Decision ID: d24d1f35-c345-5f01-85d9-ce7f0cb5f1f4
Year: 2021
Language: de
Court: ZH_SVG
Chamber: ZH_SVG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: social_law
Law Sub-area: 
Label: dismissal

Facts:
Sachverhalt:
1.
Am 20.
März 2020 reichte
Y._
als einzelunterschriftsberechtigtes Mitglied des Verwaltungsrates der
Z._
AG (ab 4.
Juni 2020 in Liquidation und am 30.
Oktober 2020 im Handelsregister gelöscht, vgl.
www. zefix.ch) und in deren Namen als Arbeitgeberin
beim
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) eine
Voranmeldung für Kurzarbeit
ein (Urk.
12/6
)
. Mit Verfügung vom
4.
April
2020
erhob das AWA
keinen
Einspruch und bewilligte die Auszah
lung von Kurzarbeitsentschädigung vo
m 20
.
März bis
19.
September 2020
unter dem Vorbehalt, dass die übrigen Anspruchsvorausse
tzungen erfüllt seien
(Urk.
12/15
).
Am 3.
Juni 2020 wurde über die
Z._
AG der Konkurs eröffnet (vgl.
www. zefix.ch). Am 4.
Juni 2020 ging bei der
Arbeitslosenkasse
des Kantons Zürich (ALK) für das Restaurant
A._
, c/o Frau
Y._
, von der E-Mail-Adresse
B._
per E-Mail das Formular «Antrag und Abrechnung von Kurzarbeitsentschädigung» für den Monat Mai 2020 ein (Urk.
3/3 S.
2 und Urk.
3/4).
Für die Monate März bis Mai 2020 wurde der Arbeitgeberin Kurzarbeitsentschä
digung ausgerichtet (Urk.
12/19-21).
Am
5
.
Oktober 2020 verfügte die
ALK
, dass die
X._
im Mai 2020
keinen Anspruch mehr auf Kurzarbeitsentschä
digung habe und für die für
die
Abrechnungsperiode
Mai
2020
zu viel ausbe
zahlte Kurzarbeitsentschädigung im Betrag von Fr.
36'766.30
netto
(vgl.
Urk.
12/22
)
rückers
tattungspflichtig sei (Urk.
12/14).
Die dagegen e
rhobene Ein
sprache vom 6.
November respektive verbessert vom 8.
Dezember 2020 (Urk.
12/8-13
) w
ies die ALK mit Entscheid vom 18
.
März
2021 (Urk.
2) ab.
2.
Hiergegen erhob die
X._
am
1.
April 2021
Beschwerde und bean
tragte die Aufhebung des angefochtenen Entscheids sowie den
Erlass
der Rück
erstattungspflicht
(Urk.
1
; mit Eingabe vom 6.
Mai 2021 verbessert mit eigenhän
diger Originalunterschrift unter Angabe der Vertretungsberechtigung gemäss der Verfügung vom 19.
April 2021, Urk.
4 und Urk.
6-8
).
Mit Beschwerdeantwort vom
5.
August
2021
s
chloss die
Beschwerdegegner
in
auf
Abweisung der Beschwerde (Urk.
11
, unter Beilage
ihrer
Akten, Urk.
12/1-22). Die Beschwerde
führerin erstattete keine Replik (Urk.
14), was der Beschwerdegegnerin
am 22.
September 2021
angezeigt wurde
(Urk.
16
).
3.
Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird - soweit erforderlich - im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
Das Gericht

Considerations:
zieht in Erwägung:
1.
1.1
Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung besteht, wenn der Arbeitsausfall anre
chenbar sowie voraussichtlich vor
übergehend ist und erwartet werden darf, dass durch Kurz
arb
eit die Arbeitsplätze erhalten werden können (
Art.
31 Abs.
1
lit
.
b und d
des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung,
AVIG). Ein Arbeitsausfall ist unter anderem anre
chen
bar, wenn er auf wirtschaftliche Gründe zurück
zufüh
ren und unvermeidbar ist (
Art.
32
Abs.
1
lit
.
a AVIG).
1.2
Der Arbeitgeber macht den Entschädigungsanspruch seiner Arbeitnehmer innert dreier Monate nach Ablauf jeder Abrechnungsperiode gesamthaft für den Betrieb bei der von
ihm bezeichneten Kasse geltend (Art.
38 Abs.
1 AVIG). Dazu hat der Arbeitgeber der zuständigen Kasse unter anderem die in Abs.
3 aufgeführten Un
terlagen einzureichen.
1.3
Der erstinstanzliche Sozialversicherungsprozess ist vom Untersuchungsgrundsatz beherrscht (
Art.
61
lit
. c
des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozi
alversicherungsrechts,
ATSG). Danach hat das Gericht von Amtes wegen für die richtige und vollständige Abklärung des rechtserheblichen Sachverhaltes zu sor
gen. Dieser Grundsatz gilt indessen nicht uneingeschränkt; er findet sein Kor
relat in den Mitwirkungspflichten der Parteien (BGE 125 V 193 E. 2, 122
V 157 E.
1a, vgl. BGE 130 I 180 E. 3.2).
1.4
Laut
Art.
95
Abs.
1 AVIG richtet sich die Rückforderung ausser in den Fällen nach
Art.
55 und
Art.
59c
bis
Abs.
4 AVIG nach
Art.
25 ATSG. Gemäss
Art.
25
Abs.
1 ATSG sind unrechtmässig bezogene Leistungen zurückzuerstatten. Wer Leistungen in gutem Glauben empfangen hat, muss sie nicht zurückerstatten, wenn eine grosse Härte vorliegt.
2.
2.1
Die Beschwerdegegnerin begründete den angefochtenen Entscheid damit, dass die Beschwerdeführerin für die Abrechnungsperiode Mai 2020 keinen Antrag auf Kurzarbeitsentschädigung bei der Arbeitslosenkasse gestellt habe, weshalb sie für diesen Monat auch keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung gehabt hätte. Daher sei die Beschwerdeführerin für
die
(versehentlich)
zu viel ausbezahlte Kurz
arbeitsentschädigung für diese Abrechnungsperiode Mai
2020 im Betrag von Fr.
36'766.30
netto
rückerstattungspflichtig
(Urk.
2).
2.2
Demgegenüber stellte sich die Beschwerdeführerin auf den Standpunkt, sie habe mit E-Mail vom 4.
Juni 2020 die relevanten Unterlagen für Kurzarbeitsentschädigung für den Zeitraum vom 1.
bis 31.
Mai 2020 eingereicht. Auch das Formular «Antrag und Abrechnung von Kurzarbeitsentschädigung» sei am selben Tag datiert und mit diesem E-Mail zugeschickt worden. Somit habe sie für die Ab
rechnungsperiode Mai 2020 einen Antrag auf Kurzarbeitsentschädigung gestellt. Der Eingang dieses Antrages sei ihr von der Beschwerdegegnerin am 9.
Juni 2020 bestätigt worden, weshalb sie für den Monat Mai 2020 einen Anspruch auf Kurz
arbeitsentschädigung habe und auch nicht rückerstattungspflichtig sei (Urk.
1).
2.3
Mit Beschwerdeantwort führte die Beschwerdegegnerin aus, dass am 4.
Juni 2020 zwar ein Formular «Antrag und Abrechnung von Kurzarbeitsentschädigung» per E-Mail eingegangen sei, dieses aber keinem Betrieb habe zugeordnet werden kön
nen. Trotz Aufforderungen vom 9.
und 18.
Juni 2020, die Dokumente und die Unternehmens-Daten, insbesondere die BUR-Nr.
in einem einzigen E-Mail einzu
reichen, da es ansonsten nicht möglich sei, den Antrag richtig zuzuordnen, sei die Beschwerdeführerin dieser nicht nachgekommen.
Bei der
Z._
AG sei
Y._
vom 16.
Januar 2020 bis am 25.
Juni 2020 als Mitglied des Verwaltungsrates im Handelsregister ein
getragen gewesen. Da über die
Z._
AG am 3.
Juni 2020 der Konkurs eröffnet worden sei, beständen konkrete Anhaltspunkte, dass die Kurzarbeit als Vorstufe dieser Betriebsschliessung eingeführt worden sei, weshalb die An
spruchsvoraussetzung des vorübergehenden Arbeitsausfalls und der Arbeits
platz
erhaltung nicht oder nicht mehr erfüllt gewesen sei.
Da die Beschwerdeführerin zudem unter verschiedenen Namen bei der Beschwer
degegnerin in Erscheinung getreten sei -
Z._
AG,
X._
und Restaurant
A._
, c/o Frau
Y._
-, könne ein Rechtsmissbrauch nicht ausgeschlossen werden. Die Geschäftsführerin der Beschwerdeführerin versuche offensichtlich ein undurchsichtiges Firmenkonstrukt zu ihrem Vorteil (zur Erwir
kung von Versicherungsleistungen) auszunutzen, wobei diverse Unklarheiten und Widersprüche beständen. Entsprechende Unklarheiten habe sie sich in Bezug auf den Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung anzurechnen, da der Untersu
chungsgrundsatz durch die Mitwirkungspflicht begrenzt sei. Auch aus diesem Grund hätte ein Anspruch darauf angelehnt werden müssen (Urk.
11).
3.
3.1
Die hier relevante BUR-Nr.
...
betrifft sowohl die
beschwerdeführende
X._
als auch die
Z._
AG mit Sitz in Zürich (Domiziladresse letzterer c/o
C._
,
D._
strasse
,
Zürich; seit dem 4.
Juni 2020 in Liquidation und am 30.
Oktober 2020 im Han
delsregister gelöscht, vgl. www.zefix.ch).
Y._
ist seit dem 18.
Februar 2016 bei der
X._
als Geschäftsführerin eingetragen.
Bei der
Z._
AG
war sie
vom 16.
Januar 2020 bis am 25.
Juni 2020 als
einzelunterschriftsberechtigtes
Mitglied des Verwaltungsrates im Han
delsregister eingetragen.
3.2
Am 20.
März 2020 reichte
Y._
im Namen
der
Z._
AG
als Arbeitgeberin
beim
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) eine
Voranmeldung für Kurzarbeit
für die Betriebsabteilung Gastronomie (Restaurant)
ein
. Als Adresse der Arbeitgeberin (
Z._
AG
) gab sie
E._
weg
in Zürich an (Urk.
12/6).
3.3
Mit Verfügung betreffend Voranmeldung von Kurzarbeit vom 4.
April 2020 wurde unter Angabe der BUR-Nr.
...
, aber adressiert an das Erlebnisrestaurant
A._
am
E._
weg
in Zürich, für den Gesamtbetrieb
die Aus
zahlung von Kurzarbeitsentschädigung vom 20.
März bis 19.
September 2020
unter dem Vorbehalt, dass die übrigen Anspruchsvoraussetzungen
erfüllt seien, bewilligt (Urk.
12/15).
3.4
Im Formular «Antrag und Abrechnung von Kurzarbeitsentschädigung» für den Monat März 2020 vom 14.
April 2020 (Urk.
12/18) wurde als Betrieb die
Z._
AG, c/o Frau
Y._
,
F._
strasse
,
G._
, angege
ben. Die beantragte Kurzarbeitsentschädigung wurde bei 7 von Kurzarbeit betroffenen Arbeitnehmern auf Fr.
15'064.55 berechnet.
3.5
Im «Antrag und Abrechnung von Kurzarbeitsentschädigung» vom 6.
Mai 2020 für den Monat April 2020 (Urk.
12/16) wurde wiederum die
Z._
AG,
c/o Frau
Y._
,
F._
strasse
,
G._
,
als beantragender Betrieb auf
geführt. Bei neu 8 von Kurzarbeit betroffenen Arbeitnehmenden resultierte eine beantragte Kurzarbeitsentschädigung von Fr.
36'772.70.
3.6
Im von
B._
per E-Mail versandten
Formular «Antrag und Ab
rechnung von Kurzarbeitsentschädigung» für den Monat
Mai
2020 vom
4.
Juni 2020 (Urk.
3/3 S.
2 und Urk.
3/4
) wurde
unter Angabe der BUR-Nr.
...
als Betrieb das Restaurant
A._
, c/o Frau
Y._
,
F._
strasse
,
G._
, angegeben. Die beantragte Kurz
arbeitsentschädigung wurde bei 8
von Kurzarbeit betroffenen Arbei
tnehmern auf Fr.
36'772.70
berechnet.
3.7
Mit E-Mail vom 9.
Juni 2020 (Urk.
3/3 S.
2 f.) antwortete die Beschwerdegegne
rin, dass die BUR-Nr. gemäss der erhaltenen Verfügung bekannt zu geben sei, damit die eingereichten Unterlagen zugeordnet werden könnten.
3.8
Gleichentags wurde die BUR-Nr.
...
- ohne weitere Angaben - mitgeteilt (vgl.
E-Mail der
B._
vom 9.
Juni 2020, Urk.
3/3 S.
1).
3.9
Mit E-Mail vom 18.
Juni 2021 (Urk.
3/3 S.
1) an die
B._
wurde die Antragstellerin aufgefordert, die Dokumente und die Unternehmens-Daten, insbesondere die BUR-
Nr., in einem einzigen E-Mail einzureichen, da es ansons
ten nicht möglich sei, die Dokumente zuzuweisen.
4.
4.1
Unbestritten ist, dass die Beschwerdeführerin - soweit den Gastronomiebetrieb Restaurant
A._
betreffend - als Rechtsnachfolgerin der mittlerweile liqui
dierten
Z._
AG
zu qualifizieren ist und für allenfalls rückerstat
tungspflichtige Kurzarbeitsentschädigungen ins Recht gefasst werden kann. Streitig und zu prüfen ist, ob die Beschwerdegegnerin den Anspruch der Beschwerdeführerin auf Kurzarbeitsentschädigung für den Monat Mai 2020 zu Recht verneint hat, was dazu führen würde, dass die am 25.
Juni 2020
ausbe
zahlte
Kurzarbeitsentschädigung
in der Höhe von Fr.
36'766.30 (Urk.
12/21
)
zu Unrecht bezogen worden wäre.
4.2
Der Arbeitgeber muss den Entschädigungsanspruch innert dreier Monate nach Ablauf jeder Abrechnungsperiode gesamthaft für den Betrieb oder die Betriebs
abteilung bei der gewählten Arbeitslosenkasse geltend machen
(Art.
38 AVIG, vgl. auch E.
1.2)
. Diese Frist beginnt mit dem ersten Tag nach der Abrechnungs
periode. Ist der letzte Tag der Frist ein Samstag, Sonntag oder ein im betreffenden Kanton anerkannter Feiertag, endet die Frist am nächstfolgenden Werktag (
Art.
29
ATSG und
38 ATSG).
Gemäss
Rz
I2 der AVIG-Praxis KAE handelt es sich bei
der Frist für die Geltendmachung um eine Verwirkungsfrist, deren Nichtwah
rung das Erlöschen des Anspruchs zur Folge hat. Verwirkungsfristen können grundsätzlich weder erstreckt noch unterbrochen werden.
4.3
Auch wenn
die Beantragung, die Prüfung und die Abrechnung der Kurzarbeits
entschädigung einerseits im Interesse der sich aufgrund der Corona-Pandemie in einer wirtschaftlichen Ausnahmesituation befindenden betroffenen Personen und andererseits zur Entlas
tung der Vollzugsorgane wegen der hohen Anzahl von Anträgen vereinfacht wurden, sodass die Zahlungen schnellstmöglich geleistet werden
konnten (vgl.
unter an
derem Medienmitteilungen des
seco
vom 20.
März und vom
8.
April
2020 unter
https://www.seco.admin.ch/seco/de/home/seco
/
nsb
-news/medien
mitteilungen-2020.html sowie wei
tere Inform
ationen unter https://www.ar
beit.swiss/secoalv/de/h
ome/menue/unternehmen/versicherungs
leis
tungen/kurz
ar
beit-covid-19.html
, jeweils besucht am 2.
November
2021
), bedarf es einer korrekten und fristgerechten Geltendmachung des Anspruchs auf Kurzarbeitsentschädigung, ansonsten dieser verwirkt.
4.3
Aufgrund der Akten ergibt sich, dass die Geschäftsführerin der Beschwerdefüh
rerin,
Y._
, (als zuständige «Sachbearbeiterin») mit E-Mail vom 4.
Juni 2020 wiederum Kurzarbeitsentschädigung beantragte, dabei aber - ohne dies irgendwie zu begründen - als Betrieb nicht mehr wie bisher die
Z._
AG (über die am Tag zuvor der Konkurs eröffnet wurde), son
dern das Restaurant
A._
, c/o Frau
Y._
, mit der
BUR-Nr.
...
angab. Da dieser Antrag
aber keinem Betrieb zugeordnet werden
konnte, erfolgte am 9.
Juni 2020 per Antwort-E-Mail an
B._
die Aufforderung, die BUR-Nr. gemäss der erhaltenen Verfügung bekannt zu geben, damit die ein
gereichten Unterlagen zugeordnet werden könnten (vgl.
E.
3.7). Da gleichentags nur die besagte BUR-Nr.
- ohne weitere hilfreiche Angaben - mitgeteilt wurde (vgl.
E.
3.8), wurde die
B._
per E-Mail vom 18.
Juni 2020 nochmals aufgefordert
, die Dokumente und die Unternehmens-Daten, insbeson
dere die BUR-Nr.
in einem einzigen E-Mail einzureichen, da es ansonsten nicht möglich sei, den Antrag richtig zuzuordnen
(vgl.
E.
3.9).
Dieser Aufforderung kam die Beschwerdeführerin aber nicht nach, obwohl dies von ihr - gestützt auf die ihr obliegende Mitwirkungspflicht (vgl.
E.
1.3) - ohne Weiteres zu erwarten gewesen wäre.
Aufgrund des Dargelegten erscheint es nachvollziehbar, dass die Beschwerdegeg
nerin den Antrag für den Monat Mai 2020, lautend auf Restaurant
A._
, keinem von ihr im Zusammenhang mit Kurzarbeitsentschädigung bearbeiteten Betrieb zuordnen konnte, zumal in dieser Zeit (pandemiebedingt) sehr viele Anträge eingingen. Auch liegt kein überspitzter Formalismus vor, da der Beschwerdeführerin zweimal Gelegenheit gegeben wurde, die Kurzarbeitsent
schädigung korrekt und samt aller erforderlicher Angaben sowie Unterlagen ein
zureichen.
Damit gilt der Entschädigungsanspruch als nicht geltend gemacht und ist daher per Ende August 2020 verwirkt (vgl.
E.
4.2).
4.4
Bei diesem Ergebnis erübrigt sich eine Prüfung der von der Beschwerdegegnerin aufgeworfenen Frage (vgl.
Urk.
11 S.
2 f.), ob die Anspruchsvoraussetzungen für Kurzarbeitsentschädigung eines nur vorübergehenden Arbeitsausfalls und der an
gestrebten Arbeitsplatzerhaltung erfüllt waren (vgl. E.
1.1).
5.
Die Beschwerdeführerin erhielt unbestrittenermassen im
Monat
Mai 2020
Kurz
arbeitsentschädigung (vgl. Urk.
1 S.
3, Urk.
12/21). D
a innerhalb der
Verwirkungfrist
kein Entschädigungsanspruch für den Monat Mai 2020 geltend gemacht wurde (E.
4.3), hat die Beschwerdeführerin für Mai
2020 Kurzarbeitsent
schädi
gung unrechtmässig bezogen, hätte ihr
dieselbe
doch nicht zugestanden. Es
ist
daher korrekt, dass die Beschwerdegegnerin
die zu Unrecht bezogene Ent
schädigung
zurückfordert
(vgl.
Urk
.
12/22
). Dass sich
diese
auf einen B
etrag von insgesamt Fr.
36'766.30
belief, blieb unbestritten (vgl. Urk.
1). Ebenso wenig wurde in Abrede
gestellt, dass die betreffende
Rückforderungsverfügung, welche am
5.
Oktober 2020 (Urk.
12/14
) erlassen
wurde,
innert der sechsmonatigen Frist gemäss Art.
30 Abs.
3 AVI
G
ergangen war
(vgl.
hierzu E.
1
.4).
6.
Aufgrund des Gesagten erweist sich der
Einspracheentscheid
vom
18.
März 2021
2020
(Urk.
2) als rechtens, was zur Abweisung der Beschwerde führt.