Decision ID: 8adf5c53-5570-441c-b6d5-147d8e276ea3
Year: 2013
Language: de
Court: ZH_OG
Chamber: ZH_OG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: civil_law
Law Sub-area: nan
Label: dismissal

Facts:
betreffend Kollokation (ungesicherte Forderungen in den Nachlassliquidationen der F._ AG und der G._ AG)
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichts am Bezirksgericht Zürich vom 22. Februar 2011 (FB060044)
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Rechtsbegehren: (Urk. 44 S. 2 f.; Urk. 55/23 S. 2 f.)
"1. Es sei der Kläger 1 im Nachlassverfahren der Beklagten für eine Forderung von CHF 38'764'322.06 (EUR 25'189'630.29) in der dritten Klasse zu kollozieren.
2. Es sei die Klägerin 2 im Nachlassverfahren der Beklagten für eine
Forderung von CHF 455'309'853.98 (EUR 295'867'082.97) in der dritten Klasse zu kollozieren.
3. Es sei die Klägerin 3 im Nachlassverfahren der Beklagten für eine
Forderung von CHF 252'652'156.55 (EUR 164'177'111.28) in der dritten Klasse zu kollozieren.
4. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beklagten."
Urteil des Einzelgerichts am Bezirksgericht Zürich vom 22. Februar 2011:
"1. Die Klagen werden abgewiesen soweit darauf einzutreten ist.
2. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 1'451'000.
3. Die Gerichtsgebühr wird den Klägern wie folgt auferlegt:
Kläger 1 CHF 75'000, Klägerin 2 CHF 885'000 und Klägerin 3 CHF 491'000.
4. Die Kläger werden verpflichtet, den Beklagten Prozessentschädigungen wie
folgt zu bezahlen: Der Kläger 1 an die Beklagte 1 CHF 40'518, die Klägerin 2
an die Beklagte 1 CHF 475'913, die Klägerin 3 an die Beklagte 1
CHF 264'085, der Kläger 1 an die Beklagte 2 CHF 32'257, die Klägerin 2 an
die Beklagte 2 CHF 378'882 und die Klägerin 3 an die Beklagte 2
CHF 210'242."
(5. Mitteilungen)
(6. Rechtsmittel)
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Berufungsanträge:
der Kläger und Berufungskläger (Urk. 108 S. 3 f.):
1. Es sei
a) das Urteil des Einzelrichters am Bezirksgericht Zürich vom
22. Februar 2011 (FB060044) vollumfänglich aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zur Neubeurteilung zurückzuweisen,
b) die Vorinstanz insbesondere anzuweisen, den Parteien das
rechtliche Gehör zu gewähren, insbesondere auch in Bezug auf die Auswirkungen des Urteils der Cour d'Appel de BRUXELLES vom 27. Januar 2011 auf das vorliegende Verfahren und
c) die Sache einer anderen Gerichtsperson als Bezirksrichter lic. iur.
H._ zuzuweisen.
2. Eventualiter sei
a) das Urteil des Einzelrichters am Bezirksgericht Zürich vom
22. Februar 2011 (FB060044) vollumfänglich aufzuheben,
b) das Verfahren unter inzidenter Teilanerkennung des Urteils der
Cour d'Appel de BRUXELLES vom 27. Januar 2011 bis zum vollständigen Abschluss der Zivilverfahren in A._ (Verfahrens-Nr.: 2004/AR/1114 und 2004/AR/1190) zu sistieren und,
c) nach vollständigem Abschluss der Zivilverfahren in A._
(Verfahrens-Nr. 2004/AR/1114 und 2004/AR/1190) die Sache unter inzidenter Anerkennung der verfahrensabschliessenden ... Urteile [des Staates A._] durch die Berufungsinstanz neu zu beurteilen und die von den ... Gerichten [des Staates A._] zugesprochenen Forderungen der Kläger und Berufungskläger (maximal im Betrag der vorinstanzlichen Klagebegehren) in den Nachlassverfahren über die Beklagten und Berufungsbeklagten zu kollozieren.
3. Subeventualiter sei für den Fall der Nichtanerkennung der ... Urteile [des
Staates A._] das Urteil des Einzelrichters am Bezirksgericht Zürich vom 22. Februar 2011 (FB060044) vollumfänglich aufzuheben und es seien in den Nachlassverfahren über die Beklagten und Berufungsbeklagten die von den Klägern und Berufungsklägern angemeldeten Forderungen in dritter Klasse je wie folgt zu kollozieren:
a) Kläger und Berufungskläger 1 mit CHF 38'764'322.06
(EUR 25'189'630.29).
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b) Klägerin und Berufungsklägerin 2 mit CHF 455'309'853.98 (EUR 295'867'082.97).
c) Klägerin und Berufungsklägerin 3 mit CHF 252'652'156.55
(EUR 164'177'111.28)
4. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beklagten und
Berufungsbeklagten in solidarischer Haftung."
der Beklagten und Berufungsbeklagten (Urk. 135 S. 3):
"Die Klage bzw. die Berufung inklusive der Eventualbegehren sei vollumfänglich abzuweisen und das Urteil des Einzelrichters am Bezirksgericht Zürich vom 22.2.2011 zu bestätigen; unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Kläger."

Considerations:
Erwägungen:
I.
Der Kläger 1 ist der Staat A._ [Staat in Europa]. Die Klägerin 2, die
B._ SA ("B._"), ist eine Aktiengesellschaft ... öffentlichen Rechts [des
Staates A._], die vom Staat A._ kontrolliert wird. Die B._ SA
entstand dadurch, dass die I._ S.A. ("I._") am 7. November 2006 die
J._ S.A. ("J._"), beides ebenfalls Aktiengesellschaften ... öffentlichen
Rechts [des Staates A._], absorbierte. Die Klägerin 3 ist eine
Aktiengesellschaft privaten Rechts, die zu 100 % von der B._ SA gehalten
wird. Die Beklagte 1 ist die Nachlassmasse der G._ AG. Diese war im Jahre
1997 durch Änderung der Firma aus der K._-Aktiengesellschaft
hervorgegangen und bezweckte den Erwerb, die Verwaltung und das Veräussern
von Beteiligungen, insbesondere im Bereich Luftverkehr. Die Beklagte 2 ist die
Masse der F._ AG in Nachlassliquidation. Die F._ AG war eine am 17.
Dezember 1997 gegründete 100 %ige Tochtergesellschaft der G._. Am
5. Oktober 2001 war der G._ AG und der F._ AG die provisorische
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Nachlassstundung bewilligt und am 20. Juni 2003 waren beide Nachlassverträge
mit Vermögensabtretung bestätigt worden.
Mit Entscheid des Handelsgerichts Brüssel vom 7. November 2001 wurde
über die ... Luftfahrtgesellschaft [des Staates A._] M._ SA ("M._")
der Konkurs eröffnet. Die Kläger hielten an der M._ eine Beteiligung von
50,4 %. Im Jahre 1995 erwarb die K._ an M._ eine Beteiligung von
49,5 %. Im Rahmen der Gründung der Beklagten 1 wurde ihr diese Beteiligung
übertragen.
Die klägerischen Forderungen beruhen auf dem Engagement der Beklagten
bei M._. In den beiden Nachlassverfahren der Beklagten hatte der Kläger 1
Forderungen im Betrag von jeweils CHF 1'372'243'667.85 angemeldet, die
I._ und die J._ je in der Höhe von CHF 1'070'161'707.20 und die
Klägerin 3 in der Höhe von CHF 843'167'831.30. Sämtliche Forderungen wurden
von den Liquidatoren abgewiesen. Im vorliegenden Verfahren machen die Kläger
geltend, ihnen sei durch Vertragsverletzungen, Täuschungen und culpa in
contrahendo ein Schaden von CHF 746'726'332.59 entstanden. Sie werfen den
Beklagten zudem vor, M._ in den Konkurs "geschickt" (Urk. 44 S. 18; Urk.
55/23 S. 19) zu haben.
Der Kläger 1 verlangt die Kollokation (Urk. 44 S. 88 f. und S. 266 ff.; Urk.
55/23 S. 89 f. und S. 267 ff.)
- der Gelder, welche er an den Sozialplan für die nach dem Konkurs von
M._ entlassenen Arbeitnehmer beigesteuert habe
(CHF 38'472'500),
- der Beitragszahlung an die Miete von Flugsimulatoren, welche
arbeitslose M._-Piloten benützen konnten (CHF 291'818.98),
- von CHF 1.54 unter dem Titel perte d'une chance für den Verlust der
Gelegenheit, seine in die M._ getätigten Investitionen zu retten,
- von CHF 1.54 unter dem Titel Imageschaden.
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Die Klägerin 2 verlangt die Kollokation (Urk. 44 S. 89 und S. 271 ff.; Urk.
55/23 S. 90 und S. 272 ff.)
- von CHF 353'345'104.37 für die Investition in Aktien der M._ im
Jahr 1995, inkl. Zinsen,
- von CHF 2'373'215.28 und CHF 7'257'534.33 für Anwalts- und
Beraterhonorare im Zusammenhang mit in den Jahren 1995 und 2001
geschlossenen Verträgen,
- der Gelder, welche sie an den Sozialplan für die nach dem Konkurs
von M._ entlassenen Arbeitnehmer beigesteuert habe
(CHF 92'334'000).
Die Klägerin 3 verlangt die Kollokation (Urk. 44 S. 90 und S. 276 f.; Urk.
55/23 S. 91 und S. 277 f.)
- von CHF 252'623'469.01 für die Investition in Aktien und non voting
participation certificates der M._,
- von CHF 28'687.54 für Anwaltshonorare im Zusammenhang mit im
Jahr 1995 geschlossenen Verträgen.
Die Kläger und weitere Parteien haben auch vor ... Gerichten [des Staates
A._] die Beklagten auf Schadenersatz verklagt. Mit Rechtsbegehren Ziff. 2
streben die Kläger die Teilanerkennung des vom ... Appellationshof [des Staates
A._] zweitinstanzlich gefällten Urteils und letztlich die Anerkennung der
verfahrensabschliessenden Urteile der ... Gerichte [des Staates A._] an.
II.
Die Kollokationsklage gegen die Beklagte 2 ging am 8. August 2006 bei der
Vorinstanz ein (Urk. 1). Am 2. November 2006 wurde die Kollokationsklage gegen
die Beklagte 1 anhängig gemacht (Urk. 55/1). Die beiden Verfahren wurden von
der Vorinstanz mit Verfügung vom 11. Mai 2009 vereinigt (Urk. 51). Der weitere
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Prozessverlauf vor Vorinstanz kann dem angefochtenen Urteil entnommen
werden (Urk. 109 S. 9 f.). Die Kläger haben gegen das ihnen am 2. März 2011
zugestellte Urteil rechtzeitig Berufung eingelegt (Urk. 105, 108). Mit Eingabe vom
15. April 2011, also nach Ablauf der Berufungsfrist, haben die Kläger eine
Noveneingabe eingereicht (Urk. 114). Die den Klägern mit Verfügung vom 20. Mai
2011 auferlegten Prozesskautionen wurden rechtzeitig geleistet (Urk. 117-120).
Mit Verfügung vom 19. April 2012 wurde der Antrag der Kläger, wonach das
Verfahren vorerst auf die Frage der Verletzung des Prozessrechts durch die
Vorinstanz zu beschränken sei, abgewiesen und der Entscheid über den von den
Klägern eventualiter gestellten Sistierungsantrag aufgeschoben (Urk. 133). Mit
Eingabe vom 24. Mai 2012 erneuerten die Kläger ihren Antrag auf Durchführung
eines zweiten Schriftenwechsels (Urk. 134). Die Berufungsantwort datiert vom 24.
Mai 2012 (Urk. 135). Es wurde kein weiterer Schriftenwechsel angeordnet (Prot. II
S. 10). Dennoch haben die Klägerinnen am 30. Juli 2012 eine Replik (Urk. 144)
eingereicht. Die Beklagten haben sich zu dieser mit Eingabe vom 11. April 2013
vernehmen lassen (Urk. 151). Den Klägerinnen wurde ein Doppel dieser Eingabe
zur Kenntnisnahme zugestellt.
III.
1. Auf den 1. Januar 2011 ist die neue Schweizerische Zivilprozessordnung
in Kraft getreten. Gemäss Art. 404 Abs. 1 ZPO gilt für Verfahren, die bei
Inkrafttreten der Zivilprozessordnung rechtshängig sind, das bisherige
Verfahrensrecht bis zum Abschluss vor der betroffenen Instanz. Für die
Rechtsmittel gilt das Recht, das bei der Eröffnung des Entscheides in Kraft ist
(Art. 405 Abs. 1 ZPO). Der vorinstanzliche Entscheid datiert vom 22. Februar
2011 und wurde den Parteien am 2. März 2011 schriftlich eröffnet (Urk. 113 f.).
Demnach ist vorliegend für das Berufungsverfahren die Schweizerische
Zivilprozessordnung (ZPO) anwendbar. Demgegenüber hatte die Vorinstanz die
bisherigen Bestimmungen der ZPO/ZH und des GVG/ZH anzuwenden. Soweit
sich im Rahmen der Überprüfung des vorinstanzlichen Entscheids Fragen der
Anwendung von Verfahrensregeln stellen, wird zu prüfen sein, ob die Vorinstanz
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die im Zeitpunkt der Entscheidfällung geltenden Normen richtig angewendet hat;
eine Rückwirkung des neuen Rechts findet nicht statt.
2. In der Berufungsschrift sind die Behauptungen bestimmt und vollständig
aufzustellen. Zudem muss sie – im Gegensatz zur Klageschrift – nicht nur eine
tatsächliche, sondern auch eine rechtliche Begründung enthalten (Reetz/Theiler,
in: ZPO-Komm. Sutter-Somm et al., Art. 311 N 36). Der Berufungskläger hat
mittels klarer und sauberer Verweisungen auf die Ausführungen vor der
Vorinstanz zu zeigen, wo er die massgebenden Behauptungen, Erklärungen,
Bestreitungen und Einreden erhoben hat. Es ist nämlich nicht Sache der
Rechtsmittelinstanz, die Akten und die Rechtsschriften der Vorinstanz zu
durchforsten, um festzustellen, was welche Partei wo ausgeführt hat. Damit ist
gesagt, dass die Berufungsschrift weder eine pauschale Verweisung auf die bei
der Vorinstanz eingereichten Rechtsschriften noch eine neuerliche Darstellung
der Sach- oder Rechtslage enthalten darf, welche nicht darauf eingeht, was vor
der Vorinstanz vorgebracht worden ist. Pauschale Verweisungen auf die vor der
Vorinstanz eingebrachten Rechtsschriften sind namentlich dann unzulässig, wenn
sich die Vorinstanz mit den Ausführungen des Berufungsklägers
auseinandergesetzt hat. Stützt sich der angefochtene Entscheid auf mehrere
selbständige Begründungen, muss sich der Berufungskläger in der
Berufungsschrift mit allen Begründungen auseinandersetzen. Das Gleiche gilt im
Falle von Haupt- und Eventualbegründung. Auch hier muss sich der
Berufungskläger mit beiden Begründungen auseinandersetzen (Ivo W.
Hungerbühler, DIKE-Komm-ZPO, Art. 311 N 36 ff.). Zwar prüft die
Berufungsinstanz nicht nur die geltend gemachten Rügen (Rügeprinzip). Der
Berufungskläger hat sich aber mit der Begründung des erstinstanzlichen
Entscheids auseinanderzusetzen; das Gericht muss den angefochtenen
Entscheid nicht von sich aus auf Mängel untersuchen, es sei denn, der
Sachverhalt sei geradezu willkürlich festgestellt worden oder das Recht sei
geradezu willkürlich angewandt worden (Reetz/Theiler, a.a.O.). Aufgrund der
umfassenden Überprüfungsbefugnis ist die Berufungsinstanz nicht an die mit den
Rügen vorgebrachten Argumente oder an die Erwägungen der Vorinstanz
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gebunden, sie kann die Rügen auch mit abweichenden Erwägungen gutheissen
oder abweisen (vgl. Reetz/Theiler, a.a.O., Art. 310 N 6). Was nicht mit der ersten
Rechtsschrift im Berufungsverfahren vorgetragen wurde, aber hätte vorgetragen
werden können, kann nicht in einer weiteren Rechtsschrift nachgeholt werden,
jedenfalls dann nicht, wenn – wie vorliegend – kein zweiter Schriftenwechsel
angeordnet wurde.
3. Gemäss Art. 316 ZPO kann die Rechtsmittelinstanz eine Verhandlung
durchführen, aufgrund der Akten entscheiden (Art. 316 Abs. 1 ZPO) oder einen
zweiten Schriftenwechsel anordnen (Art. 316 Abs. 2 ZPO). Diese Regelung stellt
es ins Ermessen der Rechtsmittelinstanz, das für den konkreten Fall Geeignete
vorzukehren (Peter Volkart, DIKE-Komm-ZPO, Art. 316 N 1). Die
Berufungsinstanz kann damit selbst entscheiden, ob das Berufungsverfahren
mündlich oder schriftlich durchgeführt wird. Wenn die Sache spruchreif ist, kann
bereits nach der Berufungsschrift und der Berufungsantwort – d.h. ohne zweiten
Schriftenwechsel bzw. ohne mündliche Berufungsverhandlung – entschieden
werden. Die Sache ist dann spruchreif und ein Aktenentscheid angezeigt, wenn
die Berufungsschrift und die Berufungsantwort hinreichend aufschlussreich sind,
so dass sich die Berufungsinstanz bereits nach dem ersten Schriftenwechsel eine
abschliessende Meinung bilden kann. Dies wird häufig anzunehmen sein
(Reetz/Hilber, in: ZPO-Komm. Sutter-Somm et al., Art. 316 N 34). Wie im
Folgenden zu zeigen sein wird, ist die Sache spruchreif, so dass kein zweiter
Schriftenwechsel anzuordnen war.
4. Die Kläger haben vorgetragen, die Vorinstanz habe sich in ihrem Urteil
auf die Beurteilung einiger weniger Sachverhalts- und Rechtsfragen beschränkt,
was ihr die Abweisung der Klage erlaubt habe. Dabei sei eine materielle Prüfung
der geltend gemachten Ansprüche der Kläger in grossen Teilen unterblieben.
Auch der Sachverhalt sei aus demselben Grund in wesentlichen Teilen
unvollständig oder gar nicht erhoben worden. Es sprächen daher gute Gründe
dafür, die Sache im Sinne von Art. 318 Abs. 1 lit. c ZPO an die erste Instanz
zurückzuweisen (Urk. 108 S. 16).
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Gemäss Art. 318 Abs. 1 lit. c ZPO kann die Rechtsmittelinstanz die Sache
an die erste Instanz zurückweisen, wenn ein wesentlicher Teil der Klage nicht
beurteilt wurde oder der Sachverhalt in wesentlichen Teilen zu vervollständigen
ist. Die zweite Voraussetzung trifft vorliegend nicht zu. Richtig ist, dass die
Vorinstanz mehrere Forderungsgründe nicht geprüft hat, weil sie davon ausging,
dass einzelne streitgegenständliche Verträge aufgehoben worden seien. Die
Rückweisung an die erste Instanz soll jedoch aus prozessökonomischen Gründen
und in Berücksichtigung des Beschleunigungsgebotes die Ausnahme bleiben
(Reetz/Hilber, a.a.O., Art. 318 N 29). Es steht der Rechtsmittelinstanz auch offen,
wesentliche Teile der Klage, die von der Vorinstanz nicht beurteilt wurden, selber
zu entscheiden (Beat Mathys, Stämpflis Handkommentar, ZPO, Art. 318 N 9).
Vorliegend sind die Klagen gegen die Beklagten vor über sechs Jahren anhängig
gemacht worden. Die Parteien haben sich eingehend zum Sachverhalt und zur
rechtlichen Beurteilung geäussert. Es ist daher nicht angebracht, das Verfahren
an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit diese auch die von ihr nicht geprüften
Anspruchsgrundlagen beurteilt.
IV.
1. a) Die Kläger werfen der Vorinstanz vor, sie habe zur Begründung von
tragenden Pfeilern ihres Urteils auf Akten des Prozesses Nr. FB060046 zwischen
der M._ und der Beklagten 1 abgestellt und Zitatstellen aus dort
eingereichten Dokumenten als den Klägern bekannt vorausgesetzt. Die
Vorinstanz gehe noch einen Schritt weiter und erkläre, die Kläger müssten sich
Prozesshandlungen, Aussagen und unterlassene Bestreitungen der M._ im
M._-Prozess entgegenhalten lassen. Die Kläger seien – gemäss Vorinstanz
– in einem grundsätzlich gleichen Prozess in A._ Streitgenossen der
M._, weshalb davon ausgegangen werden dürfe, dass sich die ...
Streitgenossen [des Staates A._] auch über ihre schweizerischen Prozesse
verständigen würden. Die Kläger seien ja auch über den Prozess betreffend
Verantwortlichkeit (der zwischen der Beklagten 2 und ihren damaligen Organen,
ohne Beteiligung der Kläger oder der M._, stattfinde), gut informiert. Die
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Vorinstanz habe ausgeführt, sie verwende in ihrer Argumentation teilweise
unbestritten gebliebener Sachverhalt oder Urkunden des M._-Prozesses.
Dies sei unzulässig und bedeute eine Verletzung der Verhandlungsmaxime und
des rechtlichen Gehörs (Urk. 108 S. 31 ff.).
b) Grundsätzlich ist jeder Aktenbeizug aus andern Verfahren den Parteien
bekanntzugeben, und es ist ihnen Gelegenheit einzuräumen, sich zu den
beigezogenen Akten auszusprechen (Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., § 140 N 14;
4P.151/2001, E. 2). Im Entscheid ZR 106 Nr. 14 hielt das Obergericht des
Kantons Zürich folgendes fest: "Grundlage des Zivilprozesses sind die
Behauptungen der Parteien im Rahmen des Hauptverfahrens. Auf Grund ihrer
Sachvorbringen wird dann zu entscheiden sein, ob und in welchen Punkten ein
Beweisverfahren stattzufinden hat. ... Unzulässig ist es sodann, dass die
Vorinstanz die Akten des beigezogenen Prozesses – ausserhalb der durch den
Beweisauflagebeschluss umschriebenen konkreten Beweisthemen – frei würdigt
und gestützt auf diese Akten argumentiert. ... Im Übrigen ist zu bemerken, dass
sich keine der Parteien im Rahmen des formellen Beweisverfahrens bezüglich
jener Beweissätze, die überhaupt von Belang sind, auf diese Prozessakten
beruft." Die Vorinstanz hätte daher angeblich unbestrittene Tatsachen sowie
Urkunden aus dem Parallelprozess, welche sie in das vorliegende Verfahren
einführen wollte, den Parteien zur Stellungnahme unterbreiten müssen. Daran
ändert nichts, dass die Beklagte 1 im Parallelprozess Partei ist. Es wäre ihr
nämlich unbenommen, in den beiden Verfahren verschiedene Standpunkte
einzunehmen. Den Klägern ist auch beizupflichten, dass nur gerichtsnotorische
Tatsachen überhaupt in den vorliegenden Prozess hätten eingeführt werden
dürfen. Das fehlerhafte Vorgehen der Vorinstanz führt aber nicht dazu, dass das
Verfahren an sie zurückzuweisen ist. Nach der Rechtsprechung kann eine nicht
besonders schwer wiegende Verletzung des rechtlichen Gehörs als geheilt gelten,
wenn die betroffene Person die Möglichkeit erhält, sich vor einer
Beschwerdeinstanz zu äussern, die sowohl den Sachverhalt wie die Rechtslage
frei überprüfen kann (BGE 127 V 437 f.). Dies ist vorliegend der Fall. Hinzu
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kommt, dass die Ausführungen und Urkunden im Parallelverfahren für das
vorliegende Verfahren ohnehin nicht relevant sind.
2. a) Die Kläger weisen darauf hin, dass sie von den Beklagten die Edition
von insgesamt 21 Urkunden verlangt hätten. Sämtliche Editionsbegehren seien
von der Vorinstanz abgelehnt worden. Sie habe sich ohne nähere Ausführungen
auf den Standpunkt gestellt, die Editionsbegehren hätten sich als ungenügend
begründet erwiesen. Dabei verkenne sie, dass Editionsbegehren nicht eigens
begründet werden müssten. Die Voraussetzungen der Editionspflicht seien nur
die Rechtshängigkeit eines Prozesses, ein rechtliches Interesse
(Beweisinteresse), das Vorhandensein einer Urkunde und das Vorliegen eines
Editionsantrages. Das Beweisinteresse liege vor, wenn der Antragsteller
hinreichend bestimmte Behauptungen aufgestellt habe, für die er beweispflichtig
sei. Diese Voraussetzungen seien bezüglich sämtlicher klägerischer
Editionsbegehren erfüllt. Der Vorwurf der mangelnden Begründung der
Editionsbegehren sei deshalb unzutreffend. Die Vorinstanz hätte den
Editionsbegehren Folge leisten müssen. Sie führe an, dass die beantragten
Editionen an der Beurteilung des Falles ohnehin nichts hätten ändern können.
Damit mache die Vorinstanz eine antizipierte Beweiswürdigung geltend. Eine
solche sei im Rahmen der ZPO/ZH nur dann zulässig, wenn sie nach Eingang der
Beweisantretungsschriften beim Gericht erfolge. Die Vorinstanz habe den
Anspruch der Kläger auf Beweisantretung nach § 137 ZPO/ZH verletzt, indem sie
die antizipierte Beweiswürdigung vorzeitig ausgeübt habe, ohne einen
Beweisauflagebeschluss zu fällen und den Klägern Gelegenheit zu geben, ihre
Beweismittel abschliessend zu bezeichnen. Demnach sei die antizipierte
Beweiswürdigung im vorliegenden Fall unzulässig. Die antizipierte
Beweiswürdigung sei zudem inhaltlich ungerechtfertigt. Die Vorinstanz habe nur
deshalb wesentliche Teile des Sachverhalts für nicht entscheidrelevant erklären
können, weil sie vom Zustandekommen des ... Agreement ausgegangen sei und
daraus gefolgert habe, dass die früheren Verträge zwischen den Parteien hinfällig
geworden seien. Dies sei rechtlich nicht haltbar. Hätte die Vorinstanz erkannt,
dass die früheren Verträge zwischen den Parteien nicht dahingefallen seien, hätte
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sie sich auch mit dem entsprechenden Sachverhalt auseinandersetzen müssen
und die diesbezüglichen Editionsbegehren auch aus diesem Grund nicht
ablehnen dürfen. Damit habe die Vorinstanz das rechtliche Gehör der Kläger
verletzt und den Sachverhalt unrichtig bzw. unvollständig festgestellt (Urk.108 S.
37 ff.).
b) Aus den Ausführungen der Kläger ergibt sich, dass es sich bei den
Editionsbegehren um Beweisanträge handelt. Die Kläger legen in ihrer
Berufungsschrift nicht dar, welche Editionen sie in welchem Zusammenhang
verlangt haben und von welchen Tatsachen die Vorinstanz in unzulässiger
antizipierter Beweiswürdigung ausgegangen ist. Insofern genügt ihre
Berufungsschrift den unter Ziff. III/2 dargelegten gesetzlichen Anforderungen
nicht; das Versäumte konnte auch nicht in der Replik nachgeholt werden. Im
Übrigen ist die Sache spruchreif, ohne dass ein Beweisverfahren durchgeführt
werden müsste.
3. a) Die Kläger beanstanden, dass die Vorinstanz ihren Antrag, eine Triplik
einzureichen, im Endurteil abgelehnt habe; dadurch sei ihr Anspruch auf
rechtliches Gehör verletzt worden (Urk. 108 S. 39 ff.).
b) Die vorinstanzliche Duplik der Beklagten datiert vom 11. November 2010
(Urk. 95). Mit Eingabe vom 19. November 2010 stellten die Kläger beim
Vorderrichter den Antrag, es sei ihnen eine Frist von nicht weniger als 30 Tagen
anzusetzen, um eine Triplik einzureichen (Urk. 99). In dieser Eingabe halten die
Kläger fest, dass sie eine Kopie der Duplik am 12. November 2010 von den
Rechtsvertretern der Beklagten erhalten hätten (Urk. 99 S. 5). Bis zur Fällung des
erstinstanzlichen Urteils vergingen über drei Monate. Unter diesen Umständen
stand den Klägern genügend Zeit zur Verfügung, um von sich aus dem Gericht
eine Triplik einzureichen. Selbst wenn die Kläger hätten darauf vertrauen dürfen,
dass die Vorinstanz ihnen eine entsprechende Mitteilung machen würde, wenn
keine Frist zur Einreichung einer Triplik angesetzt würde, so wäre die im
gegenteiligen Vorgehen des Bezirksgerichts zu erblickende Gehörsverletzung
jedenfalls als nicht so schwerwiegend einzustufen, dass die Schwere der
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Verletzung einer Heilung im Berufungsverfahren entgegenstünde. Das
Berufungsgericht verfügt über eine volle Kognition hinsichtlich aller Sach- und
Rechtsfragen, und die Kläger hatten in der Berufungsbegründung Gelegenheit, zu
allfälligen neuen Ausführungen in der Duplik Stellung zu nehmen (vgl. BGer
4A_410/2011, E. 4.4).
4. a) Die Vorinstanz hat den Parteien mit Verfügung vom 3. September 2010
Kopien von zwei NZZ-Artikeln und einem TA/bluewin-Artikel zugestellt, um zu
deren Inhalt Stellung zu nehmen. Die Vorinstanz führte dazu aus, von keiner
Partei vorgetragene, aber gerichtsnotorische Tatsachen seien den Parteien zur
Stellungnahme zu unterbreiten (Urk. 89). Die Kläger rügen, dass den Parteien
eröffnet werden müsse, welche Tatsachen genau der Richter für gerichtsnotorisch halte. Dasselbe müsse für faktische Schlüsse gelten, welche der
Richter direkt aus diesen Tatsachen ableite, die von den Parteien jedoch nicht
vorhergesehen werden könnten. Andernfalls sei es den Parteien nicht möglich,
Zweifel an der Notorietät anzumelden oder den Beweis für die Unrichtigkeit zu
führen. Auch sei nicht einzusehen, weshalb für Tatsachen, welche als Ausnahme
zur Verhandlungsmaxime vom Gericht in den Prozess eingeführt werden, weniger
strenge Anforderungen an die Substantiierung gelten sollten, als wenn die
Tatsachen von den Parteien behauptet werden. Es sei nicht Sache der Parteien,
aus Zeitungsartikeln analytisch zu ermitteln, welche Tatsachen oder daraus
entwickelte falsche Thesen der Richter für sein späteres Urteil entscheidrelevant
und gerichtsnotorisch halte. Der Artikel vom tt.mm.2001 enthalte mindestens 20
Aussagen, welche in irgendeiner Weise mit dem Niedergang der M._ im
Zusammenhang stehe. Hinzu kämen über 20 Aussagen der beiden anderen
Artikel, welche sich in irgendeiner Weise mit den Auswirkungen der
Terroranschläge des 11. September 2001 befassten. Die Kläger hätten in ihrer
Stellungnahme ausdrücklich darauf hingewiesen, dass ihnen nicht klar sei, welche
Aussagen in den drei Artikeln das Gericht als gerichtskundig und weshalb es
diese Artikel überhaupt als entscheidrelevant erachte. Die Vorinstanz habe durch
ihr Vorgehen, das rechtliche Gehör der Kläger massiv missachtet und Art. 8 ZGB
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verletzt. Sie hätte auf die von ihr berücksichtigten Tatsachen unter dem Titel der
gerichtsnotorischen Tatsachen nicht abstellen dürfen (Urk. 108 S. 41 ff.).
b) Wieweit der kantonale Richter tatsächliche Behauptungen und
Bestreitungen der Parteien zu beachten hat oder von Amtes wegen nicht
behauptete Tatsachen berücksichtigen oder unbestrittene Behauptungen
überprüfen darf, ergibt sich nicht aus Art. 8 ZGB, sondern sind Fragen der
Verhandlungsmaxime, die bis zum Inkrafttreten der eidgenössischen
Zivilprozessordnung dem kantonalen Recht angehört hat (BGE 106 II 207; BGer.
5C.279/2002 E. 3.1). Nach der Rechtsprechung sind gerichtsnotorische
Tatsachen weder zu behaupten noch zu beweisen (BGE 130 III 113 E. 3.4 S. 121;
BGer. 2C_544/2010; Frank/Sträuli/ Messmer, Kommentar zur zürcherischen
Zivilprozessordnung, 3. A., Zürich 1997,§ 54 N 3). Zu ihnen können allgemein
zugängliche Tatsachen gezählt werden, selbst wenn das Gericht sie ermitteln
muss (BGer. 5C.225/2006, E. 3.1, unter Hinweis auf Guldener, Schweizerisches
Zivilprozessrecht, 3. A., Zürich 1979, S. 161 Ziffer II/1 und S. 320 Ziffer III/3; BGE
128 III 8). Die Berücksichtigung nicht behaupteter, aber gerichtsnotorischer
Tatsachen ist nur dann ohne Bedenken, wenn überhaupt kein Zweifel darüber
möglich ist, dass sie sich verwirklicht haben (Guldener, a.a.O., S. 161 Fn 6). §
133 ZPO/ZH bestimmt, dass über Tatsachen, Gewohnheitsrecht,
Handelsübungen und Ortsgebräuche kein Beweis abgenommen wird, wenn das
Gericht davon sichere Kenntnis hat. Grundsätzlich ist den Parteien das rechtliche
Gehör zu gewähren, wenn das Gericht gerichtsnotorische Tatsachen ins
Verfahren einführt (BGer. 5P.205/2004 E. 3.3; RB Kass.gericht 1988 Nr. 45; so
auch die Klägerin in Urk. 121 S. 68).
Das Gericht hat die Parteien nicht auf den für die Urteilsfällung wesentlichen
Sachverhalt hinzuweisen (BGE 108 Ia 295). Will indessen das Gericht auf sein
amtliches Wissen abstellen, sind die Parteien über den ihm bekannten
Sachverhalt zu orientieren (Tinner, Das rechtliche Gehör, ZSR 1964/2 S. 358).
Die Orientierung hat so zu erfolgen, dass die Parteien ihre Mitwirkungsrechte
tatsächlich ausüben können (Tarkan Göksu, DIKE-Komm-ZPO, Art. 53 N 9). Der
Vorderrichter hat den Parteien bei der Gehörsgewährung nicht dargelegt, welche
- 17 -
einzelnen Aussagen in den Presseartikeln er als unumstösslich und schon gar
nicht, welche er als prozessrelevant erachtete. Ob er damit den Parteien das
rechtliche Gehör wirkungsvoll gewährte, braucht jedoch an dieser Stelle nicht
entschieden zu werden, da angesichts des bescheidenen Umfangs der
Presseartikel eine wirkungsvolle Stellungnahme jedenfalls möglich war und eine
allfällige Verletzung des rechtlichen Gehörs im Berufungsverfahren heilbar ist.
5. a) Die Kläger haben beantragt, die Vorinstanz sei anzuweisen, den
Parteien das rechtliche Gehör in Bezug auf die Auswirkungen des Urteils der
Cour d'Appel de Bruxelles vom 27. Januar 2011 zu gewähren. Das ...
Appellationsgericht [des Staates A._] habe in diesem Urteil festgestellt, dass
die Beklagten gegenüber den Klägern zum Teil haftbar seien. Es habe sie zu
Schadenersatzleistungen an die Kläger verpflichtet, wobei sie die Beurteilung
eines Teils der klägerischen Ansprüche sistiert und gewisse Ansprüche
abgewiesen habe. Die Vorinstanz hätte Art. 33 Ziff. 1 LugÜ anwenden und das
Urteil der Cour d'Appel de Bruxelles anerkennen und in ihrem Urteil vom 22.
Februar 2011 berücksichtigen müssen. Die Berücksichtigung hätte von Amtes
wegen gemäss LugÜ und § 108 ZPO/ZH erfolgen müssen. Die Vorinstanz habe
gewusst, dass das Urteil der Cour d'appel de Bruxelles ergangen sei. Sie sei
daher verpflichtet gewesen, die Parteien zu einer Stellungnahme aufzufordern
und ihnen so das rechtliche Gehör zu gewähren. Stattdessen habe sie eiligst ihr
Urteil erlassen (Urk. 108 S. 48 ff.).
b) Die Beklagten sind gestützt auf BGE 135 III 127 der Auffassung, dass das
LugÜ bei der Anerkennung des vorliegenden Urteils keine Anwendung finde.
Eventualiter sei zu beachten, dass Art. 33 Ziff. 2 LugÜ für das Verfahren auf
Art. 38 Ziff. 1 LugÜ verweise, welcher für die Einleitung des
Anerkennungsverfahrens einen Antrag voraussetze. Gleiches gehe aus Art. 33
Ziff. 3 LugÜ für die inzidente Anerkennung hervor. Zudem hätten die Kläger eine
beweistaugliche Ausfertigung des Entscheids gemäss Art. 53 ff. LugÜ vorlegen
müssen. Auch aus § 108 ZPO/ZH lasse sich keine Anerkennung von Amtes
wegen ableiten. Im vorliegenden Verfahren gelte die Verhandlungsmaxime. Eine
Berücksichtigung von Amtes wegen laufe dieser zuwider. Die Kläger seien als
- 18 -
Partei im ... Verfahren [des Staates A._] Empfänger des Urteils der Cour
d'Appel gewesen. Sie hätten über einen Monat Zeit gehabt, der Vorinstanz das ...
Urteil [des Staates A._] einzureichen; es könne nicht als Novum im
Berufungsverfahren eingebracht werden. Das Urteil der Cour d'Appel habe der
Vorinstanz unbestrittenermassen nicht vorgelegen. Es sei heute noch nicht
rechtskräftig, weshalb es auch nicht im Rahmen der "Prozessvoraussetzung" von
Amtes wegen zu berücksichtigen gewesen sei (Urk. 135 S. 11 und 48 ff.).
c) Die Kläger schliessen aus der Bemerkung im vorinstanzlichen Urteil,
wonach gemäss Pressemeldungen der ... Prozess [des Staates A._] in
zweiter Instanz entschieden worden sein soll (Urk. 109 S. 12), dass es der
Vorinstanz ein Leichtes gewesen wäre, vom Inhalt des Urteils Kenntnis zu
erlangen. Die Urteile der Cour d'Appel de Bruxelles seien unter
http://jure.juridat.just.fgov.be abrufbar (Urk. 108 S. 50). Indessen ist das
Publikationsdatum des ... Urteils [des Staates A._] nicht aktenkundig und
steht jedenfalls nicht fest, dass es vor dem 22. Februar 2011 auf der zitierten
Webseite aufgeschaltet worden ist. Es wäre Sache der Kläger gewesen, das
Urteil des ... Appellationshofes [des Staates A._] der Vorinstanz
einzureichen, wenn sie aus diesem Urteil Rechte für das Kollokationsverfahren
hätten ableiten wollen. War das Verfahren spruchreif, so hatte der Vorderrichter
den Endentscheid zu fällen (§ 188 Abs. 1 ZPO/ZH). Eine Gehörsverletzung ist
nicht ersichtlich. Im Übrigen kann offen bleiben, ob das ... Urteil [des Staates
A._] von Amtes wegen und damit auch noch im Rechtsmittelverfahren zu
beachten wäre (vgl. Boris Müller, DIKE-Komm-ZPO, Art. 59 N 13 f.; nachfolgend
Ziff. V).
6. Zusammengefasst rechtfertigen die von den Klägern gerügten
Verfahrensmängel keine Rückweisung der Sache an die Vorinstanz, wie die
Kläger beantragen.
- 19 -
V.
1. Die Kläger haben im Berufungsverfahren den Antrag gestellt, das
Verfahren unter inzidenter Teilanerkennung des Urteils der Cour d'Appel de
Bruxelles vom 27. Januar 2011 bis zum vollständigen Abschluss der
Zivilverfahren in A._ zu sistieren und nach deren Abschluss die Sache unter
inzidenter An-erkennung der verfahrensabschliessenden ... Urteile [des Staates
A._] durch die Berufungsinstanz neu zu beurteilen und die von den ...
Gerichten [des Staates A._] zugesprochenen Forderungen der Kläger
(maximal im Betrag der vorinstanzlichen Klagebegehren) in den
Nachlassverfahren über die Beklagten zu kollozieren. Das Urteil der Cour d'Appel
de Bruxelles falle in den Anwendungsbereich des LugÜ. Für die Frage der
Anwendbarkeit des LugÜ spiele die Art des Verfahrens, in dem ein ausländisches
Urteil inzident anzuerkennen sei, keine Rolle. Entscheidend sei allein die
Qualifikation des Urteils, dessen Anerkennung in Frage stehe. Diese Qualifikation
habe nach einer autonomen Auslegung des LugÜ und nicht nach den
Besonderheiten des lokalen Prozessrechts des Anerkennungsstaates zu erfolgen.
Selbst wenn ein Gericht in einem Verfahren, das nicht in den Anwendungsbereich
des LugÜ falle, die Frage der inzidenten Anerkennung beurteilen müsse, sei das
LugÜ anwendbar, wenn die ausländische Entscheidung in dessen
Anwendungsbereich falle. Das Bundesgericht habe sich mit dieser
Differenzierung in BGE 135 III 127 in keiner Weise auseinandergesetzt. Würden
die Ausführungen des Bundesgerichts in diesem Entscheid so verstanden, dass
die Anerkennbarkeit eines Urteils im ... Verfahren [des Staates A._] der
Kläger gegen die Beklagten in der Schweiz nach den Regeln des LugÜ nicht
vollstreckt werden könnte, so sei BGE 135 III 127 überholt. Der EuGH habe im
Entscheid German Graphics vom 10. September 2009 ein Urteil gefällt, das
demjenigen des Bundesgerichts widerspreche. Die Durchführung eines
Zwangsvollstreckungsverfahrens in einem Vertragsstaat könne kein
Hinderungsgrund für die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer
Zivilurteile sein. Im vom Kläger 1 angestrengten Verfahren vor dem IGH habe die
offizielle Schweiz dieser Position im Wesentlichen zugestimmt. Insbesondere
- 20 -
habe sie betont, dass die Ausführungen des Bundesgerichts in BGE 135 III 127
der Anerkennung der Urteile der ... Gerichte [des Staates A._] im ...
Verfahren [des Staates A._] nach den Vorschriften des LugÜ nicht
entgegenstünden. BGE 135 III 127 habe sich einzig auf die Frage der Sistierung
beschränkt. Diese Äusserungen der offiziellen Schweiz seien auch für die
Gerichte, insbesondere das Bundesgericht, verbindlich, zumal davon auszugehen
sei, dass sich dieses im Rahmen der Vorbereitung der Exceptions préliminaires
zum Inhalt und zur Tragweite seines Entscheids geäussert habe (Urk. 108 S. 52
ff.).
2. Die Beklagten haben darauf hingewiesen, dass der Antrag der Kläger auf
Teilanerkennung mit dem Antrag auf Sistierung verknüpft sei. Werde der
Sistierungsantrag, wie von den Beklagten gefordert, abgelehnt, fehle es für eine
Teilanerkennung am erforderlichen Antrag. Aufgrund der geltenden
Dispositionsmaxime sei über die Teilanerkennung nicht mehr zu entscheiden. Die
Kläger würden aus der beantragten Teilanerkennung nichts zu ihren Gunsten
ableiten; insbesondere verlangten sie keine Vollstreckbarerklärung oder
Kollokation im Umfang der Teilanerkennung. Gemäss Antrag der Kläger solle der
schweizerische Prozess nach Teilanerkennung des Urteils der Cour d'Appel bloss
bis zum verfahrensabschliessenden und rechtskräftigen Urteil in A._ ruhen.
Erst mit Eventualantrag Ziff. 2c verlangten die Kläger die Neubeurteilung durch
die Vorinstanz unter vollumfänglicher Anerkennung des
verfahrensabschliessenden ... Endurteils [des Staates A._]. Beide Parteien
hätten gegen das Urteil der Cour d'Appel Berufung eingelegt. Sollte das ...
endgültige Urteil [des Staates A._] anerkennungsfähig sein, was bestritten
werde, würde dies die Teilanerkennung des Urteils der Cour d'Appel per se
obsolet machen. Da die Kläger an die besagte Teilanerkennung keine
Rechtsfolgen knüpften und das abschliessende Urteil aus A._ das Urteil der
Cour d'Appel ersetzen werde, sei kein schutzwürdiges Interesse an einer blossen
Teilanerkennung ersichtlich (Urk. 135 S. 54 ff.). Gemäss Bundesgericht, so die
Beklagten weiter, entscheide einzig die schweizerische Konkursverwaltung bzw.
der schweizerische Kollokationsrichter über die Kollokation. Der ... Richter [des
- 21 -
Staates A._] könne für den schweizerischen Kollokationsrichter nicht
verbindlich über den Bestand der Forderung entscheiden. Zudem hätten die
Kläger ihre behaupteten Forderungen in den schweizerischen Nachlassverfahren
der G._ und F._ bereits am 29. Januar 2002 angemeldet. Die vorliegend
angeblich anzuerkennenden Dispositivziffern des Urteils der Cour d'Appel seien
jedoch erst gestützt auf spätere Anträge in der Klageergänzung der Kläger
erlassen worden. Die Kläger verhielten sich somit widersprüchlich, wenn sie
geltend machen wollten, beim Urteil der Cour d'Appel handle es sich um eine
Zivil- und Handelssache gemäss Art. 1 Ziff. 1 LugÜ. Es manifestiere sich vielmehr
der Versuch der Kläger, den in der Schweiz zwingend zu führenden
Kollokationsprozess in A._ durchzuführen. Das Urteil der Cour d'Appel falle
somit (als Ganzes) unter den Ausnahmetatbestand von Art. 1 Ziff. 2 lit. b LugÜ
(Urk. 135 S. 64 ff.). Hinzu komme, dass die Cour d'Appel lediglich eine
Schadenersatzforderung in der Höhe von EUR 224'891.92 (Beraterkosten) und
EUR 58'384.66 (Übersetzerkosten) für gerechtfertigt gehalten und alle übrigen
Schadenersatzansprüche abgewiesen habe. Die Kläger könnten nun nicht von
dieser gerichtlichen Beurteilung den für sie positiven Teil anerkennen lassen und
in Bezug auf den für sie negativen Teil eine erneute Beurteilung durch das hiesige
Gericht verlangen. Dies würde zu einem unvereinbaren Widerspruch zwischen
dem Prinzip der Anerkennung einer Entscheidung und dem Prinzip der
abgeurteilten Sache führen (Urk. 135 S. 68). Die Beklagten haben sodann darauf
hingewiesen, dass die Kläger es unterlassen hätten, die nach Art. 53 ff. LugÜ
erforderlichen Urkunden einzureichen (Urk. 135 S. 69). Das Urteil der Cour
d'Appel könne, selbst wenn das LugÜ anwendbar wäre, wegen Verstössen gegen
den Ordre public nicht anerkannt werden. Es verletze die schweizerische
Konkursordnung, weil die Schweizer Insolvenzverwaltung die ausschliessliche
Kompetenz zur Durchführung von vollstreckungsrechtlichen Handlungen
beanspruche. Mit einer Anerkennung des Urteils der Cour d'Appel in der Schweiz
würde die zwingende schweizerische Konkursordnung umgangen. Wesentliche
das Konkurs- und Nachlassverfahren betreffende Fragen könnten vom
ausländischen Richter beurteilt werden. Das Gesamtverfahren des Schweizer
Konkurses könnte de facto zu einer Einzelbeurteilung von vor ausländischen
- 22 -
Gerichten durchgesetzten individuellen Ansprüchen bzw. festgestellten einzelnen
Tatbestandselementen dieser Ansprüche verkommen. Dies widerspreche
fundamental dem Wesen des Schweizer Konkursrechts, insbesondere auch dem
Grundsatz der Einheit des Konkurses. Die Generalexekution sei unter einem
rechtlich einheitlichen Regime durchzuführen. Es solle nur ein Gericht für
konkursrechtliche Fragen zuständig sein. Zudem würde das System des
schweizerischen Nachlassliquidationsverfahrens als Teil des Ordre public in
geradezu stossender Weise verletzt, wenn ausländische Urteile über Nachlass-
bzw. Kollokationsforderungen parallel anerkannt würden und damit nach
schweizerischem Recht Berücksichtigung finden müssten. Daraus würde sich
eine mit dem Gläubigergleichbehandlungsgrundsatz nicht vereinbare
Ungleichbehandlung bestimmter Nachlassgläubiger ergeben (Urk. 135 S. 69 ff.).
3. a) Das Bundesgericht hat sich in BGE 135 III 127 ff. eingehend mit der
Frage auseinandergesetzt, ob ein ausländisches Urteil als Kollokationsurteil
anerkannt werden kann. Es führte aus, nach Ausbruch des
Zwangsvollstreckungsverfahrens entscheide nicht der Zivilrichter mit Bezug auf
die Kollokation verbindlich über einen noch im Prozess liegenden Anspruch. Ein
im Zeitpunkt der Konkurseröffnung hängiger Prozess über
Kollokationsforderungen werde im Fall, dass der Prozess fortgeführt werde (Art.
63 Abs. 3 KOV), zum Kollokationsprozess gemäss Art. 250 SchKG, mithin der
Zivilrichter zum Kollokationsrichter und das Urteil zum Kollokationsurteil. Nach der
Rechtsprechung sei Art. 63 KOV auf im Ausland hängige Prozesse grundsätzlich
nicht anwendbar; sodann sei die Vormerkung streitiger Forderungen im
Kollokationsplan beim in A._ hängigen Prozess verneint worden. Wenn die
Forderung nicht pro memoria vorgemerkt bzw. vormerkbar sei, so komme es, was
die Teilnahme der Forderung im schweizerischen Konkurs betreffe, einzig auf den
Ausgang eines allfälligen Kollokationsprozesses und nicht auf denjenigen des
pendenten Auslandprozesses an. Für den Kollokationsstreit wie für andere
betreibungsrechtliche Zwischenstreitigkeiten in einem in der Schweiz
durchgeführten Zwangsvollstreckungsverfahren gelte, dass alle in dessen Verlauf
auftauchenden, mit ihm zusammenhängenden Rechtsfragen im Streitfall
- 23 -
ausschliesslich von den in der Schweiz örtlich zuständigen Behörden
(Aufsichtsbehörden und Gerichte) zu beurteilen seien. Die Anerkennbarkeit eines
ausländischen Urteils als Kollokationsurteil müsse verneint werden. Mit Bezug auf
das Lugano-Übereinkommen ergebe sich aus dem Territorialitätsprinzip, dass der
Richter in der Schweiz für die Kollokationsklage – wegen der verfahrens- bzw.
vollstreckungsrechtlichen Natur der Auseinandersetzung – international zwingend
zuständig sei. Schliesslich falle die Anerkennung nach den allgemeinen
Bestimmungen gemäss Art. 25 ff. IPRG ausser Betracht, weil diese nur für
Zivilsachen gälten; dazu gehörten betreibungsrechtliche Streitigkeiten mit
Reflexwirkungen auf das materielle Recht (wie Kollokationssachen) nicht, da sie
vollstreckungsrechtlicher Natur seien. Mangels einer gesetzlichen Grundlage sei
das in A._ ergehende Urteil hinsichtlich der Konkursforderungen in
materieller Hinsicht für den schweizerischen Kollokationsrichter nicht verbindlich
und könne für die Sistierung des Kollokationsprozesses nicht ausschlaggebend
sein.
Zwar besteht keine Pflicht der unteren Gerichtsinstanzen, den
bundesgerichtlichen Präjudizien zu folgen. Trotzdem orientieren sich die unteren
Instanzen regelmässig an der höchstrichterlichen Rechtsprechung, womit
unnötige Weiterzüge vermieden werden können (Guldener, Schweizerisches
Zivilprozessrecht, 3. A., Zürich 1979, S. 4; Spühler/Dolge/Gehri, Schweizerisches
Zivilprozessrecht, 9. A., Bern 2010, § 13 Rz 18; Leuenberger/Uffer-Tobler,
Schweizerisches Zivilprozessrecht, Bern 2010, Rz 2.24). Soweit den Parteien ein
Rechtsmittel an das Bundesgericht zur Verfügung steht, ist das Abweichen von
der publizierten bundesgerichtlichen Rechtsprechung in der Regel nicht sinnvoll,
besonders hier, wo es sich um die gleiche Problematik handelt. Anders könnten
die Dinge liegen, wenn seit dem Erlass des Präjudizes viel Zeit verstrichen ist,
wenn sich die Anschauungen – mutmasslich auch jene des Bundesgerichts –
geändert haben oder wenn der Sachverhalt des Präjudizes letztlich doch nicht
vergleichbar ist (vgl. PS120005, Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, II.
ZK, vom 6. März 2012, E. III/3).
- 24 -
Die Kläger haben auf das vom Kläger 1 am IGH angestrengte Verfahren
hingewiesen (Urk. 108 S. 58). Richtig ist zweifellos, dass das Bundesgericht in
BGE 135 III 127 nicht über die Anerkennung eines allfälligen zukünftigen ... Urteils
[des Staates A._] entschieden hat. Ob die Mutmassungen der Kläger über
die Rolle des Bundesgerichts im Verfahren vor dem IGH zutreffend sind, steht
nicht fest, und es besteht jedenfalls für das Obergericht kein Anlass, der sorgfältig
begründeten bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu widersprechen. In der
Lehre besteht nach wie vor keine Einigkeit; überwiegend findet die
bundesgerichtliche Rechtsprechung wohl Zustimmung (BSK LugÜ-Rohner/Lerch,
Art. 1 N 93e; Dasser/Oberhammer-Dasser, Art. 1 LugÜ N 88 und Fn 221 sowie -
Markus, Art. 22 Nr. 5 N 217 und Fn 597; Schnyder, LugÜ-Acocella, Art. 1 N 110;
Rodriguez, Latest developments in Switzerland: the K._ insolvency and
{some of} its ongoing consequences, in: Banca d'Italia, Quaderni di Ricerca
Giuridica Nr. 69, 2011, S. 113; a.M. Schwander, SZIER 2009, 425 ff.; Dutoit, JdT
2010 I 34 f.; differenzierend Kohler, La Convention de Lugano devant la Cour
internationale de Justice: L'affaire Belgique c. Suisse, SZIER 2012, 470 ff.).
Der Entscheid German Graphics des EuGH vom 10. September 2009 (C-
292/08) betraf eine sog. Aussonderungsklage nach deutschem Recht, mit welcher
die deutsche Verkäuferin von der niederländischen Konkursverwalterin die
Herausgabe einer unter Eigentumsvorbehalt übertragenen Sache verlangte. Das
deutsche Gericht hatte dem Antrag von German Graphics (Verkäuferin) auf
vorläufige Herausgabe stattgegeben, und dieser Entscheid wurde vom
zuständigen niederländischen Richter für vollstreckbar erklärt. Der EuGH hatte
zunächst zu entscheiden, ob sich die Anerkennung der deutschen Entscheidung
nach der EuGVVO (Verordnung Nr. 44/2001 des Rates vom 22. Dezember 2000
über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von
Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen) oder der Verordnung Nr. 1346/2000
über Insolvenzverfahren (EuInsVO) richte. Für die Frage, ob das deutsche
Aussonderungsverfahren nicht in den Anwendungsbereich der EuGVVO falle,
stützte sich der Gerichtshof nach der Gourdain-Formel auf die Kriterien, ob das
Verfahren unmittelbar aus dem Konkursverfahren hervorgehe und sich eng
- 25 -
innerhalb eines Konkurs- oder Vergleichsverfahrens halte. Er kam zum Schluss,
dass das Aussonderungsbegehren mit dem Eigentum begründet werde und
insofern nicht mit dem Konkursverfahren verknüpft sei. Die Frage, wer
Eigentümer einer Sache sei, hänge nicht von der Konkurseröffnung ab. Die auf
einen Eigentumsvorbehalt gestützte Klage sei eine eigenständige Klage, die ihre
Grundlage nicht im Konkursrecht habe und weder die Eröffnung eines solchen
Verfahrens noch die Bestellung eines Konkursverwalters voraussetze (nach
Killias, SZIER 2011 S. 700 f.). Der EuGH konkretisierte die Gourdain-Formel
dahingehend, dass die Klage von der Eröffnung des Insolvenzverfahrens
abhängig sein müsse. Die Eröffnung des Insolvenzverfahrens müsse demnach
conditio sine qua non für die Klage sein. Dabei sei eine dreistufige Prüfung
vorzunehmen: Erstens müsse der geltend gemachte Anspruch bzw. die Klage die
Durchführung eines Insolvenzverfahrens voraussetzen. Zweitens setze eine
insolvenzrechtliche Einordnung des Rechtsstreits voraus, dass Gegenstand des
Rechtsstreits gerade die von der Eröffnung des Insolvenzverfahrens abhängige
Rechtsfrage ist. Drittens müsse die Klage im Interesse der Gesamtheit der
Gläubiger erhoben werden oder zumindest sämtliche Gläubiger berühren
(Lüttringhaus/ Weber, Aussonderungsklagen an der Schnittstelle von EuGVVO
und EuInsVO, RIW 2010 47). Das Urteil des EuGH betrifft damit in erster Linie die
Abgrenzung zwischen der EuGVVO und der Insolvenzverordnung bzw. die
Auslegung von Art. 1 Abs. 2 lit. b EuGVVO (der Art. 1 Abs. 2 Ziff. 2 aLugÜ bzw.
Art. 1 Abs. 2 lit. b LugÜ wörtlich entspricht) sowie von Art. 25 Abs. 2 der
Insolvenzverordnung (vgl. njus.ch, Internationales Zivilprozessrecht,
Entwicklungen 2009, 26). Weiter hatte der EuGH zu entscheiden, ob die auf einen
Eigentumsvorbehalt gestützte Klage eines Verkäufers gegen einen Käufer
aufgrund der Eröffnung eines Insolvenzverfahrens über das Vermögen des
Käufers vom Anwendungsbereich der EuGVVO ausgeschlossen sei, wenn sich
die vom Eigentumsvorbehalt erfasste Sache im Mitgliedstaat der
Verfahrenseröffnung befindet. Die Frage wurde vom Gerichtshof verneint.
Dagegen hatte sich dieser in keiner Art und Weise mit der Frage der (konkreten)
Anerkennung (und Vollstreckung) der in Deutschland ergangenen Entscheidung
durch den niederländischen Richter zu befassen. Es kommt hinzu, dass es
- 26 -
vorliegend um ein Kollokationsverfahren nach schweizerischem Recht geht,
während der EuGH die Anwendung von Art. 4 Abs. 2 lit. b EuInsVO, wonach das
Recht des Staates der Verfahrenseröffnung (Niederlande) regelt, welche
Vermögenswerte zur Masse gehören und wie die nach der Verfahrenseröffnung
vom Schuldner erworbenen Vermögenswerte zu behandeln sind, zu prüfen hatte.
In diesem Zusammenhang ist auch zu erwähnen, dass das Bundesgericht schon
früher klar gemacht hat, dass eine allfällige durch die EuInsVO bedingte
Praxisänderung des EuGH für das LugÜ nicht relevant sein könne und eine
entsprechende Diskrepanz zur EuGVVO in Kauf genommen werden müsse (BGE
131 III 227, E. 4.3; Dasser, a.a.O., Art. 1 N 85). Aus dem Entscheid des EuGH i.S.
German Graphics kann also nicht abgeleitet werden, dass die bundesgerichtliche
Rechtsprechung inzwischen überholt sei.
b) Unter diesen Umständen ist auch der (auf Art. 37 LugÜ und Art. 126 ZPO
gestützte) Sistierungsantrag der Kläger abzuweisen.
VI.
1. Die Vorinstanz hat auf den Seiten 13 bis 26 des angefochtenen Urteils
einen Überblick über den Sachverhalt gegeben. Trotz klägerischen Einwänden
gegen diese Darstellung (Urk.108 S. 63 f.) kann zunächst auf die Ausführungen
der Vorinstanz verwiesen werden. Die Beklagten haben keine Beanstandungen
erhoben (Urk. 135 S. 97 f.). Die Kläger werfen der Vorinstanz vor, den
Sachverhalt in relevanten Punkten überhaupt nicht und in weiteren Punkten
unvollständig ermittelt zu haben. Darauf wird – soweit für den Entscheid
massgeblich – später einzugehen sein. Unrichtig ist die Darstellung nach
Auffassung der Kläger, wenn die Vorinstanz schreibe, die Kläger hätten im
Rahmen des Konkurses der M._ EUR 85 Mio. für die Umsetzung des
Sozialplans und die Umschulung von Piloten bezahlt. Die Zahlung sei nicht im
Rahmen des Konkurses und insbesondere nicht an die M._, sondern
vielmehr an den Fonds ... erfolgt. Zudem hätten die Piloten direkt Unterstützung
erhalten, damit sie ihre Fluglizenz hätten behalten können (Urk.108 S. 64). Dass
- 27 -
das Geld an die M._ floss, behauptet die Vorinstanz nicht (vgl. auch Urk. 109
S. 78). Dass das Geld im Rahmen des Konkurses der M._ floss, kann
durchaus gesagt werden, war doch der erstellte Sozialplan Folge des Konkurses.
Richtig ist, dass es nicht darum ging, die Piloten umzuschulen.
2. Die vorliegend massgeblichen Verträge im Zusammenhang mit dem
Engagement der Beklagten bei der M._ waren die folgenden:
a) Am 4. Mai 1995 schlossen der Kläger 1 und die K._ das
Shareholders and Masters Agreement (SMA) als Basisvertrag. Die K._
erwarb durch das SMA auf dem Weg einer Kapitalerhöhung eine Beteiligung von
49,5 % an der M._ zum Ausgabepreis von ... [ehem. Währung des Staates
A._] 6 Mia. Zu diesem Zeitpunkt waren der Kläger 1 zu 54,61 % und die
I._ S.A. (I._) mit 6,94 % an der M._ beteiligt. Zudem hielt die
O._ S.A., eine Tochtergesellschaft der P._, ein Aktienpaket von 37,49 %
(Urk. 45/52). Am 12. Juni 1995 beschlossen der Kläger 1 und die K._ einen
Nachtrag zum SMA (Urk. 45/62).
Am 12. Juli 1995 schlossen M._, P._ und der Kläger 1 eine
Vereinbarung zur Auflösung der Allianz-Verträge, welche die Zusammenarbeit
zwischen der M._ und der P._ regelten (Urk. 45/60). Am gleichen Tag
unterzeichneten die I._ und die O._ S.A. einen Aktienkaufvertrag (Urk.
45/61).
Mit Vereinbarung vom 24. Juli 1995 gewährte die K._ der I._ ein
Darlehen von ... [ehem. Währung des Staates A._] 4 Mia. zur Finanzierung
des Aktienkaufs von der O._ S.A. (Urk. 45/63).
Ebenfalls am 24. Juli 1995 schlossen die K._ und die M._ das
Cooperation Agreement (Urk. 45/65). Es regelte die Zusammenarbeit zwischen
den beiden Gesellschaften.
b) Am 26. April 2000 unterzeichneten die Kläger 1 und 3 sowie die G._
ein Term Sheet, das die Intensivierung der Zusammenarbeit zwischen der
- 28 -
K._ und der M._ in Form einer K._ M._ Airline Management
Partnership (AMP) und die Erhöhung der Beteiligung der Beklagten 2 an der
M._ bis 85 % vorsah, sobald dies aufgrund des Luftverkehrsabkommens
zwischen der Schweiz und der EU zulässig sein würde (Urk. 45/46). Mit
Vereinbarung vom 31. Juli 2000 wurde die AMP errichtet (Urk. 45/71).
Am 22. Januar 2001 unterzeichneten der Kläger 1 und die G._ ein
weiteres Term Sheet (Urk. 45/47), das die Rekapitalisierung der M._ vorsah.
Am 24. Januar 2001 schlossen die Kläger 1 und 3, J._ und I._ sowie
F._ und G._ das Share Transfer Agreement (Urk. 45/48) und – ohne
Beteiligung der I._ – das Shareholders Agreement ab (Urk. 45/49). Daran
anschliessend wurde von den Klägern 1 und 3, der J._ und der I._
sowie der F._ und der G._ am 25. Januar 2001 ein Supplementary
Agreement abgeschlossen (Urk. 45/50).
c) Das sogenannte Astoria Agreement vom 2. August 2001 wurde wiederum
von den zuvor erwähnten Parteien inklusive I._ und zusätzlich von der
M._ unterzeichnet (Urk. 45/51). G._ und F._ verpflichteten sich in
dieser Vereinbarung, an der ausserordentlichen Generalversammlung der
M._ vom 1. Oktober 2001 Aktien und Partizipationsscheine für EUR 258 Mio.
zu zeichnen, wobei 51,16 % des Ausgabepreises am Subskriptionstag und je
16,28 % am 2. April 2002, 1. Oktober 2002 und 2. April 2003 zur Zahlung fällig
waren. G._ verpflichtete sich weiter, neun von M._ bei Q._ bestellte
Flugzeuge zu übernehmen und auf die Rückforderung von 50 % des im Jahre
1995 der I._ gewährten Darlehens im Betrag von ... [ehem. Währung des
Staates A._] 4 Mia. zu verzichten. Der Vertrag sah die Aufhebung der
Vereinbarungen vom Januar 2001 vor. Die ... Aktionäre [des Staates A._]
und M._ verpflichteten sich überdies, ihre gegen F._ und G._
gerichtete Klage vom 3. Juli 2001 zurückzuziehen. In der Folge blieben F._
und G._ der Generalversammlung vom 3. Oktober 2001 fern und leisteten
keine Zahlung; die geplante Kapitalerhöhung fand nicht statt.
- 29 -
3. Die Kläger machen geltend, F._ und G._ hätten das SMA vom
4. Mai 1995, das Supplementary Agreement vom 25. Januar 2001, das
Shareholders Agreement und das Share Transfer Agreement vom 25. Januar
2001 sowie das Astoria Agreement vom 2. August 2001 nicht erfüllt bzw. verletzt
(Urk. 44 S. 210 f.; Urk. 55/23 S. 211).
4. Unbestrittenermassen ist auf diese Verträge grundsätzlich ... Recht [des
Staates A._] anwendbar, weil die Parteien jeweils eine Rechtswahl trafen
bzw. weil sich dies – bezüglich des Supplementary Agreement – aus den
Umständen ergibt (vgl. Urk. 44 S. 106; Urk. 55/23 S. 107; Urk 109 S. 44).
5. a) Die Kläger haben vor Vorinstanz geltend gemacht, die Verträge
zwischen ihnen und den Beklagten würden eine Assoziierungsvereinbarung im
Sinne des ... Rechts [des Staates A._] und damit ein einziges, einheitlich zu
beurteilendes Rechtsverhältnis bilden. Dieses Rechtsverhältnis sei insgesamt
wegen diverser gravierender Vertragsverletzungen in Anwendung von Art. 1184
CC (belgischer Code Civil) mit Wirkung ex tunc aufzulösen (Urk. 77 S. 33 ff.).
Die Vorinstanz prüfte, ob das Astoria Agreement für sich alleine oder in
Zusammenhang mit früheren Vereinbarungen der Parteien stehe, und kam zum
Schluss, eine das Astoria Agreement umfassende Assoziierungsvereinbarung
oder Vertragsgruppe sei zu verneinen, weshalb eine Aufhebung sämtlicher
Verträge als Vertragsgruppe nicht in Betracht komme. Aus Ziff. 7.2 des Astoria
Agreement könne ein Wille der Parteien auf Verknüpfung nicht abgeleitet werden.
Vielmehr seien die Teile des SMA, welche als Ausnahme und im Sinne einer
Übergangslösung weiterhin Geltung haben sollten, einzeln aufgezählt. Sodann sei
auf den 1. Oktober 2001, also auf den Zeitpunkt der ersten Rate der
Kapitalerhöhung, der Entwurf einer Neuformulierung des Shareholders
Agreement vorgesehen worden. Ausserdem sei der Vorrang des Astoria
Agreement bei irgendwelchen Konflikten oder Widersprüchen mit dem SMA
festgehalten worden. Auch Sinn und Zweck des Astoria Agreement sprächen
gegen die behauptete Verknüpfung mit früheren Verträgen. Nachdem der Kläger
1 eine Klage gegen die Beklagten angestrengt habe und die M._ dieser
- 30 -
beigetreten sei, habe der Abschluss des Astoria Agreement insofern eine
Bereinigung bedeutet, als damit die Verpflichtungen auf Grund der veränderten
Verhältnisse neu realistisch formuliert worden seien und die früheren
Verpflichtungen im Gegenzug entfallen sollten. Es sei das Ziel der Klägerschaft
gewesen, zur Bereinigung des vor Gericht gebrachten Streites eine
Vertragslösung zu finden, welche realistische Verpflichtungen mit hoher
Erfüllungswahrscheinlichkeit beinhaltet habe, statt an einer Vertragslösung
festzuhalten mit hohen Leistungen, aber wenig wahrscheinlicher Erfüllung. Vor
allem sollte der Streit über die Frage beendet werden, ob die Beklagten lediglich
berechtigt oder verpflichtet gewesen seien, ihren Aktienanteil auf 85% zu
erhöhen, und ob sich die Beklagten zur Gewährleistung der Liquidität der Klägerin
verpflichtet hätten. Die Klägerschaft bestreite, dass es sich beim Astoria
Agreement um einen "blossen Vergleich" gehandelt habe, weil darin die weitere
Zusammenarbeit und das Verhältnis als Aktionäre geregelt worden seien. Auch
die Kläger hätten aber das Astoria Agreement als Vergleichsvertrag bezeichnet,
und es sei unbestritten, dass darin von ihrer Seite substantielle Zugeständnisse
gemacht worden seien. Insbesondere sei auf weitere finanzielle Mittel seitens der
Beklagten verzichtet und damit das Verhältnis auf eine ganz neue Basis gestellt
worden. Dass die Vereinbarung vom 2. August 2001 einen Philosophiewechsel
dargestellt habe, entspreche somit der Darstellung der Klägerschaft. Zwar sollten
noch immer die Liquiditätsbedürfnisse der M._ gedeckt werden, doch sei es
nunmehr nicht mehr um die Erhöhung der Beteiligung, sondern um den von
R._ am 3. April 2001 kommunizierten "kontrollierten Ausstieg" gegangen. Die
Ablehnung der Suche nach einem Drittinvestor durch den ... Minister [des Staates
A._] S._ im Schreiben vom 30. Mai 2001 sei keineswegs eine absolute
gewesen. Mithin sei es gemäss den Klägern im Astoria Agreement um die
Sicherstellung der Liquidität bis zum Zeitpunkt gegangen, in dem
realistischerweise ein Drittinvestor habe gefunden werden können, weshalb das
Astoria Agreement Zahlungen des K._-Konzerns im Rahmen der
Kapitaleinlage von EUR 258 Mio. bis zum 2. April 2003 vorgesehen habe (Urk.
109 S. 49 ff.).
- 31 -
b) In der Berufungsbegründung halten die Kläger an ihrem Standpunkt fest.
Die Feststellung der Vorinstanz, dass das Astoria Agreement für sich alleine
stehe, sei falsch. Es sei falsch, dass es in dieser Vereinbarung um den von
R._ am 3. April 2001 kommunizierten "kontrollierten Ausstieg" gegangen sein
soll. Die Vorinstanz habe verkannt, dass allen Parteien klar gewesen sei, dass sie
auch nach Unterzeichnung des Astoria Agreement und selbst nach dessen
Vollzug noch Aktionäre der M._ sein würden und deshalb ihre jeweiligen
Pflichten als Aktionäre zu regeln gewesen seien. Ziff. 7.1 und 7.2 des Astoria
Agreement hätten vorgesehen, dass das SMA vorerst weitergelte, wobei
allerdings in Bezug auf geplante substantielle Devestitionen von grösseren
M._- Beteiligungen neu eine vorgängige Benachrichtigungspflicht gelten und
das SMA erst aufgehoben werden sollte, wenn Ziff. 6.7 des Astoria Agreement
erfüllt wäre. Da letzteres nicht der Fall gewesen sei, habe das SMA ohnehin
weiter gegolten. Das SMA als Aktionärsbindungsvertrag habe ab seiner
Unterzeichnung vom 4. Mai 1995 fortlaufend gegolten und die Pflichten der
Aktionäre untereinander geregelt. Es sei durch die nachfolgenden Verträge zwar
modifiziert, aber nie aufgehoben worden. Der in einem konkreten Zeitpunkt
geltende Inhalt des SMA sei daher jeweils aufgrund aller im jeweiligen Zeitpunkt
abgeschlossenen Verträge und ihrem Zusammenspiel zu ermitteln gewesen, was
allen Parteien bekannt gewesen sei und auch trotz den in einigen Verträgen
enthaltenen des quatre coins-Klauseln [Klausel, wonach ein Vertrag alle von den
Parteien getroffenen Vereinbarungen enthält und vorangegangene Erklärungen
und Urkunden unbeachtlich sind.] gegolten habe. Die Verknüpfung der Verträge
untereinander habe sich demnach sehr wohl aus den gesamten Umständen und
dem Sinn und Zweck der Verträge ergeben. Sie seien nicht voneinander
unabhängig gewesen, sondern hätten sich gegenseitig modifiziert. Insbesondere
hätten die Verträge vom Januar 2001 und das Astoria Agreement in das SMA
eingegriffen und dieses aufgrund neuer Geschehnisse abgeändert. Bei einer
solchen Sachlage könne nicht von einem isolationnisme contractuel ausgegangen
werden. Die Verträge seien derart ineinander verzahnt gewesen, dass sie eine
einzige Assoziierungsvereinbarung bzw. eine untrennbar verbundene
Vertragsgruppe gebildet hätten, welche stets das Verhalten der Aktionäre der
- 32 -
M._ umfassend geregelt habe. Die Vorinstanz habe daher den Bestand einer
Assoziierungsvereinbarung bzw. einer Vertragsgruppe zu Unrecht verneint und
damit das ... Recht [des Staates A._] unrichtig angewendet (Urk. 108 S. 79
ff.).
c) Die Beklagten hatten vor Vorinstanz ausgeführt, die herrschende ... Lehre
[des Staates A._] lehne es ab, einer Rechtsfolge aus einem Vertrag Wirkung
für eine Partei aus einem anderen Vertrag zuzuerkennen. In A._ herrsche
das Prinzip des isolationnisme contractuel, welches aus den Art. 1136 und 1165
CC abgeleitet werde. Sofern zwischen den Vertragsparteien nicht ausdrücklich
etwas anderes vereinbart werde, bestehe jeder Vertrag unabhängig von den
anderen Verträgen, mit denen er eine Vertragsgruppe bilde. Jedes Ereignis,
welches einen Vertrag der Gruppe betreffe, sei auf diesen spezifischen Vertrag
begrenzt und erstrecke sich nicht auf die anderen Verträge (Urk. 67 S. 200).
d) Zwischen den Prozessparteien ist unbestritten, dass es zwischen den
Vertragsparteien einer Vereinbarung bedarf, wenn mehrere Verträge derart
verknüpft werden sollen, dass ihr rechtliches Schicksal voneinander abhängen
soll. Grundsätzlich bestehen also Verträge unabhängig voneinander (Urk. 77 S.
305). Eine ausdrücklich abgeschlossene Assoziierungsvereinbarung behaupten
die Kläger nicht. Sie haben aber auch keine Umstände dargetan, welche
zwingend auf eine stillschweigende Vereinbarung schliessen liessen. Die
Vorinstanz hat zutreffend darauf hingewiesen, dass das Astoria Agreement
Bestimmungen enthält, welche das Verhältnis zwischen diesem Vertrag und dem
SMA regelt, ohne dass die von den Klägern behauptete Verknüpfung zum
Ausdruck gebracht worden wäre. Auch mit ihrem Vorbringen im
Berufungsverfahren vermögen die Kläger nicht darzulegen, weshalb das
rechtliche Schicksal der früheren Vereinbarungen untrennbar mit demjenigen des
Astoria Agreement verknüpft sein soll. Der Umstand, dass ein Vertrag einen
früher geschlossenen modifiziert, bedeutet noch nicht per se, dass diese Verträge
ein vertragliches Ganzes bilden. Die Vorinstanz hat sehr wohl gesehen, dass
zumindest Teile des SMA einstweilen weitergelten sollten. Die von den Klägern
nicht näher dargelegte Verzahnung zwischen den Verträgen lässt nicht darauf
- 33 -
schliessen, dass sie in ihrer Existenz miteinander verbunden sind. Ob es beim
Astoria Agreement letztlich um den kontrollierten Ausstieg der Beklagten bei
M._ gegangen ist, kann in diesem Zusammenhang offen bleiben. Mit der
Vorinstanz ist nicht vom Bestehen einer Assoziierungsvereinbarung auszugehen.
6. a) Die Vorinstanz prüfte die von den Beklagten aufgeworfene Frage, ob
das Astoria Agreement sämtliche früheren Verträge der Parteien ersetzte bzw.
aufhob, und gelangte zum Schluss, dass der Vertrag einen Vergleich nach
Art. 2044 CC darstelle und aufgrund der Vertragsbestimmungen in Ziff. 6.1 bis 6.6
das Share Transfer Agreement und das Supplementary Agreement vom 25.
Januar 2001 hinfällig geworden seien. Die Annullierung dieser Verträge, der
Verzicht von G._ auf die Rückzahlung des an die I._ gewährten
Darlehens im Umfang von 50 % des Kapitalbetrages, der Rückzug der Klage und
der Verzicht auf weitere rechtliche Schritte (Verantwortlichkeit) habe unter der
Bedingung gestanden, dass die vorgesehene Zeichnung der neuen M._-
Aktien und die Liberierung der ersten Tranche von 51.16 % fristgerecht erfolgen
würden (vgl. Ziff. 2 c vorangehend). Diese Bedingung sei gemäss Wortlaut nicht
erfüllt worden. Gemäss Ziff. 6.7 des Astoria Agreement sollten Ziff. 6.1 bis 6.6 nur
bei Erfüllung dieser Bedingung in Kraft treten. Dies habe zur Folge, dass ein Teil
des Vergleichs bei Nichteintritt der Bedingung nicht in Kraft trete, ein anderer Teil
aber schon. Die Vorinstanz erwog weiter, Vergleichsverträge hätten gemäss Art.
2052 CC den Charakter von letztinstanzlichen Entscheiden und könnten nicht
"wegen Verletzung" angefochten werden [Les transactions ont, entre les parties, l'autorité de la chose jugée en dernier ressort. Elles ne peuvent être attaquées pour cause d'erreur de droit,
ni pour cause de lésion.]. Unter diesen Umständen frage es sich, ob eine
Suspensivbedingung, welche in der richtigen Erfüllung der Hauptleistung des
Vergleichsvertrages bestehe, nicht eine Umgehung der Bestimmung von Art.
2052 CC darstelle. Indem die Parteien die richtige Erfüllung der Hauptleistung
"Rekapitalisierung" des Vergleichsvertrags zur aufschiebenden Bedingung für die
Hauptgegenleistung des Vergleichs gemacht hätten, hätten sie die Bestimmung
von Art. 2052 CC verletzt. Diese verbiete eine Anfechtung wegen
Vertragsverletzung und wolle von der ratio legis her gesehen den Bestand eines
einmal geschlossenen Vergleichs sichern. Die Bestandessicherung erfolge erst
- 34 -
noch auf eine sehr qualifizierte Weise, indem der Vergleich einem
letztinstanzlichen Urteil gleichgestellt werde und nicht einmal wegen Rechtsirrtum
angefochten werden könne. Das Gesetz habe somit zum Ziel, den in einem
Vergleich erledigten oder vermiedenen Prozess nicht wieder aufleben zu lassen.
Die Parteien hätten die richtige Erfüllung der einen Hauptleistung zur
aufschiebenden Bedingung für den Kern des Vergleichs, nämlich die Erledigung
der hängigen Klage und die Vermeidung von prozessualer Inanspruchnahme
wegen Verantwortlichkeit, gemacht. Damit werde der Bestimmung von Art. 2052
CC zuwidergehandelt. Die logische Folge solchen Verhaltens müsse
entsprechend der Regelung von Art. 2052 CC gerade nicht das Dahinfallen,
sondern der Weiterbestand des Vergleichs sein. Zumindest jedoch könne die
Vertragsleistung dadurch nicht der Regelung des Art. 1182 CC entzogen werden.
Mit anderen Worten würden bei einer Gleichsetzung von Suspensivbedingung
und Vertragsleistung für letztere dennoch die nach Verschulden abgestuften
Rechtsfolgen des Art. 1182 CC gelten [1Lorsque l'obligation a été contractée sous une condition suspensive, la chose qui fait la matière de la convention demeure aux risques du
débiteur qui ne s'est obligé de la livrer que dans le cas de l'événement de la condition. 2Si la chose
est entièrement périe sans la faute du débiteur, l'obligation est éteinte. 3Si la chose s'est détériorée
sans la faute du débiteur, le créancier a le choix ou de résoudre l'obligation, ou d'exiger la chose
dans l'état où elle se trouve, sans diminution du prix. 4Si la chose s'est détériorée par la faute du
débiteur, le créancier a le droit ou de résoudre l'obligation, ou d'exiger la chose dans l'état où elle
se trouve, avec des dommages et intérêts.]. Entsprechend müsse der Gläubiger gemäss
Absatz 3 und 4 dieser Bestimmung bei einer Verschlechterung der Sache ohne
Verschulden des Schuldners die Wahl haben, entweder die Verpflichtung
aufzulösen (bzw. im Falle eines suspensiv bedingten Vergleichs dann eben nicht
zustande kommen zu lassen) oder die Lieferung der Sache im Zustand, in dem
sie sich befinde, ohne Preisminderung zu verlangen bzw. bei Verschulden mit
Schadenersatz. Diese Wahl müsse schon darum möglich sein, weil nach dem
Willen des ... Gesetzgebers [des Staates A._] (Art. 2052 CC) ein zustande
gekommener Vergleich trotz Vertragsverletzung Bestand haben solle, woraus
ohne weiteres gefolgert werden dürfe, dass im Falle eines suspensiv bedingten
Vergleichs vom ... Gesetzgeber [des Staates A._] auch dessen
- 35 -
Zustandekommen gefördert werde. Die aufschiebende Bedingung müsse nach
Art. 2052 als ungültig taxiert werden.
Die M._ sei die Hauptgläubigerin des Astoria Agreement, indem sie
durch die Kläger und die Beklagten hätte rekapitalisiert werden sollen. Die
Leistung der Beklagten hätte an die M._ erfolgen sollen und wohl nach dem
Willen der Parteien sowohl von ihr als auch von den Klägern als Aktionäre
verlangt und eingeklagt werden können. Das heisse aber, dass die Erfüllung der
Rekapitalisierungsforderung bezüglich der M._ den Anspruch der Kläger
untergehen lasse und dass das Bestehen der M._ auf Erfüllung auch für die
Kläger verbindlich sei. Es sei unbestritten, dass die M._ im
Kollokationsverfahren die Erfüllung der Zahlungspflicht gemäss Astoria
Agreement verlangt habe. Aus dem Parallelprozess FB060046 M._ gegen
die Beklagte 1 (F._) – und dies dürfe als der Klägerschaft bekannt
vorausgesetzt werden – ergebe sich, dass die M._ in ihrer Eingabe im
Nachlassliquidationsverfahren der Beklagten 1 in der Tat die Bezahlung von EUR
258 Mio. verlangt habe. Wenn die M._ als Hauptgläubigerin unter den
aufgezeigten Möglichkeiten weiterhin die Erfüllung des Astoria Agreement
verlange, so müsse dies nach dem Gesagten auf Grund von Art. 1182 CC (als
Subsidiärbegründung zu derjenigen mit Art. 2052 CC) bedeuten, dass der
Vergleichsvertrag inklusive der Ziffern 6.1 bis 6.6 zustande gekommen sei. Die
Erklärung von M._, auf Erfüllung bestehen zu wollen, sei in jedem Fall –
auch wenn sie im Kollokationsverfahren abgegeben werde – rechtsgültig. Dabei
handle es sich nämlich um die Ausübung eines Gestaltungsrechts, welches im
Gegensatz zu blossen Behauptungen Auswirkungen in anderen Prozessen habe.
Wenn die M._ auf Erfüllung des Astoria Agreement bestehe, müsse
zwangsläufig das Synallagma Klagerückzug usw. – sofern es nicht zu verrechnen
sei, was bisher von keiner Seite geltend gemacht worden sei – Bestand haben.
Nachdem die Hauptgläubigerin M._ auf Erfüllung des Astoria Agreement
bestehe, seien nach dessen Sinn und Zweck bzw. auf Grund der Regelung von
Art. 1182 CC trotz des etwas engeren Wortlauts von Ziff. 6.7 des Astoria
- 36 -
Agreement auch die Unterabschnitte 6.1 bis 6.6 in Kraft getreten und für die
Klägerschaft verbindlich.
Im ... Verfahren [des Staates A._] würden die Kläger explizit die
Erfüllung der in Ziff. 6.5 des Astoria Agreement enthaltenen Klausel bezüglich des
Dahinfallens der Hälfte des Darlehens von ... [ehem. Währung des Staates
A._] 4 Mia. verlangen. Sowohl die M._ als auch die Kläger verlangten
die Erfüllung des Astoria Agreement. Die M._ habe durch Kollokation der
entsprechenden Forderung ein Erfüllungssurrogat aus dem Astoria Agreement
erhalten. Unter diesen Umständen seien die Kläger aufgrund von Art. 1182 CC
auch nicht mehr befugt, die Auflösung des Astoria Agreement mit
Schadenersatzfolge zu verlangen. Denn dessen Auflösung hätte zur Folge, dass
bereits erfüllte Leistungen zurückzuerstatten wären. Im Übrigen müssten sich die
Kläger die Äusserungen der Mitgläubigerin M._ im gleichen
Kollokationsverfahren entgegenhalten lassen. Diese habe es in der Hand gehabt,
den Entscheid nach Art. 1182 CC zu fällen. Die Streitgenossenschaft der Kläger
und von M._ im ... Prozess [des Staates A._] spreche ebenfalls dafür,
dass erstere sich die Position der M._ anrechnen lassen müssten (Urk. 109
S. 52-63).
b) Die Kläger machen im Berufungsverfahren geltend, dass suspensiv
bedingte Vergleichsverträge unter ... Recht [des Staates A._] zulässig seien.
Zudem sei die Ansicht der Vorinstanz falsch, wonach der Vergleichsvertrag nicht
wegen schuldhafter Nichterfüllung aufgelöst werden könne. Die Vorinstanz habe
Art. 2052 falsch verstanden. Art. 1182 (und Art. 1181) CC komme vorliegend nicht
zur Anwendung. Die M._ verlange im ... Verfahren [des Staates A._]
nicht die Erfüllung, sondern die Auflösung des Astoria Agreement. Die Kläger
müssten sich das Verhalten der M._ im Kollokationsverfahren wie auch im ...
Verfahren [des Staates A._] nicht anrechnen lassen. Die Schlussfolgerungen
der Vorinstanz, wonach das Astoria Agreement nicht aufzulösen sei und die
vorbestehenden Verträge (Verträge vom Januar 2001 und das SMA) durch das
Astoria Agreement aufgehoben worden seien, seien unzutreffend (Urk. 108 S. 83
ff.).
- 37 -
Die Beklagten pflichten den Klägern bei, dass im ... Recht [des Staates
A._] bedingte Vergleichsverträge zulässig sind und die Anfechtung von
Vergleichsverträgen wegen Vertragsverletzung grundsätzlich möglich ist (Urk. 135
S. 113).
c) Unter dem Titel "Cancellation of Certain Agreements and Settlement of
Claims" halten die Vertragsparteien im Vertrag vom 2. August 2001 (Urk. 45/51)
u.a. fest, dass das Share Transfer Agreement und das Supplementary Agreement
vom 25. Januar 2001 aufgehoben werden sollen (Ziff. 6.1) und keine Partei
zusätzliche, nicht im Vertrag vom 2. August 2001 geregelte Verpflichtungen habe
(Ziff. 6.4). Der Vertrag soll eine vollständige und endgültige Einigung im Sinne von
Art. 2044 CC darstellen (Ziff. 6.6). Diese Bestimmungen sollen indes nur
Gültigkeit erlangen, wenn F._ oder G._ anfangs Oktober 2001 Aktien
bzw. Partizipationsscheine der M._ gemäss Vereinbarung zeichnen und
liberieren würden. Würde diese Bedingung nicht erfüllt, nähmen der Staat
A._, die Public Institutions (C._ S.A., J._ S.A., I._ S.A.) und
M._ die Verfahren am Handelsgericht in Brüssel wieder auf (Ziff. 6.7).
Art. 2044 CC enthält die gesetzliche Umschreibung des Vergleichs ("La transaction est un contrat par lequel les parties terminent une contestation née, ou préviennent
une contestation à naître. Ce contrat doit être rédigé par écrit."). Gemäss Art. 2052 CC
haben Vergleiche die Rechtskraft eines letztinstanzlichen Entscheides. Sie
können weder wegen Rechtsirrtum noch wegen Übervorteilung angefochten
werden ("Elles ne peuvent être attaquées pour cause d'erreur de droit, ni pour cause de
lésion."). Insbesondere die Ungleichheit der gegenseitigen Zugeständnisse bildet
keinen Anfechtungsgrund (Vorinstanz im Entscheid des Kassationshofes vom 13.
September 2004, C.03.0540.F). Dass die Parteien diese Bestimmung mit dem
Abschluss des Astoria Agreement verletzt hätten, ist entgegen der Vorinstanz
nicht ersichtlich. Die Aufhebung der Januarverträge, der Klagerückzug und der
Verzicht auf allfällige Verantwortlichkeitsansprüche sollten von der Zeichnung der
Aktien und Partizipationsscheine und der Bezahlung der ersten Rate von 51.16 %
abhängig sein. Dies mag zwar aus Sicht von G._ und F._ eine
unvorteilhafte Vereinbarung gewesen sein, weil sie bei Nichterfüllung dieser
- 38 -
Verpflichtung die Gegenleistungen verloren und dennoch aus dem Vertrag
vollumfänglich leistungspflichtig blieben. Nicht einmal die Beklagten haben aber
geltend gemacht, sie seien dadurch übervorteilt worden, wobei gerade dies kein
Anfechtungsgrund für den Vertrag wäre. Im Übrigen bezieht sich die Erwähnung
des Art. 2044 CC in Art. 6.6 des Vertrages offensichtlich darauf, dass bei
Erfüllung der Bedingung die gegenseitigen und weitere Klagen vergleichsweise
beigelegt würden. Man kann sich daher mit Fug fragen, ob das Astoria Agreement
als Ganzes einen Vergleich im Sinne von Art. 2044 CC darstellt. Die Frage kann
aber offen bleiben.
Art. 1182 CC enthält Bestimmungen über die Gefahrtragung für eine Sache,
die Gegenstand einer Verbindlichkeit ist, die unter einer aufschiebenden
Bedingung eingegangen worden ist. Nach Absatz 3 hat der Gläubiger für den Fall,
dass die Sache ohne Verschulden des Schuldners beschädigt wurde, die Wahl,
entweder die Verbindlichkeit aufzulösen oder die Sache ohne Verringerung des
Preises in dem Zustand, in dem sie sich befindet, einzufordern. Ist die Sache
durch Verschulden des Schuldners beschädigt worden, hat der Gläubiger das
Recht, entweder die Verbindlichkeit aufzulösen oder die Sache in dem Zustand, in
dem sie sich befindet, nebst Schadenersatz einzufordern (Abs. 4). Diese Regeln
beschlagen die Gefahrtragung während des Schwebezustands bis zur Erfüllung
der Bedingung oder deren Ausfall. Vorliegend steht fest, dass die Zeichnung und
Zahlung anfangs Oktober 2001 nicht erfüllt wurde, der Eintritt der Bedingung also
ausfiel. Für die Anwendung von Art. 1182 CC besteht daher von vornherein kein
Raum. Hinzu kommt, dass die bedingte Leistung in der Aufhebung der
Januarverträge etc. bestand und diesbezüglich keine "Verschlechterung der
Sache" eingetreten war. Die Vertragsleistung von G._ und F._ stand
dagegen nicht unter einer Bedingung; die Nichterfüllung der Vertragsleistung zieht
nicht die Rechtsfolgen von Art. 1182 CC nach sich. Es kann offen bleiben, ob sich
Art. 1182 nur auf die Lieferung einer Stückschuld bezieht, wie die Kläger
vorgetragen haben (Urk. 108 S. 87).
d) Zu prüfen ist, ob die Ziff. 6.1 bis 6.6 des Astoria Agreement deshalb in
Kraft getreten sind, weil die M._ im Nachlassverfahren der Beklagten 1 die
- 39 -
Kollokation von EUR 258 Mio. nebst Schadenersatz gestützt auf diesen Vertrag
verlangt hat, bzw. ob mit der Anerkennung von EUR 258 Mio. in den
Nachlassverfahren der Beklagten Ziff. 2 des Astoria Agreement erfüllt wurde, wie
die Beklagten geltend gemacht haben (Urk. 67 S. 220).
F._ oder G._ hätten anfangs Oktober 2001 Aktien bzw.
Partizipationsscheine zeichnen und liberieren müssen. Die Kollokation von EUR
258 Mio. bedeutet nicht Erfüllung dieser Verpflichtung und schon gar nicht
rechtzeitige Erfüllung der Bedingung. Die M._ konnte Schadenersatz für die
ausgebliebene Zeichnung und Liberierung verlangen (vgl. Art. 1142, 1146 CC),
wobei die bedingt geschuldeten Leistungen – Verzicht auf Ansprüche aus den
Januarverträgen und auf Verantwortlichkeitsansprüche – zufolge Ausfalls der
Bedingung weggefallen sind.
7. a) In Bezug auf die Erfüllung des Astoria Agreement ist die Vorinstanz –
der Argumentation der Beklagten folgend – der Auffassung, dass eine Zahlung
durch die Beklagten am 3. Oktober 2001 unter Ordre public-Gesichtspunkten
rechtswidrig gewesen wäre, weshalb die Beklagten an der Nichterfüllung kein
Verschulden treffe (Urk. 109 S. 43). Art. 17 IPRG schliesse die Anwendung von
Bestimmungen eines ausländischen Rechts aus, wenn sie zu einem Ergebnis
führen würde, das mit dem schweizerischen Ordre public unvereinbar sei.
Vorbehalten blieben nach Art. 18 IPRG auch Bestimmungen des schweizerischen
Rechts, die wegen ihres besonderen Zweckes, unabhängig von dem durch dieses
Gesetz bezeichneten Recht, zwingend anzuwenden seien (Urk. 109 S. 38). Die
Beklagten hätten am 1. Oktober 2001 im Rahmen einer Pressekonferenz
aufgrund der von ihnen festgestellten Überschuldung ein
Nachlassstundungsgesuch angekündigt. Sie führten zutreffend an, dass ein
Schuldner in dieser Situation, abgesehen davon, dass er seine gesamten
Kapazitäten auf die Vorbereitung des Nachlassstundungsgesuchs konzentrieren
müsse, nicht mehr frei sei, Zahlungen in der vorliegenden Grössenordnung (rund
EUR 132 Mio.) zu tätigen. Vielmehr sei dieser Entscheid in der gegebenen
Situation nach schweizerischem Recht der Konkursverwaltung zu überlassen. In
der von den Beklagten damals angestrebten Nachlassstundung sei offen
- 40 -
gewesen, wie sich diese auf die Verfügungsbefugnis der Beklagten auswirken
würde (Möglich sei das ganze Spektrum zwischen blosser Aufsicht einer
Sachwalterschaft und völliger Einschränkung der Verfügungsbefugnis gewesen.).
Jedenfalls aber sei auch Art. 298 Abs. 2 SchKG zu beachten gewesen, wonach
der Schuldner in der Nachlassstundung ohne Ermächtigung des Nachlassrichters
nicht über Anlagevermögen verfügen dürfe. Es sei offensichtlich, dass unter
diesen Voraussetzungen den Beklagten im damaligen Zeitpunkt die Hingabe von
Liquidität im Umfang von EUR 132 Mio. – hätten sie denn solche gehabt –
verboten gewesen sei. Die Vorschriften von Art. 725 und 725a OR
(Benachrichtigung des Richters bei Überschuldung der Gesellschaft, Eröffnung
oder Aufschub des Konkurses) seien zwingend und für den Gläubigerschutz
zweifellos so wesentlich, dass sie auch bei der grundsätzlichen Anwendbarkeit
ausländischen Rechts zu beachten seien. Dass gemäss einer konstanten und
anerkannten Lehre das auf den Vertrag anwendbare Recht regle, ob der Vertrag
im Konkursfall automatisch aufgelöst werde oder durch eine Partei aufgelöst
werden könne und welche Konsequenzen sich daraus ergäben, komme dagegen
nicht an. Das Schuldbetreibungs- und Konkursrecht beinhalte eben materiell- und
gesellschaftsrechtliche sowie prozessuale Regeln. Zwingend zu beachten seien
sich aus dem Schuldbetreibungs- und Konkursrecht ergebende Einschränkungen
der Verfügungsbefugnis. Spätestens ab dem Zeitpunkt, in dem feststehe, dass
eine Gesellschaft Nachlassstundung beantragen werde, vorliegend also
spätestens ab dem 1. Oktober 2001, sei ihre freie Verfügung über das
Anlagevermögen eingeschränkt. Daran bestehe ein eminentes öffentliches
Interesse (Urk. 109 S. 40 f.).
Neben Art. 725 in Verbindung mit Art. 725a OR habe auch Art. 167 StGB
(Bevorzugung eines Gläubigers) eine Zahlung durch die Beklagten am 3. Oktober
2001 verboten. Nach dem Wortlaut von Art. 167 StGB gehe es hier um die
Zahlung nicht verfallener Schulden, die Zahlung anders als durch übliche
Zahlungsmittel oder die Sicherstellung von Schulden aus eigenen Mitteln in der
Absicht, einen Gläubiger zum Nachteil anderer zu bevorzugen. Dabei handle es
sich hier immer nur um schon zahlungsunfähige Schuldner. Die Literatur sei sich
- 41 -
im Übrigen einig darin, dass es dem insolventen Schuldner an sich nicht verwehrt
sei, seinen Verbindlichkeiten nachzukommen. Dies bedeute, dass Zahlungen
eines solchen Schuldners durchaus erlaubt sein können, wenn eben die Absicht
der Gläubigerbevorzugung fehle oder kein Nachteil für die anderen Gläubiger
resultiere. Insbesondere wo eine Zahlung einer fälligen Schuld zur Abwendung
grösseren Schadens erfolge, könnte eine solche Zahlung durchaus erlaubt sein.
Schmid bringe dies mit der Formel zum Ausdruck, es gehe bei Art. 167 StGB um
Leistungen und Sicherstellungen, die vom Gläubiger gemäss der materiellen
Rechtslage im Zeitpunkt ihrer Vornahme nicht in der ihn bevorzugenden Weise
durchgesetzt werden könnten (Schmid, BlSchK 50 [1986], S. 212). Dies bedeute
aber in der Konsequenz, dass die vorliegend diskutierte Zahlung effektiv darunter
falle. Denn wenn der Schuldner seine Insolvenz bereits mit Pressekonferenz
publik gemacht bzw. ein Gesuch um Nachlassstundung angekündigt habe und ein
solches Gesuch wie vorliegend einen Tag nach der Fälligkeit der Schuld
eingereicht werde (und dies im Übrigen mit dieser Verspätung, weil solche
Gesuche eben eine gewisse Vorbereitungszeit brauchten, andernfalls es schon
am 3. Oktober 2001 hängig gewesen wäre), so sei die von den Beklagten an die
Kläger geschuldete Leistung im massgeblichen Zeitpunkt nicht mehr durchsetzbar
gewesen. Vorausgesetzt sei nämlich, so auch Schmid, dass der Gläubiger den
Forderungsbetrag noch vor dem Konkurs (dem hier die provisorische Nachlassstundung gleichzusetzen sei) durchsetzen könnte. Da dies vorliegend
nicht der Fall sei, wäre eine von der Beklagten am 3. Oktober 2001
vorgenommene Zahlung von EUR 132 Mio. an die Kläger strafrechtlich von
Belang gewesen (Urk. 109 S. 42 f.).
Aus dem fehlenden Verschulden der Beklagten an der Nichterfüllung des
Astoria Agreement schliesst die Vorinstanz, dass die Kläger keine
Schadenersatzansprüche aus vertraglicher Haftung geltend machen könnten
(Urk. 109 S. 73 f.).
b) Die Kläger weisen im Berufungsverfahren darauf hin, dass die Beklagten
das Astoria Agreement vor der Nachlassstundung verletzt hätten und
schadenersatzpflichtig geworden seien. Eine nachher erfolgte Bewilligung der
- 42 -
Nachlassstundung hebe einen bereits entstandenen Schadenersatzanspruch
nicht auf, sondern führe einzig dazu, dass dieser im Nachlassverfahren geltend
gemacht werden müsse. Es sei unzutreffend, dass eine überschuldete
Gesellschaft nicht mehr frei über ihr Vermögen verfügen könne. Korrekt sei nur,
dass Zahlungen allenfalls zu Pflichtwidrigkeiten der Organe im Innenverhältnis
führen könnten und dass Verfügungen allenfalls paulianisch anfechtbar seien.
Verträge mit Dritten blieben aber zivilrechtlich gültig (Urk. 108 S. 66 f.). Eine
Vorwirkung von Art. 298 Abs. 2 SchKG gebe es nicht (Urk. 108 S. 70). Auch Art.
167 StGB stehe einer gültigen Verfügung über Vermögenswerte nicht entgegen,
da sich aus Art. 725 Abs. 2 i.V.m. Art. 725a OR kein Zahlungsverbot ergebe. Die
Erfüllung einer fälligen Forderung durch Geldzahlung falle nicht unter Art. 167
StGB und sei nicht strafbar (Urk. 108 S. 68 und 71 f.). Nach Auffassung der
Kläger stehen zudem Art 17 und 18 IPRG der Anwendung des ... materiellen
Rechts [des Staates A._] nicht entgegen (Urk. 108 S. 73 ff.).
Demgegenüber beharren die Beklagten in der Berufungsantwortschrift auf
ihrem Standpunkt, wonach Art. 158 und 167 StGB, Art. 288 SchKG sowie Art. 725
Abs. 2 und Art. 725a OR i.V.m. Art. 754 OR verboten hätten, am 3. Oktober 2001
eine Zahlung vorzunehmen (Urk. 135 S. 83). Es sei unzutreffend, dass die
klägerischen Schadenersatzforderungen bereits im Zeitpunkt, als den Beklagten
am 5. Oktober 2001 die Nachlassstundung bewilligt worden sei, vorhanden
gewesen seien. Insbesondere die Sozialplankosten, die Mietkosten für den
Flugsimulator, die perte d'une chance und der Imageschaden könnten nur infolge
des Konkurses der M._ am 7. November 2001 entstanden sein. Im Falle
einer Überschuldung stelle jede bevorzugte Befriedigung eines Gläubigers eine
Pflichtverletzung dar. Die Kläger differenzierten nicht zwischen rechtlichem
Können und Dürfen. Die Kläger [recte: Beklagten] hätten am 3. Oktober die
Zahlung ausführen können, aber nicht dürfen. Die von den Klägern zitierten
Bundesgerichtsentscheide würden die Frage der Gültigkeit eines Rechtsgeschäfts
von der Frage der Strafbarkeit unterscheiden und festhalten, dass sich Gültigkeit
und Strafbarkeit gegenseitig nicht ausschlössen. Ein zivilrechtlich gültiges
Geschäft könne strafrechtlich relevant sein. Die Vorinstanz habe postuliert, dass
- 43 -
den Beklagten die Zahlung der Primärverpflichtung verboten gewesen sei und
nicht – wie die Kläger ausführten – die Zahlung des Schadenersatzes. Die
Gläubigergleichbehandlung sei ein Grundprinzip der Zwangsvollstreckung und
finde Anwendung, sobald eine Gesellschaft überschuldet sei, auch wenn der
Konkurs noch nicht eröffnet oder die Nachlassstundung noch nicht beantragt
worden sei (Urk. 135 S. 98 ff.).
c) Art. 17 IPRG enthält den Vorbehalt des negativen Ordre public. Dieser
Vorbehalt greift erst ein, wenn das Ergebnis der Beurteilung nach dem
verwiesenen ausländischen Recht ermittelt ist und dieses Ergebnis das
einheimische Rechtsgefühl in unerträglicher Weise verletzt bzw. auf stossende
Weise Sinn und Geist der eigenen Rechtsordnung widerspricht. Die Anwendung
der Ordre public-Klausel verlangt eine rechtsvergleichende Konfrontation. Das
nach dem anwendbaren ausländischen Recht gefundene Resultat ist demjenigen
des einheimischen Rechts gegenüberzustellen. Besteht zwischen den
rechtspolitischen und sozialen Konzeptionen, die die beiden Rechte inspirieren,
eine so grosse Verschiedenheit, dass die Anwendung des ausländischen Rechts
im konkreten Fall geradezu die Grundlagen der einheimischen Rechtsordnung
erschüttert, so hat der Richter von der Kollisionsregel abzuweichen und das
Forumsrecht anzuwenden (Vischer/von Planta, Internationales Privatrecht, 2. A.,
Basel 1982, S. 22). Von der Ermittlung und der hypothetischen Anwendung des
an sich anwendbaren ausländischen Rechts ist indessen von vornherein
abzusehen, wenn schweizerische Rechtsvorschriften gemäss Art. 18 IPRG
unmittelbar, das heisst unabhängig von dem durch das Gesetz bezeichneten
Recht, zwingend anzuwenden sind. Diese sog. lois d'application immédiate
umfassen den positiven Ordre public. Zum positiven Ordre public gehören
namentlich Normen, welche den wesentlichen Interessen der
Gesellschaftsordnung, der politischen oder wirtschaftlichen Ordnung Rechnung
tragen (BGE 128 III 204 f.; BGE 125 III 447; Vischer, Zürcher Kommentar zum
IPRG, 2. A., Zürich 2004, Art. 17 N 7 ff.).
Nach ... Recht [des Staates A._] wird der Schuldner
schadenersatzpflichtig, wenn er eine vertraglich geschuldete Leistung nicht oder
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nicht rechtzeitig erbringt und nicht nachweist, dass die Nichterfüllung auf eine
fremde Ursache zurückzuführen ist, die ihm nicht zugerechnet werden kann (Art. 1147 CC: "Le débiteur est condamné, s'il y a lieu, au payement de dommages et intérêts, soit à
raison de l'inexécution de l'obligation, soit à raison du retard dans l'exécution, toutes les fois qu'il
ne justifie pas que l'inexécution provient d'une cause étrangère qui ne peut lui être imputée,
encore qu'il n'y ait aucune mauvaise foi de sa part."). Nach schweizerischem Recht hat der
Schuldner, der sich im Verzug befindet, Schadenersatz wegen verspäteter
Erfüllung zu leisten und haftet auch für den Zufall. Er kann sich von dieser
Haftung durch den Nachweis befreien, dass der Verzug ohne jedes Verschulden
von seiner Seite eingetreten ist oder dass der Zufall auch bei rechtzeitiger
Erfüllung den Gegenstand der Leistung zum Nachteil des Gläubigers betroffen
hätte (Art. 103 OR). Die Ordre public-Klausel steht daher einem
Schadenersatzanspruch nach ... Recht [des Staates A._] in dieser
Konstellation nicht entgegen (wobei es vorliegend nicht um "einen allfälligen
Konkursschaden des Gläubigers" geht, weshalb die diesbezüglichen
Ausführungen der Beklagten nicht relevant sind; Urk. 135 S. 363). Zu prüfen ist,
ob sich daran etwas ändert, weil die Beklagten überschuldet waren und um
Nachlassstundung nachsuchen mussten. Die Frage ist ohne weiteres zu
verneinen. Die Beklagten können sich in dieser Situation weder nach
schweizerischem noch nach ... Recht [des Staates A._] exkulpieren. Eine
andere Frage ist, ob sich die Beklagten auf Art. 18 IPRG berufen und geltend
machen können, nach einzelnen schweizerischen Normen sei es ihnen untersagt
gewesen, an die M._ rechtzeitig zu leisten. Auch diese Frage ist zu
verneinen. Wenn den verantwortlichen Organen bei einer Zahlung zivil- und
strafrechtliche Nachteile drohten, dann war das Folge der Zahlungsunfähigkeit, für
die sich die Beklagten nicht exkulpieren können. Von den verantwortlichen
Organen wird nicht rechtswidriges Handeln verlangt, indem die Beklagten ihrer
Zahlungsverpflichtung trotz Zahlungsverboten hätten nachkommen müssen.
Vielmehr würden die Beklagten auch nach schweizerischem Recht aus Verzug
(grundsätzlich) schadenersatzpflichtig. So hat das Bundesgericht bereits in BGE
60 II 337 festgehalten, dass die Bank, die zufolge Zahlungsunfähigkeit den
Richter angerufen hat und sich in Zahlungsverzug befindet, sich nicht mit dem
- 45 -
Hinweis exkulpieren kann, ihr sei vom Gericht jegliche Zahlung untersagt worden,
denn der Schuldner sei sehr oft der eigentliche Verursacher seiner
Zahlungsunfähigkeit. Diesbezüglich müsste er sich exkulpieren, um der Haftung
nach Art. 103 OR zu entgehen. Selbst wenn eine solche nach schweizerischem
Recht verneint würde, wäre jedenfalls kein Verstoss gegen den schweizerischen
Ordre public oder gegen zwingend anwendbares schweizerisches Recht
ersichtlich, wenn die Beklagten nach ... Recht [des Staates A._]
schadenersatzpflichtig werden (und nur darum geht es), weil sie die vertraglich
geschuldete Leistung nicht erbracht haben.
Die Beklagten können sich auch nicht darauf berufen, dass die Ereignisse
vom 11. September 2001 die für anfangs Oktober 2001 vorgesehene Zahlung
unmöglich gemacht hätten (Urk. 135 S. 126; Urk. 67 S. 221). Nach Art. 1148 CC
muss kein Schadenersatz geleistet werden, wenn der Schuldner infolge höherer
Gewalt oder durch Zufall daran gehindert worden ist, das zu geben oder zu tun,
wozu er verpflichtet war, oder das getan hat, was ihm verboten war ("Il n'y a lieu à aucun dommages et intérêts lorsque, par suite d'une force majeure ou d'un cas fortuit, le débiteur
a été empêché de donner ou de faire ce à quoi il était obligé, ou a fait ce qui lui était interdit.").
Nach der ... Rechtsprechung [des Staates A._] liegt höhere Gewalt vor, wenn
nach der Vertragsschliessung ein unvorhersehbares und unüberwindbares
Ereignis eintritt, das die Erfüllung der Schuld verunmöglicht, ohne dass dem
Schuldner ein fehlerhaftes Verhalten vorgeworfen werden könnte, indem es sich
um eine Drittursache handelt, bei der keinerlei Verschulden des Schuldners
mitgewirkt hat. Höhere Gewalt kann auch ein staatlicher Hoheitsakt (fait du
prince) bilden. Es handelt sich dabei nur um einen Anwendungsfall der höheren
Gewalt. Definitionsgemäss muss dieser Hoheitsakt nach der Vertragsschliessung
ergangen sein. Bei Gattungsschulden, allem voran Geld, tritt grundsätzlich keine
Unmöglichkeit der Erfüllung ein: res genera non pereunt. Geld kann man sich
theoretisch immer beschaffen. Eine Ausnahme macht die ... Rechtsprechung [des
Staates A._], wenn die Zahlung durch einen Hoheitsakt untersagt wird (vgl.
Entscheide der Cour d'appel vom 25.01.2000, F-20000125-2, und von der Cour
de Cassation vom 13.05.1996, F-19960513-1). Vorliegend können sich die
Beklagten nicht auf höhere Gewalt berufen. Kein nach dem 2. August 2001
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ergangener staatlicher Hoheitsakt hinderte F._ und G._, die
geschuldeten Zahlungen zu erbringen. Die Terroranschläge vom 11. September
2001 bilden zwar höhere Gewalt, verunmöglichten aber nicht, Geldschulden zu
begleichen.
8. a) Die Kläger haben geltend gemacht, das Term Sheet vom 26. April
2000, die Verträge vom Januar 2001 und das Astoria Agreement seien gemäss
Art. 1117 CC ab initio nichtig, weil die Beklagten die Kläger mit buchhalterischen
Machenschaften und mit einer irreführenden Kommunikationspolitik über ihre
wahre Situation irregeführt, die tatsächlich bestehende, katastrophale finanzielle
Situation bei den Verhandlungen dieser Verträge verschwiegen und nie die
Absicht gehabt hätten, diese Verträge zu erfüllen. Dadurch seien die Kläger im
Sinne von Art. 1116 CC getäuscht worden (Urk. 44 S. 329; Urk. 55/23 S. 330).
b) Die Vorinstanz ist davon ausgegangen, dass die früheren Verträge
aufgrund des Astoria Agreement dahingefallen seien, und prüfte daher nur, ob die
Kläger beim Abschluss dieses Vertrages von den Beklagten getäuscht worden
seien. Massgeblich sei bei dieser Prüfung – so die Vorinstanz – der
Informationsstand vom 16. Juli bzw. 2. August 2001, als sich R._ und eine
Delegation der ... Regierung [des Staates A._] im Hotel ... in L._
getroffen und den Vertrag im Wesentlichen ausgehandelt hätten bzw. als dieser
unterzeichnet worden sei. Zu diesem Zeitpunkt sei der kritische Zustand der
Beklagten weitestgehend bekannt gewesen, und zwar auch in A._. Die
ursprüngliche Absicht, die M._ alleine durch die Beklagten refinanzieren zu
lassen, sei auf Grund der Finanzlage des K._-Konzerns revidiert worden,
und die Kläger hätten sich notgedrungen gemäss den Verträgen aus dem Januar
2001 ebenfalls daran beteiligen müssen. Bereits im März 2001 sei in drei ...
Zeitungen [des Staates A._] über den Verlust von über zirka CHF 2,5 Mia.
der G._ berichtet worden war, und "..." habe am tt.mm.2001 "Situation
financière alarmante pour K._ Group" getitelt. Die im April 2001 publizierte
Konzernrechnung habe gar einen Verlust von CHF 2,884 Mia. ausgewiesen. Im
Bericht [von ...] sei ausgeführt worden, G._ gebe auf die Frage nach
Konkursgerüchten jedes Mal dieselbe Antwort: "Wir kommentieren keine
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spekulativen Gerüchte." Der Bericht habe zudem auf einen Leitkommentar der
welschen Zeitung "..." vom tt.mm.2001 mit dem Titel: "K._: chronique d'une
morte annoncée" verwiesen. Darin sei darauf hingewiesen worden, dass die
Gruppe völlig überschuldet sei und es sich nicht mehr erlauben könne, ihre
"Problem-Filialen", in diesem Fall die ... Gesellschaft [des Staates A._]
M._, welche neue Liquidität beanspruchten, flottzumachen. Die Parteien
seien sich zumindest dahingehend einig, dass im Zeitraum Mai bis Juli 2001
bereits Drittinvestoren gesucht worden seien. Wenn die Parteien vor diesem
Hintergrund und dem bereits eingeleiteten Prozess einen Vergleichsvertrag
geschlossen hätten, dann habe dieser nur die Meinung haben können, die auf
Grund der Ereignisse unrealistisch gewordenen Verpflichtungen der Beklagten mit
neuformulierten, erfüllbaren Verpflichtungen an die Realität anzupassen. Die
Kläger hätten ohne Weiteres, wenn dies für sie wesentlich gewesen wäre, weitere
Erkundigungen über die finanzielle Situation der Beklagten einholen können. Aber
das sei auch ihnen in jenem Zeitpunkt offensichtlich nicht so wesentlich gewesen
wie das Ziel, zur Bereinigung des vor Gericht gebrachten Streites eine
Vertragslösung zu finden, welche realistische Verpflichtungen mit hoher
Erfüllungswahrscheinlichkeit beinhaltet habe, dies anstatt an einer Vertragslösung
mit hohen Verpflichtungen, aber wenig realistischer Erfüllung festzuhalten. Vor
allem aber sollte der Streit über die Frage beendet werden, ob die Beklagten
lediglich berechtigt oder verpflichtet waren, ihren Aktienanteil auf 85% zu
erhöhen, sowie ob und in welcher Form sich die Beklagten zur Gewährleistung
der Liquidität der M._ verpflichtet hatten. Dies komme denn auch im Vertrag
zum Ausdruck, wo es unter lit. G heisse:
"the Parties wish to put an end to the uncertainties created by disputes and legal actions over the scope of certain contractual and other commitments, although none of the Parties acknowledges any commitment or responsibility in respect thereof,"
Die Parteien hätten also den durch Diskussionen und rechtliche Schritte
hervorgerufenen Unsicherheiten bezüglich gewisser vertraglicher und anderer
Verbindlichkeiten ein Ende setzen wollen, auch wenn keine der Parteien eine
- 48 -
Verpflichtung oder Verantwortlichkeit einräume. Eine (absichtliche) Täuschung
bezüglich des finanziellen Zustandes müsse unter den gegebenen Verhältnissen
verneint werden.
Was die Informationen R._s über den Milliardenkredit anbelange [der
anlässlich der Generalversammlung der G._ vom 25. April 2001 ausgeführt
hatte, diese verfüge über eine neue Kreditlinie von CHF 1 Mia.; Urk. 44 S. 190
und 199; in Urk. 67 S. 264 f. nicht bestritten], so habe der Strafprozess lediglich
ein "fahrlässiges, zivilrechtlich einklagbares Verhalten" festgestellt, weil
wahrheitswidrig suggeriert worden sei, der Kredit sei bereits verfügbar. Der
Vorsatz einer Täuschung sei hingegen nicht bewiesen. Das Urteil sei
diesbezüglich noch nicht rechtskräftig.
Nach der diesbezüglich massgebenden schweizerischen
Börsengesetzgebung (Ad-hoc-Publizitätsregeln) seien zwar Tatsachen von
"erheblicher Kursrelevanz" sofort zu veröffentlichen, sofern sie der Unternehmung
bekannt seien. Doch trage die Börsengesetzgebung der schwierigen Situation
eines Unternehmens in der Krise dennoch Rechnung, indem sie als Ausnahme
den Aufschub von Informationen toleriere, wenn die sofortige Publikation eines
Firmenplans (wie zum Beispiel eine Fusion oder ein Teilverkauf) geeignet sei,
dem Unternehmen zu schaden. Ein Rettungspaket dürfe unter dieser
Voraussetzung geheim gehalten werden.
Zur erforderlichen Absicht, beim Getäuschten einen Irrtum hervorzurufen,
führt die Vorinstanz aus, es sei allgemein bekannt, dass der auf Seiten der
Beklagten die Verhandlungen über das Astoria Agreement führende R._ wie
ein Löwe um das Überleben der Beklagten gekämpft habe. Was den von den
Klägern monierten fehlenden Erfüllungswillen anbelange, so lasse sich dies
ausschliessen, sei doch allgemein bekannt, dass die Organe von G._ und
F._ – allenfalls ungeschickt, aber doch mit allen Mitteln – um das Überleben
der beiden Gesellschaften gekämpft und insbesondere auch mit Hilfe der
Schweizerischen Eidgenossenschaft die Erfüllung der Verpflichtungen hätten
sichern wollen. Wie die Kläger selber eingebracht hätten, hätten die Beklagten im
- 49 -
Moment des Abschlusses des Vertrags noch davon ausgehen können, dass sie
schlimmstenfalls mit Hilfe der Eidgenossenschaft rechnen könnten, sei doch
damals noch – was gerichtsnotorisch sei – sowohl in A._ als auch in der
Schweiz der Betrieb einer nationalen Fluglinie teils aus nationalökonomischen,
teils aus Prestigegründen als von sehr hohem Interesse angesehen worden. Die
Kläger hatten argumentiert, aus einem Verwaltungsratsprotokoll der G._ vom
20. August 2001 sei ersichtlich, dass dieser entschieden habe, die M._-
Beteiligung von 49,9% umgehend – und in diametralem Widerspruch zum Astoria
Agreement – zu devestieren bzw. weiter zu reduzieren (Urk. 77 S. 320). Die
Vorinstanz wies darauf hin, dass dieser Zeitpunkt nach dem entscheidenden
liege; zudem handle es sich um eine Absichtserklärung, welche mit dem Ziel des
kontrollierten Ausstiegs in Übereinstimmung stehe und nicht gegen die
Erfüllungsbereitschaft der Beklagten bezüglich des Vertrages spreche.
Schliesslich verneinte die Vorinstanz auch die Frage, ob die Kläger das
Astoria Agreement ohne die angebliche Täuschung nicht abgeschlossen hätten.
Aus einem von den Klägern selber eingereichten Artikel des ... vom tt.mm.2001
ergebe sich, dass Minister S._ bereits damals die Frage nach einer
Liquidation der M._ abgelehnt habe mit der Bemerkung, dies sei kein
Szenario. Weiter heisse es aber (Urk. 45/37 [recte: 45/97] S. 1):
" En vérité, le gouvernement n'écarte pas du tout l'idée d'une liquidation ou en tout cas d'un concordat, et c'est bien pour cela que la pression monte de plus en plus au cabinet de S._."
In Tat und Wahrheit lehne die Regierung also die Idee einer Liquidation oder einer
Nachlassstundung keineswegs ab, und dies sei auch der Grund, warum der
Druck auf das Kabinett S._ ständig zunehme. Mit anderen Worten sei
offensichtlich bei der Klägerschaft schon rund sechs Wochen vor der
Unterzeichnung des Astoria Agreement die Alternative "Liquidation der M._"
in A._ öffentlich debattiert worden. Unter den gegebenen Umständen könne
ausgeschlossen werden, dass die Kläger diesen Vertrag nicht abgeschlossen
hätten, wenn sie im Juli / August 2001 (noch) genauer um den finanziellen
Zustand der Beklagten gewusst hätten. Vielmehr sei der Zustand der M._
- 50 -
bereits zu jenem Zeitpunkt so gewesen, dass bewusst die einzig mögliche
Rettungsalternative einer relativ schnellen (Übergangs-)Kapitalisierung durch die
Beklagten bis zum Einstieg des für den weiteren Horizont neu zu findenden
Investors (allenfalls mit Liquidationslösung) gewählt worden sei (Urk. 109 S. 66
ff.).
c) aa) In der Berufungsbegründung üben die Kläger zunächst Kritik an der –
zutreffenden – Auffassung der Vorinstanz, wonach der Informationsstand im
Vorfeld des Abschlusses des Astoria Agreement massgebend sei. Auch derjenige
im Vorfeld der abgeschlossenen Verträge vom Januar 2001 sei zu beachten (Urk.
108 S. 99). Allerdings begründen die Kläger ihren Standpunkt nicht weiter und
verletzen damit ihre Begründungspflicht. Sie setzen sich aber auch in
Widerspruch zu ihren eigenen Ausführungen, wonach jede Irreführung, die "im
Rahmen des Abschlusses von Rechtsgeschäften" begangen werde, eine
absichtliche Täuschung darstelle, und die Irreführung zum Irrtum beim
Getäuschten geführt haben müsse und für den Vertragsabschluss
ausschlaggebend gewesen sei, damit der Vertrag nichtig sei (Urk. 44 S. 305 und
307; Urk. 55/23 S. 306 f.). Relevant ist daher das Wissen der Kläger im Zeitraum
ab Beginn der Vertragsverhandlungen zum Astoria Agreement bis zu dessen
Abschluss.
bb) Die Kläger werfen den Beklagten eine treuwidrige Verschleierungstaktik
vor, weshalb ihre katastrophale finanzielle Situation für die Kläger nicht erkennbar
gewesen sei (Urk. 108 S. 99 ff.). Soweit sie dabei nur ihre vor Vorinstanz
vorgetragenen Behauptungen wiederholen, ohne sich mit dem angefochtenen
Entscheid auseinanderzusetzen, sind sie damit im Berufungsverfahren nicht zu
hören.
Zu ihrem Wissensstand im massgeblichen Zeitraum führen die Kläger
unsubstantiiert aus, sie hätten im Vorfeld des Abschlusses des Astoria Agreement
keine Ahnung von der wahren Finanzlage der Beklagten gehabt; aufgrund der
beklagtischen Verschleierungstaktik hätten sie diese auch nicht kennen können.
Sie hätten in guten Treuen davon ausgehen können, dass die Beklagten ihren im
- 51 -
Astoria Agreement statuierten Verpflichtungen nachkommen würden. Auch hier
hätten sie nicht gewusst und nicht wissen können, dass die Beklagten von Anfang
an nie leistungsbereit bzw. überhaupt leistungsfähig gewesen seien (Urk. 108
S. 101). Damit versäumen es die Kläger darzulegen, was sie im Vorfeld des
Vertragsabschlusses über die Finanzlage der Beklagten wussten und was nicht.
Unter diesen Umständen ist auch die Kritik der Kläger an der vorinstanzlichen
Aussage, sie hätten bei Bedarf ohne weiteres die Möglichkeit gehabt, weitere
Erkundigungen über die Finanzlage der Beklagten anzustrengen (Urk. 108 S.
101), nicht überprüfbar.
Die Kläger rügen, es sei unzulässig, wenn die Vorinstanz im
Zusammenhang mit dem Abschluss des Astoria Agreement davon spreche, die
Parteien hätten damit allfällige aus den Januarverträgen resultierende
Unsicherheiten über die Leistungspflichten der Parteien bereinigen wollen, und
daraus schliesse, den Klägern sei die wahre Finanzlage der Beklagten bekannt
gewesen. Dies habe nicht im Geringsten etwas miteinander zu tun (Urk. 108 S.
101). Die Vorinstanz hat aber an der von den Klägern zitierten Stelle (Urk. 108 S.
68) diesen Schluss gar nicht gezogen. Sie hat in diesem Zusammenhang nur
gesagt, den Klägern sei das Einholen weiterer Erkundigungen über die finanzielle
Situation der Beklagten in jenem Zeitpunkt offensichtlich nicht so wesentlich
gewesen. Die Rüge der Kläger geht ins Leere.
Die Kläger wenden sich auch dagegen, dass die schweizerische
Börsengesetzgebung eine Geheimhaltung von Rettungspaketen erlaube. Zudem
gehe es nicht um die Geheimhaltung eines Rettungspakets (Urk. 108 S. 101). Die
Vorinstanz hat aus ihren Ausführungen keine konkreten Schlüsse für das
vorliegende Verfahren gezogen. Es braucht daher auf diese Thematik nicht weiter
eingegangen zu werden.
Die Vorinstanz hat gemäss Klägerschaft übersehen, dass die Täuschung
auch in der seitens der Beklagten unterbliebenen Mitteilung ihrer Absicht
bestanden habe, die Beteiligung an der M._ fallenzulassen (Urk. 108 S. 102).
Die Kläger hatten aber in ihren Ausführungen zur angeblichen Täuschung bei den
- 52 -
Verhandlungen des Astoria Agreement diesen Punkt auch nicht aufgegriffen (Urk.
44 S. 261 ff.; Urk 55/23 S. 262 ff.). Sie hatten an anderer Stelle den Beklagten
vorgeworfen, den Entscheid zum Ausstieg verheimlicht zu haben, doch schloss
dieses Kapitel mit dem Satz: "Mit dem Schreiben vom 3. April 2001 manifestierten
die G._ und die F._ dann zum ersten Mal gegenüber dem Staat
A._, dass sie beabsichtigten, ihr Engagement gegenüber der M._ nicht
zu honorieren." (Urk. 44 S. 203 f.; Urk. 55/23 S. 205). Damit kann die angebliche
Verheimlichung des Kurswechsels von vornherein nicht kausal für den im August
2001 erfolgten Abschluss des Astoria Agreement gewesen sein.
cc) Bezüglich des von der Vorinstanz verneinten fehlenden Erfüllungswillens
verweisen die Kläger im Berufungsverfahren erneut auf den geplanten Ausstieg
der Beklagten aus der M._, welcher schon in einer Verwaltungsratssitzung
vom 22. Februar 2001 und nicht erst am 20. August 2001 beschlossen worden
sei. Die Argumentation der Vorinstanz, es habe sich nur um eine
Absichtserklärung gehandelt, sei mit Blick auf die allgemeine Lebenserfahrung
falsch, zumal die Beklagten das Astoria Agreement effektiv nicht erfüllt hätten.
Dies zeige, dass der fehlende Erfüllungswille bereits bei der
Vertragsunterzeichnung vorhanden gewesen sei. Abgesehen davon könne es
nicht auf einen angeblich vorhandenen Erfüllungswillen ankommen, wenn die
Erfüllungsfähigkeit nicht gegeben sei. Ob R._ angeblich "wie ein Löwe" für
das Überleben der Beklagten gekämpft habe, sei im vorliegenden
Zusammenhang irrelevant (Urk.108 S. 102 f.).
Dass der geplante Ausstieg der Beklagten nicht mit fehlendem
Erfüllungswillen gleichzusetzen ist, ergibt sich ohne weiteres daraus, dass
G._ nach dem 22. Februar 2001 Partizipationsscheine der M._ im Wert
von EUR 150 Mio. zeichnete und liberierte (Urk. 44 S. 67; Urk. 55/23 S. 68; Urk.
67 S. 153). Richtig ist, dass die Beklagten bei Unterzeichnung des Astoria
Agreement mit grössten Zahlungsschwierigkeiten kämpften. Mit den
Ausführungen der Vorinstanz, wonach die Beklagten auf staatliche Unterstützung
hofften bzw. mit solcher rechnen konnten, setzen sich die Kläger aber in der
- 53 -
Berufungsschrift nicht auseinander. Eine Täuschung über den Erfüllungswillen ist
daher nicht dargetan.
dd) Mangels einer relevanten Täuschung und eines darauf beruhenden
Irrtums braucht keine Kausalitätsprüfung für den Abschluss des Astoria
Agreement vorgenommen zu werden. Die Voraussetzungen für dessen
Nichtigerklärung nach Art. 1116 CC sind nicht erfüllt.
d) aa) Im Zusammenhang mit dem Abschluss des Term Sheet vom 26. April
2000 haben die Kläger vor Vorinstanz den Beklagten vorgeworfen, sie bei den
Verhandlungen nicht über ihre finanziellen Schwierigkeiten informiert zu haben.
Sie seien in ihrem Glauben bestärkt worden, mit einem finanziell völlig gesunden
Partner zu verhandeln, während die finanziellen Schwierigkeiten der K._-
Gruppe zu Beginn des Jahres 2000 bereits einen kritischen Punkt erreicht hätten.
Obwohl die Expansionsstrategie seit 1999 zu erheblichen Verlusten geführt habe
und sich der Verwaltungsrat der G._ dessen bewusst gewesen sei, hätten
die Beklagten die Kläger nicht gewarnt. Die Beklagten hätten bereits im April 2000
nicht über die finanziellen Mittel verfügt, um ihren Verpflichtungen gemäss Term
Sheet vom 26. April 2000 nachzukommen. Von Beginn weg habe es somit an der
Erfüllungsperspektive gefehlt. Bereits im Jahr 1999 hätten sich die Beklagten in
grossen finanziellen Schwierigkeiten befunden. Wenn die Jahresrechnung korrekt
aufgestellt worden wäre, hätte ein Verlust resultiert und die Hälfte des Kapitals der
G._ wäre verloren gewesen. Die vorgespiegelte finanzielle Situation der
G._ und der F._ sei aus Sicht der Kläger ein absolut zentraler Punkt
beim Abschluss des Term Sheet vom 26. April 2000 und der nachfolgenden
Verträge gewesen (Urk. 44 S. 257; Urk. 55/23 S. 258 f.).
Die Beklagten haben diesen Ausführungen entgegengehalten, dass im
Zeitpunkt der Verhandlung und Ausarbeitung des Term Sheet, also Ende 1999 /
Anfang 2000, sich weder die Entscheidungsträger der Beklagten noch die ...
Mehrheitsaktionäre [des Staates A._] der sich verschlechternden finanziellen
Situation der K._-Gruppe bewusst gewesen seien. Erst im Verlauf des
Jahres 2000 habe der Verwaltungsrat der G._ die finanziellen Probleme der
- 54 -
K._-Gruppe erkannt und daher vom Beratungsunternehmen T._ den
Report "Shield I" erstellen lassen. Im Term Sheet vom 26. April 2000 seien keine
rechtlich durchsetzbaren Pflichten vereinbart worden (Urk. 67 S. 141 und 238).
bb) Die Kläger haben sich für ihre Behauptung, wonach die
Verschlimmerung der finanziellen Situation den Führungsorganen der G._
bekannt gewesen sei, auf die Untersuchungsergebnisse von U._, Urk. 45/5
S. 122, berufen (Urk. 44 S. 185; Urk. 55/23 S. 186). Dort heisst es allerdings nur,
dass der Verwaltungsrat bereits 1999 hätte erkennen müssen, dass die
ursprüngliche Hunter-Strategie (Erwerb von nationalen Fluggesellschaften mit
grossem Wachstumspotential) nicht zu realisieren gewesen sei. Er habe in keiner
Phase der Umsetzung durchgesetzt, dass die Finanzierung sichergestellt worden
wäre. Allerspätestens mit Vorliegen der Erkenntnisse aus dem Bericht "Shield" im
Spätsommer 2000 hätte der Verwaltungsrat feststellen müssen, dass die Hunter-
Strategie endgültig gescheitert gewesen sei. Die Kläger listen gestützt auf die
Untersuchung von U._ weitere Versäumnisse der Beklagten bzw. ihrer
Organe auf (Urk. 44 S. 186 f.; Urk. 55/23 S. 186 ff.; Urk. 77 S. 237), ohne dass
sich daraus ergäbe, dass diese effektiv die schlechte finanzielle Situation der
K._-Gruppe bereits vor dem 26. April 2000 zur Kenntnis genommen hätten.
Die Kläger unterlassen es darüber hinaus, konkret zu behaupten, was denn
welche Organe der Beklagten zu welchem Zeitpunkt wussten, worüber sie die
Kläger im Rahmen der Verhandlungen zum Term Sheet vom 26. April 2000
hätten aufklären müssen. Zwar haben die Kläger die Entwicklung der finanziellen
Situation der Beklagten im "relevanten" Zeitraum dargestellt (Urk. 77 S. 54 ff.),
ohne jedoch zu sagen, welche Fakten aus ihrer Sicht ihren Entscheid zum
Vertragsabschluss beeinflusst hätten.
War den Organen der Beklagten im Vorfeld des Term Sheet vom 26. April
2000 deren schlechte finanzielle Lage nicht bewusst, kann ihnen auch nicht
vorgeworfen werden, es habe ihnen an der Erfüllungsperspektive gefehlt.
Mangels Täuschung gelangt Art. 1116 CC beim Term Sheet vom 26. April
2000 nicht zur Anwendung. Hinzu kommt, dass die Kläger aus einer allfälligen
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Nichtigerklärung dieser Vereinbarung keine Schadenersatzforderungen erheben
(Urk. 44 S. 264 ff. i.V.m. S. 329; Urk. 55/23 S. 264 ff. i.V.m. S. 329). Ob die
Tatbestandselemente von Art. 1116 CC beim Term Sheet vom 26. April 2000
gegeben sind, ist daher letztlich irrelevant.
e) aa) Bei den Verhandlungen der Januarverträge sollen die Beklagten die
Kläger nach deren Darstellung nicht über die katastrophale finanzielle Situation,
die Abkehr von der Expansionsstrategie und die fehlende Erfüllungsperspektive
informiert haben. Am 14. Dezember 2000 habe der Verwaltungsrat der G._
festgestellt, dass die Gruppe nicht mehr über die finanziellen Mittel verfüge, um
die Expansionsstrategie mit dem Ziel, der viertgrösste Marktteilnehmer in Europa
zu werden, weiter zu verfolgen (Urk. 44 S. 258 ff.; Urk. 55/23 S. 259 ff.).
Die Beklagten haben die mangelnde Substantiierung der klägerischen
Täuschungsvorwürfe gerügt und darauf hingewiesen, dass die Jahresabschlüsse
2000 von G._ und F._ im Januar 2001 noch nicht vorgelegen hätten.
Dass die Beklagten die Kläger mittels Täuschung zum Abschluss der
Januarverträge hätten verleiten wollen, sei schon deshalb zu verneinen, weil die
Kläger selbst es gewesen seien, welche auf den Abschluss der Januarverträge
gedrängt hätten. Aufgrund der damaligen finanziellen Situation der M._,
welche kurz vor dem Konkurs gestanden habe, sei nicht anzunehmen, dass die
Kläger auf den Abschluss der Januarverträge verzichtet hätten, wenn sie mehr
über die finanzielle Situation von G._ und F._ gewusst hätten (Urk. 67
S. 229 f.).
bb) Unbestritten ist, dass die Jahresabschlüsse 2000 im Januar 2001 noch
nicht vorlagen (Urk. 44 S. 190 und 198; Urk. 55/23 S. 190 und S. 198 f.), es also
auf diese und die damit verbundenen Vorwürfe nicht ankommen kann. Die Kläger
werfen G._ und F._ weiter vor, der Verwaltungsrat habe am 17. August
2000 beschlossen, die Hunter- und die Dual-Strategie fortzuführen, obwohl es
ihnen hätte klar sein müssen, dass nur noch eine rasche, umfassende und
einschneidende Sanierung die G._ hätte retten können (Urk. 44 S. 120 und
259). Selbst wenn dies zuträfe, würde das nicht bedeuten, dass dadurch die
- 56 -
Kläger bewusst getäuscht worden sind. Die Beklagten bestreiten nicht, dass der
Verwaltungsrat der G._ am 14. Dezember 2000 den Schluss zog, dass die
Gruppe nicht über die finanziellen Ressourcen verfügte, um das viertgrösste
Luftfahrtunternehmen in Europa zu werden, und damit die Hunter-Strategie
gescheitert war (Urk. 44 S. 122; Urk. 55/23 S. 123; Urk. 67 S. 258). Sie werfen
aber zu Recht die Frage auf, inwiefern dies für den Abschluss der Januar-
Verträge hätte relevant sein sollen (Urk. 67 S. 258). In der gleichen
Verwaltungsratssitzung wurde der Rekapitalisierung der M._ im Umfang von
EUR 150 Mio. zugestimmt (Urk.67 S. 143). Dies zeigt, dass zu diesem Zeitpunkt
die Aufgabe der Hunter-Strategie nicht gleichzeitig die Beendigung des
Engagements der Beklagten bei M._ bedeutete. Bezüglich der angeblich
fehlenden Erfüllungsperspektive kann auf vorangehende lit. c/cc verwiesen
werden. Auch diesbezüglich ist keine Täuschung der Kläger im Sinne von Art.
1116 CC auszumachen.
f) Die Kläger berufen sich somit vergeblich auf die Nichtigkeit der Verträge
vom April 2000, Januar 2001 und August 2001 wegen angeblicher Täuschung.
9. a) Die Kläger haben gestützt auf Art. 1184 CC die rückwirkende
Auflösung der Verträge von 1995 und – falls das Gericht nicht auf Nichtigkeit
zufolge Täuschung entscheiden würde – derjenigen vom Januar und August 2001
verlangt, weil die Beklagten ihren vertraglichen Verpflichtungen nicht
nachgekommen seien (Urk. 44 S. 323 Rz 1113 f.; Urk. 55/23 S. 324 Rz 1113 f.).
Aufgrund der Vertragsauflösungen seien die Kläger in jedem einzelnen Fall
berechtigt, die Wiederherstellung des vorvertraglichen Zustandes zu verlangen.
Da die Rückerstattung der bereits erbrachten Leistungen nicht möglich sei, hätten
die Beklagten den Klägern vollen Schadenersatz für den entstandenen Schaden
zu leisten. Dabei seien die Kläger so zu stellen, wie wenn sie die genannten
Verträge nie abgeschlossen hätten. Der Schaden sei ihnen entstanden, weil
• die im Zusammenhang mit dem Engagement der G._ und der F._ in die M._ getätigten Investitionen verloren gegangen seien;
• im Zusammenhang mit der Verhandlung und Ausarbeitung der verschiedenen Verträge unnütze Ausgaben entstanden seien;
- 57 -
• sie aufgrund der entstandenen Situation Beiträge an den Sozialplan der M._ und an die Mietkosten der Flugsimulatoren hätten leisten müssen;
• das Image des Staates A._ in der öffentlichen Wahrnehmung, insbesondere in A._, geschädigt worden sei;
• der Staat A._ der Möglichkeit verlustig gegangen sei, seine vor dem Engagement der G._ und F._ bei der M._ getätigten Investionen durch andere Massnahmen zu wahren (Urk. 44 S. 330 ff.; Urk. 55/23 S. 331 ff.).
Die Kläger machen eventualiter Schadenersatz wegen Nichterfüllung gestützt auf
Art. 1146 f. CC geltend (Urk. 44 S. 332 ff.; Urk. 55/23 S. 333 ff.).
Die Beklagten bestreiten, dass die Voraussetzungen für eine rückwirkende
Auflösung der Verträge gegeben seien und sie deswegen bzw. wegen
Nichterfüllung ihrer vertraglichen Pflichten schadenersatzpflichtig seien (Urk. 67
S. 219 ff.).
b) aa) Die Vorinstanz kam beim Astoria Agreement zum Schluss, dass
sowohl M._ als auch die Kläger selber dessen Erfüllung verlangten. M._
habe durch Kollokation der entsprechenden Forderung ein Erfüllungssurrogat aus
dem Astoria Agreement erhalten. Unter diesen Umständen seien die Kläger
aufgrund von Art. 1182 CC nicht mehr befugt, die Auflösung des Astoria
Agreement mit Schadenersatzfolge zu verlangen. Denn die Auflösung hätte zur
Folge, dass bereits erfüllte Leistungen zurückzuerstatten wären (Urk. 109 S. 62).
Eine Schadenersatzpflicht der Beklagten wegen Nichterfüllung des Astoria
Agreement verneinte die Vorinstanz schon mangels Verschulden, weil zwingend
anwendbare schweizerische Rechtsnormen eine Zahlung am 3. Oktober 2001
verboten hätten (Urk. 109 S. 73 f.). Zudem sind nach Auffassung der Vorinstanz
die Anwalts- und Beratungskosten im Zusammenhang mit dem Astoria
Agreement, die Kosten des Sozialplans, die Miete eines Flugsimulators und der
Imageschaden nicht ersatzfähig. Wegen des Charakters des Astoria Agreement
als Vergleichsvertrag kam für die Vorinstanz auch die Abgeltung früherer
Investitionen unter dem Titel "perte d'une chance" nicht in Frage (Urk. 109 S. 77
ff.). Bei der Kausalitätsprüfung kam die Vorinstanz zum Schluss, die Nichtzahlung
seitens der Beklagten habe keine notwendige Ursache im Sinne des ...
Kausalitätsbegriffs [des Staates A._] dargestellt; der Schadenersatz der
- 58 -
Beklagten an die Kosten des Sozialplans und die weiteren von den Klägern
geltend gemachten Folgeschäden des Konkurses der M._ lasse sich
juristisch jedenfalls aus vertragsrechtlichen Gründen unter dem Titel des Astoria
Agreement nicht rechtfertigen (Urk. 109 S. 101).
bb) Im Berufungsverfahren machen die Kläger geltend, M._ habe in
den ... Verfahren [des Staates A._] nicht die Erfüllung, sondern die Auflösung
des Astoria Agreement verlangt. Was die M._ in ihrer schweizerischen
Kollokationsklage geltend mache, sei den Klägern nicht im Detail bekannt und
müssten sie sich auch nicht entgegenhalten lassen. Bekannt sei ihnen, dass eine
Forderung der M._ von EUR 258 Mio. kolloziert worden sei. Die Erfüllung,
die in einer Kapitalerhöhung bestehe, sei sachlogisch gar nicht möglich, nachdem
die M._ in Konkurs sei. Handlungen der M._ seien den Klägern nicht
zurechenbar. Die Kläger selber hätten im ... Verfahren [des Staates A._]
keine Realerfüllung verlangt. Sie hätten zwar beantragt, dass das Darlehen von
... [ehem. Währung des Staates A._] 4 Mia., welches die G._ der
Klägerin 2 gewährt habe, hinfällig werde, doch sei dies als Schadenersatz wegen
Nichterfüllung des Share Transfer Agreement gefordert worden (Urk. 108 S. 90
ff.).
Die Beklagten haben darauf hingewiesen, dass sich M._ im
Kollokationsverfahren ("Parallelprozess") zur Begründung ihres Anspruchs einzig
und allein auf Art. 1146 CC berufen habe, welche Bestimmung aber nicht die
Auflösung regle, sondern Grundlage für den Ersatz des Erfüllungsinteresses
bilde. M._ habe im schweizerischen Kollokationsverfahren stets nur die
Erfüllung des Astoria Agreement verlangt. Entsprechend verlange M._
Schadenersatz wegen Nichterfüllung, mithin das Erfüllungsinteresse. Im ...
Verfahren [des Staates A._] habe der Liquidator von M._ versucht, den
Antrag auf Auflösung des Astoria Agreement in einen Antrag auf Schadenersatz
wegen Nichterfüllung unter Berufung auf den Bestand des Vertrages abzuändern,
doch sei dieser Antrag nach Ansicht des Gerichtes verspätet erfolgt. Es sei nicht
möglich, das Astoria Agreement nur teilweise oder für einzelne Parteien
aufzulösen
- 59 -
cc) Dass Art. 1182 CC keine Anwendung findet, wurde bereits dargelegt
(Ziff. VI/6/c).
Art. 1184 CC lautet wie folgt: In synallagmatischen Verträgen ist die auflösende Bedingung immer stillschweigend enthalten für den Fall, dass eine der beiden Parteien ihrer Verbindlichkeit nicht nachkommt.
In diesem Fall ist der Vertrag nicht von Rechts wegen aufgelöst. Die Partei, der gegenüber die Verbindlichkeit nicht erfüllt worden ist, hat die Wahl, entweder die andere Partei zu zwingen, die Vereinbarung zu erfüllen, wenn Erfüllung möglich ist, oder die Auflösung der Vereinbarung nebst Schadenersatz zu verlangen.
Die Auflösung muss vor Gericht beantragt werden und dem Beklagten kann je nach Umständen eine Frist gewährt werden.
Die Parteien sind sich einig, dass folgende Voraussetzungen für die
Vertragsauflösung gegeben sein müssen (Urk. 44 S. 293 f.; Urk. 55/23 S. 294 f.;
Urk. 67 S. 203 ff.):
• Es muss ein synallagmatischer Vertrag vorliegen.
• Das Begehren um Auflösung eines synallagmatischen Vertrags bedingt,
dass die Gegenpartei eine vertragliche Pflicht nicht erfüllt hat.
• Die Nichterfüllung der vertraglichen Pflicht muss schuldhaft erfolgt sein.
• Der Schuldner muss durch den Gläubiger vorgängig gemahnt worden sein.
• Das Gericht hat über die Vertragsauflösung zu entscheiden, wobei ihm ein
Ermessen zusteht.
Der Vertrag ist synallagmatisch oder bilateral, wenn die Vertragspartner sich
wechselseitig einer dem anderen gegenüber verpflichten (Art. 1102 CC). Auch
Verträge, an denen mehr als zwei Parteien beteiligt sind, können synallagmatisch
(symmetrisch) sein. Ein solcher Mehrparteienvertrag liegt vor, wenn sich auf
beiden Seiten ein oder mehrere Gläubiger bzw. Schuldner befinden, die unter sich
die gleiche Rechtsposition einnehmen oder gleichartige Interessen haben; der
Mehrparteienvertrag lässt sich dann auf zwei Gruppen reduzieren, die einander
gegenüberstehen (Samoy, in: Droit des obligations: développements récents et
- 60 -
pistes nouvelles, Liège, Anthemis, 2007, S. 16 f., m.w.H.; Hof van Cassatie vom
17.10.2008, C.06.672.N). Das Astoria Agreement wurde, wie bereits erwähnt, von
den Klägern 1 und 3, der J._, der I._, der M._ sowie der F._
und der G._ unterzeichnet (Ziff. VI/2/c). Die wichtigsten Rechte und Pflichten
waren (vgl. Urk. 44 S. 108 f.; Urk. 55/23 S. 109 f.; Urk. 67 S. 31 f.):
• Zeichnung und Liberierung von Aktien/Partizipationsscheinen der M._
durch F._/G._ im Umfang von EUR 258 Mio. und durch den Staat
A._ oder seine öffentlich-rechtlichen Organisationen im Umfang von
EUR 172 Mio.
• Übernahme der von M._ bestellten Q._-Flugzeuge durch G._;
in diesem Zusammenhang übernahm M._ gewisse Nebenpflichten (vgl.
Ziff. 5 der Vereinbarung, Urk. 45/51).
• Verzicht von G._ auf die Rückforderung von 50 % eines im Jahre 1995
an I._ gewährten Darlehens.
• Rückzug der am 3. Juli 2001 durch den Staat A._ und seine öffentlich-
rechtlichen Organisationen gegen G._ und F._ eingereichten
Klagen unter der Bedingung, dass G._/F._ anfangs Oktober 2001
vereinbarungsgemäss die erste Tranche Beteiligungspapiere zeichnen und
bezahlen würden.
• Annullierung des Share Transfer Agreement und des Supplementary
Agreement vom Januar 2001 unter derselben Bedingung.
• Verzicht auf die Geltendmachung von Verantwortlichkeitsansprüchen gegen
Organe von G._/F._ im Zusammenhang mit ihrer Tätigkeit für
M._ unter derselben Bedingung.
• Fortsetzung der konstruktiven Zusammenarbeit auf Grundlage des SMA.
Daraus ergibt sich nun ohne weiteres, dass die Parteien nicht einen
synallagmatischen Vertrag schlossen, sondern einen Zusammenarbeitsvertrag
- 61 -
mit verschiedenen Vertragspflichten mit den Hauptzielen, M._ neue
finanzielle Mittel zukommen zu lassen, frühere Verträge aufzuheben und die
hängigen gerichtlichen Verfahren in A._ zu beenden. Eine Reduktion der
Parteien auf zwei Gruppen ist nicht möglich, da M._ andere Interessen
verfolgt als der Staat A._ und seine öffentlich-rechtlichen Organisationen
sowie G._ und F._. Dass es sich nicht um einen Vertrag zugunsten
Dritter, nämlich zugunsten M._, handelt, hat die Vorinstanz zu Recht erkannt
und blieb auch im Berufungsverfahren unbestritten (Urk. 109 S. 59 f.). Da kein
synallagmatischer Vertrag gegeben ist, kann er nicht gestützt auf Art. 1184 CC
aufgelöst werden, jedenfalls dann nicht, wenn – wie vorliegend, wo M._ nicht
Prozesspartei ist – nicht alle Vertragsparteien Prozessparteien sind und die
Gläubiger der nicht erfüllten Vertragspflicht nicht einen gleichlautenden Antrag auf
Vertragsauflösung stellen.
c) aa) Das Term Sheet vom 22. Januar 2001 wurde zwischen dem Kläger 1
und G._ geschlossen. Die Kläger haben nicht geltend gemacht, G._
habe diesbezüglich Vertragsverletzungen begangen (Urk. 44 S. 228 ff.; Urk. 55/23
S. 229 ff.; Urk. 77 S. 80 ff.). Die Auflösung dieses Vertrags kommt daher nicht in
Frage. Der Kläger 1 macht überdies aus den Januarverträgen keine
Schadenersatzansprüche geltend (Urk. 67 S. 228; Urk. 77 S. 330 f.).
bb) Bezüglich des Share Transfer Agreement vom 24. Januar 2001 werfen
die Kläger G._ und F._ vor, ihre Verpflichtung, die Beteiligung an der
M._ insgesamt auf 85 % zu erhöhen, nicht erfüllt zu haben (Urk. 44 S. 331;
Urk. 55/23 S. 332). Die Beklagten machen geltend, im Zeitpunkt der
Konkurseröffnung über M._ sei die zentrale Bedingung für den Erwerb einer
Mehrheitsbeteiligung an M._, nämlich das Inkrafttreten des
Luftverkehrsabkommens zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und
der Europäischen Gemeinschaft über den Luftverkehr, noch nicht in Kraft
gewesen (Urk. 67 S. 273), was zutreffend ist (Urk. 44 S. 252; Urk. 55/23 S. 252).
Die Kläger sind der Auffassung, dies sei rechtlich völlig irrelevant, weil gemäss
Art. 210 Abs. SchKG Forderungen unter aufschiebender Bedingung im Konkurs
zum vollen Betrag zugelassen würden (Urk. 44 S. 252 f.; Urk. 55/23 S. 252). Es
- 62 -
geht aber vorliegend nicht um bedingte Forderungen der Kläger, welche sie in
den Nachlassverfahren der Beklagten geltend machen, sondern darum, dass der
Erwerb der Mehrheitsbeteiligung aufschiebend bedingt und damit die
Zahlungsverpflichtung gegenüber M._ noch nicht fällig war. G._ und
F._ haben ein früheres Inkrafttreten des Luftverkehrsabkommens auch nicht
verhindert, weshalb diese Bedingung nicht von Gesetzes wegen als erfüllt gilt
(Art. 1178 CC; Urk. 44 S. 252; Urk. 55/23 S. 253). Die ausgebliebene
Beteiligungserhöhung stellt keine Vertragsverletzung dar. Das Share Transfer
Agreement ist daher nicht aufzulösen.
cc) Beim Shareholders Agreement rügen die Kläger, dass G._ und
F._ ihre Verpflichtung nicht erfüllt hätten, in Übereinstimmung mit ihrer Politik
gegenüber Gruppengesellschaften M._ jederzeit in die Lage zu versetzen,
ihren Verpflichtungen nachzukommen. Auch ihre Verpflichtung, ihren Einfluss auf
die M._ und die AMP (K._ M._ Airline Management Partnership) so
auszuüben, dass M._s Einnahmen und Ausgaben für ihre Flotte
ausgeglichen gewesen wären, um eine Erosion des Eigenkapitals zu verhindern,
sei nicht erfüllt worden (Urk. 44 S. 330; Urk. 55/23 S. 331). Die Beklagten halten
dem entgegen, dass G._ und F._ sich nicht zu weiteren unbeschränkten
Geldleistungen an M._ verpflichten wollten, weil allen Parteien bekannt
gewesen sei, dass deren finanzielle Situation sehr schlecht gewesen sei. Die
Formulierungen in Art. 4.4 des Abkommens seien bewusst so gewählt worden,
dass sie keine Zahlungsverpflichtungen begründet hätten. Im Frühjahr 2001 habe
G._ aufgrund ihrer eigenen finanziellen Situation keine ihrer
Gruppengesellschaften mehr unterstützen können (Urk. 67 S. 272).
Art. 4.4 des Shareholders Agreement lautet wie folgt (Urk. 45/49 S. 11):
"G._ policy towards M._ – G._ expresses its resolve to keep M._ in a position allowing it to meet its obligations in line with its firm policy towards the members of its
group.
G._ undertakes to exercise its influence in M._ and AMP in such a way that M._'s
revenue and fleet expenditures are balanced in a manner to avoid erosion of M._'s equity."
- 63 -
Nach Auffassung der Beklagten hat G._ mit dem Begriff "resolve" ihren
Beschluss bzw. ihre Entschlossenheit bekräftigt, M._ im Einklang mit ihrer
Gruppenpolitik gegenüber eigenen Gruppengesellschaften zu unterstützen (Urk
67 S. 272). Die Kläger haben darauf hingewiesen, dass der juristische Ausdruck
"resolve" im Englischen "an absolute determination to do what you have decided
to do" bedeute. Der Begriff "undertaking" [Verpflichtung] sei nicht gewählt worden,
um G._ und F._ die Wahl der Mittel freizustellen (Urk. 44 S. 246 f.; Urk.
55/23 S. 246). Dem ist entgegenzuhalten, dass der Begriff "undertaking" die Wahl
der Mittel wie bei der gewählten Formulierung offengelassen hätte. Entscheidend
bleibt, dass G._ als Subjekt ihre Entschiedenheit zur finanziellen
Unterstützung von M._ mit einer allgemeinen Formulierung zum Ausdruck
bringt und nicht zu bestimmten finanziellen Leistungen verpflichtet wird. Im
2. Absatz verpflichtet sich G._ zwar, ihren Einfluss bei M._ und AMP
geltend zu machen, damit die Einnahmen von M._ und die Ausgaben ihrer
Flotte ausgeglichen seien, so dass ein Schwund des Eigenkapitals von M._
verhindert werde, aber konkrete finanzielle Leistungspflichten können aus dieser
Formulierung nicht abgeleitet werden. Die Voraussetzungen für die Auflösung des
Shareholders Agreement wegen Nichterfüllung vertraglicher Pflichten sind daher
nicht gegeben.
dd) Beim Supplementary Agreement sehen die Kläger folgende
Vertragspflichten durch G._ und F._ nicht erfüllt: Die Verpflichtung, 85
% der Aktien der von der M._ abzuspaltenden Tochtergesellschaften zu
erwerben und diesen Kauf vorzufinanzieren, sowie die Verpflichtung, den
Liquiditätsbedarf gemäss verabschiedetem Budget für die Jahre 2001 und 2002
zu decken (Urk. 44 S. 330; Urk. 55/23 S. 331).
Die Beklagten haben geltend gemacht, der Staat A._ und C._
hätten dafür sorgen müssen, dass M._ ihre flugverwandten Bereiche in neu
zu gründende Tochtergesellschaften auslagere und damit G._ ermögliche,
85 % der Aktien an diesen zu erwerben. Der Erwerb der Beteiligungen hätte mit
dem Erwerb der Mehrheitsaktien an M._ zusammenfallen sollen. Der
Kaufpreis hätte durch eine unabhängige Investment Bank festgesetzt werden
- 64 -
sollen. Es habe sich um eine Kaufoption und nicht – wie die Kläger geltend
gemacht haben (Urk. 44 S. 229 ff.; Urk. 55/23 S. 230 ff.) – um eine Verpflichtung
der G._ gehandelt. In diesem Zusammenhang habe sie sich verpflichtet,
M._ vorgängig des Closing einen angemessenen Teil des Kaufpreises für
ihren Liquiditätsbedarf zur Verfügung zu stellen. Art. 6.1 des Abkommens stelle
keine absolute Zahlungsverpflichtung dar. Die Formulierung sei bewusst so
gewählt worden, dass G._ "nach Massgabe ihrer wirtschaftlichen
Möglichkeiten" und "in angemessener Weise" die Liquiditätsbedürfnisse der
M._ decken würde. Die Anwendung der "best commercial efforts"-Klausel
habe unter der Voraussetzung gestanden, dass die Rekapitalisierung der
M._ und der Verkauf der 85 %-Beteiligungen an ihren Tochtergesellschaften
stattfinden würden. Im Dezember 2000 sei der Liquiditätsbedarf von M._
durch V._ mit EUR 519 Mio. prognostiziert worden. Dieser Bedarf wäre mit
den Verkäufen der Tochtergesellschaften (EUR 233 Mio.), der Erbringung von
Dienstleistungen (EUR 77 Mio.) und der im Februar 2001 erfolgten
Rekapitalisierung im Betrag von EUR 250 Mio. gedeckt gewesen. Da der
Liquiditätsbedarf der M._ im Jahr 2001 innert kürzester Zeit nochmals enorm
angestiegen sei, seien die beim Abschluss des Supplementary Agreement
prognostizierten Zahlen nicht mehr realistisch gewesen (Urk. 67 S. 151 ff.).
Unter dem 2. Titel – "Pre-Closing Covenants" lautet Art. 3 – "Sale of Airline
Service Business" des Supplementary Agreement wie folgt (Urk. 45/50 S. 5 f.):
"3.1. The State and C._ will cause M._ to spin off its airline-related service businesses
(catering, ground handling, cargo handling) to one or more subsidiaries and to commit to sell no
less than 85 % of the shares of such subsidiaries to G._ for a cash price corresponding to
their fair market value, as validated by an independent investment bank. In this case, the veto right
provided for in Article 9.3 of the Shareholders' Agreement will not apply.
3.2. Prior to entering into any sale agreement, M._ and G._ will comply with all legal
and contractual requirements to consult with the relevant employees' representatives in regard to
the employment consequences of the sale.
3.3. Any sale pursuant to this Article 3 will be completed simultaneously with the closing of the
share transfers pursuant to Article 7 of the Share Transfer Agreement.
- 65 -
3.4. Prior to such closing, G._ will advance an appropriate portion of the purchase price to
M._ insofar as necessary to cover its cash needs.
3.5. Prior to such closing, M._ and G._ will put in place appropriate management
arrangements at the level of the relevant M._ subsidiary or subsidiaries so as to ensure that
these businesses are managed according to a strict business logic and so as to optimally take
advantage of synergies with G._'s airline-related service businesses in such areas as
procurement, know-how and quality management.
3.6. ..."
Aus dem Wortlaut von Art. 3.1 ergibt sich keine Verpflichtung von G._,
einen Anteil von 85 % der Aktien der zu gründenden Tochtergesellschaften zu
übernehmen. Dies anerkennen auch die Kläger. Sie erklären den "etwas
komplizierteren" Wortlaut der Bestimmung damit, dass M._ nicht Partei der
Verträge vom 25. Januar 2001 gewesen sei. Ihre Aktionäre hätten sich deshalb
verpflichten müssen, M._ zum Verkauf der Aktien zu veranlassen (Urk. 44
S. 229; Urk. 55/23 S. 230). Dem ist entgegenzuhalten, dass G._ (und
F._) sich ohne weiteres hätten ausdrücklich verpflichten können, 85 % der
Aktien der zu gründenden Tochtergesellschaften zu übernehmen; diese
Verpflichtung hätte dann unter der Bedingung gestanden, dass die Gründung
tatsächlich erfolgt wäre. Die Kläger berufen sich auf verschiedene Dokumente,
aus denen sich ergeben soll, dass es der Wille aller Parteien, insbesondere von
G._ und F._ – wiewohl letztere nicht einmal Vertragspartei war –
gewesen sei, eine Kaufverpflichtung festzulegen (Urk. 44 S. 229 ff.; Urk. 55/23 S.
230 ff.). Die Beklagten bestreiten nicht, dass eine Kaufoption (auch) im Interesse
von G._ lag (Urk. 67 S. 270). Aus den von den Klägern angerufenen
Dokumenten ergibt sich klar, dass G._ den Kauf der flugverwandten Betriebe
von M._ anstrebte. Dies spricht aber nicht per se dafür, dass sie sich dazu
auch verpflichten wollte. Eine Kaufoption bot ihr dieselbe Möglichkeit. Hinzu
kommt, dass der Erwerb der Mehrheitsaktien an M._ an die Bedingung
geknüpft war, dass das erwähnte Luftverkehrsabkommen in Kraft treten würde.
Art. 3.3 des Supplementary Agreement bestimmte, dass der Kauf der Aktien der
zu gründenden Tochtergesellschaften mit dem Closing betreffend die Mehrheit an
den M._-Aktien vollzogen werden sollte. Der Ausdruck "simultaneously"
- 66 -
widerlegt die klägerische Behauptung, wonach Art. 3 des Supplementary
Agreement vorher hätte erfüllt werden müssen (Urk. 77 S. 242). Etwas anderes
ergibt sich auch nicht aus Art. 9 dieser Vereinbarung, wo ausdrücklich auf das
Inkrafttreten des Luftverkehrsabkommens Bezug genommen wird. "Pre-Closing
Covenants" bezieht sich zwar auf die Phase zwischen der
Vertragsunterzeichnung und dem Closing, bedeutet aber natürlich nicht, dass der
Zeitpunkt des Closing sich nicht aus diesen Bestimmungen ergeben kann. Sowohl
der Erwerb der Aktienmehrheit an M._ als auch der Erwerb der Aktien aus
Art. 3 war somit an mindestens eine Bedingung geknüpft, was es nahelegt, dass
die Parteien in Art. 3 nicht eine unbedingte Verpflichtung zum Aktienerwerb
vereinbarten, sondern vielmehr das Vorgehen der Vertragsparteien zum
Erreichen des Ziels umschrieben. Aus dem allgemeinen Bestreben von G._
im Frühsommer 2001, die Verträge vom Januar 2001 aufzuheben bzw. von den
vertraglichen Verpflichtungen entbunden zu werden (Urk. 44 S. 72 ff. und S. 232),
ergibt sich nichts anderes, zumal der Kläger 1 und G._ schon damals
unterschiedliche Auffassungen über die Tragweite der Vereinbarungen in Art. 3
vertraten (vgl. Urk. 45/93 und 45/95). War der Erwerb der Aktien an den zu
gründenden Tochtergesellschaften keine vertragliche Pflicht von G._, so
bestand auch keine davon unabhängige vertragliche Verpflichtung, einen Teil des
Erwerbspreises vorab an M._ zu bezahlen. Vereinbart war nur, dass
G._ einen Teil des Erwerbspreises vor dem Closing entrichten würde, und
zwar nach den finanziellen Bedürfnissen von M._. Wenn die Parteien
einander die Verletzung der Vorleistungspflicht vorwerfen, nämlich die Kläger,
dass G._ keinen angemessenen Teil des Kaufpreises im Voraus geleistet
habe (Urk. 44 S. 107; Urk. 55/23 S. 108; Urk. 77 S. 245 und 366), und die
Beklagten, dass weder von M._ Tochtergesellschaften gegründet noch ein
Wert der Beteiligungen ermittelt worden sei (Urk. 67 S. 270), so ist darauf
hinzuweisen, dass das Abkommen diesbezüglich keine Fälligkeitsbestimmungen
enthält. Ziel war die Übernahme des Anteils an den zu gründenden
Tochtergesellschaften gleichzeitig mit der Übernahme der Mehrheit an M._,
was wegen der Konkurseröffnung über M._ vor Inkrafttreten des
- 67 -
Luftverkehrsabkommens nicht mehr möglich war. Eine Verletzung von Art. 3 des
Supplementary Agreement durch G._ oder F._ ist nicht auszumachen.
Art. 6 – "Residual Cash Needs" – des Supplementary Agreement hat
folgenden Wortlaut:
"6.1. Within the limits of the cash needs currently projected (and retained by the Parties as a
working assumption for purposes of the current recapitalization effort), G._ will engage best
commercial efforts to arrange coverage, in any appropriate manner, of M._'s residual cash
needs for the years 2001 and 2002, i.e. after (i) the equity contributions pursuant to Article 1 above
and (ii) the sales pursuant to Article 3 above.
6.2. These residual cash needs may be reduced through the sales by M._ of nonstrategic,
peripheral assets, according to processes that ensure that such sales are effected for fair market
value."
Die Kläger haben ausgeführt, dass G._ (und damit nach ihrem
Verständnis auch F._) sich verpflichtete, mit "best commercial efforts" die
finanziellen Bedürfnisse der M._ für die Jahre 2001 und 2002 zu decken,
wobei es sich um eine unbedingte Verpflichtung gehandelt habe. Den Umfang der
notwendigen Mittel hätten die Parteien für das Jahr 2001 auf EUR 519 Mio. und
für das Jahr 2002 auf EUR 260 Mio. geschätzt. Nach Abzug der Kapitaleinlagen
im Februar 2001 in der Höhe von EUR 250 Mio. hätten G._ und F._
dafür sorgen müssen, dass im Jahr 2001 EUR 269 Mio. gedeckt würden (Urk. 44
S. 238 ff.; Urk. 55/23 S. 239 ff.). Die Kläger werfen G._ und F._ auch
vor, nicht mit "best commercial efforts" die Deckung des Liquiditätsbedarfs von
M._ gewährleistet zu haben. Sie hätten diesbezüglich während der kritischen
Phase von Februar bis Juni 2001 überhaupt keine Anstrengungen unternommen
(Urk. 44 S. 242 f.; Urk. 55/23 S. 243).
Die Vertragsparteien haben – abgesehen von den im Februar 2001
bezahlten EUR 150 Mio. gemäss Art. 1.1. des Abkommens – keinen bestimmten
Betrag festgesetzt, den G._ im Jahre 2001 hätte einschiessen müssen,
obwohl dies der klägerischen Darstellung folgend ohne weiteres möglich gewesen
wäre. Die Beklagten haben auf die vorangegangenen Entwürfe zu Art. 6.1.
- 68 -
hingewiesen, um aufzuzeigen, dass die Beschränkung der Leistungspflicht der
G._ ein wichtiger Punkt im Rahmen der Vertragsverhandlungen gewesen sei
(Urk. 67 S. 152). Diese Beschränkung der Leistungspflicht anerkennen die Kläger
(Urk. 77 S. 247). Die Leistungspflicht war in zweierlei Hinsicht beschränkt: Durch
die finanziellen Bedürfnisse von M._ und durch die finanziellen Möglichkeiten
von G._. Die Beklagten haben geltend gemacht, dass es G._ auch unter
"best commercial efforts" im Frühjahr und Sommer 2001 nicht mehr möglich
gewesen sei, Dritte mit Liquidität zu versorgen (Urk. 67 S. 271). Sie haben zur
Begründung auf die finanzielle Situation des K._-Konzerns bzw. der G._
im Jahre 2001 hingewiesen (Urk. 67 S. 153 ff.). Die Kläger anerkennen, dass sich
die Beklagten (sic) schon bei Abschluss der Januarverträge in grössten
finanziellen Schwierigkeiten befunden haben (Urk. 77 S. 62), dass die finanzielle
Lage von G._ und F._ anfangs Juli 2001 desolat war (Urk. 77 S. 65).
Die Kläger bestreiten auch nicht, dass es G._ und F._ nicht mehr
möglich war, die M._ mit Liquidität zu versorgen. Sie führen dazu lediglich
aus, dass die Beklagten mit ihrer Argumentation verkennen würden, dass sie eine
vertragliche Pflicht zur Sicherstellung der Liquidität der M._ gehabt hätten.
Es obliege mithin den Beklagten darzulegen, dass sie ihre Pflichten erfüllt hätten.
Dies hätten sie jedoch nicht getan. Bemerkenswert sei in diesem
Zusammenhang, dass die Beklagten gar nichts im Sinne der "best commercial
efforts" getan hätten (Urk. 77 S. 367). Ist unbestritten, dass G._ (und
F._) nicht leistungsfähig waren, wäre es aber an den Klägern gelegen zu
behaupten, was erstere unter diesen Umständen als "best commercial efforts"
hätten tun müssen. So ist aber davon auszugehen, dass mangels
Leistungsfähigkeit von G._ (und F._) M._ auch unter grössten
Anstrengungen nicht mit zusätzlicher Liquidität hätte versorgt werden können,
weshalb Art. 6 des Supplementary Agreement nicht verletzt wurde. Dieser Vertrag
ist daher ebenfalls nicht aufzulösen.
d) aa) Die Kläger verlangen auch die rückwirkende Auflösung des
Shareholders and Masters Agreement vom 4. Mai 1995, weil G._ und
F._ ihre Verpflichtung, in guten Treuen mit den Klägern
- 69 -
zusammenzuarbeiten, gemäss Art. 7.13 schwer verletzt hätten (Urk. 44 S. 330 f.;
Urk. 55/23 S. 331). Die Kläger machen in diesem Zusammenhang geltend,
G._ und F._ hätten unter Berufung auf angebliche Interessen der
gesamten Unternehmensgruppe bei M._ systematisch eine Politik von
Gewinntransfers zum Vorteil der schweizerischen Gesellschaften der K._-
Gruppe etabliert. Die Kläger hätten im Nachhinein erkennen müssen, dass
G._ und F._ seit 1998 eine – verglichen mit den tatsächlich zur
Verfügung stehenden Mitteln – völlig unverhältnismässige Strategie verfolgt
hätten. Sodann hätten sie seit 1999 absichtlich ihre wahre finanzielle Situation
verheimlicht. Als im Februar und März 2001 die strategische Ausrichtung der
K._-Gruppe von Grund auf geändert worden sei, seien die Kläger darüber
nicht informiert worden. Das Steering Committee, eine informelle, G._-
interne Gruppe, habe eine zentrale Rolle beim desaströsen Entscheid, M._s
Flotte zu erneuern, gespielt. Weiter wiederholen die Kläger ihre im
Zusammenhang mit den Januarverträgen von 2001 und dem Astoria Agreement
erhobenen Vorwürfe (Urk. 44 S. 221 ff.; Urk. S. 55/23 S. 222 ff.). Die Beklagten
haben bestritten, dass G._ und F._ ihre Treuepflichten aus dem SMA
nicht erfüllt hätten. Alle relevanten Verträge seien vom Verwaltungsrat der
M._ beschlossen worden, der von Vertretern der ... Mehrheitsaktionäre [des
Staates A._], also den Klägern, beherrscht worden sei. Es sei nicht
ersichtlich, weshalb G._ oder F._ eine Gesellschaft, an welcher F._
eine Minderheitsbeteiligung halte, habe plündern und in Konkurs gehen lassen
wollen, nachdem sie Investitionen von über CHF 570 Mio. getätigt hätten. Es
wirke unglaubwürdig, wenn die Kläger während über sechs Jahren eng mit
G._ und F._ zusammengearbeitet und immer wieder neue Verträge
abgeschlossen hätten und im Nachhinein behaupteten, während all den Jahren
hätten G._ und F._ ihre Treuepflichten aus dem SMA von 1995 nicht
erfüllt (Urk. 67 S. 239 ff.).
Die Kriterien, wann die Auflösung eines Vertrages wegen Verletzung bzw.
Nichterfüllung nach ... Recht [des Staates A._] gerechtfertigt sein soll, sind
nicht einheitlich. Nach der Rechtsprechung sind zum Beispiel die Vertragsnatur,
- 70 -
der Umfang und die Schwere der Nichterfüllung und deren Auswirkung auf den
gesamten Vertrag, der Restnutzen des Vertrages für den Geschädigten und den
Vorteil, der ihm die Vertragsauflösung bringt, zu berücksichtigen (Stijns, La
résolution pour inexécution des contrats synallagmatiques, sa mise en ɶuvre et
ses effets, Urk. 48/51 S. 419). Soweit sich die Vorwürfe der Kläger auf die
Geschäftsstrategie der K._-Gruppe beziehen, sind sie damit nicht zu hören;
das SMA schrieb ihr nicht eine bestimmte Geschäftsstrategie vor, und wenn diese
auch letztlich gescheitert ist, rechtfertigt dies nicht im Nachhinein die Auflösung
einzelner Verträge. Wenn die Kläger anprangern, dass G._ und F._ bei
M._ systematisch eine Politik von Gewinntransfers zum Vorteil der
schweizerischen Gesellschaften der K._-Gruppe etabliert hätten, dann
blenden sie aus, dass von dieser namhafte Mittel in die M._ flossen und
weitere hätten fliessen sollen; Ansprüche der M._ gegenüber G._ und
F._ sind nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens. Auf die Vorwürfe
der Täuschung und der Verletzung von Informationspflichten ab 1999 wurde
bereits früher eingegangen. Es wurde auch bereits dargelegt, dass G._ und
F._ im Zusammenhang mit den in den Jahren 2000 und 2001 geschlossenen
Verträgen keine Vertragsverletzungen begangen haben. Die von den Klägern
hervorgehobene Treuepflicht der Parteien ist nur ein Teilaspekt des Shareholders
and Masters Agreement. Der Vertrag enthält Bestimmungen über die finanziellen
Transaktionen, die Kapitalerhöhung, die M._-Stimmrechtsaktien nach den
finanziellen Transaktionen, die Aktionärsbindung, die vorgesehene
Mehrheitsbeteiligung der K._ und die künftige Unternehmens- und
Führungsstruktur der M._ (Urk. 44 S. 92; Urk. 55/23 S. 93). Zu
berücksichtigen ist weiter, dass der Kläger 1 einzig die nachfolgend zu
behandelnden Schadenersatzansprüche aus der Vertragsauflösung geltend
macht. Selbst wenn einzelne Vorwürfe der Kläger zutreffen sollten, rechtfertigt
sich bei einer Gesamtbetrachtung die Vertragsauflösung nicht, die eine
Rückerstattung bereits erfüllter Leistungen durch beide Parteien zur Folge hätte
(Urk. 44 S. 299; Urk. 55/23 S. 300; Urk. 67 S. 207 f.).
- 71 -
bb) Da am Shareholders and Masters Agreement nur der Kläger 1 und die
K._ beteiligt waren, stünden bei einer Vertragsauflösung nur dem Kläger 1
Schadenersatzansprüche gegen die G._ (und allenfalls die F._) zu. Im
Zusammenhang mit dem Shareholders and Masters Agreement kommen nur die
Forderungen des Klägers 1 von CHF 1.54 unter dem Titel "perte d'une chance"
für den Verlust der Gelegenheit, seine in die M._ getätigten Investitionen zu
retten, und von CHF 1.54 unter dem Titel "Imageschaden" als
Schadenspositionen in Frage (Urk. 44 S. 269 ff.; Urk. 55/23 S. 270 ff.).
aaa) Die Kläger hatten vor Vorinstanz geltend gemacht, der Kläger 1 mache
unter dem Titel "perte d'une chance" nicht den Verlust seiner vor Eintritt der
G._ und F._ in die M._ getätigten Investitionen geltend, sondern
den Verlust der Gelegenheit, die getätigten Investitionen zu retten. Wäre der
Kläger 1 rechtzeitig ab 1999 von der G._ und der F._ darüber informiert
worden, dass sie finanziell nicht mehr in der Lage gewesen seien, die Integration
der M._ durchzuführen, hätte der Kläger 1 frühzeitig rettende Massnahmen
zur Vermeidung des Konkurses der M._ ergreifen können (Urk. 44 S. 270;
Urk. 55/23 S. 271). Alleine in den Jahren 1991 und 1992 hätten die Investitionen
direkt durch den Kläger 1 oder indirekt durch von diesem gehaltene
Gesellschaften rund ... [ehem. Währung des Staates A._] 35.2 Mia. (EUR
872'585'207.20) betragen (Urk. 44 S. 269; Urk. 55/23 S. 270). Die Beklagten
hatten dem u.a. entgegengehalten, obwohl der Kläger 1 über die finanziellen
Probleme der K._-Gruppe informiert gewesen sei, sei er nicht bereit
gewesen, M._ realistisch und wirkungsvoll zu sanieren. Als sich die Illiquidität
der M._ abzuzeichnen begonnen habe, habe sie der Kläger 1 vollends fallen
lassen und die für die Restrukturierung der M._ vorgesehenen finanziellen
Mittel in die Nachfolgegesellschaft ... investiert (Urk. 67 S. 277).
Die Vorinstanz hat zur Schadensposition unter dem Titel "perte d'une
chance" ausgeführt, die Beklagten hätten geltend gemacht, M._ habe schon
vor dem Einstieg der Beklagten kurz vor dem Konkurs gestanden. Die Verluste
M._s vor diesem Einstieg seien von den Klägern unsubstantiiert bestritten
worden. Angesichts der von den Beklagten für jedes Jahr einzeln aufgeführten
- 72 -
Zahlen hätte eine substantiierte Bestreitung konkrete Gegenbehauptungen für die
einzelnen Jahresergebnisse enthalten müssen, welche die Kläger als
Hauptaktionäre der M._ ohne Weiteres hätten produzieren können. Mithin sei
von den seitens der Beklagten geltend gemachten erheblichen Verluste M._s
auszugehen, welche entgegen der Meinung der Kläger unter dem Titel "perte
d'une chance", aber auch bei der Frage der Konkursursache, sehr wohl eine Rolle
spielten. Denn wo keine Chance bestehe, getätigte Investitionen zu retten, könne
man dieser Chance auch nicht verlustig gehen. Die Beklagten hätten sämtliche
Nettojahresergebnisse der M._ zwischen 1961 und 1995 aufgeführt. Mit
Ausnahme der Jahre 1983 bis 1989 und des Jahres 1991 seien sie alle negativ,
1990 etwa mit ... [ehem. Währung des Staates A._] 7,4 Mia. und 1993 mit ...
[ehem. Währung des Staates A._] 4,5 Mia. Total resultierten über die 35
Jahre Verluste von ... [ehem. Währung des Staates A._] 43 Mia.,
entsprechend rund CHF 1'720 Mio. Die Beklagten hätten weiter ausgeführt, auch
in den Jahren 1983 bis 1989 sowie 1991 wären die Resultate negativ gewesen,
wenn sie auf Gruppenstufe konsolidiert worden wären (Urk. 109 S. 79 f. und S.
96).
Im Berufungsverfahren anerkennen die Kläger, dass M._ in der
Vergangenheit Verluste geschrieben hat. Entgegen der Annahme der Vorinstanz
bedeute dies jedoch nicht, dass keine Chance bestanden habe, die getätigten
Investitionen zu retten. Dass es selbst für eine Fluggesellschaft in den roten
Zahlen durchaus Interessenten geben könne und auch gebe, hätten die
Beklagten im Übrigen selber bewiesen. Sie seien trotz der Verluste in den Jahren
1961-1995 bereit gewesen, im Jahre 1995 eine 49.5 %-Beteiligung an der
M._ zu erwerben. Die Vorinstanz habe daher die Möglichkeit, einen
Interessenten für die M._-Beteiligung der Kläger zu finden, zu Unrecht
verneint (Urk. 108 S. 114).
Die Beklagten teilen im Berufungsverfahren die Beurteilung durch die
Vorinstanz und verweisen auf das Urteil der Cour d'Appel de Bruxelles vom 27.
Januar 2011, worin diese Schadensposition ebenfalls abgewiesen worden sei
(Urk. 135 S. 128).
- 73 -
Wer Schadenersatz verlangt, hat darzutun, dass ein Kausalzusammenhang
zwischen dem Fehler und dem Schaden, der entstanden ist, besteht. Dieser
Kausalzusammenhang verlangt, dass ohne den Fehler der Schaden nicht so
entstanden wäre, wie er konkret eingetreten ist. Steht der Kausalzusammenhang
nicht mit Sicherheit fest, ist es immerhin möglich, dass der Geschädigte wegen
des Fehlers der Möglichkeit verlustig gegangen ist, den Schaden zu vermeiden
(vgl. Entscheide der Cour de cassation de Belgique vom 5. Juni 2008,
C.07.0199.N, und vom 26. Juni 2008, C.07.0272.N ). Wie die Kläger vor
Vorinstanz selber ausgeführt haben, muss die Möglichkeit, einen Schaden zu
vermeiden, eine reelle und ernsthafte und nicht nur theoretischer Natur sein (Urk.
44 S. 310; Urk. 55/23 S. 311; vgl. Fagnart, La perte d'une chance ou la valeur de
l'incertain, in: La réparation du dommage. Questions particulières, coll. Droit des
assurances, Louvain-la-Neuve, Anthemis, 2006, S. 78).). Die Kläger haben vor
Vorinstanz darauf hingewiesen, dass W._ am 24. März 2001 vor dem
Verwaltungsrat der G._ bestätigt habe, dass es Kaufinteressenten für
M._ gebe. Er habe Kontakte mit drei Fluggesellschaften geknüpft (Urk. 44 S.
71 und 270; Urk. 55/23 S. 72 und S. 271). An der damaligen (und auch früheren)
Werthaltigkeit der M._-Beteiligung des Klägers 1 sind nun aber grösste
Zweifel angebracht: Nicht nur dass M._ über Jahrzehnte hinweg Jahr für
Jahr Verluste schrieb (und dies offenbar trotz namhafter Investitionen des Klägers
1 und seiner Gesellschaften), sondern auch die Tatsache, dass F._ mit 49,5
% an M._ beteiligt war, musste potentielle Investoren vor einem Engagement
abhalten. Der (letztlich fatale) Einstieg der K._ liefert selbstredend nicht den
Beweis dafür, dass andere Investoren zu einem späteren Zeitpunkt und unter
anderen Vorzeichen gleich gehandelt hätten. Eine ernsthafte Möglichkeit für den
Kläger 1, die getätigten Investitionen wieder erhältlich zu machen, muss daher
unabhängig von einem allfälligen Fehlverhalten von G._ und F._
verneint werden. Selbst wenn es Kaufinteressenten gegeben haben sollte, ist
damit noch nicht dargetan, dass diese auch bereit gewesen wäre, einen Preis zu
bezahlen, der auch nur einen Bruchteil der vom Kläger 1 getätigten Investitionen
gedeckt hätte. Die Vorinstanz hat einen Anspruch unter dem Titel "perte d'une
chance" zu Recht abgelehnt.
- 74 -
bbb) Seinen Imageschaden sieht der Kläger 1 darin, dass die dem
Verfahren zugrunde liegenden Geschehnisse in den internationalen Medien
breitgeschlagen worden seien. Da die G._ und die F._ ihren
vertraglichen Verpflichtungen nicht nachgekommen seien und somit die M._
in den Konkurs getrieben hätten, sei der Staat A._ mit massiven Vorwürfen
konfrontiert worden, er habe sich manipulieren lassen und sei nicht in der Lage
gewesen, den Niedergang der nationalen Airline zu verhindern. Der Kläger 1
mache unter diesem Titel einen symbolischen, aber sehr bedeutsamen Euro
geltend (Urk. 44 S. 271; Urk. 55/23 S. 272).
Beim geltend gemachten Imageschaden des Klägers 1 ist die Vorinstanz der
Ansicht der Beklagten gefolgt, wonach ein Rechtsschutzinteresse des Staates
A._ fehle, da sich dieser auf ein Gemeininteresse stütze. Das Image des
A._ Staates stütze sich primär auf öffentliches Recht. Davon ein finanzwertes
zivilrechtliches Image abzuspalten, erscheine als spitzfindig und rechtlich nicht
zulässig. Wenn der Kläger 1 aus der Rechtsprechung des ... Kassationshofes
[des Staates A._] zu den juristischen Personen etwas anderes ableiten wolle,
so vernachlässige er den entscheidenden Aspekt des Gemeinwohls (Urk. 109 S.
80 f.).
Im Berufungsverfahren rügt der Kläger 1 eine Verletzung des ... Rechts [des
Staates A._]. Nach diesem sei er berechtigt, Schadenersatz für die
Verletzung seiner Ehre zu verlangen. Dies gelte ebenso für eine Verletzung
seines Images im Ausland und für eine Verletzung seiner Zahlungskraft, seiner
Sicherheit und Unabhängigkeit. Die Diskussion um die Schuld am Konkurs der
M._ werde in A._ mit grosser Heftigkeit geführt. Es seien zur
Untersuchung sogar Strafverfahren eröffnet worden. Es verstehe sich von selbst,
dass bereits der Vorwurf, in eine Zweckentfremdung von Geldern involviert zu
sein, grob rufschädigend sei (Urk. 108 S. 114 f.).
Im Entscheid AA._ ca. Staat A._ und AB._ vom 9. Februar
1948 hat der ... Kassationshof [des Staates A._] festgehalten, dass Art. 1382
CC auch juristischen Personen Anspruch auf Entschädigung wegen
- 75 -
Herabsetzung ihres Ansehens durch Dritte gebe. Die Vorinstanz hatte dem Staat
A._ ausservertraglichen Schadenersatz wegen Verletzung seiner Ehre
zugesprochen, und der Beklagte hatte geltend gemacht, juristische Personen
seien nur juristische Fiktionen, denen keine Ehre zukomme (Urk. 47/9). In einem
weiteren von den Klägern angerufenen Entscheid hielt das Gericht fest, dass der
Staat in seiner Ehre und seinem Ansehen verletzt werden könne, verneinte aber
im konkreten Fall das Bestehen eines immateriellen Schadens (Bruxelles, 9e ch.,
31. Januar 1948; Urk. 47/8). Van Ommeslaghe weist darauf hin, dass der Staat
die Verurteilung von Personen wegen Verletzung seines Ansehens und seiner
sittlichen Integrität durch Beeinträchtigung der äusseren und inneren Sicherheit
des Staates beim Kassationshof in zwei Entscheiden aus den Jahren 1948 und
1949 erreicht habe (Urk. 113/21 S. 619): Im ersten Entscheid sprach das Gericht
dem Staat A._ Schadenersatz wegen erlittenen materiellen und
immateriellen Schadens aus ausservertraglicher Haftung zu (Urk. 47/11). Im
Entscheid Civ. Courtrai vom 15. April 1948 wurde festgehalten, dass der
immaterielle Schaden des Staates in der Verletzung seines Ansehens und der
Verringerung seines Prestiges im Ausland bestehe. Verworfen wurde die
Auffassung, dass ein Gemeinwesen keinen immateriellen Schaden erleiden
könne. Dieser Entscheid betraf die Kollaboration mit dem Feind während des
Krieges (Urk. 47/10). Schliesslich haben die Kläger einen Entscheid des Tribunal
de Grande Instance de Paris vom 24. November 2009 zitiert, in dem ein ...
Staatsangehöriger [des Staates A._] wegen verschiedener in Frankreich
begangener Delikte zu einer Strafe verurteilt und – ohne nähere Begründung –
zur Zahlung von einem Euro an den Staat A._ zur Wiedergutmachung des
immateriellen Schadens verpflichtet wurde (Urk. 79/114; Urk. 108 S. 115). Die
Beklagten ihrerseits haben darauf hingewiesen, dass das Handelsgericht Brüssel
in seinem Urteil vom 20. November 2003 in Sachen Staat A._ et al. ca.
G._ und F._ den Anspruch des Staates A._ auf Ersatz eines
Imageschadens verneint habe (Urk. 67 S. 197; Urk. 45/1 S. 21 ff.). Das
Handelsgericht hatte den Generalanwalt im Verfahren vor der 1. Kammer von
...[Stadt in A._] in Sachen .... ca. Staat A._, Urteil vom 10. April 1954,
zitiert, wonach der Staat zwar eine Ehre habe, welche sich aber nicht auf das
- 76 -
Zivilrecht stütze, sondern durch die Ausübung der politischen Rechte,
insbesondere die soziale Verfolgung ("répression sociale") sichergestellt werde
(Das Appellationsgericht von ... [Stadt in A._] wies in der Folge den geltend
gemachten Anspruch des Staates wegen erlittenen immateriellen Schadens aus
andern Gründen ab; Urk. 68/5). Das Appellationsgericht von Brüssel hat in
seinem Entscheid vom 27. Januar 2011 einen Anspruch des Staates A._
wegen Rufschädigung ebenfalls verneint, dies mit der sinngemässen
Begründung, der Staat A._ habe in seiner Eigenschaft als Staatsmacht und
souveräner Staat gehandelt (Urk. 127/1 Rz. 83 f.).
In der ... Lehre [des Staates A._] und Rechtsprechung wird anerkannt,
dass juristische Personen materiellen und immateriellen Schadenersatz geltend
machen können. Indessen wird unterschieden, ob der Staat als öffentliche oder
private Person betroffen ist, d.h. ob er in Ausübung seiner hoheitlichen Gewalt
handelte oder wie eine Privatperson (Van Ommeslaghe, Urk. 113/21 S. 618 f.,
u.a. unter Hinweis auf den Entscheid der Cour de Cass. vom 28. April 1978, F-
19780428-5; vgl. Müller/Wildhaber, Praxis des Völkerrechts, 3. A., Bern 2001,
S. 444). Nur in seiner letzten Eigenschaft ist er gegenüber Privaten
schadenersatzberechtigt. Es ist nicht einzusehen, weshalb diese Unterscheidung
nicht auch bei der Frage greifen soll, ob der Staat in seiner Ehre verletzt werden
kann, sofern letzteres grundsätzlich überhaupt bejaht wird (ablehnend für das
schweizerische Recht: ZR 88 Nr. 79). Soweit der Kläger 1 seine Rufschädigung
darin erblickt, dass ihm Versäumnisse beim staatlichen Handeln, d.h. bei der
Erfüllung hoheitlicher Aufgaben vorgeworfen werden, kann er daher nicht
zivilrechtlichen Schadenersatz wegen Herabsetzung seines Ansehens
beanspruchen.
Die Beklagten haben zudem zu Recht darauf hingewiesen, dass der
Kläger 1 die behauptete Rufschädigung nicht (genügend) substantiiert hat (Urk.
67 S. 277). Die allgemeine Behauptung, er sei mit massiven Vorwürfen
konfrontiert und es sei ihm vorgeworfen worden, er habe sich von der G._
und der F._ manipulieren lassen und sei nicht in der Lage gewesen, den
Niedergang der M._ zu verhindern (Urk. 44 S. 271; Urk. 55/23 S. 271), lässt
- 77 -
eine Prüfung der Frage, ob der Kläger 1 respektive seine Exponenten in ihrem
Ansehen in breiten Kreisen herabgesetzt worden seien, nicht zu. Der Kläger 1 hat
auch nicht behauptet, weite Teile der ... Bevölkerung [des Staates A._] seien
vom Verhalten von G._ und F._ im Zusammenhang mit M._
betroffen gewesen (Bruxelles, 9e ch., 31. Januar 1948; Urk. 47/8). Ein
ersatzfähiger Imageschaden muss daher verneint werden.
e) aa) In einer ersten Eventualbegründung machen die Kläger von den
Beklagten Schadenersatz geltend, weil G._ und F._ ihren vertraglichen
Verpflichtungen unter den einzelnen Verträgen in mannigfaltiger Hinsicht nicht
nachgekommen seien (Urk. 44 S. 282 Rz 923); Urk. 55/23 S. 283 Rz 923).
Insbesondere hätten sie (Urk. 44 S. 332 f.; Urk. 55/23 S. 333 f.)
• ihre Verpflichtung, in guten Treuen mit den Klägern zusammenzuarbeiten,
gemäss Art. 7.13 SMA schwer verletzt;
• ihre Verpflichtungen, 85 % der Aktien der von der M._ abzuspaltenden
Tochtergesellschaften zu erwerben und diesen Kauf vorzufinanzieren, nicht
erfüllt (Art. 3.1 und 3.4 Supplementary Agreement);
• ihre Verpflichtung, den Liquiditätsbedarf gemäss verabschiedetem Budget
für die Jahre 2001 und 2002 zu decken, verletzt (Art. 6 Supplementary
Agreement);
• ihre Verpflichtung, die M._ in Übereinstimmung mit ihrer Politik
gegenüber Gruppengesellschaften jederzeit in die Lage zu versetzen, ihren
Verpflichtungen nachzukommen, nicht erfüllt (Art. 4.4 Abs. 1 Shareholders
Agreement);
• ihre Verpflichtung, ihren Einfluss auf die M._ und die AMP so
auszuüben, dass die Einnahmen und Ausgaben der M._ für ihre Flotte
ausgeglichen waren, um eine Erosion des Eigenkapitals zu verhindern, nicht
erfüllt (Art. 4.4 Abs. 2 Shareholders Agreement);
- 78 -
• ihre Verpflichtung, die Beteiligung an der M._ insgesamt auf 85 % zu
erhöhen, nicht erfüllt (Art. 1 und 3 Share Transfer Agreement);
• ihre Verpflichtung, anlässlich der Generalversammlung eine Kapitaleinlage
in die M._ von EUR 258 Mio. zu leisten, nicht erfüllt (Ziff. 2 Astoria
Agreement);
• ihre Verpflichtung, die Bestellung von neun Q1._ .../...-Flugzeugen von
der M._ ohne Kosten für diese selbst zu übernehmen oder durch einen
Dritten übernehmen zu lassen, nicht erfüllt (Ziff. 2 Astoria Agreement).
bb) aaa) Da nach Auffassung der Vorinstanz die Ziffern 6.1 bis 6.6 des
Astoria Agreement Gültigkeit erlangten, ging sie davon aus, die früher
geschlossenen Verträge seien dahingefallen (Urk. 109 S. 63 f. und S. 71). Sie
prüfte daher nur noch, ob den Klägern Schadenersatzansprüche wegen
Nichterfüllung des Astoria Agreement zustehen (Urk. 109 S. 71 ff.). Sie erwog, die
Nichterfüllung liege jedenfalls in der zu späten Erfüllung (mittels Kollokation des
entsprechenden Betrages) sowie allenfalls auch noch in einem gewissen
Fehlverhalten beim Vertragsabschluss, welches aber offen bleiben könne. Die
Nichtzahlung am 3. Oktober 2001, also zwei Tage nach öffentlicher Ankündigung
, einen Tag vor Einreichung des Gesuches und zwei Tage vor Anordnung der
provisorischen Nachlassstundung könne den Beklagten im Rahmen des daraus
resultierenden Kollokationsverfahrens keinesfalls zum Verschulden gereichen,
sondern die zivilrechtlich verbotene Gläubigerbevorzugung hätte mit grösster
Wahrscheinlichkeit zu strafrechtlichen Konsequenzen nach Art. 168 StGB geführt
(Urk. 109 S. 73). Indessen wurde bereits dargelegt (Ziff. VI/7), dass die
Nichterfüllung schuldhaft war und Art. 17 f. IPRG einer Schadenersatzforderung
aus der Verletzung des Astoria Agreement nicht entgegensteht.
Die Kläger haben der Vorinstanz vorgeworfen, sie habe den Umstand, dass
die Beklagten auch ihre Verpflichtung gemäss Ziff. 5 des Astoria Agreement, die
von der M._ bestellten Q1._-Flugzeuge ohne Kosten für die M._ zu
übernehmen, nicht erfüllt hätten, überhaupt nicht behandelt (Urk. 108 S. 105).
Dies ist zwar richtig, doch haben die Kläger in der Berufungsbegründung nicht
- 79 -
aufgezeigt, inwiefern sich an der Beurteilung der geltend gemachten Ansprüche
etwas ändern würde, wenn die behauptete Vertragsverletzung zuträfe.
bbb) Zu den einzelnen Schadenspositionen im Zusammenhang mit dem
Astoria Agreement erwog die Vorinstanz zunächst, Anwalts- und Beratungskosten
seien ohnehin nicht ersatzfähig, seien die Kläger doch so zu stellen, wie wenn der
Vertrag richtig erfüllt worden wäre. In diesem Falle wären ihnen die Anwaltskosten
ebenfalls zur Tragung verblieben (Urk. 109 S. 77).
Im Berufungsverfahren werfen die Kläger der Vorinstanz unter Berufung auf
das Urteil der Cour d'Appel de Bruxelles vom 27. Januar 2011 vor, das ... Recht
[des Staates A._] falsch interpretiert zu haben. Das ... Gericht [des Staates
A._] habe entschieden, dass zumindest die Anwaltshonorare, welche nach
dem 1. Oktober 2001 (dem Zeitpunkt, als klar gewesen sei, dass die Beklagten
das Astoria Agreement nicht erfüllen würden) aufgelaufen seien, ersatzfähigen
Schaden darstellten. Da die Kläger die Vertragsauflösung und nicht die
Vertragserfüllung verlangten, seien sie so zu stellen, wie wenn der Vertrag nie
geschlossen worden sei. Daher sei auch für die Kosten, welche vor der
Vertragsverletzung entstanden seien, Schadenersatz zu leisten (Urk. 108 S. 108).
Die Beklagten sind der Auffassung, dass den Klägern kein Schaden
entstanden sei. Die Cour d'Appel habe unter diesem Titel keinen Schadenersatz
zugesprochen. Einzig betreffend Anwaltshonorar, welches nach dem 1. Oktober
2001 angefallen sei, habe sie offen gelassen, ob dieses von der
Prozessentschädigung zu decken sei. Kosten nach dem 1. Oktober 2001 hätten
die Kläger im vorliegenden Verfahren indes gar nicht geltend gemacht (Urk.135 S.
127).
Nach Art. 1147 CC wird der Schuldner, wenn dazu Grund besteht, entweder
aufgrund der Nichterfüllung der Verbindlichkeit oder aufgrund der verzögerten
Erfüllung dieser Verbindlichkeit jedes Mal zur Zahlung von Schadenersatzes
verurteilt, wenn er nicht nachweist, dass die Nichterfüllung auf eine fremde
Ursache zurückzuführen ist, die ihm nicht zugerechnet werden kann, auch wenn
von seiner Seite keine Bösgläubigkeit vorliegt. Der Schadenersatz, der dem
- 80 -
Gläubiger gebührt, besteht im Allgemeinen im Verlust, den er erlitten hat, oder im
Gewinn, der ihm entgangen ist, vorbehaltlich der im Gesetz erwähnten
Ausnahmen und Einschränkungen (Art. 1149 CC). Der Gläubiger ist in den
Vermögensstand zu setzen, in dem er wäre, wenn der Schaden nicht eingetreten
wäre (Urteil der Cour de cassation de Belgique vom 26. Januar 2007,
C.05.0374.N). Zwischen der Vertragsverletzung und dem geltend gemachten
Schaden ist ein Kausalzusammenhang erforderlich. Dieser Zusammenhang setzt
voraus, dass ohne die Vertragsverletzung sich der Schaden nicht so verwirklicht
hätte, wie er sich verwirklicht hat (Entscheid des Kassationshofes vom 5. Juni
2008, C.07.0199.N). In diesem Sinne muss die Vertragsverletzung conditio sine
qua non für den Schadenseintritt sein. Wie bereits dargelegt, dringen die Kläger
mit ihrer Forderung auf Auflösung des Astoria Agreement nicht durch. Die
Nichtzahlung der EUR 258 Mio. anfangs Oktober 2001 hatte nicht zur Folge, dass
den Klägern bereits vorher Anwalts- und Beratungskosten entstanden. Diese
stellen daher in diesem Zusammenhang keine ersatzpflichtige Schadensposition
dar. Einzig die Klägerin 2 macht Forderungen für Anwalts- und Beratungskosten
wegen Nichterfüllung des Astoria Agreement geltend. Sie (bzw. die I._ S.A.)
habe der Anwaltskanzlei AC._ Honorare von EUR 61'779.86 bezahlt (Urk. 44
S. 273; Urk. 55/23 S. 274). Der J._ S.A. seien Anwaltskosten im Umfang von
EUR 831'140.59 entstanden (Urk. 44 S. 275; Urk. 55/23 S. 276). Die Klägerin 2
behauptet nicht, dass diese Anwaltskosten entstanden seien, weil sie anwaltliche
Hilfe im Zusammenhang mit der Nichtzahlung der EUR 258 Mio. beansprucht
habe. Auch aus den (gänzlich unspezifizierten) Rechnungen des Cabinet
AC._ geht solches nicht hervor (Urk. 45/227). Das gleiche gilt für die
Rechnungen von AD._ (Urk. 45/233): Sie enthalten keine Angaben über
geleistete Arbeiten, und die Klägerin 2 hat nicht dargelegt, dass zwischen den
Rechnungen und der ausgebliebenen Zahlung von EUR 258 Mio. ein
Zusammenhang besteht. Auch eine zeitliche Einordnung wurde, abgesehen von
den Rechnungsdaten, nicht vorgenommen. Ähnliches gilt für die Rechnung von
AE._ vom 9. Januar 2002: Ihr kann einzig der Hinweis entnommen werden,
dass sie für juristische Dienste in der Zeit vom 1. September bis 31. Oktober 2001
im Rahmen der Restrukturierung der M._ und der Beziehungen zur K._
- 81 -
gestellt wurde (Urk. 45/233). Für Anwalts- und Beratungskosten besteht daher
keine Ersatzpflicht der Beklagten wegen Verletzung des Astoria Agreement.
ccc) Die Kläger 1 und 2 haben Beiträge an den Fonds ausgerichtet, welcher
nach dem Konkurs der M._ an die entlassenen Arbeitnehmer im Rahmen
eines Sozialplanes Entschädigungen bezahlte, und machen dafür von den
Beklagten Schadenersatz geltend. Die Vorinstanz hat diese Ansprüche abgelehnt.
Dem Kläger 1 (als öffentlich-rechtliche Körperschaft) fehle das
Rechtsschutzinteresse gestützt auf § 51 ZPO/ZH. Der Schaden sei zudem für die
Beklagten nicht voraussehbar im Sinne von Art. 1150 CC gewesen, weil die
Rechtsgrundlage für die ergriffenen Massnahmen erst habe geschaffen werden
müssen (Urk. 109 S. 77 f.).
Die Kläger werfen der Vorinstanz vor, Art. 1150 CC unrichtig angewendet zu
haben. Die belgische Cour de Cassation befolge in Bezug auf die
Vorhersehbarkeit einen extensiven Ansatz. Zweifelsohne sei es für die Beklagten
vorhersehbar gewesen, dass bei einer Nichterfüllung ihrer vertraglichen
Verpflichtungen Entschädigungen an die entlassenen M._-Mitarbeiter zu
bezahlen sein würden und ein Sozialplan erstellt werden müsste. Die
Notwendigkeit eines Sozialplanes ergebe sich im Übrigen auch daraus, dass es
am 7. November 2001, dem Tag der Konkurseröffnung über M._, zu einem
Handgemenge mit der Polizei gekommen und somit der soziale Frieden in
A._ gefährdet gewesen sei. Bei einer vorsätzlichen Vertragsverletzung, wie
sie vorliegend zweifelsohne gegeben sei, sei die Vorhersehbarkeit des Schadens
nach Art. 1150 CC nicht nötig. Da die Liquidatoren der Beklagten die Forderungen
der Kläger abgewiesen hätten, sei das Rechtsschutzinteresse gegeben. Der
Kläger 1 mache eine privatrechtliche Forderung geltend, wobei ohnehin auch
öffentlich-rechtliche Forderungen zu kollozieren seien. Die belgische Cour de
Cassation habe entschieden, dass eine Person, die den Staat schädige, diesem
selbst dann Schadenersatz leisten müsse, wenn er öffentliche Aufgaben erfülle,
aber seine Ausgaben infolge der Schädigung erhöht würden. Eine solche
Konstellation liege hier vor. Die Aufstellung des Sozialplanes habe zwar einen
hoheitlichen Charakter, aber die Notwendigkeit des Sozialplanes sei auf die von
- 82 -
den Beklagten begangene Vertragsverletzung zurückzuführen (Urk. 108 S. 109
ff.). Die Beklagten haben u.a. darauf hingewiesen, dass die Cour d'Appel de
Bruxelles in ihrem Urteil vom 27. Januar 2011 den Anspruch der Kläger auf Ersatz
der Kosten des Sozialplanes abgewiesen hätten, weil der Staat A._ die
Übernahme dieser Kosten auf gesetzlichem Weg beschlossen habe (Urk. 135 S.
128).
Wie bereits dargelegt, ist davon auszugehen, dass nach ... Recht [des
Staates A._] der Staat keinen Schadenersatz beanspruchen kann, wenn er
in Ausübung seiner hoheitlichen Gewalt handelte, d.h. öffentliche Aufgaben
wahrnahm (vorstehend d/bb/bbb). Die Mitfinanzierung des Sozialplans stellt eine
öffentliche Aufgabe des Staates dar, weshalb der Kläger 1 daraus keinen
Schadenersatz herleiten kann. Hinzu kommt, dass nach Art. 1150 CC der
Schuldner nur den Schadenersatz leisten muss, der bei Schliessung des Vertrags
vorhergesehen worden ist oder vorhergesehen werden konnte, wenn die
Verbindlichkeit nicht durch arglistige Täuschung ("dol") seinerseits unerfüllt
geblieben ist. Selbst in letzterem Fall darf der Schadenersatz in Bezug auf den
vom Gläubiger erlittenen Verlust und auf den Gewinn, der ihm entgangen ist, nur
das umfassen, was die unmittelbare und direkte Folge der Nichterfüllung der
Vereinbarung ist (Art. 1151 CC). Was unter "dol" zu verstehen ist, ist weder in der
Lehre noch in der Rechtsprechung geklärt (vgl. Patrick Wéry, Droit des
obligations, Volume 1, Théorie générale du contrat, Éditions Larcier, Bruxelles
2010, N 541). Restriktive Auffassungen verlangen, dass der Schuldner sich einen
Vorteil verschaffen oder den Gläubiger schädigen will; für andere genügt, dass er
nicht leistet, obwohl er um die schädlichen Folgen weiss (Wéry, a.a.O.). So oder
anders kann vorliegend G._ und F._ kein arglistiges Verhalten bei der
Nichtzahlung der EUR 258 Mio. vorgeworfen werden. Sie waren schlicht finanziell
nicht in der Lage zu bezahlen. Der Schaden muss daher für sie vorhersehbar im
Sinne von Art. 1150 CC gewesen sein, wobei die Vorhersehbarkeit nur die
Schadensursache, nicht aber das Ausmass des Schadens betrifft (Urteil der Cour
de cassation de Belgique vom 11. April 1986, Pas. 1986 I 986, und vom 6. Januar
2011, C.09.0624.F). Wie die Kläger vor Vorinstanz ausgeführt haben, werden die
- 83 -
Entschädigungszahlungen an entlassene Arbeitnehmer in A._ durch den
gesetzlich statuierten "Fonds d'indemnisation des travailleurs licenciés en cas de
fermeture d'entreprises" getragen. Die Gelder des Fonds setzen sich aus den
Beitragszahlungen der Arbeitgeber an das Office National de l'Emploi, das davon
einen Teil an den Fonds zurücküberträgt, und aus Zahlungen seitens der
Arbeitgeber, die letztlich Rückerstattungen der an die Arbeitnehmer entrichteten
Zahlungen darstellen, zusammen. Grundsätzlich, so die Kläger, greife der Staat
nicht in die Finanzierung des Fonds ein. Der Fonds sei jedoch angesichts der
Tragweite des Konkurses der M._, dem weitest reichenden in der Geschichte
A._s, nicht in der Lage gewesen, den von der M._ gekündigten
Arbeitnehmern die diesen zustehenden Entschädigungen auszuzahlen. Dem
Staat sei somit nichts anderes übrig geblieben, als einzuschreiten, um den Fonds
zu äufnen (was teilweise indirekt über die I._ geschehen sei). Dies sei eine
einmalige Ausnahme gewesen (Urk. 44 S. 266 f.; Urk. 55/23 S. 268 f.). Wenn es
aber eine einmalige Ausnahme war, dass sich der Staat (und die I._) an den
Kosten des Sozialplans beteiligen mussten, weil der gesetzlich vorgeschriebene
Fonds ungenügend dotiert war, muss davon ausgegangen werden, dass diese
Schadensposition für G._ und F._ im Moment, als sie sich
entschlossen, nicht an der ausserordentlichen Generalversammlung der M._
anfangs Oktober 2001 teilzunehmen und Aktien sowie Partizipationsscheine im
Umfang von EUR 258 Mio. zu zeichnen, nicht vorhersehbar war. Hinzu kommt,
dass der Kläger 1 und I._ rechtlich nicht verpflichtet waren, den Fonds zu
äufnen, wie die Beklagten bereits vor Vorinstanz (und im Berufungsverfahren,
Urk. 135 S. 127) zu Recht geltend gemacht haben (Urk. 67 S. 222 und S. 276).
Bei freiwilligen Zahlungen fehlt es aber am notwendigen Kausalzusammenhang
zwischen schädigendem Ereignis und Schaden. Zwar hat der Kassationshof
entschieden, dass freiwillig erbrachte Leistungen nicht notwendigerweise keinen
Schaden im Sinne von Art. 1382 CC darstellten und nicht die Frage des
Kausalzusammenhangs beträfen (Urteile der Cour de cassation de Belgique vom
6. November 2001, P.99.1703.N, und vom 4. März 2002, C.01.0284.N; vgl. die
Kritik von Jean-Luc Fagnart, La causalité et les dépenses de la victime, auf
www.droitbelge.be). In diesen Entscheiden ging es aber um Leistungen
- 84 -
zugunsten des ausservertraglich unmittelbar Geschädigten, während vorliegend
die Arbeitnehmer der M._ im Verhältnis zum Astoria Agreement Dritte sind.
Ein ersatzfähiger Schaden unter dem Titel "Kosten Sozialplan" ist daher zu
verneinen.
ddd) Die Vorinstanz hat die vom Kläger 1 geltend gemachten
Beitragszahlungen in der Höhe von EUR 189'628.29 für die Miete von
Flugsimulatoren für M._-Piloten unter Hinweis auf die Ausführungen zu den
Kosten des Sozialplanes als nicht ersatzfähig bezeichnet (Urk. 109 S. 79).
Die Kläger haben im Berufungsverfahren auf ihre Ausführungen zu den
Kosten des Sozialplanes verwiesen (Urk. 108 S. 113). Die Beklagten halten die
vorinstanzliche Würdigung für korrekt (Urk. 135 S. 128).
Vor Vorinstanz hatten die Kläger diese Schadensposition damit begründet,
dass die Arbeitslosenquote unter den ehemaligen M._-Piloten nach dem
Grounding und dem von den Beklagten (mit-)verursachten Konkurs
ausserordentlich hoch gewesen sei. Piloten ohne Flugpraxis verlören ihre
Fluglizenz. Um diese behalten zu können, hätten die arbeitslosen M._-
Piloten die vorgeschriebene Flugpraxis durch selbst finanzierte Trainingsflüge in
gemieteten Flugsimulatoren absolvieren müssen. Der Kläger 1 habe mit Arrêté
royal vom 13. März 2002 für arbeitslose Piloten der M._ und AF._ eine
einmalige Beitragszahlung an die Miete der Flugsimulatoren in der Höhe von
maximal EUR 400'000 beschlossen. Es handle sich um ausserordentliche Kosten,
für welche die G._ und die F._ als Verursacher des Schadens
aufzukommen hätten (Urk. 44 S. 268 f.; Urk. 55/23 S. 269 f.).
Die Erwägungen zur Schadensposition "Sozialplan" haben auch für die
geltend gemachten Kosten für Flugsimulatoren Gültigkeit. Es handelt sich um
Kosten, welche dem Kläger 1 in Wahrnehmung hoheitlicher Aufgaben entstanden
sind. Auch hier betonen die Kläger das ausserordentliche Ereignis und die
Einmaligkeit der Zahlung, für welche zunächst überhaupt eine rechtliche
Grundlage geschaffen werden musste. Die Vorhersehbarkeit solcher Kosten
muss verneint werden. Auch hier handelte es sich um freiwillige Zuschüsse (Urk.
- 85 -
67 S. 276), deren Höhe zudem etwas Willkürliches anhaftet, wie sich aus den
Voraussetzungen für die Beitragszahlungen ergibt (Urk. 44 S. 268; Urk. 55/23 S.
269). Ein Schadenersatzanspruch gegenüber den Beklagten besteht nicht.
cc) Im Zusammenhang mit den Januarverträgen macht die I._ als
unnütze Ausgaben die Kosten für die Dienstleistungen von AG._ in der Höhe
von EUR 2'239.57 und die J._ Anwaltskosten in der Höhe von EUR
3'815'961.07 geltend (Urk. 44 S. 273 und 275; Urk. 55/23 S. 274 und 276). Nach
Auffassung der Beklagten handelt es sich um Parteikosten, welche von jeder
Vertragspartei selber zu tragen seien. Der Klägerin 2 sei aus den Verträgen kein
Schaden erwachsen (Urk. 67 S. 278).
Die I._ war am Share Transfer Agreement und am Supplementary
Agreement Vertragspartei, die J._ zusätzlich am Shareholders Agreement.
Da keine Verletzung dieser Verträge durch G._ oder F._ nachgewiesen
ist, bestehen auch keine vertraglichen Schadenersatzansprüche.
Die Klägerin 3 hat vorgetragen, sie habe in Erfüllung des Supplementary
Agreement für EUR 100 Mio. non voting participation certificates der M._
erworben. Ohne die zugrunde liegenden Verträge mit der G._ und der
F._ hätte sie nicht in die M._ investiert. Sie mache den Verlust dieser
Investitionen samt Zinsen geltend (Urk. 44 S. 276 f.; Urk. 55/23 S. 277 f.). Die
Beklagten haben sich auf den Standpunkt gestellt, die Investition in eine vom
Investor selbst beherrschte Gesellschaft könne nicht nachträglich als einen durch
einen Dritten verursachten Schaden geltend gemacht werden. Auch das
Insolvenzrisiko einer Gesellschaft, an welcher ein Aktionär beteiligt sei, könne
nicht auf einen Vertragspartner abgewälzt werden. Die Klägerin 3 habe nicht
dargelegt, inwiefern ihre Investition in eine offensichtlich schwer angeschlagene,
von ihr beherrschte Gesellschaft einen Schaden verursacht habe. Bereits im
Zeitpunkt der Investition sei nämlich allen beteiligten Parteien klar gewesen, dass
die Rekapitalisierung der M._ eine à fonds-perdu-Leistung sein würde (Urk.
67 S. 277 f.). In der Duplik präzisierten die Kläger, sie machten nicht einen
Schaden wegen des Konkurses, sondern wegen Nichterfüllung bzw.
- 86 -
Vertragsverletzung und/oder Täuschung im Nachlassverfahren geltend. Denn der
von den Klägern erlittene Schaden in Zusammenhang mit dem Verlust ihrer
Investitionen sei direkt auf die Nichterfüllung der zwischen den Parteien
abgeschlossenen Verträge bzw. auf Vertragsverletzung und/oder Täuschung
zurückzuführen. Als Folge seien die zwischen den Parteien geschlossenen
Verträge aufzulösen bzw. nichtig zu erklären und die Beklagten [recte: Kläger, vgl.
Urk. 44 S. 298 Rz 992] in den vorvertraglichen Zustand zu versetzen (Urk. 77 S.
374).
Da das Supplementary Agreement weder aufzulösen noch für nichtig zu
erklären ist, es auch nicht von G._ oder F._ verletzt worden ist und die
Kläger im Zusammenhang mit den Januarverträgen nicht getäuscht worden sind,
hat die Klägerin 3 keinen Anspruch auf Ersatz der EUR 100 Mio. samt Zinsen.
dd) Aus der angeblichen Verletzung der im Jahre 1995 geschlossenen
Verträge machen die Kläger den Verlust der Investitionen im Jahre 1995 und die
Kosten der Vertragsverhandlungen in jenem Jahr ausdrücklich nicht als Schaden
geltend (Urk. 44 S. 323 f. Rz 1119 f.; Urk. 55/23 S. 325 Rz 1119 f.). Die Kläger
haben aber vor Vorinstanz vorgetragen, wenn G._ und F._ gemäss ihrer
Verpflichtung unter Art. 7.13 SMA mit den Klägern nach Treu und Glauben
zusammengearbeitet hätten, d.h. wenn sie die Kläger bereits 1999, spätestens
aber 2000, über die Verschlechterung ihrer finanziellen Situation sowie über ihre
Absicht, sich aus der M._ zurückzuziehen, informiert hätten, so
• hätte die Klägerin 3 keine EUR 100 Mio. anlässlich der Restrukturierung
der M._ im Jahre 2001 bezahlt und diese auch nicht verloren;
• wären die Vereinbarungen von 2001 nicht abgeschlossen worden und
hätten I._ und J._ keine unnützen Ausgaben im Zusammenhang
mit diesen Vereinbarungen erlitten;
• hätte der Kläger 1 Alternativlösungen für eine Rettung der M._ finden
können (Suchen eines Drittinvestors; tiefgreifende Restrukturierung, um die
profitablen Teile der M._ zu retten; Vorbereitung einer gerichtlichen
- 87 -
Stundung ), wäre dem Kläger 1 weder ein Imageschaden entstanden noch
hätte er jede Gelegenheit verloren, seine vor Eintritt der K._ in die
M._ getätigten Investitionen noch zu retten (Urk.44 S. 282 f.).
Die Beklagten haben den gleichen Standpunkt wie zu den Investitionen und
Kosten im Zusammenhang mit den Januarverträgen eingenommen. Es sei davon
auszugehen, dass die Klägerinnen 2 und 3 ohne die Beteiligung der G._ an
M._ in viel grösserem Umfang Investitionen in die angeschlagene
Fluggesellschaft hätten tätigen müssen, um Mitte der 90er Jahre deren Überleben
zu sichern. Die Klägerin 3 habe nach eigener Darstellung "nur aufgrund der
finanziellen Situation der M._ zugestimmt, diese Investition zu tätigen". Es
seien die ... Mehrheitsaktionäre [des Staates A._] gewesen, welche sich
stets gegen den Beizug eines Drittinvestors oder gegen die Ausarbeitung eines
realistischen Businessplans gewehrt hätten (Urk. 67 S. 277 ff.).
Vertraglichen Schadenersatz schulden die Beklagten, wenn die Kläger
aufgrund von Vertragsverletzungen durch G._ oder F._ die von ihnen
behaupteten Schäden erlitten haben. Wie bereits erwähnt, waren
Vertragsparteien beim SMA der Kläger 1 und G._. Eine Vertragsverletzung
würde daher nur den Kläger 1 gegenüber G._ bzw. der Beklagten 2
schadenersatzberechtigt machen. Dass der Kläger 1 keine solchen
Schadenersatzansprüche hat, wurde bereits dargelegt (vorn VI/9/d). Die Kläger 2
und 3 behaupten keine Verletzung von Verträgen aus dem Jahre 1995, an denen
sie beteiligt waren. Sie behaupten auch nicht, dass in diesen Verträgen
Leistungen von G._ zu ihren Gunsten als Dritte vereinbart worden seien (vgl.
Urk. 44 S. 294 Rz 971; Urk. 55/23 S. 295 Rz 971). Vertraglicher Schadenersatz
steht ihnen daher nicht zu.
10. a) Die Kläger machen mit einer zweiten Eventualbegründung auch
ausservertraglichen Schadenersatz geltend, da G._ und F._
absichtliche Täuschungen oder zumindest Culpa in contrahendo im Rahmen der
Verhandlungen der Vereinbarungen von Januar 2001 und des Astoria Agreement
begangen hätten. Dieser Schaden sei identisch mit demjenigen, für den die
- 88 -
Kläger den Ersatz gestützt auf die Vertragsverletzungen verlangen würden.
G._ und F._ hätten
• ihre Informationspflichten bezüglich des Ausmasses ihrer finanziellen
Schwierigkeiten und deren Bedeutung für die Partnerschaft zwischen den
Parteien nicht befolgt;
• die M._ vor dem Sommer 2001 nicht über den bereits anlässlich der
Verwaltungsratssitzung der G._ vom 22. Februar 2001 beschlossenen
Ausstieg aus der M._ informiert;
• die strittigen Vereinbarungen abgeschlossen, obwohl sie gewusst hätten,
dass sie nicht in der Lage sein würden, sie zu erfüllen, und mit aller
Wahrscheinlich gar nicht die Absicht gehabt, dies zu tun;
• erst in allerletzter Minute über die Nichtleistung der versprochenen
Kapitaleinlage anlässlich der Generalversammlung der M._ vom 3.
Oktober 2001 orientiert;
• die Kläger durch dieses Verhalten der reellen Möglichkeit beraubt, eine
Alternative für die Rettung der M._ zu finden oder zumindest einen
Teil der Aktivitäten aufrechtzuerhalten (Urk. 44 S. 285; Urk. 55/23 S. 286).
Den Klägern sei ein Schaden entstanden, weil
• die gestützt auf die Verträge von Januar 2001 in die M._ getätigten
Investitionen verloren gegangen seien;
• im Zusammenhang mit der Verhandlung und Ausarbeitung der Verträge
von Januar und August 2001 unnütze Ausgaben entstanden seien;
• sie aufgrund der wegen der Vertragsverletzungen entstandenen Situation
Beiträge an den Sozialplan der M._ und an die Mietkosten der
Flugsimulatoren hätten leisten müssen;
- 89 -
• das Image des Staates A._ in der öffentlichen Wahrnehmung,
insbesondere in A._, geschädigt worden sei;
• der Staat A._ der Möglichkeit verlustig gegangen sei, seine vor dem
Engagement der G._ und der F._ bei der M._ getätigten
Investitionen durch andere Massnahmen zu wahren (Urk. 44 S. 335; Urk.
55/23 S. 335).
b) Die Vorinstanz hat darauf hingewiesen, dass gemäss Praxis der Cour de
Cassation für ausservertraglichen Schadenersatz ein anderer als der durch die
Schlechterfüllung resultierende Schaden verursacht worden sein müsse. Die
Kläger hätten selbst geschrieben, dass der ausservertraglich verlangte
Schadenersatz identisch mit demjenigen sei, für den die Kläger den Ersatz
gestützt auf die Vertragsverletzungen verlangten. Damit müsse eine
ausservertragliche Haftung schon aus diesem Grund verneint werden. Im Übrigen
träfen die bei der vertraglichen Haftung gemachten Ausführungen in weiten Teilen
auch für die ausservertragliche Haftung zu. Dies gelte insbesondere für das
fehlende Verschulden, aber desgleichen für fehlende Schäden und den fehlenden
Kausalzusammenhang. Damit ergebe sich keine Haftung der Beklagten aus Art.
1382 ff. CC (Urk.109 S. 105 f.).
c) Im Berufungsverfahren haben die Kläger geltend gemacht, dass
vertragliche Verpflichtungen eine deliktische Haftung nicht ausschliessen würden.
Der von der Vorinstanz zitierte Passus beziehe sich auf die Quantifizierung des
Schadens. Es sei falsch, dass identische Schadenspositionen aus vertraglicher
und deliktischer Haftung einen eigenständigen Schaden ausschlössen. Vielmehr
sei entscheidend, ob ein Schaden rein vertraglicher Natur sei. Dies sei dann nicht
der Fall, wenn der Schaden nicht ausschliesslich im Verlust eines Vorteils
bestehe, der bei richtiger Erfüllung des Vertrags nach gerechtfertigter Erwartung
der Parteien entstanden wäre. Ausgeschlossen sei nur derjenige Schaden, der
unabhängig vom Vertrag nicht entstehen könne. Hingegen könne der unter der
vertraglichen und ausservertraglichen Haftung geltend gemachte Schaden
- 90 -
identisch sein, solange er sich auch unabhängig vom Vertrag verwirklicht hätte
(Urk. 108 S. 133).
Die Beklagten monieren, die Kläger brächten nichts vor, das beweise, dass
der Schaden unabhängig vom Vertrag hätte entstehen können und weshalb die
Beklagten hierfür haftbar wären. Vielmehr sei für eine Anspruchskonkurrenz
Folgendes erforderlich: Ein Verhalten, welches eine ausservertragliche
Haftungsnorm erfülle. Dieses Verhalten müsse von demjenigen der
Vertragsverletzung verschieden sein. Schliesslich müsse dadurch ein Schaden
verursacht werden, der nicht mit demjenigen übereinstimme, der aus der
Schlechterfüllung des Vertrages resultiere (Urk. 135 S. 136 f.).
d) Wie die Kläger vor Vorinstanz unter Hinweis auf die Rechtsprechung des
Kassationshofes zutreffend ausgeführt haben, kann eine Vertragspartei für eine
Verletzungshandlung, die sie im Rahmen der Vertragserfüllung begeht, nur dann
ausservertraglich haftbar gemacht werden, wenn nicht bloss eine Verletzung einer
vertraglichen Pflicht, sondern der generellen Sorgfaltspflicht vorliegt und wenn
dadurch ein anderer als der durch die Schlechterfüllung resultierende Schaden
verursacht wird (Urk. 44 S. 321 Rz 1103; Urk. 55/23 S. 322 Rz 1103; vgl. auch
Urteil der Cour de cassation de Belgique vom 29. September 2006, C.03.0502.N).
Zu ergänzen ist, dass die ausservertragliche Haftung auch durch die Verletzung
einer Norm, welche ein bestimmtes Handeln oder Unterlassen vorschreibt,
begründet werden kann (Urteil der Cour de cassation de Belgique vom 21. Juni
2002, C.00.0093.F). Die Lehre ist sich über die Tragweite der höchstrichterlichen
Rechtsprechung uneinig. Die Mehrheit ist der Auffassung, dass es keine Wahl
zwischen vertraglicher und ausservertraglicher Haftung gibt (Zur Minderheit
gehört u.a. der von den Klägern zit. Herbots, Urk. 108 S. 133, Urk. 48/38.). Wird
eine Vertragspflicht verletzt, geht die vertragliche Haftung vor. Das Urteil vom 29.
September 2006 wird als sanfte Öffnung in Richtung Wahlrecht interpretiert, wenn
eine Vertragsverletzung zugleich die Verletzung einer allgemeinen Sorgfaltspflicht
bedeutet. Nach wie vor verlangt aber der Kassationshof, dass die Verletzung
dieser Pflicht einen andern Schaden bewirkt hat als die Schlechterfüllung des
Vertrages (Wéry, a.a.O., S. 553 ff.; in diesem Sinne auch der von den Klägern zit.
- 91 -
Dubuission, Urk. 48/46 S. 28; Urk. 108 S. 133: "Dans une telle conception, le
cocontractant peut, par la voie d'une action quasi-délictuelle, demander réparation
de tous les dommages autres que ceux qui résultent de la privation de l'avantage
que le contractant pouvait légitimement attendre de l'exécution correcte du
contrat, c'est-à-dire tous ceux dont le contrat n'a été que l'occasion."). Dabei ist zu
beachten, dass ein Schaden nicht seine vertragliche Natur dadurch verliert, dass
er eine indirekte Folge der Vertragsverletzung ist, auf die nur die vertragliche
Haftung anwendbar ist (Urteil der Cour de cassation de Belgique vom 14. Oktober
1985; Urk. 47/31).
Grundsätzlich ist der Vorinstanz somit beizupflichten, dass die Kläger nicht
Ersatz für den gleichen Schaden, den sie wegen Vertragsverletzungen geltend
machen, auch gestützt auf ausservertragliche Haftung einfordern können. Sind
aber die Grundlagen für die Zusprechung von vertraglichem Schadenersatz nicht
gegeben, ist dennoch zu prüfen, ob die Voraussetzungen für ausservertraglichen
Schadenersatz vorliegen. Es könnte z.B. ein Anspruch auf vertraglichen
Schadenersatz mangels gültigen Vertrags verneint werden, was aber nicht
bedeutet, dass auch kein ausservertraglicher Schadenersatz geschuldet ist. Die
Kläger stützen ihre ausservertraglichen Schadenersatzansprüche weitgehend auf
die gleichen an G._ und F._ gerichteten Vorwürfe (Täuschung und
Verletzung von Informationspflichten, welche diese im Rahmen der
Verhandlungen des Term Sheet vom 26. April 2000, der Verträge von Januar
2001 und des Astoria Agreement begangen hätten; Urk. 44 S. 257 ff., S. 285 Rz
930 und S. 334; Urk. 55/23 S. 258 ff., S. 286 Rz 930 und S. 335; Urk. 77 Anhang
C). Es wurde aber bereits dargelegt, dass es diesbezüglich an relevanten
Täuschungen bzw. Pflichtverletzungen von G._ und F._ fehlt (Ziff. VI/8).
Hinsichtlich des Vorwurfs, erst in allerletzter Minute über die Nichtleistung der
versprochenen Kapitaleinlage anlässlich der Generalversammlung der M._
vom 3. Oktober 2001 orientiert zu haben, sind die Kläger der Auffassung, die
Beklagten hätten spätestens am 19. September 2001 gewusst, dass sie diese
Verpflichtung nicht würden erfüllen können. Daher hätten sie die Kläger
spätestens an diesem Tag entsprechend informieren müssen (Urk. 44 S. 209 f.;
- 92 -
Urk. 55/23 S. 210). Allerdings zeigen die Kläger nicht konkret auf, dass diese
Zeitspanne von 14 Tagen entscheidend gewesen wäre, um eine Alternative für
die Rettung der M._ zu finden oder zumindest einen Teil der Aktivitäten
aufrechtzuerhalten (Urk. 44 S. 285; Urk. 55/23 S. 286). Dass diese Zeitspanne
nicht entscheidend war, räumen die Kläger indirekt selber ein, wenn sie
schreiben, die Ankündigung der Beklagten, sich nicht an der Kapitalerhöhung zu
beteiligen, habe derart fatale Auswirkungen auf die Kreditwürdigkeit der M._
gehabt, dass diese umgehend ein Gesuch um gerichtliche Stundung habe stellen
müssen; sie sei unmittelbare Ursache des Konkurses der M._ gewesen, weil
damit ihre Kreditwürdigkeit endgültig zerstört gewesen sei (Urk. 77 S. 279).
Den Klägern stehen somit auch keine ausservertraglichen
Schadenersatzansprüche zu.
11. Die Klagen sind demnach abzuweisen.
VII.
Ausgangsgemäss werden die Kläger kosten- und entschädigungspflichtig
(Art. 106 Abs. 1 ZPO). Mit der Vorinstanz ist ein Streitwert von CHF 276'288'743
zugrunde zu legen. Die erstinstanzliche Kosten- und Entschädigungsregelung ist
zu bestätigen. Für das Berufungsverfahren ist die Gerichtsgebühr auf
CHF 1'452'200 festzusetzen und dem Kläger 1 zu 5,19 %, der Klägerin 2 zu
60,98 % und der Klägerin 3 zu 33,83 % aufzuerlegen. Die Parteientschädigung
beträgt für das Berufungsverfahren CHF 720'000 (rund die Hälfte der
Grundgebühr) und ist den Klägern anteilmässig zugunsten der Beklagten
(ausgehend von den durch die Vorinstanz errechneten Streitwertanteilen)
aufzuerlegen.