Decision ID: 82cfe7ee-6777-4607-b4a0-5d3796f47bf4
Year: 2022
Language: de
Court: ZH_OG
Chamber: ZH_OG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: civil_law
Law Sub-area: nan
Label: approval

Facts:
betreffend arbeitsrechtliche Forderung
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichts am Arbeitsgericht des  Pfäffikon im vereinfachten Verfahren vom 3. August 2020 (AH200002-H)
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Rechtsbegehren:
der Klägerin (Urk. 1 S. 2):
"1. Es sei festzustellen, dass die am 22. Juni 2019 erfolgte  durch die Beklagte nach Ablauf der Probezeit erfolgte und das Arbeitsverhältnis somit erst am 31. Juli 2019 endete.
2. Es sei die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin den bis zur  des Arbeitsverhältnisses per 31. Juli 2019  und den entgangenen Lohn im Betrag von CHF 5'864.05 zu bezahlen, zuzüglich Zins in der Höhe von 5% seit wann rechtens.
3. Es sei die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin die bis zur  des Arbeitsverhältnisses per 31. Juli 2019 ausstehende Ferienentschädigung zuzüglich Zins in der Höhe von 5% seit wann rechtens zu bezahlen.
4. Es sei die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin den bis zur  des Arbeitsverhältnisses per 31. Juli 2019 geschuldeten 13. Monatslohn pro rata temporis im Betrag von CHF 699.15 zu bezahlen, zuzüglich Zins in der Höhe von 5% seit wann rechtens.
5. Es sei die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin eine nach  Ermessen festzusetzende, mindestens aber drei , d.h. CHF 12'585 brutto, betragende Entschädigung wegen missbräuchlicher Kündigung zuzüglich Zins in der Höhe von 5% seit wann rechtens zu bezahlen.
6. Es sei die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin ein vollständiges, wahres und wohlwollendes Arbeitszeugnis auszustellen.
7. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (inkl. MWST) zulasten der Beklagten."
der Beklagten (Urk. 14 S. 2):
"1. Die Klage sei abzuweisen. 2. Eventualiter überlässt die Beklagte der Klägerin ein Arbeitszeug-
nis gemäss Vorschlag im bekl.act. 3 und ersucht das Gericht, den Text zu genehmigen.
3. Das Gesuch der Klägerin um unentgeltliche Rechtspflege sei  und sie sei zu verpflichten, der Beklagten für die  Sicherheit zu leisten.
4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zzgl. MWST zulasten der Klägerin."
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Urteil des Einzelgerichts am Arbeitsgericht Pfäffikon vom 3. August 2020: (Urk. 30)
"1. Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin folgende Beträge zu bezahlen:
− Fr. 3'963.85 brutto, ausstehender Lohn für Juni/Juli 2019
nebst 5 % Zins ab 22. Juni 2019
− Fr. 816.70 brutto, Ferienentschädigung,
nebst 5 % Zins ab 22. Juni 2019
− Fr. 699.15 brutto, Anteil 13. Monatslohn,
nebst 5 % Zins ab 22. Juni 2019
− Fr. 12'585.– netto, Entschädigung ungerechtfertigte Entlassung
nebst 5 % Zins ab 22. Juni 2019
Im Mehrbetrag wird die Klage gemäss Rechtsbegehren Ziff. 2 abgewiesen.
2. Die Beklagte wird verpflichtet, bezüglich der vorstehenden Bruttobeträge die
Sozialversicherungsbeiträge abzurechnen und zugunsten der Klägerin ein-
zuzahlen sowie der Klägerin eine ordentliche Abrechnung aus- und zuzustel-
len.
3. Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin ein wahrheitsgemässes, voll-
ständiges und wohlwollendes Arbeitszeugnis auszustellen.
4. Es werden keine Kosten erhoben.
5. Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin eine Parteientschädigung von
Fr. 4'600.– (inkl. 7.7 % Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
6. (Mitteilungen)
7. (Rechtsmittel: Berufung, 30 Tage)"
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Berufungsanträge:
der Beklagten und Berufungsklägerin (Urk. 29 S. 2):
"1. Das Urteil des Arbeitsgerichts Pfäffikon vom 3. August 2020 (AH200002-H/U) sei aufzuheben.
2. Die Sache sei zur Abnahme der beantragten Beweise und zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz (zur Abweisung der Klage) zurückzuweisen.
3. Eventualiter sei der Klägerin a) kein Entschädigung wegen ungerechtfertigter Entlassung
zuzusprechen, subeventualiter sei die Entschädigung auf  Bruttomonatslohn zu reduzieren.
b) der ausstehende Lohn für Juni/Juli 2019 auf Fr. 3'815.75 brutto zu reduzieren.
c) die Ferienentschädigung auf Fr. 139.85 zu reduzieren. d) kein Anteil 13. Monatslohn zuzusprechen. 4. Die Klägerin sei zu verpflichten, der Beklagten für das erstinstanz-
liche Verfahren eine Parteientschädigung nach richterlichem  zu bezahlen.
5. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zzgl. MWST  der Klägerin."
der Klägerin und Berufungsbeklagten (Urk. 41 S. 2):
"1. Es sei die Berufung der Beklagten / Berufungsklägerin vom 14. September 2021 vollumfänglich abzuweisen und es sei das Urteil des Einzelrichters des Arbeitsgerichts des Bezirksgerichts Pfäffikon ZH vom 3. August 2021 (AH200002-H) zu bestätigen.
2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich MWST) zu Lasten der Beklagten / Berufungsklägerin."
Prozessuale Anträge der Klägerin und Berufungsbeklagten (Urk. 45 S. 2):
"1. Es sei der Gesuchstellerin im Verfahren Geschäfts-Nr. /Z02 rückwirkend ab 17. September 2021, die vollumfängliche unentgeltliche Rechtspflege zu erteilen.
2. Es sei der Gesuchstellerin Rechtsanwältin Y2._, C._ GmbH, als unentgeltliche Rechtsbeiständin zur Seite zu stellen.
3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich MWST) zu Lasten des Staates."
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Considerations:
Erwägungen:
I. Streitgegenstand und Prozessverlauf
1. Die Beklagte und Berufungsklägerin (fortan Beklagte) bezweckt zur Haupt-
sache die Erbringung von Dienstleistungen im Bereich des Gastgewerbes, insbe-
sondre das Führen eines Restaurationsbetriebes sowie den Handel und Vertrieb
von Lebensmitteln. Die Klägerin und Berufungsbeklagte (fortan Klägerin) arbeitete
vom 1. Juni 2019 bis zum 22. Juni 2019 als Servicemitarbeiterin in dem von der
Beklagten betriebenen Restaurant D._ am ...-Platz 1 in E._. Die Partei-
en hatten keinen schriftlichen Arbeitsvertrag abgeschlossen. Hauptstreitpunkt
zwischen den Parteien bildet die Frage, ob die Beklagte das Arbeitsverhältnis am
13. Juni 2019 und damit während der Probezeit kündigte oder ob sie die Klägerin
am 22. Juni 2019 fristlos entliess.
2. Mit Eingabe vom 11. Februar 2020 und unter Einreichung der Klagebewilli-
gung des Friedensrichteramts I._ vom 11. November 2019 (Urk. 4) machte
die Klägerin beim Arbeitsgericht Pfäffikon (Vorinstanz) gegen die Beklagte eine
Forderungsklage mit dem vorstehend wiedergegebenen Rechtsbegehren anhän-
gig (Urk. 1). Für den weiteren Prozessverlauf kann auf das vorinstanzliche Urteil
verwiesen werden (Urk. 27 S. 3). Die Vorinstanz fällte am 3. August 2020 ohne
Durchführung eines formellen Beweisverfahrens ihr Urteil (Urk. 27 = Urk. 30).
Dieses wurde den Parteien ein Jahr später am 16. August 2021 zugestellt
(Urk. 28/1-2).
3. Gegen das Urteil vom 3. August 2020 erhob die Beklagte mit Eingabe vom
14. September 2021 rechtzeitig Berufung mit den eingangs zitierten Anträgen
(Urk. 29). Sie verlangt die Aufhebung des vorinstanzlichen Urteils sowie die
Rückweisung an die Vorinstanz zur Abnahme der offerierten Beweise und Abwei-
sung der Klage. Mit Verfügung vom 24. September 2021 wurde der Beklagten ei-
ne Nachfrist angesetzt, um eine rechtsgültig unterzeichnete Vollmacht einzu-
reichen (Urk. 34), welche die Beklagte nachreichte (Urk. 36). In der Folge wurde
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der Klägerin mit Verfügung vom 8. Dezember 2021 Frist zur Einreichung der Be-
rufungsantwort angesetzt (Urk. 39). Die Berufungsantwort datiert vom 28. Januar
2022 (Urk. 41) und wurde der Beklagten am 16. Februar 2022 zur Kenntnisnahme
zugestellt (Urk. 48, Dispositiv-Ziffer 1). Weitere prozessuale Anordnungen oder
Eingaben erfolgten nicht. Die Akten der Vorinstanz wurden beigezogen (Urk. 1-
28). Das Verfahren erweist sich als spruchreif.
II. Prozessuales
1. Mit der Berufung können unrichtige Rechtsanwendung und unrichtige Fest-
stellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Die Beru-
fungsinstanz verfügt über eine vollständige Überprüfungsbefugnis der Streitsache,
mithin über unbeschränkte Kognition bezüglich Tat- und Rechtsfragen, ein-
schliesslich der Frage richtiger Ermessensausübung (BGer 5A_184/2013 vom 26.
April 2013, E. 3.1). In der schriftlichen Berufungsbegründung (Art. 311 Abs. 1
ZPO) ist hinreichend genau aufzuzeigen, inwiefern der erstinstanzliche Entscheid
in den angefochtenen Punkten als fehlerhaft zu betrachten ist bzw. an einem der
genannten Fehler leidet (BGE 138 III 374 E. 4.3.1; BGE 142 I 93 E. 8.2). Der Be-
rufungskläger muss sich dazu mit den Erwägungen des angefochtenen Ent-
scheids auseinandersetzen (OGer ZH LY130026 vom 04.12.2013, E. II.4.; OGer
ZH LF140013 vom 07.03.2014, E. 4.1.). Man darf von der Berufungsinstanz nicht
erwarten, dass sie von sich aus in den Vorakten die Argumente zusammensucht,
die zur Berufungsbegründung geeignet sein könnten (BGer 5A_438/2012 vom
27. August 2012, E. 2.4; OGer ZH LY130013 vom 06.08.2013, E. I.4.). Das obere
kantonale Gericht hat sich – abgesehen von offensichtlichen Mängeln – grund-
sätzlich auf die Beurteilung der Beanstandungen zu beschränken, die in der Beru-
fungsschrift in rechtsgenügender Weise erhoben werden (siehe BGE 142 III 413
E. 2.2.4). In diesem Rahmen ist insoweit auf die Parteivorbringen einzugehen, als
dies für die Entscheidfindung erforderlich ist (BGE 134 I 83 E. 4.1).
2. Im Berufungsverfahren sind neue Tatsachen und Beweismittel nur noch zu-
lässig respektive zu berücksichtigen, wenn sie – kumulativ – ohne Verzug vorge-
bracht werden (Art. 317 Abs. 1 lit. a ZPO) und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht
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schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten (Art. 317 Abs. 1 lit. b ZPO).
Die Berufungsinstanz soll zwar den erstinstanzlichen Entscheid umfassend über-
prüfen, nicht aber alle Sach- und Rechtsfragen völlig neu aufarbeiten und beurtei-
len. Alles, was relevant ist, ist grundsätzlich rechtzeitig in das erstinstanzliche Ver-
fahren einfliessen zu lassen (siehe ZK ZPO-Reetz/Hilber, Art. 317 N 10). Jede
Partei, welche neue Tatsachen und Beweismittel vorbringt, hat zunächst zu be-
haupten und zu beweisen, dass dies ohne Verzug geschieht. Will eine Partei un-
echte Noven geltend machen, so trägt sie die Beweislast für deren Zulässigkeit
(Steininger, DIKE-Komm-ZPO, Art. 317 N 7; siehe BGer 5A_330/2013 vom
24. September 2013, E. 3.5.1).
3. Das vorliegende Verfahren hat eine arbeitsrechtliche Angelegenheit zum
Gegenstand, deren Streitwert weniger als Fr. 30'000.– beträgt. Für derartige Strei-
tigkeiten gilt das vereinfachte Verfahren (Art. 243 Abs. 1 ZPO), und das Gericht
stellt den Sachverhalt von Amtes wegen fest (Art. 247 Abs. 2 lit. b Ziff. 2 ZPO).
Die Ermittlung der für den Entscheid massgeblichen Tatsachen (Sachverhaltser-
stellung) unterliegt der sogenannten sozialen bzw. eingeschränkten Untersu-
chungsmaxime (BGer 4A_46/2016 vom 20. Juni 2016, E. 7.1.2; Brun-
ner/Steininger, DIKE-Komm-ZPO, Art. 247 N 6 und N 10). Diese bezweckt, die
schwächere Partei zu schützen, die Gleichheit zwischen den Parteien zu garantie-
ren und das Verfahren zu beschleunigen (BGE 141 III 569 E. 2.3.1). Die Parteien
sind jedoch auch unter der Herrschaft der eingeschränkten Untersuchungsmaxi-
me nicht davon befreit, bei der Feststellung des entscheidwesentlichen Sachver-
halts aktiv mitzuwirken und die allenfalls zu erhebenden Beweise zu bezeichnen.
Sie tragen auch in diesem Bereich die Verantwortung für die Sachverhaltsermitt-
lung (Brunner/Steininger, a.a.O., Art. 247 N 10; ZK ZPO-Hauck, Art. 247 N 33);
das Gericht stellt keine eigenen Ermittlungen an (BGE 141 III 569 E. 2.3.1; BGer
4A_46/2016 vom 20. Juni 2016, E. 7.1.2). Nach dem Willen des Gesetzgebers
obliegt dem Gericht bei der sozialen Untersuchungsmaxime einzig die verstärkte
Fragepflicht. Dabei hat das Gericht den Parteien durch sachgemässe Fragen zu
helfen, damit die notwendigen Behauptungen gemacht und die dazugehörigen
Beweismittel bezeichnet werden. Wenn beide Parteien – wie vorliegend – durch
einen Anwalt vertreten sind, darf und soll sich das Gericht wie im ordentlichen
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Verfahren zurückhalten (Botschaft ZPO, BBl 2006, S. 7348; BGE 141 III 569
E. 2.3.1; BGer 4A_46/2016 vom 20. Juni 2016, E. 7.1.2).
III. Parteivorbringen und vorinstanzliche Erwägungen
1. Ausgangslage
1.1. Gemäss insoweit unbestritten gebliebener Sachverhaltserstellung der Vorin-
stanz (vgl. Urk. 29 S. 4, Rz. IV.1; Urk. 41 S.6, Rz. 21) ist auf den von den Parteien
geschlossenen mündlichen Arbeitsvertrag der für allgemeinverbindlich erklärte
Gesamtarbeitsvertrag im Schweizer Gastgewerbe (im Folgenden: "L-GAV") an-
wendbar (Urk. 30 E. IV.1.1). Nach den Bestimmungen des L-GAV galt für das Ar-
beitsverhältnis zwischen der Klägerin und der Beklagten eine 14-tägige Probezeit
sowie ein Bruttolohn der Klägerin von Fr. 4'195.– pro Monat (Art. 5 Abs. 1 und
Art. 10 Abs. 1 Ziff. III lit. a L-GAV; Urk. 30 E. IV.1.2). Ebenfalls ist unbestritten,
dass die Klägerin und ihr Vorgesetzter sowie Geschäftsführer des beklagtischen
Restaurants, F._ (genannt "G._"), am 22. Juni 2019 um ca. 22.00 Uhr
ein Telefongespräch führten. Der 22. Juni 2019 war der letzte Tag, an dem die
Klägerin im Restaurant für die Beklagte arbeitete (Urk. 30 E. IV.1.3.).
1.2. Die Klägerin machte vor Vorinstanz im Wesentlichen geltend, dass die Be-
klagte anlässlich des Gesprächs am Abend des 22. Juni 2019 das Arbeitsverhält-
nis per sofort gekündigt habe (Urk. 1 Rz. 14). Die Klägerin offerierte als Beweis
für die Kündigung am 22. Juni 2019 die von der Beklagten erhaltene und vom 1.
bis 22. Juni 2019 datierende Lohnabrechnung (Urk. 5/9) sowie den von der Be-
klagten unterzeichneten Wochen-Einsatzplan vom 17. bis 23. Juni 2019
(Urk. 24/8). Gemäss diesem Wochen-Einsatzplan, welcher am 16. Juni 2019 ver-
teilt worden sei, sei die Klägerin am Sonntag, 23. Juni 2019, für einen Halbtag am
Abend eingeplant worden, weshalb die Kündigung am 22. Juni 2019 fristlos er-
folgt sei (Prot. I S. 6; Urk. 24/8).
1.3. Die Beklagte vertritt die Ansicht, dass das Arbeitsverhältnis am 13. Juni
2019 mündlich anlässlich eines Gesprächs und unter Einhaltung der dreitägigen
Kündigungsfrist während der Probezeit per 16. Juni 2019 aufgelöst worden sei
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(Urk. 14 S. 3 und 5). Die Klägerin sei am 3., 9. und 10. Juni 2019 nicht zur Arbeit
erschienen, weshalb ihr am 13. Juni 2019 durch den Geschäftsführer des Restau-
rants mitgeteilt worden sei, dass eine Anstellung nicht möglich sei (Urk. 14 S. 3).
Auf Wunsch der Klägerin habe der Geschäftsführer des beklagtischen Restau-
rants der Klägerin erlaubt, die Krankheitstage nachzuholen. Nachdem die Kläge-
rin am 16. Juni 2019 ihren freien Tag bezogen habe, sei sie am 17. und 18. Juni
2019 wiederum nicht zur Arbeit erschienen. Der Geschäftsführer habe ihr darauf-
hin erlaubt, auch diese beiden Krankheitstage nachzuholen, womit der 22. Juni
2019 der letzte Arbeitstag der Klägerin gewesen sei (Urk. 14 S. 4). Als Beleg die-
ser Krankheitstage reichte die Beklagte die Arbeitszeiterfassung der Klägerin des
Monats Juni 2019 ein, in welcher am 3., 8., 9., 10., 16., 17. und 18. Juni 2019 je-
weils ein «X» eingetragen wurde. Gemäss der Legende der Arbeitszeiterfassung
steht das «X» für Ruhetage (Urk. 16/2).
1.4. Im Berufungsverfahren halten beide Parteien im Wesentlichen an ihren
Standpunkten fest (vgl. Urk. 29 S. 4 ff. und 9; Urk. 41 Rz. 10 ff., Rz. 22, Rz 28 ff.
und Rz. 30 ff.). Strittig und im Folgenden zu beurteilen ist demnach der Zeitpunkt
der Kündigung und ob diese während oder nach der Probezeit erfolgte.
2. Vorinstanzliche Erwägungen
2.1. Die Vorinstanz führte im angefochtenen Entscheid zunächst aus, dass ge-
mäss Art. 16 Abs. 1 L-GAV ein Mitarbeiter Anspruch auf 2 Ruhetage pro Woche
habe. Bei einem Anstellungsverhältnis vom 1. bis zum 16. Juni 2019 – wie es die
Beklagte geltend mache – hätte die Klägerin Anspruch auf gut 4,5 Ruhetage.
Gemäss der Arbeitszeiterfassung, welche die Beklagte eingereicht habe, sei die
Klägerin während 5,5 Tagen nicht zur Arbeit erschienen. Daraus folge, dass die
Klägerin lediglich einen Tag der Arbeit fern geblieben sei. An den anderen 4,5
Tagen habe sie ohnehin Anspruch auf Ruhetage gehabt. Dazu komme, dass in
der Arbeitszeiterfassung jeweils bloss ein «X» vermerkt worden sei, wenn die
Klägerin nicht zur Arbeit erschienen sei, was gemäss Legende ''Ruhetag'' bedeu-
te. Das Kurzzeichen für Krankheit, «K», welches ebenfalls in der Legende aufge-
führt werde, sei nie verwendet worden, obwohl die Beklagte ausgeführt habe, die
Klägerin habe sich – zumindest teilweise – am Vorabend per SMS abgemeldet
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und angegeben, krank zu sein. Somit überzeuge die Argumentation der Beklag-
ten, wonach der Klägerin erlaubt worden sei, die drei Krankheitstage nachzuarbei-
ten, nicht. Abgesehen von der Problematik mit den Einträgen in der Liste der Ar-
beitszeiterfassung würden auch die Ausführungen der Beklagten über die Arbeits-
leistung der Klägerin an der von der Beklagten dargelegten Version Zweifel erwe-
cken. Die Beklagte erhebe schwerwiegende Vorwürfe gegen die Klägerin. So ha-
be die Klägerin immer wieder abgemahnt werden müssen, unter anderem, weil
sie mit schmutzigen Händen und schmutzigen Kleidern zur Arbeit erschienen sein
soll. Zudem sei vermutet worden, dass die Klägerin ein Alkoholproblem habe. Un-
ter Berücksichtigung dieser Ausführungen erscheine es unglaubwürdig, dass der
Klägerin zweimal erlaubt worden sei, ihre Krankheitstage nachzuholen. Die Be-
klagte bestreite zudem nicht, dass der Wochenplan, auf dem die Klägerin für den
Sonntag, 23. Juni 2019, eingeplant gewesen sei, der Klägerin am 16. Juni 2019
zugestellt worden sei. Wie die Beklagte ausgeführt habe, wäre ursprünglich der
16. Juni 2019 der letzte Arbeitstag der Klägerin gewesen, man habe ihr jedoch er-
laubt, drei Krankheitstage nachzuholen, und als sie am 17. und 18. Juni 2019
nicht zur Arbeit erschienen sei, habe man ihr wiederum gewährt, diese zwei Tage
nachzuarbeiten, womit der 22. Juni 2019 der letzte Arbeitstag gewesen sei. Diese
Darstellung widerspreche jedoch stark dem von der Beklagten ausgestellten Wo-
chenplan. Da dieser spätestens am 16. Juni 2019 erstellt worden sei, dürfte die
Klägerin für die drei Tage Nacharbeit, welche ihr zugestanden worden seien, bis
maximal am 19. Juni 2019 eingeplant worden sein. Da die Klägerin sogar am 23.
Juni 2019 für einen Arbeitseinsatz vorgesehen worden sei, vermöge die Argu-
mentation der Beklagten, wonach das Arbeitsverhältnis am 13. Juni 2019 und
somit innerhalb der Probezeit beendet worden sei, nicht zu überzeugen (Urk. 30
E. IV.2.6).
2.2. Nachdem der Kündigungszeitpunkt von der Klägerin durch Urkunden sub-
stantiiert und glaubwürdig dargelegt worden sei, trage die Beklagte die Beweislast
dafür, was am 13. Juni 2019 besprochen worden sei, respektive dass die behaup-
tete Kündigung oder Auflösung in gegenseitigem Einverständnis am 13. Juni 2019
tatsächlich erfolgt sei. Die Beklagte habe hierfür keine schriftlichen Beweise vor-
legen können, sondern als Beweis lediglich Zeugenaussagen des Vorgesetzten
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der Klägerin sowie eines weiteren Angestellten der Beklagten offeriert. Demge-
genüber habe die Klägerin eine bis am 22. Juni 2019 datierte und von der Beklag-
ten ausgestellte Lohnabrechnung sowie einen von der Beklagten unterzeichneten
Einsatzplan der Klägerin mit Einsätzen bis und mit 23. Juni 2019 vorgelegt. Die
Klägerin habe schriftliche Belege hervorgebracht und diese in nachvollziehbarer
Weise erklärt, während sich die Beklagte lediglich auf Ausführungen stütze, wel-
che für sich alleine schon Ungereimtheiten beinhalten würden. Insofern würden
sich weitere Abklärungen erübrigen und es sei davon auszugehen, dass die Be-
klagte der Klägerin am 22. Juni 2019 die Kündigung eröffnet habe (Urk. 30
E. IV.2.7).
2.3. Da das Arbeitsverhältnis der Klägerin bei der Beklagten unbestrittenermas-
sen am 1. Juni 2019 begonnen habe und die Kündigung am 22. Juni 2019 erfolgt
sei, sei die gemäss Art. 5 Abs. 1 L-GAV geltende 14-tägige Probezeit bereits ab-
gelaufen. Gemäss Art. 6 Abs. 1 L-GAV könne das Arbeitsverhältnis mit einer Frist
von einem Monat auf das Ende eines Monats gekündigt werden. Somit sei das
Arbeitsverhältnis bei einer Kündigung am 22. Juni 2019 ordentlich am 31. Juli
2019 beendet worden (Urk. 30 E. IV.2.8).
3. Parteivorbringen
3.1. Beklagte
3.1.1. Die Beklagte kritisiert in der Berufungsschrift, die Vorinstanz habe zu Un-
recht die Abnahme der von der Beklagten offerierten Beweise abgelehnt. Die Vo-
rinstanz glaube, ihre Ausführungen würden Ungereimtheiten beinhalten, und zie-
he daraus den unzulässigen Schluss, die offerierten Zeugen würden sowieso
nicht die Wahrheit sagen oder könnten die Behauptungen nicht bestätigen.
Dadurch verstosse die Vorinstanz gegen das Recht auf Abnahme der offerierten
Beweise (Urk. 29 S. 5, Rz. IV.2.1). Die Vorinstanz glaube offenbar, dass aus der
1. bis 22. Juni 2019 datierenden Lohnabrechnung sowie dem Wocheneinsatzplan
vom 17. bis 23. Juni 2019 eine Kündigung am 22. Juni 2019 hervorgehe. Ebenso
schliesse sie aus diesem Dokument, dass am 13. Juni 2019 eine Besprechung im
Sinne der beklagtischen Behauptung mit Sicherheit nicht stattgefunden habe.
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Dies sei eine völlig haltlose und willkürliche Interpretation der Vorinstanz. Eine
Lohnabrechnung und ein Wocheneinsatzplan würden nichts darüber aussagen,
ob am 13. Juni 2019 eine Besprechung stattgefunden habe (Urk. 29 S. 5, Rz.
IV.2.2). Die Lohnabrechnung dokumentiere lediglich, dass die Klägerin am
22. Juni 2019 den letzten Arbeitstag gehabt habe, was unbestritten sei. Sie wür-
den aber nichts darüber aussagen, was am 13. Juni 2019 zwischen den Parteien
gesprochen und vereinbart worden sei. Allein auf diese mündliche Vereinbarung
komme es aber an (Urk. 29 S. 6, Rz. IV.2.2.a). Auch aus dem Wocheneinsatzplan
vom 17. bis zum 23. Juni 2019 ergebe sich in keiner Art und Weise, dass das Ar-
beitsverhältnis am 22. Juni 2019 und nicht schon am 13. Juni 2019 gekündigt
worden sei. Dieser Einsatzplan dokumentiere lediglich, dass die Beklagte der
Klägerin die Möglichkeit eingeräumt habe, auch nach erfolgter Kündigung am 13.
Juni 2019 noch einige Tage zu arbeiten (Urk. 29 S. 6, Rz. IV.2.2.b). Weder die
Lohnabrechnung noch der Arbeitseinsatzplan würden die von der Klägerin be-
hauptete Kündigung vom 22. Juni 2019 beweisen. Entsprechend sei es unum-
gänglich, die offerierten Zeugen zu befragen, damit Klarheit darüber geschaffen
werde, was genau am 13. Juni 2019 besprochen worden sei, und damit die Be-
klagte den Beweis führen könne, dass am 13. Juni 2019 gekündigt und einver-
nehmlich über die Auflösung des Arbeitsverhältnisses gesprochen worden sei.
Diese Beweisabnahme sei zwingend. Es gehe in einem ersten Schritt alleine um
die Frage, ob gekündigt worden sei. Eine andere Frage sei dann, warum und auf-
grund welcher Abmachungen die Klägerin schlussendlich noch bis am 22. Juni
2019 gearbeitet habe (Urk. 29 S. 6, Rz. IV.2.2.c). Auch falls sich die Argumentati-
on der Beklagten bzw. ihre Auffassung betreffend Nachholen der wegen angebli-
cher Krankheit nicht geleisteter Arbeitstage als falsch herausstellen würde, sei
dadurch noch nicht geklärt, was die Parteien am 13. Juni 2019 besprochen und
abgemacht hätten. Auch ein allfällig falsches Rechtsverständnis oder eine falsche
Berechnung der nachzuholenden Tage würden nicht den Schluss zulassen, dass
am 13. Juni 2019 keine Besprechung mit dem von der Beklagten behaupteten In-
halt stattgefunden habe (Urk. 29 S. 7, Rz. IV.2.2.c).
3.1.2. Es sei richtig, wenn die Vorinstanz auf Art. 16 Abs. 1 L-GAV hinweise, wo-
nach ein Mitarbeiter Anspruch auf zwei Ruhetage pro Woche habe. Diese Fest-
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stellung habe aber nichts mit der Abmachung zu tun, wonach die Beklagte der
Klägerin entgegenkommenderweise die Möglichkeit eingeräumt habe, die angeb-
lichen (nicht bewiesenen) Krankheitstage nachzuarbeiten. Es sei deshalb auch
nicht falsch und widersprüchlich, wenn die Beklagte in der Arbeitszeiterfassung
nicht das Kurzzeichen für Krankheit «K» eingesetzt habe, sondern bloss ein «X»
für Ruhetage. Erstens habe die Klägerin kein Arztzeugnis vorgelegt, weshalb die
Beklagte nicht sicher gewusst habe, ob die Klägerin effektiv krank gewesen sei.
Zudem habe die Klägerin ihre angeblichen Krankheitstage, die unbewiesen ge-
blieben seien, nacharbeiten wollen, weshalb es richtig sei, wenn die Fehltage mit
einem «X» in die Liste eingetragen worden seien. In der Lohnabrechnung, auf
welche sich die Vorinstanz berufe, seien auch keine Krankheitstage abgerechnet
worden. Der Klägerin sei der Lohn zu 100 % überwiesen worden (Urk. 29 S. 7,
Rz. IV.2.3). Entsprechend habe die Klägerin nach der am 13. Juni 2019 erfolgten
Kündigung noch sechs Tage arbeiten müssen, nämlich drei Tage während der
dreitägigen Kündigungsfrist und drei Tage für die behaupteten, aber nie bewiese-
nen und bestrittenen Krankheitstage, die schlussendlich in der Abrechnung als
Ruhetage behandelt worden seien. Diese sechs Tage habe die Klägerin am 14.
und 15. Juni 2019 sowie am 19., 20., 21. und 22. Juni 2019 geleistet. Es ergebe
sich somit die von der Beklagten bereits in ihrem Schreiben vom 8. Juli 2019 dar-
gestellte Sachlage mit dem 22. Juni 2019 als letztem Arbeitstag. Dabei habe die
Klägerin während ihrer Anstellungszeit vom 1. bis zum 22. Juni 2019 sieben Frei-
tage oder Ruhetage bezogen. Ihr Anspruch gemäss GAV betrage zwei Ruhetage
pro Woche und somit sechs Ruhetage. Es gebe somit keine Ungereimtheiten in
der beklagtischen Argumentation (Urk. 29 S. 8, Rz. IV.2.3).
Die Beklagte erstelle die Wochenpläne jeweils 14 Tage im Voraus. Der Wo-
chenplan sei also vor dem 13. Juni 2019 erstellt worden und berücksichtige die
Kündigung vom 13. Juni 2019 nicht. Anlässlich der Hauptverhandlung sei die
Zeugenbefragung zu diesem Wochenplan anbegehrt worden. Auch diese Bewei-
sofferte habe die Vorinstanz aber ohne Begründung abgelehnt. Es falle aber auf,
dass die Arbeitseinsätze der Klägerin nicht mit diesem Wochenplan übereinstim-
men würden, weshalb diesem Wochenplan nicht diejenige Bedeutung zukomme,
welche ihr die Vorinstanz beigemessen habe. Insbesondere sei die Auffassung
- 14 -
der Vorinstanz, wonach die Klägerin die drei Tage Nacharbeit bis maximal am 19.
Juni 2019 hätte erbringen müssen, falsch. Auch für die Nachholung der Fehltage
müsse ein Einsatzplan existieren und dieser habe vorgesehen, dass die Klägerin
am 17. Juni 2019 nicht arbeite. Gemäss Arbeitsplan habe sie am 16. Juni 2019
frei gehabt, womit die drei fehlenden Tage vom 16. Juni 2019 vom 19. bis 22. Juni
2019 zu leisten gewesen seien (Urk. 29 S. 8, Rz. IV.2.3).
3.1.3. Insgesamt erweise sich die Beweiswürdigung der Vorinstanz als rechtswid-
rig und willkürlich. Durch die Ablehnung der Beweisanträge der Beklagten verletze
sie das rechtliche Gehör. Sie habe den Sachverhalt unrichtig und unvollständig
festgestellt. Die von der Beklagten offerierte Zeugenbefragung sei absolut tauglich
und die einzige Möglichkeit für die Beklagte, nachzuweisen, was an der Bespre-
chung vom 13. Juni 2019 abgemacht und effektiv besprochen worden sei. Die
Beklagte habe Anspruch darauf, dass richterlich geklärt werde, ob am 13. Juni
2019 eine Besprechung mit dem Inhalt stattgefunden habe, welchen die Beklagte
behauptet. Entsprechend sei das Verfahren an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die Vorinstanz unterscheide denn auch nicht zwischen einer Kündigung eines Ar-
beitsverhältnisses und dem Ende eines Arbeitsverhältnisses. Die Kündigung löse
das Arbeitsverhältnis auf einen bestimmten Zeitpunkt in der Zukunft auf. Auch
falls über diesen bestimmten Zeitpunkt in der Zukunft Ungewissheit bestehe,
heisse dies noch lange nicht, dass keine Kündigung ausgesprochen worden sei.
Die Vorinstanz argumentiere, dass eine Kündigung am 13. Juni 2019 nicht glaub-
haft sei, weil die beklagtische Argumentation betreffend Ende des Arbeitsverhält-
nisses Ungereimtheiten aufweise. Diese Ungereimtheiten, sofern sie denn beste-
hen würden, hätten nichts mit der Frage zu tun, ob am 13. Juni 2019 effektiv ge-
kündigt worden sei (Urk. 29 S. 9, Rz. IV.2.4).
3.2. Klägerin
3.2.1. Die Klägerin führt in der Berufungsantwort aus, dass die beiden offerierten
Zeugen der Beklagten kein Gespräch bestätigen könnten, weil am 13. Juni 2019
kein Gespräch stattgefunden habe. Da auch in der Folge bis zum 22. Juni 2019
kein Gespräch stattgefunden habe, könne auch inhaltlich nicht bestätigt werden,
dass der Klägerin am 13. Juni 2019 gekündigt oder dass das Arbeitsverhältnis
- 15 -
einvernehmlich aufgelöst worden sei (Urk. 41 Rz. 24). Es sei anzunehmen, dass
beide Zeugen ein Interesse am Prozessausgang hätten. Insbesondere F._
dürfte als Geschäftsführer eine sehr enge Beziehung zur Beklagten haben. Dies
zeige sich insbesondere auch daran, dass er anlässlich der Hauptverhandlung
vom 16. Juli 2020 zunächst persönlich anwesend gewesen sei. Eine faktische
Parteistellung sei nicht auszuschliessen (Urk. 41 Rz. 25).
3.2.2. Die Lohnabrechnung datierend vom 1. bis 22. Juni 2019 bescheinige, dass
die Klägerin vom 1. bis 22. Juni 2019 bei der Beklagten angestellt gewesen sei.
Dem Wochen-Einsatzplan vom 17. bis 23. Juni 2019 sei zu entnehmen, dass sie
in der Woche 24 am Montag, 17. Juni 2019, frei gehabt habe und danach die
ganze Woche habe arbeiten müssen. Diesen Wochen-Einsatzplan habe sie am
Abend vom 16. Juni 2019 vom Geschäftsführer des Restaurants zugeschickt er-
halten (Urk. 41 Rz. 28). Unbestritten sei, dass am Abend vom 22. Juni 2019 ein
persönliches und später ein Telefongespräch zwischen ihr und G._ stattge-
funden habe. Ebenso unbestritten sei, dass sie am 23. Juni 2019 nicht mehr ge-
arbeitet habe (Urk. 41 Rz. 29). Die Lohnabrechnung halte eindeutig den Lohn für
den 1. bis 22. Juni 2019 fest. Wäre die Klägerin nur bis am 16. Juni 2019 ange-
stellt gewesen, hätte die Lohnabrechnung auch nur bis zu diesem Tag ausgestellt
werden müssen, bzw. die zusätzlichen Tage wären in einem anderen Abrech-
nungssystem erfasst worden. Es sei nicht davon auszugehen, dass die Klägerin
gewillt gewesen wäre, die zusätzlichen Tage im Rahmen eines Monatslohns ab-
zurechnen. Schliesslich könne es auch nicht sein, dass die Beklagte ihr am
Abend vom 16. Juni 2019 einen Wocheneinsatzplan zustelle, auf dem ersichtlich
sei, dass sie von Dienstag, 18. Juni 2019, bis Sonntag, 23. Juni 2019, eingeteilt
sei (Urk. 41 Rz. 31).
3.2.3. Das Schreiben vom 8. Juli 2019 sei eine blosse Reaktion der Beklagten auf
das Schreiben der Klägerin vom 1. Juli 2019, worin letztere ihre Forderungen ge-
genüber der Beklagten gestellt habe (Urk. 41 Rz. 33). Dass der Klägerin erlaubt
worden sei, nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses Krankheitstage nachzuar-
beiten, sei völlig abstrus. Dies sei eine blosse Schutzbehauptung, um eine Kündi-
gung während der Probezeit zu konstruieren (Urk. 41 Rz. 35). Es habe nie eine
- 16 -
Kündigung auf den 16. Juni 2019 gegeben. Entsprechend habe nie die Rede da-
von sein können, dass die Klägerin Krankheitstage nachholen könne (Urk. 41
Rz. 36). Noch in der Klageantwort habe die Beklagte ausgeführt, dass die Kläge-
rin bereits am 17. und 18. Juni 2019 nicht zur Arbeit erschienen sei. Offiziell habe
die Klägerin am 17. Juni 2019 aber frei gehabt. Von einem zusätzlich nachzuho-
lenden Arbeitstag könne also keine Rede sein. Die Beklagte bestreite den Wo-
cheneinsatzplan nicht. Weder äussere sie sich über den Zeitpunkt der Zustellung
noch über die Anzahl eingeteilter Arbeitstage der Klägerin (Urk. 41 Rz. 37). Im
Übrigen sei die Behauptung, die Wochenpläne würden jeweils 14 Tage im Voraus
erstellt werden, neu und werde bestritten. Unzutreffend sei zudem, dass die Be-
klagte anlässlich der Hauptverhandlung zu diesem Wochenplan die Zeugenbefra-
gung beantragt habe (Urk. 41 Rz. 41).
3.2.4. Die Beklagte behaupte, die Klägerin hätte auf ihren Wunsch hin die Krank-
heitstage nach der Beendigung des Arbeitsverhältnisses, also nach dem 16. Juni
2019 aus Goodwill nachholen können. Sie führe weiter aus, die Klägerin sei dann
am 17. und 18. Juni 2019 bereits nicht zur Arbeit erschienen, womit sie diese Ta-
ge auch wieder habe nacharbeiten können. Die Beklagte vergesse dabei, dass
sie der Klägerin am 16. Juni 2019 unbestrittenermassen einen Wochen-
Einsatzplan zugestellt hat. Dieser halte die Arbeitstage für die ganze Woche fest.
Die Klägerin habe am 17. Juni 2019 frei gehabt und sei nachher die ganze Woche
für die Arbeit eingeteilt gewesen. Wäre die Geschichte der Beklagten korrekt, hät-
te sie also bereits am 16. Juni 2019 wissen müssen, dass die Klägerin in der
kommenden Woche zweimal krank sei, was selbstverständlich nicht möglich sei
(Urk. 41 Rz. 40).
IV. Berufung
1. Zeitpunkt der Kündigung und antizipierte Beweiswürdigung
1.1. Die Klägerin behauptete vor Vorinstanz im Wesentlichen, dass die Beklagte
anlässlich des Gesprächs am Abend des 22. Juni 2019 das Arbeitsverhältnis per
sofort gekündigt habe (Urk. 1 Rz. 14), und macht daraus Ansprüche aus unge-
rechtfertigter fristloser Kündigung geltend. Demgegenüber vertritt die Beklagte die
- 17 -
Ansicht, dass das Arbeitsverhältnis am 13. Juni 2019 mündlich anlässlich eines
Gesprächs und unter Einhaltung der dreitägigen Kündigungsfrist während der
Probezeit per 16. Juni 2019 aufgelöst worden sei (Urk. 14 S. 3 und 5). Eine (ge-
rechtfertigte) fristlose Kündigung besteht darin, dass eine Vertragspartei den Ar-
beitsvertrag aus wichtigen Gründen ohne Beachtung einer Kündigungsfrist mit
Wirkung ex nunc einseitig auflöst (ZK OR-Staehelin, Art. 337 N 1). Beweispflichtig
für eine ungerechtfertigte fristlose Kündigung ist diejenige Partei, welche daraus
Ansprüche erhebt, vorliegend also die Klägerin. Da die Beklagte jedoch aner-
kennt, dass sie die Klägerin nach dem 22. Juni 2019 nicht mehr weiterbeschäfti-
gen wollte (vgl. Prot. I S. 10 f.), obwohl diese arbeitswillig war, liegt grundsätzlich
eine fristlose Kündigung vor. Die Beklagte hatte daher zu beweisen, dass sie be-
reits zuvor, nämlich am 13. Juni 2019, gegenüber der Klägerin die Kündigung
ausgesprochen hatte. Zum Beweis der Besprechung vom 13. Juni 2019 und de-
ren Inhalt offerierte die Beklagte im Rahmen der Klageantwort sowie anlässlich
der Hauptverhandlung unter anderem die Befragung von F._ (G._) und
H._ als Zeugen (vgl. Urk. 14 S. 3 f.; Prot. I S. 9 und 12; Urk. 29 S. 4, Rz.
IV.2).
1.2. Gegenstand des Beweises sind rechtserhebliche, streitige Tatsachen
(Art. 150 Abs. 1 ZPO). Dabei hat jede Partei das Recht, dass das Gericht die von
ihr form- und fristgerecht angebotenen tauglichen Beweismittel abnimmt (Art. 152
Abs. 1 ZPO). Der Beweisführungsanspruch ist jedoch nicht verletzt, wenn ein Ge-
richt darauf verzichtet, beantragte Beweise abzunehmen, weil es aufgrund bereits
abgenommener Beweise seine Überzeugung gebildet hat und ohne Willkür in
vorweggenommener Beweiswürdigung annehmen kann, dass seine Überzeugung
durch weitere Beweiserhebungen nicht geändert würde (antizipierte Beweiswürdi-
gung; BGer 4A_144/2019 vom 27. Mai 2019, E. 3.2 mit weiteren Hinweisen).
1.3. Die Vorinstanz sah in antizipierter Beweiswürdigung von einer Befragung
der Zeugen ab, da die Klägerin eine bis am 22. Juni 2019 datierte und von der
Beklagten ausgestellte Lohnabrechnung sowie einen von der Beklagten unter-
zeichneten Wocheneinsatzplan mit Einsätzen bis und mit 23. Juni 2019 vorgelegt
habe (Urk. 30 E. IV.2.7). Weiter habe die Klägerin gemäss Arbeitszeiterfassung
- 18 -
nach dem 13. Juni 2019 noch fünf Tage gearbeitet und die Argumentation der
Beklagten, der Klägerin sei erlaubt worden, drei Krankheitstage (3., 9. und 10. Ju-
ni 2019) nachzuholen, überzeuge nicht, weil die Klägerin bei einem Arbeitsver-
hältnis vom 1. bis zum 16. Juni 2019 ohnehin Anspruch auf 4,5 Ruhetage gehabt
hätte und somit gemäss der Arbeitszeiterfassung lediglich einen Tag der Arbeit
ferngeblieben sei (Urk. 30 E. IV.2.6).
1.4. Der Beklagten ist zuzustimmen, dass eine Lohnabrechnung und ein Wo-
cheneinsatzplan nichts darüber aussagen, ob am 13. Juni 2019 tatsächlich eine
Besprechung stattgefunden hat (vgl. Urk. 29 S. 5 f., Rz. IV.2.2 und 2.2.c). Insbe-
sondre ist nicht ersichtlich, weshalb separate Lohnabrechnungen für die Zeit bis
16. Juni 2019 und für die 5 weiteren Arbeitstage hätten erfolgen müssen. Im Zu-
sammenhang mit der Kündigungsfrage ist zudem irrelevant, ob die Beklagte in
der Arbeitszeiterfassung (Urk. 16/2) die Absenzen der Klägerin mit «K» für Krank-
heitstag oder mit «X» für Ruhetag markierte. Ebenfalls nicht von Bedeutung ist,
dass die Klägerin per 16. Juni 2019 nur mit einem Tag im Minus gewesen wäre,
da die Parteien auch in diesem Fall ein Nachholen von drei "Krankheitstagen" hät-
ten vereinbaren können. Ob eine solche Nacharbeit überhaupt zulässig ist oder
nicht, ist vorliegend nicht zu prüfen und spielt in diesem Zusammenhang auch
keine Rolle.
1.5. Unbestritten ist, dass der Wocheneinsatzplan ab 17. Juni 2019 der Klägerin
am Abend des 16. Juni 2019 zugestellt wurde (Prot. I S. 6 und 11 f.). Die Beklagte
behauptet hierzu in der Berufung, dass die Wochenpläne jeweils 14 Tage im Vo-
raus erstellt würden und dieser somit die Kündigung vom 13. Juni 2019 nicht be-
rücksichtigt habe. Die Arbeitseinsätze der Klägerin würden nicht mit diesem Wo-
chenplan übereinstimmen. Auch für die Nachholung der Fehltage müsse ein Ein-
satzplan existieren und dieser habe vorgesehen, dass die Klägerin am 17. Juni
2019 nicht arbeite. Gemäss Arbeitsplan habe sie auch am 16. Juni 2019 frei ge-
habt, womit die drei fehlenden Tage vom 19. bis 22. Juni 2019 zu leisten gewesen
seien (Urk. 29 S. 8, Rz. IV.2.3). Hierzu ist zu bemerken, dass die Beklagte die
zwei weiteren vorgesehenen Arbeitstage nicht mit Absenzen am 17. und 18. Juni
2019 erklären kann, weil man diese Absenzen beim Erstellen des Arbeitsplans
- 19 -
noch nicht kannte, was die Klägerin zu Recht moniert (Urk. 41 Rz. 40). Mit der
Klägerin (vgl. Urk. 41 Rz. 41) ist sodann festzustellen, dass die Behauptungen der
Beklagten, der Einsatzplan sei vor dem 13. Juni 2019 erstellt worden und es müs-
se für die Nachholtage einen Einsatzplan geben (der nicht einmal vorgelegt wird),
neu und – wie dargelegt (vgl. vorne E. II.2.) – unzulässig sind. Zulässig ist dage-
gen die Feststellung der Beklagten, die Arbeitseinsätze der Klägerin würden nicht
mit dem Einsatzplan übereinstimmen; das ist letztlich eine Aussage zur Beweis-
würdigung. Der Wochenplan ist lediglich ein Indiz dafür, dass am 13. Juni 2019
keine Kündigung per 16. Juni 2019 ausgesprochen wurde.
1.6. Nach dem Gesagten verbietet es sich, in antizipierter Beweiswürdigung da-
von auszugehen, dass der Beweis der Kündigung am 13. Juni 2019 von vornhe-
rein nicht erbracht werden kann. Die offerierten Zeugen (Prot. I S. 9 und 12) sind
grundsätzlich geeignet, eine Kündigung am 13. Juni 2019 zu beweisen. Die Zeu-
gen lediglich wegen der Parteinähe nicht zu befragen, geht – entgegen der An-
sicht der Klägerin (Urk. 41 Rz. 25) – ohnehin nicht an, zumal die ZPO sogar die
Parteibefragung als vollwertiges Beweismittel anerkennt (Art. 168 Abs. 1 lit. f
ZPO). Ob und inwiefern man den Aussagen der offerierten Zeugen Glauben
schenkt, ist anschliessend Sache der Beweiswürdigung.
1.7. Zusammenfassend schloss die Vorinstanz zu Unrecht in antizipierter Be-
weiswürdigung, dass eine Kündigung während der Probezeit nicht bewiesen wer-
den kann. Sie wird zu dieser Frage ein Beweisverfahren durchführen und die offe-
rierten Zeugen befragen müssen. Der Sachverhalt ist somit in wesentlichen Teilen
zu vervollständigen. Folglich sind in teilweiser Gutheissung der Berufung die Dis-
positiv-Ziffern 1 und 2 des Urteils des Einzelgerichts im vereinfachten Verfahren
am Arbeitsgericht Pfäffikon vom 3. August 2020 aufzuheben und der Prozess zur
Durchführung eines Beweisverfahrens im Sinne der Erwägungen und zu neuer
Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen (Art. 318 Abs. 1 lit. c Ziff. 2
ZPO).
- 20 -
2. Arbeitszeugnis
2.1. Bei der Klage auf Ausstellung eines Arbeitszeugnisses handelt es sich um
einen eigenständigen Anspruch, welcher vorliegend im Rahmen der objektiven
Klagenhäufung (vgl. Art. 90 ZPO) geltend gemacht wurde. Die Beklagte wurde
durch die Vorinstanz verpflichtet, der Klägerin ein wahrheitsgemässes, vollständi-
ges und wohlwollendes Arbeitszeugnis auszustellen (Urk. 30 Dispositiv-Ziffer 3.).
Dagegen wendet die Beklagte ein, dass sie dazu nicht in der Lage, nicht gewillt
und nicht verpflichtet sei. Die Klägerin habe keine gute Arbeit geleistet, sei negativ
aufgefallen, zu spät zur Arbeit erschienen, schmutzig gewesen und habe am
Morgen gelegentlich nach Alkohol gerochen Es sei willkürlich und verstosse ge-
gen das rechtliche Gehör, wenn die Vorinstanz ohne Abnahme der offerierten
Beweise ein wohlwollendes Zeugnis verlange. Die Beklagte habe Anspruch da-
rauf, dass durch die Abnahme der offerierten Beweise abgeklärt werde, wie sich
die Klägerin an der Arbeitsstelle verhalten habe (Urk. 29 S. 14, Rz. IV.6).
2.2. Gemäss Art. 330a OR kann der Arbeitnehmer jederzeit vom Arbeitgeber ein
Zeugnis verlangen, das sich über die Art und Dauer des Arbeitsverhältnisses so-
wie über seine Leistungen und sein Verhalten ausspricht (Abs. 1). Auf besonde-
res Verlangen des Arbeitnehmers hat sich das Zeugnis auf Angaben über die Art
und Dauer des Arbeitsverhältnisses zu beschränken (Abs. 2). Aus der Fürsorge-
pflicht folgt, dass das Arbeitszeugnis das berufliche Fortkommen fördern soll und
daher grundsätzlich wohlwollend zu formulieren ist. Wohlwollen bedeutet aber
nicht, dass nicht auch negative Tatsachen Eingang ins Zeugnis finden dürfen
(Streiff/von Kaenel/Rudolph, a.a.O., Art. 330a OR N 3a). Notwendige Vorausset-
zung dafür ist aber, dass die betreffenden Negativa für die Gesamtbeurteilung des
Arbeitnehmers erheblich sind, es sich mithin also nicht um völlig isolierte Vorfälle
gravierender Art oder um Kleinigkeiten handelt. Einzelne Missstimmigkeiten dür-
fen nicht überbewertet werden (Etter, in: Etter/Facincani/Sutter, Art. 330a OR
N 41). Entsprechend ist die Beklagte unabhängig vom Verhalten der Klägerin ver-
pflichtet, ein wahrheitsgemässes, vollständiges und wohlwollendes Arbeitszeugnis
auszustellen. Wie im konkreten Fall ein wohlwollendes Arbeitszeugnis auszuse-
- 21 -
hen hat, ist vorliegend nicht zu beurteilen. An diesem Ergebnis ändert auch eine
Zeugenbefragung nichts. Die Rüge der Beklagten ist unbegründet.
2.3. Schliesslich rügt die Beklagte, die Klägerin habe es unterlassen, betreffend
Arbeitszeugnis ein konkretes Rechtsbegehren zu stellen. Es wäre ihre Pflicht, den
Arbeitszeugnistext im Rahmen ihres Rechtsbegehrens einzuklagen. Dies habe sie
nicht gemacht. Ein Rechtsbegehren müsse immer so klar und deutlich sein, dass
es ohne weitere Prüfung zum Urteil erhoben werden könne (Urk. 29 Rz. IV.6).
2.4. Der Anspruch auf Ausstellung eines Zeugnisses ist mit einer entsprechen-
den Leistungsklage durchsetzbar (BGE 129 III 177 E. 3.2 und 3.3). Dabei ist dem
Arbeitnehmer zur Vermeidung eines allfälligen Folgeprozesses betreffend Berich-
tigung das Recht einzuräumen, bereits die Erfüllungsklage mit einem konkreten
Zeugnistext zu verknüpfen (BSK OR I-Portmann/Rudolph, Art. 330a N 10; ZK-
Staehelin, Art. 330a OR N 20; Brühwiler, Einzelarbeitsvertrag: Kommentar zu den
Art. 319-343 OR, Art. 330a N 8; Janssen, Die Zeugnispflicht des Arbeitgebers,
Diss. 1996, S. 157 f.; Enzler, Der arbeitsrechtliche Zeugnisanspruch, Diss. 2012,
S. 106 f.; unklar BK-Rehbinder/Stöckli, Art. 330a OR N 20; a.A. Bernold, Die
Zeugnispflicht des Arbeitgebers, Diss. 1983, S. 80 f.). Der Arbeitnehmer kann,
muss aber nicht einen bestimmten Zeugnistext zum Klagegegenstand erheben.
Es ist grundsätzlich die Aufgabe der Beklagten als Arbeitgeberin, der Klägerin auf
deren Verlangen hin ein Arbeitszeugnis auszustellen. Das Vorbringen der Beklag-
ten ist folglich unbehelflich und die Berufung abzuweisen. Auch mit ihrem Eventu-
alantrag, wonach ihr anlässlich der Klageantwort eingereichter Zeugnisvorschlag
als Arbeitszeugnistext gutzuheissen sei (Urk. 29 Rz. IV.6), dringt die Beklagte
nicht durch. Diesbezüglich fehlt es bereits an einem gültigen Berufungsantrag
(vgl. Urk. 14 S. 2 und Urk. 29). Die Berufung ist in diesem Punkt abzuweisen und
Dispositiv-Ziffer 3 des vorinstanzlichen Urteils zu bestätigen.
V. Unentgeltliche Rechtspflege im Berufungsverfahren
Die Klägerin ersucht auch für das Berufungsverfahren um unentgeltliche
Rechtspflege und unentgeltliche Rechtsverbeiständung (Urk. 45). Nachdem ihr
keine Gerichtskosten auferlegt werden (vgl. nachstehend E. VI.), ist ihr Gesuch
- 22 -
gegenstandslos und abzuschreiben, soweit es sich auf die Befreiung von den Ge-
richtskosten (Art. 118 Abs. 1 lit. b ZPO) bezieht. Hinsichtlich der Bestellung einer
unentgeltlichen Rechtsbeiständin (Art. 118 Abs. 1 lit. c ZPO), ist das Gesuch gut-
zuheissen. Die Klägerin belegt ihr geltend gemachtes Einkommen mit den einge-
reichten Lohnabrechnungen (vgl. Urk. 47/2 und 3). Weiter erscheint ihr geltend
gemachter monatlicher Bedarf aufgrund der eingereichten Urkunden (Urk. 47/3
und 4) als glaubhaft. Sie hat als mittellos im Sinne von Art. 117 lit. a ZPO zu gel-
ten. Ihr Standpunkt im Berufungsverfahren war nicht aussichtslos im Sinne von
Art. 117 lit. b ZPO, und sie war auf rechtlichen Beistand angewiesen.
VI. Kosten- und Entschädigungsfolgen
1. Kosten- und Entschädigungsfolgen des erstinstanzlichen Verfahrens
Da die Berufung in der Hauptsache gutzuheissen ist, ist antragsgemäss
(Urk. 29 S. 2) auch Dispositiv-Ziffer 5 des Urteils des Einzelgerichts im vereinfach-
ten Verfahren am Arbeitsgericht Pfäffikon vom 3. August 2020 aufzuheben. Die
Vorinstanz wird über die Parteientschädigung unter (Mit-)Berücksichtigung des
weiteren Verfahrensverlaufs und des neuen Prozessergebnisses neu befinden
müssen.
2. Kosten- und Entschädigungsfolgen des zweitinstanzlichen Verfahrens
Das Berufungsverfahren ist kostenlos (Art. 114 lit. c ZPO). Im Falle eines
Rückweisungsentscheides kann die Rechtsmittelinstanz den Entscheid über die
Parteientschädigung der Vorinstanz überlassen, das heisst vom definitiven Aus-
gang des Verfahrens abhängig machen (Art. 104 Abs. 4 ZPO; OGer ZH
RT200074 vom 16.07.2020, E. 4), wobei die Vorinstanz das Obsiegen der Kläge-
rin bezüglich Rechtsbegehren Ziffer 6 zu berücksichtigen haben wird.