Decision ID: f9236f84-671a-4e15-bea3-93ee33ef4d28
Year: 2015
Language: de
Court: ZH_OG
Chamber: ZH_OG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: civil_law
Law Sub-area: nan
Label: dismissal

Facts:
betreffend Unterhalt / Besuchsrecht
Berufung gegen ein Teilurteil des Einzelgerichts im vereinfachten Verfahren am Bezirksgericht Zürich, 1. Abteilung, vom 6. Januar 2015 (FP140158-L)
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Rechtsbegehren der Klägerin: (act. 25 S. 2 sinngemäss)
In teilweiser Abänderung des Vorschlags einer Vereinbarung vom 16. September 2014 [act. 8] sei folgendes anzuordnen: 1. Es sei der Mutter der Klägerin die gesetzliche Obhut [Ziff. 1a] zu-
zusprechen.
2. Es seien die Betreuungsanteile [Ziff. 1b] wie folgt zu regeln:  durch die Mutter der Klägerin
− jeden Dienstag von 18.00 Uhr bis Freitag 18.00 Uhr;
− sowie jedes zweite Wochenende von Freitagabend bis Sonntag 18.00 Uhr;
− sowie in Jahren mit ungerader Jahreszahl jeweils am 24. und 25. Dezember und in Jahren mit gerader Jahreszahl (31.  hierfür massgebend) von Sylvester bis 2. Januar sowie an Ostern;
− sowie während 50% der Ferien, wobei ab Eintritt in den  während 50% der Ferien des Kindes und vor Eintritt in den Kindergarten je vier Wochen (wovon maximal einmal zwei  am Stück); welche jeweils mindestens vier Monate im  bekannt zu geben sind.
3. [...]
4. Alles unter Kostenfolgen zulasten des Beklagten.
Rechtsbegehren des Beklagten: (act. 21 S. 2 ff., Prot. S. 24 f.; je sinngemäss)
In teilweiser Abänderung des Vorschlags einer Vereinbarung vom 16. September 2014 [act. 8] sei folgendes anzuordnen: 1. Es sei der Mutter der Klägerin die gesetzliche Obhut [Ziff. 1a] zu-
zusprechen. 2. Es seien die Betreuungsanteile [Ziff. 1b] wie folgt zu regeln: Be-
treuung durch die Mutter der Klägerin − jeweils von Mittwoch 18.00 Uhr und jede zweite Woche (nachdem
der Vater das Kind am Wochenende betreut hat) bereits am Dienstag 18.00 Uhr bis Freitag 18.00 Uhr;
− sowie jedes zweite Wochenende von Freitagabend bis Sonntag 18.00 Uhr;
− sowie in Jahren mit ungerader Jahreszahl jeweils am 24. und 25. Dezember und in Jahren mit gerader Jahreszahl (31.  hierfür massgebend) von Sylvester bis 2. Januar sowie an Ostern;
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− sowie während 50% der Ferien, wobei ab Eintritt in den  während 50% der Ferien des Kindes und vor Eintritt in den Kindergarten je vier Wochen (wovon maximal einmal zwei  am Stück); welche jeweils mindestens vier Monate im  bekannt zu geben sind.
3. [...] 4. Überdies sei die Erziehungsfähigkeit der Mutter durch die KESB
oder ein unabhängiges Fachinstitut zu überprüfen.
5. Im Übrigen Abweisung der klägerischen Begehren.
Teilurteil des Bezirksgerichtes Zürich, 1. Abteilung, vom 6. Januar 2015:
1. Der Antrag des Beklagten auf psychologische Abklärung der Mutter der
Klägerin wird abgewiesen.
2. Die Tochter B._, geboren am tt.mm.2012, wird unter der gemein-
samen elterlichen Sorge der Parteien [recte: des Beklagten und der
Mutter der Klägerin] belassen.
3. Die Obhut für die Tochter B._, geboren am tt.mm.2012, wird bei-
den Parteien [recte: dem Beklagten und der Mutter der Klägerin] mit
wechselnder Betreuung übertragen. Die Tochter wird bei der Mutter
wohnen.
4. Die Teilvereinbarung der Parteien vom 11. Dezember 2014 wird im Üb-
rigen genehmigt. Sie lautet wie folgt:
" 1. Obhut und Betreuung a) Sorge und Obhut
Es wird bestätigt, dass die Mutter und der Vater von B._, geboren am tt.mm.2012, gemäss Verfügung der KESB der Stadt Zürich Nr. 1957 vom 19. März 2013 die elterliche Sorge gemeinsam innehaben.
Die Eltern beantragen, es sei ihnen beiden die Obhut für die Tochter mit wechselnder Betreuung zu übertragen. Die Tochter wird bei der Mutter .
Die Eltern vereinbaren, sich über die Wahl der Kindestagesstätte, Schule etc. abzusprechen.
b) Betreuungsanteile Die Eltern einigen sich über die Aufteilung der Betreuung der Tochter wie folgt:
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Betreuung durch die Mutter:
− jeweils von Mittwoch 18.00 Uhr und jede zweite Woche (nachdem der Vater das Kind am Wochenende betreut hat) bereits am Dienstag 18.00 Uhr bis Freitag 18.00 Uhr
− sowie jedes zweite Wochenende von Freitagabend bis Sonntag 18.00 Uhr
− sowie in Jahren mit ungerader Jahreszahl jeweils am 24. und 25.  und in Jahren mit gerader Jahreszahl (31. Dezember hierfür massgebend) von Sylvester bis 2. Januar sowie an Ostern
− sowie während 50% der Ferien, wobei ab Eintritt in den Kindergarten während 50% der Ferien des Kindes und vor Eintritt in den Kindergarten je vier Wochen (wovon maximal einmal zwei Wochen am Stück);  jeweils mindestens vier Monate im Voraus bekannt zu geben sind.
Betreuung durch den Vater:
− jeweils von Sonntag 18.00 Uhr bis Dienstag 18.00 Uhr und jede zweite Woche (nachdem die Mutter das Kind am Wochenende betreut hat) bis Mittwoch 18.00 Uhr
− sowie jedes zweite Wochenende von Freitagabend bis Sonntag 18.00 Uhr
− sowie in Jahren mit gerader Jahreszahl jeweils am 24. und 25.  und in Jahren mit ungerader Jahreszahl (31. Dezember hierfür massgebend) von Sylvester bis 2. Januar sowie an Ostern
− sowie während 50% der Ferien, wobei ab Eintritt in den Kindergarten während 50% der Ferien des Kindes und vor Eintritt in den Kindergarten je vier Wochen (wovon maximal einmal zwei Wochen am Stück);  jeweils mindestens vier Monate im Voraus bekannt zu geben sind.
Weitergehende oder abweichende Wochenend-, Feiertags- oder  nach gegenseitiger Absprache bleiben vorbehalten.
2. Beistandschaft Die Eltern beantragen dem Gericht, es sei für die Tochter B._, geboren am tt.mm.2012, eine Beistandschaft im Sinne von Art. 308 Abs. 1 und Abs. 2 ZGB zu errichten. Dem Beistand seien die folgenden Aufgaben zu :
− Vermittlung und Unterstützung bei allfälligen Problemen bei der  des Kindes;
− Unterstützung der Eltern bei der Erziehung mit Rat und Tat;
− Vermittlung zwischen den Eltern bei Streitigkeiten das Kind betreffend;
− Förderung der Kommunikationsfähigkeit der Eltern in Bezug auf die Kinderbelange z.B. durch Moderation von gemeinsamen Gesprächen mit den Eltern.
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3. Vorsorgliche Massnahmen Die vorstehenden Ziffern dieser Vereinbarung treten sinngemäss als  Massnahmen umgehend in Kraft.
4. Kosten- und Entschädigungsfolgen Die Parteien übernehmen die Gerichtskosten dieses Teilvergleichs je zur Hälfte und verzichten gegenseitig auf eine Parteientschädigung."
5. Für die Klägerin B._, geboren am tt.mm.2012, wird eine Beistand-
schaft gemäss Art. 308 Abs. 1 und 2 ZGB angeordnet. Dem Bei-
stand/Der Beiständin werden die folgenden Aufgaben übertragen:
− Vermittlung und Unterstützung bei allfälligen Problemen bei der Übergabe des Kindes;
− Unterstützung der Eltern bei der Erziehung mit Rat und Tat; − Vermittlung zwischen den Eltern bei Streitigkeiten das Kind be-
treffend; − Förderung der Kommunikationsfähigkeit der Eltern in Bezug auf
die Kinderbelange z.B. durch Moderation von gemeinsamen  mit den Eltern.
Die Kindesschutzbehörde Zürich wird ersucht, die Errichtung der  vorzunehmen.
6. Die Entscheidgebühr wird auf Fr. 1'500.– festgesetzt.
7. Die Kosten des Teilurteils werden den Parteien je zur Hälfte auferlegt.
8. Vom gegenseitigen Verzicht der Parteien auf Parteientschädigung wird
Vormerk genommen.
9. (Mitteilungssatz).
10. (Rechtsmittelbelehrung: Berufung, 30 Tage).
Berufungsanträge: (sinngemäss, Urk. 40)
1. Es sei die Erziehungsfähigkeit der Mutter der Klägerin durch eine unabhängige psychologische Institution abzuklären.
2. Basierend auf dieser Abklärung sei die elterliche Sorge sowie die Obhut über die Tochter B._ neu zu evaluieren sowie die  der Teilvereinbarung der Parteien vom 11. Dezember 2014 zu überprüfen.
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Considerations:
Erwägungen:
I.
1. Die Klägerin und Berufungsbeklagte (nachfolgend: Klägerin) ist die gemein-
same Tochter des Beklagten und Berufungsklägers (nachfolgend: Beklagter) und
C._ (nachfolgend: Mutter der Klägerin). Mit Verfügung vom 19. März 2013
übertrug die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde (nachfolgend: KESB) dem
Beklagten und der Mutter der Klägerin die gemeinsame elterliche Sorge über die
Klägerin und genehmigte deren Vereinbarung betreffend die Betreuungsanteile
und die Verteilung der Unterhaltskosten (Urk. 6/1a; Urk. 6/1c). Nach der Trennung
der Eltern konnte zwischen ihnen keine Einigung bezüglich der Betreuungsanteile
sowie des Kindesunterhalts erzielt werden, woraufhin die Klägerin am 26. Mai
2014 ein Schlichtungsgesuch beim Friedensrichteramt der Stadt Zürich, Kreise 7
und 8, und hernach Klage beim Bezirksgericht Zürich, 1. Abteilung, als Einzelge-
richt (nachfolgend: Vorinstanz) einreichte (Urk. 1 und 2). Dabei beantragt sie die
Regelung der elterlichen Obhut, der Betreuungsanteile sowie des Kindesunter-
halts (Urk. 1 und 2). Nach durchgeführter Hauptverhandlung vom 16. September
2014, anlässlich welcher keine Einigung erzielt werden konnte (Prot. I S. 20;
Urk. 9 bis 15), schlossen die Parteien anlässlich der Instruktionsverhandlung vom
11. Dezember 2014 eine Teilvereinbarung betreffend Obhut und Betreuung der
Klägerin (Urk. 27). Der Kindesunterhalt blieb strittig (Prot. I S. 38). Mit Teilurteil
vom 6. Januar 2015 wies die Vorinstanz den Antrag des Beklagten auf Abklärung
der Erziehungsfähigkeit der Mutter der Klägerin ab und genehmigte die Teilver-
einbarung der Parteien (Urk. 31 = 41).
2. Mit Teilurteil vom 5. Februar 2015 (Endentscheid) wies die Vorinstanz so-
dann die Klage der Klägerin auf Abänderung der Unterhaltsregelung ab (Urk. 37).
Im Weiteren kann für die Prozessgeschichte und den detaillierten Verlauf vor Vo-
rinstanz auf den angefochtenen Entscheid verwiesen werden (Urk. 41 E. I).
3. Der Beklagte erhob mit Eingabe vom 20. April 2015 rechtzeitig (vgl. Urk. 39)
Berufung gegen das vorinstanzliche Teilurteil vom 6. Januar 2015 und stellte die
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eingangs wiedergegebenen Anträge (Urk. 40). Mit Schreiben vom 29. April 2015
teilte der Beklagte der Kammer mit, dass er die Mutter der Klägerin noch nicht
über die Berufung informiert habe. Sollte eine solche Information vorgenommen
werden, würde er sich über ein präventives Schutzkonzept für die Klägerin freuen
(Urk. 44). Nachdem dem Beklagten Frist zur Leistung eines Kostenvorschusses
angesetzt worden war (Urk. 45), stellte er ein Gesuch um unentgeltliche Rechts-
pflege (Urk. 46), woraufhin ihm mit Verfügung vom 26. Mai 2015 die Frist zur Leis-
tung eines Kostenvorschusses einstweilen abgenommen wurde (Urk. 49). Diese
Verfügung konnte dem Beklagten nicht zugestellt werden (vgl. Urk. 50). Mit Ein-
gabe vom 17. Juni 2015 reichte der Beklagte weitere Unterlagen seine finanziel-
len Verhältnisse betreffend ein (Urk. 51 und 52/1-4). Die vorinstanzlichen Akten
wurden beigezogen. Da sich die Berufung als offensichtlich unbegründet erweist,
erübrigt sich das Einholen einer Berufungsantwort (Art. 312 Abs. 1 ZPO).
II.
1. Vorab stellt sich die Frage, ob die Vorinstanz für die Regelung der Kinderbe-
lange neben dem Kindesunterhalt sachlich zuständig war. Die Frage nach der
sachlichen Zuständigkeit des angerufenen Gericht ist eine solche der Prozessvo-
raussetzungen und damit von Amtes wegen zu prüfen (Art. 59 Abs. 2 lit. b ZPO in
Verbindung mit Art. 60 ZPO).
2. Der Beklagte und die Mutter der Klägerin waren nicht miteinander verheira-
tet. Damit kommen vorliegend nicht die Normen betreffend Scheidungsverfahren
(Art. 111 ff. ZGB), sondern die allgemeinen Bestimmungen betreffend die Wirkun-
gen des Kindesverhältnisses (Art. 270 ff. ZGB) zur Anwendung. Weigert sich bei
unverheirateten Eltern ein Elternteil, die Erklärung über die gemeinsame elterliche
Sorge abzugeben, kann der andere gemäss Art. 298b Abs. 1 ZGB die KESB an-
rufen. Zusammen mit dem Entscheid über die elterliche Sorge ist die KESB für die
Regelung der Obhut (und des persönlichen Verkehrs) beziehungsweise für die
Regelung der Betreuungsanteile (Art. 298b Abs. 3 ZGB) zuständig. Im Rahmen
dieses Verfahrens haben die Eltern auch die Möglichkeit, eine Unterhaltsverein-
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barung zu schliessen, die mit der Genehmigung durch die KESB verbindlich wird
(Art. 287 Abs. 1 ZGB). Besteht jedoch Uneinigkeit hinsichtlich des Unterhaltsbei-
trages, muss eine Unterhaltsklage beim Gericht eingereicht werden (Art. 298b
Abs. 3 ZGB). Die gleiche Zuständigkeitsordnung gilt bei einer Veränderung der
Verhältnisse (Art. 298d ZGB). Damit wurde – im Vergleich zur Regelung, die bei
geschiedenen Eltern gilt – bei unverheirateten Eltern eine unterschiedliche Zu-
ständigkeitsordnung eingeführt. Demnach regelt die KESB mit Ausnahme des Un-
terhalts sämtliche strittigen Punkte. Eine mit Art. 134 Abs. 4 ZGB (Scheidungsver-
fahren) vergleichbare Norm, die eine Behandlung aller strittigen Fragen durch das
Gericht zulassen würde, findet sich im Gesetz nicht.
3. Das Fehlen einer solchen Regelung wird in der Lehre allgemein kritisiert
(vgl. Fassbind, in: ZKE 2014 S. 95 Rz. 51 f.; Leitfaden gemeinsame elterliche
Sorge, Obergericht des Kantons Zürich, gerichtsübergreifende Arbeitsgruppe ge-
meinsame elterliche Sorge, September 2014, Ziff. 5.2 [zit.: Leitfaden gemeinsame
elterliche Sorge]; Büchler/Marante, Das neue Recht der elterlichen Sorge, in: Jus-
letter 11. August 2014, Rz. 51 ff.; Büchler, in: Schnittstellen zur Sozialhilfe und
Neuerungen im Kindesschutz, Referat vom 14.05.2014, Ziff. 6, Referat abrufbar
auf: www.hslu.ch/fachtagung-kes; Bericht BJ, Inkraftsetzung Revision elterliche
Sorge, Mai 2014, S. 9). Zum Teil wird postuliert, dass die KESB in analoger An-
wendung von Art. 298c Abs. 1 (Vaterschaftsklage) sowie Art. 134 Abs. 4 ZGB
(Scheidungsverfahren) die Regelung sämtlicher Kinderbelange an das Gericht de-
legieren solle, das für die Regelung des Kindesunterhalts zuständig sei (Fassbind,
a.a.O., Rz. 51 f.; Büchler/Marante, a.a.O., Rz. 51 ff.). Andere Stimmen halten da-
gegen – ohne sich mit der Frage einer möglichen Analogie auseinanderzusetzen
– fest, dass das Gesetz Parallelverfahren vorsehe (Schwenzer/Cottier, in: Basler
Kommentar ZPO, 2014, Art. 298b N. 14), welche es zu koordinieren gälte (Leitfa-
den gemeinsame elterliche Sorge, a.a.O., Ziff. 5.1, Bericht BJ, Inkraftsetzung Re-
vision elterliche Sorge, a.a.O., S. 9).
4. Vorauszuschicken ist, dass die vorliegend genauer zu betrachtenden
Art. 298b und 298d ZGB im Zusammenhang mit der Änderung des Schweizeri-
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schen Zivilgesetzbuches (Kindesunterhalt) vom 20. März 2015 (BBl 2015 2723)
ergänzt werden. Die Änderungen lauten wie folgt:
nArt. 298b Abs. 3 zweiter Satz E-ZGB
"3 (...) Vorbehalten bleibt die Klage auf Leistung des Unterhalts an das zuständige Gericht; in diesem Fall entscheidet das Gericht auch über die elterliche Sorge sowie die weiteren Kinderbelange."
nArt. 298d Abs. 3 E-ZGB
"3 Vorbehalten bleibt die Klage auf Änderung des Unterhaltsbeitrags an das zuständige ; in diesem Fall regelt das Gericht nötigenfalls die elterliche Sorge sowie die weiteren Kinderbelange neu."
Die Referendumsfrist betreffend das Bundesgesetz vom 20. März 2015 ist
am 9. Juli 2015 abgelaufen, der Bundesrat bestimmt das Inkrafttreten der Ände-
rung (BBl 2015 2723, 2728).
5.1 Da das Bundesgesetz vom 20. März 2015 noch nicht in Kraft gesetzt wurde,
vermag das neue Recht im vorliegend interessierenden Kontext nur dann eine
gewisse Vorwirkung erzeugen, wenn durch es das geltende System nicht grund-
sätzlich geändert, sondern einzig eine Konkretisierung des bestehenden Rechts-
zustands angestrebt oder eine Lücke des geltenden Rechts ausgefüllt werden
soll. Nur in solchen Fällen kann eine zukünftige Gesetzeslage zur Auslegung des
aktuellen Rechts mitberücksichtigt werden (vgl. BGE 124 II 193 E. 5d; BGE
125 III 401 E. 2a; BGer 5A_793/2011 vom 3. Februar 2012 E. 6.8.3; BGer
5A_863/2013 vom 18. März 2014 E. 3).
5.2 Auch die von der Lehre zum Teil geforderte analoge Anwendung von
Art. 134 Abs. 4 ZGB – mit welchem Artikel der Gesetzgeber für veränderte Ver-
hältnisse nach der Scheidung eine Kompetenzattraktion beim Gericht ausdrück-
lich vorgesehen hat – kommt nur in Frage, wenn die Regelungen in Art. 298b und
Art. 298d ZGB lückenhaft sind.
6.1 Eine Gesetzeslücke, die vom Gericht zu füllen ist, liegt gemäss bundesge-
richtlicher Rechtsprechung dann vor, wenn der Gesetzgeber etwas zu regeln un-
terlassen hat, was er hätte regeln sollen, und dem Gesetz diesbezüglich weder
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nach seinem Wortlaut noch nach dem durch Auslegung zu ermittelnden Inhalt ei-
ne Vorschrift entnommen werden kann (vgl. BGE 139 II 404 E. 4.2; BGE 138 II 1
E. 4.2; BGE 135 III 385 E. 2.1). Ist ein lückenhaftes Gesetz zu ergänzen, gelten
als Massstab die dem Gesetz selbst zugrunde liegenden Zielsetzungen und Wer-
te (BGE 129 II 401 E. 2.3). Der Umstand, dass sich eine bestimmte Regelung im
Gesetz nicht findet, bedeutet nicht ohne Weiteres, dass eine Lücke im Rechtssin-
ne vorliegt, die nach Art. 1 Abs. 2 ZGB zu füllen wäre (BGE 140 III 206 E. 3.5 mit
weiteren Hinweisen).
6.2 Als lückenhaft kann das Gesetz vorliegend nur gelten, wenn sich ergibt,
dass es hinsichtlich der Kompetenzen zwischen dem Gericht und der KESB keine
abschliessende Ordnung aufstellt, sondern der Gesetzgeber etwas zu regeln un-
terlassen hat, was er hätte regeln sollen. Ist die gesetzliche Regelung hinsichtlich
der Frage, wer für die Beurteilung der vorliegenden Streitigkeit betreffend Unter-
halt sowie weiterer Kinderbelange zuständig ist, aufgrund der Auslegung demge-
genüber als abschliessend zu betrachten, ist das Fehlen einer gesetzlich geregel-
ten Kompetenzattraktion beim Gericht folgerichtig und es liegt keine Gesetzeslü-
cke vor.
6.3 Ob die Regelung als abschliessend zu betrachten ist, ist durch Auslegung zu
ermitteln. Zwar ist dabei eine historisch orientierte Auslegung insoweit von beson-
derer Bedeutung, als nur sie die Regelungsabsicht des Gesetzgebers (die sich
insbesondere aus den Materialien ergibt) aufzuzeigen vermag. Die Regelungsab-
sicht des Gesetzgebers und die mit den zu ihrer Verfolgung getroffenen Wertent-
scheidungen bleiben verbindliche Richtschnur des Gerichts. Die Gesetzesmate-
rialien sind zwar nicht unmittelbar entscheidend, dienen aber als Hilfsmittel, um
den Sinn der Norm zu erkennen (BGE 139 II 404 E. 4.2; BGE 138 II 217 E. 4.1;
BGE 137 III 217 E. 2.4.1). Das Gesetz muss sich in erster Linie aus sich selbst
heraus ergeben. Das heisst, dass es nach dem Wortlaut, Sinn und Zweck und
den ihm zugrunde liegenden Wertungen auf der Basis einer teleologischen Ver-
ständnismethode ausgelegt werden muss. Gefordert ist die sachlich richtige Ent-
scheidung im normativen Gefüge, ausgerichtet auf ein befriedigendes Ergebnis
der ratio legis. Dabei befolgt das Bundesgericht einen pragmatischen Methoden-
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pluralismus und lehnt es namentlich ab, die einzelnen Auslegungselemente einer
hierarchischen Prioritätsordnung zu unterstellen (BGE 140 III 206 E. 3.5)
7.1 Vor der Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches vom 21. Juni
2013 (Elterliche Sorge), in Kraft seit 1. Juli 2014, bestand die Möglichkeit der ge-
meinsamen elterlichen Sorge bei unverheirateten Personen nur auf gemeinsamen
Antrag und nur bei Abschluss einer genehmigungsfähigen Vereinbarung über die
Anteile an der Betreuung des Kindes und die Verteilung der Unterhaltskosten (vgl.
Art. 298a aZGB). Für eine spätere Neuzuteilung der elterlichen Sorge aufgrund
wesentlicher Veränderungen der Verhältnisse war die KESB zuständig (vgl.
Art. 298a Abs. 2 aZGB). Eine Unterhaltsklage war damals beim Gericht zu erhe-
ben (vgl. Art. 286 ZGB). Unter altem Recht wäre es bei der vorliegenden Streitig-
keit somit zu Parallelverfahren gekommen.
7.2 In der Botschaft zur Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (El-
terliche Sorge) vom 16. November 2011 wird ausgeführt, dass die Neuregelung
die Chance zur Vereinfachung und Klärung der Zuständigkeiten bei Kinderbelan-
gen biete. Das Gericht solle für die Regelung der elterlichen Sorge immer dann
zuständig sein, wenn sich die Frage in einem eherechtlichen Verfahren stelle. In
den übrigen Fällen solle die Zuständigkeit grundsätzlich bei der Kindesschutzbe-
hörde liegen. So werde entgegen dem Vernehmlassungsentwurf aufgrund der
eingegangenen Kritik darauf verzichtet, alle strittigen Fälle dem Gericht zuzuwei-
sen, unabhängig davon, ob es sich dabei um ein eherechtliches Verfahren handle
oder nicht. Gemäss Botschaft wäre es widersprüchlich, von den Kindesschutzbe-
hörden auf der einen Seite mehr Professionalität zu verlangen, um ihr fast gleich-
zeitig Entscheidbefugnisse wegzunehmen und auf das Gericht zu übertragen.
Deshalb und da bei Fragen um das Wohl des Kindes öffentliches Recht und priva-
tes Recht kaum mehr zu unterscheiden seien, sei es sinnvoll, die Verfahren mög-
lichst bei der fachlich kompetenten KESB zu konzentrieren (BBl 2011 9094
Ziff. 1.5.3).
Im Zusammenhang mit dem Scheidungsrecht sah der bundesrätliche Ent-
wurf vor, dass bei Änderungen der elterlichen Sorge im Anschluss an eine Schei-
dung nicht mehr das Gericht, sondern grundsätzlich die KESB entscheiden solle.
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Dies deshalb, damit diejenige Behörde über die Abänderung entscheide, die be-
reits nach (damals) geltendem Recht über Abänderungen des persönlichen Ver-
kehrs befinde. Keine Änderung sah der bundesrätliche Entwurf bezüglich des Un-
terhalts vor. Dort sollte bei strittigen Verhältnissen weiterhin das Gericht zuständig
sein. Weiter sah der Entwurf eine Kompetenzattraktion zugunsten des Gerichts
vor, wenn es die Änderung des Unterhaltbeitrages regelt (BBl 2011 9101
Ziff. 2.1).
7.3 Der heute geltende Art. 298b Abs. 3 ZGB entspricht dem Wortlaut des bun-
desrätlichen Entwurfs und wurde diskussionslos angenommen (AB 2012 N. 1647;
AB 2013 S. 12). Art. 298d ZGB wurde mit seinem heutigen Wortlaut von der
Kommission an der ständerätlichen Sitzung beantragt. Begründet wurde dieser
Antrag damit, dass es diesen Artikel benötige, um eine drohende Lücke im Ver-
gleich zu verheirateten Paaren zu verhindern (Kommissionssprecherin Anne Sey-
doux-Christe AB 2013 S. 12). Der Antrag der Kommission wurde diskussionslos
angenommen (AB 2013 S. 12; AB 2013 N. 703). Die Räte setzten sich damit je-
doch nicht mit der vorliegend interessierenden Frage auseinander, ob das Gericht
bei strittigem Unterhalt auch über die weiteren Kinderbelange entscheidet.
Zu mehr Diskussionen führte die Kompetenzenregelung im Nachgang an ein
Scheidungsverfahren. Bundesrätin Simonetta Sommaruga erklärte, dass die neue
Regelung für die Fälle gedacht sei, in welchen es nur um die Frage der Änderung
der Elternrechte oder der Elternpflichten gehe. Für jene Fälle solle die KESB zu-
ständig sein. Sobald der Unterhalt strittig sei, falle die Zuständigkeit auch nach
dem bundesrätlichen Entwurf an das Gericht (vgl. Art. 134 Abs. 3 E-ZGB; AB
2012 N. 1639). Die neue Regelung führe zu einer Parallelität zwischen verheirate-
ten und unverheirateten Personen (AB 2013 S. 9). Die Mehrheit wollte dagegen
an der geltenden Regelung festhalten, da sich diese bewährt habe. Zudem wurde
– trotz der im bundesrätlichen Entwurf vorgesehenen Kompetenzattraktion zu-
handen des Gerichts bei strittigem Unterhalt – verschiedentlich festgehalten, dass
eine geteilte Zuständigkeit, nämlich jene des Gerichts bei strittigem Unterhalt und
ansonsten jene der KESB, nicht prozessökonomisch sei. Es seien Parallelverfah-
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ren zu befürchten (so Votum Nationalrat Christian Lüscher AB 2012 N. 1640, Vo-
tum Nationalrätin Gabi Huber AB 2013 N 700).
7.4 Aus den Materialien lässt sich damit kein eindeutiger Wille des Gesetzge-
bers herleiten, wonach die Kompetenzenregelung in Art. 298b bzw. Art. 298d
ZGB abschliessend geregelt wäre und der Gesetzgeber eine Kompetenzattrakti-
on, wie sie bei geschiedenen Personen vorliegt, ausschliessen wollte. Auch geht
nicht hervor, dass es dem Willen des Gesetzgebers entsprochen hätte, mit den
neuen Bestimmungen bei unverheirateten Eltern Parallelverfahren auszulösen. Es
liegt somit kein planmässiges Vorgehen des Gesetzgebers vor. Vielmehr ist von
einem gesetzgeberischen Versehen auszugehen, und dieses Versehen wird nun
mit dem Bundesgesetz vom 20. März 2015 behoben (vgl. E. II.4 und E. II.7.6).
Dafür sprechen auch die Voten anlässlich der Ratssitzungen, wonach es Doppel-
spurigkeiten zu verhindern gälte. Diese Voten fielen zwar im Zusammenhang mit
der Diskussion um die Änderung von Art. 134 ZGB, können aber auch bei der vor-
liegenden Auslegung berücksichtigt werden. Anlässlich der Sitzungen wurde der
Prozessökonomie grossen Wert beigemessen. Parallelverfahren beim Gericht
und bei der KESB sind jedoch nicht prozessökonomisch. Dies umso weniger, als
die beiden Verfahren in einem sehr nahen Verhältnis stünden bzw. gar voneinan-
der abhängen würden. Auch die Ausführungen der Bundesrätin, wonach eine
Vereinfachung der Zuständigkeiten angestrebt werde, spricht gegen die Annahme
eines qualifizierten Schweigens des Gesetzgebers.
7.5. Weiter lässt auch die systematische Auslegung nicht auf ein qualifiziertes
Schweigen des Gesetzgebers schliessen. Es kann nicht davon ausgegangen
werden, dass er unverheirateten Parteien zwei gleichzeitig verlaufende Parallel-
verfahren vor zwei verschiedenen Behörden aufbürden wollte, wohingegen sich
verheiratete oder geschiedene Eltern jeweils an eine Behörde wenden können.
7.6. Zu beachten gilt schliesslich, dass die Kommission für Rechtsfragen des Na-
tionalrates (RK-N) die Zuständigkeitsproblematik zwischen den KESB und den
Gerichten im Zusammenhang mit nicht miteinander verheirateten Eltern bereits
vor Inkrafttreten des neuen Rechts am 1. Juli 2014 erkannt und eine Kompe-
tenzattraktion zugunsten des Gerichts für die Fälle geschaffen hat, in welchen
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hinsichtlich des Unterhaltsbeitrages Uneinigkeit besteht (vgl. Medienmitteilung
RK-N vom 28.05.2014). Dementsprechend hat die RK-N in den Sitzungen bezüg-
lich der Revision Kindesunterhalt die Aufnahme der Art. 298b Abs. 3 zweiter Satz
sowie Art. 298d Abs. 3 ZGB beantragt (vgl. vorstehend in E. II.4). Diese Anträge
wurden vom Nationalrat diskussionlos (AB 2014 N. 1245) und vom Ständerat
nach einer redaktionellen Anpassung angenommen (vgl. Kommissionssprecher
Stefan Engeler AB 2014 S. 1126; AB 2015 N. 86).
8. Die Auslegung von Art. 298b und 298d ZGB ergibt damit, dass nicht von ei-
nem qualifizierten Schweigen des Gesetzgebers bezüglich einer Kompetenzat-
traktion auszugehen ist. Vielmehr liegt eine Lücke vor, welche es in Analogie zu
nArt. 298d Abs. 3 E-ZGB bzw. Art. 134 Abs. 4 ZGB zu schliessen gilt (vgl. dazu
vorstehend E. II.5.1 f.). Dementsprechend war die sachliche Zuständigkeit bei der
Vorinstanz und ist sie auch bei der Berufungsinstanz gegeben.
Da die Vorinstanz für die Regelung der strittigen Kinderbelange sachlich zu-
ständig war, war sie dies auch, um über das Gesuch des Beklagten auf psycholo-
gische Abklärung der Mutter der Klägerin sowie über die Genehmigung der wäh-
rend des Verfahrens geschlossenen Vereinbarung zu befinden.
III.
1. Die Dispositivziffer 5 des vorinstanzlichen Entscheids blieb unangefochten,
weshalb diese in Rechtskraft erwachsen ist (Art. 315 Abs. 1 ZPO). Davon ist
Vormerk zu nehmen.
2. Mit der Berufung können unrichtige Rechtsanwendung und unrichtige Fest-
stellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Gemäss
Art. 311 Abs. 1 ZPO muss die Berufung eine Begründung enthalten. Dies bedeu-
tet, dass sich der Berufungskläger substantiiert mit den angefochtenen Urteilser-
wägungen auseinandersetzt und im Einzelnen aufzeigt, worin eine unrichtige
Rechtsanwendung oder eine unrichtige Feststellung des Sachverhalts (Art. 310
ZPO) liegt. Es genügt nicht, wenn der Berufungskläger bloss den vor Vorinstanz
- 15 -
eingenommenen Rechtsstandpunkt wiederholt oder gar lediglich auf die Rechts-
schriften in den Vorakten verweist. Vielmehr muss er die als fehlerhaft erachteten
Erwägungen der Vorinstanz zum Ausgangspunkt seiner Kritik machen. Die Beru-
fungsinstanz ist nicht verpflichtet, den angefochtenen Entscheid von sich aus auf
alle denkbaren Mängel zu untersuchen, es sei denn, diese träten offen zu Tage
(BGE 138 III 374 E. 4.3.1; CAN 2012 Nr. 75 S. 206 f. sowie – mit weiteren Hin-
weisen – Seiler, Die Berufung nach ZPO, 2013, N. 893 ff., insb. N. 896;
Reetz/Theiler, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO Kommentar,
Art. 311 ZPO N. 36; Kunz, in: Kunz/Hoffmann-Nowotny/Stauber, ZPO-Rechts-
mittel Berufung und Beschwerde, 2013, Art. 311 ZPO N. 92).
3.1 Neue Tatsachen und Beweismittel sind im Berufungsverfahren nur noch zu
berücksichtigen, wenn sie - kumulativ - ohne Verzug vorgebracht werden (Art. 317
Abs. 1 lit. a ZPO) und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz
vorgebracht werden konnten (Art. 317 Abs. 1 lit. b ZPO). Dies gilt auch für das
Vorlegen neuer Beweismittel, die aufzeigen sollen, dass die Beweiswürdigung der
ersten Instanz aufgrund des ihr vorliegenden Beweismaterials unzutreffend war
(Marti, in: Berner Kommentar ZPO, Band II, 2012, Art. 317 N. 10). Das Bundesge-
richt hat eine analoge Anwendung von Art. 229 Abs. 3 ZPO bei Verfahren, die der
Untersuchungsmaxime unterstehen, abgelehnt und festgehalten, dass einzig
Art. 317 Abs. 1 ZPO massgeben sei (BGE 138 III 625 E. 2.2). Dies gilt auch in
Verfahren betreffend Kinderbelange, in denen gemäss Art. 296 ZPO der Sach-
verhalt von Amtes wegen zu erforschen ist und keine Bindung an die Anträge be-
steht. Unechte Noven, die bei zumutbarer Sorgfalt bereits vor erster Instanz hät-
ten geltend gemacht werden können, können daher grundsätzlich nicht mehr vor-
gebracht werden (Hohl, a.a.O., Rz. 1214 und 2414). Nach Berufungsbegründung
und -antwort können nur noch echte Noven vorgebracht werden, und zwar längs-
tens bis zum Beginn der Urteilsberatung. Dies gilt auch für Verfahren, die der Un-
tersuchungsmaxime unterstehen (BGE 138 III 788 E. 4.2; Hohl, a.a.O., Rz. 1172).
3.2 Der Beklagte hat mit der Berufung die Urk. 43/2-7 eingereicht. Urk. 43/2 so-
wie Urk. 43/5-7 befinden sich bereits in den vorinstanzlichen Akten (Urk. 5,
Urk. 14, Urk. 22/2.2-2.3). Ein Teil der Email-Konversation in Urk. 43/3 wurde erst
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im Berufungsverfahren eingereicht, ist jedoch vor dem angefochtenen Entscheid
entstanden. Weshalb dieser Email-Verkehr nicht bereits bei der Vorinstanz einge-
bracht wurde, erklärt der Beklagte nicht. Der mit Urk. 43/3 neu eingebrachte
Emailverkehr ist damit nicht zu berücksichtigen. Auch das Exposé von D._
vom 2. März 2015 (Urk. 43/4) kann vorliegend nicht berücksichtigt werden. Dieses
stellt ein neues Beweismittel dar, mit welchem der Beklagte die Notwendigkeit ei-
ner weiteren Abklärung der Mutter der Klägerin darlegen will. Dies hätte er jedoch
bereits vor Vorinstanz tun können. Das Exposé wurde zwar erst nach Fällung des
vorliegend angefochtenen Entscheids erstellt, hätte jedoch bereits vorher angefer-
tigt werden können. Weshalb er das Exposé erst nach dem vorinstanzlichen Ver-
fahren erstellen liess, legte der Beklagte nicht dar. Damit kann das Exposé unter
Berücksichtigung der obgenannten bundesgerichtlichen Rechtsprechung bei der
Beurteilung der Frage, ob die Vorinstanz zu Recht keine weitere Abklärung die
Mutter der Klägerin betreffend vorgenommen hat, nicht berücksichtigt werden.
Selbst wenn jedoch dabei von einem zulässigen neuen Beweismittel ausgegan-
gen würde, wäre es nicht als taugliches Beweismittel zur Glaubhaftmachung einer
Gefährdung zu erachten, da es sich dabei um eine Ferndiagnose handelt, das
heisst, die Schreibende nicht mit der Klägerin persönlich gesprochen hat, sondern
die Annahmen einzig auf den Angaben des Beklagten beruhen (vgl. dazu
Urk. 43/4 S. 3 und 13). Es handelt sich um ein Parteigutachten, welchem kein
Beweiswert zukommt.
IV.
1. Der Beklagte wehrt sich mit Ziffer 1 seiner Berufung gegen die Abweisung
seines Antrages auf psychologische Abklärung der Mutter der Klägerin (Urk. 40
S. 2). Dispositivziffer 1 des angefochtenen Entscheids stellt einen prozessleiten-
den Entscheid dar, welcher mit dem vorliegenden Teilurteil angefochten werden
kann.
2. Nach der Trennung des Beklagten und der Mutter der Klägerin wurde mit
Hilfe der Elternberatungsstelle ... versucht, eine Vereinbarung betreffend die Be-
- 17 -
treuung der Klägerin sowie den Unterhalt zu erzielen. Im Rahmen dieser Beratung
machten die Eltern der Klägerin Aussagen, welche Frau E._ von der Bera-
tungsstelle dazu veranlassten, einen Antrag auf Überprüfung des Kindeswohls
der Klägerin bei der KESB zu stellen. In der Folge fertigte das Sozialzentrum ... im
Auftrag der KESB einen Abklärungsbericht an. Darin wurde eine Kindsgefährdung
verneint und festgehalten, dass die Kindsmutter ein feinfühliges und adäquates
Verhalten gegenüber der Klägerin aufzeige und das Bindungsverhalten zwischen
der Klägerin und der Mutter sicher sei. Die Verfasserinnen des Berichts sahen
demzufolge von weiteren Abklärungen ab (Urk. 29). Der Beklagte äusserte vor
Vorinstanz trotz Vorliegens dieses Berichts wiederholt, sich Sorgen um die Kläge-
rin zu machen, und ersuchte um ein entsprechendes Gutachten (u.a. in Prot. I
S. 11, S. 19, S. 24). Trotz dieser Vorbehalte unterzeichnete er die Vereinbarung
vom 11. Dezember 2014, ihm wurde dabei aber vom Vorderrichter erklärt, dass
sich das Gericht bezüglich der Erziehungsfähigkeit der Mutter der Klägerin mit der
KESB in Verbindung setzen werde (Prot. I S. 38).
3. Die Vorinstanz hielt im angefochtenen Entscheid fest, dass sich aus den ge-
samten Vorbringen und eingereichten sowie eingeholten Unterlagen keine Hin-
weise auf eine Gefährdung des Kindeswohls ergeben würde. Die Tagesmutter
habe dementiert, die vom Beklagten vorgebrachten Äusserungen getätigt zu ha-
ben. Weiter sei bezüglich der Reklamationen der Nachbarn festzuhalten, dass ei-
ne Überforderung bei einem schreienden Kind in einem gewissen Rahmen als
normal anzusehen und an sich nicht besorgniserregend sei. Es sei zudem nicht
ersichtlich, dass sich die Rückführungen der Kindsmutter zur Problembewältigung
negativ auf die Klägerin auswirken würden. Vielmehr bestehe dabei wohl eine
"weltanschauliche" Differenz zwischen den Eltern. Bezüglich des vom Beklagten
eingereichten USB-Sticks sei zu berücksichtigen, dass es sich bei der Klägerin
um ein sehr junges Kind handle, dieses jeweils erst nach mehrmaligem Nachfra-
gen auf die Frage der Herkunft der blauen Flecken geantwortet und aufgrund der
wiederholten Befragungen unter Umständen bereits gewusst habe, welche Ant-
wort zu geben sei. Auch könne eine suggestive Befragung durch den Beklagten
nicht ausgeschlossen werden. Schliesslich sei zu bedenken, dass Kinder in die-
sem Alter oft umfallen würden, was die Flecken ohne Weiteres erklären würde.
- 18 -
Schliesslich würden sich keine Anhaltspunkte dafür zeigen, dass die Beziehung
der Klägerin zu einem Elternteil beeinträchtigt wäre, und eine Gefährdung des
Kindeswohls sei nicht erkennbar. Auch fänden sich für den Vorwurf der Borderli-
ne-Erkrankung der Mutter der Klägerin keine Anhaltspunkte (Urk. 41 E. II.4).
4. Im Berufungsverfahren bringt der Beklagte sinngemäss vor, es liege eine
unrichtige Feststellung des Sachverhaltes durch die Vorinstanz vor. Die Vorin-
stanz habe, ohne eine Abklärung bezüglich der von ihm geltend gemachten bzw.
befürchteten Borderline-Erkrankung der Mutter der Klägerin vorgenommen zu ha-
ben, festgestellt, dass keine Gefährdung der Klägerin bestehe (Urk. 40 S. 2). Zu-
dem zweifle er das ärztliche Zeugnis von Dr. med. F._, der Psychotherapeu-
tin der Mutter der Klägerin, an, da die "Mutter der Beklagten [recte: Klägerin] eine
andere Ausgangssituation und Zielsetzung vor der behandelnden Ärztin in voran
gegangenen Sitzungen inszeniert habe als in der Realität" (Urk. 40 S. 3). Die
Psychotherapeutin der Mutter der Klägerin sei dabei nicht im Bilde gewesen über
die Schreiattacken der Mutter der Klägerin, deren Wutausbrüche mit Beschädi-
gungen von Autos und Einrichtungen sowie darüber, dass die Mutter der Klägerin
glaube, ihre Probleme bestünden aufgrund von Erfahrungen in vergangenen Le-
ben und könnten nur durch Rückführungen gelöst werden (Urk. 40 S. 3). Zu be-
rücksichtigen sei nicht das Zeugnis von Dr. med. F._, sondern vielmehr das
Exposé der Borderline-Expertin D._. Bei dessen Erstellung seien, im Gegen-
satz zum Zeugnis von Dr. med. F._, die Tagebuchaufzeichnungen der Mutter
der Klägerin berücksichtigt worden. Weiter habe er in Bezug auf die Tagesmutter
keine falschen Angaben gemacht. Es sei auch fraglich, wie die Tagesmutter und
deren Ehemann eine Stellungnahme zu seinem Schreiben (gemeint ist wohl
Urk. 5) hätten geben können, ohne sein Schreiben überhaupt gelesen zu haben.
Schliesslich erklärt er, dass er die Klägerin als sehr einfach empfinde. Wieso die
Klägerin dabei über einen längeren Zeitraum schreien müsse, sodass Nachbarn
aktiv würden, sei für ihn nicht nachvollziehbar (Urk. 40 S. 5).
5.1 Ein Gutachten kann eingeholt werden, soweit das Gericht dies als notwendig
erachtet (Art. 183 Abs. 1 ZPO), was dann der Fall ist, wenn besondere Fach-
kenntnisse erforderlich sind, welche das Gericht nicht hat. Ist dagegen ein Gut-
- 19 -
achten für den Entscheid in der Sache nicht notwendig, kann auf die Einholung
verzichtet werden.
5.2 Die Vorinstanz hielt eine weitere Abklärung der Mutter der Klägerin nicht für
notwendig, da keine Anhaltspunkte für eine Kindeswohlgefährdung bestünden.
Sie stützte sich bei ihrer Begründung auf den durch das Sozialzentrum angefertig-
ten Abklärungsbericht, die eingereichten Unterlagen, die Stellungnahme der Ta-
gesmutter sowie die Ausführungen des Beklagten und der Mutter der Klägerin.
Die Argumente des Beklagten vermögen dieser überzeugenden Begründung
nichts entgegenhalten. Mit ihrer Stellungnahme zur Klage (Urk. 14) hielt die Ta-
gesmutter fest, dass der Beklagte "zum Teil falsch wiedergegebene Aussagen
von uns herangezogen hat, um seine Zweifel an der Erziehungsfähigkeit von Frau
B._ zu begründen. Hierzu möchte ich festhalten, dass wir weder Zweifel an
der Erziehungsfähigkeit von Frau B._ haben noch uns je dahingehend ge-
äussert haben." Damit bringen sie und ihr Ehemann zum Ausdruck, dass – ihrer
Ansicht nach – keine Gefährdung der Klägerin besteht. Für diese Meinungsäusse-
rung mussten sie nicht über den genauen Inhalt der beklagtischen Eingabe im
Bilde sein. Essentiell ist, dass sie das Kindeswohl der Klägerin als gewahrt be-
trachten. Zum geäusserten Zweifel des Beklagten am Zeugnis von Dr. med.
F._ ist festzustellen, dass nicht bekannt ist, ob die Psychologin über alle Ge-
gebenheiten und damit auch über den Inhalt der Tagebucheinträge etc. informiert
war. Das ist bei solch privat ausgestellten Zeugnissen jedoch immer der Fall.
Auch beim vom Beklagten neu eingereichten Exposé besteht die Gefahr, dass die
Schreibende nicht über alle wesentlichen Punkte informiert war. Dies umso mehr,
als das Exposé nur auf den Aussagen des Beklagten beruht. Aus diesem Grunde
ist auch nicht lediglich auf ein solches Zeugnis abzustellen und stellte auch die
Vorinstanz nicht ausschliesslich auf dieses Zeugnis ab; vielmehr berücksichtigte
sie auch die weiteren Unterlagen. Immerhin ist auch darauf hinzuweisen, dass es
sich bei Dr. med. F._ um eine Fachperson handelt und diese im direkten Ge-
spräch mit der Mutter der Klägerin stand. Bezüglich der blauen Flecken ist auf die
zutreffende Begründung der Vorinstanz zu verweisen (Urk. 41 E. II.4), mit welcher
sich der Beklagte ungenügend auseinandersetzt. Die genannten blauen Flecken
- 20 -
befanden sich an für Kleinkinder üblichen Stellen. Dem widerspricht denn auch
der Beklagte nicht (vgl. Urk. 40 S. 6).
Der Beklagte stört sich an der Feststellung der Vorinstanz, wonach keine
Anhaltspunkte für eine Borderline-Erkrankung der Mutter der Klägerin bestünden.
Er ist der Ansicht, dass eine solche Feststellung ohne eine entsprechende Abklä-
rung nicht erfolgen könne, da diese Erkrankung selbst für Psychologen nur
schwer erkennbar sei. Bestehen aber keine Anhaltspunkte für eine Erkrankung,
erscheint auch die entsprechende Abklärung nicht als notwendig. Zu prüfen war
von der Vorinstanz, ob das Kindeswohl gefährdet ist. Dies hat sie verneint und
deshalb bestand für sie auch kein Anlass für weitere Abklärungen. Weiter wirft der
Beklagte der Vorinstanz vor, die vorhandenen Unterlagen (insbesondere den Ab-
klärungsbericht, die eingereichten Unterlagen inkl. Notizen und Tagebucheinträ-
ge) nicht ausreichend analysiert zu haben, da das Urteil lediglich zwei Werktage
(unter Berücksichtigung der Gerichtsferien) nach dem Eintreffen des Abklärungs-
berichts gefällt worden sei (Urk. 40 S. 6; der Abklärungsbericht ging beim Gericht
am 18. Dezember 2014 ein, der angefochtene Entscheid stammt vom 6. Januar
2015). Hierzu ist der Beklagte darauf hinzuweisen, dass die Gerichte auch wäh-
rend den "Gerichtsferien" grundsätzlich arbeiten. Lediglich gewisse Fristen stehen
in dieser Zeit still (vgl. Art. 145 ZPO), und es finden weniger Verhandlungen statt
(Art. 146 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 145 ZPO). Dass sich die Vorinstanz einge-
hend mit dem Abklärungsbericht auseinandergesetzt hat, ergibt sich zudem aus
der ausführlichen Begründung. Der Umstand, dass die Vorinstanz das Tagebuch
nicht explizit erwähnt, bedeutet nicht, dass sie sich damit nicht befasst hätte. In
diesem Tagebuch (Urk. 22/6) hielt die Mutter der Klägerin Gedanken im Zusam-
menhang mit den vom Beklagten als "Rückführungen" bezeichneten Vorgängen
zur Problembewältigung (vgl. Urk. 21 S. 7) fest. Zu diesen "Rückführungen" führte
die Vorinstanz aus, dass nicht ersichtlich sei, inwiefern die Klägerin durch diese
gefährdet sein soll. Vielmehr dürfte es sich um eine "weltanschauliche" Differenz
zwischen den Kindseltern handeln (Urk. 41 E. II.4 S. 9). Mit dieser Begründung
setzt sich der Beklagte nicht auseinander, weshalb es dabei bleibt.
- 21 -
Mit der Vorinstanz (vgl. Urk. 41 E. II.4 S. 11) ist im Übrigen auf die angeord-
nete Beistandschaft im Sinne von Art. 308 Abs. 1 und 2 ZGB hinzuweisen
(Urk. 41 Dispositivziffer 5), mit welcher die Eltern eine Unterstützung in der Erzie-
hung und allgemein eine Ansprechperson bei Streitigkeiten die Klägerin betref-
fend erhalten werden.
6.1 In Übereinstimmung mit der Vorinstanz kann somit festgehalten werden,
dass aufgrund der vorliegenden Akten das Kindeswohl der Klägerin nicht gefähr-
det erscheint, wobei im Weiteren auf die zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz
verwiesen werden kann (Urk. 41 E. II). Dementsprechend konnte die Vorinstanz
auch auf weitere Abklärungen verzichten. Im Berufungsverfahren machte der Be-
klagte keine neuen – das heisst nach dem angefochtenen Entscheid vorgefalle-
nen und damit von der Vorinstanz noch nicht gewürdigten – Situationen (wie Wut-
ausbrüche der Mutter der Klägerin oder ähnliches) geltend, in welchen er das
Kindeswohl der Klägerin als gefährdet betrachtet. Der Beklagte ist jedoch darauf
hinzuweisen, dass er sich für den Fall, dass sich neue Situationen und neue Be-
weismittel ergeben sollten, welche seine Bedenken bestärken, damit an den Bei-
stand bzw. an die KESB wenden kann. Der Berufungsantrag in Ziffer 1 ist ent-
sprechend abzuweisen. Damit sind auch die übrigen Berufungsanträge abzuwei-
sen, da diese lediglich für den Fall einer angeordneten Abklärung gestellt wurden.
Dementsprechend ist der vorinstanzliche Entscheid bezüglich den Dispositivzif-
fern 1 bis 4 zu bestätigen (vgl. Art. 318 Abs. 1 lit. a ZPO).
6.2 Mangels einer Gefährdungssituation der Klägerin ist folglich auch auf die
Anordnung von Schutzmassnahmen bei Verkündung des vorliegenden Ent-
scheids (vgl. Eingabe des Beklagten vom 29. April 2015 [Urk. 44]) zu verzichten.
Dies umso mehr, als die Mutter der Klägerin bereits Kenntnis vom vorliegenden
Berufungsverfahren hat (vgl. Urk. 54).
- 22 -
V.
1. Die Festsetzung der Kosten- und Entschädigungsfolgen durch die Vorin-
stanz wurde vom Beklagten im Berufungsverfahren nicht beanstandet (Urk. 40).
Ausgangsgemäss ist sie zu bestätigen (vgl. Urk. 41 E. IV).
2. Die Entscheidgebühr für das Berufungsverfahren ist in Anwendung von § 12
Abs. 1 und 2 in Verbindung mit § 5 Abs. 1 GebV OG auf Fr. 1'500.– festzusetzen
und ausgangsgemäss dem Beklagten aufzuerlegen. Mangels relevantem Auf-
wand ist der Klägerin für das Berufungsverfahren keine Umtriebsentschädigung
zuzusprechen.
3.1 Der Beklagte stellt für das Berufungsverfahrens ein Gesuch um unentgeltli-
che Rechtspflege (Urk. 46). Gemäss Art. 117 ZPO hat eine Person Anspruch auf
unentgeltliche Rechtspflege, wenn sie nicht über die erforderlichen Mittel verfügt
(lit. a) und ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint (lit. b).
3.2 Mittellos ist eine Person, welche die Leistung der erforderlichen Prozess-
und Parteikosten nur erbringen kann, wenn sie die Mittel angreift, die sie zur De-
ckung des Grundbedarfs für sich und ihre Familie benötigt. Bei der entsprechen-
den Prüfung ist die gesamte finanzielle Lage der gesuchstellenden Partei zu be-
rücksichtigen. Sie muss sämtliche finanziellen Verpflichtungen sowie Einkom-
mens- und Vermögensverhältnisse von ihr und gegebenenfalls ihren Familienan-
gehörigen angeben und soweit möglich belegen. Schuldverpflichtungen können
nur berücksichtigt werden, wenn sie tatsächlich erfüllt werden. Der Teil der finan-
ziellen Mittel, welcher das zur Deckung der persönlichen Bedürfnisse Notwendige
überschreitet, muss mit den voraussichtlichen Kosten des Verfahrens verglichen
werden, für das um unentgeltliche Rechtspflege ersucht wird. Ein allfälliger Über-
schuss zwischen dem effektiv zur Verfügung stehenden Einkommen und dem
Notbedarf der gesuchstellenden Partei ist mit den für den konkreten Fall zu erwar-
tenden Gerichts- und Anwaltskosten in Beziehung zu setzen und danach zu fra-
gen, ob die gesuchstellende Partei mit dem ihr verbleibenden Überschuss in der
Lage ist, die anfallenden Gerichts- und Anwaltskosten innert angemessener Frist
- 23 -
selbst zu finanzieren. Im Sinne einer groben Faustregel geht die Rechtsprechung
davon aus, dass der monatliche Überschuss es ihr ermöglichen sollte, die Pro-
zesskosten bei weniger aufwendigen Prozessen innert eines Jahres, bei anderen
innert zweier Jahre zu tilgen (Bühler, Die Prozessarmut, in: Schöbi [Hrsg.], Ge-
richtskosten, Parteikosten, Prozesskaution, unentgeltliche Prozessführung: SWR
Bd. 3, 2001, S. 182 f. und 185).
3.3 Der Beklagte begründet sein Gesuch damit, monatlich über einen Betrag
von Fr. 6'379.– zu verfügen (Entschädigung der Arbeitslosenkasse abzüglich
Steuern von monatlich Fr. 878.25) und dabei einen Bedarf von Fr. 5'804.– aufzu-
weisen. Bei seinem Bedarf stützt er sich mehrheitlich auf die Ausführungen der
Vorinstanz im Teilurteil vom 5. Februar 2015 (Urk. 48/6). Es resultiere ein Über-
schuss von monatlich Fr. 575.–. Hierbei müsse jedoch berücksichtigt werden,
dass in dem von ihm aufgestellten Bedarf noch nicht alle seine Ausgaben enthal-
ten seien (Urk. 46 S. 3).
3.4 Aus seiner Bedarfsberechnung ergibt sich, dass der Beklagte zum von ihm
selber festgehaltenen Bedarf von Fr. 5'804.– zusätzliche Kosten von monatlich
Fr. 231.– (Fr. 315.– abzüglich Fr. 84.–) für das Generalabonnement, von Fr. 481.–
(Fr. 831.– abzüglich Fr. 350.–) für die Kreditkosten der Wohnung in Frankreich
sowie von Fr. 844.– (Fr. 2'530.– abzüglich Fr. 1686.–) für die Wohnkosten geltend
macht (Urk. 46 S. 2 f.). Zu den Wohnkosten ist auszuführen, dass die Vorinstanz
lediglich Fr. 1'886.– im Bedarf des Beklagten berücksichtigte, da der Klägerin ein
Anteil von 1/3 anzurechnen sei (Urk. 37 S. 30 Ziff. 2 und S.12). Da der Beklagte
den Kindsbedarf von Fr. 1'200.– (vgl. dazu auch Urk. 37 E. III.2.2) in seiner Auflis-
tung auch zu seinem Bedarf schlägt (Urk. 46 S. 3), kann dieser Anteil an den
Wohnkosten nicht nochmals berücksichtigt werden. Die vom Beklagten geltend
gemachten Kreditkosten von insgesamt Fr. 831.– enthalten Amortisationszahlun-
gen (vgl. Urk. 7/8). Bei Amortisationszahlungen handelt es sich um Ersparnisse,
welche nicht berücksichtigt werden können (vgl. BGer 8C_777/2012 vom 7. Ja-
nuar 2013 E. 5.1; Emmel, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, a.a.O.,
Art. 117 N. 11). Wird im Übrigen auf den vom Beklagten selber geltend gemach-
ten Bedarf abgestellt und werden zudem die Kosten für das Generalabonnement
- 24 -
berücksichtigt, ist von einem Bedarf des Beklagten von Fr. 6'035.– auszugehen
und dem Beklagten bleibt ein monatlicher Überschuss von Fr. 344.–. Damit ist er
in der Lage, die vorliegenden Gerichtskosten im Umfang von Fr. 1'500.– innert
angemessener Frist zu begleichen. Dazu muss er nicht einmal auf sein Vermögen
zurückgreifen, weshalb sich Ausführungen zu seiner Liegenschaft erübrigen.
Dementsprechend ist sein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege abzuweisen.