Decision ID: 99b9e760-ba8b-4756-bf82-86ec09ded526
Year: 2022
Language: it
Court: GR_VG
Chamber: GR_VG_001
Canton: GR
Region: Eastern_Switzerland
Law Area: public_law
Law Sub-area: nan
Label: dismissal

Facts:
I. Ritenuto in fatto:
1. Nella primavera del 2020 l'Ufficio tecnico dei Grigioni pubblicò, in pubblico
concorso nel settore del mercato interno, cinque avvisi di gara per lavori
di costruzione stradali nella Regione Y._, ovvero: Ponte
E._, Bivio F._, Bivio G._, H._ e
I._. Per questi lavori furono presentate offerte sia da consorzi
d'imprese sia da singole imprese. La A._ SA, la B._ SA
e la C._ SA presentarono come consorzio d'imprese delle offerte
per tutti e cinque i progetti. L'apertura delle offerte avvenne il 19 febbraio
rispettivamente l'11 marzo 2020.
2. In occasione dell'apertura delle offerte risultò la seguente situazione:
Per la commessa Ponte E._:
Consorzio D._ CHF 1'868'171.75
J._ SA CHF 1'964'486.65
Per la commessa Bivio F._:
Consorzio L._, CHF 359'958.90
Consorzio K._, CHF 461'032.00
M._ SA CHF 486'585.10
O._ SA CHF 578'319.90
Per la commessa Bivio G._:
Consorzio P._ CHF 899'854.20
Consorzio Q._ CHF 999'206.20
O._ SA CHF 1'168'738.85
Per la commessa H._:
Consorzio Q._ CHF 999'335.65
J._ SA CHF 1'304'426.35
Consorzio R._ CHF 1'387'110.75
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Per la commessa I._:
Consorzio S._ CHF 549'996.75
Consorzio K._ CHF 556'034.15
U._ Sagl CHF 583'764.82
V._ SA CHF 605'906.90
W._ SA CHF 657'552.96
3. L'esame coordinato delle cinque offerte effettuato dall'Ufficio tecnico
secondo il "Manuale per gli appalti pubblici nel Cantone dei Grigioni" e
altre istruzioni interne all'Ufficio evidenziò che le offerte potrebbero non
essere il risultato di una concorrenza efficace. Sorse quindi il sospetto che,
a seguito di specifiche caratteristiche d'offerta nonché di prezzo e di
comportamento, potrebbero sussistere intese sugli appalti. Le procedure
di aggiudicazione furono interrotte e inoltrate per ulteriori accertamenti al
Servizio specializzato in materia di appalti del Dipartimento infrastrutture,
energia e mobilità dei Grigioni (DIEM).
4. Il DIEM verificò gli esami interni, tenendo conto di tutti i rilevanti atti
d'appalto dell'Ufficio tecnico nonché nell'ambito di colloqui tecnici con
l'Ufficio tecnico. Per alcuni singoli progetti risultò evidente il superamento
(in parte netto) delle stime dei costi dei competenti servizi specializzati.
Progetto Calcolo (CHF) Offerta (CHF) Differenza Ponte E._ 1'242'000.00 1'868'171.75 +50.42%
(rielaborato) 1'271'363.85 +46,94%
Bivio F._ 470'000.00 359'958.90 -23,41%
Bivio G._ 815'805.96 899'854.20 +10,30%
H._ 950'500.00 999'335.65 +5,14%
I._ 612'612.80 549'996.75 -10,22%
Ripari valangari T._* 1'047'977.00 1'336'677.45 +27,55%
* Appalto pubblicato dal Comune di N._ sotto la direzione dell'Ufficio foreste e
pericoli naturali (UFP) quale autorità sussidiante.
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Inoltre secondo il DIEM risulterebbe evidente una rotazione nella
composizione del consorzio. A causa delle evidenti anomalie, il Servizio
specializzato in materia di appalti ordinò a titolo di verifica supplementare
un'analisi computerizzata delle offerte. Attraverso un monitoraggio degli
appalti informatizzato da parte di un provider esterno furono esaminati con
maggiore precisione gli atti alla base dei singoli lavori di costruzione.
Questa valutazione statistica integrò l'indagine eseguita mediante la lista
di controllo. L'11 maggio 2020 i risultati IT supportarono in quattro casi il
sospetto di accordi illeciti sugli appalti. Si trattò dei progetti Ponte
E._, Bivio F._, H._ e I._. Anche per i
due progetti restanti (un progetto riguarda il bando messo a concorso dal
Comune di N._) non fu tuttavia possibile escludere elementi di
sospetto.
5. Il 19 maggio 2020 il DIEM notificò alla Commissione federale della
concorrenza (COMCO) i sospetti riguardanti i suindicati progetti. Inoltre fu
annunciato alla COMCO che, fatta salva un'eccezione, il Cantone dei
Grigioni avrebbe interrotto i progetti a causa del sospetto di accordi illeciti
in materia di concorrenza.
6. La COMCO esaminò i progetti in questione e giunse alla conclusione che
i sospetti di accordi illeciti in materia di concorrenza sarebbero più evidenti
per il progetto Ponte E._ e meno evidenti per i progetti Bivio
F._, Bivio G._, H._ e I._. Tuttavia, la
COMCO notò che, a differenza del Cantone, essa non conoscerebbe le
realtà locali. La COMCO ritenne pertanto sostenibile la procedura
delineata dal Cantone.
7. Dopo la risposta della COMCO, il DIEM esaminò nuovamente le condizioni
regionali della Regione Y._ coinvolgendo l'Ufficio tecnico. A
seguito di questi accertamenti, che hanno rafforzato il sospetto che più
progetti erano gravati da accordi, l'Ufficio tecnico e il DIEM giunsero alla
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conclusione che era opportuno raccomandare al Governo di interrompere
tutte le procedure di aggiudicazione.
8. A causa del sospetto confermato che non sussisterebbe una concorrenza
efficace, il 9 giugno 2020 il Governo decise di interrompere i cinque
progetti dell'Ufficio tecnico e di indire una nuova gara. Sulla base di questa
decisione, il 10 giugno 2020 il DIEM dispose l'interruzione e la ripetizione
delle procedure di gara qui discusse.
9. Il 22 giugno 2020 fu concesso alla A._ SA, alla B._ SA e
alla C._ SA, su loro richiesta, di consultare gli atti presso l'Ufficio
tecnico a Coira.
10. Il 25 giugno 2020 la A._ SA, la B._ SA e la C._
SA presentarono ricorso contro la comunicazione di interruzione della
procedura di gara presso il Tribunale amministrativo del Cantone dei
Grigioni (procedura principale U 20 66). Esse chiesero che, in revoca delle
decisioni del 10 giugno 2020 riguardo ai progetti Ponte E._, Bivio
F._, Bivio G._ e I._, gli atti siano rinviati al DIEM
affinché proceda alla delibera dei lavori in oggetto a chi ha presentato
l'offerta economicamente più vantaggiosa. Come motivazione le ricorrenti
addussero, in sintesi, che non sarebbero date le premesse per
interrompere risp. revocare le gare in discussione. Perlomeno in tre delle
quattro gare oggetto di ricorso vi sarebbe stata un'efficace concorrenza tra
gli offerenti, ovvero nelle gare Bivio F._, Bivio G._,
I._. Due offerte delle ricorrenti sarebbero nettamente inferiori ai
preventivi allestiti dall'Ufficio tecnico e una sarebbe di poco superiore.
Riguardo alla gara Ponte E._ le ricorrenti fecero notare che si
tratterebbe di un lavoro molto complesso. Allestendo un preventivo con
delle posizioni ordinarie, l'Ufficio tecnico avrebbe sbagliato completamente
la sua valutazione. Le ricorrenti chiesero pertanto di far disporre una
perizia giudiziaria che abbia ad accertare se il preventivo dei costi allestito
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dall'Ufficio tecnico sia corretto e se l'offerta inoltrata dalle ricorrenti
risponda a degli ordinari prezzi di mercato per un'opera da eseguire
secondo le modalità prescritte dal relativo capitolato.
11. La COMCO aprì un'inchiesta su dette tre imprese e loro società
consociate. Il 24 e 25 giugno 2020 effettuò delle perquisizioni presso varie
imprese nella Regione Y._ (tra cui le tre menzionate). L'inchiesta
della COMCO fu aperta e pubblicata nel Foglio ufficiale svizzero di
commercio (FUSC) del _.
12. Nella risposta del 20 luglio 2020 il DIEM chiese il rigetto del ricorso. Chiese
inoltre che venga stabilita l'entità della consultazione degli atti, tenendo
conto degli interessi di segretezza degni di tutela dello Stato e di altre
persone e garantendo in particolare che non venga concesso di prendere
visione degli atti riguardanti gli strumenti impiegati dall'autorità
aggiudicante cantonale per individuare accordi sugli appalti e la
corrispondenza tra il Cantone dei Grigioni e la COMCO.
13. Con richiesta di consegna in visione degli atti del 29 luglio 2020 le tre
società ricorrenti domandarono la messa a disposizione di tutti gli atti
allegati alla risposta del 20 luglio 2020. In via superprovvisionale e
provvisionale, chiesero la sospensione della procedura sino a intervenuta
decisione relativa alla facoltà di consultazione degli atti e quindi
l'assegnazione di un nuovo (primo) termine per presentare la replica.
14. Con scritto procedurale del 4 agosto 2020 il Giudice dell'istruzione nella
procedura principale U 20 66 sollecitò il DIEM di valutare in quale misura
fosse possibile dare accesso ai documenti in questione. Decretò inoltre
che il termine per l'inoltro della replica sarà assegnato dopo una decisione
sulla portata della presa visione degli atti.
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15. Nello scritto (inerente alla consultazione degli atti) dell'8 settembre 2020 il
DIEM prese posizione riguardo a ogni singolo atto per il quale vengono
fatti valere interessi di mantenimento del segreto.
16. Le ricorrenti presentarono le proprie osservazioni il 13 ottobre 2020.
17. Con memorie del 16 novembre 2020, del 30 novembre 2020, del 9
dicembre 2020 e del 17 dicembre 2020 le parti si espressero ulteriormente
in merito alla visione degli atti.
18. Con scritto del 5 marzo 2021 il DIEM segnalò, in essenza, che la
procedura del progetto messo al bando dal Comune di N._
concernente i "ripari valangari T._", per la quale vi sarebbero
parimenti stati dei sospetti di accordi illeciti, sarebbe stata interrotta dal
Comune di N._ con decisione del 18 giugno 2020 e ripetuta. La
nuova pubblicazione della commessa avrebbe permesso di ottenere
un'importante diminuzione del prezzo (l'offerta più conveniente delle tre
pervenute sarebbe di CHF 898'239.45 rispetto alla prima [e unica] offerta
presentata dal consorzio delle ricorrenti pari a CHF 1'336'677.45).
19. Le ricorrenti chiesero, con scritto dell'11 marzo 2021, l'assegnazione di un
termine di 20 giorni per esprimersi in merito allo scritto del DIEM del
5 marzo 2021. L'indomani il Giudice dell'istruzione nella causa principale
(U 20 66) assegnò loro tale termine, scadente il 6 aprile 2021.
20. Con decisione incidentale del 16 marzo 2021 (U 20 66) il Giudice
dell'istruzione decise quanto segue:
"1.1 Nella procedura U 20 66 alla A._ SA, alla B._ SA e alla
C._ SA viene concesso il diritto di consultare i seguenti atti (doc.):
1. Comunicato stampa della COMCO del 26 giugno 2020
2. Pubblicazione della COMCO nel FUSC del 7 luglio 2020
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3. Avvisi di gara su www.simap.ch e nel Foglio ufficiale cantonale del (cartella
unica, 5 progetti)
4. Verbale dell'apertura dell'offerta di mercoledì 19 febbraio 2020
5. Offerte Ponte E._: Consorzio D._ e J._ SA
(nessuna consegna delle basi dei costi) 6. Verbale d'apertura dell'offerta di mercoledì 19 febbraio 2020
7. Offerte Bivio F._: Consorzio L._, Consorzio K._,
M._ SA, O._ SA
(nessuna consegna delle basi dei costi) 8. Verbale dell'apertura dell'offerta dell'11 marzo 2020
9. Offerte Bivio G._: Consorzio P._, Consorzio Q._,
O._
(nessuna consegna delle basi dei costi) 10. Verbale dell'apertura dell'offerta dell'11 marzo 2020
11. Offerte H._: Consorzio Q._, J._ SA, Consorzio
R._
(nessuna consegna delle basi dei costi) 12. Verbale dell'apertura dell'offerta di mercoledì 19 febbraio 2020
13. Offerte I._: Consorzio S._, Consorzio K._,
U._ Sagl, V._ SA, W._ SA
(nessuna consegna delle basi dei costi) 14. Controlli delle offerte (Ponte E._, Bivio G._, I._)
15. Controlli delle offerte degli studi d'ingegneria (tutti e cinque i progetti)
16. Valutazioni delle offerte (tutti e cinque i progetti)
17. Calcoli dell'UT (tutti e cinque i progetti)
(con omissioni) 23. Decreto governativo del 9 giugno 2020 (prot. n. 508)
(con omissioni) 24. Decisioni d'interruzione del 10 giugno 2020 (cartella unica)
25. Elenchi degli atti esibiti il 22 giugno 2020 (tutti e cinque i progetti)
26. Programmi edilizi Consorzio D._ e J._ SA (parti evidenziate
aggiunte)
27. Preventivo dei costi del progettista del novembre 2019
(con omissioni) 28. Confronto tra offerta delle ricorrenti e preventivo dei costi del progettista del
novembre 2019 (comprese osservazioni relative alle singole divergenze)
(con omissioni) 29. Confronto tra offerta delle ricorrenti e il calcolo del progettista del 2 luglio 2020
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(con omissioni) 30. Lettera dell'UT alla COMCO del 22 maggio 2017 (inclusi gli allegati 1-3)
(con omissioni) 31. Lettera dell'UT alla COMCO del 15 maggio 2018 (incluso l'allegato)
(con omissioni) 32. Lettera della COMCO all'UT del 29 maggio 2018
(con omissioni) 33. Interruzioni delle procedure 2018
(consegna di 4 decisioni di interruzione su 5) 34. Verbale di apertura delle offerte dell'UFP del 30 marzo 2020
35. Verbale di apertura delle offerte dell'UFP del 22 febbraio 2021
36. E-mail dell'UFP al DIEM del [1°] marzo 2021
1.2. Non vengono consegnati i seguenti atti (doc.):
18. Lista di controllo interna per gli accordi sugli appalti (tutti i cinque progetti)
19. Valutazione screening
20. Lettera del DIEM alla COMCO del 19 maggio 2020 (senza allegati)
21. Lettera della COMCO al DIEM del 29 maggio 2020
22. Lettera del DIEM alla COMCO del 16 giugno 2020 (incluso l'allegato)"
Inoltre il Giudice dell'istruzione ordinò che il termine per l'inoltro della
replica verrà assegnato alle tre ricorrenti con la consegna degli atti e che
in merito ai costi si deciderà nell'ambito del procedimento principale.
21. Contro questa decisione la A._ SA, la B._ SA e la
C._ SA (ricorrenti) hanno interposto ricorso procedurale
(procedura U 21 30) con memoria del 1° aprile 2021 (act. A.1), chiedendo
l'annullamento della decisione incidentale con il rinvio degli atti al Giudice
dell'istruzione per nuova decisione, il tutto sotto protesta di spese e
ripetibili.
Le ricorrenti fanno valere in via preliminare che quanto scritto dal DIEM in
data 5 marzo 2021 in merito ai "ripari valangari T._" non sarebbe
oggetto del ricorso e che tale procedura sarebbe di competenza del
Comune di N._. Secondo le ricorrenti, inoltre, il fatto che il Giudice
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dell'istruzione nella procedura principale (U 20 66) abbia emanato la
decisione qui impugnata e ritenuto in fatto il contenuto di detto scritto del
DIEM prima di attendere lo scadere del termine assegnato alle ricorrenti
per presentare osservazioni in merito costituirebbe una violazione del loro
diritto di essere sentite. Difatti con le loro osservazioni del 25 marzo 2021
in merito allo scritto del DIEM e ai documenti 34-36, presentate nella
procedura principale quando avevano già ricevuto la decisione impugnata,
avrebbero chiesto di estromettere dall'incarto tali documenti. Avrebbero
così formulato un petito che andava trattato nella stessa decisione. La
violazione dell'art. 29 cpv. 2 Cost. non potrebbe essere sanata, in quanto
spetterebbe al Giudice dell'istruzione decidere delle richieste probatorie e
della loro esclusione dall'incarto. Di conseguenza la decisione impugnata
andrebbe cassata.
Le ricorrenti sostengono inoltre che la consultazione delle offerte delle ditte
partecipanti alle gare (doc. 7, 9, 11 e 13 del DIEM) senza la consegna
delle basi dei costi cambierebbe le regole procedurali adottate dall'Ufficio
tecnico. In tutte le procedure dinanzi all'Ufficio tecnico e al DIEM, infatti,
tutte le ditte avrebbero sempre avuto la facoltà di consultare senza alcuna
limitazione tutte le offerte e i prezzi unitari delle altre ditte partecipanti alle
gare – anche coloro che non avevano offerto il miglior prezzo e coloro che
non volevano presentare ricorso. Le ditte di tutto il X._, del Ticino
e delle altre regioni del Grigioni avrebbero ampiamente utilizzato questa
facoltà di visionare integralmente le offerte degli altri concorrenti. A tal
proposito le ricorrenti propongono l'udizione di due testi, ambedue
impiegati dell'Ufficio tecnico. Con la decisione incidentale impugnata il
Giudice dell'istruzione avrebbe dimostrato di non conoscere questa prassi
e, partendo da questa premessa errata, avrebbe perciò ritenuto che
quattro documenti proposti come mezzi di prova (doc. 18, 19, 20 e 22) non
sarebbero da consegnare. Sarebbe però indispensabile sapere quali
prezzi sarebbero stati confrontati e quali posizioni sarebbero state
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sottomesse allo screening. Semmai alcuni passaggi andrebbero
secretizzati. Pure questo agire del Giudice dell'istruzione nella decisione
impugnata costituirebbe una violazione del diritto di essere sentiti e in più
una violazione del principio della buona fede.
22. Invitato a esprimersi in merito, il DIEM ha trasmesso le sue osservazioni il
3 maggio 2021 (act. A.2), proponendo la reiezione del ricorso procedurale
e la liquidazione delle spese conformemente alla legge.
Fa valere che in occasione della presa in visione concessa dall'Ufficio
tecnico alle imprese verrebbe sempre mostrata tutta la documentazione
relativa alle offerte dei concorrenti. Verrebbero tolte solo le basi dei costi
(CPN 103) e le analisi dei prezzi. La limitazione da parte del primo giudice
della presa in visione degli atti corrisponderebbe quindi esattamente alla
prassi dell'Ufficio tecnico. A tal proposito il DIEM offre l'udizione del
responsabile della sezione progettazione e costruzione dell'Ufficio tecnico.
Il motivo del rifiuto di consegnare i mezzi di prova doc. 18 e 19, tutelato a
ragione dal primo giudice, consisterebbe nella protezione degli strumenti
di controllo interni per individuare accordi in materia di concorrenza. Esso
sarebbe valido indipendentemente dal fatto che le ricorrenti siano o meno
a conoscenza dei prezzi unitari dei concorrenti. Anche gli interessi alla
tutela del segreto fatti valere in merito agli allegati doc. 22-24
(corrispondenza con la COMCO) sarebbero degni di protezione, a
prescindere dal fatto che le ricorrenti conoscano o meno i prezzi unitari dei
concorrenti.
23. Con replica del 19 maggio 2021 (act. A.3) le ricorrenti hanno confermato i
loro petiti di cui al ricorso e proposto, oltre alla deposizione di un membro
di una delle società ricorrenti, l'edizione di quattro rapporti interni del DIEM.
Uno di questi documenti sarebbe stato utilizzato nella procedura di appalto
di questa Corte U 20 99.
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Le ricorrenti adducono che il DIEM confonderebbe la base dei costi,
ovvero i costi unitari, con lo schema di calcolo. Quest'ultimo però sarebbe
irrilevante, poiché quasi tutte le ditte, temendo di sbagliare, utilizzerebbero
la tabella esempio che ogni anno invierebbe loro la Società impresari
costruttori dei Grigioni. L'Ufficio tecnico non verificherebbe in modo critico
i documenti ricevuti. Invece il fatto che i concorrenti qui ricorrenti
conoscano i prezzi praticati ordinariamente dalle altre ditte che
partecipano agli appalti nella regione sarebbe un elemento determinante
per valutare quali prove vadano secretate e per giudicare se il metodo di
verifica utilizzato dal DIEM (o da altri) sia atto a comprovare degli accordi
tra concorrenti. Di conseguenza la conoscenza dei prezzi unitari sarebbe
cruciale anche per la decisione di mantenere o meno segreti taluni atti e
così per il giudizio finale. Negare una verifica equivarrebbe a una
violazione del diritto di essere sentiti.
24. Il DIEM ha presentato la sua duplica in data 18 giugno 2021 (act. A.4),
nella quale ha contestato quanto affermato e proposto dalle ricorrenti.
Sulle ulteriori argomentazioni delle parti si tornerà – per quanto utile ai fini
del giudizio – nelle considerazioni di merito che seguono.

Considerations:
II. Considerando in diritto:
1. Contro decisioni provvisionali e decisioni determinanti il corso della
procedura può essere presentato ricorso procedurale entro dieci giorni al
Tribunale amministrativo (art. 42 della Legge sulla giustizia amministrativa
del 31 agosto 2006 [LGA; CSC 370.100]; cfr. anche l'art. 52 cpv. 2 LGA).
Competente è di regola la camera addetta in composizione di tre giudici
(art. 43 cpv. 1 LGA), se non sono riuniti i presupposti per una
composizione di cinque giudici (art. 43 cpv. 2 LGA) o di una decisione in
composizione monocratica (art. 43 cpv. 3 LGA), il che qui non è il caso.
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Nell'occorrenza i presupposti per l'entrata nel merito sono di principio dati.
Va tuttavia precisato che può essere entrato nel merito del ricorso soltanto
nella misura in cui le ricorrenti hanno un interesse degno di protezione e
ottemperano ai loro doveri di motivazione. Nella fattispecie le ricorrenti
hanno chiesto l'annullamento integrale della decisione impugnata. Va
esaminato su quali punti della decisione impugnata questa Corte può
entrare nel merito.
1.1. Sono fra l'altro ammissibili le richieste rivolte contro un diniego o una
limitazione del diritto di consultare gli atti. Nell'occorrenza dovrà dunque di
principio essere deciso in questa sede in merito agli atti doc. 5, 7, 9, 11,
13, 17, 23 e 27-33, per i quali il primo giudice ha limitato la consultazione
alle ricorrenti (n. 1.1 del dispositivo della decisione impugnata), nonché in
merito agli atti doc. 18-22, per i quali egli ha negato il diritto di prenderne
visione (n. 1.2 del dispositivo della decisione impugnata).
1.2. Nella misura in cui il primo giudice ha invece concesso la piena presa in
visione degli atti, cioè in merito ai doc. 1-4, 6, 8, 10, 12, 14-16, 24-26 e 34-
36, non si può entrare nel merito del ricorso, visto che le ricorrenti già
hanno ottenuto ciò che potevano esigere.
A proposito dei doc. 34-36 le ricorrenti fanno valere una violazione del
diritto di essere sentiti, poiché il primo giudice avrebbe deciso prima dello
scadere del termine per esprimersi a loro fissato in relazione allo scritto
del DIEM del 5 marzo 2021. Esse si sarebbero poi espresse dopo
l'emanazione della decisione impugnata, chiedendo l'estromissione di detti
documenti dall'incarto. Con questo però è chiaro che contestata non è più
la presa in visione di detti documenti, bensì soltanto la domanda a sapere
se si possano utilizzare. Quest'ultima va chiarita nella procedura di merito
e non in via di ricorso procedurale, dato che qui si tratta unicamente di
giudicare l'accesso agli atti, non la loro utilizzabilità. Non si impone perciò
statuire sul tema di un'eventuale violazione del diritto di essere sentiti.
- 14 -
1.3. Vi si aggiunge che nella procedura di ricorso le ricorrenti hanno un dovere
di sostanziare le loro asserzioni e pretese. Se nel loro ricorso censurano
una concessione della presa in visione degli atti troppo limitata ma nella
motivazione si esprimono soltanto in merito agli atti del DIEM doc. 7, 9, 11
e 13 nonché 18, 19, 20 e 22, non ottemperano al loro dovere di sostanziare
in merito agli altri documenti. Di conseguenza in quella misura non può
essere entrato nel merito del ricorso procedurale.
1.4. In definitiva, quindi, resta da statuire soltanto in merito agli atti doc. 7, 9,
11, 13, 18, 19, 20 e 22. Le altre parti della decisione impugnata non sono
oggetto di questa sentenza.
1.5. Infine va puntualizzato che non si entra nel merito nemmeno della richiesta
di edizione dei quattro rapporti interni del DIEM proposta in sede di ricorso
procedurale, siccome tali documenti non sono rilevanti per la procedura di
ricorso procedurale che ha come solo oggetto la presa in visione degli atti,
bensì al limite potrebbe essere rilevante nella procedura principale di
ricorso (U 20 66) e perciò va richiesta in quella procedura.
2. Oggetto della presente procedura di ricorso procedurale è dunque
l'estensione del diritto di consultare gli atti. Per le considerazioni giuridiche
in merito al diritto di essere sentiti ai sensi dell'art. 29 cpv. 2 della
Costituzione federale della Confederazione Svizzera del 18 aprile 1999
(Cost.; RS 101) può essere rinviato al consid. 1 della decisione incidentale
qui impugnata. Occorre ricordare che va distinto chiaramente fra la
procedura di appalto (e la rispettiva procedura di ricorso contro la
decisione di interrompere le procedure di aggiudicazione) e le altre
procedure in corso, in particolare quella d'inchiesta dinanzi alla COMCO.
Vanno trattate qui unicamente questioni con nesso con l'appalto stesso.
Non è compito di questa Corte esprimersi invece in merito alla liceità di
eventuali accordi sotto l'aspetto del diritto sui cartelli.
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Nella presente sentenza viene giudicata la conformità della decisione
impugnata ed è la procedura principale U 20 66 a delimitare l'ambito da
esaminare. Il progetto "ripari valangari T._" non fa parte
dell'oggetto litigioso, né nella procedura principale né in questa sede. A tal
proposito basta però costatare che il DIEM ha rinviato a tale progetto
unicamente a titolo esplicativo. Non si impone perciò indugiare oltre sulle
argomentazioni delle ricorrenti in merito in questa sede.
3. Il primo giudice ha concesso libera consultazione degli atti doc. 5, 7, 9, 11
e 13 all'eccezione della base dei costi, la cui consegna è stata negata con
la decisione impugnata. Come si è visto, le ricorrenti non si sono espresse
in merito al doc. 5. Il tema è tuttavia identico per tutti e cinque i documenti.
Lo schema di calcolo SSIC (modulo 400) e lo schema degli oneri sociali
SSIC (modulo 300) costituiscono la base di calcolo secondo la CPN
costruzione 103 (vedi i modelli nello shop ufficiale della Società Svizzera
degli impresari-Costruttori [SSIC] <https://shop.baumeister.ch/ki/it/Prezzi-
esecuzione-dei-lavori/Downloads6.html>, consultato da ultimo il 24
febbraio 2022). È prassi costante dell'autorità cantonale come anche di
questo Tribunale amministrativo di non rendere accessibili i documenti
presentati sotto la CPN 103 agli offerenti concorrenti. Lo conferma pure il
DIEM espressamente nella sua duplica, precisando che la prassi
dell'Ufficio tecnico prevedrebbe di non rilasciare informazioni in merito a
basi dei costi e ad analisi dei prezzi, siccome si tratterebbe di indicazioni
confidenziali e che ciò risulterebbe dal Manuale per gli appalti pubblici nel
Cantone dei Grigioni a pag. 45. Nella misura in cui le ricorrenti sostengono
che l'Ufficio tecnico avrebbe concesso loro un accesso illimitato agli atti,
comunque, le ricorrenti misconoscono che i documenti esistenti sotto la
CPN 103 sono precedentemente stati rimossi dall'incarto. Tale censura si
rivela dunque infondata e va respinta. Con questo decade anche la
necessità di statuire in merito alla richiesta di udizione quale testi di due
impiegati dell'Ufficio tecnico.
- 16 -
4. Le ricorrenti chiedono inoltre accesso ai documenti 18 e 19. Si tratta di una
lista di controllo interna per gli accordi sugli appalti concernente tutti e
cinque i progetti qui in discussione e di una valutazione nell'ambito dello
screening. Sia nel caso della lista di controllo interna sia in merito alla
valutazione screening, la consultazione è stata negata dal primo giudice
perché si tratterebbe di uno strumento interno per individuare accordi sugli
appalti e perché nemmeno le ricorrenti avanzerebbero concrete pretese
su una sua consegna. Ciò può essere pienamente confermato. Lo scopo
dei calcoli di controllo interni è, da un lato, quello di rivelare superamenti
inspiegabili dei costi e, dall'altro, quello di identificare modelli di azione
coordinata, cioè di accordi potenzialmente illeciti ai sensi della Legge sui
cartelli. Lo stesso ragionamento si applica alla valutazione screening. È
comprensibile che il DIEM non voglia divulgare i parametri del suo sistema
di controllo interno, poiché la diffusione potrebbe portare le imprese ad
adattarsi a queste circostanze a svantaggio dell'autorità committente e
contravverrebbe così allo scopo della legislazione sugli appalti e sui
cartelli. Negli ultimi anni ciò è divenuto di importanza ancora maggiore. Ci
si deve chiedere se non esista un metodo più mite per quanto riguarda la
presa in visione degli atti, ad esempio una secretazione o la redazione di
un rapporto in merito. Tali metodi non appaiono tuttavia adatti. Non
sarebbero difatti in grado di salvaguardare sufficientemente le informazioni
sul modo di procedere in caso di controlli su sospetti di accordi illeciti che
sono coperte da un importante interesse pubblico. Si precisa
ciononostante che se in questa sede si conferma il rifiuto di consegna di
tali atti, il contenuto di questi documenti non potrà essere utilizzato a
svantaggio delle ricorrenti nella procedura di ricorso U 20 66 (cfr. l'art. 17
cpv. 3 LGA).
5. Nel caso degli atti doc. 20, 21 e 22 si tratta di corrispondenza fra il DIEM
e la COMCO del 19 maggio 2020 (doc. 20, senza allegati), del 16 giugno
2020 (doc. 22, con allegato) e del 29 maggio 2020 (doc. 21). Le ricorrenti
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paiono non essersi espresse in merito all'ultimo documento. Comunque
sia, i primi due costituiscono della corrispondenza interna fra il DIEM e la
COMCO. Se si dovesse dare accesso a tali documenti alle ricorrenti,
verrebbero a conoscenza dei prezzi di base e dei calcoli dei prezzi delle
altre offerenti. Come spiegato pocanzi, ciò contravverrebbe allo scopo di
verifica nell'ambito dei sospetti di accorti illeciti. In conferma di quanto
statuito dal primo giudice, prevale l'interesse di segretezza del Cantone e
della COMCO rispetto all'interesse privato delle ricorrenti a conoscere il
contenuto di detti scritti, specie siccome la procedura d'indagine della
COMCO è ancora in corso e poiché il Cantone ha spiegato il suo modo di
procedere per individuare accordi sugli appalti. Si considera inoltre che le
ricorrenti non hanno avanzato motivi convincenti perché esse dovrebbero
poter conoscere il contenuto dei documenti controversi. Non vi è quindi
sufficiente motivo per scostarsi dalle conclusioni descritte sopra. Di
conseguenza anche questa richiesta delle ricorrenti va respinta. A titolo
abbondanziale sia aggiunto soltanto ancora che a mente della Camera
giudicante questi documenti non appaiono direttamente rilevanti per la
procedura principale di ricorso. In ogni modo anche in questo caso il
contenuto di detti documenti non potrà essere utilizzato a svantaggio delle
ricorrenti in quella procedura giusta l'art. 17 cpv. 3 LGA.
6. Ne deriva che il ricorso va respinto, nella misura in cui è ricevibile. Di
conseguenza le spese giudiziarie vanno a carico delle ricorrenti in misura
di 1/3 cadauna e con vincolo di solidarietà. Le spese processuali sono
fissate a CHF 2'000.00. Non sono riconosciute spese ripetibili a favore del
Cantone in applicazione dell'art. 78 cpv. 2 LGA.
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