Decision ID: e54f5660-52b6-432b-904e-39fcf8d47107
Year: 2021
Language: de
Court: ZH_SVG
Chamber: ZH_SVG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: social_law
Law Sub-area: 
Label: dismissal

Facts:
Sachverhalt:
1.
X._
, geboren 1976, war vor Eintritt der Arbeitslosigkeit vom 1. Februar 2013 bis 31. Oktober 2020 als «Personal
Assistant
of
the
General Manager» bei
der
Y._
AG tätig (Urk. 8/201-205). Am 17. November 2020 meldete sich die Versicherte beim Regionalen Arbeitsver
mittlungszentrum (RAV) Regensdorf zur Arbeitsvermittlung (Urk. 8/122) und be
antragte am 23. November 2020 Arbeitslosenentschädigung ab dem 7. November 2020 (Urk. 8/196-199).
Mit Kassenverfügung vom
30. November 2020
verneinte die
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich (nachfolgend: Arbeitslosenkasse)
einen Anspruch der Versicherten auf Arbeitslosenentschädigung ab dem
17. November 2020 (Urk. 8/123
). Die dagegen von der Versicherten am
14. Dezember 2020
erhobene (Urk. 8/15-16) und am 5. Januar 2021 ergänzte (Urk. 8/13
-14
) Ein
spra
che
wies die Arbeitslosenkasse mit Entscheid vom
28. Januar 2021 (Urk. 8/8-11 = Urk. 2)
ab.
2.
Dagegen erhob die Versicherte am
1. März 2021
Beschwerde und beantragte, es sei der angefochtene
Ein
s
pracheentscheid
beziehungsweise die Verfügung vom
30. November 2020 aufzuheben und ein Anspruch auf Arbeitslosenentschä
di
gung
ab dem
17. November 2020 zu bejahen (Urk. 1 S.
2).
Die Arbeitslosenkasse
beantragte mit Beschwerdeantwort vom
12. April 2021
die
Abweisung der Beschwerde (Urk. 7
), was der Beschwerdeführerin am
15. April 2021 angezeigt wurde (Urk. 10
).
Das Gericht

Considerations:
zieht in Erwägung:
1.
1.1
Eine arbeitslose Person hat unt
er den Voraussetzungen von Art.
8 ff. des Bundes
gesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzent
schädigung (AVIG) Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung.
1.2
Gemäss Art. 31 Abs. 3
lit
. c AVIG haben Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitge
bers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung. Hinsichtlich des An
spruchs auf Arbeitslosenentschädigung findet sich zwar in Art. 8 ff. AVIG keine
Regelung, die dieser Norm zur Kurzarbeit entsprechen würde. Nach der Recht
sprechung gilt diese Regelung jedoch grundsätzlich auch für den Anspruch auf Arbeitslosen
entschädigung (BGE 123 V 234 E.
7b/
bb
).
Die Frage, ob eine
arbeitnehmende
Person einem obersten betrieblichen Entschei
dungsgremium angehört und ob sie in dieser Eigenschaft massgeblich Einfluss auf die Unternehmensentscheidungen nehmen kann, ist aufgrund der internen betrieblichen Struktur zu beantworten. Keine Prüfung des Einzelfalles ist erfor
der
lich, wenn sich die massgebliche Entscheidungsbefugnis bereits aus dem Ge
setz selbst (zwingend) ergibt (BGE 123 V 234 E. 7a).
Damit eine versicherte Person in arbeitgeberähnlicher Stellung oder deren mit
arbeitender Ehegatte Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, muss sie mit dem Ausscheiden aus dem Betrieb definitiv auch die arbeitgeberähnliche Stellung verlieren. Behält sie nach der Entlassung ihre arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb bei und kann sie dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen, verfügt sie nach wie vor über die unternehmerische Dispositionsfreiheit, den Betrieb jederzeit zu reaktivieren und sich bei Bedarf erneut als Arbeitnehmer einzustellen. Ein solches Vorgehen läuft auf eine rechtsmissbräuchliche Umgehung der Regelung des
Art.
31
Abs.
3
lit
. c AVIG hinaus, welche ihrem Sinn nach der Missbrauchsverhütung dient und in diesem Rahmen insbesondere dem Umstand Rechnung tragen will, dass der Arbeitsausfall von arbeitgeberähnlichen Personen praktisch unkontrollierbar ist,
weil sie ihn aufgrund ihrer Stellung bestimmen oder massgeblich beeinflussen können
. Diese Rechtsprechung will nicht bloss dem ausgewiesenen Missbrauch
an sich begegnen, sondern bereits dem Risiko eines solchen, welches der Aus
ric
h
tung von Arbeitslosenentschädigung an arbeitgeberähnliche Personen inhä
rent ist (Urteile des Bundesgerichts C 255/05 vom 2
5.
Januar 2006 und C 92/02 vom 14. April 2003; vgl. Barbara Kupfer Bucher, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht, Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslo
sen
ver
sicherung und die Insolvenzentschädigung, 5. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2019, S. 18 ff. mit Hinweisen zur Rechtsprechung).
2.
2.1
Die Beschwerdegegnerin begründete den angefochtenen Entscheid (Urk. 2) damit, dass
die ehemalige Arbeitgeberin der Beschwerdeführerin ihr Ehegatte gewesen sei und dieser gemäss Handelsregistereintrag
als
einziges Mitglied des Verwal
tungsrates mit Einzelunterschrift nach wie vor tätig sei.
Damit gehöre er aufgrund seiner unternehmerischen Dispositionsfreiheit ohne Weiteres zum Personenkreis,
der im Sinne von Art. 31 Abs. 3 AVIG vom Anspruch auf Arbeitslosen
ent
schä
digung ausgeschlossen wäre. In analoger Anwendung von Art. 31 Abs. 3
lit
. b AVIG habe damit auch die Beschwerdeführerin als ehemalige Angestellte und Ehegattin des Mitglieds des Verwaltungsrates keinen Anspruch auf Arbeitslosen
entschädigung, bis ihr Ehegatte seine Position als Arbeitgeber definitiv aufgebe (S. 3).
2.2
Die Beschwerdeführerin machte demgegenüber geltend (Urk. 1), d
ass Art. 31 Abs. 3
lit
. b und c AVIG nur für die Kurzarbeitsentschädigung gelte und vor
liegend nicht analog auf die Arbeitslosenentschädigung anzuwenden sei. Eine Gesetzeslücke, die der Gesetzgeber so nicht gewollt habe, liege nicht vor und die Interessenlage sei nicht vergleichbar. Zudem sei zum Zeitpunkt der Kündigung eine Missbrauchsgefahr nicht mehr vorhanden gewesen. Bejahe man dennoch eine abstrakte Missbrauchsgefahr, so stünde diese in einem Missverhältnis zu den Konsequenzen eines Leistungsausschlusses, der unverhältnismässig wäre (S. 3 f.). Ausserdem lebe sie in Gütertrennung und habe nahez
u sieben
Jahre lang Beiträge in die Arbeitslosenversicherung geleistet. Beiträge in die Arbeitslosenver
siche
rung einzuzahlen, ohne anspruchsberechtigt zu sein, komme einer Enteignung gleich. Schliesslich sei zu berücksichtigen, dass sie für
den Unterhalt von
sechs ihrer sieben Kinder aufkomme (S. 4
f.
).
2.3
Strittig und zu prüfen ist, ob die Beschwerdeführerin ab dem 17. November 2020 Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat.
3.
3.1
Unbestritten ist, dass die Beschwerdeführerin vom 1. Februar 2013 bis 31. Okto
ber 2020 bei der
Y._
AG als Personalassistentin der Geschäfts
führung und als Compliance Office
r
angestellt war
(vgl. Urk. 8/193)
. Gemäss Handelsregisterauszug (Urk. 8/126-127 sowie www.hra.zh.ch) war
sie vom 15. November 2013 bis 27
. November 2020
mit Einzelprokura eingetragen, ihr Ehemann war und ist bis heute einziges Mitglied des Verwaltungsrates mit Einzelunterschrift.
Dieser hat folglich eine arbeitgeberähnliche Stellung inne (vgl. vorstehend E. 1.2), denn die
massgebliche Entscheidungsbefugnis
ergibt sich bereits aus dem Gesetz selbst.
In diesem Sinn hat das Bundesgericht (bis Ende
2006: das Eidgenössische Versicherungsgericht) den mitarbeitenden Verwal
tungs
rat einer AG, für welchen das Gesetz in der Eigensc
haft als Verwaltungsrat in Art.
716-716b
des Obligationenrechts (
OR
)
verschiedene, nicht übertrag- und entziehbare, die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmende oder massgeblich beeinflussende Aufgaben vorschreibt, vom Leistungsanspruch generell ausge
schlo
ssen (BGE 123 V 234 E. 7a
; 122 V 270 E. 3;
ARV 2012 S. 78, 8C_252/2011 E.
3).
3.2
Die Regelung, wonach neben Personen mit arbeitgeberähnlicher Stellung auch deren im Betrieb mitarbeitende Ehegatten keinen Anspruch auf Arbeitslosenent
schädigung haben, entspricht ständiger Rechtsprech
ung des Bundesgerichts (vgl. vorstehend E.
1.2 und ferner BGE 142
V 263 E.
4.1).
Damit sind die Ausführungen der Beschwerdeführerin, wonach eine Regelungslücke bestehe (vgl. vorstehend E. 2.2), nicht zu hören.
Der Ehemann der
Beschwerdeführerin
sprach mit Schreiben
vom
30.
September 2020
selbst die Kündigung des Arbeitsv
erhältnisses aus (Urk.
8/195
) und ist nach wie vor alleiniger
Verwaltungsrat
und Geschäftsführer der
AG
. Damit verfügt er weiterhin über die zumindest theoretische unternehmerische Dispositionsfreiheit, die Beschwerdeführerin bei Bedarf jederzeit und unabhängig ihrer beruflichen Qualifikation erneut als Arbeitnehmerin einzustellen. In Nachachtung der bun
desgerichtlichen Praxis liegt aufgrund dieser Konstellation eine Missbrauchs
ge
fahr vor, weshalb die Beschwerdegegnerin einen Anspruch auf Arbeitslosenent
schädigung zu Recht verneint hat. Dieser Leistungsausschluss ist im Übrigen als absolut zu verstehen, ohne dass die Möglichkeit besteht, den betroffenen Per
sonen unter bestimmten Voraussetzungen im Einzelfall Leistungen zu gewäh
ren (BGE 113 V 74 =
Pra
77 Nr. 70,
bestätigt mit BGE 123 V 234
E. 7a; 122 V 272 E. 3; 120 V 523 E. 1 sowie ARV 1996/97 Nr. 10 S.
52 E.
2).
3.3
An diesem Ergebnis vermögen auch die
übrigen
Vorbringen
der Besch
werde
füh
rerin nichts zu ändern:
Gemäss Bundesgericht besteht bei einer Ehegattin, die im Betrieb des anderen Ehegatten mit einer arbeitgeberähnlichen Stellung gearbeitet hat, der Ausschluss vom Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung bei Ehetrennung
bis zum Schei
dungsurteil
(ARV 2018 S. 342; Urteil des Bundesgerichts 8C_574/2017 vom 30. Juni 2017 E. 5.2), weshalb der Einwand der Beschwerdeführerin, wonach
sie
von ihrem Ehemann getrennt lebe (Urk. 1 S. 4),
zumindest bis zum Vorliegen eines Scheidungsurteils
unbegründet ist.
Auch ist der Umstand, dass ehever
traglich der Güterstand der Gütertrennung vereinbart wurde, nicht
entscheid
rele
vant
(Urteil des Bundesgerichts C 55/06 vom 21. August 2006 E. 2).
Ebenso
wenig
vermag die Entrichtung von Beiträgen an die Arbeitslosen
ver
si
cherung vor
Eintritt der Arbeitslosigkeit
einen gleichsam automatischen An
spruc
h auf Arbeitslosenentschädigung zu begründen, sondern der Leistungsan
spruch ist von weiteren, (hier nicht erfüllten) Anspruchsvoraussetzungen abhän
gig (
vgl.
Urteil des Bundesgericht
8C_374/2010 vom 12. Juli 2010
).
3.4
Nach dem Gesagten hat die Beschwerdeführerin keinen Anspruch auf Arbeits
losenentschädigung, weshalb sich der angefochtene
Einspracheentscheid
(Urk. 2)
als rechtens erweist. Dementsprechend ist die Beschwerde abzuweisen.