Decision ID: b4ad5367-98d6-519e-9254-c9f0158f36fa
Year: 2009
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 
Law Sub-area: 
Label: approval

Facts:
Sachverhalt:
A. Am 26. Mai 2008 wurde der bulgarische Staatsangehörige Z._ (geb. 1976, nachfolgend: Beschwerdeführer) von der Kantonspolizei Zürich in einer von ihm gemieteten Wohnung in Winterthur aufgesucht und verhaftet. Nach Abschluss des daraufhin eingeleiteten  wurde der Beschwerdeführer mit Strafbefehl vom 28. Mai 2008 der rechtswidrigen Einreise und des rechtswidrigen Aufenthalts, der Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung sowie der Förderung des  Aufenthalts für schuldig befunden. Gleichentags verfügte das Migrationsamt des Kantons Zürich die Wegweisung des  und beauftragte die Kantonspolizei Zürich mit deren Vollzug, woraufhin der Beschwerdeführer am 31. Mai 2008 nach Sofia/ ausgeschafft wurde.
B. Die Vorinstanz verfügte am 28. Mai 2008 gegen den Beschwerdeführer ein Einreiseverbot von drei Jahren. Die Massnahme wurde – mit  auf Art. 67 Abs. 1 Bst. a des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer (AuG, SR 142.20) –  begründet, der Beschwerdeführer habe gegen die öffentliche  und Ordnung wegen illegaler Einreise und illegalen  sowie Förderung des rechtswidrigen Aufenthalts verstossen.  allfälligen Beschwerde gegen diese Verfügung wurde vorsorglich die aufschiebende Wirkung entzogen.
C. Am 4. Juni 2008 erhob der inzwischen anwaltlich vertretene  Einsprache gegen den Strafbefehl vom 28. Mai 2008 und , er sei freizusprechen.
D. Mit Rechtsmitteleingabe vom 27. Juni 2008 an das  beantragt der Beschwerdeführer die Aufhebung des . In prozessualer Hinsicht verlangt er die  der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde sowie den Verzicht auf die Erhebung eines Kostenvorschusses. Zur Begründung macht der Beschwerdeführer im Wesentlichen geltend, die Vorinstanz stütze sich lediglich auf den Strafbefehl vom 28. Mai 2008, dieser sei jedoch nicht in Rechtskraft erwachsen, da er dagegen Einsprache erhoben
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habe. Infolge der Unschuldsvermutung habe er als nicht bestraft zu gelten. Die Chancen für einen Freispruch stünden überdies gut. Es liege somit kein Grund vor, ein Einreiseverbot zu verhängen.
E. Das Bundesverwaltungsgericht lehnte das Gesuch um  der aufschiebenden Wirkung mit Zwischenverfügung vom 11. Juli 2008 ab und forderte den Beschwerdeführer gleichzeitig unter  zur Leistung eines Kostenvorschusses von Fr. 700.-- auf.
F. In ihrer Vernehmlassung vom 7. Oktober 2008 hält die Vorinstanz an der angefochtenen Verfügung fest und beantragt die Abweisung der Beschwerde. Ergänzend führt sie aus, der Beschwerdeführer habe – wie den Akten zu entnehmen sei – bereits im Februar 2007 zwei  geholfen, mittels verfälschten Ausweispapieren illegal in die Schweiz einzureisen.
G. Mit Replik vom 10. November 2008 hält der Beschwerdeführer an  bisher gestellten Anträgen fest und verlangte Akteneinsicht  dem von der Vorinstanz erwähnten Vorfall im Februar 2007.  macht er ergänzend geltend, diese Begebenheit sei nicht  der Begründung der angefochtenen Verfügung und somit .
H. Mit Zwischenverfügung vom 18. November 2008 wurden dem  die gewünschten Akten (Kopien der  vom 14. Februar 2007 und 4. April 2007) zugestellt und ihm überdies eine Frist zur Ergänzung seiner Replik eingeräumt.
I. In seiner Stellungnahme vom 16. Dezember 2008 erklärt der  im Wesentlichen, die ihm zugesandten  würden nicht der Feststellung strafrechtlicher Schuld dienen.
J. Mit Verfügung vom 28. Juli 2009 zu einer zweiten Vernehmlassung , erklärt die Vorinstanz mit Eingabe vom 24. August 2009, sie halte an ihrer angefochtenen Verfügung fest. Daran könne auch das in-
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zwischen in Kraft getretene Protokoll über die Ausdehnung der  auf Rumänien und Bulgarien nichts ändern.
K. Der Beschwerdeführer verzichtete in der Folge auf die Einreichung  Triplik.
L. Auf den weiteren Sachverhalt wird, soweit rechtserheblich, in den  eingegangen.

Considerations:
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1. 1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht  gegen Verfügungen im Sinne von Art. 5 des  vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021), sofern keine Ausnahme nach Art. 32 VGG vorliegt. Als Vorinstanzen gelten die in Art. 33 VGG genannten Behörden. Dazu  auch das BFM, das mit der Anordnung eines Einreiseverbots eine Verfügung im erwähnten Sinne und daher ein zulässiges  erlassen hat. Eine Ausnahme nach Art. 32 VGG liegt nicht vor.
1.2 Das Rechtsmittelverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach dem VwVG, soweit das Verwaltungsgerichtsgesetz nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG).
1.3 Der Beschwerdeführer ist als Adressat der Verfügung zur  legitimiert (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Auf die frist- und  eingereichte Beschwerde ist daher einzutreten (Art. 50 und 52 VwVG).
2. Mit Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht kann die Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des  Sachverhaltes sowie – wenn nicht eine kantonale Behörde als Beschwerdeinstanz verfügt hat – die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 49 VwVG). Das Bundesverwaltungsgericht wendet das
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Bundesrecht von Amtes wegen an. Es ist gemäss Art. 62 Abs. 4 VwVG an die Begründung der Begehren nicht gebunden und kann die  auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen  oder abweisen. Massgebend ist grundsätzlich die Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt seines Entscheides (vgl. E. 1.2 des in BGE 129 II 215 teilweise publizierten Urteils 2A.451/2002 vom 28. März 2003).
3. Mit dem Beitritt von Bulgarien und Rumänien am 1. Januar 2007 hat die EU ihre fünfte Erweiterungsrunde abgeschlossen. Wie bereits bei den am 1. Mai 2004 beigetretenen Staaten machte auch die  des Abkommens vom 21. Juni 1999 zwischen der  Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen  und ihren Mitgliedsstaaten andererseits über die Freizügigkeit (FZA, SR 0.142.112.681) auf diese beiden Neumitglieder den  eines Protokolls zum FZA (Protokoll II, SR 0.142.112.681.1) erforderlich. Dieses Protokoll ist am 1. Juni 2009 in Kraft getreten, nachdem das Schweizer Volk die Weiterführung des Abkommens nach 2009 und dessen Ausdehnung auf Bulgarien und Rumänien an der Volksabstimmung vom 8. Februar 2009 angenommen hatte. Für die Zeitspanne vor dem 1. Juni 2009 kann der Beschwerdeführer deshalb aus dem FZA keine Rechte für sich ableiten.
4. 4.1 Das in Art. 67 AuG geregelte Einreiseverbot entspricht der  Einreisesperre von Art. 13 des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG, BS 1 121). Es kann nach Art. 67 Abs. 1 AuG vom BFM gegen ausländische Personen verfügt werden, die gegen die öffentliche  und Ordnung in der Schweiz oder im Ausland verstossen  oder diese gefährden (Bst. a), Sozialhilfekosten verursacht haben (Bst. b), ausgeschafft worden sind (Bst. c) oder in Vorbereitungs-, - oder Durchsetzungshaft genommen werden mussten (Bst. d). Das Einreiseverbot wird befristet oder in schwerwiegenden Fällen unbefristet verfügt (Art. 67 Abs. 3 AuG). Wenn wichtige Gründe es rechtfertigen, kann die verfügende Behörde das Einreiseverbot vorübergehend aufheben (Art. 67 Abs. 4 AuG).
4.2 Wie bereits die altrechtliche Einreisesperre ist das Einreiseverbot keine Sanktion für vergangenes Fehlverhalten, sondern eine Massnah-
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me zur Abwendung einer künftigen Störung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung (siehe Botschaft zum Bundesgesetz über die  und Ausländer vom 8. März 2002, BBl 2002 3813). Die  Sicherheit und Ordnung im Sinne von Art. 67 Abs. 1 Bst. a AuG umfasst neben anderen polizeilichen Schutzgütern die  der objektiven Rechtsordnung und der Rechtsgüter Einzelner (BBl 2002 3809; vgl. auch RAINER J. SCHWEIZER / PATRICK SUTTER / NINA WIDMER, in: RAINER J. SCHWEIZER [Hrsg.], Sicherheits- und Ordnungsrecht des Bundes, SBVR Bd. III/1, Basel 2008, Teil B Rz. 13 mit Hinweisen). In diesem Sinne liegt nach Art. 80 Abs. 1 Bst. a der Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit (VZAE, SR 142.201) ein Verstoss gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung unter anderem dann vor, wenn gesetzliche Vorschriften oder behördliche Verfügungen missachtet werden. Somit kann eine  gegen ausländerrechtliche Bestimmungen als Teil der  Rechtsordnung ein Einreiseverbot nach sich ziehen, allerdings nicht als Sanktion, sondern als Massnahme zum Schutz vor künftigen Störungen (vgl. BBl 2002 3813).
5. 5.1 Gemäss (nicht rechtskräftigem) Strafbefehl vom 28. Mai 2008  der Beschwerdeführer wegen rechtswidriger Einreise und  Aufenthalts, Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung sowie  des rechtswidrigen Aufenthalts für schuldig gesprochen, in dem er Folgendes tat: Am 14. April 2008 reiste er von Österreich her in die Schweiz ein, ohne über das (zum damaligen Zeitpunkt) für  von Bulgarien vorgeschriebene Visum zu verfügen. In der Folge hielt er sich bis zu seiner Verhaftung am 26. Mai 2008  im Lande auf. Während seines Aufenthalts in der Schweiz  er als selbständiger Autohändler in mindestens einem Fall einen gebrauchten LKW und liess diesen mittels Chauffeur exportieren.  beherbergte er bis am 21. Mai 2008 eine am 15. April 2008 rechtswidrig in die Schweiz eingereiste Ausländerin in einer von ihm gemieteten Wohnung in Winterthur, obwohl er wusste, dass gegen  Person eine gültige Einreisesperre besteht. Das  wurde mittlerweile sistiert, da der Beschwerdeführer nicht mehr in der Schweiz weilt.
Einem Grenzkontrollrapport vom 14. Februar 2007 ist überdies zu , der Beschwerdeführer habe sich als Schlepper betätigt,  er zwei Ausländer mit inhaltsverfälschten Bulgarischen Reisepäs-
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sen aus der Schweiz ausgefahren habe.
5.2 Allgemein gilt, dass für die Verhängung eines Einreiseverbots kein vorsätzlicher Verstoss gegen fremdenpolizeiliche Bestimmungen  ist. Es genügt, wenn der ausländischen Person eine  zugerechnet werden kann. Unkenntnis oder  der Einreise- oder Aufenthaltsvorschriften stellen  keinen hinreichenden Grund für ein Absehen von einer  dar. Jeder Ausländerin und jedem Ausländer obliegt, sich über bestehende Rechte und Pflichten im Zusammenhang mit fremdenpolizeilichen Vorschriften ins Bild zu setzen und sich im Falle von Unklarheiten gegebenenfalls bei den zuständigen Stellen zu  (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgericht C-4463/2008 vom 29. April 2009 E. 5.4 mit Hinweisen).
In casu wurde der Beschwerdeführer mit (nicht rechtskräftigem)  vom 28. Mai 2008 der rechtswidrigen Einreise und des  Aufenthalts, der Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung und der Förderung des rechtswidrigen Aufenthalts für schuldig befunden. Diese Vergehen wurden in vorsätzlicher Tatbegehung verübt (vgl. Art. 333 Abs. 1 i.V.m. Art. 10 Abs. 3 und Art. 12 Abs. 1 des Schweizerischen Strafgesetzbuchs vom 21. Dezember 1937 [StGB, SR 311.0]). Nicht massgebend ist dabei, dass es sich um einen nicht rechtskräftigen Strafbefehl handelt: Ein Einreiseverbot knüpft nicht an die Erfüllung  Strafnorm, sondern an das Vorliegen einer Polizeigefahr an. Ob  eine solche besteht und wie sie zu gewichten ist, hat die  in eigener Kompetenz unter Zugrundelegung spezifisch  Kriterien zu beurteilen. Entsprechend ist sie in der Regel nicht gehalten, den rechtskräftigen Abschluss eines Strafverfahrens abzuwarten. Ein Einreiseverbot kann – entgegen der Meinung des  – grundsätzlich auch dann ergehen, wenn ein  Strafurteil fehlt, sei es weil ein Strafverfahren nicht eröffnet, noch hängig oder eingestellt wurde (vgl. Urteil des BVGer C-131/2006 vom 21. Februar 2007 E.7).
5.3 In casu hat der Beschwerdeführer gegen ausländerrechtliche  mit zentraler Bedeutung verstossen, womit die  von Art. 67 Abs. 1 Bst. a AuG erfüllt sind.
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6. 6.1 Waren somit entsprechende Gründe zur Verhängung einer  gegeben, so bleibt zu prüfen, ob das Einreiseverbot von seiner Dauer her in richtiger Ausübung des Ermessens ergangen ist. Der Grundsatz der Verhältnismässigkeit steht dabei im . Unter diesem Gesichtspunkt ist eine wertende Abwägung  zwischen dem öffentlichen Interesse an der Massnahme  und den von der Massnahme beeinträchtigten privaten  des Betroffenen andererseits. Die Stellung der verletzten oder gefährdeten Rechtsgüter, die Besonderheiten des ordnungswidrigen Verhaltens und die persönlichen Verhältnisse des  bilden dabei den Ausgangspunkt der Überlegungen (vgl. ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2006, Rz 613 ff.).
6.2 Das öffentliche Interesse an einer uneingeschränkten Einhaltung der fremdenpolizeilichen Ordnung ist ganz allgemein hoch zu , und es entspricht – unter dem Vorbehalt nachfolgender  – der gängigen Praxis, wenn bei einem langanhaltenden bzw. fortgesetzten Verstoss gegen Aufenthaltsbestimmungen eine  Einreisesperre angeordnet wird. Hinweise, dass die  Massnahme gewichtige persönliche Interessen verletzt hat, sind nicht ersichtlich: Der Beschwerdeführer hat sich in seiner  diesbezüglich nicht geäussert. Auch ist aus den sonstigen Akten nicht auf besonders enge persönliche oder familiäre  in der Schweiz zu schliessen. Das am 28. Mai 2008 verfügte  ist somit zu Recht ergangen.
7. 7.1 Die Bestimmungen des AuG gelten für Staatsangehörige eines Mitgliedstaates der Europäischen Gemeinschaft und ihre  sowie für entsandte Arbeitnehmer nur so weit, als das FZA keine abweichende Bestimmung enthält oder dieses Gesetz  Bestimmungen vorsieht (Art. 2 Abs. 2 AuG). Mit dem Inkrafttreten des Protokolls II zum FZA am 1. Juni 2009 sind die Bestimmungen des Abkommens für die neuen Mitgliedstaaten unter den in diesem  festgelegten Bedingungen ebenso verbindlich wie für die  Vertragsparteien des Abkommens (vgl. Art. 1 Abs. 2 des Protokolls II). Als bulgarischer Staatsangehöriger kann sich der  nunmehr auf die ihm durch das Abkommen vermittelten  berufen, unter anderem auf das Recht zur visumsfreien
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Einreise (Art. 3 FZA i.V.m. Art. 1 Anhang I FZA). Allerdings gelten die Freizügigkeitsrechte nicht vorbehaltlos, sondern – wie erwähnt – unter den im Protokoll II festgelegten Bedingungen. Diese betreffen  Aufenthalte von mehr als vier Monaten und weniger als einem Jahr bzw. von einem Jahr und mehr zwecks Aufnahme einer , wobei Aufenthalte von weniger als vier Monaten keinen  unterliegen (Art. 10 Abs. 1b FZA). Soweit das Protokoll II  Vorbehalt statuiert, ist der Beschwerdeführer in der Ausübung  Freizügigkeitsrechte nicht eingeschränkt.
7.2 Die Zulässigkeit solcher nationaler Massnahmen, die – wie das Einreiseverbot gemäss Art. 67 AuG – die Ausübung von  behindern, knüpft das Freizügigkeitsabkommen jedoch an die Voraussetzung, dass sie durch Gründe der öffentlichen Ordnung,  und Gesundheit gerechtfertigt sind (Ordre-Public-Vorbehalt, vgl. Art. 5 Abs. 1 Anhang I FZA). Im Interesse einer einheitlichen  und Auslegung dieses Ordre-Public-Vorbehaltes verweist das Freizügigkeitsabkommen auf die Richtlinien 64/221/EWG, 72/194/EWG und 75/35/EWG in ihrer Fassung zum Zeitpunkt der Unterzeichnung (Art. 5 Abs. 2 Anhang I FZA) und auf die einschlägige Rechtsprechung des Gerichtshofes der Europäischen Gemeinschaften (nachfolgend EuGH) vor dem Zeitpunkt der Unterzeichnung (Art. 16 Abs. 2 FZA). In diesem Sinne schränkt das Freizügigkeitsabkommen die ausländerrechtlichen Befugnisse nationaler Behörden bei der Handhabung landesrechtlicher Massnahmen wie dem Einreiseverbot ein.
7.3 Der EuGH hat in seiner Rechtssprechung regelmässig betont, dass Ausnahmen vom freien Personenverkehr restriktiv auszulegen sind. Die Berufung einer nationalen Behörde auf den Begriff der  Ordnung setzt – wenn er Beschränkungen der  rechtfertigen soll – jedenfalls voraus, dass ausser der Störung der öffentlichen Ordnung, wie sie jede Gesetzesverletzung darstellt, eine tatsächliche und hinreichend schwere Gefährdung vorliegt, die ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt (BGE 131 II 352 E. 3.2 S. 357 f., 130 II 493 E. 3.2 S. 498 f., 130 II 176 E. 3.4.1 S. 182 ff., 129 II 215 E. 7.3 S. 222; Urteile des EuGH vom 19. Januar 1999 in der Rechtssache C-348/96, Calfa, Slg. 1999, I-11, Randnr. 23 und 25, und vom 27. Oktober 1977 in der Rechtssache 30-77, Bouchereau, Slg. 1977, 1999, Randnr. 33-35). Strafrechtliche Verurteilungen für sich  vermögen nicht ohne weiteres eine Massnahme zu rechtfertigen,
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welche die Ausübung von Freizügigkeitsrechten beschränkt (Art. 3 Abs. 2 der Richtlinie 64/221/EWG). Solche Verurteilungen dürfen nur insoweit berücksichtigt werden, als die ihr zugrunde liegenden  ein persönliches Verhalten erkennen lassen, das eine  Gefährdung der öffentlichen Ordnung darstellt. Es ist  möglich, dass allein schon das vergangene Verhalten den  einer solchen Gefährdung der öffentlichen Ordnung erfüllt (BGE 131 II 352 E. 3.2 S. 357 f., 130 II 493 E. 3.2 S. 498 f., 130 II 176 E. 3.4.1 S. 182 ff.; erwähnte Urteile des EuGH in Sachen Bouchereau, Randnr. 27.29, und Calfa, Randnr. 24). Letzteres kann beispielsweise angenommen werden, wenn die Straftat auf ein erhebliches  hinweist und hierfür eine unbedingte Freiheitsstrafe verhängt wurde.
7.4 Vor diesem Hintergrund stellen die am 14. Februar 2007 in einem Grenzkontrollrapport festgestellte angebliche Schleppertätigkeit sowie das Verhalten des Beschwerdeführers, welches zum Strafbefehl vom 28. Mai 2008 führte, zwar keine Bagatelldelikte, aber dennoch  geringfügige Vergehen dar, welche nicht auf eine aktuelle Gefährdung der öffentlichen Ordnung im Sinne des  schliessen lässt.
8. Aus diesen Erwägungen folgt, dass die Beschwerde teilweise  und die Dauer der verhängten Fernhaltemassnahme auf den Zeitpunkt des Inkrafttretens des Protokolls II zum FZA zu beschränken ist. Das Einreiseverbot ist somit in Anpassung an die neue Rechtslage per 31. Mai 2009 als beendet zu erklären. Somit unterliegt der  im heutigen Zeitpunkt keiner Fernhaltemassnahme mehr.
9. 9.1 In Anwendung von Art. 63 Abs. 1 VwVG sind dem  die Verfahrenskosten von Fr. 700.- aufzuerlegen. Eine  Reduktion der Verfahrenskosten im Verhältnis zum Obsiegen  nicht gerechtfertigt, da die inzwischen geänderte Rechtslage (Inkrafttreten des Protokolls II) zur Herabsetzung der Dauer des  führt.
9.2 Gestützt auf Art. 64 VwVG i.V.m. Art. 7 ff. des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bun-
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desverwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2) ist der (teilweise)  Partei zu Lasten der Vorinstanz eine angemessene  zuzusprechen.