Decision ID: d488fd15-affc-4bae-80d8-38054966bcb3
Year: 2013
Language: it
Court: CH_BSTG
Chamber: CH_BSTG_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: penal_law
Law Sub-area: 
Label: approval

Facts:
Fatti:
A. In data 23 novembre 2011 la Procura della Repubblica presso il Tribunale
ordinario di Milano ha trasmesso alla Svizzera una domanda di assistenza
giudiziaria internazionale in materia penale volta all'esecuzione di un decreto
emesso in data 21 novembre 2011 dal Tribunale di Varese che dispone, inter
alia, il sequestro della relazione bancaria no. 1 accesa presso l'istituto di
credito E. di Lugano e intestata a B., C. e D. (v. act. 6.2). Detto decreto
interviene in seguito ad un procedimento promosso dalla Direzione
distrettuale antimafia della medesima Procura (di seguito: DDA), sfociato
nella sentenza di condanna di B. alla pena di due anni di reclusione e
ottocento euro di multa emessa dal Giudice per l'udienza preliminare del
Tribunale di Milano (di seguito: GUP) in data 28 maggio 2010 poiché ritenuto
colpevole, in concorso con altre persone, di estorsione (art. 629 CP/I), usura
(art. 644 CP/I), riciclaggio di denaro (art. 648-bis CP/I) e impiego di denaro,
beni o utilità di provenienza illecita (art. 648-ter CP/I). Alcuni correi sono
altresì incorsi nell'aggravante di cui all'art. 7 del Decreto legge 13 maggio
1991 n. 152 (di seguito: d.l. 152/91) poiché avrebbero agito al fine di
agevolare l'attività di un'associazione di stampo mafioso denominata "Z.".
B. Con decisione di entrata nel merito del 9 dicembre 2011, il Ministero pubblico
della Confederazione (di seguito: MPC), cui in data 8 dicembre 2011 l'Ufficio
federale di giustizia (di seguito: UFG) delegava l'esecuzione della predetta
commissione rogatoria, ha ordinato alla banca E. di Lugano l'edizione di tutta
la documentazione in merito alle relazioni bancarie riconducibili a B. (quale
intestatario, avente diritto economico o al beneficio di procura) ordinando al
contempo il sequestro degli averi in conto. La banca ha dapprima trasmesso
al MPC la documentazione bancaria relativa al conto no. 1 e,
successivamente, la documentazione relativa al conto bancario n. 2 intestato
alla società A. Ltd sul quale erano nel frattempo confluiti gli averi depositati
presso la relazione no. 1 al momento della sua estinzione.
C. L'autorità rogante, con scritto del 6 febbraio 2012, si è rivolta al MPC
chiedendo informazioni in merito all'esito della commissione rogatoria e
postulando al contempo richiesta di trasferimento dei valori patrimoniali
"prima della sentenza definitiva nella procedura relativa al sequestro
medesimo" (v. act. 6.3). Il MPC ha preso posizione in merito alla suddetta
richiesta in data 24 settembre 2012, e, confermando l'avvenuto sequestro,
ha chiesto "la garanzia all'autorità rogante che nel caso in cui la procedura di
confisca non dovesse portare ad una decisione positiva di confisca da parte
dell'autorità competente, i valori sequestrati verranno restituiti dietro
semplice richiesta (v.: art. 80p AIMP)". Invito al quale la Procura della
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Repubblica presso il Tribunale ordinario di Milano ha risposto positivamente
in data 24 settembre 2012, assicurando che "nel caso in cui la procedura di
confisca non dovesse portare ad una decisione definitiva di confisca da parte
dell'autorità italiana, i valori sequestrati verranno restituiti dietro semplice
richiesta di assistenza" (v. act. 6.4).
D. Il MPC, con decisione di chiusura del 5 novembre 2012, ha ordinato la
consegna all'autorità italiana di tutta la documentazione bancaria relativa al
conto n. 1 e di tutta la documentazione bancaria inerente alla relazione n. 2
intestata a A. Ltd. Inoltre, il MPC ha altresì ordinato che "gli averi patrimoniali
sequestrati, ammontanti a EUR 1'326'652.66 (stato al 21 settembre 2012)
depositati sulla relazione bancaria n. 2 A. LTD presso la banca E. di Lugano,
intestata alla società A. LTD, vengono consegnati all'autorità rogante a
scopo di confisca; la consegna è disposta alla condizione seguente: l'autorità
rogante si impegna a restituire gli averi patrimoniali nel caso in cui la
procedura italiana non dovesse portare ad una decisione positiva e definitiva
di confisca" (v. act. 1.1).
E. In data 5 dicembre 2012, A. Ltd, B., C. e D. hanno interposto, con unico atto,
ricorso avverso la menzionata decisione di chiusura dinanzi alla Corte dei
reclami penali del Tribunale penale federale, postulandone l'annullamento. I
ricorrenti sostengono in buona sostanza che la domanda di assistenza
giudiziaria sarebbe irricevibile siccome presentata nell'interesse di un
procedimento che presenterebbe gravi deficienze, vertente su reati di natura
tributaria e poiché farebbe a torto astrazione del decreto di abbandono
pronunciato dal MPC nel relativo procedimento interno. A dire dei ricorrenti,
inoltre, i fondi oggetto della decisione di chiusura non sarebbero di
provenienza illecita e la loro consegna allo Stato rogante prima di una
decisione di confisca passata in giudicato sarebbe illegale e sproporzionata
(v. act. 1).
F. Con risposta del 10 gennaio 2013 il MPC postula la reiezione del gravame,
rilevando la correttezza, sia da un punto di vista formale che materiale, della
commissione rogatoria in esame. Quanto alla consegna anticipata dei fondi,
l'autorità rogante rileva che tale soluzione non sarebbe contraria al testo di
legge, sottolineando che l'autorità rogante si è inoltre formalmente
impegnata a restituire i fondi qualora nei confronti di B. non venisse
pronunciata una sentenza definitiva di confisca (v. act. 6).
G. L'UFG dal canto suo, con risposta del 25 gennaio 2013, ritiene la decisione
impugnata da tutelare nella misura in cui ordina il sequestro dei valori
patrimoniali depositati sul conto intestato a A. Ltd con contestuale consegna
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della relativa documentazione. Per contro, nella misura in cui ordina la
consegna anticipata a scopo di confisca degli averi patrimoniali, l'UFG
postula l'accoglimento del gravame, rilevando che una consegna anticipata
di fondi può avvenire solo allorquando la situazione fattuale e giuridica nello
Stato richiedente sia limpida e non dia adito a dubbi, ciò che non sarebbe il
caso in concreto. Inoltre, rileva l'autorità di vigilanza, il decreto 21 novembre
2011 del Tribunale di Varese si limita a disporre il sequestro dei beni
patrimoniali, senza ancora pronunciarsi in merito alla confisca degli stessi. In
siffatte condizioni, la consegna dei beni all'autorità richiedente è prematura,
così come lo è la relativa richiesta. Per questo motivo, limitatamente alla
consegna anticipata di fondi alla Stato rogante, il gravame deve essere
accolto (v. act. 8).
H. Con replica del 22 febbraio 2013, i ricorrenti si sono sostanzialmente
riconfermati nelle loro conclusioni espresse in sede di ricorso (v. act. 11).
Con scritti del 28 febbraio 2013 e, rispettivamente, del 4 marzo 2013, tanto il
MPC quanto l'UFG hanno rinunciato a presentare un memoriale di duplica,
riconfermandosi integralmente nelle rispettive risposte (v. act. 14 e 15).
I. In data 20 marzo 2013 il MPC ha trasmesso alla scrivente Corte nuovi
documenti, in particolare il decreto 7 novembre 2012 del Tribunale di Varese
(depositato in cancelleria di quel Tribunale in data 15 marzo 2013) mediante
il quale è stata nel frattempo disposta la confisca dei beni di pertinenza di B.,
e in particolare, per quanto qui di interesse, della relazione no. 1 accesa
presso la banca E. di Lugano (v. act. 17, 17.1 e 17.2).
Invitati ad esprimersi al riguardo, tanto il MPC che l'UFG si sono riconfermati
nelle proprie conclusioni (v. act. 20 e 21). I ricorrenti, con memoriale del
19 aprile 2013, rilevando in sostanza la non esecutività del decreto di
confisca, si sono anch'essi riconfermati nelle proprie richieste (v. act. 22).
J. Delle ulteriori e specifiche argomentazioni addotte dalle parti nei loro
rispettivi allegati si dirà, nella misura del necessario, nei successivi
considerandi in diritto.
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Considerations:
Diritto:
1.
1.1. In virtù dell'art. 37 cpv. 2 lett. a della legge federale del 19 marzo 2010
sull'organizzazione delle autorità penali della Confederazione (LOAP;
RS 173.71) e 19 cpv. 1 del regolamento del 31 agosto 2010
sull'organizzazione del Tribunale penale federale (ROTPF; RS 173.713.161),
la Corte dei reclami penali giudica i gravami in materia di assistenza
giudiziaria internazionale.
1.2. I rapporti di assistenza giudiziaria in materia penale fra la Repubblica Italiana
e la Confederazione Svizzera sono anzitutto retti dalla Convenzione europea
di assistenza giudiziaria in materia penale del 20 aprile 1959, entrata in vigo-
re il 12 giugno 1962 per l’Italia ed il 20 marzo 1967 per la Svizzera (CEAG;
RS 0.351.1), dall'Accordo italo-svizzero del 10 settembre 1998 che completa
e agevola l'applicazione della CEAG (RS 0.351.945.41), entrato in vigore
mediante scambio di note il 1° giugno 2003 (in seguito: l'Accordo italo-
svizzero), nonché, a partire dal 12 dicembre 2008 (Gazzetta ufficiale
dell’Unione europea, L 327/15-17, del 5 dicembre 2008), dagli art. 48 e segg.
della Convenzione di applicazione dell'Accordo di Schengen del 14 giugno
1985 (CAS; non pubblicata nella RS ma ora consultabile nel volume
"assistenza e estradizione" edito dalla Cancelleria federale, Berna 2012). Di
rilievo nella fattispecie è anche la Convenzione sul riciclaggio, la ricerca, il
sequestro e la confisca dei proventi di reato, conclusa a Strasburgo
l’8 novembre 1990, entrata in vigore il 1° settembre 1993 per la Svizzera ed il
1° maggio 1994 per l’Italia (CRic; RS. 0.311.53). Alle questioni che il
prevalente diritto internazionale contenuto in detti trattati non regola
espressamente o implicitamente, come pure quando il diritto nazionale sia
più favorevole all'assistenza rispetto a quello pattizio (cosiddetto principio di
favore), si applicano la legge federale sull'assistenza internazionale in
materia penale del 20 marzo 1981 (AIMP; RS 351.1), unitamente alla relativa
ordinanza (OAIMP; RS 351.11; v. art. 1 cpv. 1 AIMP, art. I n. 2 Accordo italo-
svizzero; DTF 137 IV 33 consid. 2.2.2; 136 IV 82 consid. 3.1; 135 IV 212
consid. 2.3; 123 II 134 consid. 1a; 122 II 140 consid. 2). Il principio di favore
vale anche nell'applicazione delle pertinenti norme di diritto internazionale
(v. art. 48 n. 2 CAS, 39 n. 3 CRic e art. I n. 2 Accordo italo svizzero). È fatto
salvo il rispetto dei diritti fondamentali (DTF 135 IV 212 consid. 2.3; 123 II
595 consid. 7c).
1.3. Interposto tempestivamente contro la sopraccitata decisione di chiusura
dell'autorità d'esecuzione, il ricorso è ricevibile sotto il profilo degli art. 25
cpv. 1, 80e cpv. 1 e 80k AIMP. Quanto alla legittimazione attiva dei ricorrenti,
occorre distinguere la posizione della società A. Ltd - unica legittimata ad
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aggravarsi contro la trasmissione della documentazione relativa al conto
bancario del quale è titolare, così come alla consegna dei valori patrimoniali
(punti n. 2.2 e 2.3 della decisione impugnata) da quella di B., C. e D.,
unicamente legittimati ad insorgere contro la trasmissione all'autorità estera
della documentazione bancaria del conto di cui sono titolari (punto n. 1 della
decisione impugnata), conformemente a quanto disposto dagli art. 80h lett. b
AIMP e art. 9a lett. a OAIMP (v. anche: DTF 137 IV 134 consid. 5.2.1; 118 Ib
547 consid. 1d).
Il ricorso è dunque ricevibile nel perimetro definito dalle predette
considerazioni.
2.
2.1. I ricorrenti ritengono in primo luogo che la richiesta di assistenza giudiziaria in
esame sarebbe irricevibile ai sensi dell'art. 2 lett. d AIMP a causa delle gravi
deficienze che presenterebbe il procedimento estero, poiché B. sarebbe
oggetto di un procedimento di prevenzione patrimoniale (rientrante nel
novero delle "disposizioni contro la mafia" ai sensi della legge 31 maggio
1965 n. 575) in assenza, però, di una condanna per il reato associativo di
mafia (art. 416-bis CP/I) o dell'aggravante dell'aver commesso il fatto al fine
di facilitare l'attività delle associazioni mafiose (art. 7 d.l. 152/91). Il decreto
21 novembre 2011 del Tribunale di Varese si fonderebbe dunque su
un'erronea interpretazione della sentenza di condanna nei confronti di B.
emessa dal GUP di Milano in data 28 maggio 2010.
2.2. Ai sensi dell'art. 2 AIMP, la domanda di cooperazione in materia penale è
irricevibile se vi è motivo di credere che il procedimento all'estero non
corrisponda ai principi procedurali della Convenzione del 4 novembre 1950
per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali (CEDU;
RS 0.101) o del Patto internazionale del 16 dicembre 1966 relativo ai diritti
civili e politici (Patto ONU II; RS 0.103.2) (lett. a); tenda a perseguire o punire
una persona a cagione delle sue opinioni politiche, della sua appartenenza a
un determinato gruppo sociale o per considerazioni di razza, confessione o
nazionalità (lett. b); arrischi, per l'uno o l'altro dei motivi di cui alla lettera b, di
aggravare la situazione della persona perseguita (lett. c); presenti altre gravi
deficienze (lett. d).
L'art. 2 AIMP ha dunque quale scopo di evitare che la Svizzera presti
assistenza a procedure che non garantirebbero alla persona perseguita uno
standard di protezione minimo corrispondente a quello concesso dal diritto
degli Stati democratici, definito in particolare dalla CEDU e dal Patto ONU II o
che sarebbero in contrasto con norme riconosciute come appartenenti
all'ordine pubblico internazionale (DTF 123 II 161 consid. 6a; 122 II 140
consid. 5a). L'art. 2 lett. d è sussidiario rispetto alle lettere a, b e c
- 7 -
(ZIMMERMANN, La coopération judiciaire internationale en matière pénale, 3a
ed., Berna 2009, n. 691 p. 643) La giurisprudenza definisce la nozione di
"gravi deficienze" per ogni singolo caso, le quali devono tuttavia essere di
natura irrimediabile (MOREILLON, Entraide internationale en matière pénale,
Basilea 2004, n. 51 ad art. 2 AIMP e giurisprudenza ivi citata).
2.3. Prima di entrare nel merito della censura, occorre evidenziare che
l'applicazione dell'art. 2 AIMP nei confronti di una Stato parte alla CEAG,
come l'Italia, è tuttora controversa (v. sentenza del Tribunale federale
1A.18/2007 del 13 agosto 2007, consid. 2.3. e i riferimenti ivi citati). Ad ogni
modo, l'asserita violazione dell'art. 2 lett. d AIMP appare d'acchito
manifestamente infondata. Sia il procedimento di natura penale, sfociato
nella condanna del ricorrente, sia il susseguente procedimento di
prevenzione patrimoniale attualmente in corso dinanzi al Tribunale di Varese
risultano perfettamente conformi alle disposizioni sopraesposte, non
intravvedendosi la benché minima violazione dell'ordine pubblico svizzero o
internazionale. L'asserito "errore" che il ricorrente sostiene essere alla base
dell'emissione del decreto di sequestro del 21 novembre 2011, oltre a non
costituire una "grave deficienza" ai sensi dell'art. 2 lett. d AIMP, altro non è
che un'interpretazione operata dai giudici di prime cure - rientrante nel loro
margine di apprezzamento - della sentenza di condanna 28 maggio 2010 del
GUP di Milano emessa nei suoi confronti. In ogni caso, considerato il ricorso
interposto dallo stesso B., sarà compito dei giudici di seconda istanza
valutare la legittimità del provvedimento emesso dal Tribunale di Varese, e in
particolare di stabilire se una persona condannata per determinati reati ad
esclusione del reato di associazione mafiosa di cui all'art. 416-bis CP/I e in
assenza delle aggravanti di cui al d.l. 152/91, rientri nel novero delle persone
"indiziate di appartenere ad associazioni di tipo mafioso" ai sensi dell'art. 1
della Legge 575/1965, nei confronti delle quali possono essere adottate
misure di prevenzione patrimoniale come quella qui in esame. In conclusione,
l'asserito errore, peraltro nemmeno di natura irrimediabile poiché al vaglio
dell'autorità di seconda istanza, non integra gli estremi della "grave
deficienza" ai sensi dell'art. 2 lett. d AIMP.
A tal proposito, questa Corte ha già avuto modo di rilevare che tra i soggetti
partecipi alle associazioni criminali e quelli "semplicemente" indiziati di
appartenenza, la differenza sostanziale deriva dal quantum probatorio, nel
secondo caso evidentemente molto più basso (TPF 2010 158 consid. 2.2; v.
anche GIAMPIERO VACALLI, La giurisprudenza del Tribunale penale federale in
ambito di assistenza giudiziaria internazionale in materia penale dal 2007 al
2010, in RTiD I-2012, pag. 608 e segg.) La Suprema Corte italiana, al
riguardo, ha affermato che "ai fini dell'applicazione delle misure di
prevenzione ai sensi della Legge 575/1965, non occorre la prova
dell'appartenenza del soggetto ad associazioni mafiose. È infatti sufficiente –
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in base al disposto dell'art. 1 della stessa legge – la sussistenza di semplici
indizi di tale appartenenza. Gli indizi possono essere costituiti dai precedenti
penali e giudiziari, dal tenore di vita, dal tipo di amicizia e, in generale, dalle
informazioni fornite dagli organi di polizia sulla base degli accertamenti
esperiti, che non risultano contraddetti o smentiti dagli elementi di
convincimento forniti dal proposto" (Cassazione penale, Sezione I, Sentenza
n. 1056 del 13 luglio 1982). La medesima autorità ha aggiunto che "la legge,
invero, non consente di dare rilievo a meri sospetti ma richiede la sussistenza
di veri e propri indizi cioè di quella categoria di elementi di prova che sono
ricavati, mediante un procedimento logico – induttivo, da circostanze, fatti e
comportamenti specifici e concreti che, come tali, sono suscettibili di analisi
critica contestazione e dimostrazione" (Cassazione penale, Sezione I,
Sentenza n. 106 del 7 marzo 1985). Come visto, tale valutazione è di
competenza dei giudici italiani, nell'ambito di un procedimento in
contradditorio tra le parti, garantendo così piena tutela sul piano processuale
alla persona toccata dalla misura e sfugge alla competenza del giudice
svizzero dell'assistenza.
L'asserita violazione dell'art. 2 lett. d AIMP deve pertanto essere respinta.
3.
3.1. A sostegno dell'irricevibilità della domanda, i ricorrenti lamentano inoltre la
natura fiscale del sequestro disposto dal Tribunale di Varese e, di riflesso,
della richiesta di assistenza giudiziaria. A dire dei ricorrenti, infatti, le
motivazioni addotte dai giudici italiani, fondate esclusivamente sul raffronto
fra le dichiarazioni dei redditi di B. e le di lui attuali disponibilità economiche,
sarebbero tali da integrare gli estremi dell'irricevibilità della domanda ai sensi
dell'art. 3 cpv. 3 AIMP.
3.2. L'art. 2 lett. a CEAG permette di rifiutare l'assistenza giudiziaria allorquando
la domanda si riferisce a reati considerati dalla Parte richiesta come reati
fiscali. Ciò è ribadito all'art. IV n. 2 Accordo italo-svizzero. Secondo l'art. 3
cpv. 3 AIMP, la domanda è irricevibile se il procedimento verte su un reato
che sembra volto a una decurtazione di tributi fiscali o viola disposizioni in
materia di provvedimenti di politica monetaria, commerciale o economica.
Nel caso in esame, il decreto del 21 novembre 2011 emesso dal Tribunale di
Varese nei confronti di B., così come il successivo decreto di confisca, sono
susseguenti alla condanna di quest'ultimo alla pena di due anni di reclusione
e ottocento euro di multa per i reati di estorsione (art. 629 CP/I), usura (art.
644 CP/I), riciclaggio di denaro (art. 648-bis CP/I) e impiego di denaro, beni o
utilità di provenienza illecita (art. 648-ter CP/I). Divenuta definitiva tale
condanna, la DDA della Procura della Repubblica di Milano ha adito il
Tribunale di Varese ai sensi degli art. 1 e segg. della legge 31 maggio 1965
- 9 -
n. 575 affinché venisse promosso un procedimento di prevenzione
patrimoniale nei confronti di B., in specie con l'emissione di un decreto di
sequestro (prodromico alla confisca) ai sensi dell'art. 2-ter della medesima
legge.
Sia nel procedimento penale sfociato nella condanna di B., sia nel
procedimento di prevenzione patrimoniale in applicazione delle disposizioni
contro la mafia - e di riflesso nella relativa richiesta di assistenza giudiziaria -
non v'è traccia di reati di natura fiscale, trattandosi in tutta evidenza di reati di
diritto penale comune. I reati ritenuti nei confronti di B. non pongono quindi
alcun problema sotto il profilo della doppia punibilità - laddove nel ricorso si
volesse intravvedere una simile censura - gli stessi configurando
pacificamente in diritto svizzero i reati di cui agli art. 156 CP (estorsione), art.
157 CP (usura) e art. 305 bis
CP (riciclaggio di denaro).
L'argomentazione sviluppata dai giudici italiani è peraltro conforme al tenore
della stessa legge 31 maggio 1965 n. 575, la quale permette di ordinare il
sequestro dei beni della persona oggetto di tale procedimento "dei quali [...]
risulta poter disporre, direttamente o indirettamente, quando il loro valore
risulta sproporzionato al reddito dichiarato o all'attività economica svolta
ovvero quando, sulla base di sufficienti indizi, si ha motivo di ritenere che gli
stessi siano il frutto di attività illecite o ne costituiscano il reimpiego" (cfr.
art. 2-ter Legge 575/1965). La totale assenza di una connotazione fiscale
della presente fattispecie è dunque palese, con la conseguenza che la
censura deve essere respinta senza ulteriore disamina.
3.3. Ad abundantiam, si rileva che questa Corte ha già avuto modo di esaminare
la natura e le caratteristiche della procedura di prevenzione patrimoniale
italiana, confermandone la sua validità quale fondamento di una rogatoria
tendente alla confisca di beni siti in Svizzera (v. TPF 2010 158 consid. 2). In
sostanza, tale procedura presenta una similitudine sufficiente con le
procedure di confisca previste o riconosciute dal diritto svizzero. Essa
presuppone, da una parte, l'esistenza di un'infrazione penale e, dall'altra, un
legame tra questa infrazione e gli oggetti e valori da confiscare. Essa può
quindi essere assimilata ad una "causa penale" ai sensi degli art. 1 cpv. 3 e
63 AIMP (TPF 2010 158 consid. 2.5; v. anche sentenza del Tribunale
federale 1C_563/2010 del 22 dicembre 2010, nonché EMANUELE NICOSIA, in
Diritto penale contemporaneo, 11 luglio 2011, n. 2).
4.
4.1. Infine, i ricorrenti sostengono che ulteriore motivo d'irricevibilità della
domanda di assistenza sarebbe costituito dal decreto di abbandono
pronunciato in data 17 marzo 2011 dal MPC nel quadro di un procedimento
penale da esso condotto contro ignoti per titolo di riciclaggio di denaro e
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concernente i conti bancari oggetto della presente rogatoria. Il principio ne bis
in idem, ancorato all'art. 5 cpv. 1 lett. a n. 1 AIMP, osterebbe quindi alla
concessione dell'assistenza giudiziaria da parte della Svizzera. Più in
generale, a dire dei ricorrenti, il procedimento interno condotto dal MPC
avrebbe già permesso di escludere la provenienza illecita dei fondi depositati
sulle relazioni bancarie oggetto della decisione di chiusura, cosicché la
trasmissione all'autorità rogante della relativa documentazione sarebbe
illecita, oltre che irrilevante.
4.2. L'art. III n. 1 Accordo italo-svizzero prevede che l'assistenza giudiziaria è
rifiutata se la domanda concerne fatti sulla base dei quali la persona
perseguita è stata definitivamente assolta nel merito o condannata nello Stato
richiesto per un reato corrispondente per quanto riguarda l'essenziale, a
condizione che la sanzione penale eventualmente pronunciata sia in corso di
esecuzione o sia stata già eseguita. Tuttavia, in virtù dell'art. III n. 3 lett. a,
tale disposizione non si applica segnatamente se il procedimento instaurato
nello Stato richiedente non è diretto unicamente contro la persona in
questione. Nell'ambito della CEAG la Svizzera ha parimenti formulato delle
riserve in relazione all'art. 2, dichiarando che essa si riserva il diritto di
rifiutare l’assistenza giudiziaria quando l’atto motivante la domanda è oggetto,
in Svizzera, di una procedura penale diretta contro lo stesso prevenuto o una
decisione penale vi è stata pronunciata, con la quale questo atto e questa
colpa sono stati materialmente giudicati (lett. a). In base alla lettera b la
Svizzera si riserva inoltre il diritto di accordare l’assistenza giudiziaria, in virtù
della Convenzione, soltanto alla condizione espressa che i risultati delle
investigazioni effettuate in Svizzera e le informazioni contenute nei documenti
o inserti trasmessi siano usati esclusivamente per istruire e giudicare i reati
per i quali l’assistenza è fornita. Lo Stato richiedente può utilizzare i risultati
delle investigazioni effettuate in Svizzera e le informazioni contenute nei
documenti o inserti trasmessi in deroga alla condizione contenuta nella lettera
b quando l’atto al quale si riferisce la domanda costituisce un’altra fattispecie
in merito alla quale l’assistenza giudiziaria sarebbe ammissibile, oppure se la
procedura penale straniera è diretta contro altre persone che hanno preso
parte all’atto punibile (lett. c). Il principio del ne bis in idem è pure consacrato
dall'art. 54 CAS, secondo il quale una persona che sia stata giudicata con
sentenza definitiva in una Parte contraente non può essere sottoposta ad un
procedimento penale per i medesimi fatti in un'altra Parte contraente a
condizione che, in caso di condanna, la pena sia stata eseguita o sia
effettivamente in corso di esecuzione attualmente o, secondo la legge dello
Stato contraente di condanna, non possa più essere eseguita.
Giusta l'art. 66 AIMP l'assistenza può essere negata se la persona perseguita
dimora in Svizzera e qui vi è già in corso un procedimento penale per il fatto
cui si riferisce la domanda (cpv. 1). L'assistenza giudiziaria può essere
- 11 -
tuttavia concessa qualora il procedimento all'estero non sia diretto
esclusivamente contro la persona perseguita che dimora in Svizzera o
qualora il disbrigo della domanda serva a sua discolpa (cpv. 2). L'art. 5 cpv. 1
lett. a n. 1 prevede infine che la domanda di assistenza è irricevibile se in
Svizzera o nello Stato in cui il reato è stato commesso, il giudice ha
pronunciato nel merito l'assoluzione o l'abbandono.
4.3. Giova ricordare che il Tribunale federale ha già avuto modo di affermare che
l'abbandono di un procedimento penale per ragioni di opportunità
conformemente all'art. 198 CPP/GE non costituisce un motivo d'irricevibilità
della domanda di assistenza ai sensi dell'art. 5 cpv. 1 lett. a AIMP (DTF 110
Ib 385 consid. 2b). Una tale misura non gode della forza di cosa giudicata e
lo Stato è abilitato, nei limiti della prescrizione, a riaprire il procedimento
penale per i fatti oggetto della decisione di abbandono, la quale presenta un
carattere provvisorio (ZIMMERMANN, op. cit., n. 662 p. 612 e giurisprudenza
citata). Esso è giunto alla medesima conclusione nel caso in cui la procedura
penale è stata abbandonata per mancanza di prove o di indizi sufficienti,
potendo l'inchiesta essere riaperta in caso di scoperta di nuovi mezzi di prova
(DTF 120 IV 10 consid. 2b; sentenze del Tribunale federale 1A.282/2005 del
30 aprile 2007, consid. 3.1; 1A.174/2002 del 21 ottobre 2002, consid. 5.2;
1A.56/2000 del 17 aprile 2000, consid. 5c; ZIMMERMANN, op. cit., n. 662 p.
613). Nel parallelo ambito estradizionale, il Tribunale federale ha pure già
ricordato che, allorché l'estradando intende prevalersi di una decisione
definitiva di non luogo a procedere, la Svizzera rifiuta l'estradizione solo se
l'azione penale non può più manifestamente essere esercitata; in casi dubbi,
l'estradizione dev'essere accordata e tale questione dovrà essere risolta
definitivamente dai competenti tribunali dello Stato richiedente (sentenza
1A.56/2000 consid. 5c; cfr. anche DTF 129 II 56 consid. 5 inedito; 110 Ib 185
consid. 4 inedito, apparso in SJ 1985 pag. 184 e segg.). Esso ha precisato
che tale conclusione vale a maggior ragione nell'ambito dell'altra assistenza.
Del resto, anche l'abbandono di un procedimento interno per mancanza di
prove non costituisce una "res iudicata" e non implica l'impossibilità di fornire
l'assistenza giudiziaria per un procedimento penale estero per gli stessi fatti
(DTF 123 II 134 consid. 3d inedito; sentenza del Tribunale federale
1A.21/1999 del 26 aprile 1999, consid. 5). Questa giurisprudenza, di per sé
antecedente all'entrata in vigore dell'art. 54 CAS, è in linea con l'acquis di
Schengen, in particolare con la prassi della Corte di giustizia dell'Unione
Europea (già delle Comunità Europee), la quale sottolinea la necessità di un
proscioglimento definitivo, che come tale metta fine al procedimento
(sentenza Turansky del 22 dicembre 2008, causa C-491/07, Racc. pag.
I-11039, n. 40-41 e 45). Certo si può discutere sulla nozione di
"proscioglimento definitivo", fatto sta comunque che la stessa Corte europea
rinvia in questo al diritto procedurale nazionale. Non vi è quindi motivo di
scostarsi dalla costante giurisprudenza in merito del Tribunale federale, a
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maggior ragione ritenuto che alla luce del principio di favore non sarebbe
ipotizzabile comunque una restrizione dei criteri di concessione
dell'assistenza, la quale costituirebbe un'evidente regressione rispetto alle
posizioni acquisite in tale ambito.
4.4. Il procedimento penale aperto dal MPC contro ignoti per ipotesi di reato di
riciclaggio di denaro, nell'ambito del quale D., C. e B. sono stati interrogati in
qualità di persone informate sui fatti (cfr. act. 1.4, 1.5 e 1.6), è stato
abbandonato con decreto del 17 marzo 2011 per mancanza di prove relative
al crimine a monte (cfr. act. 6 pag. 7). Analogamente a quanto affermato
dall'Alta Corte in merito al decreto di abbandono pronunciato conformemente
alla vecchia procedura penale ginevrina, anche sotto l'egida dell'attuale
codice di diritto processuale penale svizzero (CPP; RS 312.0) valgono le
medesime considerazioni. Innanzitutto il decreto di abbandono ex art. 320
CPP - malgrado la formulazione del suo cpv. 4 - non gode di una reale forza
di "res iudicata" (ROTH, Commentaire romand, Code de procédure pénale
suisse, Basilea 2011, n. 9 ad intro art. 319 - 323 CPP e n. 14 ad art. 320
CPP; GRÄDEL/HEINIGER, Basler Kommentar, Schweizerische
Strafprozessordnung, Basilea 2011, n. 14 ad art. 320 CPP), e il relativo
procedimento può essere riaperto, qualora dovessero emergere nuovi mezzi
di prova o fatti, come previsto dall'art. 323 CPP. Ne consegue che il decreto
di abbandono emesso in data 17 marzo 2011 dal MPC - oltretutto nel
contesto di un procedimento penale aperto contro ignoti - tenuto conto della
giurisprudenza summenzionata (v. supra consid. 3.3) non costituisce di per
sé un impedimento alla concessione dell'assistenza giudiziaria all'Italia.
Contrariamente a quanto asserito in più occasioni dai ricorrenti, il
procedimento interno condotto dal MPC non ha permesso di escludere con
certezza la provenienza illecita dei fondi, essendo lo stesso stato
abbandonato "per mancanza di prove relative al crimine a monte del
riciclaggio" (cfr. act. 6 pag. 7) e una sua riapertura ai sensi dell'art. 323 CPP
rimanendo sempre possibile. Vista inoltre la diversità dei reati per i quali B. è
stato condannato in Italia rispetto al reato investigato dal MPC,
dall'abbandono del procedimento in Svizzera non è inferibile alcunché di
definitivo. In questo senso non si vede nemmeno come possa essere utile,
per il presente giudizio, la richiesta formulata dai ricorrenti di acquisizione, da
parte di questa Corte, degli atti formanti l'incarto SV.10.0010, ossia degli atti
del procedimento interno del MPC, che deve dunque essere respinta.
4.5. Quanto alla rilevanza di tale documentazione nel contesto del procedimento
italiano occorre rammentare che la questione di sapere se le informazioni
richieste nell'ambito di una domanda di assistenza siano necessarie o utili per
il procedimento estero deve essere lasciata, di massima, all'apprezzamento
delle autorità richiedenti. Lo Stato richiesto non dispone infatti dei mezzi per
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pronunciarsi sull'opportunità di assumere determinate prove e non può
sostituirsi in questo compito all'autorità estera che conduce le indagini
(DTF 132 II 81 consid. 2.1 e rinvii). La richiesta di assunzione di prove può
essere rifiutata solo se il principio della proporzionalità sia manifestamente
disatteso (DTF 120 Ib 251 consid. 5c; sentenze del Tribunale penale federale
RR.2008.154-157 dell’11 settembre 2008, consid. 3.1; RR.2007.18 del
21 maggio 2007, consid. 6.3) o se la domanda appaia abusiva, le
informazioni richieste essendo del tutto inidonee a far progredire le indagini
(DTF 122 II 134 consid. 7b; 121 II 241 consid. 3a). In base alla
giurisprudenza l'esame va quindi limitato alla cosiddetta utilità potenziale,
motivo per cui la consegna giusta l'art. 74 AIMP è esclusa soltanto per quei
mezzi di prova certamente privi di rilevanza per il procedimento penale
all'estero (DTF 126 II 258 consid. 9c; 122 II 367 consid. 2c; 121 II 241
consid. 3a e b).
Nel caso concreto, postulando l'autorità rogante il sequestro dei fondi in
svizzera di pertinenza di B., in esecuzione di un decreto di sequestro emesso
dal Tribunale di Varese, ed in vista di una eventuale confisca di beni
sospettati di essere riconducibili al crimine organizzato (v. fatti lett. A nonché
consid. 2.3 e 3.2), si può ritenere che la stessa abbia interesse ad acquisire
anche la relativa documentazione, la quale potrà certo servire a meglio
valutare i sospetti degli inquirenti sui presunti legami tra questi beni e
l'associazione di stampo mafioso "Z.". La consegna della documentazione
bancaria all'autorità rogante, ancorché da quest'ultima non espressamente
richiesta (cfr. act. 6.2), può dunque essere tutelata, siccome in evidente
connessione con quanto postulato. Se è vero che il principio della
proporzionalità vieta all'autorità richiesta di andare oltre i provvedimenti
postulati dall'autorità richiedente (cosiddetto "Uebermassverbot", DTF 116 Ib
96 consid. 5b; 115 Ib 186 consid. 4 pag. 192 in fine, 373 consid. 7), è
altrettanto vero che questo non impedisce, secondo giurisprudenza,
all'autorità richiesta di interpretare in maniera estensiva la domanda qualora
sia accertato, come nella fattispecie, che, anche su questa più ampia base,
tutte le condizioni per concedere l'assistenza sono adempiute; tale modo di
procedere può evitare in effetti la presentazione di un'eventuale richiesta
complementare (DTF 121 II 241 consid. 3; sentenza del Tribunale federale
1A_258/2006 del 16 febbraio 2007, consid. 2.3).
Visto quanto precede, la censura deve essere respinta.
5.
5.1. Infine i ricorrenti sostengono che l'esecuzione anticipata della confisca
sarebbe illegale e sproporzionata ritenuta l'assenza di una decisione di
confisca definitiva nello Stato richiedente. Su questo specifico aspetto, v'è da
rilevare che anche l'UFG, nelle proprie osservazioni del 25 gennaio 2013,
- 14 -
completate in data 2 aprile 2013, postula l'accoglimento del ricorso (v. act. 8
e 21) e che alla luce di quanto considerato sopra in capo alla legittimazione
ricorsuale (v. consid. 1.3), soltanto la società A. Ltd è abilitata a ricorrere
contro questo punto del dispositivo.
5.2. L'art. 74a AIMP regola il destino degli oggetti e valori sequestrati a titolo
conservativo. Tali valori possono essere consegnati allo Stato richiedente a
scopo di confisca o di restituzione all'avente diritto, segnatamente quando si
tratti del prodotto o del ricavo di un reato, del valore di rimpiazzo o
dell'indebito profitto (cpv. 2 lett. b). La consegna può avvenire in ogni stadio
del procedimento estero, di regola su decisione passata in giudicato ed
esecutiva dello Stato richiedente (cpv. 3). L'art. 18 n. 4 lett. e CRic prevede
che "la cooperazione ai sensi della sezione 4 del presente capitolo [confisca]
può inoltre essere rifiutata se la confisca non è eseguibile nella Parte
richiedente, o è ancora soggetta a rimedi ordinari di diritto".
5.3. Nel caso concreto, va innanzitutto osservato che il Tribunale di Varese, dopo
aver decretato inizialmente solo il sequestro dei beni di B., ha nel frattempo
disposto anche la confisca degli stessi (v. act. 17.2). Tale pronuncia non
riveste ancora carattere definitivo ritenuto che il ricorrente, come affermato
nelle osservazioni del 19 aprile 2013, ha presentato appello avverso tale
decreto (v. act. 22). Ne segue che, allo stadio attuale, non v'è nello Stato
richiedente una decisione di confisca definitiva ed esecutiva. Tenuto conto di
quanto precede, la decisione del MPC di consegnare anticipatamente i fondi
allo Stato richiedente appare prematura e non meritevole di tutela in questa
sede. Nemmeno l'impegno preso dall'autorità rogante, su esplicita richiesta
del MPC, di restituire i fondi alla Svizzera qualora la procedura italiana non
dovesse concludersi con una decisione di confisca definitiva può essere
ritenuto adeguato, siccome lesivo del principio di proporzionalità. Infatti, i
valori patrimoniali riconducibili a B. possono rimanere sotto sequestro in
Svizzera sino alla notifica di una decisione di confisca definitiva ed esecutiva
nello Stato richiedente, o fintanto che quest'ultimo non abbia comunicato che
una tale decisione non può più essere pronunciata, come prevedono i
combinati disposti di cui agli art. 74a cpv. 3 AIMP e art. 33a OAIMP,
soluzione che permette di raggiungere il medesimo scopo ma in maniera
meno invasiva per rapporto ai diritti della ricorrente, conformemente al
principio della proporzionalità. L'UFG rileva inoltre a giusto titolo che tale
modo di procedere ignora altresì l'eventualità di una ripartizione dei beni
confiscati fra gli Stati, in base alla legge federale del 19 marzo 2004 sulla
ripartizione dei valori patrimoniali confiscati (LRVC; RS 312.4), così come la
competenza delle diverse autorità nei due Stati abilitate a concludere un
accordo sul trasferimento di valori patrimoniali. Limitatamente a questo
aspetto, dunque, il ricorso deve essere accolto, con la conseguenza che la
- 15 -
consegna anticipata dei valori patrimoniali all'autorità richiedente è annullata.
Per il resto, la decisione impugnata va confermata.
5.4. Il conto n. 2 intestato alla società A. Ltd presso la banca E. di Lugano rimane
sequestrato - in via rogatoriale quale esecuzione del decreto di sequestro del
23 novembre 2011 emesso dal Tribunale di Varese e del decreto di confisca
del medesimo Tribunale del 7 novembre 2012 - sino a definizione, nello Stato
rogante, della sorte di tali beni. Il MPC veglierà affinché il procedimento
estero non si protragga oltre il necessario, richiedendo periodicamente
informazioni all'autorità rogante.
6.
6.1. In conclusione, il ricorso della A. Ltd va parzialmente accolto, nella misura
della sua ammissibilità. In gran parte soccombenti, i ricorrenti devono
sopportare una parte delle spese (v. art. 63 cpv. 1 PA richiamato l'art. 39
cpv. 2 lett. b LOAP), fissate nel caso concreto a fr. 8'000.-- e poste a loro
carico. Esse sono coperte dall'anticipo già versato di fr. 10'000.-- e
l'eccedente sarà restituito a A. Ltd dalla cassa del Tribunale penale federale.
6.2. Giusta l’art. 64 cpv. 1 PA, richiamato l’art. 39 cpv. 2 lett. b LOAP, l’autorità di
ricorso, se ammette il ricorso in tutto o in parte, può, d’ufficio o a domanda,
assegnare al ricorrente un’indennità per le spese indispensabili e
relativamente elevate che ha sopportato (ripetibili). Nei procedimenti davanti
al Tribunale penale federale le ripetibili consistono nelle spese di patrocinio
(art. 11 cpv. 1 RSPPF applicabile in virtù del rinvio di cui all’art. 10 RSPPF).
L'onorario è fissato secondo il tempo, comprovato e necessario, impiegato
dall'avvocato per la causa e necessario alla difesa della parte rappresentata.
L'indennità ammonta almeno a 200 e al massimo a 300 franchi (art. 12 cpv. 1
RSPPF). Se l'avvocato non presenta alcuna nota delle spese entro la
conclusione dell'udienza finale o entro un termine fissato di chi dirige il
procedimento oppure, nelle procedura davanti alla Corte dei reclami penali, al
più tardi al momento dell'inoltro dell'unica o ultima memoria, il giudice fissa
l'onorario secondo il libero apprezzamento. Nella fattispecie, tenuto conto
della complessità del procedimento, come pure però della parziale
soccombenza, si giustifica il riconoscimento di un onorario ridotto
ammontante a fr. 1'500.-- (IVA compresa). L'indennità per ripetibili a favore
della società A. Ltd è messa a carico del Ministero pubblico della
Confederazione in quanto autorità inferiore giusta l'art. 64 cpv. 2 PA.
- 16 -