Decision ID: 0ef85fab-4572-5ea6-882d-c6d57bd50806
Year: 2017
Language: de
Court: BE_VB
Chamber: BE_VB_001
Canton: BE
Region: Espace_Mittelland
Law Area: public_law
Law Sub-area: Oeffentliches Bau-, Raumplanungs- und Umweltrecht
Label: approval

Facts:
I. Sachverhalt
1. Am 29. August 2014 erhielt die von Amtes wegen am Verfahren Beteiligte 13 eine
Gesamtbaubewilligung für den Neubau eines 6-Familienhauses mit unterirdischer
Einstellhalle auf den Parzellen Herzogenbuchsee Grundbuchblatt Nrn. R._ und
S._. Die von den Beschwerdeführenden dagegen erhobene Beschwerde wies die
Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern (BVE) mit Entscheid vom 17.
RA Nr. 110/2016/181 3
Dezember 2014 ab.1 Einem ersten Projekt auf der gleichen Parzelle und demselben
Projektverfasser, jedoch mit anderen Gesuchstellern, hatte die BVE den Bauabschlag
erteilt wegen fehlender Einfügung in das Ortsbild.2
Aufgrund einer Anzeige der Beschwerdeführenden vom 23. Dezember 2015 stellte die
Gemeinde mit Schreiben vom 2. März 2016 an die von Amtes wegen am Verfahren
Beteiligte 13 verschiedene Abweichungen zum bewilligten Projekt fest und verlangte eine
Baueinstellung sowie ein Benützungsverbot. Gleichzeitig wurde auf die Möglichkeit eines
nachträglichen Baugesuchs hingewiesen und für den Fall der Nichtbefolgung die
Ersatzvornahme angedroht. Die Beschwerdegegner, welche die neu errichtete
Stockwerkeinheit Herzogenbuchsee Grundbuchblatt Nr. R._-5 erworben hatten3,
reichten am 22. März 2016 bei der Gemeinde Herzogenbuchsee ein Baugesuch ein für den
Ausbau des Dachraumes als Zimmer 4 zur darunterliegenden Wohnung im Dachgeschoss
rechts, mit Toilette, für den Einbau einer internen Treppe vom Dachgeschoss ins
Estrichgeschoss, den Einbau eines Warmluftcheminées im Dachgeschoss und den Einbau
eines zusätzlichen Dachflächenfensters (0.55 m x 0.78 m = 0.42 m2) im Toilettenraum
Estrichgeschoss. Weitere Änderungen gegenüber den bewilligten Plänen (Vertiefung der
oberen Balkonabdeckung auf Estrichebene und grosse Mauerausparung mit grösseren
Firstfenstern) waren realisiert und in den neuen Plänen eingezeichnet, jedoch nicht
ausdrücklich im Baugesuch erwähnt worden. Gleichzeitig reichte die von Amtes wegen am
Verfahren Beteiligte 13 sowie zwei Stockwerkeigentümer zwei weitere Baugesuche für
zusätzliche (zum Teil schon erfolgte) Änderungen ein. Die Parzelle liegt in der Dorfzone (D)
und im archäologischen Schutzgebiet. Herzogenbuchsee ist zudem im Bundesinventar der
schützenswerten Ortsbilder der Schweiz von nationaler Bedeutung (ISOS) als
verstädtertes Dorf aufgenommen. Aufgrund eines Mängelschreibens der Gemeinde vom
11. April 2016 reichten die Beschwerdegegner angepasste Unterlagen ein. Gegen das
Bauvorhaben erhoben die Beschwerdeführenden Einsprache.
Mit Entscheid vom 8. November 2016 erteilte die Gemeinde Herzogenbuchsee die
Baubewilligung (Baugesuch Nr. 2016-019). Bezüglich der zwei weiteren Baugesuche
erteilte die Gemeinde gleichentags ebenfalls die Baubewilligung (Baugesuche Nrn. 2016-
019 und 2016-020).
1 Entscheid der BVE RA Nr. 110/2014/108 vom 17. Dezember 2014 2 Entscheid der BVE RA Nr. 110/2011/136 vom 9. August 2012 3 Gemäss Grundbuch am 3. Februar 2016
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2. Gegen die Erteilung der Baubewilligung (Baugesuch Nr. 2016-019) reichten die
Beschwerdeführerenden am 8. Dezember 2016 Beschwerde bei der Bau-, Verkehrs- und
Energiedirektion des Kantons Bern (BVE) ein. Sie beantragen die Aufhebung des
Gesamtentscheides vom 8. November 2016 und die Erteilung des Bauabschlags. Sie
machen eine Verletzung des rechtlichen Gehörs und der Vorschriften zur Ästhetik geltend.
Die anderen zwei Baubewilligungsentscheide fochten sie ebenfalls an.4
3. Das Rechtsamt, welches die Beschwerdeverfahren für die BVE leitet5, holte die
Vorakten zu den insgesamt drei Baubewilligungsverfahren ein und zog die Vorakten des
Rechtsamtes bei. Danach führte es – für die drei Beschwerdeverfahren zusammen – im
Beisein der Parteien und einer Delegation der kantonalen Kommission zur Pflege der Orts-
und Landschaftsbilder (OLK) einen Augenschein mit Instruktionsverhandlung durch.
Die Parteien erhielten Gelegenheit, sich zum Protokoll des Augenscheins, zu allfälligen
Wiederherstellungsmassnahmen und zum weiteren Vorgehen zu äussern. Auf
entsprechende Bitte des Rechtsamts hin nahm die OLK Stellung zum
Wiederherstellungsvorschlag der Beschwerdegegner. Dazu nahmen die
Beschwerdegegner Stellung in ihren Schlussbemerkungen.
4. Auf die Rechtsschriften sowie auf das Ergebnis des Augenscheins wird, soweit für
den Entscheid wesentlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
4 RA Nrn. 110/2016/180 und 110/2016/182 5 Art. 7 der Verordnung vom 18. Oktober 1995 über die Organisation und die Aufgaben der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion (OrV BVE; BSG 152.221.191)
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Considerations:
II. Erwägungen
1. Prozessvoraussetzungen
a) Bauentscheide können nach Art. 40 BauG6 innert 30 Tagen seit Eröffnung mit
Baubeschwerde bei der BVE angefochten werden. Die BVE ist somit für die Beurteilung
der Beschwerde zuständig. Zur Beschwerde befugt sind die Baugesuchstellerinnen, die
Baugesuchsteller, die Einsprecherinnen, die Einsprecher und die zuständige
Gemeindebehörde (Art. 40 Abs. 2 BauG). Die Beschwerdeführenden, deren Einsprache
abgewiesen wurde, sind durch den vorinstanzlichen Gesamtentscheid beschwert und
daher zur Beschwerdeführung legitimiert. Auf die form- und fristgerecht eingereichte
Beschwerde ist einzutreten.
b) Anfechtungsobjekt ist die Verfügung der Vorinstanz. Der Streitgegenstand braucht
sich nicht mit dem Anfechtungsobjekt zu decken, kann aber auch nicht über dieses
hinausgehen. Der Streitgegenstand bezeichnet den Umfang, in dem das mit der
angefochtenen Verfügung geregelte Rechtsverhältnis umstritten ist. Diesen bezeichnen
innerhalb des vorgegebenen Rahmens die Parteien in ihren Rechtsmitteleingaben. Zur
Bestimmung des Streitgegenstandes ist das Rügeprinzip massgebend.7
Die Beschwerdeführenden machen geltend, die Abweichungen vom ursprünglich
bewilligten Vorhaben würden das Ortsbild beeinträchtigen und verweisen dabei auf den
Fachbericht der OLK vom 19. August 2016. Darin hält die OLK in Bezug auf das
vorliegende Verfahren fest, die Vergrösserung der Öffnungen auf den giebelseitigen
Fassaden, die Vertiefung der oberen Balkonüberdachung, die Erstellung von weiteren
Dachflächenfenstern und der Kamin für ein Cheminée seien aus ästhetischen Gründen
nicht bewilligungsfähig. Die Beschwerdeführenden bringen gegen den im vorinstanzlichen
Entscheid bewilligten Einbau der internen Treppe vom Dachgeschoss zum
Estrichgeschoss nichts vor. Gleiches gilt für den bewilligungspflichtigen Ausbau des
Estrichgeschosses als Zimmer 4. Aufgrund der kleineren Raumgrösse von Zimmer 4 ist die
genügende Belichtung – im Gegensatz zum Verfahren RA Nr. 110/2016/180 – auch bei der
vorliegend angeordneten Reduktion der Fensterfläche gewährleistet.
6 Baugesetz vom 9. Juni 1985 (BauG; BSG 721) 7 Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum bernischen VRPG, 1997, Art. 72 N. 6 f.
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c) Die Beschwerdegegner bringen in der Stellungnahme vom 27. April 2017 zum
Augenscheinprotokoll vor, die obere Balkonabdeckung sei nicht Streitgegenstand, da
dagegen weder Einsprache noch Beschwerde eingereicht worden sei. Dabei verweisen sie
auf Erwägungen der BVE aus dem Entscheid zum gleichen Bauprojekt aus dem Jahr 2014,
wonach das Geltendmachen von nicht bereits in der Einsprache erhobenen Rügen eine
unzulässige Erweiterung des Streitgegenstandes bewirkt.
Am 1. April 2017 ist der revidierte Art. 40 Abs. 2 BauG in Kraft getreten. Demnach entfällt
die Einschränkung auf Rügen, die bereits in der Einsprache erhoben worden sind. Da es
sich dabei um eine verfahrensrechtliche Regelung handelt, ist diese sofort, also auch auf
hängige Beschwerdeverfahren, anzuwenden.8 Die Beschwerdeführenden dürfen daher im
Beschwerdeverfahren neue Rügen erheben. Die Beschwerdeführenden machen in ihrer
Beschwerde geltend, die Abweichungen vom ursprünglich bewilligten Vorhaben würden
das Ortsbild beeinträchtigen und verweisen dabei auf den Fachbericht der OLK vom
19. August 2016. Darin hält die OLK in Bezug auf das vorliegende Verfahren insbesondere
auch fest, die obere Balkonabdeckung sei aus ästhetischen Gründen nicht
bewilligungsfähig. Umstritten und damit Streitgegenstand ist daher auch diese obere
Balkonabdeckung.
2. Rechtliches Gehör
a) Die Beschwerdeführenden bringen vor, die Abweisung der Einsprache "als nicht
genug begründet und ohne Erwägung zu den einzelnen Einsprachepunkten" sei willkürlich
und erfülle den Tatbestand der Rechtsverweigerung. Damit rügen sie sinngemäss eine
Verletzung des rechtlichen Gehörs durch ungenügende Begründung des angefochtenen
Entscheids.
b) Gemäss Art. 52 Abs. 1 Bst. b VRPG9 muss eine Verfügung eine Begründung
enthalten. Die Begründung muss so abgefasst sein, dass die Betroffenen die Verfügung
gegebenenfalls sachgerecht anfechten können. Dazu müssten wenigstens kurz die
Überlegungen genannt werden, von denen sich die Behörde hat leiten lassen und auf die
8 Vgl. Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum bernischen VRPG, 1997, Art. 25 N. 11 9 Gesetz vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21).
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sich ihr Entscheid stützt.10 Je komplexer oder umstrittener ein Sachverhalt und je grösser
der Entscheidungsspielraum der Behörde ist, desto ausführlicher und differenzierter muss
auch die Begründung ausfallen. Die Auslegung von unbestimmten Gesetzesbegriffen und
die Ermessensbetätigung müssen so erklärt werden, dass sie nachvollziehbar sind.11
c) Die Gemeinde stellt in ihrem Entscheid fest, das Bauvorhaben liege in der
Dorfzone (D) und entspreche der im Gemeindebaureglement definierten Art der Nutzung.
Das Bauvorhaben sei daher zonenkonform. Die Erschliessung erachtet die Gemeinde
ebenfalls als sichergestellt, was sie entsprechend begründet. Sie wiederholt ausserdem
zusammengefasst die Argumente der Beschwerdeführenden. Zudem stellt sie fest, dass
die gesetzlichen Vorschriften nach Gemeindebaureglement eingehalten seien. Es handle
sich beim Zimmer im Dachgeschoss nicht um eine eigenständige Wohnung, da keine
Kochgelegenheit vorhanden sei. Dementsprechend benötige es auch keine neue
Parkplatzberechnung. Es sei richtig, dass das Giebelfenster vergrössert und zusätzliche
Dachfenster sowie ein Warmluftcheminée eingebaut worden seien. Dies sei Bestandteil
des Projektänderungsgesuchs. Die Einsprache sei auf Grund der oben erwähnten
Erwägungen in öffentlich-rechtlicher Sicht nicht genug begründet und werde deshalb
abgewiesen. Sie fasst zudem die Erwägungen der OLK zusammen, welche die
Änderungen für nicht bewilligungsfähig hält. Die Gemeinde führt dazu nur aus, die
gesetzlichen Vorschriften nach Gemeindebaureglement seien eingehalten. Die
Bewilligungsbehörde beschliesse, dass die beantragten Änderungen bewilligt würden, da
sie bereits erstellt seien.
Die Gemeinde Herzogenbuchsee begründet damit nur den Einsprachepunkt zur
Neuberechnung der Parkplätze, welcher in diesem Beschwerdeverfahren nicht mehr strittig
ist. Sie begründet nicht, weshalb sie in Abweichung zum eingeholten Bericht der OLK die
Integration des Baus ins sensible Ortsbild als gewährleistet ansieht. Sie geht auch nicht auf
die Argumente der Beschwerdeführenden in der Einsprache ein, wonach die
Giebelfassaden aufgrund der grösseren Fensterflächen viergeschossig wirken und der
Einbau der Dachflächenfenster und des Kamins die Geschlossenheit der Dachflächen
durchbricht. Sie setzt sich damit in ihrem Gesamtentscheid nicht mit allen wesentlichen
Gesichtspunkten auseinander. Der Verweis auf die Tatsache, dass die beantragten
10 Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum bernischen VRPG, 1997, Art. 52 N. 5 f.; BVR 2013 S. 443 E. 3.1.1. 11 Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum bernischen VRPG, 1997, Art. 52 N. 8.
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Änderungen bereits ausgeführt wurden, genügt nicht. Die Gemeinde hat daher das
rechtliche Gehör der Beschwerdeführenden verletzt. Dies wird im Kostenpunkt zu
berücksichtigen sein. Diese Gehörsverletzung kann aber geheilt werden, da die BVE
dieselbe Kognition hat wie die Vorinstanz und das Versäumte nachholen kann (Art. 40
Abs. 3 BauG).12
3. Ästhetik, gesetzliche Grundlage
a) Die Beschwerdeführenden bestreiten gestützt auf den Bericht der OLK die gute
Gesamtwirkung.
b) Bauten, Anlagen, Reklamen, Anschriften und Bemalungen dürfen Landschaften,
Orts- und Strassenbilder nicht beeinträchtigen (Art. 9 Abs. 1 BauG). Diese Vorschrift stellt
die „ästhetische Generalklausel“ im Sinne eines allgemeinen Beeinträchtigungsverbots dar.
Eine Beeinträchtigung liegt vor, wenn ein Bauvorhaben einen Gegensatz zur bestehenden
Überbauung schafft, der erheblich stört. Die Gemeinden dürfen eigene Ästhetikvorschriften
erlassen, die über die kantonalen Vorschriften hinausgehen können. Derartige Vorschriften
müssen, um selbständige Bedeutung zu erlangen, konkreter gefasst sein als die
Anordnungen des kantonalen Rechts, sie dürfen Letztere nicht bloss allgemein anders
formulieren.13
Art. 11 Abs. 1 des Baureglements der Gemeinde Herzogenbuchsee (GBR, Ausgabe 2015)
sieht vor, dass Bauten und Anlagen so zu gestalten sind, dass zusammen mit ihrer
Umgebung eine gute Gesamtwirkung entsteht. Bei der Beurteilung der guten
Gesamtwirkung sind insbesondere Fassaden- und Dachgestaltung sowie die
Materialisierung und Farbgebung zu berücksichtigen (Art. 11 Abs. 2 GBR).
Diese Bestimmungen gehen weiter als Art. 9 Abs. 1 BauG; ihnen kommt daher
selbständige Bedeutung zu. Der Begriff „gute Gesamtwirkung“ stellt einen unbestimmten
kommunalen Gesetzesbegriff dar, bei dessen Auslegung die kommunalen Behörden einen
gewissen Beurteilungsspielraum haben. Jedoch dürfen auch an das Erfordernis der guten
12 Vgl. dazu BGE 137 I 195 E. 2.3.2; BVR 2012 S. 28 E. 2.3.5; Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum bernischen VRPG, 1997, Art. 21 N. 16 13 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum bernischen BauG, Band I, 4. Aufl. 2013, Art. 9/10 N. 4 und 13; BVR 2009 S. 328 E. 5.2 mit Hinweisen
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Gesamtwirkung nicht unverhältnismässig hohe Ansprüche gestellt werden. Die gute
Gesamtwirkung ist weder an geringen noch an besonders hohen architektonischen
Qualitäten zu messen. Das bedeutet bei durchschnittlichen örtlichen Gegebenheiten, dass
das Mittelmass der Umgebung nicht gestört werden darf und sich eine neue Baute oder
Anlage an den qualitativ hochwertigeren Bauten und Anlagen der Umgebung zu orientieren
hat.14
c) Das Bauvorhaben liegt unmittelbar angrenzend an die Baugruppe A des
Bauinventars der Gemeinde Herzogenbuchsee. Diese umfasst den historischen Dorfkern
mit der Kirche auf dem Kirchenhügel als alles überragender Mittelpunkt des Dorfes.
Herzogenbuchsee ist zudem als verstädtertes Dorf im ISOS aufgenommen. Das ISOS
inventarisiert den Kirchbezirk, das historische Zentrum und die zum Kirchhügel
ansteigende Gasse mit dem Erhaltungsziel A. Dorfplatz, Kirchgasse und der Kirchbezirk
finden gemäss dem Beschrieb im ISOS in der räumlichen Differenziertheit und baulichen
Qualität kaum ihresgleichen in der Region. Das Bauvorhaben liegt damit in der Nähe von
verschiedenen Schutzobjekten in einem sensitiven Gebiet. Das Bauvorhaben steht
überdies gut sichtbar und prominent an der Einfahrt ins Ortszentrum. Die Giebelfassade
Südost ist freigestellt und von weit her einsehbar.15
Das ISOS ist ein anderes Inventar im Sinne von Art. 13e BauV. Es gilt für die Behörden
von Kanton und Gemeinden auch im Baubewilligungsverfahren zumindest als Empfehlung
und ist entsprechend bei der Beurteilung des hier umstrittenen Projekts zu
berücksichtigen.16 Herzogenbuchsee als verstädtertes Dorf und insbesondere die
Kirchgasse und der Kirchbezirk, welche sich direkt hinter dem Bauvorhaben befinden,
sollen daher möglichst erhalten bleiben und verdienen grösstmögliche Schonung.17 Diese
besonders schützenswerte Umgebung ist vorliegend bei der Beurteilung der guten
Gesamtwirkung im Sinne von Art. 11 GBR zu berücksichtigen. Die beantragten
Änderungen haben sich gemäss der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts an den
qualitativ hochwertigeren Bauten und Anlagen der Umgebung zu orientieren.18
14 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Art. 9/10 N. 4a; BVR 2009 S. 329 E. 5.3, BVR 2006 S. 491 E. 6.3.1 15 Vgl. insbesondere Beschwerdeakten 110/2011/136, Bericht OLK vom 14. Februar 2012, S. 2 f. 16 BVR 2008 S. 117 E. 2b; Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum bernischen BauG, Band I, 4. Aufl. 2013, Art. 9/10 N. 33a je mit weiteren Hinweisen 17 Vgl. im Einzelnen Art. 6 Bundesgesetz vom 1. Juli 1966 über den Natur- und Heimatschutz (NHG; SR 451) 18 Vgl. BVR 2009 S. 329 E. 5.3; BVR 2006 S. 491 E. 6.3.2
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4. Überblick über die Abweichungen vom ursprünglichen Baugesuch
Das Baugesuch wird nur für den Ausbau des Dachraumes inkl. Treppe zu der
darunterliegenden Wohnung, den Einbau eines zusätzlichen Dachflächenfensters (0.55 m
x 0.78 m = 0.42 m2) im Toilettenraum (Estrichgeschoss) sowie den Einbau eines
Warmluftcheminées mit Abluftkamin gestellt.
Gestützt auf den Bericht der OLK vom 19. August 2016 entschied die Gemeinde zudem
über folgende Abweichungen:
- Dach Süd-Westen: zwei zusätzliche Dachflächenfenster im Dachgeschoss auf Seite
T._strasse (analog Seite U._gässli)
- Fassade Süd-Osten: Vertiefung der Balkondecke (sog. obere Balkonabdeckung)
giebelseitig auf Estrichebene um ca. 0.9 m (nicht mehr bündig mit dem
Dachvorsprung von 1.11 m sondern neu mit einer Balkontiefe von ca. 2 m) sowie
- Fassade Süd-Osten: auf Estrichebene Realisierung einer einzigen grossen
Maueraussparung von 1.55 m x 2.01 m anstelle von zwei bewilligten Firstfenstern mit
den Massen 0.48 m x 1.2 m mit massivem Zwischenteil von ca. 0.3 m.
5. Dachflächenfenster Dachgeschoss (Dach Süd-Westen)
a) Auf der Höhe des Dachgeschosses wurden auf der Seite T._strasse zwei
zusätzliche Dachflächenfenster mit den Massen 0.78 m x 0.98 m (=0.76 m2) gebaut, und
zwar analog der Seite U._gässli.19 Das eine dieser Fenster gehört zur Wohnung
der Beschwerdegegner im Dachgeschoss, das andere zur Wohnung der von Amtes wegen
am Verfahren Beteiligten 12.20 Anlässlich des Augenscheins vom 13. März 2017 führte die
Vertreterin der OLK aus, diese Dachflächenfenster an der Hauptfassade würden einen
Eingriff in das Orts- und Landschaftsbild darstellen und die geschlossene Dachfläche
19 Vgl. insbesondere Foto Nr. 2 des Fotodossiers des Augenscheins vom 13. März 2017 sowie bezüglich der Masse Schreiben der Gemeinde vom 2. März 2016, S. 2, Vorakten zur Gesamtbaubewilligung vom 29. August 2014 20 Vgl. Protokoll des Augenscheins vom 13. März 2017, S. 6
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durchbrechen.21 Die Beschwerdegegner erachten diese Dachflächenfenster als
bewilligungsfrei.
b) Ausser in Ortsbildschutzgebieten und an Baudenkmälern sowie in deren Umgebung
sind zwei höchstens 0.8 m2 grosse Dachflächenfenster pro Hauptdachfläche
bewilligungsfrei (Art. 6 Abs. 1 Bst. g BewD22). Dient der Einbau der Dachflächenfenster
einer Um-nutzung des Dachraums, so ist der Einbau der Dachflächenfenster – unabhängig
von Grösse und Anzahl – zusammen mit der Nutzungsänderung baubewilligungspflichtig.23
Die Grenze des Ortsbildschutzgebiets verläuft hinter der Parzelle, so dass sich diese nicht
mehr darin befindet.24 Es handelt sich auch nicht um ein Baudenkmal oder dessen
Umgebung. Diese zwei Dachflächenfenster belichten das sogenannten Dachgeschoss,
welches sich unterhalb des Estrichgeschosses befindet. In diesem Dachgeschoss wurde
die Wohnnutzung bereits bewilligt. Die neuen Dachflächenfenster dienen daher nicht der
jetzt beantragten Umnutzung des Dachraums auf der Höhe des Estrichgeschosses. Diese
zwei Dachflächenfenster unterliegen daher nicht der Bewilligungspflicht. Da sie sowohl von
der Grösse als auch der Stellung her den auf der Seite U._gässli (Fassade Nord-
Osten) bewilligten Dachflächenfenstern entsprechen, stören sie nicht die öffentliche
Ordnung im Sinne von Art. 1b Abs. 3 BauG. Baupolizeiliche Massnahmen sind daher nicht
notwendig.
6. Dachflächenfenster Toilettenraum (Estrichgeschoss, Dach Süd-Westen)
a) Die Beschwerdegegner beantragen die Bewilligung eines Dachflächenfensters der
Grösse 0.55 m x 0.78 m zur Belüftung des Toilettenraums im Estrichgeschoss. Dieses
Dachflächenfenster ist im oberen Drittel der Dachfläche der Fassade Süd-Westen
geplant.25 Die Vorinstanz hat dafür ohne nähere Begründung die Baubewilligung erteilt.
21 Vgl. Protokoll des Augenscheins vom 13. März 2017, S. 6 22 Dekret vom 22. März 1994 über das Baubewilligungsverfahren (Baubewilligungsdekret, BewD; BSG 725.1) 23 BSIG Nr. 7/725.1/1.1 vom 15. Januar 2013 Ziff. 2.g 24 Vgl. dazu Zonenplanausschnitt Vorakten Baugesuch 2016-019 pag. 54 (schwarze Strichpunktlinie umfasst das Ortsbildschutzgebiet) 25 Vgl. Plan "Fassade Süd-Westen" vom 29. Februar 2016
RA Nr. 110/2016/181 12
b) Die OLK stellte in ihrem Bericht vom 19. August 2016 fest, weitere
Dachflächenfenster seien nicht bewilligungsfähig, da sie die Homogenität der Dachfläche
und des Projekts beeinträchtigen würden. Anlässlich des Augenscheins führte eine
Vertreterin der OLK zudem aus, von der Perspektive der T._strasse aus stehe die
Liegenschaft im Blickfeld des Kirchhügels und die Sicht auf diesen werde beeinträchtigt.
Die Sicht werde durch kein anderes Gebäude beeinträchtigt.26 Die südwestliche Fassade
sei die Hauptfassade, während die gegenüberliegende nordöstliche Fassade die
Rückfassade bilde.27 Die OLK betonte bereits im ursprünglichen Baubewilligungsverfahren
die Notwendigkeit einer geschlossenen Dachfläche als ortstypisches Gestaltungselement
und unterstrich anlässlich des Augenscheins, dass "nach langjähriger Zusammenarbeit die
von der OLK vorausgesetzte geschlossene Dachfläche erzielt worden sei".28
c) Die Fassade, an welcher das Dachflächenfenster geplant ist, stellt die Hauptfassade
des Gebäudes dar und tritt aus der Perspektive der Einfahrt des Dorfes prominent in
Erscheinung. Sie steht im Blickfeld des Kirchhügels, so dass die Sicht auf diesen
beeinträchtigt wird. Der betroffene Teil der Dachfläche ist daher exponiert und dessen
Gestaltung kommt umso grössere Bedeutung zu.29
Gemäss den ursprünglich bewilligten Plänen sollte die Dachfläche daher einzig durch zwei
Lukarnen durchbrochen werden. Heute bestehen zusätzlich zwei Dachflächenfenster auf
der Höhe des Dachgeschosses sowie ein Kamin eines Warmluftcheminées. Weiter wird
auf dieser Dachfläche die Bewilligung eines bisher nicht gebauten Dachflächenfensters für
die Belichtung des Treppenhauses beantragt, welches in einem anderen
Beschwerdeverfahren behandelt wurde.30 Das hier umstrittene Dachflächenfenster würde
die Dachfläche zusätzlich durchbrechen und dem ortstypischen Gestaltungselement der
geschlossenen Dachfläche nicht mehr gerecht werden. Zudem ist das Dachflächenfenster
im oberen Drittel der Dachfläche der Fassade Süd-Westen geplant, und zwar leicht rechts
von der Mitte. Öffnungen im Dach sollten gemäss den überzeugenden Ausführungen der
OLK in einer Achse und symmetrisch angeordnet sein und eine gewisse Regelmässigkeit
26 Protokoll des Augenscheins vom 13. März 2017, S. 7 27 Protokoll des Augenscheins vom 13. März 2017, S. 6 28 Vgl. Vorakten Baugesuch 2014-030 pag. 74 sowie Protokoll des Augenscheins vom 13. März 2017, S. 6 29 Vgl. E. 3 hievor sowie Fotos Nrn. 2 und 3 des Fotodossiers vom Augenschein vom 13. März 2017 30 Entscheid der BVE RA Nr. 110/2016/182 vom 3. Juli 2017
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insbesondere bezüglich des Abstandes zwischen den Öffnungen aufweisen.31 Das hier
umstrittene Dachflächenfenster soll weder auf einer Linie mit den anderen
Dachflächenfenstern noch mit den Lukarnen gebaut werden und weist keinerlei Symmetrie
zu den übrigen geplanten oder bestehenden Öffnungen auf. Das projektierte Fenster stört
daher die Regelmässigkeit der Fassade und bewirkt, dass die Dachfläche unruhig wirkt.
Angesichts der prominenten Lage am Ortseingang und im Blickfeld des Kirchhügels kann
das beantragte Dachflächenfenster nicht bewilligt werden.
d) Die Beschwerdegegner berufen sich darauf, dass viele Häuser im historischen
Ortskern von Herzogenbuchsee alte Gauben und Lukarnen, alte und neue
Dachflächenfenster in unterschiedlicher Grösse und Ausführung sowie Glasdachflächen
aufweisen. In Herzogenbuchsee bestehe seit jeher eine liberale und grosszügige
Bewilligungspraxis für Dachfenster.
In der näheren Umgebung finden sich tatsächlich verschiedene Dachflächenfenster.32 Wie
die OLK jedoch zu Recht bemerkte, sind die meisten dieser Dachflächenfenster aufgrund
der weniger prominenten Lage der Gebäude her schlechter einsehbar, insbesondere von
der wichtigen Perspektive des Kirchhügels her.33 Es fehlt deshalb bezüglich der meisten
Objekte an der Vergleichbarkeit. Es bestehen daher keine Hinweise auf eine ständige
gesetzeswidrige Praxis. Im Übrigen ist davon auszugehen, dass die Gemeinde den
vorliegenden Entscheid künftig berücksichtigen wird. Die Beschwerdegegner können sich
daher auch nicht auf eine Gleichbehandlung im Unrecht berufen.34
7. Abluftkamin für das Warmluftcheminée (Dach Süd-Westen)
a) Die Beschwerdegegner beantragen die Baubewilligung für ein Warmluftcheminée.
Umstritten ist dabei die ästhetische Wirkung des dazugehörenden Abluftkamins. Dieser
befindet sich auf der rechten Seite des Daches an der Fassade Süd-Westen. Von der
T._strasse aus ist er im Blickfeld der Kirche.35
31 Vgl. Protokoll des Augenscheins vom 13. März 2017, S. 15 32 Vgl. insbesondere Fotos Nrn. 13, 15, 16 und 19 des Fotodossiers vom Augenschein vom 13. März 2017 33 Vgl. insbesondere Protokoll des Augenscheins vom 13. März 2017, S. 14 f. 34 Vgl. BGer 1C_414/2015 vom 10.02.2016, E. 4.2. 35 Vgl. Fotos Nrn. 2 f. des Fotodossiers vom Augenschein vom 13. März 2017
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b) Die Vorinstanz bewilligte den Abluftkamin ohne nähere Begründung. Die OLK sprach
sich gegen eine Bewilligung aus und führte anlässlich des Augenscheins aus, der
Abluftkamin wirke wie ein zweiter Kirchturm. Die Frage nach einer zulässigen alternativen
Gestaltung des Abluftkamins könne nur von der OLK-Gruppe beantwortet werden.
Allgemein sei die Dachfläche sehr heikel, deren Erscheinungsbild werde grosse Bedeutung
zugemessen. 36
c) Die Fotos vom Augenschein zeigen auf, dass der Abluftkamin von der
T._strasse aus tatsächlich zusammen mit Kirchturm wahrgenommen wird.
Gleichzeitig finden sich in der näheren Umgebung auch auf geschützten Häusern Kamine,
welche sich im Sichtfeld des Kirchturms befinden.37 Kamine gehören hier zum typischen
Erscheinungsbild eines Hauses. Der umstrittene Abluftkamin überragt den First nicht und
ist schlank ausgestaltet. Er tritt daher gegenüber dem Kirchturm nicht allzu stark in den
Vordergrund. Die von der Gemeinde dafür erteilte Baubewilligung ist daher – entgegen der
Einschätzung der OLK – zu bestätigen.
8. Obere Balkonabdeckung (Fassade Süd-Osten)
a) Die Beschwerdegegner bringen vor, die obere Balkonabdeckung auf Estrichebene
sei bereits in den ursprünglichen Plänen enthalten, da die Beschattungsflächen darauf wie
bei den unteren Balkonen dargestellt seien. Alle drei Balkonabdeckungen hätten die
gleiche Bautiefe von je 1.92 m.38
b) Auf dem Fassadenplan Süd-Osten zur Baubewilligung vom 29. August 2014 sind bei
der oberen Balkonabdeckung auf der Höhe des Estrichgeschosses Beschattungsflächen
eingezeichnet. Auf den Fassadenplänen Nord-Osten und Süd-Westen ist hingegen keine
hervorstehende obere Balkonabdeckung ersichtlich. Gemäss den Beschwerdegegnern ist
36 Vgl. Protokoll des Augenscheins vom 13. März 2017, S. 6 37 Vgl. Fotos Nrn. 2 f., 8 sowie 20 und 22 des Fotodossiers vom Augenschein vom 13. März 2017 38 Vgl. dazu die Beschwerdeantwort vom 9. Januar 2017, S. 3 mit Verweis auf die Vorakten Baugesuch  pag. 41
RA Nr. 110/2016/181 15
diese "vergessen gegangen."39 In den Plänen vom 15. März 2016 zum aktuellen
Baugesuch ist die obere Balkonabdeckung vom seitlichen Blick her eingezeichnet.
c) Aufgrund der Beschattungsflächen auf dem bewilligten Fassadenplan Süd-Osten
bestehen zwar gewisse Hinweise auf eine obere Balkonabdeckung analog den unteren
Balkonen. Durch die Beschattung alleine wird die Tiefe der oberen Balkonabdeckung
jedoch nicht genügend ersichtlich. Für die Darstellung der Tiefe eines Balkones ist der
Blick von der Seite entscheidend.40 Wichtig sind daher die Fassadenpläne Nord-Osten und
Süd-Westen. Auf diesen ist die Balkonabdeckung nicht als hervorstehend eingezeichnet.
Es ist Sache der Bauherrschaft, vollständige und widerspruchsfreie Pläne einzureichen.41
Soweit die Pläne unvollständig und missverständlich sind, fallen die Mängel auf die
Beschwerdegegner zurück und sie können daraus später nichts zu ihren Gunsten
ableiten.42 Da die obere Balkonabdeckung auf den Fassadenplänen Nord-Osten und Süd-
Westen nicht als hervorstehend eingezeichnet ist, wurde die heute vorhandene, seitlich
nicht mehr bündige obere Balkonabdeckung nicht genehmigt. Die Vertiefung der oberen
Balkonabdeckung um ca. 0.9 m erfolgte damit ohne Baubewilligung.
d) Die Beschwerdegegner führten im Baubewilligungsverfahren aus, die obere
Balkonabdeckung sei wie bewilligt ausgeführt und sei daher nicht Bestandteil des
Baugesuches vom 22. März 2016.43 Darauf beziehen sich die Beschwerdegegner in ihrer
Beschwerde–antwort und bestätigen dies in der Stellungnahme zum Augenscheinprotokoll
vom 27. April 2017. Gleichzeitig ist auf den Fassadenplänen Nord-Osten und Süd-Westen
vom 15. März 2016 neu die seitlich hervorstehende obere Balkonabdeckung ersichtlich.
Diese Pläne hat die Gemeinde im angefochtenen Entscheid genehmigt. Nach der Praxis
des Verwaltungsgerichts gilt es als unverhältnismässig, eine an sich bewilligungsfähige
Baute oder Anlage bloss wegen Fehlens der Baubewilligung beseitigen zu lassen. Die
Rechtsmittelinstanzen haben deshalb auch beim Fehlen eines nachträglichen Baugesuchs
wenigstens summarisch zu prüfen, ob das Vorhaben gegen einschlägige Vorschriften
39 Vgl. Protokoll des Augenscheins vom 13. März 2017, S. 9, zur analogen Balkonabdeckung gemäss Fassadenplan Süd-Osten sowie Stellungnahme zum Augenscheinprotokoll vom 27. April 2017, S. 1 40 Vgl. dazu die Ausführungen der OLK, Protokoll Augenschein vom 13. März 2017, S. 9 41 VGE 2011.291 vom 08.06.2012, E. 3.3.3 42 VGE 22473 vom 25.01.2006, E. 5.2; Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum bernischen BauG, Band I, 4. Aufl. 2013, Art. 34 N. 19a 43 Vorakten Baugesuch 2016-019 pag. 41
RA Nr. 110/2016/181 16
verstösst (sog. materielle Rechtswidrigkeit).44 Aufgrund des Ergebnisses dieses Verfahrens
kann vorliegend offen bleiben, ob die Prüfung im Rahmen eines nachträglichen
Baugesuches oder nur als summarische Prüfung erfolgt.
e) Die Giebelfassade, an welcher die vertiefte Balkonabdeckung verwirklicht wurde, ist
freigestellt und von weit her einsehbar.45 Die obere Balkonabdeckung wird von der
T._strasse aus seitlich zusammen mit der Kirche bzw. von vorne mit der
geschützten Liegenschaft der Beschwerdeführenden wahrgenommen. Zudem ist die obere
Balkon-abdeckung vom Platz vor der Kirche aus gut sichtbar.46 Es gelten daher erhöhte
ästhetische Anforderungen (vgl. Erwägung 3).
Die OLK war bei der Ausgestaltung des Gebäudes bestrebt, die Gesamterscheinung
weniger dominant und die Giebelfassaden nicht mehr viergeschossig wirken zu lassen. Die
OLK führte anlässlich des Augenscheins aus, mit der Balkonabdeckung werde der
Eindruck eines zusätzlichen Wohngeschosses anstelle eines Estrichgeschosses erweckt.
Damit werde das gestalterische Aufbauprinzip des Hauses durchbrochen, was störend
wirke.47 Diese Ausführungen überzeugen und werden durch die Fotos Nrn. 3 bis 5 des
Augenscheins verdeutlicht: Die seitlich um ca. 0.9 m vorstehende Balkonüberdachung lässt
das Gebäude viergeschossig und damit allzu dominant wirken. Die vergrösserte obere
Balkonabdeckung wirkt wie ein zusätzlicher Balkon ohne Geländer auf der Estrichebene.
Dabei stört, dass die Balkonabdeckung aus südwestlicher Sicht seitlich vorsteht und nicht
mehr bündig mit dem Dachvorsprung aufhört. Die südwestliche Fassade bildet gemäss den
überzeugenden Ausführungen der OLK die Hauptfassade.48 Diese Ansicht ist daher
besonders schützenswert. Die Vertiefung der Balkonabdeckung wirkt zudem aufgrund der
grösseren Fläche auch aus südöstlicher Sicht zu wuchtig. Damit trägt sie dazu bei, dass
die heutige Ausgestaltung der Fassade das Bild dominiert, statt den geschützten Bauten
die ihnen zustehende Präsenz und Wichtigkeit zu belassen. Angesichts der erhöhten
ästhetischen Anforderungen aufgrund der geschützten Objekte in der unmittelbaren
Umgebung kann diese Änderung daher nicht bewilligt werden.
44 BVR 2000 S. 416 E. 3a; vgl. ferner die weiteren Hinweise bei Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum bernischen BauG, Band I, 4. Aufl. 2013, Art. 46 N. 15a 45 Vgl. insbesondere Beschwerdeakten 110/2011/136, Bericht OLK vom 14. Februar 2012, S. 2 46 Vgl. Fotos Nrn. 3, 4 und 18 des Fotodossiers vom Augenschein vom 13. März 2017 47 Vgl. Vorakten Baugesuch 2014-030 pag. 73 sowie Protokoll des Augenscheins vom 13. März 2017, S. 8 und 11 48 Protokoll des Augenscheins vom 13. März 2017, S. 6
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9. Maueraussparung und Firstfenster (Fassade Süd-Osten)
a) Statt zweier kleiner Firstfenster von 0.48 m Breite und 1.2 m Länge mit massivem
Zwischenteil von ca. 0.3 m verwirklichten die Beschwerdegegner auf der Estrichebene eine
grosse Maueraussparung von 1.55 m x 2.01 m mit zwei Fenstern mit einer Breite von
0.6 m.
b) Auch diese Änderungen – jedenfalls die breiteren Firstfenster – sind aus den neu
eingereichten Plänen, nicht aber aus dem Baugesuchsformular ersichtlich. Wie bei der
oberen Balkonabdeckung muss aufgrund des Ergebnisses nicht entschieden werden, ob
die Prüfung der Bewilligungsfähigkeit dieser Änderung als Teil des nachträglichen
Baugesuchs oder als summarische Prüfung aus Verhältnismässigkeitsüberlegungen
erfolgt.
c) Die Giebelfassade, an welcher die grosse Maueraussparung mit grösseren
Firstfenstern verwirklicht wurde, ist freigestellt und von weit her einsehbar.49 Sie wird von
vorne mit der geschützten Liegenschaft der Beschwerdeführenden wahrgenommen und ist
vom Platz vor der Kirche aus gut sichtbar.50 Es gelten daher erhöhte ästhetische
Anforderungen (vgl. Erwägung 3).
Bereits im ersten Beschwerdeverfahren hatte die OLK zur Giebelfassade Südost
ausgeführt, auf Estrichfenster sei generell zu verzichten oder deren Grösse sei, bezogen
auf die Nutzung massiv zu verringern.51 Die Beschwerdegegner setzten diese Empfehlung
im Baugesuch und den zugehörigen Plänen um, so dass die OLK feststellte, die
Estrichbefensterung sei auf die klar untergeordnete Nutzung verkleinert worden.52 Wie
bereits erwähnt, war die OLK bei der Ausgestaltung des Gebäudes bestrebt, die
Gesamterscheinung weniger dominant und die Giebelfassaden nicht mehr viergeschossig
wirken zu lassen, weshalb auf der Estrichebene nur eine dünne Öffnung und der Einbau
von zwei kleinen Fenstern bewilligt worden war. Entgegen den bewilligten Plänen
verwirklichten die Beschwerdegegner eine grosse Maueraussparung mit vergrösserten
49 Vgl. insbesondere Beschwerdeakten 110/11/136, Bericht OLK vom 14. Februar 2012, S. 2 50 Vgl. Fotos Nrn. 4 und 18 des Fotodossiers vom Augenschein vom 13. März 2017 51 Vgl. Bericht vom 14. Februar 2012, Beschwerdeakten RA Nr. 110/2011/136 52 Vgl. Vorakten Baugesuch 2014-030 pag. 74
RA Nr. 110/2016/181 18
Fenstern. Die OLK führte anlässlich des Augenscheins aus, mit der gebauten grösseren
Aussparung werde der Eindruck einer Wohnnutzung erweckt, was störend wirke.53 Diese
Ausführungen überzeugen und werden durch Foto Nr. 4 des Fotodossiers vom
Augenschein vom 13. März 2017 verdeutlicht: Die grosse Aussparung mit den grösseren
Fenstern lassen das Gebäude viergeschossig und damit allzu wuchtig wirken. Damit trägt
sie dazu bei, dass die heutige Ausgestaltung der Fassade das Bild dominiert, statt den
geschützten Bauten die ihnen zustehende Präsenz und Wichtigkeit zu belassen. Daher
beeinträchtigt die grosse Maueraussparung mit grösseren Fenstern die Wirkung der
Baugruppe A. Angesichts der erhöhten ästhetischen Anforderungen aufgrund der
geschützten Objekte in der unmittelbaren Umgebung kann diese Änderung daher nicht
bewilligt werden.
10. Wiederherstellung
a) Für die vorstehende obere Balkonabdeckung auf Estrichebene und die grosse
Maueraussparung mit Firstfenstern von einer Breite von über 0.48 m liegt keine Bewilligung
vor. Diese kann aus ästhetischen Gründen auch nachträglich nicht erteilt werden (vgl.
Erwägungen 8 und 9). Da der nicht bewilligungsfähige Zustand bereits besteht, muss über
die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes entschieden werden (vgl. Art. 46 Abs.
2 Bst. e BauG).54
b) Das Rechtsamt der BVE hat während des Beschwerdeverfahrens folgende
Wiederherstellungsmassnahmen erwogen und den Verfahrensbeteiligten dazu das
rechtliche Gehör gewährt (betrifft Fassade Süd-Osten):
- Verkürzung der oberen Balkonabdeckung giebelseitig auf der Estrichebene bis
bündig mit dem Dachvorsprung (bis auf max. 1.19 m)
- Verkleinerung der Firstfenster auf eine Breite von 0.48 m (Fenster inklusive Rahmen)
und Zumauern der Maueraussparung
c) Die Wiederherstellung darf das bundesrechtliche Prinzip der Verhältnismässigkeit
nicht verletzen. Die Anordnung darf deshalb nicht weiter gehen, als zur Wiederherstellung
53 Vgl. Vorakten Baugesuch 2014-030 pag. 74 sowie Protokoll des Augenscheins vom 13. März 2017, S. 8 54 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Art. 46 N. 17
RA Nr. 110/2016/181 19
des rechtmässigen Zustandes notwendig, und die mit der Wiederherstellung verbundene
Belastung des Pflichtigen muss durch ein genügendes öffentliches Interesse gerechtfertigt
sein.55 Die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands kann unterbleiben, wenn die
Abweichung vom Erlaubten nur unbedeutend ist oder die Wiederherstellung nicht im
öffentlichen Interesse liegt, ebenso, wenn der Bauherr in gutem Glauben angenommen
hat, die von ihm ausgeübte Nutzung stehe mit der Baubewilligung im Einklang.56 Auch eine
Bauherrschaft, die nicht gutgläubig gehandelt hat, kann sich auf den
Verhältnismässigkeitsgrundsatz berufen. Sie muss aber in Kauf nehmen, dass die
Behörden aus grundsätzlichen Erwägungen, namentlich zum Schutz der Rechtsgleichheit
und der baulichen Ordnung, dem Interesse an der Wiederherstellung des gesetzmässigen
Zustandes erhöhtes Gewicht beimessen und die der Bauherrschaft allenfalls
erwachsenden Nachteile nicht oder nur in verringertem Mass berücksichtigen.57
d) Gutgläubig kann eine Bauherrschaft sein, wenn sie bei zumutbarer Aufmerksamkeit
und Sorgfalt annehmen durfte, sie sei zur Bauausführung oder Nutzung berechtigt.58 Es ist
Sache der Bauherrschaft, vollständige und widerspruchsfreie Pläne einzureichen. Sind die
Pläne unvollständig oder missverständlich kann sie im Wiederherstellungsverfahren nichts
zu ihren Gunsten ableiten.59 Wie oben ausgeführt, fallen die Mängel der Pläne in Bezug auf
die obere Balkonabdeckung auf Estrichebene auf die Beschwerdegegner zurück.
Betreffend die grosse Maueraussparung mit vergrösserten Firstfenstern wird keine
Gutgläubigkeit geltend gemacht und es sind keine Hinweise auf eine solche ersichtlich. Die
Beschwerdegegner gelten daher nicht als gutgläubig im baurechtlichen Sinn.
Bei bösem Glauben (im baurechtlichem Sinn) der Bauherrschaft kann auf die
Wiederherstellung nur verzichtet werden, wenn die Abweichung vom Erlaubten
unbedeutend ist oder die Wiederherstellung nicht im öffentlichen Interesse liegt oder sonst
wie unverhältnismässig wäre.60
55 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Art. 46 N. 9; BVR 2013 S. 85 E. 5.1 56 BGE 132 II 21 E. 6 57 BVR 2006 S. 444 E. 6.1 58 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Art. 46 N. 9b Bst. a 59 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Art. 34 N. 19a 60 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Art. 46 N. 9b Bst. e
RA Nr. 110/2016/181 20
e) Das öffentliche Interesse an der Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands
besteht einerseits an der Durchsetzung der baurechtlichen Ordnung, andererseits im
Bestreben nach einem möglichst intakten Orts- und Quartierbild. Demgegenüber stehen
die Kosten für die Verkürzung der oberen Balkonabdeckung und die Verkleinerung der
Firstfenster auf eine Breite von 0.48 m und das Zumauern der Maueraussparung. Nach der
Rechtsprechung haben wirtschaftliche Interessen alleine bei einer bösgläubigen
Bauherrschaft kaum je ausschlaggebendes Gewicht. Dies selbst dann, wenn die nutzlosen
aber bösgläubig getätigten Investitionskosten und Abbruchkosten zusammen sehr hoch
sind.61
f) Die oben dargestellten Wiederherstellungsmassnahmen sind geeignet, da das
Gebäude durch sie nicht mehr vierstöckig wirkt und die gute Integration der Baute
gewährleistet wird.
In der Stellungnahme vom 27. April 2017 zum Augenscheinprotokoll schlagen die
Beschwerdegegner vor, die heute gemauerte Öffnung von 1.5 m x 1.97 m mittels
Fassadendämmmaterial und gelblichem Fassadenverputz optisch auf die
Fensteröffnungen von 0.6 m x 1.2 m zu reduzieren.
Die OLK hält diesen Vorschlag in ihrer Stellungnahme vom 30. Mai 2017 für ungenügend.
Dies begründet sie damit, dass die bewilligten Fenster die Masse von 0.48 m x 1.2 m
hatten und das Material dazwischen und darunter Backstein war. Sie führt dazu aus: "Nur
ein Wandelement aus Backstein kann sich Wand nennen, sonst ist es eine Füllung". Per
definitionem lasse sich eine Füllung nach Belieben entfernen. Zudem müssten die Fenster
so eng wie möglich sein und als Schlitze und nicht als Normalfenster ausgeführt werden,
damit die Firstfassade zweigeschossig wirke.
Die von den Beschwerdegegnern vorgeschlagene Massnahme würde die Fensterbreite
nicht verkleinern. Damit ist diese nicht geeignet, das Ziel zu erreichen. Im Übrigen spricht
auch die leichte Entfernbarkeit der Füllung gegen diesen Vorschlag. Weniger weitgehende
Massnahmen sind folglich nicht ersichtlich.
61 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, a.a.O., Art. 46 N. 9c Bst. c mit Hinweisen
RA Nr. 110/2016/181 21
Da die zu erwartenden Kosten angesichts der Bösgläubigkeit auch zumutbar sind,
erweisen sich die in Aussicht gestellten Wiederherstellungsmassnahmen als
verhältnismässig. Sie werden mit dem vorliegenden Entscheid entsprechend angeordnet.
g) Gemäss Art. 46 Abs. 2 BauG ist der im Grundbuch eingetragene Eigentümer
Adressat einer Wiederherstellungsverfügung. Die Fassade und die Beläge, welche die
Fassade abdecken, sind bei einer Liegenschaft im Stockwerkeigentum zwingend
gemeinschaftlich. Gleiches gilt für die äussere Seite von Balkonen. Demgegenüber sind
Fenster sonderrechtsfähig.62 Hat eine Wiederherstellungsverfügung gemeinschaftliche
Gebäudeteile oder eine Gemeinschaftsanlage zum Gegenstand, so ist die Verfügung an
die Stockwerkeigentümergemeinschaft zu richten.63 Da vorliegend vorwiegend
gemeinschaftliche Gebäudeteile von der Wiederherstellung betroffen sind, ist die
Wiederherstellungsverfügung auch an die Stockwerkeigentümergemeinschaft zu richten.
Die Beschwerdegegner und die Stockwerkeigentümergemeinschaft Q._ werden
daher verpflichtet, die Wiederherstellungsmassnahmen innert sechs Monaten seit
Rechtskraft dieses Entscheids umzusetzen. Erfolgt die Wiederherstellung des
rechtmässigen Zustandes nicht innert der angesetzten Frist, so ordnet die Gemeinde die
Ersatzvornahme an.
11. Zusammenfassung und Kosten
a) Zusammenfassend sind die zwei nicht ausdrücklich vom Baugesuch umfassten,
bereits bestehenden Dachflächenfenster mit den Massen 0.78 m x 0.98 m bewilligungsfrei.
Die übrigen nicht ausdrücklich vom Baugesuch umfassten, bereits vorgenommenen
Änderungen (verlängerte obere Balkonabdeckung sowie grosse Maueraussparung mit
grösseren Giebelfenstern) sind nicht bewilligungsfähig. Das zusätzlich beantragte
Dachflächenfenster für die Belüftung und Belichtung des Toilettenraums kann ebenfalls
nicht bewilligt werden. Der Abluftkamin kann hingegen nachträglich bewilligt werden. Die
Beschwerde wird daher teilweise gutgeheissen. Die Baubewilligung der Gemeinde
Herzogenbuchsee vom 8. November 2016 wird betreffend den Einbau eines zusätzlichen
Dachfensters im Toilettenraum des Estrichgeschosses sowie – soweit von der
62 Amédéo Wermelinger, Das Stockwerkeigentum, 2. Auflage 2014, Art. 712b N. 168, 170 f. und 75 ff. 63 Vgl. Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Art. 46 N. 12a
RA Nr. 110/2016/181 22
Baubewilligung umfasst – bezüglich der verlängerten oberen Balkonabdeckung und der
grossen Maueraussparung mit grösseren Giebelfenstern aufgehoben. Diesbezüglich wird
dem Bauvorhaben der Bauabschlag erteilt. Als Wiederherstellungsmassnahme wird
angeordnet, dass die obere Balkonabdeckung auf Estrichebene bis bündig mit dem
Dachvorsprung und die Firstfenster auf eine maximale Breite von 0.48 m verkürzt werden
müssen. Ansonsten ist die Maueraussparung zuzumauern.
b) Die Grundsätze der Kostenverlegung sind in Art. 108 VRPG geregelt. Demnach
werden die Verfahrenskosten der unterliegenden Partei auferlegt, es sei denn, das
prozessuale Verhalten einer Partei gebiete eine andere Verlegung oder die besonderen
Umstände rechtfertigten, keine Verfahrenskosten zu erheben (Art. 108 Abs. 1 VRPG).
Die von Amtes wegen am Verfahren beteiligte Stockwerkeigentümergemeinschaft
Q._ hat in ihrer Stellungnahme vom 9. Januar 2017 auf das Stellen eines Antrages
ausdrücklich verzichtet. Sie wird daher nicht kostenpflichtig.64
Die Verfahrenskosten im Beschwerdeverfahren bestehen aus einer Pauschalgebühr. Für
besondere Untersuchungen, Gutachten und dergleichen können zusätzliche Gebühren
erhoben werden (Art. 103 Abs. 1 VRPG). Die Pauschalgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 1'600.-- (Art. 103 Abs. 2 VRPG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 1 und Art. 20 Abs. 1
GebV65). Für den Augenschein vom 13. März 2017 wird in Anwendung von Art. 20 Abs. 1
GebV eine zusätzliche Gebühr von Fr. 300.-- erhoben. Die Kosten der OLK (Fr. 300.-- für
die Teilnahme am Augenschein gemäss Schreiben vom 15. März 2017) werden gestützt
auf Art. 11 GebV zusätzlich erhoben. Da der Augenschein für alle drei vor dem Rechtsamt
hängigen Verfahren durchgeführt wurde, wird diese zusätzliche Gebühr von Fr. 600.-- mit
je Fr. 200.-- auf die drei Verfahren verteilt. Zudem entfällt auf das vorliegende Verfahren
die Hälfte der Fr. 300.--, welche die OLK für die Stellungnahme zum identischen
Wiederherstellungsvorschlag der Beschwerdegegner in den Verfahren 110/2016/180 und
110/2016/181 machte. Die Verfahrenskosten im Beschwerdeverfahren betragen somit
Fr. 1'950.--.
64 Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum bernischen VRPG, 1997, Art. 108 N. 3 65 Verordnung vom 22. Februar 1995 über die Gebühren der Kantonsverwaltung (Gebührenverordnung, GebV; BSG 154.21)
RA Nr. 110/2016/181 23
Die Beschwerdeführenden sind mit ihrer Beschwerde nur teilweise durchgedrungen. Es
rechtfertigt sich daher, den Beschwerdeführenden 2/5 und den Beschwerdegegnern 3/5
der Verfahrenskosten aufzuerlegen. Allerdings ist zu berücksichtigen, dass vorliegend auch
ein Verfahrensmangel (Verletzung des rechtlichen Gehörs) geheilt werden musste. Es
rechtfertigt sich daher, dafür einen Fünftel der Verfahrenskosten bzw. Fr. 390.--
auszuscheiden.66 Gemäss Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts ist dieser Betrag
einzig den von der Gehörsverletzung betroffenen Beschwerdeführenden zugutezuhalten
bzw. von den auf sie entfallenden Verfahrenskosten in Abzug zu bringen.67 Im Ergebnis
sind damit den Beschwerdeführenden Fr. 390.-- (Fr. 780.-- bzw. zwei Fünftel
Verfahrenskostenanteil abzüglich Fr. 390.-- für Gehörsverletzung) und den
Beschwerdegegnern Fr. 1'170.-- bzw. drei Fünftel der (gesamten) Verfahrenskosten
aufzuerlegen. Den Restbetrag von Fr. 390.-- trägt der Kanton, da der Vorinstanz keine
Verfahrenskosten auferlegt werden können (Art. 108 Abs. 2 VRPG). Die
Beschwerdeführenden und die Beschwerdegegner haften je solidarisch für den gesamten
auf sie entfallenden Betrag.
c) Die unterliegende Partei hat der Gegenpartei die Parteikosten zu ersetzen, sofern
nicht deren prozessuales Verhalten oder die besonderen Umstände eine andere Teilung
oder Wettschlagung gebieten oder die Auflage der Parteikosten an das Gemeinwesen als
gerechtfertigt erscheint (Art. 108 Abs. 3 VRPG). Nach der verwaltungsgerichtlichen
Rechtsprechung darf die Heilung einer Gehörsverletzung für die Betroffenen keine
Nachteile, insbesondere keine Mehrkosten aus der Beschwerdeführung vor oberer Instanz,
zeitigen.68 Die Gemeinde hat daher den Beschwerdeführenden einen Fünftel ihrer
Parteikosten zu ersetzen und drei Fünftel der Parteikosten der Beschwerdeführenden
werden den Beschwerdegegnern auferlegt; einen Fünftel ihrer Kosten haben die
Beschwerdeführenden selbst zu tragen. Die Beschwerdegegner sind nicht anwaltlich
vertreten. Sie habe daher keinen Anspruch auf Parteikostenersatz (Art. 104 Abs. 1 VRPG).
Die Kostennote des Anwaltes der Beschwerdeführenden gibt zu keinen Bemerkungen
Anlass. Von den Parteikosten von total Fr. 4'401.-- hat die Gemeinde einen Fünftel
(Fr. 880.20) und die Beschwerdeführenden drei Fünftel (Fr. 2'640.60) zu bezahlen. Die
Beschwerdegegner haften solidarisch für den gesamten auf sie entfallenden Betrag.
66 Merkli/Aeschlimann/Herzog, a.a.O., Art. 108 N. 7 und 9; BVR 2004 S. 133 E. 3.1 67 VGE 2014/198 vom 6.8.2015, E. 4.3 68 VGE 2014/198 vom 6.8.2015, E. 4.3 f.
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