Decision ID: 842cccfd-49de-4cd7-9116-99bd6ccafab8
Year: 2018
Language: de
Court: ZH_VG
Chamber: ZH_VG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: public_law
Law Sub-area: nan
Label: dismissal

Facts:
hat sich ergeben:
I.
Die Immobilien Stadt Zürich (IMMO) eröffnete mit Ausschreibung vom 19. Mai 2017 ein offenes Submissionsverfahren betreffend die Beschaffung von Transport- und Logistikdienstleistungen für Mobiliar, Material und Kunst. Innert Frist offerierten sechs Unternehmen ihre Dienstleistung mit Einheitspreisen zwischen Fr. 32'525.65 und Fr. 43'420.95 (Angebot der A AG). Am 3. Januar 2018 erteilte die IMMO den Zuschlag an die C AG sowie an die D AG zum hochgerechneten Preis von je total Fr. 8'000'000.-.
II.
Dagegen gelangte die A AG am 15. Januar 2018 mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht und beantragte, den Zuschlag aufzuheben, die D AG aus dem Verfahren auszuschliessen und den Zuschlag an sie zu erteilen. Eventualiter beantrage sie, das Verfahren zur Neubeurteilung an die Vergabebehörde zurückzuweisen. Sodann verlangte sie eine Parteientschädigung zzgl. MWST zulasten der Vergabestelle sowie eventuell der Zuschlagsempfängerinnen. In prozessualer Hinsicht beantragte die A AG, der Beschwerde aufschiebende Wirkung zu erteilen und ihr Akteneinsicht zu gewähren.
Mit Präsidialverfügung vom 16. Januar 2018 wurde der IMMO der Vertragsschluss einstweilen untersagt. Ihre Beschwerdeantwort erfolgte am 6. Februar 2018. Sie beantragte darin, die Beschwerde vollumfänglich abzuweisen sowie eine Parteientschädigung zulasten der Beschwerdeführerin. Dem Antrag um Gewährung der aufschiebenden Wirkung opponierte sie nicht, beantragte jedoch, die während der Geltung der aufschiebenden Wirkung erforderlichen Transportleistungen bis zum Entscheid über die Aufhebung der aufschiebenden Wirkung des Verfahrens bzw. bis zum Endentscheid freihändig an die Beschwerdeführerin, an die Mitbeteiligten oder an Dritte vergeben zu dürfen.
Der Beschwerde wurde mit Präsidialverfügung vom 14. Februar 2018 aufschiebende Wirkung erteilt und die Vergabebehörde – vorbehältlich anderweitiger laufender Verpflichtungen – ermächtigt, betreffend die bis zum 31. Mai 2018 anfallenden Arbeiten Verträge mit der Beschwerdeführerin, der Mitbeteiligten oder einem Drittunternehmen abzuschliessen. Gleichzeitig wurde das Akteneinsichtsbegehren der Beschwerdeführerin teilweise gutgeheissen. Mit Replik vom 2. März 2018 hielt die Beschwerdeführerin an den gestellten Anträgen fest, soweit sich diese nicht bereits erledigt hatten. Weitere Stellungnahmen mit ebenfalls unveränderten Rechtsbegehren reichten die Vergabebehörde und die Beschwerdeführerin am 15. März 2018 bzw. 4. April 2018 ein. Die Mitbeteiligten haben sich nicht vernehmen lassen.
Die Kammer

Considerations:
erwägt:
1.
Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler Auftraggebender können unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 = ZBl 100/1999, S. 372). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff. der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März 2001 (IVöB) sowie die §§ 2 ff. des Gesetzes über den Beitritt des Kantons Zürich zur revidierten Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. September 2003 (IVöB-BeitrittsG) zur Anwendung.
2.
2.1
Nicht berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen einen Vergabeentscheid legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine realistische Chance haben, mit dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn die Gutheissung der Beschwerde zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens führt, in welchem sie ein neues Angebot einreichen können; andernfalls fehlt ihnen das schutzwürdige Interesse an der Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11; § 21 Abs. 1 in Verbindung mit § 70 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]). Ob eine solche reelle Chance besteht, ist aufgrund der gestellten Anträge und Parteivorbringen zu prüfen (vgl. BGE 141 II 14 E. 4.9).
2.2
Die drittplatzierte Beschwerdeführerin macht geltend,
die mitbeteiligte Zuschlagsempfängerin 2 sei wegen fehlender Eignung vom Verfahren auszuschliessen
. Deren Offerte sei unzureichend evaluiert worden und sie hätte im Zeitpunkt der Offerteinreichung nicht alle Eignungskriterien erfüllt. Sodann rügt sie das Gleichbehandlungsgebot als verletzt, da der Zuschlag mangels Ressourcen im Kunstbereich bei der einen Zuschlagsempfängerin aufgeteilt wurde. Dies benachteilige diejenigen Anbietenden, welche sämtliche Kriterien alleine erfüllten.
Würde sie mit ihren Rügen durchdringen, hätte sie eine realistische Chance auf Erhalt des Zuschlags. Ihre Legitimation ist daher zu bejahen. Die weiteren Sachurteilsvoraussetzungen sind ebenfalls erfüllt.
3.
3.1
Eignungskriterien umschreiben die Anforderungen, die an die Anbietenden gestellt werden, um zu gewährleisten, dass sie zur Ausführung des geplanten Auftrags in der Lage sind (VGr, 17. Februar 2000, VB.1999.00015, E. 6a = RB 2000 Nr. 70 = BEZ 2000 Nr. 25, auch zum Folgenden;
Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. A., Zürich etc. 2013,
Rz. 555). Sie betreffen gemäss § 22 der Submissionsverordnung vom 23. Juli 2003 (SubmV) insbesondere die fachliche, finanzielle, wirtschaftliche, technische und organisatorische Leistungsfähigkeit der Anbietenden.
3.1.1
Eignungskriterien sind im Normalfall Ausschlusskriterien, die entweder erfüllt oder nicht erfüllt sind. Das Vorliegen der geforderten Eignung und Nachweise führt zur Zulassung, deren Fehlen zum Ausschluss vom Verfahren (§ 4a Abs. 1 lit. a und c IVöB). Bei der Beurteilung von Mängeln ist im Interesse der Vergleichbarkeit der Angebote und des Gleichbehandlungsgrundsatzes ein strenger Massstab anzulegen. Die Rechtsfolge des Ausschlusses ist allerdings nur dann adäquat, wenn es sich um einen wesentlichen Mangel handelt; einen überspitzten Formalismus gilt es zu vermeiden (VGr, 28. September 2011, VB.2011.00316, E. 5.1.1 mit weiteren Hinweisen; Galli et al., Rz. 456 f.). Wie jedes staatliche Handeln hat die Anordnung eines Verfahrensausschlusses das verfassungsmässige Gebot der Verhältnismässigkeit zu beachten (Art. 5 Abs. 2 der Bundesverfassung vom 18. April 1999; BGr, 26. Januar 2016, 2C_665/2015, E. 1.3.3; VGr, 4. Dezember 2014, VB.2014.00587, E. 3.7.1; Galli et al., Rz. 444 f.).
3.1.2
Die im Rahmen der Ausschreibung formulierten Eignungskriterien sind so auszulegen und anzuwenden, wie sie von den Anbietenden in guten Treuen verstanden werden konnten und mussten. Auf den subjektiven Willen der Vergabestelle bzw. der dort tätigen Personen kommt es nicht an. Doch verfügt die Vergabestelle bei der Formulierung und Anwendung der Eignungskriterien über einen grossen Ermessens- oder Beurteilungsspielraum, den die Beschwerdeinstanzen – im Rahmen der Sachverhalts- und Rechtskontrolle – nicht unter dem Titel der Auslegung überspielen dürfen (
Art. 16
Abs. 2 IVöB, § 50 Abs. 2 VRG; BGE 141 II 14 E. 7.1; VGr, 15. Januar 2015, VB.2014.00417, E. 4.2 je mit weiteren Hinweisen). Von mehreren möglichen Auslegungen hat die gerichtliche Beschwerdeinstanz nicht die ihr zweckmässig scheinende auszuwählen, sondern die Grenzen des rechtlich Zulässigen abzustecken (BGE 141 II 14 E. 7.1; Galli et al., Rz. 557 ff., 564 ff.; VGr, 27. September 2016, VB.2016.00025, E. 3.2).
3.2
Gegenstand der streitbetroffenen Vergabe sind gemäss Ausschreibung
Transport- und Logistikdienstleistungen für Mobiliar, Material und Kunst. In Teil A der Ausschreibungsunterlagen hat die Beschwerdegegnerin unter Ziff. 12 (Eignungskriterien) zum Nachweis der wirtschaftlichen und finanziellen Leistungsfähigkeit Folgendes verlangt:
"
12.1 EK1: Umsatz
-
Nachweis Umsatz letzte 3 Jahre
-
Nachweis Personalentwicklung letzte 3 Jahre
Die Daten sind in der Dokumentenvorlage C1 Firmenprofil-Selbstdeklaration vollständig einzutragen. Der Anbieter weist einen durchschnittlichen Umsatz pro Jahr (letzte 3 Jahre) von mindestens CHF 3 Mio. nach. [...]
12.2 EK2: Referenzen
Die erforderlichen Referenzen beschreiben ein Auftragsvolumen (pro Jahr) von mindestens CHF 50'000 (exklusiv Mehrwertsteuer). Das Auftragsvolumen bezieht sich auf feste, vertragliche Vereinbarungen in einer vergleichbaren Aufgabenstellung. Die Daten sind in der Dokumentenvorlage C2 Referenzen einzutragen. Es sind mindestens 3 Referenzliste zu nennen. [...]"
3.3
Strittig ist, ob die Vergabebehörde die Eignung der zweiten Zuschlagsempfängerin (= Mitbeteiligte 2) zu Recht bejaht hat oder ob sie diese vom Verfahren hätte ausschliessen müssen.
3.3.1
Die Beschwerdegegnerin ist der Ansicht, die Mitbeteiligte 2 sei ohne Weiteres geeignet, die geringe Anzahl der zu erwartenden Kunsttransporte, welche etwa 10 % des Auftragsvolumens ausmachen würden, durchzuführen. Deren Referenz im Bereich der Medizinaltechnik sei punkto Schwierigkeit mit Kunsttransporten vergleichbar. Referenzen für den ausschliesslichen Transport von Kunst seien nicht verlangt worden. Zudem habe die Mitbeteiligte 2 die erforderlichen spezialisierten Fahrzeuge und das qualifizierte Personal in der Selbstdeklaration nachgewiesen.
3.3.2
Nach Auffassung der Beschwerdeführerin verfügt die Mitbeteiligte 2 weder über die erforderlichen Ressourcen und noch über die entsprechenden Referenzen für Kunsttransporte im nachgefragten Umfang. Sie rügt die Auslegung der Vergleichbarkeit bezüglich Medizinaltechnik- und Kunsttransporten als sachfremd. Die Eignungskriterien will sie nach Treu und Glauben dahingehend auslegen, dass angesichts der Grösse und des Werts der Kunstsammlung sowie des hohen Stellenwerts des Kunsttransports in der Ausschreibung eine weitgehende Spezialisierung dafür hätte nachgewiesen werden müssen. Von einer derart nebensächlichen Bedeutung der Kunsttransporte wie die Beschwerdegegnerin ausgehe, habe aufgrund der Ausschreibungsunterlagen nicht geschlossen werden müssen.
3.4
In den Anforderungen an die Eignungsnachweise wird bezüglich Umsatz (EK1) auf die Dokumentenvorlage C1, "Firmenprofil-Selbstdeklaration" verwiesen (vgl. E. 3.2). Dort werden unter anderem Angaben zur Personal-,  Lagerverfügbarkeit verlangt, wobei für die weiteren Vorgaben wiederum auf die Aufgabenbeschreibung in Teil B der Ausschreibungsunterlagen verwiesen wird.
3.4.1
In Teil B wird betreffend Personal unter Ziff. 3.1 unter anderem verlangt, dass für Kunsttransporte ausschliesslich speziell qualifizierte Personen einzusetzen sind. Die Fahrzeugeigenschaften werden sodann unter Ziff. 3.3 beschrieben, wonach für Kunsttransporte spezielle Fahrzeuge mit Luftfederung und Klimagerät erforderlich sind. Insoweit geht aus Ausschreibungsunterlagen das Erfordernis einer entsprechenden Spezialisierung hervor. Dieses korrespondiert mit Ziff. 4.19, wonach bezüglich Kunst eine spezialisierte Transportlogistik und Erfahrung bei Verpackung und Lagerung verlangt wurde. Eine weitergehende Spezialisierung als diese, in der Ausschreibung genannte, kann nicht verlangt werden. Ein solches Vorgehen erschiene vor dem Hintergrund des nachträglichen Veränderungsverbots der Ausschreibungsunterlagen fraglich (vgl. VGr, 7. April 2016, VB.2015.00715, E. 3.5). Die unbestrittenermassen erhebliche Grösse der Sammlung teilweise wertvoller Kunstobjekte und die Anteilsgrösse der Kunsttransporte am Gesamtauftrag sind daher nicht massgebend.
3.4.2
Weiter gehören mindestens 100 m
2
Lagerfläche mit den in Teil B Ziff. 4.11 konkretisierten Anforderungen an das Raumklima zur nachgefragten Leistung. Von den dort genannten Grenzwerten werden allerdings Kunstobjekte ausgenommen und dazu keine weiteren Vorgaben formuliert. Diese Formulierung weckte eine gewisse Unsicherheit, ob für Kunstobjekte tatsächlich keine Mindestlagerfläche erforderlich ist, was die entsprechende Nachfrage einer Anbieterin zeigt. Wenn die Vergabebehörde damit keine Mindestgrösse des Lagers für Kunstobjekte verlangte, ist diese Auslegung aufgrund der Formulierung nachvollziehbar. Inwiefern überhaupt eigene Lagerfläche für Kunstobjekte zur Verfügung gestellt werden musste, geht daraus allerdings genauso wenig hervor wie aus den Ausschreibungsbestimmungen, wonach die Lagerfläche zur Zwischenlagerung von Transport- und Umzugsgütern genutzt wird. Die Frage kann indessen offenbleiben, da dies mangels entsprechender Vorgabe für die Beurteilung der Eignung nicht massgebend ist.
3.4.3
Die Auslegung der Ausschreibungsunterlagen durch die Beschwerdegegnerin liegt nach dem Gesagten innerhalb des rechtlich Zulässigen. Damit erweisen sich die entsprechenden Rügen als unbegründet. Es bleibt die Erfüllung der Eignungskriterien zu prüfen.
3.5
Die Mitbeteiligte 2 hat in ihrer Offerte im Formular C1 Firmenprofil-Selbstdeklaration für die Jahre 2014–2016 Umsätze von wesentlich über Fr. 3 Mio. sowie bei den Kunstpackern eine Verdreifachung der Mitarbeiterentwicklung von einer auf drei Personen angegeben. Ihren Fahrzeugbestand für Kunsttransporte hat sie ihren Angaben zufolge in dieser Periode von einem auf zwei Fahrzeuge verdoppelt. Weiter bestätigte sie darin sowohl die Personal- als auch die Lagerverfügbarkeit sowie die erforderlichen Fahrzeugeigenschaften.
Wenn die Vergabebehörde
die blosse Bestätigung des Einsatzes speziell ausgebildeter Personen und spezieller Fahrzeuge bei Kunsttransporten sowie der Lagermindestgrösse durch Ankreuzen genügen liess,
lag dies in ihrem Beurteilungsspielraum und ist nicht zu beanstanden. Sie
durfte sich bei der Beurteilung auf die Angaben in der Offerte verlassen, da keine Hinweise für gegenteilige Annahmen bestanden, zumal die Mitbeteiligte 2 – wie alle Anbietenden – zu wahrheitsgemässen Angaben verpflichtet war (§ 4a Abs. 1 lit. i IVöB; VGr, 28. Juni 2016, VB.2016.000164, E. 3.4). Hinzu kommt schliesslich, dass die Mitbeteiligte 2 der Offerte einen
Transportauftrag der Stadt Zürich unter anderem über zehn Bilder beigelegt hat; der Beschwerdegegnerin war also bereits bekannt, dass die Mitbeteiligte 2 Kunsttransporte ausführt.
Es liegt keine ungenügende Prüfung
der Offertangaben vor.
3.6
Im Formular C2 Referenzen führte die Mitbeteiligte 2 als Inhalt der ersten Referenz grössere Akten-, Archiv- und Büromöbelverschiebungen zwischen Firmenstandorten. Die Referenz umfasste explizit auch die Unterstützung des Hausdienstes. Die zweite Referenz ebenfalls den Transport für Umzüge (Möbelmanagement). Dabei bestand unter anderem die Verantwortung für das interne und externe Möbellager. Diese beiden Aufträge wichen den Angaben der Mitbeteiligten 2 zufolge nicht von der angebotenen Leistung ab. Als dritte Referenz nannte sie die Verpackung und den Transport von hochsensiblen medizinaltechnischen Geräten, wobei der Spezialverpackung und der Sicherheit eine wesentliche Bedeutung zukomme.
3.6.1
Ein Referenzauftrag, welcher Kunsttransporte beinhaltet, wurde nach der Formulierung der Ausschreibung entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin nicht explizit verlangt. Es sollten feste, vertragliche Vereinbarungen in einer vergleichbaren Aufgabenstellung mit einem Auftragsvolumen von mindestens Fr. 50'000.- genannt werden. Unter dem Aspekt der geforderten Vergleichbarkeit durfte die Vergabebehörde Referenzen anderer anspruchsvoller Transportgattungen zulassen, ohne dadurch von den Eignungskriterien abzuweichen. Dies gilt unabhängig davon, welchen Stellenwert man den Kunsttransporten unter den ausgeschriebenen Aufgaben zuspricht. Dabei gilt auch hier, dass sich die Vergabebehörde auf die Angaben der Mitbeteiligten verlassen durfte (vgl. dazu vorn E. 3.5). Bei der gegebenen Sachlage, wo keine Zweifel an der Richtigkeit der Angaben vorhanden waren, bestand weder eine Pflicht, die Richtigkeit der Referenzangaben zu überprüfen, noch sich bei den Referenzgebern nach der erbrachten Leistung zu erkundigen (VGr, 7. April 2016, VB.2015.00715, E. 3.5.3).
3.6.2
Sowohl Kunstobjekte als auch die strittigen medizinaltechnischen Geräte sind teilweise hochsensible Gegenstände; insoweit ist eine hohe Sorgfalt und Sicherheit bei Verpackung, Transport und Logistik erforderlich. Die Vergabebehörde überschritt daher ihr Ermessen nicht, wenn sie die Transporte von solchen Medizinalgeräten als mit Kunsttransporten vergleichbar erachtete. Massgebend ist, dass sie daraus schliessen konnte, dass die Anbieterin fähig ist, die erforderliche Leistung zu erbringen (vgl. VGr, 7. April 2016, VB.2015.00715, E. 3.5.3 mit Hinweisen).
3.6.3
Die anderen beiden Referenzen beinhalteten sodann Transportleistungen für zwei Grossunternehmen. Gemäss den Angaben der Mitbeteiligten 2 in der Offerte wichen diese Aufträge von der angebotenen Leistung nicht ab. Abgesehen davon ist es notorisch, dass grosse Unternehmen in ihren Büroräumlichkeiten auch über Kunstwerke verfügen. Indem die Beschwerdegegnerin diese beiden Referenzen als vergleichbar und ausreichend taxierte, hat sie den ihr zustehenden Ermessensspielraum nicht überschritten.
3.7
Zusammengefasst ist damit nicht zu beanstanden, wenn die Vergabebehörde davon ausging, die Mitbeteiligte 2 habe die Eignungskriterien und übrigen Anforderungen für die Zulassung des Angebots erfüllt. Entgegen der Beschwerde war die Mitbeteiligte 2 nicht vom Verfahren auszuschliessen.
3.8
Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin ist auch keine Verletzung des Gleichbehandlungsgebots ersichtlich: Bereits mit der Ausschreibung hat die Vergabebehörde mit dem Hinweis die Möglichkeit mehrerer Lose angekündigt, dass Aufträge an verschiedene Anbietende erfolgen können. Die Beschwerdeführerin rügt dieses Vorgehen nicht, sondern macht im Ergebnis wiederum nur geltend, die Mitbeteiligte 2 sei (namentlich mangels Ressourcen und Erfahrung) nicht geeignet. Indes beinhalten die von der Vergabebehörde verlangten Eignungskriterien und Anforderungen nicht, dass die Anbietenden eine Firmengrösse und -kapazität aufweisen müssten, um sämtliche Transportaufträge der Beschwerdegegnerin ausführen zu können. Die Aufteilung der Aufträge an mehrere Firmen liess es zu, auch mehrere (kleinere) Anbietende, welche die Eignungskriterien erfüllten – zu berücksichtigen. Selbst wenn davon auszugehen wäre, dass jeder Anbieter und jede Anbieterin fähig sein musste, die mutmassliche jährliche Beschaffungssumme von rund Fr. 2 Mio. allein zu erbringen, so würde dies vorliegend allerdings ohnehin nichts am Verfahrensausgang ändern: Angesichts der von der Mitbeteiligten 2 in der Offerte verzeichneten Umsatzzahlen erscheint sie dazu durchaus in der Lage.
3.9
Insgesamt vermag die Beschwerdeführerin mit ihren Rügen nicht durchzudringen. Die Beschwerde ist abzuweisen.
4.
Ausgangsgemäss sind die Kosten des Verfahrens der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (§ 13 Abs. 2 Satz 1 in Verbindung mit § 65a Abs. 2 VRG). Damit entfällt ihr Anspruch auf eine Parteientschädigung. Auch der Beschwerdegegnerin ist keine Entschädigung zuzusprechen, da ihr im Beschwerdeverfahren kein besonderer Aufwand im Sinn von § 17 Abs. 2 lit. a VRG entstanden ist; mit der Beschwerdeantwort hat sie im Wesentlichen die ihr obliegende Begründung des Ausschlusses nachgeholt.
5.
Der Auftragswert übersteigt den im Staatsvertragsbereich massgeblichen Schwellenwert für Dienstleistungen (Art. 1 lit. b der Verordnung des WBF vom 22. November 2017 über die Anpassung der Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen für die Jahre 2018 und 2019 [SR 172.056.12]). Gegen diesen Entscheid ist daher die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) zulässig, sofern sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt (Art. 83 lit. f BGG); andernfalls steht nur die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. BGG offen.