Decision ID: 5207ab5d-43a7-5a6f-86d9-42e58824cd2f
Year: 2014
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 
Law Sub-area: 
Label: dismissal

Facts:
Sachverhalt:
A.
Auf der Parzelle GB Nr. (...), Kat. (...), von A._ und B._ in
der Gemeinde S._ befindet sich eine unterirdisch verlegte Fern-
meldeanlage der Swisscom (Schweiz) AG (nachfolgend: Swisscom). Er-
richtet wurde die Anlage gestützt auf eine als Dienstbarkeitsvertrag be-
zeichnete Vereinbarung, die zwischen der Rechtsvorgängerin der Swiss-
com, den Schweizerischen PTT-Betrieben, und dem damaligen Grundei-
gentümer am 3. Dezember 1986 abgeschlossen wurde. Das auf die Dau-
er von 50 Jahren vereinbarte Recht ging indes vorzeitig unter, nachdem
es weder im Grundbuch eingetragen noch beim Verkauf des Grundstücks
im Jahr 2003 den heutigen Eigentümern A._ und B._ obli-
gatorisch überbunden wurde. Zur Erneuerung des Durchleitungsrechts
sah sich daher die Swisscom am 16. März 2012 veranlasst, das Eidge-
nössische Departement für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikation
(UVEK) um Erteilung des Enteignungsrechts gemäss Art. 36 Abs. 1 des
Fernmeldegesetzes vom 30. April 1997 (FMG, SR 784.10) zu ersuchen.
B.
Mit Entscheid vom 20. August 2013 gab das UVEK dem Gesuch der
Swisscom statt und erteilte das Enteignungsrecht gemäss Art. 36 FMG
für die bestehende Fernmeldeanlage, befristet für die Dauer von 50 Jah-
ren. Gleichzeitig verfügte es, dass das Dossier nach Abschluss des vor-
liegenden Verfahrens an die zuständige Eidgenössische Schätzungs-
kommission weitergeleitet werde. Die Verfahrenskosten legte es der
Swisscom auf. Eine Parteientschädigung wurde nicht zugesprochen.
In der Begründung führte das UVEK aus, im Hinblick auf die Befriedigung
der Kommunikationsbedürfnisse von Bevölkerung und Wirtschaft bestehe
ein eminentes allgemeines und damit öffentliches Interesse daran, über
eine leistungsfähige Fernmeldeinfrastruktur zu verfügen. Die Beeinträch-
tigung des Grundstücks durch die bestehende erdverlegte Fernmeldean-
lage vermöge das übergeordnete Interesse an der sicheren und effizien-
ten Leitungsführung nicht zu übertreffen. Da das Interesse an der Auf-
rechterhaltung der Fernmeldeanlage weit über die Gültigkeit der Grund-
versorgungskonzession der Swisscom bestehen bleibe, sei einer länger-
fristigen Dauer der Enteignung zuzustimmen und praxisgemäss auf 50
Jahre zu befristen.
C.
Dagegen erheben A._ und B._ (nachfolgend: Beschwerde-
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Seite 3
führende) am 6. September 2013 gemeinsam Beschwerde beim Bundes-
verwaltungsgericht mit folgenden Anträgen:
"1. Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids: Die Verfügung des UVEK
Nr. (...) vom 20. August 2013 sei aufzuheben.
2. Reformatorischer Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts bzw. even-
tuell Rückweisung an die Vorinstanz zum Neuentscheid:
Hauptantrag: Auf das Gesuch der Beschwerdegegnerin sei nicht einzutreten,
und die Sache sei zurückzuweisen an die Beschwerdegegnerin zur Vervoll-
ständigung des Gesuchs, insbesondere zu dessen Ergänzung durch Unter-
lagen, aus denen Lage, Dimension, Material, Lebensdauer, Funktion und
Funktionsweise der von der angestrebten Dienstbarkeit betroffenen Anlagen
und Anlagenteile hervorgehen.
Eventuell: Das Gesuch sei abzuweisen.
Subeventuell:
a) Änderung von Ziffer 1 des vorgelegten Dienstbarkeitsvertrages (Ge-
suchsbeilage 6) wie folgt:
- Kopfzeile rechts oben (auf allen Seiten): "mit Grundbucheintrag" statt
"ohne Grundbucheintrag".
- Ziffer 1.1: Streichung von "auf die Dauer des Bestandes der Anlage, d.h.
grundsätzlich auf unbestimmte Dauer", Ersatz der gestrichenen Passage
durch "befristet auf 10 Jahre", eventuell durch "befristet auf 15 Jahre";
Einfügung von "gemäss Plan" nach "Schächten".
- Ziffer 1.2: Streichung von "auch von Dritten". Ergänzung: "Kabelnachzü-
ge beschränken sich auf den Ersatz von bestehenden Kabeln auf Basis
von Kupferleitungen".
- Ziffer 1.4: Einfügung von "nach vorgängiger Orientierung und Abstim-
mung mit der Eigentümerschaft" nach "jederzeit".
- Ziffer 1.7: "3 Monate" statt "6 Monate".
- Ziffer 1.8: Streichung des gesamten Texts "Das vorliegende ... schriftlich
mitzuteilen". Stattdessen neuer Text: "Das vorliegende Durchleitungs-
recht (Ziffern 1.1. bis 1.7 hievor) wird auf Kosten der Swisscom im
Grundbuch eingetragen."
b) Neuformulierung von Ziffer 2.1 des vorgelegten Dienstbarkeitsvertrages
(Gesuchsbeilage 6) wie folgt: "Swisscom (Schweiz) AG haftet der
Grundeigentümerschaft für allfällige Kultur– und weiterer Schaden, wel-
cher durch Bau, Unterhalt und Erweiterung, Verlegung oder Beseitigung
der Anlage erwächst. Darunter fällt der gleichwertige Ersatz oder die
Wiederbeschaffung von Bepflanzungen wie z.B. Bäumen und Gehölzen
sowie von terrassierten Wegen und sonstigen baulichen Installationen.
Die Swisscom entschädigt die Grundeigentümerschaft zudem für allfälli-
ge Immissionen aufgrund der vorgängig ausgeführten Arbeiten".
Subsubeventuell: Die Sache sei zum neuen Entscheid über den Hauptan-
trag, eventuell dem Eventualantrag, subeventuell den Subeventualantrag an
die Vorinstanz zurückzuweisen.
3. Kosten- und Entschädigungsfolgen:
a) Für das vorinstanzliche Verfahren: Den Beschwerdeführenden sei zu
Lasten der Beschwerdegegnerin eine Parteientschädigung von
Fr. 6'919.40 zuzusprechen.
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b) Für das Beschwerdeverfahren: Die Verfahrenskosten seien der Be-
schwerdegegnerin aufzuerlegen. Die Beschwerdegegnerin sei zu ver-
pflichten, den Beschwerdeführenden die diesen im Rahmen des Be-
schwerdeverfahrens entstandenen und noch entstehenden Kosten (An-
waltskosten, weitere Kosten) zu ersetzen; die Beschwerdeführenden
seien vom Bundesverwaltungsgericht vor dessen Entscheid einzuladen,
eine entsprechende Kostennote einzureichen."
Neben verschiedenen formellen Rügen bringen die Beschwerdeführen-
den im Wesentlichen vor, die strittige Fernmeldeanlage diene lediglich der
Erschliessung von acht Liegenschaften, weshalb an ihr kein hinreichen-
des öffentliches Interesse bestehe. Um einen freihändigen Erwerb der
Dienstbarkeit habe sich die Swisscom nicht ernsthaft bemüht und mit ge-
ringen Mehrkosten von wenigen zehntausend Franken wäre eine Er-
schliessung dieser Liegenschaften über öffentlichen Grund und Boden
realisierbar. Demgegenüber würde die Erneuerung des Durchleitungs-
rechts die Nutzungsmöglichkeiten von einem Viertel des Grundstücks er-
heblich einschränken. Bei Arbeiten an der Fernmeldeanlage könnte der
wertvolle jahrzehntealte Baum- und Gehölzbestand einen unwiderrufli-
chen Schaden erleiden. Auch sei zu befürchten, dass die Swisscom –
über den bisherigen Inhalt der Dienstbarkeit hinaus – Glasfaserkabel
nachziehe. Es sei nicht absehbar, welche neuen Immissionen damit ver-
bunden seien. Die Grundversorgungskonzession der Swisscom werde im
Jahr 2017 enden, wobei bis dahin mit Gesetzesänderungen zu rechnen
sei sowie mit neuen Technologien, die alternative Möglichkeiten der
Grundversorgung eröffnen würden. Auf jeden Fall sei daher das Enteig-
nungsrecht auf 10 Jahre, allenfalls 15 Jahre, zu beschränken, sollte das
Hauptbegehren wider Erwarten abgewiesen werden.
D.
Das UVEK (nachfolgend: Vorinstanz) beantragt in der Vernehmlassung
vom 9. Oktober 2013 die Abweisung der Beschwerde, soweit auf sie ein-
zutreten sei. In ihrer Begründung nimmt sie zu einzelnen Punkten der Be-
schwerde Stellung und verweist im Übrigen auf ihre Ausführungen in der
angefochtenen Verfügung.
E.
Die Swisscom (nachfolgend: Beschwerdegegnerin) schliesst in der Be-
schwerdeantwort vom 11. Oktober 2013 auf Abweisung der Beschwerde,
soweit darauf einzutreten sei, unter Kosten- und Entschädigungsfolge
gemäss pflichtgemässem richterlichem Ermessen. In ihrer Stellungnahme
weist sie insbesondere darauf hin, es sei nicht ersichtlich, inwiefern die
Beschwerdeführenden durch das beantragte Enteignungsrecht Eingriffe
A-5014/2013
Seite 5
auf ihr Grundeigentum zu befürchten hätten, die über die bisherige Dul-
dungspflicht der Fernmeldeanlage hinausgehen würden.
F.
Mit Replik vom 1. November 2013 stellen die Beschwerdeführenden ei-
nen ergänzenden Subeventualantrag, demgemäss der Dienstbarkeitstext
durch folgenden Satz zu ergänzen sei:
"Vom Recht ausgeschlossen sind Grabarbeiten sowie die Beseitigung und
Rückschnitt von Gehölzen auf dem belasteten Grundstück."
Im Übrigen halten die Beschwerdeführenden an ihren Anträgen fest und
bestreiten die Ausführungen der Vorinstanz sowie der Beschwerdegegne-
rin.
G.
Die Vorinstanz sowie die Beschwerdegegnerin haben auf die Einreichung
einer Duplik verzichtet.
H.
Auf Ersuchen des Instruktionsrichters erteilt die Beschwerdegegnerin am
10. Juli 2014 ergänzend Auskunft zur streitbetroffenen Fernmeldeanlage.
Unter anderem erläutert sie, die Wahrscheinlichkeit, dass zur Störungs-
behebung oder zur Sanierung der Fernmeldeanlage Grabarbeiten auf
dem Grundstück der Beschwerdeführenden vorgenommen werden müss-
ten, sei als äusserst klein einzustufen.
I.
Am 24. Juli 2014 reichen die Beschwerdeführenden eine weitere Stel-
lungnahme ein.
J.
Auf die weitergehenden Ausführungen der Parteien und die sich bei den
Akten befindlichen Schriftstücke wird – sofern entscheidrelevant – im
Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
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Seite 6

Considerations:
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Das Bundesverwaltungsgericht beurteilt nach Art. 31 des Verwal-
tungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) Beschwer-
den gegen Verfügungen i.S.v. Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes
vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021), soweit diese von einer
Vorinstanz i.S.v. Art. 33 VGG erlassen worden sind und kein Ausnahme-
grund i.S.v. Art. 32 VGG vorliegt. Der angefochtene Entscheid ist eine
Verfügung i.S.v. Art. 5 VwVG und als Vorinstanz hat ein Departement ge-
mäss Art. 33 Bst. d VGG verfügt. Da zudem kein Ausnahmegrund vor-
liegt, ist das Bundesverwaltungsgericht zur Beurteilung der vorliegenden
Beschwerde sachlich zuständig. Das Verfahren richtet sich nach dem
VGG, soweit das Bundesgesetz vom 20. Juni 1930 über die Enteignung
(EntG, SR 711) nichts anderes bestimmt (Art. 77 Abs. 2 EntG i.V.m.
Art. 36 Abs. 1 FMG). Das VGG verweist in Art. 37 ergänzend auf das
VwVG.
1.2 Die Beschwerdeführenden sind durch die angefochtene Verfügung
des UVEK sowohl formell als auch materiell beschwert und daher zur Be-
schwerde legitimiert (Art. 48 Abs. 1 VwVG).
1.3 Auf die im Übrigen frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde
(Art. 50 Abs. 1 und Art. 52 Abs. 1 VwVG) ist daher einzutreten.
2.
Streitgegenstand des vorliegenden Beschwerdeverfahrens bildet das Ge-
such der Beschwerdegegnerin um Erteilung des Enteignungsrechts nach
Art. 36 Abs. 1 FMG.
Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet darüber grundsätzlich mit un-
eingeschränkter Kognition. Es überprüft die angefochtene Verfügung auf
Rechtsverletzungen – einschliesslich unrichtiger und unvollständiger
Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und Rechtsfehlern bei
der Ausübung des Ermessens – sowie auf Angemessenheit (Art. 49
VwVG).
3.
3.1 Die Beschwerdeführenden rügen zunächst formelle Mängel der ange-
fochtenen Verfügung bzw. des ihr zugrunde liegenden Verfahrens. Sie
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sehen den Untersuchungsgrundsatz, die Begründungspflicht sowie die
allgemeinen Verfahrensgarantien verletzt. Im Einzelnen bringen sie vor,
verschiedene Angaben zur Lage (Tiefe), Dimension, Material, Lebens-
dauer und Funktion der Fernmeldeanlage lägen nicht vor. Beim gegen-
wärtigen Wissensstand könnten die Auswirkungen auf allfällige spätere
Bauvorhaben der Eigentümerschaft, wie z.B. die Nutzung von Erdwärme
oder die Erstellung eines Schwimmteichs, nicht beurteilt werden. Ausser-
dem sei die Vorinstanz den widersprüchlichen Längenangaben nicht
nachgegangen. Die Vorinstanz habe sich in der angefochtenen Verfügung
weder mit der geforderten Verlegung auf öffentlichem Grund und Boden
noch mit dem Interesse an dem ungeschmälerten Erhalt der Gartenanla-
ge auseinandergesetzt. Ihre Anträge zur Anpassung des Dienstbarkeits-
vertrags seien nur unzureichend oder gar nicht behandelt worden. Diese
formellen Vorbringen, welche von der Vorinstanz und der Beschwerde-
gegnerin vollumfänglich bestritten werden, sind vorab zu prüfen.
3.2 Im Verwaltungsverfahren sind die Behörden gemäss Art. 12 VwVG
verpflichtet, den rechtserheblichen Sachverhalt von Amtes wegen festzu-
stellen (Untersuchungsgrundsatz; BGE 135 II 161 E. 3, 119 V 347 E. 1a;
statt vieler Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-1231/2012 vom
18. Dezember 2013 E. 3.2; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Ver-
waltungsrecht, 6. Aufl. 2010, Rz. 1623, KRAUSKOPF/EMMENEGGER, in:
Praxiskommentar VwVG [nachfolgend: Praxiskommentar], 2009, Art. 12
N. 15 ff.).
Dem bei den Akten liegenden Planauszug vom 17. Februar 2012 lässt
sich entnehmen, dass die unterirdisch verlegte Kabelanlage von der
Quartierstrasse "(...)" entlang der Grundstücksgrenze an der südwestli-
chen Ecke des Grundstücks verläuft, wo sich eine sogenannte Kabelver-
teilsäule inkl. Kleinschacht befindet. Über diese Kabelverteilsäule werden
neben der Liegenschaft der Beschwerdeführenden acht weitere nachbar-
schaftliche Liegenschaften mit Fernmeldedienstleistungen erschlossen.
Die Beschwerdegegnerin konnte zwar einen Planauszug mit dem Quer-
profil der Anlage nicht beibringen, doch werden solche Leitungen übli-
cherweise mit einer Normtiefe von mindestens 40 cm verlegt (vgl. Art. 62
ff. der Verordnung vom 30. März 1994 über elektrische Leitungen [LeV,
SR 734.31]). Die Unstimmigkeiten bezüglich der Längenangaben sind
dabei gemäss der plausiblen Erklärung der Beschwerdegegnerin darauf
zurückzuführen, dass der ursprüngliche Vertrag aus dem Jahr 1986 nur
den Trasseebereich ausweist, der für nachbarliche Leitungserschliessun-
gen beansprucht wird, während der Vertragsentwurf an die Beschwerde-
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führenden auch den Abschnitt miterfasst, der ausschliesslich der Eigen-
erschliessung der Liegenschaft dient. Da die Beschwerdegegnerin das
Enteignungsrecht für eine bereits bestehende und gültig genehmigte
Fernmeldeanlage beantragt, genügen die vorliegenden Angaben, um das
Gesuch um Erteilung des Enteignungsrechts in tatsächlicher und rechtli-
cher Hinsicht beurteilen zu können. Die Rüge, die Vorinstanz habe den
Sachverhalt unzureichend ermittelt, erweist sich damit als unbegründet.
Desgleichen sind die weiteren Beweisanträge, u.a. auf Einholung einer
Expertise, in antizipierter Beweiswürdigung sowie das Hauptbegehren der
Beschwerdeführenden auf Nichteintreten und Rückweisung des Gesuchs
an die Beschwerdegegnerin zur Vervollständigung abzuweisen.
3.3 Im Weiteren rügen die Beschwerdeführerenden eine Verletzung des
Anspruchs auf rechtliches Gehör i.S.v. Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfas-
sung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV,
SR 101). Als Ausfluss des Anspruchs auf rechtliches Gehör hält Art. 35
Abs. 1 VwVG fest, dass schriftliche Verfügungen zu begründen sind. Aus-
reichend ist eine Begründung dann, wenn sie so abgefasst ist, dass den
Betroffenen die sachgerechte Anfechtung des Entscheids möglich ist. Sie
müssen sich über die Tragweite der behördlichen Beurteilung ein Bild
machen können. In diesem Sinne müssen wenigstens kurz die Überle-
gungen genannt werden, von denen sich die Behörde leiten liess und auf
welche sich ihr Entscheid stützt. Das bedeutet indessen nicht, dass sich
diese ausdrücklich mit jeder tatbeständlichen Behauptung und jedem
rechtlichen Einwand auseinandersetzen muss. Vielmehr kann sie sich auf
die für den Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte beschränken
(BGE 135 III 513 E. 3.6.5, 133 III 439 E. 3.3; Urteile des Bundesverwal-
tungsgerichts A-309/2014 vom 7. Juli 2014 E. 2.3.2, A-5057/2013 vom
2. Juli 2014 E. 5.3.2 und A-7067/2013 vom 7. April 2014 E. 3.1; UHL-
MANN/SCHWANK, Praxiskommentar, Art. 35 N. 17 ff.).
Diesen Anforderungen wird die angefochtene Verfügung vom 20. August
2013 – wenn auch mit gewissen Einschränkungen – gerecht. Die Vorin-
stanz hat sich zwar nur in äusserst knapper und in eher allgemein gehal-
tener Form, aber im Ergebnis doch mit allen entscheidrelevanten Rügen
auseinandergesetzt und die wesentlichen Überlegungen genannt, von
denen sie sich leiten liess. Namentlich wird mit dem Verweis auf die Ertei-
lung des Enteignungsrechts ausreichend deutlich, weshalb sie die bean-
tragten Vertragsänderungen für unbegründet erachtet. Die Beschwerde-
führenden waren sich, wie sich an ihren Vorbringen zeigt, über die Trag-
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Seite 9
weite des angefochtenen Entscheids im Klaren und ohne Weiteres im-
stande, diesen sachgerecht anzufechten.
3.4 Inwieweit darüber hinaus ein Verstoss gegen die allgemeinen Verfah-
rensgarantien nach Art. 29 BV vorliegen soll, ist nicht ersichtlich und wird
von den Beschwerdeführenden denn auch nicht näher substantiiert.
3.5 Die formellen Rügen bzw. Anträge der Beschwerdeführenden erwei-
sen sich damit insgesamt als unbegründet und es ist anschliessend auf
die materiellen Vorbringen einzugehen.
4.
4.1 In der Sache rügen die Beschwerdeführenden zunächst, ein hinrei-
chendes öffentliches Interesse für die Erteilung des Enteignungsrechts
sei nicht gegeben, da die Fernmeldeanlage der Erschliessung von ledig-
lich acht Liegenschaften diene. Die Vorinstanz und die Beschwerdegeg-
nerin stellen sich hingegen auf den Standpunkt, es bestehe ein eminen-
tes und allgemeines öffentliches Interesse an der Aufrechterhaltung der
Fernmeldeanlage.
4.2 Liegt die Erstellung einer Fernmeldeanlage im öffentlichen Interesse,
so erteilt das UVEK gemäss Art. 36 Abs. 1 FMG das Enteignungsrecht
(vgl. auch Art. 3 Abs. 3 EntG). Die Materialien halten fest, das öffentliche
Interesse an der Fernmeldeanlage sei bei Konzessionärinnen zu vermu-
ten (Botschaft des Bundesrates zum revidierten Fernmeldegesetz [FMG]
vom 10. Juni 1996, BBl 1996 III 1405 1439; BGE 132 III 651 E. 9). In der
Lehre bestehen unterschiedliche Auffassungen, wie Art. 36 Abs. 1 FMG
im Einzelfall anzuwenden ist. GUNTER merkt dazu an, das öffentliche Inte-
resse liesse sich nur in partikulären Fällen verneinen, etwa dann, wenn
eine Leitung ausschliesslich einer beschränkten Zahl von Nutzern diene
(PIERRE-YVES GUNTER, Les Infrastructures, in: Rolf H. Weber, Neues
Fernmelderecht, 1998, S. 63 mit Hinweisen). Während TRÜEB/KLAUS die-
se vorweggenommene Interessenabwägung diskutabel scheint. Sie plä-
dieren stattdessen im Einzelfall abzuwägen, ob nicht private oder konkur-
rierende öffentliche Interessen gegen die Verleihung des Enteignungs-
rechts sprechen würden (TRÜEB/KLAUS, Telekommunikationswegerechte
in der Schweiz, in: Thomas Hoeren [Hrsg.], Handbuch Wegerechte und
Telekommunikation, München 2007, S. 412).
Im hier zu beurteilenden Fall ist den Beschwerdeführenden dahingehend
zuzustimmen, dass nur eine relativ geringe Anzahl an Liegenschaften
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Fernmeldedienstleistungen über die Anlage beziehen. Zweifellos besteht
jedoch ein öffentliches Interesse daran, dass auch diese acht Liegen-
schaften mit Fernmeldedienstleistungen angemessen erschlossen sind.
Dieses öffentliche Interesse wird überdies durch Art. 14 ff. FMG impliziert,
wonach die Grundversorgungskonzessionärin grundsätzlich eine flächen-
deckende Grundversorgung im ganzen Land sicherzustellen hat. Wie die
Vorinstanz daher zu Recht erkannte, ist das öffentliche Interesse an der
Erteilung des Enteignungsrechts zu bejahen.
5.
Die Beschwerdeführenden machen sodann geltend, die Erteilung des
Enteignungsrechts an die Beschwerdegegnerin erweise sich in verschie-
dener Hinsicht als unverhältnismässig.
5.1 Die Vorinstanz ist – wie jede Verwaltungsbehörde – an den Grundsatz
der Verhältnismässigkeit gebunden (Art. 5 Abs. 2 BV). Ihre Verfügungen
müssen demnach im Hinblick auf das im öffentlichen Interesse angestreb-
te Ziel erforderlich sein; sie haben zu unterbleiben, wenn eine gleich ge-
eignete, aber mildere Massnahme für den angestrebten Zweck ausrei-
chen würde. Ausserdem muss der angestrebte Zweck in einem vernünfti-
gen Verhältnis zu den Belastungen stehen, die den Beschwerdeführen-
den auferlegt werden (Urteile des Bundesverwaltungsgerichts
A-3290/2013 vom 3. Juni 2014 E. 6.2 und A-5432/2013 vom 23. April
2014 E. 4.3.1; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 581 ff.; je mit Hin-
weisen).
5.2
5.2.1 In Berufung auf den Verhältnismässigkeitsgrundsatz halten die Be-
schwerdeführenden der Beschwerdegegnerin zunächst vor, sich nicht
ernsthaft um einen freihändigen Erwerb der Dienstbarkeit bemüht zu ha-
ben. Statt sich auf persönliche Verhandlungen einzulassen, habe die Be-
schwerdegegnerin sich darauf beschränkt, ihnen einen Standardvertrag
mit unhaltbaren Bestimmungen vorzulegen. Dagegen wendet die Be-
schwerdegegnerin ein, eine gütliche Einigung sei an den unrealistisch
hohen Forderungen der Beschwerdeführenden gescheitert.
5.2.2 Den Akten lässt sich entnehmen, dass die Beschwerdegegnerin
sich mit E-Mail vom 26. Januar 2012 zu einem persönlichen Gespräch mit
den Beschwerdeführenden bereit erklärt hat. Mit Zustellung des Vertrags-
entwurfs hat sie ihnen zudem ein konkretes Angebot für einen freihändi-
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Seite 11
gen Erwerb des Durchleitungsrechts unterbreitet, wobei sie sich hierbei –
gerade im Hinblick auf die Abwicklung einer Vielzahl von Fällen – grund-
sätzlich einer standardisierten Vertragsvorlage bedienen durfte. Ob die
angebotene Entschädigung in der Höhe angemessen ist, wird im Schät-
zungsverfahren zu beurteilen sein. Jedenfalls sind bei dieser Sachlage
die aktenkundigen Bemühungen der Beschwerdegegnerin um eine ein-
vernehmliche Lösung als ausreichend zu erachten, wobei im Einzelnen
offenbleiben kann, in welchem Umfang die Fernmeldedienstanbieterin
überhaupt gesetzlich verpflichtet ist, Verhandlungsgespräche vor Einlei-
tung des Enteignungsverfahrens zu führen (vgl. HESS/WEIBEL, Das Ent-
eignungsrecht des Bundes, Band I, 1986, Art. 1 Rz. 36). Es kann daher
der Beschwerdegegnerin nicht zum Vorwurf gereichen, dass sie den Ent-
eignungsweg eingeschlagen hat, nachdem die Beschwerdeführenden auf
die Einigungsbemühungen nicht eingegangen waren bzw. diese als unzu-
reichend abgelehnt hatten.
5.3
5.3.1 Des Weiteren machen die Beschwerdeführenden geltend, die
Fernmeldeanlage sei auf öffentlichen Grund und Boden zu verlegen.
Diesbezüglich führt die Vorinstanz aus, die Rechtmässigkeit der Fernmel-
deanlage stehe hier nicht zur Disposition, da sie nach wie vor gültig ge-
nehmigt sei. Ergänzend merkt die Beschwerdegegnerin an, aus Art. 35
FMG liesse sich keine Prioritätenordnung hinsichtlich einer Erschliessung
über öffentlichen Grund und Boden ableiten. Die Realisierung einer gänz-
lich neuen Telekommunikationserschliessung wäre überdies mit Kosten
von mehreren zehntausend Franken verbunden und hätte unerwünschte
Folgebelastungen für Dritte (Strassenaufbrüche zufolge notwendiger
neuer Leitungsgräben, Verkehrseinschränkungen etc.) zur Folge.
5.3.2 Hinsichtlich der beantragten Verlegung ist zunächst festzuhalten,
dass vorliegend keine genehmigungspflichtige Erstellung oder Änderung
einer Fernmeldeanlage zu beurteilen ist, sondern die Beschwerdegege-
nerin das Enteignungsrecht für eine bereits bestehende gültig genehmig-
te Anlage ersucht. Auch sind keine Gründe zu erkennen, die einen Wider-
ruf der rechtskräftigen Bewilligung der Fernmeldeanlage rechtfertigen
würden. Es ist nicht dargetan und ersichtlich, dass sich seit der Erstellung
der Anlage die Rechtsgrundlagen oder die tatsächlichen Verhältnisse
massgebend geändert hätten. So lässt sich aus dem zwischenzeitlich neu
erlassenen Art. 35 FMG, der die Inanspruchnahme von Grund und Boden
im Gemeingebrauch regelt, keinen allgemeinen Rechtsanspruch auf Ver-
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Seite 12
legung der Fernmeldeanlage von privaten auf öffentlichem Grund ablei-
ten. Anhaltspunkte, welche die von den Beschwerdeführenden vertretene
Rechtsauffassung stützen könnten, lassen sich weder im Gesetz noch in
den Materialien oder in Rechtsprechung und Lehre finden. Vielmehr ist
der Beschwerdegegnerin dahingehend zuzustimmen, dass die von den
Beschwerdeführenden gewünschte Verlegung der Fernmeldeanlage un-
verhältnismässig hohe Kosten sowie erhebliche Nachteile für Dritte zur
Folge hätte. Aus den genannten Gründen fällt daher eine alternative Er-
schliessung über öffentlichen Grund und Boden als taugliches milderes
Mittel zum beantragten Enteignungsrecht ausser Betracht.
5.4
5.4.1 Soweit die Beschwerdeführenden sich darauf berufen, das Enteig-
nungsrecht erweise sich als unzumutbar, ist eine Abwägung der auf dem
Spiel stehenden Interessen vorzunehmen.
5.4.2 Die Beschwerdeführenden äussern hauptsächlich die Befürchtung,
der wertvolle jahrzehntealte Baum- und Gehölzbestand in ihrem Garten
könnte bei Arbeiten an der Fernmeldeanlage einen unwiderruflichen
Schaden erleiden. Die Beschwerdegegnerin nimmt im Schriftenwechsel
dahingehend Stellung, diese Befürchtung entspräche nicht den tatsächli-
chen Gegebenheiten. Die Wahrscheinlichkeit, dass zukünftig für Repara-
tur-, Instandhaltungs-, oder Erneuerungsarbeiten Grabarbeiten oder an-
dere substantielle Eingriffe auf dem Grundstück der Beschwerdeführen-
den zu gewärtigen seien, könne als äusserst gering eingestuft werden.
Die Anlage verfüge gemäss Plan über freie Rohrkapazitäten, weshalb
namentlich im Störfall grundsätzlich neue Kabel ein- bzw. nachgezogen
werden könnten. Hierfür müssten die Beschwerdeführenden lediglich den
kurzzeitigen Zugang zur Kabelverteilsäule dulden.
Diesen überzeugenden Ausführungen der Beschwerdegegnerin, die auf
einer breit abgestützten und langjährigen Erfahrung beruhen, ist zu fol-
gen. Zwar kann nicht gänzlich ausgeschlossen werden, dass der Garten
der Beschwerdeführenden im Laufe der kommenden 50 Jahre aufgrund
unumgänglicher Grab- bzw. Leitungsbauarbeiten beeinträchtigt werden
könnte. Angesichts der geringen Eintretenswahrscheinlichkeit fällt dieser
Umstand gegenüber dem dargelegten öffentlichen Interesse jedoch nicht
erheblich ins Gewicht.
A-5014/2013
Seite 13
5.4.3 Auch im Rahmen einer Gesamtbetrachtung ergibt sich bei der hier
zu beurteilenden Interessenlage, dass der Verhältnismässigkeitsgrund-
satz klar gewahrt wird. Die Beschwerdeführenden werden durch die Ertei-
lung des Enteignungsrechts nur geringfügig in ihren Interessen tangiert,
zumal die Fernmeldeanlage – abgesehen von der unscheinbar wirkenden
Kabelverteilsäule (ca. 140 cm hoch, 16 cm Durchmesser) – visuell nicht
in Erscheinung tritt und von ihr keine relevanten Immissionen ausgehen.
Gewöhnliche Umschwungs- und Gartenarbeiten sind bei dieser Art von
Anlage bedenkenlos möglich. Hinsichtlich der strittigen Ausübung der
Dienstbarkeit ist darauf hinzuweisen, dass die Beschwerdegegnerin zu-
künftig zwar befugt wäre, für die erforderlichen Wartungs- und Reparatur-
arbeiten das Grundstück der Beschwerdeführenden zu betreten (vgl.
Art. 737 Abs. 1 des Schweizerischen Zivilgesetzbuchs vom 10. Dezember
1907 [ZGB, SR 210]). Allerdings gilt es im Rahmen der Interessenabwä-
gung zu berücksichtigen, dass die Beschwerdegegnerin im letzten Jahr-
zehnt lediglich einmal auf einen Zutritt angewiesen war. Ferner wäre sie
in einem solchen Fall zur schonenden Rechtsausübung verpflichtet und
hätte insbesondere den Zutritt – vorbehältlich zeitlicher Dringlichkeit –
vorgängig anzukündigen (vgl. Art. 737 Abs. 2 ZGB). Die Beschwerdefüh-
renden würden daher durch das Zutrittsrecht nur in geringem Masse be-
lastet werden. Inwieweit es darüber hinaus für die Beschwerdeführenden
unzumutbar sein sollte, sich bei allfälligen zukünftigen Bauvorhaben mit
der Beschwerdegegnerin zu koordinieren, um den genauen Leitungsver-
lauf zu eruieren, ist nicht ersichtlich und wird von den Beschwerdeführen-
den auch nicht nachvollziehbar dargelegt. Einerseits sind konkret geplan-
te Bauvorhaben nicht aktenkundig, womit es sich hierbei um eine rein
hypothetische Überlegung handelt. Und anderseits selbst wenn solche
anstünden, wäre die Abstimmung mit der Beschwerdegegnerin aufgrund
der ohnehin anfallenden Planungs- und Vorbereitungsarbeiten als zumut-
bar zu erachten. Analoges gilt, soweit die Beschwerdeführenden sich ge-
gen einen Glasfasernetzausbau erwehren, der zurzeit seitens der Be-
schwerdegegnerin gar nicht vorgesehen ist. Nicht massgebend ist so-
dann der Einwand der Beschwerdeführenden, wegen der Fernmeldean-
lage sei beispielsweise die Nutzung von Erdwärme oder die Erstellung
eines Schwimmteichs nicht mehr möglich. Sie verkennen hierbei, dass
die Beschwerdegegnerin das Enteignungsrecht für ein Überbauungsver-
bot bzw. für ein Ausschluss des Verlegungsanspruchs gemäss Art. 693
ZGB nicht beantragt hat.
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5.5
5.5.1 Schliesslich bleibt zu prüfen, ob dem Begehren der Beschwerdefüh-
renden, das Enteignungsrecht auf 10 Jahre, allenfalls 15 Jahre, zu be-
schränken, stattzugeben ist. Als Begründung bringen die Beschwerdefüh-
renden vor, die Grundversorgungskonzession der Beschwerdegegnerin
werde im Jahr 2017 enden, wobei bis dahin mit Gesetzesänderungen zu
rechnen sei sowie mit neuen Technologien, die alternative Möglichkeiten
der Grundversorgung eröffnen würden. Die Vorinstanz und Beschwerde-
gegnerin vertreten die Ansicht, das öffentliche Interesse an der Aufrecht-
erhaltung der Fernmeldeanlage habe weit über die Gültigkeit der Grund-
versorgungskonzession Bestand, weshalb die Dauer des Enteignungs-
rechts praxisgemäss auf 50 Jahre festzusetzen sei.
5.5.2 Hierzu ist Folgendes festzuhalten: Die Gewährung des Enteig-
nungsrechts für eine Dauer von 50 Jahren entspricht konstanter und be-
währter vorinstanzlicher Praxis und erscheint vorliegend auch zweckmäs-
sig, da ein Wegfall des öffentlichen Interesses zumindest zum heutigen
Zeitpunkt nicht absehbar ist. Trotz der raschen technologischen Entwick-
lung, die im Bereich des Fernmeldewesens zu beobachten ist, ist es we-
nig wahrscheinlich, dass im Laufe der kommenden Jahre auf unterirdisch
verlegte Fernmeldeanlagen vollständig verzichtet werden kann. Auch eine
allfällige Änderung bei der Erteilung der Grundversorgungskonzession ab
dem Jahr 2018 würde an dem eingangs ausgeführten Versorgungsbedarf
der acht Liegenschaften nichts ändern. Es ist zwar durchaus verständlich,
dass die Beschwerdeführenden die Zeitspanne von 50 Jahre als lange
empfinden. Nicht zuletzt angesichts der geringen Einschränkungen, die
mit der Fernmeldeanlage verbunden sind, ist diese Dauer gleichwohl für
die Beschwerdeführenden als zumutbar zu erachten.
5.6 Zusammenfassend ist somit nicht zu beanstanden, dass die Vorin-
stanz dem Gesuch der Beschwerdegegnerin um Erteilung des Enteig-
nungsrechts für die bestehende Fernmeldeanlage befristet auf die Dauer
von 50 Jahren stattgegeben hat.
6.
Mit Erteilung des Enteignungsrechts besteht im vorliegenden Beschwer-
deverfahren kein Raum mehr für die beantragten Änderungen des
Dienstbarkeitsvertrags. Die Subeventual- sowie die Subsubeventualbe-
gehren der Beschwerdeführenden sind damit ebenfalls abzuweisen. Wie
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schliesslich bereits erwähnt, wird über die Enteignungsentschädigung im
Schätzungsverfahren zu befinden sein.
7.
7.1 Die Beschwerdeführenden bringen ferner vor, die Vorinstanz hätte sie
zur Einreichung einer Kostennote auffordern und ihnen eine Parteient-
schädigung in der Höhe von Fr. 6'919.40 zusprechen müssen. Dem hal-
ten die Vorinstanz sowie die Beschwerdegegnerin entgegen, eine Partei-
entschädigung stünde den Beschwerdeführenden mangels anwaltlicher
Vertretung nicht zu.
7.2 Im Enteignungsrecht gilt für die Zusprechung einer Parteientschädi-
gung an den Enteigneten, anders als nach Art. 64 VwVG, nicht das Unter-
liegerprinzip. Gemäss Art. 115 Abs. 1 EntG hat der Enteigner für die not-
wendigen aussergerichtlichen Kosten des Enteigneten im Einsprache-,
Einigungs- und Schätzungsverfahren eine angemessene Entschädigung
zu leisten. Art. 115 Abs. 1 EntG weist die Pflicht zur Tragung der entstan-
denen Kosten somit dem Grundsatz nach dem Enteigner zu. Dieser Re-
gelung liegt die Überlegung zugrunde, dass ein Enteigneter wider seinen
Willen in ein Enteignungsverfahren einbezogen wird und es sich aus die-
sem Grund in der Regel rechtfertigt, ihn nicht mit den daraus folgenden
Kosten zu belasten (vgl. BGE 124 II 219 E. 10b; Urteil des Bundesverwal-
tungsgerichts A-4858/2012 vom 15. August 2013 E. 10.2; HESS/WEIBEL,
a.a.O., Art. 114 Rz. 5). Von diesem Grundsatz kann gestützt auf Art. 115
Abs. 2 EntG ausnahmsweise dann abgewichen werden, wenn die Begeh-
ren ganz oder zum grössten Teil abgewiesen werden. Bei offensichtlich
missbräuchlichen Begehren oder bei offensichtlich übersetzten Forderun-
gen kann der Enteignete sogar zur Bezahlung einer Parteientschädigung
an den Enteigner angehalten werden (Art. 115 Abs. 3 EntG).
7.3 Wie sich aus den Akten ergibt, ist Rechtsanwalt Schaub während des
vorinstanzlichen Verfahrens nicht in Erscheinung getreten, sondern die
Stellungnahmen wurden stets von den Beschwerdeführenden einge-
reicht. Da die Beschwerdeführenden somit im vorinstanzlichen Verfahren
nicht anwaltlich vertreten waren, durfte die Vorinstanz auf die Zuspre-
chung einer Parteientschädigung verzichten (vgl. Urteile des Bundesver-
waltungsgerichts A-5570/2009 vom 24. März 2010 E. 10.2 und
A-7970/2007 vom 28. August 2008 E. 17). Praxisgemäss besteht über-
dies selbst bei anwaltlicher Vertretung keine Pflicht, die Parteien zur Ein-
reichung einer Kostennote aufzufordern (vgl. für das Verfahren vor Bun-
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desverwaltungsgericht Urteil des Bundesgerichts 2C_422/2011 vom
9. Januar 2012 E. 2; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem
Bundesverwaltungsgericht, 2. Aufl. 2013, Rz. 4.84). Die angefallenen Be-
ratungskosten des beigezogenen Rechtsanwalts im Umfang von
Fr. 6'919.40 sind daher durch die Beschwerdegegnerin nicht zu erstatten.
8.
Gestützt auf die vorstehenden Erwägungen erweist sich die Beschwerde
als unbegründet. Sie ist abzuweisen und der Entscheid der Vorinstanz ist
zu bestätigen.
9.
9.1 Die Kosten des Verfahrens vor dem Bundesverwaltungsgericht, ein-
schliesslich einer Parteientschädigung an den Enteigneten, hat der Ent-
eigner zu tragen (Art. 116 Abs. 1 Satz 1 EntG). Werden die Begehren des
Enteigneten ganz oder zum grösseren Teil abgewiesen, so können die
Kosten auch anders verteilt werden. Unnötige Kosten trägt in jedem Fall,
wer sie verursacht hat (Art. 116 Abs. 1 Satz 2 und 3 EntG).
Für ein Abweichen vom Grundsatz, wonach der Enteigner die aus der
Geltendmachung des Enteignungsrechts entstehenden Kosten trägt, sind
vorliegend keine Gründe ersichtlich.
9.2 Die Gerichtsgebühr bemisst sich nach Umfang und Schwierigkeit der
Streitsache, Art der Prozessführung und finanzieller Lage der Parteien
(Art. 63 Abs. 4 bis
VwVG sowie Art. 2 Abs. 1 des Reglements vom
21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bun-
desverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]; zur subsidiären Anwend-
barkeit siehe vorne E. 1.1). In enteignungsrechtlichen Verfahren ist es
zudem üblich, die Kosten eher niedrig zu halten. Nicht heranzuziehen ist
bei der Bemessung der Gerichtsgebühr insbesondere die Bestimmung
von Art. 4 VGKE, welche für Streitigkeiten mit Vermögensinteresse eine
streitwertabhängige Gerichtsgebühr vorsieht (vgl. Urteile des Bundesver-
waltungsgerichts A-6819/2013 vom 30. Juli 2014 E. 7 und A-2163/2012
vom 1. April 2014 E. 26).
Die Verfahrenskosten werden vorliegend auf Fr. 2'000.- festgesetzt und
der Beschwerdegegnerin als Enteignerin zur Bezahlung auferlegt.
9.3 Die Parteientschädigung umfasst die Kosten der Vertretung sowie all-
fällige weitere Auslagen der Partei. Das Anwaltshonorar wird nach dem
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notwendigen Zeitaufwand des Vertreters bemessen. Der Stundenansatz
beträgt für Anwälte mindestens Fr. 200.– und höchstens Fr. 400.– exklu-
sive Mehrwertsteuer (vgl. Art. 8 bis 10 VGKE). Wird keine detaillierte Kos-
tennote eingereicht, hat das Gericht die Entschädigung aufgrund der Ak-
ten festzulegen (Art. 14 Abs. 2 VGKE). Damit eine detaillierte Kostennote
vorliegt, muss aus dieser insbesondere ersichtlich sein, welche einzelnen
Tätigkeiten von welchen Personen zu welchem Tarif erbracht wurden und
wie viel Zeit für welche Tätigkeiten im Einzelnen aufgewendet wurde.
Denn nur so kann letztlich überprüft werden, ob es sich beim geltend ge-
machten Aufwand vollumfänglich um entschädigungsberechtigten, not-
wendigen Aufwand im Sinn der bundesgerichtlichen Rechtsprechung
handelt (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-4836/2012 vom
13. März 2014 E. 9.6 und E. 11.3.2 mit Hinweisen).
Die Beschwerdeführenden haben am 31. Dezember 2013 eine Kostenno-
te über Fr. 12'398.40 (inkl. Auslagen und Mehrwertsteuer) ins Recht ge-
legt. Der angefallene Zeitaufwand wird jedoch nicht für jeden einzelnen
Arbeitsschritt ausgewiesen, sondern nur als Gesamttotal von 32,7 Stun-
den. Damit liegt keine hinreichend detaillierte Leistungsabrechnung im
Sinne der Rechtsprechung vor, weshalb die Parteientschädigung nach
pflichtgemässem Ermessen festzusetzen ist. Da es sich vorliegend weder
um einen besonders komplexen noch umfangreichen Fall handelt, er-
scheint sowohl der geltend gemachte Zeitaufwand von 32,7 Stunden wie
auch der Stundensatz von Fr. 340.- übersetzt. In Berücksichtigung der
konkreten Umständen, namentlich der Rechtsschriften, die im Verfahren
einzureichen waren, ist die Parteientschädigung nach pflichtgemässem
Ermessen gesamthaft auf Fr. 5'000.– (inkl. Auslagen und Mehrwertsteuer)
festzusetzen. Für die Parteientschädigung hat die Beschwerdegegnerin
als Enteignerin aufzukommen. Der Beschwerdegegnerin ist keine Partei-
entschädigung zuzusprechen.
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