Decision ID: e0ea5ce8-9b72-4636-b521-1ec7c2434e36
Year: 2017
Language: de
Court: ZH_OG
Chamber: ZH_OG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: civil_law
Law Sub-area: nan
Label: dismissal

Facts:
betreffend Eheschutz
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Zürich, 5. Abteilung, vom 23. August 2017 (EE170194-L)
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Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 23. August 2017:
1. Es wird festgehalten, dass die Parteien seit 24. Mai 2017 getrennt leben. 2. Die Obhut für den Sohn C._, geboren am tt.mm.2014, wird der Mutter
zugeteilt. 3. Die Vereinbarung der Parteien vom 22. August 2017 wird in Bezug auf die
weiteren Kinderbelange genehmigt und im Übrigen wird von der  Vormerk genommen (in Ziffer 5, Absatz 3 und 4, im Sinne der  berichtigt). Sie lautet wie folgt:
"1. Aufhebung des gemeinsamen Haushaltes Die Parteien stellen fest, seit dem 24. Mai 2017 getrennt zu leben und vereinbaren
die Fortführung des Getrenntlebens auf unbestimmte Zeit.
2. Elterliche Sorge, Obhut und Besuchsrecht
a) Elterliche Sorge Die Aufhebung des gemeinsamen Haushaltes ändert nichts an der gemeinsamen
elterlichen Sorge für den Sohn C._, geboren am tt.mm.2014. Entsprechend sind die Parteien verpflichtet, sämtliche wesentlichen Fragen der
Pflege, Erziehung und Ausbildung miteinander abzusprechen. Den Parteien ist , dass ein Aufenthaltswechsel des Sohnes der Zustimmung beider Eltern , wenn der neue Aufenthaltsort im Ausland liegt, oder der Wechsel des  erhebliche Auswirkungen auf die Ausübung der elterlichen Sorge und die persönlichen Kontakte zwischen einem Elternteil und dem Kind hat.
b) Obhut Die Parteien beantragen, es sei die Obhut für den Sohn der Mutter zuzuteilen.
3. Besuchsrecht Der Vater ist berechtigt, mit dem Sohn zweimal im Monat im Rahmen eines begleite-
ten Besuchstreffs Zeit zu verbringen. Sobald der Vater das Kind unbegleitet besuchen darf, ist er berechtigt und ver-
pflichtet, die Betreuungsverantwortung für den Sohn auf eigene Kosten wie folgt zu übernehmen:
– an jedem Wochenende am Samstag oder Sonntag, von 10.00 Uhr bis 19.00 Uhr; – jeweils am zweiten Tag der Doppelfeiertage Weihnachten und Neujahr von
10.00 Uhr bis 19.00 Uhr; Aufgrund des Alters des Kindes ist vorübergehend auf eine Ferienregelung zu ver-
zichten. Der Vater verpflichtet sich, während den Besuchen des Sohnes in der Schweiz zu
verbleiben. Die Mutter verpflichtet sich, mit dem Sohn nicht mehr als sechs Wochen pro Jahr
(maximal 14 aufeinander folgende Tage) in Italien bei den Verwandten zu . Sie erklärt sich damit einverstanden, von weiteren Auslandsaufenthalten . Die Mutter verpflichtet sich, den Vater und den Beistand frühzeitig über geplante Aufenthalte in Italien zu informieren. Der Vater ist berechtigt, allenfalls ausgefallene Besuchstage nach Absprache mit dem Beistand zu kompensieren.
Weitergehende oder abweichende Wochenend- und Feiertagskontakte nach  Absprache bleiben vorbehalten.
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4. Beistandschaft Die Parteien beantragen dem Gericht, es sei für den Sohn C._, geboren am
tt.mm.2014, eine Beistandschaft im Sinne von Art. 308 Abs. 2 ZGB zu errichten. Dem Beistand seien die folgenden Aufgaben zu übertragen:
– Organisation und Festlegung der Modalitäten der begleiteten Treffen zwischen Vater und Sohn,
– Überwachung dieser begleiteten Treffen insofern, als er in regelmässigen  die Einhaltung und die Durchführung bei den Mitarbeitenden des  in Erfahrung bringt,
– sobald möglich, aber frühestens nach Erhalt des Abklärungsberichtes des  D._ (voraussichtlich 20. Oktober 2017): Festlegung der  von unbegleiteten Treffen und Überwachung dieser unbegleiteten Kontakte insofern, als er in regelmässigen Abständen mit den Eltern klärt, wie die  Treffen verlaufen sind,
Zudem sei dem Beistand der Auftrag zu erteilen, gemeinsam mit den Eltern darauf hinzuarbeiten, dass die begleiteten Treffen in unbegleitete überführt werden können.
Die Parteien erklären sich bereit, bis zur Errichtung der Beistandschaft eine  zu bestimmen, um die begleiteten Besuche bereits vorher zu .
5. Kinderunterhalt Der Vater verpflichtet sich, während der Dauer des Getrenntlebens für den Sohn
monatliche Unterhaltsbeiträge (zzgl. Familienzulagen) in der Höhe von CHF 100.– zu bezahlen. Die Unterhaltsbeiträge und die Familienzulagen sind an die Mutter zahlbar und zwar im Voraus auf den Ersten eines jeden Monats, erstmals ab 1. Januar 2018.
Die Familienzulagen werden vom Vater bezogen. Er verpflichtet sich, der Mutter monatlich die Familienzulagen für den Sohn zu überweisen, rückwirkend ab 1. Mai 2017.
Der Vater verpflichtet sich, der Mutter jeden Monat sämtliche Lohnabrechnungen unaufgefordert zukommen zu lassen. Der Vater verpflichtet sich zusätzlich, sofern sein Lohn ab 1. Januar 2018 CHF 3'100 übersteigt, den CHF 3'100.–  Lohn bis zum maximalen Betrag von CHF 980.-- pro Monat für den  des Sohnes an die Mutter zu bezahlen.
Mit den vereinbarten Unterhaltsbeiträgen ist der Barbedarf des Sohnes nicht . Es fehlt ab 1. Januar 2018 monatlich ein Betrag von CHF 980.--.
6. Ehegattenunterhalt Die Ehefrau akzeptiert die Berechnung des Gerichts, wonach mangels Leistungsfä-
higkeit des Ehemannes keine Ehegattenunterhaltsbeiträge zugesprochen werden können. Gestützt darauf verzichtet sie einstweilen auf persönliche .
7. Grundlagen der Unterhaltsberechnungen Dieser Vereinbarung liegen die folgenden finanziellen Verhältnisse zugrunde:
Einkommen netto pro Monat, inkl. Anteil 13. Monatslohn, Familienzulagen separat: – Ehefrau: CHF 3'000.– (Arbeitslosentaggeld) – Ehemann: CHF 1'900.– (100% Pensum) CHF 3'100.– (hypothetisches Einkommen ab 1. Januar 2018) C._ : CHF 200.– Kinderzulage
Vermögen: – Ehefrau: CHF 0.– – Ehemann: CHF 0.– – C._: CHF 0.–
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familienrechtlicher Bedarf: – Ehefrau: CHF 3'150.– – Ehemann: CHF 3'000.– – C._: CHF 1'080.–
8. Wohnung Der Ehemann überlässt der Ehefrau sowie dem Sohn die eheliche Wohnung an der
... [Adresse], zur Benützung. Der Ehemann hat die Wohnung bereits verlassen. Der Ehemann verpflichtet sich, bei der Übertragung des Mietvertrages der Familien-
wohnung auf die Ehefrau mitzuwirken.
9. Mobiliar und Hausrat Das zum heutigen Zeitpunkt in der Wohnung befindliche Mobiliar und der Hausrat
bleiben in der ehelichen Wohnung. Über die Herausgabe weiterer Gegenstände konnten sich die Parteien nicht einigen.
Darüber wird im Rahmen der güterrechtlichen Auseinandersetzung entschieden. Der Ehemann anerkennt, der Gesuchstellerin CHF 1'865.– zu schulden (Hälfte der
Mietzinszahlungen von 1. April 2017 bis 13. Juni 2017). Der Ehemann hat diese Schuld frühestens nach Rechtskraft des Scheidungsurteils zu bezahlen.
10. Kosten- und Entschädigungsfolgen Die Parteien übernehmen die Gerichtskosten je zur Hälfte und verzichten gegensei-
tig auf eine Parteientschädigung. Die Mehrkosten für einen begründeten Entscheid trägt diejenige Partei, die eine
Begründung verlangt."
4. Für den Sohn C._, geboren am tt.mm.2014, wird eine Beistandschaft nach Art. 308 Abs. 2 ZGB angeordnet. Dem Beistand/Der Beiständin werden die folgenden Aufgaben übertragen:
– Organisation und Festlegung der Modalitäten der begleiteten Treffen  Vater und Sohn,
– Überwachung dieser begleiteten Treffen insofern, als er in regelmässigen Abständen die Einhaltung und die Durchführung bei den Mitarbeitenden des Besuchstreffs in Erfahrung bringt,
– sobald möglich, aber frühestens nach Erhalt des Abklärungsberichtes des Sozialzentrums D._ (voraussichtlich 20. Oktober 2017):  der Modalitäten von unbegleiteten Treffen und Überwachung dieser unbegleiteten Kontakte insofern, als er in regelmässigen Abständen mit den Eltern klärt, wie die unbegleiteten Treffen verlaufen sind,
– gemeinsam mit den Eltern darauf hinarbeiten, dass die begleiteten  in unbegleitete überführt werden können.
5. Die Kindesschutzbehörde der Stadt Zürich wird ersucht, einen für die  gemäss vorstehender Ziffer 4 geeigneten Beistand bzw. eine dafür  Beiständin zu ernennen.
6. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf: CHF 3'000.--; die weiteren Auslagen betragen: CHF 1'050.-- Dolmetscherkosten CHF 4050.-- Total
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7. Die Kosten des unbegründeten Entscheids von CHF 3'050.-- (Fr. 2'000.– Entscheidgebühr und CHF 1'050.– Dolmetscherkosten) werden den Parteien je zur Hälfte auferlegt, die Mehrkosten für den begründeten Entscheid von CHF 1'000.– werden der Gesuchstellerin auferlegt. Die Kosten werden  Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege einstweilen auf die  genommen. Eine Nachforderung im Sinne von Art. 123 ZPO bleibt vorbehalten.
8. Parteientschädigungen werden keine zugesprochen.
9. [Schriftliche Mitteilungen] 10. [Rechtsmittelbelehrung: Berufung, Frist 10 Tage, ohne Stillstand]
Berufungsanträge:
"1. Das Urteil der Vorinstanz sei aufzuheben. 2. Die Sache sei zur neuen Beurteilung der wirtschaftlichen Leis-
tungsfähigkeit des Berufungsbeklagten und zur neuen  von angemessenen Kinderunterhaltsbeiträgen an die  zurückzuweisen.
3. Eventualiter sei der Berufungsbeklagte zur Zahlung von  Kinderunterhaltsbeiträgen in der Höhe von Fr. 1'080 , an den Barbedarf des Kindes, zuzüglich vertragliche und  Kinder- und Familienzulagen, sowie zu  in der Höhe von mindestens Fr. 920.– , zahlbar an die Mutter monatlich jeweils im Voraus bis zum letzten Tag des Vormonats zu verpflichten, erstmals rückwirkend erstmals für den Monat Juni 2017 und für die weitere Dauer des Getrenntlebens.
4. Alles unter Entschädigungs- und Kostenfolgen zu Lasten des ."

Considerations:
Erwägungen:
1. a) Am 8. Juni 2017 reichte die Gesuchstellerin beim Bezirksgericht
Zürich (Vorinstanz) ein Eheschutzbegehren ein (Urk. 1). Anlässlich der Verhand-
lung vom 22. August 2017 schlossen die Parteien eine umfassende Trennungs-
vereinbarung (Urk. 17, Vi-Prot. S. 4). Mit Urteil vom 23. August 2017 schloss die
Vorinstanz das Eheschutzverfahren ab (Urk. 18; auf Begehren der Gesuchstelle-
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rin nachträglich begründet, Urk. 26 = Urk. 28; Entscheiddispositiv eingangs wie-
dergegeben).
b) Hiergegen hat die Gesuchstellerin am 7. Dezember 2017 fristgerecht
(ES bei Urk. 26) Berufung erhoben und die eingangs aufgeführten Berufungsan-
träge gestellt (Urk. 27 S. 2).
c) Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen. Da sich die Berufung
sogleich als unbegründet erweist, kann auf prozessuale Weiterungen verzichtet
werden (Art. 312 Abs. 1 ZPO).
2. a) Im Berufungsverfahren einzig umstritten sind die vom Gesuchs-
gegner zu leistenden Unterhaltsbeiträge und dabei dessen Einkommen. Hierzu
erwog die Vorinstanz im Wesentlichen, der Gesuchsgegner arbeite als Limousi-
nen-Chauffeur bei der E._ GmbH und verdiene offenbar für eine Vollzeitstelle
und unter Anrechnung des Trinkgeldes monatlich Fr. 1'900.-- netto. Auch die Ge-
suchstellerin habe betreffend die Lohnhöhe des Gesuchsgegners keine Einwen-
dungen gehabt. Da es dem Gesuchsgegner möglich sein sollte, in dieser Branche
für ein Vollzeitpensum mehr zu verdienen, hätten die Parteien die Anrechnung ei-
nes hypothetischen Einkommens von monatlich Fr. 3'100.-- netto ab Januar 2018
vereinbart. Aus dem Lohnbuch Schweiz 2017 gehe hervor, dass dieses Einkom-
men von Fr. 3'100.-- zwar etwas höher ausfalle, jedoch nicht unrealistisch sei.
Beim Gesuchsgegner sei daher von einem anrechenbaren Nettoeinkommen von
zunächst Fr. 1'900.-- und ab 1. Januar 2018 von einem solchen von Fr. 3'100.--
(je inkl. 13. Monatslohn, zuzüglich Kinderzulagen) auszugehen (Urk. 28 S. 15 f.).
b) Mit der Berufung können unrichtige Rechtsanwendung und unrichtige
Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Die Beru-
fung ist begründet einzureichen (Art. 311 Abs. 1 ZPO). Zu dieser Begründungsan-
forderung gehört, dass in der Berufungsschrift dargelegt werden muss, weshalb
der erstinstanzliche Entscheid in den angefochtenen Punkten unrichtig sein soll;
die Berufung muss sich dementsprechend mit den Entscheidgründen der Vor-
instanz im Einzelnen auseinandersetzen. Das Obergericht hat sodann die geltend
gemachten Punkte frei und unbeschränkt zu überprüfen; es muss dagegen den
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angefochtenen Entscheid nicht von sich aus auf weitere Mängel untersuchen, es
sei denn, der Sachverhalt sei geradezu willkürlich festgestellt oder das Recht sei
geradezu willkürlich angewandt worden und diese Fehlerhaftigkeiten würden klar
zutage treten.
c) Die Gesuchstellerin macht in ihrer Berufung zusammengefasst geltend,
sie sei beim Abschluss der Trennungsvereinbarung vom 22. August 2017 vom
Gesuchsgegner über dessen Einkommen getäuscht worden. Der Gesuchsgegner
habe anlässlich der Vergleichsgespräche vorgebracht, nur über das Erwerbsein-
kommen bei der E._ GmbH zu verfügen. Dieser Punkt habe entgegen der
vorinstanzlichen Erwägung, dass sie keine Einwendungen hiergegen gehabt ha-
be, zu heftigen Diskussionen Anlass gegeben. Da der Gesuchsgegner aber
glaubhaft ausgeführt habe, dass die von ihm vorgelegten Belege sein ganzes
Einkommen belegen würden und er ein zweites Fahrzeug, einen als Taxi re-
gistrierten VW Touran, an die Leasingfirma habe zurückgeben müssen, habe sie
ihm schliesslich geglaubt, dass er nur noch über dieses und nicht mehr über das
noch im Mai mit einer Zahlung von Fr. 5'777.12 ausgewiesene Einkommen verfü-
ge. Nun habe sie nach der Verhandlung Nachforschungen über den VW Touran
angestellt und beim Strassenverkehrsamt einen Beleg über dessen Übertragung
erhalten und auch die Auskunft, dass dieses Fahrzeug vor und nach der Übertra-
gung als Taxi registriert gewesen sei. Sie habe sodann auch eine Visitenkarte ge-
funden, die auf einen weiteren Erwerbszweig schliessen lasse und darauf, dass
mehr als ein F._-Konto für den Gesuchsgegner existiere, denn er trete auch
als privater Chauffeur auf. Hätte die Vorinstanz Kenntnis von diesen Unterlagen
gehabt, hätte sie nicht auf weitere Abklärungen verzichtet. Der Gesuchsgegner
habe die ganze Zeit und weiterhin ein Einkommen von mindestens Fr. 5'000.-- bis
Fr. 5'500.-- zu erzielen vermocht. Die Vereinbarung leide damit an einem wesent-
lichen Willensmangel und sei ungültig. Die Sache sei an die Vorinstanz für weitere
Abklärungen zurückzuweisen (Urk. 27 S. 3 f.).
d) Die Berufungsvorbringen der Gesuchstellerin sind nicht geeignet, eine
Täuschung zu begründen, geschweige denn glaubhaft zu machen. Gemäss ihren
Vorbringen wurde das Fahrzeug VW Touran tatsächlich übertragen (wie der Ge-
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suchsgegner offenbar behauptet hatte); welche Relevanz der Umstand, dass es
auch nach der Übertragung als Taxi registriert war – d.h. dass es von einem Drit-
ten ebenfalls als Taxi genutzt wird –, für das Einkommen des Gesuchsgegners
haben sollte, erschliesst sich aus den Berufungsvorbringen nicht. Die eingereichte
Visitenkarte ist sodann von vornherein unbeachtlich, denn die Gesuchsgegnerin
legt nicht dar, wann sie diese gefunden haben will und damit insbesondere nicht,
dass dies erst nach der vorinstanzlichen Verhandlung vom 22. August 2017 ge-
schehen sei und ihr damit die Einreichung im vorinstanzlichen Verfahren nicht
möglich gewesen wäre (vgl. Art. 317 Abs. 1 lit. b ZPO). Ohnehin wäre mit dieser
Visitenkarte (Urk. 30/4) ein weiteres Einkommen des Gesuchsgegners nicht an-
nähernd glaubhaft gemacht (nur schon, weil unbekannt ist, wie alt diese Visiten-
karte ist, d.h. ob sie überhaupt aktuell ist); die Gesuchstellerin selbst äussert hier-
zu auch lediglich einen blossen "Verdacht" (Urk. 27 S. 3 unten). Die Vorinstanz
hätte daher – auch unter der Geltung der Untersuchungsmaxime für Kinderbelan-
ge (Art. 296 Abs. 1 ZPO) – sogar unter Berücksichtigung der Berufungsvorbringen
keinen Anlass gehabt, zum Einkommen des Gesuchsgegners weitere Abklärun-
gen zu tätigen.
e) Nach dem Gesagten erweist sich die Berufung als unbegründet. Sie ist
demgemäss abzuweisen und das angefochtene Urteil ist zu bestätigen (Art. 318
Abs. 1 lit. a ZPO).
3. a) Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr ist in Anwendung von § 6
Abs. 2 lit. b in Verbindung mit § 6 Abs. 1, § 5 und § 12 der Gerichtsgebührenver-
ordnung auf Fr. 2'000.-- festzusetzen.
b) Die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens sind ausgangsgemäss
der Gesuchstellerin aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO).
c) Die Gesuchstellerin hat ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege für
das Berufungsverfahren gestellt (Urk. 27 S. 2, S. 5). Ein Anspruch auf unentgeltli-
che Rechtspflege setzt neben der Mittellosigkeit auch voraus, dass die Rechtsbe-
gehren nicht aussichtslos erscheinen (Art. 117 lit. b ZPO). Die Berufung ist jedoch
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als aussichtslos anzusehen (vgl. vorstehende Erwägungen), weshalb das Gesuch
um unentgeltliche Rechtspflege abzuweisen ist.
d) Für das Berufungsverfahren hat die Gesuchstellerin zufolge des Unter-
liegens keinen Anspruch auf eine Entschädigung; dem Gesuchsgegner erwuchs
kein relevanter Aufwand. Demgemäss sind für das Berufungsverfahren keine Par-
teientschädigungen zuzusprechen (Art. 95 Abs. 3, Art. 106 Abs. 1 ZPO).