Decision ID: 0567ca25-ba64-52cc-ab0f-6a1b9a903227
Year: 2016
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 
Law Sub-area: nan
Label: approval

Facts:
Sachverhalt:
A.
Die Wort & Bild Verlag Konradshöhe GmbH & Co KG (nachfolgend: Be-
schwerdeführerin) ist Inhaberin der internationalen Registrierung
Nr. 1 102 341 504 "Apotheken Cockpit" mit Basiseintragung in Deutsch-
land. Die Organisation Mondiale de la Propriété Intellectuelle (OMPI) noti-
fizierte die Wortmarke am 12. Januar 2012 für folgende Waren und Dienst-
leistungen:
Klasse 9: Supports de données magnétiques et optiques, en particulier
bandes sonores, cassettes, CD, DVD et disques optiques, disques phonogra-
phiques, bandes audionumériques, bandes vidéo, tous les produits précités
enregistrés ou vierges; fichiers vidéo, audio, d'images et textes téléchar-
geables; films enregistrés et films vidéo; fichiers audio et vidéo (téléchar-
geables) pour la transmission par podcasts; programmes d'ordinateurs; dia-
positives; dispositifs d'affichage à diodes électroluminescentes; cadeaux pu-
blicitaires et matériel publicitaire, à savoir dispositifs électroniques d'affichage
publicitaire.
Klasse 16: Photos et produits imprimés, en particulier journaux en tous genres,
livrets, livres, livres de poche, atlas, atlas avec éléments transparents, textes
écrits, papillons, calendriers, affiches, textes de conseils et informations, ma-
tériel d'instruction et d'enseignement (à l'exception des appareils); éléments
transparents comportant des graphiques et/ou textes imprimés (articles de pa-
peterie); documents pour la rétroprojection; autres documents écrits, gra-
phiques et photographies; blocs-notes, blocs pour ordonnances, mouchoirs en
papier, albums photos, étiquettes autocollantes et films en matières plas-
tiques, compris dans cette classe; articles de papeterie, articles de bureau
(autres que meubles); cadeaux publicitaires et matériel publicitaire, éléments
transparents pour l'intérieur et l'extérieur, décorations pour vitrines dans tous
les cas, en papier et carton, éléments transparents pour l'intérieur et l'extérieur
en papier et carton.
Klasse 20: Cadeaux publicitaires et matériel publicitaire, à savoir présentoirs,
présentoirs de comptoir et de sol, colonnes d'affichage, présentoirs publici-
taires, présentoirs de vente.
Klasse 35: Prestation de conseils en matière de gestion commerciale, services
de conseillers commerciaux professionnels, prestation de conseils en publi-
cité, marketing, relations publiques, publicité, développement de concepts et
stratégies marketing, y compris concepts publicitaires et concepts de promo-
tion des ventes, publication de textes publicitaires, tous étant des services
d'agences publicitaires, diffusion et préparations d'annonces publicitaires, dif-
fusion de matériel publicitaire, tous les services précités étant destinés à tous
supports et toutes formes de supports, y compris services en ligne, recherches
de marchés, services de conseillers en gestion et organisation commerciales,
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informations commerciales; services de bases de données, à savoir systéma-
tisation, collecte et saisie de données dans des bases de données informa-
tiques; conduite de recherches et investigations dans des bases de données
pour des tiers en matière d'informations commerciales et pour des consom-
mateurs; rédaction de textes publicitaires; enquêtes et recherches dans des
bases de données pour des tiers en matière d'informations commerciales et
pour des consommateurs; services de conseillers pour l'organisation des af-
faires en rapport avec l'utilisation de supports numériques; publicité électro-
nique; conduite de recherches et investigations dans des bases de données
pour des tiers.
Klasse 38: Télécommunications, en particulier transmission de messages et
informations, collecte et transmission de messages électroniques et informa-
tions générales, transmission de données, sons et images, en particulier éga-
lement sur des systèmes de communication interactive, services en ligne et
services de radiodiffusion en ligne, à savoir transmission d'informations, mes-
sages et images; transmission de données en tous genres; fourniture d'accès
à des publications électroniques et leur publication; préparation d'accès à des
informations sur Internet; préparation d'accès et location de temps d'accès à
des bases de données; préparation d'accès à des bases de données informa-
tiques; transmission de données de bases de données informatiques; fourni-
ture d'accès à des bases de données.
Klasse 41: Formation continue d'employés; enseignement et formation, cours
par correspondance, publication en ligne de magazines et livres, publication
et rédaction de textes de conseils pour pharmaciens (autres que textes publi-
citaires), animation d'ateliers en ligne (enseignement) pour pharmaciens pour
la mise à disposition de connaissances sur des services de conseillers en
soins de santé, rédaction de textes de conseils (autres que textes publici-
taires); publication de livres; rédaction de textes (actualités), autres que textes
publicitaires; microédition de produits imprimés et publications électroniques
(autres que textes publicitaires), y compris réalisation et préparation de pro-
duits imprimés et publications électroniques (autres que textes publicitaires),
ainsi que leur publication; création de supports de données pour des tiers com-
prenant des fichiers audiovisuels, audio et d'images.
Klasse 42: Création de programmes pour traitement de données, création et
conception de pages Web; services de fournisseurs d'accès à Internet, à sa-
voir création de programmes pour la résolution de problèmes sectoriels sur
Internet, services de conseillers techniques en rapport avec des services com-
pris dans cette classe, mise à disposition d'informations sur Internet en rapport
avec des services compris dans cette classe, services de bases de données,
à savoir conception, développement, installation et maintenance de logiciels
pour la gestion de bases de données, recherches scientifiques menées à l'aide
de bases de données et Internet, création de pages Web pour présentations
multimédias; services de conseillers techniques en matière d'utilisation de pla-
nifications et supports numériques, développement et mise en application de
concepts pour l'utilisation de supports numériques, à savoir création de sites
Web, ainsi que mise à disposition, conception, entretien, maintenance et mise
à jour de ceux-ci; stockage de données électroniques sur des supports de
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sons, images et audio-vidéo pour des tiers; hébergement de sites Web sur
Internet.
Klasse 44: Service de conseillers en matière pharmaceutique et de santé dans
des pharmacies, services de pharmaciens pour la préparation d'ordonnances.
Klasse 45: Concession de licences de logiciels, concession de licences de
propriété intellectuelle.
Gegen diese Schutzausdehnung auf die Schweiz erliess die Vorinstanz am
28. Dezember 2012 eine provisorische teilweise Schutzverweigerung
("Notification de refus provisoire [sur motifs absolus]"). Zur Begründung
führte sie aus, das Zeichen sei wegen des beschreibenden Charakters und
fehlender konkreter Unterscheidungskraft für einen Teil der beanspruchten
Waren und Dienstleistungen eintragungsunfähig.
B.
Mit Eingabe vom 23. Juli 2013 beantragte die Beschwerdeführerin die voll-
umfängliche Schutzausdehnung der Wortmarke "Apotheken Cockpit" auf
die Schweiz. Die Beschwerdeführerin bestritt die Eintragungsunfähigkeit
mit dem Argument, die Wortfolge "Apotheken Cockpit" sei für die bean-
spruchten Waren und Dienstleistungen nicht beschreibend und erfülle den
betrieblichen Unterscheidungszweck.
C.
Mit Schriftsatz vom 7. März 2014 hielt die Vorinstanz an ihrer Beurteilung
fest. Zur fehlenden Unterscheidungskraft führte sie aus, die strittigen Wa-
ren und Dienstleistungen der Klassen 9, 16, 41 und 42 könnten Informati-
onen zu oder Software für Apotheken-Cockpits zum Inhalt haben.
D.
Die Beschwerdeführerin bestätigte in ihrem Schreiben vom 7. Mai 2013 ihr
Ersuchen um vollumfängliche Schutzausdehnung auf die Schweiz und
machte insbesondere geltend, dass eine Zurückweisung wegen fehlender
Unterscheidungskraft nur in eindeutigen Fällen angezeigt sei.
E.
Mit Verfügung vom 8. August 2014 verweigerte die Vorinstanz der Marke
"Apotheken Cockpit" für folgende Waren und Dienstleistungen definitiv den
Schutz in der Schweiz:
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Klasse 9: Supports de données magnétiques et optiques, en particulier
bandes sonores, cassettes, CD, DVD et disques optiques, bandes audionu-
mériques, bandes vidéo, tous les produits précités enregistrés; fichiers vidéo,
audio, d'images et textes téléchargeables; films enregistrés et films vidéo; fi-
chiers audio et vidéo (téléchargeables) pour la transmission par podcasts; pro-
grammes d'ordinateurs.
Klasse 16: Produits imprimés, en particulier journaux en tous genres, livrets,
livres, livres de poche, textes écrits, papillons, affiches, textes de conseils et
informations, matériel d'instruction et d'enseignement (à l'exception des appa-
reils); éléments transparents comportant des graphiques et/ou textes impri-
més (articles de papeterie); documents pour la rétroprojection; autres docu-
ments écrits, graphiques; matériel publicitaire.
Klasse 41: Formation continue d'employés; enseignement et formation, cours
par correspondance, création de supports de données pour des tiers compre-
nant des fichiers audiovisuels, audio et d'images.
Klasse 42: Création de programmes pour traitement de données, services de
conseillers techniques en rapport avec des services compris dans cette
classe, mise à disposition d'informations sur Internet en rapport avec des ser-
vices compris dans cette classe, services de bases de données, à savoir con-
ception, développement, installation et maintenance de logiciels pour la ges-
tion de bases de données, services de conseillers techniques en matière d'uti-
lisation de planifications et supports numériques, développement et mise en
application de concepts pour l'utilisation de supports numériques.
Die Vorinstanz stützt die Schutzverweigerung für die beanstandeten Waren
der Klassen 9 und 16 im Wesentlichen darauf, dass das Zeichen beschrei-
bend sei und inhaltsbezogen beansprucht werde. Gleiches gelte für die be-
anstandeten Dienstleistungen der Klasse 41, da diese ungeachtet ihres
Trägermediums einen thematischen Hinweis enthielten. Für die Informatik-
dienstleistungen der Klasse 42 wirke das Zeichen insofern beschreibend,
als es einen unmittelbar verständlichen Hinweis auf die Merkmale der ge-
nannten Dienstleistungsobjekte enthalte. Am engen Sachzusammenhang
des Zeichens mit den beanspruchten Waren und Dienstleistungen ändere
auch die Mehrdeutigkeit der Wortmarke nichts. Weil dem Zeichen jede Un-
terscheidungskraft fehle, könne die Frage nach dem Freihaltebedürfnis
vorliegend offen gelassen werden.
F.
Am 22. August 2014 erhob die Beschwerdeführerin gegen die teilweise de-
finitive Schutzverweigerung vor dem Bundesverwaltungsgericht Be-
schwerde. Sie beantragt unter Kosten- und Entschädigungsfolgen die Auf-
hebung der vorinstanzlichen Verfügung vom 8. August 2014 und die voll-
umfängliche Schutzgewährung für die internationale Markenregistrierung
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Nr. 1 102 341 "Apotheken Cockpit" in der Schweiz. Eventualiter sei die an-
gefochtene Verfügung der Vorinstanz aufzuheben und im Sinne der Erwä-
gungen des Bundesverwaltungsgerichts zur Neubeurteilung an die Vo-
rinstanz zurückzuweisen.
In ihrer Beschwerdebegründung macht die Beschwerdeführerin geltend,
die Bezeichnung "Apotheken Cockpit" sei keine gebräuchliche Wortkombi-
nation, sondern eine neu geschaffene Fantasiebezeichnung, die den be-
trieblichen Unterscheidungszweck erfülle. Weiter rügt sie, das Versäumnis
der Vorinstanz, sich mit den beigebrachten Unterlagen zur lexikalischen
Mehrdeutigkeit des Begriffs "Cockpit" auseinanderzusetzen, stelle erstens
eine Gehörsverletzung dar und sei zweitens als unvollständige Feststel-
lung des rechtserheblichen Sachverhalts zu werten. Der durch die Vo-
rinstanz festgestellte enge Sach- und Funktionszusammenhang mit der
Steuerung und Kontrolle von Apotheken sei, wenn überhaupt, nur über
mehrere Gedankenschritte nachvollziehbar. Zum bestrittenen engen Sach-
zusammenhang des Zeichens mit den Waren der Klasse 9 hielt sie der
Vorinstanz entgegen, für Wort-, Audio- und Videodatenträger sei kein the-
matischer Bezug zu einem "Apotheken Cockpit" ersichtlich. Ebensowenig
sei ein sachlicher Zusammenhang des Zeichens zu Kennzeichnungsobjek-
ten wie Druckereierzeugnissen, Schreibwaren, magnetischen Datenträ-
gern (Klasse 16), Aus- und Fortbildungsberatung oder Fernunterricht
(Klasse 41) gegeben. Dasselbe gelte für alle technikbezogenen Waren und
Dienstleistungen. Weiter verneint die Beschwerdeführerin ein berechtigtes
Interesse der Allgemeinheit oder der Mitbewerber, das Zeichen "Apotheken
Cockpit" frei zu verwenden. Die Beschwerdeführerin führt weiter aus, dass
sich der massgebliche Verkehrskreis aus Apothekern zusammensetze,
was sich direkt aus der Markenbezeichnung selbst ableiten lasse. Schliess-
lich macht die Beschwerdeführerin den Gleichbehandlungsgrundsatz gel-
tend und legt mehrere Voreintragungen ins Recht, die als Markenbestand-
teil den Begriff "Cockpit" enthalten.
G.
Die Vorinstanz liess sich innert zweimal erstreckter Frist mit Eingabe vom
23. Dezember 2014 vernehmen. Sie beantragt die Abweisung der Be-
schwerde unter Kostenfolge zulasten der Beschwerdeführerin. Entgegen
der Auffassung der Beschwerdeführerin richte sich die Bestimmung der
massgeblichen Verkehrskreise nicht nach dem tatsächlichen Gebrauch der
Marke, sondern nach dem Registereintrag. Erneut wies die Vorinstanz auf
die Üblichkeit des Begriffs "Cockpit" im Verwendungszusammenhang mit
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einem Informations- und Kontrollzentrum hin. Die von der Beschwerdefüh-
rerin genannten Voreintragungen erachtet sie weiterhin als mit dem hinter-
legten Zeichen nicht in jeder Hinsicht vergleichbar, weswegen ein Gleich-
behandlungsanspruch entfalle.
H.
Am 16. Januar 2015 replizierte die Beschwerdeführerin innert erstreckter
Frist. Die Beschwerdeführerin hält vollumfänglich an ihren bisherigen tat-
sächlichen und rechtlichen Erwägungen fest und bestreitet die im Rahmen
der Vernehmlassung vorgebrachten Argumente der Vorinstanz in sämtli-
chen Punkten.
I.
Mit Schreiben vom 2. März 2015 verzichtete die Vorinstanz auf die Einrei-
chung einer Duplik.
J.
Eine öffentliche Verhandlung wurde nicht durchgeführt.
K.
Auf die weiteren Vorbringen wird, soweit sie entscheiderheblich sind, in den
nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

Considerations:
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Das Bundesverwaltungsgericht ist zur Beurteilung von Beschwerden ge-
gen Eintragungsverfügungen der Vorinstanz in Markensachen zuständig
(Art. 31, 32 und 33 Bst. e des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom
17. Juni 2005 [VGG, SR 173.32]). Die Beschwerdeführerin, die am Verfah-
ren vor der Vorinstanz teilgenommen hat, ist durch die angefochtene Ver-
fügung besonders berührt und sie hat ein als schutzwürdig anzuerkennen-
des Interesse an deren Aufhebung oder Änderung. Sie ist daher zur Be-
schwerdeführung legitimiert (Art. 48 Abs. 1 des Verwaltungsverfahrensge-
setzes vom 20. Dezember 1968 [VwVG, SR 172.021]). Eingabefrist und -
form sind gewahrt (Art. 50 Abs. 1 VwVG und Art. 52 Abs. 1 VwVG), der
Kostenvorschuss wurde fristgemäss bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG) und die
übrigen Sachurteilsvoraussetzungen liegen vor (Art. 44 ff. VwVG).
Auf die Beschwerde ist daher einzutreten.
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2.
2.1 In formeller Hinsicht rügt die Beschwerdeführerin, die Vorinstanz habe
ihren Anspruch auf Gewährung des rechtlichen Gehörs verletzt (Art. 29
Abs. 2 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft
vom 18. April 1999 [BV, SR 101]). Die Vorinstanz habe es in der angefoch-
tenen Verfügung vom 8. August 2014 versäumt, sich mit den im erstin-
stanzlichen Verfahren beigebrachten Unterlagen zur lexikalischen Mehr-
deutigkeit des Begriffs "Cockpit" auseinanderzusetzen. Ebenso sei deren
fehlende Stellungnahme zu den seitens der Beschwerdeführerin vorgetra-
genen Ausführungen zur Aktualität von digitalen und gedruckten Nach-
schlagewerken als rechtliche Gehörsverletzung zu werten.
2.2 Zu der verfassungsrechtlich geschützten Verfahrensfairness (Art. 29
Abs. 1 BV) gehört der in Art. 29 Abs. 2 BV besonders aufgeführte Anspruch
auf Gewährung des rechtlichen Gehörs. Der Gehörsanspruch dient der
Sachaufklärung und garantiert den Verfahrensbeteiligten ein persönlich-
keitsbezogenes Mitwirkungsrecht. Sie haben insbesondere Anspruch auf
Äusserung zur Sache vor Fällung des Entscheids, auf Abnahme ihrer er-
heblichen, rechtzeitig und formrichtig angebotenen Beweise und auf Mit-
wirkung an der Erhebung von Beweisen oder zumindest auf Stellung-
nahme zum Beweisergebnis (BGE 140 I 99 E. 3.4; 135 II 286 E. 5.1; 134 I
140 E. 5.3; 127 I 54 E. 2b).
2.3 Die Vorinstanz ist in ihrer Verfügung vom 8. August 2014 nicht im Detail
auf sämtliche von der Beschwerdeführerin ins Recht gelegten Bedeutungs-
varianten des Zeichenbestandteils "Cockpit" eingegangen. Sie hat indes-
sen in Ziffer 13 unter Bezugnahme auf die bundesgerichtliche Rechtspre-
chung erläutert, dass der mehrdeutige Zeichenbestandteil "Cockpit" bereits
dann als beschreibend einzustufen sei, wenn mindestens eine der mögli-
chen Bedeutungen eine unmittelbare Aussage über die beanspruchten
Waren oder Dienstleistungen vermittle. Die Vorinstanz hat damit in aller
Kürze ihre Überlegung dargelegt, von der sie sich hat leiten lassen und auf
die sich ihr Entscheid stützt. Dass sie sich nachfolgend auf den beschrei-
benden Bedeutungsaspekt konzentriert hat, ist rechtlich nicht zu beanstan-
den. Zur zweiten Rüge ist der Beschwerdeführerin zu erwidern, dass sich
die Vorinstanz in Ziffer 6 der angefochtenen Verfügung vom 8. August 2014
zur fehlenden lexikografischen Nachweisbarkeit äussert. Die Begrün-
dungspflicht und der Anspruch auf eine Begründung sind nicht bereits
dadurch verletzt, dass sich die urteilende Behörde nicht mit allen Partei-
standpunkten einlässlich auseinandersetzt und jedes einzelne Vorbringen
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ausdrücklich widerlegt. Vielmehr kann sie sich auf die für den Entscheid
wesentlichen Punkte beschränken (BGE 130 II 530 E. 4.3; 129 I 232 E. 3.2;
126 I 97 E. 2b). Die Vorinstanz vertritt die Auffassung, die massgeblichen
Verkehrskreise würden den strittigen Zeichenbestandteil "Cockpit" auch
ohne lexikografischen Eintrag in seiner metaphorischen Bedeutung verste-
hen. Ihr kann damit nicht entgegengehalten werden, dass sie sich nach
dieser Feststellung nicht mehr einlässlich zur Frage der Aktualität von digi-
talen und gedruckten Wörterbüchern äussert. Die Vorinstanz hat ihre Über-
legungen in nachvollziehbarer Weise dargelegt und sich im Weiteren auf
die entscheidwesentlichen Punkte beschränkt.
2.4 Im Ergebnis erweist sich die Rüge der Beschwerdeführerin, die Vo-
rinstanz habe den verfassungsrechtlich garantierten Anspruch auf Gewäh-
rung des rechtlichen Gehörs verletzt, als unbegründet.
3.
3.1 Die Beschwerdeführerin hat ihren Sitz in Deutschland. Nach Art. 9sexies
Abs. 1 Bst. a des Protokolls vom 27. Juni 1989 zum Madrider Abkommen
über die internationale Registrierung von Marken (MMP, SR 0.232.112.4)
findet in den Beziehungen zwischen Staaten, die Vertragsparteien sowohl
des MMP als auch des Madrider Abkommens über die internationale Re-
gistrierung von Marken in der in Stockholm am 14. Juli 1967 revidierten
Fassung (MMA, SR 0.232.112.3) sind, das MMP Anwendung.
3.2 Art. 5 Abs. 1 MMP gewährt der zuständigen Behörde einer Vertrags-
partei das Recht, einer internationalen Markenregistrierung die Verweige-
rung der Schutzausdehnung zu erklären. Die Schweiz hat der Organisa-
tion Mondiale de la Propriété Intellectuelle (OMPI) eine Schutzverweige-
rung gestützt auf Art. 5 Abs. 2 Bst. a und b MMP i.V.m. Art. 9sexies Abs. 1
Bst. b MMP vor Ablauf eines Jahres mitzuteilen. Diese Frist wurde mit Er-
klärung der provisorischen Schutzverweigerung vom 8. August 2014 ge-
wahrt.
3.3 Nach Art. 5 Abs. 1 MMP darf ein Verbandsland einer international re-
gistrierten Marke den Schutz nur verweigern, wenn nach den in der Pariser
Verbandsübereinkunft zum Schutz des gewerblichen Eigentums in der in
Stockholm am 14. Juli 1967 revidierten Fassung (PVÜ, SR 0.232.04) ge-
nannten Bedingungen die Eintragung in das nationale Register verweigert
werden kann. Das trifft namentlich dann zu, wenn die Marke jeder Unter-
scheidungskraft entbehrt oder ausschliesslich aus Zeichen oder Angaben
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zusammengesetzt ist, die im Verkehr zur Bezeichnung der Art, der Be-
schaffenheit, der Menge, der Bestimmung, des Wertes, des Ursprungsor-
tes der Erzeugnisse oder der Zeit der Erzeugung dienen können oder im
allgemeinen Sprachgebrauch oder in redlichen und ständigen Verkehrsge-
pflogenheiten des Landes, in dem der Schutz beansprucht wird, üblich sind
(Art. 6quinquies Bst. B Ziff. 2 PVÜ). Diese zwischenstaatliche Regelung kor-
respondiert mit dem in Art. 2 Bst. a des Markenschutzgesetzes vom
28. August 1992 (MSchG, SR 232.11) vorgesehenen absoluten Aus-
schlussgrund (BGE 128 III 454 E. 2 "Yukon"; 117 II 327 E. 1a "Montpar-
nasse").
4.
4.1 Marken, die zum Gemeingut gehören, sind vom Markenschutz ausge-
schlossen, sofern sie sich nicht für die Waren und Dienstleistungen im Ver-
kehr durchgesetzt haben, für die sie beansprucht werden (Art. 2 Bst. a
MSchG). Als Gemeingut gelten einerseits Zeichen, die für den Wirtschafts-
verkehr freizuhalten sind und andererseits Zeichen, denen die für eine In-
dividualisierung der Ware oder Dienstleistung erforderliche Unterschei-
dungskraft fehlt (Urteil des BVGer B-7538/2015 vom 10. Juni 2016 E. 3.7
"Top Caddy"; CHRISTOPH WILLI, Markenschutzgesetz. Kommentar zum
schweizerischen Markenrecht unter Berücksichtigung des europäischen
und internationalen Markenrechts, 2002, Art. 2 N. 34; EUGEN MARBACH,
Markenrecht, in: von Büren/David [Hrsg.], Schweizerisches Immaterialgü-
ter- und Wettbewerbsrecht, Bd. III/1, 2009, N. 247).
4.2 Als eintragungsunfähige Beschaffenheitsangaben gelten Hinweise, die
sich ausschliesslich auf die Art, Zusammensetzung, Qualität, Quantität,
Bestimmung, den Gebrauchszweck, Wert, Ursprungsort, die Zeit der Her-
stellung oder auf die Wirkung der gekennzeichneten Ware oder Dienstleis-
tung beziehen (BGE 128 III 447 E. 1.5 "Première"; 118 II 181 E. 3b "Duo";
116 II 611 E. 2b "Fioretto"). Ob ein Zeichen in Bezug auf die Eigenschaften
oder Merkmale der Kennzeichnungsobjekte beschreibend ist, beurteilt sich
nach den im Registereintrag beanspruchten Waren und Dienstleistungen
(WILLI, a.a.O., Art. 2 N. 21; MARBACH, SIWR III/1, N. 209 ff.). Eine bei abs-
trakter Betrachtung mögliche Mehrdeutigkeit eines Zeichens kann sich auf
einen eindeutigen Sinn mit beschreibendem Charakter reduzieren, sobald
das Zeichen mit einer bestimmten Ware oder Dienstleistung in Beziehung
tritt (Urteil des BGer 4A.5/2004 vom 25. November 2004 E. 3.3 "Firemas-
ter"; WILLI, a.a.O., Art. 2 N. 90). Indessen ist nicht jedes Zeichen eintra-
gungsunfähig, das auf einen bestimmten Inhalt Bezug nimmt. Dass die
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Marke Gedankenassoziationen weckt oder Anspielungen enthält, die nur
entfernt auf die Ware oder Dienstleistung hindeuten, reicht nicht aus, um
sie zur Beschaffenheitsangabe werden zu lassen. Zur Einstufung als be-
schreibende Angabe wird vorausgesetzt, dass das Publikum die sachliche
Bezugnahme ohne besondere Denkarbeit und ohne Fantasieaufwand un-
mittelbar erkennt. Ob eine Marke als ausschliesslich beschreibende An-
gabe zum Gemeingut zählt, ist nach dem Gesamteindruck zu prüfen, wobei
jeder Landessprache der gleiche Stellenwert zukommt (BGE 131 III 495
E. 5 "Felsenkeller"; 128 III 447 E. 1.5 "Première"; Urteil des BGer
4A_330/2009 vom 3. September 2009 E. 2.3.2 "Magnum"; Willi, a.a.O.,
Art. 2 N. 15).
4.3 Für die Beurteilung der Frage, ob die in einer Marke enthaltene Bezug-
nahme eine Beschaffenheitsangabe darstellt, ist auf das mutmassliche
Verständnis der angesprochenen Verkehrskreise abzustellen (BGE 128 III
451 E. 1.6 "Première", BGE 116 II 611 f. E. 2c "Fioretto"; WILLI, a.a.O.,
Art. 2 N. 42; MARBACH, SIWR III/1, N. 248). Zur Bestimmung der massge-
blichen Verkehrskreise gehört die Abwägung der üblichen Aufmerksamkeit,
mit welcher diese das zu beurteilende Zeichen wahrnehmen und interpre-
tieren. Konsumgüter des täglichen Bedarfs und alltägliche Dienstleistun-
gen werden mit einer eher geringen oder durchschnittlichen Aufmerksam-
keit erworben. Dagegen ist bei teuren und seltener erworbenen Waren o-
der Dienstleistungen sowie bei Fachleuten von einer höheren Aufmerk-
samkeit auszugehen (BGE 134 III 547, 552 "Freischwinger Panton II"; 122
III 382 E. 3a "Kamillosan"; DAVID ASCHMANN, in: Bühler / Noth / Thouvenin
[Hrsg.], Kommentar zum Markenschutzgesetz, 2009, Art. 2 lit. a N. 26).
4.4 Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung sind Grenzfälle im Bereich
des Gemeingutes einzutragen und die endgültige Entscheidung ist dem Zi-
vilrichter zu überlassen (BGE 130 III 328 E. 3.2 "Swatch-Uhrband"; 129 III
225 E. 5.3 "Masterpiece").
5.
In einem ersten Schritt ist als Rechtsfrage frei zu prüfen, wie die massge-
blichen Verkehrskreise für die beanspruchten Waren und Dienstleistungen
abzugrenzen sind und wie diese aufgrund der erwarteten Aufmerksamkeit
das Zeichen wahrnehmen.
5.1 Die Marke der Beschwerdeführerin wird für eine breit formulierte Wa-
renliste beansprucht. Die Vorinstanz zieht daraus die Schlussfolgerung,
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dass sich die beanspruchten Waren und Dienstleistungen an einen ent-
sprechend breiten Abnehmerkreis richten, wobei für die Bereiche EDV und
Unternehmensführung auch Fachkreise angesprochen seien. Die Be-
schwerdeführerin stellt bei der Bestimmung der massgeblichen Verkehrs-
kreise hingegen auf den tatsächlichen Gebrauch der Marke ab. Bei den
Adressaten der strittigen Marke "Apotheken Cockpit" handle es sich um
Apotheker, deren Expertise sich nicht über das pharmazeutische Fachge-
biet hinaus auch auf die Bereiche Informatik und Unternehmensführung
erstrecke.
5.2 Im markenrechtlichen Eintragungsverfahren werden die massgebli-
chen Verkehrskreise normativ über die objektivierte Produktanknüpfung
definiert. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin richten sich
diese daher nicht nach dem tatsächlichen Gebrauch der Marke, sondern
nach dem Waren- und Dienstleistungsverzeichnis, für welche die Eintra-
gung beantragt wird (RKGE in sic! 1999, S. 273; DAVID ASCHMANN / MI-
CHAEL NOTH, in: Noth / Bühler / Thouvenin [Hrsg.], Markenschutzgesetz
[MSchG], 2009, Art. 2 N. 20; MARBACH, SIWR III/1, N. 182; WILLI, a.a.O,
Art. 2 N. 12). Die von der Beschwerdeführerin vorgetragene Auffassung
zum tatsächlich angesprochenen Verkehrskreis kann lediglich für vier Ein-
träge bestätigt werden: Dabei handelt es sich um die "Herausgabe und
[das] Verfassen von Beratungstexten für Apotheker (ausgenommen Wer-
betexte)", die "Durchführung von Online-Workshops (Ausbildung) für Apo-
theker zur Vermittlung von Kenntnissen zur Gesundheitsberatung" (beide
Klasse 41), die "pharmazeutische und gesundheitliche Beratung in der
Apotheke" sowie die "Zubereitung von Rezepturen in Apotheken" (beide
Klasse 44). Diese direkt an Apotheker gerichteten Dienstleistungen wurden
von der Vorinstanz indessen nicht beanstandet, weswegen sie als Verfah-
rensgegenstand ausscheiden. Dem Argument der Beschwerdeführerin,
dass Apotheker keine über den pharmazeutischen Bereich hinausgehen-
den Fachkenntnisse in Informatik und Unternehmensführung aufweisen,
kann aus tatsächlichen Überlegungen nicht gefolgt werden. Der schweize-
rische Apothekenmarkt umfasst rund 550 Kettenapotheken und 1200 un-
abhängige, inhabergeführte Apotheken. Selbst der Betrieb einer unabhän-
gigen Apotheke mit einem kleinen Personalbestand erfordert hinreichende
betriebswirtschaftliche Kenntnisse und eine funktionsfähige EDV-Infra-
struktur. Kettenapotheken gehören zu zentral verwalteten Unternehmen, in
deren arbeitsteiligen Organisationseinheiten auch Spezialistinnen und
Spezialisten mit Fachkenntnissen in den Bereichen EDV und Management
beschäftigt werden (vgl. Schweizerischer Apothekerverband, Schweizer
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Apotheken 2015, S. 21, <http://www.pharmasuisse.org/data/Oeffent-
lich/de/Publikationen/Statistikbrosch%C3%BCre/ Statistik-bro-
schuere_dt_def_web_2015.pdf>, abgerufen am 30.11.2016).
5.3 Für die IR-Marke "Apotheken Cockpit" sind Waren und Dienstleistun-
gen der Klassen 9, 16, 41 und 42 strittig. Bei den bespielten Datenträgern
und downloadbaren Text-, Bild-, Audio- und Videodateien (die beiden letzt-
genannten auch zur Übermittlung im Wege des Podcasting) der Klasse 9
handelt es sich um häufig verwendete Konsumgüter, die sich an das allge-
meine Publikum und an Fachkreise richten. In erster Linie ist demnach auf
die mutmassliche Erwartung der inländischen Endabnehmer abzustellen,
die der Marke gegenüber mit einer durchschnittlichen Aufmerksamkeit be-
gegnen (Urteil des BVGer B-3012/2012 vom 5. Februar 2014 E. 4.2.3 "Pal-
las").
5.4 Die in der Klasse 16 genannten Druckereierzeugnisse und Papierwa-
ren richten sich nicht nur an Fachpersonen wie Zwischenhändler oder spe-
zialisierte Anbieter, sondern in hohem Mass auch an breite Abnehmer-
kreise. Werbematerialien werden insbesondere von Marketing- und Ver-
kaufsfachpersonen beansprucht. Sie haben die Imagewirkung, bezie-
hungsweise den Betriebserfolg zum Inhalt, weshalb anzunehmen ist, dass
die Abnehmer einen leicht erhöhten Grad an Aufmerksamkeit walten las-
sen, um die fraglichen Waren und Dienstleistungen von denjenigen ande-
rer betrieblicher Herkunft zu unterscheiden (Urteil des BVGer B-3012/2012
vom 5. Februar 2014 E. 4.2.2 "Pallas"; B-1009/2010 vom 14. März 2011,
E. 3.3.1 "Crédit Suisse").
5.5 Die in Klasse 41 beanspruchten Informations- und Ausbildungsdienst-
leistungen werden mit einer gewissen Regelmässigkeit in Anspruch ge-
nommen. Die Abnehmer begegnen den über die Marke vermittelten Infor-
mationen zu diesen Dienstleistungen voraussichtlich mit einer durch-
schnittlichen Aufmerksamkeit (Urteil des BVGer B-3012/2012 vom 5. Feb-
ruar 2014 "Pallas"; B-8028/2010 vom 2. Mai 2013 E. 4.2.3 "Swissview
[fig.]").
5.6 Die technologischen Dienstleistungen in der Klasse 42 sprechen neben
dem allgemeinen Publikum alle Arten und Grössen von Unternehmen an.
Da die in der Klasse 42 beanspruchten Dienstleistungen nicht nur alltägli-
che Bedürfnisse abdecken und eine intensivere wirtschaftliche Beziehung
voraussetzen, ist anzunehmen, dass die Abnehmer bei der Inanspruch-
B-4697/2014
Seite 14
nahme dieser Dienstleistungen einen leicht erhöhten Grad an Aufmerk-
samkeit walten lassen (Urteil des BVGer B-3663/2011 vom 17. April 2013
E. 4.2.2 "Intel Inside").
6.
Für die Beurteilung der Frage, ob bei dem strittigen zusammengesetzten
Zeichen ein absoluter Schutzausschlussgrund nach Art. 2 Bst. a MSchG
vorliegt, ist nachfolgend der Sinngehalt aus Sicht der massgeblichen Ver-
kehrskreise zu ermitteln.
6.1 Die Beschwerdeführerin argumentiert, das Kompositum "Apotheken
Cockpit" vermittle keinen unmittelbar erkennbaren Sinngehalt. Das Zei-
chen sei eine sprachliche Neuschöpfung und werde als Fantasiebezeich-
nung aufgefasst.
6.1.1 Die vorgelagerte Einzelprüfung der zwei Zeichenbestandteile "Apo-
theken" und "Cockpit" steht der Regel, wonach auf die Wahrnehmung im
Gesamteindruck abzustellen ist, nicht entgegen (vgl. ASCHMANN, a.a.O.,
Art. 2 lit. a N. 28 f.). Eine Apotheke ist ein Geschäft, in dem Arzneimittel
verkauft und zum Teil auch hergestellt werden (Duden Online,
<http://www.duden.de>, abgerufen am 30.11.2016). Den vorinstanzlichen
Sachverhaltsfeststellungen lässt sich entnehmen, dass die lexikalische Be-
deutung des englischen Lehnwortes "Cockpit" eine Pilotenkabine in einem
Flugzeug, einen Fahrersitz in einem Rennwagen oder einen vertieften un-
gedeckten Sitzraum für die Besatzung in Segel- und Motorbooten ein-
schliesst. Die vom Waren- und Dienstleistungsverzeichnis unabhängige,
abstrakte Bedeutung des Wortzeichens in seiner Gesamtheit umfasst dem-
nach eine "Pilotenkabine von / für Apotheken", ein "Rennwagenfahrersitz
von / für Apotheken" oder ein "vertiefter ungedeckter Sitzraum für die Be-
satzung in Segel- und Motorbooten von / für Apotheken".
6.1.2 Die Vorinstanz begründet ihre teilweise Zurückweisung der Schutz-
ausdehnung auf die Schweiz indessen nicht mit der lexikalischen Bedeu-
tung der Marke, sondern sie beruft sich auf einen eingetretenen Bedeu-
tungswandel. Das Zeichen "Apotheken Cockpit" werde in Anspielung auf
das Flugzeugcockpit als ein computerbasiertes Informations-, Steuerungs-
oder Kontrollzentrum für die Unternehmensführung verstanden. Auf
Grundlage dieses Bedeutungsverständnisses folgert sie, das strittige Zei-
chen sei geeignet, für die beanspruchten Waren und Dienstleistungen eine
inhaltsbezogene Aussage zu vermitteln. Zur Präzisierung des Anwen-
B-4697/2014
Seite 15
dungsbereichs werde der Begriff "Cockpit" üblicherweise mit Sachbezeich-
nungen kombiniert. Die Vorinstanz dokumentiert diese Bedeutungserwei-
terung durch etliche aus dem Wirtschaftsverkehr stammende Internetsei-
ten (Beilagen 10 –18 der Vernehmlassung). Sie weist zudem auf die ent-
sprechende Produktbeschreibung auf der Homepage der Beschwerdefüh-
rerin hin und wertet den dort publizierten Satz: "Ihr Apotheken-Cockpit dient
Ihnen als Steuerungszentrale" als deutliches Indiz für ein gewandeltes Be-
griffsverständnis sowohl seitens der Beschwerdeführerin als auch seitens
der angesprochenen Verkehrskreise. Die Beschwerdeführerin macht in-
dessen geltend, die Ergebnisse der Internet-Recherchen der Vorinstanz
seien nur bedingt geeignet, den Nachweis zu erbringen, ob und in welchem
Umfang der fragliche Bedeutungswandel in das Sprachverständnis der
massgeblichen Verkehrskreise eingegangen sei.
6.1.3 Auch wenn bei der Würdigung von Internetrecherchen im Eintra-
gungsverfahren zu Recht eine angemessene Zurückhaltung geboten ist,
so können die eingereichten Internetsuchergebnisse immerhin als Indiz für
die Richtigkeit des von der Vorinstanz behaupteten Begriffsverständnisses
gewertet werden. Wird die Fachliteratur für Betriebswirtschaft und Informa-
tik hinzugezogen, so lassen sich die vorinstanzlichen Sachverhaltsfeststel-
lungen allerdings nur durch eine relativ geringe Anzahl an Fundstellen be-
stätigen (<www.nebis.ch>, <www. swissbib.ch>, Elektronische Zeitschrif-
tenbibliothek ZB Zürich über <http://rzblx1.uni-regensburg.de/ezeit/> abge-
rufen am 30.11.2016 und Beilage 9 der Vernehmlassung). Nach diesen
Quellen verfolgen Cockpit-Informationssysteme den Zweck, die steigende
Informationsflut zu reduzieren und das Management bei strategischen Ent-
scheidungen zu unterstützen. Sie liefern eine strukturierte Darstellung aller
wesentlichen Informationen über die Geschäftsprozesse, unterstützen das
Auffinden entscheidungsrelevanter Kennzahlen, ermöglichen die Analyse
komplexer Unternehmenszusammenhänge und beschleunigen unterneh-
merische Entscheidungsprozesse. Als Informationsportal im weiteren Sinn
kann ein Cockpit Daten so darstellen, dass sie auf die jeweiligen Hand-
lungsfelder und Zielgruppen ausgerichtet sind: zum Beispiel für das Ma-
nagement, die Lagerbewirtschaftung, die Kundenberatung oder für den
Verkauf. Üblicherweise werden die Informationen auf Basis eines Soft-
waresystems grafisch aufbereitet. Cockpits mit kollaborativen Komponen-
ten ermöglichen als Mittel der Unternehmenskommunikation darüber hin-
aus die Zusammenarbeit unterschiedlicher Nutzergruppen durch die di-
rekte Einbindung der Kommunikationskanäle in die Benutzeroberfläche.
B-4697/2014
Seite 16
6.2 Die Beschwerdeführerin rügt, die Ausführungen der Vorinstanz zum
strittigen Sprachverständnis stützten sich in Verletzung des Territorialprin-
zips überwiegend auf deutsche anstatt auf die rechtserheblichen schwei-
zerischen Internetquellen.
Ausländische Internetseiten dürfen zur Beurteilung des Sprachverständ-
nisses herangezogen werden, sofern sie für die massgeblichen schweize-
rischen Verkehrskreise eine zugängliche Informationsquelle darstellen und
Hinweise auf den tatsächlichen Sprachgebrauch liefern (Urteile des BVGer
B-8557/2010 vom 19. März 2012 E. 7.2 "We care about eyecare [fig.]";
B-127/2010 vom 29. März 2010 E. 4.2.3 "V [fig.]"; B-990/2009 vom 27. Au-
gust 2009 E. 4.2.2 "Biotech Accelerator"; MARBACH, SIWR III/1 N. 228). Die
Heranziehung ausländischer Informationsquellen für die Bestimmung der
Zeichenüblichkeit oder der Verkehrswahrnehmung steht allerdings unter
dem Vorbehalt, dass die abgerufenen Internetseiten in einer der schweize-
rischen Landessprachen oder in Englisch abgefasst sind (Urteil des BVGer
B-990/2009 vom 27. August 2009 E. 4.2.2 "Biotech Accelerator"; MAR-
BACH, SIWR III/1 N. 228). Die beigebrachten Unterlagen geben insofern zu
keiner Beanstandung Anlass, als sie erstens aus allgemein zugänglichen
Quellen stammen und zweitens in deutscher Sprache verfasst wurden. Die
Rüge der Beschwerdeführerin, die Vorinstanz stütze ihre Begriffs- und Ver-
ständnisanalyse zu Unrecht auf Internetseiten aus Deutschland ab, erweist
sich demnach als unbegründet.
6.3 Die Beschwerdeführerin rügt, die von der Vorinstanz behauptete Be-
deutungserweiterung des Wortes "Cockpit" hin zu einem softwarebasierten
Informations-, Steuerungs- oder Kontrollzentrum sei weder in den einschlä-
gigen Nachschlagewerken noch in Online-Wörterbüchern für Datenverar-
beitung verzeichnet, obschon letztere den Sprachwandel, im Gegensatz zu
gedruckten Nachschlagewerken, zeitnah nachvollziehen würden.
Wie die Vorinstanz richtigerweise einwendet, kann die Feststellung der
Schutzfähigkeit eines Zeichens nicht davon abhängen, ob der strittige Be-
griff in Wörterbüchern verzeichnet ist (Urteil des BGer 4C.3/1999 vom
18. Januar 2000 E. 3a "Campus"; Urteil des BVGer B-990/2009 vom
27. August 2009 E. 4.2.1 "Biotech Accelerator"). Ebensowenig schliessen
neuartige, ungewohnte oder fremdsprachige Ausdrücke den beschreiben-
den Charakter einer Marke aus. Ein Wort, das noch keinen Eingang in den
allgemeinen Sprachgebrauch gefunden hat, kann dem Gemeingut zuge-
hören, sofern dessen Sinn für die angesprochenen Verkehrskreise auf der
B-4697/2014
Seite 17
Hand liegt (DAVID, a.a.O., Art. 2, N. 9). Auch grammatikalische Regelwid-
rigkeiten, wie sie die Beschwerdeführerin im strittigen Zeichen erkennt,
schliessen nicht aus, dass das Zeichen von den Abnehmern als Aussage
über bestimmte Eigenschaften der Waren oder Dienstleistungen aufge-
fasst werden kann (Urteil des BGer 4A.5/2003 vom 22. Dezember 2003 E.
3.2 "Discovery Travel & Adventure Channel"). Entscheidend für die Schut-
zunfähigkeit des strittigen Zeichens als Marke ist demnach, ob das Zeichen
nach dem Sprachgebrauch oder den Regeln der Sprachbildung von den
beteiligten Verkehrskreisen als unmittelbare Aussage über bestimmte Ei-
genschaften oder Merkmale der gekennzeichneten Waren und Dienstleis-
tungen aufgefasst wird (Urteile des BGer 4A_265/2007 vom 26. Septem-
ber 2007 E. 2.1 "American Beauty"; 4C.439/2006 vom 4. April 2007 E. 5.1
“Eurojobs”; 4A.5/2003 vom 22. Dezember 2003 E. 3.1 “Discovery Travel &
Adventure Channel”; RKGE in sic! 2005 S. 467 E. 3 "Boysworld"; DAVID,
a.a.O., zu Art. 2, N. 10; MARBACH, a.a.O., N. 285). Aufgrund der qualitativ
aussagekräftigen, in quantitativer Hinsicht jedoch wenig ergiebigen Ergeb-
nisse in der Fachliteratur und in Fachdatenbanken (<www.nebis.ch>,
<www. swissbib.ch>, Elektronische Zeitschriftenbibliothek ZB Zürich über
<http://rzblx1.uni-regensburg.de/ezeit/> abgerufen am 30.11.2016), spre-
chen gewichtige Gründe dafür, dass vielmehr die unzureichende sachlexi-
kografische Relevanz als die mangelnde Aktualität von Printmedien zur
fehlenden Nachweisbarkeit in den einschlägigen Sprach- und Sachnach-
schlagewerken führt. Die lexikalisch aufgeführten Fachbegriffe für solche
Informatiksysteme lauten u. a. Business Intelligence Informationssysteme
(BII), Management-Informationssysteme (MIS) oder Executive Information
Systems (EIS; Führungsinformationssysteme).
6.4 Dem Argument der Beschwerdeführerin, der Bestandteil "Cockpit" sei
mehrdeutig und die Wortkombination könne folglich auch anders verstan-
den werden, ist zu erwidern, dass aufgrund des Spezialitätsprinzips die
Unterscheidungskraft einer Marke immer im Zusammenhang mit den be-
anspruchten Waren und Dienstleistungen zu beurteilen ist (ASCHMANN/
NOTH, a.a.O., Art. 2 N. 25). Nach gefestigter Rechtsprechung muss ein Zei-
chen, das in einer seiner möglichen Bedeutungen, sofern sie naheliegend
ist und eine Eigenschaft der in Frage stehenden Waren oder Dienstleistun-
gen bezeichnet, von der Eintragung ausgeschlossen werden (Urteil des
BGer 4A_492/2007 vom 14 Februar 2008 E. 3.3 "Gipfeltreffen"; Urteil des
BVGer B-7427/2006 vom 9. Januar 2008 E. 3.4 "Chocolat Pavot", MAR-
BACH, a.a.O., N. 306). Die Tatsache, dass dem Substantivkompositum
"Apotheken Cockpit" weitere Bedeutungen innewohnen, die aber im Zu-
sammenhang mit den beanspruchten Waren keinen Sinn ergeben, kann
B-4697/2014
Seite 18
daher keine Rolle spielen. Auch kann die Beschwerdeführerin aus der bei-
gebrachten Bedeutungsvariante "Klassencockpit" nichts zu ihren Gunsten
ableiten. Das Klassencockpit bezeichnet ein Testsystem zur Qualitätssi-
cherung im Volksschulbereich (<https://www.klassencockpit. ch/informati-
onen/index.aspx>, abgerufen am 30.11.2016). Dieser Verwendungszu-
sammenhang läuft den vorinstanzlichen Sachverhaltsfeststellungen nicht
zuwider, da auch dieses Kompositum im Bedeutungsfeld des Analyse- und
Managementinstruments angesiedelt ist. Dieses Beispiel bestätigt zudem
die vorinstanzliche Feststellung, dass der Begriff "Cockpit" zur Präzisierung
des Anwendungsbereichs üblicherweise in Kombination mit einer Sachbe-
zeichnungen auftritt.
6.5 Der Auffassung der Beschwerdeführerin, die massgeblichen Verkehrs-
kreise würden in der Wortkombination "Apotheken Cockpit" eine sprachli-
che Neuschöpfung mit Fantasiecharakter erkennen, kann nur in Bezug auf
die breiten Verkehrskreise, die keine betriebswirtschaftliche oder informa-
tikbezogene Fachkenntnisse aufweisen, gefolgt werden. Der Beschwerde-
führerin ist darin zuzustimmen, dass in der Alltagssprache die unübliche
Wortverbindung, deren Gesamtbedeutung sich nicht direkt aus den Einzel-
bedeutungen der Wörter erschliesst, keinen unmittelbar erkennbaren Sinn
vermittelt. Falls ein Zeichen in seiner Gesamtheit für die Abnehmer jedoch
keinen sinnvollen Bedeutungsgehalt aufweist, werden diese in einem
nächsten Schritt versuchen, sich aus den Teilen des Zeichens einen Sinn
zu erschliessen, bevor sie von einem reinen Fantasienamen ausgehen (Ur-
teil des BVGer B-8117/2010 vom 3. Februar 2012 E. 3.4 "Green Pack-
age"; B-1228/2010 vom 15. November 2010 E. 2.3 "Ontarget"; B-
1710/2008 vom 6. November 2008 E. 3.3 "Swistec"). Die Vorinstanz hat
daher zutreffend geschlossen, dass insbesondere diejenigen Markenad-
ressaten, die über Fachkenntnisse in den Bereichen Unternehmensfüh-
rung und EDV verfügen und der Marke mit einer erhöhten Aufmerksamkeit
begegnen, bei abstrakter Betrachtung im Idiom "Apotheken Cockpit" ein
softwarebasiertes Informations-, Analyse- oder Managementinstrument für
den Betrieb von Apotheken erkennen.
7.
Nachfolgend ist daher zu prüfen, ob vor dem Hintergrund des Verwen-
dungszusammenhangs der Marke und unter Einbezug des Wissens, Ver-
stehens und Erwartens der angesprochenen Fachkreise ein direkt be-
schreibender Sinngehalt in den Vordergrund rückt.
B-4697/2014
Seite 19
7.1 Die bespielten Datenträger sowie die downloadbaren Text-, Bild-, Au-
dio- und Videodateien (die beiden letztgenannten auch zur Übermittlung im
Wege des Podcasting) der Klasse 9 (supports de données magnétiques et
optiques, en particulier bandes sonores, cassettes, CD, DVD et disques
optiques, bandes audionumériques, bandes vidéo, tous les produits préci-
tés enregistrés; fichiers audio et vidéo [téléchargeables] pour la transmis-
sion par podcasts) werden nicht themenspezifisch beansprucht. Waren o-
der Dienstleistungen können ihren hauptsächlichen wirtschaftlichen Wert
auch durch ihren immateriellen Inhalt anstatt durch ihre physischen Be-
standteile erlangen. Beispielsweise werden bespielte DVDs vor allem we-
gen der darauf gespeicherten Werke und weniger wegen ihren materiellen
Komponenten (Cover und Datenträger) gekauft. Liegt die Aufmerksamkeit
der Abnehmerkreise auf dem immateriellen Inhalt, kann es für sie nahelie-
gend sein, den Sinngehalt des Kennzeichens als inhaltlichen oder thema-
tischen Hinweis anstatt als Bezugnahme auf physische, äussere Merkmale
zu interpretieren (Urteile des BVGer B-3815/2014 vom 18. Februar 2016
E. 4.3.1 "Rapunzel"; B-1759/2007 vom 26. Februar 2008 E. 3 "Pirates of
the Carribbean"). Die Vorinstanz hat daher den möglicherweise beschrei-
benden Sinngehalt der Marke richtigerweise auch auf inhaltliche Anknüp-
fungspunkte hin geprüft. Die Marke "Apotheken Cockpit" trägt aus Sicht der
angesprochenen Fachkreise die Möglichkeit in sich, eine gewisse Produkt-
nähe zu erzeugen. Die strittigen Waren können zur akustischen und visu-
ellen Aufbereitung von apothekenbezogenen Informationen verwendet o-
der als Komponenten in die Benutzeroberfläche eines elektronischen In-
formations-, Analyse- oder Managementsystems für oder von Apotheken
eingebunden werden. Indessen bewirkt nicht jeder thematische oder inhalt-
liche Bezug die Eintragungsunfähigkeit. Die Unterscheidungskraft der
Marke geht erst bei einer hinreichend konkreten Bezugnahme zwischen
dem Zeichen und den Waren oder Dienstleistungen verloren (Urteil des
BGer in sic! 1999, S. 29 "Swissline"; Urteil des BVGer B-3815/2014 vom
18. Februar 2016 E. 4.3.1 "Rapunzel"). Die beanspruchten Datenträger so-
wie die downloadbaren Text-, Bild-, Audio- und Videodateien werden mit
Inhalten bespielt, um derentwillen sie gekauft werden. Diese Inhalte sind
indessen nur dann unmittelbar und ohne besonderen Denk- oder Fantasie-
aufwand beschreibend, wenn sie das elektronische Informations-, Analyse-
oder Managementsystem für oder von Apotheken selbst zum Gegenstand
haben. Hierfür ist es nicht ausreichend, dass diese mit einem beliebigen
Inhalt versehen als elektronische Datei in ein solches System technisch
eingebunden oder darüber vertrieben werden können. Wird auf den Wort-
laut der Markenanmeldung abgestellt, so ist jedes Zeichen grundsätzlich
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Seite 20
geeignet, auf einen möglichen thematischen Inhalt der Waren oder Dienst-
leistungen hinzuweisen, solange sein tatsächlicher Gebrauch im Markt,
wovon im Eintragungsverfahren üblicherweise ausgegangen wird, nicht
festgelegt ist. Inhaltsbezogene Kennzeichen unterscheiden sich gerade in
diesem Gegensatz einer zugleich naheliegenden und dennoch nur mög-
licherweise beschreibenden Inhaltsangabe grundlegend von anderen Mar-
ken, da die Internationale Klassifikation, nach der die Waren- und Dienst-
leistungen bei der Anmeldung eingeteilt werden (Art. 11 Abs. 2 der Marken-
schutzverordnung vom 23. Dezember 1992 [MSchV, SR 232.111]), aus-
schliesslich auf physische, äusserliche Merkmale abstellt. Aus diesem
Grund dürften an die konkrete Unterscheidungskraft von Marken für in-
haltsbezogene Waren und Dienstleistungen auch keine überhöhten Anfor-
derungen zu stellen sein (Urteil des BVGer B-1759/2007 vom 26. Februar
2008 E. 3.6 "Pirates of the Carribbean").
7.2 Auch die in der Klasse 16 beanspruchten produits imprimés, en parti-
culier journaux en tous genres, livrets, livres, livres de poche, textes écrits,
papillons, affiches, textes de conseils et informations, matériel d'instruction
et d'enseignement (à l'exception des appareils); éléments transparents
comportant des graphiques et/ou textes imprimés (articles de papeterie);
documents pour la rétroprojection; autres documents écrits et graphiques;
matériel publicitaire sowie die in der Klasse 41 beanspruchten Aus- und
Fortbildungsdienstleistungen (formation continue d'employés; enseigne-
ment et formation, cours par correspondance, création de supports de don-
nées pour des tiers comprenant des fichiers audiovisuels, audio et
d'images) tragen grundsätzlich die Möglichkeit in sich, neben beliebigen
Inhalten auch Informationen über ein softwarebasiertes Informations-, Ana-
lyse- oder Managementinstrument für den Betrieb von Apotheken zu en-
thalten. Indessen ergibt sich aus dem Produktbezug keine unmittelbare
Aussage über bestimmte Eigenschaften oder Merkmale der gekennzeich-
neten Waren und Dienstleistungen, die bei den schweizerischen Fachkrei-
sen die Vorstellung weckt, der Inhalt beziehe sich auf Informations-, Ana-
lyse- oder Managementinstrumente zur Unternehmensführung. Die blosse
Möglichkeit einer inhaltlichen Bezugnahme entspricht auch bei diesen be-
anspruchten Waren und Dienstleistungen nicht hinreichend konkret den
mutmasslichen Erwartungen der relevanten Fachkreise an ein softwareba-
siertes Tool zur Unterstützung für den Betrieb von Apotheken.
7.3 Indessen sind die beanspruchten programmes d'ordinateur (Klasse 9)
und die entsprechenden Entwicklungs- und Beratungsdienstleistungen,
namentlich création de programmes pour traitement de données, services
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Seite 21
de conseillers techniques en rapport avec des services compris dans cette
classe, mise à disposition d'informations sur Internet en rapport avec des
services compris dans cette classe, services de bases de données, à sa-
voir conception, développement, installation et maintenance de logiciels
pour la gestion de bases de données; services de conseillers techniques
en matière d'utilisation de planifications et supports numériques, dévelop-
pement et mise en application de concepts pour l'utilisation de supports
numériques in Klasse 42 typischerweise eng mit einem softwarebasierten
Informations-, Analyse- oder Managementinstrument zur Unterstützung
des Betriebs von Apotheken verknüpft. Die massgeblichen Fachkreise wer-
den daher die strittige Marke dahingehend verstehen, dass diese die Pro-
dukt- und Dienstleistungsobjekte direkt benennt und inhaltlich hinreichend
konkret beschreibt. Der Vorinstanz ist darin zuzustimmen, dass in diesem
konkreten Verwendungszusammenhang der fachspezifische Sinngehalt
der Marke eine rechtserhebliche Bezugnahme auf den Inhalt der gekenn-
zeichneten Produkte und Dienstleistungen enthält. Die Marke weckt damit
bei denjenigen Produkten und Dienstleistungen, die aufgrund des damit
bezeichneten Inhaltes erworben werden, ohne weiteres eine entspre-
chende Erwartungshaltung seitens der angesprochenen Fachkreise. Das
Zeichen "Apotheken Cockpit" entfaltet folglich in diesem Produkt- und
Dienstleistungsbereich keine hinreichende originäre Unterscheidungskraft.
8.
Marken für inhaltsbezogene Waren oder Dienstleistungen sind schliesslich
auf ein allfälliges Freihaltebedürfnis hin zu prüfen.
8.1 Bei inhaltsbezogenen Waren oder Dienstleistungen besteht ein gros-
ses Interesse der Wettbewerbsteilnehmer, über den Inhalt der Produkte
und Dienstleistungen zu informieren. Die Möglichkeiten, diesen Inhalt mit
wenigen Worten darzustellen, sind beschränkt. Besteht ein schutzwürdiges
Interesse weiterer Marktteilnehmer an dem Thema, das die Marke be-
schreibt, so ist dieses in der Markenprüfung besonders zu berücksichtigen.
Die Marke ist in diesem Fall nur einzutragen, wenn den Mitanbietenden
ebenso geeignete, alternative Formulierungen zur Verfügung stehen (Urteil
des BVGer B-1759/2007 vom 26. Februar 2008 E. 4 "Pirates of the Carrib-
bean").
8.2 Nach dem oben Ausgeführten ist ein möglicherweise bestehendes
Freihaltebedürfnis an der Bezeichnung "Apotheken Cockpit" für bespielte
Datenträger, downloadbare Text-, Bild-, Audio- und Videodateien (die bei-
den letztgenannten auch zur Übermittlung im Wege des Podcasting) der
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Klasse 9 (supports de données magnétiques et optiques, en particulier
bandes sonores, cassettes, CD, DVD et disques optiques, bandes audio-
numériques, bandes vidéo, tous les produits précités enregistrés; fichiers
audio et vidéo [téléchargeables] pour la transmission par podcasts) (siehe
E. 7.1), für die in der Klasse 16 beanspruchten produits imprimés, en par-
ticulier journaux en tous genres, livrets, livres, livres de poche, textes écrits,
papillons, affiches, textes de conseils et informations, matériel d'instruction
et d'enseignement (à l'exception des appareils); éléments transparents
comportant des graphiques et/ou textes imprimés (articles de papeterie);
documents pour la rétroprojection; autres documents écrits et graphiques;
matériel publicitaire sowie die in der Klasse 41 beanspruchten Aus- und
Fortbildungsdienstleistungen (formation continue d'employés; enseigne-
ment et formation, cours par correspondance, création de supports de don-
nées pour des tiers comprenant des fichiers audiovisuels, audio et
d'images) zu prüfen.
8.3 Wie in den Erwägungen 7.1 und 7.2 festgestellt, kann nicht ausge-
schlossen werden, dass die Marke "Apotheken Cockpit" für die genannten
Produkte und Dienstleistungen thematisch möglicherweise auch auf die
genannten, grundsätzlich inhaltsoffenen Produkte und Dienstleistungen
hinweisen kann. Den Marktteilnehmern stehen ungeachtet dieser Feststel-
lung indessen alternative, weniger informelle Fachbegriffe, sprachliche Ab-
wandlungen derselben sowie diverse Kombinationsmöglichkeiten offen.
Die Marke "Apotheken Cockpit" ist in Bezug auf die genannten Produkte
und Dienstleistungen nicht derart allgemein gehalten, dass der Ausdruck
für alle Wettbewerbsteilnehmer zwingend freigehalten werden müsste. An
der Marke kann daher in Bezug auf die genannten Produkte und Dienst-
leistungen kein allgemeines Freihaltebedürfnis zugunsten sämtlicher Wett-
bewerbsteilnehmer festgestellt werden.
9.
9.1 Die Beschwerdeführerin beruft sich schliesslich auf die Voreintragung
von anderen inhaltsbezogenen Marken, die den Bestandteil "Cockpit" ent-
halten. Diese hätten insofern eine indizielle Wirkung, als die Prüfstelle be-
sonders sorgfältig begründen müsse, warum trotz bestehender Voreintra-
gungen ein absolutes Eintragungshindernis vorliege. Die Beschwerdefüh-
rerin weist darauf hin, dass die Marke "Sell Side Cockpit" für technikbezo-
gene Waren und Dienstleistungen neun Monate nach erfolgter Beanstan-
dung der strittigen Marke eingetragen wurde. Infolgedessen stehe der Mar-
kenanmelderin ein verfassungsmässiger Anspruch auf Gleichbehandlung
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Seite 23
und auf Eintragung der Marke "Apotheken Cockpit" für alle beanspruchten
Waren und Dienstleistungen zu.
9.2 Für die Anwendung des Gleichbehandlungsgrundsatzes (Art. 8 BV) ist
zu prüfen, ob ein konkretes Zeichen mit bereits eingetragenen Marken im
Hinblick auf die entsprechenden Rechtsfragen vergleichbar ist (WILLI,
a.a.O., Art. 2, N 28). Im Markenrecht ist der Gleichbehandlungsgrundsatz
allerdings mit Zurückhaltung anzuwenden, weil bei Marken selbst geringe
Unterschiede im Hinblick auf die Unterscheidungskraft von erheblicher Be-
deutung sein können (Urteil des BGer 4A.13/1995 vom 20. August 1996,
veröffentlicht in sic! 2/1997, S. 161 E. 5c "Elle").
9.3 Die Vorinstanz wendet ein, die Voreintragungen "Brand Cockpit",
"KMU-Cockpit" und "Banken-Cockpit" (Nr. 565252/2012) eigneten sich auf-
grund ihres Alters nicht, um Vergleiche zur aktuellen Eintragungspraxis des
IGE zu ziehen. Indessen kann der Beschwerdeführerin das Alter von Vor-
eintragungen dann nicht zum Nachteil gereichen, wenn diese eine kon-
stante, langjährige und bis zum heutigen Zeitpunkt andauernde Praxis der
Vorinstanz darlegen (Urteil des BVGer B-6068/2014 vom 1. Februar 2016
E. 6.6 "Goldbären"). Die Vergleichsmarken "KMU Cockpit", "Brand Cock-
pit" und "Rosen Integrity Cockpit" wurden zwischenzeitlich aus dem Regis-
ter gelöscht. Die Eintragung der Marke "Banken-Cockpit"
(Nr. 565252/2012) datiert aus dem Jahr 2007. Diese Marke beansprucht in
der Klasse 42 unter anderem die Dienstleistungen "Entwurf und Entwick-
lung von Computerhardware und -software" und sie hat denselben konzep-
tionellen Aufbau. Gleiches gilt für die Vergleichsmarken "Automation Cock-
pit" (Nr. 637331/2012) und "Sell Side Cockpit" (Nr. 651448). Wenig stich-
haltig ist der Einwand der Vorinstanz, der Begriff "Automation" bezeichne
kein Geschäftsfeld, sondern einen Prozess. Es ist nicht nachvollziehbar,
weshalb bezeichnete Automationsprozesse sich nicht eignen sollten, in Be-
zug auf bestimmte Waren oder Dienstleistungen einen beschreibenden
Charakter zu entfalten. Insofern Softwarekomponenten und zugehörige
Dienstleistungen beansprucht werden, ist auch die Vergleichsmarke "Sell
Side Cockpit" grundsätzlich geeignet, für Unternehmen und Institutionen,
die am Finanzmarkt als Intermediär zwischen Verkäufer und Käufer auftre-
ten, eine inhaltsbezogene Aussage vermitteln. Keine andere Beurteilung
drängt sich für die Marke "Banken-Cockpit" auf. Indessen steht einer direk-
ten Vergleichbarkeit mit der Marke "TA Cockpit" (Nr. 622 634/2011) entge-
gen, dass der erste Zeichenbestandteil keinen Sinngehalt aufweist, der
sich in einer den Anwendungsbereich beschreibenden Weise verwenden
liesse. Weitere im Register eingetragene Marken mit dem Bestandteil
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"Cockpit" sind entweder regelmässig mit einem unterscheidungskräftigen
Zusatz versehen oder sie beanspruchen nicht die beanstandeten Soft-
wareprogramme oder in diesem Zusammenhang stehende Informatik-
dienstleistungen. Selbst wenn das IGE, wovon vorliegend auszugehen ist,
eine kleine Anzahl ähnlicher Marken irrtümlich für die strittigen Warengrup-
pen eingetragen hat, so begründen diese wenigen Einzelfälle noch keine
konstante Eintragungspraxis und können nichts am Grundsatz des Vor-
rangs der Rechtmässigkeit gegenüber der Gleichbehandlung ändern. Eine
Gleichbehandlung im Unrecht wird nach bundesgerichtlicher Rechtspre-
chung nur ausnahmsweise und unter der Voraussetzung anerkannt, dass
eine ständige gesetzwidrige Praxis einer rechtsanwendenden Behörde
vorliegt und die Behörde zu erkennen gibt, dass sie auch in Zukunft nicht
von dieser Praxis abzuweichen gedenkt (BGE 135 III 648 E. 4 "Unox [fig.]";
Urteil des BVGer
B-4697/2014 vom 27. Oktober 2016 "Concept+"). Damit kann der Vor-
instanz nicht zum Vorwurf gemacht werden, dass sie sich nicht zu einer
diesbezüglich vorgenommen und nicht kommunizierten Praxisänderung
äussere.
9.4 An diesem Ergebnis vermag auch die Tatsache nichts zu ändern, dass
die strittige Marke in Deutschland zugelassen sowie als Europäische Ge-
meinschaftsmarke eingetragen ist. Ausländischen Eintragungsentscheiden
kommt in der Schweiz grundsätzlich keine präjudizierende Wirkung zu. Die
Schweiz prüft die Schutzfähigkeit einer Marke nach ihrer eigenen Gesetz-
gebung und Beurteilungspraxis (BGE 114 II 171 E. 2c "Eile mit Weile"; 89
I 297 E. 7 "Dorset"). Es handelt sich bei der strittigen Marke "Apotheken
Cockpit" auch nicht um einen Grenzfall, bei dem der Blick auf die auslän-
dische Eintragungspraxis den Ausschlag für die Schutzfähigkeit des Zei-
chens geben könnte (Urteile des BGer 4A_261/2010 vom 5. Oktober 2010
E. 4.1 "V [fig.]"; 4A_455/2008 E. 7 "AdRank").
10.
Die Beschwerde ist damit teilweise gutzuheissen. Ziffer 1 der angefoch-
tenen Verfügung ist insoweit aufzuheben und die Vorinstanz anzuweisen,
die internationale Registrierung Nr. 1102341 "Apotheken Cockpit" für die
Waren und Dienstleistungen der Klasse 9, namentlich supports de don-
nées magnétiques et optiques, en particulier bandes sonores, cassettes,
CD, DVD et disques optiques, bandes audio-numériques, bandes vidéo,
tous les produits précités enregistrés; fichiers vidéo, audio, d'images et
textes téléchargeables; films enregistrés et films vidéo; fichiers audio et
vidéo (téléchargeables) pour la transmission par podcasts; der Klasse 16,
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produits imprimés, en particulier journaux en tous genres, livrets, livres,
livres de poche, textes écrits, papillons, affiches, textes de conseils et in-
formations, matériel d'instruction et d'enseignement (à l'exception des ap-
pareils); éléments transparents comportant des graphiques et/ou textes im-
primés (articles de papeterie); documents pour la rétroprojection; autres
documents écrits, graphiques; matériel publicitaire und der Klasse 41 for-
mation continue d'employés; enseignement et formation, cours par corres-
pondance, création de supports de données pour des tiers comprenant des
fichiers audiovisuels, audio et d'images zum Markenschutz zuzulassen. Im
Ergebnis obsiegt die Beschwerdeführerin ganz überwiegend für die bean-
spruchten Waren und Dienstleistungen der Klasse 9 und vollständig für die
Klassen 16 und 41.
11.
11.1 Bei diesem Verfahrensausgang sind der Beschwerdeführerin redu-
zierte Verfahrenskosten aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Diese sind
nach Umfang und Schwierigkeit der Streitsache, Art der Prozessführung
und finanzieller Lage der Parteien zu bestimmen (Art. 63 Abs. 4bis VwVG,
Art. 2 Abs. 1 des Reglements vom 11. Dezember 2006 über die Kosten und
Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE,
SR 173.320.2]). Bei Markeneintragungsverfahren geht es um Vermögens-
interessen. Die Gerichtsgebühr bemisst sich folglich nach dem Streitwert
(Art. 4 VGKE). In Markeneintragungsverfahren ist das Interesse der be-
schwerdeführenden Partei am Aufwand einer neuen Markeneintragung
und an der Vorbereitung der Markteinführung im Fall der Rückweisung der
hängigen Markenanmeldung zu veranschlagen. Mangels anderer streit-
wertrelevanter Angaben ist der Umfang der Streitsache darum nach Erfah-
rungswerten auf Fr. 50'000.- bis Fr. 100'000.- festzulegen (BGE 133 III 492
E. 3.3 mit Hinweisen Turbinenfuss).
11.2 Der anwaltlich vertretenen Beschwerdeführerin ist eine angemessene
Parteientschädigung zuzusprechen. Fehlt eine unterliegende Gegenpartei,
ist die Parteientschädigung derjenigen Körperschaft oder autonomen An-
stalt aufzuerlegen, in deren Namen die Vorinstanz verfügt hat (Art. 64
Abs. 2 VwVG). Nach Art. 1 des Bundesgesetzes vom 24. März 1995 über
Statut und Aufgaben des Eidgenössischen Instituts für Geistiges Eigentum
(IGEG, SR 172.010.31) handelt die Vorinstanz als autonome Anstalt mit
eigener Rechtspersönlichkeit. Sie ist in eigenem Namen mit dem Vollzug
des Markenschutzgesetzes, namentlich der Führung des Markenregisters
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beauftragt (Art. 2 Abs. 1 Bst. a und b IGEG). Gestützt darauf hat die Vo-
rinstanz die angefochtene Verfügung in eigenem Namen und unter Erhe-
bung der dafür vorgesehenen Gebühr erlassen. Ihr sind demnach die Par-
teikosten der Beschwerdeführerin aufzuerlegen. Unter Berücksichtigung
des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes wird vorliegend eine reduzierte Par-
teientschädigung von Fr. 3'600.– als angemessen erachtet (Art. 64 Abs. 2
VwVG, Art. 7 Abs. 2 VGKG).
11.3 Die im Inland durch steuerpflichtige Personen gegen Entgelt erbrach-
ten Leistungen unterliegen der Mehrwertsteuer. Als Ort der Dienstleistung
gilt der Ort, an dem der Empfänger der Dienstleistung den Sitz seiner wirt-
schaftlichen Tätigkeit oder in Ermangelung eines solchen seinen Wohnsitz
hat (Art. 8 Abs. 1 des Mehrwertsteuergesetzes vom 2. September 1999
[MWSTG, SR 641.20] i.V.m. Art. 18 Abs. 1 MWSTG). Die Beschwerdefüh-
rerin hat ihren Sitz in Baierbrunn, Deutschland. Eine Ausnahme im Sinne
von Art. 8 Abs. 2 MWSTG liegt nicht vor. Die Beschwerdeführerin ist somit
für die Parteientschädigung nicht mehrwertsteuerpflichtig, weshalb die Par-
teientschädigung exklusive Mehrwertsteuer aufzufassen ist.