Decision ID: baa66f61-3907-405e-a64f-212c3360155f
Year: 2022
Language: de
Court: SG_VSG
Chamber: SG_VSG_001
Canton: SG
Region: Eastern_Switzerland
Law Area: 
Law Sub-area: nan
Label: dismissal

Facts:
Sachverhalt
A.
Am 19. März 2020 (Datum Postaufgabe) reichte die A._ AG je eine Anmeldung
für ihre Abteilungen "Verkauf" und "Werkstatt und übriges Personal" mit 3 bzw. 11 (inkl.
2 Lehrverhältnissen) unbefristeten Arbeitsverhältnissen ein. Je ein Arbeitsverhältnis was
sodann in beiden Bereichen gekündigt. Für die Verkaufsabteilung gab sie den
Arbeitsausfall - auf Grund der bundesrätlich angeordneten Schliessung der
Verkaufsräume - mit 100 %, jenen der Werkstätten und des übrigen Personals mit
50 % an. Als voraussichtliche Dauer der Kurzarbeit gab sie den Zeitraum vom 19. März
2020 bis zum 30. Juni 2020 an (act. G 3.1/A1). Mit Verfügung vom 1. April 2020
bewilligte das Amt für Wirtschaft und Arbeit des Kantons St. Gallen die Durchführung
von Kurzarbeit für den Gesamtbetrieb ab dem 22. März 2020, sofern die übrigen
Anspruchsvoraussetzungen erfüllt seien (act. G 3.1/A2). Am 26. Juni 2020 reichte die
Arbeitgeberin das Abrechnungsformular für den März 2020 und am 29. Juli 2020 jenes
für den April 2020 betreffend die Verkaufsabteilung ein, worauf die Kantonale
Arbeitslosenkasse St. Gallen (Arbeitslosenkasse) am 29. Juli 2020 für den März 2020
Kurzarbeitsentschädigung im beantragten Umfang von Fr. 4'896.40 ausrichtete (act.
G 3.1/A4 und G 3.2/50 ff.).
A.a.
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Am 11. August 2020 teilte die Arbeitslosenkasse der Arbeitgeberin mit, die
Bewilligung für die Ausrichtung von Kurzarbeitsentschädigung gelte für den
Gesamtbetrieb, weshalb auch dieser abzurechnen sei (act. G 3.1/A4). Mit Schreiben
vom 21. August 2020 teilte die Arbeitgeberin der Arbeitslosenkasse mit, sie habe einen
mehr als korrekten Antrag für die beiden Abteilungen "Verkauf" und "Werkstatt sowie
übriges Personal" eingereicht. Sie habe die Verfügung vom 1. April 2020 in guten
Treuen dahingehend interpretieren dürfen, dass die Bewilligung für beide Abteilungen
einzeln gelte. Mit einem weiteren Schreiben gleichen Datums gelangte sie auch an das
Amt für Wirtschaft und Arbeit und stellte rückwirkend einen neuen Antrag auf
Kurzarbeitsentschädigung. Dass sie nicht nur für jene Abteilung
Kurzarbeitsentschädigung abrechnen könne, die auf Grund der bundesrätlichen
Verordnung im März 2020 komplett habe geschlossen werden müssen, sondern auch
jene Abteilung einzubeziehen habe, die erfreulicherweise von Kurzarbeit kaum betroffen
gewesen sei, könne nicht nachvollzogen werden. Dazu reichte die Arbeitgeberin ein
neues Formular "Voranmeldung von Kurzarbeit" für die Betriebsabteilung "Verkauf" für
den Zeitraum vom 23. März 2020 bis zum 30. Juni 2020 ein (act. G 3.1/A4).
A.b.
Mit Verfügung vom 30. September 2020 führte das Amt für Wirtschaft und Arbeit
aus, dass die Arbeitgeberin mangels näherer Begründung keine Veranlassung gehabt
habe, die Verfügung vom 1. April 2020 anzufechten, weshalb auf das
Wiedererwägungsgesuch einzutreten sei. In materieller Hinsicht kam es zum Schluss,
dass die geltend gemachte Abteilung "Verkauf" die an eine Betriebsabteilung im Sinn
vom Art. 52 Abs. 1 AHVV gestellten Anforderungen - insbesondere auf Grund ihrer
geringen Grösse von lediglich drei betroffenen Mitarbeitern - nicht erfülle. Auch der
Umstand, dass der Bundesrat lediglich den Verkauf, nicht aber die Reparatur verboten
habe, sei unbeachtlich. So sei auch bei Restaurants nur die Bewirtung vor Ort verboten
gewesen, nicht aber der Verkauf über die Gasse oder ein allfälliger Lieferdienst. Das sei
kein Grund gewesen, den Service und die Küche als Betriebsabteilungen
anzuerkennen. Im Detailhandel sei sogar nur der Verkauf von Artikeln aus dem Bereich
non food betroffen gewesen. Dass nur einzelne Geschäftstätigkeiten eines
Unternehmens von Kurzarbeit tangiert seien, komme in der Realität häufig vor. Damit
sei vorliegend die Kurzarbeit zu Recht nur für den Gesamtbetrieb bewilligt worden. Das
Wiedererwägungsgesuch werde daher abgewiesen (act. G 3.1/A5). Die dagegen
A.c.
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B.
erhobene Einsprache vom 29. Oktober 2020 - der Einsprecherin sei für die beiden
Betriebsabteilungen Verkauf und Aftersales mit Wirkung ab 22. März 2020 die
Kurzarbeit zu bewilligen - wurde vom Amt für Wirtschaft und Arbeit mit Entscheid vom
21. Dezember 2020 abgewiesen. Bei Kleinbetrieben werde für die Anerkennung einer
Betriebsabteilung ein Bestand von mindestens sechs Personen vorausgesetzt. Da im
Bereich Verkauf lediglich drei Personen tätig seien, könne eindeutig keine
Betriebsabteilung anerkannt werden (act. G 3.1/A6 und A9).
Gegen diesen Entscheid richtet sich die vorliegende Beschwerde vom 22. Januar
2021 mit dem Antrag auf dessen Aufhebung. Der Beschwerdeführerin sei alsdann für
die Betriebsabteilungen Verkauf und Aftersales mit Wirkung ab dem 22. März 2020 die
Kurzarbeit zu bewilligen. Im Kraftfahrzeuggewerbe werde in wettbewerbsrechtlicher
Hinsicht zwischen dem Verkauf von Neufahrzeugen (Primärmarkt) und den Märkten für
Instandsetzungs- und Wartungsdienstleistungen sowie für den Vertrieb von Ersatzteilen
(Sekundärmarkt) unterschieden. Die Beschwerdeführerin habe sich entschieden,
sowohl als Händlerin als auch als Werkstatt der Marke Porsche auf dem Markt tätig zu
sein, wobei es ihr freistände, ausschliesslich als Händlerin oder als Werkstatt im Markt
tätig zu sein. Dies widerspiegle sich in ihrer Organisation, in der zwei
Betriebsabteilungen unterschieden würden, nämlich die Abteilungen Verkauf und
Aftersales. Schliesslich verfüge die Beschwerdeführerin noch über den Fachbereich
Marketing/CRM/Dispo, wobei die in diesem Fachbereich tätigen Arbeitnehmenden
formell nicht bei der Beschwerdeführerin angestellt seien. Insgesamt habe die
Beschwerdeführerin im Zeitpunkt der Anmeldung von Kurzarbeit 15 Mitarbeitende
beschäftigt, davon 4 im Verkauf und 11 in der Betriebsabteilung Aftersales. Dass die
Mitarbeitenden der beiden Abteilungen Verkauf und Aftersales unterschiedliche
Qualifikationen erfüllen müssten, liege auf der Hand. Die von der Beschwerdeführerin
betriebenen Verkaufsflächen seien von der bundesrätlichen Schliessung gemäss Art. 6
Abs. 2 COVID-19-Verordnung 2 betroffen gewesen, während die Werkstatt gestützt auf
die Ausnahmeregelung des Art. 6 Abs. 3 lit. i COVID-19-Verordnung 2 weiter habe
betrieben werden können, welcher Umstand allein schon für das Bestehen von
Betriebsabteilungen spreche. AVIG Praxis KAE Rz C34 nenne keine exakte Anzahl
Arbeitnehmende, bei deren Unterschreitung keine Betriebsabteilung mehr vorliege. Es
B.a.
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sei nicht nachvollziehbar, wie der Beschwerdegegner auf eine Mindestanzahl von
sechs Personen komme. Oberstes Ziel der Weisung sei es, die missbräuchliche
Beanspruchung von Kurzarbeitsentschädigung durch die Bildung kleinster
Betriebsabteilungen zu verhindern. Es solle verhindert werden, dass Betriebe einzig im
Hinblick auf die Erfüllung der Anspruchsvoraussetzungen für Kurzarbeitsentschädigung
kleine Organisationseinheiten bildeten. Dies dürfe aber nicht dazu führen, dass
kleineren Betrieben, die sich auf Grund der unterschiedlichen Funktionen und Aufgaben
ihrer Arbeitnehmenden in voneinander unabhängige Abteilungen organisierten, die
Anerkennung dieser Abteilungen als Betriebsabteilungen ausschliesslich auf Grund der
geringen Anzahl Arbeitnehmenden verweigert werde. Dies wäre vorliegend besonders
stossend, da die Beschäftigungsschwankung direkt auf ein behördliches Verbot
zurückzuführen und damit nicht dem Betriebsrisiko des Arbeitgebers zuzuordnen sei.
Schliesslich sei vorliegend nicht davon auszugehen, dass bei Anerkennung der
Betriebsabteilung Verkauf die 10-Prozent-Klausel ihres Inhalts entleert würde. Hätte der
Arbeitsausfall in der entsprechenden Abteilung wie antizipiert 100 % betragen, wäre
der Arbeitsausfall auch für den Gesamtbetrieb anrechenbar gewesen. Der Umstand,
dass der Arbeitsausfall glücklicherweise geringer ausgefallen sei, könne nicht
rückwirkend zur Verweigerung der Anerkennung als Betriebsabteilung führen (act. G 1).
Mit Beschwerdeantwort vom 2. Februar 2021 beantragt die Verwaltung die
Abweisung der Beschwerde. Es gebe zahlreiche Garagen, die Reparatur- und
Wartungsdienstleistungen sowie allenfalls einen Occasionshandel, aber keinen Verkauf
von Neuwagen anböten. Demgegenüber sei zwar theoretisch und rechtlich möglich,
dass ein Betrieb den Verkauf von neuen Fahrzeugen, aber keine
Wartungsdienstleistungen anbiete. Diese Möglichkeit widerspreche der Realität
insbesondere bei Fahrzeugen der Luxusklasse. Sämtliche Vertretungen böten denn
auch Reparatur- und Serviceleistungen an. Der Bereich Verkauf der
Beschwerdeführerin könnte daher nicht als selbstständiger, autonomer Betriebsteil
ausgegliedert werden. Dies widerspräche den marktüblichen Erwartungen der
Kundschaft an eine Vertretung von Kraftfahrzeugen im Luxusbereich. Im üblichen
Sprachgebrauch könne ab drei Personen von einer Gruppe gesprochen werden. Vier
oder fünf Personen seien allerdings noch "wenige Arbeitnehmende" im Sinn der
Bagatellregelung der Weisung AVIG-Praxis KAE. Die drei Personen des Bereichs
B.b.
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Considerations:
Erwägungen
1.
Verkauf der Beschwerdeführerin könnten daher auch aus diesem Grund keine
organisatorische Gruppe bilden, die arbeitslosenversicherungsrechtlich als
Betriebsabteilung anerkannt werden könne (act. G 3).
Mit Replik vom 8. März 2021 führt die Beschwerdeführerin aus, die dargelegte
Ansicht des Beschwerdegegners sei veraltet. Zwar erwarteten Käufer von Fahrzeugen
der Luxusklasse durchaus, Reparatur- und Servicedienstleistungen von einer auf die
jeweilige Marke spezialisierten und zertifizierten Werkstatt zu beziehen. Indessen sei
nicht ersichtlich, weshalb ein Kunde das Bedürfnis haben sollte, diese Dienstleistungen
von demselben Betrieb zu beziehen, bei dem er das Fahrzeug gekauft habe. Selbst
wenn dieses Bedürfnis bestehen sollte, könnte die jeweilige Vertretung die
Verkaufsaktivitäten problemlos in eine separate Gesellschaft ausgliedern. Entgegen
den Ausführungen des Beschwerdegegners sei es durchaus realistisch, dass ein
Betrieb ausschliesslich Markenhandel betreibe, ohne gleichzeitig Reparatur- und
Servicedienstleistungen zu erbringen. Gerade Luxusmarken gingen aktuell vermehrt
dazu über, ausschliesslich für den Verkauf von Fahrzeugen konzipierte Pop-Up Stores
oder Studios in Innenstädten zu eröffnen. So verfüge die Marke X._ über
Verkaufsstellen, die keine Anbindung an eine Werkstatt hätten. Die Voraussetzung
gemäss Art. 52 Abs. 1 lit. b AVIV, wonach eine Betriebsabteilung vorliege, wenn die
Abteilung Leistungen erbringe, die auch von selbstständigen Betrieben erbracht und
auf dem Markt angeboten werden könnten, sei damit erfüllt. Eine Mindestgrösse
ergebe sich sodann weder aus der Weisung des SECO noch aus dem Gesetz. Vielmehr
sei von einem qualifizierten Schweigen und von einem bewussten Verzicht auf die
Angabe einer Mindestgrösse auszugehen, um der anwendenden Behörde eine
Gesamtbeurteilung sämtlicher Indizien und Kriterien einer Betriebsabteilung zu
ermöglichen (act. G 5).
B.c.
Die Abrechnungsanträge für die vorangemeldete Periode März bis Juni 2020
betreffend die Abteilung Verkauf gingen jeweils rechtzeitig innert Dreimonatsfrist bei
der Arbeitslosenkasse ein. Für den März 2020 hat die Arbeitslosenkasse denn auch
bereits Leistungen ausgerichtet (act. G 3.2/13, 30 f., 36 f. und 50 ff.). Damit hat die
1.1.
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2.
Beschwerdeführerin die Kurzarbeitsentschädigung für die genannten Perioden
rechtzeitig zur Abrechnung eingereicht (Art. 38 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die
Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung [AVIG; SR 837.0]), weshalb
das Rechtsschutzinteresse an der materiellen Behandlung der Beschwerde, soweit sie
sich auf die Abteilung "Verkauf" bezieht, gegeben ist (vgl. BGE 124 V 75). Nachdem
auch die übrigen Eintretensvoraussetzungen, namentlich die Rechtzeitigkeit der
Beschwerdeerhebung und die Zuständigkeit des hiesigen Gerichts, gegeben sind, ist
auf die Beschwerde betreffend die Verkaufsabteilung einzutreten. Soweit die
Beschwerdeführerin eine Bewilligung für die Betriebsabteilung "Aftersales" beantragt,
ist auf die Beschwerde nicht einzutreten, denn diese war nicht Gegenstand des
Wiedererwägungsgesuchs und für diese besteht auch mangels Durchführung von
Kurzarbeit kein aktuelles Rechtsschutzinteresse.
Vorliegend war die grundsätzliche Bewilligung von Kurzarbeit für den
Gesamtbetrieb (Verfügung vom 1. April 2020) unangefochten in Rechtskraft erwachsen
(act. G 3.1/A2). Mit Wiedererwägungsverfügung vom 30. September 2020 kam der
Beschwerdegegner auf seine erste Verfügung zurück. Zwar war die Verfügung vom
1. April 2020 materiell nicht zweifellos unrichtig, wie auch der vorliegende
Verfahrensausgang zeigt. Indessen ist mit dem Beschwerdegegner einig zu gehen,
dass die gemäss Art. 49 Abs. 3 ATSG vorgeschriebene Begründung fehlte bzw. nicht
ohne Weiteres erkennbar war, dass der Beschwerdegegner von den gestellten
Voranmeldungen von Kurzarbeit abwich und auf den Gesamtbetrieb abstellte. Im
Ergebnis ist somit nicht zu beanstanden, wenn der Beschwerdegegner auf das
Wiedererwägungsgesuch eintrat und die Frage der Betriebsabteilung
wiedererwägungsweise materiell prüfte.
1.2.
Dementsprechend ist vorliegend einzig umstritten, ob die von der
Beschwerdeführerin geltend gemachte Abteilung "Verkauf" eine Betriebsabteilung im
Sinn der nachfolgend aufgeführten Bestimmungen bildet.
2.1.
Arbeitnehmende, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz
eingestellt ist, haben unter den in Art. 31 Abs. 1 lit. a - d AVIG genannten
Voraussetzungen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung. Der Anspruch auf
Kurzarbeitsentschädigung setzt gemäss Art. 31 Abs. 1 lit. b AVIG unter anderem
voraus, dass der Arbeitsausfall anrechenbar ist. Gemäss Art. 32 Abs. 1 AVIG ist ein
Arbeitsausfall anrechenbar, wenn er auf wirtschaftliche Gründe zurückzuführen und
unvermeidbar ist (lit. a) und pro Abrechnungsperiode mindestens 10 Prozent der
2.2.
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Arbeitsstunden ausmacht, die von den Arbeitnehmenden des Betriebes normalerweise
insgesamt geleistet werden (lit. b). Kleinere Beschäftigungsschwankungen hat der
Arbeitgeber selbst zu tragen.
In Art. 32 Abs. 4 AVIG wird der Bundesrat ermächtigt zu bestimmen, unter welchen
Voraussetzungen eine Betriebsabteilung einem Betrieb gleichgestellt ist. Von dieser
Kompetenz hat er in Art. 52 Abs. 1 AVIV Gebrauch gemacht. Danach ist eine Betriebs
abteilung einem Betrieb gleichgestellt, wenn sie eine mit eigenen personellen und
technischen Mitteln ausgestattete organisatorische Einheit bildet, die einer eigenen
innerbetrieblich selbstständigen Leitung untersteht (lit. a), oder Leistungen erbringt, die
auch von selbstständigen Betrieben erbracht und auf dem Markt angeboten werden
könnten (lit. b).
2.3.
Wird eine organisatorische Einheit eines Betriebes als Betriebsabteilung im Sinn
von Art. 52 Abs. 1 AVIV qualifiziert, bildet sie (und nicht mehr der gesamte Betrieb) die
massgebliche Bezugsgrösse für die Berechnung des Mindestarbeitsausfalls. Eine allzu
grosszügige Anerkennung von Betriebsabteilungen führt deshalb dazu, dass die 10
Prozentklausel im Zusammenhang mit dem geforderten Mindestarbeitsausfall (Art. 32
Abs. 1 lit. b AVIG) ihres Inhalts entleert wird (vgl. AVIG-Praxis
Kurzarbeitsentschädigung [KAE], Rz C34). Die Qualifikation als Betriebsabteilung setzt
deshalb eine gewisse Autonomie der fraglichen Organisationseinheit innerhalb des
Gesamtbetriebs voraus. Die Organisationseinheit muss eine Arbeitnehmergruppe
umfassen, die im Gesamtbetrieb eine organisatorische Einheit bildet. Sie muss einem
eigenen Betriebszweck dienen oder im innerbetrieblichen Produktionsablauf eigene
Leistungen (z.B. Herstellung eines Zwischenprodukts) erbringen. Eine räumliche
Trennung ist nicht zwingend erforderlich. Gegen eine Betriebsabteilung spricht eine
enge personelle und technische Verflechtung mit anderen betrieblichen Einheiten.
Ebenfalls keine Betriebsabteilung liegt vor, wenn die Gruppe nur wenige
Arbeitnehmende oder gar nur eine einzelne Person umfasst (vgl. AVIG-Praxis KAE, Rz
C31 ff.).
2.4.
In Bezug auf die Erfüllung des Kriteriums des anrechenbaren Arbeitsausfalls hat
die massgebende Rechtslage (Art. 32 Abs. 1 AVIG und Art. 52 Abs. 1 AVIV) durch die
Pandemiegesetzgebung (Verordnung über Massnahmen im Bereich der Arbeitslosen
versicherung im Zusammenhang mit dem Coronavirus [COVID-19]; abgekürzt:
COVID-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung; SR 837.033) lediglich dahingehend
eine Änderung bzw. mögliche Erleichterung erfahren, als sich der prozentuale
wirtschaftlich bedingte Arbeitsausfall nun aus dem Verhältnis der Summe wirtschaftlich
bedingter Ausfallstunden der von Kurzarbeit betroffenen Personen zur Summe der
2.5.
© Kanton St.Gallen 2023 Seite 9/13
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3.
Sollstunden aller anspruchsberechtigten Personen bestimmt (anstatt zu den
Arbeitsstunden, die von den Arbeitnehmenden des Betriebs normalerweise insgesamt
geleistet werden [Art. 8i Abs. 2 COVID-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung in der
Novelle vom 8. April 2020 über ergänzende Massnahmen im Zusammenhang mit dem
Coronavirus im Bereich der Arbeitslosenversicherung [in Kraft vom 9. April 2020 bis
zum 31. Dezember 2020; AS 2020 1201 und 3569]]). Dabei stehen allerdings der
dadurch theoretisch verkleinerten Vergleichsgrösse (Nenner) und einem daraus
resultierenden grösseren prozentualen Arbeitsausfall (Nichteinbezug von nicht
anspruchsberechtigten Personen [Personen mit unbestimmtem Arbeitsausfall, mit
arbeitgeberähnlicher Stellung oder mitarbeitende Ehegatten; Art. 31 Abs. 3 lit. a, b und
c AVIG] und von Personen, deren Arbeitsausfall nicht anrechenbar ist [befristet
Angestellte, Lernende, Personen im Dienste einer Organisation für Temporärarbeit; Art.
33 Abs. 1 lit. e AVIG]) die Ausdehnung der Anspruchsberechtigung bzw. der
Anrechenbarkeit des Arbeitsausfalls auf ebendiese Personengruppen gegenüber (Art.
1, 2, 4 und 8f COVID-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung). Die COVID-19-
Verordnung Arbeitslosenversicherung unterscheidet im Ergebnis nicht, ob der geltend
gemachte Arbeitsausfall direkt auf die bundesrätlichen Massnahmen gemäss Art. 6 der
Verordnung 2 über Massnahmen zur Bekämpfung des Coronavirus (COVID-19
[COVID-19-Verordnung 2; SR 818.101.24]) oder lediglich indirekt etwa auf ein
verändertes Kundenverhalten zurückzuführen ist. Das Erfüllen der in Frage stehenden
Voraussetzung eines Mindestarbeitsausfalls von 10 % in Bezug auf den Gesamtbetrieb
bzw. eine Betriebsabteilung ist demnach gemäss bestehender Gesetzgebung und dazu
ergangener Rechtsprechung zu beurteilen.
Der Beschwerdegegner verneinte in Bezug auf die geltend gemachte Verkaufs
abteilung das Vorliegen einer Abteilung im Sinn von Art. 52 Abs. 1 AVIV im
Wesentlichen mit der geringen Anzahl von lediglich drei beschäftigten Personen. Damit
habe dieser Bereich die Grösse einer Arbeitsgruppe. Demgegenüber geht die
Beschwerdeführerin davon aus, dass die beantragte Abteilung "Verkauf" die nötige
Unabhängigkeit einer Betriebsabteilung im Sinn der Verordnung erfüllt. Zwar scheint
plausibel, dass die betroffenen Mitarbeiter in der Verkaufsabteilung über andere
berufliche Qualifikationen verfügen müssen als die Mitarbeitenden in der Werkstatt.
Indessen ist nicht von der notwendigen organisatorischen Unabhängigkeit der
Verkaufsabteilung auszugehen. Vielmehr ist mit dem Beschwerdegegner anzunehmen,
dass diese mittel- und langfristig Arbeit für die Werkstatt bzw. den gesamten Bereich
Aftersales generiert, wenn auch ein Teil der betreuten Fahrzeuge bei anderen Händlern
3.1.
© Kanton St.Gallen 2023 Seite 10/13
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gekauft (oder geleast) worden sein mag. Allein schon die Bezeichnung als "Aftersales"
suggeriert, dass dieser Bereich einen "Verkauf" voraussetzt und die beiden Bereiche
somit eng zusammenarbeiten. Die Beschwerdeführerin geht denn auch selber davon
aus, dass sie die Ausführung sämtlicher mit dem Autogewerbe im Zusammenhang
stehenden Tätigkeiten wie Handel mit Fahrzeugen sowie den Betrieb von Garagen,
Reparaturwerkstätten und Tankstellen bezwecke (Beschwerde, S. 4 Ziff. 8; vgl. auch
Handelsregisterauszug, abgerufen am 10. Dezember 2021; vgl. auch Internetauftritt
www.(...), abgerufen am 14. Dezember 2021), sodass der Verkauf von Fahrzeugen nicht
als "eigener Betriebszweck" einer Abteilung im Sinn der Weisung (AVIG-Praxis
Kurzarbeitsentschädigung, Rz C33), sondern lediglich als Teilaspekt der gesamten
Unternehmenstätigkeit erscheint.
Im Weiteren ist nicht von einer innerbetrieblich selbstständigen Leitung bzw. von
einer "gewissen Autonomie" der Verkaufsabteilung auszugehen, obliegt dieser doch im
Wesentlichen die Umsetzung der von der Geschäftsleitung/Verkaufsleitung (der F._
AG [vgl. dazu auch nachstehende Erwägung 3.3]) vorgegebenen Verkaufsstrategie
(Erstellen von Budgets/Kennziffern für die Marke X._, Erarbeiten und Umsetzen von
CSS Massnahmen, Erarbeiten und Umsetzen von Verkaufsförderungsaktionen mit der
Verkaufsleitung, Realisieren der Budgets und Planzahlen, Erarbeiten der
verkaufsspezifischen Informationen und Kennzahlen zuhanden der Verkaufsleitung
etc.). Dabei fällt auf, dass der Stelleninhaber (B._) gemäss der dem Gericht
eingereichten Stellenbeschreibung (gültig ab 1. Februar 2014) nicht als Verkaufsleiter,
sondern als "Markenverantwortlicher X._" bezeichnet wird, der dem Verkaufsleiter
unterstellt ist. Die Stellenbeschreibung wurde von C._ verfasst (Leiter Personalwesen
und Geschäftsleitungsmitglied der F._ AG) und von D._ autorisiert, seines Zeichens
Leiter des dem Fachbereich Gruppe unterstellten Bereichs Vertrieb/Disposition und
stellvertretender Geschäftsführer der Beschwerdeführerin (act. G 1.7 und G 3.1/A1).
Zudem amtet D._ in der Funktion des "Regional Verkaufsleiters" ebenfalls als
Mitglied der Geschäftsleitung der F._ AG. Nur der Vollständigkeit halber sei erwähnt,
dass der Geschäftsführer der Beschwerdeführerin auch als Vorsitzender der
Geschäftsleitung der F._ AG fungiert (www.(...), abgerufen am 14. Dezember 2021;
vgl. auch Online-Handelsregisterauszug, abgerufen am 14. Dezember 2021). Unter
diesen Umständen ist davon auszugehen, dass die Verkaufsabteilung der
Beschwerdeführerin nicht autonom handelt, sondern Weisungen einer übergeordneten
Konzerngesellschaft befolgt und dieser gegenüber rechenschaftspflichtig ist.
3.2.
Die Beschwerdeführerin ist sodann (auch nach eigenen Angaben in der
Voranmeldung von Kurzarbeit) Teil der F._-Gruppe, die unter anderem verschiedene
3.3.
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Automarken vertreibt (vgl. Kurzvorstellung der Unternehmung [act. G 3.1/A1]; vgl. auch
den Internetauftritt unter www.(...).ch) und teilweise formell nicht bei ihr (sondern wohl
bei der Gruppe bzw. bei einer anderen Gruppengesellschaft) angestelltes Personal
beschäftigt (Marketing/CRM/Dispo). Zudem kann die Beschwerdeführerin offenbar auf
weitere Dienstleistungen der Gruppe zurückgreifen (Vertrieb, Finanzen/IT, Personal,
Teile und Zubehör etc. [Fachbereich Gruppe [vgl. Organigramm; act. G 3.1/A1]; vgl.
auch Beschwerde Ziff. 12]). Unter diesen Bedingungen erscheint das Auslagern von
wenigen (auch von vier) Personen in eine noch kleinere, eigenständige Gesellschaft
wenig plausibel, dürften damit unter anderem die Herstellervorgaben an eine
Verkaufsorganisation der Marke X._ wohl kaum zu erfüllen sein (gemäss eigenen
Ausführungen der Beschwerdeführerin sind die Qualitätskriterien zur Teilnahme im
selektiven Vertriebssystem von X._ sehr umfangreich und komplex [act. G 1 Ziff. 26]).
So beschäftigt etwa auch das von der Beschwerdeführerin als Beispiel einer reinen
Verkaufsgesellschaft angeführte E._ soweit ersichtlich erheblich mehr als vier
Personen und führt ebenfalls eine Werkstatt (vgl. Internetauftritt; (...), abgerufen am
15. Dezember 2021). In Nachachtung des gesetzlichen, von den Arbeitgebenden zu
tragenden Selbstbehalts von 10 % des Arbeitsausfalls sind grundsätzlich keine
Kleinstabteilungen zu bewilligen, ansonsten bereits kleine
Beschäftigungsschwankungen zu einem Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung
führen und diese Bestimmung unweigerlich ihres Inhalts entleert würde (vgl. Urteile des
Versicherungsgerichts vom 1. April 2010, AVI 2009/68, E. 3.1 und vom 16. November
2009, AVI 2009/43, E. 3.2). Dies gilt entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin auch
für Arbeitsausfälle, die durch die Massnahmen des Bundesrats zur Bekämpfung der
Pandemie verursacht wurden, macht die COVID-19-Verordnung
Arbeitslosenversicherung doch keinen Unterschied zu anderen wirtschaftlich bedingten
Arbeitsausfällen (vgl. vorstehende Erwägung 2.5). Vielmehr sollen auch unter dem
Corona-Regime - wie bei der ordentlichen Kurzarbeitsentschädigung - keine Bagatell-
Arbeitsausfälle abgegolten werden. Im Übrigen dürften die während des "Lockdowns"
ausgefallenen Verkäufe von Luxusfahrzeugen wohl grösstenteils nach der
Wiedereröffnung kompensiert worden sein. Indem die Beschwerdeführerin Teil einer
Unternehmensgruppe bildet, ist es ihr bereits jetzt möglich, den geforderten
Mindestarbeitsausfall an einer verhältnismässig kleinen Organisationseinheit - und nicht
am gruppenweiten Personalbestand - zu messen. Da zudem die formell bei anderen
Gruppengesellschaften angestellten Mitarbeitenden (Fachbereich Gruppe) - und damit
wesentliche, von einem selbstständigen Unternehmen zu leistende interne Dienste - bei
der massgebenden Vergleichsgrösse (alle anspruchsberechtigten Personen) nicht
berücksichtigt sind, erscheint jedenfalls eine weitere Aufteilung der Beschwerdeführerin
nicht als gerechtfertigt.
© Kanton St.Gallen 2023 Seite 12/13
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4.
An diesem Resultat vermögen schliesslich auch die weiteren Ausführungen der
Beschwerdeführerin nichts zu ändern. Nachdem diese unbestrittenermassen sowohl
den Verkauf von Fahrzeugen als auch deren Wartung und Instandsetzung anbietet, ist
unerheblich, dass - wie die Beschwerdeführerin unter Berufung auf die
Bekanntmachung der Wettbewerbskommission Weko über die wettbewerbsrechtliche
Behandlung von vertikalen Abreden im Kraftfahrzeugsektor (KFZ-Bekanntmachung,
KFZ-Bek) ausführt - im Kraftfahrzeuggewerbe in wettbewerbsrechtlicher Hinsicht
zwischen dem Verkauf von neuen Kraftfahrzeugen (Primärmarkt) und den Märkten für
Instandsetzungs- und Wartungsdienstleistungen sowie für den Vertrieb von Ersatzteilen
(Sekundärmarkt) unterschieden werde. Nach eigener Darstellung der
Beschwerdeführerin soll damit lediglich verhindert werden, dass Hersteller von
Kraftfahrzeugen ihre Vertriebspartner verpflichten, neben dem Verkauf von
Neufahrzeugen auch Instandsetzungs- und Wartungsdienstleistungen anzubieten.
Umgekehrt soll auch keine Werkstatt verpflichtet werden können, neben der
Erbringung von Instandsetzungs- und Wartungsdienstleistungen Neufahrzeuge zu
verkaufen (Beschwerde, S. 4 Ziff. 9). Dies beschlägt jedoch nicht die interne
Organisation eines Vertriebspartners, der - wie die Beschwerdeführerin - aus freien
Stücken zusätzlich Instandsetzungs- und Wartungsdienstleistungen anbietet oder
Ersatzteile vertreibt. Im Übrigen ist die KFZ-Bekanntmachung lediglich als Richtschnur
für die Wettbewerbsbehörden gedacht, die sie angemessen, flexibel und unter
Berücksichtigung der Praxiserfahrungen anwenden. Sie bindet die Zivil- und
Verwaltungsgerichte jedoch nicht bei der Auslegung der kartellrechtlichen
Bestimmungen (Ziff. VII. f. KFZ-Bekanntmachung). Erst recht bindet sie nicht die
Sozialversicherungsgerichte bei der Auslegung der Bestimmungen über die
Kurzarbeitsentschädigung. Unerheblich ist im vorliegenden Zusammenhang sodann,
dass der Verkauf von Luxusfahrzeugen nach Angaben der Beschwerdeführerin immer
häufiger losgelöst von der Wartung und Instandsetzung erfolge und dass in
Innenstädten Pop-Up-Stores oder Studios als reine Verkaufsstellen eröffnet würden.
Vorliegend ist weder zu belegen, dass es im Markt auch andere Geschäftsmodelle gibt
(nur Verkauf oder nur Werkstatt), noch ist zu beurteilen, über welche möglichen Kanäle
Luxusfahrzeuge vertrieben werden können oder mit welchen Marketingmassnahmen
mehr Kundennähe erzeugt und damit der Absatz gefördert werden kann. Vielmehr ist
einzig auf die konkreten organisatorischen Verhältnisse bei der Beschwerdeführerin
abzustellen, was zu den oben dargelegten Überlegungen führt (vgl. vorstehende
Erwägungen 3.2 f.). Der Beschwerdegegner ging somit zu Recht vom Gesamtbetrieb
als massgebender Referenzgrösse für den 10 %-igen Arbeitsausfall aus.
3.4.
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Nach dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen, soweit auf diese einzutreten ist.
Gerichtskosten sind keine zu erheben, nachdem das AVIG und die COVID-19-
Verordnung Arbeitslosenversicherung keine solchen vorsehen (Art. 61 lit. f ATSG).