Decision ID: 860db396-1ae6-442a-b24f-1b9830ea4f35
Year: 2022
Language: de
Court: ZH_SVG
Chamber: ZH_SVG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: social_law
Law Sub-area: 
Label: dismissal

Facts:
Sachverhalt:
1.
Mit Gesuch vom 7. November 2020
beantragte
X._
, Inhaber der
im Bereich Unternehmensberatungen tätigen
Einzelfirma
A._
(seit 1.
September 2021 als
Einzelunternehmen
B._
im Han
delsregister des Kantons Zürich eingetragen)
bei der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse,
die
Anerkennung und Registrieru
ng als
Selbständigerwerbender
, unter anderem bezüglich der für di
e
Y._
AG sowie die
Z._
AG ausgeübten Tätigkeiten (Urk.
6/2/1-4). Mit Verfü
gung
en
vom 12.
Januar 2021 wies die Ausgleichskasse das Gesuch ab
(Urk.
6/4,
Urk.
6/7
-
8) und wies die
Y._
AG
sowie die
Z._
AG je
darauf hin, dass die
an
X._
ausgerichteten Honorare bei der Ausgleichskasse als Arbeitnehmerei
nkommen abzurechnen seien (Urk.
6/7-8).
Dagegen erhob
en sowohl
X._
am 3.
Februar 2021 (
Urk.
6/33
) wie a
uch die
Z._
AG am 4.
F
ebruar 20
21 (Urk. 6/17)
bzw.
die
Y._
AG am 5.
Februar
2021 (Urk.
6/37) je Einsprache
, welche die Ausgleichs
kasse mit
Einspracheentscheiden
vom 9. Juli 2021 abwies (Urk. 6/40-42).
2
.
Gegen den an ihn gerichteten
Einspracheentscheid
vom 9.
Ju
l
i 2021
(Urk. 6/41 = Urk. 2)
erhob
X._
am 30.
Juli 2021
hierorts
Beschwerde
und beantrag
te sinngemäss, dass er
in Bezug auf die für
die
Z._
AG sowie die
Y._
AG
ausgeübten Erwerbst
ätigkeiten
als
Selbständigerwerbende
r
zu qualifizieren sei (Urk. 1). Mit Vernehmlassung vom 25.
Oktober 2021 bean
tragte die Ausgleichskasse die Abweisung der Beschwerde
(Urk. 5). Mit Replik vom 16.
November 2021 (Urk. 9) und Duplik vom 7. Januar 2022 (Urk. 11) hielten die Parteien im Wesentlichen an ihren Standpunk
ten fest. Mit Verfügung vom 23.
März 2023
wurden die
Y._
AG
sowie die
Z._
AG zum vorlie
genden Prozess beigeladen (Urk.
12). Innert der ihnen angesetzten Frist zur Stellungnahme liessen sich d
iese nicht vernehmen
, was den anderen Verfahrens
beteiligten
je
zur Kenntnis gebracht wurde
(vgl. Urk.
15).
Das Gericht

Considerations:
zieht in Erwägung:
1.
1.1
Vom Einkommen aus unselbständiger Erwerbstätigkeit,
massgebender
Lohn genannt, werden paritätische Arbeitnehmer- und Arbeitgeberbeiträge erhoben (Art. 5 Abs. 1 und Art. 13
des Bundesgesetzes über die Alte
r
s- und
Hinterlas
senenversicherung
,
AHVG). Als
massgebender
Lohn gilt jedes Entgelt für in unselbständiger Stellung auf bestimmte oder unbestimmte Zeit geleistete Arbeit (Art. 5 Abs. 2 AHVG). Vom Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit wird demgegenüber ein Beitrag des
Selbständigerwerbenden
erhoben (Art. 8 AHVG). Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit ist jedes Erwerbseinkommen, das nicht Entgelt für in unselbständiger Stellung geleistete Arbeit darstellt (Art. 9 Abs. 1 AHVG).
Nach der Rechtsprechung beurteilt sich die Frage, ob im Einzelfall selbständige oder unselbständige Erwerbstätigkeit vorliegt, nicht auf Grund der Rechtsnatur des Vertragsverhältnisses zwischen den Parteien. Entscheidend sind vielmehr die wirtschaftlichen Gegebenheiten. Die zivilrechtlichen Verhältnisse vermögen dabei allenfalls gewisse Anhaltspunkte für die AHV-rechtliche Qualifikation zu bieten, ohne jedoch ausschlaggebend zu sein. Die Vielfalt der im wirtschaftlichen Leben anzutreffenden Sachverhalte zwingt dazu, die beitragsrechtliche Stellung einer erwerbstätigen Person jeweils unter Würdigung der gesamten Umstände des Einzelfalles zu beurteilen. Weil dabei vielfach Merkmale beider Erwerbsarten zu Tage treten, muss sich der Entscheid oft danach richten, welche dieser Merkmale im konkreten Fall überwiegen (BGE 146 V 139 E. 3.1 mit Hinweis).
1.2
Selbständige Erwerbstätigkeit liegt im Regelfall dann vor, wenn die beitrags
pflichtige Person durch Einsatz von Arbeit und Kapital in frei bestimmter Selbst
organisation und nach
aussen
sichtbar am wirtschaftlichen Verkehr teilnimmt mit dem Ziel, Dienstleistungen zu erbringen oder Produkte zu schaffen, deren Inanspruchnahme oder Erwerb durch finanzielle oder geldwerte Gegenleistungen abgegolten wird (BGE 115 V 161 E. 9a mit Hinweisen). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts sind die Tätigung erheblicher Investitionen, die Benützung eigener Geschäftsräumlichkeiten sowie die Beschäftigung von eigenem Personal charakteristische Merkmale einer selbständigen Erwerbstätigkeit. Das spezifische Unternehmerrisiko besteht dabei darin, dass unabhängig vom Arbeitserfolg Kosten anfallen, die der Versicherte selber zu tragen hat. Für die Annahme selb
ständiger Erwerbstätigkeit spricht sodann die gleichzeitige Tätigkeit für mehrere Gesellschaften in eigenem Namen, ohne indessen von diesen abhängig zu sein.
Massgebend
ist dabei nicht die rechtliche Möglichkeit, Arbeiten von mehreren Auftraggebern anzunehmen, sondern die tatsächliche Auftragslage (BGE 122 V 169 E. 3c mit Hinweisen).
Von unselbständiger Erwerbstätigkeit ist auszugehen, wenn die für den Arbeits
vertrag typischen Merkmale vorliegen, das heisst wenn die versicherte Person Dienst auf Zeit zu leisten hat, wirtschaftlich von der oder dem «
Arbeitgebenden
» abhängig ist und während der Arbeitszeit auch im Betrieb der oder des
Arbeitge
benden
eingeordnet ist, praktisch also keine andere Erwerbstätigkeit ausüben kann.
Indizien dafür sind das Vorliegen eines bestimmten Arbeitsplans, die Notwendigkeit, über den Stand der Arbeiten Bericht zu erstatten, sowie das
Angewiesensein
auf die Infrastruktur am Arbeitsort.
Das wirtschaftliche Risiko der versicherten Person erschöpft sich
diesfalls
in der (alleinigen) Abhängigkeit vom persönlichen Arbeitserfolg oder, bei einer regelmässig ausgeübten Tätigkeit, darin, dass bei Dahinfallen des Erwerbsverhältnisses eine ähnliche Situation eintritt, wie dies beim Stellenverlust von
Arbeitnehmenden
der Fall ist (BGE 122 V 169 E. 3c mit Hinweisen). Die Abhängigkeit der eigenen Existenz vom persön
lichen Arbeitserfolg ist praxisgemäss nur dann als Risiko einer
selbständiger
werbenden
Person zu werten, wenn beträchtliche Investitionen zu tätigen oder Angestelltenlöhne zu bezahlen sind (BGE 119 V 161 E. 3b). Hervorzuheben ist, dass sich die Frage nach der Arbeitnehmereigenschaft regelmässig nach der äusseren Erscheinungsform wirtschaftlicher Sachverhalte und nicht nach allfällig davon abweichenden internen Vereinbarungen der Beteiligten beurteilt, was jeweils unter Würdigung der gesamten Umstände des Einzelfalls zu geschehen hat. Entscheidend ist dabei, ob geleistete Arbeit, ein Unterordnungsverhältnis und die Vereinbarung eines Lohnanspruchs in irgendeiner Form vorliegen (Urteil des Bundesgerichts 8C_790/2018 vom 8. Mai 2019 E. 3.2 mit Hinweis).
1.3
Übt eine versicherte Person gleichzeitig mehrere Erwerbstätigkeiten aus, ist die beitragsrechtliche Qualifikation nicht aufgrund einer Gesamtbeurteilung vorzu
nehmen. Vielmehr ist jedes Einkommen dahin zu prüfen, ob es aus selbständiger oder unselbständiger Erwerbstätigkeit stammt (
vgl.
BGE 144 V 111 E. 6.1).
2.
Die vom Beschwerdeführer
für die
Y._
AG
(nachfolgend: Beigeladene 1)
sowie die
Z._
AG
(nachfolgend: Beigeladene 2)
ausgeübten
Erwerbst
ätigkeiten s
ind nach dem Gesagten
separat dahin zu prüfen, ob sie als selbständige oder unselbständige Erwerbstätigkeiten zu qualifizieren sind
.
3.
3.1
3.1.1
In
Bezug auf die Tätigkeit
des Beschwerdeführers für die
Beigeladene 1
begrün
dete die Beschwerdegegnerin
die Qualifikation als unselbständige Tätigkeit
im angefochtenen
Einspracheentscheid
wie folgt: Der Beschwerdeführer erwähne, dass er gegenüber Dri
t
ten im Namen der
Beigeladenen 1
auftrete. Auch werde ihm ein Arbeitsplatz zur Verfügung gest
ellt und er dürfe die Infrast
ru
k
t
u
r der Firma nutzen. Ob er von diesem Angebot Gebrauch mache, spiele keine Rolle. Auch wenn gewisse Kosten von ihm getragen würden,
gebe
es auch einige,
welche gemäss Vertrag die
Beigeladene 1
übernehme. Auch gehöre die
Entlöh
nung
mit Provisionszahlungen
zum massgebenden Lohn. Sehe das
Auftragsver
hältnis mit der
Beigeladenen 1
mittlerweile anders aus, so müsste dies neu g
eprüft werden
(Urk.
2
). In der Vernehmlassung ergänzte sie im Wesentlichen mit Blick
auch
auf die
zwischen
dem Beschwerdeführer und
der Beigeladenen 1 neu gefassten
vertragliche
n
Grundlagen, der Name der Beigeladenen 1 stehe klar im Vordergrund
. Alsdann
trete d
er
Beschwerdeführer auf deren Homepage
in Erscheinung
. Auch
fielen Investitionen unmassgeblich ins Gewic
ht. Diese Elemente würden - nebst
anderen
-
ebenfalls für unselbständige Erwerbstätigkeit sprechen (
Urk. 9
)
.
3.
1.
2
Der
Beschwerdeführer
bringt
unter Hi
n
weis auf die Ausf
ühr
ungen in der Einsprache im Wesentlichen vor, im
Einspracheentscheid
werde
nach wie vor nicht auf die tatsächlich gelebten Verhältnisse abgestellt.
Die
Beigeladene 1
bestätige
,
dass er die Unkosten selber zu tragen haben, in seiner Arbeit
s
or
ganisation völlig frei und unabhängig sei und grundsätzlich in eigenem Namen im Au
f
trag der
Beigeladenen 1
auft
rete. Dies beziehe sich auf das bisherige Vertragsverhältnis, womit er bereits während der Dauer des ursprüngl
ichen Vertrages als
selbständigerwerbend
zu gelten habe.
A
ufgrund der Provisions
zahlung
könne
nicht automatisch auf unselbständiges Erwerbseinkommen geschlossen werden.
Schliesslich habe sich die Beschwerdegegnerin im angefoch
tenen Entscheid mit keinem Wort mit den beigelegt
en Investitionen auseinander
ges
e
t
zt
(Urk. 1
; vgl. auch Urk.
9
).
3.2
3.2.1
Der Beschwerdeführer hat
am 1.
Oktober 2019
mit der Beigeladenen 1 einen (ersten)
«
Z
usammenarbeitsvertrag»
abgeschlossen
mit im Wesentlichen folgende
m
Vertragsi
nhalt
(Urk.
6/2/22
-26
)
: D
ie Parteien
beschliessen
eine enge Zusammenarbeit. Diese bezieht sich
auf
die Beratung von KMU-
Unternehmen in Bezug auf Beratungsdienstleistungen im Berei
ch Nachfolgeregelungen, Restruk
t
urierung und Sanierungen (Z
if
f. 1.1).
Gegenüber Dritten treten die Parteien immer unter
der Beigeladenen 1
auf
,
welche die
Administration übernimmt (Ziff.
1.2)
.
Die Parteien sind weiterhin selbständige Unternehmen
und Unterneh
mer
und erklären ausdrücklich
,
dass sie keine einf
ache Gesellschaft bilden (Ziff.
1.3). Die Parteien benützen gemeinsam das Büro und die Infrastruktur am Standort
C._
. Der
B._
(dem Beschwerdeführer)
wird ein Arbeitsplatz und ein Kundenparkplatz zur Verfügung gestellt (Ziff. 1.4). Aufträge, die sich aus der Zusammenarbeit ergeben, werden gemeinsam erledigt
. Die Abrechnung erfolgt durch die
Beigeladene 1
(Ziff. 2.1)
. Honorare, Erfolgspro
visionen und sonstige Erträge aus gemeinsam erledigten Aufträgen werden wie folgt geteilt
(Ziff. 4.1)
: Bei Akquis
i
tion eines Neukunden ist
der Akquisiteur (Lead) mit 20
%
zu entschädigen. Die beiden Parteien erhalten je 30
% für die gemein
sam abgearbeiteten Projekte, dabei wird nicht nach geleistetem Zeitaufw
and unterschieden
, die restlichen
2
0
% gehen zur Verfügung
s
stellung der Infra
struktur und Administration zugunsten
der Beigeladenen 1
, die Auszahlung
en
erfolg
en
innerhalb von 10 Tagen nach Zahl
ungseingang
(Ziff. 4). V
on den direkten Spesen
(z.B. Fahrspesen, Unterkunft und Verpflegung)
für gemeinsam zu erledigende Aufträge
übernimmt
jede Partei die Hälfte
(Ziff. 5.1)
; die Kosten für Büroräumlichkeiten, Telefon und Geräte übernimmt die
Beigeladene 1
(Z
iff. 5
.2
). Jede
Partei
trägt gegenüber Dritten Haftung für Schäden, die sie im Rahmen der Zusammenarbeit verursacht hat; die Parteien haften nicht solidarisch
gegenüber Dritten
. Berechenbare
Vermögenseinbussen
werden hälftig geteilt (Ziff. 6). Die Parteien beschliessen
,
durchschnittlich mindestens 3 Tage pro Woche für g
emein
same Aufträge und sonstige
Zusammenarbeit aufzuwenden; die Zus
ammenarbeit ist auf unbestimmte Zeit geplant
.
S
ie kann von beiden Parteien jederzeit in gegenseitigem Einvernehmen beendigt werden; als Kündigungsfrist gelten drei Monate
(Ziff. 7). Weiter enthält der Vertrag Bestimmungen zu Tod und Erwerbs
unfähigkeit (Ziff. 8) sowie weitere Bestimmungen (Ziff. 9).
Am 5. Januar 2021 unt
e
rzeichneten die Parteien
mit Wirkung
per 1. Januar 2021
einen
zweiten (
neuen
)
«
Zusammenarbeitsvertrag
/Mandatsvertrag/Auftrag»
(Urk.
6/31
)
: Danach wurde (alt) Ziff. 1.2
(Auftreten unter der Beigeladenen 1)
ersatzlos
aufgehoben und Ziff. 1.3 dahin gefasst, als der Beschwerdeführer (die
A._
) die Räumlichkeiten der
Beigeladenen 1
für seine Dienstleistungen im Rahmen dieses Vertrages nutzen kann; Infrastruktur und Parkplatz gehen zu
seinen Lasten
. Nach Ziff. 2.1 (neu) werden Aufträge, die sich aus der Zusammen
arbeit ergeben, gemeinsam erledigt, die Abrechnung erfolgt
vom Beschwerde
führer
an die
Beigeladene 1; der Beschwerdeführer
tritt selbständig auf und agiert als
eigenes Unternehmen im Auftrag
der Beigeladenen 1.
Nach Ziff. 4.1 (neu)
vereinnahmt die
Beigeladene 1
sämtliche Honorare und Provisionen.
Der Beschwerdeführer
stellt
seinerseits der Beigeladenen 1 seine
Aufwendungen in Rechnung. Honorare werden je nach Mandat mit jeweils separater Vereinbarung Fall zu Fall abgerechnet. Gemäss Ziff. 5.1 (neu) übernimmt jede Partei die direkten Spesen (z.
B
.
Fahrspesen, Unterkunft und Verpflegung etc.) für sich selbst.
3.3
3.3
.1
Es ist eine bekannte Erscheinung der neueren Zeit, dass sich sowohl Einzelper
sonen als auch Organisationen, die auf ein bestimmtes technisches oder kauf
männisches Fachgebiet spezialisiert sind, einem Unternehmen (exklusiv oder neben anderen) auf bestimmte oder unbestimmte Zeit in Beraterfunktion zur Verfügung stellen
(vgl. etwa Urteil
des Bundesgerichts
9C_459/2011 vom
26. Januar 2012 unter Hinweis auf BGE 110 V 72)
. Dabei hat bei der Abgrenzungs
frage, ob selbständige oder unselbständige Erwerbstätigkeit vorliegt, das Unter
scheidungsmerkmal des Unternehmerrisikos in den Hintergrund zu treten, weil für die Beratung als Dienstleistung oft weder besondere Investitionen zu tätigen, noch notwendigerweise Angestellte zu beschä
ftigen sind (BGE 110 V 72 E. 4b
).
Gemäss
der Wegleitung
des Bundesamtes für Sozialversicherung
über den
mass
gebenden
Lohn (WML
;
in der seit 1. Januar 2021 gültigen Fassung)
gelten Unternehmensberater soweit als
Selbständigerwerbende
, als nicht ein eindeutiges arbeitsorganisatorisches Abhängigkeitsverhältnis erkennbar ist
(
Rz
. 4075
WML
mit Hinweis
en
).
3.3.
2
D
er Beschwerdeführer
hat
an seiner Wohnadresse
separate
Büro
räumlichkeiten
eingerichtet
und verfügt über eine
Büroin
frastruktur
.
Auch wenn
er
(
Anfangs
-)I
nve
stitionen von
über
Fr.
50'000.
--
geltend macht
(vgl. Einsprache
Urk. 6/33
)
,
ist das Unternehmerri
s
i
k
o
nicht als
im Sinne der Rechtsprechung
erheblich
einzustufen
, da er für seine Beratertätigkeit weder
G
eschäftsräume an
mieten noch
Person
a
l bes
chäftigen muss
, was charakteristi
s
ch
e Merkmale einer selbständigen T
ätigkeit bzw
.
eines relevanten Unternehmerrisikos sind
.
Allerdings
erfordert die
Tätigkeit des Besc
hwerd
eführers
v
on ihrer Art her
weder
kostspielige Infrastruktur
noch erhebliche personelle
Mittel
,
weshalb es auch vorliegend nicht massgebend auf das Unternehmerris
i
ko
ankommen kann
. Vielmehr sind
Art und Umfang der
arbeitsorganisatorischen
und
wirtschaftlichen
Abhängigkei
t vom Auftrag- oder Arbeitgeber
entscheidend
(
vgl. vorstehend E. 3.3.1, vg
l.
auch
etwa Urteil des Bun
desgerichts 9C_1029/2012 vom 27. März 2013 E.
4.1
)
.
3.3.3
Gemäss den
zwischen dem Beschwerdeführer und der Beigeladenen 1
ab
g
eschlos
senen
Verträgen
hat der Beschwerdeführer seine Arbeitsleistung gegenüber Dritten (Auftraggebern
bzw. Endkunden
) im Namen der
Beigeladenen 1
(erster Vertrag) bzw
.
jedenfalls «im Auftrag» der Beigeladenen 1
(neu gefasste Version) auszuüben
. Die
Mandate
, die sich aus der Zusammenarbeit ergeben,
werden alsdann
gemeinsam
mit de
r
der Beigeladenen 1
betreut
. Weiter vereinnahmt
die Beigeladene 1 die
von Dritten erbrachten Vergütungen
(
auch
)
für den Beschwer
deführer
,
welcher
seinerseits
der Beigeladenen 1
(
im Innenverhältnis
)
Rechnung stellt
.
Unter dem Aspekt der
arbeitsorganisatorischen
Una
bhängigkeit
ergibt sich
aus diesen Begebenheiten
jedoch
ohne W
eit
e
res
, dass
der Beschwerdeführer
– auch wenn bezüglich seiner Tätigkeit
im
Übrigen
ein weitgehendes Weisungs
recht nicht ersichtlich ist
- er diese
weder
mit
der
jenigen
freib
estimmten
Selbst
o
r
ganisation
ausübt noch
nach aussen hin eigenständig am Wirtschaftsverkehr teilnimmt
,
wie
dies
für
Selbständigerwerbende
typisch ist
.
Vielmehr
spiegeln
die genannten
Begebenheiten
eine
erhebliche
Einbindung in
die
Organisation
der Beigeladenen 1
sowie ein arbeitsorganisatorisches Abhängigkeitsverhältnis zur Beigeladenen 1
wider,
wie dies
charakteristisch
für unselbst
ändige Erwerbs
tätigkeit
ist. Dies gilt um
so mehr, als
der Beschwerdeführer
nicht nur «im Auftrag» der Beigeladenen auftritt sondern
– worauf in der Vernehmlassung zu Recht hin
gewiesen wird
–
faktisch
für die Beigeladene 1 selber steht,
indem er
auf der Internetseite der Beigeladenen 1
unter dem Titel «Die Menschen hinter
Y._
» (
«...»;
abgerufen am
2. August
2022)
mit Name
,
Bild
, Angaben zum beruflichen Werdegang und Spezialisierung
sowie
E-mail
Adresse
als Partner
ohne jeglichen Hinweis auf eine
externe Position
in Erscheinung tritt,
was die
weitgehende
arbeitsorganisatorische
Einbindung
in
die Organisation
der
Beigeladenen
1
zusätzlich
unterstreicht
.
Auch ins
o
f
ern kann daher
-
i
n Bezu
g auf die Tätigkeit für die Beigeladene
1
-
fraglos
nicht von einem
sichtbaren
Auftreten in eigenem Namen
nach
a
ussen
hin
gesprochen
werden,
wie dies
üblicherweise
bei
einer
selbständige
n Erwe
r
bstätigkeit
zutrifft
.
In wirtschaf
t
l
icher Hinsicht kommt hinzu,
dass
– was die Verwaltung in der Vernehmlassung ebenfa
lls zu Recht feststellte (Urk. 5
S. 3)
-
der Beschw
e
rdefüh
rer
sowohl gemäss der ursprünglichen Fassung des Vertrags (vom 1. Oktober 2019)
als auch gemäss der angepassten Fassung vom 5. Januar 2021
im Umfang von
«
mindestens
»
drei Tage
n
pro Woche
zur
Z
usammenarbeit
mit der Beigeladenen 1
verpflichtet
ist
(vgl. je Ziff. 7)
, was
zu einer nicht unerheblichen
w
ir
t
schaftlichen Abhä
ngig
k
e
it
zur Beigeladenen
1
führt
.
Inwieweit
die
im
Vertrag
so
festgehaltene
Arbeitszeit
effektiv
nicht
zutreffen soll
, ist
nicht ersichtlich. So
werden
trotz
des Hinweises
,
die so statuierte Arbeitszeit
sei als
«
reine Grundlage zu betrachten
»
(
vgl. auch Einsprache der
Beigeladenen 1
vo
n
5. Februar 2021; Urk. 6/37)
,
keine
Angaben
bezüglich eines abweichenden effektiven P
e
n
s
ums
gemacht
.
3.3.4
Soweit der Beschwerd
e
führer geltend macht, für
die Annahme einer s
elbstän
dige
n
Erwerbstätigkeit
spreche, dass er Unkosten
selber
trage
,
ergibt
diese
B
egebenheit
nicht
s
zu
seinen Gunsten. Davon abge
sehen, dass der Aspekt des Unternehmerri
sikos vorliegend
ohneh
i
n
nicht ausschlaggebend ist
(vgl. dazu E.
3.3.1
hiervor
)
,
liesse
dies
daraus
auch im Übrigen
nichts eindeutig zugunsten einer selbständigen Tätigkeit
ableiten
, da
auch im
(
unselbständigen
)
Anstellungsverhältnis
etwa
die Kosten für die Fahrt zum üblichen Arbeitsort
sowie Verpflegung
regelmässig zu L
asten der
Arbeitnehmenden
gehen
.
Aber auch soweit
der Beschwerdeführer
replicando
ausführt
,
seine Erwähnung auf der Homepage
der Beigeladenen 1
stehe
in direktem Zusammenhang mit den gemeinsam betreuten Mandaten
,
habe
jedoch
«
nichts mit
der
selbständigen T
äti
g
k
eit zu tun
»
und
dass
im
Innenver
hältnis klar stipuliert sei, dass zwischen
den Parteien
auf selbständiger Basis operiert werde und
die
Sozialversicherungsabgaben über ihn erfolgten
,
ändert dies nichts
(vgl. Urk. 9
Z
iff. 7)
. Zum einen übersieht der Beschwerdeführer
, dass
grundsätzlich
keine
Gesamtbeurteilung
der
Erwerbstätigkeit
(en) vorzunehmen ist
,
sondern v
ielmehr
jede T
ätigkeit
einzeln dahin zu prüfen
ist,
ob sie aus selbstän
diger oder unselbständiger Erwerbstätigkeit stammt
(vgl. E
. 1.
3
hiervor
)
, weshalb i
m
vorliegend interessierenden
Zusammenhang
-
bezüglich der Tätigkeit für di
e Beigeladene 1
-
unter dem Aspekt der arbeit
sorganisatorischen Abhängigkeit
(unter anderem)
durchaus von Bedeutung
ist
, dass
d
er
Beschwerdeführer
auf der
Internetseite
der Beigeladenen
als
hinter dem
Unternehm
en
stehende
Persön
lichkeit
aufgeführt ist
. Zum andern verkennt er
,
dass
weder die
durch die Vertragsparteien vorgenommene
zivilrechtliche Bezeichnung des Vertragsver
hältnisses
(
als Auftrag
/Mandat
)
noch die von ihnen
in
den
Z
usamme
n
arbeitsver
tr
ä
g
en
weiteren
gewählten Formulierungen
und Begrifflichkeiten
(etwa Ziff. 2.1 der neuen
Ve
reinb
a
rung, wo
nach
der Beschwerdeführer
selbständig auftritt
und als eigenes Unternehmen im Auftrage der
Beigeladenen 1
agiert
)
entscheidend sind
,
sondern allein die tatsächliche Ausgestaltung der Rechtsbeziehungen. Insbesondere ist die aus den Formulierungen
abgeleitete Übereinkunft
,
dass kein Anstellungsverhältnis bestehe (vgl. Ziff. 9.
1
)
und
die Sozialversicherungsabgaben über den Beschwerdeführer
e
rfolgen sollen (vgl. U
rk. 6/37)
,
nicht ausschlag
gebend, da solche
Abreden
über die beitragsrechtliche Qualifikation
für die Dur
c
hführungsorgane der AHV nicht bindend
sind
(vgl. dazu etwa BGE 144 V 111 E. 6.1)
.
3.3.5
Aus dem Gesagten folgt umgekehrt, dass dem
Beschwerdeführer
immerhin
darin
zu folgen
ist
,
dass
allein der im Zusammenarbeitsvertrag festgehaltene Begriff
«
Provision
»
nicht
zwingend
zur Qualifikation als
unselbständige Erwerbstätigkeit
führt
. Beizupflichten ist ihm
alsdann insoweit
,
dass
der Zusammenarbeitsvertrag
mit der Beigeladenen 1
auch
gewisse
Elemente einer selbständigen Erwerbstätig
keit
enthält
.
Entgegen Ziff. 1.3
jedenfalls des neu gefassten Zusammenarbeits
vertrags
vom
5. Januar 2021
g
eht di
e (
dem Beschwerdeführer
allerdings
freigestellte)
Inanspruchnahme der
Infrastruktur
in den Räumlichkeiten des Arbeitgebers
kaum
je
zu Lasten eines A
rbeitnehmers
(hingegen
wohl
häufig
die
Benutzung
eines
Parkplatz
es
)
. Auch
sprechen
etwa
Vereinbarungen namentlich über
Haftung und
Verlusttragung (Ziff. 6)
für
selbst
stä
n
d
ige Erwerbstätigkeit
(
etwa im Rahmen eines
Gesellschaftsvertrags)
.
Jedoch
sind
diese gegenläufigen Aspek
te
- sie betreffen das
hier
ohnehin
nicht
entscheidende
Unternehmerrisiko (E.
3.3.2) –
vorliegend nicht ausschlaggebend
.
A
ufgrund der
konkreten
Ausge
staltung der
Zusammenarbeitsv
erträge
und der vorliegend gegebenen
Konstella
tion
(Auf
t
ritt gegenüber Kunden jedenfalls im Auftrag der Beigeladenen, gemeinsame Betreuung der Mandate, Erscheinen des Beschwerdeführers auf der
homepage
der Beigeladenen 1 sowie Vereinnahmen
sämtlicher
Entschädigungen
Dritter
und Abrechnung im Innenverhältnis
, nicht unbedeutendes Arbeitspensum
)
besteht ein
eindeutiges
arbeitsorganisatorisches
und
wirtschaftliches
Abhängig
keitsverhältnis
, was
in einer Gesamtbetrachtung
der
relevanten Merkmale
zur Qualifikation als
unselbständigerwerbend
führt
.
Daran ändert auch nichts
,
dass die Unternehmensberatung typischerweise einem selbständigen Erwerb entspricht, ist es
doch
dennoch möglich, dass im Einzelfall auf der Ebene des effektiven Beschäftigungsverhältnisses die Merkmale einer unselbständigen Erwerbstätigkeit überwiegen (vgl. zum Ganzen Ueli
Kieser
, Rechtsprechung zur AHV, 4. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2020, Art. 5
Rz
. 48, mit Hi
nweisen auf die Rechtsprechung), wie dies vorliegend zutrifft.
4.
4.1
4.1.1
Bezüglich der für die
Beigeladene 2
ausgeübten Tätigkeit führte die Beschw
e
rde
gegnerin im angefochtenen Entscheid
zur Hauptsache
aus, der Beschwerdeführer habe neben seiner Beratungstätigkeit unter and
e
rem Neukunden für die Firma a
k
quiriert
und bei der Suche nach Investoren mitgeholfen. Die
Entlöhnung
mit Provisionszahlungen gehöre zum massgebenden Lohn, weshalb das Auftragsver
hältnis als
unselbständige
r
werbend
zu qualif
i
zieren sei (Urk. 2). In der Vernehm
lassung ergänzte sie, dass es sich bei den wesentlichen Vertragsmerkmalen um einen Agenturvertrag handle
.
Die im Leistungskatalog festgehaltene Mithilfe bei der Strategieausarbeitung und Präsentation im Bereich Neukundenakquisition und Investorensuche werde nicht entschädigt und sei von untergeordneter Bedeutung.
Agenten
würden rechtsprechungemäss
nur ausnahmsweise als
S
elb
ständigerwe
rbende
gelten, j
edoch lägen die entsp
rech
enden Be
dingungen
nicht vor (
Urk.
5).
4.1
.2
Der B
eschwerdeführer stellt sich
dagegen
im Wesent
lichen
auf den St
andpunkt, dass er bei d
er
Beigeladenen 2
als Consultant enga
g
iert
sei
,
für welche Tätigkeit
eine ausreichende Unabhängigkeit gar zwingend erforderlich sei. Seine Tätig
k
eit
erfolge
in eigenem Namen
. B
ei Geschäftsabschlüssen stelle er Rechnung
über die vereinbarten Provisionen, es würden keine Zahlungen direkt ausgelöst
. Er übe seine T
äti
g
k
eit in selbstbestimmter Arbeitsorganisation
aus und könne
über Ze
i
t
-
und Arbeitseinteilung
frei
entscheiden
.
Auch
führe
er
s
eine Tätigkeit von seinen eigenen Büroräumlichkeiten aus und sei nicht in den Betrieb der A
uftraggeberin eingegliedert (Urk. 1). In seiner Replik ergänzte
der Beschwerdeführer
, es werde bestritten, dass hier ein Agenturvertrag vorliegen soll
.
In Bezug auf die Tätigkeit für die
Beigeladene 2
beinhalte das Aufgabengebiet die Gewinnung von Neukunden sowie die Suche von Investoren. Er sei de jure und de facto als Consultant engagiert. Er trage ein vollständiges unternehmerisches R
isiko
: keine Kunden – keine Entschädigung. Auch trage er sämtliche Aufwendungen seiner Firma und Tätigkeit selbst
. Die Mithilfe bei der Strategieentwicklung und Ausar
beitung von Kundenpräsentationen seien Teil der Tätigkeit und
unterstützten
die Vermittlungstätigkeit
; sie seien
bei ihm als Aufwand und unternehmerisches Risiko angesiedelt
(Urk. 9)
.
4.2
4.2
.1
Der Beschwerdeführer hat
am 15. November 2020
mit der
Beigeladenen 2
einen als
«
Auftrag
»
bezeichneten Vertrag abgeschlossen
(
Urk.
6/27
/3-8
). Gemäss
«
Präambel
»
möchte die
Beigeladene 2
den Beschwerdeführer mit der A
k
quisition von Kunden und Investoren und damit der Weiterentwicklung der Auftraggeberin betrauen, wobei die Entschädigung über eine
Provisionierung
bzw. Beteiligungs
möglichkeit an der Auf
traggeberin
erfolgt
(Urk. 6/27 S.
1)
. Der Beschwerdeführer verpflichtet sich
,
die folgenden
Leistungen zu verrichten (Ziff.
2): Selektives zur Verfügung stellen des eigenen Netzwerkes für A
k
quisitionen, aktive Neukunden
a
k
quisitionstätigkeiten, aktive Mithilfe bei der Investorensuche, Mithilfe bei der Ausarbeitung von daraus ausgelegten Strategien, Mithilfe bei der Vorbereitung und Teilnahme an Präsentationen, die in diesem Zusammenhang stehen. Neben Bestimmungen zu Leistungsumfang (Ziff. 3), Sorgfaltspflicht (Ziff. 4), Einsatz von Mitarbeitern (Ziff. 5)
,
dem Ort der Vertragsleistungen (Ziffer 6), zur
Verfügungs
tellung
von Informationen und Materialien durch die Auftraggeberin (Ziff. 7)
,
Einsichtsrecht der Auftraggeberin (Ziff. 8) wird unter Ziff. 9 (Entschädigung von A
k
quis
i
tionsleistungen)
F
olgendes festgehalten:
«
Führt ein Lead des Auftragneh
mers zu einem Neukundenzugang und
zu einem Projekt bei der Auftraggeberin, erhält der
Auftragnehmer folgende Provisionszahlung: Auf einmaligen Zahlungen des Kunden 10
%, auf wiederkehrenden Zahlungen des Kunden: 10
% über drei Jahre. Die Akquisition von Investorenkapital wird mit 5 % der Investi
tion
ssumme vergütet. Basis bildet
in beiden Fällen der vereinnahmte Betrag (exkl. MWST). Spesen und Direktauslagen werden zurückvergütet». Weiter enthält der Vertrag Bestimmungen über Zahlungstermine (Ziff. 10), Beteiligungsmöglichkeit (Ziff. 11), Geheimhaltung (Ziff. 12), Haftung des Auftragnehmers (Ziff. 13), Eigentums-, Inhaber- und Immaterialgüterrechte (Ziff. 14), Sozialversicherungen (Ziff. 15) sowie den Vertragsbeginn per 15. November 2020 (Ziff. 16).
4.2
.
2
Als Agenten (Reisevertreter, Handelsreisende und Weitere) sind
nach der höchst
richterlichen Rechtsprechung
natürliche Personen zu betrachten, die gegen Entgelt im Namen und auf Rechnung eines anderen ausserhalb von dessen Geschäftsräumen mit Dritten Verträge abschliessen oder den Abschluss vermit
teln. Agenten gelten praxisgemäss grundsätzlich als unselbständig Beschäftigte und nur dann als
Selbständigerwerbende
, wenn sie über eine eigene Verkaufsor
ganisation verfügen, also kumulativ eigene Geschäftsräumlichkeiten benutzen, eigenes Personal beschäftigen und die Geschäftskosten im Wesentlichen selber tragen. Diese Umstände lassen auf ein spezifisches Unternehmerrisiko schliessen, weil dabei unabhängig vom Arbeitserfolg Kosten anfallen, welche vom Arbeitge
ber oder
Selbständigerwerbenden
selber zu tragen sind. Demgegenüber ist das unternehmerische Risiko des alleine, ohne eigene Verkaufsorganisation, tätigen Agenten entsprechend geringer; es erschöpft sich im Wesentlichen darin, dass geleistete Arbeit nicht oder
nicht
vollständig entschädigt wird (Urteil des Bun
desgerichts 9C_3/2021 vom 7. Mai 2021 E. 3.2.3 mit Hinweisen).
4.2
.3
Gemäss dem genannten Vertrag
besteht die Tätigkeit des Beschwerdeführers hauptsächlich darin,
für die
Be
igeladene
2 N
eukunden und
Investoren
zu akqui
rieren
, wobei
d
er
Beschwerdeführer
(
unstreitig nur
)
im Falle eines
Geschäftsab
schlusses (
Neukundenzugang oder Akquisition von Investorenkapital
)
die vereinbart
e
Entschädigung erhält
. Diese Tätigkeit, welche der Beschwerdeführer
unter Zurverfügungstellung seines Netzwerkes (vgl. Ziff. 2 des Vertrags) sowie
in seinen eigenen Räumlichkeiten
(vgl. Ziff. 6 des Vertrages, Ort der Vertragsleis
tungen)
erbringt,
steht
absolut im Vordergrund
,
zumal
andere Leistungen nicht separat
zu entschädigen sind
(v
gl. Ziff. 9 d
es Vertrags: Entschädigung
[nur]
von
Aquisitionsleistungen
)
.
Der Beschwerdeführer
vermittelt demnach im Auftrag der Beigeladenen 2 ausserhalb von deren Geschäfts
räumlichkeiten gegen Entgelt den Abschluss von
Kundenverträgen
bzw. Investitionsv
erträgen zwischen
der Beige
ladenen 2 und
Dritten
,
welch erstere
bei Zustandekommen des Vertragsabschluss
es
die
in Ziffer
9
vereinbarte
Entschädigung zu entrichten hat
.
D
amit
hat der Beschwerdeführer
– wie die Ausgleichskasse
in der Vernehmlassung
zu R
echt feststellte
–
beitragsrechtlich
a
ls Agent im Sinne der dargelegten Rechtspre
chun
g zu gelten
. Dass der zwischen
den
Parteien
ab
ge
schl
o
ssene Vertrag als
«
Auftrag
»
bezeichnet
wird
,
ist
für die AHV-Durchführungsorgane alsdann wiederum
nicht von Belang (vgl. E.
3.3.4
hiervor
).
4.2
.4
Wie ausgeführt, gelten Agenten
nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung
grundsätzlich als unselbständig Beschäftigte und nur dann als
Selbständigerwe
r
bende
, wenn sie über eine eigene Verkaufsorganisation verfügen, also kumulativ eigene Geschäftsräumlichkeiten benutzen, eigenes Personal beschäftigen und die Geschäftskosten selber
tragen
(E. 4.2
.2 hiervor)
.
Diese V
or
aussetzungen
sind beim
Beschwerdeführer
– er verfügt weder über eigens angemietete Geschäftsräum
lichkeiten noch Personal -
offensichtlich
nicht
kumulativ
e
r
füllt
.
An dieser Rechtsprechung
hat das Bundesgeric
h
t
alsdann
unlängst festgehalten (genanntes Urteil
9C_3/2021 vom 7. Mai 2021
)
.
Dabei erwog es
,
ein Abgehen von dieser Praxis wäre allenfalls
dann
zu diskutieren, wenn ein Agent so hohe Geschäfts
kosten zu tragen hätte, dass die von ihm getätigte Investition vergleichbar wäre mit jenen eines Agenten, welcher eigenes Pe
rsonal beschäftigt
und eigene Geschäftsräumlichkeiten benutzt.
Es e
rachtete
dabei
im
konkreten Fall
wieder
kehrende
Kosten
von
jährlich
Fr.
30
'
000
.-- zwar als nicht völlig verna
c
h
lässigbar, aber dennoch
als
erheblich geringer als
diejenigen
Kosten,
welche für eigene Räumlichkeiten und eigenes Personal anfallen würden
(vgl. E. 4.3 des genannten Urteils)
.
Dass der Beschwerdeführer vorliegend gleich hohe K
osten
zu tragen
hat
wie ein Agent mit
eigenen Geschäftsräumlichkeiten und eigenem Personal
, macht er nicht geltend
und ist nicht ersichtlich
,
zumal es sich bei den
von ihm
a
n
ge
führten
Investitionen von
über Fr.
50'000.
--
(vgl. Urk. 6/33 S. 4)
in
weit
en Teilen um
(
Anfangs
-)I
nvestiti
onen
handelt
,
welche nicht regelmässig bzw. jährlich anfallen
und daher mit den wiederkehrenden Aufwendungen eines Agenten, welcher
über eine eigene Verkaufsorganisation verfügt
,
e
benso
wenig
zu verglei
chen sind
. V
ielmehr erschöpft sich d
as
unternehmerische Risiko
auch im Falle des Beschwerdeführers im
W
esentlichen darin, dass
die von ihm geleistete Arbeit nicht oder nicht vollumfänglich entschädigt wird.
Damit sind auch die Voraus
setzungen für ein Abgehen von der höchstrichterlichen Praxis
zu den Agenten
nicht erfüllt
, womit der Beschwerdeführer auch in Bezug auf die Tätigkeit für die Beigeladene 2 unselbständig erwerbend ist.
5.
Zusammengefasst
ist der Beschwerdeführer
beitragsrechtlich
sowohl in Bezug auf die Tätigkeit bei der Beigeladenen 1 als
auch
für diejenige bei der Beigeladenen 2 als unselbständig zu qualifizieren, was zur Abweisung der Beschwerde führt.