Decision ID: a50fabe6-ae04-457d-adb7-8e4ab311abb6
Year: 2022
Language: de
Court: ZH_SVG
Chamber: ZH_SVG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: social_law
Law Sub-area: 
Label: approval

Facts:
Sachverhalt:
1.
Die
X._
AG bezweckt
gemäss Handelsregistereintrag
den Betrieb eines 24h Abschlepp- und Pannendienstes inklusive Durchführung von Fahrzeugtrans
porten im In- und Ausland sowie Reparaturen und Handel von Fahrzeugen aller Art (Urk. 6/35).
Auf Voranmeldungen der Gesellschaft hin (Urk. 6/1, 6/5, 6/40) bewilligte das Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) des Kantons Zürich ab 24. März 2020 mehrfach die Ausrichtung von Kurzarbeitsentschädigung (Urk. 6/4,
6/38)
. Mit
Verfügung vom 23. April 2021
wurde
die Ausrichtung von Kurzar
beitsentschädigung für die Zeit vom 21. Dezember 2020 bis 20. Juni 2021 unter dem Vorbehalt der Erfüllung der übrigen Anspruchsvoraussetzungen
bewilligt
(Urk. 6/7
). Auf neuerliche Voranmeldung vom 8. Juli 2021 hin (Urk. 8/6/1) bewilligte
das AWA
mit Verfügung vom 1
4. Juli 2021 die Ausrichtung von
Kurz
arbeitsentschädigung vom 8. Juli bis 31. Dezember 2021
unter selbigem Vorbe
halt
(
Urk.
8/6/6)
. Mit Verfügungen vom 19. Oktober
2021
hob das AWA die Verfügungen vom 23. April und 14. Juli 2021 wiedererwägungsweise
auf
, bestä
tigte die Auszahlung der Kurzarbeitsentschädigung vom 21. Dezember 2020 bis 31. Mai 2021
und
erhob
Einspruch
gegen die
Auszahlung von Kurzarbeitse
nt
schädigung ab 1. Juni 2021
(Urk. 6/8, 8/6/7
). Die dagegen erhobenen Einsprachen (Urk. 6/9, 8/6/8) wies es mit
Einspracheentscheiden
vom 19. April 2022 ab (Urk. 2,
8/2/2 =
8/6/13).
2.
2.1
Gegen den Einspracheentscheid
vom
19. April 2022 betreffend
Kurzarbeitsent
schädigung für den Zeitraum vom 21. Dezember 2020 bis 20. Juni 2021
(Urk. 2) erhob die
X._
AG am 21. Mai 2022 Beschwerde mit dem Antrag, die Verfügung vom 23. April 2021 betreffend Kurzarbeit sei wieder in Kraft zu setzen (Urk. 1)
. Mit Beschwerdeantwort vom 23. Juni 2022 schloss das AWA auf Abwei
sung der Beschwerde (Urk. 5), worüber der Beschwerdeführerin am 28. Juni 2022 Kenntnis gegeben wurde (Urk. 7).
2.2
Ebenfalls am 21. Mai 2022 erhob die
X._
AG Beschwerde (im Verfahren Nr. AL.2022.00141) gegen den Einspracheentscheid
vom
19. April 2022 betref
fend Kurzarbeitsents
chädigung für den Zeitraum vom 8
. Juli bis 31. Dezember 2022 (Urk. 8/2/2) mit dem Antrag, die Verfügung vom 14. Juli 2021 sei wieder in Kraft zu setzen (Urk. 8/1). Mit Beschwerdeantwort vom 23. Juni 2022 schloss das AWA auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 8/5), worüber der Beschwerdefüh
rerin am 28. Juni 2022 Kenntnis gegeben wurde (Urk. 8/7).
Das Gericht

Considerations:
zieht in Erwägung:
1.
1.1
Zwischen den beiden Verfahren besteht ein enger sachlicher und rechtlicher Zusammenhang und die Parteien sind identisch.
Es rechtfertigt sich daher, den Prozess Nr. AL.2022.00141 mit dem vorliegenden Prozess Nr. AL.2022.00145 zu
vereinigen und unter dieser Prozess
nummer weiterzuführen (§ 28 lit. a des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht in Verbindung mit Art. 125 der Zivilprozessordnung).
Das Verfahren Nr. AL.2022.00141 ist als dadurch erledigt abzuschreiben; dessen Akten werden im vorliegenden Prozess als Urk. 8/0-7 geführt.
1.2
1.2.1
Gemäss
Art.
31
Abs.
1 lit. b und d des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung
(
AVIG) haben Arbeit
nehmerinnen und Arbeitnehmer, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz ein
gestellt ist, Anspruch auf Kurz
arbeitsentschädigung,
wenn der Arbeitsausfall anrechenbar sowie voraussichtlich vorübergehend ist und erwartet werden darf, dass durch Kurzarbeit die Arbeitsplätze erhalten werden können. Voraussetzung für die Anrechenbarkeit des Arbeitsausfalles ist, dass er auf wirt
schaftliche Gründe zurückzuführen und unvermeidbar ist (Art.
32 Abs.
1 lit. a AVIG). Die Rechtsprechung legt den Begriff der wirtschaftlichen Gründe - in Berücksichtigung des präventiven Charakters der Kurzarbeitsentschädigung -
sehr weit aus und versteht darunter sowohl strukturelle als auch konjunkturelle Gründe insgesamt und nicht nur den Rückgang der Nachfrage nach den norma
lerweise von einem Betrieb
angebotenen Gütern und Dienstleistungen (BGE 128 V 305 E. 3a; Urteile des Bundesgerichts
8C_549/2017 vom 20. Dezember 2017 E. 3.2 und
C 279/05 vom 2. November 2006 E. 1, je mit Hinweisen).
Ein auf wirtschaftliche Gründe zurückzuführender und
an sich grundsätzlich anrechenbarer Arbeitsausfall gilt jedoch dann nicht als anrechenbar, wenn er
bran
chen
,
berufs
oder betriebsüblich ist oder durch saisonale Beschäftigungs
schwankungen verursacht wird (Art.
33 Abs.
1 lit. b AVIG). Damit will das Gesetz vor allem regelmässig wiederkehrende Arbeitsausfälle von der Kurzarbeits
ent
schädigung ausschliessen (BGE 121 V 371 E. 2a, 119 V 357 E. 1a, je mit Hin
wei
sen). Ebenfalls nicht anrechenbar ist ein Arbeitsausfall, wenn er durch betriebs
organisatorische Massnahmen, andere übliche Betriebsunterbrechungen oder durch Umstände bedingt ist, die zum normalen Betriebsrisiko des Arbeit
gebers gehören (Art. 33 Abs. 1 lit. a 2. Satzteil AVIG; ARV 2004 Nr. 5 S. 58 E. 2.1).
1.2.2
Gemäss Art. 32 Abs. 3 AVIG regelt der Bundesrat für Härtefälle die Anrechenbar
keit von Arbeitsausfällen, die auf behördliche Massnahmen, auf wetterbedingte Kundenausfälle oder auf andere vom Arbeitgeber nicht zu vertretende Umstände zurückzuführen sind. Er kann für die
se
Fälle von Absatz 2 abweichende längere Karenzfristen vorsehen und bestimmen, dass der Arbeitsausfall nur bei voll
stän
diger Einstellung oder erheblicher Einschränkung des Betriebes anrechenbar ist.
Arbeitsausfälle, die auf behördliche
Massnahmen
oder andere nicht vom Arbeit
geber zu vertretende Umstände zurückzuführen sind, sind anrechenbar, wenn der Arbeitgeber sie nicht durch geeignete, wirtschaftlich tragbare
Massnahmen
ver
meiden oder keinen Dritten für den Schaden h
aftbar machen kann (Art. 51 Abs.
1 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insol
venzentschädigung, AVIV).
1.3
Beabsichtigt ein Arbeitgeber, für seine Arbeitnehmer Kurzarbeitsentschädigung geltend zu machen, so muss er dies der kantonalen Amtsstelle mindestens zehn Tage vor Beginn der Kurzarbeit schriftlich voranmelden. Der Bundesrat kann für Ausnahmefälle kürzere Voranmeldefristen vorsehen. Die Voranmeldung ist zu erneuern, wenn die Kurzarbeit länger als drei Monate dauert (
Art.
36
Abs.
1 AVIG). In der Voranmeldung muss der Arbeitgeber unter anderem
das
Ausmass und
die
voraussichtliche Dauer der Kurzarbeit angeben (
Art.
36
Abs.
2 lit. b AVIG) sowie die Notwendigkeit der Kurzarbeit begründen und anhand der durch
den Bundes
rat bestimmten Unterlagen glaubhaft machen, dass die Anspruchs
vo
raus
setzungen nach Art.
31
Abs.
1 und
Art.
32
Abs.
1
lit.
a erfüllt sind. Die kantonale Amtsstelle kann weitere zur Prüfung nötige Unterlagen einverlangen (
Art.
36
Abs.
3 AVIG). Die kantonale Amtsstell
e prüft, ob die Anspruchs
voraus
setzungen glaubhaft gemacht worden sind und die Notwendigkeit der Kurzarbeit begründet ist. Hält sie eine oder mehrere Anspruchsvoraussetzungen für nicht erfüllt, erhebt sie durch Verfügung Einspruch gegen die Auszahlung der Entschädigung (
Art.
36
Abs.
4 Satz 1 AVIG).
1.4
Art. 17a und Art. 17b des Bundesgesetzes über die gesetzlichen Grundlagen für Verordnungen des Bundesrates zur Bewältigung der Covid-19-Epidemie (Covid-19-Gesetz; SR 818.102) sehen für die Kurzarbeitsentschädigung gewisse Ab
wei
chungen vom AVIG vor. Zudem wird der Bundesrat in Art. 17 Covid-19-Gesetz ermächtigt, in gewissen - näher genannten - Bereichen abweichende Bestimmun
gen zu erlassen. Von dieser Befugnis hat er mit dem Erlass der Ver
ordnung über Massnahmen im Bereich der Arbeitslosenversicherung im Zusammenhang mit dem Coronavirus (Covid-19-Verordnung Arbeitslosen
versicherung; SR 837.033) Gebrauch gemacht.
Am 19. März 2021 beschloss die Bundesversammlung, das am 26. September 2020 in Kraft getretene Covid-19-Gesetz abzuändern. Gemäss Art. 17b Abs. 1 Covid-19-Gesetz (in Kraft [rückwirkend] vom 1. September 2020 bis zum 31. Dezember 2021) ist in Abweichung von Art. 36 Abs. 1 AVIG keine Vor
anmel
defrist für Kurzarbeit einzuhalten. Sodann ist die Voranmeldung zu erneuern, wenn die Kurzarbeit länger als sechs Monate dauert.
1.5
Wie in der Botschaft
vom 12. August 2020
zum Covid-19-Gesetz (
BBl
2020 2068 S. 6563 ff.) in
Ziff.
2.3.8 ausgeführt wird, besteht der Sinn und Zweck der Kurz
arbeitsentschädigung nicht in der Exis
tenzsicherung des Betriebs beziehungs
weise
der Deckung von Umsatz- oder Betriebseinbussen, sondern im Erhalt von Arbeitsplätzen durch die Verhinderung von kurzfristig aufgrund des Arbeits
rück
gangs ausgesprochenen Kündigungen (
BGE 147 V 359
E. 4.6.3). Nach den laufend aktualisierten Weisungen de
s SECO «
Sonderr
egelungen aufgrund der Pandemie»
kann eine Pandemie aufgrund des jähen Auftretens, des Ausmasses und der Schwere nicht als normales, vom Arbeitgeber zu trage
ndes Betriebsrisiko im Sinn von Art.
33
Abs.
1 lit. a AVIG
betrachtet werden, selbst wenn unter Um
ständen jeder Arbeitgeber davon betroffen sein kann. Demnach sind Arbeits
ausfälle aufgrund rückläufiger Nachfrage nach Gütern und Dienstleistungen, die auf die Pandemie zurückzuführen sind, in Anwendung von
Art. 32 Abs. 1 lit.
a AVIG anrechenbar. Die Arbeitgeber müssen allerdings glaubhaft darlegen,
dass
die Arbeitsausfälle auf die Pandemie zurückzuführen sind
, wobei der einfache Hin
weis auf die Pandemie nicht (mehr) als Begründung genügt
(
Ziff. 2.2 der
Weisung
2021/07
vom
20. April 2021 sowie der im Zeitpunkt der Wieder
er
wägungsverfü
gung
en vom 19. Oktober 2021 gültig gewesenen Weisung 2021/16
vom
1.
Oktober 2021
; vgl.
zum Ganzen:
Urteil des Bundesgerichts 8C_555/2021 vom 24. November 2021 E. 3.3.1).
Im Rahmen der abgestuften Massnahmen sehen die Weisungen des SECO einen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung unter anderem vor für Betriebe, die aus
wirtschaftlichen Gründen nur einen Teil der Arbeitnehmenden beschäftigen können (
Ziff.
2.5 der Weisung 2021/07 vom 2
0.
April 2021 sowie der Weisung 2021/2013 vom 3
0.
Juni 2021). In der
Weisung 2021/2013 vom 30. Juni 2021
-
wie auch in der im
Zeitpunkt der Wieder
er
wägungs
verfüg
ungen vom 19
.
Oktober 2021 gültig gewesenen Weisung 2021/16
vom
1. Oktober
2021
-
wird in
Ziff. 2.5 festgehalten, dass ein Betr
i
e
b, der für die Abrechnungsperioden ab Juni 2021 weiterhin einen Arbeitsausfall von über 50
%
geltend macht, dies gegenüber der
Arbeitslosenkasse (
ALK
)
begründen und mit plausiblen betrieb
lichen Unter
lagen untermauern muss. Gemäss Weisungstext hat die
ALK
nicht plausibilisierte Abrechnungen über dem Schwellenwert der kantonalen Amtsstelle zur Prüfung zu unterbreiten. Dauerbezüger sollen – ab sofort –
i
nsbesondere angehalten werden, zum Nachweis der Plausibilität der geltend gemachten Arbeitsausfälle darzulegen, dass die auf die wirtschaftlichen Gründe zurückzuführenden Arbeits
ausfälle weiterhin unvermeidbar sind, noch immer Arbeitsausfälle vorliegen, die auf die Pandemie beziehungsweise damit
verbundene behördliche Massnahmen zurückzuführen sind und der Arbeits
ausfall weiterhin als vorübergehend betrachtet wird und erwartet werden darf, dass durch Kurzarbeitsentschädigung Arbeitsplätze erhalten werden können.
1.6
Verwaltungsweisungen, wie etwa Wegleitungen oder Kreisschreiben, richten sich an die Durchführungsstellen und sind für das Sozialversicherungsgericht nicht verbindlich. Dieses soll sie bei seiner Entscheidung aber berücksichtigen, sofern sie eine dem Einzelfall angepasste und gerecht werdende Auslegung der anwend
baren gesetzlichen Bestimmungen zulassen. Das Gericht weicht also nicht ohne triftigen Grund von Verwaltungsweisungen ab, wenn diese eine überzeugende Konkretisierung der rechtlichen Vorgaben darstellen. Insofern wird dem Bestre
ben der Verwaltung, durch interne Weisungen eine rechtsgleiche Gesetzes
anwen
dung zu gewährleisten, Rechnung getragen (BGE 146 V 224 E. 4.4.2, 141 V 365 E. 2.4 mit Hinweisen). Dabei ist grundsätzlich diejenige Fassung
mitzu
berück
sichtigen
, die der
Entscheidbehörde
im Verfügungszeitpunkt vorgelegen hat (Ur
teil des Bundesgerichts 8C_503/2021 vom 18. November 2021 E. 4.2 mit Hin
weis).
1.7
Die
Verordnung über Massnahmen in der besonderen Lage zur Bekämpfung der Covid-19-Epidemie
(
Covid-19-Verordnung besondere Lage
[
SR 818.101.
26])
ein
schliesslich ihrer bisherigen Änderungen (AS 2020 877, 1075, 1201, 1512, 1777, 3569, 4517, 6449, AS 2021 16, 169, 382, 591) und den damit eingeführten Erleichterungen in Bezug auf die Kurzarbeit enthält für die vorliegend zu beur
teilende Problematik keine einschlägigen Bestimmungen. Insbesondere erfuhr die Einspruchsmöglichkeit des kantonalen Amtes gemäss Art. 36 Abs. 4 AVIG dadurch keine Einschränkungen; auch bietet die Covid-19-Verordnung Arbeits
losenversicherung keinen Anlass, von der in Ziff. 2.2
de
r
Weisung
2021/16 weiterhin postulierten Begründungspflicht abzuweichen.
2.
2.1
Der Beschwerdegegner verneinte einen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung für die Kontrollperioden Juni bis Dezember 2021 mit der Begründung,
die Bran
che der B
eschwerdeführerin
habe ihre Dienstleistungen während der Pandemie unter Einhaltung der Schutzmassnahmen uneingeschränkt anbieten können. Beschäftigungslücken könnten demzufolge nicht auf eine behördliche Mass
nahme zurückgeführt werden. Ein wirtschaftlich bedingter Arbeitsausfall
, welcher unvermei
dbar gewesen sei, sei
ab Juni 2021 von der Beschwerdeführerin nicht
mehr
glaubhaft dargelegt.
Im Juni 2021 habe die Pandemie bereits eineinhalb Jahre gedauert, weshalb es der Beschwerdeführerin zumutbar gewesen
wäre
, sich
der veränderten Situation anzupassen. Gemäss ihrer Homepage und dem Han
delsregister sei sie
nicht nur im
Abschlepp-,
sondern
auch im Pannendienst, der Unfal
lbergung, im
Bereich Fahrzeugtransporte usw. tätig. Es sei nicht erstellt, dass die Gesellschaft derart viele Ab
sch
leppdienste für Diskotheken, Bars und Restaurants mache
, wie behauptet
. Der Gesamtumsatz im Pandemiejahr 2020 sei denn auch höher gelegen als derjenige im Jahr 2019, dies obwohl Diskotheken, Bars und Restaurants teilweise geschlossen gewesen seien. Im massgebenden Zeitpunkt ab Juni 2021 seien die Diskotheken, Bars und Restaurants zudem wieder geöffnet gewesen. Hinzu komme, dass
Parkplätze in Y._
rar seien,
die Bevölkerung pandemiebedingt den öffentlichen Verkehr gemieden habe und ver
mehrt mit dem Fahrzeug unterwegs gewesen sei, weshalb der geltend gemachte Arbeitsausfall aufgrund weniger abzuschleppender Automobile nicht plausibel erscheine (Urk. 2
, 8/2/2).
2.2
Dagegen wandte die Beschwerdeführerin ein, die Corona-Massnahmen des Bun
desrates hätten ihren Geschäftsbetrieb direkt geschädigt. 90 % der Kundschaft habe schliessen müssen. Der Umsatz sei um 80 % eingebrochen. Dies zeige sich aber erst in den Umsatzzahlen ab November 2020, würden doch die Aufträge regelhaft vier bis sieben Monate vor Zahlungseingang durchgeführt (Urk.
1
, 8/
1
).
3.
3.1
S
treitig und zu prüfen ist, ob
die Beschwerdeführerin respektive ihre Arbeitneh
mer/innen
unter dem Gesichtspunkt der Anrechenbarkeit des Arbeitsausfalls ab 1. Juni 2021 die Anspruchsvoraus
setzungen für Kurzarbeit erfüll
en.
Dabei ist unbestritten, dass die Beschwerdeführerin
von den pandemiebedingten behördli
chen Massnahmen nicht direkt betroffen war. Strittig
ist
vielmehr, ob
die Beschwerdeführerin glaubhaft machen konnte, dass
der von
ihr
auch noch ab Juni
2021
geltend gemachte Arbeitsausfall
(im Juni 2021: 53.5
%, vgl. Urk. 2 S
. 2, [
Abrechnung liegt nicht in den Akten], ab Juli 2021
gemäss Voranmeldung
: 50 %: Urk. 8/6/2)
infolge rückläufiger Nachfrage nach ihren Dienstleistungen weiterhin auf d
ie Pandemie zurückzuführen
und unvermeidbar
war
und ob sich ein wiedererwägungsweises Zurückkommen
(Art. 53 Abs. 2
des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des
Sozialversicherungsrechts, ATSG)
auf die rechts
kräftigen Verfügungen vom 23. April und 14. Juli 2021 rechtfertigt.
3.2
Laut den Weisungen des SECO «Sonderregelungen aufgrund der Pandemie» sind auf die Corona-Pandemie zurückzuführende Arbeitsausfälle wegen rückläufiger Nachfrage nach den angebotenen Dienstleistungen im Sinne von Art. 32 Abs. 1 lit. a AVIG anrechenbar. Gemäss der im Zeitpunkt der Verfügung vom
23.
April
2021 gültig gewesenen
Weisung 2021/07 vom 2
0.
April 2021
sowie auch der Folgeweisung
2021/13 vom 3
0.
Juni 2021
hatte der Arbeitgeber glaubhaft dar
zulegen, dass die geltend gemachten Arbeitsausfälle auf die Pandemie zurückzu
führen sind (vgl. vorstehend E. 1.5).
3.3
Die Beschwerdeführerin begründete die geltend gemachten Arbeitsausfälle
in Beantwortung der Fragen im Formular zur ersten Voranmeldung von Kurzarbeit vom 24. März 2020
damit
, dass das Unternehmen im Bereich Abschleppdienst und Fahrzeugtransporte tätig sei und über 100 Firmenkunden im Kanton Zürich
habe
, welche ihr regelmässig Abschlepp- und Transportaufträge hätten zukom
men lassen. Sämtliche Auftraggeber hätten aufgrund der Anweisungen des Bun
des ihre Geschäfte geschlossen. Da alle Aufträge innerhalb von 24 Stunden ausgeführt würden, verfüge das Unternehmen über keine Bestände. Sobald die Corona-Krise vorbei sei und die Stammkunden wieder öffnen dürften, werde der bisherige Umsatz wieder erreicht (Beilage zu Urk. 6/40).
Der neuerlichen Voran
meldung mit ausserordentlichem Formular vom 21. Dezember 2020 fügte die Beschwerdeführerin
gemäss Aktenlage
keine Ergänzungen an. Im Beiblatt zur Voranmeldung vom 8. Juli 2021 ergänzte sie, dass sie jetzt, wo die Restaurants, Bars und Diskotheken wieder öffnen dürften, hoffe, dass der Umsatz in den nächsten Monaten wieder zur Normalität zurückkehre
. Es laufe jedoch sehr schleppend an, alleine im Mai und Juni 2021 seien die Umsatzeinbussen bei über 70 % gelegen. Da ihre Auftraggeber
deren
Geschäfte einige Monate hätten schliessen müssen, laufe
bei diesen das Geschäft
nur schleppend wieder an, weshalb auch bei ihr nur schleppend Aufträge reinkämen. Kein Mensch gehe gerne mit Maske in den Ausgang (Urk. 8/6/4).
3.4
Nachdem das SECO die kantonalen Amtsstellen Ende Juni 2021 angewiesen hatte, die Voraussetzungen zur Ausrichtung von Kurzarbeitsentschädigung bei Betrie
ben, die über eine bestehende Bewilligung verfügen und ab Juni 2021 weiterhin einen Arbeitsausfall von über 50 % geltend machen, in bestimmten Fällen zu überprüfen (vgl. vorstehend E. 1.5 zweiter Absatz), stellte die ALK der Beschwer
deführerin den «Fragebogen für Arbeitsausfälle von mehr als 50 % ab der Abrechnungsperiode Juni 2021» (Urk. 7/30
, datierend vom 1. Juli 2021
) zu. Darin führte die Besc
hwerdeführerin am 4. August 202
1 zur Begründung des von ihr geltend gemachten Arbeitsausfalls von über 50 % im Juni 2021 aus, sie habe momentan Auftragseinbussen von 60 bis 70 %. Die neuen Aufträge kämen nur sehr schleppend herein, jedoch werde das Möglichste getan, um den Betrieb aufrecht zu erhalten. Zum Beleg reichte sie eine Aufstellung der Umsatzzahlen von Januar 2019 bis Juli 2021 ein (Urk. 6/30).
In den Beschwerdeverfahren reichte
sie sodann eine Übersicht zu den Umsatzzahlen
von
Januar 2019 bis Dezember
2021 ein (Urk. 3 = Urk. 8/3
;
zur Berücksichtigung derselben vgl
.
Urteil des Bun
desgerichts 8C_503/2021 vom 18. November 2021 E. 4.1 mit weiteren Hinweisen).
3.5
Per 31. Mai 2021 wurde die weitgehende Aufhebung diverser behördlicher Mas
snahmen beschlossen, unter anderem die Öffnung der Innenbereiche von Restau
rants und Bars. Auch waren unter anderem wieder Publikumsveranstaltungen in Innenräumen mit einer Limite von 100 Personen und draussen von 300 Personen möglich
(vgl. Covid-19-V
erordnung besondere Lage, Änderungen vom 31. Mai 2021; AS 2021 300). Per 26. Juni 2021 folgten weitere massgebliche Öffnungs
schritte. So wurden
unter anderem die Homeoffice-Pflicht und die Maskenpflicht im Freien aufgehoben. Ausserdem
konnten
in Restaurants wieder beliebig viele Personen zusammensitzen und Grossveranstaltungen mit Zertifikat ohne Beschränkungen von Kapazität und Anzahl Personen stattfinden
;
Diskotheken und Tanzlokale durften ebenfalls wieder öffnen, wenn auch mit der Zugangsbe
schränkung
Covid
-Zertifikat (AS 2021 379).
Gemäss der
Konjunkturumfrage Gastgewerbe der Konjunkturforschungsstelle (KOF) der ETH und von
GastroSuisse
stiegen die
Umsätze der Restaurationsbe
triebe
per Ende
zweites
Quartal
2021
denn auch
wieder
deutlich
an (
vgl.
unter: www
.
gastrosuisse.ch,
eingesehen am 16.08.2022).
Doch erholte sich
das Gastge
werbe gemäss KOF-Bericht zum
dritten
Quartal 2021 vom 29. November 2021 nur schleppend von den sozialen und wirts
chaftlichen Folgen der Pandemie. Gegenüber dem Vorjahresquartal sei de
r
Umsatz gerade mal um 9 % gestiegen und weniger als die Hälfte der Betriebe verzeichne einen steigenden Absatz (abrufbar unter:
www.gastrosuisse.ch, eingesehen am 16.08.2022). Angesichts dessen sowie des Umstandes, dass die Restaurants
, Bars
und Diskotheken gemäss Angaben der Beschwerdeführerin (Urk. 6/9 S. 2) den grössten Teil ihrer Kund
schaft bilden würden, erweist sich die Begründung der Beschwerdeführerin für den anhaltenden Arbeitsausf
a
ll von
über
50 % auch ab Juni 2021 nicht zum vornherein
un
glaubhaft.
3.6
Soweit sich die Beschwerdeführerin zur
weiteren
Glaubhaftmachung des Arbeits
ausfalls auf die eingereichten Umsatzlisten beruft, sind der im Beschwerdever
fahren eingereichten und für das Jahr 2021 komplettierten Liste folgende Zahlen zu entnehmen (Urk. 3)
: Für das
Vorpandemiejahr 2019
wird
ein Jahresumsatz von Fr. 281'179.30 ausgewiesen, für das Jahr 2020 ein
gar höherer
von Fr. 296'819.45 und
für
das Jahr 2021 ein Jahr
esumsatz von lediglich noch Fr.
134'575.--. Dabei belief sich der Umsatz im Juni 2021 gemäss der Liste auf
nur
Fr. 7'236.23 und von Juli bis Dezember 2021 fielen
monatliche
Umsätz
e zwischen Fr.
7'108.70 und Fr.
13'718.28 a
n
,
welche im Durchschnitt
mehr als 50
% tiefer
ausfielen
als die durchschnittlichen Umsätze der Jahre 2019 und 2020.
H
ingegen widerspiegeln die Umsatzzahlen der jeweiligen Monate
gemäss Anga
ben der Beschwerdeführerin
nicht die in diesen Monaten angefalle
ne
n
Auftrags
lage
n
, bezahlen doch ihren Ausführungen
zufolge
70 bis 80 % der Kunden ihre Rechnungen erst nach der dritten Mahnung, weshalb sich der Arbeitsrückgan
g
von 80 % ab
Frühjahr
2020
denn auch
erst in den Umsatzzahlen
sieben Monate
nach Pandemiebeginn
,
ab November 2020 zeige (Ur
k
. 1 S. 1 f.
; vgl. zum Umsatz
rückgang ab November 2020: Urk. 3
).
Mit anderen Worten
lassen
die Umsatzzah
len der jeweiligen Monate
nach den nicht unplausiblen Darlegungen der Beschwerdeführerin
keine
verlässlichen
Rückschlüsse auf den Arbeitsausfall im selben Zeitraum
zu
, weshalb sie ohne weitere Belege
aber auch
nicht geeignet sind, den behaupteten Arbeitsausfall ab Juni 2021 von
zunächst
weiterhi
n über 50 % glaubhaft zu machen.
Gleichzeitig
stellt die
von der Beschwerdeführerin behauptete
fehlende zeitliche Kongruenz
der monatlichen Umsatzzahlen zur Auftragslage des jeweiligen Monats
aber auch das Argument des Beschwerdegegners
in Frage
, wonach bereits der Umstand, dass der Gesamtumsatz 2020 höher ausgefallen sei als derjenige von 2019 vor der Pandemie, nicht glaubwürdig erscheinen lasse, dass die Haupt
kundschaft
der Beschwerdeführerin
Diskotheken, Bars und Restaurants gewesen seien (Urk. 2 S. 4).
3.7
Weitere betriebliche Unterlagen wurden von der Beschwerdeführerin zur Glaub
haftmachung des Arbeitsausfalls nicht eingereicht, vom Beschwerdegegner
nach Eingang des Fragebogens
vom 4. August 2021, in welchem unter Ziffer
2
nebst einer ausführlichen Begründung für den Arbeitsausfall insbesondere danach verlangt wurde, die monatlichen Umsatzzahlen der letzten zwei Jahre zu belegen (Urk. 6/30)
, aber auch nicht einverlangt
.
Nachdem die
Beschwerdeführerin die
primär ein
verlangten
, wenn auch wenig aussagekräftigen (E. 3.4)
Umsatzzahlen eingereicht hat, nicht zum vornherein
unglaubhaft erscheint, dass sie, sofern ein Grossteil ihres Kundenstamms aus
dem Gastro
nomie
bereich
stammt,
angesichts der
nur schleppenden Entwicklung in diesem Bereich
nach den Öffnungsschritten Ende Mai 2021 ebenfa
lls nur schleppend Aufträge erhielt, wäre der Beschwerde
gegner gehalten gewesen, die Beschwerdeführerin
zumindest
dahingehend aufzuklären (Art. 27 A
T
SG), dass
zur
Glaubhaftmachung des behaupteten Arbeitsausfalls ab Juni 2021 weitere betriebliche
Unterlagen
einzureichen sind,
welche glaubhaft machen
, dass der geltend gemachte Arbeitsausfall unvermeid
bar war.
Der
blosse Hinweis (Urk. 2 S. 4) auf den gemäss Handelsregistereintrag über blosse Abschlepp- und Transportdienste hinausgehenden Zweck der Gesellschaft (Urk.
8/6/3) lässt die von der Beschwerdeführerin behauptete Hauptkundschaft im
Gastro
nomie
bereich jedenfalls nicht als unplausibel erscheinen und lässt auch nicht ohne Weiteres darauf schliessen, dass es der Beschwerdeführerin im Lichte der Schadenminderungspflicht nach eineinhalb Jahren Pandemie hätte möglich sein müssen, entsprechende Massnahmen zur Schadenminderung zu treffen, mithin ihre Tätigkeit
in massgeblichem Umfang
auf
die übrigen Zwecke auszu
weiten. A
uch stellen
die unbelegten
und allgemeinen
Behauptungen
des Beschwerdegegners (Urk. 2 S. 4)
, wonach di
e Parkplätze in der Stadt Y._
im Allgemeinen rar und immer gut besetzt seien und die Bevölkerung pandemiebe
dingt den öffentlichen Verkehr gemieden habe und vermehrt mit dem eigenen Fahrzeug gefa
hren sei, der Glaubhaftmachung des geltend gemachten Arbeits
ausfalls nicht entgegen
, lassen sie doch keine Rückschlüsse darauf zu, ob es der Beschwerdeführerin möglich gewesen wäre,
in diesem Zusammenhang weitere Aufträge zu generieren.
3.8
Dies führt zusammengefasst zur Feststellung, dass es der Beschwerdeführerin einzig mit den eingereichten Umsatzzahlen 2019 bis 2021 ohne weitere betrieb
liche Belege zwar nicht gelingt, einen anspruchsbegründenden Arbeitsausfall ab Juni 2021 glaubhaft zu machen. Hingegen wäre der Beschwerdegegner gehalten gewesen, die Beschwerdeführerin zur Einreichung weiterer betrieblicher Belege zur
konkreten
Auftragslage und
dem Kundenstamm
vor und
während der Pan
demie aufzufordern, welche Rückschlüsse darauf zulassen, ob der Arbeitsausfall ab 1. Juni 2021 weiterhin als wirtschaftlich bedingt und unvermeidbar zu betrachten ist. Indem sie dies unterlassen hat, ist sie ihrer Auf- und Abklärungs
pflicht nicht nachgekommen
;
dies
wird sie
nachzuholen haben.
Die angefochtenen Entscheide sind
entsprechend aufzuheben und zu
ergänzen
den Abklärungen und neuem Entscheid über die Auszahlung von Kurzarbeitsent
schädigung ab 1. Juni 2021 an den Beschwerdegegner zurückzuweisen.