Decision ID: 36b8f47c-11eb-483a-a18e-f9d812cc1257
Year: 2013
Language: de
Court: ZH_OG
Chamber: ZH_OG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: civil_law
Law Sub-area: nan
Label: dismissal

Facts:
betreffend Ehescheidung (vorsorgliche Massnahmen)
Berufung gegen eine Verfügung des Einzelgerichtes im ordentlichen  des Bezirksgerichtes Meilen vom 12. Juli 2013; Proz. FE120154
- 2 -
Verfügung des Bezirksgerichts Meilen vom 12. Juli 2013 (act. 3/1)
"1. Es wird davon Vormerk genommen, dass die Parteien zum  berechtigt sind und seit dem 1. Mai 2012 getrennt leben.
2. Die gemeinsamen Söhne C._, geboren am tt. mm.1999, und D._, geboren am tt.mm.2002, werden für die Dauer des  unter die Obhut der Gesuchstellerin gestellt.
3.-4. [Besuchsrecht des Gesuchstellers]
5. Der Gesuchsteller wird verpflichtet, der Gesuchstellerin an die Kosten des Unterhalts und der Erziehung der beiden Kinder C._ und D._ monatliche Unterhaltsbeiträge von je CHF 1'000.– (zuzüglich allfällige gesetzliche oder vertragliche Kinderzulagen) zu bezahlen, zahlbar monatlich im Voraus jeweils auf den Ersten eines jeden Monats.
6. Der Gesuchsteller wird verpflichtet, der Gesuchstellerin persönlich  Unterhaltsbeiträge von CHF 555.– zu bezahlen, zahlbar  im Voraus jeweils auf den Ersten eines jeden Monats.
7. Der Gesuchsteller wird verpflichtet, die Unterhaltsbeiträge in  5 und 6 rückwirkend ab 1. Mai 2012 zu bezahlen, unter Abzug der bereits geleisteten Zahlungen.
8.-17 [Zuweisung der ehelichen Liegenschaft; Gütertrennung; Herausgabe von Gegenständen; Prozesskostenvorschuss; unentgeltliche ; Mitteilung; Rechtsmittel]
Berufungsanträge des Berufungsklägers (act. 2 S. 2 f.)
Materiell:
"1. Es sei Dispositiv-Ziffer 5 des angefochtenen Entscheids aufzuheben und der Berufungskläger zu verpflichten, der Berufungsbeklagten für C._ einen monatlichen Unterhaltsbeitrag von Fr. 900.-- und für D._ einen monatlichen Unterhaltsbeitrag von Fr. 816.-- zu , je zahlbar im Voraus auf den Ersten jedes Monats.
2. Es sei Dispositiv-Ziffer 6 des angefochtenen Entscheids aufzuheben und davon abzusehen, den Berufungskläger zur Leistung von  Unterhaltsbeiträgen an die Berufungsbeklagte zu verpflichten.
3. Es sei Dispositiv-Ziffer 7 des angefochtenen Entscheids aufzuheben und der Berufungskläger zu verpflichten, der Berufungsbeklagten  ab 1. Mai 2012 monatliche Kinderunterhaltsbeiträge von Fr. 900.-- für C._ und Fr. 816.-- für D._ zu bezahlen, unter Abzug der bereits geleisteten Zahlungen,
unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MWSt) zu Lasten der ."
Verfahrensantrag:
"Es sei der Berufung im Sinne von Art. 315 Abs. 5 ZPO aufschiebende  zu erteilen."
- 3 -

Considerations:
Erwägungen:
I.
1. Die Parteien stehen sich seit dem 13. September 2012 vor dem Be-
zirksgericht Meilen (Vorinstanz) im Scheidungsverfahren gegenüber (act. 6/1).
2. Mit der vorstehend auszugsweise angeführten Verfügung vom 12. Juli
2013 ordnete die Vorinstanz im Scheidungsverfahren der Parteien vorsorgliche
Massnahmen an (act. 6/62 = 3/1).
Die Verfügung vom 12. Juli 2013 wurde dem Gesuchsteller und Berufungs-
kläger (fortan Gesuchsteller) am 22. August 2013 zugestellt (act. 6/63/2).
3. Mit Eingabe vom 2. September 2013 erhob der Gesuchsteller fristge-
recht Berufung gegen die Verfügung vom 12. Juli 2013. Dabei stellte er die ein-
gangs aufgeführten Berufungsanträge (act. 2).
4. Mit Beschluss vom 6. September 2013 wurde der Antrag auf Erteilung
der aufschiebenden Wirkung abgewiesen und dem Gesuchsteller Frist zur Leis-
tung eines Kostenvorschusses von Fr. 2'500.00 für die Kosten des Berufungsver-
fahrens angesetzt (act. 4). Der Kostenvorschuss ging fristgerecht ein (act. 8).
5. Die Akten des erstinstanzlichen Verfahrens wurden beigezogen
(act. 6/1-63). Von der Einholung einer Berufungsantwort wurde abgesehen
(Art. 312 Abs. 1 ZPO). Das Verfahren erweist sich als spruchreif.
II.
1. Verfahrensrechtliche Vorbemerkungen:
1.1 Gegen erstinstanzliche Entscheide über vorsorgliche Massnahmen ist
die Berufung zulässig (Art. 308 Abs. 1 lit. b ZPO). Gegenstand des vorliegenden
Berufungsverfahrens über vorsorgliche Massnahmen ist die Unterhaltspflicht des
- 4 -
Gesuchstellers. Damit liegt eine vermögensrechtliche Streitigkeit vor (vgl. BGer
5A_740/2009 vom 2. Februar 2010, E. 1).
Der demzufolge vorausgesetzte Rechtsmittelstreitwert von Fr. 10'000.00
(Art. 308 Abs. 2 ZPO) ist gegeben: Unter Berücksichtigung der strittigen Unter-
haltsbeiträge in der Höhe von durchschnittlich 284.00 (Kinder) plus Fr. 555.00
(Gesuchstellerin und Berufungsbeklagte, fortan Gesuchstellerin) pro Monat bei
einer geschätzten Verfahrensdauer von drei Jahren gerechnet ab dem 1. Mai
2012 ergibt sich ein Streitwert von rund Fr. 30'000.00 (vgl. bereits act. 4 S. 4). Die
Berufung (die schriftlich und begründet eingereicht wurde, vgl. Art. 311 Abs. 1
ZPO) ist somit zulässig.
1.2 Mit der Berufung können unrichtige Rechtsanwendung und unrichtige
Sachverhaltsfeststellung gerügt werden (Art. 310 ZPO). In der schriftlichen Be-
gründung (Art. 311 Abs. 1 ZPO) ist im Einzelnen darzulegen, aus welchen Grün-
den der angefochtene Entscheid falsch ist und deshalb abgeändert werden muss
(Begründungslast, vgl. ZK ZPO-Reetz/Theiler, Art. 311 N 36).
Die Berufungsinstanz verfügt über umfassende Kognition und prüft das
Recht im Rahmen der Berufungsanträge von Amtes wegen (Art. 57 ZPO). Die
vorstehend aufgezeigte Rügeobliegenheit ist lediglich eine Voraussetzung für das
Einsetzen der zweitinstanzlichen Prüfung, aber sie ändert an der daran anschlies-
senden Rechtsanwendung von Amtes wegen nichts. Die Berufungsinstanz ist da-
her im Rahmen der Prüfung der Berufungsanträge weder an die in der Parteiein-
gabe geltend gemachten Argumente noch an die Erwägungen der Vorinstanz ge-
bunden. Sie kann die Berufung aus einem anderen als dem angerufenen Grund
gutheissen oder mit einer von der vorinstanzlichen Argumentation abweichenden
Begründung abweisen (vgl. BK ZPO-Hurni, Art. 57 N 21, 39 ff.). Eine Pflicht des
Gerichts, die Parteien über die massgeblichen Rechtsnormen oder juristischen
Argumente zu orientieren und sie dazu anzuhören, besteht nur dann, wenn das
Gericht seinen Entscheid auf solche Normen oder Argumente abstützen will, mit
deren Heranziehung die Parteien nicht rechnen mussten (BK ZPO-Hurni, Art. 57
N 22).
- 5 -
1.3 Über die Anordnung vorsorglicher Massnahmen während des Schei-
dungsverfahrens ist im summarischen Verfahren zu entscheiden (Art. 276 Abs. 1
i.V.m. Art. 271 lit. a ZPO). Die tatsächlichen Verhältnisse sind in diesem Verfah-
ren nicht strikt zu beweisen, sondern lediglich glaubhaft zu machen. Vorausge-
setzt ist, dass für das Vorhandensein der betreffenden Tatsachen eine grössere
Wahrscheinlichkeit spricht als für das Gegenteil (FamKomm Scheidung/Leuen-
berger, 2. Auflage 2011, Anh ZPO, Art. 276 N 1, 17).
1.4 Gegenstand des vorliegenden Berufungsverfahrens sind (wie bereits
gesehen) neben den persönlichen Unterhaltsansprüchen der Gesuchstellerin
auch die Unterhaltsbeiträge für die beiden minderjährigen Söhne der Parteien.
Betreffend den Unterhalt minderjähriger Kinder gilt der (strenge) Untersuchungs-
grundsatz nach Art. 296 Abs. 1 ZPO. Im Übrigen gilt im Verfahren betreffend vor-
sorgliche Massnahmen lediglich der eingeschränkte Untersuchungsgrundsatz
nach Art. 272 ZPO (vgl. OGer ZH LY110031 vom 5. März 2013 E. II./3.1).
Beide Ausgestaltungen der Untersuchungsmaxime ändern nichts an der ge-
schilderten summarischen Natur des Verfahrens. Zudem sind die Parteien bei der
Sammlung des Prozessstoffs nach dem Grundsatz von Treu und Glauben zur
Mitwirkung verpflichtet, da sie den Prozessstoff am besten kennen (vgl. BK ZPO-
Spycher, Art. 272 N 6; FamKomm Scheidung/Schweighauser, 2. Auflage 2011,
Anh ZPO, Art. 296 N 11). Das Gericht ist indes an die tatsächlichen Vorbringen
der Parteien nicht gebunden. Es kann Tatsachen berücksichtigen, die von keiner
Partei behauptet wurden, und Beweise abnehmen, welche keine Partei beantragt
hat (BK ZPO-Spycher, Art. 272 N 3).
Unabhängig von der einschlägigen Prozessmaxime gilt mit Blick auf die Bin-
dung des Gerichts an die Parteianträge die Dispositionsmaxime. Das Gericht ist
indes nur an die formellen Parteianträge gebunden, nicht hingegen an die einzel-
nen im Rahmen der Unterhaltsberechnung geltend gemachten Einnahmen- und
Aufwandpositionen (BGer 5A_310/2010 vom 19. November 2010, E. 6.4.3).
1.5 Es fragt sich, wie sich die verschiedenen Ausgestaltungen der Unter-
suchungsmaxime auf das Novenrecht im Berufungsverfahren auswirken. Die
- 6 -
Kammer folgt der Praxis des Bundesgerichts zum eingeschränkten Untersu-
chungsgrundsatz, wonach in diesen Konstellationen für das Novenrecht die Be-
stimmung von Art. 317 Abs. 1 ZPO massgeblich ist (BGE 138 III 625). Der unbe-
schränkte Untersuchungsgrundsatz bei Kinderbelangen führt dagegen nach der
Praxis der Kammer in Analogie zu Art. 229 Abs. 3 ZPO zur unbeschränkten Zu-
lässigkeit von Noven bis zur Urteilsberatung auch im Berufungsverfahren (OGer
ZH LC130019 vom 8. Mai 2013, E. 3.1; gl.M. BK ZPO-Spycher, Art. 296 N 9).
Nach der Praxis der Kammer ist in solchen Konstellationen davon auszuge-
hen, dass Unterhaltsbeiträge, die sowohl dem Ehegatten als auch den Kindern
geschuldet sind, in Bezug auf die Leistungsfähigkeit des Schuldners ein Ganzes
bilden, dessen einzelne Teile nicht vollständig unabhängig voneinander festzuset-
zen sind. Eine Novenbeschränkung mit Bezug auf den Ehegattenunterhalt wird
deshalb als nicht sachgerecht betrachtet (vgl. OGer ZH LC120016 vom 13. Au-
gust 2012, E. II./1.). Die bundesgerichtliche Praxis würde wohl auch ein strenge-
res Vorgehen zulassen mit Beschränkung des Novenrechts ausserhalb des An-
wendungsbereichs des strengen Untersuchungsgrundsatzes (vgl. BGer 5A_70/
2013 vom 11. Juni 2013, E. 5, insb. 5.2). Indessen führt auch eine vollumfängliche
Berücksichtigung der neuen Vorbringen und neuen Beweismittel des Gesuchstel-
lers nicht zu einer Gutheissung der Berufung, was nachfolgend aufgezeigt wird.
1.6 Unterhaltsbeiträge sind in pflichtgemässer Ermessensausübung fest-
zusetzen. Der Entscheid stellt daher – auch wenn dafür eine mathematische Be-
rechnung herangezogen wird – nicht das exakte Ergebnis einer quasi wissen-
schaftlich genauen Berechnung dar, sondern er ist letztlich immer nach Recht und
Billigkeit zu treffen (Meier-Hayoz, Berner Kommentar, N 71-73 zu Art. 4 ZGB;
ZR 90/1991 Nr. 95).
2. Zum Bedarf der Gesuchstellerin:
2.1 Die Vorinstanz errechnete den Bedarf der Gesuchstellerin und der Kin-
der auf Fr. 4'946.00 monatlich (act. 3/1 S. 16).
- 7 -
2.2 Der Gesuchsteller rügt davon einzig die Position "Nebenkosten für die
eheliche Liegenschaft, ...-Verwaltung" von Fr. 638.00 als zu hoch. Im Einzelnen
macht er geltend, die Gesuchstellerin selber habe bei dieser Position lediglich ei-
nen Betrag von Fr. 560.50 geltend gemacht. Dieser Betrag sei einzusetzen, da er
sich aus der in den Akten liegenden Abrechnung für das Jahr 2011 vom
23. August 2012 (act. 6/8/5) ergebe. Der höhere, von der Vorinstanz berücksich-
tigte Betrag entspreche dem Anteil der Wohnung AB._ am Budget 2012.
Diesen Betrag in die Berechnung aufzunehmen, sei falsch und aktenwidrig. Wenn
die tatsächlichen Zahlen vorlägen, gehe es nicht an, auf hypothetische, sich aus
einem Budget ergebenden Zahlen abzustellen, zumal ein solches Budget un-
scharf sei und üblicherweise auf überhöhten Kostenschätzungen beruhe. Dies sei
notorisch und ergebe sich aus der erwähnten Abrechnung für das Jahr 2011, wel-
che zugunsten der Parteien einen Überschuss von Fr. 505.65 ausweise (act. 2 S.
6 f.).
2.3 Der Ansicht des Gesuchstellers ist nicht zu folgen. Auszugehen ist von
den aktuell tatsächlich zu bezahlenden Auslagen. Diese erscheinen auf Basis des
Budgets der Stockwerkeigentümergemeinschaft glaubhaft, denn daraus ergibt
sich, was die Gesuchstellerin aktuell tatsächlich bezahlen musste (akonto-
Zahlung für 2013 basierend auf dem halbjährigen Betrag von Fr. 3'827.00 gemäss
Budget 2012, vgl. act. 6/8/5). Richtig ist zwar, dass diese Beiträge eine gewisse
Unschärfe aufweisen. Dass eine regelmässig zu hohe Budgetierung der Neben-
kosten gerichtsnotorisch wäre, kann jedoch nicht gesagt werden. Vielmehr ist da-
von auszugehen, dass je nach tatsächlichem Heizungsaufwand (der u.a. vom
Wetter im Winterhalbjahr abhängt) sowie je nach der Entwicklung von Marktprei-
sen etwa für Heizöl in einem Jahr etwas mehr und im anderen Jahr etwas weniger
tatsächliche Kosten anfallen. Entsprechend wird denn auch in Fällen, in welchen
die Parteien Mieter sind, ohne weiteres auf die tatsächlich je monatlich bezahlte
Nebenkostenpauschale abgestellt, unabhängig von allfälligen Rückerstattungen
oder Nachzahlungspflichten.
Dass die Vorinstanz den höheren Betrag von Fr. 638.00 pro Monat gemäss
Budget 2012 berücksichtigte und nicht den aktuell im Jahr 2011 bezahlten Betrag,
- 8 -
ist somit nicht zu beanstanden. Mit der Vorinstanz ist danach von einem Bedarf
der Gesuchstellerin von Fr. 4'946.00 auszugehen (vgl. act. 3/1 S. 16).
Auf die vom Gesuchsteller aufgeworfene Frage, ob davon die Kinderzulagen
in Abzug zu bringen sind, wird weiter unten eingegangen.
3. Das massgebliche Einkommen der Gesuchstellerin von Fr. 4'076.00
pro Monat (act. 3/1 S. 25) wird vom Gesuchsteller nicht beanstandet.
4. Bedarf und Einkommen des Gesuchstellers:
4.1 Betrachtungsweise der Vorinstanz:
Die Vorinstanz ging von einem Bedarf des Gesuchstellers von Fr. 1'180.00
aus, beinhaltend einen Grundbetrag von Fr. 1'100.00 (Wohngemeinschaft mit ei-
ner erwachsenen Person) sowie Fr. 32.00 für Telefon, Radio, TV und Internet und
Fr. 48.00 für die Privathaftpflicht- und Hausratversicherung. Wohnkosten wurden
im Bedarf des Gesuchstellers dagegen nicht berücksichtigt (vgl. dazu die nachfol-
genden Ausführungen). Dasselbe gilt für Krankenkassenprämien. Solche bezahlt
der Gesuchsteller zur Zeit (gemäss seiner eigenen Angabe vor der Vorinstanz)
nicht, weil diesbezüglich ein Verfahren vor dem Sozialversicherungsgericht hän-
gig sei (act. 3/1 S. 19 ff.; Vi-Prot. S. 36). Die Nichtanrechnung von Krankenkas-
senprämien wird vom Gesuchsteller nicht beanstandet.
Auf der Einkommensseite ging die Vorinstanz beim Gesuchsteller von einem
monatlichen Betrag von Fr. 5'419.00 aus, bestehend aus dem Einkommen aus
unselbständiger Erwerbstätigkeit von Fr. 1'396.50 (Anstellung bei der E._
GmbH, deren Alleineigentümer der Gesuchsteller ist), dem Einkommen aus selb-
ständiger Erwerbstätigkeit von Fr. 3'038.30 (Aufträge von der E._ GmbH,
welche der Gesuchsteller im eigenen Namen periodisch gegenüber der E._
GmbH verrechnet [act. 6/32/6/1-12]) und dem Gewinn der E._ GmbH von
Fr. 940.00 (act. 3/1 S. 25 ff., insb. S. 28). Diese Einkommensberechnung wird
vom Gesuchsteller nicht beanstandet.
- 9 -
Strittig ist die Behandlung der Wohnkosten. Der Gesuchsteller bewohnt mit
seiner Partnerin eine Wohnung zu einem Mietzins von Fr. 2'150.00, wovon die
Partnerin gemäss schriftlicher Bestätigung die Hälfte bezahlt (act. 6/32/1, 6/38/2).
Der Mietzins wird direkt von der E._ GmbH beglichen. Der Gesuchsteller be-
hauptete dazu bereits vor der Vorinstanz, der entsprechende Betrag werde von
der E._ GmbH bezahlt und werde ihm von seinem Lohneinkommen abgezo-
gen (Vi-Prot. S. 35). Die Vorinstanz erachtete dies jedoch gestützt auf die vorge-
legten Unterlagen nicht als glaubhaft. Sie rechnete dem Gesuchsteller daher beim
Einkommen den Lohn aus unselbständiger Tätigkeit von monatlich Fr. 1'396.50
(act. 6/32/5) ungeschmälert an und verzichtete gleichzeitig auf die Anrechnung
von Wohnkosten im Bedarf (act. 3/1 S. 20, 28).
4.2 Zunächst ist auf einige verfahrensrechtliches Argumente des Gesuch-
stellers im Zusammenhang mit der Verrechnung seines Lohneinkommens mit den
von der E._ GmbH bezahlten Mietzinsen einzugehen:
4.2.1 Der Gesuchsteller macht zunächst geltend, die Gesuchstellerin habe
seine Schilderung betreffend Abzug der von der E._ GmbH bezahlten Miet-
zinsen von seinem Lohneinkommen (Vi-Prot. S. 35) nicht bestritten bzw. aner-
kannt (act. 2 S. 8). Daraus lässt sich indes nichts zugunsten des Gesuchstellers
ableiten. Im Geltungsbereich der (eingeschränkten oder uneingeschränkten) Un-
tersuchungsmaxime ist das Gericht an die tatsächlichen Vorbringen der Parteien
nicht gebunden. Zudem hat auch die Dispositionsmaxime nicht zur Folge, dass
das Gericht an die einzelnen geltend gemachten Aufwand- und Einkommensposi-
tionen gebunden wäre (vgl. vorne II./1.4).
4.2.2 Weiter stellt sich der Gesuchsteller auf den Standpunkt, der Entscheid
der Vorinstanz betreffend die Nichtberücksichtigung der geltend gemachten Ver-
rechnung sei widersprüchlich, weil die Vorinstanz selber gemäss ihren Erwägun-
gen als glaubhaft erachte, dass eine Verrechnung mit seinem Lohn stattgefunden
habe (act. 2 S. 9).
Grund für die unterbliebene Berücksichtigung von Mietzinsen im Bedarf des
Gesuchstellers war nach der klaren Formulierung der Vorinstanz, dass der Ge-
- 10 -
suchsteller eine Reduktion seines Lohneinkommens um die Monatsmiete nicht
glaubhaft gemacht habe (act. 3/1 S. 20).
Es mag sein, dass die vom Gesuchsteller zitierte vorinstanzliche Erwägung
nicht vollends klar ist (act. 3/1 S. 30 oberster Absatz, vierte und fünfte Zeile, wo
die Vorinstanz erklärt, es erscheine glaubhaft, dass eine Verrechnung mit dem
Lohn des Gesuchstellers stattgefunden habe). Allerdings steht diese Erwägung im
Zusammenhang mit der von der Gesuchstellerin geltend gemachten Anrechnung
weiterer Einkommensbestandteile (zusätzlich zum Lohneinkommen) und nicht im
Zusammenhang mit der Berücksichtigung des Lohneinkommens selbst. Dies folgt
aus der gleich anschliessenden Formulierung der Vorinstanz, wonach es "betref-
fend die Mietzinszahlungen jedenfalls unangebracht wäre, diese gleichzeitig nicht
im Bedarf zu berücksichtigen (...) und im Einkommen hinzuzuzählen" (act. 3/1
S. 30). Für die Vorinstanz war danach lediglich klar, dass die durch die Firma be-
zahlten Mietzinsen nicht als zusätzlicher Einkommensbestandteil anzurechnen
waren, wenn sie bereits (infolge der Bezahlung durch die Firma) im Bedarf nicht
berücksichtigt wurden.
Daraus lässt sich nichts zu Gunsten des Gesuchstellers ableiten. Ohnehin
wäre beim Vorliegen eines Widerspruchs zwischen Entscheiddispositiv und Be-
gründung nicht Berufung zu erheben, sondern von der Vorinstanz eine Berichti-
gung zu verlangen (Art. 334 ZPO). Mit der Berufung kann demgegenüber nur das
Entscheiddispositiv angefochten werden. Da nach dem Gesagten klar ist, wie die
Vorinstanz entscheiden wollte, sah offenkundig auch der anwaltlich vertretene
Gesuchsteller (zu Recht) keinen Anlass für eine Berichtigung nach Art. 334 ZPO.
4.2.3 Sodann macht der Gesuchsteller geltend, die Vorinstanz hätte ihn,
wenn sie den Vorgang der Verrechnung der Mietzinszahlungen mit seinem Lohn-
einkommen nicht für glaubhaft erachtete, als Folge der richterlichen Fragepflicht
explizit dazu auffordern müssen, entsprechende Belege einzureichen. Der Ge-
suchsteller verweist dazu auf die Praxis der Kammer, wonach das Gericht im Ver-
fahren betreffend unentgeltliche Rechtspflege auch bei rechtskundiger Vertretung
einer Partei verpflichtet ist, der entsprechenden Partei Gelegenheit zur Nachrei-
- 11 -
chung von offensichtlich fehlenden Belegen zu geben (act. 2 S. 10 mit Hinweis
auf OGer ZH RU130042 vom 10. Juli 2013).
Vorab ist festzuhalten, dass die richterliche Fragepflicht allgemein nicht dazu
dient, prozessuale Nachlässigkeiten auszugleichen oder gar Auswirkungen be-
wussten Verhaltens einer Partei rückgängig zu machen (BK ZPO-Hurni, Art. 56
N 26).
Ob die Praxis betreffend Hinweispflicht im Verfahren der unentgeltlichen
Rechtspflege allgemein auf andere Fälle der Untersuchungsmaxime und insbe-
sondere auf die Kinderbelange im familienrechtlichen Verfahren übertragen wer-
den kann, ist fraglich. Die Untersuchungsmaxime nach Art. 296 Abs. 1 ZPO gilt
zwar grundsätzlich auch zugunsten des unterhaltspflichtigen Elternteils (zur ent-
sprechenden bisherigen Bestimmung: BSK ZGB I-Breitschmid, 4. Auflage 2010,
Art. 280 N 7), doch sie ist jedenfalls in Unterhaltssachen in erster Linie im Interes-
se des Kindes statuiert (Breitschmid, loc. cit.). Dies erlaubt mit Blick auf die Inte-
ressen des unterhaltspflichtigen Elternteils eine etwas stärkere Gewichtung der
Mitwirkungspflichten – umso mehr bei anwaltlicher Vertretung des entsprechen-
den Elternteils. Die Frage kann indessen offen bleiben, da die Vorinstanz ihrer
Fragepflicht betreffend die einzureichenden Unterlagen genügend nachkam, ins-
besondere in den Verfügungen vom 11. Dezember 2012 und 22. Januar 2013
(act. 6/16A, 6/40). Zudem bejahte der Gesuchsteller anlässlich der Verhandlung
vom 14. Januar 2013 die Frage, ob er für den Vorgang der Verrechnung der von
der GmbH bezahlten Mietkosten mit seinem Lohn Belege habe, die er einreichen
könne (Vi-Prot. S. 35). In der daraufhin ergangenen Verfügung vom 22. Januar
2013 betreffend Nachreichung von Unterlagen (act. 6/40) unterblieb allerdings ein
konkreter Hinweis auf diese Belege.
Der Gesuchsteller hat indessen die relative Undurchschaubarkeit seiner
wirtschaftlichen Verhältnisse (Verflechtung mit der E._ GmbH) selber zu ver-
treten. Er kann sich daher (auch im Anwendungsbereich von Art. 296 Abs. 1 ZPO)
nicht darauf beschränken, exakt die Belege vorzulegen, welche das Gericht aus-
drücklich schriftlich von ihm herausverlangt. Der Gesuchsteller hatte vielmehr all-
gemein und von sich aus die sachdienlichen Belege für die Bestimmung seines
- 12 -
Einkommens und für die Glaubhaftmachung seiner diesbezüglichen Behauptun-
gen vorzulegen.
Ohnehin sind die diesbezüglichen Vorbringen des Gesuchstellers im Beru-
fungsverfahren aufgrund des aufgezeigten offenen Novenrechts zu hören. Auf die
gerügte Fragepflichtverletzung ist daher nicht weiter einzugehen.
4.3 Neue Vorbringen im Berufungsverfahren:
Der Gesuchsteller belegt im vorliegenden Verfahren mittels neu eingereich-
ter Unterlagen zunächst, dass die E._ GmbH den Mietzins in der Höhe
Fr. 2'230.00 (Wohnungsmiete von Fr. 2'150.00 plus Mietzins für zwei Abstellplät-
ze) direkt an die Vermieterschaft bezahlte (act. 2 S. 11 f., act. 3/2/1-8, 3/3/1-8).
Die Bezahlung der Mietzinsen durch die GmbH wurde allerdings zu keinem Zeit-
punkt bestritten, sondern vielmehr auch von der Gesuchstellerin geltend gemacht
(act. 6/34 S. 6) und von der Vorinstanz nicht konkret in Frage gestellt. Dies ist da-
her unerheblich.
Als weiteres Novum reichte der Gesuchsteller im Berufungsverfahren einen
Auszug des Kontos Nr. 2080, "KK A1._", aus der Buchhaltung der E._
GmbH zu den Akten (act. 3/4). Darauf ist nachfolgend einzugehen.
4.4 Bemessung der Leistungsfähigkeit des Gesuchstellers im Einzelnen:
4.4.1 Der Gesuchsteller ist alleiniger Inhaber der E._ GmbH. Dass die
GmbH den Mietzins für die vom Gesuchsteller und seiner Partnerin privat be-
wohnte Wohnung bezahlt, ist ausgewiesen (vgl. soeben II./4.3). Zum Beleg für die
geltend gemachte Verrechnung der Mietzinszahlungen mit seinem Lohneinkom-
men von der E._ GmbH verweist der Gesuchsteller auf den Auszug des
Buchhaltungskontos Nr. 2080 "KK A1._" der E._ GmbH. Die Zahlungen
von monatlich Fr. 2'230.00 seien, so der Gesuchsteller, buchhalterisch korrekt in
diesem Konto verbucht worden, im Sinne eines Guthabens der E._ GmbH
ihm (dem Gesuchsteller) gegenüber. Am Ende des Kalenderjahres seien die Zah-
lungen mit seinem Nettolohn von (unbestritten) Fr. 16'758.00 für 2012 (monatlich
Fr. 1'396.50) verrechnet worden (act. 2 S. 12, act. 3/4).
- 13 -
In der Tat ergeben sich aus dem Auszug des Kontos Nr. 2080 der E._
GmbH sowohl die Verbuchung der Mietzinszahlungen als Guthaben der GmbH
als auch die Verbuchung des Lohneinkommens als Guthaben des Gesuchstellers.
Die "Verrechnung" in dem Sinne, dass der Gesuchsteller sich sein Lohneinkom-
men von der E._ nicht auszahlte, sondern zur (teilweisen) Tilgung seiner
Schuld gegenüber der GmbH auf dem Konto Nr. 2080 verbuchte, ist damit aus-
gewiesen.
Richtig betrachtet handelt es sich beim durch die GmbH bezahlten Mietzins
um einen Privatbezug des faktisch selbständig erwerbenden Gesuchstellers. Der
Gesuchsteller verrechnet diesen Privatbezug mit seinem Lohneinkommen von der
GmbH, d.h. er kommt in den Genuss des Privatbezugs, bezieht dafür das ausge-
wiesene Lohneinkommen nicht. Werden die Mietkosten im Bedarf angerechnet,
so ist auch der Privatbezug als Einkommen anzurechnen. Dem entspricht die Be-
rechnungsweise des Gesuchstellers, der – bei im Übrigen unveränderter Berech-
nung gemäss dem angefochtenen Entscheid – einerseits das Lohneinkommen
(das nach seiner Argumentation in der Höhe dem Privatbezug entspricht) nach
wie vor berücksichtigen und andererseits in seinem Bedarf einen angemessen
Mietzinsanteil einsetzen will (act. 2 S. 13 f.).
4.4.2 Die Leistungsfähigkeit des Gesuchstellers wird indes bei diesem Vor-
gehen nicht zutreffend wiedergegeben. Der Gesuchsteller lässt in seiner Berech-
nung unberücksichtigt, dass der von der E._ GmbH bezahlte Mietzins monat-
lich Fr. 2'230.00 beträgt, sein Lohneinkommen dagegen lediglich Fr. 1'396.50.
Nach einer Verrechnung der beiden Beträge verbleibt damit ein weiterer geldwer-
ter Vorteil von Fr. 833.50, der dem Gesuchsteller via die Bezahlung der Mietzin-
sen zukommt. Neben dem Lohneinkommen von der E._ GmbH ist dem Ge-
suchsteller daher (ausgehend von seiner Berechnungsweise) auch dieser Betrag
von Fr. 833.50 als Einkommen anzurechnen. Zusammen entspricht das dem Be-
trag von Fr. 2'230.00, den die E._ GmbH für die private Mietzinszahlung des
Gesuchstellers und seiner Partnerin aufwendet.
Ob die Partnerin dem Gesuchsteller einen Mietzinsanteil bezahlt oder nicht,
ist dabei nicht erheblich. Der Gesuchsteller kann einen geldwerten Vorteil, den er
- 14 -
aus der GmbH bezieht, für sich selber oder für Dritte verwenden. Das ändert
nichts daran, dass es sich dabei um Einkommen handelt.
Massgeblich ist einzig, dass nicht davon auszugehen ist, die Partnerin be-
zahle ihren Anteil an die E._ GmbH (wenn dem so wäre, so würde insgesamt
doch nur der Anteil des Gesuchstellers von der GmbH aufgebracht). Dafür gibt es
keine Anzeichen. Unterschriftlich bestätigt wurde seitens des Gesuchstellers und
seiner Partnerin nur, dass sie die Mietkosten hälftig tragen (act. 6/38/2). Dass die
Partnerin ihren Mietzinsanteil an die GmbH überwiesen hätte, geht auch aus den
in den Akten befindlichen Auszügen des Kontos der E._ bei der St. Galler
Kantonalbank nicht hervor (act. 6/49/10). Aufgrund der Bilanz der GmbH
(act. 6/49/1-2) ist zudem nicht anzunehmen, dass die E._ GmbH noch über
andere Bankkonti verfügen würde, auf welche die Partnerin des Gesuchstellers
ihren Mietzinsanteil bezahlt haben könnte. Der Gesuchsteller macht denn auch
nicht geltend, seine Partnerin bezahle einen Mietzinsanteil an die E._ GmbH.
Daher stellt der gesamte Mietzins von Fr. 2'230.00 einen geldwerten Vorteil
dar, der dem Gesuchsteller aus der E._ GmbH zufliesst und der ihm deshalb
im Sinne eines Privatbezugs als Einkommen anzurechnen ist (im Einzelnen: Lohn
[mit dem der Privatbezug insoweit verrechnet wurde] + Differenzbetrag als weite-
rer Privatbezug). Dies führt zusammen mit den weiteren unbestritten bzw. nicht
gerügten Einkommensbestandteilen zur folgenden Einkommensberechnung des
Gesuchstellers:
Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit: Fr. 3'083.30
Gewinn der E._ GmbH: Fr. 940.00
Lohn + aufgezeigter Differenzbetrag, entsprechend der Mietzinszahlung
durch die E._ GmbH (Privatbezug) Fr. 2'230.00
Total (rund) Fr. 6'250.00
Ob bei dieser Berechnung die ausgewiesene Provision von Fr. 4'000.00 im
Jahr 2012 (act. 3/4) zusätzlich zu berücksichtigen wäre, kann offen bleiben, da
auch eine Anrechnung am Verfahrensausgang nichts ändern würde.
- 15 -
4.4.3 Bei der vorstehend aufgezeigten Einkommensberechnung könnte sich
fragen, ob die Anrechnung des Gewinns neben der (vollen) Anrechnung der Miet-
zinszahlungen als Privatbezug den Gesuchsteller benachteilige, in dem Sinne,
dass ihm ein höheres Einkommen angerechnet würde, als das tatsächlich von der
E._ GmbH bezogene. Dies ist indes aus den nachfolgend aufgezeigten
Gründen nicht der Fall:
4.4.3.1 Der Gesuchsteller ist neben seiner selbständigen Erwerbstätigkeit
(wo er Vertragspartner der E._ GmbH ist) im Rahmen der E._ GmbH
auch in dem Sinne quasi selbständig erwerbstätig, als er alleiniger Inhaber der
GmbH ist. Anstelle der (nicht gerügten) Berechnungsweise gemäss der Vor-
instanz (Anrechnung des ausgewiesenen Gewinns und des ausgewiesenen
Lohneinkommens) könnte der Gesuchsteller in dieser Situation mit Blick auf seine
Leistungsfähigkeit auch mit einem Alleinaktionär verglichen werden und entspre-
chend wie ein selbständig Erwerbender behandelt werden, der über die Höhe sei-
nes ausbezahlten Lohnes und über weitere Bezüge alleine entscheiden kann (vgl.
ZR 90/1991 Nr. 52). Dem entspräche, beim Einkommen des Gesuchstellers aus
der E._ GmbH insgesamt von den Bezügen auszugehen, die er bisher getä-
tigt hat und weiterhin tätigen kann (ZK-Bräm, Art. 163 ZGB N 78).
Über die privaten Bezüge gibt das bereits erwähnte Gesellschafterkonto "KK
A1._" der E._ GmbH Aufschluss (act. 3/4). Das Konto erscheint in der
Bilanz 2012 unter dem Titel "Darlehen" als negatives Passivum der GmbH. Im Er-
gebnis handelt es sich daher beim ausgewiesenen Betrag (Fr. 14'486.32,
act. 6/49/2) um eine Schuld des Gesuchstellers gegenüber der GmbH. Diese
Schuld wurde im Verlauf des Jahres durch eine Vielzahl von Vorgängen einerseits
vergrössert (Bezüge des Gesuchstellers bzw. Leistungen der GmbH für den Ge-
suchsteller privat) und andererseits verkleinert (geschäftliche Auslagen, welche
der Gesuchsteller aus privaten Mitteln finanzierte, sowie Verbuchung von Ansprü-
chen des Gesuchstellers gegenüber der GmbH). Die Entwicklung des Kontosal-
dos zeigt somit die Privatbezüge des Gesuchstellers auf (netto nach Abzug der
genannten Schuldtilgungen des Gesuchstellers). Konkret stieg die Schuld des
Gesuchstellers von Fr. 5'421.93 per Ende April 2012 (vor der Mietzinszahlung für
- 16 -
den Monat Mai 2012) auf Fr. 35'244.32 per Ende Dezember 2012 (vor der Ver-
rechnung mit dem Lohn- und Provisionsanspruch des Gesuchstellers).
Dies ergibt über 8 Monate (Mai 2012 bis Dezember 2012) hinweg Privatbe-
züge von Fr. 29'822.40. Diesen Betrag hat der Gesuchsteller in dieser Zeitperiode
für seine privaten Bedürfnisse aus der GmbH bezogen. Darin inbegriffen sind die
Mietzinszahlungen von Fr. 2'230.00, die entsprechend 8 Mal im Kontoauszug er-
scheinen (act. 3/4).
Nicht darin inbegriffen sind nebenbei bemerkt die vorerwähnten Honorare
des Gesuchstellers für seine selbständige Erwerbstätigkeit für die E._. Diese
Leistungen wurden nicht als Privatbezüge verbucht, sondern als geschäftliche
Aufwendungen (act. 3/1 S. 26). Daher ist von zwei verschiedenen Einkommens-
bestandteilen auszugehen. Einzig ein Honorarbetrag von Fr. 3'000.00 wurde am
23. Mai 2012 über das Konto KK A1._ verbucht, allerdings als Gutschrift zu-
gunsten des Gesuchstellers (vom Aufwandkonto 3100 "Fremdarbeiten", vgl.
act. 3/4 und 6/39/2), der sich diese Honorarzahlung nicht in bar auszahlen liess,
sondern seinem Konto Nr. 2080 bei der GmbH gutschrieb (offenbar im Gegensatz
zu den anderen Honorarzahlungen gemäss den Abrechnungen [act. 6/32/6/1-12],
die auf dem Konto Nr. 2080 nicht erscheinen). Dieser Vorgang verringerte den
Saldo der Privatbezüge. Die Berücksichtigung der entsprechenden Buchung führt
mithin nicht zu einer doppelten Anrechnung desselben Einkommensbestandteils.
Somit ist von Privatbezügen pro Monat von Fr. 3'727.80 (29'822.40 / 8) aus-
zugehen. Daraus ergäbe sich zusammen mit dem unbestrittenen Einkommen aus
selbständiger Erwerbstätigkeit des Gesuchstellers in der Höhe von Fr. 3'083.30
ein Total von rund Fr. 6'800.00 (Lohn und Provisionen, die der Gesuchsteller zu
seinen Gunsten auf dem Konto Nr. 2080 verbuchte [act. 3/4], sind nach dieser Be-
rechnung nicht zusätzlich anzurechnen, da es auf die tatsächlich erfolgten Bezü-
ge ankommt). Der Gesuchsteller hat somit in den erwähnten 8 Monaten deutlich
mehr an geldwerten Vorteilen als den ausgewiesenen Gewinn aus der E._
GmbH bezogen.
- 17 -
Das der Anrechnung dieser Bezüge allenfalls entgegen stehende Argument,
die den Gewinn übersteigenden Bezüge würden die Substanz der Unternehmung
aushöhlen, verfängt nicht. Für die kurz- bis mittelfristige Perspektive hat sich der
Gesuchsteller als quasi selbständig Erwerbender auf den tatsächlich erfolgten
Bezügen behaften zu lassen, zumal die Gesellschaft nicht überschuldet erscheint
(vgl. OGer ZH LQ090109 vom 19. März 2012, E. III./B./e./5.).
Das Total der Bezüge übersteigt nach dem Gesagten die Summe aus aus-
gewiesenem Gewinn und den durch die GmbH bezahlten Mietzinsen gemäss der
vorstehend angeführten Berechnung (vgl. Ziff. II./4.4.2). Diese benachteiligt den
Gesuchsteller somit nicht. Deshalb kann für die Beurteilung der Berufung darauf
abgestellt werden.
4.5 Bedarf des Gesuchstellers:
4.5.1 Da die von der E._ GmbH geleisteten Mietzinszahlungen dem
Gesuchsteller als Einkommen im Sinne eines Privatbezugs angerechnet werden,
ist ihm gleichzeitig, wie es seinem Standpunkt entspricht, der hälftige Mietzins für
die mit der Lebenspartnerin bewohnte Wohnung anzurechnen (die andere Hälfte
bezahlt, wie bereits erwähnt, nach unterschriftlicher Erklärung die Lebenspartne-
rin des Gesuchstellers). Der Gesuchsteller rechnet sich dabei berufungsweise
Fr. 1'150.00 an und damit etwas mehr als die Hälfte (act. 2 S. 13). Dies ist wohl im
Zusammenhang mit dem Vorbringen des Gesuchstellers vor der Vorinstanz zu
sehen, wonach die Partnerin mit Fr. 1'000.00 praktisch die Hälfte bezahle
(act. 6/36 S. 14). Nach der bereits erwähnten Bestätigung bezahlt die Partnerin
indes die Hälfte (act. 6/38/2), und es ist auch nicht ersichtlich, weshalb der Ge-
suchsteller den grösseren Teil bezahlen sollte. Daher ist ihm ein Betrag von
Fr. 1'075.00 (die Hälfte von Fr. 2'150.00) anzurechnen.
4.5.2 Der Gesuchsteller gab vor der Vorinstanz an, die Kosten seines Ar-
beitswegs würden von der Firma übernommen (Vi-Prot. S. 35). Zugunsten des
Gesuchstellers kann im Bedarf ein Betrag eingesetzt werden, da die privaten Be-
züge von der E._ GmbH nach der vorliegend massgeblichen Berechnung im
Ergebnis zumindest zu einem grossen Teil als Einkommen berücksichtigt werden
- 18 -
(wenn auch mit Blick auf die Zeitperiode, betreffend welche Belege eingereicht
wurden, nicht ganz) und der Arbeitsweg keine geschäftliche Aufwendung darstellt
(er ist vielmehr Teil des Privatanteils an den Autokosten, der zu Lasten des Ge-
suchstellers als Privatbezug verbucht wird, act. 3/4, Buchung vom 31. Dezember
2012). Angesichts der relativ kurzen Strecke von ... nach ... an den Sitz der
E._ GmbH (act. 6/8/9) erscheinen Fr. 100.00 pro Monat angemessen (zumal
nicht ersichtlich ist, weshalb eine Benützung öffentlicher Verkehrsmittel nicht in
Frage käme – dafür wäre ein Abonnement für zwei ZVV-Zonen erforderlich, was
etwas weniger kosten würde, vgl. www.zvv.ch).
4.5.3 Daraus ergibt sich der folgende Bedarf des Gesuchstellers (im Übrigen
gemäss den nicht beanstandeten Erwägungen der Vorinstanz, act. 3/1 S. 19 ff.):
Grundbetrag: Fr. 1'100.00
Mietzins: Fr. 1'075.00
Kosten Arbeitsweg: Fr. 100.00
Telefon/Radio/Internet: Fr. 32.00
Hausrat/Haftpflichtvers.: Fr. 48.00
Total: Fr. 2'355.00
4.5.4 Dieser Bedarf erscheint relativ tief. Dies liegt zum einen an den bereits
erwähnten Umständen (Wohngemeinschaft mit hälftiger Kostentragung sowie ak-
tuell keine Bezahlung einer Krankenkassenprämie; siehe vorne II./4.1). Zum an-
deren verrechnet der Gesuchsteller nach seiner eigenen Schilderung verschiede-
ne Ausgaben wie etwa auswärtige Verpflegung als Spesen direkt über die
E._ GmbH (act. 3/1 S. 23, Vi-Prot. S. 35). Dies ergibt sich auch aus dem
mehrfach erwähnten Auszug des Gesellschafterkontos KK A1._ (act. 3/4).
Die privaten Parkplatzkosten hat der Gesuchsteller nach der unbeanstande-
ten Feststellung der Vorinstanz aus dem Grundbetrag zu finanzieren (act. 3/1
S. 20). Dass der von der E._ GmbH geleistete Betrag (als Teil der monatli-
chen Überweisung von Fr. 2'230.00 an die Vermieterschaft) als Einkommen ange-
- 19 -
rechnet wird, die Parkplatzkosten aber im Bedarf unberücksichtigt bleiben, ist da-
her folgerichtig.
Im Übrigen verbleibt dem Gesuchsteller ein Freibetrag (vgl. dazu Ziff. II./6.
nachfolgend). Aus diesem sind u.a. Hobbys und Ferien zu finanzieren. Bei der
Gesuchstellerin verhält es sich gleich (act. 3/1 S. 16 ff.).
5. Zur Berücksichtigung der Kinderzulagen:
5.1 Der Gesuchsteller macht unter Hinweis auf die bundesgerichtliche Pra-
xis geltend, Kinderzulagen von Fr. 450.00 würden zwar den Kindern zustehen,
seien aber als Teil des Unterhalts der Kinder vorweg vom Bedarf der Gesuchstel-
lerin abzuziehen, weil der Unterhaltsbeitrag lediglich den danach noch verblei-
benden Bedarf abzudecken habe (act. 2 S. 13 f.).
5.2 Der unterhaltsberechtigte Elternteil hat insgesamt nicht mehr als den
tatsächlichen Bedarf des Kindes zu decken (FamKomm Scheidung-Wullschleger,
2. Auflage 2011, Art. 285 N 72). Die Ausklammerung der Kinderzulagen beim
Einkommen bei gleichzeitig unterbleibendem Abzug der Zulagen vom Kinderbe-
darf kann daher zu einer Besserstellung des obhutsberechtigten Elternteils füh-
ren. Der Bedarf der Gesuchstellerin nach dem angefochtenen Entscheid (der in-
soweit nicht beanstandet wird) beinhaltet an Kinderkosten indes lediglich die bei-
den Kinderzuschläge zum Bedarf sowie die Krankenkassenprämien der Kinder.
Dagegen werden weder Ferien noch Hobbys, Ausbildungskosten, der Familien-
hund oder andere Budgetpositionen der Kinder berücksichtigt (act. 3/1 S. 16 ff.).
Dies spricht gegen einen Abzug der Kinderzulagen.
Allerdings resultiert vorliegend ein beträchtlicher Freibetrag, an dem die Ge-
suchstellerin und die Kinder angemessen beteiligt werden (vgl. nachfolgend
II./6.2). In dieser Konstellation ist ein Abzug der Kinderzulagen vom Bedarf zu-
mindest vertretbar, weil neben den Bedarfspositionen auch ein Freibetragsanteil
für die Deckung der tatsächlichen Bedürfnisse der Kinder zur Verfügung steht.
Zugunsten des Gesuchstellers ist daher so vorzugehen. Wie zu zeigen sein wird,
- 20 -
resultieren daraus keine tieferen Unterhaltsbeiträge als nach dem angefochtenen
Entscheid.
6. Unterhaltsberechnung:
6.1 Nach dem Gesagten ist von den folgenden je monatlichen Beträgen
auszugehen:
Einkommen Gesuchstellerin: Fr. 4'076.00
Einkommen Gesuchsteller: Fr. 6'250.00
Bedarf Gesuchstellerin abzüglich Kinderzulagen: Fr. 4'496.00
Bedarf Gesuchsteller: Fr. 2'355.00
Freibetrag: Fr. 3'475.00
6.2 Freibetragsteilung:
6.2.1 Die Vorinstanz hat den Freibetrag wie bereits erwähnt hälftig zwischen
den Parteien aufgeteilt. Der Grundsatz der hälftigen Freibetragsteilung entspringt
dem Gleichbehandlungsgrundsatz der Ehegatten. Betreut ein Elternteil unmündi-
ge gemeinsame Kinder in seinem Haushalt, so ist ein Festhalten an der hälftigen
Aufteilung ohne besondere Gründe nach bundesgerichtlicher Praxis jedoch nicht
zu vertreten. Die "Drittelsregel", wonach dem Kinder betreuenden Elternteil je-
weils zwei Drittel des Freibetrages zugesprochen werden, ist demgegenüber weit
verbreitet und wird vom Bundesgericht als "üblich" bezeichnet (BGer 5A_122/
2011 vom 9. Juni 2011, E. 5.1).
Besondere Gründe für das Abweichen von der Drittelsregel im vorliegenden
Fall (Betreuung der beiden 11- und 14jährigen Söhne der Parteien durch die Ge-
suchstellerin) werden von der Vorinstanz nicht genannt und sind auch nicht er-
sichtlich. Die Vorinstanz verweist nur auf die vorgenommenen Bedarfsrechnungen
(act. 3/1 S. 30 f.). Der verhältnismässig tiefe Bedarf des Gesuchstellers erklärt
sich indes wie gesehen durch die Umstände (vorne II./4.5.2). Im Übrigen wurden,
wie bereits aufgezeigt, die finanziellen Bedürfnisse der Kinder im Bedarf der Ge-
- 21 -
suchstellerin nicht vollständig berücksichtigt (was ein Abweichen von der Drittels-
regel rechtfertigen könnte, vgl. OGer ZH LY110045 vom 16. März 2012, E. II./
3.11). Einzig das etwas überdurchschnittliche Besuchsrecht des Gesuchstellers
mit Mittagsbesuchen auch unter der Woche (act. 3/1 S. 40) könnte eine geringfü-
gige Anpassung rechtfertigen.
6.2.2 Wird zu Gunsten des Gesuchstellers leicht von der Drittelsregel abge-
wichen (was nach dem Gesagten nicht zwingend ist) und eine Teilung im Verhält-
nis 5/8 zu 3/8 vorgenommen, so ergeben sich die folgende Unterhaltsbeiträge:
Bedarf Gesuchstellerin: Fr. 4'496.00
Freibetragsanteil 5/8: Fr. 2'172.00
abzgl. Einkommen Gesuchstellerin Fr. 4'076.00
Unterhaltsbeitrag total Fr. 2'592.00
Davon je Kind (gemäss Vorinstanz) Fr. 1'000.00
Davon für die Gesuchstellerin Fr. 592.00
Diese Berechnung weicht leicht zu Ungunsten des Gesuchstellers von der
angefochtenen Verfügung ab. Die Unterhaltsbeiträge gemäss dem vorinstanzli-
chen Entscheid sind demnach angemessen. Eine Erhöhung käme aufgrund der
Dispositionsmaxime ohnehin nicht in Frage.
7. Der Beginn der Unterhaltspflicht per 1. Mai 2012 und entsprechend die
rückwirkende Zahlungsverpflichtung unter Abzug der bereits geleisteten Zahlun-
gen (act. 3/1 S. 41, Dispositivziffer 7) wurde vom Gesuchsteller nicht beanstandet
(act. 2 S. 15). Darauf ist daher nicht weiter einzugehen.
8. Zusammenfassend ist der angefochtene Entscheid zu bestätigen. Ent-
sprechend ist die Berufung des Gesuchstellers abzuweisen.
- 22 -
III.
1. Es rechtfertigt sich, über die Kosten- und Entschädigungsfolgen für das
Berufungsverfahren bereits im vorliegenden Entscheid zu befinden und nicht bis
zum Endentscheid zuzuwarten (Art. 104 Abs. 3 ZPO). Ausgangsgemäss wird der
Gesuchsteller für das Berufungsverfahren kosten- und entschädigungspflichtig
(vgl. Art. 106 Abs. 1 ZPO).
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr richtet sich nach dem eingangs
aufgezeigten Streitwert des Berufungsverfahrens von rund Fr. 30'000.00 sowie
nach § 4 Abs. 1 bis 3, § 8 Abs. 1 sowie § 12 Abs. 1 und 2 der Gebührenverord-
nung des Obergerichts vom 8. September 2010 (GebV OG).
Der Gesuchstellerin ist mangels erheblicher Aufwendungen im vorliegenden
Berufungsverfahren keine Parteientschädigung zuzusprechen.