Decision ID: 05d89649-80d0-5c5d-8a07-241a3e148546
Year: 2015
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 
Law Sub-area: nan
Label: dismissal

Facts:
Sachverhalt:
A.
Mit Schreiben vom 29. Mai 2006 teilte das Schweizerische Heilmittelinstitut
Swissmedic (im Folgenden: Institut, Swissmedic oder Vorinstanz) der
A._ AG (im Folgenden: A._ AG, Gesuchstellerin oder Be-
schwerdeführerin) mit, das Präparat Bronchialpastillen B._ (Zulas-
sungs-Nr.: .....) werde einer periodischen Überprüfung unterzogen; für die
Überprüfung sei die Einreichung einer vollständigen Dokumentation zur
Qualität des Arzneimittels erforderlich (Akten von Swissmedic [im Folgen-
den: act.] 1 bis 5). Am 30. November 2006 reichte die A._ AG Swiss-
medic die Formulare Volldeklaration und Herstellerangaben ein (act. 7 bis
33). Mit Datum vom 17. Januar 2007 wurde die A._ AG darüber
informiert, dass beim Vergleich der zugelassenen Zusammensetzung ge-
mäss Formular Volldeklaration vom 30. Juni 2004 und der auf dem Formu-
lar vom 30. November 2006 aufgelisteten Zusammensetzung Diskrepan-
zen auf dem Formular "Volldeklaration" festgestellt worden seien (act. 35
bis 37). Nachdem die A._ AG am 18. Januar 2007 unter anderem
ausgeführt hatte, es möge sein, dass effektiv Diskrepanzen vorlägen (act.
39), nahm Swissmedic hierzu am 29. Januar 2007 Stellung (act. 41). Nach
einer weiteren Stellungnahme der A._ AG vom 20. Februar 2007
(act. 43 bis 61) liess diese Swissmedic am 6. März 2007 zwei Muster des
Präparats zukommen (act. 63).
B.
Am 15. März 2007 schlug Swissmedic der A._ AG einen Termin vor
für ein Gespräch zur Erörterung und Darlegung der Möglichkeiten betref-
fend Modifikation der Bronchialpastillen bezüglich Wirkstoffzusammenset-
zung und -konzentration resp. dass diese den Anforderungen an ein Medi-
kament genügten (act. 71); das entsprechende Hearing fand am 4. Mai
2007 statt (act. 73 bis 77). In der Folge teilte die A._ AG am 5. Juni
2007 dem Institut mit, sie sei grundsätzlich damit einverstanden, auf
C._ und D._ zu verzichten und eine Umformulierung zu ei-
nem zuckerfreien E._-Monopräparat vorzunehmen (act. 79).
C.
Mit Schreiben vom 9. Oktober 2007 schlug die A._ AG vor, die Bron-
chialpastillen neu mit 5 mg F._ anzubieten (Dosierung: 1 – 2 Pastil-
len mehrmals täglich bis maximal 9 Pastillen pro Tag; act. 81 bis 83). Am
10. Dezember 2007 führte Swissmedic aus, die vorgeschlagene Dosis pro
Lutschpastille sowie die maximale Einzel- und Tagesdosierung seien aus
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klinischer Sicht genehmigungsfähig. Für die Gutheissung der neuen For-
mulierung sei jedoch ein vollständiges Änderungsgesuch notwendig;
Swissmedic listete der A._ AG die benötigten Unterlagen auf (act.
85 bis 87). Mit Vorbescheid vom 7. August 2009 wurde die A._ AG
darüber in Kenntnis gesetzt, dass das Gesuch vom 22. Mai 2009 um Ver-
längerung der Zulassung von Bronchialpastillen B._, Lutschpastil-
len, gutgeheissen werden soll mit der Auflage/Bedingung, die Diskrepan-
zen zwischen der zugelassenen und der auf dem Formular Volldeklaration
vom 22. Mai 2009 deklarierten Zusammensetzung zu bereinigen (act. 89).
Nach Kenntnis des Schreibens der A._ AG vom 14. September
2009 (act. 91 bis 93) erliess Swissmedic am 9. Oktober 2009 eine Zwi-
schenverfügung, mit welcher die (ursprüngliche) Zulassung der Pastillen
bis zum Abschluss des Verfahrens um Verlängerung der Zulassung provi-
sorisch verlängert wurde (act. 95 bis 97).
D.
Nachdem die A._ AG mit Schreiben vom 26. Februar 2010 diverse
Unterlagen eingereicht hatte (act. 99 bis 101), wurde ihr am 26. März 2010
mitgeteilt, dass hinsichtlich des Änderungsgesuchs vom 26. Februar 2010
verschiedene Dokumente fehlten (act. 103). Daraufhin wurden die von der
A._ AG am 26. Juli 2010 gestellten Fragen (act. 105 bis 139) von
Swissmedic am 27. September 2010 beantwortet (act. 141). Mit Datum
vom 15. Dezember 2010 reichte die A._ AG ein formelles Ände-
rungsgesuch mit weiteren Unterlagen ein (act. 145 bis 159). In der Folge
erliess Swissmedic am 20. Januar 2011 eine Verfügung, mit welcher das
Verfahren betreffend das Gesuch vom 26. Februar 2010 um Änderung der
Zusammensetzung als gegenstandslos geworden abgeschrieben und der
A._ AG eine Gebühr in der Höhe von Fr. 500.- auferlegt wurde (act.
161 bis 163); die hiergegen am 21. Februar 2011 beim Bundesverwal-
tungsgericht erhobene Beschwerde wurde mit Entscheid vom 14. Mai 2014
mit der Begründung gutgeheissen, bei der Eingabe vom 15. Dezember
2010 handle es sich gegenüber derjenigen vom 26. Februar 2010 nicht um
ein neues Gesuch; vielmehr handle es sich immer noch um die Prüfung
der Zulassung der Bronchialpastille B._ (Zul.-Nr. .....), welche noch
nicht abgeschlossen sei (vgl. Akten im Beschwerdeverfahren C-
1223/2011). Ebenfalls am 20. Januar 2011 nahm das Institut Stellung zum
Schreiben der A._ AG vom 2. November 2010 (act. 143 und 165).
E.
Mit Datum vom 15. April 2011 teilte Swissmedic der A._ AG die "List
of Questions" mit und orientierte dahingehend, dass das Änderungsgesuch
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innert einer angemessenen Frist positiv abgeschlossen werden müsse, da-
mit die Verlängerung der Zulassung erteilt werden könne (act. 169 bis 177).
Daraufhin wurden diesbezüglich am 16. September 2011 Antworten einge-
reicht (act. 181 bis 187). Am 12. Januar 2012 erliess Swissmedic einen
Vorbescheid, mit welchem sie der A._ AG die Gutheissung des Än-
derungsgesuchs vom 15. Dezember 2010 nach Erfüllen der Bedingun-
gen/Auflagen in Aussicht stellte (act. 189 bis 221). Nachdem die A._
AG am 3. Februar, 11. April und 18. April 2012 weitere Unterlagen nachge-
reicht und mitgeteilt hatte, dass zurzeit noch unklar sei, ob es sich schliess-
lich um ein Kombi- oder ein Monopräparat handeln werde (act. 223 bis
275), erliess Swissmedic mit Datum vom 27. Juni 2012 einen weiteren Vor-
bescheid, mit welchem der A._ AG die Abweisung des Gesuchs
vom 15. Dezember 2010 in Aussicht gestellt wurde (act. 277 bis 281). Da-
raufhin reichte diese am 25. Juli 2012 zusammen mit weiteren Unterlagen
eine neue Stellungnahe ein (act. 283 bis 343). In der Folge erliess das
Institut am 21. Dezember 2012 eine – dem Vorbescheid vom 27. Juni 2012
im Ergebnis entsprechende – abweisende Verfügung (act. 345 bis 355).
F.
Hiergegen erhob die A._ AG beim Bundesverwaltungsgericht mit
Eingabe vom 1. Februar 2013 Beschwerde und beantragte, die Verfügung
von Swissmedic vom 21. Dezember 2012 sei aufzuheben und das Gesuch
vom 15. Dezember 2010 sei gutzuheissen; eventualiter sei das Verfahren
zur neuen Entscheidung über das Änderungsgesuch vom 15. Dezember
2012 zurückzuweisen – unter Entschädigungspflicht zu Lasten der Vo-
rinstanz (act. im Beschwerdeverfahren [im Folgenden: B-act.] 1).
G.
Mit Zwischenverfügung vom 11. Februar 2013 wurde die Beschwerdefüh-
rerin unter Hinweis auf die Säumnisfolgen (Nichteintreten auf die Be-
schwerde) aufgefordert, einen Kostenvorschuss von Fr. 3'500.- in der Höhe
der mutmasslichen Verfahrenskosten zu leisten (B-act. 2 und 3); dieser
Aufforderung wurde nachgekommen (B-act. 4).
H.
In ihrer Vernehmlassung vom 16. Mai 2013 beantragte die Vorinstanz –
soweit darauf einzutreten sei – die vollumfängliche Abweisung der Be-
schwerde (B-act. 8).
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Seite 5
I.
In ihrer Replik vom 26. August 2013 liess die Beschwerdeführerin, vertre-
ten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Paul Schaltegger, an den beschwerde-
weise gestellten Anträgen festhalten (B-act. 13).
J.
Duplicando hielt die Vorinstanz am 17. Oktober 2013 ebenfalls an ihren
Rechtsbegehren fest (B-act. 17).
K.
Mit prozessleitender Verfügung vom 24. Oktober 2013 schloss die Instruk-
tionsrichterin den Schriftenwechsel (B-act. 18).
L.
Auf den weiteren Inhalt der Akten sowie der Rechtsschriften der Parteien
ist – soweit erforderlich – in den nachfolgenden Erwägungen einzugehen.

Considerations:
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bun-
desverwaltungsgericht (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwal-
tungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesge-
setzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG,
SR 172.021), die von den als Vorinstanzen in Art. 33 VGG genannten Be-
hörden erlassen wurden. Danach beurteilt das Gericht insbesondere Be-
schwerden gegen Verfügungen der Anstalten und Betriebe des Bundes
(Art. 33 Bst. e VGG). Da es sich beim Institut um eine öffentlich-rechtliche
Anstalt des Bundes handelt (Art. 68 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom
15. Dezember 2000 über Arzneimittel und Medizinprodukte [HMG,
SR 812.21]), der angefochtene Entscheid von Swissmedic vom 21. De-
zember 2012 (act. 345 bis 355) als Verfügung im Sinne von Art. 5 Abs. 1
VwVG zu qualifizieren ist und zudem keine Ausnahme gemäss Art. 32
VGG vorliegt, ist das Bundesverwaltungsgericht zur Beurteilung der vorlie-
genden Beschwerde zuständig.
1.2
C-568/2013
Seite 6
1.2.1 Das Verfahren vor Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach dem
VwVG, soweit das VGG nichts anderes bestimmt (Art. 37 Abs. 1 VGG).
Das VGG enthält keine besonderen Bestimmungen über die Feststellung
des Sachverhalts, womit das VwVG zur Anwendung kommt. Nach dessen
Art. 12 stellt die Behörde den Sachverhalt von Amtes wegen fest und er-
hebt nötigenfalls folgende Beweismittel: Urkunden, Auskünfte der Parteien,
Auskünfte oder Zeugnis von Drittpersonen, Augenscheine und Gutachten.
Das Bundesverwaltungsgericht kann Zeugenbefragungen anordnen, wenn
sich der Sachverhalt auf andere Weise nicht hinreichend abklären lässt
(Art. 14 Abs. 1 lit. c VwVG). Die Zeugeneinvernahme ist im Verfahren vor
Bundesverwaltungsgericht somit ein subsidiäres Beweismittel. Sie ist nur
ausnahmsweise anzuordnen, etwa wenn eine Drittperson, deren Aussage
für das Verfahren wesentlich erscheint, nicht freiwillig aussagt und daher
nach Art. 15 VwVG zum Zeugnis verpflichtet werden muss (BGE 130 II 169
E. 2.3.3 S. 173).
1.2.2 Zur beantragten Einvernahme von Prof. G._ und
Dr. H._ als sachverständige Zeugen (B-act. 1 S. 4 f. und B-act. 13
S. 6) besteht vorliegend für das Bundesverwaltungsgericht kein Anlass.
Entsprechende Zeugenbefragungen wären nur anzuordnen gewesen,
wenn sich der Sachverhalt auf andere Weise nicht hinreichend abklären
liesse (Art. 14 Abs. 1 Bst. c VwVG). Dies ist vorliegend nicht der Fall, da
sich die Akten als hinreichend erweisen, um die vorliegende Streitigkeit be-
urteilen zu können (vgl. zum Ganzen Urteil des Bundesgerichts
1C_337/2013 vom 13. September 2013 E. 3.2)
1.3 Gemäss Art. 48 Abs. 1 VwVG ist zur Beschwerdeführung vor dem Bun-
desverwaltungsgericht legitimiert, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teil-
genommen hat, durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist
und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat.
Als Gesuchstellerin hat die Beschwerdeführerin am vorinstanzlichen Ver-
fahren teilgenommen, ist als Adressatin durch die Verfügung ohne Zweifel
besonders berührt und hat an deren Aufhebung bzw. Abänderung ein
schutzwürdiges Interesse.
1.4 Mit der Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht kann gerügt
werden, die angefochtene Verfügung verletze Bundesrecht (einschliesslich
der Überschreitung oder des Missbrauchs von Ermessen), beruhe auf ei-
ner unrichtigen oder unvollständigen Feststellung des rechtserheblichen
Sachverhalts oder sei unangemessen (Art. 84 Abs. 1 HMG in Verbindung
mit Art. 49 VwVG).
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Seite 7
1.5 Die angefochtene Verfügung vom 21. Dezember 2012 wurde der Be-
schwerdeführerin unbestrittenermassen am 24. Dezember 2012 zugestellt.
Die am 1. Februar 2012 der Post übergebene Beschwerde (B-act. 1) wurde
unter Berücksichtigung des Fristenstillstands rechtzeitig eingereicht (Art.
22a VwVG in Verbindung mit Art. 50 Abs. 1 VwVG). Sie erfüllt in formeller
und inhaltlicher Hinsicht die gesetzlichen Anforderungen (Art. 52 Abs. 1
VwVG). Nachdem auch der Kostenvorschuss in der Höhe von Fr. 3'500.--
fristgerecht geleistet worden ist (B-act. 4), ergibt sich zusammenfassend,
dass auf die Beschwerde einzutreten ist (vgl. hierzu E. 1.7 hiernach).
1.6 Das Bundesverwaltungsgericht ist nach dem Grundsatz der Rechtsan-
wendung von Amtes wegen nicht an die Begründung der Begehren der
Parteien gebunden (Art. 62 Abs. 4 VwVG). Es kann die Beschwerde auch
aus anderen als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder den an-
gefochtenen Entscheid im Ergebnis mit einer Begründung bestätigen, die
von jener der Vorinstanz abweicht (vgl. BGE 128 II 145 E. 1.2.2 sowie Fritz
Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl. 1983, S. 212). Das Bundes-
verwaltungsgericht überprüft nur den Entscheid der unteren Instanz und
setzt sich nicht an deren Stelle. Insbesondere dann, wenn die Ermes-
sensausübung, die Anwendung unbestimmter Rechtsbegriffe oder die
Sachverhaltswürdigung hoch stehende, spezialisierte technische oder wis-
senschaftliche Kenntnisse erfordert, ist eine Zurückhaltung des Gerichts
bei der Überprüfung vorinstanzlicher Bewertungen angezeigt (vgl. BGE
130 II 449 E. 4.1; BGE 126 II 43 E. 4c; BGE 121 II 384 E. 1; BGE 108 V
130 E. 4c/dd; vgl. auch VPB 67.31 E. 2; VPB 68.133 E. 2.4; André Moser
et al., Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, 2. Aufl. 2013, Rz.
2.154 ff.; YVO HANGARTNER, Behördenrechtliche Kognitionsbeschrän-
kungen in der Verwaltungsrechtspflege, in: Benoît Bovay/ Minh Son
Nguyen [Hrsg.], Mélanges en l'honneur de Pierre Moor, 2005, S. 326 f.,
BEATRICE WAGNER PFEIFFER, Zum Verhältnis von fachtechnischer Be-
urteilung und rechtlicher Würdigung im Verwaltungsverfahren, in: ZSR, NF
116, I. Halbbd., S. 442 f.).
1.7 Die A._ AG beantragte in ihrer Beschwerde vom 1. Februar
2013 die Aufhebung der Verfügung von Swissmedic vom 21. Dezember
2012 (Ziffer 1 des Rechtsbegehrens) und die Gutheissung des Gesuchs
vom 15. Dezember 2010 um Änderung der Zusammensetzung (Beibehal-
tung der zuckerfreien Formulierung und von F._ [Erhöhung des Ge-
halts auf 5 mg], D._ und C._; Streichung von I._ und
J._; Substitution von K._ und L._ durch M._;
act. 145) des Präparates Bronchialpastillen B._, Lutschpastillen
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Seite 8
(Ziffer 2); eventualiter stellte sie den Antrag auf Rückweisung zur neuen
Entscheidung über das Änderungsgesuch vom 15. Dezember 2010 (Ziffer
3) – unter Entschädigungspflicht zu Lasten der Vorinstanz (Ziffer 4). Mit
Blick auf die von der Beschwerdeführerin gestellten Rechtsbegehren sowie
deren Ausführungen und den Ziffern 1 und 2 des Dispositivs der angefoch-
tenen Verfügung vom 21. Dezember 2012 bezieht sich die Beschwerde
nicht bloss auf einzelne der durch die Verfügung bestimmten Rechtsver-
hältnisse resp. wurde die Verfügung von der A._ AG insgesamt an-
gefochten. Demzufolge sind vorliegend der Anfechtungs- und der Streitge-
genstand identisch (vgl. BGE 125 V 413 E. 2a und 131 V 164 E. 2.1). Strei-
tig und zu prüfen ist demnach, ob die Vorinstanz das Gesuch vom 15. De-
zember 2010 um Änderung der Zusammensetzung des Präparates Bron-
chialpastillen B._, Lutschpastillen, zu Recht abgewiesen hat und ob
die Auferlegung einer Gebühr in der Höhe von Fr. 7'000.- rechtens gewe-
sen war.
2.
Im Folgenden sind vorab weitere, im vorliegenden Verfahren massgebliche
Normen und Rechtsgrundsätze darzustellen:
2.1 Nach den allgemeinen intertemporalen Regeln sind in verfahrensrecht-
licher Hinsicht diejenigen Rechtssätze massgebend, welche im Zeitpunkt
der Beschwerdebeurteilung Geltung haben (BGE 130 V 1 E. 3.2), unter
Vorbehalt spezialgesetzlicher Übergangsbestimmungen. In materiellrecht-
licher Hinsicht sind grundsätzlich diejenigen Rechtssätze massgebend, die
bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung ha-
ben, wobei nach ständiger Praxis auf den im Zeitpunkt des Erlasses des
angefochtenen Verwaltungsaktes eingetretenen Sachverhalt abgestellt
wird (BGE 130 V 329, BGE 129 V 1 E. 1.2 mit Hinweisen). Demnach ist
vorliegend auf den Sachverhalt abzustellen, wie er zum Zeitpunkt der an-
gefochtenen Verfügung vom 21. Dezember 2012 bestand, resp. ist die Ge-
setzmässigkeit des vorliegend zu beurteilenden Produkts nach ständiger
Praxis grundsätzlich nach der Rechtslage in diesem Zeitpunkt zu beurtei-
len (vgl. etwa das Urteil der Eidgenössischen Rekurskommission für Heil-
mittel [REKO HM] HM 02.020 vom 18. September 2003, E. 4.3 mit Hinwei-
sen). Im Folgenden werden Erlasse nach ihrer am 21. Dezember 2012 in
Kraft gestandenen Fassung zitiert.
2.2 Verwendungsfertige Arzneimittel dürfen in der Schweiz nur dann in Ver-
kehr gebracht werden, wenn sie vom Institut zugelassen worden sind (ab-
gesehen von Ausnahmen, die im vorliegenden Verfahren ohne Belang
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Seite 9
sind; vgl. etwa Art. 9 Abs. 2 HMG). Die Zulassung eines Arzneimittels setzt
insbesondere voraus, dass die Gesuchstellerin belegen kann, dass ihr Arz-
neimittel qualitativ hochstehend, sicher und wirksam ist (Art. 10 Abs. 1 Bst.
a HMG). Zulassungsgesuche müssen grundsätzlich sämtliche für die Be-
urteilung der Qualität, Sicherheit und Wirksamkeit erforderlichen Angaben
und Unterlagen enthalten, die in Art. 11 Abs. 1 HMG genannt sind; dazu
gehören die Bezeichnung des Arzneimittels (Bst. a), den Hersteller und die
Vertriebsfirma (Bst. b), die Herstellungsmethode, die Zusammensetzung,
die Qualität und die Haltbarkeit (Bst. c), den Rückstandsnachweis und die
Absetzfristen bei Arzneimitteln für Tiere, die für die Lebensmittelproduktion
gehalten werden (Bst. d), die Heilwirkungen und die unerwünschten Wir-
kungen (Bst. e), die Kennzeichnung, die Arzneimittelinformation, die Ab-
gabe- und die Anwendungsart (Bst. f), die Ergebnisse der physikalischen,
chemischen, galenischen und biologischen oder mikrobiologischen sowie
der pharmakologischen und toxikologischen Prüfungen (Bst. g) und die Er-
gebnisse der klinischen Prüfungen (Bst. h). Vorzulegen sind in der Regel
die in Art. 3 ff. der Verordnung des Schweizerischen Heilmittelinstituts vom
9. November 2001 über die Anforderungen an die Zulassung von Arznei-
mitteln (AMZV, SR 812.212.22) detailliert bezeichneten Unterlagen. Das
Arzneimittel und die Dokumentation müssen dem aktuellen Stand von Wis-
senschaft und Technik entsprechen (Art. 3 HMG).
2.3 Die Zulassung stellt eine gesundheitspolizeiliche Bewilligung dar, auf
deren Erteilung eine Gesuchstellerin dann Anspruch hat, wenn sie die ge-
setzlichen Voraussetzungen erfüllt; das Institut kann die Zulassung mit Auf-
lagen und Bedingungen verknüpfen (Art. 16 Abs. 1 HMG; vgl. etwa VPB
69.21 E. 3.1). Die Entscheidung darüber, ob die in der Regel für fünf Jahre
erteilte Zulassung (vgl. Art. 16 Abs. 2 HMG) erteilt wird oder nicht, liegt da-
her nicht im Ermessen der Bewilligungsbehörde. Die Voraussetzungen für
die Erteilung einer Polizeibewilligung werden aber oft durch unbestimmte
Rechtsbegriffe umschrieben, so dass die Behörde über einen gewissen
Beurteilungsspielraum verfügt, den sie in rechtmässiger, insbesondere ver-
hältnismässiger, rechtsgleicher und willkürfreier Weise zu nutzen hat (vgl.
etwa ULRICH HÄFELIN ET. AL., Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Aufl.,
Rz.2534 S. 579). Als Bewilligungsbehörde hat das Institut zu beurteilen, ob
die Zulassungsvoraussetzungen, die gerade auch im Heilmittelgesetz und
den gestützt darauf erlassenen Verordnungen nur relativ unbestimmt um-
schrieben sind, ausreichend nachgewiesen werden. Dabei hat es den ihm
zustehenden Beurteilungsspielraum in rechtmässiger, insbesondere ver-
hältnismässiger und rechtsgleicher Weise zu nutzen. Es muss die Zulas-
sung erteilen, wenn die Gesuchstellerin mit ihrer Dokumentation beweisen
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Seite 10
kann, dass das Präparat den Qualitätsanforderungen entspricht, relativ si-
cher und wirksam ist – und es darf die Zulassung nicht erteilen, wenn die-
ser Nachweis nicht erbracht wird (Art. 7 Abs. 2 der Verordnung vom 17. Ok-
tober 2001 über die Arzneimittel [VAM; SR 812.212.21]; vgl. auch Botschaft
des Bundesrates vom 1. März 1999 zu einem Bundesgesetz über Arznei-
mittel und Medizinprodukte [Botschaft HMG], BBl 1999 3453 ff.). Gemäss
Art. 12 Abs. 1 VAM muss ein neues Zulassungsverfahren durchgeführt wer-
den, wenn das Arzneimittel wesentlich geändert wird. Als wesentlich gilt
bspw. das Ändern der Wirkstoffe oder der galenischen Form (Art. 12 Abs.
2 VAM).
2.4 Nach Art. 58 Abs. 1 und 2 HMG überwacht das Institut im Rahmen sei-
ner Zuständigkeit unter anderem die Rechtmässigkeit der Herstellung, des
Vertriebs und der Abgabe von Heilmitteln. Das Institut überprüft die in Ver-
kehr gebrachten Heilmittel. Es überprüft die Arzneimittel auf ihre Überein-
stimmung mit der Zulassung. Gestützt auf diese Regelungen ist Swissme-
dic eine Behörde, welche mit hoheitlicher Macht für die Zulassung und die
Marktüberwachung von Heilmitteln ausgestattet ist. In diesem Rahmen
verbleibt dem Institut für die Erteilung von Auskünften bis zur Beratung von
Privaten nur ein enger Spielraum (vgl. Art. 69 Abs. 2 HMG und Botschaft
HMG BBl 1999 3552). Die Aufgabe des Instituts besteht somit unter ande-
rem darin, zugelassene Arzneimittel periodisch zu überprüfen und bei Ab-
weichungen allenfalls Bewilligungen zu sistieren oder zu entziehen (Art. 9
ff. HMG). Im Rahmen der rechtlichen Vorgaben ist es einer Zulassungsin-
haberin demnach nicht erlaubt, ein dem HMG unterstelltes zugelassenes
Arzneimittel ohne Durchlaufen eines Änderungsverfahrens in Eigenregie
abzuändern, und das Institut kann (zukünftige) Zulassungsinhaberinnen
nicht eingehend und detailliert darin beraten, wie sie ein zuzulassendes
bzw. in Überprüfung stehendes Arzneimittel konzipieren bzw. anpassen
sollen, da Swissmedic in der Folge über die Zulassung des Arzneimittels
entscheidet. Entsprechend liegt die Konzeption eines Heilmittels vollum-
fänglich in der Disposition der (zukünftigen) Zulassungsinhaberin. Dies gilt
grundsätzlich für alle dem HMG unterstehenden Arzneimittel (vgl. Art. 4
Abs. 1 Bst. a HMG).
3.
3.1 Mit Verfügung vom 20. Januar 2011 schrieb das Institut das Gesuch
um Änderung der Zusammensetzung des Produkts Bronchialpastillen
C-568/2013
Seite 11
B._, Lutschpastillen (Zulassungsnummer .....; E._-Mo-
nopräparat) vom 26. Februar 2010 zufolge Rückzugs als gegenstandslos
ab und erhob eine Gebühr von Fr. 500.- (act. 161 bis 163). Die hiergegen
beim Bundesverwaltungsgericht mit Eingabe vom 21. Februar 2011 erho-
bene Beschwerde mit dem Antrag auf Erlass dieser Gebühr wurde mit Ent-
scheid vom 14. Mai 2014, soweit darauf eingetreten wurde, gutgeheissen
und die Verfügung vom 20. Januar 2011 aufgehoben (vgl. act. im Be-
schwerdeverfahren C-1223/2011). Mit Blick auf die Begründung dieses
Entscheids (vgl. Bst. D. hiervor) ist vorliegend das Verwaltungsverfahren
zu beurteilen, welches mit dem Änderungsgesuch vom 26. Februar 2010
initiiert wurde.
3.2 Die Frage nach der konkreten Ausgestaltung und Zulassung des Prä-
parats war nicht in jenem bundesverwaltungsgerichtlichen Verfahren zu
beurteilen. Dieser Entscheid hat für das vorliegende Verfahren jedoch in-
soweit präjudizierende Wirkung, als darin erwogen worden war, dass die
Zulassung auf verschiedene Prüfungsverfahren und offensichtlich nicht auf
mündliche Zusicherungen abzustützen sei, weshalb die Beschwerdeführe-
rin nicht darauf habe vertrauen dürfen, dass das Zulassungsgesuch ge-
stützt auf die Aussage vom 8. März 2010 ohne weiteres (auch) bewilli-
gungsfähig sei. Somit kann sich die Beschwerdeführerin – betreffend das
vorliegend materiell zu beurteilende Zulassungsgesuch – trotz der Aus-
sage vom 8. März 2010 bzw. des Schreibens der Vorinstanz vom 27. Sep-
tember 2010 (act. 141) nicht auf den in Art. 5 Abs. 3 und Art. 9 der Bundes-
verfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999
(BV; SR 101) verankerte Grundsatz von Treu und Glauben berufen. Unter
den gegebenen Umständen ist demnach auf die diesbezüglichen, unter
dem Titel Verfahrensablauf gemachten Äusserungen der Parteien nicht
weiter einzugehen.
4.
4.1 Im Zusammenhang mit der geltend gemachten Verletzung des rechtli-
chen Gehörs liess die Beschwerdeführerin ausführen, die Vorinstanz habe
auf die Eingabe vom 25. Juli 2012 nicht reagiert, sondern am 21. Dezem-
ber 2012 das Änderungsgesuch abgewiesen, anstatt diesbezüglich eine
Frist zur Einreichung des nochmals angepassten Validierungsplans und
der neuen Dokumentationen anzusetzen (B-act. 13 S. 7). Die Vorinstanz
entgegnete diesen Vorwürfen, am 25. Juli 2012 habe die Beschwerdefüh-
rerin zusätzlich weitere Unterlagen (inkl. Validierungsplan) nachgereicht,
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Seite 12
welche vom Institut begutachtet und bewertet worden seien, bevor das Er-
gebnis in die "Endverfügung vom 15. Dezember 2010" eingeflossen sei (B-
act. 17 S. 4).
4.2 Betreffend die geltend gemachte Verletzung des rechtlichen Gehörs ist
festzustellen, dass nach Art. 29 Abs. 2 BV die Parteien Anspruch auf recht-
liches Gehör haben. Diese Regelung bezweckt namentlich, verschiedene
durch die bundesgerichtliche Rechtsprechung zu Art. 4 aBV konkretisierte
Teilaspekte des Verbots der formellen Rechtsverweigerung in einem Ver-
fassungsartikel zusammenzufassen. Hinsichtlich des in Art. 29 Abs. 2 BV
nicht näher umschriebenen Anspruchs auf rechtliches Gehör ergibt sich
daraus, dass die unter der Herrschaft der aBV hierzu ergangene Recht-
sprechung nach wie vor massgebend ist (BGE 126 V 130 E. 2a). Nach der
Rechtsprechung kann eine – nicht besonders schwerwiegende – Verlet-
zung des rechtlichen Gehörs als geheilt gelten, wenn die betroffene Person
die Möglichkeit erhält, sich vor einer Beschwerdeinstanz zu äussern, die
sowohl den Sachverhalt wie die Rechtslage frei überprüfen kann. Die Hei-
lung eines – allfälligen – Mangels soll aber die Ausnahme bleiben (BGE
127 V 431 E. 3d aa; 126 I 68 E. 2; 126 V 130 E. 2b; SVR 2010 IV Nr. 14 S.
45 E. 2.4.1; 2008 IV Nr. 6 S. 15 E. 3.5). Von einer Rückweisung der Sache
zur Gewährung des rechtlichen Gehörs an die Verwaltung ist im Sinne ei-
ner Heilung des Mangels selbst bei einer schwerwiegenden Verletzung des
rechtlichen Gehörs abzusehen, wenn und soweit die Rückweisung zu ei-
nem formalistischen Leerlauf und damit zu unnötigen Verzögerungen füh-
ren würde, die mit dem (der Anhörung gleichgestellten) Interesse der be-
troffenen Partei an einer beförderlichen Beurteilung der Sache nicht zu ver-
einbaren wären (BGE 132 V 387 E. 5.1; 116 V 182 E. 3d; SVR 2008 IV Nr.
6 S. 15 E. 3.5; vgl. auch RKUV 1998 U 309 S. 461 f. E. 4c).
4.3 Die Vorinstanz kann sich auf die für den Entscheid wesentlichen Ge-
sichtspunkte beschränken (BGE 124 V 180 E. 1a; SVR 2009 UV Nr. 32
S. 112 E. 3.1 mit Hinweis; 1996 UV Nr. 62 E. 4; RKUV 1994 K 928 S. 12 E.
2b). Die Frage, ob die Vorinstanz das rechtliche Gehör verletzt hat
oder nicht, kann vorliegend offen gelassen werden. Selbst wenn davon
ausgegangen würde, dass sie ihre Begründungspflicht als wesentlichen
Bestandteil des Anspruchs auf rechtliches Gehör im Sinne von Art. 29 Abs.
2 BV verletzt hätte, könnte dieser Mangel im vorliegenden Verfahren als
geheilt gelten. Dies insbesondere unter den Aspekten, dass sich die Be-
schwerdeführerin vor dem Bundesverwaltungsgericht – welches über eine
volle Kognition verfügt (vgl. E. 1.5 hiervor) – im Rahmen sowohl der Be-
C-568/2013
Seite 13
schwerde vom 1. Februar 2013 (B-act. 1) als auch der Replik vom 26. Au-
gust 2013 (B-act. 13) ausführlich hatte äussern können, ihr kein Nachteil
erwachsen war (BGE 107 Ia 1) und die Rückweisung zu einem formalisti-
schen Leerlauf und damit zu unnötigen Verzögerungen führen würde, die
mit dem Interesse der Beschwerdeführerin an einer beförderlichen Beur-
teilung der Sache nicht zu vereinbaren wären.
5.
5.1
5.1.1 In materieller Hinsicht führte die A._ AG betreffend den Regu-
latory Review aus, der Antrag vom 25. Juli 2012 um eine zusätzliche Frist
zur Nachreichung weiterer Unterlagen weise das Institut sinngemäss ab
und bemerke dazu, dass die Geltendmachung einer nochmaligen Fristver-
längerung nach Erhalt des zweiten Vorbescheids "eindeutig auf eine nicht
ausreichend vorhandene Dokumentation hinweise". Diese Schlussfolge-
rung sei eine böse Unterstellung und in der Sache nicht zutreffend. Es gehe
um die Erfüllung neuer Auflagen seitens der Vorinstanz, die erst im Vorbe-
scheid vom 27. Juni 2012 erstmals genannt worden seien. Während des
ganzen Verfahrens habe das Institut immer wieder neue Forderungen ge-
stellt, welche von der Beschwerdeführerin teilweise postwendend erfüllt
worden seien. Der Aufwand zur Erfüllung dieser Forderungen sei gross.
Zunächst müssten die Spezifikationen und die Referenzsubstanzen be-
stellt werden. Sodann gelte es, eine geeignete Analysemethode zu finden
und diese anschliessend zu validieren. Die Zusatzarbeiten könnten ohne
weiteres Monate in Anspruch nehmen. Die sog. Diskrepanzen in der Zu-
sammensetzung seien von der Beschwerdeführerin im Schreiben vom 20.
Februar 2007 vollständig abgehandelt worden. Die Vorinstanz habe dieses
Schreiben nie beantwortet. Hinzu komme, dass mit dem Änderungsgesuch
vom 15. Dezember 2012 und den im Rahmen des Verfahrens eingereich-
ten Unterlagen und Dokumentationen die im Jahr 2006 festgestellten Dis-
krepanzen bzw. Mängel in der Dokumentation Qualität vollständig behoben
worden seien (B-act. 13 S. 7 f.).
5.1.2 Die Vorinstanz stellte sich auf den Standpunkt, mit Schreiben vom
14. Juli 2011 habe die Beschwerdeführerin bereits eine zusätzliche Frist
von 90 Tagen beantragt und erhalten. Am 25. Juli 2012 habe sie wiederholt
eine zusätzliche Frist zur Nachreichung weiterer Unterlagen beantragt,
ohne ein konkretes Datum zu nennen. Das Verfahren um Änderung der
Zusammensetzung sei vom Institut akzeptiert worden, um die im Jahre
C-568/2013
Seite 14
2006 festgestellten Mängel in der Dokumentation Qualität (Diskrepanzen
bezüglich der Zusammensetzung) zu beheben. Diese Mängel seien bis an-
hin von der Beschwerdeführerin nicht behoben worden. Einzig aus Verhält-
nismässigkeitsgründen habe das Institut den Weg über die Einreichung ei-
nes Änderungsgesuchs akzeptiert, allerdings in der Hoffnung bzw. im Glau-
ben daran, dass die Mängel auf diesem Weg rasch und zufriedenstellend
behoben würden. Trotz der bestehenden Mängel in der Dokumentation
Qualität werde das Produkt jedoch gemäss eigenen Angaben der Be-
schwerdeführerin bis heute hergestellt und verkauft. Es liege in deren Sorg-
faltspflicht (Art. 3 HMG) und im Interesse der Öffentlichkeit (Art. 1 HMG),
dass die bestehenden Mängel in einem angemessenen Zeitrahmen beho-
ben würden. Das vorliegend ausufernde Verfahren zur Behebung der Män-
gel könne nicht mehr als zeitnahe, verhältnismässige Lösung interpretiert
werden. Das Institut sei gehalten bzw. wäre wohl schon zu einem früheren
Zeitpunkt gehalten gewesen, die Verfahren abzuschliessen und den recht-
mässigen Zustand herbeizuführen. Wenn die Beschwerdeführerin aus-
führe, dass sie die von der Vorinstanz gerügten Mängel in der Dokumenta-
tion mit Schreiben vom 20. Februar 2007 vollständig abgehandelt habe,
verkenne sie die heilmittelrechtlichen Anforderungen. Ein Überprüfungs-
verfahren gemäss Art. 16 HMG diene zur Überprüfung, ob die Zulassungs-
voraussetzung nach aktuellem Stand der Wissenschaft immer noch – im
Zeitpunkt des Erlasses der Verfügung – erfüllt seien. Es bleibe festzuhal-
ten, dass anlässlich des Schreibens vom 25. Juli 2012 die gerügten Män-
gel nicht vollumfänglich behoben worden seien.
5.1.3 Hinsichtlich des vorliegend zu beurteilenden Änderungsgesuchs vom
15. Dezember 2010 (act. 145 bis 159), welches mit dem Änderungsgesuch
vom 26. Februar 2010 (act. 99 bis 101) initiiert wurde (vgl. Bst. D. und E.
3.1 hiervor), ist festzustellen, dass der Beschwerdeführerin die mit Schrei-
ben vom 14. Juli 2011 beantragte Fristverlängerung von 90 Tagen bewilligt
worden war (act. 179). Nach Erlass des zweiten Vorbescheids vom 27. Juni
2012 (act. 277 bis 281) beantragte die Beschwerdeführerin im Rahmen ih-
rer Einwendungen vom 25. Juli 2012 (act. 283 bis 343) betreffend Nachrei-
chung weiterer Unterlagen eine weitere Fristerstreckung, ohne diese näher
zu bestimmen. Mit Blick auf die Umstände, dass das Institut – welches über
die Zulassung des Arzneimittels entscheidet – Zulassungsinhaberinnen
und –inhaber, welche vollumfänglich über die Konzeption eines Heilmittels
zu disponieren haben, nicht eingehend und detailliert darin beraten kann,
wie diese ein zuzulassendes bzw. ein in Überprüfung stehendes Arzneimit-
tel konzipieren bzw. anpassen sollen (vgl. hierzu bereits Urteil des Bundes-
verwaltungsgerichts C-1223/2011 vom 14. Mai 2014, E. 5.5.3), lässt sich
C-568/2013
Seite 15
nicht beanstanden, dass Swissmedic das Verwaltungsverfahren mit Verfü-
gung vom 21. Dezember 2012 abgeschlossen hatte (act. 345 bis 355). Viel-
mehr ist in Übereinstimmung mit der Vorinstanz darauf hinzuweisen, dass
sich diese im Zusammenhang mit den festgestellten Mängeln vor Erlass
der angefochtenen Verfügung vom 21. Dezember 2012 gegenüber der Be-
schwerdeführerin äusserst hilfsbereit gezeigt hatte. Daran vermögen die
Ausführungen der Beschwerdeführerin nichts zu ändern.
5.2
5.2.1 Hinsichtlich der Prozessvalidierung im Rahmen des Quality Review
hat die Beschwerdeführerin weiter ausgeführt, die neue Zusammenset-
zung ändere am Prozess nichts. Es sei bekannt, dass keine Daten der
neuen Formulierung vorhanden seien. Das von der Vorinstanz verlangte
Datum zur Nachreichung eines Validierungsberichts von noch durchzufüh-
renden Validierungschargen sei korrekt mitgeteilt und somit die Forderung
des Instituts erfüllt worden. Es genüge nicht, dass diese ohne weitere Sub-
stantiierungen einfach behaupte, die Dokumente würden die Richtlinien
nicht erfüllen. Sie habe genau zu substantiieren, welches Dokument wel-
chen Punkt der Richtlinien nicht erfülle. Es sei bereits am 16. September
2011 bekannt gewesen, dass noch keine Validierungsdaten der neuen For-
mulierung vorhanden seien, sondern dass diese erst nach der Produktion
der zusätzlichen Chargen vorliegen würden. Die Forderung der Vorinstanz
sei klarerweise erfüllt, es gehe diesbezüglich gar nicht um den Validie-
rungsplan. Im Weiteren werde behauptet, die Wirkstoffe könnten den Pro-
zess entscheidend beeinflussen, was eine falsche Behauptung darstelle.
Erstens sei die Giessmasse eine echte Lösung und zweitens könne ein
zusätzlicher Wirkstoff in einer Konzentration im Promillebereich den Pro-
zess nicht beeinflussen. Dieser sei nur durch Abänderung der Prozesspa-
rameter (z.B. Temperatur, Rührgeschwindigkeit, etc.) beeinflussbar. Im
Vorbescheid vom 27. Juni 2012 bestätige das Institut, keinen Validierungs-
plan erhalten zu haben. Der angepasste Validierungsplan sei dem Institut
am 25. Juli 2012 eingereicht worden. In der angefochtenen Verfügung
werde dieser fälschlicherweise bemängelt. Tatsächlich sei ein kleiner Feh-
ler unterlaufen: Der Wirkstoff F._ sei nicht gelöscht worden. Die Be-
schwerdeführerin gehe davon aus, dass die Vorinstanz nicht "Gleichförmig-
keit des Gewichts", sondern "Gleichförmigkeit des Gehalts" gemeint habe.
Gemäss korrigiertem Validierungsplan sollte der Vorinstanz klar sein, dass
die Gleichförmigkeit des Gehalts nicht nur für den Wirkstoff F._,
sondern auch für die beiden andern Wirkstoffe D._ und C._
C-568/2013
Seite 16
geprüft werde. Mit der Entfernung des Worts "F._" und dem Hin-
weis, dass alle Wirkstoffe auf Gleichförmigkeit des Gehalts geprüft würden,
sei der formelle Fehler korrigiert worden. Content Uniformity und Gleichför-
migkeit des Gehalts seien identische Prüfparameter. Die Abweisung des
Validierungsplans basiere sodann einzig auf der Prüfung der Gleichförmig-
keit des Gehalts. Am Prozess ändere sich durch die neue Wirkstoffzusam-
mensetzung nichts. Würden die beiden folgenden Chargen in der geänder-
ten Wirkstoffzusammensetzung hergestellt, könne der Prozess somit mit
drei Chargen als validiert gelten.
5.2.2 Zur Prozessvalidierung machte die Vorinstanz geltend, die beim Insti-
tut vorliegenden Dokumente erfüllten die internationalen Richtlinien (ICH
[International Conference on Harmonisation]) nicht. Da der präsentierte Va-
lidierungsplan zum Zeitpunkt der Verfügung nicht habe akzeptiert werden
können, sei dieser Punkt nicht erfüllt worden. Die Meinung der Beschwer-
deführerin über die Aussage, dass die Wirkstoffe den Prozess entschei-
dend beeinflussen könnten, sei eine falsche Behauptung und sei nicht kor-
rekt. Beim besagten Arzneimittel handle es sich um ein niedrig dosiertes
Präparat mit drei Wirkstoffen. Dass diese im Fertigprodukt gelöst seien, sei
für das Institut nicht belegt. Die Gleichförmigkeit des Gewichts sei deshalb
kritisch und müsse geprüft werden. Der im Juli 2012 eingereichte Validie-
rungsplan sehe nicht vor, alle drei Wirkstoffe nach der Gleichförmigkeit des
Gehalts zu testen, sondern nur F._. Diese Forderung sei wissen-
schaftlich begründet und richtig, durch die Beschwerdeführerin aber nicht
erfüllt worden. Der im Juli 2012 eingereichte Validierungsplan behandle in
Kapitel 6 die geplante Durchführung. Im Kapitel 6.3 seien die geplanten
analytischen Tests und die Akzeptanzgrenzen der analytischen Testresul-
tate aufgeführt. Die Akzeptanzgrenze für die Gleichförmigkeit des Gehalts
sei nur für F._ angegeben worden. Akzeptanzgrenzen für
D._ und C._ fehlten jedoch. Das Änderungsgesuch sei auch
abgelehnt worden, weil im Verfügungszeitpunkt kein genehmigter Validie-
rungsplan vorgelegen und kein Nachweis der Content Unifomity der For-
mulierung bestanden habe. Weiter hätten Stabilitätsdaten der Formulie-
rung gefehlt. Es sei korrekt, dass das Institut fälschlicherweise an einer
Stelle der Vernehmlassung von einer Gleichförmigkeit des Gewichts an-
statt des Gehalts geschrieben habe. Bereits im Vorbescheid habe sie aber
klar die "Gleichförmigkeit des Gehaltes" verlangt. Der mit Replik nachge-
reichte Plan vom 20. August 2013 sei geprüft worden. Es liege nun ein
überarbeiteter Validierungsplan für den Herstellprozess vor. Neu hinzuge-
kommen seien die Prüfpunkte Gleichförmigkeit des Gehalts für die beiden
Wirkstoffe D._ und C._. Es handle sich beim Hinzufügen der
C-568/2013
Seite 17
beiden Prüfpunkte nicht um die Beseitigung einer Unklarheit zum Zeitpunkt
der abweisenden Verfügung, sondern um die Erfüllung eines bisher offe-
nen Nachweises. Der überarbeitete Validierungsplan vom 20. August 2013
entspreche erst im Zeitpunkt der Erarbeitung der Duplik den heilmittelrecht-
lichen Anforderungen. Die Sachverhaltswürdigung und der sich daraus er-
gebende Entscheid der Verfügung vom 21. Dezember 2012 blieben daher
weiterhin richtig. Der überarbeitete Validierungsplan vermöge aber auch
jetzt noch nicht, diesen Entscheid umzustossen, da weiterhin nicht alle
Punkte, die zu einer Genehmigung des Änderungsgesuches führen wür-
den, erfüllt seien.
5.2.3 Im Rahmen ihrer Einwendungen zum Vorbescheid vom 27. Juni 2012
(act. 277 bis 281) reichte die Beschwerdeführerin am 25. Juli 2012 unter
anderem – als Bestandteil des Validierungsplans – eine Tabelle ein, welche
die Akzeptanzgrenzen beinhaltete (Ziffer 6.3; act. 341). Die Akzeptanz-
grenze für die Gleichförmigkeit des Gehalts wurde dabei nur für F._,
nicht jedoch für D._ und C._ angegeben. Aufgrund der im
Rahmen der angefochtenen Verfügung vom 21. Dezember 2012 gemach-
ten Ausführungen der Vorinstanz, wonach eine Prüfung der Gleichförmig-
keit des Gehalts aller drei Wirkstoffe für die Prozessvalidierung essentiell
sei, ist insbesondere auch mit Blick auf den Umstand, dass sich das Bun-
desverwaltungsgericht zufolge Vorliegens hochstehender, spezialisierter
technischer/wissenschaftlicher Kenntnisse bei der Überprüfung vorinstanz-
licher Bewertungen zurückhaltend zeigt (vgl. E. 1.6 hiervor), festzustellen,
dass diese Ausführungen der Vorinstanz nicht in Zweifel zu ziehen sind.
Die Beurteilung von Swissmedic, dass Tests, die gemäss der Europäischen
Pharmakopöe (Ph.Eur.) durchgeführt werden müssen, nicht als marginal
einzustufen sind, ist nachvollziehbar. Dabei verwies die Vorinstanz auf
Ph.Eur. 2.9.6 und 2.9.40. Unter Punkt 2.9.6 (S. 375) wird in der mit Blick
auf den Verfügungszeitpunkt massgeblichen Ph.Eur. (7. Ausgabe, Grund-
werk 2011, Band 1, Allgemeiner Teil, Monographiegruppen, Stuttgart) aus-
geführt, die Prüfung auf Gleichförmigkeit des Gehalts einzeldosierter Arz-
neiformen beruhe auf der Bestimmung des einzelnen Wirkstoffgehalts oder
der einzelnen Wirkstoffgehalte einer Anzahl einzeldosierter Einheiten. Die
Prüfung werde durchgeführt, um festzustellen, ob der Gehalt einer Einheit
(Einzelgehalt) innerhalb der festgesetzten Grenzen liege, die auf den
Durchschnittsgehalt eines Musters bezogen würden. Da im Zeitpunkt der
angefochtenen Verfügung vom 21. Dezember 2012 betreffend die beiden
Wirkstoffe D._ und C._ hinsichtlich Gleichförmigkeit des Ge-
halts keine Prüfungsergebnisse und Akzeptanzgrenzen vorlagen, ist nicht
zu beanstanden, dass die Vorinstanz im Verfügungszeitpunkt von der
C-568/2013
Seite 18
Nichterfüllung der heilmittelrechtlichen Anforderungen ausgegangen war.
Unter diesen Umständen kann die Frage, ob der überarbeitete, zusammen
mit der Replik vom 26. August 2013 eingereichte, revidierte Validierungs-
plan vom 20. August 2013 die Anforderungen des Heilmittelrechts erfüllt,
offengelassen werden.
5.3
5.3.1 Betreffend den Clinical Review machte die Beschwerdeführerin gel-
tend, die Bronchialpastillen in der Kombination F._, C._ und
D._ seien seit rund 30 Jahren zugelassen. Prof. G._ habe
schriftlich bestätigt, dass gegen diese Kombination prima vista auch aus
klinischer Sicht nichts einzuwenden sei. Die Klinik sei im Zeitpunkt der Ein-
leitung des Überprüfungsverfahrens im Jahre 2006 nicht zur Diskussion
gestanden. Dies sei erst im Zusammenhang mit dem Änderungsgesuch
der Fall gewesen. Prof. G._ habe sich bereits am 8. März 2010 mit
der neuen (und vorliegend zu beurteilenden) Wirkstoffkombination und Do-
sierungsstärke konkret auseinandergesetzt. Die Meinungsäusserung von
Prof. G._ sei somit nicht genereller Art gewesen, sondern habe sich
auf die konkret ins Auge gefasste Änderung des bisherigen Präparats be-
zogen.
5.3.2 Dem entgegnete die Vorinstanz, die Beschwerdeführerin habe sich
entschieden, die Diskrepanzen in der Dokumentation Qualität durch eine
Änderung der Formulierung zu beheben. Diese erfordere gemäss Art. 12
VAM als wesentliche Änderung die Durchführung eines neuen Zulassungs-
verfahrens. Sowohl die Dokumentation Qualität als auch die Dokumenta-
tion Klinik müssten dem aktuellen Stand des Wissens entsprechen (Art. 10
HMG i.V.m. Art. 6 AMZV). Mit dem Änderungsgesuch vom 15. Dezember
2010 habe die Beschwerdeführerin eine fixe Arzneimittelkombination aus
den drei Wirkstoffen E._, D._ und C._ beantragt und
die Menge E._ erhöht. Die Dokumentation Qualität für die neue Zu-
sammensetzung sei mangelhaft gewesen. Die allgemeine Prima-vista-
Aussage von Prof. G._ bezüglich Medikamente mit den Wirkstoffen
D._ und C._ habe sich nicht auf die beantragte neue For-
mulierung bezogen. Aktuell festgestellte Qualitätsmängel bei einem Arznei-
mittel würden nicht durch eine lange Zulassungsdauer eines Präparates
kompensiert. In der Schweiz zugelassene Arzneimittel müssten dem aktu-
ellen wissenschaftlichen Stand entsprechen.
C-568/2013
Seite 19
5.3.3 Art. 12 Abs. 1 VAM besagt, dass ein neues Zulassungsverfahren
durchgeführt werden muss, wenn das Arzneimittel wesentlich geändert
wird. Als wesentlich gilt beispielsweise das Ändern der Wirkstoffe oder der
galenischen Form (Art. 12 Abs. 2 VAM). Indem die Beschwerdeführerin im
Rahmen der Eingabe vom 15. Dezember 2010 eine fixe Arzneimittelkom-
bination aus den drei Wirkstoffen E._, D._ und C._
beantragt und die Menge E._ erhöht hatte, hat sie eine wesentliche
Änderung des Arzneimittels beantragt, was gemäss Art. 12 VAM die Durch-
führung eines neuen Zulassungsverfahrens zur Folge hat. Gemäss Art. 10
Abs. 1 Bst. a HMG muss im Rahmen der Zulassung eines Arzneimittels
belegt werden, dass das Arzneimittel oder das Verfahren qualitativ hoch-
stehend, sicher und wirksam ist. Gemäss Art. 6 Abs. 1 AMZV muss die Do-
kumentation bei fixen Arzneimittelkombinationen insbesondere Unterlagen
enthalten über deren pharmakologisches und toxikologisches Profil sowie
über das pharmakologische und toxikologische Profil ihrer Komponenten
(Bst. a.), Angaben machen über die Pharmakokinetik der Wirkstoffe unter
kombinierter Applikation (Bst. b.), klinische Daten enthalten, die im Ver-
gleich zu den Einzelkomponenten die Wirksamkeit und Sicherheit der fixen
Kombination belegen (Bst. c.), belegen, dass die potenziellen Vorteile oder
Nachteile der fixen Kombination im Vergleich zu den Einzelkomponenten
geprüft wurden (Bst. d.), belegen, dass alle in einer Kombination enthalte-
nen Wirkstoffe medizinisch gerechtfertigt sind (Bst. e.). Die im Zusammen-
hang mit dem Zulassungsverfahren von der Beschwerdeführerin einge-
reichten Unterlagen entsprechen keiner vollständigen Dokumentation, wel-
che im Verfügungszeitpunkt vom 21. Dezember 2012 dem aktuellen Stand
von Wissenschaft und Technik entsprach und Qualität, Sicherheit und Wirk-
samkeit des Arzneimittels belegte (Art. 2 AMZV).
5.4
5.4.1 Beschwerdeweise wurde weiter geltend gemacht, immerhin akzep-
tiere das Institut, dass eine Wirkungsverstärkung der Komponenten
C._ und E._ unwahrscheinlich sei und akzeptiere diesen
Punkt. Neu werde nun aber die Kombination für die beantragte Indikation
hinterfragt. Zurzeit laute die Indikation immer noch Husten und Heiserkeit.
Weshalb das Institut die Indikation Heiserkeit nicht mehr akzeptiere, ent-
ziehe sich der Kenntnis der Beschwerdeführerin. Es könne nicht angehen,
dass das Institut die Indikation einschränke und anschliessend behaupte,
die Zusammensetzung eines Präparates sei für die neue Indikation unge-
eignet. Die Beschwerdeführerin habe nie bestätigt, die C._konzent-
ration sei analgetisch zu wenig wirksam. Vielmehr habe sie dargelegt, dass
C-568/2013
Seite 20
C._ als Lokalanästhetikum schmerzlindernd und anti-inflammato-
risch an der betroffenen Schleimhaut wirke. Die Behauptung, die Wirkung
von C._ sei in der beantragten Dosierung nicht belegt, entbehre
jeglicher Grundlage. Eine Lutschpastille enthalte 1.2 mg C._ als
Base. Eine sehr ähnliche Dosierung sei in vielen zugelassenen Lutschtab-
letten vorhanden. Die Wirkung von C._ in dieser Dosierung sei da-
mit sehr wohl belegt. Die Aussage des Instituts sei falsch und nicht nach-
vollziehbar. Die Umformulierung der Indikation von "Husten und Heiserkeit"
auf "trockener Husten" sei von der Vorinstanz nicht vorgeschlagen, son-
dern als Forderung gestellt worden. Damit sei es der Vorinstanz anzulas-
ten, dass C._ und D._ nun überflüssig würden. Der Nutzen
der Kombination basiere auf der zusätzlichen Behandlung der Begleiter-
scheinungen durch die Wirkstoffe C._ und D._. Die Vo-
rinstanz führe aus, dass die schmerzstillende und antientzündliche Kom-
ponente von C._ in der beantragten Dosierung von 1.2 mg nicht
belegt sei. In Widerspruch dazu vertrete sie die Auffassung, dass andere
C._haltige Arzneimittel (1 bis 1.1 mg) für Halsschmerzen und Ent-
zündungen zugelassen seien. Es erstaune sehr, dass eine C._hal-
tige Lutschtablette in der Dosierung von 1 mg bzw. 1.1 mg schmerzstillend
und antientzündlich wirke, bei einer Dosierung von 1.2 mg dieser Effekt je-
doch nicht vorhanden sein soll. Der Nutzen eines Kombipräparates be-
stehe generell darin, durch mehrere Wirkstoffe mit unterschiedlichen Wir-
kungen gemeinsam auftretende Symptome zu bekämpfen, so dass der Pa-
tient nur ein Präparat zu sich nehmen müsse. Die gemeinsame Bekämp-
fung einerseits des Hustenreizes durch E._ und andererseits der
Begleiterscheinungen (Schmerzen und Entzündungen im Hals und Ra-
chenraum) durch die Wirkstoffe C._ und D._ stelle den Vor-
teil der Kombination gegenüber einem E._monopräparat dar.
C._ soll in der vorliegenden Kombination nicht hustenreizstillend,
sondern zur Behandlung der Begleiterscheinungen wirken. Die Beschwer-
deführerin habe es als Analgeticum bezeichnet; dabei werde auch im Arz-
neimittelkompendium von Oberflächen- oder Lokalanästhesie gesprochen.
In dieser Eigenschaft wirke C._ schmerzlindernd und entzündungs-
hemmend. Der Verweis auf andere Präparate sei sehr wohl zielführend, da
C._ seine Wirkung unabhängig des Zusatzes von D._ und
E._ entfalte.
5.4.2 Hierzu führte die Vorinstanz aus, zum Beleg des Begriffs Heiserkeit
in der beantragten Indikation sei keine Literatur eingereicht worden. Daher
habe sie vorgeschlagen, die Indikation umzuformulieren. Der Nutzen und
die Wirkung seien für die beantragte Indikation Husten und Heiserkeit
C-568/2013
Seite 21
durch die vorgelegte Literatur nicht belegt worden. Die neue Zusammen-
setzung sei somit für die beantragte Indikation Husten und Heiserkeit nicht
adäquat dokumentiert. Für die Wirkung von C._ als antientzündli-
che Komponente gebe es keine Belege. Ebenso seien für die lokal
schmerzlindernde Wirkung keine klinischen Studien mit der beantragten
Dosisstärke vorhanden. Der Hinweis der Beschwerdeführerin auf andere
zugelassene Präparate sei absolut nicht zielführend, da es sich bei den
zitierten Arzneimitteln gerade um C._-Präparate ohne E._
und D._ handle; es seien Präparate mit einem anderen Anwen-
dungsgebiet. Die Änderung der Indikation auf "Husten, insbesondere tro-
ckener Reizhusten" sei festgehalten worden, weil die Indikation "Heiser-
keit" nicht habe belegt werden können.
5.4.3 C._ wird als Koronartherapeutikum, Antiarrhythmikum und
Lokalanästhetikum verwendet. Als unerwünschte Arzneimittelwirkungen
werden in nicht hohen Dosen Euphorie oder Schläfrigkeit und Zuckungen
einzelner Muskelfasern genannt. Gebräuchlich(er) ist jedoch C._-
hydrochlorid; betreffend dessen Indikation wird auf C._ verwiesen
(vgl. H.P.T. AMMON [Hrsg.], Hunnius, Pharmazeutisches Wörterbuch, 10.
Auflage, Berlin/New York 2010, S. ... f.; PSYCHREMBEL, Klinisches Wörter-
buch, 264. Auflage, Berlin/Boston 2013, S. ....). Betreffend den Wirkstoff
C._ ist festzustellen, dass die Beschwerdeführerin die Wirkung und
den Nutzen dieses Stoffes in der beantragten Dosis von 1.2 mg für die be-
antragte Indikation Husten und Heiserkeit nicht adäquat hatte belegen und
dokumentieren können. Mit Blick auf die Akten trifft es in Übereinstimmung
mit der Vorinstanz zu, dass die antientzündliche und lokal schmerzlin-
dernde Wirkung von C._ in der beantragten Dosis nicht mittels kli-
nischer Studien belegt worden ist. Betreffend den Hinweis der Beschwer-
deführerin auf andere zugelassene Präparate kann auf die diesbezügli-
chen Ausführungen der Vorinstanz verwiesen werden, welchen das Bun-
desverwaltungsgericht nichts weiter beizufügen hat. Dem Argument der
Beschwerdeführerin, dass keine Belege notwendig seien, da die antient-
zündliche Wirkung von C._ in ihrem Produkt gar nicht beansprucht
werde, kann mit Blick auf die beantragte Dreifachkombination nicht gefolgt
werden (vgl. E. 5.5 ff. hiernach).
5.5
5.5.1 Betreffend die Kombination E._/C._ (Nutzen) machte
die Beschwerdeführerin weiter geltend, klinische Studien dazu existierten
nicht. Zum einen habe sich die Kombination während 30 Jahren bewährt.
C-568/2013
Seite 22
Zum anderen würden täglich gleichzeitig E._- und C._hal-
tige Medikamente verabreicht. Dieser Tatsache sei sich auch Prof.
G._ bewusst gewesen, als er sich zur Kombination geäussert habe.
Es sei darauf hingewiesen worden, dass bei E._- resp.
C._haltigen Arzneimitteln in keiner Fachinformation ein Hinweis zu
finden sei, wonach diese Wirkstoffe nicht gleichzeitig verabreicht werden
dürften. Tatsächlich habe C._ eine antientzündliche Wirkung. Im
Produkt der Beschwerdeführerin werde diese Wirkung nicht beansprucht,
womit auch keine Belege notwendig seien. Dem Institut sei informativ mit-
geteilt worden, C._ wirke schmerzlindernd und anti-inflammato-
risch. Von einer postulierten Wirkung könne keine Rede sein. Es bestehe
somit auch kein Mangel. Auch durch die von der Vorinstanz geforderte Er-
höhung auf 5 mg für F._ bleibe die Kombination der Wirkstoffe die-
selbe. Zur Bemerkung, dass E._haltige Arzneimittel gegen Husten
und C._haltige Arzneimittel gegen Halsschmerzen wirkten, könne
angemerkt werden, dass einerseits die Indikation "trockener Reizhusten"
von der Vorinstanz gefordert worden sei und weiter, wie bereits mehrmals
ausgeführt, C._ nicht direkt hustenreizstillend wirken soll, sondern
schmerzlindernd und entzündungshemmend – analog der Indikation der
aufgeführten Vergleichspräparate. Zur Sicherheit der Kombination sei eine
ausführliche Stellungnahme eingereicht worden, auf welche verwiesen
werde. Der Verweis auf die Fachinformationen von E._ und
C._ sei in Anbetracht der Sicherheit der Kombination und nicht des
Nutzens erfolgt. Für die Sicherheit der Kombination sei der Verweis auf die
Fachinformation entscheidend.
5.5.2 Die Vorinstanz vertrat hierzu den Standpunkt, E._haltige Arz-
neimittel seien für Husten, C._haltige für Halsschmerzen auf dem
Markt. Die von der Beschwerdeführerin genannten Arzneimittel seien für
Halsschmerzen und Entzündungen zugelassen, aber nicht für Husten. Die
beantragte Kombination einer Dosis von 1.2 mg C._ und 5 mg
E._ sei bisher in der Schweiz nicht zugelassen und sei nach heuti-
gem Stand des Wissens hinterfragbar. Da beide Substanzen sich in Wirk-
samkeit und unerwünschten Wirkungen kombinieren könnten, sei folge-
richtig auch eine Stellungnahme zur Wirksamkeit und Sicherheit der Kom-
bination zu erbringen. Entscheidend sei, dass bei einer fixen Kombination
der Nutzen der Kombination nachgewiesen werden müsse. Es sei also
nicht alleine die Frage zu beantworten, ob diese Wirkstoffe gleichzeitig ver-
abreicht werden dürften. Die Beschwerdeführerin habe mit der eingereich-
ten Dokumentation den kombinierten Nutzen durch ihr Kombipräparat ge-
C-568/2013
Seite 23
rade nicht belegen können; dies sei massgebend gewesen. Die Kombina-
tion von E._ in der beantragten Dosis mit C._ sei gerade
nicht Praxis seit 30 Jahren. Daher könne nicht von einer bewährten Kom-
bination gesprochen werden. Bei der Dreifachkombination sei es notwen-
dig, den Nutzen und die Sicherheit der drei Komponenten zu belegen.
C._ soll gemäss der Beschwerdeführerin auch schmerzlindernd
und entzündungshemmend wirken. Es reiche aber nicht, einfach darauf
hinzuweisen, dass man alle Begleiterscheinungen von Husten damit abde-
cken wollte. Die Beschwerdeführerin müsse dazu auch Belege der Wirk-
samkeit erbringen, was sie durch die eingereichten Referenzen gerade
nicht getan habe. Die Sicherheit der Kombination durch die Wirkungsver-
stärkung der Komponente C._ und E._ sei bereits bejaht
worden. Dies ändere nichts an der Tatsache, dass gerade der Nutzen
(Wirksamkeit) weiterhin durch die Beschwerdeführerin nicht habe doku-
mentiert werden können, was diese konsequent zu verkennen scheine.
Der fehlende Nachweis über eine ausreichende Wirksamkeit und nicht Si-
cherheitsaspekte des Kombinationspräparates habe mitunter zur Ableh-
nung des Änderungsgesuchs geführt.
5.5.3 Vorab ist festzuhalten, dass Swissmedic die Sicherheit des Kom-
bipräparates bejaht. Die Beschwerdeführerin räumt ein, dass keine klini-
schen Studien zur Wirksamkeit und Sicherheit der beantragten Fixkombi-
nation vorhanden sind (act. 237). Gemäss Art. 6 Abs. 1 Bst. c. AMZV muss
die Dokumentation bei fixen Arzneimittelkombinationen insbesondere klini-
sche Daten enthalten, die im Vergleich zu den Einzelkomponenten die
Wirksamkeit und Sicherheit der fixen Kombination belegen. Weiter wird ein
Beleg dafür benötigt, dass die potenziellen Vorteile oder Nachteile der fixen
Kombination im Vergleich zu den Einzelkomponenten geprüft wurden (Art.
6 Abs. 1 Bst. d. AMZV). Vor dem Hintergrund dieser Verordnungsbestim-
mungen ist nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz betreffend die be-
antragte Kombination von 1.2 mg C._ und 5 mg E._ – wel-
che bisher in der Schweiz nicht zugelassen ist – das Einreichen einer klini-
schen Dokumentation zur Wirksamkeit und Sicherheit dieser Kombination,
strukturiert nach Dosis, Wirksamkeit, Sicherheit und Altersgruppen gefor-
dert hat (vgl. act. 195 und 196). Unter diesen Umständen kann die Frage,
ob sich in den vom Institut zugelassenen, E._haltigen Arzneimittel
unter der Rubrik "Interaktionen" Hinweise auf eine Wechselwirkung mit
C._ finden oder nicht (vgl. act. 225), offengelassen werden. Immer-
hin ist auch für die Vorinstanz unwahrscheinlich, dass aufgrund der niedri-
gen Dosis von C._ eine eventuelle Wirkungsverstärkung der Kom-
C-568/2013
Seite 24
ponenten C._ und E._ auftreten kann (act. 355). Festzuhal-
ten bleibt jedoch, dass weder die Wirkung von C._ in der beantrag-
ten Dosis von 1.2 mg noch der Nutzen der Kombination mit E._ be-
treffend die von der Beschwerdeführerin postulierte antientzündliche Wir-
kung belegt worden sind. Auch trifft entgegen der Auffassung der Be-
schwerdeführerin nicht zu, dass sich die Kombination E._ in der be-
antragten Dosis von 5 mg mit C._ (1.2 mg) bereits während 30 Jah-
ren bewährt hat. Entsprechend der vorinstanzlichen Beurteilung kann das
Risiko einer Aspirationspneumonie bei Unterdrückung des Hustenreizes
für die beantragte Kombination E._ (mit Reduktion des Hustenre-
flexes) und C._ (mit Unterdrückung des Schluckreflexes aufgrund
der lokalanästhetischen Wirkung im Pharynx/Larynx-Bereich) demnach
nicht ausgeschlossen werden. Da die Beschwerdeführerin nach dem Dar-
gelegten die Wirksamkeit des Kombipräparates nicht hatte nachweisen
können, ist auch in diesbezüglicher Hinsicht die Ablehnung des Ände-
rungsgesuchs nicht zu beanstanden.
5.6
5.6.1 Betreffend D._ legte die Beschwerdeführerin dar, im Modul 2
(Punkt 2.7 Clinical Summary) und im Schreiben vom 25. Juli 2012 sei die
Wirkung von D._ erörtert und belegt worden. Die Beschwerdefüh-
rerin habe nie erwähnt, die Wirkung bei oraler Verabreichung sei nicht ge-
klärt worden, sondern dass D._ in der beantragten Kombination lo-
kal abschwellend und dadurch der Schwellung der entzündeten Schleim-
haut entgegen wirken soll. Dabei habe sie angemerkt, dass aufgrund der
langjährigen Erfahrung keine Studien mit D._ bei lokaler Applikation
vorhanden seien, und es sei auf Literaturreferenzen in Lehrbüchern ver-
wiesen worden. In dieser Stellungnahme habe die Beschwerdeführerin
auch die Bereitschaft zur Erhöhung der D._dosis erklärt. Die Lite-
ratur habe sie mit Verweis auf den Applikationsweg und in Anbetracht einer
systemischen Wirkung eingereicht.
5.6.2 Die Vorinstanz führte diesbezüglich aus, die Behauptungen der Be-
schwerdeführerin seien unzutreffend. Es sei überwiegend Literatur zur Be-
einflussung des Blutdrucks vorgelegt worden. Eine abschwellende Wir-
kung von D._ habe durch die eingereichten Daten nicht belegt wer-
den können, und auch in den Lehrbüchern fände sich dazu kein Hinweis.
Somit sei auch der Nachweis über die Wirkung im Gesamten unbelegt ge-
blieben. Eine Frage zur Dosiserhöhung von D._ habe die Be-
C-568/2013
Seite 25
schwerdeführerin dem Institut nicht vorgelegt und habe daher nicht beant-
wortet werden können. Im Änderungsgesuch müsse aber belegt werden,
dass die höhere Dosis die gewünschte Wirkung habe. Da der Nutzen von
D._ in der Kombination insgesamt nicht adäquat dokumentiert sei,
sei auch eine Erhöhung der Dosis nicht sinnvoll. Weder in der AHFS Drug
Information (im Folgenden: AHFS) noch im Code of Federal Regulations
(im Folgenden: C.F.R.) werde zur Wirkung von D._ bei Husten Stel-
lung genommen. Als abschwellende Massnahme fänden sich im C.F.R.
Part ... von 2007 (S. ... ff.) nur Hinweise für die Anwendung bei nasaler
Kongestion. In der aktuellen Ausgabe der AHFS von 2013 zu D._
(S. ... ff.) werde zusätzlich sogar die Behandlung mit D._ als ab-
schwellende Massnahme bei nasaler Kongestion als von fraglichem Wert
beurteilt. Die beantragte Anwendung als Antitussivum sei somit in beiden
Referenzen nicht beschrieben.
5.6.3 D._ ist ein indirektes Sympathomimetikum mit schwächerer
zentraler Wirkung. Es ist indiziert bei Bronchialasthma, Husten, Schnupfen,
allergischen Erkrankungen und bei Kreislaufschwäche (vgl. H.P.T. AMMON
[Hrsg.], a.a.O., S. ...). Im Validierungsplan vom 11. Juli 2012 listete die Be-
schwerdeführerin für D._ einen Sollwert von 0.4 mg auf (act. 341).
Mit Blick auf diese Dosis ist festzustellen, dass die Beschwerdeführerin de-
ren Erhöhung nicht beantragt und die Vorinstanz infolgedessen darüber
nicht zu befinden hatte. Weiter wurde von der Beschwerdeführerin die ab-
schwellende Wirkung von D._ in der erwähnten Dosis nicht mit ent-
sprechenden Erhebungen und Daten belegt. Gemäss C.F.R. der Fassung
vom 1. April 2007, Part ...... (act. 437 ff.), kann D._ in entsprechen-
den Präparaten als Bronchodilatator – ein solcher weitet Bronchien und
verhindert damit Hustenanfälle (vgl. bspw. www.enzyklo.de > Begriff >
Bronchodilatator) – wirken. Insofern sind die Ausführungen der Vorinstanz,
wonach sich im C.F.R. nur Hinweise für die Anwendung bei nasaler Kon-
gestion (vgl. hierzu Part ......) fänden und zur Wirkung von D._ bei
Husten keine Stellung genommen werde, nicht nachvollziehbar. Daran än-
dert jedoch nichts, dass von der Beschwerdeführerin nicht belegt worden
ist, dass D._ (in der beantragten Kombination) lokal abschwellend
ist und dadurch der Schwellung der entzündlichen Schleimhaut entgegen-
wirkt. In der AHFS in der Fassung von April 2013 (act. 463 ff.) wird die Be-
handlung mit dem Wirkstoff D._ im Zusammenhang mit einer ab-
schwellenden Massnahme bei nasaler Kongestion als von zweifelhaftem
Wert beurteilt (act. 465 f.). Mit Blick auf den Nutzen von D._ (in
Fixkombinationen) ist schliesslich darauf hinzuweisen, dass gemäss AHFS
die notwendige Dosierung – oral eingenommen – bei Erwachsenen bei
C-568/2013
Seite 26
mindestens 10 bis 20 mg alle 12 Stunden liegt (act. 479). Zusammenfas-
send ist somit festzustellen, dass durch die von der Beschwerdeführerin
eingereichten Daten die abschwellende Wirkung von D._ im zu be-
urteilenden Präparat nicht belegt worden ist. Daran vermögen die gegen-
teiligen Ausführungen der Beschwerdeführerin nichts zu ändern.
5.7
5.7.1 Im Zusammenhang mit der Stabilität hat die Beschwerdeführerin gel-
tend gemacht, es liege auf der Hand und sei dem Institut mehrmals mitge-
teilt worden, dass Validierungschargen (Prozess und Stabilität) erst dann
produziert werden könnten, wenn die Zusammensetzung durch den "Clini-
cal Review" akzeptiert sei. Zusammenfassend habe das Institut erstmals
am 27. Juni 2012 Stabilitätsdaten über 6 Monate an zwei Chargen verlangt.
Noch vor Ablauf dieser 6 Monate habe dieses die Abweisung des Gesuchs
unter anderem deshalb verfügt, weil solche Chargen fehlten. Es bestehe
seitens der Beschwerdeführerin nicht die Absicht, das "alte" Produkt in
neuem Kleid auf den Markt zu bringen, bevor die entsprechenden Daten
vorlägen. Aber das Generieren der Daten brauche Zeit, und die Wirkstoff-
zusammensetzung müsse zuerst geklärt werden. Diesem Umstand trage
das Institut in keiner Weise Rechnung. Immerhin anerkenne die Vorinstanz,
dass nicht die fehlenden Validierungschargen zur Abweisung des Gesuchs
geführt hätten. Die eigenmächtig abgebrochene Stabilitätsstudie sei dieje-
nige des Monopräparats gewesen. Da eine Umformulierung zu diesem
nicht länger in Betracht gezogen worden sei, sei die Stabilitätsstudie nicht
weiter fortgeführt worden. Es seien seit 1992 Stabilitätsstudien der alten
Formulierung, welche mit derjenigen des neuen Produkts praktisch iden-
tisch sei (gleichbleibende Matrix und Wirkstoffe), vorhanden. Diese könn-
ten als supportive Daten herangezogen werden. Die Vorinstanz habe die
angebotenen Daten nicht berücksichtigt. Die Nachreichung von Stabilitäts-
daten der neuen Formulierung gemäss den eingereichten Stabilitätsprüf-
plänen hätte nach Gutheissung des Gesuchs erfolgen können. Das Vorge-
hen, weitere Chargen erst zu produzieren, wenn die Zusammensetzung
aus klinischer Sicht gutgeheissen werde, habe die Vorinstanz nicht bemän-
gelt, sondern sie habe anstelle von Daten der neuen Formulierung suppor-
tive Daten des Batches ..... nachverlangt.
5.7.2 Hinsichtlich der Stabilität vertrat die Vorinstanz die Auffassung, zum
Zeitpunkt der Einreichung des Gesuchs müssten Stabilitätsdaten der For-
mulierung vorliegen, die eine Beurteilung der Qualität des Produkts ermög-
lichten. Validierungschargen könnten dafür herangezogen werden, sie
C-568/2013
Seite 27
müssten es jedoch nicht. Die Validierung könne nach der Verfügung erfol-
gen, sie müsse jedoch nach einem Validierungsplan erfolgen, der vor Er-
lass der Verfügung durch das Institut genehmigt worden sei. Der Haupt-
grund der Abweisung sei gewesen, dass zum Zeitpunkt des Erlasses der
angefochtenen Verfügung nicht genügend Daten vorgelegen hätten, die
eine ausreichende Beurteilung der Qualität zugelassen hätten. Weder ein
akzeptabler Validierungsplan noch Chargendaten mit der angemeldeten
Formulierung seien vorhanden gewesen. Dass für die Beurteilung der Qua-
lität eines Produkts Stabilitätsdaten der Formulierung beigezogen werden
müssten, werde in einschlägigen Richtlinien eindeutig publiziert. Das Ge-
such sei begutachtet worden unter Berücksichtigung von gültigen, öffent-
lich zugänglichen Richtlinien. Dass überhaupt keine Stabilitätsdaten mit
der neuen Formulierung vorgelegen hätten, sondern lediglich supportive
Daten mit einer anderen Formulierung, habe wesentlich zur Gesuchsab-
weisung beigetragen. Ende des Jahres 2012 hätten noch immer keine Do-
kumente vorgelegen, die eine ausreichende Qualität gemäss öffentlich
publizierten Richtlinien belegten. Mit dem Abschluss des Änderungsge-
suchs zuzuwarten sei daher nicht angebracht und wäre unangemessen
gewesen. Die Beschwerdeführerin habe eine supportive Stabilitätsstudie
eigenmächtig abgebrochen. Brauchbare Daten seien im Zeitpunkt des Er-
lasses der Verfügung nicht vorhanden gewesen. Der Beschwerdeführerin
sollte bekannt sein, dass zu diesem Zeitpunkt gemäss CPMP/QWP/122/02
Stabilitätsdaten von mindestens sechs Monaten vorliegen müssten.
5.7.3 Es ist einerseits verständlich und macht durchaus Sinn, dass die Be-
schwerdeführerin die (supportive) Stabilitätsstudie des Monopräparats ab-
gebrochen hatte, da die Umformulierung zu einem solchen Monopräparat
verworfen wurde. Andererseits ist festzuhalten, dass die Konzeption des
Heilmittels vollumfänglich in der Disposition der Beschwerdeführerin liegt
(vgl. E. 2.4 hiervor) und diese im Zeitpunkt des (Änderungs-)Ge-suchs Sta-
bilitätsdaten der Formulierung vorzulegen hat, damit die Qualität des Prä-
parats durch Swissmedic umfassend geprüft werden kann. Der Batch .....
wurde nicht mit der angemeldeten Formulierung produziert; es fehlten die
niedrig dosierten Wirkstoffe D._ und C._. Da im Zeitpunkt
der vorliegend angefochtenen Verfügung weder ein akzeptabler Validie-
rungsplan noch Stabilitätsdaten mit der neuen Formulierung vorlagen, son-
dern nur der Batch ..... produziert worden war, konnte Swissmedic diese
Stabilitätsdaten nur als supportive Daten heranziehen. Mit anderen Worten
reichten diese von der Beschwerdeführerin gelieferten, im Verfügungszeit-
punkt vorhandenen Daten des Präparats mit einer anderen Formulierung
C-568/2013
Seite 28
nicht aus, weshalb die Gesuchsabweisung auch diesbezüglich nicht zu be-
anstanden ist. Die Abweisung rechtfertigt sich schliesslich auch vor dem
Hintergrund der Guideline on stability testing (stability testing of existing
active substances and related finished products) des Committe for propri-
etary medicinal products (CPMP). So muss unter anderem die Stabilität
eines fertigen Produkts mit der Formulierung belegt werden (vgl. hierzu Ziff.
2.2.1 ff. der Guideline). Unter den gegebenen Umständen ist die Frage, ob
das Institut gemäss seinen Ausführungen der Beschwerdeführerin entge-
gengekommen wäre und supportive Stabilitätsdaten über 36 Monate und
einem Commitment, dass eine Stabilitätsstudie durchgeführt und nach Ge-
nehmigung nachgereicht werde, akzeptiert hätte, nicht weiter von Rele-
vanz.
5.8
5.8.1 Betreffend die Stabilität des N._ vertrat die Beschwerdeführe-
rin die Auffassung, die Spezifikation des Hilfsstoffes N._ entspreche
einer Haus-Monographie von O._ und nicht der aktuellen Ph.Eur..
Seit dem Inkrafttreten des Nachtrags 6.3 im Januar 2009 und der damit
zusammenhängenden Verschärfung der mikrobiologischen Anforderung
könne die Spezifikation praktisch nicht mehr erfüllt werden. Da man vom
Institut keine Hinweise erhalten habe, wonach dieser Hilfsstoff nicht ver-
wendet werden dürfe, sei man davon ausgegangen, dass die Qualität aus-
reichend sei. Diese werde erstmals in der angefochtenen Verfügung be-
mängelt. In der Zwischenzeit habe die Firma O._ mitgeteilt, dass
der Hilfsstoff N._ in der geforderten Ph.Eur.-Qualität eingesetzt wer-
den könne. Der Mangel sei somit nicht länger von Bedeutung.
5.8.2 Diesbezüglich führte die Vorinstanz aus, die eingereichten Dokumen-
tationen vom 26. Februar 2010 und September 2011 gäben im Kapitel
........., Spezifikationen, .... N._ an, welches dem Hilfsstoff der ak-
tuellen Ph.Eur. entspreche. Betreffend die Anforderungen an die Spezifika-
tion des Hilfsstoffes halte das Institut fest, dass es für diesen Hilfsstoff in
der Ph.Eur. eine Monographie gebe. Falls die Beschwerdeführerin die Spe-
zifikation des Hilfsstoffes nicht erfüllen könne, müsse mit ausreichenden
wissenschaftlich erhobenen Daten gezeigt werden, dass der Hilfsstoff äqui-
valente Eigenschaften aufweise. Zum Zeitpunkt der Verfügung seien dem
Institut keine Daten vorgelegen, womit die Beschwerdeführerin dies hätte
belegen können. Diese täusche sich, dass dieser Hilfsstoff nicht verwendet
werden dürfe. Richtig sei, dass dieser den Anforderungen der Ph.Eur. ent-
C-568/2013
Seite 29
sprechen müsse, wenn er verwendet würde. Erst aus den im Juli 2012 ein-
gereichten Unterlagen gehe hervor, dass die Qualität von N._ die
mikrobiologischen Anforderungen nicht erfülle. Die Aussage, dass
N._ in der mikrobiologischen Qualität nicht erhältlich sei, sei keine
Tatsache, sondern nur eine Behauptung der Firma O._. Die Be-
schwerdeführerin habe die Pflicht, Hilfsstoffe in der gesetzlich vorgeschrie-
benen Qualität einzusetzen. Weiter bleibe anzumerken, dass eine Umfor-
mulierung unabhängig von der klinischen Beurteilung in Angriff genommen
werden könne. Das Institut habe auch die Nachreichungen der Beschwer-
deführerin geprüft. Diese habe kein Analysezertifikat vorlegen können, das
die Behauptung der Firma O._ belegen würde. Es liege nun ein
überarbeitetes Common Technical Document (CTD) vor. Es werde ange-
geben, dass N._ neu der Ph.Eur. entspreche. Ein Beleg dazu fehle
ebenfalls. Die Beschwerdeführerin lege keine weiteren Belege vor, die in-
haltlich zu überprüfen wären und Unklarheiten und Missverständnisse aus-
räumen könnten.
5.8.3 In der Ph.Eur. gibt es eine Monographie für den Hilfsstoff N._.
Gemäss Definition wird sprühgetrocknetes N._ aus einer Lösung
von N._ erhalten (Ph.Eur., 7. Ausgabe, Grundwerk 2011, Band 2,
S. ....). Da Swissmedic die rechtsverbindlichen und unmittelbar anwend-
baren Vorschriften der Europäischen Pharmakopöe zu beachten hat (vgl.
hierzu Art. 52 Abs. 3 HMG i.V.m. Art. 1 Abs. 1 der Verordnung über die
Pharmakopöe vom 17. Oktober 2001 [PhaV; SR 812.211] und Art. 1 Abs. 3
Bst. b), muss der Hilfsstoff N._ bei Verwendung den Anforderungen
gemäss Monographie entsprechen. Wie bereits dargelegt (vgl. E. 2.4 hier-
vor), liegt es nicht an der Vorinstanz, der Beschwerdeführerin Hinweise be-
treffend die Qualität dieses Hilfsstoffs zu liefern, denn die Aufgabe von
Swissmedic besteht in erster Linie darin, die Qualität des Präparats umfas-
send zu prüfen. Selbst wenn es zutrifft, dass der Hilfsstoff N._ nach
Erlass der vorliegend angefochtenen Verfügung der gemäss Ph.Eur. mas-
sgeblichen Qualität entspricht, ändert diese nichts am Ergebnis, dass im
Zeitpunkt des Verfügungserlasses weder die Erfüllung der Spezifikation
des Hilfsstoffes noch Daten, welche äquivalente Eigenschaften des Hilfs-
stoffs belegt hätten, vorgelegen haben. Da das überarbeitete Common
Technical Document (CTD) im massgeblichen Verfügungszeitpunkt noch
nicht vorgelegen hatte, kann die Frage, ob damit der Beweis dafür erbracht
wurde, dass N._ neu der Ph.Eur. entspricht, offengelassen werden.
C-568/2013
Seite 30
6.
Betreffend die erhobenen Gebühren in der Höhe von Fr. 7'000.- ergibt sich
Folgendes:
6.1 Gemäss Art. 2 Abs. 1 Bst. a der Verordnung vom 22. Juni 2006 über
die Gebühren des Schweizerischen Heilmittelinstituts in der vom 1. Okto-
ber 2006 bis 31. Dezember 2012 gültig gewesenen Fassung (HGebV; SR
812.214.5) muss Verwaltungsgebühren bezahlen, wer eine Verfügung ver-
anlasst. Die Gebühren bemessen sich nach den Ansätzen im Anhang zu
dieser Verordnung (Art. 3 HGebV). Laut Anhang Ziffer 1 Abs. 1 Bst. f
GBebV liegen die Kosten für die Prüfung eines Gesuchs um Zulassung
eines Arzneimittels nach Art. 12 VAM aufgrund einer Änderung des Wirk-
stoffes, der galenischen Form, einer Änderung oder Ergänzung einer Do-
sierung (=Dosierungsstärke), einer Indikation, einer Dosierungsempfeh-
lung oder eines Applikationsweges bei Fr. 7'000.-.
6.2 Mit Blick auf die vorstehend dargelegten Verordnungsbestimmungen
hat die Vorinstanz der Beschwerdeführerin als Veranlasserin der angefoch-
tenen Verfügung vom 21. Dezember 2012 somit zu Recht eine Verwal-
tungsgebühr in der Höhe von Fr. 7'000.- auferlegt.
7.
Aufgrund der vorstehenden Erwägungen ergibt sich zusammenfassend,
dass die Vorinstanz das Gesuch vom 15. Dezember 2010 um Änderung
der Zusammensetzung des Präparates Bronchialpastillen B._,
Lutschpastillen, zu Recht abgewiesen hat und die Auferlegung einer Ge-
bühr in der Höhe von Fr. 7'000.- rechtens gewesen war, weshalb die Be-
schwerde gegen die Verfügung vom 21. Dezember 2012 abzuweisen ist.
8.
Zu befinden bleibt noch über die Verfahrenskosten und eine allfällige Par-
teientschädigung.
8.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind der unterliegenden Be-
schwerdeführerin die Verfahrenskosten aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1
VwVG). Die Spruchgebühr richtet sich nach Umfang und Schwierigkeit der
Streitsache, Art der Prozessführung und finanzieller Lage der Parteien (Art.
63 Abs. 4bis VwVG). Da es sich um eine Streitigkeit ohne direkte Vermö-
gensinteressen im Sinn von Art. 63 Abs. 4bis Bst. b VwVG in Verbindung mit
Art. 4 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Ent-
schädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2)
C-568/2013
Seite 31
handelt, ist die Spruchgebühr nach Art. 2 Abs. 3 VGKE in Verbindung mit
Art. 3 VGKE festzusetzen. Sie wird auf Fr. 3'500.- bestimmt und ist dem
einbezahlten Kostenvorschuss in gleicher Höhe zu entnehmen.
8.2 Die unterliegende Beschwerdeführerin hat keinen Anspruch auf eine
Parteientschädigung (Art. 64 Abs. 1 VwVG e contrario).