Decision ID: cdd86dfe-e1b8-5720-92e5-9d2b724fd827
Year: 2013
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 
Law Sub-area: 
Label: dismissal

Facts:
Sachverhalt:
A.
Mit Gesuch vom 1. Oktober 2012 beantragte die Bachofner Consulting
GmbH beim Bundesamt für Kommunikation (BAKOM) eine Zustellermäs-
sigung gemäss Art. 16 Abs. 4 Bst. b des Postgesetzes vom 17. Dezember
2010 (PG, SR 783.0) für ihre Zeitschrift "Bautenschutz" (Postzeitungs-Nr.
30835).
Das BAKOM wies das Gesuch mit Verfügung vom 13. Dezember 2012
ab, da es Art. 36 Abs. 3 Bst. c der Postverordnung vom 29. August 2012
(VPG, SR 783.01) als nicht erfüllt erachtete. Danach seien Zeitungen und
Zeitschriften der Mitgliedschafts- und Stiftungspresse förderungsberech-
tigt, wenn sie von Organisationen versandt würden, die nicht gewinnori-
entiert seien. Die Zeitschrift "Bautenschutz" werde von der Bachofner
Consulting GmbH herausgegeben. Diese habe es aber unterlassen, ei-
nen Nachweis der Nichtgewinnorientierung einzureichen, weshalb die
Zeitschrift als nicht förderungsberechtigt gelte.
B.
Dagegen haben die Bachofner Consulting GmbH (Beschwerdeführerin 1)
und der VBK Schweizerischer Verband Bautenschutz, Kunststofftechnik
am Bau (Beschwerdeführer 2) am 25. Januar 2013 Beschwerde beim
Bundesverwaltungsgericht eingereicht und die Aufhebung der angefoch-
tenen Verfügung sowie die Gutheissung des Gesuchs um Presseförde-
rung beantragt. Zur Begründung machen sie im Wesentlichen geltend, die
Zeitschrift "Bautenschutz" sei das offizielle Organ des Beschwerdefüh-
rers 2, was auch im Impressum der Zeitschrift so festgehalten sei. Ent-
sprechend habe dieser die Oberherrschaft für deren Herausgabe. Seinen
Statuten zufolge sei er nicht gewinnorientiert. Da er aber nicht über die
personellen Ressourcen verfüge, die Zeitschrift selber herzustellen, sei
die Beschwerdeführerin 1 mit den entsprechenden Arbeiten beauftragt
worden. Unter diesen Umständen sei nicht massgebend, welchen Zweck
diese verfolge.
C.
In seiner Vernehmlassung vom 25. März 2013 schliesst das BAKOM
(Vorinstanz) auf Abweisung der Beschwerde. Es macht geltend, dass die
Beschwerdeführerin 1 als Herausgeberin der Zeitschrift das Kriterium der
Nichtgewinnorientierung nicht erfülle und daher gemäss bundesgerichtli-
cher Rechtsprechung die gesetzlichen Vorgaben für eine Presseförde-
rung nicht erfülle.
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D.
Mit Eingabe vom 30. Mai 2013 halten die Beschwerdeführenden an ihren
Begehren und bisherigen Äusserungen fest.
E.
Auf weitere Vorbringen der Parteien und die sich bei den Akten befindli-
chen Schriftstücke wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwä-
gungen eingegangen.

Considerations:
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Das Bundesverwaltungsgericht beurteilt gemäss Art. 31 des Verwal-
tungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) Beschwer-
den gegen Verfügungen nach Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes
vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021). Das BAKOM gehört zu
den Behörden nach Art. 33 Bst. d VGG und ist eine Vorinstanz des Bun-
desverwaltungsgerichts. Eine Ausnahme, was das Sachgebiet angeht, ist
nicht gegeben (vgl. Art. 32 VGG). Das Bundesverwaltungsgericht ist dem-
nach zur Beurteilung der vorliegenden Beschwerde zuständig.
1.2 Gegen die Verfügung der Vorinstanz haben sowohl die Beschwerde-
führerin 1 als auch der Beschwerdeführer 2 Beschwerde erhoben. Frag-
lich ist, ob sie beide zur Beschwerdeführung legitimiert sind. Nach Art. 48
Abs. 1 VwVG ist zur Beschwerde berechtigt, wer vor der Vorinstanz am
Verfahren teilgenommen oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten
hat (Bst. a), durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist
(Bst. b) und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Än-
derung hat (Bst. c).
Vorliegend war die Beschwerdeführerin 1 als Gesuchstellerin im Formular
um Presseförderung aufgeführt, unterschrieben wurde das Gesuch indes
vom Beschwerdeführer 2. Auch hatte dieser im vorinstanzlichen Verfah-
ren seine Statuten eingereicht. Wenn dies auch nicht explizit vorgetragen
wurde und die Vorinstanz die abschlägige Verfügung lediglich der Be-
schwerdeführerin 1 eröffnete, ist davon auszugehen, dass – zumindest
aus Sicht der Beschwerdeführenden – beide bereits am vorinstanzlichen
Verfahren teilgenommen hatten. Zudem verfügen sie beide, wie noch zu
sehen sein wird (nachfolgend E. 3.2 f.), über ein schutzwürdiges Interes-
se an der Klärung der Frage, wer die gesetzlichen Voraussetzungen zu
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erfüllen hat und gegebenenfalls von der Zustellermässigung zu profitieren
vermag. Sie sind damit auch materiell durch die angefochtene Verfügung
beschwert und folglich zur vorliegenden Beschwerde berechtigt.
1.3 Auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde (Art. 50 und
52 VwVG) ist somit einzutreten.
2.
2.1 Die Zustellung von Zeitungen und Zeitschriften durch die Post zu er-
mässigten Tarifen ist zunächst im Postgesetz geregelt. Gemäss Art. 16
Abs. 4 PG werden Ermässigungen gewährt für die Zustellung von abon-
nierten Tages- und Wochenzeitungen der Regional- und Lokalpresse
(Bst. a) sowie für Zeitungen und Zeitschriften von nicht gewinnorientierten
Organisationen an ihre Abonnenten, Mitglieder oder Spender (Mitglied-
schafts- und Stiftungspresse) in der Tageszustellung (Bst. b). Nach Art. 16
Abs. 5 PG sind von den Ermässigungen Titel ausgeschlossen, die zu ei-
nem Kopfblattverbund mit über 100'000 Exemplaren beglaubigter Ge-
samtauflage gehören. Im Weiteren kann nach dieser Bestimmung der
Bundesrat weitere Kriterien vorsehen; solche können insbesondere sein:
das Verbreitungsgebiet, die Erscheinungshäufigkeit, der redaktionelle An-
teil sowie das Verbot von überwiegender Bewerbung von Produkten und
Dienstleistungen.
2.2 Von der Kompetenz zur Festlegung weiterer Kriterien für die Gewäh-
rung einer Ermässigung bei der Zustellung von Zeitungen und Zeitschrif-
ten hat der Bundesrat in Art. 36 VPG Gebrauch gemacht. Gemäss Art. 36
Abs. 3 VPG gelten als Mitgliedschafts- und Stiftungspresse im Sinne von
Art. 16 Abs. 4 Bst. b PG nur Zeitungen und Zeitschriften, die:
a. der Post zur Tageszustellung übergeben werden;
b. vorwiegend in der Schweiz verbreitet werden;
c. von nicht gewinnorientierten Organisationen versendet werden an:
1. ihre Abonnentinnen und Abonnenten,
2. ihre Spenderinnen und Spender, oder
3. ihre Mitglieder;
d. vierteljährlich mindestens einmal erscheinen;
e. mit den Beilagen höchstens 1 kg wiegen;
f. nicht überwiegend Geschäftszwecken oder der Bewerbung von Produkten und
Dienstleistungen dienen;
g. einen redaktionellen Anteil von mindestens 50 Prozent aufweisen;
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h. eine Auflage von durchschnittlich mindestens 1000 und höchstens 300 000 Ex-
emplaren pro Ausgabe aufweisen, wobei die Auflage von einer unabhängigen
und anerkannten Prüfstelle beglaubigt sein muss;
i. nicht mehrheitlich in öffentlichem Eigentum stehen;
j. nicht von einer staatlichen Behörde herausgegeben werden;
k. kostenpflichtig sind; und
l. einen Mindestumfang von sechs A4-Seiten haben.
2.3 Gesuche um Zustellermässigung sind nach Art. 37 Abs. 1 VPG dem
BAKOM schriftlich einzureichen. Heisst das BAKOM das Gesuch gut, so
hat die Gesuchstellerin oder der Gesuchsteller ab dem ersten Tag des
Monats, nach dem das Gesuch eingereicht wurde, Anspruch auf Zustel-
lermässigung (Art. 37 Abs. 2 VPG). Die Anspruchsberechtigten haben
dem BAKOM jährlich eine Selbstdeklaration einzureichen (Art. 37 Abs. 3
VPG). Das BAKOM überprüft die Angaben in Form von Stichproben. Wird
die Selbstdeklaration trotz Mahnung nicht oder unvollständig eingereicht,
kann die Zustellermässigung ausgesetzt werden (Art. 37 Abs. 4 VPG).
Gemäss der Wegleitung zum Ausfüllen des Gesuchs um Presseförderung
entscheidet das BAKOM aufgrund der Angaben im Gesuch, ob ein Titel
förderungsberechtigt ist oder nicht (Wegleitung des BAKOM zum Ausfül-
len des Gesuchs um Presseförderung, Ziff. 1, aufzufinden auf
< http://www.bakom.admin.ch/themen/04073/04075/04119/index.html?lan
g=de >; vgl. zum Ganzen Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
A-437/2013 vom 16. September 2013 E. 2.1 ff.).
3.
3.1 Im vorliegenden Fall erachtete die Vorinstanz die Voraussetzung der
Nichtgewinnorientierung gemäss Art. 36 Abs. 3 Bst. c VPG als nicht erfüllt
und die Zeitschrift "Bautenschutz" deshalb als nicht förderungsberechtigt.
In der Folge wies sie das Gesuch um Presseförderung ab. Die übrigen
Voraussetzungen von Art. 36 Abs. 3 VPG sind demgegenüber unbestrit-
tenermassen erfüllt. Es ist vorliegend somit lediglich zu prüfen, ob die
Vorinstanz die Bestimmung von Art. 36 Abs. 3 Bst. c VPG richtig ange-
wendet hat.
3.2 Gemäss Erläuterungsbericht zur VPG werden von Art. 36 Abs. 3
Bst. c VPG alle Organisationen erfasst, die nicht gewinnorientiert sind,
unabhängig von ihrer Rechtsform. Die Organisation muss einen Nach-
weis über die Nichtgewinnorientierung erbringen. Als nicht gewinnorien-
tiert gelten beispielsweise Organisationen, die steuerbefreit sind (Erläute-
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rungsbericht des Eidgenössischen Departements für Umwelt, Verkehr,
Energie und Kommunikation [UVEK] zur VPG, S. 21). Nach bundesge-
richtlicher Rechtsprechung zur Mitgliedschaftspresse ist es erforderlich,
dass zwischen der Organisation und ihren Mitgliedern, das heisst den
Empfängern des Presseerzeugnisses, ein mitgliedschaftsrechtliches Ver-
hältnis besteht, wobei dieses nach geänderter, neuerer Rechtsprechung
auch indirekter Art sein kann. Die Änderung der Rechtsprechung erfolgte
aufgrund der Entwicklung in der Presselandschaft, in welcher viele Orga-
nisationen nicht mehr in der Lage sind, selber eine eigene Publikation he-
rauszugeben (Urteil des Bundesgerichts 2C_385/2009 vom 8. Juni 2010
E. 2.3). Es ist somit zulässig, dass eine Organisation die an ihre Mitglie-
der gerichtete Publikation nicht selber herausgibt, sondern durch eine
dritte Gesellschaft herausgeben lässt. In diesem Fall darf aber die he-
rausgebende (dritte) Gesellschaft keinen gewinnorientierten Zweck ver-
folgen, sondern muss vielmehr das Ziel haben, eine Zeitung oder Zeit-
schrift zuhanden der Mitglieder der Organisation zu publizieren, welche
sie geschaffen haben und deshalb auch die Kontrolle über sie behalten
(Urteil des Bundesgerichts 2C_546/2009 vom 21. April 2010 E. 5.4). Auch
wenn diese Rechtsprechung zum bis zum 30. September 2012 gültigen
Postgesetz (AS 1997 2452) erging, ist sie auch auf den vorliegenden Fall
anwendbar. So entspricht die neu auf Verordnungsebene geregelte Be-
stimmung (Art. 36 Abs. 3 VPG) hinsichtlich des Kriteriums der Nichtge-
winnorientierung inhaltlich Art. 15 Abs. 3 PG in der Fassung vom 22. Juni
2007 (AS 2007 5645).
3.3 Auch eine Aktiengesellschaft oder eine Gesellschaft mit beschränkter
Haftung kann einen ideellen oder gemeinnützigen Zweck verfolgen (Urtei-
le des Bundesgerichts 2C_385/2009 vom 8. Juni 2010 E. 2.3 und
2C_546/2009 vom 21. April 2010 E. 5.4). Die Beschwerdeführerin 1 ver-
folgt gemäss Handelsregisterauszug folgenden Zweck: "Übernahme von
Geschäftsführungen von Branchenverbänden, Handel mit und Verwaltung
von Liegenschaften, Handel mit graphischen Maschinen und Materialien,
Personalberatungen, Dienstleistungen im Bereich des Finanz- und Rech-
nungswesens, kaufmännische Gesamtbetreuung, Führen einer Redaktion
und eines Verlages von Fachzeitschriften, Organisation und Durchfüh-
rung von Events sowie Ausführung von Öffentlichkeitsarbeiten; die Ge-
sellschaft kann Zweigniederlassungen errichten, Beteiligungen an ande-
ren Unternehmen erwerben, halten, verwalten und veräussern sowie Lie-
genschaften erwerben, belehnen, verwalten und veräussern." Eine Nicht-
gewinnorientierung geht daraus in keiner Weise hervor. Wie auch die Vor-
instanz zu Recht festgestellt hat, ist ebenso wenig auf einen eindeutig
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idealen, gemeinnützigen oder nicht wirtschaftlichen Zweck zu schliessen.
Dass die Beschwerdeführerin 1 die Zeitschrift knapp kostentragend he-
rausgebe, bedeutet noch nicht, dass sie keine wirtschaftlichen Zwecke
verfolgt. Die Gewinnorientierung als solche der Beschwerdeführerin 1
wird denn selbst von den Beschwerdeführenden nicht bestritten.
Auf die weitere Voraussetzung gemäss der bundesgerichtlichen Praxis
(betreffend Ziel und Gründung der herausgebenden Gesellschaft, vorste-
hende E. 3.2) braucht daher nicht weiter eingegangen zu werden; das
Kriterium der Nichtgewinnorientierung gemäss Art. 36 Abs. 3 Bst. c VPG
ist vorliegend nicht erfüllt. Daran ändert angesichts der dargelegten
Rechtsprechung des Bundesgerichts auch das Vorbringen der Be-
schwerdeführenden nichts, dass dem Beschwerdeführer 2 die Oberherr-
schaft für die Herausgabe der jeweiligen Zeitschrift zukomme und er sei-
nen Statuten zufolge nicht gewinnorientiert sei.
4.
Die Beschwerdeführenden bringen des Weiteren vor, dass sie bis und mit
dem Jahr 2011 eine Zustellermässigung erhalten hätten, und werfen der
Vorinstanz eine unrechtmässige Praxisänderung vor.
4.1 Das Gleichheitsprinzip und der Grundsatz der Rechtssicherheit ver-
langen eine gewisse Zurückhaltung mit Praxisänderungen, weshalb der
eingelebten Praxis einer Verwaltungsbehörde ein grosses Gewicht zu-
kommt. Eine Änderung der Praxis lässt sich regelmässig nur begründen,
wenn die neue Lösung besserer Erkenntnis der ratio legis, veränderten
äusseren Verhältnissen oder gewandelter Rechtsanschauung entspricht;
andernfalls ist die bisherige Praxis beizubehalten. Eine Praxisänderung
muss sich demnach auf ernsthafte sachliche Gründe stützen können,
die – vor allem im Interesse der Rechtssicherheit – umso gewichtiger sein
müssen, je länger die als nicht mehr richtig erkannte Rechtsanwendung
befolgt wurde (BGE 139 IV 62 E. 1.5.2, BGE 137 III 352 E. 4.6, je mit
Hinweisen).
4.2 Art. 36 Abs. 3 Bst. c VPG ist erst seit dem 1. Oktober 2012 in Kraft,
doch entspricht er inhaltlich, wie gesehen (oben E. 3.2), dem bisherigen,
im Postgesetz selber geregelten Kriterium. Die Anwendung der Bestim-
mung erfolgte indes erstmals durch die Vorinstanz (vgl. Art. 37 Abs. 1
VPG; oben E. 2.3), da die Beurteilung von Presseförderungsgesuchen
vor Inkrafttreten der Gesetzesänderung in die Zuständigkeit der Schwei-
zerischen Post fiel. Insofern erscheint es fraglich, ob überhaupt von einer
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Verletzung des Gleichbehandlungsgebots gesprochen werden kann, zu-
mal dieses nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung grundsätzlich
nur verletzt wird, wenn die ungleiche Behandlung gleichartiger Fälle von
der gleichen Behörde ausgeht (BGE 138 I 321 E. 5.3.6, BGE 125 I 173
E. 6.d, BGE 121 I 49 E. 3c). Selbst wenn jedoch von einer Praxisände-
rung ausgegangen würde, hat sich die Vorinstanz an sachliche Gründe
gehalten und sich insbesondere an der geltenden höchstrichterlichen
Rechtsprechung orientiert. Wie sie zudem zu verstehen gibt, fällte sie ih-
ren Entscheid in grundsätzlicher Weise, im Sinne einer für die Zukunft
wegleitenden Praxis. Das Interesse an der richtigen Rechtsanwendung ist
vorliegend sodann höher zu werten als das Einzelinteresse der Be-
schwerdeführenden, weiterhin von der Presseförderung profitieren zu
können. In diesem Zusammenhang ist zudem festzuhalten, dass es ge-
gen die Änderung der materiellrechtlichen Praxis keinen allgemeinen Ver-
trauensschutz gibt (vgl. PIERRE TSCHANNEN/ULRICH ZIMMERLI/MARKUS
MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht, 3. Aufl., Bern 2009, § 23 Rz. 16).
Würde somit von einer Praxisänderung ausgegangen, verstiesse diese
auch nicht gegen den Grundsatz von Treu und Glauben. Die Rüge der
Beschwerdeführenden ist somit abzuweisen.
5.
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Voraussetzung nach Art. 36
Abs. 3 Bst. c VPG vorliegend nicht erfüllt ist und deshalb der Zeitschrift
"Bautenschutz" keine Zustellermässigung zu gewähren ist. Da die Be-
schwerdeführenden auch aus dem Grundsatz des Gleichbehandlungsge-
bots nichts für sich abzuleiten vermögen, ist deren Beschwerde abzuwei-
sen.
6.
6.1 Bei diesem Verfahrensausgang gelten die Beschwerdeführenden als
unterliegend. Sie haben deshalb in Anwendung von Art. 63 Abs. 1 VwVG
die auf Fr. 1'000.-- festzusetzenden Verfahrenskosten (vgl. Art. 1 ff. des
Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen
vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]) zu tragen.
Diese sind mit dem geleisteten Kostenvorschuss in derselben Höhe zu
verrechnen.
6.2 Den unterliegenden Beschwerdeführenden steht ebenfalls keine Par-
teientschädigung zu (Art. 64 Abs. 1 VwVG e contrario).
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