Decision ID: 43b7740a-5b4b-50c7-b17d-84f1f9dbbbb1
Year: 2011
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 
Law Sub-area: 
Label: dismissal

Facts:
Sachverhalt:
A.
Die Beschwerdegegnerin ist Inhaberin der am 28. Oktober 2008 gestützt
auf ein in Italien gestelltes Markeneintragungsgesuch erfolgten internatio-
nalen Registrierung Nr. 987928 ZERO35 EMMEBI (fig.). Das Zeichen
präsentiert sich wie folgt:
Die internationale Registrierung beansprucht in der Schweiz Schutz für
die folgenden Waren der Klasse 3:
Préparations pour blanchir et autres substances pour lessiver; préparations
pour nettoyer, polir, dégraisser et abraser; savons; mousses pour le bain; ar-
ticles de parfumerie, huiles essentielles, produits cosmétiques, lotions capil-
laires et, en particulier, tous les produits pour les soins et le renforcement
des cheveux; préparations, lotions et shampoings pour soins capillaires, la-
ques pour les cheveux, produits pour la friction et la teinture des cheveux, de
la barbe, des cils et des sourcils; brillantines et produits semblables, teintures
cosmétiques, tous produits de parfumerie et de beauté; eaux et savons de
toilette, huiles pour le soin des cheveux, crèmes, vernis à ongles, lotions ca-
pillaires à base d'alcool, produits pour le rinçage des cheveux, produits pour
la teinture et la décoloration des cheveux, produits coiffants, produits pour
onduler les cheveux de manière permanente ou non, produits pour enlever la
permanente, sprays capillaires, produits pour friser les cheveux, produits ré-
vélateurs de couleur pour les cheveux, produits pour enlever la couleur, pro-
duits de maquillage, poudres, rouges à lèvres, laits de beauté, pommades en
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tous genres, produits épilatoires, tous ces produits étant destinés au soin et
à l'amélioration des cheveux et du cuir chevelu, de la barbe, de la mousta-
che, des cils et des sourcils, de la peau, du corps, du visage et des ongles.
B.
Gegen die oben genannte, am 22. Januar 2009 publizierte Marke reichte
die Beschwerdeführerin am 28. April 2009 beim Eidgenössischen Institut
für Geistiges Eigentum (Vorinstanz), soweit nicht préparations pour blan-
chir et autres substances pour lessiver; préparations pour nettoyer, polir,
dégraisser et abraser in Klasse 3 betreffend, Widerspruch ein. Sie beruft
sich dabei auf ihre am 29. September 2006 gestützt auf einer deutschen
Basismarke eingetragenen internationalen Registrierung Nr. 908375 zero
(fig.), welche unter anderem für savons cosmétiques; produits de parfu-
merie, huiles essentielles, cosmétiques in Klasse 3 Schutz geniesst und
wie folgt aussieht:
C.
Mit Stellungnahme vom 6. Oktober 2009 beantragte die Beschwerdegeg-
nerin, den Widerspruch infolge schwacher Kennzeichnungskraft der Wi-
derspruchsmarke sowie fehlender Zeichenähnlichkeit abzuweisen.
D.
Mit Schreiben vom 2. November 2009 bestritt die Beschwerdeführerin,
dass es sich bei ihrem Zeichen um eine kennzeichnungsschwache Marke
handle, sei sie doch in Bezug auf Waren der Klasse 3 in keiner Weise be-
schreibend. Im Übrigen seien aufgrund ihrer Marke bereits rund zwanzig
Widerspruchsverfahren oder Konflikte ausgetragen worden, die entweder
zu einer zwischenparteilichen Einigung oder zu einer Gutheissung des
Widerspruchs geführt hätten.
E.
Mit Eingabe vom 4. Januar 2010 führte die Beschwerdegegnerin aus,
dass der Begriff "Zero" in Verbindung mit Kosmetika und Pflegeprodukte
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vom Konsumenten dahingehend verstanden werde, dass die damit ge-
kennzeichneten Produkte frei von schädlichen Inhaltsstoffen seien. Auch
sei der Gesamteindruck der beiden sich gegenüberstehenden Zeichen
ein anderer, weshalb eine Übereinstimmung hinsichtlich des Wortelemen-
tes "Zero" nicht genüge, um eine Verwechslungsgefahr herbeizurufen. Im
Übrigen handle es sich bei den geltend gemachten, in Zusammenhang
mit der Widerspruchsmarke ausgetragenen Widerspruchsverfahren sowie
Konflikten um eine reine Parteibehauptung und spreche der Umstand,
dass ausseramtliche Lösungen angestrebt worden seien, prinzipiell eher
dagegen als dafür, dass die Erfolgsaussichten der Beschwerdeführerin in
den betroffenen Streitigkeiten vielversprechend gewesen seien.
F.
Mit Verfügung vom 1. September 2010 wies die Vorinstanz den Wider-
spruch ab. Zur Begründung führte sie im Wesentlichen aus, dass sich das
angefochtene Zeichen genügend von der Widerspruchsmarke unter-
scheide, erkenne der normal aufmerksame Abnehmer in ihm doch einzig
die Bezeichnung "EMMEBI" und nehme das darüber stehende Marken-
element als eine Folge unbestimmter Zeichen und dementsprechend als
ein rein grafisches Element wahr.
G.
Mit Eingabe vom 20. September 2010 reichte die Beschwerdeführerin
beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde ein. Sie beantragt, den Ent-
scheid der Vorinstanz vom 1. September 2010 unter Kosten- und Ent-
schädigungsfolge aufzuheben und die Eintragung der angefochtenen
Marke bezüglich der durch den Widerspruch in Klasse 3 angegriffenen
Waren zu widerrufen. Zur Begründung macht sie geltend, dass es sich
bei "ZERO35" um den wesentlichen und einzig wirklich lesbaren Bestand-
teil des angefochtenen Zeichens handle, zumal beim Wortelement "EM-
MEBI" die drei letzten Buchstaben durch eine unlesbare Komponente
überschrieben seien. Auch sprächen die Grössenverhältnisse und die
Markenlogik für ein solches Verständnis. Beim unten stehenden Element
handle es sich lediglich um das Firmenlogo der Beschwerdegegnerin,
dessen Anfügen eine Täuschungsgefahr nicht beseitigen könne. Die Ver-
wechselbarkeit des Hauptbestandteils "ZERO35" mit dem Widerspruchs-
zeichen ZERO sei offensichtlich, reichten die hinzugefügten Ziffern "35"
doch nicht aus, um eine solche zu verneinen.
H.
Mit Beschwerdeantwort vom 1. November 2010 beantragt die Beschwer-
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degegnerin, die Beschwerde unter Kosten- und Entschädigungsfolge ab-
zuweisen und den Entscheid der Vorinstanz vom 1. September 2010 zu
bestätigen. Zur Begründung bringt sie vor, dass die angefochtene Marke
eine sehr starke und entsprechend einprägsame grafische Ausgestaltung
aufweise, weshalb es, vom untenstehenden, umrandeten Wortelement
"EMMEBI" abgesehen, praktisch unmöglich sei, auf Anhieb eine Buch-
staben bzw. Zahlenkombination zu erkennen. Die Ausgestaltung erinnere
an eine vertikale Ansammlung von Ornamenten, wie sie auf Totems oft zu
finden seien, wobei der leicht oberhalb der Mitte platzierte Kreis, welcher
mit dem Buchstaben O und der Zahl 0 übereinstimme, besonders orga-
nisch wirke und den Blick des Betrachters auf sich fokussiere. Soweit
dieser im turmartigen Element überhaupt eine Zahlen- und Buchstaben-
kombination ausmachen könne, würden vertikale Schriftzüge doch ge-
wöhnlich von oben nach unten gelesen, wäre ihm nicht klar, ob es sich
dabei um die Zeichenfolge "ZERO 35" oder "ZER 035" handle. Ausser-
dem spreche der Umstand, dass der untenstehende, von der Beschwer-
deführerin als Firmenlogo bezeichnete Teil des angefochtenen Zeichens
als eigenständige Marke hinterlegt sei, dafür und nicht dagegen, dass
diesem Zeichenbestandteil eine eigene Kennzeichnungskraft zukomme.
Zwischen der allerhöchstens über einen normalen Schutzumfang verfü-
genden Widerspruchsmarke und dem in seiner Ganzheit als Fantasiezei-
chen wahrgenommenen angefochtenen Zeichen müsse selbst bei Wa-
rengleichartigkeit eine Verwechslungsgefahr verneint werden.
I.
Mit Vernehmlassung vom 1. November 2010 verzichtete die Vorinstanz
auf die Einreichung einer Stellungnahme und beantragte, unter Hinweis
auf die Begründung der angefochtenen Verfügung, die Beschwerde unter
Kostenfolge abzuweisen.
J.
Eine Parteiverhandlung wurde nicht durchgeführt.
Auf die Argumente der Parteien wird, soweit sie für den Entscheid erheb-
lich erscheinen, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

Considerations:
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Das Bundesverwaltungsgericht ist zur Beurteilung von Beschwerden ge-
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gen Verfügungen der Vorinstanz in Widerspruchsverfahren zuständig
(Art. 31, 32 und 33 Bst. d des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni
2005 [VGG; SR 173.32]). Die Beschwerde wurde in der gesetzlichen Frist
von Art. 50 des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren vom
20. Dezember 1968 (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG; SR 172.021)
am 20. September 2010 eingereicht. Der verlangte Kostenvorschuss
wurde rechtzeitig bezahlt. Die Beschwerdeführerin ist durch die angefoch-
tene Verfügung besonders berührt und durch den Entscheid beschwert
(Art. 48 VwVG). Somit ist sie zur Beschwerde legitimiert. Aus diesen
Gründen ist auf die Beschwerde einzutreten.
2.
Vom Markenschutz sind Zeichen ausgeschlossen, die einer älteren Marke
ähnlich und für gleiche oder gleichartige Waren oder Dienstleistungen be-
stimmt sind, so dass sich daraus eine Verwechslungsgefahr ergibt (Art. 3
Abs. 1 Bst. c des Bundesgesetzes vom 28. August 1992 über den Schutz
von Marken und Herkunftsangaben [Markenschutzgesetz, MSchG;
SR 232.11]).
2.1.
Art. 3 Abs. 1 MSchG schliesst jüngere Zeichen vom Markenschutz aus,
wenn sie einer älteren Marke derart ähnlich sind, dass sich daraus eine
Verwechslungsgefahr ergibt. Die Gefahr der Verwechslung bedeutet,
dass ein Kennzeichen in seinem Schutzbereich durch gleiche oder ähnli-
che Zeichen in seiner Funktion der Individualisierung bestimmter Perso-
nen oder Gegenstände gefährdet wird. Dabei können schlechter berech-
tigte, gleiche oder ähnliche Zeichen Fehlzurechnungen derart verursa-
chen, dass die Adressaten die gekennzeichneten Gegenstände für jene
halten, die mit den besser berechtigten Zeichen individualisiert werden
(unmittelbare Verwechslungsgefahr). Ferner können die schlechter be-
rechtigten Zeichen eine mittelbare Verwechslungsgefahr schaffen, indem
die Adressaten die Zeichen zwar auseinander zu halten vermögen, aber
auf Grund der Ähnlichkeit falsche Zusammenhänge vermuten, insbeson-
dere an Serienmarken denken, die verschiedene Produktelinien des glei-
chen Unternehmens oder von mehreren, wirtschaftlich miteinander ver-
bundenen Unternehmen kennzeichnen (BGE 128 III 146 E. 2a VW;
BGE 128 III 441 E. 3.1 Appenzeller; BGE 127 III 160 E. 2a Securitas).
Ob zwei Marken sich hinreichend deutlich unterscheiden oder im Gegen-
teil verwechselbar sind, ist nicht aufgrund eines abstrakten Zeichenver-
gleichs, sondern stets vor dem Hintergrund der gesamten Umstände zu
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beurteilen. Der Massstab, der an die Unterscheidbarkeit anzulegen ist,
hängt einerseits vom Umfang des Ähnlichkeitsbereichs ab, dessen
Schutz der Inhaber der älteren Marke beanspruchen kann, und ander-
seits von den Waren und Dienstleistungen, für welche die sich gegenü-
berstehenden Marken hinterlegt sind (BGE 122 III 382 E. 1 Kamillosan).
2.2. Der Schutzumfang einer Marke bestimmt sich nach ihrer Kennzeich-
nungskraft. Für schwache Marken ist der geschützte Ähnlichkeitsbereich
kleiner als für starke. Bei schwachen Marken genügen daher schon be-
scheidenere Abweichungen, um eine hinreichende Unterscheidbarkeit zu
schaffen. Als schwach gelten insbesondere Marken, deren wesentliche
Bestandteile sich eng an Sachbegriffe des allgemeinen Sprachgebrauchs
anlehnen. Stark sind demgegenüber Marken, die entweder aufgrund ihres
fantasiehaften Gehalts auffallen oder aber sich im Verkehr durchgesetzt
haben (BGE 122 III 382 E. 2a Kamillosan, mit Hinweisen; Urteil des Bun-
desgerichts 4C.258/2004 vom 6. Oktober 2004 E. 2.2 Yello).
2.3. Je näher sich die Waren und Dienstleistungen sind, für welche die
Marken registriert sind, desto grösser wird das Risiko von Verwechslun-
gen und desto stärker muss sich das jüngere Zeichen vom älteren abhe-
ben, um die Verwechslungsgefahr zu bannen. Ein besonders strenger
Massstab ist anzulegen, wenn beide Marken für weitgehend identische
Waren oder Dienstleistungen bestimmt sind (BGE 126 III 315 E. 6b/bb
apiella; BGE 122 III 382 E. 3a Kamillosan). Im Weiteren ist von Bedeu-
tung, an welche Abnehmerkreise sich die Waren richten und unter wel-
chen Umständen sie gehandelt zu werden pflegen. Bei Massenartikeln
des täglichen Bedarfs, wie beispielsweise Lebensmitteln, ist mit einer ge-
ringeren Aufmerksamkeit und einem geringeren Unterscheidungsvermö-
gen der Konsumenten zu rechnen als bei Spezialprodukten, deren Ab-
satzmarkt auf einen mehr oder weniger geschlossenen Kreis von Berufs-
leuten beschränkt bleibt (BGE 126 III 315 E. 6b/bb apiella; BGE 122 III
382 E. 3a Kamillosan; Urteil des Bundesgerichts 4C.258/2004 vom
6. Oktober 2004 E. 2.3 Yello).
3.
In einem ersten Schritt ist zu überprüfen, ob die beanspruchten Waren
der sich gegenüberstehenden Marken aus Sicht der Abnehmerkreise
gleichartig sind.
3.1. Gleichartigkeit bedeutet, dass die massgeblichen Abnehmerkreise
auf den Gedanken kommen können, die unter Verwendung ähnlicher
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Marken angebotenen Waren würden angesichts ihrer üblichen Herstel-
lungs- und Vertriebsstätten aus demselben Unternehmen stammen oder
doch wenigstens unter der Kontrolle eines gemeinsamen Markeninhabers
hergestellt (LUCAS DAVID, Kommentar zum Markenschutzgesetz, in:
Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Markenschutzge-
setz/Muster- und Modellgesetz, Basel 1999, Art. 3, N. 35). Für das Beste-
hen gleichartiger Waren sprechen Übereinstimmungen zwischen den
Herstellungsstätten der Waren, dem fabrikationsspezifisch erforderlichen
Know-how, den Vertriebskanälen, den Abnehmerkreisen und dem Ver-
wendungszweck der Waren, deren Substituierbarkeit, verwandte oder
gleiche technologische Indikationsbereiche sowie das Verhältnis von
Hauptware und Zubehör (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-
7447/2006 vom 17. April 2007 E. 5 Martini Baby; RKGE in sic! 2004,
S. 863 Harry/Harry's Bar; RKGE in sic! 2006, S. 36 Käserosette). Gegen
das Vorliegen von Gleichartigkeit sprechen getrennte Vertriebskanäle in-
nerhalb derselben Käuferschicht sowie das Verhältnis von Hilfsware oder
Rohstoff zu Haupt-, Zwischen- oder Fertigware (Urteil des Bundesverwal-
tungsgerichts B-7447/2006 vom 17. April 2007 E. 5 Martini Baby; RKGE
in sic! 2004 S. 863 Harry/Harry's Bar; EUGEN MARBACH, in: Roland von
Büren/Lucas David [Hrsg.], Schweizerisches Immaterialgüter- und Wett-
bewerbsrecht, Bd. III/1, Markenrecht, 2. Aufl., Basel 2009, N. 817 ff.).
3.2. Die Widerspruchsmarke geniesst in der Schweiz unter anderem
Schutz für savons cosmétiques; produits de parfumerie, huiles essentiel-
les, cosmétiques in Klasse 3. Kosmetika sind Mittel der Schönheitspflege
(Duden Deutsches Universalwörterbuch, Mannheim 2006, S. 1007). Bei
den vorliegend beanstandeten Waren des jüngeren Zeichens handelt es
sich neben Seifen, Badezusätzen, essentiellen Ölen, Parfümen und kos-
metischen Produkten um eine Reihe von Pflegepräparaten für Haut, Haar
sowie Nägel. Sämtliche Waren stellen Kosmetika dar. Sie sind aus Sicht
der massgeblichen Verkehrskreise, welche sich neben Fachpersonen,
wie Kosmetikerinnen, Drogistinnen und Verkaufspersonal, auch aus
Durchschnittsabnehmern zusammensetzen, offensichtlich gleichartig und
teilweise identisch, was von der Beschwerdegegnerin denn auch nicht
bestritten wird.
4.
Ausgehend von dieser Warengleichartigkeit gilt es nun in einem zweiten
Schritt die beiden Marken auf ihre Zeichenähnlichkeit hin zu überprüfen.
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4.1.
Die Markenähnlichkeit beurteilt sich nach dem Gesamteindruck, den die
Marken in der Erinnerung der angesprochenen Verkehrskreise hinterlas-
sen (BGE 121 III 377 E. 2a Boss; MARBACH, a.a.O., N. 864 ff.; DAVID,
a.a.O., Art. 3 N. 11 und 15; CHRISTOPH WILLI, Markenschutzgesetz,
Kommentar zum schweizerischen Markenrecht unter Berücksichtigung
des europäischen und internationalen Markenrechts, Zürich 2002, Art. 3
N. 63 und 67). Beim Zeichenvergleich ist von den Eintragungen im Regis-
ter auszugehen (BGE 119 II 475 E. 2b Radion), doch gilt es zu berück-
sichtigen, dass das angesprochene Publikum die Marken in der Regel
nicht gleichzeitig vor sich hat. Deshalb ist auf das Erinnerungsbild abzu-
stellen, das die Abnehmer von den eingetragenen Marken bewahren
(RKGE in sic! 2006, S. 673 O [fig.]). Diesem Erinnerungsbild haftet
zwangsläufig eine gewisse Verschwommenheit an (MARBACH, a.a.O.,
N. 867 f.), wobei es wesentlich durch die kennzeichnungskräftigen Mar-
kenelemente geprägt wird (BGE 122 III 386 E. 2a Kamillosan). Schwache
oder gemeinfreie Markenbestandteile dürfen jedoch bei der Beurteilung
der Markenähnlichkeit nicht einfach weggestrichen werden (WILLI, a.a.O.,
Art. 3, N. 65; vgl. Entscheid der RKGE vom 20. Oktober 2005 E. 6 f. Mic-
tonorm, veröffentlicht in sic! 2006, S. 90). Massgebend für die Beurteilung
der Zeichenähnlichkeit ist der Wortklang, das Erscheinungsbild und ge-
gebenenfalls der Sinngehalt; dabei genügt für die Annahme einer Ähn-
lichkeit, wenn diese in Bezug auf nur eines dieser drei Kriterien vorliegt
(RKGE in sic! 2006, S. 270 Michel (fig.) / Michel Comte Waters mit Hin-
weisen). Der anwendbare Massstab hängt vom Schutzbereich der älteren
Marke ab, der sich nach ihrer Kennzeichnungskraft bestimmt. Demnach
ist der geschützte Ähnlichkeitsbereich für schwache Zeichen kleiner als
für starke. Während die Beschwerdeführerin den Schutzumfang einer
zumindest durchschnittlichen Marke beansprucht, spricht die Beschwer-
degegnerin von einem schwachen Zeichen mit geringer Schutzfähigkeit.
Es gilt daher vorweg den Schutzumfang der Widerspruchsmarke zu prü-
fen.
4.1.1. Bei der Widerspruchsmarke handelt es sich um eine Wort-
/Bildmarke, welche aus dem in einer reduktiven Schriftart mit grossem
Zeichenabstand, in Kleinbuchstaben geschriebenen Wort "zero" besteht.
Die grafische Ausgestaltung prägt den Gesamteindruck des Zeichens je-
doch nur marginal und hat auf die Lesbarkeit des Wortelements kaum ei-
nen Einfluss. Zero bzw. zéro bedeutet sowohl in der englischen, französi-
schen als auch in der italienischen Sprache null, was nahezu sämtlichen
Marktteilnehmern verständlich sein dürfte. In Alleinstellung kommt der
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Bezeichnung Zero bzw. dem Sinngehalt null für Waren der Klasse 3, an-
ders als etwa bei Süssgetränken, wo der Konsument darunter einen Hin-
weis auf das Fehlen von Zucker versteht, keine Bedeutung zu. So dürften
die Verkehrskreise entgegen der Auffassung der Beschwerdegegenerin
darin ohne präzisierende Angaben kaum die Andeutung, wonach die da-
mit bezeichneten Produkte frei von den in Kosmetika zuweilen enthalte-
nen, schädlichen Inhaltsstoffen seien, erkennen. Die Widerspruchsmarke
ist somit bezüglich der vorliegend relevanten Waren nicht beschreibend,
weshalb von einer durchschnittlichen Kennzeichnungskraft ausgegangen
werden darf. Im Entscheid 4C.88/2007 vom 17. Juli 2007 kam das Bun-
desgericht ausgehend von der Wortmarke zero hinsichtlich Waren der
Klasse 25 denn auch zum selben Schluss (sic! 2008, S. 46 zero/zerorh+
[fig.]).
4.2. Auch beim angefochtenen Zeichen handelt es sich um eine kombi-
nierte Marke. Sein Erscheinungsbild setzt sich aus einem kleinen, einge-
rahmten, horizontalen und einem grossen, darüber stehenden, vertikalen
Schriftzug zusammen, wobei letzterer erst bei genauerem Hinsehen als
ein solcher erfasst werden dürfte. Trotz seiner im Verhältnis zum restli-
chen Zeichen relativ geringen Grösse wird das eingerahmte Wortelement
"EMMEBI" aufgrund seiner waagrechten Ausrichtung einigermassen gut
erkannt. Einzig die untere Hälfte des vierten und fünften Buchstabens
wird durch ein weiteres, auf der Markenanmeldung unlesbares Element
überschrieben, was eine etwas längere Betrachtungszeit der beiden
Schriftzeichen erfordert, der Lesbarkeit jedoch nur wenig Abbruch tut.
Oberhalb des Bestandteils "EMMEBI", der aufgrund seiner Einrahmung
wie ein Sockel wirkt, erhebt sich säulenartig das vertikale Wortelement. In
letzterem dürfte dem Betrachter im ersten Augenblick – aufgrund seiner
zentralen Lage und der infolge seiner Rundungen im Gegensatz zu den
anderen Schriftzeichen organischen Erscheinung – das sich an dritt
oberster Stelle befindende, mit einem Längsstrich gefüllte Oval ins Auge
springen. Darüber dürfte er den Buchstaben "M" sowie an unterster Stelle
einen "N" zu erkennen glauben, bevor er möglicherweise realisieren wird,
dass der Schriftzug um neunzig Grad im Uhrzeigersinn gedreht werden
muss, um entziffert werden zu können. Von unten nach oben gelesen
wird der "N" zu einem "Z", auf den die beiden stark abstrahierten Buch-
staben "E" und "R" folgen. Bezüglich des – aus dem neuen Betrach-
tungswinkel nun über einen Querstrich verfügenden – Ovals dürfte Ver-
wirrung herrschen, ob es sich dabei um die Ziffer "0" oder den Buchsta-
ben "O" handelt. Die Breite des Ovals spricht eher für den Buchstaben,
der Strich innerhalb des Ovals – existieren doch Schriftarten, bei welchen
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die Ziffer "0" zur besseren Unterscheidbarkeit vom Buchstaben "O" über
einen Punkt im Zentrum verfügt oder von einem umgekehrten Schräg-
strich durchzogen ist – dagegen eher für die Zahl. Bei den letzten zwei
Schriftzeichen kann sich der Betrachter nicht sicher sein, ob es sich um
die Ziffer "3" oder den spiegelverkehrten Buchstaben "E" bzw. um eine "5"
oder einen "S" handelt. Daraus ergeben sich zahlreiche mögliche Lesar-
ten, wie etwa "Zero 35", "ZER 035" und "Zeroes".
4.3. Die Verkehrskreise, welche sich neben Fachpersonen, wie Kosmeti-
kerinnen, Drogistinnen und Verkaufspersonal, auch aus Durchschnittsab-
nehmern zusammensetzen, dürften bei der angefochtenen Marke, sollten
sie den vertikalen Zeichenbestandteil überhaupt als Wortelement wahr-
nehmen, sich wie das Bundesverwaltungsgericht bis zuletzt nicht darüber
im Klaren sein, wie diese zu lesen ist. In dieser Unsicherheit dürften sie
sich an den Markenbestandteil halten, den sie sicher lesen können, näm-
lich EMMEBI, zumal dieser aufgrund der Schriftrichtung des vertikalen
Zeichenelements von unten nach oben auch als Zeichenanfang aufge-
fasst werden darf. Der Marktteilnehmer wird folglich im angefochtenen
Zeichen keine Ähnlichkeit zur Widerspruchsmarke zero (fig.) feststellen.
4.4. Anzumerken bleibt, dass sich der vorliegende Fall von der vom Bun-
desgericht am 17. Juli 2007 mit Entscheid 4C.88/2007 beurteilten Mar-
kenkollision zero/zerorh+ (fig.), in welchem eine Markenähnlichkeit bejaht
wurde (sic! 2008, S. 46), wesentlich unterscheidet. Einerseits verfügte je-
nes angefochtene Zeichen über keine die Lesbarkeit erschwerende grafi-
sche Ausgestaltung, stand der übernommene Wortbestandteil "zero"
prominent am Zeichenanfang und war vom angefügten Element "rh+"
farblich abgegrenzt, weshalb er weder im Gesamteindruck des jüngeren
Zeichens aufging noch darin als untergeordneter Bestandteil erschien.
Andererseits basierte der damalige Widerspruch, abweichend vom vorlie-
genden Fall, auf einer reinen Wortmarke. Solchen kommt gegenüber
Wort-/Bildmarken prinzipiell ein grösserer Schutzumfang zu, wird der
Schutz doch nicht auf eine bestimmte grafische Gestaltung beschränkt,
weshalb eine solche im Widerspruchsverfahren auch nicht zum Abwei-
chen des Gesamteindrucks der beiden Marken beitragen kann.
4.5. Zusammenfassend lässt sich festhalten, dass zwischen den beiden
Zeichen zero (fig.) und ZERO35 EMMEBI (fig.).eine Verwechslungsgefahr
im Sinne von Art. 3 Abs. 1 lit. c MSchG mangels Zeichenähnlichkeit aus-
geschlossen werden kann. Die Beschwerde erweist sich demzufolge als
unbegründet, womit sie abzuweisen und die Verfügung der Vorinstanz zu
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bestätigen ist. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die Beschwerde-
führerin kostenpflichtig und es steht der Beschwerdegegnerin ein An-
spruch auf Parteientschädigung zu (Art. 63 Abs. 1 und Art. 64
Abs. 1 VwVG).
5.
Die Gerichtsgebühr ist nach Umfang und Schwierigkeit der Streitsache,
Art der Prozessführung und finanzieller Lage der Parteien festzulegen
(Art. 63 Abs. 4 bis
VwVG, Art. 2 des Reglements über die Kosten und Ent-
schädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht vom 21. Februar 2008
[VGKE; SR 173.320.2]). Im Beschwerdeverfahren vor dem Bundesver-
waltungsgericht ist dafür ein Streitwert zu veranschlagen (Art. 4 VGKE).
Im Widerspruchsverfahren besteht dieser Streitwert vor allem im Schaden
der Widersprechenden im Fall einer Markenverletzung durch die ange-
fochtene Marke. Es würde aber zu weit führen und könnte im Verhältnis
zu den relativ geringen Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens abschre-
ckend wirken, wenn dafür im Einzelfall stets konkrete Aufwandsnachwei-
se verlangt würden. Mangels anderer streitwertrelevanter Angaben ist der
Streitwert darum nach Erfahrungswerten auf einen Betrag zwischen
Fr. 50'000.− und Fr. 100'000.− festzulegen (J. ZÜRCHER, Der Streitwert im
Immaterialgüter- und Wettbewerbsprozess, sic! 2002, S. 505; L. MEYER,
Der Streitwert in Prozessen um Immaterialgüterrechte und Firmen, sic!
2001, S. 559 ff., L. DAVID, in: Roland von Büren / Lucas David [Hrsg.],
Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, Bd. I/2, Der
Rechtsschutz im Immaterialgüterrecht, Basel 1998, S. 29 f.).
6.
Der obsiegenden Beschwerdegegenerin ist eine Parteientschädigung für
ihr erwachsene "notwendige und verhältnismässig hohe Kosten" des Be-
schwerdeverfahrens zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG). Im vorliegen-
den Verfahren hat die Beschwerdegegnerin dem Bundesverwaltungsge-
richt eine Kostennote eingereicht. Sie enthält jedoch lediglich einen Total-
betrag. Da sich somit weder die Stundenansätze noch der Zeitaufwand
überprüfen lassen, mangelt es an einer detaillierten Kostennote im Sinne
des Reglements über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundes-
verwaltungsgericht. Die Parteientschädigung wird deshalb aufgrund der
Akten und des geschätzten Aufwands durch das Gericht festgesetzt.
Nach den gegebenen Umständen erscheint eine Parteientschädigung in
der Höhe von Fr. 2'000.− als angemessen.
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Seite 13
7.
Gegen dieses Urteil steht keine Beschwerde an das Bundesgericht zur
Verfügung (Art. 73 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG,
SR 173.110]). Es ist deshalb rechtskräftig.