Decision ID: e55d5c1b-0560-5f5b-8f8c-d646d1e46845
Year: 2021
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 
Law Sub-area: nan
Label: dismissal

Facts:
Sachverhalt:
A.
Der aus dem Kosovo stammende Ehemann der Beschwerdeführerin (geb.
[...]) lebte seit 1985 mit einer Saisonnierbewilligung und seit 1992 mit einer
Aufenthaltsbewilligung in der Schweiz. Nachdem seine Aufenthaltsbewilli-
gung nicht mehr verlängert und sein Asylgesuch abgelehnt worden war,
wurden er und seine Familie am 13. September 2001 vorläufig aufgenom-
men.
Das Ehepaar hat drei Kinder: B._ (geb. [...]), C._ (geb. [...])
und D._ (geb. [...]).
B.
Am 11. Dezember 2003 verurteilte das Kreisgericht E._ den Ehe-
mann der Beschwerdeführerin wegen vorsätzlicher Tötung, versuchter vor-
sätzlicher Tötung, Angriffs und mehrfacher Widerhandlung gegen das Waf-
fengesetz, begangen zwischen Oktober 2001 und Februar 2002, zu sieben
Jahren Zuchthaus und zehn Jahren Landesverweisung. Das Obergericht
des Kantons F._ bestätigte dieses Urteil am 11. November 2004,
soweit es noch nicht in Rechtskraft erwachsen war. Die dagegen einge-
reichte Beschwerde wies das Bundesgericht mit Urteil 6P.76/2005 vom 15.
November 2005 ab, soweit es darauf eintrat.
C.
Während des laufenden Strafverfahrens (s. Bst. B) hob das damalige Bun-
desamt für Migration (BFM, heute SEM) die vorläufige Aufnahme des Ehe-
manns der Beschwerdeführerin am 9. September 2003 auf. Eine dagegen
gerichtete Beschwerde schrieb die damalige Asylrekurskommission am
8. Dezember 2004 als gegenstandslos ab.
D.
Am 21. April 2008 wurden die Beschwerdeführerin und ihre Kinder in der
Schweiz eingebürgert.
E.
Gestützt auf das Urteil des Obergerichts des Kantons F._ (Bst. B)
erliess das BFM am 7. Oktober 2008 gegen den Ehemann der Beschwer-
deführerin ein Einreiseverbot von unbestimmter Dauer mit Gültigkeit ab
dem 12. Oktober 2008.
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F.
Nachdem auf sein Gesuch um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung nicht
eingetreten und ein weiteres um Erteilung der vorläufigen Aufnahme abge-
wiesen worden war, reichte der Ehemann der Beschwerdeführerin am
9. Oktober 2008 beim BFM erneut ein Asylgesuch ein, welches am 27. Ok-
tober 2008 abgewiesen wurde. Eine dagegen erhobene Beschwerde wies
das Bundesverwaltungsgericht mit Urteil E-6970/2008 vom 23. Dezember
2008 ab, soweit es darauf eintrat.
G.
Am 12. Oktober 2008 wurde der Ehemann der Beschwerdeführerin bedingt
aus dem Strafvollzug entlassen und gleichentags in Ausschaffungshaft ver-
setzt. Am 29. Januar 2009 wurde er in die Republik Kosovo ausgeschafft.
H.
Am 3. und 4. Februar 2009 reichte der Ehemann der Beschwerdeführerin
beim Schweizerischen Verbindungsbüro in Pristina verschiedene Doku-
mente ein, welche vom BFM als Asylgesuch entgegengenommen wurden.
Mit Verfügung vom 18. März 2009 verweigerte das BFM ihm die Einreise
in die Schweiz und lehnte sein Asylgesuch ab. Die dagegen gerichtete Be-
schwerde schrieb das Bundesverwaltungsgericht am 29. Mai 2009 ab,
nachdem der Ehemann der Beschwerdeführerin am 26. Mai 2009 in die
Schweiz eingereist war und am selben Tag erneut um Asyl ersucht hatte.
Das BFM trat auf dieses (vierte) Asylgesuch am 9. Juli 2009 nicht ein. Am
11. November 2009 wurde der Ehemann der Beschwerdeführerin in Aus-
schaffungshaft gesetzt und am 2. August 2010 in die Republik Kosovo zu-
rückgeführt.
I.
Im September 2010 zog der Ehemann der Beschwerdeführerin nach
Frankreich.
J.
Am 14. April 2011 ersuchte die Beschwerdeführerin beim zuständigen Mig-
rationsamt um Familiennachzug zu Gunsten ihres Ehemannes. Das Mig-
rationsamt wies das Gesuch am 15. September 2011 ab. Die dagegen ge-
richtete Beschwerde wies die Polizei- und Militärdirektion des Kantons
F._ (...) mit Entscheid vom 30. November 2012 ab.
K.
Am 1. Oktober 2018 beantragte die Beschwerdeführerin beim zuständigen
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Migrationsamt erneut den Familiennachzug zu Gunsten ihres Ehemannes.
Dieses wies das Gesuch am 13. Mai 2019 ab. Die dagegen erhobene Be-
schwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons G._ mit Urteil
vom 6. Februar 2020 ab.
L.
Mit Eingaben vom 16. März 2020 und vom 23. April 2020 ersuchte die Be-
schwerdeführerin das SEM um Aufhebung des unbefristeten Einreisever-
botes gegen ihren Ehemann.
M.
Am 5. Mai 2020 hiess die Vorinstanz das Gesuch teilweise gut und befris-
tete das Einreiseverbot bis zum 12. Oktober 2023.
N.
Mit Rechtsmitteleingabe vom 3. Juni 2020 gelangte die Beschwerdeführe-
rin an das Bundesverwaltungsgericht und beantragte, die angefochtene
Verfügung sei aufzuheben und ihr Gesuch um Aufhebung des Einreisever-
botes gegenüber ihrem Ehemann zu bewilligen. Ferner ersuchte sie um
Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege unter Beiordnung des rubri-
zierten Rechtsvertreters als amtlichen Rechtsbeistand.
O.
Mit Zwischenverfügung vom 12. Juni 2020 hiess das Bundesverwaltungs-
gericht das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege gut
und ordnete der Beschwerdeführerin den rubrizierten Rechtsvertreter als
unentgeltlichen Rechtsbeistand bei.
P.
In ihrer Vernehmlassung vom 8. Juli 2020 beantragte die Vorinstanz die
Abweisung der Beschwerde.
Von ihrem Replikrecht machte die Beschwerdeführerin keinen Gebrauch.
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Considerations:
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Verfügungen des SEM, die ein Einreiseverbot nach Art. 67 AIG
(SR 142.20) zum Gegenstand haben, unterliegen der Beschwerde an das
Bundesverwaltungsgericht (Art. 112 Abs. 1 AIG i.V.m. Art. 31 ff. VGG).
1.2 Das Rechtsmittelverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet
sich nach dem VwVG, soweit das VGG nichts anderes bestimmt (Art. 37
VGG).
1.3 Die Beschwerdeführerin hat am vorinstanzlichen Verfahren teilgenom-
men und ist damit formell beschwert. Zu prüfen ist nachfolgend die materi-
elle Beschwer.
Eine Drittbeschwerde pro Adressat – wie vorliegend – setzt ein eigenstän-
diges und unmittelbares Rechtschutzinteresse des Dritten voraus. Die be-
schwerdeführende Partei muss durch den angefochtenen bzw. den zu er-
lassenden Entscheid stärker als eine beliebige Drittperson betroffen sein
und in einer besonderen, beachtenswerten, nahen Beziehung zur Streitsa-
che stehen. Neben der spezifischen Beziehungsnähe zur Streitsache muss
die beschwerdeführende Partei einen praktischen Nutzen aus einer allfäl-
ligen Aufhebung oder Änderung des angefochtenen Entscheids ziehen,
d.h. ihre Situation muss durch den Ausgang des Verfahrens in relevanter
Weise beeinflusst werden können. Das schutzwürdige Interesse besteht
im Umstand, einen materiellen oder ideellen Nachteil zu vermeiden, den
der angefochtene Entscheid mit sich bringen würde. Ein bloss mittelbares
oder ausschliesslich allgemeines öffentliches Interesse begründet – ohne
die erforderliche Beziehungsnähe zur Streitsache selber - keine Parteistel-
lung (BGE 142 II 451 E. 3.4.1; 139 II 279 E. 2.2; 135 II 172 E. 2.1;135 II
145 E. 6.1; 134 V 153 E. 5.3; 130 V 560 E. 3.5).
Das gegen ihren Ehemann verhängte Einreiseverbot wirkt sich direkt –
über den Entzug seiner Aufenthaltsbewilligung hinaus – auf das Privat- und
Familienleben der Beschwerdeführerin aus, indem es dieses einschränkt.
Durch die Fernhaltung ihres Ehemannes entsteht der Beschwerdeführerin
somit ein unmittelbarer Nachteil. Folglich ist sie als Ehefrau des materiellen
Verfügungsadressaten durch die angefochtene Verfügung besonders be-
rührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Änderung oder Auf-
hebung (vgl. Urteile des BVGer D-1599/2015 vom 2. Mai 2016 E. 1.3.2; C-
4656/2012 vom 24. September 2015 E. 1.3; C-878/2012 vom 6. Juli 2012).
Sie ist somit zur Erhebung der Beschwerde legitimiert (Art. 48 Abs. 1
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VwVG). Auch die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen (Rechtsmittelfrist
[Art. 50 Abs. 1 VwVG] und Form der Beschwerde [Art. 52 VwVG]) sind er-
füllt. Auf die Beschwerde ist einzutreten.
1.4 In der vorliegenden Angelegenheit entscheidet das Bundesverwal-
tungsgericht endgültig (Art. 83 Bst. c Ziff. 1 BGG).
2.
Mit Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht kann die Verletzung
von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Er-
messens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheb-
lichen Sachverhaltes und die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 49
VwVG). Das Bundesverwaltungsgericht wendet im Beschwerdeverfahren
das Bundesrecht von Amtes wegen an. Es ist gemäss Art. 62 Abs. 4 VwVG
nicht an die Begründung der Begehren gebunden, weshalb es die Be-
schwerde aus einem anderen als dem angerufenen Grund gutheissen
kann. Schliesslich kann es die Beschwerde mit einer von der Argumenta-
tion der Vorinstanz abweichenden Begründung abweisen (Motivsubstitu-
tion; BGE 142 V 118 E. 1.2; 140 II 353 E. 1).
3.
3.1 Das Wiedererwägungsgesuch ist ein formloser Rechtsbehelf, mit wel-
chem eine betroffene Person die erstinstanzliche Verwaltungsbehörde da-
rum ersucht, auf eine formell rechtskräftige Verfügung zurückzukommen
und diese abzuändern oder aufzuheben (HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, All-
gemeines Verwaltungsrecht, 8. Auflage 2020, Rz. 1272 ff). Im Verwal-
tungsverfahren des Bundes ist die Wiedererwägung formell rechtskräftiger
Verfügungen nicht ausdrücklich geregelt. Sie tritt in zwei Erscheinungsfor-
men auf: Als Korrektur ursprünglich fehlerhafter Verfügungen (prozessuale
Revision) und als Korrektur nachträglich fehlerhafter Verfügungen (Wieder-
erwägung aufgrund geänderter Verhältnisse oder – nur bei Dauersachver-
halten – aufgrund geänderter Rechtslage). Die prozessuale Revision wird
direkt aus Art. 66 VwVG abgeleitet, welcher die Möglichkeit der Revision
von Beschwerdeentscheiden vorsieht. Ein entsprechendes Verfahren ist
an die Hand zu nehmen, wenn der Gesuchsteller erhebliche Tatsachen und
Beweismittel anführt, die ihm im früheren Verfahren nicht bekannt waren
oder die schon damals geltend zu machen für ihn rechtlich oder tatsächlich
unmöglich war oder keine Veranlassung bestand (Art. 66 Abs. 3 VwVG per
analogiam; vgl. BGE 136 II 177 E. 2.1 zweite Variante). Vorliegend interes-
siert nicht die prozessuale Revision, sondern die Wiedererwägung infolge
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nachträglicher Änderung der Verhältnisse oder der Rechtslage. Die Recht-
sprechung leitet dieses Institut direkt aus Art. 29 Abs. 1 BV ab (vgl. BGE
138 I 61 E. 4.3; Urteil des BGer 2C_487/2012 vom 2. April 2013 E. 3.3).
Die Verwaltungsbehörde ist verpflichtet, auf ein entsprechendes Gesuch
einzutreten, wenn sich die Verhältnisse oder bei Dauersachverhalten die
Rechtslage seit dem ersten Entscheid in einer Weise geändert haben, dass
ein anderes Ergebnis ernstlich in Betracht fällt (BGE 136 II 177 E. 2.2.1).
3.2 Die verfügende Behörde kann ausnahmsweise aus humanitären oder
anderen wichtigen Gründen von der Verhängung eines Einreiseverbots ab-
sehen oder ein Einreiseverbot endgültig oder vorübergehend aufheben
(Art. 67 Abs. 5 erster Satz AIG). Zumindest in der Rechtsfolgevariante
«endgültig aufheben» kann eine Spielart der Wiedererwägung infolge we-
sentlich veränderter Verhältnisse erblickt werden, wobei die Voraussetzun-
gen nicht deckungsgleich sind wie jene der Wiedererwägung nachträglich
unrichtig gewordener Verfügungen: Die Aufhebung erfolgt «ausnahms-
weise» und nur aus «humanitären oder anderen wichtigen Gründen».
Gleichwohl können diese Gründe auf Tatsachen beruhen, welche nach-
träglich eingetreten sind und eine Überprüfung der Massnahme nahelegen
(vgl. Urteil 2C_487/2012 E. 4.2; Urteil des BVGer F-6341/2018 vom
27. März 2019 E. 3.1).
3.3 Vorliegend steht fest, dass sich die Rechtslage seit dem Erlass der
Verfügung vom 7. Oktober 2008 geändert hat: Einreiseverbote wurden
gemäss alter Praxis auf unbestimmte Dauer erlassen, wenn zum Zeitpunkt
der Verfügung keine zuverlässige Prognose abgegeben werden konnte,
wie lange ein relevantes Risiko für die öffentliche Sicherheit und Ordnung
anzunehmen war. In BVGE 2014/20 hielt das Bundesverwaltungsgericht
fest, vom SEM verhängte Einreiseverbote seien zwingend auf eine
bestimmte Zeitdauer zu befristen (vgl. E. 6.5–6.9 ebenda). Dieser neuen
Rechtsprechung hat die Vorinstanz insofern Rechnung getragen, als sie
das Gesuch der Beschwerdeführerin vom 16. März 2020 teilweise guthiess
und die per 12. Oktober 2008 verhängte Fernhaltemassnahme bis zum
12. Oktober 2023 befristete. Den Entscheid, das Einreiseverbot auf 15
Jahre zu befristen – anstatt es wie beantragt per sofort aufzuheben –,
begründet sie mit dem Hinweis, die strafrechtliche Verurteilung des Ehe-
manns der Beschwerdeführerin wiege schwer und rechtfertige weiterhin
die Aufrechterhaltung des auf lange Dauer ausgelegten Einreiseverbots.
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3.4 Es scheint, dass die Vorinstanz das Gesuch um sofortige Aufhebung
des Einreiseverbots unter dem Blickwinkel nachträglich wesentlich verän-
derter Umstände im Sinn eines «klassischen» Wiedererwägungsgesuchs
geprüft hat. Es stellt sich indessen die Frage, ob es zulässig ist, das Ein-
reiseverbot über die Befristung hinaus (geänderte Rechtslage) einer Über-
prüfung aus heutiger Perspektive ausserhalb des Anwendungsbereichs
von Art. 67 Abs. 5 AIG zu unterziehen.
4.
4.1 Eine Änderung der Praxis lässt sich regelmässig nur begründen, wenn
die neue Lösung besserer Erkenntnis der ratio legis, veränderten äusseren
Verhältnissen oder gewandelter Rechtsanschauung entspricht; andernfalls
ist die bisherige Praxis beizubehalten. Eine Praxisänderung muss sich des-
halb auf ernsthafte sachliche Gründe stützen können, die – vor allem im
Interesse der Rechtssicherheit – umso gewichtiger sein müssen, je länger
die als falsch oder nicht mehr zeitgemäss erachtete Rechtsanwendung ge-
handhabt worden ist (BGE 145 III 365 E. 3.3; 144 III 209 E. 2.3; 143 IV 9
E. 2.4; 137 III 352 E. 4.6; 136 V 313 E. 5.3.1; 136 III 6 E. 3).
4.2 Die frühere Praxis zu unbefristeten Einreiseverboten sah deren perio-
dische Überprüfung vor. Gemäss BVGE 2008/24 hatte ein auf unbefristete
Zeit angeordnetes Einreiseverbot nicht zur Folge, dass es für den Rest des
Lebens der ausländischen Person gelten sollte. Vielmehr ist damit ausge-
drückt worden, dass zum Zeitpunkt der Verhängung des Einreiseverbotes
keine zuverlässige Prognose abgegeben werden konnte, wie lange ein re-
levantes Risiko für die öffentliche Sicherheit und Ordnung anzunehmen
war. Verhielt sich eine auf unbestimmte Dauer mit einem Einreiseverbot
belegte Person während längerer Zeit klaglos, wurde dies als Argument für
den nachträglichen Wegfall des öffentlichen Sicherheitsbedürfnisses und
damit für eine nachträglich wesentlich veränderte Sachlage betrachtet
(BVGE 2008/24 E. 4.3; vgl. auch BVGE 2013/4 E. 7.3). Das Gericht hielt
im selben Entscheid in einem obiter dictum fest, dass auch befristete Ein-
reiseverbote von der verfügenden Behörde wieder aufzuheben sind, wenn
jene nicht mehr durch ein hinlängliches öffentliches Sicherheitsinteresse
gedeckt sind (BVGE 2008/24 E. 6.2). In der Folge wurde in der Praxis des
Bundesverwaltungsgerichts der Zeitablauf in Verbindung mit klaglosem
Verhalten zum Teil auch bei befristeten Einreiseverboten, welche wegen
Gefährdung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung (Art. 67 Abs. 2 Bst. a
zweite Variante AIG) verhängt worden waren, als möglicher Wiedererwä-
gungsgrund betrachtet (vgl. Urteile F-6955/2015 vom 25. Juli 2016 E. 6.2;
F-395/2016 vom 18. Januar 2018 E. 6.3 und 7.4; F-6341/2018 vom
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27. März 2019 E. 5.1 und 5.6). Auch in der Lehre wird dieser Standpunkt
zum Teil vertreten. Dabei wird zum einen auf die ehemals geltende Praxis
zu unbefristeten Einreiseverboten, zum anderen auf den periodischen
Überprüfungsanspruch bei Gesuchen um Erteilung der Aufenthaltsbewilli-
gung verwiesen (vgl. MARC SPESCHA, in: Migrationsrecht Kommentar,
5. Aufl. 2019, Art. 67 N.13; ADANK-SCHÄRER/ANTONIAZZA-HAFNER, Interdic-
tion d’entrée prononcée à l’encontre d’un étranger délinquant, AJP 7/2018
S. 893; zum Überprüfungsanspruch bzgl. Aufenthaltsbewilligungen vgl. Ur-
teile des BGer 2C_99/2019 vom 28. Mai 2019 E. 6.4 oder 2C_887/2018
vom 4. Dezember 2018 E. 2.2.3; vgl. ferner Urteil 2C_1224/2013 vom
12. Dezember 2014 E. 5.1.1).
4.3 Nachfolgend ist zu prüfen, ob klagloses Verhalten während mehrerer
Jahre im Rahmen eines befristeten Einreiseverbots als Wiedererwägungs-
grund gelten kann. Vorab ist festzuhalten, dass die entsprechenden Aus-
führungen einzig für Einreiseverbote gegenüber Personen gelten, welche
sich nicht auf das Abkommen vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweize-
rischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft
und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit (Freizügig-
keitsabkommen, FZA; SR 0.142.112.681) berufen können. Diese Unter-
scheidung ist sachlich gerechtfertigt, da Entfernungs- und Fernhaltemass-
nahmen Ausnahmen vom Grundprinzip der Personenfreizügigkeit gemäss
FZA darstellen. Die Freiheit des Personenverkehrs (vgl. Art. 21 Abs. 1 des
Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union [AEUV, ABl. C 115
vom 5.9.2008 S. 47]) gehört zusammen mit der Freiheit des Warenver-
kehrs, der Freiheit des Dienstleistungsverkehrs sowie der Freiheit des Ka-
pital- und Zahlungsverkehrs zu den Grundfreiheiten des europäischen Bin-
nenmarkts. Aufgrund des hohen Rangs des Freizügigkeitsprinzips in der
Europäischen Union muss Freizügigkeitsberechtigten nach Ablauf einer
angemessenen Frist Anspruch auf eine Neubeurteilung der (auf bestimmte
oder unbestimmte Zeit) angeordneten Fernhaltemassnahme nach Mass-
gabe der aktuellen Sachlage zugestanden werden. Dabei ist aufgrund der
gegenwärtigen Umstände neu und umfassend zu prüfen, ob (weiterhin)
eine gegenwärtige Gefährdung der öffentlichen Ordnung vorliegt (Urteil
des BGer 2C_487/2012 vom 2. April 2013 E. 4.4.1 ff. mit Verweis auf die
Urteile des EuGH vom 17. Juni 1997 C-65/95 und C-111/95 Shingara und
Radiom, Slg. 1997 I-3343 Rn. 38 ff. sowie vom 18. Mai 1982 C-115/81 und
116/81 Adoui und Cornuaille, Slg. 1982 S. 1665 Rn. 12). Ein weiterer Grund
für die unterschiedliche Behandlung von Drittstaatsangehörigen (sofern sie
sich nicht auf das FZA berufen können) liegt darin, dass Fernhaltemass-
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nahmen (ebenso wie Entfernungsmassnahmen) gemäss FZA nicht auf ge-
neralpräventiven Überlegungen beruhen dürfen, sondern in erster Linie
spezialpräventiv motiviert sein müssen (vgl. statt vieler Urteile des BGer
2C_685/2014 vom 13. Februar 2015 E. 6.1.2; 2C_1141/2012 vom 1. Mai
2013 E. 5.1).
4.4 Der Grundsatz, wonach Einreiseverbote nicht auf unbefristete Zeit gel-
ten können und nach Ablauf einer angemessenen Frist in Wiedererwägung
zu ziehen sind (vgl. BVGE 2013/4 E. 7.3; Urteil des BGer 2C_487/2012 E.
4.5.1), gilt naturgemäss für unbefristete Einreiseverbote. Diese wurden ge-
mäss der ehemals geltenden Praxis ausgesprochen, wenn zum Zeitpunkt
der Verfügung keine zuverlässige Prognose abgegeben werden konnte,
wie lange ein relevantes Risiko für die öffentliche Sicherheit und Ordnung
anzunehmen war (vgl. BVGE 2008/24 E. 4.3). Entsprechend bestand ein
Anspruch auf periodische Überprüfung, ob ein öffentliches Interesse an der
Fernhaltung fortbesteht. Im Gegensatz dazu liegt bei einem befristeten Ein-
reiseverbot kein zeitlich unlimitierter Sachverhalt vor, der an eine im Laufe
der Zeit veränderte Sachlage anzupassen wäre. Bei befristeten Einreise-
verboten muss bereits im Zeitpunkt der Verfügung eine Risikoprognose
vorgenommen und das öffentliche Sicherheitsinteresse definiert werden.
Diese Beurteilung muss aufgrund des bisherigen Verhaltens des Betroffe-
nen erfolgen (vgl. etwa Urteil des BVGer F-6284/2017 vom 20. Dezember
2018 E. 4.2), unter Annahme eines zukünftig straffreien Verhaltens. Letz-
teres, weil sich das öffentliche Interesse an der Verhängung eines Einrei-
severbots aus dem bisherigen und nicht dem zukünftigen Verhalten des
Betroffenen ableitet beziehungsweise nicht daraus ableiten kann. Die ver-
fügende Behörde muss zwar – als Grundvoraussetzung für die Verhän-
gung des Einreiseverbots – vom Bestehen eines Risikos für die öffentliche
Sicherheit und Ordnung ausgehen, jedoch nicht von dessen Realisierung.
Der Betroffene hat während der Dauer des Einreiseverbots unter Beweis
zu stellen, dass er sich an die Rechtsordnung zu halten vermag. Tut er dies
nicht und realisiert sich das prognostizierte Risiko, steht es der Verwal-
tungsbehörde frei, ein an das Bisherige anschliessendes Einreiseverbot zu
verhängen und eine neue Risikobeurteilung vorzunehmen. Realisiert es
sich nicht, wird das Einreiseverbot nicht verlängert und läuft mit der ur-
sprünglich angesetzten Frist aus. Entsprechend kann klagloses Verhalten
während der Dauer einer befristeten Fernhaltemassnahme nicht Anlass zu
einer Neubeurteilung des öffentlichen Interesses bilden. Korrektes Verhal-
ten wird vielmehr vorausgesetzt (vgl. Urteil 2C_487/2012 E. 5.2). Bei ge-
genteiliger Annahme könnte im Übrigen bei erneuter Delinquenz kein wei-
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Seite 11
teres Einreiseverbot ausgesprochen werden. Denn wenn man von vorne-
herein damit rechnet, dass die betroffene Person während der Massnahme
straffällig wird, fehlt die Rechtfertigung dafür, ein Anschlusseinreiseverbot
auszusprechen. Aus dem Gesagten folgt, dass eine mehrjährige Delikts-
freiheit während der Gültigkeit eines befristeten Einreiseverbots keinen
Wiedererwägungsgrund darstellen kann. Entsprechend besteht bei befris-
teten Einreiseverboten kein Anspruch auf periodische Überprüfung auf-
grund mehrjährigen klaglosen Verhaltens.
4.5 Auch aus der Praxis, wonach in Bezug auf die Erteilung einer (neuen)
Aufenthaltsbewilligung nach einer gewissen Bewährungsdauer eine Neu-
beurteilung vorzunehmen ist (Urteile des BGer 2C_99/2019 vom 28. Mai
2019 E. 6.4.2; 2C_887/2018 vom 4. Dezember 2018 E. 2.2.3), lässt sich
nichts Gegenteiliges entnehmen. Zum einen steht das Vorliegen eines Ein-
reiseverbotes der Geltendmachung und allfälligen Anerkennung eines
Rechtsanspruchs auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung nicht entge-
gen (vgl. Urteile des BGer 2C_487/2012 E. 4.6 oder 2C_36/2009 vom
20. Oktober 2009 E. 3.4). Das Einreiseverbot muss denn auch aufgehoben
werden, wenn eine Aufenthaltsbewilligung erteilt wird (Urteile des BGer
2C_1224/2013 vom 12. Dezember 2014 E. 5.1.1 und 2C_487/2012 E. 4.6).
Zum anderen verbietet der fundamentale Unterschied zwischen Entfer-
nungs- und Fernhaltemassnahmen eine analoge Behandlung in Bezug auf
die Überprüfung der Sach- und Rechtslage, nachdem die entsprechende
Verfügung rechtskräftig geworden ist: Die Abweisung eines Gesuchs um
Erteilung eines Aufenthaltsrechts stellt keine Sicherungsmassnahme dar,
während der Hauptzweck des Einreiseverbots gerade darin liegt. Dement-
sprechend unterliegt die Aufhebung dieser Sicherungsmassnahme, wel-
che auf einer langfristigen Prognose beruht, höheren Anforderungen als
die Prüfung der Frage, ob die Voraussetzungen für die Erteilung eines Auf-
enthaltsrechts (nunmehr) erfüllt sind.
4.6 Schliesslich schreibt auch die Richtlinie 2008/115/EG des europäi-
schen Parlaments und des Rates vom 16. Dezember 2008 über gemein-
same Normen und Verfahren in den Mitgliedstaaten zur Rückführung illegal
aufhältiger Drittstaatsangehöriger, Abl. L 348/98 vom 24.12.2008 (Rückfüh-
rungsrichtlinie) keine periodische Überprüfung von Einreiseverboten auf-
grund langjähriger Straffreiheit vor (vgl. deren Art. 11). Art. 11 Abs. 3 Rück-
führungsrichtlinie sieht lediglich die Prüfung oder Aussetzung von Einreise-
verboten vor, deren Verhängung im Ermessen der zuständigen Behörde
stand (Art. 11 Abs. 1 Unterabsatz 2 Rückführungsrichtlinie), vorausgesetzt
F-2879/2020
Seite 12
der Drittstaatsangehörige kann nachweisen, den betreffenden Mitglieds-
staat unter uneingeschränkter Einhaltung einer Rückkehrentscheidung
verlassen zu haben. Diese Bestimmung wurde erlassen, um Anreize für die
freiwillige Ausreise zu schaffen (s. Empfehlung [EU] 2017/2338 der Kom-
mission vom 16. November 2017 für ein gemeinsames „Rückkehr-Hand-
buch“, das von den zuständigen Behörden der Mitgliedstaaten bei der
Durchführung rückkehrbezogener Aufgaben heranzuziehen ist, Abl. L
339/83 vom 19.12.2017, S. 127). Damit wird lediglich der Grundsatz statu-
iert, wonach Einreiseverbote einer Wiedererwägung zugänglich sind (so-
fern die vorgenannten Voraussetzungen erfüllt sind). Daraus lässt sich je-
doch kein Anspruch auf Überprüfung aufgrund langjähriger Straffreiheit ab-
leiten.
4.7 Zusammenfassend kann an der bisherigen Praxis, mehrjährige Straf-
freiheit während der Dauer eines befristeten Einreiseverbotes zum Anlass
einer Wiedererwägung zu nehmen, nicht festgehalten werden. Ob echte
(d.h. nicht durch Zeitablauf entstandene [vgl. BGE 139 II 534 E. 5.4.1])
neue Tatsachen – sofern sie den Rahmen von Art. 67 Abs. 5 AIG überhaupt
sprengen, was etwa bei einer wesentlichen Änderung der familiären Ver-
hältnisse nicht der Fall sein dürfte – zu einer vorzeitigen Aufhebung des
Einreiseverbots führen können, kann hier offen bleiben.
4.8 Aus dem Zwischenfazit, wonach das klaglose Verhalten keinen Wie-
dererwägungsgrund darstellt, folgt, dass bei der Befristung eines ursprüng-
lich unbefristeten Einreiseverbots dessen Dauer (d.h. die Verhältnismäs-
sigkeit der Massnahme) nicht aus heutiger Perspektive, sondern aus der
Perspektive zum Zeitpunkt, als das unbefristete Einreiseverbot verfügt wor-
den ist, festzulegen ist. Demnach geht es nicht darum, retrospektiv den
Ersatz des ursprünglich unbefristeten Einreiseverbots durch ein befristetes
zu prüfen und zu diesem Zweck den Sachverhalt nochmals aufzurollen.
Vielmehr ist bei der Befristung bzw. Festsetzung der Dauer von den Wer-
tungen auszugehen, auf denen das unbefristete Einreiseverbot gründete
(vgl. auch E. 5.1 in fine). Zu prüfen ist somit lediglich, ob im Zeitpunkt der
Verhängung des Einreiseverbots die (im heutigen Zeitpunkt der Befristung
festzulegende) Dauer der Massnahme rechtmässig gewesen wäre, sofern
damals schon die Pflicht zur Befristung bestanden hätte. Die gegenteilige
Ansicht hätte im Übrigen zur Konsequenz, dass im Rahmen der Befristung
ein allfälliges Wohlverhalten seit der Verhängung der Fernhaltemass-
nahme in der Interessenabwägung zu Gunsten der betroffenen Person be-
rücksichtigt werden könnte. Dadurch wären diejenigen Betroffenen, gegen
F-2879/2020
Seite 13
welche von Anfang an ein befristetes Einreiseverbot ausgesprochen wor-
den ist, schlechter gestellt, da in ihrem Fall eine erneute Überprüfung und
damit auch die Berücksichtigung eines allfälligen Wohlverhaltens nicht in
Frage kommt. Diese rechtsungleiche Behandlung ist sachlich nicht ge-
rechtfertigt, weshalb sie nicht hingenommen werden kann. BVGE 2014/20,
in dessen E. 8 eine Interessenabwägung aus der Sicht zum Zeitpunkt des
Urteils vorgenommen worden ist, ist daher im erwähnten Sinn zu präzisie-
ren.
4.9 Die Konstellation, in der ein unbefristetes Einreiseverbot in ein befris-
tetes umzuwandeln ist, wird nur noch in einer begrenzten Anzahl von Fäl-
len auftreten. Hingegen hat der Grundsatz, wonach klagloses Verhalten
ausserhalb des Geltungsbereichs des FZA keinen Wiedererwägungsgrund
darstellt, weitreichende Auswirkungen auf zukünftig neu auszusprechende
Einreiseverbote. Im Wissen darum, dass eine (vorzeitige) Aufhebung in
erster Linie nur unter den Voraussetzungen von Art. 67 Abs. 5 AIG zulässig
ist (vgl. E. 4.7), hat die verfügende Behörde umso sorgfältiger zu prüfen,
ob die Dauer der Massnahme verhältnismässig ist. Es sei daran erinnert,
dass eine Fernhaltemassnahme keinen pönalisierenden Zweck verfolgen
darf, sondern (in der hier interessierenden Variante gemäss Art. 67 Abs. 2
Bst. a AIG) ausschliesslich der Erhaltung der öffentlichen Sicherheit und
Ordnung dient (vgl. Botschaft vom 8. März 2002 zum Bundesgesetz über
die Ausländerinnen und Ausländer, BBl 2002 3709, hier 3813). Die Praxis
betreffend die Dauer von Einreiseverboten ist in diesem Sinn zu durch-
leuchten, wobei der Begründungspflicht der verfügenden Behörde beson-
deres Gewicht zukommt (vgl. Urteil des BGer 2C_1020/2019 vom 31. März
2020 E. 3.4.6 und 3.4.7).
5.
5.1 Die Beschwerdeführerin macht nicht geltend, es lägen humanitäre oder
andere wichtige Gründe vor, welche eine sofortige Aufhebung des Einrei-
severbots gestützt auf Art. 67 Abs. 5 AIG gebieten würden. Sie weist viel-
mehr darauf hin, von ihrem Ehemann gehe keine Gefahr mehr aus, da er
sich in den letzten Jahren nichts habe zuschulden kommen lassen. Das
klaglose Verhalten ihres Ehemannes stellt indessen – wie dargelegt – kei-
nen Wiedererwägungsgrund dar. Entsprechend ist nachfolgend einzig zu
prüfen, ob ein Einreiseverbot von 15 Jahren – aus der Perspektive zum
Zeitpunkt, als die Vorinstanz das unbefristete Einreiseverbot verhängt hatte
– verhältnismässig erscheint. Nicht mehr zu untersuchen ist, ob eine
schwerwiegende Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung im
Sinne von Art. 67 Abs. 3 AIG vorliegt (vgl. E. 4.8). Dies folgt bereits aus
F-2879/2020
Seite 14
dem Umstand, dass die Vorinstanz ein unbefristetes Einreiseverbot ver-
hängt hatte (vgl. BVGE 2008/24 E. 4.3).
5.2 Der Bestand und die Dauer des Einreiseverbots sind in jedem Fall unter
dem Blickwinkel der Verhältnismässigkeit staatlichen Handelns (Art. 5
Abs. 2 BV, Art. 96 Abs. 1 AIG) zu überprüfen. Eine Prognose, für welchen
Zeitraum die Sicherungsmassnahme notwendig sein wird, ist naturgemäss
nicht möglich. Abstufungen betreffend die Dauer ergeben sich aus der wer-
tenden Abwägung zwischen dem öffentlichen Interesse an der Fernhaltung
und den privaten Interessen, welche die betroffene Person an der zeitli-
chen Beschränkung der Massnahme hat (BVGE 2016/33 E. 9.2; 2014/20
E. 8.1). Ausgangspunkt der Überlegungen bilden die Stellung der verletz-
ten oder gefährdeten Rechtsgüter, die Besonderheiten des ordnungswidri-
gen Verhaltens und die persönlichen Verhältnisse der betroffenen auslän-
dischen Person (Art. 96 Abs. 1 AIG; ferner statt vieler HÄFELIN/MÜLLER/UHL-
MANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 8. Aufl. 2020, Rz. 555 ff.).
6.
6.1 Die Vorinstanz verweist in der angefochtenen Verfügung – gleich wie
in der Verfügung vom 7. Oktober 2008 (vgl. Bst. E) – auf die Verurteilung
des Ehemannes der Beschwerdeführerin wegen vorsätzlicher Tötung
durch das Obergericht des Kantons F._ am 11. November 2004.
6.2 Das Obergericht des Kantons F._ bestätigte am 11. November
2004 das Urteil des Kreisgerichts E._ vom 11. Dezember 2003, mit
welchem der Ehemann der Beschwerdeführerin wegen vorsätzlicher Tö-
tung, versuchter vorsätzlicher Tötung, Angriffs und mehrfacher Widerhand-
lung gegen das Waffengesetz, begangen zwischen Oktober 2001 und Feb-
ruar 2002, zu sieben Jahren Zuchthaus und zehn Jahren Landesverwei-
sung verurteilt worden war, soweit es noch nicht in Rechtskraft erwachsen
war. Die Tat ereignete sich am 22. Februar 2002 im Rahmen einer Famili-
enfehde. Fünf bewaffnete Männer erschienen vor dem Haus der Be-
schwerdeführerin und ihres Ehemannes. Dieser wurde von seinem sechs-
jährigen Sohn über die Ankunft der Männer informiert, nahm seine Waffe
und gab einen Warnschuss vor seiner Haustüre ab. Daraufhin griff einer
der fünf Männer in seiner Jackentasche nach seiner Schusswaffe, worauf-
hin der Ehemann der Beschwerdeführerin auf diesen schoss (vgl. Urteil
des BGer 6P.76/2005 vom 15. November 2005). Der Getroffene erlitt einen
Thoraxdurchschuss mit bleibender Bewegungseinschränkung, wobei es
gemäss Ausführungen des Obergerichts des Kantons F._ dem Zu-
fall zu verdanken gewesen ist, dass er nicht ebenfalls zu Tode gekommen
F-2879/2020
Seite 15
ist. Ein weiterer Mann lief mit einem Baselballschläger auf den Ehemann
der Beschwerdeführerin zu, woraufhin dieser auch auf ihn schoss und ihn
tödlich verletzte. Das Verschulden bewertete das Obergericht als schwer,
stellte aber gleichzeitig eine leicht verminderte Zurechnungsfähigkeit zum
Tatzeitpunkt fest.
6.3 Der Straftatbestand der vorsätzlichen Tötung schützt das menschliche
Leben und damit das höchste Rechtsgut überhaupt. Gemäss Feststellun-
gen des Obergerichts des Kantons F._ hat der Ehemann der Be-
schwerdeführerin skrupellos und aus Rache und Vergeltung heraus gehan-
delt. Ferner ist zu berücksichtigen, dass es sich bei der in Frage stehenden
Straftat nicht um seine erste Gesetzesverletzung handelte, war er doch be-
reits vor 2001 straffällig geworden: Im November 1990 war er zu 20 Tagen
Gefängnis wegen einfacher Körperverletzung mit einem Messer und im
Mai 1994 zu bedingten Haftstrafen von 10 und 12 Tagen wegen Führens
eines Personenwagens trotz aberkanntem Recht zum Gebrauch eines
ausländischen Führerausweises verurteilt worden. Diese Taten liegen je-
doch weit zurück, weshalb ihnen keine grosse Bedeutung zukommt (vgl.
Urteil des BGer 2C_477/2008 vom 24.02.2009 E. 3.2.1 f.).
6.4 Das Gesagte führt zum Schluss, dass aus ausländerrechtlicher Sicht
im Oktober 2008 ein erhebliches öffentliches Interesse an einer langfristi-
gen Fernhaltung des Ehemannes der Beschwerdeführerin bestanden
hatte.
6.5 Den öffentlichen Interessen sind die privaten Interessen des Eheman-
nes der Beschwerdeführerin gegenüberzustellen. Diese führt mit Verweis
auf die Rechtsprechung des Bundesgerichts an, in vergleichbaren Fällen
seien Einreiseverbote für die Dauer zwischen acht und zehn Jahren ver-
hängt worden. Es müsse als Ermessensmissbrauch bezeichnet werden,
dass bei ihrem Ehemann von einer höheren kriminellen Energie ausgegan-
gen werde als bei Tätern, welche wiederholt und in Gefährdung hoch ge-
schützter Rechtsgüter straffällig geworden seien. Das öffentliche Interesse
an seiner Fernhaltung sei unter Berücksichtigung seines langjährigen
Wohlverhaltens derart gering, dass sein privates Interesse an der Intensi-
vierung des Familienlebens, indem er als Ehemann und Vater seine Fami-
lie künftig auch regelmässig in der Schweiz besuchen kommen könne,
deutlich überwiege. Das gegen ihn verhängte Einreiseverbot gelte seit mitt-
lerweile zwölf Jahren und sei sofort aufzuheben.
F-2879/2020
Seite 16
6.6 Wie bereits dargelegt, sind in die Verhältnismässigkeitsprüfung nicht
die Interessen, wie sie sich zum heutigen Zeitpunkt, sondern wie sie sich
zum Zeitpunkt des Erlasses des unbefristeten Einreiseverbots darstellten,
einzubeziehen. Entsprechend kann das Wohlverhalten des Ehemannes
der Beschwerdeführerin seit seiner Entlassung aus dem Strafvollzug nicht
berücksichtigt werden.
6.7 Dem Ehemann der Beschwerdeführerin wurde die Aufenthaltsbewilli-
gung entzogen, wodurch er das Aufenthaltsrecht in der Schweiz verloren
hat. Allfällige Einschränkungen des Privat- und Familienlebens sind somit
in erster Linie diesem Umstand geschuldet. Da der Verlust des Aufenthalts-
rechts nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens bildet, stellt sich ein-
zig die Frage, ob die durch das Einreiseverbot zusätzlich bewirkte Er-
schwernis vor Art. 8 Ziff. 1 EMRK und Art. 13 Abs. 1 BV standhält (vgl. zum
Ganzen auch BVGE 2013/4 E. 7.4.1 und 7.4.2).
6.8 Der Ehemann der Beschwerdeführerin lebte von 1985 bis Oktober
2008 (Zeitpunkt der Verhängung des unbefristeten Einreiseverbotes), und
damit während 23 Jahren, in der Schweiz. Seine drei Kinder sind in der
Schweiz zur Welt gekommen. Sie und die Beschwerdeführerin besitzen die
schweizerische Staatsbürgerschaft. Die wirtschaftliche Integration des
Ehemannes der Beschwerdeführerin ist als neutral zu bewerten: In den
ersten Jahren in der Schweiz war er als Saisonnier auf dem Bau und da-
nach als Kellner tätig, bis er im Dezember 1992 aufgrund eines Unfalls ein
Schädel-Hirntrauma mit daraus resultierender organischer Persönlichkeits-
änderung sowie weiteren psychischen und somatischen Folgebeschwer-
den erlitt, welche zum Verlust der Arbeitsstelle und zur Feststellung einer
100-prozentigen Invalidität führten. Auch seine sprachliche Integration
kann als neutral bezeichnet werden, kann doch nach 23-jährigem Aufent-
halt von der Beherrschung einer Landessprache ausgegangen werden
(vgl. Schreiben der internationalen Gesellschaft für Menschenrechte vom
7. Oktober 2008). Der Kontakt zu seiner Familie ist für ihn gewiss von nicht
zu vernachlässigender Bedeutung. Das Einreiseverbot kann jedoch zur
Wahrnehmung von Besuchen von Familienangehörigen auf begründetes
Gesuch hin für eine kurze Zeitspanne suspendiert werden (vgl. E. 3.2).
Nicht beeinträchtigt wird ferner die Pflege der Kontakte auf andere Weise
als durch persönliche Treffen, namentlich mittels moderner Kommunikati-
onsmittel. Durch diese Möglichkeiten ist auch für die Kernfamilie, Ehefrau
und Kinder, ein gewisses Mass an Familienleben, bei dem das gemäss
Art. 3 Abs. 1 des Übereinkommens vom 20. November 1989 über die
Rechte des Kindes (KRK, SR 0.107) zu berücksichtigende Kindeswohl
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Seite 17
nicht ausser Acht gelassen wird, gewährleistet. Ergänzend ist darauf hin-
zuweisen, dass das Familienleben durch die Inhaftierung des Beschwer-
deführers bereits vorangehend für längere Zeit erschwert war.
6.9 Zusammenfassend kann – aus der Perspektive im Oktober 2008 – fest-
gehalten werden, dass das Interesse des Ehemannes der Beschwerdefüh-
rerin, ungehindert in die Schweiz einreisen zu können, aufgrund seiner fa-
miliären Verbindungen nicht unbedeutend ist. Es vermag jedoch das ge-
wichtige öffentliche Interesse am Schutz der öffentlichen Sicherheit vor
weiteren Straftaten angesichts der Schwere der begangenen Tat nicht zu
überwiegen. Die Dauer des Einreiseverbots von 15 Jahren erweist sich,
auch unter Berücksichtigung der Praxis in ähnlich gelagerten Fällen (vgl.
Urteile des BVGer C-3434/2014 vom 16. September 2015 [Umwandlung
eines unbefristeten Einreiseverbots in ein 15-jähriges Einreiseverbot nach
Verurteilung zu fünf Jahren Freiheitsstrafe wegen vorsätzlicher Tötung,
mehrfacher versuchter Tötung und mehrfacher vorsätzlicher einfacher Kör-
perverletzung, verheiratet mit einer Schweizerin] oder F-4408/2016 vom
26. September 2018 [Einreiseverbot von 15 Jahren nach Verurteilung zu
drei Jahren Freiheitsstrafe wegen gewerbsmässigen Wuchers und Förde-
rung der rechtswidrigen Ein- und Ausreise sowie des rechtswidrigen Auf-
enthalts mit Bereicherungsabsicht, keine nennenswerten privaten Interes-
sen]), in einer Gesamtbetrachtung als verhältnismässig.
7.
Die angefochtene Verfügung ist im Lichte von Art. 49 VwVG nicht zu bean-
standen. Die Beschwerde ist daher abzuweisen.
8.
Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens wären die Kosten der Be-
schwerdeführerin aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Angesichts der Ge-
währung der unentgeltlichen Prozessführung nach Art. 65 Abs. 1 VwVG ist
auf die Erhebung von Verfahrenskosten zu verzichten.
9.
Der mit Zwischenverfügung vom 12. Juni 2020 eingesetzte amtliche
Rechtsbeistand hat keine Kostennote eingereicht, weshalb das Honorar
gemäss Art. 14 Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar 2008 über Kosten
und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht (VGKE, SR
173.320.2) auf Grund der Akten festzulegen ist. Dieses ist aufgrund des
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Seite 18
geringen Umfangs des Verfahrens auf Fr. 600.– (inkl. MWST) festzuset-
zen. Gelangt die Beschwerdeführerin später zu hinreichenden Mitteln, hat
sie dem Gericht das Honorar zu vergüten (Art. 65 Abs. 4 VwVG).
(Dispositiv nachfolgende Seite)
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