Decision ID: bd438e54-b275-518f-a693-e27247a20d5c
Year: 2020
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 
Law Sub-area: nan
Label: dismissal

Facts:
Sachverhalt:
A.
Am 14. November 2018 schrieben das Amt für öffentlichen Verkehr und
Verkehrskoordination des Kantons Bern (AöV) sowie das Bundesamt für
Verkehr (BAV) auf der Internetplattform SIMAP (Système d'information sur
les marchés publics en Suisse) die Buslinie Nr. 31.060 Spiez-Interlaken
gemeinsam aus, wobei der Termin für schriftliche Fragen auf den 4. Januar
2019 und der Offerteingabetermin auf den 7. März 2019 festgelegt wurden
(vgl. SIMAP-Meldungsnummer 1045761, SIMAP-Projekt-ID 178706,
Ziff. 1.3 und 1.4). Es handelt sich dabei um eine neue Buslinie.
B.
In der Folge gingen fristgerecht drei Angebote ein, darunter dasjenige der
X._ AG sowie dasjenige der Y._ AG.
C.
Mit Schreiben vom 27. Juni 2019 betreffend die Vergabeabsicht informierte
das BAV die Verfahrensbeteiligten darüber, dass die X._ AG, die
Y._ AG sowie die Z._ AG rechtzeitig eine vollständige Of-
ferte eingereicht hätten. Weiter wurden die offerierten ungedeckten Kosten
der drei Anbieter ohne Zuordnung offengelegt und das Angebot der
Y._ AG als wirtschaftlich günstigstes Angebot genannt. Im Übrigen
wurde mitgeteilt, dass die Anhörung im Konzessionsverfahren eröffnet
werde.
D.
Mit Verfügung vom 4. Oktober 2019 erteilte das BAV der Y._ AG
den Zuschlag für die am 14. November 2018 ausgeschriebenen Transport-
leistungen (nachfolgend: Vergabeverfügung) ab Fahrplanwechsel 2020
(13. Dezember 2020) bis zum Fahrplanwechsel 2030 (14. Dezember
2030). Das Angebot der Y._ AG erhielt als Erstplatzierte 902 von
1000 Punkten, dasjenige der X._ AG erhielt 750 Punkte und
rangierte auf dem 2. Platz; die Z._ AG rangierte schliesslich mit 664
Punkten auf dem 3. Platz. Die Vergabeverfügung steht unter dem Vorbe-
halt, dass sie nur gleichzeitig mit der für die ausgeschriebene Linie erteilten
Konzession in Rechtskraft erwächst.
Gleichentags verfügte das BAV, dass der Y._ AG mit Wirkung ab
Fahrplanwechsel 2020 (13. Dezember 2020) bis zum Fahrplanwechsel
2030 (14. Dezember 2030) die Konzessionsrechte für die Personenbeför-
derung mit Bussen auf der Linie 31.060 Spiez – Interlaken erteilt wird
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Seite 4
(nachfolgend: Konzessionsverfügung). Auch die Konzessionsverfügung
steht unter dem Vorbehalt, dass sie nur gleichzeitig mit der Vergabeverfü-
gung in Rechtskraft erwächst.
E.
Dagegen erhebt die X._ AG (nachfolgend: Beschwerdeführerin) mit
Eingabe vom 4. November 2019 Beschwerde beim Bundesverwaltungsge-
richt und verlangt unter Kosten- und Entschädigungsfolgen die Aufhebung
der Vergabe- und der Konzessionsverfügungen sowie die Zuschlagsertei-
lung an sich selbst. Eventualiter beantragt sie, die Sache sei an die Vo-
rinstanz zur Neubeurteilung zurückzuweisen. In prozessualer Hinsicht stellt
sie ein Gesuch um Akteneinsicht.
F.
Das BAV (nachfolgend: Vorinstanz [und Besteller 1]) beantragt mit Be-
schwerdeantwort vom 28. Januar 2020, die Beschwerde sei unter Kosten-
folgen abzuweisen bzw. ihre Verfügung sei zu bestätigen. In prozessualer
Hinsicht verlangt die Vorinstanz, es sei nur Einsicht in diejenigen Akten zu
geben, welche keine Geschäftsgeheimnisse enthielten. Dokumente hinge-
gen, die insbesondere finanzielle Angaben, Preiskalkulationen sowie stra-
tegischen Überlegungen enthielten, seien von der Einsicht auszunehmen.
G.
Am 30. Januar 2020 reicht die Beschwerdegegnerin eine Beschwerdeant-
wort ein und verlangt, es sei die Beschwerde unter Kosten- und Entschä-
digungsfolgen vollumfänglich abzuweisen, soweit darauf eingetreten wer-
den könne. Ferner sei der Beschwerdeführerin keine weitere Akteneinsicht
zu gewähren bzw. eventualiter nach der Möglichkeit zu Schwärzungsan-
trägen bzw. subeventualiter sei der Beschwerdegegnerin im selben Um-
fang Akteneinsicht zu gewähren. In prozessualer Hinsicht beantragt sie
weiter den Beizug der vorinstanzlichen Akten.
H.
Gleichentags reicht das AöV (nachfolgend: Besteller 2) seine Stellung-
nahme mit identischen Anträgen wie die Vorinstanz ein.
I.
Die Beschwerdeführerin hält mit Replik vom 20. April 2020 mit Ausnahme
des Akteneinsichtsbegehrens an ihren Beschwerdebegehren fest.
A-5818/2019
Seite 5
J.
Die Vorinstanz und Besteller 2 halten mit Dupliken vom 25. Mai an ihren
Anträgen fest.
K.
Die Beschwerdegegnerin hält mit Duplik vom 30. Juli 2020 ebenfalls an
ihren Rechtsbegehren fest.
L.
Die Beschwerdeführerin reicht mit Eingabe vom 2. September 2020 ihre
Schlussbemerkungen ein.
M.
Auf die weiteren Vorbringen und die sich in den Akten befindlichen Schrift-
stücke wird, soweit für den Entscheid relevant, in den nachfolgenden Er-
wägungen eingegangen.
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Seite 6

Considerations:
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Das Bundesverwaltungsgericht beurteilt gemäss Art. 31 des Verwal-
tungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) Beschwerden
gegen Verfügungen nach Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom
20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021), sofern diese von einer Vor-
instanz im Sinn von Art. 33 VGG erlassen worden sind und kein Ausnah-
megrund gemäss Art. 32 VGG vorliegt.
1.2 Das BAV ist eine Vorinstanz nach Art. 33 Bst. d VGG und hat in Anwen-
dung von Art. 32i des Personenbeförderungsgesetzes vom 20. März 2009
(PBG, SR 745.1) verfügt. Obwohl das BAV formell je eine Verfügung be-
treffend die Vergabe der Transportleistungen und die Konzessionserteilung
erlassen hat, bilden diese materiell Teil derselben Verfügung (Art. 32b
Abs. 1 Satz 2 PBG). Es existiert damit materiell nur ein Anfechtungsobjekt.
Sodann besteht bezüglich der betroffenen Sachgebiete keine Ausnahme
gemäss Art. 32 VGG. Das Bundesverwaltungsgericht ist somit für die Be-
urteilung der erhobenen Beschwerde zuständig.
1.3 Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach
dem VwVG, sofern das VGG nichts anderes vorsieht (Art. 37 VGG).
1.4 Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet grundsätzlich mit uneinge-
schränkter Kognition. Es überprüft die angefochtene Verfügung auf
Rechtsverletzungen einschliesslich unrichtiger oder unvollständiger Fest-
stellung des rechtserheblichen Sachverhalts und Rechtsfehler bei der Er-
messensausübung (Art. 49 VwVG). In Beschwerdeverfahren gegen Verfü-
gungen gemäss Art. 32i PBG kann die Angemessenheit vom Bundesver-
waltungsgericht nicht beurteilt werden (Art. 56 Abs. 3 PBG); dies ist im Fol-
genden – soweit die Vergabeverfügung im Streit liegt – zu beachten.
1.5
1.5.1 Die Normen des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 1994 über das
öffentliche Beschaffungswesen (BöB, SR 172.056.1) sind nicht unmittelbar
auf Vergabeverfahren von Transportleistungen anwendbar; immerhin die-
nen sie aber als Orientierungshilfe (vgl. Botschaft des Bundesrates vom
20. Oktober 2010 zum zweiten Schritt der Bahnreform 2 [nachfolgend: Bot-
schaft zur Bahnreform 2.2], BBl 2011 911, S. 932; MARKUS KERN/PETER
KÖNIG, Verkehr: Öffentlicher Verkehr, in: Fachhandbuch Verwaltungsrecht,
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Seite 7
2015, Rz. 9.48; Urteil des BVGer A-7718/2016 vom 2. Juli 2018 E. 4.3).
Allerdings enthalten weder das PBG noch das BöB eine spezielle Rege-
lung zur Beschwerdelegitimation, weshalb diese nach dem allgemeinen
Verfahrensrecht des Bundes zu beurteilen ist (Art. 26 Abs. 1 BöB bzw.
Art. 37 VGG in Verbindung mit Art. 48 VwVG). Zur Beschwerde ist dem-
nach nach Art. 48 Abs. 1 VwVG berechtigt, wer vor der Vorinstanz am Ver-
fahren teilgenommen oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat
(Bst. a), durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist (Bst. b)
und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat
(Bst. c).
1.5.2 Vorliegend ist die Beschwerdeführerin formell beschwert, denn sie
hat am Vergabe- und Konzessionsverfahren vor der Vorinstanz teilgenom-
men, und sie ist durch die angefochtene Verfügung auch offensichtlich be-
sonders berührt, weil ihr der Zuschlag nicht erteilt wurde. Es bleibt nachfol-
gend zu prüfen, ob ein schutzwürdiges Interesse besteht.
1.5.3 Die Beschwerdeführerin verlangt insbesondere den Ausschluss der
Beschwerdegegnerin wegen Erteilung von falschen Auskünften bzw. we-
gen Nichterfüllung eines Eignungskriteriums.
1.5.4 Würde dieser Argumentation gefolgt, so hätte die Beschwerdeführe-
rin als Zweitrangierte im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung
zum Vergaberecht offensichtlich reelle Chancen, selbst den Zuschlag zu
erhalten (vgl. BGE 141 II 14 E. 4.5 m.H.). Somit hat die Beschwerdeführe-
rin ein schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung der angefochtenen Ver-
fügung und ist zur Beschwerde legitimiert.
1.6 Auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde ist demnach
einzutreten (Art. 50 Abs. 1 und Art. 52 Abs. 1 VwVG).
2.
Zunächst ist über die Rügen der Verletzung des rechtlichen Gehörs in der
Form der Verletzung der Begründungpflicht bzw. über die Rügen der Ver-
letzung des Transparenz- bzw. des Gleichbehandlungsgebots zu befinden
(E. 3). Anschliessend gilt es zu prüfen, wonach das Angebot der Beschwer-
degegnerin zu Unrecht nicht vom Vergabeverfahren ausgeschlossen wor-
den sei (E. 4). Weiter ist darauf einzugehen, ob das Zuschlagskriterium
"Preis" sich als rechtmässig erweist (E. 5).
A-5818/2019
Seite 8
3.
3.1 In formeller Hinsicht macht die Beschwerdeführerin eine Verletzung der
Begründungspflicht sowie des Transparenzgebots betreffend die Vergabe-
verfügung geltend. Die aus den Angaben in der Verfügung berechneten
ungedeckten Kosten (Differenz zwischen Betriebskosten und Erlöse) der
Beschwerdeführerin seien um Fr. 227'000.– höher als in der Vergabeab-
sicht ausgewiesen. Grund dafür sei, dass die von der Beschwerdeführerin
berechneten Betriebskosten für den Preisvergleich gegen oben angepasst
worden seien. Eine analoge Anpassung sei bei der Beschwerdegegnerin
nicht vorgenommen worden. Der Verfügung könnten keine Gründe ent-
nommen werden, weshalb bei der Preisbewertung nicht die von der Be-
schwerdeführerin in der Offerte berechneten Betriebskosten berücksichtigt
worden seien. Um zusätzliche Kosten für die Übernahme von Betriebsmit-
teln des bisherigen Linienbetreibers könne es sich nicht handeln, da es
sich um eine neue Linie handle und in der Ausschreibung ausdrücklich fest-
gehalten worden sei, dass keine Betriebsmittel zu übernehmen seien. Die
Preisbewertung sei nicht transparent und nicht nachvollziehbar. Ausser-
dem widerspreche sie dem gesetzlich vorgeschriebenen Gleichbehand-
lungsgebot. Der Anspruch auf rechtliches Gehör gebiete, dass Verfügun-
gen wenigstens kurz begründet werden. Damit solle den Betroffenen eine
sachgerechte Anfechtung ermöglicht werden. Vorliegend würden in der
Verfügung keine Anhaltspunkte genannt, weshalb die von der Beschwer-
deführerin offerierten Betriebskosten im Rahmen der Preisbewertung ge-
gen oben angepasst worden seien. Aus der Verfügung ergebe sich ledig-
lich, dass dies der Fall gewesen sei. Einer allfälligen Heilung der Verletzung
der Begründungspflicht im Rahmen dieses Beschwerdeverfahrens sei im
Kosten- und Entschädigungspunkt Rechnung zu tragen.
3.2 Die Beschwerdegegnerin stellt sich auf den Standpunkt, dass sich ihrer
Kenntnis entziehe, ob die Vorinstanz bei den von ihr und der Beschwerde-
führerin offerierten Betriebskosten Aufrechnungen vorgenommen habe.
Sollten solche Aufrechnungen erfolgt sein, so werde dies die Vorinstanz
erklären können. Entsprechend würden sich die Schlussfolgerungen der
Beschwerdeführerin, wonach die Preisbewertung nicht transparent und
nicht nachvollziehbar sei und diese dem Gleichbehandlungsgebot wider-
spreche, als voreilig erweisen.
3.3 Die Vorinstanz legt in formeller Hinsicht dar, dass nach dem BöB nur
ein beschränkter Anspruch auf eine Begründung bestehe und das gesamte
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Seite 9
erstinstanzliche Verfahren im Bereich des öffentlichen Beschaffungswe-
sens dem Verfahrensgrundsatz der Vertraulichkeit unterworfen sei. Der
Grundsatz der Vertraulichkeit schliesse auch in einem allfälligem Be-
schwerdeverfahren die Weitergabe von Offerten bzw. Offertbestandteilen
aus, ausser wenn die Anbieterin der Einsichtnahme zugestimmt habe. Wei-
ter erläutert die Vorinstanz, dass die Differenz zwischen den offerierten Be-
triebskosten und den massgeblichen Betriebskosten gemäss dem Offert-
vergleich den negativen Auswirkungen auf andere abgeltungsberechtigte
Linien im Kanton Bern der bisherigen Konzessionäre im Falle eines Linien-
verlustes entspreche, welche von den Bestellern im Sinne einer Gesamt-
betrachtung bei der Preisbewertung ebenfalls berücksichtigt worden seien.
Das entsprechende Vorgehen sei in Beilage 4 der Ausschreibungsunterla-
gen transparent beschrieben.
3.4 Besteller 2 verweist vollumfänglich auf die Ausführungen der
Vorinstanz.
3.5 In ihrer Replik nimmt die Beschwerdeführerin Bezug auf die Korrektur
ihrer Betriebskosten. Diese Angaben hätten ohne Not (und ohne Offenba-
rung von Geschäftsgeheimnissen) in die angefochtene Vergabeverfügung
integriert werden können. Sie erachte die Verletzung des rechtlichen Ge-
hörs durch die vorinstanzlichen Ausführungen als geheilt, halte aber daran
fest, dass die angefochtene Verfügung in dieser Hinsicht mangelhaft sei.
Dem sei im Kosten- und Entschädigungspunkt Rechnung zu tragen. In der
Sache selbst halte die Beschwerdeführerin die Aufrechnung eines Zuschla-
ges für unbegründet.
3.6 Die Vorinstanz sowie der Besteller 2 bringen in ihren Dupliken keine
neuen Argumente vor.
3.7 Die Beschwerdegegnerin wendet mit Duplik vom 30. Juli 2020 im We-
sentlichen ein, soweit die Beschwerdeführerin in ihrer eigenen Offerte Sy-
nergiegewinne in Abzug bringe, aber den spiegelbildlichen Vorgang – näm-
lich die Aufrechnung von Synergieverlusten bei einem Zuschlag an die Be-
schwerdeführerin – rüge, verhalte sie sich widersprüchlich. Ein solches
Verhalten verdiene von vornherein keinen Rechtsschutz.
3.8 Die Beschwerdeführerin verteidigt sich dahingehend, dass die Be-
schwerdegegnerin Synergieverluste in der Höhe von Fr. 227'000.– geltend
machen könne, während sich die von ihr ausgewiesenen Synergiegewinne
auf signifikant tieferem Niveau bewegen würden.
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Seite 10
3.9
3.9.1 Das Personenbeförderungsgesetz enthält keine besonderen Normen
zur Begründung der Konzessions- und Vergabeverfügung. Die Anforderun-
gen an die Begründungspflicht richten sich deshalb nach den allgemeinen
Regeln des Verwaltungsverfahrensgesetzes und der Bundesverfassung.
Was das Vergabeverfahren anbelangt, gilt es zu berücksichtigen, dass die
Normen des BöB betreffend die Begründung der Zuschlagsverfügung zwar
nicht anwendbar sind, aber allenfalls als Orientierungshilfe dienen können
(vgl. E. 1.5.1 hiervor).
3.9.2 Der Anspruch auf rechtliches Gehör verlangt, dass eine Behörde ih-
ren Entscheid begründet (Art. 35 Abs. 1 VwVG, ferner: Art. 29 Abs. 2 BV).
Die Begründung eines Entscheids muss so abgefasst sein, dass ihn der
Betroffene sachgerecht anfechten kann. Dies ist nur möglich, wenn er sich
ein Bild über die Tragweite des Entscheids machen und ihn in voller Kennt-
nis der Umstände an eine höhere Instanz weiterziehen kann. Die Begrün-
dung muss deshalb zumindest kurz die wesentlichen Überlegungen nen-
nen, von denen sich die Behörde hat leiten lassen und auf die sie ihren
Entscheid stützt (statt vieler BGE 143 III 65 E. 5.2 und Urteil des
BGer 1C_270/2017 vom 12. Januar 2018 E. 3.2).
3.9.3 Die Vorinstanz hat sowohl in den Ausschreibungsunterlagen als auch
in der angefochtenen Verfügung die Methodik der Vergabe der Transport-
leistungen dargelegt. Danach wurden sämtliche gültigen Offerten mittels
einer Nutzwertanalyse gemäss den vorab in den Ausschreibungsunterla-
gen bekanntgegebenen Zuschlagskriterien bewertet und gewichtet
(Art. 27i Abs. 3 der Verordnung über die Abgeltung des regionalen Perso-
nenverkehrs vom 11. November 2009 [ARPV, SR 745.16]). In den Aus-
schreibungsunterlagen wurden zudem die Teilkriterien offengelegt. Jedes
Teilkriterium wurde seinerseits auf einer Skala von 1 (sehr schlechte Leis-
tung) bis 10 (sehr gute Leistung) bewertet; insgesamt konnten maximal
1000 Punkte erzielt werden. Den Zuschlag erhielt letztlich jenes Angebot,
welches aufgrund der Nutzwertanalyse als das wirtschaftlich Günstigste
ermittelt wurde. Weiter legte die Vorinstanz in der Verfügung die Preis- und
Qualitätsbewertung sämtlicher gültigen Offerten offen. Die Preisbewertung
umfasste für jede der Offerten die veranschlagten Betriebskosten und Er-
trägen, je mit einer Note und einer gewichteten Punktzahl versehen. Zu-
sätzlich gab die Vorinstanz für sämtliche Offerten die bei den einzelnen
Qualitätskriterien erzielten gewichteten Punktzahlen bekannt. Sie führte
letztlich sämtliche Ergebnisse in einer Gesamtbeurteilung zusammen. Da-
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Seite 11
raus war ersichtlich, welche Offerte wie viele Punkte (vom Punktemaxi-
mum) erzielte. Die Gesamtbeurteilung schloss die Vorinstanz (in der ange-
fochtenen Verfügung) mit der Aussage ab, dass die Offerte der Beschwer-
deführerin unter Berücksichtigung der Gewichtung zwischen Kosten und
Erträgen leicht teurer als die Konkurrenzofferte der Beschwerdegegnerin,
jedoch deutlich günstiger als die Konkurrenzofferte der Drittplatzierten sei.
In Bezug auf die Qualität und Leistung weise die Offerte der Beschwerde-
führerin mit 378 gewichteten Punkten (von 600 Punkten) die schlechtesten
Werte aus (Beschwerdeführerin 528 Punkte und Drittplatzierte 420
Punkte). Massgebend für die schlechtere Beurteilung seien die Zuschlags-
kriterien "Betriebsführung" (insbesondere in den Teilkriterien "Störungsma-
nagement" und "Reporting") und "Erfahrung". Entsprechend liege das
Preis-Leistungsverhältnis der beschwerdeführerischen Offerte deutlich un-
ter demjenigen der beschwerdegegnerischen Offerte. Die Offerte der Be-
schwerdegegnerin sei klar die wirtschaftlich günstigste.
3.9.4 In Bezug auf das Zuschlagskriterium "Preis" war für die Beschwerde-
führerin grundsätzlich erkennbar, aus welchen Gründen die Vorinstanz ihr
Angebot nicht berücksichtigte. Zudem erhielt sie einen Überblick, mit wel-
chen Kosten und Erträgen die Konkurrenten offerierten und konnte dieser
Übersicht entnehmen, dass ihre Offerte bei den Betriebskosten als auch
bei den qualitativen Zuschlagskriterien "Betriebsführung" (insbesondere in
den Teilkriterien "Störungsmanagement" und "Reporting") sowie "Erfah-
rung" deutlich schlechter abschnitt. Vorliegend ist der Vorinstanz insoweit
zuzustimmen, als sie vorbringt, dass eine detaillierte Erläuterung der Offer-
ten ohne Einwilligung der Beschwerdegegnerin gegen die Vertraulichkeit
der Offerten verstossen würde (vgl. E. 3.10 hiernach). Zurecht weist die
Beschwerdeführerin allerdings darauf hin, dass nicht ausschliesslich auf
ihre offerierten Betriebskosten abgestellt wurde. Aus der Verfügung wird
nicht klar, wie sich die massgeblichen Betriebskosten zusammenstellen.
Erst mit der Beschwerdeantwort wurde die Hinzurechnung der negativen
Auswirkungen auf andere Linien (gemäss Beilage 4 der Ausschreibungs-
unterlagen) detailliert erläutert (Aufrechnung von gerundet Fr. 226'000.– zu
Lasten der Beschwerdeführerin). Da jedoch für die Beschwerdeführerin er-
kennbar war, dass letztlich nicht dieser geringfügige preisliche Unterschied
(entspricht einer Schlechterbewertung von 27 Punkten), sondern der
grosse preisliche sowie der qualitative Unterschied für den Zuschlag ent-
scheidend waren (vgl. E. 3.9.3 hiervor), ist dies für die Erfüllung der Be-
gründungspflicht nicht erforderlich (vgl. Urteil des BVGer A-7718/2016 vom
2. Juli 2018 E. 6.4.3.4.).
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Seite 12
3.9.5 Zusammengefasst erlaubte die Begründung der Beschwerdeführe-
rin, die Vergabeverfügung sachgerecht anfechten zu können, was die ein-
gereichte Beschwerdeschrift denn auch verdeutlicht. Selbst wenn im vor-
liegenden Fall von einer Gehörsverletzung auszugehen wäre, so wäre eine
allfällige Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör jedenfalls durch
die detaillierten Ausführungen der Vorinstanz in der Beschwerdeantwort
sowie durch die der Beschwerdeführerin eingeräumte Gelegenheit, mittels
Replik zur Beschwerdeantwort Stellung zu nehmen, als geheilt zu betrach-
ten, wovon auch die Beschwerdeführerin ausgeht (vgl. zum Ganzen Urteile
des BVGer B-2675/2012 vom 21. Oktober 2020 E. 2.2 und B-1772/2014
vom 21. Oktober 2014 E. 2.3.2, jeweils m.H.). Des Weiteren hatte die Be-
schwerdeführerin im Rahmen dieses Beschwerdeverfahrens die Möglich-
keit, sich zur Streitsache vor Bundesverwaltungsgericht, das den Sachver-
halt und die Rechtslage (wenn auch unter Vorbehalt von Art. 56 Abs. 3
PBG) frei überprüft, umfassend zu äussern. Hinsichtlich der Konzessions-
verfügung wurde keine Verletzung des rechtlichen Gehörs geltend ge-
macht. Eine allfällige Gehörsverletzung betreffend die Vergabeverfügung
ist für den Ausgang dieses Verfahrens somit nicht mehr von Bedeutung.
Da indessen keine Verletzung vorliegt, braucht auch nicht weiter darauf
eingegangen zu werden, ob eine solche bei den Kosten- und Entschädi-
gungsfolgen zu berücksichtigen wäre.
3.10 Dieses Ergebnis wird letztlich gestützt, wenn die Normen und die
Praxis aus dem öffentlichen Beschaffungswesen als Orientierungshilfe her-
angezogen werden (vgl. E. 1.5.1 hiervor).
3.10.1 Das BöB lässt – als lex specialis zu Art. 35 Abs. 1 VwVG – zunächst
eine summarische Begründung genügen (Art. 23 Abs. 1 BöB). Erst in ei-
nem zweiten Schritt hat die Vergabestelle gemäss Art. 23 Abs. 2 BöB – auf
Gesuch hin – den nicht berücksichtigten Anbieterinnen unter anderem den
Preis des berücksichtigten Angebots (Bst. c), die wesentlichen Gründe für
die Nichtberücksichtigung (Bst. d) und die ausschlaggebenden Merkmale
und Vorteile des berücksichtigten Angebotes bekanntzugeben (Bst. e).
3.10.2 Hierzu fällt in Betracht, dass nach dem BöB nur ein beschränkter
Anspruch auf eine Begründung besteht. So ist das gesamte (erstinstanzli-
che) Verfahren im Bereich des öffentlichen Beschaffungswesens dem Ver-
fahrensgrundsatz der Vertraulichkeit (Art. 8 Abs. 1 Bst. d BöB) unterwor-
fen. Danach hat die Vergabestelle den vertraulichen Charakter sämtlicher
von einer Anbieterin gemachten Angaben zu wahren; dieser Grundsatz gilt
ungeachtet des konkreten Inhalts oder eines Geheimhaltungsinteresses
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Seite 13
(vgl. PETER GALLI/ANDRÉ MOSER/ELISABETH LANG/MARC STEINER, Praxis
des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Auflage, 2013, Rz. 1181).
3.10.3 Ferner schliesst der Grundsatz der Vertraulichkeit nicht nur im
Vergabeverfahren die Weitergabe von Offerten bzw. Offertbestandteilen an
die Konkurrenten aus, sondern auch in einem allfälligen Beschwerdever-
fahren besteht nach der Praxis des Bundesverwaltungsgerichts ohne Zu-
stimmung einer Anbieterin kein allgemeiner Anspruch auf Einsichtnahme
in die Konkurrenzofferte (vgl. Urteile des BGer 2C_91/2013 vom 23. Juli
2013 E. 3.3 und 2P.193/2006 vom 29. November 2006 E. 3.1; Zwischen-
verfügungen des BVGer B-3797/2015 vom 3. September 2015 und
B-1172/2011 vom 6. Mai 2011 E. 3.3). Dies dürfte regelmässig auch auf die
technischen Auswertungen der Offerten zutreffen (zum Ganzen: GALLI/MO-
SER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 1185 f.). Ist die Weitergabe dieser Informa-
tionen nur mit dem Einverständnis der betroffenen Anbieterin möglich, kön-
nen diese Angaben von vornherein nicht Gegenstand der Begründung der
Vergabeverfügung bilden (Urteil des BVGer A-7718/2016 vom 2. Juli 2018
E. 6.5.5.3).
3.10.4 Damit hat der Gesetzgeber im Bereich des öffentlichen Beschaf-
fungswesens die Wertungen getroffen, wie mit Interessenkollisionen zwi-
schen dem Informationsbedürfnis der nicht berücksichtigten Anbieterin und
dem Geheimhaltungsinteresse der Zuschlagsempfängerin umzugehen ist
(vgl. GALLI/Moser/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 1182). Die allgemeine Be-
gründungspflicht (bzw. der Anspruch auf rechtliches Gehör) wird somit von
den berechtigten Geheimhaltungsinteressen der Anbieterinnen zurückge-
drängt (vgl. Zwischenverfügung des BVGer B-3797/2015 vom 3. Septem-
ber 2015, S. 5).
3.10.5 Demnach läge auch aus dem Blickwinkel des BöB keine Verletzung
der Begründungspflicht vor.
3.11 Weiter ist auf die geltend gemachte Verletzung des Transparenz- und
Gleichbehandlungsgebots einzugehen.
3.11.1 Der Grundsatz, das Vergabeverfahren transparent zu gestalten,
wird in Art. 1 Abs. 1 lit. a BöB ausdrücklich festgehalten. Das Transparenz-
gebot wirkt sich in allen Phasen des Vergabeverfahrens aus, wobei zwi-
schen der Transparenz ex ante – Klarheit im Voraus – und der Transparenz
ex post – Verständlichkeit im Nachhinein – unterschieden wird (MARTIN
BEYELER, Ziele und Instrumente des Vergaberechts, Zürich 2008, Rz. 23
A-5818/2019
Seite 14
ff.). Die Ex-post-Transparenz soll namentlich den Rechtsschutz garantie-
ren. Ob ein Vergabeverfahren rechtmässig ist, lässt sich nur beurteilen,
wenn ersichtlich ist, unter Berücksichtigung welcher Grundlagen, Kriterien
und Überlegungen die Vergabestelle entschieden hat (MARTIN BEYELER,
a.a.O., Rz. 28 ff.). Das Transparenzprinzip bzw. die daraus abgeleitete Do-
kumentationspflicht ist Voraussetzung für einen effektiven Rechtsschutz
(Urteil des BVGer B-5601/2018 vom 24. April 2019, auszugsweise publi-
ziert als BVGE 2019 IV/2, E. 9.1). Denn ohne hinreichende Dokumentation
lässt sich der Verdacht auf Ungleichbehandlung nachträglich weder bestä-
tigen noch widerlegen (MARTIN BEYELER, a.a.O., Rz. 30 f. und 35; ELISA-
BETH LANG, Der Grundsatz der Transparenz im öffentlichen Beschaffungs-
recht, in: Festschrift 100 Jahre Aargauischer Anwaltsverband, Zürich/Ba-
sel/Genf 2005, S. 109 f.).
3.11.2 Einer der wichtigsten Verfahrensgrundsätze, welche die Vergabe-
stelle bei der Vergabe von öffentlichen Aufträgen beachten muss, ist die
Gleichbehandlung aller Anbieter (Art. 1 Abs. 2 BöB). Die Vergabestelle hat
für formelle Chancengleichheit zu sorgen. Sie hat die Anbieter hinsichtlich
der Verfahrensbedingungen gleich zu behandeln, um zu verhindern, dass
ungerechtfertigte Unterschiede in ihrem den einzelnen Anbietern gegen-
über geäusserten Verhalten ungerechtfertigte Unterschiede zwischen den
einzelnen Kandidaturen erzeugen (MARTIN BEYELER, Ziele und Instrumente
des Vergaberechts, 2008, Rz. 184 ff.).
3.11.3 Beilage 4 der Ausschreibungsunterlagen definiert das Teilkriterium
"Betriebskosten" wie folgt:
"a Preis (40%)
Die Bewertung ergibt sich als gewichtetes Mittel aus folgenden Teilkriterien:
a.1 Betriebskosten (85%)
Massgebliche Betriebskosten über alle 4 zu offerierenden Jahre
Die massgeblichen Betriebskosten entsprechen:
• den offerierten Betriebskosten (inkl. Einführungskosten) • abzüglich positive Auswirkungen (Synergien) bei anderen (nicht ausgeschriebenen)  Linien im Kanton Bern • zuzüglich negative Auswirkungen auf andere (nicht ausgeschriebene)  Linien im Kanton Bern der bisherigen Konzessionäre im Falle eines Linienverlustes (z.B. hängenbleibende Fixkosten), welche den übrigen Anbietern aufgerechnet werden. Diese, den übrigen Anbietern aufzurechnenden Kosten entsprechen pro offeriertem  1/10 der von den bisherigen Konzessionären geltend gemachten und von den Bestellern akzeptierten Kosten. Die von den bisherigen Konzessionären geltend gemachten Kosten werden dazu von den Bestellern kritisch geprüft und auf 4 Jahre linear .
Nutzwertfunktion:
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• tiefste massgebliche Betriebskosten = 10 Punkte • 40% höhere massgebliche Betriebskosten = 1 Punkt • dazwischen lineare Interpolation bei Kostendifferenzen über 50% werden Minuspunkte vergeben (...)"
3.11.4 Vorliegend ist die Berechnung des Zuschlagskriteriums "Preis" in
den Ausschreibungsunterlagen in Beilage 4 aufgeführt. Gemäss Beilage 4
werden negative Auswirkungen auf andere (nicht ausgeschriebene) abgel-
tungsberechtigte Linien im Kanton Bern der bisherigen Konzessionäre im
Falle eines Linienverlustes (z.B. hängenbleibende Fixkosten), den übrigen
Anbietern aufgerechnet. Die Transparenz ex ante erweist sich damit als
unproblematisch. Ebenso kann der Beschwerdeführerin auch nicht gefolgt
werden, soweit sie mit ihrer Rüge einen Verstoss gegen das Transparenz-
gebot ex post meint. Die Vorinstanz hat mit der Beschwerdeantwort die
Berechnung des Teilkriteriums "Betriebskosten" in ihrer Beschwerdeant-
wort nachgeschoben und den Unterschied von ungefähr Fr. 226'000.– er-
läutert. Schliesslich wurde zu Recht auch nicht vorgebracht, dass kein Eva-
luationsbericht vorgelegen hätte, der die Kosten weiter aufschlüsselt. Ein
Verstoss gegen die Grundsätze der Transparenz oder der Gleichbehand-
lung in Bezug auf die Bereinigung der Angebote ist somit nicht ersichtlich.
Diese Rüge erweist sich daher als unbegründet. Damit kann auch offen
bleiben, ob sich die Beschwerdeführerin widersprüchlich verhält, wenn sie
eine Verletzung des Gleichbehandlungsgebot infolge der Aufrechnung von
negativen Auswirkungen rügt, aber gleichzeitig Synergieeffekte in ihrer Of-
ferte zum Abzug bringt.
4.
4.1 Die Beschwerdeführerin bringt vor, dass ein Anbieter nach Art. 32f
Bst. b PBG auszuschliessen sei, wenn er den Bestellern falsche Auskünfte
erteilt habe. Ziffer 4.4 der Ausschreibungsunterlagen sehe vor, dass die
eingesetzten Fahrzeuge die einschlägigen gesetzlichen Vorschriften zu er-
füllen hätten. Der Beschwerdeführerin sei bekannt, dass die Polizei wäh-
rend der Sommersaison drei auf Buslinien im Berner Oberland eingesetzte
Fahrzeuge der Beschwerdegegnerin kontrolliert und beschlagnahmt habe.
In der Zwischenzeit seien die Fahrzeuge wieder im Einsatz. Grund für die
Beschlagnahmung der Fahrzeuge sei nach ihren Vermutungen der Ver-
dacht auf Widerhandlungen gegen das Strassenverkehrsgesetz wegen
nicht vorschriftsgemässer Wartung des Dieselpartikelfilters von Fahrzeu-
gen.
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4.2 Die Vorinstanz verteidigt sich dahingehend, dass die Beschwerdegeg-
nerin für den ihr zugeschlagenen Auftrag mehrheitlich neue Fahrzeuge ein-
setze. Aus diesem Grund sei es gänzlich ohne Bedeutung, wenn andere
Fahrzeuge, die bereits im Einsatz seien, gegebenenfalls aus dem Verkehr
genommen werden müssten. Wie auch die Beschwerdeführerin selber
schreibe, seien die Fahrzeuge wieder im Einsatz, was darauf hindeute,
dass entweder der Verdacht nicht bestätigt habe werden können oder die
allfälligen Mängel bereits behoben worden seien. Ein Ausschluss aus dem
Vergabeverfahren sei unter diesen Umständen unverhältnismässig. Würde
man den Überlegungen der Beschwerdeführerin folgen, so müsse die Be-
schwerdegegnerin konsequenterweise auch aus allen künftigen Verfahren
mit der gleichen Begründung ausgeschlossen werden. Ein Ausschluss aus
dem Verfahren sei in Art. 32f PBG vorgesehen und könne unter anderem
dann erfolgen, wenn ein Unternehmen den Bestellern falsche Auskünfte
erteilt habe. Da die Beschwerdegegnerin primär neue Fahrzeuge vorsehe,
habe sie keine relevanten Tatsachen unterdrückt oder falsch dargelegt.
Deshalb könne das erwähnte Vorkommnis nicht als falsche Aussage aus-
gelegt werden.
4.3 Die Beschwerdegegnerin stellt sich auf den Standpunkt, dass es sich
bei Art. 32f Bst. b PGB um eine "Kann-Vorschrift" handle. Den Vergabebe-
hörden komme demzufolge ein Ermessen in der Anwendung dieser Vor-
schrift zu. Gemäss Art. 56 Abs. 3 PBG sei jedoch im Beschwerdeverfahren
auf Ermessensfragen nicht einzutreten. Selbst wenn auf den beantragten
Verfahrensausschluss eingetreten würde, so wäre der Antrag abzuweisen.
Dies deshalb, weil auf der streitgegenständlichen Buslinie neue Fahrzeuge
zum Einsatz kämen und die von der Beschwerdeführerin erwähnten Die-
selpartikelfilter nicht durch die Beschwerdegegnerin gewartet worden
seien. Sie habe sich entsprechend nichts vorzuwerfen, zumal eine Subun-
ternehmerin die Fahrzeuge betreibe. Ein Ausschluss aus dem Vergabever-
fahren sei zudem unverhältnismässig und liege nicht im öffentlichen Inte-
resse.
4.4 Die Beschwerdeführerin führt in ihrer Replik vom 20. April 2020 aus,
dass die beanstandeten Busse von einem Subunternehmer auf Linien ein-
gesetzt würden, für welche der Beschwerdegegnerin eine Personenbeför-
derungskonzession erteilt worden sei. Unter diesen Umständen sei die Be-
schwerdegegnerin dafür verantwortlich, dass die Konzessionsbestimmun-
gen eingehalten werden, wozu namentlich die ständige Einsatzbereitschaft
der Fahrzeuge gehöre. Diese beinhalte, dass die eingesetzten Fahrzeuge
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Seite 17
jederzeit den technischen Anforderungen entsprechen würden. Die Be-
schwerdegegnerin könne sich dieser Pflicht nicht durch den Einsatz eines
Subunternehmers entledigen bzw. die Unterlassungen des Subunterneh-
mers bei der gesetzlich vorgeschriebenen Wartung der Fahrzeuge sei der
Beschwerdegegnerin zuzurechnen. Aus ihrer Sicht könne es bei dieser
Ausgangslage nicht mit der Feststellung sein Bewenden haben, dass die
Beschwerdegegnerin für das ausgeschriebene Verkehrsangebot neue
Fahrzeuge einsetze. Die Beschwerdegegnerin müsse für die Einhaltung
der gesetzlichen Bestimmungen (auch betreffend technische Anforderun-
gen der Fahrzeuge) Gewähr bieten. Darin liege ein generelles Eignungs-
kriterium. Dessen Vorliegen sei bei der Beschwerdegegnerin in Frage ge-
stellt, so dass ein Ausschluss auf Art. 32f Bst. a PBG gestützt werden
könne. Es sei davon auszugehen, dass die Beschwerdegegnerin in ihrem
Angebot bestätigt habe, dass die von ihr eingesetzten Fahrzeuge den ein-
schlägigen gesetzlichen Bestimmungen entspreche. Sollte ihre Vermutung
zutreffen, so hätte die Beschwerdegegnerin diesbezüglich falsche Aus-
künfte erteilt und müsse (nachträglich) vom Vergabeverfahren ausge-
schlossen werden. Auch abgesehen davon stelle das Führen von nicht vor-
schriftsgemäss gewarteten Fahrzeugen im öffentlichen Linienverkehr ei-
nen wichtigen Grund für einen Ausschluss aus dem Vergabeverfahren dar.
Die Beschwerdeführerin beantrage deshalb, bei der zuständigen Staatsan-
waltschaft Auskünfte einzuholen. Die Beschwerdegegnerin habe mit der
Einreichung des Angebots akzeptiert und implizit zugesichert, dass die ein-
gesetzten Fahrzeuge die einschlägigen gesetzlichen Vorschriften erfüllen
würden. Der Einwand der Vorinstanz, die Beschwerdegegnerin müsse
dann konsequenterweise von allen künftigen Ausschreibungen ausge-
schlossen werden, sei in dieser Absolutheit nicht richtig. Im vorliegenden
Verfahren stehe nur der Ausschluss betreffend die Ausschreibung der Linie
Spiez-Interlaken zur Diskussion. Es könne offenbleiben, ob ein Ausschluss
vom vorliegenden Ausschreibungsverfahren auch für andere Ausschrei-
bungsverfahren gelte.
4.5 Die Vorinstanz widerspricht in ihrer Duplik vom 25. Mai 2020 den Vor-
bringen der Beschwerdeführerin. Gemäss Art. 32f Bst. a PBG könne ein
Anbieter vom Verfahren ausgeschlossen werden, wenn er die Eignungskri-
terien nicht erfülle. Der Artikel beziehe sich aber offensichtlich ausschliess-
lich auf die in den Ausschreibungsunterlagen bekannt gegebenen Eig-
nungskriterien. Ein Freipass zum Ausschluss aufgrund anderer, willkürlich
definierter genereller Eignungskriterien könne daraus nicht abgeleitet wer-
den.
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4.6 Die Beschwerdegegnerin führt duplicando aus, entgegen den Insinua-
tionen der Beschwerdeführerin seien bei allen drei beanstandeten Fahr-
zeugen die Abgasanlagen (einschliesslich Partikelfilter) ersetzt worden.
Unzutreffend sei sodann die Behauptung, die Beschwerdegegnerin würde
das konzessionsgegenständliche künftige Verkehrsangebot mit den drei
reparierten Fahrzeugen bestreiten. Vielmehr werde die Beschwerdegeg-
nerin – wie offeriert – neue Fahrzeuge einsetzen, also nicht die Fahrzeuge
mit den reparierten Abgasanlagen. In rechtlicher Hinsicht sei davon Vor-
merk zu nehmen, dass die Beschwerdeführerin den Vorwurf der angeblich
falschen Auskunftserteilung (Art. 32f Bst. b PBG) fallengelassen habe.
Stattdessen berufe sich diese in ihrer Replik auf Art. 32f Bst. a PBG, wo-
nach eine Anbieterin aus dem Verfahren ausgeschlossen werden könne,
wenn sie Eignungskriterien nicht erfülle. Ein Eignungskriterium "Fehlen von
Vorfällen im Zusammenhang mit Dieselpartikelfiltern in den letzten Jahren"
(oder ähnlich) sei jedoch in den Ausschreibungsunterlagen nicht enthalten
und ein solches Eignungskriterium könne nachträglich nicht geschaffen
werden.
4.7 Besteller 2 schliesst sich den Ausführungen der Beschwerdegegnerin
sowie der Vorinstanz vollumfänglich an.
4.8
4.8.1 Das Fehlen von Ausschlussgründen stellt die Voraussetzung jeder
Zuschlagserteilung an einen Anbieter dar. Die Ausschluss- bzw. Widerrufs-
gründe sind in Art. 32f PBG umschrieben. Die Besteller können ein Unter-
nehmen vom Ausschreibungsverfahren ausschliessen, insbesondere
wenn es: (a.) die Eignungskriterien nicht erfüllt; (b.) den Bestellern falsche
Auskünfte erteilt hat; (c.) Steuern oder Sozialabgaben nicht bezahlt hat;
(d.) den Verfahrensgrundsätzen zuwiderhandelt; (e.) Abreden getroffen
hat, die den wirksamen Wettbewerb beseitigen oder erheblich beeinträch-
tigen; (f.) sich in einem Konkursverfahren befindet.
4.8.2 Im Rahmen eines Submissionsverfahrens ist die Befähigung jedes
einzelnen Bewerbers zur Ausführung des Auftrags zu prüfen. Die Eignung
ist gegeben, wenn sichergestellt ist, dass der konkrete Anbietende den Auf-
trag in finanzieller, wirtschaftlicher und technischer Hinsicht erfüllen kann.
Die Auftraggeberin stellt dazu Eignungskriterien auf (Art. 32e PBG; vgl.
Art. 9 Abs. 1 BöB und Art. VIII Bst. b GPA). Die Auftraggeberin gibt die Eig-
nungskriterien und die erforderlichen Nachweise in den Ausschreibungs-
unterlagen bekannt (Art. 32e PBG; oder aber in der Ausschreibung nach
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Seite 19
dem BöB: vgl. Art. 9 Abs. 2 BöB). Fehlende Eignung bzw. das Nichterfüllen
der Eignungskriterien führt zum Ausschluss vom Verfahren (Art. 32f PBG;
vgl. Art. 11 Bst. a BöB; vgl. zum Ganzen das Urteil des BVGer B-4637/2016
vom 17. März 2017 E. 3.1 f.).
4.8.3 Die Beschwerdegegnerin verteidigt sich vorab mit dem Hinweis, dass
es sich bei Art. 32f Bst. b PGB lediglich um eine "Kann-Vorschrift" handle,
womit es sich um eine Ermessensfrage handle, welche durch das Bundes-
verwaltungsgericht nicht überprüft werden könne.
Der Beschwerdegegnerin ist insoweit zuzustimmen, als die Kann-Vorschrift
in Art. 32f PBG zwar darauf hindeutet, dass der Ausschluss vom Vergabe-
verfahren nicht in jedem Fall zwingend erfolgen muss, auch wenn ein Tat-
bestand im Sinne der genannten Bestimmung erfüllt ist. Nach der Recht-
sprechung des Bundesgerichts zu Art. 11 BöB, welche als Orientierungs-
hilfe heranzuziehen ist (vgl. E. 1.5.1 hiervor), gilt jedoch Folgendes:
Soweit ein Ausschlussgrund der Erreichung zentraler vergaberechtlicher
Zielsetzungen dient, besteht für die Beschaffungsbehörde nur wenig Spiel-
raum, vom Verfahrensausschluss abzusehen (BGE 143 II 425 E. 4.6). Eig-
nungskriterien sind somit grundsätzlich als Ausschlusskriterien zu definie-
ren, sodass bei Nichterfüllen auch nur eines Eignungskriteriums ein Aus-
schluss vom Vergabeverfahren die Folge sein muss. Die Nichterfüllung ei-
nes Eignungskriteriums führt indes dann nicht zum Ausschluss, wenn die
Mängel geringfügig sind und der Ausschluss unverhältnismässig wäre. Ein
Ausschlussgrund muss eine gewisse Schwere aufweisen. Dies ist dann
der Fall, wenn sich die Gleichbehandlung zwischen der fehlerhaften Offerte
und den übrigen Angeboten nicht mehr gewährleisten liesse. Ein Aus-
schluss wäre hingegen unverhältnismässig oder überspitzt formalistisch,
wenn die Abweichung von den Vorgaben der Ausschreibung untergeord-
neten Charakter hat und mit Blick auf das Preis-Leistungs-Verhältnis nur
unbedeutend ist (vgl. statt vieler das Urteil des BGer 2C_698/2019 vom
24. April 2020 E. 4 m.H.).
4.8.4 Von den Eignungskriterien zu unterscheiden sind von den Anbietern
zwingend einzuhaltende gesetzliche Grundvoraussetzungen (z.B. das Ein-
halten von massgebenden Arbeits- und Umweltschutzvorschriften, Gleich-
behandlung von Frau und Mann, Bezahlen von Steuern und Sozialabga-
ben), Formvorschriften bzw. formelle Anforderungen, zwingende inhaltliche
Vorgaben der Vergabestelle zum ausgeschriebenen Geschäft (Geschäfts-
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Seite 20
konditionen, wie z.B. die Einhaltung der Allgemeinen Geschäftsbedingun-
gen der Auftraggeberin, oder zwingende technische Spezifikationen). Das
Nichterfüllen dieser in der Praxis häufig auch als "Muss-Kriterien" bezeich-
neten zwingenden Teilnahmevoraussetzungen kann bzw. muss zwar eben-
falls zum Ausschluss vom Vergabeverfahren führen; sie haben jedoch bei
richtiger Betrachtung mit der Eignung des Anbieters für den Auftrag nichts
zu tun (GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Zürich 2013, Rz. 582; vgl. fer-
ner Urteil des BVGer B-985/2015 vom 12. Juli 2015 E. 5.1.5.2).
4.8.5 Das BAV prüft die Strassenfahrzeuge und Schiffe, die zum konzessi-
onierten Betrieb zugelassen werden sollen, nach den Vorschriften über die
Zulassung zum Strassen- und Schiffsverkehr (Art. 24 der Verordnung über
die Personenbeförderung [VPB, SR 745.11]).
4.8.6 Art. 25 Abs. 1 VPB statuiert, dass das BAV die Zulassung zum kon-
zessionierten Betrieb erteilt, wenn die Zulassungsprüfung ergeben hat,
dass das Strassenfahrzeug oder das Schiff den massgebenden Vorschrif-
ten entspricht.
4.8.7 Ziff. 2.23 der Ausschreibungsunterlagen ("Ausschluss vom Verfah-
ren") lautet wie folgt:
"Anbieter werden aus wichtigen Gründen vom Verfahren ausgeschlossen. Diese liegen na-
mentlich vor, wenn:
 die Verfahrensgrundsätze gemäss PBG Art. 32d nicht eingehalten werden.
 ein Ausschlussgrund gemäss PBG Art. 32f vorliegt.
 die geforderten Leistungsvorgaben gemäss Ziffer 4 dieser Ausschreibungsunter-
lagen nicht oder nicht mehr erfüllt werden.
 Anbieter gegen weitere Bestimmungen dieser Ausschreibungsunterlagen verstos-
sen."
4.8.8 Ziff. 4.4 der Ausschreibungsunterlagen legt folgendes fest:
"Alle eingesetzten Fahrzeuge haben die einschlägigen gesetzlichen Vorschriften zu erfüllen
Die regulär eingesetzten Fahrzeuge haben zudem während der gesamten Vertragsdauer
folgende Anforderungen zu erfüllen:
(...)
 mindestens Einhalten der Abgasnorm EURO 5 sowie Partikelfilter (oder nachweis-
lich äquivalenter Standard)
(...)"
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Neue Fahrzeuge (erste Inverkehrssetzung) müssen zusätzlich folgende minimalen Anfor-
derungen erfüllen:
(...)
Abgasnorm mindestens EURO 6 oder nachweislich äquivalenter Standard
(...)
Bei den Reservefahrzeugen können Kompromisse eingegangen werden hinsichtlich Alter,
Fahrzeuggrösse, Fahrzeugkonzeption und Ausstattung, nicht jedoch bezüglich Abgasnorm
(inkl. Partikelfilter) und Niederflurigkeit."
4.8.9 Die Eignungskriterien sind in Ziff. 6.2 der Ausschreibungsunterlagen
wie folgt festgelegt:
"Die Anbieter haben nachzuweisen, dass sie zur Erfüllung der gestellten Aufgabe geeignet
sind, insbesondere hinsichtlich ihrer:
 wirtschaftlichen und finanziellen Leistungsfähigkeit
 technischen und betrieblichen Leistungsfähigkeit
Die Eignung wird dann bejaht, wenn der Anbieter
 im Jahr 2018 mindestens 300’000 Fahrplan-Kilometer im öffentlichen Personen-
verkehr (nur Strasse) leistet
 mindestens 3 Jahre Erfahrung im Betrieb von Buslinien des öffentlichen Regional-
oder Ortsverkehrs nachweist,
 seit mindestens 3 Jahren eine Konzession im öffentlichen Personenverkehr be-
sitzt.
Anbieter, welche die Eignungskriterien nicht erfüllen, werden vom Verfahren ausgeschlos-
sen."
4.9
4.9.1 Entgegen den Ausführungen der Beschwerdegegnerin hat die Be-
schwerdeführerin keine der Rügen im Zusammenhang mit der Erfüllung
von Eignungskriterien ausdrücklich fallen gelassen. Mit den Vorbringen zu
den Eignungskriterien rügt sie die Nichteinhaltung der Vorgaben von Ziff.
4.4 der Ausschreibungsunterlagen. Gemäss Ziff. 2.23 der Ausschreibungs-
unterlagen sind die Vorgaben gemäss Ziff. 4.4 der Ausschreibungsunterla-
gen nicht als Eignungskriterien, sondern als Muss-Kriterien ausgestaltet.
Dabei wird festgehalten, dass die regulär eingesetzten Fahrzeuge während
der gesamten Vertragsdauer bestimmte Anforderungen zu erfüllen haben,
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Seite 22
namentlich im Zusammenhang mit Dieselpartikelfiltern. Im Folgenden ist
deshalb zu prüfen, ob ein Verstoss gegen Muss-Kriterien vorliegt, wodurch
die Beschwerdeführerin allenfalls einen Anspruch auf Ausschluss der Be-
schwerdegegnerin haben könnte.
4.9.2 Die Beschwerdeführerin beantragt in prozessualer Hinsicht, bei der
zuständigen Staatsanwaltschaft Auskünfte zu den Bussen mit Dieselparti-
kelfiltern einzuholen.
Die Behörde (bzw. das Gericht) stellt den rechtserheblichen Sachverhalt,
unter Vorbehalt der Mitwirkungspflicht der Parteien (Art. 13 und 52 VwVG),
von Amtes wegen fest und bedient sich nötigenfalls verschiedener Beweis-
mittel (Art. 12 VwVG). Nach Art. 33 Abs. 1 VwVG hat die Behörde (bzw.
das Gericht) die von den Parteien angebotenen Beweise abzunehmen,
wenn sie zur Abklärung des rechtserheblichen Sachverhalts tauglich er-
scheinen beziehungsweise diesen erhellen könnten (vgl. BGE 137 II 266
E. 3.2). Unter diesem Titel hat sie allenfalls auch Beweismittel aus den Ak-
ten anderer Verfahren oder bei Dritten edieren zu lassen oder die erforder-
lichen Amts- oder Rechtshilfemassnahmen durchzuführen (WALDMANN/BI-
CKEL, in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar Verwal-
tungsverfahrensgesetz, 2. Auflage 2016 [Praxiskommentar VwVG], Art. 33
Rz. 40). Bei der Beurteilung der Tauglichkeit eines Beweismittels kommt
der entscheidenden Instanz ein gewisser Ermessensspielraum zu. Sie
kann namentlich dann von einem beantragten Beweismittel absehen, wenn
zum Voraus gewiss ist, dass diesem die Beweiseignung abgeht oder die
verfügende Behörde den Sachverhalt aufgrund eigener Sachkunde ausrei-
chend würdigen kann (BGE 136 I 229 E. 5.3 m.H. und 134 I 140 E. 5.3;
Urteile des BVGer A-1063/2014 vom 25. März 2015 E. 3.2 und
A-1053/2014 vom 1. Dezember 2014 E. 3). Dem angebotenen Beweismit-
tel darf allerdings nicht leichthin jegliche Beweistauglichkeit abgesprochen
werden, sondern nur, wenn dieses das Beweisergebnis offensichtlich nicht
zu beeinflussen vermag (WALDMANN/BICKEL, a.a.O., Art. 33 N. 15). Das
Gericht ist ferner dann nicht gehalten, Beweise abzunehmen, wenn sie
eine unerhebliche Frage betreffen oder aufgrund der Akten oder anderer
Beweismittel der rechtserhebliche Sachverhalt genügend geklärt ist und
die Vorinstanz überzeugt ist, ihre rechtliche Überzeugung würde durch wei-
tere Beweiserhebungen nicht geändert (sog. antizipierte Beweiswürdi-
gung; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwal-
tungsgericht, 2. Auflage 2013, Rz. 3.144; vgl. Urteile des BVGer
A-6519/2016 vom 3. Mai 2017 E. 4.2 und BVGer A-770/2013 vom 8. Ja-
nuar 2014 E. 2.2.4).
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Seite 23
4.9.3 Aufgrund der Aktenlage, d.h. gestützt auf die Eingaben der Parteien
und der genannten Beilagen ist klar und unbestritten, dass bei bestimmten
Fahrzeugen der Beschwerdegegnerin die Abgasanlagen (insbesondere
die Partikelfilter) ersetzt worden sind. Ebenso ist unbestritten, dass diese
Fahrzeuge wieder im Einsatz sind. Es handelt sich dabei nicht um die Fahr-
zeuge auf der streitgegenständlichen Buslinie Nr. 31.060 Spiez-Interlaken.
Auf der streitgegenständlichen Buslinie kommen neue Fahrzeuge zum Ein-
satz, die die aktuellen Abgasnormen erfüllen (vgl. die teilweise offengelegte
S. 51 der Offerte der Beschwerdegegnerin). Inwiefern die bereits auf an-
deren Buslinien eingesetzten Fahrzeuge für die vorliegende Vergabe eine
Bedeutung haben könnten, ist somit nicht ersichtlich. Nach dem Gesagten
kann daher auf die zusätzlich beantragte Amtshilfe in antizipierter Beweis-
würdigung verzichtet werden. Damit wird aber auch klar, dass das Muss-
Kriterium in Ziff. 4.4. nicht verletzt sein kann, welches sich ausschliesslich
auf die Fahrzeuge bezieht, die im Rahmen der streitgegenständlichen
Vergabe zum Einsatz kommen. Ebenso wenig gibt es Anhaltspunkte dafür,
dass die Beschwerdegegnerin in Bezug auf die streitgegenständlichen
Fahrzeuge falsche Auskünfte gegeben hätte und darum ein Ausschluss-
grund bzw. allenfalls ein Anspruch auf Ausschluss für die hier zu beurtei-
lende Vergabe vorliegen würde. Weiter beziehen sich auch die Vorschriften
des 3. Abschnitts der VPB zur Zulassung von Fahrzeugen für konzessio-
nierte Angebote (Art. 24 ff. VPB) auf die Fahrzeuge der streitgegenständli-
chen Konzession und nicht auf andere. Schliesslich ist an dieser Stelle
festzuhalten, dass selbst bei einem Ausschlussgrund wegen Verletzung ei-
nes Muss-Kriteriums keine gesetzliche Grundlage für einen generellen
Ausschluss aus allen zukünftigen Vergaben gegeben ist (vgl. dagegen aus-
drücklich für bestimmte schwerwiegende Verstösse Art. 13 des Bundesge-
setzes über Massnahmen zur Bekämpfung der Schwarzarbeit vom
17. Juni 2005 [BGSA, SR 822.41] und Art. 45 des noch nicht in Kraft getre-
tenen Bundesgesetzes über das öffentliche Beschaffungswesen vom
21. Juni 2019, BBl 2019 4505). Somit erweisen sich diese Rügen als un-
begründet.
5.
5.1 Die Beschwerdeführerin rügt weiter, die im vorliegenden Verfahren an-
gewandte Preisbewertungsmethode bewerte die massgeblichen Betriebs-
kosten und -erträge, blende die ungedeckten Kosten aber weitgehend aus.
Dies führe zum Ergebnis, dass die Beschwerdegegnerin, deren unge-
deckte Kosten für vier Betriebsjahre (und damit der ihr von der öffentlichen
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Hand abzugeltende Betrag) höher seien als diejenigen der Beschwerde-
führerin, im Preiskriterium eine bessere Bewertung erzielt habe. Eine Be-
wertungsmethode, welche die Höhe der ungedeckten Kosten ausser Acht
lasse, sei unsachlich und lasse sich mit dem vom Gesetz geforderten effi-
zienten Mitteleinsatz nicht vereinbaren. Sie stehe überdies in Widerspruch
zu einem Leitfaden der Vorinstanz, welcher als "Preis" die ungedeckten
Kosten bezeichne, um zu verhindern, dass ein Unternehmen bewusst eine
zu tiefe Offerte einreiche, um den Zuschlag zu erhalten. Die im Leitfaden
beispielhaft abgebildete Nutzwertanalyse bewerte nebst den Betriebskos-
ten denn auch die ungedeckten Kosten und nicht den Ertrag. Die hinsicht-
lich eines effizienten Mitteleinsatzes bereits im Ansatz unsachliche Preis-
bewertung werde zusätzlich dadurch verstärkt, dass den Betriebskosten
mit 85 % in der Bewertung ein markant höheres Gewicht zukomme als den
Erträgen mit 15 %. Durch diese Bewertungsmethode würden Offerten mit
tiefen Kosten übermässig gut bewertet; auf die Höhe der Erträge komme
es dagegen kaum an.
Die Beschwerdeführerin fügt ihren Vorbringen an, dass sich einwenden
liesse, sie hätte die Preisbewertungsmethode im Rahmen einer Be-
schwerde gegen die Ausschreibung anfechten müssen. Die Ausschreibung
sei materiell aber keine Verfügung; sie werde lediglich in Verfügungsform
gekleidet. Die Ausschreibung regle namentlich kein Rechtsverhältnis. Folg-
lich könne der Ausschreibung, auch wenn sie nicht angefochten werde,
keine materielle Rechtsbeständigkeit zukommen, denn die Rechtsbestän-
digkeit beziehe sich auf das durch die Verfügung geregelte Rechtsverhält-
nis, woran es bei einer Ausschreibung gerade fehle. Nach der Praxis des
Bundesverwaltungsgerichts zu Beschaffungsverfahren zum BöB seien
Mängel betreffend die Ausschreibungsunterlagen in der Regel im Rahmen
einer Beschwerde gegen die Zuschlagsverfügung zu rügen. Bei analoger
Anwendung dieser Praxis auf die vorliegende Ausschreibung sei die Rüge
der unsachlichen und gesetzwidrigen Preisbewertung im Rahmen des vor-
liegenden Beschwerdeverfahrens zulässig. Selbst wenn davon ausgegan-
gen werde, dass die Preisbewertung Teil der Ausschreibung und diese
mangels rechtzeitiger Anfechtung rechtsbeständig geworden sei, sei es
möglich und zulässig, dass darauf zurückgekommen werde.
5.2 Die Beschwerdegegnerin widerspricht den Ausführungen der Be-
schwerdeführerin dahingehend, dass die Vorinstanz sämtliche Zuschlags-
kriterien (einschliesslich der Bewertung des Zuschlagskriteriums "Preis") in
den Ausschreibungsunterlagen vom 14. November 2018 bekanntgegeben
habe. Diese seien demzufolge in Rechtskraft erwachsen. Die Bewertung
A-5818/2019
Seite 25
des Zuschlagkriteriums "Preis" ("Betriebskosten": 85% und "Erträge": 15%)
sei in den Ausschreibungsunterlagen offen ausgewiesen. Die Beschwer-
deführerin habe ihre Bedenken gegenüber der Preisbewertung im Rahmen
der Fragerunde äussern können. Die Bewertung des Zuschlagkriteriums
"Preis" ("Betriebskosten": 85% und "Erträge": 15%) entspreche der Praxis.
Die Beschwerdeführerin kenne diese Preisbewertungspraxis bereits aus
früheren Ausschreibungen. Falls die Beschwerdeführerin mit der Preisbe-
wertung tatsächlich nicht einverstanden gewesen sei, so habe sie die Aus-
schreibungsunterlagen – in analoger Anwendung von Art. 29 Bst. b BöB –
sofort anfechten können und müssen, jedenfalls aber unmittelbar nach Ab-
schluss der Fragerunde. Gemäss dem Wortlaut von Art. 32g Abs. 1 PBG
würden die Zuschlagskriterien Kosten und Erlöse ausdrücklich erwähnt.
Entsprechend sei nicht einzusehen, weshalb die Vorinstanz diese Zu-
schlagskriterien – wie die Beschwerdeführerin behaupte – nicht hätte be-
werten dürfen. Das Zuwarten der Beschwerdeführerin bis zum Vergabe-
entscheid erweise sich zudem als treuwidrig. Aus beiden Gründen sei da-
her auf diese Rüge nicht einzutreten. Es handle sich bei den in Art. 32g
Abs. 1 PBG aufgeführten Zuschlagskriterien um eine beispielhafte Aufzäh-
lung. Zudem würden die Zuschlagskriterien in Art. 32g Abs. 1 PBG nicht
gewichtet. Die Besteller hätten demzufolge ein grosses Ermessen bei der
Festlegung der Zuschlagskriterien und ihrer Gewichtung. Daher sei auf die
Rüge, das Zuschlagskriterium "Preis" hätte anhand der ungedeckten Kos-
ten bewertet werden müssen, in Anwendung von Art. 56 Abs. 3 PBG nicht
einzutreten.
Als Eventualbegründung wendet sie sodann im Wesentlichen ein, die un-
terschiedliche Gewichtung der Preis-Teilkriterien "Betriebskosten" (85%)
und "Erträge" (15%) sei sachgerecht.
5.3 Die Vorinstanz verteidigt sich dahingehend, dass das Vorgehen zur
Preisbewertung sachlogisch begründet und im Hinblick auf die Ermittlung
des für die gesamte Auftragsdauer wirtschaftlich günstigsten Angebotes
geboten sei. Die vorgenommene Preisbewertung habe sich deswegen be-
reits seit Jahren als gängige Praxis bei Busausschreibungen in der
Schweiz etabliert. Der Verweis der Beschwerdeführerin auf einen Leitfaden
sei diesbezüglich irrelevant, da dieser Leitfaden keinen normativen Cha-
rakter habe. Die Ausschreibungsunterlagen seien unangefochten geblie-
ben; entsprechende Rügen seien deshalb verwirkt. Der Sichtweise der Be-
schwerdeführerin, wonach die Ausschreibung materiell keine Verfügung
sei, sondern lediglich in Verfügungsform gekleidet werde, müsse klar wi-
dersprochen werden. Die Beschwerdeführerin versuche damit einzig, die
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Ausschreibungsunterlagen im Rahmen des Beschwerdeverfahrens gegen
den Zuschlag noch anzufechten. Gemäss Art. 32i Abs. 1 Bst. a PBG ver-
füge sie die Ausschreibung. Damit regle sie einseitig die Rechte und Pflich-
ten der Unternehmen, die an der Ausschreibung teilnehmen wollten und
gebe bekannt, welche Regeln zur Anwendung kommen würden. Nach bun-
desgerichtlicher Rechtsprechung könnten die Ausschreibungsunterlagen
als "integrierender Bestandteil der Ausschreibung" selbst betrachtet wer-
den. Daraus könne der Schluss gezogen werden, dass rechtzeitig mit der
Ausschreibung vorliegende Ausschreibungsunterlagen mit dieser ange-
fochten werden müssten, wenn die zu erhebende Rüge nicht verwirken
solle. Auch wenn die Beschwerdeführerin sich mit den ihrer Meinung nach
mangelhaften Preisbewertung habe auseinandersetzen müssen, habe sie
noch genügend Zeit gehabt, um eine Offerte vorzubereiten. Das spreche
ebenfalls für eine selbstständige Anfechtbarkeit der Ausschreibungsunter-
lagen. Die Ausschreibungsunterlagen seien daher faktisch zu einem Teil
der Ausschreibung geworden und es lägen keine Umstände vor, die deren
Anfechtbarkeit zum jetzigen Zeitpunkt zuliessen. Die anderen offerieren-
den Unternehmen hätten gegen diese Methode nichts einzuwenden ge-
habt. Die Preisbewertungsmethode werde grundsätzlich auch bei anderen
Ausschreibungen angewendet und sei bisher noch nie bemängelt worden.
Damit widerspreche die Rüge zum jetzigen Zeitpunkt dem Grundsatz von
Treu und Glauben.
5.4 Die Beschwerdeführerin repliziert dahingehend, dass die von der Vo-
rinstanz vorgenommene Aufrechnung der negativen Kosten vorliegend
nicht angezeigt sei. Die Vergabe des ausgeschriebenen Verkehrsangebots
sei nicht ursächlich für den (allfälligen) Linienverlust der Beschwerdegeg-
nerin. Die in den Ausschreibungsunterlagen vorgesehene Aufrechnung
finde daher vorliegend gar keine Anwendung. Soweit der Aufrechnungsbe-
trag auch Kostenanteile der Buslinie 310 enthalte, liege ebenfalls kein An-
wendungsfall einer Aufrechnung vor. Zudem sei der konkrete Aufrech-
nungsbetrag zu hoch. Dass der Beschwerdeführerin die Preisbewertungs-
regel aus früheren Verfahren bekannt gewesen sein solle und dass diese
Regel bislang weder von ihr noch von anderen Unternehmen noch in an-
deren Verfahren angefochten worden sei, habe selbstredend nicht zur
Folge, dass allein deswegen auf die vorliegende Beschwerde in diesen
Punkten nicht eingetreten werden könne. Es bedeute auch nicht, dass die
angewandte Bewertungsmethode richtig und rechtmässig sei, sondern
zeige lediglich, dass die Rechtmässigkeit der Bewertungsmethode bislang
gerichtlich nicht geprüft worden sei. Dies stehe einem Eintreten nicht ent-
A-5818/2019
Seite 27
gegen. Vergabeverfahren nach Beschaffungsrecht und nach dem Aus-
schreibungsverfahren gemäss PBG würden die Ermittlung des wirtschaft-
lich günstigsten Angebots bezwecken. Die Verfahren seien vergleichbar
strukturiert, weshalb es nahe liege, auf Ausschreibungsverfahren nach
PBG die Regeln des normalen Beschaffungsverfahrens analog anzuwen-
den, sofern sie passen würden. In der Sache selbst führt sie im Wesentli-
chen aus, eine sachgerechte Bewertungsmethode müsse deshalb dazu
führen, dass dasjenige Angebot mit den tiefsten ungedeckten Kosten die
höchste Punktzahl im Zuschlagskriterium "Preis" erziele. Diese Anforde-
rungen erfülle die vorliegend angewandte Preisbewertungsmethode nicht,
da die Beschwerdegegnerin trotz höherer ungedeckter Kosten mehr
Punkte im Zuschlagskriterium "Preis" erzielt habe.
5.5 In ihren Dupliken vom 25. Mai 2020 und 30. Juli 2020 halten die Vo-
rinstanz und die Beschwerdegegnerin im Wesentlichen an ihren Anträgen
fest.
5.6 Besteller 2 verweist vollumfänglich auf die Beschwerdeantwort sowie
die Duplik der Vorinstanz.
5.7 Bei ihren Ausführungen berufen sich die Beschwerdegegnerin sowie
die Vorinstanz insbesondere auf die Praxis des Beschaffungsrechts, wo-
nach die Beschwerdeführerin die Bewertungskriterien in der Ausschrei-
bung habe anfechten müssen. Es ist deshalb im Folgenden auf die Recht-
sprechung des Bundesverwaltungsgerichtes zur Anfechtung von Aus-
schreibungen bzw. Ausschreibungsunterlagen im Vergaberecht einzuge-
hen, welche als Orientierungshilfe heranzuziehen ist (vgl. E. 1.5.1 hiervor).
5.7.1 Einwände, welche die Ausschreibung selbst betreffen, können im
Rahmen eines Beschwerdeverfahrens gegen einen späteren Verfügungs-
gegenstand grundsätzlich nicht mehr vorgebracht werden, soweit Bedeu-
tung und Tragweite der getroffenen Anordnungen ohne Weiteres erkenn-
bar waren (Zwischenentscheide des BVGer B-1185/2020 vom 7. Mai 2020
E. 6.3 und B-738/2012 vom 14. Juni 2012 E. 3.1 m.H.). Dagegen sind be-
hauptete Mängel in den Ausschreibungsunterlagen nach geltender Praxis
des Bundesverwaltungsgerichts zum Vergaberecht grundsätzlich (insbe-
sondere unter Vorbehalt von Treu und Glauben) nicht selbständig, sondern
mit dem nächstfolgenden Verfahrensschritt, in der Regel dem Zuschlag,
anzufechten (BVGE 2014/14 E. 4.4 m.H.). Die Verfahrensökonomie gebie-
tet es aber, im Rahmen der Beschwerde gegen die Ausschreibung auch
A-5818/2019
Seite 28
gerügte Mängel gegen die gleichzeitig zur Verfügung stehenden Ausschrei-
bungsunterlagen zu hören, welche zwar aus der Ausschreibung selbst
nicht ersichtlich sind, aber zentrale Punkte des nachfolgenden Vergabever-
fahrens betreffen (BVGE 2018 IV/2 E. 1.1 m.H.). Dabei entspricht die
Praxis des Bundesverwaltungsgerichts nicht derjenigen des Bundesge-
richts zu Beschaffungen auf kantonaler und kommunaler Ebene (Art. 15
Abs. 1bis Bst. a der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Be-
schaffungswesen vom 25. November 1994 / 15. März 2001, IVöB), wonach
Rügen gegen gleichzeitig mit der Ausschreibung zur Verfügung stehende
Ausschreibungsunterlagen im Rahmen der Anfechtung des Zuschlags als
verwirkt gelten (vgl. Zwischenentscheid des BVGer B-6594/2017 vom
27. April 2018 E. 4.1 m.H.; vgl. zum Ganzen MARTIN ZOBL, in: Hans Rudolf
Trüeb [Hrsg.], Handkommentar zum Schweizerischen Beschaffungsrecht,
Zürich 2020, Rz. 19 ff. zu Art. 53 BöB 2019 m.H.). An dieser Stelle sind die
Rechtssuchenden jedoch darauf hinzuweisen, dass der Gesetzgeber de
lege ferenda mit Art. 53 Abs. 2 des noch nicht in Kraft getretenen Bundes-
gesetzes über das öffentliche Beschaffungswesen vom 21. Juni 2019 (BBl
2019 4505, S. 4532) die bundesgerichtliche Rechtsprechung zum kanto-
nalen Recht ausdrücklich auch für Bundesvergaben massgeblich erklärt.
5.7.2 Vorliegend beanstandet die Beschwerdeführerin im Wesentlichen
das Zuschlagskriterium "Preis" bzw. die Gewichtung der Teilkriterien "Be-
triebskosten" und "Erträge". Sie halte es für unzulässig, die Kosten und
Erlöse zu benoten, sondern es hätte zur Ermittlung des besten
Preisverhältnisses auf die Höhe der ungedeckten Kosten
(Abgeltungsbetrag) abgestellt werden müssen. Die Ausschreibung vom
14. November 2018 erwähnt in Ziff. 2.10 der SIMAP-Publikation (Mel-
dungsnummer 1045761, SIMAP-Projekt-ID 178706) keine Zuschlagskrite-
rien, sondern verweist auf die detaillierten Zuschlagskriterien in den Aus-
schreibungsunterlagen. Nach dem zuvor Gesagten kann daher gesagt
werden, dass die Beschwerdeführerin die Ausgestaltung der Ausschrei-
bungsunterlagen rügt. Die Beschwerdegegnerin sowie die Vorinstanz ge-
hen in ihren Vorbringen wohl mit Blick auf die dargelegte Rechtsprechung
des Bundesgerichts zum kantonalen Recht (vgl. E. 5.7.1) davon aus, dass
die Rügen gegen die Ausschreibungsunterlagen offensichtlich verspätet
und damit auf diese nicht einzutreten sei.
Dieser Ansicht kann nicht gefolgt werden. Nach der bundesverwaltungsge-
richtlichen Praxis zum Bundesvergaberecht, welche hier als Orientierungs-
hilfe heranzuziehen ist (vgl. E. 1.5.1 hiervor), ändert nämlich der Umstand,
dass die Ausschreibungsunterlagen gleichzeitig mit der Ausschreibung zur
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Verfügung gestanden haben, nichts daran, dass die Ausschreibungsunter-
lagen im Rahmen der Anfechtung des Zuschlags beanstandet werden kön-
nen (vgl. BVGE 2014/14 E. 4). Zwar ist es aus prozessökonomischen
Gründen zulässig, gleichzeitig mit der Ausschreibung publizierte Aus-
schreibungsunterlagen mit dieser anzufechten, aber es gereicht der Be-
schwerdeführerin – unter Vorbehalt des Grundsatzes von Treu und Glau-
ben – nicht zum Nachteil, wenn sie die Ausschreibungsunterlagen erst mit
dem Zuschlag rügt. Damit sind die gegen die Ausschreibungsunterlagen
gerichteten Rügen der Beschwerdeführerin nicht offensichtlich verspätet.
5.7.3 Zusammenfassend sind die Rügen bezüglich der Ausschreibungsun-
terlagen unter Vorbehalt des Grundsatzes von Treu und Glauben zu hören.
5.8 Die Vorinstanz und die Beschwerdegegnerin stellen sich schliesslich –
wohl im Sinne einer Eventualbegründung – auf den Standpunkt, dass das
Zuwarten der Beschwerdeführerin bis zum Vergabeentscheid gegen Treu
und Glauben verstosse.
5.9 Die Beschwerdeführerin äussert sich dahingehend, dass sie nach Treu
und Glauben nicht habe annehmen müssen, dass die mit Brutto-Abgeltung
bezeichnete Differenz bei der Preisbewertung keine Rolle spielen würde,
zumal die Ausschreibung von Angeboten des regionalen Personenver-
kehrs in erster Linie mit dem Zweck eingeführt worden sei, die Effizienz zu
erhöhen und Kosten zu sparen. Es sei für die Beschwerdeführerin jeden-
falls nicht erkennbar gewesen, dass sich die vorgesehene Preisbewer-
tungsmethode gleichsam in das Gegenteil verkehren würde und ein (für
das subventionierende Gemeinwesen) ungünstiges Angebot im Preiskrite-
rium die beste Punktzahl erreichen würde. Die Beschwerdeführerin habe
sodann nicht damit rechnen müssen, dass die Vorinstanz den Preis abwei-
chend von den (eigenen) Vorgaben im Leitfaden bewerten würde. Selbst
wenn davon ausgegangen würde, dass die Preisbewertung Teil der Aus-
schreibung und diese mangels rechtzeitiger Anfechtung rechtsbeständig
geworden sei, sei es möglich und zulässig, dass darauf zurückgekommen
werde. Es sei allgemein anerkannt, dass beim Vorliegen von Wiedererwä-
gungsgründen auf eine rechtskräftige Verfügung zurückgekommen werden
könne, wobei Unrichtigkeit der ursprünglichen Verfügung als Wiedererwä-
gungsgrund anerkannt sei.
5.9.1 Der Grundsatz von Treu und Glauben (Art. 5 Abs. 3 BV) gebietet ein
loyales und vertrauenswürdiges Verhalten im Rechtsverkehr zwischen den
Bundesbehörden und den Privatpersonen (Urteil des BGer 2C_733/2018
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vom 11. Februar 2019 E. 6.1 m.H.). Mit dieser Begründung kann beispiels-
weise das Recht auf Beschwerde gegen eine nicht ordnungsgemäss publi-
zierte Baubewilligung verwirken (Urteil des BGer 1C_150/2012 vom 6.
März 2013 E. 2.3). Auch hat das Bundesgericht in BGE 118 Ia 271 E. 1c in
Bezug auf Stimmrechtsbeschwerden erkannt, dass ein Stimmberechtigter,
welcher aus seiner Sicht zu beanstandende Vorbereitungshandlungen
nicht anficht, im Direktprozess vor dem Bundesgericht allfällige Mängel im
Vorfeld einer Wahl oder Abstimmung nicht mehr im Anschluss an deren
Ergebnis geltend machen kann. Vergleichbar gilt ebenfalls gestützt auf den
Grundsatz von Treu und Glauben für Ausstandsgründe, dass diese geltend
zu machen sind, sobald der Rechtsunterworfene davon Kenntnis erhält. Es
soll nicht abgewartet werden, ob der Entscheid trotz Verletzung von be-
kannten Ausstandsgründen nicht zugunsten des Rechtsunterworfenen
ausfällt (vgl. BGE 134 I 20 E. 4.3.1 und BGE 136 III 605 E. 3.2.2; Zwischen-
entscheid des BVGer B-4852/2012 vom 15. November 2012 E. 5.5).
In Vergabesachen hat das Bundesverwaltungsgericht erkannt, dass sich
die Tatsache, wonach Rügen gegen die Ausschreibung, soweit deren An-
ordnungen bereits aus sich heraus als rechtswidrig erscheinen und deren
Bedeutung und Tragweite für die Interessenten ohne Weiteres erkennbar
sind, im Rahmen der Anfechtung der Ausschreibung nicht mehr vorge-
bracht werden können, auch aus Treu und Glauben ergibt (Zwischenent-
scheid des BVGer B-7216/2014 vom 30. September 2015 E. 5.2). Nach
der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ergibt sich nicht be-
reits aus dem Grundsatz von Treu und Glauben, dass eine "verspätete",
also gegenüber der Vergabestelle nicht erhobene Rüge – unabhängig von
ihrer Art – offensichtlich verwirkt wäre (BVGE 2014/14 E. 4.4).
Zu prüfen bleibt, ob die Beschwerdeführerin gestützt auf Treu und Glauben
eine Rügeobliegenheit in Bezug auf die Vorgaben der Ausschreibungsun-
terlagen trifft und ob diese verletzt worden ist.
5.9.2 Die Ausschreibung verweist für die Zuschlagskriterien vollumfänglich
auf die Ausschreibungsunterlagen (vgl. Ziff. 2.10 der SIMAP-Publikation),
welche ab dem Publikationsdatum der Ausschreibung bezugsbereit waren
(vgl. Ziff. 3.12 der SIMAP-Publikation). In den Ausschreibungsunterlagen
wird im Hauptdokument bereits im Inhaltsverzeichnis auf die relevante
Stelle "Offertprüfung und Vergabekriterien" (Ziff. 6) verwiesen. Ziff. 6.2 f.
des Hauptdokuments enthält die Zuschlagskriterien und deren Gewichtung
und verweist auf Beilage 4. Zusätzlich enthält Ziff. 8 des Hauptdokuments
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Seite 31
eine Übersicht aus der hervorgeht, dass in Beilage 4 "die Zuschlagskrite-
rien inkl. Teilkriterien" enthalten sind. Die Zuschlagskriterien sind in zwei
Teilkriterien "Betriebskosten" und "Erträge" unterteilt, welche samt deren
Gewichtung (85% und 15%) aus Beilage 4 ersichtlich sind.
5.9.3 Beilage 4 lautet auszugsweise wie folgt:
"a Preis (40%)
Die Bewertung ergibt sich als gewichtetes Mittel aus folgenden Teilkriterien:
a.1 Betriebskosten (85%)
Massgebliche Betriebskosten über alle 4 zu offerierenden Jahre
Die massgeblichen Betriebskosten entsprechen:
• den offerierten Betriebskosten (inkl. Einführungskosten) • abzüglich positive Auswirkungen (Synergien) bei anderen (nicht ausgeschriebenen)  Linien im Kanton Bern • zuzüglich negative Auswirkungen auf andere (nicht ausgeschriebene)  Linien im Kanton Bern der bisherigen Konzessionäre im Falle eines Linienverlustes (z.B. hängenbleibende Fixkosten), welche den übrigen Anbietern aufgerechnet werden. Diese, den übrigen Anbietern aufzurechnenden Kosten entsprechen pro offeriertem  1/10 der von den bisherigen Konzessionären geltend gemachten und von den Bestellern akzeptierten Kosten. Die von den bisherigen Konzessionären geltend gemachten Kosten werden dazu von den Bestellern kritisch geprüft und auf 4 Jahre linear .
Nutzwertfunktion:
• tiefste massgebliche Betriebskosten = 10 Punkte • 40% höhere massgebliche Betriebskosten = 1 Punkt • dazwischen lineare Interpolation bei Kostendifferenzen über 50% werden Minuspunkte vergeben
a.2 Erträge (15%)
Offerierte Erträge (Verkehrserträge, Nebenerlöse, Gewinne aus Nebengeschäften) über alle 4 zu offerierenden Jahre.
Nutzwertfunktion:
 höchste offerierte Erträge = 10 Punkte
 50% tiefere Erträge = 1 Punkt
 Dazwischen lineare Interpolation
 Bei Ertragsdifferenzen über 50% werden Minuspunkte vergeben"
5.9.4 Zuschlagskriterien sind nach dem Vertrauensprinzip auszulegen, d.h.
so, wie sie der angesprochene Kreis von Fachleuten verstehend durfte und
musste (vgl. BVGE 2019/IV/2 E. 6.7.2 und BVGE 2017 IV/3 E. 4.5 m.H.).
5.9.5 Wie erwähnt, wird für die Zuschlagskriterien auf die Ausschreibungs-
unterlagen verwiesen. Beilage 4 der Ausschreibungsunterlagen sieht un-
missverständlich vor, wie das Zuschlagskriterium "Preis" samt dessen Teil-
kriterien "Betriebskosten" und "Erträge" zu verstehen sind. Ein potentieller
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Seite 32
Offerent, welcher rasch Näheres über die zu berücksichtigenden Kosten-
komponenten erfahren möchte, wird nicht darum herumkommen, anhand
der Systematik der Ausschreibungsunterlagen in Kürze die nötigen Infor-
mationen zur Auswahl und Gewichtung der Zuschlagskriterien zu finden,
zumal es sich beim Preis mit 40% Gewichtung um ein zentrales Zuschlags-
kriterium handelt. Kommt hinzu, dass die Ausschreibungsunterlagen ins-
gesamt recht kurz ausfallen, womit es ohne einlässliches Studium der Aus-
schreibungsunterlagen ersichtlich war, wie das Zuschlagskriterium "Preis"
bewertet und gewichtet werden würde. Daran vermag auch nichts zu än-
dern, dass in Ziff. 5.1 der Ausschreibungsunterlagen bzw. im entsprechen-
den Formular die Abgeltungen der Leistungen erwähnt sind bzw. dass die
Ausschreibungsunterlagen allenfalls nicht einem Leitfaden der Vorinstanz
entsprechen. Die Tragweite, Inhalt und Bedeutung des Zuschlagskriteri-
ums "Preis" waren nach dem Vertrauensprinzip klar erkennbar und die Aus-
legung des Zuschlagskriteriums "Preis" ist unumstritten. Strittig ist einzig,
ob sich das Zuschlagskriterium "Preis" als rechtmässig erweist bzw. ob auf
die ungedeckten Kosten abgestellt werden müsste. Zusammenfassend
waren die gerügten Kostenkomponenten des Zuschlagskriteriums "Preis"
und dessen gerügte Mängel ohne weiteres erkennbar. Unter diesen Um-
ständen besteht eine Rügeobliegenheit der Beschwerdeführerin. Die Be-
schwerdeführerin konnte darum unter Berücksichtigung von Treu und
Glauben nicht bis zum Zuschlag abwarten, um die Ausgestaltung und Ge-
wichtung des Zuschlagskriteriums "Preis" zu rügen, sondern hätte diese
Rüge bereits die festgestellten Mängel bei der Vergabestelle unaufgefor-
dert und sofort rügen müssen. Die Beschwerdeführerin hat indessen weder
die Ausschreibung angefochten noch hat sie die von ihr festgestellten Män-
gel bei der Vergabestelle sofort und unaufgefordert gerügt. Damit hat sie
ihre Rügeobliegenheit verletzt.
An diesem Ergebnis vermag auch der Einwand der Beschwerdeführerin
nichts zu ändern, wonach die Unrichtigkeit der ursprünglichen Verfügung
als Wiedererwägungsgrund anerkannt sei. Es steht der Vorinstanz frei, ihre
Verfügung allenfalls pendente lite in Wiedererwägung zu ziehen. So hat
das Bundesverwaltungsgericht in Vergabesachen etwa mit einzelrichterli-
cher Zwischenverfügung B-2957/2017 vom 23. Juni 2017 E. 5.2.3 im Sinne
einer prima facie-Würdigung entschieden, dass eine Vergabestelle, die hin-
reichenden Anlass hat anzunehmen, dass im Rahmen einer allfälligen
Rückweisung auch entsprechende Hinweise in Bezug auf die Qualität der
Ausschreibungsunterlagen gemacht werden würden, auch diesbezüglich
zur Wiedererwägung schreiten dürfe (vgl. ferner Urteil des BVGer
B-5608/2017 vom 5. April 2018 E. 2.5).
A-5818/2019
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Zusammenfassend lässt sich somit festhalten, dass die Beschwerdeführe-
rin nach Treu und Glauben schon die Ausschreibung hätte anfechten oder
aber die festgestellten Mängel bei der Vergabestelle unaufgefordert und
sofort hätte rügen müssen, um die Ausgestaltung und Gewichtung des
Preiskriteriums zu rügen. Ihr Recht, Einwendungen dagegen zu erheben,
ist daher verwirkt.
6.
Die anwaltlich vertretene Beschwerdeführerin hat mit Replik vom 20. April
2020 von ihren Bewertungsrügen ausdrücklich Abstand genommen. Es er-
übrigt sich somit auf diese einzugehen. Soweit sie sich jedoch in ihrer Rep-
lik an der erfolgten (unvollständigen) Akteneinsicht stört, ist der Vollstän-
digkeit halber darauf hinzuweisen, dass es der Beschwerdeführerin unbe-
nommen gewesen wäre, eine Akteneinsichtsverfügung zu verlangen, so-
fern ihre Anträge strittig geblieben sind (vgl. für eine strittige Akteneinsichts-
verfügung in Vergabesachen die Zwischenverfügung des BVGer
B-1606/2020 vom 7. Oktober 2020).
7.
Zusammengefasst erweisen sich die Vergabe- und Konzessions-
verfügungen als rechtens. Die Beschwerde ist somit abzuweisen.
8.
Es bleibt über die Kosten- und Entschädigungsfolgen des Beschwerdever-
fahrens vor dem Bundesverwaltungsgericht zu befinden.
8.1 Die Verfahrenskosten werden in der Regel der unterliegenden Partei
auferlegt (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Die Beschwerdeführerin ist insgesamt als
vollständig unterliegend zu betrachten. Sie hat die auf Fr. 5'000.– festge-
setzten Verfahrenskosten zu tragen (Art. 1 ff. des Reglements vom
21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundes-
verwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Der von der Beschwerdefüh-
rerin einbezahlte Kostenvorschuss in der Höhe von Fr. 5'000.– wird zur Be-
zahlung der Verfahrenskosten verwendet.
8.2 Der ganz oder teilweise obsiegenden Partei ist von Amtes wegen oder
auf Begehren hin eine Entschädigung für ihr erwachsene notwendige und
verhältnismässig hohe Kosten zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m.
Art. 7 ff. VGKE). Das Bundesverwaltungsgericht legt die Parteientschädi-
gung aufgrund einer detailliert einzureichenden Kostennote oder, wenn
keine (hinreichend detaillierte) Kostennote eingereicht wird, aufgrund der
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Akten fest (Art. 14 VGKE; vgl. Urteil des BVGer A-3841/2014 vom 1. Juli
2015 E. 2.2 m.H.).
Nach dem zu den Kostenfolgen Gesagten ist die Beschwerdegegnerin als
obsiegend zu betrachten und hat Anspruch auf eine Parteientschädigung.
Sie hat keine Kostennote eingereicht. In Anbetracht des mutmasslichen
Zeitaufwands für das Verfahren erscheint eine Entschädigung von
Fr. 8'000.– als angemessen. Diese ist der Beschwerdegegnerin von der
Beschwerdeführerin zu entrichten. Schliesslich haben weder die
Vorinstanz noch der Besteller 2 einen Anspruch auf eine Parteientschädi-
gung (Art. 7 Abs. 3 VKGE).
(Das Dispositiv befindet sich auf der nächsten Seite.)
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