Decision ID: 8d689dbe-654f-5329-8a51-959759734fd5
Year: 2020
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 
Law Sub-area: nan
Label: approval

Facts:
Sachverhalt:
A.
Mit Eintragungsgesuch vom 13. Oktober 2016 ersuchte die Beschwerde-
führerin um Markenschutz für das nachfolgend abgebildete Zeichen:
B.
Die Vorinstanz beanstandete das Markeneintragungsgesuch einerseits be-
züglich formaler Mängel im Waren- und Dienstleistungsverzeichnis, ande-
rerseits bezüglich des Zeichens, welches nach Ansicht der Vorinstanz zu
komplex sei, um eine Marke darstellen zu können.
B.a Mit Stellungnahme vom 8. November 2016 entgegnete die Beschwer-
deführerin der Ansicht der Vorinstanz und änderte gleichzeitig das Gesuch
dahingehend, dass das Zeichen mit folgendem negativem Farbanspruch
einzutragen sei: "Das in der Marke enthaltene Kreuz wird weder in weiss
auf rotem Grund noch in rot auf weissem Grund noch in einer anderen zu
Verwechslungen mit dem Schweizer Kreuz oder dem Zeichen des Roten
Kreuzes führenden Farbe wiedergegeben."
B.b Nach weiteren Anpassungen aufgrund von Beanstandungen der Vor-
instanz werden für das Zeichen nun folgende Dienstleistungen bean-
sprucht:
Klasse 35: publicité; gestion des affaires commerciales; administration
commerciale; travaux de bureau; comptabilité; services comportant la
transcription, la transformation, la composition, la compilation et la systé-
matisation d'informations destinées à des transmission électroniques (tra-
vaux de bureau); attribution, administration et contrôle de signatures élec-
troniques (travaux de bureau); consultations professionnelles pour l'orga-
nisation et l'administration de moyens d'enregistrement, de transcription,
de transformation, de composition, de compilation et de systématisation de
données informatiques; gestion de fichiers informatiques relatifs aux de-
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mandes d'autorisation de paiement; gestion de fichiers informatiques; trai-
tement administratif de services de paiement, traitement administratif de
services de paiement de factures, traitement administratif de services de
paiement à distance; traitement administratif de transactions financières et
monétaires; consultation et information en rapport avec tous les services
précités.
Klasse 36: affaires et services financières, bancaires, monétaires et immo-
bilières; services en rapport avec des affaires financières, bancaires et mo-
nétaires; services de paiement, services de paiement de factures, services
de paiement à distance; services de porte-monnaie électronique; services
de paiement en espèces et services d'autorisation et de règlement de tran-
sactions financières; administration et règlement de paiements; compen-
sation, remboursement de bons, tickets, coupons, talons, cartes prépayées
ou de débit-crédit ou de tout autre moyen de paiement, notamment par
réseau informatique, permettant l'organisation du paiement de la fourniture
de tout produit ou service et des services connexes; services de paiement
électronique, services de cartes de crédit, services de cartes de crédit per-
mettant d'effectuer un paiement électronique au moyen d'une carte ban-
caire, d'une carte privative ou d'un chèque; transactions financières et mo-
nétaires; vérification d'informations financières; services de transfert élec-
tronique de fonds et de change; mise à disposition d'informations finan-
cières par l'Internet et d'autres réseaux informatiques; services de débit et
de crédit au moyen de dispositifs de communication et de télécommunica-
tion; consultation et information en rapport avec tous les services précités.
Klasse 38: services de télécommunications; services de télécommunica-
tions basés sur Internet; services de communications de données; trans-
mission électronique de données par le biais d'un réseau mondial de trai-
tement de données, y compris Internet; service d'une messagerie électro-
nique; fourniture d'accès, à un réseau d'informations; émission (transmis-
sion) de certificats électroniques; transmission d'informations et de don-
nées au moyen de réseaux informatiques de télécommunication; location
de temps d'accès à des bases de données et mise à disposition de temps
d'accès à des bases de données; transmission des informations finan-
cières et commerciales; consultation et information en rapport avec tous
les services précités.
Klasse 45: services d'authentification du payeur.
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Seite 4
C.
Mit Verfügung vom 20. März 2018 wies die Vorinstanz das Eintragungsge-
such vollumfänglich ab. Sie begründete die Ablehnung im Wesentlichen
wie folgt: Dem Zeichen, welches einen QR (englisch für Quick Response)
Code mit einem hellen Kreuz vor dunklem Hintergrund in der Mitte dar-
stelle, fehle es an Unterscheidungskraft. Denn erstens erfülle ein QR Code
eine technische Funktion und diene nicht der unmittelbaren Kommunika-
tion zwischen Hersteller und Abnehmer von Dienstleistungen und zweitens
könne der QR Code aufgrund der hohen Komplexität vom Menschen nicht
in seinen Einzelheiten erfasst werden. Weiter könne zwar dem in der Mitte
angeordneten Kreuz womöglich eine gewisse Unterscheidungskraft zuge-
sprochen werden, im Gesamteindruck sei das Kreuzelement indes zu klein,
um die Banalität der übrigen Zeichenelemente aufzuwiegen.
D.
Gegen diese Verfügung erhob die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom
18. April 2018 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht. Sie beantragt
sinngemäss die Verfügung der Vorinstanz aufzuheben und die Vorinstanz
anzuweisen, die vorliegende Marke für die beanspruchten Dienstleistun-
gen im Markenregister einzutragen. Alles unter Kosten- und Entschädi-
gungsfolgen zu Lasten der Vorinstanz. Im Wesentlichen begründet die Be-
schwerdeführerin ihren Antrag damit, dass der QR Code in der Mitte ein
unterscheidungskräftiges Element, nämlich das Kreuz, enthalte. Gemäss
Rechtsprechung könne ein Zeichen, welches aus unterscheidungskräfti-
gen und nicht unterscheidungskräftigen Elementen bestehe, eingetragen
werden. Ein genau solcher Fall liege hier vor. Auch könne der Argumenta-
tion der Vorinstanz, wonach das Kreuz in der Mitte in der Gesamtschau
untergehe, nicht gefolgt werden. Das Kreuz sei gross genug und durch die
weisse Umrandung klar zu erkennen. Zudem sei es nicht ungewöhnlich,
dass die Mitte von QR Codes mit Logos ergänzt würden, wofür die Be-
schwerdeführerin mehrere Beweismittel einreicht. Entsprechend sei auch
das vorliegende Zeichen eintragungsfähig.
E.
Mit Vernehmlassung vom 28. Mai 2018 nimmt die Vorinstanz im Wesentli-
chen wie folgt Stellung. Sie bekräftig ihre Beurteilung, wonach Zeichen,
welche kognitiv nicht erfasst werden können, keine Unterscheidungskraft
hätten. Dies treffe auf den vorliegenden QR Code zweifelsfrei zu. Weiter
sei das Kreuzelement, welches unterscheidungskräftig sei, zwar wahr-
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nehmbar, es sei aber schlicht zu klein, um die fehlende Unterscheidungs-
kraft der übrigen Zeichenelemente, welche den überwiegenden Teil des
Zeichens ausmachten, aufzuwiegen.
F.
Mit unaufgeforderter Stellungnahme vom 8. Januar 2020 teilt die Be-
schwerdeführerin dem Gericht mit, dass die Vorinstanz in einem anderen
Eintragungsverfahren ein Zeichen eingetragen habe, welches dem Kreu-
zelement im vorliegend strittigen Zeichen entspräche. Damit sei klar er-
stellt, dass ein solches Kreuzelement eintragungsfähig sei, weshalb auch
der vorliegende QR Code mit Kreuzelement eintragungsfähig sei.
G.
Die Vorinstanz nahm zu dieser Eingabe unaufgefordert Stellung. Im We-
sentlichen erläutert sie, dass die geltend gemachte Eintragung des Kreuz-
zeichens für das vorliegende Verfahren irrelevant sei, da die Vorinstanz
nicht behauptet habe, das Kreuzelement sei nicht unterscheidungskräftig.
Im Gegenteil, die Vorinstanz gehe durchaus davon aus, dass das mittige
Kreuz im QR Code eine Unterscheidungskraft habe. Diese sei allerdings
nicht gross genug, um die restlichen Zeichenelemente, welche nicht unter-
scheidungskräftig seien, zu kompensieren. Denn der Gesamteindruck
werde klar vom nicht unterscheidungskräftigen Element des QR Codes do-
miniert.
H.
Mit unaufgeforderter Replik vom 12. Juni 2018 erwiderte die Beschwerde-
führerin insbesondere, dass die Vorinstanz selbst das Kreuz in der Mitte
des QR Codes ohne weiteres erkannt habe und als separates Zeichenele-
ment charakterisiere. Dieses zusätzliche Kreuzelement werde gemäss
Vorinstanz auch nicht als funktional aufgefasst, weshalb es als Her-
kunftshinweis für Dienstleistungen dienen könne. Dass das Kreuz lediglich
einen kleinen Teil des gesamten Zeichens ausmache, könne für sich noch
nicht ausreichen, die Unterscheidungskraft insgesamt zu verneinen.
I.
Eine Parteiverhandlung wurde nicht durchgeführt. Auf weitere Ausführun-
gen wird, soweit erheblich, in den Erwägungen eingegangen.
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Considerations:
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Das Bundesverwaltungsgericht ist zur Beurteilung von Beschwerden
gegen Eintragungsverfügungen der Vorinstanz in Markensachen zuständig
(Art. 31, 32 und 33 Bst. e des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni
2005 [VGG, SR 173.32]). Als Markenanmelderin und Adressatin der an-
gefochtenen Verfügung ist die Beschwerdeführerin durch diese beschwert
und hat ein schutzwürdiges Interesse an ihrer Aufhebung oder Änderung.
Sie ist daher zur Beschwerdeführung legitimiert (Art. 48 Abs. 1 des Bun-
desgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren
[VwVG, SR 172.021]). Eingabefrist und -form sind gewahrt (Art. 50 Abs. 1
und 52 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 22a Abs. 1 Bst. c VwVG), der Kosten-
vorschuss wurde fristgerecht bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG) und der
Rechtsvertreter hat sich rechtsgenüglich ausgewiesen (Art. 11 Abs. 2
VwVG). Auf die Beschwerde ist somit einzutreten.
1.2 Im Verfahren vor Bundesverwaltungsgericht wird der Streitgegenstand
anhand der angefochtenen Verfügung sowie den Beschwerdeanträgen de-
finiert, wobei sich dieser hernach grundsätzlich lediglich verengen und um
nicht streitige Punkte reduzieren, nicht aber ausweiten kann (BGE 136 II
457 E. 4.2; Urteil des BVGer B-5685/2018 vom 9. Juli 2020 E. 6.1.2 "Quick
Mill [fig.]"; vgl. auch ANDRÉ MOSER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER,
Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, 2. Aufl. 2013, S. 120
Rz. 2.213). Entsprechend werden die im vorinstanzlichen Verfahren von
der Beschwerdeführerin getätigten Einschränkungen bezüglich des Wa-
ren- und Dienstleistungsverzeichnisses sowie bezüglich der Wiedergabe
des Zeichens mit negativem Farbanspruch berücksichtigt (vgl. auch Urteil
des BVGer B-2792/2017 vom 20. Juni 2019 E. 1.4 "IGP").
2.
2.1 Nach der Legaldefinition von Art. 1 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom
28. August 1992 über den Schutz von Marken und Herkunftsangaben (Mar-
kenschutzgesetz [MSchG], SR 232.11) ist die Marke ein Zeichen, das ge-
eignet ist, Waren und Dienstleistungen eines Unternehmens von solchen
anderer Unternehmen zu unterscheiden. Art. 1 Abs. 2 MSchG zählt Bei-
spiele von Markenformen auf. Danach können Marken auch aus bildlichen
Darstellungen bestehen, weshalb grundsätzlich auch Flächenmuster als
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Marke registriert werden können (BVGE 2007/36 E. 4.2 "Webstamp [fig.]";
Urteil des BVGer B-2655/2013 vom 17. Februar 2014 E. 3.5 "Flächenmus-
ter [fig.]" m.w.H.; Entscheid der [RKGE] vom 6. Juli 2004, sic! 2004, S. 853
E. 2 "Formes répétitives [3D]"; MICHAEL NOTH/FLORENT TOUVENIN, in: Mar-
kenschutzgesetz [MSchG], Bern 2017, 2. Aufl. Art. 1 Rz. 60).
2.2 Gemeingut nach Art. 2 Bst. a MSchG sind Zeichen, die entweder für
den Wirtschaftsverkehr freizuhalten sind oder welchen die für die Individu-
alisierung der Ware oder Dienstleistung erforderliche Unterscheidungskraft
fehlt und damit nicht als Hinweis auf eine bestimmte betriebliche Herkunft
verstanden werden (Urteil des BVGer B-3528/2012 vom 17. Dezember
2013 E. 2.1 "Venus [fig.]"; EUGEN MARBACH, in: von Büren/David [Hrsg.],
Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, Bd. III/1, Mar-
kenrecht, 2. Aufl., Basel 2009, Rz. 116 ff.). Die Unterscheidungskraft beur-
teilt sich aus Sicht der Abnehmer; neben Endabnehmern zählen zu diesen
auch Marktteilnehmer vorgelagerter Stufen (Urteile des BGer 4A.528/2013
vom 21. März 2014 E. 5.1 "ePostSelect" sowie 4A.6/2013 vom 16. April
2013 E. 3.2.3 "Wilson"). Die Freihaltebedürftigkeit beurteilt sich aus Sicht
der aktuellen und potentiellen Konkurrenten des Markenanmelders, die
mindestens ebenfalls ein virtuelles Interesse haben, das Zeichen für ent-
sprechende Waren oder Dienstleistungen zu verwenden (Urteile des
BVGer B-3549/2013 vom 8. Oktober 2014 E. 4 "Palace [fig.]" sowie
B-4763/2012 vom 16. Dezember 2013 E. 2.2 "Betonhülse"; EUGEN MAR-
BACH, Die Verkehrskreise im Markenrecht, Zeitschrift für Immaterialgüter-,
Informations- und Wettbewerbsrecht [sic!] 1/2007, S. 11).
2.3 Flächenmuster, die nicht auf die Ausstattung oder Form der Ware hin-
weisen oder diese nachzeichnen, können als Marke geschützt werden. Ist
ein Element eines Flächenmusters technisch bedingt oder wird es nur äs-
thetisch-dekorativ und nicht kennzeichnend verstanden, hat es ähnlich wie
ein Element einer Formmarke eine schwächere Wirkung als ein auffälliger
Bestandteil, der mit kennzeichnender Wirkung für eine betriebliche Her-
kunft steht (Urteile des BVGer B-2655/2013 vom 17. Februar 2014 E. 3.6
"Flächenmuster [fig. ]" sowie B-7506/2006 vom 21. März 2007 E. 4 "Karo-
muster [fig.]/Karomuster [fig.]"; RKGE in: sic! 2004, 854 E. 4 "Formes
répétitives [3D]"; vgl. BGE 129 III 518 ff. E. 2.4 "Lego [3D]", BGE 120 II 310
E. 3b "The Original [3D]"; vgl. MICHAEL NOTH/FLORENT TOUVENIN, in: Mar-
kenschutzgesetz [MSchG], Bern 2017, 2. Aufl. Art. 1 Rz. 60). Sobald die
flächige Gestaltung üblich ist, wirken blosse Muster jedoch meistens rein
dekorativ und es fehlt ihnen die Unterscheidungskraft. Banale Ausstat-
tungselemente wie Etiketten, Ornamente, Zierstreifen, Steppnähte oder
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ähnliches sind regelmässig freihaltebedürftig, insbesondere wenn sie auch
branchenüblich sind. Dekorative Figuren wie Ziernähte werden vom Ab-
nehmer vermutungsweise auch nicht markenmässig verstanden (EUGEN
MARBACH, in: Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht,
Bd. III/1, Markenrecht, 2. Aufl. 2009, Rz. 325 ff.). Insbesondere gelten sol-
che Zeichen als Gemeingut, die weder in ihren Elementen noch in ihrer
Kombination vom Erwarteten und Gewohnten abweichen und daher man-
gels Originalität im Gedächtnis der Abnehmer nicht haften bleiben. Die Ge-
meinfreiheit ist insbesondere danach zu beurteilen, ob im beanspruchten
Waren- oder Dienstleistungsbereich ähnliche Muster bekannt sind, von de-
nen sich das beanspruchte Muster nicht durch seine Originalität abhebt.
Dabei ist nach konstanter bundesgerichtlicher Rechtsprechung die Origi-
nalität der Abweichungen im Vergleich zu den bisher im beanspruchten
Warensegment üblichen Muster zu bestimmen, wenn zu beurteilen ist, ob
ein bestimmtes Gestaltungsmittel als Herkunftshinweis im Sinne des Mar-
kenrechts verstanden werde (vgl. BGE 133 III 345 f. E. 3.1, 3.3 "Verpa-
ckungsbehälter [3D]" m.w.H.).
2.4 Eine Marke ist nach Art. 2 Bst. d MSchG absolut schutzunfähig, wenn
sie gegen die öffentliche Ordnung, die guten Sitten oder geltendes Recht
verstösst. Zeichen, deren Markeneintragung durch Staatsvertragsrecht
oder durch Bundesrecht untersagt ist, sind im Sinne von Art. 2
Bst. d MSchG rechtswidrig (Urteil des BGer 4A_674/2010 vom 6. April
2011 E. 2 "Zacapa"). Das absolute Eintragungshindernis der Rechtswidrig-
keit ist von Amtes wegen zu berücksichtigen (MICHAEL NOTH, in: Marken-
schutzgesetz [MSchG], Bern 2017, 2. Aufl., Art. 2 lit. d Rz. 27 f.). Diese
Regelung erfasst insbesondere Zeichen, die das Recht an staatlichen
Hoheitszeichen, Wappen und Flaggen, Namen und Kennzeichen von
internationalen zwischenstaatlichen Organisationen oder geografischen
Herkunftsbezeichnungen verletzten (Urteil des BGer 4A_101/2007 vom
28. August 2007 E. 3 "Doppeladler").
3.
3.1
Vorab sind die massgeblichen Verkehrskreise zu bestimmen. Für die Be-
urteilung der Unterscheidungskraft ist, ohne dabei die Auffassung speziali-
sierter Verkehrskreise oder Zwischenhändlerinnen und –händler aus den
Augen zu verlieren, besonders die Auffassung der Endabnehmer und -ab-
nehmerinnen massgebend, wenn diese die grösste Teilmenge bilden (vgl.
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EUGEN MARBACH, Die Verkehrskreise im Markenrecht, sic! 2007, S. 3; Ur-
teil des BVGer B‐3541/2011 vom 17. Februar 2012 E. 4.2 "Luminous"). Im
Einzelfall ist somit zu bestimmen, an welche Abnehmerkreise sich das frag-
liche Produkt richtet (Urteil des BGer 4A_6/2013 vom 16. April 2013
E. 3.2.3 f. "Wilson").
3.2 Die Beschwerdeführerin beansprucht für das strittige Zeichen eine Viel-
zahl von Dienstleistungen der Klassen 35, 36, 38 und 45. Bei den Dienst-
leistungen der Klasse 35 handelt es sich in erster Linie um solche betref-
fend Buchführung oder allgemein Führung eines Gewerbes, bei den
Dienstleistungen der Klasse 36 um solche, betreffend Zahlungsabwicklung
und damit verbundene Dienste und bei den Dienstleistungen der Klasse 38
um solche, betreffend die elektronische Kommunikation bzw. Weiterleitung
von Daten und das Betreiben der entsprechenden Netzwerke. Die Dienst-
leistungen der Klasse 45 betreffen die Identifikation von bezahlenden Per-
sonen. Die Dienstleistung der Klasse 35 richten sich in erster Linie an
Fachhändler und kaum an Endkunden. Die Dienstleistungen der Klasse 36
und 38 hingegen werden sowohl von Zwischenhändlern bzw. von Dienst-
leistern aus dem Geschäftsverkehr als auch vom allgemeinen Publikum
beansprucht. Die Dienstleistung der Klasse 45 richtet sich wiederum an
Fachpersonen. Insgesamt bestehen die Verkehrskreise vorliegend daher
sowohl aus Fachpersonen als auch aus dem allgemeinen Publikum.
4.
4.1 Das strittige Zeichen besteht aus einem sog. QR Code (Quick
Response Code), welcher in der Mitte ein gleichschenkliges helles Kreuz
auf quadratischem dunklem Grund mit weissem Rahmen aufweist. Das
Zeichen wurde mit einem Disclaimer versehen, welcher einen negativen
Farbanspruch beinhaltet. Dieser lautet: "Das in der Marke enthaltene Kreuz
wird weder in weiss auf rotem Grund noch in rot auf weissem Grund noch
in einer anderen zu Verwechslungen mit dem Schweizer Kreuz oder dem
Zeichen des Roten Kreuzes führenden Farbe wiedergegeben."
4.2 QR Codes bestehen aus einer quadratischen Matrix aus schwarzen
und weissen Pixeln, mit welchen kodierte Daten in binärer Form dargestellt
werden können. Ein QR Code ist folglich maschinenlesbar und kann von
einem mit entsprechender Software und Kamera ausgerüstetem Endgerät
eingelesen und verarbeitet werden (QR code.com,
www.qrcode.com/en/about/, abgerufen am 18. August 2020). Damit wird
das händige Eingeben von Daten in ein Endgerät überflüssig gemacht und
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durch das schnellere Erfassen der Daten via Kamera ersetzt. Durch die
unterschiedliche Grösse und Anordnung der Pixel können diverse Daten in
einen QR Code kodiert und entsprechend wiedergegeben werden
(www.qrcode-generator.de, abgerufen am 18. August 2020). Diese Pixel-
matrix ist dabei durch Menschen nicht oder nur mit enormem Aufwand zu
entziffern. Der Inhalt des vorliegend als Marke beanspruchten QR Codes
wird von einem herkömmlichen Smartphone mit QR Code Erkennung fol-
gendermassen wiedergegeben "BV01 CH4431999123000889012 Robert
Schneider SA 2501 Biel/Bienne CH 3949.75 EUR Rutschmann Pia Markt-
gasse 28 9400 Rorschach CH 210000000003139471430009017
20180701 Drucksteuerung für den Versand".
4.3 Die Mitte eines QR Codes muss nicht zwingend kodiert werden und
kann entweder ganz offengelassen oder anderweitig verwendet werden
(QR code.com, www.qrcode.com/en/codes/, abgerufen am 18. August
2020; Gabler Wirtschaftslexikon, www.wirtschaftslexikon.gable.de, abge-
rufen am 18. August 2020). Das vorliegend im QR Code enthaltene Kreuz
ist aus technischer Sicht daher nicht notwendig und kann als ein zusätzli-
ches Element aufgefasst werden.
5.
5.1 Die Vorinstanz wies das Markeneintragungsgesuch aufgrund fehlender
Unterscheidungskraft nach Art. 2 Bst. a MSchG zurück. Ergänzend machte
sie allerdings auch Ausführungen zur Markenfähigkeit nach Art. 1
Abs. 1 MSchG, wonach Zeichen, die kognitiv nicht erfasst werden können,
nicht markenfähig seien. Die Vorinstanz lässt allerdings offen, ob die Mar-
kenfähigkeit nach Art. 1 Abs. 1 MSchG vorliegend zu verneinen sei.
5.2 Richtig in diesem Zusammenhang ist die Erläuterung der Vorinstanz,
dass für ein Konzept kein Markenschutz erteilt werden kann. Das Konzept,
beliebige Zahlen und Wörter mithilfe einer maschinenlesbaren Matrize in
einem Quadrat abzubilden, kann nicht markenrechtlich geschützt werden.
Eine konkrete und spezifizierte Anordnung von Rechtecken innerhalb eines
Quadrats, welche durch entsprechende Soft- und Hardware ausgelesen
werden kann, ist als Bildmarke nach Art. 1 Abs. 1 MSchG indes grundsätz-
lich nicht zu beanstanden (vgl. E. 2.1 oben). So wie das Markeneintra-
gungsgesuch der Beschwerdeführerin gestellt wurde, wird Schutz ersucht
für einen QR Code mit maschinenlesbar dargestelltem Inhalt "BV01
CH4431999123000889012 Robert Schneider SA 2501 Biel/Bienne CH
3949.75 EUR Rutschmann Pia Marktgasse 28 9400 Rorschach CH
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210000000003139471430009017 20180701 Drucksteuerung für den Ver-
sand", welcher im Zentrum ein helles Kreuz auf dunklem Grund enthält und
zudem mit einem negativen Farbanspruch versehen ist. Mit Bezug zu Art. 1
Abs. 1 MSchG ist dieses Gesuch nicht zu beanstanden.
6.
6.1 Die Zurückweisung des Markeneintragungsgesuchs begründet die Vor-
instanz mit der fehlenden Unterscheidungskraft nach Art. 2 Bst. a MSchG.
Denn einerseits diente ein QR Code nicht der unmittelbaren Kommunika-
tion zwischen Waren- oder Dienstleistungsanbietern und -abnehmern, son-
dern sei ein Zeichen technischer Natur, das als maschinenlesbarer Code
konzipiert sei und dessen Funktion darin bestehe, die automatische Über-
tragung, Wiedergabe und gegebenenfalls Verarbeitung von Daten zu er-
möglichen. Andererseits fehle einem QR Code aufgrund der zu hohen
Komplexität die konkrete Unterscheidungskraft, da die Einzelheiten vom
Menschen nicht erfasst und erinnert werden könnten.
6.2 Zurecht führt die Beschwerdeführerin in ihren Eingaben nichts gegen
die Einschätzung an, wonach der QR Code keine Unterscheidungskraft
nach Art. 2 Bst. a MSchG besitze. Die technische Bedingtheit des QR
Codes sowie das von Menschen kaum zu memorisierende Muster von
Vierecken kann den relevanten Verkehrskreisen keine Herkunft einer Ware
oder einer Dienstleistung vermitteln. Der funktionale Teil eines QR Codes
wurde somit von der Vorinstanz mit Recht als nicht unterscheidungskräftig
angesehen.
7.
7.1 Weiter identifiziert die Vorinstanz ein zusätzliches Element, neben der
Matrix des QR Codes, nämlich ein helles Kreuz auf dunklem Grund mit
weisser Umrahmung, welches durch einen negativen Farbanspruch be-
schränkt wird. Diesem zusätzlichen Element misst die Vorinstanz durchaus
Unterscheidungskraft zu, insbesondere da der negative Farbanspruch eine
Verwechslung mit dem Schweizerkreuz bzw. einem Hoheitszeichen aus-
schliesse. Der Farbanspruch hat folgenden Wortlaut: "Das in der Marke
enthaltene Kreuz wird weder in weiss auf rotem Grund noch in rot auf weis-
sem Grund noch in einer anderen zu Verwechslungen mit dem Schweizer
Kreuz oder dem Zeichen des Roten Kreuzes führenden Farbe wiederge-
geben." Hierzu erläutert die Vorinstanz weiterführend, dass eine
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schwarz/weisse Wiedergabe des Kreuzes von diesem Disclaimer miter-
fasst würde und entsprechend ebenfalls ausgeschlossen sei.
7.2 Die Beurteilung des vorliegenden Zeichenelements mit dem genannten
Disclaimer betrifft zwei Fallkonstellationen, welche sich jeweils auf unter-
schiedliche gesetzliche Grundlagen stützen, nämlich Art. 2 Bst. a MSchG
sowie Art. 2 Bst. d MSchG. Es ist daher dienliche, diese Fallkonstellationen
auch differenziert zu behandeln.
7.2.1 Die Bundesversammlung beschloss am 21. Juni 2013 eine Totalrevi-
sion des Bundesgesetzes über den Schutz des Schweizerwappens und
anderer öffentlicher Zeichen (Wappenschutzgesetz, WSchG, SR232.21;
AS 2015 3679). Das WSchG trat am 1. Januar 2017 in Kraft, ebenso die
neue Verordnung über den Schutz des Schweizerwappens und anderer
öffentlicher Zeichen (Wappenschutzverordnung, WSchV, SR 232.211). Die
Änderungen des Gesetzes betrafen unter anderem den Gebrauch des
Schweizerkreuzes und des Schweizerwappens. Die Nutzung des Schwei-
zerwappens ist nach dem totalrevidierten Gesetz der Eidgenossenschaft
vorbehalten (Art. 8 WSchG). Das Schweizerkreuz hingegen darf unter ge-
wissen Voraussetzungen von jedermann benützt werden (vgl. Urteil des
BVGer vom 19. August 2020 E. 2.3 "Weiterbenützung Schweizerwappen").
Da das Markeneintragungsgesuch in schwarz/weiss verfasst ist, würde das
Zeichen grundsätzlich Schutz in allen Farben bzw. Farbkombinationen er-
halten. Es wäre folglich denkbar, dass das Zeichen ein weisses Kreuz auf
rotem Grund und damit ein Schweizer Kreuz enthielte. Nach der genannten
Revision des WSchG und den weiteren in der sog. Swissness Vorlage ent-
haltenen Gesetzen (vgl. BBL 2009 8533 ff.), verstösst die Verwendung des
Schweizer Kreuzes grundsätzlich nicht mehr gegen Art. 2 Bst. d MSchG.
Die Anforderungen an die Unterscheidungskraft nach Art. 2 Bst. a MSchG
müssen indes nach wie vor erfüllt sein.
Das vorliegend zu untersuchende Zeichenelement ist ein gleichschenkli-
ges helles Kreuz auf dunklem Grund in einer quadratischen Umrandung.
Wird dieses Kreuz in Weiss und der Grund in Rot gehalten, entspricht die-
ser im Zentrum des QR Codes enthaltene Zeichenteil einem Schweizer
Kreuz. Um unterscheidungskräftig zu sein, muss sich ein Zeichen als Iden-
tifikation von Waren oder Dienstleistungen eignen und damit als Hinweis
auf eine bestimmte betriebliche Herkunft verstanden werden (vgl. E. 2.1
oben). Ein Zeichen, welches wie ein Schweizer Kreuz aussieht und darüber
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hinaus keine weiteren wesentlichen Merkmale besitzt, vermag keine Wa-
ren oder Dienstleistungen zu identifizieren. Es ist auch kein Hinweis auf
eine betriebliche Herkunft, sondern weist vielmehr auf einen Zusammen-
hang mit der Schweiz hin. Ein weisses gleichschenkliges Kreuz auf rotem
quadratischem Grund ist damit nicht unterscheidungskräftig. Der quadrati-
sche Rahmen ist rein dekorativ und fügt keinerlei Unterscheidungskraft
hinzu. In Kombination mit dem nicht unterscheidungskräftigen QR Code
ergibt sich somit keine Unterscheidungskraft für das vorliegende Zeichen,
wenn das mittige Zeichenelement als weisses Kreuz auf rotem Grund aus-
gestaltet ist.
7.2.2 Vollständigkeitshalber sei zudem gesagt, dass eine Wiedergabe des
Zeichens, bei welcher das im Zentrum stehende Kreuz in Rot auf weissem
Grund gehalten ist, unzulässig sein könnte, sofern diese überhaupt von der
Anmeldung abgedeckt ist, was vorliegend fraglich ist (vgl. hierzu etwa BGE
134 III 406 E. 6.2.2 "VSA/ASA [fig.]"). Denn eine solche Wiedergabe
könnte mit dem Zeichen des Roten Kreuzes verwechselt werden und ist
gemäss Art. 1 i.V.m. Art. 7 des Bundesgesetzes betreffend den Schutz des
Zeichens und des Namens des Roten Kreuzes (Rotkreuzgesetz, SR
232.22) bzw. aufgrund von Art. 2 Bst. d MSchG vom Markenschutz ausge-
schlossen.
Im Umkehrschluss bedeutet dies, dass das vorliegende Zeichen für andere
Farbkombinationen als weisses Kreuz auf rotem Grund bzw. rotes Kreuz
auf weissem Grund durchaus unterscheidungskräftig sein kann, wie das
die Vorinstanz auch feststellt.
7.2.3 Vorliegend wurden diese zwei problematischen Ausgestaltungen des
beanspruchten Zeichens durch einen Disclaimer wegbedungen. Ein sol-
cher Disclaimer ist grundsätzlich geeignet, um einem andernfalls unzuläs-
sigen Zeichen Markenschutz zu gewähren (vgl. Urteil des BVGer
B-2792/2017 vom 20. Juni 2019 E. 5.1 "IGP"). Allerdings weist der im Mar-
keneintragungsgesuch formulierte Disclaimer eine Schwäche auf, worauf
im Folgenden einzugehen ist.
7.3 Der aktuelle Disclaimer besagt explizit, dass das Kreuz weder in weiss
auf rotem Grund noch rot auf weissem Grund abgebildet werden darf. Wei-
tere Farben, welche eine Verwechslung mit dem Schweizer Kreuz oder
dem Zeichen des Roten Kreuzes herbeiführen könnten, dürfen ebenfalls
nicht verwendet werden. Damit ist implizit auch eine Wiedergabe in
schwarz/weiss ausgeschlossen. Denn ein weisses Kreuz auf schwarzem
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Grund würde nach wie vor als Hinweis auf die Schweiz und nicht auf eine
betriebliche Herkunft verstanden, womit auch ein weisses Kreuz auf
schwarzem Grund ohne Unterscheidungskraft wäre (vgl. E. 7.2.1. oben).
Zum umgekehrten Fall des schwarzen Kreuzes auf weissem Grund ist voll-
ständigkeitshalber zu sagen, dass im offiziellen Geschäftsverkehr des Ro-
ten Kreuzes die schwarz/weisse Wiedergabe des Kreuzes üblich ist (vgl.
bezüglich Wappen: Botschaft vom 18. November 2009 zur Änderung des
Markenschutzgesetzes und zu einem Bundesgesetz über den Schutz des
Schweizerwappens und anderer öffentlicher Zeichen, BBl 2009, 8628).
Entsprechend wäre eine derartige Wiedergabe ebenfalls unzulässig. Die-
ser Umstand bringt zwei Komplikationen mit sich, die folgend besprochen
werden.
7.3.1 Die Funktion eines Disclaimers ist es, Klarheit darüber zu verschaf-
fen, welche Waren oder Dienstleistungen bzw. welche möglichen Farben
der Marke vom Markenschutz nicht erfasst werden und daher von anderen
Marktteilnehmern vorbehaltlich anderer Verbote verwendet werden kön-
nen. Diese Disclaimer werden im öffentlich zugänglichen Markenregister
bei der entsprechenden Eintragung vermerkt. Damit die erforderliche Klar-
heit eines solchen Disclaimers gegeben ist, sollten allerdings möglichst
präzise Angaben dazu gemacht werden, was nicht Teil des Markenschut-
zes ist und gleichzeitig möglichst wenig auf unbestimmte Rechtsbegriffe
abgestellt werden. Es scheint daher geboten, dass im vorliegenden Disclai-
mer auch die Wiedergabe in schwarz/weiss aufgenommen wird. Denn eine
solche Wiedergabe wird der geübte Markenrechtsexperte wohl schnell als
eine Nutzung "(...) in einer anderen zu Verwechslungen mit dem Schweizer
Kreuz oder dem Zeichen des Roten Kreuzes führenden Farbe (...)" erken-
nen. Einem Laien, wie etwa anderen Marktteilnehmern, dürfte dies aller-
dings nicht unmittelbar klar sein. Entsprechend rechtfertigt es sich, den
Disclaimer dahingehend anzupassen, dass die unzulässige
schwarz/weisse Wiedergabe nicht nur implizit sondern auch explizit er-
wähnt wird.
7.3.2 Dies führt sogleich zur zweiten Problematik im Zusammenhang mit
dem Disclaimer. Eine schwarz/weisse Wiedergabe des Kreuzes ist für das
vorliegende Zeichen unzulässig, unabhängig davon, ob dies der Disclaimer
lediglich impliziert oder explizit ausdrückt (vgl. E. 7.3.1 oben). Im Marken-
register sowie im vorliegenden Urteil ist die Marke der Einfachheit halber
dennoch schwarz/weiss wiedergegeben. Für die vorliegende Beurteilung
der Unterscheidungskraft und für allfällige künftige Beurteilungen der
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Kennzeichnungskraft ergibt sich somit die etwas merkwürdige Situation,
dass ein Zeichen beurteilt wird, dessen Wiedergabe allerdings nicht in ei-
ner markenrechtskonformen Art geschieht. Das ist zwar unglücklich, aber
dennoch kein Hinderungsgrund, die jeweils geforderten Beurteilungen vor-
zunehmen und die korrekten Schlüsse zu ziehen (für die vorliegende Be-
urteilung der Unterscheidungskraft vgl. E 7.2.1 f. oben). Entsprechend
steht die Tatsache, dass das Zeichen an und für sich im Markenregister
nicht markenkonform wiedergeben wird, einer Eintragung nicht entgegen.
7.4 Somit kann festgehalten werden, dass das Zeichenelement in der Mitte
des QR Codes, das gleichschenklige helle Viereck auf dunklem Grund,
eine gewisse Unterscheidungskraft besitzt, sofern es wie im Disclaimer be-
schrieben, weder schwarz/weiss, noch rot/weiss oder weiss/rot wiederge-
geben wird.
8.
8.1 Die Vorinstanz kommt in ihrer Beurteilung der Unterscheidungskraft
des gesamten Zeichens zum Schluss, dass das Zeichen derart vom nicht
unterscheidungskräftigen Teil des Zeichens geprägt sei bzw. dass das un-
terscheidungskräftige Element schlicht zu klein sei, um dem Zeichen ins-
gesamt Unterscheidungskraft zu attestieren. Dieser Ansicht kann nicht ge-
folgt werden.
8.2 Vorab muss der vorliegende Fall von der Rechtsprechung abgegrenzt
werden, welche eine Kombination von Zeichenelementen betrifft, die für
sich genommen jeweils keine Unterscheidungskraft besitzen. Bei dieser
Konstellation hat das Bundesgericht in der Tat festgehalten, dass ein Zei-
chen nicht unterscheidungskräftig ist, welches überwiegend von Elemen-
ten des Gemeingutes geprägt ist (BGE 120 II 307 E. 3b) "The Original").
Dies betrifft indes wie besagt den Fall, bei welchem keines der Zeichenele-
mente unterscheidungskräftig ist und zudem die Kombination der vorhan-
denen nicht unterscheidungskräftigen Elemente keine Eigenheiten aufwei-
sen oder vom Gewohnten und Erwarteten abweichen und dadurch im Ge-
dächtnis der Abnehmer haften bleiben (BGE 120 II 307 E. 3b) "The Origi-
nal"). Dies trifft vorliegend gerade nicht zu, da ein unterscheidungskräftiges
Element vorhanden ist, weshalb auch die entsprechende Argumentation
bezüglich der überwiegenden Prägung durch gemeinfreie Teile nicht be-
müht werden sollte.
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8.3 Weiter argumentiert die Vorinstanz, das unterscheidungskräftige Ele-
ment des Kreuzes in der Mitte des QR Codes sei zu klein, um dem gesam-
ten Zeichen Unterscheidungskraft zu verleihen und sei vergleichbar mit der
Situation, in welcher eine nicht unterscheidungskräftige Form mit einem zu
kleinen zweidimensionalen Element ergänzt würde. Die Vorinstanz ver-
weist beispielhaft auf das Urteil des BVGer vom 29. September 2017
B-5341/2015 E. 10.2.3 "instrument d'écriture".
8.4 Hierzu ist festzuhalten, dass die Grösse eines Elementes alleine nicht
das entscheidende Kriterium ist, ob dieses Element einem Zeichen
Unterscheidungskraft verleiht oder nicht. Die Unterscheidungskraft wird
stets anhand des Gesamteindrucks beurteilt (vgl. E. 2.3 oben). Es ist bspw.
durchaus denkbar, dass ein Element sehr gross ist, aber nichts zur
Unterscheidungskraft hinzufügt oder umgekehrt, ein sehr distinktives
Element zwar klein, aber sehr auffällig ist und dadurch viel zur
Unterscheidungskraft beiträgt. Die Grösse alleine ist daher wenig
aussagekräftig über die Unterscheidungskraft eines Zeichenelements.
8.5 Vorliegend ist das helle Kreuz auf dunklem Grund umgeben vom nicht
unterscheidungskräftigen Muster der Rechtecke des QR Codes. Dieses
Muster des QR Codes besteht im Verhältnis zum Kreuz aus sehr viel klei-
neren Vierecken. Durch diesen Grössenunterschied hebt sich das Kreu-
zelement recht klar vom Muster des QR Codes ab. Weiter legt die Be-
schwerdeführerin zahlreiche Beispiele von QR Codes ins Recht, bei denen
in der Mitte eine Marke oder ein anderweitig individualisiertes Zeichen
steht. Es kann daher davon ausgegangen werden, dass für die relevanten
Verkehrskreise eine gewisse Gewöhnung darin besteht, in der Mitte eines
QR Codes ein Kennzeichen zu sehen (zur Gewöhnung der Verkehrskreise
an eine bestimmte Übung im Markt vgl. Urteil des BGer 4A_363/2016 vom
7. Februar 2017 E. 3.3.4. "Rote Damenschuhsohle"). Anders als in den von
der Vorinstanz zitierten Fällen, in denen allfällig unterscheidungskräftige
Elemente im Gesamteindruck des Zeichens untergingen, kann vorliegend
nicht davon gesprochen werden, dass das helle Kreuz auf dunklem Grund
im Gesamteindruck verschwindet. Das vorliegende Zeichen reiht sich viel-
mehr in die Rechtsprechung über Zeichen, deren Banalität durch unter-
scheidungskräftige Elemente kompensiert wurde und im Gesamteindruck
als unterscheidungskräftig erachtet wurden (vgl. Urteile des BVGer
B-2294/2018 vom 21. März 2019 E. 5.5.3. "ALEXANDRA Laurent-Perrier
[3D]", B-1061/2017 vom 7. August 2018 E. 7.3.3. und 7.3.4. "Nussknacker-
männchen [3D]" m.w.H., B-6201/2017 vom 16. November 2018 E. 4.5.5
"1800 Cristalino [fig.]")
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Nach dem Gesagten kann festgehalten werden, dass das helle Kreuz auf
dunklem Grund als selbständiges Zeichenelement klar erkennbar ist. Wei-
ter ist auch davon auszugehen, dass die Verkehrskreise diesem Element
eine individualisierende Eigenschaft zumessen. Im Gesamteindruck und
unter Berücksichtigung des angepassten Disclaimers ist das Zeichen da-
her unterscheidungskräftig.
9.
Bezüglich einer möglichen Freihaltebedürftigkeit des Zeichens ist anzufüh-
ren, dass das vorliegende Zeichen keinen Schutz des QR Codes an und
für sich mitbringt, sondern dieser vielmehr ein nicht unterscheidungskräfti-
ges Element des strittigen Zeichens ist. Demnach sind andere Marktteil-
nehmer nicht daran gehindert, einen QR Code zu verwenden, unabhängig
davon, ob dessen Zentrum ebenfalls mit einem weiteren Element versehen
ist oder nicht (vgl. hierzu auch Urteil des BVGer B-2724/2007 vom 17. Ok-
tober 2007 E. 6.2.7 "Verpackung [3D]").
Die Beschwerde ist demnach gutzuheissen und das Zeichen zum Marken-
schutz zuzulassen.
10.
10.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Kosten zu erheben
(Art. 63 Abs. 2 VwVG). Der Beschwerdeführerin ist der geleistete Kosten-
vorschuss nach Rechtskraft des Urteils zurückzuerstatten.
10.2 Der obsiegenden Beschwerdeführerin ist eine Parteientschädigung
für ihr erwachsene notwendige und verhältnismässig hohe Kosten des Be-
schwerdeverfahrens zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG). Die Parteient-
schädigung ist aufgrund der eingereichten Kostennote festzusetzen. Ist wie
im vorliegenden Fall keine Kostennote eingereicht worden, setzt das Ge-
richt die Entschädigung aufgrund der Akten für die notwendig erwachsenen
Kosten fest (Art. 14. Abs. 2 Satz 2 i.V.m. Art. 7 Abs. 1 des Reglements vom
21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundes-
verwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Im vorliegenden Fall erscheint
eine Parteientschädigung von Fr. 4'200.– als angemessen.
10.3 Besteht keine unterliegende Gegenpartei, ist die Parteientschädigung
derjenigen Körperschaft oder autonomen Anstalt aufzuerlegen, in deren
Namen die Vorinstanz verfügt hat (Art. 64. Abs. 2 VwVG). Nach Art. 1
Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 24. März 1995 über Statut und Aufgaben
des Eidgenössischen Instituts für Geistiges Eigentum (IGEG, SR.
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172.010.31) handelt die Vorinstanz als autonome Anstalt mit eigener
Rechtspersönlichkeit. Sie ist in eigenem Namen mit dem Vollzug des Mar-
kenschutzgesetzes, namentlich der Führung des Markenregisters, beauf-
tragt (Art. 2 Abs. 1 Bst. a und b IGEG). Gestützt darauf erliess sie die an-
gefochtene Verfügung in eigenem Namen und kassierte sie auch in eige-
nem Namen die dafür vorgesehene Gebühr. Die Vorinstanz ist darum zur
Zahlung der Parteientschädigung zu verpflichten.