Decision ID: 4b2fb7f4-77b9-4b07-b7ce-6cab922ff838
Year: 2022
Language: de
Court: AG_OG
Chamber: AG_OG_999
Canton: AG
Region: Northwestern_Switzerland
Law Area: 
Law Sub-area: nan
Label: approval

Facts:
Sachverhalts fallen auch in der Person der Partei liegende Gründe in Be-
tracht, wie etwa ihre Fähigkeit, sich im Verfahren zurechtzufinden. Die
sachliche Notwendigkeit einer anwaltlichen Verbeiständung wird nicht al-
lein dadurch ausgeschlossen, dass das in Frage stehende Verfahren von
der Offizialmaxime oder dem Untersuchungsgrundsatz beherrscht wird.
Die Geltung dieser Verfahrensgrundsätze rechtfertigt es jedoch, an die Vo-
raussetzungen, unter denen eine rechtsanwaltliche Verbeiständung sach-
lich geboten ist, einen strengen Massstab anzulegen (Urteil des Bundes-
gerichts 5A_511/2016 vom 9. Mai 2017 E. 4.2 mit Hinweisen). Von Bedeu-
tung für die Beurteilung der Notwendigkeit eines Rechtsbeistandes ist, ob
die Gegenpartei durch einen Anwalt vertreten ist. Es muss sichergestellt
sein, dass die mittellose Partei im Sinne der "Waffengleichheit" prozessual
über die erforderlichen Kenntnisse und Fähigkeiten in der Weise verfügt,
dass die von einem Anwalt vertretene Gegenpartei sich nicht vorweg in ei-
ner günstigeren Lage befindet. Damit die mittellose Partei in Fällen, wo die
Gegenpartei anwaltlich vertreten ist und nicht über Bagatellen gestritten
wird, über gleich lange Spiesse verfügen kann, ist unentgeltliche Rechts-
verbeiständung entgegen der bisherigen zurückhaltenden Praxis auch bei
Geltung der Offizialmaxime mit richterlicher "Fürsorgepflicht" regelmässig
zu bewilligen (RÜEGG/RÜEGG, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivil-
prozessordnung, 3. Auflage 2017, N. 12 zu Art. 118 ZPO).
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2.3.
2.3.1.
Gegenstand des vorinstanzlichen Verfahrens bildet die Regelung des Be-
suchsrechts, die Uneinigkeit zwischen den Eltern zu verschiedenen Aspek-
ten der gemeinsamen elterlichen Sorge (Passausstellung und Krankenzu-
satzversicherung) sowie die Vertretungsbefugnis der Beiständin. Dieser
Verfahrensgegenstand stellt nicht ohne weiteres einen besonders starkten
Eingriff in die Rechtsstellung von B. oder der Beschwerdeführerin dar und
erfordert bei Anwendung der Offizialmaxime (Art. 314 Abs. 1 i.V.m. Art. 446
Abs. 3 ZGB) und des Untersuchungsgrundsatzes (Art. 314 Abs. 1 i.V.m.
Art. 446 Abs. 1 ZGB) als solcher noch nicht die gerichtliche Bestellung ei-
nes Rechtsbeistands oder einer Rechtsbeiständin.
2.3.2.
Indessen weist das vorinstanzliche Verfahren aufgrund seiner Unübersicht-
lichkeit tatsächliche Schwierigkeiten auf, welche die Notwendigkeit einer
anwaltlichen Vertretung begründen. Dies vor dem Hintergrund, dass die
sachverhaltliche Komplexität massgeblich vom Umfang der zur Herbeifüh-
rung der Spruchreife notwendigen Beweiseiserhebungen abhängt
(WUFFLI/FUHRER, Handbuch unentgeltliche Rechtspflege im Zivilprozess,
2019, N. 502). Im vorliegenden Fall dauerte das Verfahren rund zweiein-
halb Jahre an. In dieser Zeit wurden diverse Berichte eingeholt und die Kin-
deseltern immer wieder zur schriftlichen Stellungnahme aufgefordert. Da-
bei gilt es zu berücksichtigen, dass die Geltung des Untersuchungsgrund-
satzes nicht dazu führt, dass das Gericht ohne Mitwirkung der Parteien
sämtliche rechtserhebliche Tatsachen abzuklären hat (WUFFLI/FUHRER,
a.a.O., N. 502). Im Weiteren beschreiben die zuständige Fachrichterin und
die Beiständin die Aktenlage als sehr umfangreich (vgl. Protokoll der Anhö-
rung vom 11. Mai 2021, act. 88 in KEMN.2020.22) bzw. den Fall als sehr
komplex (Stellungnahme vom 28. Januar 2022, act. 53 in KEMN.2020.22).
Der Umfang der zur Herbeiführung der Spruchreife notwendigen Beweis-
erhebungen war somit im vorinstanzlichen Verfahren unbestrittenermassen
besonders hoch, wobei es auch bei Geltung der Offizialmaxime und des
Untersuchungsgrundsatzes der Mitwirkung der Kindeseltern bedurfte.
Die hohe Komplexität ergibt sich im Weiteren auch aus der durch die Ver-
fahrensinstruktion zumindest mitverursachten langen Verfahrensdauer.
Insbesondere nicht nachvollziehbar ist, weshalb, nachdem die Parteien mit
verfahrensleitender Verfügung vom 5. August 2021 (act. 104 in
KEMN.2020.22) dazu aufgefordert wurden, zum Beweisergebnis Stellung
zu nehmen, zwischen dem Einreichen der Stellungnahme vom 1. Septem-
ber 2021 der Beschwerdeführerin (act. 119 ff. in KEMN.2020.22) bis zur
Fortführung des Verfahrens mit Weiterleitung der vorgenannten Stellung-
nahme an die Gegenpartei am 28. April 2022 rund acht Monate verstrichen
sind. Die Beschwerdeführerin lässt sodann auf S. 4 ihrer Beschwerde vom
23. Juni 2022 durch ihren Rechtsanwalt vorbringen, das Familiengericht
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Brugg habe während des Verfahrens mehrmals den "Faden verloren", wo-
bei es die dadurch entstandenen zeitlichen Verzögerungen zusätzlich er-
schwert hätten, den Überblick über das Verfahren zu behalten. Dies er-
scheint plausibel. Insbesondere die Tatsache, dass das Familiengericht
Brugg den Antrag um superprovisorische Massnahmen gemäss Ziffer 7 der
Eingabe vom 18. Dezember 2019 (Posteingang 20. Dezember 2019, in
KEMN.3019.232 und act. 2 ff. in KENM.2020.22) soweit ersichtlich nie be-
handelt hat sowie der Umstand, dass trotz entsprechender Ankündigung in
der Verfügung vom 9. Dezember 2019 (Verfahren KEMN.2019.232) sowie
den Ausführungen in Ziffer 3.1 der Verfügung vom 23. Dezember 2019
(KEMN.2019.706) das Familiengericht Brugg erst am 10. Dezember 2020
(KEMN.2019.706) entschied, keine Kindesvertreterin in den Verfahren be-
treffend Kinderbelange für B. einzusetzen, erwecken den Eindruck, dass
sich die Verfahrensführung auch für das Familiengericht Brugg zumindest
zeitweise als sehr anspruchsvoll erwies. Folglich kann festgestellt werden,
dass sich das vorinstanzliche Verfahren für alle Beteiligten als äusserst un-
übersichtlich erwies.
Zusammenfassend kann somit festgehalten werden, dass das vorinstanz-
liche Verfahren in tatsächlicher Hinsicht Schwierigkeiten aufwies, denen ein
Laie ohne anwaltliche Vertretung nicht gewachsen ist. Hinzu kommt, dass
massgeblicher Hintergrund des Verfahrens ein gravierender Elternkonflikt
war, weshalb der Kindesvater im Verfahren den Charakter einer Gegenpar-
tei aufwies. Dieser war seinerseits anwaltlich vertreten, weshalb auch aus
diesem Grund eine sachliche Notwendigkeit für die Rechtsvertretung der
Beschwerdeführerin bestand. Schliesslich darf im Kontext des betreffenden
Kindesschutzverfahrens auch nicht ausgeblendet werden, dass der Be-
schwerdeführerin in einem früheren Kindesschutzverfahren das Aufent-
haltsbestimmungsrecht über ihr Kind B. entzogen worden war und sie damit
durchaus Anlass zur Befürchtung haben konnte, es könnten im Verlaufe
des Verfahrens auch wieder schwerwiegendere Kindesschutzmassnah-
men zum Thema werden.
2.3.3.
Nebst der hohen Komplexität und der anwaltlichen Vertretung des Kindes-
vaters spricht auch das aus Art. 29 Abs. 1 BV abgeleitete Gebot der pro-
zessualen Fairness für die Gutheissung des Gesuchs um unentgeltliche
Rechtspflege bzw. unentgeltliche Verbeiständung. Das prozessuale Fair-
nessgebot verlangt, dass der gesuchstellenden Person und/oder ihrer
rechtsanwaltlichen Vertretung keine kostenintensiven Schritte zugemutet
werden, ohne dass über das Gesuch entschieden und somit Klarheit in Be-
zug auf das Kostenrisiko geschaffen wird. Zwar lässt es die bundesgericht-
liche Rechtsprechung zu, dass über das Gesuch betreffend die unentgelt-
liche Rechtspflege erst im Endentscheid entschieden wird, dies bedingt je-
doch, dass im Anschluss an die Eingabe in der Hauptsache mit gleichzeiti-
gem Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege keine weiteren Vorkehren der
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Rechtsvertretung mehr erforderlich sind. Ist die Rechtsvertretung indes ge-
halten, weitere Verfahrensschritte zu unternehmen, so ist insbesondere
über das Gesuch der unentgeltlichen Verbeiständung zu entscheiden, be-
vor weitere, erhebliche Kosten verursachende prozessuale Schritte unter-
nommen werden müssen (zum Ganzen vgl. Entscheid des Bundesgerichts
4A_20/2011 vom 11. April 2011 E. 7.2.2 mit Hinweisen).
Vorliegend wurde die Beschwerdeführerin zu Beginn des Verfahrens da-
rauf hingewiesen, dass in Verfahren des Kindes- und Erwachsenenschut-
zes grundsätzlich keine unentgeltliche Verbeiständung bewilligt werde (vgl.
Verfügung des Familiengerichts Brugg vom 27. Januar 2020, act. 12 f.). Ob
das Familiengericht Brugg damit der Pflicht zur Schaffung von Klarheit in
Bezug auf das Kostenrisiko in genügendem Umfang nachgekommen ist,
kann vorliegend offengelassen werden. Dies deshalb, weil sich das Famili-
engericht Brugg im weiteren Verfahrenslauf widersprüchlich zu den Absich-
ten betreffend das gestellte Gesuch geäussert hat, weshalb in jedem Fall
davon auszugehen ist, dass keine Klarheit betreffend das Kostenrisiko be-
stand. So teilte die zuständige Fachrichterin dem Rechtsanwalt der Ge-
suchstellerin anlässlich der Anhörung vom 11. Mai 2021 mit, dass sie "nicht
ausschliessen möchte", dass die unentgeltliche Rechtspflege noch bewilligt
werde, es jedoch "einfacher wäre" über das Gesuch zu entscheiden, wenn
die Parteien einen Vergleich abschliessen könnten (act. 88 in
KEMN.2020.22). Folglich gilt es festzuhalten, dass das Familiengericht
Brugg gegen das Gebot der prozessualen Fairness verstossen hat, indem
es durch sich widersprechende Absichtsbekundungen im Zusammenhang
mit dem hängigen Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechts-
pflege während rund zweieinhalb Jahren keine Klarheit betreffend das Pro-
zesskostenrisiko geschaffen hat und das pendente Gesuch zudem dazu
verwendet hat, einen Anreiz zum Vergleichsabschluss zu setzen.
2.4.
Zusammenfassend erweist sich eine unentgeltliche Verbeiständung im vo-
rinstanzlichen Verfahren infolge tatsächlicher Schwierigkeiten, anwaltli-
chen Vertretung des Kindesvaters und Verstosses gegen das prozessuale
Fairnessgebot als notwendig. Da an der Bedürftigkeit der Beschwerdefüh-
rerin gemäss Verfügung des Familiengerichts Brugg vom 9. Juni 2022 im
Weiteren kein Zweifel besteht, ist die angefochtene Verfügung in Gutheis-
sung der Beschwerde aufzuheben und der Beschwerdeführerin die unent-
geltliche Rechtspflege und Verbeiständung unter Einsetzung des sie im
vorliegenden Verfahren vertretenden Rechtanwalts für das vorinstanzliche
Verfahren zu bewilligen.
3.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens ist keine Entscheidgebühr zu erheben
(Art. 106 Abs. 1 ZPO i.V.m. § 24 EG ZPO). Der Kanton hat jedoch der Ge-
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suchstellerin die obergerichtlichen Parteikosten zu ersetzen. Die Entschä-
digung beläuft sich für das Beschwerdeverfahren nach konstanter Recht-
sprechung des Obergerichts auf pauschal Fr. 800.00 (§ 3 Abs. 1 lit. b i.V.m.
§ 3 Abs. 2 und § 12 AnwT). Diese Parteientschädigung ist ihr durch die Be-
zirksgerichtskasse Brugg als Kasse der unterliegenden Vorinstanz auszu-
richten (Art. 106 Abs. 1 ZPO; BGE 140 III 501 E. 4).

Considerations: