Decision ID: 50b7625c-8d33-5ad9-9090-964d454ac67d
Year: 2012
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 
Law Sub-area: 
Label: dismissal

Facts:
Sachverhalt:
A.
A._ arbeitete seit dem 1. Januar 1976 für das Eidgenössische
Departement für Verteidigung, Bevölkerungsschutz und Sport (VBS), zu-
letzt als (...). Am 1. Juni 2012 trat er in den Vorruhestand, am 1. Juli 2015
soll er pensioniert werden.
B.
Am 20. April 1996 verunfallte A._ beim Sport und verletzte sich am
rechten Arm. Aufgrund dieser Verletzung hat er seit dem 1. September
2003 Anspruch auf eine halbe Rente der Invalidenversicherung (IV). Ab
dem 1. Januar 2004 betrug sein Beschäftigungsgrad 50 % (statt 100 %).
C.
Mit Schreiben vom 13. Juli 2011 begründete der Bereich "Personal Ver-
teidigung" (Pers V) des Armeestabs A._, wieso für die Berechnung
seiner Abfindung nach Art. 88h und Art. 116c der Bundespersonalverord-
nung vom 3. Juli 2001 (BPV, SR 172.220.111.3) auf das letzte Jahresge-
halt bei einem Beschäftigungsgrad von 50 % und nicht auf ein hypotheti-
sches Jahresgehalt bei einem 100 %-Pensum abzustellen sei. Am
14. November 2011 stellte A._ beim Pers V ein Wiedererwä-
gungsgesuch und beantragte sinngemäss, es sei bei der Berechnung der
Abfindung auf das hypothetische Jahresgehalt bei einem 100 %-Pensum
abzustellen. Mit Schreiben vom 21. Dezember 2011 beurteilte der Pers V
nach Rücksprache mit dem Bereich "Personal VBS" des Generalsekreta-
riats (GS) VBS das Wiedererwägungsgesuch abschlägig und stellte in
Aussicht, die Teilstreitkraft Heer werde, wie von A._ für diesen Fall
verlangt, eine beschwerdefähige Verfügung erlassen.
D.
Mit Verfügung vom 22. Februar 2012 legte der Kommandant der Teil-
streitkraft Heer für den Bereich Verteidigung die Abfindung von
A._ auf drei Viertel des letzten Jahresgehalts bei einem Beschäfti-
gungsgrad von 50 % bzw. auf Fr. 44'835.-- fest. Zur Begründung führte er
aus, eine Abfindung in der verfügten Höhe entspreche dem klaren Wort-
laut von Art. 116c Abs. 2 Bst. a BPV. Eine systematische bzw. eine geset-
zes- und verfassungskonforme Auslegung dieser Bestimmung führe zu
keinem anderen Ergebnis.
E.
Gegen diese Verfügung des Bereichs Verteidigung (nachfolgend: Vorin-
A-1956/2012
Seite 3
stanz) erhebt A._ (nachfolgend Beschwerdeführer) am 30. März
2012 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht. Er beantragt, es sei
die Verfügung aufzuheben und ihm eine Abfindung von drei Vierteln des
hypothetischen Jahresgehalts bei einem Beschäftigungsgrad von 100 %
bzw. von Fr. 94'613. 25 zu entrichten. Zur Begründung bringt er vor, nach
dem Wortlaut von Art. 88h Abs. 2 BPV, der primären und entscheidenden
Grundlage für die Bemessung der Abfindung, sei auf den letzten mass-
gebenden Jahreslohn abzustellen. Es könne deshalb nicht einfach das
letzte (effektiv erzielte) Jahresgehalt herangezogen werden, wie dies
Art. 116c Abs. 2 BPV dem Wortlaut nach vorsehe. Vielmehr sei auf den
üblichen, typischerweise erzielten Lohn abzustellen. Massgebend sei
deshalb der Lohn, den er ohne die invaliditätsbedingte Reduktion seines
Pensums zuletzt erhalten hätte.
F.
Mit Schreiben vom 10. April 2012 teilt der Bereich "Personal VBS" als in-
terne Beschwerdeinstanz im Sinne von Art. 35 Abs. 1 des Bundesperso-
nalgesetzes vom 24. März 2000 (BPG, SR 172.220.1) dem Bundesver-
waltungsgericht mit, dass es sich mit der streitigen Angelegenheit bereits
befasst habe und nicht mehr in der Lage sei, die Beschwerde unvorein-
genommen zu beurteilen. Es erachte deshalb die Voraussetzungen für
einen Sprungrekurs als erfüllt.
G.
Die Vorinstanz beantragt in ihrer Vernehmlassung vom 4. Mai 2012 die
Abweisung der Beschwerde. Zur Begründung verweist sie auf die ange-
fochtene Verfügung und macht einige zusätzliche Ausführungen.
H.
Der Beschwerdeführer hält in seiner Stellungnahme vom 20. Juni 2012
an seinem Beschwerdebegehren sowie an seinen bisherigen Ausführun-
gen fest und macht einige ergänzende Bemerkungen.
I.
Auf die weiteren Vorbringen der Parteien und die sich bei den Akten be-
findlichen Schriftstücke wird – soweit entscheidrelevant – in den nachfol-
genden Erwägungen eingegangen.
A-1956/2012
Seite 4

Considerations:
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Das Bundesverwaltungsgericht beurteilt gemäss Art. 31 des Verwal-
tungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) Beschwer-
den gegen Verfügungen nach Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes
vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021). Diese müssen von einer
Vorinstanz nach Art. 33 VGG stammen; ausserdem darf keine Ausnahme
nach Art. 32 VGG vorliegen.
1.1.1 Die angefochtene Verfügung ist zwar ein zulässiges Anfechtungsob-
jekt nach Art. 31 VGG und stammt von einer Behörde nach Art. 33 Bst. d
VGG; auch liegt keine Ausnahme nach Art. 32 Abs. 1 VGG vor. Verfügun-
gen des Arbeitgebers im Sinne von Art. 34 Abs. 1 BPG wie die vorliegend
streitige sind jedoch grundsätzlich zunächst bei der internen Beschwerde-
instanz anzufechten, bevor sie an das Bundesverwaltungsgericht weiter-
gezogen werden können (Art. 35 und 36 BPG, Art. 32 Abs. 2 Bst. a VGG).
Von dieser Regel kann abgewichen werden, wenn die Voraussetzungen
für einen Sprungrekurs bzw. eine Sprungbeschwerde nach Art. 47 Abs. 2
VwVG gegeben sind. Danach ist eine Verfügung unmittelbar an die
nächsthöhere Beschwerdeinstanz weiterzuziehen, wenn eine nicht end-
gültig entscheidende Beschwerdeinstanz im Einzelfall eine Weisung er-
teilt hat, dass oder wie zu verfügen ist. Ob diese Voraussetzungen gege-
ben sind, entscheidet allein das Bundesverwaltungsgericht, dem bei ma-
terieller Behandlung eines solchen Rechtsmittels die gleiche Kognition
zusteht wie der übersprungenen Instanz (vgl. Urteil des Bundesverwal-
tungsgerichts A-4749/2010 vom 3. Dezember 2010 E. 1.2 m.w.H.; ANDRÉ
MOSER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem
Bundesverwaltungsgericht, Basel 2008, Rz. 2.55). Nach der Rechtspre-
chung genügt es dabei, wenn auf Grund der gesamten Umstände bereits
feststeht, wie die Beschwerdeinstanz entscheiden würde. In einem sol-
chen Fall rechtfertigt es sich aus prozessökonomischen Gründen, vom
Erfordernis der Erschöpfung des Instanzenzugs abzusehen (vgl. das vor-
stehend zitierte Urteil des Bundesverwaltungsgerichts E. 1.2 m.w.H.).
1.1.2 Vorliegend hat der Bereich "Personal VBS" als interne Beschwerde-
instanz im Sinne von Art. 35 Abs. 1 BPG das Wiedererwägungsgesuch
des Beschwerdeführers an den Pers V geprüft und mit Schreiben vom
14. Dezember 2011 als unbegründet qualifiziert. Der Pers V hat daraufhin
das Gesuch abschlägig beurteilt. Diesen Entscheid hat die Vorinstanz an-
schliessend mit der angefochtenen Verfügung bestätigt. Zwar hat der Be-
A-1956/2012
Seite 5
reich "Personal VBS" seine Ansicht, es sei für die Berechnung der Abfin-
dung auf den letzten Jahreslohn bei einem Beschäftigungsgrad von 50 %
abzustellen, in seinem Schreiben vom 14. Dezember 2011 an den Pers V
anders begründet, als dies die Vorinstanz in der angefochtenen Verfü-
gung getan hat. Es ist indes davon auszugehen, dass er im Ergebnis
nicht von seiner bereits geäusserten Absicht abweichen, sondern an die-
ser mit der Begründung der Vorinstanz festhalten würde. Damit ist abzu-
sehen, wie er entscheiden würde, weshalb die Voraussetzungen für eine
Sprungbeschwerde erfüllt sind. Die Zuständigkeit des Bundesverwal-
tungsgerichts zur Behandlung der vorliegen Beschwerde ist damit zu be-
jahen.
1.2 Zur Beschwerde ans Bundesverwaltungsgericht ist nach Art. 48
Abs. 1 VwVG berechtigt, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilge-
nommen hat oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat, durch die
angefochtene Verfügung besonders berührt ist und ein schutzwürdiges
Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat. Der Beschwerdeführer
hat am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen. Er wird als Adressat
durch die angefochtene Verfügung beschwert und hat ein schutzwürdiges
Interesse an deren Aufhebung bzw. Änderung. Er ist somit zur Beschwer-
de legitimiert.
1.3 Auf die im Übrigen frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde
(Art. 50 Abs. 1 und Art. 52 VwVG) ist demnach einzutreten.
2.
Das Bundesverwaltungsgericht überprüft angefochtene Verfügungen
– wie die übersprungene interne Beschwerdeinstanz auch – auf Verlet-
zung von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch
des Ermessens, unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechts-
erheblichen Sachverhalts und – grundsätzlich – Unangemessenheit
(Art. 49 VwVG).
3.
3.1 Haben Berufsunteroffiziere mit Ausnahme der Fachberufsunteroffizie-
re bei Vollendung des 58. Altersjahrs ihre Funktion nach Absolvierung der
Grundausbildung während mindestens 10 Jahren ausgeübt, endet ihr Ar-
beitsverhältnis mit Vollendung des 61. Altersjahrs (Art. 33 Abs. 1 Bst. a
i.V.m. Art. 88g Abs. 1 Bst. a BPV). Vor dem vorzeitigen Altersrücktritt kann
ihnen ein Vorruhestandsurlaub gewährt werden, der frühestens mit
A-1956/2012
Seite 6
Vollendung des 58. Altersjahrs beginnt und höchstens 36 Monate dauert
(Art. 34 Abs. 1 und Abs. 2 Bst. a BPV). Während dieses Urlaubs haben
sie Anspruch auf Fortzahlung des – allenfalls gekürzten (Art. 34a Abs. 2
BPV) – Lohns; die gesetzlichen Sozialversicherungsbeiträge und die reg-
lementarischen Beiträge an die PUBLICA sind weiterhin zu entrichten
(Art. 34a Abs. 1 BPV). Nach dem vorzeitigen Altersrücktritt steht ihnen
grundsätzlich die reglementarische Altersleistung und die Überbrückungs-
rente nach dem Vorsorgereglement vom 15. Juni 2007 für die Angestell-
ten und die Rentenbeziehenden des Vorsorgewerks Bund (VRAB,
SR 172.220.141.1) zu (Art. 88g Abs. 1 Bst. a i.V.m. Art. 88i Abs. 1 BPV);
vorbehalten bleibt ein Ausschluss oder eine Kürzung dieser Leistungen
nach Art. 88j BPV.
3.2 Besteht ein Anspruch auf Pensionskassenleistungen nach Art. 88i
BPV, erhalten Berufsunteroffiziere im vorstehend erwähnten Sinn vom
Arbeitgeber bei Beginn des Vorruhestandsurlaubs, spätestens aber mit
Beginn dieser Leistungen, eine Abfindung in der Höhe eines halben Jah-
resgehalts (Art. 88h Abs. 1 Bst. a BPV). Grundlage zur Ermittlung dieser
Abfindung ist der letzte massgebende Jahreslohn (Art. 88h Abs. 2 BPV).
Hatten sie im Zeitpunkt des vollständigen Inkrafttretens des PUBLICA-
Gesetzes vom 20. Dezember 2006 (SR 172.222.1) am 1. Juli 2008 das
51. Altersjahr bereits vollendet, erhalten sie bei Beginn des Vorruhe-
standsurlaubs anstelle der Leistung nach Art. 88h BPV eine Abfindung in
der Höhe von drei Vierteln des letzten Jahresgehalts (Art. 116c Abs. 2
Bst. a BPV). Die Abfindung wird jeweils entweder zugunsten des Alters-
guthabens an die PUBLICA überwiesen oder auf Verlangen der versi-
cherten Person bar ausbezahlt (Art. 88h Abs. 3 bzw. Art. 116c Abs. 4
BPV).
3.3 Vorliegend ist unbestritten, dass der Beschwerdeführer Anspruch auf
eine Abfindung nach Art. 116c Abs. 2 Bst. a BPV in der Höhe von drei
Vierteln des letzten Jahresgehalts hat. Streitig ist jedoch, ob für deren Be-
rechnung auf den Jahreslohn abzustellen ist, den er zuletzt verdient hät-
te, wenn er weiterhin zu 100 % beschäftigt gewesen wäre (so der Be-
schwerdeführer), oder auf den Jahreslohn, der ihm bei seinem Beschäfti-
gungsgrad von 50 % zuletzt ausgerichtet worden ist (so die Vorinstanz).
Nachfolgend ist zunächst zu klären, wie Art. 116 Abs. 2 BPV auszulegen
ist. Anschliessend ist zu prüfen, ob die entsprechend ausgelegte Bestim-
mung vor der Verfassung Bestand hat (vgl. E. 5).
A-1956/2012
Seite 7
4.
4.1 Der Beschwerdeführer bringt vor, zwar sei in Art. 116c Abs. 2 BPV le-
diglich vom "letzten Jahresgehalt" die Rede. Bei dieser Formulierung
handle es sich jedoch bloss um eine unpräzise und untechnische Um-
schreibung der Regelung von Art. 88h Abs. 2 BPV, die die primäre Grund-
lage für die Bemessung der Abfindung sei und nach dem Grundsatz der
systematischen Auslegung Vorrang geniesse. Es sei deshalb nicht auf
den letzten (effektiv erzielten), sondern, entsprechend der Formulierung
von Art. 88h Abs. 2 BPV, auf den letzten massgebenden Jahreslohn ab-
zustellen. Damit sei der übliche, typischerweise erzielte Lohn gemeint, da
mit dem Wort "massgebend" Sonderfaktoren wie namentlich invaliditäts-
bedingte Lohneinbussen bzw. Pensenreduktionen ausgeschlossen wer-
den sollten. Dies entspreche dem Gerechtigkeitsempfinden, dürften da-
nach doch zufällige oder unverschuldete Lohnschwankungen bei der
Bemessung der Abfindung keine Rolle spielen. Die gleiche Überlegung
liege auch den sozialversicherungsrechtlichen Bestimmungen von Art. 40
Abs. 3 des Bundesgesetzes vom 19. Juni 1992 über die Militärversiche-
rung (MVG, SR 833.1) und Art. 16 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober
2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG,
SR 830.1) zugrunde, was im Übrigen keine unzulässige Analogie sei, da
es bei der Abfindung ebenfalls um Existenzsicherung bzw. im Kern um
eine vorsorgerechtliche Problematik gehe.
Die Auslegung im dargelegten Sinn entspreche weiter dem verfassungs-
rechtlichen Gleichbehandlungsgebot. Sie trage zudem dem Umstand
Rechnung, dass die Abfindung Teil der Vorruhestandsregelung sei, die die
während der Anstellungsdauer geleistete Mehrarbeit ausgleichen solle.
Diese Regelung würde sinnentleert, wenn nicht auch die finanziellen Mit-
tel zur Verfügung gestellt würden, um im Vorruhestand und später im Ru-
hestand die gewohnte Lebenshaltung in angemessener Weise fortführen
zu können. Hierbei spiele die Abfindung eine wichtige Rolle. Es könne
nicht sein, dass Mitarbeiter, die ihr Pensum invaliditätsbedingt hätten re-
duzieren müssen, schlechter wegkämen als andere. Sinn und Zweck der
Vorruhestandsregelung (sowie dem Gerechtigkeitsempfinden) widerspre-
che es auch, dass das Dienstalter bei der Abfindung keine Rolle spielen
solle.
4.2 Die Vorinstanz führt aus, der Wortlaut von Art. 116c Abs. 2 BPV sei
klar. Insbesondere halte die französische Fassung ausdrücklich fest, dass
die Abfindung auf der Grundlage des im letzten Dienstjahr ausgerichteten
A-1956/2012
Seite 8
Jahresgehalts zu bestimmen sei. Andere Auslegungselemente träten
deshalb in den Hintergrund. Dass eine systematische bzw. eine gesetzes-
und verfassungskonforme Auslegung zu einem anderen Ergebnis führe
als die grammatische, sei allerdings ohnehin nicht ersichtlich. Nicht stich-
haltig sei namentlich der Hinweis des Beschwerdeführers auf die sozial-
versicherungsrechtlichen Bestimmungen von Art. 40 Abs. 3 MVG und
Art. 16 ATSG, gehe es bei der Abfindung doch um eine Leistung des Ar-
beitgebers, nicht um die Sicherung der bisherigen Lebenshaltung bzw.
die Existenzsicherung allgemein im sozialversicherungsrechtlichen Sinn.
Es spreche daher nichts dagegen, auf den vom Arbeitgeber zuletzt aus-
bezahlten Jahreslohn abzustellen.
Unzutreffend sei weiter, dass es bei der Abfindung um einen Ausgleich
der geleisteten Mehrarbeit gehe. Diese werde vielmehr dadurch abgegol-
ten, dass Berufsmilitärs bereits mit 58 Jahren in den voll bezahlten Vorru-
hestandsurlaub treten könnten. Die Abfindung bezwecke demgegenüber
einen Ausgleich für die Leistungseinbusse, die durch die Vorruhestands-
regelung gegenüber der bis zum 30. Juni 2008 geltenden Regelung ent-
stehe. Diese Leistungseinbusse sei darauf zurückzuführen, dass im Bei-
tragsprimat bei einer Pensionierung vor dem 65. Altersjahr tiefere Um-
wandlungssätze zur Anwendung gelangten, und könne mit der Abfindung
teilweise ausgeglichen werden. Das Kriterium "Mehrarbeit" sei für die Be-
rechnung der Abfindung somit irrelevant, womit sich auch ein Vergleich
mit anderen Angestellten und deren geleisteten Dienstjahren erübrige.
4.3 Grundlage für die Auslegung bildet der Wortlaut der Bestimmung. Ist
dieser nicht klar und sind verschiedene Interpretationen möglich, muss
unter Berücksichtigung sämtlicher Auslegungselemente nach seiner wah-
ren Tragweite gesucht werden. Abzustellen ist namentlich auf die Entste-
hungsgeschichte der Norm und ihren Zweck sowie auf die Bedeutung, die
der Norm im Kontext mit anderen Bestimmungen zukommt. Die Geset-
zesmaterialien dienen dabei als Hilfsmittel, um den Sinn der Norm zu er-
kennen. Namentlich bei neueren Texten kommt ihnen eine besondere
Stellung zu, weil veränderte Umstände oder ein gewandeltes Rechtsver-
ständnis eine andere Lösung weniger nahe legen (vgl. BGE 121 II 697
E. 4.1). Bundesgericht und Bundesverwaltungsgericht haben sich bei der
Auslegung von Erlassen stets von einem Methodenpluralismus leiten las-
sen und nur dann allein auf das grammatische Element abgestellt, wenn
sich daraus zweifelsfrei die sachlich richtige Lösung ergab (vgl. BGE 131
II 697 E. 4.1; Urteile des Bundesverwaltungsgerichts A-2969/2010 vom
A-1956/2012
Seite 9
28. Februar 2012 E. 11.4.1 mit Hinweisen und A-512/2012 vom 12. Juni
2012 E. 5.1).
4.3.1 Art. 116c Abs. 2 BPV sieht gemäss dem deutschen Wortlaut, wie
erwähnt (vgl. E. 3.2), vor, dass die anspruchsberechtigten Personen an-
stelle der Leistung nach Art. 88h BPV eine Abfindung in der Höhe von
drei Vierteln des "letzten Jahresgehalts" erhalten. Der italienische Wort-
laut stimmt mit dieser Formulierung überein ("ultimo salario annuo"). Der
französische Wortlaut weicht insofern davon ab, als nicht von "dernier sa-
laire annuel", sondern von "salaire annuel perçu pour la dernière année
de service" die Rede ist, mithin präzisiert wird, dass unter dem "letzten"
Jahresgehalt das im letzten Dienstjahr ausgerichtete gemeint ist. Was un-
ter dem Begriff "Jahresgehalt" zu verstehen ist bzw. welche Leistungen
dazu zu zählen sind, wird demgegenüber weder im französischen Wort-
laut noch in der deutschen oder italienischen Fassung konkretisiert. Die
grammatische Auslegung des Begriffs ergibt zudem kein eindeutiges Er-
gebnis. Der Wortlaut von Art. 116c Abs. 2 BPV kann somit entgegen der
Ansicht der Vorinstanz nicht als klar bezeichnet werden. Bei der Ausle-
gung der Bestimmung sind deshalb die weiteren Auslegungselemente zu
berücksichtigen.
4.3.2 Von Interesse erscheint dabei insbesondere die Heranziehung von
Art. 88h BPV im Rahmen einer systematischen Auslegung, handelt es
sich bei Art. 116 Abs. 2 BPV doch um eine Übergangsbestimmung zu die-
sem Artikel, die sich, wie erwähnt, ausdrücklich auf diesen bezieht. Wäh-
rend in Abs. 1 von Art. 88h BPV lediglich davon die Rede ist, die an-
spruchsberechtigten Personen erhielten eine Abfindung in der Höhe eines
"halben Jahresgehalts" ("demi-salaire annuel", "metà di un salario an-
nuo"), wird in Abs. 2 ausgeführt, Grundlage zur Ermittlung der Abfindung
sei der letzte "massgebende Jahreslohn" resp. das letzte "salaire annuel
déterminant" bzw. "salario annuo determinante". Damit wird zwar präzi-
siert, was unter dem in Abs. 1 verwendeten Begriff des "Jahresgehalts" zu
verstehen ist; was mit dem "massgebenden Jahreslohn" resp. dem "salai-
re annuel déterminant" bzw. "salario annuo determinante" gemeint ist,
wird jedoch nicht weiter ausgeführt. Eine grammatische Auslegung führt
auch hier zu keinem eindeutigen Resultat. Bei der Klärung der Frage sind
somit ebenfalls die weiteren Auslegungselemente zu berücksichtigen.
4.3.3 Dabei drängt sich erneut zunächst eine systematische Auslegung
auf. Art. 88h BPV gehört zu Kapitel 4a ("Berufliche Vorsorge") der BPV.
Dieses enthält entsprechend seinem Titel Bestimmungen zur beruflichen
A-1956/2012
Seite 10
Vorsorge und ist in vier Abschnitte gegliedert. Während der 4. Abschnitt
das Paritätische Organ der Eidgenössischen Finanzmarktaufsicht und die
Pensionskasse des Personals der Bundesanwaltschaft zum Gegenstand
hat (Art. 88k f.), enthält der 3. Abschnitt, zu der auch Art. 88h BPV zählt,
Bestimmungen zum vorzeitigen Altersrücktritt für besondere Personalka-
tegorien (Art. 88g - 88j). Der 2. Abschnitt betrifft die Leistungen des Ar-
beitgebers (Art. 88c - 88f). Der 1. Abschnitt regelt unter dem Titel "mass-
gebender Lohn" resp. "salaire déterminant" bzw. "salario determinante"
den versicherbaren Lohn (Art. 88a) und hält fest, dieser werde PUBLICA
als "massgebender Lohn" resp. "salaire déterminant" bzw. "stipendio de-
terminante" gemeldet (Art. 88b). Als versicherbarer Lohn gelten gemäss
Art. 88a Abs. 1 BPV im Regelfall, d.h. vorbehältlich der besonderen Kon-
stellationen nach Abs. 2 - 4 dieser Bestimmung, der Lohn und die Lohn-
bestandteile gemäss Anhang 2 zur BPV. Nach Art. 38 Abs. 1 BPV ent-
sprechen der Lohn, der Ortszuschlag und die Zulagen – und damit der
versicherbare Lohn nach Art. 88a Abs. 1 BPV – bei teilzeitbeschäftigten
Angestellten grundsätzlich dem Beschäftigungsgrad. Dies stimmt mit
Art. 32g Abs. 5 BPG überein. Danach zählen zum versicherbaren Lohn
grundsätzlich der AHV-pflichtige Lohn und allfällige in den Ausführungs-
bestimmungen vorgesehene Zuschläge. Die ursprüngliche Fassung von
Art. 88a Abs. 1 BPV hielt entsprechend fest, bei PUBLICA würden im
Rahmen der reglementarischen Bestimmungen der Lohn sowie die Lohn-
bestandteile versichert, die zum massgebenden Lohn nach dem Bundes-
gesetz vom 20. Dezember 1946 über die Alters- und Hinterlassenenversi-
cherung (AHVG, SR 831.10) gehörten und nicht nur gelegentlich anfielen
(vgl. Art. 88a Abs. 1 BPV in der Fassung vom 15. Juni 2007 [AS 2007
2874]).
Die dargelegte Systematik legt nahe, dass mit den in Art. 88h Abs. 2 BPV
verwendeten Begriffen "massgebender Jahreslohn", "salaire annuel
déterminant" und "salario annuo determinante" auf den massgebenden
Lohn im Sinne des 1. Abschnitts von Kapitel 4a der BPV, d.h. den versi-
cherbaren Lohn im Sinne von Art. 88a BPV Bezug genommen wird, bzw.,
dass bei der Bestimmung der Abfindung im Regelfall nicht auf einen
hypothetischen Jahreslohn, sondern – im zulässigen Umfang – auf den
Jahreslohn sowie die Zuschläge und Zulagen abzustellen ist, die im letz-
ten Dienstjahr effektiv ausgerichtet wurden. Bei einem Teilzeitpensum ist
die Abfindung somit grundsätzlich auf einer dem Beschäftigungsgrad ent-
sprechenden, reduzierten Grundlage zu bestimmen.
A-1956/2012
Seite 11
4.3.4 Dieses Ergebnis wird durch die Entstehungsgeschichte gestützt.
Kapitel 4a der BPV wurde im Rahmen der Revision der beruflichen Vor-
sorge des Bundespersonals, bei der namentlich vom Leistungs- zum Bei-
tragsprimat gewechselt wurde, in die BPV eingefügt. Die Revision trat
zum überwiegenden Teil am 1. Juli 2008 in Kraft, so auch die hier rele-
vanten Bestimmungen betreffend den vorzeitigen Altersrücktritt von Be-
rufsunteroffizieren, deren Vorruhestandsurlaub und deren Abfindung
(vgl. E. 3.1 f.). Diese Bestimmungen unterscheiden sich von der bisheri-
gen Regelung (vgl. Art. 33 BPV in der Fassung vom 3. Juli 2001 [AS 2001
2218], Abs. 1-3 bis
in der Fassung der Verordnung vom 5. Dezember 2003
über die Aufhebung und Änderung von Verordnungen im Zusammenhang
mit der Neuregelung des militärischen Personals [AS 2003 5011]) – so-
weit hier relevant – zum einen dadurch, dass das Alter für den vorzeitigen
Altersrückritt von Berufsunteroffizieren neu 61 statt 58 Jahre beträgt, da-
für nunmehr die Möglichkeit des maximal dreijährigen Vorruhestandsur-
laubs mit Lohnfortzahlung besteht. Zum anderen wird anstelle der bishe-
rigen Arbeitgeberzusatzleistungen (vgl. Art. 33 Abs. 6 BPV in der erwähn-
ten Fassung) neu grundsätzlich (vgl. Art. 116c Abs. 1 BPV) die Abfindung
nach Art. 88h bzw. 116c Abs. 2 BPV ausgerichtet. Während deren Höhe,
wie dargelegt, pauschal als Bruchteil des letzten (massgebenden) Jah-
resgehalts definiert wird, entsprach die Höhe der Arbeitgeberzusatzleis-
tungen grundsätzlich dem Unterschied zwischen der Summe der Leistun-
gen der Pensionskasse des Bundes (PKB) und weiterer sozialversiche-
rungsrechtlicher Leistungen und 80 % des massgebenden Verdiensts
(vgl. Art. 33 Abs. 7 BPV in der erwähnten Fassung). Der "massgebende
Verdienst" ("salaire déterminant", "guadagno determinante") setzte sich
dabei aus Lohn, Ortzuschlag und versicherten Zulagen zusammen
(vgl. Art. 33 Abs. 9 BPV in der erwähnten Fassung).
Die bisherige Regelung verwendete somit mit "massgebendem Verdienst"
einen Ausdruck, der mit dem des "massgebenden Jahreslohns" gemäss
der neuen Bestimmung von Art. 88h Abs. 2 BPV vergleichbar ist. Diesen
Ausdruck definierte sie in einer Weise, die grundsätzlich der Definition
des versicherbaren Lohns gemäss Art. 88a BPV (bzw. Art. 32g Abs. 5
BPG) entspricht. Dies legt nahe, dass mit dem "massgebenden Jahres-
lohn" gemäss Art. 88h Abs. 2 BPV dieser Lohn bzw. der massgebende
Lohn im Sinne des 1. Abschnitts von Kapitel 4a der BPV gemeint ist. Dies
gilt umso mehr, als keine Anzeichen dafür bestehen, dass im Rahmen der
Revision von der bisherigen Begriffsverwendung in der Weise abgewi-
chen werden sollte, wie es der Beschwerdeführer geltend macht, mithin,
dass mit dem Wort "massgebend" Sonderfaktoren wie eine invaliditätsbe-
A-1956/2012
Seite 12
dingte Reduktion des Arbeitspensums ausgeschlossen werden sollten.
Hätte der Verordnungsgeber dies tatsächlich tun wollen, wäre vor dem
Hintergrund der bisherigen Regelung im Übrigen zu erwarten gewesen,
dass er dies ausdrücklich so normiert. Gegen die Auslegung des Be-
schwerdeführers spricht im Weiteren, dass sie dem konzeptionellen
Wechsel zu einer Abfindung mit pauschaler Bestimmung der Abfindungs-
höhe und der damit verbundenen Vereinfachung nicht Rechnung trägt.
4.3.5 Das bisherige Auslegungsergebnis wird durch die teleologische
Auslegung nicht in Frage gestellt. Wie die Parteien zutreffend ausführen,
bezweckt die Abfindung von Art. 88h bzw. 116c Abs. 2 BPV, Rentenein-
bussen bei der beruflichen Vorsorge, die aufgrund des Primatwechsels
bei einem vorzeitigen Altersrücktritt gegenüber der bisherigen Regelung
entstehen, teilweise auszugleichen (vgl. insb. Botschaft vom 23. Septem-
ber 2005 über die Pensionskasse des Bundes [PUBLICA-Gesetz und
Änderung des PKB-Gesetzes], BBl 2005 5896, zum Entwurf von Art. 32i
Abs. 2 BPG). Aus diesem vorsorgebezogenen Zweck kann allerdings,
entgegen den Vorbringen des Beschwerdeführers, nicht gefolgert werden,
die Grundlage für die Festsetzung der Abfindung sei nach IV-rechtlichen
Gesichtspunkten zu bestimmen, besteht doch zwischen der so festgeleg-
ten Grundlage und der Renteneinbusse durch den vorzeitigen Altersrück-
tritt kein Zusammenhang (vgl. E. 5.3.1 f.). Dass der Verordnungsgeber
den vom Beschwerdeführer bevorzugten Ansatz vor Augen hatte, ist denn
auch nicht ersichtlich. Der Unterschied gegenüber der bisherigen Rege-
lung bzw. der konzeptionelle Wechsel zu einer Abfindung mit einer pau-
schalen Bestimmung der Abfindungshöhe legt vielmehr nahe, dass er ei-
ne möglichst einfache und klare Lösung anstrebte. Die Auslegung des
Beschwerdeführers ist damit nicht zu vereinbaren. Die von ihm zitierten
sozialversicherungsrechtlichen Bestimmungen von Art. 40 Abs. 3 MVG
und Art. 16 ATSG ändern daran nichts, ist doch nicht auszumachen, dass
sich der Verordnungsgeber an diesen orientiert hat.
Für die Auslegung des Beschwerdeführers spricht auch nicht, dass die
Abfindung Teil der Vorruhestandsregelung ist, die unbestrittenermassen
die während der Anstellungsdauer geleistete Mehrarbeit abgelten soll.
Zwar erscheint grundsätzlich nicht falsch, dass dieses Ziel nur dann auf
sinnvolle Weise erreicht werden kann, wenn die Personen, denen der
Vorruhestandsurlaub gewährt wird, während dieses Urlaubs und im an-
schliessenden vorzeitigen Ruhestand über angemessene finanzielle Mit-
tel verfügen. In welchem Umfang die Abfindung nach Art. 88h bzw. 116c
Abs. 2 BPV dazu beitragen soll, solche Mittel bereitzustellen, lässt sich
A-1956/2012
Seite 13
daraus jedoch nicht ableiten. Massgebend für die Beantwortung dieser
Frage ist im Rahmen der telelogischen Auslegung vielmehr der Zweck
der Abfindungsregelung. Dem allgemeinen Zweck der Vorruhestandsre-
gelung kommt bei der Klärung der hier streitigen Frage somit keine Be-
deutung zu. Das Kriterium der "Mehrarbeit" entbehrt somit, wie die Vorin-
stanz zutreffend ausführt, der Relevanz, weshalb sich unter diesem Titel
auch ein Vergleich mit anderen Angestellten und deren geleisteten
Dienstjahren erübrigt.
4.3.6 Die Auslegung von 88h Abs. 2 BPV ergibt somit, dass unter dem
"massgebenden Jahreslohn" der massgebende Lohn im Sinne des 1. Ab-
schnitts von Kapitel 4a der BPV, d.h. der versicherbare Lohn im Sinne
von Art. 88a BPV zu verstehen ist, bzw., dass bei der Bestimmung der
Abfindung im Regelfall nicht auf einen hypothetischen Jahreslohn, son-
dern – im zulässigen Umfang – auf den Jahreslohn sowie die Zuschläge
und Zulagen abzustellen ist, die im letzten Dienstjahr effektiv ausgerichtet
wurden. Bei einem Teilzeitpensum ist die Abfindung damit grundsätzlich
auf einer dem Beschäftigungsgrad entsprechenden, reduzierten Grundla-
ge zu bestimmen. Da der Begriff des "massgebenden Jahreslohns" den
Begriff des "Jahresgehalts" in Abs. 1 von Art. 88h BPV konkretisiert, ist
dieser im gleichen Sinne auszulegen.
4.3.7 Art. 116c Abs. 2 BPV enthält zwar lediglich den Begriff "Jahresge-
halt" ohne den Zusatz "massgebend". Da er eine Übergangsbestimmung
zu Art. 88h BPV ist, ist dieser Begriff jedoch ungeachtet dessen bereits
aus systematischen Gründen in gleicher Weise auszulegen wie die er-
wähnten Begriffe in Art. 88h BPV. Für diese Auslegung sprechen im Übri-
gen auch hier die Entstehungsgeschichte sowie der Zweck und die Kon-
zeption der Abfindungsregelung (vgl. E. 4.3.4 f.).
5.
Da Verordnungen des Bundesrats im Rahmen der konkreten Normenkon-
trolle auch auf ihre Verfassungsmässigkeit geprüft werden können, bleibt
zu klären, ob die im vorstehenden Sinne ausgelegte Abfindungsregelung
von Art. 88h bzw. 116c Abs. 2 BPV vor der Verfassung Bestand hat.
5.1 Der Beschwerdeführer rügt, das Abstellen auf den letzten ausgerich-
teten Jahreslohn führe dazu, dass Personen mit sehr vielen Dienstjahren
gleich behandelt würden wie solche mit nur relativ kurzer Anstellungs-
dauer. Dies sei sachlich nicht zu rechtfertigen und verletzte das Gleich-
behandlungsgebot von Art. 8 Abs. 1 der Bundesverfassung der Schweize-
A-1956/2012
Seite 14
rischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101). So erhalte
er (wegen seines 50 %-Pensums im letzten Jahr) eine geringere Abfin-
dung als eine Person (mit einem 100 %-Pensum im letzten Jahr), die le-
diglich 10 Jahre angestellt gewesen sei, obschon er während 28 Jahren
ein 100 %-Pensum und nur während 8 Jahren invaliditätsbedingt ein re-
duziertes Pensum gehabt habe. Dies verstosse in krasser Weise gegen
das Gerechtigkeitsempfinden und müsse deshalb als willkürlich bezeich-
net werden.
5.2 Die Vorinstanz ist der Ansicht, ihr Vorgehen verstosse weder gegen
das Gleichbehandlungsgebot noch gegen das Diskriminierungsverbot. Es
spiele namentlich keine Rolle, dass der Beschwerdeführer während 28
Jahren zu 100 % gearbeitet habe. Die fraglichen Bestimmungen seien
per 1. Juli 2008 in Kraft gesetzt worden und nur Personen, die ab diesem
Zeitpunkt ausgeschieden seien, hätten eine entsprechende Abfindung er-
halten. Der Beschwerdeführer habe seit Inkrafttreten der fraglichen Be-
stimmungen bis zum Antritt des Vorruhestandsurlaubs immer ein 50 %-
Pensum ausgeübt.
5.3 Eine rechtsetzende Behörde verletzt das Gleichbehandlungsgebot
von Art. 8 Abs. 1 BV, wenn sie entweder rechtliche Unterscheidungen
trifft, für die ein vernünftiger Grund in den zu regelnden tatsächlichen Ver-
hältnissen nicht ersichtlich ist, oder rechtliche Unterscheidungen unter-
lässt, die sich aufgrund der zu regelnden Verhältnisse aufdrängen
(vgl. PIERRE TSCHANNEN/ULRICH ZIMMERLI/MARKUS MÜLLER, Allgemeines
Verwaltungsrecht, 3. Aufl., Bern 2009, § 23 Rz. 5). Das in Art. 88h bzw.
Art. 116c Abs. 2 BPV vorgesehene Abstellen auf den letzten versicherba-
ren Lohn im Sinne von Art. 88a BPV bzw. das darin für den Regelfall – im
zulässigen Umfang – vorgesehene Abstellen auf den Jahreslohn sowie
die Zuschläge und Zulagen, die im letzten Dienstjahr effektiv ausgerichtet
wurden, ohne Berücksichtigung der Unterschiede hinsichtlich der Anstel-
lungsdauer und allfälliger (invaliditätsbedingter) Pensenreduktionen, wür-
de somit das Gleichbehandlungsgebot dann verletzen, wenn es eine Un-
terscheidung unterliesse, die sich aufgrund der zu regelnden Umstände
aufdrängte.
5.3.1 Die mit dem vorzeitigen Altersrücktritt gegenüber der bisherigen
Regelung entstehenden Renteneinbussen bei der beruflichen Vorsorge
sind darauf zurückzuführen, dass im Beitragsprimat bei einer Pensionie-
rung vor dem vollendeten 65. Altersjahr wegen des tieferen Alterskapitals
tiefere Umwandlungssätze angewendet werden (vgl. insb. Botschaft vom
A-1956/2012
Seite 15
23. September 2005 über die Pensionskasse des Bundes [PUBLICA-
Gesetz und Änderung des PKB-Gesetzes], BBl 2005 5896, zum Entwurf
von Art. 32i Abs. 2 BPG). Die Problematik besteht mit anderen Worten
darin, dass mit dem vorzeitigen Altersrücktritt Jahre "verloren" gehen, in
denen weiteres massgebliches Alterskapital hätte geäufnet werden kön-
nen. In welchem Umfang dies der Fall gewesen wäre, hängt grundsätz-
lich davon ab, wie viel die Person, die vorzeitig in den Ruhestand getre-
ten ist, bis zum ordentlichen Ruhestand noch verdient hätte. Unerheblich
ist demgegenüber, wie viel sie in der Vergangenheit bereits verdient hat,
da sie auf diesem Verdienst grundsätzlich bereits Beiträge an die Pensi-
onskasse entrichtet hat. Ebenso wenig relevant ist, wie viel sie hypothe-
tisch unter anderen (günstigeren) Umständen (früher, aktuell oder
inskünftig) verdient hätte, gehen ihr doch auf diesem hypothetischen
Lohn durch den vorzeiten Altersrücktritt verglichen mit der Situation ohne
diesen keine Pensionskassenbeiträge "verloren".
5.3.2 Angesichts dieser Umstände erscheint es sachgerecht, dass die
Regelung von Art. 88h bzw. 116c Abs. 2 BPV zur teilweisen Kompen-
sation der Renteneinbussen aufgrund des vorzeitigen Altersrücktritts im
Rahmen eines einfachen Abfindungsmodells einzig auf den letzten versi-
cherbaren Lohn nach Art. 88a BPV bzw. im Regelfall – im zulässigen Um-
fang – auf den Jahreslohn sowie die Zuschläge und Zulagen abstellt, die
im letzten Dienstjahr effektiv ausgerichtet wurden, ohne die Unterschiede
hinsichtlich der Anstellungsdauer und (invaliditätsbedingte) Pensenreduk-
tionen zu berücksichtigen. Damit wird grundsätzlich auf den Lohn abge-
stellt, den die betroffene Person ohne den vorzeitigen Altersrücktritt in der
Regel bis zur ordentlichen Pensionierung in etwa verdient hätte, mithin
auf den Lohn, der in etwa relevant gewesen wäre, um die Grundlage zu
bestimmen, auf der die durch den vorzeitigen Altersrücktritt weggefalle-
nen Pensionskassenbeiträge entrichtet worden wären. Die Heranziehung
eines früheren (höheren) bzw. – vorbehältlich der in Art. 88a Abs. 2 - 4
BPV erwähnten Konstellationen – eines hypothetischen (höheren) Lohns
vermöchte demgegenüber nicht zu überzeugen. Da dieser Lohn auch bei
einer Arbeitstätigkeit bis zur ordentlichen Pensionierung nicht dazu die-
nen würde, die Grundlage zu bestimmen, auf der die Pensionskassenbei-
träge zu entrichten sind, bestünde zwischen der Renteneinbusse durch
den vorzeitigen Altersrücktritt und diesem Lohn kein Zusammenhang. Es
mangelte deshalb an einem nachvollziehbaren Grund, wieso auf diesen
Lohn abgestellt würde. Dies gälte auch dann, wenn, wie im vorliegenden
Fall, die vorzeitig pensionierte Person während längerer Zeit einen höhe-
ren Beschäftigungsgrad hatte als im letzten Dienstjahr und die Reduktion
A-1956/2012
Seite 16
des Pensums invaliditätsbedingt erfolgte, da dies nichts am Fehlen eines
nachvollziehbaren Grundes ändern würde. Dass nach Art. 88h bzw. 116c
Abs. 2 BPV auch in einem solchen Fall auf den letzten versicherbaren
Jahreslohn bzw. – im zulässigen Umfang – auf den Jahreslohn sowie die
Zuschläge und Zulagen abgestellt wird, die im letzten Dienstjahr effektiv
ausgerichtet wurden, erscheint im Übrigen auch mit dem Gerechtigkeits-
empfinden vereinbar, wird doch mit der Abfindung nicht bezweckt, die
während der Anstellungszeit erbrachten Leistungen in allgemeiner Weise
zu honorieren. Die Regelung von Art. 88h bzw. Art. 116c Abs. 2 BPV ver-
stösst somit im Ergebnis nicht gegen das Gleichbehandlungsgebot von
Art. 8 Abs. 1 BV. Sie verletzt nach dem Gesagten auch nicht das Diskri-
minierungsverbot von Art. 8 Abs. 2 BV und ist auch nicht willkürlich.
6.
Grundlage für die Bestimmung der Abfindung des Beschwerdeführers bil-
det somit der letzte versicherbare Jahreslohn nach Art. 88a Abs. 1 BPV
bzw. – im zulässigen Umfang – der im letzten Dienstjahr vor dem Vorru-
hestandsurlaub effektiv ausgerichtete Lohn zuzüglich allfälliger Zuschläge
und Zulagen. Dass die Vorinstanz mit dem Jahreslohn von insgesamt
Fr. 59'780.-- (Fr. 57'042.-- letzter Jahreslohn entsprechend dem Beschäf-
tigungsgrad von 50 % plus Fr. 2'738.-- Ortszuschlag) auf eine andere
Grundlage abgestellt hat, ist nicht ersichtlich und wird vom Beschwerde-
führer auch nicht geltend gemacht. Die in der angefochtenen Verfügung
festgesetzte, korrekt berechnete Abfindung von Fr. 44'835.-- erweist sich
damit als rechtmässig, weshalb die Beschwerde abzuweisen ist.
7.
Personalrechtliche Beschwerdeverfahren sind grundsätzlich kostenlos
(Art. 34 Abs. 2 BPG). Es sind somit keine Verfahrenskosten zu erheben.
8.
Die Vorinstanz hat, obschon sie obsiegt, keinen Anspruch auf eine Par-
teientschädigung (Art. 7 Abs. 3 des Reglements vom 21. Februar 2008
über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsge-
richt [VGKE, SR 173.320.2]). Dem unterliegenden Beschwerdeführer
steht ebenfalls keine Parteientschädigung zu (Art. 64 Abs. 1 VwVG).
A-1956/2012
Seite 17