Decision ID: f50ebad6-9f78-4aa7-9429-70f90994f618
Year: 2022
Language: de
Court: AG_OG
Chamber: AG_OG_008
Canton: AG
Region: Northwestern_Switzerland
Law Area: 
Law Sub-area: nan
Label: dismissal

Facts:
Das Obergericht entnimmt den Akten:
1.
Am 21. April 2021 erhob die Staatsanwaltschart Baden Anklage gegen den
Beschuldigten wegen mehrfacher sexueller Handlungen mit einem Kind
gemäss Art. 187 Ziff. 1 StGB und mehrfacher sexueller Belästigung
gemäss Art. 198 Abs. 1 StGB.
Der Anklage liegt folgender Sachverhalt zu Grunde:
1. Mehrfache sexuelle Handlungen mit Kindern [...]
C. hat zusammen mit ihren beiden Töchtern, D., geb. tt.mm.2005, und A., geb. tt.mm.2014, sowie ihrem Lebenspartner, J., am 01.08.2020 die 4 1⁄2-Zimmerwohnung im Mehrfamilienhaus in T., [...], bezogen. C. kam mit ihren beiden Kindern aus Q.. Ihr bereits in der Schweiz wohnhafter Lebenspartner zog zusammen mit seinem Neffen (Beschuldigter), in die Wohnung ein, womit C. einverstanden war.
J. und der Beschuldigte arbeiteten in der Küche im Restaurant '[...]' an der [...]-strasse in R.. Es war vereinbart, dass der Beschuldigte die als Pflegefachfrau im G. und danach im H. arbeitstätige C. bei der Betreuung der Kinder, insbesondere der 6-jährigen A., unterstützen kann. Im Zeitraum von Anfang August 2020 bis letztmals am 07.10.2020 kam es oft vor, dass der Beschuldigte die alleinige Betreuung von A. in der Wohnung ausübte, in der sich teilweise auch deren Schwester D. aufhielt.
Im Zeitraum von Anfang August 2020 bis letztmals am 07.10.2020 zog der Beschuldigte, der auf dem Sofa im Wohnzimmer an der [...]-strasse in T. liegenden A., geb. tt.mm.2014, [...] in einer nicht genau bestimmbaren Anzahl von Fällen, jedoch mindestens zwei Mal, die Kleider (Hose und Unterhose) aus, massierte ihr mit seinen Händen den gesamten Körper, Beine, Füsse und Kopf. Dabei massierte er mit seinen Fingern auch die Scheide und den Anus von A.. Weiter steckte er den Zeige- und Mittelfinger in die Vagina und in den Anus des Mädchens, was diesem Schmerzen verursachte. Bei den genannten Handlungen leckte der Beschuldigte in mindestens zwei Fällen zudem das rechte Ohr von A. mit seiner Zunge. Ebenfalls in einer nicht bekannten Anzahl von Fällen, mindestens jedoch zwei Mal, nahm der Beschuldigte A. auf seinen Schoss, als sich das Mädchen auf dem Sofa im Wohnzimmer vor dem Fernseher befand. Dabei spürte A. zwischen ihren Pobacken den Penis des Beschuldigten, wobei A. als auch der Beschuldigte Kleider trugen.
Dem Beschuldigten war bewusst, dass A. unter 16 Jahre alt war. Trotzdem nahm er die beschriebenen sexuellen Handlungen an ihr wissentlich und willentlich vor.
2. Mehrfache sexuelle Belästigung [...]
2.1. An einem Morgen im September 2020 (genaues Datum nicht bekannt) trat der Beschuldigte zu der zu diesem Zeitpunkt in der Küche an der [...]-strasse in T. auf einem Stuhl sitzenden C., [...], und legte seine beiden Hände auf deren Schultern. In der Folge fasste er mit einer Hand auf die linke Brust von C.. C. sagte 'Stopp' stand auf und verliess die Küche.
2.2. Ca. eine Woche nach dem unter Ziff. 2.1. beschriebenen Vorfall (genaues Datum nicht bekannt) legte sich der Beschuldigte hinter die zu diesem Zeitpunkt im Schlafzimmer im
- 3 -
Bett liegende schlafende C., [...]. C. trug ein leichtes Nachthemd und Unterhosen. Der Beschuldigte berührte die Unterschenkel, die Oberschenkel von C. und griff danach mit der Hand unter ihre Unterhosen. C. erwachte bereits durch die Berührungen am Unterschenkel und glaubte zuerst, dass diese Handlungen ihr Lebenspartner vornehmen würde. Als sie feststellte, dass es der Beschuldigte war, welcher sie auf die genannte Weise berührte, erschrak sie und stellte ihn zur Rede.
Der Beschuldigte handelte in den vorgenannten Fällen wissentlich und willentlich, wobei er sich des sexuellen Charakters seiner Handlungen und der Wahrnehmung derselben durch eine Person, die dies nicht erwartet, bewusst war, dies mindestens aber für möglich hielt und in Kauf nahm. Ebenso hielt er mindestens für möglich und nahm in Kauf, durch sein Verhalten Ärgernis zu erregen.
2.
Mit Urteil vom 18. August 2021 erkannte das Bezirksgericht Baden:
1. Der Beschuldigte B. ist schuldig - der mehrfachen sexuellen Handlungen mit Kindern i.S.v. Art. 187 Ziff. 1 StGB
(Anklageziffer 1) in Bezug auf das zweimalige Ausziehen der Kleider, das zweimalige Massieren der Scheide, das zweimalige Eindringen mit dem Zeige- und Mittelfinger in die Vagina und das zweimalige Lecken am Ohr) sowie
- der mehrfachen sexuellen Belästigung i.S.v. Art. 198 (Anklageziffer 2).
2. Der Beschuldigte B. wird freigesprochen vom Vorwurf - der mehrfachen sexuellen Handlungen mit Kindern i.S.v. Art. 187 Ziff. 1 StGB (in Bezug
auf die übrigen ihm in der Anklageziffer 1 vorgeworfenen Anklagesachverhalte).
3. Der Beschuldigte wird hierfür in Anwendung der genannten Gesetzesbestimmungen sowie Art. 40 StGB, Art. 42 Abs. 4 StGB, Art. 47 StGB Art. 49 Abs. 1, Art. 106 StGB bestraft mit einer Freiheitsstrafe von 24 Monaten und einer Busse von Fr. 1'000.00. Für den Fall, dass die Busse schuldhaft nicht bezahlt wird, ist eine Ersatzfreiheitsstrafe von 34 Tagen auszusprechen.
4. Die ausgestandene Untersuchungs- und Sicherheitshaft von 290 Tagen wird dem Beschuldigten gemäss Art. 51 StGB auf die Freiheitsstrafe angerechnet.
5. Der Vollzug der ausgefällten Freiheitsstrafe wird gestützt auf Art. 42 StGB aufgeschoben. Die Probezeit wird gemäss Art. 44 Abs. 1 StGB auf 2 Jahre festgesetzt.
6. Dem Beschuldigten wird gestützt auf Art. 67 Abs. 3 lit. b StGB lebenslänglich jede berufliche und jede ausserberufliche Tätigkeit, die einen regemässigen Kontakt zu Minderjährigen umfasst, verboten.
7. Auf die Aussprechung eines Kontakt- und Rayonverbots i.S.v. Art. 67b StGB gegenüber A. gemäss Antrag derselben wird verzichtet.
8. Der Beschuldigte wird gestützt auf Art. 66a StGB für 10 Jahre des Landes verwiesen. Die Landesverweisung gilt nicht für den Schengenraum.
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9. 9.1. Der Beschuldigte wird in teilweiser Gutheissung der Teilklage der Zivil- und Strafklägerin verpflichtet, A. Schadenersatz in der Höhe von Fr. 32.95 zzgl. Zins zu 5 % seit 1. Juli 2021 sowie eine Genugtuung von Fr. 8'000.00 zzgl. 5 % Zins seit 8. Oktober 2020 zu bezahlen.
Im Übrigen wird die Zivilklage auf den Zivilweg verwiesen.
9.2. Der Zivil- und Strafklägerin A. wird die unentgeltliche Rechtspflege gewährt (Art. 136 StPO).
Der Beschuldigte befindet sich nicht in günstigen wirtschaftlichen Verhältnissen, weshalb die Kosten für die unentgeltliche Verbeiständung der Zivil- und Strafklägerin durch lic. iur. Olivier Bulaty, [...], in der Höhe von Fr. 9'768.70 (inkl. 7.7 % MwSt. von Fr. 698.40) auf die Staatskasse genommen werden (Art. 426 Abs. 4 StPO).
Auf eine Rückforderung gegenüber der Zivil- und Strafklägerin ist angesichts von Art. 30 Abs. 3 OHG zu verzichten.
10. 10.1. Die Verfahrenskosten bestehen aus:
a) der Gerichtsgebühr Fr. 7'500.00 b) der Anklagegebühr Fr. 2'200.00 c) den Kosten für die amtliche Verteidigung Fr. 14'488.00 d) den Kosten für die unentgeltliche Verbeiständung Fr. 9'768.70 e) den Kosten für Übersetzungen Fr. 1'173.50 f) den Kosten für die Sachverständige Fr. 1'057.55 g) den Kosten der Mitwirkung anderer Behörden Fr. 1'488.00 h) den Spesen Fr. 802.80 Total Fr. 38'479.50
10.2. Dem Beschuldigten werden die Gebühren gemäss Ziff. 10.1. lit. a) (mit Erhöhungsvorbehalt vorstehendem Absatz) und b) sowie die Kosten gemäss Ziff. 10.1. lit. f) – h) im Gesamtbetrag von Fr. 13'048.35 zu 2/3, d.h. Fr. 8'698.90, auferlegt.
10.3. Die Kosten für die Übersetzung gemäss Ziff. 10 lit. e) gehen zu Lasten des Staates (Art. 426 Abs. 3 lit. b StPO).
11. Dem amtlichen Verteidiger des Beschuldigten, lic. iur. Frank Brunner, Rechtsanwalt, [...], wird eine Entschädigung von Fr. 14'488.95 (inkl. 7.7 % MwSt. von Fr. 1'035.90) zu Lasten der Staatskasse zugesprochen (Kosten gemäss Ziff. 10.1. lit. c) und die Gerichtskasse Baden angewiesen, die Auszahlung vorzunehmen, soweit nicht bereits erfolgt. Der Betrag von Fr. 9'659.30 (2/3 von Fr. 14'488.95) wird vom Beschuldigten zurückgefordert, sobald es seine wirtschaftlichen Verhältnisse zulassen (Art. 135 Abs. 4 i.V.m. Art. 426 Abs. 1 StPO).
- 5 -
3.
3.1.
Mit Berufungserklärung vom 23. Dezember 2021 beantragte der
Beschuldigte einen vollumfänglichen Freispruch von den Vorwürfen
gemäss Anklageschrift vom 21. April 2021 und machte gleichzeitig eine
Entschädigung von Fr. 200.00 pro Tag für die ungerechtfertigt
ausgestandene Untersuchungshaft seit 2. November 2020 geltend.
Der Beschuldigte reichte am 10. Januar 2022 vorgängig zur
Berufungsverhandlung eine schriftliche Berufungsbegründung ein.
3.2.
Die Staatsanwaltschaft erklärte am 12. Januar 2022 Anschlussberufung
und verlangte einen vollumfänglichen Schuldspruch gemäss Anklage vom
21. April 2021 und die Ausfällung einer Freiheitsstrafe von 3 1⁄2 Jahren
sowie einer Busse von Fr. 1'000.00.
Die Staatsanwaltschaft reichte am 11. Februar 2022 vorgängig zur Be-
rufungsverhandlung eine schriftliche Anschlussberufungsbegründung ein.
3.3.
Mit vorgängiger Berufungsantwort vom 3. Februar 2022 beantragte die
Privatklägerin A. die Abweisung der Berufung des Beschuldigten.
3.4.
Mit vorgängiger Anschlussberufungsantwort vom 21. Februar 2022
beantragte der Beschuldigte die Abweisung der Anschlussberufung der
Staatsanwaltschaft.
4.
Die Berufungsverhandlung fand am 9. Juni 2022 statt.

Considerations:
Das Obergericht zieht in Erwägung:
1.
Der Beschuldigte beantragt, er sei von Schuld und Strafe freizusprechen,
wohingegen die Staatsanwaltschaft mi Anschlussberufung einen
vollumfänglichen Schuldspruch gemäss Anklage und die Ausfällung einer
Freiheitsstrafe von 3 1⁄2 Jahren sowie einer Busse von Fr. 1'000.00
beantragt. Damit ist das vorinstanzliche Urteil vollumfänglich angefochten
und zu überprüfen (Art. 404 Abs. 1 StPO).
- 6 -
2.
2.1.
Gemäss Art. 187 Ziff. 1 StGB macht sich der sexuellen Handlung mit einem
Kind strafbar, wer mit einem Kind unter 16 Jahren eine sexuelle Handlung
vornimmt, es zu einer solchen Handlung verleitet oder es in eine sexuelle
Handlung einbezieht. Als sexuelle Handlungen im Sinne von Art. 187 Ziff. 1
Abs. 1 StGB gelten Verhaltensweisen, die für den Aussenstehenden nach
ihrem äusseren Erscheinungsbild einen unmittelbaren sexuellen Bezug
aufweisen und im Hinblick auf das geschützte Rechtsgut, d.h. die
ungestörte psychisch-emotionale und sexuelle Entwicklung des Kindes
(BGE 146 IV 153 E. 3.5.2), erheblich sind (BGE 131 IV 100 E. 7.1; BGE
125 IV 58 E. 3b).
2.2.
Insoweit die Anklage dem Beschuldigten vorwirft, durch das Massieren von
Beinen, Füssen und Kopf von A. den Tatbestand der sexuellen Handlung
mit einem Kind erfüllt zu haben, ist festzuhalten, dass diesen Handlungen
– isoliert betrachtet – ein unmittelbarer sexueller Bezug im Hinblick auf die
ungestörte psychisch-emotionale und sexuelle Entwicklung von A. fehlt.
Entgegen der Vorinstanz führt dies jedoch nicht zu einem teilweisen
Freispruch, ist gestützt auf die Anklage doch ohne Weiteres davon
auszugehen, dass diese für sich betrachtet unproblematischen
Handlungen in direktem Zusammenhang mit den gemäss Anklage sodann
vorgenommenen sexuellen Handlungen (siehe dazu unten) standen. Eine
Aufteilung in einzelne strafbare und nicht strafbare Handlungen drängt sich
jedenfalls dann nicht auf, wenn die einzelnen angeklagten Handlungen –
wie vorliegend – in einem engen zeitlichen, örtlichen und sachlichen
Zusammenhang stehen und somit insgesamt als ein von einem
einheitlichen Vorsatz erfasstes Handlungsgeschehen erscheinen.
Freizusprechen ist der Beschuldigte hingegen vom zusätzlich erhoben
Vorwurf, er habe A. in angekleidetem Zustand mindestens zweimal auf
seinen Schoss genommen, als diese auf dem Sofa im Wohnzimmer vor
dem Fernseher sass. Diese Handlung weist für sich allein noch keinen
unmittelbaren sexuellen Bezug auf und war im Hinblick auf die ungestörte
psychisch-emotionale und sexuelle Entwicklung von A. auch dann nicht
erheblich, wenn sie dabei – durch ihre und die Kleider des Beschuldigten
hindurch – den Penis des Beschuldigten leicht gespürt haben sollte, zumal
sie im Rahmen ihrer Einvernahme vom 12. August 2021 überhaupt
verneinte, je auf dem Schoss des Beschuldigten gesessen zu haben, bzw.
aussagte, sich nicht daran erinnern zu können (GA act. 149). Die Anklage
wirft dem Beschuldigten auch nicht vor, dass das auf den Schoss nehmen
von A. unmittelbar zu den weiteren, eindeutig sexuellen Handlungen (siehe
dazu unten) geführt hätte.
- 7 -
2.3.
2.3.1.
Der Beschuldigte hat zwar bestätigt, A. am Kopf und Rücken massiert zu
haben (GA act. 187; Protokoll der Berufungsverhandlung [Protokoll],
S. 19), die sexuellen Übergriffe hat er jedoch durchgehend bestritten.
Das Gericht würdigt die Beweise frei nach seiner aus dem gesamten
Verfahren gewonnenen Überzeugung (Art. 10 Abs. 2 StPO). Bestehen
unüberwindbare Zweifel an der Erfüllung der tatsächlichen Voraus-
setzungen der angeklagten Tat, d.h. solche, die sich nach einer objektiven
Sachlage aufdrängen, so geht das Gericht von der für den Beschuldigten
günstigeren Sachlage aus (Art. 10 Abs. 3 StPO; «in dubio pro reo»). Bloss
abstrakte und theoretische Zweifel sind nicht massgebend, weil solche
immer möglich sind. Der Grundsatz «in dubio pro reo» verlangt hingegen
nicht, dass bei sich widersprechenden Beweismitteln unbesehen auf den
für den Beschuldigten günstigeren Beweis abzustellen wäre. Die
Entscheidregel «in dubio pro reo» ist erst anwendbar, nachdem alle aus
der Sicht des urteilenden Gerichts notwendigen Beweise erhoben und
ausgewertet worden sind und nach erfolgter Beweiswürdigung als Ganzem
relevante Zweifel bestehen, wobei nur das Übergehen offensichtlich
erheblicher Zweifel eine Verletzung des Grundsatzes «in dubio pro reo» zu
begründen vermag (BGE 144 IV 345; Urteil des Bundesgerichts
6B_1395/2019 vom 3. Juni 2020 E. 1.1).
2.3.2.
Die Anklage beruht auf den belastenden Aussagen von A., welche im
Tatzeitraum der angeklagten sexuellen Handlungen erst knapp 6 1⁄2 Jahre
alt war.
Kinder im Vor- und Grundschulalter können gemäss bundesgerichtlicher
Rechtsprechung durchaus glaubhafte und strafprozessual verwertbare
Beweisaussagen machen (vgl. Urteile des Bundesgericht 6B_655/2020
vom 7. Oktober 2020 E. 2.4.4 und 6B_1109/2019 vom 23. September 2020
E. 2.5.3); Kinder ab vier Jahren gelten grundsätzlich als aussagetüchtig
(ADRIAN BERLINGER, Glaubhaftigkeitsbegutachtung im Strafprozess,
Beweiseignung und Beweiswert, 2014, S. 26; SUSANA NIEHAUS,
Begutachtung der Glaubhaftigkeit von Kinderaussagen, in: Die Praxis des
Familienrechts, FamPra.ch, 2010, S. 319). Für die Beurteilung der
Aussagetüchtigkeit sind jedoch stets der individuelle Entwicklungszustand
und die konkreten Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen
(BERLINGER, a.a.O., S. 27; NIEHAUS, a.a.O., S. 321). Soweit es um die
Beurteilung der Aussagenzuverlässigkeit geht, ist der Gefahr von
suggerierten Aussagen Rechnung zu tragen.
A. soll am 12. Oktober 2020 zunächst ihrer Schwester von den Übergriffen
erzählt haben, worauf diese die Mutter, C., hinzugezogen habe (GA
- 8 -
act. 180; Protokoll, S. 5). Die Berichterstattung sei zunächst zögerlich er-
folgt, auf Nachfragen habe A. aber konkret geschildert, was vorgefallen sei
(vgl. GA act. 180; Protokoll der Berufungsverhandlung, S. 5). Unbestritten
ist, dass C. und J. den Beschuldigten am 12. Oktober 2020 mit den konkre-
ten Vorwürfen konfrontiert haben (GA act. 174 f.; Protokoll, S. 9 ff.). Dies-
bezüglich führte der Beschuldigte aus, C. habe ihm viele Fragen gestellt
und wissen wollen, ob es stimme, dass er A. den Finger in die Scheide
gesteckt und wie oft er dies gemacht habe (GA act. 174; Protokoll, S. 18 f.).
A. wurde in der Folge ein erstes Mal am 22. Oktober 2020 polizeilich und
sodann im erstinstanzlichen Verfahren am 12. August 2021 vorgängig zur
Hauptverhandlung in Anwesenheit u.a. der Parteien, des amtlichen
Verteidigers, des Rechtsbeistands von A., einer Sachverständigen und
einer Delegation des Gerichts befragt (GA act. 136 ff.; Videoaufzeichnung
auf DVD in GA act. 152 f.). Offenbleiben kann, ob die erste Einvernahme
vom 22. Oktober 2020, an welcher der Beschuldigte und sein amtlicher
Verteidiger nicht teilnehmen und somit keine Ergänzungsfragen haben
stellen können, verwertbar ist, da auf die damaligen Aussagen von A. – wie
zu zeigen sein wird – nicht abgestellt wird.
Die anlässlich der Einvernahme von A. vom 12. August 2021 und der erst-
instanzlichen Hauptverhandlung vom 18. August 2021 zugezogene Sach-
verständige, K., Fachpsychologin für Psychotherapie, Kinder-, Jugend- und
Familientherapie, schätzte A. als altersadäquat entwickeltes Mädchen ein,
welches über einen entwicklungsgerechten Wortschatz verfüge (GA
act. 162). Die Gefahr einer Fremdsuggestion durch das familiäre Umfeld,
insbesondere durch die Mutter von A., verneinte die Sachverständige in
Bezug auf das Kerngeschehen (GA act. 164). Sie begründet dies
hauptsächlich mit der kindlichen Sprache, welche A. bei der Schilderung
der Erlebnisse verwendete. Sie benutze gerade keine «gedruckten
Erwachsenensätze», was ein klarer Hinweis darauf wäre, dass versucht
worden sei, mit ihr etwas einzuüben (GA act. 164). Betreffend
Beeinflussung durch die Mutter führte die Sachverständige aus, dass sie
keine Anzeichen für eine inhaltliche Beeinflussung sehe. Die Mutter habe
A. jedoch «ganz sicher» dahingehend beeinflusst, dass sie nochmals alles
sagen solle. Grundsätzlich handle es sich bei A. um ein sozial angepasstes
Kind, welches gerne das machen wolle, was man von ihm verlange. Die
Sachverständige führte auch aus, dass bei der Befragung von A. anlässlich
der Einvernahme vom 12. August 2021 gewisse Anzeichen für eine Fremd-
beeinflussung erkennbar seien. So habe die Polizistin nach der Anzahl
Vorfälle gefragt. Ein 7-jähriges Kind könne bei zeitlich verschobenen
Erlebnissen aber keine exakte Anzahl mehr nennen. Auch bezüglich der
Frage, wie tief der Beschuldigte mit seinem Finger eingedrungen sei,
versuche A. eine Antwort zu geben, um der Polizistin einen Gefallen zu tun.
Dasselbe scheine bezüglich der Aussage, dass der Beschuldigte ihr mit der
Zunge den Rücken geleckt habe, der Fall zu sein (GA act. 165 f.).
- 9 -
Insgesamt ist gestützt auf die schlüssige und nachvollziehbare
Einschätzung der Sachverständigen davon auszugehen, dass die
Aussagekompetenz von A. hinsichtlich des angeklagten Kerngeschehens
gegeben ist. Die Punkte, bei welchen die Sachverständige Anzeichen für
eine Fremdbeeinflussung ortete, beschlagen Ungereimtheiten, welche im
Rahmen der Beweiswürdigung zu berücksichtigen sein werden. Auf die
grundsätzliche Aussagetüchtigkeit der Privatklägerin A. haben sie
hingegen keinen Einfluss.
2.3.3.
Die Einvernahme vom 12. August 2021 wurde auf Video aufgezeichnet,
was dem Obergericht einen persönlichen Eindruck des Aussageverhaltens
von A. ermöglicht. Sie erweist sich als wache Zuhörerin, welche auf die ihr
gestellten Fragen überlegt, konkret und direkt eingeht, Erinnerungslücken
eingesteht (GA act. 141) oder Fragen richtigstellt (GA act. 149). Ihre
Aussagen wirken insgesamt weder einstudiert noch konstruiert. Dies ergibt
sich einerseits aus der sprunghaften, nicht chronologischen Schilderung
verschiedener Ereignisse und anderseits aus der Verknüpfung von räum-
und zeitlichen Elementen. Erkennbar ist jedoch auch, dass sie sich schwer
damit tut, an belastende und peinlich berührende Einzelheiten des
angeklagten Vorfalls erinnert zu werden. Gemäss der Sachverständigen K.
sei dies jedoch sehr typisch für ein Kind, welches eigentlich nicht mehr über
unangenehme Dinge sprechen wolle (GA act. 163).
Die verschiedenen Handlungen schilderte A. im Kern schlüssig. Sie
beschrieb, dass der Beschuldigte ihr die Kleider ausgezogen habe, was sie
eigentlich nicht gewollt habe, er habe sie an beiden Ohren geleckt und sie
mit seiner Spucke massiert. Er habe auch ihre Scheide massiert und sei
auch mit den Fingern in diese eingedrungen. Ein starkes Realkennzeichen
ist in diesem Zusammenhang die Beschreibung in ihrer kindlichen Sprache
(«dort, wo man Pipi macht», GA act. 140). Das Eindringen mit dem Finger
in ihre Vagina wiederholt A. sodann mehrfach in derselben Einvernahme
an verschiedenen Stellen (GA act. 140, 146, 149) und verknüpft dieses
Erlebnis jeweils mit empfundenen Emotionen, indem sie sagt, es habe ihr
weh getan. Entgegen der Vorinstanz erachtet das Obergericht die
Schilderung des analen Eindringens mit dem Finger nicht als fremd-
suggeriert oder erfunden. Die Antwort auf die Frage der Polizistin erfolgte
spontan und konkret. A. gab zudem differenziert an, dass diese Handlung
im Gegensatz zu den weiteren Übergriffen nur einmal vorgekommen sei
(GA act. 142: «Einmal, das weiss ich»). Auf Nachfrage wiederholte sie, der
Beschuldigte sei mit dem Finger dort eingedrungen (GA act. 142).
Schliesslich qualifiziert auch die Sachverständige K. diese Schilderung als
nicht fremdsuggeriert (GA act. 166 f.).
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Die Angaben von A. enthalten sodann Details, welche ein Kind in ihrem
Alter kaum erfunden haben kann. Beispielsweise gab sie an, der
Beschuldigte habe dicke Finger gehabt, weshalb ihr das Eindringen mit
dem Finger in die Scheide Schmerzen bereitet habe. Weiter beschrieb sie,
dass sich der Beschuldigte am Schluss die Hände jeweils nicht gewaschen,
sondern geleckt habe (GA act. 141). Auf die Frage, welche Finger er
genommen habe, führte sie aus, er habe den Zeige-, Ring- und Mittelfinger
verwendet, manchmal nur Zeige- und Mittelfinger. Der Mittelfinger sei jener
Finger, den man nicht zeigen dürfe (GA act. 141). Die Frage, ob der
Beschuldigte sich jeweils auch ganz ausgezogen hatte, vermochte A.
ebenso differenziert zu beantworten, indem sie erklärte, er habe nur die
Socken ausgezogen. Sie begründete diese Besonderheit mit den warmen
Temperaturen, welche damals herrschten. Es sei Sommer und im Haus
heiss gewesen (GA act. 143).
Bildhaft ist auch ihre Beschreibung, wie der Beschuldigte sie jeweils am
Ohr geleckt habe. Er habe den Mund geöffnet, als habe er küssen wollen
(GA act. 145). Wie sie der Beschuldigte konkret am Ohr geleckt habe,
vermochte sie zwar verbal nicht zu beschreiben, konnte hingegen die
Bewegungen mit der Zunge vorzeigen (GA act. 145). Dass er ihr etwas ins
Ohr flüstern wollte, verneinte sie dezidiert («Nein, er hat mich geleckt, wie
ich gesagt», GA act. 149).
Als weiteres Realkennzeichen ist die räumliche und zeitliche Verknüpfung
zu werten. A. vermochte die Vorfälle zeitlich einzuordnen. Sie sei sechs
gewesen als sich die Vorfälle ereignet hätte. Das wisse sie, weil dies im
letzten Sommer gewesen sei und da sei sie noch sechs gewesen (GA
act. 147). Sie sei auch noch nicht in den Hort gegangen, beide Eltern hätten
gearbeitet (GA act. 147). Die Vorfälle hätten zu Hause stattgefunden, wobei
sie die Räumlichkeiten bildhaft zu beschreiben vermochte (GA act. 144).
Lügensignale wie übertriebene Darstellungen sind schliesslich nicht
auszumachen. A. verneinte beispielsweise, dass es zu anderen als den von
ihr geschilderten Übergriffen gekommen sei. Erinnerungslücken ergeben
sich einzig hinsichtlich der Anzahl der Übergriffe, was jedoch aufgrund des
Alters von A. und aufgrund des Zeitablaufs ohne Weiteres erklärbar
erscheint (vgl. dazu auch die Ausführungen der Sachverständigen K., GA
act. 164). Konkrete Hinweise darauf, dass A. die von ihr geschilderten
sexuellen Handlungen ohne realen Hintergrund erfunden oder den
Beschuldigten bewusst falsch angeschuldigt hätte, liegen nicht vor.
2.3.4.
Gestützt werden die Schilderungen von A. teilweise durch die Aussagen
ihrer Schwester D., ihrer Mutter C. und von J., dem Partner von C.. Zwar
ist zu berücksichtigen, dass keine dieser Personen sexuelle Übergriffe
direkt wahrgenommen hat. Hingegen konnten D. und C. die
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Entstehungsgeschichte der Aussagen von A. bestätigen. A. habe D.
gegenüber zunächst den Wunsch geäussert, dass der Beschuldigte nicht
mehr zu ihnen nach Hause kommen solle und dies mit den sexuellen Über-
griffen begründet (GA act. 180). C. führte weiter aus, dass sie umgehend
ihren Partner, J., informiert habe und sie danach zusammen nach R. zum
Beschuldigten gefahren seien, um ihn mit diesen Vorwürfen zu
konfrontieren. Letzteres wird vom Beschuldigten im Übrigen auch nicht in
Abrede gestellt (GA act. 174; Protokoll, S. 18 f.). Auch wurde das Verhält-
nis insbesondere vom Beschuldigten als gut beschrieben (Protokoll, S. 21).
2.3.5.
Sofern der Beschuldigte mit Berufung geltend macht, die Aussagen von A.
seien nicht erlebnisbasiert und dies insbesondere darauf zurückführt, dass
sie nicht strukturiert und überaus kindlich Aussage mache (Berufungs-
begründung, S. 6), ist ihm entgegenzuhalten, dass es sich gerade bei
diesen beiden Merkmalen um starke Realkennzeichen handelt. Hätte A. ein
nicht altersentsprechendes Vokabular verwendet, wäre dies als klarer
Hinweis für eine Fremdbeeinflussung zu werten gewesen. Das sprung-
hafte, wenig chronologische Aussageverhalten wirkt, wie ausgeführt,
authentisch, was die Antworten gerade nicht einstudiert und stereotyp
erscheinen lässt. Auch das Argument, dass A. gleichzeitig von Neben-
sächlichkeiten berichte, spricht entgegen der Auffassung des
Beschuldigten vielmehr für die Glaubhaftigkeit ihrer Aussagen.
Schliesslich ist auch die Kritik an der Sachverständigen K. nicht stichhaltig.
Sie konnte ihre Beurteilung im Rahmen der vorinstanzlichen Hauptver-
handlung hinreichend begründen und ihr stand – entgegen der Auffassung
des Beschuldigten – mit 5 1⁄2 Stunden genügend Vorbereitungszeit zur
Verfügung. Sie legte differenziert dar, welche Aussagen von A. erlebnis-
basiert sind und in welchen Punkten (Häufigkeit der Vorfälle, Tiefe des Ein-
dringens mit dem Finger) von Fremdsuggestion auszugehen ist. Die fremd-
beeinflussten Passagen betreffen allerdings lediglich Nebenpunkte und
lassen die Aussagen zum Kerngeschehen nicht unglaubhaft erscheinen.
2.3.6.
Insgesamt weisen die Aussagen von A. zahlreiche und ausgeprägte
Realkennzeichen in Bezug auf die angeklagten sexuellen Handlungen,
aber auch einzelne Nebensächlichkeiten auf. Ihre Aussagen sind
hinreichend detailliert, differenziert und gesamthaft in sich stimmig. Das
Obergericht erachtet sie bei einer Gesamtwürdigung als glaubhaft. Somit
ist hinreichend erstellt, dass der Beschuldigte die beschriebenen sexuellen
Handlungen mehrfach an A. vorgenommen hat. Die exakte Anzahl der
Übergriffe lässt sich hingegen nicht genau eruieren. Wenn A. im Rahmen
der Befragung eine exakte Zahl nannte, kann darauf zufolge Fremd-
beeinflussung nicht abgestellt werden. Entsprechend ist zu Gunsten des
Beschuldigten von insgesamt zwei Vorfällen auszugehen. Zudem ist
- 12 -
gestützt auf die Aussagen von A. anlässlich der Einvernahme vom
12. August 2021 zu Gunsten des Beschuldigten davon auszugehen, dass
er insgesamt nur einmal mit dem Finger auch in den Anus von A.
eingedrungen ist.
2.4.
Demgegenüber vermögen die Aussagen des Beschuldigten zu den
Vorwürfen der sexuellen Übergriffe an den glaubhaften Aussagen von A.
keine Zweifel zu erwecken. Der Beschuldigte hat die sexuellen Übergriffe
durchgehend bestritten. Naturgemäss ist ein Verneinen leichter, als
Geschehnisse mehrmals zu wiederholen. Daraus kann jedoch – entgegen
den Ausführungen des Beschuldigten – nicht automatisch auf die
Glaubhaftigkeit geschlossen werden (Berufungsbegründung, S. 7).
Vielmehr ist eine Aussageanalyse nicht möglich. Es ist stattdessen das
gesamte Aussageverhalten des Beschuldigten zu würdigen. Vorliegend
gelangt aber auch das Obergericht zum Schluss, dass die Bestreitungen
des Beschuldigten insgesamt nicht schlüssig und glaubhaft sind. Seine
Aussagen bezüglich der konkreten Vorhalte wirken häufig ausweichend
und sind nicht nachvollziehbar. Seine Erklärung, dass sich A. ganz sicher
früher ihrer Mutter gegenüber offenbart hätte, wenn solche Übergriffe
tatsächlich stattgefunden hätten, ist nicht stichhaltig. Es ist gerade nicht
unüblich, dass Kinder hinsichtlich solcher Erlebnisse schweigen und sich,
wenn überhaupt, erst später äussern. Nichts zu seinen Gunsten kann er
auch aus dem Umstand ableiten, dass keine Verletzungen im Intimbereich
von A. diagnostiziert worden sind. Diesbezüglich ist auf das Gutachten des
Instituts für Rechtsmedizin der L. vom 2. November 2020 (UA act. 460 ff.)
zu verweisen. Die Gutachter halten diesbezüglich fest, dass eine
Penetration mit dünnen Gegenständen, beispielsweise einem Finger,
sowie Manipulationen im äusseren Genitalbereich keine groben
Verletzungen verursachen würden (UA act. 461). Schliesslich mutet das
vom Beschuldigten vermutete sowie erstmals vor Vorinstanz vorgebrachte
Motiv für eine Falschanzeige – (sexuelle) Probleme in der Beziehung von
C. mit J. (GA act. 189) – geradezu abstrus und als grobe Unterstellung an,
was der denn auch vor Obergericht nicht mehr erwähnt hat (Protokoll,
S. 18 ff.).
Insgesamt vermögen die pauschalen, teilweise widersprüchlichen und
nicht nachvollziehbaren Darstellungen des Beschuldigten im Vergleich mit
den Aussagen von A. keine Zweifel an deren Glaubhaftigkeit zu erwecken.
2.5.
Zusammengefasst gelangt das Obergericht nach Würdigung der Aussagen
von A. und des Beschuldigten zum Schluss, dass es zu zwei verschiedenen
Zeitpunkten zu sexuellen Übergriffen auf A. mit den in der Anklage
geschilderten sexuellen Handlungen (Massieren des Genitalbereichs,
Hineinstecken des Fingers in die Vagina und den Anus von A.) gekommen
- 13 -
ist. Zu Gunsten des Beschuldigten ist jedoch davon auszugehen, dass er
nur beim ersten Vorfall mit dem Finger auch in den Anus von A.
eingedrungen ist.
Der Beschuldigte hat im Wissen um das Alter von A. zu zwei verschiedenen
Zeitpunkten wissentlich und willentlich im Genitalbereich massiert und
seinen Finger in ihre Vagina und den Anus gesteckt. Damit hat er sich der
mehrfachen sexuellen Handlung mit einem Kind gemäss Art. 187 Ziff. 1
StGB schuldig gemacht.
3.
3.1.
Wer jemanden u.a. tätlich sexuell belästigt, wird, auf Antrag, mit Busse
bestraft (Art. 198 Abs. 2 StGB). Die Handlung des Täters muss vom Stand-
punkt eines objektiven Betrachters her einen geschlechtlichen Charakter
aufweisen, wie z.B. ein überraschender Griff an die Geschlechtsteile einer
Frau über deren Kleidern. Subjektiv muss der Täter mit dem Wissen
handeln, dass die eigene Handlung mindestens möglicherweise sexuellen
Charakter und entsprechende belästigende Wirkung hat, und der Täter
muss das mindestens in Kauf nehmen (vgl. zum Ganzen BGE 137 IV 263
E. 3.1 mit Hinweisen).
3.2.
In tatsächlicher Hinsicht ist nicht bestritten, dass der Beschuldigte C.
wiederholt massiert hat. Er stellt sodann nicht in Abrede, einmal die linke
Brust von C. während einer Massage berührt zu haben; dies sei
unabsichtlich erfolgt. Gänzlich bestritten ist, dass er C. an den Unter- und
Oberschenkeln berührt und mit der Hand in deren Unterhose gegriffen
haben soll (UA act. 446 f.; GA act. 182 f.).
3.3.
Aus den nachfolgenden Gründen ist auf die im Wesentlichen konstanten,
detaillierten und widerspruchsfreien Aussagen von C. abzustellen: In den
mehreren Einvernahmen (UA act. 441 ff., 446; GA act. 182 f.) schilderte sie
beide Situationen, in welchen es zu den sexuellen Belästigungen
gekommen sein soll, gleichbleibend und schlüssig. Ihre Aussagen erfolgten
jeweils spontan und im freien Bericht. In ihren Schilderungen finden sich
zeitliche und räumliche Verknüpfung; Gesprächsinhalte schilderte sie
ebenso konstant wie sie ihre Emotionen und Reaktionen auf das Erlebte
beschrieb. Sie gab bezüglich der ersten sexuellen Belästigung an, dass sie
zu Hause, in der Wohnung in T., am Tisch gesessen und gefrühstückt habe,
als der Beschuldigte von hinten an sie herangetreten und mit der Hand ihre
linke Brust berührt habe. Sie sei sofort aufgestanden, habe «stopp» gesagt
und ihn zur Rede gestellt. Er habe ihr geantwortet, sie massieren zu wollen
(GA act. 182; UA act. 446). Der Beschuldigte bestreitet im Übrigen selbst
nicht, die Brust von C. berührt zu haben (GA act. 183). Dass dies – wie er
- 14 -
ausführt – nur unabsichtlich geschehen sei, ist hingegen nicht glaubhaft.
Nach der Reaktion des Beschuldigten gefragt, gab C. an, er sei ziemlich
beleidigt und auch verlegen gewesen (UA act. 446). Sie selbst sei wütend
gewesen und habe ihm nach dem Vorfall noch per SMS mitgeteilt, dass sie
ein solches Verhalten nicht akzeptieren würde (UA act. 446, GA act. 182).
Diese Textnachrichten sind aktenkundigen und unterstreichen die
Darstellung von C. (UA act. 290 ff.).
Dasselbe gilt hinsichtlich der zweiten von ihr geschilderten sexuellen
Belästigung zu sagen. Diesbezüglich gab sie an, dass sie geschlafen und
lediglich ein leichtes Seidennachthemd getragen habe (UA act. 447). Sie
habe gemerkt, wie jemand sie an den Unter- und Oberschenkeln berührt
und auch unter die Unterhose gegriffen habe. Dass sie nicht sofort
intervenierte, erklärte sie plausibel mit dem Umstand, dass sie gedacht
habe, es sei ihr Partner. Dieser habe an jenem Abend getrunken und sei
auf dem Sofa eingeschlafen (UA act. 447). C. vermochte auch in
nachvollziehbarer Weise darzulegen, dass sie aufgrund der körperlichen
Konstitution und des starken Schweissgeruchs dann aber festgestellt habe,
dass es sich nicht um ihren Partner, sondern um den Beschuldigten
gehandelt habe (UA act. 447, GA act. 184).
Entgegen den Ausführungen der Verteidigung wirken die Aussagen von C.
weder eingeübt noch stereotyp. Dass sie im Zeitpunkt ihrer Befragung nicht
mehr mit Sicherheit angeben konnte, welcher Vorfall sich zuerst ereignet
hatte, spricht nicht gegen die Glaubhaftigkeit ihrer Darstellungen. Sie hat
denn auch stets von zwei Vorfällen gesprochen. Wenn sie rund ein Jahr
später nicht mehr exakt angeben konnte, welcher Vorfall sich zeitlich zuerst
ereignete, ist dies nachvollziehbar und schmälert den Wahrheitsgehalt
nicht. Einerseits betrifft ihre Unsicherheit nicht das konstant und glaubhaft
geschilderte Kerngeschehen und andererseits ist sie mit den Gesetz-
mässigkeiten des menschlichen Gedächtnisses erklärbar. Dass sie die
beiden sexuellen Belästigungen nicht ausführlicher geschildert hat, spricht
ebenfalls nicht gegen, sondern vielmehr für die Glaubhaftigkeit der Aus-
sagen von C.. Sie beschrieb neutral und ohne weitere Ausschmückungen
resp. ohne zu dramatisieren, was sie erlebt hat. Schliesslich ist – entgegen
der Behauptung des Beschuldigten (Berufungserklärung, S. 15 f.) – ein
Motiv für eine bewusste Falschaussage nicht erkennbar. Hätte C. den
Beschuldigten tatsächlich falsch belasten wollen, hätte sie nicht diese
vergleichsweise harmlosen, sondern vielmehr gravierendere Übergriffe zur
Anzeige gebracht. Übermässige Belastungen finden sich gerade nicht in
ihren Aussagen, vielmehr schilderte sie die Situationen stets sachlich und
gab an, dass der Beschuldigte jeweils sofort von ihr abgelassen habe, als
sie ihn zurechtgewiesen habe. Diese fehlenden Übertreibungen und
Entlastungen des Beschuldigten sprechen dagegen, dass C. den
Beschuldigten mit unwahren Vorwürfen hätte belasten wollen und sind
gleichzeitig als ein starkes Realkennzeichen zu werten. Dass ihr
- 15 -
Lebenspartner J. ihren Ausführungen zunächst keinen Glauben schenkte
(Berufungsbegründung, S. 14 f.), ist in diesem Zusammenhang nicht
relevant. Seine Zurückhaltung ist mit dem Umstand erklärbar, dass es sich
beim Beschuldigten um seinen Neffen handelte. Sehr weit hergeholt ist
schliesslich die Mutmassung des Beschuldigten, C. habe ihren Partner
eifersüchtig machen wollen und deshalb diese Sache inszeniert
(Berufungsbegründung, S. 15 f.).
Insgesamt weisen die Aussagen von C. zahlreiche und ausgeprägte
Realkennzeichen in Bezug auf das Kerngeschehen auf. Ihre Aussagen sind
hinreichend detailliert, differenziert und gesamthaft in sich stimmig. Das
Obergericht erachtet sie in einer Gesamtwürdigung als glaubhaft. Auch der
persönliche Eindruck, welcher im Rahmen der Berufungsverhandlung
gewonnen werden konnte, war im Grundsatz authentisch und spricht dafür,
dass die Schilderungen zu den sexuellen Belästigungen erlebnisbasiert
sind. C. hat zwar den Vorfall mit dem Anfassen der Brust im Grundsatz
bestätigt, allerdings ohne nähere Ortsangabe, während es noch zu einem
dritten Vorfall am Frühstückstisch gekommen sei, wo der Beschuldigte
versucht habe, ihre Brust anzufassen. Sie habe Stopp gesagt und sei
abgehauen (Protokoll, S. 12 f.). Abweichungen in der Aussage in
Detailfragen sind – bei zunehmendem Zeitablauf – durchaus zu erwarten.
Würden Aussagen von Einvernahme zu Einvernahme exakt gleichbleiben,
würden sie eher einstudiert wirken. Wenn auch die erwähnte Abweichung
neben der zumindest teilweise erfolgten Abweichung hinsichtlich der
Abfolge in zeitlicher Hinsicht der beiden vorgeworfenen sexuellen
Belästigungen gewisse Fragen aufwerfen, vermögen sie die Aussagen zur
Berührung der Brust im Rahmen einer Massage nicht als unglaubhaft
erscheinen lassen, zumal der Beschuldigte den Vorfall im Grundsatz auch
bestätigt und die Textnachrichten als gewichtiges Indiz vorliegen. Deshalb
und aufgrund der vorerwähnten Realkennzeichen ist von tatsächlich
Erlebtem auszugehen.
3.4.
Demgegenüber vermögen die Aussagen des Beschuldigten zu den
Vorwürfen der sexuellen Belästigungen an den glaubhaften Aussagen von
C. keine Zweifel zu erwecken. Dass er ihre Brust während einer Nacken-
massage unabsichtlich berührt haben will, ist als unglaubhafte
Schutzbehauptung zu qualifizieren. Eine Nackenmassage konzentriert sich
auf den Nacken- und Schulterbereich, Berührungen der Brust sind ebenso
unnötig wie vermeidbar. Dass C. sexuelle Absichten hegte und gar eine
Schwangerschaft mit ihm provozieren wollte (GA act. 187 f.), ist als
weiterer haltloser wie untauglicher Erklärungsversuch zu qualifizieren.
- 16 -
3.5.
Zusammenfassend ist für das Obergericht nach Würdigung der Aussagen
von C. und des Beschuldigten erstellt, dass es zu den beiden angeklagten
sexuellen Belästigungen gekommen ist.
Der Beschuldigte hat zweifellos mit dem Wissen gehandelt, dass der Griff
an die Brust und der Griff in den Schambereich von C. sexuellen Charakter
aufwies und er hat auch mindestens in Kauf genommen, dass seine
Handlungen eine belästigende Wirkung auf C. haben würden. Damit hat er
sich der mehrfachen sexuellen Belästigung gemäss Art. 198 Abs. 2 StGB
schuldig gemacht.
4.
4.1.
Der Beschuldigte hat sich der mehrfachen sexuellen Handlung mit einem
Kind gemäss Art. 187 Ziff. 1 StGB und der mehrfachen sexuellen
Belästigung gemäss Art. 198 Abs. 2 StGB strafbar gemacht, wofür er
angemessen zu bestrafen ist.
4.2.
Das Bundesgericht hat die Grundsätze der Strafzumessung nach Art. 47 ff.
StGB wiederholt dargelegt (BGE 147 IV 241; BGE 144 IV 313; BGE
144 IV 217; BGE 141 IV 61 E. 6.1.1; BGE 136 IV 55 E. 5.4. ff.; je mit
Hinweisen). Darauf kann verwiesen werden.
Der Tatbestand der sexuellen Handlungen mit einem Kind gemäss Art. 187
Ziff. 1 StGB sieht als Sanktion eine Freiheits- oder Geldstrafe vor. Wie zu
zeigen sein wird, kommt für die sexuellen Handlungen mit einem Kind
aufgrund der Schwere des jeweiligen Verschuldens nur eine Freiheitsstrafe
infrage.
Für die sexuellen Belästigungen gemäss Art. 198 StGB (Übertretungen;
Art. 106 StGB) ist zudem eine Busse auszusprechen.
4.3.
Der Beschuldigte hat zu zwei verschiedenen Zeitpunkten praktisch
identische sexuelle Handlungen an A. vorgenommen (Massieren des
Genitalbereichs, Hineinstecken des Fingers in die Vagina und den Anus
von A.). Unter diesen Umständen rechtfertigt es sich, die Einsatzstrafe für
den ersten Vorfall festzusetzen und diese aufgrund des zweiten Vorfalls in
Anwendung des Asperationsprinzips angemessen zu erhöhen.
Anschliessend ist die Täterkomponente zu berücksichtigen. Hingegen ist
innerhalb der beiden Vorfälle nicht zusätzlich zwischen den einzelnen
sexuellen Handlungen, die sich in einem engen zeitlichen, örtlichen und
sachlichen Zusammenhang abgespielt haben und zudem von einem
einheitlichen Vorsatz getragen waren, zu differenzieren. Es ist
- 17 -
diesbezüglich die Gesamtheit des Handlungsgeschehens im Blick zu
behalten und nicht für jede Handlung gesondert nach Art. 49 Abs. 1 StGB
zu verfahren (vgl. Urteil des Bundesgerichts 6B_432/2020 vom
30. September 2021 E. 1.4 mit Hinweisen).
4.4.
4.4.1.
Hinsichtlich des ersten Vorfalls, bei welchem es zu den angeklagten
sexuellen Handlungen mit A. gekommen ist, und für welchen die Einsatz-
strafe festzusetzen ist, ergibt sich Folgendes:
Der Täter, der eine sexuelle Handlung mit einem Kind begeht, wird mit
Geldstrafe oder Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren bestraft. Das Gericht
misst die Strafe innerhalb des ordentlichen Strafrahmens nach dem
Verschulden zu (Art. 47 Abs. 1 StGB). Ausgangspunkts für die Straf-
zumessung bildet die Verletzung des Rechtsguts (Art. 47 Abs. 2 StGB). Der
Straftatbestand der sexuellen Handlungen mit Kindern schützt die
ungestörte psychisch-emotionale und sexuelle Entwicklung des Kindes
(BGE 146 IV 153 E. 3.5.2). Auch wenn es dabei um eine Gefährdung (siehe
Marginalie zu Art. 187 f. StGB) und nicht um einen Angriff auf die sexuelle
Freiheit und Ehre geht (siehe Marginale zu Art. 189 ff. StGB), spielen dabei
die konkret vorgenommenen sexuellen Handlungen, deren Intensität und
deren Häufigkeit eine wichtige Rolle. Es versteht sich von selbst, dass als
besonders schwer zu qualifizierende sexuelle Handlungen auch zu einer
entsprechend höheren Gefährdung der ungestörten psychisch-
emotionalen und sexuellen Entwicklung des betroffenen Kindes führen.
Der erste Vorfall mit an A. vorgenommenen sexuellen Handlungen hat sich
im Sommer 2020 zugetragen. Der Beschuldigte zog der damals 6-jährigen
A. die Hosen und Unterhosen aus, massierte ihre Vagina und drang mit
dem Finger in ihre Vagina und den Anus ein. Im breiten Spektrum
denkbarer sexueller Handlungen mit einem Kind handelt es sich beim
Eindringen mit dem Finger in die Vagina und den Anus von A. um einen
vergleichsweise schwerwiegenden Eingriff, zumal dieser A. physische
Schmerzen bereitet hat. Sie hat – soweit ersichtlich – keine physischen
Verletzungen erlitten, was sich neutral auswirkt, da das Fehlen eines
verschuldenserhöhenden Umstands nicht verschuldensmindernd, sondern
überhaupt nicht zu berücksichtigen ist. Durch sein Verhalten hat der
Beschuldigte ganz bewusst und erheblich in die psychisch-emotionale und
sexuelle Entwicklung von A. eingegriffen. Aufgrund ihres Alters vermochte
A. die sexuellen Übergriffe nicht eindeutig einzuordnen. Es wird sich weisen
müssen, wie schwer und nachhaltig dieser Vorfall zu einer Beeinflussung
der ungestörten sexuellen Entwicklung von A. führen wird. Bis heute hat
sie keine (Psycho-)Therapie oder ähnliche Unterstützung benötigt bzw. es
wurde bisher keine eingeleitet (vgl. Protokoll, S. 11). Insgesamt ist von
einer mindestens mittelschweren Gefährdung des geschützten Rechtsguts
- 18 -
auszugehen. Entsprechend schwer wiegt der damit einhergehende
Taterfolg.
Mittelschwer verschuldenserhöhend wirkt sich die Art und Weise bzw. die
Verwerflichkeit des Handelns des Beschuldigten aus, welche erheblich
über die blosse Erfüllung des Tatbestandes hinausgegangen ist. Als Neffe
des Lebenspartners von C., der Kindsmutter von A., genoss er ein mit
einem Familienmitglied vergleichbar hohes Vertrauen. C. übertrug ihm die
Aufgabe, sich während ihrer arbeitsbedingten Abwesenheiten um ihre
kleine Tochter zu kümmern und diese zu betreuen. Der Beschuldigte nutzte
ganz gezielt die Momente aus, in welchen er mit A. alleine im Haus war und
wusste, dass er unbeobachtet war. Er missbrauchte die mit der Zeit
aufgebaute, freundschaftliche Beziehung zu A., um in der Folge sexuelle
Handlungen an ihr zu verüben. Dabei verfügte er über ein sehr hohes Mass
an Entscheidungsfreiheit. Je leichter aber es für ihn gewesen wäre, die
sexuelle Integrität von A. zu respektieren, desto schwerer wiegt die
Entscheidung dagegen und damit einhergehend das Verschulden (BGE
117 IV 112 E. 1 S. 114 mit Hinweisen). Die Beweggründe des
Beschuldigten, die auf die eigene sexuelle Befriedigung ausgerichtet
waren, dürfen dagegen nicht zusätzlich verschuldenserhöhend
berücksichtigt werden (vgl. Urteil des Bundesgerichts 6P.194/2001 vom
3. Dezember 2002 E. 7.4.2).
Insgesamt ist von einem mittelschweren Verschulden und in Relation zum
Strafrahmen von bis zu fünf Jahren Freiheitsstrafe von einer dafür
angemessenen Einsatzstrafe von zwei Jahren auszugehen.
4.4.2.
Der Ablauf und die anlässlich des zweiten Vorfalls an A. vorgenommenen
sexuellen Handlungen haben sich praktisch identisch zugetragen, weshalb
grundsätzlich auf die obigen Ausführungen zum ersten Vorfall verwiesen
werden kann. Gestützt auf die Aussagen von A. anlässlich der
Einvernahme vom 12. August 2021 ist zugunsten des Beschuldigten
jedoch davon auszugehen ist, dass er insgesamt nur einmal – beim ersten
Vorfall – mit dem Finger auch in den Anus von A. eingedrungen ist. Dieser
Umstand vermag bei einer Gesamtbetrachtung des zweiten Vorfalls das
mit den übrigen vorgenommenen sexuellen Handlungen einhergehende
Verschulden nur als geringfügig minder schwer erscheinen lassen, so dass
– bei isolierter Betrachtung des zweiten Vorfalls – ebenfalls eine dafür
angemessene Freiheitsstrafe von zwei Jahren als Einzelstrafe
festzusetzen wäre.
Im Rahmen der Asperation ist zu beachten, dass insoweit ein Zusammen-
hang zwischen den beiden Vorfällen mit den sexuellen Handlungen
besteht, als dass sich diese praktisch identisch zugetragen haben und sich
beide Male gegen A. gerichtet haben. Im Übrigen besteht aber kein enger
- 19 -
Zusammenhang. Vielmehr war der zweite Vorfall, der sich zeitlich später
abgespielt hat, von einem neuen Vorsatz des Beschuldigten getragen.
Entsprechend hoch ist der Gesamtschuldbeitrag des zweiten Vorfalls zu
veranschlagen. Es ist denn auch nicht einerlei, ob der Beschuldigte die
mitunter gravierenden sexuellen Handlungen an A. nur anlässlich eines
oder erneut anlässlich eines zweiten Vorfalls vorgenommen hat. Nach dem
Gesagten ist die Einsatzstrafe angemessen um 1 1⁄2 Jahre auf 3 1⁄2 Jahre
zu erhöhen.
4.4.3.
In Bezug auf die Täterkomponente ergibt sich Folgendes: Der aktuelle
Strafregisterauszug des Beschuldigten weist keine Eintragung auf, was
sich jedoch als Normalfall neutral auswirkt (BGE 136 IV 1).
Der Beschuldigte hat sich in der Strafuntersuchung grundsätzlich korrekt
verhalten. Er hat jedoch sämtliche ihm vorgeworfenen Handlungen zum
Nachteil von A. abgestritten. Zwar muss er sich nicht selbst belasten (vgl.
Art. 113 Abs. 1 StPO). Wer nicht geständig ist, kann aber hinsichtlich des
begangenen Unrechts auch nicht einsichtig und reuig sein. Eine erhebliche
Strafminderung, wie sie bei einem von Anfang an geständigen und ein-
sichtigen Straftäter möglich ist, kommt vorliegend somit nicht in Frage.
Die übrigen persönlichen Verhältnisse bieten zu keinen weiteren
Bemerkungen Anlass. Der Beschuldigte ist 30-jährig, portugiesisch-
bangladeschischer Doppelbürger, nicht verheiratet sowie kinderlos. Er
reiste Anfang 2020 in die Schweiz ein (Protokoll, S. 17, GA act. 190, UA
act. 8; Gesuch um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung EG/EFTA, UA
act. 534: 2. Februar 2020), arbeitete bis zu seiner Verhaftung als Hilfskraft
im Gastgewerbe bzw. Küchenhilfe und erzielte dadurch ein regemässiges
Einkommen. Die persönlichen Verhältnisse sind damit als unauffällig zu
bezeichnen. Die Strafempfindlichkeit ist maximal durchschnittlich. Ausser-
gewöhnliche Umstände liegen nicht vor.
Insgesamt wirkt sich die Täterkomponente neutral aus.
4.5.
Zusammenfassend erscheint dem Obergericht für die mehrfachen
sexuellen Handlungen mit einem Kind eine Freiheitsstrafe von 3 1⁄2 Jahren
als dem mittelschweren Verschulden und den persönlichen Verhältnissen
des Beschuldigten angemessen.
Bei diesem Strafmass fällt der (teil-)bedingte Vollzug von vornherein ausser
Betracht (Art. 42 und 43 StGB).
Die ausgestandene Untersuchungs- sowie Sicherheitshaft und der vorzei-
tige Strafvollzug von insgesamt 585 Tagen (2. November 2020 bis 9. Juni
- 20 -
2022) ist dem Beschuldigten auf die ausgesprochene Freiheitsstrafe anzu-
rechnen (Art. 51 StGB i.V.m. Art. 110 Abs.7 StGB; Art. 236 Abs. 4 StPO).
4.6.
Die vom Beschuldigten begangenen Übertretungen (sexuelle
Belästigungen gemäss Art. 198 Abs. 2 StGB) sind mit Busse von maximal
Fr. 10'000.00 (Art. 106 Abs. 1 StGB) zu sanktionieren. Die Busse ist nach
den Verhältnissen des Täters zu bemessen, so dass dieser die Strafe
erleidet, die seinem Verschulden uns seinen persönlichen Verhältnissen
angemessen ist (Art. 106 Abs. 3 StGB).
Die Vorinstanz hat insgesamt eine Busse von Fr. 1'000.00 ausgesprochen.
Diese kann unter keinem Titel herabgesetzt werden. Der Beschuldigte griff
C. an die linke Brust, berührte sie an ihrem Unter- und Oberschenkel und
griff ihr in die Unterhose. Obwohl die Übergriffe jeweils nur kurz dauerten
und der Beschuldigte nach Intervention von C. sofort von ihr abliess, ist
sein Verhalten nicht zu bagatellisieren, sondern sind – im Rahmen des
Tatbestands der sexuellen Belästigung – als grobe Grenzüberschreitung
zu werten. Er nutzte Momente aus, in welchen C. entweder abgelenkt war
oder gar schlief. Dabei verfügte er jeweils über ein hohes Mass an
Entscheidungsfreiheit, mithin war ihm ohne Weiteres bewusst, dass diese
Übergriffe gegen den Willen von C. erfolgten. Es wäre für ihn ein Leichtes
gewesen, ihre sexuelle Selbstbestimmung und Integrität zu respektieren.
Das Verschulden wiegt nicht mehr leicht.
Insgesamt erscheint mit der Vorinstanz eine Busse von Fr. 1'000.00 auch
unter Berücksichtigung der ungünstigen finanziellen Verhältnisse des
Beschuldigten als angemessen. Die Ersatzfreiheitsstrafe für den Fall, dass
der Beschuldigte die Busse schuldhaft nicht bezahlt, ist ausgehend von
einem Umwandlungssatz von Fr. 30.00 (vgl. Art. 34 Abs. 2 StGB) auf
34 Tage festzusetzen (Art. 106 Abs. 2 StGB).
Unter Heranziehung des minimalen Tagessatzes für die Geldstrafe von
Fr. 30.00 (vgl. Art. 34 Abs. 2 StGB) als Umwandlungssatz resultiert eine
Ersatzfreiheitsstrafe von 34 Tagen.
5.
5.1.
Die Vorinstanz hat den Beschuldigten für 10 Jahre des Landes verwiesen.
Der Beschuldigte hat das Absehen von einer Landesverweisung aus-
schliesslich mit den von ihm beantragten Freisprüchen begründet. Für den
Fall eines Schuldspruchs bestreitet er nicht, dass eine Landesverweisung
ausgesprochen werden müsste; allerdings sei, wie die Vorinstanz dies
getan habe, auf eine Ausschreibung im Schengener Informationssystem
(SIS) zu verzichten (Berufungsbegründung, S. 18).
- 21 -
5.2.
Das Bundesgericht hat die Grundsätze der Landesverweisung gemäss
Art. 66a StGB unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des EGMR zu
Art. 8 EMRK wiederholt dargelegt (BGE 146 IV 311; BGE 146 IV 172; BGE
146 IV 105; BGE 146 II 1; BGE 145 IV 455; BGE 145 IV 364; BGE
145 IV 161; BGE 144 IV 332; statt vieler: Urteil des Bundesgerichts
6B_513/2021 vom 31. März 2022). Darauf kann verwiesen werden.
5.3.
Vorliegend liegt mit dem Schuldspruch wegen mehrfacher sexueller Hand-
lungen mit einem Kind gemäss Art. 187 Ziff. 1 StGB eine Katalogtat für eine
obligatorische Landeserweisung gemäss Art. 66a Abs. 1 lit. h StGB vor.
5.4.
Die Vorinstanz verneinte mit zutreffender Begründung das Vorliegen eines
Härtefalls (vorinstanzliches Urteil E. V/3), was vom Beschuldigten im
Übrigen auch nicht bestritten wird (Berufungsbegründung, S. 18), weshalb
sich weitere Ausführungen dazu erübrigen. Der erst seit Anfang 2020
wieder – nach einem Aufenthalt von 2011 bis 2012 in Genf, um Business
Administration zu studieren, was er nicht abgeschlossen habe – in die
Schweiz eingereiste und hier nur sehr schwach integrierte Beschuldigte ist
bereits mangels eines schweren persönlichen Härtefalls aus der Schweiz
zu verweisen. Im Übrigen würden in Anbetracht der Schwere der vom
Beschuldigten begangenen Straftaten die öffentlichen Interessen an einer
Wegweisung des Beschuldigten seine privaten Interessen an einem
Verbleib offensichtlich überwiegen. Auch das FZA steht vorliegend einer
Landesverweisung nicht entgegen, zumal das FZA Sexualstraftätern kein
Aufenthaltsrecht in der Schweiz gewährleistet (vgl. Urteil des
Bundesgerichts 6B_378/2018 vom 22. Mai 2019 E. 4.5).
Der Beschuldigte hat mit der Verurteilung wegen mehrfacher sexueller
Handlungen mit einem Kind Straftaten von erheblicher Schwere begangen,
gleichzeitig hochstehende Rechtsgüter verletzt und wurde zu einer
mehrjährigen Freiheitsstrafe von 3 1⁄2 Jahren verurteilt. Mit der Vorinstanz
erscheint unter diesen Umständen eine Landeverweisung für die Dauer von
10 Jahren angemessen.
Eine Ausschreibung der Landesverweisung im Schengener Informations-
system (SIS) ist mit der Vorinstanz (vorinstanzliches Urteil E. III/5) aufgrund
der u.a. portugiesischen Staatsangehörigkeit des Beschuldigens nicht
vorzunehmen (vgl. Art. 20 N-SIS-Verordnung).
- 22 -
6.
6.1.
Die Vorinstanz hat darauf verzichtet, dem Beschuldigten ein Kontakt- und
Rayonverbot i.S.v. Art. 67b StGB betreffend A. aufzuerlegen und be-
gründete dies mit der fehlenden Schlechtprognose bzw. Rückfallgefahr
(vorinstanzliches Urteil E. VI/1). Dies ist im Berufungsverfahren unange-
fochten geblieben, weshalb es damit aufgrund des Verschlechterungs-
gebots sein Bewenden hat.
6.2.
Die Vorinstanz hat gestützt auf Art. 67 Abs. 3 StGB dem Beschuldigten
lebenslänglich jede berufliche und ausserberufliche Tätigkeit, die
regelmässig Kontakt zu Minderjährigen umfasst, verboten. Sie begründete
des mit der Verurteilung zu einer Katalogtat gemäss Art. 67 Abs. 3 lit. b
StGB (vorinstanzliches Urteil E. IV/2).
Nachdem der Beschuldigte wegen sexueller Handlungen mit einem Kind
zu einer Freiheitsstrafe von 3 1⁄2 Jahren verurteilt wird, erübrigen sich
weitere Ausführungen zum durch die Vorinstanz zu Recht ausgefällten
Berufs- und Tätigkeitsverbot.
7.
Die Vorinstanz hiess die Zivilklage der Privatklägerin A. teilweise gut und
verpflichtete den Beschuldigten, ihr Schadenersatz von Fr. 32.95 nebst
Zins zu 5 % seit 1. Juli 2021 sowie eine Genugtuung von Fr. 8'000.00 nebst
Zins zu 5 % seit 8. Oktober 2020 zu bezahlen. Im Übrigen verwies sie die
Zivilklage auf den Zivilweg.
Der Beschuldigte beantragt die Abweisung der Zivilforderungen mit der
Begründung, im Falle eines Freispruchs fehle es an einer Grundlage für die
Gutheissung von Zivilansprüchen. Aufgrund des Ausgangs des Berufungs-
verfahrens besteht kein Grund, auf den von der Vorinstanz zuge-
sprochenen Schadenersatz und die zugesprochene Genugtuung zurückzu-
kommen, zumal der Beschuldigte für den Fall eines Schuldspruchs keine
substantiierten Einwendungen erhoben hat (vgl. Berufungsbegründung,
S. 18; Protokoll, S. 25).
8.
8.1.
Die Parteien tragen die Kosten des Rechtsmittelverfahrens nach Massgabe
ihres Obsiegens oder Unterliegens (Art. 428 Abs. 1 StPO). Ob eine Partei
im Berufungsverfahren als obsiegend oder unterliegend gilt, hängt davon
ab, in welchem Ausmass ihre vor Obergericht gestellten Anträge
gutgeheissen wurden (Urteil des Bundesgerichts 6B_330/2016 vom
10. November 2017 E. 4.3).
- 23 -
Der Beschuldigte erreicht mit seiner Berufung insoweit einen für ihn
günstigeren Entscheid, als dass er hinsichtlich des angeklagten Sach-
verhalts, A. mehrfach auf den Schoss genommen zu haben, vom Vorwurf
der sexuellen Handlung mit einem Kind freizusprechen ist. Es betrifft dies
aber einen vergleichsweise untergeordneten Punkt. Im Übrigen ist seine
Berufung denn auch abzuweisen. Die Anschlussberufung der Staatsan-
waltschaft ist demgegenüber ganz überwiegend gutzuheissen. Insbeson-
dere ist die Freiheitsstrafe, wie von ihr beantragt, auf 3 1⁄2 Jahre zu erhöhen.
Unter diesen Umständen sind die obergerichtlichen Verfahrenskosten von
Fr. 5'000.00 (§ 18 VKD) vollumfänglich dem Beschuldigten aufzuerlegen
(Art. 428 Abs. 2 lit. b StPO).
8.2.
Der amtliche Verteidiger ist für das Berufungsverfahren aus der
Staatskasse zu entschädigen (Art. 135 Abs. 1 StPO i.V.m. § 9 Abs. 1 und
Abs. 3bis AnwT). Auf die eingereichte Kostennote kann jedoch nur teilweise
abgestellt werden.
Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist im Rahmen der
amtlichen Verteidigung nicht jeder Aufwand zu entschädigen, der im
Strafverfahren entstanden ist, sondern nur die Aufwendungen für eine
angemessene Ausübung der Verfahrensrechte (BGE 138 IV 197 E. 2.3.4
mit Hinweisen). Entschädigungspflichtig sind mithin nur jene Bemühungen,
die in einem kausalen Zusammenhang mit der Wahrung der Rechte im
Strafverfahren stehen und die notwendig und verhältnismässig sind (BGE
141 I 124 E. 3.1). Als Massstab für die Beantwortung der Frage, welcher
Aufwand für eine angemessene Verteidigung notwendig ist, hat der
erfahrene Anwalt zu gelten, der im Bereich des materiellen Strafrechts und
des Strafprozessrechts über fundierte Kenntnisse verfügt und seine
Leistungen von Anfang an zielgerichtet und effizient erbringen kann (Urteil
des Bundesgerichts 6B_74/2014 vom 7. Juli 2014 E. 1.4.2). Den Kantonen
steht bei der Bemessung des Honorars des amtlichen Anwalts ein weites
Ermessen zu (BGE 141 I 124 E. 3.2).
Der amtliche Verteidiger war mit dem Sachverhalt und den sich in
tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht stellenden Fragen bereits aus dem
erstinstanzlichen Verfahren, für das er mit Fr. 14'488.95 entschädigt wurde,
bestens vertraut. Das erstinstanzliche Urteil war vollumfänglich ange-
fochten. Es ist im Wesentlichen um die Vorwürfe der mehrfachen sexuellen
Handlung mit einem Kind gegangen und dabei in erster Linie um die Frage,
ob überhaupt verwertbare sowie glaubhafte Aussagen von A. vorliegen. Es
stellten sich dabei weder in tatsächlicher noch rechtlicher Hinsicht
besonders schwierige Fragen und die zu studierenden Akten waren
weitgehend bekannt. Entsprechend geringer ist der dafür angemessene
Aufwand im Berufungsverfahren zu veranschlagen.
- 24 -
Der geltend gemachte Aufwand von gesamthaft 12 Stunden 25 Minuten bis
und mit Zustellung des begründeten erstinstanzlichen Urteils und eine
(erste) Durchsicht des begründeten erstinstanzlichen Urteils samt einer
ersten Einschätzung (ermessensweise 80 Minuten aus der Position vom
23. Dezember 2021 betreffend Studium begründetes erstinstanzliches
Urteil, Berufungserklärung sowie Kopien an Beschuldigten) gehört zum
vorinstanzlichen Verfahren und wird grundsätzlich – mit Ausnahme eines
angemessenen Aufwands hinsichtlich des Haftverfahrens (siehe nach-
stehend) sowie dem Aufwand u.a. betreffend Bewilligung von Telefon-
gesprächen oder des vorzeitigen Strafvollzugs – mit der Entschädigung für
das erstinstanzliche Verfahren abgegolten. Dass der Aufwand teilweise nur
geschätzt werden kann, ändert daran nichts. Es ist nachstehend näher auf
die grösseren Aufwände (Haftentlassung, Kontakte mit dem Beschuldigten,
Zustellung des begründeten erstinstanzlichen Urteils) einzugehen.
Der Aufwand für das Haftentlassungsgesuch (samt Berufungsanmeldung,
die sich vorliegend nicht in einem bloss standardisierten Schreiben
erschöpft) vom 26. August erscheint noch angemessen. Allerdings ist der
für die Beschwerde an die Beschwerdekammer des Obergerichts geltend
gemachte Aufwand von 3 Stunden um 1 1⁄2 Stunden auf 1 1⁄2 Stunden zu
kürzen. Auch unter Berücksichtigung des Studiums des kurzen
Beschlusses betreffend Abweisung vom 30. August 2021 konnte im
Wesentlichen an der Begründung des Haftentlassungsgesuchs fest-
gehalten und darauf aufgebaut werden.
Der geltend gemachte Aufwand für notwendige Besprechungen von
65 Minuten und Kontakte mit dem Beschuldigten (bis und ohne
Berufungserklärung vom 23. Dezember 2021) von 2 Stunden (ermessens-
weise wurde mangels separater Ausweisung ein Aufwand wie folgt
berücksichtigt: Position vom 26. August 2021: 10 Minuten; Position vom
9. September 2021: 10 Minuten; Position vom 14. September 2021:
5 Minuten; Position vom 23. September 2021: 10 Minuten; Position vom
6. Oktober 2021: 15 Minuten), gesamthaft 3 Stunden 5 Minuten, ist
überhöht und um 2 Stunden auf angemessene 1 Stunde 5 Minuten zu
reduzieren. Das Urteil der Vorinstanz wurde am 18. August 2021 mündlich
eröffnet. Selbst unter Berücksichtigung einer kurzen Ergänzung für
Ausführungen, die nicht mehr im Nachgang zur erstinstanzlichen
Verhandlung gereicht hätten – was an sich bereits mit der erstinstanzlichen
Entschädigung abgegolten wäre –, kann nur ein Aufwand für eine kurze
Besprechung hinsichtlich des Haftverfahrens berücksichtigt werden. Es ist
allein der notwendige Zeitaufwand für das konkrete Strafverfahren zu
vergüten, nicht hingegen z.B. Aufwand für bloss soziale Betreuung (Urteil
des Bundesgerichts 6B_824/2016 vom 10. April 2017 E. 18.4.3, nicht publ.
in: BGE 143 IV 214). Überdies scheint es sich zum Teil bei einigen
Positionen auch um Sekretariatsarbeit (siehe hierzu nachstehend)
- 25 -
gehandelt zu haben (vgl. Position vom 1. September 2021 betreffend
Unterlagen an Beschuldigten). Hinsichtlich des auf das Berufungsverfahren
entfallenden Aufwands betreffend «Unterlagen für Verhandlung» von
1 Stunde vom 9. Juni 2022 ist entsprechend ebenfalls von Sekretariats-
arbeit auszugehen und zu kürzen. Es wurden neben dem Plädoyer keine
Unterlagen abgegeben. Im Übrigen kann es sich bei der Anfertigung von
Kopien bloss um Sekretariatsarbeit handeln.
Bei dem geltend gemachten Aufwand betreffend «eMails an Gericht,
Anfrage betr. begründetem Urteil» von 10 Minuten sowie «eMails von und
an N. (bei der Post)» von 25 Minuten – im Zusammenhang mit einer ver-
sehentlichen Zustellung des begründeten vorinstanzlichen Urteils offenbar
an einen anderen Rechtsanwalt aufgrund eines Kanzleiversehens
(«Irrläufer») – handelt es sich um Sekretariatsarbeit. Sekretariatsarbeit ist
grundsätzlich nicht separat zu entschädigen, da sie bereits im
Stundenansatz des Verteidigers enthalten ist, ausgenommen die hierfür
notwendigen Auslagen (vgl. Urteil SK.2017.58 des Bundesstrafgerichts
vom 4. Dezember 2018 E. 5.4.2.3 i.V.m. E. 3.1.3). Gleiches gilt hinsichtlich
des weiteren Aufwands betreffend «eMails von N., Ausdruck und Studium
Protokoll der Post» über 70 Minuten – im Übrigen zu einem Zeitpunkt, in
welchem die Verfahrensleitung ans Obergericht übergegangen ist – und
des Aufwands betreffend «Versand Berufungsbegründung an OGer» von
10 Minuten sowie «eMails an Bezirksgericht Zofingen betr. Besuchs-
termin» von 10 Minuten.
Der Aufwand für die Erstellung der Plädoyernotizen von 160 Minuten ist um
70 Minuten auf 1 1⁄2 Stunden zu kürzen. Es konnte im Wesentlichen nur
noch um ein prägnantes Schlussplädoyer mit einer Zusammenfassung
bzw. einer Rekapitulation gehen. Entsprechend geringer fällt der not-
wendige und verhältnismässige Aufwand aus, zumal auf die Einvernahmen
nur ad hoc reagiert werden und dies nicht vorbereitet werden konnte.
Zu ergänzen ist der Aufwand für die Berufungsverhandlung samt Weg von
rund 3 Stunden.
Dies ergibt gesamthaft einen um 7 Stunden 5 Minuten reduzierten Aufwand
von 23 Stunden. Hinzu kommen die Auslagen von Fr. 346.20 und die
gesetzliche Mehrwertsteuer, woraus eine Entschädigung für das
Berufungsverfahren von gerundet Fr. 5'350.00 resultiert.
Diese Entschädigung ist vom Beschuldigten zurückzufordern, sobald es
seine wirtschaftlichen Verhältnisse erlauben (Art. 135 Abs. 4 lit. a StPO).
8.3.
Der unentgeltliche Rechtsbeistand der Privatklägerin A. ist für das
Berufungsverfahren ebenfalls aus der Staatskasse zu entschädigen, wobei
- 26 -
ein Stundenansatz von Fr. 200.00 zur Anwendung gelangt (Art. 138 Abs. 1
StPO i.V.m. § 9 Abs. 1 und Abs. 3bis AnwT).
Der unentgeltliche Rechtsbeistand der Privatklägerin war mit dem
Sachverhalt und den sich in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht
stellenden Fragen bereits aus dem erstinstanzlichen Verfahren, für das er
mit Fr. 9'768.70 entschädigt wurde, bestens vertraut. Er konnte zu einem
Teil auf bereits im erstinstanzlichen Verfahren gemachte Ausführungen
zurückgreifen. Entsprechend geringer ist der damit einhergehende
angemessene Aufwand im Berufungsverfahren ausgefallen. Mithin ist der
unentgeltliche Rechtsbeistand im Berufungsverfahren nicht so zu
entschädigen, wie wenn kein erstinstanzliches Verfahren stattgefunden
hätte. Es kann deshalb nicht unbesehen auf seine Kostennote mit einem
Aufwand von 16 Stunden abgestellt werden. Vielmehr erweist sich diese
als überhöht.
Dabei ist auch zu beachten, dass die unentgeltliche Rechtspflege der
Privatklägerschaft von Gesetzes wegen nur für die Durchsetzung ihrer
Zivilansprüche gewährt wird (Art. 136 Abs. 1 StPO). Die Strafuntersuchung
stellt in der Regel eher bescheidene juristische Anforderungen an die
Wahrung der Mitwirkungsrechte von Privatklägern. Es geht im Wesent-
lichen darum, allfällige Schadenersatz- und Genugtuungsansprüche
anzumelden sowie an Verhören von Beschuldigten und allfälligen Zeugen
teilzunehmen und gegebenenfalls Ergänzungsfragen zu stellen. Eine
durchschnittliche Person sollte daher in der Lage sein, ihre Interessen als
Privatkläger in einer Strafuntersuchung selbst wahrzunehmen (Urteil des
Bundesgerichts 1B_39/2019 vom 20. März 2019 E. 2.4). Vorliegend verhält
es sich damit nicht grundsätzlich anders. Da die Schadenersatz- und
Genugtuungsforderung vom Bestand des Strafprozesses abhängt,
erscheint zwar auch ein gewisser Aufwand im Strafpunkt angemessen.
Dem unentgeltlichen Rechtsbeistand kommt aber nicht die Aufgabe der
Staatsanwaltschaft, die vorliegend Anschlussberufung erhoben und sich
aktiv beteiligt hat, zu. Anders verhält es sich nur dann, wenn die
Staatsanwaltschaft ein Verfahren eingestellt und dieses nur aufgrund einer
Beschwerde der Privatklägerschaft wieder aufgenommen hat. Das ist
vorliegend nicht der Fall. Zu entschädigen ist wie bei der amtlichen
Verteidigung nicht der effektive Aufwand, sondern der notwendige und
verhältnismässige Aufwand. Das gilt erst recht für das Berufungsverfahren.
Der geltend gemachte Aufwand von gesamthaft 70 Minuten bis und mit der
aufgeführten, aber aufgrund der Abgeltung durch die vorinstanzliche
Entschädigung nicht als Aufwand geltend gemachten Position betreffend
Aktenstudium des begründeten erstinstanzlichen Urteils und eine (erste)
Durchsicht des begründeten erstinstanzlichen Urteils samt einer ersten
Einschätzung gehört zum vorinstanzlichen Verfahren und wird
grundsätzlich mit der Entschädigung für das erstinstanzliche Verfahren
- 27 -
abgegolten. Dass der Aufwand teilweise nur geschätzt werden kann, ändert
daran nichts. Es handelt sich denn auch im Wesentlichen um Kontakte zur
Mutter der Privatklägerin (vgl. hierzu im Übrigen nachstehend). Diese
Kontakte sowie die übrigen Aufwände sind nicht aussergewöhnlich und
gelten als mit der erstinstanzlichen Entschädigung abgegolten.
Der Aufwand für Kontakte mit der Mutter der Privatklägerin von
125 Minuten – soweit der Aufwand bei einigen Positionen nicht separat
ausgewiesen wurde, wurde in der Regel von 5 Minuten ausgegangen –
erscheint, obschon der unentgeltliche Rechtsbeistand sogar schon einige
Kontakte zwar aufgeführt, aber nicht verrechnet hat, noch immer sehr hoch
und ist um 65 Minuten auf 1 Stunde zu kürzen. Nachdem die
Staatsanwaltschaft Anschlussberufung erhoben, mithin auch
Ausführungen zum Schuldpunkt gemacht hat, und die Privatklägerin kein
Rechtsmittel ergriffen hatte, konnte sie im Rahmen des Gegenstands vor
dem Berufungsgericht über weite Strecken auf die Ausführungen der
Staatsanwaltschaft sowie die Erwägungen des vorinstanzlichen Urteils
verweisen. Entsprechend geringer erweist sich der notwendige Aufwand.
Die für die Berufungsverhandlung inklusive Anreise geltend gemachten
5 Stunden 25 Minuten sind unter Berücksichtigung der effektiven Dauer der
Verhandlung samt Weg um 2 Stunden 25 Minuten auf rund 3 Stunden zu
reduzieren.
Dies ergibt gesamthaft einen um 4 Stunden 40 Minuten reduzierten
Aufwand von 11 Stunden 20 Minuten. Hinzu kommen die Auslagen von
Fr. 133.00 und die gesetzliche Mehrwertsteuer, woraus eine Ent-
schädigung für das Berufungsverfahren von gerundet Fr. 2'600.00
resultiert.
Der Beschuldigte befindet sich nicht in günstigen wirtschaftlichen
Verhältnissen, weshalb er die Kosten für die unentgeltliche Verbeiständung
der Privatklägerin nicht zu tragen hat (Art. 426 Abs. 4 StPO).
9.
9.1.
Fällt die Rechtsmittelinstanz selber einen neuen Entscheid, so befindet sie
darin auch über die von der Vorinstanz getroffene Kostenregelung (Art. 428
Abs. 3 StPO i.V.m. Art. 426 Abs. 1 StPO).
Gemäss Art. 426 Abs. 1 StPO trägt die beschuldigte Person die
Verfahrenskosten, wenn sie verurteilt wird. Wird sie bei mehreren
angeklagten Straftaten nur teilweise schuldig gesprochen, sind die
Verfahrenskosten anteilsmässig aufzuerlegen. Dies gilt jedenfalls, soweit
sich die verschiedenen Anklagekomplexe klar auseinanderhalten lassen.
Vollumfänglich kostenpflichtig wird die beschuldigte Person bei einem
- 28 -
teilweisen Schuldspruch auch dann, wenn die ihr zur Last gelegten
Handlungen in einem engen und direkten Zusammenhang stehen und alle
Untersuchungshandlungen hinsichtlich jedes Anklagepunktes notwendig
waren (Urteile des Bundesgerichts 6B_993/2016 vom 24. April 2017 E. 5.3
und 6B_904/2015 vom 27. Mai 2016 E. 7.4 f.).
Der Beschuldigte wird vorliegend nur gerade hinsichtlich des angeklagten
Sachverhalts, A. mehrfach auf den Schoss genommen zu haben, vom
Vorwurf der sexuellen Handlung mit einem Kind freigesprochen. Es handelt
sich dabei um einen vergleichsweise untergeordneten Punkt, dem ein
gemeinsamer Anklagekomplex zusammen mit den übrigen sexuellen
Handlungen zugrunde liegt. Die diesbezüglichen Untersuchungs-
handlungen waren mithin für alle Vorwürfe notwendig und eine Aufteilung
dieser Kosten rechtfertigt sich nicht.
Was die Höhe der erstinstanzlichen Verfahrenskosten betrifft, so können
dem Beschuldigten mangels einer gesetzlichen Grundlage keine
zusätzlichen Spesen für die schriftliche Urteilsbegründung auferlegt
werden, worauf die Vorinstanz schon mehrfach hingewiesen worden ist.
Bei einer mangelnden gesetzlichen Grundlage gilt dies selbstredend auch
für eine Erhöhung der Gerichtsgebühr für die schriftliche Urteilsbegründung
von Fr. 4'500.00 auf Fr. 7'500.00, mithin einer Erhöhung von 2/3 bzw. von
Fr. 3'000.00. Bund und Kantone regeln die Berechnung der Verfahrens-
kosten und legen die Gebühren fest (Art. 424 Abs. 1 StPO). Massgebend
ist vorliegend das Dekret über die Verfahrenskosten des Kantons Aargau
(Verfahrenskostendekret, VKD). Die Kosten für Strafverfahren vor Bezirks-
gericht sind in § 17 Abs. 1 VKD geregelt und betragen Fr. 300.00 bis
Fr. 20'000.00. Abgedeckt sind damit auch die Aufwendungen, welche im
Rahmen der Urteilsbegründung anfallen. Ein Vorbehalt analog zivil-
rechtlicher Streitigkeiten (vgl. § 13 Abs. 3 VKD) ist für Strafverfahren nicht
vorgesehen. Diese können dem Beschuldigten deshalb auch nicht
auferlegt werden.
Die erstinstanzlichen Verfahrenskosten von Fr. 10'048.35 (ohne Kosten der
amtlichen Verteidigung, unentgeltlichen Verbeiständung der Privatklägerin
und Übersetzung; inkl. Anklagegebühr von Fr. 2'200.00) sind ihm demnach
vollumfänglich aufzuerlegen.
9.2.
Die Entschädigung des amtlichen Verteidigers für das erstinstanzliche
Verfahren von Fr. 14'488.95 ist im Berufungsverfahren unangefochten
geblieben und somit keiner Überprüfung mehr zugänglich (Urteil des
Bundesgerichts 6B_1299/2018 vom 28. Januar 2019 E. 2).
Diese Entschädigung ist vom Beschuldigten zurückzufordern, sobald es
seine wirtschaftlichen Verhältnisse erlauben (Art. 135 Abs. 4 lit. a StPO).
- 29 -
9.3.
Die Höhe der dem unentgeltlichen Rechtsbeistand der Privatklägerin A. für
das erstinstanzliche Verfahren zugesprochenen Entschädigung von
Fr. 9'768.70 ist mit Berufung nicht angefochten worden, weshalb darauf im
Berufungsverfahren nicht mehr zurückgekommen werden kann.
Der Beschuldigte befindet sich nicht in günstigen wirtschaftlichen
Verhältnissen, weshalb er die Kosten für die unentgeltliche Verbeiständung
der Privatklägerin nicht zu tragen hat (Art. 426 Abs. 4 StPO).
10.
Tritt das Berufungsgericht, wie vorliegend, auf die Berufung ein, so fällt es
ein neues Urteil, welches das erstinstanzliche Urteil ersetzt (Art. 408 StPO,
Art. 81 StPO).