Decision ID: ff85cb59-cb24-4939-85f2-dbcf13fd7a14
Year: 2022
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 
Law Sub-area: nan
Label: dismissal

Facts:
Sachverhalt:
A.
A.a Im Bereich der hochspezialisierten Medizin (nachfolgend HSM) haben
die Kantone zur gemeinsamen Planung die Interkantonale Vereinbarung
über die hochspezialisierte Medizin (IVHSM) vom 14. März 2008 abge-
schlossen.
A.b Mit Beschluss vom 4. Juli 2013, publiziert im Bundesblatt am 10. Sep-
tember 2013 (BBl 2013 6792), hat das Beschlussorgan der IVHSM (nach-
folgend HSM-Beschlussorgan oder Vorinstanz) diversen Leistungserbrin-
gern definitive vierjährige und provisorische zweijährige Leistungsaufträge
für den Bereich der Oesophagusresektion erteilt. Gleichzeitig wurden alle
berücksichtigten Leistungserbringer insbesondere zur vollständigen Erfas-
sung aller Oesophagusresektionen im HSM-Bereich in der SGVC/AQC-Kli-
nikstatistik verpflichtet, damit diese künftig für ein systematisches Bench-
marking der Spitäler sowie die Neubeurteilung der Leistungsaufträge ver-
wendet werden könne. Dem Kantonsspital Winterthur (nachfolgend Kan-
tonsspital) wurde für die Oesophagusresektion ein auf vier Jahre befristeter
definitiver Leistungsauftrag erteilt (vgl. auch Vorakten zur Zuordnung
[GDK1-act.] 3.01 = Akten im Beschwerdeverfahren [B-act.] 1 Beilage 3),
welcher unangefochten in Rechtskraft erwuchs und bis zum 31. Dezember
2017 Geltung hatte.
A.c Mit Grundsatzurteil C-6539/2011 vom 26. November 2013 (publiziert
als BVGE 2013/45) betreffend die Behandlung von schweren Verbrennun-
gen bei Kindern hat das Bundesverwaltungsgericht festgestellt, dass in der
Planung der hochspezialisierten Medizin ein zweistufig ausgestaltetes Ver-
fahren erforderlich sei, das heisst, dass in einem ersten Schritt der HSM-
Bereich definiert werden müsse (sog. Zuordnung), damit dieser Bereich
anschliessend geplant werden könne (sog. Zuteilung).
A.d In der Sitzung vom 21. Januar 2016 hat das HSM-Beschlussorgan be-
schlossen, dass die komplexe hochspezialisierte Viszeralchirurgie der
hochspezialisierten Medizin zugeordnet werde und dass diese die Berei-
che Oesophagusresektion, Pankreasresektion, Leberresektion, tiefe Rekt-
umresektion sowie komplexe bariatrische Chirurgie umfasse (Beschluss
publiziert im Bundesblatt am 9. Februar 2016, BBl 2016 813; vgl. auch
GDK1-act. 1.146 = B-act. 1 Beilage 2). Gleichzeitig wurde der Schlussbe-
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richt vom 21. Januar 2016 für die Zuordnung zur hochspezialisierten Medi-
zin (vgl. GDK1-act. 1.145; nachfolgend Schlussbericht vom 21. Januar
2016) publiziert.
A.e Mit Mitteilung vom 25. Oktober 2016 im Bundesblatt (BBl 2016 8021;
vgl. auch Vorakten zur Zuteilung [GDK2-act.] 1.001) und Ankündigungs-
schreiben gleichen Datums (GDK2-act. 1.002) eröffnete das Fachorgan
der IVHSM (nachfolgend HSM-Fachorgan) für die Leistungserbringer die
Bewerbungsfrist betreffend die komplexe hochspezialisierte Viszeralchirur-
gie. Das Kantonsspital bewarb sich in der Folge am 19. Dezember 2016
um einen Leistungsauftrag im Bereich der Oesophagusresektion (GDK2-
act. 1.006).
A.f Im August 2017 verabschiedete das HSM-Beschlussorgan ein Schrei-
ben, welches die Spitäler und Kantone dahingehend informierte, dass für
die Oesophagusresektion ab 1. Januar 2018 wieder kantonale Leistungs-
aufträge Geltung hätten, bis die Neuzuteilungen im laufenden Verfahren
rechtskräftig werden würden (vgl. GDK2-act. 4.015 S. 7; B-act. 1 Beilage
5). Auf der aktuellen Spitalliste des Kantons Zürich ist das Kantonsspital
mit einem Leistungsauftrag im Bereich der «Oesophagusresektion
(IVHSM)» aufgeführt, wobei darauf hingewiesen wird, dass die Vergabe
grundsätzlich gemäss IVHSM erfolge, aktuell jedoch vor Bundesverwal-
tungsgericht ein Beschwerdeverfahren betreffend die Nichtzuteilung des
Leistungsauftrags durch das IVHSM-Beschlussorgan hängig sei. Der Leis-
tungsauftrag des Kantonsspitals gelte übergangsweise als kantonaler Leis-
tungsauftrag, bis über die Zuteilung rechtskräftig entschieden sei, längs-
tens jedoch bis zum 31. Dezember 2022 (vgl. Zürcher Spitalliste 2012 Akut-
somatik, Version 2022.3; gültig ab 1. Januar 2022; abrufbar unter
https://www.zh.ch/de/gesundheit/spitaeler-kliniken/spitalplanung.html >
Spitalliste Akutsomatik – gültig ab 1. Januar 2022; zuletzt besucht am
29. Juli 2022).
A.g Das HSM-Fachorgan gewährte den betroffenen Spitälern und interes-
sierten Kreisen mit Mitteilung vom 12. Dezember 2017 im Bundesblatt (BBl
2017 7862; vgl. auch GDK2-act. 4.001) und Schreiben gleichen Datums
(GDK2-act. 4.002) das rechtliche Gehör in Bezug auf die vorgesehene
Leistungszuteilung im Bereich der Oesophagusresektion. Im Erläuternden
Bericht vom 19. Oktober 2017 für die Leistungszuteilung in der komplexen
hochspezialisierten Viszeralchirurgie wurde sodann vorgeschlagen, das
Kantonsspital bei der Zuteilung eines Leistungsauftrags für die Oesopha-
gusresektion nicht zu berücksichtigen (GDK2-act. 4.003 S. 86 f. = B-act. 1
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Beilage 7 S. 86 f.). Das Kantonsspital reichte diesbezüglich mit E-Mail vom
29. Januar 2018 eine Stellungnahme ein und beantragte in erster Linie wei-
terhin die Zuteilung eines (definitiven) Leistungsauftrags im Bereich der O-
esophagusresektion (GDK2-act. 4.005; B-act. 1 Beilage 4). Es führte ins-
besondere aus, dass nach einem Fallzahlrückgang im Jahr 2015 die Fall-
zahlen im Verlaufe des Jahres 2016 wieder gestiegen seien und bereits
2017 mit 17 Fällen das vorgegebene Quorum wieder erreicht worden sei.
Das Kantonsspital erfülle alle qualitativen Anforderungen und insbeson-
dere das Kriterium der Wirtschaftlichkeit, welches in der Entscheidfindung
zu berücksichtigen sei. Eventualiter sei den Leistungserbringern, die bisher
über einen definitiven Leistungsauftrag verfügt hätten, ein provisorischer
Leistungsauftrag zu erteilen, wenn ein Kriterium vorübergehend nicht er-
reicht werde.
A.h In seiner Sitzung vom 31. Januar 2019 hat das HSM-Beschlussorgan
über die Zuteilung der Leistungsaufträge im Bereich der komplexen hoch-
spezialisierten Viszeralchirurgie – Oesophagusresektion bei Erwachsenen
entschieden (Beschluss publiziert im Bundesblatt am 19. Februar 2019,
BBl 2019 1496; vgl. auch GDK2-act. 4.014 = B-act. 1 Beilage 11) und dem
Kantonsspital keinen Leistungsauftrag erteilt (e contrario). Für die Begrün-
dung wurde auf den Schlussbericht «Komplexe hochspezialisierte Vis-
zeralchirurgie» – Erläuternder Bericht für die Leistungszuteilung vom
31. Januar 2019 (vgl. GDK2-act. 4.015 = B-act. 1 Beilage 14; nachfolgend
Schlussbericht vom 31. Januar 2019) verwiesen. Den nicht berücksichtig-
ten Leistungserbringern – unter anderen das Kantonsspital – wurden zu-
sätzlich separate individuelle Verfügungen mit der Möglichkeit zur Anfech-
tung beim Bundesverwaltungsgericht in Aussicht gestellt.
A.i Mit individueller Verfügung vom 2. Mai 2019 erteilte das HSM-Be-
schlussorgan dem Kantonsspital keinen Leistungsauftrag für den Bereich
der komplexen hochspezialisierten Viszeralchirurgie – Oesophagusresek-
tion bei Erwachsenen (GDK2-act. 5.004 = B-act. 1 Beilage 1).
B.
B.a Am 3. Juni 2019 reichte das Kantonsspital (nachfolgend auch Be-
schwerdeführerin), vertreten durch Rechtsanwalt Prof. Dr. Urs Saxer und
Rechtsanwältin Claudia Holck, Beschwerde gegen die Verfügung vom
2. Mai 2019 betreffend die komplexe hochspezialisierte Viszeralchirurgie –
Oesophagusresektion bei Erwachsenen beim Bundesverwaltungsgericht
ein und stellten folgende Rechtsbegehren (vgl. B-act. 1):
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1. Die Verfügung vom 2. Mai 2019 sei aufzuheben und der Beschwerdeführerin
per 1. August 2019 ein Leistungsauftrag im Bereich der komplexen hochspe-
zialisierten Viszeralchirurgie, Teilbereich Oesophagusresektion bei Erwach-
senen zu erteilen.
2. Eventualiter zu Ziffer 1 sei die Verfügung vom 2. Mai 2019 aufzuheben und
der Beschwerdeführerin ab Rechtskraft des Entscheides des Bundesverwal-
tungsgerichts im vorliegenden Verfahren ein provisorischer, auf zwei Jahre
befristeter Leistungsauftrag im Bereich der komplexen hochspezialisierten
Viszeralchirurgie, Teilbereich Oesophagusresektion bei Erwachsenen zu er-
teilen.
3. Subeventualiter zu Ziffern 1 und 2 sei die Verfügung vom 2. Mai 2019 aufzu-
heben und zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
4. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich Mehrwertsteuer) zu
Lasten der Vorinstanz.
In prozessualer Hinsicht:
5. Im Fall der Abweisung der vorliegenden Beschwerde sei der Beschwerdefüh-
rerin eine grosszügig bemessene, 6 Monate nicht unterschreitende Über-
gangsfrist bis zur Aufhebung des geltenden Leistungsauftrags im Bereich der
komplexen hochspezialisierten Viszeralchirurgie, Teilbereich Oesophagusre-
sektion bei Erwachsenen zu gewähren.
B.b Der mit Zwischenverfügung vom 13. Juni 2019 bei der Beschwerde-
führerin eingeforderte Kostenvorschuss in der Höhe von Fr. 5’000.-
(B-act. 2) wurde am 24. Juni 2019 geleistet (B-act. 5).
B.c Die Vorinstanz stellte mit Vernehmlassung vom 27. August 2019 den
Antrag, die Beschwerde der Beschwerdeführerin gegen die Verfügung des
HSM-Beschlussorgans vom 2. Mai 2019 sei unter Kostenfolge vollumfäng-
lich abzuweisen. In verfahrensrechtlicher Hinsicht beantragte sie zudem,
den Antrag der Beschwerdeführerin auf Ansetzung einer grosszügigen,
sechs Monate nicht unterschreitenden Übergangsfrist abzuweisen
(B-act. 8).
B.d Auf entsprechende Einladung des Bundesverwaltungsgerichts hin
(B-act. 9) äusserte sich das Bundesamt für Gesundheit (nachfolgend BAG)
als Fachbehörde mit Stellungnahme vom 27. September 2019
dahingehend, dass die Beschwerde abzuweisen sei (B-act. 11).
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Seite 6
B.e Die Vorinstanz verzichtete mit Schreiben vom 4. November 2019 auf
die Einreichung von Schlussbemerkungen zu den Ausführungen des BAG
(B-act. 15), während die Beschwerdeführerin gleichentags Schlussbemer-
kungen einreichte (B-act. 16).
B.f Mit Instruktionsverfügung vom 7. November 2019 wurden den Parteien
die Eingaben zur Kenntnis gebracht und der Schriftenwechsel abgeschlos-
sen (B-act. 17).
B.g In der Folge reichte die Beschwerdeführerin am 27. Januar 2020,
9. Juli 2020, 12. März 2021, 25. August 2021 und 29. März 2022 unaufge-
forderte Eingaben jeweils mit Beilagen ein (B-act. 18; 20; 22; 24; 25), von
welchen der Vorinstanz jeweils Kenntnis gegeben wurde (B-act. 19; 23;
26).
C.
Auf die weiteren Vorbringen der Verfahrensbeteiligten und die eingereich-
ten Akten wird – soweit erforderlich – in den nachfolgenden Erwägungen
eingegangen.

Considerations:
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Die vorliegende Beschwerde vom 3. Juni 2019 gegen die Verfügung vom
2. Mai 2019 (vgl. oben Bst. B.a) richtet sich gegen einen Entscheid des
HSM-Beschlussorgans zur Planung der hochspezialisierten Medizin
(HSM).
1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
(VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden
gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes über das Verwal-
tungsverfahren vom 20. Dezember 1968 (Verwaltungsverfahrensgesetz,
VwVG, SR 172.021), sofern keine Ausnahme nach Art. 32 VGG vorliegt.
Als Vorinstanzen gelten die in Art. 33 VGG genannten Behörden, wobei
insbesondere Instanzen des Bundes aufgeführt werden. Verfügungen kan-
tonaler Instanzen sind gemäss Art. 33 Bst. i VGG nur dann beim Bundes-
verwaltungsgericht anfechtbar, wenn dies in einem Bundesgesetz vorge-
sehen ist.
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1.2 Art. 90a Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 18. März 1994 über die Kran-
kenversicherung (KVG, SR 832.10; jeweils in der Fassung vom 1. Januar
2019) sieht vor, dass das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen
Beschlüsse der Kantonsregierungen nach Art. 53 KVG beurteilt. Zu den
gemäss Art. 53 Abs. 1 KVG anfechtbaren Beschlüssen der Kantonsregie-
rungen gehören namentlich die Spital- oder Pflegeheimlisten im Sinne von
Art. 39 KVG (vgl. Urteil des BVGer C-5733/2007 vom 7. September 2009
E. 1.1, teilweise publiziert in BVGE 2009/48, sowie Urteil des BVGer
C-6062/2007 vom 20. April 2010 E. 1.1, teilweise publiziert in BVGE
2010/15). Mit Grundsatzurteil C-5301/2010 vom 2. April 2012 (publiziert als
BVGE 2012/9) hat das Bundesverwaltungsgericht die Frage, ob auch ein
Entscheid des HSM-Beschlussorgans beim Bundesverwaltungsgericht an-
gefochten werden kann, bejaht (E. 1). Damit ist das Bundesverwaltungs-
gericht zuständig, die vorliegende Beschwerde vom 3. Juni 2019 gegen die
Verfügung vom 2. Mai 2019 betreffend Zuteilung der Leistungsaufträge im
Bereich der komplexen hochspezialisierten Viszeralchirurgie – Oesopha-
gusresektion bei Erwachsenen zu beurteilen.
1.3 Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich gemäss
Art. 37 VGG und Art. 53 Abs. 2 Satz 1 KVG grundsätzlich nach den Vor-
schriften des VwVG. Vorbehalten bleiben allfällige Abweichungen des VGG
und die besonderen Bestimmungen des Art. 53 Abs. 2 KVG.
1.4 Die Beschwerdeführerin hat am vorinstanzlichen Verfahren teilgenom-
men, ist als Adressatin durch den angefochtenen Beschluss beziehungs-
weise die Verfügung des HSM-Beschlussorgans besonders berührt und
hat insoweit an deren Aufhebung beziehungsweise Abänderung ein
schutzwürdiges Interesse (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Sie ist daher zur Be-
schwerde legitimiert. Auf die frist- und formgerecht erhobene Beschwerde
ist, nachdem auch der Kostenvorschuss rechtzeitig geleistet wurde (vgl.
B-act. 5), einzutreten (Art. 50 Abs. 1, Art. 52 Abs. 1 und Art. 63 Abs. 4
VwVG).
2.
2.1 Streitgegenstand im System der nachträglichen Verwaltungsrechts-
pflege ist das Rechtsverhältnis, welches – im Rahmen des durch die Ver-
fügung bestimmten Anfechtungsgegenstandes – den auf Grund der Be-
schwerdebegehren effektiv angefochtenen Verfügungsgegenstand bildet.
Nach dieser Begriffsumschreibung sind Anfechtungsgegenstand und
Streitgegenstand identisch, wenn die Verfügung insgesamt angefochten
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wird. Bezieht sich demgegenüber die Beschwerde nur auf einen Teil des
durch die Verfügung bestimmten Rechtsverhältnisses, gehören die nicht
beanstandeten Teilaspekte des verfügungsweise festgelegten Rechtsver-
hältnisses zwar wohl zum Anfechtungs-, nicht aber zum Streitgegenstand
(BGE 125 V 413 E. 1b). Solche Teilaspekte hat das angerufene Gericht nur
zu überprüfen, wenn sie in einem engen Sachzusammenhang mit dem
Streitgegenstand stehen; im Übrigen gilt der Dispositionsgrundsatz (ZI-
BUNG/HOFSTETTER, in: Praxiskommentar Verwaltungsverfahrensgesetz,
2. Aufl. 2016, Rz. 51 zu Art. 49 VwVG).
2.2 Nach der Rechtsprechung im Zusammenhang mit der Spitalplanung
der Kantone ist die Spitalliste als Rechtsinstitut sui generis und in erster
Linie als Bündel von Individualverfügungen zu qualifizieren. Zudem enthal-
ten Spitallisten nach Art. 39 Abs. 1 Bst. e KVG eine allgemein gültige Re-
gelung, indem sie für alle Versicherten anzeigen, in welchen Spitälern sie
sich zu Lasten der obligatorischen Krankenversicherung behandeln lassen
können. Anfechtungsgegenstand im Beschwerdeverfahren betreffend Spi-
tallisten bildet nur die Verfügung, welche das die Beschwerdeführerin be-
treffende Rechtsverhältnis regelt. Die nicht angefochtenen Verfügungen
der Spitalliste erwachsen in Rechtskraft (BVGE 2012/9 E. 3.3; Urteil des
BVGer C-4302/2011 vom 15. Juli 2015 E. 2.2.1).
Soweit das HSM-Beschlussorgan einzelnen Spitälern Leistungsaufträge
zuteilt und spezifiziert (Zuteilungsentscheid), entspricht der Beschluss vom
31. Januar 2019 der vorgängig beschriebenen Rechtsnatur und es handelt
sich um Individualverfügungen (BVGE 2013/45 E. 1.1.2). Vorliegend hat
das HSM-Beschlussorgan mit der Verfügung vom 2. Mai 2019 (zusätzlich)
eine individuelle Verfügung in der gleichen Sache erlassen.
2.3 Die Beschwerdeführerin hat die individuell an sie gerichtete Verfügung
vom 2. Mai 2019 insgesamt angefochten, indem sie im Hauptantrag die
Aufhebung der Verfügung und gleichzeitig die Erteilung eines Leistungs-
auftrages verlangt. Prozessthema bildet damit die Nichterteilung des Leis-
tungsauftrags im Bereich der komplexen hochspezialisierten Viszeralchi-
rurgie – Oesophagusresektion bei Erwachsenen an die Beschwerdeführe-
rin.
3.
3.1 Mit Beschwerde gegen einen Beschluss des HSM-Beschlussorgans im
Sinne von Art. 39 Abs. 2bis KVG kann die Verletzung von Bundesrecht unter
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Seite 9
Einschluss des Missbrauchs oder der Überschreitung des Ermessens und
die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen
Sachverhalts gerügt werden. Nicht zulässig ist hingegen die Rüge der Un-
angemessenheit (Art. 53 Abs. 2 Bst. e KVG i.V.m. Art. 49 VwVG; vgl. auch
Urteil des BVGer C-5305/2010 vom 16. Mai 2013 E. 3; BVGE 2012/9 E. 2).
Dem HSM-Beschlussorgan steht – wie den zum Erlass der kantonalen Spi-
tallisten zuständigen Organen – ein weiter Ermessensspielraum zu (vgl.
BVGE 2013/45 E. 5.4 m.H.).
Des Weiteren stellt die unrichtige Anwendung von kantonalem oder inter-
kantonalem Recht keinen Beschwerdegrund nach Art. 49 VwVG dar. Mit
Beschwerde gegen einen Zuteilungsbeschluss kann eine Verletzung der
IVHSM daher nur gerügt werden, wenn gleichzeitig eine Verletzung von
Bundesrecht, namentlich des KVG und seinen Ausführungsverordnungen
oder des Willkürverbotes (Art. 9 der Bundesverfassung der Schweizeri-
schen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 [BV, SR 101]) vorliegt (vgl.
BVGE 2010/51 E. 3.2; Urteil des Bundesgerichts [BGer] 2C_399/2012 vom
8. Juni 2012 E. 2.7; KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, Verwaltungsverfahren und
Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3. Aufl. 2013, S. 366 Rz. 1034; MO-
SER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsge-
richt, 2. Aufl. 2013, S. 99 Rz. 2.172). Zwar verlangt die Rechtsweggarantie
von Art. 29a BV grundsätzlich, dass eine Streitigkeit von einem Gericht mit
freier Rechts- und Sachverhaltsprüfung beurteilt wird (vgl. BERNHARD
WALDMANN, in: Basler Kommentar, Bundesverfassung, 2015, Art. 29a
Rz. 14; ANDREAS KLEY, in: Die schweizerische Bundesverfassung, St. Gal-
ler Kommentar, 3. Aufl. 2014, Art. 29a Rz. 15 f.). Wie das Bundesgericht in
seinem Urteil 2C_399/2012 (E. 2.7) erwogen hat, handelt es sich bei der
auch hier anwendbaren Kognitionsregelung um eine bundesgesetzliche
Ausnahme von der Rechtsweggarantie, wie sie in Art. 29a BV ausdrücklich
vorbehalten ist (vgl. zum Ganzen BVGE 2016/14 E. 1.6.2 zweiter Absatz).
3.2 Das Bundesverwaltungsgericht ist nach dem Grundsatz der Rechtsan-
wendung von Amtes wegen nicht an die Begründung der Begehren der
Parteien gebunden (Art. 62 Abs. 4 VwVG). Es kann die Beschwerde auch
aus anderen als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder den an-
gefochtenen Entscheid im Ergebnis mit einer Begründung bestätigen, die
von jener der Vorinstanz abweicht (vgl. FRIZ GYGI, Bundesverwaltungs-
rechtspflege, 2. Aufl. 1983, S. 212; THOMAS HÄBERLI, in: Praxiskommentar
Verwaltungsverfahrensgesetz, 2. Aufl. 2016, Rz. 48 zu Art. 62 VwVG).
Der Grundsatz der Rechtsanwendung von Amtes wegen schliesst keine
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aufsichtsrechtliche Überprüfung des angefochtenen Entscheids mit ein.
Der auch in Beschwerdeverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht
nach Art. 53 KVG geltende Untersuchungsgrundsatz (vgl. BVGE 2014/3
E. 1.5.2) entbindet den Beschwerdeführer nicht davon, seine Beschwerde
zu begründen und die Mängel zu rügen, an denen der angefochtene Be-
schluss leiden soll. Zwar nimmt der Untersuchungsgrundsatz den Parteien
einen wesentlichen Teil der subjektiven Beweisführungslast ab, aber er be-
freit sie nicht im gleichen Masse von der Behauptungslast, welche von
ihnen verlangt, dass sie die Beweismittel beibringen, welche die entschei-
dende Behörde von der Wahrheit oder Unwahrheit einer Sachbehauptung
überzeugen sollen (vgl. Urteil des BVGer C-2907/2008 vom 26. Mai 2011
E. 8.4.7 m.w.H.).
3.3 Mit Blick auf Art. 53 Abs. 2 Bst. a KVG, wonach echte tatsächliche No-
ven unzulässig sind, hat das Bundesverwaltungsgericht bei der Beurteilung
der Rechtmässigkeit eines Spitallistenbeschlusses in der Regel auf den bis
zum Beschlusszeitpunkt eingetretenen Sachverhalt abzustellen (zum Ver-
hältnis von Novenverbot und Untersuchungsgrundsatz vgl. BVGE 2014/3
E. 1.5.3 f.; 2014/36 E. 1.5.2). Dieser Grundsatz gilt allgemein in der
Sozialversicherungsrechtspflege (vgl. BGE 132 V 215 E. 3.1.1; 130 V 138),
nicht aber für übrige Beschwerdeverfahren vor dem Bundesverwaltungs-
gericht (vgl. MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., S. 117 Rz. 2.204 ff.;
SEETHALER/PORTMANN, in: Praxiskommentar Verwaltungsverfahrensge-
setz, 2. Aufl. 2016, Rz. 78 zu Art. 52 VwVG). In Beschwerdeverfahren nach
Art. 53 Abs. 1 KVG soll das Bundesverwaltungsgericht nicht mit neuen Tat-
sachen oder Beweismitteln konfrontiert werden, welche der vorinstanzli-
chen Beurteilung nicht zugrunde lagen; ein Ausnahmefall im Sinne von
Art. 53 Abs. 2 Bst. a KVG liegt vor, wenn erst der angefochtene Beschluss
dazu Anlass gibt (vgl. BVGE 2014/36 E. 1.5.2; Urteil des BVGer
C-195/2012 vom 24. September 2012 E. 5.1.2).
4.
Im Folgenden werden die für die Streitsache wesentlichen Bestimmungen
und von der Rechtsprechung dazu entwickelten Grundsätze dargestellt.
4.1 Spitalplanung ist grundsätzlich Aufgabe der Kantone (vgl. Art. 39
Abs. 1 Bst. e KVG; BVGE 2009/48 E. 12.1). Gemäss Art. 39 Abs. 2 KVG
(in der seit 1. Januar 2009 gültigen Fassung) koordinieren die Kantone ihre
Planung. Im HSM-Bereich beschliessen die Kantone nach Art. 39 Abs. 2bis
KVG (in Kraft seit 1. Januar 2009) gemeinsam eine gesamtschweizerische
Planung. Kommen sie dieser Aufgabe nicht zeitgerecht nach (vgl. auch
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Abs. 3 der Übergangsbestimmungen zur Änderung des KVG [Spitalfinan-
zierung] vom 21. Dezember 2007 [AS 2008 2056]), so legt der Bundesrat
fest, welche Spitäler für welche Leistungen auf den kantonalen Spitallisten
aufzuführen sind.
4.2 Um die gesamtschweizerische Planung zu gewährleisten, haben die
Kantone am 14. März 2008 die IVHSM beschlossen, die – nachdem alle
Kantone beigetreten sind – am 1. Januar 2009 in Kraft getreten ist.
Art. 3 IVHSM regelt Zusammensetzung, Wahl und Aufgaben des HSM-Be-
schlussorgans. Das Beschlussorgan bestimmt gemäss Art. 3 Abs. 3
IVHSM die Bereiche der hochspezialisierten Medizin, die einer schweiz-
weiten Konzentration bedürfen, und trifft die Planungs- und Zuteilungsent-
scheide. Hierzu erstellt es eine Liste der Bereiche der hochspezialisierten
Medizin und der mit der Erbringung der definierten Leistungen beauftrag-
ten Zentren. Die Liste wird periodisch überprüft. Sie gilt als gemeinsame
Spitalliste der Vereinbarungskantone gemäss Art. 39 KVG. Die Zuteilungs-
entscheide werden befristet (Art. 3 Abs. 4 IVHSM). Art. 9 Abs. 1 IVHSM
hält zudem fest, dass die Vereinbarungskantone ihre Zuständigkeit ge-
mäss Art. 39 Abs. 1 Bst. e KVG zum Erlass der Spitalliste für den Bereich
der hochspezialisierten Medizin dem HSM-Beschlussorgan übertragen.
4.3 Das Bundesrecht schreibt den Kantonen nicht vor, in welcher Form sie
über die gemeinsame gesamtschweizerische Planung Beschluss zu fas-
sen haben. Dass sie dafür ein durch interkantonale Vereinbarung (Konkor-
dat) geschaffenes interkantonales Organ, das mit entsprechenden Ent-
scheidungskompetenzen ausgestattet ist, vorgesehen haben, ist zulässig
(BVGE 2012/9 E. 1.2.3.4; vgl. Art. 48 BV).
4.4 Wie bei den kantonalen Spitalplanungen entscheidet auch über die
HSM-Listen ein politisches Organ: Das HSM-Beschlussorgan setzt sich
aus Mitgliedern der GDK-Plenarversammlung zusammen, wobei den fünf
Kantonen mit Universitätsspital je ein Sitz (mit Stimmrecht) zusteht und die
weiteren fünf Sitze (mit Stimmrecht) auf die übrigen Kantone verteilt wer-
den (vgl. Art. 3 Abs. 1 IVHSM). Das HSM-Beschlussorgan hat die gesetzli-
chen Bestimmungen (einschliesslich die Planungskriterien gemäss
Art. 58a ff. der Verordnung vom 27. Juni 1995 über die Krankenversiche-
rung [KVV, SR 832.102; jeweils in der Fassung vom 1. Januar 2019]; vgl.
nachfolgend E. 4.8) und die IVHSM (vgl. nachfolgend E. 4.7) zu beachten;
im Übrigen steht ihm jedoch ein weiter Ermessensspielraum zu (vgl. auch
oben E. 3.1).
C-2731/2019
Seite 12
4.5 Art. 4 Abs. 4 IVHSM definiert die Kriterien, welche das HSM-
Beschlussorgan bei der Zuordnung zum Bereich der HSM und bei der Zu-
teilung der Leistungsaufträge zu berücksichtigen hat. Die Kriterien für den
im vorliegenden Verfahren interessierenden Zuteilungsentscheid sind die
Qualität, die Verfügbarkeit hochqualifizierten Personals und Teambildung,
die Verfügbarkeit der unterstützenden Disziplinen, die Wirtschaftlichkeit so-
wie das Weiterentwicklungspotenzial. Weiter sind die Relevanz des Be-
zugs zu Forschung und Lehre sowie die internationale Konkurrenzfähigkeit
zu berücksichtigen.
4.6 Die Tätigkeit zu Lasten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung
setzt den Leistungsauftrag aufgrund einer kantonalen oder interkantonalen
Spitalliste voraus (Art. 35 i.V.m. Art. 39 Abs. 1 Bst. d und e sowie Abs. 2bis
KVG). Ab dem Zeitpunkt der Bestimmung eines Bereiches der hochspezi-
alisierten Medizin und seiner (rechtskräftigen) Zuteilung an HSM-Zentren
gelten abweichende Spitallistenzulassungen der Kantone im entsprechen-
den Umfang als aufgehoben (Art. 9 Abs. 2 IVHSM).
4.7 Die IVHSM enthält spezifische Planungsgrundsätze für die HSM. Dem-
nach sollen die hochspezialisierten Leistungen zur Gewinnung von Syner-
gien auf wenige universitäre oder multidisziplinäre Zentren konzentriert
werden (Art. 7 Abs. 1). Die Planung der HSM soll mit jener im Bereich der
Forschung abgestimmt werden, Forschungsanreize sollen gesetzt und ko-
ordiniert werden (Art. 7 Abs. 2). Die Interdependenzen zwischen verschie-
denen hochspezialisierten medizinischen Bereichen sind bei der Planung
zu berücksichtigen (Art. 7 Abs. 3), wobei die Planung jene Leistungen um-
fasst, die durch schweizerische Sozialversicherungen mitfinanziert werden
(Art. 7 Abs. 4). Die Zugänglichkeit für Notfälle ist bei der Planung zu be-
rücksichtigen (Art. 7 Abs. 5), ebenso wie die vom schweizerischen Ge-
sundheitswesen erbrachten Leistungen für das Ausland; Kooperations-
möglichkeiten mit dem nahen Ausland können genutzt werden (Art. 7
Abs. 6 und 7). Die Planung kann in Stufen erfolgen (Art. 7 Abs. 8). Gemäss
Art. 8 IVHSM sind bei der Zuordnung der Kapazitäten folgende Vorgaben
zu beachten: Die gesamten in der Schweiz verfügbaren Kapazitäten sind
so zu bemessen, dass die Zahl der Behandlungen, die sich unter umfas-
sender kritischer Würdigung erwarten lassen, nicht überschritten werden
kann (Bst. a). Die resultierende Anzahl der Behandlungsfälle der einzelnen
Einrichtung pro Zeitperiode darf die kritische Masse unter den Gesichts-
punkten der medizinischen Sicherheit und der Wirtschaftlichkeit nicht un-
terschreiten (Bst. b). Den Möglichkeiten der Zusammenarbeit mit Zentren
im Ausland kann Rechnung getragen werden (Bst. c).
C-2731/2019
Seite 13
4.8 Im Übrigen sind bei der Erstellung einer interkantonalen Spitalliste
grundsätzlich dieselben Anforderungen gemäss den Vorschriften des KVG
sowie der Ausführungsverordnungen wie bei der Erstellung einer kantona-
len Spitalliste zu beachten (BVGE 2013/46 E. 6.4.1; vgl. auch RÜTSCHE/
PICECCHI, in: Basler Kommentar zum Krankenversicherungsgesetz und
zum Krankenversicherungsaufsichtsgesetz, 2020, Rz. 95 zu Art. 39). Die
zugelassenen Spitäler haben somit die Anforderungen von Art. 39 Abs. 1
KVG zu erfüllen und das interkantonale Beschlussorgan hat die Planungs-
kriterien nach Art. 58a ff. KVV zu beachten. Das Beschlussorgan ermittelt
den Bedarf in nachvollziehbaren Schritten und stützt sich auf statistisch
ausgewiesene Daten und Vergleiche (Art. 58b Abs. 1 KVV). Es ermittelt
das Angebot, das in Einrichtungen beansprucht wird, die nicht auf der von
ihr erlassenen Liste aufgeführt sind (Abs. 2). Es bestimmt das Angebot,
das durch die Aufführung der Spitäler auf der Spitalliste zu sichern ist, da-
mit die Versorgung gewährleistet ist. Dieses Angebot entspricht dem nach
Art. 58b Abs. 1 KVV festgestellten Versorgungsbedarf abzüglich des nach
Art. 58b Abs. 2 KVV ermittelten Angebots (Abs. 3). Bei der Beurteilung und
Auswahl des auf der Liste zu sichernden Angebotes berücksichtigen die
Kantone insbesondere die Wirtschaftlichkeit und Qualität der Leistungser-
bringung, den Zugang der Patientinnen und Patienten zur Behandlung in-
nert nützlicher Frist sowie die Bereitschaft und Fähigkeit der Einrichtung
zur Erfüllung des Leistungsauftrages (Abs. 4). Bei der Prüfung der Wirt-
schaftlichkeit und Qualität beachtet das Beschlussorgan insbesondere die
Effizienz der Leistungserbringung, den Nachweis der notwendigen Quali-
tät, die Mindestfallzahlen (im Spitalbereich) und die Nutzung von Synergien
(Abs. 5). Die Planung erfolgt für die Versorgung der versicherten Personen
in Spitälern zur Behandlung von akutsomatischen Krankheiten leistungs-
orientiert (Art. 58c Bst. a KVV).
Entsprechend ist im HSM-Bereich grundsätzlich auch die diesbezügliche
Rechtsprechung zur kantonalen Spitalplanung zu berücksichtigen.
4.9 Im Rahmen der Verpflichtung zur interkantonalen Koordination der Pla-
nungen nach Art. 39 Abs. 2 KVG müssen die Kantone insbesondere die
nötigen Informationen über die Patientenströme auswerten und diese mit
den betroffenen Kantonen austauschen (Art. 58d Bst. a KVV) und die Pla-
nungsmassnahmen mit den davon in ihrer Versorgungssituation betroffe-
nen Kantonen koordinieren (Bst. b). Während die Auswertung der nötigen
Informationen über die Patientenströme auch bei der interkantonalen Pla-
C-2731/2019
Seite 14
nung der HSM von Bedeutung ist, dürften die übrigen in Bst. a und b ge-
nannten Anforderungen durch die Einsetzung des interkantonalen Be-
schlussorgans nach Art. 3 IVHSM abgedeckt sein.
5.
Bei der HSM-Spitalplanung lassen sich im Rahmen des Zuteilungsverfah-
rens – wie bei der kantonalen Spitalplanung auch – zwei Etappen unter-
scheiden: die Bedarfsermittlung und die Bedarfsdeckung. Zuerst ist der Be-
darf der Einwohnerinnen und Einwohner der Schweiz an stationärer Be-
handlung im entsprechenden HSM-Bereich zu ermitteln. Nach der Bedarfs-
ermittlung erfolgt die Phase der Bedarfsdeckung mit der Auswahl der Leis-
tungserbringer (vgl. Urteil des BVGer C-6266/2013 vom 29. September
2015 E. 4.3.2. m.H.).
5.1 Im vorliegenden Fall ist die erste Stufe der HSM-Spitalplanung, das
heisst die Bedarfsermittlung, nicht umstritten.
Die Zuteilung der Leistungsaufträge im Bereich der komplexen hochspezi-
alisierten Viszeralchirurgie – Oesophagusresektion bei Erwachsenen ba-
siert auf dem prognostizierten Leistungsbedarf bis ins Jahr 2025. Bei die-
ser Bedarfsprognose wurden basierend auf einem Nachfragejahr Einfluss-
faktoren wie die demografische, medizintechnische, epidemiologische,
ökonomische und sonstige Entwicklung berücksichtigt (vgl. Bedarfsprog-
nose HSM: Teilbericht Methodik Version 3.1 vom 23. Mai 2017 S. 4 f.
[GDK2-act. 2.001]). Verwendet wurden letztlich die definitiven Daten der
Medizinischen Statistik des Bundesamts für Statistik des Jahres 2015. Un-
ter Berücksichtigung der Auswirkungen der Einflussfaktoren rechnet die
Vorinstanz mit einer starken Zunahme der Fallzahlen um 51 % bis 2025 im
Bereich der Oesophagusresektionen und damit mit einer jährlichen Wachs-
tumsrate von 4.2 % (vgl. Bedarfsprognose HSM: Leistungsbereich Oeso-
phagusresektion VIS1.3 Version 1.0 vom 1. Februar 2017 S. 3 und 12 f.
[GDK2-act. 2.008]; Schlussbericht vom 31. Januar 2019 S. 65 [GDK2-
act. 4.015]).
5.2 Strittig ist vorliegend vielmehr die Auswahl der Leistungserbringer, die
den ermittelten Bedarf decken sollen, namentlich die Nichterteilung des
Leistungsauftrags im Bereich der Oesophagusresektion an die Beschwer-
deführerin.
5.2.1 Für den Bereich der Oesophagusresektion sind bei der Eröffnung des
Bewerbungsverfahrens Ende 2016 – neben den generellen Anforderungen
C-2731/2019
Seite 15
an die Leistungserbringer gemäss IVHSM und KVV sowie den Qualitäts-
anforderungen für alle fünf Bereiche der «Komplexen hochspezialisierten
Viszeralchirurgie» – die folgenden spezifischen Qualitätsanforderungen
vom HSM-Fachorgan festgelegt worden (vgl. Erläuternde Notiz zur Bewer-
bung für den HSM-Leistungsauftrag im Bereich «Komplexe hochspeziali-
sierte Viszeralchirurgie» vom 25. Oktober 2016 [GDK2-act. 1.004 S. 8]):
- Strukturqualität:
- Verantwortlicher Chirurg mit Schwerpunkttitel Viszeralchirurgie
oder äquivalenter Qualifikation
- Personelle und strukturelle Voraussetzungen, um postoperative
Komplikationen selbständig und ohne Spitalverlegung zu behan-
deln (24/7 Verfügbarkeit einer diagnostischen und interventionel-
len Radiologie [oder Äquivalent]; 24/7 Verfügbarkeit eines qualifi-
zierten Chirurgen-Teams [Schwerpunkttitel Viszeralchirurgie oder
äquivalente Qualifikation] mit der Möglichkeit einer chirurgischen
[Re-]Intervention innerhalb eines indizierten Zeitintervalls [1 Std.];
Minimalanforderung: 2 Ärzte mit Schwerpunkt Viszeralchirurgie
oder äquivalenter Ausbildung)
- Durch die Schweizerische Gesellschaft für Intensivmedizin SGI
anerkannte Intensivstation im Haus
- 24/7 Verfügbarkeit einer interventionellen Endoskopie
- Onkologie im Haus
- Mindestfallzahlen: pro Standort muss eine Mindestfallzahl von zwölf
Eingriffen / Jahr im Durchschnitt über die letzten drei Jahre erreicht
werden
- Prozessqualität: jeder Fall wird im interdisziplinären Tumorboard vor-
gestellt (zusammengesetzt gemäss Vorgaben der IVHSM-Organe)
- Weiterbildung, Lehre und Forschung: aktive Teilnahme an klinischen
Forschungsstudien oder anderen klinischen Forschungsprojekten
5.2.2 Im Schlussbericht vom 31. Januar 2019 (GDK2-act. 4.015 = B-act. 1
Beilage 14), welcher integralen Bestandteil des Beschlusses vom 31. Ja-
nuar 2019 (GDK2-act. 4.014 = B-act. 1 Beilage 11) bildet, legt die Vor-
instanz dar, dass die Empfehlung für die Zuteilung eines HSM-Leistungs-
auftrags nach einem Evaluationsschema erarbeitet worden sei. In einem
ersten Schritt sei geprüft worden, ob die generellen und bereichsspezifi-
schen Anforderungen pro Leistungserbringer erfüllt seien. Seien die Anfor-
derungen nicht erfüllt, erfolge bereits hier keine Empfehlung für einen
HSM-Leistungsauftrag. Ansonsten werde in einem zweiten Schritt geprüft,
C-2731/2019
Seite 16
ob in der Versorgungsregion Bedarf für eine (zusätzliche) Leistungserbrin-
gung bestehe. Sofern der Bedarf bestehe, werde die Empfehlung für einen
HSM-Leistungsauftrag abgegeben, andernfalls nicht. Bei der Beurteilung
des Bedarfs in einer Versorgungsregion würden nebst den Fallzahlen und
den Patientenströmen zudem weitere Kriterien (Vorhandensein eines
HSM-Leistungserbringers in der Versorgungsregion; Bedarf für Leistungs-
erbringung aufgrund der sprachlichen Region oder geographischen Lage)
berücksichtigt (GDK2-act. 4.015 S. 90).
5.2.3 In Bezug auf die Mindestfallzahlen hält die Vorinstanz fest, diese
seien anhand der im Register eingetragenen Fälle überprüft worden, dabei
sei der Zeitraum vom 21. Dezember 2013 bis zum 20. Dezember 2016
massgeblich gewesen. Über diese drei Jahre sei der Jahresdurchschnitt
errechnet worden. Bei dieser Überprüfung hätten acht Bewerber die nöti-
gen Minimalfallzahlen erreicht, die anderen zwölf nicht. Bei den Kliniken,
die bei der Selbstdeklaration angegeben hätten, die Zahlen zu erreichen,
seien die entsprechenden Operationsberichte einverlangt worden, um sie
durch Experten daraufhin zu überprüfen, ob es sich um HSM-Fälle nach
Zuordnungsdefinition handle (GDK2-act. 4.015 S. 74 f.).
5.2.4 Weiter führt die Vorinstanz aus, die Wirtschaftlichkeitsprüfung erfolge
durch Betriebsvergleiche. Dafür seien zwei verschiedene Herangehens-
weisen gewählt worden – ein Vergleich auf Basis der schweregradberei-
nigten Fallkosten und die Analyse der durchschnittlichen Fallkosten der
Spitäler in den fünf definierten HSM-Leistungsbereichen der Viszeralchi-
rurgie (GDK2-act. 4.015 S. 33). Die Analysen würden auf Vergleichen der
Casemix-bereinigten, spitalindividuellen mittleren Fallkosten (Basiswerte)
des Jahres 2015 beruhen. Neben der Beurteilung auf Stufe Gesamtspital
(a) werde auch die Wirtschaftlichkeit der HSM-Leistungserbringung (b) be-
trachtet: (a) Bei der Auswertung von Kostendaten ITAR_K würden die an-
rechenbaren Kosten der Spitäler für die Kalkulation der Casemix-bereinig-
ten Basiswerte in Anlehnung an die von der GDK formulierten «Empfeh-
lungen zur Wirtschaftlichkeitsprüfung» ermittelt. Als Referenzwerte würden
die die Spitalkategorie berücksichtigenden Mediane der sich bewerbenden
Spitäler berücksichtigt (Universitätsspitäler: Fr. 11'058.-, übrige Akutspitä-
ler: Fr. 9'851.-). (b) Bei der Auswertung nach SwissDRG würden die kalku-
latorischen Casemix-bereinigten Basiswerte der Spitäler, bezogen auf die
betreffenden Fälle des spezifischen HSM-Spektrums, berechnet. Als Refe-
renzwerte würden einerseits die die Spitalkategorie berücksichtigenden
Mediane der sich bewerbenden Spitäler (Universitätsspitäler: Fr. 13'354.-,
übrige Akutspitäler: Fr. 12'133.-) und andererseits die die Spitalkategorie
C-2731/2019
Seite 17
berücksichtigenden Fallzahl-gewichteten Mediane der sich bewerbenden
Spitäler berücksichtigt (Universitätsspitäler: Fr. 13'657.-, übrige Akutspitä-
ler: Fr. 11'811.-). Weder bei Verwendung der Kostenausweise nach ITAR_K
noch bei den Daten von SwissDRG würden für die Beurteilung der Wirt-
schaftlichkeit Kostenunterschiede berücksichtigt, welche regionaler Natur
seien. Zum Beispiel würden örtlich unterschiedliche Lohnkosten mangels
breit akzeptierter Methodik nicht neutralisiert. Des Weiteren sei bei niedri-
gen Fallzahlen mit der Auswertung nach SwissDRG keine statistisch gesi-
cherte Aussage möglich. Die Aussagen zur Wirtschaftlichkeit seien daher
zu relativieren. Entsprechend habe das HSM-Fachorgan diesbezüglich
festgehalten, dass bei der Vergabe der Leistungszuteilungen fachliche und
infrastrukturelle Bedingungen, die Minimalfallzahlen als Qualitätsmerkmal
sowie die Abdeckung des Bedarfs, um einen gerechten Zugang zu ermög-
lichen, weiterhin prioritär gewichtet werden sollten. Soweit danach noch
Spielraum bestehe, werde die Wirtschaftlichkeit für den Zuteilungsent-
scheid herangezogen (vgl. GDK2-act. 4.015 S. 75 ff.).
6.
In einem ersten Schritt ist zu prüfen, ob die Vorinstanz mit dem angefoch-
tenen Zuteilungsentscheid gegen die gesetzlichen Vorgaben zur Sicher-
stellung einer bedarfsgerechten Planung gemäss Art. 58a ff. KVV verstos-
sen hat.
6.1 Die Beschwerdeführerin rügt in dieser Hinsicht insbesondere, dass die
Leistungszuteilung spätestens im Jahr 2022 eine Unterversorgung zur
Folge habe.
6.1.1 Die Parteien äussern sich dazu zusammengefasst folgendermassen:
6.1.1.1 Die Beschwerdeführerin bringt insbesondere vor, die Vorinstanz
habe mit dem Beschluss vom 31. Januar 2019 eine ausserordentlich starke
Konzentration der HSM-Leistungsgruppe Oesophagusresektion bei Er-
wachsenen auf wenige Leistungserbringer vorgenommen. Basierend auf
den Angaben der Vorinstanz seien bis zum 31. Juli 2019 27 Spitäler zur
Leistungserbringung in der HSM-Leistungsgruppe Oesophagusresektion
zugelassen gewesen. Insgesamt hätten im Jahr 2015 34 Leistungserbrin-
ger 353 Fälle im HSM-Bereich Oesophagusresektion bei Erwachsenen be-
handelt. Per 1. August 2019 habe die Vorinstanz nun gerade noch acht
Listenspitäler zur Leistungserbringung zugelassen. Dies entspreche weni-
ger als einem Drittel der bis anhin zugelassenen Leistungserbringer. Not-
C-2731/2019
Seite 18
wendigerweise sei mit dieser Kürzung der Leistungserbringer um zwei Drit-
tel auch eine Erhöhung der Eingriffszahlen der auf die nächste Zulassungs-
periode berücksichtigten Leistungserbringer verbunden. Denn die bis zum
31. Juli 2019 zugelassenen Leistungserbringer, sowie einige weitere, hät-
ten im Jahr 2015 gemeinsam insgesamt 353 Fälle behandelt. Nur 223 Fälle
seien dabei auf die acht Leistungserbringer, denen per 1. August 2019 der
HSM-Leistungsauftrag verlängert worden sei, entfallen. Die verbleibenden
acht Leistungserbringer müssten daher ab dem 1. August 2019 zusätzlich
zum prognostizierten Versorgungsbedarf von jährlich +4.2 % auch die 130
Fälle übernehmen, die bisher auf die nicht mehr berücksichtigten Leis-
tungserbringer entfallen seien. Das bedeute, dass die berücksichtigten
Leistungserbringer per 2021 über 50 % mehr Fälle, als die bisher in diesem
Leistungsbereich erbrachten Fälle, übernehmen müssten. Diesen Um-
stand habe die Vorinstanz in ihrer Bedarfsplanung sowie im HSM-Zutei-
lungsbeschluss vom 31. Januar 2019 übersehen. Bei einem Festhalten am
HSM-Beschluss vom 31. Januar 2019 könnten die berücksichtigten acht
Leistungserbringer den Bedarf spätestens ab 2022, das heisst knapp zwei
Jahre nach dessen Inkrafttreten, mit der von diesen selber in Aussicht ge-
stellten jährlichen Kapazitätssteigerung nicht mehr decken. Die Zahlen
würden eindeutig zeigen, dass die berücksichtigten Leistungserbringer per
2022 den zusätzlichen Bedarf und die von den übergangenen Leistungs-
erbringern zu übernehmenden Eingriffe gemäss eigenen Angaben und, wie
das die Vorinstanz selber eingestanden habe, nicht mehr abdecken könn-
ten. Mindestens im Oktober 2017 habe die Vorinstanz selber noch die Auf-
fassung vertreten, dass aus Gründen der Versorgungssicherheit bis 2025
zusätzlich zu den per 1. August 2019 berücksichtigten Leistungserbringern
an weitere Bewerber provisorische Leistungsaufträge vergeben werden
müssten. Ganz offensichtlich sei sie von dieser Auffassung wieder abge-
kommen. Die Konsequenzen seien indes gravierend. Falls nicht zumindest
provisorische Leistungsaufträge mit Blick auf die sich abzeichnende Ver-
sorgungskrise erteilt würden, werde es für weitere Leistungserbringer sehr
schwierig, sich dannzumal für den Leistungsauftrag zu bewerben, da sie –
wie z.B. die Beschwerdeführerin – keine Fallzahlen auszuweisen hätten
und die spezialisierten Ärztinnen und Ärzte in andere Kliniken abgewandert
seien. Die Spitalliste sei indessen – vor allem im HSM-Bereich – so auszu-
gestalten, dass sich abzeichnende Versorgungsengpässe ausgeschlossen
werden könnten. Dies habe die Vorinstanz nicht gemacht (vgl. B-act. 1
Rz. 87-95).
C-2731/2019
Seite 19
6.1.1.2 In ihrer Vernehmlassung bestreitet die Vorinstanz, dass eine Unter-
kapazität geplant worden und der schweizweite Bedarf an Oesophagusre-
sektionen nicht gedeckt sei. Die Beschwerdeführerin selbst mache denn
auch keine Unterdeckung bis ins Jahr 2022 geltend. Für diese Zeit bestehe
unbestrittenermassen keine Unterdeckung. Die Spitalplanung sei unter
Einhaltung sämtlicher bundesrechtlicher Vorgaben vorgenommen worden
und die Vorinstanz zu Recht zum Schluss gekommen, dass die von ihr be-
rücksichtigten Bewerber den prognostizierten Bedarf decken würden. Die
Vorinstanz habe entsprechend den gesetzlichen Vorgaben den schweiz-
weiten Bedarf an Oesophagusresektionen per 2025 ermittelt. Korrekt sei,
dass die Bedarfsermittlung eine Zunahme an Oesophagusresektionen er-
geben habe. Weshalb die Vorinstanz bei der Ermittlung des zu deckenden
Bedarfs zusätzliche 130 Oesophagusresektionen hätte berücksichtigen
sollen, sei nicht ersichtlich. Der prognostizierte Bedarf entspreche dem
schweizweiten Bedarf und zwar unabhängig davon, wie viele Leistungser-
bringer zum Zeitpunkt der Bedarfsermittlung einen Leistungsauftrag inne-
gehabt hätten. Auf dieser Grundlage gelte es zu ermitteln, wie viele Leis-
tungserbringer zu berücksichtigen seien, um eben diesen Bedarf zu de-
cken. Wie nachfolgend aufgezeigt werde, sei die Vorinstanz dieser Auf-
gabe entsprechend den gesetzlichen Vorgaben nachgekommen. Für die
Zuteilungen seien die Kapazitätsreserven der sich bewerbenden Spitäler
abgefragt worden. Die prognostizierte Zunahme der Eingriffe finde konti-
nuierlich statt, sodass sich die acht berücksichtigten Zentren darauf ein-
stellen und ihre Kapazitäten entsprechend erhöhen könnten. Unter Berück-
sichtigung dieser zusätzlichen Kapazitäten sei die Vorinstanz in Ausübung
des ihr zustehenden Ermessens zum Schluss gekommen, dass acht Leis-
tungserbringer den prognostizierten Bedarf abdecken könnten. Die Oeso-
phaguschirurgie sei die heikelste Domäne der fünf Teilbereiche in der kom-
plexen hochspezialisierten Viszeralchirurgie. Entsprechend sei es beson-
ders wichtig, dass die Chirurgen, se Eingriffe vornehmen würden, und auch
das ganze Behandlungsteam geübt seien. Die Spitäler, die eine Leistungs-
zuteilung erhalten hätten, sollten ihre Kapazitäten steigern, um mit den hö-
heren Fallzahlen auch eine bessere Qualität zu erzielen. Selbst wenn
sämtliche Annahmen und Voraussagen eintreffen würden, was so gut wie
unwahrscheinlich sei, sei die Differenz der Fallzahlen verteilt auf die ein-
zelnen Einrichtungen vernachlässigbar. Die von der Vorinstanz berücksich-
tigten Kapazitätsreserven würden letztlich auf Selbstdeklaration der Spitä-
ler und Schätzungen beruhen. Ob diese der Realität entsprechen würden,
sei daher nicht von vornherein gegeben. Deshalb seien auch die angebli-
chen «Unter- bzw. Überkapazitäten», die sich daraus ergeben würden, mit
C-2731/2019
Seite 20
Vorsicht zu betrachten. Prognosen seien Grenzen gesetzt. Es sei bei Prog-
nosen stets mit einem gewissen Unsicherheitsfaktor zu rechnen, insbeson-
dere je weiter hinaus sie angelegt seien. Somit stehe der Vorinstanz im
Rahmen der Bedarfsdeckung ein weites Ermessen zu, weshalb die erfolgte
Zuteilung im hier diskutierten Teilbereich nicht zu beanstanden sei. Insbe-
sondere könne bezogen auf das Jahr 2025 anhand der zuvor aufgezeigten
Unsicherheiten und blossen Schätzungen nicht von einem krassen Miss-
verhältnis ausgegangen werden. Falsch sei im Übrigen die Behauptung
der Beschwerdeführerin, dass die Vorinstanz im Oktober 2017 noch die
Auffassung vertreten habe, es müssten aus Gründen der Versorgungssi-
cherheit bis 2025 zusätzlich zu den per 1. August 2019 berücksichtigten
Leistungserbringern weitere provisorische Leistungsaufträge erteilt wer-
den. Die Vorinstanz habe im Erläuternden Bericht vom 19. Oktober 2017
lediglich festgehalten, dass falls aus Gründen der Versorgungssicherheit
auf weitere (bisher nicht berücksichtigte Bewerber) zurückgegriffen werden
sollte, die entsprechenden Leistungsaufträge an Auflagen oder Bedingun-
gen geknüpft werden müssten. Ausserdem obliege den Organen der
IVHSM die Pflicht, die Planung periodisch zu überprüfen. Sollten bei einer
solchen Überprüfung grössere Abweichungen zwischen der Bedarfsprog-
nose und den tatsächlichen Entwicklungen festgestellt werden, müsste
eine Neuauflage der Planung mit umfassender Bedarfsanalyse und ent-
sprechender Ausschreibung der Leistungsaufträge erfolgen (vgl. B-act. 8
Rz. 56-65).
6.1.1.3 Das BAG führt in seiner Stellungnahme aus, das Bundesverwal-
tungsgericht habe bestätigt, dass zusätzlich die Planungskriterien des Bun-
desrates im Rahmen der HSM-Planung zu beachten seien. Die medizini-
sche Statistik des BFS sei die statistische Grundlage, die für die Ermittlung
des Bedarfs der Wohnbevölkerung in einem bestimmten HSM-Teilbereich
zweckmässig sei, da es sich um die aktuellsten und vollständigen Zahlen
handle. Das Beschlussorgan habe diese für die Ist-Analyse verwendet und
daraus den zukünftigen Bedarf ermittelt. Es habe somit seine Bedarfser-
mittlung auf statistisch ausgewiesene Daten abgestellt und mit Konsulta-
tion des Schlussberichts vom 31. Januar 2019 seien die gemachten
Schritte zur Ermittlung des Bedarfs nachvollziehbar. Daher beruhe die an-
gefochtene Verfügung nicht auf einer ungenügenden Bedarfsplanung. Die
selbstdeklarierten Kapazitätssteigerungen der Bewerber seien nur für die
Bedarfsdeckung verwendet worden. Da hierfür keine statistischen Daten
vorhanden seien, müsse die Vorinstanz sich auf die Selbstdeklaration ein
Stück weit verlassen können. Ausserdem berechtige die Zuteilung eines
C-2731/2019
Seite 21
Leistungsauftrags nicht nur zur Abrechnung mit der OKP, sondern sie ver-
pflichte auch die Leistungserbringer, die entsprechenden Behandlungen
durchzuführen, und sie müssten die hierfür benötigte Infrastruktur bereit-
stellen und das entsprechende Personal beschäftigen. Der ermittelte Be-
darf gemäss Bedarfsanalyse sei im Sinne von Artikel 58e Absatz 1 KVV zu
sichern. Dies sei auf Basis der Daten im Schlussbericht vom 31. Januar
2019 nicht der Fall, weil die möglichen von den zugelassenen Leistungser-
bringern zur Verfügung gestellten Kapazitäten von 451 Fällen pro Jahr den
ermittelten Bedarf von 530 Fällen im Jahr 2025 nicht decken würden. Bei
der Bedarfsermittlung habe das Beschlussorgan ausgehend von 353 Fäl-
len einen Bedarf im Jahr 2025 von 530 Fällen prognostiziert, mit einer Stei-
gerung von 4.2 % pro Jahr. Bei der Kapazitätsbestimmung ergebe sich we-
der aus dem Schlussbericht vom 31. Januar 2019 noch aus dem Bewer-
bungsfragebogen, auf welchen Planungshorizont hin die Angaben ge-
macht worden seien. Der Schlussbericht spreche von «Anzahl der Pati-
ent/innen, die künftig pro Jahr zusätzlich zum bisherigen Behandlungsvo-
lumen [...] aufgenommen werden können» und im Bewerbungsfragebogen
laute die Frage «wie viele Patienten [...] könnten in Zukunft pro Jahr zu-
sätzlich zu ihrem heutigen Behandlungsvolumen [...] aufgenommen wer-
den?». Es sei demnach nicht klar, ob die angegebenen Kapazitäten der
Spitäler der maximal möglichen Steigerung bis 2025 entsprechen würden.
Unter Berücksichtigung der relativ kleinen Anzahl Fälle im fraglichen Leis-
tungsbereich könne grundsätzlich davon ausgegangen werden, dass bis
2025 eine Erhöhung der Kapazitäten der zugelassenen Leistungserbringer
auf den ermittelten Bedarf von 530 Fällen pro Jahr möglich sein sollte, zu-
mal es sich bei den berücksichtigten Leistungserbringern um grosse Uni-
versitäts- und Zentrumsspitäler handle. Auch das Beschlussorgan und das
HSM-Fachorgan seien der Ansicht, dass die für einen Leistungsauftrag
vorgesehenen Spitäler genug Kapazitäten hätten oder schaffen könnten,
um die zu erwartenden Oesophagusresektionen durchführen zu können.
Unter Berücksichtigung des erheblichen Ermessensspielraums der Vor-
instanz sei das Gebot der bedarfsgerechten Planung somit nicht verletzt
worden (vgl. B-act. 11 Rz. 4.3).
6.1.1.4 In ihren Schlussbemerkungen zur Vernehmlassung der Vorinstanz
bringt die Beschwerdeführerin zusammengefasst vor, die Bedarfsanalyse
sei gesetzeswidrig, denn sie decke im Resultat den aktuellen sowie den
voraussichtlichen künftigen Bedarf nicht ab. Die Vorinstanz bestätige fer-
ner, dass sie bei den Bewerbern nach deren Kapazitätsreserven, das
heisst ihren freien und ungenutzten Betriebskapazitäten, gefragt habe. Die
C-2731/2019
Seite 22
Bewerber als potentielle Leistungserbringer hätten in diesem Zusammen-
hang konkrete und realistische Angaben gemacht, in welchem Ausmass
sie ihre Kapazitäten steigern könnten. Wenn die Vorinstanz behaupte, die
berücksichtigten Zentren könnten sich auf die prognostizierte Zunahme
einstellen und ihre Kapazitäten entsprechend erhöhen, gehe sie davon
aus, dass eine Kapazitätssteigerung für die berücksichtigten Leistungser-
bringer ohne Weiteres auch über die selbstdeklarierten Reserven hinaus
möglich sei. Bezeichnenderweise behaupte die Vorinstanz in diesem Zu-
sammenhang nicht einmal, dass sie geprüft habe, ob der prognostizierte
zusätzliche Bedarf von den acht berücksichtigten Leistungserbringern mit-
tels Ausweitung ihrer Kapazitäten bis 2025 gedeckt werden könne. Damit
habe die Vorinstanz selber dargelegt, dass sie keine sorgfältige Bedarfs-
planung durchgeführt habe, obwohl sie an anderer Stelle selber aner-
kenne, dass gerade bei einer derart erheblichen Konzentration des Ange-
bots auf der Grundlage des momentan ausgewiesenen Bedarfs und des
ermittelten zukünftigen Bedarfs sorgfältig geprüft werden müsse, wie viele
Leistungserbringer notwendig seien, um den ausgewiesenen Gesamtbe-
darf zu decken. Die Vorinstanz übersehe zudem, dass ihrem Ermessen
Grenzen gesetzt seien, dadurch, dass im vorliegenden Beschwerdeverfah-
ren von Gesetzes wegen nur die Rüge der Unangemessenheit unzulässig
sei. Die von der Vorinstanz geltend gemachte «Bedarfsplanung» erfülle
den Sinn und Zweck der gesetzlichen Pflicht zur Bedarfsplanung nachweis-
lich nicht, so dass darin von Anfang an kein pflichtgemäss ausgeübtes Er-
messen liege (vgl. B-act. 16 Rz. 40-45). Hinsichtlich der Stellungnahme
des BAG führt die Beschwerdeführerin zudem aus, das BAG bestätige die
Darlegung der Beschwerdeführerin, dass aufgrund der Daten im Schluss-
bericht zur Leistungszuteilung nicht gesichert sei, dass der ermittelte Be-
darf von den acht berücksichtigten Spitälern bis 2025 gedeckt sei. Damit
gehe auch das BAG von einer sich abzeichnenden Unterversorgung aus.
Die Mutmassung des BAG, dass aufgrund der Formulierung der eingehol-
ten Angaben bei den Bewerbern nicht klar werde, dass es sich dabei um
die maximal mögliche Steigerung bis 2025 handle, sei indes falsch. Die
Vorinstanz habe im Rahmen ihrer Vernehmlassung nicht bestritten, dass
es sich bei den deklarierten Kapazitätsreserven der Bewerber um die ma-
ximale Menge der jährlich zusätzlich aufgenommenen Patienten handle.
Vor dem Hintergrund, dass die acht berücksichtigten Spitäler im Jahr 2015
211 Eingriffe vorgenommen hätten, erscheine es indes auch als realistisch,
dass diese ihre Kapazitäten insgesamt auf ein wenig mehr als das Dop-
pelte (nämlich um 240 Eingriffe auf insgesamt 451 Eingriffe), aber nicht
erheblich mehr, steigern könnten. Das BAG scheine dies anders zu sehen,
C-2731/2019
Seite 23
allerdings handle es sich dabei um eine blosse Mutmassung, die nicht wei-
ter überprüft worden sei (vgl. B-act. 16 Rz. 65-66).
6.1.2 Aus den im Beschwerdeverfahren vorliegenden Akten ergibt sich Fol-
gendes:
6.1.2.1 Auf der Grundlage der Fallzahlen des Jahres 2015 ist im Rahmen
der vorgenommenen – im vorliegenden Verfahren unbestrittenen – Bedarf-
sprognose bis ins Jahr 2025 mit einer starken Zunahme der Fallzahlen um
51 % zu rechnen (GDK2-act. 2.008 S. 12 f. und S. 15; GDK-act. 4.015
S. 65; vgl. auch oben E. 5.1). Allerdings weicht der Schlussbericht vom
31. Januar 2019 (GDK2-act. 4.015) betreffend die prognostizierten Fall-
zahlen im Jahr 2025 von der Bedarfsprognose zur Oesophagusresektion
(GDK2-act. 2.008) dahingehend ab, als die Bedarfsprognose im Schluss-
bericht um 3.5 % reduziert wurde, weil in den ursprünglich berücksichtigten
366 Fällen des Jahres 2015 auch die in der HSM-Planung nicht zu berück-
sichtigende Behandlung von Kindern (13 Fälle) enthalten war. Der Schluss-
bericht geht entsprechend von 353 Fällen (anstatt 366) im Jahr 2015 und
einem Anstieg auf ungefähr 530 Fälle (anstatt 552 Fälle) bis ins Jahr 2025
aus (vgl. dazu GDK2-act. 4.015 S. 65 Fussnote 36). In der Bedarfsprog-
nose zur Oesophagusresektion wird weiter festgehalten, dass die Bevölke-
rung in der Nordwestschweiz weniger stark wachse und altere als in den
anderen Regionen. Zudem würden die Nordwest- und die Ostschweiz
2015 schon eher höhere Hospitalisationsraten ausweisen, weshalb in die-
sen Regionen aufgrund der nationalen Angleichung ein geringeres Wachs-
tum angenommen werde. Im Tessin werde umgekehrt ein sehr starkes
Wachstum erwartet, da die heutige Hospitalisationsrate noch unterdurch-
schnittlich sei (GDK2 act. 2.008 S. 14). In der Westschweiz würden 2025
voraussichtlich 131 Fälle anfallen, in der Nordwestschweiz 165, in der Ost-
schweiz 168, in der Zentralschweiz 52 und im Tessin 25 Fälle. Weitere elf
Fälle würden aus dem Ausland kommen beziehungsweise unbekannter
Herkunft sein (GDK2-act. 2.008 S. 15).
6.1.2.2 Dem Schlussbericht vom 31. Januar 2019 ist sodann zu entneh-
men, dass im Rahmen der Bedarfsdeckung acht Leistungserbringer im Be-
reich der Oesophagusresektion berücksichtigt worden sind, welche jährlich
insgesamt 211 Eingriffe (Registerdaten der Jahre 2014-2016, gemittelt)
vorgenommen haben. Ausserdem wird auf eine von den berücksichtigten
Leistungserbringern selbstdeklarierte mögliche Kapazitätssteigerung von
240 Eingriffen hingewiesen (vgl. GDK2-act. 4.015 S. 91). Vorliegend be-
deutet die Kapazitätssteigerung gemäss Schlussbericht vom 31. Januar
C-2731/2019
Seite 24
2019 die Anzahl der Patient/innen, die künftig pro Jahr zusätzlich zum bis-
herigen Behandlungsvolumen für eine Oesophagusresektion aufgenom-
men werden können (GDK2-act. 4.015 S. 69). Entsprechend sind mit der
vorgenommenen Leistungserteilung gestützt auf die Akten voraussichtlich
451 Eingriffe pro Jahr im Bereich der Oesophagusresektion möglich, wo-
von 61 in der Westschweiz, 144 in der Nordwestschweiz, 220 in der Ost-
schweiz, 26 in der Zentralschweiz und 0 Eingriffe im Tessin durchgeführt
werden können (GDK2-act. 4.015 S. 91).
In diesem Zusammenhang wird im Schlussbericht festgehalten, dass die
Anzahl nicht ausreichend sei, würden die prognostizierten Bedarfszahlen
(bis 2025) mit den vorgeschlagenen Leistungszuteilungen verglichen.
Dazu sei anzumerken, dass zum einen die Prognose naturgemäss diver-
sen Unsicherheiten unterliegen würde. Zum andern seien Oesophagusre-
sektionen ausgesprochen heikle und risikoreiche Eingriffe, so dass sie
nicht an Zentren vergeben werden sollten, die nicht alle Kriterien vollstän-
dig erfüllen würden. Das HSM-Fachorgan gehe davon aus, dass die be-
rücksichtigten acht Zentren genügend Kapazitäten aufbauen könnten, um
die Versorgung sicherzustellen, und empfehle deshalb, Leistungsaufträge
nur an diese zu erteilen. Dies auch angesichts der Tatsache, dass die zwölf
abgelehnten Bewerber nur insgesamt 74 Oesophagusresektionen durch-
geführt hätten, welche von den berücksichtigten Spitälern zusätzlich über-
nommen werden müssten (GDK2-act. 4.015 S. 92).
6.1.3
6.1.3.1 Gemäss der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts sind
bei der Erstellung einer interkantonalen Spitalliste grundsätzlich dieselben
Anforderungen gemäss den Vorschriften des KVG sowie der Ausführungs-
verordnungen wie bei der Erstellung einer kantonalen Spitalliste zu beach-
ten (BVGE 2013/46 E. 6.4.1). Entsprechend sind insbesondere die Artikel
58a ff. KVV zu beachten (vgl. auch oben E. 4.8). Eine Besonderheit der
interkantonalen HSM-Spitalliste ist jedoch, dass die Planung für die ganze
Schweiz zu erfolgen hat und entsprechend kein (ausserkantonales) «An-
gebot, das in Einrichtungen beansprucht wird, die nicht auf der [...] erlas-
senen Liste aufgeführt sind» gemäss Art. 58b Abs. 2 KVV zu berücksichti-
gen ist. Zudem sind bei der Planung gemäss Art. 7 Abs. 6 und 7 IVHSM
die vom schweizerischen Gesundheitswesen erbrachten Leistungen für
das Ausland zu berücksichtigen und können Kooperationsmöglichkeiten
mit dem nahen Ausland genutzt werden. Das auf der Spitalliste zu si-
chernde Angebot gemäss Art. 58b Abs. 3 KVV entspricht somit direkt dem
C-2731/2019
Seite 25
gemäss Art. 58b Abs. 1 KVV ermittelten Bedarf (vgl. dazu Urteil des BVGer
C-1361/2019 vom 9. März 2022 E. 7.3.1). Allerdings hat im HSM-Bereich
gemäss Art. 39 Abs. 2bis KVG die Planung, das heisst die Bedarfsermittlung
und -deckung, schweizweit mit dem Ziel einer Angebotskonzentration zu
erfolgen (vgl. oben E. 4.1 f.).
6.1.3.2 Im Rahmen der kantonalen Spitalplanung hat das Bundesverwal-
tungsgericht festgehalten, das Ziel der Spitalplanung sei in erster Linie die
bedarfsgerechte Sicherstellung der Versorgung der Bevölkerung (vgl.
BVGE 2012/30 E. 4.7), aber auch die Kosteneindämmung und namentlich
der Abbau von Überkapazitäten würden weiterhin zu den Zielen der Spital-
planung gehören (vgl. Urteil C-6266/2013 E. 4.5). Eine Versorgungspla-
nung sei grundsätzlich dann bedarfsgerecht, wenn sie den Bedarf – aber
nicht mehr als diesen – decke (Urteil des BVGer C-1966/2014 vom 23. No-
vember 2015 E. 4 m.H.). Ein Kanton müsse im Rahmen seiner Pflicht zur
Spitalplanung eine Unterversorgung der in seinem Kantonsgebiet wohn-
haften, vom Versicherungsobligatorium erfassten Versicherten verhindern
(vgl. Urteil des BVGer C-6007/2016 vom 7. Februar 2018 E. 8.5).
Für den HSM-Bereich hat das Bundesverwaltungsgericht im kürzlich er-
gangenen Urteil C-1361/2019 vom 9. März 2022 festgehalten, dass sich
die HSM-Spitalplanung in gewissen Punkten durchaus von der kantonalen
Spitalplanung unterscheide und die Rechtsprechung zur Unterversorgung
in der kantonalen Spitalplanung nicht unbesehen auf die in jenem Urteil zu
prüfende Frage der HSM-Spitalplanung übertragen werden könne
(E. 7.4.1).
6.1.4
6.1.4.1 Entgegen den Ausführungen der Beschwerdeführerin liegt im zu
beurteilenden Fall keine klare Unterversorgung im Bereich der Oesopha-
gusresektion vor: Die Ausführungen der Beschwerdeführerin, dass die be-
rücksichtigten Leistungserbringer aufgrund der bisherigen Fallzahlen und
der selbstdeklarierten Kapazitäten den prognostizierten Bedarf bis ins Jahr
2025 nicht vollständig abdecken, sind zwar – soweit auf die ermittelten
Zahlen im Sinne von absoluten Zahlen abgestellt wird – zutreffend und bil-
den sich auch in den im Beschwerdeverfahren vorliegenden Akten ab (vgl.
dazu oben E. 6.1.2). Allerdings ist diese von der Beschwerdeführerin gel-
tend gemachte Unterdeckung die Erkenntnis aus einer von der Vorinstanz
sorgfältig durchgeführten Bedarfsplanung (basierend auf den Fallzahlen
des Jahres 2015) sowie letztlich das Resultat verschiedener Prognosen
C-2731/2019
Seite 26
und Annahmen betreffend die demographische, epidemiologische und me-
dizintechnische Entwicklung, welche ihrerseits naturgemäss mit diversen
Unsicherheiten behaftet sind. Aufgrund dieser Unsicherheiten kann nicht
mit absoluten Zahlen gerechnet werden und daher ist die von der Be-
schwerdeführerin geltend gemachte Unterdeckung nicht als klare Unterde-
ckung einzustufen, sondern lediglich als möglicherweise eintretende und –
aufgrund der vergleichsweise tiefen Fallzahlen im Bereich der Oesopha-
gusresektion – leichte Unterdeckung. Letztlich ist es eine Frage der Wür-
digung und des weiten Ermessens des HSM-Beschlussorgans, wie diese
künftig mögliche leichte Unterversorgung im Rahmen der Leistungszutei-
lungen abzudecken sein wird. Eine mangelhafte Versorgungsplanung, wie
dies die Beschwerdeführerin geltend macht, stellt dies jedoch nicht dar (vgl.
auch Urteil C-1361/2019 E. 7.4.2).
6.1.4.2 Was sodann die Vorbringen der Beschwerdeführerin betrifft, die
Vorinstanz habe nicht geprüft, ob die berücksichtigten Zentren sich auf die
prognostizierte Zunahme einstellen und ihre Kapazitäten entsprechend
über die selbstdeklarierten Reserven hinaus erhöhen könnten, ist zusätz-
lich zum bereits Gesagten auf Folgendes hinzuweisen: Die von der Be-
schwerdeführerin angesprochene Vervielfachung der Fallzahlen bei den
berücksichtigten Leistungserbringern dürfte aller Wahrscheinlichkeit nach
weniger stark beziehungsweise zumindest gestaffelt eintreten, insbeson-
dere aufgrund der aktuell noch hängigen Beschwerdeverfahren nicht be-
rücksichtigter Leistungserbringer, welche infolge der aufschiebenden Wir-
kung der Beschwerdeerhebung weiterhin Oesophagusresektionen bei Er-
wachsenen zulasten der OKP anbieten und durchführen dürfen bezie-
hungsweise müssen.
6.1.4.3 Sollte sich im Rahmen der periodischen Überprüfung der HSM-Spi-
talplanung im Bereich der Oesophagusresektion bei Erwachsenen heraus-
stellen, dass effektiv eine Unterversorgung besteht, müsste das HSM-Be-
schlussorgan im dannzumaligen Zeitpunkt prüfen, wie diese Unterversor-
gung konkret behoben werden könnte.
6.2 Im gleichen Zusammenhang rügt die Beschwerdeführerin zudem, zur
Sicherstellung der Versorgung hätten provisorische Leistungsaufträge er-
teilt und zumindest verhältnismässige Übergangsregelungen getroffen
werden müssen.
C-2731/2019
Seite 27
6.2.1 Die Beschwerdeführerin bringt zusammengefasst vor, die Vorinstanz
habe im Gegensatz zum HSM-Entscheid vom 4. Juli 2013 auf die Unter-
scheidung zwischen provisorischen und definitiven Leistungsaufträgen
verzichtet, obwohl ein Grossteil der Bewerber 2016 und 2017 darum er-
sucht habe. Noch im Oktober 2017 habe auch die Vorinstanz die Auffas-
sung vertreten, dass aus Gründen der Versorgungssicherheit auf Bewerber
zurückzugreifen sei, welche die Fallzahlen nicht erreichten (vgl. B-act. 1
Rz. 96-97). Weiter wirft die Beschwerdeführerin der Vorinstanz vor, mit der
HSM-Planung per 1. August 2019 die provisorischen Leistungsaufträge
abgeschafft zu haben, ohne eine entsprechende Übergangsregelung vor-
zusehen. Dies verstosse gegen den Grundsatz der Verhältnismässigkeit,
weil eine Unterversorgung drohe, da die erfolgreichen Bewerber den ab-
sehbaren Bedarf nicht decken könnten. Sie habe zudem bis zum HSM-
Zuteilungsentscheid vom 31. Januar 2019 davon ausgehen dürfen, dass
die Vorinstanz an der Unterscheidung zwischen provisorischen und defini-
tiven Leistungsaufträgen festhalte. Jedenfalls habe die Vorinstanz im er-
läuternden Bericht vom 19. Oktober 2017 nicht ausgeführt, dass keine pro-
visorischen Leistungsaufträge vergeben würden (vgl. B-act. 1 Rz. 98-102).
6.2.2 Nachdem in den Erwägungen 6.1.3 f. bereits festgestellt worden ist,
dass keine klare Unterversorgung besteht und die Vorinstanz entspre-
chend eine bedarfsgerechte Planung vorgenommen hat, ist auch nicht zu
beanstanden, dass die Vorinstanz im Rahmen ihres weiten Ermessens,
welches vom Bundesverwaltungsgericht nicht zu überprüfen ist (vgl. oben
E. 3.1), darauf verzichtet hat, sogenannte «provisorische» Leistungsauf-
träge – gemeint sind damit im konkreten Fall Leistungsaufträge, welche
kürzer als sechs Jahre befristet sind – an Leistungserbringer zu erteilen,
welche die qualitativen Voraussetzungen, im Gegensatz zu den berück-
sichtigten Leistungserbringern, nicht vollumfänglich erfüllt haben. An dieser
Stelle ist zudem festzuhalten, dass weder den gesetzlichen Grundlagen
noch der bisherigen Rechtsprechung ein Anspruch auf Erteilung eines
Leistungsauftrags – sei er «provisorisch» oder «definitiv», befristet oder
unbefristet – zu entnehmen ist, unabhängig davon, ob alle gestellten An-
forderungen erfüllt werden können oder nicht (vgl. statt vieler: Urteil des
BVGer C-3413/2014 vom 11. Mai 2017 E. 10.4.2 und 11.4.1 m.w.H.).
Daran kann auch das – im Übrigen gar nicht zutreffende – Argument der
Beschwerdeführerin, die Vorinstanz selbst sei noch im Oktober 2017 davon
ausgegangen, dass aus Gründen der Versorgungssicherheit auf Bewerber
zurückzugreifen sei, welche die Fallzahlen nicht erreicht hätten, nichts än-
dern: Den Akten ist in diesem Zusammenhang nämlich zu entnehmen,
C-2731/2019
Seite 28
dass unter dem Titel «Vorgeschlagene Zuteilungen der HSM-Leistungser-
bringung» bereits im Erläuternden Bericht vom 19. Oktober 2017 festge-
halten wurde, dass ein Leistungsauftrag für sechs Jahre erteilt werden
solle, weil dies Planungssicherheit gebe und der Überprüfungsprozess im
zweistufigen Verfahren zudem lange Zeit in Anspruch nehme (vgl. GDK2-
act. 4.003 S. 86). Die von der Beschwerdeführerin selbst angeführte Pas-
sage hält sodann im Anschluss an die bereits erwähnte Textstelle fest:
«Sollte aus Gründen der Versorgungssicherheit auf Bewerber aus Tabelle
43 [Tabelle 43. Oesophagusresektion. Nicht berücksichtigte Bewerber] zu-
rückgegriffen werden, sollten Bedingungen und Auflagen gemacht werden,
bis wann der Leistungserbringer die noch fehlenden Kriterien erfüllen
muss, ansonsten der Leistungsauftrag zu einem bestimmten Zeitpunkt wie-
der entfällt» (GDK2-act. 4.003 S. 87). Aufgrund dieser Aktenlage kann die
Beschwerdeführerin nicht geltend machen, sie habe bis zum Beschluss
vom 31. Januar 2019 damit rechnen dürfen, dass auch provisorische Leis-
tungsaufträge – insbesondere an sie selbst – erteilt werden würden. Es ist
vielmehr davon auszugehen, dass die Vorinstanz, im Sinne der Transpa-
renz, spätestens im Erläuternden Bericht offengelegt hätte, dass sie die
Erteilung provisorischer Leistungsaufträge in Erwägung ziehe und konkret
an welche Leistungserbringer eine solche Erteilung erfolge.
6.2.3 Was sodann die von der Beschwerdeführerin geltend gemachte
Übergangsfrist betrifft, ist auch nicht ersichtlich, inwiefern die Vorinstanz
gegen den Grundsatz der Verhältnismässigkeit verstossen haben soll, zu-
mal gerade keine klare Unterdeckung festgestellt werden konnte und die
Beschwerdeführerin aufgrund des bereits Ausgeführten spätestens im Ok-
tober 2017 wissen musste, dass durchaus die Möglichkeit besteht, dass ihr
kein HSM-Leistungsauftrag im Bereich der Oesophagusresektion am
1. August 2019 erteilt werden wird. Ausserdem ist dem BAG zuzustimmen
(vgl. dazu B-act. 11 Rz. 6.3), dass die Zulassung eines Spitals im Sinne
von Art. 39 KVG in jedem Fall unter dem Vorbehalt der laufenden Überprü-
fung und Anpassung der Spitalplanung und der Spitalliste zu sehen ist und
die Leistungserbringer mit der Aufnahme in die Spitalliste nie eine gesi-
cherte Rechtsposition mit Bestandesschutz erlangen (vgl. dazu auch Urteil
des BVGer C-28/2016 vom 24. Juli 2018 E. 4.9). Im Übrigen kommen Leis-
tungserbringer, welche einen Leistungsauftrag verlieren, in der Praxis re-
gelmässig in den Genuss einer «Übergangsfrist», da einer Beschwerde
aufschiebende Wirkung zukommt, welche von Vorinstanz und Bundesver-
waltungsgericht in aller Regel nicht entzogen wird, und der beschwerde-
führende Leistungserbringer somit während des Beschwerdeverfahrens
C-2731/2019
Seite 29
weiter tätig sein kann. Überdies spricht das Bundesverwaltungsgericht vor-
liegend eine Übergangsfrist von maximal sechs Monaten zu (vgl. dazu
auch nachfolgend E. 11).
6.3 Zusammenfassend ist damit festzuhalten, dass die Vorinstanz vorlie-
gend die gesetzlichen Vorgaben zur Sicherstellung einer bedarfsgerechten
Planung gemäss Art. 58a ff. KVV eingehalten hat.
7.
Weiter bringt die Beschwerdeführerin verschiedene Rügen im Zusammen-
hang mit dem Qualitätskriterium und insbesondere dem Mindestfallzahl-
Kriterium vor.
7.1 Der Vorinstanz wird diesbezüglich unter anderem vorgeworfen, die
Fallzahlenberechnung sei nicht nachvollziehbar.
7.1.1 Den Eingaben der Parteien lässt sich in dieser Hinsicht Folgendes
entnehmen:
7.1.1.1 Die Beschwerdeführerin moniert, die Vorinstanz habe bis anhin
nicht offengelegt, wie sie die massgeblichen Fallzahlen für die Erteilung
des HSM-Leistungsauftrags Oesophagusresektion bei Erwachsenen per
August 2019 berechnet habe. Die Beschwerdeführerin und alle anderen
Leistungserbringer hätten damit keine Möglichkeit, sich gegen die falsche
Zählung der massgeblichen Eingriffe und damit die unrechtmässige Nicht-
verlängerung des Leistungsauftrags gestützt auf die von der Vorinstanz
«berechneten» Fallzahlen materiell zur Wehr zu setzen. Ganz allgemein
lasse die Vorinstanz mit ihrem Verhalten auch alle Leistungserbringer mit
Blick auf die Erfüllung der Auflage rechtswidrig im Ungewissen. Gerade
wenn der Leistungsauftrag unmittelbar davon abhänge, ob die Auflagen er-
füllt würden oder nicht, müssten die Leistungserbringer genau wissen, wie
sie eine Auflage (vorliegend das Erreichen der notwendigen Fallzahl) erfül-
len könnten. Anderenfalls seien die Leistungserbringer in Bezug auf die
Erfüllung der Auflage und der Überprüfung der richtigen Anwendung der
Auflage vollkommen der Willkür der Vorinstanz ausgesetzt. Aus all diesen
Gründen wäre die Vorinstanz verpflichtet gewesen, die Leistungserbringer
rechtzeitig und im Detail darüber zu informieren, welche Fälle (Eingriffe und
Behandlungen) der HSM-Leistungsgruppe Oesophagusresektion bei Er-
wachsenen für das Erreichen der fraglichen Fallzahl gezählt würden. Die
Vorinstanz habe das aber nachweislich unterlassen. Vorliegend stehe fest,
dass die Gesundheitsdirektion des Kantons Zürich in der betreffenden
C-2731/2019
Seite 30
HSM-Leistungsgruppe (VIS1.3 Oesophaguschirurgie [IVHSM]) von folgen-
den Eingriffszahlen der Beschwerdeführerin ausgehe: 2014: zwölf Ein-
griffe, 2015: sieben Eingriffe, 2016: elf Eingriffe und 2017: 17 Eingriffe. Für
das Jahr 2018 liege die offizielle Auswertung der kantonalen Gesundheits-
direktion noch nicht vor. Die Beschwerdeführerin gehe von 18 Eingriffen
aus. Der angefochtenen Verfügung sei zu entnehmen, dass die Vorinstanz
in derselben HSM-Leistungsgruppe im 2014 von acht Fällen, im 2015 von
neun Fällen und im 2016 von neun Fällen ausgehe. Die Beschwerdeführe-
rin habe wie gesagt keine Möglichkeit gehabt, sich inhaltlich zu dieser Dis-
krepanz bei den massgeblichen Fällen zu äussern. Denn die Vorinstanz
habe bis anhin nicht offengelegt, welche Eingriffe und Behandlungen der
HSM-Leistungsgruppe Oesophagusresektion bei Erwachsenen sie im Ein-
zelnen gezählt habe und welche nicht. Die konstant tieferen Fallzahlen der
Vorinstanz erforderten bereits deshalb eine genauere Überprüfung, weil
sich die GDK bei der Zuordnung der CHOP- und ICD-Codes der einzelnen
Eingriffe und Behandlungen der HSM-Leistungsgruppe Oesophagusresek-
tion bei Erwachsenen an der Zuordnung, welche die Gesundheitsdirektion
des Kantons Zürich in der korrespondierenden kantonalen Leistungs-
gruppe VIS1.3 Oesophaguschirurgie (IVHSM) vornehme, orientiere. Wenn
die Gesundheitsdirektion des Kantons Zürich für denselben Zeitraum von
wesentlich höheren Fallzahlen ausgehe als die Vorinstanz, obwohl beide
eigentlich dieselben Eingriffe und Behandlungen (CHOP- und ICD-Codes)
zählen würden, dann müsse die Fallzahl der Vorinstanz näher geprüft wer-
den. Dafür habe die Vorinstanz der Beschwerdeführerin die notwendigen
Angaben zu machen, welche Eingriffe und Behandlungen im Einzelnen ge-
zählt worden seien (vgl. B-act. 1 Rz. 112 ff.).
7.1.1.2 Diesbezüglich bringt die Vorinstanz vor, zur Ermittlung der Mindest-
fallzahlen sei auf die von den Bewerbern selbst beigebrachten und ins
SGVC/AQC-Klinikregister eingetragenen Fallzahlen abgestellt worden. Bei
den Zuteilungen der hochspezialisierten Viszeralchirurgie im Jahr 2013
seien die Leistungserbringer, welche einen Leistungsauftrag erhalten hät-
ten, im Beschluss des HSM-Beschlussorgans unter Auflagen dazu ver-
pflichtet worden, alle Oesophagusresektionen in der SGVC/AQC-Kliniksta-
tistik zu erfassen. Der Beschwerdeführerin seien die im Register eingetra-
genen Fallzahlen somit ohne Weiteres bekannt gewesen, habe sie diese
doch selber beigebracht. Die Zuordnung der im SGVC/AQC-Klinikregister
eingetragenen medizinischen Leistungen zum HSM-Bereich habe die Vor-
instanz anhand des Schweizerischen Operationskatalogs (CHOP) und des
internationalen Diagnoseverzeichnisses (ICD) vorgenommen. Dieses Vor-
C-2731/2019
Seite 31
gehen habe die Vorinstanz mit Beschluss über die Zuordnung der komple-
xen hochspezialisierten Viszeralchirurgie zur hochspezialisierten Medizin
publik gemacht. Der Beschwerdeführerin sowie allen anderen Bewerbern
sei somit zum Zeitpunkt der Bewerbung bekannt gewesen, wie sich die
relevanten Fallzahlen bemessen würden. Ebenso sei die Mindestfallzahl
von zwölf bekannt gewesen. Dass der Beschwerdeführerin klar gewesen
sei, wie sich die relevanten Fallzahlen berechnen würden, zeige sich auch
dadurch, dass sie offenbar auf das gleiche Ergebnis wie die Vorinstanz ge-
kommen sei und bereits in ihrer Bewerbung angegeben habe, die Mindest-
fallzahl nicht zu erreichen. Somit gehe offenbar auch die Beschwerdefüh-
rerin mit der Vorinstanz überein, dass sie die relevanten Fallzahlen nicht
erreicht habe. Unerheblich sei dabei, dass die Gesundheitsdirektion Zürich
von anderen Fallzahlen ausgehe. Die Gesundheitsdirektion Zürich statu-
iere sodann auch selbst, dass die von ihr erhobenen Daten von den offizi-
ellen Fallzahlen abweichen könnten. So berücksichtige die Gesundheitsdi-
rektion Zürich etwa in der für die Mindestfallzahlen relevanten Fallzählung
gewisse Mehrfacheingriffe am selben Patienten. Auf diese kantonal erho-
benen Fallzahlen könne deshalb nicht zurückgegriffen werden. Bei der
Auswahl der Leistungserbringer sei auf die gleiche Datenquelle zurückzu-
greifen (vgl. B-act. 8 Rz. 78-81).
7.1.1.3 In seiner Stellungnahme führt das BAG aus, die spezifischen Qua-
litätsanforderungen für den Bereich Oesophagusresektion in den Bewer-
bungsunterlagen definierten die Mindestfallzahl von zwölf und mit Verweis
auf den Anhang A1 des Schlussberichts vom 21. Januar 2016 sei auch de-
ren Zählweise bekannt gewesen. Darüber hinaus spreche auch die Be-
schwerdeführerin in ihrer Gewährung des rechtlichen Gehörs mehrmals
von einer äusserst transparenten und nachvollziehbaren Darlegung der
Entscheidkriterien. Es sei daher nicht ersichtlich, dass die Zählweise der
Beschwerdeführerin unbekannt gewesen wäre. Auch hätte sie die Gele-
genheit im Rahmen des rechtlichen Gehörs gehabt, sich zur gerügten Dis-
krepanz zu äussern, was sie unterlassen habe. Die Vorinstanz habe zur
Beurteilung der Mindestfallzahlen auf die Fallzahlen des SGVC/AQC-Re-
gister abgestellt und komme bei der Beschwerdeführerin auf einen Durch-
schnittswert von neun Fällen in der Referenzperiode. Auch die Selbstde-
klaration der Beschwerdeführerin bestätige, dass sie während des relevan-
ten Zeitraums die Mindestfallzahlen nicht erreiche. Es habe daher keinen
Anlass gegeben, an der Verfehlung der Mindestfallzahlen zu zweifeln. Die
Verwendung der Zahlen der Zürcher Gesundheitsdirektion sei nicht mög-
lich gewesen (vgl. B-act. 11 Rz. 8.3).
C-2731/2019
Seite 32
7.1.1.4 In ihren Schlussbemerkungen zur Vernehmlassung der Vorinstanz
hält die Beschwerdeführerin daran fest, dass die Vorinstanz vorgängig
nicht deutlich gemacht habe, auf welchen Zeitraum sie für die Bestimmung
der massgeblichen Fallzahlen zum Nachweis der Qualität abstelle. Im Wei-
teren habe die Beschwerdeführerin nicht bestritten, dass sich die Mindest-
fallzahlen aus dem SGVC/AQC-Register ergeben würden und sie diese
selber eingebracht habe. Für die Frage, auf welchen Zeitraum mit Blick auf
die Zuteilung vom 31. Januar 2019 abzustellen sei, sei dieser Punkt aber
vollkommen irrelevant. Entgegen der vorinstanzlichen Ausführungen gehe
weder aus dem Entscheid zur HSM-Planung im Bereich der grossen selte-
nen viszeralchirurgischen Eingriffe, Oesophagusresektion, vom 10. Sep-
tember 2013 noch aus dem Beschluss über die Zuordnung der komplexen
hochspezialisierten Viszeralchirurgie zur hochspezialisierten Medizin
(HSM) vom 21. Januar 2016 hervor, auf welchen Zeitraum für die mit Be-
schluss vom 31. Januar 2019 abgeschlossene Zuteilungsrunde abzustel-
len gewesen sei. Demgemäss werde daran festgehalten, dass die Vor-
instanz die Bewerber nicht darüber informiert habe, welcher Zeitraum mas-
sgeblich sein werde und wie viele Eingriffe «für die Berücksichtigung auf
die Zuteilungsperiode (ab dem 1. August 2019)» nachgewiesen werden
müssten (vgl. B-act. 16 Rz. 55-56). Hinsichtlich der Stellungnahme des
BAG hält die Beschwerdeführerin ebenfalls daran fest, dass die von der
Zürcher Gesundheitsdirektion eruierten Eingriffszahlen den Nachweis er-
bringen würden, dass die Beschwerdeführerin die notwendige Routine und
Erfahrung aufweise, welche zum Nachweis der Qualität der Leistungser-
bringung und zur Sicherstellung der Patientensicherheit notwendig seien.
Bezeichnenderweise habe die Zürcher Gesundheitsdirektion für das Jahr
2017 17 Eingriffe der korrespondierenden Leistungsgruppe zugeordnet
und auch dem SGVC/AQC-Register seien für 2017 17 Eingriffe zu entneh-
men (vgl. B-act. 16 Rz. 71).
7.1.2 Den vorliegenden Akten ist in diesem Zusammenhang Folgendes zu
entnehmen:
7.1.2.1 Die Leistungserbringer wurden mit Erteilung des Leistungsauftrags
mit Beschluss vom 4. Juli 2013 verpflichtet, alle Oesophagusresektionen
in der SGVC/AQC-Klinikstatistik zu erfassen («Auflagen», Bst. c). Weiter
geht aus dem Beschluss vom 4. Juli 2013 hervor, dass für die Erteilung
eines definitiven Leistungsauftrags, wie ihn beispielsweise die Beschwer-
deführer erhalten hatte, eine Mindestfallzahl von 15 Eingriffen gefordert
war («Auflagen», Bst. g) und in Anhang I die eingeschlossenen Eingriffe
C-2731/2019
Seite 33
gemäss der schweizerischen Operationsklassifikation (CHOP) für die O-
esophagusresektionen aufgelistet waren (vgl. GDK1-act. 3.01 [«Aufla-
gen», Bst. b]; vgl. auch oben Bst. A.b). Im Rahmen der Zuordnung der O-
esophagusresektion zum HSM-Bereich wurde sodann im Beschluss vom
21. Januar 2016 konkretisiert, dass die Zuteilung der medizinischen Leis-
tungen zum HSM-Bereich anhand des Schweizerischen Operationskata-
logs (CHOP) und des internationalen Diagnoseverzeichnisses (ICD) er-
folge. Beide Klassifizierungssysteme (CHOP und ICD) würden jährlich an-
gepasst und demzufolge müsse auch die Abbildung der HSM-Leistungen
in diesen beiden Klassifikationssystemen jedes Jahr aktualisiert werden.
Die Abbildung der medizinischen Leistungen anhand des Schweizerischen
Operationskatalogs (CHOP) und des internationalen Diagnoseverzeichnis-
ses (ICD) sei auf der Webseite der Gesundheitsdirektorenkonferenz
(www.gdk-cds.ch) publiziert (vgl. GDK1-act. 1.146; vgl. auch oben
Bst. A.d). Im Bewerbungsverfahren wurden die Leistungserbringer
schliesslich mittels Erläuternder Notiz vom 25. Oktober 2016 darüber infor-
miert, dass das HSM-Fachorgan vorerst auf die Anhebung der Mindestfall-
zahlen auf das vorgesehene Niveau (Oesophagusresektion: 15 Eingriffe)
verzichte und den Leistungserbringern eine längere Übergangszeit ge-
währe. Es müsse pro Standort eine Mindestfallzahl von zwölf Eingriffen pro
Jahr (im Durchschnitt über die letzten drei Jahre, gerechnet ab Ende der
Bewerbungsfrist) erreicht werden (vgl. GDK2-act. 1.004 S. 6 und 8; vgl.
auch GDK2-act. 4.003 S. 14).
7.1.2.2 Aus der Bewerbung der Beschwerdeführerin geht sodann hervor,
dass die Mindestfallzahlen im Bereich der Oesophagusresektion nicht er-
reicht würden und die Beschwerdeführerin selbst für die Jahre 2014-2016
durchschnittlich jeweils zehn Eingriffe geltend machte. Die Beschwerde-
führerin führte jedoch aus, seit 2016 zeige sich eine relevante Steigerung
der Eingriffe und eine solche sei auch in den folgenden Jahren zu erwarten
(vgl. GDK2-act. 1.006). Nachdem im Erläuternden Bericht vom 19. Oktober
2017 vorgeschlagen wurde, dem Kantonsspital aufgrund der nicht erreich-
ten Mindestfallzahlen (durchschnittlich 9 Eingriffe) keinen Leistungsauftrag
im Bereich der Oesophagusresektion zu erteilen (vgl. GDK2-act. 4.003
S. 17 und 86 f.), führte die Beschwerdeführerin in ihrer Stellungnahme vom
29. Januar 2018 insbesondere aus, nach einem Fallzahlrückgang 2015
seien die Fallzahlen im Verlaufe des Jahres 2016 wieder gestiegen und sie
habe bereits 2017 mit 17 Fällen das vorgegebene Quorum wieder erreicht
(vgl. GDK2-act. 4.005).
C-2731/2019
Seite 34
7.1.3 Die Rüge der Beschwerdeführerin, die Vorinstanz habe unzulässiger-
weise nicht offengelegt, wie und für welchen Zeitraum die Fallzahlen be-
rechnet würden, geht vorliegend fehl: Aus den Akten (vgl. zum Ganzen
auch oben E. 7.1.2) ergibt sich eindeutig, dass bereits mit Beschluss vom
4. Juli 2013 eine Liste mit Eingriffen, die dem HSM-Bereich der Oesopha-
gusresektion zuzurechnen sind, veröffentlich wurde. Spätestens jedoch mit
dem Zuordnungsbeschluss vom 21. Januar 2016 herrschte Klarheit dar-
über, dass die Zuteilung der medizinischen Leistungen zum HSM-Bereich
anhand des Schweizerischen Operationskatalogs (CHOP) und des inter-
nationalen Diagnoseverzeichnisses (ICD) erfolgt und die Abbildung der
medizinischen Leistungen auf der Webseite der Gesundheitsdirektoren-
konferenz publiziert wird. Hinsichtlich der Höhe der Mindestfallzahlen ist
sodann festzuhalten, dass spätestens seit dem Beschluss vom 4. Juli 2013
bekannt war, dass das HSM-Beschlussorgan im Bereich der Oesophagus-
resektion beabsichtigte, die Mindestfallzahlen nach einer Übergangsfrist
von zwei Jahren auf 15 Eingriffe anzuheben (vgl. GDK1-act. 3.01). Dass
die Vorinstanz die Mindestfallzahlen für die vorliegend zu beurteilende
Leistungserteilung lediglich auf zwölf Eingriffe festgesetzt hat, ist letztlich
den Leistungserbringern zugutegekommen, von der Beschwerdeführerin
jedoch nicht erreicht worden. Was sodann den relevanten Zeitraum (konk-
ret: 21. Dezember 2013 bis 20. Dezember 2016) betrifft, hat die Vorinstanz
diesen zeitgerecht mit Eröffnung des Bewerbungsverfahrens kommuni-
ziert, denn die Spitalplanung hat – wie im Übrigen auch von der Beschwer-
deführerin gefordert (vgl. nachfolgend E. 7.2.1.1 und 7.2.1.4) – aufgrund
so aktueller Daten wie möglich zu erfolgen (vgl. dazu nachfolgend
E. 7.2.3.1). Die Aktualität der Daten wird massgeblich vom Zeitpunkt der
Einleitung des Bewerbungsverfahrens beeinflusst. Daher kann von den
Kantonen und dem HSM-Beschlussorgan auch nicht verlangt werden, be-
reits Jahre zuvor festzulegen, welcher Zeitraum bei einer künftigen Spital-
planung hinsichtlich der Mindestfallzahlen zu berücksichtigen sein wird.
Diese Rüge der Beschwerdeführerin widerspricht vielmehr ihrer nachfol-
genden Argumentation, dass neben den Mindestfallzahlen der Jahre 2014-
2016 auch jene der Jahre 2017 und gegebenenfalls sogar 2018 zu berück-
sichtigen gewesen wären.
7.1.4 Auch die Vorbringen der Beschwerdeführerin hinsichtlich der konkre-
ten Fallzahlen vermögen nicht aufzuzeigen, dass die Vorinstanz gegen ge-
setzliche Vorgaben verstossen haben oder in Willkür verfallen sein soll: Im
Zusammenhang mit den geltend gemachten Diskrepanzen zwischen den
Fallzahlen der Vorinstanz und jenen der Gesundheitsdirektion des Kantons
Zürich (GD ZH) ist mit der Vorinstanz festzuhalten (vgl. oben E. 7.1.1.2),
C-2731/2019
Seite 35
dass die GD ZH in den von der Beschwerdeführerin eingereichten Unter-
lagen ausdrücklich darauf hinweist, dass bei den Mindestfallzahlen ge-
wisse Doppelzählungen zulässig seien (vgl. B-act. 1 Beilage 6). Im Übrigen
sind die Zahlen der Vorinstanz auch nicht wie von der Beschwerdeführerin
geltend gemacht (vgl. oben E. 7.1.1.1) konstant tiefer, sondern für das Jahr
2015 mit neun Fällen sogar höher als die sieben Fälle, welche die GD ZH
ausweist. Die in der Verfügung vom 2. Mai 2019 sowie dem Schlussbericht
vom 31. Januar 2019 aufgeführten Fallzahlen der Beschwerdeführerin von
acht (2014), neun (2015) und neun (2016) basieren auf Auszügen aus dem
SGVC/AQC-Register, welches von der Beschwerdeführerin – anerkannter-
massen (vgl. B-act. 16 Rz. 55) – mit Daten alimentiert wird. Eine zusätzli-
che Überprüfung der im SGVC/AQC-Register eingetragenen Fälle durch
Experten scheint im konkreten Fall nicht erfolgt zu sein (vgl. GDK2-
act. 3.003), war jedoch vor dem Hintergrund, dass die Beschwerdeführerin
in ihrer Bewerbung selbst deklariert hat, die Mindestfallzahlen nicht zu er-
reichen (vgl. auch oben E. 7.1.2.2), auch nicht zwingend erforderlich. Dies
umso mehr, als die Beschwerdeführerin die Mindestfallzahlen auch mit den
durch die GD ZH ausgewiesenen Zahlen (2014: 12; 2015: 7; 2016: 11;
Durchschnittswert: 10) nicht erreichen würde. Was schliesslich die in die-
sem Zusammenhang ebenfalls erhobene Rüge, die Leistungserbringer
hätten sich nicht zu Diskrepanzen äussern können, betrifft, ist auf Folgen-
des hinzuweisen: Dem Erläuternden Bericht vom 19. Oktober 2017 lässt
sich entnehmen, dass auf die Daten des SGVC/AQC-Registers abgestellt
werde, wobei die Fälle bei der Selbstdeklaration, dass die Mindestfallzahl
erreicht werde, von Experten überprüft werde (vgl. GDK2-act. 4.003
S. 55 f.). Weiter wird bereits in diesem Zeitpunkt im erwähnten Bericht aus-
gewiesen, dass die Vorinstanz im Fall der Beschwerdeführerin von durch-
schnittlich neun Eingriffen ausgeht (vgl. GDK2-act. 4.003 S. 17). Bis De-
zember 2017 lagen ausserdem der Gesundheitsversorgungsbericht 2017
der GD ZH mit den Mindestfallzahlen des Jahres 2016 vor. Entsprechend
hätte sich die Beschwerdeführerin im Rahmen des rechtlichen Gehörs zu
den Diskrepanzen äussern können. Überdies hätte sie ohne Weiteres Ak-
teneinsicht und/oder weitere Informationen zur Fallzahlenberechnung von
der Vorinstanz verlangen können, was sie jedoch zu keinem Zeitpunkt ge-
tan hat.
7.2 Weiter moniert die Beschwerdeführerin, die Vorinstanz hätte die aktu-
ellsten Fallzahlen der Bewerber zumindest des Jahres 2017 berücksichti-
gen müssen.
7.2.1 In dieser Hinsicht legen die Parteien unter anderem dar was folgt:
C-2731/2019
Seite 36
7.2.1.1 Die Beschwerdeführerin macht geltend, mit dem HSM-Beschluss
vom 31. Januar 2019 habe die Vorinstanz die Verlängerung des HSM-Leis-
tungsauftrags Oesophagusresektion bei Erwachsenen per 1. August 2019
unter anderem an die Auflage gekoppelt, dass während der gesamten Zu-
teilungsperiode mindestens zwölf Oesophagusresektionen pro Jahr am
Standort durchgeführt würden. Aus der angefochtenen Verfügung gehe
eindeutig hervor, dass die Vorinstanz bei der Prüfung der Voraussetzungen
der Fallzahlen durch die Beschwerdeführerin auf den Zeitraum vom
21. Dezember 2013 bis zum 20. Dezember 2016 abgestellt habe. Dieser
Zeitraum entspreche nicht der gesamten Zuteilungsperiode des HSM-Leis-
tungsauftrags Oesophagusresektion bei Erwachsenen an die Beschwer-
deführerin. Der entsprechende HSM-Leistungsauftrag sei der Beschwer-
deführerin mit HSM-Entscheid vom 4. Juli 2013 per 1. Januar 2014 befris-
tet bis zum 31. Dezember 2017 erteilt worden. Die Zuteilungsperiode für
den betreffenden Leistungsauftrag sei somit jedenfalls nicht vom 21. De-
zember 2013 bis zum 20. Dezember 2016 gelaufen, sondern vom 1. Ja-
nuar 2014 bis zum 31. Dezember 2017. Das Bundesverwaltungsgericht
habe in der Vergangenheit festgehalten, dass die Evaluation des Angebots
der Leistungserbringer systembedingt nur retrospektiv erfolgen könne, wo-
bei in der Regel auf die aktuellsten offiziellen Zahlen abzustellen sei. Im
Zeitpunkt des HSM-Beschlusses vom 31. Januar 2019 seien die aktuells-
ten offiziellen Zahlen mit Bezug auf die Beschwerdeführerin die von der
Zürcher Gesundheitsdirektion publizierten Fallzahlen der Jahre 2014,
2015, 2016 und 2017 gewesen. Ausserdem hätten der Vorinstanz in die-
sem Zeitpunkt die von der Beschwerdeführerin erhobenen Eingriffszahlen
des Jahres 2018 vorgelegen. Das Bundesverwaltungsgericht gebe in die-
sem Zusammenhang zu bedenken, dass nach Abschluss eines Spitalpla-
nungsverfahrens die der Planung zugrunde liegenden Zahlen bereits über-
holt sein könnten, insbesondere wenn die Durchführung des Planungsver-
fahrens länger als ein Jahr dauere. Auch dies sei vorliegend der Fall gewe-
sen. Von der Einleitung des Bewerbungsverfahrens im Oktober 2016 bis
zum HSM-Beschluss vom 31. Januar 2019 seien insgesamt 27 Monate,
mithin mehr als zwei Jahre vergangen. Für diese Fälle, bei denen die Spi-
talplanung aufgrund von zwischenzeitlich eingetretenen erheblichen Ände-
rungen innert kurzer Zeit nach deren Erlass revidiert werden müsse, er-
achte es das Bundesverwaltungsgericht aus verfahrensökonomischen
Gründen völlig zu Recht als sinnvoll, die geänderten Zahlen in die laufende
Planung miteinzubeziehen. Das gelte vorliegend insbesondere für die Fall-
zahlen des Jahres 2017. Diese hätten ohne weiteres berücksichtigt werden
können, da sie spätestens ab Mai 2018 vorgelegen hätten. Über die Be-
C-2731/2019
Seite 37
weggründe der Vorinstanz, beim HSM-Zuteilungsentscheid vom 31. Ja-
nuar 2019 die neusten Fallzahlen, insbesondere diejenigen des Jahres
2017, nicht zu berücksichtigen, könne nur spekuliert werden. Die Vor-
instanz selber liefere jedenfalls keine Begründung dafür, und eine solche
sei auch nicht erkennbar. Vor diesem Hintergrund erscheine es als willkür-
lich, dass die Vorinstanz im Fall der Beschwerdeführerin die offiziellen Fall-
zahlen des Jahres 2017, die spätestens im August 2018 vorgelegen hätten,
nicht berücksichtigt habe, dies vor allem bei einem Verfahren, das sehr
lange gedauert habe (vgl. B-act. 1 Rz. 103-111).
7.2.1.2 In ihrer Vernehmlassung führt die Vorinstanz aus, die Beschwerde-
führerin gehe offenbar davon aus, dass mit dem Beschluss vom 31. Januar
2019 über die Verlängerung von bestehenden Leistungsaufträgen betref-
fend Oesophagusresektionen entschieden worden sei und sie diesen Ent-
scheid unter anderem an die Auflage gekoppelt habe, dass während der
gesamten Zuteilungsperiode mindestens zwölf Oesophagusresektionen
pro Jahr am Standort durchgeführt werden müssten. Entgegen der An-
nahme der Beschwerdeführerin betreffe der angefochtene Entscheid der
Vorinstanz betreffend Leistungszuteilung im Bereich der hochspezialisier-
ten Viszeralchirurgie vom 31. Januar 2019 nicht die Verlängerung von be-
stehenden Leistungsaufträgen. Die am 4. Juli 2013 erteilten Leistungsauf-
träge seien unlängst abgelaufen und nun im Zuge der Reevaluation neu
beurteilt worden. Auch dass die Beschwerdeführerin für die Dauer des vor-
liegenden Verfahrens ihre Leistungen noch über die OKP abrechnen
könne, bedeute nicht, dass die im Jahr 2013 erteilten Leistungsaufträge
verlängert worden seien. Korrekt sei, dass die Evaluation eines Leistungs-
erbringers im Zuge der Reevaluation systembedingt nur retrospektiv vor-
genommen werden könne. Das Innehaben eines im Jahr 2013 gewährten
definitiven Leistungsauftrags sei aber weder Voraussetzung für die Ertei-
lung eines Leistungsauftrags per 1. August 2019 noch gebe ein solcher
den massgebenden Zeitraum für die Eruierung der Mindestfallzahlen vor.
Bei dem Kriterium der Mindestfallzahlen handle es sich sodann auch nicht
um eine Auflage zur Verlängerung eines (bestehenden) Leistungsauftrags,
sondern um eine Voraussetzung zur Erteilung eines (neuen) Leistungsauf-
trags per 1. August 2019. Den berücksichtigten Leistungserbringern sei mit
Beschluss vom 31. Januar 2019 zusätzlich die Auflage, und zwar pro futuro
für die Zuteilungsperiode von 2019 bis 2025, erteilt worden, jährlich zwölf
Oesophagusresektionen durchzuführen. Es handle sich dabei um eine
durch die berücksichtigten Leistungserbringer zukünftig zu erfüllende Auf-
lage zur Qualitätssicherung. Zur Ermittlung der relevanten Mindestfallzah-
len habe die Vorinstanz auf die im Zeitraum vom 21. Dezember 2013 bis
C-2731/2019
Seite 38
zum 20. Dezember 2016 im SGVC/AQC-Klinikregister eingetragenen Fall-
zahlen abgestellt. Dies seien im Zeitpunkt der Gewährung des rechtlichen
Gehörs die aktuellsten Fallzahlen gewesen. Nach Ansicht der Vorinstanz
verkenne die Beschwerdeführerin, dass zum Zeitpunkt der Gewährung des
rechtlichen Gehörs anfangs Dezember 2017 nur die Zahlen bis 2016 vor-
gelegen hätten. Die Registerzahlen könnten jeweils erst ungefähr Mitte des
Folgejahres abgerufen werden. Wären die Zahlen aus dem Jahr 2017
nachträglich zugezogen worden, was ungefähr Mitte 2018 möglich gewe-
sen wäre, so hätte das rechtliche Gehör bei allen Leistungserbringern
nochmals durchgeführt und hätten sämtliche Stellungnahmen wieder aus-
gewertet werden müssen. Bei dem vorliegenden Massenverfahren hätte
sich das Verfahren deshalb zu einer nicht endenden Fortsetzungsge-
schichte entwickelt. Zudem könnte man bei einem späteren Entscheid
dann ja wieder vorbringen, dass die Zahlen aus dem Jahr 2018 hätten bei-
gezogen werden müssen – eine never-ending Story. Entsprechend habe
die Vorinstanz zu Recht auf die im SGVC/AQC-Klinikregister eingetrage-
nen Fallzahlen im Zeitraum vom 21. Dezember 2013 bis 20. Dezember
2016 abgestellt. Die Auswertung der Registerzahlen habe ergeben, dass
die Beschwerdeführerin im Bewertungszeitraum eine durchschnittliche
Fallzahl von bloss 9 Fällen (2014: 8, 2015: 9, 2016: 9) erreicht habe. Damit
habe sie das Erfordernis der Mindestfallzahlen klar nicht erreicht (vgl.
B-act. 8 Rz. 71-77).
7.2.1.3 Das BAG legt in seiner Stellungnahme dar, Mindestfallzahlen für
ausgewählte medizinische Eingriffe dienten der Sicherstellung und Erhö-
hung der Patientensicherheit und der Behandlungsqualität. Mit den Min-
destfallzahlen als Qualitätskriterium solle erreicht werden, dass nur dieje-
nigen Spitäler einen Leistungsauftrag erhalten würden, die heute schon
genügend Fallzahlen pro Jahr vorweisen und demnach heute schon ein
erfahrenes Behandlungsteam stellten, wofür sich vergangenheitsbezo-
gene Fallzahlen eigneten. So führten einige berücksichtigte Leistungser-
bringer bereits jetzt mehr als 30 Behandlungen durchschnittlich pro Jahr
durch. Die vergangenheitsbezogene Anwendung des Mindestfallzahl-Kri-
teriums sei somit nicht zu beanstanden. Es müsse jedoch festgehalten wer-
den, dass bei zukünftigen Zuteilungsentscheiden für Neubewerber das Kri-
terium in dieser Ausgestaltung nicht gelten dürfe, um diese nicht im Vor-
hinein auszuschliessen. In Anbetracht dessen, dass in der betrachteten
Periode alle Bewerber für einen Leistungsauftrag bereits Oesophagusre-
sektionen vorgenommen hätten, könne das Abstellen auf Fallzahlen aus
der Vergangenheit aus Sicht der Qualitätssicherung nicht als sachwidrig
angesehen werden. Im vorliegenden Fall habe sich die Vorinstanz für die
C-2731/2019
Seite 39
Überprüfung der Mindestfallzahlen auf die Daten des SGVC/AQC-Regis-
ters für die Referenzperiode 21. Dezember 2013 bis 20. Dezember 2016
gestützt. Es würde die Beurteilung und die Auswahl des Angebotes nach
Artikel 58b Absatz 4 KVV verunmöglichen, wenn die Vorinstanz nicht von
der Gültigkeit der Daten zu einem für alle Spitäler gleichen Zeitpunkt aus-
gehen dürfte und demzufolge bis zum Erlass der Liste die grundlegenden
Angaben dauernd aktualisieren müsste, was namentlich zu Ungleichbe-
handlungen zwischen den Bewerbern führen könnte. Des Weiteren wäre
dadurch auch ein Anreiz für die Bewerber zur Mengenausweitung vorhan-
den, während der Kanton [bzw. das Beschlussorgan] daran arbeite, das
Gesamtangebot im Sinne einer bedarfsgerechten wirtschaftlichen und qua-
litativen Spitalversorgung zu überprüfen und anzupassen. Schliesslich sei
es der Vorinstanz auch nicht möglich, auf die Zahlen der Zürcher Gesund-
heitsdirektion zurückzugreifen, da sie sich bei der Evaluation der Mindest-
fallzahlen auf die gleiche Datenbasis für alle Bewerber zu beziehen habe.
Die Verwendung dieser Zahlen würde das Rechtgleichheitsgebot verlet-
zen. In diesem Sinne habe die Vorinstanz auf eine geeignete Datenbasis
und Referenzperiode zur Evaluation der Mindestfallzahlen abgestellt (vgl.
B-act. 11 Rz. 7.3).
7.2.1.4 In ihren Schlussbemerkungen zur Vernehmlassung der Vorinstanz
bringt die Beschwerdeführerin zusätzlich vor, der Umstand, dass sich die
Vorinstanz rund 26 Monate Zeit gelassen habe, um über die Verteilung der
Leistungsaufträge zu entscheiden, sei ihr zuzurechnen. Ab Mitte 2018 hät-
ten die notwendigen Eingriffszahlen des Jahres 2017, welche die Vor-
instanz dem SGVC/AQC-Klinikregister entnehme, festgestanden. Damit
hätten die für das Jahr 2017 «im SGVC/AQC-Klinikregister eingetragenen
Fallzahlen» nachweislich auch schon lange vor dem 31. Januar 2019 fest-
gestanden, und die 17 Eingriffe der Beschwerdeführerin im Jahr 2017 hät-
ten ohne weiteres berücksichtigt werden können. Dass die Vorinstanz Mitte
2018 nochmals das rechtliche Gehör hätte gewähren können, wäre ihr
auch zumutbar gewesen, nachdem Mitte 2018 bereits über 20 Monate seit
der Lancierung des Reevaluationsverfahrens vergangen gewesen seien.
Die Berücksichtigung der aktuellsten Fallzahlen hätte gerade bei den Leis-
tungserbringern, die wenige Eingriffe vorzuweisen hatten, dazu beigetra-
gen, dass im Rahmen der Wirtschaftlichkeitsprüfung verwertbare Aussa-
gen zu deren Wirtschaftlichkeit hätten gemacht werden können. Die Vor-
instanz habe in den Teilbereichen «tiefe Rektumresektion» und «komplexe
bariatrische Chirurgie» sodann per 31. Januar 2019 keine neue Leistungs-
zuteilung vorgenommen. Dieser Umstand verdeutliche, dass sie sich bei
C-2731/2019
Seite 40
der Leistungszuteilung selber auch eine gewisse Flexibilität einräume. In-
sofern überzeuge auch das Vorbringen, dass bis heute noch kein Zutei-
lungsentscheid vorliegen würde, wenn die neusten Fallzahlen berücksich-
tigt worden wären, nicht (vgl. B-act. 16 Rz. 49 ff.). Hinsichtlich der Stellung-
nahme des BAG hält die Beschwerdeführerin daran fest, dass ihre Ein-
griffszahlen gemäss SGVC/AQC-Register der Jahre 2017 (17 Eingriffe)
und 2018 (16 Eingriffe) den Nachweis erbringen würden, dass sie über ein
erfahrenes und routiniertes Behandlungsteam verfüge. Aufgrund dessen,
dass sich die Vorinstanz für die Reevaluation im betreffenden Bereich über
25 Monate Zeit gelassen habe, wäre sie verpflichtet gewesen, die aktuells-
ten Eingriffszahlen zu berücksichtigen (vgl. B-act. 16 Rz. 70).
7.2.2 Aus den Akten ergibt sich zum zeitlichen Ablauf des vorliegend inte-
ressierenden vorinstanzlichen Verfahrens, dass die Vorinstanz die Neube-
urteilung am 25. Oktober 2016 eingeleitet und für das Bewerbungsverfah-
ren eine Frist bis zum 20. Dezember 2016 angesetzt hat (vgl. oben
Bst. A.e). Ein Jahr später, am 12. Dezember 2017, hat die Vorinstanz nach
der Auswertung der Bewerbungen in den fünf Teilbereichen unter anderem
den sich bewerbenden Leistungserbringern das rechtliche Gehör mit Frist
bis zum 29. Januar 2018 gewährt (vgl. oben Bst. A.g). Die Vorinstanz hat
nach der Auswertung der eingegangenen Stellungnahmen schliesslich
ziemlich genau ein Jahr später, am 31. Januar 2019, die Zuteilungsent-
scheide in drei von fünf Teilbereichen gefällt (vgl. oben Bst. A.h).
7.2.3
7.2.3.1 Die Evaluation des Angebots der Leistungserbringer kann system-
bedingt nur retrospektiv erfolgen, wobei in der Regel auf die aktuellsten
offiziellen Zahlen abzustellen ist. Es ist denkbar, dass nach Abschluss ei-
nes Spitalplanungsverfahrens die der Spitalplanung zugrundeliegenden
Zahlen bereits überholt sind, zumal die Durchführung eines solchen Ver-
fahrens erfahrungsgemäss oft länger als ein Jahr dauern kann. In Fällen,
bei denen die Spitalplanung aufgrund von zwischenzeitlich eingetretenen
erheblichen Änderungen innert kurzer Zeit nach deren Erlass revidiert wer-
den müsste, erscheint es aus verfahrensökonomischen Gründen an sich
sinnvoll, diese Änderungen in die laufende Planung einzubeziehen bezie-
hungsweise die Spitalplanung entsprechend zu überarbeiten (Urteile des
BVGer C-2887/2019 vom 26. Januar 2021 E. 8.4; C-3413/2014 E. 10.4.1;
C-2907/2008 E. 8.3.5.1; jeweils zur kantonalen Spitalplanung).
C-2731/2019
Seite 41
7.2.3.2 Durch die Behandlung einer Mindestzahl von Fällen erhält ein Spi-
tal beziehungsweise das Behandlungsteam Routine und Erfahrung,
wodurch die Behandlungsqualität sichergestellt werden soll (vgl. Urteil
C-3413/2014 E. 11.7.4). Die Anzahl behandelter Fälle respektive durchge-
führter ausgewählter Eingriffe gilt somit als ein allgemeiner Indikator für die
bestehende Expertise in einem Spital. Dementsprechend ist es nachvoll-
ziehbar, dass die Vorinstanz gestützt auf die in der Vergangenheit erbrach-
ten Leistungen prüft, ob ein Leistungserbringer die massgebenden Min-
destfallzahlen erreicht (vgl. auch totalrevidierte GDK-Empfehlungen zur
Spitalplanung, 2018, Empfehlung 7, S. 15). Mit der retrospektiven Beurtei-
lung der Fallzahlen kann entsprechend sichergestellt werden, dass ein Spi-
tal beziehungsweise deren Behandlungsteam über ausreichende Erfah-
rung in einem Leistungsbereich verfügt, weshalb sich das Vorgehen nicht
bloss als systembedingt, sondern auch als sachgerecht erweist (vgl. Urteil
C-2887/2019 E. 8.5).
7.2.4 Soweit die Beschwerdeführerin vorbringt, die Vorinstanz hätte beim
Zuteilungsentscheid am 31. Januar 2019 auf die neusten vorliegenden
Fallzahlen, konkret des Jahres 2017, abstellen müssen, verkennt sie zu-
sätzlich zu dem in Erwägung 7.2.3 Gesagten Folgendes: Aus der Argu-
mentation, die Auflage Bst. g des Beschlusses vom 31. Januar 2019, dass
während der gesamten Zuteilungsperiode mindestens zwölf Oesophagus-
resektionen pro Jahr am Standort durchgeführt werden müssten, bedeute
in ihrem konkreten Fall, dass die Fallzahlen vom 1. Januar 2014 bis 31. De-
zember 2017 (Laufzeit des am 4. Juli 2013 erteilten HSM-Leistungsauf-
trags) zu berücksichtigen seien, kann die Beschwerdeführerin nichts zu ih-
ren Gunsten ableiten. Die erwähnte Auflage des Beschlusses vom 31. Ja-
nuar 2019 bezieht sich klarerweise auf die mit Beschluss vom 31. Januar
2019 berücksichtigten Leistungserbringer, welche künftig jeweils mindes-
tens zwölf Oesophagusresektionen pro Jahr während der Dauer der Leis-
tungserteilung durchführen müssen. Was sodann die von der Beschwerde-
führerin angesprochene Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts
hinsichtlich der zwischenzeitlich eingetretenen erheblichen Änderungen
(vgl. auch oben E. 7.2.3.1) betrifft, ist Folgendes festzuhalten: Die von der
Beschwerdeführerin (lediglich) für das Jahr 2017 geltend gemachte Erhö-
hung der Fallzahlen auf 17 Eingriffe ist vorliegend von der Vorinstanz nicht
überprüft worden und auch für das Gericht mit den vorhandenen Unterla-
gen nicht überprüfbar. Allerdings erscheint die geltend gemachte Erhöhung
der Fallzahl der Beschwerdeführerin im Jahr 2017 im Vergleich zu den Fall-
zahlen der berücksichtigten Spitäler, welche bereits in den Jahren 2014 bis
2016 jährlich durchschnittlich zwischen 16 und 39 Eingriffen vorgenommen
C-2731/2019
Seite 42
haben (vgl. GDK2-act. 4.015 S. 91) und vermutlich ebenfalls steigende o-
der zumindest gleichbleibende Fallzahlen aufweisen, nicht als erheblich im
Gesamtzusammenhang der HSM-Spitalliste (vgl. dazu Urteil des BVGer
C-3413/2014 E. 10.4.1). Überdies handelt es sich bei der Planung der
HSM-Spitalliste um keine einfache Planung, da diese die ganze Schweiz
betrifft und somit eine grosse Anzahl von Beteiligten miteinbezogen werden
muss. Konkret wurden im Bereich der komplexen hochspezialisierten Vis-
zeralchirurgie die 26 Kantone, 52 Spitäler, fünf Versicherer(verbände), die
Dekanate der medizinischen Fakultäten der fünf Universitäten mit Univer-
sitätsspital, 23 Fachverbände, Fachorganisationen und andere interes-
sierte Organisationen einbezogen (vgl. GDK2-act. 4.015 S. 13). Die im
Rahmen der Verfahrensgarantie des rechtlichen Gehörs vorgebrachten Ar-
gumente der Beteiligten zum gestützt auf die eingereichten Bewerbungen
erarbeiteten Zuteilungsvorschlag sind zudem gemeinsam mit den Konzent-
rationsbestrebungen im HSM-Bereich in einer Gesamtsicht zu würdigen.
Entsprechend ist vorliegend nicht zu beanstanden, dass die neuesten
(nicht überprüften) Fallzahlen nicht explizit mitberücksichtigt worden sind.
Wie bereits erwähnt (vgl. oben E. 7.2.3.1) dauert bereits die Durchführung
eines kantonalen Spitalplanungsverfahrens bis zum Erlass der kantonalen
Spitalliste erfahrungsgemäss oft länger als ein Jahr. Hätte die Vorinstanz,
wie von der Beschwerdeführerin verlangt, zusätzlich die neueren Fallzah-
len des Jahres 2017 zwingend berücksichtigen müssen, hätte der hiervor
beschriebene Prozess (Erarbeitung eines Zuteilungsvorschlags unter Prü-
fung der neuesten Fallzahlen aller Spitäler, Einbezug der Parteien, Würdi-
gung der Argumente und der Konzentrationsbestrebungen im Hinblick auf
die gesamte Planung) erneut durchgeführt werden müssen, was unweiger-
lich zu einer relevanten Verzögerung geführt hätte, in welcher im Falle einer
nicht zeitgerechten Umsetzung vom Bundesrat gegebenenfalls subsidiär
eine Planung vorzunehmen gewesen wäre (Art. 39 Abs. 2bis KVG; vgl. auch
«Planung der hochspezialisierten Medizin: Umsetzung durch die Kantone
und subsidiäre Kompetenz des Bundesrates», Bericht des Bundesrates in
Erfüllung des Postulates 13.4012, Kommission für soziale Sicherheit und
Gesundheit des Nationalrates, 8. November 2013, vom 25. Mai 2016;
https://www.gdk-cds.ch/fileadmin/docs/public/gdk/themen/hsm/HSM-Be-
reiche/Aktualisierung_des_Berichts_des_Bundesra-
tes_vom_25._Mai_2016_in_Erfuellung_des_Postula-
tes_13.4012.pdf.4012-1.pdf; zuletzt besucht am 3. August 2022). Möglich-
erweise hätten in diesem Fall bei Abschluss des Planungsverfahrens zu-
dem bereits die Fallzahlen des Jahres 2018 vorgelegen, welche beim von
der Beschwerdeführerin vertretenen Ansatz zwingend hätten berücksich-
tigt werden müssen, was schliesslich zu weiteren Verzögerungen geführt
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Seite 43
hätte. Hieran ändert auch die von der Beschwerdeführerin vorgebrachte
Tatsache nichts, dass die Vorinstanz in den beiden Bereichen der bariatri-
schen Chirurgie und der tiefen Rektumresektion keine Entscheide getrof-
fen hat, sondern den Auftrag erteilt hat, die Mindestanforderungen zu über-
prüfen.
Dass die Vorinstanz vorliegend auf die Beurteilungsperiode vom 21. De-
zember 2013 bis 20. Dezember 2016 abgestellt hat, erweist sich somit
nicht als unhaltbar. Schliesslich ist in diesem Zusammenhang daran zu er-
innern, dass die Frage, welcher Beurteilungszeitraum für die Ermittlung der
Mindestfallzahlen heranzuziehen wäre beziehungsweise ob es zweckmäs-
siger wäre, einen anderen Beurteilungszeitraum zu betrachten, die Ange-
messenheit des angefochtenen Beschlusses betrifft, wozu sich das Bun-
desverwaltungsgericht nicht zu äussern hat (Art. 53 Abs. 2 Bst. e KVG; vgl.
Urteil des BVGer C-5573/2017 vom 21. November 2018 E. 10.4), solange
keine Rechtsverletzung ersichtlich ist (vgl. Urteil C-2887/2019 E. 8.6).
Im Übrigen hätte die Beschwerdeführerin selbst bei der Berücksichtigung
der Fallzahlen des Jahres 2017 (17 Eingriffe) die Mindestfallzahl von zwölf
Eingriffen mit einem Durchschnitt der letzten drei Jahre von 11.3 Eingriffen
(2015: 9; 2016: 9 [Zahlen des SGVC/AQC-Registers]) beziehungsweise
mit einem Durchschnitt der letzten vier Jahre von 10.75 Eingriffen (2014:
8; 2015: 9; 2016: 9 [Zahlen des SGVC/AQC-Registers]) nicht erreicht.
7.3 Die Beschwerdeführerin ist zudem der Ansicht, die Vorinstanz habe ne-
ben den Fallzahlen weitere Qualitätsindikatoren zu Unrecht nicht berück-
sichtigt.
7.3.1 Die Parteien äussern sich in dieser Hinsicht wie folgt:
7.3.1.1 Beschwerdeweise führt die Beschwerdeführerin aus, der Vor-
instanz sei es aufgrund der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsge-
richts unbenommen, die Mindestfallzahlen beim Entscheid über die Zutei-
lung des Leistungsauftrags mit zu berücksichtigen. Diese dürften aber nicht
alleine ausschlaggebend sein. Gemäss Art. 58b Abs. 4 und 5 KVV hätten
die zuständigen Organe bei der Prüfung von Wirtschaftlichkeit und Qualität
neben den Mindestfallzahlen auch die Effizienz der Leistungserbringung,
anderweitige Nachweise der notwendigen Qualität und zudem im Spitalbe-
reich die Mindestfallzahlen und die Nutzung von Synergien zu berücksich-
tigen. Die verschiedenen Zuteilungskriterien müssten mit Blick auf die Leis-
tungszuteilung gleichermassen berücksichtigt werden. Nur daraus ergebe
C-2731/2019
Seite 44
sich, ob ein Spital nicht nur die Mindestfallzahlen erreiche, sondern auch
qualitativ gut sowie wirtschaftlich arbeite. Dadurch werde auch garantiert,
dass der vom Gesetzgeber gewollte Wettbewerb unter den Leistungser-
bringern spielen könne und die Vorinstanz im Bereich der HSM-Spitalpla-
nung tatsächlich die geeignetsten und effizientesten Leistungserbringer für
die nächste Planungsperiode auswähle. Die Beschwerdeführerin habe den
Nachweis der ausreichenden Qualität, abgesehen von ihren Fallzahlen,
auch auf andere Weise erbracht. Zum einen sei das viszeralonkologische
Tumorzentrum der Beschwerdeführerin seit 2013 und das gesamte Tumor-
zentrum der Beschwerdeführerin («Cancer Center») seit Mai 2018 DKG-
zertifiziert. Bereits damit sei der Nachweis der für die DKG-Zertifizierung
notwendigen Qualität der Eingriffe sowie deren Quantität im Hinblick auf
die erforderliche Routine der Beschwerdeführerin erbracht. Zum anderen
habe die Beschwerdeführerin der Vorinstanz bereits in ihrer Stellungnahme
vom 29. Januar 2018 Angaben zur überdurchschnittlichen Qualität der von
ihr erbrachten Eingriffe zur Kenntnis gebracht. Bereits aus dem Schreiben
vom 29. Januar 2018 hätten sich nämlich die für die Beschwerdeführerin
sehr günstigen Mortalitäts-, die Revisions-, die R0- sowie die Anastomo-
seninsuffizienzrate des Jahres 2017 im Vergleich zum schweizweiten
Durchschnitt und zu den Vorgaben der Deutschen Krebsgesellschaft
(DKG) ergeben. Im Schreiben vom 19. Juni 2018 habe die Beschwerde-
führerin der Vorinstanz wiederum die konsolidierten Daten zum «Out-
come» der Oesophagusresektion in den Jahre 2017 und 2018 zur Kenntnis
gebracht und darauf hingewiesen, dass die Qualitätszahlen im Vergleich
zu den nationalen Raten (AQC) und zum internationalen Benchmark sehr
erfreulich seien. Die vollständig konsolidierten Outcome-Daten der Jahre
2017 und 2018 im Bereich Oesophagusresektion habe die Beschwerde-
führerin der Vorinstanz wiederum mit Schreiben vom 23. Januar 2019 zu-
kommen lassen. Umso mehr erstaune es, dass all diese Faktoren, die ohne
weiteres die hohe Qualität der Leistungen der Beschwerdeführerin belegen
würden, beim Zuteilungsentscheid offensichtlich keine Rolle gespielt hät-
ten. Dies obschon die Beschwerdeführerin damit eindeutig nachgewiesen
habe, dass die fraglichen HSM-Eingriffe bei ihr mit unterdurchschnittlich
wenig Komplikationen im Vergleich zum schweizweiten Durchschnitt ver-
bunden seien. Das zeige insbesondere die Infektionsrate für eine Anasto-
moseninsuffizienz, der gängigsten Komplikation im Zusammenhang mit
dem HSM-Eingriff Oesophagusresektion, welche bei der Beschwerdefüh-
rerin mit 5.6 % (Zeitraum vom 1. Januar 2017 bis 31. Dezember 2018) im
Vergleich zum Benchmark von 11.4 % respektive dem Schweizer Durch-
schnitt von 18.3 % im Zeitraum vom 1. Januar 2015 bis zum 31. Dezember
2016 und der DKG-Vorgabe von unter 15 % besonders tief ausfalle. Auch
C-2731/2019
Seite 45
die Reoperationsrate, die durchschnittliche Dauer des Spitalaufenthalts
und die Mortalitätsrate würden bei der Beschwerdeführerin im betreffenden
HSM-Teilbereich tief ausfallen. Im Vergleich mit dem schweizweiten
Benchmark schneide die Beschwerdeführerin somit in allen Kategorien
eindeutig überdurchschnittlich gut ab. Die Reduktion des Qualitätserforder-
nisses auf die Fallzahlen zeige sich darin, dass die Vorinstanz in diesem
Zusammenhang keine weiteren Kriterien berücksichtigt habe. Die Vor-
instanz habe im Zusammenhang mit ihren HSM-Entscheid vom 31. Januar
2019 also zweierlei verkannt: erstens, dass bei der Spitalplanung und dem
Entscheid zur Leistungszuteilung nicht nur die Mindestfallzahlen berück-
sichtigt werden dürften, und zweitens, dass die berücksichtigten, veralteten
Mindestfallzahlen nicht das einzige Kriterium seien, um die Qualität der Be-
schwerdeführerin darzulegen. Auch die Rechtsprechung anerkenne nebst
den Fallzahlen diverse andere Qualitätsfaktoren. Da die Beschwerdefüh-
rerin die notwendige Qualität für die Leistungserbringung erfülle, sei die
angefochtene Verfügung antragsgemäss aufzuheben und ihr ein (un-)be-
fristeter HSM-Leistungsauftrag Oesophagusresektion bei Erwachsenen zu
erteilen (B-act. 1 Rz. 83-86).
7.3.1.2 Die Vorinstanz bringt in diesem Zusammenhang vor, dass die Vor-
gabe von Mindestfallzahlen zur Qualität der Leistungserbringung beitrage,
sei gerichtsnotorisch und werde von der Beschwerdeführerin dem Grund-
satz nach auch anerkannt. Nichtsdestotrotz werde darauf hingewiesen,
dass genügend Fachliteratur vorhanden sei, die bestätige, dass Fallzahlen
Qualitätsindikatoren seien, sowohl allgemein als auch spezifisch für die O-
esophagusresektion. Die Beschwerdeführerin scheine zudem zu verken-
nen, dass die Vorinstanz zum Qualitätsnachweis der Leistungserbringer
ein ganzes Bündel an Kriterien vorausgesetzt und geprüft habe. Die Vor-
instanz habe bei sämtlichen Bewerbern als spezifische Qualitätsanforde-
rung für den Bereich «Oesophagusresektion» neben dem Erreichen der
Mindestfallzahlen, deren Struktur- und Prozessqualität sowie die aktive
Teilnahme an Lehre und Forschung berücksichtigt. Insbesondere im Spi-
talbereich seien bei der Prüfung der Qualität und der Wirtschaftlichkeit die
Mindestfallzahlen zu beachten. Das Erfordernis der Mindestfallzahlen sei
gesetzlich vorgesehen und beziehe sich nicht nur auf die Qualität, sondern
auch auf die Effizienz eines Leistungserbringers. Bei der Qualitätsbeurtei-
lung eines Spitals sei somit auf die dort behandelten Fälle abzustellen.
Diese seien ein Kriterium, mit dem die Qualität einer Leistung sichergestellt
oder beurteilt werden könne. Nach welchen weiteren Kriterien die Qualität
der Leistungserbringung zu beurteilen sei, schreibe Art. 58b KVV nicht vor.
C-2731/2019
Seite 46
Die Anforderung an die Mindestfallzahlen seien von der Beschwerdeführe-
rin offensichtlich nicht erreicht worden, was von ihr auch nicht bestritten
werde. Die Beschwerdeführerin habe bereits in ihrer Bewerbung angege-
ben, die erforderlichen Mindestfallzahlen nicht zu erreichen. Die Beschwer-
deführerin mache geltend, dass sie den Nachweis der ausreichenden Qua-
lität anders als durch das Erreichen der Mindestfallzahlen erbracht habe.
Die Vorinstanz bestreite jedoch, dass die Beschwerdeführerin die Qualität
ihrer Leistungserbringung nachweisen könne. Ein solcher Nachweis würde
zudem das gesetzlich vorgesehene Kriterium des Erreichens von Mindest-
fallzahlen auch nicht ersetzen. Anders als das Erfüllen der Mindestfallzah-
len stelle die Zertifizierung als Viszeralonkologisches Zentrum keine Anfor-
derung dar, die für den Erhalt eines Leistungsauftrages zu erfüllen sei. Die
Beschwerdeführerin mache zudem eine Zertifizierung durch die Deutsche
Krebsgesellschaft (DKG) geltend. Die DKG sei auf das deutsche Gesund-
heitssystem ausgerichtet, die Zertifizierung eines Spitals in der Schweiz
somit freiwillig. Ebenso könne aus den von der Beschwerdeführerin vorge-
brachten «Outcome-Daten» nicht auf die Qualität der Leistungen geschlos-
sen werden. Auf die von der Beschwerdeführerin erwähnten Qualitätsdaten
in der HSM-Adjumed könne zum heutigen Zeitpunkt noch nicht zurückge-
griffen werden, da sich das Register noch im Aufbauprozess befinde. Wie
die Audits, die in den Jahren 2015 und 2016 (und erneut 2018) durchge-
führt worden seien, ergeben hätten, sei die Datenqualität der Qualitätsda-
ten noch sehr mangelhaft gewesen. Die Outcome-Qualität könne erst ver-
lässlich gemessen werden, wenn ein validiertes Register vorliege. Aus die-
sem Grund müsse auf die Mindestfallzahlen als Qualitätsindikator abge-
stellt werden. Im Übrigen handle es sich bei den von der Beschwerdefüh-
rerin ins Recht gelegten Vergleichen ihrer «Qualitätszahlen» mit den Re-
gisterzahlen (AQC) und dem «internationalen Benchmark» um eine von
der Beschwerdeführerin selbst erstellte Tabelle, der keinerlei Beweiswert
zukomme. Die Beschwerdeführerin lege nicht dar, auf welches Register sie
sich betreffend den Vergleich mit dem «internationalen Benchmark» stütze
und wie sie Zugang zu diesem Register erhalten habe. Der Vorinstanz sei
kein solches Register bekannt. Ebenso unbewiesen und nicht substantiiert
sei die Behauptung der Beschwerdeführerin, dass sie im nationalen Ver-
gleich weniger Komplikationen als andere Bewerber aufweise (vgl. B-act. 8
Rz. 47-54).
7.3.1.3 In seiner Stellungnahme führt das BAG in dieser Hinsicht aus, es
sei der Vorinstanz gemäss Rechtsprechung bei der Auslegung des Begriffs
der «Qualität» ein weiter Beurteilungsspielraum zuzugestehen, in den das
Gericht nur mit Zurückhaltung einzugreifen habe. Nach welchen Kriterien
C-2731/2019
Seite 47
die Qualität zu beurteilen sei, würden die bundesrechtlichen Planungskri-
terien nicht vorschreiben, wodurch die Vorinstanz zu entscheiden habe,
welche Messgrössen der Qualität sie heranziehen. Einzig Artikel 58b Ab-
satz 5 Buchstabe c schreibe vor, dass insbesondere im Spitalbereich die
Mindestfallzahlen zu beachten seien, welche gemäss Rechtsprechung be-
reits selbst Qualitätsindikatoren seien. Anhang A1 des Schlussberichts
vom 31. Januar 2019 zeige des Weiteren auf, dass die Mindestfallzahl kei-
neswegs das einzige Qualitätskriterium gewesen sei, auf das sich die Vor-
instanz bei der Beurteilung der Qualität gestützt habe. Sie habe daneben
diverse Anforderungen an die Struktur- und Prozessqualität zur Erteilung
eines Leistungsauftrags gestellt. Die Vorinstanz habe demnach nicht nur
auf die Mindestfallzahlen zur Beurteilung der Qualität abgestellt und im
Rahmen ihres Ermessenspielraums weitere sachliche Qualitätsanforde-
rungen berücksichtigt, womit sie ihrer bundesrechtlichen Pflicht zur Be-
rücksichtigung der Qualität nachkomme (vgl. B-act. 11 Rz. 3.3).
7.3.1.4 Zur Vernehmlassung der Vorinstanz weist die Beschwerdeführerin
weiter darauf hin, dass aufgrund der grossen Bandbreite der Fallzahlen in
den von der Vorinstanz eingereichten Studien die Festlegung der notwen-
digen Eingriffszahl pro Spital und Jahr auf zwölf arbiträr erscheine, zumal
die von der Vorinstanz zitierten Studien alle belegen würden, dass erst bei
mehr als 19 Eingriffen pro Jahr die maximale Verringerung der Mortalitäts-
rate erreicht werde. Ausserdem weise eine Studie darauf hin, dass die Rou-
tine und Erfahrung des Operateurs im Bereich der Oesophagusresektion
wichtiger sei, als die Anzahl Eingriffe des Spitals. Mit Blick auf die Be-
schwerdeführerin wäre zu berücksichtigen gewesen, dass gerade nur zwei
Operateure (Dr. med. A._ und Dr. med. B._) die entspre-
chenden Eingriffe vornehmen würden, und zwar meistens gemeinsam. Da-
mit sei bei der Beschwerdeführerin sichergestellt, dass beide Operateure
viele Eingriffe durchführen und damit viel Erfahrung und Routine aufweisen
würden. Weiter begnüge sich die Vorinstanz damit, pauschal zu behaup-
ten, sie habe zum Nachweis der notwendigen Qualität «ein ganzes Bündel
an Kriterien vorausgesetzt und geprüft». Einen Nachweis dafür, dass und
inwiefern sie diese tatsächlich berücksichtigt habe, liefere sie freilich nicht.
Ausserdem verkenne die Vorinstanz, dass das Bundesverwaltungsgericht
im Urteil C-325/2010 vom 7. Juni 2012 in Erwägung 4.5.4 unter anderem
auf die GDK-Empfehlung zur Spitalplanung verwiesen habe, welche ge-
rade festhalte, dass weitere Vorgaben betreffend die Indikations- und Er-
gebnisqualität und qualitätssichernde Massnahmen sinnvoll seien, um die
angestrebte Qualität sicherzustellen. Sodann werde daran festgehalten,
dass gerade auch über das offizielle Register zur Qualitätsmessung im
C-2731/2019
Seite 48
HSM-Bereich (AQC) zahlreiche Qualitätsindikatoren erfasst würden, wel-
che die Vorinstanz vollständig unberücksichtigt gelassen habe, dadurch,
dass sie nur auf die Mindestfallzahlen abgestellt habe. Schon aus dem Um-
stand, dass viele Daten erfasst und ausgewertet würden, ergebe sich, dass
in den letzten Jahren die Erkenntnis aufgekommen sei, dass derart viele
Daten notwendig seien, damit eine konkrete und gerundete Aussage zur
Qualität der Leistungserbringung gemacht werden könne. Nur eine solche
Beurteilung der Qualität unter Berücksichtigung der vorgenannten Punkte
sei seriös. Mit der alleinigen Anknüpfung der Leistungszuteilung an die
Mindestfallzahlen werde dem Umstand keine Rechnung getragen, dass ein
Leistungserbringer in grosser Anzahl schlecht operieren könne und nach
der Logik der Vorinstanz trotzdem weiterhin als Leistungserbringer berück-
sichtigt werde. Die DKG-Zertifizierung sei im Bereich der kantonalen Spi-
talplanung sodann geeignet, den Nachweis der notwendigen Qualität und
Quantität zu erbringen. Die Qualität könne mit der Einführung eines Quali-
tätscontrollings besser und nachhaltiger angehoben werden als nur durch
die Einführung und/oder Erhöhung der Mindestfallzahlen. Dies gelte ge-
rade auch in den Bereichen, in welchen ein alternatives Schweizer Zertifi-
kat fehle. Es gelte zudem als gerichtsnotorisch, dass Qualitätscontrollings
den Nachweis der Qualität im Sinne einer leistungsspezifischen (Qualitäts-
)Anforderung erbringen (vgl. B-act. 16 Rz. 34-39). Hinsichtlich der Stel-
lungnahme des BAG hält die Beschwerdeführerin daran fest, dass die Vo-
rinstanz im Rahmen der HSM-Planung für den Nachweis der Qualität zu
Unrecht einzig auf die Mindestfallzahlen abgestellt habe, obwohl mit dem
offiziellen Register zur Qualitätsmessung bei HSM-Eingriffen (AQC) zahl-
reiche Daten erfasst und ausgewertet würden, welche eine bessere Ein-
schätzung zur erbrachten Qualität ermöglichten (vgl. B-act. 16 Rz. 64).
7.3.2 Aus den im Beschwerdeverfahren vorliegenden Akten ergibt sich hin-
sichtlich der vorgenommenen Prüfung des Qualitätskriteriums zusätzlich
zum in Erwägung 5.2.1 bereits Dargestellten Folgendes:
7.3.2.1 Im Rahmen der HSM-Spitalplanung hat das HSM-Fachorgan Qua-
litätsanforderungen für alle fünf Bereiche der «Komplexen hochspeziali-
sierten Viszeralchirurgie» festgelegt. Dazu gehört insbesondere die jährli-
che Berichterstattung an die IVHSM-Organe betreffend allfällige Abwei-
chungen von den Qualitätsanforderungen sowie bedeutende strukturelle
und personelle Änderungen mit Einfluss auf die Qualitätssicherung und die
Offenlegung von Daten zur Prozess- und Ergebnisqualität inklusive Fall-
zahlen. Vorgesehen ist zudem eine Berichterstattung zu Lehre, Weiterbil-
dung und Forschung zwei und fünf Jahre nach Leistungszuteilung. Weiter
C-2731/2019
Seite 49
sind die Leistungserbringer verpflichtet, für jeden Eingriff den definierten
Minimaldatensatz im SGVC/AQC-Register zu erheben, wobei die Daten
regelmässig auditiert werden. Für die nachhaltige Sicherung der fachärzt-
lichen Kompetenzen müssen die Leistungserbringer ausserdem aner-
kannte Weiterbildungsstätten mit Schwerpunkt Viszeralchirurgie (SIWF)
sein (vgl. GDK2-act. 4.015 S. 98 ff.).
7.3.2.2 Die spezifischen Qualitätsanforderungen für den Bereich der Oeso-
phagusresektion bei Erwachsenen sehen unter anderem eine Mindestfall-
zahl pro Standort und Jahr von je zwölf Fällen vor (vgl. oben E. 5.2.1). In
Bezug auf die Mindestfallzahlen wird weiter festgehalten, zahlreiche Unter-
suchungen würden eine direkte und eindeutige Beziehung zwischen der
Anzahl durchgeführter Interventionen in einem Zentrum und den postope-
rativen Ergebnissen inklusive postoperativer Komplikationen sowie Sterb-
lichkeit während des Spitalaufenthalts zeigen. Dieser sogenannte «Vo-
lume-Outcome Effect» sei auch für verschiedene viszeralchirurgische Be-
handlungen im Bereich der Oesophaguschirurgie demonstriert worden
(vgl. GDK2-act. 1.004 S. 6).
Den Akten der Vorinstanz ist überdies zu entnehmen, dass im Entscheid
vom 10. September 2013 nach einer Übergangszeit von zwei Jahren mit
einer Mindestfallzahl von zehn Eingriffen pro Jahr eine Anhebung der Min-
destfallzahlen (auf 15) vorgesehen gewesen wäre. Das Fachorgan habe
jedoch vorerst auf die Anhebung der Mindestfallzahlen auf das vorgese-
hene Niveau verzichtet und den Leistungserbringern eine längere Über-
gangszeit gewährt. Die Mindestfallzahlen seien für die Übergangszeit nur
leicht angehoben worden (vgl. GDK2-act. 1.004 S. 6; GDK2-act. 4.003
S. 14; vgl. dazu auch oben E. 7.1.2.1).
7.3.2.3 Was die Beschwerdeführerin betrifft, ist aktenkundig, dass die Be-
reitschaft besteht, die Berichterstattungs- und die Registerführungspflicht
wahrzunehmen. Ausserdem hat sie angegeben, die erforderliche Struktur-
und Prozessqualität (vgl. oben E. 5.2.1) aufzuweisen (vgl. GDK2-
act. 1.006 S. 8 ff.; 4.015 S. 78). In den Jahren 2014-2016 hat die Be-
schwerdeführerin zudem die Mindestfallzahl von durchschnittlich zwölf Ein-
griffen gemäss eigenen Angaben (jährlich durchschnittlich 10 Eingriffe) so-
wie der Berechnung der Vorinstanz (2014: 8; 2015: 9; 2016: 9; Durch-
schnitt: 9) nicht erreicht (vgl. dazu GDK2-act. 1.006; 4.015 S. 36; 5.004).
Sie ist eine anerkannte Weiterbildungsstätte und erfüllt die Anforderungen
an Lehre, Weiterbildung und Forschung (vgl. GDK2-act. 4.015 S. 78).
C-2731/2019
Seite 50
7.3.3
7.3.3.1 Mindestfallzahlen pro Spital gemäss Art. 58b Abs. 5 KVV (vgl. oben
E. 4.8) sind anerkannte Qualitätsindikatoren (BVGE 2018 V/3 E. 7.6.6; Ur-
teil C-5573/2017 E. 11.3). Durch die Behandlung einer Mindestzahl von
Fällen erhält ein Spital beziehungsweise das Behandlungsteam Routine
und Erfahrung, wodurch die Behandlungsqualität sichergestellt werden soll
(vgl. Urteil C-3413/2014 E. 11.7.4). In der Schweiz werden zunehmend
Mindestfallzahlen für Spitalbehandlungen gefordert. Verschiedene Studien
belegen grundsätzlich einen Zusammenhang zwischen Fallzahlen und
Qualität. Je mehr Fälle, desto höher die Qualität. Allerdings lässt sich bei
den meisten Behandlungen kein exakter Schwellenwert ableiten, das
heisst es können keine Aussagen darüber gemacht werden, ab welcher
Fallzahl die Qualität deutlich steigt beziehungsweise unterhalb welcher
Fallzahl die Qualität eines bestimmten Eingriffs mit hoher Wahrscheinlich-
keit nicht mehr genügt (BGE 145 V 170 E. 6.4). Die Vorgabe von Mindest-
fallzahlen soll aber nicht nur die Qualität, sondern auch die Effizienz und
Wirtschaftlichkeit fördern (Urteile des BVGer C-6266/2013 E. 4.3.4;
C-401/2012 vom 28. Januar 2014 E. 9.2 und E. 14; vgl. auch BGE 138 II
398 E. 7.2.2).
7.3.3.2 Da das HSM-Beschlussorgan – genauso wie die kantonal für die
Spitalplanung zuständigen politischen Organe – die Vorschriften des KVG
sowie der Ausführungsverordnungen grundsätzlich zu beachten hat (vgl.
oben E. 4.8), kann es für bestimmte Leistungsgruppen im Rahmen der leis-
tungsspezifischen Anforderungen Mindestfallzahlen festsetzen (vgl. zur
kantonalen Spitalplanung BVGE 2018 V/3 E. 7.6.6.2). Gemäss der Recht-
sprechung des Bundesverwaltungsgerichts zur Spitalplanung der Kantone
ist die Mindestfallzahl ein zulässiges Kriterium für den Ausschluss be-
stimmter Leistungserbringer, zumal die damit verbundene Konzentration
des Leistungsangebots zur Steigerung der Qualität beiträgt und auch der
Wirtschaftlichkeit der Leistungserbringung förderlich ist (Urteil C-401/2012
E. 9.2). Die Einhaltung von Mindestfallzahlen kann daher als Vorausset-
zung für die Zuteilung bestimmter Leistungen vorgesehen werden (vgl.
auch BERNHARD RÜTSCHE, Rechtsgutachten vom 20. Juni 2011 zuhanden
des Kantons Bern: Steuerung der Leistungsmenge im Spitalbereich,
S. 53 f.; Empfehlungen der GDK zur Spitalplanung 2018, Empfehlung 7,
S. 14 f.). Mit dem Kriterium der Mindestfallzahlen haben die Kantone zu-
dem einen Hebel, um auf eine Konzentration des Angebots hinzuwirken
(vgl. RÜTSCHE/PICECCHI, a.a.O., Rz. 44 zu Art. 39). Dies muss auch für das
HSM-Beschlussorgan gelten (vgl. Urteile des BVGer C-1306/2019 bzw.
C-2731/2019
Seite 51
C-2651/2019 vom 21. September 2021 E. 7.3.3; C-1313/2019 bzw.
C-2654/2019 vom 11. November 2021 E. 7.4.3).
7.3.3.3 Aus der dargestellten Rechtsprechung ergibt sich, dass es zulässig
ist, Leistungserbringer, welche die Mindestfallzahlen nicht erfüllen, aus der
Evaluation auszuschliessen, und damit – neben der Wirtschaftlichkeit – ins-
besondere auch der Versorgungsqualität bei der Auswahl der Leistungser-
bringer ein hohes Gewicht beizumessen (vgl. auch GEBHARD EUGSTER,
Krankenversicherung, in: Soziale Sicherheit, 3. Aufl. 2016, S. 656
Rz. 806). Zu beachten ist zudem, dass kein Rechtsanspruch auf Aufnahme
in die Spitalliste besteht (vgl. statt vieler: BGE 133 V 123 E. 3.3; Urteil des
BVGer C-4232/2014 vom 26. April 2016 E. 5.4.2 m.H.; vgl. auch oben
E. 6.2.2 erster Absatz) und dem HSM-Beschlussorgan bei der Auswahl der
Leistungserbringer ein erheblicher Ermessensspielraum zukommt (BVGE
2013/45 E. 5.4 m.H.), welcher in Bezug auf die Angemessenheit der Ent-
scheidung vom Bundesverwaltungsgericht nicht überprüft werden kann
(Art. 53 Abs. 2 Bst. e KVG i.V.m. Art. 49 VwVG; vgl. auch oben E. 4.1).
7.3.3.4 Im kürzlich in Fünferbesetzung ergangenen Urteil C-7017/2015
vom 17. September 2021 betreffend die Spitalplanung des Kantons Neu-
enburg (vgl. zum Ganzen auch Urteil des BVGer C-1405/2019 vom 4. April
2022 E. 11.1.3.4) hat das Bundesverwaltungsgericht hinsichtlich der Min-
destfallzahlen zusätzlich festgehalten, dass diese je nach Art der Konkreti-
sierung unterschiedliche Ziele verfolgen und Auswertungen zulassen wür-
den. Wenn für gewisse Leistungsgruppen Mindestfallzahlen vorgesehen
seien, diene dies in erster Linie dazu, sicherzustellen, dass ein Spital die
notwendigen Kompetenzen und Erfahrungen aufweise, und es dahinge-
hend zu ermutigen, die Behandlungsqualität und die Patientensicherheit zu
verstärken, indem verhindert werde, dass Patient/innen in Spitälern behan-
delt würden, welche die fraglichen Behandlungen lediglich wenige Male im
Jahr durchführen würden. Die Ausgestaltung im Sinne der Versorgungsre-
levanz («masse critique») hingegen habe, soweit sie alle Leistungsgrup-
pen betreffe und vom gesamten Leistungsvolumen (als fixer Prozentsatz
dieses Volumens) abhänge und damit variiere, das Ziel zu bestimmen, wel-
che Einrichtungen in den einzelnen Leistungsgruppen von grösster Wich-
tigkeit seien; dies erfolge mit Blick auf eine Angebotskonzentration. Das
Bundesverwaltungsgericht kam zum Schluss, dass das im konkreten Fall
auf eine Angebotskonzentration abzielende Mindestfallzahl-Kriterium nicht
notwendigerweise die Qualität der Leistungserbringung widerspiegle und
entsprechend nicht ausreichend sei, um die Qualität zu beurteilen. Gleich-
C-2731/2019
Seite 52
zeitig betonte das Gericht jedoch, dass die Versorgungsrelevanz ein aner-
kanntes und KVG-konformes Kriterium sei, welches die Kantone bei der
Spitalplanung anwenden dürften (E. 9.2.3 ff.).
Bei der anschliessenden Erörterung, ob eine Prüfung der Qualität vorge-
nommen worden sei, wie sie ein Kanton bei der Evaluation und der Aus-
wahl der Leistungserbringer durchzuführen habe, hielt das Gericht zu-
nächst fest, der Text von Art. 58b Abs. 5 KVV entspreche dem Willen des
Gesetzgebers, der den Kantonen in der Spitalplanung einen grossen Spiel-
raum habe lassen wollen bei der Wahl der Kriterien, von denen die Kantone
die Aufnahme auf die Spitalliste abhängig machen und aufgrund derer sie
insbesondere die Qualität der Leistungen beurteilen. Letztlich kam das Ge-
richt im konkreten Fall jedoch zum Schluss, dass die Vorinstanz nur Krite-
rien berücksichtigt habe, welche es erlauben würden, die Struktur- und Pro-
zessqualität zu überprüfen, jedoch nicht die Qualität der Resultate oder der
Indikationsstellung. Es sei angezeigt, die Transparenz zu fördern und die
Konkurrenz hinsichtlich der erforderlichen Qualität gemäss KVV zwischen
den Leistungserbringern zu verstärken, indem andere Kennzahlen für die
Beurteilung der Qualität herangezogen würden. Entsprechend sei festzu-
halten, dass die Vorinstanz im zu beurteilenden Fall keine genügende
Überprüfung der Qualität vorgenommen habe (E. 9.3 ff.).
7.3.4 Soweit die Beschwerdeführerin vorliegend sinngemäss vorbringt, die
Vorinstanz habe das Qualitätskriterium ungenügend geprüft, indem aus-
schliesslich auf die Mindestfallzahlen abgestellt worden sei, ist insbeson-
dere vor dem Hintergrund des dargestellten Urteils C-7017/2015 Folgen-
des festzuhalten: Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass sich diesem Urteil
keine Hinweise auf eine Änderung der bisherigen Praxis des Bundesver-
waltungsgerichts entnehmen lassen, wonach es insbesondere zulässig ist,
Leistungserbringer, welche die Mindestfallzahlen nicht erfüllen, aus der
Evaluation auszuschliessen, und damit der Versorgungsqualität bei der
Auswahl der Leistungserbringer ein hohes Gewicht beizumessen (vgl.
oben E. 7.3.3.1 ff.). Es kann jedoch ohnehin (weiterhin) offen bleiben, ob
mit dem Urteil C-7017/2015 eine Praxisänderung herbeigeführt werden
sollte. Die Vorinstanz hat nämlich im hier zu beurteilenden Fall das Krite-
rium der Mindestfallzahl für einzelne Leistungsgruppen festgelegt, was in
erster Linie der Qualitätssicherung dienen soll (vgl. dazu oben E. 7.3.3.4
erster Absatz) und damit nach wie vor als Qualitätsindikator zu gelten hat.
Entsprechend kann festgestellt werden, dass die Vorinstanz neben der
Struktur- und Prozessqualität mit den Mindestfallzahlen als Qualitätsindi-
kator auch die Ergebnisqualität – soweit aktuell möglich – berücksichtigt
C-2731/2019
Seite 53
hat (vgl. auch oben E. 5.2.1 und 7.3.2). Gemäss den Ausführungen der
Vorinstanz konnten die Qualitätsdaten aus dem SGVC/AQC-Register noch
nicht hinzugezogen werden, weil gestützt auf die bisher erfolgten Audits die
Datenqualität der darin enthaltenen Qualitätsdaten noch nicht den Ansprü-
chen genügt hätten (vgl. oben E. 7.3.1.2). Dem Schlussbericht vom 31. Ja-
nuar 2019 ist in diesem Zusammenhang zu entnehmen, dass in der aktu-
ellen Übergangszeit ein enges Monitoring der Qualitätsdaten erfolgen
werde mit dem Ziel, mittelfristig die Planung auf die Qualität der Leistungs-
erbringung abstützen zu können. Mit der verbindlichen Dokumentation im
HSM-Register und der Auditierung der Datenqualität sei der Grundstein für
ein umfassendes Qualitätsmonitoring gelegt worden (vgl. GDK2-act. 4.015
S. 33). Gemäss Minimaldatensatz sind künftig insbesondere Komplikatio-
nen, Komplikationsart, allfällige Re-Operationen sowie die 30-Tage-Morta-
lität zu erfassen (vgl. GDK2-act. 4.015 S. 109). In diesem Zusammenhang
ist zudem daran zu erinnern, dass die Vorinstanz hinsichtlich der Ausge-
staltung beziehungsweise Überprüfung des Qualitätskriteriums über einen
grossen Ermessenspielraum verfügt (vgl. oben E. 7.3.3.4 zweiter Absatz),
der vom Bundesverwaltungsgericht auf die Angemessenheit hin nicht zu
überprüfen ist (vgl. oben E. 3.1). Vorliegend erscheint es zumindest nicht
willkürlich, dass die Vorinstanz die von der Beschwerdeführerin geltend ge-
machte, nicht ausgewertete Qualität gemäss SGVC/AQC-Register (und
weiteren eingereichten Nachweisen) im Hinblick auf die Gleichbehandlung
und Rechtsgleichheit aller Leistungserbringer nicht berücksichtigt hat, son-
dern auf die Mindestfallzahlen einzelner Leistungsgruppen als anerkannte
Qualitätsindikatoren abgestellt hat.
7.3.5 Was sodann die von der Beschwerdeführerin im Rahmen der
Schlussbemerkungen aufgeworfenen Rügen hinsichtlich der Mindestfall-
zahl zwölf, welche aufgrund der von der Vorinstanz eingereichten Studien
arbiträr sei, sowie der Erfahrung der Operateure, welche viel ausschlagge-
bender sei als Fallzahlen pro Spital, anbelangt, ist auf Folgendes zu ver-
weisen: Gemäss der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zur
kantonalen Spitalplanung hat sich das Gericht zur Angemessenheit der
Höhe der Mindestfallzahlen aufgrund von Art. 53 Abs. 2 Bst. e KVG (vgl.
auch oben E. 3.1) nicht zu äussern. Problematisch wären die Mindestfall-
zahlen – pro Operateurin oder Operateur in den beurteilten Fällen – erst
dann, wenn sie derart hoch angesetzt würden, dass sie zu einer versor-
gungsgefährdenden Angebotseinschränkung führen würden (vgl. dazu Ur-
teil des BVGer C-5572/2017 vom 15. November 2018 E. 9.8 mit Hinweis
auf Urteil des BVGer C-5603/2017 vom 14. September 2018 E. 12.2.4).
Vorliegend sind die Mindestfallzahlen mit zwölf Eingriffen pro Spitalstandort
C-2731/2019
Seite 54
jedoch nicht derart hoch, dass sie zu einer versorgungsgefährdenden An-
gebotseinschränkung führen (vgl. dazu auch oben E. 6.1.4; Urteil des
BVGer C-1361/2019 E. 8.1.5). Eine willkürliche Festlegung der Mindestfall-
zahlen ist damit nicht zu erkennen. In Bezug auf Mindestfallzahlen von
Operateuren und Operateurinnen hat das Bundesverwaltungsgericht bis-
lang lediglich festgehalten, dass dieses Kriterium geeignet sei, – neben den
Mindestfallzahlen pro Spital – einen weiteren Beitrag zur Qualitätssiche-
rung zu leisten. In diesem Zusammenhang ist zudem daran zu erinnern,
dass die Festsetzung der Qualitätskriterien im weiten Ermessen der Vor-
instanz liegt (vgl. oben E. 7.3.3.4; vgl. auch Urteil C-7017/2015 E. 9.3 zwei-
ter Absatz).
7.4 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Rügen im Zusammen-
hang mit der Prüfung der Qualität und insbesondere dem Mindestfallzahl-
Kriterium vorliegend unbegründet sind und daher auch nicht zu beanstan-
den ist, dass der Beschwerdeführerin infolge des – unbestrittenen – Nicht-
erreichens der Mindestfallzahl von durchschnittlich zwölf Eingriffen in den
Jahren 2014-2016 kein Leistungsauftrag erteilt worden ist (vgl. Urteil
C-1306/2019 E. 7.3.6 mit Hinweis auf die Urteile C-4232/2014 E. 5.4.6 und
C-3413/2014 E. 10.4.1).
8.
Schliesslich bleibt zu prüfen, ob die Vorinstanz – wie von der Beschwerde-
führerin geltend gemacht – das Kriterium der Wirtschaftlichkeit bei der
HSM-Spitalplanung nicht berücksichtigt hat.
8.1 Die Parteien bringen diesbezüglich insbesondere Folgendes vor:
8.1.1 Beschwerdeweise führt die Beschwerdeführerin insbesondere aus,
im vorliegenden Fall sei zu berücksichtigen, dass die Wirtschaftlichkeit der
Beschwerdeführerin sowie der übrigen Bewerber, welche die Vorinstanz
ausgewertet habe, im Zuteilungsentscheid überhaupt nicht berücksichtigt
worden sei. Vielmehr habe die Vorinstanz allein auf die Fallzahlen als mas-
sgebliches Auswahlkriterium abgestellt. Mit anderen Worten sei die Wirt-
schaftlichkeitsprüfung für den Zuteilungsentscheid folgenlos geblieben. Es
bleibe bei der schlichten Nichtanwendung dieses Kriteriums. Dies sei klar
rechtswidrig, denn es verletze Art. 58b Abs. 4 und 5 KVV. Die Vorinstanz
habe schon im Entwurf des erläuternden Berichts vom 19. Oktober 2017
eingeräumt, dass «die Wirtschaftlichkeit für die Leistungszuteilung per
1. August 2019 nicht als Zuschlagskriterium gewertet [worden sei], weil
sonst zu wenige Bewerber übriggeblieben wären». Die Vorinstanz habe
C-2731/2019
Seite 55
damit selber ganz unverblümt eingeräumt, dass sie im HSM-Bereich Oeso-
phagusresektion bei Erwachsenen keine den bundesrechtlichen Vorgaben
entsprechende Spitalplanung vorgenommen habe dadurch, dass sie die
Wirtschaftlichkeit nicht als Zuschlagskriterium gewertet habe. Die unstrit-
tige Nichtberücksichtigung der Wirtschaftlichkeit bei der HSM-Spitalpla-
nung sei auch vor dem Hintergrund stossend, dass die Expertengruppe
«HSM-Wirtschaftlichkeit» im Rahmen der Spitalplanung ausdrücklich da-
rauf bestanden habe, «dass bei der doch grösseren Zahl an Bewerbern
und teilweise deutlichen Unterschieden in der Wirtschaftlichkeit diese [ge-
meint ist hier die Wirtschaftlichkeit] für den Zuteilungsentscheid stärker be-
rücksichtigt werde sollte als in anderen HSM-Bereichen». Auf diese Emp-
fehlung sei die Vorinstanz vorliegend aber nicht nur nicht eingegangen,
sondern sie habe diese vollständig ausser Acht gelassen; dies mit der la-
pidaren Begründung, dass ansonsten zu wenige Bewerber verbleiben wür-
den. Art. 58b Abs. 4 und 5 KVV würden zwingend die Berücksichtigung der
Wirtschaftlichkeit als Zuteilungskriterium verlangen. Absatz 4 Buchstabe a
statuiere, dass insbesondere die Wirtschaftlichkeit und Qualität zu berück-
sichtigen seien, und Abs. 5 führe näher aus, was bei der Prüfung der Wirt-
schaftlichkeit zu berücksichtigen sei, nämlich die Effizienz der Leistungser-
bringung, Mindestfallzahlen und die Nutzung von Synergien. Dass die Ver-
ordnung einen separaten Absatz speziell der Wirtschaftlichkeit (und der
Qualität) widme, zeige die grosse Bedeutung dieses Kriteriums. Absatz 4
sei im Übrigen nicht als Kann-Vorschrift umschrieben. Die Behörde, welche
die Spitalliste erstelle, vorliegend also die Vorinstanz, habe das Kriterium
damit zwingend zu berücksichtigen, was vorliegend nicht geschehen sei.
Unverständlicherweise verkenne die Vorinstanz die Konsequenz ihres
rechtswidrigen Verhaltens. Erst nach dem Vorliegen der eindeutigen Er-
gebnisse der Wirtschaftlichkeitsprüfung habe die Vorinstanz die Bedeutung
ihrer eigenen Wirtschaftlichkeitsprüfung relativiert. Die vorgeschobene
Rechtfertigung der Vorinstanz zeige dies ganz deutlich: «Auch wenn nach-
vollziehbar ist, dass eine stärkere Berücksichtigung der Wirtschaftlichkeit
wünschbar wäre, ist dies nicht umsetzbar. Die vorliegenden Daten erlau-
ben es nicht, alle Spitäler gleich zuverlässig in die verschiedenen Wirt-
schaftlichkeitskategorien einzuteilen [...]. Aufgrund dieser Ausgangslage
Kandidaten auszuschliessen, welche alle übrigen Anforderungen erfüllen,
wäre nicht adäquat, insbesondere wenn die Versorgung dann mit Kandida-
ten sichergestellt werden müsste, die nicht alle anderen Kriterien erfüllen.
Aus diesem Grund möchte das HSM-Fachorgan am bisherigen Vorgehen
festhalten». Diese vermeintliche Rechtfertigung der Vorinstanz zeige denn
auch gerade die Rechtswidrigkeit der Spitalplanung in diesem Bereich. Bei
der Beurteilung und Auswahl des auf der Liste zu sichernden Angebots
C-2731/2019
Seite 56
habe die Vorinstanz die Wirtschaftlichkeit und Qualität der Leistungserbrin-
gung als gleichgewichtige Kriterien zu berücksichtigen. Der zitierte Hinweis
zeige aber ganz deutlich, dass die Vorinstanz das Kriterium Fallzahlen zu-
lasten der Wirtschaftlichkeit schwerer gewichtet habe, resp. zulasten der
notwendigen Wirtschaftlichkeitsprüfung allein auf die Fallzahlen abgestellt
habe. Vorliegend habe die Vorinstanz nicht nur «die Wirtschaftlichkeit nicht
als Zuschlagskriterium [im Rahme der HSM-Spitalplanung Oesophagusre-
sektion bei Erwachsenen per 1. August 2019] gewertet», sondern zudem
bundesrechtswidrig auch die Mindestfallzahl an die Stelle der Wirtschaft-
lichkeitsprüfung gesetzt. Das Bundesverwaltungsgericht habe diesbezüg-
lich in der Vergangenheit ausdrücklich entschieden, dass selbst wenn die
Fallzahlen nicht nur ein Indiz für die Qualität seien, sondern zudem auch
die Wirtschaftlichkeit der Leistungserbringung durch ein Spital belegen
würden, deren Berücksichtigung nicht eine bundesrechtskonforme Wirt-
schaftlichkeitsprüfung als solche zu ersetzen vermöge. Das gelte insbe-
sondere für die Vermutung, dass Spitäler bei höheren Fallzahlen wirtschaft-
licher arbeiten würden als solche mit niedrigerer Fallzahl. Aus der ange-
fochtenen Verfügung gehe eindeutig hervor, dass die Vorinstanz bei der
Prüfung der Wirtschaftlichkeit der Beschwerdeführerin vordergründig auf
die Mindestfallzahl abgestellt habe. Aufgrund der vollständigen Nichtbe-
rücksichtigung der Wirtschaftlichkeit der Leistungserbringer im HSM-Zutei-
lungsentscheid vom 31. Januar 2019 habe die Vorinstanz keine rechtmäs-
sige Spitalplanung vorgenommen (vgl. B-act. 1 Rz. 59-82).
8.1.2 Die Vorinstanz macht demgegenüber in ihrer Vernehmlassung unter
anderem geltend, sie habe die Wirtschaftlichkeitsprüfung nach den bun-
desverwaltungsgerichtlichen Vorgaben vorgenommen, was von der Be-
schwerdeführerin auch nicht bestritten werde. Die Beschwerdeführerin be-
haupte jedoch, dass die Vorinstanz die Wirtschaftlichkeit bei der Leistungs-
vergabe nicht berücksichtigt habe, da ihr aufgrund von Unsicherheiten be-
treffend die zur Wirtschaftlichkeitsprüfung erhobenen Daten das Ergebnis
ihrer eigenen Prüfung nicht gepasst habe. Die Vorinstanz bestreite, die
Wirtschaftlichkeit der Bewerber bei der Leistungsvergabe nicht berücksich-
tigt zu haben. Die Aussagekraft der Wirtschaftlichkeitsprüfung sei infolge
der geringen Fallzahlen relativ bescheiden ausgefallen, weshalb sie bei der
Auswahl der Leistungserbringer weniger hoch gewichtet worden sei. Die
HSM-Wirtschaftlichkeitsprüfung fokussiere auf den Vergleich der mittleren,
fallschwere-bereinigten Produktionskosten einerseits des Gesamtspitals
(stationär, KVG), wofür ITAR_K herangezogen worden sei, und anderer-
seits auf die Fallkosten im spezifischen HSM-Bereich, wofür mit Datenab-
C-2731/2019
Seite 57
griff bei der SwissDRG AG nach einem für diesen HSM-Bereich spezifi-
schen Set von CHOP- und ICD-Codes selektiert worden sei. Die Fallselek-
tion mittels CHOP- und ICD-Codes erfahre eine Einschränkung, die statis-
tischer Natur sei. Es würden auf in der Regel kleiner Fallzahl (insgesamt
und pro Spital) statistische Lagemasse (Mittelwerte, Mediane) berechnet.
Das Ergebnis sei daher nicht in jedem Fall statistisch robust, was aber nicht
vermieden werden könne. Es sei bei der von der Vorinstanz durchgeführ-
ten Wirtschaftlichkeitsprüfung dort problematisch, Spitäler zu vergleichen
beziehungsweise unmöglich, wo nur wenige Fallzahlen vorgelegen hätten
beziehungsweise überhaupt keine. Beim Kostenvergleich im spezifischen
HSM-Bereich sei keine Alternative bekannt, die eine bessere und trotzdem
praktikable Methode darstellen würde. Die Eingrenzung auf Fälle, welche
einem spezifischen HSM-Bereich entsprechen, könne einzig und allein
über die Fallselektion nach den Klassifikationen CHOP und ICD erfolgen
und die Herstellung der objektivierbaren Vergleichbarkeit mittels Casemix-
Bereinigung könne nicht auf bessere Art erfolgen. Damit sei die einge-
schränkte Aussagekraft der Wirtschaftlichkeitsprüfung systeminhärent und
lasse sich mit einer anderen Methode nicht eliminieren. Wenn nun einige
Spitäler, die sich für einen Leistungsauftrag beworben hätten, nur wenige
oder sogar gar keine Fallzahlen vorweisen könnten, und es dadurch be-
züglich der Wirtschaftlichkeit kein Resultat gebe, das statistisch aussage-
kräftig sei respektive es sogar, wenn gar keine Fälle vorliegen würden, gar
kein Resultat gebe, so sei die Aussage bezüglich der Wirtschaftlichkeit die-
ser Spitäler weder positiv noch negativ zu werten. Dies führe dazu, dass
das Element der Wirtschaftlichkeit bei Spitälern mit hohen Fallzahlen ge-
wertet werden könne, bei Spitälern mit geringer Fallzahl müsste das Ele-
ment aber aussen vor bleiben beziehungsweise hinterfragt werden. Dies
erscheine ungerecht. Entsprechend habe die Vorinstanz die Erfüllung der
Mindestfallzahlen, die neben der Qualität auch ein Indiz für die Effizienz
und Wirtschaftlichkeit sein könnten, höher als die Erfüllung des Kriteriums
der Wirtschaftlichkeit gewertet. Dies habe mitunter dazu geführt, dass die
Beschwerdeführerin keinen Leistungsauftrag erhalten habe, da sie das Kri-
terium der Mindestfallzahlen nicht habe erfüllen können. Im Falle der Be-
schwerdeführerin sei zu beachten, dass diese aufgrund ihrer geringen Fall-
zahlen nicht zuverlässig in eine Wirtschaftlichkeitskategorie eingeteilt habe
werden können. Zwar sei die Beschwerdeführerin als «wirtschaftlich» be-
wertet worden. Aufgrund der tiefen Fallzahlen biete die Wirtschaftlichkeits-
berechnung statistisch gesehen allerdings keine sichere Grundlage. Da die
Wirtschaftlichkeitsprüfung statistisch gesehen keine sichere Grundlage
biete, sei es auch gerechtfertigt, fachliche und infrastrukturelle Bedingun-
gen sowie die Mindestfallzahlen als Qualitätsmerkmal bei der Verteilung
C-2731/2019
Seite 58
der Leistungsvergabe prioritär zu gewichten. Entgegen der Behauptung
der Beschwerdeführerin habe die Vorinstanz bei der Leistungsvergabe
nicht alleine auf das Kriterium der Mindestfallzahlen abgestellt. Zur Ertei-
lung eines Leistungsauftrags habe die Vorinstanz das Erfüllen mehrerer
Kriterien vorausgesetzt. Neben spezifischen Qualitätsanforderungen für
die entsprechenden Teilbereiche, wie etwa vorhandene Prozess- und
Strukturqualität, sei an die Bewerber für einen Leistungsauftrag unter an-
derem auch die Anforderung gestellt worden, sich aktiv an Lehre und For-
schung zu beteiligen. Das Kriterium der Fallzahlen habe vorliegend das
Kriterium der Wirtschaftlichkeit nicht ersetzt. Wie bereits ausgeführt, sei
das Resultat der Wirtschaftlichkeitsprüfung in Bezug auf die Beschwerde-
führerin mangels genügender Fallzahlen aus statistischen Gründen nicht
verlässlich. Es könne daher nicht mit Bestimmtheit gesagt werden, dass
sie tatsächlich wirtschaftlich arbeite. Hinzu komme, dass sie die geforderte
Mindestfallzahl nicht erreicht habe. Das Vorgehen der Vorinstanz, der Be-
schwerdeführerin keinen Leistungsauftrag zu erteilen, sei daher nicht zu
beanstanden (vgl. B-act. 8 Rz. 32-46).
8.1.3 Das BAG legt in seiner Stellungnahme dar, in den Planungskriterien
nach Artikel 58b Absatz 4 Buchstabe a KVV werde vorgeschrieben, dass
bei der Beurteilung und Auswahl des auf der Liste zu sichernden Angebo-
tes die Wirtschaftlichkeit zu berücksichtigen sei. Gemäss Urteil des Bun-
desverwaltungsgerichts C-5647/2011 vom 16. Juli 2013 müsse zwingend
eine Wirtschaftlichkeitsprüfung anhand von Betriebsvergleichen vorge-
nommen werden. Im Schlussbericht vom 31. Januar 2019 sei ersichtlich,
dass die Vorinstanz eine solche Wirtschaftlichkeitsprüfung durchgeführt
habe. Im Rahmen der Wirtschaftlichkeitsprüfung seien die Angebote der
verschiedenen Bewerber zu vergleichen, indem die Leistungen und Kosten
des zu beurteilenden Spitals den Leistungen und Kosten anderer Spitäler
gegenübergestellt würden. Diesem Erfordernis komme die Vorinstanz mit
ihrer Wirtschaftlichkeitsprüfung nach und habe somit die Resultate berück-
sichtigt. Bei der Wirtschaftlichkeitsprüfung im Rahmen der Spitalplanung
seien die im Zusammenhang mit der Spitalfinanzierung entwickelten
Grundsätze der Wirtschaftlichkeitsprüfung zu beachten. Bei Spitallistenent-
scheiden könnten jedoch nicht höhere Anforderungen gestellt werden als
bei Tariffestlegungen, da die Spitalplanung durch weitere Kriterien konkre-
tisiert werde. Eines dieser konkretisierenden Kriterien sei eben auch die
Mindestfallzahl. Artikel 58b Absatz 5 Buchstabe c KVV schreibe den Kan-
tonen vor, bei der Prüfung der Wirtschaftlichkeit und Qualität insbesondere
im Spitalbereich die Mindestfallzahlen und die Nutzung von Synergien zu
C-2731/2019
Seite 59
beachten. Mindestfallzahlen seien laut Urteil des Bundesverwaltungsge-
richts C-5603/2017 vom 14. September 2018 anerkannte Qualitätsindika-
toren, die nicht nur die Qualität, sondern auch die Effizienz und Wirtschaft-
lichkeit der Leistungserbringer fördern sollten. Mindestfallzahlen seien vor
allem zur Qualitätssicherung, also zu einer Absicherung eines minimalen
Qualitätsstandards, vorgesehen, weshalb sie als Ausschlusskriterium an-
gewendet werden könnten. «Wirtschaftlich» bedeute nicht, dass immer der
kostengünstigste Anbieter ausgewählt werden müsse, vor allem wenn die
Resultate teilweise statistisch nicht signifikant seien, sondern die Qualitäts-
aspekte seien ebenfalls zu berücksichtigen. Dass man Leistungserbringern
einen Leistungsauftrag aufgrund der aufgestellten Minimalanforderung an
die Qualität, in casu die Mindestfallzahl von zwölf, verweigere, verletze
demnach Artikel 58b Absatz 4 Buchstabe a KVV nicht, selbst wenn ein ge-
sicherter Nachweis für die Wirtschaftlichkeit der Beschwerdeführerin vor-
handen wäre. Gemäss Urteil C-5647/2011 könnten Fallzahlen nicht als
Substitut einer Wirtschaftlichkeitsprüfung anhand eines Kosten-/ Leis-
tungsvergleichs der Bewerber fungieren. Das alleinige Abstellen auf Fall-
zahlen stelle keine bundesrechtskonforme Wirtschaftlichkeitsprüfung dar,
weil Fallzahlen nur ein Indiz für die Wirtschaftlichkeit liefern würden, aber
diese nicht beweisen könnten. Laut Schlussbericht vom 31. Januar 2019
habe die Vorinstanz die Wirtschaftlichkeitsprüfung auf Kostendaten
ITAR_K und SwissDRG basiert und nicht aufgrund der Fallzahlen auf die
Wirtschaftlichkeit geschlossen und deshalb in dieser Hinsicht eine bundes-
rechtskonforme Wirtschaftlichkeitsprüfung vorgenommen. Die Rüge, dass
bei der Wirtschaftlichkeitsprüfung auf Fallzahlen abgestellt worden sei, sei
somit abzuweisen. Die Priorisierung des Mindestfallzahl-Kriteriums über
die Wirtschaftlichkeit vermöge nicht eine bundesrechtswidrige Planung zu
statuieren, vor allem wenn diese Priorisierung begründet sei. Vorliegend
argumentiere die Vorinstanz, dass sie das Mindestfallzahl-Kriterium priori-
tär zur Wirtschaftlichkeit behandelt habe, weil die statistische Aussagekraft
der Ergebnisse, aufgrund von teilweise tiefen Fallzahlen, niedrig sei. Zwi-
schen den Parteien scheine Einigkeit zu herrschen, dass die Datengrund-
lage und die Methode der Auswertung dafür geeignet seien, um die Wirt-
schaftlichkeit der Bewerber einzuschätzen. Die Beschwerdeführerin leite
im Gegensatz zur Vorinstanz daraus ab, dass somit auch die Resultate
aussagekräftig seien. Die statistische Signifikanz werde wesentlich durch
die Stichprobengrösse beeinflusst. Habe man nur wenige Exemplare un-
tersucht, dann sei es wahrscheinlicher, dass diese nicht die Grundgesamt-
heit repräsentieren und zufällige Unterschiede aufweisen würden. Dies be-
deute, dass auch die Verwendung einer qualitativ guten Datengrundlage
und einer geeigneten Berechnungsmethode noch nicht gleichbedeutend
C-2731/2019
Seite 60
sei mit einem statistisch aussagekräftigen Ergebnis. Vorliegend seien die
Fallzahlen bei gewissen Bewerbern zu klein gewesen, um einen gesicher-
ten Wirtschaftlichkeitsvergleich vorzunehmen. Daher wäre es nicht ange-
zeigt, alleine wegen der fehlenden Wirtschaftlichkeit einen Leistungserbrin-
ger auszuschliessen. Aus diesem Grund verletze die prioritäre Behandlung
des Mindestfallzahl-Kriteriums die bundesrechtlichen Planungskriterien
nicht (vgl. B-act. 11 Rz. 1.3 und 2.3).
8.1.4 Zur Vernehmlassung der Vorinstanz hält die Beschwerdeführerin in
ihren Schlussbemerkungen insbesondere fest, dass die Behauptungen der
Vorinstanz bestritten würden. Dazu führt sie aus, das Gesetz verlange bei
der Beurteilung und Auswahl des auf der Liste zu sichernden Angebots die
Berücksichtigung der Wirtschaftlichkeit der Leistungserbringung, das
heisse also auch deren Effizienz bei der Leistungserbringung. Die Berück-
sichtigung der Wirtschaftlichkeit bei der Leistungszuteilung setze zum ei-
nen die Durchführung einer Wirtschaftlichkeitsprüfung voraus, welche Er-
gebnisse produziere, die eine Aussage zur Wirtschaftlichkeit der Bewerber
zulasse, damit zum anderen das Kriterium der Wirtschaftlichkeit bei der
Leistungszuteilung auch tatsächlich berücksichtigt werden könne. Diese
Voraussetzungen habe die Vorinstanz mit dem durchgeführten Zuteilungs-
verfahren nicht erfüllt. Weiter werde bestritten, dass für die Wirtschaftlich-
keitsprüfung mindestens zwölf Fälle notwendig seien, damit eine ausrei-
chend «robuste» Aussage zur Wirtschaftlichkeit respektive Unwirtschaft-
lichkeit der Leistungserbringung der entsprechenden Spitäler gemacht
werden könne. Die Vorinstanz liefere hierfür keine Belege und der Um-
stand, dass die angeblich notwendige statistische Mindestmenge genau
der von der Vorinstanz definierten Mindestfallzahl im strittigen HSM-Be-
reich entspreche, erscheine auf jeden Fall nicht zufällig gewählt. Dass die
Vorinstanz die Erfüllung des Kriteriums der Mindestfallzahl nur höher ge-
wichtet habe, und nicht eigentlich an die Stelle der Berücksichtigung der
Wirtschaftlichkeit gestellt habe, sei überdies eine unbelegte Schutzbe-
hauptung der Vorinstanz. Die Vorinstanz lege zudem selber dar, dass sie
im Zusammenhang mit der Berücksichtigung der Wirtschaftlichkeit beim
Zuteilungsentscheid Ermessen ausgeübt habe, wo ihr das Gesetz kein Er-
messen einräume. Ausserdem mache die Vorinstanz geltend, dass die Be-
schwerdeführerin «aufgrund ihrer geringen Fallzahlen nicht zuverlässig in
eine Wirtschaftlichkeitskategorie eingeordnet werden konnte». Bereits da-
mit liefere sie einen weiteren Nachweis dafür, dass sie keine den gesetzli-
chen Vorgaben entsprechende Wirtschaftlichkeitsprüfung durchgeführt
habe, da sie jedenfalls mit Blick auf die Beschwerdeführerin die Wirtschaft-
lichkeit bei der Leistungszuteilung nicht habe berücksichtigen können. Im
C-2731/2019
Seite 61
Übrigen widerspreche sich die Vorinstanz an verschiedenen Stellen selber,
wenn sie zum einen kundtue, dass es «ungerecht ist, wenn ein Kriterium
bei einem Leistungserbringer berücksichtigt wird und bei einem anderen
nicht» und im Anschluss dennoch darauf bestehe, dass sie die Wirtschaft-
lichkeit der Leistungserbringer bei der Leistungszuteilung berücksichtigt
habe. Schon die Berücksichtigung des Luzerner Kantonsspitals, dessen
Wirtschaftlichkeitsbeurteilung die Vorinstanz selber als «nicht aussagekräf-
tig» qualifiziert habe, liefere sodann den Beweis des Gegenteils, nämlich,
dass sie die Wirtschaftlichkeit der Leistungserbringer beim Zuteilungsent-
scheid nicht berücksichtigt habe. Es werde selbstverständlich bestritten,
dass die Beschwerdeführerin anerkannt haben soll, die Vorinstanz habe
eine bundesrechtskonforme Wirtschaftlichkeitsprüfung vorgenommen.
Ausserdem halte die Beschwerdeführerin daran fest, dass die Vorinstanz
mehrfach eingeräumt habe, dass sie die Wirtschaftlichkeit bei der Leis-
tungszuteilung auch aus dem Grund nicht als Kriterium gewertet habe, weil
ansonsten zu wenig Leistungserbringer für die Auswahl übriggeblieben wä-
ren (vgl. B-act. 16 Rz. 20-33). Hinsichtlich der Stellungnahme des BAG
bringt die Beschwerdeführerin vor, auch das BAG verkenne, dass die ge-
setzliche Pflicht zur Berücksichtigung der Wirtschaftlichkeit sich nicht da-
rauf beschränke, eine derartige Prüfung durchzuführen. Entgegen der Vor-
stellung des BAG erbringe der Umstand, dass die Vorinstanz eine Prüfung
durchgeführt habe, keinen Nachweis dafür, dass die Vorinstanz die Resul-
tate der Prüfung bei der Leitungszuteilung berücksichtigt habe. Aus dem
vom BAG zitierten Entscheid C-5647/2011 gehe nämlich keineswegs her-
vor, dass sich die gesetzliche Pflicht zur Berücksichtigung der Wirtschaft-
lichkeit bei der Leistungszuteilung in der Pflicht zur Durchführung einer
Wirtschaftlichkeitsprüfung ohne die praktische Berücksichtigung der kon-
kreten Ergebnisse erschöpfen könne (vgl. B-act. 16 Rz. 60-63).
8.2 Für die Auswahl der Spitäler, welchen ein Leistungsauftrag erteilt wer-
den soll, muss in der Phase der Bedarfsdeckung gemäss der Rechtspre-
chung des Bundesverwaltungsgerichts zwingend eine Wirtschaftlichkeits-
prüfung durch Betriebsvergleiche vorgenommen werden (vgl. Urteile
C-6266/2013 E. 4.3.3; C-4302/2011 E. 5.2 f.; C-5647/2011 E. 5.3.1). Die im
Zusammenhang mit der Spitalfinanzierung entwickelten Grundsätze der
Wirtschaftlichkeitsprüfung sind auch bei der Spitalplanung zu berücksichti-
gen (vgl. Urteile C-4302/2011 E. 5.2; C-6266/2013 E. 4.3.3). Für die Spital-
planung können an (Fall-)Kosten-Betriebsvergleiche aber nicht höhere An-
forderungen gestellt werden als für Tariffestlegungen (Urteil C-2887/2019
E. 6.4). Zu berücksichtigen ist, dass der Grundsatz der Wirtschaftlichkeit
bei der Spitalplanung durch weitere Kriterien konkretisiert und ergänzt wird
C-2731/2019
Seite 62
(vgl. Art. 58b Abs. 5 KVV, vgl. oben E. 4.8) und die Spitalplanung somit
auch auf Betriebsvergleiche zu Qualität abgestützt sein sollte. Bei Tariffest-
legungen ist hingegen primär die Preisfindungsregel von Art. 49 Abs. 1
Satz 5 KVG, die einen Fallkosten-Betriebsvergleich gebietet, massgebend;
die erforderliche Qualität wird bei der Preisfindung – aufgrund der Spital-
planung – vorausgesetzt (Urteil C-4232/2014 E. 5.3 mit Hinweis auf BVGE
2014/36 E. 3.5, E. 6.8.5, E. 11.3 sowie Urteile des BVGer C-4479/2013
vom 12. November 2015 E. 5.4 und C-2273/2013 vom 8. Juni 2015 E. 6.5).
Weiter ist zu beachten, dass – wie bereits erwähnt – das Bundesverwal-
tungsgericht eine Spitalplanung nicht auf ihre Angemessenheit hin über-
prüfen darf (vgl. oben E. 3.1).
8.3 Im vorliegenden Fall hat die Vorinstanz eine Wirtschaftlichkeitsprüfung
vorgenommen, indem sie ein Benchmarking anhand schweregradbereinig-
ter Fallkosten der Bewerber durchgeführt hat (vgl. oben E. 5.2.4; GDK2-
act. 4.015 S. 33), was grundsätzlich im Sinn der Preisfindungsregel des
neuen Spitalfinanzierungsrechts ist (Art. 49 Abs. 1 Satz 5 KVG). Die Vor-
instanz hat die Bewerber dabei in fünf Kategorien eingeteilt. Die Methode
ITAR_K ergab für das Kantonsspital, dass die mittleren, schweregradbe-
reinigten Fallkosten weniger als 1 % über der Bezugsgrösse liegen (mitt-
lere Kategorie). Die Methode SwissDRG hingegen ergab, dass die mittle-
ren, schweregradbereinigten Fallkosten des Spitals mehr als 10 % unter
der Bezugsgrösse liegen (beste Kategorie), wobei darauf hingewiesen
wurde, dass eine statistische Aussage schwerlich möglich sei aufgrund ei-
ner Fallzahl von unter zwölf (vgl. GDK2-act. 4.015 S. 76 f.). Es ist begrüs-
senswert, dass die Vorinstanz mit ITAR_K einerseits die Wirtschaftlichkeit
des Gesamtspitals und andererseits mit SwissDRG die Wirtschaftlichkeit
im HSM-Bereich berücksichtigt, da sich hieraus ein aussagekräftigeres Ge-
samtbild ergibt. Allerdings sind derzeit absolute Aussagen über verglei-
chende Fallkosten im HSM-Bereich noch nicht möglich. Da der Beschwer-
deführerin aufgrund des Nichterfüllens der Mindestfallzahlen der Leis-
tungsauftrag im Bereich der Oesophagusresektion nicht zu Unrecht ver-
weigert wurde (vgl. oben E. 7.4), ist selbst eine eingeschränkte oder mit
Mängeln behaftete Wirtschaftlichkeitsprüfung, ausser sie sei geradezu will-
kürlich erfolgt, nicht zu beanstanden (vgl. dazu auch Urteil C-2887/2019
E. 6.5 mit Hinweis auf Urteil C-4232/2014 E. 5.3.1). Ein Leistungserbringer
kann nämlich, selbst wenn die Wirtschaftlichkeitsprüfung nicht rechtskon-
form durchgeführt worden wäre, daraus nichts zu seinen Gunsten ableiten,
wenn er die Zulassungsvoraussetzungen (dazu gehören auch leistungs-
gruppenspezifische Anforderungen wie die Mindestfallzahlen) nicht erfüllt
C-2731/2019
Seite 63
(SUSANNE FANKHAUSER / MICHAEL RUTZ, Spitalplanung und Spitalfinanzie-
rung. Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts nach Inkrafttreten
der KVG-Revision zur neuen Spitalfinanzierung, SZS 2018 S. 288 mit Hin-
weis auf Urteile des BVGer C-4232/2014 E. 5.4.5 f. und C-4302/2011
E. 5.5.6 in fine).
8.4 Selbst wenn die soeben dargestellte Rechtsprechung (vgl. oben E. 8.3)
zwischenzeitlich mit dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
C-7017/2015 eine Einschränkung erfahren haben sollte, was jedoch vor-
liegend (weiterhin) offen bleiben kann, ist das Vorgehen der Vorinstanz ver-
tretbar und zu schützen: Vorliegend besteht hinsichtlich des Kriteriums der
Wirtschaftlichkeit im Rahmen dieser gesamtschweizerisch erstmaligen
Vergabe von Leistungsaufträgen und damit in einer Einführungs- bezie-
hungsweise Übergangsphase die Schwierigkeit, dass aufgrund tiefer Fall-
zahlen bei der Auswertung der Wirtschaftlichkeit dieser HSM-Eingriffe
keine statistisch gesicherten Aussagen möglich sind. Weiter konnten ge-
mäss Vorinstanz Kostenunterschiede regionaler Natur nicht berücksichtigt
werden. Hinzu kommt, dass einzelne Leistungserbringer der Vorinstanz
ihre Daten teilweise über mehrere Standorte hinweg gemeinsam geliefert
haben (vgl. dazu oben E. 5.2.4; GDK2-act. 4.015 S. 27 und 87 f.), was die
Vergleichbarkeit der Wirtschaftlichkeit zusätzlich erschwert. Vor diesem
Hintergrund – und in Anlehnung an die bisherige Rechtsprechung des Bun-
desverwaltungsgerichts zur Einführungsphase der neuen Spitalfinanzie-
rung (vgl. dazu anstatt vieler: BVGE 2014/36 E. 5 f.; Urteil des BVGer
C-4374/2017 bzw. C-4461/2017 vom 15. Mai 2019) – ist es auch in der
vorliegenden Konstellation vertretbar, dass die Vorinstanz bei der Leis-
tungsvergabe im Jahr 2019 das Kriterium der Mindestfallzahlen (als die
Wirtschaftlichkeit und Effizienz förderndes Element) in den Vordergrund
gestellt und den (zweifachen) Betriebsvergleich zwischen den Spitälern
(nur) im Rahmen einer Gesamtbetrachtung berücksichtigt hat. Dies gilt
umso mehr, wenn zusätzlich in Erinnerung gerufen wird, dass in der Spi-
talplanung an (Fall-)Kosten-Betriebsvergleiche nicht höhere Anforderun-
gen gestellt werden können, als für die Tariffestlegungen (vgl. dazu oben
E. 8.2; vgl. zum Ganzen auch Urteil C-1361/2019 E. 9.8).
9.
Was sodann die von der Beschwerdeführerin im Rahmen ihrer unaufgefor-
derten Eingaben eingebrachten Beweismittel anbelangt, ist darauf hinzu-
weisen, dass das Bundesverwaltungsgericht in Beschwerdeverfahren ge-
mäss Art. 53 Abs. 2 Bst. a KVG nicht mit neuen Tatsachen oder Beweismit-
teln konfrontiert werden soll, welche der vorinstanzlichen Beurteilung nicht
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zugrunde lagen, ausser es liege eine Ausnahmesituation im Sinn der ge-
nannten Bestimmung vor (vgl. BVGE 2014/36 E. 1.5.2; vgl. oben E. 3.3).
Die von der Beschwerdeführerin neu ins Verfahren eingebrachten Fallzah-
len der Jahre 2018-2022 sowie die zwischenzeitlich erlangten Zertifizierun-
gen können vorliegend nicht berücksichtigt werden, da sie der Vorinstanz
bei Erlass des Beschlusses vom 31. Januar 2019 beziehungsweise der
Verfügung vom 2. Mai 2019 nicht bekannt sein konnten und auch keine
Ausnahmesituation im Sinne von Art. 53 Abs. 2 Bst. a KVG ersichtlich ist.
10.
Zusammenfassend steht fest, dass der Vorinstanz keine Verletzung der
bedarfsgerechten Planung vorzuwerfen ist, da nicht absolut auf die prog-
nostizierten Zahlen abgestellt werden kann und entsprechend keine klare
Unterdeckung besteht. Weiter ist es aufgrund des anwendbaren Rechts
nicht bundesrechtswidrig, dass die Vorinstanz der Beschwerdeführerin in-
folge Nichterreichens der Mindestfallzahlen in den Jahren 2014-2016 kei-
nen Leistungsauftrag im Bereich der Oesophagusresektion erteilt hat. Es
ist dabei nicht entscheidend, ob die Beschwerdeführerin die leistungsspe-
zifischen Anforderungen hinsichtlich Infrastruktur und erforderlichem Fach-
personal erfüllt und künftig in der Lage wäre, die Mindestfallzahlen zu er-
reichen. Das Gesetz gibt den einzelnen Spitälern keinen Rechtsanspruch
auf Aufnahme in die HSM-Spitalliste. Das HSM-Beschlussorgan hat – wie
bereits erwähnt – bei der Auswahl der Leistungserbringer einen erhebli-
chen Ermessensspielraum, welcher in Bezug auf die Angemessenheit der
Entscheidung vom Bundesverwaltungsgericht nicht überprüft werden
kann. Die Anträge der Beschwerdeführerin auf Aufhebung der Verfügung
vom 2. Mai 2019 und um Erteilung eines Leistungsauftrags ab 1. August
2019, der Eventualantrag um Erteilung eines auf zwei Jahre befristeten
Leistungsauftrags sowie der Subeventualantrag auf Rückweisung der Sa-
che zur Neubeurteilung an die Vorinstanz sind daher abzuweisen. Die Be-
schwerde erweist sich als unbegründet.
11.
Zu entscheiden bleibt die Frage, auf welchen Zeitpunkt hin die Nichtertei-
lung des Leistungsauftrags im Bereich der hochspezialisierten komplexen
Oesophagusresektion Rechtswirkungen entfalten soll, zumal die Be-
schwerdeführerin über einen bestehenden (subsidiären) kantonalen Leis-
tungsauftrag des Kantons Zürich, längstens befristet bis 31. Dezember
2022, im Bereich der «Oesophagusresektion (IVHSM)» verfügt (vgl. oben
Bst. A.f), der mit (rechtskräftigem) Entscheid über die Zuteilung des Leis-
tungsauftrags durch das HSM-Beschlussorgan aufgehoben wird (vgl. Art. 9
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Abs. 2 IVHSM). In dieser Hinsicht hat zudem die Beschwerdeführerin den
prozessualen Antrag gestellt, ihr sei eine grosszügig bemessene, sechs
Monate nicht unterschreitende Übergangsfrist bis zur Aufhebung des gel-
tenden Leistungsauftrags anzusetzen (vgl. oben Bst. B.a Ziffer 5), während
die Vorinstanz die Abweisung dieses Antrags verlangt hat (vgl. oben
Bst. B.c).
11.1 Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts kann ei-
nem Spital, das nicht mehr in die Spitalliste aufgenommen wurde oder des-
sen Leistungsaufträge reduziert wurden, eine Übergangsfrist von bis zu
sechs Monaten eingeräumt werden. Die Übergangsfrist soll einerseits dazu
dienen, die Behandlung bereits aufgenommener Patientinnen und Patien-
ten in der fraglichen Klinik abschliessen zu können, und andererseits der
betroffenen Klinik ermöglichen, allenfalls erforderliche Anpassungen in be-
trieblicher Hinsicht (z.B. betreffend Infrastruktur und Personal) vorzuneh-
men. Die Dauer der Übergangsfrist ist im Einzelfall unter Berücksichtigung
der konkreten Umstände festzusetzen, wobei sechs Monate den maxima-
len Rahmen bilden (vgl. Urteil des BVGer C-220/2012 vom 4. Juni 2012
E. 2.3.2 m.w.H.). Bei der Übergangsfrist handelt es sich um eine Frist, die
erst nach Abschluss des Verfahrens vor dem Bundesverwaltungsgericht
ihre rechtlichen Wirkungen entfaltet. Die Vorschrift über den Stillstand der
Fristen (Art. 22a VwVG) ist darauf nicht anwendbar (BVGE 2010/15 E. 8.2;
Urteil C-3413/2014 E. 15.3).
11.2 Im vorliegenden Fall war die Beschwerdeführerin aufgrund des sub-
sidiären kantonalen Leistungsauftrags des Kantons Zürich, welcher jedoch
mit diesem Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts dahinfällt (Art. 9
Abs. 2 IVHSM; vgl. auch oben E. 11), nicht nur berechtigt, sondern auch
verpflichtet, die entsprechenden Behandlungen durchzuführen und musste
daher weiterhin die hierfür benötigte Infrastruktur aufrechterhalten und das
entsprechende Personal weiterbeschäftigen. Das scheint die Vorinstanz
bei ihrem Antrag auf Abweisung der Gewährung einer Übergangsfrist (vgl.
dazu oben Bst. B.c und E. 11) zu übersehen. Entsprechend ist die Über-
gangsfrist im vorliegenden Fall – wie bei den bisher ergangenen Urteilen
des Bundesverwaltungsgerichts im HSM-Bereich der Viszeralchirurgie
auch, zumal hier eine in prozessualer Hinsicht vergleichbare Sachlage ge-
geben ist – auf sechs Monate festzusetzen. Von einer – nur implizit bean-
tragten und mit dem Verhältnismässigkeitsprinzip begründeten – Über-
gangsfrist von zwei Jahren (vgl. dazu oben Bst. B.a Ziffer 5) ist abzusehen,
zumal diese damit begründet wird, die Beschwerdeführerin erfülle (auch
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nach Nichterteilung des Leistungsauftrags) die Voraussetzungen dazu
deutlich.
11.3 Die Beschwerdeführerin ist berechtigt, aber nicht verpflichtet, wäh-
rend der genannten sechs Monate im bisherigen Rahmen Leistungen im
Bereich der komplexen hochspezialisierten Viszeralchirurgie – Oesopha-
gusresektion bei Erwachsenen zu Lasten der OKP abzurechnen. Soweit
andere Vorschriften und Verpflichtungen nicht entgegenstehen, ist es ihr
unbenommen, die entsprechenden Leistungen auch vor Ablauf der Frist
einzustellen (vgl. auch Urteil C-3413/2014 E. 15.4).
11.4 Aus dem Gesagten ergibt sich zum einen, dass die Beschwerdefüh-
rerin faktisch bis sechs Monate nach Ergehen dieses Urteils Leistungen im
HSM-Bereich der Oesophagusresektion erbringen darf. Zum andern ist
aufgrund des letzten Leistungserteilungsverfahrens davon auszugehen,
dass das Bewerbungsverfahren für die nächste Vergabe, welche nach Ab-
lauf der erteilten HSM-Leistungsaufträge am 31. Juli 2025 entsprechend
per 1. August 2025 erfolgen muss, bereits im Jahr 2023 eröffnet werden
dürfte. In der dannzumal (ebenfalls retrospektiv) vorzunehmenden Be-
trachtung ist aufgrund der für den Zeitraum ab 2017 geltend gemachten
Fallzahlen und den Bemühungen der Beschwerdeführerin im Bereich der
Qualität (vgl. dazu ihre unaufgeforderten Eingaben [vgl. oben Bst. B.g])
nicht auszuschliessen, dass sie die Voraussetzungen für die Erteilung ei-
nes Leistungsauftrags im HSM-Bereich der Oesophagusresektion ab
1. August 2025 erfüllen könnte. Dies setzt jedoch notabene auch voraus,
dass die aktuell relativ tief angesetzten Mindestfallzahlen im künftigen Pla-
nungsverfahren nicht angehoben werden. Auch wenn per se kein Anspruch
auf Erteilung eines Leistungsauftrags besteht (selbst wenn alle Vorausset-
zungen und insbesondere die Mindestfallzahlen erfüllt sein sollten), wird
die Vorinstanz deshalb, spätestens im anstehenden Planungsverfahren
und bei allfälliger erneuter Bewerbung um einen entsprechenden Leis-
tungsauftrag, zu prüfen haben, wie sie mit der dargelegten Situation um-
gehen will. Denn es ist fraglich, welche Aussagekraft die Mindestfallzahlen
hinsichtlich der Qualität der Leistungserbringung noch haben, wenn sie
zwar retrospektiv erreicht wurden, aber die Leistungserbringung in der Zwi-
schenzeit eingestellt wurde beziehungsweise eingestellt werden musste.
Allenfalls wäre die Beschwerdeführerin vor diesem Hintergrund wie eine
Neubewerberin zu behandeln.
12.
Der vorliegende Entscheid betrifft grundsätzlich alle Versicherten mit
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Wohnsitz in der Schweiz und insbesondere im Kanton Zürich, weshalb eine
Veröffentlichung des Dispositivs geboten ist. Die Vorinstanz wird daher ein-
geladen, die Ziffer 2 des Dispositivs dieses Entscheids im Bundesblatt zu
veröffentlichen.
13.
Zu befinden bleibt über die Verfahrenskosten und eine allfällige Parteient-
schädigung.
13.1 Als unterliegende Partei wird die Beschwerdeführerin kostenpflichtig
(vgl. Art. 63 Abs. 1 VwVG). Die Spruchgebühr richtet sich nach Umfang
und Schwierigkeit der Streitsache, Art der Prozessführung und finanzieller
Lage der Parteien (vgl. Art. 63 Abs. 4bis VwVG). Für das vorliegende Ver-
fahren sind die Verfahrenskosten auf Fr. 5'000.- festzusetzen. Dieser Be-
trag wird dem in dieser Höhe geleisteten Kostenvorschuss entnommen.
13.2 Gemäss Art. 64 Abs. 1 VwVG hat die obsiegende Partei Anspruch auf
eine Parteientschädigung für die ihr erwachsenen notwendigen und ver-
hältnismässig hohen Kosten. Der obsiegenden Vorinstanz ist jedoch keine
Entschädigung zuzusprechen (vgl. Art. 7 Abs. 3 des Reglements vom
21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundes-
verwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]).
14.
Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundes-
gericht gegen Entscheide auf dem Gebiet der Krankenversicherung, die
das Bundesverwaltungsgericht gestützt auf Art. 33 Bst. I VGG in Verbin-
dung mit Art. 53 KVG getroffen hat, ist gemäss Art. 83 Bst. r des Bundes-
gerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) unzulässig. Der
vorliegende Entscheid ist somit endgültig (vgl. auch BGE 141 V 361).