Decision ID: 289c855e-5841-42cd-b225-11a61785076d
Year: 2011
Language: de
Court: SG_KGN
Chamber: SG_KGN_999
Canton: SG
Region: Eastern_Switzerland
Law Area: 
Law Sub-area: nan
Label: dismissal

Facts:
Entscheid Versicherungsgericht, 20.01.2011 Art. 16 ATSG, Art. 28 ff. IVG. Invaliditätsbemessung mittels Einkommensvergleich. Art. 57a Abs. 1 IVG, Art. 42 ATSG. Vorbescheidspflicht. Nimmt die IV-Stelle nach der Zustellung des Vorbescheides weitere Sachverhaltsabklärungen vor, so muss sie einen zweiten, entsprechend ergänzten Vorbescheid erlassen. Es genügt nicht, wenn sie der versicherten Person nur die neu produzierten Akten zur Kenntnis bringt (Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons St. Gallen vom 20. Januar 2011, IV 2009/130). Aufgehoben durch Urteil des Bundesgerichts 9C_153/2011.
Entscheid Versicherungsgericht, 20.01.2011
Vizepräsidentin Miriam Lendfers, Versicherungsrichterin Monika Gehrer-Hug,
Versicherungsrichter Martin Rutishauser; Gerichtsschreiber Ralph Jöhl
Entscheid vom 20. Januar 2011
in Sachen
C._,
Beschwerdeführerin,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Mattias Dolder, Poststrasse 23, 9001 St. Gallen,
gegen
IV-Stelle des Kantons St. Gallen, Postfach 368, 9016 St. Gallen,
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Beschwerdegegnerin,
betreffend
Rente
Sachverhalt:
A.
C._ (Jg. 1946) meldete sich am 26. März 2007 zum Bezug von IV-Leistungen an.
Dabei gab sie u.a. an, sie habe den Beruf der Schneiderin erlernt. Seit 1993 sei sie als
Mitarbeiterin in der Zentralküche des A._ tätig. Dr. med. B._ berichtete der IV-Stelle
am 15. Mai 2007, die Versicherte leide an therapieresistenten Handbeschwerden links
(bei Tendovaginitis stenosans Finger I links, St. n. CTS-Operation links Juni 2006),
aktuell an einer Rhizarthrose links (Arthroseplastik 7.5.2007 KSSG) sowie – ohne
Einfluss auf die Arbeitsfähigkeit – an einem leichten Karpaltunnelsyndrom rechts, an
einem depressiven Zustand, an einem St. n. totaler Thyreoidektomie am 21.3.2000 bei
Struma multinodosa et zystica, an Ciprexallergie, an einem leichten Tinnitus und an
einer leichten chronisch-venösen Insuffizienz. Die Versicherte sei in ihrer
angestammten Tätigkeit seit dem 3. Februar 2006 durchgehend schwankend zwischen
100% und 25% arbeitsunfähig gewesen. Seit dem 15. März 2007 bestehe bis auf
weiteres eine vollständige Arbeitsunfähigkeit. Der Gesundheitszustand sei
besserungsfähig. Die Versicherte klage über anhaltende Schmerzen im Bereich der
rechten Hand und beider Arme. Die operativen Massnahmen seien ausgeschöpft. Zur
Bestimmung der definitiven Arbeitsfähigkeit müsse der postoperative Verlauf
abgewartet werden. Bei gröberer und mittelschwerer Arbeit dürfte die Versicherte kaum
mehr arbeitsfähig werden. Ob sie für eine leichte Arbeit noch arbeitsfähig sein werde,
müsse abgewartet werden. Die Handchirurgen, bei denen die Versicherte in
Behandlung stehe, müssten sich diesbezüglich auch noch äussern können. Dr. med.
B._ legte seinem Bericht an die IV-Stelle u.a. auch einen Bericht der Klinik für Hand-,
plastische und Wiederherstellungschirurgie des A._ vom 8. Mai 2007 über eine
Resektionsarthroplastik DSG II bei. Gemäss diesem Bericht war der Verlauf
komplikationslos gewesen. Die Versicherte war noch bis 3. Juni 2007 als zu 100%
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arbeitsunfähig betrachtet worden. Der Personaldienst des A._ teilte der IV-Stelle am
31. Mai 2007 mit, die Versicherte werde als Betriebsangestellte in der Küche für
Hilfsarbeiten eingesetzt. Am 20. Juni 2007 berichtete die Klinik für Hand-, plastische
und Wiederherstellungschirurgie der IV-Stelle, es bestehe eine Rhizarthrose Daumen
links. Die Versicherte sei bis 31. August 2007 zu 100% arbeitsunfähig. Tätigkeiten ohne
Belastung der Hand seien anschliessend ohne Einschränkung zumutbar. Die
Versicherte werde voraussichtlich in einem Jahr beschwerdefrei sein. Dr. D._ vom
RAD hielt am 5. Juli 2007 fest, es bestehe eine belastungsabhängige
Funktionseinschränkung der linken Hand. Das genaue bleibende Ausmass sei noch
nicht beurteilbar. Für ausschliesslich manuelle Tätigkeiten mit z.T. mittelschweren
Arbeiten in einer Grossküche sei eine bleibende Arbeitsunfähigkeit von 20% jetzt schon
ausgewiesen. In einer adaptierten Erwerbstätigkeit bestehe gemäss den
übereinstimmenden Einschätzungen des Hausarztes und des Kantonsspitals eine
Arbeitsfähigkeit von 100%. Der Eingliederungsberater der IV-Stelle hielt am 3. August
2007 fest, er habe die Versicherte besucht. Da die Versicherte mit der deutschen
Sprache eher Mühe habe, habe die Tochter das Gespräch geführt. Sie habe
angegeben, seit der Operation am linken Arm im Mai 2007 gehe es der Versicherten
nicht viel besser. Die Versicherte habe keine Kraft in der linken Hand, könne nichts
greifen, spüre nichts und alles falle ihr aus der Hand. Ähnliches gelte aufgrund eines
noch zu operierenden Karpaltunnelsyndroms auch für die rechte Hand. Diese
Operation werde aber erst in Angriff genommen werden, wenn die linke Hand
vollständig verheilt sei. Ein Arbeitsversuch in der Zentralküche des A._ mit einem
25-50%-Pensum sei krankheitsbedingt abgebrochen worden. Am 6. August 2007 hielt
der Eingliederungsberater fest, dass er den Fall abschliesse, weil für eine adaptierte
Tätigkeit von einer Arbeitsfähigkeit von 100% auszugehen sei und weil sich die
Versicherte subjektiv nicht arbeitsfähig fühle. Die Tochter der Versicherten übermittelte
der IV-Stelle einen Bericht der Klinik für Hand-, plastische und
Wiederherstellungschirurgie vom 14. August 2007, laut dem die Versicherte rechts an
einem deutlichen Karpaltunnelsyndrom und an degenerativen Schulterbeschwerden litt;
für die rechte Hand stand noch eine Operation bevor. Dr. med. E._ vom
Kantonsspital St. Gallen berichtete der IV-Stelle am 22. November 2007, es seien
folgende Diagnosen gestellt worden: St. n. Karpaldachspaltung links am 10.4.06, St. n.
Ringbandspaltung A1 Dig. IV Hand links bei Tendovaginitis stenosans Dig. IV Hand
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links und rechts 30.6.06, Tendovaginitis de Quervain Hand links (Erstdiagnose 16.2.07),
St. n. Resektions-, Suspensions-, Interpositionsarthroplastik modifiziert nach Epping
am 7.5.07 mit/bei Daumensattelgelenksarthrose links. Er gab weiter an, der
Gesundheitszustand sei stationär. Am 24. Oktober 2007 habe die Versicherte bei der
Untersuchung weiterhin über diffuse Schmerzen der linken Hand und über starke
Verspannungen in den Schultern geklagt. Die Versicherte habe eine Daumenschiene
getragen. Das Daumenglied sei beweglich gewesen, der Daumen habe gekreiselt
werden können und er habe den Kleinfinger und das Kleinfingergrundgelenk erreicht.
Die Sensibilität sei palmar regelrecht gewesen. Dorsal sei anfangs über leichte
Paraesthesien berichtet worden. Diese würden nun aber nur noch gelegentlich beklagt.
Die Versicherte habe diffuse Schmerzen der linken Hand angegeben. Unter dem
Röntgenbildwandler seien aber weder eine knöcherne Pathologie noch eine Instabilität
sichtbar gewesen. Man habe der Versicherten empfohlen, die Daumenschiene
wegzulassen. Die Versicherte sei über Bewegungs- und Kräftigungsübungen informiert
worden. Die Behandlung sei am 24. Oktober 2007 vorläufig abgeschlossen worden. Bei
Tätigkeiten ohne Belastung der linken Hand könnte über eine volle Leistungsfähigkeit
diskutiert werden.
B.
Mit Vorbescheiden vom 4. März 2008 teilte die IV-Stelle der Versicherten mit, dass sie
beabsichtige, sowohl einen Rentenanspruch als auch einen Anspruch auf berufliche
Eingliederungsmassnahmen zu verneinen. Da es der Versicherten zumutbar sei, zu
100% einer leidensadaptierten Erwerbstätigkeit nachzugehen, belaufe sich der
Invaliditätsgrad auf lediglich 5%. Berufliche Massnahmen seien nicht möglich, weil die
Versicherte sich subjektiv arbeitsunfähig fühle. Die Versicherte liess am 9. April 2008
einen "Einwand" erheben und beantragen, die Vorbescheide vom 4. März 2008 seien
aufzuheben und es seien ihr ab wann rechtens die ihr zustehenden gesetzlichen IV-
Leistungen zu erbringen. Eventualiter sei vorgängig ein interdisziplinäres Gutachten zur
Arbeitsfähigkeit einzuholen. Zur Begründung führte der Rechtsvertreter der
Versicherten aus, eine allenfalls verbliebene Arbeitsfähigkeit sei auch auf dem
allgemeinen und ausgeglichenen Arbeitsmarkt nicht mehr verwertbar. Die Gründe dafür
seien neben der Behinderung die verbleibende kurze Aktivitätsdauer, die berufliche
Unerfahrenheit, die altersbedingte geringe Anpassungsfähigkeit und die längere
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Abwesenheit vom Erwerbsleben. Selbst wenn eine allfällige Restarbeitsfähigkeit
verwertbar wäre, bestünde ein Rentenanspruch. Der Bericht von Dr. med. E._ vom
22. November 2007 sei widersprüchlich. Zunächst habe Dr. med. E._ angegeben,
Tätigkeiten, welche die linke Hand nicht belasteten, seien in vollem Umfang möglich.
Dann habe er aber gesagt, bei Tätigkeiten ohne Belastung der linken Hand könne über
eine volle Leistungsfähigkeit diskutiert werden. Blosse Mutmassungen reichten aber als
Beweismass im Sozialversicherungsrecht nicht aus. Ein weiterer Mangel dieses
Arztberichts bestehe darin, dass die Beschwerden im Schulterbereich und an der
rechten Hand unberücksichtigt geblieben seien. Im Bericht des Kantonsspitals vom 14.
August 2007 sei nämlich festgehalten worden, dass die Beschwerden der rechten
Hand bei der Beurteilung der Arbeitsfähigkeit Berücksichtigung finden müssten. Der
Bericht von Dr. med. B._ vom 21. Mai 2007 sei wesentlich aussagekräftiger. Aus ihm
ergebe sich, dass eine allfällige (bestrittene) Restarbeitsfähigkeit angesichts des
gesundheitlichen Gesamtzustandes einschliesslich der limitierten psychischen
Belastbarkeit nicht verwertet werden könne. Das führe zu einer vollständigen
Erwerbsunfähigkeit. Bei der Bemessung des zumutbaren Invalideneinkommens sei zu
Unrecht kein Leidensabzug vorgenommen worden. Die erheblichen gesundheitlichen
Leistungseinschränkungen, die Müdigkeit, der Schwindel, das fortgeschrittene Alter,
die lange bisherige Betriebszugehörigkeit und die limitierte psychische Belastbarkeit
rechtfertigten einen Abzug von 25%.
C.
Dr. med. F._ vom RAD empfahl eine bidisziplinäre orthopädische und psychiatrische
Begutachtung. Dr. med. univ. G._ berichtete in seinem psychiatrischen Teilgutachten
vom 28. Oktober 2008, die Versicherte habe angegeben, sie habe ständig Schmerzen
vom Schulterbereich links über den linken Oberarm bis in den ersten Strahl der linken
Hand (verstärkt bei Kraftanwendung). Ausserdem bestehe ein dolentes Schnappen des
Ringfingers links. Wiederholt würden der Versicherten Gegenstände aus der linken
Hand fallen. Schmerzmittel seien täglich erforderlich. Dr. med. univ. G._ führte weiter
aus, das psychische Zustandsbild habe sich seit Mai 2008 unter einer antidepressiven
Medikation verbessert, die Schlafstörungen hätten gebessert und die Versicherte fühle
sich weniger unruhig und weniger nachdenklich sowie ausgeglichener. Er
diagnostizierte einen Z. n. Anpassungsstörungen mit längerer depressiver Reaktion
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(ICD-10 F43.21), bestehend ab April 2006 bis etwa April 2008. Er gab weiter an, zum
Untersuchungszeitpunkt hätten sich keine Hinweise für eine fassbare depressive
Verstimmung erheben lassen. Auffallend seien die Verdeutlichungstendenzen bezüglich
der Handbeschwerden gewesen. Bei der Anpassungsstörung mit längerer depressiver
Reaktion habe es sich um einen leichten depressiven Zustand als Reaktion auf eine
länger anhaltende Belastungssituation gehandelt. Die Versicherte habe anfangs
Unruhezustände mit Durchschlafstörungen und - aufgrund der anhaltenden
Beschwerdesymptomatik mit den entsprechenden Operationen - depressive
Verstimmungszustände mit Affektlabilität, Grübeln und Nachdenklichkeit entwickelt.
Seit Mai 2008 liege eine Stimmungsaufhellung mit Besserung der Affektlabilität, der
Unruhezustände und der Schlafstörungen vor. Zwischen April 2006 und April 2008
habe die Versicherte trotz der vorübergehenden leichtgradigen depressiven
Verstimmung vollzeitlich, aber mit einer maximal um 20% verminderten
Leistungsfähigkeit arbeiten können. Seit Mai 2008 sei die Versicherte aus rein
psychiatrischer Sicht zu 100% arbeitsfähig. Dr. med. H._ führte in seinem Gutachten
vom 10. November 2008 aus, gemäss den Angaben der Versicherten persistiere seit
dem Eingriff 06/06 ein dolentes Schnappen des linken Ringfingers. Die Versicherte sei
Rechtshänderin. Nach der letzten Operation bestünden weiterhin Schmerzen im ersten
Strahl der linken Hand, die in die linke Schulter ausstrahlten und den Schlaf störten.
Diese Schmerzen verstärkten sich bei Kraftanwendung der linken Hand. Die
Versicherte habe aber Schwellungen, Gefühlsstörungen und Lähmungen der linken
Hand verneint. Sie habe angegeben, sie nehme täglich Schmerzmittel ein und sie trage
regelmässig eine Schiene. Dr. med. H._ gab folgende Diagnosen an: St. n.
Eppingplastik 05/07 sowie anamnestisch persistierender schnappender Ringfinger
nach Ringbandspaltung A106/06 links, leichtes Supraspinatussehnen-Impingement
links und – ohne Einfluss auf die Arbeitsfähigkeit – Karpaltunnelsyndrom rechts, Allergie
auf Ciproxine und ev. Lyrica sowie St. n. Thyroidektomie. In seiner Beurteilung führte
Dr. med. H._ aus, das Ausmass der Schmerzen im Bereich der linken Hand sowie die
abnormen Untersuchungsbefunde derselben könnten bei St. n. Eppingplastik und
Ringbandspaltung Dig. IV nicht ganz nachvollzogen werden. Unverständlich seien auch
die Ausstrahlung der Beschwerden bis in die linke Schulter und die angegebene
Hyposensibilität des gesamten linken Arms bei unauffälligen Reflexen der oberen
Extremität sowie die quasi seitengleichen Umfangmasse derselben. Das monierte
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dolente Schnappen des Ringfingers links habe bei der Untersuchung nicht verifiziert
werden können. Eine Einschränkung der linken Hand bei Kraftanwendung sei bei der
Resektionsarthroplastik des Daumensattelgelenks zweifellos gegeben, weil bei diesem
Eingriff ein Teil des Gelenks reseziert und damit die Kraftübertragung beeinträchtigt
worden sei. Das Ausmass der Schmerzen im Bereich der linken Schulter sowie der
pathologischen objektiven Befunde derselben kontrastierten mit dem im MRI nur
leichten Impingement der linken Schulter. Die Versicherte habe keine Beschwerden
seitens der rechten Hand bei bekanntem Karpaltunnelsyndrom angegeben. Generell
auffällig seien die sehr tiefe Schmerzschwelle anlässlich der Untersuchung und die
damit zusammenhängenden Verdeutlichungsbemühungen gewesen. Auf die Frage
nach der Arbeitsfähigkeit der Versicherten gab Dr. med. H._ an, in der bisherigen
Tätigkeit als Küchenhilfe sei die Versicherte bei voller Stundenpräsenz noch zu 50%
arbeitsfähig, da sie dabei körperlich schwere Arbeiten in einer kalten und feuchten
Umgebung verrichten müsse, die mit einer regelmässigen Kraftanwendung der linken
Hand, aber auch mit feinmotorischen Tätigkeiten verbunden seien, und bei denen
häufig Tätigkeiten über der Horizontalen verrichtet werden müssten. Tätigkeiten in
temperierten Räumen, bei denen die linke Hand primär nicht gebraucht werde, seien
voll zumutbar.
D.
Der Rechtsvertreter der Versicherten führte in seiner Stellungnahme vom 20. Januar
2009 zum bidisziplinären Gutachten aus, die Dauer der Untersuchung durch Dr. med.
H._ (eine Stunde bei mehrmaligen Unterbrechungen), dessen schroffes Verhalten
(u.a. unzutreffende und verletzende Bemerkungen in Richtung übermässige
Empfindlichkeit) und die von ihm angegebene tiefe Schmerzschwelle mit den
angeblichen Verdeutlichungsbemühungen weckten erhebliche Zweifel an der
Unvoreingenommenheit dieses Gutachters. Die Befundaufnahme sei auch hier wieder
unvollständig gewesen, weil die Beschwerden im Schulterbereich sowie in der rechten
Hand unberücksichtigt geblieben seien. Dem psychiatrischen Teilgutachten sei
entgegenzuhalten, dass die andauernden psychischen Beschwerden immer noch einer
ärztlichen und medikamentösen Behandlung bedürften. Damit könne nicht
ausgeschlossen werden, dass im Rahmen der einmaligen psychiatrischen
Untersuchung wesentliche Aspekte unerkannt geblieben seien, zumal die
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Untersuchung nicht viel mehr als eine halbe Stunde gedauert habe. Im Übrigen fehle
die Unterschrift des psychiatrischen Gutachters auf dem Hauptgutachten. Ausgehend
von dieser Kritik des Rechtsvertreters der Versicherten formulierte Dr. med. D._ vom
RAD am 20. Februar 2009 verschiedene Fragen an die Gutachter. Dr med. H._
bejahte am 10. März 2009 die Fragen, ob er sich in der für die Untersuchung
einberaumten Zeit einen ausreichenden Einblick in die gesundheitliche Situation der
Versicherten habe verschaffen können, ob er die Untersuchung auch ohne die Mithilfe
der Tochter (Sprache?) gut habe bewerkstelligen können und ob er die
gesundheitlichen Beschwerden an der Schulter und an der rechten Hand gebührend
berücksichtigt und gewertet habe. Gleichzeitig verneinte er die Frage, ob er
voreingenommen oder befangen gewesen sei. Zum Bericht von Dr. med. B._ vom 21.
Mai 2007 führte Dr. med. H._ aus, die Angabe einer Arbeitsunfähigkeit von 100%
acht Tage postoperativ sei verständlich. Wie Dr. med. B._ allerdings eine Woche
postoperativ auf einen protrahierten bisherigen Verlauf komme und deshalb eine
ungünstige Prognose betreffend die Arbeitsfähigkeit abgeben könne, sei rätselhaft.
Eine Beurteilung der langfristigen Arbeitsfähigkeit sei erst einige Monate postoperativ
verlässlich möglich gewesen. Offenbar hätten aber primär psychosoziale Probleme den
Ausschlag für die Prognose von Dr. med. B._ gegeben. Auch Dr. med. I._ vom
RAD nahm am 28. März 2009 Stellung zu der vom Rechtsvertreter der Versicherten
geäusserten Kritik am bidisziplinären Gutachten. Er führte insbesondere aus, die Dauer
der Begutachtung sage nichts über deren Qualität aus. Wenn der Gutachter
unverständlich oder nicht nachvollziehbar geschrieben habe, dann deshalb, weil
beispielsweise der gesamte linke Arm eine Hyposensibilität bei normalem Reflexbild
aufgewiesen habe, was mit anatomischen Strukturen nicht erklärt werden könne.
Deshalb wäre es auch unmöglich gewesen, mittels weiterer Abklärungen eine Erklärung
zu finden. Mit einer Verfügung vom 30. März 2009 verneinte die IV-Stelle einen
Anspruch auf berufliche Eingliederungsmassnahmen. Sie begründete dies damit, dass
in einer leidensadaptierten Erwerbstätigkeit eine Arbeitsfähigkeit von 100% bestehe.
Das subjektive Gefühl der Arbeitsunfähigkeit mache weitere
Eingliederungsmassnahmen unmöglich. Ebenfalls am 30. März 2009 verfügte die IV-
Stelle die Abweisung des Rentenbegehrens. Zur Begründung führte sie insbesondere
aus, dass spätestens ab 20. Juni 2007 eine leidensadaptierte Tätigkeit zu 100%
zumutbar gewesen sei, was einem Invaliditätsgrad von 5% entsprochen habe.
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E.
Die Versicherte liess am 20. April 2009 nur gegen die Verfügung betreffend
Invalidenrente Beschwerde erheben. Ihr Rechtsvertreter beantragte die Zusprache der
ihr zustehenden gesetzlichen Leistungen der Invalidenversicherung ab wann rechtens
und eventualiter die Rückweisung der Sache an die IV-Stelle, wobei diese anzuweisen
sei, das Beweisverfahren formgerecht durchzuführen und dabei ein neues
interdisziplinäres Gutachten zur Arbeitsfähigkeit einzuholen und anschliessend neu
über die Leistungen zu befinden. Der Rechtsvertreter der Versicherten machte geltend,

Considerations:
die angefochtene Verfügung sei ungenügend begründet. Die Erwägungen in der
Verfügung beschränkten sich nämlich auf äusserst summarische Feststellungen zu den
medizinischen Abklärungen sowie zur Frage des Leidensabzuges. Auf die Frage nach
der massgebenden Verwertbarkeit einer allfälligen Restarbeitsfähigkeit sei mit keinem
Wort eingegangen worden. Die Versicherte sei nicht über das Ergebnis der zusätzlichen
Abklärungen bei Dr. med. H._ orientiert worden, womit der Anspruch auf rechtliches
Gehör verletzt worden sei. Diese Gehörsverletzung sei jedenfalls bei der
Kostenverlegung zu berücksichtigen. Der Rechtsvertreter der Versicherten machte
weiter geltend, die Stellungnahme von Dr. med. H._ zu der Kritik am Gutachten habe
weitgehend nur aus einem "Ja" bestanden, was wohl niemanden überrascht habe. In
Bezug auf die Beschwerden an der rechten Hand habe sich Dr. med. H._ in einen
Widerspruch verwickelt. Die weitere vom Rechtsvertreter der Versicherten
vorgebrachte Kritik am Gutachten deckte sich mit derjenigen in der Stellungnahme zum
Vorbescheid. Er machte also wieder geltend, Dr. med. H._ sei voreingenommen
gewesen, die Beschwerden an der rechten Hand seien nicht abgeklärt worden, der
Bericht von Dr. med. B._ vom 21. Mai 2007 sei nicht überzeugend widerlegt worden,
die psychiatrische Beschränkung der adaptierten Tätigkeiten auf solche ohne erhöhte
psychische Belastung und ohne erhöhten Zeitdruck seien nicht in das Hauptgutachten
aufgenommen worden, im Hauptgutachten fehle die Unterschrift von Dr. med. univ.
G._ und die ärztliche Behandlung dauere an, was darauf schliessen lasse, dass
wesentliche psychiatrische Aspekte unberücksichtigt geblieben seien. Deshalb weise
das Gutachten keinen ausreichenden Beweiswert auf. Auch in Bezug auf die
Behauptung, eine allfällige, bestrittene Restarbeitsfähigkeit sei wirtschaftlich nicht mehr
verwertbar, deckte sich die Beschwerdebegründung mit den Ausführungen in der
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Stellungnahme zum Vorbescheid. Der Rechtsvertreter der Versicherten verlangte
wieder die Berücksichtigung eines Leidensabzuges von 25%.
F.
Die IV-Stelle beantragte am 4. Juni 2009 die Abweisung der Beschwerde. Sie machte
geltend, die angefochtene Verfügung enthalte eine knappe, aber ausreichende
Begründung, denn damit seien die gesetzlichen Grundlagen und der
Einkommensvergleich erläutert worden und es sei auch erklärt worden, warum
entgegen der Auffassung der Versicherten am Gutachten festgehalten worden sei. Da
die Versicherte keine Einsicht in das Schreiben von Dr. med. H._ vom 10. März 2009
und in die interne Stellungnahme des RAD vom 28. März 2009 erhalten habe, liege eine
Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör vor. Diese Verletzung wiege aber nicht
so schwer, dass sie zwingend eine Rückweisung erfordern würde. Das Gutachten
enthalte keine konkreten Anhaltspunkte für eine mangelnde Objektivität von Dr. med.
H._. Den unspezifischen Schmerzen an der rechten Hand seien zu Recht keine
Auswirkungen auf die Arbeitsfähigkeit beigemessen worden, insbesondere weil die
Röntgenbilder der rechten Hand unauffällige Befunde gezeigt hätten. Dr. med. B._
habe in seinem Bericht insbesondere unter Verweis auf die laufenden
handchirurgischen Abklärungen keine definitive Arbeitsfähigkeitsschätzung bezogen
auf eine adaptierte Tätigkeit abgegeben. Entgegen der Auffassung des
Rechtsvertreters der Versicherten lasse eine ärztliche und medikamentöse Behandlung
der Psyche nicht ohne weiteres auf eine Arbeitsunfähigkeit schliessen. Als 63-Jährige
wäre die Versicherte sicher schwer vermittelbar gewesen. Es könne aber nicht gesagt
werden, eine Anstellung wäre nicht realistisch gewesen. Bei einer Arbeitsfähigkeit von
100% in einer adaptierten Tätigkeit erübrige sich die Beantwortung der Frage nach
einem allfälligen Leidensabzug.
G.
Der Rechtsvertreter der Versicherten beharrte in der Replik vom 29. Juli 2009 darauf,
dass auch in Bezug auf die Verfügungsbegründung eine Verletzung des Anspruchs auf
rechtliches Gehör erfolgt sei, denn diese Begründung sei so allgemein gehalten, dass
sie in jeder beliebigen leistungsabweisenden Verfügung stehen könnte, ohne als
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unstimmig aufzufallen. Er machte u.a. geltend, gegenüber Dr. med. H._ seien
zahlreiche Vorwürfe zu erheben, die in ihrer Gesamtheit erhebliche Zweifel an seiner
Unvoreingenommenheit begründeten. Dr. K._ vom Kantonsspital St. Gallen habe im
Bericht vom 14. August 2007 festgehalten, dass die Versicherte ein deutliches
Karpaltunnelsyndrom der rechten Hand sowie degenerative Schulterbeschwerden
habe, so dass sie auch mit der nicht operierten Hand nicht voll einsatzfähig sei. Dr.
med. H._ hätte sich mit dieser widersprechenden Einschätzung auseinandersetzen
müssen. Das psychiatrische Gutachten sei von falschen Tatsachen ausgegangen, als
es angenommen habe, dass im Mai 2008 sämtliche Beschwerden weitgehend
abgeklungen gewesen seien. Die verschiedenen Nachteile wie die minimale
verbleibende Aktivitätsdauer verunmöglichten der Versicherten einen Wiedereinstieg in
das Erwerbsleben. Die Versicherungskasse L._ habe eine Invalidität von 100%
anerkannt.
H.
Die IV-Stelle verzichtete am 4. August 2009 auf eine Duplik.
Erwägungen:
1.
1.1 In Bezug auf die Begründungspflicht (Art. 49 Abs. 3 Satz 2 ATSG) erweist sich die
angefochtene Verfügung entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin als
rechtmässig. Bei der Beantwortung der Frage, ob eine Verfügungsbegründung
ausreichend sei, kann nämlich nicht allein darauf abgestellt werden, ob zu jedem
relevanten Punkt etwas gesagt worden ist oder ob der Umfang der Begründung dem
Umfang der Vorbringen der versicherten Person entspricht. Massgebend für eine
ausreichende Verfügungsbegründung ist vielmehr der Wissensstand der Versicherten
zum Zeitpunkt der Verfügungseröffnung. Ist der Verfügung - wie im vorliegenden Fall -
eine längere Auseinandersetzung vorausgegangen, bei der die versicherte Person
bereits anwaltlich vertreten und deshalb über die Argumente pro und contra informiert
gewesen ist, so kann sich die Verfügungsbegründung auf das Notwendige und
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gegebenenfalls auf das nach der Auseinandersetzung neu Hinzugekommene
beschränken. Die angefochtene Verfügung erfüllt diese Anforderungen.
1.2 Die Beschwerdegegnerin hat aufgrund der Stellungnahme ("Einwand") des
Rechtsvertreters der Beschwerdeführerin vom 9. April 2008 zum Vorbescheid vom 4.
März 2008 das bidisziplinäre Gutachten in Auftrag gegeben. Nach dem Eingang dieses
Gutachtens hat die Beschwerdegegnerin keinen zweiten Vorbescheid erlassen,
sondern sie hat dem Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin die Möglichkeit
eingeräumt, sich zum Gutachten und zu den entsprechenden Bemerkungen von Dr.
med. F._ vom RAD vom 9. Januar 2009 zu äussern. Davon hat der Rechtsvertreter
der Beschwerdeführerin am 20. Januar 2009 Gebrauch gemacht. Die
Beschwerdegegnerin hat daraufhin dem Gutachter Dr. med. H._ verschiedene direkt
auf diese zweite Stellungnahme bezogene Fragen gestellt. Dr. med. H._ hat diese
Fragen am 10. März 2009 beantwortet und Dr. med. I._ vom RAD hat sich am 28.
März 2009 zu den Angaben von Dr. med. H._ geäussert. Daraufhin hat die
Beschwerdegegnerin am 30. März 2009 die angefochtene Verfügung erlassen, ohne
dem Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin vorher die Gelegenheit gegeben zu
haben, sich zu den Fragen, zu den Antworten von Dr. med. H._ und zu den
abschliessenden Äusserungen von Dr. med. I._ vernehmen zu lassen. Damit hat die
Beschwerdegegnerin nicht nur den Anspruch der Beschwerdeführerin auf das
rechtliche Gehör (Art. 42 ATSG), sondern vor allem auch die Vorbescheidspflicht (Art.
57a Abs. 1 IVG) verletzt. Da jede nach der Zustellung des Vorbescheids
vorgenommene Sachverhaltsabklärung die Beschwerdegegnerin dazu veranlassen
kann, von der im Vorbescheid noch angekündigten Entscheidung abzuweichen und
eine andere Entscheidung vorzusehen, muss zwingend ein neuer Vorbescheid ergehen.
Das gilt selbst dann, wenn die IV-Stelle im konkreten Einzelfall an dem im ersten
Vorbescheid angekündigten Entscheid festhalten will (vgl. das Urteil des
Versicherungsgerichts des Kantons St. Gallen vom 23. September 2010, IV 2008/512,
Erw. 2.1). Die angefochtene Verfügung ist somit in Verletzung von Art 42 ATSG und Art.
57a Abs. 1 IVG ergangen, d.h. sie ist aus formellen Gründen rechtswidrig.
1.3 Bei jeder Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör (und damit natürlich
auch bei jeder Verletzung der Vorbescheidspflicht) ist im Beschwerdeverfahren
praxisgemäss eine sogenannte Heilung zu prüfen. Heilen bedeutet, die
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Verfahrensrechtswidrigkeit einer Verfügung zu ignorieren, d.h. nicht zum Anlass zu
nehmen, diese Verfügung aufzuheben und die Sache zur Durchführung eines korrekten
Verwaltungsverfahrens zurückzuweisen. Begründet wird die Heilungsmöglichkeit
regelmässig damit, dass die Aufhebung der Verfügung einen Verfahrensleerlauf zur
Folge hätte. Bei der Heilung beruft man sich also auf den Grundsatz der
Verfahrensbeschleunigung. Dass eine Heilung als grundsätzlich zulässig betrachtet
wird, hat seinen Grund darin, dass die Rechtswidrigkeit einer Verfügung als Folge der
Verletzung einer verfahrensrechtlichen Norm eine geringere Bedeutung hat als die
materielle Rechtswidrigkeit der Verfügung. Die materielle Rechtswidrigkeit einer
Verfügung kann nie durch den Grundsatz der Verfahrensbeschleunigung aufgewogen
werden. Erklären lässt sich dieser Unterschied nur durch die Natur des
Verfahrensrechts: Es dient dazu, die richtige Anwendung des materiellen Rechts auf
den konkreten Sachverhalt sicherzustellen. Kann dies sichergestellt werden, obwohl
eine Verfahrensrechtsverletzung vorliegt (z.B. weil die versicherte Person die ihr im
Verwaltungsverfahren vorenthaltenen Akten im Beschwerdeverfahren einsehen und
weil sie dazu noch Stellung beziehen kann), so ist der mit dem Verfahrensrecht
angestrebte Zweck nachträglich auf andere Weise doch noch erreicht worden und es
besteht an sich keine Notwendigkeit, auf der korrekten Anwendung des
Verfahrensrechts zu beharren. Dabei ist aber zu beachten, dass allein die versicherte
Person zu beurteilen hat, ob die korrekte Anwendung des materiellen Rechts trotz der
Verfahrensrechtsverletzung erreicht worden ist oder nicht. Deshalb steht es allein der
versicherten Person zu, in eine Heilung im Beschwerdeverfahren einzuwilligen oder auf
der Rückweisung an die Verwaltung zur korrekten Durchführung des
Verwaltungsverfahrens zu beharren. Sowohl der Grundsatz der
Verfahrensbeschleunigung als auch der Anspruch auf rechtliches Gehör dienen
ausschliesslich den Interessen der versicherten Person. Diese beiden - im
Zusammenhang mit einer möglichen Heilung gegenläufigen - Interessen können also
vom Gericht nicht gegeneinander abgewogen werden, um eine Heilung entgegen dem
Willen der versicherten Person zu begründen oder trotz der Einwilligung in die Heilung
eine Rückweisung anzuordnen. Beharrt die versicherte Person auf der Rückweisung
zur Durchführung eines korrekten Verwaltungsverfahrens, kann das Gericht also nicht
unter Verweis auf die damit zu erreichende Verfahrensbeschleunigung eine Heilung der
Gehörsverletzung anordnen. Ist die versicherte Person mit einer Heilung der
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Gehörsverletzung im Beschwerdeverfahren einverstanden, so kann das Gericht nicht
unter Verweis auf die grosse Bedeutung des Anspruchs auf rechtliches Gehör zur
Durchführung eines korrekten Verwaltungsverfahrens zurückweisen.
1.4 Bei der Berufung auf die besondere formelle Natur des Anspruchs auf rechtliches
Gehör, die bei einer Gehörsverletzung gemäss einer jahrzehntealten höchstrichterlichen
Rechtsprechung ungeachtet der Erfolgsaussichten in der Sache selbst zu einer
Aufhebung der angefochtenen Verfügung zwingen soll (vgl. etwa BGE 127 V 437
Erw. 3d/aa m.H.), handelt es sich nur um eine historische Referenz an die Zeit, als die
Verfahrensordnungen noch sehr rudimentär waren und den Anspruch auf rechtliches
Gehör nicht regelten, so dass - eigentlich in Ausfüllung einer echten
Verfahrensrechtslücke - auf die Verfassung zurückgegriffen werden musste. Dabei
wurde der Anspruch auf rechtliches Gehör im konkreten Verfahrenseinzelfall direkt mit
Verfassungsrang (hergeleitet aus dem Persönlichkeitsschutz und der Menschenwürde)
versehen und damit überhöht. Seitdem der Anspruch auf rechtliches Gehör im
Verfahrensrecht geregelt und in eine bestimmte Form (Vorbescheid) gebracht (bzw. bei
einsprachefähigen Verfügungen vom Verfahrensgesetzgeber bewusst ganz über Bord
geworfen) worden ist, besteht kein Bedarf mehr nach einer solchen Überhöhung (vgl.
auch Hansjörg Seiler, Abschied von der formellen Natur des rechtlichen Gehörs, SJZ
2004 S. 377 ff.). Damit fehlt es an der Möglichkeit der Berufung auf die besondere
formelle Natur des Anspruchs auf rechtliches Gehör. Stattdessen ist zu prüfen, ob die
Beschwerdeführerin in eine Heilung eingewilligt hat. Die Beschwerdeführerin hat die
Zusprache der ihr zustehenden Leistungen beantragt. Eventualiter hat sie die
Rückweisung an die Beschwerdegegnerin zur formgerechten Durchführung des
Beweisverfahrens unter Einholung eines neuen Gutachtens verlangt. Begründet hat sie
das Eventualbegehren damit, dass ihr vor dem Erlass der angefochtenen Verfügung
nicht in alle Akten Einsicht gewährt worden sei. Die Platzierung der Konsequenzen der
Gehörsverletzung in den Eventualantrag und dort die Verbindung mit einem
Beweisantrag (Einholung eines neuen interdisziplinären Gutachtens) lässt sich nur so
interpretieren, dass die Beschwerdeführerin sich mit einer Heilung der
Gehörsverletzung einverstanden erklärt und eine beförderliche Behandlung ihres
Leistungsgesuchs als vordringlich bezeichnet hat. Dies erlaubt es, die
Gehörsverletzung zu heilen und die angefochtene Verfügung auf ihre materielle
Rechtmässigkeit zu prüfen.
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2.
Gemäss Art. 16 ATSG ist das Einkommen, das die versicherte Person nach dem Eintritt
der Invalidität und nach der Durchführung der medizinischen Behandlung und allfälliger
Eingliederungsmassnahmen durch eine ihr zumutbare Tätigkeit bei ausgeglichener
Arbeitsmarktlage erzielen könnte (Invalideneinkommen), in Beziehung zu setzen zum
Erwerbseinkommen, das die versicherte Person erzielen könnte, wenn sie nicht invalid
geworden wäre (Valideneinkommen). Die Ermittlung des Validen- und des zumutbaren
Invalideneinkommens setzt die vorgängige Definition der Validen- und der
Invalidenkarriere voraus.
2.1 Entsprechend der höchstrichterlichen Rechtsprechung ist bei der Ermittlung des
Valideneinkommens entscheidend, was die versicherte Person im Zeitpunkt des
frühestmöglichen Rentenbeginns als gesunde Person tatsächlich verdient hätte. Dabei
soll in der Regel am zuletzt erzielten, nötigenfalls der Teuerung und der realen
Einkommensentwicklung angepassten Verdienst angeknüpft werden, da es der
empirischen Erfahrung entspricht, dass die bisherige Tätigkeit ohne den
Gesundheitsschaden fortgesetzt worden wäre. Ausnahmen müssten mit
überwiegender Wahrscheinlichkeit erstellt sein (vgl. etwa BGE 129 V 222 ff. Erw. 4.3.1
m.H.). Die Validenkarriere kann nur hypothetisch bestimmt werden, da die versicherte
Person nach dem Eintritt der Gesundheitsbeeinträchtigung ja nicht mehr "valid" ist.
Hypothetische Verhaltensweisen können nicht mit dem Beweisgrad der überwiegenden
Wahrscheinlichkeit erstellt werden, da sie nicht Realität sind. Es gibt nur plausiblere
und weniger plausible Hypothesen. Die massgebende Validenkarriere ist nach der
höchstrichterlichen Rechtsprechung also diejenige, die der plausibelsten
Verhaltensweise der versicherten Person im hypothetischen "Gesundheitsfall"
entspricht. Die höchstrichterliche Rechtsprechung beruft sich auf die
Erfahrungstatsache, dass versicherte Personen ohne den Eintritt einer
Gesundheitsbeeinträchtigung ihre bisherige Arbeitsstelle beibehalten hätten. Deshalb
sei die Fortführung der bisherigen Tätigkeit die plausibelste Validenkarriere. Es mag
zwar der Erfahrung des Bundesgerichts entsprechen, dass die meisten Personen ihre
Arbeitsstelle beibehalten, wenn sie keine länger dauernde
Gesundheitsbeeinträchtigung erleiden. Die daraus gezogene Schlussfolgerung, dass es
sich bei der Beibehaltung der letzten Arbeitsstelle um die plausibelste Validenkarriere
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handle, ist aber nicht in allen Fällen richtig, es ist nur der häufigste Fall. Zur
Begründung dieser Auffassung muss auf den Sinn und Zweck des Valideneinkommens
verwiesen werden: Das Valideneinkommen definiert die "valide" erwerbliche
Leistungsfähigkeit einer versicherten Person. Das Ausmass der invaliditätsbedingten
Reduktion dieser "validen" erwerblichen Leistungsfähigkeit definiert den
Invaliditätsgrad. Beim Valideneinkommen handelt es sich demnach um jenes
Einkommen, das die versicherte Person bei einer vollumfänglichen Ausschöpfung ihrer
"validen" erwerblichen Leistungsfähigkeit erzielen könnte. Der an der letzten
Arbeitsstelle bei einer hypothetischen "validen" Weiterführung erzielbare Lohn kann in
zweierlei Hinsicht das Ziel, das Valideneinkommen zu definieren, verfehlen: in
qualitativer Hinsicht, indem weiterhin eine Arbeit ausgeübt würde, die weniger
qualifiziert wäre, als es dem beruflichen und persönlichen Wissen und Können der
versicherten Person entspräche (z.B. Tätigkeit als Maschinenbediener statt Tätigkeit im
erlernten Beruf als Werkzeugmacher), oder in quantitativer Hinsicht, indem eine dem
beruflichen und persönlichen Wissen und Können entsprechende, aber (z.B. wegen
des regional besonders tiefen Lohnniveaus der betreffenden Branche)
unterdurchschnittlich entlöhnte Arbeit weiter ausgeübt würde. Bei einer aus diesem
Grund an der letzten Arbeitsstelle unterdurchschnittlichen Verwertung der erwerblichen
Leistungsfähigkeit definiert sich die Validenkarriere nicht nach der hypothetisch
beibehaltenen letzten Arbeitsstelle, denn der dort erzielbare Lohn gibt nicht die "valide"
erwerbliche Leistungsfähigkeit wieder. Hier muss die plausibelste Validenkarriere
unabhängig vom letzten Arbeitsplatz definiert werden. Sie ist dann abstrakt zu
bestimmen: Es handelt sich um eine den persönlichen und beruflichen Fähigkeiten der
versicherten Person entsprechende, durchschnittlich entlöhnte berufliche Betätigung,
im vorliegenden Fall also um eine Hilfsarbeit, die entsprechend den durchschnittlichen
Fähigkeiten der Beschwerdeführerin die Erzielung eines durchschnittlichen Lohns einer
Hilfsarbeiterin zuliesse. Die Beschwerdeführerin hätte nämlich als Gesunde in allen
Branchen tätig sein können und sie hätte alle Arten von Hilfsarbeiten ausüben können.
2.2 Übt eine versicherte Person nach dem Eintritt der Gesundheitsbeeinträchtigung
weiterhin eine Erwerbstätigkeit aus, so definiert diese Erwerbstätigkeit nur dann die
zumutbare Invalidenkarriere, wenn besondere Anforderungen erfüllt sind, nämlich wenn
stabile Arbeitsverhältnisse eine Bezugnahme auf den ausgeglichenen Arbeitsmarkt
erübrigen, wenn die versicherte Person die verbliebene Arbeitsfähigkeit in zumutbarer
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Weise ausschöpft und wenn der Lohn der Arbeitsleistung angemessen ist (vgl. etwa
BGE 117 V 8 ff. Erw. 2c/aa). Diese Kriterien zeigen, dass das Bundesgericht es auch
hier unterlassen hat, eine qualitative und quantitative Unterschreitung der erwerblichen
Leistungsfähigkeit in all ihren Ausprägungen zu berücksichtigen: Weder einer
unzureichenden Ausschöpfung des beruflichen und/oder persönlichen Wissens und
Könnens in einer wenig qualifizierten Erwerbstätigkeit noch einer
unterdurchschnittlichen Entlöhnung in einer qualitativ adäquaten Erwerbstätigkeit wird
Rechnung getragen. In quantitativer Hinsicht wird nur die Anrechnung eines
sogenannten Soziallohns, d.h. eines überhöhten Lohns, ausgeschlossen. Der zu tiefe
Lohn wird gemäss den obgenannten Kriterien ohne weiteres als adäquat akzeptiert. Die
mit dieser bundesgerichtlichen Rechtsprechung nicht gelösten Fragen der Bemessung
des zumutbaren Invalideneinkommens bei der Ausübung einer Erwerbstätigkeit trotz
Gesundheitsbeeinträchtigung können im vorliegenden Fall offen bleiben, da die
zumutbare Invalidenkarriere einer Hilfsarbeiterin in jenen Fällen, in denen nach dem
Eintritt der Gesundheitsbeeinträchtigung keine Erwerbstätigkeit mehr ausgeübt wird,
durch eine weitgehend standardisierte berufliche Hilfsarbeiterkarriere zu bestimmen ist.
Dies geschieht allerdings in der Praxis nur indirekt, indem zur Bemessung des
zumutbaren Invalideneinkommens auf die statistischen Durchschnittslöhne
(Zentralwert) in der vom Bundesamt für Statistik herausgegebenen
Lohnstrukturerhebung (LSE) abgestellt wird. Bei genauer Betrachtung setzt aber auch
diese Vorgehensweise eine vorgängige Bestimmung der zumutbaren Invalidenkarriere
voraus, denn es ist zu klären, in welchem Anforderungsniveau und in welcher Branche
eine versicherte Person tätig sein könnte und müsste. Ausserdem ist die Frage zu
beantworten, ob es sich um eine berufliche Karriere handeln würde, die in jeder
Hinsicht mit derjenigen übereinstimmte, die dem massgebenden Durchschnittslohn
zugrunde läge, ob es sich also um eine vollzeitlich auszuübende Arbeit handeln würde,
bei der die versicherte Person keinerlei indirekt aus einer Gesundheitsbeeinträchtigung
fliessenden Nachteile in Kauf nehmen müsste. Andernfalls muss die hypothetische
zumutbare Invalidenkarriere einer Teilzeitbeschäftigung oder anderen Nachteilen
angepasst werden, was dann in einem zweiten Schritt zu einem unter dem
statistischen Durchschnittslohn liegenden zumutbaren Einkommen führen kann. Die
Beschwerdeführerin ist nach dem Eintritt der Gesundheitsbeeinträchtigung keiner
Erwerbstätigkeit mehr nachgegangen. Ihre zumutbare Invalidenkarriere ist deshalb
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diejenige einer durchschnittlichen Hilfsarbeiterin, wobei allerdings verschiedene
Einschränkungen bestehen, die in der Umschreibung der konkreten
behinderungsadaptierten Hilfsarbeit ihren Ausdruck finden.
2.3
2.3.1 Steht die Invalidenkarriere fest, muss die Arbeitsfähigkeit in dieser Karriere
ermittelt werden. Die erste Arbeitsfähigkeitsschätzung stammt vom behandelnden Arzt
Dr. med. B._ vom 15. Mai 2007. Dessen Arbeitsfähigkeitsschätzung bezogen auf die
bisherige Tätigkeit der Beschwerdeführerin in der Grossküche ist nicht relevant, da es
sich dabei nicht um die Invalidenkarriere handelt. Für eine behinderungsadaptierte
Hilfsarbeit hat Dr. med. B._ keine definitive Schätzung abgegeben, da der
Endzustand noch nicht erreicht gewesen ist. Er hat allerdings eine pessimistische
Prognose gestellt, wobei er auch eine limitierte psychische Belastbarkeit der
Beschwerdeführerin einbezogen hat. Die Klinik für Hand-, plastische und
Wiederherstellungschirurgie hat am 20. Juni 2007 angegeben, in einer Tätigkeit ohne
Belastung der Hand bestehe längerfristig eine unverminderte Leistungsfähigkeit. Dr.
med. E._ hat am 22. November 2007 berichtet, bei Tätigkeiten ohne Belastung der
linken Hand könne über eine volle Leistungsfähigkeit der Beschwerdeführerin diskutiert
werden. Gemäss dem orthopädisch-psychiatrischen Gutachten vom 10. November
2008 besteht für Tätigkeiten, bei denen die linke Hand nicht primär gebraucht wird,
eine Arbeitsfähigkeit von 100%. Mit Ausnahme von Dr. med. B._ sind also sowohl die
behandelnden Ärzte als auch die Gutachter von einer uneingeschränkten
Arbeitsfähigkeit der Beschwerdeführerin ausgegangen. Der orthopädische Gutachter
Dr. med. H._ hat sich am 10. März 2009 auch zur Arbeitsfähigkeitsschätzung von Dr.
med. B._ geäussert. Er hat darauf hingewiesen, dass Dr. med. B._ aufgrund der
damals erst kurze Zeit zurückliegenden Operation noch gar nicht in der Lage gewesen
sei, die längerfristige Arbeitsfähigkeit der Beschwerdeführerin verlässlich
einzuschätzen, und dass Dr. med. B._ die psychosozialen Probleme der
Beschwerdeführerin in seine Prognose und damit wohl auch in seine
Arbeitsfähigkeitsschätzung einbezogen habe. Der Rechtsvertreter der
Beschwerdeführerin hat in seiner Stellungnahme zum Vorbescheid geltend gemacht,
die Arbeitsfähigkeitsschätzung von Dr. med. E._ sei widersprüchlich. Dr. med. E._
habe nämlich zunächst eine Arbeitsfähigkeit von 100% angegeben und dann im
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gleichen Bericht ausgeführt, man könnte über eine volle Arbeitsfähigkeit diskutieren.
Darin ist entgegen der Auffassung des Rechtsvertreters der Beschwerdeführerin kein
Widerspruch zu erblicken. Mit der zweiten Äusserung hat Dr. med. E._ nur
klargestellt, dass er noch keine definitive Schätzung abgeben wolle, wohl weil der
Behandlungsabschluss erst wenige Wochen zurücklag. Dr. med. E._ ist nicht mit
einer umfassenden Beurteilung betraut worden. Vielmehr hat er aus der Sicht seiner
Behandlung der Beschwerdeführerin berichtet. Zudem ist seine Einschätzung ein Jahr
vor der Begutachtung und damit praktisch noch in der Rekonvaleszenzphase
abgegeben worden. Selbst wenn seine Arbeitsfähigkeitsschätzung deutlich von
derjenigen der Gutachter abweichen würde, wäre sie also nicht geeignet, ernsthafte
Zweifel an der Richtigkeit der Gutachterangaben zu wecken. Der Rechtsvertreter der
Beschwerdeführerin misst der Arbeitsfähigkeitsschätzung von Dr. med. B._ eine
besonders hohe Überzeugungskraft zu. Er übersieht dabei, dass Dr. med. B._ als
behandelnder Arzt in mehrfacher Hinsicht als befangen erscheinen muss: Er hat zur
Beschwerdeführerin in einem Therapieverhältnis gestanden, er hat als Therapeut
notwendigerweise auch die psychosozialen Probleme der Beschwerdeführerin
einbeziehen müssen, er ist längere Zeit der konsequent vorgetragenen und
umgesetzten subjektiven Arbeitsunfähigkeitsüberzeugung der Beschwerdeführerin
ausgesetzt gewesen und die Beschwerdegegnerin hatte ihn im vorgedruckten
Berichtsformular nicht ausdrücklich darauf hingewiesen, dass die
Arbeitsfähigkeitsschätzung bezogen auf eine adaptierte Tätigkeit von einem -
hypothetischen - vollen Einsatz der gesamten Willensenergie zur Überwindung der
Arbeitsunfähigkeitsüberzeugung ausgehen müsse. Unter diesen Umständen kann der
Arbeitsfähigkeitsschätzung von Dr. med. B._ nur eine bescheidene
Überzeugungskraft beigemessen werden. Sie ist nicht geeignet, ernsthafte Zweifel an
der Richtigkeit des Gutachtens zu wecken.
2.3.2 In seiner Eingabe vom 20. Januar 2009 hat der Rechtsvertreter der
Beschwerdeführerin das Gutachten kritisiert und ihm die Beweiskraft abgesprochen. Er
hat zunächst die Voreingenommenheit von Dr. med. H._ behauptet, indem er darauf
hingewiesen hat, dass die Tochter der Beschwerdeführerin bei der Untersuchung nicht
habe dabei sein dürfen und dass Dr. med. H._ schroff gewesen sei und verschiedene
unzutreffende und verletzende Bemerkungen gemacht habe. Der
Begutachtungsauftrag beinhaltete nur die Untersuchung der Beschwerdeführerin und
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nicht auch die Einvernahme der Tochter als Auskunftsperson zum Ausmass der
gesundheitlichen Beeinträchtigung der Beschwerdeführerin. Die Tochter der
Beschwerdeführerin wurde auch nicht als Dolmetscherin benötigt, zumal dem
erfahrenen Gutachter natürlich bekannt war, dass nahe Verwandte kaum je nur
übersetzen, sondern meist auch ihre eigenen Beobachtungen und Einschätzungen in
die Übersetzung einfliessen lassen, so dass sie als Dolmetscher nicht geeignet sind.
Dass die Tochter der Beschwerdeführerin bei der Untersuchung durch Dr. med. H._
nicht dabei sein durfte, deutet deshalb weder auf eine Voreingenommenheit des
Gutachters hin noch lässt sich daraus ableiten, dass die Begutachtung ungenügend
gewesen wäre. Zu den Aufgaben eines medizinischen Gutachters gehört es, den vom
Exploranden geschilderten und anlässlich der Untersuchung gezeigten Zustand darauf
zu prüfen, ob er der bestehenden Krankheit entspricht. Dabei ergeben sich
erfahrungsgemäss oft Abweichungen, wie auch der vorliegende Fall zeigt. Weshalb die
Erwähnung dieser Abweichungen zwischen den Angaben der Beschwerdeführerin und
dem objektiv bestehenden Zustand Zweifel an der Unvoreingenommenheit oder der
Objektivität der Abklärung wecken sollte, ist nicht nachzuvollziehen. Auch die
Behauptung des Rechtsvertreters der Beschwerdeführerin, der orthopädische Befund
sei nicht vollständig, ist nicht stichhaltig. Soweit sich seinen ausserordentlich knapp
gefassten Ausführungen entnehmen lässt, hat Dr. med. H._ die Beschwerdeführerin
durchaus auch in Bezug auf die früher angegebenen Beschwerden an der linken
Schulter und der rechten Hand untersucht. Den entsprechenden Aktenstellen lässt sich
nicht entnehmen, dass die Beschwerdeführerin in diesen Bereichen je ernsthafte, d.h.
die Arbeitsfähigkeit tangierende Beschwerden gehabt hätte. Im Übrigen ist die früher
einmal ins Auge gefasste Operation des Karpaltunnelsyndroms rechts offenbar nie
erfolgt, denn die Beschwerdeführerin hat keine diesbezüglichen medizinischen
Unterlagen einreichen lassen. Der Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin will aus dem
weiteren Gebrauch von Psychopharmaka auf einen Fehler in der
Arbeitsfähigkeitsschätzung des psychiatrischen Gutachters Dr. med. univ. G._
schliessen. Auch dies vermag nicht zu überzeugen, denn es ist durchaus zumutbar,
entsprechende Medikamente einzunehmen, wenn dadurch die Arbeitsfähigkeit erhalten
werden kann. Das psychiatrische Teilgutachten ist umfassend und es ist korrekt
unterzeichnet worden. Da sowohl Dr. med. H._ als auch Dr. med. univ. G._ je aus
der Sicht ihres Fachgebietes eine Arbeitsfähigkeit in einer adaptierten Tätigkeit
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angegeben haben, ist klar, dass die Kombination der jeweils festgestellten
Gesundheitsbeeinträchtigungen ebenfalls einen Arbeitsfähigkeitsgrad von 100% hat
ergeben müssen. Das Fehlen der Unterschrift von Dr. med. G._ auf dem Gutachten
von Dr. med. H._, in welchem die Gesamtschätzung enthalten ist, mag zwar eine
formale Unzulänglichkeit sein, schwächt aber die Überzeugungskraft dieser
Gesamtschätzung nicht, denn das bidisziplinäre Gutachten erfüllt sonst alle an ein
Gutachten zu stellenden Anforderungen. Insbesondere fehlen Unklarheiten und
Widersprüchlichkeiten. Entgegen der Auffassung des Rechtsvertreters der
Beschwerdeführerin sind die Antworten von Dr. med. H._ vom 10. März 2009
glaubhaft. Das gilt insbesondere auch für die Antwort auf die Frage nach der
Unvoreingenommenheit gegenüber der Beschwerdeführerin. Ein Gutachter kann sich
durchaus ein eigenes Urteil über die persönliche Einstellung gegenüber einem
Exploranden bilden. Im Übrigen fehlt jedes Indiz für eine Befangenheit der beiden
erfahrenen Gutachter. Die vom Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin zur Beweiskraft
der Akten vorgebrachten, bereits abgehandelten Einwände finden sich auch in der
Beschwerde wieder, so dass auf die vorstehenden Ausführungen verwiesen werden
kann.
2.3.3 Auch die in der Beschwerde aufgestellte Behauptung, die der
Beschwerdeführerin verbliebene Arbeitsfähigkeit sei auf dem allgemeinen und
ausgeglichenen Arbeitsmarkt für adaptierte Tätigkeiten objektiv nicht mehr verwertbar,
ist bereits im Rahmen des Verwaltungsverfahrens vorgebracht worden. Der
Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin hat diese Behauptung vor allem mit dem Alter
und der deshalb geringen verbleibenden erwerblichen Aktivitätsdauer begründet. Dabei
hat er übersehen, dass es sich dabei um einen Umstand handelt, der IV-rechtlich
irrelevant sein muss. Auf dem allgemeinen und ausgeglichenen Arbeitsmarkt gibt es
durchaus Stellen, an denen die Beschwerdeführerin die ihr verbliebene Arbeitsfähigkeit
uneingeschränkt verwerten könnte. Dass die Beschwerdeführerin möglicherweise keine
offene Stelle finden könnte, wenn sie sich bewerben würde, ist irrelevant, denn dabei
handelt es sich nicht um das soziale Risiko der Invalidität, sondern um das soziale
Risiko der Arbeitslosigkeit. Das Konzept des allgemeinen und ausgeglichenen
Arbeitsmarktes ist entwickelt worden, um zu verhindern, dass das soziale Risiko der
Arbeitslosigkeit zu einer rentenbegründenden Invalidität führen kann. Dass eine über 60
Jahre alte Hilfsarbeiterin möglicherweise keine Stelle mehr findet, kann allenfalls einen
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Leistungsanspruch gegenüber der Arbeitslosenversicherung auslösen, aber
selbstverständlich keinen Invalidenrentenanspruch begründen. Bei der Bemessung des
Invalideneinkommens auf der Grundlage der qualitativen und quantitativen
Arbeitsfähigkeitsschätzung wird deshalb fingiert, dass die versicherte Person eine
behinderungsanpasste Arbeitsstelle habe. Im vorliegenden Fall ist also davon
auszugehen, dass die Beschwerdeführerin in einer adaptierten Hilfsarbeit zu 100%
arbeitsfähig ist.
2.4 Die gutachterliche Arbeitsfähigkeitsschätzung (100% in einer Arbeit ohne
regelmässige Kraftanwendung der linken Hand, ohne feinmotorische Tätigkeiten, ohne
häufige Arbeiten über der Horizontalen) gilt ab Anfang 2008. Dr. med. B._ hat ab
November 2005 eine durchgehende Arbeitsunfähigkeit der Beschwerdeführerin in der
früheren, nicht behinderungsadaptierten Erwerbstätigkeit angegeben. Das Wartejahr
hätte also am 31. Oktober 2006 erstmals erfüllt sein können. Zu prüfen ist demnach ein
allfälliger Rentenanspruch ab November 2006. Es wäre der Beschwerdeführerin
objektiv zumutbar gewesen, noch während des laufenden Wartejahres in eine
adaptierte Tätigkeit zu wechseln. Ob sie eine geeignete Stelle gefunden hätte, ob sie
noch auf eine Genesung und damit auf ein Verbleiben an der bisherigen Stelle hoffen
durfte und ob sie in der Lage war, die Notwendigkeit eines Stellenwechsels zu
erkennen, ist nicht relevant, da es sich dabei um Umstände handelt, die nicht geeignet
sind, eine Invalidität zu begründen. Die Arbeitsunfähigkeit in der bisherigen Tätigkeit in
einer Grossküche ist deshalb zum vornherein ungeeignet, einen - vorübergehenden –
Rentenanspruch zu begründen. Gemäss den Angaben von Dr. med. univ. G._ war die
Beschwerdeführerin vor Anfang 2008 nie zu mehr als 20% in ihrer Leistungsfähigkeit
eingeschränkt. Aus psychiatrischer Sicht hat also durchgehend nie eine Einschränkung
von mindestens 40% bestanden. Das gilt sowohl für die angestammte als auch für eine
adaptierte Tätigkeit. Dr. med. H._ hat sich nicht zur Arbeitsfähigkeit in einer
adaptierten Erwerbstätigkeit vor Anfang 2008 geäussert. Dr. med. B._ hat in seinem
Bericht nur Angaben zur Arbeitsunfähigkeit in der angestammten Arbeit in einer
Grossküche gemacht. Soweit sich seine Angaben zur Arbeitsunfähigkeit auf die
Akutphasen (vor und nach den Operationen) bezogen haben, gelten sie sowohl für die
angestammte als auch für eine adaptierte Tätigkeit. Das gilt nicht für die dazwischen
liegenden Phasen, denn diesbezüglich hat sich Dr. med. B._ nur auf die
Einschränkung in der angestammten Tätigkeit in der Grossküche bezogen. Die von
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aArt. 29 Abs. 1 lit. b bzw. Art. 28 Abs. 1 lit. b IVG für die Erfüllung des Wartejahres
verlangte durchschnittliche Arbeitsunfähigkeit während eines Jahres von mindestens
40% kann sich im vorliegenden Fall ausnahmsweise nur auf die Arbeitsfähigkeit in einer
adaptierten Tätigkeit beziehen, da es der Beschwerdeführerin objektiv sofort möglich
und zumutbar gewesen wäre, von der bisherigen, nicht adaptierten in eine adaptierte
Hilfsarbeit zu wechseln. Die Akten enthalten keine Angaben zur Arbeitsfähigkeit der
Beschwerdeführerin in einer adaptierten Erwerbstätigkeit in der Zeit bis Ende 2007.
Von weiteren medizinischen Abklärungen ist diesbezüglich kein weiterer Aufschluss zu
erwarten, da die Sache zu weit zurückliegt, als dass die beteiligten Ärzte noch aus
eigener Anschauung überzeugend berichten könnten, und da die für die
Beschwerdeführerin geführten Krankengeschichten wohl keine Auskunft über die -
damals therapeutisch völlig irrelevante - Arbeitsfähigkeit in einer adaptierten
Erwerbstätigkeit geben. Aus der Notwendigkeit von mindestens zwei Operationen kann
nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit auf eine erhebliche dauernde
Arbeitsunfähigkeit in einer adaptierten Tätigkeit geschlossen werden und umgekehrt
kann nicht von der ab Anfang 2008 bekannten Arbeitsfähigkeit von 100% auf eine
ebensolche Arbeitsfähigkeit in den Phasen zwischen den Operationen geschlossen
werden. Da der Sachverhalt also nicht mehr mit dem erforderlichen Beweisgrad der
überwiegenden Wahrscheinlichkeit ermittelt werden kann, muss zu Ungunsten der den
Nachteil der Beweislosigkeit tragenden Beschwerdeführerin davon ausgegangen
werden, dass der Arbeitsunfähigkeitsgrad in einer adaptierten Tätigkeit (mit Ausnahme
der jeweils kurzen Akutphasen) jedenfalls nicht höher gewesen ist als ab Anfang 2008.
Das bedeutet, dass die Erfüllung des sogenannten Wartejahres weder für eine allfällige
vorläufige Rente vor Anfang 2008 noch für eine allfällige reguläre Rente ab Anfang 2008
belegt werden kann.
2.5 Selbst wenn das Wartejahr erfüllt wäre, bestünde kein Anspruch auf eine
Invalidenrente. Sind die Validen- und die Invalidenkarriere dieselben, nämlich die
Ausübung einer Hilfsarbeit irgendeiner Art in irgendeiner Branche, so kann sich der
Einkommensvergleich in aller Regel auf einen sogenannten Prozentvergleich
beschränken. Da der Bemessung des Invalideneinkommens ein Arbeitsfähigkeitsgrad
der Beschwerdeführerin von 100% zugrunde zu legen ist, kann eine allfällige Invalidität
nur aus dem (in der Verwaltungspraxis missverständlich so bezeichneten)
"Leidensabzug" resultieren. Der Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin hat die
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Berücksichtigung eines Abzuges von 25% verlangt. Dabei handelt es sich um das von
der höchstrichterlichen Praxis willkürlich vorgegebene Maximum (vgl. BGE 126 V 75
ff.). Der "Leidensabzug" trägt dem Umstand Rechnung, dass gesundheitlich
beeinträchtigte Arbeitnehmerinnen, selbst wenn sie in einer adaptierten
Erwerbstätigkeit zu 100% arbeitsfähig sind, gegenüber gesunden Arbeitnehmerinnen,
die sich für dieselbe Stelle bewerben, einen Konkurrenznachteil aufweisen. Ein rein
ökonomisch denkender Arbeitgeber wird bei gleichem Lohn die gesunde Bewerberin
bevorzugen, weil sie potentiell weniger indirekte Lohnkosten verursachen wird. Sie wird
nämlich flexibler einsetzbar sein als die gesundheitlich beeinträchtigte Bewerberin,
denn sie kann beispielsweise bei Bedarf Überstunden machen, sie kann
vorübergehend an nicht adaptierten Arbeitsplätzen eingesetzt werden, sie bietet nicht
das Risiko überdurchschnittlicher Krankheitsabsenzen oder einer Verschlechterung der
bestehenden Gesundheitsbeeinträchtigung u.ä. Die Beschwerdeführerin könnte diese
Konkurrenznachteile nur dadurch ausgleichen, dass sie ihre Arbeitskraft billiger, d.h. zu
einem unterdurchschnittlichen Lohn anbieten würde. Das dürfte die Erklärung für die
statistisch ebensowenig wie das Abzugsmaximum nachgewiesene Behauptung des
Bundesgerichts sein, gesundheitlich beeinträchtigte Arbeitnehmer seien in der Regel
nicht in der Lage, ein Einkommen zu erzielen, das dem statistischen Durchschnitt
entspreche. Auch die Beschwerdeführerin weist natürlich derartige
Konkurrenznachteile auf. Diese Nachteile sind aber nicht derart extrem ausgeprägt,
dass sie eine Ausnützung des Abzugsmaximums erfordern würden. Mit einem Abzug
von 10% ist das bei der Bemessung des "Leidensabzugs" bestehende Ermessen
(dessen rechtsgleiche Ausübung vom Bundesgericht bisher nicht durch Regeln hat
sichergestellt werden können und das sich deshalb in seiner grossen – und
willentlichen - Akzeptanz einer gewissen Willkürmöglichkeit der gerichtlichen
Beurteilung weitgehend entzieht) ausreichend Rechnung getragen. Das bedeutet, dass
die Beschwerdeführerin zu maximal 10% invalid sein kann und deshalb auch aus
diesem Grund keinen Anspruch auf eine Invalidenrente hat.
3.
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Beschwerdegegnerin zu Recht einen
Anspruch der Beschwerdeführerin auf eine Invalidenrente verneint hat. Die Beschwerde
ist deshalb abzuweisen. Damit besteht kein Anspruch auf eine Parteientschädigung, so
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dass das entsprechende Begehren der Beschwerdeführerin abzuweisen ist. Daran
vermag auch der Umstand nichts zu ändern, dass mit dem vorliegenden Urteil eine
Gehörsverletzung geheilt worden ist. Die Beschwerdeführerin hat nämlich mit der
Einwilligung in die Heilung und damit in die materielle Beurteilung der Streitsache auf
die mit einer Rückweisung zur Gewährung des rechtlichen Gehörs verbundene
Parteientschädigung verzichtet. Die Tatsache allein, dass eine Gehörsverletzung
geschehen ist, kann keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung begründen.
Angesichts des Verfahrensausgangs hätte die Zusprache einer Parteientschädigung
nämlich Strafcharakter. Dafür fehlt aber eine gesetzliche Grundlage. Das
Beschwerdeverfahren ist kostenpflichtig. Die Gerichtsgebühr bemisst sich nach dem
Verfahrensaufwand (Art. 69 Abs. 1 IVG). Dieser ist als durchschnittlich einzustufen,
so dass die Gerichtsgebühr praxisgemäss auf Fr. 600.- festzusetzen ist. Die
vollumfänglich unterliegende Beschwerdeführerin hat für diese Gebühr aufzukommen.
Sie ist durch den in gleicher Höhe geleisteten Kostenvorschuss gedeckt.
Demgemäss hat das Versicherungsgericht