Decision ID: 7d7c2e6c-7428-52b9-8f38-ea2754dbfcfe
Year: 2019
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 
Law Sub-area: nan
Label: dismissal

Facts:
Sachverhalt:
A.
Der Beschwerdeführer suchte in der Schweiz am 15. August 2012 um Asyl
nach. Das SEM führte mit ihm am 28. August 2012 die Befragung zur Per-
son (BzP) durch und hörte ihn am 13. November 2014 zu seinen Asylgrün-
den an. Mit Verfügung vom 3. Dezember 2014 stellte das SEM fest, der
Beschwerdeführer erfülle die Flüchtlingseigenschaft nicht, und lehnte sein
Asylgesuch ab. Zugleich verfügte es seine Wegweisung aus der Schweiz
und ordnete den Vollzug an. Eine vom Beschwerdeführer eingereichte und
als Totalfälschung erkannte eritreische Identitätskarte zog das SEM ein.
Diese Verfügung erwuchs unangefochten in Rechtskraft.
B.
Mit Eingabe vom 27. Januar 2016 liess der Beschwerdeführer durch seine
Rechtsvertretung um Einbezug in die Flüchtlingseigenschaft seiner Le-
benspartnerin (B._, geb. [...], Eritrea; N [...]) ersuchen. Diese war
mit Verfügung des SEM vom 14. Juli 2014 als Flüchtling anerkannt und
vorläufig aufgenommen worden. Das SEM lehnte das Gesuch um Einbe-
zug in die Flüchtlingseigenschaft mit Verfügung vom 14. Juli 2016 ab.
Diese Verfügung erwuchs unangefochten in Rechtskraft.
C.
Mit Eingabe vom 23. März 2017 liess der Beschwerdeführer ein Wiederer-
wägungsgesuch einreichen. Zur Begründung wurden im Wesentlichen
ausgeführt, der Beschwerdeführer lebe seit über zwei Jahren in einer stabi-
len eheähnlichen Beziehung mit seiner Partnerin. Das Paar habe zwei ge-
meinsame Kinder, die Eltern hätten die gemeinsame elterliche Sorge ver-
einbart. Gemäss durchgeführter Abstammungsuntersuchung seien beide
Kinder mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit seine leiblichen
Söhne. Die Kinder seien ebenfalls als Flüchtlinge anerkannt worden und
verfügten über die vorläufige Aufnahme. Die Familie lebe in einem gemein-
samen Haushalt. Aufgrund dieser seit Erlass der Verfügung vom 3. Dezem-
ber 2014 veränderten Sachlage sei der damals angeordnete Wegwei-
sungsvollzug unzulässig und unzumutbar geworden; denn einerseits ga-
rantiere Art. 8 Abs. 1 EMRK das Recht auf Familienleben, andererseits
weise auch Art. 44 AsylG darauf hin, dass bei der Anordnung des Wegwei-
sungsvollzugs der Grundsatz der Einheit der Familie zu berücksichtigen
sei. Zum Schutz des gemeinsamen Familienlebens sei dem Beschwerde-
führer daher wiedererwägungsweise die vorläufige Aufnahme zu gewäh-
ren.
D-5648/2017
Seite 3
D.
Das SEM wies das Wiedererwägungsgesuch mit Verfügung vom 11. April
2017 ab, erklärte seine Verfügung vom 3. Dezember 2014 für rechtskräftig
und vollstreckbar und erhob eine Gebühr.
Zur Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt, dem Beschwerdefüh-
rer stehe gestützt auf Art. 8 EMRK kein Anspruch auf Erteilung einer Auf-
enthaltsbewilligung zu. Er verkenne insbesondere, dass Flüchtlinge, die
kein Asyl erhalten hätten, lediglich einen dauerhaften Anspruch auf Nicht-
rückschiebung hätten. Hingegen ergebe sich daraus kein Aufenthaltstitel.
Dieser beurteile sich einzig gemäss schweizerischem Aufenthaltsrecht.
Demnach würden Flüchtlinge, die kein Asyl erhielten, vorläufig aufgenom-
men. Die vorläufige Aufnahme sei indes keine Aufenthaltsbewilligung, son-
dern ein vorübergehender Status für die Dauer der Nichtdurchführbarkeit
des Wegweisungsvollzugs. Seine Partnerin sowie die Kinder verfügten
nicht über ein gefestigtes Aufenthaltsrecht im Sinne der Rechtsprechung.
Daher könne er aus Art. 8 EMRK keinen Anspruch auf Erteilung einer Auf-
enthaltsbewilligung ableiten.
E.
Der Beschwerdeführer liess diese Verfügung mit Beschwerde vom 19. April
2017 beim Bundesverwaltungsgericht anfechten und beantragte, die Ver-
fügung vom 11. April 2017 sei vollumfänglich aufzuheben, und er sei infolge
Unzulässigkeit oder Unzumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs vorläufig
aufzunehmen.
Zur Begründung wurde im Wesentlichen vorgebracht, entgegen der Auf-
fassung der Vorinstanz sei bei vorläufig aufgenommenen Flüchtlingen da-
von auszugehen, dass deren Anwesenheitsrecht in der Schweiz zumindest
faktisch als gefestigt im Sinne der Rechtsprechung zu Art. 8 EMRK be-
zeichnet werden müsse. Die Partnerin und die Kinder des Beschwerdefüh-
rers verfügten über den Flüchtlingsstatus und seien somit grundsätzlich
berechtigt, sich dauerhaft in der Schweiz aufzuhalten. Es sei davon auszu-
gehen, dass sie dieses Recht während längerer Zeit ausüben würden.
Demnach verfügten sie über einen gefestigten Aufenthaltsanspruch in der
Schweiz. Der Beschwerdeführer führe mit seinen Familienangehörigen
eine tatsächlich gelebte, intensive und stabile Beziehung. Die Familie habe
daher Anspruch auf Schutz ihres Familienlebens gemäss Art. 8 EMRK. Der
Wegweisungsvollzug sei daher unzulässig. Zudem sei der Vollzug auch
unzumutbar, da enge Familienangehörige des Beschwerdeführers in der
Schweiz als Flüchtlinge vorläufig aufgenommen seien. Diesbezüglich sei
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auf Art. 44 AsylG zu verweisen, wonach bei der Prüfung des Wegweisungs-
vollzugs insbesondere der Situation von Familien besondere Beachtung zu
schenken sei. Das Familienleben könne nicht in einem Drittstaat gewähr-
leistet werden. Das SEM habe indessen die Bedeutung des Grundsatzes
der Einheit der Familie gemäss Art. 44 AsylG überhaupt nicht geprüft, ob-
wohl darauf schon im Wiedererwägungsgesuch hingewiesen worden sei.
Es sei somit seiner Prüfungspflicht nicht nachgekommen und habe
dadurch den Anspruch des Beschwerdeführers auf rechtliches Gehör ver-
letzt.
F.
Das Bundesverwaltungsgericht hiess die Beschwerde mit Urteil
D-2279/2017 vom 18. August 2017 gut, hob die angefochtene Verfügung
auf und wies die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurück. Be-
gründet wurde das Urteil im Wesentlichen damit, dass das SEM sich trotz
ausdrücklicher Berufung darauf nicht mit dem Grundsatz der Einheit der
Familie gemäss Art. 44 AsylG befasst habe.
G.
Das SEM wies das Wiedererwägungsgesuch mit Verfügung vom 4. Sep-
tember 2017 ab, erklärte seine Verfügung vom 3. Dezember 2014 für
rechtskräftig und vollstreckbar und stellte fest, einer allfälligen Beschwerde
komme keine aufschiebende Wirkung zu.
H.
Mit Eingabe seines Rechtsvertreters vom 4. Oktober 2017 beantragte der
Beschwerdeführer die Aufhebung der angefochtenen Verfügung. Es sei
festzustellen, dass der Vollzug der Wegweisung unzumutbar sei und ihm
die vorläufige Aufnahme zu erteilen. Es sei die aufschiebende Wirkung der
Beschwerde herzustellen und der Vollzug für die Dauer des Verfahrens
auszusetzen. Im Sinne einer vorsorglichen Massnahme sei der Vollzug ge-
stützt auf Art. 56 VwVG auszusetzen. Es sei ihm die unentgeltliche Rechts-
pflege zu gewähren und auf die Erhebung eines Kostenvorschusses zu
verzichten. Der Eingabe lagen mehrere Beweismittel, eine Fürsorgebestä-
tigung und eine Kostennote bei (vgl. S. 8 derselben).
I.
Der Instruktionsrichter setzte den Vollzug der Wegweisung am 5. Oktober
2017 gestützt auf Art. 56 VwVG aus. Mit Zwischenverfügung vom 11. Ok-
tober 2017 bestätigte er diese Massnahme und hiess das Gesuch um Ge-
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währung der unentgeltlichen Rechtspflege gut. Dementsprechend verzich-
tete er auf die Erhebung eines Kostenvorschusses. Die Akten überwies er
zur Vernehmlassung an das SEM.
J.
In seiner Vernehmlassung vom 25. Oktober 2017 beantragte das SEM
sinngemäss die Abweisung der Beschwerde.
K.
Der Beschwerdeführer hielt in seiner Stellungnahme vom 10. November
2017, der mehrere Beweismittel beilagen (vgl. S. 3 und 4), an seinen An-
trägen fest.
L.
Mit Eingabe vom 13. Dezember 2018 teilte der Beschwerdeführer mit, sein
Sohn C._ sei als IV-Berechtigter anerkannt worden. Beigelegt
wurde eine Mitteilung über eine Kostengutsprache für medizinische Mass-
nahmen der Sozialversicherungsanstalt (SVA) des Kantons St. Gallen vom
20. November 2018.

Considerations:
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be-
schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Das SEM ist eine Be-
hörde im Sinne von Art. 33 VGG und damit eine Vorinstanz des Bundes-
verwaltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Ausnahme im Sinne
von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Nachdem gemäss Lehre und Praxis Wie-
dererwägungsentscheide grundsätzlich wie die ursprüngliche Verfügung
auf dem ordentlichen Rechtsmittelweg weitergezogen werden können, ist
das Bundesverwaltungsgericht für die Beurteilung der vorliegenden Be-
schwerde zuständig. Es entscheidet auf dem Gebiet des Asyls – in der Re-
gel und auch vorliegend – endgültig (Art. 105 AsylG; Art. 83 Bst. d Ziff. 1
BGG).
1.2 Die Beschwerde ist frist- und formgerecht eingereicht. Der Beschwer-
deführer hat am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen, ist durch die
angefochtene Verfügung besonders berührt und hat ein schutzwürdiges In-
teresse an deren Aufhebung beziehungsweise Änderung. Er ist daher zur
Einreichung der Beschwerde legitimiert (Art. 105 und 108 Abs. 1 AsylG;
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Art. 37 VGG i.V.m. Art. 48 Abs. 1 sowie Art. 52 Abs. 1 VwVG). Auf die Be-
schwerde ist mithin einzutreten.
2.
Die Kognition des Bundesverwaltungsgerichts und die zulässigen Rügen
richten sich im Bereich des Ausländerrechts nach Art. 49 VwVG (vgl. BVGE
2014/26 E. 5).
3.
Das Wiedererwägungsverfahren ist im Asylrecht spezialgesetzlich geregelt
(vgl. Art. 111b ff. AsylG). Ein entsprechendes Gesuch ist der Vorinstanz in-
nert 30 Tagen nach Entdeckung des Wiedererwägungsgrundes schriftlich
und begründet einzureichen. Im Übrigen richtet sich das Verfahren nach
den revisionsrechtlichen Bestimmungen von Art. 66–68 VwVG (Art. 111b
Abs. 1 AsylG). In seiner klassischen Konstellation bezweckt das Wiederer-
wägungsgesuch die Anpassung einer ursprünglich fehlerfreien Asyl- und
Wegweisungsverfügung an nachträglich eingetretene Wegweisungsvoll-
zugshindernisse (vgl. BVGE 2014/39 E. 4.5 m.w.H.). Falls die abzuän-
dernde Verfügung unangefochten blieb – oder ein eingeleitetes Beschwer-
deverfahren mit einem blossen Prozessentscheid abgeschlossen wurde –
können auch Revisionsgründe einen Anspruch auf Wiedererwägung be-
gründen (zum sogenannten «qualifizierten Wiedererwägungsgesuch» vgl.
BVGE 2013/22 E. 5.4 m.w.H.). Ebenfalls im Rahmen einer Wiedererwä-
gung zu prüfen sind Beweismittel, die erst nach einem materiellen Be-
schwerdeentscheid des Bundesverwaltungsgerichts entstanden sind und
daher revisionsrechtlich nicht von Relevanz sein können (vgl. BVGE
2013/22 E. 12 und 13).
4.
4.1 Das SEM begründet seinen Entscheid damit, dass im Asyl- und Weg-
weisungsverfahren die Wegweisung nicht zu verfügen sei, wenn ein poten-
zieller Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung bestehe und
dieser gegenüber der kantonalen Migrationsbehörde geltend gemacht wor-
den sei. Sei die asylsuchende Person nicht im Besitz einer Aufenthalts-
oder Niederlassungsbewilligung, sei im Asyl- und Wegweisungsverfahren
mit Blick auf die mögliche Zuständigkeit vorfrageweise zu prüfen, ob sich
die asylsuchende Person gemäss Art. 14 Abs. 1 AsylG auf einen potenzi-
ellen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung berufen könne.
Als Anspruchsgrundlage falle Art. 8 EMRK in Betracht, wobei die bundes-
gerichtliche Rechtsprechung massgeblich sei, die besage, dass Auslände-
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rinnen und Ausländer gestützt auf den Schutz des Familienlebens ein po-
tenzieller Anspruch auf Aufenthalt in der Schweiz erwachse, wenn intakte
und tatsächlich gelebte Familienbande zu nahen Verwandten (Kernfamilie)
bestünden, die über ein gefestigtes Anwesenheitsrecht in der Schweiz ver-
fügten. Dies sei der Fall, wenn der sich in der Schweiz aufhaltende Ange-
hörige das Schweizer Bürgerrecht besitze oder über eine Niederlassungs-
bewilligung verfüge, die auf einem gefestigten Rechtsanspruch beruhe.
Stütze sich ein Gesuch ausschliesslich auf Art. 8 EMRK, sei eine Aus-
nahme vom Grundsatz der Ausschliesslichkeit des Asylverfahrens nur
dann anzunehmen, wenn der Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbe-
willigung offensichtlich bestehe.
Die Partnerin und die Kinder des Beschwerdeführers verfügten in der
Schweiz faktisch über ein gefestigtes Anwesenheitsrecht, es seien aber
nicht alle Voraussetzungen von Art. 44 AuG erfüllt, wozu namentlich ge-
höre, dass die Familie nicht auf Sozialhilfe angewiesen sei. Der Beschwer-
deführer werde aus der Schweiz weggewiesen.
Hinsichtlich der Frage des Vollzugs sei zu prüfen, ob der Beschwerdeführer
gemäss Art. 44 AsylG i.V.m. Art. 8 EMRK einen Anspruch auf Erteilung ei-
ner Aufenthaltsbewilligung habe. Er habe im Asylverfahren über seine
Identität und seine Herkunft getäuscht; die Staatsangehörigkeit sei aber
wesentlich für die vorzunehmende Prüfung. Im Asylentscheid vom 3. De-
zember 2014 sei davon ausgegangen worden, dass als Heimatstaat am
ehesten Äthiopien in Frage kommen. Der Beschwerdeführer verfüge nicht
über die gleiche Staatsangehörigkeit wie seine Partnerin, weshalb ein Aus-
nahmetatbestand gemäss Art. 44 AsylG vorliege. Bei gemischt-nationalen
Partnern sei der Vollzug der Wegweisung grundsätzlich zumutbar, sofern
sich die Partner gemeinsam im Heimatland des nichtgefährdeten Partners
niederlassen könnten, was einer sorgfältigen Abklärung bedürfe. Die Prü-
fung habe vorfrageweise zu erfolgen. Die Untersuchungspflicht des SEM
finde ihre Grenzen an der Mitwirkungs- und Wahrheitspflicht der Gesuch-
steller. Der Beschwerdeführer verunmögliche es dem SEM vorliegend, die
sorgfältige Prüfung der Zumutbarkeit des Familienlebens in einem anderen
Staat zu prüfen.
5. In der Beschwerde wird ausgeführt, der Grundsatz der Einheit der Fami-
lie i.S.v. Art. 44 AsylG i.V.m. Art. 8 EMRK führe dazu, das die vorläufige
Aufnahme eines Familienmitglieds die vorläufige Aufnahme des anderen
Familienmitglieds mit sich ziehe. Ein Abweichen davon sei beispielsweise
möglich, wenn eine Familienvereinigung ohne weiteres im Ausland möglich
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sei. Hinsichtlich der Verletzung der Mitwirkungs- und Wahrheitspflicht sei
auf Entscheidungen und Mitteilungen der Schweizerischen Asylrekurskom-
mission [EMARK] 1998 Nr. 31 zu verweisen, wo festgehalten werde, dass
die Verfehlung des vom Entscheid Betroffenen, der unter falscher Identität
ein Asylgesuch eingereicht hatte, eine Ausnahme vom Grundsatz der Ein-
heit der Familie nicht rechtfertige. Demnach gehe es nicht an, bei der Prü-
fung des Vollzugs der Wegweisung derart einseitig auf das Kriterium der
Staatsangehörigkeit abzustellen, selbst wenn von einer Verletzung der Mit-
wirkungs- und Wahrheitspflicht ausgegangen werde. Vorliegend könne
nicht angenommen werden, dass eine Vereinigung im Ausland ohne wei-
teres möglich sei. Gründe, die dagegen sprächen, ergäben sich bereits aus
der Flüchtlingseigenschaft der Partnerin und der Kinder sowie dem daraus
abgeleiteten Schutz der Flüchtlingskonvention, die anerkannten Flüchtlin-
gen das Recht auf Freizügigkeit gewähre. Das Bundesverwaltungsgericht
führe dazu aus, dass Einschränkungen des Rechts auf Freizügigkeit von
Flüchtlingen auf ein Minimum zu beschränken seien. Der Umstand der Ver-
letzung der Mitwirkungs- und Wahrheitspflicht vermöge einen Eingriff in die
Freizügigkeitsrechte der Familienangehörigen nicht zu rechtfertigen. Die
Partnerin habe sich in der Schweiz gut integriert und besuche einen
Deutschkurs. Eine Familienvereinigung im Ausland würde ihre Integrati-
onsbemühungen zunichtemachen. Dies scheine nicht verhältnismässig.
Auch das Kindeswohl nach Art. 3 KRK spreche für ein Leben der Familien-
einheit in der Schweiz. Vor allem der ältere Sohn des Beschwerdeführers
leide stark unter dem ungesicherten Aufenthaltsstatus seines Vaters und
den damit verbundenen Abwesenheiten wegen Gefängnisaufenthalten.
Die Kinderärztin habe ihn an den heilpädagogischen Dienst überwiesen.
Es ergebe sich, dass der Sohn auf ein beständiges Umfeld angewiesen
sei, das er in der Schweiz geniesse.
Eine Familienvereinigung im Ausland sei ungeachtet der Herkunft des Be-
schwerdeführers nicht ohne weiteres möglich. Selbst wenn davon ausge-
gangen würde, er stamme aus Äthiopien, wäre eine Familienvereinigung
dort nicht ohne weiteres möglich. Das gemeinsame Familienleben könne
dort nicht gelebt werden, weil die Partner nicht verheiratet seien und es
äusserst unwahrscheinlich sei, dass eine ledige Partnerin eines vermutli-
chen äthiopischen Staatsangehörigen dort mit den Kindern eine Aufent-
haltsbewilligung erhalten würde.
5.1 Das SEM führt in seiner Vernehmlassung aus, die beiden Kinder des
Beschwerdeführers seien in einem Alter, in dem sie noch stark an die Eltern
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Seite 9
gebunden seien. Es könne nicht von einer Entwurzelungssituation gespro-
chen, sollten sie in einen anderen Staat gehen müssen. Daher wäre eine
hypothetische Niederlassung der Familie in einem anderen Staat, wäre
dies prüfbar, auch unter dem Aspekt des Kindeswohls zumutbar.
5.2 In der Stellungnahme wird entgegnet, das SEM lasse in seiner Argu-
mentation das Vorbringen in der Beschwerde, ein Verbleib der gesamten
Familie in der Schweiz sei wegen des Entwicklungsrückstandes des Soh-
nes D._ notwendig, ausser Acht. Dass C._ aufgrund seiner
Beeinträchtigung auf ein beständiges Umfeld und die psychologische und
pädagogische Betreuung angewiesen sei, ergebe sich aus den eingereich-
ten Berichten. Die Kinderärztin von C._ halte fest, dass dieser im
bestehenden therapeutischen Umfeld verbleiben solle. Gemäss Einschät-
zung des Heilpädagogen sei die heilpädagogische Früherziehung im Fall
von C._ angezeigt. Auch seine Eltern würden von den Pädagogen
im Alltag begleitet, um die optimale Entwicklung des Kindes zu fördern. Die
Familie werde wegen der starken Auffälligkeit von C._ zusätzlich
vom Kinder- und Jugendpsychiatrischen Dienst begleitet. Aufgrund dieser
Tatsachen sei davon auszugehen, dass eine Familienvereinigung im Aus-
land nicht dem Kindeswohl entsprechen würde und unverhältnismässig
wäre. Im Übrigen sei auf das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
D-3175/2016 vom 17. August 2017 zu verweisen, in dem ausgeführt
werde, dass der Status der Familie eines Flüchtlings einheitlich zu regeln
sei, ungeachtet dessen, ob die Familie vorbestanden habe oder erst in der
Schweiz gegründet worden sei. Die Erteilung der vorläufigen Aufnahme sei
folglich auch aufgrund von Art. 51 AsylG geboten.
6.
6.1 Im vorliegenden Verfahren ist die Frage zu beantworten, ob Art. 8
EMRK und/oder der Grundsatz der Einheit der Familie nach Art. 44 Abs. 1
AsylG Anwendung finden. Das SEM verneinte diese Frage und hielt fest,
dass sich der Beschwerdeführer weder auf den Schutz von Art. 8 EMRK
berufen könne noch Art. 44 AsylG einer Wegweisung entgegenstehe.
6.2 Unter dem Begriff der „Einheit der Familie“ ist zu verstehen, dass Fa-
milienmitglieder nicht voneinander getrennt werden, sondern tatsächlich
zusammenleben können, und dass der Familie nach Möglichkeit ein ein-
heitlicher Rechtsstatus eingeräumt wird. In diesem Sinn beinhaltet Art. 44
AsylG, dass die vorläufige Aufnahme des einen Familienmitglieds in der
Regel zur vorläufigen Aufnahme der ganzen Familie führt (vgl. EMARK
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1995 Nr. 24 m.w.H.). Auf diesen Grundsatz kann sich allerdings nicht beru-
fen, wer – wie der Beschwerdeführer – eine Beziehung eingeht, nachdem
seinem Familienmitglied die vorläufige Aufnahme erteilt wurde, ansonsten
die gesetzlichen Bestimmungen über den Familiennachzug mittels Asylge-
suchstellung in der Schweiz umgangen werden könnten. Nachdem die Le-
benspartnerin mit Verfügung vom 14. Juli 2014 in der Schweiz als Flücht-
ling vorläufig aufgenommen wurde und der Beschwerdeführer mit ihr da-
mals noch keine stabile Beziehung hatte (er wurde am 1. September 2014
Vater eines aus einer anderen „Beziehung“ stammenden Kindes), verstösst
die angefochtene Verfügung demnach nicht gegen den Grundsatz der Ein-
heit der Familie gemäss Art. 44 AsylG.
6.3
6.3.1 Gemäss ständiger bundesgerichtlicher Rechtsprechung kann sich je-
mand nur dann auf den Schutz des Familienlebens nach Art. 8 EMRK be-
rufen, wenn eine nahe, echte und tatsächlich gelebte familiäre Beziehung
vorliegt. Diesbezüglich sind als wesentliche Faktoren das gemeinsame
Wohnen respektive der gemeinsame Haushalt, die finanzielle Verflochten-
heit, die Länge und Stabilität der Beziehung sowie das Interesse und die
Bindung der Partner aneinander zu berücksichtigen (vgl. CHRISTOPH GRA-
BENWARTER/KATHARINA PABEL, Europäische Menschenrechtskonvention,
6. Aufl., München/Basel/Wien 2016, S. 204; MARK E. VILLIGER, Handbuch
der Europäischen Menschenrechtskonvention, 2. Aufl., Zürich 1999,
S. 365). Weiter muss es sich beim in der Schweiz lebenden Familienmit-
glied um eine hier gefestigt anwesenheitsberechtigte Person handeln (vgl.
BGE 139 I 330 E. 2.1). Von einem gefestigten Anwesenheitsrecht ist ohne
weiteres bei schweizerischer Staatsangehörigkeit auszugehen, ebenso bei
einer Niederlassungs- oder Aufenthaltsbewilligung, auf deren Verlänge-
rung ein Anspruch besteht (vgl. statt vieler BGE 135 I 143; 130 II 281, je
m.w.H.). Auf den Schutz des Privat- und Familienlebens können sich in
Ausnahmesituationen nach der Rechtsprechung des Europäischen Ge-
richtshofes für Menschenrechte (EGMR) auch Personen berufen, deren
Anwesenheit rechtlich nicht geregelt ist beziehungsweise die allenfalls
über kein (gefestigtes) Anwesenheitsrecht verfügen, deren Anwesenheit
aber faktisch als Realität hingenommen wird respektive aus objektiven
Gründen hingenommen werden muss (vgl. BGE 138 I 246 E. 3.3.1 und 137
I 113 E. 6.1 m.w.H.; vgl. zur Rechtsprechung des EGMR die Urteile Jeu-
nesse gegen Niederlande vom 3. Oktober 2014, 12738/10, § 103 ff.
m.w.H., Agraw gegen Schweiz vom 29. Juli 2010, 3295/06, § 44 ff. und
Mengesha Kimfe gegen Schweiz vom 29. Juli 2010, 24404/05, § 61 ff.).
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Seite 11
6.3.2 Sodann kommt Art. 8 EMRK – im Sinne einer kumulativen Voraus-
setzung zu den in E. 5.3.1 genannten Bedingungen – nur dann zur Anwen-
dung, wenn die privaten Interessen der betroffenen Person respektive ihrer
Angehörigen an der Erteilung beziehungsweise am Erhalt des Anwesen-
heitsrechts dem öffentlichen Interesse an dessen Verweigerung vorgehen
(vgl. BGE 139 I 330 E. 2.2 f. m.w.H.).
6.3.3 Gemäss Praxis des Bundesgerichts und des Bundesverwaltungsge-
richts rechtfertigt es sich, beim Nachweis der gelebten Familiengemein-
schaft restriktivere Kriterien vorauszusetzen, als bei einer formellen Ehe-
gemeinschaft, da die Eheähnlichkeit durch eine gewisse Dauerhaftigkeit
und Verflochtenheit noch unter Beweis zu stellen ist. Das Bundesgericht
setzt in seiner Rechtsprechung zum ausländerrechtlichen Bewilligungsan-
spruch die Messlatte mit dem Erfordernis des Zusammenlebens von meh-
reren Jahren sehr hoch (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2C_702/2011 vom
23. Februar 2012 m.w.H.). Die partnerschaftliche Beziehung muss seit lan-
gem Bestehen oder es müssen konkrete Hinweise auf eine unmittelbar be-
vorstehende Eheschliessung hindeuten. Wesentlich ist das Zusammenle-
ben im gleichen Haushalt; der Natur und der Dauer der Beziehung sowie
dem Interesse und der Bindung aneinander ist Rechnung zu tragen.
6.3.4 Angesichts der Aktenlage ist davon auszugehen, dass vorliegend
mittlerweile von einer dauerhaften eheähnlichen Gemeinschaft bezie-
hungsweise einer nahen, echten und tatsächlich gelebten Beziehung aus-
zugehen ist. Die Lebenspartnerin des Beschwerdeführers brachte am (...)
den gemeinsamen Sohn C._ zur Welt. Der Beschwerdeführer
wurde zwar für den Aufenthalt nach dem abgelehnten Asylgesuch einer
Gemeindeunterkunft zugewiesen, es wurde ihm aber gestattet, sich wäh-
rend der Woche bei seiner Partnerin und dem gemeinsamen Kind aufzu-
halten. Am (...) wurde der Lebenspartnerin der gemeinsame Sohn
E._ geboren. Der Beschwerdeführer anerkannte die beiden Kinder
und gemäss einem Gutachten zur Abstammungsuntersuchung vom
2. März 2017 der (...) gelten die Vaterschaften nach aktueller Rechtspre-
chung als mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit erwiesen.
Beide Elternteile haben eine Erklärung über die gemeinsame elterliche
Sorge für ihre beiden Kinder abgegeben. C._ und E._ wur-
den vom SEM als Flüchtlinge anerkannt und in der Schweiz vorläufig auf-
genommen. Mittlerweile lebt die Familie in einem gemeinsamen Haushalt
in F._.
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Seite 12
6.3.5 Die Lebenspartnerin des Beschwerdeführers und die gemeinsamen
Söhne sind in der Schweiz vorläufig aufgenommene Flüchtlinge und verfü-
gen somit gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung nicht über ein ge-
festigtes Aufenthaltsrecht in der Schweiz (vgl. BGE 126 II 335 E. 1). Es ist
demnach zu prüfen, ob eine Ausnahmesituation im vorerwähnten Sinn vor-
liegt, aufgrund welcher auf die Voraussetzung des gefestigten Aufenthalts-
rechts zu verzichten und das Vorliegen eines faktischen Aufenthaltsrechts
anzunehmen ist. In BVGE 2017 VII/4 E. 6.3 hat das Bundesverwaltungs-
gericht festgehalten, dass es angesichts der zunehmenden Aufweichung
des Begriffs des faktischen Anwesenheitsrechts durch das Bundesgericht,
der ständigen Rechtsprechung des EGMR sowie aufgrund einer Analyse
des Bundesrats angezeigt erscheine, bei Familiennachzugsgesuchen von
(vorläufig aufgenommenen) Flüchtlingen betreffend deren Ehegatten und
minderjährigen Kindern ein faktisches Aufenthaltsrecht anzunehmen und
die Dauer des Aufenthalts erst in der Güterabwägung zu berücksichtigen.
Auch wenn vorliegend nicht über die Beschwerde im Rahmen eines Fami-
liennachzugsgesuchs zu befinden ist, sind keine sachlichen Gründe er-
sichtlich, die einer analogen Anwendung des oben erwähnten Grundsatzes
auf die Lebenspartnerin des Beschwerdeführers und auf die gemeinsamen
Kinder entgegenstehen würden. Aufgrund deren Anerkennung als (vorläu-
fig aufgenommene) Flüchtlinge sowie angesichts der Tatsache, dass eine
Aufhebung deren rechtlichen Status in absehbarer Zukunft nicht anzuneh-
men ist, kann sowohl im Fall der Lebenspartnerin als auch der Söhne des
Beschwerdeführers ein faktisches Aufenthaltsrecht in der Schweiz ange-
nommen werden.
6.3.6 Die EMRK verschafft keinen absoluten Anspruch auf Einreise und
Aufenthalt, respektive auf Wahl des für das Familienleben am geeignetsten
erscheinenden Orts, oder auf einen besonderen Aufenthaltstitel. Vielmehr
erweist sich eine im Schutz- und Anwendungsbereich von Art. 8 EMRK lie-
gende Massnahme als zulässig, wenn sie gesetzlich vorgesehen ist, einem
legitimen Zweck im Sinn von Art. 8 Ziff. 2 EMRK entspricht und zu dessen
Realisierung in einer demokratischen Gesellschaft "notwendig" erscheint
(vgl. BGE 143 I 21 E. 5.1 und 135 I 153 E. 2.1). In Fällen, die sowohl das
Familienleben als auch die Immigration betreffen, hängt der Umfang der
Pflicht, ausländische Familienmitglieder auf dem Staatsgebiet zu dulden
oder ihren Aufenthalt ermöglichen zu müssen, jeweils von den Umständen
des Einzelfalls ab. Es wird eine Gesamtbetrachtung verlangt, bei welcher
der Grad der konkreten Beeinträchtigung des Familienlebens, der Um-
stand, ob und wieweit dieses in zumutbarer Weise im Heimatstaat oder
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Seite 13
allenfalls in einem Drittstaat gelebt werden kann sowie die Natur der Bin-
dungen zum und im Aufenthaltsstaat ins Gewicht fallen. Von wesentlicher
Bedeutung ist zudem, ob Gründe der Migrationsregulierung (z.B. illegaler
Aufenthalt), andere Motive zum Schutz der öffentlichen Ordnung (z.B. Kri-
minalität) oder solche des wirtschaftlichen Wohlergehens des Landes (z.B.
Sozialhilfeabhängigkeit) der Bewilligung entgegenstehen. Von besonde-
rem Gewicht erscheint schliesslich, ob das Familienleben zu einer Zeit ge-
schaffen wurde, zu der den beteiligten Personen bekannt war, dass dessen
Fortbestehen im Gaststaat wegen des Einwanderungsstatus einer von
ihnen von Beginn an unsicher war. Ist dies der Fall, bedarf es besonderer
beziehungsweise aussergewöhnlicher Umstände ("exceptional circum-
stances"), damit Art. 8 EMRK den einzelnen Staat verpflichten kann, die
Anwesenheit von Familienangehörigen zu dulden (vgl. zum Ganzen statt
vieler BGE 139 I 330 E. 2.2 f. sowie bspw. Urteil des EGMR Jeunesse
§ 100 ff. m.w.H.). Soweit Kinder betroffen sind, ist dem Kindeswohl im
Sinne einer Leitmaxime eine gewichtige Bedeutung zuzumessen, wobei
auch wiederum die einzelfallspezifischen Umstände, namentlich das Alter,
die Situation im Heimatstaat und die Abhängigkeit zu den Eltern, massge-
blich sind. Der Umstand allein, dass das Kind in einem Staat eine bessere
Ausganglage hat, reicht selbstredend nicht (vgl. Urteil des EGMR Jeu-
nesse § 73 ff. und § 109).
6.3.7 Vorliegend ist das öffentliche Interesse an der Migrationsregulierung
höher zu werten als das private Interesse des Beschwerdeführers am Wei-
terbestand des Familienlebens in der Schweiz. In Bezug auf die privaten
Interessen des Beschwerdeführers ist zu berücksichtigen, dass er mittler-
weile seit Ende 2014 mit seiner Lebenspartnerin B._ in einer Bezie-
hung steht. Der Beschwerdeführer hält sich seit gut sechs Jahren in der
Schweiz auf, wobei seine Anwesenheit lediglich zum Zweck der Prüfung
des Asylgesuchs erlaubt war – der ihm in der Verfügung vom 3. Dezember
2014 auferlegten Pflicht, die Schweiz bis zum 28. Januar 2015 zu verlas-
sen, ist er nicht nachgekommen. Er hat seine Partnerin erst im Verlaufe
des Asylverfahrens in der Schweiz kennengelernt, weshalb ihnen von An-
fang an bewusst gewesen sein muss, dass ein allfällig aufgenommenes
Familienleben möglicherweise (einstweilen) nur von vorübergehender
Dauer ist. Der Beschwerdeführer und seine Lebenspartnerin sind fürsorge-
abhängig und können weder für sich selbst noch für ihre beiden gemeinsa-
men Kinder aufkommen. Das SEM weist in der angefochtenen Verfügung
zutreffend darauf hin, dass „besondere Umstände“ einem Einbezug in die
vorläufige Aufnahme entgegenstehen, wenn im Falle einer gemischt-natio-
nalen Familie die einzubeziehende Person Bürger eines anderen Staates
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ist als die in der Schweiz als Flüchtling anerkannte Person und es der Fa-
milie an sich zumutbar wäre, statt in der Schweiz auch in diesem Land zu
leben. Vorliegend steht die Identität des Beschwerdeführers (Namen, Vor-
namen, Staatsangehörigkeiten, Ethnie, Geburtsdatum, Geburtsort und Ge-
schlecht [Art. 1a Bst. a der Asylverordnung 1 vom 11. August 1999 (AsylV
1, SR 142.311)]) in mehrerer Hinsicht nicht fest, da er widersprüchliche An-
gaben zu derselben machte und zum Beleg derselben eine gefälschte erit-
reische Identitätskarte einreichte (vgl. Verfügung des SEM vom 3. Dezem-
ber 2014 S. 3 ff.). Eine sinnvolle Prüfung durch die schweizerischen
Asylbehörden, ob eine gemeinsame Rückkehr der gemischt-nationalen Fa-
milie in den Heimatstaat des Beschwerdeführers zumutbar und möglich
wäre, kann angesichts des bisherigen Verhaltens des Beschwerdeführers
somit nicht vorgenommen werden. Deshalb kann auch keine sinnvolle, sich
an Fakten orientierende Prüfung des Kindeswohls vorgenommen werden.
6.4 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass das SEM das Gesuch des
Beschwerdeführers um Einbezug in die vorläufige Aufnahme seiner Leben-
spartnerin zu Recht und mit zutreffender Begründung abgelehnt hat.
7.
Somit ist es dem Beschwerdeführer nicht gelungen darzutun, inwiefern die
angefochtene Verfügung Bundesrecht verletzt, den rechtserheblichen
Sachverhalt unrichtig oder unvollständig feststellt oder unangemessen ist
(Art. 49 VwVG), weshalb die Beschwerde abzuweisen ist.
8.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens wären die Kosten dem
Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Da ihm mit Zwi-
schenverfügung vom 25. Oktober 2017 die unentgeltliche Rechtspflege ge-
währt wurde und sich an den Voraussetzungen dazu nichts geändert hat,
sind keine Verfahrenskosten aufzuerlegen.
9.
9.1 Nachdem dem Beschwerdeführer die unentgeltliche Rechtsverbeistän-
dung gewährt und Ass. iur. Christian Hoffs als amtlicher Rechtsbeistand
eingesetzt wurde, ist jenem ein amtliches Honorar auszurichten.
9.2 Das Bundesverwaltungsgericht geht bei amtlicher Vertretung in der Re-
gel von einem Stundenansatz von Fr. 200.– bis Fr. 220.– für Anwältinnen
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und Anwälte und Fr. 100.– bis Fr. 150.– für nicht-anwaltliche Vertrete-rin-
nen und Vertreter aus (vgl. Art. 12 i.V.m Art. 10 Abs. 2 VGKE). Es wird nur
der notwendige Aufwand entschädigt.
9.3 Der Rechtsvertreter hat mit der Stellungnahme zur Vernehmlassung
eine Kostennote vom 10. November 2017 eingereicht, in welcher ein zeit-
licher Aufwand von insgesamt 5 Stunden und eine Pauschale für Baraus-
lagen von Fr. 15.– aufgeführt werden, was vom Bundesverwaltungsgericht
als angemessen erachtet wird. Der angeführte Stundenansatz von
Fr. 200.– ist entsprechend der vorstehenden Ziffer 8.2 auf Fr. 150.– zu kür-
zen. Dem Rechtsbeistand ist durch das Bundesverwaltungsgericht gestützt
auf die in Betracht zu ziehenden Bemessungsfaktoren (Art. 9–13 VGKE)
somit ein amtliches Honorar in der Höhe von Fr. 765.– auszurichten.
(Dispositiv nächste Seite)
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