Decision ID: c6ac28b1-7815-4ae2-9596-c2618f6b832a
Year: 2016
Language: de
Court: ZH_OG
Chamber: ZH_OG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: civil_law
Law Sub-area: nan
Label: dismissal

Facts:
betreffend Forderung
Berufung gegen einen Zwischenentscheid des Einzelgerichtes des Mietgerichtes
Zürich vom 3. Dezember 2015 (MG140002)
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Rechtsbegehren: (act. 7/1 S. 2)
"1. Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin den Betrag von Fr. 21'391.90 nebst 5 % Zins seit 30.9.2013 (Datum  Schlichtungsbehörde Zürich) zu bezahlen.
2. Die C._ AG, sei anzuweisen, in Anrechnung an den  gemäss Ziff. 1, die Mietzinskaution vollumfänglich zugunsten der Klägerin auszubezahlen.
3. Das Recht der Klageerweiterung bzw. das Nachklagerecht bleibt ausdrücklich vorbehalten.
4. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich 8 % Mehrwertsteuer) zulasten der Beklagten."
Widerklage: (act. 7/54 S. 2)
"1. Es sei die Klage vom 4. Februar 2014 vollumfänglich abzuweisen. 2. Es sei festzustellen, dass die Beklagte der Klägerin aus dem
Mietverhältnis des Mietobjekts an der D._-Strasse ..., nichts schuldet.
3. Die Klägerin sei zu verpflichten, der Beklagten die  für die Heizungsanlage in der Höhe von CHF 1'916.55 zu .
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MWST) zu Las- ten der Klägerin."
Prozessualer Antrag der Beklagten: (act. 7/84 S. 2 f. sinngemäss)
Über die Frage der Verwirkung allfälliger Ansprüche der Klägerin  Art. 267a Abs. 1 OR sei ein Zwischenentscheid zu treffen.
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Zwischenentscheid des Mietgerichtes Zürich vom 3. Dezember 2015: (act. 7/89 = act. 3 = act. 6 S. 10)
1. Die Mängelrüge der Klägerin vom 1. Oktober 2006 entspricht den Anforde-
rungen von Art. 267a Abs. 1 OR.
2. Über die Prozesskosten wird im Endentscheid entschieden.
3. [Schriftliche Mitteilung].
4. [Rechtsmittelbelehrung: Berufung, 30 Tage].
Berufungsanträge: (act. 2 S. 2)
"1. Es sei der Zwischenentscheid des Mietgerichts Zürich vom 3.  2015 aufzuheben und wie folgt neu zu entscheiden:
Es sei festzustellen, dass die Mängelrüge der  vom 1. Oktober 2006 den Anforderungen von Art. 267a Abs. 1 OR nicht genügt.
2. Eventualiter sei der Zwischenentscheid des Mietgerichts Zürich vom 3. Dezember 2015 aufzuheben und die Sache an die  zurückzuweisen mit der Anweisung, ein ergänzendes  durchzuführen zur Frage, ob die Mängelrüge vom 1. Oktober 2006 den Anforderungen von Art. 267a Abs. 1 OR .
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MWST) zulasten der Berufungsbeklagten."
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Considerations:
Erwägungen:
I.
1. A._ (Beklagte und Berufungsklägerin, fortan Beklagte) mietete mit Ver-
trag und Zusatzvereinbarung vom 13. Februar 2004 von B._ (Klägerin und
Berufungsbeklagte, fortan Klägerin) ein Einfamilienhaus inklusive Garten, diver-
sem Inventar sowie zweier Parkplätze an der D._-Strasse ... zu einem mo-
natlichen Mietzins von Fr. 5'980.00 (act. 7/3/4-5). Das Mietobjekt wurde während
der Mietdauer von einer durch die Beklagte unterhaltenen Wohngemeinschaft,
bestehend aus Personen mit psychischen und sozialen Schwierigkeiten sowie
Alzheimer, bewohnt (act. 7/1 S. 3; vgl. act. 7/54 S. 7 sowie act. 7/56/2). Mit
Schreiben vom 24. April 2006 wurde das Mietverhältnis von der Beklagten per
31. Juli 2006 gekündigt (act. 7/3/8). Vor Rückgabe des Mietobjekts gelangte die
Klägerin mit mehreren Schreiben an die Beklagte, in denen sie u.a. diverse
Schäden am Mietobjekt beanstandete und die fachmännische Instandstellung
verlangte (act. 7/1 Rz. 3; act. 7/3/11-13). Im Juli 2006 leitete die Klägerin gegen
die Beklagte eine Betreibung wegen Forderungen aus nicht bezahlten Mietzinsen
und Mieterschäden ein (act. 7/3/3c). Am 16. August 2006 erfolgte im Mietobjekt
eine Bestandesaufnahme durch Herrn E._, einen durch die Beklagte
beigezogenen Experten des Mieterverbandes (act. 7/54 S. 7; Prot. Vi S. 41;
act. 7/68). Die Abnahme des Mietobjektes fand am 29. September 2006 statt
(act. 7/3/9). Es wurden je separat Protokolle über den Mietobjektszustand von
dem durch die Beklagte beigezogenen Experten des Mieterverbandes, Herrn
E._, sowie von dem von der Klägerin aufgebotenen Experten für Wohnungs-
abnahmen, Herrn F._, erstellt (act. 7/3/10; act. 7/3/17). Am 14. Oktober 2006
wurde vom HEV Zürich – im Nachgang zur Begehung des Mietobjekts am
8. September 2006 – eine Zustandsaufnahme erstattet (act. 7/3/19).
2. Die Klägerin macht geltend, am Mietobjekt seien während des Mietverhält-
nisses diverse von der Beklagten bzw. den Bewohnern verursachte Mängel ent-
standen, welche weder fach- noch fristgerecht behoben worden seien. Sie fordert
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die diesbezüglichen Instandstellungskosten von Fr. 21'391.90 von der Beklagten.
Die Klägerin bringt vor, eine substantiierte, präzise und rechtzeitige Mängelrüge
sei mehrmals erfolgt, nämlich mündlich anlässlich der Abnahme vom 29. Septem-
ber 2006 sowie mit den Schreiben vom 1. und 9. Oktober 2006 (act. 7/1 Rz. 3 S. 5
f.; Prot. Vi S. 19 f. und 27). Die Beklagte bestreitet die von der Klägerin gerügten
Mängel unter Verweis auf das von Herrn E._ erstellte Übergabeprotokoll
(act. 7/54 Rz. 17 ff. S. 8 ff.). In erster Linie vertritt die Beklagte jedoch die Ansicht,
dass keine Mängelrüge nach Art. 267a Abs. 1 OR erfolgt sei, weder bei Rückgabe
des Mietobjekts noch in den darauffolgenden Werktagen. Allfällige Ansprüche der
Klägerin seien daher verwirkt (act. 7/54 Rz. 14 S. 6).
II.
1. In den Jahren 2009/2010 standen sich die Parteien bereits im Verfahren
mit der Geschäfts-Nr. MD090044 vor dem Mietgericht Zürich gegenüber. Die Be-
klagte (damalige Klägerin) hatte die Feststellung des Nichtbestandes der von der
Klägerin (damaligen Beklagten) in Betreibung gesetzten Forderung von
Fr. 35'000.00, die Aufhebung der Betreibung Nr. ... sowie die Freigabe bzw.
Rückerstattung der Mietkaution verlangt. Auf die schriftliche Klage und Klageant-
wort folgten anlässlich der Hauptverhandlung vom 26. November 2009 mündlich
die Replik und Duplik sowie die persönliche Befragungen der Parteien nach § 149
ZPO/ZH. Das mietgerichtliche Verfahren wurde mit Urteil und Beschluss des
Mietgerichts Zürich vom 20. Juli 2010 beendet: Auf die Feststellungsklage der
Beklagten wurde mangels Feststellungsinteresses nicht eingetreten. Die Klage
über die Freigabe der Mietkaution wurde teilweise gutgeheissen und die Klägerin
wurde verpflichtet, der Beklagten Fr. 4'980.00 zuzüglich Zins zu 0.5% seit dem
13. Februar 2004 zu bezahlen (act. 7/6/38 S. 4 f., 17 f. und 20).
2. Mit Eingabe vom 4. Februar 2014 – unter Beilage der Klagebewilligung der
Schlichtungsbehörde Zürich – erhob die Klägerin Klage beim Mietgericht Zürich
(fortan Vorinstanz) mit dem eingangs aufgeführten Rechtsbegehren (act. 1-2;
act. 4). Seitens der Beklagten wurde innert der ihr angesetzten Frist keine schrift-
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liche Stellungnahme zur Klage erstattet, woraufhin die Parteien zur Hauptver-
handlung auf den 14. Januar 2015 vorgeladen wurden. Die Parteien erstatteten
anlässlich der Verhandlung je zwei Parteivorträge zur Klage und zu der von der
Beklagten erhobenen Widerklage (act. 7/11; act. 7/43; act. 7/46; act. 7/49; Prot. Vi
S. 17 ff., 27 ff.). Am 13. Mai 2015 verfügte die Vorinstanz, dass auf Ziffer 2 der
Widerklage der Beklagten nicht eingetreten werde (act. 7/58 S. 6). Der Aufforde-
rung der Vorinstanz zur Substantiierung und Beweismittelnennung kamen die
Parteien mit Eingaben vom 18. August 2015, 23. und 24. September 2015 nach
(act. 7/63; act. 7/67; act. 7/73; act. 7/76). Am 29. Oktober 2015 nahmen die Par-
teien zu diesen Eingaben Stellung, wobei die Beklage in ihrer Eingabe den Antrag
auf Fällung eines Zwischenentscheides über die Frage der (rechtzeitigen) Män-
gelrüge stellte (act. 7/82; act. 7/84 S. 2 f.). Mit Zwischenentscheid vom 3. Dezem-
ber 2015 entschied die Vorinstanz, dass die Mängelrüge der Klägerin vom 1. Ok-
tober 2006 den Anforderungen von Art. 267a Abs. 1 OR entspreche (act. 7/89
S. 10).
3. Gegen diesen Zwischenentscheid richtet sich die von der Beklagten mit Ein-
gabe vom 22. Januar 2016 rechtzeitig erhobene Berufung (act. 2; act. 7/91). Den
mit Verfügung vom 28. Januar 2016 verlangten Kostenvorschuss leistete sie frist-
gerecht (act. 8-10). Die Akten des vorinstanzlichen Verfahrens wurden beigezo-
gen (act. 7/1-91). Auf die Einholung einer Berufungsantwort der Klägerin kann
verzichtet werden (vgl. Art. 312 Abs. 1 ZPO). Ihr ist lediglich mit dem vorliegenden
Entscheid eine Kopie der Berufungsschrift zuzustellen. Auf die Vorbringen der
Beklagten ist nachfolgend – soweit entscheidrelevant – einzugehen.
III.
1. Im streitgegenständlichen (vereinfachten) Verfahren über eine Forderung
aus Mietvertrag unter Fr. 30'000.00 gilt die sogenannte abgeschwächte (soziale)
Untersuchungs- und die Dispositionsmaxime (Art. 247 Abs. 2 lit. b Ziff. 1 ZPO
i.V.m. Art. 243 Abs. 1 ZPO, Art. 58 Abs. 1 ZPO).
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2. Die Berufung ist in vermögensrechtlichen Angelegenheiten, wie hier eine
vorliegt, zulässig gegen erstinstanzliche End- und Zwischenentscheide (Art. 308
Abs. 1 lit. a ZPO), sofern der Streitwert der zuletzt aufrechterhaltenen Begehren
mindestens Fr. 10'000.00 beträgt (vgl. Art. 308 Abs. 2 ZPO). Mit dem vorinstanzli-
chen Entscheid über die Frage des Bestehens einer rechtsgenügenden Mängel-
rüge im Sinne von Art. 267a Abs. 1 OR wurde über eine den eingeklagten An-
spruch betreffende materielle Vorfrage entschieden, von welcher der Endent-
scheid abhängt, und welche bei einem anderen oberinstanzlichen Entscheid zum
Abschluss des vorinstanzlichen Verfahrens führen würde (so z.B. auch ZK ZPO-
Reetz/ Theiler, 3. A., Zürich/Basel/Genf 2016, Art. 308 N 23 ff.). Es handelt sich
folglich um einen Zwischenentscheid im Sinne von Art. 237 Abs. 2 ZPO in Verbin-
dung mit Art. 308 Abs. 1 lit. a ZPO. Der Streitwert richtet sich nach demjenigen
der Hauptsache (gl. M. z.B. BSK ZPO-Rüegg, 2. A., Basel 2013, Art. 91 N 4). Der
Hauptsachenstreitwert beträgt vorliegend Fr. 21'391.90, womit der vorinstanzliche
Zwischenentscheid vom 3. Dezember 2015 mit Berufung angefochten werden
kann.
3.1. Mit der Berufung können die unrichtige Rechtsanwendung und die unrichtige
Sachverhaltsfeststellung gerügt werden (Art. 310 ZPO). Ebenfalls gerügt werden
kann die (blosse) Unangemessenheit des Entscheides, da es sich bei der Beru-
fung um ein vollkommenes Rechtsmittel handelt. Bei richtiger Betrachtung stellt
die Rüge der Unangemessenheit eine Rüge unrichtiger Rechtsanwendung dar.
3.2. Die Berufung ist innert 30 Tagen schriftlich und begründet einzureichen
(Art. 311 ZPO). Enthält die Berufungsschrift keine Begründung, ist auf die Beru-
fung nicht einzutreten. Ist die Begründung nicht geradezu ungenügend, aber in
der Substanz mangelhaft, lässt dies das Eintreten auf die Berufung zwar unbe-
rührt, kann sich aber in der materiellen Beurteilung zum Nachteil des Berufungs-
klägers auswirken. Es besteht zwar keine eigentliche Rügepflicht, aber eine Be-
gründungslast: Die Berufung führende Partei muss sich sachbezogen und sub-
stantiiert mit den Entscheidgründen des erstinstanzlichen Entscheides auseinan-
dersetzen. Sie muss konkret darlegen, inwiefern die Vorinstanz das Recht falsch
angewendet hat bzw. welcher Sachverhalt unrichtig festgestellt worden sein soll.
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Danach muss sie den vorinstanzlichen Erwägungen die aus ihrer Sicht korrekte
Rechtsanwendung resp. den korrekten Sachverhalt gegenüberstellen und darle-
gen, zu welchem abweichenden Ergebnis dies führen soll (vgl. zum Ganzen etwa
Hungerbühler, DIKE-Komm-ZPO, Art. 311 N 29-31, N 36-39 und N 44, auch ZK
ZPO-Reetz/Theiler, a.a.O., Art. 311 N 36 f.; ZR 110/2011 S. 246; vgl. OGer ZH,
LB110049 vom 5. März 2012 E. 1.1 f., jeweils mit zahlreichen Verweisen).
3.3. Neue Tatsachen und Beweismittel sind im Berufungsverfahren nur dann
noch zu berücksichtigen, wenn sie ohne Verzug vorgebracht werden und trotz
zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz hatten vorgebracht werden
können (Art. 317 Abs. 1 ZPO; vgl. dazu BGE 138 III 625). In prozessualer Hinsicht
hat eine Partei, welche neue Tatsachen im Berufungsverfahren einführen will, der
Rechtsmittelinstanz (und der Gegenpartei) jeweils darzulegen, dass dies ohne
Verzug erfolgt ist und weshalb es ihr trotz zumutbarer Sorgfalt nicht möglich ge-
wesen war, die Tatsache bereits vor erster Instanz vorzubringen (vgl. etwa OGer
ZH LB110049 vom 5. März 2012, E. 1.1 und E. 1.2). Fehlt es an dergleichen Dar-
legungen, erweist sich die Berufung in Bezug auf die darin vorgetragenen Noven
als unbegründet und bleiben diese insofern unbeachtlich.
IV.
A. Vorbemerkungen / Unbestrittenes
1. Die Vorinstanz gelangte zum Ergebnis, die mit Schreiben vom 1. Oktober
2006 vorgenommene Mängelrüge der Klägerin entspreche den Anforderungen
von Art. 267a Abs. 1 OR, da sie sofort im Sinne dieser Bestimmung erfolgt sei, die
(meisten) Mängel präzis sowie detailliert aufzähle und im Begleitschreiben auf die
Haftbarmachung der Beklagten hingewiesen worden sei. Ob im Zeitpunkt der
Mietobjektsübergabe am 29. September 2006 eine hinreichende mündliche bzw.
mit Schreiben vom 9. Oktober 2006 eine genügende schriftliche Mängelrüge er-
folgt sei, liess die Vorinstanz in der Folge offen (act. 6 S. 8, Erw. II.2.6.-2.7.).
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2. Die zeitlichen und inhaltlichen Anforderungen an die Mängelrüge im Sinne
von Art. 267a OR wurden von der Vorinstanz zutreffend dargestellt (act. 6 S. 5 f.
Erw. 2.1.). Es kann vollumfänglich darauf verwiesen werden. Von der Beklagten
wird sodann nicht bestritten, dass die Schreiben der Klägerin vom 1. Oktober
2006 (act. 7/3/14-15) die inhaltlichen Anforderungen an die Mängelrüge erfüllen.
Die Beklagte erklärt in ihrer Berufungsschrift des Weiteren, dass die Mängelrüge,
sollten die Schreiben vom 1. Oktober 2006 tatsächlich versandt und von ihr erhal-
ten worden sein – was sie bestreite –, rein formell rechtzeitig erfolgt wäre (act. 2
Rz. 7).
B. Zur Berufung im Einzelnen
1.1. Die Beklagte bringt in ihrer Berufungsschrift vor, nach Art. 8 ZGB habe die
Klägerin zu beweisen, dass die Mängelrüge rechtsgenügend erhoben wurde. Die
Vorinstanz argumentiere, weil sie (die Beklagte) nicht habe nachweisen können,
die Mängelrüge nicht (rechtzeitig) erhalten zu haben, sei davon auszugehen, dass
sie diese eben doch rechtzeitig erhalten habe. Dadurch auferlege ihr die Vor-
instanz nicht nur die Bestreitungslast, sondern in unzulässiger Weise (faktisch)
auch die Beweislast. Nach der Beweislastregel von Art. 8 ZGB sowie dem Grund-
satz negativa non sunt probanda liege es nicht an ihr zu beweisen, dass sie die
fragliche Mängelrüge nicht (rechtzeitig) erhalten habe. Die Bestreitungslast dürfe
nicht zu einer Umkehr der Beweislast führen, indem die beweisfreie Partei dartun
müsse, weshalb eine von ihr bestrittene Behauptung unrichtig sei. Die Klägerin
habe die angeblich versandten Mängelrügen unbestrittenermassen nicht per Ein-
schreiben versandt und ihre übrigen Beweismittel würden zur Erbringung des nö-
tigen Beweises nicht genügen, weshalb die Klägerin die Folgen der Beweislosig-
keit zu tragen habe (act. 2 Rz. 4, 11 und 15).
1.2. Bei der Mängelrüge des Vermieters gemäss Art. 267a Abs. 1 OR handelt es
sich um eine empfangsbedürftige Willenserklärung. Diese entfaltet ihre Wirkung
mit dem Eintreffen in den Zugriffsbereich des Empfängers resp. Mieters. Bei einer
von der Post zugestellten gewöhnlichen Sendung ist dies der Fall, wenn sie zu ei-
ner Zeit, in der mit der Leerung gerechnet werden darf, in den Briefkasten oder
das Postfach gelegt wird. Ob der Mieter auch tatsächlich von der Mängelrüge
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Kenntnis nimmt, ist nicht entscheidend (sog. uneingeschränkte Empfangstheorie).
Der Beweis für die (rechtzeitige) Zustellung in diesem Sinne obliegt – der allge-
meinen Regel folgend, wonach grundsätzlich derjenige das Vorhandensein einer
behaupteten Tatsache zu beweisen hat, der aus ihr Rechte ableitet (Art. 8 ZGB) –
dem Vermieter (vgl. BGE 137 III 208 E. 3.1.2; ferner z.B. ZK-Higi, Bd. V/2b, Zürich
1995, Art. 267a OR N 31 ff. i.V.m. Vorbem. zu Art. 266-266o N 37 ff.;). Die Be-
weislast (Art. 8 ZGB) und die (freie) Beweiswürdigung (Art. 157 ZPO) liegen nahe
beieinander. Sie sind aber auseinanderzuhalten. Die Beweiswürdigung dient der
Wahrheitsfindung: Nach Abnahme der erforderlichen Beweise entscheidet das
Gericht, ob es überzeugt ist. Danach hat es sich schlüssig zu werden, ob seine
Überzeugung den vom Beweismass geforderten Grad erreicht hat, was eine Er-
messensfrage ist. Nach ständiger bundesgerichtlicher Rechtsprechung gilt ein
Beweis als erbracht, wenn das Gericht nach objektiven Gesichtspunkten von der
Richtigkeit einer Sachbehauptung überzeugt ist. Absolute Gewissheit kann dabei
nicht verlangt werden. Es genügt, wenn das Gericht am Vorliegen der behaupte-
ten Tatsache keine ernsthaften Zweifel mehr hat oder allfällige verbleibende Zwei-
fel als leicht erscheinen (sog. Regelbeweismass). Erst und wenn das Gericht nicht
in diesem Masse überzeugt ist, wird die Beweislast aktuell. Sie bestimmt die
Rechtsanwendung bei fehlender gerichtlicher Überzeugung zum Wahrheitsgehalt
einer rechtserheblichen Tatsache. Sie hat zulasten der beweisbelasteten Partei
die Annahme der Beweislosigkeit zur Folge. Wo das Gericht von der Wahrheit
oder Unwahrheit einer Tatsachenbehauptung überzeugt ist, wird die Frage der
Beweislast und ihrer Verteilung gegenstandslos (BGE 130 III 321 E. 3.2; ferner
z.B. BK ZGB-Weber, Bd. I/1, Bern 2012, Art. 8 N 29, 120 und N 127-129).
1.3. Die Vorinstanz erwog, die Klägerin habe im ersten Verfahren zur Frage, ob
mit Schreiben vom 1. Oktober 2006 eine den gesetzlichen Anforderungen von
Art. 267a OR entsprechende Mängelrüge vorliege, insbesondere ihre Parteibefra-
gung als Beweismittel offeriert. Die Beklagte habe ihre eigene genannt. Zur
Glaubwürdigkeit der Parteien sei festzuhalten, dass beide ein grosses Interesse
am Verfahrensausgang hätten und beide nach Ermahnung zur Wahrheit sowie
unter Hinweis auf den Inhalt von § 149 ZPO/ZH (welchem der neue Art. 191 ZPO
entspreche) befragt worden seien. Weiter äusserte sich die Vorinstanz zu den
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Aussagen der Parteien anlässlich der persönlichen Befragung im Verfahren mit
der Geschäfts-Nr. MD090044 und ihren Vorbringen dazu im vorinstanzlichen Ver-
fahren: Sie kam zum Schluss, die Parteiaussagen der Klägerin seien wahr. Aus
den Parteiaussagen der Beklagten zog die Vorinstanz den Schluss, dass diese
die Möglichkeit des Erhalts des Briefes inklusive Mängelrüge bejaht resp. die Ab-
holung des an die D._-Strasse ... adressierten Schreibens bestätigt habe.
Abweichende Behauptungen der Beklagten im vorinstanzlichen Verfahren erach-
tete die Vorinstanz daraufhin als wenig glaubhaft bzw. nicht überzeugend (act. 6
S. 6-8, Erw. 2.2. und 2.4.-2.5.). Die Vorinstanz machte zwar keine ausdrücklichen
Ausführungen zur Verteilung der Beweislast. Entgegen den beklagtischen Be-
hauptungen kann den erwähnten Erwägungen der Vorinstanz jedoch keine unzu-
lässige Beweislastumkehr in dem Sinne entnommen werden, dass sie von der
Beklagten den Beweis des nicht (rechtzeitigen) Erhalts der Mängelrüge verlangt
hätte. Die Vorinstanz ist auch nicht wegen mangelnder resp. ungenügend sub-
stantiierter Bestreitung durch die Beklagte zum Schluss gelangt, mit den Schrei-
ben der Klägerin vom 1. Oktober 2006 sei eine rechtsgenügende Mängelrüge er-
folgt. Das Vorbringen der Beklagten, die Bestreitungslast dürfe nicht zu einer Um-
kehr der Beweislast führen, zielt daher ins Leere. Aus dem vorstehend aufgeführ-
ten Vorgehen der Vorinstanz ist vielmehr ersichtlich, dass sie eine Beweiswürdi-
gung vornahm und von der Wahrheit der klägerischen Tatsachenbehauptungen
ausging. Sie entschied damit nicht nach der Beweislastregel, sondern aufgrund
eines ihrer Ansicht nach positiven Beweisergebnisses.
1.4. Es trifft wohl zu, dass der Versand und der Zugang einer Mängelrüge am
einfachsten und sichersten bewiesen werden kann, wenn sie per Einschreiben
verschickt wurde. Gleichwohl kann bei einer nicht per Einschreiben verschickten
Mängelrüge nicht von vornherein (pauschal) angenommen werden, die übrigen
(gesetzlichen) Beweismittel, hier im Wesentlichen die Befragungen der Parteien,
würden zur Erbringung des nötigen Beweises nicht genügen. Die Beklagte stellt
nicht in Abrede, dass die persönlichen Befragungen nach § 149 ZPO/ZH im zwi-
schen den Parteien geführten Verfahren mit der Geschäfts-Nr. MD090044 form-
gerecht erfolgt waren und im vorliegenden Verfahren herangezogen werden kön-
nen. Mit Blick auf Art. 191 ZPO in Verbindung mit Art. 168 Abs. 1 ZPO sind sie als
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bereits zum Beweisthema der rechtzeitigen Mängelrüge abgenommene Beweis-
mittel zu berücksichtigen. Mit ihrer Abnahme werden Beweismittel gemeinschaft-
lich, was bedeutet, dass von einer Partei angerufene Beweismittel auch zuguns-
ten der Gegenseite in die Würdigung einfliessen können. Im Weiteren ist zu be-
achten, dass die Beweisregel des § 149 Abs. 3 ZPO/ZH, wonach zugunsten der
befragten Partei lautende Aussagen keinen Beweis bilden, nicht mehr gilt. Die
Parteibefragung kann sowohl zugunsten als auch zuungunsten der aussagenden
Partei gewürdigt werden. Zwar kann ein Zeugnis in eigener Sache vorliegen und
der Beweiswert kann aufgrund der Selbstbefangenheit gering(er) sein. Trotzdem
kann nicht gesagt werden, dass es unzulässig wäre, allein aufgrund der Parteibe-
fragung eine bestimmte Tatsache für bewiesen bzw. widerlegt zu halten. Die Aus-
sagen in der Parteibefragung unterliegen der freien Beweiswürdigung durch das
Gericht. Entscheidend ist letztlich, dass das Gericht aufgrund aller Gesichtspunkte
zu einer tragfähigen Überzeugung gelangt. Die Parteibefragung ist damit ein voll-
wertiges Beweismittel, das grundsätzlich gleichrangig ist wie alle übrigen dem
Gesetz bekannten Beweismittel (Art. 157 ZPO; vgl. etwa Müller, DIKE-Komm-
ZPO, Art. 191 N 32 ff.). Selbst wenn beide Parteien an ihrem gegensätzlichen
Standpunkt festhalten, kann die Art und Weise, wie sie das tun, doch dazu beitra-
gen, dass sich das Gericht aufgrund dieses Beweismittels eine Überzeugung zu-
gunsten der einen oder anderen Seite bilden kann, so dass keine Beweislosigkeit
eintritt.
2. Die Vorinstanz erwog im Rahmen der Beweiswürdigung im Wesentlichen,
die Klägerin habe in der persönlichen Befragung im Verfahren-Nr. MD090044
ausgeführt, das Schreiben vom 1. Oktober 2006 gleich nach der Wohnungsab-
nahme verfasst und der Beklagten nicht eingeschrieben an die D._-
Strasse ... und die G._-Strasse ... geschickt zu haben. In ihren Eingaben im
vorliegenden Prozess habe die Klägerin daran festgehalten. Gründe, an der
Wahrheit der klägerischen Ausführungen zu zweifeln, gebe es nicht. Zur persönli-
chen Befragung der Beklagten im Verfahren mit der Geschäfts-Nr. MD090044
führte die Vorinstanz an, die Beklagte habe auf die Frage, ob sie das Schreiben
vom 1. Oktober 2006 inklusive Mängelrüge erhalten habe, folgendes geantwortet:
"Ich erhielt viele Briefe. Ich weiss nicht, ob diese zwei Schreiben bei mir ankamen.
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Ich glaube nicht. Es kann sein, aber kann auch nicht sein." Auf den Hinweis, dass
die Beklagte sich beim Lesen des Schreibens doch daran erinnern müsse, ob sie
dieses schon früher gelesen habe, habe sie geantwortet: "Ich glaube, ich erhielt
den Brief, aber ich bin nicht sicher. Wie gesagt, alle Schreiben, welche an die
D._-Strasse ... kamen, holte ich ab." Die Vorinstanz befand, die Beklagte
habe in der Aussage vom 26. November 2009 nach nochmaligem Lesen die Mög-
lichkeit bejaht, den Brief inklusive Mängelrüge erhalten zu haben, weil ihr – davon
sei auszugehen – der Inhalt von früher bekannt vorgekommen sei. Darüber hin-
aus habe die Beklagte bestätigt, alle an die D._-Strasse ... adressierten
Schreiben abgeholt zu haben, wozu auch das Schreiben vom 1. Oktober 2006
gehöre. Entgegen der Argumentation der Beklagten vermöge ihre Antwort, "Nein,
in so kurzer Zeit erhielt ich das sicher nicht", nichts über den (Nicht-)Erhalt der
Mängelrüge auszusagen. Denn bei der Frage zu dieser Antwort sei es um einge-
schriebene Schreiben gegangen und dasjenige vom 1. Oktober 2006 sei unbe-
strittenermassen nicht eingeschrieben geschickt worden. Die (erst) im vorinstanz-
lichen Verfahren aufgestellte Behauptung der Beklagten, sie erinnere sich nur an
per Einschreiben zugestellte Sendungen, stufte die Vorinstanz als wenig glaub-
haft ein. Ihre Behauptung, sie habe den Brief vom 1. Oktober 2006 erstmals an
der Schlichtungsverhandlung vom Mai 2009 gesehen, erachtete die Vorinstanz
mit einlässlicher Begründung nicht als überzeugend (act. 6 S. 6-8, Erw. 2.2. und
2.4.-2.5., mit Hinweis auf Prot. MD090044 S. 43 f.).
3.1. In Bezug auf diese vorinstanzlichen Erwägungen rügt die Beklagte, die Vor-
instanz habe aus ihrer Aussage, sie habe alle Schreiben, welche an die D._-
Strasse ... gekommen seien, "abgeholt", zu Unrecht gefolgert, sie (die Beklagte)
habe damit bestätigt, das nicht eingeschriebene Schreiben der Klägerin vom
1. Oktober 2006 erhalten zu haben. Es sei gerichtsnotorisch und von ihr nicht wei-
ter zu beweisen, dass im hiesigen Sprachgebrauch von "Abholen" gesprochen
werde, wenn ein eingeschriebener Brief oder ein eingeschriebenes Paket auf der
zuständigen Poststelle abgeholt werde, nachdem der Postbote einen gelben Zet-
tel in den Briefkasten gelegt habe. Somit sei klar, dass sich ihre frühere Aussage
im Verfahren mit der Geschäfts-Nr. MD090044 nur auf eingeschriebene Briefe
bezogen habe, wozu das Schreiben der Klägerin vom 1. Oktober 2006, welches
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nicht per Einschreiben versandt worden sei, eben gerade nicht gehöre (act. 2
Rz. 4, 8-9).
3.2. Die Beklagte stellt den Wortlaut ihrer Aussage in der persönlichen Befra-
gung nicht in Abrede. Sie verlangt jedoch deren Deutung bzw. Verständnis im
Lichte eines hiesigen Sprachgebrauchs. Von diesem behauptet sie zudem, er sei
gerichtsnotorisch. Das ist so nicht der Fall. Notorisch mag das behauptetet Ver-
ständnis von "Abholen" für Gerichte und Anwälte im Rahmen von Prozessen sein.
Dass dieses (fachliche bzw. berufliche) Verständnis indes allgemein gilt, nament-
lich im Verkehr von rechtsunkundigen Privaten (wie die Parteien), also allgemein-
sprachlich wäre, ist indes mit Fug zu bezweifeln. Beim von der Beklagten behaup-
teten (Sprachgebrauch) handelt es sich insofern folglich um eine neue Tatsa-
chenbehauptung, die ohne Weiteres bereits im vorinstanzlichen Verfahren hätte
vorgebracht werden können, aber trotz begründetem Anlass (vgl. Vi-Prot. S. 32:
"Die Beklagte anerkennt ...") nicht vorgebracht wurde (vgl. Vi-Prot. S. 39 ff., ins-
bes. S. 40). Sie hat daher gestützt auf Art. 317 Abs. 1 ZPO unberücksichtigt zu
bleiben, und es entfällt damit die Prämisse der heutigen Deutung der Beklagten
zu ihrer Aussage in der persönlichen Befragung. Massgeblich ist ohnehin und un-
beschadet dessen, was eben dargelegt wurde, nicht was die Beklagte heute ver-
meint, gesagt haben zu wollen, sondern was sie einst im konkreten Zusammen-
hang sagte und damit erkennbar zum Ausdruck brachte. Und hier fällt u.a. auf,
dass bei den Schreiben, die alle "an die D._-Strasse ... kamen", darunter die
unstrittig nicht eingeschriebene Sendung vom 1. Oktober 2006, keine Präzisie-
rung bzw. Einschränkung des Sinns anbrachte, sie meine damit nur zur Abholung
gemeldete eingeschriebene Postsendungen (anders als bei den Sendungen, die
an die G._-Strasse ... adressiert waren und zu denen sie vorher angegeben
hatte: "Den ersten eingeschriebenen Brief erhielt ich dann an der G._-
Strasse ..." [vgl. act. 7/6, dort Prot. S. 44]). Folgt man ihren Aussagen, erhielt sie
an der Adresse D._-Strasse ... im fraglichen Zeitraum gar keine eingeschrie-
benen Postsendungen (vgl. a.a.O., S. 43/33: "Ich erhielt so viele Briefe an die
D._-Strasse ... adressiert. Den ersten eingeschriebenen Brief erhielt ich
dann bei mir an der G._-Strasse ...". Und auf die Frage, ob die an die Adres-
se an der G._-Strasse ... gerichtete eingeschriebene Sendung sie kurz nach
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dem Auszug erreichte: "Nein, in so kurzer Zeit erhielt ich das sicher nicht" [a.a.O.,
S. 44]). Auch lieferte die Beklagte die in ihrer Berufungsschrift angeführte Erklä-
rung, sie sei nach Übergabe des Mietobjektes am 29. September 2006 gar nicht
mehr an der D._-Strasse ... gewesen, sie habe sich also nicht dorthin zurück
begeben, um am 2., 3. oder 4. Oktober einen Brief aus dem Briefkasten zu neh-
men (act. 2 Rz. 8 S. 6), anlässlich der persönlichen Befragung vom 26. November
2009 nicht (vgl. Prot. MD090044 S. 43-44). Dergleichen trug die Beklagte vor Vo-
rinstanz übrigens auch nicht vor (vgl. act. 54, Prot. Vi S. 27 - 29, 39 ff.). Und sie
macht im Weiteren nicht geltend, es sei ihr trotz zumutbarer Sorgfalt nicht möglich
gewesen, diese neuen Tatsachenbehauptungen bereits vor Vorinstanz vorzubrin-
gen. Bei diesen Tatsachenbehauptungen handelt es sich deshalb um nicht zu be-
rücksichtigende Noven (Art. 317 Abs. 1 ZPO; vgl. oben Erw. III. 3.3.). Die Darle-
gungen der Beklagten vermögen somit nichts an der zutreffenden Aussagenwür-
digung durch die Vorinstanz zu ändern.
4.1. Weiter wendet die Beklagte zur Beweiswürdigung der Vorinstanz ein, diese
nehme an, sie habe nur deshalb erklärt, es bestehe die Möglichkeit des Erhalts
des Briefes inklusive Mängelrüge, weil ihr der Inhalt "von früher bekannt" vorge-
kommen sei, das heisst sie den Brief bereits in den auf den 1. Oktober 2006 fol-
genden Tagen gelesen habe. Ihre wiederholte Äusserung, sie habe den Brief vom
1. Oktober 2009 erstmals an der Schlichtungsverhandlung vom Mai 2009 gese-
hen, erachte die Vorinstanz zwar als unglaubwürdig. Es könne jedoch unabhängig
davon mit Sicherheit gesagt werde, dass ihr das Schreiben an der Schlichtungs-
verhandlung vorgelegt worden sei und sie es studiert habe. Damit könne es
ebenso gut sein, dass ihr der Inhalt des Schreibens aufgrund dessen bekannt
vorgekommen sei. Die Beklagte stellt sich auf den Standpunkt, anhand der von
der Vorinstanz angeführten Aussagen könne nicht gesagt werden, dass sie den
Brief (vom 1. Oktober 2006) innert zulässiger Frist bzw. überhaupt erhalten habe.
Aufgrund ihrer Aussagen könne ebenso nicht gesagt werden, der Klägerin sei der
Nachweis des tatsächlichen Versands und Erhalts des Schreibens am 1. Oktober
2006 gelungen. Die Vorinstanz erachte ihre Aussagen zu Unrecht als dafür aus-
reichend (act. 2 Rz. 13-14).
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4.2. Dieser Ansicht der Beklagten kann nicht gefolgt werden. Zunächst befand
die Vorinstanz, die Behauptung der Beklagten, sie habe den Brief vom 1. Oktober
2006 erstmals an der Schlichtungsverhandlung vom Mai 2009 gesehen, als nicht
überzeugend, weil die Beklagte dies an der persönlichen Befragung rund ein hal-
bes Jahr nach der Schlichtungsverhandlung sicher erwähnt hätte (act. 6 S. 8
Erw. II.2.5.). Die Beklagte unterlässt es, sich zu dieser vorinstanzlichen Wertung
zu äussern resp. sich damit auseinander zu setzen. Abgesehen davon ist hervor-
zuheben, dass die Frage an die Beklagte dahin ging, ob sie den Brief inklusive
Mängelrüge schon früher gelesen hatte. Die Beklagte gab keine direkte Antwort
auf die ihr gestellte Frage. Sie antwortete, sie glaube, sie habe den Brief erhalten,
aber sie sei sich nicht sicher. Die Beklagte äusserte sich damit genau genommen
nicht zum Lesen bzw. zur Kenntnisnahme des Briefinhalts, worauf es im Anwen-
dungsbereich der uneingeschränkte Empfangstheorie (vgl. oben Erw. V.B.1.2.)
auch nicht ankommt, sondern zum Zugang des Schreibens. Der Standpunkt der
Beklagten, es könne ebenso gut sein, dass ihr das Schreiben aufgrund des Le-
sens anlässlich der Schlichtungsverhandlung bekannt vorgekommen sei, zielt
damit an der Sache vorbei. Und es erübrigt sich daher an sich, nochmals darauf
hinzuweisen, dass es der Beklagten vor allen darum zu gehen scheint, Deutun-
gen ihrer eigenen Aussagen vorzutragen und nicht das, was sie selbst einst aus-
sagte. Letzteres (Aussagen im Verfahren mit der Geschäfts-Nr. MD090044) zeigt
übrigens ein unübersehbares Ausweichen und Abschwächen auch in weiteren
Punkten, das es rechtfertigt, die Aussagen der Beklagten insgesamt als nicht
glaubhaft zu werten (vgl. Prot. in Geschäfts-Nr. MD090044, dort etwas S. 37 - 39
zum Zustand des Hauses, insbes. Parkett und Innenanstrich).
5.1. Die Beklagte macht schliesslich eine Verletzung des rechtlichen Gehörs gel-
tend. Zur Begründung ihrer Rüge führt die Beklagte aus, die Vorinstanz habe sich
mit einzelnen Vorbringen ihrerseits nicht auseinandergesetzt. So habe die Vor-
instanz ihrem Einwand, dass im Schreiben der Klägerin vom 9. Oktober 2006
nicht auf dasjenige vom 1. Oktober 2006 Bezug genommen wurde, was aber hät-
te erwartet werden können, nicht weiter Rechnung getragen. Die Vorinstanz habe
lediglich festgestellt, daraus könne nicht der Schluss gezogen werden, die Kläge-
rin habe die Mängelrüge nicht geschickt (act. 2 Rz. 4 S. 4 und Rz. 17).
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5.2. Vorauszuschicken ist, dass die Entscheidbegründung kurz die wesentlichen
Überlegungen nennen muss, von denen sich das Gericht hat leiten lassen und auf
die es seinen Entscheid stützt. Es ist nicht erforderlich, dass sich das Gericht mit
allen Parteistandpunkten einlässlich auseinandersetzt (vgl. statt vieler BGE 133 III
439 E. 3.3; BK ZPO-Brönnimann, Bd. II, Bern 2012, Art. 157 N 32). Zur Bean-
standung der Beklagten ist anzumerken, dass die Vorinstanz die Vorbringen der
Beklagten berücksichtigt, jedoch – wie die Beklagte selber ausführt – eine von ihr
abweichende Würdigung vorgenommen hat (vgl. act. 6 S. 7, Erw. II. 2.5.). Darin
ist keine Verletzung des rechtlichen Gehörs zu erkennen. Entgegen der beklagti-
schen Ansicht kann im Übrigen nicht gesagt werden, im Schreiben vom 9. Okto-
ber 2006 fehle es wider Erwarten an jeglichem Bezug zum Schreiben vom 1. Ok-
tober 2006 (act. 2 Rz. 18.). Die Klägerin nahm im eingeschrieben versendeten
Schreiben vom 9. Oktober 2006 zwar nicht explizit auf dasjenige vom 1. Oktober
2006 Bezug. Allerdings präsentiert es sich als stringent, dass die Klägerin im
Schreiben vom 1. Oktober 2006 bekannt gab resp. androhte, sollte sie von der
Beklagten bis zum 9. Oktober 2006 nichts hören, werde sie die Instandstellungs-
arbeiten auf deren Kosten ausführen lassen, und sie sodann mit Schreiben von
eben jenem Datum die Beklagte u.a. informierte, sie lasse das Haus auf deren
Kosten instand stellen und werde ihr die Rechnung schicken (act. 7/3/14-15 S. 2;
act. 7/16). Der Würdigung der Vorinstanz ist somit zu folgen. Insbesondere findet
die Andeutung der Beklagten, es komme die Vermutung auf, die Klägerin könnte
das Schreiben vom 1. Oktober 2006 im Nachhinein erstellt haben (vgl. 7/54 Rz. 9
S. 4), in den vorliegenden Beweismitteln keine Stütze und ist als haltlos einzustu-
fen.
6. Zusammengefasst ist nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz in Würdi-
gung der vorhandenen Beweismittel von der Wahrheit der Sachbehauptungen der
Klägerin überzeugt war. Es ist belegt, dass die Klägerin einen Brief inklusive
Mängelrügen verfasst und an die beiden ihr bekannten Anschriften der Beklagten
adressiert hat (act. 7/3/14-15). Dies in der Absicht, alles unternommen zu haben,
damit die Mängelrüge in den Machtbereich der Beklagten gelangt (vgl. Prot.
MD090044 S. 46 f.). Anstatt den Zugang des Briefes vom 1. Oktober 2006 inklu-
sive Mängelrüge anlässlich der persönlichen Befragung vom 26. November 2009
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strikt zu verneinen, flüchtete sich die Beklagte in die Behauptung, sich nicht mehr
erinnern zu können, und wich auf Aussagen zum Erhalt oder Nichterhalt von ein-
geschriebenen Postsendungen aus. Dies obwohl danach zum einen nicht gefragt
wurde und der Beklagten zum anderen bewusst sein musste, dass die Schreiben
vom 1. Oktober 2006 nicht eingeschrieben versandt worden waren und sie des-
halb zu deren Erhalt befragt wurde. Dass die Beklagte sodann auf den Vorhalt,
sie müsse sich doch erinnern, einräumte, sie glaube, den Brief erhalten zu haben,
ist schliesslich entscheidend zu gewichten. Die Beklagte ist auf ihrer Zugabe, auf
welche sich auch die Klägerin vor Vorinstanz für ihren Standpunkt stützte (Prot. Vi
S. 20), zu behaften. Ihre Zugabe wird durch den nachgeschobenen Satz, sie sei
sich aber nicht sicher, nicht massgeblich relativiert, zumal Abschwächungen und
Ausweichen die Aussagen der Beklagten auch in anderen Zusammenhängen
prägen. Darauf wurde bereits hingewiesen, und es ist lediglich noch ergänzend
anzumerken, dass das Abschwächen und Ausweichen durchwegs Sachverhalte
beschlägt, die der Beklagten zum Nachteil gereichen können. Führt man sich die
unbestrittenermassen schwierige Vorgeschichte der Parteien vor der Mietobjekts-
abnahme als auch den sehr strittigen Verlauf derselben vor Augen, so präsentier-
te es sich als wenig nachvollziehbar und unglaubhaft, dass sich die Beklagte –
auch wenn sie viele Briefe erhielt – nicht genau an den Erhalt eines Briefes der
ehemaligen Vermieterin erinnern kann. Vor diesem Hintergrund bestehen keine
ernsthaften Zweifel daran, dass die Mängelrüge vom 1. Oktober 2006 versandt
und der Beklagten zugegangen ist. Der (Haupt-)Beweis ist in Übereinstimmung
mit der Vorinstanz als erbracht anzusehen. Die eventualiter beantragte
Durchführung eines ergänzenden Beweisverfahrens erweist sich als obsolet. Die
Beklagte hat vor Vorinstanz neben ihrer Parteibefragung keine weiteren Gegen-
beweismittel offeriert. Die Vornahme einer erneuten Parteibefragung erachtete die
Vorinstanz im Übrigen als nicht erforderlich, weil die Parteien anlässlich der per-
sönlichen Befragung vom 26. November 2009 bereits so ausführliche Angaben
gemacht hätten, dass ein Entscheid getroffen werden könne; allfälligen neuen
bzw. gegenteiligen Aussagen könne zudem kein grosses Gewicht zugemessen
werden (act. 6 S. 6, Erw. II. 2.3.). Die Beklagte setzt sich mit diesen weiteren vo-
rinstanzlichen Erwägungen nicht auseinander. Sie zeigt nicht auf, welche Unklar-
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heiten ihrer Ansicht nach durch eine (erneute) Parteibefragung beseitigt werden
könnten und inwiefern die vorinstanzlichen Erwägungen nicht überzeugend sein
sollen bzw. die antizipierte Beweiswürdigung unzulässig wäre (act. 2 Rz. 20). Die
Beklagte genügt damit den Anforderungen an die Berufungsbegründung nicht
(vgl. oben Erw. III.2.2.). Folglich sind die Berufungsanträge Ziffer 1 und 2 der Be-
klagte abzuweisen.
C. Fazit
Aufgrund des Ausgeführten ist festzuhalten, dass selbst allfällige verbleibende
Zweifel an der Zustellung des Briefes vom 1. Oktober 2006 an die Beklagte
höchstens leicht erscheinen; der Beweis des Zugangs der Mängelrüge ist als
erbracht anzusehen. Folglich dringt die Beklagte mit ihrem Antrag auf Aufhebung
des vorinstanzlichen Entscheides und Feststellung, dass die Mängelrüge der Be-
klagten vom 1. Oktober 2006 den Anforderungen von Art. 267a Abs. 1 OR nicht
genügt, nicht durch. Ebenso dringt sie mit dem Eventualantrag auf Rückweisung
der Sache an die Vorinstanz zwecks Durchführung eines ergänzenden Beweis-
verfahrens nicht durch. Ihre Berufung ist somit abzuweisen, und der Zwischenent-
scheid des Mietgerichts Zürich vom 3. Dezember 2015 ist zu bestätigen.
V.
1. Ausgangsgemäss wird die Beklagte für das zweitinstanzlicher Verfahren
kostenpflichtig (Art. 106 Abs. 1 ZPO i.V.m. Art. 95 Abs. 1 ZPO). Ausgehend von
einem Streitwert von Fr. 21'391.90 ist die zweitinstanzliche Entscheidgebühr in
Anwendung von § 12 Abs. 1 und 2 in Verbindung mit § 4 Abs. 1 und 2 sowie § 9
Abs. 2 GebV OG auf Fr. 1'800.00 festzusetzen. Sie ist mit dem von der Beklagten
geleisteten Kostenvorschuss zu verrechnen (Art. 111 Abs. 1 ZPO).
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2. Für das Berufungsverfahren sind keine Parteientschädigungen zuzuspre-
chen: Der Beklagten nicht, weil sie unterliegt, der Klägerin nicht, weil ihr im Beru-
fungsverfahren keine Umtriebe entstanden sind, die es zu entschädigen gölte
(Art. 106 Abs. 1 und Art. 95 Abs. 3 ZPO).