Decision ID: 5dd30b91-821c-567f-a272-05a362c1d110
Year: 2014
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 
Law Sub-area: 
Label: approval

Facts:
Sachverhalt:
A.
Mit Verfügung vom 16. Juni 1995 stellte das damalige Bundesamt für
Flüchtlinge (BFF, heute: Bundesamt für Migration [BFM]) fest, der in das
Asylgesuch seiner Mutter einbezogene Beschwerdeführer und seine Fa-
milie (die Mutter [...] und seine Geschwister) erfüllten die Flüchtlingsei-
genschaft nicht, lehnte das Asylgesuch von (...) vom 5. August 1994 ab
und ordnete die Wegweisung aus der Schweiz an. Gleichzeitig nahm es
(...) und ihre Kinder zufolge Unzumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs in
der Schweiz vorläufig auf.
B.
B.a Mit Strafurteil vom (...) verurteilte das (...) den Beschwerdeführer
wegen (...).
B.b Mit Verfügung vom 3. September 2008 hob das BFM die am 5. Sep-
tember 1995 (recte: 16. Juni 1995) angeordnete vorläufige Aufnahme des
Beschwerdeführers gestützt auf Art. 83 Abs. 7 AuG auf und ordnete den
Vollzug der Wegweisung an.
C.
Mit Strafurteil vom (...) verurteilte (...) den Beschwerdeführer wegen (...).
D.
D.a Mit Eingabe vom 6. Mai 2014 an das BFM beantragte die Rechts-
vertreterin namens des Beschwerdeführers, es sei auf das vorliegende
Wiedererwägungsgesuch einzutreten und es sei festzustellen, dass seit
Erlass der ursprünglichen Verfügung vom 3. September 2008 eine wie-
dererwägungsrechtlich massgebliche Änderung der Sachlage eingetreten
sei beziehungsweise neue erhebliche Beweismittel vorgebracht würden.
Weiter sei die Verfügung vom 3. September 2008 aufzuheben und es sei
wiedererwägungsweise festzustellen, dass der Wegweisungsvollzug des
Beschwerdeführers nach Somalia nicht zumutbar sei, weshalb er vorläu-
fig aufzunehmen sei. In verfahrensrechtlicher Hinsicht beantragte sie un-
ter Verzicht auf die Erhebung eines Gebührenvorschusses die Befreiung
von der Bezahlung der Verfahrenskosten gemäss Art. 65 Abs. 1 VwVG.
Zur Stützung ihrer Vorbringen reichte sie die auf Seite 9 des Wiedererwä-
gungsgesuchs aufgeführten Beilagen zu den Akten.
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Auf die Begründung der Rechtsbegehren und die eingereichten Beilagen
wird, soweit für den Entscheid wesentlich, in den nachfolgenden Erwä-
gungen eingegangen.
D.b Am 19. Mai 2014 reichte die Rechtsvertreterin ein Referenzschreiben
eines (...) des Beschwerdeführers vom (...) ein.
D.c Mit Schreiben vom 17. Juni 2014 teilte das BFM der Rechtsvertreterin
mit, es bestehe kein Anspruch auf Behandlung ihres Anliegens, weshalb
ihre Eingaben ohne weitere Folgen zu den Akten gelegt würden. Zur Be-
gründung führte es im Wesentlichen an, der Beschwerdeführer sei seiner
Ausreiseverpflichtung nicht nachgekommen. Grundsätzlich dürfe von aus-
ländischen Personen, die sich in der Schweiz aufhielten, erwartet werden,
dass sie sich an die geltenden Gesetze und Normen hielten. Der Be-
schwerdeführer könne somit aus seinem korrekten Verhalten während
seines illegalen Aufenthaltes in der Schweiz nichts zu seinen Gunsten ab-
leiten.
D.d Mit Eingabe vom 10. Juli 2014 an das BFM hielt die Rechtsvertreterin
namens ihres Mandanten an den im Wiedererwägungsgesuch gestellten
Rechtsbegehren fest. Auf das Wiederwägungsgesuch vom 6. Mai 2014
sei einzutreten. Eventualiter beantragte sie, es sei eine beschwerdefähige
Verfügung zu erlassen. Zur Begründung des Eventualantrages führte sie
im Wesentlichen an, bei einem Begehren um Anpassung einer ursprüng-
lich richtigen Verfügung wegen nachträglicher Änderung der Verhältnisse
sei zu unterscheiden zwischen der Eintretensprüfung und der materiellen
Behandlung des Gesuchs. Im Rahmen der Eintretensprüfung sei zu beur-
teilen, ob das Anfechtungsobjekt die bestehende, ursprünglich richtige
Verfügung sei und ob der Gesuchsteller legitimiert sei, weil er als Adres-
sat besonders berührt sei und ein schutzwürdiges Interesse habe. Als
Anpassungsgrund müsse eine wesentliche nachträgliche Änderung der
Sach- oder Rechtslage vorgebracht werden. Der Gesuchsteller müsse im
Einzelnen darlegen, inwiefern diese Änderung nach seiner Ansicht zu ei-
ner neuen Beurteilung führen müsse. Die Frage, ob ein Anpassungsgrund
vorliege, sei im Rahmen der materiellen Prüfung zu klären. Beim Vorlie-
gen von für eine Aufhebung oder Änderung der Verfügung geeigneten
Gründen sei auf das Wiedererwägungsgesuch einzutreten. Wie das Bun-
desamt im Schreiben vom 17. Juni 2014 selber zitiere, sei auf ein Wie-
dererwägungsgesuch einzutreten, wenn die gesuchstellende Person Tat-
sachen vorbringe, die an sich geeignet sein könnten, zu einem anderen
Entscheid zu führen. Vorliegend werde geltend gemacht, dass die Ver-
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hältnismässigkeitsprüfung im Zusammenhang mit der Anwendung von
Art. 83 Abs. 7 AuG heute anders ausfallen müsse als am 3. September
2008, weil sich die persönliche Situation des Beschwerdeführers geän-
dert habe. Dies stelle eine Tatsache dar, die bereits an sich geeignet sei,
zu einem anderen Entscheid zu führen, was zusätzlich für das Eintreten
auf das Wiedererwägungsgesuch vom 6. Mai 2014 spreche.
D.e Am 31. Juli 2014 teilte das BFM der Rechtsvertreterin unter Verweis
auf seine im Antwortschreiben vom 17. Juni 2014 gemachten Ausführun-
gen erneut mit, es bestehe gemäss seiner Einschätzung kein Anspruch
auf Behandlung ihres Anliegens, weshalb das Schreiben vom 10. Juli
2014 ohne weitere Folge zu den Akten genommen werde.
E.
Mit Rechtsmitteleingabe vom 27. August 2014 beantragte der Beschwer-
deführer durch seine Rechtsvertreterin beim Bundesverwaltungsgericht,
die "Verfügung" vom 31. Juli 2014 sei aufzuheben und die Vorinstanz sei
anzuweisen, auf sein Wiedererwägungsgesuch einzutreten. Es sei unter
Anordnung der vorläufigen Aufnahme festzustellen, dass der Wegwei-
sungsvollzug nach Somalia unzumutbar sei, eventualiter sei das Schrei-
ben vom 31. Juli 2014 als Weigerung des Bundesamtes, eine beschwer-
defähige Verfügung zu erlassen, zu qualifizieren und dieses anzuweisen,
formell zu verfügen. In verfahrensrechtlicher Hinsicht beantragte er unter
Verzicht auf die Erhebung eines Kostenvorschusses die Gewährung der
unentgeltlichen Prozessführung im Sinne von Art. 65 Abs. 1 VwVG und
die Beiordnung seiner Rechtsvertreterin als amtliche Anwältin im Sinne
von Art. 65 Abs. 2 VwVG. Als Beilagen liess er nebst der Honorarnote
seiner Rechtsvertreterin vom 27. August 2014 Kopien der Verfügung vom
(...) in Sachen Lehrstellenantrittsgesuch, der Vollmacht vom 3. April 2014
und der "Verfügung" der Vorinstanz vom 31. Juli 2014 zu den Akten rei-
chen.
Auf die Begründung der Rechtsbegehren und die eingereichten Beilagen
wird, soweit für den Entscheid wesentlich, in den nachfolgenden Erwä-
gungen eingegangen.
F.
Am 1. September 2014 bestätigte das Gericht der Rechtsvertreterin den
Eingang ihrer Beschwerde.
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Considerations:
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be-
schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Das BFM gehört zu
den Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bun-
desverwaltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Ausnahme im
Sinne von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Nachdem gemäss Lehre und Praxis
Wiedererwägungsentscheide grundsätzlich wie die ursprüngliche Verfü-
gung auf dem ordentlichen Rechtsmittelweg weitergezogen werden kön-
nen, ist das Bundesverwaltungsgericht für die Beurteilung der vorliegen-
den Beschwerde zuständig. Es entscheidet auf dem Gebiet des Asyls – in
der Regel und auch vorliegend – endgültig (Art. 105 AsylG [SR 142.31];
Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG).
1.2 Beschwerde- respektive Anfechtungsobjekt des Verwaltungsverfah-
rens ist die Verfügung (vgl. Art. 44 VwVG). Vorliegend verneinte das BFM
lediglich in Briefform (Schreiben vom 31. Juli 2014, das weder ein Dispo-
sitiv noch eine Rechtsmittelbelehrung enthält) das Bestehen eines ver-
fassungsmässigen Anspruchs auf Behandlung des Wiedererwägungsge-
suchs, worin bereits eine anfechtbare Verfügung zu erblicken ist (vgl. da-
zu Entscheidungen und Mitteilungen der [vormaligen] Schweizerischen
Asylrekurskommission [EMARK] 2003 Nr. 7 E. 2.a) aa) S. 43f.).
1.3 Die Beschwerde ist im Übrigen frist- und formgerecht eingereicht. Der
Beschwerdeführer hat am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen, ist
durch die angefochtene Verfügung besonders berührt und hat ein
schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung beziehungsweise Ände-
rung. Er ist daher zur Einreichung der Beschwerde legitimiert (Art. 105
und 108 Abs. 1 AsylG; Art. 48 Abs. 1 sowie Art. 52 Abs. 1 VwVG). Auf die
Beschwerde ist einzutreten.
2.
Mit Beschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht (einschliesslich
Missbrauch und Überschreiten des Ermessens) sowie die unrichtige und
unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gerügt
werden (Art. 106 Abs. 1 AsylG).
3.
Gegenstand des vorliegenden Verfahrens bildet die Frage, ob das BFM
das Wiedererwägungsgesuch in seiner Verfügung vom 31. Juli 2014 zu
Recht nicht behandelt hat. Die Aufhebung oder Änderung der ursprüngli-
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chen Verfügung vom 3. September 2008 (Aufhebung der vorläufigen Auf-
nahme) ist nicht Verfahrensgegenstand.
4.
4.1 Über offensichtlich begründete Beschwerden wird in einzelrichterli-
cher Zuständigkeit mit Zustimmung eines zweiten Richters beziehungs-
weise einer zweiten Richterin entschieden (Art. 111 Bst. e AsylG). Wie
nachstehend aufgezeigt, handelt es sich vorliegend um eine solche, wes-
halb der Beschwerdeentscheid nur summarisch zu begründen ist
(Art. 111a Abs. 2 AsylG).
4.2 Gestützt auf Art. 111a Abs. 1 AsylG wurde vorliegend auf die Durch-
führung eines Schriftenwechsels verzichtet.
5.
Das Wiedererwägungsverfahren ist im Asylrecht spezialgesetzlich gere-
gelt (vgl. Art. 111b ff. AsylG). Ein entsprechendes Gesuch ist dem BFM
innert 30 Tagen nach Entdeckung des Wiedererwägungsgrundes schrift-
lich und begründet einzureichen; im Übrigen richtet sich das Verfahren
nach den revisionsrechtlichen Bestimmungen von Art. 66–68 VwVG
(Art. 111b Abs. 1 AsylG).
In seiner praktisch relevantesten Form bezweckt das Wiedererwägungs-
gesuch die Änderung einer ursprünglich fehlerfreien Verfügung an eine
nachträglich eingetretene erhebliche Veränderung der Sachlage
(vgl. EMARK 1995 Nr. 21 E. 1 S. 202 ff.). Falls die abzuändernde Verfü-
gung unangefochten blieb – oder ein eingeleitetes Beschwerdeverfahren
mit einem blossen Prozessentscheid abgeschlossen wurde – können
auch Revisionsgründe einen Anspruch auf Wiedererwägung begründen
(zum sogenannten «qualifizierten Wiedererwägungsgesuch» vgl. etwa
EMARK 2003 Nr. 17 E. 2.a S. 103 f. m.w.H.).
6.
6.1 Der in Art. 29 Abs. 2 BV garantierte und in den Art. 26–33 VwVG kon-
kretisierte Grundsatz des rechtlichen Gehörs umfasst das Recht, mit ei-
genen Begehren angehört zu werden, Einblick in die Akten zu erhalten
und zu den für die Entscheidung wesentlichen Punkten Stellung nehmen
zu können. Der Anspruch auf rechtliches Gehör dient einerseits der
Sachaufklärung und stellt anderseits ein persönlichkeitsbezogenes Mit-
wirkungsrecht der Parteien dar. Der Grundsatz des rechtlichen Gehörs
beinhaltet die Pflicht der Behörden, die Vorbringen des vom Entscheid in
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seiner Rechtsstellung Betroffenen sorgfältig und ernsthaft zu prüfen und
in der Entscheidfindung zu berücksichtigen (Art. 32 Abs. 1 VwVG). Dar-
aus folgt die grundsätzliche Pflicht der Behörden, sich mit den wesentli-
chen Vorbringen des Rechtssuchenden zu befassen und Entscheide zu
begründen (Art. 35 Abs. 1 VwVG). Die Begründung eines Entscheides
muss so abgefasst sein, dass der Betroffene ihn sachgerecht anfechten
kann. In diesem Sinne müssen wenigstens kurz die Überlegungen ge-
nannt werden, die für den Entscheid bedeutsam sind (vgl. BVGE 2009/35
E. 6.4.1 m.w.H.).
6.2 Vorliegend ist festzustellen, dass es die Vorinstanz unterlassen hat,
die Vorbringen im ausführlich begründeten und mit Dokumenten unter-
mauerten Wiedererwägungsgesuch sorgfältig und ernsthaft zu prüfen und
in der Entscheidfindung zu berücksichtigen. Im Schreiben vom 17. Juni
2014, auf das in der Verfügung vom 31. Juli 2014 zur Begründung ver-
wiesen wird, fasst das BFM die Ausführungen im Wiedererwägungsge-
such vom 6. Mai 2014 zusammen und umschreibt in abstrakter Weise die
Voraussetzungen für das Eintreten auf ein Wiedererwägungsgesuch. Da-
bei führt es an, auf ein Wiedererwägungsgesuch sei einzutreten, wenn
die gesuchstellende Person Tatsachen vorbringe, die an sich geeignet
sein könnten, zu einem anderen Entscheid zu führen. Die Begründung,
wonach kein Anspruch auf Behandlung des Wiedererwägungsgesuches
bestehe, begnügt sich mit der Feststellung, die Verfügung vom 3. Sep-
tember 2008 sei unangefochten in Rechtskraft erwachsen, weshalb der
angeordnete Wegweisungsvollzug vollstreckbar sei. Der Beschwerdefüh-
rer sei seiner Ausreiseverpflichtung nicht nachgekommen, und er könne
allein aufgrund der Tatsache, dass er sich während seines illegalen Auf-
enthaltes wohlverhalten habe, nichts zu seinen Gunsten ableiten. Es setzt
sich dabei in keiner Weise mit der Argumentation im Wiedererwägungs-
gesuch und in der Eingabe vom 10. Juli 2014, die Aufhebung der vorläu-
figen Aufnahme sei aufgrund der Tatsache, dass sich der Beschwerdefüh-
rer seit dem Massnahmenvollzug erfolgreich darum bemüht habe, sich
wieder sozial in die Gesellschaft zu integrieren, was die eingereichten
Dokumente aufzeigen würden, heute nicht mehr verhältnismässig, und
die Voraussetzungen für die Anordnung der vorläufigen Aufnahme seien
vor dem Hintergrund des weiterhin tobenden Bürgerkrieges in Somalia
nach wie vor gegeben, auseinander. Zudem wird entgegen der diesbe-
züglichen Ausführung in der Verfügung vom 31. Juli 2014 auch nicht be-
gründet, weshalb kein Anspruch auf Behandlung des Wiedererwägungs-
gesuchs bestehe.
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6.3 Damit steht fest, dass sich die Vorinstanz in der Abfassung der ange-
fochtenen Verfügung nicht mit den Vorbringen des Beschwerdeführers
und den zu deren Stützung eingereichten Beweismitteln befasst hat, wo-
mit sie ihre Begründungspflicht und seinen Anspruch auf rechtliches Ge-
hör verletzt hat. Zudem hat sie mit dieser Gehörsverletzung auch den
Sachverhalt unvollständig festgestellt. Vorliegend handelt es sich um eine
schwere Verletzung des rechtlichen Gehörs, weshalb eine Heilung auf
Beschwerdeebene nicht Betracht fällt.
6.4 Nach dem Gesagten ist die Beschwerde im Sinne der Erwägungen
gutzuheissen. Die Verfügung vom 31. Juli 2014 ist aufzuheben und die
Sache zur Gewährung des rechtlichen Gehörs sowie zur vollständigen
Feststellung des Sachverhaltes und anschliessenden Neubeurteilung an
das BFM zurückzuweisen.
7.
7.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Kosten zu erheben
(Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG), womit die Anträge auf Verzicht auf die Er-
hebung eines Kostenvorschusses und auf Gewährung der unentgeltli-
chen Prozessführung im Sinne von Art. 65 Abs. 1 VwVG gegenstandslos
werden.
7.2 Dem vertretenen Beschwerdeführer ist angesichts seines Obsiegens
in Anwendung von Art. 64 VwVG und Art. 7 Abs. 1 des Reglements vom
21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bun-
desverwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2) eine Entschädigung für die
ihm notwendigerweise erwachsenen Parteikosten zuzusprechen. Damit
wird der Antrag auf Beiordnung der Rechtsvertreterin als amtliche Anwäl-
tin im Sinne von Art. 65 Abs. 2 VwVG hinfällig. Der in der Kostennote vom
27. August 2014 ausgewiesene zeitliche Vertretungsaufwand von 7,5
Stunden zu einem Stundenansatz von Fr. 250.– scheint unter Berücksich-
tigung der massgebenden Bemessungsfaktoren (Art. 9 - 13 VGKE) und
der Entschädigungspraxis in Vergleichsfällen angemessen und notwendig
im Sinne von Art. 64 Abs. 1 VwVG. Das BFM hat dem Beschwerdeführer
für das Rechtsmittelverfahren somit entsprechend der Kostennote eine
Parteientschädigung im Betrag von insgesamt Fr. 2075.00 (inkl. Auslagen
und Mehrwertsteuer) zu entrichten.
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