Decision ID: 78a7d57b-68a1-4a0c-a0ce-a7d5c226b892
Year: 2017
Language: de
Court: ZH_VG
Chamber: ZH_VG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: public_law
Law Sub-area: nan
Label: dismissal

Facts:
hat sich ergeben:
I.
Nachdem fünf Unternehmen innert Frist eine Offerte eingereicht hatten, vergab die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich mit Verfügung vom 6. Dezember 2016 im selektiven Submissionsverfahren den Auftrag betreffend Unterhaltsreinigung zum Betrag von jährlich Fr. 448'055.- an die D AG.
Dieses Ergebnis wurde der A SA mit Schreiben vom gleichen Datum mitgeteilt.
II.
Gegen die Vergabe des Auftrags an die D AG erhob die A SA am 19. Dezember 2016 Beschwerde an das Verwaltungsgericht und beantragte, der Zuschlag an die D AG sei aufzuheben und das Verfahren unter Anweisung, den Zuschlag an sie selbst zu erteilen, an die Vergabestelle zurückzuweisen. Eventualiter sei der Zuschlag an die Beschwerdeführerin zu erteilen; alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge, zuzüglich Mehrwertsteuer, zulasten der Vergabestelle sowie eventualiter der Zuschlagsempfängerin. Zudem beantragte die A SA, der Beschwerde sei aufschiebende Wirkung zu erteilen.
Die D AG und die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich beantragten am 5. bzw. 6. Januar 2017 die Abweisung der Beschwerde unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdeführerin; zudem sei der Beschwerde keine aufschiebende Wirkung zu erteilen. Mit Replik vom 6. Februar 2017 hielt die Beschwerdeführerin an ihren Anträgen fest. In der Folge wurde der Beschwerde mit Präsidialverfügung vom 13. Februar 2017 die aufschiebende Wirkung erteilt; gleichzeitig wurde die Beschwerdegegnerin – vorbehältlich bestehender Kündigungsfristen – ermächtigt, betreffend die bis 30. Juni 2017 anfallenden Arbeiten Verträge mit der Beschwerdeführerin, der Mitbeteiligten oder einem Drittunternehmen abzuschliessen. Mit Duplik vom 24. Februar 2017 hielt die Beschwerdegegnerin an ihrem Antrag betreffend Beschwerdeabweisung unter  Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdeführerin fest. Die Mitbeteiligte D AG liess sich nicht mehr vernehmen. Am 22. März 2017 erging die Stellungnahme der Beschwerdeführerin zur Duplik und am 31. März 2017 die Stellungnahme der Beschwerdegegnerin hierzu. Die Beschwerdeführerin reichte am 18. April 2017 eine weitere Stellungnahme ein.
Die Kammer

Considerations:
erwägt:
1.
Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler Auftraggebender können unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 = ZBl 100/1999, S. 372). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff. der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März 2001 (IVöB) sowie die §§ 2 ff. des Gesetzes über den Beitritt des Kantons Zürich zur revidierten Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. September 2003 (IVöB-BeitrittsG) zur Anwendung.
2.
Nicht berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen einen Vergabeentscheid legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine realistische Chance haben, mit dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn die Gutheissung der Beschwerde zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens führt, in welchem sie ein neues Angebot einreichen können; andernfalls fehlt ihnen das schutzwürdige Interesse an der Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11; § 21 Abs. 1 in Verbindung mit § 70 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]). Ob eine solche reelle Chance besteht, ist aufgrund der gestellten Anträge und Parteivorbringen zu prüfen (vgl. BGE 141 II 14 E. 4.9).
Das Angebot der Zuschlagsempfängerin wurde mit 309.8 und das – preislich günstigere – Angebot der Beschwerdeführerin als zweitplatzierten Anbieterin mit 296.8 Punkten bewertet. Die Beschwerdeführerin rügt namentlich das Vorgehen der Vergabebehörde bezüglich der Bewertung der Zuschlagskriterien "Z2 Auftragsspezifisches Organisations- und Qualitätssicherungskonzept" und
"Z3 Auftragsspezifische Präsentation". Würde sie mit ihren Rügen durchdringen und diesbezüglich eine deutlich bessere Bewertung erreichen, würde sie den Zuschlag erhalten. Ihre Legitimation ist daher zu bejahen. Die weiteren Sachurteilsvoraussetzungen sind ebenfalls erfüllt.
3.
Gemäss den Ausschreibungsunterlagen erfolgte die Bewertung der Offerten anhand der Zuschlagskriterien "Z1 Preise" (Gewichtung 60 %), "Z2 Auftragsspezifisches Organisations- und Qualitätssicherungskonzept" (Gewichtung 30 %) und "Z3 Auftragsspezifische Präsentation" (Gewichtung 10 %). Strittig ist primär die Bewertung der Zuschlagskriterien Z2 und Z3. Diese zwei Kriterien wurden in mehrere Subkriterien aufgeteilt, welche jeweils mit den Noten 0–4 bewertet wurden.
Die Beschwerdeführerin bringt vor, die Vergabebehörde habe die Anwendung des von ihr verwendeten Reinigungssystems F verhindern wollen und daher die Mitbeteiligte bevorzugt. Sie habe sich auf anlässlich einer Angebotspräsentation getätigte kritische Aussagen von Mitbewerbenden sowie einer Beraterfirma verlassen, obwohl diverse Gutachten zeigen würden, dass das System F anderen Reinigungsmethoden deutlich überlegen sei. In der Folge habe die Vergabestelle den Sachverhalt nicht richtig abgeklärt und die Zuschlagskriterien falsch bewertet, um nicht mit dem genannten Reinigungssystem arbeiten zu müssen.
3.1
Für die vorliegende Streitfrage ist einerseits zu beachten, dass der Vergabebehörde bei der Festlegung der Zuschlagskriterien sowie beim Urteil darüber, welches Angebot anhand der Zuschlagskriterien das wirtschaftlich günstigste sei, ein erheblicher Beurteilungsspielraum zusteht (VGr, 7. Mai 2015, VB.2014.00521, E. 3.5; 28. August 2014, VB.2014.00300, E. 6.4; 20. Juli 2012, VB.2012.00055, E. 4). In dieses Ermessen greift das Verwaltungsgericht, dem keine Überprüfung der Angemessenheit des Entscheids zusteht (Art. 16 Abs. 2 IVöB; § 50 Abs. 2 VRG), nicht ein. Zu prüfen ist dagegen eine allfällige Überschreitung oder ein Missbrauch des Ermessens (Art. 16 Abs. 1 lit. a IVöB; vgl. § 50 Abs. 1 in Verbindung mit § 20 Abs. 1 lit. a VRG). Anderseits kann vor Verwaltungsgericht eine unrichtige oder ungenügende Feststellung des Sachverhalts gerügt werden (§ 50 Abs. 1 in Verbindung mit § 20 Abs. 1 lit. b VRG).
3.2
Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Unterkriterien des Zuschlagskriteriums "Z2 Auftragsspezifisches Organisations- und Qualitätssicherungskonzept" seien um gesamthaft 6.5 ungewichtete bzw. 32.5 gewichtete Punkte besser zu bewerten; auch seien die Unterkriterien des Zuschlagskriteriums "Z3 Auftragsspezifische Präsentation" höher zu benoten. Bei sämtlichen sechs Unterkriterien des Zuschlagskriteriums Z2 seien ihr je 0.5–1 Punkte mehr zu erteilen. Sie sei – entgegen den Angaben der Vergabestelle – jeweils detailliert und nachvollziehbar auf den zu erfüllenden Auftrag eingegangen und habe einen genügenden Bezug zur Auftraggeberin hergestellt. Analoge Argumente bringt die Beschwerdeführerin bezüglich ihrer Bewertung beim Zuschlagskriterium Z3 vor. Insgesamt habe die Vergabebehörde den Grundsatz gemäss § 33 SubmV, den Zuschlag dem wirtschaftlich günstigsten Angebot zu erteilen, verletzt.
3.2.1
Im Hinblick auf das Unterkriterium "Z2.1 Auftragsverständnis" ist festzustellen, dass eine Auftragsanalyse im Angebot der Beschwerdeführerin weitestgehend fehlt. Demgegenüber ergibt sich aus der Offerte der Mitbeteiligten klar, dass sich diese mit dem Auftrag eingehend befasst hat. Die Notenvergabe von 1.5 für die Beschwerdeführerin und von 4 für die Mitbeteiligte ist vertretbar.
3.2.2
Beim Subkriterium "Z2.2 Implementierung" hat die Mitbeteiligte zu Recht die Bestnote 4 erhalten; die Aufgaben und Termine im Hinblick auf die Vorbereitung des Auftrags sowie die Einführung und Kontrolle des Personals sind detailliert geschildert. Die Beschwerdeführerin hingegen machte kaum Aussagen zum vorliegenden Auftrag, weshalb eine deutlich schlechtere Bewertung erfolgen musste. Immerhin legte sie jedoch einige Gedanken zur Implementierung dar. Die Note 1 (schlechte Erfüllung) erscheint als unhaltbar, zumal der Hinweis auf das fehlende Verbesserungspotential auf eine – unzulässige – Beurteilung der bisherigen Arbeit hindeutet. Der Beschwerdeführerin ist statt der Note 1 die Note 2 zu erteilen.
3.2.3
Die beim Unterkriterium "Z2.3 Aufzeigen der Aufbauorganisation" erteilten Noten 2 für die Beschwerdeführerin und 4 für die Mitbeteiligte sind vertretbar. Es ist klar ersichtlich, dass die Mitbeteiligte ihre Organisation deutlich konkreter und ausführlicher darlegt.
3.2.4
Im Unterkriterium "Z2.4 Ablauforganisation" hat die Beschwerdeführerin die Note 1, die Mitbeteiligte die Note 4 erhalten. Die Mitbeteiligte legt die Abläufe konkret und detailliert dar. Die Beschwerdeführerin macht demgegenüber bloss allgemeine Angaben. Die Noten sind mithin grundsätzlich vertretbar. Allerdings machte die Beschwerdeführerin auch hier, wie schon beim Subkriterium "Z2.2 Implementierung", einen Hinweis auf ein fehlendes Verbesserungspotenzial. Die Note der Beschwerdeführerin ist von 1 auf 1.5 anzuheben.
3.2.5
Bei den Subkriterien "Z2.5 Qualitätssicherung" und "Z2.6 Erfassungs- und Auswertungssystem" hat die Beschwerdeführerin jeweils die Note 2 und die Mitbeteiligte die Note 3.5 erhalten. Die Ausführungen der Mitbeteiligten im Zusammenhang mit der Qualitätssicherung sind deutlich klarer als diejenigen der Beschwerdeführerin und auch bezüglich des Erfassungs- und Auswertungssystems sind die unterschiedlichen Benotungen nachvollziehbar. Die Mitbeteiligte hat ihr System detailliert dargelegt; ihre Dokumente enthalten unter anderem die Darstellung eines elektronischen Kontaktformulars sowie ein ausführliches Qualitätssicherungskonzept.
3.2.6
Bei der Bewertung des Subkriteriums "Z3.1 Vorstellen Mandatsleiter" ergibt sich aus den Akten ein Punkteabzug zulasten der Beschwerdeführerin mit der Begründung "Vorteil aus bestehendem Vertrag", weshalb ihr die Note 3.5 statt, wie der Mitbeteiligten, die Note 4 erteilt wurde. Es ist jedoch nicht nachvollziehbar, inwiefern ein Vorteil aus dem bestehenden Vertrag die Bewertung im Zusammenhang mit der Vorstellung des Mandatsleiters beeinflussen könnte. Die Note der Beschwerdeführerin ist von 3.5 auf 4 anzuheben.
3.2.7
Schliesslich beanstandet die Beschwerdeführerin, dass beim Unterkriterium "Z3.2 Vorstellen Auftragsanalyse, Implementierung" Angaben zu den Mitarbeitenden berücksichtigt wurden. Diese Angaben durften jedoch bei der Organisationsbewertung durchaus Platz finden; grundsätzlich ist es gestattet, dass die gleichen Angaben im Rahmen von mehreren unterschiedlichen Kriterien bewertet werden.
3.2.8
Insgesamt ist ein Anspruch der Beschwerdeführerin auf Anhebung ihrer Bewertung um total 9 Punkte zu bejahen (Z2.2: Note 2 statt 1 bzw. + 5 gewichtete Punkte; Z2.4: Note 1.5 statt 1 bzw. + 2.5 gewichtete Punkte; Z3.1 Note 4 statt 3.5 bzw. + 1.5 gewichtete Punkte). Mit einer Verbesserung ihres Resultats um 9 Punkte vermag die Beschwerdeführerin den Rückstand von 13 Punkten auf die Mitbeteiligte jedoch nicht wettzumachen.
3.3
Weiter bringt die Beschwerdeführerin vor, die Vergabestelle habe bei der Bewertung Überlegungen angestellt, welche in der Ausschreibung nicht kommuniziert worden seien, wie beispielsweise betreffend das Vorhandensein von Verbesserungspotenzial oder exakte Angaben zu den Mitarbeitenden.
Nach der Praxis des Verwaltungsgerichts trifft die Vergabebehörde grundsätzlich keine Pflicht zur Bekanntgabe detaillierter Unterkriterien. Entscheidend ist, dass für die Anbietenden erkennbar wird, welche Aspekte eines Angebots für dessen Bewertung wesentlich sind (VGr, 22. Oktober 2015, VB.2015.00435, E. 2.3.3; 8. August 2013, VB.2012.00852, E. 6.1 = BEZ 2013 Nr. 21; 22. Juli 2005, VB.2005.00136, E. 4.1; 18. Dezember 2002, VB.2001.00095, E. 3 = RB 2002 Nr. 47 = BEZ 2003 Nr. 13). Das Transparenzgebot verlangt nicht zwingend eine vorgängige Bekanntgabe von Unterkriterien oder Kategorien, welche bloss der Konkretisierung der publizierten Zuschlagskriterien dienen. Es ist nicht zu beanstanden, wenn die Vergabebehörde bei der Bewertung der Offerten die in den Ausschreibungsunterlagen genannten Unterkriterien weiter verfeinert hat, ohne diese Subkriterien der unteren Ebenen ihrerseits mit der Ausschreibung zu veröffentlichen (vgl. BGr, 21. Januar 2003, 2P.111/2003, E. 2.1.1; 10. März 2003, 2P.172/2002, E. 2.3).
Bei den weiter erarbeiteten Unterkriterien betreffend Vorhandensein von Verbesserungspotenzial oder exakte Angaben zu den Mitarbeitenden handelt es sich um Aspekte, welche durchaus als Konkretisierung der mit der Ausschreibung bekannt gegebenen Kriterien und Unterkriterien verstanden werden können. Soweit der Aspekt des Verbesserungspotenzials in unzulässiger Weise auf die bisherige Ausführung der Arbeiten durch die Beschwerdeführerin Bezug nehmen sollte, ist eine Korrektur bereits erfolgt (vgl. vorn E. 3.2.2 und 3.2.4). Im Übrigen vermag die Beschwerdeführerin nicht aufzuzeigen, dass andere Aspekte in die Bewertung einbezogen worden wären.
3.4
Die Beschwerdeführerin rügt im Hinblick auf die Konkretisierung der Zuschlagskriterien auch, die Vergabestelle habe bemängelt, dass der von ihr offerierte Preis ungewöhnlich tief sei, was auf ungenügenden Personaleinsatz schliessen lasse. Durch das Miteinbeziehen dieses Aspektes bei der Preisbewertung habe die Beschwerdegegnerin ebenfalls ein Kriterium beurteilt, welches zuvor nicht kommuniziert worden sei, was wiederum das Transparenzgebot verletze.
Aus der Angebotsauswertung ist ersichtlich, dass die Preisbewertung ausschliesslich nach mathematischen Kriterien erfolgte. Bei jedem Subkriterium wurde dem preislich günstigsten Angebot die Maximalpunktzahl erteilt und pro 1 % Mehrkosten wurden 0.06 Punkte abgezogen. Es finden sich keine Hinweise darauf, dass personalbezogene Aspekte Eingang in die Bewertung gefunden hätten, namentlich nicht zu Ungunsten der Beschwerdeführerin, welche bei sämtlichen Subkriterien entweder die Maximalpunktzahl oder eine sehr gute Bewertung erhielt.
3.5
Weiter bringt die Beschwerdeführerin vor, indem die Vergabebehörde sich einzig auf die kritischen Aussagen Dritter zum Reinigungssysstem F abstützte, ohne sie selbst ebenfalls dazu zu befragen, seien das Gleichbehandlungs- und das Transparenzgebot verletzt worden. Zudem habe die Vergabebehörde der Beschwerdeführerin, welche als bisherige Auftragnehmerin die strittigen Reinigungsarbeiten vor der Neuausschreibung wahrnahm, anlässlich eines Debriefing-Gesprächs den ausschlaggebenden Grund für die Nichterteilung des Zuschlags – die Anwendung des Reinigungssystems F – verschwiegen. Damit habe sie den Anspruch der Beschwerdeführerin auf rechtliches Gehör verletzt.
Zunächst ist festzuhalten, dass der in § 38 Abs. 3 lit. d
der Submissionsverordnung vom 23. Juli 2003 (SubmV) verankerte Anspruch auf
rechtliches Gehör gemäss ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts nicht verletzt wird, wenn die ausführliche Begründung des Vergabeentscheids – wie vorliegend – erst im Rahmen der Beschwerdeantwort erfolgt (VGr, 22. November 2006, VB.2005.00264, E. 5.6 mit weiteren Hinweisen). Dass die ausführliche Begründung erst mit der Beschwerdeantwort erfolgte, kann jedoch bei der Bemessung der Parteientschädigung berücksichtigt werden.
Sodann konnte die Beschwerdeführerin die Vorteile des Systems F im Rahmen der Angebotspräsentation gemäss ihrer eigenen Aussage ausführlich erläutern; entsprechend ist nicht zu befürchten, dass die Vergabebehörde einzig die Aussagen von Konkurrenzunternehmen hierzu kannte. Zudem ist es unerheblich, ob und gegebenenfalls welche Kritik Dritte bezüglich dieses Reinigungssystems geäussert haben. Die Beschwerdegegnerin führt aus, dass das verwendete Reinigungssystem nicht in die Bewertung der Angebote einfloss; es ergeben sich denn auch keine Hinweise auf eine dahingehende Berücksichtigung bei der Punktevergabe. Die Beschwerdeführerin vermag nicht aufzuzeigen, im Rahmen welcher Subkriterien die Beschwerdegegnerin sie wegen ihres Reinigungssystems benachteiligt haben sollte (vgl. auch E. 3.2 f.). Eine Verletzung des Gleichbehandlungs- oder des Transparenzgebots gemäss Art. 1 Abs. 3 lit. b bzw. lit. c
IVöB ist jedenfalls nicht festzustellen.
3.6
Die Beschwerdeführerin rügt zudem, dass sie beim Zuschlagskriterium Z2 schlechter bewertet wurde als beim Kriterium Z3, obwohl der Bewertung grundsätzlich die gleichen Unterlagen zugrunde gelegen hatten.
Obgleich die beiden Zuschlagskriterien einen gewissen Bezug zueinander haben, fällt doch massgeblich ins Gewicht, dass im Kriterium Z3 das Konzept und in Kriterium Z3 die Präsentation zu bewerten war. Es versteht sich von selbst, dass dies zu unterschiedlichen Noten führen konnte. Abgesehen davon sind die erforderlichen Korrekturen im Kriterium Z2 bereits vorgenommen worden (vgl. vorn E. 3.2). Es ist nicht ersichtlich, dass die Vergabebehörde bei der Bewertung darüber hinaus unsachlich oder anderweitig unzulässig vorgegangen wäre.
3.7
Schliesslich bringt die Beschwerdeführerin vor, die Beschwerdegegnerin habe den Vergabeantrag nach der Beschwerdeerhebung abgeändert und die Auftragserfüllung der Beschwerdeführerin vor Erhebung der Beschwerde noch nie bemängelt. Selbst wenn dies zutreffen würde, ist allerdings nicht ersichtlich, was daraus bei der Bewertung der Angebote zugunsten der Beschwerdeführerin abgeleitet werden könnte.
3.8
Zusammengefasst ist die Bewertung der Beschwerdegegnerin in drei Subkriterien zu ändern, was indes an der Rangierung der Beschwerdeführerin nichts zu ändern vermag. Da sich die weiteren Rügen als unbegründet erwiesen haben, ist die Beschwerde insgesamt abzuweisen.
4.
4.1
Entsprechend dem Verfahrensausgang wird die Beschwerdeführerin kostenpflichtig (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG).
4.2
Eine Parteientschädigung steht der Beschwerdeführerin bei diesem Verfahrensausgang nicht zu (§ 17 Abs. 2 lit. a VRG). Hingegen ist sie zu verpflichten, die Beschwerdegegnerin und die Mitbeteiligte für das Beschwerdeverfahren angemessen zu entschädigen.
Die Beschwerdegegnerin ist mit der Erstattung der Beschwerdeantwort weitgehend nur ihrer Pflicht zur Begründung des Vergabeentscheids nachgekommen, weshalb ihr lediglich ein Anspruch auf eine reduzierte Parteientschädigung zusteht (vgl. vorn E. 3.5).
Weiter ist festzuhalten, dass die sich stellenden rechtlichen und tatsächlichen Fragen zwar durchaus den Beizug eines Anwalts durch die Mitbeteiligte rechtfertigten. Sie hat sich jedoch nur einmal summarisch vernehmen lassen.
Als angemessen erscheint sowohl für die Beschwerdegegnerin als auch für die Mitbeteiligte die Zusprechung einer Parteientschädigung von jeweils Fr. 1'500.-.
5.
Da der Wert des zu vergebenden Dienstleistungsauftrags im Umfang von
Fr. 1'344'165.- (drei Jahre)
den im Staatsvertragsbereich massgeblichen Schwellenwert erreicht (Art. 1 lit. b der Verordnung des WBF vom 23. November 2015 über die Anpassung der Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen für die Jahre 2016 und 2017 [SR 172.056.12]), ist gegen diesen Entscheid die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) zulässig, sofern sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt; andernfalls steht dagegen nur die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. BGG offen.