Decision ID: 6a1799b6-60f0-5610-99fd-ec08df0db3f5
Year: 2018
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 
Law Sub-area: nan
Label: approval

Facts:
Sachverhalt:
A.
Der kosovostämmige Beschwerdeführer (geb. 1963) gelangte im Novem-
ber 1995 in die Schweiz und heiratete hier am 2. Februar 1996 die Schwei-
zer Bürgerin B._ (geb. 1963) (Akten der Migrationsbehörde des
Kantons Aargau [AG-act.] 19). In der Folge erhielt er im Kanton Aargau
zum Verbleib bei seiner Ehefrau eine Aufenthaltsbewilligung (AG-act. 25),
die am 21. Juni 2001 in eine Niederlassungsbewilligung umgewandelt
wurde (AG-act. 42). Die Ehe des Beschwerdeführers blieb kinderlos und
wurde am 14. August 2007 geschieden (AG-act. 295, 298).
B.
Am 20.März 2009 heiratete der Beschwerdeführer die polnische Staatsan-
gehörige C._ (geb. 1982) (AG-act. 300). Aus dieser Beziehung
stammen die Kinder D._ (geb. 27. September 2003) und
E._ (geb. 7. Januar 2011). F._ (geb. 6. Mai 1999), ein wei-
teres in der Schweiz lebendes Kind der Ehefrau, stammt aus deren früherer
Beziehung. Wie die Ehefrau und die beiden Kinder erhielt auch der Be-
schwerdeführer eine Niederlassungsbewilligung EG/EFTA (AG-act. 303).
C.
In den Jahren 1996 bis 2005 erwirkte der Beschwerdeführer wegen Zuwi-
derhandlungen gegen das Strassenverkehrsgesetz (SVG) und das dama-
lige Ausländergesetz insgesamt sieben Verurteilungen zu Bussen sowie zu
bedingten und unbedingten Freiheitsstrafen von zwei Wochen bis sechs
Monaten Dauer (AG-act. 27, 30, 34, 52, 62). Deswegen wurde er bereits
am 19. Juli 2002 von der Migrationsbehörde des Kantons Aargau förmlich
verwarnt (AG-act. 60), und mit einer weiteren Verfügung vom 6. Juni 2005
wurde ihm förmlich die Ausweisung angedroht (AG-act. 211). Beide Anord-
nungen erwuchsen unangefochten in Rechtskraft.
D.
Mit in Rechtskraft erwachsenem Urteil des Obergerichts des Kantons Aar-
gau vom 4. Juni 2015 wurde der Beschwerdeführer der versuchten vor-
sätzlichen Tötung (Art. 111 i.V.m. Art. 22 Abs. 1 StGB), der Drohung (Art.
180 Abs. 1 StGB), des Missbrauchs von Ausweisen und Schildern (Art. 97
SVG [SR 741.01]) sowie der Übertretung im Sinne von Art. 143 Ziff. 3 der
Verkehrszulassungsverordnung vom 27. Oktober 1976 (VZV, SR 741.51)
schuldig gesprochen und zu einer Freiheitstrafe von 5 1⁄2 Jahren, einer
Geldstrafe von 30 Tagessätzen zu je Fr. 30.00 und einer Busse von
Fr. 70.00 verurteilt (AG-act. 494).
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Dieser Verurteilung vorangegangen war ein erstes Durchlaufen des Instan-
zenzugs, in dessen Rahmen – bezogen auf das schwerste Delikt – das
Bezirksgericht Zurzach am 25. September 2013 als erste Instanz zunächst
auf versuchte schwere Körperverletzung und Raufhandel, das Obergericht
des Kantons Aargau als zweite Instanz am 20. November 2014 dagegen
auf versuchte vorsätzliche Tötung erkannte (AG-act. 494). Das Bundesge-
richt bestätigte mit Urteil 6B_1240/2014 vom 26. Februar 2015 im Wesent-
lichen das Urteil des Obergerichts (AG-act. 644). Wegen eines untergeord-
neten Punktes – vom Obergericht zu Unrecht angenommene Zuwider-
handlung gegen Art. 147 VZV – wies es die Sache gleichwohl zum neuen
Entscheid an das Obergericht zurück.
Der Beschwerdeführer befand seit dem 9. März 2012, dem Datum des ver-
suchten Tötungsdeliktes, in Untersuchungshaft und ab 7. Januar 2013 im
vorzeitigen und später im ordentlichen Strafvollzug. Am 7. November 2015
wurde der Beschwerdeführer unter Auferlegung einer zweijährigen Probe-
zeit aus dem Strafvollzug entlassen (AG-act. 512).
E.
Nach Gewährung des rechtlichen Gehörs widerrief die kantonale Migrati-
onsbehörde am 4. Januar 2016 die Niederlassungsbewilligung des Be-
schwerdeführers und wies ihn unter Ansetzung einer Ausreisefrist von 90
Tagen ab Rechtskraft des Entscheids aus der Schweiz weg (AG-act. 549).
Eine dagegen gerichtete Einsprache lehnte der Rechtsdienst der kantona-
len Migrationsbehörde mit Entscheid vom 4. Juli 2016 ab (AG-act. 660).
Dieser Entscheid erwuchs in Rechtskraft, nachdem der Beschwerdeführer
seinen dagegen beim Verwaltungsgericht des Kantons Aargau erhobenen
verspäteten Rekurs zurückgezogen hatte und das Rechtsmittelverfahren
daher am 22. September 2016 abgeschrieben werden konnte (AG-act.
697).
F.
Mit Schreiben vom 15. August 2016 machte die kantonale Migrationsbe-
hörde den Beschwerdeführer darauf aufmerksam, dass er die Schweiz bis
zum 4. November 2016 unter Verwendung der beigelegten Ausreisekarte,
die er bei der Ausreise dem schweizerischen Grenzposten abzugeben
habe, verlassen müsse (AG-act. 663). Ein Gesuch um Erstreckung der
Ausreisefrist lehnte die kantonale Migrationsbehörde am 6. Oktober 2016
ab (AG-act. 702). Daraufhin meldete sich der Beschwerdeführer am 9. No-
vember 2016 bei der Einwohnerkontrolle seiner Wohngemeinde per
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11. November 2016 nach Polen ab (AG-act. 705). Die Ausreisekarte wurde
der kantonalen Migrationsbehörde nicht retourniert.
G.
Bereits mit Schreiben vom 15. August 2016 hatte die kantonale Migrations-
behörde dem Beschwerdeführer unter Gewährung des rechtlichen Gehörs
mitgeteilt, sie erwäge, der Vorinstanz einen Antrag auf Erlass eines Einrei-
severbots nach Art. 67 Abs. 2 Bst. a AuG (SR 142.20) für den gesamten
Schengen-Raum zu unterbreiten (AG-act. 665). Der Beschwerdeführer
nahm dazu mit Eingabe vom 19. September 2016 Stellung (AG-act. 692).
Er ersuchte darum, die Dauer der Massnahme nach Ermessen möglichst
niedrig anzusetzen und die Massnahme nur für das Territorium der
Schweiz zu erlassen.
H.
Mit Verfügung vom 6. Oktober 2016 erliess die Vorinstanz gegen den Be-
schwerdeführer ein Einreiseverbot von 12 Jahren Dauer. Einer allfälligen
Beschwerde entzog sie bei gleicher Gelegenheit die aufschiebende Wir-
kung (Akten der Vorinstanz [SEM-act.] 7/141).
I.
Mit Rechtsmitteleingabe vom 26. Oktober 2016 und Nachtrag vom 2. De-
zember 2016 gelangte der Beschwerdeführer durch seinen Rechtsvertreter
an das Bundesverwaltungsgericht und stellte die folgenden Rechtsbegeh-
ren: Die Verfügung der Vorinstanz sei aufzuheben und die Sache zur Neu-
beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Eventualiter sei das Einrei-
severbot auf höchstens 3 Jahre zu begrenzen. Auf seine Ausschreibung im
Schengener Informationssystem SIS II sei zu verzichten. In verfahrens-
rechtlicher Hinsicht ersuchte der Beschwerdeführer um Wiederherstellung
der aufschiebenden Wirkung und um Gewährung der unentgeltlichen
Rechtspflege mit Bestellung seines gewillkürten Rechtsvertreters zum un-
entgeltlichen Rechtsbeistand (Akten des BVGer [Rek-act.] 1 und 6)
J.
Mit Zwischenverfügung vom 20. Dezember 2016 lehnte das Bundesver-
waltungsgericht die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung und
die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege ab (Rek-act. 7)
K.
Die Vorinstanz beantragte in ihrer Vernehmlassung vom 21. Februar 2017
die Abweisung der Beschwerde (Rek-act. 12).
F-6623/2016
Seite 5
L.
Mit Replik vom 1. Mai 2017 hielt der Beschwerdeführer an seinen Anträgen
und deren Begründung fest (Rek-act. 16).
M.
Auf den weiteren Akteninhalt wird, soweit rechtserheblich, in den Erwägun-
gen eingegangen.

Considerations:
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Verfügungen des SEM, die ein Einreiseverbot im Sinne von Art. 67 AuG
zum Gegenstand haben, unterliegen der Beschwerde an das Bundesver-
waltungsgericht (Art. 112 Abs. 1 AuG i.V.m. Art. 31 ff. VGG).
1.2 Das Rechtsmittelverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet
sich nach dem VwVG, soweit das VGG nichts anderes bestimmt (Art. 37
VGG).
1.3 Der Beschwerdeführer ist zur Erhebung des Rechtsmittels legitimiert
(Art. 48 Abs. 1 VwVG). Auf die im Übrigen frist- und formgerecht einge-
reichte Beschwerde ist daher einzutreten (Art. 50 und 52 VwVG).
2.
Mit Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht kann die Verletzung
von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Er-
messens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheb-
lichen Sachverhaltes und – soweit nicht eine kantonale Behörde als Be-
schwerdeinstanz verfügt hat – die Unangemessenheit gerügt werden (Art.
49 VwVG). Das Bundesverwaltungsgericht wendet das Bundesrecht von
Amtes wegen an. Es ist gemäss Art. 62 Abs. 4 VwVG an die Begründung
der Begehren nicht gebunden und kann die Beschwerde auch aus anderen
als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder abweisen. Massge-
bend ist grundsätzlich die Sachlage zum Zeitpunkt seines Entscheides (vgl.
BVGE 2014/1 E. 2 m.H.).
3.
Vorweg ist auf die Rüge des Beschwerdeführers einzugehen, die Vor-
instanz habe die Begründungspflicht verletzt.
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Seite 6
3.1 Der Beschwerdeführer beanstandet, die Vorinstanz habe in der ange-
fochtenen Verfügung lediglich eine Kurzbegründung abgeliefert. Sie habe
nicht rechtsgenüglich und nachvollziehbar dargetan, aus welchen konkre-
ten und individualspezifischen Gründen er dem qualifizierten Tatbestand
des Art. 67 Abs. 3 zweiter Satz AuG unterworfen sei und inwiefern es sich
rechtfertigen solle, ihm ein 5 Jahre übersteigendes Einreiseverbot aufzu-
bürden. Es fehlten insbesondre auch Hinweise darauf, wie die Vorinstanz
die Umstände des konkreten Einzelfalles gewichtet habe. Die Anforderun-
gen an die Begründung seien in diesem Zusammenhang schon deshalb
hoch und die exakte Begriffsverwendung unerlässlich, weil ein längerfristi-
ges Einreiseverbot schwer wiege und der Ermessensspielraum der Be-
hörde erheblich sei. Die Vorinstanz müsse daher im Einzelfall eine Gefähr-
dungsprognose erstellen und diese in nachvollziehbarer Weise begründen.
Der Betroffene müsse erkennen können, weshalb die Behörde von einer
aktuellen und schwer wiegenden Gefahr ausgehe. Von einer Gefährdungs-
prognose sei in der kurz gefassten Verfügung der Vorinstanz nicht einmal
ansatzweise etwas zu lesen. Damit sei die Vorinstanz ihrer Begründungs-
pflicht nicht nachgekommen und habe seinen Anspruch auf rechtliches Ge-
hör in nicht heilbarer Weise verletzt.
3.2 Der Anspruch auf rechtliches Gehör umfasst eine Anzahl verschiede-
ner verfassungsrechtlicher Garantien (vgl. etwa MICHELE ALBERTINI, Der
verfassungsmässige Anspruch auf rechtliches Gehör im Verwaltungsver-
fahren des modernen Staates, 2000, S 202 ff., MÜLLER/SCHEFER, Grund-
rechte in der Schweiz, 4. Aufl., 2008, 846 ff.). Eine davon ist die Begrün-
dungspflicht (Art. 35 VwVG), die der rationalen und transparenten Ent-
scheidfindung der Behörden dient und die Betroffenen in die Lage verset-
zen soll, den Entscheid sachgerecht anzufechten. Die Behörde hat daher
kurz die wesentlichen Überlegungen zu nennen, von denen sie sich leiten
liess und auf die sie ihren Entscheid stützt. Je weiter der Entscheidungs-
spielraum, je komplexer die Sach- und Rechtslage und je schwerwiegen-
der der Eingriff in die Rechtsstellung der betroffenen Person, desto höhere
Anforderungen sind an die Begründung zu stellen (vgl. zum Ganzen BGE
137 II 266 E. 3.2; 136 I 229 E. 5.2; BVGE 2012/24 E. 3.2; 2009/35 E. 6.4.1;
KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechts-
pflege des Bundes, 3. Aufl., 2013, N 629 ff.; LORENZ KNEUBÜHLER, Die Be-
gründungspflicht, 1998, S. 26 ff. u. S. 178 ff.).
3.3 Das Bundesverwaltungsgericht hat verschiedentlich darauf hingewie-
sen, dass das SEM bei einem Einreiseverbot von mehr als 5 Jahren Dauer
eine Gefährdungsprognose zu erstellen und nachvollziehbar darzulegen
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hat, weshalb von einer aktuellen und schwerwiegenden Gefahr auszuge-
hen ist (vgl. Urteil des BVGer C-4898/2012 vom 1. Mai 2014 E. 3.3; vgl.
auch KILIAN MEYER, Anforderungen an die erstinstanzliche Begründung
von Einreiseverboten, in: dRSK, publiziert am 9. Juli 2015). Dieser Ver-
pflichtung ist, wenn auch in knapper Form, nachgelebt worden. Die in der
Begründung enthaltene Darstellung der Deliktsserie des Beschwerdefüh-
rers, die ungeachtet der ausländerrechtlichen Verwarnung und der Andro-
hung der Ausweisung in ein schweres Gewaltdelikt gegen das Leben ge-
mündet hatte, spricht für sich. Da die Vorinstanz zudem unter Hinweis auf
die entsprechende Rechtsprechung den strengen Beurteilungsmassstab
bei Gewaltdelikten kurz skizzierte, war es für den Beschwerdeführer ohne
weiteres erkennbar, aus welchen Gründen von einer qualifizierten Gefähr-
dung nach Art. 67 Abs. 3 zweiter Satz AuG ausgegangen wurde. Dies gilt
umso mehr, als sich die kantonalen Behörden kurz zuvor im Verfahren auf
Widerruf der Niederlassungsbewilligung ausführlich mit eng verwandten
Rechtsfragen auseinandergesetzt hatten und der Beschwerdeführer da-
mals wie heute durch denselben Anwalt vertreten wird (vgl. dazu Urteil des
BVGer F-3419/2014 vom 16. Januar 2017 E. 3.4).
3.4 Aus den vorstehenden Erwägungen ergibt sich, dass die Rüge des Be-
schwerdeführers als unbegründet zurückzuweisen ist.
4.
Der Beschwerdeführer ist Kosovare und damit nicht Angehöriger einer Ver-
tragspartei des Abkommens vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizeri-
schen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft
und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit (Freizügig-
keitsabkommen, FZA, SR 0.142.112.681). Seine in der Schweiz lebende
Ehefrau und die gemeinsamen Kinder gehören jedoch als polnische
Staatsangehörige einer Vertragspartei des Freizügigkeitsabkommens an.
Gemäss Art. 2 Abs. 2 AuG ist daher das ordentliche Ausländerrecht – be-
stehend aus dem AuG und seinen Ausführungsverordnungen – nur soweit
anwendbar, als das FZA keine abweichenden Bestimmungen enthält oder
die Bestimmungen des ordentlichen Ausländerrechts günstiger sind.
5.
5.1 Landesrechtliche Grundlage der angefochtenen Verfügung bildet
Art. 67 AuG, der in den Absätzen 1 und 2 eine Reihe von Tatbeständen vor-
sieht, welche ein Einreiseverbot nach sich ziehen oder nach sich ziehen
können. Ein solches fällt unter anderem gegen ausländische Personen in
Betracht, welche gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung in der
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Schweiz oder im Ausland verstossen haben oder diese gefährden (Art. 67
Abs. 2 Bst. a AuG). Das Einreiseverbot wird für eine Dauer von höchstens
fünf Jahren verhängt (Art. 67 Abs. 3 erster Satz AuG). Die Anordnung eines
Einreiseverbots von mehr als fünf Jahren Dauer ist zulässig, wenn von der
ausländischen Person eine schwerwiegende Gefahr für die öffentliche Si-
cherheit und Ordnung ausgeht (Art. 67 Abs. 3 zweiter Satz AuG). Das Bun-
desverwaltungsgericht hat in einem Grundsatzurteil vom 26. August 2014
(BVGE 2014/20) entschieden, dass Einreiseverbote, die auf der Grundlage
von Art. 67 Abs. 1 oder 2 AuG ergehen, zwingend auf eine bestimmte
Dauer zu befristen sind. Die Verbotsdauer kann dabei bis maximal 15
Jahre, im Wiederholungsfall 20 Jahre betragen. Aus humanitären oder an-
deren wichtigen Gründen kann die zuständige Behörde von der Verhän-
gung eines Einreiseverbots absehen oder ein Einreiseverbot vollständig
oder vorübergehend aufheben (Art. 67 Abs. 5 AuG).
5.2 Das Einreiseverbot dient der Abwendung künftiger Störungen der öf-
fentlichen Sicherheit und Ordnung (BBl 2002 3709, 3813). Soweit Art. 67
Abs. 2 Bst. a AuG mit dem Verstoss gegen die öffentliche Sicherheit und
Ordnung unmittelbar an vergangenes Verhalten des Betroffenen anknüpft,
steht die Gefahrenabwehr durch Generalprävention im Sinne der Einwir-
kung auf das Verhalten anderer Rechtsgenossen im Vordergrund (zur Ge-
neralprävention im Ausländerrecht vgl. etwa Urteil des Bundesgerichts
2C_282/2012 vom 31. Juli 2012 E. 2.5 mit Hinweisen). Die Spezialpräven-
tion im Sinne der Einwirkung auf das Verhalten des Betroffenen selbst
kommt zum Tragen, soweit Art. 67 Abs. 2 Bst. a AuG als alternativen Fern-
haltegrund die Gefährdung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung durch
den Betroffenen selbst nennt. Ob eine solche Gefährdung vorliegt, ist ge-
stützt auf die gesamten Umstände des Einzelfalles im Sinne einer Prog-
nose zu beurteilen, die sich in erster Linie auf das vergangene Verhalten
des Betroffenen abstützen muss.
5.3 Die öffentliche Sicherheit und Ordnung im Sinne von Art. 67 Abs. 2 Bst.
a AuG bildet den Oberbegriff für die Gesamtheit der polizeilichen Schutz-
güter. Sie umfasst unter anderem die Unverletzlichkeit der objektiven
Rechtsordnung und der Rechtsgüter Einzelner (vgl. BBl 2002 3709, 3813).
Ein Verstoss gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung liegt unter an-
derem vor, wenn gesetzliche Vorschriften oder behördliche Verfügungen
missachtet werden (Art. 80 Abs. 1 Bst. a der Verordnung vom 24. Oktober
2007 über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit [VZAE, SR
142.201]). Der Schluss auf eine Gefährdung der öffentlichen Sicherheit und
Ordnung setzt dagegen konkrete Anhaltspunkte dafür voraus, dass der
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Aufenthalt der betroffenen Person in der Schweiz mit erheblicher Wahr-
scheinlichkeit zu einem Verstoss gegen die öffentliche Sicherheit und Ord-
nung führen wird (Art. 80 Abs. 2 VZAE).
5.4 Eine schwerwiegende Gefahr für die öffentlich Sicherheit und Ordnung
im Sinne von Art. 67 Abs. 3 zweiter Satz AuG setzt mehr voraus als eine
einfache Gefährdung nach Art. 67 Abs. 2 Bst. a zweiter Halbsatz AuG. Ver-
langt wird eine qualifizierte Gefährdungslage, über deren Vorliegen nach
Massgabe aller Umstände des Einzelfalles zu befinden ist. Eine solche Ge-
fährdungslage darf nicht leichthin angenommen werden. Nach der Recht-
sprechung kann sie sich beispielsweise aus der Hochwertigkeit des delik-
tisch bedrohten Rechtsguts ergeben (z.B. Leib und Leben, körperliche und
sexuelle Integrität, Gesundheit), aus der Zugehörigkeit des drohenden De-
likts zur besonders schweren Kriminalität mit grenzüberschreitender Di-
mension (z.B. Terrorismus, Menschen- und Drogenhandel, organisierte
Kriminalität), aus der wiederholten Delinquenz und ihrer zunehmenden
Schwere oder aus der Abwesenheit einer günstigen Prognose (vgl. BGE
139 II 121 E. 6.3; Urteil des BGer 2C_270/2015 vom 6. August 2015 E. 4.2;
BVGE 2013/4 E. 7.2.4; Urteil des BVGer C-5602/2012 vom 16. Januar
2015 E. 6.1 m.H.).
6.
6.1 Gemäss Art. 3 FZA in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 FZA haben Angehö-
rige von Vertragsstaaten des Freizügigkeitsabkommens ein Recht auf Ein-
reise im Sinne einer originären Berechtigung. Machen sie davon tatsäch-
lich Gebrauch, kommt dasselbe Recht ihren Familienangehörigen unge-
achtet der Staatsangehörigkeit als abgeleitete Rechtsposition zu (vgl. dazu
Urteil des BGer 2C_1092/2013 vom 4. Juli 2014 E. 6.2.3; ferner GIULIA
SANTANGELO, Kein abgeleitetes Recht auf Freizügigkeit ohne Ausübung
des Freizügigkeitsrechts durch den originär Berechtigten, in: dRSK, publi-
ziert am 5. Dezember 2014). Das Einreiseverbot nach Art. 67 AuG, das das
vertraglich zugesicherte Recht auf Einreise einschränkt, ist gemäss Art. 5
Abs. 1 Anhang I FZA nur zulässig, wenn es aus Gründen der öffentlichen
Ordnung, Sicherheit und Gesundheit gerechtfertigt ist (Ordre-Public-Vor-
behalt). Im Interesse einer einheitlichen Auslegung und Anwendung des
Ordre-Public-Vorbehaltes auf der Grundlage des Gemeinschaftsrechts der
Europäischen Union (EU) verweist das Freizügigkeitsabkommen auf die
Richtlinien 64/221/EWG, 72/194/EWG und 75/35/EWG in ihrer Fassung
zum Zeitpunkt der Unterzeichnung (Art. 16 Abs. 1 FZA in Verbindung mit
Art. 5 Abs. 2 Anhang I FZA) und auf die vor diesem Zeitpunkt bestandene,
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einschlägige Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemein-
schaften (Gerichthof, EuGH) (Art. 16 Abs. 2 FZA). In diesem Sinne
schränkt das Freizügigkeitsabkommen die ausländerrechtlichen Befug-
nisse nationaler Behörden bei der Handhabung landesrechtlicher Mass-
nahmen wie des Einreiseverbots ein.
6.2 Abweichungen vom Grundsatz des freien Personenverkehrs sind nach
der Rechtsprechung eng auszulegen. Art. 5 Abs. 1 Anhang I FZA setzt aus-
ser der Störung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit, wie sie jede Ge-
setzesverletzung darstellt, eine tatsächliche und hinreichend schwere Ge-
fährdung voraus, die ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt. Ob das
der Fall ist, beurteilt sich gemäss Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie 64/221/EWG
ausschliesslich nach dem persönlichen Verhalten der betreffenden Person,
wobei gemäss Abs. 2 der genannten Bestimmung eine strafrechtliche Ver-
urteilung für sich allein nicht genügt. Sie kann nur insoweit herangezogen
werden, als die ihr zugrunde liegenden Umstände ein persönliches Verhal-
ten erkennen lassen, das eine gegenwärtige Gefährdung der öffentlichen
Ordnung und Sicherheit darstellt. Art. 5 Anhang I FZA steht mit anderen
Worten Massnahmen entgegen, die im Sinne eines Automatismus an ver-
gangenes Fehlverhalten anknüpfen, und solchen, die aus Gründen der Ge-
neralprävention angeordnet werden. Insoweit kommt es im Unterschied
zum Landesrecht auf das Rückfallrisiko an, wobei die in Kauf zu nehmende
Rückfallgefahr desto geringer ist, je schwerer die möglichen Rechtsgüter-
verletzungen wiegen (vgl. BGE 139 II 121 E. 5.3 m.H.).
6.3 Innerhalb der vom Gemeinschaftsrecht gezogenen Grenzen sind die
Vertragsstaaten grundsätzlich frei festzulegen, welche Verhaltensweisen
sie als Störung ihrer Grundinteressen betrachten. Eine solche gemein-
schafsrechtliche Schranke erblickt der Gerichtshof im primärrechtlichen
Verbot der Diskriminierung aufgrund der Staatsangehörigkeit (heute:
Art. 18 Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union; vgl. die ana-
loge Bestimmung des Art. 2 FZA). Ein Mitgliedstaat kann daher das Ver-
halten des Staatsangehörigen eines anderen Mitgliedstaates nicht als hin-
reichend schwerwiegend betrachten, wenn er gegenüber dem gleichen
Verhalten eigener Staatsangehöriger keine Zwangs- oder andere tatsäch-
liche und effektive Massnahmen zur Bekämpfung dieses Verhaltens er-
greift (Urteile des EuGH vom 18. Mai 1989, Kommission/Deutschland,
249/86, Slg. 1989 1263, EU:C:1989:204, Rn. 19, und vom 18. Mai 1982,
Adoui und Cornuaille, 115/81 und 116/81, Slg. 1982 1665, EU:C:1982:183,
Rn. 8). Ansonsten kann auch einfacher Konsum von Betäubungsmitteln
eine Gefährdung darstellen, die besondere Massnahmen zum Schutz der
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Seite 11
öffentlichen Sicherheit und Ordnung gegen Angehörige anderer Mitglied-
staaten rechtfertigen kann (Urteil des EuGH vom 19. Januar 1999, Calfa,
C-348/96, Slg. 1999 I-11, EU:C:1999:6, Rn. 22).
6.4 Art. 67 Abs. 3 AuG gilt auch im Anwendungsbereich des Freizügigkeits-
abkommens: Die Dauer der Fernhaltemassnahme gegen eine aus dem
FZA berechtigte ausländische Person darf daher fünf Jahre nicht über-
schreiten, es sei denn, es liegt eine schwerwiegende Gefahr für die öffent-
liche Sicherheit und Ordnung vor. Die Anforderungen an eine solche quali-
fizierte Gefährdungslage sind enger gefasst als diejenigen des Art. 5 An-
hang I FZA und zugleich unabhängig davon, ob das FZA zur Anwendung
gelangt oder nicht. Besteht daher eine schwerwiegende Gefahr für die öf-
fentliche Sicherheit und Ordnung im Sinne des Art. 67 Abs. 3 zweiter Satz
AuG, besteht keine Beschränkung des Einreiseverbots auf fünf Jahre,
gleichgültig ob die betroffene ausländische Person aus dem FZA berechtigt
ist oder nicht (BGE 139 II 121 E. 5.1 – E. 5.4 m.H.; Urteil des BGer
2C_270/2015 vom 6. August 2015 E. 4.1 m.H.).
7.
Die Ehefrau des Beschwerdeführers macht als aus dem Freizügigkeitsab-
kommen originär Berechtigte der Schweiz gegenüber von ihrem Recht auf
Freizügigkeit Gebrauch. Das gegen den Beschwerdeführer verhängte Ein-
reiseverbot stellt sich daher als Eingriff in sein abgeleitetes Recht auf Frei-
zügigkeit dar, der sich an Art. 5 Abs. 1 Anhang I FZA im Sinne der obenste-
henden Erwägungen messen lassen muss.
8.
8.1 Der Beschwerdeführer erwirkte eine Reihe von Strafen, vorwiegend
wegen Zuwiderhandlungen gegen das SVG. Bei weitem am schwersten
ins Gewicht fällt die am 4. Juni 2015 erfolgte Verurteilung durch das Ober-
gericht des Kantons Aargau zu einer Freiheitsstrafe von 5 1⁄2 Jahren, einer
Geldstrafe von 30 Tagessätzen und einer Busse wegen der versuchten
vorsätzlichen Tötung, wegen Drohung und einer Reihe von SVG-Delikten.
Der Verurteilung wegen versuchter vorsätzlicher Tötung liegt der folgende
Sachverhalt zugrunde: Am 9. März 2012, nach einer verbalen Auseinan-
dersetzung um eine Geldforderung seines Stiefschwiegervaters gegen-
über dem späteren Opfer, dem Inhaber eines Restaurant- und Barbetriebs,
steckte der Beschwerdeführer noch zuhause für alle Fälle ein Messer ein
und begab sich zusammen mit seinem Stiefschwiegervater in das Restau-
rant des Opfers, wo er dieses zur Rede stellen wollte. Der Beschwerdefüh-
rer traf sein Opfer dort mit zwei Begleitern an. In der Folge kam es zu einer
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verbalen Auseinandersetzung, in deren Verlauf der Beschwerdeführer das
mitgeführte Messer zog. Anschliessend verlagerte sich die nun auf alle Be-
teiligten ausgeweitete und tätlich gewordene Auseinandersetzung nach
draussen. Während der Auseinandersetzung rutschte das Opfer aus und
ging zu Boden. Der Beschwerdeführer kniete sich über sein Opfer, holte
mit dem Messer aus und stach wuchtig zu. Er wollte seinem Kontrahenten
in den Bauch stechen, traf jedoch die Brust. Das 12.5 cm lange und 2.7 cm
breite Messer durchstach die Brustmuskulatur, drang tief in dem Brustraum
ein und verursachte einen zweifachen Lungenkollaps. Das Risiko eines
tödlichen Ausgangs war sehr gross. Dass entlang des 9.6 cm langen Stich-
kanals der Herzbeutel und die grossen Gefässe knapp verfehlt wurden und
das Opfer mit einigermassen geringfügigen Verletzungen davonkam, ist
nur einer glücklichen Fügung zu verdanken. Das Obergericht würdigte das
Geschehen als versuchte eventualvorsätzliche Tötung. Zwar konnte dem
Beschwerdeführer ein direkter Tötungsvorsatz nicht nachgewiesen wer-
den. Es wurde ihm jedoch vorgeworfen, dass er mit der Möglichkeit eines
tödlichen Ausgangs rechnen musste und den Tod seines Kontrahenten bil-
ligend in Kauf nahm.
8.2 Das Tatverschulden des Beschwerdeführers im Zusammenhang mit
der versuchten vorsätzlichen Tötung als schwerstem Delikt wertete das
Obergericht zusammenfassend als mittelschwer. Das Vorgehen (vorsorgli-
che Mitnahme eines Messers, ohne dass zu diesem Zeitpunkt eine Gefahr
bestanden hätte, spontanes Vorgehen, Einstechen auf den wehrlos auf
dem Boden liegenden Gegner) und das Motiv des Beschwerdeführers
(Streit um Geld aus einem Arbeitsverhältnis zwischen dem Stiefschwieger-
vater und dem Opfer, an dem der Beschwerdeführer nicht beteiligt war)
sowie das Ausmass der herbeigeführten Gefahr für das Leben des Opfers
wirkte sich dabei je mittelschwer straferhöhend aus. Leicht verschuldens-
mindernd berücksichtigte das Obergericht, dass bei der Auseinanderset-
zung beidseitig Schläge ausgeteilt und eingesteckt wurden und dem Be-
schuldigten eine gewisse Angst zuzugestehen war. Ebenfalls leicht ver-
schuldensmindernd wurde berücksichtigt, dass der Beschuldigte keinen di-
rekten Tötungsvorsatz hatte, sondern eventualvorsätzlich handelte. Dar-
aus resultierte eine Einsatzstrafe für das vollendete Tötungsdelikt von
9 Jahren Freiheitsstrafe (innerhalb eines Strafrahmens von bis zu 20 Jah-
ren). Dass es beim Versuch blieb, führte zu einer Reduktion auf 4.5 Jahre.
Angesichts der Tatsache, dass sich der Beschwerdeführer auch der Dro-
hung schuldig machte, erhöhte das Obergericht die Einsatzstrafe um ein
halbes Jahr. Strafverschärfend zog das Obergericht die Vorstrafen des Be-
schwerdeführers in Betracht, ferner seine während des Strafverfahrens an
F-6623/2016
Seite 13
den Tag gelegte Uneinsichtigkeit, und gelangte so zu einer Freiheitsstrafe
für versuchte vorsätzliche Tötung und Drohung von insgesamt 5.5 Jahren.
8.3 Wie bereits im rechtskräftig abgeschlossenen Verfahren auf Widerruf
der Niederlassungsbewilligung will der Beschwerdeführer das Urteil des
Obergerichts des Kantons Aargau auch im vorliegenden Verfahren nicht
uneingeschränkt gegen sich gelten lassen. Um die im Rahmen der prog-
nostischen Beurteilung des Gefährdungspotentials nicht unerheblichen Be-
sonderheiten des Falles korrekt und dem Verhältnismässigkeitsgrundsatz
entsprechend beurteilen zu können, sei ein Beizug der gesamten Strafak-
ten, bestehend aus den Strafakten des Bezirksgerichts Zurzach, des Ober-
gerichts des Kantons Aargau und des Bundesgerichts, unerlässlich. Zu be-
achten sei nämlich, dass er vom Bezirksgericht Zurzach als der ersten In-
stanz nur des Raufhandels schuldig gesprochen worden sei (und, was er
mit Schweigen übergeht, der versuchten schweren Körperverletzung). Erst
vor dem Obergericht des Kantons Aargau und dem Bundesgericht als den
beiden Folgeinstanzen habe sich die Qualifikation des Sachverhalts hin zur
versuchten vorsätzlichen Tötung bewegt. Dies zu Unrecht. Leider sei es
ihm, dem Beschwerdeführer, nicht gelungen, die Folgeinstanzen von den
wahren Abläufen zu überzeugen, da die Zeugen, die allesamt im Haus des
Geschädigten lebten und bei ihm angestellt seien, nicht zur Aussage gegen
ihn hätten bewegt werden können. Entsprechend der strafrechtlichen Qua-
lifikation durch die Folgeinstanzen sei das Strafmass in Beachtung der un-
teren Strafrahmens für eine versuchte vorsätzliche Tötung ergangen. Da-
ran zeige sich, dass im ausländerrechtlichen Verfahren nicht blind und un-
besehen auf das Strafmass abgestellt werden könne.
8.4 Die Administrativbehörde ist zwar grundsätzlich nicht an die Erkenntnis
des Strafrichters gebunden. Im Interesse der Rechtssicherheit und Rechts-
einheit weicht sie jedoch nicht ohne Not vom Strafrichter ab. Diese Selbst-
beschränkung gilt in erster Linie für die Feststellung des Sachverhalts, aber
auch für die rechtliche Würdigung, soweit diese in besonderem Masse von
der Kenntnis des Sachverhalts abhängig ist. Ihre Berechtigung findet diese
Rechtsprechung in der Tatsache, dass das kontradiktorische Strafverfah-
ren mit den ausgebauten Verfahrensgarantien besondere Gewähr für die
Ermittlung der materiellen Wahrheit bietet (zur Bindung der Administrativ-
behörde an die Erkenntnis der strafurteilenden Behörde vgl. BVGE
2013/33 E. 4.3 oder BGE 136 II 447 E. 3.1 je m.H.). Das Strafmass bildet
dabei rechtsprechungsgemäss den Ausgangspunkt für die Beurteilung der
Schwere der dem Betroffenen zurechenbaren Rechtsverletzung (vgl. statt
vieler Urteil des BGer 2C_642/2016 vom 20. Juli 2017 E. 3.1 und 3.2 m.H.).
F-6623/2016
Seite 14
Nun begründete das Obergericht des Kantons Aargau in seinem Urteil
sorgfältig und ausführlich, warum es davon ausgeht, dass der Beschwer-
deführer seinen auf dem Boden liegenden, wehrlosen Kontrahenten in Ver-
letzungs- und nicht in Verteidigungsabsicht eine Stichwunde zufügte und
warum es die Aussagen der anderen Verfahrensbeteiligten als glaubhaft
erachtet, die Aussagen des Beschwerdeführers jedoch nicht, und warum
es den gesamten Vorgang als versuchte eventualvorsätzliche Tötung be-
wertet. Das Bundesgericht bestätigte auf Beschwerde hin diese Feststel-
lungen und Wertungen. Der Beschwerdeführer beschränkt sich wie schon
im Verfahren vor der kantonalen Migrationsbehörde darauf, der Würdigung
durch das Obergericht knapp seine eigene Sicht der Dinge entgegenzuset-
zen, wonach es sich „eigentlich“ um einen Raufhandel handelte. Für das
Bundesverwaltungsgericht besteht in dieser Situation von vornherein kein
Anlass, von der Erkenntnis des Obergerichts und den ihm zugrundliegen-
den Wertungen und Feststellungen abzuweichen. In Ermangelung triftiger
Gründe für eine andere Beurteilung des Vorfalls vom 9. März 2012 kann
auch der beantragte Beizug der Strafakten unterbleiben.
8.5 Der vom Obergericht festgestellte Sachverhalt, seine rechtliche Würdi-
gung und die verhängte Freiheitsstrafe von 5.5 Jahren implizieren eine
schwere Rechtsverletzung und beträchtliches Verschulden, zumal die
Straftat des Beschwerdeführers gegen das Leben als das höchstwertige
Rechtsgut überhaupt gerichtet war. Aus spezifisch ausländerrechtlicher
Sicht treten weitere Elemente hinzu, die sich zu Lasten des Beschwerde-
führers auswirken: Dass es beim Versuch der vorsätzlichen Tötung blieb,
mag zwar zu einer erheblichen Reduktion der strafrechtlichen Sanktion ge-
führt haben. Unter dem Gesichtspunkt der Gefahrenabwehr ist dieser Um-
stand jedoch nicht von Belang, solange der Erfolg – wie im vorliegenden
Fall geschehen – durch Umstände verhindert wurde, die sich der Be-
schwerdeführer nicht als eigenes Verdienst zurechnen kann. Unter dem
Gesichtspunkt der Gefahrenabwehr kommt ferner der Tatsache besonde-
res Gewicht zu, dass der Beschwerdeführer mit den abgeurteilten Strafta-
ten nicht das erste Mal mit dem Gesetz in Konflikt geraten war, sondern
bereits zuvor sieben Verurteilungen vornehmlich wegen schwerwiegender
Zuwiderhandlungen gegen das SVG erwirkt hatte (u.a. wiederholtes Fah-
ren in teilweise stark alkoholisiertem Zustand, wiederholtes Fahren trotz
Führerausweisentzugs), ohne dass er sich von den bedingt und unbedingt
ausgesprochenen Freiheitsstrafen von insgesamt rund 11 Monaten (die
längste Freiheitsstrafe betrug 6 Monate und erging am 14. Februar 2005)
und Bussen von insgesamt 4‘300 Franken hätte beeindrucken lassen.
F-6623/2016
Seite 15
Auch eine förmliche Verwarnung und eine förmliche Androhung der Aus-
weisung durch die kantonale Migrationsbehörde für den Fall weiterer Straf-
fälligkeit blieben ohne Wirkung. Selbst die Verantwortung für seine Ehefrau
und seine beiden Kinder hielten den Beschwerdeführer nicht von weiterer
Delinquenz ab. Zu Gunsten des Beschwerdeführers ist mit dem Oberge-
richt immerhin zu berücksichtigen, dass ihm beim versuchten vorsätzlichen
Tötungsdelikt kein direkter Tatvorsatz vorgeworfen werden kann und sich
der Vorfall im Rahmen einer beidseitigen tätlichen Auseinandersetzung er-
eignete. Der Beschwerdeführer kann hingegen kaum etwas daraus ablei-
ten, dass es sich bei seinen anderen Delikten vorwiegend „nur“ um SVG-
Delikte handelte und er vor dem am 9. März 2012 verübten versuchten Tö-
tungsdelikt rund 8 1⁄2 Jahre deliktsfrei war (mehrfaches Führen eines Mo-
torfahrzeuges trotz Führerausweisentzug im September 2003, vgl. AG-act.
173).
8.6 Angesichts der dargelegten Umstände besteht für das Bundesverwal-
tungsgericht kein Zweifel daran, dass vom Beschwerdeführer zum Zeit-
punkt seiner Festnahme eine gegenwärtige, tatsächliche und hinreichend
schwere Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung ausging, die im
Lichte von Art. 5 Abs. 1 Anhang I FZA geeignet war, ein Einreiseverbot zu
rechtfertigen. Damit ist zugleich gesagt, dass die weniger restriktiven An-
forderungen des Landesrechts an ein Einreiseverbot, wie sie in Art. 67
Abs. 2 AuG niedergelegt sind, ebenfalls erfüllt waren. Des Weiteren ist das
Bundesverwaltungsgericht davon überzeugt, dass die vom Beschwerde-
führer ausgehende Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung an-
gesichts seines Vorlebens, seiner Motive, der Natur der Delikte, der Art und
Weise ihrer Begehung im Sinne von Art. 67 Abs. 3 zweiter Satz AuG quali-
fiziert war. Es ist in diesem Zusammenhang darauf hinzuweisen, dass sich
das schwerste Delikt des Beschwerdeführers gegen das Leben als das
höchstwertigste Rechtsgut überhaupt richtete und zu den Anlasstaten ge-
hört, die vom Verfassungsgeber als besonders verwerflich betrachtet wer-
den und zum Verlust eines jeden Aufenthaltsrechts sowie zu einem obliga-
torischen Einreiseverbot von 5 bis 15 Jahren Dauer führen soll (Art. 121
Abs. 3 Bst. b und Abs. 4 BV; vgl. auch Art. 66a Abs. 1 Bst. a StGB, der in
Konkretisierung der genannten Verfassungsbestimmung auf den 1.Okto-
ber 2016 in Kraft gesetzt wurde). Dieser Wertung ist in den Schranken des
übrigen Verfassungs- und des Völkerrechts Rechnung zu tragen (vgl. Urteil
des BGer 2C_861/2016 vom 21. Dezember 2016 E. 2.2.2 m. H.). Das be-
deutet unter anderem, dass die Anforderungen an die Wiederholungsge-
fahr herabgesetzt sind. Die oben aufgeführten, zu Gunsten des Beschwer-
deführers sprechenden Beurteilungselemente sind weder einzeln noch in
F-6623/2016
Seite 16
ihrer Gesamtheit geeignet, die Gefährdungslage unter das qualifizierende
Mass des Art. 67 Abs. 3 zweiter Satz AuG zu senken.
8.7 Zur weiteren Entwicklung der Gefährdungslage ist zu bemerken, dass
sich der Beschwerdeführer zwischen seiner Festnahme am 9. März 2012
bis zu seiner bedingten Entlassung aus dem Strafvollzug am 7. November
2015 in Unfreiheit befand und als Folge des Widerrufs seiner Niederlas-
sungsbewilligung am 11. November 2016 die Schweiz verlassen musste.
Über das Vollzugsverhalten des Beschwerdeführers ist nichts Näheres be-
kannt. Selbst wenn er sich während dieser Zeit tadellos verhalten hätte,
könnte er daraus nichts Besonderes zu seinen Gunsten ableiten. Denn im
ausländerrechtlichen Administrativverfahren kommt weder dem Wohlver-
halten während des eng überwachten und betreuten Strafvollzugalltags
noch der bedingten Entlassung aus dem Strafvollzug eine ausschlagge-
bende Bedeutung zu (vgl. dazu eingehend BGE 137 II 233 E. 5.2.2 m.H.).
Aus spezifisch ausländerrechtlicher Perspektive ist entscheidend, dass die
seit März 2012 vergangenen gut 6 Jahre zu kurz bemessen sind, als dass
unter den gegebenen Umständen davon ausgegangen werden könnte, die
beim Beschwerdeführer zuvor bejahte qualifizierte Gefährdung der öffent-
lichen Sicherheit und Ordnung sei weggefallen. Dies gilt umso mehr, als
der Beschwerdeführer sein Verhalten bis zuletzt bagatellisierte und nach
wie vor bagatellisiert, vor dem Strafrichter keine Anzeichen für echte Reue
und Einsicht in das begangene Unrecht erkennbar waren und über seine
Lebensumstände nach der Ausreise im November 2016 nichts Konkretes
bekannt ist.
Als Zwischenergebnis ist festzuhalten, dass im Falle des Beschwerdefüh-
rers nicht nur der Fernhaltegrund einer Gefährdung der öffentlichen Sicher-
heit und Ordnung im Sinne von Art. 67 Abs. 2 Bst. a zweiter Halbsatz AuG
vorliegt, der nach Massgabe von Art. 5 Abs. 1 Anhang I FZA grundsätzlich
geeignet ist, ein Einreiseverbot gegen eine aus dem FZA berechtigte aus-
ländische Person zu rechtfertigen. Vom Beschwerdeführer geht darüber
hinaus auch zum heutigen Zeitpunkt noch eine schwerwiegende Gefahr für
die öffentliche Sicherheit und Ordnung im Sinne von Art. 67 Abs. 3 zweiter
Satz AuG aus. Das gegen ihn verhängte Einreiseverbot darf daher ohne
Verletzung von Art. 67 Abs. 3 erster Satz AuG die Regelmaximaldauer von
fünf Jahren übersteigen.
F-6623/2016
Seite 17
9.
9.1 Den Entscheid darüber, ob ein Einreiseverbot anzuordnen und wie es
zeitlich auszugestalten ist, legen Art. 67 Abs. 2 und 3 AuG in das pflichtge-
mässe Ermessen der Behörde. Zentrale Bedeutung kommt dabei dem
Grundsatz der Verhältnismässigkeit zu, der eine wertende Abwägung zwi-
schen den berührten öffentlichen und privaten Interessen verlangt. Aus-
gangspunkt der Überlegungen bilden die Stellung der verletzten oder ge-
fährdeten Rechtsgüter, die Besonderheiten des ordnungswidrigen Verhal-
tens und die persönlichen Verhältnisse der betroffenen ausländischen Per-
son (Art. 96 AuG; ferner statt vieler HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemei-
nes Verwaltungsrecht, 7. Aufl. 2016, Rz. 555 ff.).
9.2 Vom Beschwerdeführer geht eine schwerwiegende Gefahr für die öf-
fentliche Sicherheit und Ordnung aus. Darauf wurde unter dem Gesichts-
punkt der Eingriffsvoraussetzungen ausführlich eingegangen, sodass an
dieser Stelle auf Wiederholungen verzichtet werden kann. Ergänzend ist
darauf hinzuweisen, dass der Beschwerdeführer mit den Zuwiderhandlun-
gen gegen das SVG und dem versuchten Tötungsdelikt eine erschre-
ckende Rücksichtslosigkeit anderen Menschen gegenüber unter Beweis
stellte. Jenes Mass an Gefährlichkeit, das die volle Ausschöpfung der
rechtsprechungsgemässen Maximaldauer eines Einreiseverbots rechtfer-
tigen könnte, offenbarte sein Verhalten jedoch gleichwohl nicht. Das zeigt
sich nicht zuletzt daran, dass das Obergericht des Kantons Aargau für das
Tötungsdelikt, wäre es vollendet worden, eine Einsatzstrafe von 9 Jahren
und somit knapp die Hälfte der hierfür vorgesehenen Maximalstrafe von 20
Jahren für angemessen hielt. Es besteht daher zwar ein erhebliches öffent-
liches Interesse an einer langfristigen Fernhaltung des Beschwerdeführers.
Dieses ist jedoch nicht so dominant, dass sich ihm jedes private Interesse
gänzlich unterordnen müsste.
9.3 Dem öffentlichen Fernhalteinteresse gegenüber beruft sich der Be-
schwerdeführer auf wesentliche Lebensinteressen in der Schweiz. Zum ei-
nen verweist er auf seinen langjährigen Aufenthalt in der Schweiz, wo er
seit dem Jahr 1995 ununterbrochen gelebt habe. Zum anderen beruft er
sich auf sein unter den Schutz von Art. 8 EMRK fallendes Familienleben.
Denn er sei mit einer in der Schweiz aufenthaltsberechtigten polnischen
Staatsangehörigen verheiratet und habe mit dieser zusammen zwei Kin-
der. Sodann lebe eine Tochter der polnischen Ehefrau aus einer früheren
Beziehung im Kreis seiner Familie hier in der Schweiz. Er hätte seine
Stieftochter adoptiert, um eine einheitliche Familie zu bilden, wäre ihm dies
bürokratisch in Polen nicht zu kompliziert gewesen. Immerhin trage sie jetzt
F-6623/2016
Seite 18
seinen Familiennahmen. Er sei also ein Familienmensch und in der
Schweiz verwurzelt. Nach seiner Entlassung aus dem Strafvollzug habe er
sofort eine Anstellung gefunden, was zeige, in welchem Mass er in der
Schweiz beruflich integriert sei. Ein Einreiseverbot von der verfügten
Dauer, das nahe am rechtsprechungsgemässen Limit von 15 Jahren liege,
würde im Übrigen zur Folge haben, dass er infolge Erreichung des AHV-
Alters keine Möglichkeit hätte, wieder in die schweizerische Arbeitswelt zu-
rückzukehren. Das wäre für ihn und seine Familie völlig unmenschlich und
unverhältnismässig. Mit Blick auf seine Einwendungen und Vorbringen er-
achte er ein Einreiseverbot von maximal drei Jahren Dauer als angemes-
sen.
9.4 Vorweg ist festzuhalten, dass Einschränkungen des Privat- und Fami-
lienlebens aufgrund sachlicher und funktioneller Unzuständigkeit des Bun-
desverwaltungsgerichts nicht Verfahrensgegenstand sein können, soweit
sie auf das Fehlen eines dauerhaften Aufenthaltsrechts in der Schweiz zu-
rückzuführen sind. Denn die Niederlassungsbewilligung wurde dem Be-
schwerdeführer als Folge seiner Straftaten rechtskräftig entzogen, und er
musste die Schweiz in Nachachtung der gleichzeitig angeordneten Weg-
weisung verlassen. Eine erneute Wohnsitznahme in der Schweiz wie auch
die Pflege regelmässiger Kontakte zu in der Schweiz wohnhaften Perso-
nen scheitert daher bereits am fehlenden Aufenthaltsrecht hierzulande.
Eine allfällige neue Bewilligung im Rahmen des Familiennachzugs ist aber
nicht Gegenstand dieses Verfahrens. Hierfür ist der Kanton zuständig, wo-
bei das Einreiseverbot im Falle einer Bewilligungserteilung aufzuheben
wäre (vgl. BVGE 2013/4 E. 7.4.1 m.H.). Soweit sich das Interesse des Be-
schwerdeführers auf einen Daueraufenthalt in der Schweiz bezieht, kann
er daher im Rahmen des vorliegenden Verfahrens nicht gehört werden.
9.5 Nach dem Gesagten stellt sich im Folgenden einzig die Frage, ob die
über die Verweigerung des Aufenthaltsrechts hinausgehende, durch das
Einreiseverbot zusätzlich bewirkte Beeinträchtigung des Familien- und Pri-
vatlebens einer rechtlichen Prüfung standhält. Als ausländische Person
ohne Aufenthaltsbewilligung dürfte sich der Beschwerdeführer ohne Einrei-
severbot nur im Rahmen von bewilligungsfreien Kurzaufenthalten in der
Schweiz aufhalten, wofür er als Staatsangehöriger Kosovos grundsätzlich
ein Visum benötigt (vgl. Art. 4 Abs. 1 der Verordnung vom 22. Oktober
2008 über die Einreise und die Visumerteilung [VEV, SR 142.204] i.V.m.
Art. 1 Abs. 1 erster Unterabsatz der Verordnung (EG) Nr. 539/2001 [Abl. L
81/1 vom 21.03.2001] i.V.m. ihrem Anhang I Ziff. 2). Der mit dem Einreise-
F-6623/2016
Seite 19
verbot verbundene zusätzliche Malus besteht nicht darin, dass dem Be-
schwerdeführer jede Einreise in die Schweiz schlichtweg untersagt ist, son-
dern darin, dass der Beschwerdeführer für bewilligungsfreie Kurzaufent-
halte zusätzlich zum Visum eine Suspension des Einreiseverbots einholen
muss. Eine solche Suspension kann auf Gesuch hin für kurze, klar be-
grenzte Zeit ausnahmsweise gewährt werden, wenn wichtige Gründe vor-
liegen (Art. 67 Abs. 5 AuG). In diesem – wenn auch stark eingeschränkten
– Rahmen hat der Beschwerdeführer grundsätzlich weiterhin die Möglich-
keit, Beziehungen zu Personen in der Schweiz auf schweizerischem Ho-
heitsgebiet zu pflegen. Kontakte ausserhalb des Schengenraums bzw. auf
andere Weise als durch persönliche Treffen werden durch die Massnahme
nicht beeinträchtigt (vgl. zum Ganzen BVGE 2014/20 E. 8.3.4 m.H.).
9.6 Zur Aufenthaltsdauer und der damit verbundenen Integration ist zu be-
merken, dass der Beschwerdeführer im Alter von 32 Jahren in die Schweiz
gelangte. Seine Lage unterscheidet sich daher wesentlich von der eines
Ausländers der zweiten Generation. In der Folge hielt er sich bis zu seiner
Ausreise im November 2016 ununterbrochen 26 Jahre in der Schweiz auf,
sodass durchaus von bedeutsamen Bindungen zu diesem Land ausgegan-
gen werden kann. Es sind jedoch deutliche Integrationsdefizite festzustel-
len. Zwar mag der Beschwerdeführer beruflich integriert gewesen sein.
Andrerseits konnte bereits im Rahmen des letzten Strafverfahrens festge-
stellt werden, dass er ausserhalb der eigenen Familie nur über ein be-
schränktes Beziehungsnetz in der Schweiz verfügt und wegen ungenügen-
den Deutschkenntnissen einen Dolmetscher benötigt (z.B. AG-act. 371).
Im vorliegenden Zusammenhang negativ zu vermerken sind ferner der ge-
trübte finanzielle Leumund des Beschwerdeführers – ein Auszug aus dem
Betreibungsregister des zuständigen Betreibungsamtes vom 23. Juli 2015
verzeichnet unter anderem 15 offene Verlustscheine in Höhe von
Fr. 44'657.00 – sowie die an den Tag gelegte Missachtung der Rechtsord-
nung, auf die bereits ausführlich eingegangen wurde (vgl. dazu etwa Art. 4
Bst. a und b der Verordnung vom 24. Oktober 2007 über die Integration
von Ausländerinnen und Ausländern [VIntA, SR 142.205]). Ansonsten wer-
den konkrete Integrationsleistungen weder geltend gemacht noch sind sol-
che ersichtlich.
9.7 Was das Familienleben des Beschwerdeführers anbetrifft, so ist nicht
zu verkennen, dass dieses durch das Einreiseverbot insoweit beeinträch-
tigt wird, als Besuche auf schweizerischem Hoheitsgebiet eine vorgängige
Suspension der Massnahme voraussetzen. Besuche ausserhalb des
F-6623/2016
Seite 20
Schengenraums und namentlich im Kosovo werden durch das Einreisever-
bot nicht beeinträchtigt. Nicht beeinträchtigt wird ferner die Pflege der Kon-
takte auf andere Weise als durch persönliche Treffen namentlich mittels
moderner Kommunikationsmittel. Die nachteiligen Auswirkungen des Ein-
reiseverbots auf die Möglichkeiten, ein Familienleben zu führen, sind daher
in einer Konstellation wie der vorliegenden begrenzt. Es tritt hinzu, dass
dem Beschwerdeführer durch die Verwarnung und die Androhung der Aus-
weisung durch die kantonale Migrationsbehörde mit aller Deutlichkeit vor
Augen geführt wurde, was er riskiert, wenn er sein Verhalten nicht ändert.
Dennoch delinquierte er nicht nur weiter. Die schwersten Straftaten beging
er erst nach diesen Warnungen. Die nachteiligen Folgen für sich und seine
Familie hat er daher zuallererst selbst zu verantworten. Anzumerken bleibt,
dass der Beschwerdeführer anlässlich seiner Einreise in die Schweiz im
Jahr 1995 vier Kinder im Alter von drei bis acht Jahren aus einer ersten
geschiedenen Ehe im Kosovo zurückliess (AG-act. 69) und damit unter Be-
weis stellte, dass er Familienleben durchaus auch aus der Ferner führen
kann.
9.8 Trotz der erwähnten Einschränkungen und Relativierungen verkennt
das Bundesverwaltungsgericht nicht, dass das dem Einreiseverbot eigene
besondere Kontrollregime den Beschwerdeführer und seine Ehefrau er-
heblich trifft. Angesichts der besonderen Umstände der schwersten Straftat
und der Deliktsstruktur in sachlicher und zeitlicher Hinsicht gelangt das
Bundesverwaltungsgericht daher im Rahmen einer wertenden Gewichtung
der sich entgegenstehenden öffentlichen und privaten Interessen zum
Schluss, dass das gegen den Beschwerdeführer verhängte Einreiseverbot
dem Grundsatz nach zwar nicht beanstandet werden kann. Die Dauer des
Einreiseverbots von 12 Jahren erscheint jedoch als nicht verhältnismässig.
Angesichts der gesamten Umstände erachtet es das Bundesverwaltungs-
gericht als verhältnismässig und angemessen, das Einreiseverbot auf acht
Jahre zu befristen. Damit wird den auf dem Spiel stehenden öffentlichen
und privaten Interessen ausreichend Rechnung getragen. Insbesondere ist
die mit dem Einreiseverbot von acht Jahren Dauer einhergehende Er-
schwerung der familiären und privaten Kontakte zur Schweiz, soweit diese
überhaupt unter den Schutz von Art. 8 Ziff. 1 EMRK bzw. Art. 13 Abs. 1 BV
fallen, im Sinne von Art. 8 Ziff. 2 EMRK bzw. Art. 36 BV gerechtfertigt.
10.
Zu prüfen bleibt die von der Vorinstanz angeordnete Ausschreibung des
Einreiseverbots im SIS II.
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Seite 21
10.1 Eine Person, die nicht die Staatsangehörigkeit eines Mitgliedstaates
der EU oder der EFTA besitzt (Drittstaatsangehörige), kann im SIS II zur
Einreise- und Aufenthaltsverweigerung ausgeschrieben werden, wenn die
„Angemessenheit, Relevanz und Bedeutung des Falles“ eine solche Mas-
snahme rechtfertigen (Art. 3 Bst. d und Art. 21 der Verordnung [EG] Nr.
1987/2006 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Dezem-
ber 2006 über die Einrichtung, den Betrieb und die Nutzung des Schenge-
ner Informationssystems der zweiten Generation [SIS-II-Verordnung, Abl.
L 381/4 vom 28.12.2006]). Voraussetzung der Ausschreibung im SIS ist
eine nationale Ausschreibung, die gestützt auf eine Entscheidung der zu-
ständigen nationalen Instanzen ergeht (Art. 24 Ziff. 1 SIS-II-Verordnung).
Die Ausschreibung erfolgt, wenn die nationale Entscheidung mit der Gefahr
für die öffentliche Sicherheit und Ordnung oder die nationale Sicherheit be-
gründet wird, die die Anwesenheit der betreffenden Person in einem Mit-
gliedstaat darstellt. Das ist insbesondere der Fall, wenn die betreffende
Person in einem Mitgliedstaat wegen einer Straftat verurteilt wurde, die mit
einer Freiheitsstrafe von mindestens einem Jahr bedroht ist (Art. 24 Ziff. 2
Bst. a SIS-II-Verordnung), oder wenn gegen sie der begründete Verdacht
besteht, dass sie schwere Straftaten begangen hat, oder wenn konkrete
Hinweise bestehen, dass sie solche Taten im Hoheitsgebiet eines Mitglied-
staats plant (Art. 24 Ziff. 2 Bst. b SIS-II-Verordnung). Als Drittstaatsange-
hörige im Sinne der SIS-II-Verordnung gelten auch drittstaatsangehörige
Familienangehörige eines Unionsbürgers.
10.2 Die Wirkungen der Ausschreibung eines Drittstaatsangehörigen im
SIS II zur Einreise- und Aufenthaltsverweigerung gestützt auf ein nationa-
les Einreiseverbot hängen davon ab, ob er als Familienangehöriger eines
Unionsbürgers, der von seinem Freizügigkeitsrecht Gebrauch macht,
selbst abgeleitet freizügigkeitsberechtigt ist.
Ist der Drittstaatsangehörige nicht freizügigkeitsberechtigt, werden die Wir-
kungen des Einreiseverbots über die Schweiz und das Fürstentum Liech-
tenstein hinaus (vgl. Art. 10 Abs. 1 des Rahmenvertrags vom 3. Dezember
2008 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und dem Fürsten-
tum Liechtenstein über die Zusammenarbeit im Bereich des Visumverfah-
rens, der Einreise und des Aufenthalts sowie über die polizeiliche Zusam-
menarbeit im Grenzraum, SR 0.360.514.2) auf alle Schengen-Staaten aus-
gedehnt (vgl. Art. 6 Abs. 1 Bst. d sowie Art. 14 Abs. 1 der Verordnung [EG]
Nr. 2016/399 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 9. März
2016 über einen Gemeinschaftskodex für das Überschreiten der Grenzen
durch Personen [Kodifizierter Text] [Schengener Grenzkodex, SGK, Abl. L
F-6623/2016
Seite 22
77/1 vom 23.03.2016). Die Mitgliedstaaten können der betroffenen Person
aus humanitären Gründen oder Gründen des nationalen Interesses oder
aufgrund internationaler Verpflichtungen die Einreise in das eigene Ho-
heitsgebiet gestatten (vgl. Art. 14 Abs. 1 i.V.m. Art. 6 Abs. 5 Bst. c SGK)
bzw. ihr, falls sie der Visumspflicht untersteht, ein Schengen-Visum mit
räumlich beschränkter Gültigkeit ausstellen (vgl. Art. 25 Abs. 1 Bst. a [ii] der
Verordnung [EG] Nr. 810/2009 des Europäischen Parlaments und des Ra-
tes vom 13. Juli 2009 über einen Visakodex der Gemeinschaft [Visakodex,
Abl. L 243/1 vom 15.09.2009]). Sie können ihr ferner nach Konsultation des
ausschreibenden Staates aus wichtigen Gründen, insbesondere aus hu-
manitären Gründen oder aufgrund internationaler Verpflichtungen, eine
Aufenthaltsbewilligung erteilen, worauf die Ausschreibung zurückgenom-
men wird (Art. 25 Abs. 1 des Übereinkommens vom 19. Juni 1990 zur
Durchführung des Übereinkommens betreffend den schrittweisen Abbau
der Kontrollen an den gemeinsamen Grenzen [Schengener Durchfüh-
rungsübereinkommen, SDÜ, Abl. L 239/19 vom 22.09.2000] in der Fassung
Verordnung [EU] Nr. 265/2010 des Europäischen Parlaments und des Ra-
tes vom 25.03.2010 [ABl. L 85/1 vom 31.03.2010]).
Verfügt der Drittstaatsangehörige jedoch als Angehöriger eines Unionsbür-
gers, der von seinem Freizügigkeitsrecht Gebrauch macht, selbst über ein
abgeleitetes Recht auf Freizügigkeit, so sind die Wirkungen der Ausschrei-
bung im SIS II zur Einreise- und Aufenthaltsverweigerung gestützt auf ein
Einreiseverbot begrenzt. Andere Schengen-Mitgliedstaaten dürfen dem
Drittstaatsangehörigen nämlich nicht allein deswegen die Einreise und den
Aufenthalt verweigern, weil er im SIS II ausgeschrieben ist. Vielmehr müs-
sen sie in eigener Zuständigkeit und Verantwortung prüfen, ob Gründe der
öffentlichen Ordnung und Sicherheit im Sinne des Art. 5 Abs. 1 FZA bzw. –
ausserhalb des Geltungsbereichs des Freizügigkeitsabkommens – des Art.
27 der Richtlinie 2004/38/EG des Europäischen Parlaments und des Rates
vom 29. April 2004 über das Recht der Unionsbürger und ihrer Familienan-
gehörigen, sich im Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten frei zu bewegen und
aufzuhalten (Unionsbürgerrichtlinie, ABl. L 158/77 vom 30.04.2004) beste-
hen, die einen Eingriff in das abgeleitete Freizügigkeitsrecht rechtfertigen.
Die hierzu notwendigen Informationen sind dem Staat, der über die Ein-
reise oder Aufenthalt des Drittstaatsangehörigen zu entscheiden hat, vom
ausschreibenden Schengen-Mitgliedstaat innert angemessener Frist zur
Verfügung zu stellen. Die Ausschreibung im SIS II hat somit lediglich die
Wirkungen einer Warnung an die Adresse der anderen Schengen-Mitglied-
staaten und eines ersten Indizes für das Vorliegen von Gründen, die eine
freizügigkeitsrechtsbeschränkende Massnahme rechtfertigen können (vgl.
F-6623/2016
Seite 23
dazu Art. 24 SIS-II-Verordnung, die entsprechenden Regelungen des SI-
RENE-Handbuchs sowie grundlegend Urteil des EuGH vom 31. Januar
2006, Kommission/Spanien, C-503/03, EU:C:2006:74).
10.3 Der Beschwerdeführer kann als Drittstaatsangehöriger grundsätzlich
zur Einreise- bzw. Aufenthaltsverweigerung im SIS II ausgeschrieben wer-
den. Die von ihm zu verantwortenden Straftaten erfüllen sodann den von
Art. 24 Ziff. 2 Bst. a SIS-II-Verordnung verlangten Schweregrad bei Wei-
tem. Die Schweiz ist sodann als Folge des Grundsatzes der loyalen Zu-
sammenarbeit bei der Administration des gemeinsamen Raums der Frei-
heit, der Sicherheit und des Rechts, auf dem das Schengen-System be-
ruht, zur getreuen Wahrung der Interessen der Gesamtheit der Schengen-
Staaten verpflichtet (vgl. BVGE 2011/48 E. 6.1). Hinzu tritt, dass wegen des
Wegfalls systematischer Personenkontrollen an den Schengen-Innengren-
zen Einreiseverbote und ähnliche Massnahmen ihre volle Wirksamkeit nur
entfalten können, wenn sich ihre Geltung und ihre Durchsetzbarkeit nicht
auf einzelne Schengen-Staaten beschränken. Angesichts der festgestell-
ten, vom Beschwerdeführer ausgehenden qualifizierten Gefahr für die öf-
fentliche Sicherheit und Ordnung, die sich zudem nicht von vornherein auf
das Territorium der Schweiz beschränkt, liegt die Ausschreibung des Ein-
reiseverbots im zwingenden gemeinsamen Interesse der Schweiz und der
übrigen Schengen-Staaten. Eine mit der Ausschreibung des Einreisever-
bots einhergehende, zusätzliche Beeinträchtigung seiner persönlichen Be-
wegungsfreiheit, deren Mass entscheidend davon abhängt, ob er sich zum
gegebenen Zeitpunkt in einer Situation befindet, in der er im Sinne der vor-
stehenden Erwägungen abgeleitet freizügigkeitsberechtigt ist, hat er in ers-
ter Linie selbst zu verantworten. Eine Verletzung von Art. 8 EMRK ist ent-
gegen der Auffassung des Beschwerdeführers nicht zu erkennen, denn die
übrigen Schengen-Mitgliedstaaten sind ungeachtet der Ausschreibung im
SIS II verpflichtet, die EMRK zu beachten, wenn sie über die Einreise oder
den Aufenthalt des Beschwerdeführers zu befinden haben, wozu ihnen das
Schengen-Recht auch dann den notwendigen Spielraum gibt, wenn sich
die betroffene Person auf kein Freizügigkeitsrecht berufen kann.
11.
Aus diesen Erwägungen folgt, dass das auf 12 Jahre befristete Einreise-
verbot Bundesrecht verletzt (vgl. Art. 49 VwVG). Es ist hinsichtlich seiner
Dauer aufzuheben und auf 8 Jahre, d.h. bis zum 3. November 2024 zu
befristen. In diesem Sinne ist die Beschwerde teilweise gutzuheissen.
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12.
12.1 Entsprechend dem Ausgang des vorliegenden Verfahrens sind dem
Beschwerdeführer im Umfang des Unterliegens reduzierte Verfahrenskos-
ten aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Diese sind in Anwendung von Art.
1, 2 und 3 Bst. b des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten
und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht (VGKE, SR
173.320.2) auf Fr. 800.- festzusetzen.
12.2 Dem Beschwerdeführer ist ferner zu Lasten der Vorinstanz im Umfang
des Obsiegens eine gekürzte Parteientschädigung für notwendige und ver-
hältnismässig hohe Kosten zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 und Abs. 2
VwVG, Art. 7 Abs. 4 VGKE). Mangels Kostennote ist die Höhe der Partei-
entschädigung auf Grund der Akten festzulegen. Mit Blick auf den akten-
kundigen Aufwand und die Komplexität des Falles sowie in Anwendung der
gesetzlichen Bemessungskriterien von Art. 8 ff. VGKE erscheint eine Par-
teientschädigung von Fr. 900.- als angebracht. Darin ist der Mehrwertsteu-
erzuschlag im Sinne von Art. 9 Abs. 1 Bst. c VGKE eingeschlossen.
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