Decision ID: c7404789-d504-59d7-8056-e7833ce3d521
Year: 2016
Language: de
Court: AR_OG
Chamber: AR_OG_001
Canton: AR
Region: Eastern_Switzerland
Law Area: 
Law Sub-area: nan
Label: approval

Facts:
Sachverhalt
A. Übersicht
Die Parteien heirateten am 9. Juli 1988 in F_ (act. B 3/3/2.1, S. 2). Beide Parteien sind
sowohl französische, als auch schweizerische Staatsangehörige (Bürger von G_) (act.
B 3/3/1). Aus der Ehe gingen drei Kinder hervor (act. B 3/3/2.1, S. 5). Ende der 90er Jahre
des letzten Jahrhunderts übersiedelte die Familie in die Schweiz. Der Ehemann war von
1998 bis 2012 hauptsächlich bei der Universität C_ angestellt, mit
Nebenbeschäftigungen bei der Universität E_ und der ETH E_. Über diesen
Zeitraum erzielte er ein Einkommen von total CHF 1'146'452.00 (act. B 3/37). Die Ehefrau
behielt während dieser Zeit ihre Anstellung in Frankreich beim H_ (act. B 3/25, S. 2 ff.)
und war in der Schweiz bei der Universität C_ geringfügig beschäftigt (act. B 3/1 S. 3
ff.; B 3/3/4-6). Im November 2004 trennten sich die Eheleute. In der Folge übersiedelten
beide Parteien nach Frankreich. Am 3. Oktober 2006 reichte der Ehemann die
Scheidungsklage beim Tribunal de Grande Instance de Paris ein (act. B 3/3/2.1, S. 2). Mit
Schreiben vom 26. September 2011 erkundigte sich A_ bei der Pensionskasse der
Universität C_, wohin die Guthaben der 2. Säule (von ihr und ihrem Ehemann)
überwiesen worden seien (act. B 3/50). Am 6. Februar 2012 schlossen die Ehegatten eine
vollständige Scheidungskonvention ab. Am 10. April 2012 erging das Scheidungsurteil
des Tribunal de Grande Instance de Paris (act. B 3/3/2.1+2).
B. Prozessgeschichte
Am 7. Juni 2013 liess die Klägerin eine Klage auf Ergänzung eines französischen
Scheidungsurteils (BVG) beim Kantonsgericht Appenzell Ausserrhoden einreichen (act. B
3/1). Die Klageantwort, die sich auf die Frage der Zuständigkeit des Gerichts beschränkte,
datiert vom 13. August 2013. Darin wurde unter anderem ein Antrag auf Bezahlung einer
Sicherheit für die Parteientschädigung in der Höhe von CHF 5‘000.00 durch die Klägerin
gestellt (act. B 3/11). Der Beklagte tätigte am 6. September 2013 ab seinem
Freizügigkeitskonto bei der Swisscanto Freizügigkeitsstiftung der Kantonalbanken einen
Vorbezug von CHF 153‘169.10 (act. B 3/38). Die Stellungnahme von RA AA_ zur
Klageantwort datiert vom 31. Oktober 2013 (act. B 3/15). Mit Entscheid der Einzelrichterin
vom 20. November 2013 wurde der Klägerin die unentgeltliche Rechtspflege und
Rechtsverbeiständung gewährt (act. B 3/17) Mit Verfügung vom 13. Februar 2014 wurde
der Antrag des Beklagten auf Leistung einer Sicherheit durch die Klägerin abgewiesen
(act. B 3/18). Auf Aufforderung hin (act. B 3/19) liess der Beklagte am 5. Mai 2014 eine
vervollständigte Klageantwort einreichen (act. B 3/21). Die Replik datiert vom 25. Juni
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2014 (act. B 3/25). RA BB_ verzichtete mit Schreiben vom 8. Juli 2014 ausdrücklich auf
die Einreichung einer Duplik (act. B 3/28). Seitens des Gerichts wurden Auskünfte zum
Vorsorgeguthaben des Beklagten eingeholt (act. B 3/30/1; B 3/37; B 3/38; B 3/43), die den
Parteien zugestellt wurden (act. B 3/31; B 3/40; B 3/41). RA AA_ nahm mit Eingabe
vom 6. August 2014 zum Schreiben der prévoyance.ne vom 29. Juli 2014 Stellung und
konkretisierte respektive ergänzte seine Rechtsbegehren (act. B 3/32). Mit Schreiben vom
28. August 2014 wurde die Klägerin aufgefordert, die ihr zur Verfügung stehenden Akten
des französischen Scheidungsverfahrens einzureichen (act. B 3/40). Daraufhin wurde von
RA AA_ am 24. Oktober 2014 eine schriftliche Erklärung der Rechtsanwältin, die A_
im Scheidungsverfahren vertreten hatte, eingereicht (act. B 3/46; B 3/47/1-3). Am 12.
November 2014 nahm RA BB_ dazu Stellung (act. B 3/49), eine weitere Stellungnahme
von RA AA_ datiert vom 28. November 2014 (act. B 3/52). Die Parteien wurden am 29.
April 2015 zur Hauptverhandlung vom 8. Juli 2015 vorgeladen (act. B 3/54). In der Folge
verzichteten beide Parteien auf die Durchführung der Hauptverhandlung (act. B 3/55; B
3/56; B 3/60). Die Beratung fand am 3. September 2015 statt.
C. Erstinstanzliches Urteil
Mit Urteil des Kantonsgerichtes, 2. Abteilung, vom 3. September 2015, wurde die Klage
abgewiesen. Die Gerichtskosten von CHF 9‘000.00 wurden der Klägerin auferlegt; zufolge
Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege wurden sie vorläufig vom Staat getragen,
vorbehältlich der Nachforderung im Sinne von Art. 123 ZPO. Weiter wurde die Klägerin
verpflichtet, dem Beklagten eine Parteientschädigung von CHF 6‘148.10 (inkl. MWSt) zu
bezahlen. Zufolge Gewährung der unentgeltlichen Rechtsverbeiständung an die Klägerin
wurde RA AA_ mit CHF 4‘311.50, unter Vorbehalt der Rückerstattung, aus der
Staatskasse entschädigt.
Auf die Begründung des Urteils kann verwiesen werden. Soweit erforderlich, wird darauf
in den nachstehenden Erwägungen eingegangen.
D. Schriftenwechsel und Urteil im Berufungsverfahre n
a) Nach fristgemäss verlangter schriftlicher Begründung (act. B 3/68) liess die Klägerin
gegen das erstinstanzliche Urteil, dessen Zustellung in begründeter Ausfertigung
am 11. Januar 2016 erfolgt war (act. B 3/72), mit Eingabe ihres Rechtsvertreters RA
AA_ vom 10. Februar 2016 rechtzeitig die Berufung erklären (act. B 1) .
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b) Die Berufungsantwort der beklagtischen Rechtsvertreterin RA BB_ datiert vom
19. April 2016 (act. B 5).
c) Mit Verfügung des Einzelrichters des Obergerichts vom 23. März 2016 wurde A_
die unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung gewährt, ohne Befreiung von
Sicherheitsleistungen (act. B 11).
d) Der Obergerichtsvizepräsident teilte am 16. Juni 2016 RA AA_ mit, er habe davon
Kenntnis genommen, dass die Berufungsklägerin die Durchführung einer
mündlichen Verhandlung verlange. Da deshalb das sogenannte „Replikrecht“
anlässlich der Berufungsverhandlung wahrgenommen werden könne und müsse,
werde seine Eingabe vom 15. Juni 2016 aus dem Recht gewiesen (act. B 12).
e) Der Obergerichtsvizepräsident teilte am 19. Juli 2016 beiden Rechtsvertretern
telefonisch mit, dass das Gericht eventuell die bisher im Verfahren nicht
ausdrücklich thematisierte Anwendung von Art. 123 Abs. 1 ZGB prüfen werde.
Anlässlich der mündlichen Verhandlung könne dazu Stellung genommen werden
(act. B/13).
f) Am 6. Dezember 2016 fand die mündliche Hauptverhandlung statt (act. B 20). Das
Obergericht fällte gleichentags das Urteil.
Auf die Ausführungen in den vorstehenden Schriftstücken gemäss lit. a bis f wird, soweit
für die Beurteilung erforderlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

Considerations:
Erwägungen
1. Prozessuales
1.1 Prozessvoraussetzungen / örtliche Zuständigkeit
Gemäss Art. 60 ZPO prüft das Gericht von Amtes wegen, ob die
Prozessvoraussetzungen (aufgeführt in Art. 59 Abs. 2 ZPO) erfüllt sind. Zur örtlichen
Zuständigkeit der appenzell-ausserrhodischen Gerichte (Art. 59 Abs. 2 lit. b ZPO),
welche vor Kantonsgericht noch umstritten war, sind einige Ausführungen zu
machen. Vor Obergericht ist die örtliche Zuständigkeit nicht mehr bestritten, weshalb
diese bereits zufolge Einlassung nach Art. 6 Bundesgesetz über das Internationale
Privatrecht (IPRG, SR 291) bejaht werden kann. Im Übrigen teilt das Obergericht die
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von der Vorinstanz in Ziff. 1 ihrer Erwägungen gemachten Ausführungen
vollumfänglich, insbesondere zu Art. 64 Abs. 1 und Art. 60 IPRG, weshalb darauf
verwiesen werden kann. Der Vollständigkeit halber ist ebenfalls auf Art. 23 Abs. 1
IPRG hinzuweisen, wonach bei einer Person, die neben der schweizerischen eine
andere Staatsangehörigkeit besitzt, für die Begründung eines
Heimatgerichtsstandes ausschliesslich die schweizerische Staatsangehörigkeit
massgebend ist. Ebenfalls anzuführen ist, dass gestützt auf Art. 1 Abs. 2 IPRG
völkerrechtliche Verträge vorbehalten sind. Aufgrund dessen, dass der einzige
Staatsvertrag, der bei Art. 64 IPRG durchgängig berücksichtigt werden muss, das
schweizerisch-iranische Niederlassungsabkommen ist (Bopp, in: Basler Kommentar,
Internationales Privatrecht, 3. Aufl. 2013, N. 4 zu Art. 64 IPRG), sind im
vorliegenden Fall keine dem IPRG vorgehenden Staatsverträge zu berücksichtigen.
Hinzuweisen ist weiter auf das Urteil des Bundesgerichts 5C.173/2001 vom 19.
Oktober 2001 E. 2, wo der Beklagte ebenfalls die schweizerische
Ergänzungszuständigkeit bestritten hatte, weil die Klägerin es unterlassen habe, im
Zuge des türkischen Scheidungsprozesses Unterhaltsansprüche geltend zu
machen. Das Bundesgericht führte dazu aus, dass sich nach allgemeinen
zivilprozessualen Grundsätzen die Zuständigkeit eines Gerichts nach Massgabe des
vom Kläger eingeklagten Anspruchs und dessen Begründung beurteile, ohne dass
dagegen erhobene Einwände der Gegenpartei in diesem Stadium zu hören wären.
Dasselbe muss im vorliegenden Fall gelten. Sodann darf nicht unterlassen werden,
auf eine am 1. Januar 2017 in Kraft tretende Neufassung von Art. 64 Abs. 1 IPRG
hinzuweisen. Ein neuer Abs. 1bis sieht künftig für den Ausgleich von
Vorsorgeansprüchen gegenüber einer schweizerischen Einrichtung der beruflichen
Vorsorge eine ausschliessliche Zuständigkeit der schweizerischen Gerichte vor (AS
2016 2313, BBl 2013 4887). Diese Gesetzesänderung hat bei im Ausland lebenden
Ehegatten, wovon einer über ein Vorsorgeguthaben in der Schweiz verfügt, zur
Folge, dass zwei Verfahren durchgeführt werden müssen: im Ausland ist das
Scheidungsverfahren durchzuführen und anschliessend (oder gleichzeitig) ist in der
Schweiz das Urteil bezüglich des Vorsorgeguthabens zu ergänzen. Es braucht in
jedem Fall ein zweites Verfahren in der Schweiz (Geiser, Scheidung und das Recht
der beruflichen Vorsorge, in: AJP 2015 S. 1385).
Die sachliche Zuständigkeit des Obergerichts (Art. 59 Abs. 2 lit. b ZPO) ergibt sich
aus Art. 24 Abs. 1 lit. b Justizgesetz (bGS 145.31). Somit sind die
Prozessvoraussetzungen gegeben und auf die Klage und die Berufung ist
einzutreten (Art. 59 Abs. 1 ZPO).
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1.2 Anwendbares Recht
Die Vorinstanz ist in Ziff. 3 ihrer Erwägung gestützt auf Art. 61 Abs. 4 IPRG zum
Schluss gekommen, dass Schweizer Recht anwendbar sei. Dies ist vor Obergericht
von keiner Partei gerügt worden. Gemäss dem in Art. 57 ZPO festgeschriebenen
Grundsatz, dass das Gericht das Recht von Amtes wegen anwendet, ist die von der
Vorinstanz geäusserte Auffassung zu überprüfen. Der Beurteilung der Vorinstanz
kann grundsätzlich zugestimmt werden. Der Vollständigkeit halber ist angesichts
dessen, dass beide Parteien ihren Wohnsitz in Frankreich haben, darauf
hinzuweisen, dass die Ausnahmeklausel von Art. 15 Abs. 1 IPRG in casu nicht zum
Tragen kommt, da nichts dafür spricht, dass der hier zugrundeliegende Sachverhalt
offensichtlich mit dem schweizerischen Recht in nur geringem, mit dem
französischem Recht jedoch in viel engerem Zusammenhang stehen würde. Im
Gegenteil überwiegt der Bezug der vorliegend Prozessgegenstand bildenden
Vorsorgeguthaben des Beklagten bei schweizerischen Vorsorgeeinrichtungen die
Tatsache des Wohnsitzes beider Parteien in Frankreich. Zudem hat das
Bundesgericht in BGE 131 III 289 ff. E. 2.5 ausgeführt, dass gerade so komplexe
Materien wie der Vorsorgeausgleich bei internationalen Verhältnissen nicht von
vorneherein dem Vorsorgestatut unterstellt werden sollten. Hingegen erlaube die
grundsätzliche Zuordnung dieser Frage unter das Scheidungsstatut und die
anschliessende Prüfung der Ausnahmeklausel festzustellen, mit welchem Recht ein
Sachverhalt in einem geringen bzw. einem engeren Zusammenhang stehe (gl. M.:
Bopp, a.a.O., N. 12 zu Art. 64 IPRG). Ferner ist zu betonen, dass Art. 64 Abs. 2
Satz 1 IPRG das gemäss Art. 61 IPRG berufene Scheidungsstatut meint und nicht
etwa das effektiv auf die Scheidung angewandte Recht (Bopp, a.a.O., N. 10 zu Art.
64 IPRG). Das Obergericht Appenzell Ausserrhoden nahm in seinem Urteil vom 20.
Juni 2006, in welchem es um die Ergänzung eines libanesischen Scheidungsurteils
bezüglich Vorsorgeausgleich ging, konkret um die Aufteilung von während der Ehe
in der Schweiz geäufneten Vorsorgegeldern, ebenfalls auf BGE 131 III 289 Bezug
und wendete als lex causae schweizerisches Recht an, nachdem es in jenem Fall
ebenfalls Art. 15 IPRG verneint hatte (in: ARGVP 18-2006 Nr. 3480, abrufbar unter:
www.ar.ch/gerichte/obergericht). Wie vorstehend ausgeführt, kommt in casu Art. 15
Abs. 1 IPRG ebenfalls nicht zum Tragen, weshalb auch hier schweizerisches Recht
anzuwenden ist. Sodann hat das Obergericht Zürich in seinem Urteil LC140006 vom
8. Oktober 2014 E. 2 d ausgeführt: „In BGE 131 III 289 (E. 2.4 ff.) hat das
Bundesgericht entschieden, dass sich der Vorsorgeausgleich nach dem auf die
Scheidung selbst anzuwendenden Recht richtet (bestätigt in BGE 134 III 661 E.
3.1). Im Urteil 5A_874/2012 (E. 4.1) hat das Bundesgericht ausgeführt,
demgegenüber sei für die Höhe der Anwartschaften und die Frage, wie die
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Aufteilung vollzogen werden könne, die auf die einzelne Vorsorgeeinrichtung
anwendbare Rechtsordnung massgebend. Entsprechend komme grundsätzlich das
schweizerische Recht unabhängig davon, in welchem Land die Ehegatten über
Vorsorgeguthaben verfügten, auf den Vorsorgeausgleich – nicht aber auf das
Verhältnis der Parteien zu den einzelnen Vorsorgeeinrichtungen – zur Anwendung,
wenn die Scheidung in der Schweiz ausgesprochen werde oder eine Ergänzung in
der Schweiz erfolge (Art. 61 Abs. 1, 3 und 4 IPRG).“ Dem ist nichts beizufügen und
somit festzuhalten, dass grundsätzlich schweizerisches Recht anwendbar ist, mit
den erwähnten Ausnahmen, welche bei allenfalls auch in Frankreich vorhandenen
Vorsorgeguthaben einer oder beider Parteien zu beachten wären.
1.3 Streitwert
1.3.1 Zulässigkeit der Berufung nach Art. 308 Abs. 2 ZPO und Streitwert der Berufung
Die Berufungsklägerin lässt ausführen, per Scheidungsdatum belaufe sich das
Guthaben des Berufungsbeklagten auf CHF 161‘120.00 inklusive Zins. Die Hälfte
davon, somit CHF 80‘560.00, sei der Streitwert.
Der Berufungsbeklagte lässt darauf hinweisen, das französische Scheidungsurteil
sei am 25. April 2012 in Rechtskraft erwachsen. Per 30. April 2012 betrage das
Guthaben bei der Pensionskasse CHF 159‘817.55 und die Hälfte davon
CHF 79‘909.00. Der Wert, von dem die Vorinstanz ausgegangen sei, sei also
korrekt.
In vermögensrechtlichen Angelegenheiten ist die Berufung nur zulässig, wenn der
Streitwert der zuletzt aufrechterhaltenen Rechtsbegehren mindestens 10’000
Franken beträgt (Art. 308 Abs. 2 ZPO). Sind in einem Ehescheidungsverfahren die
nicht vermögensrechtlichen Begehren in einem Rechtsmittel nicht mehr Thema, ist
auf das vermögensrechtlich (noch) Streitige abzustellen (Diggelmann, in:
Brunner/Gasser/Schwander (Hrsg.), Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. Aufl.
2016, N. 28 zu Art. 91 ZPO; Seiler, Die Berufung nach ZPO, 2013, Rz. 733; Bühler,
in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, Bd. I, 2012, N. 34 zu
Art. 121 ZPO). Dies muss in einem Verfahren auf Ergänzung eines
Scheidungsurteils bezüglich Aufteilung von Vorsorgeguthaben genauso gelten. Die
vorliegende Streitigkeit ist folglich vermögensrechtlicher Natur und ein Streitwert ist
festzusetzen. Die Berechnung gemäss Art. 308 Abs. 2 ZPO ist vollkommen
unabhängig davon, wie die Vorinstanz entschieden hat, ob sie also z. B. den
streitigen Betrag in bestimmtem Umfang zugesprochen hat. Diese Regelung erfolgte
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bewusst entsprechend derjenigen im BGG (Hoffmann-Nowotny, in: Kunz/Hoffmann-
Nowotny/Stauber (Hrsg.), ZPO-Rechtsmittel Berufung und Beschwerde, 2013, N. 53
zu Art. 308 ZPO). Die Berufungsklägerin fordert vom Berufungsbeklagten die
hälftige Teilung der von den Parteien während der Ehe in der Schweiz erworbenen
Freizügigkeitsguthaben, letzterer beantragt jeweils vollumfängliche Klageabweisung,
soweit auf die Klage einzutreten sei (letzterer Antrag wurde nur vor erster Instanz
gestellt). Den geforderten Betrag beziffert die Berufungsklägerin, nach Vornahme
einer hypothetischen Zinsberechnung analog der Verzinsung der früheren
Pensionskasse des Berufungsbeklagten prévoyance.ne in act. B 3/30/2 auf CHF
80‘560.00. Gemäss Auskunft der Swisscanto Freizügigkeitsstiftung der
Kantonalbanken vom 5. September 2014 belief sich das Freizügigkeitsguthaben von
B_ per 30. April 2012 auf CHF 159‘817.55 (act. B 3/43). Massgeblich ist nach
Ansicht des Obergerichts klar die effektive – und nicht eine hypothetische -
Verzinsung und damit die Auskunft der Swisscanto per 30. April 2012, so dass in
Übereinstimmung mit der Vorinstanz für den Streitwert von der Hälfte von CHF
159‘817.55 bzw. von CHF 79‘909.00 auszugehen ist. Somit ist die Streitwertgrenze
gemäss Art. 308 Abs. 2 ZPO ohne weiteres erreicht und die Berufung ist zulässig.
Dieser Streitwert gilt auch für das Berufungsverfahren (vgl. Seiler, a.a.O. Rz. 652).
1.3.2 Streitwert für den Weiterzug an das Bundesg ericht
Gemäss Art. 51 Abs. 1 lit. a BGG bestimmt sich der Streitwert bei Beschwerden
gegen kantonale Endentscheide nach den Begehren, die vor der Vorinstanz streitig
geblieben sind. Wie vorerwähnt, verlangt die Berufungsklägerin vor Obergericht die
Bezahlung von CHF 80‘560.00, währenddem der Berufungsbeklagte die Abweisung
der Klage beantragt; eine Anschlussberufung nach Art. 313 ZPO hat er nicht
erhoben. Damit wird die Streitwertgrenze für die Beschwerde in Zivilsachen von
CHF 30‘000.00 nach Art. 74 Abs. 1 lit. b BGG auf jeden Fall erreicht.
1.4 Verfahrensgrundsätze
Unter den Geltungsbereich des eingeschränkten Untersuchungsgrundsatzes
gemäss Art. 277 Abs. 3 ZPO fällt der Vorsorgeausgleich (Art. 122-124 ZGB). Nach
der bundesgerichtlichen Praxis hat das Scheidungsgericht im Bereich der Art. 122 ff.
ZGB die erforderlichen Angaben betreffend Eintritt des Vorsorgefalls und Höhe der
Altersguthaben von Amtes wegen einzuholen und ist diesbezüglich an
übereinstimmende Parteierklärungen nicht gebunden. Im Falle einer Vereinbarung
der Ehegatten über die Teilung ihrer Austrittsleistungen der beruflichen Vorsorge hat
das Gericht im Falle eines vollständigen oder teilweisen Verzichtes eines Ehegatten
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auf ihm im Rahmen des Vorsorgeausgleichs zustehende Ansprüche das Vorliegen
der Verzichtsvoraussetzungen von Amtes wegen zu prüfen (Art. 280 Abs. 3 ZPO)
(Sutter-Somm/Gut, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger (Hrsg.), Kommentar
zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl. 2016, N. 21 zu Art. 277 ZPO;
Dolge, in: Brunner/Gasser/Schwander (Hrsg.), Schweizerische Zivilprozessordnung,
2. Aufl. 2016, N. 8 zu Art. 277 ZPO). Art. 277 Abs. 3 ZPO ist ein Anwendungsgebiet
der sogenannten abgeschwächten („sozialen“) Untersuchungsmaxime
(Gasser/Rickli, Schweizerische Zivilprozessordnung, Kurzkommentar, 2. Aufl. 2014,
N. 7 und 11 zu Art. 55 ZPO).
Für die Teilung der während der Ehe geäufneten Austrittsleistungen der beruflichen
Vorsorge gilt die Offizialmaxime (Art. 58 Abs. 2 ZPO), so dass das Gericht nicht an
die (übereinstimmenden) Parteianträge gebunden ist (Dolge, a.a.O., N. 12 zu Art.
277 ZPO; Gehri, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2.
Aufl. 2013, N. 10 und 18 zu Art. 58 ZPO).
1.5 Neuer Beweisantrag / Klageänderung der Berufung sklägerin im Berufungsver- fahren
RA AA_ hat anlässlich der mündlichen Hauptverhandlung an Schranken einen
neuen Editionsantrag gestellt sowie die Abänderung seines in der
Berufungserklärung gestellten Eventualantrages zur ausseramtlichen
Entschädigung (Ziff. 2) verlangt. Die Zulässigkeit des neuen Beweisantrages
beurteilt sich im Berufungsverfahren nach Art. 317 Abs. 1 ZPO, diejenige der
Klageänderung nach Art. 317 Abs. 2 ZPO.
Wie in nachfolgender Erwägung 3 zu zeigen sein wird, wird das vorliegende
Verfahren gestützt auf Art. 318 Abs. 1 lit. c ZPO an die erste Instanz
zurückgewiesen zwecks Ergänzung des Sachverhalts und Neubeurteilung der
Klage. Zu beachten ist hier, dass die erste Instanz, an welche ein Verfahren von der
Berufungsinstanz zurückgewiesen wird, neue Tatsachen und/oder neue
Beweismittel (Noven) berücksichtigen darf (und muss), und zwar nach Massgabe
der vor erster Instanz geltenden Vorschriften (d.h. gemäss Art. 229 ZPO); dies
allerdings nur, wenn und insofern die Berufungsinstanz das erstinstanzliche
Verfahren in einen Zeitpunkt „zurückversetzt“, in dem in einem erstinstanzlichen
Verfahren ordentlicherweise überhaupt noch Noven geltend gemacht werden
können (Reetz/Hilber, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger (Hrsg.),
Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl. 2016, N. 41 zu Art.
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318 ZPO S. 2611; Seiler, a.a.O., Rz. 1542). Damit richtet sich die Zulässigkeit
weiterer Noven einzig nach den Voraussetzungen des Novenrechts zum Zeitpunkt,
in dem das Verfahren zurückversetzt wird (Moret, Aktenschluss und Novenrecht
nach der Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2014, Rz. 943). Indes haben sich
die nach dem Rückweisungsentscheid nach Massgabe von Art. 229 ZPO zulässigen
Noven stets innerhalb des tatsächlichen und rechtlichen Rahmens zu bewegen, den
die Berufungsinstanz durch ihren Rückweisungsentscheid vorgegeben hat
(Reetz/Hilber, a.a.O., N. 41 zu Art. 318 ZPO S. 2611). Wie aus nachstehender
Erwägung 3 hervorgeht, ist vorliegend die Aufhebung in zeitlicher Hinsicht nicht
begrenzt, so dass sich das Novenrecht nach Art. 229 ZPO beurteilt. Zufolge Geltung
der Untersuchungsmaxime (Art. 55 Abs. 2 ZPO) gilt Abs. 3 von Art. 229 ZPO.
Bezüglich der Klageänderung (zu Ziff. 2 Eventualantrag) ist anzufügen, dass nach
einem Rückweisungsentscheid durch die Berufungsinstanz auch eine
Klageänderung i.S.v. Art. 227 und Art. 230 ZPO vor der ersten Instanz
grundsätzlich ausgeschlossen ist; diese Einschränkungen bezüglich Noven und
Klageänderung geltend jedoch dann nicht, wenn die Berufungsinstanz ihrem
Rückweisungsentscheid keinen vor der ersten Instanz zu beachtenden rechtlichen
Rahmen vorgibt (was etwa bei Aufhebung eines Nichteintretensentscheides, den die
erste Instanz nach nicht vollständig durchgeführtem Verfahren gefällt hat, der Fall
ist) (Reetz/Hilber, a.a.O., N. 41 zu Art. 318 S. 2612 oben). Eine Einschränkung des
Rechts zur Klageänderung gemäss Art. 227 und Art. 230 ZPO erfolgt wiederum nur
innerhalb des tatsächlichen und rechtlichen Rahmens, den die Berufungsinstanz
durch ihren Rückweisungsentscheid vorgegeben hat (Seiler, a.a.O., Rz. 1549).
Vorliegend ist zudem zu beachten, dass zufolge des bei der Aufteilung des
ehelichen Vorsorgeguthabens (grundsätzlich) geltenden Offizialgrundsatzes (vgl.
Art. 280 Abs. 1 ZPO) die Anträge der Parteien für das Gericht nicht verbindlich sind,
weshalb die Voraussetzungen der Klageänderung nach Art. 227 und Art. 230 ZPO
keine Anwendung finden. Den Parteien bleibt es vielmehr unbenommen, jederzeit
neue Anträge zu stellen (Moret, a.a.O., Rz. 1053). Dies muss auch im Falle einer
Rückweisung gelten.
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2. Materielles
2.1 Ergänzungsbedürftigkeit des französischen Schei dungsurteils
2.2.1 Anerkennung des französischen Scheidungsurtei ls
Die Vorinstanz führt in ihrer Erwägung 4.1 zutreffend aus, dass das französische
Scheidungsurteil des Tribunal de Grand Instance de Paris vom 10. April 2012
gestützt auf Art. 65 Abs. 1 IPRG in der Schweiz anerkannt wird. Auf die
entsprechende Erwägung kann daher verwiesen werden.
2.2.2 Hat A_ auf einen Anteil am Pensionskassengu thaben verzichtet?
Die Berufungsklägerin lässt geltend machen, dem Berufungsbeklagten sei
bewusst gewesen, dass er ein bedeutendes Aktivum verschwiegen habe. Die
Berufungsklägerin habe dies gewusst, aber nichts dagegen unternehmen können
und sich entschlossen, diese Ergänzung später gestützt auf die Schweizer
Rechtsprechung einzuklagen. Hätte sie die schweizerischen
Pensionskassenguthaben formell im Prozess eingebracht ohne Beweis, so wäre der
Anspruch abgewiesen worden und hätte später auch nicht mehr in der Schweiz
geltend gemacht werden können. Der Berufungsbeklagte habe bekanntlich jegliche
Auskünfte verweigert, so dass über Freizügigkeitsansprüche einvernehmlich keine
Lösung habe getroffen werden können. Die Berufungsklägerin sei finanziell völlig
ausgeblutet gewesen und es sei ihr keine andere Wahl geblieben, als zu
unterschreiben. Beide Parteien hätten gewusst, dass vom Berufungsbeklagten ein
erhebliches Vorsorgeguthaben in der Schweiz vorhanden gewesen sei. Damit sei
erwiesen, dass sich beide Parteien diesbezüglich nicht an die unterzeichnete
Konvention gebunden gefühlt hätten. Der Berufungsbeklagte habe mit der
Unterzeichnung der Scheidungsvereinbarung in Frankreich nicht davon ausgehen
dürfen, dass der Schweizer Pensionskassenausgleich durch die nicht festgelegte
„prestation compensatoire“ habe „abgegolten“ sein sollen.
Der Berufungsbeklagte lässt einwenden, die Parteien hätten den Weg über eine
Scheidungskonvention gewählt. Die Berufungsklägerin sei auf ihr prozessuales
Verhalten zu behaften. Es sei festzustellen, dass sie gegenüber der französischen
Familienrichterin die Zusicherung abgegeben habe, in Kenntnis aller relevanten
Angaben über Einkommen und Vermögen eine vollständige Konvention
geschlossen zu haben. Die Berufungsklägerin habe ausdrücklich einer
Scheidungskonvention ohne „prestation compensatoire“ zugestimmt. Die
Berufungsklägerin habe das ganze Scheidungsverfahren in Frankreich durchlaufen
mit der Kenntnis, dass der Berufungsbeklagte über ein Pensionskassenguthaben in
der Schweiz verfüge. Sie hätte somit die entsprechenden Anträge im französischen
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Scheidungsverfahren stellen können. Trotz der offensichtlichen Kenntnis über das
Pensionskassenguthaben des Berufungsbeklagten habe die Berufungsklägerin
keine Anträge gestellt, weil sie die Übertragung des alleinigen Eigentums an der
Pariser Wohnung auf sie nicht habe gefährden wollen. Danach sei geplant
gewesen, ein Ergänzungsverfahren in der Schweiz anzustrengen mit dem Antrag,
das Pensionskassenguthaben des Berufungsbeklagten hälftig zu teilen. Der
Berufungsbeklagte habe aber darauf vertrauen dürfen, dass mit der vorbehaltlosen
Unterzeichnung der Konventionen durch die Berufungsklägerin und die
Genehmigung derselben durch die Familienrichterin alle Nebenfolgen der
Ehescheidung geregelt seien.
Vorab ist festzuhalten, dass die Vorinstanz zu Recht in ihren Erwägungen 4.2-4.5,
auf welche im Übrigen verwiesen werden kann, zum Ergebnis gelangt ist, dass laut
der dort aufgelisteten einschlägigen Rechtsprechung des Bundesgerichts eine
Aufteilung von schweizerischen Vorsorgeguthaben im Rahmen des Institutes der
sogenannten „prestation compensatoire“ grundsätzlich möglich ist. Wie die
Vorinstanz ebenfalls zutreffend ausführt (Erwägung 4.6), liegt im Vergleich zu den in
der vorinstanzlichen Erwägung 4.4 wiedergegebenen Fällen vorliegend insofern ein
anderer Fall vor, als die Parteien sich laut Urteil vom 10. April 2012 in einer
Vereinbarung, datierend vom 6. Februar 2012 (act. B 3/3/2.1), „vollständig“ über die
Scheidungsfolgen, geeinigt haben. Die güterrechtliche Auseinandersetzung erfolgte
ebenfalls am 6. Februar 2012 in einer separaten Vereinbarung (act. B 3/3/2.2; B
3/47/3), auf welche auf S. 4 der erstgenannten Vereinbarung
(„Scheidungskonvention“) verwiesen wird. In der Scheidungskonvention, welche die
Art. 270 und 271 CC namentlich aufführt, wurde aufgrund der Situation der
Ehegatten festgestellt, dass keine „prestation compensatoire“ geschuldet sei (siehe
vorinstanzliche Erwägung 4.7). Auch im Scheidungsurteil sowie im Dokument zur
güterrechtlichen Auseinandersetzung fehlt eine Regelung zum Schicksal der
während der Ehe geäufneten Vorsorgegelder. Angesichts dieser Ausgangslage
stellt sich für das Obergericht in einem ersten Schritt die Frage, ob die
Berufungsklägerin mit ihrem prozessualen Verhalten vor dem Scheidungsgericht in
Frankreich auf ihren Anteil an den Vorsorgeguthaben in der Schweiz verzichtet hat.
Ist im rechtskräftigen Urteil eine Frage nicht geregelt worden, über die bei
Scheidung oder Trennung notwendigerweise entschieden werden muss, so kommt
von Bundesrechts wegen das Nachverfahren zur Ergänzung der Lücke zur
Anwendung (Bühler/Spühler, Berner Kommentar, Das Familienrecht, 3. Aufl. 1980,
N. 87 zu Vorbemerkungen zu Art. 149-157 ZGB). Die Unvollständigkeit kann sowohl
Seite 15
bei einem schweizerischen als auch, nach schweizerischer Rechtsauffassung, bei
einem ausländischen Urteil gegeben sein (Bühler/Spühler, a.a.O., N. 87 zu
Vorbemerkungen zu Art. 149-157 ZGB). Gründe für eine Lücke können etwa sein:
Rechtsunkenntnis der Parteien, Versehen oder Irrtum des Richters, bei
ausländischen Urteilen mangelnde Möglichkeit im Urteilsstaat, güterrechtliche
Ansprüche, die erst nach der Urteilsfällung entstanden sind oder über die der
Richter wegen eines Verfahrensfehlers nicht geurteilt hat, bei Unmöglichkeit der
Ergänzungsklage im Scheidungsstaate (Bühler/Spühler, a.a.O., N. 89 ff. zu
Vorbemerkungen zu Art. 149-157 ZGB). Die Ergänzungsklage ist auch dann
zulässig, wenn das Urteil zwar nicht nach der fremden, wohl aber nach der
schweizerischen Rechtsordnung ergänzungsbedürftig ist (Bühler/Spühler, a.a.O., N.
99 zu Vorbemerkungen zu Art. 149-157 ZGB). Der nachträglichen Geltendmachung
von offen gebliebenen vermögens- und güterrechtlichen Fragen kann aber ein
Verzicht entgegenstehen (Bühler/Spühler, a.a.O., N. 88 zu Vorbemerkungen zu Art.
149-157 ZGB).
Zunächst ist, wie erwähnt, aufgrund der von der Vorinstanz in deren Erwägung 4.4
aufgeführten bundesgerichtlichen Rechtsprechung festzuhalten, dass es möglich
und auch zulässig ist, schweizerische Pensionskassen-Guthaben in einem im
Ausland durchgeführten Ehescheidungsverfahren beurteilen zu lassen. Frankreich
kennt keinen nachehelichen Unterhaltsbeitrag wie die Schweiz. Es ist ganz dem
„Clean-break“-Prinzip verhaftet. Anstelle des ehelichen Unterhaltsanspruchs tritt die
sog. „Prestation compensatoire“ eine Art Ausgleich für eheliche Nachteile
(Bodenschatz Schmid, Der grenzüberschreitende Familienrechtsfall (Schweiz-
Frankreich), in: FamPra.ch 2013 S. 100). Frankreich kennt keinen
Vorsorgeausgleich analog dem schweizerischen Recht. Dem Verlust der zu
erwartenden Versorgungsrechten ist deshalb im Rahmen der „Prestation
compensatoire“ Rechnung zu tragen (Bodenschatz Schmid, a.a.O., S. 100). Die
Festsetzung der „Prestation compensatoire“ erfolgt nach Ermessen und ist
weitgehend willkürlich und mit den schweizerischen Rechtsansprüchen nicht
vergleichbar (Bodenschatz Schmid, a.a.O., S. 101). Der Vollständigkeit halber
festzuhalten ist, dass das IPRG keine Bestimmung zum Vorsorgeausgleich enthält.
Weiter steht fest, dass beiden Parteien im Zeitpunkt der Scheidung bekannt war,
dass der Berufungsbeklagte in der Schweiz ein Guthaben bei einer
Vorsorgeeinrichtung hatte. Ebenfalls klar ist, dass die Berufungsklägerin im
französischen Ehescheidungsverfahren nichts vom Pensionskassen-Guthaben des
Berufungsbeklagten in der Schweiz erhalten hat. So ist weder in der Vereinbarung
zur güterrechtlichen Auseinandersetzung (act. B 3/3/2.2) noch in der eigentlichen
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Scheidungskonvention (act. B 3/3/2.1) oder im Urteil ein solches Guthaben erwähnt
worden. Daraus folgt, dass die Berufungsklägerin trotz Kenntnis vom
schweizerischen Vorsorgeguthaben ihres damaligen Ehemannes vor dem
französischen Gericht keine Aufteilung desselben beantragt hat, ebenso nicht der
Berufungsbeklagte. Hat dieses prozessuale Verhalten der Berufungsklägerin Folgen
in dem Sinne, dass hier ein Verzicht vorliegt und somit ein allfälliger Anspruch
untergegangen ist? Weiter würde sich bei Bejahen eines Verzichts die Frage stellen,
ob dieser nur Ansprüche umfasst, welche sich aus dem französischen Recht
ergeben oder sämtliche vorsorgerechtlichen Ansprüche. An dieser Stelle ist der
Einwand der Berufungsklägerin zu prüfen, sie habe keine vollständigen Unterlagen
über das Guthaben des Berufungsbeklagten in der Schweiz gehabt und daher sei
es ihr nicht möglich gewesen, ihre Ansprüche vor dem französischen Gericht gelten
zu machen. Dem ist entgegenzuhalten, dass Art. 733 des Code de procédure civil
ausdrücklich Rechtshilfeersuchen vorsieht (Bodenschatz Schmid, a.a.O., S. 104).
Zudem gilt das Haager Übereinkommen über die Beweisaufnahme im Ausland in
Zivil- oder Handelssachen vom 18. März 1970 (HBewÜ70, SR 0.274.132) auch im
Verhältnis zwischen Frankreich und der Schweiz. Der Einwand der
Berufungsklägerin erweist sich deshalb als unbehelflich.
In den von der Vorinstanz in Erwägung 4.4 aufgeführten Entscheiden findet sich zur
Frage eines Verzichts nichts. Es wurde in allen Fällen einzig geprüft, ob im
ausländischen Entscheid Pensionskassen-Guthaben in der Schweiz miteinbezogen
worden sind oder nicht (siehe auch: Urteil des Bundesgerichts 5A_874/2012 vom
19. März 2013 E. 2.1; Urteil des Obergerichts Zürich LC140006 vom 8. Oktober
2014 E. 3 a; Trachsel, Der Vorsorgeausgleich im internationalen Verhältnis, in:
FamPra.ch 2010 S. 259). Es fand also eine rein formale Betrachtungweise statt
(siehe auch: Urteil des Obergerichts vom 20. Juni 2006, in: AR GVP 18-2006 Nr.
3480 S. 91 oben). Eine Lückenhaftigkeit liegt mit Sicherheit vor, wenn sich das
ausländische Scheidungsurteil zu den in der Schweiz gelegenen Vorsorgeguthaben
gar nicht äussert (Trachsel, a.a.O., S. 259). Der Lückenhaftigkeit kann jedoch, wie
vorstehend aufgeführt, ein Verzicht entgegenstehen.
Fest steht aufgrund der formalen Betrachtungsweise somit, dass das französische
Scheidungsurteil vom 10. April 2012 mit Blick auf den nicht geregelten
Vorsorgeausgleich lückenhaft ist. Das Obergericht kommt jedoch aufgrund der
Umstände (vollständige und einvernehmliche Einigung der Ehegatten über die
Scheidungsfolgen, beide hatten im Scheidungszeitpunkt Kenntnis vom
Vorsorgeguthaben des Ehemannes in der Schweiz, das Guthaben fand keine
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Aufnahme in die Scheidungskonvention, im Urteil wurde kein Vorbehalt zugunsten
des schweizerischen Richters bezüglich schweizerischer Vorsorgeguthaben
gemacht, eine „prestation compensatoire“ erfolgte nicht) zum Schluss, dass die
Berufungsklägerin im französischen Ehescheidungsverfahren auf einen Ausgleich
der Vorsorgeguthaben nach schweizerischem Recht verzichtet hat. Die Vorinstanz
ist im Ergebnis zu demselben Schluss gekommen, hat jedoch zufolge
übereinstimmender Willensäusserungen eine Lücke und damit die
Ergänzungsbedürftigkeit des Scheidungsurteils verneint. Das Obergericht ist
dagegen der Auffassung, dass aufgrund der formal eindeutig vorliegenden
Lückenhaftigkeit des Scheidungsurteils gestützt auf schweizerisches Recht
zwingend danach zu fragen ist, ob die Berufungsklägerin rechtsgültig auf einen
Vorsorgeausgleich verzichten konnte.
2.2.3 Ist der Verzicht von A_ zulässig?
Die Berufungsklägerin lässt vorbringen, Art. 122 bis Art. 124 ZGB würden eine
Regulierung der Vorsorge verlangen und zwar anhand des zwingend anwendbaren
Schweizer Rechts. Die Vorinstanz habe deshalb die Angelegenheit zu Unrecht als
rein privatrechtliches Problem eingestuft. Gemäss Art. 123 ZGB habe das Gericht
eine solche Vereinbarung zu genehmigen. Selbst im Falle eines unterstellten
Verzichts der Klägerin in Paris wäre ein solcher Verzicht ja nur gültig gewesen,
wenn sich der Richter von Amtes wegen davon überzeugt hätte, dass dieser
angemessen wäre. Zu erinnern sei auch an die Art. 279 bis Art. 281 ZPO mit der –
zum Teil beschränkten – Offizialmaxime.
Der Berufungsbeklagte lässt entgegnen, es handle sich hier um eine eindeutig
privatrechtliche Angelegenheit. Die Parteien könnten auf die Aufteilung der
Pensionskassengelder verzichten. Auch das schweizerische Recht sehe ganz klar
Ausnahmen von der Teilung der schweizerischen Pensionskassenguthaben vor.
Diese seien in Art. 123 Abs. 1 und 2 ZGB geregelt. In Frankreich entspreche die
Altersrente 80-90 % des zuletzt erhaltenen Lohnes, weshalb die Berufungsklägerin
eine höhere französische Altersrente erhalte als der Beklagte. Ein Verzicht gemäss
Art. 123 Abs. 1 ZGB sei somit ohne weiteres möglich und rechtens gewesen. Eine
Aufteilung des Pensionskassenguthabens des Berufungsbeklagten wäre in diesem
Fall unbillig. Zudem habe die Berufungsklägerin in der güterrechtlichen
Auseinandersetzung eine Wohnung in Paris zum Wert von € 380‘000.00 erhalten.
Wie in vorstehender Erwägung 1.4 ausgeführt, hat das Obergericht zufolge des
beim Vorsorgeausgleich geltenden Untersuchungsgrundsatzes von Amtes wegen
zu prüfen, ob die Voraussetzungen für einen „Verzicht“ der Berufungsklägerin auf
Seite 18
eine Teilung der schweizerischen Pensionskassengelder gegeben sind. Im
schweizerischen Recht ist in Art. 122 ZGB die hälftige Teilung der
Austrittsleistungen aus beruflicher Vorsorge vorgesehen. Gemäss Art. 123 Abs. 1
ZGB kann in einer Vereinbarung ein Ehegatte auf seinen Anspruch ganz oder
teilweise verzichten, wenn eine entsprechende Alters- und Invalidenvorsorge auf
andere Weise gewährleistet ist (und auch Art. 280 Abs. 3 ZPO). Das Gericht kann
die Teilung ganz oder teilweise verweigern, wenn sie aufgrund der güterrechtlichen
Auseinandersetzung oder der wirtschaftlichen Verhältnisse nach der Scheidung
offensichtlich unbillig wäre (Art. 123 Abs. 2 ZGB). Wie dem Wortlaut der Art. 122
und Art. 123 ZGB entnommen werden kann, ist die Teilung der Anwartschaften der
Regelfall, von dem die Ehegatten nicht einfach nach Belieben abweichen können
und der deshalb der freien Parteidisposition entzogen ist (Walser, in: Basler
Kommentar, Zivilgesetzbuch I, 5. Aufl. 2014, N. 1 zu Art. 123 ZGB). Im Übrigen
muss in der Schweiz der Ergänzungskläger beweisen (Art. 8 ZGB), dass der
Vorsorgeausgleich im ausländischen Scheidungsverfahren noch nicht stattgefunden
hat (Trachsel, a.a.O., S. 262). Dagegen obliegt die Beweispflicht, dass bereits im
ausländischen Urteil ein im Rahmen des Ergänzungsverfahrens zu
berücksichtigender Ausgleich stattgefunden hat, nach Art. 8 ZGB dem
Ergänzungsbeklagten (AR GVP 18-2006 Nr. 3480 S. 91 Mitte; Stutzer,
Vorsorgeausgleich bei Scheidungen mit internationalem Konnex, in: FamPra.ch
2006 S. 256).
Gestützt auf die Akten gibt es keinerlei Hinweise, dass der Anspruch der
Berufungsklägerin am Vorsorgeguthaben des Berufungsbeklagten (act. B 3/43) im
Sinne von Art. 123 ZGB auf andere Weise ausgeglichen worden wäre. Wie in
vorstehender Erwägung 2.2.2 erwähnt, findet sich weder in der
Scheidungskonvention, noch in der Vereinbarung zur güterrechtlichen
Auseinandersetzung oder im Urteil ein Hinweis auf schweizerische
Vorsorgeguthaben. Eine „prestation compensatoire“ wurde ebenfalls nicht
festgesetzt. Soweit der Berufungsbeklagte der Ansicht ist, die Berufungsklägerin
habe aufgrund der Zuteilung der Wohnung in Paris einen Vorteil im Sinne eines
Ausgleichs für den Verzicht auf Pensionskassenansprüche erhalten, kann auf die
güterrechtliche Vereinbarung act. B 3/3/2.2 verwiesen werden. Auf S. 3 und 6 dieser
Vereinbarung steht, dass die Berufungsklägerin von ihren Eltern für den Erwerb der
Wohnung in Paris Geld erhalten hat, das mit der Wertsteigerung der Wohnung €
204'849.37 ausmacht. Im Rahmen der güterrechtlichen Auseinandersetzung hatte
sie dem Berufungsbeklagten bezüglich der Wohnung eine Ausgleichszahlung von €
120‘498.80 zu bezahlen (act. B 3/3/2.1, S. 4). Daraus folgt, dass die
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Berufungsklägerin auch beim Güterrecht nichts unter dem Titel „Vorsorge“ erhalten
hat. Folglich liegt hier eine andere Konstellation vor als im Urteil des Obergerichts
Zürich LC140006 vom 8. Oktober 2014. In jenem Fall wurde der Ehefrau von ihrem
Ehemann eine Immobilie kosten-, lasten- und steuerfrei übereignet. Die daraus
erzielten Mieterträge musste sie sich gemäss Urteil des Kammergerichts Berlin-
Schöneberg an ihre Lebenshaltungskosten anrechnen lassen, zusätzlich erhielt sie
eine Unterhaltsrente (Erwägung 4 d bbb). Das Obergericht Zürich kam im von der
geschiedenen Ehefrau in der Schweiz anhängig gemachten Ergänzungsverfahren
anhand einer Berechnung zum Ergebnis, dass die vom Kammergericht Berlin-
Schöneberg angerechneten Mieterträge die Monatsrente aus der Austrittsleistung
um mehr als das Doppelte aufwiegen würden, weshalb der verweigerte
Vorsorgeausgleich nicht als stossend bezeichnet werden könne (E. 4 d ccc).
Bei diesem Stand der Dinge - das Obergericht hat in vorstehender Erwägung 2.2.2
festgestellt, dass die Berufungsklägerin im französischen Scheidungsverfahren auf
die Berücksichtigung von Vorsorgeguthaben im Rahmen des Institutes der
„prestation compensatoire“ verzichtet hat - wird in einem zweiten Schritt zu prüfen
sein, ob die Voraussetzungen für einen Verzicht nach Art. 123 Abs. 1 ZGB
vorliegend tatsächlich erfüllt sind; andernfalls wäre dieser nicht beachtlich. Ferner
wird der Vollständigkeit halber auch Abs. 2 von Art. 123 ZGB zu prüfen sein. Die
dafür erforderlichen Sachverhaltsabklärungen werden vom Gericht von Amtes
wegen vorzunehmen sein. Von Interesse wird insbesondere sein, ob allenfalls
weitere Vorsorgeguthaben der Parteien in der Schweiz, eingeschlossen freiwillige
Versicherungen der Säule 3a, existieren. Weiter ist abzuklären, mit welchen
französischen Altersrenten die Parteien per Scheidungszeitpunkt rechnen durften.
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der Verzicht der Berufungsklägerin auf
Ansprüche der beruflichen Vorsorge im Lichte von Art. 123 ZGB zu prüfen sein wird
und falls die Voraussetzungen für einen Verzicht nicht erfüllt sind, sind die
massgeblichen Austrittsleistungen festzulegen und/oder das Teilungsverhältnis (Art.
122-124 ZGB; Art. 280 und 281 ZPO).
3. Rückweisung
Aus vorstehender Erwägung 2 geht hervor, dass die Vorinstanz aufgrund einer
unrichtigen Rechtsanwendung den Sachverhalt unvollständig festgestellt hat (Art. 310
ZPO). Nach Art. 318 Abs. 1 lit. c ZPO kann die Rechtsmittelinstanz die Sache an die erste
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Instanz zurückweisen, wenn ein wesentlicher Teil der Klage nicht beurteilt wurde oder der
Sachverhalt in wesentlichen Teilen zu vervollständigen ist. Dazu ist zu sagen, dass es
grundsätzlich nicht Aufgabe der Berufungsinstanz ist, den Sachverhalt anstelle der ersten
Instanz zu erstellen (Reetz/Hilber, a.a.O., N. 35 zu Art. 318 ZPO). So ist als Beispiel für
eine Rückweisung der Umstand zu nennen, dass die Berufungsinstanz zum Schluss
kommt, dass noch ein umfangreiches Beweisverfahren stattzufinden hat (Gasser/Rickli,
a.a.O., N. 2 zu Art. 318 ZPO), was in casu der Fall ist. Würde die Rechtsmittelinstanz hier
das Verfahren selber komplettieren und in der Sache entscheiden, ginge zudem den
Parteien eine Instanz verloren (Gasser/Rickli, a.a.O., N. 2 zu Art. 318 ZPO). Hinzu kommt,
dass das Kantonsgericht als erstinstanzliches Scheidungsgericht bei Abklärungen zu
Freizügigkeitsguthaben über eine erheblich grössere Erfahrung und Routine verfügt als
das Obergericht. Vor diesem Hintergrund ist eine Aufhebung des Entscheids der
Vorinstanz und Rückweisung der Sache zur Vervollständigung des Sachverhalts und
neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen geboten (Art. 318 Abs. 1 lit. c Ziff. 2 ZPO).
Abschliessend ist darauf hinzuweisen, dass bei Rückweisung das untere Gericht an die
Erwägungen der Rechtsmittelinstanz gebunden ist (Gasser/Rickli, a.a.O., N. 2 zu Art. 318
ZPO). Die Bindung der unteren Instanz an die Rechtsauffassung des Rechtsmittelgerichts
wird nicht als Folge der Rechtskraftwirkung verstanden, sondern als eine Bindung sui
generis, die sich aus der Hierarchie der Instanzen im gleichen Prozess ergibt (Urteil des
Bundesgerichts 4A_696/2015 vom 25. Juli 2016, in: SZZP 1/2017 Nr. 1901 E. 3.5.2.2).
Gegen den neuen erstinstanzlichen Entscheid ist grundsätzlich wieder die Berufung
zulässig (Gasser/Rickli, a.a.O., N. 2 zu Art. 318 ZPO).
4. Prozesskosten
4.1 Keine abschliessende Regelung bei Rückweisung
Zufolge Rückweisung des Verfahrens können die Kosten- und
Entschädigungsfolgen für das erst- und zweitinstanzliche Verfahren noch nicht
abschliessend geregelt werden. Es sind für das Berufungsverfahren Gerichtskosten
sowie Parteientschädigungen festzusetzen. Der Entscheid über die Kostenauflage
und die Regelung der Entschädigungsfolgen des Berufungsverfahrens ist im Sinne
von Art. 104 Abs. 4 ZPO dem neuen Entscheid der Vorinstanz vorzubehalten.
4.2 Gerichtskosten im Berufungsverfahren
Als dem Umfang, der Bedeutung der Sache sowie dem Streitwert angemessen
erachtet das Obergericht eine Gerichtsgebühr von CHF 4‘500.00 (Art. 4, 19 Abs. 1
Seite 21
lit. b i.V.m. Art. 20 lit. a Gebührenordnung, bGS 233.3). Hinzu kommen die Kosten
für die an der Hauptverhandlung anwesende Dolmetscherin (Art. 95 Abs. 2 lit. d
ZPO) in der Höhe von CHF 200.00 (act. B 21). Weiter wird zu beachten sein, dass
der Berufungsklägerin für das Berufungsverfahren die unentgeltliche Rechtspflege
und Verbeiständung gewährt wurde (act. B 11).
4.3. Parteientschädigungen im Berufungsverfahren
Die Honorarnote von RA AA_ (act. B 17) führt einen Zeitaufwand von 24,83
Stunden auf, welcher korrekt mit dem für die unentgeltliche Rechtsverbeiständung
anwendbaren Stundenansatz von CHF 170.00 (Art. 24 Abs. 1 Anwaltstarif, bGS
145.53) in Rechnung gestellt wird. Der resultierende Betrag von CHF 4‘708.90, inkl.
Barauslagen und Mehrwertsteuer, ist somit tarifkonform. Geht man für den Fall des
Obsiegens vom mittleren Honorar von CHF 200.00 pro Stunde aus (Art. 19 Abs. 1
Anwaltstarif), ergibt sich ein Betrag von CHF 4‘966.00. Hinzu kommen Barauslagen
von CHF 140.10, was CHF 5‘106.10 ergibt. Zuzüglich Mehrwertsteuer von 8 % bzw.
CHF 408.50 resultiert ein Betrag von CHF 5‘514.60.
RA BB_ macht ein Honorar von CHF 8‘717.75, inkl. Barauslagen und
Mehrwertsteuer, geltend (act. B 19). Das Obergericht erachtet diesen
Rechnungsbetrag im Vergleich zu demjenigen des Rechtsvertreters der
Berufungsklägerin als zu hoch. Umso mehr angesichts dessen, dass sie als
Vertreterin des Berufungsbeklagten einen eher tieferen Aufwand gehabt hat, ist
doch der Aufwand für die „Beklagtenrolle“ in der Regel eher geringer als für die
„Klägerinnenrolle“. Auszugehen ist deshalb von einem Aufwand von 20 Stunden,
was mit dem Stundenansatz von CHF 200.00 den Betrag von CHF 4000.00 ergibt.
Zuzüglich Barauslagen von CHF 98.00 und Mehrwertsteuer von 8 % bzw. CHF
327.85, resultiert ein Betrag von CHF 4‘425.85.
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