Decision ID: 83f22559-172a-559c-bff6-cabc78ac193a
Year: 2013
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 
Law Sub-area: 
Label: dismissal

Facts:
Sachverhalt:
A.
A._, geboren am (...) 1962 (nachfolgend: Versicherter oder Be-
schwerdeführer), deutscher Staatsangehöriger, wohnt in Deutschland. Er
lebte von Juli 2000 – November 2006 in der Schweiz (act. IV/70, 72, 83).
Von Juli 2000 bis zur Vertragsauflösung im November 2001 arbeitete er
als Mineur (act. IV/5 f.). In der Folge bezog er Taggelder der Arbeitslosen-
versicherung und Taggelder der Schweizerischen Unfallversicherung
SUVA (siehe nachfolgend Bst. B., act. IV/106, 202); anschliessend wurde
er bis Juni 2006 von der Sozialhilfe seiner Wohngemeinden unterstützt
(vgl. act. IV/105, 107).
B.
Im Rahmen seiner Arbeitstätigkeit in der Schweiz im Tunnelbau verunfall-
te der Versicherte mehrfach, was teilweise eine vorübergehende Arbeits-
unfähigkeit auslöste, u.a. fiel er am 25. Juli 2000 von einer Arbeitsbühne
und erlitt eine Thoraxkontusion. Am 2. Oktober 2001 kollabierte er beim
Aussteigen aus dem Zug, fiel auf den Bahnsteig und schlug mit dem Kopf
auf (act. SUVA/1, 10, 39A S. 6, act. IV/7).
Am 25. März 2002 wurde in der Rehaklinik in Y._ eine kombinierte
schwere Angststörung, bestehend einerseits aus Kriterien einer posttrau-
matischen Belastungsstörung (ICD-10 F43.1) und andererseits gehäuften
Panikanfällen sowie einer Akrophobie (Höhenangst, F41.0, F40.8), ein
untauglicher Selbstmedikationsversuch mit Alkohol bei Episode von Alko-
holabhängigkeit in der Anamnese, sowie dekompensierte posttraumati-
sche Kopfschmerzen nach Sturz mit MTBI (leichte traumatische Hirnver-
letzung) im Oktober 2001 diagnostiziert (act. SUVA/20.2 ff.). Vom 3. April
– 3. Juli 2002 wurde in der Folge in Y._ eine stationäre Rehabilita-
tion durchgeführt. Bei Austritt wurde beim Versicherten keine posttrauma-
tische Belastungsstörung mehr festgestellt, wobei erhebliche Ängste vor
Höhenexposition persistierten. Der Versicherte war somit ab 21. Juli 2002
wieder voll arbeitsfähig, ohne Tätigkeiten in Höhenexposition. Ebenfalls
als nicht mehr zumutbar wurde die bisherige Tätigkeit in Tunnel erachtet
(act. SUVA/29, 33A).
C.
C.a Am 18. Juni 2002 stellte der Versicherte bei der Sozialversicherungs-
anstalt, IV-Stelle, X._ (nachfolgend: SVA), einen Antrag auf Be-
rufsberatung und Arbeitsvermittlung (act. IV/4). Mit Verfügung vom 4. Ok-
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tober 2002 sprach die SVA dem Versicherten vom 1. Oktober 2002 – 31.
März 2003 Arbeitsvermittlung zu (act. IV/12).
Am 16. April 2003 schloss die Invalidenversicherung die Stellenvermitt-
lung mit Verfügung ab (act. IV/27), nachdem der Versicherte wegen Knie-
beschwerden links und einer Knieoperation mit Komplikationen ab Okto-
ber 2002 dauerhaft arbeitsunfähig geworden war (act. IV/17-20, 24 f.).
Des Weiteren holte sie weitere Akten zum Gesundheitszustand des Ver-
sicherten ein und prüfte einen allfälligen Rentenanspruch (act. IV/29 ff.).
C.b Im noch laufenden IV-Verfahren stellte der Versicherte am 27. Juni
2003 bei der SVA ein neues Leistungsgesuch und beantragte wegen den
Folgen der Kniebehinderung eine Umschulung und eine Rente (act.
IV/36).
Mit Verfügung vom 17. Oktober 2003 stellte die SVA einen IV-Grad von
17% wegen den gesundheitlichen Einschränkungen durch das linke Knie
sowie in Berücksichtigung dessen, dass der Versicherte nur noch Tätig-
keiten auf festem Boden verrichten könne und in seiner angestammten
Tätigkeit als Tunnelbauer arbeitsunfähig sei, fest und wies das Leistungs-
begehren ab (act. IV/42.2, 43). Die Verfügung erwuchs unangefochten in
Rechtskraft.
C.c Mit Schreiben vom 3. Februar 2004 erkundigte sich der Versicherte
bei der SVA über den Stand des Verfahrens (act. IV/44, vgl. auch act.
IV/36 S. 7). Die SVA nahm das Schreiben als Neuanmeldung entgegen
und forderte den Versicherten auf, die Veränderung seiner Verhältnisse
darzulegen (act. IV/46, 48). Der Versicherte kam der Aufforderung am
6. April 2004 nach (act. IV/49). Mit Verfügung vom 13. April 2004 trat die
SVA mit der Begründung, der Versicherte mache keine neuen Tatsachen
glaubhaft geltend, nicht auf das Begehren ein (act. IV/50).
In seiner Eingabe vom 10. Mai 2004 (act. IV/54) äusserte der Versicherte
sein Unverständnis über die Verfügung vom 13. April 2004. Die SVA
nahm das Schreiben als Einsprache entgegen und räumte ihm eine Frist
zur Begründung des Begehrens ein. Da der Versicherte in der Folge nicht
reagierte, wies die SVA die Einsprache mit Entscheid vom 8. Juli 2004 ab
(act. IV/58). Gestützt auf eine weitere Eingabe des Beschwerdeführers an
die SVA vom 5. August 2004 (nicht aktenkundig), forderte die SVA den
Beschwerdeführer auf mitzuteilen, ob sie die Eingabe an das Sozialversi-
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cherungsgericht weiterleiten solle, ohne seinen Bescheid werde das
Schreiben ad acta gelegt (act. IV/59).
C.d Am 18. September 2006 sprach der Versicherte bei der SVA vor und
stellte einen Antrag auf Arbeitsvermittlung, Umschulung und Berufsbera-
tung (act. IV/66). Die SVA forderte den Versicherten auf, Beweismittel für
eine wesentliche Veränderung der früheren Verhältnisse einzureichen.
Am 25. November 2006 reichte er neue medizinische Akten (Beilagen
nicht aktenkundig) sowie einen Entscheid des deutschen Versicherers
vom 19. Oktober 2006 ein und teilte mit, das Sozialamt habe die Unter-
stützung eingestellt und er müsse die Schweiz verlassen (act. IV/69, 70,
72). Mit Verfügung vom 14. Februar 2007 trat die SVA auf das Begehren
nicht ein mit der Begründung, dass der Versicherte keine neuen Tatsa-
chen geltend gemacht habe, im Übrigen bestehe kein gesetzlicher Wohn-
sitz mehr in der Schweiz (act. IV/76).
D.
D.a Am 23. Dezember 2004 teilte der deutsche Versicherer (B._)
der Schweizerischen Ausgleichskasse (SAK) mit, dass ein Rentenantrag
wegen fehlender Mitwirkung des Versicherten abgelehnt worden sei (act.
IV/62).
D.b Mit Rentenbescheid vom 19. Oktober 2006 sprach die B._
dem Versicherten eine Rente für Bergleute wegen verminderter Berufsfä-
higkeit im Bergbau ab 1. Juni 2002 zu (act. IV/69).
E.
E.a Gestützt auf die in Deutschland eingereichte Neuanmeldung vom
17. Juli 2008 übermittelte der deutsche Versicherungsträger am 17. De-
zember 2008 der IV-Stelle für Versicherte im Ausland IVSTA (Vorinstanz)
das Formular E 204 D zur Prüfung eines Anspruches auf Leistungen der
schweizerischen Invalidenversicherung. Er teilte gleichzeitig mit, dass die
an Stelle der bisherigen Teilrente beantragte Rente wegen voller Erwerbs-
minderung mit Bescheid vom 16. Dezember 2008 abgelehnt werde, da
keine Invalidität vorliege (act. IV/77-81). Gemäss den Akten wurde die per
Juni 2002 zugesprochene Rente für Bergleute (siehe hievor) dem Be-
schwerdeführer jedoch weiterhin ausgerichtet (act. IV/77.5, 80).
E.b Die Vorinstanz leitete ein Verfahren zur Prüfung von Leistungen ein
und holte beim Versicherten, seinem früheren Arbeitgeber in der Schweiz,
der SVA sowie dem deutschen Sozialversicherer Vorakten mit einem um-
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fangreichen medizinischen Dossier ein (act. IV/82-184). Am 23. August
2009 nahm der medizinische Dienst der Vorinstanz Stellung (act. IV/186).
E.c Mit Vorbescheid vom 8. Oktober 2009 teilte die IVSTA dem Versicher-
ten mit, gemäss ihren Abklärungen bestehe in der zuletzt ausgeübten Tä-
tigkeit als Tunnelmineur eine Arbeitsunfähigkeit von 70%. Indes sei ihm
die Ausübung einer leichteren, dem Gesundheitszustand besser ange-
passten, gewinnbringenden Tätigkeit, wie z.B. als Parkwächter, Billettver-
käufer oder interner Kurier, noch zu 100% zumutbar, dies mit einer Er-
werbseinbusse von 26%. Da dieser Invaliditätsgrad kein Recht auf eine
Rente ergebe, müsse das Leistungsbegehren abgelehnt werden (act.
IV/188).
E.d Mit Eingabe vom 1. November 2009 erhob der Versicherte einen Ein-
wand und brachte im Wesentlichen vor, er sei nicht in der Lage, einer ge-
regelten Arbeit nachzugehen. Er könne keine Tätigkeit in Zwangshaltung,
bückend, kniend oder hebend ausüben. Er könne auch keinen Kilometer
laufen, habe Probleme mit dem Sitzen und dürfe wegen der Medikamente
kein Fahrzeug führen. Er werde sich demnächst wieder einer stationären
Schmerztherapie unterziehen (act. IV/189).
E.e Mit Verfügung vom 17. November 2009 (validiert am 8. Dezember
2009) wies die Vorinstanz das Leistungsbegehren ab. Sie begründete ih-
ren Entscheid gleichlautend wie im Vorbescheid und fügte an, sie habe
von den Bemerkungen des Versicherten Kenntnis genommen, sie sei in-
des zum Schluss gekommen, dass diese an der Richtigkeit des Vorbe-
scheids nichts zu ändern vermöchten (act. IV/191).
E.f Am 25. Januar 2010 ging bei der Vorinstanz eine Neuanmeldung
durch den deutschen Versicherungsträger vom 4. Dezember 2009 ein
(act. IV/192-194). Die IVSTA bestätigte dem Versicherten den Eingang
der Anmeldung am 26. Januar 2010 (act. IV/195).
E.g Der Beschwerdeführer erhob am 5. Januar 2010 (Poststempel) ge-
gen die Verfügung vom 17. November 2009 Beschwerde. Er bezog sich
darin auf seinen Einwand vom 1. November 2009, verwies auf einen
Krankenhausaufenthalt von November 2009 und übermittelte medizini-
sche Unterlagen (act. 1).
Am 19. Januar 2010 ging beim Bundesverwaltungsgericht ein Kostenvor-
schuss von Fr. 300.- ein. Mit Eingaben vom 27. Januar 2010 und vom
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30. Januar 2010 reichte der Beschwerdeführer aufforderungsgemäss ein
weiteres medizinisches Dossier nach (act. 3 – 5).
E.h In ihrer Vernehmlassung vom 7. Juni 2010 verwies die Vorinstanz auf
die beim medizinischen Dienst eingeholte Stellungnahme vom 29. Mai
2010 und beantragte die Abweisung der Beschwerde (act. IV/210, Be-
schwerdeakte act. 11).
E.i In seiner Replik vom 7. August 2010 nahm der Beschwerdeführer aus-
führlich Stellung, reichte medizinische Akten ein (teilweise bereits akten-
kundig) und hielt sinngemäss an seiner Beschwerde fest. Weiter äusserte
er sich zum Ablauf der Begutachtung im Auftrag der B._ (Gutach-
ten vom 10. November 2008, act. IV/178) und gab an, die mitgebrachten
medizinischen Unterlagen der behandelnden Ärzte seien vom Gutachter
nicht beachtet worden (act. 14).
E.j Mit Duplik vom 23. September 2010 hielt die Vorinstanz, gestützt auf
eine weitere Stellungnahme des medizinischen Dienstes vom 20. Sep-
tember 2010 (act. IV/220), welcher sich seinerseits u.a. auf ein neues in
Deutschland erstelltes Gutachten vom 24. (recte: 22.) April 2010, act.
IV/217, stützt, an ihrem Antrag fest (act. 16).
E.k Mit Verfügung vom 29. September 2010 übermittelte der Instruktions-
richter die Duplik dem Beschwerdeführer zur Kenntnis und schloss den
Schriftenwechsel ab (act. 17).
F.
Auf die weiteren Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten
wird – soweit erforderlich – im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen
eingegangen.

Considerations:
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1. Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
(VGG, SR 173.32) in Verbindung mit Art. 33 Bst. d VGG und Art. 69
Abs. 1 Bst. b des Bundesgesetzes vom 19. Juni 1959 über die Invaliden-
versicherung (IVG, SR 831.20) sowie Art. 5 des Bundesgesetzes vom
20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021)
beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden von Personen im
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Ausland gegen Verfügungen der IVSTA. Eine Ausnahme im Sinne von
Art. 32 VGG liegt nicht vor.
1.2. Der Beschwerdeführer hat am vorinstanzlichen Verfahren teilge-
nommen; er ist durch die angefochtene Verfügung berührt und hat ein
schutzwürdiges Interesse an deren Anfechtung (Art. 59 ATSG). Er ist da-
her zur Beschwerde legitimiert.
1.3. Gemäss den Akten wurde die angefochtene Verfügung vom 17. No-
vember 2009 am 8. Dezember 2009 validiert (act. IV/191 S. 3). Die am
5. Januar 2010 (Poststempel) der deutschen Post übergebene Beschwer-
de wurde demnach fristgerecht eingereicht (Art. 60 ATSG). Da die Be-
schwerde auch formgerecht eingereicht und der Kostenvorschuss fristge-
recht geleistet wurde, ist auf die Beschwerde einzutreten (Art. 52 VwVG
und Art. 63 Abs. 4 VwVG).
2.
Vorab ist zu prüfen, welche Rechtsnormen im vorliegenden Verfahren zur
Anwendung gelangen.
2.1. Nach Art. 37 VGG richtet sich das Verfahren vor dem Bundesverwal-
tungsgericht nach dem VwVG, soweit das VGG nichts anderes bestimmt.
Indes findet das VwVG aufgrund von Art. 3 Bst. d bis
VwVG keine Anwen-
dung in Sozialversicherungssachen, soweit das Bundesgesetz vom
6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts
(ATSG, SR 830.1) anwendbar ist.
2.2. Der Beschwerdeführer ist deutscher Staatsangehöriger mit Wohnsitz
in Deutschland, weshalb das am 1. Juni 2002 in Kraft getretene Abkom-
men vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossen-
schaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihrer Mitglieds-
staaten andererseits über die Freizügigkeit (FZA, SR 0.142.112.681) zu
beachten ist.
2.2.1. Anhang II des FZA betreffend die Koordinierung der Systeme der
sozialen Sicherheit wurde per 1. April 2012 geändert (Beschluss
Nr. 1/2012 des Gemischten Ausschusses vom 31. März 2012; AS 2012
2345). Vorliegend ist jedoch auf die bis Ende März 2012 gültige Fassung
(vgl. namentlich AS 2002 1527, AS 2006 979 und 995, AS 2006 5851, AS
2009 2411 und 2421) abzustellen, wonach die Vertragsparteien unterein-
ander insbesondere folgende Rechtsakte (oder gleichwertige Vorschrif-
ten) anwenden (Art. 1 Abs. 1 i.V.m. Abschnitt A Anhang II des FZA): die
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Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 des Rates vom 14. Juni 1971 zur Anwen-
dung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und Selbst-
ständige sowie deren Familienangehörige, die innerhalb der Gemein-
schaft zu- und abwandern (AS 2004 121 [vgl. auch AS 2008 4219, AS
2009 4831]; nachfolgend: Verordnung Nr. 1408/71) sowie die Verordnung
(EWG) Nr. 574/72 des Rates vom 21. März 1972 über die Durchführung
der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 über die Anwendung der Systeme der
sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und Selbstständige sowie deren
Familienangehörige, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern
(AS 2005 3909 [vgl. auch AS 2009 621, AS 2009 4845]; nachfolgend:
Verordnung Nr. 574/72). Im Rahmen des FZA ist auch die Schweiz als
"Mitgliedstaat" im Sinne dieser Koordinierungsverordnungen zu betrach-
ten (Art. 1 Abs. 2 Anhang II des FZA).
2.2.2. Nach Art. 40 Abs. 4 der Verordnung Nr. 1408/71 ist die vom Träger
eines Staates getroffene Entscheidung über die Invalidität eines An-
tragstellers für den Träger eines anderen betroffenen Staates nur dann
verbindlich, wenn die in den Rechtsvorschriften dieser Staaten festgeleg-
ten Tatbestandsmerkmale der Invalidität in Anhang V dieser Verordnung
als übereinstimmend anerkannt sind, was für das Verhältnis zwischen
Deutschland und der Schweiz (ebenso wie für das Verhältnis zwischen
den übrigen EU-Mitgliedstaaten und der Schweiz) nicht der Fall ist.
2.2.3. Demnach bestimmt sich vorliegend der Anspruch des Beschwer-
deführers auf Leistungen der schweizerischen Invalidenversicherung
ausschliesslich nach dem innerstaatlichen schweizerischen Recht, ins-
besondere nach dem IVG sowie der Verordnung über die Invalidenver-
sicherung vom 17. Januar 1961 (IVV, SR 831.210).
2.3.
2.3.1. Die Beschwerdeführenden können im Rahmen des Beschwerde-
verfahrens die Verletzung von Bundesrecht unter Einschluss des Miss-
brauchs oder der Überschreitung des Ermessens, die unrichtige oder un-
vollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts sowie die
Unangemessenheit des Entscheids rügen (Art. 49 VwVG).
2.3.2. Der Sozialversicherungsprozess ist vom Untersuchungsgrundsatz
beherrscht. Danach hat das Gericht von Amtes wegen für die richtige und
vollständige Abklärung des rechtserheblichen Sachverhalts zu sorgen.
Dieser Grundsatz gilt indessen nicht unbeschränkt; er findet sein Korrelat
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in den Mitwirkungspflichten der Parteien (BGE 125 V 193 E. 2, BGE 122
V 157 E. 1a, je mit weiteren Hinweisen).
Im Sozialversicherungsprozess hat das Gericht seinen Entscheid, sofern
das Gesetz nicht etwas Abweichendes vorsieht, nach dem Beweisgrad
der überwiegenden Wahrscheinlichkeit zu fällen. Die blosse Möglichkeit
eines bestimmten Sachverhalts genügt den Beweisanforderungen nicht.
Das Gericht hat vielmehr jener Sachverhaltsdarstellung zu folgen, die es
von allen möglichen Geschehensabläufen als die wahrscheinlichste wür-
digt (BGE 126 V 353 E. 5b, 125 V 193 E. 2, je mit Hinweisen).
3.
Im vorliegenden Verfahren ist streitig und vom Bundesverwaltungsgericht
zu prüfen, ob der Beschwerdeführer einen Anspruch auf eine Invaliden-
rente hat. Zunächst sind die für die Beurteilung des Anspruchs massge-
benden gesetzlichen Grundlagen und die von der Rechtsprechung entwi-
ckelten Grundsätze darzulegen.
3.1. Nach der Rechtsprechung stellt das Sozialversicherungsgericht bei
der Beurteilung einer Streitsache in der Regel auf den bis zum Zeitpunkt
des Erlasses der streitigen Verwaltungsverfügung (hier: 8. Dezember
2009 [Validierung der Verfügung vom 17. November 2009]) eingetretenen
Sachverhalt ab (BGE 129 V 1 E. 1.2 mit Hinweis). In zeitlicher Hinsicht
sind – vorbehältlich besonderer übergangsrechtlicher Regelungen –
grundsätzlich diejenigen Rechtssätze massgeblich, die bei der Erfüllung
des rechtlich zu ordnenden oder zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes
Geltung haben (BGE 132 V 220 E. 3.1.1, Urteil des Bundesgerichts
8C_419/2009 vom 3. November 2009).
3.1.1. Die per 1. Januar 2008 in Kraft getretene 5. IV-Revision brachte für
die Invaliditätsbemessung keine substanziellen Änderungen gegenüber
der bis zum 31. Dezember 2007 gültig gewesenen Rechtslage, so dass
die zur altrechtlichen Regelung ergangene Rechtsprechung weiterhin
massgebend ist (vgl. Urteil des Bundesgerichts 8C_373/2008 vom
28. August 2008 E. 2.1). Neu normiert wurde dagegen der Zeitpunkt des
Rentenbeginns, der – sofern die entsprechenden Anspruchsvorausset-
zungen gegeben sind – gemäss Art. 29 Abs. 1 IVG (in der Fassung der
5. IV-Revision) frühestens sechs Monate nach Geltendmachung des Leis-
tungsanspruchs nach Art. 29 Abs. 1 ATSG entsteht.
http://links.weblaw.ch/BGE-125-V-193 http://links.weblaw.ch/BGE-122-V-157 http://links.weblaw.ch/BGE-122-V-157 http://links.weblaw.ch/BGE-126-V-353 http://links.weblaw.ch/BGE-125-V-193 http://links.weblaw.ch/BGE-129-V-1 http://links.weblaw.ch/8C_373/2008
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3.1.2. Im vorliegenden Verfahren finden demnach grundsätzlich jene Vor-
schriften Anwendung, die bei Eintritt des Versicherungsfalles, spätestens
jedoch bei der Validierung der Verfügung vom 8. Dezember 2009 in Kraft
standen; weiter aber auch solche Vorschriften, die zu jenem Zeitpunkt be-
reits ausser Kraft getreten waren, die aber für die Beurteilung eines allen-
falls früher eingetretenen Versicherungsfalls von Belang sind (das IVG ab
dem 1. Januar 2004 in der Fassung vom 21. März 2003 [AS 2003 3837;
4. IV-Revision] und ab dem 1. Januar 2008 in der Fassung vom 6. Okto-
ber 2006 [AS 2007 5129; 5. IV-Revision]; die IVV in den entsprechenden
Fassungen der 4. und 5. IV-Revision [AS 2003 3859 und 2007 5155]).
Hinsichtlich des Beginns eines allfälligen Rentenanspruchs gilt das neue
Recht, da sich der Beschwerdeführer im hier massgebenden Verfahren
nach dem 1. Januar 2008 angemeldet hat (Anmeldung am 17. Juli 2008;
vgl. auch das zur Publikation vorgesehene Urteil des Bundesgerichts
9C_562/2012 vom 18. Oktober 2012 E. 3. ff. [Praxisänderung] mit weite-
ren Hinweisen). Noch keine Anwendung findet vorliegend das am 1. Ja-
nuar 2012 in Kraft getretene erste Massnahmenpaket der 6. IV-Revision
(IVG in der Fassung vom 16. März 2011 [AS 2011 5659]).
Rechts- und Sachverhaltsänderungen, die nach dem massgebenden
Zeitpunkt des Erlasses des streitigen Entscheides vom 8. Dezember
2009 eintraten, sind im vorliegenden Verfahren grundsätzlich nicht zu be-
rücksichtigen (vgl. BGE 130 V 329, BGE 129 V 1 E. 1.2 mit Hinweisen).
Allerdings können Tatsachen, die den Sachverhalt seither verändert ha-
ben, unter Umständen Gegenstand einer neuen Verwaltungsverfügung
sein (vgl. BGE 121 V 366 E. 1b mit Hinweisen).
3.2. Anspruch auf eine Rente der schweizerischen Invalidenversicherung
hat, wer invalid im Sinne des Gesetzes ist (Art. 8 ATSG) und beim Eintritt
der Invalidität während der vom Gesetz geforderten Dauer Beiträge an
die AHV/IV geleistet hat (Art. 36 Abs. 1 IVG). Diese Bedingungen müssen
kumulativ gegeben sein; fehlt eine, so entsteht kein Rentenanspruch,
selbst wenn die andere erfüllt ist.
3.2.1. Die seit 1. Januar 2008 geltende Fassung von Art. 36 Abs. 1 IVG
bestimmt, dass bei Eintritt der Invalidität während mindestens drei (vollen)
Jahren Beiträge geleistet sein müssen. Ist in der Schweiz eine Beitrags-
dauer von mindestens einem Jahr erfüllt, jedoch nicht die dreijährige Bei-
tragsdauer, so sind allfällige Versicherungszeiten in einem EU- oder
EFTA-Staat anzurechnen (vgl. Rz. 2023 Abs. 1 Satz 2 des Kreisschrei-
http://links.weblaw.ch/AS-2003/3837 http://links.weblaw.ch/AS-2007/5129 http://links.weblaw.ch/AS-2003/3859 http://links.weblaw.ch/AS-2003/2007
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Seite 11
bens über das Verfahren in der Invalidenversicherung [KSVI, gültig ab
1. Januar 2010]).
3.2.2. Gemäss Art. 4 Abs. 2 IVG (in der seit 1. Januar 1968 geltenden
Fassung) gilt die Invalidität als eingetreten, sobald sie die für die Begrün-
dung des Anspruchs auf die jeweilige Leistung erforderliche Art und
Schwere erreicht hat (sogenannter leistungsspezifischer Versicherungs-
fall; vgl. BGE 137 V 417 E. 2.2.1 und 2.2.4; SVR 2007 IV Nr. 7 E. 1.1).
Ein oder mehrere Gesundheitsschäden können demnach verschiedene
Invaliditätseintritte (Versicherungsfälle) auslösen, je nachdem, welche ge-
setzliche Leistung durch die Art und Schwere der gesundheitlichen Beein-
trächtigung erforderlich bzw. beanspruchbar wird.
3.2.3. Der Beschwerdeführer hat in der Schweiz während insgesamt 23
Monaten (d.h. während mehr als einem Jahr) Beiträge geleistet (act.
IV/208). Ausserdem ist den Akten im Zeitraum von September 1978 – Juli
2000 eine geleistete Beitragszeit von mehreren Jahren in Deutschland zu
entnehmen (act. IV/97 S. 3-5). Der Beschwerdeführer erfüllt demnach die
Voraussetzung von drei Beitragsjahren gemäss Art. 36 Abs. 1 IVG i.V.m.
Rz. 2023 Abs. 1 Satz 2 KSVI, da ihm die deutschen Beitragszeiten ange-
rechnet werden können.
Somit bleibt zu prüfen, ob der Beschwerdeführer auch in versicherungsre-
levanten Mass invalid geworden ist.
3.3. Invalidität ist die voraussichtlich bleibende oder längere Zeit dauern-
de ganze oder teilweise Erwerbsunfähigkeit (Art. 8 Abs. 1 ATSG). Er-
werbsunfähigkeit ist der durch Beeinträchtigung der körperlichen, geisti-
gen oder psychischen Gesundheit verursachte und nach zumutbarer Be-
handlung und Eingliederung verbleibende ganze oder teilweise Verlust
der Erwerbsmöglichkeiten auf dem in Betracht kommenden ausgegliche-
nen Arbeitsmarkt (Art. 7 Abs. 1 ATSG). Eine Erwerbsunfähigkeit liegt nur
vor, wenn sie aus objektiver Sicht nicht überwindbar ist (Art. 7 Abs. 2
ATSG; der am 1. Januar 2008 in Kraft getretene Abs. 2 hat den Begriff
der Erwerbsunfähigkeit nicht modifiziert, BGE 135 V 215 E. 7.3).
Arbeitsunfähigkeit ist die durch eine Beeinträchtigung der körperlichen,
geistigen oder psychischen Gesundheit bedingte, volle oder teilweise Un-
fähigkeit, im bisherigen Beruf oder Aufgabenbereich zumutbare Arbeit zu
leisten. Bei langer Dauer wird auch die zumutbare Tätigkeit in einem an-
deren Beruf oder Aufgabenbereich berücksichtigt (Art. 6 ATSG).
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Seite 12
3.4. Die seit dem 1. Januar 2004 massgeblichen Rentenabstufungen ge-
ben bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 40 Prozent Anspruch auf
eine Viertelsrente, bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 50 Prozent
Anspruch auf eine halbe Rente, bei einem Invaliditätsgrad von mindes-
tens 60 Prozent Anspruch auf eine Dreiviertelsrente und bei einem Invali-
ditätsgrad von mindestens 70 Prozent Anspruch auf eine ganze Rente
(Art. 28 Abs. 2 IVG).
3.5.
3.5.1. Die IV-Stelle prüft die Begehren, nimmt die notwendigen Abklärun-
gen von Amtes wegen vor und holt die erforderlichen Auskünfte ein
(Art. 43 Abs. 1 ATSG, Art. 57 Abs. 3 IVG).
3.5.2. Um den Invaliditätsgrad bemessen zu können, ist die Verwaltung
(und im Beschwerdefall das Gericht) auf Unterlagen angewiesen, die
ärztliche und gegebenenfalls auch andere Fachleute zur Verfügung zu
stellen haben. Aufgabe des Arztes oder der Ärztin ist es dabei, den Ge-
sundheitszustand zu beurteilen und dazu Stellung zu nehmen, in wel-
chem Umfang und bezüglich welcher Tätigkeiten die versicherte Person
arbeitsunfähig ist. Im Weiteren sind die ärztlichen Auskünfte eine wichtige
Grundlage für die Beurteilung der Frage, welche Arbeitsleistungen der
Person noch zugemutet werden können (BGE 125 V 256 E. 4 mit Hinwei-
sen). Die – arbeitsmedizinische – Aufgabe der Ärzte und Ärztinnen be-
steht darin, sich dazu zu äussern, inwiefern die versicherte Person in ih-
ren körperlichen oder geistigen Funktionen leidensbedingt eingeschränkt
ist. Im Vordergrund stehen dabei vor allem jene Funktionen, welche für
die nach der Lebenserfahrung im Vordergrund stehenden Arbeitsmöglich-
keiten der versicherten Person wesentlich sind (so etwa, ob diese sitzend
oder stehend, im Freien oder in geheizten Räumen arbeiten kann oder
muss, ob sie Lasten heben und tragen kann). Die Frage, welche konkre-
ten beruflichen Tätigkeiten auf Grund der medizinischen Angaben und un-
ter Berücksichtigung der übrigen Fähigkeiten der versicherten Person in
Frage kommen, ist demgegenüber nicht von der Ärztin oder dem Arzt,
sondern von der Verwaltung bzw. von der Berufsberatung zu beantworten
(vgl. Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts I 457/04 vom
26. Oktober 2004, in: SVR 2006 IV Nr. 10, E. 4.1 mit Verweis auf BGE
107 V 20 E. 2b).
3.6. Das Bundesrecht schreibt nicht vor, wie die einzelnen Beweismittel
zu würdigen sind. Für das gesamte Verwaltungs- und Beschwerdeverfah-
ren gilt der Grundsatz der freien Beweiswürdigung. Danach haben Versi-
C-68/2010
Seite 13
cherungsträger und Sozialversicherungsgerichte die Beweise frei, das
heisst ohne förmliche Beweisregeln, sowie umfassend und pflichtgemäss
zu würdigen.
Hinsichtlich des Beweiswertes eines Arztberichtes ist entscheidend, ob
der Bericht für die streitigen Belange umfassend ist, auf allseitigen Un-
tersuchungen beruht, auch die geklagten Beschwerden berücksichtigt, in
Kenntnis der Vorakten (Anamnese) abgegeben worden ist, in der Dar-
legung der Zusammenhänge und in der Beurteilung der medizinischen Si-
tuation einleuchtet und ob die Schlussfolgerungen der Expertinnen und
Experten begründet sind. Ausschlaggebend für den Beweiswert ist grund-
sätzlich somit weder die Herkunft des Beweismittels noch die Bezeich-
nung der eingereichten oder in Auftrag gegebenen Stellungnahme als Be-
richt oder als Gutachten. Dennoch erachtet es die Rechtsprechung mit
dem Grundsatz der freien Beweiswürdigung als vereinbar, in Bezug auf
bestimmte Formen medizinischer Berichte und Gutachten, Richtlinien für
die Beweiswürdigung aufzustellen. So ist den im Rahmen des im Verwal-
tungsverfahren eingeholten Gutachten externer Spezialärzte, welche auf-
grund eingehender Beobachtungen und Untersuchungen sowie nach Ein-
sicht in die Akten Bericht erstatten und bei der Erörterung der Befunde zu
schlüssigen Ergebnissen gelangen, bei der Beweiswürdigung volle Be-
weiskraft zuzuerkennen, solange nicht konkrete Indizien gegen die Zuver-
lässigkeit der Expertise sprechen (vgl. dazu das Urteil des Eidgenössi-
schen Versicherungsgerichts vom 26. Januar 2006 [I 268/2005] E. 1.2,
mit Hinweis auf BGE 125 V 352 E. 3a und weiteren Hinweisen). Den Be-
richten und Gutachten versicherungsinterner Ärzte kommt Beweiswert zu,
sofern sie schlüssig erscheinen, nachvollziehbar begründet sowie in sich
widerspruchsfrei sind und keine konkreten Indizien gegen ihre Zuverläs-
sigkeit bestehen. Die Tatsache allein, dass der befragte Arzt in einem An-
stellungsverhältnis zum Versicherungsträger steht, lässt nicht schon auf
mangelnde Objektivität und Befangenheit schliessen. Es bedarf vielmehr
besonderer Umstände, welche das Misstrauen in die Unparteilichkeit der
Beurteilung objektiv als begründet erscheinen lassen (vgl. BGE 125 V
351 E. 3a und 3b, 122 V 160 E. 1c, 123 V 178 E. 3.4 sowie U. KIESER,
ATSG-Kommentar, Art. 43 Rz. 35).
Die fachliche Qualifikation des Experten spielt für die richterliche Würdi-
gung einer Expertise eine erhebliche Rolle. Bezüglich der medizinischen
Stichhaltigkeit eines Gutachtens müssen sich Verwaltung und Gerichte
auf die Fachkenntnisse des Experten verlassen können. Deshalb ist für
die Eignung eines Arztes als Gutachter in einer bestimmten medizini-
http://links.weblaw.ch/BGE-125-V-351 http://links.weblaw.ch/BGE-125-V-351 http://links.weblaw.ch/BGE-125-V-351 http://links.weblaw.ch/BGE-122-V-157 http://links.weblaw.ch/BGE-123-V-175
C-68/2010
Seite 14
schen Disziplin ein entsprechender, dem Nachweis der erforderlichen
Fachkenntnisse dienender, spezialärztlicher Titel des berichtenden oder
zumindest des den Bericht visierenden Arztes vorausgesetzt (Urteil des
Bundesgerichts vom 3. August 2000 [I 178/00] E. 4a).
3.7.
3.7.1. Wurde eine Rente wegen eines fehlenden oder zu geringen Invali-
ditätsgrades bereits einmal verweigert, so wird eine neue Anmeldung nur
geprüft, wenn die versicherte Person glaubhaft macht, dass sich der Grad
der Invalidität in einer für den Anspruch erheblichen Weise geändert hat
(Art. 87 Abs. 3 und 4 IVV). Dies gilt auch dann, wenn die versicherte Per-
son nach vorausgegangener rechtskräftiger Ablehnung erneut eine Ein-
gliederungsmassnahme beantragt (BGE 113 V 22 E. 3b; ZAK 1991
S. 262 E. 1a). Mit dieser Bestimmung soll verhindert werden, dass sich
die Verwaltung nach vorausgegangener rechtskräftiger Rentenverweige-
rung immer wieder mit gleichlautenden und nicht näher begründeten, d.h.
keine Veränderung des Sachverhalts darlegenden Rentengesuchen be-
fassen muss (BGE 130 V 64 E. 5.2.3, 125 V 410 E. 2b, 117 V 198 E. 4b).
Die glaubhaft zu machende Änderung muss nicht gerade jenes An-
spruchselement betreffen, welches die Verwaltung der früheren rechts-
kräftigen Leistungsabweisung zugrunde legte. Vielmehr hat es zu genü-
gen, wenn die versicherte Person zumindest die Änderung eines Sach-
verhalts aus dem gesamten für die Rentenberechtigung erheblichen Tat-
sachenspektrum glaubwürdig dartut. Trifft dies zu, ist die Verwaltung ver-
pflichtet, auf das neue Leistungsbegehren einzutreten und es allseitig zu
prüfen (BGE 117 V 198 E. 4b).
Diese Regeln zur Behandlung von Neuanmeldungen beziehen sich nur
auf gleichlautende Leistungsgesuche (SVR 1999 IV Nr. 21).
3.7.2. Tritt die Verwaltung auf die Neuanmeldung ein, so hat sie die Sa-
che materiell abzuklären und in analoger Weise wie bei einem Revisions-
fall nach aArt. 41 IVG (heute: Art. 17 Abs. 1 ATSG) vorzugehen (AHI 1999
S. 84 E. 1b mit Hinweisen). Stellt sie fest, dass der Invaliditätsgrad seit
Erlass der früheren rechtskräftigen Verfügung keine Veränderung erfah-
ren hat, so weist sie das neue Gesuch ab. Andernfalls hat sie zusätzlich
noch zu prüfen, ob die festgestellte Veränderung genügt, um nunmehr
eine rentenbegründende Invalidität zu bejahen, und hernach zu be-
schliessen. Im Beschwerdefall obliegt die gleiche materielle Prüfungs-
pflicht auch dem Gericht (BGE 117 V 198 E. 3a, 109 V 108 E. 2b).
C-68/2010
Seite 15
3.7.3. Ob eine anspruchsbegründende Änderung in den für den Invalidi-
tätsgrad erheblichen Tatsachen eingetreten ist, beurteilt sich im Neuan-
meldungsverfahren – analog zur Rentenrevision nach Art. 17 Abs. 1
ATSG (vgl. BGE 105 V 29 zu Art. 41 aIVG) – durch Vergleich des Sach-
verhaltes, wie er im Zeitpunkt der ersten Ablehnungsverfügung bestanden
hat, mit demjenigen zur Zeit der streitigen neuen Verfügung (BGE 130 V
71 E. 3.1 mit Hinweisen). Dies gilt jedoch nur in Fällen, in denen seit der
ersten Verfügung keine materielle Prüfung des Rentenanspruchs mehr
stattgefunden hat, sondern einzig Nichteintretensverfügungen erfolgt
sind, welche aufgrund des fehlenden Abklärungs- und bloss summari-
schen Begründungsaufwandes der Verwaltung unbeachtlich bleiben.
3.7.4. Vorliegend hatte die SVA im Rahmen des Verfahrens zu den Leis-
tungsbegehren des Beschwerdeführers (Antrag auf Eingliederungsmass-
nahmen vom 28. Juni 2002 und Antrag auf Eingliederungsmassnahmen
und Rente vom 27. Juni 2003) den Sachverhalt abgeklärt, gewürdigt,
einen Erwerbsvergleich erstellt und die Begehren mit Verfügung vom
17. Oktober 2003 rechtskräftig abgewiesen (oben Bst. C.a und C.b). In
der Folge trat die SVA auf die weiteren Leistungsbegehren nicht mehr ein
(oben C.c f.).
Die Vorinstanz ist auf das neue, in Deutschland am 17. Juli 2008 gestellte
Leistungsgesuch (act. IV/77) im Rahmen des zwischenstaatlichen Verfah-
rens eingetreten, hat den Sachverhalt ermittelt, gewürdigt und einen Er-
werbsvergleich erstellt (act. IV/82 – 187). Demnach ist in Anwendung der
hievor dargelegten Rechtsprechung zu prüfen, ob sich der Gesundheits-
zustand des Beschwerdeführers zwischen dem 17. Oktober 2003 (letzte
materielle Prüfung) und dem 8. Dezember 2009 (siehe oben E. 3.1) inva-
liditätsrelevant verändert hat und ob die von der Vorinstanz durchgeführte
Anspruchsermittlung mit den hievor dargelegten Grundsätzen vereinbar
ist.
4.
4.1. Gestützt auf die Akten und die Verfügung der SVA vom 17. Oktober
2003 ist festzustellen, dass der Beschwerdeführer während seiner Tätig-
keit in der Schweiz mehrmals verunfallte und psychisch erkrankte. Nach
der stationären Rehabilitation in der Rehaklinik bestand in psychischer
Hinsicht per Ende Juli 2002 zwar wieder volle Arbeitsfähigkeit, einge-
schränkt jedoch auf Tätigkeiten auf dem festen Boden. Als nicht mehr
zumutbar wurde die bisherige Tätigkeit im Tunnel als Mineur erachtet.
Aufgrund der nach der Rehabilitation neu aufgetretenen Knieproblematik
C-68/2010
Seite 16
links wurde aus rheumatologischer Sicht ergänzend zur bestehenden
Einschränkung noch eine behinderungsangepasste Tätigkeit von 100% in
leichten bis mittelschweren Tätigkeiten als zumutbar erachtet (act. IV/43).
4.2. Im ausführlichen medizinischen Dossier seit Oktober 2003 finden
sich im Wesentlichen Erkrankungen bzw. Einschränkungen und medizini-
sche Abklärungen aus orthopädisch-rheumatologischer Sicht (Einschrän-
kungen wegen der Wirbelsäule [chronifiziertes lumbales Schmerzsyn-
drom, Osteoporose], der Schulter links nach Treppensturz im November
2006 und Arthroskopie vom 28. Juni 2007, Gonarthrose beidseits, vgl.
act. IV/139 S. 17 ff. und S. 23 f., Beschwerdeakten act. 4.17 f., 5.1) sowie
aus psychischer Sicht (Ängste vor grösserer Höhe und Einschlussängste,
act. IV/136 S. 18).
4.2.1. Im Rahmen des Gerichtsverfahrens vor dem Sozialgericht
W._ (Verfahrensakten und Urteil nicht aktenkundig) wurden ein
fachorthopädisches Gutachten vom 20. Juni 2007 sowie ein neurolo-
gisch-psychiatrisches Gutachten vom 12. Juli 2007 (Untersuchung je am
14. Juni 2007) im Reha-Zentrum C._, V._ eingeholt (act.
IV/136 und 139).
Dr. med. D._, Facharzt für Neurologie und Psychiatrie, Psychothe-
rapie, Rehabilitationswesen und Verkehrsmedizin, diagnostizierte – ge-
stützt auf eine ausführliche Anamnese, eine allgemein-körperliche, eine
neurologische und eine psychische Befunderhebung sowie eine elektro-
encephalographische Untersuchung (EEG) und DemTect-Testung (De-
menzscreeningverfahren) – einen regelrechten neurologischen Befund,
insbesondere fanden sich keine Lähmungen, keine umschriebenen Sen-
sibilitätsstörungen oder Koordinationsprobleme. Der psychische Befund
war regelrecht, ohne Anhalt für das Vorliegen einer tiefgreifenden depres-
siven Störung. Der Gutachter diagnostizierte jedoch das Vorliegen spezi-
fischer Ängste (ICD 10: F 40.2 [Höhenangst und Angst in engen Räu-
men). Aus neurologischer und psychiatrischer Sicht ergab sich beim
Exploranden ein quantitativ nicht eingeschränktes Leistungsvermögen,
aber qualitativ wegen der Ängste eine Unzumutbarkeit von Tätigkeiten auf
Gerüsten und in grösseren Höhen sowie von Arbeiten unter Tage und in
engen Räumen (act. IV/136 S. 17 f.).
Dr. E._, Facharzt für Orthopädie, Chirotherapie, Sportmedizin und
Sozialmedizin, diagnostizierte auf orthopädischem Fachgebiet a) eine Be-
lastungsminderung des linken Kniegelenks, bei fortgeschrittenem Knor-
C-68/2010
Seite 17
pelschaden lateraler Femurcondylus und retropatellar mit Schwel-
lungsneigung noch ohne Funktionseinschränkung, ohne Zeichen einer
dauerhaften schmerzbedingten Minderbelastung des linken Beins; b) eine
leichte Funktionseinschränkung der linken Schulter nach konservativ ver-
sorgter Oberarmfraktur von November 2007 (recte: 2006), eine kernspin-
tomographisch gesicherte Zystenbildung im Bereich des Humerusschafts,
eine kernspintomographisch gesicherte Teilruptur der Supraspinatusseh-
ne und eine Teilruptur der langen Bizepssehne; sowie c) eine leichte
Funktionseinschränkung der Lendenwirbelsäule nach älterer Deckplatten-
impression L4, multisegmentalen Discopathien und Bandscheibenvorfall
L5/S1 ohne aktuellen Anhalt für eine Nervenwurzelirritation (act. IV/139
S. 13). Er äusserte sich ausführlich zu seinem Befund und zu den ihm
vorliegenden medizinischen Unterlagen. Gestützt auf diese Befunde be-
urteilte er aus orthopädischer Sicht noch überwiegend leichte bis gele-
gentlich mittelschwere Tätigkeiten als zumutbar, in wechselnder Körper-
haltung mit überwiegend sitzendem Anteil (vollschichtig), ohne länger an-
haltende statische Wirbelsäulenzwangshaltungen, insbesondere mit stark
nach vorne gebeugtem Oberkörper und häufigen Überkopfhaltungen links
sowie ohne längere Arbeiten in gebückter, gehockter oder knieender Stel-
lung sowie ohne Tätigkeiten in Kälte, Nässe, Zugluft ohne entsprechen-
den Bekleidungsschutz, bei gegebener Gang- und Standsicherheit, ohne
Besteigen von Leitern und Gerüsten und unter Vermeidung von Tätigkei-
ten mit erhöhter Unfallgefahr.
Dieses Leistungsbild bestehe mit an Sicherheit grenzender Wahrschein-
lichkeit seit Juni 2002. Die Lendenwirbelsäulenabnutzungen müssten
ebenfalls schon länger vorliegen. Seit dem Sturz im November 2006 be-
ständen die Einschränkungen in Bezug auf die linke Schulter, bei diesem
Sturz habe sich der Explorand vermutlich auch die LWK-4 Fraktur zuge-
zogen (S. 18 – 21).
In der Zusammenfassung der Beurteilung durch beide Gutachter findet
sich keine weitere Einschränkung der Arbeitsfähigkeit als bereits in den
Einzelgutachten dargelegt (act. IV/139 S. 23 f.). Ergänzend ist anzumer-
ken, dass beide Gutachter explizit keine Aggravation, Simulation oder
Dissimulationstendenz feststellten (act. IV/136 S. 23 und 139 S. 22).
4.2.2. Am 28. Juni 2007 wurde der Versicherte an der linken Schulter
operiert (Arthroskopie mit Bizepssehnentenotomie und offener subacro-
mialer Weichteildekompression und offener Bizepssehnentenodese, act.
4.18).
C-68/2010
Seite 18
4.2.3. Vom 4. – 16. Januar 2008, vom 6. – 11. Juli 2008 und vom 19. –
30. November 2009 wurde der Beschwerdeführer wegen eines akut exa-
zerbierenden Lumbalsyndroms bei NPP (Nukleus pulposus-Prolaps –
Bandscheibenvorfall) L5/S1 bzw. mit der Diagnostik einer pseudoradikulä-
ren Lumboischialgie, Facettengelenksarthropathie und Bandscheibenpro-
trusion L4/L5 und L5/S1, Alkoholabhängigkeit mit vegetativer Entzugs-
symptomatik, Nikotinabusus, Gonarthrose beidseits, und einer anamnes-
tischen Osteoporose, bei akuter Exazerbation des seit drei Jahren beste-
henden chronischen LWS-Schmerzsyndroms bzw. eines chronifizierten
lumbalen Schmerzsyndroms im Krankenhaus F._, Orthopädie,
U._ (G._-Universität T._, Medizinische Fakultät)
und im Kreiskrankenhaus S._, Klinik für Neurologie, Neurologi-
sche Intensivtherapie, stationär behandelt (konservative Therapie, act.
IV/152, 163, Beschwerdeakte act. 5.1).
Am 3. September 2008 diagnostizierten die Fachärzte für Orthopädie und
Chirotherapie einen Verdacht auf ein geringgradiges Osteoporosesyn-
drom unklarer Genese (act. 166 f.).
4.2.4. Im Auftrag der deutschen Rentenversicherung, B._, erstellte
Dr. H._, Facharzt für Augenheilkunde und Neurologie sowie Sozi-
almedizin, vom sozialmedizinischen Dienst der B._, R._,
eine Begutachtung im Rentenverfahren vom 10. November 2008 (act.
IV/178). Gemäss den Akten bestand die Begutachtung aus der Erhebung
einer Anamnese, einer körperlichen Untersuchung (allgemein-internis-
tisch, Haltungs- und Bewegungsapparat [inkl. Messdaten], Nervensystem
und Psyche), sowie aus den Zusatzuntersuchungen Labor (Hämatologie,
klinische Chemie, Hormone), EKG, Laufband-Untersuchung, Sehtest,
Bodyplethysmographie (Lungenfunktionsmessung), Handkraftmessung
und psychometrischen Screeninguntersuchungen.
Der Gutachter stellte Einschränkungen bei Anforderungen einer Arbeitstä-
tigkeit an den Haltungs- und Bewegungsapparat (Wirbelsäule, Kniegelen-
ke, Schultergürtelbereich) bei verbleibenden zumutbaren leichten und
mittelschweren Tätigkeiten fest und führte aus, dass die Einschränkungen
und Behinderungen den Beschwerdeführer nicht daran hindern würden,
unter den üblichen Bedingungen des allgemeinen Arbeitsmarktes mindes-
tens sechs Stunden täglich regelmässig erwerbstätig zu sein. Die zuletzt
ausgeübte Tätigkeit als "Mineur/Tunnelbauer" könne auf Dauer nicht
mehr ausgeübt werden, da diese Tätigkeit nur unter Bedingungen auszu-
führen sei, die dem Versicherten nicht mehr zumutbar seien. Das Spek-
C-68/2010
Seite 19
trum der in Betracht kommenden Tätigkeiten des allgemeinen Arbeits-
marktes werde jedoch nicht durch eine schwere spezifische Leistungsbe-
hinderung oder eine Summierung ungewöhnlicher Leistungseinschrän-
kungen eingeengt. Die geklagte Schmerzintensität bei jeglicher Art von
Körperhaltung und -belastung stehe im Missverhältnis zur Befundausprä-
gung. Dies lasse den begründeten Verdacht auf eine symptomverstär-
kende Leidensdarstellung und auf Selbstlimitierung zu, die im subjektiven
Krankheitsempfinden des Versicherten gründe. Damit ergebe sich auch
die gutachterliche Problematik der Abgrenzung einer möglichen Aggrava-
tion. Der beklagte allgemeine Beeinträchtigungsgrad stehe zudem in Dis-
krepanz zum klinischen Erscheinungsbild (act. IV/178 S. 14 ff.).
4.3. Die Akten enthalten weiter ein freies orthopädisches Gutachten von
Dr. I._, Facharzt für Orthopädie/Osteologie vom 22. April 2010
(act. IV/216 f., vgl. Verweis in act. IV/212 S. 3), welches auf der
B._-akte, einem standardisierten Fragebogen zur Begutachtung
im Auftrag der Rentenversicherung, auf Röntgenbildern (Liste nicht ak-
tenkundig) sowie einer Untersuchung des Versicherten vom 22. April
2010 beruht, sowie eine zusammenfassende Beurteilung von
Dr. J._, Fachärztin für Innere Medizin/Sozialmedizin, Leitende Ärz-
tin SMD R._, vom 27. Juli 2010, erstellt zu Handen der
B._ im Rahmen des neuen deutschen Rentenverfahrens (Antrag
vom 4. Dezember 2009, siehe oben Bst. E.f).
4.3.1. Dr. I._ diagnostiziert a) ein chronisches Schmerzsyndrom
bei dringendem Verdacht auf Somatisierungsstörung; b) ein chronisch re-
zidivierendes lumboischialgieformes Schmerzsyndrom L4/5 bei Fehlhal-
tung und Fehlstatik; c) eine initiale Retropatellararthrose links mehr als
rechts; sowie d) eine rezidivierende Schulterschmerzsymptomatik links
bei Zustand nach Rotatorenmanschettenruptur mit guter Restitution.
Der Gutachter führt bezüglich der zumutbaren Arbeitsfähigkeit aus, die
angegebenen orthopädischen Leiden würden mit Sicherheit nur "Neben-
schauplätze" darstellen. Weder die lumbalen, noch die linksseitigen
Schulterschmerzen, noch die angegebenen Knieschmerzen seien derart
gravierend, dass erwerbsminderungsbergründende Leistungseinschrän-
kungen bestehen würden. Die angegebene Schmerzintensität erscheine
glaubhaft, gleichfalls die dazu entsprechend angegebene Schmerzmittel-
dosis. Der Gutachter widerspricht indessen der Auffassung des Exploran-
den, nicht mehr in der Lage zu sein, irgend eine Tätigkeit ausüben zu
können. Richtig sei, dass er sicherlich nicht mehr als Mineur arbeiten kön-
C-68/2010
Seite 20
ne. Auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt könne er jedoch durchaus eine
leichte bis selten mittelschwere Tätigkeit vollschichtig ausüben, ohne Ho-
cken und Bücken, ohne Überkopfarbeiten, ohne fortwährendes Heben
und Tragen von mittelschweren Lasten, ohne statische Belastungen der
Wirbelsäule, ohne Zwangshaltungen, ohne Schicht- oder Akkordtätigkeit
und ohne fortwährende Exposition von Kälte und Zugluft (act. IV/217
S. 19 ff.).
4.3.2. Die Internistin und Sozialmedizinerin Dr. J._ stellte in Be-
rücksichtigung der ihr vorliegenden Akten bis April 2010 zu Handen der
B._ fest, im Verlauf seien mehrere Ärzte zur Einschätzung ge-
langt, dass psychischen Faktoren eine Rolle bei der Unterhaltung der
Schmerzproblematik zukomme, so auch die behandelnden Ärzte in
U._ im November 2009. Die Durchführung einer weiteren ambu-
lanten Psychotherapie sei dort indes nicht für angezeigt gehalten worden.
Aus sozialmedizinischer Sicht folgte sie der Leistungseinschätzung des
Orthopäden Dr. I._. Der Explorand sei dauerhaft nicht mehr in der
Lage, körperlich schwere und anhaltend mittelschwere Tätigkeiten aus-
zuüben. Für die ursprüngliche Tätigkeit als Mineur im Tunnelbau bestehe
auf Dauer Leistungsunfähigkeit. Zumutbar sei die vollschichtige Verrich-
tung körperlich leichter bis zeitweise mittelschwerer Tätigkeit in wechseln-
der Körperposition, wobei jede Körperposition während grundsätzlich
mehr als 50% der Arbeitszeit zumutbar sei, dies unter Beachtung der im
orthopädischen Gutachten dargestellten zusätzlich zu beachtenden Ein-
schränkungen. Die feststellbare Leistungseinschränkung bestehe seit
Jahren (act. IV/212).
4.4. Der Internist Dr. K._ vom medizinischen Dienst der IVSTA
stellte am 23. August 2009 fest, es bestehe seit November 2001 eine Ar-
beitsunfähigkeit von 70% in der bisherigen Tätigkeit als Mineur/Tunnel-
bauer und eine Arbeitsunfähigkeit von 0% seit November 2001 in Ver-
weistätigkeiten in Vollzeit, in sitzender und wechselnder Position, Heben
von Gewichten bis 10 kg, ohne schwere Tätigkeiten, mit kurzen und mitt-
leren Gehstrecken. Der Gesundheitszustand habe sich insgesamt seit
dem Jahr 2002 nicht relevant verändert. Für die vorgeschlagenen Ver-
weistätigkeiten (Hauswart, Aufseher/Wächter einer Baustelle, Museums-
oder Parkplatzaufseher, Magaziner, Materialwart, kleine Lieferungen mit
einem Fahrzeug, Reparaturen kleiner Apparate und Haushaltartikel, Bil-
letverkäufer, interner Kurrier) bestehe keine Einschränkung. Die aktuelle
Begutachtung vom November 2008 bestätige die Befunde früherer Begut-
achtungen (act. IV/186).
C-68/2010
Seite 21
In seinen Stellungnahmen im Rahmen des Beschwerdeverfahrens hielt er
in Berücksichtigung der neu eingereichten medizinischen Akten im We-
sentlichen an dieser Beurteilung fest (act. IV/210, 220).
5.
Nachfolgend ist darzulegen, dass zwischen Oktober 2003 (letzte materiel-
le Beurteilung durch die SVA, siehe oben E. 3.7.4) und dem Beurteilungs-
zeitpunkt per Dezember 2009 (oben E. 3.1) Veränderungen der gesund-
heitlichen Situation festzustellen sind (E. 5.1 f.). Anschliessend bleibt zu
klären, ob sich diese Veränderungen rentenrelevant auswirken (E. 5.3 ff.).
5.1. Gestützt auf die ausführlichen Gutachten der Fachärzte von
V._ (act. IV/136, 139) fanden sich im Juni 2007 die Arbeitsfähigkeit
einschränkende Beschwerden wegen der Lendenwirbelsäule, des linken
Knies und der linken Schulter. Dies stellt eine Veränderung zu den Fest-
stellungen der SVA vom Oktober 2003 dar, wo aus rheumatologischer
Sicht einzig Einschränkungen wegen des linken Knies festgestellt worden
waren. Für eine Beeinträchtigung der Arbeitsfähigkeit wegen der lumba-
len Situation per Dezember 2009 sprechen auch die mehrfach stationär
durchgeführten Schmerztherapien zwischen Januar 2008 – November
2009. Was die psychische Situation betraf, wurden im Juni 2007 weiterhin
Einschränkungen wegen den vorhandenen spezifischen Ängsten festge-
stellt.
5.2.
5.2.1. Soweit Dr. H._ (Gutachten für die B._) sich in or-
thopädischer Hinsicht äussert, finden sich Unklarheiten und Widersprü-
che zur von Dr. E._ beschriebenen gesundheitlichen Situation und
Leistungsfähigkeit. Was seine Messungen des Bewegungsapparats be-
trifft, sind alle – anders als diejenigen von Dr. E._ – seitengleich
identisch – auch diejenigen der Knie und der Schultern (act. IV/139 S. 8
ff., 178 S. 5 f.). Erörtert werden diese Veränderungen nicht. Es finden sich
auch keine Angaben zur zwei Wochen nach der Begutachtung von
Dr. E._ durchgeführten Schulteroperation und deren gesundheitli-
chen Entwicklung. Ebensowenig hat Dr. H._ nachvollziehbare
Schlüsse bezüglich einer allfälligen Veränderung der Rückensituation,
gestützt auf die stationären Schmerzbehandlungen des Rückens vom Ja-
nuar und Juli 2008, gezogen.
C-68/2010
Seite 22
5.2.2. Dr. H._ setzt sich auch nicht mit der neuropsychologischen
Testung von Dr. D._ vom Juni 2007 und einer allfälligen Abwei-
chung zu den eigenen erhobenen Daten auseinander. Die von
Dr. D._ festgestellte Angstproblematik wird überhaupt nicht thema-
tisiert. Entsprechend finden sich kaum Angaben bezüglich den Feststel-
lungen des Gutachters, der Beschwerdeführer könne keine Tätigkeiten
auf Gerüsten oder in grösseren Höhen ausüben (hier bezogen auf die
psychische Situation), sowie keine Tätigkeiten unter Tage oder in engen
Räumen. Dr. H._ führt hiezu aus, der Explorand könne seine ur-
sprüngliche Tätigkeit im Tunnelbau "auf Dauer" nicht mehr ausüben, da
die Arbeitsbedingungen dieser Tätigkeit für den Versicherten unzumutbar
seien, ohne dies weiter zu begründen. Seine Feststellung, Arbeiten mit
ständigem oder wiederholtem Ersteigen von Leitern oder Gerüsten oder
häufigem Gehen in unebenem Gelände oder auf glatten, rutschigen oder
schwankenden Böden sei zu vermeiden bzw. in ihrer Zeitdauer und Häu-
figkeit zu beschränken, begründet er mit der Minderbelastbarkeit der
Kniegelenke. Abschliessend ist festzustellen, dass er – anders als die
Gutachter in V._ 17 Monate zuvor explizit ausführten, und in Be-
rücksichtigung einer zwischenzeitlich durchgeführten Schulteroperation
sowie zweier stationär durchgeführter Intensiv-Schmerzbehandlungen –
von einem Grenzfall zu einer Aggravation ausging, ohne diesen Wider-
spruch zu den Gutachtern E._ und D._ zu erläutern. Zu
ergänzen bleibt, dass der Beschwerdeführer in der Replik Vorbehalte zum
Ablauf dieser Begutachtung vorgebracht hat (siehe act. 14 sowie act.
IV/187 S. 7 und 17). Zu diesen Vorbehalten hat sich die Vorinstanz im
Nachgang zu deren Geltendmachung nicht geäussert.
5.2.3. Zusammenfassend ergibt sich, dass die sorgfältig erstellten fach-
ärztlichen Gutachten von Dr. D._ und Dr. E._ mit der Beur-
teilung von Dr. H._ divergieren, ohne dass dessen anderslautende
Beurteilung nachvollziehbar erläutert wird.
5.2.4. Ergänzend bleibt festzuhalten, dass gemäss den Akten
Dr. H._ als Facharzt für Augenheilkunde, Neurologie und Sozial-
medizin den Beschwerdeführer in der – für die Vorinstanz entscheiden-
den – Begutachtung in einem grossen Spektrum von medizinischen
Fachuntersuchungen (internistisch, orthopädisch, pneumologisch, neuro-
psychologisch, psychiatrisch) allein untersuchte. Gestützt auf die Anforde-
rungen des Bundesgerichts an einen externen Gutachter (oben E. 3.6)
erweist sich Dr. H._ hier – als einziger untersuchender Gutachter
C-68/2010
Seite 23
ohne orthopädische und/oder psychiatrische Fachausbildung – als unge-
nügend qualifiziert.
5.3.
5.3.1. Es ergibt sich demnach gestützt auf die Akten aus Deutschland,
dass zwar dem Gutachten von Dr. H._ – wie hievor (E. 5.2) darge-
legt – sowohl inhaltlich als auch aufgrund der ungenügender Qualifizie-
rung des Arztes nur ein eingeschränkter Beweiswert zukommt. Indessen
erweist sich gestützt auf die ausführlichen und gut nachvollziehbaren
Gutachten vom Juni 2007 sowie die Beurteilungen vom Frühling/Sommer
2010 – wobei das Gutachten vom 22. April 2010 ebenfalls auf einer Un-
tersuchung durch einen Facharzt mit orthopädischer Qualifikation beruht
–, dass nach Juni 2007 keine massgebliche Verschlechterung des Ge-
sundheitszustands erkennbar ist. Daran ändern auch die in den Jahren
2008 und 2009 durchgeführten stationären Schmerztherapien nichts.
Auch aus diesen Akten ist keine gesundheitliche Schädigung in einem
Mass ersichtlich, dass auf eine dauerhafte schwerwiegende Einschrän-
kung geschlossen werden müsste. Das Gutachten von Dr. I._ vom
22. April 2010 und der Bericht von Dr. J._ vom 27. Juli 2010 (vgl.
die Ausführungen in E. 4.3) sind im vorliegenden Verfahren zu berück-
sichtigen, da sie (rückwirkend) Bezug auf den – bereits am 8. Dezember
2009 vorgelegenen und sich danach nicht wesentlich veränderten – ge-
sundheitlichen Zustand des Beschwerdeführers nehmen, demnach mit
dem Streitgegenstand in engem Sachzusammenhang stehen und dar-
über hinaus geeignet sind, die Beurteilung im Zeitpunkt dieses Verfü-
gungserlasses zu beeinflussen (vgl. Urteile des Bundesgerichts
8C_278/2011 vom 26. Juli 2011 E. 5.5, 9C_116/2010 vom 20. April 2010
E. 3.2.2; BGE 121 V 362 E. 1b, BGE 118 V 200 E. 3a und BGE 116 V 80
E. 6b).
5.3.2. Unter diesen Umständen erweist sich im Ergebnis auch das von
Dr. K._ im August 2009 dargelegte zumutbare Leistungsprofil als
korrekt, obwohl er sich im Wesentlichen auf die Angaben im Gutachten
von Dr. H._ abstützte. Indessen ist seine Behauptung, dieser Zu-
stand bestehe seit Juli 2001, aktenwidrig (siehe oben E. 4.1 und E. 5.1).
5.3.3. Zu ergänzen bleibt bezüglich der Hinweise in den Berichten der
B._ vom April und Juli 2010 auf eine somatoforme Schmerzstö-
rung, dass diese gemäss ständiger bundesgerichtlicher Praxis (BGE 130
V 352 E. 2.2.3; vgl. auch Art. 7 Abs. 2 ATSG) grundsätzlich als nicht inva-
liditätsrelevant und – wie vorliegend – als objektiv überwindbar zu be-
C-68/2010
Seite 24
trachten ist. Ebenfalls vorliegend als nicht invaliditätsrelevant (vgl. zuletzt
Urteile des Bundesgerichts 8C_951/2010 vom 30. Mai 2011 E. 4.1 und
8C_672/2010 vom 27. September 2010 E. 2 mit Hinweisen) erweisen
sich im Dossier vorhandene Anzeichen auf einen problemhaften Umgang
mit Alkohol (act. SUVA/28, 29; act. IV/11, 30, 32, 136 S. 5, 211 [betr. De-
zember 1997]), wobei auch der Beschwerdeführer hiezu geltend macht,
die (anamnestische) Diagnose "Aethylismus" hätte nie ins Dossier gehört
(act. 14 S. 2).
5.4. Zusammenfassend steht fest, dass dem Beschwerdeführer im mass-
gebenden Zeitpunkt vom 8. Dezember 2009 eine verbleibende vollschich-
tige, leichte bis fallweise mittelschwere Verweistätigkeit zuzumuten war,
ohne Höhenexposition und Tätigkeiten unter Tag und in engen Räumen,
sowie mit Einschränkungen auf Sitzen und Wechselbelastung, ohne Ho-
cken und Bücken, ohne Überkopfarbeiten oder Zwangshaltungen, ohne
Heben und Tragen von Lasten über 10 kg, ohne Schicht- oder Akkordtä-
tigkeit und ohne fortwährende Exposition von Kälte und Zugluft.
6.
Somit bleibt zu prüfen, ob die Vorinstanz den IV-Grad von 26.07% korrekt
errechnet hat.
Für den Einkommensvergleich sind die Verhältnisse im Zeitpunkt des Be-
ginns des allfälligen Rentenanspruchs (hier: Februar 2009 [siehe oben
E. 3.1.1]) massgebend, wobei Validen- und Invalideneinkommen auf zeit-
identischer Grundlage zu erheben und allfällige rentenwirksame Ände-
rungen der Vergleichseinkommen bis zum Verfügungserlass zu berück-
sichtigen sind (BGE 129 V 222 E. 4.3.1 ff.).
6.1. Für die Bestimmung des Invalideneinkommens ist primär von der be-
ruflich-erwerblichen Situation auszugehen, in welcher die versicherte Per-
son konkret steht. Ist kein solches tatsächlich erzieltes Erwerbseinkom-
men gegeben, namentlich weil die versicherte Person nach Eintritt des
Gesundheitsschadens keine oder jedenfalls keine ihr an sich zumutbare
neue Erwerbstätigkeit aufgenommen hat, so sind nach der Rechtspre-
chung grundsätzlich die gesamtschweizerischen Tabellenlöhne gemäss
den vom Bundesamt für Statistik (nachfolgend: BFS) periodisch heraus-
gegebenen Lohnstrukturerhebungen (LSE) heranzuziehen (vgl. das Urteil
des Eidgenössischen Versicherungsgerichts U 75/03 vom 12. Oktober
2006 mit weiteren Hinweisen). Zu berücksichtigen ist dabei, dass sich die
für die Invaliditätsbemessung massgebenden Vergleichseinkommen ei-
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nes im Ausland wohnenden Versicherten auf den gleichen Arbeitsmarkt
beziehen müssen, weil es die Unterschiede in den Lohnniveaus und den
Lebenshaltungskosten zwischen den Ländern nicht gestatten, einen ob-
jektiven Vergleich der in Frage stehenden Einkommen vorzunehmen
(BGE 110 V 273 E. 4b, Urteil des Bundesgerichts I 817/05 vom 5. Februar
2007 E. 8.1, Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts U 262/02
vom 8. April 2003 E. 4.4).
6.2. Die Vorinstanz hat das Valideneinkommen des Beschwerdeführers
auf den Durchschnitt der bezahlten Löhne als Mineur von Juni 2001 –
September 2001 (Angaben des Arbeitgebers gegenüber der Arbeitslosen-
versicherung), in Berücksichtigung eines 13. Monatslohns, berechnet und
diesen Durchschnittswert auf das Jahr 2006 indexiert. Es ergab sich da-
mit ein monatliches Valideneinkommen für das Jahr 2006 von
Fr. 6'344.24 (act. IV/90 S. 2, 187).
Für das Invalideneinkommen stützte die IVSTA sich gemäss den Angaben
des Dr. K._ (act. IV/186) auf die Tabellenlöhne des BFS (LSE, TA
1, privater Sektor, nach Wirtschaftszweigen, Schweiz 2006, Anforde-
rungsniveau 4 [einfache und repetitive Tätigkeiten], Männer), auf die Ka-
tegorien Grosshandel/Handelsvermittlung, Detailhandel und Reparatur,
Dienstleistungen für Unternehmen sowie sonstige öffentliche und persön-
liche Dienstleistungen (Ziff. 51, 52, 70-74, 90-93; vgl. Urteil des Eidge-
nössischen Versicherungsgerichts [heute: Bundesgericht] I 655/02 vom
16. Juli 2003), was für die im Jahr 2006 übliche durchschnittliche Arbeits-
zeit im Dienstleistungssektor von 41.7 Stunden pro Woche (Betriebsübli-
che Arbeitszeit nach Wirtschaftsabteilungen BUA) einen Durchschnitts-
wert von Fr. 4'690.47 ergab. In Berücksichtigung der persönlichen und
beruflichen Umstände des vorliegenden Falls verzichtete die Vorinstanz
auf die Vornahme eines Leidensabzugs. Somit errechnete die IVSTA ei-
nen Invaliditätsgrad von 26.07%.
6.3. Dieser Erwerbsvergleich erweist sich – wie nachfolgend dargelegt
wird – aus verschiedenen Gründen als nicht rechtskonform.
6.3.1. Gemäss den Angaben des Arbeitgebers zu Handen der Arbeitslo-
senversicherung vom 19. Dezember 2001 hatte der Beschwerdeführer im
Jahr 2001 einen AHV-pflichtigen Grundlohn von Fr. 26.- (act. IV/90). Ge-
mäss den Angaben gegenüber der IVSTA vom 13. März 2009 (act. IV/89)
führte der Arbeitgeber aus, der Lohn habe sich zusammengesetzt aus ei-
nem Stundenlohn von Fr. 26.- zuzüglich einer Ferienentschädigung von
C-68/2010
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14.1% sowie von 8.3% als 13. Monatslohn. Den Akten ist weiter zu ent-
nehmen, dass der Beschwerdeführer im Jahr 2001 von Januar bis Sep-
tember 2001 – abgesehen von den Folgen eines Unfalls mit drei Tagen
voller Arbeitsunfähigkeit im März – zu 100% gearbeitet hat. Ab dem
2. Oktober 2001 bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses war er zu
100% arbeitsunfähig (act. IV/89 S. 2). Im Jahr 2001 hatte der Beschwer-
deführer – gemäss den Angaben gegenüber der Arbeitslosenversiche-
rung – von Januar – September 2001 einen AHV-pflichtigen Verdienst von
Fr. 51'668.60 (act. IV/90 S. 2). Entsprechend ergibt sich für das ganze
Jahr 2001 – hätte der Beschwerdeführer während des ganzen Jahres ar-
beiten können – ein Jahreseinkommen von Fr. 68'891.47 inklusive Ferien
und 13. Monatslohn (Fr. 51'668.60 / 9 x 12 = Fr. 68'891.47) bzw. einen
Monatslohn von Fr. 5'740.96, gemäss Vertrag bei einer 40.5-Stunden-
woche. Dieses Einkommen ist gemäss dem jeweiligen Index der Nomi-
nallöhne der Männer von 1902 im Jahr 2001 auf den Index von 2136 im
Jahr 2009 (allfälliger Beginn des Rentenanspruchs: Februar 2009; Basis:
1939 = 100, vgl. BFS, Entwicklung der Nominallöhne, der Konsumenten-
preise und der Reallöhne 1976 – 2012) zu indexieren, was für das Jahr
2009 ein monatliches Einkommen bzw. einen Validenlohn von
Fr. 6'447.26 (40.5-Stundenwoche) ergibt.
6.3.2. Für die Berechnung des Invalidenlohns ist hier entsprechend dem
Anforderungsprofil des Beschwerdeführers für leichte bis fallweise mittel-
schwere Verweistätigkeiten mit Einschränkungen, vollschichtig (siehe
oben E. 5.4), nach der Praxis des Bundesgerichts auf den Zentralwert
(Median) der LSE des Jahres 2008, indexiert auf das Jahr 2009 abzustel-
len (BGE 129 V 472 E. 4.2.1 mit Hinweis auf BGE 124 V 323 E. 3a/aa;
vgl. zum Ganzen: HANS-JAKOB MOSIMANN, Hypothesen und Annahmen in
der Invaliditätsbemessung: Status – Valideneinkommen – Invalidenein-
kommen – ausgeglichener Arbeitsmarkt, in: Ueli Kieser/Miriam Lendfers
[Hrsg.], Fiktives, Hypothetisches und Konstruiertes im Sozialversiche-
rungsrecht, St. Gallen 2012, S. 53 ff.). Die Berücksichtigung des Durch-
schnittswerts der LSE rechtfertigt sich vorliegend entgegen der Festle-
gung durch die Vorinstanz, weil mögliche Tätigkeiten im Leistungsprofil
des Beschwerdeführers nicht allein auf den Dienstleistungssektor 3 be-
schränkt und auch angepasste Tätigkeiten im Produktionssektor 2 denk-
bar sind. Allerdings ist – entgegen der Auffassung der Vorinstanz – in Be-
achtung der vorliegenden Umstände ein Leidensabzug zu berücksichti-
gen, da der Beschwerdeführer aufgrund seiner Behinderung nicht mehr in
seinem bisherigen Beruf als Mineur arbeiten kann, gewisse Einschrän-
kungen für die Verweistätigkeiten bestehen ("sitzend", abwechselnde Ar-
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beitshaltung) und er zudem seit Jahren nicht mehr im Arbeitsprozess ist.
Unter den vorliegenden Umständen ist von einem angemessenen Lei-
densabzug von 10% auszugehen.
Somit errechnet sich das Invalideneinkommen wie folgt: LSE, TA 1,
Schweiz 2008, Anforderungsniveau 4 (einfache und repetitive Tätigkei-
ten), Männer, Zentralwert: Fr. 4'806.-; gemäss dem Index der Nominal-
löhne der Männer von 2092 im Jahr 2008 auf den Index von 2136 im Jahr
2009 (vgl. BFS, Entwicklung der Nominallöhne, der Konsumentenpreise
und der Reallöhne 1976 – 2012) indexiert, was für das Jahr 2009 einen
Wert von Fr. 4'907.08 (40-Stundenwoche) und bei einer im Jahr 2009 üb-
lichen durchschnittlichen Arbeitszeit von 41.6 Stunden pro Woche (BUA,
Zentralwert) einen Durchschnittswert von Fr. 5'103.36 ergibt. Abzüglich
des Leidensabzugs von 10% beträgt das monatliche Invalideneinkommen
im Jahr 2009 Fr. 4'593.02 (Fr. 5'103.36 – 10%). In Anwendung dieser
Werte erfolgt ein Invaliditätsgrad von gerundet 29% ([{Fr. 6'447.26 –
Fr. 4'593.02} x 100] / Fr. 6'447.26 = 28.76%), was keinen Anspruch auf
eine Invalidenrente ergibt. Zu ergänzen bleibt, dass auch in Berücksichti-
gung eines Leidensabzugs von 15% kein Rentenanspruch bestehen wür-
de (Invalideneinkommen: Fr. 5'103.36 – 15% = Fr. 4'337.86; IV-Grad:
[{Fr. 6'447.26 – Fr. 4'337.86} x 100] / Fr. 6'447.26 = 32.72%, gerundet
33%).
6.4. Da somit kein Invaliditätsgrad von mindestens 40% besteht, hat der
Beschwerdeführer keinen Anspruch auf eine Invalidenrente. Die ange-
fochtene Verfügung vom 17. November 2009 ist demnach im Ergebnis
rechtmässig, weshalb die Beschwerde sich als unbegründet erweist. Sie
ist deshalb abzuweisen.
7.
Zu befinden bleibt über die Verfahrenskosten und eine allfällige Partei-
entschädigung.
7.1. Die Verfahrenskosten werden unter Berücksichtigung des Umfanges
und der Schwierigkeit der Streitsache im vorliegenden Verfahren auf
Fr. 300.- festgesetzt (Art. 63 Abs. 4 bis
VwVG sowie Art. 1, 2 und 4 des
Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen
vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Sie sind vom
unterliegenden Beschwerdeführer zu tragen (Art. 63 Abs. 1 VwVG) und
mit dem am 23. Juni 2010 geleisteten Kostenvorschuss zu verrechnen.
C-68/2010
Seite 28
7.2. Weder der unterliegende Beschwerdeführer noch die obsiegende
Vorinstanz haben Anspruch auf eine Parteientschädigung (Art. 64 Abs. 1
VwVG e contrario und Art. 7 Abs. 3 VGKE).