Decision ID: f753c8c2-0356-430f-809d-463646791ec4
Year: 2022
Language: fr
Court: GE_CJ
Chamber: GE_CJ_011
Canton: GE
Region: Région lémanique
Law Area: penal_law
Law Sub-area: nan
Label: dismissal

Facts:
EN FAIT
:
A.
a.
Par acte déposé le 7 février 2022, A_ SA recourt contre l'ordonnance du 24 janvier 2022, communiquée par pli simple, par laquelle le Ministère public a refusé d'entrer en matière sur sa plainte.
La recourante conclut, avec suite de frais et dépens, à l'annulation de ladite ordonnance et à ce qu'il soit ordonné au Ministère public d'ouvrir une instruction portant sur les faits visés par sa plainte.
b.
La recourante a versé les sûretés en CHF 1'000.- qui lui étaient réclamées par la Direction de la procédure.
B.
Les faits pertinents suivants ressortent du dossier :
a.a.
A_ SA est une société active dans le commerce, la production, la représentation et l'exportation de produits bruts ou manufacturés et les services de tout genre dans le domaine de la santé. B_ en était son administrateur, respectivement son administrateur président, entre le 1995 et le 10 février 2021.
Elle est détenue à 75 % par la société C_ SA, laquelle a un but analogue à la première citée.
B_ a également été directeur de C_ SA de 1995 au 19 novembre 2021.
a.b.
D_ SA est inscrite au Registre du commerce de Genève depuis le _ 2021 et est également active dans le même domaine.
E_ en est l'administrateur président, et F_, un administrateur.
Ils sont, respectivement, fils et frère de B_.
b.
Le 17 janvier 2022, A_ SA a déposé plainte contre B_ et E_ et D_ SA pour violation des art. 4 let. a et c, 5 let. b, 6 et 23 al. 1 de la Loi fédérale contre la concurrence du 19 décembre 1986 (
RS 241
; ci-après: LCD), ainsi que toutes autres infractions susceptibles d'avoir été commises, y compris celle de gestion déloyale (art. 158 CP).
Elle a expliqué que B_, engagé formellement par C_ SA, travaillait
"concrètement"
pour A_ SA depuis sa création en 1993. E_, également engagé par C_ SA, œuvrait pour A_ SA, depuis le 1
er
septembre 2017. Les deux hommes avaient engagé G_, le 24 août 2020, en tant qu'assistante chez C_ SA. L'activité de A_ SA consistait essentiellement dans la distribution de produits achetés à la société H_ SA (ci-après: H_ SA), avec laquelle un contrat de distribution avait été conclu pour différents pays d'Afrique. Selon un accord tacite, A_ SA avait, pour ces territoires, l'exclusivité de la distribution des produits en question. Concrètement, chaque mois, H_ SA lui allouait une certaine quantité de produits à distribuer, qu'elle achetait systématiquement. Dans le cadre de leur travail, B_ et E_ étaient en relation avec H_ SA et les clients/acheteurs de A_ SA en Afrique. Dès fin 2019, B_ avait annoncé à A_ SA son intention de prendre sa retraite anticipée et, le 30 avril 2021, avait démissionné pour le 30 septembre 2021. Dans ce contexte, début mai 2021, E_ avait expliqué qu'il entendait tout naturellement poursuivre son travail auprès de A_ SA pour y
"reprendre le flambeau"
de son père, souhaitant même avoir davantage accès aux aspects financiers/bancaires des opérations de fonctionnement de la société. Puis, le 28 mai 2021, E_ avait démissionné pour le 31 juillet 2021. Le 23 juillet 2021, G_ avait donné, à son tour, son congé pour le 31 août 2021.
Dès juillet 2021, A_ SA avait subi une baisse très importante des demandes d'offres de ses clients/acheteurs réguliers d'Afrique. Entre janvier et juillet 2021, elle avait facturé en moyenne pour environ USD/EUR 1'704'285.-, par mois. Puis USD/EUR 0.- pour les mois d'août et septembre 2021. Pour ces deux mois, elle n'avait plus reçu aucune allocation de produits de H_ SA de sorte qu'aucune commande n'avait eu lieu. Sur son insistance, en octobre 2021, H_ SA lui avait de nouveau alloué des produits.
Le 8 septembre 2021, après avoir reçu, par erreur, un courriel envoyé à l'adresse
"_@D_.ch"
, destiné à G_, par une société avec laquelle elle-même avait l'habitude de travailler en Afrique, elle avait compris que G_ travaillait pour D_ SA, société qui vendait
"rigoureusement"
les mêmes produits qu'elle, provenant de H_ SA ainsi que d'autres de ses fournisseurs historiques. Dite société avait pour administrateur E_ et F_. Selon
"le cours ordinaire des choses"
B_, F_ étant
"très vraisemblablement un prête-nom"
, et E_ devaient avoir planifié la création de D_ SA, dès juin, début-juillet 2021. Le courriel en question avait
"disparu du serveur principal"
quelques minutes après son envoi. Il avait délibérément été effacé par la seule personne pouvant le faire en sa qualité d'administrateur unique du site, B_.
Le 28 septembre 2021, A_ SA avait, à nouveau, reçu, par erreur, un courriel destiné à G_ chez D_ SA, provenant d'un de ses transporteurs partenaires habituels. Le message comprenait, en annexe, des documents établis entre D_ SA et une cliente de A_ SA.
Elle reprochait ainsi à
"B_ et E_, au bénéfice de D_ et/ou en qualité d'organes de cette dernière,
[d'avoir]
détourné aussi bien les fournisseurs que les clients de A_; en définitive MM. B_ et E_
[avaient]
purement et simplement œuvré pour substituer D_ à A_, dans la chaîne menant des anciens fournisseurs aux anciens clients de cette dernière, pour le même assortiment de produits, en passant par les mêmes transitaires et ma
(sic)
même société de vérification"
. Les prénommés
"n'auraient jamais pu réaliser cet exploit sans la connaissance détaillée, acquise durant de longues années au service de A_, des fournisseurs, des clients, des partenaires, des procédures, des pratiques, des produits etc. de A_
.
En d'autres termes, il aurait été strictement impossible pour D_ d'évincer si totalement et rapidement A_ et se substituer à cette dernière comme elle l'a fait, sans la connaissance intime des affaires de A_ qu'avaient acquise MM. B_ et E_ – qui
[avaient]
poussé l'audace jusqu'à débaucher Mme G_. Tout ceci rel
[evait]
manifestement de comportements prohibés par le LCD. Dans la mesure où MM. B_ et E_ étaient encore employés de A_ (et, pour le premier, administrateur de A_, et directeur de C_) au moment où ils
[avaient]
nécessairement dû travailler activement non seulement à la création de D_ et de son site, mais au détournement des fournisseurs et clients de A_, leurs actes rel
[evaient]
également d'une violation des leurs obligations à ce titre, notamment des art. 321a CO et 717 CO".
B_ et E_ avaient parfaitement conscience du caractère illicite de leurs actes comme en témoignaient notamment les circonstances dans lesquelles chacun avaient démissionné ou, encore, l'intervention de B_ pour effacer immédiatement le courriel reçu le 8 septembre 2021.
La mise en demeure adressée à D_ SA de mettre un terme à ses activités, ayant été vaine, le 20 octobre 2021, – dénonçant les faits précités – elle avait saisi la Chambre civile de la Cour de Justice d'une requête en mesures provisionnelles fondée essentiellement sur les dispositions de la LCD, assortie de conclusions sur mesures superprovisionnelles – ouverte sous le numéro de cause C/1_/2021 –. Par arrêt
ACJC/1398/2021
du 27 octobre 2021, la Chambre civile, statuant sur mesures superprovisionnelles, a rejeté la requête.
À l'appui de sa plainte, A_ SA a produit divers documents, notamment le contrat de distribution
"Distribution Agreement"
conclu avec H_ SA, à teneur duquel cette dernière
"reserves the right to make direct or indirect sales of Products to customers"
(se réserve le droit de faire des ventes directes ou indirectes des produits à des clients).
C.
Dans sa décision querellée, le Ministère public relève que les violations à l'art. 23 LCD étaient poursuivies sur plainte. Au plus tard le 28 septembre 2021, A_ SA avait connaissance des faits fondant sa plainte pénale dès lors celle déposée le 17 janvier 2022 était tardive.
D.
a.
Dans son recours, A_ SA
considère que les agissements dénoncés constituaient
"des délits continus ou ceux résultant d'une succession d'actes semblables"
de sorte que le délai de plainte n'avait en réalité pas encore commencé à courir. En effet, B_ et E_ continuaient à commettre des infractions à la LCD, tant et aussi longtemps qu'ils exploitaient
"l'affaire, les connaissances, les réseaux"
développés et entretenus par A_ SA par le biais de D_ SA.
Par ailleurs, elle reproche au Ministère public de ne pas avoir évoqué l'infraction de gestion déloyale ni
a fortiori
expliqué les raisons pour lesquelles il l'avait écartée, ainsi que toute autre pertinente. S'agissant de cette infraction, l'activité délictuelle de B_ avait débuté bien avant l'inscription de D_ SA au Registre du commerce le _ 2021. Quand bien même le prénommé n'apparaissait pas formellement audit Registre, il était, selon toute vraisemblance, intervenu activement dans sa création et surtout dans le détournement des fournisseurs, clients et autres intervenants au réseau de A_ SA,
"qu'il connaissait parfaitement depuis bien plus longtemps que son fils".
b.
Dans ses observations, le Ministère public conclut au rejet du recours et confirme son ordonnance. Plus aucune activité continue ni de répétition d'actes illicites n'avaient eu lieu après le 1
er
août 2021, période à partir de laquelle les quantités de produits allouées par H_ SA à A_ SA avaient été nulles. A_ SA avait eu connaissance de ces actes et de l'identité des auteurs dès le 8 septembre 2021, et avec certitude le 28 suivant, de sorte que le délai de la plainte était échu au plus tard.
Au surplus, les infractions à la LCD ne semblaient, d'emblée, pas réalisées dans la mesure où rien n'indiquait : que la relation avec les clients de A_ SA faisait l'objet de contrats qui auraient été rompus en dehors des délais contractuels; que B_ et E_ auraient incité G_ à trahir des secrets de son employeur précédent; et que B_ et E_ avaient exploité des informations obtenues de manière indue, ceux-ci les ayant obtenues de manière légitime, étant employés de A_ SA.
S'agissant de la violation de l'art. 158 CP, rien ne démontrait que B_ avait violé ses devoirs durant son mandat d'administrateur de A_ SA dès lors qu'il avait occupé ce poste jusqu'en février 2021 et que les preuves apportées par la société indiquaient que les diminutions de son chiffre d'affaires avaient commencé au plus tôt en mars 2021.
c.
A_ SA réplique que
"l'exploitation"
réprimée dans les art. 5 let. b et 6 LCD existait et se poursuivait pendant toute la durée nécessaire à un tiers pour développer cette même activité
ab ovo
, sans le bénéfice des relations et connaissances, propres à A_ SA et sur lesquelles s'étaient appuyées
"MM. B_/D_"
.
D_ SA avait : usurpé la place de A_ SA tant dans ses relations avec ses fournisseurs que ses clients, permettant à cette première de reprendre
"comme tel"
le commerce de A_ SA en Afrique, visant
"rigoureusement tous les partenaires commerciaux de A_"
(art. 4 let. a LCD); incité B_ et E_, en leur qualité d'anciens employés et administrateur de A_ SA, à trahir les secrets de fabrication et d'affaires de A_ SA (art. 4 let. c LCD); violé les art. 5 let. b et 6 LCD
"soit pour elle ses organes (y compris M. F_, qui n'a, lui jamais eu accès à un quelconque des secrets d'affaires de A_ ni au produit du travail de cette dernière)"
; B_ et E_ s'étaient quant à eux rendus coupable de l'infraction à l'art. 162 CP, soit de violation du secret de fabrication ou secret commercial.
Enfin, concernant l'art. 158 CP, B_ en sa qualité de directeur de C_ SA, actionnaire à 75 % de A_ SA jusqu'en novembre 2021, ne pouvait impunément collaborer ou permettre que A_ SA soit vidée de sa substance. De plus, l'usurpation de la place de A_ SA par D_ SA ne s'était pas faite du jour au lendemain et, selon toute vraisemblance, cela devait au moins avoir été planifié avant le départ de B_ comme administrateur.

Considerations:
EN DROIT
:
1.
Le recours est recevable pour avoir été déposé selon la forme et dans le délai prescrits (art. 385 al. 1 et 396 al. 1 CPP) – les formalités de notification (art. 85 al. 2 CPP) n'ayant pas été observées –, concerner une ordonnance sujette à recours auprès de la Chambre de céans (art. 393 al. 1 let. a CPP) et émaner de la plaignante qui, partie à la procédure (art. 104 al. 1 let. b CPP), a qualité pour agir, ayant un intérêt juridiquement protégé à la modification ou à l'annulation de la décision querellée (art. 382 al. 1 CPP).![endif]>![if>
2.
Selon l’art. 310 al. 1 let. b CPP, le ministère public rend immédiatement une ordonnance de non-entrée en matière lorsqu’il ressort de la plainte qu'il existe des empêchements de procéder, par exemple lorsque le délai pour déposer plainte prévu par l'art. 31 CP n'a pas été respecté (arrêt du Tribunal fédéral
6B_848/2018
du 4 décembre 2018 consid. 1.5). ![endif]>![if>
2.1.
À l'exception de la qualité pour déposer plainte qui est réglée spécifiquement à l'art. 23 al. 2 LCD, l'introduction et le retrait d'une poursuite pénale contre l'auteur d'un acte de concurrence déloyale suivent les conditions formelles des art. 31 ss CP (V. MARTENET / P. PICHONNAZ (éds),
Commentaire romand : Loi contre la concurrence déloyale,
Bâle 2017, n. 31 ad rem. lim. aux art. 23-27).
L'art. 162 CP punit, sur plainte, celui qui aura révélé un secret de fabrication ou un secret commercial qu'il était tenu de garder en vertu d'une obligation légale ou contractuelle; ainsi que celui qui aura utilisé cette révélation à son profit ou à celui d'un tiers.
Le délai de plainte court du jour où l'ayant droit a connu l'auteur de l'infraction et – l'art. 31 CP ne le précise pas, mais cela va de soi – de l'acte délictueux, c'est-à-dire des éléments constitutifs objectifs, mais également subjectifs de l'infraction (arrêts du Tribunal fédéral
6B_451/2009
du 23 octobre 2009 consid. 1.2 et
6B_396/2008
du 25 août 2008 consid. 3.3.3). Cette connaissance doit être suffisante pour que l'ayant droit puisse considérer que des poursuites auraient de fortes chances de succès et ne l'exposeraient pas au risque d'être lui-même poursuivi pour dénonciation calomnieuse ou diffamation (ATF
126 IV 131
consid. 2;
121 IV 272
consid. 2a); de simples soupçons ne suffisent pas, mais il n'est pas nécessaire que l'ayant droit dispose déjà de moyens de preuve (ATF
121 IV 272
consid. 2a; ATF
101 IV 113
consid. 1b et les arrêts cités; arrêt du Tribunal fédéral
6S.33/2007
du 20 avril 2007 consid. 5).
La plainte pénale est déposée à raison d'un état de fait délictueux déterminé (cf. art. 30 ss. CP). Il s'ensuit que la poursuite pénale ne peut être exigée que pour les infractions qui ont déjà été commises. Ce n'est qu'en cas de délits continus que la jurisprudence admet qu'une plainte s'étende aux faits qui perdurent après le dépôt de la plainte. Or, la concurrence déloyale ne constitue pas un délit continu (arrêt du Tribunal fédéral
6B_123/2016
du 9 décembre 2016 consid. 4.1. et 4.2.).
2.2.
En l'occurrence, il ressort des éléments au dossier que, à tout le moins le 28 septembre 2021 – date à laquelle A_ SA a reçu le second courriel adressé à G_ chez D_ SA –, la recourante connaissait de manière suffisante les faits fondant sa plainte. Dès cette date, elle savait que D_ SA était dirigée et employait d'anciens employés à elle; travaillait avec les mêmes fournisseurs et produits qu'elle et distribuait ces derniers dans les mêmes zones géographiques. Déposée le 17 janvier 2022, la plainte doit donc être considérée comme tardive.
Au surplus, au vu de la jurisprudence en matière de concurrence déloyale, qui est claire (arrêt du Tribunal fédéral
6B_123/2016
précité), l'on ne saurait considérer que le délai de plainte n'a pas commencé à courir pour les faits dénoncés. La recourante ne peut donc pas être suivie lorsqu'elle estime que lesdits faits constituent un délit continu et que celui-ci perdure pendant toute la durée nécessaire à un tiers pour développer la même activité
ab ovo
, sans les connaissances obtenues par les mis en cause auprès d'elle.
Par ailleurs, au regard du développement qui précède (cf. consid.
2.2. 1
er
§
supra
), on ne saurait non plus voir dans l'infraction visée par l'art. 162 al. 1 CP – invoquée pour la première fois dans la réplique – un délit continu, qui perduerait aussi longtemps que les mis en cause utiliseraient à leur profit les informations dont ils ont eu connaissance dans le cadre de leur relation de travail avec la recourante. En effet, selon la jurisprudence le terme
"utilisation"
doit être vu comme équivalent à celui
"d'exploitation"
de l'art. 6 LCD. Il s'agit donc d'un acte ponctuel et déterminé, et non d'un délit continu, de sorte que l'infraction est commise dès le moment où le secret est utilisé (arrêt du Tribunal pénal fédéral du 9 juillet 2013 SK.2013.23 consid. 5.1 et 5.3).
Par conséquent, c'est à raison que le Ministère public considère qu'il existe un empêchement de procéder pour les infractions poursuivies sur plainte (art. 310 al. 1 let. b CPP), celle-ci ayant été déposée tardivement.
3.
Reste à examiner la question de la violation de l'art. 158 CP par B_.
3.1.
Le ministère public rend immédiatement une ordonnance de non-entrée en matière lorsqu’il ressort de la plainte que les éléments constitutifs d’une infraction ne sont pas réalisés (art. 310 al. 1 let. a CPP).
Selon la jurisprudence, cette disposition doit être appliquée conformément à l'adage
"in dubio pro duriore"
(arrêt du Tribunal fédéral
6B_1456/2017
du 14 mai 2018 consid. 4.1 et les références citées). Celui-ci découle du principe de la légalité (art. 5 al. 1 Cst. et 2 al. 1 CPP en relation avec les art. 309 al. 1, 319 al. 1 et 324 CPP; ATF
138 IV 86
consid. 4.2) et signifie qu'en principe, un classement ou une non-entrée en matière ne peuvent être prononcés par le ministère public que lorsqu'il apparaît clairement que les faits ne sont pas punissables ou que les conditions à la poursuite pénale ne sont pas remplies. Le ministère public et l'autorité de recours disposent, dans ce cadre, d'un pouvoir d'appréciation. La procédure doit se poursuivre lorsqu'une condamnation apparaît plus vraisemblable qu'un acquittement ou lorsque les probabilités d'acquittement et de condamnation apparaissent équivalentes, en particulier en présence d'une infraction grave. En effet, en cas de doute s'agissant de la situation factuelle ou juridique, ce n'est pas à l'autorité d'instruction ou d'accusation mais au juge matériellement compétent qu'il appartient de se prononcer (ATF
143 IV 241
consid. 2.2.1;
138 IV 86
consid. 4.1.2 et les références citées).
Au moment de statuer sur l'ouverture éventuelle de l'instruction, le ministère public doit examiner si les conditions d'exercice de l'action publique sont réunies, c'est-à-dire si les faits qui sont portés à sa connaissance sont constitutifs d'une infraction pénale, et si la poursuite est recevable. Il suffit que l'un des éléments constitutifs de l'infraction ne soit manifestement pas réalisé pour que la non-entrée en matière se justifie (Y. JEANNERET / A. KUHN / C. PERRIER DEPEURSINGE (éds),
Commentaire romand : Code de procédure pénale suisse,
2
ème
éd., Bâle 2019, n. 8 ad art. 310).
Des motifs de fait peuvent justifier la non-entrée en matière. Il s'agit des cas où la preuve d'une infraction, soit de la réalisation en fait de ses éléments constitutifs, n'est pas apportée par les pièces dont dispose le ministère public. Il faut que l'insuffisance de charges soit manifeste. De plus, le procureur doit examiner si une enquête, sous une forme ou sous une autre, serait en mesure d'apporter des éléments susceptibles de renforcer les charges contre la personne visée. Ce n'est que si aucun acte d'enquête ne paraît pouvoir amener des éléments susceptibles de renforcer les charges contre la personne visée que le ministère public peut rendre une ordonnance de non-entrée en matière. En cas de doute sur la possibilité d'apporter ultérieurement la preuve des faits en question, la non-entrée en matière est exclue (Y. JEANNERET / A. KUHN / C. PERRIER DEPEURSINGE (éds),
op. cit.
, n. 9 ad art. 310).
3.2.
L’art. 158 ch. 1 CP réprime le comportement de celui qui, en vertu de la loi, d’un mandat officiel ou d’un acte juridique, est tenu de gérer les intérêts pécuniaires d’autrui ou de veiller sur leur gestion et qui, en violation de ses devoirs, aura porté atteinte à ces intérêts ou aura permis qu’ils soient lésés (al. 1). La peine sera aggravée si l’auteur a agi dans le dessein de se procurer ou de procurer à un tiers un enrichissement illégitime (al. 3).
3.3.
En l'occurrence, aucun élément au dossier ne permet de retenir que B_ ait contribué à la création de D_ SA, y occuperait une position dirigeante ou déploierait une quelconque activité, et ce, même du temps où il œuvrait pour la recourante, ni même pour C_ SA. Il ressort plutôt des éléments produits que l'intéressé a cessé son activité professionnelle auprès de A_ SA afin de prendre sa retraite anticipée, intention déjà évoquée plusieurs années avant sa démission. Ce constat n'est pas modifié par le seul lien de parenté que l'intéressé entretient avec les administrateurs de D_ SA – père de E_ et frère de F_ –. Il n'est pas non plus renversé du fait que, selon la recourante, B_ aurait été à l'origine de la suppression, sur son serveur, du courriel du 8 septembre 2021 dans la mesure où cette allégation n'est corroborée par aucun autre élément probant.
Cette infraction n'est donc manifestement pas réalisée par B_, faute d'élément permettant de considérer un quelconque lien avec D_ SA.
Partant, c'est à juste titre que le Ministère public n'est pas entré en matière sur la plainte de A_ SA.
4.
Justifiée, l'ordonnance querellée sera donc confirmée.
5.
La recourante, qui succombe, supportera les frais envers l'État, qui seront fixés en totalité à CHF 1'000.- (art. 428 al. 1 CPP et 13 al. 1 du Règlement fixant le tarif des frais en matière pénale, RTFMP ;
E 4 10.03
).
* * * * *