Decision ID: 790ad1f0-3827-5c0e-80b8-84bd9b3cde14
Year: 2015
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 
Law Sub-area: 
Label: approval

Facts:
Sachverhalt:
A.
A.a Am 20. Februar 2015 publizierte die armasuisse (im Folgenden: Verga-
bestelle) auf der Internetplattform SIMAP, dass sie am 11. Februar 2015
im freihändigen Verfahren den Zuschlag betreffend das Projekt "Warnblitz-
leuchte Eflare LED (2564.5261)" an die Z._ GmbH (im Folgenden:
Zuschlagsempfängerin) zum Preis von CHF 1'261'000.– (exkl. MWSt.) er-
teilt habe.
B.
Gegen diesen Zuschlag erhob die X._ AG (im Folgenden: Be-
schwerdeführerin) mit Eingabe vom 11. März 2015 beim Bundesverwal-
tungsgericht Beschwerde. Sie beantragt, der rechtswidrige Zuschlagsent-
scheid sei aufzuheben und es sei die Vergabestelle zu verpflichten, den zu
vergebenden Auftrag im offenen oder selektiven Verfahren öffentlich aus-
zuschreiben. In prozessualer Hinsicht beantragt sie, es sei der Beschwerde
superprovisorisch die aufschiebende Wirkung zu erteilen, und die Verga-
bestelle sei ohne Anhörung der Parteien aufgefordert, keinen Vertrag mit
der Zuschlagsempfängerin zu schliessen, bis über die aufschiebende Wir-
kung definitiv geurteilt worden sei.
Die Beschwerdeführerin vertreibe ebenfalls die Warnblitzleuchte Eflare
LED und gehöre damit zum Kreis der potentiellen Anbieter des Beschaf-
fungsobjekts Warnblitzleuchte Eflare LED. Die Vergabestelle habe zu Un-
recht auf die öffentliche Ausschreibung des Auftrags verzichtet. Die Be-
schwerdeführerin sei von der Publikation des Vergabeentscheides beson-
ders berührt und habe an dessen Aufhebung und Änderung ein schutzwür-
diges Interesse.
Beim Beschaffungsgegenstand handle es sich um eine handelsübliche
Warnblitzleuchte, die durch verschiedene Anbieter in der Schweiz und in
Europa vertrieben werde. Auch die Beschwerdeführerin führe die Warn-
blitzleuchte Eflare LED in ihrem Verkaufssortiment und habe diese in der
Vergangenheit bereits an die öffentliche Hand und private Unternehmun-
gen in der Schweiz verkauft. Die Auftragssumme von CHF 1'261'000.–
ohne MWSt. liege deutlich über dem Schwellenwert für Lieferverträge ge-
mäss Art. 6 Abs. 1 Bst. a BöB. Die freihändige Vergabe könne nicht durch
eine der Voraussetzungen zur freihändigen Vergabe gemäss Art. 13 Abs.
1 VöB gerechtfertigt werden, und die Vergabestelle hätte zwingend eine
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öffentliche Ausschreibung gemäss Art. 13 Abs. 1 BöB durchführen müssen.
Die freihändige Vergabe des Auftrags verletze demnach Bundesrecht.
C.
Mit superprovisorischer Anordnung vom 12. März 2015 untersagte die In-
struktionsrichterin der Vergabestelle bis zum Entscheid über den Antrag
betreffend Erteilung der aufschiebenden Wirkung alle Vollzugsvorkehrun-
gen, welche den Ausgang des hängigen Beschwerdeverfahrens präjudizie-
ren könnten, namentlich den Vertragsschluss mit der Zuschlagsempfänge-
rin.
D.
Die Vergabestelle beantragt mit Vernehmlassung vom 17. März 2015, dem
Antrag auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung sei stattzugeben und es
sei festzustellen, dass die Vergabebehörde ihren Mitteilungspflichten nach-
gekommen sei.
E.
Die Zuschlagsempfängerin stellte innert der ihr angesetzten Frist keinen
Antrag auf Teilnahme am Verfahren.
F.
Mit Zwischenentscheid vom 23. März 2015 wurde das Gesuch, der Be-
schwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen, gutgeheissen.
G.
Die Vergabestelle beantragt mit Vernehmlassung vom 20. April 2015, auf
die Beschwerde sei nicht einzutreten, eventualiter sei die Beschwerde voll-
umfänglich abzuweisen und es sei die freihändige Vergabe vom 11. Feb-
ruar 2015 an die Zuschlagsempfängerin zu bestätigen. Die Beschwerde-
führerin könne den Nachweis, dass sie zur Übernahme des betreffenden
Auftrags überhaupt in der Lage sei, nicht erbringen. Nicht bestritten werde,
dass die Beschwerdeführerin schon einzelne Warnblitzleuchten vom Typ
Eflare vertrieben habe. Sie müsse diese aber, sofern der Vertrieb rechts-
konform erfolgt sei, bei der Zuschlagsempfängerin bezogen haben, da in
der Schweiz die Vertriebsrechte für die Warnblitzleuchten Eflare LED ex-
klusiv bei der Zuschlagsempfängerin liegen würden. Aufgrund dieser Ex-
klusivrechte der Zuschlagsempfängerin sowie aufgrund der grossen Lie-
fermenge und des teilweise spezifischen Zubehörs sei die Beschwerdefüh-
rerin zu keiner Zeit rechtlich und faktisch in der Lage gewesen, als poten-
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tielle Anbieterin des vergebenen Auftrags aufzutreten. Da die Beschwerde-
führerin den in Frage stehenden Auftrag gar nie hätte erfüllen können,
könne sie durch den angefochtenen Zuschlagsentscheid auch nicht be-
schwert sein (Art. 48 Bst. b und c VwVG).
Unzutreffend sei, dass es sich beim Produkt Eflare LED um eine handels-
übliche Warnblitzleuchte handle, die in der Schweiz und in Europa von ver-
schiedenen Anbietern vertrieben werde. Der Umstand, dass gewisse Ty-
pen von Warnblitzleuchten aus dem Sortiment Eflare LED von mehreren
Anbietern in der Schweiz verkauft würden, mache die von der Vergabe-
stelle angefragte Eflare LED AT710 ATEX gelb 8 (2564.5261) Blitzlicht
noch nicht zum handelsüblichen Produkt. Die Eflare LED AT710 ATEX 8
sei ein durch zwei angemeldete Gebrauchsmuster und ein Patent ge-
schütztes Hightech-Produkt, das als kompaktes, platzsparendes und
gleichwohl polyvalentes Produkt die Funktionalität einer Warnblitzleuchte
erfülle. Es gebe auf dem Markt keine Produkte, die als echte Alternative für
die Eflare LED gelten könnten. Die bestellten Warnblitzleuchten-Sets seien
in der Schweiz so im Handel gar nicht zu finden, sondern müssten von der
Zuschlagsempfängerin aus den vom Hersteller gelieferten und eigenen
Komponenten speziell zusammengestellt werden. Zudem gehe es um die
sehr grosse Anzahl von 3'840 Sets. Alle diese Sets enthielten jeweils vier
speziell für den Einsatz in der Schweiz konfigurierte Warnblitzleuchten
Eflare LED AT710 ATEX gelb 8 (2564.5261) einschliesslich jeweils vier Bo-
denplatten, vier Halteklammern und vier speziell in der Schweiz angefer-
tigte Kunststoff-Adapter. Insgesamt umfasse der Lieferauftrag somit je
15'360 Stück Eflare LED, Bodenplatten, Halteklammern und Kunststoff-
Adapter, sowie ferner 3'840 gelbe Transporttaschen.
Die angefochtene freihändige Beschaffung erfülle sowohl das Erfordernis
der technischen Besonderheit als auch des Schutzes geistigen Eigentums
und damit die Voraussetzungen von Art. 13 Abs. 1 Bst. c VöB. Die für die
Bedürfnisse der Vergabestelle massgebende technische Besonderheit der
Eflare LED AT710 ATEX gelb 8 (2564.5261) liege darin, dass aufgrund der
patentgeschützten Anordnung mit einer LED als Lichtquelle und einer (teil-
weise als Fresnel angeordneten) Linse eine Leuchtkraft und Reichweite
erzielt werde, die sonst nur mit grösseren Linsen und schwereren und grös-
seren Akkus erreicht werden könne. Dieser technologische Vorsprung er-
möglicht es, die von der Vergabestelle gestellten Anforderungen betreffend
Gewicht und Platzbedarf durch ein kompaktes, polyvalentes Produkt zu er-
füllen. Andererseits sei die Eflare LED AT710 ATEX gelb 8 (2564.5261)
eine technische Besonderheit, weil sie aufgrund der Vorschriften in der
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Schweiz speziell so programmiert worden sei, dass sie nur mit Blitzlicht-
funktion einsetzbar sei.
Sodann habe die australische Herstellerin, Q._ Pty Ltd, die exklusi-
ven Vertriebsrechte für die Schweiz vertraglich an die Zuschlagsempfän-
gerin übertragen. Aus immaterialgüterrechtlichen Gründen ergebe sich
demnach, dass in der Schweiz die Beschaffung der 3'840 Sets Warnblitz-
leuchten Eflare LED AT710 ATEX gelb 8 (2564.5261) nur über die Zu-
schlagsempfängerin erfolgen könne.
Mit Bezug auf die von den Warnblitzleuchten Eflare LED AT710 ATEX gelb
8 (2564.5261) aufgrund des ausgewiesenen Technologievorsprungs er-
reichten Kompaktheit und Polyvalenz im praktischen Einsatz sei kein an-
gemessenes Alternativprodukt auf dem Markt ersichtlich. Auch bei der Aus-
wahl der Anbieterin gebe es keine Alternative, dies, weil die exklusiven Ver-
triebsrechte für die Schweiz bei der Zuschlagsempfängerin lägen und
diese bei der Zusammensetzung der Warnblitzleuchten-Sets einen Know-
how-Vorteil habe.
H.
Die Beschwerdeführerin hält mit Replik vom 12. Mai 2015 an ihren Anträ-
gen und Ausführungen fest. Sie beantrage mit Blick auf die mit der Ver-
nehmlassung vorgebrachten neuen erheblichen Vorbringen rechtlicher und
tatsächlicher Natur zusätzlich zum Antrag auf Eintreten und Gutheissung
der Beschwerde, dass der Beschaffungsgegenstand auf seine Rechtsmäs-
sigkeit hin überprüft werde.
Es treffe nicht zu, dass die Beschwerdeführerin das Produkt Eflare LED
rechtskonform nur bei der Zuschlagsempfängerin hätte beziehen dürfen.
Die Beschwerdeführerin beziehe alle grösseren Mengen an Eflare LED-
Produkten beim offiziellen Exklusiv-Distributor der Q._ Pty Ltd für
Polen, Y._ Ltd. Der passive Verkauf eines nicht ortsansässigen Dis-
tributors, Y._ Ltd, an die Beschwerdeführerin erfolge rechtskonform.
Y._ Ltd habe der Beschwerdeführerin nach Absprache mit der Her-
stellerin per 12. März 2015 ein Angebot für 15'360 Stück Eflare LED AT700
ATEX gelb 8 unterbreitet, wobei die Beschwerdeführerin noch keine ge-
nauen Angaben zur gewünschten Spezifikation und des Zubehörs gehabt
habe. Erst mit Erhalt der Vernehmlassungsbeilage – dem technischen Da-
tenblatt – habe die Beschwerdeführerin sämtliche Informationen über den
Beschaffungsauftrag erhalten und erfahren, dass die Vergabestelle die
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Eflare LED AT710 ATEX gelb 8 der 700 Series Beacon mit Blitz-/Blinklicht-
funktion als Set zur Beschaffung freihändig vergeben habe. Als die Be-
schwerdeführerin im März 2015 mit Y._ Ltd eine mögliche Angebot-
sänderung in Bezug auf die Funktion "nur Blitzlicht" und die definitiven Be-
standteile des Sets besprochen habe, habe Y._ Ltd ihr mit E-Mail
vom 31. März 2015 mitgeteilt, dass sie aufgrund des jüngsten Kontakts mit
der Herstellerin Q._ Pty Ltd für das aktuelle Vergabeverfahren in
der Schweiz keine Angebote für Eflare LED Produkte mehr unterbreiten
könne. Wenn Y._ sich der Anweisung der australischen Herstellerin
vom 20. März 2015 definitiv beugen müsse, könne ein Verstoss der aust-
ralischen Herstellerin gegen Art. 5 Abs. 4 KG vorliegen.
Die Beschwerdeführerin sei aufgrund ihrer ausgeprägten Geschäftsbezie-
hung mit dem polnischen Distributor in der Lage, Produkte der Q._
Pty Ltd inkl. Originalzubehör anzubieten, die funktional und wirtschaftlich
eine angemessene Alternative für die Vergabestelle darstellten. Sie sei in
der Lage, bei einer öffentlichen Ausschreibung im offenen oder selektiven
Verfahren 3'840 Warnblitzleuchten Sets Eflare LED AT710 gelb 8 ATEX o-
der AT700 gelb 8 ATEX, bezogen bei der durch die australische Herstellerin
zugewiesenen Distributorin für Polen, anzubieten. Sie könne auch eine
konkrete Lösung anbieten, die funktional und wirtschaftlich eine bessere
Alternative darstelle und überdies den Vorgaben der SN 640 844-1a-NA
entspreche.
Da sie somit den Beschaffungsauftrag als direkte Wiederverkäuferin von
Eflare LED Produkten des polnischen Distributors und als Wiederverkäu-
ferin von Warnblitzleuchten generell erfüllen könne, sei sie durch den an-
gefochtenen Zuschlagsentscheid beschwert. Sodann seien aufgrund des-
sen, dass die Beschwerdeführerin die Eflare LED Produkte beim offiziellen
Distributor, Y._ Ltd, der australischen Herstellerin beziehe, die Vo-
raussetzungen einer freihändigen Vergabe gemäss Art. 13 As. 1 Bst. c VöB
nicht erfüllt. Auch sei aus diesem Grund eine freihändige Vergabe zufolge
Folgebeschaffung gemäss Art. 13 Abs. 1 Bst. f VöB nicht rechtskonform.
Mit Bezug auf den Vorwurf, der Beschaffungsgegenstand sei nicht in zu-
lässiger Weise umschrieben worden, führt die Beschwerdeführerin aus, die
Vergabestelle habe in ihrer Vernehmlassung ausgeführt, dass die Warn-
blitzleuchte Eflare LED AT710 ATEX gelb 8 nur als Blitzlampe im Anwen-
dungsbereich der Militärpolizei verwendet werde, sowie, dass eine Vor-
schrift in der Schweiz existiere, welche nur die Funktion Blitzlicht an einer
Warnblitzleuchte zulasse. Wenn die Vergabestelle der Meinung sei, dass
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nur Blitzleuchten nach schweizerischer Vorschrift eingekauft werden dürf-
ten, sollten diese der entsprechenden Norm des Schweizerischen Ver-
bands der Strassen- und Verkehrsfachleute (VSS), nämlich der Schweizer
Norm (SN) 640 844-1a-NA, entsprechen, sofern die Militärpolizei diese
Blitzleuchten auch für die zeitlich begrenzte temporäre Signalisation auf
Haupt- und Nebenstrassen verwende. Die SN 640 844-1a-NA sei dann an-
wendbar, wenn die Militärpolizei die Warnblitzleuchten auch für die tempo-
räre Signalisation auf Haupt- und Nebenstrassen einsetzen möchte. Dass
die Militärpolizei die Warnblitzleuchte auch zur temporären Signalisation
auf Haupt- und Nebenstrassen einsetzen werde, gehe aus den Ausführun-
gen der Vergabestelle in der Vernehmlassung vom 20. April 2015 (Ziff. 10)
zweifelsohne hervor. Jedoch sei in der SN 640 844-1a-NA keine explizite
Bestimmung zu finden, die besage, dass Warn- und Sicherheitsleuchten in
der Form von Blitz- und Blinkleuchten nicht über verschiedene Funktionen,
d.h. Blink- und Dauerlichtfunktion, verfügen dürften.
Gemäss der SN 640 844-1a-NA (S. 5 und 6) hätten zudem Blitz- und Blink-
leuchten eine Mindestklasse L8L aufzuweisen, was bedeute, dass die licht-
gebende Fläche grösser oder gleich gross wie 250 cm2 zu sein und die
Bezugslichtstärke mindestens 250 cd aufzuweisen habe. Indessen verfüge
die Warnblitzleuchte Eflare LED 710 ATEX gelb 8 nur über 70 cd. Die Eflare
LED 710 ATEX gelb 8 entspreche damit nicht den Mindestanforderungen
für den Einsatz der Militärpolizei im Bereich der temporären Signalisation
auf Haupt- und Nebenstrassen.
Der in Frage stehende Beschaffungsgegenstand, die Eflare LED 710 ATEX
gelb 8, sei eine handelsübliche Warnblitzleuchte aus dem Produktsortiment
Eflare LED, die im offiziellen Katalog der Herstellerin Q._ Pty Ltd
den Distributoren angeboten werde. Ein offizieller Distributor sei in der
Lage, die 700 Series Beacons mit ihren drei verschiedenen Funktionen
"flash or steady on", "flash" oder "dual flash" aus dem öffentlichen Katalog
der Herstellerin zu bestellen. Die Behauptung der Vergabestelle, die Eflare
LED 710 ATEX gelb 8 nur mit Funktion Blitzlicht müsse bei der Zuschlags-
empfängerin in Auftrag gegeben werden, sei falsch.
I.
Die Vergabestelle hält mit Duplik vom 3. Juni 2015 an ihren Anträgen fest.
Sie führt aus, durch die als Replikbeilagen eingereichten Beweismittel
werde klar, dass die Beschwerdeführerin das Beschaffungsobjekt über die
polnische Distributorin nicht beziehen könne, weil jene sonst gegenüber
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der Herstellerin vertragsbrüchig würde. Die Beschwerdeführerin bleibe da-
her für die Behauptung, dass sie sämtliche grösseren Mengen an Eflare
LED Produkten bei Y._ Ltd beziehen und zur Erfüllung des betref-
fenden Auftrags in der Lage sei, den Nachweis schuldig. Die Beschwerde-
führerin sei auch wegen des grossen Beschaffungsvolumens, des teilweise
spezifischen Zubehörs und des fehlenden Know-hows für die Assemblie-
rung der Warnblitzleuchten, rechtlich und faktisch nicht in der Lage und nie
in der Lage gewesen, den in Frage stehenden Auftrag zu erfüllen. Die Be-
schwerdeführerin sei nie als potentielle Anbieterin in Frage gekommen und
daher durch den angefochtenen Zuschlagsentscheid auch nicht be-
schwert.
Unzutreffend sei, dass die zu beschaffenden Warnblitzleuchten für die Ver-
wendung durch die Militärpolizei für die temporäre Signalisation auf Haupt-
und Nebenstrassen gemäss SN 640 844-1a-NA bestimmt seien. Vielmehr
seien die neu zu beschaffenden Warnblitzleuchten für die Truppen, und
zwar für die fliegende Verkehrsregelung bei Truppenverschiebungen, be-
stimmt. Im Unterschied zur temporären Signalisation, bei welcher Warn-
leuchten ortsfest und personenunabhängig über mehrere Tage oder Wo-
chen (z.B. bei Baustellen oder zeitlich beschränkten Umleitungen) einge-
setzt würden, verwende die Truppe die Eflare LED AT710 ATEX gelb 8
(2564.5261) nur für die Verkehrsregelung bei Truppenverschiebungen, das
heisst bei einem personenbezogenen Einsatz von einigen Minuten bis
höchstens wenigen Stunden. Der Einsatz werde häufig von Motorradfah-
rern geleistet, welche auf platzsparendes und polyvalentes Material ange-
wiesen seien. Die Anforderungen der Norm SN 640 844-1a-NA könnten
vorliegend nicht massgebend sein. Die ganze Argumentation der Be-
schwerdeführerin über die Rechtmässigkeit des Beschaffungsgegen-
stands sei damit der Boden entzogen. Die Festlegung des Beschaffungs-
gegenstands sei bedürfnisgerecht und damit rechtmässig erfolgt.
Das Produkt sei von vornherein festgestanden. Erst die Herstellerin habe
die Zuschlagsempfängerin für Angebot und Lieferung der ausgewählten
Warnblitzleuchten Eflare LED T710 ATEX gelb 8 (2564.5261) ins Spiel ge-
bracht. Somit hätte die Vergabestelle einzig die Warnblitzleuchten direkt
bei der Herstellerin erwerben können und nur die Abwicklung des Imports
und die Konfiguration und Assemblierung der Eflare LED AT710 ATEX gelb
8 ausschreiben können. Da das Beschaffungsvolumen aber den Schwel-
lenwert von CHF 230'000.– kaum erreicht hätte, habe sich die Vergabe im
Einladungsverfahren oder im freihändigen Verfahren angeboten.
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Da der Herstellerin auch aufgrund ihrer Schutzrechte die Kompetenz zu-
stehe, selbst die Distributionskanäle zu bestimmen und für die Schweiz die
Vertriebsrechte für die Warnblitzleuchten Eflare LED exklusiv an die Zu-
schlagsempfängerin zu vergeben, erweise sich auch der Parallelimport als
rechtlich unzulässig. Es sei der Vergabestelle nicht zuzumuten, sich auf
eine Anbieterin einzulassen, die das Beschaffungsobjekt nur mittels Paral-
lelimport und damit in Verletzung der Immaterialgüter- und Vertriebsrechte
der Herstellerin, liefern könne. Ein Parallelvertrieb sei schon deshalb nicht
möglich, weil es nicht nur um Vertriebsrechte, sondern um die Verletzung
patentrechtlich geschützter Ansprüche gehe.
Schliesslich habe die Vergabestelle entgegen den Ausführungen der Be-
schwerdeführerin nie behauptet, es gebe in der Schweiz eine Vorschrift,
wonach nur Warnblitzleuchten mit Blitzlichtfunktion und nicht mit Blink- und
Dauerlichtfunktion verkauft werden dürften. Die Vergabestelle habe sich le-
diglich entschlossen, die Warnblitzleuchten nur mit Blitzlichtfunktion zu be-
schaffen, weil gemäss Art. 9 Abs. 2 der Verordnung vom 11. Februar 2004
über den militärischen Strassenverkehr (VMSV; SR 510.710) diese Funk-
tion für den militärischen Einsatz in der Schweiz vorgeschrieben sei und
die Konfiguration ausschliesslich mit Blinklichtfunktion den Einsatz bei der
Miliztruppe vereinfache.
J.
Die Beschwerdeführerin äussert sich erneut mit Triplik vom 8. Juni 2015
und führt aus, im Verfahrensentscheid vom 15. Dezember 2014 werde klar
und deutlich festgehalten, dass es sich um eine Folgebeschaffung von
3'840 Sets für die Modifikation und Ergänzung der Verkehrsregelungsaus-
rüstung handle, die bereits bei der Militärpolizei im Einsatz seien. Die Be-
schwerdeführerin habe aufgrund dieser Informationen in gutem Glauben
davon ausgehen können, dass die Folgebeschaffung für die Militärpolizei
bestimmt sei, zumal die Vergabestelle explizit die Verkehrsregelungsaus-
rüstung erwähne. Die Vergabestelle habe erst in ihrer Duplik vom 3. Juni
2015 geschildert, für welche Organisation innerhalb der Armee das Be-
schaffungsobjekt bestimmt sei. Unzutreffend sei der Einwand der Vergabe-
stelle, dass beim Einsatz durch die Truppe keine temporäre Signalisation
gemäss SN 640 886 bestehe. Die SN 640 886 regle die Signalisation von
Baustellen, Strassensperrungen, Umleitungen und Veranstaltungen aller
Art, die den Verkehr auf öffentlichen Strassen vorübergehend behindern
oder beschränken. Es sei für die Beschwerdeführerin unbegreiflich, dass
die Vergabestelle behaupte, Art. 7 ff. der VMSV stelle keine temporäre Sig-
nalisation dar. Die in Art. 9 Abs. 2 VMSV erwähnten Blinkleuchten hätten
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den Mindestanforderungen der SN 640 886-1a-NA in Verbindung mit SN
640 886 zu entsprechen, wenn sie zur Signalisation auf Haupt- und Ne-
benstrassen verwendet würden. Würde für den militärischen Strassenver-
kehr eine Sonderregelung für die temporäre Signalisation bestehen, wären
Verwender von Signalisations-Produkten, die sich an die Mindestanforde-
rungen hielten, diskriminiert.

Considerations:
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
Ob die Prozessvoraussetzungen erfüllt sind und ob auf eine Beschwerde
einzutreten ist, prüft das Bundesverwaltungsgericht von Amtes wegen und
mit freier Kognition (BVGE 2007/6 E. 1 mit Hinweisen; BVGE 2008/48,
nicht publizierte E. 1.2).
1.1 Gegen Verfügungen über den Zuschlag oder den Ausschluss in Verga-
beverfahren steht die Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht offen
(vgl. Art. 27 Abs. 1 i. V. m. Art. 29 Bst. a und d des Bundesgesetzes vom
16. Dezember 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen [BöB, SR
172.056.1]). Das gilt auch für einen Zuschlag im freihändigen Verfahren,
soweit geltend gemacht wird, der in Frage stehende Auftrag hätte nicht frei-
händig vergeben werden dürfen (vgl. BGE 137 II 313 E. 2.3, mit Hinwei-
sen).
1.2 Das BöB erfasst nur Beschaffungen, welche dem GATT/WTO-Überein-
kommen vom 15. April 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen
(Government Procurement Agreement [GPA, SR 0.632.231.422]) unter-
stellt sind (BVGE 2008/48 E. 2.1, mit Hinweisen). Es ist anwendbar, wenn
die Auftraggeberin dem Gesetz untersteht (Art. 2 Abs. 1 BöB), wenn der
Beschaffungsgegenstand sachlich erfasst wird (Art. 5 BöB), der geschätzte
Wert des zu vergebenden öffentlichen Auftrages den entsprechenden
Schwellenwert von Art. 6 Abs. 1 BöB erreicht und keiner der Ausnahmetat-
bestände von Art. 3 BöB gegeben ist.
1.3 Die Vergabestelle untersteht als Teileinheit der allgemeinen Bundes-
verwaltung dem BöB (Art. 2 Abs. 1 Bst. a BöB).
1.4 Gegenstand des im vorliegenden Verfahren angefochtenen Zuschlags
ist die Lieferung von 3'840 Sets der "Warnblitzleuchte Eflare LED". Bei der
Beschaffung von zivilem Material für Verteidigung und Zivilschutz ist zu
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prüfen, ob das zu liefernde Gut in der Positivliste des Anhangs I Annex I
GPA enthalten ist (vgl. PETER GALLI/ANDRÉ MOSER/ELISABETH LANG/MARC
STEINER, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Aufl., 2013, Rz.
220, mit Hinweisen). Diese Liste führt unter Ziffer 85 die Beschaffung von
Elektrogeräten auf ("appareils électriques"), worunter die in Frage stehen-
den Warnblitzleuchten offensichtlich fallen. Laut Publikation vom 20. Feb-
ruar 2015 wurde der Zuschlag zum Preis von CHF 1'261'000.– (exkl.
MWSt.) erteilt. Somit ist auch der für Lieferungen geltende Schwellenwert
von CHF 230'000.– zweifelsfrei überschritten (vgl. Art. 6 Abs. 1 Bst. a BöB
i.V.m. Art. 1 Bst. a der Verordnung des WBF vom 2. Dezember 2013 über
die Anpassung der Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen für
die Jahre 2014 und 2015 [SR 172.056.12]). Der vorliegend angefochtene
Zuschlag fällt daher in den sachlichen Anwendungsbereich des BöB.
1.5 Die Vergabestelle beantragt, auf die Beschwerde sei nicht einzutreten,
da die Beschwerdeführerin zur Beschwerde nicht legitimiert sei. Zwar
werde nicht bestritten, dass die Beschwerdeführerin schon einzelne Warn-
blitzleuchten vom Typ Eflare vertrieben habe. Sie müsse diese aber, sofern
der Vertrieb rechtskonform erfolgt sei, bei der Zuschlagsempfängerin be-
zogen haben, da in der Schweiz die Vertriebsrechte für die Warnblitzleuch-
ten Eflare LED exklusiv bei der Zuschlagsempfängerin lägen. Aufgrund die-
ser Exklusivrechte der Zuschlagsempfängerin sowie der grossen Liefer-
menge und des teilweise spezifischen Zubehörs sei die Beschwerdeführe-
rin rechtlich und faktisch gar nicht in der Lage, als potentielle Anbieterin
des Beschaffungsgegenstandes aufzutreten. Da die Beschwerdeführerin
den in Frage stehenden Auftrag gar nie hätte erfüllen können, könne sie
durch den angefochtenen Zuschlagsentscheid auch nicht beschwert sein.
Die Beschwerdeführerin macht dagegen geltend, es treffe nicht zu, dass
sie das Produkt Eflare LED rechtskonform nur bei der Zuschlagsempfän-
gerin hätte beziehen dürfen. Sie beziehe vielmehr alle grösseren Mengen
an Eflare LED-Produkten beim offiziellen Exklusiv-Distributor der Herstel-
lerin für Polen, Y._ Ltd. Der passive Verkauf eines nicht ortsansäs-
sigen Distributors an sie erfolge rechtskonform. Y._ Ltd habe der
Beschwerdeführerin ein Angebot für 15'360 Stück Eflare LED AT700 ATEX
gelb 8 unterbreitet, wobei die Beschwerdeführerin noch keine genauen An-
gaben zur gewünschten Spezifikation und des Zubehörs gehabt habe. Erst
mit Erhalt der Vernehmlassungsbeilage – dem technischen Datenblatt –
habe die Beschwerdeführerin sämtliche Informationen über den Beschaf-
fungsauftrag erhalten und erfahren, dass die Vergabestelle die Eflare LED
AT710 ATEX gelb 8 der 700 Series Beacon mit Blitz-/Blinklichtfunktion als
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Set beschaffen wolle. Als die Beschwerdeführerin im März 2015 mit
Y._ Ltd eine mögliche Angebotsänderung in Bezug auf die Funktion
"nur Blitzlicht" und die definitiven Bestandteile des Sets besprochen habe,
habe Y._ Ltd ihr mitgeteilt, dass ihr die Herstellerin in Aussicht ge-
stellt habe, dass sie ihr angesichts des aktuellen Vergabeverfahrens in der
Schweiz keine derartigen Produkte liefern werde, so dass sie diese der
Beschwerdeführerin nicht anbieten könne. In diesem Verhalten der Her-
stellerin könnte ein Verstoss gegen Art. 5 Abs. 4 des Kartellgesetzes vom
6. Oktober 1995 (KG, SR 251) vorliegen. Die Beschwerdeführerin sei aber
in der Lage, Produkte der Q._ Pty Ltd inkl. Originalzubehör anzu-
bieten, die funktional und wirtschaftlich eine angemessene Alternative dar-
stellten. Sie sei in der Lage, bei einer öffentlichen Ausschreibung im offe-
nen oder selektiven Verfahren 3'840 Warnblitzleuchten Sets Eflare LED
AT710 gelb 8 ATEX oder AT700 gelb 8 ATEX, bezogen bei der durch die
australische Herstellerin zugewiesenen Distributorin für Polen, anzubieten.
Sie könne auch eine konkrete Lösung anbieten, die funktional und wirt-
schaftlich eine bessere Alternative darstelle und überdies den Vorgaben
der SN 640 844-1a-NA entspreche.
1.5.1 Das BöB enthält keine speziell submissionsrechtliche Regelung zur
Beschwerdelegitimation, weshalb diese nach dem allgemeinen Verfah-
rensrecht des Bundes zu beurteilen ist (vgl. Art. 26 Abs. 1 BöB bzw. Art. 37
des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [VGG, SR 173.32]
i.V.m. Art. 48 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968
[VwVG, SR 172.021]; BGE 137 II 313 E. 3.2; Urteil des BVGer B-
1772/2014 vom 21. Oktober 2014 E. 1.2.1; GALLI/MOSER/LANG/STEINER,
a.a.O., Rz. 1296). Danach ist zur Beschwerde berechtigt, wer vor der Vo-
rinstanz am Verfahren teilgenommen hat oder keine Möglichkeit zur Teil-
nahme erhalten hat (vgl. Art. 48 Abs. 1 Bst. a VwVG), durch die angefoch-
tene Verfügung besonders berührt ist (vgl. Art. 48 Abs. 1 Bst. b VwVG) und
ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat (vgl.
Art. 48 Abs. 1 Bst. c VwVG).
1.5.2 Es liegt in der Natur der freihändigen Vergabe, welche dadurch ge-
kennzeichnet ist, dass für Dritte gar keine Möglichkeit der Teilnahme am
Verfahren bestand, dass der Rechtsschutz gegen die Zuschlagserteilung
nicht an die Verfahrensbeteiligung anknüpfen kann. Demnach kommt dem
Erfordernis der formellen Beschwer gemäss Art. 48 Abs. 1 Bst. a VwVG
keinerlei Bedeutung zu (vgl. BGE 137 II 313 E. 3.3; BVGE 2012/13 E. 3.1;
Zwischenentscheid des BVGer B-562/2015 vom 21. April 2015 E. 4.5;
ANDRÉ MOSER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER, Prozessieren vor
B-1570/2015
Seite 13
dem Bundesverwaltungsgericht, 2. Aufl., 2013, Rz. 2.63; GALLI/MO-
SER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 1319; CLAUDIA SCHNEIDER HEUSI/LAURA
MAZZARIELLO, Die freihändige Microsoft-Vergabe der Bundesverwaltung,
in: Jusletter 23. Mai 2011).
1.5.3 Die formelle Beschwer und das besondere Berührtsein sind zwar (in
der Regel) notwendige, aber nicht hinreichende Voraussetzungen für die
Legitimation. Zusätzlich ist auch ein schutzwürdiges Interesse erforderlich
(vgl. Art. 48 Abs. 1 Bst. c VwVG). Dieses besteht im praktischen Nutzen,
der sich ergibt, wenn ein Beschwerdeführer mit seinem Anliegen obsiegt
und dadurch seine tatsächliche oder rechtliche Situation unmittelbar beein-
flusst werden kann.
Zur Beschwerde gegen den Zuschlag im offenen Verfahren ist legitimiert,
wer mit einer Offerte an der Ausschreibung teilgenommen und damit aus-
geschlossen oder nicht berücksichtigt worden ist (vgl. BGE 137 II 313
E. 3.3.1, mit Hinweisen). Im freihändigen Verfahren besteht dagegen fol-
gende Besonderheit: Wird zulässigerweise das freihändige Verfahren an-
gewendet, wählt der Auftraggeber rechtmässig einen bestimmten Anbieter
aus, ohne dass eine Ausschreibung durchgeführt werden müsste (vgl.
Art. 16 BöB). Ein potentieller Konkurrent kann deshalb nicht verlangen, in
ein (rechtmässiges) Freihandverfahren einbezogen zu werden. Mit der Be-
schwerde gegen die freihändige Auftragserteilung kann daher nur geltend
gemacht werden, richtigerweise hätte für die in Frage stehende Beschaf-
fung nicht das freihändige Verfahren durchgeführt werden dürfen. Auch
dazu kann aber nicht jedermann legitimiert sein, sondern nur wer geltend
macht, er hätte – wenn für die in Frage stehende Beschaffung ein anderes
Verfahren durchgeführt worden wäre – eine Offerte für das zu beschaf-
fende Produkt eingereicht. Beruft sich die Vergabestelle für die Zulässigkeit
des Freihandverfahrens darauf, dass für den beabsichtigten Beschaffungs-
gegenstand nur ein Anbieter in Frage komme, und macht der Beschwerde-
führer dagegen geltend, der Beschaffungsgegenstand sei zu Unrecht so
definiert worden, dass nur ein Anbieter in Frage komme, so muss be-
schwerdeweise überprüfbar sein, ob die Umschreibung des Beschaffungs-
gegenstandes rechtmässig ist. Würde die Legitimation bereits mit der Ar-
gumentation verneint, der Beschwerdeführer könne nicht die beschaffte
Leistung erbringen, wäre zu keinem Zeitpunkt überprüfbar, ob die Um-
schreibung des Beschaffungsgegenstands rechtmässig erfolgt ist. Legiti-
miert zur Beschwerde ist in dieser Konstellation, wer ein Produkt anbietet,
das bei rechtmässiger Ausschreibung Beschaffungsgegenstand sein
B-1570/2015
Seite 14
könnte. Die zulässige Festlegung des Beschaffungsgegenstands wird da-
mit zu einem sogenannten doppelrelevanten Sachverhalt: Sie bildet Ge-
genstand der materiellen Beurteilung (weil davon die Zulässigkeit des frei-
händigen Verfahrens abhängt), aber zugleich ist sie vorfrageweise von Be-
deutung für die Frage, wer überhaupt aufgrund des von ihm angebotenen
Produkts legitimiert ist, Beschwerde zu erheben (vgl. BGE 137 II 313 E.
3.3.2 f.).
1.5.4 Ob die von der Beschwerdeführerin erhobenen Rügen begründet
sind, ist insofern sowohl Gegenstand der materiellen Beurteilung wie auch
bereits vorfrageweise von Bedeutung für das Vorliegen der Prozessvoraus-
setzungen (vgl. BGE 141 II 14 E. 5.1; BGE 137 II 313 E. 3.3.3). Für derar-
tige doppelrelevante Sachverhalte gilt, dass es im Stadium der Prüfung der
Eintretensvoraussetzungen genügt, wenn der Beschwerdeführer glaubhaft
macht ("mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit geltend macht", "rende vrai-
semblable"), dass seine Aussichten, nach einer Aufhebung der angefoch-
tenen Verfügung den Zuschlag zu erhalten, intakt sind (vgl. BGE 141 II 14
E. 5.1, mit Hinweisen).
1.5.5 Es ist unbestritten, dass die Beschwerdeführerin nicht in der Lage ist,
die von der Vergabestelle gewünschten 3'840 Sets Eflare LED AT710
ATEX gelb 8 zu offerieren. Sie hat selbst eine E-Mail ihres Lieferanten ein-
gereicht, in der dieser mitteilt, dass er dieses Produkt nicht liefern könne,
weil die Herstellerin den Parallelimport im Hinblick auf die vorliegende Be-
schaffung nicht zulassen wolle.
Die Beschwerdeführerin argumentiert, dass das Verhalten der Herstellerin
diesbezüglich wettbewerbsrechtlich unzulässig sei. Wie es sich damit ver-
hält, ist indessen im vorliegenden Verfahren nicht zu beantworten. Selbst
wenn das Bundesverwaltungsgericht im vorliegenden Verfahren, in wel-
chem die Herstellerin und Patentinhaberin des in Frage stehenden Pro-
dukts keine Parteistellung hat, vorfrageweise zum Schluss kommen würde,
das Verhalten der Herstellerin verstosse gegen schweizerisches Wettbe-
werbsrecht, hätte dies nämlich nicht zur Folge, dass der Lieferant der Be-
schwerdeführerin das Produkt liefern könnte. Am unbestrittenen Umstand,
dass die Beschwerdeführerin gar nicht in der Lage ist, die von der Verga-
bestelle gewünschten 3'840 Sets Eflare LED AT710 ATEX gelb 8 zu offe-
rieren, ändert diese Frage daher nichts.
1.5.6 Die Beschwerdeführerin rügt allerdings weiter, die Vergabestelle
habe den Beschaffungsgegenstand zu Unrecht als Eflare LED AT710
B-1570/2015
Seite 15
ATEX gelb 8 und damit so eng definiert, dass nur ein Anbieter in Frage
komme. Diese Rüge ist, wie noch darzulegen ist, durchaus begründet.
1.5.7 Die Beschwerdeführerin ist daher zur Beschwerde legitimiert.
1.5.8 Die Eingabefrist sowie die Anforderungen an Form und Inhalt der Be-
schwerdeschrift sind gewahrt (vgl. Art. 50 Abs. 1 und Art. 52 Abs. 1 VwVG),
der Rechtsvertreter hat sich rechtsgenüglich ausgewiesen (vgl. Art. 11
VwVG) und der Kostenvorschuss wurde fristgerecht bezahlt (vgl. Art. 63
Abs. 4 VwVG).
1.6 Auf die Beschwerde ist daher einzutreten.
Die Beschwerdeführerin rügt, es sei fraglich, ob der Beschaffungsgegen-
stand in zulässiger Weise umschrieben worden sei. Die Vergabestelle habe
nicht schlüssig darlegen können, warum ausschliesslich die Warnblitz-
leuchte Eflare LED AT710 ATEX gelb 8 zu beschaffen sei. Ihre Erklärungen
seien diesbezüglich widersprüchlich und nicht überzeugend.
In ihrer Vernehmlassung erklärte die Vergabestelle, die für ihre Bedürfnisse
massgebende technische Besonderheit der Eflare LED AT710 ATEX gelb
8 liege darin, dass aufgrund der patentgeschützten Anordnung mit einer
LED als Lichtquelle und einer teilweise als Fresnel angeordneten Linse
eine Leuchtkraft und Reichweite erzielt werde, die sonst nur mit grösseren
Linsen und schwereren und grösseren Akkus erreicht werden könne. Die-
ser technologische Vorsprung ermögliche es, die gestellten Anforderungen
betreffend Gewicht und Platzbedarf durch ein kompaktes, polyvalentes
Produkt zu erfüllen. Andererseits sei sie aufgrund der Vorschriften in der
Schweiz speziell so programmiert worden, dass sie nur mit Blitzlichtfunk-
tion einsetzbar sei.
Die Beschwerdeführerin bestreitet dieses Argument. Die entsprechende
Norm der VSS, SN 640 844-1a-NA, enthalte keine entsprechende Bestim-
mung. Vielmehr sehe diese Norm vor, dass Blitz- und Blinkleuchten, die für
die temporäre Signalisation auf Haupt- und Nebenstrassen verwendet wür-
den, eine lichtgebende Fläche von mindestens 250 cm2 und eine Bezugs-
lichtstärke von mindestens 250 cd aufzuweisen hätten. Die Warnblitz-
leuchte Eflare LED 710 ATEX gelb 8 verfüge aber nur über 70 cd und ent-
spreche damit nicht den Mindestanforderungen.
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Seite 16
Die Vergabestelle macht dagegen in ihrer Duplik geltend, dieses Argument
verfange nicht, weil es nicht zutreffe, dass die zu beschaffenden Warnblitz-
leuchten für die Verwendung durch die Militärpolizei für die temporäre Sig-
nalisation auf Haupt- und Nebenstrassen gemäss SN 640 844-1a-NA be-
stimmt seien. Vielmehr sollten Warnblitzleuchten für die Truppen beschafft
werden, und zwar für die fliegende Verkehrsregelung bei Truppenverschie-
bungen. Im Unterschied zur temporären Signalisation, bei welcher Warn-
leuchten ortsfest und personenunabhängig über mehrere Tage oder Wo-
chen eingesetzt würden, verwende die Truppe die Eflare LED AT710 ATEX
gelb 8 nur für die Verkehrsregelung bei Truppenverschiebungen, d.h. bei
einem personenbezogenen Einsatz von einigen Minuten bis höchstens we-
nigen Stunden. Der Einsatz werde häufig von Motorradfahrern geleistet,
welche auf platzsparendes und polyvalentes Material angewiesen seien.
Die Anforderungen der Norm SN 640 844-1a-NA könnten daher vorliegend
nicht massgebend sein.
Die Beschwerdeführerin erachtet diese Ausführungen als widersprüchlich.
Im Verfahrensentscheid vom 15. Dezember 2014 sei ausdrücklich ausge-
führt worden, dass es sich um eine Folgebeschaffung für eine Ausrüstung
handle, die bereits bei der Militärpolizei im Einsatz sei.
2.1 Im Anwendungsbereich des BöB hat die Vergabestelle die nachgefrag-
ten Leistungen grundsätzlich öffentlich auszuschreiben. Eine freihändige
Vergabe, das heisst direkt und ohne Ausschreibung, ist nur unter den in
Art. 13 Abs. 1 VöB abschliessend aufgeführten Voraussetzungen zulässig
(vgl. GATT-Botschaft 2 vom 19. September 1994, BBl 1994 IV 1189; RO-
BERT WOLF, Freihändige Beschaffung – Handlungsfreiheiten und ihrer
Grenzen, in: Zufferey/Stöckli [Hrsg.], Aktuelles Vergaberecht 2010, Zürich
2010, S. 135). Die Begründung für diese Erlaubnis zur freihändigen
Vergabe liegt unter anderem in der Anerkennung der Tatsache, dass die
Kosten für das Verfahren mit öffentlicher Ausschreibung unter besonderen
Umständen höher sein können als der Vorteil, der durch die Wettbewerbs-
situation und Transparenz einer offenen Ausschreibung erreicht wird (vgl.
Zwischenentscheid des BVGer B-3402/2009 vom 2. Juli 2009 E. 4.1, mit
Hinweisen; SUE ARROWSMITH, Government Procurement in the WTO,
2003, S. 182 und S. 281, CHRISTOPH MEYER, Freihändige Vergabe als Aus-
nahme von der Ausschreibungspflicht im öffentlichen Beschaffungsrecht,
AJP 2005, S. 716 ff., insb. S. 717 f.). Der Konflikt zwischen den Zielsetzun-
gen des wirtschaftlichen Einsatzes der öffentlichen Mittel (vgl. Art. 1 Abs. 1
Bst. c BöB) einerseits und der Stärkung des Wettbewerbs (vgl. Art. 1 Abs.
1 Bst. b BöB) andererseits wird hier zugunsten der Wirtschaftlichkeit der
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Seite 17
Vergabe entschieden. Die in Art. 13 Abs. 1 der Verordnung vom 11. De-
zember 1995 über das öffentliche Beschaffungswesen (VöB, SR
172.056.11) abschliessend aufgezählten Ausnahmetatbestände bilden ei-
nen numerus clausus, unabhängig davon, wie überzeugend andere mögli-
che Rechtfertigungen für eine freihändige Vergabe sein mögen (vgl. AR-
ROWSMITH, a.a.O., S. 282; GÖTZ J. GÖTTSCHE, Öffentliches Beschaffungs-
wesen, in: Hilf/Oeter [Hrsg.], WTO-Recht, 2. Auflage, 2010, S. 513 ff., insb.
S. 527). Da es sich um Ausnahmen handelt (vgl. Art. 13 Abs. 1 BöB i. V. m.
Art. 13 VöB), sind die Tatbestände, unter denen eine freihändige Beschaf-
fung zulässig ist, nach der Rechtsprechung restriktiv auszulegen (vgl. Zwi-
schenentscheid des BVGer
B-562/2015 vom 21. April 2015 E. 5.6.1; Zwischenentscheid des BVGer
B-3402/2009 vom 2. Juli 2009 E. 4.2; Entscheid der Eidgenössischen Re-
kurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen [BRK] 2000-007
vom 3. November 2000, veröffentlicht in: Verwaltungspraxis der Bundes-
behörden [VPB] 65.41 E. 4b; GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 291;
im gleichen Sinne PETER RECHSTEINER, Ausschreibungspflicht: Grundsatz
mit vielen Ausnahmen, in: Baurecht, Sonderheft Vergaberecht 2004, S. 36
ff., insb. S. 39; dazu kritisch ROBERT WOLF, a.a.O., S. 135, mit Hinweisen,
und HANS RUDOLF TRÜEB, Beschaffungsrecht, in: Biag-
gini/Häner/Saxer/Schott [Hrsg.], Fachhandbuch Verwaltungsrecht, 2015,
S. 1019 ff., insb. S. 1042).
Gemäss Art. 13 Abs. 1 Bst. c VöB kann die Vergabestelle den Auftrag direkt
und ohne Ausschreibung vergeben, wenn aufgrund der technischen Be-
sonderheiten des Auftrages oder aus Gründen des Schutzes geistigen Ei-
gentums nur ein Anbieter in Frage kommt und es keine angemessene Al-
ternative gibt. Dieser Ausnahmetatbestand beruht seinerseits auf Art. XV
Ziff. 1 Bst. b GPA, und diese Voraussetzungen müssen, was sich schon
aus dem Wortlaut ergibt, kumulativ erfüllt sein (vgl. BGE 137 II 313 E. 3.5.2;
Zwischenentscheid des BVGer B-3402/2009 vom 2. Juli 2009 E. 5.1; Ent-
scheid der BRK 2000-007 vom 3. November 2000, veröffentlicht in VPB
65.41 E. 4b, mit Hinweisen). Die zu beschaffenden Waren oder Dienstleis-
tungen müssen tatsächlich nur von einem bestimmten Anbieter geliefert
werden können und zusätzlich darf keine angemessene Alternative oder
Ersatzware zur Verfügung stehen (vgl. RECHSTEINER, a.a.O., S. 40).
2.2 Bei der Auswahl und Gewichtung der einzelnen Vergabekriterien ver-
fügt die Vergabebehörde über einen breiten Ermessensspielraum, in wel-
chen das Bundesverwaltungsgericht nur unter qualifizierten Voraussetzun-
B-1570/2015
Seite 18
gen eingreift. Dies gilt namentlich für die Festlegung der technischen Spe-
zifikationen (vgl. Zwischenentscheid des BVGer B-822/2010 vom 10. März
2010 E. 4.2 f., mit Hinweisen) und entspricht dem spezialgesetzlichen Aus-
schluss der Ermessenskontrolle gemäss Art. 31 BöB (vgl. dazu GALLI/MO-
SER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 1286 i.V.m. Rz. 1388). Die Lehre spricht
insoweit von trotz Vergaberecht "gesicherten Handlungsspielräumen" (vgl.
Urteil des BVGer B-3526/2013 vom 20. März 2014 E. 6.3, mit Hinweis auf
HUBERT STÖCKLI, Urteilsanmerkung S9 zum Urteil des Bundesgerichts
2P.1999 vom 2. März 2000, in: Baurecht 2001, S. 65).
Um eine übermässige Beschränkung des Wettbewerbs zu verhindern, soll
das gewünschte Produkt nicht unter Bezugnahme auf besondere Handels-
marken oder Handelsnamen oder einen bestimmten Ursprung umschrie-
ben werden (vgl. Art. VI Ziff. 3 GPA; vgl. zum Hinweis "oder gleichwertig"
Art. 16a Abs. 4 VöB und zum Ganzen den Entscheid der BRK vom 2001-
011 vom 16. November 2001, publiziert in VPB 66.38 E. 5b/bb). Vergabe-
behörden dürfen technische Spezifikationen im Regelfall nicht derart eng
umschreiben, dass nur ein ganz bestimmtes Produkt oder nur ein einzelner
Anbieter bzw. nur wenige Anbieter für die Zuschlagserteilung in Frage kom-
men (vgl. Urteil des BVGer B-4958/2013 vom 30. April 2014 E. 2.5.3; Zwi-
schenentscheide des BVGer
B-4743/2015 vom 16. September 2015 E. 5.1, B-822/2010 vom 10. März
2010 E. 5.1, mit Hinweisen und B-2675/2012 vom 23. Juli 2012 E. 4.1, mit
Hinweisen; GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 405 ff., insb. Rz. 409).
Demgegenüber ist die eher leistungsorientierte Umschreibung (anstelle
der Definition der Konzeption oder beschreibender Produkteigenschaften),
wie sie Art. VI Ziff. 2 Bst. a GPA favorisiert, zwar erwünscht, aber nicht
zwingend (vgl. Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich
VB.2008.00347 vom 10. Dezember 2008 E. 7.2, mit Hinweisen).
2.3 Wer sich auf das Vorliegen eines Ausnahmetatbestands für die freihän-
dige Vergabe beruft, hat grundsätzlich auch nachzuweisen, dass alle Vo-
raussetzungen dafür erfüllt sind. Die Beweislast für das Vorliegen der die
Ausnahme begründenden Tatsachen liegt daher bei der Vergabestelle (vgl.
GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 301; a.M. möglicherweise BGE
137 II 313 E. 3.5.2). Insbesondere muss sie darlegen, dass sie sich im
Lichte der konkreten Beschaffung – vor Einleitung der freihändigen
Vergabe – detailliert mit den Anwendungsvoraussetzungen der Ausnahme-
vorschrift auseinandergesetzt hat und gestützt darauf zum Schluss gekom-
men ist, dass die Voraussetzungen tatsächlich erfüllt sind.
B-1570/2015
Seite 19
2.4 Vorliegend stellt sich die Vergabestelle auf den Standpunkt, sie habe
sich zu Recht auf Art. 13 Abs. 1 Bst. c VöB berufen. Sowohl aus Gründen
der technischen Besonderheit als auch aus Gründen des Schutzes geisti-
gen Eigentums komme nur die Zuschlagsempfängerin in Frage; auch gebe
es keine angemessene Alternative. Die technische Besonderheit der Eflare
LED AT710 ATEX gelb 8 liege nicht nur bei der speziell konfigurierten Blink-
lichtfunktion, sondern auch in der Anwendung der patentgeschützten Tech-
nologie, die erst die von der Vergabestelle geforderten Vorteile bezüglich
Gewicht, Platzbedarf und polyvalentem Einsatz ermögliche. Der freihändi-
gen Vergabe vom 11. Februar 2015 sei eine längere Suche nach einem
einsatztauglichen Produkt vorangegangen, das auch die für den vorgese-
henen Einsatz notwendige Zertifizierung bezüglich Gesundheit und Sicher-
heit aufweise. Als Ergebnis dieser Evaluation habe die Vergabestelle im
Jahr 2012 zuerst 115 Sets Eflare LED AT710 ATEX gelb 8 im freihändigen
Verfahren beschafft. Diese Warnblitzleuchten hätten sich im Einsatz der
Militärpolizei bewährt, weshalb bei der Beschaffung für die Modifikationen
und Ergänzung der Verkehrsregelungsausrüstungen von weiteren Armee-
einheiten die Lieferung von weiteren 3'840 Sets in Auftrag gegeben worden
sei.
2.5 Die Vergabestelle schreibt von "vorgängigen Evaluationen und Erfah-
rungen", welche zur "Festlegung des Beschaffungsgegenstandes" geführt
hätten. Der freihändigen Vergabe sei eine "längere Suche nach einem ein-
satztauglichen Produkt vorausgegangen", das auch die für den vorgese-
henen Einsatz notwendige Zertifizierung aufweise. Als Ergebnis dieser
Evaluation habe die Vergabestelle im September 2012 115 Sets Eflare frei-
händig beschafft. Diese hätten sich im Einsatz der Militärpolizei bewährt.
Bei der Beschaffung für die Modifikation und Ergänzung der Verkehrsrege-
lungsausrüstungen von weiteren Armee-Einheiten seien dann aufgrund
dieser sehr positiven Erfahrungen die hier in Frage stehenden 3'840 Sets
der gleichen Warnleuchte in Auftrag gegeben worden.
Aus den Ausführungen der Vergabestelle und den von ihr eingereichten
Belegen ergibt sich nicht, dass sie sich überhaupt mit der Frage auseinan-
dergesetzt hat, ob die Voraussetzungen für eine freihändige Vergabe erfüllt
seien oder nicht. Ob bzw. gegebenenfalls in welcher Weise sie vorgängig
technische Anforderungen, beispielsweise bezüglich Gewicht, Platzbedarf
und Einsatzmöglichkeiten, definiert hat, ist nicht dargetan. Es kann daher
auch nicht überprüft werden, ob dies in vergaberechtskonformer Art und
Weise geschah oder ob die Vergabestelle allenfalls in unzulässiger Weise
bereits vollständig auf ein einzelnes Produkt fixiert war.
B-1570/2015
Seite 20
Wie dargelegt (vgl. E. 2.3), liegt die Beweislast dafür, dass die Vorausset-
zungen für eine freihändige Vergabe gegeben sind, bei der Vergabestelle.
Es wäre an ihr gewesen darzulegen, dass sie sich vor der Einleitung der
freihändigen Vergabe detailliert mit den Anwendungsvoraussetzungen der
Ausnahmevorschrift auseinandergesetzt, in vergaberechtskonformer
Weise technische Anforderungen aufgestellt und gestützt darauf den Markt
analysiert hat, bevor sie zum Schluss gekommen ist, dass die Vorausset-
zungen für eine freihändige Vergabe erfüllt sind. Diesen Nachweis hat die
Vergabestelle im vorliegenden Fall nicht erbracht.
2.6 Unter diesen Umständen erweist sich die freihändige Vergabe im vor-
liegenden Fall als unzulässig, weshalb die angefochtene Zuschlagsverfü-
gung aufzuheben ist. Die Sache ist an die Vergabestelle zurückzuweisen,
damit sie in der dargelegten Weise prüfe, ob die Voraussetzungen für eine
freihändige Vergabe gegeben sind oder ob die Beschaffung nicht vielmehr
im offenen oder selektiven Verfahren zu erfolgen hat.
Bei diesem Verfahrensausgang gilt die Beschwerdeführerin praxis-gemäss
als überwiegend obsiegend, auch in Bezug auf den Zwischen-entscheid
über die aufschiebende Wirkung, weshalb ihr keine Verfahrenskosten auf-
zuerlegen sind (vgl. Art. 63 Abs. 1 VwVG). Vergabestellen können keine
Verfahrenskosten auferlegt werden (vgl. Art. 63 Abs. 2 VwVG).
Eine ganz oder teilweise obsiegende Partei hat Anspruch auf eine Partei-
entschädigung für die ihr erwachsenen notwendigen und verhältnismässig
hohen Kosten (vgl. Art. 64 Abs. 1 VwVG; Art. 7 des Reglements vom 21.
Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesver-
waltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Die Parteientschädigung umfasst
die Kosten der Vertretung sowie allfällige weitere notwendige Auslagen der
Partei (vgl. Art. 8 VGKE).
Im vorliegenden Fall macht die Beschwerdeführerin zwar geltend, dass sie
durch einen Rechtsanwalt vertreten werde, hat aber keine Kostennote ein-
gereicht. Wie aus dem Handelsregister hervorgeht, handelt es sich bei die-
sem Rechtsanwalt allerdings um ein einzelzeichnungsberechtigtes Mitglied
des Verwaltungsrats der Beschwerdeführerin. Anzeichen dafür, dass es
sich bei ihm um einen gewerbsmässigen Rechtsvertreter handelt, sind
nicht ersichtlich. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist keine
Entschädigung für Anwaltskosten zuzusprechen, wenn sich eine Partei
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durch ein Organ vertreten lässt (vgl. Urteil des BGer 1C_198/2007 vom 21.
Dezember 2007 E. 6).
Der Beschwerdeführerin ist dementsprechend keine Parteientschädigung
zuzusprechen.