Decision ID: e9c67eda-02d3-4c28-b83e-1abd2750626c
Year: 2017
Language: de
Court: ZH_VG
Chamber: ZH_VG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: public_law
Law Sub-area: nan
Label: dismissal

Facts:
hat sich ergeben:
I.
A.
A, geboren 1972 und montenegrinischer Staatsangehöriger, hielt sich erstmals 1997 in der Schweiz auf. Wegen Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz wurde am 25. März 1997 seine formlose Wegweisung und eine dreijährige Einreisesperre verfügt. In der Folge wurde A nach Frankreich ausgeschafft, da er dort als Inhaber einer "carte de résident" seinen Wohnsitz hatte.
Am 13. Februar 2004 heiratete A in seiner Heimat die Schweizerin B und erhielt im Rahmen des Familiennachzugs eine Aufenthaltsbewilligung, welche regelmässig verlängert wurde und am 10. Mai 2010 auslief. Das Ehepaar A/B hat zwei gemeinsame Kinder: E, geboren 2005, und F, geboren 2009.
Am 22. Januar 2010 wurde A durch das französische Tribunal de Grande Instance de G wegen illegalen Imports, Transports und des Besitzes von 4.765 kg Kokain zu einer vierjährigen Gefängnisstrafe und einer fünfjährigen Landesverweisung verurteilt. Nachdem er am 10. Dezember 2011 vorzeitig und bedingt aus dem französischen Strafvollzug entlassen wurde, reiste er am 7. Januar 2012 wieder in die Schweiz und stellte am 6. März 2012 erneut ein Gesuch um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib bei seiner Schweizer Ehefrau, welches am 22. Mai 2012 aufgrund der strafrechtlichen Verurteilung durch das Migrationsamt abgewiesen wurde.
Mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl vom 19. Februar 2013 wurde A wegen einfacher Körperverletzung mit einer bedingten Geldstrafe von 90 Tagessätzen zu je Fr. 50.-, unter Ansetzung einer Probezeit von zwei Jahren, und einer Busse von Fr. 1'000.- bestraft.
B.
Den gegen die Verfügung vom 22. Mai 2012 des Migrationsamts erhobenen Rekurs wies die Rekursabteilung der Sicherheitsdirektion mit Entscheid vom 7. März 2013 ab.
C.
Mit Urteil vom 18. September 2013 wies das Verwaltungsgericht die hiergegen erhobene Beschwerde vom 22. April 2013 ab.
Am 21. Januar 2014 verfügte das damalige Bundesamt für Migration (BFM; heute: Staatssekretariat für Migration [SEM]) ein bis am 20. Januar 2017 gültiges Einreiseverbot gegen A. Zur Wahrung der öffentlichen Sicherheit entzog das BFM einer Beschwerde die aufschiebende Wirkung. Ende Januar 2014 verliess A die Schweiz.
Mit Urteil vom 22. Januar 2015 wies das Bundesverwaltungsgericht die von A erhobene Beschwerde gegen das Einreiseverbot des BFM ab.
D.
Mit Verfügung vom 13. Dezember 2016 hob das SEM das Einreiseverbot auf Begehren von A hin per 21. Dezember 2016 auf. In der Folge reiste A am 21. Dezember 2016 in die Schweiz und stellte am 8. Februar 2017 ein Gesuch um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib bei seiner Familie.
Das Migrationsamt wies mit Verfügung vom 10. März 2017 das Gesuch ab, entzog dem Lauf der Rekursfrist und der Einreichung eines Rekurses die aufschiebende Wirkung und setzte A eine Frist zum Verlassen der Schweiz bis 9. April 2017.
II.
Den dagegen erhobenen Rekurs wies die Rekursabteilung der Sicherheitsdirektion mit Entscheid vom 8. Juni 2017 ab, soweit dieser nicht gegenstandslos geworden war, entzog dem Lauf der Beschwerdefrist und der Einreichung einer Beschwerde die aufschiebende Wirkung und wies A an, die Schweiz unverzüglich zu verlassen.
III.
Mit Beschwerde vom 10. Juli 2017 liessen A und seine Ehefrau, B, dem Verwaltungsgericht beantragen, es sei der vorinstanzliche Entscheid aufzuheben und A eine Aufenthaltsbewilligung zu erteilen. In prozessualer Hinsicht ersuchten sie um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung und dem Migrationsamt seien Vollzugsvorkehrungen zu untersagen. Weiter sei dem Ehepaar A/B eine Parteientschädigung für das Beschwerde- und das vorinstanzliche Rekursverfahren zuzusprechen.
Mit Präsidialverfügung vom 12. Juli 2017 wies der Abteilungspräsident das Gesuch um Erlass vorsorglicher Massnahmen ab und wies A an die Schweiz unverzüglich zu verlassen.
Während die Rekursabteilung der Sicherheitsdirektion auf Vernehmlassung verzichtete, liess sich das Migrationsamt nicht vernehmen.
Die Kammer

Considerations:
erwägt:
1.
1.1
Mit der Beschwerde an das Verwaltungsgericht können Rechtsverletzungen einschliesslich Ermessensmissbrauch, -über- und -unterschreitung und die unrichtige oder ungenügende Feststellung des Sachverhalts gerügt werden, nicht aber die Unangemessenheit des angefochtenen Entscheids (§ 50 Abs. 1 in Verbindung mit § 20 Abs. 1 lit. a und b des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]).
1.2
Das Gesuch um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung wird mit dem heutigen Endentscheid gegenstandslos.
2.
2.1
Die Aufenthaltsbewilligung des Beschwerdeführers wurde gestützt auf Art. 63 Abs. 1 lit. a in Verbindung mit Art. 62 Abs. 1 lit. b des Ausländergesetzes vom 16. Dezember 2005 (AuG) rechtskräftig widerrufen (vgl. VGr, 18. September 2013, VB.2013.00301).
Mit letztinstanzlichem Urteil C-984/2014 vom 22. Januar 2015 beurteilte das Bundesverwaltungsgericht, dass die Anordnung eines Einreiseverbots von drei Jahren dem öffentlichen Fernhalteinteresse in Würdigung der gesamten Umstände hinreichend Rechnung trage. Das Einreiseverbot für den Beschwerdeführer wurde per 21. Dezember 2016 vom SEM aufgehoben.
2.2
Der Widerruf einer Aufenthaltsbewilligung beendet eine bisher bestehende Aufenthaltsberechtigung und wirkt damit pro futuro, indem ab der Rechtskraft des Entscheids die Bewilligung nicht mehr besteht und damit (abgesehen von einem bewilligungsfreien Aufenthalt gemäss Art. 10 Abs. 1 AuG) der Aufenthalt in der Schweiz nicht mehr zulässig ist. In der Folge kann grundsätzlich jederzeit ein neues Bewilligungsgesuch gestellt werden. Wird dieses bewilligt, so lebt damit nicht die frühere, rechtskräftig aufgehobene Bewilligung wieder auf, sondern es handelt sich um eine neue Bewilligung, die voraussetzt, dass im Zeitpunkt ihrer Erteilung die geltenden Bewilligungsvoraussetzungen erfüllt sind. Das Einreichen eines neuen Gesuchs darf jedoch nicht dazu dienen, rechtskräftige Entscheide immer wieder infrage zu stellen. Die Verwaltungsbehörde ist von Verfassungs wegen verpflichtet, auf ein neues Gesuch einzutreten, wenn die Umstände sich seit dem ersten Entscheid wesentlich geändert haben oder wenn der Gesuchsteller erhebliche Tatsachen und Beweismittel namhaft macht, die ihm im früheren Verfahren nicht bekannt waren oder die schon damals geltend zu machen für ihn rechtlich oder tatsächlich unmöglich war oder keine Veranlassung dazu bestand
(BGr, 17. Februar 2016, 2C_111/2016, E. 2.1; BGr, 1. Dezember 2015, 2C_424/2015, E. 2.3 mit Hinweisen; VGr, 24. August 2016, VB.2016.00231, E. 1.2).
2.3
Eine strafrechtliche Verurteilung verunmöglicht die Erteilung einer (neuen) Aufenthaltsbewilligung damit nicht zwingend ein für alle Mal. Soweit der Ausländer, gegen den Fernhaltemassnahmen ergriffen wurden, nach wie vor einen Rechtsanspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung besitzt und es seinen hier anwesenden nahen Angehörigen nicht zumutbar ist, ihm ins Heimatland zu folgen und dort das Familienleben zu pflegen, kann eine Neubeurteilung angezeigt sein, wenn sich der Betroffene seit der Verurteilung bzw. Strafverbüssung bewährt und er sich über eine angemessene Dauer in seiner Heimat klaglos verhalten hat, sodass eine Integration in die hiesigen Verhältnisse absehbar und eine allfällige Rückfallgefahr vernachlässigbar erscheint (BGr, 15. Mai 2015, 2C_714/2014, E. 3.3).
Für die Bemessung dieser ausländerrechtlichen Bewährungsfrist wird mangels einer ausdrücklichen gesetzlichen Regelung praxisgemäss an die Regelhöchstdauer des Einreiseverbots von fünf Jahren (Art. 67 Abs. 3 AuG) angeknüpft. Hat sich der Betroffene während fünf Jahren im Ausland bewährt, ist es regelmässig angezeigt, den Anspruch auf Familiennachzug neu zu prüfen. Das schliesst eine frühere Prüfung nicht aus, soweit das Einreiseverbot von Beginn an unter fünf Jahren angesetzt ist oder eine Änderung der Sachlage eintritt, die derart ins Gewicht fällt, dass ein anderes Ergebnis ernstlich in Betracht fällt (vgl. BGE 136 II 177 E. 2.2.1; BGr, 12. Dezember 2014, 2C_1224/2013, E. 5.1.2; 24. Mai 2013, 2C_1170/2012, E. 3.4.1 f.). Ein Anspruch auf erneute Prüfung besteht allerdings nur, wenn der Betroffene die Schweiz tatsächlich verlassen hat, nachdem der Widerruf seiner Bewilligung oder deren Nichtverlängerung in Rechtskraft erwachsen ist (BGr, 21. August 2015, 2C_956/2014, E. 3.1.2; 12. Dezember 2014, 2C_1224/2013, E. 5.1.2).
2.4
Der Zeitablauf, verbunden mit Deliktsfreiheit, kann somit dazu führen, dass die Interessenabwägung anders ausfällt als zum Zeitpunkt der strafrechtlichen Verurteilung oder der Entlassung aus dem Strafvollzug. Damit wird dem Umstand Rechnung getragen, dass die seit der Tat verflossene Zeit und das seitherige Verhalten der ausländischen Person beim bewilligungsrechtlichen Entscheid mitzuberücksichtigen sind (BGE 130 II 493 E. 5; BGr, 24. Mai 2013, 2C_1170/2012, E. 3.3 mit weiteren Hinweisen).
3.
3.1
Vorliegend hat der Beschwerdeführer am 8. Februar 2017, also nach Aufhebung der Einreisesperre um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung im Rahmen des Familiennachzugs ersucht. Die Vorinstanzen sind auf das drei Jahre nach dem Verlassen der Schweiz eingereichte Gesuch eingetreten und haben dieses materiell geprüft. Damit haben sie die allenfalls erforderliche Neubeurteilung vorgenommen.
3.2
Bei der Interessenabwägung fällt hauptsächlich die Verurteilung des Beschwerdeführers zu einer Gefängnisstrafe von vier Jahren ins Gewicht. Dabei bildet die vom Strafrichter verhängte Strafe und nicht die schliesslich im Gefängnis abgesessene Zeit Ausgangspunkt und Massstab für die Schwere des Verschuldens und die fremdenpolizeiliche Interessensabwägung (vgl. BGE 134 II 10 E. 4.3). Bereits die Höhe der ausgesprochenen Strafe widerspiegelt ein erhebliches öffentliches Fernhalteinteresse (vgl. BGE 129 II 215 E. 3.1). Die französischen strafrechtlichen Behörden sind von einem schweren Verschulden ausgegangen. Erschwerend trat hinzu, dass der Beschwerdeführer die Straftat rein aus finanziellen Interessen begangen hat. Da bei Drogendelikten aus rein finanziellen Motiven aber auch ein geringes Rückfallrisiko nicht in Kauf genommen werden muss, besteht angesichts der infrage stehenden Rechtsgüter weiterhin eine relevante Rückfallgefahr. Indem der Beschwerdeführer mit einer grossen Menge an Kokain die Landesgrenze von Frankreich überquert hatte, nahm er zudem ein erhebliches Risiko auf sich. Hinzu kommt, dass der Beschwerdeführer nur kurze Zeit nach Verbüssung der Freiheitsstrafe in Frankreich und noch während dem hängigen ausländerrechtlichen Verfahren in der Schweiz erneut straffällig geworden ist und wegen einfacher Körperverletzung rechtskräftig verurteilt wurde. Dabei handelt es sich zwar nicht um ein Betäubungsmitteldelikt und sein Verschulden wiegt nicht schwer, es offenbart aber dennoch die Geringschätzung des Beschwerdeführers gegenüber der Rechtsordnung. Nicht zu vergessen ist, dass der Beschwerdeführer bereits im Jahr 1997 wegen Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz aus der Schweiz weggewiesen und mit einer Einreisesperre belegt wurde. Dem Beschwerdeführer musste bereits schon damals bewusst werden, welche Konsequenzen Drogendelinquenz nach sich ziehen kann. Trotz intakten familiären und stabilen finanziellen Verhältnissen hat er das Betäubungsmitteldelikt im Jahr 2010 begangen. Damit ist auch die seit diesem Delikt vergangene Zeit zu relativieren, da sich der Beschwerdeführer trotz Erfahrung aus dem Jahr 1997 und zwischenzeitlicher Gründung einer Familie zu einem weiteren noch viel schwerwiegenderen Betäubungsmitteldelikt hinreissen liess und sich nicht einmal nach Verbüssung der Strafe in Frankreich an die Rechtsordnung halten konnte.
Was die Bewährung im Heimatland betrifft, legt der Beschwerdeführer dem Verwaltungsgericht eine Bescheinigung vom 10. Juli 2017 des Justizministeriums von Montenegro vor. Danach hat der Beschwerdeführer "lediglich" die Straftat in Frankreich begangen, ansonsten werden keine weiteren Straftaten aufgeführt. Es ist davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer zumindest in seinem Heimatland nicht weiter straffällig geworden ist. Weitere Belege zu seinem Wohlverhalten legt der Beschwerdeführer nicht vor, obwohl ihm eine entsprechende Obliegenheit zukommt (Art. 90 AuG; BGr, 12. März 2012, 2C_1007/2011, E. 4.4 mit Hinweisen). Die Vorbringen des Beschwerdeführers, dass er in seiner Heimat diversen Gelegenheitsarbeiten nachgegangen sei und kostenfrei in einer Wohnung eines Bekannten wohnen durfte, werden nicht weiter substanziiert belegt. Die Frage, ob der Beschwerdeführer sich eines Besseren belehren lassen hat und nun gewillt ist, sich gänzlich an die hiesige Rechtsordnung zu halten, bleibt damit nach wie vor offen. Es erscheint daher auch fraglich, ob eine erneute hiesige berufliche Integration des Beschwerdeführers besser verlaufen könnte oder er stattdessen wieder in deliktische Verhaltensmuster zurückfallen würde.
Nach dem Gesagten ist es nicht zu beanstanden, wenn die Vorinstanz nach wie vor von einem erhöhten öffentlichen Fernhalteinteresse ausgeht.
3.3
Sodann sind im Sinn von Art. 96 AuG das öffentliche Interesse an der Fernhaltung der ausländischen Person und deren Interesse sowie das ihrer Familien an einem Nachzug in die Schweiz gegeneinander abzuwägen (BGE 135 II 377 E. 4.3). Bei der Interessenabwägung ist hierbei auch der Anspruch auf Achtung des Familienlebens nach Art. 8 Ziff. 1 der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK) und Art. 13 Abs. 2 der Bundesverfassung (BV) zu berücksichtigen. Gemäss Art. 8 Ziff. 2 EMRK sowie Art. 36 BV sind aber auch Eingriffe in das Recht auf Familienleben gestützt auf den gesetzlichen Widerrufsgrund von Art. 62 Abs. 1 lit. b AuG zulässig, sofern sie zur Wahrung der nationalen Sicherheit, der öffentlichen Ordnung und zur Verhinderung von strafbaren Handlungen, zum Schutz der Gesundheit und Moral sowie der Rechts und Freiheiten anderer notwendig erscheinen.
Der Beschwerdeführer ist erst im Alter von 25 Jahren erstmals in die Schweiz gereist. Mit einem geregelten Aufenthaltsstatus lebte er hier für rund sechs Jahre und ging während dieser Zeit grösstenteils auch einer Erwerbstätigkeit nach. Allein damit ist aber noch nicht davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer hier in der Schweiz bereits besonders verwurzelt ist. Den Kontakt zu seiner hier verbliebenen Familie hat der Beschwerdeführer nicht abgebrochen und über die Distanz aufrechterhalten, womit grundsätzlich von einem intakten, konventions- und verfassungsmässig geschützten Familienleben auszugehen ist. Seiner Ehefrau und seinen beiden Kindern ist eine Ausreise nach Montenegro nicht zumutbar. Die Ehegattin musste bereits während des Gefängnisaufenthalts des Beschwerdeführers und kurz nach seiner Entlassung aufgrund des Einreiseverbots, mit Hilfe der Grossmutter, für ihre Kinder und den Familienunterhalt sorgen, was ihr offensichtlich sehr gut gelungen ist. Anhaltspunkte, welche die dauernde physische Anwesenheit des Beschwerdeführers bei seiner Familie in der Schweiz zum aktuellen Zeitpunkt unabdingbar machen, sind nicht ersichtlich. Das Gericht verkennt nicht, dass sich alle Beteiligten ein Zusammenleben wünschen und eine Bewilligungsverweigerung die Familienmitglieder hart treffen würde. Die Kinder des Beschwerdeführers haben zudem ein grundsätzlich vorrangig zu berücksichtigendes Interesse daran, künftig mit ihrem Vater aufzuwachsen (vgl. Art. 3 des Übereinkommens über die Rechte der Kinder vom 20. November 1989 [KRK]).
Dem Interesse an einer intakten Eltern-Kind-Beziehung kommt im Rahmen der Prüfung der Verhältnismässigkeit einer aufenthaltsverweigernden Massnahme zwar eine gewichtige Bedeutung zu, bei schwerer bzw. häufiger Delinquenz überwiegt das öffentliche Interesse an einer Ausreise des Straftäters das Interesse eines Kindes, mit diesem Elternteil hier aufwachsen zu können (vgl. BGr, 25. November 2014, 2C_503/2014, E. 4.4.3 mit weiteren Hinweisen). Das Kindesinteresse, wenn möglich mit beiden Elternteilen in der Schweiz aufzuwachsen, kann in der Interessenabwägung nur dann überwiegen, wenn im Wesentlichen ausschliesslich Gründe der Zuwanderungssteuerung den privaten Interessen bereits anwesenheitsberechtigter Personen gegenüberstehen, nicht indessen, wenn es zusätzlich – wie hier – darum geht, die öffentliche Sicherheit und Ordnung vor der Gefahr weiterer gewichtiger Straftaten zu schützen (vgl. BGE 140 I 145).
Die Ausweisung des Beschwerdeführers wurde auf drei Jahre beschränkt, doch geschah dies im Hinblick darauf, dass er seine Angehörigen in der Schweiz danach wieder sollte besuchen und seine Verbundenheit mit den hiesigen Werten besuchsweise aktiv belegen können. Allein aus der zeitlichen Limitierung der Ausweisung durch das Bundesverwaltungsgericht können die Beschwerdeführenden nichts zu ihren Gunsten ableiten. Damit wurde die Fernhaltewirkung der Massnahme relativiert, indessen aber keine Grundlage dafür geschaffen, dass ein allfälliges Familienleben danach vorbehaltlos in der Schweiz möglich würde. Die im konkreten Fall aufgrund der gesamten Umstände zu bestimmenden Dauer der Bewährung ist eine Frage der Verhältnismässigkeit und es geht um eine prognostische Einschätzung, wie lange das Verhalten des Betroffenen, welches der aufenthaltsbeendenden Massnahme zugrunde liegt, im öffentlichen Interesse der Gefahrenabwehr die Fernhaltung (weiterhin) gebietet bzw. rechtfertigt. Dem Beschwerdeführer ist es erst seit dem 21. Dezember 2016 überhaupt erlaubt in die Schweiz reisen zu können. Damit fällt das öffentliche Fernhalteinteresse noch lange nicht dahin. Generalpräventive Überlegungen treten mit zunehmenden Zeitablauf zwar in den Hintergrund und die Gefahr eines Rückfalls sinkt durch fortdauerndes Wohlverhalten weiter. Die bisherige Bewährungszeit des Beschwerdeführers in Montenegro lässt aber (noch) keine aussagekräftigen Schlüsse über sein künftiges Wohlverhalten zu. Angesichts des nach wie vor erhöhten öffentlichen Fernhalteinteresses ist ein Anspruch auf Familiennachzug zum aktuellen Zeitpunkt noch zu verneinen und der Familie weiterhin zuzumuten den Kontakt über die Distanz, durch gegenseitige Besuche und Nutzung moderner Kommunikationsmitteln aufrechtzuerhalten. In diesem Zusammenhang kann auf die Erwägung 13.3 des vorinstanzlichen Entscheids verwiesen werden, wonach es dem Beschwerdeführer nun grundsätzlich erlaubt ist, seine Familie für mehrere Monate im Jahr in der Schweiz zu besuchen (
§ 70 in Verbindung mit § 28 Abs. 1 Satz 2 VRG
). Ohne wesentliche Änderung der Sachlage wird sich der Beschwerdeführer während den nächsten zwei Jahren weiterhin im Rahmen von bewilligungsfreien Kurzaufenthalten in der Schweiz zu bewähren haben.
Nach dem Gesagten erweist sich der angefochtene Entscheid als bundes- und konventionsrechtskonform.
Die Beschwerde ist damit abzuweisen.
4.
Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten den Beschwerdeführenden aufzuerlegen (§ 13 Abs. 2 in Verbindung mit § 65a VRG), und es steht diesen keine Parteientschädigung zu
(§ 17 Abs. 2 VRG).
5.
Der vorliegende Entscheid kann mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) angefochten werden, soweit ein Rechtsanspruch auf eine fremdenpolizeiliche Bewilligung geltend gemacht wird. Andernfalls kann lediglich die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. BGG wegen der Verletzung verfassungsmässiger Rechte ergriffen werden. Werden beide Rechtsmittel ergriffen, hat dies in der gleichen Rechtsschrift zu geschehen (Art. 119 Abs. 1 BGG).