Decision ID: f778c28d-9da1-4f26-9466-d0f0f6128e10
Year: 2012
Language: de
Court: ZH_OG
Chamber: ZH_OG_002
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: penal_law
Law Sub-area: nan
Label: dismissal

Facts:
betreffend
mehrfache Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, 4. Abteilung, vom 12. Januar 2012 (DG110352)
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Anklage:
Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich vom 2. November
2011 (Urk. 17) ist diesem Urteil beigeheftet.
Urteil der Vorinstanz: (Urk. 34)
"Es wird erkannt:
1. Der Beschuldigte A._ ist schuldig der mehrfachen Widerhandlung gegen das
Betäubungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. b, c und g BetmG in Verbindung mit
Art. 19 Abs. 2 lit. a und b BetmG.
2. Der Beschuldigte A._ wird bestraft mit 4 Jahren Freiheitsstrafe, wovon bis und mit heu-
te 311 Tage durch Haft sowie durch vorzeitigen Strafantritt erstanden sind.
3. Die Freiheitsstrafe wird vollzogen.
4. Die sichergestellten Betäubungsmittel (Lagernummer ..., Asservatnummer ..., 2'985
Gramm Kokaingemisch in 6 sog. Halbkiloblöcken) werden eingezogen und der Lagerbehör-
de zur Vernichtung überlassen.
5. Von der Verpflichtung des Beschuldigten zur Zahlung einer Ersatzforderung wird abge-
sehen.
6. a) Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf Fr. 2'500.–.
b) Die übrigen Kosten betragen:
Fr. 2'400.– Gebühr Anklagebehörde
Fr. 17'149.50 Untersuchungskosten
Fr. 2'162.50 Ausserkantonale Untersuchungskosten
Fr. 7'567.55 amtliche Verteidigung
Allfällige weitere Kosten bleiben vorbehalten.
7. Die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens werden dem Beschuldigten
auferlegt, aber abgeschrieben. Die Kosten der amtlichen Verteidigung werden auf die
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Gerichtskasse genommen; vorbehalten bleibt eine Nachforderung gemäss Art. 135
Abs. 4 StPO.
8. (Mitteilungen)
9. (Rechtsmittelbelehrung)"
Berufungsanträge:
a) Des Beschuldigten:
(Urk. 35 S. 2)
1. Das Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 12. Januar 2012 sei aufzu-
heben und die Akten seien an die Staatsanwaltschaft zur Durchführung
des ordentlichen Verfahrens zurückzuweisen; eventualiter sei die
Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
2. Die Kosten des Berufungsverfahrens, inkl. derjenigen der amtlichen
Verteidigung, seien auf die Gerichtskasse zu nehmen. In Bezug auf die
übrigen Kosten sei im ordentlichen Verfahren zu entscheiden.
b) Der Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich:
(Urk. 48 S. 1, sinngemäss)
Das Urteil des Bezirksgerichts Zürich, 4. Abteilung, vom 12. Januar 2012 sei
zu bestätigen.

Considerations:
Erwägungen:
1. Prozessgeschichte
1.1. Mit vorstehend wiedergegebenem Urteil vom 12. Januar 2012 wurde der
Beschuldigte im abgekürzten Verfahren der mehrfachen Widerhandlung gegen
das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. b, c und g BetmG in
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Verbindung mit Art. 19 Abs. 2 lit. a und b BetmG schuldig gesprochen und mit
einer Freiheitsstrafe von 4 Jahren bestraft, wovon 311 Tage durch Haft und vor-
zeitigen Strafvollzug erstanden waren (Urk. 34 S. 13 ff.).
1.2. Unmittelbar nach der mündlichen Eröffnung dieses Urteils meldete der amt-
liche Verteidiger noch im Gerichtssaal Berufung an (Prot. I S. 9) und reichte nach
Zustellung des begründeten Urteils (Urk. 33/2) am 16. April 2012 dem Obergericht
fristgerecht die Berufungserklärung ein (Urk. 35). Das Berufungsverfahren wurde
schriftlich durchgeführt. Die Staatsanwaltschaft beantragt die Bestätigung des an-
gefochtenen Urteils (Urk. 39; Urk. 41; Urk. 43; Urk. 45; Urk. 48; Urk. 49; Urk. 51;
Urk. 53; Urk. 55).
1.3. Die Verteidigung beantragt, es sei das vorinstanzliche Urteil aufzuheben und
es seien die Akten an die Staatsanwaltschaft zur Durchführung des ordentlichen
Verfahrens zurückzuweisen; eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die
Vorinstanz zurückzuweisen (Urk. 35 S. 2). Damit ist das vorinstanzliche Urteil
vollumfänglich angefochten und in keinem Punkt in Rechtskraft erwachsen
(vgl. Art. 399 Abs. 3 StPO in Verbindung mit Art. 402 und 437 StPO).
2. Thema des Berufungsverfahrens
2.1. Mit der Berufung gegen ein Urteil im abgekürzten Verfahren kann eine Partei
nur geltend machen, sie habe der Anklageschrift nicht zugestimmt oder das Urteil
entspreche der Anklageschrift nicht (Art. 362 Abs. 5 StPO). Vorliegend macht die
Verteidigung geltend, es liege keine rechtsgenügende Zustimmung des Beschul-
digten zur Anklageschrift vor (Urk. 35 S. 2).
2.2. Unbestritten und aktenkundig belegt ist, dass das vorliegende abgekürzte
Verfahren bis zur Anklagerhebung im Einklang mit den gesetzlichen Vorschriften
durchgeführt worden ist: An der staatsanwaltschaftlichen Einvernahme vom
2. November 2011 akzeptierten zunächst sowohl der Beschuldigte persönlich als
auch der Verteidiger auf ausführlichen Vorhalt hin Sachverhalt und rechtliche
Würdigung gemäss Anklageschrift (Urk. 8/8 S. 12). Sodann erläuterte der Staats-
anwalt das abgekürzte Verfahren und erklärte der Beschuldigte, er habe dies
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verstanden; sein Verteidiger habe ihm das abgekürzte Verfahren auch schon
erklärt. Seine Zustimmung machte der Beschuldigte dann aber von den Anträgen
der Staatsanwaltschaft abhängig. In der Folge präsentierte der Staatsanwalt
seinen Urteilsvorschlag (Urk. 8/8 S. 13) und wurde dieser mit dem Beschuldigten
und dem Verteidiger diskutiert (Urk. 8/8 S. 14 ff.). Dabei wurde insbesondere
eingehend über die vom Staatsanwalt ursprünglich vorgeschlagene Strafe von
4 1⁄4 Jahren gesprochen. Der Beschuldigte empfand diese als "sehr hoch"
(Urk. 8/8 S. 14), ebenso wie der Verteidiger, der zunächst eine Strafe von nicht
mehr als 4 Jahren forderte (Urk. 8/8 S. 15) und sodann eine solche von
3 1⁄2 Jahren in den Raum stellte (Urk. 8/8 S. 16). Schliesslich reduzierte der
Staatsanwalt seinen Vorschlag auf 4 Jahre Freiheitsstrafe und berieten sich der
Beschuldigte und sein Verteidiger in Ruhe darüber. Im Anschluss daran eröffnete
der Verteidiger dem Staatsanwalt, dass der Beschuldigte "schweren Herzens"
einer Strafe von 4 Jahren zustimme und in diesem Sinne das abgekürzte
Verfahren beantrage (Urk. 8/8 S. 17). Am 11. November 2011 bestätigte der
Verteidiger dann noch schriftlich, dass er der Anklageschrift mit Urteilsvorschlag
im abgekürzten Verfahren unwiderruflich zustimme und damit auf Rechtsmittel
verzichte (Urk. 14/13). Hernach übermittelte der Staatsanwalt die Anklageschrift
der Vorinstanz und setzte deren Vorsitzender mit Verfügung vom 17. November
2011 die Hauptverhandlung auf den 12. Januar 2012 an (Urk. 18).
2.3. In der Folge gelangte der Verteidiger per E-Mail an den Staatsanwalt und
teilte diesem mit, der Beschuldigte hadere mit seinem Schicksal und wolle nun-
mehr das Risiko einer höheren als der vereinbarten Freiheitsstrafe von 4 Jahren
eingehen, um im ordentlichen Verfahren allenfalls eine tiefere Strafe zu erwirken.
Die einzige Möglichkeit, dies zu erreichen, sah der Verteidiger darin, dass die
Staatsanwaltschaft die Anklage zurückziehe und als ordentliche Anklage wieder
einbringe. Um ein solches Vorgehen ersuchte der Verteidiger den Staatsanwalt
denn auch (Urk. 22). Am 4. Januar 2012 teilte der Verteidiger dem vorinstanzli-
chen Vorsitzenden telefonisch mit, der Beschuldigte sei mit dem Urteilsvorschlag
nicht mehr einverstanden und werde an der Hauptverhandlung vermutlich sein
Geständnis widerrufen (Urk. 23). Tags darauf wiederholte der Verteidiger noch-
mals sein Anliegen an den Staatsanwalt, die Anklage zurückzuziehen (Urk. 24).
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2.4. Die Staatsanwaltschaft zog die Anklage jedoch nicht zurück, und so fand am
12. Januar 2012 wie vorgesehen die Hauptverhandlung statt. Hier bestätigte der
Beschuldigte, den Anklagesachverhalt in der Untersuchung anerkannt zu haben.
Heute wisse er jedoch nicht, was er sagen solle. Angesichts nachhakender
Fragen des Vorsitzenden wurde der Beschuldigte sodann auf Ersuchen des
Verteidigers auf das Aussageverweigerungsrecht hingewiesen. Davon machte der
Beschuldigte in der Folge denn auch Gebrauch und sah von weiteren Aussagen
ab (Prot. I S. 5/6). Der Verteidiger stellte sich anschliessend auf den Standpunkt,
das Gericht könne bei dieser Ausgangslage nicht prüfen, ob das Geständnis mit
der Aktenlage kompatibel sei; ebenso wenig könne es prüfen, ob Willensmängel
vorlägen. Es könne deshalb kein abgekürztes Verfahren stattfinden. Vielmehr
müsse ein ordentliches Gericht im ordentlichen Verfahren über die Sache
befinden (Prot. I S. 7). Diese Haltung nimmt die Verteidigung auch im Berufungs-
verfahren ein.
2.5. Es ist im Berufungsverfahren daher die Frage zu beantworten, ob der Be-
schuldigte in dieser Art und Weise das abgekürzte Verfahren zu Fall bringen kann
bzw. welche Konsequenzen sein Verhalten auf die Gültigkeit der ausgehandelten
Anklageschrift und das anschliessend ergangene Urteil hat.
3. Beurteilung
3.1. Gemäss Art. 360 Abs. 2 StPO ist die gegenüber der Staatsanwaltschaft
einmal geäusserte Zustimmung zur Anklageschrift im abgekürzten Verfahren
unwiderruflich. Mit der Vorinstanz (Urk. 34 S. 5, 7, 8) und der Lehre (Schmid,
Praxiskommentar, Art. 360 N. 11; ZHK StPO-Schwarzenegger, Art. 360 N. 10;
BSK StPO-Greiner/Jaggi, Art. 362 N. 45) ist indessen anzunehmen, dass
bei – jedenfalls schwerwiegenden (so einschränkend Greiner/Jaggi, a.a.O.) –
Willensmängeln ein Widerruf möglich sein muss.
3.1.1. Auch wenn die Verteidigung dieses Thema vorliegend wiederholt anspricht,
macht sie nun allerdings gerade nicht geltend, der Beschuldigte habe sich bei der
seinerzeitigen Zustimmungserklärung effektiv in einem Irrtum befunden. Vielmehr
führte sie anlässlich der Hauptverhandlung bloss aus, das Gericht könne dies
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angesichts der Aussageverweigerung des Beschuldigten nicht überprüfen (Prot. I
S. 7), und im Berufungsverfahren ergänzt sie dies durch die Mutmassung, dass
sich der Beschuldigte dann in einem (wesentlichen) Grundlagenirrtum befunden
hätte, wenn er – wie die Verteidigung – der Meinung war, er könne durch den
Widerruf seines Geständnisses in der Hauptverhandlung oder durch Aussage-
verweigerung aus dem abgekürzten ins ordentliche Verfahren gelangen (Urk. 35
S. 5).
3.1.2. Wer sich auf einen Irrtum berufen will, muss aber das Vorliegen eines Sol-
chen, dessen Wesentlichkeit sowie die Kausalität zwischen Irrtum und Erklärung
beweisen (vgl. BSK OR I-Schwenzer, Art. 23 N. 12) – bzw. als Voraussetzung
hiefür wenigstens schon einmal behaupten (Schmidlin in: Berner Kommentar
zu Art. 23-31 OR, Art 23/24 N. 27). Das gilt auch bei Prozesshandlungen und
-erklärungen, wo die Art. 23 ff. OR zumindest analog ebenfalls anwendbar sind
(BSK OR I-Schwenzer, vor Art. 23-31 N. 15 ff.; Schmidlin, a.a.O., Art. 23/24
N. 189 ff.; sowie die unter Erw. 3.1 zitierte Lehre insoweit, als der Begriff des
Willensmangels offensichtlich im Sinne von Art. 23 ff. OR zu verstehen ist).
Nachdem vorliegend weder der Verteidiger noch der Beschuldigte geltend ma-
chen, es habe letzterer der seinerzeit mit der Staatsanwaltschaft ausgehandelten
Anklageschrift irrtümlich zugestimmt, ist auf diese Thematik folglich nicht weiter
einzugehen.
3.1.3. Nur am Rande sei gleichwohl kurz erwähnt, dass eine Berufung des
Beschuldigten auf einen Irrtum ohnehin unbehelflich wäre: Soweit der Verteidiger
als möglichen Willensmangel in den Raum stellt, der Beschuldigte habe geglaubt,
trotz Zustimmung zur Anklageschrift durch den Widerruf des Geständnisses oder
eine Aussageverweigerung anlässlich der Hauptverhandlung gleichwohl wieder
ins ordentliche Verfahren gelangen zu können, so läge weniger eine Irrtums-
situation als vielmehr eine Art Mentalreservation vor: Eine Solche müsste sich
nämlich vorwerfen lassen, wer sein Einverständnis zu einer Vereinbarung gibt im
Wissen darum, eigentlich gar nicht daran gebunden sein zu wollen. Vorbehältlich
von erkennbar bloss scherzhaft abgegebenen Erklärungen entfalten unter
Mentalreservation erfolgte Willensäusserungen aber volle Rechtswirksamkeit.
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Ausnahmen davon können allenfalls bei gesetzlichen oder gewillkürten Wider-
rufsvorbehalten gegeben sein, wovon vorliegend indessen nicht die Rede sein
kann: Wie bereits erwähnt, ist die Zustimmung im Sinne von Art. 360 Abs. 2 StPO
gemäss ausdrücklichem Gesetzeswortlaut eben gerade unwiderruflich. Ange-
sichts dessen davon ausgegangen zu sein, es könnten die Rechtswirkungen der
Zustimmung zur gemeinsam ausgehandelten Anklageschrift einfach einseitig und
ohne Weiteres wieder aufgehoben werden, dürfte sodann ohnehin nur schwer zu
beweisen sein, nachdem der Beschuldigte durch den Staatsanwalt und den
Verteidiger über das abgekürzte Verfahren aufgeklärt worden ist und letzteren
eine ausdrücklich so bezeichnete unwiderrufliche Zustimmungserklärung hat un-
terzeichnen lassen. Ein solcher Rechtsirrtum gälte überdies ohnehin grundsätzlich
als unbeachtlicher Motivirrtum (vgl. dazu Schmidlin, a.a.O., Art. 23/24 N. 308 ff.,
insb. 339 ff.).
Viel eher als Grund dafür zu sehen, weshalb er nicht mehr an seine Zustimmung
zur Anklage gebunden sein will, ist angesichts der Korrespondenz der Verteidi-
gung mit der Staatsanwaltschaft und dem vorinstanzlichen Vorsitzenden, dass es
der Beschuldigte im Nachhinein bereut, zur ausgehandelten Strafe von 4 Jahren
sein Einverständnis gegeben zu haben. Damit betrifft sein "Irrtum" jedoch gerade
den Gegenstand der Vereinbarung (und nicht deren Grundlage), was eine
Anfechtung wegen Irrtums ausschliesst (vgl. BSK OR I-Schwenzer, vor Art. 23-31
N. 16 m.w.H.; Schmidlin, a.a.O., Art. 23/24 N. 17, 359 ff., 365, je m.w.H.).
3.2. Es bleibt damit zu beurteilen, wie der Umstand zu würdigen ist, dass der
Beschuldigte anlässlich der vorinstanzlichen Hauptverhandlung die Aussage ver-
weigert hat.
3.2.1. Nach Durchführung der Hauptverhandlung über eine Anklage im abgekürz-
ten Verfahren hat das erstinstanzliche Gericht darüber zu befinden, ob die Durch-
führung des abgekürzten Verfahrens rechtmässig und angebracht ist (Art. 362
Abs. 1 lit. a StPO), ob die Anklage mit dem Ergebnis der Hauptverhandlung und
mit den Akten übereinstimmt (Art. 362 Abs. 1 lit. b StPO) und ob die beantragten
Sanktionen angemessen sind (Art. 362 Abs. 1 lit. c StPO). Für die Haupt-
verhandlung selbst schreibt die StPO dem erstinstanzlichen Gericht vor, dass es
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die beschuldigte Person zu befragen und festzustellen habe, ob diese den
Sachverhalt anerkennt, welcher der Anklage zu Grunde liegt (Art. 361 Abs. 2 lit. a
StPO), und ob diese Erklärung mit der Aktenlage übereinstimmt (Art. 361
Abs. 2 lit. b StPO).
3.2.2. Vereinfacht und zusammenfassend ausgedrückt, hat also das Gericht zu-
nächst zu prüfen, ob das abgekürzte Verfahren gesetzeskonform eingeleitet und
durchgeführt worden ist, und sodann, ob der Anklagesachverhalt vom Beschuldig-
ten anerkannt ist und mit der Aktenlage übereinstimmt. Im Sinne der vorinstanzli-
chen Erwägungen, auf welche verwiesen werden kann (Urk. 34 S. 3 ff.; Art. 82
Abs. 4 StPO), sind diese Voraussetzungen vorliegend grundsätzlich alle erfüllt.
Namentlich sind keine Unregelmässigkeiten im Verfahren festzustellen und hat
der Beschuldigte den der Anklage zugrunde liegenden und mit der Aktenlage
übereinstimmenden Sachverhalt anerkannt. Alleine in der Hauptverhandlung
erfolgte diese Anerkennung dann nicht mehr und berief sich der Beschuldigte auf
sein Aussageverweigerungsrecht. Widerrufen hat der Beschuldigte sein Geständ-
nis aber nicht. Zu beantworten ist mithin die Frage, ob für ein Urteil im abgekürz-
ten Verfahren unabdingbare Voraussetzung ist, dass der Beschuldigte sein
Grundlage für die Anklage bildendes Geständnis in der Hauptverhandlung positiv
bekräftigt.
3.2.3. Die Rechtsprechung hat sich – soweit ersichtlich – mit dieser Thematik
bisher noch nicht auseinandersetzen müssen.
3.2.3.1. Aus der Botschaft ergibt sich nicht, dass ein positives Wiederholen des
Geständnisses an der Hauptverhandlung erforderlich wäre; gegenteils wird das
Geständnis in diesem Zusammenhang gar nicht mehr erwähnt (Botsch. S. 1296
im Vergleich zu S. 1295, wo das Geständnis als Voraussetzung für die Einleitung
des abgekürzten Verfahrens erwähnt wird). Als Beispiele für eine mögliche Nicht-
genehmigung der Anklageschrift führt die Botschaft sodann die Mangelhaftigkeit
der Zustimmungserklärung des Beschuldigten gegenüber der Staatsanwaltschaft
an oder aber ein ungenügender Konnex zwischen den sich aus den Untersu-
chungsakten ergebenden Straftaten und jenen, die in der Anklage erscheinen
(Botsch. S. 1297). Dass ein Schweigen des Beschuldigten an der Haupt-
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verhandlung dagegen spräche, eine im Übrigen in allen Teilen ordnungsgemäss
zustande gekommene Anklageschrift zum Urteil zu erheben, lässt sich demnach
der Botschaft nicht entnehmen. Namentlich liesse sich dies auch nicht aus dem
vom Verteidiger herausgestrichenen, allerdings sehr allgemein gehaltenen
Satz herauslesen, wonach mit der Hauptverhandlung "die Zulässigkeit dieses
besonderen Verfahrens vom Gericht unter den Augen der Öffentlichkeit überprüft
werden" soll (Urk. 35 S. 6; Botsch. S. 1296).
3.2.3.2. Schmid (Praxiskommentar, Art. 361 N. 5) führt aus, dass in der Haupt-
verhandlung die Befragung der beschuldigten Person im Vordergrund stehe,
wobei es primär um die eher summarische Prüfung der Frage gehe, ob das dem
abgekürzten Verfahren zugrunde liegende Geständnis wirklich vorliegt und dieses
angesichts der Aktenlage plausibel ist. Offensichtlich geht Schmid hier vom
Normalfall aus, dass ein Beschuldigter sein Geständnis an der Hauptverhandlung
wiederholt. Wenn er dann aber an anderer Stelle (a.a.O., Art. 361 N. 3) darauf
verweist, dass bei unentschuldigtem Ausbleiben der beschuldigten Person ein
Abwesenheitsverfahren nach Art. 366 ff. StPO möglich sei, so erachtet Schmid
offensichtlich nicht einmal die Anwesenheit des Beschuldigten an der Haupt-
verhandlung als unabdingbare Voraussetzung für ein Urteil im abgekürzten
Verfahren (vgl. dazu auch Schmid, Handbuch des schweizerischen Strafprozess-
rechts, Rz 1384 und Fn. 87). Umso weniger wird daher nach der Meinung von
Schmid einem Urteil der Umstand entgegen stehen, dass der Beschuldigte zwar
anwesend ist, aber von seinem Aussageverweigerungsrecht Gebrauch macht.
3.2.3.3. Im Resultat Gleiches ist den Überlegungen von Schwarzenegger
(ZHK StPO, Art. 361 N. 4 ff.) zu entnehmen. Er sieht die Prüfungsbefugnisse des
Gerichts nach Art. 361 Abs. 2 bis 4 StPO zwar etwas weiter gefasst als Schmid,
ist aber ebenfalls der Meinung, dass sich die Teilnahmepflicht des Beschuldigten
nach Art. 336 StPO richte. Nachdem im Sinne dieser Bestimmung unter Um-
ständen eine Dispensation des Beschuldigten von der Teilnahme an der Haupt-
verhandlung möglich ist und bei unentschuldigtem Ausbleiben des Beschuldigten
ein Abwesenheitsverfahren durchgeführt werden kann, ist auch nach Auffassung
von Schwarzenegger nicht unbedingt erforderlich, dass als Voraussetzung für ein
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Urteil im abgekürzten Verfahren der Beschuldigte an der Hauptverhandlung
anwesend ist. Hieraus ist wiederum abzuleiten, dass – ad maiore minus – ein
Urteil auch dann möglich sein muss, wenn der Beschuldigte zwar erscheint, aber
keine Aussagen macht.
3.2.3.4. Gemäss Greiner/Jaggi (BSK StPO) hat das Gericht den Beschuldigten in
der Hauptverhandlung obligatorisch zum Sachverhalt gemäss Anklageschrift zu
befragen; die Befragung stelle ein wesentliches Element der Schutzfunktion des
gerichtlichen Bestätigungsverfahrens dar (a.a.O., Art. 361 N. 10/11). Weil das
Gericht in der Hauptverhandlung klären müsse, ob die beschuldigte Person den
der Anklage zugrunde liegenden Sachverhalt anerkenne, sei deren Befragung
unabdingbar. Konsequenterweise erachten diese Kommentatoren ein Abwesen-
heitsverfahren im abgekürzten Verfahren als nicht möglich (a.a.O., Art. 361
N. 19). "Höchstens in absoluten Ausnahmefällen" sei sodann eine Dispensation
des Beschuldigten von der Hauptverhandlung denkbar, etwa wenn sich dieser im
entfernten Ausland aufhalte. Dann habe aber das Gericht die nötigen Mass-
nahmen zu treffen, um sicherzustellen dass sich die beschuldigte Person in
genügender Art und Weise äussern konnte (a.a.O., Art. 361 N. 20/21). Darüber,
was zu geschehen habe, wenn der Beschuldigte zwar zur Hauptverhandlung
erscheint, aber keine Aussagen macht, äussern sich Greiner/Jaggi nicht. Als
mögliche Gründe für eine Nichtgenehmigung der Anklage, weil dieselbe nicht mit
dem Ergebnis der Hauptverhandlung und den Akten übereinstimme (Art. 362
Abs. 1 lit. b StPO), führen sie die Situation an, dass die beschuldigte Person
andere Sachverhalte anerkenne, als in der Anklageschrift aufgeführt seien, oder
dass sich in der Befragung unüberwindbare Zweifel an der Schuld des Be-
schuldigten ergäben (a.a.O., Art. 362 N. 13). Letzteres wäre wohl denn auch der
Anhaltspunkt für eine gerichtliche Rückweisung der Sache an die Staatsanwalt-
schaft zur Durchführung des ordentlichen Verfahrens in einem Falle wie dem
Vorliegenden: Stellen sich angesichts der Verweigerung der Aussagen des
Beschuldigten an der Hauptverhandlung beim Gericht unüberwindliche Zweifel an
dessen Schuld ein, darf es die Anklageschrift nicht zum Urteil erheben.
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Sehr wohl kann aber ein Gericht ja auch dann keine Zweifel an der Schuld des
Beschuldigten haben, wenn dieser die Aussage verweigert, gerade wenn – wie
dies in einem abgekürzten Verfahren notwendigerweise der Fall sein muss – im
Vorverfahren ein Geständnis abgelegt worden ist. Dass das Gericht in einem
solchen Fall die Anklage nicht zum Urteil erheben dürfte, liesse sich aus den
Überlegungen von Greiner/Jaggi nicht schliessen.
3.2.3.5. Für Christen (Zürcher Studien zum Verfahrensrecht, Anwesenheitsrecht
im schweizerischen Strafprozessrecht mit einem Exkurs zur Vorladung, Zürich
2010, S. 224) impliziert Art. 361 Abs. 2 StPO ebenfalls die Anwesenheit der
beschuldigten Person an der Hauptverhandlung, weil das Gericht die beschuldigte
Person anlässlich der Hauptverhandlung zu befragen habe. Die persönliche
Anwesenheit der beschuldigten Person anlässlich der Hauptverhandlung sei
unabdingbare Voraussetzung zur Durchführung des abgekürzten Verfahrens, eine
Vertretung durch einen Rechtsbeistand genüge nicht. Für die beschuldigte Person
bestehe deshalb eine Anwesenheitspflicht. Bleibe die beschuldigte Person der
Hauptverhandlung fern, müsse das Gericht nach Art. 362 Abs. 3 StPO die Akten
an die Staatsanwaltschaft zur Durchführung eines ordentlichen Verfahrens
zurückweisen. Christen liegt insofern konsequent auf der Linie von Greiner/Jaggi,
sagt aber ebenfalls nichts dazu, ob er die blosse Anwesenheit des Beschuldigten
als Voraussetzung für den Erlass eines Urteils genügen lassen will oder ob er
darüber hinaus der Auffassung ist, es sei auch eine positive Bekräftigung des Ge-
ständnisses vonnöten.
3.2.3.6. Zimmerli (Zürcher Studien zum Verfahrensrecht, Der Verzicht des Be-
schuldigten auf Verfahrensrechte im Strafprozess, Zürich 2008, S. 239) führt aus,
das abgekürzte Verfahren setze einen Verzicht auf das Aussageverweigerungs-
recht gemäss Art. 113 Abs. 2 StPO voraus. Allerdings sagt Zimmerli dies im
Zusammenhang mit der Einleitung des abgekürzten Verfahrens im Sinne von
Art. 358 Ab. 1 StPO, wo die Feststellung zweifelsohne richtig ist: Wenn der
Beschuldigte gar nie etwas sagt, legt er auch kein Geständnis ab und ist ent-
sprechend die Durchführung des abgekürzten Verfahrens nicht möglich. Bei der
Einleitung des abgekürzten Verfahrens muss deshalb der Beschuldigte positiv
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geständig sein und genügt namentlich nicht, den Anklagevorwurf lediglich durch
Schweigen unbestritten zu lassen. Eine positive Zustimmung des Beschuldigten
zur Anklageschrift verlangt sodann auch Art. 360 Abs. 2 StPO. Vorliegend hat
jedoch der Beschuldigte im Vorverfahren sehr wohl ein umfassendes Geständnis
abgelegt und ist dieses Erfordernis demnach erfüllt, sodass die diesbezüglichen
Überlegungen von Zimmerli nicht weiter helfen. Sodann ist dieser Autor der
Ansicht, dass der Beschuldigte in der Hauptverhandlung seine Anerkennung des
Sachverhalts zurücknehmen und dadurch ein ordentliches Verfahren erzwingen
könne (a.a.O., S. 241, vgl. auch S. 245/246). Auch dies entspricht aber nicht der
vorliegend zu entscheidenden Situation; wie gesehen, liegt gerade kein Widerruf
des Geständnisses vor.
3.2.3.7. Nach Meinung von Miriam Mazou (La procédure simplifiée dans le nouveau Code de procédure pénale: principes et difficultés, in: ZStrR-RPS
129/2011 S. 14/15) bleibt dem Gericht ungeachtet der Unwiderruflichkeit der
Zustimmung zur Anklageschrift (Art. 360 Abs. 2 StPO) ebenfalls nichts anderes
übrig, als die Akten der Staatsanwaltschaft zur Durchführung des ordentlichen
Verfahrens zurückzuweisen, wenn der Beschuldigte an der Hauptverhandlung
sein Geständnis widerruft. In diesem Aufsatz wird aber auch nichts darüber
gesagt, welche Wirkungen eine Aussageverweigerung an der Hauptverhandlung
habe.
3.2.3.8. Gleich ist schliesslich wohl Pieth (Besondere Strafverfahrensarten: das
abgekürzte Verfahren, in: ZStR 128/2010 S. 170) zu verstehen, der im Zu-
sammenhang mit der Hauptverhandlung zu Art. 361 Abs. 2 StPO kurz ausführt,
dass das ordentliche Verfahren fortgesetzt werden müsse, wenn das abgekürzte
Verfahren bereits an der Zustimmung der Parteien scheitere. Nachdem ein
abgekürztes Verfahren ja gar nicht an das Gericht gelangt, wenn nicht vorgängig
eine Zustimmung des Beschuldigten zur Anklageschrift vorliegt, ist aus diesen
Ausführungen zu schliessen, dass auch Pieth die Möglichkeit des Beschuldigten
zum Widerruf anlässlich der Hauptverhandlung sieht, um wieder in das ordentli-
che Verfahren zu gelangen.
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3.2.3.9. Einzig Bommer (Schriften der Stiftung für die Weiterbildung der Schwei-
zerischen Richterinnen und Richter, Schweizerische Strafprozessordnung und
Schweizerische Jugendstrafprozessordnung, "Kurzer Prozess mit dem abgekürz-
ten Verfahren?", Bern 2010, S. 155) befasst sich mit der auch vorliegend gegebe-
nen Konstellation. Er äussert sich dahingehend, dass man in der Anerkennung
des Sachverhalts gemäss Art. 361 Abs. 2 lit. a StPO eine Erneuerung des
Geständnisses sehen müsse, das bereits zu Beginn des abgekürzten Verfahren
abgelegt worden sei. Nur eine positive Erklärung könne sinnvoll dahingehend
überprüft werden, ob sie mit der Aktenlage übereinstimme (Art. 361 Abs. 2
lit. b StPO). Wenn eine solche positive Erklärung ausbleibe, müsse das Verfahren
abgebrochen und ordentlich weitergeführt werden (Art. 362 Abs. 3 StPO). Nach
Bommer wäre deshalb vorliegend das angefochtene Urteil aufzuheben und wären
die Akten zur Durchführung eines ordentlichen Verfahrens an die Staatsanwalt-
schaft zurückzuweisen.
3.2.4. Aus dem vorstehenden Überblick ergibt sich, dass insbesondere hinsicht-
lich Art und Umfang der dem erstinstanzlichen Gericht obliegenden Prüfungs-
pflichten eine erhebliche Bandbreite verschiedener Meinungen besteht.
Währenddem Schmid diese Prüfung – etwas vereinfachend zusammengefasst –
in erster Linie im formellen Bereich ansiedelt und als Folge hievon auch die
Durchführung einer Hauptverhandlung in Abwesenheit des Beschuldigten für
möglich erachtet, legen andere Autorinnen und Autoren jedenfalls grossen Wert
auf die Anwesenheit der beschuldigten Person und in einem Fall auch explizit da-
rauf, dass diese effektiv aussagt bzw. als Voraussetzung für ein Urteil im
abgekürzten Verfahren das bereits im Vorverfahren abgegebene Geständnis
positiv wiederholt.
3.2.5. Mit der Vorinstanz (Urk. 34 S. 9/10) ist festzuhalten, dass den Prüfungs-
pflichten gemäss Art. 362 Abs. 1 StPO auch Genüge getan werden kann, ohne
dass die beschuldigte Person an der Hauptverhandlung Aussagen macht. Für die
Kontrolltätigkeit des Gerichts erscheint eine einlässliche Äusserung des Beschul-
digten anlässlich der Hauptverhandlung nicht zwingend notwendig, sofern es sich
anderweitig davon überzeugen kann, dass das – im Vorverfahren vorbehaltlos
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erfolgte – Geständnis plausibel ist. Vorliegend hat das Gericht den Beschuldigten
auch sehr wohl im Sinne von Art. 361 Abs. 2 lit. a StPO zur Frage der
Anerkennung des Sachverhalts befragt, nur hat der Beschuldigte dazu das ihm
gemäss Art. 113 Abs. 1 StPO zustehende Aussageverweigerungsrecht in An-
spruch genommen. Diese Erklärung (bzw. "Nichterklärung") kann zwar materiell
nicht direkt dahingehend überprüft werden, ob sie mit der Aktenlage überein-
stimmt (Art. 361 Abs. 2 lit. b StPO). Die Aussageverweigerung als Teil des
Aussageverhaltens des Beschuldigten würdigend kann das Gericht aber in einer
Gesamtbetrachtung aller Umstände gleichwohl zum Schluss kommen, diese
Erklärung ergebe zusammen mit der Aktenlage ein schlüssiges Bild, und somit
stimme die Anklage mit dem Ergebnis der Hauptverhandlung sowie den Akten
überein (Art. 362 Abs. 1 lit. b StPO). Es sei nochmals wiederholt, dass der
Beschuldigte vorliegend nicht etwa sein Geständnis widerrufen, sondern lediglich
die Aussagen verweigert hat. Die Gründe für eine Aussageverweigerung können
mannigfaltig sein und bleiben naturgemäss oftmals im Dunkeln. So kann etwa
auch sein, dass ein Beschuldigter sich beispielsweise angesichts der Anwesen-
heit von Publikum oder auch anderen Verfahrensbeteiligten nicht (mehr) in der
Lage sieht, eine Tat aktiv zuzugeben. Es verbietet sich deshalb namentlich, die
Aussageverweigerung als Nichteinverständnis zu interpretieren.
3.2.6. Ob ein im Vorverfahren abgelegtes Geständnis in der gerichtlichen Haupt-
verhandlung auch aktiv nicht widerrufen werden könnte, wie dies die Vorinstanz
als Grundsatz festhält (Urk. 34 S. 8), muss an dieser Stelle nicht entschieden
werden, erscheint in dieser Absolutheit aber wohl fraglich – ganz davon abgese-
hen, dass in einem solchen Fall kaum mehr möglich sein dürfte festzustellen,
dass "diese Erklärung" (also der Widerruf des Geständnisses) mit der (entgegen-
gesetzten) Aktenlage übereinstimmt (Art. 361 Abs. 2 lit. b StPO). Gleichwohl darf
Art. 360 Abs. 2 StPO auch in diesem Zusammenhang nicht aus den Augen ver-
loren werden. Dabei ist allerdings die Nuancierung des Gesetzes hervorzuheben,
wonach in der genannten Bestimmung die Zustimmung zur Anklageschrift als
unwiderruflich bezeichnet wird, währenddem die Befragung anlässlich der Haupt-
verhandlung nur noch zum Sachverhalt zu erfolgen hat, welcher der Anklage zu-
grunde liegt (Art. 361 Abs. 2 StPO). Daraus ist zwanglos zu folgern, dass
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jedenfalls – vorbehältlich von (schwerwiegenden; s. Erw. 3.1 vorstehend)
Willensmängeln – die Zustimmung zur Anklageschrift in der Hauptverhandlung
nicht widerrufen werden kann, soweit davon nicht der Sachverhalt, sondern die
Punkte gemäss Art. 360 Abs. 1 lit. b-h StPO (z.B. Strafmass, Regelung der zivil-
rechtlichen Ansprüche der Privatklägerschaft) betroffen sind. Demgegenüber
muss es einem Beschuldigten, der in der Hauptverhandlung ja exakt dazu zu
befragen ist, wohl möglich sein, den von ihm bis dahin zugegebenen Sachverhalt
neu abzustreiten. Es kann ja nicht sein, dass der Beschuldigte zwar zum
Sachverhalt befragt werden muss, indessen quasi von Gesetzes wegen nur im
zustimmenden Sinne antworten darf. Wie erwähnt, ist jedoch nicht erforderlich,
dies vorliegend abschliessend zu entscheiden, ebenso wenig wie die Frage, ob
ein allfälliger Widerruf des Geständnisses zwingend die Nichtgenehmigung und
Rückweisung der Akten an die Staatsanwaltschaft gemäss Art. 362 Abs. 3 StPO
zur Folge haben müsste.
3.2.7. Auch Sinn und Zweck des abgekürzten Verfahrens liessen es als nicht
sachgerecht erscheinen, dass ein Beschuldigter dieses Verfahren allein durch
eine Aussageverweigerung anlässlich der gerichtlichen Hauptverhandlung zu Fall
bringen könnte. Gerade die vorliegende Konstellation zeigt dies denn auch
exemplarisch auf: Die Anklageschrift im abgekürzten Verfahren ist bekanntlich ein
"Deal" zwischen der Staatsanwaltschaft und dem Beschuldigten, wobei es zur
Hauptsache darum geht, dass der Beschuldigte ein Geständnis ablegt und die
Staatsanwaltschaft im Gegenzug zu einem Entgegenkommen in Bezug auf die
Strafe bereit ist sowie allenfalls auf die Verfolgung weiterer im Raume stehender
Straftaten verzichtet. Auch vorliegend hat der Staatsanwalt das Geständnis im
Umfang eines Drittels der Einsatzstrafe in seinen Strafvorschlag einfliessen
lassen (Urk. 8/8 S. 14). Durch das Verhalten des Beschuldigten ergibt sich
– zumal noch in Kombination mit den Äusserungen des Verteidigers gegenüber
dem Staatsanwalt und dem vorinstanzlichen Vorsitzenden – nun aber recht
offensichtlich, dass er zwar das abgekürzte Verfahren aufheben, nicht aber auf
den in Bezug auf die Strafzumessung erheblichen Vorteil des Geständnisses
verzichten will. Augenscheinlich wollte er ja sein Geständnis anlässlich der
Hauptverhandlung gerade nicht widerrufen, und es ist auch nicht schwer
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vorauszusehen, dass der Beschuldigte im ordentlichen Verfahren, welches er
anstrebt, "um eventuell eine tiefere Strafe zu erhalten" (so der Verteidiger gegen-
über dem Staatsanwalt am 17. Dezember 2012, Urk. 22), weiterhin geständig
bleiben würde. So reduziert sich das Ganze aber wieder auf die bereits erwähnte
Feststellung, dass der Beschuldigte sich die Sache nach der Zustimmung zur
Anklageschrift einfach anders überlegt hat und nicht mehr daran gebunden sein
will, weil er die ausgehandelte Strafe von 4 Jahren als zu hoch empfindet. Dem
steht aber Art. 360 Abs. 2 StPO, letzter Satz, entgegen, welcher gerade deshalb
ins Gesetz aufgenommen worden ist, um Missbräuche des abgekürzten Verfah-
rens durch die beschuldigte Person zwecks Verfahrensverzögerung zu verhindern
(Botsch. S. 1296 und die Vorinstanz in Urk. 34 S. 7/8 m.w.H.). Würde nämlich
einem Beschuldigten zugestanden, durch blosse Aussageverweigerung an der
Hauptverhandlung das abgekürzte Verfahren zu Fall zu bringen, liefe dies auf
eine absolut freie Widerrufbarkeit der nach Art. 360 StPO ausgehandelten Ankla-
geschrift hinaus, welcher "Widerruf" überdies nicht einmal aktiv kundgetan,
geschweige denn begründet werden müsste. Dies wäre offensichtlich nicht der
Sinn des Gesetzes und würde Beschuldigten gerade diejenigen Missbrauchs-
möglichkeiten offerieren, welche mit der erwähnten Gesetzesbestimmung verhin-
dert werden sollen. Ein Widerruf der Zustimmung zur im Sinne von Art. 360
Abs. 2 StPO ausgehandelten Anklageschrift ist vielmehr – wie gesehen – nur
beim Vorliegen von Willensmängeln möglich, und allenfalls wäre denkbar, dass
der Beschuldigte durch einen Widerruf des Geständnisses anlässlich der Haupt-
verhandlung eine Nichtgenehmigung der Anklageschrift herbeiführen könnte. So
oder anders wäre dafür aber ein ausdrücklicher Widerruf und gegebenenfalls eine
Begründung erforderlich. Alleine die Aussageverweigerung an der Hauptver-
handlung kann nicht diese Folge haben.
3.2.8. Letztlich ist noch mit der Vorinstanz (Urk. 34 S. 8/9) darauf hinzuweisen,
dass einige namhafte Kommentatoren der Auffassung sind, es sei auch im abge-
kürzten Verfahren die Durchführung einer Hauptverhandlung ohne Anwesenheit
des Beschuldigten denkbar (vgl. Erw. 3.2.3.2 ff. vorstehend). Daraus ist in der Tat
ebenfalls abzuleiten, dass allein die Aussageverweigerung eines anwesenden
Beschuldigten das abgekürzte Verfahren nicht zu Fall bringen kann.
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3.3. Wie gesehen, kann eine Partei mit der Berufung gegen ein Urteil im ab-
gekürzten Verfahren nur geltend machen, sie habe der Anklageschrift nicht zuge-
stimmt oder das Urteil entspreche der Anklageschrift nicht (Art. 362 Abs. 5 StPO).
Es handelt sich bei einer solchen Berufung mithin um ein ausserordentliches,
unvollkommenes und kassatorisches Rechtsmittel (vgl. zur Terminologie Schmid,
Handbuch, Rz 1444 ff.). Namentlich ist deshalb ausgeschlossen, dass die
Berufungsinstanz ein neues Urteil in der Sache fällt. Sie kann einzig entweder das
angefochtene Urteil aufheben oder aber die Berufung abweisen.
Die vorstehenden Erwägungen haben gezeigt, dass der Beschuldigte der Ankla-
geschrift rechtsgültig zugestimmt und diese Zustimmung auch nicht widerrufen
hat. Dass das Urteil der Anklageschrift nicht entspräche, wird sodann weder
geltend gemacht noch wäre dies ersichtlich. Die Berufung ist deshalb ab-
zuweisen. Damit wird das Urteil des Bezirksgerichts Zürich, 4. Abteilung, vom
12. Januar 2012 rechtskräftig.
4. Kosten- und Entschädigungsfolgen
4.1. Nachdem der Beschuldigte mit seiner Berufung vollumfänglich unterliegt,
sind ihm die Kosten des Berufungsverfahrens aufzuerlegen (Art. 428 Abs. 1
StPO). Davon ausgenommen sind die Kosten der amtlichen Verteidigung. Diese
sind unter Vorbehalt der Nachzahlungspflicht gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO
einstweilen auf die Gerichtskasse zu nehmen.
4.2. Eine Entschädigung an den Beschuldigten fällt bei diesem Verfahrens-
ausgang ausser Betracht (Art. 429 StPO).