Decision ID: 09c30770-000b-5e9b-ad8b-ecbd9e0445fc
Year: 2019
Language: de
Court: ZH_SVG
Chamber: ZH_SVG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: social_law
Law Sub-area: nan
Label: approval

Facts:
Sachverhalt:
1.
1.1
X._
schloss als
Inhaber
mit Einzelunterschrift
des
am 2
4.
November 2014
ins
Handelsregister des Kantons Zürich eingetragenen Einzel
unternehmens
«
Y._
»
(
Urk.
2/
2
) mit der Allianz Suisse Versicherungs-Gesellschaft AG eine kollektive Krankentag
geld
versicherung nach dem Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag (VVG) ab (
Urk.
1
Ziff.
5
;
Urk.
14 ad
Ziff.
5
).
Als versicherte Person wird in der Ver
siche
rungspolice Nr.
«...»
einzig
sein
Name aufgeführt.
Gemäss der
am 2
4.
November 2014 unterzeichneten
Police
(
gültig vom
2
5.
November 2014 bis
1.
Januar 2018
)
war ein Taggeld nach Ablauf einer Wartefrist von
6
0 Tagen in der Höhe von 100
%
des versicherten Verdienstes von
Fr.
7
0
'000.-- während einer Leistungsdauer von maximal 730 Tagen
vereinbart
(
Urk.
15/14 S. 2
;
Urk.
1
Ziff.
20 f.;
14 S. 12
Ziff.
54
).
1.2
Ab
dem 1
5.
Mai 2017
wurde
dem
Versicherte
n von seiner Hausärztin
Dr.
med.
Z._
respektive der R
h
eumatologin
Dr.
med.
A._
wegen
seiner
Kniebe
schwerden
eine
volle
Arbeitsu
nfähigkeit als Maler
attestiert
(
Urk.
2/5-7)
.
Bild
ge
bend wurde
in diesem Zusammenhang
an beiden Knien ein
p
atellar
tendon
–late
ral
femoral
condyle
friction
syndrome
festgestellt - rechts bei tiefer Knorpelfissur an der medialen
Patellafacette
mit leichter
retropatellärer
Chondropathie
und kräftigem Knochenmarködem, links bei tiefen Knorpelfissuren am
Pa
t
ellafirst
und an der medialen
Patellafacette
(
Urk.
15/2
;
Urk.
1
Ziff.
6
;
Urk.
14 S. 5
Ziff.
12
).
Im November 2017
meldete sich der Versicherte
bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an (
Urk.
15/8;
Urk.
14 S. 6
Ziff.
21;
Urk.
34
Ziff.
83
) und
löste
schliesslich per September 2018
sein Unternehmen
auf
(
Urk.
34
Ziff.
48;
Urk.
42
Ziff.
19
;
Prot. S. 5
unten
).
1.3
Die
Allianz Suisse Versicherungs-Gesellschaft AG
richtete
nach Ablauf der
W
arte
frist
vom 1
4.
Juli bis
4.
August 2017
22
Krankentaggelder
im Betrag von insgesamt Fr. 4’220.--
aus
(
Urk.
43/17)
, kündigte
indes
mit Schreiben vom 28.
September 2017
den Versicherungsvertrag
mit sofortiger Wirkung. Zu
r
Be
grün
dung führte sie aus, der
Versicherte h
abe
die
Frage 10 im Formular «Gesund
heitsfragen» vom 2
4.
November 2014
(
Urk.
15/1)
nicht korrekt beantwortet und
damit
eine Anzeigepflicht
verletzung
begangen (
Urk.
2/8).
Dementsprechend forderte sie von ihm
mit
Sch
reiben vom 1
6.
Oktober 2017
die Rückerstattung der irrtümlich
bereits
erbrachten
Leistungen
(
Urk.
2/9).
Die Kündigung wurde dem Ver
sicherten am 3
0.
September 2017 zugestellt (
Urk.
14
Ziff.
48).
Gegen die Kün
digung erhob der Versicherte
am
2
0.
Oktober 2017
schriftlich
Einwände (
Urk.
2/10)
,
worauf die Allianz
Suisse Versicherungs-Gesellschaft AG
mit
Schrei
ben vom 1
5.
Dezember
2017
am Vorwurf der
Anzeigepflichtverletzung
fest
hielt
(
Urk.
2/11;
Urk.
1
Ziff.
7-9
;
Urk.
34
Ziff.
10
;
Urk.
14 S.
4
Ziff.
9-11
und S. 6
Ziff.
24
;
Urk.
42
Ziff.
59).
In der Zwischenzeit
,
nämlich
im November 2017,
hatte die Krankentag
geld
ver
sicherung dem Versicherten
bereits
die
Jahresprämie 2018
in Rechnung gestellt
(
Urk.
2/4)
, welche dieser
auch eingezahlt hatte
(
Urk.
1
Ziff.
5
;
Urk.
34
Ziff.
38
;
Urk.
46
Ziff.
31
;
Urk. Urk.
42
Ziff.
13
;
Prot. S. 5 f.
).
In der Folge
verfasste die
Allianz Suisse Versicherungs-Gesellschaft AG a
m 13.
April 2018
ein zweites Kün
digungsschreiben
, worin
sie
wiederum
auf die nicht wahrheitsgemässen Anga
ben
in Frage 10, aber auch
andernorts im Formular «Gesundheitsfragen» hin
wies
(
Urk.
15/12;
Urk.
14 S. 6
Ziff.
24
und
S. 10
Ziff.
45;
Urk.
34
Ziff.
62 f.
).
Zudem
veranlasste sie
die
Rücküberweisung der Jahresprämie 2018 auf das Konto des
Versicherten
(
Urk.
28/8, Gutschrift vom 2
0.
April 2018
;
Urk.
46
Ziff.
31
).
2.
2.1
Mit Eingabe vom
2
9.
Januar 2019
(
Urk.
1)
erhob
der Versicherte
Teilklage (
Urk.
1
Ziff.
21)
gegen die Allianz Suisse Versicherungs-Gesellschaft AG.
Er beantragte
,
es sei festzustellen, dass die Kündigung des Kollektivversicherungsvertrages nichtig
sei
, und die Beklagte
sei
zu verpflichten, ihm
Krankentaggelder im Betrag von insgesamt
Fr.
37'397.10
zuzüglich
Zins
von
5
%
seit 1
4.
Juli 2017
zu leisten; alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beklagten
beziehungsweise des Kantons
. In prozessualer Hinsicht ersuchte
er
um Bestellung eines unent
geltlichen Rechtsvertreters in der Person von Rechtsanwalt
Lang
(
Urk.
1 S. 2
und
Ziff.
23
).
Mit Verfügung vom
5
.
Februar 2018
setzte das Sozialversiche
rungs
ge
richt der Beklagten eine Frist von 30 Tagen zur Einreichung einer Klageantwort an (
Urk.
4
). Diese wurde
innert erstreckter Frist (
Urk.
8 und 12)
am
2
8.
Mai 2018
erstattet mit dem Antrag, die Klage sei unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten de
s
Kläger
s
abzuweisen. Mit ders
elben Eingabe erhob die Beklagte
Widerklage und beantragte, d
er
Kläger
/Widerbeklagte (nachfolgend: Kläger)
sei zu verpflichten, ihr
die
geleisteten Taggelder
im Umfang
von
Fr.
4'220.
--
zu
züg
lich Zins von 5
%
ab Widerklageerhebung
zurückzuerstatten (
Urk.
14 S. 2
und
S.
11
Ziff.
52
).
2.2
Nachdem
Rechtsanwalt Lang
am 2
4.
Mai 2018
sein
Mandat niedergelegt
hatte (
Urk.
13), ersuchte der Kläger
das Gericht
m
it
Eingabe vom 2
4.
September 201
8
, ihm neu Rechtsanwältin Schneider als unentgeltliche
Rechtsbeiständin
zu be
stellen (
Urk.
26). Dazu reichte er
ein
Formular zur Abklärung der prozessualen Bedürftigkeit (
Urk.
27) samt Belegen zu seinen finanziellen V
e
rhältnissen ein (
Urk.
28/2-11).
A
nlässlich der
Instruktionsverhandlung vom 27.
September 2018
konnte
nach einer
Parteibefragung des Klägers
(Prot. S. 3 ff.) keine Einigung zwischen den Parteien erzielt werden (Prot. S. 6).
2.3
Mit Verfügung vom 1
6.
Oktober 2018
bestellte das Sozialversicherungsgericht de
m Kläger
für den Zeitraum
vom
29. Januar bis 2
4.
Mai 2018 Rechtsanwalt Lang und mit Wirkung ab 2
4.
September 2018 Rechtsanwältin Schneider als unent
gelt
liche/n Rechtsvertreter/in. Gleichzeitig ordnete es einen zweiten Schriftenwechsel an (
Urk.
31).
Die
dem
Kläger darin angesetzte Frist wurde antragsgemäss bis
8.
Januar 2019
erstreckt (
Urk.
33
). In der Replik/Widerklageantwort vom
7.
Janu
a
r 2019
hielt
der Kläger
an
seinem
Rechtsbegehren fest und schloss auf Abweisung der Widerklage (
Urk.
34 S. 2
). Es folgten innert (erstreckter) Frist (
Urk.
36, 39 und 40
;
Urk.
44
und 45
) die Duplik/Widerklagereplik vom
1
1.
April 2019
(
Urk.
42
)
und
die Stellungnahme zu den
Dupliknoven
/
Widerklageduplik vom
2
8.
Mai 20
19
(
Urk.
46
). Letztere wurde der Beklagten/Widerklägerin (nachfolgend: Beklagte) mit
Verfügung
vom
2
9.
Mai 2019
zur Kenntnisnahme zugestellt
(
Urk.
48
).
2.4
Das Beweisverfahren wurde m
it Beschluss vom 1
3.
Juni 2019 einstweilen auf das Einholen von
Leistungsaufstellungen
der Krankenkassen
des
Klägers
beschränkt (
Urk.
49). Mit Schreiben vom 1
9.
Juli 2019 (
Urk.
52) und 1
9.
August 2019
(
Urk.
54) brachte
dieser
Leistungsauskünfte
der
Krankenkassen
Concordia (Urk.
53 und 55/1)
und
Swica
(
Urk.
55/2) bei. Innert der mit Verfügung vom 2
1.
August 2019 angesetzten Frist (
Urk.
56) nahmen der Kläger
am
9.
September 2019 (
Urk.
59) und die Beklagte
am
1
2.
September 2019 (
Urk.
60)
dazu
Stellung.
Die Eingaben
wurden der jeweiligen Gegenpartei zur Kenntnis gebracht (
Urk.
61).
Das Gericht

Considerations:
zieht in Erwägung:
1.
1.1
K
ollektive Krankentaggeldversicherungen
werden
vom Bundesgericht wie alle weiteren Taggeldversicherungen in ständiger Praxis unter den Begriff der Zusatz
versicherung zur sozialen Krankenversicherung subsumiert (BGE 142 V 448 E.
4.1). Die Kantone können ein Gericht bezeichnen, welches als einzige kanto
nale Instanz für solche Streitigkeiten zuständig ist (
Art.
7 der Schweizerischen Zivilprozessordnung; ZPO). Im Kanton Zürich liegt die Zuständigkeit beim Sozial
versicherungsgericht (
§
2
Abs.
2
lit
. b des Gesetzes über das Sozialversiche
rungs
gericht,
GSVGer
). Das Verfahren richtet sich nach
Art.
244 bis 247 ZPO (verein
fachtes Verfahren;
Art.
243
Abs.
2
lit
. f ZPO). Die Klage wird direkt beim Gericht anhängig gemacht (BGE 138 III 558 E. 3.2 und 4.6).
Die
Beklagte anerkannte
die
vom Kläger dargelegte sachliche und örtliche Zu
ständigkeit des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich zur Beurteilung der eingereichten Klage (
Urk.
1
Ziff.
3 f.
;
Urk.
14
S. 3
oben
).
Weiter
e
Ausfüh
rungen hierzu erübrigen sich.
1.2
Das Gericht stellt den Sachverhalt von Amtes weg
en fest (
Art.
247
Abs.
2
lit
.
a
ZPO). Nach dem Willen des Gesetzgebers ist das Gericht im Rahmen der sozialen Untersuchungsmaxime gemäss
Art.
247
Abs.
2
lit
. a ZPO
allerdings
nur einer erhöhten Fragepflicht unterworfen (vgl.
Art.
247
Abs.
1 ZPO). Wie unter der Ver
handlungsmaxime müssen die Parteien selbst den Stoff beschaffen. Das Gericht kommt ihnen nur mit spezifischen Fragen zur Hilfe, damit die erforderlichen Behauptungen und die entsprechenden Beweismittel genau aufgezählt werden. Es ermittelt aber nicht aus eigenem Antrieb. Ist eine Partei durch einen Anwalt vertreten, kann und muss sich das Gericht ihr gegenüber wie bei Geltung der Verhandlungsmaxime zurückhalten (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_702/2016 vom 2
3.
März 2017 E. 3.1 mit Hinweis auf BGE 141 III 569 E. 2.3.1 bis 2.3.3 und die dortigen Verweise).
2.
2.1
Die Parteien
setzten den Versicherungsbeginn auf den
2
5.
November 2014
fest und erklärten
unter
anderem
die
Allgemeinen
B
edingungen (AB)
für die Kollek
tiv-Krankenversicherung
und
die
Zusatzbedingungen (ZB) für die K
rankentag
geld-Versicherung
,
jeweilige
Ausgabe
2008
, zum Bestandteil des Vertrages (
Urk.
15/14
S.
2
). Da das Vertragsverhältnis eine Zusatzversicherung zur sozialen Krankenversicherung (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_680/2014 vom 2
9.
April 2015 E. 2.1 mit Hinweisen) betrifft, sind nebst den vertraglichen Bestimmungen auch diejenigen des Bundesgesetzes über den Versicherungsvertrag vom
2.
April 1908 (VVG) zu beachten (
Art.
12
Abs.
3 des Bundesgesetzes über die Kranken
versicherung [KVG] in der bis zum 3
1.
Dezember 2015 gültig gewesenen Fassung und
Art.
2
Abs.
2 des am
1.
Januar 2016 in Kraft getretenen Bundesgesetzes betreffend die Aufsicht über die soziale Krankenversicherung [KVAG]
)
; vgl.
auch
Art.
1 AB
;
Urk.
34
Ziff.
5).
2.2
Der schriftliche Vertrag der Parteien wurde zusammen mit sämtlichen allge
meinen Versicherungsbedingungen als
Urk.
15/14 zu den Akten genommen.
Nach
Art.
2
Abs.
2
der
A
llgemeinen Bedingungen (
AB
) für die Kollektiv-Kranken
versicherung
können als versicherte Ereignisse Arbeitsunfähigkeit infolge Krank
heit
,
Unfall
,
Niederkunft und Tod vereinbart werden
.
A
us den Prämien
details des schriftlichen Vertrages der Parteien
ergibt sich
, dass ein Kranken- und Unfalltag
geld vereinbart wurde
.
Als Krankheit gilt gemäss
Art.
3
Abs.
1 AB
jede Beein
trächtigung der körperlichen, geistigen oder psychischen Gesundheit, die nicht Folge eines Unfalles ist und die eine medizinische Untersuchung oder Behandlung erfordert oder eine Arbeitsunfähigkeit zur Folge hat.
Arbeitsunfähigkeit ist nach
Art.
3
Abs.
4 A
B die durch eine Beeinträchtigung der körperlichen, geistigen oder psychischen Gesundheit bedingte, volle oder teilweise Unfähigkeit, sowohl im bisherigen als auch in einem anderen Beruf oder Aufgabenbereich zumutbare Arbeit zu leisten. Für die Beurteilung des Vorliegens einer Arbeitsunfähigkeit sind ausschliesslich die Folgen der gesundheitlichen Beei
nträchtigung zu berücksich
tigen.
Eine Arbeitsunfähigkeit liegt zudem nur vor, wenn sie aus objektiver Sicht nicht überwindbar ist.
Nach
Art.
3
Abs.
1
der Zusatzbedingungen (
ZB
) für die Krankentaggeld-Versi
che
rung
wird das Taggeld
von der Beklagten
ausgerichtet, wenn die Arbeitsun
fähig
keit ohne Unterbruch während der vertraglich vereinb
arten Wartefrist
–
vor
lie
gend
60 Tage
(
Urk.
15/14 S. 2)
–
bestanden hat. Nach
Abs.
2 derselben Be
stimmung beginnt die Wartefrist
mit dem Tag der ärztlich attestierten, mindestens 25%igen Arbeitsunfähigkeit, frühestens jedoch drei Tage vor der ersten ärztlichen Konsul
tation.
G
emäss
Art.
5
Abs.
1 ZB
k
einen Anspruch auf Taggeld gibt eine Arbeits
unfähigkeit von weniger als 25
%
.
Die Parteien sind sich insoweit einig,
als
unter Berücksichtigung der Wartefrist
von 60 Tagen
gegebenenfalls ab dem 1
4.
Juli
2017 Taggelder
in Höhe von Fr. 191.78 (
Urk.
1
Ziff.
20,
Urk.
14
Ziff.
S.
12
Ziff.
53
f.
,
Urk.
34
Ziff.
107,
Urk.
42
Ziff.
58)
geschuldet
wären
.
Gemäss Verein
barung
richtet
die
Beklagte
die versicherten Leistungen während 730 Tage
n
abzüglich der Wartefrist
aus
(
Urk.
15/14 S. 2)
, höchstens aber bis zur Beendigung des Versicherungsvertrages
. Vorbehalten bleibt der Anspruch auf Nachleistungen
(
Art.
4
Abs.
1 ZB;
Art.
8
Abs.
1 und
Art.
9
Abs.
1 AB).
2.3
Zwischen den Parteien
ist in erster Linie umstritten
, ob die Kündigung der Be
klagten vom 28. September
2017 wegen einer
Anzeigepflichtverletzung rech
tens ist
.
Diesbezüglich gilt es im Wesentlichen zu klären
, ob der Kläger
die
Frage 10 im Formular «Gesundheitsfragen»
am 24.
November 2014
(
Urk.
15/1)
wahrheits
gemäss beantwortet
e
, indem er diese
trotz früher aufgetretener
Kniebeschwerden
verneinte.
Die
Frage
10
lautete
:
«Bestehen oder bestanden bei Ihnen jemals gesundheitliche Beeinträchtigungen infolge Krankheit oder Unfall des Bewe
gungs
apparates (z.B. Knochen, Gelenke, Wirbelsäule, Bandscheiben, Muskeln,
Bänder, Sehnen) wie Rücken-, Nacken- oder Schulterbeschwerden, Arthrose
, Rheuma
, chronische
Schmerzen?»
(
Urk.
1
Ziff.
7
und 15
;
Urk.
14
S. 4
Ziff.
11 und
S.
10
Ziff.
44
).
Ferner bestritt die
Beklagte, dass mit den
vorhandenen
medizi
nischen Berichten
eine Arbeitsunfähigkeit in der angestammten
respektive einer
angepassten Tätigkeit
rechtsgenüglich
nachgewiesen sei
(
Urk.
14
S. 4
Ziff.
8). Sie machte zudem geltend, der Kläger könne in einer angepassten Tätigkeit ein sein bisheriges
G
ehalt übersteigendes Einkommen erzielen (
Urk.
42
Ziff.
16).
Der Kläger
hielt dem
die Bildbefunde vom 2
1.
Juli 2017
entgegen
(
Urk.
34
Ziff.
42) und
bestritt
die Ausführungen zur fehlenden Einkommens
ein
busse als unbelegt
(
Urk.
46
Ziff.
33).
3.
3.1
Nach
Art.
8 des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (ZGB) hat, wo es das Gesetz nicht anders bestimmt, derjenige das Vorhandensein einer behaupteten Tatsache zu beweisen, der aus ihr Rechte ableitet. Demgemäss hat die Partei, die einen
Anspruch geltend macht, die rechtsbegründenden Tatsachen zu beweisen, während
die Beweislast für die rechtsaufhebenden bzw. rechtsvernichtenden oder rechts
hindernden Tatsachen bei der Partei liegt, die den Untergang des Anspruchs behauptet oder dessen Entstehung oder Durchsetzbarkeit bestreitet. Der Eintritt des Versicherungsfalls ist nach diesen Grundsätzen vom Anspruchsberechtigten zu beweisen (BGE 130 III 321 E. 3.1).
3.2
V
orliegend trägt somit der Kläger die
Beweislast
sowohl
für den Eintritt des Ver
sicherungsfalls als auch für den Umfang des Anspruchs. Entsprechend
hat er zu beweisen, dass er Anspruch auf Taggelder hat, was unter anderem voraussetzt, dass er arbeitsunfähig ist. Dagegen kann die Beklagte den Gegenbeweis antreten, etwa indem sie die Wiedererlangung der Arbeitsfähigkeit nachweist; um einen von ihr zu erbringenden Hauptbeweis handelt es sich dabei aber nicht. Die Folgen der Beweislosigkeit bezüglich Arbeitsunfähigkeit trägt der Kläger. Diese Beweis
lastverteilung ändert sich auch nicht dadurch, dass die Beklagte zunächst Tag
geldleistungen erbrachte (BGE 141 III 241 E. 3.1; zum Ganzen Urteil des Bundes
gerichts 4A_66/2017 vom 1
4.
Juli 2017 E. 3.2). Es bleibt anzumerken, dass die Beweislastverteilung die Folgen der Beweislosigkeit regelt. Gelangt das Gericht dagegen in Würdigung der Beweise zum Schluss, eine Tatsachenbehauptung sei bewiesen oder widerlegt, ist die Beweislastverteilung gegenstandslos (BGE 141 III 241 E. 3.2 mit Hinweisen).
3.3
Die Hausärztin
Dr.
Z._
überwies den Kläg
er nach
Konsultationen
am 1
6.
und 23.
Mai 2017
-
unter Bescheinigung einer Arbeitsunfähigkeit ab 1
5.
Mai 2017
(vgl. dazu auch Beilagen zu
Urk.
2/7)
-
an die Fachärztin
Dr.
A._
(
Urk.
2/5). Diese
schlussfolgerte
im Bericht vom 12.
September 2017
in Kenntnis der
MRI-Befunde vom 2
1.
Juli 2017
sowie
nach
eigene
r
klinische
r
Untersuchung und
Be
handlung
(vgl.
dazu auch
Prot. S. 4 oben)
,
der Kläger
sei
aktuell als Maler nicht arbeitsfähig.
Er
könne keine Gewichte über 5 kg heben
und
nicht in kniender oder länger stehender Position oder auf einer Leiter arbeiten. Für leichte Arbeiten
ohne
Tragen von Lasten über 5 kg und in wechselnden Positionen sei
er
«
zumin
dest teilweise
»
arbeitsfähig. Diese Arbeitsfähigkeit sei
aber
nicht umsetzbar, falls eine Operation anstehe. Für diesbezügliche Abklärungen stehe eine Konsultation in der Kniesprechstunde der Orthopädie
B._
an.
Diese sei richtungs
weisend für die Prognose.
Sie rechne mit einer steigenden Arbeitsfähigkeit, doch
werde der Kläger als Maler voraussichtlich eingeschränkt arbeitsfähig bleiben. Eine Umsc
hulung sei sinnvoll (
Urk.
2/6).
Im Rahmen der weiteren Konsultationen bis zur Klageanhebung
attestierte
Dr.
A._
dem Kläger
jeweils
eine volle Arbeitsunfähigkeit als
«Maurer»
in der Krankenkarte zuhande
n der Beklagte
n
(
Urk.
2/7 S. 1).
Ergänzend ist festzuhalten, dass de
r Kläger
im Standortgesprä
ch vom 22.
Novem
ber 2017
g
egenüber der Invalidenversicherung
erwähnte
, die Ärzte
hätten ihm geraten,
mit einer Operation zuzuwarten, da es keine Garantie gebe, dass es nach
her besser werde (
Urk.
15/9).
Dies gab er
ebenso
in der Parteibefragung zu Proto
koll (Prot. S. 4 Mitte).
3.4
Die fachärztliche Arbeitsfähigkeitseinschätzung von
Dr.
A._
erfolgte
somit
gestützt auf eine allseitige Untersuchung
, deren Befunde von der Beklagten nicht
beanstandet
wurden. Die bis
zur Berichterstattung
durchgeführten medizinischen Massnahmen hatten keine Wirkung gezeitigt
, eine Knieoperation wurde nicht durchgeführt
.
Es
ist
daher
nicht ersichtlich, inwiefern sich
die bildgebend nachgewiesenen degenerativen Veränderungen an den Knien
des Klägers nach dem Bericht von
Dr.
A._
soweit gebessert haben könnten, dass er
mit über
wiegender Wahrscheinlichkeit wieder zu wenigstens
75
% als Maler hätte tätig sein können.
Das
von
Dr.
A._
definierte
Belastungsprofil macht
vielmehr
deutlich, dass Malerarbeiten für den Kläger prakti
sch nicht mehr ausführbar sind.
Dass sie in der Krankenkarte versehentlich den Beruf «Maurer» angab, ist
insoweit
belanglos
.
Des Weiteren
versuchte die Hausärztin zunächst, die Beschwerden kurzfristig mit
Irfen
zu behandeln
(
Urk.
2/5
),
bereits im Juni 2017 erfolgte
jedoch
die Erst
kon
sultation bei der Fachspezialistin (
Urk.
2/6
Ziff.
2) und im Juli 201
7
wurde ein MRI durchgeführt
(
Urk.
15/2)
.
Dem Kläger ist
deshalb
beizupflichten
, dass die
Bild
befunde d
ie ab Mai 2017 ärztlich dokumentierten Kniebeschwerden
mit über
wiegender Wahrscheinlichkeit
zu erklären
vermögen (
Urk.
34
Ziff.
42)
.
Die Be
funde wurden zeitnah zum ersten Arztbesuch erhoben und Indizien für eine plötzliche Entstehung der festgestellten Pathologie, wie ein Unfall oder eine
aku
t
e Erkr
a
nkung
, bestehen nicht.
Die
Beklagte
dringt
mit ihrer
Argu
me
ntation
, die
attestierte
Arbeitsunfähigkeit
beruhe
teilweise einzig auf den Angaben des Klägers
,
somit
nicht durch
(
Urk.
14 S. 4
Ziff.
8)
.
3.5
Nach
Art.
10
Abs.
3 AB hat die versicherte Person
verschiedene Vorkehren
zur Schadenminderung zu treffen. Unter anderem hat sie nach
lit
. a ihre bisherige Tätigkeit anzupassen oder eine andere zumutbare Tätigkeit auszuüben. Sie wird hierzu von der Beklagten unter Ansetzung einer angemessenen Frist aufgefordert (
Urk.
15/14). In seinem Entscheid 4A_73/2019 vom 2
9.
Juli 2019
E.
3.1 erwog das Bundesgericht
hierzu,
dem Versicherten müsse z
usammen mit der Abmah
nung zum Berufswechsel eine angemessene Übergangsfrist eingeräumt werden, während derer er sich anpassen und eine neue Stelle finden
könne
.
In
der sozialversicherungsrechtlichen Rechtsprechung
habe sich
diesbezüglich eine Frist von 3
bis
5 Monaten etabliert, welche auch im Rahmen von Krankentaggeld
ver
sicherungen Gültigkeit beanspruch
e
(
BGE 133 III 527
E. 3.2.1 mit Hinweisen; Urteil
des Bundesgerichts
4A_304/2012 vom 1
4.
November 2012 E. 2.3, nicht
publ
. in:
BGE 138 III 799
mit Hinweisen; vgl. Urteil
des Bundesgerichts
9C_830/2014 vom 2
1.
Januar 2015 E. 2
mit Hinweisen).
Gemäss BGE 129 V 460 E. 5.2 beträgt die Übergangsfrist üblicherweise vier Monate
.
3.6
Wie dargelegt, attestierte
Dr.
A._
dem Kläger
im Bericht vom 1
2.
September 2017
eine «zumindest teilweise» Arbeitsfähigkeit in angepassten Tätigkeiten. Die Beklagte machte in diesem Kontext geltend, e
s sei dem Kläger möglich, in einer
solch angepassten
Tätigkeit mehr als das bisher erzielte Jahreseinkommen als selbständiger Maler von Fr.
19'000.-- zu verdienen. Werde ihre
Leistungspflicht wider Erwarten bejaht,
sei zu beachten, dass dem Kläger
bereits aufgrund des MRI vom 2
1.
Juli 2017 klar gewesen sein
müsse
, dass der bisherige Beruf nicht mehr in Frage komme und er sich umschulen lassen müsse. Es wäre ihm
daher
eine Übergangsfrist bis längstens 2
1.
Oktober 2017 zu gewähren gewesen (
Urk.
42
Ziff.
16 und 61).
Nach unbestrittener Darstellung des Klägers
hat die Beklagte von ihm
indessen
effektiv
weder einen Berufswechsel verlangt, noch ihm eine Übergangsfrist für die Suche einer angepassten Tätigkeit angesetzt
(
Urk.
46
Ziff.
57)
.
Darüber hinaus
ist
a
us dem
zitieren
Bericht von
Dr.
A._
zu schliessen, dass
erst nach der orthopädischen A
bklärung in der
B._
feststand, dass
einem Berufs
wechsel
keine medizinischen Massnahmen entgegenstanden.
Im Übrigen brach
ten die Parteien keine Gründe vor, die für eine kürzere oder längere als die übliche Übergangsfrist sprechen würden.
3.
7
Zusammenfassend ist
somit
eine
seit
1
5.
Mai 2017
bis
mindestens zur Klagean
hebung
andauernde volle Arbeitsunfähigkeit des Klägers in der
angestammten
Tätigkeit als Maler
mit überwie
gender Wahrscheinlich
keit
ausgewiesen
.
Wahr
scheinlich ist aber
eine, wie vom Kläger
zutreffend
angemerkt
(
Urk.
34
Ziff.
41
; ferner
Urk.
46
Ziff.
33), bis anhin zu wenig abgeklärte Arbeitsfähigkeit in ange
passten Tätigkeiten
gegeben
.
Die
fehlenden Parteibehauptung
en
und Beweis
mittel (z.B. betreffend den Grad der Arbeitsfähigkeit
in angepassten Tätigkeiten,
die Verdienstmöglichkeiten sowie die Erforderlichkeit einer Abmahnung bei um
strittener Kündigung)
zeitig
en im Rahmen der vorliegenden Teilklage allerdings noch keine Folgen.
D
i
e
Beklagte
hatte dem Kläger
keine Übergangsfrist
angesetzt,
bevor sie Ende September 2017 den Vertrag kündigte
. Zudem war
dannzumal
noch
eine
Abklärung
bezüglich
eines invasiven Eingriffs
hängig
. Folglich
waren
a
b
Ende September 2017
noch während
mindestens vier Monaten
Leistungen
geschuldet
, sofern die Beklagte den Versicherungsvertrag nicht rechtsgültig ge
kün
digt hat.
Da der Kläger
einstweilen
nur
Taggeldleistungen für den Zeitraum
bis Ende Januar 2018 ei
ngeklagt hat (
Urk.
1
Ziff.
20),
bleibt die Beweislosigkeit (noch) ohne Folgen.
4.
4.1
Die Parteien haben
die Anzeigepflicht nicht speziell vertraglich geregelt
(
Urk.
34
Ziff.
5
)
.
Gemäss
Art.
4 VVG hat der Antragsteller dem Versicherer
anhand
eines Fragebogens oder auf sonstiges schriftliches Befragen alle für die Beurteilung der Gefahr erheblichen Tatsachen, soweit und so wie sie ihm beim Vertragsabschlusse bekannt sind oder bekannt sein müssen, schriftlich mitzuteilen (
Abs.
1). Erheblich sind diejenigen
Gefahrstatsachen
, die geeignet sind, auf den Entschluss des Ver
sicherers, den Vertrag überhaupt oder zu den vereinbarten Bedingungen abzu
schliessen, einen Einfluss auszuüben (
Abs.
2). Die
Gefahrstatsachen
, auf welche die schriftlichen Fragen des Versicherers in bestimmter, unzweideutiger Fassung gerichtet sind, werden als erheblich vermutet (
Abs.
3).
4
.2
Nach
Art.
6 VVG ist der Versicherer berechtigt, den Vertrag durch schriftliche Erklärung zu kündigen, wenn der Anzeigepflichtige beim Abschluss der Versiche
rung eine erhebliche
Gefahrstatsache
, die er kannte oder kennen musste und über die er schriftlich befragt worden ist, unrichtig mitgeteilt oder verschwiegen hat. Die Kündigung wird mit Zugang beim Versicherungsnehmer wirksam (
Abs.
1). Die Leistungspflicht des Versicherers erlischt dabei auch für bereits eingetretene Schäden, deren Eintritt oder Umfang durch die nicht oder unrichtig angezeigte erhebliche
Gefahrstatsache
beeinflusst worden ist. Soweit die Leistungspflicht schon erfüllt wurde, hat der Versicherer Anspruch auf Rückerstattung (
Abs.
3). Das Kündigungsrecht erlischt vier Wochen, nachdem der Versicherer von der Verletzung der Anzeigepflicht Kenntnis erhalten hat (
Abs.
2).
4
.3
Nach der Rechtsprechung weist die Anzeigepflicht des Antragstellers keinen um
fassenden Charakter auf. Sie beschränkt sich vielmehr auf die Angabe jener
Ge
fahrs
tatsachen
, nach denen der Versicherer
im Sinne von
Art.
4
Abs.
3 VVG
ausdrücklich und in unzweideutiger Art gefragt hat. Der Antragsteller ist
also
nicht verpflichtet, von sich aus über bestehende Gefahren Auskunft zu geben (BGE 134 III 511 E.
3.3.2; 116 II 338 E.
1a; 116 V 218 E.
5a; Urteil des Bun
desgerichts 4A_134/2013
vom 1
1.
September 2013 E. 4.1). In
Art.
4
Abs.
3 VVG wird zudem die Erheblichkeit derjenigen Tatsachen, über die der Versicherer mit den schriftlichen Fragen Auskunft verlangt, nur vermutet. Mit anderen Worten statuiert das Gesetz eine widerlegbare Rechtsvermutung
(Urteil
e
des Bundesge
richts 9C_671/2008 vom
6.
März 2009 E. 3.2.2
und 9C_194/2008 vom
6.
Oktober 2008 E. 3.1.4
)
.
Die Tragweite der einzelnen Fragen bestimmt sich - gleich wie der Vertragsinhalt - nach dem Vertrauensprinzip. Es ist dabei darauf abzustellen, was vernünf
ti
gerweise gemeint sein muss und der konkrete Antragsteller annehmen darf, wenn er über die Fragen der Versicherungsgesellschaft in der vom VVG verlangten Weise ernsthaft nachdenkt (BGE 136 III 334 E. 2.3; 118 II 333 E. 2b). Die Rechtsprechung hat in diesem Zusammenhang den Begriff des
«
subjektiven Verständnishorizonts
»
geschaffen (BGE 134 III 511 E. 3.3.3 und E. 5.2.2).
Es ist zu beachten, dass eine Frage einschränkend auszulegen ist, wenn sie an sich oder aufgrund ihrer Beziehung zu den übrigen dem Antragsteller vorgelegten Fragen Zweifel über den Umfang der Deklarationspflicht weckt. Das folgt einerseits aus dem Grundsatz, dass die Anzeigepflicht nur soweit besteht, als die Fragen des Ver
sicherers reichen. Andererseits wird ganz allgemein eine Verletzung der An
zeige
pflicht nur mit Zurückhaltung angenommen, weil damit die einschneidende Folge des Wegfalls des Versicherungsvertrags verbunden ist (BGE 118 II 333 E.
2b mit Hinweis; Urteile des Bundesgerichts 5C.103/2005 vom 2
6.
September 2005 E.
2.2 und B 103/06 vom
2.
Juli 2007 E. 3.3).
Das vorstehend Ausgeführte gilt umso mehr, wenn der Versicherer im Anschluss an offengehaltene Fragen nicht genügend Raum in Form von Leerzeilen zur Verfügung stellt, um allfällige Zweifel oder Erläuterungen zur Antwort anzubringen (BGE 134 III 511 E. 5.2.1).
4
.4
Daraus folgt, dass e
in Versicherter die Anzeigepflicht
verletzt
, wenn er eine bestimmte und unzweideutig formulierte Frage zu den bei ihm bestehenden oder vorbestandenen gesundheitlichen Störungen verneint, denen er nach der ihm zumutbaren Sorgfalt Krankheitscharakter beimessen müsste. Hingegen würde es zu weit führen, wenn der Aufnahmebewerber vereinzelt aufgetretene Unpässlich
keiten, die er in guten Treuen als belanglose, vorübergehende Beeinträchtigungen des körperlichen Wohlbefindens betrachten darf und bei der gebotenen Sorgfalt nicht als Erscheinungsformen eines ernsthafteren Leidens beurteilen muss, anzu
zeigen verpflichtet wäre. Das Verschweigen derartiger geringfügiger Gesund
heits
störungen begründet keine Verletzung der Anzeigepflicht (BGE 134 III 511 E. 3.3.4 mit Hinweisen; vgl. zum Ganzen Urteile des Bundesgerichts 9C_471/2015 vom 1
1.
März 2016 E. 5.2 und 5.3
,
9C_671/2008 vom
6.
März 2009 E. 3.2.2
und 9C_194/2008 vom
6.
Oktober 2008 E. 3.1.4
).
5
.
5
.1
Wie die Beklagte zutreffend darlegte
(
Urk.
14
S. 3 f.
ad
Ziff.
5
,
S. 6
ff.
Ziff.
22
,
26
,
28 f.
und
44
;
Urk.
42
Ziff.
5
, 6
und 8
)
,
ist aus dem
Eintrag i
n der Kranken
geschichte von Dr.
Z._
vom 1
6.
Mai 2017 («seit fünf Jahren
Schmerzen [...] in den Knien
, verstärkt bei Belastung, aber manchmal auch in der Nacht
»
, Urk. 2/5
), dem Bericht von
Dr.
A._
vom 1
2.
September 2017 («seit dem
1
8.
Lebens
jahr
zunehmend und mittlerweile invalidisierende, belastungsab
hängige
Schmerzen beider Kniegelenke, intermittierend auch unter Nacht/Ruhe
schmer
zen
»
,
Urk.
2/6
), den Akten des Truppenarztes («
ausserdem Knie- und Rückenschmerzen seit er im Militär ist, abends verstärkt
»
,
Urk.
15/5
Eintrag vom
3.
Mai 2013
) und den Angaben
des Klägers
gegenüber der Invalidenversicherung («bereits in der Lehre
[...] Probleme mit den Knien
»,
Urk.
15/9
Ziff.
5)
zu schliessen, dass
der Kläger bereits vor
Abschluss der Krankentaggeldversicherung
Kniebeschwerden hatte
.
Der Beklagten ist
ferner
beizupflichten, soweit sie
postulierte
,
d
ie
bildgebende Abklärung vom 2
1.
Juli 2017
(
vgl.
Urk.
15/2)
habe
diverse
Pathologien zu Tage
gefördert
,
die sich
mit überwiegender Wahrscheinlichkeit über
längere Zeit
ent
wickelt
hätt
en (
Urk.
14 S.
7
Ziff.
26 und S. 1
1
Ziff.
52
;
Urk.
42
Ziff.
5
und 48
). Mangels
Indizien
für einen Unfall oder eine akute Erkrankung als Auslöser der aktuellen Kniebeschwerden sowie mit Blick auf die soeben zitierten Angaben des Klägers und den ausgeprägten Bildbefund
sind die diesbezüglichen
Bestreitungen
des Klägers zu wenig substantiiert
(
Urk.
34
Ziff.
68
und
Ziff.
106
)
. Darüber hinaus
räumte
er
in der Parteibefragung selb
st
ein, dass es wahrscheinlich schon immer schlecht gewesen sei (
Prot. S. 4).
5
.2
Damit ist indes
tatsächlich
noch nichts über das Ausmass der Beschwerden in einem bestimmten Zeitpunkt ausgesagt
(
Urk.
46
Ziff.
8)
.
Der Kläger
legte
glaub
haft
dar
,
bis zum
Vertragsabschluss
nur
nach
starker Belastung
(
im Rahmen
von
sportliche
n
Betätigung
en und
kniende
n
Arbeiten
sowie im
Militärdienst als Infanterist
)
und
zudem
nur
vorübergehend Kniebeschwerden gehabt zu haben
, die er als belanglos
und ohne Krankheitswert
einstufte
(
Prot. S. 3-5;
Urk.
34
Ziff.
15
und 18
;
Urk.
46
Ziff.
7
,
12
und 17
)
.
Dass er die damaligen Beschwerden
im Jahr 2017
retrospektiv für
e
rwähnenswert hielt
,
steht
dem
nicht entgegen
(
Urk.
14 S. 9
Ziff.
35
;
Urk.
42
Ziff.
18
)
. Erste unscheinbare Anzeichen einer Krankheit werden oftmals erst aufgrund des späteren Beschwerdeverlaufs als solche erkannt. Vielmehr hob der Kläger zu
Recht
hervor
,
dass
bezüglich der früher aufgetretenen Kniebeschwerden weder
echtzeitliche Arztberichte
existie
ren
noch Leistungen der
Krankenkassen erbracht
w
u
rden
(vgl.
Urk.
55/1-2
); b
ei Vertragsschluss sei er weder
im Rahmen seiner
Arbeit
noch
seine
r
Freizeit
aktivitäten
eingeschränkt
gewesen und habe immer alles wie gewohnt gemacht
(
Urk.
1
Ziff.
11,
Urk.
34
Ziff.
14
,
18
,
40,
45
,
67
und 70
;
Urk.
46
Ziff.
16 f.
;
Urk.
59
Ziff.
8-11
)
.
Soweit aktenkundig wurden d
ie Kniebeschwerden
erstmals im Mai 2017
näher
ärztlich
abgeklärt und deswegen eine Arbeitsunfähigkeit als Maler attestiert
.
Zudem gab der Kläger bereits vor der
ersten Vertragskündigung
gegen
über
Dr.
A._
an, erst ab Anfang 2017 k
niebedingt
in Beruf und Alltag
ein
geschränkt gewesen zu sein
(
Urk.
2/6
)
.
In
d
er Parteibefragung vom 2
7.
September 2018
bestätigte er nochmals
,
erst
seit ein- bis eineinhalb Jahren
extreme Knie
schmerzen
zu haben (Prot. S. 3).
Folglich lässt sich
gestützt auf die
medizinischen Unterlagen aus dem Jahr 201
7
entgegen der Auffassung der Beklagten
(
Urk.
14 S. 7
Ziff.
26;
Urk.
42
Ziff.
7
und
3
7
)
nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit nachweisen, dass die Knie
beschwerden bereits bei Vertragsabschluss mehr als eine bei starker Belastung auftretende, vorübergehende Beeinträchtigung des Wohlbefindens darstellten.
D
ie Anamnesen
in den Berichten
umfassen
nämlich
einen
Zeitraum
von rund zweieinhalb Jahren nach
Vertragsabschluss,
für welchen
keine ärztlichen Be
hand
lungen nachgewiesen sind.
Dr.
A._
berichtete den
n
auch
ausdrücklich von «mittlerweile
»
invalidisierenden Schmerzen (
Urk.
2/6)
, was wiederum keinen Aufschluss über das Beschwerdeausmass Ende 2014 gibt
.
Infolgedessen erübrigt sich die vom Kläger zum Gegenbeweis offerierte «Zeugeneinvernahme» von Dr.
A._
(
Urk.
1
Ziff.
12).
Aus der
unstrittigen
Tatsache, dass der Kläger
zunächst
seine Krankenkassen nicht preisga
b (
Urk.
43/14;
Urk.
42
Ziff.
6;
Urk.
46
Ziff.
10 und
21), kann
die Beklagte
in Anbetracht
der bereits vorgängig ausgesprochenen Kündigung und
der
inzwischen
eingeholten
A
uskünfte
(
Urk.
55/1-2)
ni
chts zu ihren Gunsten ab
leiten.
Da sie die Beweislast für die Anzeigepflichtverletzung trägt und nicht
um
gekehrt
der Kläger seine Beschwerdefreiheit vor Vertragsabschluss zu beweisen hat,
gilt
dies auch für die
zahlreichen
von ihr mit Nichtwissen bestrittenen Behaup
tungen
–
zumal sie keine weiteren als die abgenommenen Beweismittel offerierte
(
Urk.
42
Ziff.
7 und 9
;
Urk.
60
).
5
.
3
Es kommt hinzu, dass
der Kläger
nachweislich
bei
der Rekrutierung eine Militär
sportauszeichnung erhielt und
– in Präzisierung
zur
klägerischen Darstellung (
Urk.
34
Ziff.
51) –
im Jahr
2013
mehr als 200 Diensttage
als Infanterist
sowie
in den Jahren 2014 und 2015
Wiederholungskurse
absolvierte
(
Urk.
2/12
, Dienstb
ü
ch
lein
S. 11 f.
;
Urk.
1
Ziff.
12
;
Urk.
34
Ziff.
16;
Urk.
42
Ziff.
11;
Urk.
46
Ziff.
24
)
.
Dabei ergeben sich a
us dem
sanitätsdienstliche
n
Dossier
(
Urk.
15/5)
entgegen der Darstellung
der Beklagten
(
Urk.
14 S. 5
f
f.
Ziff.
15-19
,
26
und 28
;
Urk.
42
Ziff.
7
,
9
f.
und 21
)
keine
relevanten
Kniebeschwerden
.
Wie der Kläger aufzeigte, können
n
ur wenige
Einträge
Kniebeschwerden
zugeordnet werden
und
erwei
sen sich diese als belanglos
(
Urk.
34
Ziff.
17
,
50
-54
und
Ziff.
74-76
;
Urk.
46
Ziff.
13
,
19
f.
und 37
).
G
emäss
E
intrag
vom
3.
Mai 2013
gab der Kläger
unter anderem
an, Knie- und Rückenschmerzen zu haben, seit er im Militär sei.
Neben einem Hämatom an der rechten Wade und einem muskulären Leiden am Rücken zeigte
sich
im Befund
ein kleiner
Gelenkerguss
am rechten Knie
bei voller aktiver Beweglichkeit und ohne
Druckdolenz
. Unter Hinweis auf «Knie, Rücken»
schloss der Truppenarzt
auf eine generelle
muskuloskelettale
Überlastung
und ordnete
neben Kniebinden auch
Dispensen und Analgetika
– wie die Beklagte einräumte (
Urk.
42
Ziff.
21) –
ohne klaren Bezug zu den Kniebeschwerden
an
. Damit
im Einklang stehen die Angaben des Klägers in der Parteibefragung (Prot. S. 3 unten). Die von ihm
erwähnte
Physiotherapie bezog sich
aktenkundig
auf
seine
Rückenbeschwerden
(
Urk.
15/5
,
Eintrag vom 11. Oktober 2013 und dazugehörige Verordnung).
Dem
Eintrag vom 3
1.
Juli 2013
ist zu entnehmen
, dass der Kläger beim
Fussball
spielen
am Vortag
eine Kniedistorsion
erlitten hatte
. Ge
mäss der Un
terfrage
zu
r
umstritten
Frage 10
im Formular «Gesundheitsfragen»
wurden zwar
einzig mehr als zwei Jahre zurückliegende Verstauchungen und Verrenkungen von Armen und Beinen von
d
er detaillierten Deklaration
spflicht
ausgenommen
, a
ufgrund des damals erhobenen Befundes durfte der Kläger aber
wiederum
davon ausgehen, es handle sich bei
der fraglichen Kniedistorsion
bloss
um eine vorübergehende Un
pässlichkeit ohne Krankheitswert
. So
konnte der Truppenarzt am Folgetage keine sichtbare Schwellung oder Rötung feststellen und alle von ihm durchgeführten Tests
(
insbesondere auch das
Zohlen
-Zeichen zur Beurteilung der Knorpel
situa
tion
)
fielen negativ aus
. Erhoben werden konnte einzig eine
Druckdolenz
über der
distalen
Biceps
Femoris
-Sehne
, weshalb der Truppenarzt eine Sehnen-Zerrung diagnostizierte
,
Irfen
und Voltaren
-Gel verordnete und eine Belastung nach Massgabe der Beschwerden empfahl.
Wie
die Parteien übereinstimmend feststell
t
en
,
liegen nach
Juli 2013
keine Ein
träge zu Kniebeschwerden mehr vor (
Urk.
34
Ziff.
17
und 50-56
;
Urk.
42
Ziff.
21).
Demnach
hatte der
noch junge Kläger
, wie von ihm behauptet (
Urk.
34
Ziff.
94),
auch nach Konsultation des Truppenarztes keinen Grund zur Annahme, dass
seinen
jeweils
bei
starker Belastung aufgetretenen
B
eschwerden
eine krankhafte Veränderung de
r
Kniegelenk
e
zugrunde liegen könnte. Im Übrigen behauptete die Beklagte
selbst
nicht, die
damals erlittene
, nicht angezeigte
Kniedistorsion sei für die aktuellen Beschwerden (mit-)ursächlich.
Dass der Kläger bei der Rekrutierung
und
Untersuchung
im Juli 2013 s
einen Gesundheitszustand
gegenüber dem Truppenarzt
allenfalls aus Prestigegründen
geleugnet haben soll
, bleibt eine
unbelegte
Behauptung
der Beklagten
(
Urk.
42
Ziff.
8
;
Urk.
46
Ziff.
16
).
5
.
4
A
llfällige
allgemeine
Zweifel an der Glaubhaftigkeit der klägerischen Angaben
vermögen
die
nach den vorstehenden Erwägungen
fehlenden
objektiven Anhalts
punkte für
anzeigepflichtige
Kniebeschwerden
bei Vertragsabschluss
nicht zu
ersetzen
.
Insofern
erübrigt sich eine Prüfung
von behaupteten
(
Urk.
14 S. 10 f.
Ziff.
45;
Urk.
42
Ziff.
11
, abweichend noch
Urk.
14 S. 7
Ziff.
14 letzter Satz
)
, aber bestrittenen
(
Urk.
34
Ziff.
22 ff.
, 57 und 63 f.
)
Falschangaben
im Zusammenhang mit Rückenbeschwerden, einem Alkohol- und Drogenkonsum sowie einer
ADHS
.
Ein direkter Kausalzusammenhang
zwischen
diesen möglichen A
nzeigepflicht
verletzungen
und der eingeklagten
Leistungspflicht
wurde von der Beklagten nicht dargetan
.
Die vom Kläger offerierte Parteibefragung zu diesen Vorwürfen
ist
deshalb
entbehrlich (
Urk.
34
Ziff.
23
und 64
).
Nur der Vollständigkeit halber sei angefügt, dass
die Beklagte
zu Recht bestritt
(
Urk.
14 S. 8
Ziff.
30), dass die Gründung des Malergeschäfts
keinen
Aufschluss über
die
körperliche Leistungsfähigkeit gebe (
Urk.
1 Ziffer 13;
Urk.
34
Ziff.
78). Selbst wenn konkrete Angaben zu Umfang und Art der ausgeführten Arbeiten
vorlägen, wären diese durch die Auftragslage und finanzielle Situation
des Klägers
beeinflusst. Vom Kläger
zu wenig
substantiiert dargelegt
(
Urk.
1
Ziff.
17) und
von der Beklagten
zu Recht bestritten wurde (
Urk.
14 S. 9
Ziff.
37)
, dass seine ADHS zu berücksichtigen wäre
. So hat er
nie behauptet, die Frage
krankheitsbedingt
falsch verstanden oder beantwortet zu haben.
5
.
5
Keiner Erläuterung bedarf es, dass Beeinträchtigungen des Bewegungsapparates Kniebeschwerden selbstredend miteinschliessen. Die Aufzählung von Schulterbe
schwerden etc. erfolgte, wie der Kläger selbst erkannt
hat
, nur beispielhaft (
Urk.
1
Ziff.
16;
Urk.
14 S. 9
Ziff.
36 und S. 10 ad.
Ziff.
19). Indes ist dem Kläger
bei
zupflichten (
Urk.
1
Ziff.
16)
, dass in
der umstrittenen
Frage 10, die Adressen der behandelnden Ärzte erfragt
wurde
n
.
Zudem
wird
Krankheit in
Art.
3
Abs.
1 AB als jede Beeinträchtigung der körperlichen, geistigen oder psychischen Gesund
heit definiert, die nicht Folge eines Unfalles ist und die eine medizinische Unter
suchung oder Behandlung erfordert oder eine Arbeitsunfähigkeit zur Folge hat
, was beide Parte
ien bei der Auslegung von Frage
10 mitberücksichtigen
(
Urk.
34
Ziff.
19 f.
,
72
und 81
;
Urk.
42
Ziff.
9
und 34
;
Urk.
46
Ziff.
38
).
Es kommt hinzu
, dass das
Formular
«Gesundheitsfragen»
trotz der
äusserst
umfassende
n
Formulie
rung
vo
n
Frage 10
(«gesundheitliche Beeinträchti
gungen des Bewegungs
appara
tes»)
kaum Platz
bot
, um
konkrete
Leiden
anzugeben
. Beispielhaft wurden
schliesslich
«chronische Schmerzen» genannt
(
Urk.
15/1)
.
In diesem Sinne
unterscheidet sich der vorliegend zu beurteilende Sachverhalt
– wie vom Kläger moniert (
Urk.
34
Ziff.
80) –
wesentlich von
jenem
im v
on der Be
klagten angeführten Urteil des Bun
desgerichts 9C_199/2008 vom 19.
Novem
ber 2008
(
Urk.
14 S. 8
Ziff.
33 f
,
S. 9
Ziff.
36
und S. 10
Ziff.
39
)
.
Im Rahmen einer Auslegung nach Treu und Glauben ist
die Sichtweise des Klägers,
es würden nur Beschwerden erfragt, die An
lass zu einem Arztbesuch
gegeben
hatten
, respektive
bloss
vorübergehende Beschwerden nach starker Belastung seien nicht anzeige
pflichtig
, nicht zu beanstanden
.
Ob, wie von der Beklagten eingewendet
(
Urk.
42
Ziff.
7)
, eine Untersuchung beim Truppenarzt
im Rahmen der
täglich erwarteten
, vollen
körperlichen Belastbarkeit
im Militär
unter
Art.
3
Abs.
1 AB fällt,
kann nach dem
in Erwägung 5.3 Ausgeführten
offen
bleiben.
Dass der Kläger im Militär wegen der Kniebeschwerden dispensiert wurde
(
Urk.
42
Ziff.
10)
, ist nicht
mit genügender Wahrscheinlichkeit belegt
(vgl. E. 5.3
).
5
.
6
Ist dem Kläger also beizupflichten (
Urk.
34
Ziff.
69
und
Ziff.
93
), dass er
nach seinen
damaligen
Kenntnissen
auch nach den truppenärztlichen Untersuchen
von lediglich belanglosen
, vorübergehende
n
Beeinträchtigungen des körperlichen Wohl
befindens
aus
gehen
durfte
respektive
kein ernsthaftes
Knieleiden
mit Krank
heitswert in
Betracht
ziehen
musste
, ist
eine Anzeigepflichtverletz
ung bezüglich
Kniebeschwerden zu
verneinen.
Die
Kündigung vom 28. September 2017
wurde
zu Unrecht
ausgesprochen
und
konnte keine Wirkung entfalten.
Es braucht daher nicht weiter erörtert zu werden,
ob und wie sich
das Einfordern
einer weiteren Prämie im November 2017
und
die erneute Kündigung
mit Rückzahlung
der Prämie
,
anteilig
ab 1
1.
November 2017
,
im Frühjahr 2018
(
Urk.
43/15-16
)
auf
die erste Kündigung auswirkten
(
Urk.
14 S. 3 ad
Ziff.
5
,
S. 6
Ziff.
24
und S. 10
Ziff.
45;
Urk.
34
Ziff.
10
,
38
und 62
;
Urk.
42
Ziff.
2, 11 und 13;
Urk.
46
Ziff.
5, 23 und 27-31
)
.
Die zweite Kündigung erfolgte
bereits
nach eigener
D
arstellung der Beklagten
mehr als vier Wochen nach Kenntnis
nahme der
vermeintlichen Anzeigepflichtverletzung
und damit verspätet
(
Urk.
14 S. 11
Ziff.
48
;
unsubstantiiert
bestritten in
Urk.
34
Ziff.
103
).
6.
6.1
Zusammenfassend
entfaltete
die von der Beklagten mit Schreiben vom
28.
Septem
ber 2017 per sofort
erklärte
Kündigung (
Urk.
15/1
) der
Krankentag
geldversicherung, Police Nr.
«...»
(
Urk.
15/14
)
,
keine Rechtswirkung
, da
der Beklagten
der Nachweis der geltend gemachten
Verletzung der
vorver
trag
lichen Anzeigepflicht
durch den Kläger
misslang. Der Kläger hat somit
für den eingeklagten
Zeitraum
grundsätzlich
Anspruch auf
Taggeldleistungen der Be
klag
ten
, da
er in dieser Zeit aufgrund seiner Kniebeschwerden a
ls Maler
nach
weislich
voll arbeitsunfähig
war
und
die ihm für einen Stellenwechsel zustehende Übergangsfrist – im für die Beklagte günstigsten Fall – frühestens Ende Januar 2018
endete
.
6.2
Hinsichtlich der Höhe der eingeklagten Forderung gilt es zu beachten, dass die Beklagte dem Kläger unstrittig
bereits Taggel
der in Höhe von Fr.
4'220.
--
für den Zeitraum vom 1
4.
Juli 2017 bis
4.
August 2017
ausbezahlt
hat
(
Urk.
43/17
;
Urk.
42
Ziff.
59
). In diesem Umfang
ist nicht auf die Klage einzutreten, zumal auch kein Rechtsschutzinteresse an einer Feststellungsklage dargelegt wurde
.
6.3
Der Kläger verlangt
e
ferner einen Verzugszins von 5
%
seit dem 1
4.
Juli 2017 (
Urk.
1
Ziff.
20), welcher von der Beklagten bestritten
wurde
(
Urk.
14
S. 12
Ziff.
53).
Der Versicherer fällt nach Ablauf der vierwöchigen Deliberationsfrist von
Art.
41
Abs.
2 VVG nicht automatisch in Verzug. Erforderlich ist grund
sätz
lich eine Mahnung durch den Versicherungsnehmer
. Wird in den allgemeinen Versicherungsbedingungen
indes
vereinbart, dass die Leistungen innerhalb einer bestimmten Anzahl Tage nach Erhalt aller Auskünfte und medizinischen Unter
lagen zu erbringen sind, wird dies als
Verfalltagsgeschäft
qualifiziert
(
vgl.
Art.
102
des
Bundesgesetz
es
betreffend die Ergänzung des Sc
hweizerischen Zivilgesetz
buches, F
ünfter Teil: Obligationenrecht, OR)
. Lehnt der Versicherer seine Leis
tungspflicht zu Unrecht definitiv ab, werden die Ansprüche auf diesen Zeitpunkt hin ohne Weiteres fällig (
Art.
108
Ziff.
1 OR
; vgl.
Grolimund
/Villard
, in: Basler Kommentar, Versicherungsvertragsgesetz, Nachführungsband, 2012,
S.154
zu
Art.
4
1
VVG
mit Hinweisen
)
.
Nachdem der Kläger weder einen
vereinbarten
Verfalltag noch eine
frühere
Mah
nung dargetan hat, ist
auf die Ablehnung der Leistungspflicht
durch die Beklagte
mit Schreiben
vom
2
8.
September 2017 abzustellen. Werden von den einge
klag
te
n
195 Tagen die 7
9
Tage zwischen dem 1
4.
Juli und
3
0.
September 2017 abge
zogen und
die Hälfte der verbleibenden 116 Tage ab diesem Datum aufgerechnet
, so resultiert als mittlerer Verfalltag der 2
7.
November 2017.
6.4
Die Beklagte ist folglich
zu verpflichten,
dem Kläger f
ür den Zeitraum vom 14.
Juli
2017 bis
Klageerhebung [recte:
2
4.
Januar 2018
]
noch
Fr.
33'177.10
zuzüglich 5
%
Zins
seit
2
7
.
November 2017 zu bezahlen
(vgl.
Urk.
1
Ziff.
20:
«per
dato»
bei 195 Tagen ab 1
4.
Juli 2014
offensichtlich ein Versehen).
In diesem Sinne
ist die Klage gutzuheissen, soweit darauf eingetreten wird.
Einer
förmlichen
Vor
mer
knahme
des Nachklagevorbehaltes bedarf es nicht
(vgl. Urteil des Bundes
gerichts 4A_427/2017 vom 2
2.
Januar 2018 E. 1.2 mit Hinweisen).
7.
D
ie sachlich zusammenhängende Widerklage der Beklagten ist bei diesem Aus
gang des Verfahrens ohne Weiterungen abzuweisen.
Entgegen der Auffassung des Klägers (
Urk.
34
Ziff.
109-111
;
Urk.
46
Ziff.
55
) ist diese mit dem Rechts
begehren und
Urk.
14
Ziff.
52 ausreichend substantiiert. Rechtsschriften sind nach Treu und Glauben auszulegen
, dabei
war
es
f
ür den Kläger offensichtlich, welchen Betrag die Beklagte
auf welcher Grundlage
zu
rückforderte respektive dass der Klage und
der
Widerklage ein- und derselbe Sachverhalt zugrunde liegt. Es besteht somit kein Grund, nicht auf die Widerklage einzutreten.
8.
8.1
Gemäss
Art.
114
lit
. e ZPO werden bei Streitigkeiten aus Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung keine Gerichtskosten gesprochen. Das Verfah
ren ist kostenlos.
8.2
Aus der Formulierung von
Art.
114 ZPO ergibt sich, dass dessen
lit
. e nur die Gerichtskosten betrifft, nicht aber die Parteientschädigung an die Gegenpartei (Urteil des Bundesgerichtes 4A_194/2010 vom 1
7.
November 2010 E. 2.2.1, nicht publiziert in: BGE 137 III 47). Diese umfasst den Ersatz der notwendigen Aus
lagen, die Kosten einer berufsmässigen Vertretung sowie in begründeten Fällen eine angemessene
Umtriebsentschädigung
, wenn eine Partei nicht berufsmässig vertreten ist (
Art.
95
Abs.
3 ZPO).
Die Kantone sind zuständig, die Tarife für die Prozesskosten festzusetzen (
Art.
96 ZPO). Das zürcherische Ausführungsgesetz zur ZPO, das Gesetz über die Gerichts- und Behördenorganisation im Zivil- und Strafprozess (GOG), enthält keine für das Sozialversicherungsgericht anwendbare Tarifbestimmung (vgl.
7.
Titel des GOG). Dasselbe gilt für die Verordnung über die Anwaltsgebühren (LS 215.3). Diese regelt ausdrücklich nur die Parteientschädigungen vor den Schlichtungs
behörden, den Zivilgerichten und den Strafbehörden. Die Bemessung der Partei
entschädigung richtet sich somit nach
§
34
GSVGer
sowie den §
§
1, 6 und 7 der Verordnung über die Gebühren, Kosten und Entschädigungen vor dem Sozial
versicherungsgericht (
GebV
SVGer
). Gemäss
§
34
Abs.
3
GSVGer
ist die Höhe der gerichtlich festzusetzenden Entschädigung nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des Prozesses und dem Mass des Obsiegens, jedoch ohne Rück
sicht auf den Streitwert festzusetzen.
Für unnötigen oder geringfügigen Aufwand einer Partei wird keine Parteient
schädigung (
§
7
Abs.
1
GebV
SVGer
) bzw. keine Entschädigung für die unent
geltliche Rechtsvertretung (
§
8
GebV
SVGer
) zugesprochen.
8.3
Der Kläger obsiegt
beinahe
vollumfänglich,
die
Widerklage
deckt sich inhaltlich mit dem ursprünglich gegenstandslosen Teil der Klage. Rechtsanwalt Lang reichte als unentgeltlicher Rechtsvertreter des Klägers bei Klageeinleitung die
Honorar
note vom 2
3.
März 2018
ein. Darin machte er
einen Gesamtbetrag von
Fr.
6'756.70 geltend unter Berücksichtigung eines Aufwands von 16.9 Stunden à
Fr.
360.-- und einer Kleinkostenpauschale von 3
%
sowie
der Mehrwertsteuer von 7.7
%
beziehungsweise 8
%
(
Urk.
11/1
).
Vorprozessuale Anwaltskosten werden in der Regel mit der Parteientschädigung entgolten (BGE 133 II 361 E. 4.1; 117 II 394 E. 3 mit Verweisen). Dies gilt namentlich im Anwendungsbereich der ZPO (vgl. BGE 139 III 190 E. 4.2 ff.). Sie können nur ganz ausnahmsweise separat als Schaden eingeklagt werden, wobei die Widerrechtlichkeit ihrer Verursachung durch die Gegenpartei eigens begrün
det werden muss. Sonst gehören sie in aller Regel zu den Kosten des laufenden Verfahrens, die ebenso wenig wie die Zinsen zum Streitwert gerechnet werden
(vgl.
Art.
91 ZPO) und nicht als selbständiger Anspruch eingeklagt werden können
(vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_148/2016 vom 3
0.
August 2016 E.
2.4).
In
seinem Urteil 4A_264/2015 vom 1
0.
August 2015 E. 4.2.2
hob das Bundesgericht
hervor, dass die Partei, die den Ersatz vorprozessualer Anwaltskosten einklage, substantiiert darzutun habe, d.h. die Umstände zu nennen habe, die dafür spre
chen würden, dass die geltend gemachten Aufwendung
en
haftpflichtrechtlich als Bestandteil des Schadens zu betrachten seien, mithin gerechtfertigt, notwendig und angemessen gewesen seien, der Durchsetzung der Forderung gedient hätten und nicht durch die Parteientschädigung gedeckt seien. In diesem Zusammen
hang genüge ein blosser Verweis auf die Honorarnote nicht. Konkretisierungen und Erläuterungen derselben seien unerlässlich.
Nachdem der klägerische Rechtsvertreter die
zum grossen
Teil vorprozessualen Kosten
(vgl.
Urk.
11/2)
nicht näher im Sinne der dargelegten Rechtsprechung erläuterte,
ist dem unentgeltlichen Rechtsvertreter
keine höhere
Prozessent
schä
di
gung
als in Fällen mit vergleichbarem
Aufwand und
Schwierigkeitsgrad zu
zu
sprechen
,
selbst wenn sich
die Prozessentschädigung
im vorliegenden Verfahren nicht nach dem Streitwert richtet. Der geltend gemachte zeitliche Aufwand
wie auch der weit über dem gericht
s
üblichen Ansatz
von Fr.
220.-- liegende Stun
denansatz
sind
angesichts des überschaubaren Sachverhalts und der wenigen relevanten Akten
als
deutlich
zu hoch zu qualifizieren
.
Die
einzige
nennenswerte
Eingabe
von
Rechtsanwalt
Lang, die
Klageschrif
t,
umfasst insgesamt 7,5 Seiten
–
davon 1 Seite Deckblatt, 1 Seite Re
chtsbegehren und
1 Seite
Darlegungen
zur un
strittigen Zuständigkeit.
Für das Einholen von Instruktionen, das Akten
stu
dium sowie das Verfassen der
Klageschrift rechtfertigt sich
ein Aufwand von maximal
10
Stunden.
Bei einem Stundenansatz von
Fr.
220.-- und
einer Pauscha
len von
Fr.
50
.-- für Barauslagen ist die P
arteientschädigung
für diesen
Ver
fahrensteil
auf
gerundet
Fr.
2’
4
00
.-- (inkl. Mehrwertsteue
r und Barauslagen) fest
zusetzen.
8.4
Rechtsanwältin Schneider
reichte keine Honorarnote ein, weshalb die
Prozessent
schädigung
für das restliche Verfahren nach Ermessen festzusetzen ist (vgl.
§
7
Abs.
2
GebV
SVGer
).
Mit Eingabe vom 2
4.
September 2018 stellte Rechtsanwältin Sch
n
eider ein Ge
such um unentgeltliche Rechtsvertretung (
Urk.
26)
. Sie nahm
so
dann an der Ge
richts
verhandlung vom 2
7.
September 2018 teil,
di
e mit einer Stunde Verspätung begann
und von 11.00 bis 12.45 Uhr
dauerte
(Prot. S 2 und 6). Am
7. Januar 2019
erstattet
e
Rechtsanwältin Schneider, vertreten durch Rechtsanwältin Sieber,
die Replik/Klageantwort
(
Urk.
34) und reichte mit
Eingabe vom 2
8.
Mai 2019 eine Stellungnahme zu den
Dupliknoven
/Widerklageduplik ein (
Urk.
46).
Es ist anzu
merken, dass sich diese Eingaben i
n Anbetracht des überschaubaren Sachverhalts und der wenigen relevanten Unterlagen als zu umfangreich
erweisen
. Dies ist im Wesentlichen auf zahlreiche unnötige und unübersichtliche Wiederholungen
zurückzuführen
(vgl. dazu die Vielzahl
der
Belegstellen für
jede
Parteibe
haup
tung)
. Der Kläger wurde
so
dann im Beweisverfahren verpflichtet, Leistungsauf
stellungen seiner Krankenkassen
zu edieren
(
Urk.
49
)
, welche
Rechtsanwältin Sch
n
eider bei
brachte
(
Urk.
52-54 und 55/1-2)
. Diese nahm schliesslich
mit
Ein
gabe vom
9.
September 2019 zum Beweiser
gebnis Stellung (
Urk.
59). Daneben finden sich
ein Akteneinsichtsgesuch (
Urk.
20),
ein
Fristerstreckungsgesuch
(Urk.
33)
, Telefonnotizen
(
Urk.
22, 50 und 58)
und die Mitteilung einer Adressän
derung
(
Urk.
38)
.
Trotz des
eher einfachen Sachverhalts und
der
wenigen
relevanten
Akten
fanden ein
umfassender
Schriftenwechsel
,
eine Verhandlung
und ein Beweisverfahren
statt.
Es ist deshalb von einem erhöhten Zeitaufwand für den Verfahrensabschnitt ab September 2018 auszugehen. Kein
Anspruch auf
E
ntschädigung
besteht
für
die
unnötigen Kosten, welche
durch den
Anwaltswechsel
(
erneutes
Einlesen
und Instruieren)
und
das verspätete
Erscheinen
des Klägers
zur Verhandlung
ange
fallen sind
.
Hierfür
ist
vom als angemessen erscheinenden z
eitlichen Aufwand von
2
3
Stunden
für das Aktenstudium, das Verfassen der Rechtsschriften, die Teilnahme an der Verhandlung und die Edition der Krankenkassenbelege
ein Ab
zug von 4 Stunden angezeigt.
Bei einem Stundenansatz von Fr.
220.-- und einer Pauschalen von
Fr.
200
.-- für Barauslagen ist
der
an Rechtsanwältin Schneider auszuzahlende
Teil der Prozessentschädigung
auf
gerundet
Fr.
4’
7
00
.-- (inkl. Mehrwertsteuer und Barauslagen)
zu beziffern
.
8.5
Zusammenfassend ist die Beklagte daher zu verpflichten,
den unentgeltlichen
Rechtsvertretern des Klägers
direkt
(vgl. dazu Urteil des Bundesgerichts 4A_170/
2018 vom 2
0.
Juni 2018 E. 1.3)
eine Prozessentschädigung wie folg
t
zu
bezahlen: Rechtsanwalt Lang
Fr.
2'
4
00.-- u
nd Rechtsanwältin Schneider Fr.
4
'
7
00.--
(jeweils inkl. Mehrwertsteuer und Barauslagen).