Decision ID: 93a67054-8097-569c-8724-7f7512927622
Year: 2019
Language: de
Court: ZH_SVG
Chamber: ZH_SVG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: social_law
Law Sub-area: 
Label: dismissal

Facts:
Sachverhalt:
1.
X._
, geboren 1984, Gesellschafter und Geschäftsführer mit Einzelunter
schrift der am 3
0.
März 2012 ins Handelsregister eingetragenen
Y._
GmbH (
Urk.
7/5), stellte am 2
5.
Januar 2018 Antrag auf Arbeitslosenentschädigung (
Urk.
7/10) und meldete sich am
1.
Februar 2018 zur Arbeitsvermittlung (
Urk.
7/2).
Die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich verneinte mit Verfügung vom 2
2.
März 2018 einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (
Urk.
7/28). Die dagegen am 2
6.
März 2018 erhobene Einsprache (
Urk.
7/29
=
Urk.
3/10
) wies sie mit
Ein
spracheentscheid
vom
8.
Mai 2018 ab (
Urk.
7/33 =
Urk.
2).
2.
Gegen den
Einspracheentscheid
vom
8.
Mai 2018 (
Urk.
2) erhob der Versicherte am
7.
Juni 2018 Beschwerde
mit den Anträgen (
Urk.
1 S. 2
Ziff.
I), dieser sei auf
zuheben (
Ziff.
1) und es sei ihm eine angemessene Arbeitslosenentschädigung zuzusprechen, eventuell sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zu
rückzuweisen (
Ziff.
2).
Die Arbeitslosenkasse beantragte mit Beschwerdeantwort vom 2
0.
Juni 2018 (
Urk.
6) die Abweisung der Beschwerde, was dem Beschwerdeführer am 2
1.
Juni 2018 zur Kenntnis gebracht wurde (
Urk.
9).
Zum vom Gericht beigezogenen Auszug aus dem Individuellen Konto vom 2
9.
September 2018 (
Urk.
11) nahm der Beschwerdeführer innert der angesetzten Frist keine Stellung (vgl.
Urk.
12-13).
3.
Am
7.
Dezember 2017 wurde über die
Y._
GmbH der Konkurs eröffnet (
Urk.
3/11/1). Am 1
4.
Mai 2018 wurde das Konkursverfahren mangels Aktiven eingestellt (
Urk.
3/11/2).
Das Gericht

Considerations:
zieht in Erwägung:
1.
1.1
Eine der gesetzl
ichen Voraussetzungen für den Anspruch auf Arbeitslosenent
schädigung besteht darin, dass die versicherte Person die Beitragszeit erfüllt hat (Art. 8 Abs. 1
lit
. e
des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversi
cherung und die Insolvenzentschädigung, AVIG
). Die Beitragszeit hat erfüllt, wer innerhalb der dafür vorgesehenen Rahmenfrist für die Beitragszeit während min
destens zwölf
Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat (Art. 13 Abs. 1 AVIG). Die Rahmenfrist für die Beitragszeit beginnt zwei Jahre vor dem Tag, an welchem die versicherte Person sämtliche Anspruchsvoraus
setzungen erfüllt (Art. 9 Abs. 3 in Verbindung mit Abs. 2 AVIG).
1.2
Nach der Rechtsprechung ist die Ausübung einer an sich beitragspflichtigen Be
schäftigung nur Beitragszeiten bildend, wenn und soweit
hiefür
effektiv ein Lohn ausbezahlt wird (BGE 128 V 190
Erw
. 3a/
aa
am Ende; ARV 2004 Nr. 10 S. 115, BGE 128 V 2002 Nr. 16 S. 116, 2001 Nr. 27 S. 225; Urteile des Bundesgerichts
C 34/04 vom 2
0.
September 2004 und C 250/03 vom 2
8.
Juli 2004). Mit dem Erfor
dernis des Nachweises effektiver Lohnzahlung sollen und können Missbräuche im Sinne fiktiver Lohnvereinbarungen zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer verhindert werden (ARV 2001 Nr. 27 S. 228
Erw
. 4c). Als Beweis für den tatsäch
lichen Lohnfluss genügen Belege über entsprechende Zahlungen auf ein auf den Namen des Arbeitnehmers oder der Arbeitnehmerin lautendes Post- oder Bank
konto. Bei behaupteter Barauszahlung fallen Lohnquittungen und Auskünfte von ehemaligen Mitarbeitern (allenfalls in Form von Zeugenaussagen) in Betracht. Höchstens Indizien für tatsächliche Lohnzahlung bilden Arbeitgeberbescheini
gungen, vom Arbeitnehmer oder der Arbeitnehmerin unterzeichnete Lohnabrech
nungen und Steuererklärungen sowie Eintragungen im individuellen Konto (BGE 131 V 444
E. 1.2).
2.
2.1
Die Beschwerdegegnerin ging im angefochtenen Entscheid (
Urk.
2)
davon aus
, bei den verfügbaren Unterlagen handle es sich um reine Parteibehauptungen bezie
hungsweise Indizien, die den tatsächlichen Lohnfluss nicht zu belegen vermöch
ten. Hinzu komme, dass das für 2017 geltend gemachte Einkommen im Auszug aus
dem i
ndividuellen Konto (IK-Auszug) nicht ersichtlich, mithin nicht deklariert worden sei (S. 4
Ziff.
5). Aufgrund der Aktenlage l
iessen
sich weder die erforder
liche Beitragszeit noch ein versicherter Verdienst hinreichend zuverlässig eruie
ren, was die Verneinung eines Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung zur Folge habe (S. 4
Ziff.
6).
2.2
Der Beschwerdeführer stellte sich demgegenüber auf den Standpunkt (
Urk.
1), die Barauszahlung von Lohnansprüchen sei keineswegs untersagt. Er habe mithin rechtmässig gehandelt, wenn er jeweils einen grösseren Bargeldbetrag vom Konto der GmbH abgehoben und damit verschiedene Forderungen, unter anderem auch seinen Lohnanspruch, erfüllt habe (S. 6
Ziff.
16). Die von ihm eingereichten Un
terlagen
ergäben allesamt ein stimmiges Gesamtbild, woran ein offensichtlicher Schreibfehler (
Fr.
900'000.-- statt
Fr.
90'000.--) nichts ändere (S. 6
Ziff.
18). Die Arbeitgeberbescheinigungen seien nicht von ihm persönlich, sondern von seiner Buchhalterin und somit von einer unabhängigen Drittperson ausgestellt, weshalb ihre Glaubwürdigkeit höher zu gewichten sei als dies die Beschwerdegegnerin getan habe (S. 6
Ziff.
19).
Er habe sich vor Ende Dezember 2017 schon den ge
samten Dezemberlohn und einen 1
3.
Monatslohn ausbezahlt, weil er nicht mit einer derart raschen Konkurseröffnung gerechnet habe (S. 7
Ziff.
20). Im IK-Auszug seien für 2017 (noch) keine Einkommen abgerechnet, weil es der GmbH aufgrund ihrer fehlenden Liquidität nicht mehr möglich gewesen sei, die entspre
chenden
Akontobeiträge
tatsächlich zu überweisen (S. 8
Ziff.
25). Er habe immer wieder sehr viel Bargeld vom Konto der GmbH bezogen. Da kein plausibler Zweck für jene Entnahmen ersichtlich sei, müssten sie ohnehin als Lohn gelten (S. 8
Ziff.
28). Das einzige, was er sich vorzuwerfen habe, sei, dass er mit seiner (er
laubten) Praxis der Barauszahlungen der Lohnforderungen eine Situation der fak
tischen Beweisnot geschaffen habe. Dies habe er aber sicherlich nicht absichtlich getan, weshalb es stossend wäre, ihm nun sämtliche Ansprüche auf Arbeitslo
sentschädigung zu verwehren (S. 8 f.
Ziff.
29).
2.3
Strittig und zu prüfen ist, ob die Anspruchsvoraussetzung der genügenden Bei
tragszeit erfüllt ist, was davon abhängt, ob sich mit überwiegender Wahrschein
lichkeit feststellen lässt, dass der Beschwerdeführer einen Lohn in einer bestimm
ten Höhe bezogen hat.
3.
3.1
Laut Arbeitgeberbescheinigung vom
7.
Dezember 2017 (
Urk.
7/8) dauerte das Ar
beitsverhältnis des Beschwerdeführers vom 2
1.
März 2012 bis am
7.
Dezember 2017 (
Ziff.
2). Die Kündigung sei mündlich durch den Arbeitgeber am
7.
Dezem
ber 2017 auf den
7.
Dezember 2017 erfolgt (
Ziff.
10). Der AHV-pflichtige Ge
samtverdienst vom
1.
Januar 2016 bis
7.
Dezember 2017 habe
Fr.
174'000.-- be
tragen (
Ziff.
16), der letzte Monatslohn
Fr.
6'923.-- (
Ziff.
17).
3.2
In zwei undatierten Lohnabrechnungen (
Urk.
7/12) wurde für das Jahr 2016 ein Bruttolohn von
Fr.
84'000.-- und ein Nettolohn von
Fr.
71'000.64
und für das Jahr 2017 (
1.
Januar bis
7.
Dezember) ein
Bruttolohn von
Fr.
900'000.-- (richtig: 90'000.--) und ein Nettolohn von
Fr.
76'036.40 angegeben.
3.3
Im Lohnausweis vom 1
0.
Februar 2016 wurde für das Jahr 2015 ein Bruttolohn von
Fr.
84'000.-- und ein Nettolohn von
Fr.
75'272.-- angegeben (
Urk.
7/25/2
=
Urk.
3/6/1
).
Im Lohnausweis vom
1.
Januar 2017 wurde für das Jahr 2016 ein Bruttolohn von
Fr.
84'000.-- und ein Nettolohn von
Fr.
73'181.-- angegeben
(
Urk.
7/16 =
Urk.
7/25/1
=
Urk.
3/6/2
).
3.4
In den jeweiligen Steuererklärungen deklarierte der Beschwerdeführer ein Netto
einkommen von
Fr.
52'169.-- im Jahr 2014 (
Urk.
7/22), von
Fr.
78'686.-- im Jahr 2015 (
Urk.
7/23) und von
Fr.
73'181.-- im Jahr 2016 (
Urk.
7/24).
3.5
In einem am 2
7.
Februar 2018 (
Urk.
7/17) und am 1
6.
März 2018 (
Urk.
7/27) ein
gegangenen Schreiben erklärte der Beschwerdeführer, da er der Geschäftsinhaber und Geschäftsführer gewesen sei, habe er das Geld direkt vom Bankkonto der Firma abgehoben.
3.6
In der Beilage zu seiner Einsprache vom 2
6.
März 2018 (
Urk.
7/29; vgl.
Urk.
3/5) reichte der Beschwerdeführer Lohnabrechnungen mit einem Bruttolohn von
Fr.
6'923.08 und einem Nettolohn von
Fr.
5'956.96 für die Monate Januar bis und mit Dezember 2017 sowie einen 1
3.
Monatslohn ein, die unter der Rubrik «Betrag bar erhalten» seine Unterschrift und unter der Rubrik «Bestätigung Buchhaltung» das Datum des jeweiligen Monatsletzten un
d eine weitere Unterschrift (Z._
) tragen. Gleiches gilt für eine weitere Lohnabrechnung für Dezember 2016,
diese mit einem Bruttolohn von
Fr.
6'461.55 und einem Nettolohn
von
Fr.
5'587.3
3.
Die Summe der in den Lohnabrechnungen 2017 angegeben Brutto
löhne beträgt gerundet
Fr.
90'000.--, diejenige der Nettolöhne rund
Fr.
77'440.--.
3.7
Als Beschwerdebeilage reichte der Beschwerdeführer unter anderem einen Aus
zug aus der Buchhaltung vom 3
1.
Mai 2018 betreffend das Konto 1000 (= K
asse) ein (
Urk.
3/3). Ersichtlich sind
Gutschriften
im Total von rund
Fr.
187'500.-- (2016) und rund
Fr.
225'380.--
(2017)
, die fast ausnahmslos auf Buchungen mit dem Vermerk «
Barbezug
» zurückgehen.
3.8
Ferner reichte er einen Auszug aus der Buchhaltung vom 3
1.
Mai 2018 betreffend das Konto 5010 (= Personalaufwand) ein (
Urk.
3/7), woraus auf ihn lautend für das Jahr 2016 drei Buchungen (3
0.
November und 3
1.
Dezember) mit einem Total
von
Fr.
84'000.-- ersichtlich sind
,
und für das Jahr 2017
13 Buchungen im un
gefähren Monatstakt mit einem Total von
Fr.
90'000.--.
3.9
Schliesslich reichte er einzelne Bankunterlagen ein (
Urk.
3/4/1-8). Ihnen sind im August 2017 zwei Auszahlungen von total
Fr.
30'472.50 und Kartenbezüge über total
rund
Fr.
9'230.-- (
Urk.
3/4/1
; vgl.
Urk.
3/4/8
), im November 2017 zwei Aus
zahlungen von total
Fr.
54'220.-- (
Urk.
3/4/2; vgl.
Urk.
3/4/6-7), im Dezember 2017 zwei Auszahlungen von total
Fr.
45'700.-- und Kartenbezüge über total
Fr
.
4'500.--
zu entnehmen
(
Urk.
3/4/3; vgl.
Urk.
3/4/4-5)
. Das Total dieser Auszah
lungen und Kartenbezüge beträgt rund
Fr.
144'000.--
im Jahr 2017.
3.
10
Am
1.
März 2018 übermittelte die zuständige Ausgleichskasse der Beschwerde
gegn
erin den IK-Auszug für das Jahr 2016, in welche
m
ein Einkommen von
Fr.
84'000.--
und als Arbeitgeberin die
Y._
GmbH eingetragen
war (
Urk.
7/21/2), und wies darauf hin, das Jahr 2017 sei frühestens im Herbst 2018 vollständig erfasst (
Urk.
7/21/1).
Der vom Gericht eingeholte IK-Auszug vom 2
4.
September 2018 weist unter an
derem die folgenden Einträge auf (
Urk.
11).
Jahr
Einkommen (Fr.)
Arbeitgeberin
2012
54’000
Y._
GmbH
2013
54’000
Y._
GmbH
2014
54’000
Y._
GmbH
2015
84’000
Y._
GmbH
2016
84’000
Y._
GmbH
2017
1’600
Y._
GmbH in Liquidation
4.
4.1
Der Beschwerdeführer reichte unter anderem einen Buchhaltungsauszug betref
fend das Konto «Kasse» ein (vorstehend E. 3.7)
. Dort sind
Buchungen von rund
Fr.
187'500.-- (2016) und rund
Fr.
225'380.-- (2017)
auf der Soll-Seite
enthalten, die mithin
den
jeweiligen Sa
ldo
erhöhten
, also
als
Einnahmen
verbucht wurden
. Warum sie als «
Barbezug
» bezeichnet wurden, ist nicht nachvollziehbar. Was sich daraus für die strittige Frage des Lohnflusses ergeben könnte, ist ebenfalls nicht ersichtlich.
4.2
Ein weiterer Buchhaltungsauszug betrifft das auf den Beschwerdeführer lautende
Lohnkonto
(vorstehend E. 3.8). Hier erscheint bemerkenswert, dass wohl im Jahr 2017 monatliche Buchungen erfolgten, im Jahr 2016 hingegen der gesamte de
klarierte Betrag von
Fr.
84'000.-- auf nur drei Buchungen im November und De
zember entfällt.
4.3
Aus den eingereichten Bankauszügen ergibt sich für das Jahr 2017 ein Total an Auszahlungen und Kartenbezügen von rund
Fr.
144'000.-- (vorstehend E. 3.9)
, die - so seine eigene Angabe (vorstehend E.
3.
5) - vom Beschwerdeführer getätigt wurden
. Dies entspricht einem Faktor von 1.6 im Vergleich zum Lohn von
Fr.
90'000.--, von dem der Beschwerdeführer geltend machte, er habe ihn im Jahr 2017 in bar bezogen.
4.4
Laut IK-Auszug wurde mit der zuständigen Ausgleichkasse ein Lohn von
Fr.
54'000.-- (2012-2014) und sodann
Fr.
84'000.-- (2015, 2016) abgerechnet. Für das Jahr 2017 wurde nicht der geltend gemachte
-
noch einmal höhere
-
Lohn von
Fr.
90'000.-- abgerechnet, sondern (von der sich
in
Liquidation befindenden Arbeitgeberin) lediglich
Fr.
1'600.-- (vorstehend E. 3.10).
4.5
In Würdigung
der verfügbaren Unterlagen ergibt
sich
, dass
der
Beschwerdeführer o
ffensichtlich zwischen seinen privaten Finanzen und denjenigen der GmbH kei
n
en
Unterschied gemacht
hat
. Er hat Barbezüge vom Firmenkonto getätigt, von denen er nunmehr geltend macht, ein - von ihm bezifferter - Teil davon sei sein Lohn gewesen. Ob der Rest für geschäftliche oder für private Belange verwendet wurde, lässt sich nicht bestimmen, kann aber offenbleiben.
Entscheidend ist, dass sich nicht objektivieren lässt, welche Barbezüge in welcher Höhe Lohnzahlungen darge
stellt haben könnten, mithin ob dafür der
für 2016 abgerechnete Betrag von
Fr.
84'000.--
, oder
de
r
für 2017
geltend gemachte Be
trag von
Fr.
90'000.--, oder der für 2017 abgerechnete Betrag von
Fr.
1'600.-- massgebend sein könnte. Angesichts dieser Beliebigkeit in der Höhe handelt es sich unter den gegebenen Umständen beim behaupteten Lohn um eine Fiktion.
Darauf weist auch die Art und Weise hin, wie dieser in der Buchhaltung 2016 verbucht wurde (vorstehend E. 4.2), wobei für dieses Jahr denn auch keine mo
natlichen «Lohnabrechnungen» eingereicht wurden. Die für 2017 eingereichten Lohnabrechnungen wiederum haben rein deklaratorischen Charakter, der nicht dadurch aufgewertet wird, dass sie von «seiner Buchhalterin» (
Urk.
1 S. 6
Ziff.
19) unterschrieben wurden. Aus ihnen lässt sich keine effektive Lohnzahlung in einer bestimmten Höhe ableiten.
4.6
Zusammenfassend bleibt festzuhalten, dass nicht mit überwiegender Wahrschein
lichkeit feststellbar ist, ob und gegebenenfalls in welcher Höhe der Beschwerde
führer in der massgebenden Rahmenfrist Lohn bezogen hat. Dabei ist es nicht der behauptete
Barbezug
als solcher, sondern dessen Kombination mit den weiteren, soeben dargelegten Umständen, die zu der auch vom Beschwerdeführer einge
räumten
«faktischen Beweisnot» (
Urk.
1 S. 8
Ziff.
29) geführt hat. Dies
bewirkt
, dass die Anspruchsvoraussetzung der genügenden Beitragszeit nicht erfüllt ist.
Dementsprechend erweist sich der angefochtene Entscheid als rechtens und die dagegen erhobene Beschwerde ist abzuweisen.