Decision ID: 35e2f142-a2d5-518d-aace-f36414a7096a
Year: 2018
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 
Law Sub-area: nan
Label: dismissal

Facts:
Das Bundesverwaltungsgericht stellt fest,
dass die X._ AG (im Folgenden: Beschwerdeführerin) mit Eingabe
vom 14. Dezember 2017 gegen den am 24. November 2017 auf SIMAP
publizierten Zuschlag an die Y._ AG (im Folgenden: Zuschlagsemp-
fängerin) betreffend das Projekt "(17061) 704 ASALfutur" erhoben und ins-
besondere beantragt hat, der Zuschlag sei aufzuheben, die Zuschlags-
empfängerin sei vom Beschaffungsverfahren auszuschliessen, die Sache
sei an das Bundesamt für Bauten und Logistik BBL (im Folgenden: Verga-
bestelle) zur Neubeurteilung zurückzuweisen, eventualiter sei das Be-
schaffungsverfahren abzubrechen und in rechtskonformer Weise neu aus-
zuschreiben, subeventualiter sei die Rechtswidrigkeit der Zuschlagsverfü-
gung festzustellen,
dass die Beschwerdeführerin in prozessualer Hinsicht unter anderem be-
antragt hat, der vorliegenden Beschwerde sei aufschiebende Wirkung zu
gewähren und die aufschiebende Wirkung sei superprovisorisch zu
verfügen,
dass die Instruktionsrichterin der Beschwerdeführerin mit Verfügung vom
23. Januar 2018 Gelegenheit gegeben hat, allenfalls bis zum 8. Februar
2018 die Begründung ihrer Beschwerde zu ergänzen,
dass die Beschwerdeführerin mit Gesuch vom 31. Januar 2018 beantragt
hat, diese Frist um 10 Tage zu erstrecken,
dass die Instruktionsrichterin der Beschwerdeführerin am 1. Februar 2018
telefonisch rechtliches Gehör in Bezug auf eine allfällige Abweisung dieses
Fristverlängerungsgesuchs gewährt hat,
dass A._, der einzige Verwaltungsrat der Beschwerdeführerin, an-
lässlich dieses Telefongesprächs geltend gemacht hat, er benötige diese
Fristverlängerung, weil er sich bis Ende Woche 6 im Ausland befinde,
dass die Instruktionsrichterin in der Folge der Beschwerdeführerin die Frist
zur Beschwerdeergänzung bis zum 13. Februar 2018 erstreckt hat, mit der
mündlichen Auflage, die Rechtsschrift vorab elektronisch einzureichen,
dass die Beschwerdeführerin diese Auflage gleichentags elektronisch be-
stätigt hat,
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dass bis zum 16. Februar 2018 beim Bundesverwaltungsgericht keine
Eingabe der Beschwerdeführerin eingetroffen ist, weder per Post noch
elektronisch,
dass das Bundesverwaltungsgericht in der Folge mit Zwischenentscheid
vom 16. Februar 2018 das Gesuch der Beschwerdeführerin um Erteilung
der aufschiebenden Wirkung abgewiesen hat,
dass dieser Zwischenentscheid am 19. Februar 2018 versandt worden ist,
dass am 22. Februar 2018 beim Bundesverwaltungsgericht eine von der
Beschwerdeführerin am 13. Februar 2018 bei der Schweizerischen Bot-
schaft für die Ukraine und Moldova in Kiew persönlich abgegebene Be-
schwerdeergänzung eingetroffen ist,
dass die Beschwerdeführerin mit elektronischer Eingabe vom 27. Februar
2018 eine erweiterte (finale) Fassung dieser Beschwerdeergänzung, da-
tiert vom 17. Februar 2018, eingereicht hat, welche anstelle des Dokumen-
tes vom 13. Februar 2018 zu beachten sei,
dass sie in dieser Eingabe ein Ausstandsgesuch gegen die Instruktions-
richterin gestellt hat,
dass die Beschwerdeführerin den Zwischenentscheid des Bundesverwal-
tungsgerichts B-7062/2017 vom 16. Februar 2018 mit Eingabe vom
28. Februar 2018 beim Bundesgericht angefochten hat (Verfahren
2C_197/2018),
dass die Beschwerdeführerin mit Eingabe an das Bundesverwaltungsge-
richt vom 1. März 2018 beantragt, der Zwischenentscheid vom 16. Februar
2018 sei per sofort aufzuheben und die aufschiebende Wirkung sei rück-
wirkend wieder in Kraft zu setzen,
dass die Beschwerdeführerin mit gleicher Eingabe Ausstandsgesuche ge-
gen die beiden anderen Richter des Spruchkörpers sowie gegen die
Gerichtsschreiberin gestellt hat,
dass das Bundesgericht mit Verfügung vom 2. März 2018 das Gesuch der
Beschwerdeführerin um aufschiebende Wirkung abgewiesen hat,
dass am 2. März 2018 die finale Fassung der Beschwerdeergänzung der
Beschwerdeführerin, datiert vom 14. Februar 2018, inklusive Beilagen
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(USB-Stick) auf dem Postweg beim Bundesverwaltungsgericht eingetrof-
fen ist,
dass die Vergabestelle mit Eingabe vom 7. März 2018 mitgeteilt hat, dass
der Beschaffungsvertrag mit der Zuschlagsempfängerin abgeschlossen
worden sei,
dass das Bundesverwaltungsgericht mit Urteil B-1493/2018, B-1369/2018
und B-1202/2018 vom 15. März 2018 die von der Beschwerdeführerin ge-
stellten Ausstandsbegehren in den Verfahren B-7062/2017, B-1202/2018,
B-1369/2018 und B-1493/2018 abgewiesen hat, soweit es darauf eingetre-
ten ist und sie nicht gegenstandslos geworden sind,
dass das Bundesverwaltungsgericht für die Beurteilung des sinngemässen
Gesuchs der Beschwerdeführerin um Wiedererwägung beziehungsweise
Abänderung des Zwischenentscheids vom 16. Februar 2018 zuständig ist,
dass Zwischenentscheide über die aufschiebende Wirkung wie andere vor-
sorgliche Massnahmen während der Dauer des Verfahrens jederzeit von
Amtes wegen oder auf Antrag hin geändert werden können, wenn sich dies
aufgrund geänderter Umstände oder Prozessaussichten aufdrängt (RE-
GINA KIENER, in: Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], Kommentar zum Bundesge-
setz über das Verwaltungsverfahren [VwVG], 2008, Art. 55 N. 22;
HANSJÖRG SEILER, in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommen-
tar VwVG, 2. Aufl. 2016, Art. 56 N. 56),
dass im vorliegenden Fall offen bleiben kann, ob das vorliegend zu behan-
delnde Gesuch um Wiedererwägung beziehungsweise Abänderung des
Zwischenentscheids vom 16. Februar 2018 bereits wegen des in der Zwi-
schenzeit erfolgten Vertragsabschlusses gegenstandslos geworden ist,
dass es nach der Praxis des Bundesgerichts und des Bundesverwaltungs-
gerichts zwar nicht in jedem Fall ausgeschlossen ist, vorsorgliche Mass-
nahmen zu erlassen, welche die Vollstreckung eines Zuschlags hemmen,
wenn der Vertrag bereits abgeschlossen worden ist (Urteil des BGer
2C_811/2011 vom 5. Januar 2012 E. 1.3 mit Hinweisen; BVGE 2009/19
E. 7.2),
dass im vorliegenden Fall fraglich erscheint, ob die Voraussetzungen dafür
gegeben wären, was aber letztlich offen gelassen werden kann,
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dass ebenfalls offen gelassen werden kann, ob die Beschwerdeführerin
ihre Beschwerdeergänzung rechtzeitig eingereicht hat, indem sie diese am
letzten Tag der Frist bei der Schweizerischen Botschaft für die Ukraine und
Moldova in Kiew abgegeben hat, dabei aber die mit dem Bundesverwal-
tungsgericht vereinbarte elektronische Vorabzustellung unterlassen und
auch das Bundesverwaltungsgericht nicht darüber informiert hat, dass sie
die Eingabe im Ausland aufgeben werde,
dass das Bundesverwaltungsgericht auch verspätete Parteivorbringen, die
ausschlaggebend erscheinen, trotz der Verspätung berücksichtigen kann
(Art. 32 Abs. 2 VwVG),
dass das Bundesverwaltungsgericht in seinem Zwischenentscheid vom
16. Februar 2018 aufgrund einer prima facie-Würdigung der damals vorlie-
genden Akten und Rechtsschriften der Parteien zum Schluss gekommen
ist, die Beschwerde sei offensichtlich unbegründet,
dass das Bundesverwaltungsgericht dabei insbesondere davon ausgegan-
gen ist, dass diejenigen Rügen der Beschwerdeführerin, die sich gegen die
Ausschreibung selbst beziehungsweise gegen Eignungskriterien und tech-
nische Spezifikationen, die unzweideutig bereits in der Ausschreibung ent-
halten seien, richteten, nicht mehr gehört werden könnten, nachdem die
Ausschreibung in Rechtskraft erwachsen sei,
dass es weiter davon ausgegangen ist, dass der Ausschluss der Offerte
der Beschwerdeführerin offensichtlich nicht zu beanstanden sei, weil diese
diverse Eignungskriterien nicht erfüllt habe, was zumindest in Bezug auf
einige Eignungskriterien durch die Beschwerdeführerin nicht bestritten
worden sei,
dass das Bundesverwaltungsgericht weiter aufgrund einer prima facie-
Würdigung der damals vorliegenden Akten davon ausgegangen ist, dass
die Argumente, mit denen die Beschwerdeführerin ihren Antrag auf Aus-
schluss der Offerte der Zuschlagsempfängerin begründe, offensichtlich
unbehelflich seien,
dass es ausgeführt hat, dass bei diesem Zwischenergebnis die weiteren
Rügen der Beschwerdeführerin, die lediglich Punkte beträfen, die sich auf
die Bewertung der Offerten auswirken könnten, nicht relevant seien,
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dass die Eingabe der Beschwerdeführerin vom 13. Februar 2018 keine
neuen, relevanten Vorbringen zur Frage der Erfüllung der Eignungskrite-
rien durch sie oder durch die Zuschlagsempfängerin enthält,
dass die Beschwerdeführerin erstmals in der finalen Fassung der Be-
schwerdeergänzung ausdrücklich oder sinngemäss bestreitet, die EK05,
EK06, EK07, EK10, EK11, EK15, EK19, EK28, EK29, EK30, EK31, EK32,
EK33, EK34, EK44, EK45, EK46 und EK47 nicht zu erfüllen,
dass sie sich dabei indessen nicht mit der Begründung der Vergabestelle
im Evaluationsbericht auseinandersetzt und diese widerlegt,
dass sie insbesondere in Bezug auf mehrere dieser Eignungskriterien gar
nicht behauptet, sie habe die in der Ausschreibung oder den Ausschrei-
bungsunterlagen verlangten Nachweise erbracht, sondern lediglich argu-
mentiert, sie würde im Falle eines Zuschlags die erforderlichen Mitarbeiter
mit den entsprechenden Qualifikationen über eine Stellenvermittlungsfirma
beschaffen,
dass sie in Bezug auf verschiedene weitere Eignungskriterien, deren Nicht-
erfüllung ihr die Vergabestelle vorgeworfen hat, weiterhin lediglich kritisiert,
dass die Vergabestelle die Erfüllung dieser Kriterien gefordert hat, ohne
aber zu bestreiten, dass sie sie nicht erfüllt oder dass die Eignungskriterien
sich bereits unzweideutig aus der Ausschreibung ergeben,
dass damit auch unter Berücksichtigung der weiteren Eingaben der Be-
schwerdeführerin davon auszugehen ist, dass der Ausschluss der Offerte
der Beschwerdeführerin offensichtlich nicht zu beanstanden ist, weil sie
unbestrittenermassen diverse Eignungskriterien, die sich bereits aus der
Ausschreibung ergeben, nicht erfüllt hat,
dass die Beschwerdeführerin keine neuen Argumente anführt, welche ge-
gen eine Erfüllung des EK23 durch die Zuschlagsempfängerin sprechen
würden, nachdem das Bundesverwaltungsgericht ihr gegenüber offen ge-
legt hat, dass die Zuschlagsempfängerin die C._ AG als Subunter-
nehmerin in ihr Angebot eingebunden hat,
dass die Beschwerdeführerin sinngemäss weiterhin behauptet, die Zu-
schlagsempfängerin sei in die Vorbereitung der Ausschreibung, insbeson-
dere auch bei der Entwicklung der Prototypen involviert gewesen, dafür
aber keine neuen Belege oder Anhaltspunkte liefert,
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dass daher auch die erst nach dem Versand des Zwischenentscheids vom
16. Februar 2018 eingegangen Beschwerdeergänzungen vom 13., 14.
beziehungsweise 17. Februar 2018 keinen Anlass für eine andere Prozess-
prognose geben,
dass über die Kostenfolgen des vorliegenden Zwischenentscheids im Rah-
men des Endentscheids zu befinden sein wird.

Considerations: