Decision ID: f6bc9203-1021-5e3c-a27e-cfe7b6a55f49
Year: 2014
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 
Law Sub-area: nan
Label: approval

Facts:
Sachverhalt:
A.
Im Rahmen einer eingreifenden Verfügung gegen die Bank X._
AG (heute: X._ AG) ordnete die Eidgenössische Finanzmarktauf-
sicht (FINMA; nachfolgend: Vorinstanz) am 30. August 2013 u.a. deren
Ausstieg aus dem US-Kundengeschäft bis zum (Datum) an (Dispositiv-
Ziff. 4) und hielt fest, dass diese Verfügung nur mit ihrer Zustimmung Drit-
ten herausgegeben oder zugänglich gemacht werden dürfe (Dispositiv-
Ziff. 21). Einer allfälligen Beschwerde entzog sie die aufschiebende Wir-
kung.
B.
Die Bank X._ AG (nachfolgend: Beschwerdeführerin) erhob mit
Eingabe vom 3. Oktober 2013 Beschwerde ans Bundesverwaltungsge-
richt, stellte Anträge bezüglich den Dispositiv-Ziff. 4 und 21 und beantrag-
te in verfahrensrechtlicher Hinsicht die unverzügliche Wiederherstellung
der aufschiebenden Wirkung mit Bezug auf die terminierte Beendigung
des US-Kundengeschäfts und das Zustimmungserfordernis.
C.
Mit Zwischenverfügung vom 8. Oktober 2013 hiess das Bundesverwal-
tungsgericht das Gesuch der Beschwerdeführerin um superprovisorische
Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ihrer Beschwerde teilwei-
se gut und stellte die aufschiebende Wirkung mit Bezug auf Dispositiv-
Ziff. 4 der angefochtenen Verfügung zurzeit wieder her, wies das Gesuch
jedoch mit Bezug auf Dispositiv-Ziff. 21 zurzeit ab. Gleichzeitig wurde der
Schriftenwechsel zur Sache eröffnet.
D.
Am (...) informierte die Beschwerdeführerin via Medienmitteilung, dass
eine ausserordentliche Generalversammlung der Aktionäre auf Antrag
des Verwaltungsrates entschieden habe, die Geschäftstätigkeit einzustel-
len und sich damit aus der operativen Geschäftstätigkeit als Bank zurück-
zuziehen. Die Bank sei finanziell gesund und werde nicht liquidiert. Der
Entscheid zur Aufgabe der Banktätigkeit erfolge freiwillig und aufgrund ei-
ner eigenen Analyse der Gesamtumstände. Gleichzeitig firmierte die Be-
schwerdeführerin in X._ AG um.
E.
Mit Stellungnahme vom 23. Oktober 2013 beantragte die Vorinstanz, das
Beschwerdeverfahren sei vollumfänglich als gegenstandslos abzuschrei-
B-5579/2013
Seite 3
ben, unter Kostenfolge zulasten der Beschwerdeführerin. Eventualiter sei
das Beschwerdeverfahren zu sistieren, bis sämtliche Fragen hinsichtlich
der Bilanzrückgabe geklärt und deren Rahmenbedingungen definiert sei-
en. Subeventualiter sei ihr eine Frist zur Einreichung einer Stellungnahme
in der Sache anzusetzen. Durch die Aufgabe der Banktätigkeit und die
entsprechende öffentliche Kommunikation sei das Rechtsschutzinteresse
der Beschwerdeführerin an der Beurteilung der ursprünglich angefochte-
nen Sachlage bzw. der teilweise angefochtenen Verfügung und der sich
daraus ergebenden Fragen dahingefallen.
F.
Mit Stellungnahme vom 31. Oktober 2013 beschränkte die Beschwerde-
führerin ihre Beschwerde auf den Antrag bezüglich des Zustimmungser-
fordernisses, wonach dieses aufzuheben, eventualiter wie folgt auszuge-
stalten sei: "Unter Ausnahme von in- und ausländischen Behörden, Ver-
tragsparteien und Aktionären der Bank X._ AG dürfen Dritte nur
mit Zustimmung der FINMA über den Inhalt dieser Verfügung informiert
werden." Im Übrigen zog sie die Beschwerde sinngemäss zurück. Eine
Sistierung des Beschwerdeverfahrens sei nicht zweckmässig und würde
dem Beschleunigungsgebot zuwiderlaufen. Das Zustimmungserfordernis
stehe in keinem Zusammenhang zu den Fragen der Rückgabe der Bank-
lizenz und könne unabhängig vom Fortschreiten des Entlassungsprozes-
ses beurteilt werden.
G.
Mit Stellungnahme vom 15. November 2013 hielt die Vorinstanz am Ab-
schreibungsantrag fest. Eventualiter sei die Beschwerde abzuweisen, so-
weit diese nicht als gegenstandslos abzuschreiben sei, unter Kostenfolge
zulasten der Beschwerdeführerin.
H.
Mit Verfügung vom 18. November 2013 ersuchte das Bundesverwal-
tungsgericht die Parteien, angesichts der (in den bisherigen Stellung-
nahmen) geltend gemachten Geheimhaltungsinteressen, sich zur Frage
der Veröffentlichung des zu ergehenden Urteils zu äussern.
I.
Mit Eingabe vom 21. November 2013 informierte die Beschwerdeführerin
das Bundesverwaltungsgericht, dass sie zwischenzeitlich ihre Firma und
ihren Zweck geändert habe. Diese Änderungen stünden in Zusammen-
hang mit dem Entlassungsprozess aus der Aufsicht und seien in Zusam-
B-5579/2013
Seite 4
menarbeit mit der FINMA erfolgt. Die Gesellschaft verfüge aber nach wie
vor über eine Bewilligung zum Betrieb der Bank und unterstehe immer
noch der Aufsicht der FINMA.
J.
Mit Stellungnahme vom 22. November 2013 beantragte die Vorinstanz,
das zu ergehende Urteil sei nicht zu veröffentlichen.
K.
Mit Stellungnahme vom 9. Dezember 2013 hielt die Beschwerdeführerin
an ihren Anträgen fest und äusserte sich differenziert zur Veröffentlichung
des Urteils.
L.
Mit Verfügung vom 10. Dezember 2013 ersuchte das Bundesverwal-
tungsgericht die Vorinstanz, nähere Angaben zur Bankenbewilligung der
Beschwerdeführerin, namentlich zu deren Ablauf, sowie zum Verfahrens-
ablauf und zur Sicherstellung schneller Entscheide gestützt auf Disposi-
tiv-Ziff. 21 zu machen.
M.
Am 20. Januar 2014 ersuchte die Vorinstanz um Fristerstreckung, da zwi-
schenzeitlich informelle Gesprächsbemühungen mit der Beschwerdefüh-
rerin stattgefunden hätten, die jedoch erfolglos verlaufen seien.
N.
Mit Stellungnahme vom 20. Februar 2014 hielt die Vorinstanz an ihren
Anträgen fest, äusserte sich materiell zum Zustimmungserfordernis sowie
zu den vom Bundesverwaltungsgericht geforderten Angaben.
O.
Mit Verfügung vom 25. Februar 2014 räumte das Bundesverwaltungsge-
richt der Beschwerdeführerin eine Frist für eine weitere Stellungnahme
ein. Gleichzeitig wurde ein Entscheid über den Sistierungsantrag der Vor-
instanz vom 23. Oktober 2013 zu einem späteren Zeitpunkt in Aussicht
gestellt. Zudem wies das Bundesverwaltungsgericht darauf hin, dass
grundsätzlich alle materiellen Entscheide in der elektronischen Daten-
bank des Bundesverwaltungsgerichts in anonymisierter Form publiziert
würden; von diesem Grundsatz könne nur bei erstellten überwiegenden
öffentlichen oder substantiiert dargelegten überwiegenden privaten Inter-
essen abgewichen werden.
B-5579/2013
Seite 5
P.
Mit Stellungnahme vom 30. April 2014 hielt die Beschwerdeführerin an ih-
ren Anträgen fest. Sie modifizierte ihren Eventualantrag betreffend Dispo-
sitiv-Ziff. 21 dahingehend, dass dieser sich nun auf die Rechtsnachfolge-
rin der ursprünglichen Verfügungsadressatin, die X._ AG, beziehe.
Q.
Mit Verfügung vom 5. Mai 2014 forderte das Bundesverwaltungsgericht
die Vorinstanz u.a. auf, sich zu einer allfälligen Wiedererwägung von Dis-
positiv-Ziff. 21 betreffend das Zustimmungserfordernis zu äussern. Zu-
dem wurden von den Parteien Terminvorschläge für eine allfällige Instruk-
tionsverhandlung erbeten.
R.
Mit Stellungnahme vom 2. Juni 2014 hielt die Vorinstanz an ihren Anträ-
gen gemäss den Stellungnahmen vom 15. und 22. November 2013 fest
und legte dar, dass kein Anlass bestehe, im Rahmen einer Wiedererwä-
gung auf die Anordnung und Ausgestaltung des Zustimmungserfordernis-
ses zurückzukommen.
S.
Am 3. Juni 2014 wurde der Schriftenwechsel geschlossen, bei gleichzeiti-
gem Verzicht auf die provisorisch anberaumte Instruktionsverhandlung.

Considerations:
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Das Bundesverwaltungsgericht ist für die Beurteilung der vorliegenden
Beschwerde zuständig (Art. 54 Abs. 1 des Finanzmarktaufsichtsgesetzes
vom 22. Juni 2007 [FINMAG, SR 956.1] i.V.m. Art. 31 f. sowie Art. 33
Bst. e des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [VGG,
SR 173.32]).
1.1 Zur Beschwerde ist legitimiert, wer vor Vorinstanz am Verfahren teil-
genommen oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat, durch die
angefochtene Verfügung besonders berührt ist und ein schutzwürdiges
Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat (Art. 48 Abs. 1 des
Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 [VwVG,
SR 172.021]).
1.1.1 Die Beschwerdeführerin ist eine juristische Person in der Form einer
Aktiengesellschaft nach Art. 620 ff. des Obligationenrechts vom 30. März
B-5579/2013
Seite 6
1911 (OR, SR 220) und als solche partei- und prozessfähig (Art. 6
VwVG). Deren Vertreter haben sich durch schriftliche Vollmacht rechts-
genüglich ausgewiesen (Art. 11 VwVG).
1.1.2 Die formelle Beschwer (Art. 48 Abs. 1 Bst. a VwVG) ist ohne Weite-
res gegeben. Gleiches gilt für das Erfordernis des besonderen Berührt-
seins nach Art. 48 Abs. 1 Bst. b VwVG. Strittig und zu beurteilen ist derje-
nige Teilgehalt der materiellen Beschwer, der sich aus Art. 48 Abs. 1
Bst. c VwVG ergibt, d.h. die Frage, ob die Beschwerdeführerin nach Ein-
schränkung des Streitgegenstands auf das in Dispositiv-Ziff. 21 der ange-
fochtenen Verfügung festgelegte Zustimmungserfordernis an dessen Be-
urteilung noch ein aktuelles Rechtsschutzinteresse hat. Die Beschwerde-
führerin bezeichnet die in Dispositiv-Ziff. 21 der angefochtenen Verfügung
festgelegte Anordnung als "Informationsverbot", die Vorinstanz spricht
vom "Zustimmungserfordernis"; der Einfachheit halber und ohne diesbe-
zügliche gerichtliche Beurteilung wird vorliegend die Terminologie der ver-
fügenden Behörde verwendet.
1.1.3 Die Beschwerdeführerin erklärt, sie verfüge nach wie vor über ein
aktuelles Rechtsschutzinteresse. Sie sei durch das Zustimmungserfor-
dernis als solches in ihren Interessen tangiert, unabhängig davon, ob ein
Gesuch von der Vorinstanz positiv oder negativ beantwortet werde. Be-
reits der Umstand, dass vor einer beabsichtigten Kommunikation um
Einwilligung ersucht werden müsse, beinhalte eine Beeinträchtigung ge-
genüber der Situation, dass sie nach eigenem Ermessen informieren dür-
fe. Die Ausarbeitung eines Gesuchs sei zeitlich und finanziell, u.a. wegen
des Zuzugs externer Berater, aufwändig. Durch das Gesuchsverfahren
selbst entstünden zeitliche Verzögerungen, die im Rahmen von Vertrags-
verhandlungen, die rasche Entscheide erforderten, schwer hinzunehmen
seien. Hinzu komme, dass bis zur Beantwortung des Gesuchs nicht frei
agiert werden könne, was schwerwiegende Nachteile nach sich ziehen
könne. Sie sei darauf angewiesen, umfassend über ihren Entscheid und
dessen Gründe informieren zu können, wie sich dies beispielsweise in
der Kommunikation gegenüber ihren Mitarbeitenden zeige. Auch im Ver-
hältnis zum United States Departement of Justice (nachfolgend: DoJ) sei
die Beschwerdeführerin dringend darauf angewiesen, umfassend infor-
mieren zu können; die von der Vorinstanz diesbezüglich genehmigte
Kommunikation reiche nicht aus, die Position der Beschwerdeführerin
ausreichend erklären zu können. Das Rechtsschutzinteresse habe sich
unlängst wieder im Rahmen der Auseinandersetzung mit (Angaben zu ei-
nem ehemaligen Mitarbeiter) manifestiert: Dieser fordere gerichtlich u.a.
B-5579/2013
Seite 7
einen Bonus sowie die Änderung seines Arbeitszeugnisses ein. Um sich
verteidigen zu können, müsse die Beschwerdeführerin detailliert auf die
Leistungen des Betroffenen eingehen können. In diesem Zusammenhang
sei sie darauf angewiesen, auch die Existenz und den Ausgang des En-
forcementverfahrens erwähnen zu dürfen. Die Beschwerdeführerin habe
die Vorinstanz diesbezüglich am 3. März 2014 um Zustimmung ersucht.
Am 6. März 2014 habe die Vorinstanz mitgeteilt, dass das Zustimmungs-
erfordernis auch für die Offenlegung im arbeitsrechtlichen Verfahren gelte
und sie habe die Beschwerdeführerin aufgefordert, den genauen Wortlaut
der zur Offenlegung bestimmten Tatsachen mitzuteilen. Man habe beim
zuständigen Gericht am 7. März 2014 ein Fristerstreckungsgesuch zur
Erstattung der Klageantwort um 14 Tage einreichen müssen, das glei-
chentags mit der Begründung abgewiesen worden sei, dass kein echter
Notfall vorliege. Der Beschwerdeführerin sei jedoch im Nachgang auf-
grund der versäumten Klageantwort eine Nachfrist bis zum 24. März 2014
gewährt worden. Sie habe am 21. März 2014 der FINMA den Entwurf zur
Klageantwort eingereicht und darin auf Aufforderung derselben beantragt,
die Öffentlichkeit vom Verfahren auszuschliessen. Die FINMA habe am
24. März 2014 mitgeteilt, sie erhebe keine Einwände, sofern die Offenle-
gung zwingend erforderlich sei, und habe darum gebeten, gewisse Pas-
sagen in den einzureichenden Beilagen zu schwärzen.
1.1.4 Die Vorinstanz legt im Wesentlichen dar, durch die öffentlich kom-
munizierte Aufgabe der Banktätigkeit habe die Beschwerdeführerin kein
Rechtsschutzinteresse mehr an der Beurteilung der ursprünglich ange-
fochtenen Verfügung und das Beschwerdeverfahren werde damit gegen-
standslos. Vertragsparteien, in- und ausländische Behörden sowie das
Aktionariat seien über die Aufgabe der Banktätigkeit informiert worden.
Die FINMA habe der Beschwerdeführerin im Übrigen bereits erlaubt, den
US-Behörden mitzuteilen, dass sie den Ausstieg aus dem US-Kundenge-
schäft auf Anweisung der FINMA durchführe. Erst anhand eines konkre-
ten Einzelfalls könne geprüft werden, ob schutzwürdige Interessen beein-
trächtigt sein könnten und ob diesen keine überwiegenden öffentlichen
Aufsichtsinteressen der FINMA entgegenstünden. Hinsichtlich der Offen-
legung von Informationen und Unterlagen im Zivilprozess zwischen der
Beschwerdeführerin und (Angaben zu einem ehemaligen Mitarbeiter) sei
darauf hinzuweisen, dass das Zustimmungserfordernis sich einzig auf die
Offenlegung der Verfügung beziehe und die Zustimmung rechtzeitig erteilt
worden sei. Es liege in der Verantwortung der Beschwerdeführerin, die
FINMA rechtzeitig um Zustimmung zu ersuchen, damit allfällige Fristen in
anderen Verfahren gewahrt werden könnten. Im Übrigen habe die FINMA
B-5579/2013
Seite 8
auch im Enforcementverfahren gegen (Angaben zu einem ehemaligen
Mitarbeiter) die notwendigen Massnahmen zur Wahrung von öffentlichen
Geheimhaltungsinteressen getroffen.
1.1.5 Für die Legitimation zur Beschwerde an das Bundesverwaltungsge-
richt kann die beschwerdeführende Partei die Beeinträchtigung rechtli-
cher oder tatsächlicher Interessen geltend machen (statt vieler Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts B-5612/2013 vom 8. April 2014 E. 1.2.1
m.H.). Das Rechtsschutzinteresse besteht im praktischen Nutzen, der
sich ergibt, wenn mit der Gutheissung der Beschwerde ein Nachteil wirt-
schaftlicher, materieller, ideeller oder anderer Natur abgewendet werden
kann (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-6272/2008 vom 20. Okto-
ber 2010 E. 1.3.3). Die rechtliche oder tatsächliche Situation muss durch
den Ausgang des Beschwerdeverfahrens unmittelbar beeinflusst werden
können (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-385/2012 vom 8. Mai
2012 E. 3.2); es genügt somit nicht, wenn noch weitere Entscheide da-
zwischengeschaltet sind. Das Interesse hat vielmehr unmittelbar und
konkret (BGE 135 I 43 E. 1.4) sowie aktuell zu sein (BVGE 2009/31
E. 3.1; zum Ganzen ALFRED KÖLZ/ISABELLE HÄNER/MARTIN BERTSCHI,
Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3. Aufl.,
Zürich 2013, Rz. 941 ff.; ISABELLE HÄNER, in: Auer/Müller/Schindler
[Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren
[VwVG], Zürich 2008, Rz. 18 ff. zu Art. 48; VERA MARANTELLI-SONANINI/
SAID HUBER, in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar
VwVG, Zürich 2009, Art. 48 N 15).
1.1.6 Die Beschwerdeführerin hat anhand eines konkreten Beispiels dar-
zulegen vermocht, inwiefern sie mit Bezug auf das Zustimmungserforder-
nis aktuell beeinträchtigt ist; die Sichtweise der Vorinstanz greift zu kurz,
wenn sie darlegt, dass die Interessen der Beschwerdeführerin erst dann
beeinträchtigt seien, wenn die FINMA zukünftig ein konkretes Zustim-
mungsersuchen ablehnen bzw. beschliessen würde, dass eine Informati-
on gegenüber Dritten nicht offen gelegt werden dürfe. Vielmehr ist die
Beschwerdeführerin bereits dadurch, dass sie tätig werden muss (Formu-
lierung und Einreichung eines Gesuchs um Offenlegung sowie Vornahme
entsprechender Abklärungen), aktuell zumindest in ihren tatsächlichen In-
teressen beeinträchtigt. Die Vorinstanz verlangt denn auch, dass die Be-
schwerdeführerin jeweils Angaben zu Art und Umfang der offenzulegen-
den Informationen, zum Adressatenkreis, zum Zeitpunkt der Offenlegung
und zur Form der Offenlegung macht sowie ihre privaten Interessen sub-
stantiiert. Durch eine Gutheissung der Beschwerde würde die Beschwer-
B-5579/2013
Seite 9
deführerin davon befreit, die FINMA jeweils um Zustimmung zu ersuchen,
weshalb die tatsächliche Situation durch den Ausgang des Beschwerde-
verfahrens unmittelbar beeinflusst werden kann. Darin liegt denn auch
der praktische Nutzen. Entgegen der Ansicht der FINMA ist das Mittei-
lungsbedürfnis der Beschwerdeführerin mit Aufgabe ihrer Banktätigkeit of-
fensichtlich nicht dahingefallen. Ein aktuelles Rechtsschutzinteresse kann
aufgrund des von der Beschwerdeführerin Dargelegten jedenfalls nicht
gänzlich ausgeschlossen werden, weshalb dieses anzuerkennen ist. An
diesem Ergebnis vermag auch der Umstand, dass die Vorinstanz schnelle
Entscheide zusichert, diesbezüglich Hand bietet für elektronische und te-
lefonische Voravisierungen sowie mündliche Darlegungen der Offenle-
gungsgründe bzw. die Einreichung vorsorglicher Zustimmungsgesuche
und bis anhin stets rasch entschieden hat, sowie die Obliegenheit der
Beschwerdeführerin, rechtzeitig um Zustimmung zu ersuchen, nichts zu
ändern. Wie der vom (Angaben zu einem ehemaligen Mitarbeiter) gegen
die Beschwerdeführerin geführte Zivilprozess zeigt, könnte das Zustim-
mungserfordernis u.U. zu schweren Rechtsnachteilen, wie insbesondere
dem Verpassen von Fristen, führen. Solches kann auch künftig nicht aus-
geschlossen werden.
1.2 Die Beschwerde ist im Übrigen frist- und formgerecht eingereicht
worden und die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen liegen vor (Art. 50
Abs. 1, Art. 52 Abs. 1 und Art. 44 ff. VwVG). Auf die Beschwerde gegen
das Zustimmungserfordernis ist somit einzutreten.
2.
Die Beschwerdeführerin rügt vorab eine Verletzung ihres Anspruchs auf
rechtliches Gehör.
2.1 Die Beschwerdeführerin bringt vor, die Vorinstanz habe es unterlas-
sen, das Zustimmungserfordernis in der angefochtenen Verfügung zu be-
gründen und habe es in der Folge versäumt, ihre Beweggründe fristge-
mäss darzulegen, weshalb sie ihr Recht zur Stellungnahme verwirkt habe
und die Anordnung in Dispositiv-Ziff. 21 infolge unheilbarer Mangelhaftig-
keit aufzuheben sei. Es handle sich um einen schweren Verstoss ihres
Anspruchs auf rechtliches Gehör.
2.2 Aus dem durch Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung der Schweizeri-
schen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101) gewährleiste-
ten Anspruch auf rechtliches Gehör folgt u.a. die Pflicht der Behörde, ih-
ren Entscheid zu begründen. Die Begründung muss so abgefasst sein,
B-5579/2013
Seite 10
dass der Betroffene erkennen kann, warum die Behörde in einem be-
stimmten Sinn entschieden hat, so dass er den Entscheid gegebenenfalls
sachgerecht anfechten kann. In diesem Sinne müssen wenigstens kurz
die Überlegungen genannt werden, von denen sich die Behörde hat leiten
lassen und auf die sich ihr Entscheid stützt (BGE 136 I 229 E. 5.2,
BGE 134 I 83 E. 4.1, je m.H.).
2.3 Die Vorinstanz ist ihrer Begründungspflicht mit Bezug auf das Zu-
stimmungserfordernis in der angefochtenen Verfügung zwar nicht genü-
gend nachgekommen und hat insoweit den Anspruch der Beschwerde-
führerin auf rechtliches Gehör verletzt. Allerdings hat sie im Rahmen des
Schriftenwechsels die entsprechende (ausführliche) Begründung nachge-
reicht. Dies ist nach der Praxis des Bundesverwaltungsgerichts zulässig,
sofern es sich – wie vorliegend – um eine nicht schwerwiegende Verlet-
zung des rechtlichen Gehörs handelt, und führt zur Heilung des Mangels
im Beschwerdeverfahren (BVGE 2008/47 E. 3.3.4; KÖLZ/HÄNER/BER-
TSCHI, a.a.O., Rz. 550, 645; LORENZ KNEUBÜHLER, in: Auer/Müller/
Schindler [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungs-
verfahren [VwVG], Zürich 2008, Rz. 21 zu Art. 35; FELIX UHLMANN/
ALEXANDRA SCHWANK, in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskom-
mentar VwVG, Zürich 2009, Art. 38 N 16), zumal sich die Beschwerdefüh-
rerin im weiteren Verlauf des Schriftenwechsels bzw. des Beschwerdever-
fahrens dazu äussern und damit den Entscheid letztlich sachgerecht an-
fechten konnte. Die Rüge erweist sich daher als unbegründet.
3.
Zu prüfen ist die Rechtmässigkeit der Anordnung des Zustimmungserfor-
dernisses. In allen weiteren Punkten ist die Verfügung vom 30. August
2013 in Rechtskraft erwachsen.
3.1 Die Beschwerdeführerin bestreitet zunächst das Vorliegen einer (ge-
nügenden) gesetzlichen Grundlage für die Anordnung des Zustimmungs-
erfordernisses. Nachfolgend werden die Ausführungen der Parteien ein-
gehend dargelegt, um die von den Parteien geltend gemachte Interessen-
lage zu verdeutlichen.
3.2 Die Vorinstanz erklärt, die Anordnung sei zur Sicherstellung der Auf-
sichtsinteressen und der Erfüllung der Aufsichtstätigkeit sowie zum
Schutz der Schweizerischen (Aufsichts-)Souveränität und der Gläubiger-
und Anlegerinteressen notwendig. Gerade im Bereich des US-Kundenge-
schäfts habe die FINMA das für eine effiziente und souveräne Aufsichtstä-
B-5579/2013
Seite 11
tigkeit unabdingbare Vertrauensverhältnis zwischen ihr und den Schwei-
zer Beaufsichtigten wie auch die diesbezügliche Aufsichtsstrategie zu be-
rücksichtigen. Die Anordnung sei im Kontext zu den externen Ereignissen
im grenzüberschreitenden US-Kundengeschäft (Steuerkonflikt mit den
USA) bzw. deren Auswirkungen auf den Finanzplatz Schweiz zu sehen
und sei insbesondere zur Verhinderung einer allfälligen direkten Heraus-
gabe sensitiver Daten der Beschwerdeführerin sowie sensitiver Informati-
onen zur Aufsichtstätigkeit der FINMA im Zusammenhang mit dem US-
Kundengeschäft gegenüber US-Behörden oder anderen ausländischen
Behörden erfolgt. Dabei könne jegliche Kommunikation die Stabilität und
die Funktionsfähigkeit der Finanzmärkte beeinträchtigen und damit Aus-
wirkungen auf die Interessen von Gläubigern und Anlegern haben. Ziel
sei es, die im aufsichtsrechtlichen Verfahren von Schweizer Beaufsichtig-
ten erlangten sensitiven Informationen (u.a. Einschätzungen zu den
Rechtsrisiken [...]; Daten zu Mitarbeitenden, externen Vermögensverwal-
tern und ebenfalls im Fokus der US-Behörden stehenden Banken) nicht
ohne Abwägung der betroffenen Interessen im konkreten Einzelfall an
Dritte weiterzugeben. Die Aufsichtsprozesse im Zusammenhang mit dem
grenzüberschreitenden US-Kundengeschäft und die daraus resultieren-
den Inhalte seien einheitlich einem Zustimmungserfordernis unterstellt
worden.
3.2.1 Das Zustimmungserfordernis bezwecke die Wahrung der gesetzli-
chen Bestimmungen zum Schutz von öffentlichen Geheimhaltungsinter-
essen im nationalen und internationalen Verhältnis sowie die Wahrung
des Amtsgeheimnisses durch die FINMA. Bleibe es der Beschwerdefüh-
rerin überlassen, über die Offenlegung der Verfügung zu entscheiden,
habe die FINMA keine Kontrolle über Art, Umfang und Zeitpunkt der In-
formationen betreffend ihre Aufsichtstätigkeit und die Einhaltung der ein-
schlägigen nationalen und internationalen Amts- und Rechtshilfebestim-
mungen. Vorliegend sei ein umfangreiches Massnahmenpaket gestützt
auf Art. 31 FINMAG hinsichtlich des US-Kundengeschäfts angeordnet
worden. Gestützt darauf sei es mit Blick auf den US-Kontext erforderlich,
ein Zustimmungserfordernis für die Weitergabe oder das Zugänglichma-
chen der Verfügung anzuordnen. Gerade im US-Kontext habe die FINMA
erhebliche Souveränitätsinteressen, namentlich, dass gegenüber den US-
Behörden die Haltung, die Strategie, die Vorgehensweise sowie die Auf-
sichtstätigkeit der FINMA nicht ohne ihre Zustimmung offengelegt würden.
Zudem seien die Auswirkungen einer allfälligen Zustimmung zur Offenle-
gung bestimmter Informationen gegenüber Dritten auf andere Beaufsich-
B-5579/2013
Seite 12
tigte sowie auf die Funktionsfähigkeit der Finanzmärkte zu berücksichti-
gen.
3.2.2 Eine Kooperation mit den US-Behörden nach Art. 271 des Schwei-
zerischen Strafgesetzbuchs vom 21. Dezember 1937 (StGB, SR 311.0)
werde damit, entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin, nicht verhin-
dert: Die vom Bundesrat diesbezüglich erteilte Bewilligung erlaube der
Beschwerdeführerin einzig die Lieferung von Informationen zu ihrem US-
Kundengeschäft, nicht aber die Übermittlung der vom Zustimmungserfor-
dernis betroffenen Informationen zur Aufsichtstätigkeit der FINMA. Zudem
sei der Beschwerdeführerin bereits erlaubt worden, gegenüber dem DoJ
offenlegen zu dürfen, dass sie den Ausstieg aus dem US-Kundengeschäft
auf Anweisung der FINMA durchführe. Ein Bedürfnis für eine weiterge-
hende Mitteilung gegenüber dem DoJ habe die Beschwerdeführerin nicht
vorgebracht.
3.2.3 Ohne das Zustimmungserfordernis würde letztlich eine kohärente
Aufsichtsstrategie im US-Kontext vereitelt. Insbesondere könnten andere
Beaufsichtigte, die im Fokus der US-Behörden stünden und gegen wel-
che die FINMA Untersuchungen bzw. Enforcementverfahren führe, dem
Druck der USA zur direkten Übermittlung von Informationen (z.B. von Ver-
fügungen oder von Untersuchungsberichten) ausgesetzt werden. Die Be-
schwerdeführerin verkenne, dass die FINMA im Rahmen ihrer öffentlichen
Kommunikation gerade den Inhalt ihrer Verfügungen sowie Details zu ih-
rer Aufsichtstätigkeit nicht offengelegt habe und die angeordneten Mass-
nahmen nicht kommuniziere. Es würden insbesondere keine Namen von
betroffenen Instituten genannt. Eine unkontrollierte Kommunikation könne
die Verfolgung von Aufsichtsinteressen erheblich beeinträchtigen, wes-
halb die diesbezügliche Kontrolle durch die FINMA auszuüben sei.
3.2.4 Im Übrigen sei der schriftliche Verkehr mit der FINMA von der Be-
schwerdeführerin selber unter dem Titel "Supervisory Privilege" ausgeübt
worden; sie verhalte sich daher widersprüchlich, wenn sie nun das Zu-
stimmungserfordernis für die Herausgabe von sensitiven Daten in Frage
stelle, obwohl sie sich bislang explizit auf diesen Schutz berufen habe.
Das "Supervisory Privilege" in dem Sinne als die aufsichtsrechtlich rele-
vante Kommunikation zwischen Aufsichtsbehörde und Beaufsichtigten
geschützt und nicht ohne Zustimmung der Aufsichtsbehörde offengelegt
werden dürfe, sei in den USA bekannt und, da die US-Behörden selber
ein solches Institut kennen würden, auch akzeptiert. Würde der Be-
schwerdeführerin nun durch die Aufhebung des Zustimmungserfordernis-
B-5579/2013
Seite 13
ses die Möglichkeit eingeräumt, uneingeschränkt nach eigenem Ermes-
sen zu informieren, hätte dies auch Signalwirkungen für anderen Beauf-
sichtigte, die sich nicht mehr erfolgreich auf das Zustimmungserfordernis
berufen könnten.
3.2.5 Im Rahmen der Untersuchungen erwarte die FINMA von den Betrof-
fenen u.a. eine Einschätzung zu den Rechtsrisiken (...), was eine grosse
Kooperationsbereitschaft und Offenheit bedinge. Müssten in Verhandlun-
gen mit den US-Behörden stehende Beaufsichtigte damit rechnen, dass
ihre Abklärungen und Einschätzungen zu den Rechtsrisiken an die US-
Behörden weitergeleitet werden könnten, oder würden diese Details sonst
bekannt, führe dies dazu, dass die Beaufsichtigten diese Informationen
der FINMA nicht mehr offenlegen würden bzw. dass diese erheblich ge-
schädigt würden. Daher seien Aufsichtsprozesse im Zusammenhang mit
dem grenzüberschreitenden US-Geschäft bzw. die daraus resultierenden
Inhalte einheitlich einem Zustimmungserfordernis unterstellt worden. Teil-
weise endeten Untersuchungen zum grenzüberschreitenden US-Kunden-
geschäft mit Enforcementverfügungen, in denen Korrekturmassnahmen
angeordnet worden seien. Auch seien Enforcementverfahren gegen na-
türliche Personen eröffnet worden. Würden Details dazu bekannt, werde
die Umsetzung von Korrekturmassnahmen erheblich behindert.
3.2.6 Die Beaufsichtigten müssten nach Art. 29 FINMAG sämtliche Aus-
künfte erteilen und Unterlagen herausgeben, die diese zur Erfüllung ihrer
Aufsichtstätigkeit benötige. Die Verfahren würden dem Amtsgeheimnis
nach Art. 14 FINMAG unterliegen. Die Informationen, die sich aus der
Verfügung ergäben, seien vom Amtsgeheimnis umfasst. Die FINMA müs-
se die Geheimhaltungsinteressen der Beaufsichtigten, wie z.B. deren Ge-
schäftsgeheimnisse und Berufsgeheimnisse, insbesondere das Bankkun-
dengeheimnis, wahren. Das Amtsgeheimnis schütze jedoch nicht nur pri-
vate Interessen der Beaufsichtigten, sondern auch öffentliche Interessen,
wenn durch die Offenlegung eines Geheimnisses dem Staat, seinen Be-
hörden oder deren Mitgliedern ein Nachteil entstehen könne.
3.2.7 Die Verfahren seien nicht öffentlich (Art. 22 Abs. 2 FINMAG). Zudem
sei die FINMA vom Anwendungsbereich des Öffentlichkeitsgesetzes vom
17. Dezember 2004 (BGÖ, SR 152.3) ausgenommen, weil sie ihre Auf-
gaben in einem politisch und wirtschaftlich besonders heiklen Umfeld zu
erfüllen habe. Bei der Zusammenarbeit mit inländischen Behörden
(Art. 38 ff. FINMAG) könne die Bekanntgabe von nicht öffentlich zugängli-
chen Informationen und die Herausgabe von Akten von der FINMA insbe-
B-5579/2013
Seite 14
sondere dann verweigert werden, wenn dadurch die Erfüllung ihrer Auf-
sichtstätigkeit beeinträchtigt würde oder sie mit den Zielen der Finanz-
marktaufsicht oder mit deren Zweck nicht vereinbar sei (Art. 40 Bst. b und
c FINMAG). Daraus könnten Aufsichts- und Geheimhaltungsinteressen
abgeleitet werden, die einer Weiterleitung von Informationen entgegen-
stünden. Die Zusammenarbeit mit ausländischen Behörden richte sich
demgegenüber nach den einschlägigen Amts- und Rechtshilfebestim-
mungen, welche die Einhaltung des Amtsgeheimnisses sowie die schwei-
zerische (Aufsichts-)Souveränität sicherstellten. Für die Übermittlung von
nicht öffentlich zugänglichen Auskünften und Unterlagen an ausländische
Finanzmarktaufsichtsbehörden gelte Art. 42 Abs. 2-4 FINMAG. Es stehe
im pflichtgemässen Ermessen der FINMA zu prüfen, welche für ihre Auf-
sichtstätigkeit relevanten Informationen im Bereich der internationalen
Amtshilfe ausländischen Behörden herausgegeben werden könnten. Be-
aufsichtigte dürften durch unautorisierte Offenlegung von Informationen
diese Bestimmungen nicht unterlaufen. Die Prüfung, ob und in welchem
Umfang im Einzelfall eine solche Zusammenarbeit stattfinde, obliege
vielmehr der FINMA, ansonsten Art. 271 StGB (verbotene Handlungen für
einen fremden Staat) verletzt werden könnte. Sämtliche vorgenannten
Bestimmungen hätten die Kodifizierung öffentlicher Geheimhaltungsinter-
essen zum Ziel. Das Zustimmungserfordernis bezwecke deren Durchset-
zung und stütze sich somit auf diese ab.
3.3 Die Beschwerdeführerin ihrerseits macht geltend, für die Anordnung
des Zustimmungserfordernisses fehle eine gesetzliche Grundlage. Sie sei
durch die Anordnung ferner in grundrechtlich geschützten Rechtspositio-
nen (Meinungs- und Informationsfreiheit, Recht auf informationelle Selbst-
bestimmung, Wirtschaftsfreiheit, Eigentumsgarantie) beeinträchtigt, wobei
es sich dabei um einen schweren Eingriff handle. Aus dem Umstand,
dass der Gesetzgeber öffentliche Geheimhaltungsinteressen kodifiziert
habe, lasse sich nicht schliessen, dass damit auch eine gesetzliche
Grundlage für die Anordnung eines Zustimmungserfordernisses geschaf-
fen worden sei.
3.3.1 Das Zustimmungserfordernis sei keine Massnahme zur Wieder-
herstellung des ordnungsgemässen Zustands, weshalb diese nicht auf
Art. 31 FINMAG abgestützt werden könne. Das Amtsgeheimnis biete auf-
grund des Wortlauts und seines Schutzzwecks keine gesetzliche Grund-
lage für die Anordnung eines Zustimmungserfordernisses gegen eine Ver-
fahrenspartei. Täter einer Amtsgeheimnisverletzung nach Art. 320 StGB
könne denn auch nur ein Behördenmitglied sein (echtes Sonderdelikt).
B-5579/2013
Seite 15
Eine Verpflichtung zur Verschwiegenheit für die von einem Verfahren Be-
troffenen lasse sich aus dem Amtsgeheimnis nicht herleiten. Aus Art. 22
Abs. 2 FINMAG lasse sich ebenfalls keine entsprechende Anordnungs-
kompetenz ableiten. Auch die Bestimmungen über die Amts- und Rechts-
hilfe würden keine gesetzliche Grundlage bieten, da der Gesetzgeber
damit die Position der Verfahrensparteien verbessern wollte, d.h. dass die
gesetzlichen Bestimmungen dem Schutz der betroffenen Privaten dien-
ten. Aus den einschlägigen Bestimmungen einen Schutz der Rechts- und
Amtshilfe leistenden Behörde bzw. Staates ableiten zu wollen, sei sach-
fremd. Aus dem BGÖ lasse sich ebenfalls nichts für den Standpunkt der
FINMA ableiten. Hätte der Gesetzgeber den Beaufsichtigten verbieten
wollen, nach eigenem Ermessen über die gegen sie geführten Verfahren
zu informieren, hätte er eine entsprechende Beschränkung ohne Weiteres
in das Finanzmarktaufsichtsgesetz aufnehmen können.
3.3.2 Der Verweis auf Art. 271 StGB gehe fehl. Die Beschwerdeführerin
verfüge über eine entsprechende Bewilligung des Bundesrates, wonach
ihr die Kooperation mit den US-Behörden ausdrücklich gestattet sei. Seit
Erteilung dieser Bewilligung würden regelmässig Kontakte mit dem DoJ
stattfinden, was der Vorinstanz bekannt sei. Ein Zustimmungserfordernis
mit dem Zweck, den Austausch mit US-Behörden zu unterbinden, würde
sich über die Bewilligung des Bundesrates hinwegsetzen. Aus Art. 271
StGB i.V.m. Art. 31 der Regierungs- und Verwaltungsorganisationsver-
ordnung vom 25. November 1998 (RVOV, SR 172.010.1) ergebe sich,
dass es gerade nicht in der Kompetenz der Vorinstanz liege, zu entschei-
den, ob und gegebenenfalls wie eine Person mit ausländischen Behörden
kooperieren dürfe. Ein öffentliches Interesse an einer Kontrolle der Kom-
munikation zwischen der Beschwerdeführerin und ausländischen Behör-
den durch die FINMA bestehe vorliegend offensichtlich nicht. Entgegen
ihren Ausführungen sei sodann nicht von Relevanz, ob die vom Zustim-
mungserfordernis betroffenen Informationen mit denjenigen gemäss der
vom Bundesrat erteilten Bewilligung identisch seien oder nicht.
3.3.3 Die Vorinstanz verkenne den Zweck der Amts- und Rechtshilfe-
bestimmungen: Diese wollten es einer Person nicht verbieten, freiwillig
mit einer ausländischen Behörde zu kooperieren. Eine solche Kooperati-
on sei erlaubt, soweit nicht gegen Art. 271 StGB verstossen werde. Wenn
der Gesetzgeber der FINMA Verweigerungsgründe eingeräumt habe, mit
welchen diese die Bekanntgabe von nicht-öffentlichen Informationen ge-
genüber anderen Behörden verweigern könne, bedeute dies nicht, dass
die FINMA auch die Kommunikation der Beaufsichtigen beschränken dür-
B-5579/2013
Seite 16
fe. Überdies handle es sich bei den von der FINMA ermittelten Daten
ausschliesslich um solche, die sich in der Rechtssphäre der Beschwerde-
führerin befinden würden; die Verfügung sowie der Bericht der Unter-
suchungsbeauftragten enthielten, abgesehen von öffentlich bekannten In-
formationen, keine Informationen über Umstände oder Begebenheiten
ausserhalb der Rechtssphäre der Beschwerdeführerin. Insbesondere sei-
en keine amtsinternen Informationen darin enthalten. Auch hinsichtlich all-
fälliger vom Bankgeheimnis geschützter Informationen sei nicht die FIN-
MA Geheimnisherrin, sondern dies seien die betroffenen Bankkunden.
Der Entscheid über die Preisgabe unter Geheimnisschutz stehender In-
formationen obliege den betroffenen Privaten.
3.3.4 Des Weiteren scheine die FINMA davon auszugehen, dass ein Be-
kanntwerden des Umstands, dass eine Verletzung von aufsichtsrechtli-
chen Bestimmungen seitens der Beschwerdeführerin festgestellt worden
sei, die Position der übrigen Schweizer Banken schwächen könne. Je-
doch sei den US-Behörden und der Öffentlichkeit bereits bekannt, dass
es im Zusammenhang mit dem grenzüberschreitenden US-Kundenge-
schäft von Schweizer Banken zu Rechtsverletzungen gekommen sei.
Hinzu komme, dass aufgrund des Verfahrens vor der Vorinstanz nicht
feststehe, ob die Beschwerdeführerin gegen US-Recht verstossen habe.
Zudem habe die Vorinstanz selber bereits öffentlich bekannt gemacht,
dass sie bei mehreren Banken ein Fehlverhalten hinsichtlich des grenz-
überschreitenden US-Kundengeschäfts festgestellt habe (vgl. bspw. NZZ
vom 29. November 2013, Artikel von Patrick Raaflaub; in diesem Artikel
werde gleichsam empfohlen, sich für die Kategorie 2 des unilateralen US-
Programms zu entscheiden). Mit Blick darauf könne nicht ernsthaft be-
hauptet werden, das Bekanntwerden des Verfahrens gegen die Be-
schwerdeführerin vermöge den Finanzplatz Schweiz zu erschüttern. Dass
eine Anordnung der Vorinstanz auf einen bestimmten Zweck ausgerichtet
sei, mache eine gesetzliche Grundlage für die Anordnung nicht entbehr-
lich; andernfalls könnten für die Durchsetzung der von der FINMA verfolg-
ten Interessen beliebige Massnahmen ergriffen werden.
3.3.5 Die FINMA substantiiere überdies nicht, welche Teile der Verfügung
sensitive Informationen über ihre Aufsichtstätigkeit enthielten und aus
welchen Passagen der Verfügung sich geheimhaltungswürdige Informa-
tionen betreffend ihre Haltung, Strategie oder Vorgehensweise ergeben
sollten. Eine übersichtsartige Beschreibung des üblichen Vorgehens der
FINMA finde sich bereits auf ihrer Webseite. Entsprechende Informatio-
nen könnten auch aus der publizierten Praxis und einer Fülle von wissen-
B-5579/2013
Seite 17
schaftlichen Publikationen entnommen werden. Die Verfügung enthalte in
dieser Hinsicht keine sensitiven Daten. Darüber hinaus seien auch keine
sensitiven Informationen über andere Beaufsichtigte bzw. über allfällige
gegen andere Beaufsichtigte geführte Verfahren enthalten. Im Übrigen
habe es die FINMA jeweils in der Hand, allfälligen Geheimhaltungsinte-
ressen bei der Redaktion der Verfügung Rechnung zu tragen. Schliess-
lich enthalte die Verfügung keine Namen von Instituten, von welchen nicht
ohnehin bekannt sei, dass sie im Fokus der US-Behörden stünden. Wei-
ter könne die FINMA mit dem allgemeinen Hinweis auf das zu erhaltende
Vertrauensverhältnis zwischen ihr und den Beaufsichtigten nichts zu ihren
Gunsten ableiten. Es sei nicht ersichtlich, inwiefern es für die Funktions-
fähigkeit der Märkte und die Berücksichtigung von Gläubiger- und Anle-
gerinteressen erforderlich sei, dass die von einem Verfahren Betroffenen
nicht nach eigenem Ermessen über dieses informieren dürften. Dies gelte
umso mehr für ein – wie vorliegend – bereits abgeschlossenes Verfahren.
Es sei mit rechtsstaatlichen Grundsätzen unvereinbar, wenn die Verteidi-
gungsstrategie der einzelnen Beaufsichtigten nicht mehr durch diese
selbst bestimmt werden könne, sondern durch die FINMA vorgenommen
werde. Die Entscheidung, ob und in welchem Umfang die Beaufsichtigten
im Rahmen der gesetzlichen Ordnung mit den USA kooperierten, müsse
diesen überlassen werden. Selbst wenn man es für wünschenswert er-
achten würde, die Kommunikation gegenüber den US-Behörden für sämt-
liche Beaufsichtigte zentral zu steuern, ändere dies nichts am Erfordernis
einer entsprechenden gesetzlichen Grundlage, die im geltenden Recht of-
fensichtlich fehle.
3.4 Aus dem Legalitätsprinzip (Art. 5 Abs. 1 der Bundesverfassung der
Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 [BV, SR 101])
folgt, dass die Staatstätigkeit, mithin auch die Aufsichtstätigkeit (Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts A-6603/2010 vom 21. April 2011 E. 2.3), nur
aufgrund und nach Massgabe von generell-abstrakten Rechtsnormen
ausgeübt werden darf, die genügend bestimmt und vorhersehbar sind.
Grundanliegen des Bestimmtheitsgebots sind die Gewährleistung von
Rechtssicherheit und Rechtsgleichheit (ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/
FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Aufl., Zürich/St. Gallen
2010, Rz. 386 ff.; PIERRE TSCHANNEN/ULRICH ZIMMERLI/MARKUS MÜLLER,
Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. Aufl., Bern 2014, § 19 Rz. 19). Verlangt
ist eine den jeweiligen Verhältnissen angemessene optimale Bestimmt-
heit bzw. eine unter Berücksichtigung aller massgebenden Gesichtspunk-
te, namentlich auch der Voraussehbarkeit der Verhältnisse, optimale De-
terminierung (BGE 139 II 243 E. 10, BGE 138 I 6 E. 5.3, BGE 136 I 87
B-5579/2013
Seite 18
E. 3.1, BGE 127 V 431 E. 2b/aa). Ferner verlangt das Legalitätsprinzip,
dass wichtige oder wesentliche Rechtsnormen in die Form des Gesetzes
(im formellen Sinn) zu kleiden sind. Für einen schweren Grundrechtsein-
griff ist daher eine klare und eindeutige Grundlage in einem Gesetz erfor-
derlich (Art. 36 Abs. 1 BV). Je schwerwiegender und intensiver ein Eingriff
in den Schutzbereich eines Grundrechts ist, desto strengere Anforderun-
gen sind an die Normdichte und Normstufe zu stellen. Das Legalitätsprin-
zip stellt je nach Art und Wirkung eines aufsichtsrechtlichen Vollzugsin-
struments unterschiedliche Anforderungen an das Erfordernis der gesetz-
lichen Grundlage. Aufsichtsrechtliche Massnahmen beispielsweise, die
ausschliesslich der Wiederherstellung des ordnungsgemässen Zustands
dienen, bedürfen grundsätzlich keiner expliziten gesetzlichen Grundlage,
sofern die zu vollziehende Verhaltenspflicht auf einer hinreichenden ge-
setzlichen Grundlage beruht (MARTIN KARL WEBER, Informationsmiss-
brauch im Finanzmarkt, Zürich 2013, S. 24).
3.4.1 Die Vorinstanz leitet die Verfügungsgrundlage für die Anordnung
des Zustimmungserfordernisses aus verschiedenen gesetzlich geschütz-
ten (öffentlichen) Geheimhaltungsinteressen im nationalen und internatio-
nalen Verhältnis und aus ihren Aufsichtsinteressen ab, indem sie darlegt,
das Zustimmungserfordernis bezwecke deren Durchsetzung und stütze
sich somit auf diese. Zudem stützt sie die angeordnete Massnahme auf
das Amtsgeheimnis.
3.4.2 Art. 14 FINMAG statuiert das Amtsgeheimnis für die FINMA. Perso-
nal und Organe sind zur Verschwiegenheit über amtliche Angelegenhei-
ten verpflichtet. Dem Amtsgeheimnis unterstehen nach Art. 14 Abs. 3
FINMAG auch alle von der FINMA Beauftragten. Dieses verpflichtet sie,
alles geheim zu halten, was weder allgemein bekannt noch allgemein zu-
gänglich ist und woran die FINMA oder Dritte, die in einer Rechtsbezie-
hung zu ihr stehen, ein schutzwürdiges Geheimhaltungsinteresse haben.
In diesem Rahmen hat die Aufsichtsbehörde auch die Geheimhaltungsin-
teressen der Beaufsichtigten, namentlich deren Geschäfts- und Berufs-
geheimnisse, wozu auch das Bankkundengeheimnis zählt, zu wahren
(Botschaft zum Bundesgesetz über die Eidgenössische Finanzmarktauf-
sicht [Finanzmarktaufsichtsgesetz; FINMAG] vom 1. Februar 2006,
BBl 2006, 2829 ff., 2867, nachfolgend: Botschaft FINMAG; BGE 137 II
431 E. 2.1.1). Ausgenommen von der Geheimhaltungspflicht ist alles, was
die FINMA aufgrund ihrer Aufsichtstätigkeit bekannt geben muss bzw.
was sie mit Einwilligung der betroffenen Personen bekannt gibt (GUIDO E.
URBACH/OLIVER WIDMER, in: Watter/Vogt [Hrsg.], Basler Kommentar, Bör-
B-5579/2013
Seite 19
sengesetz, Finanzmarktaufsichtsgesetz, 2. Aufl., Basel 2011, Art. 14 N 4).
Schliesslich fällt nicht unter das Amtsgeheimnis, was Mitarbeitende der
FINMA privat erfahren oder auch privat hätten in Erfahrung bringen kön-
nen. Die Verletzung des Amtsgeheimnisses ist nach Art. 320 i.V.m.
Art. 110 Abs. 3 StGB strafbar. Als Täter kommen grundsätzlich alle Mitar-
beitenden der FINMA in Frage. Es handelt sich somit, wie die Beschwer-
deführerin zutreffend ausführt, um ein echtes Sonderdelikt. Das Amtsge-
heimnis bindet jedoch die FINMA und nicht die Beaufsichtigten. Soweit
die Vorinstanz vorbringt, das Amtsgeheimnis schütze nicht nur private In-
teressen der Beaufsichtigten, sondern auch öffentliche Interessen, wenn
durch die Offenlegung eines Geheimnisses dem Staat, seinen Behörden
oder deren Mitgliedern ein Nachteil entstehen könne, ist festzustellen,
dass sich aus dem Amtsgeheimnis selbst bzw. allein keine Verfügungs-
kompetenz ergibt, die das vorliegend zu beurteilende Zustimmungserfor-
dernis umfassen würde.
3.4.3 Gemäss Art. 22 Abs. 2 FINMAG informiert die FINMA nicht über
einzelne Verfahren, es sei denn, es bestehe dafür ein besonderes auf-
sichtsrechtliches Bedürfnis, insbesondere, wenn die Information nötig ist
zum Schutz der Marktteilnehmer oder der Beaufsichtigten, zur Berichti-
gung falscher oder irreführender Informationen oder zur Wahrung des
Ansehens des Finanzplatzes Schweiz. Eine solche Information dient nur
aufsichtsrechtlichen Zielen; sie darf nicht erfolgen, um einen Beaufsichtig-
ten zu bestrafen, sondern nur, um den Bedürfnissen der Öffentlichkeit
nach Transparenz und Information gerecht zu werden (DINA BETI, "Mitge-
gangen – mitgefangen – mitgehangen": Von illegalen "Gruppentätern"
und Internet-"Anprangerungen", Aktuelle Themen der FINMA aus Sicht
des Bundesgerichts, in: Eidgenössische Finanzmarktaufsicht finma
[Hrsg.], Sonderbulletin, 2/2013, S. 90 ff., 101 m.H.). Aus Art. 22 Abs. 2
FINMAG fliesst das Grundprinzip der Geheimhaltung durch die FINMA im
Bereich einzelner Verfahren. Die FINMA hat sowohl im Rahmen der ge-
nerellen Information über die Aufsichtstätigkeit, -politik und -praxis (vgl.
Art. 22 Abs. 1 FINMAG) als auch bei der Veröffentlichung von Informatio-
nen betreffend einzelner, laufender Verfahren den Schutz der Persönlich-
keitsrechte zu wahren (Art. 22 Abs. 4 FINMAG) sowie das Amtsgeheimnis
(vgl. E. 3.4.2) zu beachten. In jedem Einzelfall ist aufgrund einer Interes-
senabwägung (Interessen Dritter an einer Geheimhaltung vs. Interesse
der Öffentlichkeit, Informationen zu erhalten) zu ermitteln, welche Infor-
mationen veröffentlicht werden können (zum Ganzen FRANÇOIS RAYROUX/
SHELLBY DU PASQUIER, in: Watter/Vogt [Hrsg.], Basler Kommentar, Bör-
sengesetz, Finanzmarktaufsichtsgesetz, 2. Aufl., Basel 2011, Art. 22
B-5579/2013
Seite 20
N 21 f., 33; Botschaft FINMAG, S. 2874 f.). Adressatin dieser Bestim-
mung, die das Amtsgeheimnis lockert, ist die FINMA, indem dadurch ihre
externe Kommunikation geregelt wird; sie richtet sich nicht an die Beauf-
sichtigten. Diesbezügliche Pflichten der Beaufsichtigten lassen sich aus
Art. 22 Abs. 2 FINMAG nicht herleiten. Gestützt auf diese Norm kann den
Beaufsichtigten nicht verboten werden, die Öffentlichkeit oder Dritte über
laufende oder abgeschlossene Aufsichtsverfahren zu informieren; ebenso
wenig bildet die Norm eine Grundlage, um gegen die Beaufsichtigten Auf-
lagen betreffend ihre Informationstätigkeit nach aussen zu verfügen.
3.4.4 Was die Heranziehung der Amts- und Rechthilfebestimmungen, ins-
besondere die von der Vorinstanz angeführten Art. 40 FINMAG für das
nationale Verhältnis und Art. 42 Abs. 2-4 FINMAG für die Zusammenar-
beit mit ausländischen Finanzmarktaufsichtsbehörden, betrifft, ist festzu-
halten, dass diese Bestimmungen sich an die jeweils ersuchte Behörde,
vorliegend die FINMA, richten und dabei u.a. festlegen, unter welchen
Voraussetzungen die Amtshilfe gewährt werden kann. Gestützt darauf
kann keine Grundlage für die Anordnung eines Zustimmungserfordernis-
ses angenommen werden. Die Vorinstanz legt diesbezüglich im Wesentli-
chen dar, dass Beaufsichtigte durch unautorisierte Offenlegung von In-
formationen diese Bestimmungen nicht unterlaufen dürften; die Prüfung,
ob und in welchem Umfang im Einzelfall eine solche Zusammenarbeit
stattfinde, obliege der FINMA, ansonsten Art. 271 StGB (verbotene Hand-
lungen für einen fremden Staat) erfüllt sei. Hierzu ist festzuhalten, dass
sich die Beschwerdeführerin ohnehin an die geltende Rechtsordnung zu
halten hat und überdies über eine entsprechende Bewilligung des Bun-
desrates für bestimmte Bereiche und unter bestimmten Bedingungen ver-
fügt, so dass im Rahmen dieser Bewilligung die Strafbarkeit nach Art. 271
StGB entfällt. Es ist nicht zu erkennen, inwiefern eine Information, die
weder Persönlichkeitsrechte Dritter noch Art. 271 StGB oder das Bank-
kundengeheimnis verletzt, die Interessen der vom Amtshilfeverfahren Be-
troffenen oder die Durchführung eines entsprechenden Verfahrens in der
Schweiz behindern könnte. Ein Zustimmungserfordernis könnte sich zwar
auf internationale Abkommen stützen, doch macht die FINMA keine sol-
chen Abkommen geltend. Ob das Recht des ersuchenden Staates eine
Information über ihre Rechts- bzw. Amtshilfeersuchen verbietet, ist für die
vorliegend interessierende Frage unerheblich, zumal die angefochtene
Verfügung auch kein Amts- bzw. Rechtshilfeverfahren betrifft.
3.4.5 Eine weitere rechtssatzmässige Grundlage, die der FINMA erlauben
würde, eine entsprechende Anordnung zu treffen, ist, auch spezialgesetz-
B-5579/2013
Seite 21
lich, nicht ersichtlich. Insbesondere kann das Zustimmungserfordernis
nicht auf die Generalklausel (mit Bezug auf die Aufsichtsinstrumente) von
Art. 31 FINMAG abgestützt werden, die es der FINMA erlaubt, neben den
explizit im FINMAG oder in einem anderen Finanzmarktgesetz (vgl. Art. 1
FINMAG) erwähnten spezifischen Massnahmen unter Wahrung der ver-
waltungsrechtlichen Grundprinzipien weitere Massnahmen (auch super-
provisorischer bzw. vorsorglicher Natur) zu ergreifen (KATJA ROTH PEL-
LANDA, in: Watter/Vogt [Hrsg.], Basler Kommentar, Börsengesetz, Fi-
nanzmarktaufsichtsgesetz, 2. Aufl., Basel 2011, Art. 31 N 9), sofern sie,
nach dem klaren Wortlaut der Bestimmung, der Wiederherstellung des
ordnungsgemässen Zustands dienen, was vorliegend zu verneinen ist.
Dem Zustimmungserfordernis kann auch kein präventiver Charakter mit
Blick auf die Verhinderung künftiger Rechtsverletzungen zugebilligt wer-
den, was gestützt auf Art. 31 FINMAG ebenfalls zulässig wäre (ROTH
PELLANDA, a.a.O., Art. 31 N 6). Eine Regelung auf niedriger Stufe, die
durch eine Delegationsbestimmung legitimiert wäre (vgl. Art. 7 Abs. 1
FINMAG), ist ebenfalls nicht ersichtlich. Auch enthält die Enforcement-
Policy der FINMA (abrufbar unter <http://www.finma.ch> > Enforcement –
Begriff, besucht am 14. Oktober 2014) keinen entsprechenden Grund-
satz; auch Grundsatz 13 betreffend "Zurückhaltende Kommunikation über
Enforcement" ist nicht einschlägig. Aus der Aufsichtskompetenz der FIN-
MA über Beaufsichtigte lässt sich ebenfalls keine Grundlage für einen In-
formationsfreigabevorbehalt der Aufsichtsbehörde ableiten, da keine ent-
sprechende Verhaltenspflicht der Beaufsichtigten normiert ist. Es handelt
sich vorliegend auch nicht um eine untergeordnete Massnahme, die sich
aus den anderen gestützt auf Art. 31 FINMAG verfügten Massnahmen als
logische Folge ergeben würde; vielmehr tangiert sie die Beschwerdefüh-
rerin zumindest mit Bezug auf die eigenen Informationen in ihrem Recht
auf informationelle Selbstbestimmung, auf das sich auch juristische Per-
sonen berufen können (zum Umgang der FINMA mit Personendaten vgl.
RAYROUX/DU PASQUIER, a.a.O., Art. 22 N 28).
3.4.6 Entgegen der Auffassung der Vorinstanz, ergibt sich auch nicht aus
der Gesamtheit der Bestimmungen, welche die Geheimhaltung der ein-
greifenden Verfahren der FINMA garantieren (Art. 14, Art. 22 Abs. 2,
Art. 40, Art. 42 Abs. 2-4 FINMAG sowie Art. 2 Abs. 2 BGÖ), eine genü-
gende gesetzliche Grundlage für die Anordnung eines Zustimmungs-
erfordernisses (a.M. URS ZULAUF/DAVID WYSS/KATHRIN TANNER/MICHEL
KÄHR/CLAUDIA M. FRITSCHE/PATRIC EYMANN/FRITZ AMMANN, Finanzmarkt-
enforcement, 2. Aufl., Bern 2014, S. 301, die keinen Grund sehen, wes-
halb die FINMA in Ausnahmekonstellationen zum Schutz von Drittinteres-
B-5579/2013
Seite 22
sen nicht ein Informationsverbot für die Parteien soll anordnen dürfen).
Ob öffentliche Interessen, insbesondere an einem guten Ruf des schwei-
zerischen Finanzplatzes und seiner Aufsichtsbehörde, letzterer u.U. er-
möglichen könnten, einem Beaufsichtigten zu untersagen, über ein gegen
ihn geführtes Aufsichtsverfahren ohne vorgängige Zustimmung der FIN-
MA zu informieren, kann vorliegend offen bleiben, da die von der FINMA
vorgebrachten Interessen sich in pauschalen, unbelegten Behauptungen
erschöpfen, die im Lichte des konkreten Falls keine genügende Grundla-
ge für das hier strittige Vorgehen bilden.
3.5 Finanzmarktrechtlichen Massnahmen müssen überdies – wie jedes
staatliche Handeln – verhältnismässig sein (Urteil des Bundesverwal-
tungsgerichts B-6815/2013 vom 10. Juni 2014 E. 6.1 in fine). Der Grund-
satz der Verhältnismässigkeit verlangt dabei, dass die behördliche Mass-
nahme für das Erreichen eines im übergeordneten öffentlichen (oder pri-
vaten) Interesse liegenden Ziels geeignet, erforderlich und für den Betrof-
fenen zumutbar ist. Zulässigkeitsvoraussetzung bildet mithin eine ver-
nünftige Zweck-Mittel-Relation (BGE 136 II 43 E. 3.3). Dies ist vorliegend
aus den nachfolgenden Gründen, jedenfalls im heutigen Zeitpunkt, zu
verneinen. Zu erinnern ist insbesondere daran, dass die Beschwerdein-
stanz ihren Entscheid grundsätzlich gestützt auf den rechtserheblichen
Sachverhalt im Urteilszeitpunkt zu treffen hat (vgl. statt vieler Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts C-4767/2010 vom 31. März 2014 E. 4.4.3;
HANSJÖRG SEILER, in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommen-
tar VwVG, Zürich 2009, Art. 54 N 19).
3.5.1 Die Beschwerdeführerin hat die Aufgabe ihres Bankengeschäfts
über die Medien kommuniziert. Zudem kooperiert sie im Rahmen der vom
Bundesrat erteilten Bewilligung bereits mit den US-Behörden (vgl.
E. 3.4.4 in fine). Die FINMA hat der Beschwerdeführerin ausserdem er-
laubt, das DoJ betreffend die Aufgabe des US-Kundengeschäfts auf de-
ren Anweisung hin zu informieren. Die Presse hat über die Rolle der
Schweizer Banken hinsichtlich des Steuerkonflikts mit den USA und das
unilaterale US-Programm eingehend berichtet; die Beschwerdeführerin ist
dabei stets namentlich genannt worden. Soweit die FINMA somit Daten
der Beschwerdeführerin, die im Rahmen des Enforcementverfahrens auf-
grund ihrer Mitwirkungspflicht entstanden bzw. vorhanden sind, als schüt-
zenswert bzw. nicht bereits bekannt einstuft, kann festgehalten werden,
dass durch die Anordnung eines Zustimmungserfordernisses dessen
Zweck insoweit nicht mehr erreicht werden kann. Welche Angaben die
Verfügung enthalten soll, die nicht publik werden dürften, substantiiert die
B-5579/2013
Seite 23
FINMA in keiner Weise. Es ist auch nicht ersichtlich, welche Angaben
über die vergangene Geschäftsaktivität der Beschwerdeführerin und über
die verfügten eingreifenden Massnahmen eine Geheimhaltung aus öffent-
lichen Interessen gebieten oder rechtfertigen könnten. Geheimhaltungsin-
teressen (unbeteiligter) Dritter macht die Vorinstanz nicht geltend und
sind ebenfalls nicht auszumachen. Entgegen den Vorbringen der Vorin-
stanz bestehen darüber hinaus keine Anhaltspunkte für eine mögliche
Beeinträchtigung der Kooperationsbereitschaft anderer Beaufsichtigter in
laufenden oder künftigen Verfahren. Vielmehr können diese weiterhin auf
die Geheimhaltung der Verfahren durch die FINMA vertrauen. In der Ver-
fügung sind weiter keine Informationen enthalten, die nicht bereits be-
kannt wären oder geeignet erscheinen würden, die künftige Arbeit der
FINMA zu erschweren, ihre kohärente Aufsichtsstrategie oder die öffentli-
chen Interessen im Steuerkonflikt mit den USA zu gefährden. Die von der
FINMA als geheimhaltungswürdig angeführten Informationen sind – zu-
mindest teilweise – bekannt oder gar auf ihrer Webseite zugänglich, wie
die Beschwerdeführerin zutreffend ausführt. Der Einwand der Vorinstanz,
wonach die Veröffentlichung ihrer Verfügung ausländische Behörden,
vorab jene der USA wie das DoJ, einen unerwünschten Einblick in ihre
Aufsichtstätigkeit erlauben würde und dadurch öffentliche Interessen ge-
fährden könnte, erschöpft sich in pauschalen, nicht substantiierten Ge-
fährdungsszenarien. Das Zustimmungserfordernis erweist sich daher vor-
liegend weder als geeignet noch als erforderlich, die angerufenen Inte-
ressen wirksam zu schützen.
3.5.2 Damit hat die FINMA durch die Anordnung des Zustimmungs-
erfordernisses den Grundsatz der Verhältnismässigkeit verletzt. Der Um-
stand, dass sämtliche Aufsichtsprozesse im Zusammenhang mit dem
grenzüberschreitenden US-Kundengeschäft bzw. die daraus resultieren-
den Inhalte einheitlich einem Zustimmungserfordernis unterstellt worden
sind, vermag an diesem Ergebnis nichts zu ändern. Eine allfällige daraus
resultierende Ungleichbehandlung ist hinzunehmen. Der Hinweis der
FINMA, dass sich die Beschwerdeführerin im vorinstanzlichen Verfahren
auf ihr "Supervisory Privilege" berufen habe und sich nun widersprüchlich
verhalte, ist ferner unbehelflich: Der Umstand, dass die Beschwerdefüh-
rerin ihr Interesse an einer strikten Geheimhaltung während des Auf-
sichtsverfahrens kundtat, bedeutet nicht, dass sie auf ihr Informations-
recht nach abgeschlossenem Verfahren verzichtet hätte oder sie sich in-
soweit widersprüchlich oder gar treuwidrig verhielte.
B-5579/2013
Seite 24
4.
Zusammenfassend ergibt sich, dass die Anordnung des Zustimmungser-
fordernisses durch die Vorinstanz das Legalitäts- und das Verhältnis-
mässigkeitsprinzip verletzt. Die Beschwerde erweist sich daher als be-
gründet und ist gutzuheissen.
Aus prozessökonomischen Gründen hat das Bundesverwaltungsgericht
auf einen Entscheid über den Sistierungsantrag der Vorinstanz verzichtet;
dieser wird mit dem vorliegenden Urteil hinfällig.
Die von der Beschwerdeführerin beantragten Beweismassnahmen auf
Parteibefragung im Zusammenhang mit dem Aufwand zur Einholung von
Genehmigungsentscheiden der FINMA, einem allfälligen Reputations-
schaden im Geschäftskontakt mit Vertragspartnern, dem dargelegten Ver-
trauensverlust der Mitarbeitenden in ihren Arbeitgeber, der Auseinander-
setzung mit dem DoJ betreffend die Übermittlung von Personendaten von
Mitarbeitenden und dem Verhältnis zu Kunden hinsichtlich der Abwicklung
der Kontisaldierungen sowie allfälliger Schadenersatzansprüche sind in
antizipierter Beweiswürdigung abzuweisen, da sich daraus keine zusätzli-
chen Anhaltspunkte für die Beurteilung der vorliegenden Streitsache er-
geben könnten, die nicht bereits berücksichtigt worden sind.
5.
Schliesslich ist der Antrag der Vorinstanz mit Bezug auf die Veröffent-
lichung des vorliegenden Urteils zu beurteilen.
5.1 Die Vorinstanz beantragt, auf die Veröffentlichung des zu ergehenden
Urteils sei zu verzichten. Vorliegend bestünden aufgrund externer Ereig-
nisse im grenzüberschreitenden US-Kundengeschäft bzw. deren Auswir-
kungen auf den Finanzplatz Schweiz gewichtige Interessen, die einer
Veröffentlichung entgegenstünden, namentlich die Sicherstellung der Er-
füllung der Aufsichtstätigkeit durch die FINMA, der Schutz der Souveräni-
tät sowie die Interessen der Anleger und Gläubiger. Durch eine Veröffent-
lichung würden die bisher vor einer Weitergabe geschützten Erkenntnisse
aus dem Verfahren unwiderruflich öffentlich bekannt. Der mit Anordnung
des Zustimmungserfordernisses verfolgte Zweck würde ferner vereitelt.
Eine Veröffentlichung könne auch zu Rückschlüssen auf die Situation von
anderen schweizerischen Bewilligungsträgern führen und sich – ange-
sichts des laufenden unilateralen US-Programms – auf Stabilität und
Funktionsfähigkeit von anderen Schweizer Banken negativ auswirken. In
diesem Kontext sei daher aufgrund der Vielzahl von betroffenen Banken
B-5579/2013
Seite 25
jegliche Kommunikation geeignet, sich potentiell schädlich auf die Funkti-
onsfähigkeit des Schweizer Finanzplatzes und der Finanzmärkte insge-
samt auszuwirken. Eine (teilweise) Anonymisierung sei nicht ausreichend.
Selbst bei einer Anonymisierung der Partei und bei Wiedergabe eines ge-
kürzten Entscheids sei die Beschwerdeführerin aufgrund der vorliegen-
den Sachlage eindeutig identifizierbar; auch würden die Erkenntnisse und
Informationen aus den umfassenden Abklärungen der FINMA den Sach-
verhalt eindeutig offenlegen.
5.2 Die Beschwerdeführerin erklärt, sofern Dispositiv-Ziff. 21 antragsge-
mäss aufgehoben werde, sei gegen eine Nichtveröffentlichung des Urteils
nichts einzuwenden. Nach allgemeinen Grundsätzen sei der Entscheid
als materieller Entscheid allerdings in anonymisierter Form in der elektro-
nischen Entscheiddatenbank des Bundesverwaltungsgerichts zu publi-
zieren. Den Bedenken der Vorinstanz könnte dahingehend Rechnung ge-
tragen werden, dass der Sachverhalt nur insoweit publiziert würde, als
dies zum Verständnis des Entscheids über die Aufhebung von Dispositiv-
Ziff. 21 erforderlich sei. Die Beschwerdeführerin weist darauf hin, dass
das Urteil sowohl gemäss Art. 42 VGG als auch nach konventionsrechtli-
chen Vorgaben zwingend öffentlich aufzulegen sei. Das Ansinnen der
Vorinstanz, das Verfahren insgesamt strikter Geheimhaltung zu unterwer-
fen, sei somit ohnehin nicht durchsetzbar.
5.3 Gemäss Art. 5 des Informationsreglements für das Bundesver-
waltungsgericht vom 21. Februar 2008 (Informationsreglement, SR
173.320.4) veröffentlicht dieses seine Entscheide sowohl in einer elektro-
nischen Entscheiddatenbank (Art. 6 Informationsreglement, wobei die
Entscheide grundsätzlich ungekürzt veröffentlicht werden) als auch in ei-
ner amtlichen Entscheidsammlung (BVGE, Art. 7 Informationsreglement).
Die Entscheide werden grundsätzlich in anonymisierter Form veröffent-
licht (Art. 29 Abs. 2 VGG, Art. 8 Abs. 1 Informationsreglement). Ferner
werden nach Art. 4 Abs. 1 Informationsreglement alle Entscheide im
Dispositiv mit Rubrum während 30 Tagen nach deren Eröffnung und nach
Ablauf der Sperrfristen öffentlich aufgelegt (Art. 42 VGG). Die Entscheide
werden in nicht anonymisierter Form aufgelegt, sofern eine Anonymisie-
rung nicht zum Schutz der Persönlichkeit oder anderer privater oder öf-
fentlicher Interessen geboten ist (Art. 4 Abs. 2 Informationsreglement).
Ein gänzlicher Verzicht auf eine Veröffentlichung eines materiellen Ent-
scheids (vgl. dagegen Art. 6 Abs. 2 Informationsreglement mit Bezug auf
Prozessentscheide) ist für das Bundesverwaltungsgericht nicht vorgese-
hen (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-7712/2009 vom 21. Februar
B-5579/2013
Seite 26
2011 E. 2.2). Ausnahmsweise muss der Verzicht auf eine Veröffentlichung
dennoch möglich sein, wobei nur erstellte und überwiegende öffentliche
oder substantiiert dargelegte und überwiegende private Interessen einen
Verzicht rechtfertigen könnten. Angesichts des Ergebnisses des vorlie-
genden Beschwerdeverfahrens genügt eine praxisgemässe Anonymisie-
rung, die Rückschlüsse auf die Beschwerdeführerin nicht oder nur mit un-
verhältnismässigem Aufwand ermöglicht. Eine Kürzung des Entscheids
für die Publikation in der elektronischen Entscheiddatenbank drängt sich
vorliegend nicht auf. Nach Ziff. 4 Abs. 6 der Richtlinie des Bundesverwal-
tungsgerichts für die Kommunikation der Rechtsprechung vom 9. Juni
2011 (abrufbar unter <http://www.bvger.ch> > Medien > Rechtliche
Grundlagen, besucht am 14. Oktober 2014) ist es möglich, den akkredi-
tierten Journalisten das Urteil in anonymisierter Version zuzustellen.
6.
Bei diesem Verfahrensausgang gilt die Beschwerdeführerin als obsiegen-
de Partei, weshalb ihr keine Kosten aufzuerlegen sind (Art. 63 Abs. 1
VwVG). Vorinstanzen haben keine Verfahrenskosten zu tragen (Art. 63
Abs. 2 VwVG).
Als obsiegende Partei hat die Beschwerdeführerin Anspruch auf eine Par-
teientschädigung für die ihr erwachsenen notwendigen Kosten (Art. 64
Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar 2008
über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungs-
gericht [VGKE, SR 173.320.2]). Diese umfasst die Kosten der Vertretung
sowie allfällige weitere notwendige Auslagen der Parteien (Art. 8 ff.
VGKE). Das Anwaltshonorar wird nach dem notwendigen Zeitaufwand
des Vertreters bemessen. Der Stundenansatz beträgt für Anwälte mindes-
tens Fr. 200.– und höchstens Fr. 400.–, ausschliesslich Mehrwertsteuer
(Art. 10 VGKE). Wird keine Kostennote eingereicht, setzt das Bundes-
verwaltungsgericht die Parteientschädigung aufgrund der Akten fest
(Art. 14 VGKE).
Die Beschwerdeführerin liess sich vor Bundesverwaltungsgericht anwalt-
lich vertreten, reichte hingegen keine detaillierte Kostennote ein. Die Par-
teientschädigung ist daher aufgrund der Akten und des geschätzten Auf-
wands durch das Bundesverwaltungsgericht festzusetzen. Eine Partei-
entschädigung in Höhe von Fr. 5'300.– (inkl. MwSt) erscheint insgesamt
als angemessen, zumal sich der Streitgegenstand im Verlaufe des Be-
schwerdeverfahrens eingeschränkt hat.
B-5579/2013
Seite 27
Die Parteientschädigung wird der Vorinstanz in ihrer Funktion als verfü-
gende Behörde auferlegt (Art. 64 Abs. 2 VwVG).
B-5579/2013
Seite 28