Decision ID: a56f09ff-2e84-5c10-ac39-fe564791e5bc
Year: 2013
Language: de
Court: ZH_SVG
Chamber: ZH_SVG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: social_law
Law Sub-area: 
Label: dismissal

Facts:
Sachverhalt:
1.
Der 1953 geborene
X._
meldete sich am
1.
März 2012 beim Re
gio
nalen Arbeitsvermittlungszentrum
(RAV)
zur Arbeitsver
mitt
lung an (Urk. 11/67) und stellte am
5.
März 2012 Antrag auf Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung ab dem 1
8.
März 2012 (Urk. 11/31).
Eine
erste
am 2
0.
März 2012 ergangene
anspruchsverneinende Verfügung
wegen arbeitge
ber
ähnlicher
Stellun
g bei der letzten Arbeitgeberin
(
Urk.
11/35)
hob die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich m
it Einspracheentscheid vom 1
0.
Mai 2012
wieder auf
(
Urk.
11/
89
)
.
Am
2
1.
Juni 2012 (
Urk.
11/1)
verfügte
die Arbeit
slosenkasse des Kantons Zürichs
erneut
, dass der Versicherte ab dem 1
8.
März 2012 keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung habe
. Sie begründete diesen Entscheid damit,
der Lohnfluss sei nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit
dokumen
tiert
(
Urk.
11/1)
. Dagegen erhob der Versicherte am 1
7.
Juli 2012 Einsprache
(
Urk.
11/21)
. Im undatierte
n Einspracheentscheid
– gemäss Sendungsverfolgung
der Post zugestellt am 1
6.
August 2012 (
Urk.
3/1)
–
hielt die Arbeitslosenkasse des
Kantons Zürich an ihrem Entscheid fest (Urk.
2).
2.
Gegen d
i
e
se
n Einspracheentscheid (
Urk.
2) erhob der Versicherte a
m 1
7.
Septem
ber 2012 Beschwerde
(
Urk.
1)
mit den
folgenden Anträge
n
:
„
1.
Der vorgenannte Entscheid sei aufzuheben
.
2.
Die Arbeitslosenentschädigung sei gemäss versi
chertem Einkommen zu be
rechnen.
3.
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfol
gen zu Lasten der Beschwerdegeg
nerin.“
Am
9.
Oktober 2012
reichte
der Beschwerdeführer
weitere
Be
lege nach
(
Urk.
8 und
Urk.
9/1
+2).
Die Beschwerdegegnerin schloss
in ihrer Vernehmlassung vom
1
2.
Oktober 2012
auf Abweisung der Beschwerde (
Urk.
10),
was dem Beschwer
de
führer am 1
4.
November 2012 zur Kenntnis gebracht wurde (Urk.
15). Mit Schrei
ben
vom 1
7.
Dezember 2012 (
Urk.
16)
liess
der Beschwerdeführer
dem Ge
richt
eine zusätzliche Beilage
zukommen
(Urk. 17).
Das Gericht

Considerations:
zieht in Erwägung:
1.
1.1
Nach
Art.
8
Abs.
1 lit. e des Bundesgesetzes über die obligatorische Ar
beits
losen
versicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) hat Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, wer die Beitragszeit erfüllt hat oder von der Erfüllung der Beitragszeit befreit ist. Die Beitragszeit hat laut
Art.
13
Abs.
1
AVIG erfüllt, wer
innerhalb der dafür vorgesehenen Rahmenfrist für die Beitragszeit während min
destens zwölf Monaten eine beitragspflichtige Beschäfti
gung ausgeübt hat (BGE
131 V 444 E. 1.2 und E.
3.3; ARV 2004 Nr.
10, Urteil des Bundesgesichts C 127/0
2
vom 2
8.
Februar 2003). Diese Tätigkeit muss genügend überprüfbar sein. Die Ausübung einer an sich beitragspflichtigen Be
schäftigung bildet Beitragszeiten, wenn und soweit hierfür effektiv ein Lohn ausbezahlt wird. Mit dem Erfordernis des Nachweises effektiver Lohnzahlung sollen und können Miss
bräu
che im Sinne fiktiver Lohnvereinbarungen zwischen Arbeitgeber und Ar
beit
nehmer verhindert werden. Dem Nachweis tatsächlicher Lohnzahlung kommt da
bei nicht der Sinn einer selbständigen Anspruchsvoraussetzung zu, wohl aber jener eines bedeutsamen und in kritischen Fällen unter Ums
tänden ausschlaggebenden Indiz
es
für die Ausübung einer beitrags
pflichtigen Beschäftigung. Soweit eine solche Beschäftigung nachgewiesen, der exakte ausbezahlte Lohn jedoch unklar geblieben ist, hat eine Korrektur über den versicherten Verdienst zu erfolgen (BGE 131 V 444 E. 3.2.3; ARV 2008 S. 314, 2007 S. 46 E. 2.1).
1.2
Als Beweis für den tatsächlichen Lohnfluss genügen Belege über entsprechende Zahlungen auf ein auf den Namen des Arbeitnehmers oder der Arbeitnehmerin lautendes Post- oder Bankkonto; bei behaupteter Barauszahlung fallen Lohnquittungen und Auskünfte von ehemaligen Mitarbeitern in Betracht. Höchstens Indizien für tatsächliche Lohnzahlung bilden Arbeitgeberbescheinigungen, vom Arbeitnehmer oder der Arbeitnehmerin unterzeichnete Lohnabrechnungen und Steuererklärungen sowie Eintragungen im individuellen Konto (BGE 131 V 444
E.
1.2; Urteil des Bundesgerichts C 173/05 vom
7.
April 2006, E.
1). Fehlen Be
lege
für eine Lohnüberweisung (Post- oder Bankkontoauszüge oder Quittungen für Lohn
zahlungen), ist eine tatsächlich erfolgte Lohnentrichtung nicht mit der er
for
derlichen Wahrscheinlichkeit erstellt (ARV 2004 Nr. 10 S. 115; Urteil des Bundesgerichts C 250/03 vom 2
8.
Juli 2004 E. 2.1).
1.3
Gemäss
Art.
9 AVIG gelten für den Leistungsbezug und für die Beitragszeit, so
fern dieses Gesetz nichts anderes vorsieht, zweijährige Rahmenfristen (
Abs.
1). Die Rahmenfrist für den Leistungsbezug beginnt mit dem ersten Tag, für den sämtliche Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind (
Abs.
2). Die Rahmenfrist für die Beitragszeit beginnt zwei Jahre vor diesem Tag (
Abs.
3).
2.
2.
1
Im Antrag auf
Arbeitslosenentschädigung vom
5.
März 2012 (
Urk.
11/31)
gab der
Beschwerdeführer an, zuletzt vom
1. März 2010 bis zum 1
7.
März 2012
bei
der
Y._
GmbH
gearbeitet zu haben
.
Laut Arbeitgeberbescheinigung
war
der Beschwerdeführer während der genannten Zeit als
Sicherheitsbeamter
be
schäftigt und verdiente dabei
Fr.
5‘200.--
brutto
nebst Spesen sowie
eine
r
ein
malige
n
Gratifikation von
Fr.
4‘000.--
(
Urk.
11/43)
. Bereits im
Verwaltungsver
fahren
wurde festgestellt, dass
der
Sohn des Beschwerdeführers,
Z._
, alleiniger Gesellschafter und Geschäftsführer
die
Y._
GmbH
ist (
vgl.
Urk.
11/99
)
,
und dass
der Beschwerdeführer
von
März 1998 bis Dezem
ber
2010
, teilweise zusammen mit seiner Ehefrau
A._
,
Inhaber von Gesellschaften mit ähnlichen Namen und identischem Zweck
war
(
namentlich
der am 2
1.
März 2001
im Handelsregister
gelöschten
B._
GmbH,
des
am 1
8.
April 2005 gelöschten
Einzelunternehmen
s
C._
so
wie
der
am 2
1.
Dezember 2010 gelöschten
D._
GmbH
, vormals
E._
GmbH
;
Urk.
11/90
,
Urk.
11/93
und
Urk.
11
/100-102
)
.
2.
2
Die Beschwerdegegnerin verneinte einen Anspruch auf Leistungen der Arbeits
losenversicherung damit, dass
ein tatsächlicher Lohnfluss
nicht mit überwie
gen
der Wahrscheinlichkeit erwiesen sei
.
Der
versicherte Verdienst
sei
folglich bei
null Franken festzusetz
en
(
Urk.
2)
.
2.
3
Der Beschwerdeführer
hielt dagegen
(
Urk.
1)
, er sei bei der
Y._
GmbH Angestellter gewesen und in dieser Eigenschaft dürfe es ihm nic
ht zum
Nachteil gereichen, wenn
die Arbeitgeberin korrekte und recht
zeitige Meldungen
und Abrechnungen unterlassen habe (
Ziff.
1-6). Zusammen mit der Beschwerde
reichte er
neue
Lohnabrechnungen
(
Urk.
3/4 und
Urk.
3/5)
, Auszüge aus dem Lohn
konto
(
Urk.
3/6 und
Urk.
3/7),
AHV-
Lohnbescheinigun
gen
(
Urk.
3/8 und
Urk.
3/9) sowie
weitere
Auszüge aus der Buchhaltung
der Ar
beitgeberin
(
Urk.
3/10-13)
ein
.
3.
3.1
Der Beschwerdeführer beantragte ab dem 1
8.
März 2012 Arbeitslosenentschädigung und stellte sich ab demselben Datum der Arbeitsvermittlung zur Verfü
gung (
Urk.
11/31 und
Urk.
11/67). Die Rahmenfrist für die Beitragszeit umfasst
somit
die Zeit vom 1
8.
März 2010 bis 1
7.
März 201
2.
Z
u prüfen ist, ob der Be
schwerdeführer innerhalb dieses Zeitraums während mindestens zwölf Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat. Bedeutsames Kriterium ist nach dem Gesagten, ob der Beschwerdeführer tatsächlich einen Lohn erhalten hat.
3.
2
Im
Lohnblatt zum Arbeitsvertrag
vom
1.
März 2010 (
Urk.
11/59
-62
)
mit der
Y._
GmbH
wurde
n
ein Bruttolohn von
Fr.
5‘200.--
und eine
Pauschalspesenentschädigung im Umfang von
Fr.
600.--
vereinbart.
Diese Be
träge
weisen
nebst der Arbeitgeberbescheinigung
(Urk. 11/43)
auch die am 2
0.
März 2012
bei der Kasse eingegangenen Lohnabrechnungen
für die Monate
Januar 2011 bis
März 2012
(
Urk.
11/
44-58)
aus. Andere
,
widerspruchsfreie Belege dafür,
ob
und in welchem
Umfang
der Beschwerdeführer von der
Y._
GmbH
tatsächlich Lohn bezogen hat
,
liegen keine vor
. So fehlen
in
s
besondere
Quitt
ung
en für die laut Auskunft des Beschwerdeführers in bar erfolgten Lohn
zahlungen (
Urk.
11/2)
.
Zweifel am Bestand einer beitragspflichtigen Beschäftigung und
e
ffektiven Lohn
zahlungen erweckt
,
wie die Beschwerdegegnerin zutreffend darlegte,
na
mentlich
der Umstand, dass der Beschwerdeführer gemäss Auszug aus dem in
dividuellen Konto (IK-Auszug) vom 4. Juni 2012
bei der Ausgleichskasse für die Jahre
2010
und 2011 als Nichterwerbstätiger angemeldet war
(
Urk.
11/4)
. Auch die Mindest
bei
träge
für Nichterwerbstätige
–
entsprechend einem fiktiven Erwerbseinkommen von
Fr.
4‘554.-- für das Jahr 2010 und
Fr.
4‘612.-- für das Jahr 2011 (
vgl.
die vom Bundesamt für Sozialversicherungen herausgegebenen
„
Beitragstabellen
Selbständigerwerbende und Nichterwerbstätige
AHV/IV/EO
“
)
–
hatte er
zu die
sem Zeitpunkt
bereits einbezahlt. Konsequenterweise
deklarierten
die Ehe
leute
X._ und A._
in der
aktenkundigen
Steuererklärung 2010
für den Be
schwerde
führer
denn auch
kein Einkommen
(
Urk.
11/9)
.
Weder die
Anmeldung als Nichterwerbs
tätiger bei der
Ausgleichskasse
noch
die Anga
ben in der Steuererklärung
sind
im Übrigen
auf
– vom Beschwerdeführer gel
tend gemachte – Unterlassungen seiner Arbeitgeberin zurückzuführen.
Unbehelflich sind die Einwände
des Be
schwerdeführers, die Steuererklärung sei von seiner Ehefrau ausgefüllt worden, er habe nur unterschreiben dürfen (
Urk.
11/21)
beziehungsweise die Deklaration
sei untergegangen, weil ihm die Arbeitgeberin keine Lohnausweise zugestellt habe
(
Urk.
1
Ziff.
16)
.
3.
3
Die
weiteren
vom Beschwerdeführer vorgelegte
n
Belege
enthalten
erhebliche Wider
sprüche und sind deshalb
nicht
geeignet
,
einen
effektiven Lohnfluss zu
be
legen
. Dies gilt vorab für den vom Beschwerdeführer zusammen mit der Ein
sprache eingereichten IK-Auszug vom 1
7.
Juli 2012 (
Urk.
11/22), der nun
zwar
für das Jahr 2011
neu
ein bei der
Y._
GmbH erzieltes Einkom
men im Umfang von Fr.
62‘
400.-- ausweist
, für das noch weiter zurückliegende Jahr 2010 aber
weiterhin
eine Nichterwerbstätigkeit bescheinigt
. Ebenfalls nicht abgestellt werden kann auf die
nicht unterzeichneten
Lohnausweise
(
Urk.
11/5,
Urk.
11/6 und
Urk.
11/87
)
.
Auch diese sind nicht schlüssig, liegen doch für das Jahr 2010
zwei
verschiedene und
widersprüchliche
Dokumente
vor. Der eine
Lohnausweis 2010
datiert vom 5.
Januar 2011
und bescheinigt für die Monate März bis Dezember einen Bruttolohn von Fr.
26‘825.-- (
Urk.
11/5),
der
andere
an
scheinend
vom Treuhandbüro
F._
GmbH
angefertigte
Ausweis
datiert vom 2
0.
Mai 2011
und
bescheinigt einen Bruttolohn von
Fr.
34‘25
0
.--
sowie Spesen im Betrag von Fr.
3‘470.--
(
Urk.
11/87)
. Beide
entsprechen
im Übrigen
weder
dem
im
Lohnblatt zum
Arbeitsvertrag Vereinbarten
(
Urk.
11/
62
; Fr. 52‘000.-- brutto
für zehn Monate nebst Spesen
)
noch
den
im Beschwerdeverfahren ein
gereichten
neuen Unterlagen vom
1
1.
September 20
12
(
namentlich
Urk.
3/4; Fr.
46‘680.-- brutto)
.
Auch mit den
letztgenannten
erst
n
ach ergangenem Einsprache
entscheid
vom Treuhandbüro
F._
GmbH
er
stellten
Unte
rlagen
, die alle vom 1
1.
September 20
12
datieren (Lohnabrechnun
gen,
AHV-
Lohnbescheinigung 2010 und 2011
un
d Auszüge
aus der Buchhal
tung [
Urk. 3/4 bis
Urk.
3/13
]
),
ist der Lohnf
luss nicht hinreichend
belegt
. Viel
mehr lässt der Umstand, dass
die darin enthaltenden Lohnabrechnungen
nicht nur äusserlich
sondern auch inhaltlich
wesentlich
von den bisher aktenkundi
gen Abrechnung
en
für die Monate
Januar 2011 bis März 2012
(
Urk.
11/44-58)
abweichen (vgl. etwa
die fehlenden Spesen, abweichenden Nettobeträge und fehlende Gratifikation zum
Jahresende) Zweifel an
der
inhaltlichen Richtigkeit
dieser
nachträglich er
stell
t
en und eing
ereichten Unterlagen aufkommen.
Unstimmig ist
weiter
, dass der Beschwerdeführer
s
eine
Arbeit
laut
Arbeitsvertrag
bereits am
1.
Juli 1998 angetreten hat
(
Urk.
11/59-62
Art.
2)
, die
Y._
GmbH aber erst am 2
6.
Februar 2010 ins Handelsr
egister eingetragen worden ist.
Im Juli 1998 war
der Beschwerdeführer
noch
Gesellschafter und Ge
schäfts
führer der
B._
GmbH (
vgl.
Urk.
11/100)
– die
im Übrigen
in der
Fusszeile
des Arbeitsvertrags mit der
Y._
GmbH
aufgeführt wird
(
Urk.
11/61 Fuss
zeile
).
Die nachträglich beim Gericht eingegangene, vom Unfallversicherer, Basler Ver
sicherungen, unterzeichnete Erklärung vom 2
4.
Oktober 2010 (
Urk.
17) zum Anschluss der
Y._
GmbH an einen obligatorischen Unfallversicherer enthält keine Angaben zur versicherten Lohnsumme und trägt deshalb zur vorliegenden Fragestellung nichts bei.
3.4
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass keine
geeigneten Belege für
die tatsäch
lich erfolg
t
e Lohnzahlung innerhalb der Rahmenfrist vorliegen und die Angaben zum
vom 1
8.
März 2010 bis 1
7.
März 2012 bezogenen Lohn
in mehrfacher Hin
sicht unklar, widersprüchlich und zeitlich
inkonsistent
sind. Von weiteren Beweismassnahmen ist angesichts der engen ver
w
andtschaftlichen Beziehungen des Beschwerdeführers zum Geschäftsführer der
Y._
GmbH und
der
erneuten
W
idersprüche in den
im Beschwerdeverfahren eingereichten
Un
terlagen
in antizipierter Beweiswürdigung abzusehen (BGE 124 V 90 E. 4b; 122 V 157 E.
1d).
Da
weder
feststeht, ob und wie viel Lohn der Beschwerdeführer
vom 1
8.
März 2010
bis 1
7.
März 2012
von der
Y._
GmbH bezogen hat,
noch
ein tatsächlicher
Lohnfluss
nachgewiesen wurde, ist
die Ausübung einer bei
trags
pflichtigen Beschäftigung
wenig wahrscheinlich (vgl. BGE 131 V 444 E. 3.3).
Eine solche ist jedenfalls
nicht mit dem erforderlichen Beweisgrad der über
wie
genden Wahrscheinlichkeit (BGE 126 V 353 E. 5b mit Hinweisen) nachgewiesen.
Eben so wenig liesse sich bei Bejahung einer beitragspflichtigen Beschäftigung der versicherte Verdienst (
Art.
23
Abs.
1 AVIG,
Art.
37
Abs.
1 und 2 der Verord
nung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung, AVIV) ermitteln.
Gelingt der Beweis nicht, dass eine beitragspflichtige Beschäftigung effektiv aus
geübt
und hierfür Lohn bezogen
wurde, so ist infolge Beweislosigkeit eine der ge
setzlichen Anspruchs
voraussetzungen nicht erfüllt. Dies bewirkt, dass der Ent
scheid zu Ungunsten der Partei ausfällt, die aus dem unbewiesenen Sachverhalt
Rechte ableiten wollte (vgl. BGE 117 V 261 E. 3b), vorliegend also der Beschwer
deführer. Die Beschwerde ist dementsprechend abzuweisen.