Decision ID: 7e451cdc-acf2-44e3-8893-d8e7c173230f
Year: 2020
Language: de
Court: ZH_OG
Chamber: ZH_OG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: civil_law
Law Sub-area: nan
Label: approval

Facts:
betreffend Forderung
Berufung gegen einen Beschluss und ein Urteil des Bezirksgerichtes Meilen vom 28. Dezember 2018 (CG140029-G)
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Rechtsbegehren: (Urk. 2 S. 2 f.)
"1. Es seien die Beklagten zu verpflichten, dem Kläger sein  Rest-Bauleiterhonorar für die Überbauung F. in der Höhe von CHF 40'018.30 oder einen nach  des Beweisergebnisses höheren Betrag sowie  in der Höhe von CHF 7'248.15 zu bezahlen, zuzüglich Zins von 5 % auf CHF 21'578.00 seit dem 1. März 2012 5 % auf CHF 12'582.00 seit dem 29. März 2012 5 % auf CHF 5'158.10 seit dem 30. Juli 2012 5 % auf CHF 7'248.15 seit dem 23. März 2012.
Es seien die Beklagten zu verpflichten, den Kläger für die von ihm bezahlten Friedensrichterkosten zu entschädigen.
Der Beklagte Nr. 1 sei zu verpflichten, dem Kläger die  in der Höhe von CHF 103.00 in der Betreibung Nr. 1 des Betreibungsamtes Uster zu ersetzen.
2. In der Betreibung Nr. 1 des Betreibungsamtes Uster gegen den Beklagten Nr. 1 (Zahlungsbefehl vom 30. April 2012) sei dem Kläger Rechtsöffnung zu gewähren.
3. [...] 4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beklag-
ten."
"Präzisiertes" Rechtsbegehren: (Urk. 67 S. 2)
"Es sei dem Kläger auch das aus seiner nach Klageerhebung bzw. nach dem 1. Juli 2012 erbrachten Bauleitungstätigkeit entstandene Bauleiterhonorar (korrelierend mit den nach diesem Datum  Baukosten) zu erstatten."
Beschluss und Urteil des Bezirksgerichtes Meilen vom 28. Dezember 2018: (Urk. 97 S. 44 f.)
1. Die Beklagten werden verpflichtet, dem Kläger CHF 7'248.15 zzgl. Zins von
5 % seit 23. März 2012 aus dem Gesellschaftsvermögen zu bezahlen.
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Im Mehrumfang wird die Klage abgewiesen soweit darauf überhaupt einge-
treten werden kann.
2. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf CHF 7'950.–.
3. Die Gerichtskosten von total CHF 13'725.– (Entscheidgebühr von
CHF 7'950.–; Kosten des Schlichtungsverfahrens von CHF 475.–; zweitin-
stanzliche Entscheidgebühr nach Beschluss des Obergerichts des Kantons
Zürich vom 21. August 2014 von CHF 5'300.–) werden dem Kläger im Um-
fang von CHF 11'666.25 und den Beklagten (solidarisch) im Umfang von
CHF 2'058.75 auferlegt. Die Gerichtskosten werden von den Kostenvor-
schüssen des Klägers soweit ausreichend bezogen.
4. Der Kläger wird verpflichtet, den Beklagten folgende Parteientschädigungen
zu bezahlen:
- dem Beklagten 1: CHF 2'332.25 (Mehrwertsteuer inklusive);
- dem Beklagten 2: CHF 2'332.25 (Mehrwertsteuer inklusive);
- der Beklagten 3: CHF 2'159.50;
- sowie der Beklagten 4: CHF 2'159.50.
5. (Schriftliche Mitteilung)
6. (Rechtsmittelbelehrung: Berufung, 30 Tage bzw. Beschwerde gegen Dispo-
sitivziffer 2-4, 30 Tage)
Berufungsanträge:
des Klägers und Berufungsklägers (Urk. 96 S.2 ff.):
"1. Das angefochtene Urteil sei aufzuheben, soweit darin dem klägerischen
Rechtsbegehren nicht entsprochen wurde.
1.1 In Korrektur von Dispositiv-Ziffer 1 sei die Klage vollständig gutzuheissen und seien die Beklagten zu verpflichten, dem Kläger (zusätzlich zum  Betrag von CHF 7'248.15 zzgl. Zins von 5% seit 23. März 2012) den Betrag von CHF 40'018.30.– zu bezahlen, zuzüglich Zins von 5% auf CHF 21'578.00 seit dem 1. März 2012
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5% auf CHF 12'582.00 seit dem 29. März 2012 5% auf CHF 5'158.10 seit dem 30. Juli 2012.
1.2 Eventuell sei das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zur  Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
1.3 Dispositiv- Ziffern 3 und 4 seien entsprechend der beantragten Urteilskorrek-
tur anzupassen. Die Gerichtskosten seien (inkl. den Zahlungsbefehlskosten in der Höhe von CHF 103.-- in der Betreibung Nr. 1 des Betreibungsamtes Uster) vollumfänglich den Beklagten aufzuerlegen und dem Kläger sei für das vorinstanzliche Verfahren eine angemessene Umtriebsentschädigung zuzusprechen.
1.4 In der Betreibung Nr. 1 des Betreibungsamtes Uster gegen den Beklagten
Nr. 1 (Zahlungsbefehl vom 30. April 2012) sei der Rechtsvorschlag zu .
2. Unabhängig von Begehren 1 sei auf jeden Fall das Kostendispositiv des an-
gefochtenen Urteils wie folgt anzupassen:
2.1 Dem Kläger seien für seine prozessualen Aufwendungen im Zusammen-
hang mit der Schiedsabrede der Beklagten, die zu den Entscheiden des  im Verfahren CG120023 vom 21. Mai 2013 und des  im Verfahren LB130027 vom 9. Oktober 2013 führten,  in der Höhe von CHF 5'730.00 zuzusprechen. Entsprechend seien die in Dispositiv-Ziffer 4 des angefochtenen Urteils festgesetzten  um gesamthaft CHF 5'730 zu reduzieren.
2.2 Die im Verfahren vor Obergericht LB130027 (Urteil vom 9. Oktober 2013)
vom Kläger erhobene Prozesskaution in der Höhe von CHF 4'750.00 sei ihm zurückzuerstatten und die auf ihn entfallende Gebührenauflage gemäss -Ziffer 3 entsprechend zu reduzieren.
3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Beklagten."
der Beklagten und Berufungsbeklagten (Urk. 104 S. 2):
"Es sei die Berufung abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.
Es sei die Kostenbeschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MWSt betreffend die Beklagten 1 und 2) zulasten des Klägers."
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Considerations:
Erwägungen:
I.
Am 17. Januar 2008 schlossen der Kläger und Berufungskläger (nachfol-
gend: Kläger) und die vier Beklagten und Berufungsbeklagten (nachfolgend: die
Beklagten) einen Konsortialvertrag. Darin vereinbarten sie die Bildung eines Bau-
konsortiums in der rechtlichen Form der einfachen Gesellschaft mit dem Namen
"Konsortium F._-Strasse". Zweck des Konsortiums war, ein Grundstück in
G._ zu kaufen, zu überbauen und im Stockwerkeigentum gewinnbringend zu
veräussern. Der Kläger erhebt gegenüber den Beklagten eine Forderungsklage,
mit welcher er einen Restanspruch aus seinem Bauleitermandat betreffend die
Überbauung "F._-Strasse" in der Höhe von CHF 40'018.30 - bzw. einen nach
Massgabe des Beweisergebnisses höheren Betrag - sowie Auslagenersatz in der
Höhe von CHF 7'248.15 geltend macht.
II.
Der Kläger hatte das Verfahren am 27. Juli 2012 bei der Vorinstanz anhän-
gig gemacht (Urk. 1 und 2). Der weitere Prozessverlauf vor Vorinstanz kann dem
angefochtenen Urteil entnommen werden (Urk. 97 S. 3 f.). Gegen das am 28. De-
zember 2018 gefällte Urteil hat der Kläger mit Berufungsschrift vom 13. Februar
2019 rechtzeitig Berufung erhoben (Urk. 96). Der Kläger hat einen Kostenvor-
schuss von Fr. 4'750.– geleistet (Urk. 102). Die Berufungsantwortschrift datiert
vom 20. Mai 2019 (Urk. 104). Mit Eingabe vom 1. Juli 2019 ersuchte der Kläger
um Fristansetzung zur Erstattung einer Replik (Urk. 107), welchem Begehren mit
Verfügung vom 3. Juli 2019 nachgekommen wurde (Urk. 107). Mit Eingabe vom
20. August 2019 hat der Kläger eine Stellungnahme zur Berufungsantwort einge-
reicht, welche den Beklagten zur Kenntnisnahme zugestellt wurde (Urk. 108). Das
Verfahren ist spruchreif.
Da die I. Zivilkammer per 1. Januar 2020 neu konstituiert worden ist, wirkt im
vorliegenden Verfahren neu Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider als Referentin.
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III.
1. Der Kläger ficht den vorinstanzlichen Entscheid an, soweit seinen
Rechtsbegehren darin nicht entsprochen wurde (Urk. 96 S. 2 f.). Die Beklagten
haben weder Berufung noch Anschlussberufung erhoben. Da die Berufung die
Rechtskraft und Vollstreckbarkeit des angefochtenen Entscheids nur im Umfang
der Anträge hemmt (Art. 315 Abs. 1 ZPO), ist Dispositiv-Ziffer 1 insoweit in
Rechtskraft erwachsen, als die Klage (bezüglich Auslagenersatz samt Zinsen)
gutgeheissen wurde. Dies ist vorzumerken.
2. Mit der Berufung kann sowohl die unrichtige Rechtsanwendung als
auch die unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art.
310 ZPO). In der Berufungsschrift sind die Behauptungen bestimmt und vollstän-
dig aufzustellen. Zudem muss sie – im Gegensatz zur Klageschrift – nicht nur ei-
ne tatsächliche, sondern auch eine rechtliche Begründung enthalten (Reetz/Thei-
ler, in: Sutter-Somm et al., ZPO Komm., Art. 311 N 36). Der Berufungskläger hat
mittels klarer und sauberer Verweisungen auf die Ausführungen vor der Vor-
instanz zu zeigen, wo er die massgebenden Behauptungen, Erklärungen, Bestrei-
tungen und Einreden erhoben hat. Die Parteien haben die von ihnen kritisierten
Erwägungen des angefochtenen Entscheids wie auch die Aktenstücke, auf die sie
ihre Kritik stützen, genau zu bezeichnen (BGE 138 III 374 E. 4.3.1; BGer
4A_580/2015 vom 11.04.2016, E. 2.2 [nicht publiziert in BGE 142 III 271]). Was
nicht in einer den gesetzlichen Begründungsanforderungen genügenden Weise
beanstandet wird, braucht von der Rechtsmittelinstanz nicht überprüft zu werden.
Es ist nämlich nicht Sache der Rechtsmittelinstanz, die Akten und die Rechts-
schriften der Vorinstanz zu durchforsten, um festzustellen, was welche Partei wo
ausgeführt hat. Damit ist gesagt, dass die Berufungsschrift weder eine pauschale
Verweisung auf die bei der Vorinstanz eingereichten Rechtsschriften noch eine
neuerliche Darstellung der Sach- oder Rechtslage enthalten darf, welche nicht da-
rauf eingeht, was vor der Vorinstanz vorgebracht worden ist. Pauschale Verwei-
sungen auf die vor der Vorinstanz eingebrachten Rechtsschriften sind namentlich
dann unzulässig, wenn sich die Vorinstanz mit den Ausführungen des Berufungs-
klägers auseinandergesetzt hat. Stützt sich der angefochtene Entscheid auf meh-
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rere selbständige Begründungen, muss sich der Berufungskläger in der Beru-
fungsschrift mit allen Begründungen auseinandersetzen. Das Gleiche gilt im Falle
von Haupt- und Eventualbegründung. Auch hier muss sich der Berufungskläger
mit beiden Begründungen auseinandersetzen (Hungerbühler/Bucher, DIKE-
Komm-ZPO, Art. 311 N 42 f.). Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist das
Berufungsgericht nicht gehalten, von sich aus wie eine erstinstanzliche Gerichts-
behörde alle sich stellenden tatsächlichen und rechtlichen Fragen zu untersu-
chen, wenn keine entsprechenden Rügen der Parteien vor der zweiten Instanz
vorliegen. Abgesehen von offensichtlichen Mängeln hat sich das Berufungsgericht
grundsätzlich auf die Beurteilung der in der Berufung und Berufungsantwort ge-
gen das erstinstanzliche Urteil erhobenen Beanstandungen zu beschränken. Die
Rügen der Parteien geben mithin das Prüfungsprogramm der Berufungsinstanz
vor; der angefochtene Entscheid ist grundsätzlich nur auf die gerügten Punkte hin
zu überprüfen. In rechtlicher Hinsicht ist das Berufungsgericht, in Anwendung des
Grundsatzes iura novit curia, bei dieser Prüfung jedoch weder an die Erwägungen
der ersten Instanz noch an die Argumente der Parteien gebunden. In tatsächlicher
Hinsicht ist es nicht an die Feststellungen des erstinstanzlichen Gerichts gebun-
den, auch wenn mangels entsprechender Sachverhaltsrügen der Parteien im Be-
rufungsverfahren der erstinstanzliche Entscheid nach dem Gesagten in der Regel
als Grundlage des Rechtsmittelverfahrens dient (BGE 144 III 394 E. 4.1.4
m.w.H.).
Die Vorinstanz hat sich eingehend mit dem unbezifferten Teil der Forde-
rungsklage und dem "Präzisierten Rechtsbegehren" des Klägers auseinanderge-
setzt (Urk. 97 S. 7-14). Sie kam zum Schluss, auf den unbezifferten Teil des
Rechtsbegehrens bzw. das neue separate Rechtsbegehren sei nicht einzutreten
(Urk. 97 S. 14). Soweit der Kläger moniert, er habe keine unbezifferte Klage erho-
ben, die vorinstanzlichen Ausführungen aber einzig und pauschal als unerfindlich
oder nicht einleuchtend bezeichnet (Urk. 96 S. 31), kommt er seiner Begrün-
dungspflicht nicht nach. Er leitet aus seinen Vorbringen auch nichts ab. Auf diese
ist nicht weiter einzugehen.
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3. Wer sich auf neue Tatsachen beruft (Art. 317 Abs. 1 ZPO), hat zu sub-
stantiieren und zu beweisen, dass er die entsprechenden Noven unverzüglich
nach ihrer Entdeckung vorgebracht hat und dass er sie trotz Anwendung zumut-
barer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz hat vorbringen können (Reetz/Hilber,
in: Sutter-Somm et al., ZPO Komm., Art. 317 N 34). Wer sich auf (unechte) Noven
beruft, hat deren Zulässigkeit darzutun und ihre Voraussetzungen notwendigen-
falls zu beweisen (BGE 143 III 42 E. 4.1 S. 43; BGer 5A_86/2016 vom 5. Septem-
ber 2016, E. 2.1, je m.w.H.). Werden Tatsachenbehauptungen oder Beweisanträ-
ge im Berufungsverfahren bloss erneuert, ist unter Hinweis auf konkrete Akten-
stellen aufzuzeigen, dass und wo sie bereits vor Vorinstanz eingebracht wurden;
andernfalls gelten sie als neu. Neue rechtliche Argumente (Vorbringen zum
Recht) stellen keine Noven im Sinne von Art. 317 Abs. 1 ZPO dar und können in
der Berufung uneingeschränkt vorgetragen werden (BGer 4A_519/2011 vom 28.
November 2011, E. 2.1; 5A_351/2015 vom 1. Dezember 2015, E. 4.3). Sie dürfen
sich allerdings nicht auf unzulässige neue Tatsachen stützen.
IV.
1. Die Vorinstanz hat die im erstinstanzlichen Verfahren eingenomme-
nen Parteistandpunkte zur Honorarforderung im angefochtenen Entscheid zu-
sammenfassend wiedergegeben, ohne dass die Parteien diesbezüglich Bean-
standungen erheben, weshalb vorab auf diese Erwägungen verwiesen werden
kann (Urk. 97 S. 16 f.).
Die Vorinstanz erwog, es sei unbestritten, dass der Kläger die Bauleitung
übernommen und dafür grundsätzlich eine Vergütung zugute habe. Es sei von ei-
nem Bauleitervertrag auszugehen, welcher dem Auftragsrecht unterstehe. Dem
Beauftragten sei nach Art. 394 Abs. 3 OR eine Vergütung zu leisten, wenn sie
verabredet oder üblich sei. Eine Vereinbarung über das Honorar des Klägers
werde von den Beklagten bestritten (Urk. 97 S. 17 f.). Die Vorinstanz kam zum
Schluss, eine Vereinbarung der Parteien über das Honorar des Klägers scheitere
bereits am vertraglichen Formvorbehalt (Urk. 92 S. 31 i.V.m. S. 18 ff.). Aber auch
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unabhängig vom Formvorbehalt gelinge dem Kläger der Nachweis einer (rechts-
genügenden) baukostenabhängigen Honorarvereinbarung nicht (Urk. 97 S. 31).
Der direkte Beweis einer mündlichen Vereinbarung misslinge dem Kläger. Er
bringe nicht konkret vor, wer genau wann mit wem was vereinbart haben solle.
Beweismittel offeriere er keine (Urk. 97 S. 20 ff.). Auch das Zustandekommen ei-
ner Honorarabrede durch "konkludentes Handeln" verneint die Vorinstanz. Dass
die Akontorechnungen beglichen worden seien, begründe nicht die Honorarver-
einbarung, wie sie der Kläger geltend mache (Urk. 97 S. 22 ff., insb. S. 25). Aus
dem früheren Projekt "H._-Strasse" allein, bei welchem der Honoraranspruch
des damaligen Bauleiters baukostenabhängig gewesen sei, lasse sich keine kon-
kludente Willensäusserung ableiten und könne auch nicht auf eine Usanz ge-
schlossen werden (Urk. 97 S. 26 f.). Ebenso lasse sich aus den Architektenver-
trägen nichts zu seinen Gunsten ableiten (Urk. 97 S. 27 f.). Schliesslich qualifizier-
te die Vorinstanz auch das Schreiben des Klägers vom 10. August 2011 nicht als
sog. kaufmännisches Bestätigungsschreiben (Urk. 97 S. 28 ff.) und verneinte
auch eine Genehmigung des Honorars anlässlich der Gesellschafterversammlung
vom 17. November 2011 (Urk. 97 S. 31).
Da eine Honorarvereinbarung nicht erstellt sei, prüfte die Vorinstanz den
Honoraranspruch des Klägers bei Aufwandvergütung i.S. von Art. 394 Abs. 3 OR
und verneinte diesen. Der Kläger habe es jedenfalls unterlassen, die Notwendig-
keit und Angemessenheit der geltend gemachten gut 2'000 Stunden Arbeit zu be-
haupten und zu substantiieren (Urk. 97 S. 31ff.).
2. Vorab ist auf die Frage einzugehen, ob ein vertraglicher Schriftform-
vorbehalt besteht. Die Vorinstanz stellte fest, dass die Honorarvereinbarung zwi-
schen den Parteien einem Schriftlichkeitsvorbehalt mit konstitutiver Wirkung un-
terstehe (Urk. 97 S. 18 ff.). Trifft diese Auffassung zu, erübrigt es sich, die weite-
ren Vorbringen des Klägers zur behaupteten Honorarvereinbarung zu prüfen, da
eine schriftliche Vereinbarung unbestrittenermassen nicht vorliegt.
2.1 Der Kläger macht im Berufungsverfahren geltend, die Vorinstanz ha-
be gegen den Verhandlungsgrundsatz verstossen. Dass der vom Kläger monierte
mündliche bzw. konkludent geschlossene Vertrag der Schriftform bedurft hätte,
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um gültig zu sein, sei von den Beklagten nicht behauptet worden. Es finde sich in
den Rechtsschriften der Beklagten nirgends die Behauptung, Ziffer X. Abs. 2 des
Konsortialvertrages habe eine Formvorschrift im Sinne von Art. 16 OR enthalten
(Urk. 96 S. 27 f.). Aufgrund der Vorbringen der Beklagten habe er keinen Anlass
zur Annahme gehabt, dass sich das Gericht auf diesen Standpunkt stellen könnte.
Das Gericht hätte ihn daher zu dieser Frage anhören müssen (Urk. 96 S. 28). Zif-
fer X. Abs. 2 des Konsortialvertrages enthalte sodann gar keinen Schriftlichkeits-
vorbehalt. Das vorinstanzliche Auslegungsergebnis sei nicht haltbar (Urk. 96 S.
28 f.). Eventualiter macht der Kläger eine Aufhebung des Formvorbehaltes durch
vorbehaltslose Entgegennahme der klägerischen Dienstleistung geltend (Urk. 96
S. 29 f.).
Die Beklagten bezeichnen den Vorwurf des Verstosses gegen den Verhand-
lungsgrundsatz als verfehlt und halten dafür, einen Schriftlichkeits- und Genehmi-
gungsvorbehalt einer allfälligen Honorarvereinbarung geltend gemacht zu haben
(Urk. 104 S. 6 f.). Als neu und damit verspätet werten die Beklagten die Behaup-
tung des Klägers, Ziffer X. Abs. 2 des Konsortialvertrages enthalte keinen Schrift-
lichkeits- bzw. Genehmigungsvorbehalt. Zu Recht stelle die Vorinstanz weiter fest,
der Kläger habe nicht behauptet, dass die Parteien je den Willen gehabt hätten,
den Formvorbehalt aufzuheben. Seine heutigen Behauptungen seien somit ver-
spätet (Urk. 104 S. 7).
2.2 In Verfahren, die - wie vorliegend - vom Verhandlungsgrundsatz be-
herrscht sind, tragen die Parteien die Verantwortung für die Beschaffung des Tat-
sachenstoffes. Sie haben dem Gericht die Tatsachen, auf die sie ihre Begehren
stützen, darzulegen und die Beweismittel anzugeben (Art. 55 Abs. 1 ZPO). Die
Parteien trifft die sog. Behauptungslast. Welche Tatsachen zu behaupten sind,
hängt vom Tatbestand der Norm ab, auf welche der geltend gemachte Anspruch
abgestützt wird. Die Parteien haben alle Tatbestandselemente der materiellrecht-
lichen Normen zu behaupten, die den von ihnen anbegehrten Anspruch begrün-
den (BGer 4A_210/2009 vom 7. April 2010, E. 3.2 mit Hinweisen; 4A_724/2016
vom 19. Juli 2017, E. 3.1 mit Hinweisen). Das Gericht darf seinem Urteil grund-
sätzlich nur solche Tatsachen zugrunde legen, die von einer Partei im Prozess
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behauptet worden sind. Es darf den Sachverhalt nicht von sich aus ergänzen oder
berichtigen (Glasl, DIKE-Komm-ZPO, Art. 55 N 7, BSK ZPO-Gehri, Art. 55 N 3).
Hingegen wendet das Gericht das Recht von Amtes wegen an (Art. 57 ZPO; "iura
novit curia") und subsumiert den feststehenden Sachverhalt unter die relevanten
Rechtsnormen.
Der Behauptungslast ist Genüge getan, wenn die Parteien in ihrem Tatsa-
chenvortrag in allgemeiner Weise sämtliche Tatsachen benennen, welche unter
die ihr Begehren stützenden Normen zu subsumieren sind. Ein solchermassen
vollständiger Tatsachenvortrag wird als schlüssig bezeichnet, da er bei Unterstel-
lung, er sei wahr, den Schluss auf die anbegehrte Rechtsfolge zulässt. Bestreitet
der Prozessgegner den schlüssigen Tatsachenvortrag der behauptungsbelasteten
Partei, greift eine über die Behauptungslast hinausgehende Substantiierungslast.
Die Vorbringen sind diesfalls nicht nur in den Grundzügen, sondern in Einzeltat-
sachen zergliedert so umfassend und klar darzulegen, dass darüber Beweis ab-
genommen oder dagegen der Gegenbeweis angetreten werden kann (BGer
4A_210/2009 vom 7. April 2010, E. 3.2 mit Hinweisen; BGE 127 III 365 E. 2b S.
368).
Ist für einen Vertrag, der gemäss Gesetz an keine Form gebunden ist, die
Anwendung einer solchen vorbehalten worden, so wird nach Art. 16 Abs. 1 OR
vermutet, dass die Parteien vor der Erfüllung der Form nicht verpflichtet sein wol-
len. Diese Vermutung kann widerlegt werden durch den Nachweis, dass der
Formabrede nach dem Parteiwillen nur deklaratorische Bedeutung zukommt oder
dass sie nachträglich aufgehoben worden ist. Die Aufhebung ist auch stillschwei-
gend oder durch konkludentes Handeln möglich, wie insbesondere dann, wenn
die Parteien sich über die vereinbarte Form hinwegsetzen oder den Vertrag vor-
behaltlos erfüllen. Der Beweis für den vertraglichen Formvorbehalt obliegt jener
Partei, die sich auf die Unwirksamkeit des mündlich Vereinbarten beruft, während
bei feststehendem Formvorbehalt die Beweislast für die Umstossung der gesetzli-
chen Vermutung von Art. 16 OR diejenige Partei trifft, die trotz Nichteinhaltung der
Form die Gültigkeit des mündlich Vereinbarten behauptet (BSK OR I-Schwenzer,
Art. 16 N 6, 10 und 12; BGE 125 III 263 E. 4c S. 268 mit Hinweisen).
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2.3 Nach den Feststellungen der Vorinstanz zum Prozesssachverhalt ha-
ben die Beklagten in der Klageantwort (Urk. 48 Rz. 16 -19) eine Vereinbarung
über das Honorar des Klägers bestritten und einen vertraglichen Schriftformvor-
behalt geltend gemacht. Es kann auf die zusammenfassende Wiedergabe der
Vorbringen der Beklagten durch die Vorinstanz verwiesen werden (Urk. 97 S. 17).
Danach haben die Beklagten u.a. geltend gemacht, wesentlich sei der Abschluss
von schriftlichen Verträgen gewesen, welche dem Konsortium zur Genehmigung
hätten vorgelegt werden müssen. Es trifft zwar - wie der Kläger geltend macht
(Urk. 96 S. 27, S. 28) - zu, dass sich die Beklagten nicht wörtlich auf die Formun-
gültigkeit der behaupteten Honorarvereinbarung bzw. auf die Formvorschrift im
Sinne von Art. 16 OR berufen und das Wort Formungültigkeit nicht benutzt bzw.
Art. 16 OR nicht zitiert haben. Dies ist aber auch nicht erforderlich, nachdem nur
das Tatsächliche behauptet werden muss, und das Gericht von Amtes wegen die
Subsumtion unter die relevanten Rechtsnormen vornimmt. Entgegen der Ansicht
des Klägers haben die Beklagten unter Berufung auf Ziffer X. Abs. 2 des Konsor-
tialvertrages sehr wohl geltend gemacht, dass ein solcher Vertrag der Schriftform
bedurft hätte, indem sie vorbringen, es sei kein schriftlicher Vertrag zur Genehmi-
gung vorgelegt worden. Die Beklagten verweisen dazu im Berufungsverfahren
auch auf weitere von der Vorinstanz nicht genannte Belegstellen in ihren erstin-
stanzlichen Rechtsschriften (vgl. Urk. 104 S. 6 Rz. 9 mit Verweis auf Urk. 48 Rz.
19, 67 und 74 f., Urk. 69 Rz. 183). Sie machten also gegenüber der behaupteten
Honorarvereinbarung einen Schriftlichkeits- und Genehmigungsvorbehalt geltend.
In welchem Kontext die Wesentlichkeit schriftlicher Verträge begründet wurde,
nämlich mit Argumenten der Kostenkontrolle im Rahmen von Kostenvoranschlag
und Bauabrechnung (so der Kläger, Urk. 96 S. 27), ist nicht relevant und ändert
nichts am geltend gemachten Schriftlichkeitsvorbehalt. Dass sich die Ausführun-
gen der Beklagten einzig darauf bezogen hätten, dass der Kläger die vereinbarten
Modalitäten zur "Ermittlung der mittleren Konkurrenzpreise" nicht beachtet habe
(Urk. 96 S. 27), trifft nicht zu. So führten die Beklagten aus (Urk. 48 Rz. 18): "We-
sentlich war auch der Abschluss von schriftlichen Verträgen, welche dem Konsor-
tium zur Genehmigung hätten vorgelegt werden müssen. Durch schriftliche Ver-
träge mit klaren Preisen, basierend auf einer sauberen Ausschreibung, hätten
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Streitigkeiten über Kostenüberschreitungen gegenüber dem Kostenvoranschlag
verhindert werden können. Es wäre auch so von Anfang an klar geworden, dass
die Kosten- und Ertragsschätzung des Klägers unrealistisch war, und deshalb auf
die Ausführung des Projekts hätte verzichtet werden sollen." Eine Verletzung des
Verhandlungsgrundsatzes durch die Vorinstanz liegt nicht vor.
Ebenso wenig musste die Vorinstanz den Kläger zur Frage des Vorliegens
eines Formvorbehalts "gesondert" anhören. Aus dem Grundsatz "iura novit curia"
(Art. 57 ZPO) können sich Einschränkungen des Rechts auf Anhörung ergeben.
Das Gericht kann auch Rechtssätze anwenden, welche die Parteien nicht erwähnt
haben. Gedenkt das Gericht aber den Entscheid auf rechtliche Begründungen ab-
zustützen, die weder im vorangehenden Verfahren erwähnt, noch von einer der
Parteien geltend gemacht wurden und die für die Parteien nicht vorhersehbar wa-
ren, sind diese darauf hinzuweisen (BGE 135 III 35 E. 5 S. 39 f.; BGer
4A_35/2013 vom 15. März 2013, E. 4; 4A_165/2008 vom 11. November 2008, E.
7.1). Es trifft - wie bereits erwogen - zu, dass sich in den Rechtsschriften der Be-
klagten nirgends die explizite Behauptung findet, Ziffer X. Abs. 2 des Konsortial-
vertrages enthalte eine Formvorschrift im Sinne von Art. 16 OR (Urk. 96 S. 28).
Dass die Behauptung eines Schriftlichkeitsvorbehalts unter Art. 16 OR subsumiert
wird, ist indes naheliegend. Es handelt sich dabei nicht um eine überraschende
Rechtsanwendung bzw. eine nicht vorhersehbare rechtliche Lösung, mit welcher
der anwaltlich vertretene Kläger nicht zu rechnen gehabt hätte. Auch eine Verlet-
zung des rechtlichen Gehörs liegt nicht vor.
2.4. Zu prüfen ist ferner der Einwand des Klägers, Ziffer X. Abs. 2 des
Konsortialvertrages enthalte keinen Schriftlichkeitsvorbehalt bzw. das vorinstanz-
liche Auslegungsergebnis sei nicht haltbar (Urk. 96 S. 28). Entgegen dem Dafür-
halten der Beklagten (Urk. 104 S. 7 Rz. 11) handelt es sich bei der Behauptung,
der Konsortialvertrag enthalte keinen Schriftlichkeitsvorbehalt, nicht um ein No-
vum, ansonsten die Vorinstanz die Frage nicht hätte prüfen müssen (Urk. 97 S.
18f.). Die Vorinstanz ging wohl - zu Recht - von einer impliziten Bestreitung durch
den Kläger aus, indem dieser den Abschluss einer gültigen mündlichen Vereinba-
rung behauptete. Ziffer X. Abs. 2 des Konsortialvertrages lautet:
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"Jeder Gesellschafter ist berechtigt, Arbeiten aus seiner Branche zu mittleren Konkurrenzpreisen
zu übernehmen. Die Geschäftsführung hat die mittleren Konkurrenzpreise aus der Offertstellung
des Gesellschafters und drei unabhängigen Unternehmen festzulegen. Der Werkvertrag ist der
Gesellschafterversammlung zur Genehmigung vorzulegen."
Richtig ist zwar, dass ein ausdrücklicher Schriftformvorbehalt darin nicht enthalten
ist. Die Vorinstanz hat jedoch aus dem Umstand, dass die Werkverträge der Ge-
sellschafterversammlung vorzulegen sind, geschlossen, dass dies nur möglich ist,
wenn diese schriftlich geschlossen wurden. Die Vorlage geschehe sodann zur
Genehmigung. Der Kläger hält dem entgegen, wörtlich umfasse eine "Vorlage"
auch eine mündliche Vorlage und auch eine "Genehmigung" könne ohne Weite-
res mündlich erfolgen (Urk. 96 S. 28). Das vermag nicht zu überzeugen. Gemäss
Duden hat das Verb "vorlegen" insbesondere die Bedeutung, etwas vor jemanden
zur Ansicht, Begutachtung, Bearbeitung o.ä. hinzulegen bzw. etwas schriftlich
Ausgearbeitetes zu unterbreiten, damit darüber Beschluss gefasst wird. Nach
dem üblichen Sprachgebrauch wird ein Vertrag denn auch kaum mündlich vorge-
legt, sondern wenn, dann mündlich unterbreitet. Die mündliche "Vorlage" eines,
allenfalls viele Seiten umfassenden, (Bau-)Werkvertrages dürfte denn auch nicht
gebräuchlich sein und kaum vorkommen (und ist nicht damit gleichzusetzen, dass
ein Werkvertrag auch mündlich geschlossen werden kann). Die Schlussfolgerung
der Vorinstanz, die Vorlage des Werkvertrages sei nur möglich, wenn dieser
schriftlich geschlossen werde, ist daher nicht zu beanstanden. Auch Sinn und
Zweck eines Formvorbehalts (teleologische Auslegung, Urk. 96 S. 29), wonach
die Parteien vor übereilten Vertragsabschlüssen zu schützen seien, steht dem
Auslegungsergebnis der Vorinstanz nicht entgegen. Abgesehen davon, dass es
sich bei der pauschalen klägerischen Behauptung, es habe unter keinem Titel ein
entsprechendes Schutzbedürfnis der Parteien bestanden, um eine neue und da-
mit unbeachtliche Behauptung handelt, ist weder konkret behauptet noch ersicht-
lich, weshalb ein solches Schutzbedürfnis nicht gegeben sein sollte. Soweit der
Kläger das Verhalten der Beklagten und die Verträge zwischen dem Konsortium
und den Beklagten sowie den Grundsatz von Treu und Glauben bei der Ausle-
gung berücksichtigt haben möchte (Urk. 96 S. 29), handelt es sich dabei um (be-
- 15 -
strittene) neue Behauptungen, die nicht mehr berücksichtigt werden können. Das
vorinstanzliche Auslegungsergebnis ist daher nicht zu beanstanden.
2.5 Die Vorinstanz stellte schliesslich fest, der Kläger habe nicht behaup-
tet, dass die Parteien je den Willen gehabt hätten, den Formvorbehalt aufzuheben
(Urk. 97 S. 20). Soweit sich der Kläger im Berufungsverfahren eventualiter auf die
Aufhebung des Formvorbehalts durch vorbehaltlose Entgegennahme der klägeri-
schen Dienstleistung beruft, erfolgen seine in diesem Zusammenhang gemachten
(bestrittenen, Urk. 104 S. 7 Rz. 12) Ausführungen (Urk. 96 S. 29 f.) daher verspä-
tet und sind nicht mehr zu berücksichtigen.
2.6 Nach dem Gesagten scheitert die behauptete Vereinbarung eines
baukostenabhängigen Honoraranspruchs bereits an der für den Bestand und da-
mit die Verbindlichkeit der Honorarvereinbarung erforderlichen Schriftlichkeit. Die
Prüfung des Vorliegens einer mündlichen oder konkludenten Honorarvereinba-
rung kann damit unterbleiben.
3. Die Vorinstanz prüfte weiter, ob der vom Kläger geltend gemachte
Anspruch auch gegeben sei, wenn die von ihm behauptete Honorarvereinbarung
nicht bestehe ("übliches" Honorar im Sinne von Art. 394 Abs. 3 OR; Urk. 97 S. 31
ff.). Sie erwog, der Kläger habe behauptet, 2'114 Stunden geleistet zu haben, die
bei einem "mittleren Ansatz gemäss KBOB oder Empfehlungen der SIA von CHF
140/h" einen Honoraranspruch von fast CHF 300'000.– ergäben. Würden davon
die bereits geleisteten Akontozahlungen von CHF 149'126.– abgezogen, bliebe
ein Ausstand von CHF 169'327.– und damit erheblich mehr, als der Kläger vorlie-
gend geltend mache (Urk. 97 S. 32 f.). Die Beklagten hätten den behaupteten
Stundenaufwand sowie dessen Notwendigkeit und Angemessenheit bestritten. Es
wäre am Kläger gelegen, ausreichende Behauptungen und Substantiierungen
aufzustellen. Dies unterlasse er; aus keiner seiner Eingaben ergebe sich, was er
in diesen gut 2'000 Stunden geleistet haben wolle und weshalb dies notwendig
und angemessen gewesen sei. Es mangle damit möglicherweise schon an einer
rechtsgenügend substantiierten Behauptung der überhaupt geleisteten Stunden,
aber jedenfalls an einer Substantiierung, die die Prüfung der Notwendigkeit und
Angemessenheit dieser Stunden erlauben würde. Selbst wenn der Kläger also
- 16 -
den Umfang der Stunden genügend behauptet hätte, sei darüber nicht Beweis
abzunehmen. Denn in Anwendung von Art. 8 ZGB sei davon auszugehen, dass
die Stunden gar nicht notwendig und angemessen gewesen seien, da das Gegen-
teil nicht rechtsgenügend behauptet worden sei (Urk. 97 S. 34). Selbst wenn man
aber die Vorbringen des Klägers als genügend erachten sollte, könne er weder
den Aufwand an sich und erst recht nicht dessen Notwendigkeit und Angemes-
senheit beweisen. Die in seiner Replik als Beweisofferte aufgeführten "Arbeits-
rapporte Dez. 2007 bis August 2012 - Nachreichung im Bestreitungsfall vorbehal-
ten" habe er nicht nachgereicht. Überdies würden für Urkunden neben der Einrei-
chungsobliegenheit auch die allgemeinen Regeln für Beweisofferten gelten. Dazu
zähle namentlich, dass Urkunden genau zu bezeichnen seien. Das tue der Kläger
nicht. Die vom Kläger behaupteten 2'114 Arbeitsstunden seien deshalb auch
mangels genügender Beweisofferte zu ihrer Erbringung und insbesondere ihrer
Notwendigkeit und Angemessenheit dem Entscheid nicht zugrunde zu legen (Urk.
97 S. 35 f.).
3.1 Der Kläger beanstandet diese Erwägungen der Vorinstanz nicht. Er
macht indes geltend (Urk. 96 S. 33 f.), von ihm werde Unmögliches verlangt.
Wenn er erst Jahre nach der Bau- und Garantieabnahme damit konfrontiert wer-
de, dass er aus prozessualen Gründen seine Aufwände detailliert zu rapportieren
und darüber hinaus zu erläutern habe, warum die jeweiligen Tätigkeiten im jewei-
ligen Umfang auch effektiv im Interesse des Auftraggebers gelegen hätten, dann
könne er dieser Aufforderung naturgemäss schlicht nicht nachkommen. Die
Handhabung des Prozessrechts dürfe nicht zur Vereitelung des materiellen
Rechts führen. Art. 394 Abs. 3 Variante 2 OR regle einen Sachverhalt, dem eine
Beweisnot immanent sei, und gewähre dem Beauftragten eine Vergütung im
Rahmen des Üblichen. Einen strengen Beweis zu fordern im Hinblick auf den ge-
leisteten Stundenaufwand sowie im Hinblick auf die Notwendigkeit dieses Auf-
wandes, liefe auf die Vereitelung des materiellen Rechts hinaus, weil solche Be-
weise schlicht nicht geführt werden könnten. Die Vermerke des Klägers über den
geleisteten Aufwand in seinen Handnotizen seien von niemandem gegengezeich-
net worden und wären deshalb im Kontext der vorinstanzlichen Erwägungen ein-
fach als beweisuntauglich bezeichnet worden.
- 17 -
3.2 Der Kläger bestreitet damit nicht, dass er die Notwendigkeit und An-
gemessenheit der von ihm angeblich geleisteten Arbeitsstunden nicht substanti-
iert behauptet hat und mangels Einreichung der offerierten Beweise auch den be-
haupteten Stundenaufwand nicht zu beweisen vermag. Er hält indes sinngemäss
dafür, dies zu verlangen sei, da unmöglich, nicht zulässig. Darin kann ihm nicht
gefolgt werden. Gemäss Art. 394 Abs. 3 OR hat der entgeltlich Beauftragte man-
gels einschlägiger Abrede Anspruch auf das übliche Honorar. Das Gericht hat die
Höhe des Honorars nach den allgemeinen Grundsätzen festzulegen, wobei die
Vergütung den geleisteten Diensten entsprechen und ihnen objektiv angemessen
sei muss (BGer 4A_481/2013 vom 26. März 2014, E. 3.1; BGE 135 III 259 E. 2.2
= Pra 98 (2009) Nr. 87 E. 2.2). Als Beurteilungsfaktoren bei der Prüfung der An-
gemessenheit des Honorars fallen u.a. namentlich der Zeitaufwand, die Schwie-
rigkeit der Tätigkeit, die zu tragenden Risiken und die Verantwortung des Beauf-
tragten in Betracht (BSK OR I-Oser/Weber, Art. 394 N 39 m.w.H.; vgl. auch BGer
4C.380/2006 vom 6. März 2006, E. 9). Grundlage einer Entschädigung nach Auf-
wand bildet der bei sorgfältigem Vorgehen objektiv notwendige Aufwand. Damit
ist der geltend gemachte Aufwand so darzulegen, dass dessen Notwendigkeit und
Angemessenheit überprüft werden kann; dies setzt nachvollziehbare Angaben zu
den erbrachten Arbeiten und aufgewendeten Stunden voraus (BSK OR I-Oser/
Weber, Art. 394 N 39 m.w.H., insb. auf BGer 4A_271/2013 vom 26. September
2013, E. 6.2). Beweispflichtig für die Angemessenheit (Üblichkeit) der Honorarfor-
derung ist der Beauftragte (BSK OR I-Oser/Weber, Art. 394 N 41 m.w.H.; BGer
4C.380/2006 vom 6. März 2006, E. 9).
Nach dem Ausgeführten kann es jedenfalls nicht genügen, einzig einen
Stundenaufwand zu behaupten, ohne irgendwelche zusätzlichen Angaben zu lie-
fern. Die nackte Behauptung eines (bestrittenen) Stundenaufwandes verunmög-
licht es dem Gericht, den objektiv gerechtfertigten Aufwand des Klägers zu ermit-
teln. Selbst eine Schätzung des Üblichen würde erfordern, dass die erbrachten
Arbeiten jedenfalls in groben Zügen bekannt sind. Es erscheint denn auch wenig
glaubhaft, dass der Kläger nicht in der Lage sein soll, bei einer sich nach seinen
Angaben über mehr als 1,5 Jahre erstreckenden Tätigkeit wenigstens in etwa an-
zugeben, welche Arbeiten er ausgeführt hat. Damit wird nicht Unmögliches ver-
- 18 -
langt. Der Kläger scheint sich unter Berufung auf einen Beweisnotstand einfach
zu weigern, die von ihm vollbrachten Arbeiten darzutun. Und auch die Befürch-
tung des Klägers, die von ihm für den geleisteten Aufwand offerierten, aber nicht
eingereichten Arbeitsrapporte (wobei es sich nach seinen Angaben im Berufungs-
verfahren um Vermerke in seinen Handnotizen handeln soll) wären sowieso als
beweisuntauglich bezeichnet worden (was nicht feststeht), entbindet ihn nicht von
seiner Nachweispflicht.
3.3 Zusammenfassend hat es der Kläger versäumt, den geltend gemach-
ten Aufwand so darzulegen, dass dessen Notwendigkeit und Angemessenheit
überprüft werden kann. Die Vorinstanz hat daher zu Recht einen - über das be-
reits Geleistete hinausgehenden - Honoraranspruch des Klägers verneint.
V.
Eventualiter beantragt der Kläger die Rückweisung an die Vorinstanz zur
Beweiserhebung, namentlich der in den Ziffern 8, 14, 17.2 und 32.2 der Replik
anbegehrten Befragung der Parteien. Die in den genannten Ziffern offerierten
Beweise beschlagen alle die Behauptung einer mündlichen bzw. konkludenten
Honorarvereinbarung zwischen den Parteien. Da eine solche Vereinbarung auf-
grund des Schriftlichkeitsvorbehalts in Ziffer X. Abs. 2 des Konsortialvertrages
nicht beachtlich wäre, erübrigen sich diesbezügliche Weiterungen. Es kann daher
offen bleiben, ob - wie die Beklagten geltend machen (Urk. 104 S. 19 Rz. 51 f.) -
auf eine entsprechende Beweisabnahme verzichtet werden kann, weil es an sub-
stantiierten Behauptungen zur (bestrittenen) Honorarvereinbarung fehle und die
Beweisofferten des Klägers zudem ungenügend seien, da sie den Tatsachenbe-
hauptungen, die sie beweisen sollten, nicht einzeln zugeordnet seien. Der klägeri-
sche Eventualantrag auf Rückweisung der Sache an die Vorinstanz ist abzuwei-
sen.
- 19 -
VI.
1. Die Vorinstanz ist auf das klägerische Begehren um Beseitigung des
Rechtsvorschlags sowie das Begehren um Ersatz der Zahlungsbefehlskosten von
CHF 103.– nicht eingetreten. Sie erwog, offensichtlich beziehe sich der ins Recht
gelegte Zahlungsbefehl (Urk. 4/50) nicht auf die vom Kläger in seinem Begehren
genannte Betreibung Nr. 1. Schuldner in seinem Begehren sei der Beklagte 1,
während in der Urkunde der Beklagte 2 betrieben worden sei. Auch sei im Übri-
gen kein Zusammenhang zum Projekt "F._-Strasse" auszumachen. Der Klä-
ger sei vorliegend anwaltlich vertreten, weshalb er auf den fehlenden bzw. "fal-
schen" Zahlungsbefehl nicht hinzuweisen gewesen sei. Auch handle es sich hier-
bei nicht um einen Mangel, der nach Art. 132 ZPO hätte behoben werden können.
2. Der Kläger trägt vor, am 27. Juli 2012 sei gleichzeitig auch Klage im Zu-
sammenhang mit dem Bauleiterhonorar aus dem Projekt I._-Strasse einge-
reicht worden. Der Rechtsvertreter habe offenbar der "F._-Strassen-Klage"
irrtümlicherweise den zu jenem Projekt gehörenden Zahlungsbefehl beigelegt und
seinen diesbezüglichen Irrtum bis zum Schluss nicht bemerkt. Im Rechtsbegehren
sei aber die richtige Betreibung genannt worden und als Schuldner der Beklagte
Nr. 1. Bei einem Verstoss gegen Art. 221 Abs. 2 lit. c ZPO, der offenkundig auf
ein Versehen zurückzuführen sei, liege klarerweise ein sofort und ohne Weiteres
behebbarer Mangel vor, zu dessen Behebung dem Kläger im Sinne von Art. 132
Abs. 2 ZPO Frist zur Verbesserung anzusetzen gewesen wäre (Urk. 96 S. 32).
Den richtigen Zahlungsbefehl hat der Kläger der Berufung beigelegt (Urk. 99/2).
3. Gemäss Art. 132 Abs. 1 ZPO sind Mängel wie fehlende Unterschrift und
fehlende Vollmacht innert einer gerichtlichen Nachfrist zu verbessern. Die Be-
stimmung enthält keine abschliessende Aufzählung der behebbaren Mängel; sie
ist vielmehr auf alle noch korrigierbaren Mängel bzw. Fehler anwendbar. Eine
Nachfrist zu deren nachträglichen Einreichung ist auch anzusetzen, wenn not-
wendige oder in der Eingabe erwähnte, ihr aber entgegen Art. 221 Abs. 2 lit. c
ZPO nicht beigegebene Beilagen fehlen (BSK ZPO-Gschwend, Art. 132 N 8 und
13 mit Hinweis). Damit trifft die vorinstanzliche Auffassung, wonach es sich beim
fehlenden, aber in der Klageschrift als Beilage 50 erwähnten Zahlungsbefehl (vgl.
- 20 -
Urk. 2 S. 41) nicht um einen Mangel handle, der nach Art. 132 ZPO hätte beho-
ben werden können, nicht zu. Dass es sich nicht um einen verbesserlichen Fehler
gehandelt hat, weil es sich z.B. nicht um eine irrtümliche, sondern um eine ab-
sichtliche Einreichung einer falschen Urkunde gehandelt hätte, wird nicht geltend
gemacht. Keine Rolle spielt es ferner für die Behebung eines verbesserlichen
Mangels, ob der Kläger anwaltlich vertreten ist. Vielmehr wäre dem Kläger eine
Nachfrist anzusetzen gewesen, den offerierten, aber fehlenden Zahlungsbefehl in
der Betreibung Nr. 1 einzureichen. Weil dies zu Unrecht unterblieben ist, ist der
mit der Berufungsschrift nachgereichte Zahlungsbefehl (Urk. 99/2) als rechtzeitig
beigebracht zu berücksichtigen.
4. Mit Zahlungsbefehl in der Betreibung Nr. 1 des Betreibungsamtes Us-
ter, der sich gegen den Beklagten 1 richtet, wurde ein Betrag von CHF 47'000.–
zuzüglich Zins von 5 % seit 30. April 2012 gefordert, der sich wie folgt zusam-
mensetzt:
- Honorarrechnung F._-Strasse vom 29.02.2012 im Betrag von Fr. 34'160.00
- Honorarrechnung der J._ architekten, Frau K._ vom 24.03.2011 im Betrag von Fr.
7'248.00
- Kopierspesen im Betrag von Fr. 1'000.00
- Diverses im Betrag von Fr. 4'592.00
Der Kläger machte vor Vorinstanz geltend, Schuldnerin des Honorars sei das
Konsortium F._-Strasse, mithin die einfache Gesellschaft. Für Gesamthand-
schulden hafteten die Gesellschafter persönlich und solidarisch neben der Ge-
samthand (Urk. 2 S. 41). Ein Honorar ist dem Kläger nicht zuzusprechen. Hinge-
gen hat die Vorinstanz die Beklagten verpflichtet, dem Kläger seine Auslagen im
Betrag von Fr. 7'248.15 aus dem Gesellschaftsvermögen zu bezahlen (Urk. 97 S.
44), was unangefochten geblieben ist. Die Ansprüche aus der Tätigkeit für die
Gesellschaft (Art. 537 OR) begründen eine Forderung gegen die Gesellschafter
insgesamt, die in einem ersten Schritt aus dem ausgeschiedenen Gesellschafts-
vermögen zu tilgen ist. Erst in einem zweiten Schritt haften, sofern das Gesell-
schaftsvermögen nicht ausreicht, die Gesellschafter persönlich nach Massgabe
des Innenverhältnisses, ohne besondere Vereinbarung zu gleichen Teilen, aber
- 21 -
nicht solidarisch (BGer 4C.416/2005 vom 24. Februar 2006, E. 3.2; BSK OR II-
Handschin, Art. 537 N 4 m.w.H.; BSK OR II-Pestalozzi/Vogt, Art. 544 N 28 f.
m.w.H., u.a. zur uneinheitlichen bundesgerichtlichen Praxis betreffend die Frage,
ob Art. 537 OR als lex specialis Vorrang gegenüber Art. 148 Abs. 2 OR geniesst).
Der Kläger hat nicht behauptet und es ist auch nicht ersichtlich, dass das Gesell-
schaftsvermögen nicht ausreicht, um seine Forderung zu begleichen. Eine Haf-
tung der Gesellschafter besteht daher noch nicht, und schon gar keine solidari-
sche. Das klägerische Begehren um Beseitigung des Rechtsvorschlags sowie das
Begehren um Ersatz der Zahlungsbefehlskosten von CHF 103.– ist daher abzu-
weisen. Insoweit ist der Beschluss der Vorinstanz, welche auf die Begehren nicht
eingetreten ist, zu korrigieren.
VII.
1. Der Kläger erhebt eventualiter eine Kostenbeschwerde. Da er in der
Hauptsache Berufung einlegt, unterliegt allerdings - wie die Beklagten zu Recht
festhalten (Urk. 104 S. 20 Rz. 54) - auch der Kostenentscheid der Berufung.
2. Im Rahmen der Kosten- und Entschädigungsfolgen berücksichtigte
die Vorinstanz, dass mit (Rückweisungs-)Beschluss des Obergerichts des Kan-
tons Zürich vom 21. August 2014 im Verfahren LB140056 (Urk. 35 = Urk. 99/5)
eine zweitinstanzliche Entscheidgebühr von CHF 5'300.– festgesetzt und die Re-
gelung der Prozesskosten (inkl. einer Parteientschädigung) dem Bezirksgericht
überlassen worden sei. Sie auferlegte die zweitinstanzliche Entscheidgebühr nach
dem Ausgang des bezirksgerichtlichen Verfahrens zu 85% dem Kläger und zu
15% den Beklagten. Zudem berücksichtigte sie bei der Parteientschädigung an
die Beklagten einen Zuschlag von Fr. 2'245.– für das obergerichtliche Verfahren
(Urk. 97 S. 42 ff.).
3. Der Kläger trägt im Berufungsverfahren vor (Urk. 96 S. 36 f.), es er-
scheine unter keinem Titel gerechtfertigt, ihm im Falle eines materiellen Unterlie-
gens auch die Kosten aufzuerlegen, die bei der Behandlung der Zuständigkeits-
- 22 -
frage angefallen seien. Im Gegenteil sei ihm in dieser Hinsicht eine angemessene
Umtriebsentschädigung zuzusprechen, in derselben Höhe, in der sie damals zu-
nächst den Beklagten zugesprochen worden sei. Das ergebe sich insbesondere
aus einer verfassungskonformen Auslegung von Art. 318 Abs. 1 und 3 ZPO,
Art. 104 Abs. 4 und Art. 104 Abs. 2 ZPO, insbesondere von Art. 107 Abs. 1 lit. a, b
und f ZPO, namentlich in Anbetracht von Art. 8, Art. 29 Abs. 1 BV und Art. 6 Abs.
1 EMRK. Die Beklagten von jedem Kostenrisiko zu befreien, vertrage sich nicht
mit dem Rechtsgleichheitsgebot sowie den Ansprüchen auf ein faires Verfahren
und Waffengleichheit.
4. Die Beklagten beantragen, auf die Kostenbeschwerde sei nicht einzu-
treten, weil sie keinen genügenden Antrag enthalte (Urk. 104 S. 20 Rz. 55). Dem
kann nicht gefolgt werden. Aus den Berufungsanträgen Ziffer 2 bis 2.2 ist klar er-
sichtlich, welche Ziffern des vorinstanzlichen Dispositivs beanstandet werden und
wie sie zu ändern sind. Nicht erforderlich ist, dass dies in der Begründung wieder-
holt wird.
5. Gemäss Art. 104 Abs. 4 ZPO kann die obere Instanz in einem Rück-
weisungsentscheid die Verteilung der Prozesskosten des Rechtsmittelverfahrens
der Vorinstanz überlassen. Damit wird dem Umstand Rechnung getragen, dass
nicht absehbar ist, welche Partei in welchem Umfang letztlich obsiegen oder un-
terliegen wird (Urwyler/Grütter, DIKE-Komm-ZPO, Art. 104 N 6; BSK ZPO-Rüegg,
Art. 104 N 7; BK ZPO-Sterchi, Art. 104 N 16). Mit dieser Regelung wird der für die
Kostenverteilung massgebende Grundsatz des Unterliegens (Art. 106 ZPO) für
das betroffene Rechtsmittelverfahren relativiert, indem nicht massgebend ist, wel-
che Partei mit ihren Rechtsmittelanträgen obsiegt hat, sondern welche Partei spä-
ter mit ihren ursprünglichen Begehren in der Sache obsiegt (BGer 4A_364/2013
vom 5. März 2014, E. 15.4; BGer 5A_517/2015 vom 7. Dezember 2015, E. 3). Art.
104 Abs. 4 ZPO ist als Kann-Vorschrift ausgestaltet. Die Rechtsmittelinstanz kann
demnach die Prozesskosten des Rechtsmittelverfahrens auch selber verteilen,
wenn hierzu besondere Gründe bestehen. Solche besonderen Gründe können
etwa unnötige Prozesskosten im Sinne von Art. 108 ZPO
oder die endgültige Entscheidung über eine gesonderte Frage wie etwa die Zu-
- 23 -
ständigkeit oder Verjährung darstellen (ZK ZPO-Rüegg/Rüegg, Art. 104 N 7). So-
dann erlaubt Art. 107 ZPO, aus besonderen Gründen vom Unterliegerprinzip ab-
zuweichen.
Im Lichte dieser Grundsätze ist die Kosten- und Entschädigungsregelung für
das Berufungsverfahren LB140056, wie sie die Vorinstanz vorgenommen hat,
nicht zu beanstanden. In Bezug auf das Vorliegen einer Schiedsabrede erhielt der
Kläger zwar mit seinem Rechtsmittelantrag recht, doch war mit dem Rückwei-
sungsentscheid der Ausgang des Verfahrens in der Sache noch völlig offen.
Nachdem der Vorinstanz die Verteilung der Prozesskosten des Rechtsmittelver-
fahrens überlassen worden war, durfte sie im Rahmen des für die Kostenvertei-
lung grundsätzlich geltenden Unterliegerprinzips (Art. 106 Abs. 1 ZPO) den Pro-
zessausgang in der Sache, und nicht jenen im Rechtsmittelverfahren berücksich-
tigen, ansonsten die Regelung von Art. 104 Abs. 4 ZPO überhaupt keinen Sinn
machen würde. Die Vorinstanz hat überdies erwogen, der Umstand, dass der
Kläger im Verfahren bezüglich der Schiedsabrede obsiegt habe, ändere nichts da-
ran, dass er seine Klage grösstenteils zu Unrecht geführt habe. Hätte er dies nicht
getan, wäre auch ein Streit über die völlig unklar formulierte Schiedsvereinbarung
- deren Formulierung er im Übrigen als Gesellschafter mitzuverantworten gehabt
und damit auch den diesbezüglichen Streit mitverschuldet habe - nicht nötig ge-
worden und die entsprechenden Kosten wären nicht angefallen (Urk. 97 S. 43).
Mit dieser Argumentation setzt sich der Kläger nicht auseinander. Er tut auch
nicht substantiiert dar, inwiefern besondere Gründe im Sinne von Art. 107 ZPO für
ein Abweichen von den Verteilungsgrundsätzen gemäss Art. 106 Abs. 1 ZPO ge-
geben sein sollen. Eine Konstellation im Sinne von Art. 107 Abs. 1 lit. a oder b
ZPO ist nicht ersichtlich. Auch besondere Umstände im Sinne von Art. 107 Abs. 1
lit. f ZPO, die eine Verteilung nach dem Ausgang des Verfahrens als unbillig er-
scheinen liessen, sind nicht dargetan. Der Umstand allein, dass im obergerichtli-
chen Verfahren mit der Schiedsabrede auch über die Zuständigkeit entschieden
wurde, ist nicht ausreichend. Ebenso wenig ist ersichtlich, inwiefern die von der
Vorinstanz vorgenommene Verlegung der Kosten das Rechtsgleichheitsgebot o-
der den Anspruch auf ein faires Verfahren und auf Waffengleichheit verletzen
- 24 -
könnte. Die Berufung ist damit auch in diesem Punkt ("eventuelle Kostenbe-
schwerde") abzuweisen.
VIII.
1. Ausgangsgemäss ist die erstinstanzliche Kosten- und Entschädigungs-
regelung zu bestätigen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Soweit das erstinstanzliche Urteil
hinsichtlich der klägerischen Begehren um Beseitigung des Rechtsvorschlags
bzw. Ersatz der Zahlungsbefehlskosten korrigiert wird, ändert dies nichts am Ver-
hältnis von Obsiegen und Unterliegen.
2. Auch für das Berufungsverfahren wird der Kläger vollumfänglich kos-
ten- und entschädigungspflichtig (Art. 106 Abs. 1 OR). Die Entscheidgebühr für
das Berufungsverfahren ist, ausgehend von einem Streitwert von CHF 40'018.30,
auf CHF 4'750.– festzusetzen, dem Kläger aufzuerlegen und mit seinem Kosten-
vorschuss zu verrechnen (Art. 111 Abs. 1 ZPO). Sodann hat er den Beklagten für
das Berufungsverfahren eine Parteientschädigung von CHF 3'200.– zu bezahlen
(§ 13 Abs. 1 und 2 AnwGebV), wobei bei mehreren am Prozess beteiligten Be-
klagten ihre Entschädigungsanteile separat festzusetzen sind (Art. 106 Abs. 3
ZPO). Einen Mehrwertsteuerzusatz haben nur die Beklagten 1 und 2 verlangt (vgl.
Berufungsantrag). Dementsprechend hat der Kläger den Beklagten 1 und 2 je ei-
ne Parteientschädigung von CHF 864.– und den Beklagten 3 und 4 je eine Par-
teientschädigung von CHF 800.– zu bezahlen.