Decision ID: 41bc2504-0aa1-514f-b692-3be6c7d964f0
Year: 2014
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 
Law Sub-area: 
Label: dismissal

Facts:
Sachverhalt:
A.
Die Beschwerdeführerin A._ stellte am 4. Juni 2009 in der
Schweiz ein Asylgesuch. Mit Verfügung vom 1. April 2010 stellte das BFM
fest, die Beschwerdeführerin erfülle die Flüchtlingseigenschaft nicht, wies
ihr Asylgesuch ab und ordnete ihre Wegweisung aus der Schweiz an,
nahm sie jedoch wegen Unzumutbarkeit des Vollzugs der Wegweisung in
der Schweiz vorläufig auf. Diese Verfügung wuchs unangefochten in
Rechtskraft.
B.
Die Beschwerdeführerin – handelnd durch ihren Rechtsvertreter – er-
suchte mit Gesuch vom 15. Januar 2013 bei der zuständigen kantonalen
Migrationsbehörde um Einbezug von B._, geboren am (...), in ihre
vorläufige Aufnahme und machte geltend, diese sei ihre minderjährige
Tochter und am 8. Januar 2013 illegal in die Schweiz eingereist.
C.
Die Migrationsbehörde des Kantons C._ leitete das Gesuch an
das BFM weiter und führte in der Stellungnahme vom 28. Januar 2013
aus, die zeitlichen Bedingungen für den Einbezug in die vorläufige Auf-
nahme nach Art. 74 Abs. 3 der Verordnung über Zulassung, Aufenthalt
und Erwerbstätigkeit (VZAE, SR. 142.201) seien nicht erfüllt. Die Tochter
lebe seit ihrer Einreise bei der Mutter in einer Wohnung, welche durch die
Sozialbehörden gemietet werde. Die Mutter sei immer noch von der Sozi-
alhilfe abhängig und absolviere eine Lehre. Die Identität der Tochter sei
nicht belegt und es bestehe kein Beweis für eine Verwandtschaft mit der
Mutter, zumal diese an der Befragung angegeben habe, sie habe drei
Kinder.
D.
Mit Verfügung vom 31. Januar 2013 teilte das BFM der Beschwerdeführe-
rin mit, es erwäge das Gesuch abzulehnen und bot ihr Gelegenheit hierzu
Stellung zu nehmen, die sie mit Eingabe vom 27. Februar 2013 wahr-
nahm.
E.
Am 8. März 2013 reichte die Beschwerdeführerin weitere Beweismittel zu
den Akten.
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Seite 3
F.
Mit Verfügung vom 3. April 2013 – eröffnet am 4. April 2013 – trat das
BFM auf das Gesuch um Einbezug in die vorläufige Aufnahme nicht ein.
G.
Mit Eingabe vom 4. Mai 2013 (Poststempel) erhob die Beschwerdeführe-
rin gegen diesen Entscheid beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde
und beantragte, es seien vorsorgliche Massnahmen zum Aufenthalt von
B._ zu treffen, die angefochtene Verfügung sei aufzuheben und
B._ sei in ihre vorläufige Aufnahme einzubeziehen. Überdies wur-
de um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege im Sinne von Art. 65
Abs. 1 VwVG sowie um Verzicht auf die Erhebung eines Kostenvor-
schusses ersucht.
H.
Die zuständige Instruktionsrichterin ordnete mit Verfügung vom 8. Mai
2013 an, im Sinne einer vorsorglichen Massnahme gestützt auf Art. 56
VwVG sei bis auf Weiteres von Vollzugshandlungen betreffend
B._ abzusehen.
I.
Mit Verfügung vom 17. Mai 2013 hielt die Instruktionsrichterin an der an-
geordneten vorsorglichen Massnahme fest, hiess das Gesuch um Ge-
währung der unentgeltlichen Rechtspflege im Sinne von Art. 65 Abs. 1
VwVG gut und verzichtete auf die Erhebung eines Kostenvorschusses.
J.
In seiner Vernehmlassung vom 21. Mai 2013, welche der Beschwerdefüh-
rerin am 23. Mai 2013 zur Kenntnis gebracht wurde, hielt das BFM an
seinen Erwägungen fest und beantragte die Abweisung der Beschwerde.
K.
Mit Eingabe vom 18. Juni 2013 reichte die Beschwerdeführerin weitere
Beweismittel zu den Akten.
L.
Mit Schreiben vom 8. Oktober 2013 wies die D._ auf die zweifel-
hafte Identität der Tochter hin und teilte mit, der Lehrvertrag der Be-
schwerdeführerin habe im August 2013 geendet und sie habe ihre Prü-
fungen leider nicht bestanden. Nun sei sie arbeitslos und vollständig von
der Sozialhilfe abhängig.
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Considerations:
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be-
schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Das BFM gehört zu
den Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bun-
desverwaltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Ausnahme im
Sinne von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist
daher zuständig für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde und
entscheidet in casu endgültig (Art. 83 Bst. c Ziff. 3 BGG).
1.2 Das Verfahren richtet sich nach dem VwVG und dem VGG (Art. 37
VGG).
1.3 Die Beschwerde ist frist- und formgerecht eingereicht. Die Beschwer-
deführerinnen haben am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen,
sind durch die angefochtene Verfügung besonders berührt und haben ein
schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung beziehungsweise Ände-
rung. Sie sind daher zur Einreichung der Beschwerde legitimiert (Art. 48
Abs. 1, Art. 50 Abs. 1 und Art. 52 Abs. 1 VwVG). Auf die Beschwerde ist
einzutreten.
2.
Mit Beschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht (einschliesslich
Missbrauch und Überschreiten des Ermessens), die unrichtige und un-
vollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts sowie die
Unangemessenheit gerügt werden (Art. 49 VwVG).
3.
Bei einer Beschwerde gegen einen Nichteintretensentscheid, mit dem es
das BFM ablehnt, ein Gesuch materiell zu überprüfen, beschränkt sich
die Beurteilungskompetenz des Bundesverwaltungsgerichts grundsätzlich
auf die Frage, ob die Vorinstanz zu Recht auf das Gesuch nicht eingetre-
ten ist (vgl. BVGE 2011/9 E. 5 S. 116).
4.
4.1 Das BFM führte zur Begründung seiner Verfügung aus, gemäss den
geltenden Weisungen zum Asylbereich (Kapitel 6, Abschnitt 6.3.7) sei ein
Gesuch um Einbezug in die vorläufige Aufnahme bei der kantonalen
Migrationsbehörde einzureichen. Diese leite das Gesuch mit ihrer Stel-
lungnahme an das BFM weiter. Seien die materiellen (Art. 85 Abs. 7 AuG
[SR 142.20]) und die zeitlichen (Art. 74 Abs. 3 der Verordnung vom
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24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit [VZAE,
SR 142.201]) Voraussetzungen erfüllt, erteile das BFM die Erlaubnis zur
Einreise in die Schweiz. Aus diesen Ausführungen könne geschlossen
werden, dass die Anwendung von Art. 85 Abs. 7 AuG voraussetze, dass
sich die nachzuziehende Person noch im Ausland aufhalte. Befinde sich
diese in der Schweiz, falle sie – sofern sie kein Asylverfahren eingeleitet
habe – in die Zuständigkeit des Aufenthaltskantons, welcher die Möglich-
keit habe, die betreffende Person im Rahmen der bestehenden rechtli-
chen Möglichkeiten zu regeln oder sie aus der Schweiz wegzuweisen.
Sollte sich aus Sicht des Kantons der Vollzug der Wegweisung als nicht
zumutbar erweisen, habe die kantonale Migrationsbehörde gemäss
Art. 83 Abs. 6 AuG die Möglichkeit einen Antrag auf vorläufige Aufnahme
beim BFM zu stellen. Zur weiteren Klärung dieser Fragestellung werde
auf das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts D-6451/2010 verwiesen, in
welchem eine Beschwerde auf Abweisung eines Gesuchs um Einbezug
in die vorläufige Aufnahme eines anerkannten Flüchtlings in der Schweiz
behandelt werde. In den Erwägungen werde ausgeführt, dass sich die
Personen, auf welche sich die Familiennachzugsgesuche bezögen, im
Ausland aufhielten, weshalb ausserdem Art. 20 AsylG zu beachten sei. Im
vorliegenden Fall handle es sich nicht um ein Asylgesuch aus dem Aus-
land und die Beschwerdeführerin besitze in der Schweiz auch nicht die
Flüchtlingseigenschaft. Art. 20 AsylG sei somit nicht relevant. Das Urteil
weise aber darauf hin, dass die gesetzlichen Bestimmungen nach Art. 85
Abs. 7 AuG sowie Art. 74 VZAE betreffend die Vereinigung von Familien-
angehörigen für Mitglieder der Familie gälten, die sich noch im Ausland
aufhielten. Dies ergebe Sinn, da ja andernfalls wie oben aufgeführt die
Bestimmungen nach Art. 83 Abs. 6 AuG betreffend die Anordnung einer
eigenständigen vorläufigen Aufnahme für Personen, die sich bereits in
der Schweiz aufhielten, zur Anwendung komme. Zusammenfassend wer-
de festgehalten, dass ein Einbezug in die vorläufige Aufnahme nach
Art. 85 Abs. 7 AuG nicht möglich sei, wenn sich die nachzuziehende Per-
son im Zeitpunkt des Entscheids bereits in der Schweiz aufhalte. Einem
Einbezug gehe im Sinne dieser gesetzlichen Bestimmung der Nachzug
und damit die Einreise aus dem Ausland voraus und eine entsprechende
Prüfung werde im Prinzip mit der Einreise gegenstandslos beziehungs-
weise mit der unbewilligten selbstständigen Einreise unterstelle sich die
Person den entsprechenden Bestimmungen zum Verfahren im Inland
(siehe dazu Urteil des Bundesverwaltungsgerichts D-6493/2010 E. 2.1).
Da die nachzuziehende Person illegal in die Schweiz eingereist sei und
sich bereits bei der Mutter aufhalte, fehlten die Voraussetzungen, um auf
das Gesuch eintreten zu können.
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Unbesehen davon, ob die formellen Bedingungen zur Behandlung dieses
Gesuches erfüllt seien, müsse angemerkt werden, dass die Beschwerde-
führerin die kumulativen gesetzlichen Bestimmungen nach Art. 85 Abs. 7
AuG nicht erfülle. Gemäss Angaben der D._ habe sie im Februar
2013 netto Fr. 805.– verdient, während sich ihre tatsächlichen Ausgaben
auf Fr. 1'316.– belaufen hätten. Aufgrund des schwankenden Einkom-
mens sei das Budgetdefizit unterschiedlich hoch und belaufe sich im Jahr
auf ungefähr Fr. 2'500.–. Die Beschwerdeführerin sei somit schon jetzt
von der Sozialhilfe abhängig, was sich bei einem Zweipersonenhaushalt
noch akzentuieren dürfte. Aufgrund der nicht gegebenen finanziellen
Selbstständigkeit müsste das Gesuch um Einbezug in die vorläufige Auf-
nahme selbst dann abgewiesen werden, wenn sich die nachzuziehende
Person noch im Ausland aufhalten würde.
4.2 Die Beschwerdeführerin hielt dem entgegen, das BFM habe den
rechtserheblichen Sachverhalt falsch oder unvollständig festgestellt. Die
Auslegung des BFM gehe nicht in diesem Sinn aus den gesetzlichen Be-
stimmungen hervor. Aus Art. 85 Abs. 7 AuG gehe nicht klar hervor, dass
der Einbezug in die vorläufige Aufnahme nur für Personen möglich sei,
die sich ausserhalb der Schweiz aufhielten. Vielmehr zähle dieser Artikel
die Voraussetzungen für einen Einbezug in die vorläufige Aufnahme auf.
Auch aus Art. 74 VZAE gehe nicht hervor, dass die Fristen nur für Famili-
enmitglieder ausserhalb der Schweiz gälten. Die Interpretation des BFM
gehe hingegen aus seiner Weisung zum Asylbereich hervor, welche die
zitierten Gesetzesartikel aber nur präzisiere. Das BFM hätte vorliegend
prüfen müssen, ob die Voraussetzungen für einen Einbezug in die vorläu-
fige Aufnahme erfüllt seien. Dies sei vorliegend der Fall. Sie verfüge seit
drei Jahren über eine vorläufige Aufnahme, sei gut integriert, ihre Tochter
sei zum Zeitpunkt der Gesuchseinreichung minderjährig gewesen und le-
be mit ihr zusammen. Im Juli 2013 werde sie (die Beschwerdeführerin) ih-
re Lehre abschliessen und ohne Problem eine Anstellung finden. Sie ha-
be bereits jetzt mit der Stellensuche angefangen. Sie komme seit fünf
Monaten allein für ihre Tochter auf, da sie für diese keine Sozialhilfe er-
halte, bis die Behörden über ihren Status entschieden hätten. Das bewei-
se, dass sie gewillt sei, nicht immer von der Sozialhilfe abhängig zu sein.
Sie habe zudem versucht, ihre Tochter in der Berufsschule anzumelden,
was aber misslungen sei. Zwar sei ihre Tochter tatsächlich illegal einge-
reist, dies sei aber weder ihr noch ihrer Tochter anzulasten. Vielmehr ha-
be ihre Familie im Kongo sie vor vollendete Tatsachen gestellt und ihre
Tochter, ohne sie vorher zu informieren, einfach in die Schweiz geschickt,
weil sie dort nicht mehr tragbar gewesen sei. Schliesslich hätten sie ge-
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mäss Art. 8 EMRK das Recht auf Achtung ihres Privat- und Familienle-
bens. Ein Wegweisungsvollzug würde schliesslich gegen Art. 3 EMRK
sowie gegen die Bestimmungen des Übereinkommens vom 20. Novem-
ber 1989 über die Rechte des Kindes (SR 0.107) verstossen.
Zur Stützung ihrer Vorbringen reichte die Beschwerdeführerin unter ande-
rem diverse Stellenbewerbungsschreiben und das Ablehnungsschreiben
der Berufsschule betreffend ihre Tochter ein.
5.
Strittig ist demnach insbesondere die Frage, ob Art. 85 Abs. 7 AuG nur
auf Familienangehörige Anwendung findet, welche sich noch im Ausland
befinden, oder ob auch Familienangehörige von vorläufig aufgenommen
Personen gemeint sind, die sich bereits in der Schweiz befinden.
5.1 Vorab gilt es festzuhalten, dass das schweizerische Recht zwei Kate-
gorien der vorläufigen Aufnahme kennt. Personen, welche zwar die
Flüchtlingseigenschaft erfüllen, aber kein Asyl erhalten, werden als
Flüchtlinge vorläufig aufgenommen. Vorliegend zur Debatte stehen je-
doch Personen, welche die Flüchtlingseigenschaft nicht erfüllen, bei de-
nen sich aber der Vollzug der Wegweisung als unzulässig, unzumutbar
oder unmöglich erweist. Sie gelten als vorläufig aufgenommene Perso-
nen. Art. 85 Abs. 7 AuG bezieht sich auf beide Personengruppen glei-
chermassen.
5.2 Ziel der Auslegung ist die Ermittlung des wahren Sinngehalts einer
gesetzlichen Regelung. Das BVGer schliesst sich dabei der höchstrichter-
lichen Auslegungsmethodik an, welche wie folgt zusammengefasst zitiert
sei: Das Gesetz muss in erster Linie aus sich selbst heraus, das heisst
nach Wortlaut, Sinn und Zweck und den ihm zugrunde liegenden Wertun-
gen auf der Basis einer teleologischen Verständnismethode ausgelegt
werden. Auszurichten ist die Auslegung auf die ratio legis, die zu ermitteln
dem Gericht allerdings nicht nach seinen eigenen, subjektiven Wertvor-
stellungen, sondern nach den Vorgaben des Gesetzgebers aufgegeben
ist. Die Auslegung des Gesetzes hat zwar nicht entscheidend historisch
zu erfolgen, ist im Grundsatz aber dennoch auf die Regelungsabsicht des
Gesetzgebers und die damit erkennbar getroffenen Wertentscheidungen
auszurichten, da sich die Zweckbezogenheit des rechtsstaatlichen Norm-
verständnisses nicht aus sich selbst begründen lässt, sondern aus den
Absichten des Gesetzgebers abzuleiten ist, die es mit Hilfe der herkömm-
lichen Auslegungselemente zu ermitteln gilt. Die Gesetzesauslegung hat
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sich vom Gedanken leiten zu lassen, dass nicht schon der Wortlaut die
Rechtsnorm darstellt, sondern erst das an Sachverhalten verstandene
und konkretisierte Gesetz. Gefordert ist die sachlich richtige Entschei-
dung im normativen Gefüge, ausgerichtet auf ein befriedigendes Ergebnis
aus der ratio legis. Dabei befolgt das Bundesgericht wie auch das Bun-
desverwaltungsgericht einen pragmatischen Methodenpluralismus und
lehnt es namentlich ab, die einzelnen Auslegungselemente einer hierar-
chischen Prioritätenordnung zu unterstellen (vgl. BVGE 2009/8 E. 7.1
S. 107 f.).
5.3 Die grammatikalische Auslegung ist Ausgangspunkt jeder Auslegung.
Sie stellt auf Wortlaut, Wortsinn und Sprachgebrauch ab. Unter Sprach-
gebrauch ist dabei in der Regel der allgemeine Sprachgebrauch zu ver-
stehen (vgl. BVGE 2009/8 E. 7.2.1 S. 108).
Im Wortlaut von Art. 85 Abs. 7 AuG ergeben sich in der deutschen, fran-
zösischen und italienischen Fassung der Gesetzestexte keine wesentli-
chen Unterschiede, die Anlass zu einer weiteren Erörterung geben. Die in
dieser Bestimmung verwendeten Formulierungen "nachgezogen",
"bénéficier du regroupement familial" und "raggiungere" deuten schon im
Wortlaut in allen drei Sprachen darauf hin, dass dem Einbezug im Sinne
dieser Bestimmung der Nachzug und damit die Einreise aus dem Ausland
vorausgeht. Die konkretisierenden Bestimmungen auf Verordnungsstufe
geben keine weiteren Hinweise in Bezug auf die vorliegend interessie-
rende Frage (vgl. Art. 24 der Verordnung vom 11. August 1999 über den
Vollzug der Weg- und Ausweisung von ausländischen Personen [VVWA,
SR 142.281] und Art. 74 der Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zu-
lassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit [VZAE, SR 142.201]). Lediglich
den Weisungen des BFM zum Asylbereich (Kapitel 6, Abschnitt 6.3.7) ist
zu entnehmen, dass bei einem Gesuch um Einbezug in die vorläufige
Aufnahme, wenn die entsprechenden Voraussetzungen erfüllt sind, das
BFM die Erlaubnis zur Einreise in die Schweiz erteilt und dass sich die
nachgezogenen Personen nach erfolgter Einreise bei der zuständigen
kantonalen Behörde melden. Diese Weisungen des BFM haben aber –
wie in der Beschwerde richtig festgehalten – lediglich präzisierenden
Charakter und können die Unklarheit im zitierten Gesetzesartikel nicht
klären.
5.4
5.4.1 Die historische Auslegung stellt auf den Sinn und Zweck ab, den
man einer Norm zur Zeit ihrer Entstehung gab. Die Norm soll somit gel-
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ten, wie sie vom Gesetzgeber vorgesehen war. Insbesondere bei jungen
Erlassen – wie dem vorliegenden – muss dem Willen des Gesetzgebers
ein grosses Gewicht beigemessen werden (vgl. BVGE 2009/8 E. 7.4.1
S. 111). Eine Abgrenzung zur teleologischen Auslegung – die auf den Re-
gelungszweck abstellt – ist dabei schwierig. Es gilt insgesamt – wie be-
reits ausgeführt – die mit der Norm verbundenen Zweckvorstellungen (die
sogenannte ratio legis) nach den Vorgaben des Gesetzgebers und nicht
nach richterlichen subjektiven Wertvorstellungen zu ermitteln (vgl. BVGE
2007/7 E. 4.4 S. 61 und 2009/8 E. 7.5.1 S. 112).
5.4.2 Betrachtet man die Entstehungsgeschichte von Art. 85 Abs. 7 AuG,
kommt man zum gleichen Schluss wie bei der grammatikalischen Ausle-
gung. Wegen des engen Bezugs zum Asylbereich wurden die im Rahmen
der geplanten Teilrevision des Asylgesetzes vorgeschlagen Änderungen
im Bereich der vorläufigen Aufnahme nicht in den Entwurf und die Bot-
schaft zum Ausländergesetz aufgenommen (vgl. Botschaft zum Bundes-
gesetz über die Ausländerinnen und Ausländer [BBl 2002 3709], S. 3818),
sondern in der Botschaft und dem Entwurf zum Asylgesetz unter Art. 14c
Abs. 3 bis
ANAG abgehandelt, welcher später wörtlich ins AuG überführt
wurde. Die Botschaft zur Änderung des Asylgesetzes vom 4. September
2002 (BBl 2002 6845, S. 6911; FF 2002 6359, S. 6426f.; FF 2002 6087,
S. 6153) und der Entwurf zum Asylgesetz (BBl 2002 6938, FF 2002 6455,
FF 2002 6181) geben keine weiter reichenden Hinweise, als dass auch
sie von "Familiennachzug", "regroupement familial" und "ricongiungimen-
to familiare" beziehungsweise von "nachgezogen", "bénéficier du regrou-
pement familial" und "raggiungere" sprechen. Im Parlament fand keine
eingehende Debatte zu Art. 85 Abs. 7 AuG statt (vgl. Debatte zu Art. 14c
Abs. 3 bis
ANAG: AB NR 2004 S. 627 ff., AB SR 2005 S. 378 ff.). Auch die
vorliegend interessierende Frage, ob sich die nachzuziehenden Familien-
angehörigen noch im Ausland befinden müssen, wurde nicht explizit an-
gesprochen. Mit Art. 85 Abs. 7 AuG wurde aber vom Gesetzgeber grund-
sätzlich das Ziel verfolgt, dass es vorläufig aufgenommenen Personen
möglich sein soll, ihre Familie nachzuziehen, um mit diesen zusammen
leben zu können. Aus den wenigen Voten zu Art. 14c Abs. 3 bis
ANAG lässt
sich herauslesen, dass davon ausgegangen wurde, dass sich die nach-
zuziehenden Personen noch im Ausland befinden (vgl. Schriftliche Be-
gründung Antrag Vermot: "Es ist stossend, wenn nur jene humanitär Auf-
genommenen zum Beispiel ihre Kinder aus Bürgerkriegsgebieten in die
Schweiz in Sicherheit bringen können, die über ein genügendes Er-
werbseinkommen verfügen." und Votum Vermot: "Es kann sein, dass die
Familie von Sozialhilfe abhängig wurde, wenn sie endlich wieder zusam-
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menleben konnte. [...] Wir wissen, dass es für Asylsuchende wichtig ist,
ihre Familie um sich zu haben, denn vielfach wissen sie auch, dass ihre
Familie im Herkunftsland gefährdet ist. Ich kenne einige Fälle, wo sich
Familienmitglieder im Herkunftsland verstecken müssen, weil sie selber
nicht auch geflüchtet sind, aus welchen Gründen auch immer." [AB NR
2004 S. 627 und S. 629]). In diesem Sinne geht dies auch aus den Voten
hervor, die sich im Zusammenhang mit der Diskussion um Art. 44 AsylG
und dem später aus dem Gesetz gestrichenen Konzept der humanitären
Aufnahme auf den Familiennachzug bezogen (vgl. beispielsweise Votum
Vermot: "Was passiert denn eigentlich mit Kindern, die drei Jahre in ei-
nem Kriegsgebiet sind? Was passiert mit ihnen, wo sind sie? Was pas-
siert mit ihnen, wenn sie nicht sofort nachgezogen werden?" oder Votum
Bühlmann "Haben Sie auch schon gehört, dass das Zusammenleben mit
der Familie stabilisierend wirken kann,[...]?" AB NR 2005 S. 1159 und
S. 1162; sowie die weitere Diskussion AB NR 2004 S. 580 ff. und 2005
S. 1158 ff. sowie AB SR 2005 S. 340 ff.).
5.4.3 In der Literatur äussert sich Peter Bolzli zur Situation rechtswidrig
eingereister Familienmitglieder von vorläufig aufgenommenen Personen
und Flüchtlingen, indem er ausführt, sobald sich die Familienangehörigen
in der Schweiz befänden, sei der Wegweisungsvollzug aufgrund des
Prinzips der Familieneinheit undurchführbar und die nachgereisten Fami-
lienmitglieder erhielten wie bereits die hier anwesenden die vorläufige
Aufnahme. Die Nachzugskriterien beziehungsweise Nachzugsfristen sei-
en in solchen Fällen unbeachtlich (vgl. PETER BOLZLI, in: Kommentar
Migrationsrecht, 2012, 3. Aufl., Art. 85, N 18, S. 247). Das deutet darauf
hin, dass auch er davon ausgeht, Art. 85 Abs. 7 AuG sei nicht mehr an-
wendbar, wenn sich die Familienangehörigen bereits in der Schweiz be-
finden. Weitergehende Kommentare zur vorliegenden Frage sind in der
Literatur nicht zu finden (vgl. etwa CARONI/MEYER/OTT, Migrationsrecht,
2011, 2. Aufl., wo die Frage in Bezug auf vorläufig aufgenommene Flücht-
linge in N 710, S. 273 beantwortet wird [vgl. auch E. 5.5], während in
N 354, S. 128 in Bezug auf vorläufig aufgenommene Personen nicht dar-
auf eingegangen wird).
5.4.4 Die historische und teleologische Auslegung deutet also wie schon
die grammatikalische Auslegung darauf hin, dass sich die Familienange-
hörigen der vorläufig aufgenommenen Person noch im Ausland befinden
müssen, damit Art. 85 Abs. 7 AuG zur Anwendung kommen kann.
D-2557/2013
Seite 11
5.5 Das bisherige Resultat der Auslegung findet seine Stütze auch in der
systematischen Auslegung, bei welcher der Sinn einer Rechtsnorm be-
stimmt wird durch ihr Verhältnis zu anderen Rechtsnormen und durch den
systematischen und logischen Zusammenhang, in dem sie sich in einem
Gesetz präsentiert (vgl. BVGE 2009/8 E. 7.3.1 S. 109). Die vorliegend zu
beurteilende Norm findet wie erwähnt auf vorläufig aufgenommene Per-
sonen genauso Anwendung wie auf vorläufig aufgenommene Flüchtlinge.
Bei Letzteren stellt sich jedoch die Lage in Bezug auf die vorliegend ge-
stellte Frage in Literatur und Praxis eindeutig dar. Demgemäss kommt
Art. 85 Abs. 7 AuG bei vorläufig aufgenommenen Flüchtlingen nur zur
Anwendung, wenn sich die Familienangehörigen noch im Ausland aufhal-
ten. Halten sich diese bereits in der Schweiz auf, kommt allein Art. 51
AsylG zum Tragen, gemäss welchem Ehegatten von Flüchtlingen und ih-
re minderjährigen Kinder als Flüchtlinge anerkannt werden, wenn keine
besonderen Umstände dagegen sprechen (vgl. beispielsweise Entschei-
de des BVGer D-8662/2010 vom 1. Februar 2011 E. 5.1 und E-6665/2012
vom 17. Oktober 2013; vgl. auch CARONI/MEYER/OTT, a.a.O., N 710,
S. 273).
5.6 Schliesslich steht diese Auslegung auch im Einklang mit der gelten-
den Praxis im Zusammenhang mit der Anordnung der Wegweisung nach
durchlaufenem Asylverfahren. Demnach werden nach Ablehnung eines
Asylgesuches Familienmitglieder von Personen, deren Wegweisungsvoll-
zug wegen Unzumutbarkeit oder Unzulässigkeit ausgeschlossen wird,
gemäss Art. 44 Abs. 1 AsylG direkt in deren vorläufige Aufnahme einge-
schlossen (vgl. BVGE 2009/28 E. 9.3.5 S. 369 und Entscheidungen und
Mitteilungen der Schweizerischen Asylrekurskommission [EMARK] 1995
Nr. 24 E. 10 und 11 S. 230 ff.). Wäre auch für Personen, die sich in der
Schweiz aufhalten, Art. 85 Abs. 7 AuG anwendbar, müsste wohl auch in
diesen Fällen jeweils geprüft werden, ob die entsprechenden Vorausset-
zungen erfüllt sind, was zumindest in Bezug auf die zeitliche Vorausset-
zung per definitionem nicht der Fall sein kann. Dies würde aber der gel-
tenden Praxis zu Art. 44 AsylG und zur Einheit der Familie zuwiderlaufen.
6.
Nach dem Gesagten findet Art. 85 Abs. 7 AuG, wie vom BFM richtig aus-
geführt, nur auf Familienangehörige von vorläufig aufgenommenen Per-
sonen Anwendung, welche sich noch im Ausland befinden. Die Be-
schwerdeführerin konnte demnach mangels Erfüllung der formellen Vor-
aussetzungen nicht um Einbezug der Tochter unter Berufung auf diese
Bestimmung ersuchen, da diese bereits illegal in die Schweiz eingereist
D-2557/2013
Seite 12
war und sich nicht mehr im Ausland aufhielt. Eine Prüfung der Sachlage
unter dem Aspekt von Art. 44 Abs. 1 AsylG musste vorliegend unterblei-
ben, zumal das Asylgesetz nur zur Anwendung gelangen kann, wenn ein
Asylgesuch gestellt worden ist, was für die Tochter der Beschwerdeführe-
rin nicht der Fall war. Für die Anordnung der Wegweisung der Tochter und
damit zur Prüfung allfälliger Wegweisungsvollzugshindernisse war damit
allein die kantonale Behörde und nicht das BFM zuständig. Das BFM ist
demnach zu Recht auf das Gesuch um Familiennachzug nicht eingetre-
ten.
7.
Die Berufung der Beschwerdeführerin auf Art. 8 EMRK (Recht auf Ach-
tung des Privat- und Familienlebens), die Kinderrechtskonvention oder
Art. 3 EMRK (Verbot von Folter und unmenschlicher Behandlung) vermag
in Bezug auf die Frage der Anwendbarkeit von Art. 85 Abs. 7 AuG zu kei-
nem anderen Ergebnis zu führen. Die entsprechenden Vorbringen wären
vielmehr im Rahmen eines allfälligen durch die kantonale Behörde ange-
hobenen Wegweisungsverfahrens vorzubringen.
8.
Aus diesen Erwägungen ergibt sich, dass die angefochtene Verfügung
Bundesrecht nicht verletzt, den rechtserheblichen Sachverhalt richtig so-
wie vollständig feststellt und angemessen ist (Art. 49 VwVG). Die Be-
schwerde ist abzuweisen.
9.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens wären die Kosten den Beschwerde-
führerinnen aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Nachdem jedoch das
mit der Beschwerde gestellte Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen
Rechtspflege im Sinne von Art. 65 Abs. 1 VwVG mit Verfügung vom
17. Mai 2013 gutgeheissen wurde, werden keine Kosten erhoben.
(Dispositiv nächste Seite)
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Seite 13