Decision ID: 42e98f46-30e9-41a2-9d12-4124acd559c3
Year: 2022
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 
Law Sub-area: nan
Label: dismissal

Facts:
Sachverhalt:
A.
Die Z._ AG (Beschwerdeführerin) ist eine im Handelsregister des
Kantons Basel-Landschaft eingetragene Aktiengesellschaft, die den Han-
del mit [verschiedenen Industrieprodukten] bezweckt. Im Rahmen der Co-
vid-19-Pandemie hat sie Kurzarbeitsentschädigung beantragt und erhal-
ten, und zwar für die Monate April bis Juni 2020.
B.
Anlässlich einer Arbeitgeberkontrolle am 21. August 2020 stellte das
Staatssekretariat für Wirtschaft SECO (Vorinstanz) fest, dass erstens zwi-
schen den aufgrund der Einsatzplanung erstellten und den im Betrieb elekt-
ronisch oder handschriftlich erfassten Arbeitszeiterfassungen diverse Dif-
ferenzen bestünden. Nur für einzelne Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter liege
eine solche handschriftliche oder elektronische Arbeitszeiterfassung vor,
weise dann aber mehr Arbeitsstunden aus als die aufgrund des Einsatz-
plans erstellten Zeiterfassungen. Zudem seien Arbeitsausfälle für ferien-,
krankheits- und feiertagsbedingte Abwesenheiten oder während Arbeits-
zeiten geltend gemacht worden. Ebenso seien die Sollstunden abweichend
von den Arbeitsverträgen einzelner Mitarbeitender ermittelt worden. Zwei-
tens sei für andere Mitarbeitende überhaupt keine Arbeitszeitkontrolle ge-
führt worden und ein weiterer Mitarbeiter arbeite in Deutschland und die
Sozialversicherungsbeiträge würden auch dort entrichtet. Drittens führten
die aufgrund dieser Feststellungen notwendigen Korrekturen dazu, dass
für den in die Prüfung mit einbezogenen Monat Juli 2020 die anrechenba-
ren Ausfallstunden weniger als 10 % der üblichen Sollstunden ausmachten
und somit für diesen Monat die Anspruchsberechtigung insgesamt zu ver-
neinen sei.
Mit dieser Begründung forderte die Vorinstanz mit Verfügung vom 1. Sep-
tember 2020 für die in der Periode vom April bis Juni 2020 bezogenen
Kurzarbeitsentschädigungen insgesamt Fr. 97'446.20 zurück und ver-
neinte einen Anspruch auf die (noch nicht bezogene) Kurzarbeitsentschä-
digung im Juli 2020.
C.
Gegen diese Verfügung erhob die Beschwerdeführerin mit Schreiben vom
29. September 2020 Einsprache. Mit Entscheid vom 22. Oktober 2020 wies
die Vorinstanz die Einsprache ab und hielt am vollen Rückforderungsbe-
trag fest. Sie gehe davon aus, dass nur die Frage der Kontrollierbarkeit und
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der Zeiterfassungen noch bestritten sei, da sich die (damalige) Einspreche-
rin nur hierzu äussere. Inhaltlich wies sie auf die insbesondere auf den An-
tragsformularen und den kantonalen Verfügungen enthaltenen Ausführun-
gen zur Erforderlichkeit der Kontrollierbarkeit der geltend gemachten Ar-
beitsausfälle hin.
D.
Mit Eingabe vom 23. November 2020 ficht die Beschwerdeführerin den ab-
lehnenden Einspracheentscheid an. Sie beantragt, ihn (unter Kostenfol-
gen) aufzuheben, die Vorinstanz zu verpflichten, der Beschwerdeführerin
die gesetzlichen Leistungen zu erbringen und "insb. festzustellen, dass
keine Rückerstattungspflicht der Beschwerdeführerin besteht" oder diese
eventuell zu reduzieren. Eventualiter beantragt sie die Rückweisung der
Sache an die Vorinstanz. In verfahrensrechtlicher Hinsicht beantragt sie
eine Nachfrist zur Einreichung einer ergänzenden Beschwerdeschrift,
eventualiter die Gelegenheit, sich erneut zu äussern, wobei in beiden Fäl-
len die Vorinstanz ihr die vollständigen Akten zur Verfügung zu stellen
habe.
E.
Die Vorinstanz liess sich am 22. Februar 2021 vernehmen und reichte ihre
Akten sowie diejenigen der kantonalen Amtsstelle ein. Sie beantragt, die
Beschwerde unter Kosten- und Entschädigungsfolgen vollumfänglich ab-
zuweisen und den Einspracheentscheid inklusive Rückforderung von
Fr. 97'446.20 zu bestätigen.
F.
Mit Zwischenverfügung vom 24. Februar 2021 wurde die Vernehmlassung
samt Beilagen der Beschwerdeführerin zugestellt und ihr Gelegenheit ein-
geräumt, ihre Beschwerdebegründung allenfalls zu ergänzen.
G.
Nach mehrfach erstreckter Frist reichte die Beschwerdeführerin am
21. Mai 2021 eine als Ergänzung der Beschwerde betitelte Eingabe ein,
die inhaltlich und in puncto Umfang aber eine eigentliche Replik darstellt.
H.
Mit Verfügung vom 26. Mai 2021 wurde diese neuerliche Eingabe der Vor-
instanz zur Kenntnis zugestellt, welche hierauf erneut eine Stellungnahme
in Aussicht stellte und dazu am 15. Juni 2021 eine Fristerstreckung bean-
tragte, die das Bundesverwaltungsgericht mit Verfügung vom 16. Juni 2021
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gewährte. Mit Stellungnahme vom 6. Juli 2021 äusserte sich die Vorinstanz
zur Ergänzung der Beschwerdebegründung, wobei sie im Wesentlichen an
ihrer Position festhielt.
I.
Mit Verfügung vom 8. Juli 2021 stellte das Bundesverwaltungsgericht der
Beschwerdeführerin das Doppel der Stellungnahme der Vorinstanz zur
Kenntnis zu und schloss den Schriftenwechsel unter Vorbehalt weiterer
Parteieingaben oder Instruktionen ab.
J.
Mit Verfügung vom 21. Juni 2022 forderte das Bundesverwaltungsgericht
ein noch fehlendes Aktenstück von der Vorinstanz nach und forderte diese
auf, sich zur Authentizität einzelner Zeiterfassungen zu äussern. Dieser
Aufforderung kam die Vorinstanz mit Eingabe vom 29. August 2022 nach,
zu der sich die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 18. Oktober 2022
äusserte. Am 3. November 2022 reichte die Vorinstanz abschliessende Be-
merkungen ein; von der Beschwerdeführerin ging darauf keine weitere
Stellungnahme ein.
K.
Auf die Eingaben der Parteien wird, soweit rechtserheblich, in den Erwä-
gungen inhaltlich eingegangen.

Considerations:
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Das Bundesverwaltungsgericht ist zur Beurteilung der vorliegenden
Beschwerde zuständig (Art. 101 des Arbeitslosenversicherungsgesetzes
vom 25. Juni 1982 [AVIG, SR 837.0] i.V.m. Art. 31 f. sowie Art. 33 Bst. d
des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [VGG, SR 173.32]).
Das Verfahren vor Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach dem Ver-
waltungsverfahrensgesetz vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021),
soweit das Verwaltungsgerichtsgesetz nichts anderes bestimmt (Art. 37
VGG). Vorbehalten bleiben nach Art. 3 Bst. dbis VwVG die Bestimmungen
des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des
Sozialversicherungsrechts (ATSG, SR 830.1). Gemäss Art. 1 Abs. 1 AVIG
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sind die Bestimmungen des ATSG auf die obligatorische Arbeitslosenver-
sicherung und die Insolvenzentschädigung anwendbar, soweit das AVIG
nicht ausdrücklich eine Abweichung vom ATSG vorsieht.
1.2 Die Beschwerdeführerin ist als Adressatin der angefochtenen Verfü-
gung durch diese berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an deren
Aufhebung oder Änderung (Art. 59 ATSG). Die Beschwerde wurde frist-
und formgerecht eingereicht (Art. 60 Abs. 1 ATSG, Art. 52 Abs. 1 VwVG).
Der Kostenvorschuss wurde fristgemäss bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG).
Auf die Beschwerde ist daher grundsätzlich einzutreten.
1.3 Nicht einzutreten ist auf die Beschwerde, soweit die Feststellung bean-
tragt wird, dass keine Rückforderung gegenüber der Beschwerdeführerin
bestehe. Feststellungsbegehren sind subsidiär zu Gestaltungs- oder Leis-
tungsbegehren. Die Gutheissung des Leistungsbegehrens enthält die Aus-
sage, dass keine Rückforderung bestehe, mit. Mithin ist das Feststellungs-
begehren unzulässig.
2.
2.1 Im vorliegenden Fall ist für eine Vielzahl der Arbeitnehmenden der Be-
schwerdeführerin umstritten, inwiefern ihnen überhaupt oder für einzelne
Stunden ein Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung zukommt. Die Be-
schwerdeführerin bringt gegen die Rückforderung der ihr ausgerichteten
Kurzarbeitsentschädigung im Wesentlichen vor, die notrechtlichen Mass-
nahmen des Bundesrats hätten Erleichterungen (auch) bei der Kurzarbeit
umfasst. Daher müsse einerseits für gewisse Mitarbeitende auch ohne Ar-
beitszeiterfassung ein Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung bejaht wer-
den. Andererseits sei für andere Mitarbeitende auf die Einsatzpläne abzu-
stellen, soweit keine Arbeitszeiterfassung vorliege. Im Zusammenhang mit
dem Corona-bedingten, kurzfristig mehrmals geänderten Notrecht ist je-
doch zunächst abzuklären, welches Recht – in sachlicher (sogleich E. 2.2
und 2.3) und in zeitlicher Hinsicht (nachstehend E. 2.4) – anwendbar ist.
2.2 Die Kurzarbeit ist im AVIG geregelt, das durch die Verordnung vom
31. August 1983 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die
Insolvenzentschädigung (Arbeitslosenversicherungsverordnung, AVIV,
SR 837.02) konkretisiert wird. Im Rahmen der Corona-Pandemie ist der
Bundesrat zulässigerweise (vgl. BVGE 2021 V/2 E. 2.5) punktuell von die-
ser Regelung abgewichen. Vorliegend einschlägig ist insbesondere die
Verordnung vom 20. März 2020 über Massnahmen im Bereich der Arbeits-
losenversicherung im Zusammenhang mit dem Coronavirus (Covid-19)
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(Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung, SR 837.033), deren
Tragweite und Auswirkung in Bezug auf die Pflicht zur Arbeitszeiterfassung
umstritten sind. Zunächst ist demnach in grundsätzlicher Weise der an-
wendbare Rechtsbestand zu ermitteln.
2.2.1 Das Arbeitslosenversicherungsgesetz möchte den versicherten Per-
sonen einen angemessenen Ersatz für Erwerbsausfälle unter anderem we-
gen Kurzarbeit garantieren (Art. 1a Abs. 1 AVIG; vgl. BGE 125 V 475 E. 5a;
Urteil des BVGer B-2470/2013 vom 20. November 2014 E. 2.1). Arbeitneh-
mende, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz einge-
stellt ist, haben unter bestimmten Voraussetzungen Anspruch auf Kurzar-
beitsentschädigung. Kurzarbeit setzt unter anderem voraus, dass der Ar-
beitnehmer einen Arbeitsausfall erleidet (Art. 31 Abs. 1 Bst. b AVIG), wel-
cher – um anrechenbar zu sein – seinerseits gewisse Voraussetzungen
erfüllen muss. Er muss insbesondere auf wirtschaftliche Gründe zurückzu-
führen, unvermeidbar, vorübergehend, bestimm- und kontrollierbar sein so-
wie je Abrechnungsperiode mindestens 10 % der von allen Mitarbeitenden
üblicherweise geleisteten Arbeitsstunden ausmachen (Art. 32 f. AVIG;
vgl. Urteil B-2470/2013 E. 2.2). Die Einführung von Kurzarbeit liegt in der
unternehmerischen Dispositionsfreiheit der Arbeitgeberin. Sie allein be-
stimmt, ob, wann und für wie lange sie Kurzarbeit einführen will. Bezweckt
wird damit eine Produktionsdrosselung und Kosteneinsparung bei gleich-
zeitiger Erhaltung der Arbeitsplätze und des Personalbestandes. Durch
Kurzarbeit sollen während einer beschränkten Zeit Entlassungen vermie-
den werden, damit das Unternehmen bei einer Normalisierung des Ge-
schäftsganges mit einem intakten Produktionsapparat und Personalstamm
weiterarbeiten kann (vgl. BGE 123 V 234 E. 7a).
2.2.2 Weil es in der Dispositionsfreiheit der Arbeitgeberin liegt, Kurzarbeit
einzuführen und – bei Erfüllen der einschlägigen Voraussetzungen – den
anspruchsbegründenden Sachverhalt für eine Kurzarbeitsentschädigung
zu verwirklichen, ist sie von vornherein vom Anspruch auf Entschädigung
ausgeschlossen (vgl. BVGE 2021 V/2 E. 3.4 f.). Dies kommt darin zum
Ausdruck, dass Art. 31 Abs. 1 AVIG ausschliesslich "Arbeitnehmer" als an-
spruchsberechtigt erklärt. Auch andere Personen, die an den Dispositionen
der Arbeitgeberin beteiligt sind (sogenannte "arbeitgeberähnliche Perso-
nen"), haben aufgrund ihres Einflusses auf den Geschäftsgang keinen An-
spruch auf Kurzarbeitsentschädigung (Art. 31 Abs. 3 Bst. c AVIG; vgl. BGE
123 V 234 E. 7a).
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Seite 7
2.2.3 Ausgeschlossen sind auch Arbeitnehmende, deren Arbeitsausfall
nicht bestimmbar oder deren Arbeitszeit nicht ausreichend kontrollierbar ist
(Art. 31 Abs. 3 Bst. a AVIG). Dieser Ausschlussgrund dient in gewisser
Weise ebenfalls der Missbrauchsprävention, da das entsprechende Risiko
bei unkontrollierbaren Arbeitszeiten besonders hoch wäre. In erster Linie
aber handelt es sich beim Erfordernis der Bestimmbarkeit um eine An-
spruchsvoraussetzung, die erst den Arbeitsausfall nachweist und gestützt
darauf die Bestimmung der Höhe der Kurzarbeitsentschädigung erlaubt
(vgl. BVGE 2021 V/2 E. 3.5). Weil die Entschädigung für Arbeitsausfälle
geleistet wird (vorstehend E. 2.2.1), ist die Bestimmbarkeit dieses Ausfalls
notwendig, um überhaupt zu errechnen, wie viele Stunden zu entschädi-
gen sind. Damit die Kurzarbeit ausgerichtet werden kann, muss also so-
wohl die Soll-Arbeitszeit (normale Arbeitszeit, die sich gemäss Art. 46
Abs. 1 AVIV typischerweise aus dem Arbeitsvertrag ergibt) als auch die Ist-
Arbeitszeit (effektiv in der betreffenden Abrechnungsperiode geleistete Ar-
beitsstunden, die sich aus der Zeiterfassung ergeben) bekannt sein. Ist
eine oder sind beide dieser Grössen unbekannt, lässt sich der Arbeitsaus-
fall nicht bestimmen und damit auch der Betrag der Kurzarbeitsentschädi-
gung nicht ausrechnen (vgl. BVGE 2021 V/2 E. 3.5) und der Anspruch –
für den praxisgemäss die Arbeitgeberin beweispflichtig ist (vgl. das Urteil
des Eidg. Versicherungsgerichts [EVG] C 66/04 vom 18. August 2004
E. 3.2) – ist unbewiesen (vgl. BVGE 2021 V/2 E. 3.5.2; Urteil des BVGer
B-551/2021 vom 29. Dezember 2021 E. 3.2). Auch wenn in der Praxis ty-
pischerweise die Ist-Arbeitszeit problematisch ist, kann also auch die man-
gelnde Bestimmbarkeit der Soll-Arbeitszeit zum Entfallen der Anspruchs-
berechtigung führen (vgl. BVGE 2021 V/2 E. 3.5.4; Urteil B-551/2021
E. 3.5).
2.2.4 Genügende Kontrollierbarkeit setzt eine Arbeitszeitkontrolle voraus
(Art. 46b AVIV), die für jeden einzelnen Tag die geleistete Arbeitszeit aus-
weist. Sie muss zeitgleich, das heisst fortlaufend und nicht erst im Nach-
hinein, erstellt werden und genügend detailliert Auskunft über die tatsäch-
lich geleisteten Arbeitsstunden geben. Nachträglich erstellte Dokumente
sind nicht ausreichend. Damit eine Arbeitszeitkontrolle die Anforderungen
erfüllt, muss mindestens täglich durch die Mitarbeitenden oder ihre Vorge-
setzten die gearbeitete Zeit – sei es elektronisch, mechanisch oder hand-
schriftlich – erfasst werden, wobei diese Einträge nachträglich nicht abän-
derbar sein dürfen, ohne dass dies im System vermerkt würde (vgl. BVGE
2021 V/2 E. 3.5.1; Urteile des BVGer B-741/2020 vom 28. Juni 2022
E. 4.3.3; B-4226/2019 vom 25. Mai 2021 E. 4.1; B-4689/2018 vom 14. Ja-
nuar 2019 E. 2.5.2; B-1911/2014 vom 10. Juli 2015 E. 6.2.1 f.; B-3083/2012
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vom 20. August 2013 E. 3.2 m.w.H.). Ebenfalls nicht ausreichend ist nach
der Praxis der Hinweis auf fixe Arbeitszeiten, die von den Arbeitnehmenden
einzuhalten gewesen waren und auch eingehalten worden seien. In der
Situation der Kurzarbeit sei es geradezu wahrscheinlich, dass an einzelnen
Tagen mehr oder weniger gearbeitet wird, um so Restarbeiten zu verhin-
dern (vgl. Urteile des EVG C 115/06 vom 23. März 2006 E. 2; BVGE 2021
V/2 E. 3.5.1; Urteile des BVGer B-7902/2007; B-7903/2007 vom 24. Juni
2007 E. 6.2.2 m.w.H.; B-6200/2011 vom 13. Februar 2012 E. 2.2).
2.2.5 Schliesslich ist in der Praxis auch etabliert, dass die Arbeitszeitkon-
trolle zum Zeitpunkt der Kontrolle vorgelegt werden muss und nicht nach-
träglich noch Belege beigebracht werden können, um eine ungenügende
Dokumentation zu ergänzen (vgl. Urteile B-741/2020 E. 4.3.6;
B-4226/2019 E. 6.2; B-6200/2011 E. 3.3 m.w.H.). Ein nachgereichter Beleg
könnte nur dann berücksichtigt werden, wenn seine Authentizität offen-
sichtlich gegeben ist (Urteil B-4689/2018 E. 2.5.3). Ansonsten gilt er als
untauglich zum Nachweis der Arbeitsausfälle. Mit diesem Erfordernis der
Offensichtlichkeit wird mithin eine hohe beweismässige Hürde an den Be-
leg der Authentizität der Dokumente angelegt, welcher der Beschwerde-
führerin obliegt (vgl. Urteil B-741/2020 E. 4.3.5). Von den Anforderungen
des Art. 46b AVIV als formeller Beweisvorschrift darf nur dann abgewichen
werden, wenn deren Anwendung im Einzelfall überspitzt formalistisch er-
scheint, d.h. die prozessuale Formenstrenge exzessiv ist, durch kein
schutzwürdiges Interesse gerechtfertigt ist, zum blossen Selbstzweck wird
und die Verwirklichung des materiellen Rechts in unhaltbarer Weise er-
schwert oder gar verhindert (vgl. Urteil C 115/06 E. 1.1; BVGE 2021 V/2
E. 3.5.3; Urteil B-741/2020 E. 4.6).
2.2.6 Die Bestimmbarkeit beziehungsweise ausreichende Kontrollierbar-
keit des Arbeitsausfalls nach Art. 31 Abs. 3 Bst. a AVIG ist nach der Recht-
sprechung des Bundesverwaltungsgerichts eine materiell-rechtliche An-
spruchsvoraussetzung (sog. condition de fond; vgl. Urteile des BVGer
B-4559/2021 vom 20. Oktober 2022 E. 7.2.1; B-2480/2020 vom 9. Novem-
ber 2021 E. 5.1; B-2601/2017 vom 22. August 2018 E. 3.1.2 m.H.), deren
Nichterfüllung die Unrichtigkeit der Leistungszusprache begründet. Un-
rechtmässig bezogene Leistungen der Arbeitslosenversicherung sind zu-
rückzuerstatten (Art. 95 Abs. 1 AVIG i.V.m. Art. 25 Abs. 1 ATSG; vgl. Urteile
B-664/2017 vom 7. März 2019 E. 2.5; B-3996/2013 E. 2.4) und werden
durch die Kasse vom Arbeitgeber zurückgefordert (Art. 95 Abs. 2 AVIG).
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Voraussetzung für die Rückforderung ist, dass die rechtskräftig verfügte
oder formlos erfolgte Leistungszusprache zweifellos unrichtig und ihre Be-
richtigung von erheblicher Bedeutung ist (Art. 53 Abs. 2 ATSG; vgl. Urteil
des BGer 8C_469/2011 vom 29. Dezember 2011 E. 2.1; des EVG C 115/06
E. 1.2). Zweifellos unrichtig ist eine Leistungszusprache, wenn sie erwie-
senermassen gesetzeswidrig ist. Nicht die Grobheit des Fehlers ist ent-
scheidend, sondern das Ausmass der Überzeugung, dass die bisherige
Entscheidung unrichtig war. Es darf kein vernünftiger Zweifel bestehen,
dass eine Unrichtigkeit vorliegt (vgl. BGE 126 V 399 E. 2b/bb).
Hat der Arbeitgeber die unrechtmässige Auszahlung zu verantworten, so
ist für ihn jede Rückforderung gegenüber den Arbeitnehmern ausgeschlos-
sen (Art. 95 Abs. 2 Satz 2 AVIG; vgl. Urteil des BVGer B-6609/2016 vom
7. März 2018 E. 5.1).
2.3 Die Notverordnungen, insbesondere die bereits erwähnte Covid-19-
Verordnung Arbeitslosenversicherung, konnten vom bestehenden System,
wie es durch die Art. 31 ff. AVIG aufgestellt und vorstehend geschildert
wurde, abweichen. Im Umfang dieser Abweichung ist demnach unter Um-
ständen auch von der zur Kurzarbeit entwickelten Praxis abzuweichen
(vgl. BVGE 2021 V/2 E. 2.3.1). Dabei ist aber – vor allem aufgrund der in
der Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung angewandten Rege-
lungstechnik, die für jede Abweichung die derogierte Gesetzesbestimmung
explizit nennt – davon auszugehen, dass der Bundesrat grundsätzlich am
vorbestehenden System festhalten wollte und eine Abweichung nur soweit
erfolgen soll, als dies eine entsprechende Verordnungsbestimmung so vor-
sieht (vgl. BVGE 2021 V/2 E. 4.4.1 und 4.5; Urteil B-551/2021 E. 4.4.2 f.).
2.3.1 Die Notverordnungen sehen eine spezifisch auf die Bewältigung der
Krisensituation ausgerichtete Spezialregelung vor, können sich auf Art. 185
Abs. 3 BV stützen und können demnach auch entgegenstehendem Geset-
zesrecht vorgehen (vgl. BVGE 2021 V/2 E. 2.3; DAVID RECHSTEINER, Recht
in besonderen und ausserordentlichen Lagen, 2016, Rz. 471 ff.).
2.3.2 Die Beschwerdeführerin bringt zutreffend vor, der Bundesrat habe mit
den Corona-Notverordnungen Erleichterungen zum vorbestehenden Sys-
tem einführen wollen, um die von der Pandemie und auch von den Mass-
nahmen zur Pandemiebekämpfung stark getroffenen Wirtschaftsbetriebe
schnell, einfach, wirksam und unbürokratisch zu unterstützen. Er hat dies
aber in unterschiedlichen Bereichen auf unterschiedliche Art und Weise ge-
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Seite 10
tan. So hat er etwa in der Kultur und bei Selbständigerwerbenden auf di-
rekte Unterstützungsbeiträge gesetzt, in anderen Fällen auf Solidarbürg-
schaftskredite und in wieder andere Bereichen – wie dem vorliegenden –
auf eine Unterstützung durch die Kurzarbeitsentschädigung. Damit hat er
einen bewussten Entscheid gefällt, diese letzteren Hilfen grundsätzlich im
vorbestehenden System der Kurzarbeitsentschädigung anzusiedeln, mit-
hin an diesem System grundsätzlich festzuhalten. Der Zweck der Erleich-
terung bedingt dabei eine Lockerung gewisser Vorgaben; gleichwohl war
kein gänzlicher Verzicht auf die Voraussetzungen angestrebt. Dies zeigt
auch eine Gesamtsicht der Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversiche-
rung, welche zwar Abweichungen vorsieht, diese aber sehr präzise be-
zeichnet. Hätte der Bundesrat beabsichtigt, gänzlich unabhängig von den
Voraussetzungen der Kurzarbeitsentschädigung Gelder auszurichten,
hätte er sich auch bei den Unselbständigerwerbenden für direkte Bundes-
beiträge entscheiden können, ohne diese im System der Kurzarbeitsent-
schädigung anzusiedeln. Die Abweichungen waren mithin punktuell und
werden durch die Verordnung genau bezeichnet.
2.3.3 Demnach wollte der Bundesrat zwar erleichtert Beiträge gewähren,
wollte aber weiterhin und trotz krisenbedingter Sondersituation nicht, dass
diese Beiträge voraussetzungslos gewährt werden. Insbesondere ist aus
der Tatsache, dass die Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung
keine eigenen Sicherungen gegen Missbräuche vorsieht, nicht zu schlies-
sen, dass sie gänzlich auf solche Sicherungen verzichten wollte, sondern
umgekehrt, dass sie die vorbestehenden Sicherungsmechanismen beibe-
halten wollte, wo sie nicht explizit davon abweicht.
2.4 Da das Corona-Notrecht einer grossen Zahl von Änderungen unterwor-
fen war, ist bei Fällen, die davon erfasst werden, jeweils die in zeitlicher
Hinsicht anwendbare Fassung der Rechtsgrundlagen zu bestimmen.
2.4.1 Die dem angefochtenen Einspracheentscheid zugrundeliegende Re-
visionsverfügung aberkannte der Beschwerdeführerin einen Teil der für
März 2020 bis und mit Juni 2020 ausgerichteten Kurzarbeitsentschädi-
gung.
2.4.2 Die Rechtmässigkeit eines Verwaltungsaktes ist im Beschwerdever-
fahren grundsätzlich nach der Rechtslage zur Zeit seines Erlasses zu be-
urteilen, ausser das seither geänderte Recht sehe ausdrücklich eine an-
dere Ordnung vor. Hat sich das massgebliche materielle Recht zwischen
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Seite 11
dem Verwaltungsakt und der Erhebung der Beschwerde oder dem Zeit-
punkt der Urteilsfällung geändert, ist deshalb regelmässig auf das alte
Recht abzustellen. Ohne gesetzliche Übergangsregelung ist neues mate-
rielles Recht nur dann sofort anzuwenden, wenn zwingende Gründe, ins-
besondere die Wahrung der öffentlichen Ordnung oder überwiegender öf-
fentliche Interessen, dafür sprechen (vgl. BGE 141 II 393 E. 2.4; 129 II 497
E. 5.3.2).
2.4.3 Im Fall der Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung sieht das
Recht eine ausdrückliche intertemporale Regelung vor, indem die Bestim-
mungen in der Anfangsphase rückwirkend in Kraft gesetzt wurden. Dies
betraf die Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung in ihrer ur-
sprünglichen Fassung und die ersten beiden Änderungen vom 25. März
2020 und dem 8. April 2020, die gesamthaft rückwirkend per 1. März 2020
in Kraft gesetzt wurden (AS 2020 877, 1075, 1201; vgl. zur Inkraftsetzung
BVGE 2021 V/2 E. 2.4.10). Demnach ist im vorliegenden Fall auf den Zeit-
raum vom 1. März 2020 bis 31. Mai 2020 die Covid-19-Verordnung Arbeits-
losenversicherung in dieser Fassung anwendbar. Auf den Monat Juni 2020
kommt die Verordnung demgegenüber in der Fassung gemäss Änderung
vom 20. Mai 2020 (AS 2020 1777) zur Anwendung; namentlich wurde dann
der Anspruch arbeitgeberähnlicher Personen aufgehoben.
3.
3.1 Vor dem Hintergrund dieser Rechtslage sind die aufgeworfenen
Rechtsfragen zu beantworten. Eine erste Frage dreht sich um den An-
spruch der Geschäftsführerin der Beschwerdeführerin, A._, auf
Kurzarbeitsentschädigung. Unbestritten ist, dass sie trotz ihrer arbeitge-
berähnlichen Stellung im Betrieb aufgrund der gewährten Erleichterungen
durch die Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung (Art. 2 Covid-19-
Verordnung Arbeitslosenversicherung; dazu vorstehend E. 2.3) grundsätz-
lich einen Anspruch haben könnte, wenn die massgeblichen Voraussetzun-
gen erfüllt sind. Ebenso ist unbestritten, dass die Beschwerdeführerin für
A._ keine Arbeitszeiterfassung führte. Umstritten ist demnach ein-
zig, ob für sie eine Arbeitszeiterfassung hätte geführt werden müssen, um
einen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung zu begründen.
3.1.1 Die Beschwerdeführerin stellt sich auf den Standpunkt, dass ihre Ge-
schäftsführerin, A._, trotz fehlender Arbeitszeiterfassung einen An-
spruch auf Kurzarbeitsentschädigung habe. Sie begründet dies damit,
dass Art. 2 Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung von Art. 31
B-5851/2020
Seite 12
Abs. 3 Bst. c AVIG abgewichen sei und damit der Geschäftsführerin einen
Anspruch eingeräumt habe. Gemäss Art. 5 Covid-19-Verordnung Arbeits-
losenversicherung gälte für sie ein Pauschalansatz von Fr. 3'320.–, der nur
deshalb eingeführt worden sei, weil der Arbeitsausfall schwierig zu kontrol-
lieren und es daher sinnlos sei, von den betroffenen Personen eine Zeiter-
fassung zu verlangen. Die Aberkennung verletze nicht nur die "gesetzli-
chen Grundlagen", sondern sei auch "unangemessen und unverhältnis-
mässig". Im Rahmen ihrer Replik ergänzt sie, es sei von Erleichterungen
durch das Notrecht auszugehen, denn im Rahmen des summarischen Ver-
fahrens könne nicht der bisherige Standard der Voraussetzungen an die
Kontrollierbarkeit des Arbeitsausfalls aufrechterhalten werden. Insbeson-
dere gelte für Personen gemäss Art. 31 Abs. 3 Bst. b und c AVIG (also mit-
arbeitende Ehegatten bzw. Personen mit arbeitgeberähnlicher Stellung im
Betrieb) – denen Art. 1 und 2 Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversiche-
rung einen Anspruch eingeräumt hat – "nicht automatisch" Art. 31 Abs. 3
Bst. a AVIG, da dies von der Gesetzessystematik her sinnlos wäre. Die Tat-
sache, dass auf den Formularen die Hinweise auf die Kontrollierbarkeit des
Arbeitsausfalls gleich lauteten wie in normalen Zeiten, deute darauf hin,
dass die Formulare nicht auf die Ausnahmesituation abgestimmt seien.
3.1.2 Die Vorinstanz bringt in ihrer Vernehmlassung vor, dass Art. 31 Abs. 3
Bst. a AVIG und Art. 46b AVIV nicht aufgehoben oder abgeändert worden
seien. Zudem verweist sie auf Dokumente, die der Beschwerdeführerin
vorlagen, in denen auf die Notwendigkeit einer betrieblichen Arbeitszeit-
kontrolle als Voraussetzung der Kurzarbeitsentschädigung hingewiesen
wird (Formular "Voranmeldung von Kurzarbeit"; Verfügung der Kantonalen
Amtsstelle). Es sei der Beschwerdeführerin daher bewusst gewesen, dass
sie die Arbeitszeitkontrolle zu führen habe. In ihrer Duplik führt die
Vorinstanz aus, es seien gewisse Erleichterungen eingeführt worden, dies
bedeute aber nicht, dass vom Erfordernis der Kontrollierbarkeit abgewi-
chen worden sei, worauf auch die zitierten Formulare hinwiesen. Zudem
sei nicht ersichtlich, inwiefern im summarischen Verfahren die Kontrollier-
barkeit des Arbeitsausfalls nicht eingehalten werden könne. Die Kontrol-
lierbarkeit sei eine Anspruchsvoraussetzung, die sich aus der Natur der
Kurzarbeitsentschädigung ergäbe und ihr Fehlen führe zur Verneinung des
Anspruchs und zur Rückforderung der geleisteten Beiträge. Die Tatsache,
dass die entsprechenden Ausführungen auf dem Formular gleich lauteten
wie in regulären Zeiten deute nicht darauf hin, dass das Formular nicht
angepasst worden sei, sondern dass die Voraussetzungen unverändert
beibehalten worden seien. Schliesslich führe auch die Tatsache, dass eine
B-5851/2020
Seite 13
Pauschale vorgesehen worden sei, nicht dazu, dass ein Arbeitsausfall nicht
nachgewiesen werden müsse.
3.2 Die vorliegende Frage entspricht damit genau derjenigen, die das Bun-
desverwaltungsgericht in BVGE 2021 V/2 zu entscheiden hatte.
3.2.1 In diesem Fall legte das Gericht die Modalitäten des in Art. 2 Covid-
19-Verordnung Arbeitslosenversicherung eingeräumten Anspruchs auf
Kurzarbeit der Personen in arbeitgeberähnlicher Stellung aus. Aufgrund
des klaren Wortlauts, der systematischen Stellung und des Zwecks der
Norm gelangte es dabei zum Schluss, dass zwar zusätzliche Personen
(insb. die gegenständlich relevanten arbeitgeberähnlichen Personen) von
der Kurzarbeitsentschädigung profitieren können sollten, dass diese aber
die unveränderten Anforderungen an die Arbeitszeiterfassung einhalten
mussten, um den anspruchsbegründenden Nachweis für die zu entschädi-
gende Arbeitszeit zu erbringen (vgl. BVGE 2021 V/2 E. 4.5 f.). Damit zeigt
sich, dass die Vorinstanz zu recht am Erfordernis der Kontrollierbarkeit des
Arbeitsausfalls festgehalten hat.
3.2.2 Die Kurzarbeit ermöglicht wirtschaftlich betroffenen Arbeitgebern,
ihre Mitarbeitenden nur für die Zeit arbeiten lassen, in der Arbeit vorhanden
ist, diese für die übrige Zeit vom Erscheinen am Arbeitsplatz zu befreien
und dadurch für den auf diese Ausfallzeit entfallenden Lohn aus der Ar-
beitslosenkasse entschädigt zu werden. Die Kurzarbeitsentschädigung er-
fasst also immer nur die tatsächlich weggefallene Arbeitszeit; sie ist arbeits-
bezogen, nur mittelbar ein Instrument der Wirtschaftshilfe und bezweckt in
erster Linie den Stellenerhalt (Art. 1a Abs. 2 AVIG; vgl. BVGE 2021 V/2
E. 4.5). Da gerade dann, wenn nur wenig Arbeit vorhanden ist, der konkret
eingetretene Arbeitsanfall schwer abschätzbar und damit auch der Umfang
der geschuldeten Entschädigung nur schwer feststellbar ist, "kommt der
[...] Arbeitszeitkontrolle als beweismässige Anspruchsvoraussetzung [...]
durchaus ihre Berechtigung zu" (Urteil B-7902/2007 E. 6.2.2). Die Kurzar-
beitsentschädigung ist keine Ausfallentschädigung für generelle wirtschaft-
liche Einbussen, sondern eine Entschädigung für die jeweils konkret aus-
gefallene Arbeit. Dass von der Anforderung nach Art. 31 Abs. 3 Bst. a AVIG
demnach nicht abgewichen worden ist, ist sachgerecht. Erst die Arbeits-
zeiterfassung weist die konkret gearbeiteten Stunden aus und erlaubt es
überhaupt, die Differenz zur vertraglichen Arbeitszeit (Art. 46 Abs. 1 AVIV)
zu ermitteln und damit den Umfang der zu leistenden Entschädigung zu
bestimmen (vgl. vorstehend E. 2.2.3). Das Vorgehen der Vorinstanz ist also
nicht nur rechtmässig (vgl. vorstehend E. 3.2.1), sondern sie ist geradezu
B-5851/2020
Seite 14
verpflichtet, den Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung abzuerkennen,
wo der Arbeitsausfall nicht nachgewiesen ist. Entgegen dem Vorwurf der
Beschwerdeführerin (zu dem im Übrigen eine eigentliche Begründung
fehlt) war das Vorgehen der Vorinstanz also auch nicht unangemessen, da
das Recht dieser vorliegend gar kein Ermessen einräumt.
3.2.3 Auch die Rüge der Unverhältnismässigkeit verfängt nicht. Abgesehen
davon, dass die Beschwerdeführerin auch diese Rüge nicht begründet, ist
nicht ersichtlich, inwiefern das Vorgehen der Vorinstanz das Verhältnis-
mässigkeitsgebot verletzen sollte. Insbesondere ist in diesem Zusammen-
hang auf die Tatsache hinzuweisen, dass – wie die Vorinstanz zu Recht
vorbringt – die Beschwerdeführerin im Voraus auf die Notwendigkeit der
Zeiterfassung hingewiesen wurde: Das Formular "Voranmeldung von Kurz-
arbeitsentschädigung" (Vernehmlassungsbeilage 5), S. 2, enthält über
dem Unterschriftsfeld unter dem Titel "Bestätigung des Arbeitgebers" den
Text: "Zudem nehme ich zur Kenntnis, dass ich für die von Kurzarbeit be-
troffenen Arbeitnehmenden eine betriebliche Arbeitszeitkontrolle (z.B.
Stempelkarten, Stundenrapporte) führen muss." Dieses Formular ist aus-
drücklich und erkennbar auf die Covid-19-Pandemie zugeschnitten; der
Untertitel lautet: "(Ausserordentliches Formular) gilt nur für die Voranmel-
dung von Kurzarbeit aufgrund von behördlichen Massnahmen infolge Pan-
demie Covid-19".
3.2.4 Im Übrigen ist auch nicht leichthin erkennbar, inwiefern die Zeiterfas-
sung überhaupt eine unverhältnismässige Härte begründen könnte, da sie
keine eigentliche Belastung, sondern vielmehr blosse Voraussetzung für
die Gewährung eines Vorteils ist, den die Beschwerdeführerin erlangen
möchte. Zudem bringt die Beschwerdeführerin in ihrer sehr umfangreichen
Beschwerde in mehreren Eingaben jedenfalls kein Argument vor, weshalb
es nicht oder nur erschwert möglich gewesen wäre, eine Zeiterfassung für
die betroffenen Arbeitnehmenden – i.C. für A._ – zu erstellen, um
den Arbeitsausfall nachzuweisen, wie es Art. 46b AVIV verlangt.
3.2.5 Demnach ergibt sich zusammenfassend, dass für A._ kein Ar-
beitsausfall nachgewiesen ist, der von der Kurzarbeitsentschädigung zu
ersetzen wäre. Da die in Art. 31 Abs. 3 AVIG genannten Gründe alternative
Ausschlussgründe sind (vgl. BVGE 2021 V/2 E. 4.4.1), entfällt der An-
spruch auf Kurzarbeitsentschädigung, sobald einer der Gründe gegeben
ist. Die Tatsache, dass die Notverordnung einen Ausschlussgrund entfallen
liess, bedeutet nicht, dass sie auf sämtliche anderen, nicht genannten Aus-
schlussgründe ebenfalls verzichten wollte. Auch für Personen, die erst
B-5851/2020
Seite 15
durch die Notverordnungen überhaupt anspruchsberechtigt geworden
sind, ist mithin ein Arbeitsausfall nachzuweisen, damit ein Anspruch auf
Kurzarbeitsentschädigung entstehen kann. Dies ergibt sich auch aus dem
Wesen der Kurzarbeitsentschädigung, die nur den Lohn für tatsächlich
weggefallene Arbeit ersetzen soll (vgl. E. 3.2.2).
3.3 Die in Art. 5 Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung vorgese-
hene Pauschale für eine Vollzeitstelle ändert ebenfalls nichts an der Not-
wendigkeit der Zeiterfassung (vgl. BVGE 2021 V/2 E. 4.7 m.w.H.). Art. 5
Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung begrenzt damit die Höhe
der möglichen Kurzarbeitsentschädigung für leitende Angestellte (vgl. UELI
KIESER, § 23 COVID-19-Erlasse und Sozialversicherungsrecht, in: Helbing
Lichtenhahn Verlag [Hrsg.], COVID-19, 2020, Rz. 60), macht aber den
Nachweis eines Arbeitsausfalls nicht überflüssig. Dass die Bestätigung auf
Seite 2 keine Ausnahme für bestimmte Kategorien von Arbeitnehmenden
vorsieht, macht deutlich, dass solche Ausnahmen nicht vorgesehen waren.
3.3.1 Die gegenteilige Ansicht, wonach Art. 5 Covid-19-Verordnung Ar-
beitslosenversicherung den Betrag der Entschädigung festschreibe, ohne
dass Personen in arbeitgeberähnlicher Stellung einen entsprechenden Ar-
beitsausfall nachzuweisen hätten, würde ein beachtliches Missbrauchspo-
tential aufweisen, das die Regelungen zur Kurzarbeitsentschädigung aber
typischerweise gerade ausschliessen wollen (vgl. zum Ganzen BVGE
2021 V/2 E. 4.7).
3.3.2 Es bestehen keine Anhaltspunkte, dass mit der Ausweitung des ent-
schädigungsfähigen Personenkreises nach Art. 1 f. Covid-19-Verordnung
Arbeitslosenversicherung und in Abweichung von Art. 31 Abs. 3 Bst. c
AVIG gleichzeitig auch von der generellen Anspruchsvoraussetzung eines
bestimmbaren Arbeitsausfalles, mithin von Art. 31 Abs. 1 Bst. b und d so-
wie von Art. 31 Abs. 3 Bst. a, abgewichen werden soll, sodass damit auch
der Nachweis eines Arbeitsausfalls überflüssig würde. Im Gegenteil be-
dingt die ausnahmsweise Zulassung zur Kurzarbeit, dass gerade diese
Personen nur dann eine Entschädigung erhalten, wenn sie einen Arbeits-
ausfall tatsächlich nachweisen können.
3.3.3 Schliesslich bringt die Beschwerdeführerin vor, dass der Arbeitsaus-
fall bei arbeitgeberähnlichen Personen schwierig zu bestimmen sei und
dass dies der Grund sei, weshalb für sie ein Pauschalansatz gewählt wor-
den sei. Daher könnten keine hohen Ansprüche an den Nachweis des Ar-
B-5851/2020
Seite 16
beitsausfalls gestellt werden. Es trifft zu, dass bei der Bestimmung des Ar-
beitsausfalls arbeitgeberähnlicher Personen Schwierigkeiten auftreten
können. Solche Schwierigkeiten betreffen aber typischerweise die Sollar-
beitszeit, die bei Personen in leitender Stellung oft schwer zu bestimmen
ist. Unverändertes wie bei den normalen Arbeitnehmenden gilt hingegen
für den Nachweis der effektiven Stunden, der auch bei arbeitgeberähnli-
chen Personen ohne Weiteres durch eine Zeiterfassung erfolgen kann (vgl.
freilich zu gewissen Erleichterungen BVGE 2021 V/2 E. 4.9).
3.3.4 Mit der Pauschale für eine Vollzeitstelle in Art. 5 Covid-19-Verord-
nung Arbeitslosenversicherung ist demnach nicht gemeint, dass den be-
troffenen Personen unabhängig von einem nachgewiesenen Arbeitsausfall
– also gleichsam einfach ohne weitere Prüfung – der Pauschalbetrag aus-
gerichtet wird. Vielmehr handelt es sich dabei um einen Höchstbetrag für
eine Vollzeitstelle, die der Berechnung der Kurzarbeitsentschädigung mit-
tels des nachgewiesenen Arbeitsausfalls zugrundegelegt wird, um diese zu
vereinfachen.
3.3.5 Nicht gefolgt werden kann den Ausführungen der Beschwerdeführe-
rin schliesslich, soweit sie vorbringt, dass im summarischen Verfahren
(Art. 5 Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung) erleichterte Anfor-
derungen an die Arbeitszeitkontrollen gelten sollen. Das summarische Ver-
fahren ist eine alternative Methode zur Berechnung der bei einem in einem
Betrieb gegebenen Arbeitsausfälle auszurichtenden Kurzarbeitsentschädi-
gung (vgl. auch Urteil B-551/2021 E. 4.3). Es setzt weiterhin einen Arbeits-
ausfall voraus, der unverändert zu bestimmen ist.
3.3.6 Von selbst versteht sich zudem, dass ohnehin nur eine Anspruchsbe-
rechtigung für A._ bestehen könnte, solange Art. 2 Covid-19-Ver-
ordnung Arbeitslosenversicherung in Kraft war, mithin in den Monaten März
bis Mai 2020 (vorstehend E. 2.4.3). Danach war sie als arbeitgeberähnli-
che Person aufgrund des Ausschlusses in Art. 31 Abs. 3 Bst. b AVIG nicht
mehr anspruchsberechtigt.
3.4 Zusammenfassend bleibt es dabei, dass für A._ kein Anspruch
besteht weil die Anforderungen an die Arbeitszeitkontrollen auch im Ver-
fahren nach der COVID-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung gelten.
B-5851/2020
Seite 17
3.5 Auch B._ ist eine arbeitgeberähnliche Person, weshalb das zu
A._ Gesagte auch auf ihn übertragbar ist. Auch für ihn führt die
blosse Tatsache, dass er zum Kreis der arbeitgeberähnlichen Personen
zählt, nicht ungeachtet aller übrigen Voraussetzungen zu einem Anspruch
auf Kurzarbeitsentschädigung. Zusätzlich führt die Beschwerdeführerin be-
treffend B._ aus, dass mit ihm einzuhaltende Arbeitszeiten verein-
bart gewesen seien, die er auch eingehalten habe.
3.5.1 Die Tatsache, dass fixe Arbeitszeiten vereinbart wurden, ist höchs-
tens geeignet, eine Aussage über die Soll-Arbeitszeit (Art. 46 Abs. 1 AVIG)
zu machen. Sie belegt hingegen nicht, ob in der gegenständlichen Zeit tat-
sächlich Arbeit vorhanden war oder umgekehrt, ob die abgemachte Zeit zur
Bewältigung der tatsächlich vorhandenen Arbeit ausreichend war. Gerade
in der Situation der Kurzarbeit sind die Arbeitsreserven unsicher, weshalb
nach der Praxis ein Nachweis der Arbeitsstunden unerlässlich ist (vorste-
hend E. 2.2.4).
3.5.2 Die Reduktion der Arbeitsreserven, die durch die Covid-19-Pandemie
verursacht wurde – namentlich durch Lieferengpässe, Nachfragerückgang,
Unterbruch von Produktionsketten, krankheits- oder massnahmenbedingte
Ausfälle – unterscheidet sich nicht wesentlich von denjenigen, die in einer
regulären Situation der Kurzarbeit bestehen. Auch hier sind insbesondere
verschiedene Branchen und verschiedene Berufsfelder unterschiedlich
stark und auf unterschiedliche Weise betroffen. Die Überlegungen, welche
die Praxis in der regulären Situation der Kurzarbeit angestellt hat, sind auch
auf die vorliegende Situation anwendbar. Es ist mithin kein Grund gegeben,
weshalb in der Covid-19-Pandemie bei fix vereinbarten Arbeitszeiten an-
ders als üblicherweise von der Bestimmbarkeit und Kontrollierbarkeit des
Arbeitsausfalls auszugehen wäre. Auch hier ist es nicht nur möglich, son-
dern geradezu wahrscheinlich, dass die von der Kurzarbeit betroffenen Ar-
beitnehmenden an gewissen Tagen mehr oder weniger arbeiten, als dies
vorgesehen ist, um beispielsweise Arbeiten noch fertig zu machen, die
sonst am nächsten Tag für nur eine oder wenige Stunden wieder aufge-
nommen werden müssten. Daran ändert auch die Tatsache nichts, dass
B._ im Aussendienst arbeitet, und seine Arbeitszeit gemäss Be-
schwerdeführerin besonders schwierig zu kontrollieren sei. Es ist nicht er-
sichtlich, inwiefern es im Aussendienst nicht möglich sein soll, die konkret
geleisteten Arbeitszeiten zu erfassen. Überdies wäre die behauptete er-
schwerte Kontrollierbarkeit der Arbeitszeit kein Grund, von einer Zeiterfas-
sung abzusehen, sondern spräche eher für eine besonders hohe Notwen-
digkeit der Erfassung. Die Beschwerdeführerin verkennt mit dem Hinweis,
B-5851/2020
Seite 18
sie können die Arbeit der Mitarbeitenden im Aussendienst nicht kontrollie-
ren, die Bedeutung der Kontrollierbarkeit des Arbeitsausfalls. Das Erforder-
nis der Kontrollierbarkeit (vorstehend E. 2.2.4 f.) bezieht sich nicht darauf,
ob die Arbeitgeberin für sich selbst überprüfen kann, ob die Arbeitnehmen-
den in der als Arbeitszeit angegebenen Zeit auch tatsächlich arbeiten, son-
dern ob die Behörden die Rechtmässigkeit der Kurzarbeit überprüfen kön-
nen. Die Arbeitszeiterfassung soll nachweisen, ob der geltend gemachte
Arbeitsausfall auch tatsächlich vorlag (dann wird Kurzarbeitsentschädi-
gung ausgerichtet) oder ob in dieser Zeit nicht umgekehrt gearbeitet wurde
(dann besteht kein Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung, sondern auf
regulären Lohn). Für diese richtig verstandene Kontrolle ist es unerheblich,
ob die betreffenden Arbeitnehmenden in den Räumlichkeiten der Arbeitge-
berin arbeiten oder im Aussendienst, Homeoffice oder Ausland.
3.5.3 Zudem ist darauf hinzuweisen, dass es in Situationen wie der vorlie-
genden, wo überhaupt keine Zeiterfassung vorliegt, nicht in erster Linie die
mangelnde Kontrollierbarkeit des Arbeitsausfalls ist, die zur Aberkennung
des Anspruchs führt, sondern überhaupt schon die mangelnde Bestimm-
barkeit. Diese wäre durch eine Zeiterfassung einfach zu erstellen gewesen.
3.5.4 Schliesslich bietet die Beschwerdeführerin als Beweise nachzu-
reichende Bestätigungen der betreffenden Arbeitnehmenden an, vorlie-
gend also unter anderem von B._, um die effektiven Arbeitszeiten
zu belegen. Ebenso beantragt sie, die Arbeitnehmenden als Zeugen zu be-
fragen. Es ist in der Praxis etabliert, dass nachträgliche Auskünfte und
nachgereichte Dokumente grundsätzlich nicht berücksichtigt werden kön-
nen, da sie nicht zeitgleich erfolgen (vgl. Urteil B-741/2020 E. 4.3.6
m.w.H.). Einerseits beinhalten sie damit ein signifikant erhöhtes Miss-
brauchsrisiko, andererseits sind nachträgliche Aussagen auch deutlich we-
niger belastbar, da nicht zu erwarten ist, dass die betroffenen Personen
eine ausreichend präzise Erinnerung an die Details haben (vgl. Urteil
B-4226/2019 E. 6.2).
3.5.5 Betreffend die Nachreichung von Unterlagen sind die Gründe, die der
bisherigen Praxis zugrundeliegen, in der Covid-19-Pandemie weiterhin ein-
schlägig. Eine Ausnahme wäre dort gegeben, wo ein Anspruch durch die
rückwirkende Inkraftsetzung der Verordnung erst nachträglich entstanden
ist; hier wäre die Plausibilisierung des Arbeitsausfalls anhand nachträglich
erstellter Dokumente hinzunehmen (so BVGE 2021 V/2 E. 4.9). Auch in
solchen Fällen ist aber daran festzuhalten, dass aus Gründen der Miss-
B-5851/2020
Seite 19
brauchsverhinderung keine Dokumente oder Zeugenaussagen berück-
sichtigt werden könnten, die erst nach der Arbeitgeberkontrolle erstellt wer-
den.
3.5.6 Demnach ergibt sich zusammenfassend, dass auch für B._
kein Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung nachgewiesen werden
konnte.
3.6 Bei C._ liegt ebenfalls keine effektive Zeiterfassung vor, son-
dern auch hier beruft sich die Beschwerdeführerin nur darauf, dass fixe
Arbeitszeiten vereinbart gewesen seien. Es kann vollumfänglich auf das zu
B._ Ausgeführte verwiesen werden. Das Ergebnis ist das Gleiche,
nämlich dass die Vorinstanz die Kurzarbeitsentschädigung zu Recht aber-
kannt hat.
3.7 Bei D._ besteht schon grundsätzlich keine Anspruchsberechti-
gung, da er in Deutschland arbeitet und die Sozialversicherungsbeiträge
dort entrichtet, wie die Vorinstanz schon in der ursprünglichen Revisions-
verfügung richtigerweise feststellte und auch den darauffolgenden Stel-
lungnahmen vorbrachte. Die Beschwerdeführerin bestreitet diese Tatsache
nicht. D._ fällt damit nicht unter die Personen, denen gestützt auf
Art. 31 Abs. 1 Bst. a AVIG überhaupt ein Anspruch zukommen könnte. Die
diesbezüglichen Ausführungen der Vorinstanz treffen zu. Im Übrigen gälte
aber auch für ihn das vorstehend zur fehlenden Kontrollierbarkeit mangels
ausreichender Zeiterfassung Gesagte.
3.8 Die genannten Arbeitnehmenden haben keine Arbeitszeiterfassung
vorgenommen (oder haben keinen Anspruch, weil sie in Deutschland die
Sozialversicherungsbeiträge entrichten). Unabhängig davon, ob sich ihre
Sollarbeitszeit bestimmen lässt, kann deshalb kein Arbeitsausfall nachge-
wiesen werden. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Vorinstanz
zu Recht zum Schluss gelangt ist, dass für diese Arbeitnehmenden kein
Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung besteht.
4.
4.1 Bei anderen Mitarbeitenden ist der grundsätzliche Anspruch auf Kurz-
arbeitsentschädigung unbestritten, doch ist die Höhe der auszurichtenden
Kurzarbeitsentschädigung streitig. Ihren Ausführungen zu diesen Mitarbei-
tenden schickt die Beschwerdeführerin eine allgemeine Vorbemerkung vo-
raus, in deren Rahmen sie sich auf den Standpunkt stellt, dass sie die Ar-
beiten der Mitarbeitenden im Lockdown nur erschwert habe kontrollieren
B-5851/2020
Seite 20
können. Da die Arbeitszeit vom fluktuierenden Arbeitsanfall abhänge, sei
es nicht möglich, einfach die vertraglich vereinbarte Arbeitszeit mit den aus-
geführten Arbeiten abzugleichen, weshalb ihres Erachtens auf die Einsatz-
pläne abzustellen sei.
4.2 Für die Arbeitnehmenden E._ und F._ bringt die Be-
schwerdeführerin lediglich vor, dass auf die Einsatzplanungen abzustellen
sei. Dabei unterliegt die Beschwerdeführerin einerseits dem bereits vorste-
hend (E. 3.5.2 a.E.) erwähnten Irrtum über die Natur der Kontrollierbarkeit.
Es geht nicht darum, ob sie selbst die Arbeit, sondern ob die Vorinstanz die
Arbeitsausfälle kontrollieren konnte. Aus diesem Grund, ist wie erwähnt
(E. 3.5.3 f.), auch bei den hier relevanten Arbeitnehmenden nicht auf die
Einsatzpläne abzustellen. Andererseits liefert die Beschwerdeführerin mit
ihrer Argumentation, wonach die vereinbarten Arbeitszeiten nicht aussage-
kräftig für die tatsächlich geleistete Arbeit sind, gerade selbst eine muster-
gültige Begründung, weshalb nicht auf die Einsatzpläne abgestellt werden
kann. Zudem ist es vorliegend nicht nur die mangelnde Kontrollierbarkeit
des Arbeitsausfalls, sondern schon die fehlende Bestimmbarkeit, die zum
Entfallen der Anspruchsberechtigung führt. Wenn die Höhe der Ausfallstun-
den nicht bekannt ist, können diese nicht mit den Sollstunden verrechnet
werden, um die Ausfallstunden zu ermitteln und so die Höhe der auszurich-
tenden Kurzarbeitsentschädigung zu bestimmen.
4.3 Gleiches gilt für G._, soweit keine effektive Zeiterfassung be-
steht, also ab Mai 2020. Auf die zuvor bestehende Zeiterfassung ist abzu-
stellen, was die Vorinstanz unbestrittenermassen getan hat. Auch bei ihm
ist nicht über die effektive Zeiterfassung hinaus auf die Einsatzpläne abzu-
stellen.
4.4 Betreffend H._ und I._ gilt im Grundsatz das Gleiche:
Soweit keine effektive Zeiterfassung vorliegt, ist nicht auf die Einsatzpla-
nung abzustellen, und soweit eine effektive Zeiterfassung vorliegt, ist auf
diese abzustellen. Unbestrittenermassen liegt eine solche Zeiterfassung
bei H._ für den Mai 2020 vor und unbestrittenermassen hat die Vo-
rinstanz diese berücksichtigt. Umstritten ist aber die von der Beschwerde-
führerin eingereichte Zeiterfassung für den Juni 2020 und die im Rahmen
der Beschwerdeergänzung eingereichten Zeiterfassungen für Mai und Juni
2020 für I._, welche die Vorinstanz nicht berücksichtigt hat.
4.4.1 Die Beschwerdeführerin verlangt, es sei "[e]ventuell [...] auch für den
Monat Juni 2020 auf die handschriftliche Zeiterfassung von Herrn
B-5851/2020
Seite 21
H._ abzustellen", die sie als Beschwerdebeilage eingereicht hat. Zu
I._ führte sie zunächst aus, dass eine effektive, von ihm ausgefüllte
Zeiterfassung nicht vorhanden sei, weshalb auf die Einsatzplanung abzu-
stellen sei. Die Vorinstanz stellte sich in ihrer Vernehmlassung den Stand-
punkt, sie habe für H._ deshalb nicht auf die Zeiterfassung für den
Juni 2020 abgestellt, weil diese bei der Arbeitgeberkontrolle nicht vorgele-
gen habe. Damit gälte diese Zeiterfassung als nachgereichte Unterlage.
Da keine Rückschlüsse auf ihre Authentizität möglich seien, sei sie nicht
mehr zu berücksichtigen. Für I._ liege unbestrittenermassen keine
Zeiterfassung vor, weshalb auch nicht darauf abgestellt werden könne.
4.4.2 In der Beschwerdeergänzung bestritt die Beschwerdeführerin die Po-
sition der Vorinstanz. Die Zeiterfassung für H._ für den Juni 2020
sei echtzeitlich, authentisch und in gleicher Handschrift verfasst. Zudem
sei für H._ in den vorinstanzlichen Akten kein Stundenzettel vor-
handen, auch nicht die Zeiterfassung für den Mai 2020, die unbestrittener-
massen bereits anlässlich der Arbeitgeberkontrolle übergeben und daher
auch berücksichtigt worden sei. Es sei folglich davon auszugehen, dass
auch die Zeiterfassung für den Juni 2020 übergeben worden sei, dass aber
die zuständige Person bei der Vorinstanz sie nicht zur Kenntnis genommen
habe. Es gäbe keine Hinweise darauf, dass die Juni-Zeiterfassung nach-
träglich erstellt worden sei. Entgegen ihren eigenen Ausführungen in der
Beschwerde sei zudem für I._ eine effektive Zeiterfassung vorhan-
den, die sie einreiche und die auch der Vorinstanz übergeben worden sein
sollten.
4.4.3 In der Tat fand sich in den ursprünglich von der Vorinstanz übergebe-
nen Akten keine der umstrittenen Arbeitszeiterfassung, also von
H._ weder diejenige für den Mai 2020 noch diejenige für den Juni
2020. Auch von I._ befanden sich keine Zeiterfassungen der ge-
nannten Monate in den Akten. Die Vorinstanz führt selbst aus, die Zeiter-
fassung von H._ für den Mai 2020 anlässlich der Arbeitgeberkon-
trolle vorgefunden zu haben. Weil damit die vorinstanzlichen Akten als zu-
mindest lückenhaft erschienen, forderte das Bundesverwaltungsgericht die
Vorinstanz im Rahmen einer Nachinstruktion zur Ergänzung der Vorakten
auf, und "insbesondere alle vorerwähnten handschriftlichen Zeiterfassun-
gen einzureichen [...], die ihr vorliegen". Im Anschluss daran reichte die
Vorinstanz die handschriftlichen Zeiterfassungen von H._ für Mai
2020 und Juli 2020 sowie von I._ für Juli 2020 ein. Diese Doku-
mente seien dem Gericht versehentlich nicht übergeben worden. Als nach-
gereichte Dokumente seien die nicht bereits anerkannten Zeiterfassungen
B-5851/2020
Seite 22
unbeachtlich, sofern sie nicht offensichtlich authentisch seien, dies sei vor-
liegend aber nicht der Fall. Was I._ betreffe, lasse schon die ur-
sprüngliche Aussage der Beschwerdeführerin, diese Zeiterfassungen exis-
tierten gar nicht, erhebliche Zweifel daran aufkommen, dass die nun doch
noch vorgelegten Dokumente authentisch seien; überdies seien unter-
schiedliche Handschriften, verschiedentliche inhaltliche Unstimmigkeiten
sowie Rechenfehler erkennbar, welche das Vertrauen in die Authentizität
weiter unterminierten. Was H._ betreffe, so die Vorinstanz weiter,
sei nicht plausibel, dass sie mutwillig die Zeiterfassung vom Juni 2020 aus-
ser Acht gelassen, gleichzeitig aber jene vom Mai 2020 und vom Juli 2020
berücksichtigt habe. Zudem seien keine Hinweise auf einen möglichen Er-
stellungszeitpunkt des Dokuments ersichtlich, wonach eine offensichtliche
Authentizität gerade nicht vorliege.
4.4.4 Die Beschwerdeführerin ist dagegen der Auffassung, auch die um-
strittenen Zeiterfassungen von I._ für Mai 2020 und Juni 2020 so-
wie von H._ für Juni 2020 seien als authentisch zu beurteilen. Ob
sie schon anlässlich der Arbeitgeberkontrolle übergeben worden seien,
lasse sich zwar nicht mehr eruieren, doch sei zu ihren Gunsten hiervon
auszugehen, nachdem die Vorinstanz im gerichtlichen Verfahren wie auch
schon im Einspracheverfahren lückenhafte Akten zur Verfügung gestellt
habe. Die vorinstanzliche Bestätigung zum Akteneinsichtsgesuch weise
die vorhandenen Akten nicht im Detail aus. Es gehe nicht an, dass die Vo-
rinstanz einfach behaupten könne, es lägen nun sämtliche Akten vor.
4.4.5 Es trifft zu, dass die Vorinstanz dem Bundesverwaltungsgericht auf
die ursprüngliche Aufforderung hin lückenhafte Akten überwiesen hat. Erst
nach der entsprechenden Instruktionsverfügung reichte sie die noch feh-
lenden Aktenstücke nach. Diese Situation muss als unschön bezeichnet
werden und lässt die Vermutung der Beschwerdeführerin, die Vorinstanz
könnte insgeheim noch über weitere, nicht offengelegte Aktenstücke verfü-
gen, nicht als undenkbar erscheinen. Gleichwohl kann dieser Vermutung
nicht gefolgt werden. Einerseits liegen neben der Unvollständigkeit bei der
Aktenüberweisung keinerlei Anhaltspunkte auf eine Verheimlichung von
Akten durch die Vorinstanz vor und es ist auch keine Motivation ersichtlich,
welche die Vorinstanz veranlassen könnte, bewusst Aktenstücke zu unter-
schlagen. Aber auch die Beschwerdeführerin vermag keine weitergehen-
den Indizien vorzubringen, welche ihre Behauptung begünstigen, wonach
die umstrittenen Zeiterfassungen schon anlässlich der Arbeitgeberkontrolle
übergeben worden seien. Unter diesen Umständen ist davon auszugehen,
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Seite 23
dass die lückenhafte Überweisung der Akten durch die Vorinstanz tatsäch-
lich ein blosses Versehen war, wie es bei jeder Tätigkeit vorkommen kann,
und dass die nun vorhandenen Akten vollständig sind, mithin der
Vorinstanz keine weiteren rechtserheblichen Dokumente vorliegen. Dies
führt im Ergebnis dazu, dass die Stundenmeldungen von H._ für
den Juni 2020 sowie diejenigen von I._ für den Mai und Juni 2020
als nachgereichte Unterlagen zu behandeln sind. Insbesondere für jene
letzteren ist die Sachverhaltsdarstellung der Beschwerdeführerin als un-
glaubwürdig zu beurteilen. Sie führte zunächst aus, diese Dokumente exis-
tierten nicht; erst im Rahmen der Beschwerdeergänzung reichte sie diese
nach, weil sie sie in Kopie aufgefunden haben wollte, nachdem sie im Rah-
men der Akteneinsicht erfahren hatte, dass diese der Vorinstanz nicht vor-
lagen. Diese Position ist geradezu widersprüchlich, da die Beschwerdefüh-
rerin ursprünglich nicht von einem unklaren Verbleib grundsätzlich existie-
render Zeiterfassungen ausging, sondern von deren Nichtexistenz. Das
nachträgliche Umschwenken begründet erhebliche Zweifel an der Plausi-
bilität der Sachverhaltsdarstellung.
4.4.6 Im Zusammenhang mit der (berechtigten) Kritik an der Überweisung
der Vorakten ist allerdings der Vorwurf der Beschwerdeführerin zu thema-
tisieren, die Vorinstanz habe ihr nur mangelhaft die Akteneinsicht gewährt,
da sie ihr die anlässlich der Arbeitgeberkontrolle kopierten Zeiterfassungen
nicht oder nicht vollständig übergeben habe. Dieser Vorwurf, den die Be-
schwerdeführerin im Verfahren verschiedentlich geäussert hat, geht fehl.
Da die Zeiterfassungen von der Beschwerdeführerin selbst zu erstellen wa-
ren, hätten sie ihr notwendigerweise bereits vorliegen müssen. Es ist nicht
zu beanstanden, dass die Vorinstanz darauf verzichtet hat, der Beschwer-
deführerin deren eigene Dokumente nochmals zuzustellen, weil sich die
Originale der Dokumente noch bei der Beschwerdeführerin befinden
(vgl. die Antwort der Vorinstanz vom 10. November 2020 auf das Aktenein-
sichtsgesuch der Beschwerdeführerin vom 6. November 2020). Eine Ver-
letzung des Akteneinsichtsrechts ist dadurch nicht ersichtlich. Es reicht
aus, wenn die Vorinstanz der Beschwerdeführerin mitteilt, auf welche der
Aktenstücke, die der Beschwerdeführerin bereits vorliegen, sie sich be-
zieht. Dies ist in der Beilage 1 zur angefochtenen Revisionsverfügung er-
folgt. Es ist auch nicht ersichtlich, inwiefern die Tatsache, dass die von der
Vorinstanz zur Verfügung gestellten Akten unvollständig waren, es der Be-
schwerdeführerin erschweren, geschweige denn verunmöglichen sollten,
sich sachgerecht zur Existenz oder zum Inhalt der von ihr selbst erstellten
Zeiterfassungen zu äussern.
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4.4.7 Demnach sind die Arbeitszeiterfassungen von H._ für Juni
2020 und von I._ für Mai und Juni 2020 als nachgereichte Doku-
mente zu qualifizieren. Als solche sind sie nur beachtlich, wenn sie offen-
sichtlich authentisch sind (vorstehend E. 2.2.5; vgl. Urteil B-741/2020
E. 4.3.6). Die Beurteilung der Vorinstanz, dass die Dokumente nicht au-
thentisch seien bzw. jedenfalls nicht offensichtlich authentisch, ist nicht zu
beanstanden. Wie ausgeführt spricht insbesondere die ursprüngliche Aus-
sage der Beschwerdeführerin, die Zeiterfassungen von I._ für Mai
und Juni 2020 existierten nicht, deutlich gegen deren angeblich offensicht-
liche Authentizität. Die übrigen von der Vorinstanz angeführten Gründe wie
Rechnungsfehler und unterschiedliche Schriften sind ebenfalls nachvoll-
ziehbar. Die Beschwerdeführerin führt dazu aus, H._ habe die Ein-
träge für I._ vorgenommen; dies bleibt allerdings eine reine Be-
hauptung, die nicht ausreicht, die Zeiterfassungen als "offensichtlich au-
thentisch" erscheinen zu lassen. Auch, dass die Rechnungsfehler nicht zu
Lasten der Beschwerdeführerin fallen dürfen, könnte bei einer allfälligen
Berechnung der Stunden relevant sein, ist aber zur Beurteilung der Authen-
tizität der Zeiterfassungen schlicht nicht relevant. Betreffend die Zeiterfas-
sung von H._ für Juni 2020 beschränkt sich die Beschwerdeführerin
schliesslich auf die Behauptung, die Dokumente seien offensichtlich au-
thentisch, was aufgrund der gleichen Handschrift und der Unvollständigkeit
der vorinstanzlichen Akten naheliegend sei. Dies vermag wie bereits er-
wähnt nicht zu überzeugen, denn beide Indizien legen insbesondere nicht
nahe, dass die Zeiterfassung zeitgleich erstellt worden bzw. offensichtlich
authentisch ist.
4.4.8 Entsprechend den bisherigen Ausführungen steht fest, dass die Vor-
instanz zu Recht nicht auf nachgereichte Dokumente und Einsatzpläne
(dazu vorstehend E. 4.4.7) abgestellt hat, da diese nicht als offensichtlich
authentisch erscheinen und in diesem Sinn keine verlässliche Aussage
über die tatsächlich gearbeiteten Stunden ermöglichen. Die Beurteilung
der Vorinstanz, die Stunden von H._ und I._ gälten als nicht
nachgewiesen, ist demnach nicht zu beanstanden.
4.5 Es trifft zu, dass gerade bei nachträglich und rückwirkend eingeführter
Anspruchsberechtigung unter Umständen keine ausreichende Dokumen-
tation der Arbeitszeiten vorhanden ist. Wie in BVGE 2021 V/2 E. 4.9 aus-
geführt, ist es unter diesen Umständen erforderlich, allenfalls auch Doku-
mente zur Plausibilisierung des Arbeitsausfalls zuzulassen, die unter nor-
malen Bedingungen nicht ausreichend wären, da sie insbesondere nicht
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zeitgleich – sondern nachträglich – erstellt worden sind. An dieser Recht-
sprechung ist festzuhalten. Dies ändert aber nichts daran, dass gemäss
stehender Praxis der Vorinstanz, des Bundesverwaltungsgerichts und des
Bundesgerichts unter keinen Umständen Dokumente berücksichtigt wer-
den können, die erst nach der Kontrolle erstellt oder angeboten worden
sind, da diesen der notwendige Beweiswert abgeht. Aus dem gleichen
Grund bleiben auch die von der Beschwerdeführerin vor Bundesverwal-
tungsgericht angebotenen Bestätigungen (Ziff. 5 der Beschwerdeergän-
zung) unbeachtlich, da sie keine belastbaren Aussagen über den Sachver-
halt erlauben.
5.
Die Beschwerdeführerin reichte zudem Ferienlisten der Arbeitnehmenden
ein und führt gestützt darauf aus, die Vorinstanz habe teilweise zu viele
Ferientage berücksichtigt, weil sie ihre Berechnungen nur auf die anläss-
lich der Arbeitgeberkontrolle vorgelegten Dokumente gestützt hat. Für
G._ und J._ seien je zweieinhalb Tage zu viel, für
E._ und K._ je ein halber Tag zu viel als Ferien veranschlagt
worden, was sich zeige, wenn man auf die nun nachgereichten Dokumente
abstelle. Die Vorinstanz verweist auf die anlässlich der Arbeitgeberkontrolle
vorgelegten Dokumente und hält an der abgezogenen Anzahl Ferientage
fest.
Wiederum ist der Vorinstanz zuzustimmen, dass die nachgereichten Feri-
enlisten nicht zu berücksichtigen sind. Für Dokumente betreffend Ferien
gilt nichts anderes als für übrige Belege zur Arbeitszeit. Entsprechend kann
dazu auf das vorstehend zur Beweiskraft nachgereichter Dokumente für
die Kontrollierbarkeit des Arbeitsausfalls Gesagte (E. 2.2.4 f.) verwiesen
werden. Die Ausführungen der Vorinstanz sind nachvollziehbar. Grund-
sätzlich sind demnach die veranschlagten Ferientage nicht zu beanstan-
den, denn wenn nur die anlässlich der Arbeitgeberkontrolle schon vorge-
legten Ferienlisten ausschlaggebend sind, kann auf die vorinstanzlichen
Beanstandungen in der Beilage 1 zur Revisionsverfügung vom 1. Septem-
ber 2020 sowie auf die detaillierten Ausführungen (Ziff. 2.10) in der Ver-
nehmlassung vom 22. Februar 2021 verwiesen werden. Auch die nach-
träglichen Ausführungen der Beschwerdeführerin, bei den anlässlich der
Arbeitgeberkontrolle vorgelegten Ferienzeiten habe es sich um noch nicht
bereinigte, im Voraus erfasste Ferien gehandelt, sind als nachträgliche Vor-
bringen zu betrachten, die nur unter den erwähnten strengen Vorausset-
zungen (vorstehend E. 2.2.5) Beachtung finden könnten. Diese Vorausset-
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zungen sind vorliegend nicht erfüllt, da die Ausführungen der Beschwerde-
führerin im Widerspruch zu den Einträgen in den an der Arbeitgeberkon-
trolle vorgefundenen Dokumenten stehen.
6.
6.1 Im vorliegenden Fall hat sich gezeigt, dass mit der Bestimmbarkeit bzw.
Kontrollierbarkeit des Arbeitsausfalls (dazu vorstehend E. 3 und 4) eine
materiell-rechtliche Anspruchsvoraussetzung (vorstehend E. 2.2.6) fehlt.
Die Leistungszusprache war demnach ohne Zweifel unrichtig. Mit dem
Rückforderungsbetrag von Fr. 97'446.20 liegt auch eine erhebliche Bedeu-
tung der Berichtigung vor. Somit ist die Revisionsverfügung der Vorinstanz
gerechtfertigt und die Beschwerde, soweit darauf eingetreten wird, abzu-
weisen.
6.2 Zuhanden der Beschwerdeführerin ist auf die Möglichkeit eines Erlass-
gesuchs hinzuweisen. Wer Leistungen in gutem Glauben empfangen hat,
muss diese nicht zurückerstatten, wenn eine grosse Härte vorliegt (Art. 25
Abs. 1 ATSG; Art. 4 und 5 der Verordnung vom 11. September 2002 über
den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts [ATSV, SR 830.11]).
Die beiden Voraussetzungen müssen kumulativ vorliegen (vgl. für Einzel-
heiten die Urteile B-741/2020 E. 1.5; B-664/2017 E. 7 sowie das Kreis-
schreiben des SECO über Rückforderung, Verrechnung, Erlass und In-
kasso, KS RVEI, Teil C).
Die Beschwerdeführerin wird zudem darauf hingewiesen, dass mit BGE
148 V 144 die vorinstanzliche Praxis betreffend Berücksichtigung von Fe-
rien- und Feiertagen bei der Kurzarbeitsentschädigung korrigiert wurde.
Unternehmen, die in den Jahren 2020 und 2021 im summarischen Verfah-
ren Kurzarbeitsentschädigung abgerechnet haben, können bei der
Vorinstanz ein Gesuch um Überprüfung ihrer Ansprüche gemäss neuer
Praxis stellen. Diese können bis am 31. Dezember 2022 via eService auf
dem Portal arbeit.swiss eingereicht werden (vgl. www.arbeit.swiss > Arbeit-
geber > Kurzarbeitsentschädigung > Nachzahlung; zuletzt besucht am 12.
Dezember 2022).
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7.
Beschwerdeverfahren betreffend den Vollzug des Arbeitslosenversiche-
rungsgesetzes vor Bundesverwaltungsgericht sind kostenpflichtig, selbst
wenn es sich dabei um Streitigkeiten über die Bewilligung oder Verweige-
rung von Leistungen der Sozialversicherungen handelt (Urteile des BVGer
B-6609/2016 E. 7; B-3364/2011 vom 14. Juni 2012 E. 7 m.H.). Vorliegend
dringt die Beschwerdeführerin mit keinem ihrer Anträge durch und unter-
liegt daher.
Entsprechend dem Verfahrensausgang hat die Beschwerdeführerin die
Verfahrenskosten zu tragen (Art. 63 Abs. 1 VwVG sowie Art. 1 ff. des Reg-
lements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor
dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]); ausgehend vom
Streitwert (Art. 63 Abs. 4bis Bst. b VwVG i.V.m. Art. 4 VGKE) und in An-
wendung der gesetzlichen Bemessungsfaktoren (Art. 63 Abs. 4bis VwVG,
Art. 2 Abs. 1 VGKE) sind praxisgemäss Verfahrenskosten von Fr. 3'800.–
angemessen. Als unterliegende Partei hat die Beschwerdeführerin keinen
Anspruch auf Parteientschädigung (Art. 64 Abs. 1 VwVG, Art. 7 Abs. 1
VGKE e contrario).
Abzuweisen ist der Antrag der Vorinstanz, die Beschwerde nicht nur unter
Kosten-, sondern auch unter Entschädigungsfolgen abzuweisen. Die Vor-
instanz ist eine Bundesbehörde (Art. 45a Abs. 1 i.V.m. Art. 2 Abs. 1 und 2
RVOG). Bundesbehörden haben keinen Anspruch auf Parteientschädi-
gung (Art. 7 Abs. 3 VGKE).
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