Decision ID: 4672207c-cb17-47b1-906b-c03fd45c85b9
Year: 2018
Language: it
Court: CH_BSTG
Chamber: CH_BSTG_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: penal_law
Law Sub-area: nan
Label: dismissal

Facts:
Fatti:
A. In data 14 settembre 2012 l’Autorità federale di vigilanza sui mercati finanziari (in
seguito: FINMA) ha emanato una decisione relativa alla procedura avviata nei
confronti di B. SA, U., mediante la quale è stato tra l’altro constatato che B. SA
aveva esercitato a titolo professionale l’attività di commerciante di valori mobiliari
senza disporre della necessaria autorizzazione della FINMA (v. incartamento del
Dipartimento federale delle finanze [in seguito DFF] p. 10.3 e segg.), decisione
confermata dal Tribunale amministrativo federale con giudizio del 29 settembre
2014 (DFF p. 30.5 e segg.), contro il quale non è stato interposto ricorso dinanzi
al Tribunale federale.
B. Il 5 dicembre 2014 la FINMA ha formulato all’indirizzo del DFF una notizia di reato
contro i responsabili della B. SA per sospetto esercizio dell’attività di
commerciante di valori mobiliari per conto proprio e di “market maker” senza
disporre della necessaria autorizzazione, in violazione dell’art. 44 della Legge
federale concernente l’Autorità federale di vigilanza sui mercati finanziari
(LFINMA; RS 956.1) in relazione con l’art. 10 della Legge federale sulle borse e
il commercio di valori mobiliari (LBVM; RS 954.1) nonché per sospetto di
distribuzione di prodotti strutturati a investitori non qualificati senza che fosse
disponibile un prospetto semplificato, in violazione dell’art. 149 cpv. 1 lett. e in
relazione con l’art. 5 della Legge federale sugli investimenti collettivi di capitale
(LICol; RS 951.31) (DFF p. 10.1 e segg.).
C. Conseguentemente, il 17 novembre 2015 il DFF ha aperto una procedura penale
amministrativa nei confronti di A., per sospetto di esercizio dell’attività di
commerciante di valori mobiliari senza disporre della necessaria autorizzazione,
in violazione dell’art. 44 LFINMA in relazione con l’art. 10 LBVM (DFF p. 40.1).
D. Mediante processo verbale finale del 22 luglio 2016, notificato presso lo studio
legale del patrocinatore dell’imputato il 2 agosto 2016 (DFF p. 80.24), il DFF è
giunto alla conclusione che A. si è reso colpevole d’infrazione all’art. 44 LFINMA
in relazione con l’art. 10 LBVM, dal 31 dicembre 2008 al 13 aprile 2010 nonché
dal 20 settembre 2010 al 31 agosto 2011, esercitando l’attività di commerciante
di valori mobiliari per proprio conto senza disporre della necessaria
autorizzazione (DFF p. 80.3 e segg.).
A. ha preso posizione in merito con scritto del 14 ottobre 2016, postulando il
proscioglimento dalla contestazione di commercio di valori mobiliari per conto
proprio senza disporre della necessaria autorizzazione (DFF p. 80.32 e segg.).
- 3 -
Mediante decisione di rinvio del 2 dicembre 2016, la funzionaria inquirente ha
deciso la chiusura dell’inchiesta e ha trasmesso gli atti procedurali al capogruppo
per decisione (DFF p. 80.39 e seg.).
E. Tramite decreto penale del 20 marzo 2017 il DFF ha riconosciuto A. autore
colpevole di esercizio dell’attività di commerciante di valori mobiliari senza
disporre della necessaria autorizzazione, in violazione dell’art. 44 LFINMA in
relazione con l’art. 10 LBVM, infrazione commessa dal 31 dicembre 2008 al
13 aprile 2010 nonché dal 20 settembre 2010 al 31 agosto 2011. A. è stato
condannato a una pena pecuniaria di 192 aliquote giornaliere di fr. 3'000.--
cadauna; pena sospesa condizionalmente per un periodo di prova di tre anni.
Egli è inoltre stato condannato al pagamento di una multa di fr. 144'000.--,
nonché al pagamento delle spese procedurali (tassa di decisione e di stesura)
per un totale di fr. 3'140.-- (DFF p. 90.1 e segg.).
Con scritto del 19 aprile 2017, A. ha interposto opposizione contro il decreto
penale del 20 marzo 2017 e ha postulato l’integrale proscioglimento dal capo di
imputazione in oggetto, protestate tasse, spese e ripetibili (DFF p. 90.16 e segg.).
F. Il 13 ottobre 2017, il DFF ha dunque emanato una decisione penale nei confronti
dell’imputato. A. è stato riconosciuto autore colpevole di esercizio dell’attività di
commerciante di valori mobiliari senza disporre della necessaria autorizzazione,
in violazione dell’art. 44 LFINMA in relazione con l’art. 10 LBVM, infrazione
commessa dal 31 dicembre 2008 al 3 maggio 2010 nonché dal 20 settembre
2010 al 31 agosto 2011. Egli è stato condannato a una pena pecuniaria di 220
aliquote giornaliere di fr. 3'000.-- cadauna; pena sospesa condizionalmente per
un periodo di prova di due anni. Egli è inoltre stato condannato al pagamento di
una multa di fr. 60'000.--, nonché al pagamento delle spese procedurali (tassa di
decisione e di stesura) per un totale di fr. 4'230.-- (DFF p. 100.1 e segg.). La
predetta decisione penale è stata notificata presso lo studio legale del
patrocinatore di A. il 16 ottobre 2017 (DFF p. 100.52).
G. Mediante scritto del 24 ottobre 2017 A. ha chiesto di essere giudicato dal
Tribunale penale federale (in seguito: TPF) (DFF p. 100.5 e seg.). Il 17 novembre
2017 il DFF ha quindi inoltrato l’incartamento al Ministero pubblico della
Confederazione (in seguito: MPC) (TPF p. 8.100.2), il quale, il 22 novembre
2017, lo ha trasmesso per giudizio al TPF (TPF p. 8.100.1).
H. I pubblici dibattimenti hanno avuto luogo il 21 marzo 2018 a Bellinzona, presso
la sede del TPF. L’imputato si è regolarmente presentato in aula.
I. In esito al dibattimento, le parti hanno formulato le conclusioni seguenti:
- 4 -
I1. Il DFF ha chiesto:
 che A. venga riconosciuto autore colpevole di esercizio dell’attività di
commerciante di valori mobiliari senza disporre di autorizzazione, in
violazione dell’art. 44 cpv. 1 LFINMA in relazione con l’art. 10 LBVM,
infrazione commessa dal 31 dicembre 2008 al 3 maggio 2010 nonché dal 20
settembre 2010 al 31 agosto 2011;
 che A. venga condannato:
a. a una pena pecuniaria di 220 aliquote giornaliere di fr. 3'000.--
cadauna, sospesa condizionalmente per un periodo di due anni;
b. a una multa di fr. 60'000.--;
c. al pagamento delle spese procedurali del DFF, per un totale di
fr. 4'230.-- a un cui aggiungere fr. 350.-- a titolo di spese legate al
dibattimento (trasferta, pernottamento e vitto) e la tassa di giustizia
della procedura giudiziaria;
 subordinatamente, nella denegata ipotesi in cui l’imputato dovesse essere
prosciolto, che l’indennizzo di patrocinio venga ridotto, considerato un penso
orario impiegato dal patrocinatore di 50 ore, a cui applicare la tariffa oraria
massima di fr. 230.--.
I2. La difesa di A. ha postulato:
 in via principale, il proscioglimento di A. dai capi di imputazione di cui alla
decisione penale in oggetto e il risarcimento quindi delle spese legali
sopportate per esercitare il proprio diritto alla difesa nella misura in cui
esposto nell’istanza agli atti;
 in via subordinata:
o il parziale proscioglimento dai capi d’accusa della presente decisione
penale nella misura in cui il periodo della consumazione del
superamento dei fr. 5 mia è dal 31 dicembre 2008 al 31 dicembre 2009;
o l’applicazione dell’art. 47 CP e 48 lit. e circa la commisurazione della
pena;
o l’applicazione dell’art. 42 CP, ovvero della sospensione della pena;
o la massiccia decurtazione della pena prevista nella decisione penale e
che la stessa sia posta al beneficio della sospensione condizionale per
un periodo di prova di due anni.
J. Il dispositivo della sentenza è stato comunicato in udienza pubblica il 12 giugno
2018.
K. Ulteriori precisazioni relative ai fatti saranno riportate, nella misura del
necessario, nei considerandi che seguono.
- 5 -

Considerations:
La Corte considera in diritto:
1. Competenza
1.1 Giusta l’art. 50 cpv. 2 LFINMA, se è stato chiesto il giudizio di un tribunale o se il
DFF ritiene adempiute le condizioni per una pena detentiva o per una misura
privativa della libertà, il giudizio del reato compete alla giurisdizione federale. In
tal caso il DFF trasmette gli atti al MPC all’attenzione del TPF. La trasmissione
degli atti funge da accusa. Gli articoli 73-83 della Legge federale del 22 marzo
1974 sul diritto penale amministrativo (DPA; RS 313.0) sono applicabili per
analogia.
In applicazione dell’art. 35 della Legge federale sull'organizzazione delle autorità
penali della Confederazione (LOAP; RS 173.71), la Corte penale è competente
per statuire in primo grado sui casi che sottostanno alla giurisdizione federale.
1.2 La procedura dinanzi alla Corte penale è retta dagli art. 73-80 DPA
(v. art. 81 DPA). Le pertinenti e non contraddittorie disposizioni del CPP sono
applicabili a titolo sussidiario (art. 82 DPA).
1.3 La DPA è silente sulla questione relativa alla composizione della Corte chiamata
a statuire su un caso di diritto penale amministrativo, ragione per cui è applicabile
l'art. 19 cpv. 2 CPP, al quale rinvia l'art. 36 cpv. 2 LOAP. In concreto, l’accusa
chiede che l’imputato venga condannato a una pena pecuniaria di 220 aliquote
giornaliere nonché al pagamento di una multa. La causa è pertanto di
competenza del giudice unico (v. art. 19 cpv. 2 lett. b CPP).
1.4 Giusta l’art. 75 cpv. 1 DPA, il tribunale esamina se il suo giudizio è stato chiesto
in tempo utile. Chiunque è colpito da una decisione penale o di confisca può,
entro dieci giorni dalla notificazione, chiedere di essere giudicato da un tribunale
(art. 72 cpv. 1 DPA).
La decisione penale del 13 ottobre 2017 è stata notificata ad A. il 16 ottobre 2017
(v. supra, consid. F). Presentata il 24 ottobre 2017 al DFF, la richiesta
dell’imputato di essere giudicato da un tribunale è pertanto tempestiva.
1.5 Si constata che la decisione amministrativa del 14 settembre 2012, mediante la
quale la FINMA ha stabilito che B. SA ha esercitato a titolo professionale l’attività
di commerciante di valori mobiliari senza avere la necessaria autorizzazione della
FINMA, è passata in giudicato, in ossequio all’art. 73 cpv. 1 DPA (v. supra,
consid. A).
- 6 -
1.6 Dall'esame della ricevibilità del rinvio a giudizio non risultano irregolarità o
impedimenti a procedere (v. art. 329 cpv. 1 CPP).
1.7 Le condizioni per il rinvio a giudizio giusta la DPA e, a titolo suppletivo, il CPP
sono dunque adempiute. La decisione penale del 13 ottobre 2017, che funge da
atto d'accusa, enuncia la fattispecie e menziona le disposizioni penali applicabili
(v. art. 73 cpv. 2 DPA). Essa vincola questa Corte per quanto attiene ai fatti
contestati all'imputato, ma non per quanto riguarda la pena erogata
(EICKER/FRANK/ACHERMANN, Verwaltungsstrafrecht und Verwaltungsstraf-
verfahrensrecht, 2012, p. 274 e seg.).
2. Diritto applicabile
2.1 Le disposizioni generali del Codice penale svizzero si applicano ai fatti cui la
legislazione amministrativa federale commina una pena, salvo che non sia
altrimenti disposto dalla DPA o dalle singole leggi amministrative (v. art. 2 DPA).
La DPA è silente quanto alle condizioni per determinare il diritto applicabile
quando vi è un cambiamento di normativa.
L’art. 2 cpv. 1 CP prevede l’applicazione del Codice penale solo nei confronti di
chi commetta un crimine o un delitto dopo la sua entrata in vigore, consacrando
il principio della non retroattività della norma penale; non sarebbe infatti solo
iniquo, ma violerebbe altresì il principio nullum crimen sine lege contenuto
nell’art. 1 CP, giudicare su crimini o delitti secondo una legge non ancora in
vigore al momento della loro commissione (DTF 117 IV 369 consid. 4.d).
Costituisce deroga a questo principio la regola della lex mitior di cui all’art. 2
cpv. 2 CP, la quale prevede che il diritto penale materiale si applichi alle infrazioni
commesse prima della data della sua entrata in vigore se l’autore è giudicato
posteriormente e se il nuovo diritto gli è più favorevole della legge in vigore al
momento dell’infrazione.
2.2 Quando la componente oggettiva di un reato consiste per definizione, di fatto o
tipicamente, in una pluralità di atti, secondo la giurisprudenza dell’Alta Corte vi è
un’unità giuridica d’azione (DTF 131 IV 83 consid. 2.4.5). Dal punto di vista del
diritto penale tali atti costituiscono un unico reato, la cui durata, analogamente ai
casi in cui si è in presenza di un reato permanente, si protrae durante un certo
lasso di tempo. Ne consegue che la commisurazione della pena avviene senza
che si consideri che vi sia concorso tra i singoli atti (ACKERMANN in:
NIGGLI/WIPRÄCHTIGER (editori), Basler Kommentar, Strafrecht I, 3a ediz., 2013,
n. 72 ad art. 49 CP; DUPUIS/MOREILLON/PIGUET/BERGER/MAZOU/RODIGARI, Petit
- 7 -
Commentaire, Code pénal, 2a ediz., 2017, n. 9 ad art. 49 CP). I fatti proseguiti
dopo l’entrata in vigore di nuove norme vengono giudicati secondo queste ultime.
In tale ambito non è determinante se i fatti si sono svolti solo in parte
posteriormente all’entrata in vigore delle nuove disposizioni. Tale aspetto dovrà
però essere considerato ai fini della commisurazione della pena, nella misura in
cui secondo le norme previgenti i fatti non erano punibili o la pena prevista era
più mite (POPP/BERKEMEIER in: NIGGLI/WIPRÄCHTIGER (editori), op. cit., n. 11 ad
art. 2 CP).
2.3 Ad A. vengono rimproverati fatti svoltisi dal 31 dicembre 2008 al 3 maggio 2010,
nonché dal 20 settembre 2010 al 31 agosto 2011.
Fino al 31 dicembre 2008, l’art. 40 lett. b vLBVM comminava una multa sino a
fr. 200'000.-- a chiunque intenzionalmente svolgeva senza autorizzazione
l’attività di commerciante di valori mobiliari. La normativa in vigore dal 1° gennaio
2009, l’art. 44 LFINMA, dispone invece che chiunque, intenzionalmente, esercita
senza autorizzazione un’attività soggetta ad autorizzazione conformemente alle
leggi sui mercati finanziari è punito con una pena detentiva sino a tre anni o con
una pena pecuniaria. Chi agisce per negligenza è punito con la multa sino a
fr. 250'000.--.
2.4 L’esercizio di un’attività di commerciante di valori mobiliari senza la necessaria
autorizzazione costituisce un reato permanente o continuo, dovendo la pluralità
di atti (acquisto e vendita di valori) essere considerata un’unità giuridica d’azione
ai sensi della giurisprudenza (sentenze del Tribunale penale federale
SK.2014.36 del 3 marzo 2015 consid. 1.6; SK.2014.8 del 24 luglio 2014
consid. 2.1, con riferimenti).
2.5 Alla luce di quanto sopra esposto, nel caso in esame, per i fatti svoltisi dal
31 dicembre 2008 al 3 maggio 2010, la Corte ritiene che, trattandosi di un’unità
giuridica d’azione che ha avuto inizio il giorno prima dell’entrata in vigore
dell’art. 44 LFINMA e che è poi proseguita per circa 16 mesi sotto l’egida della
predetta disposizione, l’art. 44 LFINMA si applica ai fatti contestati all’imputato.
Nell’ambito della commisurazione della pena si dovrà necessariamente prendere
in considerazione che l’azione ha avuto inizio il 31 dicembre 2008, allorquando
la vLBVM - che prevedeva pene meno severe - era ancora, seppur solo per
qualche ora, in vigore (v. sul tutto: POPP/BERKEMEIER, op. cit., n. 11 ad art. 2 CP).
Per quel che concerne i fatti svoltisi dal 20 settembre 2010 al 31 agosto 2011, la
Corte ha anzitutto rilevato che vi è da ritenere una nuova unità giuridica d’azione
indipendente dalla prima, e ciò in considerazione del tempo intercorso dalla
- 8 -
precedente; l’art. 44 LFINMA, già in vigore al momento dei fatti, è pertanto
senz’altro applicabile.
2.6 Il 1° gennaio 2018 è entrata in vigore la revisione del diritto sanzionatorio nel CP
(RU 2016 1249; FF 2012 4181). La nuova normativa proposta si prefigge, da un
lato, di ridurre la molteplicità delle sanzioni possibili - il lavoro di pubblica utilità
cessa infatti di essere considerato una pena a se stante divenendo una forma di
esecuzione - e, dall’altro, di ripristinare in parte le pene detentive di breve durata
(FF 2012 4193).
2.7 Nella fattispecie, occorrerà dunque determinare quale sia il diritto più favorevole
all’imputato, la cui analisi concreta potrà avvenire unicamente nell’ambito della
commisurazione della pena (v. infra, consid. 6).
3. Prescrizione
3.1 Il vigente art. 97 cpv. 1 CP prevede che l'azione penale si prescrive in quindici
anni se la pena massima è una pena detentiva superiore a tre anni; in dieci anni
se per il reato è comminata una pena detentiva sino a tre anni; e in sette anni se
la pena massima comminata è un’altra pena. La novella legislativa, tendente al
prolungamento dei termini di prescrizione, è in vigore dal 1° gennaio 2014.
Secondo il diritto previgente, in vigore sino al 31 dicembre 2013, l’azione penale
si prescriveva in quindici anni, se per il reato era comminata una pena detentiva
superiore a tre anni; in sette anni, se per il reato era comminata un’altra pena
(art. 97 cpv. 1 lett. b, c vCP). Per quel che attiene al reato contestato all’imputato,
si rileva che la pena prevista è una pena detentiva sino a tre anni o una pena
pecuniaria (art. 44 cpv. 1 LFINMA), ciò che implica, a valere quale lex mitior, un
termine di prescrizione di sette anni.
Come già esposto in precedenza (v. supra, consid. 2.4), l’esercizio di un’attività
di commerciante di valori mobiliari senza la necessaria autorizzazione costituisce
un reato permanente o continuo; il termine di prescrizione inizia pertanto a
decorrere a partire dall’ultimo atto (v. art. 98 lett. b CP) e si estingue in seguito
alla pronuncia di una sentenza di prima istanza (art. 97 cpv. 3 CP); la decisione
penale ai sensi dell’art. 70 DPA corrisponde, sotto il profilo della prescrizione, ad
una sentenza di prima istanza ai sensi dell’art. 70 cpv. 3 CP (DTF 133 IV 112
consid. 9.4.4).
Inoltre, giusta l’art. 11 cpv. 3 DPA, per i delitti e le contravvenzioni, la prescrizione
è sospesa durante i procedimenti d’opposizione, di reclamo o giudiziari circa
l’obbligo di pagamento o restituzione o circa altre questioni pregiudiziali da
- 9 -
decidere secondo la singola legge amministrativa ovvero finché l’imputato sconti
all’estero una pena privativa della libertà.
3.2 Nel caso concreto, per i reati contestati ad A., il termine di prescrizione settennale
ha iniziato a decorrere il 4 maggio 2010, rispettivamente il 1° settembre 2011.
Considerate le varie sospensioni del termine di prescrizione, e in particolare la
sospensione per la procedura di giudizio dinanzi al Tribunale amministrativo
federale (v. supra, consid. A), l’azione penale non si è prescritta prima
dell’intervento della decisione penale del 13 ottobre 2017, che ha pertanto
comportato l’estinzione della prescrizione dell’azione penale.
4. Infrazione contestata all’imputato
4.1 All’imputato viene rimproverato di avere esercitato l’attività di commerciante di
valori mobiliari senza disporre della necessaria autorizzazione, in violazione
dell’art. 44 LFINMA in relazione con l’art. 10 LBVM.
4.2 L’art. 10 LBVM dispone che chi intende esercitare l’attività di commerciante di
valori mobiliari deve ottenere un’autorizzazione della FINMA (cpv. 1). Come
esposto in precedenza (v. supra, consid. 2.3), l’esercizio di un’attività senza
l’autorizzazione necessaria è sanzionato dall’art. 44 LFINMA.
Giusta l’art. 2 lett. d LBVM, per commercianti di valori mobiliari si intendono le
persone fisiche o giuridiche o le società di persone che, agendo per proprio conto
in vista di una rivendita a breve scadenza, oppure per conto di terzi, acquistano
e alienano a titolo professionale valori mobiliari sul mercato secondario, li offrono
al pubblico sul mercato primario o creano essi stessi derivati e li offrono al
pubblico. L’art. 3 cpv. 1 dell’ordinanza sulle borse e il commercio di valori
mobiliari (OBVM; RS 954.11) prevede che sono commercianti per conto proprio
i commercianti che negoziano professionalmente per conto proprio e a breve
scadenza valori mobiliari.
4.3 Per interpretare le norme summenzionate è determinante la circolare del
1° gennaio 2009 emanata dalla FINMA e intitolata “Precisazioni sulla nozione di
commerciante di valori mobiliari” (in seguito: Circ. 08/5).
Persone fisiche o giuridiche che non sottostanno alla Legge sulle borse non
possono svolgere professionalmente l’attività di commerciante di valori mobiliari
per conto proprio. I criteri di attività svolta a titolo professionale, per proprio conto
e a breve scadenza sono indicati nella Circ. 08/5. In particolare, la nota marginale
n. 12 della Circ. 08/5 prevede che il requisito di un'attività svolta “a titolo
- 10 -
professionale” richiede che il commercio di valori mobiliari costituisca un'attività
economica indipendente, orientata al conseguimento di introiti regolari. Le note
marginali n. 17 e segg. Circ. 08/5 illustrano i criteri che permettono di stabilire se
un'attività è svolta a titolo professionale, per proprio conto e a breve scadenza. Il
commerciante per conto proprio agisce come tale se conclude delle transazioni
relative a valori mobiliari in nome proprio, senza ordini o istruzioni di terzi, e se
egli stesso se ne assume i rischi e meglio beneficia del relativo guadagno e se si
fa carico delle eventuali perdite (v. n. 21 Circ. 08/5). Il concetto “a breve
scadenza” si riferisce allo scopo perseguito nell'acquisto di valori mobiliari, vale
a dire alla gestione attiva degli stessi con lo scopo di realizzare a breve scadenza
degli utili risultanti da variazioni del corso e dei tassi d'interesse, diversamente
dall'acquisto di valori mobiliari allo scopo di effettuare un investimento finanziario
o dall'acquisizione di una partecipazione (v. n. 22 Circ. 08/5). Siccome il
commerciante per conto proprio agisce solo a nome e per conto proprio, per
definizione non ha dei clienti. Il suo assoggettamento alla legge sulle borse non
si giustifica quindi in base al principio della protezione degli investitori. Tale
assoggettamento è da ricondurre unicamente al principio della protezione del
buon funzionamento del mercato. Egli può tuttavia mettere in pericolo il buon
funzionamento dei mercati soltanto se esercita un volume notevole di transazioni
in valori mobiliari. Soggiace quindi alla legge sulle borse unicamente il
commerciante per conto proprio che come tale effettua delle operazioni in valori
mobiliari per un importo lordo (cifra d'affari) superiore a 5 miliardi di franchi
svizzeri all'anno. Per il calcolo della cifra d'affari ci si basa per le operazioni
effettuate a contanti come pure per le operazioni su derivati sui corsi pagati,
rispettivamente realizzati (v. n. 23 Circ. 08/5).
4.4 Giusta l’art. 6 DPA, se l'infrazione è commessa nella gestione degli affari di una
persona giuridica, di una società in nome collettivo o in accomandita, di una ditta
individuale o di una comunità di persone senza personalità giuridica, o altrimenti
nell'esercizio di incombenze d'affari o di servizio per terze persone, le disposizioni
penali si applicano alle persone fisiche che l'hanno commessa (cpv. 1). Il
padrone d'azienda, il datore di lavoro, il mandante o la persona rappresentata
che, intenzionalmente o per negligenza, in violazione di un obbligo giuridico,
omette di impedire un'infrazione del subordinato, mandatario o rappresentante
ovvero di paralizzarne gli effetti, soggiace alle disposizioni penali che valgono per
l'autore che agisce intenzionalmente o per negligenza (cpv. 2).
4.5 Nel caso in esame, A. contesta anzitutto il calcolo dei volumi delle transazioni
effettuate da B. SA nel periodo preso in esame dal DFF. In particolare egli
contesta il metodo applicato per il cambio euro-franco e il conseguente
superamento della soglia di fr. 5 mia (TPF p. 8.925.21 e segg.). Egli chiede inoltre
- 11 -
che le operazioni realizzate allorquando presso B. SA era presente l’incaricato
d’inchiesta della FINMA vengano scorporate dalla cifra d’affari, in quanto non
idonee a mettere in pericolo il buon funzionamento del mercato, con
conseguenza il non superamento della soglia di fr. 5 mia (TPF p. 8.925.24 e
segg.). Egli ritiene altresì che bisogna considerare che la conclusione del
contratto con C. LLC per lui rappresentava la dismissione dell’attività sottoposta
alla vigilanza della FINMA; egli era come minimo in errore ai sensi dell’art. 21 CP
- un errore non facilmente evitabile (TPF p. 8.925.29 e segg.).
5.
5.1 Ad A. viene contestata l’infrazione di cui all’art. 44 LFINMA in relazione con
l’art. 10 LBVM, e ciò dal 31 dicembre 2008 al 3 maggio 2010 nonché dal
20 settembre 2010 al 31 agosto 2011. I fatti contestati all’imputato nella decisione
penale del 13 ottobre 2017, che funge da atto d’accusa, vincolano la Corte.
5.2 B. SA, società di diritto svizzero con sede a U., è stata costituita il 23 gennaio
2001 con scopo sociale principale l’“attività di intermediazione e negoziazione di
valori mobiliari, la gestione ed amministrazione di patrimoni mobiliari, la
consulenza d’investimento in detti valori”. Il 12 maggio 2009 la società ha
modificato lo scopo sociale principale nell’“attività di negoziazione e
intermediazione di valori mobiliari e la consulenza d’investimento su detti valori”.
Il 26 agosto 2011 vi è stata un’ulteriore modifica dello scopo sociale, che fino al
12 febbraio 2013 è pertanto consistito nell’“emissione e/o la distribuzione di
prodotti strutturati e altri prodotti finanziari nonché la consulenza d’investimento
su detti prodotti”. Il 12 febbraio 2013 B. SA ha limitato il suo scopo sociale alla
consulenza d’investimento in prodotti finanziari (DFF p. 33.1 e segg.).
L’11 maggio 2016 B. SA ha modificato la sua ragione sociale in “D. SA” e il
30 maggio del medesimo anno è stata sciolta in seguito a fallimento (DFF
p. 33.70 e segg.).
5.2.1 La Corte ha pertanto preso atto che nel periodo di interesse per la presente
fattispecie lo scopo sociale della società menzionava a chiare lettere
l’intermediazione e la negoziazione di valori mobiliari.
5.3 A., cofondatore di B. SA, sin dal momento della sua costituzione ne è stato
azionista nonché, a tratti, azionista unico (TPF p. 8.930.4 e seg.). Egli ha inoltre
fatto parte del consiglio di amministrazione della società, in qualità di membro o
di presidente, sin dal momento della costituzione (DFF p. 33.70 e segg.).
L’imputato ha ammesso di avere avuto un ruolo dirigenziale in seno alla società,
- 12 -
dichiarando che si trattava di un ruolo di primo piano nell’ambito delle decisioni
strategiche (TPF p. 8.930.5).
5.3.1 B. SA è pertanto nata, cresciuta, ha operato e infine cessato la sua attività di
commerciante di valori mobiliari sempre con l’imputato A. quale attore primario,
alla stregua di un organo di B. SA; organo di diritto, ma anche di fatto. Pertanto,
in applicazione degli art. 6 cpv. 1 e 2 DPA, la responsabilità penale per l’attività
esercitata da B. SA può essere imputata ad A.
5.4 Già con scritti del 14 febbraio 2001 (FINMA p. 3) e del 4 aprile del medesimo
anno (FINMA p. 1-2), l’allora Commissione federale delle banche (in seguito:
CFB) - autorità attiva sino al 31 dicembre 2008, sostituita dal 1° gennaio 2009
dalla FINMA - aveva preso contatto con B. SA, informandola tra l’altro che
l'attività di commerciante di valori mobiliari era sottoposta ad autorizzazione della
CFB e che l’esercizio di tale attività senza autorizzazione era punibile.
Il 22 luglio 2008 B. SA, tramite l’avv. E., ha contattato la CFB chiedendo un
incontro preliminare per esaminare la possibilità, rispettivamente la necessità di
assoggettarsi al controllo della CFB giusta la LBVM, indicando, tra l’altro “Si
ritiene che attualmente B. SA non sia soggetta alla LBVM. Tuttavia, anche alla
luce delle prospettive per l’anno in corso, non si esclude che lo potrebbe
diventare, in particolare qualora il volume d’affari da essa raggiunto dovesse
superare la soglia di 5 mia di franchi a fine 2008” (DFF p. 30.25 e seg.); tale
incontro è avvenuto in data 12 agosto 2008 (v. DFF p. 31.3).
La richiesta di autorizzazione è stata inoltrata alla FINMA il 9 novembre 2009
(DFF p. 31.93 e segg.) e, dopo vari scambi di scritti (v. DFF p. 31.112 e segg.), il
9 aprile 2010 la FINMA ha chiesto a B. SA se fosse disposta ad accettare
l’ispezione da parte di persone scelte dalla FINMA, finalizzata ad acclarare
l’operatività presente e passata della società; in caso di accettazione, la FINMA
avrebbe potuto “acconsentire ad un eventuale superamento della soglia dei
CHF 5 mrd., perdurante la presenza dei mandatari scelti presso la società. Infatti
la presenza nella società di persone mandate dalla FINMA garantirebbe una
protezione accresciuta a creditori, investitori e piazza finanziaria” (DFF p. 31.150
e seg.). In seguito all’accettazione da parte di B. SA (DFF p. 31.152), il 3 maggio
2010 la FINMA ha assegnato un mandato a uno specialista indipendente per
effettuare degli accertamenti riguardanti gli anni 2005-2009 (DFF p. 31.153 e
segg.); l’incaricato ha fornito un rapporto intermedio il 10 giugno 2010 (DFF
p. 32.23 e segg.), e un ulteriore rapporto il 30 giugno del medesimo anno, nei
quali ravvisava molteplici lacune presso B. SA (DFF p. 32.1 e segg.). Il
1° settembre 2010 la FINMA ha trasmesso copia del rapporto del 30 giugno a
B. SA, avvertendo la società che prima facie le condizioni di autorizzazione non
- 13 -
sembravano essere adempiute, e chiedendo alla società se intendeva ritirare la
richiesta oppure se pretendeva una decisione formale (DFF p. 32.52 e seg.);
B. SA il 20 settembre 2010 ha ritirato la richiesta, informando nel contempo la
FINMA dell’intenzione di cedere in tempi brevi l’attività di commerciante per
proprio conto ad un’entità autorizzata (DFF p. 32.54 e seg.).
Il 20 ottobre 2010 B. SA e la C. LLC hanno sottoscritto un contratto denominato
“Agreement for the provision of clearing and settlement services”, valido dal
1° novembre 2010 (DFF p. 32.67 e segg.), e B. SA il medesimo giorno ne ha
informato la FINMA (DFF p. 32.60 e segg.).
Il 5 aprile 2011 B. SA ha poi informato la FINMA della sottoscrizione di un
contratto di compravendita di ramo d’azienda con la F. & CO SA, in veste di
acquirente, avente come oggetto l’attività di commerciante per proprio conto
(DFF 32.256 e segg.); l’esecuzione del contratto è avvenuta il 31 agosto 2011
(v. DFF p. 32.287 e segg.).
5.4.1 La Corte ha pertanto constatato che B. SA non è mai stata a beneficio di alcuna
autorizzazione rilasciata dalla FINMA per esercitare l’attività di commerciante di
valori mobiliari, e che in seno alla società la necessità di una tale autorizzazione
per poter superare la soglia di fr. 5 mia era ben nota.
5.5 Sia l’inchiesta che il dibattimento hanno permesso di accertare che B. SA ha
effettuato l’attività di commerciante di valori mobiliari a titolo professionale, a
breve scadenza e per conto proprio, essendo la società attiva nell’acquisto e
nella vendita di obbligazioni con controparti istituzionali (TPF p. 8.930.4 e segg.).
5.6 Il quesito centrale è sapere se B. SA con la sua attività di commercio di valori
mobiliari ha superato la soglia di fr. 5 mia prevista dalla Circ. 08/5; soglia oltre la
quale è necessaria la relativa autorizzazione della FINMA.
5.6.1 Per quel che attiene al primo periodo dedotto in accusa, la Corte ha anzitutto
preso atto che, per quanto concerne l’anno civile 2008, all’imputato viene
contestato il reato unicamente a partire dal 31 dicembre. Il volume delle
transazioni effettuate da B. SA dal 1° gennaio al 31 dicembre 2008 - peraltro non
contestato dalla difesa - è stato di EUR 3'456'731'596 (DFF p. 32.46). La Corte
ha ritenuto il tasso medio annuale euro-franco, pari a 1.58666 (DFF p. 33.68), e
ciò in considerazione del fatto che le transazioni che hanno portato alla cifra
d’affari in questione sono state effettuate sull’arco di tutto l’anno e che il tasso
medio annuale, calcolato facendo una media dei tassi di cambio effettivamente
applicati durante l’anno civile, è pertanto certamente atto a fungere da media
- 14 -
ponderata. Ne risulta una cifra d’affari di fr. 5'484'657'754; valore superiore alla
soglia di fr. 5 mia.
Per quanto attiene al periodo successivo, contraddistinto dal superamento della
soglia di fr. 5 mia occorso già il 31 dicembre 2008, la Corte ha nuovamente
ritenuto corretto il riferimento al tasso di cambio medio annuale - pari a 1.510071
nel 2009, rispettivamente a 1.380531 nel 2010 - e ciò per le medesime ragioni
esposte in precedenza. Ne risulta una cifra d’affari di fr. 5'671'016'858 per il 2009,
rispettivamente di fr. 5'799'832'604 per il 2010 (DFF p. 32.1743), entrambe
superiori alla soglia di fr. 5 mia.
Ritenuto che l’esercizio di un’attività di commerciante di valori mobiliari senza la
necessaria autorizzazione costituisce un reato permanente o continuo (v. supra,
consid. 2.4), e considerata la costanza nell’attività di commercio di valori mobiliari
nel caso concreto, la Corte ha ritenuto il superamento della soglia di fr. 5 mia fino
al 3 maggio 2010, vale a dire per il primo periodo dedotto in accusa.
Per quel che attiene alla censura di A. tendente allo scorporo dalla cifra d’affari
dell’anno 2010 delle operazioni realizzate nel periodo in cui presso B. SA era
presente l’incaricato d’inchiesta della FINMA, la Corte ritiene che la stessa sia
senz’altro da respingere, siccome le transazioni in questione sono state
oggettivamente effettuate. Quand’anche nel periodo in questione - per
ammissione della FINMA stessa - vi sarebbe stata una protezione accresciuta a
creditori, investitori e piazza finanziaria e l’autorità avrebbe pertanto acconsentito
all’eventuale superamento della soglia, la Corte non intravvede per quale motivo
le transazioni in esame dovrebbero essere scorporate dalla cifra d’affari generata
dall’attività comunque intrapresa da B. SA.
5.6.2 Con mente al secondo periodo dedotto in accusa, concernente l’intervallo di
tempo dal 20 settembre 2010 al 31 agosto 2011, trattandosi di un’unità giuridica
d’azione indipendente dalla prima (v. supra, consid. 2.5), la Corte si è anzitutto
chiesta quando, nel 2010, la soglia di fr. 5 mia fosse stata superata. Partendo
dalla cifra d’affari constatata al 31 dicembre 2010, pari a fr. 5’799'832'604
(v. supra, consid. 5.6.1), e procedendo a ritroso nel tempo, la Corte ha accertato
che la soglia limite è stata superata nella giornata del 20 ottobre 2010. Pertanto,
la Corte ritiene che a decorrere da tale data, fino al 31 dicembre 2010, la soglia
di fr. 5 mia è stata superata.
Per quel che attiene al commercio effettuato dopo il 31 dicembre 2010 e occorso
fino al 31 agosto 2011, pure dedotto in accusa, la Corte non ha invece ritenuto
una violazione dell’art. 44 LFINMA, e ciò per le seguenti ragioni.
L’assoggettamento alla Legge sulle borse dei commercianti per conto proprio è
- 15 -
da ricondurre al principio della protezione del buon funzionamento del mercato,
e questo può essere messo in pericolo unicamente se il commerciante esercita
un volume notevole di transazioni di valori mobiliari (v. supra, consid. 4.3). Nella
fattispecie, nel 2011 vi è stata una diminuzione sensibile dell’intensità e delle
attività di commercio, fino alla loro cessazione. Ciò è in particolare evincibile dalla
cifra d’affari che, nel 2011, pur considerando tutte le transazioni - comprese
quelle effettuate tramite un conto presso la C. LLC - non supera i fr. 3.5 mia
(v. decisione penale, DFF 100.4). Alla luce di quanto testé indicato, la Corte ha
ritenuto che il periodo incriminato ricadente nel 2011 non denotasse un pericolo
potenziale al buon funzionamento dei mercati tale da ricadere, dal punto di vista
oggettivo, nella norma penale in oggetto.
5.7 Ne consegue che, dal 31 dicembre 2008 al 3 maggio 2010 nonché dal 20 ottobre
2010 al 31 dicembre 2010 B. SA - società non a beneficio dell’autorizzazione
della FINMA e riconducibile ad A. - ha esercitato l’attività di commerciante di
valori mobiliari, superando la soglia di fr. 5 mia di transazioni oltre la quale è
necessaria un’autorizzazione.
5.8 Per quanto attiene all’elemento costitutivo soggettivo in capo ad A., la Corte rileva
che nella sede di interrogatorio dibattimentale egli ha dichiarato che, nel 2008,
quando B. SA si rese conto che tendenzialmente avrebbe potuto superare la
soglia di fr. 5 mia, sapeva che per poter superare la soglia si sarebbe dovuto fare
“un passo in più in termini autorizzativi, e quindi chiedere la licenza quale
commerciante in valori mobiliari” (TPF p. 8.930.12). Egli ha riferito che non vi fu
volontà deliberata di contravvenire ai regolamenti ma che, ad ogni modo, non fu
intrapreso alcunché per monitorare la cifra d’affari e per eventualmente limitare
o interrompere l’operatività della società alla soglia dei fr. 5 mia (TPF p. 8.930.14
e seg.). La Corte ritiene pertanto che A. abbia agito perlomeno per dolo
eventuale.
5.9 Per quanto riguarda la censura di A. in merito a un eventuale errore sull’illiceità,
dovuto al fatto che per l’imputato la sottoscrizione del contratto con la C. LLC,
occorsa il 20 ottobre 2010, rappresentava la dismissione dell’attività sottoposta
alla vigilanza della FINMA, la Corte rileva che la stessa va respinta, in quanto nel
2010 la soglia dei fr. 5 mia era stata superata già prima dell’intervento della
C. LLC, che ha iniziato a operare dopo il 1° novembre 2010.
5.10 B. SA ha pertanto esercitato l’attività di commerciante di valori mobiliari senza
disporre della necessaria autorizzazione della FINMA, e ciò nel periodo dal
31 dicembre 2008 al 3 maggio 2010 nonché nell’intervallo di tempo dal 20 ottobre
2010 al 31 dicembre 2010. La condotta della società giusta l’art. 6 cpv. 1 e 2 DPA
- 16 -
è imputabile ad A., che realizza pure l’elemento costitutivo soggettivo
dell’infrazione.
6. Pena
6.1 A. è riconosciuto autore colpevole di esercizio dell’attività di commerciante di
valori mobiliari senza disporre della necessaria autorizzazione, in violazione
dell’art. 44 cpv. 1 LFINMA in relazione con l’art. 10 LBVM; reato punito con una
pena detentiva sino a tre anni o con una pena pecuniaria.
Come esposto in precedenza (v. supra, consid. 2.6), i reati ritenuti a suo carico
sono stati commessi prima del 1° gennaio 2018, data dell’entrata in vigore della
revisione del diritto sanzionatorio; in applicazione dell’art. 2 cpv. 2 CP occorre
quindi determinare in concreto quale diritto risulta più favorevole per la fissazione
e la scelta della pena che dovrà essere concretamente inflitta.
6.2 Il giudice commisura la pena alla colpa dell’autore. Tiene conto della sua vita
anteriore e delle sue condizioni personali, nonché dell’effetto che la pena avrà
sulla sua vita (art. 47 cpv. 1 CP). La colpa è determinata secondo il grado di
lesione o esposizione a pericolo del bene giuridico offeso, secondo la
reprensibilità dell’offesa, i moventi e gli obiettivi perseguiti, nonché, tenuto conto
delle circostanze interne ed esterne, secondo la possibilità che l’autore aveva di
evitare l’esposizione a pericolo o la lesione (art. 47 cpv. 2 CP). I criteri da
prendere in considerazione per la fissazione della pena sono essenzialmente gli
stessi che venivano applicati nel quadro della giurisprudenza relativa al
previgente art. 63 CP (DTF 129 IV 6 consid. 6.1; sentenza del Tribunale federale
6B_360/2008 del 12 novembre 2008 consid. 6.2). Non diversamente dal vecchio
diritto, la pena deve essere determinata ponderando sia la colpevolezza del reo
che l’effetto che la sanzione avrà su di lui.
6.3 Oltre a valutare il grado di colpevolezza, il giudice deve dunque tenere conto dei
precedenti e della situazione personale del reo, nonché della sua sensibilità alla
pena. Il grado di colpevolezza dipende anche dalla libertà decisionale di cui
l’autore disponeva: più facile sarebbe stato per lui rispettare la norma infranta,
più grave risulta la sua decisione di trasgredirla e pertanto anche il suo grado di
colpevolezza; e viceversa (DTF 127 IV 101 consid. 2a; 122 IV 241 consid. 1a;
sentenza 6B_547/2008 del 5 agosto 2008 consid. 3.2.2). Parimenti al vecchio
art. 63 CP, il nuovo art. 47 CP conferisce al giudice un ampio margine di
apprezzamento (sentenza del Tribunale federale 6B_207/2007 del 6 settembre
2007 consid. 4.2.1, pubblicata in forumpoenale 2008, n. 8 p. 25 e seg.). In virtù
- 17 -
dell’art. 50 CP - che recepisce i criteri già fissati in precedenza dalla
giurisprudenza (cfr. Messaggio del Consiglio federale concernente la modifica
del Codice penale svizzero del 21 settembre 1998, FF 1999 1747) - il giudice
deve indicare nella sua decisione quali elementi, relativi al reato e al suo autore,
sono stati presi in considerazione per fissare la pena, in modo tale da garantire
maggiore trasparenza nella commisurazione della pena, facilitandone il
sindacato nell’ambito di un’eventuale procedura di ricorso (sentenza
6B_207/2007 loc. cit.). Il giudice non è obbligato ad esprimere in cifre o in
percentuali l’importanza attribuita a ciascuno degli elementi citati, ma la
motivazione del giudizio deve permettere alle parti e all’autorità di ricorso di
seguire il ragionamento che l’ha condotto ad adottare il quantum di pena
pronunciato (cfr. DTF 127 IV 101 consid. 2c p. 105).
6.4 Modifiche del diritto sanzionatorio
6.4.1 Per quel che attiene alle modifiche apportate dalla riforma del diritto
sanzionatorio, la Corte rileva anzitutto che, con mente alla pena detentiva, con la
revisione è stata reintrodotta la possibilità per il giudice di pronunciare pene
detentive di breve durata - meno di sei mesi - con o senza la condizionale.
La durata minima della pena detentiva inoltre è stata fissata in tre giorni, salvo
per pene detentive pronunciate in sostituzione di una pena pecuniaria (art. 36
CP) o di una multa (art. 106 CP) non pagate (art. 40 cpv. 1 CP).
Le condizioni per pronunciare una pena detentiva in luogo di una pena pecuniaria
sono inoltre state codificate all’art. 41 CP.
La nuova normativa prevede pure la possibilità, a determinate condizioni, di
eseguire una pena detentiva in forma di semiprigionia (art. 77b CP; per pene
detentive non superiori a dodici mesi), di lavoro di pubblica utilità (art. 79a CP;
per pene detentive non superiori a sei mesi) o mediante sorveglianza elettronica
(art. 79b CP; per pene detentive da venti giorni a dodici mesi).
6.4.2 Con mente alla pena pecuniaria, con la revisione l’ammontare delle aliquote
giornaliere è stato limitato a un minimo di tre aliquote e un massimo di 180
aliquote (art. 34 cpv. 1 CP), mentre il diritto previgente prevedeva un massimo di
360 aliquote (art. 34 cpv. 1 vCP) e il minimo - non regolamentato dalla legge -
era di una aliquota giornaliera (DUPUIS/MOREILLON/PIGUET/BERGER/MOZOU/
RODIGARI, op. cit., n. 11 ad art. 34 CP).
L’importo dell’aliquota giornaliera - precedentemente non regolamentato dalla
legge - è stato fissato in fr. 30.-- con la possibilità di ridurlo eccezionalmente fino
http://relevancy.bger.ch/php/aza/http/index.php?lang=it&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&query_words=6B_207%2F2007&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F127-IV-101%3Ait&number_of_ranks=0#page101
- 18 -
a fr. 10.--, mentre l’importo massimo di fr. 3'000.-- ad aliquota è rimasto invariato
(art. 34 cpv. 2 vCP e CP).
6.4.3 Per quel che attiene alla sospensione condizionale della pena, è d’uopo rilevare
che il diritto previgente prevedeva la sospensione condizionale delle pene
pecuniarie, del lavoro di pubblica utilità e delle pene detentive della durata di sei
mesi a due anni (art. 42 cpv. 1 vCP), mentre il nuovo diritto prevede la
sospensione delle pene pecuniarie e delle pene detentive di durata non superiore
a due anni (art. 42 cpv. 1 CP).
Ai sensi sia della normativa previgente che di quella attuale, il giudice di regola
sospende l’esecuzione della pena se una pena senza condizionale non sembra
necessaria per trattenere l’autore dal commettere nuovi crimini o delitti, a
condizione che l’autore, nei cinque anni prima del reato, non sia stato condannato
ad una pena detentiva di almeno sei mesi (art. 42 cpv. 2 vCP), rispettivamente a
una pena detentiva superiore a sei mesi (art. 42 cpv. 2 CP); in tale ipotesi, la
sospensione sarebbe possibile soltanto in presenza di circostanze
particolarmente favorevoli. La concessione della sospensione condizionale può
essere rifiutata anche perché l’autore ha omesso di riparare il danno
contrariamente a quanto si poteva ragionevolmente pretendere da lui (art. 42
cpv. 3 vCP e CP).
Secondo la nuova normativa il giudice non può più cumulare a una pena
condizionalmente sospesa una pena pecuniaria senza condizionale; la possibilità
di cumulare una multa resta invece intatta (art. 42 cpv. 4 vCP e CP).
6.4.4 Per quel che attiene invece alla sospensione parziale della pena, con la revisione
è stata anzitutto soppressa la possibilità di sospendere parzialmente
l’esecuzione della pena pecuniaria (art. 43 cpv. 1 CP).
Ai sensi del nuovo art. 43 CP, il giudice può dunque sospendere parzialmente
l’esecuzione di una pena detentiva di un anno a tre anni se necessario per tenere
sufficientemente conto della colpa dell’autore, mentre il diritto previgente
permetteva di sospendere parzialmente l’esecuzione di una pena pecuniaria, di
un lavoro di pubblica utilità o di una pena detentiva di un anno a tre anni se
necessario per tenere sufficientemente conto della colpa dell’autore (cpv. 1); la
parte da eseguire, in entrambe le normative, non può eccedere la metà della
pena (cpv. 2); e, in caso di sospensione parziale dell’esecuzione della pena
detentiva, la parte sospesa e la parte da eseguire devono essere di almeno sei
mesi. Inoltre, le norme sulla concessione della liberazione condizionale (art. 86
CP) non sono applicabili alla parte da eseguire (cpv. 3).
- 19 -
6.4.5 Giusta l’art. 44 cpv. 1 CP, rimasto invariato, se il giudice sospende del tutto o in
parte l’esecuzione della pena, al condannato è impartito un periodo di prova da
due a cinque anni. Sul piano soggettivo, il giudice deve formulare una prognosi
sul futuro comportamento del condannato, basandosi su un apprezzamento
globale che tenga conto delle circostanze dell’infrazione, degli antecedenti del
reo, della sua reputazione e della sua situazione personale al momento del
giudizio. Da prendere in considerazione sono tutti gli elementi che permettono di
chiarire il carattere del condannato nel suo insieme, nonché le sue opportunità di
ravvedimento. Nel fare questo non è ammissibile sopravvalutare determinati
criteri a scapito di altri comunque pertinenti. Il giudice deve motivare la sua
decisione in maniera sufficiente (v. art. 50 CP); la sua motivazione deve
permettere di verificare se si è tenuto conto di tutti gli elementi pertinenti e come
essi sono stati ponderati (v. DTF 134 IV 1 consid. 4.2.1; 128 IV 193 consid. 3a;
118 IV 97 consid. 2b; sentenza del Tribunale federale 6B_713/2007 del 4 marzo
2008 consid. 2.1, pubblicato in SJ 2008 I p. 279 e seg.).
6.4.6 Nel caso concreto, la Corte ha ritenuto che per A. le nuove disposizioni non sono
più favorevoli rispetto alla previgente normativa; conseguentemente alla
presente fattispecie si applica il diritto previgente, come peraltro giustamente
postulato dalla rappresentante del DFF in sede di requisitoria (DFF p. 8.925.15).
Difatti, la reintroduzione delle pene detentive di breve durata - astrattamente
sfavorevoli per l’imputato -, le modifiche inerenti all’esecuzione delle pene
detentive - astrattamente favorevoli all’imputato - così come le modifiche relative
alla pena pecuniaria - astrattamente sfavorevoli per l’imputato - non hanno alcun
influsso nel caso concreto, siccome per l’imputato, come verrà esposto in
seguito, entra in considerazione una pena pecuniaria di 90 aliquote giornaliere.
6.5 La Corte ha accertato come A., cittadino italiano classe 1965, si sia laureato in
economia e commercio all’università Bocconi di Milano, per poi lavorare per delle
società di intermediazione, sempre a Milano, e trasferirsi in Svizzera, a U., a metà
degli anni ’90. Nel 2001 ha costituito con un socio la società B. SA, e nel 2011
ha deciso di spostare la sua attività a Dubai, dove attualmente ricopre la carica
di amministratore delegato di una società. A. ha dichiarato di percepire
mensilmente un salario netto pari a fr. 34'764.35 - importo frutto del cambio fra
la moneta locale e il franco svizzero - per dodici mensilità per la sua attività di
dirigente, dipendente con un grado di occupazione del 100%. Egli ha dichiarato
una sostanza di fr. 500'000.--. Divorziato e poi risposato, padre di quattro figli, di
cui tre nati dalla prima unione, A. ha obblighi di mantenimento pari a fr. 5'385.--
mensili nei confronti dei primi tre figli. Per quel che concerne la prima moglie egli
non ha obblighi di mantenimento, essendo la stessa stata precedentemente
- 20 -
liquidata. A titolo di uscite mensili, egli ha dichiarato di pagare fr. 6'500.-- mensili
di affitto nonché fr. 2'000.-- per la cassa malati. Egli ha inoltre dichiarato di avere
un debito dell’ordine di fr. 2 mio a titolo di tasse personali e imposta preventiva.
Nella sede dibattimentale, A. ha pure dichiarato di avere un debito potenziale di
fr. 1 mio circa nei confronti della sua prima moglie (TPF p. 8.261.5 e segg.;
p. 8.930.3). A. non ha precedenti penali in Italia (TPF p. 8.221.6 e seg.), mentre
dall’estratto del casellario giudiziale svizzero risulta che il 13 marzo 2013 è stato
condannato al pagamento di una multa di fr. 16'930.-- dalla “Kantonale
Verwaltung für die direkte Bundessteuer, Schwyz”, per il reato di “sottrazione
consumata” (art. 175 della Legge federale sull’imposta diretta) riferito all’anno
fiscale 2006 (TPF p. 8.221.3); condanna di cui egli ha dichiarato di non avere
memoria (v. TPF p. 8.930.4).
6.6 Con mente agli elementi costitutivi oggettivi, la Corte ha ritenuto che vi è stata
una certa costanza da parte di A. nel delinquere, e ciò alla luce della durata di
perpetrazione del reato, che è complessivamente di un anno e mezzo circa; ciò
incide a suo sfavore. A favore di A. la Corte ha d'altronde considerato che il
superamento della soglia di fr. 5 mia è da ritenersi come ancora contenuto. La
Corte inoltre ha considerato leggermente a favore di A. il fatto che l’infrazione da
lui commessa ha avuto inizio il 31 dicembre 2008, allorquando la vLBVM - che
comminava pene meno severe rispetto all’attuale LFINMA - era ancora, seppur
solo per qualche ora, in vigore.
Per quel che attiene agli elementi costitutivi soggettivi, a sfavore di A. vi è da
rilevare che all’epoca dei fatti egli aveva una situazione patrimoniale stabile,
pertanto sarebbe stato facile non cadere in tentazione ed evitare di delinquere.
La Corte ha valutato in modo neutrale il grado di collaborazione del condannato.
Per quel che concerne la condanna risultante dall’estratto del casellario giudiziale
svizzero dell’imputato, giova rilevare che la stessa non viene considerata,
essendo riferita a fatti antecedenti a quelli per i quali A. viene qui condannato.
Dal punto di vista della commisurazione della pena, non si tratta in effetti di un
precedente penale né di una condanna da ritenere nell’ambito della
determinazione di una pena complementare, essendo qui in presenza di pene di
genere diverso, per cui non può applicarsi il cumulo giuridico previsto dall’art. 49
cpv. 2 CP (MATHYS, Leitfaden Strafzumessung, 2016, n. 358 p. 156 e seg.).
Tenuto conto delle predette circostanze, nel quadro della cornice edittale
applicabile la Corte ha valutato la colpa di A. come ancora lieve.
6.7 Considerato il lungo tempo trascorso dai fatti - occorsi fra il 31 dicembre 2008 e
il 3 maggio 2010 nonché dal 20 ottobre al 31 dicembre 2010, vale a dire a più di
- 21 -
sette anni or sono, durata che eccede quindi quella del termine di prescrizione
dell’azione penale di sette anni - e la buona condotta tenuta da A. da allora, la
pena comminata all’imputato va attenuata in modo considerevole giusta l’art. 48
lett. e CP.
6.8 Alla luce di quanto sopra esposto, ponderate tutte le circostanze, la Corte nel
caso di A. giudica adeguata una pena pecuniaria di 90 aliquote giornaliere.
6.9 Per quel che attiene all’importo dell’aliquota, la Corte ha ritenuto il reddito netto
indicato dall’imputato, di circa fr. 34'000.-- per dodici mensilità. In seguito è stata
operata una deduzione del 30% a titolo di assicurazione malattia e imposte
nonché varie deduzioni per il sostentamento della sua famiglia, pari al 15%
ciascuno per il coniuge e il primo figlio, al 12.5% per il secondo figlio nonché al
10% ciascuno per il terzo e il quarto figlio. La Corte ha inoltre tenuto in
considerazione sia la sostanza che i debiti dichiarati da A., giungendo alla
conclusione che un importo di fr. 300.-- ad aliquota è adeguato.
A questo proposito, la Corte rileva che non vi è motivo di scostarsi dagli importi
indicati a suo tempo da A. nel formulario sulla situazione personale e patrimoniale
e ribaditi nella sede di interrogatorio dibattimentale, non essendovi al riguardo
riscontri di segno opposto agli atti.
6.10 Per quel che concerne la sospensione condizionale della pena, in casu le
condizioni formali per la concessione della condizionale ai sensi dell’art. 42 cpv. 1
e 2 CP sono pacificamente date. Soggettivamente, giusta l’art. 42 CP è
sufficiente l’assenza di una prognosi negativa; nel caso concreto, l’imputato dopo
i fatti ha tenuto buona condotta, è ben integrato socialmente e non ha antecedenti
che ostacolano la formulazione di una prognosi favorevole. La sospensione della
pena può essere dunque concessa, impartendo un periodo di prova di due anni,
senz’altro sufficiente per verificare che il condannato permanga meritevole del
beneficio della condizionale.
6.11 Come previsto dall’art. 44 cpv. 3 CP, A. è stato reso esplicitamente attento
all’importanza e alle conseguenze della sospensione condizionale (v. TPF
p. 8.300.4).
7. Spese e ripetibili
7.1 Le spese del procedimento amministrativo comprendono i disborsi, incluse le
spese del carcere preventivo e quelle della difesa d’ufficio, la tassa di decisione
e le tasse di stesura (art. 94 cpv. 1 DPA). L’ammontare delle tasse di decisione
- 22 -
e di stesura è determinato da una tariffa emanata dal Consiglio federale (art. 94
cpv. 2 DPA). Ai sensi dell’art. 7 cpv. 2 lett. c dell’ordinanza del 25 novembre 1974
sulle tasse e spese nella procedura penale amministrativa (RS 313.32 ), l’importo
della tassa di decisione per la decisione penale varia da un minimo di fr. 100.-- a
un massimo di fr. 10'000.--, mentre giusta l’art. 12 cpv. 1 lett. a della medesima
ordinanza la tassa di stesura si compone di una tassa di fr. 10.-- per la confezione
dell’originale.
7.1.1 In considerazione di quanto testé indicato, il DFF nella decisione penale del
13 ottobre 2017 ha fissato a fr. 4'230.-- le spese procedurali (fr. 4'000.-- per la
tassa di decisione e fr. 230.-- per la tassa di stesura); la Corte ritiene che il
predetto importo sia giustificato.
7.2 Le spese del procedimento giudiziario e la loro ripartizione si determinano, fatto
salvo l’art. 78 cpv. 4, secondo gli art. 417-428 CPP (art. 97 cpv. 1 DPA). Ai sensi
dell’art. 424 cpv. 1 CPP, la Confederazione e i cantoni disciplinano il calcolo delle
spese procedurali e fissano gli emolumenti.
7.2.1 Nella sede dibattimentale la rappresentante del DFF ha chiesto di aggiungere
alle spese procedurali già indicate nella decisione penale pure fr. 350.-- a titolo
di spese legate al dibattimento (trasferta, pernottamento e vitto), nonché la tassa
di giustizia della procedura giudiziaria (TPF p. 8.925.16).
Siccome nella procedura giudiziaria l’amministrazione agisce quale accusatore
unitamente al MPC, per la determinazione degli emolumenti del DFF risulta
giustificata l’applicazione del regolamento del Tribunale penale federale sulle
spese, gli emolumenti, le ripetibili e le indennità della procedura penale federale
(RSPPF; RS 173.713.162). Giusta l’art. 6 cpv. 4 lett. c RSPPF, in caso di
chiusura con un atto d’accusa l’emolumento relativo all’istruttoria oscilla tra
fr. 1’000.-- e fr. 100’000.--. Le spese sostenute dall’accusatore sono già
comprese nell’emolumento (sentenze del Tribunale penale federale SK.2015.25
del 19 novembre 2015, consid. 6.2.1; SK.2015.23 del 24 settembre 2015,
consid. 6.2.1; SK.2011.6 del 22 luglio 2011, consid. 10.3).
Alla luce di quanto testé esposto, e dato che le spese del procedimento
amministrativo di cui al consid. 7.1 devono essere prese in considerazione in
questa sede, essendo le stesse assimilabili agli emolumenti riscossi dal MPC in
caso di chiusura dell’istruttoria con un decreto d’accusa (art. 6 cpv. 4 lett. a
RSPPF), la Corte ritiene adeguato un emolumento di istruttoria complessivo di
fr. 4'580.-- (già comprensivi dell’importo di cui al consid. 7.1, pari a fr. 4'230.--).
- 23 -
7.2.2 Nelle cause giudicate dalla Corte penale davanti al giudice unico, l’emolumento
di giustizia varia tra i fr. 200.-- e i fr. 50’000.-- (art. 7 lett. a RSPPF).
Nel caso in esame l’emolumento legato all’attività di questo Tribunale è fissato a
fr. 2'000.--, importo adeguato per cause come quella in esame.
7.3 In caso di condanna, l'imputato sostiene le spese procedurali. Sono eccettuate
le sue spese per la difesa d'ufficio; è fatto salvo l'art. 135 cpv. 4 CPP (art. 426
cpv. 1 CPP). L'imputato non sostiene le spese procedurali causate dalla
Confederazione o dal Cantone con atti procedurali inutili o viziati (art. 426 cpv. 3
lett. a CPP) o derivanti dalle traduzioni resesi necessarie a causa del fatto che
l'imputato parla una lingua straniera (art. 426 cpv. 3 lett. b CPP). Nella sentenza,
le spese del procedimento amministrativo possono essere ripartite come quelle
del procedimento giudiziario (art. 97 cpv. 2 DPA).
Nel caso in esame, la Corte ritiene che le spese procedurali, che ammontano
complessivamente a fr. 6'580.--, debbano essere poste a carico di A.
8. Indennità
8.1 Conformemente all’art. 99 cpv. 1 DPA - applicabile per analogia anche nel
procedimento giudiziario condotto nell’ambito di una procedura di diritto penale
amministrativo (art. 101 cpv. 1 DPA) - all’imputato che ha beneficiato
dell’abbandono del procedimento o è stato punito soltanto per inosservanza di
prescrizioni d’ordine è assegnata un’indennità per i pregiudizi sofferti.
8.2 A., tramite istanza del 21 marzo 2018, ha chiesto il riconoscimento di fr. 25'025.-
- - pari a 59.35 ore di onorari a una tariffa oraria di fr. 400.--, nonché a fr. 1'191.65
a titolo di “spese di cancelleria 5%” -, oltre interessi pari al 5% dal 21 marzo 2018,
a titolo di indennità ex art. 429 cpv. 1 lett. a CPP (TPF p. 8.925.5 e segg.).
8.3 La rappresentante del DFF, chiamata ad esprimersi al riguardo nella sede
dibattimentale (v. TPF p. 8.925.15), ha chiesto la riduzione del penso orario
impiegato dal patrocinatore a 50 ore, a cui applicare la tariffa oraria massima di
fr. 230.--, e ciò nella denegata ipotesi in cui l’imputato fosse prosciolto e gli
dovesse essere corrisposto un indennizzo di patrocinio.
8.4 Nel caso concreto, considerato che A. è stato riconosciuto autore colpevole di
esercizio dell’attività di commerciante di valori mobiliari senza autorizzazione in
violazione dell’art. 44 cpv. 1 LFINMA, l’istanza d’indennità deve essere respinta.
- 24 -