Decision ID: 53cc7f3b-4519-5822-b6a1-a94ec6076a80
Year: 2018
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 
Law Sub-area: nan
Label: approval

Facts:
Sachverhalt:
A.
Z._ (nachfolgend: Beschwerdeführer 3) ist seit August 2014,
X._ (nachfolgend: Beschwerdeführer 1) und Y._ (nachfol-
gend: Beschwerdeführer 2) sind seit September 2015 Mitglieder der Ver-
waltung der Genossenschaft A._ in Liquidation mit Sitz (...) (nach-
folgend: Genossenschaft A._), je mit Kollektivunterschrift zu zwei-
en. M._ war von April 2010 bis Juni 2016 zuerst Mitglied, danach
Präsident der Verwaltung der Genossenschaft A._, ebenfalls mit
Kollektivunterschrift zu zweien. Er ist zudem Alleinaktionär der B._
AG in Liquidation (nachfolgend: B._ AG), ebenfalls mit Sitz in (...),
welche ihrerseits Mehrheitsaktionärin der C._ AG in Liquidation
(nachfolgend: C._ AG), ebenfalls mit Sitz in (...), ist. M._
ist ferner alleiniger Verwaltungsrat der beiden letztgenannten
Gesellschaften.
Die Genossenschaft A._ bezweckte gemäss Handelsregisteraus-
zug in gemeinsamer Selbsthilfe Entwicklung, Projektierung, Bau, Erwerb,
Unterhalt und Betrieb von (...) und anderen Kraftwerken zur Erzeugung
von Strom aus erneuerbaren Energiequellen, insbesondere mit dem Ziel,
ihren Genossenschaftern einen vergünstigten Bezug von erneuerbarer,
elektrischer Energie sicher zu stellen. Am 30. Mai 2016 wurde über sie
der Konkurs eröffnet.
B.
B.a
Mit superprovisorischer Verfügung vom 16. Juni 2016 setzte die Eidge-
nössische Finanzmarktaufsicht FINMA (nachfolgend auch: Vorinstanz)
wegen Verdachts auf Verletzung der Finanzmarktgesetze bei der
B._ AG, der C._ AG und der Genossenschaft A._
eine Untersuchungsbeauftragte ein, mit dem Auftrag, den aufsichtsrecht-
lich relevanten Sachverhalt abzuklären. In der Folge eröffnete die FINMA
mit Schreiben vom 4. bzw. 8. November 2016 auch gegen M._
sowie gegen die drei Beschwerdeführer ein Enforcementverfahren und
vereinigte dieses mit dem bereits laufenden Verfahren gegen die Gesell-
schaften.
B.b
Mit Verfügung vom 2. Februar 2017 stellte die Vorinstanz fest, dass die
Genossenschaft A._, die B._ AG und die C._ AG
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gemeinsam als Gruppe ohne Bewilligung gewerbsmässig Publikumsein-
lagen entgegengenommen sowie gewerbsmässig den Effektenhandel be-
trieben und damit aufsichtsrechtliche Bestimmungen des Bankengeset-
zes und des Börsengesetzes schwer verletzt hätten (Dispositiv-Ziff. 1).
Die Gesellschaften würden die Voraussetzungen für die Erteilung einer
Bankenbewilligung respektive einer Effektenhändlerbewilligung nicht er-
füllen, wodurch eine nachträgliche Erteilung einer Bewilligung ausge-
schlossen sei (Dispositiv-Ziff.2). Des Weiteren stellte die Vorinstanz fest,
dass aufgrund ihres massgeblichen Beitrags an der unerlaubten Tätigkeit
auch M._ und die drei Beschwerdeführer ohne Bewilligung ge-
werbsmässig Publikumseinlagen entgegengenommen und damit auf-
sichtsrechtliche Bestimmungen schwer verletzt hätten (Dispositiv-Ziff. 3).
M._ habe ausserdem aufgrund seines massgeblichen Beitrags an
der unerlaubten Tätigkeit ohne Bewilligung gewerbsmässig den Effekten-
handel betrieben und damit aufsichtsrechtliche Bestimmungen schwer
verletzt (Dispositiv-Ziff. 4). Sodann stellte die Vorinstanz die Beendigung
des Mandats der Untersuchungsbeauftragten fest (Dispositiv-Ziff. 5), wies
das Handelsregisteramt des Kantons (...) an, die entsprechenden Ände-
rungen im Handelsregister vorzunehmen (Dispositiv-Ziff. 6) und hob die
Sperrung sämtlicher Kontoverbindungen und Depots der B._ AG
und der C._ AG auf (Dispositiv-Ziff. 7). Unter Strafandrohung für
den Fall der Widerhandlung wies sie M._ und die drei Beschwer-
deführer an, jegliche finanzmarktrechtlich bewilligungspflichtige Tätigkeit
unter jeglicher Bezeichnung selbst oder über Dritte sowie die entspre-
chende Werbung in irgendeiner Form zu unterlassen. Insbesondere wur-
den M._ und die drei Beschwerdeführer angewiesen, die ge-
werbsmässige Entgegennahme von Publikumseinlagen sowie die ent-
sprechende Werbung ohne Bewilligung in irgendeiner Form zu unterlas-
sen. M._ wurde darüber hinaus insbesondere auch angewiesen,
den gewerbsmässigen Effektenhandel sowie die entsprechende Werbung
ohne Bewilligung in irgendeiner Form zu unterlassen (Dispositiv-
Ziff. 8 und 9). Betreffend M._ verfügte die Vorinstanz sodann die
Veröffentlichung der Dispositiv-Ziffern 8 und 9 für die Dauer von fünf Jah-
ren auf ihrer Internetseite (Dispositiv-Ziff. 10). Mit Bezug auf die Disposi-
tiv-Ziffern 5 bis 7 sowie 11 wurde einer allfälligen Beschwerde die auf-
schiebende Wirkung entzogen (Dispositiv-Ziff. 11). Schliesslich auferlegte
die Vorinstanz die bis zum Erlass dieser Verfügung angefallenen Kosten
der mit superprovisorischer Verfügung vom 16. Juni 2016 eingesetzten
Untersuchungsbeauftragten von Fr. 58'238.70 (Dispositiv-Ziff. 12) sowie
die Verfahrenskosten von Fr. 30'000.– (Dispositiv-Ziff. 13) der Genossen-
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Seite 4
schaft A._, der B._ AG, der C._ AG, M._
und den drei Beschwerdeführern in solidarischer Haftung.
Zur Begründung führte sie unter anderem aus, die Genossenschaft
A._ habe von mehr als 500 Inverstoren (Darlehensgebern
und/oder Genossenschaftern) Gelder in der Höhe von insgesamt knapp
Fr. 1.7 Mio. entgegengenommen. Die C._ AG habe ihrerseits von
22 Personen Darlehen in der Höhe von insgesamt Fr. 250'000.– entge-
gengenommen. Die Genossenschaft A._ und die C._ AG
hätten sich über zwei Internetseiten gegenseitig beworben, wodurch sie
sich öffentlich zur Entgegennahme von Geldern empfohlen hätten. Die
Genossenschaft A._ und die C._ AG hätten somit Publi-
kumseinlagen entgegengenommen und für eine solche Tätigkeit Werbung
betrieben. Die Ausnahme für Einlagen bei Genossenschaften sei bei der
Genossenschaft A._ nicht anwendbar, da bei ihrer Geschäftstätig-
keit wirtschaftlich betrachtet nicht die gemeinsame Selbsthilfe, sondern
der Investitionsgedanke im Vordergrund gestanden habe. Darüber hinaus
hätten die finanziellen Mittel der Genossenschaft A._ mangels an-
derer Aktivitäten beinahe ausschliesslich aus der Entgegennahme von
Darlehen gestammt, womit sie auch hauptsächlich im Finanzbereich tätig
gewesen sei. Die Genossenschaft A._, die B._ AG, die
C._ AG, M._ und die drei Beschwerdeführer seien wirt-
schaftlich, organisatorisch und personell derart eng miteinander verbun-
den, dass sie vorliegend aufsichtsrechtlich als wirtschaftliche Einheit und
somit als Gruppe zu betrachten seien. M._ sei der Hauptakteur
und Nutzniesser der Gruppe gewesen. Die Beschwerdeführer hätten ih-
rerseits zwar keinen wesentlichen finanziellen Vorteil aus der Tätigkeit der
Gesellschaften gezogen, es sei jedoch aufgrund der Akten davon auszu-
gehen, dass sie ihre Pflichten als Organe der Genossenschaft A._
vernachlässigt und damit einen wesentlichen Beitrag zur schweren Ver-
letzung der Finanzmarktgesetze durch die Genossenschaft A._
geleistet hätten.
C.
C.a
Mit Eingabe vom 13. März 2017 erhoben die drei Beschwerdeführer ge-
gen die Verfügung der Vorinstanz vom 2. Februar 2017 Beschwerde vor
dem Bundesverwaltungsgericht. Sie beantragen, es seien die Dispositiv-
Ziffern 3, 8, 9, 12 und 13 der Verfügung, soweit die Beschwerdeführer be-
treffend, aufzuheben. Sodann seien die Dispositiv-Ziffern 1 und 2 der Ver-
fügung, soweit die Genossenschaft A._ betreffend, aufzuheben.
B-1568/2017
Seite 5
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwer-
degegnerin.
In formeller Hinsicht rügen die Beschwerdeführer, die Vorinstanz hätte die
Begründungspflicht verletzt. Die Vorinstanz führe in der angefochtenen
Verfügung lediglich aus, worin der massgebliche Beitrag von M._
bestanden habe. Keine Ausführungen fänden sich jedoch zum angebli-
chen massgeblichen Beitrag der Beschwerdeführer. Insbesondere be-
gründe die Vorinstanz nicht, warum die angebliche Verletzung des Auf-
sichtsrechts den Beschwerdeführern in ihrer speziellen Situation zure-
chenbar und vorwerfbar sein soll und warum ihnen trotz der Vorenthal-
tung von Informationen durch den Präsidenten und trotz der turbulenten
Ereignisse während ihrer kurzen Zeit in der Verwaltung der Genossen-
schaft A._ eine pflichtwidrige Unkenntnis und ein Nichteinschrei-
ten vorgeworfen werden könnten.
In materieller Hinsicht machen die Beschwerdeführer geltend, die Genos-
senschaft A._ falle unter die Ausnahmeregelung der Bankenver-
ordnung betreffend Genossenschaften und habe keine Tätigkeit im Fi-
nanzbereich ausgeführt. Zudem bestreiten sie sowohl ihre eigene Grup-
penzugehörigkeit als auch die Gruppenzugehörigkeit der Genossenschaft
A._. Sie seien weder in die Beschaffung von Darlehen involviert
noch in irgendeiner Form mit der B._ AG und der C._ AG
verbunden gewesen. Die Genossenschaft A._ hätte eine reale
und ideelle Tätigkeit im Bereich der alternativen Energien ausgeübt, wofür
sie in der Öffentlichkeit hohes Ansehen genossen habe. Die Beschwerde-
führer seien aus rein ideellen Gründen in den Vorstand der Genossen-
schaft eingetreten. Dabei hätten die Beschwerdeführer ein bereits seit
Jahren praktiziertes System der dualen Mittelbeschaffung vorgefunden,
an welchem bisher niemand Anstoss genommen habe und das wohl auch
gesetzeskonform sei. Es habe somit für die Beschwerdeführer keine Ver-
anlassung bestanden, dieses System einer vertieften rechtlichen Prüfung
zu unterziehen, zumal die Vorinstanz ja kurz nach bzw. gar vor ihrem Ein-
tritt in den Vorstand bereits aktiv geworden sei. Während der kurzen Zeit,
welche die Beschwerdeführer dem Vorstand der Genossenschaft
A._ angehört hätten, hätten sie kritische Fragen gestellt und auch
entsprechend reagiert, als ihnen die Antwort auf diese Fragen verweigert
worden sei. Eine Pflichtverletzung könne ihnen nicht vorgeworfen wer-
den. Sie würden weder mit M._ noch mit dessen Gesellschaften
eine Gruppe bilden. Ein Fehlverhalten dieser Personen könne ihnen nicht
zur Last gelegt werden. Es sei deshalb stossend, wenn sie für ihren altru-
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Seite 6
istischen Einsatz für alternative Energien und ihr korrektes Verhalten im
Vorstand der Genossenschaft A._ nun einer schwere Verletzung
von aufsichtsrechtlichen Bestimmungen bezichtigt würden und für Verfah-
renskosten von knapp Fr. 100'000.– aufkommen sollten.
C.b
Mit Stellungnahme vom 8. Mai 2017 beantragt die Vorinstanz die Abwei-
sung der Beschwerde und verweist dabei in tatsächlicher und rechtlicher
Hinsicht vollumfänglich auf die angefochtene Verfügung. Auf eine weiter-
gehende Vernehmlassung verzichtete sie.
Auf die erwähnten und weiteren Vorbringen der Parteien wird – soweit sie
sich für den Entscheid als rechtserheblich erweisen – in den nachfolgen-
den Erwägungen eingegangen.

Considerations:
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Das Bundesverwaltungsgericht prüft von Amtes wegen und mit freier
Kognition, ob die Prozessvoraussetzungen erfüllt sind und auf eine Be-
schwerde einzutreten ist (Art. 7 VwVG [SR 172.021]).
1.1 Der Entscheid der Vorinstanz vom 2. Februar 2017 stellt eine Verfü-
gung im Sinne von Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes dar. Das
Bundesverwaltungsgericht ist zuständig für die Beurteilung von Be-
schwerden gegen Entscheide der Vorinstanz (Art. 31 VGG [SR 173.32]
i.V.m. Art. 5 VwVG und Art. 33 Bst. e VGG i.V.m. Art. 54 Abs. 1 FINMAG
[SR 956.1]). Ein Ausschlussgrund (Art. 32 VGG) liegt nicht vor.
1.2 Zur Beschwerde ist berechtigt, wer vor der Vorinstanz am Verfahren
teilgenommen hat oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat,
durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist und ein schutz-
würdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat (Art. 48
Abs. 1 VwVG).
1.2.1 Als Adressaten der angefochtenen Verfügung sind die Beschwerde-
führer durch die sie selbst betreffenden Feststellungen und die ihnen
selbst gegenüber angeordneten Massnahmen (Dispositiv-Ziff. 3, 8, 9, 12
und 13 der angefochtenen Verfügung) berührt und haben ein schutzwür-
diges Interesse an deren Aufhebung (vgl. statt vieler: BGE 136 II 304
E. 2.3.1; BGer Urteil 2C_894/2014 E. 3; mit Bezug auf die Feststellungs-
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ziffern anders: BGer, Urteil 2C_305/2016 24. November 2016 E. 2.1,
2C_352/2016 9. Dezember 2016 E. 1.2.3). Die Beschwerdeführer sind in-
sofern beschwerdelegitimiert im Sinne von Art. 48 VwVG.
1.2.2 Die anwaltlich vertretenen Beschwerdeführer beantragen sodann in
eigenem Namen die Aufhebung der Dispositiv-Ziffern 1 und 2 der ange-
fochtenen Verfügung, soweit die Genossenschaft A._ betreffend.
Hierzu ist festzuhalten, dass die Beschwerdeführer zwar Organe der Ge-
nossenschaft A._ sind, über letztere jedoch mit Verfügung des Ge-
richtspräsidiums (...) vom 30. Mai 2016 mit Wirkung ab dem 30. Mai 2016
der Konkurs eröffnet wurde (...). Mit der Konkurseröffnung gemäss dem
Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs vom 11. April 1889
(SchkG; SR 281.1), welche vorliegend noch vor dem Einsatz der Unter-
suchungsbeauftragten durch die Vorinstanz mit superprovisorischer Ver-
fügung vom 16. Juni 2016 erfolgte, und der damit einhergehenden Auflö-
sung der Gesellschaft gibt letztere die Verfolgung ihrer statutarischen Zie-
le endgültig auf und ihr einziger Zweck besteht in der Durchführung der
Liquidation (BGE 143 I 328 E. 3.4; Urteil 4C.17/2000 vom 17. April 2000
E. 4b). In der Folge besorgt die Konkursverwaltung die Liquidation nach
den Vorschriften des Konkursrechts und die Organe der Gesellschaft be-
halten ihre Vertretungsbefugnis nur, soweit eine Vertretung durch sie im
Hinblick auf die Liquidation noch notwendig ist (Art. 913 i.V.m. Art. 740
Abs. 5 OR; vgl. CHRISTOPH STÄUBLI, in: Basler Kommentar OR II, Basel
2016, Art. 740/741 N 11, m.w.H; HEINER WOHLFART/CAROLINE B. MEYER,
in: Basler Kommentar SchkG II, Art. 204 N 18). Die Gesellschaft als
Schuldner verliert die Verfügungsfähigkeit über ihr Vermögen (Art. 204
SchkG; vgl. WOHLFART/MEYER, a.a.O., Art. 204 N 1).
Im vorliegenden Fall handelt es sich nach dem Gesagten nicht um eine
von der Vorinstanz angeordnete (aufsichtsrechtliche) Liquidation und da-
mit nicht um einen aufsichtsrechtlichen Konkurs. Entsprechend ist die mit
Blick auf eine durch die Vorinstanz angeordnete aufsichtsrechtliche Liqui-
dation entwickelte ständige Rechtsprechung, wonach die Organe einer
Gesellschaft, welche durch die Vorinstanz (aufsichtsrechtlich) in Liquida-
tion oder in Konkurs versetzt wird, trotz Entzugs oder Dahinfallens der
Vertretungsbefugnis weiterhin berechtigt sind, die entsprechende Verfü-
gung in deren Namen anzufechten (vgl. zu dieser Konstellation statt vieler
BGE 132 II 382 E. 1.1; BGE 131 II 306 E. 1.2, m.w.H.), vorliegend nicht
einschlägig. Denn dieser Rechtsprechung liegt im Wesentlichen die Über-
legung zu Grunde, dass es mit der Rechtsweggarantie (Art. 29a BV) nicht
vereinbar ist, wenn nur noch ein Beauftragter der Vorinstanz – regelmäs-
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Seite 8
sig der sog. Untersuchungsbeauftragte – als befugt angesehen würde, für
die Gesellschaft zu handeln und gegebenenfalls eine Verfügung der Vor-
instanz anzufechten (vgl. BGer, Urteil 2C_101/2011 vom 21. September
2011 E. 1.1.). Ein solcher Interessenskonflikt liegt vorliegend jedoch ge-
rade nicht vor, da die Vertretungs- und Prozessführungsbefugnis für die
Gesellschaft nicht auf eine Beauftragte der Vorinstanz, sondern nach den
konkursrechtlichen Vorgaben vielmehr auf die Konkursverwaltung über-
ging (Art. 240 SchKG).
Zwar bringen die Beschwerdeführer zu Recht vor, dass der Wegfall des
Vorwurfs gegen die Genossenschaft A._ vorliegend auch sie
selbst entlasten würde, weshalb sie vom Vorwurf gegenüber der Gesell-
schaft zumindest indirekt auch persönlich berührt sind. Diesem Umstand
wird jedoch bereits dadurch hinreichend Rechnung getragen, dass im
Rahmen der Beurteilung der gegenüber den Beschwerdeführern persön-
lich angeordneten aufsichtsrechtlichen Feststellungen und Massnahmen
auch die in Dispositiv-Ziffer 1 der angefochtenen Verfügung enthaltenen
Feststellungen gegenüber der Genossenschaft A._ vorfrageweise
überprüft werden, sofern dies für die Beurteilung der Vorwürfe gegenüber
den Beschwerdeführern notwendig ist. Das Bundesverwaltungsgericht ist
hierbei in keiner Weise an die in Dispositiv-Ziffern 1 und 2 enthaltene
Feststellung gebunden (zur Beurteilung von Vorfragen bei unterschiedli-
chen Parteien vgl. BGE 142 II 243 E. 2.3 f.). Auf die Rechtsbegehren um
Aufhebung der Dispositiv-Ziffern 1 und 2 der angefochtenen Verfügung ist
demnach nicht einzutreten.
1.3 Im Übrigen ist die Beschwerde frist- und formgerecht eingereicht wor-
den und die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen liegen vor (Art. 50
Abs. 1, Art. 52 Abs. 1 und Art. 44 ff. VwVG). Auf die Beschwerde ist somit
im Umfang des Gesagten (vgl. E. 1.2) einzutreten.
2.
Die Vorinstanz stellt in der angefochtenen Verfügung fest, die Genossen-
schaft A._, die B._ AG und die C._ AG hätten ge-
meinsam als Gruppe ohne Bewilligung gewerbsmässig Publikumseinla-
gen entgegengenommen sowie gewerbsmässig den Effektenhandel be-
trieben und damit aufsichtsrechtliche Bestimmungen des Bankengeset-
zes und des Börsengesetzes schwer verletzt (Dispositiv-Ziff. 1). Gestützt
hierauf wirft sie auch den Beschwerdeführern vor, aufgrund ihres mass-
geblichen Beitrags an der unerlaubten Tätigkeit ohne Bewilligung ge-
werbsmässig Publikumseinlagen entgegengenommen und damit auf-
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sichtsrechtliche Bestimmungen schwer verletzt zu haben (Dispositiv-
Ziff. 3 der angefochtenen Verfügung).
Die Beschwerdeführer ihrerseits bestreiten, eine finanzmarktrechtliche
bewilligungspflichtige Tätigkeit ausgeübt zu haben. Sie machen unter an-
derem geltend, die Genossenschaft A._ hätte keine Publikumsein-
lagen entgegengenommen, da sie unter die Ausnahmebestimmung be-
treffend Einlagen bei Genossenschaften falle. Vorab ist daher vorfrage-
weise zu prüfen, ob die Vorinstanz der Genossenschaft A._ zu
Recht vorwirft, gewerbsmässig Publikumseinlagen entgegengenommen
zu haben. Nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens bildet hinge-
gen der Vorwurf des gewerbsmässigen Effektenhandels gemeinsam als
Gruppe, da die Vorinstanz den Beschwerdeführern diesbezüglich keinen
massgeblichen Beitrag vorwirft (vgl. dazu jedoch E. 5.).
2.1
2.1.1 Zur Begründung führt die Vorinstanz aus, die Genossenschaft habe
auf ihrer Webseite den Erwerb ihrer Anteilscheine mit einem „Zuschuss“
von 3.33% beworben, wobei für Anteilsscheine gemäss Statuten ein Kün-
digungs- und Rückzahlungsrecht gegolten hätten. Auf derselben Website
habe die Genossenschaft ausserdem die Entgegennahme von Darlehen
mit einem Zins von 2,34% angeboten, wobei eine Kündigungsfrist von
6 Monaten und eine Minimallaufzeit von 3 Jahren vorgesehen gewesen
seien. Insgesamt habe die Genossenschaft A._ so von mehr als
500 Inverstoren (Darlehensgebern und / oder Genossenschaftern) Gelder
in der Höhe von insgesamt knapp Fr. 1.7 Mio. entgegengenommen. Die
C._ AG habe ihrerseits von 22 Personen Darlehen von
Fr. 250'000.– entgegengenommen. Die Genossenschaft A._ und
die C._ AG hätten sich über zwei Internetseiten gegenseitig be-
worben und ferner mit E-Mailversand an über 600 Personen für ihre Tä-
tigkeit geworben, wodurch sie sich öffentlich zur Entgegennahme von
Geldern empfohlen hätten. Die Genossenschaft A._ und die
C._ AG hätten somit Publikumseinlagen entgegengenommen und
für eine solche Tätigkeit Werbung betrieben.
Die Ausnahme nach Art. 5 Abs. 3 Bst. f BankV bzw. Art. 3a Abs. 4 Bst. d
aBankV sei bei der Genossenschaft A._ nicht anwendbar. Das
Geschäftsmodell der Genossenschaft A._ beruhe weder auf ei-
nem ideellen Zweck noch auf gemeinsamer Selbsthilfe. Einerseits ergebe
sich bereits aus ihrem Gesellschaftszweck, dass sie mit dem Ziel handeln
solle, einen vergünstigten Bezug von erneuerbarer elektrischer Energie
B-1568/2017
Seite 10
für ihre Genossenschafter sicherzustellen, um diesen dadurch einen
geldwerten Vorteil einzuräumen. Damit verfolge sie einen wirtschaftlichen
Zweck. Andererseits sei augenfällig, dass annähernd alle Genossen-
schafter zusätzlich zur Einzahlung ihrer Genossenschaftsanteile der Ge-
nossenschaft verzinsliche Darlehen gewährt hätten. Es seien jedoch kei-
ne Bemühungen ersichtlich, mit diesen Geldern Strom aus erneuerbaren
Energiequellen zu produzieren. Wirtschaftlich betrachtet habe demnach
nicht die gemeinsame Selbsthilfe, sondern der Investitionsgedanke im
Vordergrund gestanden. Darüber hinaus hätten die finanziellen Mittel der
Genossenschaft A._ mangels anderer Aktivitäten beinahe aus-
schliesslich aus der Entgegennahme von Darlehen gestammt, womit sie
hauptsächlich im Finanzbereich tätig gewesen sei.
2.1.2 Die Beschwerdeführer ihrerseits wenden ein, die Genossenschaft
A._ falle unter die Ausnahmebestimmung von Art. 5 Abs. 3 Bst. f
der Bankenverordnung. Entgegen der Darstellung der Vorinstanz habe
die Genossenschaft A._ auch einen ideellen Zweck verfolgt und
habe dies in gemeinsamer Selbsthilfe getan. Das Vorliegen einer dieser
beiden Voraussetzungen genüge. Bei der Genossenschaft A._
handle es sich genau um die Art von Unternehmen, welches der Gesetz-
geber von der Anwendbarkeit des Bankengesetzes habe ausnehmen wol-
len. Der ideelle Zweck der Genossenschaft, nämlich die Erhaltung der
Natur und Umwelt, sei ausgewiesen. Die Darstellung der Vorinstanz, wo-
nach die Genossenschaft keine Bemühungen getätigt habe, um aus den
Geldern erneuerbare Energien zu produzieren, und dass keine „Selbsthil-
fe“ vorgelegen habe, sei falsch. Die Realisation des Projekts in (...), die
Forschung und die diversen Standortabklärungen seien nur aufgrund des
Einsatzes des fachspezifischen Wissens der Genossenschafter möglich
gewesen. Dank ihres Zusammenwirkens hätte ein Pilotprojekt installiert,
über Jahre verbessert und gewartet sowie eine Vielzahl von Standorteva-
luationen durchgeführt werden können. Es sei daher erstellt, dass die
Genossenschafter die Gewinnung von erneuerbaren Energie in gemein-
samer Selbsthilfe angestrebt hätten. Die Genossenschaft habe die Darle-
hen lediglich aufgenommen, um ihre Projekte realisieren zu können. Soll-
te die B._ AG die ihr überwiesenen Gelder für andere als die vor-
gesehenen Zwecke verwendet haben, so hätten die Genossenschaft und
insbesondere auch die Beschwerdeführer nichts davon gewusst. Die Ge-
nossenschaft habe alle Zahlungen in der Absicht ausgeführt, den genos-
senschaftlichen Zweck zu fördern. Sofern M._ seine Dreifachrolle
als Geschäftsführer der Genossenschaft, der B._ AG und der
C._ AG zum Nachteil der Genossenschaft ausgenutzt und dieser
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Seite 11
ungerechtfertigt Mittel entzogen haben sollte, so sei dies ein Fall für die
Strafverfolgungsbehörden und nicht für die Vorinstanz. Ein Unternehmen
werde nicht dadurch zu einer Bank, weil sich ein Organ ungerechtfertigte
Vorteile verschaffe. Die Genossenschaft A._ habe daher keine Tä-
tigkeit im Finanzbereich ausgeübt.
2.2
2.2.1 Nach Art. 1 Abs. 2 des Bankengesetzes vom 8. November 1934
(BankG, SR 952.0) dürfen natürliche und juristische Personen, die nicht
dem Bankengesetz unterstehen, ohne Bewilligung keine Publikumseinla-
gen gewerbsmässig entgegennehmen. Die Entgegennahme von Publi-
kumseinlagen, das bankenmässige Passivgeschäft, besteht darin, dass
ein Unternehmen gewerbsmässig für eigene Rechnung Fremdgelder ent-
gegennimmt und selbst zum Rückzahlungsschuldner der entsprechenden
Leistung wird. Dabei gelten grundsätzlich alle Verbindlichkeiten als Einla-
gen. Die Definition als Einlage verlangt weder, dass die gesamte Summe
zurückbezahlt werden, noch dass die Rückzahlung sofort ohne Zwischen-
transaktion erfolgen muss (vgl. BGE 136 II 43 E. 4.2; BVGer, Urteil
B-2757/2015, B-3484/2015 vom 21. März 2016, E. 3.1). Gewerbsmässig
handelt, wer dauernd mehr als 20 Publikumseinlagen entgegennimmt
oder wer in Inseraten, Prospekten, Rundschreiben oder elektronischen
Medien für die gewerbsmässige Entgegennahme von Geldern wirbt
(Art. 6 Verordnung über die Banken und Sparkassen vom 30. April 2014
[BankV, SR 952.02]; ebenso Art. 3a Abs. 2 alte Bankenverordnung vom
17. Mai 1972, in Kraft bis zum 31. Dezember 2014 [aBankV, AS 1972
821]; vgl. BGE 136 II 43 E. 4.2 m.H.).
2.2.2 Der Bundesrat kann jedoch Ausnahmen von diesem Verbot vorse-
hen, sofern der Schutz der Einleger gewährleistet ist (Art. 1 Abs. 2 BankG
2ter Satz). Von dieser Kompetenz hat der Bundesrat mit den eng um-
schriebenen Ausnahmebestimmungen in der Bankenverordnung Ge-
brauch gemacht. So hält Art. 5 Abs. 2 lit. f BankV (ähnlich bereits Art. 3a
Abs. 4 Bst. d aBankV) fest, dass Einlagen bei Vereinen, Stiftungen oder
Genossenschaften nicht als Publikumseinlagen gelten, sofern diese nicht
im Finanzbereich tätig sind, einen ideellen Zweck oder die gemeinsame
Selbsthilfe verfolgen und die Einlagen ausschliesslich dafür verwenden,
und die Laufzeit der Einlagen mindestens sechs Monate beträgt. Die
Ausnahme von der Bewilligungspflicht gründet auf der Überlegung, dass
die Einleger in diesen Fällen in der Regel nicht geschützt werden, son-
dern vielmehr einen ideellen oder gemeinsamen Selbsthilfezweck fördern
wollen (vgl. EBK Jahresbericht 2001, S. 44 f.; RASHID BAHAR/ERIC STUPP,
B-1568/2017
Seite 12
in: Basler Kommentar BankG, 2. Aufl., Basel 2011, Art. 1 N 30). Auf das
früher bestehende Verzinsungsverbot für solche Einlagen wurde dabei
bereits mit der am 1. Dezember 2003 in Kraft getretenen Änderung von
Art. 3a Abs. 4 lit. d BankV (AS 2003 4077) verzichtet, womit eine Verzin-
sung auch bei solchen Einlagen möglich ist. Seit der Revision von Art. 3a
Abs. 4 Bst. d aBankV (in Kraft getreten am 1. Januar 2010; vgl. AS 2009
5279) wird sodann der Zusammenhang der entgegen genommenen Gel-
der zum ideellen Zweck oder zur gemeinsamen Selbsthilfe hervorgeho-
ben („und die Einlagen ausschliesslich dafür verwenden“).
Gemäss Rundschreiben der Vorinstanz sind unter den erwähnten Genos-
senschaften unter anderem Produktions-, Vertriebs-, Verkaufs- und
Wohngenossenschaften oder auch landwirtschaftliche Genossenschaften
zu verstehen. Der Kreis der Einleger ist dabei nicht auf die Mitglieder be-
schränkt. Hingegen gelten Einlagen als Publikumseinlagen, wenn sie bei
Vereinen, Stiftungen oder Genossenschaften gemacht werden, deren
Zweck oder Geschäftstätigkeit vorwiegend in der Entgegennahme und in
der zinstragenden Anlage der Einlagen besteht (vgl. FINMA, Rundschrei-
ben 2008/3 [Publikumseinlagen bei Nichtbanken] vom 20. November
2008, Rz. 27).
2.2.3 Gesetzesumgehungen werden nicht geschützt. Bei Gestaltungen,
welche jenseits des wirtschaftlich Vernünftigen liegen, ist deshalb näher
zu prüfen, ob die Ausnahmebestimmung missbräuchlich, d.h. zu Zwe-
cken, die nicht in Übereinstimmung mit den Zielen und Zwecken des
Gesetzes stehen, angerufen wird. Wird eine solche missbräuchliche An-
rufung bejaht, ist der aufsichtsrechtlichen Beurteilung sachverhaltsmässig
nicht die gewählte zivilrechtliche, sondern diejenige Rechtsgestaltung zu
Grunde zu legen, welche sachgemäss gewesen wäre, um den angestreb-
ten wirtschaftlichen Zweck zu erreichen (Sachverhaltsfiktion). Aufsichts-
rechtliche Bestimmungen zwecks Anleger-, Investoren- und Gläubiger-
schutz, insbesondere solche über Bewilligungen als Voraussetzung für
einen Marktzutritt, sollen nicht durch konstruierte zivilrechtliche Rechts-
gestaltungen umgangen werden können (vgl. Urteil des BGer
2C_352/2016 vom 9. Dezember 2016 E. 3.2)
2.3 Unbestritten und klar ist vorliegend, dass die Genossenschaft
A._ auf ihrer Webseite den Erwerb ihrer Anteilsscheine mit einem
„Zuschuss“ von 3.33% sowie die Entgegennahme von Darlehen mit
einem Zins von 2.34% beworben hat. Dabei hat sie verzinsliche Darlehen
von mehr als 500 Inverstoren in der Höhe von insgesamt knapp
B-1568/2017
Seite 13
Fr. 1.7 Mio aufgenommen, womit ihre Tätigkeit an und für sich eine ge-
werbsmässige Entgegennahme von Publikumseinlagen im Sinne von
Art. 1 Abs. 2 des Bankengesetzes darstellt. Die Frage nach der Bewilli-
gungspflicht dieser Tätigkeit hängt demnach von der Anwendbarkeit der
Ausnahmebestimmung betreffend Einlagen bei Genossenschaften nach
Art. 5 Abs. 2 lit. f der Bankenverordnung ab.
2.3.1 Wie bereits ausgeführt, bezweckte die Genossenschaft A._
gemäss dem Handelsregisterauszug und den Statuten in gemeinsamer
Selbsthilfe die Entwicklung und Projektierung sowie den Bau, Erwerb, Un-
terhalt und Betrieb von (...) und anderer Kraftwerke zur Erzeugung von
Strom aus erneuerbaren Energiequellen, insbesondere mit dem Ziel, ih-
ren Genossenschaftern, einen vergünstigten Bezug von erneuerbarer,
elektrischer Energie sicher zu stellen (vgl. vorinstanzliche Akten 1B 028).
Gemäss Reglement der Genossenschaft war ein Verkauf des Stroms di-
rekt an die Genossenschafter von der Gesetzgebung her jedoch nicht
möglich, weshalb ihnen jeweils ein jährlicher „Zuschuss“ von Fr. 33.30 pro
Anteilsschein im Wert von Fr. 1'000.– gewährt wurde (vgl. Ziff. 1.1 des
Genossenschaftsreglements [vorinstanzliche Akten 1B 041]). Die Tätig-
keit der Genossenschaft zielte damit de facto vorab darauf ab, ihren Ge-
nossenschaftern einen geldwerten Vorteil im Sinne von „Zuschüssen“ auf
die einbezahlten Anteilsscheine einzuräumen, dies jedoch gleichfalls vor
dem Hintergrund, damit erneuerbare Energiequellen zu fördern. Damit
verfolgte sie primär zwar einen wirtschaftlichen, darüber hinaus aber
durchaus auch einen ideellen Zweck.
2.3.2 Fest steht sodann, dass annähernd alle Genossenschafter der Ge-
nossenschaft zusätzlich zur Einzahlung ihrer Genossenschaftsanteile
auch ein verzinsliches Darlehen gewährt haben, so dass im Jahr 2016 ein
„Genossenschaftskapital“ von rund Fr. 3 Mio. langfristigen Darlehensver-
bindlichkeiten von insgesamt knapp Fr. 1.7 Mio gegenüber stand (vgl. Un-
tersuchungsbericht S. 13). Dabei ist nicht restlos klar, inwieweit – wie dies
die Beschwerdeführer geltend machen – die Genossenschafter neben
dem Erwerb von Anteilsscheinen und der Gewährung von Darlehen auch
noch weitere persönliche Beiträge an den Genossenschaftszweck leiste-
ten. Zumindest ist jedoch – entgegen der Darstellung der Vorinstanz, wo-
nach keine Bemühungen ersichtlich seien, mit den entgegengenomme-
nen Geldern Strom aus erneuerbaren Energiequellen zu produzieren –
insgesamt davon auszugehen, dass die Genossenschaft durchaus (auch)
einer reellen Geschäftstätigkeit im Bereich der erneuerbaren Energien
nachgegangen ist. So hat die Genossenschaft in (...) bereits eine (...) fer-
B-1568/2017
Seite 14
tig entwickelt, gebaut und in Betrieb gesetzt, welche mit dem (...) ausge-
zeichnet wurde und der Genossenschaft in der Öffentlichkeit auch zu ei-
ner gewissen Bekanntheit verholfen hat (vgl. Beschwerdebeilagen 3 ff.).
Die Beschwerdeführer legen in ihrer Beschwerde sodann ausführlich dar,
dass die Genossenschaft neben der bereits bestehenden (...) in (...) die
Errichtung weiterer (...) geplant und dass sich die notwendige behördli-
che Bewilligung dieser weiteren Anlagen hauptsächlich aufgrund der noch
ausstehenden (...) verzögert habe (Beschwerde Rz. 36 ff.). Dem entspre-
chend hält auch der Untersuchungsbericht fest, dass in der Schweiz über
160 weitere Standorte evaluiert worden und zudem auch Lizenzen zur
Erstellung von (...) im Ausland vergeben worden seien (Untersuchungs-
bericht S. 9 f.). Nichts anderes ergibt sich schliesslich auch aus den Pro-
tokollen der Vorstandssitzungen (vgl. Beschwerdebeilagen 22 ff.). Eine –
auch gegen aussen entsprechend kundgegebene – operative Tätigkeit im
Bereich der erneuerbaren Energien kann der Genossenschaft daher nicht
abgesprochen werden.
2.3.3 Eine andere Frage ist jedoch, ob die entgegengenommenen Gelder
tatsächlich ausschliesslich für den genannten Gesellschaftszweck ver-
wendet wurden. Fest steht zumindest, dass die Genossenschaft
A._ ihre Geschäftstätigkeit bis zuletzt im Wesentlichen über die
Genossenschaftsanteile und die Darlehen finanzierte, da die von ihr er-
wirtschafteten betrieblichen Erträge im Vergleich zu den Ausgaben sehr
gering ausfielen (vgl. Untersuchungsbericht S. 14; vorinstanzliche Akten
1B 048 ff.). Aufgrund der Akten ist sodann davon auszugehen, dass tat-
sächlich wohl nur ein Bruchteil der entgegengenommenen Gelder für die
dargelegte operative Tätigkeit verwendet worden ist. Ein wesentlicher Teil
der von der Genossenschaft entgegengenommenen Gelder scheint näm-
lich durch diverse wirtschaftlich letztlich nicht nachvollziehbare Geldströ-
me über die B._ AG bzw. die C._ AG in grossem Umfang
an M._ weitergeleitet worden zu sein. Insbesondere wurden sub-
stanzielle Überweisungen an die B._ AG getätigt (vgl. Untersu-
chungsbericht S. 10 f. und S. 27 ff.; vorinstanzliche Akten 3B 055-065 und
3B 074-078). Diese wurden formell zwar als „Dienstleistungen“ im Sinne
des Gesellschaftszwecks verbucht. Mit Blick auf den erheblichen Interes-
senskonflikt, in welchem sich M._ bei der Ausführung dieser Ge-
schäfte befand (vgl. hierzu E. 3.2), sowie die – zumindest soweit ersicht-
lich – weitgehend fehlende Dokumentation dieser Rechtsgeschäfte
scheint deren Werthaltigkeit letztlich jedoch nicht glaubhaft.
B-1568/2017
Seite 15
2.3.4 Insgesamt scheint die Geschäftstätigkeit der Genossenschaft
A._ damit zumindest in den letzten Jahren vor dem Konkurs vor-
wiegend in der Entgegennahme von Einlagen in erheblichem Umfang be-
standen zu haben, welche zuletzt in keinem Verhältnis mehr zu den übri-
gen realen nachweisbaren Tätigkeiten im Sinne des Genossenschafts-
zwecks standen. Vor diesem Hintergrund und unter Berücksichtigung ih-
res technischen Ermessens ist es daher nicht zu beanstanden, wenn die
Vorinstanz in der angefochtenen Verfügung feststellt, dass die Genos-
senschaft A._ hauptsächlich im Finanzbereich tätig gewesen sei,
und die Voraussetzungen der Ausnahmebestimmung nach Art. 5 Abs. 2
lit. f BankV als nicht erfüllt erachtet. Letztlich bleibt denn auch aus einem
teleologischen Blickwinkel anzumerken, dass in einem Fall wie dem vor-
liegenden, in welchem die Rechtsform der Genossenschaft bei einer wirt-
schaftlichen Betrachtung vorab als Investitions- bzw. Anlagevehikel dient,
das Schutzbedürfnis der Einleger eben gerade nicht aufgrund eines vor-
rangigen gemeinsamen Selbsthilfezwecks entfällt bzw. in den Hintergrund
rückt (vgl. hierzu E. 2.2.2). Auch wenn solche Genossenschaften in der
Praxis regelmässig geduldet werden, so darf dies in aufsichtsrechtlicher
Hinsicht jedoch nicht dazu führen, dass Bestimmungen zum Einleger-
schutz in einschlägigen Fällen durch die Wahl der Rechtsform umgangen
werden können. Dies umso mehr, als auf Gesetzesebene Ausnahmen
von der Bewilligungspflicht nur soweit erlaubt sind, als der Schutz der
Einleger gewährleistet bleibt (Art. 1 Abs. 2 BankG, 2. Satz; zur Geset-
zesumgehung vgl. bereits E. 2.2.3).
2.4 Zusammenfassend ist die Feststellung der Vorinstanz, wonach die
Genossenschaft Publikumseinlagen entgegen genommen und für eine
solche Tätigkeit Werbung betrieben hat, nicht zu beanstanden.
3.
Die Vorinstanz wirft nun auch den Beschwerdeführern vor, einen mass-
geblichen Beitrag an die unerlaubte Tätigkeit der Genossenschaft
A._, der B._ AG und der C._ AG gemeinsam als
Gruppe geleistet und damit ebenfalls ohne Bewilligung gewerbsmässig
Publikumseinlagen entgegengenommen und aufsichtsrechtliche Bestim-
mungen schwer verletzt zu haben. Sie führt aus, die Genossenschaft
A._, die B._ AG, die C._ AG, M._ und die
drei Beschwerdeführer seien wirtschaftlich, organisatorisch und personell
derart eng miteinander verbunden, dass sie vorliegend aufsichtsrechtlich
als wirtschaftliche Einheit und somit als Gruppe zu betrachten seien.
B-1568/2017
Seite 16
Die Beschwerdeführer ihrerseits bestreiten, einen massgeblichen Beitrag
an die unerlaubte Tätigkeit geleistet zu haben und verneinen sowohl ihre
eigene Gruppenzugehörigkeit als auch die Gruppenzugehörigkeit der
Genossenschaft A._. Mit Blick auf ihre eigene Gruppenzugehörig-
keit bzw. den ihnen vorgeworfenen massgeblichen Beitrag an der uner-
laubten Tätigkeit als Gruppe rügen sie unter anderem, die Vorinstanz hät-
te diesbezüglich ihre Begründungspflicht verletzt.
3.1
3.1.1 Eine bankengesetzlich unzulässige Entgegennahme von Publi-
kumseinlagen kann auch durch ein arbeitsteiliges Vorgehen im Rahmen
einer Gruppe erfolgen. Die Bewilligungspflicht und die finanzmarktrechtli-
che Aufsicht sollen nicht dadurch umgangen werden können, dass jedes
einzelne Unternehmen bzw. die dahinter stehenden Personen für sich al-
lein nicht alle Voraussetzungen für die Unterstellungspflicht erfüllen, im
Resultat aber dennoch gemeinsam eine bewilligungspflichtige Tätigkeit
ausüben. Der Schutz des Marktes, des Finanzsystems und der Anleger
rechtfertigt in solchen Fällen – trotz formaljuristischer Trennung der Struk-
turen – finanzmarktrechtlich eine einheitliche (wirtschaftliche) Betrach-
tungsweise, falls zwischen den einzelnen Personen und/oder Gesell-
schaften enge wirtschaftliche (finanzielle/geschäftliche), organisatorische
oder personelle Verflechtungen bestehen und vernünftigerweise einzig
eine Gesamtbetrachtung den faktischen Gegebenheiten und der Zielset-
zung der Finanzmarktaufsicht gerecht wird (vgl. BGer, Urteil
2C_671/2014 vom 18. Dezember 2014 E. 2.2, m.w.H.).
3.1.2 Ein gruppenweises Vorgehen liegt nach der Rechtsprechung insbe-
sondere dann vor, wenn die Beteiligten gegen aussen als Einheit auftre-
ten oder aufgrund der Umstände (Verwischen der rechtlichen und buch-
halterischen Grenzen zwischen den Beteiligten; faktisch gleiche Ge-
schäftssitze; wirtschaftlich unbegründete, verschachtelte Beteiligungsver-
hältnisse; zwischengeschaltete Treuhandstrukturen usw.) davon auszu-
gehen ist, dass koordiniert – ausdrücklich oder stillschweigend arbeitstei-
lig und zielgerichtet – eine gemeinsame Aktivität im aufsichtsrechtlichen
Sinne ausgeübt oder wesentlich gefördert wird (vgl. BGE 136 II 43 E. 4.3,
m.w.H.). Ein blosses Parallelverhalten genügt für die Annahme, es werde
gruppenweise gehandelt, nicht. Umgekehrt ist nicht erforderlich, dass ei-
ne gemeinsame Umgehungsabsicht besteht, da die von der Gruppe aus-
gehende Gefahr nicht von den Intentionen der einzelnen Gruppenmitglie-
der abhängt (vgl. BGer, Urteil 2C_671/2014 vom 18. Dezember 2014
E. 2.2, m.w.H.). Die Annahme einer Gruppe hat zur Folge, dass die auf-
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=unerlaubte+entgegennahme+von+publikumseinlagen&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F136-II-43%3Ade&number_of_ranks=0#page43
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Seite 17
sichtsrechtlichen Konsequenzen alle Gruppenmitglieder treffen, selbst
wenn in Bezug auf einzelne davon – isoliert betrachtet – nicht alle Tatbe-
standselemente erfüllt sind oder sie selbst keine nach aussen erkennba-
ren finanzmarktrechtlich relevanten Tätigkeiten ausgeübt haben (vgl. Ur-
teile des Bundesverwaltungsgerichts B-605/2011 vom 8. Mai 2012,
E. 2.2.1, B-2311/2010 vom 22. Oktober 2010, E. 3.1, B-8227/2007,
B-8244/2007 und B-8245/2007 vom 20. März 2009, E. 8.2, B-6715/2007
vom 3. September 2008, E. 6.3.3, sowie B-2474/2007 vom 4. Dezember
2007, E. 3.2).
3.1.3 Nach der Rechtsprechung kann einer natürlichen Person eine we-
sentliche, individuelle Mitverantwortung an der unbewilligten Tätigkeit, die
eine oder eine Gruppe von juristischen Personen ausgeübt hat, vorge-
worfen werden, wenn sie im Rahmen einer fairen Gesamtsicht als mass-
geblich an den bewilligungspflichtigen Tätigkeiten beteiligt bzw. in die ent-
sprechenden Aktivitäten in entscheidender Form involviert erscheint (vgl.
Urteil des BGer 2C_89/2010 vom 10. Februar 2011 E. 3.3.4 [nicht publi-
zierte Erwägung in BGE 137 II 284], m.w.H.; Urteil des BVGer
B-4094/2012 vom 11. Juni 2013 E. 3.2.1, m.w.H.). Auch Personen, wel-
che keine prioritäre Rolle innehatten, können in diesem Sinne als wesent-
lich mitverantwortlich angesehen werden, sofern sie bei einer der in Fra-
ge stehenden juristischen Personen Organstellung hatten und um die
bewilligungspflichtige Tätigkeit wussten oder wissen mussten (vgl. Urteile
des BVGer B-3100/2013 vom 30. Juni 2015 E. 6.1; B-6736/2013 vom
22. Mai 2014 E. 5.3.6; B-4094/2012 E. 3.2.1).
3.2 Nicht zu beanstanden ist die Feststellung der Vorinstanz, wonach die
Genossenschaft A._ gemeinsam mit der B._ AG und der
C._ AG eine Gruppe bildete.
3.2.1 Zwischen den drei Gesellschaften bestanden in der Tat enge per-
sonelle, wirtschaftliche und organisatorische Verflechtungen. In personel-
ler Hinsicht ist augenfällig, dass M._ in der fraglichen Zeit sowohl
einziger Verwaltungsrat der B._ AG und der C._ AG als
auch gleichzeitig Präsident der Verwaltung der Genossenschaft
A._ war, wobei insgesamt davon auszugehen ist, dass M._
die Genossenschaft A._ zumindest in finanzieller Hinsicht faktisch
alleine gesteuert hat (vgl. vorinstanzliche Akten 1A 004; Beschwerde Rz.
59). M._ ist zudem Alleinaktionär der B._ AG, welche ih-
rerseits Mehrheitsaktionärin der C._ AG ist. Organisatorisch ha-
ben zudem alle Gesellschaften ihren Sitz am (Adresse) (vgl. Untersu-
B-1568/2017
Seite 18
chungsbericht S. 4 ff. und 25 ff.). Aus den Akten ergibt sich sodann, dass
die genannten Gesellschaften auch in wirtschaftlicher Hinsicht eng mitei-
nander verbunden sind. So wurden – wie bereits ausgeführt – die von der
Genossenschaft A._ und der C._ AG entgegengenomme-
nen Gelder durch diverse wirtschaftlich letztlich nicht nachvollziehbare
Geldströme über die B._ AG und die C._ AG in grossem
Umfang an M._ weitergeleitet. Insbesondere hat die Genossen-
schaft A._ substanzielle Überweisungen an die B._ AG ge-
tätigt und stellte für letztere eine der Hauptertragsquellen dar (vgl. E.
2.3.3; Untersuchungsbericht S. 10 f.; vorinstanzliche Akten 3B 055-065
und 3B 074-078). Ferner machte die B._ AG auf ihrer Website
Werbung für die Darlehensgewährung an die Genossenschaft A._
und auch die C._ AG machte auf ihrer Website Werbung für diver-
se eigene Projekte sowie für Anteilsbeteiligungen an Drittgesellschaften
für (...)-Projekte in der Schweiz und im Ausland (vgl. u.a. vorinstanzliche
Akten 5B 017 f.; 5C 007 ff.). Gegen aussen konnte damit durchaus der
Eindruck einer gruppenartigen Verbundenheit entstehen, auch wenn in-
tern nicht alle Organe der Genossenschaft A._ darüber im Bild
gewesen sein mögen.
3.2.2 Zwar wenden die Beschwerdeführer grundsätzlich zu Recht ein,
dass die von der Vorinstanz in der angefochtenen Verfügung dargelegte
(Minderheits-)Beteiligung der Genossenschaft A._ an der
C._ AG aufgrund der Akten gar nicht erstellt sei. Vielmehr ist dies-
bezüglich mit den Beschwerdeführern davon auszugehen, dass die Ge-
nossenschaft A._ tatsächlich mit Fr. 6'000.– an der BC._
GmbH in Liquidation beteiligt ist, welche ihrerseits nicht Adressatin der
angefochtenen Verfügung ist (vgl. Beschwerde Rz. 52 ff.). Ferner ist mit
den Beschwerdeführern festzuhalten, dass die Genossenschaft
A._ ihrerseits selber – zumindest soweit ersichtlich und entgegen
der Darstellung der Vorinstanz, wonach die Gesellschaften sich „gegen-
seitig“ beworben hätten – keine Werbung für die anderen beiden Gesell-
schaften gemacht hat. Dies ändert letztlich jedoch nichts daran, dass es
aufgrund der soeben dargelegten engen personellen, wirtschaftlichen und
organisatorischen Verflechtungen der in Frage stehenden Gesellschaften
vorliegend gerechtfertigt erscheint, von einer Gruppe im aufsichtsrechtli-
chen Sinne auszugehen. Da M._ die Genossenschaft A._
in finanzieller Hinsicht faktisch alleine gesteuert zu haben scheint, ist für
die Zugehörigkeit der Genossenschaft A._ als juristische Person
zur Gruppe schliesslich entgegen den Vorbringen der Beschwerdeführer
auch nicht relevant, ob die Beschwerdeführer als weitere Organe der Ge-
B-1568/2017
Seite 19
nossenschaft A._ von der Gruppentätigkeit und den bestehenden
Verbindungen zwischen den drei Gesellschaften Bescheid wussten (vgl.
BVGer, Urteil B-4066/2010 vom 19. Mai 2011 E. 5.8.3).
3.3 Die Vorinstanz wirft gestützt hierauf sodann auch den Beschwerde-
führern als natürliche Personen vor, einen massgeblichen Beitrag an die
unerlaubte Tätigkeit gemeinsam als Gruppe geleistet und damit Aufsichts-
recht schwer verletzt zu haben. Zur Begründung führt sie diesbezüglich
einzig aus, die Beschwerdeführer hätten die Vorgehensweise der Genos-
senschaft A._ zur Beschaffung von Liquidität in Missachtung ihrer
Pflichten als Mitglieder der Verwaltung (Art. 902 i.V.m. Art. 717 OR) nicht
hinterfragt und durch ihre Passivität die Verletzung von Aufsichtsrecht in-
nerhalb der Gruppe gefördert.
3.3.1 Soweit die Beschwerdeführer im Hinblick auf diesen Vorwurf eine
Verletzung der Begründungspflicht und damit des rechtlichen Gehörs
(Art. 29 Abs. 2 BV; Art. 29 ff. VwVG) rügen, ist festzuhalten, dass der
Grundsatz des rechtlichen Gehörs als persönlichkeitsbezogenes Mitwir-
kungsrecht verlangt, dass die Behörde die Vorbringen des vom Entscheid
in seiner Rechtsstellung Betroffenen auch tatsächlich hört, sorgfältig und
ernsthaft prüft und in der Entscheidfindung berücksichtigt. Daraus folgt
die grundsätzliche Pflicht der Behörden, ihren Entscheid zu begründen
(Art. 35 Abs. 1 VwVG). Der Bürger soll wissen, warum die Behörde ent-
gegen seinem Antrag entschieden hat. Die Begründung ermöglicht es
dem Betroffenen, die Rechtmässigkeit der Entscheidung zu überprüfen
und die Chancen einer Anfechtung zu beurteilen. Die Begründung eines
Entscheids muss so abgefasst sein, dass der Betroffene ihn gegebenen-
falls sachgerecht anfechten kann (vgl. statt vieler BGE 126 I 97 E. 2b).
Die Vorinstanz hat den von ihr behaupteten massgeblichen Beitrag der
Beschwerdeführer an der unerlaubten Tätigkeit als Gruppe vorliegend
tatsächlich einzig mit dem Hinweis auf deren Funktion als Mitglieder der
Verwaltung begründet, wobei sie nicht weiter auf die Zuständigkeit und
das Verhalten der Beschwerdeführer als Mitglieder der Verwaltung der
Genossenschaft und auf die diesbezüglich besonderen Umstände des
vorliegenden Einzelfalls eingeht (hierzu vgl. E. 4.3.4). Die Begründung
der Vorinstanz ist damit zwar sehr knapp und pauschal. Sie ist jedoch
grundsätzlich nachvollziehbar und ausreichend, um eine sachgerechte
Anfechtung zu ermöglichen. Eine Verletzung der Begründungspflicht und
damit des rechtlichen Gehörs liegt somit nicht vor. Eine andere Frage ist
B-1568/2017
Seite 20
es hingegen, ob die pauschale Argumentation der Vorinstanz auch in ma-
teriell-rechtlicher Hinsicht zu überzeugen vermag.
3.3.2 Gemäss ständiger Rechtsprechung kann eine natürliche Person
auch aufgrund einer pflichtwidrigen Unterlassung in Bezug auf ihre Pflich-
ten als Organ eine aufsichtsrechtlich unerlaubte Tätigkeit begünstigen
und damit einen massgeblichen Beitrag zur Verletzung von Aufsichts-
recht leisten (vgl. BVGer B-6584/2013 vom 18. Januar 2016 E. 2.6;
B-2943/2013 vom 6. März 2014 E. 4.2.3; BVGer B-4094/2012 vom
11. Juni 2013 E. 3; vgl. bereits E. 3.1.3).
Im Vordergrund steht dabei regelmässig eine Verletzung der Sorgfalts-
und Überwachungspflicht. Nach Art. 902 Abs. 1 OR hat die Verwaltung
die Geschäfte der Genossenschaft mit aller Sorgfalt zu leiten und die ge-
nossenschaftliche Aufgabe mit besten Kräften zu fördern. Gemäss des-
sen Abs. 2 Ziff. 2 ist sie sodann verpflichtet, die mit der Geschäftsführung
und Vertretung Beauftragten im Hinblick auf die Beobachtung der Geset-
ze, der Statuten und allfälliger Reglemente zu überwachen und sich über
den Geschäftsgang regelmässig unterrichten zu lassen. Dabei ist – wie
bei der Aktiengesellschaft – grundsätzlich von einem objektivierten Sorg-
faltsmassstab auszugehen. Massgebend ist diejenige Sorgfalt, welche ein
gewissenhafter und vernünftiger Mensch desselben Verkehrskreises wie
der Verantwortliche unter den gleichen Umständen als erforderlich anse-
hen würde (vgl. BGE 128 III 375 E. 4.1, m.w.H.; ROLF WATTER/KATJA
ROTH PELLANDA, in: Basler Kommentar OR II, Basel 2016, Art. 902 N 2;
zur Sorgfaltspflicht in einer AG vgl. u.a. PETER BÖCKLI, Schweizer Aktien-
recht, 4. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2009, §13 Rz. 563 ff.). Die Statuten
können sodann die Generalversammlung oder die Verwaltung ermächti-
gen, die Geschäftsführung oder einzelne Zweige derselben und die Ver-
tretung an eine oder mehrere Personen, Geschäftsführer oder Direktoren
zu übertragen, die nicht zwingend Mitglieder der Genossenschaft zu sein
brauchen (Art. 898 Abs. 1 OR). Ebenso können die Statuten einen Teil
der Pflichten und Befugnisse der Verwaltung einem oder mehreren von
dieser gewählten Verwaltungsausschüssen übertragen (Art. 897 OR),
wobei umstritten ist, ob auch hier – analog zu Art. 716a Abs. 1 OR zu den
unübertragbaren Aufgaben eines Verwaltungsrats einer AG – gewisse
materielle Grenzen der Delegierbarkeit bestehen (vgl. hierzu WATTER/
ROTH PELLANDA, a.a.O., Art. 897 N 2, m.w.H.). Zumindest unterstehen
auch in solchen Fällen alle Mitglieder der Verwaltung, d.h. insbesondere
auch diejenigen, die keinem oder einem anderen Ausschuss angehören,
den erwähnten gesetzlich verankerten Aufsichts- und Kontrollpflichten
B-1568/2017
Seite 21
(Art. 902 Abs. 2 und 3 OR; vgl. WATTER/ROTH PELLANDA, a.a.O., Art. 897
N 2 und Art. 902 N 6). Analog zur Rechtsprechung zur Sorgfaltspflicht von
Verwaltungsräten einer Aktiengesellschaft (Art. 717 OR) ist das nicht ge-
schäftsführende Mitglied einer Verwaltung entsprechend nicht verpflichtet,
jedes einzelne Geschäft des mit der Geschäftsführung und Vertretung
Beauftragten zu überwachen, sondern darf sich auf die Überprüfung der
Tätigkeit der Geschäftsleitung und des Geschäftsganges beschränken.
Dazu gehört, dass er sich laufend über den Geschäftsgang informiert,
Rapporte verlangt, sie sorgfältig studiert, nötigenfalls ergänzende Aus-
künfte einzieht und Irrtümer abzuklären versucht. Ergibt sich aus diesen
Informationen der Verdacht falscher oder unsorgfältiger Ausübung der de-
legierten Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnisse, ist der Verwal-
tungsrat verpflichtet, sogleich die erforderlichen Abklärungen zu treffen,
nötigenfalls durch Beizug von Sachverständigen (vgl. BGer, 2C_671/2014
vom 18. Dezember 2014 E. 3.2.1, m.w.H. [zur Verantwortlichkeit in einer
AG]; BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, 4. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2009, §18
Rz. 396 ff. [zur mit der Aufsichtspflicht einhergehenden Eingriffspflicht]).
Eine die unerlaubte Tätigkeit gemeinsam als Gruppe begünstigende Ver-
letzung der Sorgfalts- und Überwachungspflicht muss indessen tatsäch-
lich vorliegen. Ein Mitglied des Verwaltungsrats bzw. der Verwaltung ist
nicht bereits per se auch Teil der Gruppe im aufsichtsrechtlichen Sinne
(vgl. BVGer B-4094/2012 vom 11. Juni 2013 E. 3.2.2). Zudem kann nicht
jede leichte Fahrlässigkeit in den Verantwortlichkeiten eines Verwaltungs-
rats bzw. eines Mitglieds der Verwaltung automatisch mit einem namhaf-
ten Beitrag an die unerlaubte Tätigkeit und damit einer schweren Verlet-
zung von Aufsichtsrecht gleichgesetzt werden. Vielmehr bedarf es einer
Pflichtverletzung von einer gewissen Schwere, um – in Durchbrechung
der grundsätzlichen Trennung der juristischen Person von der natürlichen
Person, die ihr Organ ist – den Einschluss einer natürlichen Person in der
Gruppe und die damit regelmässig einhergehende Solidarhaftung für die
vorinstanzlichen Untersuchungs- und Verfahrenskosten zu rechtfertigen
(vgl. BGE 135 II 356, wo die Auferlegung der Kosten zu Lasten eines Be-
schwerdeführers als unverhältnismässig bezeichnet wurde, da dieser
zwar als Verwaltungsrat der einen Gesellschaft tätig und als solcher indi-
rekt in die Gruppenaktivitäten verwickelt, sein Beitrag aber nur mittelbarer
Natur war; BGE 136 II 43 E. 7.3.4, wonach Gesellschaften, die allenfalls
in punktueller Verkennung finanzmarktrechtlicher Pflichten eine legale Tä-
tigkeit ausüben und denen nicht unzweifelhaft nachgewiesen werden
kann, dass sie Teil eines grösseren Systems bilden, nicht liquidiert wer-
den sollen; zur Trennung der juristischen Person von der natürlichen Per-
B-1568/2017
Seite 22
son, die ihr Organ ist, vgl. BENJAMIN BLOCH/HANS CASPAR VON DER CRO-
NE, Begriff der Gruppe in Fällen unbewilligter Effektenhändlertätigkeit,
SZW 2010, S. 161 ff., S. 166 f.). In der Praxis wird eine schwere Pflicht-
verletzung regelmässig bejaht in Fällen, in welchen eine natürliche Per-
son bewusst eine Strohmannposition in einer Gesellschaft übernommen
hat, die für ihn erkennbar eine Tätigkeit auf dem Finanzmarkt ausübt (vgl.
BVGer B-3100/2013 vom 30. Juni 2015 E. 6 und B-6584/2013 vom
18. Januar 2016 E. 2.6).
3.3.3 Aufgrund der Akten und den Vorbringen der Parteien ergibt sich mit
Bezug auf die Rolle der Beschwerdeführer vorliegend im Wesentlichen
was folgt:
3.3.3.1 Die Verbindung der Beschwerdeführer zur Gruppe beschränkt
sich vorliegend auf den Umstand, dass sie Mitglieder der Verwaltung und
damit formelle Organe der Genossenschaft A._ waren. Zwischen
ihnen und den beiden anderen Gesellschaften der Gruppe (B._
AG und C._ AG) bestand – soweit ersichtlich – keine Verbindung;
sie hielten ihrerseits keine Beteiligungen an diesen Gesellschaften und
haben dort auch keine Schlüsselpositionen besetzt. Das Zusammenspiel
der drei Gesellschaften fand vielmehr einzig über M._ statt, wel-
cher von der Vorinstanz entsprechend auch als „Hauptakteur und -
nutzniesser“ dieser Gruppe bezeichnet wird (angefochtene Verfügung Rz.
49). Demgegenüber haben die Beschwerdeführer – wie selbst die Vo-
rinstanz festhält – ihrerseits keinen wesentlichen finanziellen Vorteil aus
der Tätigkeit der Gesellschaften gezogen.
Mit Bezug auf ihre Organfunktion bei der Genossenschaft A._ ist
zudem zu beachten, dass der Beschwerdeführer 3 seit August 2014, die
Beschwerdeführer 1 und 2 erst seit September 2015 Mitglieder der Ver-
waltung der Genossenschaft A._ waren, wobei die Vorinstanz
selbst bereits ab Oktober 2015 mit der Genossenschaft A._ in
Kontakt stand und im Mai 2016 – auf die Überschuldungsanzeige der Be-
schwerdeführer hin – der Konkurs über die Genossenschaft eröffnet wur-
de. Die Beschwerdeführer 1 und 2 waren bis zum Konkurs der Genos-
senschaft somit gerade einmal rund ein halbes Jahr Mitglieder der Ver-
waltung und ihre Organtätigkeit fiel auf einen Zeitraum, in welchem die
Vorinstanz bereits Abklärungen über die Geschäftstätigkeit der Genos-
senschaft traf.
B-1568/2017
Seite 23
3.3.3.2 Sodann ist aufgrund der Vorbringen der Parteien und aufgrund
des Umstandes, dass die Beschwerdeführer – soweit ersichtlich – nicht
über einschlägige Kenntnisse im Finanzbereich, sondern vielmehr im Be-
reich der erneuerbaren Energien und im technischen Bereich verfügen,
davon auszugehen, dass die Finanzen und damit auch das Mittelbeschaf-
fungskonzept der Genossenschaft A._ in die Zuständigkeit von
M._ als Präsident fiel, während die Beschwerdeführer als weitere
Mitglieder der Verwaltung entsprechend ihres beruflichen Hintergrundes
hauptsächlich für (technische) Aufgaben im Bereich der erneuerbaren
Energien zuständig waren (vgl. eingehend Beschwerde Rz. 22 ff und
Rz. 59 ff; vorinstanzliche Akten 1A 004; vorinstanzliche Akten 1B 033;
vorinstanzliche Akten 1B 043). Die Statuten der Genossenschaft enthal-
ten denn auch eine entsprechende Ermächtigung an die Verwaltung, die
Geschäftsführung oder einzelne Zweige derselben an Verwaltungsaus-
schüsse oder an einen oder mehrere Geschäftsführer zu übertragen
(vorinstanzliche Akten 1B 033 [Ziff. 3.2.4]; vgl. auch das Organigramm in
Ziff. 2.1 des Organisationsreglements [vorinstanzliche Akten 1B 043]; zur
Notwendigkeit einer statutarischen Delegationsgrundlage vgl. WATTER/
PELLANDA, a.a.O., Art. 897 N 2 und Art. 897 N 3 und Art. 898 N 2).
Entgegen der Darstellung der Vorinstanz, welche den Beschwerdeführern
pauschal „Passivität“ vorwirft, weisen die Ausführungen der Beteiligten
und die entsprechenden Hinweise in den Protokollen der Vorstandssit-
zungen sodann darauf hin, dass die Beschwerdeführer während der kur-
zen Zeit, in welcher sie der Verwaltung angehörten, durchaus aktiv wa-
ren, sich einen Überblick verschafft, Nachforschungen gemacht und stu-
fenweise verschiedene Massnahmen beantragt und durchgesetzt haben.
Insbesondere scheinen die Beschwerdeführer zu Beginn ihrer Tätigkeit
von M._ zuerst erfolglos Einsicht in die relevanten Geschäftsun-
terlagen verlangt zu haben (vgl. Protokolle der Vorstandssitzungen vom
19. Oktober 2015 Ziff. 5, vom 9. November 2015 Ziff. 4 und vom
27. Januar 2016 [Beschwerdebeilagen 22-25]; Beschwerde Rz. 62), wes-
halb davon auszugehen ist, dass die Beschwerdeführer erst im Rahmen
und dank ihrer weiteren Abklärungen Einblick in die tatsächliche Ge-
schäftstätigkeit der Genossenschaft und insbesondere auch Kenntnis von
der engen wirtschaftlichen Verbindung zwischen den drei Gesellschaften
erhalten haben. Sodann scheinen die Beschwerdeführer sich bei
M._ mehrfach über die Untersuchung der FINMA erkundigt zu ha-
ben (vgl. Beschwerde Rz. 63 sowie Beschwerdebeilagen 23-25). An der
Vorstandssitzung vom 15. Dezember 2015 wurde ferner über die Bedeu-
tung von Art. 902 und 903 OR, die finanzielle Situation sowie über die
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Buchführung der Genossenschaft diskutiert und daraufhin beschlossen,
dass Auftragsvergaben nicht mehr ohne Offerten und schriftliche Verträge
vorgenommen werden dürfen. Zudem wurde beschlossen, das Geschäft
der Genossenschaft durch eine unabhängige Institution begutachten zu
lassen und einen Business Plan erstellen zu lassen (Beschwerde Rz. 64;
Beschwerdebeilage 24). Im April/Mai 2016 wurden sodann Offerten von
unabhängigen Revisionsstellen eingeholt (Beschwerde Rz. 71 ff.; Be-
schwerdebeilagen 30-34). Schliesslich kam es am 24. Mai bei einer aus-
serordentliche Vorstandssitzung zum Rücktritt von M._ als Präsi-
dent und die Beschwerdeführer reichten am 26. Mai 2016 beim Bezirks-
gericht in (...) die Überschuldungsanzeige ein. Am 6. Juni 2016 machten
sie zudem eine Mitteilung an die Vorinstanz (Beschwerdebeilagen 48 -
50).
3.3.3.3 Zwar ist mit der Vorinstanz festzuhalten, dass die Beschwerdefüh-
rer das Mittelbeschaffungskonzept der Genossenschaft A._ in ih-
rer kurzen Zeit als Mitglieder der Verwaltung tatsächlich nicht per se in
Frage gestellt haben. Jedoch ist diesbezüglich zu beachten, dass die Be-
schwerdeführer, welche aufgrund ihres beruflichen Hintergrundes und
soweit ersichtlich allesamt keine besonderen Kenntnisse in Finanzsachen
haben, bei ihrem Eintritt in die Genossenschaft ein bereits seit Jahren
praktiziertes System der Mittelbeschaffung vorgefunden haben, welches
lange Zeit vor ihrem Eintritt in den Vorstand implementiert wurde. Es be-
stand daher – wie die Beschwerdeführer zu Recht einwenden – grund-
sätzlich keine Veranlassung, dieses System umgehend einer vertieften
rechtlichen Prüfung zu unterziehen, zumal die Vorinstanz kurz nach ihrem
Eintritt in die Verwaltung selber aktiv wurde und für die Beschwerdeführer
nach ihrem Eintritt zudem primär die Klärung der finanziellen Lage der
Gesellschaft sowie – aufgrund der hieraus gewonnenen Erkenntnisse –
die Einleitung des Insolvenzverfahrens im Vordergrund stand. Zudem ha-
ben die Beschwerdeführer nach dem Gesagten überhaupt erst im Laufe
und aufgrund ihrer eigenen Abklärungen vollumfänglich Kenntnis von der
tatsächlichen Geschäftstätigkeit der Genossenschaft erhalten. Die tat-
sächliche Geschäftstätigkeit wiederum ist vorliegend jedoch letztlich der
Grund dafür, dass die Genossenschaft nicht, wie auch von den Be-
schwerdeführern angenommen, unter die Ausnahmebestimmung betref-
fend Genossenschaften fällt. Wird dabei noch berücksichtigt, dass einem
Mitglied der Verwaltung regelmässig eine angemessene Einarbeitungs-
zeit zugestanden werden muss (vgl. BGer 4C.201/2001 vom 19. Juni
2002 E. 2.2.1; DANIEL JENNY, Abwehrmöglichkeiten von Verwaltungsrats-
mitgliedern in Verantwortlichkeitsprozessen, Ein dogmatischer Beitrag zur
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Einwendungen- und Einredenordnung unter Würdigung der «Raschein-
Praxis», SSHW 2012, S. 484 ff., Rz. 860 m.w.H.), so scheint doch zumin-
dest mit Bezug auf die Beschwerdeführer 1 und 2 fraglich, ob ihnen dies-
bezüglich überhaupt eine schuldhaft rechtswidrige Unterlassung vorge-
worfen werden kann.
3.3.4 Letztlich kann jedoch dahingestellt bleiben, ob den Beschwerdefüh-
rern als Mitglieder der Verwaltung der Genossenschaft A._ über-
haupt eine Sorgfaltspflichtverletzung im Sinne von Art. 902 in Verbindung
mit Art. 717 OR vorgeworfen werden kann. Denn im Rahmen einer Ge-
samtwürdigung erscheint es vorliegend zumindest als unverhältnismäs-
sig, die Beschwerdeführer unbesehen und ohne jegliche Differenzierung
als Teil der Gruppe zu betrachten, ihnen eine schwere Verletzung von
Aufsichtsrecht vorzuwerfen und sie damit auch solidarisch für sämtlich
Untersuchungs- und Verfahrenskosten haften zu lassen (vgl. hierzu E. 5).
Denn die Beschwerdeführer haben vorliegend nicht wissentlich und wil-
lentlich eine eigentliche Strohmannposition in einer klar im Finanzbereich
tätigen Gesellschaft übernommen. Vielmehr scheinen sie sich ehrenamt-
lich und aus eher ideellen Gründen für eine Organtätigkeit in einer in der
Öffentlichkeit für ihre operative Tätigkeit im Bereich der erneuerbaren
Energien bekannte Genossenschaft entschieden und engagiert zu haben.
Während ihrer (relativ) kurzen Tätigkeit als Mitglieder der Verwaltung wa-
ren sie sodann nachweislich nicht einfach „passiv“, sondern haben viel-
mehr versucht, Klarheit in die Geschäftstätigkeit und die finanzielle Situa-
tion der Genossenschaft zu bringen, und sie haben letztlich auch die ent-
sprechenden Massnahmen ergriffen. Ob diese Massnahmen mit Blick auf
Art. 902 in Verbindung mit Art. 717 OR unter Umständen noch früher hät-
ten erfolgen müssen oder unzureichend waren, oder ob allenfalls sogar
ein Übernahmeverschulden vorliegt, ist dabei nicht im vorliegenden Auf-
sichtsverfahren, sondern allenfalls in einem Verantwortlichkeitsprozess zu
beantworten. Ein massgeblicher Beitrag an der unbewilligten Tätigkeit als
Gruppe und somit eine schwere Verletzung von Aufsichtsrecht stellt das
Verhalten der Beschwerdeführer nach dem Gesagten jedenfalls nicht dar.
3.4 Zusammenfassend ergibt sich, dass die Vorinstanz zu Unrecht fest-
gestellt hat, dass die Beschwerdeführer aufgrund ihres massgeblichen
Beitrags an der unerlaubten Tätigkeit ohne Bewilligung gewerbsmässig
Publikumseinlagen entgegengenommen und damit aufsichtsrechtliche
Bestimmungen schwer verletzt hätten.
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Demnach ist die Beschwerde diesbezüglich gutzuheissen und die Dispo-
sitiv-Ziffer 3 der angefochtenen Verfügung – soweit die Beschwerdeführer
betreffend – aufzuheben.
4.
Da den Beschwerdeführer nach dem Vorstehenden kein massgeblicher
Beitrag und somit auch keine schwere Verletzung von Aufsichtsrecht vor-
geworfen werden kann, hätte die Vorinstanz ihnen gegenüber grundsätz-
lich auch keine weiteren Massnahmen gemäss Dispositiv-Ziffern 8 und 9
der angefochtenen Verfügung (Unterlassungsanweisung mit Strafandro-
hung im Widerhandlungsfall) anordnen dürfen (vgl. BVGer B-4354/2016
vom 30. November 2017 E. 6.2).
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts durfte die Vorinstanz in-
des als Reflexwirkung der Gruppenbeteiligung der Genossenschaft
A._ den Beschwerdeführern als deren formelle Organe in Konkre-
tisierung des Gesetzes gleichfalls die bewilligungslose Ausübung einer
Effektenhändlertätigkeit und die Werbung für eine solche untersagen bzw.
ihnen die entsprechenden Regeln in Erinnerung rufen (vgl. BGE 135 II
356 E. 6.2.2; BGer 2A.721/2006 vom 19. März 2007 E. 2.2, in: EBK-
Bulletin 50/2007 S. 148 ff.). Entsprechend ist die Beschwerde diesbezüg-
lich trotz der Verneinung eines massgeblichen Beitrags an der unerlaub-
ten Tätigkeit als Gruppe abzuweisen.
5.
Was schliesslich die Kosten der mit superprovisorischer Verfügung vom
16. Juni 2016 eingesetzten Untersuchungsbeauftragten von Fr. 58'238.70
(Dispositiv-Ziff. 12) sowie die Verfahrenskosten von Fr. 30'000.– (Disposi-
tiv-Ziff. 13) anbelangt, ist festzuhalten, dass gemäss Art. 36 Abs. 4 FIN-
MAG die Beaufsichtigten die Kosten des Untersuchungsbeauftragten tra-
gen. Diese Kostenregelung folgt dem Störer- bzw. Verursacherprinzip
(Art. 15 Abs. 1 FINMAG) und findet auch auf Finanzintermediäre Anwen-
dung, die in Verletzung finanzmarktrechtlicher Bestimmungen bewilli-
gungslos tätig waren (vgl. BGE 137 II 284 E. 4.2.2). Die Vorinstanz erhebt
zudem Gebühren für Aufsichtsverfahren im Einzelfall und für Dienstleis-
tungen (Art. 15 Abs. 1 Satz 1 FINMAG). Gebührenpflichtig ist auch hier,
wer eine Verfügung veranlasst (Art. 5 Abs. 1 Bst. a der Verordnung über
die Erhebung von Gebühren und Abgaben durch die Eidgenössische Fi-
nanzmarktaufsicht vom 15. Oktober 2008 [FINMA-Gebühren- und Abga-
benverordnung, FINMA-GebV; SR 956.122]).
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Die Kosten sind vorliegend durch die gemeinsamen Aktivitäten aller an
der Gruppe beteiligten juristischen und natürlichen Personen entstanden,
deren koordiniertes Handeln zur Untersuchung und deren jeweiligen Aus-
dehnung Anlass gab. Die Beschwerdeführer sind nach dem Gesagten je-
doch nicht als Mitglieder dieser Gruppe zu betrachten; ein massgeblicher
Beitrag der Beschwerdeführer an der unerlaubten Tätigkeit als Gruppe
wurde vorliegend verneint. Entsprechend können ihnen auch nicht die
aus dem Verfahren gegen die involvierten Gesellschaften und die weite-
ren an der Gruppe beteiligten natürlichen Personen entstandenen Unter-
suchungs- und Verfahrenskosten auferlegt werden (vgl. BGE 135 II 356
E. 6.2.2). Damit kann letztlich dahingestellt bleiben, ob die Vorinstanz den
Beschwerdeführern vorliegend überhaupt die gesamten Untersuchungs-
und Verfahrenskosten in solidarischer Haftung hätte auferlegen können,
obwohl sie ihnen einzig einen massgeblichen Beitrag zur gewerbsmässi-
gen Entgegennahme von Publikumseinlagen ohne Bewilligung gemein-
sam als Gruppe, ausdrücklich nicht jedoch einen massgeblichen Beitrag
am gewerbsmässigen Effektenhandel gemeinsam als Gruppe vorgewor-
fen hat (vgl. E. 2).
Die Beschwerde ist demnach auch diesbezüglich gutzuheissen und die
Dispositiv-Ziffern 12 und 13 der angefochtenen Verfügung sind aufzuhe-
ben, soweit sie die Beschwerdeführer betreffen.
6.
6.1 Insgesamt obsiegen die Beschwerdeführer vorliegend im Hauptpunkt,
weshalb sie keine Verfahrenskosten zu tragen haben (Art. 63 Abs. 1
VwVG). Die Vorinstanz trägt unabhängig vom Verfahrensausgang keine
Verfahrenskosten (Art. 63 Abs. 2 VwVG). Daher sind vorliegend keine
Verfahrenskosten zu erheben. Der von den Beschwerdeführern geleistete
Kostenvorschuss in der Höhe von insgesamt Fr. 5'000.– wird ihnen nach
Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zurückerstattet.
6.2 Ausgangsgemäss ist den Beschwerdeführern zu Lasten der Vor-
instanz eine leicht reduzierte Parteientschädigung für die ihnen erwach-
senen notwendigen und verhältnismässig hohen Kosten zuzusprechen
(Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 Abs. 2 VGKE; Art. 64 Abs. 2 VwVG
i.V.m. Art. 4 Abs. 1 und Art. 6 FINMAG). Diese umfasst die Kosten der
Vertretung sowie allfällige weitere notwendige Auslagen der Parteien
(Art. 8 ff. VGKE). Die Beschwerdeführer liessen sich vor Bundesverwal-
tungsgericht anwaltlich vertreten, reichten aber keine detaillierte Kosten-
note ein. Die Parteientschädigung ist deshalb aufgrund der Akten und des
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geschätzten Aufwands durch das Bundesverwaltungsgericht festzusetzen
(Art. 14 Abs. 2 VGKE).
Angesichts des vorliegend getätigten Aufwands und der Komplexität der
Streitsache erscheint es vorliegend angemessen, den Beschwerde-
führern zulasten der Vorinstanz eine Parteientschädigung von insgesamt
Fr. 8'000.– (inkl. MWST) zuzusprechen. Die Parteientschädigung hat die
Vorinstanz den Beschwerdeführern nach Eintritt der Rechtskraft dieses
Urteils zu entrichten (Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 14 Abs. 2 VGKE).
7.
Dieser Entscheid kann mit Beschwerde an das Bundesgericht weiterge-
zogen werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesgerichtsgesetzes
vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]).
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