Decision ID: 652eee70-16e1-4c86-a4eb-a34931d3c298
Year: 2022
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 
Law Sub-area: nan
Label: dismissal

Facts:
i. Sachverhalt ......................................................................................................................................................... 223
ii. Vorbringen der Beschwerdeführerin .................................................................................................................. 223
iii. Vorbringen der Vorinstanz ................................................................................................................................. 224
iv. Würdigung .......................................................................................................................................................... 224
v. Zwischenfazit ...................................................................................................................................................... 227
6.4.3 Fazit zu den qualitativen Elementen der Erheblichkeit ............................................................................................. 227
6.5 Quantitative Elemente der Erheblichkeit ......................................................................................................................... 228
6.5.1 Einleitende Bemerkungen zu den quantitativen Elementen der Erheblichkeit ........................................................ 228
6.5.2 Rügen zum Beweismass in Bezug auf die quantitativen Elemente der Erheblichkeit .............................................. 230
6.5.3 Die Marktmerkmale und die quantitativen Elemente der Erheblichkeit .................................................................. 232
6.5.3.1 Vorbringen der Beschwerdeführerin .................................................................................................................... 232
6.5.3.2 Vorbringen der Vorinstanz ................................................................................................................................... 232
6.5.3.3 Grundlagen .......................................................................................................................................................... 232
6.5.3.4 Würdigung ........................................................................................................................................................... 233
6.5.4 Aussenwettbewerb..................................................................................................................................................... 235
6.5.4.1 Aktueller Wettbewerb ......................................................................................................................................... 235
6.5.4.2 Mögliche Konkurrenten ausserhalb von ASCOPA ................................................................................................ 235
i. Vorbringen der Beschwerdeführerin .................................................................................................................. 235
ii. Vorbringen der Vorinstanz ................................................................................................................................. 236
iii. Würdigung .......................................................................................................................................................... 236
6.5.4.3 Parallelimporte, Tax-Free-Shops und Einkaufstourismus .................................................................................... 237
i. Vorbringen der Beschwerdeführerin .................................................................................................................. 237
ii. Vorbringen der Vorinstanz ................................................................................................................................. 237
iii. Würdigung .......................................................................................................................................................... 238
6.5.4.4 Nur leicht wachsender bis stagnierender Markt ................................................................................................. 240
i. Vorbringen der Vorinstanz in der angefochtenen Verfügung ............................................................................ 240
ii. Vorbringen der Beschwerdeführerin .................................................................................................................. 241
iii. Vorbringen der Vorinstanz in der Vernehmlassung und Duplik ......................................................................... 241
iv. Vorbringen der Beschwerdeführerin in der Stellungnahme zur Duplik ............................................................. 244
v. Würdigung hinsichtlich des Marktes der vom Informationsaustausch umfassten Produkte ............................ 244
vi. Würdigung hinsichtlich der Teilmärkte von ASCOPA ......................................................................................... 248
vii. Bedeutung der Marktanteile der Beschwerdeführerin ...................................................................................... 251
viii. Fazit zum aktuellen Wettbewerb ....................................................................................................................... 253
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6.5.4.5 Potenzieller Wettbewerb ..................................................................................................................................... 253
i. Vorbringen der Beschwerdeführerin .................................................................................................................. 253
ii. Vorbringen der Vorinstanz ................................................................................................................................. 254
iii. Würdigung .......................................................................................................................................................... 254
iv. Fazit .................................................................................................................................................................... 255
6.5.4.6 Zwischenfazit zum Aussenwettbewerb ................................................................................................................ 256
6.5.5 Stellung der Marktgegenseite ................................................................................................................................... 256
6.5.5.1 Vorbringen der Beschwerdeführerin .................................................................................................................... 256
6.5.5.2 Vorbringen der Vorinstanz ................................................................................................................................... 256
6.5.5.3 Würdigung ........................................................................................................................................................... 257
6.5.5.4 Fazit ..................................................................................................................................................................... 258
6.5.6 Innenwettbewerb ....................................................................................................................................................... 258
6.5.6.1 Vorbringen der Beschwerdeführerin und der Vorinstanz .................................................................................... 258
6.5.6.2 Würdigung ........................................................................................................................................................... 261
6.5.6.3 Fazit zum Innenwettbewerb ................................................................................................................................ 264
6.5.7 Fazit zu den quantitativen Elementen der Erheblichkeit........................................................................................... 265
6.5.8 Fazit zur Erheblichkeit insgesamt .............................................................................................................................. 266
6.6 Rechtfertigungsgründe ...................................................................................................................................................... 266
6.6.1 Allgemeine Ausführungen zu den Rechtfertigungsgründen ..................................................................................... 266
6.6.1.2 Die Rechtfertigungsgründe gemäss Art. 5 Abs. 2 KG ........................................................................................... 267
6.6.2 Zu Beweismass und Beweislast hinsichtlich der Rechtfertigungsgründe ................................................................. 269
6.6.3 Die Rechtfertigungsgründe im Einzelnen .................................................................................................................. 271
6.6.3.1 Verbesserung von Produkten oder Produktionsverfahren ................................................................................... 271
i. Vorbringen der Beschwerdeführerin .................................................................................................................. 271
ii. Vorbringen der Vorinstanz ................................................................................................................................. 271
iii. Grundlagen ......................................................................................................................................................... 272
iv. Würdigung .......................................................................................................................................................... 272
6.6.3.2 Rationellere Nutzung von Ressourcen ................................................................................................................. 274
i. Vorbringen der Beschwerdeführerin .................................................................................................................. 274
ii. Vorbringen der Vorinstanz ................................................................................................................................. 275
iii. Grundlagen ......................................................................................................................................................... 275
iv. Würdigung .......................................................................................................................................................... 276
6.6.3.3 Senkung der Herstellungs- oder Vertriebskosten................................................................................................. 277
i. Vorbringen der Beschwerdeführerin .................................................................................................................. 277
ii. Vorbringen der Vorinstanz ................................................................................................................................. 277
iii. Grundlagen ......................................................................................................................................................... 277
iv. Würdigung .......................................................................................................................................................... 278
6.6.3.4 Förderung der Forschung und Verbreitung von technischem oder beruflichem Wissen ..................................... 279
i. Vorbringen der Beschwerdeführerin .................................................................................................................. 279
ii. Vorbringen der Vorinstanz ................................................................................................................................. 279
iii. Grundlagen ......................................................................................................................................................... 279
iv. Würdigung .......................................................................................................................................................... 280
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6.6.4 Kein gesamtwirtschaftliches Interesse ...................................................................................................................... 281
6.6.5 Fazit ............................................................................................................................................................................ 281
6.7 Fazit zu Art. 5 KG betreffend die ausgetauschten Bruttopreislisten, Umsätze und Werbeinvestitionen ...................... 282
7. AGB - Conditions générales de vente (Art. 4 Abs. 1 KG) ..................................................................................................... 284
7.1 Empfehlung ohne Abredequalität, Vereinbarung oder abgestimmte Verhaltensweise ................................................. 284
7.1.1 Vorbringen der Beschwerdeführerin ......................................................................................................................... 284
7.1.2 Vorbringen der Vorinstanz und Sachverhalt zu den AGB-Empfehlungen ................................................................. 285
7.1.3 Grundlagen ................................................................................................................................................................. 287
7.1.3.1 Der Begriff der Empfehlung ................................................................................................................................. 287
7.1.3.2 Horizontale Empfehlung mit vertikalen Aspekten ............................................................................................... 287
7.1.3.3 Echte Empfehlung ................................................................................................................................................ 288
7.1.3.4 Empfehlung in Vereinbarungsform ...................................................................................................................... 288
7.1.3.5 Befolgte Empfehlung ........................................................................................................................................... 290
7.1.4 Qualifikation der AGB-Empfehlungen / Würdigung ................................................................................................. 291
7.1.4.3 Abstimmung über die Änderungen der AGB-Empfehlungen an der Generalversammlung im Jahr 2001 ........... 292
7.1.4.4 Komitee-Sitzungen ............................................................................................................................................... 292
7.1.4.5 Unselbständiger Informationsaustausch in Bezug auf das Anfügen der AGB an die Bruttopreislisten und die
Vergleichsliste der AGB der ASCOPA-Mitglieder im Jahr 2003 ........................................................................................ 294
7.1.4.6 Relevanz des Vorliegens von Druck oder Zwang im Rahmen der Prüfung der Abredequalität ........................... 295
7.1.4.7 Zwischenfazit ....................................................................................................................................................... 295
7.2 Betroffensein von Wettbewerbsparametern (Art. 4 Abs. 1 KG) ...................................................................................... 296
7.2.1 Vorbringen der Beschwerdeführerin ......................................................................................................................... 296
7.2.2 Vorbringen der Vorinstanz ......................................................................................................................................... 297
7.2.3 Grundlagen ................................................................................................................................................................. 297
7.2.4 Würdigung .................................................................................................................................................................. 297
7.3 Bezweckte Wettbewerbsbeschränkung gemäss Art. 4 Abs. 1 KG .................................................................................... 298
7.3.1 Vorbringen der Beschwerdeführerin ......................................................................................................................... 298
7.3.2 Vorbringen der Vorinstanz ......................................................................................................................................... 299
7.3.3 Grundlagen ................................................................................................................................................................. 299
7.3.4 Würdigung .................................................................................................................................................................. 300
7.4 Fazit zu Art. 4 Abs. 1 KG ..................................................................................................................................................... 302
8. Marktabgrenzung hinsichtlich der AGB Empfehlungen ..................................................................................................... 302
9. Die AGB / „Conditions générales de vente“ als Thema von Art. 5 KG ................................................................................ 302
9.1 Keine Erheblichkeitsprüfung in der angefochtenen Verfügung betreffend die AGB-Empfehlungen ............................. 302
9.2 Allgemeine Aussagen zur Erheblichkeitsprüfung der AGB-Empfehlungen (Art. 5 Abs. 1 KG) ......................................... 304
9.3 Befolgungsgrad .................................................................................................................................................................. 304
9.3.1 Vorbringen der Vorinstanz ......................................................................................................................................... 305
9.3.2 Vorbringen der Beschwerdeführerin ......................................................................................................................... 305
9.3.3 Ist der Befolgungsgrad Prüfungsvoraussetzung der Erheblichkeit? ......................................................................... 306
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9.3.3.2 Befolgungsgrad als Teil des Prüfprogramms betreffend die quantitativen Elemente der Erheblichkeit ............. 307
9.3.3.3 Befolgungsgrad als Teil des Prüfprogramms betreffend die qualitativen Elemente der Erheblichkeit ............... 308
9.3.3.4 Befolgungsgrad als separates Erfordernis zur Bejahung der Erheblichkeit? ....................................................... 310
9.4 Die qualitativen Elemente der Erheblichkeit .................................................................................................................... 313
9.4.1 Vorbringen der Beschwerdeführerin ......................................................................................................................... 314
9.4.2 Würdigung .................................................................................................................................................................. 314
9.4.2.3 Die Bedeutung der AGB-Empfehlungen in ihrem Gesamtkontext für die betroffenen Wettbewerbsparameter 314
9.4.2.4 Die Bedeutung der einzelnen Klauseln der AGB-Empfehlungen für die betroffenen Wettbewerbsparameter ... 316
i. Die Vorgaben zu den Minimalbestellungen in den AGB ..................................................................................... 316
ii. Die Vorgaben zu den Lieferkosten in den AGB ................................................................................................... 317
iii. Die Bedingungen zu den Rücksendungen in den AGB ........................................................................................ 317
iv. Die Vorgaben zu den Zahlungsbedingungen in den AGB ................................................................................... 318
v. Die AGB-Klauseln als Gesamtsystem .................................................................................................................. 319
9.4.3 Fazit zu den qualitativen Elementen der Erheblichkeit ............................................................................................. 320
9.5 Die quantitativen Elemente der Erheblichkeit ................................................................................................................. 321
9.5.1 Aussen- und Innenwettbewerb .................................................................................................................................. 321
9.5.2 Stellung der Marktgegenseite ................................................................................................................................... 322
9.5.3 Zwischenfazit .............................................................................................................................................................. 323
9.6 Zwischenfazit zur Erheblichkeit ......................................................................................................................................... 324
9.7 Rechtfertigungsgründe ...................................................................................................................................................... 324
9.7.2 Grundlagen ................................................................................................................................................................. 325
9.7.3 Würdigung .................................................................................................................................................................. 326
9.7.4 Prüfung der Rechtfertigungsgründe zu den AGB-Empfehlungen ............................................................................. 328
9.7.4.1 Verbesserung von Produkten oder Produktionsverfahren (vgl. E. 6.6.3.1.4 hiervor) ........................................... 328
9.7.4.2 Rationellere Nutzung von Ressourcen (vgl. E. 6.6.3.2.3 hiervor) ......................................................................... 328
9.7.4.3 Förderung der Forschung und Verbreitung von technischem oder beruflichem Wissen (vgl. E. 6.6.3.4.3 hiervor)
......................................................................................................................................................................................... 329
9.7.4.4 Senkung der Herstellungs- oder Vertriebskosten (vgl. E. 6.6.3.3.3 hiervor) ........................................................ 329
9.7.4.5 Kalkulationshilfen-Bekanntmachung ................................................................................................................... 330
9.7.4.6 Fazit zu den Rechtfertigungsgründen betreffend die AGB-Empfehlungen .......................................................... 332
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10. Gesamtfazit zur kartellrechtlichen Beurteilung ............................................................................................................... 332
11. Verfahrenskosten im vorinstanzlichen Verfahren ........................................................................................................... 334
11.1 Verfahrenskostenberechnung in der angefochtenen Verfügung ................................................................................... 334
11.2 Vorbringen der Beschwerdeführerin (Beschwerde) ....................................................................................................... 334
11.3 Vorbringen der Vorinstanz in der Vernehmlassung ....................................................................................................... 336
11.4 Vorbringen der Beschwerdeführerin in ihrer Replik ...................................................................................................... 336
11.5 Vorbringen der Vorinstanz (Duplik) ................................................................................................................................ 337
11.6 Grundlagen ...................................................................................................................................................................... 337
11.7 Würdigung ....................................................................................................................................................................... 338
11.8 Fazit .................................................................................................................................................................................. 340
12. Verfahrenskosten und Parteientschädigung vor Bundesverwaltungsgericht ................................................................... 340
12.1 Verfahrenskosten ............................................................................................................................................................ 340
12.1.1 Grundlagen zur Bemessung der Verfahrenskosten ................................................................................................. 340
12.1.2 Streitigkeit mit oder ohne Vermögensinteresse ...................................................................................................... 341
12.1.3 Kostenfestsetzung und -verlegung .......................................................................................................................... 342
12.2 Parteientschädigung und Kostennote ............................................................................................................................. 344
12.2.3 Im Rahmen der nachgeholten Akteneinsicht entstandener Aufwand .................................................................... 344
12.2.3.1 Vorbringen der Vorinstanz und der Beschwerdeführerin .................................................................................. 344
12.2.3.2 Grundlagen ........................................................................................................................................................ 345
12.2.3.3 Würdigung ......................................................................................................................................................... 346
12.2.3.4 Berechnungsweise und Vorgehen ...................................................................................................................... 347
12.2.3.5 Anwaltshonorare in Bezug auf die Akteneinsicht - Beizug externer Drittberater .............................................. 348
i. Vorbringen der Beschwerdeführerin (Kostennote) ............................................................................................ 348
ii. Erste Stellungnahme der Vorinstanz zur Kostennote ......................................................................................... 349
iii. Standpunkte der Beschwerdeführerin zur Kostennote ...................................................................................... 349
iv. Zweite Stellungnahme der Vorinstanz zur Kostennote ...................................................................................... 350
v. Würdigung .......................................................................................................................................................... 350
12.2.3.6 Ersatzforderungen für die Kosten der RBB-Gutachten (Parteigutachten) ......................................................... 351
12.2.3.7 Ersatzforderungen für Übersetzungskosten ...................................................................................................... 352
12.3 Fazit .................................................................................................................................................................................. 352
DEMNACH ERKENNT DAS BUNDESVERWALTUNGSGERICHT: ............................................................ 354
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Sachverhalt:
A. Konstituierung, Zweck und Aktivitäten des Branchenverbands
ASCOPA
A.a
Die Hersteller, Importeure und Lieferanten von Kosmetik- und Parfümerie-
produkten organisierten sich in der Schweiz im Branchenverband AS-
COPA, welcher 1951 gegründet wurde. ASCOPA (Association des fabri-
cants, importateurs et fournisseurs de produits de cosmétique et de la
parfumerie) war als Verein gemäss den Artikeln 60 ff. des Schweizeri-
schen Zivilgesetzbuchs (ZGB) konstituiert (ASCOPA-Statuten, act. 43,
Dokument 3, Art. 1). Die Mitglieder der ASCOPA waren Unternehmen, die
nicht zwingend ausschliesslich, aber jedenfalls auch Produkte im Bereich
der Luxuskosmetik vertreiben. Zwischen 2003 und 2008 setzte sich AS-
COPA aus rund 30 Mitgliedern zusammen. Aufgrund der Eröffnung der
Untersuchung durch das Sekretariat der Wettbewerbskommission (nach-
folgend: Sekretariat) am 1. Dezember 2008 gegen ASCOPA und seine
Mitglieder verliessen einige Mitglieder den Branchenverband. Estée Lau-
der GmbH (nachfolgend: Beschwerdeführerin) blieb bis im Februar 2010
Mitglied bei ASCOPA (vgl. Beschwerde Rz. 31). Zudem war die Be-
schwerdeführerin in den Jahren 1999-2008 im Komitee (Vereinsvorstand)
von ASCOPA vertreten (angefochtene Verfügung Rz. 17 Abbildung 2).
Dieses Komitee bestand aus mindestens fünf von der Generalversamm-
lung gewählten Mitgliedern (Art. 15 ASCOPA-Statuten). Am 4. Dezember
2003 stellte der Präsident des Vereins fest, dass der damals aus neun
Mitgliedern bestehende Vereinsvorstand 70 % des von allen Mitgliedern
der ASCOPA erzielten Umsatzes repräsentierte. Die Zielsetzung müsse
indessen darin bestehen, die Repräsentativität des Komitees noch zu
stärken. In den Jahren 2004-2008 umfasste dieses acht bis elf Mitglieder.
Durch die Aufnahme von neuen Mitgliedern wurde die Repräsentativität
des Komitees erhöht. Nach den vorinstanzlichen Feststellungen waren im
Vereinsvorstand dementsprechend in den Jahren 2004 bis 2008 durch-
schnittlich 74 % des Umsatzes der ASCOPA-Mitglieder vertreten (ange-
fochtene Verfügung Rz. 13 ff., Abbildung 2). Für das Sekretariat der AS-
COPA war die Fédération des Entreprises Romandes Genève (FER) ver-
antwortlich, welche den Verbandmitgliedern unter anderem eine Intranet-
seite zur Verfügung stellte (angefochtene Verfügung Rz. 20).
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A.b
Der Vereinszweck von ASCOPA bestand unter anderem in der Interes-
senswahrung der Mitglieder gegenüber Behörden, anderen Berufs- und
Wirtschaftsverbänden und im Schutz des Wertes der eingetragenen Mar-
kenrechte von ASCOPA-Mitgliedern. Ausserdem sollte sich der Verein um
das gute Einvernehmen („bonne entente“) unter den Mitgliedern bemühen
(Art. 2 ASCOPA-Statuten). Sodann sahen die Mitglieder von ASCOPA
auch das Thema der Discountpreise als relevant an. Anlässlich der Komi-
tee-Sitzung vom 11. April 2002 wie auch der Generalversammlung vom
4. Juni 2002 wurde in Bezug auf die Zusammenarbeit mit den Handels-
ketten festgestellt, es sei zu vermeiden, dass die Marken zu Discountprei-
sen verkauft würden („d'éviter que les marques soient discountées‟;
act. 2, Beilage A 20, S. 5, Protokoll Generalversammlung vom 4. Juni
2002; angefochtene Verfügung Rz. 59). Man befürchtete eine Abwärtsspi-
rale der Preise bzw. „un engrenage à la baisse”, wie auch in einem spä-
teren Protokoll festgehalten wurde (act. 234, S. 2, Protokoll der Komitee-
Sitzung vom 11. Februar 2003; angefochtene Verfügung Rz. 62 f.). Einige
Mitglieder von ASCOPA setzten sich zudem für eine kollektive Einfluss-
nahme auf die Discounter ein (act. 2, Beilage A 20, S. 5 f., Protokoll Ge-
neralversammlung vom 4. Juni 2002), weshalb der Präsident von AS-
COPA am 12. Dezember 2002 einen Serienbrief an die Parfümerie
Discounter Marionnaud, Douglas und Import versandte. Darin erklärte der
Präsident, ASCOPA sei über die Preisentwicklung der Discounter beunru-
higt. Ausserdem wurde darin den Handelsketten nahegelegt, dieses ne-
gative Wettbewerbsverhalten unter der Führung von ASCOPA mit einem
Ideen- und Marketingwettbewerb zu ersetzen (act. 2, Beilage A 24, ange-
fochtene Verfügung Rz. 60). Daneben gab es nach der Darstellung der
Wettbewerbskommission (nachfolgend: Vorinstanz oder WEKO) auch
Gespräche innerhalb von ASCOPA und teilweise auch koordiniertes Vor-
gehen in Bezug auf zeitlich parallele Sonderaktionen in grossen Verkaufs-
häusern, über (aus der Sicht von ASCOPA zu missbilligende) Verkaufs-
förderungsaktionen von Discountern und über Parallelimporte (angefoch-
tene Verfügung, Rz. 64-70). Solche Gespräche wurden anlässlich der
mindestens einmal jährlich stattfindenden Generalversammlung von AS-
COPA und der ungefähr vierteljährlich abgehaltenen Vorstands- bzw. Ko-
mitee-Sitzungen geführt.
A.c
Zwecks Verfolgung der gemeinsamen Interessen der Mitglieder über-
nahm ASCOPA unbestrittenermassen eine Koordinationsfunktion im
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Seite 15
Sinne des Austauschs von Informationen wahr. Dementsprechend war
dieser mindestens zwischen 1997 und 2008 ein regelmässig wiederkeh-
rendes Traktandum der Generalversammlung („point de la situation sur
les différentes enquêtes“; angefochtene Verfügung Rz. 10). Dasselbe galt
für das Komitee (angefochtene Verfügung Rz. 15). Gegenstand des Infor-
mationsaustauschs zwischen den Mitgliedern waren Angaben über Brut-
topreise gegenüber dem Handel, Umsatzzahlen und Werbeausgaben
(angefochtene Verfügung Rz. 25 ff.). Dabei bedienten sich die Unterneh-
men ab Mai 2005 einer hierzu auf der Intranetseite der ASCOPA einge-
richteten Plattform. Dabei galt die Regel, dass nur diejenigen Unterneh-
men die Daten einsehen können, welche selbst Angaben geliefert haben.
Zugleich wurden säumige Mitglieder gemahnt und diesen bei verspäteter
Lieferung von Umsatzdaten seitens des ASCOPA-Sekretariats Fr. 200.–
pro Marke in Rechnung gestellt (angefochtene Verfügung Rz. 22 f.,
139 f.). Zusätzlich zum Informationsaustausch gab ASCOPA jedenfalls
zwischen 2002 und 2007 Empfehlungen ab betreffend die allgemeinen
Geschäftsbedingungen (AGB) zu den Themen Minimalbestellwerte, Lie-
ferkosten, Rücksendekonditionen und Zahlungsbedingungen (angefoch-
tene Verfügung Rz. 26 i.V.m. Rz. 226 ff.).
B. Vorinstanzliches Verfahren
Für den Ablauf der Untersuchung waren verschiedene Zeitabschnitte re-
levant. Noch vor Eröffnung der Untersuchung wurde ein informelles Ge-
spräch zwischen Vertretern von ASCOPA und einem (damals) leitenden
Angestellten des Sekretariats der Wettbewerbskommission geführt, wo-
rauf eine Selbstanzeige eingereicht wurde (Bst. B.a hiernach). Aufgrund
dieser Selbstanzeige wurde eine Untersuchung durch die Vorinstanz er-
öffnet (Bst. B.b hiernach). Gestützt auf das Ergebnis dieser Untersu-
chungshandlungen wurde ein erster Verfügungsantrag ausgearbeitet
(Verfügungsantrag vom 27. Mai 2010, act. 293, nachfolgend: Verfügungs-
antrag I), der von einer Preisabrede und damit von einem harten Kartell
gemäss Art. 5 Abs. 3 Bst. a und b KG ausging und Sanktionen von insge-
samt über Fr. 100 Mio. vorsah (Bst. B.c hiernach). Am 16. Juli 2010
reichte die Beschwerdeführerin ein Ausstandsgesuch ein gegenüber zwei
Mitarbeitern des Sekretariats der Wettbewerbskommission; dieses wurde
durch den Präsidenten der WEKO am 15. September 2010 abgewiesen.
Das Bundesverwaltungsgericht bestätigte diesen Entscheid wiederum mit
Urteil B-7483/2010 vom 9. Juni 2011 (Bst. B.d hiernach). Des Weiteren
wurden nach Eingang der ersten Stellungnahmen der Parteien zum Ver-
fügungsantrag I weitere Untersuchungshandlungen durch das Sekretariat
vorgenommen (Bst. B.e hiernach). Diese wiederum mündeten in einen
B-141/2012
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zweiten Verfügungsantrag (zweiter Verfügungsantrag vom 20. Mai 2011,
act. 584, nachfolgend: Verfügungsantrag II), lautend auf die Feststellung
der Rechtswidrigkeit im Sinne von Art. 5 Abs. 1 KG ohne direkte Sanktio-
nen (Bst. B.f hiernach). Am 31. Oktober 2011 erging die angefochtene
Verfügung durch die Vorinstanz, welche im Dispositiv dem Verfügungsan-
trag II entspricht (Bst. B.g hiernach).
B.a Geschehnisse vor der Eröffnung der Untersuchung durch das
Sekretariat
Am 9. September 2008 fand ein nicht protokolliertes Gespräch zwischen
Vertretern von ASCOPA, der Beschwerdeführerin und einem (damals) lei-
tenden Mitarbeiter des Sekretariats statt, welches die Vorinstanz als „in-
formell“ bezeichnet (angefochtene Verfügung Rz. 260 ff.; Rz. 325). Ge-
genstand dieses Gesprächs war gemäss der angefochtenen Verfügung
(Rz. 262) der Informationsaustausch zwischen den ASCOPA-Mitgliedern
in Bezug auf Bruttopreisleisten, Umsatzzahlen und Werbeausgaben. Den
Angaben der Parteien zufolge habe sich der vormalig leitende Angestellte
des Sekretariats dahingehend geäussert, dass nur Umsätze, die älter als
drei Monate seien, ausgetauscht werden dürfen. Den Austausch von Wer-
beausgaben habe er als nicht sehr problematisch „angeschaut“. Schliess-
lich sollten – so der ehemals leitende Mitarbeiter weiter – keinerlei Preis-
listen mehr ausgetauscht werden, was aber im Zeitpunkt des Treffens oh-
nehin nicht mehr der Fall gewesen sei (angefochtene Verfügung Rz. 261).
Nach dem Treffen stellte der leitende Mitarbeiter in einer E-Mail an die
ASCOPA klar, dass diese informelle Einschätzung für die Vorinstanz nicht
bindend sei (act. 435, Beilage 12, Mail vom 8. Oktober 2008). Der in
Frage stehende Mitarbeiter gab per Oktober 2008 die Leitung seines Auf-
gabenbereichs ab (angefochtene Verfügung Rz. 263).
B.b Eröffnung der Untersuchung aufgrund einer Selbstanzeige
Am 17. Oktober 2008 ging beim Sekretariat – vorab per Fax – eine Selbst-
anzeige gemäss Art. 49a Abs. 2 des Kartellgesetzes (KG) ein (act. 1).
Diese Selbstanzeige bezog sich auf den von ASCOPA organisierten In-
formationsaustausch.
Aufgrund der Selbstanzeige eröffnete das Sekretariat gestützt auf
Art. 27 Abs. 1 KG im Einvernehmen mit einem Mitglied des Präsidiums
der Wettbewerbskommission am 1. Dezember 2008 eine Untersuchung
gegen den Verband ASCOPA und dessen Mitglieder. Laut dem Sekreta-
riat bestand der Verdacht, dass ASCOPA-Mitglieder regelmässig sensible
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Geschäftsinformationen ausgetauscht hätten. Mit der Untersuchung sollte
geprüft werden, ob dieser Informationsaustausch als eine unzulässige
Wettbewerbsbeschränkung gemäss Art. 5 bzw. Art. 7 KG zu qualifizieren
sei (act. 3). Am 2. Dezember 2008 wurde eine Medienmitteilung zur Er-
öffnung der Untersuchung publiziert (https://www.weko.admin.ch/weko/
de/home/medien/medieninformationen/nsb-news.msg-id-23528.html, zu-
letzt besucht am 09.12.2022; act. 38). Am 16. Dezember 2008 erfolgte
die amtliche Publikation der Untersuchungseröffnung im Bundesblatt
(BBl 2008 9197) und im Schweizerischen Handelsamtsblatt (act. 37).
Am 2. Dezember 2008 erhielt das Sekretariat zunächst das Passwort für
den Zugriff auf die Intranetseite der ASCOPA. ASCOPA erklärte sich zur
Zusammenarbeit bereit (act. 39 f.). In der Folge ging am 4. Dezember
2008 beim Sekretariat eine weitere Selbstanzeige ein (angefochtene Ver-
fügung Rz. 267). Am selben Tag sicherte ASCOPA dem Sekretariat zu,
dass dieses eine Kopie der Mailbox der ASCOPA erhalten werde (act. 47).
Am 17. Februar 2009 sagte ASCOPA dem Sekretariat auf dessen Anfrage
hin zu, dass dieselbe die Protokolle der Komitee-Sitzungen und der Ge-
neralversammlungen der Jahre 2003-2008 erhalten werde (act. 84).
Die Beschwerdeführerin, welche nicht zu den Selbstanzeigerinnen ge-
hört, bestätigte mit Schreiben vom 12. Dezember 2008, dass sie von der
Eröffnung der Untersuchung Kenntnis genommen habe. Sie erklärte sich
hinsichtlich des Fortganges der Untersuchung kooperativ (act. 64).
Das Sekretariat führte in der Folge zuerst Gespräche mit Vertretern der
beiden Selbstanzeigerinnen, mit ASCOPA sowie mit Manor und AC Niel-
sen als betroffenen Händlern durch. Gestützt auf diese Erkenntnisse wur-
den Fragebogen an ASCOPA, an deren ehemalige und an gegenwärtige
Mitglieder, insbesondere die Selbstanzeiger, sowie an die Händler von
Parfümerie- und Kosmetikprodukten versandt (angefochtene Verfügung
Rz. 268). Am 29. Mai 2009 reichte die Beschwerdeführerin ihren ausge-
füllten Fragebogen ein (act. 160).
B.c Erster Verfügungsantrag
Nach der Analyse der Gespräche mit den oben erwähnten Marktteilneh-
mern, der Auswertung der Fragebogen und Dokumente erarbeitete das
Sekretariat den Verfügungsantrag I vom 27. Mai 2010 und stellte diesen
den Verfahrensbeteiligten, so auch der Beschwerdeführerin, zur Stellung-
nahme zu. Gleichzeitig informierte das Sekretariat die betroffenen Unter-
nehmen über die Möglichkeit, die Akten für eine erste Akteneinsicht ab
B-141/2012
Seite 18
dem 31. Mai 2010 in den Büroräumlichkeiten des Sekretariats einzusehen
(Verfügungsantrag I Rz. 82). Im der WEKO vorgelegten Verfügungsan-
trag I wurde von einem harten Kartell gemäss Art. 5 Abs. 3 Bst. a und
b KG ausgegangen, weshalb eine Sanktion von insgesamt über 100
Mio. Fr. zu Lasten der betroffenen Unternehmen vorgesehen war, wobei
die Beschwerdeführerin mit 25 Mio. Franken gebüsst werden sollte. Am
28. Mai 2010 erschien eine Medienmitteilung der Wettbewerbskommis-
sion über den Verfügungsantrag I mit dem Titel „Sekretariat beantragt
Bussen für Firmen der Parfümerie- und Kosmetikbranche“
(https://www.weko.admin.ch/weko/de/home/medien/medieninformatio-
nen/nsb-news.msg-id-33291.html), zuletzt besucht 09.12.2022). In der
Folge wurde dazu am selben Tag ein kurzer Beitrag in der Tagesschau
gesendet (Tagesschau vom 28. Mai 2010, 19:30 Uhr, Kosmetikbranche
droht hohe Busse, http://www.srf.ch/play/tv/tagesschau/video/kosmetik-
branche-droht-hohe-busse?id=f253c530-9bef-4328-81ff-ea23738c913c,
zuletzt besucht am 09.12.2022).
B.d Verfahren vor Bundesverwaltungsgericht betreffend Ausstands-
begehren gegen mit der Sache befasste Mitarbeiter des Sekretariats
Am 16. Juli 2010 reichte die Beschwerdeführerin ein Ausstandsgesuch
gegen zwei mit der Sache befasste Mitarbeiter des Sekretariats ein. Mit
Zwischenverfügung vom 15. September 2010 wies der Präsident der Vor-
instanz das Ausstandgesuch ab. Gegen diese Zwischenverfügung führte
die Beschwerdeführerin am 18. Oktober 2010 beim Bundesverwaltungs-
gericht Beschwerde, welche mit Urteil vom 9. Juni 2011 abgewiesen
wurde. Dieses Urteil erwuchs unangefochten in Rechtskraft. Für das Bun-
desverwaltungsgericht bestanden im Ergebnis keine Zweifel daran, dass
die objektive Prüfung durch eine unparteiische und unvoreingenommene
Behörde gewährleistet sei (Urteil des BVGer B-7483/2010 vom 9. Juni
2011 „ASCOPA-Ausstandsfrage“ E. 6.1). Zur Begründung führte das Ge-
richt namentlich aus, der Umstand, dass das Sekretariat die Aktennotiz
über das unter Bst. B.a hiervor dargestellte informelle Gespräch vom
9. September 2008 (act. 82) falsch betitelt und zuerst in tatsachenwidriger
Weise angegeben habe, es verfüge in Bezug auf diese Besprechung über
keinerlei weitere Akten, sei nicht ausstandsbegründend. Es gehe zwar um
„fraglos nicht leicht zu nehmende Verfahrensfehler“, welche aber korrigiert
worden seien (Urteil des BVGer B-7483/2010 E. 5.5 f. „ASCOPA-Aus-
standsfrage“). In Bezug auf die seitens der Beschwerdeführerin beanstan-
dete Medienmitteilung vom 28. Mai 2010 stellte das Gericht ebenfalls fest,
diese führe nicht zum Anschein der Befangenheit. Indessen sei das Sek-
B-141/2012
Seite 19
retariat bzw. die Vorinstanz aber gehalten, künftig vorsichtiger zu kommu-
nizieren und dabei der korrekten Darstellung des Verfahrensstandes und
des weiteren Verfahrensverlaufs die nötige Beachtung zu schenken (Ur-
teil des BVGer B-7483/2010 E. 4.2.5 „ASCOPA-Ausstandsfrage“).
B.e Fortgang des Verfahrens nach dem ersten Verfügungsantrag
Während des Beschwerdeverfahrens zur Ausstandfrage vor dem Bun-
desverwaltungsgericht führte das Sekretariat die Untersuchung weiter.
Im Anschluss an die Auswertung der eingegangenen Stellungnahmen der
betroffenen Unternehmen führte das Sekretariat weitere Untersuchungs-
handlungen durch. Die Parteien erhielten am 11. Oktober 2010 die Infor-
mation, dass die nächste Runde der Akteneinsicht in elektronischer Form
durchgeführt werde (act. 451, angefochtene Verfügung Rz. 272). Am
4. November 2010 versandte das Sekretariat dementsprechend Daten-
träger mit Verfahrensakten an die involvierten Unternehmen (angefoch-
tene Verfügung Rz. 273; act. 467). Zudem wurden die Parteien am
16. November 2010 aufgefordert, ihre Bruttopreisverkaufslisten der Jahre
2004-2010 in elektronischer Form als Excel-Tabellen einzureichen. Die
Parteien kamen dieser Aufforderung ausnahmslos nach (angefochtene
Verfügung Rz. 274). Zusammen mit diesen Angaben und den neu einver-
langten Endkundenverkaufspreisen führte das Sekretariat der Vorinstanz
Berechnungen durch, welche die Korrelation zwischen den ausgetausch-
ten Bruttopreislisten und den Endkundenverkaufspreisen aufzeigen soll-
ten (angefochtene Verfügung Rz. 271, 512 ff.).
B.f Zweiter Verfügungsantrag vom 20. Mai 2011
Am 20. Mai 2011 stellte das Sekretariat den involvierten Unternehmen
den zweiten Verfügungsantrag zur Stellungnahme zu (act. 584, nachfol-
gend: Verfügungsantrag II). Darin wurden einerseits die in den bereits ein-
gegangenen Stellungnahmen enthaltenen Argumente gewürdigt sowie
die Ergebnisse der weiteren Untersuchungsmassnahmen dargestellt. Im
Gegensatz zum Verfügungsantrag I, mit welchem noch von einem harten
Kartell gemäss Art. 5 Abs. 3 Bst. a und b KG ausgegangen worden war,
sah der Verfügungsantrag II neu vor allem eine Feststellung der Rechts-
widrigkeit des Informationsaustauschs im Sinne von Art. 5 Abs. 1 KG so-
wie ein Verbot desselben ohne direkte Sanktionen vor. Am 14. Juli 2022
ging die letzte Stellungnahme zum zweiten Verfügungsantrag vom
20. Mai 2011 beim Sekretariat ein.
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Seite 20
B.g Die angefochtene Verfügung der Vorinstanz
Am 31. Oktober 2011 erliess die Vorinstanz in der Untersuchung betref-
fend ASCOPA wegen unzulässiger Wettbewerbsabrede die angefoch-
tene Verfügung, welche dem Verfügungsantrag II entsprechend keine
Sanktionen mehr beinhaltete. Diese wurde am 16. November 2011 an alle
Parteien versandt. Die Parteien erhielten ausserdem Gelegenheit, Ge-
schäftsgeheimnisse zu benennen bzw. entsprechende Schwärzungsan-
träge zu stellen (act. 742). In der Folge wurde die Verfügung auf der In-
ternetseite der WEKO publiziert (https://www.weko.admin.ch/dam/
weko/de/dokumente/2012/01/ascopa_verfuegung.pdf.download.pdf/as-
copa_verfuegung.pdf, zuletzt besucht am 09.12.2022) und in der RPW
2011/4 S. 529 ff. veröffentlicht.
B.g.a Das Dispositiv der angefochtenen Verfügung
„Aufgrund des Sachverhalts und der vorangehenden Erwägungen verfügt die
Wettbewerbskommission:
1. Es wird festgestellt, dass die Abreden bezüglich Austausch von Brut-
topreislisten, Umsatzangaben, Bruttowerbeausgaben und die Abrede
über die Angleichung der allgemeinen Geschäftsbedingungen zwi-
schen den Verfügungsadressatinnen – Beauté Prestige SA, Zürich;
Bergerat SA, Genf; Bulgari Parfums SA, Neuchâtel; Chanel SA, Genf;
Clarins SA, Plan-les-Ouates; Coty (Schweiz) AG, Hünenberg; Deuro-
cos Cosmetic AG, Adliswil; Doyat Diffusion SA, Saint-Blaise; Eliza-
beth Arden, Zug; Estée Lauder GmbH, Zürich; Kanebo Cosmetics,
Glattbrugg; La Prarie Group/Juvena, Volketswil; Laboratoires Biolo-
giques Arval S.A., Conthey; L'Oréal Produits de Luxe SA, Renens;
Parfums Christian Dior AG; Parfums de Luxe Ltd., Wallisellen; Parlux
Diffusion, Rolle; PC Parfums Cosmétiques SA, Zürich; P&G Prestige
Products AG, Schlieren; Puig (Suisse) SA, Baden; Richemont Suisse
SA, Genf; Sisley SA, Bachenbülach; Star Cos Sàrl, Bienne; Tanner
SA, Cham; Tschanz Distribution SA, Genf; Wodma 41 SA, Genf; YSL
Beauté Suisse SA, Plan-les-Ouates – insgesamt unzulässige Wettbe-
werbsabreden nach Massgabe von Art. 5 Abs. 1 KG sind. Die Abre-
den bezüglich des Austausches von Bruttopreislisten, nicht aggregier-
ten Umsatzangaben und Bruttowerbeausgaben und die Abrede über
die Angleichung der allgemeinen Geschäftsbedingungen dürfen nicht
mehr eingehalten werden.
2. Zuwiderhandlungen gegen diese Verfügung können mit Sanktionen
gemäss Art. 50 bzw. 54 KG belegt werden.
3. Das Verfahren gegen die Dicopar SA, Münchenstein, die HJD Distri-
bution, Genf sowie den Verband der Hersteller, Importeure und Liefe-
ranten von Kosmetik- und Parfümerieprodukten (ASCOPA), Genf,
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Seite 21
wird unter einer Ausscheidung der Verfahrenskosten von Fr. 3'000.–
zu Lasten der Schweizerischen Eidgenossenschaft eingestellt.
4. Das Verfahren gegen die D.P. Diffusion Parfums Limited, Chiasso
und die Procosa SA, Vernier wird ebenfalls eingestellt. Die Verfah-
renskosten der D.P. Diffusion Parfums Limited, Chiasso und der Pro-
cosa SA, Vernier, in der Höhe von Fr. 1'000.– gehen zu Lasten der
Schweizerischen Eidgenossenschaft.
5. Die verbleibenden Verfahrenskosten von insgesamt Fr. 584'414.–
werden den übrigen Verfügungsadressatinnen zu gleichen Teilen,
das heisst je Fr. 21'645.– und unter solidarischer Haftung auferlegt:
[Unternehmen gemäss Ziff. 1];
6. [Eröffnung]"
B.g.b Die Begründung der angefochtenen Verfügung
B.g.b.a Informationsaustausch (Austausch von Bruttopreisen, Umsätzen
und Ausgaben für Werbung)
B.g.b.a.a Wettbewerbsabrede (Art. 4 Abs. 1 KG)
Zur Begründung führt die Vorinstanz aus, dass der Informationsaustausch
unter den ASCOPA-Mitgliedern (Austausch von Brutto-Preislisten, Brutto-
umsatzzahlen und Angaben zu den Werbeinvestitionen) und die Empfeh-
lungen zu den allgemeinen Geschäftsbedingungen als eine Vereinbarung
gemäss Art. 4 Abs. 1 KG zu werten seien, welche eine Wettbewerbsbe-
schränkung bezweckt und darüber hinaus auch bewirkt habe (angefoch-
tene Verfügung Rz. 385-395). Die Vorinstanz geht davon aus, dass die
ausgetauschten Informationen Geschäftsgeheimnisse beinhalten würden
und zudem strategisch bedeutsam seien. Ausserdem seien die in Frage
stehenden Informationen aktuell und nicht oder kaum aggregiert gewe-
sen. Daher könne nicht ausgeschlossen werden, dass der Einblick in die-
selben den Mitgliedern der ASCOPA ermöglicht habe, ihr Geschäftsgeba-
ren in einer Weise einander anzupassen, welche dem freien Spiel der
Wettbewerbskräfte zuwiderlaufe und somit zu einer Wettbewerbsbe-
schränkung führe (angefochtene Verfügung Rz. 392).
B-141/2012
Seite 22
B.g.b.a.b Marktabgrenzung
In sachlicher Hinsicht grenzt die Vorinstanz den Markt einerseits in Anleh-
nung an die Praxis der EU nach Produktkategorien ab, indem sie Par-
fums, Make-up und Pflege unterscheidet; eine Subsegmentierung inner-
halb dieser Marktsegmente dränge sich nicht auf. Zugleich müssen die
drei beschriebenen Märkte nach dem Konzept der Vorinstanz in ein Lu-
xus- und ein Massenmarkt-Segment unterteilt werden (angefochtene Ver-
fügung Rz 439 ff.).
B.g.b.a.c Erheblichkeitsprüfung (Art. 5 Abs. 1 KG)
B.g.b.a.c.a Ökonometrische Untersuchungen
Die Vorinstanz stellte der Prüfung der qualitativen und quantitativen „Kri-
terien“ der Erheblichkeit (Art. 5 KG) ökonometrische Untersuchungen be-
züglich der Auswirkungen des Informationsaustausches auf die Preisent-
wicklungen voran (angefochtene Verfügung, Rz. 512 ff.). Diese sind im
Folgenden kurz darzustellen:
In den Stellungnahmen zum Verfügungsantrag I brachten die ASCOPA-
Mitglieder verschiedentlich vor, dass die ausgetauschten Bruttopreise
nicht eins zu eins, sondern unter Abzug von Rabatten gegenüber den
Kunden benutzt worden seien. Daher seien die Bruttopreise nicht rele-
vant. Deshalb stützt sich die angefochtene Verfügung auf vom Sekretariat
durchgeführte ökonometrische Untersuchungen über den Einfluss von
Bruttopreisen der ASCOPA-Mitglieder auf die Endverkaufspreise sowie
über die Preisentwicklung auf den relevanten Märkten (angefochtene Ver-
fügung Rz. 512 ff., Rz. 525 ff.). In einem ersten Schritt werden die Brutto-
preise der ASCOPA-Mitglieder den Endverkaufspreisen gegenüberge-
stellt, wobei die Untersuchung auf die Retailer Douglas, Import, Manor
und Marionnaud beschränkt worden ist. Die Datenauswertungen haben
gemäss der Vorinstanz ein relativ einheitliches Bild ergeben, was anhand
der jeweiligen Korrelationskoeffizienten ersichtlich sei. Je nach Teilmärk-
ten (Pflege, Parfum und Make-up) und je nach Händler würde der Korre-
lationskoeffizient zwischen 83 % und 98 % betragen (angefochtene Ver-
fügung Rz. 522 Abbildung 19). Die Vorinstanz hält dazu fest, dass aus der
Berechnung des Korrelationskoeffizienten für sich alleine zwar kein kau-
saler, wohl aber ein linearer Zusammenhang zwischen den beiden be-
trachteten Werten bestehe (angefochtene Verfügung Rz. 515 ff., 522 ff.
mit Fn. 506 und Abbildung 19).
B-141/2012
Seite 23
Um die Auswirkungen des Informationsaustausches auf die Preisentwick-
lung zu untersuchen, berechnete das Sekretariat in einem weiteren Schritt
eigene Preisindizes der für die ASCOPA-Mitglieder relevanten Märkte.
Dazu wurden zunächst die umsatzstärksten ASCOPA-Mitglieder für jeden
relevanten Markt identifiziert, um anschliessend Warenkörbe der zehn
umsatzstärksten Produkte dieser ASCOPA-Mitglieder zu bilden. Die
Preisentwicklung der in den Warenkörben enthaltenen Produkte wurde
anschliessend für die Periode zwischen den Jahren 2004 und 2010 dar-
gestellt und der Entwicklung des Landesindex für Konsumentenpreise
(LIK), des spezifischen LIK für Pflegeprodukte und des spezifischen LIK
für Toilettenartikel gegenübergestellt (angefochtene Verfügung Rz. 526).
Aus dieser Gegenüberstellung ergibt sich nach der Darstellung der Vor-
instanz, dass die Preise praktisch aller Warenkörbe mit Produkten der AS-
COPA-Mitglieder in der untersuchten Zeitspanne nie gesunken und aus-
serdem schneller angewachsen sind als der LIK und dessen beide Unter-
kategorien (LIK-Körperpflege und LIK-Toilettenartikel; angefochtene Ver-
fügung Rz. 536-538). Da ausserdem die Marktanteile in den Jahren
2004-2007 weitgehend stabil geblieben seien, wertet die Vorinstanz die-
sen stetigen Preisanstieg hinsichtlich der Produkte der ASCOPA-Mitglie-
der als ein starkes Indiz für das Vorliegen von Kollusion im ökonomischen
Sinne auf den relevanten Märkten (angefochtene Verfügung Rz. 538
i.V.m. 548, 555, 557). Daraus schliesst die Vorinstanz, dass die Parteien
Preiserhöhungen tätigen konnten, ohne dabei Marktanteilseinbussen in
Kauf nehmen zu müssen. Alternative Erklärungsmodelle (Steigen der
Rohstoffpreise oder der Nachfrage) überzeugen nach Ansicht der Vor-
instanz nicht. Also bestehen – so die Wettbewerbskommission – keine
vernünftigen Zweifel, dass sich der Informationsaustausch auf die Preis-
festsetzung ausgewirkt hat (angefochtene Verfügung, Rz. 564, 568, 574 f.
und 579).
Nach diesen ökonometrischen Untersuchungen betreffend die Preisent-
wicklungen prüft die Vorinstanz die qualitativen und quantitativen Kriterien
der Erheblichkeit, was im Folgenden näher darzustellen ist.
B.g.b.a.c.b Qualitative Kriterien der Erheblichkeit
Die Vorinstanz bejaht die „qualitativen Kriterien“ der Erheblichkeit. Denn
es stehe ausser Frage, dass Informationen über Preise ausgetauscht
worden seien. Es gelinge den Parteien nicht, die Bedeutung des Preises
als Wettbewerbsfaktor in Frage zu stellen. Zudem habe der Einblick in die
B-141/2012
Seite 24
Umsatzzahlen und die Werbeausgaben Rückschlüsse auf die Unterneh-
mensstrategie der Konkurrenten ermöglicht (angefochtene Verfügung,
Rz. 640, 647 und 649).
B.g.b.a.c.c Quantitative Kriterien der Erheblichkeit
Unter dem Titel „Quantitative Kriterien der Erheblichkeit“ gemäss Art. 5
Abs. 1 KG hält die Vorinstanz fest, dass kein wirksamer aktueller Wettbe-
werb vorhanden sei (angefochtene Verfügung Rz. 651-728). Selbst für
den Fall, dass davon auszugehen sein sollte, dass nicht sämtliche Her-
steller und Distributoren des Luxus- und Prestige-Segments bei ASCOPA
vertreten seien, stehe fest, dass allfällige Nichtmitglieder keinen spürba-
ren (im Sinne von den Wettbewerb begünstigenden Anreizen) disziplinie-
renden Einfluss auf die ASCOPA-Mitglieder gehabt hätten (angefochtene
Verfügung Rz. 693). Zudem sei eine stagnierende Entwicklung der Markt-
anteile im für die ASCOPA-Mitglieder relevanten Markt sowie in Bezug auf
die Teilmärkte desselben zu beobachten gewesen (angefochtene Verfü-
gung Rz. 711 ff. mit Anhang VI; vgl. auch Abbildung 29).
Der potenzielle Wettbewerb sei aufgrund hoher Eintrittsbarrieren in den
Schweizer Markt ungenügend, da sämtliche der weltweit tätigen Unter-
nehmen in der Luxuskosmetikbranche auf dem Schweizer Markt vertreten
seien. Eine neu eintretende Marke müsse sich zuerst ein Image auf-
bauen, was Jahre in Anspruch nehmen würde (angefochtene Verfügung
Rz. 730 f.).
Ausserdem verfügen die Retailer als Marktgegenseite nach Auffassung
der Vorinstanz nicht über eine derart ausgeprägte Stellung, dass durch
deren Verhandlungsposition das von den Parteien herbeigeführte Kollusi-
onsergebnis auf den relevanten Märkten hätte destabilisiert werden kön-
nen (angefochtene Verfügung Rz. 754).
Was den Innenwettbewerb betrifft, stehe zwar fest, dass im gesamten
Parfum- und Kosmetikmarkt eine relativ grosse Anzahl von Produkten neu
eingeführt worden sei. Solche Neueinführungen seien aber nicht mit In-
novation gleichzusetzen. Denn Innovation gehe über die Verbesserung
eines Produktes oder über eine neue Marketingmethode hinaus. Zudem
sei der Wettbewerbsparameter der Werbung durch den Informationsaus-
tausch eingeschränkt worden (angefochtene Verfügung Rz. 760-780).
Aus den Marktanteilsverteilungen sei ersichtlich, dass die Neueinführun-
gen keine Auswirkungen gehabt hätten, welche wirksamen Innenwettbe-
werb sicherstellen würden (angefochtene Verfügung, Rz. 781).
B-141/2012
Seite 25
B.g.b.a.c.d Rechtfertigung durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz
(Art. 5 Abs. 2 KG)
Die Vorinstanz verneinte ausserdem das Vorliegen von Rechtfertigungs-
gründen im Sinne von Art. 5 Abs. 2 KG (angefochtene Verfügung,
Rz. 794 ff.). Zwar habe die Beschwerdeführerin namentlich geltend ge-
macht, der Informationsaustausch habe zu „einer sinnvolleren Preisfest-
setzung“ geführt (angefochtene Verfügung, Rz. 801). Diesbezüglich sei
indessen festzuhalten, dass unklar sei, worin erstens der volkswirtschaft-
liche Nutzen der besseren Produktpositionierung und zweitens eine „sinn-
vollere Preissetzung“ bestehe (angefochtene Verfügung, Rz. 807). Des-
halb bleibe es bei der Qualifikation des Informationsaustauschs als unzu-
lässige Wettbewerbsbeschränkung gemäss Art. 5 Abs. 1 KG.
B.g.b.b Empfehlungen zu allgemeinen Geschäftsbedingungen
Die Empfehlungen betreffend den Mindestwert pro Bestellung, die Liefer-
kosten und den Umgang mit Rücksendungen seien nach der Auffassung
der Vorinstanz beschlossen worden, damit sich die Mitglieder hinter den-
selben „verschanzen“ können. Ausserdem sei mit den Empfehlungen der
Zweck zumindest der Einschränkung des Wettbewerbs durch die teil-
weise einheitliche Ausgestaltung der Geschäftsbedingungen verfolgt wor-
den (angefochtene Verfügung, Rz. 234 f.). Auch die AGB seien überdies
Gegenstand eines Informationsaustauschs gewesen (angefochtene Ver-
fügung Rz. 230 und 236). Dementsprechend ist gemäss der angefochte-
nen Verfügung auch in Bezug auf „die Angleichung der allgemeinen Ge-
schäftsbedingungen“ von einer kartellrechtswidrigen Abrede im Sinne von
Art. 5 Abs. 1 KG auszugehen.
C. Beschwerde der Beschwerdeführerin
C.a Beschwerdeanträge und prozessuale Begehren
Gegen diese Verfügung erhob die Beschwerdeführerin am 6. Januar 2012
Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht.
Mit Beschwerde vom 6. Januar 2012 werden folgende Anträge gestellt:
"1. Es sei die Verfügung der Vorinstanz vom 31. Oktober 2011 in Sachen
Untersuchung 22-0377 betreffend ASCOPA (Beilage 1) aufzuheben,
soweit sie die Beschwerdeführerin betrifft;
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Seite 26
2. Eventualiter sei die Verfügung der Vorinstanz zumindest in Bezug auf
die von der Beschwerdeführerin zu tragenden Verfahrenskosten
(Ziff. 5 des Dispositivs) insoweit aufzuheben, als diese auf unnötiger-
weise verursachten Aufwand der Vorinstanz zurückzuführen sind.
3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Vorinstanz."
Gleichzeitig enthält die Beschwerde folgende prozessualen Begehren:
"1. Es sei mit der Beschwerdeführerin eine öffentliche Parteiverhandlung
durchzuführen.
2. Die vorliegende Beschwerde sei Drittparteien nicht offenzulegen, und
zwar sowohl während und nach dem Beschwerdeverfahren wie auch
im Zusammenhang mit einer allfälligen Publikation der Entscheidung.
Im Falle einer geplanten Offenlegung der vorliegenden Beschwerde
und der Entscheidung sei der Beschwerdeführerin vorgängig die Ge-
legenheit einzuräumen, Geschäftsgeheimnisse zu bezeichnen und ei-
nen Antrag auf Schutz der Geschäftsgeheimnisse zu erstellen.
3. Es seien die Akten der Vorinstanz in der Untersuchung 22-0377 AS-
COPA beizuziehen."
C.b Rügen der Beschwerdeführerin
In der Hauptsache wehrt sich die Beschwerdeführerin gegen die Qualifi-
kation des Informationsaustausches als Wettbewerbsabrede gemäss
Art. 4 Abs. 1 KG (Beschwerde, S. 25 ff.). Eventualiter bestreitet sie die die
Erheblichkeit einer solchen Abrede im Sinne von Art. 5 Abs. 1 KG (Be-
schwerde, S. 45 ff.). Selbst wenn von einer erheblichen Beeinträchtigung
auszugehen wäre, wären die zu beurteilenden Verhaltensweisen durch
Gründe der wirtschaftlichen Effizienz gerechtfertigt (Beschwerde,
S. 54 ff.). „Zusätzlich und subsidiär“ kritisiert die Beschwerdeführerin ver-
fahrensrechtliche Fehler der Vorinstanz (Beschwerde, S. 56 ff.).
C.b.a Formelle Rüge betreffend die Akteneinsicht
Die Beschwerdeführerin erhebt verschiedene formelle Rügen. Sie rügt
namentlich eine Gehörsverletzung bzw. eine Verletzung ihres Anspruchs
auf Akteneinsicht. Diese bestehe darin, dass ihr kein Zugang zu den Da-
tengrundlagen der ökonometrischen Berechnungen des Sekretariats ge-
währt worden sei.
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Seite 27
C.b.b Materielle Rügen
C.b.b.a Rüge, dass die Vorinstanz zu Unrecht eine Wettbewerbsabrede
gemäss Art. 4 Abs. 1 KG angenommen habe
Die Beschwerdeführerin rügt, es würde entgegen der Darstellung der Vor-
instanz weder eine Wettbewerbsabrede noch eine abgestimmte Verhal-
tensweise vorliegen. Es fehle am entsprechenden Beweis. Zudem hätte
die Vorinstanz nicht zwischen erlaubtem und unerlaubtem Informations-
austausch unterschieden, obwohl der vorliegende Informationsaustausch
pro-kompetitiver Art gewesen sei. Ausserdem mangle es an einer Abrede,
sobald diese – wie im vorliegenden Fall – keinen Wettbewerbsparameter
betreffe. Das Vorliegen einer derartigen Abrede, welche auf Bruttopreise
ausgerichtet gewesen wäre, habe die Vorinstanz gerade verneint.
Des Weiteren fehle es an einem Bezwecken im Sinne von Art. 4
Abs. 1 KG. Die Beschwerdeführerin habe nicht beabsichtigt, eine Wettbe-
werbsbeschränkung herbeizuführen, was auch nicht bewiesen worden
sei. Sie habe nur einer Preiserosion der Luxuskosmetika entgegenwirken
wollen. Zudem würde sich der vorliegende Informationsaustausch nicht
auf Absichten bzw. in der Zukunft liegende Sachverhalte beziehen. Dem-
zufolge sei es nicht möglich gewesen, das Preis- oder Werbeverhalten
der Wettbewerber zu antizipieren. Auch sei der Austausch von Brutto-
preislisten (mangels Offenlegung von Rabatten) nicht geeignet gewesen,
die Preispolitik der beteiligten Unternehmen zu beeinflussen. Es würde
auch kein Überwachungsmechanismus vorliegen. Der Betrag von
Fr. 200.– pro Marke habe bloss der Deckung der administrativen Unkos-
ten gedient, welche ASCOPA durch die Nichtlieferung der Informationen
entstanden seien. Dieser Überwachungsmechanismus sei auch so inef-
fektiv gewesen, dass die Beschwerdeführerin nie „sanktioniert“ worden
sei, obwohl sie sich nur mit drei Marken am Informationsaustausch betei-
ligt hatte und in Wirklichkeit noch sieben weitere Marken im Sortiment
hatte.
Ausserdem verneint die Beschwerdeführerin das Bewirken einer Wettbe-
werbsbeschränkung gemäss Art. 4 Abs. 1 KG. Es sei nicht bewiesen wor-
den, dass die Erhöhung der Bruttopreise ursächlich für die Erhöhung der
Konsumentenpreise gewesen sei; damit seien weder die Tatbestands-
merkmale von Art. 4 Abs. 1 KG noch die Voraussetzungen von Art. 5
Abs. 1 KG gegeben. Die Kausalität der behaupteten Korrelation zwischen
Brutto- und Nettopreisen werde bestritten. Auch eine erhöhte Nachfrage
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hätte Ursache dieser Preiserhöhung sein können. Nach Ende des Infor-
mationsaustausches hätte sich die Preisentwicklung nicht verändert. Zu-
dem seien die ökonometrischen Untersuchungen der Vorinstanz nicht
methodisch korrekt durchgeführt worden. So fehle es am strikten Beweis
eines Bewirkens. So habe die Vorinstanz den falschen Wettbewerbspa-
rameter untersucht. So sei es der Detailhändler, der den Endpreis fest-
setze und nicht die ASCOPA-Mitglieder. Eigentlich hätte die Vorinstanz
lediglich im Verhältnis zwischen den Wettbewerbsteilnehmern – d.h. den
ASCOPA-Mitgliedern einerseits und den Detailhändlern anderseits – den
relevanten Wettbewerbsparameter prüfen müssen.
C.b.b.b Rügen zur Marktabgrenzung
Die Beschwerdeführerin ist mit der Unterteilung des Kosmetikmarktes in
einen Luxusmarkt und Massenmarkt nicht einverstanden. So würde sich
beispielsweise ein Lippenstift aus dem Luxus- bzw. Prestigekosmetik-
markt mit einem Lippenstift aus der Produktpalette des Massenmarktes
substituieren lassen. Die Segmentierung in die drei Teilmärkte Parfum,
Pflege und Make-up sei zudem zu grob. Die Vorinstanz hätte den Markt
in mehrere Untersegmente unterteilen müssen.
C.b.b.c Rügen zur Erheblichkeit (Art. 5 Abs. 1 KG)
Nach Ansicht der Beschwerdeführerin habe die Vorinstanz nicht aufge-
zeigt, welcher Wettbewerbsparameter vom Informationsaustausch betrof-
fen gewesen sei. Sie beschränke sich darauf, relevante Wettbewerbspa-
rameter zu benennen, ohne Ausführungen zu deren Einschränkung durch
das Verhalten der ASCOPA-Mitglieder zu machen. Hinsichtlich des Wett-
bewerbsparameters Werbung und der historischen Umsatzzahlen fehle
es ganz an einer Begründung für die Erheblichkeit. Und wenn die Vor-
instanz meine, dass die AGB-Empfehlungen im Vergleich zum übrigen In-
formationsaustausch nicht sehr stark ins Gewicht gefallen sind, so ge-
stehe sie letztlich selber ein, dass die AGB-Empfehlungen unbedenklich
gewesen seien.
B-141/2012
Seite 29
D. Weiteres Verfahren vor Bundesverwaltungsgericht
D.a Die Vernehmlassung
Die Vorinstanz reichte am 1. März 2012 ihre Vernehmlassung (nachfol-
gend: Vernehmlassung) ein mit folgendem Antrag:
„Die Beschwerde sei unter Kostenfolge abzuweisen."
Mit der Vernehmlassung wurden nebst den Vernehmlassungsbeilagen die
87 Ordner umfassenden Vorakten eingereicht. Zusätzlich wurden die
Retailerdaten auf einem USB-Stick und die Beilagen 1-5 zur Vernehmlas-
sung eingereicht.
Die Vorinstanz verweist in ihrer Vernehmlassung auf die Begründung der
angefochtenen Verfügung und kritisiert insbesondere das von der Be-
schwerdeführerin eingereichte Gutachten der RBB Economics vom
12. Juli 2011 sowie das Zusatzgutachten der RBB Economics vom 4. Ja-
nuar 2012. Sie bekräftigt insbesondere, dass die Korrelation zwischen
Bruttopreiserhöhungen und Nettopreiserhöhungen durch das Sekretariat
gemäss anerkannten statistischen Methoden ermittelt worden sei. Die Be-
urteilung der Auswirkung auf den relevanten Markt bleibe dieselbe.
Ebenso bleibe die Indizienkette, welche die Kollusion beweise, bestehen.
D.b Akteneinsicht
D.b.a Ausführungen der Parteien
Wie im Rahmen der Darstellung der Beschwerdebegründung (vgl.
Bst. C.b.a hiervor) ausgeführt, macht die Beschwerdeführerin eine Ge-
hörsverletzung geltend durch den Umstand, dass ihr insbesondere kein
Zugang zu den Daten betreffend die seitens der Vorinstanz behauptete
Korrelation zwischen Bruttolistenpreisen und Endverbraucherpreisen ge-
währt worden sei (Beschwerde Rz. 98 f., 159). Die Vorinstanz verweist in
Bezug auf die Detailhändlerdaten im Rahmen ihrer Vernehmlassung ei-
nerseits auf die angefochtene Verfügung und stellt sich andererseits auf
den Standpunkt, dass die Beschwerdeführerin nach wie vor kein diesbe-
zügliches Akteneinsichtsgesuch gestellt habe (Vernehmlassung Rz. 61).
D.b.b Bei der Vorinstanz veranlasste Akteneinsicht
Mit Eingabe vom 28. März 2012 verlangte die Beschwerdeführerin, nach-
dem sie hierzu mit Verfügung vom 12. März 2012 Gelegenheit erhalten
B-141/2012
Seite 30
hatte, Einsicht namentlich in die den ökonometrischen Berechnungen der
Vorinstanz zugrunde liegenden Daten. Diese seien in Bezug auf den in
der angefochtenen Verfügung behaupteten Kausalzusammenhang zwi-
schen dem Informationsaustausch und den angeblichen Preisentwicklun-
gen von Produkten der ASCOPA-Mitglieder relevant.
Nach entsprechender Vermittlung durch den Instruktionsrichter wurde am
29. Mai 2012 in den Räumlichkeiten der Vorinstanz Akteneinsicht ge-
währt, woraufhin die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 11. Juni 2012
erklärte, dass an den Akteneinsichtsbegehren nicht festgehalten werde,
soweit diese nicht als erledigt zu betrachten seien. Allerdings werde die
Authentizität der Marktdaten bestritten. Nach einem darauffolgenden
Schriftenwechsel, namentlich dem Eingang der Ergänzung der Vernehm-
lassung vom 7. September 2012, hielt der Instruktionsrichter mit Verfü-
gung vom 10. September 2012 fest, dass ohne anderslautende Anträge
davon ausgegangen werden könne, dass die Akteneinsichtsanträge erle-
digt sind. In ihrer Replik vom 22. Oktober 2012 legte dann die Beschwer-
deführerin dar, dass sie keine weiteren Akteneinsichtsanträge stelle (Rep-
lik Rz. 3).
D.c Weitere Verfahrensschritte vor Bundesverwaltungsgericht
D.c.a Die Beschwerdeführerin reichte am 22. Oktober 2012 ihre Replik
ein mit den folgenden Anträgen:
„Die Beschwerdeführerin hält an ihren Anträgen zur Sache (Aufhebung der
Verfügung der Vorinstanz vom 31. Oktober 2011 in Sachen Untersuchung
22-0377 betreffend ASCOPA, eventualiter Reduktion der Verfahrenskosten,
unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Vorinstanz) und mit
Bezug auf das Verfahren (öffentliche Parteiverhandlung, Schutz der Ge-
schäftsgeheimnisse, wie in ihrer Beschwerde vom 6. Januar 2012 beantragt),
vollumfänglich und unverändert fest.“
Der Replik vom 22. Oktober 2012 lagen zwei neue Berichte der RBB vom
27. September 2012 und vom 10. Oktober 2012 bei (nachfolgend: RBB-
Bericht vom 27. September 2012 bzw. vom 10. Oktober 2012). Der
RBB-Bericht vom 27. September 2012 bezieht sich auf die Ergänzung der
Vernehmlassung vom 7. September 2012, welche wiederum Aussagen
zum RBB-Bericht vom 29. Mai 2012 enthält. Der RBB-Bericht vom
10. Oktober 2012 setzt sich mit den Argumenten der Vernehmlassung der
Vorinstanz vom 1. März 2012 auseinander. Die Beschwerdeführerin hält
fest, die Vorinstanz habe mit ihren Eingaben nichts zur Erhärtung ihrer
B-141/2012
Seite 31
Position beigetragen. Sie wirft der Vorinstanz insbesondere vor, den In-
formationsaustausch, soweit er von Art. 5 KG erfasst werden solle, als
abstraktes Gefährdungsdelikt zu verstehen. Art. 5 KG verlange vielmehr
eine Wirkung im Sinne einer erheblichen Beeinträchtigung des Wettbe-
werbs. Ein „per se“-Verbot könne nicht auf Art. 5 KG abgestützt werden.
Aufgrund der Akteneinsicht habe anhand der Detailhändlerdaten und der
Berechnungen des Sekretariats bestätigt werden können, dass kein Kau-
salzusammenhang zwischen dem Informationsaustausch und angebli-
chen Preiserhöhungen bewiesen werden könne.
D.c.b Mit Duplik vom 12. Dezember 2012 hält die Vorinstanz an ihren An-
trägen vollumfänglich fest. Sie kritisiert in diesem Zusammenhang insbe-
sondere sämtliche Berichte der RBB; auch die mit der Replik eingereich-
ten RBB-Berichte erfüllen ihrer Auffassung nach die wissenschaftlichen
Anforderungen an ökonomische Gutachten nicht. Entscheidend sei der
Kausalzusammenhang zwischen dem Informationsaustausch und den
beobachteten Preisentwicklungen der Produkte.
D.c.c Mit Eingabe vom 8. Februar 2013 nahm die Beschwerdeführerin zur
Duplik Stellung (nachfolgend: Stellungnahme zur Duplik). Sie hält darin
an den bisher gestellten Anträgen vollumfänglich fest.
Die Beschwerdeführerin reichte als Beilage zu derselben einen weiteren
englischen RBB-Bericht mit deutscher Übersetzung ein. Sowohl der Be-
richt wie auch seine deutsche Übersetzung sind auf den 6. Februar 2013
datiert (nachfolgend: RBB-Bericht 2013, Beilage 1 zur Stellungnahme zur
Duplik). Der RBB-Bericht 2013 greift die wichtigsten ökonomischen Argu-
mente der Duplik der Vorinstanz auf. Rechtlich vertritt die Beschwerde-
führerin die Auffassung, dass in nicht-oligopolistischen Märkten ein Paral-
lelverhalten generell nicht für die Bejahung einer Abrede im Sinne von
Art. 4 Abs. 1 KG genügt. Ausserdem lasse sich die Schlussfolgerung der
Vorinstanz, wonach kein vernünftiger Zweifel daran bestehen könne, dass
der Informationsaustausch kausal für die angeblich beobachteten Preis-
entwicklungen gewesen sei, nicht halten.
D.c.d Die Vorinstanz reichte ihre gemäss instruktionsrichterlicher Anord-
nung auf den RRB-Bericht vom 6. Februar 2013 beschränkte Stellung-
nahme am 11. März 2013 ein (nachfolgend: Stellungnahme der Vor-
instanz vom 11. März 2013).
D.c.e Mit Verfügung vom 18. März 2013 wurde der Schriftenwechsel ge-
schlossen. In diesem Rahmen wies der Instruktionsrichter darauf hin,
B-141/2012
Seite 32
dass zwar einerseits das Replikrecht zu beachten sei, dieses aber ande-
rerseits in der von der Beschwerdeführerin beantragten öffentlichen Ver-
handlung gewährleistet werden könne.
D.c.f Nach Abschluss des Schriftenwechsels erfolgten weitere kleinere
Prozessschritte zur Klärung einzelner Fragen bzw. zum Einholen von feh-
lenden Akten. So hielt der Instruktionsrichter mit Verfügung vom 16. Feb-
ruar 2016 nach Rücksprache mit dem Rechtsvertreter der Beschwerde-
führerin fest, dass die Umsatzzahlenanteile der Beschwerdeführerin, wel-
che in der bereinigten Version der angefochtenen Verfügung als Ge-
schäftsgeheimnis – und somit nicht erkenntlich – dargestellt wurden (an-
gefochtene Verfügung, Rz. 696, Abbildung 30), im vorliegenden Urteil mit
Blick auf das Einverständnis der Beschwerdeführerin offen gelegt werden
dürfen. Dasselbe gilt gemäss Verfügung vom 12. Mai 2016 für die na-
mentliche Nennung der Beschwerdeführerin im vorliegenden Urteil.
Auf Frage hin teilte der Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin am
14. Oktober 2016 dem Instruktionsrichter mit, dass die Beschwerdeführe-
rin damit einverstanden sei, dass die Umsatzangaben des Jahresberich-
tes der Beschwerdeführerin, welche auf Seite 18 in Tabelle 2 der Duplik
der Vorinstanz dargelegt werden, im Urteil genannt werden.
D.c.g Am 6. November 2017 reichte der Rechtsvertreter der Beschwer-
deführerin, eine detaillierte Kostennote gemäss Art. 14 des Reglements
vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem
Bundesverwaltungsgericht (VGKE) ein. Dies führte zu einer ersten Stel-
lungnahme der Vorinstanz zur Kostennote vom 4. Dezember 2017, zu ei-
ner Replik zur Kostennote vom 18. Januar 2018 und zu einer Duplik zur
Kostennote vom 12. Februar 2018. Nach Verzicht der Beschwerdeführe-
rin auf eine weitere Stellungnahme wurde der Schriftenwechsel betreffend
die Kostennote mit Verfügung vom 27. April 2018 geschlossen.
D.c.h Mit Verfügung vom 27. April 2018 wurde der Beschwerdeführerin
ausserdem Frist angesetzt, um sich zur Frage zu äussern, ob sie an ihrem
Antrag betreffend eine öffentliche Verhandlung festhalte bzw. ob sie die
Ansetzung einer Frist für eine abschliessende schriftliche Stellungnahme
wünsche. Dabei wurde die Beschwerdeführerin darauf hingewiesen, dass
Stillschweigen als Verzicht sowohl auf eine öffentliche Verhandlung als
auch auf eine abschliessende schriftliche Stellungnahme gelte.
Mit Eingabe vom 30. Mai 2018 legte die Beschwerdeführerin innert er-
streckter Frist dar, dass sie von der Möglichkeit einer abschliessenden
B-141/2012
Seite 33
schriftlichen Stellungnahme Gebrauch machen möchte und daher um An-
setzung einer angemessenen Frist hierfür ersuche, was mit Verfügung
vom 31. Mai 2018 angeordnet wurde.
Die Beschwerdeführerin reichte innert erstreckter Frist am 24. August
2018 ihre abschliessende Stellungnahme (nachfolgend: Stellungnahme
der Beschwerdeführerin vom 24. August 2018) ein. Der Instruktionsrichter
teilte den Beteiligten mit Verfügung vom 27. August 2018 mit, dass ohne
anders lautende Anträge davon ausgegangen werde, dass sich weitere
Stellungnahmen erübrigen und der Schriftenwechsel geschlossen wer-
den könne.
Mit Eingabe vom 3. September 2018 (nachfolgend: Eingabe der Vor-
instanz vom 3. September 2018) erklärte die Vorinstanz zwar den Verzicht
auf eine weitergehende Stellungnahme, äusserte sich aber zugleich zu
einigen Punkten der Stellungnahme der Beschwerdeführerin vom 24. Au-
gust 2018.
Nachdem die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 19. September 2018
erklärte, auf eine weitere Stellungnahme zu verzichten, wurde der Schrif-
tenwechsel mit Verfügung vom 20. September 2018 geschlossen.
D.c.i Mit Eingabe vom 12. Februar 2019 teilte der Rechtsvertreter der Be-
schwerdeführerin auf instruktionsrichterliche Aufforderung hin in Bezug
auf das prozessuale Begehren auf Nichtoffenlegung der Beschwerde mit,
dass seine Klientschaft mit dem durch den Instruktionsrichter beschriebe-
nen Vorgehen betreffend die Internetpublikation des bundesverwaltungs-
gerichtlichen Urteils unter Wahrung der Geschäftsgeheimnisse einver-
standen sei, sofern die Vorinstanz dieses Urteil gegenüber Dritten nur in
der für die Internetpublikation verwendeten Version offenlege.
D.c.j Mit Schreiben vom 5. Februar 2021 gelangte die WEKO an das Bun-
desverwaltungsgericht mit einer Anfrage zum Verfahrensstand.
D.c.k Auf die dargelegten und weiteren Vorbringen der Verfahrensbetei-
ligten wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen einge-
gangen.
B-141/2012
Seite 34

Considerations:
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1. Prozessvoraussetzungen
Das Bundesverwaltungsgericht prüft vom Amtes wegen und mit freier
Kognition, ob die Prozessvoraussetzungen erfüllt sind und ob auf eine
Beschwerde einzutreten ist (BVGE 2007/6 E. 1 mit Hinweisen; Urteil des
BVGer B-807/2012 vom 25. Juni 2018 E. 1 „Erne“).
1.1 Das Bundesverwaltungsgericht beurteilt gemäss Art. 31 des Verwal-
tungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) Beschwer-
den gegen Verfügungen nach Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes
vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021), welche von einer der in
den Art. 33 VGG genannten Vorinstanzen erlassen werden, soweit keine
der in Art. 32 VGG aufgeführten Ausnahmen gegeben ist. Verfügungen
sind autoritative, einseitige, individuell-konkrete Anordnungen der Be-
hörde, die in Anwendung von Verwaltungsrecht ergangen, auf Rechtswir-
kungen ausgerichtet sowie verbindlich und erzwingbar sind (BGE 135 II
38 E. 4.3; BVGE 2011/32 „Swisscom-Terminierung“, nicht publizierte
E. 1.1; vgl. auch FELIX UHLMANN, in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.],
Praxiskommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren,
2. Aufl. 2016, Art. 5 VwVG N 19 f. mit Hinweisen, nachfolgend: VwVG
Praxiskommentar-BEARBEITER).
1.2 Der angefochtene Entscheid der Wettbewerbskommission vom
31. Oktober 2011 enthält einerseits eine Feststellung, wonach die mehre-
ren ASCOPA-Mitgliedern vorgeworfenen Abreden bezüglich Austausch
von Bruttopreislisten, Umsatzangaben, Bruttowerbeausgaben und die Ab-
rede über die Angleichung der allgemeinen Geschäftsbedingungen nach
Massgabe von Art. 5 Abs. 1 KG unzulässig sind. Zugleich wird den Adres-
saten der Feststellungsverfügung die Einhaltung der Abreden bezüglich
des Austausches von Bruttopreislisten, von nicht aggregierten Umsatzan-
gaben und von Bruttowerbeausgaben und über die Angleichung der all-
gemeinen Geschäftsbedingungen verboten. Ausserdem wird im Falle von
Zuwiderhandlungen eine Sanktion gemäss Art. 50 KG angedroht. Dem-
nach entspricht der Gehalt der vorinstanzlichen Anordnung dem Verfü-
gungsbegriff im Sinne von Art. 5 VwVG. Die Vorinstanz, die die Verfügung
erlassen hat, ist eine eidgenössische Kommission im Sinne von Art. 33
Bst. f VGG (Urteile des BVGer B-807/2012 E. 1.1 „Erne“ sowie
B-364/2010 vom 3. Dezember 2013 E. 1.1 „Pfizer I“; ANDRÉ MOSER/MI-
CHAEL BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER/MARTIN KAYSER, Prozessieren vor
B-141/2012
Seite 35
dem Bundesverwaltungsgericht, 3. Auflage, Basel 2013, Rz. 1.34, nach-
folgend: MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER/KAYSER). Zusammenfassend er-
gibt sich, dass das Bundesverwaltungsgericht für die Behandlung der vor-
liegenden Streitsache zuständig ist (Art. 33 Bst. f VGG i.V.m. Art. 47
Abs. 1 Bst. b VwVG).
1.3 Das Anfechtungsobjekt bildet den Rahmen der Beschwerde. Teil des
Streitgegenstands kann nur sein, was bereits Gegenstand des erstin-
stanzlichen Verfahrens war oder allenfalls hätte sein sollen und was ge-
mäss der Dispositionsmaxime zwischen den Parteien noch strittig ist.
Letzteres ergibt sich wiederum aus den Parteibegehren, insbesondere
den Beschwerdeanträgen (BGE 136 II 457 E. 4.2 mit Hinweisen; Urteil
des BGer 2C_113/2017 vom 12. Februar 2020 E. 8.2.2 „Hallenstadion-
Ticketcorner“; Urteil des BVGer B-807/2012 E. 2 „Erne“). Im vorliegenden
Fall wird seitens der Beschwerdeführerin der Jahresbericht der Vor-
instanz, welcher den Inhalt der angefochtenen Verfügung zusammenfasst
(RPW 2012/1 S. 3), beanstandet (Replik, Rz. 10 ff.). Dieser liegt sowohl
ausserhalb des Anfechtungsobjekts als auch ausserhalb der Beschwer-
deanträge. Demnach ist auf diesbezügliche Rügen nicht einzugehen, so-
weit die Beschwerdeführerin sich nicht darauf beschränkt, aus den in
Frage stehenden Textpassagen Argumente zum Verständnis der ange-
fochtenen Verfügung zu gewinnen. Mit derselben Begründung hat die Be-
schwerdeführerin auch keinen Anspruch auf Behandlung ihrer Rüge im
Sinne einer Feststellung, wonach die Vorinstanz gar nie eine Untersu-
chung im Sinne von Art. 27 des Bundesgesetzes über Kartelle und andere
Wettbewerbsbeschränkungen vom 6. Oktober 1995 (KG, SR 251) hätte
eröffnen dürfen (Stellungnahme der Beschwerdeführerin vom 24. August
2018 Rz. 22 f.).
Nach der Rechtsprechung kommt der Eröffnung oder Nichteröffnung ei-
ner Untersuchung keine Verfügungsqualität zu (BGE 135 II 60 E. 3.1.3
„Maestro“; Urteil des BVGer B-3989/2013 vom 30. Oktober 2019 E. 1.3
„Dargaud [Suisse] SA“; KENJI IZUMI/ALEXANDRA BAUR, in: Roger Zäch et
alii [Hrsg.], KG – Bundesgesetz über Kartelle und andere Wettbewerbs-
beschränkungen, Kommentar, 2018, Art. 27 KG N 30 f., nachfolgend:
DIKE-KG).
1.4 Die Beschwerdeführerin ist Adressatin der angefochtenen Verfügung
und hat am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen. Sie ist somit for-
mell beschwert im Sinne von Art. 48 Abs. 1 Bst. a VwVG. Zudem ist die
Beschwerdeführerin durch die angefochtene Verfügung namentlich in-
B-141/2012
Seite 36
folge des Verbots, der Sanktionierung im Widerholungsfall und der Kos-
tenauferlegung (Ziff. 1, 2 und 5 des Dispositivs) besonders berührt
(Art. 48 Abs. 1 Bst. b VwVG) und hat ein als schutzwürdig anzuerkennen-
des Interesse an deren Aufhebung oder Änderung (Art. 48 Abs. 1
Bst. c VwVG). Das gilt aber auch in Bezug auf die Feststellung der
Rechtswidrigkeit ihres Verhaltens (Urteil des Bundesgerichts 2C_73/2014
„Apotheker-Hors-Liste I‟ vom 28. Januar 2015 E. 2.3.2 mit Hinweisen),
was auch die Vorinstanz nicht in Frage stellt. Die Beschwerdeführerin ist
damit zur Beschwerde legitimiert.
1.5 Gemäss Art. 49 Bst. a-c VwVG kann die Beschwerdeführerin mit der
Beschwerde die Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Überschrei-
tung oder Missbrauch des Ermessens (Bst. a), die unrichtige oder unvoll-
ständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhaltes (Bst. b), wie
auch die Unangemessenheit rügen. Soweit die Beschwerdeführerin der
Vorinstanz indessen vorwirft, die einen „leading case“ betreffende ange-
fochtene Verfügung biete den Unternehmen zu wenig Orientierung betref-
fend die Frage, welches Verhalten zulässig und welches unzulässig ist
(Beschwerde, Rz. 10 f., 12 f. und 22), hat sie im Rechtsmittelverfahren
jedenfalls keinen Anspruch darauf, dass sich die Beschwerdeinstanz über
die Falllösung hinaus im Sinne von generell-abstrakten Empfehlungen zur
Zulässigkeit des Austausches von Informationen äussert.
1.6 Die gemäss Art. 50 Abs. 1 VwVG zu beachtende Beschwerdefrist ist
gewahrt. Die Beschwerdeschrift erfüllt die gesetzlichen Anforderungen an
Inhalt und Form (52 Abs. 1 VwVG). Ebenso haben sich die Rechtsvertre-
ter der Beschwerdeführerin rechtsgenüglich ausgewiesen
(Art. 11 VwVG). Da auch der Kostenvorschuss fristgemäss bezahlt wor-
den ist (Art. 63 Abs. 4 VwVG), ist auf die Beschwerde einzutreten.
2. Anwendungsbereich des Kartellgesetzes
2.1 Gemäss Art. 1 KG bezweckt das Kartellgesetz, volkswirtschaftlich
oder sozial schädliche Auswirkungen von Kartellen und anderen Wettbe-
werbsbeschränkungen zu verhindern und damit den Wettbewerb im Inte-
resse einer freiheitlichen marktwirtschaftlichen Ordnung zu fördern (BGE
129 II 18 E. 3 „Buchpreisbindung I“; BVGE 2011/32 „Swisscom-Terminie-
rung“, nicht publizierte E. 3.1).
Zum Anwendungsbereich des Kartellgesetzes gehören neben dem sach-
lichen (Art. 2 Abs. 1 KG) und örtlichen Geltungsbereich (Art. 2 Abs. 2 KG)
der persönliche Geltungsbereich (Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 2 Abs. 1bis KG;
B-141/2012
Seite 37
BGE 144 II 194, nicht publizierte E. 3 „BMW“). Nach der Rechtsprechung
enthält auch der Vorbehalt von anderen gesetzlichen Vorschriften im
Sinne von Art. 3 Abs. 1 KG im Ergebnis eine komplizierte Bestimmung
des sachlichen Anwendungsbereichs des Kartellgesetzes (BGE 141 II 66
E. 2.2.7 „Pfizer I“).
2.2 Persönlicher Geltungsbereich
In persönlicher Hinsicht gilt das Kartellgesetz gestützt auf Art. 2 Abs. 1 KG
für Unternehmen des privaten und des öffentlichen Rechts. Als Unterneh-
men gelten gemäss Art. 2 Abs. 1bis KG sämtliche Nachfrager oder Anbie-
ter von Gütern und Dienstleistungen im Wirtschaftsprozess, unabhängig
von ihrer Rechts- oder Organisationsform. Vom Gesetz erfasst werden
sämtliche Formen unternehmerischer Tätigkeit, sofern sich daraus eine
Wettbewerbsbeschränkung ergeben kann (Botschaft vom 23. November
1994 zu einem Bundesgesetz über Kartelle und andere Wettbewerbsbe-
schränkungen, Botschaft KG 1995, BBl 1995 I 468 ff., S. 533; nachfol-
gend: Botschaft KG 1995, BBl 1995 I 468 ff.). Das Kartellgesetz folgt in
Bezug auf den Unternehmensbegriff einer wirtschaftlichen Betrachtungs-
weise (Urteil des BVGer B-807/2012 E. 3.1.1 mit Hinweisen „Erne“; vgl.
dazu grundlegend JÜRG BORER, Wettbewerbsrecht I, KG-Kommentar,
2. Auflage, Zürich 2011, Art. 2 KG N 4). Die Beschwerdeführerin ist An-
bieterin von Waren aus dem Kosmetikbereich und tritt als GmbH bzw. als
privates Unternehmen im Sinne von Art. 2. Abs. 1 KG im Wirtschaftsver-
kehr auf. In dieser Eigenschaft war sie auch Verbandsmitglied von AS-
COPA (vgl. angefochtene Verfügung Rz. 12 und Abbildung 1) sowie von
1999 bis 2008 Mitglied des Komitees (Vorstand) von ASCOPA (vgl. ange-
fochtene Verfügung Rz. 17 und Abbildung 2; siehe zur Rolle der Be-
schwerdeführerin ausführlich E. 4.4.3.3 hiernach). Zur „Teilnahme am
Spiel von Angebot und Nachfrage“ (MARC AMSTUTZ/RAMIN SILVAN GOHARI,
in: Amstutz/Reinert [Hrsg.], Basler Kommentar, Kartellrecht, 2. Aufl., 2021,
Art. 2 KG N 51, nachfolgend: BSK KG-Bearbeiter) gehört auch die Vertre-
tung der Interessen des Unternehmens in einem Branchenverband. Damit
fällt die Beschwerdeführerin unter den persönlichen Anwendungsbereich
des Kartellgesetzes. Ob dies auch für den Verband ASCOPA gilt, was die
Vorinstanz in der angefochtenen Verfügung (Rz. 387; vgl. E. 4.4.3.8.2
hiernach) offen gelassen hat, bedarf im vorliegenden Zusammenhang kei-
ner weiteren Erörterungen.
B-141/2012
Seite 38
2.3 Sachlicher Geltungsbereich
2.3.1 In sachlicher Hinsicht ist das Kartellgesetz anwendbar auf Kartelle
oder andere Wettbewerbsabreden, auf die Ausübung von Marktmacht so-
wie auf Unternehmenszusammenschlüsse (Art. 2 Abs. 1 KG; Urteil des
BVGer B-3332/2011 vom 13. November 2015 E. 2.2.1 „BMW“). Gemäss
der Botschaft vom 23. November 1994 zu einem Bundesgesetz über Kar-
telle und andere Wettbewerbsbeschränkungen werden sämtliche Formen
unternehmerischer Tätigkeit vom Gesetz erfasst, sofern sich daraus eine
Wettbewerbsbeschränkung ergeben kann. Die Unterstellung unter den
Geltungsbereich des Kartellgesetzes sagt jedoch noch nichts über die
wettbewerbsrechtliche Würdigung eines unternehmerischen Verhaltens
aus. Es geht bloss darum, ob ein Sachverhalt überhaupt unter das Kar-
tellrecht zu subsumieren ist (Botschaft KG 1995, BBl 1995 I 468 ff.,
S. 533; BSK-KG MARC AMSTUTZ/RAMIN SILVAN GOHARI, Art. 2 KG N 62).
Der sachliche Geltungsbereich in Art. 2 Abs.1 KG bezieht sich namentlich
auf Kartell- oder andere Wettbewerbsabreden. Die gleichzeitige Verwen-
dung der Begriffe „Kartell“ und „Wettbewerbsabrede“ will deutlich machen,
dass das revidierte Kartellgesetz (1995) im Vergleich zum früheren Recht
einen wesentlich erweiterten Geltungsbereich hat. Es werden nicht nur
horizontale, sondern auch vertikale Abreden erfasst (RETO HEIZMANN/MI-
CHAEL MEYER, DIKE-KG, Art. 2 KG N 44; BORER, KG-Kommentar,
Art. 2 KG N 13). Dabei wird auf die Legaldefinition einer Wettbewerbsab-
rede in Art. 4 Abs. 1 KG Bezug genommen. Allerdings dürfen die beiden
Gesetzesbestimmungen in Art. 2 Abs.1 KG und Art. 4 Abs. 1 KG einander
nicht systematisch gleichgestellt werden (ROLF. H WEBER, Einleitung,
Geltungsbereich und Verhältnis zu anderen Rechtsvorschriften, in: von
Büren/David [Hrsg.], SIWR V/2, Wettbewerbsrecht, 2000, S. 40, nachfol-
gend: BEARBEITER, in: SIWR V/2). Daher ist zur Beantwortung der Frage,
ob ein Verhalten in den sachlichen Anwendungsbereich fällt, zu prüfen,
ob sachverhaltlich eine Konstellation gegeben ist, welche in hinreichender
Weise darauf hindeutet, dass eine Wettbewerbsabrede oder eine abge-
stimmte Verhaltensweise gemäss Art. 4 Abs. 1 KG vorliegt. Diese Prüfung
muss indessen im Rahmen des Geltungsbereichs im Unterschied zur Prü-
fung der Abredequalität im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG nicht in vollem Um-
fang erfolgen (vgl. zur selben Überlegung betreffend den örtlichen Gel-
tungsbereich bzw. das Auswirkungsprinzip BGE 143 II 297 E. 3.2.3
„Gaba“ sowie zur Schnittmenge zwischen sachlichem und räumlichem
Anwendungsbereich das Urteil des BVGer B-581/2012 vom 16. Septem-
ber 2016 E. 4.3.3 „Nikon“). Das bedeutet nach der Rechtsprechung aber
nicht, dass der sachliche Anwendungsbereich im Rahmen von Art. 2
B-141/2012
Seite 39
Abs. 1 KG gar nicht zu prüfen ist (vgl. dazu BSK-KG MARC AMSTUTZ/RA-
MIN SILVAN GOHARI, Art. 2 KG N 54 ff.). Es genügt vielmehr, wenn auf-
grund einer vorläufigen Beurteilung hinreichend plausibel erscheint, dass
ein Verhalten unter Wettbewerbern als Wettbewerbsabrede bzw. als ab-
gestimmte Verhaltensweise gewertet werden könnte. In diesem Fall fällt
das zu beurteilende Verhalten in den sachlichen Anwendungsbereich des
Kartellgesetzes. Dementsprechend hat die Unterstellung unter den – na-
mentlich sachlichen – Geltungsbereich des Kartellgesetzes für die be-
troffenen Unternehmen zur Folge, dass die Wettbewerbsbehörden die im
Kartellgesetz vorgesehenen Untersuchungsmassnahmen einleiten kön-
nen (BORER, KG-Kommentar, zu Art. 2 KG N 16).
2.3.2 Im vorliegenden Fall tauschten die Mitglieder des Branchenverban-
des ASCOPA, darunter die Beschwerdeführerin, gestützt auf entspre-
chende Verbandsbeschlüsse mit Hilfe von ASCOPA Brutto-Preislisten,
Bruttoumsatzzahlen und Angaben betreffend die Werbeinvestitionen aus
und gaben den Verbandsmitgliedern in Bezug auf bestimmte Konditionen
Empfehlungen betreffend die Formulierung der allgemeinen Geschäfts-
bedingungen ab (vgl. zur Abredequalität von Branchenverbandsbeschlüs-
sen ausführlich E. 4.4.3.1.4, E. 4.4.3.2 und E. 7.1.4 hiernach). Die Be-
schwerdeführerin weist in diesem Zusammenhang richtigerweise darauf
hin, dass nicht jeder Informationsaustausch aus kartellrechtlicher Sicht
problematisch erscheint. Im vorliegenden Fall ist in Bezug auf den Kontext
zu berücksichtigen, dass etwa anlässlich der Generalversammlung der
ASCOPA vom 4. Juni 2002 festgehalten wurde, es sei zu vermeiden, dass
die Marken zu Discountpreisen verkauft würden (angefochtene Verfügung
Rz. 59 mit Hinweis auf das Protokoll der Generalversammlung vom
4. Juni 2002, act. 2, Beilage A 20, S. 5). Damit stellt sich namentlich die
Frage, inwieweit der Austausch von Informationen betreffend Brutto-
preise, Umsatzdaten und Werbekosten als Marktberuhigungsinstrument
oder sogar als „nearly perfect substitute“ für eine eigentliche Preisabspra-
che dienen kann (vgl. zum Ganzen FLORIAN WAGNER-VON PAPP, Informa-
tion exchange agreements, in: Ioannis Lianos/Damien Geradin [Hrsg.],
Handbook on European Competition Law, 2013, S. 130) bzw. im vorlie-
genden Fall gedient hat. Da nach dem Gesagten durchaus die Möglichkeit
besteht, dass dieses Vorgehen und ebenso die Empfehlungen betreffend
bestimmte Klauseln der allgemeinen Geschäftsbedingungen als eine
Wettbewerbsabrede oder abgestimmte Verhaltensweise im Sinne von
Art. 4 Abs. 1 KG gewertet werden könnte, ist der sachliche Geltungsbe-
reich des Kartellrechts gegeben. Dementsprechend kann der Beschwer-
deführerin im Übrigen auch nicht beigepflichtet werden, wenn sie geltend
B-141/2012
Seite 40
macht, die Untersuchung wäre mit Blick auf die Qualität der zu beurteilen-
den Verhaltensweisen (trotz des Vorliegens zweier Selbstanzeigen) in ei-
ner Frühphase einzustellen gewesen (Beschwerde, Rz. 20). Für die Er-
öffnung einer Untersuchung genügen hinreichende Anhaltspunkte (IZU-
MI/BAUR, DIKE-KG, Art. 27 N 7). Ein allfälliger Bagatellcharakter mit Blick
auf die Frage nach der Erheblichkeit im Sinne von Art. 5 Abs. 1 KG (vgl.
E. 6.3.1 hiernach) bedeutet entgegen der Rechtsauffassung der Be-
schwerdeführerin (vgl. Stellungnahme der Beschwerdeführerin vom
24. August 2018 Rz. 23) nicht zugleich Bagatellcharakter im Lichte von
Art. 2 KG.
2.4 Räumlicher Geltungsbereich
In geographischer Hinsicht ist das Kartellgesetz auf Sachverhalte an-
wendbar, die sich in der Schweiz auswirken, auch wenn sie im Ausland
veranlasst werden (Art. 2 Abs. 2 KG). Die Beantwortung der Frage, ob ein
Verhalten in den räumlichen Geltungsbereich im Sinne von Art. 2
Abs. 2 KG fällt, setzt keine vertiefte Prüfung der Auswirkungen voraus.
Diese sind vielmehr Gegenstand der materiellen Prüfung. Es geht insbe-
sondere bei der Beurteilung von Auslandsachverhalten bloss darum, ob
sich diese auf die Schweiz auswirken oder auswirken können (BGE 143
II 297 „Gaba“ E. 3.2.3 und E. 3.3; Urteil des BVGer B-581/2012 E. 4.3.4
„Nikon“ mit Hinweisen auf kritische Lehrmeinungen zu dieser Rechtspre-
chung).
Vorliegend sind die zu beurteilenden Verhaltensweisen unbestrittener-
massen auf den schweizerischen Markt ausgerichtet. Dies gilt namentlich
auch für die ausgetauschten Daten. Auf den Marktanteil der Beschwerde-
führerin mit Sitz in Zürich in der schweizerischen Kosmetikbranche
braucht im vorliegenden Zusammenhang noch nicht eingegangen zu wer-
den. Der örtliche Anwendungsbereich des Kartellgesetzes ist ohne Wei-
teres gegeben.
2.5 Verhältnis zu anderen Rechtsvorschriften
Die Verfahrensbeteiligten nennen hinsichtlich des Verhältnisses zu ande-
ren Rechtsvorschriften gemäss Art. 3 Abs. 1 KG (vgl. dazu BGE 141 II 66
E. 2.2 „Pfizer I“) keine Bestimmungen, welche im Sinne dieses Artikels
vorbehalten wären und damit den Anwendungsbereich des Kartellgeset-
zes einschränken würden. Solche vorbehaltenen Vorschriften sind auch
nicht ersichtlich.
B-141/2012
Seite 41
2.6 Fazit zum Anwendungsbereich
Zusammenfassend ergibt sich somit, dass der vorliegend zu beurteilende
Informationsaustausch wie auch die Empfehlungen zu den Geschäftsbe-
dingungen sowohl in den persönlichen als auch in den sachlichen und
räumlichen Anwendungsbereich des Kartellgesetzes fallen.
B-141/2012
Seite 42
3. Prozessuale Begehren und verfahrensrechtliche Rügen
3.1 Prozessuale Begehren
3.1.1 Antrag auf Durchführung einer öffentlichen Parteiverhandlung
/ Wahrung des Replikrechts
3.1.1.1 Soweit zivilrechtliche Ansprüche oder strafrechtliche Anklagen im
Sinne von Artikel 6 Absatz 1 der Europäischen Menschenrechtskonven-
tion vom 4. November 1950 (EMRK, SR 0.101) zu beurteilen sind, ordnet
der Instruktionsrichter beziehungsweise die Instruktionsrichterin eine öf-
fentliche Parteiverhandlung an, wenn dies von einer Partei verlangt wird
(Art. 40 Abs. 1 Bst. a VGG).
Im schriftlichen Verfahren in Verwaltungssachen hat der rechtsuchende
Private jeweils das letzte Wort, was einerseits im verfassungsmässigen
Anspruch auf rechtliches Gehör gemäss Art. 29 Abs. 2 Bundesverfassung
der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101)
und andererseits im Grundsatz des „fair trial“ gemäss Art. 6 Abs. 1 EMRK
seine Grundlage findet (BGE 138 I 484 E. 2.2; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜH-
LER/KAYSER, Rz. 3.47, 3.50).
3.1.1.2 Vorliegend ist mit Beschwerde vom 6. Januar 2012 eine öffentli-
che Parteiverhandlung beantragt worden (Beschwerde, prozessuales Be-
gehren Nr. 1). Die Beschwerdeführerin hat sowohl in ihrer Replik vom
22. Oktober 2012 als auch in ihrer Stellungnahme zur Duplik vom 8. Feb-
ruar 2013 an diesem Antrag festgehalten.
Mit Verfügung vom 27. April 2018 setzte der Instruktionsrichter der Be-
schwerdeführerin Frist an, um sich dazu zu äussern, ob sie an ihrem An-
trag betreffend eine öffentliche Verhandlung festhält bzw. ob sie die An-
setzung einer Frist für eine abschliessende schriftliche Stellungnahme
wünsche (vgl. Sachverhalt Bst. D.c.h). Dabei wurde die Beschwerdefüh-
rerin ausdrücklich darauf hingewiesen, dass Stillschweigen als Verzicht
auf die beantragte öffentliche Verhandlung und auf eine abschliessende
Stellungnahme gelte. Die Beschwerdeführerin ersuchte unter Stillschwei-
gen zum Antrag auf öffentliche Verhandlung um Ansetzung einer Frist für
eine abschliessende schriftliche Stellungnahme, welche sie schliesslich
am 24. August 2018 einreichte. Mit Eingabe vom 19. September 2018
legte die Beschwerdeführerin dar, dass auch die letzte Eingabe der Vor-
instanz vom 3. September 2018 keine Behauptungen enthalte, welche die
B-141/2012
Seite 43
Ausführungen der Beschwerdeführerin in ihrer vorangehenden Stellung-
nahme vom 24. August 2018 entkräften würden, weshalb die Beschwer-
deführerin auf eine weitere Stellungnahme verzichte. Damit hat die Be-
schwerdeführerin einerseits gültig auf den Antrag auf öffentliche Verhand-
lung verzichtet. Andererseits ist dem Replikrecht vollumfänglich Genüge
getan.
3.1.2 Prozessuales Begehren zur Nichtoffenlegung der Beschwerde
Des Weiteren beantragt die Beschwerdeführerin, die vorliegende Be-
schwerde sei Drittparteien nicht offenzulegen, und zwar weder während
noch nach dem Beschwerdeverfahren, insbesondere im Zusammenhang
mit einer allfälligen Publikation der Entscheidung. Im Falle einer Offenle-
gung der Beschwerde müsse die Beschwerdeführerin die Möglichkeit ha-
ben, Geschäftsgeheimnisse zu bezeichnen und einen Antrag auf Schutz
der Geschäftsgeheimnisse zu stellen.
Anträge, welche im Ergebnis auf die Wahrung der Geschäftsgeheimnisse
der Beschwerdeführerin zielen, sind im Rahmen der Verfahrensführung
zu berücksichtigen (Urteile des BVGer B-362/2010 vom 3. Dezember
2013 E. 2.2 „Bayer I [Schweiz] AG“; B-844/2015 vom 19. Dezember 2017
E. 1.4 f. „Bayer II [Schweiz] AG“).
Vorab ist darauf hinzuweisen, dass die Beschwerdeführerin im Rahmen
der Instruktion der Offenlegung verschiedener in der angefochtenen Ver-
fügung als Geschäftsgeheimnis abgedeckter Tatsachen zugestimmt hat
(vgl. Sachverhalt Bst. D.c.f).
Mit Verfügung vom 9. Januar 2019 nahm der Instruktionsrichter mit dem
Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin Kontakt auf, damit sich die Be-
schwerdeführerin dazu äussere, wie ihr Antrag auf Nichtoffenlegung der
Beschwerde zu verstehen sei (vgl. Sachverhalt Bst. D.c.i). Am 12. Februar
2019 äusserte sich die Beschwerdeführerin dahingehend, dass ihrem An-
trag Genüge getan werde, wenn sichergestellt sei, dass die Internetpubli-
kation des Urteils unter Wahrung der Geschäftsgeheimnisse erfolge. Be-
dingung sei, dass auch die Vorinstanz das Urteil gegenüber Dritten nur in
der für die Internetpublikation verwendeten Version offenlege. Damit wird
dem Antrag der Beschwerdeführerin in dieser präzisierten Form zu ent-
sprechen sein.
B-141/2012
Seite 44
3.1.3 Antrag auf Beizug der vorinstanzlichen Akten und Aktenein-
sichtsbegehren
Des Weiteren hat die Beschwerdeführerin beantragt, dass die vorinstanz-
lichen Akten des Untersuchungsverfahrens 22-0377 betreffend ASCOPA
beizuziehen seien. Die Vorinstanz hat im Rahmen ihrer Vernehmlassung
vom 1. März 2012 die gesamten Akten (87 Ordner) eingereicht. Mit sepa-
ratem Schreiben ebenfalls vom 1. März 2012 ist dem Gericht ausserdem
ein USB-Stick mit Retailer-Daten zugestellt worden. Auf instruktionsrich-
terliche Aufforderung hin nachgereicht worden ist das Aktenverzeichnis,
welches der Beschwerdeführerin mit Verfügung vom 8. März 2012 zuge-
stellt worden ist. Wie sich aus dem Sachverhalt (Bst. D.c.f) ergibt, hat das
Bundesverwaltungsgericht im Verlaufe der Instruktion fehlende Aktenstü-
cke nachgefordert. In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen,
dass der Antrag der Beschwerdeführerin nicht über die in Art. 57
Abs. 1 VwVG statuierte gesetzliche Pflicht, die Vorinstanz im Beschwer-
deverfahren zur Vorlage ihrer Akten aufzufordern, hinausgeht (vgl. dazu
BVGE 2012/24 E. 3.4.3, Praxiskommentar VwVG- SEETHALER/ PLÜSS,
Art. 57 N 7 VwVG, und ANDRÉ MOSER, in: Auer/Müller/Schindler [Hrsg.],
VwVG - Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren [nachfolgend:
VwVG-Kommentar], 2. Aufl. 2019, Art. 57 N 21). Da die Beschwerdefüh-
rerin indessen nicht bestreitet, dass das Bundesverwaltungsgericht nach
Abschluss der Instruktion im Besitze der relevanten Akten ist, kann fest-
gehalten werden, dass dem Begehren der Beschwerdeführerin jedenfalls
entsprochen worden ist. Auf das am 28. März 2012 gestellte Aktenein-
sichtsbegehren der Beschwerdeführerin (vgl. Sachverhalt Bst. D.b.b) ist
im Folgenden im Rahmen der Rüge einzugehen, wonach die Vorinstanz
das Akteneinsichtsrecht der Beschwerdeführerin verletzt habe (vgl.
E. 3.2.4 hiernach).
3.2 Verfahrensrechtliche Rügen
3.2.1 Verletzung der Unschuldsvermutung, des Untersuchungs-
grundsatzes und mangelhafte Beweisführung
3.2.1.1 Vorbringen der Beschwerdeführerin
3.2.1.1.1 Die Beschwerdeführerin führt zunächst aus, dass die Vorinstanz
die Beweisführungslast in Bezug auf Sachverhaltselemente trage. So
komme die Unschuldsvermutung (in dubio pro reo), welche auf
Art. 32 Abs. 1 BV und Art. 6 Abs. 2 EMRK beruhe, auch in einem kartell-
rechtlichen Verfahren zur Anwendung, das zu einer Sanktion führen kann,
B-141/2012
Seite 45
unabhängig davon, ob diese Sanktion tatsächlich ausgesprochen wird. So
resultiere aus der Unschuldsvermutung eine Beweiswürdigungsregel und
eine Beweislastregel (Beschwerde Rz. 145 f.; Replik Rz. 56, 96).
3.2.1.1.2 So dürfe sich die Behörde nicht von der Existenz des für den
Angeklagten ungünstigeren Sachverhalts überzeugen, sofern bei objekti-
ver Betrachtung Zweifel bestehen, ob sich der Sachverhalt tatsächlich so
verwirklicht hat. Die Behörde müsse zu einem so hohen Grad an Wahr-
scheinlichkeit überzeugt sein, dass keine vernünftigen Zweifel bleiben.
Blosse Vermutungen, wie Möglichkeiten, stellen nach Ansicht der Be-
schwerdeführerin keine hinreichenden Sachverhaltsfeststellungen dar
(Beschwerde Rz. 147, 185). So haben die Vorinstanz, wie auch ihr Sek-
retariat, sowohl entlastende wie auch belastende Sachverhaltselemente
entsprechend dem Untersuchungsgrundsatz gemäss Art. 12 VwVG zu
untersuchen (Beschwerde Rz. 146).
3.2.1.1.3 Des Weiteren vertritt die Beschwerdeführerin die Auffassung,
dass die Voraussetzungen von Art. 4 Abs. 1 KG und Art. 5 Abs. 1 KG so-
wie das Fehlen von Rechtfertigungsgründen nicht über begründete Zwei-
fel hinaus bewiesen worden seien. Es sei diesbezüglich nicht einmal der
Beweisgrad der hier nicht anzuwendenden überwiegenden Wahrschein-
lichkeit erfüllt worden. Zudem sei der Markt der Luxuskosmetik äusserst
fragmentiert und daher ungeeignet für Kollusion. Daher hätten Kollusion
und sonstige Auswirkungen des Informationsaustausches allenfalls sogar
strikte nachgewiesen werden müssen (Beschwerde Rz. 14 f., 18, 23, 79,
106 f., 114, 149 ff., 154, 182; Replik Rz. 13, 16 ff., 21 ff., 34, 36 f., 43, 72,
85 f., 89; Stellungnahme zur Duplik Rz. 8 ff.; 11 ff., 19 ff.; 29; 50). Zudem
sei es nicht sachgerecht, wenn die Vorinstanz zum Beispiel die Aussage,
„alternative Erklärungsversuche der Parteien seien nicht plausibel“ (ange-
fochtene Verfügung Rz.538), in ihre Begründung einfliessen lasse (Be-
schwerde Rz. 152). Aufgrund des Untersuchungsgrundsatzes dürfe die
Vorinstanz nicht allzu schnelle Schlussfolgerungen ziehen. Zudem müsse
sie sich mit anderen möglichen Ursachen der festgestellten Preiserhöhun-
gen auseinandersetzen (Replik Rz. 91).
3.2.1.1.4 Des Weiteren müssten die rechtserheblichen Sachverhaltsele-
mente für jede Partei – insbesondere für die Beschwerdeführerin – indivi-
duell erstellt sein. Die Vorinstanz hätte besonders die unterschiedlichen
Preisentwicklungen der Beschwerdeführerin berücksichtigen und hieraus
die richtigen Schlussfolgerungen ziehen sollen (Beschwerde Rz. 148,
151). Auch würden die Ausführungen zur Mittäterschaft die Vorinstanz
B-141/2012
Seite 46
nicht von der Pflicht entbinden, den erforderlichen Beweisgrad nachzu-
weisen. Es stellt sich demzufolge die Frage, ob jedes ASCOPA-Mitglied –
insbesondere die Beschwerdeführerin – an einer unzulässigen Wettbe-
werbsabrede beteiligt war (Beschwerde Rz. 148, 160 f.; Replik Rz. 97).
3.2.1.2 Vorbringen der Vorinstanz
3.2.1.2.1 Die Vorinstanz legt dar, dass sich Ausführungen zu Art. 6 Abs. 2
und Abs. 3 EMRK sowie zu Art. 7 EMRK erübrigen, da es sich um eine
unzulässige Wettbewerbsbeeinträchtigung im Sinne von Art. 5 Abs. 1 KG
handle, welche keine Sanktionen nach sich ziehe. Das Verwaltungsstraf-
recht sei lediglich bei einer Widerhandlung gegen die angefochtene Ver-
fügung i.S.v. Art. 54 i.V.m. Art. 57 Abs. 1 KG anwendbar, wogegen auf das
vorliegende Verfahren gemäss Art. 39 KG das VwVG anwendbar sei (an-
gefochtene Verfügung Rz. 279).
3.2.1.2.2 Die Vorinstanz beruft sich auf die Mittäterschaft. Gemäss bun-
desgerichtlicher Rechtsprechung gelte als Mittäter, wer bei der Ent-
schliessung, Planung oder Ausführung eines Deliktes vorsätzlich und in
massgebender Weise mit anderen Tätern zusammenwirkt, sodass er als
Hauptbeteiligter dastehe. Demzufolge sei es für die Qualifikation des Tä-
ters nicht von Relevanz, ob jedes einzelne ASCOPA-Mitglied an den Ko-
mitee-Sitzungen dabei gewesen sei oder jede einzelne Handlung des In-
formationsaustausches selber ausgeführt habe. Bei der Beurteilung eines
Kartells gehe es schon aufgrund der Tatsache, dass mehrere Parteien
zusammenwirken, nicht um individuelle Auswirkungen (angefochtene
Verfügung 252 ff.). Die Vorinstanz legt zudem dar, sie habe sachverhalt-
lich zugunsten der Beschwerdeführerin festgehalten, dass der Preisan-
stieg der Produkte der Beschwerdeführerin im Vergleich mit den anderen
ASCOPA-Mitgliedern moderat verlaufen sei (angefochtene Verfügung
Rz. 544 ff., Vernehmlassung Rz. 16 f.).
3.2.1.3 Grundlagen betreffend die Unschuldsvermutung
3.2.1.3.1 Nach der Unschuldsvermutung gemäss Art. 32 Abs. 1 BV gilt
jede Person bis zur rechtskräftigen Verurteilung als unschuldig. Diese
Verfassungsbestimmung orientiert sich namentlich an Art. 6 Abs. 2 EMRK
(HANS VEST, in: Bernhard Ehrenzeller et alii [Hrsg.], Die schweizerische
Bundesverfassung: St. Galler Kommentar, 3. Aufl. 2014, Art. 32 N 5,
nachfolgend: BEARBEITER, in: St. Galler-BV Kommentar). Zugleich ist die
Unschuldsvermutung in Art. 10 Abs. 1 der Schweizerischen Strafprozess-
B-141/2012
Seite 47
ordnung vom 5. Oktober 2007 (StPO, SR 312.0) verankert (vgl. zum Gan-
zen etwa das Urteil des BVGer B-581/2012 E. 5.5.1 „Nikon“). Vorausset-
zung des in Frage stehenden Individualrechtsanspruchs (auch gemäss
Art. 32 Abs. 1 BV) ist die Anwendbarkeit von Art. 6 EMRK „in seinem straf-
rechtlichen Teil“ (CHRISTOPH GRABENWARTER/KATHARINA PAVEL, Europäi-
sche Menschenrechtskonvention, 7. Aufl. 2021, § 24 Rz. 4, 139, nachfol-
gend: GRABENWARTER/PAVEL).
3.2.1.3.2 Aus dem Prinzip der Unschuldsvermutung bzw. dem Grundsatz
„in dubio pro reo“ ist einerseits im Sinne einer Beweislastregel abzuleiten,
dass die Beweislast grundsätzlich bei der Anklage liegt und sich Zweifel
zugunsten des Angeklagten auswirken. Diese Regel ist auch dann ver-
letzt, wenn sich aus der Begründung implizit ergibt, dass der Strafrichter
fälschlicherweise davon ausgeht, der Angeklagte habe seine Unschuld zu
beweisen, und dass er ihn verurteilte, weil ihm dieser Beweis misslang
(vgl. dazu grundlegend BGE 120 Ia 31 E. 2c i.V.m. E. 3 und für das Kar-
tellrecht etwa das Urteil des BGer 2C_845/2018 vom 3. August 2020
E. 4.2 „Umbricht“ sowie das Urteil des BVGer B-581/2012 E. 5.5.3 mit
Hinweisen „Nikon“). Als Beweiswürdigungsregel besagt die Maxime „in
dubio pro reo“ andererseits, dass sich der Strafrichter nicht von der Exis-
tenz eines für den Angeklagten ungünstigen Sachverhalts überzeugt er-
klären darf, wenn bei objektiver Betrachtung erhebliche und nicht zu un-
terdrückende Zweifel bestehen, ob sich der Sachverhalt so verwirklicht
hat (BGE 144 IV 345 E. 2.2.3.3; vgl. dazu grundlegend 127 I 38 E. 2a).
Der Grundsatz „in dubio pro reo“ gilt nur für Tatfragen, nicht aber für
Rechtsfragen. Demzufolge unterliegen allfällige Unschärfen bei den
Rechtsbegriffen den Regeln der Gesetzesinterpretation (BGE 139 I 72
E. 8.3.1 „Publigroupe“; Urteil des BVGer B-581/2012 E. 5.5.1 „Nikon“).
3.2.1.3.3 Die kartellrechtliche direkte Sanktion nach Art. 49a KG ist nach
der Rechtsprechung strafrechtsähnlicher Natur (BGE 147 II 72 E. 8.2 „Pfi-
zer II“; BGE 146 II 217 E. 8.1 „Preispolitik Swisscom ADSL II“; BGE 143
II 297 E. 9.1 „Gaba“; BGE 139 I 72 E. 2.2.2 „Publigroupe“; Urteil des
BVGer B-581/2012 E. 5.1 mit Hinweisen „Nikon“). Die strafprozessualen
Garantien gelten indessen nicht absolut; vielmehr sind sämtliche invol-
vierten Interessen einzelfallbezogen gegeneinander abzuwägen (Urteil
des BVGer B-807/2012 E. 6.3 „Erne“ mit Hinweis auf BGE 140 II 384
E. 3.3.5 „Spielbank“).
B-141/2012
Seite 48
3.2.1.4 Gerichtliche Würdigung betreffend die Unschuldsvermutung
Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Unschuldsvermutung komme
in einem Kartellverfahren, das zu einer Sanktion führen kann, in jedem
Fall zur Anwendung. Dies unabhängig davon ob – wie im ersten Verfü-
gungsentwurf vorgeschlagen – eine Sanktion verhängt wird oder ob – wie
in der angefochtenen Verfügung gestützt auf den zweiten Verfügungsent-
wurf geschehen – auf eine Sanktion verzichtet wird (vgl. E. 3.2.1.1.1 hier-
vor). Demgegenüber geht die Vorinstanz davon aus, dass mangels Sank-
tion keine Ausführungen erforderlich sind zur Frage, ob der allgemeine
Teil des Strafgesetzbuches oder das Verwaltungsstrafrecht zur Anwen-
dung komme. Dasselbe gelte auch für Art. 6 Ziff. 2 EMRK (vgl. E. 3.2.1.2.1
hiervor). Richtig ist zunächst, dass die Vorinstanz im Rahmen der zum
ersten Verfügungsantrag führenden Untersuchungshandlungen verpflich-
tet war, diejenigen verfahrensrechtlichen Garantien einzuhalten, welche
für den Fall einer Sanktionierung zur Anwendung kommen (BGE148 II 25,
nicht publizierte E. 10.4.1 „Dargaud [Suisse] SA“). Sobald aber klar ist,
dass am Schluss eine Feststellungsverfügung ohne Sanktion steht, wer-
den das weitere Untersuchungsverfahren wie auch die Vorgaben in Be-
zug auf das Beweismass von den einschlägigen verwaltungsverfahrens-
rechtlichen Garantien beherrscht (ROLAND VON BÜREN/LUCAS DAVID, Der
Rechtsschutz im Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, Schweizeri-
sches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, Band I/2, 3. Aufl., 2011).
In Bezug auf die angefochtene Verfügung gilt demnach gerade nicht, dass
im Rechtsmittelverfahren die Einhaltung der Verfahrensgarantien gemäss
Art. 6 Ziff. 2 EMRK wegen möglicherweise drohender Sanktion überprüft
werden kann. Damit sind die diesbezüglichen Rügen der Beschwerdefüh-
rerin nicht weiter zu erörtern. Im Folgenden bleibt damit zu prüfen, ob die
Verfahrensführung der Vorinstanz aus verwaltungsverfahrensrechtlicher
Sicht zu beanstanden ist, was die Beschwerdeführerin ebenfalls geltend
macht.
3.2.2 Untersuchungsgrundsatz und das relevante Beweismass im
Verwaltungsprozess
3.2.2.1 Grundlagen
3.2.2.1.1 Der Verweis in Art. 39 KG auf das Verwaltungsverfahrensgesetz
umfasst namentlich auch die Prozessmaximen. Nach Art. 12 VwVG stellt
die Behörde den rechtserheblichen Sachverhalt von Amtes wegen fest.
Dies gilt vor allem bei Einleitung eines Verfahrens durch eine Behörde
(AUER/BINDER, in: VwVG-Kommentar, Art. 12 VwVG N 9) bzw. im Bereich
B-141/2012
Seite 49
der Eingriffsverwaltung (VwVG Praxiskommentar-KRAUSKOPF/EMMENEG-
GER/BABEY, Art. 12 VwVG N 11). Im Rahmen ihrer Beweisführungspflicht
(vgl. dazu auch den Begriff Beweisführungslast im Unterschied zur Be-
weislast) hat die Behörde auch für die Beteiligten günstigen Faktoren
nachzugehen (VwVG Praxiskommentar-KRAUSKOPF/EMMENEGGER/BA-
BEY, Art. 12 VwVG N 27). Allerdings gilt der Untersuchungsgrundsatz
nicht uneingeschränkt. Die Parteien haben gestützt auf Art. 13 VwVG eine
Mitwirkungspflicht und gemäss Art. 40 KG eine Auskunftspflicht (BGE 129
II 18 E. 7.1 „Buchpreisbindung I“; vgl. mutatis mutandis Urteil des BGer
2C_845/2018 E. 4.2 „Umbricht“; Urteil des BGer 2A.430/2006 vom 6. Feb-
ruar 2007 E. 10.2 „Buchpreisbindung II“). Mitwirkungspflichten können
sich ebenfalls aus dem Grundsatz von Treu und Glauben ergeben (Art. 5
Abs. 3 BV; vgl. VwVG Praxiskommentar-KRAUSKOPF/EMMENEG-
GER/BABEY, Art. 13 VwVG N 35). Im vorliegenden Zusammenhang nicht
weiter einzugehen ist auf die Frage, welchen Schranken wiederum die
Mitwirkungspflicht bei strafrechtsähnlichen Verfahren aufgrund des
Grundsatzes „nemo tenetur se ipsum accusare“ unterliegt (Urteil des
BVGer B-7633/2009 vom 14. September 2015 E. 93 „Preispolitik
Swisscom ADSL II“; ALFRED KÖLZ/ISABELLE HÄNER/MARTIN BERTSCHI,
Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes,
3. Aufl. 2013, S. 162, Rz. 465; nachfolgend: KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI). Je-
denfalls ändert der Untersuchungsgrundsatz nichts an den Folgen der Be-
weislosigkeit. Der Entscheid fällt zu Ungunsten jener Person aus, die aus
dem unbewiesenen Sachverhalt Rechte ableiten wollte. Aufgrund der all-
gemeinen Beweislastregel hat diese die Folgen der Beweislosigkeit bzw.
die objektive Beweislast zu tragen (Urteil des BGer 2A.430/2006 E. 10.3
„Buchpreisbindung II“; VwVG Praxiskommentar-KRAUSKOPF/EMMENEG-
GER/BABEY, Art. 13 VwVG N 10; ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX
UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. Aufl. 2016, Rz. 988, nachfol-
gend: HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER/KAYSER,
Rz. 3.149 f.; RICHLI, in: SIWR V/2, S. 454). So trägt die Wettbewerbskom-
mission namentlich die Beweislast für das Vorliegen einer Abrede im
Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG (MARC AMSTUTZ/BLAISE CARRON/MANI REINERT
in: Martenet/Bovet/Tercier [Hrsg.], Commentaire romand, Droit de la con-
currence, 2. Aufl. 2013, Art. 4 Abs. 1 KG N 36 nachfolgend: AM-
STUTZ/CARRON/REINERT, in: Commentaire romand).
3.2.2.1.2 Nach Art. 33 Abs. 1 VwVG nimmt die Behörde die ihr angebote-
nen Beweise ab, wenn diese zur Abklärung des Sachverhalts tauglich er-
scheinen. Hierfür massgebliches Kriterium ist, ob das Beweismittel geeig-
net ist, den rechtserheblichen Sachverhalt zu erhellen. In diesem Sinne
müssen angebotene Beweise nicht abgenommen werden, wenn sie eine
B-141/2012
Seite 50
für die rechtliche Beurteilung unerhebliche Frage betreffen (BGE 144 II
194 E. 4.4.2 „BMW“).
3.2.2.1.3 Im Zusammenhang mit der Beweiswürdigung existieren ver-
schiedene Beweismasse. Als sogenanntes Regelbeweismass gilt grund-
sätzlich das Beweismass der vollen Überzeugung (Urteil des BGer
2C_669/2016 vom 8. Dezember 2016 E. 2.3.1; VwVG Praxiskommentar-
KRAUSKOPF/EMMENEGGER/BABEY, Art. 12 VwVG N 213). Der zu führende
Beweis ist demnach erbracht, wenn die Behörde oder das Gericht nach
objektiven Gesichtspunkten zur Überzeugung gelangt ist, dass sich der
rechtserhebliche Sachumstand verwirklicht hat, d.h. wenn sie deren Vor-
handensein nicht ernsthaft bezweifelt (Urteile des BVGer B-7633/2009
E. 157 „Preispolitik Swisscom ADSL II“; B-581/2012 E. 5.5.1 „Nikon“; MO-
SER/BEUSCH/KNEUBÜHLER/KAYSER, Rz. 3.141 f.). In Einzelfällen sowie in
bestimmten Bereichen des Verwaltungsrechts (u.a. im Sozialversiche-
rungsrecht) wird das Beweismass der überwiegenden Wahrscheinlichkeit
als genügend erachtet. Hier folgt die Behörde jener Sachverhaltsdarstel-
lung, welche sie als wahrscheinlichste aller Möglichkeiten aller sie am
Wahrscheinlichsten erachtet (vgl. etwa BGE 125 V 195 E. 2; vgl. diesbe-
züglich zur Schadensschätzung nach Art. 42 Abs. 2 OR MEINRAD VETTER,
DIKE-KG, Vor Art. 12-15, N 39). Im Rahmen des vorsorglichen Massnah-
meverfahrens genügt ein Glaubhaftmachen (BGE 140 III 610 E. 4.1; vgl.
zum Ganzen die Urteile des BVGer B-5685/2012 E. 4.5.2 f. „Altimum“ und
B-581/2012 „Nikon“ E. 5.5.1).
3.2.2.1.4 Das Bundesgericht hat in seinem Urteil BGE 139 I 72 „Pub-
ligroupe“ dargelegt, dass man bei der Beurteilung der Marktstellung nicht
das Beweismass der mit an Sicherheit grenzenden Wahrscheinlichkeit
verlangen könne. So sei die Analyse der Marktverhältnisse komplex, die
Datenlage oft unvollständig und die Erhebung ergänzender Daten schwie-
rig. So sei etwa bei der Marktabgrenzung die Substituierbarkeit aus der
Sicht der Marktgegenseite mit zu berücksichtigen. Die Bestimmung der
massgeblichen Güter sowie die Einschätzung des Ausmasses der Sub-
stituierbarkeit sei kaum je exakt möglich, sondern sie beruhe zwangsläu-
fig auf gewissen ökonomischen Annahmen. Die Anforderungen an den
Nachweis solcher Zusammenhänge dürfen mit Blick auf die Zielsetzung
des Kartellgesetzes, volkswirtschaftlich oder sozial schädliche Auswirkun-
gen von Kartellen und anderen Wettbewerbsbeschränkungen zu verhin-
dern und damit den Wettbewerb im Interesse einer freiheitlichen markt-
wirtschaftlichen Ordnung zu fördern (vgl. Art. 96 BV und Art. 1 KG), nicht
übertrieben werden (BGE 139 I 72 E. 8.3.2 „Publigroupe“ mit Hinweisen,
bestätigt mit BGE 144 II 246 E. 6.4.4 „Altimum“ und BGE 147 II 72 E. 3
B-141/2012
Seite 51
„Pfizer II“; BGE148 II 25, nicht publizierte E. 10.4.1 „Dargaud [Suisse] SA“
und 2C_113/2017 E. 5.2.6 „Hallenstadion-Ticketcorner“). Mehrere bun-
desverwaltungsgerichtliche Urteile konkretisieren die bundesgerichtliche
Rechtsprechung. So beruhen die einzelnen Tatbestände im Kartellrecht
nicht selten auf Einschätzungen, die sich auf zukünftige oder alternative
Marktentwicklungen beziehen und eine derartige Komplexität aufweisen,
dass das Erbringen des ordentlichen Überzeugungsbeweises nicht erwar-
tet werden kann (Urteile des BVGer B-7633/2009 E. 163 „Preispolitik
Swisscom ADSL II“; B-581/2012 E. 5.5.2 mit Hinweisen „Nikon“;
B-3938/2013 E. 6.4 „Dargaud [Suisse] SA“). In der Lehre ist dazu festge-
halten worden, welches Beweismass zur Anwendung gelange, bestimme
sich „nach einer noch nicht restlos geklärten Rechtsprechung“ danach, ob
es sich beim zu beweisenden Tatbestandsmerkmal um eine wirtschaftlich
komplexe und schwer nachzuweisende Tatsache handle (VwVG Praxis-
kommentar-KRAUSKOPF/EMMENEGGER/BABEY, Art. 12 VwVG N 218). Eine
gewisse Logik der wirtschaftlichen Analyse und Wahrscheinlichkeit der
Richtigkeit müssen aber auch in solchen Fällen überzeugend und nach-
vollziehbar erscheinen (BGE 139 I 72 E. 8.3.2 „Publigroupe“; Urteil des
BGer 2C_113/2017 E. 5.2.6 „Hallenstadion-Ticketcorner“).
3.2.2.2 Würdigung
3.2.2.2.1 Es ist nach dem Gesagten richtig, dass sich die Beschwerde-
führerin auf den Untersuchungsgrundsatz beruft (Art. 12 VwVG i.V.m.
Art. 39 KG). Allerdings übersieht sie, dass der Untersuchungsgrundsatz
aufgrund der Mitwirkungspflicht gemäss Art. 13 VwVG nicht uneinge-
schränkt gilt und im Zusammenhang mit der Auskunftspflicht im Sinne von
Art. 40 KG steht.
3.2.2.2.2 Im vorliegenden Fall hat die Vorinstanz den Sachverhalt bezüg-
lich des Informationsaustausches basierend auf den eingegangenen Bo-
nusmeldungen, mittels der Fragebogen, welche den Marktteilnehmern
und Parteien zugesandt wurden, anhand der eingereichten Beweismittel,
der Intranet-Seite von ASCOPA, der Aussagen anlässlich verschiedener
Treffen, der Stellungnahmen der Parteien und anhand der Befragungen
ermittelt (angefochtene Verfügung Rz. 27, 266). Aus den Akten wird er-
sichtlich, dass die Vorinstanz ihrer Untersuchungspflicht gemäss
Art. 12 VwVG grundsätzlich nachgekommen ist. Ebenfalls sind die AS-
COPA-Mitglieder ihrer Mitwirkungspflicht im Sinne von Art. 13 VwVG bzw.
ihrer Auskunftspflicht gemäss Art. 40 KG nachgekommen, indem sie die
Fragebogen und Beweismittel einreichten und für Befragungen zur Verfü-
gung standen. Zudem sind die Retailerdaten zu erwähnen, auf welche
B-141/2012
Seite 52
sich die Vorinstanz und Bezug auf die Preisentwicklung gestützt hat.
Wenn die Beschwerdeführerin der Vorinstanz vorwirft, dass diese die Be-
weislast falsch verstanden habe, da sie zum Beispiel in der angefochte-
nen Verfügung festhalten habe, dass „alternative Erklärungsversuche der
Parteien nicht plausibel seien“ (angefochtene Verfügung Rz. 538), so ist
ersichtlich, dass die Beschwerdeführerin die Anforderungen überspannt.
Dies namentlich vor dem Hintergrund, dass die Vorinstanz es betreffend
die Preissteigerungen als Indiz für das Vorliegen von Kollusion nicht bei
dieser Feststellung bewenden lässt, sondern zusätzlich auf ihre Feststel-
lungen in Rz. 568 i.V.m. Rz. 574 und Rz. 575 der angefochtenen Verfü-
gung verweist. Die Beschwerdeführerin beanstandet schliesslich Rz. 403
der angefochtenen Verfügung betreffend die strategische Relevanz der
ausgetauschten Daten mit Blick auf Art. 4 KG. Der Beschwerdeführerin
ist in der Tat zuzustimmen, dass es nicht glücklich erscheint, wenn die
Vorinstanz in diesem Zusammenhang festgehalten hat, die Parteien hät-
ten vorliegend nicht darlegen können, dass der Austausch von Preisen,
Umsätzen und Werbeausgaben keine strategisch relevanten Daten seien.
Daraus könnte prima facie tatsächlich der Schluss gezogen werden, dass
die Vorinstanz nicht vom richtigen Konzept in Bezug auf die Beweisfüh-
rungslast oder gar die Beweislast ausgeht. Zugleich vertritt die Vorinstanz
aber in Rz. 392 der angefochtenen Verfügung materiell die Auffassung,
dass im vorliegenden Kontext feststehe, dass die Partner des Informati-
onsaustausches einander Einblick in Daten gewährt hätten, welche von
Unternehmen üblicherweise als Geschäftsgeheimnisse behandelt wür-
den. Der Austausch von Preislisten, Umsätzen und Werbeausgaben sei
zudem strategisch bedeutsam. Insbesondere habe es sich bei den zwi-
schen den Konkurrenten ausgetauschten Daten um nicht oder kaum ag-
gregierte, aktuelle Informationen über Preise, Umsätze und Werbeausga-
ben gehandelt. Damit bringt die Wettbewerbskommission im Ergebnis
zum Ausdruck, dass ihr bewusst ist, dass es grundsätzlich ihre Sache ist,
die sachverhaltlichen Grundlagen für die Beurteilung der strategischen
Bedeutsamkeit zu erarbeiten, soweit diese mit Blick auf Art. 4 KG notwen-
dig ist, und dass sie diesbezüglich nicht zur Beweislastumkehr schreiten
kann.
3.2.2.2.3 Zusammenfassend ergibt sich, dass die Vorinstanz dem Unter-
suchungsgrundsatz unter Berücksichtigung der Mitwirkungs- wie auch ei-
ner Auskunftspflicht der ASCOPA-Mitglieder (Art. 13 VwVG und
Art. 40 KG) nachgelebt hat. Die Vorinstanz hat die Informationen, welche
sie aufgrund der Mitwirkung der Parteien erhält, zu würdigen. Tut sie dies,
ist sie auch berechtigt darzulegen, dass sie alternative Erklärungsversu-
che der ASCOPA-Mitglieder nicht als plausibel erachtet. Demzufolge
B-141/2012
Seite 53
stossen die Rügen der Beschwerdeführerin ins Leere. Soweit sie sich fak-
tisch namentlich in Bezug auf die Beweisführungslast richtig verhält, scha-
den der Vorinstanz auch Äusserungen nicht, die als solche geeignet wä-
ren, Zweifel zu wecken in Bezug auf die Frage, wen ihrer Auffassung nach
die Beweislast trifft, weil sich aus dem Zusammenhang ergibt, dass die
Vorinstanz nicht in Frage stellt, dass sie beweisbelastet ist.
3.2.2.2.4 Soweit die Beschwerdeführerin eine Verletzung des Grundsat-
zes „in dubio pro reo“ rügt, findet dieser im Namen der Rechtswidrigkeits-
feststellung ohne Sanktion (Art. 5 Abs. 1 KG) keine Anwendung (vgl.
E. 3.2.1.3 und 3.2.1.4 hiervor).
3.2.2.2.5 Betreffend den mit Blick auf Art. 4 Abs. 1 KG relevanten Sach-
verhalt ist festzuhalten, dass nach der Rechtsprechung grundsätzlich der
ordentliche Überzeugungsbeweis zu erbringen ist, etwa soweit die Teil-
nahme an einzelnen Kartelltreffen relevant ist, weil in Bezug auf schriftli-
che Vereinbarungen oft keine Beweisschwierigkeiten im Sinne der Pub-
ligroupe-Rechtsprechung bestehen (Urteile des BVGer B-581/2012
E. 5.5.2 „Nikon“ und B-807/2012 E. 8.4.4.5 und 8.7.1.2, „Erne“, je mit Hin-
weisen). Da die Vorinstanz im vorliegenden Fall keine Beweisschwierig-
keiten geltend macht, ist auf die Anforderungen an den Indizienbeweis für
die Teilnahme an einer Abrede nicht näher einzugehen (vgl. dazu etwa
BGE 147 II 72 E. 3.4.4 „Pfizer II“, und BGE 144 II 246 „Altimum“ E. 6.4.4
sowie BGE148 II 25, nicht publizierte E. 10.4.1 in fine „Dargaud [Suisse]
SA“). Die Vorinstanz legt in Bezug auf die Frage, ob eine Abrede vorliegt,
dar, dass die Handlungen des Informationsaustausches sowie die AGB-
Empfehlungen auf Beschlüssen der Generalversammlung von ASCOPA
beruhten (angefochtene Verfügung Rz. 385). Die Generalversammlun-
gen von ASCOPA wie auch die Sitzungen des Komitees wurden, soweit
sich diese als relevant erweisen, protokolliert. Die Beschwerdeführerin
macht richtigerweise nicht geltend, die Vorinstanz gehe diesbezüglich
vom falschen Beweismass aus. Zur Frage, ob der Beweis tatsächlich ge-
lingt, kann vollumfänglich auf die materiellen Ausführungen in Erwä-
gung 4.4 hiernach verwiesen werden. Soweit die Subsumtion durch die
Vorinstanz in Bezug auf sämtliche ASCOPA-Mitglieder in gleicher Weise
erfolgt, erübrigen sich daher entgegen der Auffassung der Beschwerde-
führerin (vgl. Beschwerde Rz. 148) Ausführungen zur Mittäterschaft
(siehe auch E. 4.4.3.9.2, 6.3.4.4.3, 6.5.1.3 hiernach).
3.2.2.2.6 Soweit die Beschwerdeführerin im Sinne der Rüge nicht hinrei-
chend berücksichtigten Sachverhalts ergänzend darauf hinweist, dass sie
nur in Bezug auf drei von zehn Brands vollständige Informationen geliefert
B-141/2012
Seite 54
habe (Beschwerde, Rz. 151 i.V.m Rz. 161), ist einerseits festzuhalten,
dass dies seitens der Vorinstanz sachverhaltlich nicht bestritten wird (vgl.
angefochtene Verfügung Abbildung 8 bei Rz. 127). So oder anders geht
die Vorinstanz davon aus, dass ‒ angesichts der vom Informationsaus-
tausch insgesamt umfassten Marken ‒ die Anzahl der vom Informations-
austausch umfassten Marken der Beschwerdeführerin nicht relevant ist in
Bezug auf die Frage, ob eine Vereinbarung im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG
vorliegt. Dasselbe gilt ihrer Auffassung nach auch in Bezug auf die Erheb-
lichkeit im Sinne von Art. 5 Abs. 1 KG. Es ist nach dieser Konzeption nur
von Bedeutung, wie gross der Anteil der vom Informationsaustausch er-
fassten Marken gemessen am relevanten Markt ist. Das gilt aber nach der
Auffassung der Vorinstanz nicht für die Frage, mit wie vielen Marken sich
die Beschwerdeführerin am Informationsaustausch beteiligt hat. Unter
dieser Prämisse ist der relevante Sachverhalt insoweit vollständig ermit-
telt worden. Ob der Rechtsauffassung der Vorinstanz zu folgen ist, wird
Gegenstand der materiellen Prüfung sein (vgl. E. 6.5.1.1 ff.; 6.5.1.3;
6.5.4.4.18 ff.). Auch der Befolgungsgrad betreffend die AGB-Empfehlun-
gen ist nach der Auffassung der Vorinstanz, soweit im Rahmen der Er-
heblichkeitsprüfung relevant, nur in Bezug die ganze Abrede und damit
die Gesamtheit der ASCOPA-Mitglieder massgebend (vgl. E. 9.3 hier-
nach). Die Beschwerdeführerin macht denn auch nicht geltend, selbst
wenn insgesamt von einer Abrede auszugehen wäre, sei die Beschwer-
deführerin als nicht mitbeteiligt anzusehen. Auch ist die Erheblichkeit des
Informationsaustausches gemäss der angefochtenen Verfügung nur als
Ganzes zu bejahen oder zu verneinen. Nur im Rahmen einer hier nicht in
Frage stehenden Sanktionsbemessung könnte die Lage in Bezug auf die
Intensität der Beteiligung anders sein. Dasselbe gilt mutatis mutandis für
die Preisentwicklung. Soweit die tatsächliche Preisentwicklung für die Er-
heblichkeit im Sinne von Art. 5 Abs. 1 KG relevant erscheint, was im Fol-
genden materiell zu prüfen sein wird (E. 6.3.3; 6.4.2.4 ff. hiernach), geht
es nach der Auffassung der Vorinstanz um die generelle Preisentwicklung
im relevanten Marktsegment, nicht um die spezifische der Luxusmarken
der Beschwerdeführerin (vgl. E. 6.5.1.1 ff., 6.5.4.4.18 ff. hiernach), auch
wenn sie allenfalls vom Durchschnitt der ASCOPA-Mitglieder abweicht.
Sachverhaltlich wird im Übrigen in der angefochtenen Verfügung aus-
drücklich dargelegt, dass die Preisentwicklung in Bezug auf die relevan-
ten Produkte der Beschwerdeführerin anders, nämlich moderat, verlaufen
sei (E. 3.2.1.2.2 in fine, 6.4.2.4.1 angefochtene Verfügung Rz. 546 f.; Ver-
nehmlassung Rz. 16). Damit dringt die Beschwerdeführerin auch mit der
Rüge, die Vorinstanz sei den die Situation der Beschwerdeführerin von
anderen ASCOPA-Mitgliedern unterscheidenden Sachverhaltselementen
nicht hinreichend nachgegangen, nicht durch.
B-141/2012
Seite 55
3.2.2.2.7 Hinsichtlich des Bezweckens in Art. 4 Abs. 1 KG hat die Vor-
instanz dargelegt, dass nur eine Eignung für eine Wettbewerbsbeschrän-
kung bzw. eine feststellbare Tendenz erforderlich ist. Mit anderen Worten
geht es nach vorinstanzlicher Auffassung um „das Potenzial zur Entfal-
tung einer wettbewerbsbeschränkenden Wirkung“ (angefochtene Verfü-
gung Rz. 389), worauf im Rahmen der Erwägung 4.6.4.1 materiell näher
einzugehen sein wird. Der Sache nach behauptet die Beschwerdeführerin
denn auch in erster Linie materiellrechtlich höhere Anforderungen an die
Erfüllung des Begriffs Eignung, worauf im vorliegenden Zusammenhang
nicht näher einzugehen ist. In Bezug auf das Beweismass ist festzustel-
len, dass etwa in Bezug auf die rein sachverhaltliche Frage, inwieweit die
ausgetauschten Daten aggregiert sind, das von der Beschwerdeführerin
angerufene Regelbeweismass Anwendung findet. Demgegenüber ist die
Frage, welche Anforderungen an die Eignung einer Abrede mit Blick auf
Wettbewerbsparameter zu stellen sind, rechtlicher Natur. Daher stossen
die Rügen der Beschwerdeführerin, welche diesbezüglich einen Überzeu-
gungsbeweis bzw. einen strikten Beweis fordern, jedenfalls in der ab-
strakten Form, in welcher sie vorgebracht werden, ins Leere. Da die Vor-
instanz von einer alternativen Anwendung des Bezweckens oder des Be-
wirkens in Art. 4 Abs. 1 KG ausgeht (angefochtene Verfügung Rz. 388),
erübrigen sich Ausführungen zum Beweisgrad hinsichtlich des Bewirkens
an dieser Stelle (vgl. E. 4.6, 4.6.6 hiernach).
3.2.2.2.8 Im Zentrum der Erheblichkeitsprüfung gemäss Art. 5 Abs. 1 KG
zum allgemeinen Informationsaustausch (Austausch Bruttopreislisten,
Austausch Bruttoumsätze und Austausch Werbeinvestitionen) standen
die ökonometrischen Untersuchungen der Vorinstanz (angefochtene Ver-
fügung Rz. 512 ff.) und die Entwicklungen der Marktanteile (angefochtene
Verfügung Rz. 694 ff.). Hierbei handelt es sich um die Analyse komplexer
Marktverhältnisse bzw. multipler Wirkungszusammenhänge. Daher gel-
ten insoweit die Vorgaben der Rechtsprechung des Bundesgerichtsurteils
Publigroupe (BGE 139 I 72 E. 8.3.2 „Publigroupe“, bestätigt mit BGE 144
II 246 E. 6.4.4 „Altimum“; vgl. E. 3.2.2.1.4 hiervor sowie zur Erheblich-
keitsprüfung E. 6.5.2.1 hiernach). Daher erweisen sich die Rügen, welche
hinsichtlich der Charakteristika des Luxuskosmetikmarktes einen Über-
zeugungsbeweis fordern, als unbegründet. Die Frage, ob der Erheblich-
keitsbegriff gemäss Art. 5 Abs. 1 KG in Bezug auf weiche Abreden einen
Nachweis von Kollusion (vgl. E. 6.3.3 hiernach) voraussetzt, ist im Übri-
gen materiellrechtlicher Natur und nicht im Rahmen der formellen Rügen
zu prüfen.
B-141/2012
Seite 56
3.2.2.2.9 Zur Rüge, dass die Vorinstanz das Fehlen von Rechtfertigungs-
gründen nicht so bewiesen habe, dass keine begründeten Zweifel mehr
zurückbleiben würden (Beschwerde Rz. 149 Spiegelstrich 2), ist zunächst
zur Beweisführungslast und zum Untersuchungsgrundsatz festzuhalten,
dass gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung hinsichtlich der Recht-
fertigungsgründe die Mitwirkungspflicht der Unternehmen besondere Er-
wähnung verdient (BGE 144 II 246 E. 13.4.2 „Altimum“; Urteil des BGer
2A.430/2006 E. 10.2 f. „Buchpreisbindung II“). Welches Beweismass gilt,
hängt entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin vom zu bewei-
senden Sachverhalt ab. Entscheidend ist aber, dass sich eine allfällige
Beweislosigkeit zum Nachteil der Beschwerdeführerin auswirkt, die die
objektive Beweislast zu tragen hat (BGE 144 II 246E. 13.4.2 „Altimum“;
Urteil des BGer 2A.430/2006 E. 10.3 f. „Buchpreisbindung II“), was auch
die Vorinstanz zutreffend in Rz. 794 der angefochtenen Verfügung aufge-
zeigt hat. Es ist ersichtlich, dass sich die Vorinstanz mit den Rechtferti-
gungsgründen zum allgemeinen Informationsaustausch (Austausch Brut-
topreislisten, Austausch Bruttoumsätze und Austausch Werbeinvestitio-
nen) auseinandergesetzt hat (angefochtene Verfügung Rz. 794-817). So-
weit NIGGLI/RIEDO (BSK KG- NIGGLI/RIEDO, vor Art. 49a-53 KG N 251) die
Auffassung vertreten, aus der Unschuldsvermutung ergebe sich, dass im
Zweifel die Rechtfertigung durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz zu
bejahen seien, widersprechen diese Ausführungen der zitierten bundes-
gerichtlichen Rechtsprechung. Auf die Frage, was diesbezüglich gilt,
wenn ein Unternehmen sanktioniert werden soll und die Erheblichkeit zur
prüfen ist, nachdem die Vermutung gemäss Art. 5 Abs. 3 KG umgestos-
sen worden ist, ist im vorliegenden Zusammenhang nicht näher einzuge-
hen (vgl. dazu AMSTUTZ/CARRON/REINERT, in: Commentaire romand,
Art. 5 KG N 345).
3.2.2.2.10 Hinsichtlich der Erheblichkeitsprüfung zu den AGB-Empfehlun-
gen ist zu festzuhalten, dass die Vorinstanz ihrer Untersuchungspflicht
nachgekommen ist. In Rz. 226-238 ihrer angefochtenen Verfügung nimmt
sie zu den AGB-Klauseln Stellung. So sind beispielsweise in Rz. 228 der
angefochtenen Verfügung (vgl. auch Anhang II) die verschiedenen Versi-
onen der AGB-Empfehlungen von ASCOPA wie auch diejenigen der ein-
zelnen ASCOPA-Mitglieder detailliert dargestellt. An dieser Stelle erübri-
gen sich weitere Erörterungen. Es kann auf die Ausführungen zum recht-
lichen Gehör und der Begründungspflicht in den Erwägungen 3.2.3 und 9
hiernach verwiesen werden.
B-141/2012
Seite 57
3.2.2.2.11 Zusammenfassend ergibt sich, dass die Vorinstanz weder die
Unschuldsvermutung noch den Untersuchungsgrundsatz verletzt hat. Je-
denfalls in der seitens der Beschwerdeführerin vorgetragenen Form ist
auch nicht von einer mangelhaften Beweisführung im vorinstanzlichen
Verfahren auszugehen. Soweit erforderlich, wird darauf im Rahmen der
materiellen Ausführungen zurückzukommen sein.
3.2.3 Verletzung des rechtlichen Gehörs
Gemäss Art. 29 Abs. 2 BV haben die Parteien Anspruch auf rechtliches
Gehör. Dieser Anspruch wird durch Art. 29 ff. VwVG für das Verwaltungs-
verfahren des Bundes konkretisiert (BGE 137 II 266 E. 3.2). Das rechtli-
che Gehör dient einerseits der Sachaufklärung, andererseits stellt es ein
persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht beim Erlass eines Entschei-
des dar, welcher in die Rechtsstellung des Einzelnen eingreift. Der An-
spruch auf rechtliches Gehör umfasst als Mitwirkungsrecht somit alle Be-
fugnisse, die einer Partei einzuräumen sind, damit sie in einem Verfahren
ihren Standpunkt wirksam zur Geltung bringen kann (BGE 143 V 71 E. 4.1
mit Hinweisen). Er verlangt von der Behörde, dass sie die Vorbringen tat-
sächlich hört, ernsthaft prüft und in ihrer Entscheidfindung angemessen
berücksichtigt (BGE 136 I 184 E. 2.2.1). Art. 30 Abs. 2 KG sieht im Sinne
einer spezialgesetzlichen Erweiterung des Anspruchs auf rechtliches Ge-
hör vor, dass die Verfahrensbeteiligten schriftlich zum Antrag des Sekre-
tariats Stellung nehmen können, bevor die Wettbewerbskommission ihren
Entscheid trifft (BGE 129 II 497 E. 2.2 „Freiburger Elektrizitätswerke“; Ur-
teil des BVGer B-8404/2010 vom 23. September 2014 E. 3.1.3 „Baube-
schläge-SFS unimarket“). Des Weiteren kann das Sekretariat die Betei-
ligten direkt anhören, sofern es dies als notwendig erachtet; allerdings be-
steht hierzu keine Pflicht („Schweizerischer Buchhändler- und Verleger-
verband“, Rekurskommission für Wettbewerbsfragen [REKO/WEF,
RPW 2001/2], S. 381 ff. E. 4.6; BORER, KG-Kommentar, Art. 30 N 5
und 8). Aus Art. 29 Abs. 2 BV ergibt sich namentlich die Verpflichtung der
Behörde, ihren Entscheid zu begründen (BGE 136 I 229 E. 5.2). Der Bür-
ger soll wissen, warum die Behörde entgegen seinem Antrag entschieden
hat. Zudem kann durch die Verpflichtung zur Offenlegung der Entscheid-
gründe verhindert werden, dass sich die Behörde von unsachlichen Moti-
ven leiten lässt. Die Begründungspflicht erscheint so nicht nur als ein be-
deutsames Element transparenter Entscheidfindung, sondern dient zu-
gleich auch der wirksamen Selbstkontrolle der Behörde (vgl. dazu grund-
legend BGE 112 Ia 107 E. 2b). Nach Art. 35 Abs. 1 VwVG sind Verfügun-
gen zu begründen und mit einer Rechtsmittelbelehrung zu versehen. Da-
B-141/2012
Seite 58
bei ist es nicht erforderlich, dass sich die Behörde mit allen Parteistand-
punkten einlässlich auseinandersetzt und jedes einzelne Vorbringen aus-
drücklich widerlegt. Vielmehr kann sie sich auf die für den Entscheid we-
sentlichen Punkte beschränken. Die Begründung muss so abgefasst sein,
dass sich der Betroffene über die Tragweite des Entscheids Rechenschaft
geben und ihn in voller Kenntnis der Sache an die höhere Instanz weiter-
ziehen kann (BGE 136 I 229 E. 5.2 mit Hinweis, BGE 136 V 351 E. 4.2;
BVGE 2012/23 E. 6.1.2; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER/KAYSER,
Rz. 3.103, 3.106 f).
Auch wenn im Folgenden primär auf die Rügen der Beschwerdeführerin
einzugehen ist, ist das Bundesverwaltungsgericht aufgrund des Prinzips
der Rechtsanwendung von Amtes wegen dazu berechtigt und allenfalls
verpflichtet, auch den Fragen nachzugehen, die weder von der Vorinstanz
noch von der Beschwerdeführerin aufgeworfen wurden (MO-
SER/BEUSCH/KNEUBÜHLER/KAYSER, Rz. 1.54 f.). In diesem Kontext wird im
Rahmen der materiellen Rügen auch zu prüfen sein, ob die Begründungs-
dichte der angefochtenen Verfügung hinsichtlich der kartellrechtlichen Be-
urteilung der AGB-Empfehlungen, sowohl was die Erheblichkeitsprüfung
als auch was die Rechtfertigungsgründe betrifft, zu beanstanden ist (vgl.
E. 9.1 hiernach).
3.2.3.1 Verletzung der Begründungspflicht durch zu pauschale Abhand-
lung der Rügen der ASCOPA-Mitglieder
i. Vorbringen der Beschwerdeführerin
3.2.3.1.1 Die Beschwerdeführerin bemängelt, dass die Vorinstanz die An-
liegen der ASCOPA-Mitglieder nur in kurzen Abschnitten dargestellt und
dann mit pauschalen Bemerkungen verworfen habe. Daher habe die Vor-
instanz das rechtliche Gehör auf eklatanteste Weise verletzt (Beschwerde
Rz. 20 Lemma 5 und Rz. 162 f.).
ii. Vorbringen der Vorinstanz
3.2.3.1.2 Die Vorinstanz weist darauf hin, dass sich rund ein Drittel des
Fliesstextes in der angefochtenen Verfügung der Würdigung der Partei-
vorbringen widme (Vernehmlassung Rz. 63).
B-141/2012
Seite 59
iii. Würdigung
3.2.3.1.3 Soweit aus der Argumentation der Vorinstanz abzuleiten wäre,
dass sich aus einem rein quantitativ „ausreichenden“ Teil des Fliesstextes
auf eine Wahrung des Anspruchs auf rechtliches Gehör schliessen lasse,
kann ihr nicht gefolgt werden. Zustimmung verdient sie indessen, soweit
sie darauf hinweist, dass gemäss der Rechtsprechung nur die Fokussie-
rung auf die wesentlichen Aspekte verlangt wird (BGE 136 V 351 E. 4.2;
BVGE 2012/23 E. 6.1.2; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER/KAYSER,
Rz. 3.103, 3.106 f.; vgl. E. 3.2.1.3.1 hiervor). Dabei ist zu berücksichtigen,
dass im Verfahren vor der Vorinstanz rund 30 Parteien beteiligt waren.
Vor diesem Hintergrund ist es grundsätzlich angebracht, die Rügen zu-
sammenzufassen, da die separate Abhandlung jeder einzelnen Rüge von
jeder einzelnen Partei den Rahmen der angefochtenen Verfügung spren-
gen würde.
3.2.3.2 Verletzung der Begründungspflicht durch Ignorieren der Vorbrin-
gen, welche spezifisch die Beschwerdeführerin betroffen haben
i. Vorbringen der Beschwerdeführerin
3.2.3.2.1 Die Beschwerdeführerin macht zudem geltend, dass die Rügen,
welche die spezifischen Angelegenheiten der Beschwerdeführerin hin-
sichtlich des Verfügungsantrags II betroffen hätten, von der Vorinstanz
nicht berücksichtigt worden seien (Beschwerde Rz. 160 f.). So seien die
Preisentwicklungen der Beschwerdeführerin in den drei Teilmärkten Par-
fum, Pflege und Make-up nicht mit den anderen ASCOPA-Mitgliedern ab-
gestimmt gewesen. Zudem seien die Preise der Beschwerdeführerin nicht
einmal innerhalb der eigenen Brands abgestimmt gewesen. Des Weiteren
hätte die Beschwerdeführerin für sieben ihrer zehn Brands ohnehin keine
vollständigen Informationen geliefert, was eine Koordination in Bezug auf
diese Brands schwierig mache.
3.2.3.2.2 Die Vorinstanz hat nach Auffassung der Beschwerdeführerin
auch den Umstand nicht berücksichtigt, dass die Schlussfolgerungen zu
den festgestellten Marktanteils- und Preisentwicklungen nicht auf die Be-
schwerdeführerin anwendbar sind. Die Vorinstanz habe behauptet, dass
die Marktanteilsentwicklungen der ASCOPA-Mitglieder stabil gewesen
seien. Sie habe jedoch dabei übersehen, dass die Beschwerdeführerin
selber im Parfumsegment zwischen 2004 und 2007 einen Anteil von
1.6 % am Gesamtmarkt verloren habe, was einem Verlust des bisherigen
Marktanteils entspreche (Beschwerde Rz. 160 f.; Replik Rz. 97).
B-141/2012
Seite 60
ii. Vorbringen der Vorinstanz
3.2.3.2.3 Die Vorinstanz geht namentlich davon aus, dass die Beschwer-
deführerin als einziges ASCOPA-Mitglied Marktanteilseinbussen hinsicht-
lich der Parfums erfahren hatte (2004: 10.4 %, 2005: 10.3 %, 2006 10.6 %
und 2007: 8.8 %). Gesamthaft hätten die Marktanteile der Beschwerde-
führerin um 1.6 % abgenommen. Nach Aussagen der Vorinstanz vermöge
jedoch diese Anteilsveränderung nichts am Gesamtbild zu ändern, wo-
nach der Informationsaustausch eine Verfälschung des Wettbewerbs be-
wirkt hatte (angefochtene Verfügung 541, 544).
iii. Würdigung
3.2.3.2.4 Hinsichtlich der Frage, inwiefern sich die Vorinstanz mit den in-
dividuellen Preisentwicklungen der Beschwerdeführerin auseinanderge-
setzt hat, kann zunächst auf die Ausführungen in E. 3.2.1.2.2 betreffend
den Untersuchungsgrundsatz verwiesen werden.
3.2.3.2.5 Die Rügen der Beschwerdeführerin, dass sich die Vorinstanz
nicht mit den Preisentwicklungen der Beschwerdeführerin in den drei Teil-
märkten Pflege, Parfum und Make-up auseinandergesetzt habe und
ebenfalls nicht die Preisentwicklung innerhalb der Brands der Beschwer-
deführerin beachtet habe, stossen ins Leere. Denn die Vorinstanz hat die
entsprechenden Vorbringen durchaus behandelt. Sie legt dar, dass der
Preisanstieg der Produkte der Beschwerdeführerin im Vergleich mit den
anderen ASCOPA-Mitgliedern moderat verlaufen sei (angefochtene Ver-
fügung Rz. 544 ff.; Vernehmlassung Rz. 16 f.). Aus vorinstanzlicher Sicht
entscheidend ist der Umstand, dass auch die Preiserhöhung von Estée
Lauder um 0.6 Prozentpunkte höher liegt als der Landesindex der Kon-
sumentenpreise (LIK-Total; angefochtene Verfügung Rz. 538 f.; vgl. dazu
E 6.4.2.4.1 hiernach). Ausserdem liegt ihrem Konzept der Gedanke zu-
grunde, dass die Erheblichkeit der Abrede nicht je nach beteiligter Unter-
nehmung unterschiedlich beurteilt werden kann (vgl. dazu E. 6.5.1.1,
6.5.1.3, 6.5.4.4.18 ff. hiernach). Vor diesem Hintergrund ist es auch nicht
zu beanstanden, dass die Vorinstanz in Bezug auf die Beschwerdeführe-
rin keine weiteren Ausführungen gemacht hat.
3.2.3.2.6 Die Rüge, dass die Vorinstanz die Einwände der Beschwerde-
führerin zum Verfügungsantrag II hinsichtlich der Marktanteilsentwicklun-
gen ignoriert habe, erweist sich ebenfalls als unbegründet. Die Vorinstanz
hat zunächst festgehalten, dass die festgestellten Indizien zur Kollusion
B-141/2012
Seite 61
nach ihrer Auffassung im Zusammenhang mit den Marktanteilsentwick-
lungen der (an der Abrede beteiligten) Unternehmen zu sehen sind. Sach-
verhaltlich ist die Vorinstanz davon ausgegangen, dass die Marktanteile
der involvierten Unternehmen mit Ausnahme von Estée Lauder zugenom-
men haben, wobei zwischen 2004 bis 2007 keine Differenz der Marktan-
teile von mehr als drei Prozent ersichtlich sei (angefochtene Verfügung
Rz. 541). Die Marktanteilsentwicklungen seien zusammengerechnet wor-
den. Es falle auf, dass die Preiserhöhungen ohne Marktanteilseinbussen
hätten vollzogen werden können. Einzig die Marktanteile von Estée Lau-
der seien im Parfumsegment um 1.6 Prozentpunkte zurückgegangen. An-
schliessend macht die Vorinstanz die entscheidende Aussage zur Frage,
welche Bedeutung dem Marktanteil der Beschwerdeführerin ihrer Ansicht
nach zukommt: „Diese Anteilsveränderung“ (meint: diejenige der Be-
schwerdeführerin) vermöge „nichts am Gesamtbild zu ändern, wonach
der Informationsaustausch eine Verfälschung des Wettbewerbs bewirkt
habe“ (angefochtene Verfügung 541, 544 ff., vgl. zu den materiellen Aus-
führungen E. 6.5.4.4.18 f. hernach). Des Weiteren hat sich die Vorinstanz
mit den stagnierenden Marktanteilen der Teilmärkte und des Gesamt-
marktes der ASCOPA-Mitglieder auseinandergesetzt, was in den Abbil-
dungen 29 f. bzw. in Rz. 694 ff. und in Anhang VI der angefochtenen Ver-
fügung ersichtlich ist. Demzufolge hat die Vorinstanz die Einwände der
Beschwerdeführerin nicht ignoriert und ist ihrer Begründungspflicht nach-
gekommen.
3.2.3.2.7 Die Beschwerdeführerin bestanstandet ausserdem den Um-
stand, dass die Vorinstanz nicht berücksichtigt habe, dass die Beschwer-
deführerin nur mit drei Brands am Informationsaustausch beteiligt gewe-
sen sei. Dazu wird in der angefochtenen Verfügung (Rz. 473) sachver-
haltlich ausgeführt, dass die Parteien nach den Feststellungen der Vor-
instanz nicht Informationen über sämtliche von ihnen geführten Marken
ausgetauscht haben, sondern lediglich über solche, die sie unterneh-
mensintern dem Prestige- bzw. Luxussegment zugeordnet hätten (vgl.
dazu auch die Abbildung 8 auf S. 36 der angefochtenen Verfügung). So-
weit mit der Vorinstanz davon auszugehen ist, dass für die Erheblichkeit
sachverhaltlich nur die Anteile der vom Informationsaustausch erfassten
Marken gemessen am gesamten relevanten Markt von Bedeutung sind
(vgl. dazu E. 6.5.1.3, 6.5.4.4.3 hiernach), ist nicht zu beanstanden, dass
sich die Vorinstanz im Rahmen der vorliegenden Feststellung der Rechts-
widrigkeit verbunden mit einem Verbot nicht mit der Frage auseinander-
gesetzt hat, welche Bedeutung dem Umstand zukommt, dass die Be-
schwerdeführerin nur mit drei Marken am Informationsaustausch beteiligt
war (vgl. dazu auch E. 3.2.2.2.6 hiervor).
B-141/2012
Seite 62
3.2.4 Verletzung des Anspruchs auf Akteneinsicht / Heilung der Ver-
letzung des rechtlichen Gehörs
3.2.4.1 Das Recht auf Akteneinsicht
Der in Art. 29 Abs. 2 BV gewährleistete und in Art. 26 ff. VwVG konkreti-
sierte Anspruch auf Akteneinsicht ist die Vorbedingung einer wirksamen
Ausübung des Äusserungsrechts (BGE 132 II 485 E. 3.2; VwVG Praxis-
kommentar- WALDMANN/OESCHGER, Art. 26 VwVG N. 32). Das Aktenein-
sichtsrecht dient wie das rechtliche Gehör allgemein einerseits der Sach-
aufklärung, stellt aber auch ein persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungs-
recht dar (VwVG Praxiskommentar-WALDMANN/OESCHGER, Art. 26 VwVG
N 33; vgl. E. 3.2.3 hiervor). Im Hinblick auf den Erlass einer Verfügung
sollen die Verfahrensbeteiligten von den Entscheidungsgrundlagen vor-
behaltlos und ohne Geltendmachung eines besonderen Interesses Kennt-
nis nehmen können (BGE 129 I 249 E. 3). Die Behörde darf die Einsicht-
nahme indessen verweigern, wenn wesentliche private Interessen, insbe-
sondere von Gegenparteien, die Geheimhaltung erfordern (Art. 27 Abs. 1
Bst. b VwVG). Als private Geheimhaltungsinteressen stehen im Wettbe-
werbsrecht Geschäftsgeheimnisse im Vordergrund (ISABELLE HÄNER,
DIKE-KG, Art. 39 KG N 88; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER/KAYSER,
Rz. 3.98; vgl. auch Art. 25 Abs. 4 KG betreffend die Veröffentlichungen
der Wettbewerbsbehörden).
Der Betroffene kann auf das rechtliche Gehör (und die damit verbundene
Akteneinsicht) ausdrücklich oder konkludent verzichten. Ein solcher Ver-
zicht darf indessen nicht leichthin angenommen werden (BGE 137 IV 33
E. 9.2; VwVG Praxiskommentar-WALDMANN/BICKEL, Art. 29 VwVG N 65;
MICHELE ALBERTINI, Der Verfassungsmässige Anspruch auf Rechtliches
Gehör im Verwaltungsverfahren des modernen Staates, Bern, 2000,
S. 334, nachfolgend: ALBERTINI, Rechtliches Gehör).
3.2.4.2 Die Heilung von Verletzungen des rechtlichen Gehörs
Das Recht, angehört zu werden, ist formeller Natur. Dessen Verletzung
führt nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung ungeachtet der materiel-
len Begründetheit des Rechtsmittels zur Aufhebung des angefochtenen
Entscheids (BGE 137 I 195 E. 2.2). Allerdings lässt die Praxis eine Hei-
lung von Verletzung des rechtlichen Gehörs trotz Kritik in der Lehre zu
(vgl. für einen Überblick zum Meinungsstand STEINMANN, in: St. Galler
BV-Kommentar, Art. 29 BV N 59). Eine nicht besonders schwerwiegende
B-141/2012
Seite 63
Verletzung des rechtlichen Gehörs kann ausnahmsweise als geheilt gel-
ten, wenn die betroffene Person die Möglichkeit erhält, sich vor einer
Rechtsmittelinstanz zu äussern, die sowohl den Sachverhalt wie auch die
Rechtslage frei überprüfen kann. Unter dieser Voraussetzung kann da-
rüber hinaus nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung – im Sinne
einer Heilung des Mangels – selbst bei einer schwerwiegenden Verlet-
zung des Anspruchs auf rechtliches Gehör von einer Rückweisung der
Sache an die Vorinstanz abgesehen werden (BGE 137 I 195 E. 2.3.2).
3.2.4.3 Vorbringen der Beschwerdeführerin
Die Beschwerdeführerin bemängelt, dass ihr im vorinstanzlichen Verfah-
ren kein Zugang zu den Daten gewährt wurde, welche eine Korrelation
zwischen den Bruttopreislisten und den Endverbrauchspreisen der Detail-
händler darlegen. Deshalb sei es ihr nicht möglich gewesen, die Berech-
nungen der Vorinstanz zu verifizieren (Beschwerde Rz. 98 f., 159; Replik
Rz. 97). Auch würde die Tatsache, dass das Bundesverwaltungsgericht
die Akteneinsicht bezüglich der Korrelationsdaten bei der Vorinstanz am
29. Mai 2012 veranlasst hat, eine Verletzung des rechtlichen Gehörs nicht
heilen (Replik Rz. 100).
3.2.4.4 Vorbringen der Vorinstanz
Die Vorinstanz führt in der angefochtenen Verfügung und in ihrer Ver-
nehmlassung vom 1. März 2012 aus, sie habe mit Hinweis auf die Ge-
schäftsgeheimnisse der anderen ASCOPA-Mitglieder und in Anbetracht
der Tatsache, dass aufgrund der Rechnungen des Indexes von Laspeyres
die Daten der anderen ASCOPA-Mitglieder – abgesehen von den Jahren
2009 und 2010 – ohnehin ersichtlich waren, von einer vollumfänglichen
Akteneinsicht in die Retailerdaten abgesehen. Indessen seien die AS-
COPA-Mitglieder durch Begleitschreiben zum Verfügungsantrag II aufge-
fordert worden, dem Sekretariat mitzuteilen, ob Aktenstücke fehlen wür-
den oder ob die ASCOPA-Mitglieder mit gewissen Schwärzungen nicht
einverstanden seien. Das Sekretariat sei bemüht, gemeinsam eine Lö-
sung des Problems zu finden. Weder die Beschwerdeführerin noch die
anderen ASCOPA-Mitglieder hätten sich beim Sekretariat gemeldet und
keine der Parteien habe um Akteneinsicht in die Retailerdaten ersucht,
geschweige denn ein substantiiertes Akteneinsichtsgesuch gestellt (an-
gefochtene Verfügung Rz. 357-368; Vernehmlassung Rz. 61). Deshalb
sei die Vorinstanz davon ausgegangen, dass die Beschwerdeführerin
keine weitere Akteneinsicht wünsche (Stellungnahme vom 20. April 2012
Rz. 5).
B-141/2012
Seite 64
3.2.4.5 Schriftenwechsel im vorinstanzlichen Verfahren betreffend den
Zugang zu den Korrelationsdaten
3.2.4.5.1 Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass das Sekretariat der Wett-
bewerbskommission mit Begleitschreiben zum zweiten Antrag vom
20. Mai 2011 zuhanden der Parteien Folgendes festgehalten hat:
„Sollten Sie der Ansicht sein, dass abgedeckte Aktenstellen Ihnen zur Ein-
sicht offenstehen müssten oder Aktenstücke fehlen, bitten wir Sie, das Sek-
retariat umgehend zu kontaktieren. Wir versuchen mit Ihnen eine Lösung des
Problems zu finden.“
Richtig ist aber auch, dass die Beschwerdeführerin in ihrer Stellungnahme
vom 27. Juli 2011 zum Verfügungsantrag II (act. 715 Rz. 75 f. i.V.m. Rz 79)
ausgeführt hat, das Sekretariat habe [unter anderem] die seinen Untersu-
chungen zugrunde liegenden Daten nicht offen gelegt, was es den Par-
teien verunmögliche, die Angaben des Sekretariats zu verifizieren. Das
wird denn in der angefochtenen Verfügung (Rz. 368) auch ausdrücklich
erwähnt. Der Vorinstanz ist wiederum beizupflichten, wenn sie dazu aus-
führt, dass in diesem Zusammenhang kein eigentliches Akteneinsichtsge-
such gestellt worden ist. Die Beschwerdeführerin vertritt diesbezüglich die
Auffassung, dass die Vorinstanz aufgrund der erhobenen Rüge nicht ohne
vorherige erneute Instruktion zur Akteneinsicht die angefochtene Verfü-
gung hätte erlassen dürfen (Stellungnahme vom 7. Mai 2012 S. 2 f.).
3.2.4.5.2 Mit Verfügung vom 13. März 2012 räumte dann das Bundesver-
waltungsgericht der Beschwerdeführerin nach Eingang der Vernehmlas-
sung der Vorinstanz die Möglichkeit ein, ein substantiiertes Aktenein-
sichtsgesuch zu stellen. Am 28. März 2012 stellte die Beschwerdeführerin
die substantiierten Akteneinsichtsbegehren 1-9. Diese Begehren bezogen
sich auf die Datengrundlagen der ökonometrischen Berechnungen der
Vorinstanz. Daraufhin liess sich die Vorinstanz am 20. April 2012 verneh-
men mit dem Hinweis, dass es denkbar sei, dem Rechtsvertreter am Sitz
des Sekretariats der Wettbewerbskommission Einblick in gewisse Unter-
lagen zu geben.
3.2.4.5.3 Nachdem sich Beschwerdeführerin und Vorinstanz über die Mo-
dalitäten geeinigt hatten, fand am 29. Mai 2012 in den Räumlichkeiten der
Vorinstanz die Akteneinsicht statt, woraufhin die Beschwerdeführerin mit
Eingabe vom 11. Juni 2012 erklärte, dass sie die Akteneinsichtsbegeh-
ren 2-9 als erledigt betrachte und am Akteneinsichtsbegehren 1 nicht fest-
gehalten werde. Dieser Eingabe der Beschwerdeführerin vom 11. Juni
2012 wurde zusätzlich ein Bericht von RBB Economics (RBB-Bericht vom
B-141/2012
Seite 65
29. Mai 2012) beigelegt, den die Mitarbeiter von RBB Economics, welche
die Beschwerdeführerin zur Akteneinsicht bei der Vorinstanz am 29. Mai
2012 begleiteten, gestützt auf dieselbe erstellt hatten. Die Beschwerde-
führerin bemängelte in der Eingabe vom 11. Juni 2012 die Authentizität
der Marktdaten. So könne nicht festgestellt werden, ob diese Marktdaten
tatsächlich von den in Rz. 516 der angefochtenen Verfügung genannten
Retailern stammen würden.
3.2.4.5.4 Nachdem die Vorinstanz ihre Vernehmlassung mit Blick auf den
RBB-Bericht vom 29. Mai 2012 (nachfolgend: RBB-Bericht vom 29. Mai
2012) mit Eingabe vom 7. September 2012 ergänzt hatte, hielt der Instruk-
tionsrichter mit Verfügung vom 10. September 2012 fest, dass ohne an-
derslautende Anträge davon ausgegangen werden könne, dass die Ak-
teneinsichtsanträge hinsichtlich der Korrelationsangaben in der Vernehm-
lassung vom 1. März 2012 erledigt seien. Die Beschwerdeführerin legte
dementsprechend in ihrer Replik dar, dass sie keine weiteren Aktenein-
sichtsanträge stelle (Replik Rz. 3).
3.2.4.6 Würdigung
Zusammenfassend ergibt sich zunächst, dass den Akteneinsichtsbegeh-
ren im Verfahren vor Bundesverwaltungsgericht entsprochen worden ist,
soweit die Beschwerdeführerin an diesen festgehalten hat. Da im Verfah-
ren vor Bundesverwaltungsgericht gemäss Art. 49 Bst. c VwVG auch die
Unangemessenheit gerügt werden kann, ergibt sich aufgrund der Kogni-
tion die Möglichkeit der Heilung von Gehörsverletzungen im Sinne der
bundesgerichtlichen Rechtsprechung (vgl. E. 3.2.4.2). Im vorliegenden
Fall bestreitet die Vorinstanz, welche die in Frage stehenden Retailerda-
ten als geschäftsgeheim qualifiziert, ausserdem den Einsichtsanspruch
nicht grundsätzlich. Vielmehr streiten sich die Parteien „nur“ darüber, ob
die Vorinstanz von den Parteien zu Recht erwartet hat, dass sie für den
Fall, dass sie weitere Akteneinsicht wünschen sollten, auf das Begleit-
schreiben der Vorinstanz zum Verfügungsantrag II vom 20. Mai 2011 (vgl.
E. 3.2.4.5.1 hiervor) mit einem entsprechenden Begehren hätten reagie-
ren müssen. Im Unterbleiben einer erwarteten Reaktion als solchem kann
jedenfalls begriffsnotwendigerweise kein ausdrücklicher Verzicht auf Ak-
teneinsicht gesehen werden. Ausserdem ist darauf hinzuweisen, dass das
in Frage stehende vorinstanzliche Schreiben zwar in Bezug auf allfällige
Rückmeldungen der Parteien den Begriff „umgehend“ verwendet, aber
keinen expliziten Hinweis enthalten hat, wonach Stillschweigen als Ver-
zicht auf weitergehende Akteneinsicht gelte. Fraglich ist vor diesem Hin-
tergrund, ob ein stillschweigender Verzicht betreffend die Akteneinsicht
B-141/2012
Seite 66
vorliegt. Der Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin hat zwar in Bezug
auf fehlende oder allenfalls wegen seiner Ansicht nach zu weitgehend ein-
geschwärzter Akten und technischen Schwierigkeiten bezüglich des Da-
tenträgers mit der Vorinstanz schriftlich vor Einreichen der Stellungnahme
zum Verfügungsantrag II (act. 715) kommuniziert (vgl. z.B. act. 522, 604,
609, 638, 739, 740). Jedoch sind diejenigen Akten, nach welchen die Be-
schwerdeführerin in ihrer Stellungnahme zum Verfügungsantrag II vom
12. Juli 2011 (act. 715; Rz. 75 f. i.V.m. Rz 79) verlangt hat, nicht Gegen-
stand dieser Kommunikation.
Zusammenfassend ergibt sich nach dem Gesagten in Übereinstimmung
mit den vorinstanzlichen Feststellungen, dass die Beschwerdeführerin auf
das Begleitschreiben zum Verfügungsantrag II nicht umgehend reagiert,
sondern die fehlende Akteneinsicht erst in der Stellungnahme zum Verfü-
gungsantrag II beanstandet hat, ohne ein eigentliches Akteneinsichtsbe-
gehren zu stellen. Dies kann aber entgegen der vorinstanzlichen Auffas-
sung auch nicht als stillschweigender Verzicht auf die Akteneinsicht ge-
wertet werden. Ausserdem ist aus der Stellungnahme zum Verfügungs-
antrag II vom 12. Juli 2011, act. 715; Rz. 75 f. i.V.m. Rz 79) ersichtlich,
welche Akten die Beschwerdeführerin benötigt, da diese die Randziffern
im Verfügungsantrag II nennt, zu welchen sie vertieftere Informationen
bzw. Akten benötigt, was ebenfalls gegen einen stillschweigenden Ver-
zicht auf die Einsicht in die in Frage stehenden Akten spricht. Vielmehr
wäre es in dieser Situation Sache der Vorinstanz gewesen, die Aktenein-
sicht im Anschluss an die Stellungnahme der Beschwerdeführerin zum
Verfügungsantrag II vor Ergehen der angefochtenen Verfügung instrukti-
onsweise zu behandeln.
Demnach liegt zwar in Bezug auf die Einsicht in die Retailerdaten (vgl.
Stellungnahme zum Verfügungsantrag II vom 12. Juli 2011 (act. 715;
Rz. 75 f. i.V.m. Rz 79) eine Gehörsverletzung vor, die aber mit Blick auf
den Umstand, dass es die Beschwerdeführerin ebenfalls ohne Weiteres
in der Hand gehabt hätte, die Frage der Akteneinsicht in ihrem Sinne zu
klären, keinesfalls als schwerwiegend zu beurteilen ist. Damit erweist sich
namentlich die Rechtsauffassung der Beschwerdeführerin, wonach die
Heilung der behaupteten Gehörsverletzung im bundesverwaltungsge-
richtlichen Verfahren nicht möglich ist, in Bezug auf die zu beurteilende
Konstellation als offensichtlich unzutreffend. Folgerichtig kann sich die ge-
rügte Gehörsverletzung jedenfalls nicht im Sinne einer Rückweisung auf
das Dispositiv auswirken. Ob sie sich auf den Kostenpunkt auszuwirken
vermag, wird im Rahmen der diesbezüglichen Erwägungen zu prüfen sein
(vgl. E. 11 hiernach). Dasselbe gilt für die Frage, ob sich das seitens der
B-141/2012
Seite 67
Vorinstanz als prozessunökonomisch gerügte Verhalten der Beschwerde-
führerin auf die Verlegung der Kosten betreffend das Akteneinsichtsge-
such vor Bundesverwaltungsgericht auswirkt (vgl. E. 12.2.3 hiernach).
3.2.5 Fazit
Zusammenfassend ergibt sich, dass die Beschwerdeführerin mit ihren
Rügen zum rechtlichen Gehör im Wesentlichen nicht durchdringt. Soweit
die Akteneinsicht in Frage steht, ist jedenfalls festzuhalten, dass die fest-
gestellte Gehörsverletzung im Verfahren vor Bundesverwaltungsgericht
geheilt worden ist.
Auf die über die erhobenen Rügen hinaus von Amtes wegen zu prüfende
Frage, ob in Bezug auf die Erheblichkeit der AGB-Empfehlungen und all-
fällige Rechtfertigungsgründe zu diesen Empfehlungen die verlangte Be-
gründungsdichte erreicht ist (vgl. zur Begründungspflicht E. 3.2.3.1 und
3.2.3.2 hiervor), wird im Rahmen der materiellen Ausführungen zu dieser
Frage (E. 9 hiernach) zurück zu kommen sein.
3.2.6 Gespräch von ASCOPA-Vertretern mit einem leitenden Mitar-
beitenden des Sekretariates der Vorinstanz
Am 9. September 2008 – also vor Eröffnung der Untersuchung – fand ein
informelles, nicht protokolliertes Gespräch zwischen Vertretern von AS-
COPA, wozu auch der Geschäftsführer der Beschwerdeführerin gehörte,
und einem (damals) leitenden Angestellten des Sekretariats statt (ange-
fochtene Verfügung Rz. 260 ff.; vgl. Sachverhalt Bst. B.a).
3.2.6.1 Vorbringen der Beschwerdeführerin
Die Beschwerdeführerin macht unter dem Titel „verfahrensmässige Unre-
gelmässigkeiten“ geltend, dass es bei korrekter Protokollierung und Nach-
bearbeitung dieses Gespräches gar nie zu einer Selbstanzeige und zur
Eröffnung der Untersuchung hätte kommen können (Beschwerde Rz. 20
Lemma 1, 165 ff.). Anlässlich dieses nicht protokollierten Gesprächs sei
der (damals) leitende Angestellte des Sekretariats über den Austausch
von Preislisten, Umsatzinformationen und Werbeausgaben informiert
worden (Beschwerde Rz. 165). Es könne nicht sein, dass ein leitender
Angestellter eine „informelle“ Besprechung abhalte, ohne darüber Proto-
koll zu führen und ohne seine Kollegen darüber zu unterrichten (Be-
schwerde Rz. 167).
B-141/2012
Seite 68
3.2.6.2 Vorbringen der Vorinstanz
3.2.6.2.1 Im Wesentlichen legt die Vorinstanz in der angefochtenen Ver-
fügung dar, dass es sich einerseits – entgegen der Ansicht der Beschwer-
deführerin und der ASCOPA-Mitglieder im vorinstanzlichen Verfahren –
nicht um einen Anwendungsfall des Vertrauensschutzes handle, da es
verbandsinterne Mails gegeben habe, aus welchen hervorgehe, dass die
Parteien nachweislich nicht die Erwartung gehabt hätten, der Informati-
onsaustausch sei in seiner bisherigen Form zulässig (angefochtene Ver-
fügung, Rz. 309 ff.). Nach der Zusammenfassung der ASCOPA-Vertrete-
rin sei als Ergebnis dieses Gespräches klar gewesen, dass keine Preisin-
formationen mehr und in Bezug auf die Umsätze keine aktuellen Daten
mehr ausgetauscht werden dürfen; es müsse sich vielmehr um „données
historiques“ handeln. Diese Mails würden schon alleine dafür sprechen,
dass der bis dahin praktizierte Informationsaustausch vom damals leiten-
den Angestellten des Sekretariates aus kartellrechtlicher Sicht nicht voll-
kommen unbedenklich eingestuft worden sei (angefochtene Verfügung
Rz. 301 ff., 306 ff.). Zudem seien die Beschwerdeführerin und die Vertre-
ter von ASCOPA von einer ausgebildeten Rechtsanwältin zu diesem Ge-
spräch begleitet worden, welche den Parteien das korrekte Procedere
hätte aufzeigen können (angefochtene Verfügung Rz. 327).
3.2.6.2.2 Ausserdem legt die Vorinstanz dar, dass dieses Gespräch – ent-
gegen der im vorinstanzlichen Verfahren geäusserten Ansicht der Be-
schwerdeführerin – nicht als Beratung im Sinne von Art. 23 Abs. 2 KG zu
qualifizieren sei, da eine solche Beratung schriftlich und gemäss Art. 1
Abs. 1 Bst. d der Verordnung über die Gebühren zum Kartellgesetz (Ge-
bührenverordnung KG, GebV-KG, SR 251.2) gebührenpflichtig sei. Zu-
dem seien Beratungen gestützt auf Art. 23 Abs. 2 KG mit Formularen,
welche auf der Homepage der WEKO heruntergeladen werden können,
anzumelden. Auch könne das Sekretariat gar nicht alleine eine Untersu-
chung eröffnen. Es müsse dies im Einvernehmen mit einem Mitglied des
Präsidiums der WEKO tun (Art. 27 Abs. 1 KG). Demzufolge liege die Er-
öffnung der Untersuchung gar nicht in der alleinigen Kompetenz des Sek-
retariates. Die Wettbewerbskommission sei an dessen Beratungen ge-
mäss Art. 23 Abs. 2 KG nicht gebunden (angefochtene Verfügung
Rz. 322 f., 327). Ausserdem erfülle ein derartiges Gespräch, jedenfalls
wenn nicht im Anschluss daran weitere Angaben gemacht bzw. Offenle-
gungen vorgenommen werden, auch nicht die Anforderungen an eine
Selbstanzeige (angefochtene Verfügung Rz. 331 ff.).
B-141/2012
Seite 69
3.2.6.3 Würdigung
3.2.6.3.1 Die Inhalte des Gespräches vom 9. September 2008 wurden
nachträglich auf einer Telefonnotiz der Vorinstanz zusammengefasst
(act. 82, Telefonnotiz vom 9. Februar 2009). Nach dem Treffen stellte der
(damals) leitende Mitarbeiter in einer Mail an ASCOPA klar, dass die in
Frage stehende informelle Einschätzung für die Vorinstanz nicht bindend
sei (act. 435, Beilage 12, Mail vom 8. Oktober 2008). Zwei weiteren ver-
bandsinternen E-Mails, welche den Inhalt dieses Gespräches zusammen-
fassen, ist zu entnehmen, dass in diesem Gespräch gesagt wurde, dass
der Informationsaustausch keine kartellrechtliche Untersuchung nach
sich ziehe, wenn Umsatzdaten mit drei Monaten Verzug ausgetauscht
würden und dass ebenfalls keine Informationen über direkte Preise aus-
getauscht werden dürfen. Zudem sei das Gespräch informell und vertrau-
lich (Mail vom 19. September 2008, act. 63; verbandsinterne E-Mail vom
6. Oktober 2008 abgedruckt in act. 439, Stellungnahme der Beschwerde-
führerin zum Verfügungsantrag I vom 19. September 2010, Beilage 17;
ebenfalls abgedruckt in act. 171, Fragebogen von L'Oréal vom 8. Juni
2009, Beilage 6; angefochtene Verfügung Rz. 261, 309 ff., 324 f.).
3.2.6.3.2 Der Vorinstanz ist beizupflichten, wenn sie zum Inhalt des Ge-
sprächs vom 9. September 2008 festgehalten hat, die soeben dargestell-
ten Aussagen der Parteien zu dessen Inhalt erscheinen glaubhaft. Ge-
mäss diesen Angaben habe der damalige leitende Angestellte des
WEKO-Sekretariats angegeben, dass nur Umsätze, die älter als drei Mo-
nate seien, ausgetauscht werden dürfen. Den Austausch von Werbeaus-
gaben habe dieser als nicht sehr problematisch angeschaut. Schliesslich
sollten keinerlei Preislisten mehr ausgetauscht werden; dies sei im Zeit-
punkt des Treffens aber ohnehin nicht mehr der Fall gewesen (angefoch-
tene Verfügung Rz. 261 f.). Dasselbe gilt für das gemeinsame Verständ-
nis der Beteiligten in Bezug auf die vertrauliche bzw. informelle Natur des
Gesprächs (verbandsinterne E-Mail vom 6. Oktober 2008, abgedruckt in
act. 439, Stellungnahme der Beschwerdeführerin zum Verfügungsan-
trag I vom 19. September 2010, Beilage; angefochtene Verfügung
Rz. 324 f.). Sachverhaltlich unbestritten ist ausserdem, dass die erste
Selbstanzeige („Meldung gemäss Art. 49a Abs. 2 KG“) eines ASCOPA-
Mitglieds vom 17. Oktober 2008 direkt an den Direktor des Sekretariats
der Wettbewerbskommission gerichtet war.
3.2.6.3.3 Zunächst ist festzuhalten, dass kartellrechtliche Beratungen ge-
mäss Art. 23 Abs. 2 KG grundsätzlich unter dem Vorbehalt zu betrachten
B-141/2012
Seite 70
sind, dass die Wettbewerbskommission nicht an die Beratungen des Sek-
retariates gebunden ist und dass der Sachverhalt aufgrund der von den
zur Beratung Antragstellenden eingereichten Unterlagen – und nicht
durch die Behörde – ermittelt wird (BSK KG-BANGERTER, Art. 23 KG
N 48 f.). Zudem bilden Auskünfte gemäss Art. 23 Abs. 2 KG – unabhän-
gig davon, ob sie positiver oder negativer Natur sind – keine Verfügungen.
Ebenfalls bilden Auskünfte über künftige Sachverhalte bzw. über vom Un-
ternehmen ins Auge gefasste Verhalten keine Feststellungsverfügungen
(BGE 135 II 60 E. 3.3.3 „Maestro“; ISABELLE HÄNER, Comfort letters – Ein-
satzmöglichkeiten im Schweizerischen Kartellrecht, in: Zäch [Hrsg.],
Schweizerisches Kartellrecht, Revision und Praxis, 2002, S. 138). Aus-
serdem ist in einer Anfrage betreffend Beratung keine Selbstanzeige zu
sehen (MARTENET, in: Commentaire romand, Art. 23 N 18). Folgerichtig
führt die Inanspruchnahme einer Beratung auch nicht zum Verlust des
Melderechts im Sinne von Art. 49a Abs. 3 Bst. a KG (BSK-BANGERTER,
Art. 23 KG N 50). Schliesslich sind die Beratungen – worauf die Vor-
instanz zutreffend hinweist – gemäss Art. 53a Abs. 1 Bst. c KG kosten-
pflichtig (BRUCH/MEIER, DIKE-KG, Art. 23 KG N. 82; BRUCH/JAAG, DIKE-
KG, Art. 53a KG Rz. 27). Für den vorliegenden Fall ergibt sich aus den
dargestellten Charakteristika einer Beratung in Übereinstimmung mit der
Beurteilung der Vorinstanz (angefochtene Verfügung Rz. 327), dass in
der Besprechung vom 9. September 2008 keine Beratung im Sinne von
Art. 23 KG gesehen werden kann. Dagegen sprechen die fehlende
schriftliche Anfrage, die übereinstimmend als vertraulich-informell defi-
nierte Natur der Besprechung wie auch der Umstand, dass die Kosten-
pflichtigkeit der Besprechung noch nicht einmal thematisiert worden ist.
3.2.6.3.4 Aus dem Mailaustausch im Anschluss an das Gespräch vom
9. September 2008 (angefochtene Verfügung Rz. 310), insbesondere der
seitens des ASCOPA-Verbandssekretariats zugesicherten Verhaltensan-
passung (vgl. angefochtene Verfügung Rz. 311), geht hervor, dass sich
das Verbandssekretariat der ASCOPA vor allem in Bezug auf die künftige
Verbandspraxis absichern wollte. Die Beschwerdeführerin macht ausser-
dem jedenfalls vor Bundesverwaltungsgericht nicht mehr geltend, als Teil-
nehmerin an der in Frage stehenden Besprechung habe sie einen „Mar-
ker“ für eine Selbstanzeige gesetzt. Der Selbstanzeige kommt mit Blick
auf den Umstand, dass die Vorinstanz auf die Sanktionierung der betroffe-
nen Unternehmen verzichtet hat, auch keine Bedeutung (mehr) zu (vgl.
dazu ausführlich E. 6.1 hiernach). Es stellt sich also nur die Frage, ob die
Beschwerdeführerin aus dem Grundsatz des Vertrauensschutzes etwas
zu ihren Gunsten ableiten kann.
B-141/2012
Seite 71
3.2.6.3.5 Nach Art. 9 BV hat jede Person Anspruch darauf, von den staat-
lichen Organen nach Treu und Glauben behandelt zu werden. Nach dem
in Art. 9 BV verankerten Grundsatz von Treu und Glauben kann eine
(selbst unrichtige) Auskunft, welche eine Behörde dem Bürger erteilt, un-
ter gewissen Umständen Rechtswirkungen entfalten (BGE 137 II 182
E. 3.6.2). Mit Blick auf das Ziel des in Frage stehenden Gesprächs, sich
für die Zukunft abzusichern, und den Inhalt desselben kann, wie die Vor-
instanz zutreffend ausführt (vgl. angefochtene Verfügung Rz. 307 ff.),
nicht von einer Zusicherung ausgegangen werden, wonach die mögli-
cherweise kartellrechtlich relevanten bisherigen Verhaltensweisen der
ASCOPA-Mitglieder nicht nur nicht sanktioniert werden, sondern auch
nicht Gegenstand einer Rechtswidrigkeitsfeststellung sein würden. Viel-
mehr macht die Beschwerdeführerin geltend, der Vertreter des Sekretari-
ats hätte die Gesprächsteilnehmer über das Sanktionsrisiko informieren
müssen (vgl. angefochtene Verfügung Rz. 313 ff.). Demnach ist klar, dass
die verbandsinterne Zusicherung der ASCOPA-Vertreterin, wonach die
Informationen, die der (damals) leitende Angestellte der WEKO erhält, da-
mit er die gewünschten Auskünfte geben kann, auf keinen Fall zu einer
Untersuchung der WEKO betreffend ASCOPA führen könne (vgl. ange-
fochtene Verfügung Rz. 319), ihrerseits nicht von einer der Vorinstanz zu-
rechenbaren Zusicherung betreffend Verzicht auf die Eröffnung einer Un-
tersuchung gedeckt war. Bereits der informelle Charakter der Bespre-
chung spricht gegen den Bindungswillen der Behörde, worauf die Vor-
instanz zu Recht hinweist (angefochtene Verfügung Rz. 324 f.). Damit
braucht auch nicht weiter auf die Frage eingegangen zu werden, inwieweit
die Unternehmen davon ausgehen können, dass das Sekretariat in die-
sem Punkt trotz fehlender Zuständigkeit die für das Aussprechen von
Sanktionen zuständige Wettbewerbskommission binden kann (vgl. dazu
etwa die Urteile des BVGer B-2977/2007 vom 27. April 2010 E. 7.4.5.4
„Publigroupe“ und B-2157/2006 vom 3. Oktober 2007 E. 4.2.6 „Flughafen
Zürich“). Unter diesen Umständen bestand aber – namentlich gegenüber
einem bedeutenden Branchenverband, dessen Sekretärin über ein An-
waltspatent verfügt (angefochtene Verfügung Rz. 301 und Rz. 317) – ge-
rade keine Pflicht zum Hinweis auf das Sanktionierungsrisiko. Damit kann
die Beschwerdeführerin auch aus dem Umstand, dass der (damals) lei-
tende Angestellte des Sekretariats nicht auf das Sanktionsrisiko hinge-
wiesen hat, mit Blick auf die Garantie des Vertrauensschutzes nichts zu
ihren Gunsten ableiten. Deshalb kann der Beschwerdeführerin nicht zu-
gestimmt werden, wenn sie die Auffassung vertritt, dass ihr durch die kor-
rekte Protokollierung des Gesprächs die Eröffnung einer Untersuchung
erspart geblieben wäre. Folglich ist nicht weiter auf den Umstand einzu-
gehen, dass die Vorinstanz in der angefochtenen Verfügung ausführt, das
B-141/2012
Seite 72
übrige Personal des Sekretariats habe von dieser informellen Bespre-
chung nichts gewusst.
3.2.6.3.6 Zusammenfassend kann der Beschwerdeführerin nicht gefolgt
werden, soweit ihre Rüge dahingehend zu verstehen ist, sie habe zufolge
geschützten Vertrauens in die Nichtverfolgung der in Frage stehenden
Verhaltensweisen der ASCOPA-Mitglieder einen Anspruch auf das Unter-
lassen einer Sanktionierung oder gar der Feststellung der Rechtswidrig-
keit. Soweit die Ausführungen der Beschwerdeführerin nicht der Substan-
tiierung dieser Argumentation dienen, sind sie, obwohl das beschriebene
Vorgehen des leitenden Angestellten des Sekretariats tatsächlich sehr
ungewöhnlich erscheint, rein aufsichtsrechtlicher Natur. Die Beschwerde-
führerin vermag aus demselben demnach nichts zu ihren Gunsten abzu-
leiten.
3.3 Ausstandsrügen
3.3.1 Die Beschwerdeführerin rügt weiter – ebenfalls unter dem Titel „ver-
fahrensmässige Unregelmässigkeiten“ –, dass die Inhalte des Verfü-
gungsantrages I, welcher noch auf Sanktionen beruhte, öffentlich ge-
macht wurden, was einer öffentlichen Vorverurteilung der gesamten Bran-
che gleichkomme (Beschwerde Rz. 20 Lemma 3, 169). Zudem seien
grobe Verfahrensfehler geschehen in Bezug auf die zunächst verweigerte
Herausgabe einer Telefonnotiz, welche das hiervor beschriebene Ge-
spräch vom 9. September 2008 zum Gegenstand hat (Beschwerde Rz. 20
Lemma 4, 170). Die Vorinstanz führt dazu aus, dabei handle es sich um
Vorwürfe, welche bereits Gegenstand eines rechtskräftigen Urteils des
Bundesverwaltungsgerichts bilden (Vernehmlassung Rz. 66).
3.3.2 Hinsichtlich dieser beiden Rügen erübrigen sich weiterführende
Ausführungen. Die Beschwerdeführerin gelangte bereits während des
vorinstanzlichen Verfahrens ans Bundesverwaltungsgericht und ver-
langte mit derselben Begründung den Ausstand zweier Mitarbeiter des
Sekretariates. Allerdings drang die Beschwerdeführerin mit ihren Anlie-
gen vor Bundesverwaltungsgericht nicht durch. Soweit die Beschwerde-
führerin geltend macht, die Art der Untersuchungsführung zeige die Vor-
eingenommenheit der Personen auf, welche die Untersuchung geführt
hatten (Beschwerde, Rz. 171 in fine), kann ebenfalls auf das Urteil des
Bundesverwaltungsgerichtes B-7483/2010 vom 9. Juni 2011 verwiesen
werden, welches noch vor Erlass der auf den 31. Oktober 2011 datierten
angefochtenen Verfügung ergangen ist. Dasselbe gilt in Bezug auf die
B-141/2012
Seite 73
seitens der Beschwerdeführerin beanstandete Medienmitteilung. Das Ge-
richt hat dazu festgehalten, diese führe nicht zum Anschein der Befan-
genheit. Indessen sei das Sekretariat bzw. die Vorinstanz aber gehalten,
künftig vorsichtiger zu kommunizieren und dabei der korrekten Darstel-
lung des Verfahrensstandes und des weiteren Verfahrensverlaufs die nö-
tige Beachtung zu schenken (Urteil des BVGer B-7483/2010 E. 4.2.5 „AS-
COPA-Ausstandsfrage“; vgl. auch Sachverhalt Bst. B.d). Dem ist nichts
hinzuzufügen.
3.4 Rüge, dass die Verbotsverfügung nicht ausreichend bestimmt
sei
Die Beschwerdeführerin führt zunächst aus, dass nach dem Konzept der
angefochtenen Verfügung bei Zuwiderhandlung gegen die darin statuierte
Verhaltensauflage gestützt auf Art. 50 KG eine Busse ausgesprochen
können werden soll (vgl. Ziff. 2 des Dispositivs der angefochtenen Verfü-
gung). Ein Gesetz müsse indessen so klar formuliert sein, dass der Bür-
ger sein Verhalten danach richten und die Folgen eines bestimmten Ver-
haltens mit einem den Umständen entsprechenden Grad an Gewissheit
erkennen könne („nulla poena sine lege“; vgl. Art. 5 Abs. 1 BV wie auch
Art. 7 EMRK). Eine Sanktion sei deshalb nur zulässig, wenn sie objektiv
voraussehbar sei. Das treffe in Bezug auf die angefochtene „Verbotsver-
fügung“ nicht zu. Namentlich sei nicht klar, inwieweit Umsatzangaben zu
aggregieren seien, nachdem bereits die Gegenstand der Rechtswidrig-
keitsfeststellung bildenden ausgetauschten Angaben aggregiert gewesen
seien (Beschwerde, Rz. 172 f.).
Da die angefochtene Verfügung nicht auf eine direkte Sanktion, sondern
auf eine Rechtswidrigkeitsfeststellung unter Androhung einer indirekten
Sanktion lautet, ist damit systemisch den Anforderungen an die Bestimmt-
heit der anzuwendenden Norm Genüge getan (vgl. mutatis mutandis das
Urteil des BVGer B-2977/2007 E. 8.1.6.2 „Publigroupe“). Die verneinende
Antwort auf die Frage, ob die individuell-konkrete Androhung einer indi-
rekten Sanktion genügend bestimmt ist, kann jedenfalls nicht zur Feststel-
lung führen, dass die Gesetzesnorm, auf welche die Sanktion gestützt
wird, zu wenig bestimmt ist. Damit ist im vorliegenden Zusammenhang
nicht weiter auf die Rechtsprechung zum Bestimmtheitserfordernis in Be-
zug auf technische oder unbestimmte Begriffe einzugehen (vgl. dazu BGE
146 II 217 E. 8.2 in fine mit Hinweisen „Preispolitik Swisscom ADSL II“).
Denn nur auf die Bestimmtheit der „Verbotsverfügung“ zielt die Rüge der
Beschwerdeführerin. Diesbezüglich gilt es zu berücksichtigen, dass erst-
B-141/2012
Seite 74
instanzliche Verfügungen nicht streng nach ihrem Wortlaut, sondern ih-
rem wirklichen Gehalt zu verstehen sind (Urteil des BGer 2C_762/2010
vom 2. Februar 2011 E. 2). Vorab ist festzuhalten, dass die Begründung
in der angefochtenen Verfügung in Bezug auf die Anordnung gemäss Dis-
positivziffer 1 in fine, wonach insbesondere die Abreden bezüglich des
Austausches von Bruttopreislisten, nicht aggregierten Umsatzangaben
und Bruttowerbeausgaben nicht mehr eingehalten werden dürfen, tat-
sächlich sehr knapp war. Indessen lässt sich aus dem Zusammenhang
bzw. der materiellen Begründung der angefochtenen Verfügung klar er-
schliessen, was gemeint ist. Die Vorinstanz wirft den betroffenen Unter-
nehmen bekanntlich vor, dass es sich bei den zwischen den Konkurrenten
ausgetauschten Daten um nicht oder kaum aggregierte, aktuelle Informa-
tionen über Preise, Umsätze und Werbeausgaben gehandelt habe (ange-
fochtene Verfügung Rz. 392). Unter der Bedingung, dass die Rechtswid-
rigkeitsfeststellung insgesamt zu Recht erfolgt ist, erweist sich auch die
Auflage in Bezug auf das künftige Verhalten als hinreichend klar durch die
Formulierung „nicht mehr eingehalten“ werden dürfen. Damit wird den be-
troffenen Unternehmen nicht jeder Informationsaustausch verboten, son-
dern lediglich einer, wie er in der angefochtenen Verfügung – namentlich
was die Aggregierung der in Frage stehenden Daten betrifft – sachver-
haltlich festgestellt worden ist. Darin ist kein Verstoss gegen das Be-
stimmtheitsgebot zu sehen und die Auflage erschöpft sich auch nicht in
einem blossen Hinweis auf das Gesetz. Indessen ist durch die gewählte
Formulierung der Auflage folgerichtig auch die durch das Bundesgericht
beschriebene Bindungswirkung beschränkt auf das vorinstanzlich festge-
stellte Verhalten, soweit im Folgenden dessen Rechtswidrigkeit festge-
stellt werden sollte (Urteil des BGer 2C_782/2021 vom 14. September
2022 E. 4.3.4 in fine „Implenia Schweiz AG“). Durch diesen Zusammen-
hang ergibt sich ohne Weiteres, dass der erlaubte Aggregierungsgrad hö-
her sein muss als nach der als rechtwidrig beurteilten Praxis der Ver-
bandsmitglieder. Alles Weitere ist Gegenstand der materiellen Frage, ob
die Vorinstanz den qualitativen Elementen der Erheblichkeit im Rahmen
der Rechtswidrigkeitsfeststellung die ihnen zukommende Bedeutung bei-
gemessen hat (vgl. Beschwerde Rz. 122). Zur Frage nach der Bedeutung
des Begriffes des „Aggregierens“ kann folgerichtig auf die Ausführungen
im materiellen Teil in Erwägung 6.4.1.3 verwiesen werden. Des Weiteren
ist festzuhalten, dass bereits in Erwägung 1.5 hiervor ausgeführt worden
ist, dass die Beschwerdeführerin mit ihrem Wunsch nach einer über den
Fall hinausweisenden generell-abstrakten Aussage, welche Formen von
Informationsaustausch erlaubt sind, die Anforderungen an die gerichtliche
Überprüfung der Rechtskonformität einer individuell-konkreten Verfügung
überspannt.
B-141/2012
Seite 75
3.5 Fazit
Zusammenfassend ergibt sich, dass die Beschwerdeführerin mit ihren
verfahrensrechtlichen Rügen im Wesentlichen ins Leere stösst, soweit
diese nicht ohnehin durch den vorinstanzlichen Verzicht auf die direkte
Sanktionierung ihre Bedeutung eingebüsst haben. Soweit in Bezug auf
die Akteneinsicht eine Gehörsverletzung bejaht worden ist (vgl. E. 3.2.4.6
hiervor), ist diese von derart untergeordneter Bedeutung, dass der Hei-
lung im Rechtsmittelverfahren jedenfalls nichts entgegensteht. Auf die
Frage, ob sie sich auf die Kostenfolge auswirkt, ist im Rahmen der ein-
schlägigen Erwägungen zurückzukommen (vgl. E. 12.2.3 hiernach). Das
Gericht hat indessen in Bezug auf den Anspruch auf rechtliches Gehör
einen Vorbehalt dahingehend gemacht, dass sich im Rahmen der materi-
ellen Ausführungen unabhängig von den Rügen der Beschwerdeführerin
Aussagen zur Begründungspflicht ergeben könnten (vgl. dazu E. 3.2.3.1
und 3.2.3.2 hiervor). Darauf wird im Rahmen der materiellen Erwägungen
zurückzukommen sein (vgl. Erwägungen 6.4.2.5.7. und 9 hiernach).
B-141/2012
Seite 76
4. Art. 4 Abs. 1 KG (Informationsaustausch)
4.1 Aufbau der materiellen Prüfung
In den Erwägungen 4-6 geht es darum aufzuzeigen, ob die Handlungen
des Informationsaustausches der ASCOPA-Mitglieder (Austausch der
Bruttopreislisten, Bruttoumsätze und Werbeinvestitionen) als unzulässige
Wettbewerbsabrede zu qualifizieren sind. Die Erwägung 4 hat die Prüfung
von Art. 4 Abs. 1 KG zum Gegenstand. In Erwägung 5 geht es um die
Marktabgrenzung und in Erwägung 6 um die Erheblichkeitsprüfung des
Informationsaustausches im Sinne von Art. 5 Abs. 1 KG. Betreffend die
AGB-Empfehlungen erfolgt eine gesonderte kartellrechtliche Prüfung in
den Erwägungen 7-9.
4.2 Zu Art. 4 Abs. 1 KG im Allgemeinen
4.2.1 Im Folgenden ist zu prüfen, ob der Informationsaustausch von AS-
COPA von Art. 4 Abs. 1 KG erfasst wird. Normalerweise – also wenn keine
Informationen ausgetauscht werden – handeln die Wettbewerber auto-
nom und kennen das Verhalten der anderen Konkurrenten nicht. Ein
Kennzeichen des wirksamen Wettbewerbs ist die Unsicherheit über das
Verhalten der anderen Wettbewerber. Ein Informationsaustausch wird
erst dann problematisch, wenn er diese strategische Ungewissheit auf-
hebt und so das Risiko, welches dem eigenständigen Marktverhalten in-
härent ist, reduziert (BGE 147 II 72 E. 3.4.2.2 „Pfizer II“, Urteil
2C_147/2018 vom 7. Oktober 2021 E. 3.4.2.2 „Bayer [Schweiz] AG“;
BANGERTER/ZIRLICK, DIKE-KG, Art. 4 Abs. 1 KG N 152; ANDREAS BLATT-
MANN, Der Informationsaustausch zwischen Wettbewerbern, Diss. Zürich,
Baden-Baden 2012, S. 286 ff., nachfolgend: BLATTMANN). Ein Informati-
onsaustausch kann entweder unselbständig, d.h. Teil einer umfassende-
ren Abrede, sein oder er ist als selbständiger Informationsaustausch auf
seine Abredequalität hin zu prüfen (vgl. insbesondere AM-
STUTZ/CARRON/REINERT, in: Commentaire romand, Art. 4 Abs. 1 KG
N 58 f. und zum Ganzen ausführlich E. 6.2.3 hiernach). Je nach Intensität
und Marktgegebenheiten kann der selbständige Informationsaustausch
als „nearly perfect substitute“ für eine eigentliche Preisabsprache dienen
(vgl. zum Ganzen WAGNER-VON PAPP, Information exchange agreements,
S. 130, sowie E. 2.3, insb. 2.3.2 hiervor).
Gemäss Art. 4 Abs. 1 KG gelten als Wettbewerbsabreden rechtlich er-
zwingbare oder nicht erzwingbare Vereinbarungen sowie aufeinander ab-
B-141/2012
Seite 77
gestimmte Verhaltensweisen von Unternehmen gleicher oder verschiede-
ner Marktstufen, die eine Wettbewerbsbeschränkung bezwecken oder be-
wirken. Dabei sind die kartellrechtsrelevanten Verhaltensweisen „Verein-
barungen“ und „aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen“ alternativ zu
verstehen. Liegt eine Vereinbarung vor, genügt dies, um auf eine Wettbe-
werbsabrede zu schliessen, ohne dass geprüft werden müsste, ob zu-
gleich eine abgestimmte Verhaltensweise vorliegt (BGE 144 II 246
E. 6.4.1 „Altimum“; BGE 147 II 72 E. 3.4.1 „Pfizer II“; vgl. dazu ausführlich
E. 4.4.3.1.3 hiernach).
4.2.2 Es ist zu prüfen, ob bzw. inwieweit zur Auslegung von
Art. 4 Abs. 1 KG in Bezug auf die Erfassung des Informationsaustauschs
Normen des europäischen Wettbewerbsrechts von Bedeutung sein kön-
nen (E. 4.3.1 f.). In Erwägung 4.3 ist sodann der Frage nachzugehen, in-
wiefern die Bekanntmachungen im Versicherungsbereich (Praxis der
schweizerischen Wettbewerbsbehörden im Versicherungsbereich,
RPW 2007/1 S. 137 ff. Rz. 34 ff., nachfolgend: Bekanntmachungen im
Versicherungsbereich, vgl. E. 4.3.3 hiernach) und die Leitlinien zur An-
wendbarkeit von Art. 101 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europä-
ischen Union auf Vereinbarungen über horizontale Zusammenarbeit,
ABl. C 11/01 vom 14. Januar 2011 (nachfolgend: Horizontalleitlinien, vgl.
E. 4.3.4 hiernach), welche unter anderem ab Seite 13 den Informations-
austausch näher konkretisieren, herangezogen werden können. In einem
weiteren Schritt ist festzustellen, ob die einzelnen Voraussetzungen von
Art. 4 Abs. 1 KG gegeben sind. So wird in Erwägung 4.4 die Abredequa-
lität geprüft. In E. 4.5 wird erörtert, welche Bedeutung den Wettbe-
werbsparametern auf der Stufe von Art. 4 Abs. 1 KG zukommt. Danach
ist die Frage zu klären, ob der Informationsaustausch eine Wettbewerbs-
beschränkung bezweckte oder bewirkte (siehe E. 4.6 hiernach). Schliess-
lich wird geprüft, ob der seitens der Beschwerdeführerin behauptete pro-
kompetitive Charakter der Abrede dazu führt, dass diese nicht unter Art. 4
Abs. 1 KG fällt, und welche Bedeutung der Frage nach der Einschränkung
der Handlungsfreiheit zukommt (E. 4.7). Sämtliche Ausführungen zu Art. 4
Abs. 1 KG in Erwägung 4 beziehen sich jeweils auf alle Handlungen des
Informationsaustausches (Austausch der Bruttopreislisten, der Umsätze
und der Werbeinvestitionen), ausser wenn spezifisch darauf hingewiesen
wird, dass sich eine Aussage auf einen bestimmten dieser Handlungs-
stränge bezieht.
B-141/2012
Seite 78
4.3 Relevanz des EU-Rechts und weiterer Grundlagen in Bezug auf
den Informationsaustausch
4.3.1 In Bezug auf die Begriffe der Vereinbarung und der aufeinander ab-
gestimmten Verhaltensweisen stimmt Art. 4 Abs. 1 KG mit Art. 101 Abs. 1
des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV,
ABl. C 326/47 vom 26.10.2012, S. 47 ff.) überein (BGE 147 II 72 E. 3.1
„Pfizer II“; AMSTUTZ/CARRON/REINERT, in: Commentaire romand, Art. 4
Abs. 1 KG N 7; ROLAND KÖCHLI/PHILIPPE REICH, in: Baker & McKenzie,
Stämpflis Handkommentar zum KG, 2007, Art. 4 KG N 22, nachfolgend:
Stämpflis HK-BEARBEITER; zur Berücksichtigung des EU-Wettbewerbs-
rechts im Rahmen der Erheblichkeitsprüfung vgl. E. 6.3.5, 6.3.5.1).
4.3.2 Bevor die Handlungen des vorliegenden Informationsaustauschs im
Kontext mit den Kriterien von Art. 4 Abs. 1 KG zu prüfen sind, stellt sich
die Frage, ob es weiterführende Erlasse oder Bekanntmachungen im
Schweizer Kartellrecht gibt, welche den Informationsaustausch näher
konkretisieren, und ob zugleich auf Art. 101 AEUV konkretisierendes EU-
Wettbewerbsrecht zurückgegriffen werden kann.
4.3.3 Es existieren im Schweizer Recht hinsichtlich des Versicherungsbe-
reiches Grundlagen zum Informationsaustausch aus dem Jahr 2007 (Pra-
xis der schweizerischen Wettbewerbsbehörden im Versicherungsbereich,
RPW 2007/1 S. 137 ff. Rz. 34 ff., nachfolgend: Bekanntmachungen im
Versicherungsbereich; BLATTMANN, S. 224 ff.; AMSTUTZ/CARRON/REI-
NERT, in: Commentaire romand, Art. 4 Abs. 1 KG N 87). Allerdings haben
Bekanntmachungen, welche ihre Grundlage in Art. 6 KG finden, keine
Bindungswirkung für Gerichte (BGE 147 II 72 E. 4.4.3 „Pfizer II“; BGE 129
II 18 E. 5.2.1 f. „Buchpreisbindung I“; BLATTMANN, S. 224 f. mit Fn. 799).
Denn die Bekanntmachungen bilden die Praxis der WEKO ab und stellen
eine Verwaltungsverordnung dar. Weder das Bundesverwaltungsgericht
noch das Bundesgericht sind bei der Auslegung und Anwendung von
Rechtsnormen an die Praxis der Verwaltungsbehörden gebunden. An-
dernfalls würde der verfassungsrechtlich gewährleistete Rechtsschutz auf
richtige Anwendung des Rechts unterlaufen (BGE 143 II 297 E. 5.3.3
„Gaba“). Zudem kommt BLATTMANN zum Schluss, dass die Kriterienliste
in den Bekanntmachungen im Versicherungsbereich unvollständig ist
(BLATTMANN, S. 224 f.), was auch Rz. 37 der Bekanntmachungen selber
festhält („ohne den Anspruch auf Vollständigkeit“). Generell wird in der
Lehre – ebenso wie durch die Beschwerdeführerin – fehlende Rechtssi-
cherheit in Bezug auf den Informationsaustausch bemängelt (ANDREAS
B-141/2012
Seite 79
HEINEMANN/RETO HEIZMANN, Kartellrechtliche Vorgaben für die Unterneh-
menskommunikation, in: Festschrift Rolf H. Weber, 2011, S. 67, nachfol-
gend: HEINEMANN/HEIZMANN, in: Festschrift Weber).
4.3.4 Es stellt sich daher die Frage, ob das Heranziehen der im Jahr 2011
revidierten Horizontalleitlinien der EU, welche auch rechtliche Aussagen
zum Informationsaustausch enthalten, ebenfalls und sogar eher sachge-
recht erscheint. Dabei ist zu beachten, dass dem europäischen Wettbe-
werbsrecht eine Vorreiterrolle hinsichtlich der Ausgestaltung nationaler
Wettbewerbsrechte zukommt, da das europäische Wettbewerbsrecht auf
der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs und der Europäi-
schen Kommission der vergangen 30 Jahre beruht und auch durch Aus-
führungserlasse kontinuierlich weiterentwickelt wurde (Botschaft KG
1995, BBl 1995 I 468 ff., S. 529 f.; Urteil des BVGer B-7633/2009 E. 169
„Preispolitik Swisscom ADSL II“). Die Bekanntmachungen im Versiche-
rungsbereich räumen dem Informationsaustausch weniger als anderthalb
Seiten ein, wohingegen es bei den Horizontalleitlinien 13 Seiten sind.
Schon aufgrund der Regelungsdichte sprechen die Horizontalleitlinien für
mehr Rechtssicherheit. Dabei ist durchaus einzuräumen, dass Letztere
ebenfalls wegen mangelnder Gewährleistung von Rechtssicherheit kriti-
siert werden (vgl. etwa WAGNER-VON PAPP, Information exchange agree-
ments, S. 172 f.).
Die Bekanntmachungen im Versicherungsbereich weisen zudem eine
branchenspezifische Zielsetzung auf (z.B. Informationsasymmetrien wie
„Adverse Selection“ und „Moral Hazard“, Informationen für die Berech-
nung einer Risikoabschätzung, ohne dass aber auf die Prämien anderer
Versicherer rückgeschlossen werden kann; Bekanntmachungen im Versi-
cherungsbereich Rz. 34 f.). Der Markt der Luxus- bzw. Prestigekosmetik
und auch der allgemeine Kosmetikmarkt kennen diese Probleme des Ver-
sicherungsmarktes nicht, weshalb in erster Linie die Horizontalleitlinien
beizuziehen sind (vgl. zur Bedeutung des EU-Kartellrechts allgemein
E. 4.3.1 hiervor und in Bezug auf die Erheblichkeit E. 6.3.5 hiernach).
4.4 Informationsaustausch als Wettbewerbsabrede gemäss Art. 4
Abs. 1 KG
4.4.1 Die Beschwerdeführerin führt an, dass im vorliegenden Fall über-
haupt keine bezweckte oder bewirkte Wettbewerbsabrede bzw. keine
zwingende oder nicht zwingende Vereinbarung oder eine abgestimmte
Verhaltensweise vorliege bzw. bewiesen worden sei (Beschwerde
Rz. 70 ff. und 84; Replik Rz. 18 Bst. i und 85 Lemma 1; Stellungnahme
B-141/2012
Seite 80
der Beschwerdeführerin vom 24. August 2018 Rz. 26). Des Weiteren
meint sie, dass ein Informationsaustausch nur in sich selbst als Wettbe-
werbsabrede oder als abgestimmte Verhaltensweise betrachtet werden
könne, wenn er anhand der Marktstruktur Kollusion ermöglicht habe (Be-
schwerde Rz. 79). Zudem würden die Ausführungen der Vorinstanz zur
Mittäterschaft (angefochtene Verfügung Rz. 251 ff.) diese nicht entbin-
den, darüber hinaus die Tathandlung jedes einzelnen ASCOPA-Mitglie-
des, insbesondere der Beschwerdeführerin, an einer Wettbewerbsabrede
zu beschreiben (Beschwerde Rz. 148).
4.4.2 Die Vorinstanz legt in der angefochtenen Verfügung dar, dass der
Informationsaustausch (Austausch von Brutto-Preislisten, Bruttoumsatz-
zahlen und Werbeinvestitionen) auf Beschlüssen der Generalversamm-
lung von ASCOPA beruht habe. Die Generalversammlung habe sich aus
den einzelnen Verbandsmitgliedern, die an der Beschlussfassung beteiligt
waren, zusammengesetzt. Somit hätten die Mitglieder ausdrücklich ihren
übereinstimmenden Willen zum Ausdruck gebracht, die fraglichen Infor-
mationen auszutauschen. Nach der Vorinstanz liegt aufgrund der Gene-
ralversammlungsbeschlüsse zum Informationsaustausch eine Vereinba-
rung im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG vor (angefochtene Verfügung
Rz. 385).
4.4.3 Handlungen des Informationsaustausches und Abredequalität
4.4.3.1 Grundlagen
4.4.3.1.1 Als Wettbewerbsabreden gelten gemäss Art. 4 Abs. 1 KG recht-
lich erzwingbare oder nicht erzwingbare Vereinbarungen sowie aufeinan-
der abgestimmte Verhaltensweisen von Unternehmen gleicher oder ver-
schiedener Marktstufen, die eine Wettbewerbsbeschränkung bezwecken
oder bewirken. Art. 4 Abs. 1 KG, welcher die Wettbewerbsabrede um-
schreibt, weist verschieden Voraussetzungen auf.
4.4.3.1.2 Einerseits wird für das Vorliegen einer Wettbewerbsabrede das
bewusste und gewollte Zusammenwirken von Unternehmen auf gleicher
Marktstufe oder auf verschiedenen Marktstufen im Sinne einer Vereinba-
rung oder alternativ eine abgestimmte Verhaltensweise gefordert (BGE
144 II 246 E. 6.4.1 „Altimum“; vgl. E. 4.2.1 in fine hiervor). Andererseits
wird eine durch die Abrede bezweckte oder bewirkte Wettbewerbsbe-
schränkung vorausgesetzt (BGE 147 II 72 E. 3.1 f. „Pfizer II“; BSK KG-
REINERT, Art. 4 Abs. 1 KG N 1; Stämpflis HK-KÖCHLI/REICH, Art. 4 KG N 3;
B-141/2012
Seite 81
BANGERTER/ZIRLICK, DIKE-KG, Art. 4 Abs. 1 KG N 19). Als Wettbewerbs-
beschränkung im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG gilt grundsätzlich jeder Ein-
griff in das freie Spiel von Angebot und Nachfrage (AMSTUTZ/CAR-
RON/REINERT, in: Commentaire romand, Art. 4 Abs. 1 KG N 72; THOMAS
NYDEGGER/WERNER NADIG, in: Amstutz/Reinert [Hrsg.], Basler Kommen-
tar, Kartellrecht, 1. Aufl. 2010, Art. 4 Abs. 1 KG N 42, nachfolgend: BSK
KG 2010-BEARBEITER; SCHMIDHAUSER: in Hoffet/Homburger/Schmidhau-
ser/Ducrey [Hrsg.], Kommentar zum schweizerischen Kartellgesetz vom
6. Oktober 1995 und zu den dazugehörenden Verordnungen, 1996,
Zweite Lieferung 1997, Art. 4 Abs. 1 KG N 22, nachfolgend: BEARBEITER,
in: Hoffet/Homburger/Schmidhauser/Ducrey [Hrsg.]; relativierend BSK
KG-REINERT, Art. 4 Abs. 1 KG N 431 ff.). Dabei spielt bei der Vereinba-
rung deren Form keine Rolle; diese kann sowohl mündlich, schriftlich als
auch konkludent erfolgen (BGE 147 II 72 E. 3.3 „Pfizer II“; DIKE-KG,
Art. 4 Abs. 1 KG N 31). So können auf den ersten Blick einseitige Mass-
nahmen dann eine Abrede darstellen, wenn es sich eigentlich um eine
Aufforderung zum Eingehen einer Vereinbarung oder Verhaltensabstim-
mung handelt, die dann der Adressat ausdrücklich oder konkludent an-
nimmt, so dass sich die scheinbar einseitige Massnahme in eine zweisei-
tige Koordination wandelt (BANGERTER/ZIRLICK, DIKE-KG, Art. 4
Abs. 1 KG N 77).
4.4.3.1.3 Der in Art. 4 Abs. 1 KG enthaltene Abredebegriff ist sehr weit
gefasst und es ist nicht von Relevanz, in welcher Form die Verhaltensko-
ordination stattgefunden hat (BSK KG-REINERT, Art. 4 Abs. 1 KG N 48;
BANGERTER/ZIRLICK, DIKE-KG, Art. 4 Abs. 1 KG N 28). Aufgrund des Ge-
setzeswortlauts von Art. 4 Abs. 1 KG gelten nicht nur Vereinbarungen,
sondern auch aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen von Unterneh-
men auf gleicher oder verschiedener Marktstufen als „Wettbewerbsabre-
den“. Sie sind Mittel der Verhaltenskoordination und geeignet („de na-
ture à“), zwischen den beteiligten Unternehmen die Ungewissheit über ihr
zukünftiges Verhalten im Wettbewerb auszuschliessen (BGE 147 II 72
E. 3.2 „Pfizer II“; Urteil des BGer 2C_147/2018 vom 7. Oktober 2021
E. 3.2 „Bayer [Schweiz] AG“; Urteil des BVGer B-3938/2013 vom 30. Ok-
tober 2019 E. 5.2 „Dargaud [Suisse] SA“). Jedoch stellt sich erst die
Frage, ob eine abgestimmte Verhaltensweise gegeben ist, wenn das Vor-
liegen einer Vereinbarung zu verneinen ist (vgl. E. 4.2.1 in fine mit Hin-
weisen hiervor). Abzugrenzen von der kartellrechtlich relevanten Verhal-
tenskoordination ist das erlaubte Parallelverhalten, bei welchem sich das
Verhalten der Wettbewerber autonom gestaltet (BGE 129 II 18 E. 6.3
„Buchpreisbindung“; BGE 147 II 72 E. 3.4.2.1 „Pfizer II“; Urteil des BGer
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2C_147/2018 E. 3.4.2.1 in fine „Bayer [Schweiz] AG“; BANGERTER/ZIR-
LICK, DIKE-KG, Art. 4 Abs. 1 KG N 61).
4.4.3.1.4 Im Unterschied zu Art. 101 AEUV werden im schweizerischen
Kartellrecht die Beschlüsse von Unternehmensvereinigungen nicht aus-
drücklich als mögliche Form der Abrede genannt (AMSTUTZ/CARRON/
REINERT, in: Commentaire romand, Art. 4 Abs. 1 KG N 61). Nach Lehre
und Rechtsprechung können indessen rechtlich verbindliche Vereinsbe-
schlüsse bzw. Statuten von Wirtschaftsverbänden eine mögliche Form
der Vereinbarung und damit der Abrede gemäss Art. 4 Abs. 1 KG sein.
Der Verein nach Art. 60 ff. des Zivilgesetzbuchs hat sich bei Berufs- und
Branchenverbänden denn auch als beliebte Rechtsform gezeigt (BLATT-
MANN S. 167; ZÄCH, Schweizerisches Wettbewerbsrecht, 2. Auflage,
2005, Rz. 365, nachfolgend: ZÄCH; BSK KG-REINERT, Art. 4 Abs. 1 KG
N 65; Stämpflis HK-KÖCHLI/REICH, Art. 4 KG N 7; BANGERTER/ZIRLICK,
DIKE-KG, Art. 4 Abs. 1 KG N 33). Entscheidend ist der Bindungswille
(BGE 147 II 72 E. 4.3 „Pfizer II“). Damit müssen entsprechende Be-
schlüsse, wenn auch nicht ausdrücklich genannt, auch in Bezug auf einen
Informationsaustausch als mögliche Form der Vereinbarung von Art. 4
Abs. 1 KG erfasst werden (vgl. in Bezug auf die AGB-Empfehlungen
E. 7.1.4.3 f. hiernach). Demnach kann REINERT nicht zugestimmt werden,
soweit er die Auffassung vertritt, dass der Informationsaustausch nur un-
ter Art. 4 Abs. 1 KG fällt, wenn die Definition der abgestimmten Verhal-
tensweise erfüllt ist (BSK-REINERT, Art. 4 Abs. 1 KG N 115).
4.4.3.2 Bedeutung der Vereinsbeschlüsse und Statuten
4.4.3.2.1 Vorliegend handelt es sich bei ASCOPA – wie bereits unter
Bst. A.a f. des Sachverhalts beschrieben – um einen Branchenverband,
welcher das Rechtskleid eines Vereins gemäss Art. 60 ff. ZGB trägt. Die
Mitglieder von ASCOPA vertreiben nicht zwingend ausschliesslich, aber
jedenfalls auch Produkte im Bereich der Luxuskosmetik bzw. im gehobe-
nen Preissegment der Kosmetik (Art. 1 ASCOPA-Statuten; angefochtene
Verfügung Rz. 473). Nach Art. 2 Bst. a der ASCOPA-Statuten hat der Ver-
ein unter anderem zum Ziel, die beruflichen, ökonomischen und ideellen
Interessen seiner Mitglieder zu verteidigen. Ausserdem soll gemäss Art. 2
Bst. d der Statuten der Wert der durch die Mitglieder hinterlegten Marken
verteidigt werden. Art. 11 Abs. 1 ASCOPA-Statuten hält zudem fest, dass
die Generalversammlung das oberste Organ von ASCOPA ist. Gemäss
Art. 13 Bst. h ASCOPA-Statuten liegen Entscheide über sämtliche Ange-
legenheiten, die der Generalversammlung vorgelegt werden können und
in der Traktandenliste (ordre du jour) aufgeführt sind, im Aufgabenbereich
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derselben. Für Beschlüsse der Generalversammlung wird gemäss
Art. 12 ASCOPA-Statuten die Mehrheit der anwesenden Mitglieder benö-
tigt. Des Weiteren ist zu beachten, dass die Generalversammlung ge-
mäss Art. 22 ASCOPA-Statuten für Änderungen oder Revisionen der AS-
COPA-Statuten zuständig ist.
4.4.3.2.2 Bei den Handlungen des Informationsaustausches geht es um
ein Verhalten, welches einerseits von den Zielen des Vereins gedeckt ist
und andererseits gemäss Art. 13 Bst. h der ACOPA-Statuten jedenfalls in
die Kompetenz der Generalversammlung fällt. Zugleich ist der nach
Art. 15 der ASCOPA-Statuten von der Generalversammlung gewählte
Vorstand gehalten, die Beschlüsse und Vereinbarungen der Generalver-
sammlung umzusetzen (Art. 16 Bst. c der ASCOPA-Statuten). Des Wei-
teren sind gemäss Art. 9 der ASCOPA-Statuten die Mitglieder verpflichtet,
sich nach den Entscheiden des Komitees (Vereinsvorstands) und der Ge-
neralversammlung zu richten. Schon bei seinem Aufnahmegesuch in den
Verein ASCOPA hat ein Kandidat eine Erklärung abzugeben, wonach er
sich den Statuten und den daraus resultierenden Obliegenheiten ver-
pflichtet (Art. 4 Abs. 2 ASCOPA-Statuten). Ausserdem sah Art. 6 Bst. a-d
der ASCOPA-Statuten aus verschiedenen Gründen einen Ausschluss
durch die Generalversammlung vor: Wenn die ASCOPA-Mitglieder nicht
im Sinne der Statuten handelten (Bst. a), wenn sie sich nicht an die Vor-
schriften bzw. Entscheidungen der Organe hielten (Bst. b), wenn sie ge-
gen die Interessen von ASCOPA handelten (Bst. c) oder wenn ASCOPA-
Mitglieder ihren finanziellen Verpflichtungen nicht nachgekommen sind
(Bst. d). Damit ergibt sich, dass auch im vorliegenden Kontext aufgrund
der statutarischen Voraussetzungen insbesondere die Beschlüsse der
Generalversammlung, aber auch durch diese legitimierte Vorstandsbe-
schlüsse geeignet sind, um dem Willen der Mitglieder des Vereins zum
Abschluss von Vereinbarungen im Form von Branchenverbandsbeschlüs-
sen auszutauschen.
4.4.3.3 Die Zurechenbarkeit der Handlungen von ASCOPA
4.4.3.3.1 Es ist im Folgenden zu prüfen, ob die Beschwerdeführerin in
einer Form am zu würdigenden Informationsaustausch beteiligt war, die
es erlaubt, ihr diesen zuzurechnen.
Das Gericht hat bereits im Rahmen der Prüfung, ob die Vorinstanz zu
Recht davon ausgegangen ist, dass die untersuchten Verhaltensweisen
in den sachlichen Anwendungsbereich des Kartellgesetzes fallen, festge-
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stellt, dass die Beschwerdeführerin als Mitglied der ASCOPA an Ver-
bandsbeschlüssen beteiligt war, deren Abredequalität zu prüfen sein wird
(vgl. E. 2.3.2 hiervor). Die Beschwerdeführerin hat zwischen den Jahren
1997 und 2008 an 10 von 13 Generalversammlungen teilgenommen (an-
gefochtene Verfügung Rz. 12 Abbildung 1). Zudem haben die ASCOPA-
Mitglieder die Protokolle dieser verschiedenen Sitzungen der Generalver-
sammlung jeweils genehmigt. Eine besondere Rolle kommt den Mitglie-
dern des Vorstands (des Komitees) zu, welcher nach Art. 16 Bst. a und c
der ASCOPA-Statuten unter anderem die Geschäfte des Vereins führt
und die Traktandenliste für die Generalversammlung festlegt (vgl. zu wei-
teren relevanten Befugnissen des Vorstands E. 4.4.3.2.2 hiervor). Aus-
serdem haben sich die ASCOPA-Mitglieder gemäss Art. 9 ASCOPA-Sta-
tuten den Entscheiden des Komitees – wie auch den Entscheiden der Ge-
neralversammlung – zu fügen. Die Beschwerdeführerin war von 1999 -
2008 im Vorstand vertreten (angefochtene Verfügung Rz. 17 Abbil-
dung 2). Dabei ist nach den insoweit unbestrittenen Feststellungen der
Vorinstanz darauf geachtet worden, dass vor allem die grössten Marktteil-
nehmer, zu welchen auch die Beschwerdeführerin gehört, im Vorstand
vertreten waren (angefochtene Verfügung Rz. 13 f. und Rz. 16; vgl.
E. 6.5.4.4.3 hiernach). Die diesbezüglichen Feststellungen der Vorinstanz
lassen sich auch insoweit überprüfen, als sich aus den Generalversamm-
lungs-Protokollen, welche die Wahl von Komitee-Mitgliedern zum Gegen-
stand haben (vgl. insb. A 4, Protokoll der Generalversammlung vom 22.
Mai 1997, S. 3; act. 85, Protokoll der Generalversammlung vom 4. De-
zember 2003, S. 8 ff.; act. 85, Protokoll der Generalversammlung vom
9. Juni 2004, S. 24; Protokoll der Generalversammlung vom 15. Juni
2006, S. 5; act. 85, Protokoll der Generalversammlung vom 30. Mai 2007,
S. 6 f.) in Verbindung mit dem die Beschwerdeführerin betreffenden Han-
delsregisterauszug (vgl. Auszug des Handelsregisteramts des Kantons
Zürich, CHE-105.905.311) ergibt, dass die Beschwerdeführerin jeweils
zeichnungsberechtigte Personen – zumindest mit Unterschrift zu zweien
– ins ASCOPA-Komitee entsandte. Damit ist auch klar, dass die natürli-
chen Personen jeweils als Vertreter von Estée Lauder fungierten. Die Be-
schwerdeführerin war zwischen 2000 und 2008 an 25 von 39 Komitee-
Sitzungen anwesend (angefochtene Verfügung Rz. 19 Abbildung 3). Der
Informationsaustausch spielte nach den insoweit unbestrittenen Feststel-
lungen der Vorinstanz bei den Komitee-Sitzungen eine zentrale Rolle und
war ständiges Traktandum (angefochtene Verfügung Rz. 15 in fine). Es
ist demnach ersichtlich, dass die Mitglieder von ASCOPA, namentlich
aber die Mitglieder des Vorstands von ASCOPA, welche auch die regel-
mässigen Komitee-Beschlüsse zur Umsetzung des Informationsaus-
tauschs zu verantworten hatten, an den zu beurteilenden Beschlüssen
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betreffend den Informationsaustausch in einer Weise beteiligt waren, wel-
che dazu führt, dass ihnen diese zuzurechnen sind. Es gibt auch keinerlei
Anzeichen dafür, dass sich die Beschwerdeführerin von einem der rele-
vanten Beschlüsse distanziert hätte. Zurechenbar ist demnach grundsätz-
lich allen Mitgliedern von ASCOPA, insbesondere aber den Mitgliedern
des Vorstands, auch das Verhalten der ASCOPA-Geschäftsstelle, mit wel-
chem die Beschlüsse der Mitglieder des Branchenverbands umgesetzt
worden sind (vgl. zur Rolle von ASCOPA E. 4.4.3.8.2 hiernach).
4.4.3.3.2 Es ist nun auf das soeben Festgestellte aufbauend zu prüfen,
ob den einzelnen Handlungen des Informationsaustauschs (Austausch
der Bruttopreislisten, Bruttoumsätze und Werbeinvestitionen) Vereinba-
rungsqualität im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG zukommt (vgl. dazu E. 4.2.1
hiervor).
4.4.3.4 Der Austausch von Bruttopreislisten
4.4.3.4.1 Die Untersuchungen der Vorinstanz ergaben, dass die Ge-
schäftsstelle von ASCOPA gestützt auf entsprechende Verbandsbe-
schlüsse einen Austausch von Bruttopreislisten zwischen seinen Mitglie-
dern mindestens zwischen 1994 und 2007 organisiert hat (angefochtene
Verfügung, Rz. 37 ff., 50 ff.). Es ist davon auszugehen, dass der letzte
Preislistenversand im Herbst 2007 erfolgt ist (angefochtene Verfügung,
Rz. 47). ASCOPA sandte seinen Mitgliedern seit 2002 Selbstklebeetiket-
ten zu, um den zwei Mal im Jahr stattfindenden Austausch zu vereinfa-
chen (angefochtene Verfügung, Rz. 24 und 37 f.). Dieses Vorgehen wurde
in der Komitee-Sitzung vom 3. Juni 2002 beschlossen (act. 234, Protokoll
der Komitee-Sitzung vom 3. Juni 2002, S. 3). Aus dem Protokoll der Ko-
mitee-Sitzung vom 18. September 2002 geht sodann hervor, dass das
Protokoll der Komitee-Sitzung vom 3. Juni 2002 den Mitgliedern zugestellt
und von denselben ohne Änderung genehmigt wurde (act. 234, Protokoll
der Komitee-Sitzung vom 18. September 2002, S. 2). Auch der Umstand,
dass sowohl an der Komitee-Sitzung vom 11. April 2002 (act. 234, vgl.
S. 1 des vorher genannten Sitzungsprotokolls) als auch an der General-
versammlung vom 4. Juni 2002 (act. 2, Beilage A 20, S. 5) festgehalten
wurde, es sei zu vermeiden, dass die Marken zu Discountpreisen verkauft
würden (angefochtene Verfügung, Rz. 59), zeigt, dass die Beschlüsse
des Vorstands auch durch die Generalversammlung legitimiert waren. Mit
ihrer Genehmigung des Protokolls der Komitee-Sitzung vom 3. Juni 2002
an der Komitee-Sitzung vom 18. September 2002 (act 234, vgl. S. 2 des
vorher genannten Sitzungsprotokolls) bestätigten die Komitee-Mitglieder
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das oben beschriebenen Vorgehen ausdrücklich. Ausserdem genehmig-
ten die ASCOPA-Mitglieder an der Generalversammlung vom 3. Juni
2003 das Protokoll der Generalversammlung vom 4. Juni 2002 (act. 85,
vgl. S. 3 des soeben genannten Protokolls der Generalversammlung). Da-
mit bilden die entsprechenden Vereinsbeschlüsse die Basis des Informa-
tionsaustauschs im Sinne einer Vereinbarung.
4.4.3.4.2 Die Vorinstanz stellt ausserdem fest, dass an der Generalver-
sammlung vom 6. Mai 1999, an welcher auch die Beschwerdeführerin
teilnahm, eine Umfrage über Grosshandelspreise beschlossen wurde
(act. 2, Protokoll der Generalversammlung vom 6. Mai 1999, Beilage A 7,
S. 5; angefochtene Verfügung Rz. 36, Abbildung 1).
4.4.3.4.3 Ausserdem versandten dreizehn Unternehmen – so auch das
Unternehmen der Beschwerdeführerin – Preislisten, welche auch die ge-
genüber dem Handel empfohlenen Wiederverkaufspreise enthielten. Die
Preislisten enthielten jeweils sämtliche von einem Hersteller oder Distri-
butor vertriebenen Marken und Produktarten (angefochtene Verfügung
Rz. 48 mit Fn. 67). Der entsprechende Austausch wurde nach den unbe-
strittenen Feststellungen der Vorinstanz im Jahre 2007 eingestellt (ange-
fochtene Verfügung Rz. 50). Des Weiteren haben die ASCOPA-Mitglieder,
so auch die Beschwerdeführerin, in den Jahren 1993-2000 Vergleichslis-
ten von Bruttopreisen erstellt (angefochtene Verfügung Rz. 31 ff.), was
auch dem Generalversammlungsprotokoll vom 11. Mai 2000 entnommen
werden kann (act. 2, Beilage A 13, S. 4). Diese Handlungen gehen eng
mit dem Austausch der Bruttopreislisten einher. Gesamthaft beruhen die
oben beschriebenen Handlungen auf Beschlüssen der Generalversamm-
lung oder des Komitees (unter Legitimierung durch die Generalversamm-
lung), womit eine Vereinbarung im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG vorliegt.
4.4.3.5 Der Austausch von Umsatzinformationen
4.4.3.5.1 Ausserdem organisierte die Geschäftsstelle von ASCOPA in
Umsetzung entsprechender Vereinsbeschlüsse einen Austausch von
Bruttoumsatzzahlen bis im September 2008. Die Bruttoumsatzzahlen
wurden auch „sell-in“ genannt. Sie ergeben sich aus der Stückzahl multi-
pliziert mit dem Bruttoverkaufspreis. Sie spiegeln den Betrag wieder, den
jedes ASCOPA-Mitglied mit dem Verkauf seiner Produkte an den Handel
erzielte (angefochtene Verfügung Rz. 112, 116, 120 ff., Abbildung 7). Im
Gegensatz dazu geben die sogenannten „sell-out“-Zahlen Auskunft über
den Verkauf des Handels an den Endkonsumenten (angefochtene Verfü-
gung Fn. 118). Es ist in diesem Kontext zu ergänzen, dass die ASCOPA-
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Mitglieder von einem Informationsaustausch betreffend „sell-out“-Zahlen
abgesehen hatten (vgl. Generalversammlung vom 4. Juni 2002, act. 2,
Beilage A 20, S. 7). Von 1994-2004 oder allenfalls bis 2006 wurden die
Umsätze jährlich ausgetauscht (angefochtene Verfügung Rz. 130 ff.). Es
gab ebenfalls laut ASCOPA von 1978-2004 einen vierteljährlichen Aus-
tausch von Umsatzangaben, bei welchen Informationen über 28 Pro-
duktkategorien ausgetauscht wurden (angefochtene Verfügung, Rz. 128).
Von 1993 (laut Angaben auf dem Fragebogen von ASCOPA seit 1978) bis
September 2008 erfolgte der Austausch der Bruttoumsatzzahlen AS-
COPA monatlich. Dieser monatliche Austausch erfolgte über ein Formular,
auf welchem die Bruttoumsatzzahlen einer bestimmten Marke, der Unter-
nehmensname und der entsprechende Monat einzutragen waren. Das
Formular war in sechs Produktkategorien eingeteilt (vgl. angefochtene
Verfügung Rz. 116 ff.). Ab Mai 2005 (rückwirkend seit Januar 2004) er-
folgte der Austausch der Umsätze elektronisch auf der Intranetseite von
ASCOPA. Nur die ASCOPA-Mitglieder hatten Zugang zu dieser Intranet-
seite (angefochtene Verfügung, Rz. 118 ff.).
Unternehmen, welche hinsichtlich der monatlichen Datenlieferung der
Bruttoumsatzzahlen säumig waren, wurden Fr. 200.– pro Marke in Rech-
nung gestellt und mit dem Ausschluss vom Informationsaustausch be-
droht (angefochtene Verfügung Rz. 18, 23, 139 ff.). Hierauf wird im Rah-
men der Beantwortung der Frage, ob eine rechtlich erzwingbare Verein-
barung vorliegt, wie auch im Rahmen der Erheblichkeitsprüfung näher
eingegangen (vgl. E. 4.4.3.7 und E. 6.4.2.5 insb. 6.4.2.5.9 hiernach).
4.4.3.5.2 Der Austausch von Bruttoumsatzzahlen ist verschiedenen Pro-
tokollen von Generalversammlungen der Jahre 1997-1998 sowie 2001-
2003 zu entnehmen (angefochtene Verfügung Rz. 130, Generalver-
sammlung vom 22. Mai 1997, act. 2 Beilage A 4, S. 6; Generalversamm-
lung vom 14. Mai 1998, act. 2, Beilage A 5, S. 5 f.; Generalversammlung
vom 4. Juni 2002, act. 2, Beilage A 20, S. 6 f.; Generalversammlung vom
4. Juni 2003, act. 85, S. 8 f.). So wurden insbesondere an den darauffol-
genden Generalversammlungen die Protokolle der vorherigen General-
versammlung genehmigt (Generalversammlung vom 14. Mai 1998,
act. 2, Beilage A 5, S. 2.; Generalversammlung vom 6. Mai 1999, act. 2
Beilage A. 7, S. 2; Generalversammlung vom 4. Juni 2003, act. 85, S. 3).
Daraus ist zu schliessen, dass die ASCOPA-Mitglieder den Inhalten der
entsprechenden Beschlüsse dieser Generalversammlungen und damit
auch dem Informationsaustausch betreffend Umsatzdaten, welcher des
Öfteren mit dem Aufruf, die Daten rechtzeitig zu liefern, einherging, expli-
zit durch die Mitwirkung an den Beschlüssen zugestimmt haben. Zugleich
B-141/2012
Seite 88
sind auch die in Frage stehenden Protokolle jeweils vorbehaltlos geneh-
migt worden.
4.4.3.6 Der Austausch von Angaben zu den Werbeinvestitionen
4.4.3.6.1 Die Geschäftsstelle von ASCOPA organisierte schliesslich – wie
im Folgenden zu zeigen sein wird – ebenfalls gestützt auf entsprechende
Vereinsbeschlüsse halbjährlich einen Austausch von Daten betreffend die
Werbeinvestitionen von 1998-2007. Die meisten Mitglieder von ASCOPA
nahmen auch an diesem Austausch von Werbeinvestitionen teil. Ausge-
tauscht wurden Werbeausgaben pro Produktkategorie und pro Werbeka-
nal mit Minimalkosten von Fr. 50'000.–. Namentlich die Beschwerdefüh-
rerin beteiligte sich gemäss den unbestrittenen Feststellungen der Vor-
instanz zumindest in den Jahren 2003-2007 lückenlos an diesem Aus-
tausch (angefochtene Verfügung Rz. 180-195, Abbildung 12).
4.4.3.6.2 Wie bereits in Bezug auf die Bruttopreise und die Umsatzzahlen
festgestellt, ist auch der Austausch von Werbeinvestitionen Gegenstand
eines Beschlusses der Generalversammlung (Protokoll der Komitee-Sit-
zung vom 11. Mai 2000, act. 2, Beilage A 12, Sitzung von 14.40 Uhr, S. 3,
und Generalversammlung vom gleichen Tag, act. 2, Beilage A 13, Sitzung
von 17.10 Uhr, S. 4). So wurde an der Komitee-Sitzung vom 29. Novem-
ber 2000 (vgl. act. 2, Beilage A. 14, S. 1) das Protokoll der Komitee-Sit-
zung vom 11. Mai 2000 akzeptiert. Dasselbe gilt für das Protokoll der Ge-
neralversammlung vom 11. Mai 2000, das an der Generalversammlung
vom 9. Mai 2001 (vgl. act. 2, Beilage A. 18, S. 2) genehmigt wurde. Ge-
mäss dem Generalversammlungsprotokoll vom 11. Mai 2000 (vgl. act. 2,
Beilage A. 13, S. 4) entschied die Versammlung, den Informationsaus-
tausch über Werbeausgaben zuerst einmal pro Jahr durchzuführen, ge-
gebenenfalls später zwei Mal jährlich. Später wurden die ASCOPA-Mit-
glieder dann in der Regel zwei Mal jährlich unter Fristansetzung aufgefor-
dert, ihre Werbeausgaben an ASCOPA kundzutun. Zu diesem Zweck er-
hielten die ASCOPA-Mitglieder ein Formular (angefochtene Verfügung
Rz. 181; act. 43 Dokument 8; act. 2 Beilagen F1 - F12). Es ist ersichtlich,
dass einerseits ein Beschluss der Generalversammlung vorliegt und an-
dererseits diese halbjährliche Aufforderung von ASCOPA besteht, die An-
gaben über die Werbeinvestitionen zu liefern. Das widerspruchslose Aus-
füllen der entsprechenden Formulare lässt den Schluss zu, dass die AS-
COPA-Mitglieder davon ausgegangen sind, dass auch der halbjährliche
Datenaustausch durch Beschlüsse der ASCOPA-Organe legitimiert ist.
Demnach ist auch der Austausch der Werbeinvestitionen gestützt auf eine
Vereinbarung im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG erfolgt.
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Seite 89
4.4.3.7 Disziplinierung bzw. Sanktionen als Merkmal der Vereinbarungs-
qualität
i. Vorbringen der Beschwerdeführerin
4.4.3.7.1 Die Beschwerdeführerin führt aus, dass es von der Vorinstanz
falsch gewesen sei, in Bezug auf den Betrag von der Fr. 200.–, welche
die ASCOPA-Mitglieder, die ihre Umsatzdaten zu spät lieferten, pro Marke
zu zahlen hatten, den Begriff „Busse“ zu verwenden. Es gehe gar nicht
um eine Disziplinierung, sondern nur um die Deckung der administrativen
Unkosten, da die verspätet gelieferten Daten einzeln in das ASCOPA-
System hätten eingegeben werden müssen (Beschwerde Rz. 48 f., 89).
ii. Vorbringen der Vorinstanz
4.4.3.7.2 Die Vorinstanz geht in der angefochtenen Verfügung davon aus,
dass das Komitee beschlossen habe, Disziplinierungsmassnahmen ein-
zuführen, um die Unternehmungen zum Austausch der monatlichen Um-
satzangaben anzuhalten. Einerseits seien Unternehmen, welche ihre Da-
ten nicht oder nicht rechtzeitig liefern sollten, mit dem Ausschluss vom
Informationsaustausch bedroht worden. Andererseits sollten säumige Un-
ternehmen mit einer „Busse“ von Fr. 200.– pro Marke belegt werden. Die
Parteien hätten, soweit sie auf dem relevanten Markt tätig waren, die Um-
satzinformationen lückenlos geliefert. Daraus könne geschlossen wer-
den, dass diese Massnahmen zur gewünschten Disziplin führten (ange-
fochtene Verfügung, Rz. 139 f.).
iii. Würdigung durch das Gericht
4.4.3.7.3 Sachverhaltlich ist zunächst darauf hinzuweisen, dass die Vor-
instanz zutreffend festgehalten hat, dass die einzelnen Mitglieder bereits
vor der Erstellung der ASCOPA-Internetplattform, welche dazu führte,
dass Aufforderungen zur Lieferung von Daten elektronisch erfolgten,
brieflich zur Dateneingabe aufgefordert worden sind (angefochtene Ver-
fügung, Rz. 22). Des Weiteren ist auch unbestritten, dass die Regel ge-
golten hat, wonach nur diejenigen Unternehmen die Daten einsehen
konnten, welche selbst Angaben geliefert haben. Im Sinne der Aufrecht-
erhaltung der Disziplin in Bezug auf die Lieferung der relevanten Umsatz-
daten wurde anlässlich der Sitzung vom 19. Oktober 2006 seitens des
Komitees daran erinnert, dass säumige Mitglieder vom Informationsaus-
tausch ausgeschlossen werden könnten. Ausserdem hat das Komitee an-
lässlich seiner Sitzung vom 22. März 2006 beschlossen, dass säumigen
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Mitgliedern ein Betrag von Fr. 200.– pro nicht gelieferte Informationen in
Bezug auf eine Marke auferlegt werden sollte (angefochtene Verfügung
Rz. 18 und Rz. 22 f., 139 f.).
Nach dem Gesagten kann offen bleiben, ob schon aus der Höhe des Be-
trages von Fr. 200.– Rückschlüsse gezogen werden können zur Frage,
ob es sich hierbei lediglich um eine kostendeckende Gebühr oder eine
Busse handelt. Die Vorinstanz führt dazu aus, für die nicht wenigen Mit-
glieder, welche mit sechs (oder mehr) Marken am Informationsaustausch
beteiligt seien, könnten sich bei Nichtlieferung der Umsatzdaten Kosten
von (mindestens) Fr. 14‘400.– pro Jahr ergeben (angefochtene Verfü-
gung, Rz. 140). Entscheidend ist indessen nicht in erster Linie die
Summe, sondern der Gesamtzusammenhang. Zunächst ergibt sich schon
eine Bindung durch die Vereinszugehörigkeit. Nach Art. 6 Bst. b der AS-
COPA-Statuten wird ausgeschlossen, wer die Beschlüsse der Vereinsor-
gane nicht befolgt. Dann ist auch die Regel zu beachten, wonach nur Da-
ten erhält, wer auch Daten liefert. Damit ist ‒ unabhängig von der Qualifi-
kation der bei Säumnis zu leistenden Zahlungen ‒ jedenfalls unter Be-
rücksichtigung der Statuten und des teilweisen Ausschlusses vom Infor-
mationsaustauschs bei Nichtlieferung der eigenen Daten insgesamt von
einer gewissen disziplinierenden Wirkung der Vereinbarung auszugehen.
Dementsprechend hat die Vorinstanz zutreffend festgestellt, dass die Ver-
pflichtung zur monatlichen Lieferung von Umsatzdaten zwischen den Jah-
ren 2004 und 2007 fast lückenlos befolgt worden ist (angefochtene Verfü-
gung Rz. 120 mit Abbildung 7). Nach dem Gesagten ergibt sich aus dem
Gesamtzusammenhang jedenfalls eine Disziplinierung, die die rechtliche
Erzwingbarkeit der Vereinbarung unterstreicht. Denn auch ohne die Ver-
pflichtung zu entsprechenden Geldzahlungen wirkt der beschriebene, na-
mentlich durch die Vereinsstatuten gegebene rechtliche Rahmen im
Sinne der Erzwingbarkeit für alle festgestellten Informationsaustausch-
handlungen. ZÄCH (Rz. 365) betont in diesem Zusammenhang die Bedeu-
tung des Ausschlusses von der Vereinigung für den Fall fehlender Koope-
ration. Auch nach BANGERTER/ZIRLICK (DIKE-KG, Art. 4 Abs. 1 KG N 30
und N 47) und AMSTUTZ/CARRON/REINERT (Commentaire romand, Art. 4
Abs. 1 KG N 30) ist namentlich in der Möglichkeit des Ausschlusses vom
Verein eine Sanktion zu sehen. Damit ist auch die vorliegend zu beurtei-
lende Vereinbarung insgesamt als rechtlich erzwingbar zu beurteilen.
Diese wird in Bezug auf die Umsatzzahlen durch den beschriebenen Dis-
ziplinierungsmechanismus ergänzt. Demnach braucht nicht weiter darauf
eingegangen zu werden, dass selbst für den Fall, dass von einer rechtlich
nicht erzwingbaren Vereinbarung auszugehen wäre, bereits nach dem
Wortlaut des Gesetzes auch eine solche unter Art. 4 Abs. 1 KG fallen
B-141/2012
Seite 91
würde (vgl. BGE 144 II 246, E. 6.4.1 „Altimum“; Urteil des BVGer
B-5685/2012 vom 17. Dezember 2015 E. 4.1 „Altimum“). Nachdem ein
Vereinbarungskonsens festgestellt worden ist, braucht auch nicht auf die
Frage eingegangen zu werden, ob eine wiederholte Teilnahme ohne Mit-
wirkung an den einschlägigen Vereinsbeschlüssen ebenfalls als Beteili-
gung an der Abrede zu werten wäre (vgl. dazu das Urteil des BVGer
B-552/2015 vom 14. November 2017 E. 4.3 „Türbeschläge“ mit Hinwei-
sen).
4.4.3.8 Unternehmen auf gleicher Marktstufe und Funktion von ASCOPA
4.4.3.8.1 Die Vorinstanz führt zudem aus, dass die vorliegenden Vereins-
beschlüsse als horizontale Vereinbarung zwischen den einzelnen AS-
COPA-Mitgliedern aufzufassen seien, da diese auf derselben Marktstufe
agieren (angefochtene Verfügung Rz. 385 f.). Diese Qualifikation durch
die Vorinstanz ist nicht zu beanstanden, da die Mitglieder von ASCOPA
alle im Bereich der Luxuskosmetik bzw. der Kosmetikgüter im gehobenen
Preissegment als Hersteller, Importeure und Lieferanten tätig sind (ange-
fochtene Verfügung Rz. 6; vgl. zur Marktgegenseite E. 5.3.1.4 hiernach).
Demzufolge handelt es sich um Unternehmen auf gleicher Marktstufe ge-
mäss Art. 4 Abs. 1 KG.
4.4.3.8.2 Das Gericht hat zur Bedeutung der ASCOPA bereits in Überein-
stimmung mit der Vorinstanz festgestellt, dass die relevanten Vereinba-
rungen zwischen den Mitgliedern derselben im Sinne von Vereinsbe-
schlüssen getroffen worden sind (E. 4.4.3.2 ff. hiervor). Daraus hat die
Vorinstanz den Schluss gezogen, dass dem Verein ASCOPA selbst keine
eigenständige Rolle innerhalb der Vereinbarung zugekommen sei. Damit
könne die Unternehmenseigenschaft der ASCOPA im Sinne von Art. 2 KG
dahingestellt bleiben. Ohne seine Mitglieder wäre ASCOPA nach der An-
sicht der Vorinstanz eine leere „juristische Hülle“ gewesen, die nicht funk-
tionsfähig gewesen wäre (angefochtene Verfügung Rz. 387). Im vorlie-
genden Kontext kann offen bleiben, ob der Vorinstanz zugestimmt werden
kann beziehungsweise ob ASCOPA nicht ebenfalls hätte ins Recht ge-
fasst werden müssen. Die Vorinstanz hat das Verfahren gegenüber der
ASCOPA mit Ziffer 3 des Dispositivs der angefochtenen Verfügung jeden-
falls eingestellt (angefochtene Verfügung Rz. 828). Damit ist die Vereini-
gung ASCOPA schon aus prozessualen Gründen nur insofern Teil der Be-
urteilung des Informationsaustausches (Austausch Bruttopreislisten, Um-
sätze und Werbeinvestitionen), als ihre Dienste als „Meldestelle“
(BANGERTER/ZIRLICK, DIKE-KG, Art. 4 Abs. 1 KG N 146; vgl. dazu auch
E. 6.2.1 hiernach) den ASCOPA-Mitgliedern aufgrund entsprechender
B-141/2012
Seite 92
Beschlüsse der Vereinsorgane (bzw. der Geschäftsstelle gestützt auf
diese erteilter Aufträge) zuzurechnen sind. Dies ist im vorliegenden Fall
zu bejahen (vgl. dazu insbesondere E. 4.4.3.3 hiervor). Dasselbe gilt be-
treffend die AGB-Empfehlungen (vgl. E. 7-9 hiernach).
4.4.3.9 Zwischenfazit
4.4.3.9.1 Da – wie oben dargelegt – die Handlungen des Informationsaus-
tausches auf Beschlüssen der Generalversammlung (vgl. Art. 12 f. AS-
COPA-Statuten) oder auf Beschlüssen des ASCOPA-Komitees (vgl.
Art. 9 ASCOPA-Statuten) beruhen, sind diese als Vereinbarung und damit
als Wettbewerbsabrede gemäss Art. 4 Abs. 1 KG zu qualifizieren. Die
Rüge der Beschwerdeführerin, dass kein Beweis hinsichtlich des Vorlie-
gens einer Wettbewerbsabrede vorliege (Replik Rz.18 Bst. i und 85; Stel-
lungnahme der Beschwerdeführerin vom 24. August 2018 Rz. 26), stösst
ins Leere, da die in Frage stehenden übereinstimmenden Willensäusse-
rungen betreffend den Informationsaustausch diversen Protokollen der
ASCOPA-Generalversammlungen und Komitee-Sitzungen zu entnehmen
sind (vgl. E. 4.4.3.4 ff. hiervor sowie angefochtene Verfügung, Rz. 385).
Der Inhalt der Beschlüsse und der diesbezügliche subjektive Wille der
Parteien ist klar (vgl. dazu mutatis mutandis zur Auslegung von Verträgen
das Urteil des BGer 2C_44/2020 vom 3. März 2022 E. 10.2 f. „Flamma-
rion“, BGE-Publikation vorgesehen). Es handelt sich um ein bewusstes
und gewolltes Zusammenwirken. Zudem haben die ASCOPA-Mitglieder
die Protokolle dieser verschiedenen Sitzungen jeweils genehmigt. Die
Teilnahme der Mitglieder des Branchenverbands an diesen Beschlüssen
ist jedenfalls insgesamt so intensiv, dass die Vereinbarungsqualität der
relevanten Beschlüsse von Generalversammlung und der gestützt darauf
ergangenen Beschlüsse des Vorstands ausser Frage steht. Weiter ist
festzuhalten, dass diese Beschlüsse grundsätzlich allen ASCOPA-Mitglie-
dern zuzurechnen sind. Dies gilt umso mehr für die Beschwerdeführerin
als Mitglied des Vorstands aufgrund der Mitwirkung an Generalversamm-
lungs- und Komitee-Beschlüssen und der Umsetzung der Generalver-
sammlungsbeschlüsse betreffend die Teilgehalte des zu beurteilenden In-
formationsaustausches (siehe hierzu E. 4.4.3.3 hiervor)
4.4.3.9.2 Nach dem Gesagten sind die einzelnen Unternehmen als AS-
COPA-Mitglieder grundsätzlich zu Abredeparteien geworden (vgl. dazu
mutatis mutandis das Urteil des BGer 2C_148/2018 vom 8. Dezember
2021 E. 3.2 „Grossisten Hors-Liste“, BGE Publikation vorgesehen) und
das Verhalten der ASCOPA-Geschäftsstelle, das der Ausführung der ent-
B-141/2012
Seite 93
sprechenden Beschlüsse gedient hat, ist diesen grundsätzlich zuzurech-
nen. Dies gilt umso mehr für die Beschwerdeführerin als Mitglied des Vor-
stands (vgl. insb. E. 4.4.3.3 hiervor). Demnach erübrigen sich im vorlie-
genden Zusammenhang weitere Ausführungen zur Mittäterschaft (vgl.
E. 6.3.4.4.3 hiernach sowie das Urteil des BVGer B-581/2012 E. 7.2.2 in
fine „Nikon AG) und namentlich zur Frage, mit wie vielen Marken die Be-
schwerdeführerin am Informationsaustausch beteiligt war. Dementspre-
chend ist auch der Vorinstanz nicht vorzuwerfen, dass sie darauf im vor-
liegenden Zusammenhang nicht näher eingegangen ist (vgl. zu den dies-
bezüglichen verfahrensrechtlichen Rügen auch E. 3.2.2.2.5 sowie
E. 3.2.3.2.7 hiervor). Die festgestellte Vereinbarung ist ausserdem mit
Blick sowohl auf die statutarischen Verpflichtungen der ASCOPA-Mitglie-
der in Bezug auf die Befolgung von Vereinsbeschlüssen (vgl. insb. Art. 9
der ASCOPA-Statuten) als auch auf die Ausgestaltung des Informations-
austauschs als rechtlich erzwingbar zu qualifizieren (vgl. E. 4.4.3.7.3 hier-
vor).
4.4.3.9.3 Der Austausch von Bruttopreislisten, der Austausch von Brutto-
umsatzzahlen und der Austausch von Werbeinvestitionen erfüllen dem-
nach die Voraussetzung der in Art. 4 Abs. 1 KG genannten horizontalen
Wettbewerbsabrede im Sinne einer Vereinbarung. Demnach ist die abge-
stimmte Verhaltensweise nicht mehr zu prüfen (BLATTMANN, S. 280; ZÄCH,
Rz. 367, BANGERTER/ZIRLICK, DIKE-KG, Art. 4 Abs. 1 KG N 54). Damit er-
weisen sich auch die Rügen, welche einen Beweis für eine abgestimmte
Verhaltensweise verlangen, als obsolet. Ob die weiteren Voraussetzun-
gen von Art. 4 Abs. 1 KG, nämlich das „Bezwecken“ oder allenfalls das
„Bewirken“ zu bejahen sind, wird Gegenstand der Erwägung 4.6 sein.
Vorab ist zu prüfen, ob Wettbewerbsparameter betroffen sind bzw. ob
wettbewerbssensible Informationen Gegenstand der Abrede sind.
4.5 Wettbewerbsparameter und wettbewerbssensible Informationen
(Art. 4 Abs. 1 KG)
4.5.1 Vorbringen der Beschwerdeführerin
Die Beschwerdeführerin ist der Ansicht, dass durch den vorliegenden In-
formationsaustausch keine Wettbewerbsparameter betroffen wurden (vgl.
Beschwerde Rz. 74 ff.; Stellungnahme der Beschwerdeführerin vom
24. August 2018 Rz. 5 ff.). Eine Wettbewerbsabrede müsse sich auf Wett-
bewerbsparameter beziehen (vgl. Beschwerde Rz. 73, 88; Stellungnahme
der Beschwerdeführerin vom 24. August 2018 Rz. 5 ff.). Die Vorinstanz
B-141/2012
Seite 94
habe keinen Wettbewerbsparameter aufgezeigt, welcher durch die Hand-
lungen des Informationsaustausches betroffen sei. Zudem mache die Vor-
instanz keine Angaben, inwiefern eine Handlung des Informationsaustau-
sches die Handlungsfreiheit hinsichtlich eines Wettbewerbsparameters
eingeschränkt habe (Beschwerde Rz. 74 ff.; 81, 97, 114; Replik Rz. 67;
Stellungnahme der Beschwerdeführerin vom 24. August 2018 Rz. 5 ff.,
16).
4.5.2 Vorbringen der Vorinstanz
Im Gegensatz dazu beurteilt die Vorinstanz den vorliegenden Informati-
onsaustausch in Anlehnung an die Horizontalleitlinie der EU als „tenden-
ziell wettbewerbsbeschränkend“ (angefochtene Verfügung Rz. 391), wes-
halb sie – worauf in Erwägung 4.6 hiernach näher einzugehen sein wird
– auch das Bezwecken bejaht. So hätten die ASCOPA-Mitglieder Brutto-
preislisten, Umsatzangaben sowie Werbeausgaben ausgetauscht, was
strategisch bedeutsame Informationen seien. Denn der Einblick in diese
Angaben habe es den Unternehmen ermöglicht, ihre Geschäftspolitik der-
jenigen ihrer Konkurrenten in einer Weise anzupassen, die dem freien
Spiel der Wettbewerbskräfte zuwiderlaufe und zu einer Wettbewerbsbe-
schränkung führe. Zudem habe der Informationsaustausch Rückschlüsse
auf die Unternehmensstrategie der Konkurrenten ermöglicht (angefoch-
tene Verfügung Rz. 391).
4.5.3 Grundlagen zu Wettbewerbsparametern und wettbewerbssen-
siblen Informationen auf der Stufe von Art. 4 Abs. 1 KG
4.5.3.1 Unter einem Wettbewerbsparameter wird ein gemeinsamer Faktor
verstanden, welchen die Marktgegenseite für den Geschäftsabschluss als
relevant erachtet (BLATTMANN, S. 289; BSK KG-KRAUSKOPF/SCHALLER,
Art. 5 N KG 66). In anderen Worten geht es dabei um alle Faktoren, wel-
che Unternehmen zur Ausgestaltung ihrer wirtschaftlichen Beziehungen
zu anderen Wirtschaftsteilnehmern einsetzen können. Eine Wettbewerbs-
abrede bzw. der Informationsaustausch muss auf der Prüfungsstufe von
Art. 4 Abs. 1 KG in einem Zusammenhang zu einem Wettbewerbspara-
meter stehen oder Rückschlüsse auf diese zulassen (BANGERTER/ZIR-
LICK, DIKE-KG, Art. 4 Abs. 1 KG N 118; BLATTMANN, S. 289).
4.5.3.2 Das Kartellgesetz zählt die Wettbewerbsparameter nicht ab-
schliessend auf (BSK KG 2010-NYDEGGER/NADIG, Art. 4 Abs. 1 KG N 64;
EUGEN MARBACH/PATRIK DUCREY/GREGOR WILD, Immaterialgüter- und
B-141/2012
Seite 95
Wettbewerbsrecht, 4. Aufl., 2017, S. 324, N 1459; nachfolgend: MAR-
BACH/DUCREY/WILD). Daher können auch weitere Wettbewerbsparameter
in die Prüfung miteinbezogen werden. Das Bundesgericht nennt „im We-
sentlichen“ Preis, Menge und Qualität, Service, Beratung, Werbung, Ge-
schäftskonditionen, Marketing, Forschung und Entwicklung (BGE 147 II
72 E. 3.5 „Pfizer II“). Sehr vergleichbar werden in Rz. 75 der Horizontal-
leitlinien betreffend den Informationsaustausch Wettbewerbsparameter
wie Preis, Produktionsmenge, Produktqualität, Produktvielfalt oder Inno-
vation in nicht abschliessender Weise aufgezählt. BLATTMANN bezeichnet
den Preis, die Menge, die Art und Qualität des Produktes (bzw. einer Leis-
tung), Beratung, Marketing, Geschäftsbedingungen, Lieferbedingungen,
Bezugsquellen oder Vertriebskanäle als informationsaustauschspezifi-
sche Wettbewerbsparameter (BLATTMANN, S. 289). Darüber hinaus nennt
WAGNER-VON PAPP „andere Vertragskonditionen“, Kosten und Kalkulati-
onsschemata, Kundenlisten und Liefergebiete sowie dynamische Para-
meter wie Geschäfts- und Investitionspläne, Forschung und Entwicklung
und technische Daten (FLORIAN WAGNER-VON PAPP, Marktinformations-
verfahren: Grenzen der Information im Wettbewerb, 2004, S. 219 ff.,
nachfolgend: WAGNER-VON PAPP, Marktinformationsverfahren, S. 219 ff.).
Rz. 86 der Horizontalleitlinien nennt zudem Daten, welche die strategi-
sche Ungewissheit auf dem Markt verringern. Strategische Informationen
können sich insbesondere auf Preise (zum Beispiel aktuelle Preise, Preis-
nachlässe, -erhöhungen, -senkungen und Rabatte), Kundenlisten, Pro-
duktionskosten, Mengen, Umsätze, Verkaufszahlen, Kapazitäten, Quali-
tät, und Marketingpläne beziehen. Strategisch am wichtigsten sind im all-
gemeinen Preis- und Mengeninformationen, gefolgt von Informationen
über die Kosten und die Nachfrage. Die vertiefte Auseinandersetzung mit
den Wettbewerbsparametern ist allerdings nicht Gegenstand der Beurtei-
lung von Art. 4 Abs. 1 KG, sondern der Prüfung der kartellrechtlichen Un-
zulässigkeit gemäss Art. 5 KG (BSK KG 2010-NYDEGGER/NADIG, Art. 4
Abs. 1 KG N 63 ff.; vgl. auch STOFFEL, in: SIWR V/2; S. 60). Demnach
sind zwar die für den Sachverhalt relevanten Wettbewerbsparameter im
Kontext mit Art. 4 Abs. 1 KG einzeln zu beschreiben; jedoch bedarf es für
die Feststellung, dass Wettbewerbsparameter in hinreichender Weise be-
troffen sind, nicht eine vertiefte Analyse der Bedeutung derselben; diese
ist – soweit erforderlich – im Rahmen der Unzulässigkeitsprüfung gemäss
Art. 5 KG vorzunehmen.
4.5.3.3 Aus dem Gesagten ergibt sich, dass sich für die Beurteilung eines
Informationsaustausches die Frage stellt, ob sensible Informationen aus-
getauscht werden, welche sich auf Wettbewerbsparameter beziehen. So
ist ein Informationsaustausch aus wettbewerbsrechtlicher Sicht bereits
B-141/2012
Seite 96
tendenziell bedenklich, wenn er sich nicht direkt auf Wettbewerbsparame-
ter bezieht, aber Rückschlüsse auf dieselben zulässt. Wettbewerbssen-
sible Information umfassen, firmenspezifische oder strategische Informa-
tionen (BLATTMANN, S. 289; BANGERTER/ZIRLICK, DIKE-KG, Art. 4
Abs. 1 KG N 159). Wettbewerbssensible Informationen müssen nicht ge-
heim sein. Der Aspekt der Wettbewerbssensibilität kann auch bejaht wer-
den, wenn die infrage stehende Zusammenstellung firmenspezifischer
oder strategischer Informationen mit einem hohen zeitlichen oder finanzi-
ellen Aufwand verbunden ist (BANGERTER/ZIRLICK, DIKE-KG, Art. 4
Abs. 1 KG N 159).
4.5.4 Prüfung der Wettbewerbsparameter bzw. wettbewerbssensib-
ler Informationen (Art. 4 Abs. 1 KG)
Im Sinne des soeben Gesagten sind im Folgenden die einzelnen Wettbe-
werbsparameter als solche im Sinne der nicht vertieften Prüfung nach
Art. 4 Abs. 1 KG zu erörtern.
4.5.4.1 Wettbewerbsparameter Preis (Austausch der Bruttopreislisten)
4.5.4.1.1 Die Beschwerdeführerin bringt vor, durch den Austausch der
Bruttopreislisten sei kein Festpreis ausgehandelt worden. Ausserdem
habe die Vorinstanz keine Preisabrede und namentlich keine Vereinba-
rung über Preisbestandteile (z.B. Rabatte) feststellen können (Be-
schwerde Rz. 75; Stellungnahme der Beschwerdeführerin vom 24. Au-
gust 2018 Rz. 7). Die effektiv bezahlten Preise bzw. diejenigen Preise, die
mit den Detailhändlern ausgehandelt wurden, seien gar nicht untersucht
worden, obwohl diese eigentlich der relevante Wettbewerbsparameter ge-
wesen wären (Replik Rz. 22, 65, 87; Stellungnahme der Beschwerdefüh-
rerin vom 24. August 2018 Rz. 8). Demzufolge sei der Wettbewerbspara-
meter Preis vom Informationsaustausch nicht betroffen. Zudem sei der
Bruttopreis unter den gegebenen Marktumständen (Luxuskosmetik) kein
Wettbewerbsparameter (Stellungnahme der Beschwerdeführerin vom
24. August 2018 Rz. 7 f., 13). Auch habe die Vorinstanz erst in ihrer Ver-
nehmlassung (Rz. 22 f.) dargelegt, dass der Preis ein zentraler Wettbe-
werbsparameter sei (Stellungnahme der Beschwerdeführerin vom 24. Au-
gust 2018 Rz. 6). Weitere Rügen, welche den Preis betreffen, werden im
Kontext mit Art. 5 KG aufgegriffen.
4.5.4.1.2 Bereits in Erwägung 4.4.3.3 wurde aufgezeigt, dass Bruttopreis-
listen ausgetauscht, Bruttopreisvergleichslisten hergestellt, eine Umfrage
B-141/2012
Seite 97
über Grosshandelspreise durchgeführt und auch der Versand von Preis-
listen mit Wiederverkaufsempfehlungen durchgeführt wurden (angefoch-
tene Verfügung Rz. 31-49), was die Beschwerdeführerin vorliegend auch
nicht bestreitet (vgl. Beschwerde Rz. 75; Stellungnahme der Beschwer-
deführerin vom 24. August 2018 Rz. 6 f.). Zudem hat die Vorinstanz be-
reits in Rz. 435 der angefochtenen Verfügung im Rahmen der Prüfung
unter Art. 5 KG – und nicht erst in ihrer Vernehmlassung (Rz. 22) – aus-
geführt, dass der Preis aus ihrer Sicht ein zentraler Wettbewerbsparame-
ter ist. Der Austausch von Preisinformationen ist denn auch der eigentli-
che Klassiker unter den Informationssystemen (BLATTMANN, S. 290 f.).
Die Bedeutung des Wettbewerbsparameters Preis erklärt denn auch bis
zu einem gewissen Grade den Umstand, dass das Sekretariat mit dem
ersten Antrag Sanktionen gegen Mitglieder von ASCOPA wegen einer
Preisabrede beantragt hat (vgl. Bst. B.c hiervor). Fraglich kann demnach
nur der Bezug der ausgetauschten Bruttopreise zum Wettbewerbspara-
meter Preis sein bzw. ob Bruttopreise alleine schon den Anforderungen
an die hinreichende Relevanz in Bezug auf den Wettbewerbsparameter
Preis genügen.
4.5.4.1.3 Auf der Stufe von Art. 4 Abs. 1 KG sind an die Prüfung, ob Wett-
bewerbsparameter berührt sind, keine hohen Anforderungen zu stellen
(vgl. E. 4.5.3.2 hiervor). Bei einem Wettbewerbsparameter geht es um ei-
nen gemeinsamen Faktor, welchen die Marktgegenseite für den Ge-
schäftsabschluss als relevant erachtet. Dies gilt insbesondere für den
Preis (vgl. BLATTMANN, S. 289; BSK KG-KRAUSKOPF/SCHALLER, Art. 5 KG
N 66). Zudem bezieht sich die kartellrechtliche Botschaft von 1994 bezüg-
lich Preisabreden auf jede Art des Festsetzens von Preiselementen und
Preiskomponenten (Botschaft KG 1995, BBl 1995 I 468 ff., S. 567).
4.5.4.1.4 Nach dem Gesagten reicht der soeben beschriebene Preisbe-
zug jedenfalls aus, um die Wettbewerbsparameterqualität auf dieser Stufe
zu bejahen. Die eigentliche Unzulässigkeitsprüfung erfolgt im Kontext mit
Art. 5 KG (BGE 147 II 72 E. 3.5 „Pfizer II“; BANGERTER/ZIRLICK, DIKE-KG,
Art. 4 Abs. 1 KG N 6, 140; BSK KG 2010-NYDEGGER/NADIG, Art. 4
Abs. 1 N KG 7 und 63 ff.; BORER Art. 4 KG N 3; vgl. auch STOFFEL, in:
SIWR V/2, S. 60). Inwiefern andere Aspekte, wie z.B. die Preisbestand-
teile (z.B. Rabatte), der luxusartige Markt oder dass erst der mit den
Händlern ausgehandelte Preis ein Wettbewerbsparameter ist, in die Be-
urteilung hineinspielen, ob der Bruttopreis als solches als ein hinreichend
bedeutsamer Wettbewerbsparameter bzw. der Austausch von diesbezüg-
lichen Informationen als qualitativ erheblich bewertet werden kann, wird
B-141/2012
Seite 98
demnach Gegenstand der Prüfung von Art. 5 KG sein. Zusammenfas-
send ergibt sich, dass die ausgetauschten Bruttopreislisten den Wettbe-
werbsparameter Preis betreffen, womit deren Wettbewerbsparameter-
qualität im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG zu bejahen ist.
4.5.4.2 Umsätze (Austausch der Bruttoumsatzzahlen)
4.5.4.2.1 Die Beschwerdeführerin rügt, dass die Vorinstanz betreffend die
aggregierten Umsätze keinen Wettbewerbsparameter bezeichnet habe,
welcher durch den Informationsaustausch betroffen und durch den die
Handlungsfreiheit eingeschränkt worden sei. Sollte die Vorinstanz der An-
sicht sein, dass der Wettbewerbsparameter Preis in Bezug auf die ausge-
tauschten Umsätze betroffen sei, hätte sie darlegen müssen, in welcher
Hinsicht die ausgetauschten aggregierten Umsatzinformationen die Wett-
bewerbsteilnehmer in Bezug auf die Preisfestsetzung beeinträchtigt hät-
ten (Beschwerde Rz. 76, Stellungnahme der Beschwerdeführerin vom
24. August 2018 Rz. 9). So sei es der Vorinstanz bezüglich der aggregier-
ten Umsatzinformationen nicht gelungen, die effektiv ausgehandelten
Preise der Konkurrenz zu berechnen (Stellungnahme der Beschwerde-
führerin vom 24. August 2018 Rz. 15). Auch hätte die Vorinstanz zu Recht
nicht behauptet, dass die Beschwerdeführerin eine Abrede über die an
Detailhändler zu liefernden Produktemengen, Umsätze oder Marktanteile
getroffen hätte. Zudem seien Marktanteile gar keine Wettbewerbspara-
meter (Beschwerde Rz. 76, Fn. 28 [auf S.38 der Beschwerde]).
4.5.4.2.2 Vorliegend ist nicht bestritten, dass Bruttoumsätze ausge-
tauscht wurden (vgl. Beschwerde Rz. 76; Stellungnahme der Beschwer-
deführerin vom 24. August 2018 Rz. 6 ff.; E. 4.4.3.5 hiervor). Bei den Um-
sätzen selbst handelt es sich nicht direkt um Wettbewerbsparameter, son-
dern um wettbewerbssensible Informationen, welche auch firmenspezi-
fisch sind. So wird den Umsätzen auch Geschäftsgeheimnischarakter zu-
gesprochen (BGE 142 II 268 E. 5.2.4 „Nikon-Publikation“). Werden Infor-
mationen über wettbewerbssensible Informationen ausgetauscht, lassen
sich diese Informationen häufig auf Wettbewerbsparameter zurückführen
(BLATTMANN, S. 289). Der Umsatz bemisst sich aus den Wettbewerbspa-
rametern Preis mal Absatzmenge (BLATTMANN, S. 292, WAGNER-VON
PAPP, Marktinformationsverfahren, S. 227). Zudem sind Umsätze gemäss
Rz. 86 der Horizontalleitlinien Daten von strategischer Relevanz. Das Ge-
sagte reicht bereits aus, um auf der Ebene von Art. 4 Abs. 1 KG die Wett-
bewerbsparameterqualität (bzw. den Bezug zu den Wettbewerbsparame-
tern Preis und Menge) der Abrede zu bejahen. Dasselbe gilt für die Wett-
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Seite 99
bewerbssensibilität, da den Umsätzen auch Geschäftsgeheimnischarak-
ter zugesprochen wird. Nicht im Rahmen von Art. 4 Abs. 1 KG zu unter-
suchen ist die Frage, ob der Umsatzaustausch die ASCOPA-Mitglieder in
ihrer Preisfestsetzung beeinträchtigt hat oder nicht (Einschränkung der
Handlungsfreiheit) oder ob auch ohne den Austausch der Umsätze die
Möglichkeit bestanden hätte, die effektiv ausgehandelten Preise oder die
abgesetzten Mengen zu berechnen. Weitere Aspekte betreffend den Be-
zug zu Wettbewerbsparametern bzw. die Wettbewerbssensibilität des
Austauschs von Umsatzdaten werden vertieft im Kontext mit den qualita-
tiven Elementen der Erheblichkeit gemäss Art. 5 Abs. 1 KG geprüft.
4.5.4.3 Wettbewerbsparameter Werbung (Austausch der Werbeinvestiti-
onen)
i. Vorbringen der Beschwerdeführerin
Die Beschwerdeführerin macht mehrfach geltend, dass die Vorinstanz be-
treffend die ausgetauschten Werbekosten gesagt hätte, dass der Wettbe-
werbsparameter Werbung betroffen sei. Jedoch fehle es nach Ansicht der
Beschwerdeführerin an einer Begründung und einem Beweis, inwiefern
die Handlungsfreiheit der ASCOPA-Mitglieder durch den Austausch der
Werbeinvestitionen eingeschränkt worden sei. So habe die Vorinstanz –
nach Ansicht der Beschwerdeführerin – in Rz. 781 der angefochtenen
Verfügung nicht begründet, weshalb der Wettbewerbsparameter Wer-
bung eingeschränkt worden sei (Beschwerde Rz. 77, 95, 114; Replik
Rz. 64; Stellungnahme der Beschwerdeführerin vom 24. August 2018
Rz. 10, 16).
ii. Vorbringen der Vorinstanz
Die Vorinstanz legt in Rz. 781 der angefochtenen Verfügung, welche das
Schlussfazit zur Prüfung des Innenwettbewerbs zum Gegenstand hat,
dar, dass der Wettbewerbsparameter Werbung eingeschränkt worden sei.
Im Rahmen der Prüfung des Innenwettbewerbs stellt die Vorinstanz be-
züglich des Parfums, des Make-up und der Pflegeprodukte den Bezug
zum Wettbewerbsparameter Werbung her (angefochtene Verfügung
Rz. 770 [Parfums], 772 [Make-up], 779 f. [Pflege]). Zudem zeigt die Vor-
instanz in Rz. 638 i.V.m. 491 der angefochtenen Verfügung auf, dass bei
den Parfums und Pflegeprodukten je bis zu 40 % der erzielten Umsätze
in die Werbung geflossen seien. Bei den Make-up-Produkten seien es bis
zu 23 % gewesen.
B-141/2012
Seite 100
iii. Würdigung
4.5.4.3.1.1 Dass die ASCOPA-Mitglieder Informationen über Werbekos-
ten ausgetauscht haben, ist vorliegend unbestritten (vgl. Beschwerde
Rz. 77). Strittig ist dagegen, inwiefern der Wettbewerbsparameter Wer-
bung vom Informationsaustausch betroffen ist.
4.5.4.3.1.2 Anhand der gemachten Ausführungen ist ersichtlich, dass die
Ausführungen in Rz. 781 der angefochtenen Verfügung ein Schlussfazit
zum Innenwettbewerb ziehen. In diesem Rahmen hat die Vorinstanz
vorab hinsichtlich der verschiedenen Produktekategorien den Bezug zum
Wettbewerbsparameter hergestellt (vgl. angefochtene Verfügung Rz. 770
[Parfums], 772 [Make-up], 779 f. [Pflege]). Demnach ist die Aussage der
Vorinstanz (angefochtene Verfügung Rz. 781), dass der Wettbewerbspa-
rameter durch den Austausch über die Werbeinvestitionen betroffen
wurde, nicht einfach aus der Luft gegriffen, wie es die Beschwerdeführerin
behauptet, sondern er beruht auf einer Überprüfung der einzelnen Pro-
duktkategorien der Luxus- bzw. Prestigekosmetik in Bezug auf die Wer-
bung. Richtig ist, dass die Vorinstanz zum Bezug des Informationsaus-
tauschs zum Wettbewerbsparameter Werbung im Rahmen ihrer Ausfüh-
rungen zu Art. 4 Abs. 1 KG keine Aussage gemacht hat. Dazu ist indessen
festzuhalten, dass die Stellungnahme der Beschwerdeführerin zum Ver-
fügungsantrag II vom 12. Juli 2011 auch noch keine entsprechende Rüge
enthalten hat, womit dies nicht zu beanstanden ist. Dass Werbung bzw.
Marketing relevante Wettbewerbsparameter sein können, ist unbestritten
(BGE 147 II 72 E. 3.5 „Pfizer II“; vgl. E. 4.5.3.2 hiervor). Zudem kann be-
treffend die Prüfung der Wettbewerbsparameterqualität hinsichtlich der
Werbung auf der Stufe von Art. 4 Abs. 1 KG noch angemerkt werden,
dass die Prozentanteile der ausgetauschten Werbekosten gemessen an
den ausgetauschten Umsätzen (angefochtene Verfügung Rz. 638 i.V.m.
491) die Schlussfolgerung zulassen, dass der Austausch über die Werbe-
kosten nicht belanglos war. Die Beschwerdeführerin macht denn auch zu
Recht nicht geltend, dass dem Marketing in Bezug auf die in Frage ste-
hende Produkte nur eine untergeordnete Bedeutung zukommt (vgl. dazu
GÜNTER MÜLLER-STEWENS, Das Geschäft mit Luxusgütern, St. Gallen
2013, S. 11, nachfolgend: MÜLLER-STEWENS). Demnach ist auch insoweit
die Wettbewerbsparameterqualität auf der Stufe von Art. 4 Abs. 1 KG zu
bejahen. Alles Weitere ist Gegenstand der Erheblichkeitsprüfung
(vgl. E. 6.4.2.6 hiernach).
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Seite 101
4.5.5 Fazit
Alle Handlungen des Informationsaustausches (Bruttopreislistenaus-
tausch, Austausch der Bruttoumsätze und Austausch der Werbeinvestiti-
onen) weisen einen Bezug zu einem Wettbewerbsparameter auf der Stufe
von Art. 4 Abs. 1 KG auf und sind als wettbewerbssensibel zu werten.
Demnach ist ersichtlich, dass die Rüge der Beschwerdeführerin, dass die
Wettbewerbsabrede wegen Fehlens des Bezugs zu Wettbewerbspara-
metern zu verneinen ist, keinen Bestand hat. Eine vertieftere Prüfung der
Wettbewerbsparameter und der wettbewerbssensiblen Natur der Informa-
tionen sowie der informationsaustauschspezifischen Aspekte wird im
Kontext mit der Prüfung der qualitativen Elemente der Erheblichkeit im
Rahmen von Art. 5 Abs. 1 KG erfolgen (vgl. E. 6.4 hiernach). Die Rügen,
welche die Einschränkung der Handlungsfreiheit betreffen, werden in Er-
wägung 4.7 aufgegriffen. Im Folgenden ist zu prüfen, ob die festgestellte
Vereinbarung eine Wettbewerbsbeschränkung nach Art. 4 Abs. 1 KG be-
zweckt oder bewirkt hat.
4.6 Bezweckte Wettbewerbsbeschränkung
4.6.1 Hinsichtlich des „Bezweckens“ oder des „Bewirkens“, die beide so-
wohl in Art. 4 Abs. 1 KG wie auch in Art. 101 Abs. 1 AEUV genannt sind,
ist zu sagen, dass hier die Regulierungen des europäischen Wettbe-
werbsrechts im Rahmen der Auslegung insoweit heranzuziehen sind, als
dass mit den gleichen Begriffen gearbeitet wird, wobei zu prüfen ist, ob
diese aus sachlichen Gründen unterschiedlich zu interpretieren sind. Das
„Bezwecken“ oder „Bewirken“ in Art. 101 Abs. 1 AEUV sind auf Tatbe-
standsebene zu verstehen, da dem „Bezwecken“ oder dem „Bewirken“ im
EU-Wettbewerbsrecht Aussagen über die Unzulässigkeit einer kartell-
rechtlichen Handlung entnommen werden können. Im Unterschied dazu
wird die Unzulässigkeit einer kartellrechtlichen Handlung im Schweizer
Recht erst auf der Stufe von Art. 5 KG geprüft (BGE 147 II 72 E. 3.1 i.V.m.
3.5 in fine „Pfizer II“). Demzufolge ist im Schweizer Kartellrecht das „Be-
zwecken“ oder „Bewirken“ auf der Stufe von Art. 4 Abs. 1 KG nur auf De-
finitionsebene bzw. auf Begriffsebene einer Wettbewerbsabrede zu ver-
stehen (ANDREAS HEINEMANN, Die Erheblichkeit bezweckter und bewirkter
Wettbewerbsbeschränkungen, Jusletter vom 29. Juni 2015, Rz. 4, 6,
nachfolgend: HEINEMANN, Jusletter, Erheblichkeit; JÜRG BORER, Wettbe-
werbsrecht I, 2011, Art. 4 KG N 3 f., nachfolgend: BORER; STOFFEL, in:
SIWR V/2, S. 57 f.; Botschaft KG 1995, BBl 1995 I 468 ff., S. 544 f., Ziff.
224.1; Stämpflis HK-KÖCHLI/REICH, Art. 4 KG N 1; AMSTUTZ/CARRON/
REINERT in: Commentaire romand, Art. 4 Abs. 1 KG N 76; PETER JUNG,
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Seite 102
Die erhebliche Beeinträchtigung des Wettbewerbs nach Gaba, in: Hoch-
reuter/Stoffel/Amstutz [Hrsg.], Universität Fribourg, 9. Tagung zum Wett-
bewerbsrecht, grundlegende Fragen, 2018, S. 26; nachfolgend: JUNG,
Die erhebliche Beeinträchtigung des Wettbewerbs nach Gaba).
4.6.2 Das Bezwecken und das Bewirken gemäss Art. 4 Abs. 1 KG sind im
Grundsatz alternativ zu verstehen (BGE 147 II 72 E. 3.6 „Pfizer II“; vgl.
BGE 144 II 246 E. 5.1, 6.1 „Altimum“; Urteil des BVGer B-3618/2013
E. 303 „Hallenstadion-Ticketcorner“; B-506/2010 E. 3.2.3 „Gaba“; Urteil
B-3332/2012 E. 2.2.3 „BMW“; BSK KG-REINERT, Art. 4 Abs. 1 KG N 410;
AMSTUTZ/CARRON/ REINERT, in: Commentaire romand, Art. 4 Abs. 1 KG
N 78; ULRICH EDELMANN, Informationsaustausch im Kartellrecht, 2015,
S. 94, nachfolgend: EDELMANN; ANDREAS HEINEMANN, Das Gaba-Urteil
des Bundesgerichts: Ein Meilenstein des Kartellrechts, ZSR 2018 I, S.
111; JUNG, Die erhebliche Beeinträchtigung des Wettbewerbs nach Gaba,
S. 26; BANGERTER/ZIRLICK, DIKE-KG, Art. 4 Abs. 1 KG N 133). Aus dem
Gesagten ist zu schliessen, dass es für eine Wettbewerbsabrede oder
eine abgestimmte Verhaltensweise nach Art. 4 Abs. 1 KG ausreicht, dass
entweder das Bezwecken oder das Bewirken erfüllt ist. Das heisst, dass
das Bewirken in Art. 4 Abs.1 KG nur geprüft werden muss, wenn das Be-
zwecken zu verneinen ist.
Obwohl der Informationsaustausch im Rahmen der kommentierenden Li-
teratur nicht selten als „Spezialfall“ abgehandelt wird (vgl. etwa BANGER-
TER/ZIRLICK, DIKE-KG, Art. 4 Abs. 1 KG N 145 ff.), bleibt die Frage, ob
eine Abrede eine Wettbewerbsbeschränkung bezweckt, immer dieselbe.
4.6.3 Vorbringen der Parteien
4.6.3.1 Vorbringen der Beschwerdeführerin
Die Beschwerdeführerin meint, die Vorinstanz habe nicht dargelegt, dass
mit dem Informationsaustausch eine Wettbewerbsbeschränkung be-
zweckt worden sei (Beschwerde Rz. 85). Denn die ASCOPA-Mitglieder
hätten durch den Informationsaustausch gar keine Wettbewerbsbe-
schränkung beabsichtigt, sondern sie hätten einer Preiserosion im Be-
reich der Luxuskosmetik entgegenwirken wollen, um deren Charakter
bzw. das exklusive Markenimage zu bewahren. Die seitens der Vorinstanz
in der angefochtenen Verfügung beschriebenen Diskussionen im AS-
COPA-Vorstand seien dementsprechend Ausdruck von Bedenken, dass
Discountpreise, Parallelaktionen, Verkaufsförderungsaktionen etc. dem
Ansehen der Produkte schaden könnten (Beschwerde Rz. 16 i, 86; vgl.
B-141/2012
Seite 103
angefochtene Verfügung Rz. 58 ff.). Die Vorinstanz hätte zudem eine Ab-
sicht zur Beeinflussung der Preispolitik beweisen müssen (Beschwerde
Rz. 87 Lemma 1; Stellungnahme der Beschwerdeführerin vom 24. Au-
gust 2018 Rz. 13). Gerade in der Luxuskosmetik sei der Preis eben nicht
ein wesentlicher Faktor, da vielmehr die Exklusivität im Zentrum stehe.
Demnach sei der Austausch der Bruttopreislisten also gerade nicht geeig-
net, um die Preispolitik eines Marktteilnehmers zu beeinflussen (Stellung-
nahme der Beschwerdeführerin vom 24. August 2018 Rz. 13). Zudem
hätten die ausgehandelten Preise durch die aggregierten Umsätze gar
nicht eruiert werden können, weshalb ein Bezwecken zu verneinen sei
(Stellungnahme der Beschwerdeführerin vom 24. August 2018 Rz. 15 f.,
21).
Die Beschwerdeführerin bringt des Weiteren vor, der vorliegende Informa-
tionsaustausch hätte keine künftigen Inhalte umfasst (Beschwerde
Rz. 16 ii, 33, 51, 60 f., 113, 140; Replik Rz. 85). Aufgrund der variierenden
Rabatte sei es nicht möglich gewesen, das Preisverhalten der Wettbewer-
ber zu antizipieren (Beschwerde Rz. 16 ii, 87 Lemma 2 und 89; Stellung-
nahme der Beschwerdeführerin vom 24. August 2018 Rz. 13).
4.6.3.2 Vorbringen der Vorinstanz
Die Vorinstanz schliesst auf eine bezweckte Wettbewerbsbeschränkung.
Nach ihrer Ansicht ist das Bezwecken objektiv zu verstehen. Die Wettbe-
werber müssten sich also nicht einmal der Wettbewerbswidrigkeit ihres
Handelns bewusst sein. Damit ein Bezwecken gemäss Art. 4 Abs. 1 KG
vorliegt, reiche ein Potenzial bzw. die feststellbare Tendenz aus. Das Be-
zwecken sei bereits dann erfüllt, wenn die Vereinbarung vage ist (ange-
fochtene Verfügung Rz. 388 ff.). Denn aufgrund der Handlungen des In-
formationsaustausches könne nicht ausgeschlossen werden, dass der
Einblick darin es einem Unternehmen ermöglichte, seine Geschäftspolitik
derjenigen seiner Konkurrenten in einer Weise anzupassen, die dem
freien Spiel der Wettbewerbskräfte zuwiderlaufe (angefochtene Verfü-
gung Rz. 392).
Die Vorinstanz legt dar, dass sie dem Informationsaustausch keinen kon-
kreten zukünftigen Zeitpunkt über Preisehöhungen oder einen Zielpreis
habe entnehmen können (angefochtene Verfügung Rz. 425-430). Die
Handlungen des Informationsaustausches hätten nach ihren Feststellun-
gen allerdings in regelmässig sich wiederholenden Abständen stattgefun-
den. Auch wenn die einzelnen Preise nicht direkt ausgetauscht worden
seien, so habe doch der Einblick in die ausgetauschten Bruttopreislisten
B-141/2012
Seite 104
und weitere Informationen, welche normalerweise geheim sind, den AS-
COPA-Mitgliedern die Möglichkeit verschafft, aufgrund eines Monitorings
die Preisbewegungen der anderen Unternehmen über Jahre zu verglei-
chen und auch für die Zukunft abzuschätzen (angefochtene Verfügung,
Rz. 93 ff., 392, 426 f., 430).
4.6.4 Grundlagen zum Bezwecken
4.6.4.1 Nach der Rechtsprechung ist eine Abrede dann bezweckt, wenn
bereits der Gegenstand der Verhaltenskoordination in einer Einschrän-
kung des Wettbewerbs besteht, weil die Abrede aufgrund ihres Rege-
lungsinhalts auf die Ausschaltung oder Begrenzung eines oder mehrerer
relevanter Wettbewerbsparameter ausgerichtet ist (vgl. BGE 147 II 72
E. 3.6 „Pfizer II“; Urteil des BVGer B-3938/2013 E. 5.2 „Dargaud [Suisse]
SA“; Urteil des BVGer B-807/2012 E. 9.3.1 „Erne“; Urteil B-3618/2013
E. 303 „Hallenstadion-Ticketcorner“; BANGERTER/ZIRLICK, DIKE-KG,
Art. 4 Abs. 1 KG N 137).
4.6.4.2 Für ein Bezwecken genügt die objektive Eignung der Massnah-
men zur Herbeiführung einer Wettbewerbsbeschränkung. Die schwer
feststellbaren subjektiven Absichten brauchen nicht nachgewiesen zu
werden (sog. „objektivierter Zweckbegriff“; vgl. BGE 147 II 72 E. 3.6 „Pfi-
zer II“; Urteile des BVGer B-3332/2012 E. 2.2.3 „BMW“; B-581/2012
E. 4.2 „Nikon“; B-3618/2013 E. 302 „Hallenstadion-Ticketcorner“; SCHMID-
HAUSER: in Hoffet/Homburger/Schmidhauser/Ducrey [Hrsg.], Art. 4
Abs. 1 KG N 28; BSK KG-REINERT, Art. 4 Abs. 1 KG N 550; AM-
STUTZ/CARRON/REINERT, in: Commentaire romand, Art. 4 Abs. 1 KG
N 81 f.; JUNG, Die erhebliche Beeinträchtigung des Wettbewerbs nach
Gaba, S. 26; BANGERTER/ZIRLICK, DIKE-KG, Art. 4 Abs. 1 KG N 138). In-
dessen kann die Absicht der Beteiligten berücksichtigt werden, auch wenn
sie kein notwendiges Element ist, um festzustellen, ob eine Vereinbarung
zwischen Unternehmen wettbewerbsbeschränkenden Charakter hat (vgl.
zum europäischen Wettbewerbsrecht das Urteil des EuGH vom 11. Sep-
tember 2014 C-67/13 P Groupement des cartes bancaires/Kommission,
Rn. 54, nachfolgend: Urteil des EuGH C-67/13 P Groupement des cartes
bancaires/Kommission; EDELMANN, S. 97).
4.6.4.3 Damit ein Bezwecken gemäss Art. 4 Abs. 1 KG gegeben ist, sind
keine tatsächlichen Auswirkungen auf den Wettbewerb notwendig. Es ist
ausreichend, wenn die Abrede ihrem Wesen nach das Funktionieren des
Wettbewerbs gefährdet (BGE 147 II 72 E. 3.6 „Pfizer II“, BGE 144 II 246
E. 6.1, 6.4.2 „Altimum“; Urteil des BGer 2C_147/2018 E. 3.6 „Bayer
B-141/2012
Seite 105
([Schweiz] AG“). Das Bezwecken kommt einem Gefährdungstatbestand
gleich (BGE 147 II 72 E. 3.6 „Pfizer II; STOFFEL, in: SIWR V/2., S. 63; BSK
KG 2010-NYDEGGER/NADIG, Art. 4 Abs. 1 KG N 72; SCHMIDHAUSER: in
Hoffet/Homburger/Schmidhauser/Ducrey [Hrsg.], Art. 4 Abs. 1 KG N 28).
Eine Abrede muss also ihrem Wesen nach objektiv geeignet sein, den
Wettbewerb zu beschränken (BGE 147 II 72 E. 3.6 mit Hinweisen „Pfi-
zer II“; BETTINA TUGENDREICH, Die kartellrechtliche Zulässigkeit von
Marktinformationsverfahren, 2004, S. 218 f., nachfolgend: TUGENDREICH;
AMSTUTZ/CARRON/REINERT, in: Commentaire romand, Art. 4 Abs. 1 KG
N 81 f.). Dieser dogmatische Ansatz stützt sich auf bestehende Erfahrun-
gen, die gezeigt haben, dass derartige Beschränkungen des Wettbewerbs
regelmässig negative Auswirkungen auf den Markt haben. Zudem ist das
Bezwecken im Schweizer Kartellrecht als Definitions- bzw. Begriffsmerk-
mal einer Wettbewerbsabrede und nicht als Tatbestandsmerkmal zu ver-
stehen. Denn dem Bezwecken sind noch keine Aussagen über die Unzu-
lässigkeit eines Kartells zu entnehmen. Diese wird erst im Kontext mit
Art. 5 KG geprüft (BORER, Art. 4 KG N 3. f.; BLATTMANN, S. 184 f.; AM-
STUTZ/CARRON/REINERT, in: Commentaire romand, Art. 4 Abs. 1 KG
N 81 f.; SCHMIDHAUSER: in Hoffet/Homburger/Schmidhauser/Ducrey
[Hrsg.], Art. 4 Abs. 1 KG N 23; HEINEMANN, Jusletter, Erheblichkeit, Rz. 4
und 6; STOFFEL, in: SIWR V/2., S. 57 ff.; BANGERTER/ZIRLICK, DIKE-KG,
Art. 4 Abs. 1 KG N 140; vgl. diesbezüglich zum europäischen Wettbe-
werbsrecht E. 4.3.1 f., 4.6.1 f. hiervor).
4.6.4.4 Nicht jeder Informationsaustausch zwischen Mitbewerbern be-
zweckt automatisch eine Wettbewerbsbeschränkung (EDELMANN,
S. 101 f.). Indessen kann durch einen Informationsaustausch die zukünf-
tige Preisgestaltung beeinflusst werden (STOFFEL, in: SIWR V/2, S. 107).
Informationen über künftige Preise oder über zukünftiges Verhalten sind
nach europäischem Wettbewerbsrecht als bezweckte Wettbewerbsbe-
schränkung zu betrachten (Rz. 74 f. der Horizontalleitlinien; FLORIAN WAG-
NER-VON PAPP, Information Exchanges in the Draft Horizontal Coopera-
tion Guidelines, Kölner Schrift zum Wirtschaftsrecht, KSzW I 2011, 87, 90,
nachfolgend: WAGNER-VON PAPP, KSzW I 2011, 87, 90; WHISH/BAILEY,
Competition Law, 8 Aufl., 2015, S. 578, nachfolgend: WHISH/BAILEY;
SCHROEDER DIRK, Informationsaustausch zwischen Wettbewerbern,
WuW 2009/7-8, S. 720, nachfolgend: SCHROEDER, WuW 2009/7-8,
S. 720; Rz. 74 Horizontalleitlinien). Davon ist auch für das schweizerische
Kartellrecht auszugehen (BANGERTER/ZIRLICK, DIKE-KG, Art. 4 Abs. 1 KG
N 155 f.). WAGNER-VON PAPP sieht auch ein Bezwecken beim Informati-
onsaustausch, wenn derselbe einen Mechanismus des Monitorings auf-
B-141/2012
Seite 106
weist (WAGNER-VON PAPP, KSzW I 2011, 87, 90). Indessen ist das Moni-
toring nicht Bedingung für eine bezweckte Wettbewerbsbeschränkung.
Entscheidend für die verlangte Gefährdung ist vielmehr die hinreichende
strategische Relevanz der ausgetauschten Daten (Rz. 86 der Horizontal-
leitlinien; EDELMANN, S. 104 ff. mit Hinweisen). Nach Rz. 59 der Horizon-
talleitlinien kann ein unselbständiger Informationsaustausch die Durch-
führung eines Kartells erleichtern, indem er die Unternehmen in die Lage
versetzt, zu beobachten, ob die Kartellmitglieder sich an die vereinbarten
Modalitäten halten. Gestützt auf denselben Gedanken kann nach europä-
ischem wie nach schweizerischem Kartellrecht auch ein selbständiger In-
formationsaustausch die Gefahr mit sich bringen, kollusives Verhalten be-
ziehungsweise eine Marktberuhigung zu begünstigen (vgl. zur Klassifizie-
rung des vorliegenden Informationsaustauschs E. 6.2 hiernach).
4.6.5 Würdigung
4.6.5.1 Die Rügen der Beschwerdeführerin, dass die Vorinstanz nicht dar-
gelegt habe, weshalb sie auf eine bezweckte Wettbewerbsbeschränkung
gemäss Art. 4 Abs. 1 KG geschlossen habe, stossen ins Leere. Denn die
Vorinstanz hat in Rz. 392 der angefochtenen Verfügung ausgeführt, dass
sich die Wettbewerber bzw. die ASCOPA-Mitglieder gegenseitig Einblick
in Daten gewährten, welche normalerweise als Geschäftsgeheimnis zu
qualifizieren sind. So könne nicht ausgeschlossen werden, dass der Ein-
blick in die ausgetauschten Informationen es den Unternehmen ermög-
lichte, ihre Geschäftspolitik derjenigen der Konkurrenten anzupassen (vgl.
angefochtene Verfügung Rz. 392), was für das Erfordernis des Bezwe-
ckens im Sinne einer Gefährdung ausreicht (vgl. E. 4.6.4.3 hiervor). Die
Beschwerdeführerin überspannt die Voraussetzungen des Bezweckens
in Art. 4 Abs. 1 KG, wenn sie geltend macht, dass es der Vorinstanz nicht
gelungen sei, aufzuzeigen, dass die ausgetauschten Umsätze eine Rück-
rechnung auf die effektiv ausgehandelten Preise zugelassen hätten (vgl.
Stellungnahme der Beschwerdeführerin vom 24. August 2018 Rz. 15).
Das Bezwecken erfordert bloss, aber immerhin, eine Gefährdung, welche
aufgrund der ausgetauschten Informationen gegeben ist, da man aus
Ihnen zumindest eine Grobabschätzung insbesondere betreffend die
Preisbildung herleiten kann. Die in Frage stehenden Daten sind – soweit
dies im vorliegenden Zusammenhang bereits relevant ist – auch nicht öf-
fentlich zugänglich, historisch oder in einer Weise aggregiert, dass mit
dieser Begründung deren strategische Natur verneint werden könnte (vgl.
dazu ausführlich E. 6.4.1 hiernach). Soweit die Beschwerdeführerin die
Auffassung vertritt, dass der vorliegende Informationsaustausch keine
konkreten künftigen Inhalte, wie z.B. einen künftigen Fest- oder Zielpreis,
B-141/2012
Seite 107
beinhaltet habe oder dass sich die Rabatte ändern könnten (Beschwerde
Rz. 16 ii, 33, 51, 60 f., 113, 140; Replik Rz. 85), gehen ihre Rügen über
das hinaus, was im Rahmen von Art. 4 Abs. 1 KG zu prüfen ist. Inwiefern
die gewährten Rabatte oder die Charakteristika eines luxus- bzw. presti-
geartigen Marktes der beschriebenen Gefährdung entgegenwirken, ist
nicht Gegenstand der Prüfung des Bezweckens, sondern der Erheblich-
keitsprüfung in Art. 5 KG (vgl. in Bezug auf die qualitativen Elemente der
Erheblichkeit betreffend die Bruttopreise E. 6.4.2.4.13 ff., 6.4.2.4.18 ff.
insb. 6.4.2.4.24 ff. hiernach).
4.6.5.2 Auch die Rügen, welche auf die fehlende Absicht des Bezweckens
zielen (Beschwerde Rz. 16 i, 86 f.), erweisen sich als unbegründet. Denn
ein Bezwecken gemäss Art. 4 Abs. 1 KG verlangt – wie dargestellt – nur
eine objektiv feststellbare Tendenz und setzt keine Absicht voraus. Liegen
jedoch subjektive Aspekte vor, dürfen diese in die Bewertung miteinbezo-
gen werden (vgl. E. 4.6.4.2 hiervor). In diesem Sinne ist darauf hinzuwei-
sen, dass vorliegend auch subjektive Aspekte im Verhalten der Beschwer-
deführerin bzw. der anderen ASCOPA-Mitglieder erwähnenswert sind. So
enthält beispielsweise das Schreiben des ASCOPA-Vorstandes an die
Händler vom 12. Dezember 2002 die Aufforderung, das „nicht konstruk-
tive Konkurrenz-Spiel“ zu unterlassen (angefochtene Verfügung Rz. 60,
act. 2 Beilage A 24) und die Aussage an der Generalversammlung „Les
produits de luxe sont bradés“ (angefochtene Verfügung Rz. 58, act. 2,
Beilage A 4, Protokoll der Generalversammlung vom 22. Mai 1997, S. 5)
auch eine subjektive Komponente. Man wollte einer Erosion des Preisge-
füges („un engrenage à la baisse”; vgl. angefochtene Verfügung Rz. 62)
entgegenwirken. Es entsprach der Politik von ASCOPA, eine Preisbil-
dung, die nach Ansicht der Mitglieder den zu schützenden Marken scha-
den würde, zu verhindern („d'éviter que les marques soient discountées“,
vgl. angefochtene Verfügung Rz. 58-63, 68, 89, act. 2, Beilage A 20, S. 5,
Protokoll Generalversammlung vom 4. Juni 2002; act. 234, S. 2, Protokoll
der Komitee-Sitzung vom 11. Februar 2003). In diesem Sinne legt die Be-
schwerdeführerin dar, dass sie gar keine Wettbewerbsbeschränkung be-
absichtigt habe, sondern nur einer Preiserosion im Bereich der Luxuskos-
metik habe entgegenwirken wollen, um deren Charakter zu bewahren. Al-
lerdings spielt es keine Rolle, was sich die Beschwerdeführerin beim In-
formationsaustausch dachte und ob die Beschwerdeführerin ihr eigenes
Verhalten als eine Wettbewerbsbeschränkung wertete. Das Gesagte
weist aber immerhin darauf hin, dass die ASCOPA-Mitglieder eine Ab-
wärtsspirale des Preises zuungunsten der Luxuskosmetik befürchteten.
Es entsprach der Intention der ASCOPA-Mitglieder, die Divergenz zwi-
B-141/2012
Seite 108
schen dem Massenmarkt und dem Luxuskosmetikmarkt aufrechtzuerhal-
ten. In diesem Zusammenhang ist auch der vorliegend zu beurteilende
Informationsaustausch zu sehen. Offensichtlich ist, dass diese Handlun-
gen objektiv geeignet sind, eine Wettbewerbsbeschränkung herbeizufüh-
ren. Die subjektiven Aspekte, wie das Verhindern einer Preiserosion bei
der Luxuskosmetik, plausibilisieren den objektiviert festgestellten Zweck
der Handlungen des Informationsaustausches gemäss Art. 4 Abs. 1 KG.
Aus dem Gesagten ist ausserdem ersichtlich, dass der Beschwerdefüh-
rerin nicht beizupflichten ist, wenn sie meint, dass der Austausch der Brut-
topreislisten im vorliegenden Markt der Luxuskosmetik gar nicht geeignet
gewesen wäre, die Preispolitik eines Marktteilnehmers zu beeinflussen
(Stellungnahme vom 24. August 2018 Rz. 13 in fine). Die gemachten Aus-
führungen reichen bereits aus, um ein Bezwecken, welches im Unter-
schied zur Unzulässigkeitsprüfung nach Art. 5 KG nur erfordert, dass die
Abrede ihrem Wesen nach das Funktionieren des Wettbewerbs gefähr-
det, nach Art. 4 Abs. 1 KG zu bejahen. Deshalb kann der Beschwerdefüh-
rerin auch nicht beigepflichtet werden, wenn sie verlangt, dass die Anwen-
dung von Art. 4 Abs. 1 KG voraussetzt, dass die durch den Informations-
austausch ermöglichte Kollusion „nachweislich“ erfolgt ist (Beschwerde,
Rz. 79).
4.6.6 Zwischenfazit
Anhand der gemachten Ausführungen ist ersichtlich, dass mit dem vorlie-
gend zu beurteilenden Informationsaustausch eine Wettbewerbsbe-
schränkung bezweckt worden ist. Daher kann offen gelassen werden, ob
– wovon die Vorinstanz ausgeht – auch das Bewirken einer Wettbewerbs-
beschränkung nach Art. 4 Abs. 1 KG zu bejahen ist. Deshalb erweisen
sich die Rügen der Beschwerdeführerin, welche das Bewirken einer Wett-
bewerbsbeschränkung gemäss Art. 4 Abs. 1 KG infrage stellen, als obso-
let. Dasselbe gilt für die in der angefochtenen Verfügung getroffene Fest-
stellung, wonach der Informationsaustausch nicht nur die Kollusion er-
leichtert, sondern auch zur Kollusion geführt habe (angefochtene Verfü-
gung Rz. 393 i.V.m. 512 ff.).
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Seite 109
4.7 Prüfung der prokompetitiven Natur des Informationsaustauschs
und der Bedeutung Handlungsfreiheit bzw. der Einschränkung der-
selben im Rahmen von Art. 4 Abs. 1 KG
4.7.1 Vorbringen der Beschwerdeführerin
Nach Ansicht der Beschwerdeführerin ist ein Informationsaustausch nicht
per se eine Abrede, welche auf eine Wettbewerbsbeschränkung gerichtet
ist. Ein Informationsaustausch könne auch für den Wettbewerb förderlich
bzw. prokompetitiv sein (Beschwerde Rz. 93; Replik Rz. 14, 76). Die ge-
meinsame Nutzung von Informationen könne beispielsweise helfen, durch
Lagerreduzierung Kosten zu sparen, da so verderbliche Waren schneller
an den Verbraucher geliefert würden (Beschwerde Rz. 93). Zudem er-
mögliche es ein Informationsaustausch, leichter auf Nachfrageschwan-
kungen zu reagieren. Er behebe auch Informationsasymmetrien und ver-
bessere zusätzlich durch seine Effizienz das Benchmarking. So seien der
Meinungs- und Erfahrungsaustausch, die gemeinsame Marktforschung,
die Errichtung von Statistiken und Kalkulationsschemata wettbewerbs-
rechtlich unerheblich. Die angefochtene Verfügung würde somit Handlun-
gen mit prokompetitiven Wirkungen wie das Benchmarking verbieten (Be-
schwerde Rz. 93; Replik Rz. 14 und 76).
Auch fehlen nach Auffassung der Beschwerdeführerin Beweise, dass die
ASCOPA-Mitglieder ihr Verhalten am Markt nicht vollkommen selbständig
bestimmt haben oder dass der Informationsaustausch die Ungewissheit
am Marktgeschehen verringert habe (Beschwerde Rz. 82; Stellungnahme
der Beschwerdeführerin vom 24. August 2018 Rz. 8). So habe die Vor-
instanz auch keine Angaben gemacht, inwiefern eine Handlung des Infor-
mationsaustausches die Handlungsfreiheit hinsichtlich eines Wettbe-
werbsparameters eingeschränkt habe (Beschwerde Rz. 74 ff., 81, 97,
114; Replik Rz. 67; Stellungnahme der Beschwerdeführerin vom 24. Au-
gust 2018 Rz. 5 ff., 16).
4.7.2 Vorbringen der Vorinstanz
4.7.2.1 In der angefochtenen Verfügung hat die Vorinstanz sowohl ein Be-
zwecken wie auch darüber hinaus ein Bewirken gemäss Art. 4 Abs. 1 KG
bejaht (angefochtene Verfügung Rz. 390-393). Ausserdem hat die Vor-
instanz das Vorliegen von Rechtfertigungsgründen im Sinne von
Art. 5 Abs. 2 KG verneint (angefochtene Verfügung Rz. 817 f.). Demzu-
folge hat sie dem vorliegenden Informationsaustausch keine offensichtlich
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Seite 110
wettbewerbsfördernde Wirkung zugesprochen. Vielmehr wirft sie den Par-
teien im Rahmen ihrer Ausführungen zu Art. 5 Abs. 2 KG vor, die Effizi-
enzgewinne ausnahmslos lediglich aus betriebswirtschaftlicher Sicht zu
betrachten (angefochtene Verfügung Rz. 804).
4.7.2.2 Präzisierend legt die Vorinstanz in ihrer Vernehmlassung dar, dass
die Beschwerdeführerin ihre Argumentation, welche darauf abzielt, dass
der vorliegende Informationsaustausch gar nicht die Handlungsfreiheit
hinsichtlich eines Wettbewerbsparameters beschränkt hätte, auf das Ur-
teil Buchpreisbindung (BGE 129 II 18 E. 5.2.1. „Buchpreisbindung I“)
stütze. Die in diesem Leiturteil genannte Stelle beziehe sich aber gemäss
der Vorinstanz auf Art. 5 KG und nicht auf Art. 4 Abs. 1 KG. Auch gehe
ZÄCH in diesem Zusammenhang von einer Unterscheidung zwischen for-
maler und materieller Wettbewerbsbeschränkung aus (ZÄCH, Rz. 352),
was ebenfalls zu Ungunsten der Beschwerdeführerin ins Gewicht falle
(Vernehmlassung Rz. 48-52).
4.7.3 Meinungsstreit zur Frage, was unter Art. 4 KG und was unter
Art. 5 KG zu prüfen ist
4.7.3.1 In der Lehre ist umstritten, ob positive Elemente des Wettbewerbs
bereits im Zusammenhang mit der Frage, ob eine Wettbewerbsabrede im
Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG vorliegt, oder erst im Kontext mit der Effizienz-
prüfung gemäss Art. 5 Abs. 2 KG zu berücksichtigen seien (BANGER-
TER/ZIRLICK, DIKE-KG, Art. 4 Abs. 1 KG N 124 mit Hinweisen auf die un-
terschiedlichen Auffassungen). Unbestritten ist, dass eine Abrede (selbst
wenn durch sie eine Beschränkung der Handlungsfreiheit der Wettbewer-
ber verursacht wird) auch neutral sein oder sich sogar positiv auf den
Wettbewerb auswirken kann (ZÄCH, Rz. 350 ff.; BANGERTER/ZIRLICK,
DIKE-KG, Art. 4 Abs. 1 KG N 124). ZÄCH erachtet eine solche Situation
beispielsweise als gegeben, wenn eine Beschränkung der Handlungsfrei-
heit der Abredepartner dazu führt, dass diese in die Lage versetzt werden,
den Wettbewerb überhaupt mit Konkurrenten aufzunehmen oder besser
zu bestreiten (ZÄCH, Rz. 350).
4.7.3.2 Insbesondere REINERT vertritt die Ansicht, dass die positiven As-
pekte des Wettbewerbs bzw. die Prokompetitivität schon unter Art. 4
Abs. 1 KG zu prüfen sind. Er führt dazu aus, es mache keinen Sinn, bis
zur Prüfung von Art. 5 Abs. 2 KG zuzuwarten, wenn eine Wettbewerbsab-
rede überwiegend prokompetitiv sei, da sich die Behörde den Aufwand
der Prüfung von Art. 5 KG sparen könne (AMSTUTZ/CARRON/REINERT, in:
B-141/2012
Seite 111
Commentaire romand, Art. 4 Abs. 1 KG N 71 f.; MANI REINERT, Preisge-
staltung, in: Geiser/Krauskopf/Münch [Hrsg.], Schweizerisches und euro-
päisches Wettbewerbsrecht, 2005, S. 115 f.; BSK KG-REINERT, Art. 4
Abs. 1 KG N 440 i.V.m. 456 ff.; vgl. auch die Hinweise bei BANGERTER/ZIR-
LICK, DIKE-KG, Art. 4 Ab. 1 KG N 127, 130).
4.7.3.3 Hingegen argumentieren ZÄCH, STOFFEL, BORER, BALDI und
SCHRANER dahingehend, dass allfällige Gründe für die Rechtfertigung ei-
ner Abrede nicht im Rahmen des Abredebegriffs im Sinne von Art. 4
Abs. 1 KG, sondern im Rahmen der Unzulässigkeit einer Wettbewerbs-
handlung gemäss Art. 5 KG zu prüfen seien (ZÄCH, Rz. 350 ff.; STOFFEL,
in: SIWR V/2, S. 63; BORER Art. 4 KG N 3; MARINO BALDI, Nach dem
GABA-Urteil zur Erheblichkeit von Wettbewerbsabreden, AJP 2017,
S. 613 ff., 616; MARINO BALDI/ FELIX SCHRANER, 20 Jahre – und kein biss-
chen weiter?, Zum wettbewerbspolitischen Verständnis von Art. 5 Kartell-
gesetz, AJP 2015, S. 1529 ff., 1530). Denn ansonsten würde Art. 5 KG
seines Gehaltes entleert (BANGERTER/ZIRLICK, DIKE-KG, Art. 4 Ab. 1 KG
N 126). Im Rahmen von Art. 4 Abs. 1 KG verfolgt ZÄCH einen formalen
Ansatz. Dementsprechend werden keine materiellen Wettbewerbsbe-
schränkungen verlangt, damit eine Abrede im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG
bejaht werden könne. Eine Einschränkung der Handlungsfreiheit ergebe
sich alleine schon aus dem Begriff der Abrede, weshalb die Einschrän-
kung der Handlungsfreiheit begriffsnotwendig sei und nicht auf der Stufe
von Art. 4 Abs. 1 KG geprüft werden müsse (ZÄCH, Rz. 351 f.; BANGER-
TER/ZIRLICK, DIKE-KG, Art. 4 Abs. 1 KG N 126, welche auf ZÄCH
Rz. 350 ff. verweisen). So geht ZÄCH davon aus, dass allfällige positive
Elemente von Wettbewerbsabreden unter Art. 5 KG zu prüfen sind. Dies
entspricht der von ZÄCH getroffenen Unterscheidung zwischen formaler
und materieller Wettbewerbsbeschränkung (ZÄCH, Rz. 352 i.V.m.
Rz. 354).
4.7.3.4 Neuerdings hat das Bundesgericht unter Hinweis auf die Kom-
mentierung BANGERTER/ZIRLICK (DIKE-KG, Art. 4 Abs. 1 KG N 124 ff.)
festgehalten, dass die prokompetitive Wirkung des in Frage stehenden
Verhaltens grundsätzlich erst im Rahmen der Rechtfertigungsgründe
nach Art. 5 Abs. 2 zu prüfen ist (Urteil des BGer im vereinigten Verfahren
2C_295/2021 und 2C_307/2021 vom 1. Dezember 2021 E. 4.1.5.2 „Mar-
kant“).
B-141/2012
Seite 112
4.7.4 Würdigung durch das Gericht
4.7.4.1 Die bundesgerichtliche Feststellung, wonach die prokompetitive
Wirkung des in Frage stehenden Verhaltens grundsätzlich erst im Rah-
men einer Rechtfertigungsprüfung nach Art. 5 Abs. 2 KG zu prüfen ist,
entspricht wie die diese Rechtsauffassung ebenfalls vertretenden Lehr-
meinungen wohl besser der ebenfalls höchstrichterlichen Feststellung,
wonach die Schädlichkeit bzw. Zulässigkeit der Wettbewerbsbeschrän-
kung Gegenstand von Art. 5 KG ist (BGE 147 II 72 E. 3.5 „Pfizer II“). Un-
geklärt bleibt, ob der Begriff „grundsätzlich“ allenfalls die Möglichkeit offen
lässt, offensichtlich prokompetitive Verhaltenskoordinationen bereits unter
Art. 4 Abs. 1 KG auszuscheiden und die Prüfung abzubrechen. Eine der-
artige Abrede müsste jedoch auf den ersten Blick als solche erkennbar
sein.
4.7.4.2 Jedenfalls ist der vorliegende Informationsaustausch nicht offen-
sichtlich prokompetitiv. Dies ergibt sich einerseits aus dem Umstand, dass
auf der Stufe von Art. 4 Abs. 1 KG nicht nur der Bezug zu Wettbewerbspa-
rametern im Allgemeinen (vgl. E. 4.5.4 hiervor), sondern insbesondere
der Bezug zum Wettbewerbsparameter Preis aufgezeigt worden ist (vgl.
E. 4.5.4.1 hiervor). Ausserdem ist ein Bezwecken nach Art. 4 Abs. 1 KG
bejaht (vgl. 4.6 hiervor). Schliesslich hat das Gericht das Bemühen der
ASCOPA-Mitglieder festgestellt, einer Erosion des Preisgefüges entge-
genzuwirken (vgl. E. 4.6.5.2 hiervor). Das spricht in Bezug auf die vorlie-
gende Verhaltenskoordination eher nicht für ein prokompetitives Bench-
marking (vgl. dazu im Rahmen von Art. 5 Abs. 2 KG in E. 6.6.3.1 ausführ-
lich). Es ist insoweit auf BORER zu verweisen, der darlegt, dass in Bezug
auf den Austausch marktsensibler Daten Vorsicht geboten sei (BORER,
Art. 5 KG N 27). Und selbst wenn beiläufig offensichtlich positive Effekte
erzielt werden könnten, würden diese die Abrede nicht insgesamt als of-
fensichtlich prokompetitiv erscheinen lassen. Nach dem Gesagten fällt die
in Frage stehende Abrede auch insoweit unter Art. 4 Abs. 1 KG und der
prokompetitive Charakter der Abrede wird im Rahmen der Prüfung der
Rechtfertigungsgründe vertieft zu untersuchen sein (vgl. E 6.6 hiernach).
4.7.4.3 Die Bedeutung der Einschränkung der Handlungsfreiheit im Rah-
men von Art. 4 Abs. 1 KG
Die Beschwerdeführerin betont die Bedeutung der Frage, ob durch die
Abrede die Handlungsfreiheit eingeschränkt worden ist. Nach dem Ge-
sagten ist der Beschwerdeführerin jedenfalls zuzustimmen, wenn sie fest-
hält, dass sich diese zumindest indirekt auf einen Wettbewerbsparameter
B-141/2012
Seite 113
beziehen muss. Denn Wettbewerbsparameter sind die Grundlage einer
Wettbewerbsabrede (vgl. BANGERTER/ZIRLICK, DIKE-KG, Art. 4 Abs. 1 KG
N 130, vgl. E. 4.5 hiervor). Es ist indessen entgegen der Auffassung der
Beschwerdeführerin nicht im Rahmen der Frage, ob Wettbewerbspara-
meter betroffen sind, zu prüfen, ob zugleich auch die Handlungsfreiheit
der Wettbewerbsteilnehmer hinsichtlich eines Wettbewerbsparameters
beschränkt wurde (insoweit allenfalls unpräzise BANGERTER/ZIRLICK,
DIKE-KG, Art. 4 Abs. 1 KG N 131). Es genügt in diesem Zusammenhang
die Feststellung, dass es sich um eine Abrede unter im gleichen Markt
tätigen Wettbewerbern handelt (BSK-REINERT, Art. 4 Abs. 1 KG N 124)
und dass sich diese auf Wettbewerbsparameter bezieht (STOFFEL, in:
SIRW V/2, 60). Diese Betrachtungsweise schliesst an das Konzept einer
formalen Wettbeschränkung an (vgl. E. 4.7.3.4 f. hiervor mit Hinweisen).
Demnach kann das Thema der Handlungsfreiheit entweder mit ZÄCH von
der Abrededefinition ohne ergänzenden Gehalt mitumfasst sein (ZÄCH,
Rz. 352) oder erst relevant werden im Rahmen der Beantwortung der
Frage, ob eine Wettbewerbsbeschränkung bezweckt oder bewirkt wird,
was das Gericht im Sinne der Feststellung des Bezweckens bejaht hat
(E. 4.6 hiervor). Damit gibt es entgegen der Annahme der Beschwerde-
führerin keinen weiteren Prüfungsschritt im Sinne der Frage der Ein-
schränkung der Handlungsfreiheit. Demnach spielt es – entgegen der An-
sicht der Beschwerdeführerin – im vorliegenden Zusammenhang auch
keine Rolle, ob die ASCOPA-Mitglieder ihr Handeln am Markt selbständig
bestimmt haben (vgl. mutatis mutandis E. 4.6.5.1 f. hiervor).
4.8 Fazit zu Art. 4 Abs. 1 KG
Der vorliegende Informationsaustausch beruhte auf Beschlüssen der Or-
gane, insbesondere der Generalversammlung, der ASCOPA. Den ent-
sprechenden Vereinsbeschlüssen kommt Vereinbarungsqualität zu
(E. 4.4.3.1.4, E. 4.4.3.2 und E. 4.4.3.4 ff. hiervor). Diese sind der Be-
schwerdeführerin als Mitglied des Vereinsvorstands zuzurechnen
(E. 4.4.3.3 hiervor). Ausserdem ist die festgestellte Vereinbarung rechtlich
erzwingbar (vgl. E. 4.4.3.7 hiervor). Dieser Austausch hat sensible Infor-
mationen zum Gegenstand, welche sich auf Wettbewerbsparameter be-
ziehen (vgl. E. 4.5.4 hiervor). Zugleich ist von einer bezweckten Wettbe-
werbsbeschränkung auszugehen, ohne dass hierzu vorausgesetzt wird,
dass die durch den Informationsaustausch ermöglichte Kollusion „nach-
weislich“ erfolgt ist (vgl. E. 4.6 hiervor). Die festgestellte Abrede ist
schliesslich auch nicht offensichtlich prokompetitiver Natur (vgl. E. 4.7
hiervor), womit offen bleiben kann, ob die (offensichtlich) prokompetitive
Natur bereits im Rahmen zu Art. 4 Abs. 1 KG zu prüfen ist (vgl. E. 4.7.4
B-141/2012
Seite 114
hiervor). Demnach ist zusammenfassend festzustellen, dass der Informa-
tionsaustausch unter Art. 4 Abs. 1 KG fällt.
5. Marktabgrenzung
5.1 Begriff
Der Begriff des relevanten Marktes wird im Kartellgesetz nicht näher de-
finiert. Indessen ergibt sich aus der Botschaft zum Kartellgesetz aus dem
Jahr 1995, dass der Gesetzgeber davon ausgeht, dass eine Marktabgren-
zung vorzunehmen ist (Botschaft KG 1995, BBl 1995 I 468 ff., S. 554; vgl.
etwa AMSTUTZ/CARRON/REINERT, in: Commentaire romand, Art. 5 KG
N 110 mit Hinweisen). Für die Abgrenzung des sachlich und räumlich re-
levanten Marktes im Rahmen der Beurteilung von Wettbewerbsabreden
kann Art. 11 Abs. 3 Bst. a und b der Verordnung vom 17. Juni 1996 über
die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen (VKU, SR 251.4)
analog angewendet werden (BGE 146 II 217 E. 9.2.1 „Preispolitik
Swisscom ADSL II“; BGE 139 I 72 E. 9.1 „Publigroupe“; BGE 129 II 18
E. 7.2 „Buchpreisbindung I“; Urteil des BGer 2C_113/2017 E. 5.1 „Hallen-
stadion-Ticketcorner“; Urteil des BVGer B-420/2008 E. 9.1 „Implenia SA“;
Urteil des BVGer B-7633/2009 E. 257 „Preispolitik Swisscom ADSL II“;
WEBER/RIZVI, in: OESCH/WEBER/ZÄCH, Wettbewerbsrecht II, Bern 2011,
Art. 11 VKU N 7; Stämpflis HK-KÖCHLI/REICH, Art. 4 N 42; BORER, Art. 5
N 10; BSK KG-REINERT/WÄLCHLI, Art. 4 Abs. 2 KG N 105; BSK KG-
KRAUSKOPF/SCHALLER, Art. 5 KG N 100 f.).
Ausserdem hat das Bundesgericht festgestellt, dass die Bestimmung der
massgeblichen Güter sowie die Einschätzung des Ausmasses der Sub-
stituierbarkeit kaum je exakt möglich ist, sondern zwangläufig auf gewis-
sen ökonomischen Annahmen beruht. Dies wirkt sich auf das verlangte
Beweismass aus. Indessen müssen eine gewisse Logik der wirtschaftli-
chen Analyse und Wahrscheinlichkeit der Richtigkeit überzeugend und
nachvollziehbar erscheinen (BGE 139 I 72 E. 8.3.2 „Publigroupe“, bestä-
tigt mit BGE 144 II 246 E. 6.4.4 „Altimum“; Urteil des BGer 2C_113/2017
E. 5.2.6 „Hallenstadion-Ticketcorner“; vgl. zum Ganzen E. 3.2.2.1.4 hier-
vor).
Der vorliegenden Marktabgrenzung liegen die Handlungen des allgemei-
nen Informationsaustausches (Austausch der Bruttopreislisten, Umsätze
und Werbeinvestitionen) zugrunde. Betreffend die AGB-Empfehlungen ist
auf die Ausführungen in den Erwägungen 8 und 9.5 zu verweisen.
B-141/2012
Seite 115
5.2 Bezug zum europäischen Wettbewerbsrecht
Nach der Botschaft des Kartellgesetzes sind Regelungsmuster des Wett-
bewerbsrechts der Europäischen Union insofern zu berücksichtigen, als
nicht aus sachlichen Gründen unterschiedliche Lösungen angezeigt er-
scheinen (Botschaft KG 1995, BBl 1995 I 468 ff., S. 471, 531, 633; Urteil
des BVGer B-7633/2009 E. 168 „Preispolitik Swisscom ADSL II“; vgl. auch
E. 4.3.1 hiervor und E. 6.3.5 hiernach). Die Definition des sachlich rele-
vanten Marktes stimmt im Wesentlichen mit derjenigen des europäischen
Wettbewerbsrechts überein, weshalb die Marktabgrenzungsinstrumente
der Europäischen Kommission eine wertvolle Orientierungshilfe sind
(BGE 139 I 72 E. 9.2.3.1 „Publigroupe“; ROLF H. WEBER/STEPHANIE VOLZ,
Fachhandbuch Wettbewerbsrecht, Expertenwissen für die Praxis, 2013,
Rz. 2.34, nachfolgend: WEBER/VOLZ; BORER, Art. 5 N 10). Dies gilt na-
mentlich für die Bekanntmachung der Kommission über die Definition des
relevanten Marktes im Sinne des Wettbewerbsrechts der Gemeinschaft,
ABl. C 372 vom 9. Dezember 1997, Rz. 7, nachfolgend: Bekanntmachung
der EU-Kommission über den relevanten Markt; BSK KG KRAUS-
KOPF/SCHALLER, Art. 5 KG N 101). Daher kann bei der Marktabgrenzung
auf die Grundlagen des europäischen Wettbewerbsrechts sowie auf die
einschlägige Rechtsprechung zurückgegriffen werden.
5.3 Sachliche Marktabgrenzung
5.3.1 Marktabgrenzung aus Sicht der Marktgegenseite
5.3.1.1 Vorbringen der Beschwerdeführerin
Die Beschwerdeführerin rügt, die Beurteilung der Substituierbarkeit von
Produkten habe aus Sicht der Marktgegenseite zu erfolgen. So hätten im
Detailhandel die Endkonsumenten einen direkten Einfluss auf die unmit-
telbare Marktgegenseite (Retailer), weshalb die Präferenzen der Endkon-
sumenten für die Nachfrage ausschlaggebend seien (Beschwerde
Rz. 119 Fn. 35).
5.3.1.2 Vorbringen der Vorinstanz
Die Vorinstanz bezeichnet als direkte Marktgegenseite der Hersteller, Im-
porteure und Lieferanten die Parfümerien (Discounterparfümerien und
traditionelle Parfümerien), Detailhändler mit Parfümerie- und Kosmetikab-
teil, Drogerien und Apotheken. Demgegenüber hält die Vorinstanz fest,
Discounter (wie etwa Denner) seien mangels ständigen Sortiments im
B-141/2012
Seite 116
Parfümerie- und Kosmetikbereich nicht als direkte Marktgegenseite der
ASCOPA-Mitglieder zu betrachten. Da die Nachfrage der direkten Markt-
gegenseite ihrerseits von derjenigen der Konsumenten abhänge, habe
die Marktabgrenzung nicht lediglich gestützt auf das Nachfrageverhalten
der direkten Marktgegenseite, sondern auch aus der Sichtweise der Kon-
sumenten zu erfolgen (angefochtene Verfügung Rz. 451 f.).
Abbildung 1
(entspricht Abbildung 14 der angefochtenen Verfügung)
5.3.1.3 Grundlagen
5.3.1.3.1 Gemäss Art. 11 Abs. 3 Bst. a VKU umfasst der sachlich rele-
vante Markt alle Waren und Dienstleistungen, die von der Marktgegen-
seite hinsichtlich ihrer Eigenschaften und ihres vorgesehenen Verwen-
dungszwecks als substituierbar angesehen werden (BGE 139 I 72
E. 9.2.3.1 „Publigroupe“). Entscheidend ist somit, welche Produkte oder
Leistungen die Marktgegenseite im Hinblick auf die Befriedigung eines
bestimmten Bedürfnisses als austauschbar ansieht. Dies hängt davon ab,
ob die Produkte oder Dienstleistungen vom Nachfrager hinsichtlich ihrer
Eigenschaften und des vorgesehenen Verwendungszwecks als substitu-
ierbar erachtet werden. Entscheidend ist somit die funktionelle Austausch-
barkeit (Bedarfsmarktkonzept) von Waren und Dienstleistungen aus Sicht
der Marktgegenseite. Die Prüfung der Marktabgrenzung erfolgt in zwei
Schritten, nämlich der Bestimmung des Marktgegenstandes und der ei-
gentlichen Marktabgrenzung (Urteil des BGer 2C_113/2017 E. 5.2.1 „Hal-
lenstadion-Ticketcorner“).
5.3.1.3.2 Im strittigen Einzelfall ist auf den Untersuchungsgegenstand ab-
zustellen und dabei die Sichtweise der von der Abrede betroffenen Nach-
B-141/2012
Seite 117
frager miteinzubeziehen (RETO HEIZMANN, Der Begriff des marktbeherr-
schenden Unternehmens im Sinne von Art. 4 Abs. 2 KG in Verbindung mit
Art. 7 KG, Rz. 187 und Rz. 189, nachfolgend: HEIZMANN; ZIRLICK/BANGER-
TER, DIKE-KG, Art. 5 KG N 64). So hängt der relevante Markt sowohl von
der konkreten Abrede als auch den Ausweichmöglichkeiten der spezifi-
schen Marktgegenseite ab (BEAT ZIRLICK/MARC BLATTER/SIMON BANGER-
TER, Äpfel mit Birnen vergleichen?, Jusletter vom 11. September 2017,
Rz. 16, nachfolgend: ZIRLICK/BLATTER/BANGERTER, Jusletter, Äpfel mit
Birnen vergleichen). Zweck der Abgrenzung des relevanten Marktes ist
die Ermittlung der Wettbewerbskräfte, denen die Unternehmen ausge-
setzt sind (ZÄCH, Rz. 532; MARCEL DIETRICH/MARKUS SAURER, Ist eine
Marke ein Markt? Marktabgrenzung bei selektiven Vertriebssystemen, sic!
2001 S. 593 ff., 601; nachfolgend: DIETRICH/SAURER, sic! 2001 S. 593 ff).
5.3.1.3.3 Die Austauschbarkeit ist aus Sicht der Marktgegenseite zu be-
urteilen, d.h. sie geht beim praktisch häufigeren Fall einer marktmächtigen
Stellung auf Seiten des Anbieters von den nachfragenden Handelspart-
nern und Verbrauchern aus. Die Marktgegenseite muss jedoch nicht im-
mer aus Endkunden, sondern kann für gewisse Fragestellungen auch aus
Akteuren auf Zwischenstufen der Wertschöpfung (Weiterverwender) be-
stehen. Die Händler nehmen als Absatzmittler eine Verbindungsfunktion
zwischen Anbietern und Verbrauchern ein. Ihr Marktverhalten hängt in-
dessen stark vom Nachfrageverhalten der Endverbraucher ab. Damit
ergibt sich eine Reaktionsverbundenheit zwischen Verbrauchern und
Händlern (DIETRICH/SAURER; sic! 2001, S. 602, 604). Das Nachfragever-
halten der Händler kann sich nach den spezifischen Präferenzen der End-
verbraucher richten; in diesem Fall ist der Markt – nach der abgeleiteten
Nachfragemethode – nach Massgabe der Präferenzen der Endverbrau-
cher abzugrenzen (Urteil des BGer 2C_113/2017 E. 5.2.4 „Hallenstadion-
Ticketcorner“; Urteile des BVGer B-506/2010 E. 9 „Gaba“; B-7633/2009
E. 270 „Preispolitik Swisscom ADSL II“; vgl. BSK KG-REINERT/WÄLCHLI,
Art. 4 Abs. 2 N 174; BORER, Art. 5 N 11.; BSK KG-KRAUSKOPF/SCHALLER,
Art. 5 KG N 103 ff.). Für die Marktabgrenzung ist das tatsächliche Markt-
geschehen entscheidend; es geht um die den (End-)Kunden nach ihrer
Wahrnehmung tatsächlich zur Verfügung stehenden Alternativangebote
(BSK KG-REINERT/WÄLCHLI, Art. 4 Abs. 2 KG N 111). Typisches Beispiel
ist der Händler, der die von ihm gekauften Waren nicht selbst verbraucht,
sondern diese kauft, um sie anschliessend an seine Abnehmer weiter zu
veräussern (Urteil des BGer 2C_113/2017 E. 5.2.4, 5.2.6 „Hallenstadion-
Ticketcorner“). So muss der Händler beispielsweise „Must in stock“-Pro-
dukte zwingend in seinem Sortiment führen (BSK KG-KRAUSKOPF/SCHAL-
B-141/2012
Seite 118
LER, Art. 5 KG N 105; ZÄCH, Rz. 579). So fühlt sich ein Konsument na-
mentlich in einem nicht in erster Linie vom Preiswettbewerb geprägten
Markt eher an eine Marke als an einen Detaillisten gebunden. Daher kann
der Detaillist je nach Marktgegebenheiten nicht ohne Weiteres auf andere
Konkurrenzprodukte ausweichen, wenn er nicht Gefahr laufen will, seine
Kunden zu verlieren (vgl. Beschluss des Handelsgerichts Zürich vom
31. März 1999, in: ZR 98/1999 S.166 f., E. II/5, nachfolgend: ZR 98/1999
S. 161 ff.; ZÄCH, Rz. 540).
5.3.1.4 Würdigung
5.3.1.4.1 Vorliegend stellt sich die Frage, wie bedeutend in Bezug auf die
renommierten ASCOPA-Marken die Präferenzen der Endkonsumenten
im Rahmen der Marktabgrenzung sind. Dabei ist darauf hinzuweisen,
dass auch die Vorinstanz nicht nur anerkennt, dass aus der Sicht der End-
konsumenten Damen- und Herrenparfums in der Regel nicht substituier-
bar sein dürften (angefochtene Verfügung Rz. 456), sondern auch gene-
rell auf die Bedeutung der Endkonsumenten hinweist, auch wenn sie
diese nicht als Marktgegenseite definiert (angefochtene Verfügung
Rz. 451 f.).
5.3.1.4.2 Angesichts der Vertragsbeziehungen in der Lieferkette sind es
die Retailer, welche als direkte Marktgegenseite der ASCOPA-Mitglieder
und als direktes Bindeglied zwischen Konsumenten und ASCOPA-Mitglie-
dern fungieren. Bei der Frage, wie die Position der Endkonsumenten zu
werten ist, ist zu beachten, wie sich das Verhältnis zwischen Herstellern
bzw. Wholesalern (ASCOPA-Mitgliedern), Händlern und Endkunden ge-
staltet. Es ist im vorliegenden Zusammenhang festzustellen, dass die Vor-
instanz nicht nur die drei Produktsegmente Parfums, Make-up und Pflege
unterschieden hat, sondern auch eine Unterteilung in ein Prestige- bzw.
Luxussegment und ein Massenmarktsegment vorgenommen hat (ange-
fochtene Verfügung Rz. 459 ff., 466 ff.). Auch das ist unter Berücksichti-
gung der Präferenzen der Endkonsumenten geschehen, welche wiede-
rum für die Präferenzen der Marktgegenseite ausschlaggebend sind (vgl.
dazu neuerdings auch das Urteil C_596/2019 vom 2. November 2022
E. 8.5.4 „SIX Group AG und SIX Payment Services AG“). Die Präferenzen
der Endkonsumenten sind dabei nicht über Gebühr zu objektivieren. Es
geht also wie bei der Marktgegenseite nicht darum, ob diese ausweichen
könnte oder vernünftigerweise ausweichen würde, sondern ob anzuneh-
men ist, dass sie tatsächlich ausweichen würde (STÄUBLE/SCHRANER,
DIKE-KG, Art. 4 Abs. 2 KG N 36; vgl. mutatis mutandis HEIZMANN, Rz. 195
und Rz. 267; vgl. E. 5.3.1.3.3 hiervor). Dasselbe meint die Feststellung,
B-141/2012
Seite 119
dass es keine Rolle spiele, ob die beobachteten Präferenzen der Sache
nach gerechtfertigt sind (BSK KG-REINERT/WÄLCHLI, Art. 4 Abs. 2 KG
N 111). Gerade in Bezug auf Markenprodukte kann sich ein Händler mit
Blick auf die Präferenzen der Endkonsumenten faktisch veranlasst sehen,
bei der Substituierung durch andere Produkte zurückhaltend zu sein oder
sogar gewisse Produkte als „Must in stock“-Produkte in seinem Sortiment
zu führen (vgl. zum Begriff ZÄCH, Rz. 542), was gegebenenfalls dessen
Abhängigkeit gegenüber den ASCOPA-Mitgliedern verstärkt. Dies gilt vor
allem dann, wenn festgestellt werden sollte, dass die Endkonsumenten
im Bereich der Luxuskosmetik an ein höheres Preisniveau gewohnt sind,
was wiederum dazu führen kann, dass sie auf Preiserhöhungen anders
reagieren als in einem stark durch Preiswettbewerb geprägten Markt (vgl.
zur Berücksichtigung von Preis- und Qualitätswettbewerb im Rahmen der
Marktabgrenzung BSK KG-REINERT/WÄLCHLI, Art. 4 Abs. 2 KG N 131). Es
kann im Luxussegment sogar sein, dass der hohe Preis der Erwartung
der Endkonsumenten entspricht, da ein hoher Preis für eine gute Qualität
und Exklusivität steht.
5.3.1.4.3 Nach dem Gesagten ergibt sich, dass zwar die Parfümerien, De-
tailhändler mit Parfümerie- und Kosmetikabteil, Drogerien und Apotheken
die direkte Marktgegenseite der Hersteller, Importeure und Lieferanten
sind. Ihre Nachfrage bzw. die Produkte, die sie im Sortiment haben, sind
jedoch – wie oben beschrieben – insbesondere in Bezug auf Markenpro-
dukte nicht unerheblich vom Nachfrageverhalten der Endkonsumenten
geprägt. Inwiefern das Verhalten der Endkunden die Teilsegmentierung
der Märkte beeinflusst – nach der Vorinstanz ist insoweit zwischen Par-
fum, Make-up und Pflege zu unterscheiden –, wird unten unter Erwä-
gung 5.3.4 erläutert (vgl. auch E. 6.5.5 ff.).
5.3.2 Abgrenzung des Luxus-/Prestigekosmetikmarktes vom Kos-
metikmassenmarkt
Eine der wichtigsten Rügen der Beschwerdeführerin bezieht sich auf die
Marktabgrenzung durch die Vorinstanz, welche die Kosmetikprodukte in
einen Luxus- bzw. Prestigemarkt und in einen Massenmarkt („mass mar-
ket“) unterteilt (angefochtene Verfügung Rz. 466 ff. und 498). Nach An-
sicht der Beschwerdeführerin lassen sich Luxuskosmetikprodukte mit
Produkten aus dem Massenmarkt substituieren (Beschwerde Rz. 30, 120
und 125; Replik Rz. 78 ff.). Beispielweise könnte ein Lippenstift einer Ei-
genmarke der Migros mit einem Lippenstift der Luxuskosmetik substituiert
werden (Beschwerde Rz. 30, 120, 125; Replik Rz. 78 ff.; siehe auch RBB-
Bericht vom 10. Oktober 2012 Nr. 5.4). Zudem habe es die Vorinstanz
B-141/2012
Seite 120
unterlassen, anzugeben, was sie unter Exklusivität verstehe (Beschwerde
Rz. 120).
5.3.2.1 Zum Begriff der Kosmetika
Vorliegend geht es um Kosmetika und um die Frage, ob der Luxus- bzw.
Prestigeaspekt einen eigenen Teilmarkt rechtfertigt. Es ist nicht zu bean-
standen, dass die Vorinstanz betreffend die Definition von Kosmetikmit-
teln den Art. 35 der alten Lebensmittel- und Gebrauchsgegenständever-
ordnung vom 23. November 2005 (aLGV) als Anhaltspunkt für die vorlie-
gende Markteinteilung beschrieben hat (angefochtene Verfügung
Rz. 439). Die Lebensmittel- und Gebrauchsgegenständeverordnung
wurde am 16. Dezember 2016 revidiert (LGV, SR 817.02). Neu findet sich
die Definition der kosmetischen Mittel in Art. 53 Abs. 1 LGV. Die Definition
der Kosmetikmittel in Art. 53 Abs. 1 LGV weicht nur unwesentlich von der
Definition in ihrer Vorgängerversion (Art. 35 aLGV) ab. Vorliegend ist auf
die Fassung gemäss Art. 35 aLGV zurückzugreifen, welche während des
zu beurteilenden Informationsaustauschs gegolten hat.
„Kosmetische Mittel sind Stoffe oder Zubereitungen, die dazu bestimmt sind,
äusserlich mit den verschiedenen Teilen des menschlichen Körpers (Haut, Be-
haarungssystem, Nägel, Lippen und intime Regionen) oder mit den Zähnen und
den Schleimhäuten der Mundhöhle in Berührung zu kommen, und zwar zu dem
ausschliesslichen oder überwiegenden Zweck, diese zu reinigen, zu parfümieren,
ihr Aussehen zu verändern oder den Körpergeruch zu beeinflussen oder um sie
zu schützen oder in gutem Zustand zu halten.“
5.3.2.2 Vorgehen
5.3.2.2.1 Die Vorinstanz bezog sich bei ihrer Marktabgrenzung auf die
Rechtsprechung der EU, welche bei der Unterscheidung, ob man ein Kos-
metikprodukt dem Luxus- bzw. dem Prestigemarkt oder dem Massen-
markt zuordnen soll, auf sieben Kriterien abstellt: Preis, Marke, Verpa-
ckung, Werbestrategie, Qualität, Ausgestaltung der Verkaufspunkte und
Art der Distribution (Entscheidung COMP/M.5068 der Kommission vom
17. Juni 2008 L’Oréal/YSL Beauté, Rn. 8 f.; angefochtene Verfügung
Rz. 442, 474 ff.). Die Befragung der ASCOPA-Mitglieder basierte auf die-
sen oben genannten sieben Kriterien der EU. Die ASCOPA-Mitglieder
hielten diese sieben Kriterien mehrheitlich für „voll- und ganz“ bzw. „eher
zutreffend“, um eine Abgrenzung zwischen dem Luxus- bzw. Prestigekos-
metikmarkt und dem Kosmetikmassenmarkt vorzunehmen (angefochtene
Verfügung Rz. 477 f.; Abbildung 17).
B-141/2012
Seite 121
5.3.2.2.2 Die Vorinstanz fasste dann diese sieben Kriterien in den drei Kri-
terien Preis, Distribution sowie Marke und Image zusammen. Sie führte
entsprechend diesen drei Kriterien ihre eigene Marktabgrenzung durch
(angefochtene Verfügung Rz. 478-497).
5.3.2.2.3 Im Folgenden wird die Marktabgrenzung nach den von der Vor-
instanz gewählten Kriterien plausibilisiert (vgl. Abbildung 1 unten). In Er-
wägung 5.3.2.3 wird zuerst die Rechtsprechung zur Marktabgrenzung be-
treffend die Luxuskosmetik beleuchtet.
Abbildung 1
Marke und Image
(E. 5.3.2.4)
Preis
(E. 5.3.2.5)
Distribution/ Vertrieb (E. 5.3.3)
− Marke − Image − Werbestrategie − Verpackung − Qualität (Gesundheit,
Art. 35 aLGV)
− Preis − Ausgestaltung der 
Aufteilung in die Teilmärkte Parfum, Make-up und Pflege(E. 5.3.4)
5.3.2.2.4 Das Bundesverwaltungsgericht kommt dabei – wie im Folgen-
den darzustellen sein wird – in Übereinstimmung mit der Vorinstanz zum
Schluss, dass es bei den von den ASCOPA-Mitgliedern vertriebenen Mar-
kenprodukten um einen luxus- bzw. prestigeartigen Markt geht. Damit ist
im Folgenden auf die Abgrenzung zwischen Luxus- und Massenmarkt nä-
her einzugehen.
B-141/2012
Seite 122
5.3.2.3 Rechtsprechung
i. Schweizer Rechtsprechung zur Luxuskosmetik
5.3.2.3.1 Ein Urteil des Handelsgerichts Zürich vom 25. September 1985
(vorsorgliche Massnahmen) bezeichnete den Markt eines Parfums von
Estée Lauder als einen eigenen Markt. Ein Konsument würde eher die
Parfümerie als das Parfum wechseln (Urteil des Handelsgerichts Zürich
vom 25. September 1985 in Sachen Grand-Pont SA und Sunstore SA ge-
gen Estée Lauder AG, Veröffentlichungen der schweizerischen Kartell-
kommission [VKK] 1986, Nr. 72, S.116, nachfolgend: Handelsgericht Zü-
rich Estée Lauder, VKK 1986, Nr. 72, S. 114 ff.). Basierend auf der Grund-
lage des Kartellgesetzes vom 20. Dezember 1962 (aKG 62,
AS 1964 53 ff.) wurde mit der Begründung, dass die wirtschaftliche Frei-
heit des Anbieters sonst zu stark eingeschränkt würde, ein Depotsystem,
um die Exklusivität der Produkte zu wahren, für zulässig erklärt. Dieses
Urteil wurde vom Kassationsgericht Zürich bestätigt (Urteil des Kassati-
onsgerichts Zürich vom 12. Dezember 1985 in Sachen Parfumerie du
Grand-Pont SA und Sunstore SA gegen Estée Lauder AG, Veröffentli-
chungen der schweizerischen Kartellkommission [VKK] 1986, Nr. 73, S.
121 ff., nachfolgend: Kassationsgericht Zürich Estée Lauder, VKK 1986,
Nr. 73, S. 121 ff.).
5.3.2.3.2 Allerdings verneinte das Handelsgericht Zürich 14 Jahre später
in einem auf Art. 7 KG beruhenden Beschluss vorsorglicher Massnahmen
vom 31. März 1999 eine Marktabgrenzung zugunsten von Luxus- bzw.
Prestigekosmetikprodukten gegenüber Massenmarktkosmetikprodukten.
Die Vertreiber der Luxus- bzw. Prestigekosmetikprodukte wollten eine
Wiedereinführung des selektiven Vertriebssystems im Sinne der Recht-
sprechung der EU-Kommission in den Sachen Yves St. Laurent und
Givenchy lancieren (Entscheidung 92/33 der Kommission vom 16. De-
zember 1991 betreffend Art. 85 EWG-Vertrag, IV/33.342, Yves Saint Lau-
rent Parfums, ABl. 1992 L 12/24 ff. vom 18. Januar 1992, Rn. A/5, 8, B/2,
C Artikel 1; nachfolgend: Entscheidung Yves Saint Laurent Parfums
92/33/EWG; Entscheidung 92/428 der Kommission vom 24. Juni 1992 in
einem Verfahren nach Artikel 85 des EWG-Vertrags, IV V/33.542, Par-
fums Givenchy, ABl. 1992 L 236/11 ff., Rn. A/5, 8, B/2, Artikel C 1; nach-
folgend: Entscheidung Parfums Givenchy 92/428/EWG; vgl. E. 5.3.2.3.5
hiernach). In diesem Rechtsstreit vor dem Handelsgericht Zürich setze
sich die Klägerin, welche 70 Parfümerien mit Discountcharakter führte,
gegen die Wiedereinführung eines selektiven Vertriebssystems zur Wehr,
da die Beklagte (die Vertreiberin der Luxus- und Prestigekosmetikmittel)
B-141/2012
Seite 123
die Klägerin nicht mehr beliefern wollte. Das Handelsgericht Zürich ver-
neinte jedoch eine Marktabgrenzung zugunsten der Luxuskosmetik und
ging von nur einem Markt aus (vgl. DIETRICH/SAURER, sic! 2001 S. 609),
welcher die Discounter- bzw. Fashionprodukte, also die für den Massen-
markt bestimmten Produkte, inkludierte. Da so keine marktbeherrschende
Stellung vorlag, konnte die Betreiberin der Luxusprodukte auch nicht ver-
pflichtet werden, die Discounter zu beliefern (ZR 98/1999 S.170,
E. III/3 f.).
5.3.2.3.3 Weitere Grundlagen zur Marktabgrenzung hinsichtlich Lu-
xus- bzw. Prestigekosmetikprodukten sind nur spärlich in der Schweizer
Rechtsprechung zu finden. In der Verfügung „Kosmetikprodukte (Der-
malogica)“ vom 21. Oktober 2013 wurde offen gelassen, ob ein separater
Markt nach einem Luxussegment abzutrennen sei („Dermalogica“ WEKO,
RPW 2014/1 S. 201 Rz. 166). Im Urteil Gaba wurde hinsichtlich „Elmex
rot“ lediglich erwähnt, dass dieselbe kein Luxusobjekt, sondern ein Gut
des täglichen Bedarfs sei (siehe Urteil des BVGer B-506/2010 E. 13.1.3
„Gaba“). Im Bundesgerichtsurteil „Gaba“ war der sachliche Markt nicht
mehr bestritten (vgl. BGE 143 II 297 E. 5.5 „Gaba“). Beim Urteil BMW des
Bundesverwaltungsgerichts erfolgte eine Marktabgrenzung der Automo-
bile von BMW in ein Luxussegment und in andere Segmente (Urteil
B-3332/2012 E. 7.1 „BMW“), welche vor Bundesgericht unbestritten ge-
blieben ist (BGE 144 II 194 E. 6.3 „BMW“).
5.3.2.3.4 Zusammenfassend ergibt sich aufgrund der dargestellten Präju-
dizien kein einheitliches Bild. Zudem ist dem Massnahmebeschluss des
Handelsgerichts Zürich aus dem Jahr 1999 (ZR 98/1999 S. 161 ff.), auf
den nie ein Endurteil gefolgt ist, keine das Bild entscheidend prägende
Bedeutung zuzumessen. Umso wichtiger erscheint es, auch die europäi-
sche Rechtsprechung mit in die Beurteilung einzubeziehen (vgl. E. 5.2
hiervor).
ii. Das „Coty“-Urteil des EuGH und die Folgen
5.3.2.3.5 Die Vorinstanz verweist hinsichtlich der Marktabgrenzung zwi-
schen dem Luxus- bzw. Prestigekosmetikmarkt und dem Massenmarkt
auf die Praxis der EU-Kommission, welche ihrer Darstellung nach vom
EuG und vom EuGH mit mehreren Urteilen bestätigt wurde (angefochtene
Verfügung Rz. 442 ff. mit Fn. 430, 446 ff., Fn. 435 f., je mit Hinweisen).
B-141/2012
Seite 124
5.3.2.3.6 Am 6. Dezember 2017 hat sich der EuGH in einem Vorabent-
scheidungsverfahren zugunsten des Selektivvertriebes betreffend die Lu-
xuskosmetikprodukte von Coty ausgesprochen. Der EuGH beschreibt in
diesem Urteil das Charakteristikum des Luxus, dass die Qualität solcher
Waren nicht allein auf ihren materiellen Eigenschaften beruhe, sondern
auch auf ihrem Prestigecharakter, der ihnen eine luxuriöse Ausstrahlung
verleihe (Urteil des EuGH vom 6. Dezember 2017 C-230/16 Coty Ger-
many GmbH/Parfümerie Akzente GmbH, Rn. 25, nachfolgend: Urteil des
EuGH C-230/16 Coty; genauer zum Selektivvertrieb und zur Rechtssache
Coty E. 5.3.3.3.4, 5.3.3.3.10 f., 5.3.3.4.1 f. hiernach). In der Literatur ist
teilweise vertreten worden, dass der EuGH mit dieser Aussage eine Defi-
nition der Luxuswaren vornehme (PAUL MEY, Drittplattformenverbote nach
der Coty-Entscheidung – Was sind Luxuswaren?, WuW 2019/2 S. 83;
nachfolgend: MEY, WuW 2019/2 S. 83). In seinem Urteil, mit welchem es
den Vorabentscheid des EuGH in Sachen „Coty“ umsetzt, macht dann
das Oberlandesgericht (OLG) Frankfurt am Main tatsächlich belastbare
Aussagen zum Luxus- und Prestigekriterium in der Kosmetik (Urteil 11 U
96/14 [Kart] vom 12. Juli 2018, abgedruckt in NZKart 12/2018, S. 586 ff.;
vgl. dazu ausführlich 5.3.3.3.4 ff. hiernach und insb. E. 5.3.2.3.7 gerade
unten).
iii. Fazit zur Rechtsprechung
5.3.2.3.7 Die soeben dargestellte Rechtsprechung geht klar von einem
separaten Markt für Luxus- bzw. Prestigekosmetik aus (zum Urteil Pierre
Fabre des EuGH C-439/09 vgl. E. 5.3.3.3.5 ff. hiernach). Auch wenn das
Urteil „Coty“ des EuGH das Luxuskriterium nur grob umschreibt, nimmt
das Urteil „Coty“ des OLG Frankfurt am Main vertiefter zum Luxus- bzw.
Prestigekriterium Stellung. So oder anders kann bereits aus dem „Coty“-
Urteil des EuGH selbst geschlossen werden, dass der Gerichtshof in Be-
zug auf Kosmetikartikel Luxuswaren von anderen Waren unterscheidet
und für Luxuswaren ein selektives Vertriebssystem unter gewissen Bedin-
gungen als zulässig beurteilt (Urteil des EuGH C-230/16 Coty Rn. 25
i.V.m. Rn. 39; GRABER CARDINAUX/MASCHEMER, DIKE-KG, Art. 6 KG
N 199 f.). Da das Bundesverwaltungsgericht die neuste ihm bekannte
Rechtsprechung berücksichtigt (MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER/KAYSER,
Rz. 2.198), können auch Urteile, welche nach der angefochtenen Verfü-
gung ergangen sind, zur Beurteilung des Falles herangezogen werden.
Nachdem damit eine Aussage zur Luxuskosmetik vorliegt, kann im vorlie-
genden Zusammenhang offen bleiben, inwieweit diese Rechtsprechung
nach dem Konzept des EuGH auch in Bezug auf Luxusartikel aus ande-
ren Produktsegmenten einschlägig ist.
B-141/2012
Seite 125
5.3.2.4 Marke, Image und Luxuscharakter (Bedarfsmarktkonzept)
i. Grundlagen zum Bedarfsmarktkonzept (Luxus- bzw. Prestigeaspekt)
5.3.2.4.1 Wie bereits erwähnt, umfasst der sachlich relevante Markt ge-
mäss des in Art. 11 Abs. 3 Bst. a VKU verankerten Bedarfsmarktkonzepts
alle Waren und Dienstleistungen, die von der Marktgegenseite hinsichtlich
ihrer Eigenschaften und ihres vorgesehenen Verwendungszwecks als
substituierbar angesehen werden. Substituierbar sind diejenigen Güter,
welche in funktionaler Hinsicht demselben Verwendungszweck dienen
(BSK KG-REINERT/WÄLCHLI, Art. 4 Abs. 2 N 104 f.; vgl. BSK KG-KRAUS-
KOPF/SCHALLER, Art. 5 KG N 106; Urteil des BVGer B-506/2010 E. 9
„Gaba“; vgl. E. 5.3.1.3.1 hiervor). Gleiche oder ähnliche Eigenschaften
genügen allerdings nicht immer, um ein Produkt demselben Markt zuzu-
weisen (BSK KG-REINERT/WÄLCHLI, Art. 4 Abs. 2 KG, N 111; Bekanntma-
chung der EU-Kommission über den relevanten Markt, Rn. 36).
5.3.2.4.2 Entscheidend ist betreffend die Substituierbarkeit der Produkte,
welche Produkte oder Leistungen die Marktgegenseite im Hinblick auf die
Befriedigung eines bestimmten Bedürfnisses als austauschbar ansieht
(Urteil des BGer 2C_113/2017 E. 5.2.1 „Hallenstadion-Ticketcorner“; vgl.
E. 5.3.1.3.3 hiervor). So kann es sich bei identischen Gütern aus funktio-
neller Sicht (Luxuskosmetika/Massenmarktkosmetika) um unterschiedli-
che Güter handeln, wenn diese zwar technisch identisch, aber aufgrund
verschiedener Aufmachungen differenziert zu betrachten sind. Solche
Produkte sind als Träger einer zu erfüllenden Funktion zu betrachten und
werden dadurch zur Projektionsfläche des durch die Nachfrager ge-
wünschten Verwendungszweckes (vgl. MARKUS LENSSEN, Der kartell-
rechtlich relevante Markt, Prinzip-Konzeption-Methode, Baden-Baden,
2009, S. 189, nachfolgend: LENSSEN). Trotz gleicher Funktionalität kön-
nen Luxuskosmetika hinsichtlich ihres allgemeinen Verwendungszwe-
ckes (Reinigung/Körperpflege/Körperdüfte) nicht als austauschbar mit an-
deren Kosmetik-, Parfümerie- und Körperpflegeprodukten angesehen
werden (OLG Frankfurt am Main, „Coty“ vom 12.07.2018 - 11 U 96/14
[Kart], abgedruckt in NZKart 12/2018, S. 587; Bundeskartellamt, Be-
schluss vom 8.3.2007, B9-520/06 - Douglas/Hela, S. 10 f.). Die Qualität
solcher Waren beruht nicht allein auf ihren materiellen Eigenschaften,
sondern auch auf ihrem Prestigecharakter, der ihnen eine luxuriöse Aus-
strahlung verleiht (Urteil des EuGH C-230/16 Coty, Rn. 25; Urteil des
EuGHs vom 23. April 2009 C-59/08 Copad/Dior, Slg. 2009 I-03421 ff.,
B-141/2012
Seite 126
Rn. 24 f., nachfolgend: Urteil des EuGH C-59/08 Copad/Dior; OLG Frank-
furt am Main „Coty“ vom 12.07.2018 - 11 U 96/14 [Kart], abgedruckt in
NZKart 12/2018, S. 587).
5.3.2.4.3 Nach LENSSEN geht es um eine Bedürfniskonstellation, die ver-
schiedene Bedürfnisse miteinander verbindet und deren Befriedung nur
durch ein einziges Gut erreicht werden kann. Alle Güter, welche einer so-
genannten Bedürfniskonstellation zugeordnet werden können, sind zu ei-
nem Markt zusammenzufassen (LENSSEN, S. 186). Demnach geht es im
Luxuskosmetikmarkt um die Bedürfniskonstellation eines Kosmetikpro-
duktes mit Luxus- bzw. Prestigeaspekt. Daher kann für die vorliegende
Marktabgrenzung nicht nur auf die Kosmetikprodukte selbst abgestellt
werden. Zusätzlich sind auch die Charakteristika des Luxus- bzw. Presti-
geaspektes zu beleuchten. Folgerichtig stellt sich bei Luxuskosmetika
auch eher die (umstrittene und hier nicht weiter zu erörternde) Frage, ob
nicht sogar eine Marktabgrenzung auf eine einzige Marke möglich ist
(HEIZMANN, Rz. 266 f. mit Hinweisen).
5.3.2.4.4 Kosmetikprodukte, insb. Parfum, gehören zu den klassischen
und ältesten Luxusprodukten (JEAN-NOËL KAPFERER/ VINCENT BASTIEN,
The Luxury Strategy, break the builds of Marketing to build luxury brands,
2. Aufl. 2012, S. 314, nachfolgend: KAPFERER/BASTIEN, The Luxury Stra-
tegy). Parfums und Kosmetik gehören zu den fünf bedeutsamen Bran-
chensektoren im Markt der persönlichen Luxusgüter (MÜLLER-STEWENS,
S. 24). Luxus hat psychologische, soziologische, kulturelle und wirtschaft-
liche Facetten (FABIO DUMA/CHRISTINE HALLIER WILLI/CARY STEINMANN,
The Business of Luxury, 2015, S. 3). So ruft „Luxus“ nach KAPFERER/BAS-
TIEN etwas Unerreichbares, den Lebensstil der Reichen und etwas Teures
hervor (KAPFERER/BASTIEN, The Luxury Strategy, S. 46). Der Begriff „Lu-
xus“ entstammt dem Lateinischen und wird als „übermässiger Aufwand“
oder „Prunk“ beschrieben. Nachklassisch bedeutet er auch “Fruchtbar-
keit“ oder „Ausschweifung“ ("luxus" - Deutsch-Übersetzung - Langen-
scheidt Latein-Deutsch Wörterbuch, zuletzt besucht am 16.11.2022; MÜL-
LER-STEWENS, S. 7). Konsumentinnen und Konsumenten von Luxuspro-
dukten suchen ein Lebensgefühl, mit dem sie sich identifizieren. Dement-
sprechend entsteht die für Luxusmarken charakteristische „mythische
Aufladung“ (MIRIAM BÜTTNER/FRANK HUBER/STEFANIE REGIER/KAI VOLL-
HARDT, Phänomen Luxusmarke, Identitätsstiftende Effekte und Determi-
nanten der Markenloyalität, Gabler Edition Wissenschaft, Spektrum wirt-
schaftswissenschaftliche Forschung, 2. Aufl. 2008, S. V, 5, S. 8 und
S. 126, nachfolgend: BÜTTNER/HUBER/REGIER/VOLLHARDT; VERENA KÖ-
B-141/2012
Seite 127
NIG/CHRISTOPH BURMANN, Einführung zur identitätsbasierten Luxus-
markenführung, in: BURMANN/KÖNIG/MEURER [Hrsg.], Identitätsbasierte
Luxusmarkenführung, 2012, S. 5 f., nachfolgend: BEARBEITER in: BUR-
MANN/KÖNIG/MEURER [Hrsg.]Identitätsbasierte Luxusmarkenführung).
5.3.2.4.5 Luxus hat zudem eine die Menschen voneinander differenzie-
rende Funktion (KOLASCHNIK, in: BURMANN/KÖNIG/MEURER [Hrsg.], Identi-
tätsbasierte Luxusmarkenführung, S. 185; PIERRE BOURDIEU, Die feinen
Unterschiede, Kritik der gesellschaftlichen Urteilskraft, S. 368 f., nachfol-
gend: BOURDIEU; KAPFERER JEAN-NOËL, Luxusmarken, in: Esch [Hrsg.],
Moderne Markenführung, Grundlagen, Innovative Ansätze, Praktische
Umsetzungen, 3. Aufl., 2001, S. 349). So ist nach VEBLEN das Streben
nach Sozialprestige als Hauptantrieb des menschlichen Handelns zu ver-
stehen. Luxusgüter werden dazu instrumentalisiert, um bei anderen Men-
schen Neid zu erzeugen und sich vor ihnen abzugrenzen (BÜTTNER/HU-
BER/REGIER/VOLLHARDT, S. 9; THORSTEIN VEBLEN, The Theory of the
leisure class, 1899, S. 70, nachfolgend: VEBLEN, The Theory of the leisure
class; THORSTEIN VEBLEN, Theorie der feinen Leute, eine ökonomische
Untersuchung der Institutionen, aus dem Amerikanischen von SUZANNE
HEINTZ/PETER VON HAZELBERG, deutsche Erstausgabe 1958, 3. A. Fi-
scherverlag 2015, S. 80 ff., nachfolgend: VEBLEN, Theorie der feinen
Leute; siehe auch KÜNZLER ADRIAN, Restoring consumer sovereignty:
How markets manipulate us and what the law can do about it, 2017,
S. xxxiv nachfolgend: KÜNZLER, Restoring consumer sovereignty, welcher
diese Theorien erwähnt; MEY, WuW 2019/2. S. 84 f.). Es geht um die Zu-
gehörigkeit zum Club der „happy few“ (KAPFERER/BASTIEN, The Luxury
Strategy, S. 316). Nach COCO CHANEL ist Luxus nicht das Gegenteil von
Armut, sondern das Gegenteil von Gewöhnlichkeit (vgl. <https://www.nur-
zitate.com/zitat/453>, abgerufen am 09.12.2022). Die Luxusmarke hat
aber zugleich wie jede Marke namentlich in Zeiten der Informationsüber-
flutung den Charakter einer Orientierungshilfe bei der Güterauswahl
(BÜTTNER/HUBER/REGIER/VOLLHARDT, S. 14).
5.3.2.4.6 Vor dem Hintergrund des soeben Festgehaltenen wird klar, dass
es sachgerecht erscheint, die Aussagen des Urteils „Coty“ des OLG
Frankfurt am Main zum Marketing vor allem im Kontext mit den qualitati-
ven Elementen der Erheblichkeit zum Wettbewerbsparameter Werbung
aufzugreifen (vgl. E. 6.4.2.6.8 hernach). Nichtsdestoweniger sind diese
auch im Rahmen der sachlichen Marktabgrenzung relevant.
B-141/2012
Seite 128
ii. Würdigung zum Bedarfsmarktkonzept (Luxus- bzw. Prestigeaspekt)
5.3.2.4.7 Vorliegend besteht die die Substituierbarkeit eines Produktes
prägende Bedürfniskonstellation aus dem Kosmetikprodukt selbst und
dem Luxus- bzw. Prestigeaspekt. Die entsprechenden Kosmetikmittel
werden im Sinne von LENSSEN (vgl. LENSSEN, S. 186, 189) zum Träger
bzw. zur Projektionsfläche der Bedürfniskonstellation von Luxus mit Kos-
metik. Die Begehrlichkeiten, welche Luxus- bzw. Prestigeprodukte auslö-
sen, liegen somit zumindest teilweise ausserhalb der materiellen Eigen-
schaften des Kosmetikmittels (Urteil des EuGH C-230/16 Coty, Rn. 25;
Urteil des EuGH C-59/08 Copad/Dior, Rn. 24 f; OLG Frankfurt am Main,
„Coty“ vom 12.07.2018 - 11 U 96/14 [Kart], abgedruckt in NZKart 12/2018,
S. 587), was die Vorinstanz zutreffend aufzeigte, indem sie den Bezug der
Luxuskosmetikprodukte zur Modewelt bzw. zur Haute-Couture und zu den
Celebrity-Brands herstellte (angefochtene Verfügung Rz. 486 ff.). Die Vor-
instanz beschrieb so – entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin –
den Charakter der Exklusivität. Denn Luxus- bzw. Prestigekosmetikpro-
dukte wollen dem Verbraucher das Gefühl geben, dass er sich von der
Masse der Durchschnittskonsumenten abhebt. Daher kann der Lu-
xus- bzw. Prestigecharakter nicht in den Regalen eines Supermarktes ge-
kauft werden, was auch daran ersichtlich ist, dass die Vorinstanz sich auf
einen Test eines führenden Retailers bezog. Bei diesem Retailer kam es
zu massiven Umsatzeinbrüchen, als dieser die Luxus- und Massenmarkt-
produkte vermischte (angefochtene Verfügung Rz. 468 ff.).
5.3.2.4.8 Zudem prägt das beschriebene Luxusverständnis bereits die
Philosophie des Branchenverbands ASCOPA selbst. So legt Art. 1 AS-
COPA-Statuten dar, dass die Mitglieder von ASCOPA Produkte im Bereich
der Luxuskosmetik bzw. im gehobenen Preissegment der Kosmetik ver-
treiben. Der Vorstand von ASCOPA bezeichnet seinen Verband als der
Luxuskosmetik zugehörig (Protokoll der Einvernahme von ASCOPA vom
11. März 2009, act. 87, S. 2). Diesen Gedanken weiterführend geht die
Vorinstanz davon aus, dass sich die ASCOPA-Mitglieder selbst nur mit
den eigenen Luxuskosmetikmarken – und nicht mit anderen Marken – am
vorliegenden Informationsaustausch beteiligten (angefochtene Verfügung
Rz. 473). Zudem besagt Art. 2 Bst. d ASCOPA-Statuten, dass es Zielset-
zung von ASCOPA ist, den Wert der Marken zu erhalten, was bei ASCOPA
gesamthaft 148 Marken sind (angefochtene Verfügung Rz. 127; Abbil-
dung 8). Des Weiteren ist auf die bereits in E. 5.3.2.2.1 f. genannte Befra-
gung, welche auf den Kriterien der EU-Rechtsprechung beruht, zu ver-
weisen. Nach dieser Befragung bejahten 15 von 25 ASCOPA-Mitgliedern
die Marktabgrenzung der Vorinstanz „voll und ganz“ und weitere sieben
B-141/2012
Seite 129
stimmten dieser Marktabgrenzung „eher“ zu (angefochtene Verfügung
Rz. 471 und Abbildung 16). Demnach ist ersichtlich, dass bereits dem die
Mitglieder von ASCOPA vereinende Grundgedanken ein Konzept von ei-
nem Kosmetikmarkt mit Luxus- bzw. Prestigecharakter zugrunde liegt. In
der Terminologie des „Coty“-Urteils des EuGH wird das Ziel verfolgt, das
Luxusimage der in Frage stehenden Marken sicherzustellen (vgl. Urteil
des EuGH C-230/16 Coty, Rn. 39).
iii. Der Luxus- bzw. Prestigecharakter bei Estée Lauder
5.3.2.4.9 In diesem Zusammenhang rechtfertigen sich einige Überlegun-
gen zum Verhältnis der Beschwerdeführerin (Estée Lauder) zu Luxuspro-
dukten bzw. zu deren Charakter. So bezeichnet Leonard Lauder, Sohn
der Markengründerin Josephine Esther Lauder, welcher jahrzehntelang
der CEO des Unternehmens der Beschwerdeführerin war, „sein“ Unter-
nehmen als die drittgrösste Luxusfirma der Welt (IRIS KUHN-SPOGAT,
Estée Lauder, Kein Mann zum Vergessen, in: Bilanz Schweiz, 15.Oktober
2014, vgl. <https://www.handelszeitung.ch/panorama/leonard-lauder-
kein-mann-zum-vergessen>, abgerufen am 09.12.2022). Luxus hat dem-
zufolge bei Estée Lauder einen hohen Stellenwert.
5.3.2.4.10 Persönlichkeiten wie Nancy Reagan und Fürstin Grace von
Monaco – Letztere war eine enge Freundin der Markengründerin – be-
nutzten eigens für sie kreierte Parfumdüfte von Estée Lauder (Homepage
Estée Lauder, Estée Stories, Ein sehr kostbarer – und privater – Duft,
<http://www.esteelauder.ch/estee-stories-brand-story-chapter-4-going-
distance> abgerufen am 09.12.2022). Dass solche Persönlichkeiten Pro-
dukte von Estée Lauder benutzen, indiziert, dass die Produkte der Be-
schwerdeführerin eine differenzierende Funktion innehaben. Sie geben
den Verbrauchern das Gefühl, etwas Besonderes zu sein, daher greifen
auch „besondere" Persönlichkeiten zu diesen Produkten. Zusätzlich be-
zeichnete der Vorstand von ASCOPA Estée Lauder als eine der wichtigs-
ten Akteurinnen im Luxuskosmetikmarkt (Protokoll der Einvernahme von
ASCOPA vom 11. März 2009, act. 87, S. 2).
5.3.2.4.11 Demnach hat Luxus im Unternehmen der Beschwerdeführerin
einen hohen Stellenwert. Das trifft nicht nur auf hochexklusive Produkte
zu, sondern auch auf Luxusprodukte, die aus der Sicht der Konsumentin-
nen und Konsumenten als erreichbar und zugleich als exklusiv wahrge-
nommen werden. Das Gesagte lässt die Schlussfolgerung zu, dass die
Beschwerdeführerin sich mit ihrer Rüge, dass sich die Produkte aus dem
Luxus- bzw. Prestigekosmetikmarkt mit solchen aus dem Massenmarkt
B-141/2012
Seite 130
substituieren lassen, letztlich in Widerspruch zu ihrer eigenen Unterneh-
mensphilosophie setzt.
iv. Zwischenfazit
5.3.2.4.12 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Rechtsprechung
zum europäischen Kartellrecht auf einen vom Kosmetikmassenmarkt zu
unterscheidenden Luxuskosmetikmarkt geschlossen hat. Auch anhand
der Zielsetzungen von ASCOPA wie letztlich auch der Firmenphilosophie
der Beschwerdeführerin selbst lässt sich die Feststellung der Vorinstanz,
dass die Marktabgrenzung zwischen Massen- und Luxus- bzw. Prestige-
markt im Kosmetikbereich sachgerecht ist, plausibilisieren. Daher spricht
insbesondere die dargestellte Rechtsprechung gegen die Auffassung der
Beschwerdeführerin, dass die Produkte des Luxus- bzw. des Prestigekos-
metikmarktes mit Produkten aus dem Massenmarkt substituiert werden.
5.3.2.5 Marktabgrenzungsfragen anhand der Thematik der Preisbildung
5.3.2.5.1 Eine vom Massenmarkt unabhängige Preispolitik der ASCOPA-
Mitglieder ist nur möglich, wenn die Endkonsumenten bei Preiserhöhun-
gen im Luxusmarkt nicht ohne Weiteres auf Produkte des Massenmarktes
ausweichen.
i. Vorbringen der Beschwerdeführerin
5.3.2.5.2 Die Beschwerdeführerin rügt, dass sich die Vorinstanz wider-
sprochen habe. Einerseits sage die Vorinstanz, dass Exklusivität, Image
und Marke und der überdurchschnittlich hohe Preis für einen vom Mas-
senmarkt gesonderten Luxus- bzw. Prestigekosmetikmarkt sprechen.
Wenn aber die Vorinstanz dies behaupte, so könne sie nicht der Be-
schwerdeführerin vorwerfen, dass sich diese Sorgen um die Erosion der
Preise gemacht habe (Beschwerde Rz. 120).
ii. Vorbringen der Vorinstanz
5.3.2.5.3 Nach Ansicht der Vorinstanz schlägt sich das Image einer Marke
in den teuren Verkaufspreisen nieder. So würde sich gerade das Luxus-
produkt durch einen überdurchschnittlichen Preis auszeichnen (ange-
fochtene Verfügung Rz. 490, 495). Zudem habe die grosse Mehrheit der
involvierten Unternehmen angegeben, dass sie ihre Preise losgelöst vom
Kosmetikmassenmarkt festsetze (angefochtene Verfügung, Rz. 467).
B-141/2012
Seite 131
iii. Grundlagen zur Methode Kreuzpreiselastizität
5.3.2.5.4 Neben den Eigenschaften und Verwendungsmöglichkeiten der
Produkte und Dienstleistungen ist der Preis ein wichtiger Faktor für die
Wahl der Marktgegenseite - allerdings ist er für sich allein nicht aussage-
kräftig für eine Marktabgrenzung. Er ist immer im Zusammenhang mit an-
deren Kriterien zu beachten. So können beispielsweise trotz übereinstim-
mendem Verwendungszweck die unterschiedlichen Preise, die für die mit-
einander zu vergleichenden Produkte oder Leistungen verlangt werden,
deren Austauschbarkeit aus Sicht der Marktgegenseite einschränken
oder ausschliessen (Urteil des BGer 2C_113/2017 E. 5.2.5 „Hallensta-
dion-Ticketcorner“). Die Kodifizierung des Bedarfsmarktkonzeptes in
Art. 11 Abs. 3 VKU will nicht implizieren, dass keine anderen Marktab-
grenzungskonzepte zulässig sind (BSK KG-REINERT/WÄLCHLI, Art. 4
Abs. 2 KG N 106; BSK KG-KRAUSKOPF/SCHALLER, Art. 5 KG N 108;
KAUFMANN OLIVER, Relative Marktmacht, Konzept, Praxis und Rechtsent-
wicklung im Schweizer Kartellrecht, 2014; Rz. 102 ff., nachfolgend: KAUF-
MANN). Austauschbarkeit ist dann gegeben, wenn Produkte aufgrund ihrer
Eigenschaften und Preise für den vorgesehenen Verwendungszweck von
ihren Nachfragern als gleichwertig angesehen werden (Urteile des BVGer
B-7633/2009 E. 270 „Preispolitik Swisscom ADSL II“; B-3618/2013 E. 53
„Hallenstadion-Ticketcorner“). Dabei ist auch die in Bezug auf die zu be-
urteilenden Kosmetikprodukte relevante Bedürfniskonstellation zu be-
rücksichtigen (vgl. E. 5.3.2.4.7 hiervor).
5.3.2.5.5 Die Methode Kreuzpreiselastizität betrachtet – wie das Bedarfs-
marktkonzept – die Substituierbarkeit der Güter aus Sicht der Marktge-
genseite. Es geht darum, ob die Nachfrager auf eine Preiserhöhung rea-
gieren und auf ein anderes Produkt – hier auf ein Erzeugnis des Kosme-
tikmassenmarktes – ausweichen würden. Bei einer hohen bzw. positiven
Kreuzpreiselastizität reagieren die Nachfrager auf kleine Preiserhöhun-
gen und wechseln auf ein anderes Produkt, was für eine Substituierbar-
keit und einen gemeinsamen sachlichen Markt mit dem neuen Produkt
spricht. Im Gegensatz dazu reagieren die Nachfrager bei einer niedrigen
bzw. negativen Kreuzpreiselastizität kaum auf eine Preiserhöhung und
bleiben beim gewohnten Produkt, was für getrennte Märkte spricht (KAUF-
MANN, Rz. 112 ff.; HEIZMANN, RZ. 213 ff.; WEBER/VOLZ, Rz. 2.40).
5.3.2.5.6 So gibt es Kunden, die bei der Auswahl eines Produktes wenig
von einer Marke halten und sich eher auf den Preis fokussieren und an-
dere, die ihr Verhalten von ihrem Affekt steuern lassen (KÜNZLER, Resto-
ring consumer sovereignty, S. 149). Eine niedrige Kreuzpreiselastizität
B-141/2012
Seite 132
weisen Produkte auf, welche eine starke Marke, einen starken Namen,
eine ausgeprägte Produktedifferenzierung oder auch eine Bedürfniskons-
tellation innehaben. Wenn nicht monetäre Gründe die Ursachen des Er-
werbes sind, spricht dies für die Abgrenzung getrennter sachlich relevan-
ter Märkte zugunsten dieser Produkte (HEIZMANN, Rz. 216, 220; siehe
auch ICN Report on Merger Guidelines, chapter 2 Market Definition,
Rn. 1.23, April 2004, < https://www.internationalcompetitionnetwork.org/
/wp-content/uploads/2018/05/MWG_MergerGuidelinesReport.pdf>, ab-
gerufen am 09.12.2022). So ist das Kaufverhalten in Luxusmärkten nicht
in gleicher Weise wie üblicherweise angenommen preisgesteuert. Es
existiert sogar ein gegenteiliger Effekt. Ein höherer Preis kann demnach
im Sinne eines Kaufanreizes indizieren, dass das angepriesene Produkt
luxuriös ist (KAPFERER/BASTIEN, The Luxury Strategy, S. 74; HENNING
MOHR, Der Preismanagement-Prozess für Luxusmarken, 2013, S. 87 ff.,
nachfolgend: MOHR.; MEY, WuW 2019/2 S. 84 f.). Die Marktabgrenzung
muss sich zudem – abgesehen von den Präferenzen oder Bedürfniskons-
tellationen der Verbraucher bzw. der Marktgegenseite – auf objektive Ge-
sichtspunkte stützen („Felix SA/Minolta AG“, REKO/WEF, RPW 2000/4
S. 716 ff., 731, E. 5; BSK KG-REINERT/WÄLCHLI, Art. 4 Abs. 2 KG N 16
i.V.m. 111).
iv. Würdigung des Gerichts unter Beizug der Resultate der ökonometri-
schen Untersuchungen der Vorinstanz
5.3.2.5.7 Mit der Rüge, es sei von der Vorinstanz ungerechtfertigt gewe-
sen, den ASCOPA-Mitgliedern vorzuwerfen, dass sich diese Sorgen um
die Erosion der Preise gemacht haben, obwohl die Vorinstanz vertreten
habe, dass Exklusivität, Image, Marke und der überdurchschnittlich hohe
Preis für einen Luxusmarkt sprechen (Beschwerde Rz. 120; vgl. ange-
fochtene Verfügung Rz. 486 ff. und 490), kann die Beschwerdeführerin
jedenfalls die vorgenommene sachliche Marktabgrenzung nicht angrei-
fen. Vielmehr sprechen die Sorgen um die Erosion der Preise im Luxus-
kosmetikmarkt für die Marktabgrenzung der Vorinstanz. Ob diese Sorgen
bzw. daraus abgeleitetes Verhalten der ASCOPA-Mitglieder vorwerfbar
sind, ist Gegenstand der Prüfung anhand von Art. 5 KG und nicht der
Marktabgrenzung. Deshalb stösst die Rüge der Beschwerdeführerin ins
Leere.
5.3.2.5.8 Die Vorinstanz geht weiter davon aus, dass die Resultate ihrer
ökonometrischen Untersuchungen insofern relevant seien, als im Sinne
eines Indikators für die Preishöhe auf die Preise der zehn meistverkauften
Produkte pro Produktachse (Parfum, Make-up, Pflege) verwiesen werden
B-141/2012
Seite 133
könne, welche das Sekretariat für die Analyse der Auswirkungen heran-
gezogen habe (angefochtene Verfügung Rz. 497 i.V.m. Rz. 512 ff.).
5.3.2.5.9 Zweck der Marktabgrenzung zur kartellrechtlichen Überprüfung
von Wettbewerbsabreden ist die systemische Ermittlung der Wettbe-
werbskräfte, denen sich die an der Abrede beteiligten Unternehmen zu
stellen haben. Unterschiedliche Preisentwicklungen bei vermeintlich zum
selben sachlich relevanten Markt gehörenden Produkten weisen darauf
hin, dass die Anbieter der besagten Objekte unterschiedlichen Wettbe-
werbsbedingungen ausgesetzt sind. Aus ökonomischer Sicht kann dies
dadurch erklärt werden, dass getrennte kartellrechtlich relevante Märkte
vorliegen.
5.3.2.5.10 So wird in Rz. 8 der Bekanntmachung der EU-Kommission
über die Definition des relevanten Marktes im Sinne des Wettbewerbs-
rechts der Gemeinschaft (Amtsblatt C 372 vom 09.12.1997) ausgeführt:
„Der geographisch relevante Markt umfasst das Gebiet, in dem die beteiligten
Unternehmen die relevanten Produkte oder Dienstleistungen anbieten, in dem
die Wettbewerbsbedingungen hinreichend homogen sind und das sich von be-
nachbarten Gebieten durch spürbar unterschiedliche Wettbewerbsbedingun-
gen unterscheidet."
Zwar bezieht sich die letztgenannte Bestimmung auf den geographisch
relevanten Markt, die Aussage kann aber für die sachliche Marktabgren-
zung übernommen werden.
5.3.2.5.11 In Bezug auf den vorliegenden Fall heisst dies, dass – sofern
im Gesamtkosmetikmarkt die Wettbewerbsbedingungen nicht hinrei-
chend homogen sind – darin ein Indiz für mehrere sachlich getrennte
Märkte zu sehen ist. Im vorliegenden Fall ist ersichtlich, dass die Vor-
instanz in Rz. 512 ff. und 525 ff. der angefochtenen Verfügung die Preis-
entwicklungen des Informationsaustausches aufzeigen wollte, indem sie
die Preisentwicklungen der Luxus- bzw. Prestigekosmetika den verschie-
denen LIK (Landesindizes für Konsumentenpreise [LIK-Total, LIK-Körper-
pflege und LIK-Toilettenartikel]) Der LIK als solches misst die Teuerung
der Konsumgüter in der Schweiz und zeigt an, um wieviel diese im Ver-
gleich zu einem früheren Zeitpunkt teurer geworden sind (Bundesamt für
Statistik, Landesindex der Konsumentenpreise, <https://www.bfs.ad-
min.ch/bfs/de/home/statistiken/preise/erhebungen/lik.html>, abgerufen
am 09.12.2022). In den verschieden LIK waren sowohl Kosmetikprodukte
des Massenmarktes wie auch solche des Luxus- bzw. Prestigesegments
http://eur-lex.europa.eu/legal-content/DE/AUTO/?uri=celex:31997Y1209%2801%29
B-141/2012
Seite 134
– abgesehen von den allerteuersten Luxuskosmetikprodukten – abgebil-
det (angefochtene Verfügung Rz. 536; Vernehmlassung Rz. 17, Beilage
2).
Die Analyse dieser verschiedenen Preisentwicklungen bzw. Indices hatte
nach der Darstellung der Vorinstanz ergeben, dass sich die Preise der
umsatzstärksten Produkte der ASCOPA-Mitglieder wesentlich steiler als
die verschiedenen LIK bzw. die Inflation entwickelten (angefochtene Ver-
fügung Rz. 535 ff.). Die Abbildungen 20, 23 und 26 der angefochtenen
Verfügung können als Veranschaulichung des Gesagten herangezogen
werden. In diesen Abbildungen wurden die Preisentwicklungen der AS-
COPA-Marken, welche auf dem hypothetischen Gesamtmarkt eindeutig
dem Luxussegment zuzuordnen wären (angefochtene Verfügung
Rz. 473), den verschiedenen LIK gegenübergestellt. Während die Preisin-
dizes der ASCOPA-Marken nach den Feststellungen der Vorinstanz im
untersuchten Zeitraum mehrheitlich gestiegen sind, hat sich der LIK-Toi-
lettenartikel, welcher den untersuchten Produkten am ehesten entspricht
(angefochtene Verfügung Rz. 537 f., 546, 553), sogar leicht reduziert. Aus
diesen gegenläufigen Tendenzen ist nach Ansicht der Vorinstanz zu fol-
gern, dass die Preisentwicklung im Massenmarkt nur in eine Richtung ge-
zielt haben kann, nämlich abwärts. Da es auf die gesamthafte Tendenz
der Preisentwicklungen aller ASCOPA-Mitglieder ankommt, spielt es
keine Rolle, dass die Preise der Beschwerdeführerin (vgl. Vernehmlas-
sung Rz.16) nicht in allen Teilmärkten höher als die verschiedenen LIK
waren. Die gemachten Ausführungen können – soweit die sachverhaltli-
chen Annahmen diesbezüglich hinreichend belastbar sind – dafür spre-
chen, dass der Preisunterschied zwischen dem Luxus- bzw. Prestigeseg-
ment und dem Massenmarktsegment zugenommen hat. Darin könnte ge-
gebenenfalls wiederum ein Hinweis gesehen werden, dass die Abgren-
zung eines eigenständigen Luxus- bzw. Prestigemarktes gegenüber ei-
nem Kosmetikmassenmarkt sachgerecht ist, weil die beschriebene Preis-
entwicklung für eine niedere Kreuzpreiselastizität der Nachfrage spricht.
Letztlich kann diese Frage indessen im vorliegenden Zusammenhang of-
fen bleiben, weil bereits die bisher gemachten Feststellungen hinreichend
sind, um die vorinstanzliche Marktabgrenzung zu plausibilisieren. Jeden-
falls nicht bestritten wird die Feststellung der Vorinstanz, dass die Preise
der von ASCOPA erfassten Markenprodukte signifikant teurer sind als die-
jenige von Vergleichsprodukten aus dem Massenmarkt. Ebenfalls zu-
gunsten der Vorinstanz fällt ins Gewicht, dass die methodisch seitens der
Beschwerdeführerin insoweit richtigerweise nicht beanstandete Umfrage
der Vorinstanz ergeben hat, dass die Preisbildung für Luxusprodukte auch
B-141/2012
Seite 135
nach der Wahrnehmung der Akteure im Markt offenbar losgelöst vom Kos-
metikmassenmarkt erfolgt ist. Beispielsweise hat ein führender Retailer
auf Frage hin angegeben, im Bereich der Kosmetik würden Luxus- bzw.
Prestige-Produkte nicht in den gleichen Sektoren und Regalen angeboten
(angefochtene Verfügung, Rz. 468). Dementsprechend haben im Rah-
men der Befragungen 15 von 25 ASCOPA-Mitgliedern der Unterteilung in
einen Luxus-Prestige-Markt sowie in einen Massmarkt „voll und ganz“ zu-
gestimmt, wobei weitere sieben Mitglieder – so auch die Beschwerdefüh-
rerin – dieser Marktabgrenzung „eher“ zugestimmt haben (vgl.
E. 5.3.2.4.8 mit Hinweis auf E. 5.3.2.2.1 f. sowie die angefochtene Verfü-
gung, Rz. 467).
5.3.2.6 Zwischenfazit
Da der Markt in Bezug auf die Gegenstand des Informationsaustauschs
bildenden Produkte der ASCOPA-Mitglieder von luxusartigen Aspekten
geprägt ist, sind nicht monetäre Gründe von grosser Bedeutung für den
Kaufentscheid von Luxus- bzw. Prestigekosmetikprodukten, was nament-
lich in der Rechtsprechung zum europäischen Kartellrecht zum Ausdruck
kommt und sich auf die Marktabgrenzung entscheidend auswirkt (vgl.
E. 5.3.2.4.12 hiervor). Die sich daraus ergebende Preisbildung spricht
eher für eine niedere Kreuzpreiselastizität der Nachfrage und für einen
vom Massenmarkt abgetrennten Luxus- bzw. -Prestigekosmetikmarkt. Ob
insoweit nicht nur die Preisunterschiede zwischen Luxus- und Massen-
markt und die beobachtete – will sagen unabhängig vom Massenmarkt
erfolgte – Preisfestsetzung, sondern auch die nach der Darstellung der
Vorinstanz gegenläufige Preisentwicklung relevant sind, kann im Rahmen
der Gesamtwürdigung offen bleiben, zumal auch die Befragung nament-
lich der Mitglieder von ASCOPA gezeigt hat, dass die Preisbildung für Lu-
xusprodukte offenbar losgelöst vom Massenmarkt erfolgt ist. Das Ge-
sagte gilt jedenfalls unter der Bedingung, dass es der Beschwerdeführerin
nicht gelingt, die Ausführungen der Vorinstanz zur Bedeutung des selek-
tiven Vertriebs zu entkräften, was im Folgenden zu prüfen sein wird.
5.3.3 Distribution - Selektiver Vertrieb
5.3.3.1 Vorbringen der Beschwerdeführerin
Die Beschwerdeführerin rügt, dass sich die Vorinstanz durch die Aussage,
es sei den Luxus- bzw. Prestigeprodukten eigen, dass diese selektiv ver-
trieben werden (angefochtene Verfügung Rz. 480), widersprochen habe.
Denn in Abbildung 8 der angefochtenen Verfügung sei ersichtlich, dass
B-141/2012
Seite 136
nur rund die Hälfte der 148 am Informationsaustausch beteiligten Marken
selektiv vertrieben worden sei (Beschwerde Rz. 120).
5.3.3.2 Vorbringen der Vorinstanz
5.3.3.2.1 Die Vorinstanz legt in der angefochtenen Verfügung dar, dass
Luxus- bzw. Prestigekosmetikprodukte selektiv von exklusiv zugelasse-
nen Händlern vertrieben werden und diese Vertriebsart für diese Produkte
eigen sei. Zudem unterscheide sich die Distributionsweise der Schweiz
nicht von der des Auslands (angefochtene Verfügung Rz. 479). Die
Voraussetzungen des selektiven Vertriebs seien eine fachkundige Ver-
kaufsberatung, die Gestaltung und Lage der Verkaufspunkte und das
äussere Erscheinungsbild derselben (angefochtene Verfügung Rz. 482).
5.3.3.2.2 Ferner merkt die Vorinstanz an, dass sich gewisse Anbieter oh-
nehin an die vorgegebenen Qualitätskriterien halten würden, weshalb die
Autorisierung zum Verkauf einer Marke nicht von der Unterzeichnung
sämtlicher Depotklauseln abhänge (angefochtene Verfügung Rz. 483).
5.3.3.3 Grundlagen
5.3.3.3.1 Im Folgenden ist anhand der Rechtsprechung zum schweizeri-
schen und zum europäischen Recht zu prüfen, ob das Kriterium des se-
lektiven Vertriebs unabdingbare Voraussetzung für die Annahme eines
vom Kosmetikmassenmarkt abgegrenzten Luxuskosmetikmarktsegments
ist. Wäre dies der Fall, so würde die Beschwerdeführerin angesichts der
unbestrittenen Tatsache, dass nur die Hälfte der ASCOPA-Marken selek-
tiv vertrieben wird (angefochtene Verfügung Abbildung 8), mit ihrer Rüge,
dass deswegen kein Luxusmarkt vorliege (Beschwerde Rz. 120), durch-
dringen.
i. Rechtsprechung zum schweizerischen Recht
5.3.3.3.2 Betreffend die Schweizer Rechtsprechung zum Selektivvertrieb
kann auf die beiden Beschlüsse des Handelsgerichts Zürich verwiesen
werden. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass im ersten Entscheid
(Estée Lauder) aus dem Jahr 1985 ein Depotsystem auf der Grundlage
des Kartellgesetzes von 1962 als zulässig beurteilt wurde, um die Anbie-
terin nicht in ihrer wirtschaftlichen Freiheit zu beschränken (Handelsge-
richt Zürich Estée Lauder, VKK 1986, Nr. 72, S. 120; bestätigt durch das
Kassationsgericht Zürich Estée Lauder, VKK 1986, Nr. 73, S. 121 ff.;
E. 5.3.2.3.1 hiervor). In einem zweiten Fall (ZR 98/1999 S. 170 ff., E.
B-141/2012
Seite 137
III. 4 ff.; E. 5.3.2.3.2 ff. hiervor) wurde auf der Grundlage des KG 1995 ein
selektives Vertriebssystems als unbedenklich erachtet, da ein luxus- bzw.
prestigeartiger Kosmetikmarkt bzw. Teilmarkt verneint wurde, weshalb
sich in Bezug auf den Gesamtkosmetikmarkt die Frage einer Marktbeherr-
schung gemäss Art. 7 KG gar nicht stellte, womit auch der Missbrauch
einer marktbeherrschenden Stellung ausser Betracht fiel.
5.3.3.3.3 Obwohl sich die beiden Zürcher Massnahmeverfahren in rele-
vanten Punkten unterscheiden, ist doch festzuhalten, dass in beiden Ver-
fahren der Selektivbetrieb geschützt wurde. Allerdings können diesen bei-
den Massnahmeverfahren wegen der divergierenden Marktabgrenzun-
gen und der unterschiedlichen kartellrechtlichen Grundlagen (Kartellge-
setz von 1962 und 1995) keine schlüssigen Aussagen zum Selektivver-
trieb in der Luxuskosmetik entnommen werden. Auch die spätere Schwei-
zer Rechtsprechung zum Selektivvertrieb macht nur spärliche Aussagen
(E. 5.3.2.3.3 hiervor zur Marktabgrenzung). So äussert sich nur das Urteil
„Gaba“ des Bundesverwaltungsgerichts zum Selektivvertrieb, welches
darlegt, dass „Elmex rot“ als ein Gut des täglichen Bedarfs weder ein
Prestige- und Luxusobjekt noch ein technisch hochstehendes Produkt sei.
Daher erfordere „Elmex rot“ keinen Selektivvertrieb (Urteil des BVGer
B-506/2010 E. 13.1.3 „Gaba“). Auch wenn diese Aussage einen Bezug
zwischen Selektivvertrieb und Luxuskosmetik herstellt, lässt sich aus die-
ser nicht sehr viel ableiten in Bezug auf die Frage, ob der Selektivvertrieb
die unabdingbare Voraussetzung für die Luxus- bzw. Prestigekosmetik ist.
Umso mehr ist im Folgenden auf die Rechtsprechung zum Selektivver-
trieb in der EU, namentlich in Deutschland und Frankreich, einzugehen.
ii. Rechtsprechung in der EU, namentlich Deutschland und Frankreich
5.3.3.3.4 In E. 5.3.2.3.5 ff. wurde auf die europäische Rechtsprechung
verwiesen, um aufzuzeigen, dass eine Abgrenzung des Luxus- bzw. Pres-
tigekosmetikmarkts vom Kosmetikmassenmarkt sachgerecht ist. Dieser
Rechtsprechung entsprechend wurde der Selektivvertrieb zugunsten des
Luxus- bzw. Prestigekosmetikmarktes geschützt (Entscheidung Yves
Saint Laurent Parfums 92/33/EWG; Entscheidung Parfums Givenchy
92/428/EWG; Urteil des EuG T-19/92 Leclerc/Kommission, S. 659 ff. Leit-
sätze 13, 15 f., Rn. 184-195; Urteil des EUG T-87/92 Kruidvat/Kommis-
sion, S. 1933 ff.; Urteil des EuGH C-70/97 P Kruidvat/Kommission,
S. 7213 ff.; Urteil des EuGH C-306/96 Javico/YSL, S. 1997 ff.). Auch im
Urteil Copad/Dior, bei welchem es zwar um Prestigemiederwaren ging,
beurteilte der EuGH eine Vorgabe betreffend den Selektivvertrieb als zu-
lässig (Urteil des EuGH C-59/08 Copad/Dior, Rn. 57 ff.).
B-141/2012
Seite 138
5.3.3.3.5 Das Urteil „Pierre Fabre“ des EuGH aus dem Jahr 2011 (Vor-
abentscheidungsverfahren), das im gleichen Monat wie die angefochtene
Verfügung erlassen wurde, veranlasste eine Kehrtwende hinsichtlich des
Selektivvertriebes bei Luxuskosmetika in der EU sowie in den Mitglied-
staaten. Die Pierre Fabre SAS, welche im Bereich der Herstellung und
des Verkaufes von Kosmetika und Körperpflegeprodukten tätig ist, ver-
trieb ihre Kosmetika und Körperpflegeprodukte unter dem Namen Klo-
rane, Ducray, Galénic und Avène hauptsächlich über Apotheken auf dem
französischen und dem europäischen Markt. Es war in den Vertriebsver-
einbarungen vorgeschrieben, dass der Verkauf dieser Produkte, welche
keine Medikamente waren, nur in den physischen Räumlichkeiten einer
Apotheke durch einen diplomierten Pharmazeuten erfolgen durfte. Der
EuGH kam jedoch zum Schluss, dass der Schutz des Prestigecharakters
kein legitimes Ziel zur Beschränkung des Wettbewerbs sei (Urteil des
EuGH C-439/09 Pierre Fabre, Rn. 9 ff. und 46).
5.3.3.3.6 In Frankreich wurden daraufhin die Vorgaben des EuGH im Ur-
teil „Pierre Fabre“ vom „Cour d’appel de Paris“ am 31. Januar 2013
(n°2008/23812) umgesetzt. Der Selektivvertrieb wurde nicht mehr ge-
schützt und das Verbot des Internetvertriebes der Pierre Fabre Produkte
wurde als Wettbewerbsbeschränkung gewertet (Fin de la saga judiciaire
Pierre Fabre: confirmation de l'illicéité de l'interdiction de la vente en ligne,
05.05.2013 < https://www.lepetitjuriste.fr/3475/>, abgerufen am
09.12.2022). Diese Entscheidung wurde von der „Cour de cassation“ am
24. September 2013 (n°12-14.344) bestätigt (Antoine Cheron, Affaire
CDS/Pierre Fabre: vente en ligne de produits pharmaceutiques, réseau
de distribution physique et restriction de la concurrence, 25.11.2013,
https://www.village-justice.com/articles/Affaire-PIERRE-FABRE-vente-
ligne,15657.html , abgerufen am 09.12.2022).
5.3.3.3.7 Später beschäftigten sich die Gerichte in Deutschland und
schliesslich wiederum der EuGH mit der Frage des Selektivvertriebes in
der Luxuskosmetik. Es ging um eine Vertragsklausel von Coty, welche
den Internetvertrieb nur über autorisierte Ladengeschäfte bzw. über deren
„elektronische Schaufenster“ zuliess. Diese Vertragsklausel hatte den
Vertrieb über nicht autorisierte Drittunternehmen, wie auch über „ama-
zon.de“, verboten („Drittplattformverbot“; vgl. Pressemitteilung des EuGH
vom 6. Dezember 2017 Nr. 132/17 betreffend das Urteil in der Rechtssa-
che C-230/16, Coty Germany GmbH/Parfümerie Akzente GmbH).
5.3.3.3.8 Ursprünglich hatte das Landesgericht Frankfurt am Main im Jahr
2014 unter Berufung auf das Urteil „Pierre Fabre“ des EuGH entschieden,
B-141/2012
Seite 139
dass ein Selektivvertriebssystem zur Aufrechterhaltung eines prestige-
trächtigen Markenimages im Bereich der Luxuskosmetik nicht gerechtfer-
tigt sei und deshalb der Vertrieb über Amazon nicht untersagt werden
dürfe (Landgericht Frankfurt am Main, Urteil vom 31. Juli 2014, Plattform-
verbot kartellrechtswidrig-Coty, Az. 2-3 O 128/13, Leitsatz 5; Urteil des
EuGH C-439/09 Pierre Fabre, Rn. 46). Auf einer ähnlichen Begründung
beruhte ein um einen Monat früher ergangenes Urteil des Landgerichts
Frankfurt betreffend Funktionsrucksäcke von Deuter (Landgericht Frank-
furt am Main, 18. Juni 2014, Az. 2-3 O 158/13). Beide Urteile (Luxuskos-
metik und Funktionsrucksäcke) des Landesgerichts Frankfurt am Main
wurden an das Oberlandesgericht (OLG) Frankfurt am Main weitergezo-
gen.
5.3.3.3.9 Das OLG Frankfurt am Main schützte hinsichtlich der Funktions-
rucksäcke von Deuter den Selektivvertrieb insoweit, als es darlegte, dass
der EuGH mit seinem Urteil „Pierre Fabre“ lediglich habe zum Ausdruck
bringen wollen, dass der Schutz des Prestigecharakters einer Marke nicht
das Totalverbot jeglichen Online-Vertriebs rechtfertigen könne. Denn der
EuGH habe im Urteil „Pierre Fabre“ die Zulässigkeitskriterien für selektive
Vertriebssysteme definiert (Urteil des EuGH C-439/09 Pierre Fabre,
Rz. 41) und ausserdem sei er auf seine frühere anders lautende Recht-
sprechung, wie das Urteil des EuG T-19/92 Leclerc/Kommission und das
Urteil des EuGH C-59/08 Copad/Dior, eingegangen (Urteil des OLG
Frankfurt am Main vom 22. Dezember 2015, Kartellsenat, Funktionsruck-
säcke, 11 U 84/14, E. II 1] a] bb [2] [b] [i] [S.7], nachfolgend: Urteil des
OLG Frankfurt a. Main vom 22. Dezember 2015, Funktionsrucksäcke,
Az.11 U 84/14, Kart.). Deshalb erachtete das OLG Frankfurt ein Verbot
des Vertriebs über Amazon bezüglich der Funktionsrucksäcke als ge-
rechtfertigt, sofern die Kriterien zum Selektivvertrieb diskriminierungsfrei
gewährleistet würden. Allerdings wurde ein Verbot von Preissuchmaschi-
nen nicht geschützt (Urteil des OLG Frankfurt am Main vom 22. Dezem-
ber 2015, Funktionsrucksäcke, Az. 11 U 84/14, Leitsätze 2 und 3). Dieses
Urteil wurde rechtskräftig.
5.3.3.3.10 Parallel zum Verfahren betreffend die Rucksäcke von Deuter
behandelte das OLG Frankfurt am Main den Vertrieb von Luxuskosmetik
(Coty). Das OLG Frankfurt am Main gelangte mit Vorlagefragen an den
EuGH, um zu klären, inwiefern der Selektivvertrieb bei der Luxuskosmetik
unter Bezugnahme auf das Urteil „Pierre Fabre“ des EuGH (Urteil des
EuGH C-439/09 Pierre Fabre Rz. 41-46) mit dem europäischen Wettbe-
werbsrecht vereinbar sei (Vorlagebeschluss des OLG Frankfurt am Main
vom 19. April 2016, Kartellsenat, Luxus- und Prestigekosmetik, Az. 11 U
B-141/2012
Seite 140
96/14, Kart, IV. Zu den Vorlagefragen 1 und 2, E. 1 und E. 2 [S. 4 f.], nach-
folgend: Vorlagebeschluss des OLG Frankfurt a. Main vom 19. April 2016,
Luxus- und Prestigekosmetik, Az. 11 U 96/14, Kart).
5.3.3.3.11 Am 6. Dezember 2017 fällte der EuGH sein Urteil im Vorabent-
scheidungsverfahren „Coty“. Das Verbot des Selektivvertriebs in der An-
gelegenheit „Pierre Fabre“ würde sich nicht auf dieselben Waren wie im
vorliegend zu beurteilenden Fall beziehen. So sei es bei „Pierre Fabre“
nicht um Luxuswaren, sondern um Kosmetika und Kosmetikprodukte ge-
gangen, bei welchen nicht die Notwendigkeit bestanden hätte, diese
durch ein selektives Vertriebssystem zu schützen. Anders sei dies bei der
Rechtssache „Coty“, wo ein Selektivsystem mit Art. 101 Abs. 1 AEUV ver-
einbar sei, um das Luxusimage sicherzustellen (Urteil des EuGH
C-230/16 Coty, Rn. 34 ff.). Der EuGH äusserte sich in diesem Urteil zu
den Voraussetzungen der Zulässigkeit des Selektivvertriebes. Dieser
setzt insbesondere voraus, dass die Eigenschaften des fraglichen Er-
zeugnisses zur Wahrung seiner Qualität und zur Gewährleistung seines
richtigen Gebrauchs ein solches Vertriebsnetz erfordern (Urteil des EuGH
C-230/16 Coty, Rn. 24; Urteil des EuGH C-439/09 Pierre Fabre, Rn. 41).
Das Verbot, die Produkte von „Coty“ über nach aussen erkennbare Dritt-
plattformen im Internet zu vertreiben, stehe auch mit der Sicherstellung
des Luxusimages im Einklang (EuGH C-230/16 Coty, Rn. 55 f.). Ausser-
dem würden die gemachten Ausführungen zum Schutz des Selektivsys-
tems der Luxuswaren im Einklang mit der Gruppenfreistellungsverord-
nung stehen (EuGH C-230/16 Coty, Rn. 69 mit Hinweis auf die Verord-
nung über die Anwendung von Artikel 101 Absatz 3 des Vertrags über die
Arbeitsweise der Europäischen Union auf Gruppen von vertikalen Verein-
barungen und abgestimmten Verhaltensweisen [EU] Nr. 330/2010 der
Kommission vom 20. April 2010, ABl. L 102 vom 23.April 2010; nachfol-
gend: Vertikal-GVO).
5.3.3.3.12 Mit dem Urteil „Coty“ vom 12. Juli 2018 setzte das OLG Frank-
furt am Main (Urteil - 11 U 96/14 [Kart]) das Urteil des EuGH C-230/16
Coty um. Es nahm auch zum Inhalt des Luxus- und Prestigekriteriums
Stellung (vgl. E. 5.3.2.3.6 f., 5.3.2.4.2 hiervor) und schützte den Selektiv-
vertrieb anhand der vom EuGH aufgestellten Kriterien. Dabei liess das
OLG Frankfurt am Main offen, ob Art. 101 Abs. 1 AEUV verletzt war, da
diese Selektivvertriebsvereinbarung bereits vom Bereich der Freistellung
der Vertikal-GVO erfasst war und damit kartellrechtlich unbedenklich war.
Zudem lagen die Marktanteile der beteiligten Vertragspartner nicht über
30 % (OLG Frankfurt am Main, 12.07.2018 - 11 U 96/14 [Kart], abgedruckt
in NZKart 12/2018, S. 589).
B-141/2012
Seite 141
5.3.3.3.13 In der Zeit nach dem Urteil „Coty“ des EuGH (EuGH C-230/16
Coty) ist eine Tendenz feststellbar, auch ausserhalb des Luxus- bzw.
Prestigekriteriums den selektiven Vertrieb zu schützen, indem zwar der
de facto-Internetvertrieb erlaubt bleibt, jedoch das Drittplattformverbot
(z.B. Amazon) als zulässig erachtet wird (vgl. Autorité de la concurrence,
Entscheidung STIHL vom 24. Oktober 2018 bezüglich motorbetriebenen
Geräten für Garten, Forstwirtschaft, Bauwirtschaft etc.; DENIS SCHLIM-
PERT, STIHL: Autorité de la concurrence zu Internetvertriebs- und Dritt-
plattformverbot ausserhalb des Luxussegments – Das „Coty“-Urteil zieht
weitere Kreise, NZKart 12/2018, S. 556; nachfolgend: SCHLIMPERT,
NZKart 12/2018). So erlaubte auch das OLG Hamburg bei Kosmetika,
Körperpflegeprodukten und Fitnessgetränken, welche nicht dem Luxus-
markt zuzuordnen waren und auch nicht technischer Natur waren, ein
Drittplattformverbot und schütze den Selektivvertrieb (OLG Hamburg, Ur-
teil v. 22.3.2018 – 3 U 250/16 - Aloe Vera-Produkte, Rz. 44 ff., abgedruckt
in NZKart 12/2018, S. 591 f.; SCHLIMPERT, NZKart 12/2018, S. 569). Das
Bundeskartellamt steht jedoch diesen Entwicklungen kritisch gegenüber
und befürwortet eine enge Auslegung der „Coty“-Entscheidung des EuGH
in dem Sinne, dass diese nur auf Luxuswaren angewendet werde (JAN-
CHRISTOPH RUDOWICZ, Beschränkungen des Onlinevertriebs weiter im
Fokus: Bundeskartellamt positioniert sich zum „Coty"-Urteil des EuGH,
GRUR-Praxis 2018; S. 565 f.; Bundeskartellamt, Wettbewerbsbeschrän-
kungen im Internetvertrieb nach Coty und Asics – wie geht es weiter?,
Schriftenreihe „Wettbewerb und Verbraucherschutz in der digitalen Wirt-
schaft“ Oktober 2018, S. 4 f, 6 nachfolgend: Bundeskartellamt).
5.3.3.4 Würdigung des Gerichts
i. Selektivvertrieb bei den am Informationsaustausch beteiligten Marken
5.3.3.4.1 Vorliegend ist unbestritten, dass von den 148 Marken, über wel-
che Informationen ausgetauscht wurden, nur rund die Hälfte selektiv ver-
trieben wurde, was nach Ansicht der Beschwerdeführerin nicht die Anfor-
derungen erfüllt, die an Luxus- bzw. Prestigekosmetika gestellt werden
(Beschwerde Rz. 120, vgl. angefochtene Verfügung Rz. 127, Abbil-
dung 8). Der EuGH hat sich zwar in der Rechtssache „Coty“ (EuGH
C-230/16 Coty; vgl. E. 5.3.3.3.11 hiervor) dafür ausgesprochen, dass bei
Luxusprodukten der selektive Vertrieb kartellrechtlich zulässig ist. Jedoch
macht der EuGH das Kriterium des selektiven Vertriebs nicht zur unab-
dingbaren Voraussetzung dafür, dass eine Ware das Luxuskriterium er-
füllt. Das selektive Vertriebssystem dient zwar primär der Sicherstellung
B-141/2012
Seite 142
des Luxusimages von Luxuswaren (EuGH C-230/16 Coty, Rn. 36 f.). Da-
raus ist zu schliessen, dass sich ein selektives Vertriebssystem zwar sehr
gut zur Sicherstellung des Luxusimages eignet, der Luxuscharakter aber
auch auf andere Art betont werden kann.
5.3.3.4.2 Da der (umfassende) selektive Vertrieb nicht Voraussetzung da-
für ist, dass Kosmetikprodukte der Luxuskosmetik zugeordnet werden
können, wäre zwar allenfalls der Aussage beizupflichten, dass im völligen
Fehlen von Selektivvertriebsvereinbarungen ein Indiz gegen die Marktab-
grenzung zwischen Luxussegment und Massenmarktsegment gesehen
werden könnte. Indessen lässt sich aus dem zum Selektivvertrieb Gesag-
ten nicht der Schluss ziehen, dass eine derartige Marktabgrenzung schon
dann nicht plausibel erscheint, wenn „nur“ rund die Hälfte der Marken vom
Selektivvertrieb gekennzeichnet ist (vgl. angefochtene Verfügung, Abbil-
dung 8). Nach den Konturen, die sich insbesondere aus der Rechtspre-
chung zum europäischen Kartellrecht ergeben (vgl. E. 5.3.2.3.7 hiervor),
muss aus der Anzahl Marken, die selektiv vertrieben werden, nicht noch
ein die Position der Vorinstanz untermauerndes Argument gewonnen wer-
den können. Vielmehr genügt es, dass das zuvor Gesagte durch die Fest-
stellungen zum Anteil der selektiv vertriebenen Marken nicht entkräftet
wird (vgl. E. 5.3.2.6 hiervor). Zudem wurde bei gewissen Handelspart-
nern, welche die in den Verträgen geforderten Qualitätsmerkmale ohnehin
erfüllten, da diese ihre Geschäftspolitik auf den Verkauf von gehobenen
Gütern ausrichteten, die Autorisierung zum Verkauf einer Marke nicht von
der Unterzeichnung sämtlicher Depotklauseln abhängig gemacht (ange-
fochtene Verfügung Rz. 483). Dieser Umstand weist darauf hin, dass
mehr Händler als auf der Tabelle angezeigt faktisch nach dem selektiven
Vertrieb jedenfalls vergleichbaren Bedingungen arbeiteten. Da der Selek-
tivvertrieb mehrere Kriterien umfasst (fachkundige Verkaufsberatung, die
Gestaltung und Lage der Verkaufspunkte und das äussere Erscheinungs-
bild derselben [angefochtene Verfügung Rz. 482]), erscheint es durchaus
plausibel, dass einige Anbieter diese Kriterien nur teilweise erfüllen und
deshalb nicht gleichzusetzen sind mit Retailern, die gar keines der Krite-
rien erfüllen. Allerdings muss nicht auf diese Einzelheiten eingegangen
werden, da bereits festgestellt worden ist, dass die Beschwerdeführerin
mit dem Erfordernis, dass sämtliche in Frage stehenden Marken selektiv
vertrieben werden müssen, zu hohe Anforderungen an das Vorliegen ei-
nes luxusartigen Marktes stellt. Auch kann die Beschwerdeführerin nicht
ihr eigenes Luxusmarkenverständnis, welches namentlich den selektiven
Vertrieb beinhaltet, auf andere Unternehmen der gleichen Marktstufe
übertragen.
B-141/2012
Seite 143
ii. Zwischenfazit hinsichtlich des Selektivvertriebes
5.3.3.4.3 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der selektive Vertrieb
zwar den Luxus- bzw. Prestigeaspekt unterstützen kann. Es kann aber
nicht Voraussetzung sein für die Annahme eines luxusartigen Marktes,
dass sämtliche angebotenen Markenprodukte selektiv vertrieben werden.
Die unbestrittenen vorinstanzlichen Feststellungen (Abbildung 8 der an-
gefochtenen Verfügung), wonach rund die Hälfte der in Frage stehenden
Produkte selektiv vertrieben werden, sind hierzu namentlich mit Blick auf
die Rechtsprechung zum europäischen Kartellrecht hinreichend. Damit
erweist sich die Rüge der Beschwerdeführerin betreffend den ungenügen-
den Anteil selektiven Vertriebs als Indiz gegen die Abgrenzung eines lu-
xusartigen Marktsegments jedenfalls als unbegründet.
5.3.3.5 Fazit zur Abgrenzung zwischen Luxuskosmetik- und Mas-
senmarkt
Im Ergebnis ist die Marktabgrenzung der Vorinstanz nicht zu beanstan-
den, da in Bezug auf die in Frage stehenden Markenprodukte in hinrei-
chend starker Ausprägung Charakteristika eines Luxus- bzw. Prestige-
marktes festzustellen sind (vgl. E. 5.3.2.4 hiervor). Auch entspricht diese
Marktabgrenzung im Ergebnis der Rechtsprechung insbesondere des
EuGH (vgl. E. 5.3.2.3.6 f.). Damit braucht nicht weiter auf die Frage ein-
gegangen zu werden, ob sich eine niedere Kreuzpreiselastizität auch aus
den (strittigen) Feststellungen der Vorinstanz in Bezug auf die Preisent-
wicklung begründen lassen würde (vgl. E. 5.3.2.5.11 hiervor). Die Tatsa-
che, dass die in Frage stehenden Markenprodukte „nur“ zur Hälfte selektiv
vertrieben werden, vermag die vorgenommene Marktabgrenzung eben-
falls nicht in Frage zu stellen (vgl. 5.3.3.4.2).
5.3.4 Gliederung des sachlich relevanten Marktes in Untersegmente
5.3.4.1 Vorbringen der Beschwerdeführerin
Die Beschwerdeführerin bringt vor, die Vorinstanz hätte die Marktabgren-
zung nur nach drei Segmenten (Parfum, Make-up und Pflege) gegliedert.
Die von der Vorinstanz aufgezeigten Segmente würden nicht auf die Sub-
stituierbarkeit der Nachfrage abstellen. So sei beispielsweise innerhalb
des Segments Parfum ein Herrenparfum nicht mit einem Damenparfum
zu substituieren. Oder eine Konsumentin, die einen Mascara (Segment
Make-up) kaufen will, werde diesen nicht mit einem Lippenstift, der eben-
B-141/2012
Seite 144
falls dem Segment Make-up angehört, substituieren. Auch würde ein De-
odorant im Bereich Pflege nicht mit einer Hautpflegecreme substituiert
werden (Beschwerde Rz. 29, 118 f.; Replik Rz. 78 ff.).
5.3.4.2 Vorbringen der Vorinstanz
5.3.4.2.1 Die Vorinstanz geht für die vorliegende Analyse von den drei
sachlich relevanten Märkten für Luxus-Parfums, Luxus-Make-up und Lu-
xus-Pflegeprodukte aus (angefochtene Verfügung, Rz. 498). In Anhang VI
der angefochtenen Verfügung konkretisiert die Vorinstanz ihre Ausführun-
gen. So habe sie die Kategorien „Other Products“ und „Men’s non frag-
lines“ aufgrund ihrer kleinen Prozentanteile des Gesamtmarktes (0.8 %
und 2.5 %) nicht dargestellt, da diese die Resultate der Analyse nicht zu
beeinflussen vermögen.
5.3.4.2.2 Die Vorinstanz merkt des Weiteren an, dass die jeweiligen Teil-
märkte (Parfum, Make-up und Pflege) in weitere Untersegmente unterteilt
werden könnten. Weil nach Ansicht der Vorinstanz eine engere Marktab-
grenzung jedoch keinen Einfluss auf das Untersuchungsergebnis habe,
könne es offen bleiben, ob eine solche weitergehende Aufgliederung vor-
liegend sinnvoll sei (angefochtene Verfügung, Rz. 459 ff. 464, 499).
5.3.4.3 Grundlagen
Wettbewerbsabreden sind nur dort von Interesse, wo sie den relevanten
Markt abdecken. Je kleiner der Markt für eine gewisse Ware oder Dienst-
leistung abgegrenzt wird, desto ausgeprägter wird die Beeinflussung des
Wettbewerbs durch eine Wettbewerbsabrede auf diesem Markt (STOFFEL,
in: SIWR V/2, S. 94; ROLF H. WEBER/ MICHAEL VLECK, Tafeln zum Kartell-
recht, 2008, S. 51 Fn. 1; WEBER/VOLZ, Rz. 2.316). Je mehr Produkte als
austauschbar angesehen werden, desto grösser ist der sachlich relevante
Markt und desto weniger kann die Abrede eine Wettbewerbsbeschrän-
kung darstellen (BORER, Art. 5 KG N 12), sofern die infrage stehende Ab-
rede unter Art. 5 Abs. 1 KG fällt. Ausserdem soll sich die Marktabgrenzung
auf den Untersuchungsgegenstand fokussieren (ZIRLICK/BANGERTER,
DIKE-KG, Art. 5 KG N 64). So hängt der relevante Markt sowohl von der
konkreten Abrede als auch den Ausweichmöglichkeiten der spezifischen
Marktgegenseite ab (ZIRLICK/BLATTER/BANGERTER, Jusletter, Äpfel mit
Birnen vergleichen, Rz. 16; vgl. dazu allgemein E. 5.3.1.3.1 ff. hiervor).
B-141/2012
Seite 145
5.3.4.4 Würdigung
5.3.4.4.1 Hinsichtlich der Unterteilung in die drei Produktmärkte Parfum,
Make-up und Pflegeprodukte lässt sich die Vorinstanz von praktischen
Überlegungen leiten. Die Beschwerdeführerin möchte jedoch den rele-
vanten Markt enger in weitere Segmente unterteilt haben. Unstreitig ist
dagegen, dass die richtigen (drei) Segmente abgegrenzt wurden. Hier
kann bezüglich der Zusammensetzung der verschiedenen Produktmärkte
auf die entsprechenden Erwägungen der Vorinstanz verwiesen werden
(vgl. angefochtene Verfügung, Rz. 453-465).
5.3.4.4.2 Es kann jedoch offen bleiben, ob der relevante Markt enger ab-
gegrenzt werden könnte. Vorliegend ist nicht ersichtlich, wie die Be-
schwerdeführerin von einer engeren Marktabgrenzung profitieren sollte,
soweit es sich nicht um die Prüfung eines gemäss Art. 49a Abs. 1 KG
sanktionierbaren Tatbestandes handelt, bei welchem der Umsatz auf dem
relevanten Markt für die Berechnung der Sanktion von Relevanz wäre
(vgl. Art. 3 der KG-Sanktionsverordnung vom 12. März 2004 [SVKG, SR
251.5] und zum Ganzen E. 6.1 hiernach). Im Gegenteil ist im Grundsatz
bei der Prüfung eines weichen Kartells gemäss Art. 5 Abs. 1 KG davon
auszugehen, dass kartellrechtlich bedenkliche Handlungen auf eng abge-
grenzten Märkten viel eher einen beträchtlichen Marktanteil in Beschlag
nehmen können als auf weit abgegrenzten Märkten (vgl. E. 5.3.4.3 hier-
vor). Demzufolge ist die Chance einer Wettbewerbsbeeinträchtigung in
einem kleineren Segment viel höher als auf einem der drei groben Pro-
duktmärkte. Somit kann davon ausgegangen werden, dass die Beschwer-
deführerin bei einer engeren Marktabgrenzung schlechter gestellt wäre.
Es ist zudem darauf hinzuweisen, dass die Vorinstanz in den Angelegen-
heiten, wo es um konkrete Berechnungen der Marktsegmente geht (z.B.
Abbildung 29), mit verfeinerten Marktsegmenten (Herren- und Damenpar-
fums) arbeitet und auch die in Anhang VI genannten Kategorien der
„Men’s non fraglines“ (0.8 % und 2.5 % des Gesamtmarktes) aufführt, da-
mit das Resultat mit dem Gesamtumsatz von ASCOPA übereinstimmt. Es
kann bezüglich dieser Aufteilung in feinere Segmente auf die Ausführun-
gen in den Erwägungen 6.5.4.4.13 ff. zu den quantitativen Elementen der
Erheblichkeit verwiesen werden. Demnach ist es im Sinne der Beschwer-
deführerin und liegt damit im Ermessen der Vorinstanz, dass diese den
Markt nicht in weitere Marktsegmente unterteilt hat.
5.3.4.4.3 Zudem ist zu beachten, dass die Marktabgrenzung auch mit
dem Untersuchungsgegenstand und der konkreten Abrede einhergehen
B-141/2012
Seite 146
soll. So handelt es sich vorliegend beispielsweise nicht um eine Abspra-
che aller Lippenstifthersteller über Lippenstifte oder um eine Abrede der
verschiedenen Nagellackmarken über Nagellacke. Vorliegend geht es um
den Informationsaustausch unter den ASCOPA-Mitgliedern. Würde man
sich zum Beispiel bei der Marktabgrenzung auf einen einzelnen Lippen-
stift einer Marke (oder allenfalls mehrerer Marken) beschränken, würde
dies die Analyse des gesamten Informationsaustausches verzerren.
Demnach ist es sachgerecht, den vorliegenden Markt nicht in einzelne
Produkte zu unterteilen. Die Segmentierung in die drei grossen Produkte-
kategorien würdigt die Charakteristika der einzelnen Produkte auf eine
gesamthafte Weise. Diese Segmentierung erlaubt ebenfalls eine geson-
derte Betrachtung, sodass beispielsweise nicht ein Schaumbad (Teilmarkt
Pflege) einem Lippenstift (Teilmarkt Make-up) gegenübergestellt werden
muss.
5.3.4.4.4 Nach dem Gesagten ist ersichtlich, dass der Beschwerdeführe-
rin, die die Auffassung vertritt, dass die Marktabgrenzung seitens der Vor-
instanz zu grob erfolgt sei, nicht beigepflichtet werden kann.
5.3.5 Fazit
Zusammenfassend ergibt sich zunächst, dass die Beschwerdeführerin mit
ihrer Rüge nicht durchdringt, wonach die Marktabgrenzung vollkommen
aus Sicht der Endkonsumenten zu geschehen habe. Allerdings ist die Si-
tuation der Endkonsumenten im Sinne des in den Erwägungen 5.3.1.3.3
und 5.3.1.4 f. Ausgeführten zu beachten. Ausserdem erweist sich sowohl
die sachliche Marktabgrenzung in die drei Produktmärkte Parfums, Make-
up und Pflegeprodukte als auch die Unterscheidung zwischen einem Lu-
xusmarkt und einem Massenmarkt als sachgerecht. Ob es daneben noch
einen besonders luxuriösen Markt gibt, der den Konsumentinnen und
Konsumenten mit durchschnittlichem Einkommen von vornherein ver-
schlossen ist, kann im vorliegenden Zusammenhang offen bleiben (vgl.
dazu immerhin E. 6.4.2.4.26 f. hiernach).
5.4 Räumliche Marktabgrenzung
Der räumliche Markt umfasst das Gebiet, in welchem die Marktgegenseite
die den sachlichen Markt umfassenden Waren oder Leistungen nachfragt
oder anbietet (Art. 11 Abs. 3 Bst. b VKU per analogiam; vgl. zum räumli-
chen Geltungsbereich im Sinne von Art. 2 KG E. 2.4 hiervor). Im vorlie-
genden Fall grenzt die Vorinstanz den Markt in räumlicher Hinsicht natio-
B-141/2012
Seite 147
nal ab (angefochtene Verfügung, Rz. 508-511). Dies wird von der Be-
schwerdeführerin zu Recht nicht beanstandet. In diesem Sinne setzt auch
Art. 3 Abs. 2 ASCOPA-Stuten voraus, dass ausländische Gesellschaften
nur Mitglieder von ASCOPA sein können, wenn sie in der Schweiz ihren
Sitz oder eine Vertretung haben. Ein ungültiger Sitz oder eine ungültige
Vertretung in der Schweiz kann gemäss Art. 5 Bst. e ASCOPA-Statuten
sogar ein Ausschlussgrund sein. Auch bei den Vertriebskanälen handelt
es sich nach der Umfrage der Vorinstanz um in der Schweiz tätige Detail-
händler (z.B. Manor, Globus) oder schweizerische Filialen ausländischer
Anbieter (z.B. Marionnaud, Douglas; angefochtene Verfügung Rz. 509).
Soweit die betroffenen Unternehmen auf die Möglichkeit von Parallelim-
porten hingewiesen haben, haben sie daraus nicht abgeleitet, dass die
Marktabgrenzung der Vorinstanz nicht sachgerecht sei. Insoweit ist die
Feststellung der Vorinstanz, wonach der innerschweizerische Markt ge-
gen aussen weitgehend abgeschirmt sei, in diesem Zusammenhang nicht
weiter zu erörtern (vgl. zur Bedeutung von Parallelimporten E. 6.5.4.3
hiernach).
B-141/2012
Seite 148
6. Prüfung der Erheblichkeit des Informationsaustauschs (Art. 5 KG)
Gemäss Art. 5 Abs. 1 KG sind Abreden, die den Wettbewerb auf einem
Markt für bestimmte Waren oder Leistungen erheblich beeinträchtigen
und sich nicht durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz rechtfertigen
lassen (Art. 5 Abs. 2 KG), sowie Abreden, die zur Beseitigung wirksamen
Wettbewerbs führen, unzulässig.
Die Prüfung des Informationsaustauschs anhand von Art. 5 KG umfasst
fünf Teile. In Erwägung 6.1 wird aufgezeigt, dass im vorliegenden Fall
Art. 5 Abs. 3 KG nicht zur Anwendung kommt. In Erwägung 6.2 wird auf
im Sinne einer Klassifizierung die Art des vorliegenden Informationsaus-
tauschs beschrieben. In Erwägung 6.3 werden Ausführungen zur Erheb-
lichkeit im Kontext mit Art. 5 Abs. 1 KG gemacht. Daraufhin folgen die Prü-
fung der qualitativen (E. 6.4) und der quantitativen Erheblichkeit (E. 6.5).
Zu guter Letzt werden in Erwägung 6.6 die Rechtfertigungsgründe im
Sinne von Art. 5 Abs. 2 KG geprüft.
6.1 Keine Anwendung von Art. 5 Abs. 3 KG
6.1.1 Der Gesetzestext von Art. 5 Abs. 3 KG lautet:
Die Beseitigung wirksamen Wettbewerbs wird bei folgenden Abreden vermutet,
sofern sie zwischen Unternehmen getroffen werden, die tatsächlich oder der
Möglichkeit nach miteinander im Wettbewerb stehen:
a. Abreden über die direkte oder indirekte Festsetzung von Preisen;
b. Abreden über die Einschränkung von Produktions-, Bezugs- oder Lie-
fermengen;
c. Abreden über die Aufteilung von Märkten nach Gebieten oder Ge-
schäftspartnern.
6.1.2 Im ersten Verfügungsantrag an die Wettbewerbskommission vom
27. Mai 2010 (Verfügungsantrag I, Rz. 275) bejahte das Sekretariat der
Vorinstanz eine harte Kartellabrede im Sinne von Art. 5 Abs. 3 Bst. a
und b KG. Dabei wurde einerseits eine Preisabrede im Sinne von Art. 5
Abs. 3 Bst. a KG angenommen (vgl. Verfügungsantrag I, Rz. 174 ff.). An-
dererseits wurde die Anwendung von Art. 5 Abs. 3 Bst. b KG mit dem Wil-
len der Beteiligten begründet, die Marktanteile stabil zu halten (vgl. Verfü-
gungsantrag I, Rz. 179 ff.). Nach Anhörung der Betroffenen schloss das
Sekretariat der Vorinstanz im zweiten Verfügungsantrag vom 20. Mai 2011
B-141/2012
Seite 149
nur noch auf eine erhebliche Wettbewerbsbeschränkung gemäss Art. 5
Abs. 1 KG. Die Vorinstanz hält in der angefochtenen Verfügung an die-
sem Resultat fest (angefochtene Verfügung Rz. 818; Verfügungsantrag II,
Rz. 366, 624). Die Vorinstanz begründet die Neubeurteilung damit, dass
der vorliegende Informationsaustausch hunderte von Produkten erfasse
und keine Indizien oder Beweise vorliegen würden, wonach ersichtlich sei,
dass sich die Parteien über die Bruttopreise von verschiedenen Produk-
ten geeinigt hätten. Ausserdem würde es an einem Indiz fehlen, dass sich
die ASCOPA-Mitglieder auf einen (zukünftigen) Zielpreis, eine Preisemp-
fehlung oder einen Referenzpreis oder eine Preisbandbreite in irgendei-
ner Form verständigt hätten (angefochtene Verfügung Rz. 426). Die Vor-
instanz merkt jedoch an, dass in anderen Fällen, wo der Informationsaus-
tausch anders gelagert sei, durchaus die Möglichkeit bestehen könnte,
dass ein solcher auch als Preisabrede (Art. 5 Abs. 3 Bst. a KG) gewertet
werden könnte (angefochtene Verfügung Rz. 430).
6.1.3 Soweit das Bundesverwaltungsgericht den angefochtenen Ent-
scheid im Sinne einer reformatio in peius in Zweifel ziehen wollte, müsste
der Beschwerdeführerin diesbezüglich jedenfalls das rechtliche Gehör ge-
währt werden (Art. 62 Abs. 2 VwVG i.V.m. Art. 37 VGG). Darüber hinaus
kommt eine reformatio in peius nur bei eigentlichen Rechtsverletzungen
in Frage und setzt ausserdem eine gewisse Bedeutung des festgestellten
Rechtsfehlers voraus (Urteil des BVGer B-3328/2015 E. 3.1 ff. vom
18. Oktober 2017 mit Hinweisen; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER/KAYSER,
Rz. 3.200a; VwVG-Praxiskommentar-HÄBERLI, Art. 62 N 27). Schliesslich
ergibt sich aus dem Umstand, dass es sich bei Art. 62 Abs. 2 VwVG um
eine „kann“-Bestimmung handelt, dass die Beschwerdeinstanz zur refor-
matio in peius zwar befugt, aber nicht verpflichtet ist (BGE 119 V 241 E. 5;
MADELEINE CAMPRUBI, in: VwVG-Kommentar, Art. 63 VwVG N 13; MO-
SER/BEUSCH/KNEUBÜHLER/KAYSER, Rz. 3.200a).
6.1.4 Im vorliegenden Fall ist die Vorinstanz zum Schluss gekommen,
dass die ASCOPA-Mitglieder selbst umschrieben haben, welche Zielset-
zungen sie (auch) mit Hilfe des in Frage stehenden Informationsaus-
tauschs verfolgen (vgl. dazu E. 4.6.5.2 hiervor). Demnach sollte eine Ero-
sion des Preisgefüges („un engrenage à la baisse”) verhindert und damit
das Markenimage bzw. der Luxuskosmetikcharakter der Produkte ge-
schützt werden („d'éviter que les marques soient discountées“; vgl. ange-
fochtene Verfügung Rz. 58 ff., 62 f. 69; act. 2, Beilage A 20, S. 5, Protokoll
Generalversammlung vom 4. Juni 2002; act. 234, S. 2, Protokoll der Ko-
mitee-Sitzung vom 11. Februar 2003; vgl. dazu auch E. 6.4.2.4.28 hier-
B-141/2012
Seite 150
nach). Die Vorinstanz spricht insoweit von einer Sorge „um eine Preisab-
wärtsspirale“ (angefochtene Verfügung, Rz. 426). Diese Zielsetzung ist
aber nach den Feststellungen der Vorinstanz eher unbestimmt geblieben.
Demnach sei der vorliegend zu beurteilende Informationsaustausch –
mangels entsprechender Indizien – nicht leichthin gleichzusetzen mit ei-
ner Vereinbarung über Preisempfehlungen oder gar Bruttopreise (vgl. an-
gefochtene Verfügung, Rz. 420 in fine mit Hinweis auf die europäische
Praxis i.V.m. Rz. 423 sowie Rz. 426 ff.).
Aber selbst wenn von einer indirekten Preisabrede auszugehen sein
sollte, wäre im vorliegenden Fall eine reformatio in peius nicht sachge-
recht. Denn erstens fehlt es an Präjudizien, an denen sich das Gericht
allenfalls orientieren und gestützt darauf korrigierend eingreifen müsste.
Zweitens spricht auch die Verfahrensdauer gegen eine Beweiserhebung
mit dem Ziel, eine harte Abrede zu prüfen (vgl. mutatis mutandis BGE 148
II 25 nicht publizierte E. 11.4 „Dargaud [Suisse] SA“ und 2C_37/2020 vom
14. Juni 2022 E. 9.4 „Albert le Grand SA“). Und schliesslich wäre es mit
Blick auf den Umstand, dass nur die Beschwerdeführerin die Verfügung
der Vorinstanz angefochten hat, unbefriedigend, sie als einzige von über
30 Unternehmen aus der Kosmetikbranche mit einer Sanktion zu belegen.
Deshalb hält es das Bundesverwaltungsgericht vorliegend jedenfalls für
nicht opportun, eine harte Abrede zu prüfen (vgl. BGE 148 II 25 nicht publi-
zierte E. 7.4 „Dargaud [Suisse] SA“ sowie das Urteil des BVGer
B-3938/2013 E. 8.1.5 in fine „Dargaud [Suisse] SA“ betreffend den Ver-
zicht auf die Prüfung von Art. 7 KG). Demnach ist im Folgenden die Frage
zu beantworten, ob die Vorinstanz zu Recht Art. 5 Abs. 1 KG auf das zu
beurteilende Informationsaustauschsystem angewandt hat.
6.2 Klassifizierung des vorliegenden Informationsaustausches
6.2.1 Gegenstand des Informationsaustauschs
Gegenstand eines Informationsaustauschs sind Informationen, welche
die zukünftige Marktstrategie der Wettbewerber betreffen bzw. Rück-
schlüsse darauf zulassen. Hierbei kann es sich beispielsweise um Preise,
Umsätze und Produktentwicklung handeln. Durch diesbezügliche Kennt-
nis können normalerweise bestehende Unsicherheiten hinsichtlich der
Reaktionen anderer Marktteilnehmer auf das eigene wettbewerbliche Ver-
halten vermindert oder gar beseitigt werden (BGE 147 II 72 E. 3.4.2.2
„Pfizer II“; Urteil des BGer 2C_147/2018 E. 3.4.2.2 „Bayer [Schweiz] AG“;
vgl. E. 4.2.1 hiervor).
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Seite 151
6.2.2 Direkter oder indirekter Informationsaustausch
6.2.2.1 Beim direkten Informationsaustausch erfolgt der Informationsaus-
tausch direkt zwischen den Wettbewerbern. Hingegen findet ein indirekter
Informationsaustausch über eine gemeinsame Einrichtung bzw. einen
Wirtschafts- oder Branchenverband statt. Die Teilnehmer des Informati-
onsaustausches leiten in diesem Fall ihre Information an institutionali-
sierte Meldestellen weiter, welche für die zentrale Organisation und Koor-
dination des Informationsaustauschsystems zuständig sind (BSK KG-
MEINHARDT/STEBLER/BREMER, Art. 6 Abs. 1 Bst. a und b 1. HS KG N 131;
AMSTUTZ/CARRON/REINERT, in: Commentaire romand, Art. 4 Abs. 1 KG
N 57; ULRICH EDELMANN, Informationsaustausch im Kartellrecht, 2015,
S. 16; BANGERTER/ZIRLICK, DIKE-KG, Art. 4 Abs. 1 KG N 146; Horizontal-
leitlinien Rz. 55).
6.2.2.2 Da die ASCOPA-Mitglieder vorliegend die Informationen haupt-
sächlich über die „Plattform“ des Branchenverbandes ASCOPA ausge-
tauscht haben, liegt zweifelsohne ein indirekter Informationsaustausch
vor (vgl. Horizontalleitlinien Rz. 55; vgl. zur Rolle der ASCOPA auch
E. 4.4.3.8.2 hiervor; vgl. demgegenüber zum Vorgehen in Bezug auf die
Bruttopreislisten E. 6.4.1.1.3 hiernach).
6.2.3 Selbständiger oder unselbständiger Informationsaustausch
6.2.3.1 Einerseits kann der Informationsaustausch als Nebenabrede zu
einer (aus kartellrechtlicher Sicht gefährlicheren) anderen Wettbewerbs-
abrede, wie z.B. zu einer direkten oder auch indirekten Preisabsprache
gemäss Art. 5 Abs. 3 Bst. a KG ausgestaltet sein und dient in diesem Falle
zu deren Umsetzung, namentlich zur Überwachung der Einhaltung der
Hauptabrede (BLATTMANN, S. 270 f., BANGERTER/ZIRLICK, DIKE-KG, Art. 4
Abs. 1 KG N 149). Der Informationsaustausch wird in diesem Fall zu ei-
nem Mittel, um wettbewerbswidrige Praktiken zu unterstützen. Ein solcher
Informationsaustausch dient der Durchführung, Verstärkung, Ergänzung
oder Absicherung von Absprachen und versetzt beispielsweise die Kar-
tellteilnehmer in die Lage, Preisabsprachen in der Gestalt von Zielpreisen
oder allenfalls einheitlichen Preisen zu treffen (vgl. Rz. 56 Horizontalleitli-
nien und EDELMANN, S.15). Nur in Verbindung mit einer Hauptabrede teilt
der Informationsaustausch, der als Nebenabrede der Umsetzung bei-
spielsweise einer Preisabrede dient, das rechtliche Schicksal der Haupt-
abrede (AMSTUTZ/CARRON/REINERT, in: Commentaire romand, Art. 5 KG
N 416). Der Informationsaustausch als Nebenabrede kann auch als „kon-
B-141/2012
Seite 152
nexer“ (BLATTMANN, S. 270) oder als unselbständiger Informationsaus-
tausch bezeichnet werden (KAUFMANN, ZVertriebsR 2/2014, S. 83; vgl.
betreffend die AGB-Empfehlungen E. 7.1.4.5.1 und. 7.1.4.7.1 hiernach).
Im Folgenden wird die Terminologie von KAUFMANN in Bezug auf die Be-
grifflichkeiten „selbständiger“ Informationsaustausch (Informationsaus-
tausch, der als Hauptabrede ausgestaltet ist) oder „unselbständiger“ In-
formationsaustausch (Informationsaustausch, der nicht als Hauptabrede
ausgestaltet ist) verwendet.
6.2.3.2 Ein klassisches Beispiel für einen unselbständigen Informations-
austausch wird im Urteil IMPLENIA SA des Bundesverwaltungsgerichts
beschriebenen. Es handelte sich um obligatorische wöchentliche Sitzun-
gen der Strassenbauunternehmen des Kantons Tessin, die auf einer Kon-
vention beruhten, die das Ziel hatte, die Qualität der Arbeitsausführung
bzw. ein angemessenes Preisniveau auf Grundlage gegenseitiger Loyali-
tät zwischen den Vertragsparteien zu gewährleisten. Die Vertreter der be-
teiligten Unternehmen diskutierten die Aufträge, die bis Ende der darauf-
folgenden Woche zu vergeben waren. Gleichzeitig wurden die Auftrag-
nehmer aufgrund von Mehrheitsentscheiden bestimmt (Urteil des BVGer
B-420/2008 vom 1. Juni 2010 E. 6 „Implenia SA“). Das Bundesverwal-
tungsgericht qualifizierte die zugrundeliegende Konvention als Abrede
über die direkte und indirekte Festsetzung von Preisen gemäss Art. 5
Abs. 3 Bst. a KG sowie als eine Aufteilung von Märkten oder Gebieten
nach Geschäftspartnern gemäss Art. 5 Abs. 3 Bst. c KG (Urteil des BVGer
B-420/2008 E. 12 „Implenia SA“). Die wöchentlichen Sitzungen dienten
dazu, die Absprachen hinsichtlich der Preise und Aufteilung von Märkten
oder Gebieten zu ermöglichen bzw. umzusetzen. Der in diesem Rahmen
stattfindende Informationsaustausch war somit als Nebenabrede zu wer-
ten.
6.2.3.3 Nach den Ausführungen zur reformatio in peius (vgl. dazu E.6.1
hiervor) ergibt sich, dass vorliegend ein unselbständiger Informationsaus-
tausch nicht in Frage kommt, nachdem den beteiligten Unternehmen ge-
mäss der angefochtenen Verfügung keine indirekte Preisabrede vorge-
worfen wird (vgl. zur vorinstanzlichen Darstellung des Nutzens des Infor-
mationsaustauschs für die individuelle Preisfestsetzung durch die AS-
COPA-Mitglieder Rz. 93 ff., 426 ff. der angefochtenen Verfügung). Nur
beim selbständigen Informationsaustausch stellt sich die Frage, ob dieser
selbst eine Form von Verhaltenskoordinierung darstellt. Beim unselbstän-
digen Informationsaustausch geht die Beurteilung der Abredequalität mit
der Prüfung der Hauptabrede (z.B. im Rahmen von Art. 5 Abs. 3 oder
B-141/2012
Seite 153
Abs. 4 KG) einher (BANGERTER/ZIRLICK, DIKE-KG, Art. 4 Abs. 1 KG
N 149).
6.2.3.4 Andererseits kann der Informationsaustausch als Hauptabrede
ausgestaltet sein (vgl. zum Ganzen Rz. 56 Horizontalleitlinien). Er stellt
dann selbst die Abrede dar. In dieser Konstellation ist der Informations-
austausch der wichtigste und regelmässig auch einzige Bestandteil einer
Wettbewerbsabrede. Eine andere darüber hinausgehende Wettbewerbs-
abrede besteht nicht (BANGERTER/ZIRLICK, DIKE-KG, Art. 4 Abs. 1 KG
N 149). BLATTMANN bezeichnet diese Art von Informationsaustausch als
„inkonnexen" bzw. „nackten“ Informationsaustausch (BLATTMANN, S. 272).
KAUFMANN verwendet hierfür die Bezeichnung „selbständiger“ Informati-
onsaustausch (OLIVER KAUFMANN, Informationsaustausch unter Wettbe-
werbern im Schweizer Kartellrecht, ZVertriebsR 2/2014, S. 83, nachfol-
gend: KAUFMANN, ZVertriebsR 2/2014; vgl. KG-BANGERTER/ZIRLICK,
DIKE-KG, Art. 4 Abs. 1 KG N 149).
6.2.3.5 Auch in Bezug auf den selbständigen Informationsaustausch
möge ein Beispiel aus der Praxis des Bundesverwaltungsgerichts zur Er-
läuterung dienen. Im Rahmen der Aargauer Submissionskartelle ist das
Bundesverwaltungsgericht in Bezug auf die meisten der beurteilten Abre-
den – mutatis mutandis vergleichbar mit dem in Erwägung 6.2.3.2 hiervor
beschriebenen Fall IMPLENIA SA – davon ausgegangen, dass der Infor-
mationsaustausch als unselbständig bzw. als Nebenabrede zu einem har-
ten Kartell zu beurteilen ist. Indessen hat es zugleich im Urteil des BVGer
B-807/2012 „Erne“ betreffend den „Fall 35“ bzw. die Beschwerdeführerin 3
einen selbständigen Informationsaustausch festgestellt. Die Beschwerde-
führerin 3 habe zwar mit den anderen Wettbewerbern sensible Informati-
onen ausgetauscht. Jedoch habe der Austausch dieser Informationen
nicht zu einer Preis- oder Gebietsabsprache geführt, weil sich die betei-
ligten Unternehmen gerade nicht hätten darauf einigen können, wer die
Arbeit erhalten soll. Es ist demnach keine konkrete Projektzuteilung unter
den Submittenten erfolgt (Urteil des BVGer B-807/2012 E. 8.7.9.1,
9.3.4.3, 9.3.5, 10.2.3 f. „Erne“). Intendiert gewesen wäre allerdings ein
unselbständiger Informationsaustausch.
6.2.3.6 Im vorliegenden Fall ist neben dem Fehlen einer harten Abrede
(vgl. E. 6.2.3.3 hiervor) festgestellt worden, dass den in Bezug auf den
Informationsaustausch einschlägigen Vereinsbeschlüssen die Qualität
von Vereinbarungen zukommt (vgl. E. 4.4.3 ff. hiervor). Damit sind auch
insoweit die Voraussetzungen für eine Abrede in Form einer Hauptabrede
erfüllt. Abzulehnen ist in diesem Zusammenhang demzufolge die in der
B-141/2012
Seite 154
Lehre geäusserte Auffassung, wonach für einen selbständigen Informati-
onsaustausch nur die Variante der abgestimmten Verhaltensweise in
Frage kommt (vgl. BANGERTER/ZIRLICK, DIKE-KG, Art. 4 Abs. 1 KG
N 154). Denn ein Informationsaustausch kann – wie der vorliegende Fall
zeigt – auch auf einer Vereinbarung wie z.B. der konkreten Abmachung,
dass man sich gegenseitig oder der Meldestelle beispielsweise die mo-
natlichen Bruttopreislisten zusendet, beruhen. Nur wenn keine Vereinba-
rung festgestellt wird, ist eine abgestimmte Verhaltensweise zu prüfen
(vgl. E. 4.2.1 in fine und E. 4.4.3.1.3 hiervor).
6.2.3.7 Nach dem Gesagten ergibt sich, dass der vorliegend zu beurtei-
lende Informationsaustausch dadurch geprägt ist, dass das Etablieren ei-
nes Informationsaustauschsystems selbst Gegenstand der Abrede ist.
Damit ist er neben dem soeben beschriebenen „Fall 35“ der Aargauer
Submissionsabreden einer der wenigen nach Schweizer Kartellrecht be-
urteilten Fälle eines selbständigen Informationsaustauschs.
6.3 Vor die Klammer gezogene Bemerkungen zur Prüfung einer er-
heblichen Beeinträchtigung des Wettbewerbs gemäss Art. 5
Abs. 1 KG
In der nachfolgenden Erwägung 6.2 werden grundsätzliche Ausführungen
zur Erheblichkeit im Kontext mit Art. 5 Abs. 1 KG gemacht. Die Erwägung
6.3.1 hat die Frage zum Gegenstand, ob es sich bei den im Rahmen des
Informationsaustauschs zu beurteilenden Verhaltensweisen um eine
(qualifizierte) Bagatelle, also eine jedenfalls unerhebliche Wettbewerbs-
beschränkung handelt, wie es von der Beschwerdeführerin geltend ge-
macht wird. Erwägung 6.3.2 greift die Frage des Zusammenwirkens der
qualitativen und quantitativen Elemente der Erheblichkeit im Kontext mit
der Erheblichkeitsprüfung gemäss Art. 5 Abs. 1 KG auf. In Erwä-
gung 6.3.3 wird geprüft, ob Art. 5 Abs. 1 KG Auswirkungen voraussetzt.
In diesem Rahmen wird auch die Frage aufgegriffen, ob sich aus dem
Begriff der „Beeinträchtigung“ das Erfordernis einer Auswirkungsprüfung
ableiten lässt (vgl. E. 6.3.3.3.7 hiernach). In Erwägung 6.3.4 wird die
Frage behandelt, ob und inwieweit im Rahmen der Prüfung von Art. 5
Abs. 1 KG die Umsetzung der Abrede relevant ist. In Erwägung 6.3.5 wird
schliesslich erörtert, ob und wie das EU-Kartellrecht und insbesondere die
Horizontalleitlinien zur Auslegung von Art. 5 Abs. 1 KG herangezogen
werden können.
B-141/2012
Seite 155
6.3.1 Kein Vorliegen einer (qualifizierten) Bagatelle
6.3.1.1 Vorbringen der Beschwerdeführerin
Nach Ansicht der Beschwerdeführerin handelt es sich im vorliegenden
Fall um eine Bagatelle. Denn die Erheblichkeit sei gemäss den Urteilen
Gaba (BGE 143 II 297 „Gaba“) und BMW (BGE 144 II 194 „BMW“) eine
Bagatellklausel, welche ein Aufgreifkriterium bilde. Nur bei den Vermu-
tungstatbeständen (Art. 5 Abs. 3 oder Abs. 4 KG) sei Erheblichkeit anzu-
nehmen; ansonsten diene die Bagatellklausel der Aussonderung belang-
loser Fälle. Vorliegend liegen den Handlungen des Informationsaustau-
sches keine Vermutungstatbestände zugrunde, weshalb es sich um Ba-
gatellen handle. So sei die Vorinstanz auch nicht in der Lage gewesen,
aufzuzeigen, dass der Informationsaustausch einen tatsächlich spürba-
ren Einfluss auf einen Wettbewerbsparameter, namentlich auf den Wett-
bewerbsparameter Preis, gehabt hätte. Ausserdem hätte die Vorinstanz
betreffend die aggregierten Umsätze und Werbekosten keinen wettbe-
werbsbeeinträchtigenden Zweck, geschweige denn eine wettbewerbsbe-
einträchtigende Wirkung bewiesen, weshalb die Handlungen des Infor-
mationsaustausches als Bagatelle zu werten seien (Stellungnahme der
Beschwerdeführerin vom 24. August 2018 Rz. 19-22).
6.3.1.2 Vorbringen der Vorinstanz
Die Vorinstanz entgegnet zu diesen Ausführungen, dass es sich um keine
Bagatelle handle, da vorwiegend die gesamte Branche am Informations-
austausch beteiligt gewesen sei (Eingabe der Vorinstanz vom 3. Septem-
ber 2018, Lemma 4).
6.3.1.3 Grundlagen
Die Botschaft zum Kartellgesetz aus dem Jahr 1995 hält fest, dass von
den materiellen Bestimmungen des Kartellgesetzes nicht jede geringfü-
gige Beeinträchtigung des Wettbewerbs erfasst werden soll. Das Krite-
rium der Erheblichkeit soll die Verwaltung entlasten. Daher sollen sich die
Wettbewerbsbehörden nicht mit Bagatellen beschäftigen müssen. Dem-
zufolge seien in einem ersten Schritt die unerheblichen Wettbewerbsbe-
einträchtigungen auszuscheiden (Botschaft KG 1995, BBl 1995 I 468 ff.,
S. 554 Ziff. 231.1; BGE 143 II 297 „Gaba“ E. 5.1.2 m.w.H.). So stellt das
Kriterium der Erheblichkeit eine Bagatellklausel dar und bildet ein Auf-
greifkriterium. Unerhebliche Fälle sollen von erheblichen ausgesondert
werden können (Urteil des BGer 2C_113/2017 E. 7.3.1 „Hallenstadion-
B-141/2012
Seite 156
Ticketcorner“). Denn die Behörden sollen sich mit wichtigen Angelegen-
heiten befassen. In der Botschaft zum Kartellgesetz von 1995 wird dazu
weiter ausgeführt, dass auch die meisten ausländischen Kartellgesetze
Erheblichkeits- oder Spürbarkeitskriterien kennen (Botschaft KG 1995,
BBl 1995 I 468 ff., S. 554 Ziff. 231.1 in fine). In der Lehre ist dazu einer-
seits festgestellt worden, dass relativ vage bleibt, welches Mass bzw. wel-
che Güte zur Bestimmung der Erheblichkeit konkret erforderlich ist (siehe
nur MICHAEL KLING, Bezweckte Wettbewerbsbeschränkung und Erheb-
lichkeit – Ein neuer Revisionsvorschlag aus der Schweiz im Vergleich zum
unionskartellrechtlichen Regelungsmodell, in: ZSR 2019 I S. 513 ff., insb.
S. 523). Ausserdem wird dazu die Auffassung vertreten, dass den Behör-
den bezüglich des Bagatellkriteriums ein gewisser Ermessensspielraum
zukomme (MARINO BALDI, Zur „Grundsätzlichkeit“ der Bundesgerichtsur-
teile GABA und BMW, AJP 2018, nachfolgend: BALDI, AJP 2018,
S. 68, 78).
6.3.1.4 Würdigung
6.3.1.4.1 Die Beschwerdeführerin will den vorliegenden Fall quasi vorab
– ohne Durchführung der Erheblichkeitsprüfung – als Bagatelle beurteilt
haben (Stellungnahme der Beschwerdeführerin vom 24. August 2018,
Rz. 19 ff.). Sie verkennt allerdings (qualitativer Aspekt), dass eine Hand-
lung, sofern sie nicht unter Art. 5 Abs. 3 oder Abs. 4 KG zu subsumieren
ist, was bei den ausgetauschten Bruttopreislisten, Umsätzen und Werbe-
investitionen der Fall ist (vgl. E. 6.1 hiervor), nicht automatisch zur Baga-
telle wird, sondern dass zwischen der harten Abrede und der Bagatelle
auch noch der Tatbestand von Art. 5 Abs. 1 KG existiert. Zu beantworten
bleibt, wie der Begriff der Erheblichkeit inhaltlich zu füllen ist oder mit an-
deren Worten, wann die Bagatellschwelle erreicht ist (vgl. BGE 143 II 297
E. 5.2 „Gaba“). Die Rechtsprechung hat bisher keine Kriterien für das Vor-
liegen eines Bagatellfalles definiert. In der Lehre wird etwa unter Hinweis
auf die Gesetzgebungsmaterialien ausgeführt, dass Wettbewerbsbe-
schränkungen, die einen vernachlässigbaren Einfluss auf den Wettbe-
werb haben, Bagatellcharakter zukommt (ZIRLICK/BANGERTER, DIKE-KG,
Art. 5 KG N 235 und 239). Was der Beschwerdeführerin aber letztlich im
Rahmen ihrer diesbezüglichen Ausführungen vorschwebt, ist das Kon-
zept eines qualifizierten Bagatellfalles, der dazu führt, dass die Prüfung
nach Art. 5 Abs. 1 KG gar nicht vollständig durchzuführen ist. Klar muss –
selbst ausgehend von einem derartigen Verständnis – immerhin sein,
dass sofern keine derartige qualifizierte Bagatelle vorliegt, Art. 5
Abs. 1 KG zu prüfen ist. Ansonsten würde Art. 5 Abs. 1 KG seines Gehal-
B-141/2012
Seite 157
tes entleert. Eine vorweg auszuschliessende Bagatelle nach dem Kon-
zept der Beschwerdeführerin, also eine leicht als nicht erheblich erkenn-
bare Wettbewerbsbeschränkung, muss auch ohne aufwändige Sachver-
haltsabklärungen feststellbar sein. Das wären insoweit auch ideale Vor-
aussetzungen für ein „Aufgreifkriterium“ (vgl. zu Aufgreifkriteriumscharak-
ter und materiellem Gehalt der Erheblichkeit etwa NICOLAS DIEBOLD/CY-
RILL SCHÄKE, Wirkungsanalyse von Kernbeschränkungen im Kartellrecht
– eine Auslegeordnung, in: recht 2018, S. 228 ff., insb. S. 242 f.). Ein Ba-
gatellcharakter, der sich erst aufgrund einer umfassenden Prüfung von
Art. 5 Abs. 1 KG im Sinne fehlender Erheblichkeit ergibt, erfüllt die Defini-
tion eines qualifizierten, den vorzeitigen Abbruch der Prüfung bewirken-
den Bagatellfalls, wie ihn sich die Beschwerdeführerin vorstellt, jedenfalls
nicht. Im vorliegenden Fall sind die ausgetauschten Umsätze, Werbein-
vestitionen und Bruttopreislisten Bestandteil desselben Informationsaus-
tausches, welcher Gegenstand einer Gesamtbeurteilung sein muss, wie
es auch die Vorinstanz zutreffend in ihrer Eingabe vom 3. September
2018 (Lemma 4) vorbringt. Dabei bezieht sich insbesondere der Aus-
tausch von Bruttopreislisten auf den Wettbewerbsparameter Preis, was
aus qualitativer Sicht gegen einen qualifizierten Bagatellcharakter spricht
(BLATTMANN, S. 290; vgl. mutatis mutandis WEBER/VOLZ, Rz. 2.162 und
die Kategorie „Schweregrad des Abredetyps“ gemäss ZIRLICK/BANGER-
TER, DIKE-KG, Art. 5 KG N 240). Dasselbe ergibt sich auch aus dem Ag-
gregierungsgrad der in Frage stehenden Daten (vgl. dazu auch E. 4.6.5.1
hiervor und ausführlich E. 6.4.1.3 hiernach). Daher kann den Handlungen
des Informationsaustausches aus qualitativer Sicht nicht qualifizierter Ba-
gatellcharakter im Sinne des Konzepts der Beschwerdeführerin zuerkannt
werden.
6.3.1.4.2 Auch mit Blick auf die quantitativen Elemente der Erheblichkeit
ist das Vorliegen einer solchen qualifizierten Bagatelle zu verneinen. Im
vorliegenden Zusammenhang muss die Feststellung der Vorinstanz, wo-
nach die gesamte Branche am Informationsaustausch beteiligt war (vgl.
angefochtene Verfügung Rz. 693 und Rz. 695 ff. [stagnierende Marktan-
teile]; Eingabe der Vorinstanz vom 3. September 2018 Lemma 4; zu den
stagnierenden Marktanteilen E. 6.5.4.4 hiernach), nicht ausführlich über-
prüft werden. Indessen ergibt sich bereits aufgrund des in Erwägung 5 zur
Marktabgrenzung Gesagten, dass die am Informationsaustausch beteilig-
ten ASCOPA-Mitglieder am luxusartigen Marktsegment zusammen einen
derart hohen Marktanteil haben, dass die Qualifikation als qualifizierte,
zum Prüfungsabbruch führende Bagatelle auch insoweit ausser Betracht
fällt (vgl. mutatis mutandis ZIRLICK/BANGERTER, DIKE-KG, Art. 5 KG
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Seite 158
N 240). Ergänzend ist anzumerken, dass die wichtigsten „Player“ der Lu-
xuskosmetik – worunter auch die Beschwerdeführerin – an diesem Infor-
mationsaustausch beteiligt waren (vgl. zum Ganzen ausführlich
E. 6.5.3.4.2 hiernach).
6.3.1.4.3 Die Rügen der Beschwerdeführerin, dass der vorliegende Infor-
mationsaustausch auch als (qualifizierte) Bagatelle zu beurteilen sei, weil
er nicht einen tatsächlich spürbaren Einfluss auf einen Wettbewerbspara-
meter, insbesondere den Wettbewerbsparameter Preis, gehabt hätte und
betreffend die ausgetauschten Umsätze und Werbeinvestitionen weder
ein Bezwecken, geschweige denn ein Bewirken bewiesen worden sei
(Stellungnahme der Beschwerdeführerin vom 24. August 2018 Rz. 21),
stossen ins Leere. Einerseits hat das Gericht bereits festgestellt, dass für
das Bezwecken nur, aber immerhin, vorausgesetzt wird, dass die Abrede
ihrem Wesen nach das Funktionieren des Wettbewerbs gefährdet (vgl.
E. 4.6.4.3 hiervor mit Hinweisen). Die Annahme einer qualifizierten Baga-
telle fällt nebst den entsprechenden Voraussetzungen in Bezug auf die
Aggregierung (vgl. E. 6.4.1.3 hiernach sowie E. 4.6.5.1 hiervor) auch des-
halb ausser Betracht, weil das offensichtliche Fehlen von Auswirkungen
im vorliegenden Fall nicht ohne aufwändige Abklärungen festgestellt wer-
den kann (vgl. E. 6.3.1.4.1 hiervor und E. 6.3.3.3.1 hiernach). Damit ist in
diesem Zusammenhang auch nicht näher darauf einzugehen, ob im Rah-
men der Erheblichkeitsprüfung Auswirkungen bewiesen werden müssen
(vgl. dazu E. 6.3.3 hiernach).
6.3.2 Zusammenwirken der qualitativen und quantitativen Elemente
der Erheblichkeit gemäss Art. 5 Abs. 1 KG
6.3.2.1 Da vorliegend ein zum Prüfungsabbruch führender, qualifizierter
Bagatellfall verneint wurde, ist die Erheblichkeit gemäss Art. 5 Abs. 1 KG
zu prüfen. Zu beantworten ist demnach die Frage, wie der Begriff der Er-
heblichkeit inhaltlich zu füllen ist oder mit anderen Worten, wann die nach
der Rechtsprechung massgebende Bagatellschwelle erreicht ist (vgl.
BGE 143 II 297 E. 5.2 „Gaba“).
6.3.2.2 Wie der Erheblichkeitsbegriff zu verstehen ist, war seit längerer
Zeit umstritten. In seinem Urteil „Buchpreisbindung I“ legte das Bundes-
gericht dar, dass für die Erheblichkeit qualitative sowie quantitative Merk-
male relevant sind. So sei eine erhebliche Wettbewerbsbeeinträchtigung
(zumindest) dann zu bejahen, wenn die Abrede einen auf dem entspre-
chenden Markt relevanten Wettbewerbsparameter betrifft, wobei die Be-
teiligten einen erheblichen Marktanteil halten (BGE 129 II 18 E. 5.2.1
B-141/2012
Seite 159
„Buchpreisbindung I“). Mit seinen Urteilen vom 19. Dezember 2013 in Sa-
chen „Gaba“ und „Gebro“ kam das Bundesverwaltungsgericht in Bezug
auf harte Kartellabreden nach Art. 5 Abs. 4 KG zum Schluss, dass zwar
grundsätzlich die Erheblichkeit einer Abrede anhand qualitativer und
quantitativer Kriterien zu bestimmen sei, aber bei harten Kartellabreden
die qualitative Erheblichkeit ausreiche (Urteile des BVGer B-506/2010
E. 11.1.8 „Gaba“ und B-463/2010 E. 11.1.4 „Gebro“; vgl. in diesem Sinne
zu Art. 5 Abs. 4 KG ebenfalls das Urteil des BVGer B-3332/2012 E. 9.1.4
„BMW“). Ebenfalls in dieselbe Richtung (Art. 5 Abs. 4 KG) zielen die Ur-
teile des Bundesverwaltungsgerichts B-581/2012 E. 7.5.6 „Nikon“ (in
Rechtskraft) und B-3938/2013 E. 16.1 „Dargaud [Suisse] SA“ (zur diesbe-
züglichen Entwicklung der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsge-
richts vgl. B-581/2012 E. 7.5.5 „Nikon).
6.3.2.3 Das Bundesgericht hat daraufhin mit seinen Urteilen „Gaba“ und
„BMW“ (BGE 143 II 297 „E. 5.2.2, 5.2.5 Gaba“; BGE 144 II 194 E. 4.3.1
„BMW“) die Urteile „Gaba“ und „BMW“ des Bundesverwaltungsgerichts
bestätigt. Dasselbe gilt im Ergebnis für das Urteil „Altimum“ des Bundes-
gerichts (BGE 144 II 246 E. 10.1 „Altimum“). Die soeben beschriebenen
Urteile beziehen sich jedoch alle auf Konstellationen von Art. 5 Abs. 4 KG
i.V.m. Art. 5 Abs. 1 KG, bei denen die Widerlegung der Vermutung zur
Beseitigung des Wettbewerbs gelungen ist. Vorliegend geht es jedoch um
eine Konstellation, welche die direkte Prüfung von Art. 5 Abs. 1 KG ver-
langt. Mit dem Urteil Hallenstadion-Ticketcorner 2C_113/2017 des Bun-
desgerichts vom 12. Februar 2020 ist nun ein bundesgerichtliches Präju-
diz zu Kartellabreden gemäss Art. 5 Abs. 1 KG ergangen, welches sich
zum Verhältnis der Gaba-Rechtsprechung zu Art. 5 Abs. 1 KG äussert.
Darauf ist im Folgenden näher einzugehen.
6.3.2.4 Ursprünglich war – wie bereits oben erwähnt – anerkannt, dass
die Erheblichkeitsschwelle mit quantitativen und mit qualitativen Kriterien
bestimmt werden kann (BGE 143 II 297 E. 5.2.2 „Gaba“; BGE 129 II 18
E. 5.2.1 „Buchpreisbindung I“). Daraus folgt indes keineswegs, dass es
sowohl einer quantitativen als auch einer qualitativen Erheblichkeit be-
darf. Vielmehr verlangt Art. 5 Abs. 1 KG, der nur von „erheblich beein-
trächtigen“ spricht und nicht zwischen zwei Erheblichkeiten unterscheidet,
nur eine Erheblichkeit (BGE 143 II 297 E. 5.2.2 „Gaba“; MARINO BALDI,
„Zweimal hü und zweimal hott" beim Schweizer Kartellgericht. Nach dem
Altimum-Urteil des Bundesverwaltungsgerichts zur Erheblichkeit, AJP
2016, S. 319; RALF STRAUB, Die Erheblichkeit von Wettbewerbsbeein-
trächtigungen, AJP 2016, S. 567, nachfolgend: STRAUB, AJP 2016). Das
Gesagte gilt auch für die direkte Anwendung von Art. 5 Abs. 1 KG (Urteil
http://relevancy.bger.ch/php/clir/http/index.php?lang=de&type=show_document&page=1&from_date=&to_date=&from_year=1954&to_year=2020&sort=relevance&insertion_date=&from_date_push=&top_subcollection_clir=bge&query_words=&part=all&de_fr=&de_it=&fr_de=&fr_it=&it_de=&it_fr=&orig=&translation=&rank=0&highlight_docid=atf%3A%2F%2F129-II-18%3Ade&number_of_ranks=0&azaclir=clir#page18
B-141/2012
Seite 160
des BGer 2C_113/2017 E. 7.3.1 „Hallenstadion-Ticketcorner“). Die Erheb-
lichkeit kann zwar sowohl anhand qualitativer als auch quantitativer Krite-
rien bestimmt werden, doch bleibt die insgesamt zu erreichende Schwelle,
welche eine Rechtswidrigkeitsfeststellung rechtfertigt, gleich (Urteil des
BGer 2C_44/2020 E. 11.2 „Flammarion“, BGE-Publikation vorgesehen).
Ist deshalb das qualitative Element sehr gewichtig, so bedarf es kaum
eines quantitativen Elements. Gibt es demgegenüber keine qualitativen
Elemente oder nur solche mit geringem Gewicht, so ist die Erheblichkeits-
schwelle (vor allem) durch quantitative Elemente zu bestimmen. Quanti-
tative und qualitative Elemente der Erheblichkeit verhalten sich demnach
wie zwei kommunizierende Röhren (BGE 143 II 297 E. 5.2.2 „Gaba“; Urteil
des BGer 2C_113/2017 E. 7.3.1 „Hallenstadion-Ticketcorner“). Statt der
Bezeichnung der „zwei kommunizierenden Röhren“ wird auch der Aus-
druck „Sandhaufentheorem“ verwendet. Im Ergebnis komme es also nur
auf die Gesamtmenge von Sand an, welche auf zwei Sandhaufen (quali-
tative und quantitative Elemente der Erheblichkeit) verteilt wird. Irrelevant
ist, wie die Sandmenge auf diesen beiden Sandhaufen zu verteilen ist. Je
mehr Sand also auf dem einen Sandhaufen liegt, desto weniger Sand ist
auf dem anderen Sandhaufen erforderlich, und umgekehrt (ZIR-
LICK/BANGERTER, DIKE-KG, Art. 5 KG N 201, 225). Es geht also – auch
im Kontext mit Art. 5 Abs. 1 KG – um die Summe der qualitativen und
quantitativen Aspekte, damit die Erheblichkeitsschwelle überschritten ist
(Urteil des BGer 2C_113/2017 E. 7.3.4 „Hallenstadion-Ticketcorner“) und
nicht um zwei separate Erheblichkeiten. Im Folgenden sind nun die qua-
litativen und quantitativen Kriterien zu beleuchten, um darzulegen, wie de-
ren Zusammenspiel beschrieben werden kann.
6.3.2.5 Qualitative Kriterien sind vorrangig (BGE 143 II 297 E. 5.2.1, 5.2.5
„Gaba“; Urteil des BGer 2C_113/2017 E. 7.3.1 „Hallenstadion-Ticketcor-
ner“). Es entspricht höchstrichterlicher Rechtsprechung, dass Abreden
nach Art. 5 Abs. 3 und Abs. 4 KG bereits aufgrund ihres Gegenstands
schädlich sind und daher in der Regel die Prüfung der quantitativen Krite-
rien nicht mehr notwendig ist (vgl. BGE 144 II 246 E. 10.1 „Altimum“, BGE
144 II 194 E. 4.3 „BMW“; BGE 143 II 297 E. 5.2 „Gaba“). Es stellt sich
daher die Frage, ob auch Abreden gemäss Art. 5 Abs. 1 KG, also weiche
Kartelle, allein aufgrund ihres Gegenstandes erheblich sein können. So
weit geht das Bundesgericht indessen nicht. Es führt aber im Urteil „Hal-
lenstadion-Ticketcorner“ aus, dass ein sehr gewichtiges qualitatives Ele-
ment dazu führt, dass es kaum eines quantitativen Elements bedarf. In
Bezug auf den Fall „Hallenstadion-Ticketcorner“ hat das Bundesgericht
festgestellt, dass die Erheblichkeitsschwelle aufgrund der Summe der
qualitativen (Ticketing-Kooperationsabrede) und quantitativen Aspekte
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Seite 161
(Markt für Lokalitäten für Musikgrossanlässe von Rock- und Popkonzer-
ten und Markt für Ticketing) überschritten wurde (BGE 143 II 297 E. 5.2.1,
5.2.5 „Gaba“; Urteil des BGer 2C_113/2017 E. 7.3.1, 7.3.4 „Hallenstadion-
Ticketcorner“).
6.3.2.6 Für die quantitativen Aspekte der Erheblichkeit ist der Marktanteil
der an der Abrede beteiligten Unternehmen auf dem relevanten Markt von
entscheidender Bedeutung (BGE 129 II 18 E. 5.2.1 „Buchpreisbindung I“;
Urteil des BGer in den vereinigten Verfahren 2C_295/2021 und
2C_307/2021 E. 4.1.5.2 „Markant“). Es geht um eine auf ökonomische
Modelle abgestützte Methode zur Bestimmung von Marktanteilen oder
Umsätzen (BGE 143 II 297 E. 5.2.1„Gaba“; MARBACH/DUCREY/WILD,
Rz. 1539; vgl. E. 6.5, 6.5.1 hiernach). Ist die Erheblichkeit auch aufgrund
quantitativer Elemente zu bestimmen, ist der relevante Markt bereits im
Rahmen der Erheblichkeitsprüfung abzugrenzen, was in Erwägung 5 hier-
vor denn auch geschehen ist (BGE 143 II 297 E. 5.5 i.V.m. E. 5.2 „Gaba“;
BGE 129 II 18 E. 5.2.1 „Buchpreisbindung I“; Urteil des BGer
2C_113/2017 E. 7.2.1 „Hallenstadion-Ticketcorner“).
6.3.2.7 Des Weiteren ist festzuhalten, dass sich das Bundesgericht bisher
und namentlich im Urteil „Gaba“ dem Entscheidthema entsprechend nicht
abschliessend zur Erheblichkeitsprüfung bei nicht harten Kartellen geäus-
sert hat. Das ergibt sich namentlich aus dem Satz, wonach offen bleiben
kann, wo genau die Erheblichkeitsschwelle bei Wettbewerbsbeeinträchti-
gungen liegt, welche nur oder vorwiegend mit quantitativen Elementen
bestimmt werden kann (BGE 143 II 297 E. 5.2.2 f., E. 5.2.5 „Gaba“; vgl.
dazu JUNG, Die erhebliche Beeinträchtigung des Wettbewerbs nach
Gaba, S. 41). Auch im Urteil des BGer 2C_113/2017 „Hallenstadion-Ti-
cketcorner“ (E. 7.2.1, 7.3.1) legt sich das Bundesgericht diesbezüglich
nicht fest. Im vorliegenden Zusammenhang ist indessen festzuhalten,
dass das Konzept des Sandhaufentheorems dort seine Grenze findet, wo
es darum gehen würde, die Erheblichkeit ausschliesslich aufgrund quan-
titativer Elemente zu bejahen. Denn eine solche Konzeption weist keinen
Unrechtgehalt der handelnden Wettbewerber auf. Das erhellt aus dem
Gedanken, dass ein Parallelverhalten, welchem eine autonome Ent-
scheidfindung der Wettbewerber zugrunde liegt, welche nicht auf einer
Verhaltenskoordination bzw. auf einer abgestimmten Verhaltensweise be-
ruht (zur abgestimmten Verhaltensweise vgl. E. 4.4.3.1.3 hiervor), den
Tatbestand von Art. 5 Abs. 1 KG nicht erfüllen kann. Das Verhalten der
Wettbewerber wird bei einem erlaubten Parallelverhalten durch exogene
Marktfaktoren gesteuert, wie z. B. dass die Wettbewerber aufgrund der
hohen Markttransparenz im Benzinmarkt, welcher auch durch exogene
B-141/2012
Seite 162
Faktoren geprägt ist (insbesondere Weltmarktpreise für Erdöl), die glei-
chen Preise setzten (BANGERTER/ZIRLICK, DIKE-KG, Art. 4 Abs. 1 KG
N. 61 ff.; „Benzinmarkt Schweiz“ WEKO, RPW 2002/1 S. 77 ff., S. 86
Rz. 22). Das Bejahen der Erheblichkeit gestützt auf ausschliesslich quan-
titative Elemente würde im Ergebnis erlaubtes Parallelverhalten erfassen.
Ein Verhalten, welches schon gemäss Art. 4 KG nicht subsumiert werden
soll, kann auch im Rahmen von Art. 5 Abs. 1 KG nicht tatbestandsmässig
sein. Dasselbe muss gelten, wenn fast ausschliesslich quantitative As-
pekte ausschlaggebend sein sollen. Es muss also in Bezug auf die quali-
tativen Aspekte ein gewisses Minimum erreicht werden. Mit anderen Wor-
ten muss auf der qualitativen Seite eine Mindestmenge an Sand vorhan-
den sein, womit das Sandhaufentheorem, das im Zweifel von wechselsei-
tiger Kompensation ausgeht, im Ergebnis etwas relativiert wird. Es gilt
also auch insoweit die höchstrichterliche Aussage, wonach qualitative Kri-
terien vorrangig sind (vgl. mutatis mutandis das Urteil 2C_113/2017 E.
7.3.1 „Hallenstadion-Ticketcorner“).
6.3.2.8 Da vorliegend keine der beiden Extrempositionen (ausschliesslich
qualitative oder ausschliesslich quantitative Elemente der Erheblichkeit)
zur Anwendung kommen, sind die qualitativen und quantitativen Elemente
der Erheblichkeit gemäss Art. 5 Abs. 1 KG entsprechend dem bundesge-
richtlichen Urteil „Hallenstadion-Ticketcorner“ zu prüfen (Urteil des BGer
2C_113/2017 E. 7.2.1, 7.3.1; 7.3.5 „Hallenstadion-Ticketcorner“). Es
kommt auf das Zusammenwirken bzw. die Summe der qualitativen und
quantitativen Elemente an.
Im Folgenden ist der Frage nachzugehen, ob Art. 5 Abs. 1 KG das Erfor-
dernis beinhaltet, dass sich eine Abrede effektiv ausgewirkt haben muss,
und inwiefern die Rügen der Beschwerdeführerin, welche auf die Auswir-
kungen des Informationsaustausches abzielen, Bestand haben.
6.3.3 Kein Nachweis von Auswirkungen erforderlich
6.3.3.1 Vorbringen der Beschwerdeführerin
Die Beschwerdeführerin rügt, dass der Informationsaustausch keine Aus-
wirkungen gezeigt hätte und auch nicht kausal für allfällige Preiserhöhun-
gen gewesen sei (Beschwerde Rz. 17 ff., 26, 35 ff.,97 ff., 100 ff.,106-114,
184 f.; Replik Rz. 9, 16, 20, 21 ff., 24 ff., 26-29, 36, 46 ff., 51, 57 ff., 62 ff.,
84, 87, f. 91 ff.,99, 111 ff., 121-132; Stellungnahme zur Duplik Rz. 19-28,
33-35, 36 ff., 45). Auch habe es die Vorinstanz unterlassen, solche Aus-
wirkungen und eine tatsächliche Beeinträchtigung des Wettbewerbs zu
B-141/2012
Seite 163
beweisen. Nur in diesem Falle wäre das Bejahen der Voraussetzungen
von Art. 5 Abs. 1 KG angebracht gewesen. Denn ein Informationsaus-
tausch gemäss Art. 5 KG sei kein abstraktes Gefährdungsdelikt (vgl. Be-
schwerde Rz. 182; Replik Rz. 8). Es würde keine Kollusion vorliegen, da
die Preise der Beschwerdeführerin teilweise unter dem Landesindex der
Konsumentenpreise gelegen seien (Replik Rz. 83). Wäre die Vorinstanz
konsequenterweise ihrer eigenen Methode gefolgt, hätte sie zumindest
eine wettbewerbsbeschränkende Wirkung hinsichtlich der Umsätze und
Werbekosten verneinen müssen (Beschwerde Rz. 105, 184 f.).
6.3.3.2 Vorbringen der Vorinstanz
Die Vorinstanz entgegnet in ihrer Duplik, dass die Beschwerdeführerin
nicht begründet habe, weshalb der Nachweis der Anhebung der Preise
der Parteien um einen gleichen Betrag oder Prozentsatz eine notwendige
Voraussetzung für das Vorliegen einer Wettbewerbsabrede nach Art. 5
Abs. 1 KG sein solle. Könnte dies nachgewiesen werden, läge wohl eine
Preisabrede gemäss Art. 5 Abs. 3 Bst. a KG vor (Duplik Rz. 77 mit Hinweis
auf die angefochtene Verfügung Rz. 617 [recte 616]). In der angefochte-
nen Verfügung lasse sich „lediglich“ eine wettbewerbsschädigende Aus-
wirkung mit einem wie auch immer gearteten Einfluss auf die Marktpreise
feststellen, weshalb die Vorinstanz Art. 5 Abs.1 KG geprüft habe (ange-
fochtene Verfügung Rz. 428 ff., 436). Zudem merkt die Vorinstanz an,
dass die Beschwerdeführerin sich zu fest darauf fokussiere, dass ihre
Preise tiefer gewesen seien als die der anderen ASCOPA-Mitglieder. In-
dessen komme es nicht auf die Preiserhöhungen eines einzelnen AS-
COPA-Mitgliedes, sondern auf das gesamte Niveau der Preiserhöhungen
betreffend die Gegenstand des Informationsaustauschs bildenden Pro-
dukte an (Duplik, Rz. 78).
In ihrer Eingabe vom 3. September 2018 ergänzt die Vorinstanz, dass sie
die wettbewerbsbeschränkenden Auswirkungen zwar bewiesen habe, es
jedoch nach dem Urteil „Gaba“ des Bundesgerichts (BGE 143 II 297
E. 5.4.2 „Gaba“) ohnehin fraglich sei, ob die tatsächlichen Auswirkungen
überhaupt noch bewiesen werden müssen. So gehe die Beschwerdefüh-
rerin über die kartellrechtlichen Anforderungen hinaus, wenn sie verlange,
dass die einzelnen Handlungen des Informationsaustausches Grund für
die festgestellten Auswirkungen auf den Wettbewerb seien. Die Vor-
instanz beruft sich sodann – im Ergebnis im Sinne einer Eventualargu-
mentation – auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung (Urteil des BGer
6P.149/2005 vom 28. April 2006 E.3.1; BGE 115 IV 199 E. 5b) und die
B-141/2012
Seite 164
angefochtene Verfügung (Rz. 577), wo sie ausführt, dass sich ein vermu-
teter natürlicher Kausalverlauf nicht mit Gewissheit beweisen lasse, wes-
halb es genüge, wenn das Verhalten des Täters mindestens mit einem
hohen Grad der Wahrscheinlichkeit oder mit an Sicherheit grenzender
Wahrscheinlichkeit die Ursache des Erfolgs gebildet habe (conditio sine
qua non). Ausserdem legt sie dar, dass eine Monokausalität gemäss der
bundesgerichtlichen Rechtsprechung abzulehnen sei, da im Schweizer
Recht die Adäquanzlehre gelte (Eingabe der Vorinstanz vom 3. Septem-
ber 2018 Lemma 1 f.; vgl. dazu auch die angefochtene Verfügung
Rz. 577 f.).
6.3.3.3 Grundlagen und Würdigung
6.3.3.3.1 Kartelle können negative Auswirkungen auf Preise, Produkti-
onsmengen, Innovationen oder Vielfalt bzw. Qualität von Waren und
Dienstleistungen haben (vgl. ADRIAN RAASS, Eine Frage der Erheblichkeit,
in: sic! 2004, S. 914 nachfolgend: RAASS, Erheblichkeit, sic! 2004,
S. 911 ff.). Die Überprüfung derartiger Auswirkungen ist mit umfangrei-
chen Abklärungen verbunden (vgl. STRAUB, AJP 2016, S. 561; vgl. LUCAS
DAVID/RETO JACOBS, Schweizerisches Wettbewerbsrecht - UWG, KG,
Grundsätze der Lauterkeitskommission und weitere wettbewerbsrechtli-
che Vorschriften, 5. Aufl. 2012, S. 208 Rz. 612, nachfolgend: DAVID/JA-
COBS, Schweizerisches Wettbewerbsrecht - UWG, KG). Im Sinne eines
auswirkungsbasierten Ansatzes (effects-based approach) verlangt ein Teil
der Lehre, dass die Beeinträchtigung des Wettbewerbs auf dem relevan-
ten Markt tatsächlicher Natur und damit der Erfolg der Abrede nachgewie-
sen werden müsse (so namentlich AMSTUTZ/CARRON/REINERT, in: Com-
mentaire romand, Art. 5 KG N 118 ff.; RETO JACOBS, in: St. Galler-BV Kom-
mentar, Art. 96 BV N 16 ff.; vgl. zum Meinungsstand etwa ZIR-
LICK/BANGERTER, DIKE-KG, Art. 5 KG N 140 und 147). In Bezug auf harte
Abreden hat das Bundesgericht in seinem Urteil „Gaba“ in Auslegung von
Art. 5 KG erkannt, dass die Ausführungen der Beschwerdeführerin, die
zum einen auf fehlende tatsächliche Auswirkungen und zum anderen auf
eine angeblich nicht erfolgte Umsetzung der Abrede rekurriert, an der Sa-
che vorbeizielen (BGE 143 II 297 E. 5.4.2 „Gaba“). Entgegen der Darstel-
lung von BIRKHÄUSER/REINERT (ZSR 2018 I S. 134 f.) ist in Bezug auf
derartige Abreden nicht nur die Frage, ob sie umgesetzt worden sind, son-
dern auch die Frage, ob sie tatsächliche Auswirkungen zeitigen, nicht
Voraussetzung für die Anwendung von Art. 5 Abs. 1 KG (ZIRLICK/BANGER-
TER, DIKE-KG, Art. 5 KG N 143).
B-141/2012
Seite 165
6.3.3.3.2 Soweit tatsächliche Auswirkungen verlangt werden, stellt sich
auch die Frage nach dem Kausalzusammenhang, wogegen sich die
Frage nach dem Kausalzusammenhang bei harten Kartellen aufgrund der
Gaba-Rechtsprechung erübrigt (ZIRLICK/BANGERTER, DIKE-KG, Art. 5 KG
N 153). Auch unter der Annahme, dass Auswirkungen zu prüfen sind, ist
in diesem Kontext in Bezug auf das Beweismass jedenfalls auf die Aus-
führungen in Erwägungen 3.2.2.1.4 und 3.2.2.2.8 hiervor zu verweisen,
wo festgehalten worden ist, dass bei komplexen Marktverhältnissen im
Sinne des Urteils „Publigroupe“ des Bundesgerichts der Überzeugungs-
beweis nicht erbracht werden muss (BGE 139 I 72 E. 8.3.2 mit Hinweisen
„Publigroupe“, bestätigt mit BGE 144 II 246 „Altimum“ E. 6.4.4; Urteil des
BGer 2C_113/2017 E. 5.2.6 „Hallenstadion-Ticketcorner). Denn die ein-
zelnen Tatbestände im Kartellrecht beruhen nicht selten auf Einschätzun-
gen, die eine derartige Komplexität aufweisen (Urteile des BVGer
B-7633/2009 E. 163 „Preispolitik Swisscom ADSL II“; B-581/2012 E. 5.5.2
mit Hinweisen „Nikon“; B-3938/2013 E. 6.4 „Dargaud [Suisse] SA“). Das
gilt auch – soweit relevant – für die Frage nach den tatsächlichen Auswir-
kungen einer Abrede, soweit im Einzelfall – wie vorliegend in Bezug auf
die Entwicklung der Preise namentlich der in Frage stehenden Produkte -
multiple Wirkungszusammenhänge mit einer Wettbewerbskomplexität be-
stehen (vgl. Urteil des BVGer B-831/2011 E. 1219 „Six“; B-807/2012
E. 8.4.4.4 „Erne“; B-829/2012 E. 7.4.3.4 „Granella“; B-880/2012 E. 8.4.4.4
„Umbricht“; B-7633/2009, E. 80, 158 „Preispolitik Swisscom ADSL II“). Da-
her muss es insoweit – entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin
– genügen, dass Auswirkungen mit dem Beweismass der überwiegenden
Wahrscheinlichkeit geprüft werden (vgl. Urteile des BVGer B-807/2012
E. 8.4.4.5 in fine „Erne“ und B-880/2012 E. 8.4.4.5 in fine „Umbricht“).
6.3.3.3.3 Unschärfen bei den Rechtsbegriffen unterliegen den Regeln der
Gesetzesinterpretation (BGE 139 I 72 E. 8.3.1 „Publigroupe“). Insbeson-
dere erschliesst sich aufgrund des Wortlauts allein nicht, was der Begriff
„erheblich“ (bzw. „notable“ und „notevole“) bedeutet (BGE 143 II 297
E. 5.1.1 „Gaba“). Vor diesem Hintergrund sind im Folgenden die Tatbe-
standsmerkmale von Art. 5 Abs. 1 KG gesondert auf die Auswirkungs-
frage hin zu untersuchen (zu den qualitativen Elementen der Erheblichkeit
vgl. E. 6.3.3.3.5 hiernach; zu den quantitativen Elementen der Erheblich-
keit vgl. E 6.3.3.3.6 hiernach; zum in Art. 5 Abs. 1 KG ebenfalls genannten
Kriterium der „Beeinträchtigung“ vgl. E. 6.3.3.3.7 hiernach).
B-141/2012
Seite 166
i. Prüfung, ob dem Erheblichkeitskriterium das Erfordernis einer Auswir-
kungsprüfung zu entnehmen ist
6.3.3.3.4 Früher, unter der Geltung der Kartellgesetze vom 20. Dezember
1962 (KG62; AS 1964 S. 53 ff.) und vom 20. Dezember 1985 (KG85; AS
1986 S. 874 ff.), hat das Bundesgericht (vgl. BGE 112 II 268 E. I/2b mit
Hinweisen „Schweizerischer Bierbrauerverein“) eine Behinderung des
Wettbewerbs als erheblich erachtet, wenn diese eine gewisse Intensität
aufwies und vom Betroffenen als solche empfunden wurde, weil sie seine
Handlungsfreiheit unmittelbar oder mittelbar beeinflusste, ihn insbeson-
dere zwang, auszuweichen oder Gegenmassnahmen zu ergreifen, um
den Folgen der Diskriminierung zu entgehen (BGE 129 II 18 E. 5.2.1
„Buchpreisbindung I“; mit Hinweis auf BGE 112 II 268 E. I/2b „Schweize-
rischer Bierbrauerverein“). Die Art der Behinderung war in dieser älteren
Rechtsprechung nicht entscheidend, sondern relevant war, ob deren Aus-
wirkungen auf das wirtschaftliche Verhalten des Betroffenen, auf die
Struktur oder die Entwicklung seines Betriebes erheblich waren (BGE 112
II 268 E. I/2b mit Hinweisen „Schweizerischer Bierbrauerverein“). Das
Bundesgericht präzisierte mit seinem Urteil „Buchpreisbindung I“ (BGE
129 II 18 E. 5.2.1) das Konzept dahingehend, dass nicht mehr der Indivi-
dualschutz der Persönlichkeit der einzelnen Wettbewerber im Zentrum
steht (vgl. dazu noch BGE 112 II 268 E. I/2b mit Hinweisen „Schweizeri-
scher Bierbrauerverein“). Vielmehr gewann der Institutionsschutz, wel-
cher den Wettbewerb als solchen schützen will, durch das Urteil „Buch-
preisbindung I“ an Bedeutung (vgl. dazu BSK KG-KRAUSKOPF/SCHALLER,
Art. 5 KG N 156 ff.; vgl. zum Schutz des Wettbewerbs als Institution aus
wirtschaftsverfassungsrechtlicher Sicht RENÉ RHINOW/GERHARD SCHMID/
GIOVANNI BIAGGINI/FELIX UHLMANN, Öffentliches Wirtschaftsrecht, 2. Auf-
lage, Basel 2011, § 20 Rz. 18 f.). Dementsprechend ist die Erheblichkeit
nicht mehr allein aus der Optik der einzelnen Unternehmen, sondern in
Bezug auf das Funktionieren des wirksamen Wettbewerbs zu beurteilen
(BGE 129 II 18 E. 5.2.1 „Buchpreisbindung I“; MARBACH/DUCREY/WILD,
Rz. 1531). So liegt nach dem Urteil „Buchpreisbindung I“ eine Wettbe-
werbsbeeinträchtigung vor, wenn durch eine Abrede die Handlungsfrei-
heit der Wettbewerbsteilnehmer im Innen- oder Aussenwettbewerb hin-
sichtlich eines oder mehrerer Wettbewerbsparameter beschränkt wird
(BGE 129 II 18 E. 5. 1 „Buchpreisbindung I“). Nach dem Urteil „Buchpreis-
bindung I“ soll die Erheblichkeit mit qualitativen und quantitativen Kriterien
beurteilt werden (BGE 129 II 18 E. 5.2.1 „Buchpreisbindung I“). Das gilt
auch nach dem Urteil BGE 143 II 297 „Gaba“ jedenfalls für qualitativ mit-
telschwere und geringfügige Abreden weiterhin (ZIRLICK/BANGERTER,
http://relevancy.bger.ch/php/clir/http/index.php?lang=de&type=show_document&page=1&from_date=&to_date=&from_year=1954&to_year=2020&sort=relevance&insertion_date=&from_date_push=&top_subcollection_clir=bge&query_words=&part=all&de_fr=&de_it=&fr_de=&fr_it=&it_de=&it_fr=&orig=&translation=&rank=0&highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-II-268%3Ade&number_of_ranks=0&azaclir=clir#page268 http://relevancy.bger.ch/php/clir/http/index.php?lang=de&type=show_document&page=1&from_date=&to_date=&from_year=1954&to_year=2020&sort=relevance&insertion_date=&from_date_push=&top_subcollection_clir=bge&query_words=&part=all&de_fr=&de_it=&fr_de=&fr_it=&it_de=&it_fr=&orig=&translation=&rank=0&highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-II-268%3Ade&number_of_ranks=0&azaclir=clir#page268 http://relevancy.bger.ch/php/clir/http/index.php?lang=de&type=show_document&page=1&from_date=&to_date=&from_year=1954&to_year=2020&sort=relevance&insertion_date=&from_date_push=&top_subcollection_clir=bge&query_words=&part=all&de_fr=&de_it=&fr_de=&fr_it=&it_de=&it_fr=&orig=&translation=&rank=0&highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-II-268%3Ade&number_of_ranks=0&azaclir=clir#page268 http://relevancy.bger.ch/php/clir/http/index.php?lang=de&type=show_document&page=1&from_date=&to_date=&from_year=1954&to_year=2020&sort=relevance&insertion_date=&from_date_push=&top_subcollection_clir=bge&query_words=&part=all&de_fr=&de_it=&fr_de=&fr_it=&it_de=&it_fr=&orig=&translation=&rank=0&highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-II-268%3Ade&number_of_ranks=0&azaclir=clir#page268 http://relevancy.bger.ch/php/clir/http/index.php?lang=de&type=show_document&page=1&from_date=&to_date=&from_year=1954&to_year=2020&sort=relevance&insertion_date=&from_date_push=&top_subcollection_clir=bge&query_words=&part=all&de_fr=&de_it=&fr_de=&fr_it=&it_de=&it_fr=&orig=&translation=&rank=0&highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-II-268%3Ade&number_of_ranks=0&azaclir=clir#page268
B-141/2012
Seite 167
DIKE-KG, Art. 5 KG N 229 ff.; vgl. E. 6.3.2.5 f. hiervor). Anhand der ge-
machten Ausführungen ist aber insbesondere ersichtlich, dass seit dem
Urteil „Buchpreisbindung I (BGE 129 II 18 E. 5.2.1) mit der Verschiebung
der Gewichte in Richtung Institutionenschutz diese Intensität und damit
auch die Auswirkungen, welche auch direkt die Handlungsfreiheit des ein-
zelnen Wettbewerbers beeinflussten, an Bedeutung eingebüsst haben.
6.3.3.3.5 Auswirkungen als qualitatives Element der Erheblichkeit
Im Folgenden ist nun zu eruieren, ob die qualitativen Elemente der Erheb-
lichkeit Auswirkungsvoraussetzungen beinhalten. Nach dem Urteil „Buch-
preisbindung I“ des Bundesgerichts ist insoweit zu prüfen, ob die Abrede
einen Wettbewerbsparameter auf dem relevanten Markt betrifft (BGE 129
II 18 „Buchpreisbindung I“ E. 5.2.1 f.). In qualitativer Hinsicht hat das Bun-
desgericht sodann hervorgehoben, dass die Erheblichkeitsschwelle bis-
weilen aufgrund des Gegenstands der Abrede bestimmt werden kann
(BGE 143 II 297 E. 5.2.1- 5.2.5 „Gaba“). Im vorliegenden Zusammenhang
entscheidend ist indessen der Umstand, dass das Bundesgericht im Fall
„Hallenstadion-Ticketcorner“, also im Rahmen der Beurteilung eines
Sachverhalts anhand von Artikel 5 Abs. 1 KG – unter Berücksichtigung
sowohl qualitativer als auch quantitativer Elemente – die qualitativen Ge-
sichtspunkte ohne Erwähnung von Auswirkungen geprüft und die vo-
rinstanzliche Beurteilung auch in Bezug auf die Erheblichkeitsprüfung ins-
gesamt geschützt hat (Urteil des BGer 2C_113/2017 E. 7.3.1 und 7.3.4
„Hallenstadion-Ticketcorner“). Demnach ist ersichtlich, dass den qualitati-
ven Elementen nach Art. 5 Abs. 1 KG kein Erfordernis, wonach Auswir-
kungen nachzuweisen sind, entnommen werden kann. Das gilt auch für
selbständige Informationsaustauschsysteme. Entscheidend ist, dass es
hinreichend plausibel erscheint, dass sich die durch die bezweckte Ab-
rede geschaffene Gefährdung auswirkt (vgl. ZIRLICK/BANGERTER, DIKE-
KG, Art. 5 KG N 387). Dies gilt namentlich mit Blick auf den Umstand,
dass der zu beurteilende Informationsaustausch namentlich Bruttopreise
betrifft (vgl. zur Brisanz von Marktpreisinformationen insbesondere BLATT-
MANN, S. 290; vgl. dazu ausführlich E. 6.4.2.4.13 ff. hiernach). Wenn dazu
mehrere relevante Wettbewerbsparameter betroffen sind, erhöht das die
qualitative Bedeutung der Abrede allenfalls zusätzlich (vgl. ZIR-
LICK/BANGERTER, DIKE-KG, Art. 5 KG N 145). Vor diesem Hintergrund er-
scheint es – jedenfalls mit Blick auf den vorliegenden Fall – folgerichtig,
dass eine allfällige Nähe von Auswirkungen und Erheblichkeit regelmäs-
sig in Bezug auf die quantitativen Elemente der Erheblichkeit diskutiert
wird (vgl. dazu illustrativ B-581/2012 E. 7.5.1 „Nikon“ mit Hinweisen).
B-141/2012
Seite 168
6.3.3.3.6 Auswirkungen als quantitatives Element der Erheblichkeit
Für den quantitativen Aspekt der Erheblichkeit bildet der Marktanteil der
an der Abrede beteiligten Unternehmen auf dem relevanten Markt das
entscheidende Kriterium (BGE 129 II 18 „Buchpreisbindung I“ E.5.2.1 f.;
Urteil des BGer 2C_113/2017 E. 7.3.3 „Hallenstadion-Ticketcorner“). Da-
bei bedient sich die Praxis einer auf ökonomische Modelle abgestützten
Methode zur Bestimmung von Marktanteilen oder Umsätzen (BGE 143 II
297 E. 5.2.1 „Gaba“; Urteil des BVGer B-3938/2013 E. 16.1 „Dargaud
[Suisse] SA“; MARBACH/DUCREY/WILD, Rz. 1532). Das Bundesverwal-
tungsgericht hat aus quantitativer Sicht die Bedeutung der „Marktabde-
ckung“ im relevanten Markt hervorgehoben (Urteil des BVGer
B-3618/2013 E. 364 „Hallenstadion-Ticketcorner"). Diese Sichtweise ist
insoweit vom Bundesgericht bestätigt, als dieses in seinem Urteil „Hallen-
stadion-Ticketcorner“ festhält, dass die Daten der WEKO auf einem zu
grossen sachlich und räumlich relevanten Markt basieren, weshalb der
quantitative Aspekt um einiges höher ausfallen dürfte (Urteil des BGer
2C_113/2017 E. 7.3.3 in fine „Hallenstadion-Ticketcorner“). Das spricht
gegen ein Konzept, das über die Marktabdeckung hinausgehende weitere
Erfordernisse wie den Nachweis von Auswirkungen statuiert. Schliesslich
erachtet im Ergebnis auch RAASS die Stellung der Wettbewerber auf dem
Markt als ausschlaggebende Ursache von wettbewerbsbeschränkenden
Schäden oder Auswirkungen (z.B. Preiserhöhungen oder Mengenreduk-
tionen). Auch RAASS, der die Ansicht vertritt, dass Auswirkungen nachge-
wiesen werden müssen, geht also davon aus, dass die Gefahr von wett-
bewerbsbeeinträchtigenden Schäden oder Auswirkungen besteht, wenn
die Wettbewerber über gemeinsame Marktmacht verfügen (RAASS, Er-
heblichkeit, sic! 2004, S. 911 ff., insb. S. 914; vgl. zum Ganzen
B-581/2012 E. 7.5.2 „Nikon“). Im Falle einer erheblichen – und nicht be-
seitigenden – Beeinträchtigung sei diese Marktmacht geringer, weshalb
dann diese fraglichen Auswirkungen durch die Effizienzgründe aufgewo-
gen werden könnten (RAASS, Erheblichkeit, sic! 2004, S. 912, 914, 916,
919, 923). Damit wird letztlich das Argument der Gegenmeinung unter-
mauert, wonach unter den quantitativen Elementen der Erheblichkeit ein-
zig zu prüfen ist, wie marktumfassend (Hervorhebung im Original) „die
Wirkung einer Abrede“ ist (BSK KG-KRAUSKOPF/SCHALLER, Art. 5 KG
N 231). Folglich geht es aus quantitativer Sicht nicht um die konkrete Be-
messung der Auswirkungen, sondern um Marktanteile (Urteil des BGer
2C_113/2017 E. 7.3.3 „Hallenstadion-Ticketcorner“; vgl. zum Ganzen
auch STRAUB, AJP 2016, S. 574). Soweit die tatsächlichen Auswirkungen
als Teilgehalt der quantitativen Elemente der Erheblichkeit diskutiert wor-
den sind (vgl. dazu die Hinweise im Urteil des BVGer B-581/2012 „Nikon“
B-141/2012
Seite 169
E. 7.5.1), entspricht dies nicht dem soeben beschriebenen Fokus auf die
Marktanteile und Umsätze. Demnach sind empirische Studien, mit deren
Hilfe die tatsächlichen Auswirkungen, wie z.B. Preiserhöhungen, gemes-
sen werden sollen, jedenfalls nicht im Kontext mit den quantitativen Ele-
menten der Erheblichkeit gefordert. Denn es geht bei der Beurteilung der-
selben um die Position der Wettbewerber auf dem Markt. Diese Angaben
reichen schon alleine aus, um im Sinne hinreichender Plausibilität auf
Auswirkungen schliessen zu können. Demnach vermag die Beschwerde-
führerin mit ihren Rügen, welche den Nachweis tatsächlicher Auswirkun-
gen des Informationsaustausches verlangen, auch betreffend die quanti-
tativen Elemente der Erheblichkeit nicht durchzudringen. Die eigentliche
Prüfung dieser quantitativen Elemente in Bezug auf den vorliegenden In-
formationsaustausch ist Gegenstand von Erwägung 6.5.
Im Folgenden ist daher zu prüfen, ob aus dem Begriff der „Beeinträchti-
gung“ das Erfordernis von Auswirkungen abgeleitet werden kann.
ii. Prüfung, ob dem Kriterium der „Beeinträchtigung“ das Erfordernis ei-
ner Auswirkungsprüfung zu entnehmen ist
6.3.3.3.7 Sowohl in der Rechtsprechung als auch in der Lehre war lange
umstritten, welche Anforderungen an die in Art. 5 KG genannte „Beein-
trächtigung“ zu stellen sind (vgl. BGE 143 II 297 „Gaba“ E. 5.4.1; vgl. HEI-
NEMANN, Jusletter, Erheblichkeit, Rz. 8; ZIRLICK/BANGERTER, DIKE-KG,
Art. 5 KG N 132, 139 ff.). Einige Autoren gingen davon aus, dass poten-
zielle Auswirkungen der Wettbewerbsbeschränkung ausreichen und es
auf den tatsächlichen Eintritt einer Beeinträchtigung nicht ankommt (BO-
RER, Art. 5 KG N 8, BSK KG-KRAUSKOPF/SCHALLER, Art. 5 KG N 3, 5, MA-
RINO BALDI/FELIX SCHRANER, Die kartellrechtlichen Urteile des Bundesver-
waltungsgerichts im Fall „Baubeschläge” – revisionistisch oder nur beiläu-
fig falsch? AJP 2015, S. 276). Dazu passt die Auffassung, dass der „ma-
terielle Gehalt“ des Begriffs der Wettbewerbsbeschränkung nicht zur Klä-
rung derartiger Fragen beiträgt (BORER, Art. 5 KG N 6; anderer Ansicht
BSK KG-REINERT, Art. 4 Abs. 1 KG N 479). Diese Lehrmeinung beruft sich
rechtsvergleichend auch auf das europäische Kartellrecht, wonach es
beim – in Bezug auf den vorliegenden Fall in Erwägung 4.6 insb. 4.6.4.3
hiervor festgestellten – Bezwecken nicht mehr auf tatsächliche Auswir-
kungen ankommt (BSK KG-KRAUSKOPF/SCHALLER, Art. 5 KG N 5). Im Ge-
gensatz dazu verlangt die andere Lehrmeinung nach einer tatsächlichen
Beeinträchtigung des Wettbewerbs (auswirkungsbasierten An-
satz/„effects-based approach“). Die Beeinträchtigung des Wettbewerbs
B-141/2012
Seite 170
sei nach dem auswirkungsbasierten Ansatz (ggf. sogar empirisch) nach-
zuweisen (vgl. ZIRLICK/BANGERTER, DIKE-KG, Art. 5 KG N 140 mit ent-
sprechenden Hinweisen; vgl. dazu insb. BSK KG-REINERT, Art. 4 Abs. 1
KG N 477 ff. insb. N 481 betreffend Art. 5 KG; DAVID/JACOBS, Schweize-
risches Wettbewerbsrecht - UWG, KG, S. 208 Rz. 612). Eine Abrede
müsse den Wettbewerb tatsächlich beinträchtigen (NICOLAS BIRKHÄU-
SER/MANI REINERT, Das Gaba Urteil des Bundesgerichts: Kritik und künf-
tige Anwendung, ZSR 2018 I S. 134 f,140 f.).
6.3.3.3.8 Das Bundesgericht hat sich in seinem Urteil „Gaba“ betreffend
harte Kartellabreden gemäss Art. 5 Abs. 3 und 4 KG gegen den auswir-
kungsbasierten Ansatz ausgesprochen. Ein Potenzial zur Beschränkung
des Wettbewerbs reicht nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung bei
harten Kartellabreden aus (vgl. BGE 143 II 297 E. 5.4.2 m.w.H. „Gaba“).
Art. 5 Abs. 1 und Abs. 2 KG sind als ein Ganzes zu betrachten. Demnach
können nicht isoliert von Art. 5 Abs. 1 KG Auswirkungserfordernisse vor-
ausgesetzt werden (BGE 143 II 297 E. 5.1.3, E. 5.1.5, E. 5.4.2 „Gaba“;
BGE 144 II 194 E. 4.3.1 f. „BMW“). Allerdings ist die Debatte, ob eine
Wettbewerbsbeeinträchtigung tatsächliche oder potenzielle Auswirkun-
gen verlangt, mit dem Urteil „Gaba“ nur für harte und nicht für weiche Kar-
tellabreden einem höchstrichterlichen Entscheid zugeführt worden (vgl.
ZIRLICK/BANGERTER, DIKE-KG, Art. 5 KG N 146). Erst das Urteil des BGer
2C_113/2017 „Hallenstadion-Ticketcorner“, welches die Erheblichkeit im
Sinne von Art. 5 Abs. 1 KG zum Gegenstand hat, gibt nun auch diesbe-
züglich die Richtung vor. Die Erwägungen 7.3.1 und 7.3.4 dieses Urteils
sind insoweit zusammen auszulegen. Erstens wird in Erwägung 7.3.1 die
in Bezug auf die Erheblichkeit entscheidwesentliche Argumentation aus
den Urteilen BGE 143 II 297 E. 5.2.1 f., 5.2.5 „Gaba“ und BGE 144 II 194
E. 4.3.1 f. „BMW“ übernommen, ohne dass insoweit ein Vorbehalt in Be-
zug auf das allfällige Fehlen von Auswirkungen gemacht würde. Zweitens
wird in Erwägung 7.3.4 des Urteils – im Wissen darum, dass die Vor-
instanz keine Auswirkungen geprüft hat – festgehalten, dass eine „Beein-
trächtigung des Wettbewerbs“ gegeben ist (Urteil des BGer 2C_113/2017
E. 7.3.1, 7.3.4 „Hallenstadion-Ticketcorner“ mit Hinweis auf die Erwä-
gung 5.4 des Urteils BGE 143 II 297 „Gaba“). Daher ist davon auszuge-
hen, dass auch im Kontext mit der direkten Anwendung von Art. 5
Abs. 1 KG aus dem Beeinträchtigungsbegriff – jedenfalls soweit im Rah-
men von Art. 4 Abs. 1 KG wie vorliegend von einem Bezwecken auszuge-
hen ist (vgl. E. 4.6 insb. 4.6.4.3 hiervor) – entgegen dem aufgrund des
reinen Wortlautes möglichen Verständnis kein Erfordernis einer Auswir-
kungsprüfung abzuleiten ist. Damit kann die Frage, ob der Informations-
B-141/2012
Seite 171
austausch zu Preiserhöhungen geführt hat, im vorliegenden Zusammen-
hang offen bleiben. Dies entspricht auch der durch das Bundesgericht
festgestellten Zwecksetzung von Art. 5 Abs. 1 KG, wonach das Abgren-
zungskriterium einfach sein soll, um das Ziel der Entlastung der Verwal-
tung zu erreichen (BGE 143 II 297 E. 5.1.4 „Gaba“). Damit erweisen sich
die Rügen der Beschwerdeführerin betreffend das Erfordernis des Nach-
weises von Auswirkungen als unbegründet.
6.3.3.3.9 Nach dem Gesagten verlangt die in Art. 5 Abs. 1 KG genannte
Wettbewerbsbeeinträchtigung keine Prüfung von Auswirkungen. Damit
erweisen sich auch die Rügen betreffend die fehlende Kausalität als ob-
solet (vgl. zum Zusammenhang zwischen Auswirkungen und Kausalität
E. 6.3.3.3.2 hiervor). Denn wenn es keiner Auswirkungen bedarf, so erüb-
rigen sich auch diesbezügliche Kausalitätsfragen. Demnach müssen die
Ausführungen der Vorinstanz zur Monokausalität nicht weiter erörtert wer-
den. Inwiefern die Kausalität im Rahmen der Frage nach der Umsetzung
einer Abrede zu berücksichtigen ist, wird unten unter Erwägung 6.3.4 ge-
prüft.
6.3.3.4 Zwischenfazit
Weder die qualitativen noch die quantitativen Elemente der Erheblichkeit
erfordern – jedenfalls soweit im Rahmen der Prüfung anhand von Art. 4
Abs. 1 KG von einem Bezwecken auszugehen ist – eine Auswirkungsprü-
fung (vgl. E. 6.3.3.3.4 ff. hiervor). Dasselbe gilt für den Begriff der Wettbe-
werbsbeeinträchtigung (vgl. E. 6.3.3.3.7 ff. hiervor). Demnach überspannt
die Beschwerdeführerin mit ihren Rügen, welche auf die Auswirkungen
des vorliegenden Informationsaustausches abzielen, die Voraussetzun-
gen von Art. 5 Abs. 1 KG. Daher sind im Folgenden keine Auswirkungen
betreffend die ausgetauschten Bruttopreise, Werbekosten und Umsätze
zu prüfen (zur Prüfung der qualitativen Elemente der Erheblichkeit vgl.
E. 6.4 hiernach, zur Prüfung der quantitativen Elemente der Erheblichkeit
E. 6.5 hiernach). Des Weiteren erfordert Art. 5 KG keine separate Prüfung
in Bezug auf die Einschränkung der Handlungsfreiheit. Dass die Vor-
instanz zum Zeitpunkt des Erlasses der angefochtenen Verfügung – ent-
gegen der später vor Bundesverwaltungsgericht nach Ergehen des
GABA-Urteils vertretenen Auffassung – davon ausgegangen ist, dass sie
konkrete Auswirkungen zu untersuchen hat (vgl. angefochtene Verfügung
Rz. 633), ist aufgrund des damaligen Standes von Lehre und Rechtspre-
chung nachvollziehbar.
B-141/2012
Seite 172
Die Frage, ob der vorliegende Informationsaustausch bzw. die Wettbe-
werbsabrede umgesetzt wurde, ist von der Auswirkungsthematik abzu-
grenzen und in der folgenden Erwägung separat zu beleuchten.
6.3.4 Der Informationsaustausch wurde gelebt bzw. umgesetzt
6.3.4.1 Vorbringen der Beschwerdeführerin
Die Beschwerdeführerin bringt vor, dass sich bei ihren Produkten – im
Gegensatz zu denjenigen der anderen ASCOPA-Mitglieder – der Preisan-
stieg weniger stark als der Landesindex der Konsumentenpreise entwi-
ckelt habe (Beschwerde Rz. 42, 112 Lemma 3, Replik Rz. 61).
Ausserdem habe die Vorinstanz fälschlicherweise auf die strafrechtlichen
Kriterien der Mittäterschaft abgestellt; die Beschwerdeführerin habe an
keinem Tatentschluss über höhere Preise teilgenommen (Stellungnahme
zur Duplik Rz. 17). Zudem würden die Ausführungen der Vorinstanz zur
Mittäterschaft (angefochtene Verfügung Rz. 251 ff.) diese nicht davon
entbinden, die Tathandlung jedes einzelnen ASCOPA-Mitgliedes, insbe-
sondere der Beschwerdeführerin, an einer Wettbewerbsabrede darzule-
gen (Beschwerde Rz. 148).
6.3.4.2 Vorbringen der Vorinstanz
Die Vorinstanz bringt vor, die Tatsache, dass sich die Bruttopreise der Be-
schwerdeführerin im Vergleich zu den anderen ASCOPA-Mitgliedern un-
terschiedlich entwickelt haben, sei nicht strittig. Allerdings sei die Schluss-
folgerung der Beschwerdeführerin falsch, wenn diese die Auffassung ver-
trete, dass die „substantiellen Differenzen“ der Preise keinen Hinweis auf
ein Zusammenwirken der Wettbewerber erlauben würden. Die Beschwer-
deführerin übersehe, dass das Zusammenwirken der Wettbewerber (Ver-
fügung, Titel A.3) und die Verwendung der ausgetauschten Informationen
unstrittig bewiesen worden seien. Sie übersehe auch, dass sie an den
Generalversammlungen und Komitee-Sitzungen anwesend gewesen sei
(angefochtene Verfügung Rz 12 ff.;17 ff; Abbildung 1, 3, Duplik Rz. 77).
6.3.4.3 Grundlagen
6.3.4.3.1 Bei der Umsetzung einer Abrede geht es darum, ob die an der
Abrede beteiligten Unternehmen innerhalb ihres Geschäftsbetriebs die
notwendigen Massnahmen zur Durchführung des abgesprochenen oder
abgestimmten Verhaltens vorgenommen haben (ZIRLICK/BANGERTER,
B-141/2012
Seite 173
DIKE-KG, Art. 5 N 148; STRAUB, AJP 2016, S. 561 und Fn. 17; siehe auch
im Kontext mit den AGB, E. 9.3.3.4 in fine hiernach). Die Frage, ob eine
Abrede gelebt wird, entspricht der Frage der Umsetzung nach der Abrede.
Die innerbetriebliche Umsetzung einer Abrede ist von deren Auswirkun-
gen zu unterscheiden (Urteile des BVGer B-3618/2013 E. 329 „Hallensta-
dion-Ticketcorner“; B-581/2012 E. 7.2.1 „Nikon“). Es ist denkbar, dass
eine Vereinbarung zwar umgesetzt wird, aber die Wirkungen aufgrund
äusserer Umstände ausbleiben (Urteil des BVGer B-581/2012 E. 7.2.1
„Nikon“).
6.3.4.3.2 In Bezug auf harte Kartelle (Art. 5 Abs. 3 und Abs. 4 KG) hat das
Bundesgericht entschieden, dass es nicht auf die Umsetzung einer Ab-
rede sowie deren tatsächlichen Wirkungen bzw. auf den tatsächlichen
Eintritt einer Beeinträchtigung ankomme (BGE 143 II 297 E. 5.4.2 in fine
„Gaba; JUNG, Die erhebliche Beeinträchtigung des Wettbewerbs nach
Gaba, S. 41). Betreffend weiche Kartelle hat das Urteil „Hallenstadion-
Ticketcorner“ des Bundesgerichts (vgl. Urteil des BGer 2C_113/2017
E. 7.3.4 „Hallenstadion-Ticketcorner“) aus dem Beeinträchtigungsbegriff
kein Erfordernis abgeleitet, wonach Auswirkungen zu prüfen sind (vgl.
E. 6.3.3.3.8 f. hiervor). Das bedeutet nach der oben beschriebenen Diffe-
renzierung allerdings keineswegs zwingend, dass es bei weichen Kartel-
len auch nicht auf die Umsetzung ankommen soll. Dies zumal im Fall Hal-
lenstadion unbestritten war, dass die Abrede umgesetzt worden ist.
6.3.4.3.3 Zunächst ist festzuhalten, dass sich die Umsetzung beim selb-
ständigen Informationsaustausch (vgl. dazu E. 6.2.3.1 hiervor) – im Un-
terschied zu eigentlichen Auswirkungen – nicht auf die Preisentwicklung
beziehen kann, sondern nur die Frage zum Gegenstand hat, ob die Ge-
genstand der Abrede bildenden Informationen tatsächlich vereinbarungs-
gemäss ausgetauscht worden sind. Dass der Beschwerdeführerin die
Vereinbarung betreffend den Informationsaustausch selbst zugerechnet
werden kann, hat das Gericht ebenfalls bereits festgestellt (vgl. E. 4.4.3.3
hiervor). Soweit das Gericht also im Folgenden (Erwägung 6.3.4.4 hier-
nach) ausserdem zum Schluss kommt, dass ASCOPA und seine Mitglie-
der den vorliegenden Informationsaustausch umgesetzt haben, kann of-
fen bleiben, ob dem bundesgerichtlichen Urteil Hallenstadion eine Aus-
sage zu entnehmen ist, wonach es auch bei weichen Kartellen nicht auf
deren Umsetzung ankommen soll. Zu ergänzen ist, dass nach Rechtspre-
chung des Bundesverwaltungsgerichts an den Nachweis der Umsetzung
einer Abrede keine allzu hohen Anforderungen zu stellen sind (Urteil des
BVGer B-3618/2013 E. 330 ff. „Hallenstadion-Ticketcorner“; B-581/2012
B-141/2012
Seite 174
E. 7.2.2 „Nikon AG“; JUNG, Die erhebliche Beeinträchtigung des Wettbe-
werbs nach Gaba, S. 43).
6.3.4.4 Würdigung
6.3.4.4.1 Die Rügen der Beschwerdeführerin zielen darauf hin, dass ihre
Preise weniger hoch als die der anderen Wettbewerber angestiegen seien
und dass demnach gar kein gemeinsamer Tatentschluss bezüglich höhe-
rer Preise vorliege. Diese Rügen sind nach dem zu den Auswirkungen
Gesagten nur noch soweit relevant, als sie zugleich eine mangelnde Um-
setzung des Informationsaustausches durch die Beschwerdeführerin im-
plizieren.
6.3.4.4.2 Die Umsetzung des Informationsaustausches ist im vorliegen-
den Fall zu bejahen: So ist erstens ersichtlich, dass die Beschwerdefüh-
rerin am Informationsaustausch teilgenommen hat. Die Beschwerdefüh-
rerin hat betreffend die drei Handlungsstränge des Informationsaustau-
sches ihre Daten eingereicht. Dementsprechend sind auch in den ver-
schiedenen Unterlagen die von der Beschwerdeführerin eingereichten In-
formationen zu finden (Handlungen betreffend die Bruttopreise [angefoch-
tene Verfügung Rz. 33, 39, 41 f., 46; Abbildung 4]; Handlungen betreffend
den Austausch von Umsatzinformationen [angefochtene Verfügung
Rz. 120 ff., 127 ff., 135; Abbildungen 7, 8]; Handlungen betreffend den
Austausch von Werbeinvestitionen [angefochtene Verfügung Rz. 187 ff.;
Abbildung 12]). Zweitens war die Beschwerdeführerin während des gan-
zen Informationsaustausches Mitglied des ASCOPA-Komitees und hatte
auch mehrheitlich an den Komitee-Sitzungen teilgenommen (angefoch-
tene Verfügung Rz. 17, Abbildungen 2, 3). Das ASCOPA-Komitee hat sich
mit der Umsetzung des Informationsaustauschs – wenn auch nicht in Be-
zug auf alle Handlungsstränge in gleicher Intensität – befasst (vgl. insb.
E. 4.4.3 hiervor). Drittens war die Beschwerdeführerin bei den meisten
Generalversammlungen anwesend (angefochtene Verfügung Abbil-
dung 1), welche wiederum die Beschlüsse des Komitees legitimiert hat
(vgl. E. 4.4.3.2 f. hiervor).
6.3.4.4.3 Anhand der soeben gemachten Ausführungen ist ersichtlich,
dass die Beschwerdeführerin am Informationsaustausch teilgenommen
hat bzw. derselbe umgesetzt worden ist. Damit ist auch nicht näher auf
die Frage einzugehen, wie die Rechtslage zu beurteilen wäre für den hy-
pothetischen Fall, dass die Beschwerdeführerin die Gegenstand der Ab-
rede bildenden Informationen im Unterschied zu anderen ASCOPA-Mit-
B-141/2012
Seite 175
gliedern nicht geliefert hätte. Mit Blick auf die allgemeinen Rügen zur Mit-
täterschaft kann immerhin auf Erwägung 4.4.3.9.2 in fine verwiesen wer-
den.
6.3.5 Die Bedeutung des EU-Kartellrechts und insbesondere der Ho-
rizontalleitlinien im Rahmen der Erheblichkeitsprüfung
6.3.5.1 Im Folgenden ist zu erörtern, inwieweit zur Konkretisierung der
qualitativen und quantitativen Elemente der Erheblichkeit nach Art. 5
Abs. 1 KG die Horizontalleitlinien des EU-Wettbewerbsrechts herangezo-
gen werden können. Dies gilt insbesondere angesichts der Tatsache,
dass der Kriterienkatalog, welcher von der Vorinstanz zur Beurteilung des
vorliegenden Informationsaustauschs herangezogen worden ist, eine
grosse Übereinstimmung mit den Horizontalleitlinien aufweist (BSK KG-
MEINHARDT/STEBLER/BREMER, Art. 6 Abs. 1 Bst. a und b KG 1. HS N 151).
Bereits im Kontext mit Art. 4 Abs. 1 KG wurden Ausführungen zum Zu-
sammenwirken des schweizerischen Kartellgesetzes mit dem europäi-
schen Wettbewerbsrecht gemacht (vgl. E. 4.3.1 hiervor). Das schweizeri-
sche Wettbewerbsrecht ist vom EU-Wettbewerbsrecht unabhängig, aber
das EU-Wettbewerbsrecht kann in einer angemessenen Weise berück-
sichtigt werden (BGE 137 II 199 E. 4.3.1 „Swisscom Terminierungspreise
im Mobilfunk“), wenn nicht aus sachlichen Gründen unterschiedliche Lö-
sungen angezeigt erscheinen (Botschaft KG 1995, BBl 1995 I 468 ff.,
S. 471, 531, 633; Urteil des BVGer B-7633/2009 E. 168 „Preispolitik
Swisscom ADSL II“). Diese Ausführungen gelten auch für die Beurteilung
von Art. 5 KG. Entsprechend der „Parallelität der Regelungen“ soll das
EU-Wettbewerbsrecht zumindest im Sinne eines rechtsvergleichenden
Auslegungsmomentes beachtet werden. Allerdings geht es hierbei um
Regelungen, welche vom schweizerischen gesetzgeberischen Willen ge-
deckt werden und nicht um Regelungen, die vom schweizerischen Recht
abweichen (BGE 143 II 297 E. 6.2.3 „Gaba“).
6.3.5.2 Im Kontext mit Art. 5 Abs.1 KG sind in Bezug auf das EU-Kartell-
recht gewisse Besonderheiten zu beachten: Die Horizontalleitlinien um-
schreiben die Voraussetzungen des Informationsaustausches entspre-
chend der Kriterien von Art. 101 Abs.1 AEUV, der harte Kartelle zum Ge-
genstand hat. Das EU-Recht geht im Gegensatz zum schweizerischen
Kartellrecht davon aus, dass horizontale Kartelle grundsätzlich schädlich
sind (MICHAEL KLING, Bezweckte Wettbewerbsbeschränkung und Erheb-
lichkeit – Ein neuer Revisionsvorschlag aus der Schweiz im Vergleich zum
unionskartellrechtlichen Regelungsmodell, in: ZSR 2019 I S. 513 ff., insb.
B-141/2012
Seite 176
S. 520). Damit sind auch die Horizontalleitlinien, soweit dort die Voraus-
setzungen für die Unzulässigkeit eines Informationsaustauschs definiert
werden, diese in der Tendenz schwerer zu erfüllen, weil sie – übertragen
in die Logik des schweizerischen Kartellrechts – dazu dienen, die Frage
nach einem Verstoss gegen Art. 5 Abs. 3 KG zu beantworten. Hingegen
ist vorliegend ein weiches Kartell im Sinne von Art. 5 Abs. 1 KG zu beur-
teilen. Unter Berücksichtigung dieses Umstands kann das EU-Recht zur
Auslegung des schweizerischen Kartellrechts verwendet werden. Dem-
nach stellt sich die Frage, inwiefern die den Informationsaustausch kon-
kretisierenden Horizontalleitlinien punktuell zur Auslegung von Art. 5
Abs. 1 KG herangezogen werden können.
6.3.5.3 Da bei einem weichen Kartell gemäss Art. 5 Abs. 1 KG keine Aus-
wirkungsprüfung verlangt wird (E. 6.3.3 hiervor), sind die mehrfach in den
Horizontalleitlinien genannten Kollusionskriterien nicht Prüfungsvoraus-
setzung von Art. 5 Abs. 1 KG. Es ist – wie bereits in Erwägung 6.3.2 auf-
gezeigt – bei der Prüfung der Unzulässigkeit eines weichen Kartells nach
Art. 5 Abs.1 KG auf die Kriterien der qualitativen und quantitativen Ele-
mente der Erheblichkeit abzustellen. Allerdings kommen die im Rahmen
der Erheblichkeitsprüfung nach schweizerischem Recht verwendeten Be-
griffe in den Horizontalleitlinien und im EU-Wettbewerbsrecht nicht vor.
Denn die Unzulässigkeit einer wettbewerbsrechtlich bedenklichen Hand-
lung bzw. eines Informationsaustausches wird im EU-Wettbewerbsrecht
und in den Horizontalleitlinien anhand der Kriterien des Bezweckens (Ho-
rizontalleitlinien Rz. 59 und Rz. 72-74) und des Bewirkens (Horizontallei-
tlinien Rz. 58 und Rz. 75-94) beurteilt (vgl. auch angefochtene Verfügung
Rz. 625 ff.). Vorliegend sind bei der Prüfung der Erheblichkeit die Kriterien
des Bewirkens in den Horizontalleitlinien (und nicht nur des Bezweckens)
zur Umschreibung der qualitativen und quantitativen Aspekte heranzuzie-
hen. Auch wenn in Art. 4 Abs. 1 KG das Bewirken nicht mehr geprüft
wurde, da das Bezwecken bereits bejaht worden war (vgl. E. 4.6 hiervor),
heisst das nicht, dass die Kriterien des Bewirkens gemäss den Horizon-
talleitlinien nicht in die Prüfung mit Blick auf Art. 5 Abs. 1 KG einfliessen
können.
6.3.5.4 Nach dem Gesagten stellt sich die Frage, inwiefern den Kriterien
des Bezweckens und des Bewirkens in den Horizontalleitlinien Gesichts-
punkte entnommen werden können, welche im Rahmen der Prüfung der
qualitativen und quantitativen Elemente der Erheblichkeit gemäss Art. 5
Abs. 1 KG herangezogen werden können.
B-141/2012
Seite 177
6.3.5.5 Qualitative Aspekte in den Horizontalleitlinien
6.3.5.5.1 Die Randziffern 72-74 der Horizontalleitlinien haben bezweckte
Abreden im Sinne des europäischen Kartellrechts zum Gegenstand. Be-
schrieben wird einerseits künftiges Preis- und Mengenverhalten (Rz.
72-74 Horizontalleitlinien), was im vorliegenden Fall nicht einschlägig ist
(angefochtene Verfügung Rz. 425 f.). Dementsprechend umschreibt Rz.
59 der Horizontalleitlinien, welche im Kontext mit dem Bezwecken eine
Preis- oder Mengenfestsetzung aufgreift, die Voraussetzungen eines har-
ten Kartells. Preis- oder Mengenfestsetzungen sind im Schweizer Kartell-
recht als harte Kartellabreden nach Art. 5 Abs. 3 Bst. a und b KG zu wer-
ten. Daher eignen sich die im Rahmen des Bezweckens gemäss den Ho-
rizontalleitlinien massgebenden Gesichtspunkte nicht für die vorliegende
Prüfung von Art. 5 Abs. 1 KG. Anhand der gemachten Ausführungen ist
auch ersichtlich, dass der Prüfungsmassstab im Kontext mit Art. 5
Abs. 1 KG ein anderer ist, da in Erwägung 4.6 auf der Stufe von Art. 4
Abs. 1 KG ein Bezwecken bejaht wurde. Dieses ist also nicht Gegenstand
der Unzulässigkeitsprüfung nach Art. 5 KG.
6.3.5.5.2 Auch wenn vorliegend ein Bezwecken nach Art. 4 Abs. 1 KG in
Erwägung 4.6 bejaht wurde, heisst dies nicht, dass alles, was Berüh-
rungspunkte mit dem Bewirken aufweist, wie auch einige Artikel der Hori-
zontalleitlinien, zu vernachlässigen ist. Denn ein Bezwecken schliesst
sozusagen ein Bewirken auch nicht aus (vgl. dazu E. 6.3.5.3 hiervor). Da-
her ist nun zu erörtern, ob die Kriterien in den Horizontalleitlinien, welche
ein Bewirken im europäischen Wettbewerbsrecht umschreiben, zur Kon-
kretisierung der qualitativen Elemente der Erheblichkeit in Art. 5
Abs. 1 KG beim Informationsaustausch herangezogen werden können.
Rz. 75 der Horizontalleitlinien zeigt die Voraussetzungen des Bewirkens
(der Auswirkungen) auf und stellt neben den Wettbewerbsparametern auf
die Eigenschaften der ausgetauschten Information (informationsaus-
tauschspezifische Aspekte) und die Eigenschaften des Marktes (Markt-
merkmale) ab (siehe dazu angefochtene Verfügung Rz. 626). Die Frage,
welche Kriterien von Rz. 75 der Horizontalleitlinien im Rahmen der Unzu-
lässigkeitsprüfung gemäss Art. 5 Abs. 1 KG heranzuziehen sind, ist zu-
nächst mit Blick auf die qualitativen Elemente der Erheblichkeit zu prüfen.
6.3.5.5.3 Die Bedeutung der in Frage stehenden Wettbewerbsparameter
ist relevant für die Prüfung der qualitativen Elemente der Erheblichkeit
(BGE 129 II 18 E. 5.2.1 f. „Buchpreisbindung I“; BSK KG-KRAUS-
KOPF/SCHALLER, Art. 5 KG N 186). Daher sind die Wettbewerbsparame-
B-141/2012
Seite 178
ter, welche Rz. 75 der Horizontalleitlinien in nicht abschliessender Art auf-
zählt, den qualitativen Elementen der Erheblichkeit gemäss Art. 5
Abs. 1 KG (vgl. E. 6.4.2 hiernach) zuzuordnen (zu den ausgetauschten
Bruttopreise vgl. E. 6.4.2.4, zu den ausgetauschten Umsätzen vgl. Erwä-
gung 6.4.2.5 und zu den ausgetauschten Werbeinvestitionen vgl.
E. 6.4.2.6).
Rz. 86 der Horizontalleitlinien bezeichnet Preise, Kundenlisten, Produkti-
onskosten, Mengen, Umsätze, Verkaufszahlen, Kapazitäten, Qualität,
Marketingpläne, Risiken, Investitionen, Technologien sowie Forschungs-
und Entwicklungsprogramme als strategische Informationen. Die strate-
gisch wichtigsten Informationen sind Preis- und Mengeninformationen ge-
folgt von Informationen über Kosten und die Nachfrage (WHISH/BAILY,
S. 581). Bei strategischen Informationen kann es sich auch um wettbe-
werbssensible Informationen handeln (BLATTMANN, S. 289 f.). Die Frage,
ob die ausgetauschten Informationen als strategisch zu werten sind, rückt
in die Nähe der Wettbewerbsparameter und damit eines qualitativen Ele-
ments der Erheblichkeit. Das Kartellgesetz zählt zudem bei weichen Kar-
tellen nach Art. 5 Abs. 1 KG – im Gegensatz zu den harten Kartellen ge-
mäss Art. 5 Abs. 3 KG – die Wettbewerbsparameter nicht abschliessend
auf (BSK KG 2010-NYDEGGER/NADIG, Art. 4 Abs. 1 KG N 64; MAR-
BACH/DUCREY/WILD, S. 324, N 1459; vgl. auch E. 4.5.3.2 hiervor).
6.3.5.5.4 Als zweites Kriterium nennt Rz. 75 der Horizontalleitlinien die
Eigenschaften der ausgetauschten Informationen (Horizontalleitlinien
Rz. 89-94). Die Eigenschaften der ausgetauschten Informationen bzw.
der informationsaustauschbasierten Kriterien sind ebenfalls im Rahmen
der qualitativen Elemente der Erheblichkeit zu prüfen, da die Eigenschaf-
ten der ausgetauschten Informationen in Bezug auf den konkreten Nutzen
für die an der Abrede teilnehmenden Wettbewerber massgebend sind
(vgl. E. 6.4.1 hiernach). Folgerichtig wird aus qualitativer Sicht namentlich
geprüft werden, ob die ausgetauschten Daten öffentlich waren (Horizon-
talleitlinien Rz. 92-94; E. 6.4.1.4), wie häufig die Informationen ausge-
tauscht wurden (Horizontalleitlinien Rz. 91; E. 6.4.1.1), ob die ausge-
tauschten Daten historisch (Horizontalleitlinien Rz. 90; E. 6.4.1.2) oder
hinreichend aggregiert (Horizontalleitlinien Rz. 89; E. 6.4.1.3) waren.
6.3.5.5.5 Als drittes Kriterium nennt Rz. 75 der Horizontalleitlinien die
Marktmerkmale. Diese sind im Kontext mit den quantitativen Elementen
der Erheblichkeit zu beschreiben (siehe dazu nebst den unmittelbar fol-
genden Ausführungen E. 6.5 und insbesondere E. 6.5.3 und 6.5.4.4 hier-
nach).
B-141/2012
Seite 179
6.3.5.6 Quantitative Aspekte in den Horizontalleitlinien
6.3.5.6.1 Für den quantitativen Aspekt der Erheblichkeit bildet der Markt-
anteil der an der Abrede beteiligten Unternehmen auf dem relevanten
Markt das entscheidende Kriterium (BGE 129 II 18 E. 5.2.1 „Buchpreis-
bindung I“; Urteil des BGer 2C_113/2017 E. 7.3.3 „Hallenstadion-Ticket-
corner“). Die Praxis bedient sich dabei einer auf ökonomische Modelle
abgestützten Methode zur Bestimmung von Marktanteilen oder Umsätzen
(BGE 143 II 297 E. 5.2.1 „Gaba“; vgl. E. 6.3.3.3.6 hiervor). Sie ergibt sich
mittels der Analyse der Marktanteile der beteiligten Unternehmen (Urteil
des BVGer B-506/2010 E. 11.3.4 „Gaba“).
6.3.5.6.2 Die Prüfung der Marktmerkmale (Eigenschaften des Marktes)
geht mit der Prüfung des Aussenwettbewerbs (Urteil des BVGer
B-3618/2013 E. 194, 196 „Hallenstadion-Ticketcorner“), welcher wiede-
rum zu den quantitativen Elementen der Erheblichkeit gehört, einher. So
können die Eigenschaften des Marktes bzw. Marktmerkmale in den Hori-
zontalleitlinien (Konzentration, Transparenz, Stabilität, Symmetrie, Kom-
plexität des Marktes; Rz. 58, 75, 77 ff. Horizontalleitlinien) ergänzend in
die Beurteilung der quantitativen Elemente der Erheblichkeit miteinflies-
sen (vgl. E. 6.5.3 und 6.5.4.4). Die Marktmerkmale sind in einer Gesamt-
würdigung zu beurteilen (BLATTMANN, S. 300 f.; vgl. zur Bedeutung der
Marktverhältnisse auch DIKE KG-ZIRLICK/BANGERTER, Art. 5 KG N 219).
6.3.5.7 Zwischenfazit zur Relevanz der Horizontalleitlinien im Rahmen
der Erheblichkeitsprüfung gemäss Art. 5 Abs. 1 KG
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Aussagen betreffend die
Wettbewerbsparameter und die Eigenschaften der ausgetauschten Infor-
mationen im Rahmen der Prüfung der qualitativen Elemente der Erheb-
lichkeit gemäss Art. 5 Abs. 1 KG relevant sind. Die Marktmerkmale flies-
sen in die Beurteilung der quantitativen Elemente der Erheblichkeit ein.
Schliesslich ist – wie bereits im Kontext mit Art. 4 Abs. 1 KG erläutert
(E. 4.3.3 ff. hiervor) – zu erwähnen, dass die entsprechenden Punkte der
Bekanntmachungen im Versicherungsbereich auch im Kontext mit Art. 5
Abs.1 KG ergänzend herangezogen werden können.
6.3.6 Zwischenfazit zu den Erwägungen 6.1 bis 6.3
In Erwägung 6.1 wurde dargelegt, dass die Vorinstanz zum Schluss ge-
kommen ist, dass Art. 5 Abs. 3 KG auf den vorliegend zu beurteilenden
B-141/2012
Seite 180
Informationsaustausch nicht anzuwenden ist. Zudem sieht das Bundes-
verwaltungsgericht auch mit Blick auf das ihr diesbezüglich zustehende
Ermessen jedenfalls von einer reformatio in peius ab. Demnach ist „nur
noch“ das Vorliegen der Voraussetzungen von Art. 5 Abs. 1 KG zu prüfen.
Anschliessend wurde der Informationsaustausch analysiert. Es geht um
einen selbständigen (E. 6.2.3.6 f.) und im Wesentlichen indirekten Infor-
mationsaustausch mit der ASCOPA als Meldestelle (E. 6.2.2.1). Eine qua-
lifizierte Bagatelle, wie sie die Beschwerdeführerin sinngemäss behauptet
und welche zum Verzicht auf eine Erheblichkeitsprüfung führen würde,
fällt nach dem in E. 6.3.1 zum Bagatellbegriff Gesagten sowohl aus qua-
litativer als auch aus quantitativer Sicht ausser Betracht (vgl. insb.
E. 6.3.1.4).
In Erwägung 6.3.2 wurde ausgeführt, dass nach dem Urteil „Hallensta-
dion-Ticketcorner“ des Bundesgerichts, welches das wichtigste Präjudiz
zu weichen Kartellabsprachen nach Art. 5 Abs. 1 KG ist, die Erheblichkeit
– auch nach Ergehen des Gaba-Urteils – sowohl unter Berücksichtigung
qualitativer als auch quantitativer Elemente zu bestimmen ist. Demnach
sind auch für den vorliegenden Fall die qualitativen Elemente (in Erwä-
gung 6.4) und die quantitativen Elemente (in Erwägung 6.5) im Sinne der
Urteile „Buchpreisbindung I“ und „Hallenstadion-Ticketcorner“ zu prüfen
(BGE 129 II 18 E. 5.2.1 „Buchpreisbindung I“; Urteil des BGer
2C_113/2017 E. 7.2.1, 7.3.1-7.3.4 f. „Hallenstadion-Ticketcorner“; vgl.
E. 6.3.2.8 hiervor). Dabei gibt es ein Minimum an qualitativen Aspekten
im Sinne eines relevanten Unrechtsgehalts, der nicht durch quantitative
Aspekte kompensiert werden kann (E. 6.3.2.7 hiervor).
In Erwägung 6.3.3 wurde festgehalten, dass nach der neueren bundes-
gerichtlichen Rechtsprechung weder aus dem Erheblichkeitsbegriff noch
aus dem Begriff der Beeinträchtigung das Erfordernis des Nachweises
von Auswirkungen abgeleitet werden kann (vgl. insb. E. 6.3.3.4). In Erwä-
gung 6.3.4 wurde ausserdem festgestellt, dass der Informationsaus-
tausch umgesetzt wurde, weshalb offen gelassen werden kann, ob es im
Kontext von Art. 5 Abs. 1 KG der Umsetzung bedarf. In Erwägung 6.3.5
wurde schliesslich aufgezeigt, welche der in den Horizontalleitlinien be-
schriebenen Kriterien im Rahmen der Prüfung der qualitativen und quan-
titativen Elemente der Erheblichkeit nach Art. 5 Abs. 1 KG herangezogen
werden können.
B-141/2012
Seite 181
6.4 Die qualitativen Elemente der Erheblichkeit
Die qualitativen Elemente der Erheblichkeit haben die Bedeutung der
durch die Abrede betroffenen Wettbewerbsparameter zum Gegenstand
(vgl. zu den Wettbewerbsparametern als Thema von Art. 4 Abs. 1 KG
E. 4.5.3 und von Art. 5 KG E. 6.3.1.4.1 in fine sowie 6.4.2.3 hiernach). Die
von einer Abrede bzw. von einem Informationsaustausch betroffenen
Wettbewerbsparameter müssen auf dem relevanten Markt eine gewisse
Bedeutung aufweisen (STOFFEL, in: SIWR V/2, S. 95 f.; BLATTMANN, Infor-
mationsaustausch, S. 322 mit Hinweisen; BSK KG-KRAUSKOPF/SCHAL-
LER, Art. 5 KG N 187). Um über die Gefährlichkeit eines Informationsaus-
tauschs Aussagen machen zu können, sind neben dem Bezug auf Wett-
bewerbsparameter auch die Art des Informationsaustauschs bzw. die in-
formationsaustauschspezifischen Aspekte des zu beurteilenden Verhal-
tens (Häufigkeit des Austausches [vgl. E. 6.4.1.1 hiernach], historische
oder aktuelle Informationen [vgl. E. 6.4.1.2 hiernach], die Frage nach de-
ren Aggregierung [vgl. E. 6.4.1.3 hiernach], öffentliche oder geheime Da-
ten [vgl. E. 6.4.1.4 hiernach] und die die Frage nach Informationsasym-
metrien [vgl. E. 6.4.1.5 hiernach]) in die Beurteilung miteinzubeziehen.
Nach der Prüfung der informationsaustauschspezifischen Kriterien (vgl.
E. 6.4.1 hiernach) werden die einzelnen Handlungsstränge des Informa-
tionsaustauschs in Erwägung 6.4.2 betreffend ihre Bedeutung in Bezug
auf die Wettbewerbsparameter bzw. ihre Wettbewerbssensibilität geprüft
(ausgetauschte Bruttopreise [vgl. E. 6.4.2.4 hiernach], ausgetauschte
Umsätze [vgl. E. 6.4.2.5 hiernach] und ausgetauschte Werbeinvestitionen
[vgl. E. 6.4.2.6 hiernach]).
6.4.1 Informationsaustauschspezifische Aspekte
Die Würdigung dieser informationsaustauschspezifischen Aspekte kann
entweder in Bezug auf die einzelnen Handlungsstränge separat erfolgen.
Indessen besteht auch die Möglichkeit, die verschiedenen Handlungs-
stränge des Informationsaustausches (Austausch der Bruttopreise, Um-
sätze und der Werbeinvestitionen) – wie vorliegend – zusammenzufassen
und diese Prüfung der informationsaustauschspezifischen Aspekte ge-
samthaft durchzuführen. Diese Vorgehensweise ist namentlich angezeigt
mit Blick auf den Umstand, dass ein Informationsaustausch als Ganzes
zu würdigen ist. Ausserdem ist anzumerken, dass die Prüfung der quali-
tativen Elemente der Erheblichkeit betreffend die AGB-Empfehlungen ge-
sondert in Erwägung 9.4 durchgeführt wird, da sich die Handlungen be-
treffend die AGB-Empfehlungen von den Handlungen des allgemeinen In-
formationsaustausches unterscheiden.
B-141/2012
Seite 182
Die informationsaustauschspezifischen Kriterien sind im Sinne einer Ge-
samtwürdigung zu betrachten, da sie in einer Wechselwirkung zueinan-
derstehen. BANGERTER/ZIRLICK unterscheiden in diesem Kontext markt-
basierte und austauschbasierte Kriterien, wobei mit der Hilfe der Letzte-
ren die Eigenschaften der ausgetauschten Information und die Modalitä-
ten des Austausches beschrieben werden (BANGERTER/ZIRLICK, DIKE-
KG, Art. 4 Abs. 1 KG N 153). In Bezug auf die konkrete Prüfung der Wett-
bewerbsparameter (qualitative Elemente der Erheblichkeit) erfahren die
verschiedenen Handlungen des Informationsaustausches (Austausch
von Bruttopreislisten, von Bruttoumsätzen und von Werbeinvestitionen)
jedoch eine gesonderte Prüfung (vgl. E. 6.4.2 hiernach).
6.4.1.1 Die Häufigkeit des Austausches
6.4.1.1.1 Ein häufiger Informationsaustausch ermöglicht eine bessere
Kenntnis über den Markt, über das Verhalten der Konkurrenten und über
die Abweichungen vom Verhalten der Konkurrenten (BLATTMANN, S. 299,
WAGNER-VON PAPP, Marktinformationsverfahren, S. 253 f.; EDELMANN,
S. 115; BANGERTER/ZIRLICK, DIKE-KG, Art. 4 Abs. 1 KG N 162; BSK KG-
MEINHARDT/STEBLER/BREMER, Art. 6 Abs. 1 Bst. a und b KG 1. HS N 153
Lemma 4; Rz. 91 Horizontalleitlinien; spezifisch in Bezug auf die Häufig-
keit relativierend BSK KG-REINERT, Art.4 Abs. 1 KG N 157). Je öfter Daten
ausgetauscht werden, desto einfacher ist es, Geschäftsstrategien anzu-
passen bzw. anzugleichen (Bekanntmachungen im Versicherungsbereich
Rz. 37 Lemma 4). Dies wird in BGE 147 II 72 E. 3.4.2.2 i.V.m. E. 3.4.4
„Pfizer II“ stillschweigend vorausgesetzt.
6.4.1.1.2 Vorliegend werden die Häufigkeit bzw. die Intervalle der Hand-
lungen des Informationsaustausches nicht bestritten, weshalb sich das
Gericht auf die Aussagen der Vorinstanz stützen kann. Allerdings macht
die Beschwerdeführerin geltend, dass die Informationen von European
Forecast zum Teil detaillierter als die von ASCOPA gewesen seien (Be-
schwerde Rz. 50).
Der vorliegende Informationsaustausch dauerte über Jahre und umfasste
zahlreiche sich immer wiederholende Handlungen betreffend die ausge-
tauschten Bruttopreislisten, die ausgetauschten Umsätze sowie die aus-
getauschten Werbeinvestitionen (angefochtene Verfügung Rz. 31 ff.,
37 ff., 116 ff., 132, 181 ff.; Abbildungen 4, 7). Der entsprechende Sach-
verhalt ist im Folgenden festzustellen, wobei zwischen den einzelnen
Handlungssträngen des Informationsaustausches (Bruttopreislisten, Um-
satzinvestitionen und Werbeinvestitionen) zu unterscheiden ist. Die Rüge
B-141/2012
Seite 183
betreffend European Forecast wird am Ende von Erwägung 6.4.1.1.4 auf-
gegriffen.
i. Der Austausch von Bruttopreislisten
6.4.1.1.3 Nach den unbestrittenen Feststellungen der Vorinstanz gab es
bis im Jahr 2001 mindestens einmal jährlich Bruttopreisvergleichslisten
unter den ASCOPA-Mitgliedern (angefochtene Verfügung Rz. 31 ff., Ab-
bildung 4). Die Vorinstanz geht für die Jahre 2002 bis 2007 davon aus,
dass sich die ASCOPA-Mitglieder die Bruttopreislisten zweimal jährlich
(im Frühling und im Herbst) mit Adressetiketten, welche ASCOPA für
seine Mitglieder organisierte, zugestellt hat (angefochtene Verfügung
Rz. 37 und Rz. 47). Der Informationsaustausch erfolgte insoweit also di-
rekt, nicht via die ASCOPA als Meldestelle (vgl. angefochtene Verfügung,
Rz. 50 i.V.m. Rz. 59, und E. 6.2.2.2 hiervor). Abbildung 4 der angefochte-
nen Verfügung (vgl. auch Rz. 50) stellt die Intervalle der Handlungen in
Bezug auf die ausgetauschten Bruttopreise graphisch dar. Daraus wird
ersichtlich, wie der Austausch der Preislisten nach 2001 – wenn auch
nicht lückenlos – bewiesen werden kann. Insgesamt kommt die Vor-
instanz auch aufgrund der Aussagen von Verfahrensbeteiligten zum
Schluss, dass die Bruttopreislisten bis Ende 2007 halbjährlich ausge-
tauscht worden sind. Diese Sachverhaltsdarstellung legt auch die Be-
schwerdeführerin ihren Ausführungen zugrunde (Beschwerde Rz. 32).
ii. Der Austausch von Umsatzinformationen
6.4.1.1.4 Die Vorinstanz hat festgestellt, dass der Umsatzaustausch unter
den ASCOPA-Mitgliedern monatlich (sechs Produktekategorien), viertel-
jährlich (28 Produktekategorien) und jährlich (71 Produktekategorien) er-
folgt ist (angefochtene Verfügung Rz. 114, 117, 128, 130 i.V.m. 134):
Mit dem monatlichen Umsatzaustausch wurde spätestens seit Anfang des
Jahres 1993 begonnen, gemäss Angaben von ASCOPA seit ca.1978. Der
Austausch der monatlichen Umsatzangaben wurde im September 2008
eingestellt. Bis im Jahr 2005 erfolgte der Umsatzaustausch auf Formula-
ren (angefochtene Verfügung Rz. 116 f., siehe auch Abbildung 7). Ab 2005
wurde eine passwortgeschützte Intranetseite geschaffen, in welcher die
ASCOPA-Mitglieder ihre Umsatzinformationen eintrugen. Die Daten wur-
den bis zum Beginn des Jahres 2004 nacherfasst, so dass die elektroni-
sche Datenbasis die Umsatzentwicklungen seit Januar 2004 in elektroni-
scher Form abbildete. Die Marktanteilsberechnungen wurden automa-
tisch vom System durchgeführt. Gleichzeitig war der Detaillierungsgrad
B-141/2012
Seite 184
der ausgetauschten Umsatzinformationen höher als vor der Einführung
der elektronischen Datenerfassung. Die Struktur der Umsatzangaben war
zudem den jährlich erstellten Statistiken von European Forecast ange-
passt (angefochtene Verfügung Rz. 118 f. und Abbildung 6).
Zudem erfolgte vierteljährlich zwischen 1997 (laut ASCOPA seit 1978)
und Ende 2004 ein Austausch von Umsatzinformationen über eine Liste
in 28 Produktekategorien (angefochtene Verfügung Rz. 124 f.). Davon
geht auch die Beschwerdeführerin aus (Beschwerde, Rz. 43).
Der Austausch mit den jährlichen Umsatzangaben, d.h. den Umsätzen
des Vorjahres, fand von 1994 bis 2004 statt; wobei die Vorinstanz ergän-
zend ausführt, dass die Umstände dafür sprechen, dass der Austausch
sogar bis 2006 stattgefunden habe (angefochtene Verfügung
Rz. 130-132). Dies kann im vorliegenden Zusammenhang offen bleiben.
Jedenfalls beanstandet die Beschwerdeführerin die Sachverhaltsfeststel-
lungen der Vorinstanz nicht, sondern wirft vielmehr ergänzend die Frage
auf, ob die Feststellungen der Vorinstanz zur Frage, wann die Daten je-
weils den Teilnehmern des Informationsaustauschs zur Verfügung ge-
standen haben, hinreichend präzise sind (Beschwerde, Rz. 43; vgl. zur
Historizität der Daten E. 6.4.1.2.2 hiernach).
Was die Rüge (Beschwerde Rz. 50) betrifft, dass die Informationen von
European Forecast detaillierter als diejenigen von ASCOPA gewesen
seien, so ist diesbezüglich im vorliegenden Zusammenhang festzustellen,
dass die Vorinstanz diesem Argument entgegnet hat, dass die Daten von
European Forecast jedenfalls nicht auf dem gleichen aktuellen Stand wa-
ren wie die im Rahmen von ASCOPA ausgetauschten Daten (angefoch-
tene Verfügung, Rz. 173). Tatsächlich gestaltete sich der Informationsaus-
tausch bei ASCOPA (monatlich, vierteljährlich und jährlich) engmaschiger
als bei European Forecast. So sind die Studien von European Forecast
nur einmal jährlich erhältlich gewesen und haben das vergangene Ge-
schäftsjahr abgebildet (vgl. angefochtene Verfügung Rz. 173). Der häufi-
gere Datenaustausch unter den ASCOPA-Mitgliedern diesbezüglich ist
demnach deutlich attraktiver, worauf die Vorinstanz zutreffend hinweist
(angefochtene Verfügung Rz. 170, 173). Was die Detailliertheit der aus-
getauschten Informationen betrifft, so ist auf Erwägung 6.4.1.3.10 zu ver-
weisen. Ohnehin vermochten die Daten von European Forecast dem vor-
liegenden Informationsaustausch auch in Bezug auf die Umsatzdaten
nicht den Status der Öffentlichkeit im Sinne einfacher Zugänglichkeit zu
B-141/2012
Seite 185
verleihen, da European Forecast für seine Daten einen ins Gewicht fal-
lenden Preis verlangte (angefochtene Verfügung Rz. 169; vgl. E. 6.4.1.4.5
hiernach).
iii. Der Austausch von Angaben zu den Werbeinvestitionen
6.4.1.1.5 Das Gericht stellt in Übereinstimmung mit der Vorinstanz fest,
dass sich gemäss den Aussagen von ASCOPA die ASCOPA-Mitglieder
seit mindestens 1978 über ihre Bruttowerbeinvestitionen informierten. Die
eingereichten Dokumente reichen bis ins Jahr 1998 zurück. Der Aus-
tausch erstreckte sich gemäss Selbstanzeige bis mindestens Ende 2006.
Den Wettbewerbsbehörden liegen E-Mails vor, welche bestätigen, dass
der Austausch der Werbeausgaben bis mindestens Ende 2007 stattge-
funden hat. Der Austausch über die Werbeinvestitionen fand zweimal
jährlich statt (angefochtene Verfügung Rz. 180 f.). Dabei kam eine Baga-
tellgrenze zur Anwendung, indem in das entsprechende Formular nur
Marken einzutragen waren, für welche pro Jahr ein Minimum von
Fr. 50‘000.– an Werbeausgaben aufgewendet wurde (angefochtene Ver-
fügung, Rz. 184). Auch hier werden seitens der Beschwerdeführerin die
vorinstanzlichen Feststellungen betreffend Dauer und Häufigkeit des In-
formationsaustauschs nicht bestritten (Beschwerde, Rz. 54 [mit Hinweis
auf Rz. 183 der angefochtenen Verfügung], Rz. 61 e contrario und Rz. 62
[mit Hinweis auf Rz. 194 der angefochtenen Verfügung]). Sie wirft der Vor-
instanz indessen vor, nicht geprüft zu haben, ob der Informationsaus-
tausch über Werbeausgaben zu einer Koordination der Werbeausgaben
geführt habe, worauf im vorliegenden Zusammenhang indessen nicht ein-
zugehen ist (vgl. dazu E. 6.3.3 hiervor).
iv. Fazit
6.4.1.1.6 Anhand der gemachten Ausführungen ist ersichtlich, dass die
Handlungen des Informationsaustausches in regelmässig wiederkehren-
den Abständen über Jahre stattgefunden haben. Ausserdem ist erstellt,
dass sich der vorliegende Informationsaustausch zwar strukturell an den
Angaben von European Forecast orientiert, aber engmaschiger (häufiger)
als die Datenanalyse von European Forecast ausgestaltet war (angefoch-
tene Verfügung Rz. 119 und Rz. 170 f.). Damit ist in der Häufigkeit der
ausgetauschten Daten namentlich in Bezug auf die Umsatzdaten aus
qualitativer Sicht ein gewichtiges Indiz für die Erheblichkeit des zu beur-
teilenden Informationsaustauschs zu sehen. Ob es diesbezüglich einen
Unterschied macht, dass die ASCOPA-Mitglieder bei Nichtlieferung von
Umsatzinformationen einen Betrag von Fr. 200.– ausrichten mussten,
B-141/2012
Seite 186
kann nach dem Gesagten offen bleiben (vgl. diesbezüglich zur rechtlichen
Erzwingbarkeit der Vereinbarung E. 4.4.3.7 insb. 4.4.3.7.3 hiervor).
6.4.1.2 Historizität der ausgetauschten Informationen
6.4.1.2.1 Der Austausch prognostischer und aktueller Daten ist in der Ten-
denz bedenklicher als der Austausch vergangener Daten (KAUFMANN,
ZVertriebsR 2/2014, S. 86; AMSTUTZ/CARRON/ REINERT, in: Commentaire
romand, Art. 4 Abs.1 KG N 94; BSK KG-MEINHARDT/STREBLER/BREMER,
Art. 6 Abs. 1 Bst. a und b KG 1. HS N 153 Lemma 3; relativierend BSK
KG-REINERT, Art. 4 Abs. 1 KG N 155). Auch wenn der Austausch histori-
scher Informationen in der Regel wettbewerbsrechtlich unbedenklich ist,
kann Letzterer trotzdem das zwischenzeitlich vergangene Verhalten
nachvollziehbarer machen und Aussagen über das zukünftige Verhallten
zulassen (BLATTMANN, S. 295). Ausserdem bleibt im Einzelfall zu prüfen,
ab wann Datenmaterial genügend alt ist, um historisch im Sinne der
soeben beschriebenen Definition zu sein (DIKE-KG-BANGERTER/ZIRLICK,
Art. 4 Abs. 1 KG N 161).
i. Vorbringen der Beschwerdeführerin
6.4.1.2.2 Die Beschwerdeführerin macht geltend, dass der Informations-
austausch in der Vergangenheit anzusiedeln sei. Es handle sich um his-
torische Diskussionen (Beschwerde Rz. 51 f., 86, 96). Die Vorinstanz
habe die Angabe unterlassen, dass die Umsatzzahlen erst etliche Monate
nach deren Abschluss verfügbar gewesen seien (Beschwerde Rz. 43).
Ohne genauere Begründung habe die Vorinstanz gesagt, dass es der Ein-
blick in die historischen Umsatzzahlen und Werbeausgaben ermöglicht
habe, Rückschlüsse auf die Unternehmensstrategie der Konkurrenten zu
ziehen, weshalb dann die Vorinstanz „die qualitativen Kriterien der Erheb-
lichkeit“ (zu Unrecht) bejaht habe (Beschwerde Rz. 122 mit Hinweis auf
Rz. 640 in der angefochtenen Verfügung). Ergänzend macht die Be-
schwerdeführerin geltend, die Vorinstanz unterlasse eine Aussage über
die Aktualität der ausgetauschten Jahresumsatzinformationen. Nach Er-
innerung der Beschwerdeführerin seien die jährlichen Umsatzinformatio-
nen erst längere Zeit (etliche Monate) nach Abschluss der fraglichen
Jahre verfügbar gewesen (Beschwerde Rz. 43).
B-141/2012
Seite 187
ii. Vorbringen der Vorinstanz
6.4.1.2.3 Gemäss der Vorinstanz erfolgte der Austausch von Bruttopreis-
listen in der Regel zweimal jährlich von 1993-2007 (angefochtene Verfü-
gung Rz. 37 ff., 50; Abbildung 4). Der monatliche Austausch der Brutto-
umsätze habe bis im September Jahr 2008 gedauert (angefochtene Ver-
fügung Rz. 116 ff., Abbildung 7). Sodann habe der Austausch über Wer-
beinvestitionen zwei Mal jährlich bis im Jahr 2006 oder 2007 stattgefun-
den (angefochtene Verfügung Rz. 180, Abbildung 12). Die erste Kontakt-
aufnahme mit der Vorinstanz sei am 9. September 2008 erfolgt (ange-
fochtene Verfügung Rz. 260). Die Vorinstanz eröffnete die Untersuchung
am den 1. Dezember 2008 (angefochtene Verfügung Rz. 264). Die Vor-
instanz führt ergänzend aus, dass der Einblick in die Umsatzzahlen und
die Werbeausgaben es ermöglicht habe, Rückschlüsse auf die Unterneh-
mensstrategie der Konkurrenten zu nehmen, weshalb die qualitativen Kri-
terien der Erheblichkeit zu bejahen seien (angefochtene Verfügung
Rz. 640).
iii. Würdigung
6.4.1.2.4 Die Rüge der Beschwerdeführerin, dass die Umsatzzahlen erst
etliche Monate nach deren Abschluss verfügbar gewesen seien, weshalb
ihnen daher die Aktualität abgesprochen werden könne, erweist sich als
unbegründet. Einerseits erlaubten die Selbstklebeadressetiketten (ange-
fochtene Verfügung Rz. 24) die zügige Weitergabe der Informationen.
Andrerseits benötigte ASCOPA nur drei Wochen bis zu einem Monat für
die Zusammenstellung der Angaben (angefochtene Verfügung Rz. 129).
Zudem erfolgte ab dem Jahr 2005 der monatliche Umsatzaustausch
übers Intranet (angefochtene Verfügung Rz. 118 f.), was ebenfalls eine
raschere Weiterverbreitung der Informationen ermöglichte. Des Weiteren
ist eine Mail der Verbandssekretärin von ASCOPA zu erwähnen. In dieser
Mitteilung fasste Letztere die Inhalte des Gespräches mit dem Vizedirek-
tor der Wettbewerbskommission vom 9. September 2008 (Sachverhalt
B.a., E. 3.2.6) zusammen (angefochtene Verfügung Rz. 260 ff., 301 ff.,
308 ff.). Die Verbandssekretärin legte in dieser Mail dar, dass man in Zu-
kunft die Informationen mit einer Verzögerung von drei Monaten zur Ver-
fügung stellen solle (angefochtene Verfügung Rz. 309 ff.). Hieraus ist ers-
tens zu schliessen, dass vor diesem Gespräch der Informationsfluss zwi-
schen den ASCOPA-Mitgliedern schneller als drei Monate war. In der Be-
ratung „Benchmarking Hypothekarzinsen“ wurde von einem Zeitverzug
von zwölf Monaten gesprochen, um die Aktualität von ausgetauschten
B-141/2012
Seite 188
Daten zu verneinen in Verbindung mit einer Aussage betreffend die Ag-
gregierung des Inhalts, dass keine Rückschlüsse auf die übrigen Markt-
teilnehmer gemacht werden konnten („Benchmarking Hypothekarzins-
margen“ Beratung WEKO, RPW 2011/4 S. 520 f.). Im vorliegenden Fall
standen jedoch nur drei Monate zur Diskussion, was gegen eine Histori-
zität der ausgetauschten Daten spricht. Zudem waren Rückschlüsse auf
die anderen ASCOPA-Mitglieder möglich (vgl. E. 6.4.1.3 hiernach). Auch
lässt der in Bezug auf die Umsatzdaten etablierte Überwachungsmecha-
nismus bei Nichtlieferung (vgl. 4.4.3.5.1 in fine und 4.4.3.7 hiervor) den
Schluss zu, dass die Daten zügig an ASCOPA weitergeleitet wurden und
im Intranet zur Verfügung gestellt wurden. Demnach irrt sich die Be-
schwerdeführerin, wenn sie aus dem blossen Umstand, dass sich der vor-
liegende Informationsaustausch auf Daten betreffend die Vergangenheit
bezieht, auf eine eigentliche Historizität der ausgetauschten Daten
schliesst (vgl. Beschwerde Rz. 122). Das ist insbesondere in Bezug auf
die Umsatzdaten in Verbindung mit den Feststellungen zur Häufigkeit des
Austausches falsch (vgl. angefochtene Verfügung Rz. 640). Daher kann
diesbezüglich in der Art des Datenaustauschs aus qualitativer Sicht kein
Indiz gegen die Erheblichkeit des Informationsaustauschs gesehen wer-
den.
6.4.1.3 Aggregierungsgrad der Informationen
6.4.1.3.1 Hinreichend aggregierte Daten lassen nur mit Schwierigkeit
Rückschlüsse auf individuelle unternehmensspezifische Daten zu (Rz. 89
der Horizontalleitlinien; TUGENDREICH, S. 70; DIKE- KG-BANGERTER/ZIR-
LICK, Art. 4 Abs. 1 KG N 160; BSK KG-MEINHARDT/STREBLER/BREMER,
Art. 6 Abs. 1 Bst. a und b KG 1. HS N 153 Lemma 2; BLATTMANN, S. 225,
292, 296). Solche Daten müssen gemäss WAGNER-VON PAPP anonym
sein und es darf keine Möglichkeit – auch nicht ausserhalb des Informati-
onsaustausches (z.B. World Wide Web) – bestehen, dass Rückschlüsse
auf den Urheber der Daten gemacht werden können (WAGNER-VON PAPP,
Marktinformationsverfahren, S. 237 ff., 244; WAGNER-VON PAPP, WuW
2005/7-8, S. 732 ff, 734; EDELMANN S.112).
6.4.1.3.2 Es ist aus wettbewerbsrechtlicher Sicht unbedenklich, wenn ein
Unternehmen seine Daten an eine neutrale Stelle leitet, welche die Daten
auswertet und den Wettbewerbsteilnehmern nur Durchschnittswerte in
anonymisierter Form zukommen lässt, sodass gar keine Rückschlüsse
auf die anderen Unternehmen gemacht werden können (DIKE- KG-
BANGERTER/ZIRLICK, Art. 4 Abs. 1 KG N 160; SCHROEDER, WuW 2009/7-
8, S. 724; Anhang V der Bekanntmachungen im Versicherungsbereich -
B-141/2012
Seite 189
Benchmarking-Analysen Lebensversicherungen, S. 167 f.; Rz. 216, 218
Ziff. 1; Jahresbericht, RPW 2007/1 S. 15 f.). So dürfen in Statistiken die
einzelnen Wettbewerber nicht erkenntlich sein (WAGNER-VON PAPP, WuW
2005/7-8, S. 732 ff., 734; vgl. BLATTMANN, S. 296).
6.4.1.3.3 Das entscheidende Kriterium der Aggregierung ist demnach, ob
der Informationsaustausch Rückschlüsse auf die Beteiligten zulässt
(WAGNER-VON PAPP, Marktinformationsverfahren, S. 237 ff., 242 f., 244;
WAGNER-VON PAPP, WuW 2005/7-8, S. 732 ff., 734; Rz. 89 Horizontalleit-
linien). In den Bekanntmachungen für den Versicherungsbereich wird
dazu festgehalten, je detaillierter die ausgetauschten Informationen seien,
desto einfacher sei es, das Verhalten der anderen Unternehmen auf dem
Markt zu antizipieren und das eigene Verhalten dementsprechend anzu-
passen (Bekanntmachungen im Versicherungsbereich Rz. 37 Lemma 2).
So ist nach KAUFMANN die „Aggregation“ ein Anhäufen oder Verdichten
von Einzelinformationen zu grösseren Einheiten, weshalb dann die Ein-
zelinformationen nicht mehr identifizierbar sind und keine Rückschlüsse
auf individuelle unternehmensspezifische Informationen erlauben (KAUF-
MANN, ZVertriebsR 2/2014, S. 86). Nach KAUFMANN kann also die Detail-
liertheit der ausgetauschten Daten hilfreich sein, Rückschlüsse auf die
Identität und das Verhalten der Wettbewerber zu machen. Je aggregierter
also die ausgetauschten Daten sind, desto schwerer wird es, Rück-
schlüsse auf die einzelnen Unternehmen zu machen und umgekehrt
(BANGERTER/ZIRLICK, DIKE-KG, Art. 4 Abs. 1 KG N 160; BSK KG-MEIN-
HARDT/STREBLER/BREMER, Art. 6 Abs. 1 Bst. a und b KG 1. HS N 153
Lemma 2). So ergänzt BLATTMANN, dass es bei diesem Punkt um die Mög-
lichkeit der Unternehmen gehe, von detaillierten Informationen auf das
Verhalten der Konkurrenten zu schliessen, dieses zu antizipieren und das
eigene Verhalten in der Folge anzupassen (BLATTMANN, S. 225).
6.4.1.3.4 Anhand der gemachten Ausführungen ist ersichtlich, dass die
Detaillierung der Daten als eine Eigenschaft zu werten ist, welche erleich-
terte Rückschlüsse auf den Urheber der Daten wahrscheinlich erscheinen
lässt. Lassen die ausgetauschten Informationen leicht Rückschlüsse auf
die am Informationsaustausch Beteiligten zu, ohne den höchstmöglichen
Detaillierungsgrad aufzuweisen, sind die Daten indessen jedenfalls auch
nicht hinreichend aggregiert.
i. Vorbringen der Beschwerdeführerin
6.4.1.3.5 Die Beschwerdeführerin macht geltend, es seien lediglich Infor-
mationen in aggregierter Form über Umsätze und Werbekosten, also nur
B-141/2012
Seite 190
pro Marke und pro Produktkategorie und nicht pro einzelnes Produkt oder
pro Produkteneuheit ausgetauscht worden (Beschwerde Rz. 16 ii, 23,
44 ff., 51, 54 ff., 76-78, 89 ff., 95 f., 114, 139; Replik Rz. 74; Stellungnahme
der Beschwerdeführerin vom 24. August 2018 Rz. 9 f.,15 f.). So sei es
beim Austausch über Umsätze und Werbekosten gar nicht möglich gewe-
sen, Rückschlüsse auf einzelne Produkte zu machen. So hätten weder
die abgesetzte Menge pro Produktkategorie noch die Stock Keeping Unit
(SKU) ermittelt werden können. Die anders lautende Ansicht der Vor-
instanz beruhe auf dem falschen Ergebnis, dass man die effektiv ausge-
handelten Preise der Konkurrenten hätte abschätzen können (Be-
schwerde Rz. 16 ii, 44 ff., 51, 76, 89 f., 96; Stellungnahme der Beschwer-
deführerin vom 24. August 2018 Rz. 15). Auch hätte dies sogar die Vor-
instanz eingestanden (Stellungnahme der Beschwerdeführerin vom
24. August 2018 Rz. 15). Zudem würden die ausgetauschten Werbekos-
ten nur 29.9-51.9 % der gesamten Marketingkosten ausmachen. Eben-
falls sei es von der Vorinstanz unzutreffend gewesen, mit dem „Share of
Voice“ (SOV) zu argumentieren. (Beim SOV handelt es sich um eine Mar-
ketingkennzahl, mit welcher die prozentuale Marktabdeckung berechnet
werden kann, indem die Anzahl der Zielpersonenkontakte durch eigene
Werbung durch die Anzahl der Zielpersonenkontakte durch Werbung in
der Branche geteilt wird [angefochtene Verfügung Rz. 214 ff.]). Denn die
Anzahl der Zielpersonen habe, so die Beschwerdeführerin, den ausge-
tauschten Werbeangaben nicht entnommen werden können. Auch sei es
nicht möglich gewesen, anhand des Austausches über die Werbeinvesti-
tionen die Werbekosten einer Produkteneuheit zu eruieren. Demnach
seien die ausgetauschten Umsätze und Werbekosten nach Ansicht der
Beschwerdeführerin aggregiert (Beschwerde Rz. 54 ff., 91).
ii. Vorbringen der Vorinstanz
6.4.1.3.6 Die Vorinstanz legt in der angefochtenen Verfügung dar, je de-
taillierter die ausgetauschten Informationen seien, desto problematischer
sei dies für das Aggregationsniveau. So sind nach Ansicht der Vorinstanz
die ausgetauschten Umsätze nicht oder kaum aggregiert (angefochtene
Verfügung Rz. 391 f.). Zudem wird in der angefochtenen Verfügung be-
schrieben, wie die Handlungen des Informationsaustausches über den
Verband ASCOPA erfolgten (angefochtene Verfügung Rz. 25 ff.).
Im Folgenden sind zuerst die einzelnen Handlungsstränge des Informati-
onsaustausches zu beschreiben, damit danach in den Erwägun-
gen 6.4.1.3.10 ff. erörtert werden kann, ob der Informationsaustausch in
hinreichend aggregierter Weise erfolgte.
B-141/2012
Seite 191
6.4.1.3.7 Für den Austausch der Informationen über die Bruttopreise er-
hielten die ASCOPA-Mitglieder von ihrem Verband Adressetiketten, damit
die Zustellung direkt zwischen den Verbandsmitgliedern möglich war (an-
gefochtene Verfügung Rz. 38).
6.4.1.3.8 Betreffend die ausgetauschten Umsatzzahlen ist auf Erwä-
gung 4.4.3.5.1 zu verweisen, wo gesagt wurde, dass sich die Bruttoum-
satzzahlen (auch „sell-in“ genannt) aus der Stückzahl multipliziert mit dem
Bruttoverkaufspreis ergeben. Sie „spiegeln den Betrag wieder, den jedes
ASCOPA-Mitglied mit dem Verkauf seiner Produkte an den Handel er-
zielte“ (angefochtene Verfügung Rz. 112). Die monatlichen (vor der Digi-
talisierung), vierteljährlichen und jährlichen Umsatzangaben wurden je-
weils auf einem Formular eingetragen, welches den Unternehmensna-
men, die Bruttoumsatzzahlen der jeweiligen Marken, ihre Produktekate-
gorien und den entsprechenden Zeitraum aufzeigte (angefochtene Verfü-
gung Rz. 116 ff., 128, 132 ff., Abbildungen 5, 9, Anhang I). So wurden
auch bezüglich des jährlichen Umsatzaustausches die Marken der AS-
COPA-Teilnehmer in Vergleichsübersichten nach Produktekategorien
dargestellt (angefochtene Verfügung Rz. 135, act. 2 Beilage E. 1). Ab
2005 – rückwirkend bereits ab 2004 – wurde der monatliche Umsatzaus-
tausch im Intranet digitalisiert von ASCOPA erfasst (angefochtene Verfü-
gung Rz. 118 ff.). So war der Detaillierungsgrad der ausgetauschten Um-
satzinformationen höher als vor der Einführung der elektronischen Daten-
erfassung. Die Marktanteilsberechnungen wurden automatisch vom Sys-
tem durchgeführt (angefochtene Verfügung Rz. 117-120). Die monatli-
chen Darstellungen konnten mit sämtlichen am Informationsaustausch
teilnehmenden Marken und Unternehmen im Excel-Format exportiert wer-
den. Zudem konnten die Parteien einen Umsatzvergleich der rein selektiv
vertriebenen Marken ausdrucken. Schliesslich führte die Darstellung auf,
wie viel Umsatz ein Konkurrenzunternehmen prozentual und in absoluten
Zahlen mit einer Marke verteilt auf „Retailer“ und „Departement Stores“
erwirtschaftete (angefochtene Verfügung Rz. 126). Gemäss Intranet-
Seite wurden die Umsatzdaten von rund 148 Marken ausgetauscht (an-
gefochtene Verfügung Rz. 127, Abbildung 8). In Abbildung 8 der ange-
fochtenen Verfügung werden die jeweiligen Marken den dazugehörigen
Unternehmen bzw. ASCOPA-Mitgliedern zugeordnet. Diese Informatio-
nen waren auch auf der Website von ASCOPA zu finden (vgl. Quellenhin-
weis unten an Abbildung 8). Zudem ist es ohnehin bekannt, welches Un-
ternehmen Inhaber einer Marke ist.
Nach Ansicht der Vorinstanz ist es in einzelnen Fällen sogar möglich ge-
wesen, anhand der ausgetauschten Umsätze Rückschlüsse auf einzelne
B-141/2012
Seite 192
Produkte zu ziehen (angefochtene Verfügung Rz. 148 ff., Rz. 151 ff.). Aus-
serdem hätten die jährlichen Umsatzdaten die einzelnen Unternehmen in
die Lage versetzt, die abgesetzten Mengen teilweise bis hinunter auf
Ebene einer Stock Keeping Unit (SKU) zu eruieren (angefochtene Verfü-
gung Rz. 179).
6.4.1.3.9 Auch im Anschluss an den Austausch der Werbeinvestitionen
erhielten die Mitglieder eine Aufstellungsübersicht von ASCOPA, aus wel-
cher die Werbeinvestitionen zu den einzelnen Marken hervorgingen (an-
gefochtene Verfügung Rz. 181; act 43 Dokument 8). Des Weiteren meint
die Vorinstanz, dass der Austausch über die Werbeinvestitionen den AS-
COPA-Mitgliedern ermöglicht habe, die Werbeanstrengungen der ande-
ren Wettbewerber zu verfolgen. Jedes Unternehmen habe zumindest die
Ausgaben für eine Produktlinie eruieren können. Gleichzeitig habe es
auch die Bruttoverkaufspreise und Endverkaufspreise der Konkurrenten
sowie den Produkterfolg gekannt. Somit hätten es die ausgetauschten In-
formationen den ASCOPA-Mitgliedern ermöglicht zu erfassen, welche
Werbeaufwendungen mit welchen Preisen zu welchem Umsatz führten.
Diese Ergebnisse hätten die Parteien für die Kostenanalyse einer Pro-
duktlancierung beachten oder mit Preisanpassungen auf die Strategie der
Konkurrenz reagieren können. Dabei sei es – so die Vorinstanz – vorläufig
nicht entscheidend, ob sie dies tatsächlich taten. Zentral sei, dass die AS-
COPA-Mitglieder hierzu die Möglichkeit hatten (angefochtene Verfügung
Rz. 213). Schliesslicht geht die Vorinstanz davon aus, dass es möglich
gewesen sei, den SOV (Share of voice) zu eruieren (angefochtene Verfü-
gung Rz. 214 ff.).
iii. Würdigung
6.4.1.3.10 Mit Blick auf die Frage der Aggregierung ist entscheidend, ob
die Angaben „unternehmensspezifisch“ sind (HEINEMANN/HEIZMANN, in:
Festschrift Weber, S. 67 in Bezug auf das europäische Kartellrecht). Die
Rügen der Beschwerdeführerin zielen jedoch darauf hin, dass der Infor-
mationsaustausch noch viel detaillierter hätte sein können, als er es war.
So führt sie namentlich aus, man habe beispielweise den ausgetauschten
Umsätzen und Werbeinvestitionen keine Informationen über ein einzelnes
Produkt, sondern nur Angaben über Produktekategorien und Marken ent-
nehmen können. Folgerichtig macht die Beschwerdeführerin nicht gel-
tend, dass die Urheber der ausgetauschten Informationen nicht bekannt
gewesen seien. Auch wird der von der Vorinstanz festgestellte Sachver-
halt in Bezug auf die Beschaffenheit der ausgetauschten Daten nicht be-
stritten.
B-141/2012
Seite 193
6.4.1.3.11 Soweit die Vorinstanz sich hinsichtlich der Umschreibung des
Begriffes der Aggregierung vor allem auf den Detaillierungsgrad der aus-
getauschten Informationen bezieht, aber weniger die Möglichkeit von
Rückschlüssen auf die Unternehmen bzw. auf die Urheber der Informati-
onen, argumentiert sie im Ergebnis zu ihren eigenen Ungunsten und geht
insoweit eher davon aus, dass die Tatsache, dass den beteiligten Unter-
nehmen die Daten offensichtlich zugeordnet werden können, einen hin-
reichenden Aggregierungsgrad nicht ausschliesst. Das impliziert eher zu
wenig hohe Anforderungen an eine hinreichende Aggregierung. Dies
kann aber letztlich offen bleiben, da auch darüber hinaus noch die Zuord-
nung zu bestimmten Produktlinien möglich ist, wie im Folgenden in Bezug
auf die drei Handlungsstränge zu zeigen sein wird.
So gestaltete sich der Austausch der Bruttopreislisten (vgl. E. 6.4.1.3.7
hiervor) mithilfe der Adressetiketten zweimal im Jahr direkt zwischen den
ASCOPA-Mitgliedern (angefochtene Verfügung Rz.37 f.), weshalb der Ab-
sender erkennbar war. Zudem führten die Bruttopreislisten sämtliche Pro-
dukte inklusive der Artikelnummer der ausgetauschten Marke auf, wes-
halb aus den Listen nicht nur der Urheber der ausgetauschten Informati-
onen, sondern darüber hinaus auch spezifischere Angaben genutzt wer-
den konnten.
Was die ausgetauschten Umsatzzahlen (vgl. E. 6.4.1.3.8 hiervor) betrifft,
so wurden alle drei Kategorien (jährlich, vierteljährlich und vor der Digita-
lisierung auch die monatlichen Umsatzzahlen) mit ihrem Markennamen in
ein entsprechendes Formular eingetragen, weshalb nicht nur der Urheber
der ausgetauschten Informationen, sondern auch einzelne Marken be-
kannt waren, da man wusste, welche Marke zu welchem Unternehmen
gehörte (vgl. angefochtene Verfügung Abbildung 8). Nach der Digitalisie-
rung konnten die monatlichen Umsatz-Darstellungen mit sämtlichen am
Informationsaustausch teilnehmenden Marken und Unternehmen im
Excel-Format exportiert werden, weshalb auch in diesem Kontext die
Rückverfolgung auf den einzelnen Wettbewerber (ASCOPA-Mitglieder)
und Marken möglich war (vgl. angefochtene Verfügung Rz. 126). Inwie-
fern es darüber hinaus möglich war, die abgesetzten Mengen in Bezug
auf einzelne Produkte bzw. Stock Keeping Units zu eruieren, kann im Kon-
text mit der Frage der Aggregierung offen gelassen werden, da nicht nur
die Urheber der ausgetauschten Informationen, sondern auch die Daten
in Bezug auf einzelne Marken rückverfolgbar waren.
B-141/2012
Seite 194
Auch in den Aufstellungsübersichten betreffend die Werbekosten (vgl.
E. 6.4.1.3.9 hiervor) waren die einzelnen Marken ersichtlich (angefoch-
tene Verfügung Rz. 181; act 43 Dokument 8). Zudem war es bekannt, zu
welchem Unternehmen (bzw. zu welchem ASCOPA-Mitglied) die jeweils
aufgeführte Marke gehörte. Die Rügen der Beschwerdeführerin, welche
den Share of Voice betreffen, erweisen sich im beschriebenen Kontext
der Aggregierung als obsolet, da die Rückverfolgbarkeit auf den Urheber
der ausgetauschten Informationen (und nicht die Anzahl der Zielpersonen
der Werbung) das einschlägige Kriterium ist. Demnach spielt es auch
keine Rolle, ob die ausgetauschten Werbekosten nur einen Prozentanteil
der gesamten Marketingkosten ausmachten oder ob die Werbekosten be-
treffend ein einzelnes Produkt eruiert werden konnten. Damit kann offen
bleiben, ob teilweise sogar auf Einzelprodukte Rückschlüsse gezogen
werden können, wie die Vorinstanz behauptet (angefochtene Verfügung
Rz. 209).
Insgesamt steht ausser Frage, dass alle drei Handlungsstränge des vor-
liegenden Informationsaustausches nicht nur Rückschlüsse auf die Un-
ternehmen zuliessen, sondern auch in Bezug auf einzelne Marken, was
den Nutzen aus der Sicht der beteiligten Wettbewerber erhöht. Damit
ergibt sich, dass die ausgetauschten Informationen nicht in einer Weise
aggregiert sind, dass der Aggregierungsgrad aus qualitativer Sicht gegen
die Erheblichkeit sprechen würde.
6.4.1.3.12 Betreffend die Rüge, dass der Begriff der „Aggregation“ im Dis-
positiv der angefochtenen Verfügung nicht genügend bestimmt umschrie-
ben sei und deshalb insbesondere gegen das Bestimmtheitsgebot ge-
mäss Art. 7 EMRK verstosse, ist auf die Ausführungen in Erwägung 3.4
hiervor zu verweisen.
6.4.1.4 Öffentliche Informationen oder Geschäftsgeheimnisse
i. Vorbringen der Beschwerdeführerin
6.4.1.4.1 Die Beschwerdeführerin macht geltend, dass die Umsatzdaten
auch von anderen Quellen als aus dem vorliegenden Informationsaus-
tausch, nämlich von European Forecast, wenn auch mit erheblichen Kos-
ten, erhältlich gewesen wären (Beschwerde Rz. 50). Die Beschwerdefüh-
rerin ergänzt in ihrer Replik, dass sie die ausgetauschten Informationen
nur als Geschäftsgeheimnis bezeichnet hätte, damit diese nicht in einer
Verfügung veröffentlicht würden (Replik Rz. 74). Zudem sei die Geheim-
haltung der ausgetauschten Informationen nicht von ihr selbst oder von
B-141/2012
Seite 195
anderen ASCOPA-Mitgliedern, sondern von den Detailhändlern, ge-
wünscht worden (Beschwerde Rz. 39; Beschwerde Rz. 87 Lemma 3;
Replik Rz. 75).
ii. Vorbringen der Vorinstanz
6.4.1.4.2 Nach Ansicht der Vorinstanz sind beim vorliegenden Informati-
onsaustausch strategisch relevante Informationen, welche Geschäftsge-
heimnisse beinhalten, ausgetauscht worden (angefochtene Verfügung
Rz. 241, 392). Diese Informationen seien nur den ASCOPA-Mitgliedern
zugänglich und somit nicht öffentlich gewesen (angefochtene Verfügung
Rz. 49, 96, 99, 169, 392, 433). In struktureller Hinsicht sei zwar der AS-
COPA-Informationsaustausch den Analysen von European Forecast an-
gepasst worden. Allerdings würden die Daten bei European Forecast
keine Angaben über die ausgetauschten Bruttopreise und Werbeinvestiti-
onen enthalten (angefochtene Verfügung Rz. 119, 167 ff.).
iii. Grundlagen
6.4.1.4.3 Bei einem Geschäftsgeheimnis geht es darum, ob Informationen
objektiv als geheimhaltungswürdig zu betrachten sind (BGE 142 II 268
„Nikon Publikation“ E. 5.2.2; Urteil des BVGer B-6291/2017 vom 25. Juni
2019 „See-Gaster Publikation“ E. 6.3.1). Geschäftsgeheimnisse beziehen
sich auf geschäftlich relevante Informationen wie Marktanteile, Umsätze,
Preiskalkulationen, Rabatte und Prämien, Bezugs- und Absatzquellen, in-
terne Organisation eines Unternehmens, Geschäftsstrategien und Busi-
nesspläne sowie Kundenlisten und –beziehungen. Entscheidend ist, ob
diese geheimen Informationen Auswirkungen auf das Geschäftsergebnis
haben (BGE 142 II 268 5.2.3. f. „Nikon-Publikation“).
6.4.1.4.4 Im Gegensatz dazu sind öffentliche Informationen allen Markt-
teilnehmern zugänglich (BLATTMANN, S. 298; BSK KG-REINERT, Art. 4
Abs. 1 KG N 147, 656). Tendenziell sind echte öffentliche Informationen –
solche liegen vor, wenn alle Wettbewerber einen nicht kostspieligen Zu-
gang haben – eher wettbewerbsrechtlich unbedenklich (EDELMANN,
S. 116; vgl. BLATTMANN, S. 298). Die Wettbewerber müssen Daten, die sie
vom Markt beziehen können, in der Regel nicht austauschen (Horizontal-
leitlinien Rz. 92-94; siehe auch WHISH/BAILY, S. 580 f.). Selbst wenn die
ausgetauschte Information nicht geheim, aber vertraulich ist, ist von einer
sensiblen Information auszugehen (BANGERTER/ZIRLICK, DIKE-KG, Art. 4
Abs. 1 KG N 159). Der Austausch firmenspezifischer bzw. vertraulicher
B-141/2012
Seite 196
Informationen wird tendenziell als problematisch erachtet (Bekanntma-
chungen im Versicherungsbereich Rz. 37).
iv. Würdigung
6.4.1.4.5 Die im vorliegenden Fall ausgetauschten Informationen sind aus
objektiver Sicht als geheimhaltungswürdig zu betrachten. Einerseits wur-
den Umsätze ausgetauscht. Umsatzdaten kommt gemäss dem Bundes-
gerichtsentscheid „Nikon-Publikation“ (BGE 142 II 268 E. 5.2.2 „Nikon-
Publikation“) Geschäftsgeheimnisqualität zu. Zudem waren die ausge-
tauschten Informationen, soweit die Bruttopreise und die Werbeausgaben
in Frage stehen, nur den ASCOPA-Mitgliedern und keinen anderen Markt-
teilnehmern zugänglich. Ausserdem vermochten die Studien von Euro-
pean Forecast dem vorliegenden Informationsaustausch auch in Bezug
auf die Umsatzdaten nicht den Status der Öffentlichkeit im Sinne einfa-
cher Zugänglichkeit zu verleihen (angefochtene Verfügung Rz. 169 ff.).
European Forecast verlangte für seine Daten einen durchaus ins Gewicht
fallenden Preis (angefochtene Verfügung Rz. 169), was nicht dem Erfor-
dernis eines leichten Zuganges entspricht (Horizontalleitlinien Rz. 92; An-
hang V der Bekanntmachungen im Versicherungsbereich – Benchmar-
king-Analysen Lebensversicherungen, S. 168, Rz. 218 Ziff. 9). Da die aus-
getauschten Informationen aus objektiver Sicht als geheimhaltungswür-
dig zu betrachten sind, spielt es auch keine Rolle, dass die Geheimhal-
tung von den Detailhändlern und nicht von den ASCOPA-Mitgliedern ge-
wünscht wurde.
6.4.1.4.6 Des Weiteren ist auch die Rüge der Beschwerdeführerin, dass
sie im laufenden Verfahren die ausgetauschten Informationen nur als Ge-
schäftsgeheimnis bezeichnet hätte, damit diese nicht in einer veröffent-
lichten Verfügung bekannt gemacht würden (Replik Rz. 74), nicht geeig-
net, die objektive Geheimhaltungswürdigkeit der in Frage stehenden Da-
ten in Zweifel zu ziehen. Wird die Abdeckung von Daten verlangt und dem
entsprechenden Antrag durch die Vorinstanz entsprochen, ist das viel-
mehr ein Indiz für Geschäftsgeheimnisqualität im Sinne der Nikon-Recht-
sprechung.
6.4.1.5 Informationsasymmetrien
Die Beschwerdeführerin macht geltend, dass der vorliegende Informati-
onsaustausch förderlich sei, da er Informationsasymmetrien behebe (Be-
schwerde Rz. 11, 93).
B-141/2012
Seite 197
Im Banken- und Versicherungsbereich kann ein Informationsaustausch
helfen, Informationsasymmetrien zugunsten kleinerer Versicherer auszu-
gleichen und Versicherungsmissbräuche zu verhindern. So kann ein In-
formationsaustausch im Versicherungsbereich Informationsasymmetrien
wie „Adverse Selection“ und „Moral Hazard“ reduzieren sowie hilfreich für
die Berechnung einer Risikoabschätzung sein, was dann wiederum den
Banken und Versicherungen ermöglicht, spezifischere und verbesserte
Produkte anzubieten (Bekanntmachungen im Versicherungsbereich,
Rz. 34 f.; vgl. AMSTUTZ/CARRON/REINERT, in: Commentaire romand,
Art. 5 KG N 297; BLATTMANN, S 323, 327; BANGERTER/ZIRLICK, DIKE-KG,
Art. 4 Abs. 1 KG N 150). Sofern der Begriff der „Informationsasymmetrien“
derart verstanden wird, zielen diese Rügen am vorliegenden Sachverhalt
vorbei. Denn der vorliegende Fall betrifft den Bereich der Luxuskosmetik,
wo keine dem Kredit- oder Versicherungsbereich vergleichbaren Situatio-
nen von Informationsasymmetrien auftreten können. Denn es bedarf im
Luxuskosmetikmarkt keiner Überprüfung der Kreditwürdigkeit, keiner Be-
rechnung des Risikoumfangs und auch nicht des Schutzes vor Versiche-
rungsmissbrauch (vgl. auch E. 4.3.4 f. hiervor).
Allerdings erachtet die Beschwerdeführerin den Informationsaustausch
auch darum als unbedenklich, weil durch den Informationsaustausch „In-
formationsasymmetrien“ zwischen den ASCOPA-Mitgliedern als Wettbe-
werbern ausgeglichen werden. So sei nach der Lehre (BORER, Art. 5 KG
N 27) anerkannt, dass Meinungs- und Erfahrungsaustausch, gemein-
same Marktforschung, Errichtung von Statistiken und Kalkulationssche-
mata etc. wettbewerbsrechtlich unerheblich seien. Ein derartiges Vorge-
hen mache die Märkte effizienter. In diesem Kontext ist die Beschwerde-
führerin jedoch darauf hinzuweisen, dass BORER explizit einen Vorbehalt
anbringt, wenn es um marktsensible Daten geht (vgl. BORER, Art. 5 KG
N 27; vgl. dazu E. 4.7.4.2 hiervor und E. 6.4.2.3 hiernach). Die damit
ebenfalls aufgeworfene Frage nach den Effizienzgewinnen wird im Rah-
men der Prüfung von Rechtfertigungsgründen im Sinne von Art. 5
Abs. 2 KG vertieft werden (vgl. Erwägung 6.6.3.4 hiernach).
6.4.1.6 Zwischenfazit
Die gemachten Ausführungen betreffend die Art des Informationsaus-
tauschs lassen die Schlussfolgerung zu, dass die informationsaustausch-
spezifischen Aspekte insgesamt dafür sprechen, dass der Informations-
austausch aus qualitativer Sicht als erheblich zu beurteilen ist. Insbeson-
dere soweit die Umsatzdaten von European Forecast ebenfalls veröffent-
B-141/2012
Seite 198
licht worden sind, ergibt sich durch den im Vergleich dazu häufigeren Aus-
tausch von Umsatzdaten eine Gesamtwürdigung, welche – wie von der
Vorinstanz zutreffend erkannt – für die Erheblichkeit spricht (vgl.
E. 6.4.1.1.1 hiervor). Dies gilt umso mehr angesichts des Aggregierungs-
grads, der offensichtlich nicht hinreichend hoch ist, um den Informations-
austausch schon mit Blick auf diesen als unerheblich erscheinen zu las-
sen (vgl. E. 6.4.1.3.10 ff. hiervor).
6.4.2 Wettbewerbsparameter gemäss Art. 5 Abs. 1 KG
6.4.2.1 Vorbringen der Beschwerdeführerin
Eine wesentliche Rüge der Beschwerdeführerin besteht im Vorwurf, dass
die Vorinstanz zwar wichtige Wettbewerbsparameter aufgezählt habe,
aber nicht ausreichend dargelegt habe, welcher Wettbewerbsparameter
konkret durch die Handlungen des Informationsaustausches einge-
schränkt worden sei (Beschwerde Rz. 114 und 122; Stellungnahme der
Beschwerdeführerin vom 24. August 2018 Rz. 4 ff.).
6.4.2.2 Vorbringen der Vorinstanz
Die Vorinstanz legt in der angefochtenen Verfügung dar, dass die Art der
Waren, der Preis, die Marke, die Qualität, die Quantität, die Innovation,
das Markenimage, die Werbung und die Geschäftsbedingungen gemäss
der Lehre wichtige Wettbewerbsparameter seien. Nach ihrer Ansicht ist
der Preis der relevanteste Wettbewerbsparameter, da sie davon ausgeht,
dass die Auswirkungen eines diesen Parameter betreffenden Informati-
onsaustausches auf den Preiswettbewerb am schlüssigsten dargestellt
werden können (angefochtene Verfügung Rz. 428, 435, 635-640). Hin-
sichtlich der Wettbewerbsparameter Werbung verweist die Vorinstanz auf
die Marktabgrenzung und stellt fest, dass der Anteil der Werbeinvestitio-
nen an den Umsätzen vergleichsweise hoch ist. Die Vorinstanz geht da-
von aus, dass die Werbeausgaben der Parteien für Parfums bis zu 40 %,
für Pflegeprodukte bis zu 40 % und für Make-up-Produkte bis zu 23 %
betragen (angefochtene Verfügung Rz. 638 i.V.m. 491). Hinsichtlich des
Wettbewerbsparameters Innovation verweist die Vorinstanz auf den In-
nenwettbewerb (angefochtene Verfügung Rz. 637 i.V.m. 760 ff.).
B-141/2012
Seite 199
6.4.2.3 Grundlagen
Die qualitativen Elemente der Erheblichkeit haben die Bedeutung der von
einer Wettbewerbsabrede betroffenen Wettbewerbsparameter zum Ge-
genstand. So ist die hinreichende Bedeutung von Wettbewerbsparame-
tern bzw. aus qualitativer Sicht die Erheblichkeit dann zu bejahen, wenn
die Abrede einen auf dem entsprechenden Markt relevanten Wettbe-
werbsparameter betrifft (BGE 129 II 18 E. 5.2.1 „Buchpreisbindung I“).
Denn wirksamer Wettbewerb kann nur bestehen, wenn sich die Marktteil-
nehmer betreffend ihre Waren und Dienstleistungen bezüglich wesentli-
cher Wettbewerbsparameter unabhängig voneinander verhalten können
(MARBACH/DUCREY/WILD, RZ. 1459). In qualitativer Hinsicht hat das Bun-
desgericht sodann hervorgehoben, dass die Erheblichkeitsschwelle auf-
grund des Gegenstands der Abrede bestimmt werden kann (BGE 143 II
297 E. 5.2.1-5.2.5 „Gaba“), was auch für Artikel 5 Abs. 1 KG gilt (Urteil
des BGer 2C_113/2017 E. 7.3.1 bis 7.3.4 „Hallenstadion-Ticketcorner“).
Wie bereits in E. 6.3.3.3.5 erläutert, müssen im Rahmen der Prüfung der
Wettbewerbsparameter nicht deren Auswirkungen geprüft werden. Aller-
dings müssen die von einer Abrede betroffenen Wettbewerbsparameter
auf dem Markt eine gewisse Bedeutung aufweisen (STOFFEL, in: SIWR
V/2, S. 95 f.), wobei es nicht, wie im Zusammenhang mit der Prüfung von
Art. 4 Abs. 1 KG, um eine eher abstrakte Prüfung der Wettbewerbspara-
meter oder der wettbewerbssensiblen Informationen (vgl. E. 4.5.3 hier-
vor), sondern um eine vertieftere und konkretere Prüfung geht, welche
über die Anforderungen der Wettbewerbsparameterqualität oder -sensibi-
lität auf der Stufe von Art. 4 Abs. 1 KG hinausgeht. Es ist aufzuzeigen, wie
wichtig die von der Abrede betroffenen Wettbewerbsparameter für die
Konkurrenzverhältnisse sind („JC Decaux/Affichage“ WEKO, RPW
2001/2 S. 306 ff., 321, Rz. 66; BORER, Art. 5 KG N 21). Der Umstand, dass
die Wettbewerbsparameter auf den verschiedenen Märkten eine unter-
schiedliche Bedeutung innehaben, ist zu beachten (BSK KG-KRAUS-
KOPF/SCHALLER, Art. 5 KG N 186 f.). Es geht also um die Bedeutung des
Wettbewerbsparameters im betroffenen Markt (HENRIQUE SCHNEIDER, Ein
Lob auf die Erheblichkeit, sic! 2016, S. 319 ff., insb. S. 320; nachfolgend:
SCHNEIDER, sic! 2016, S. 319 ff.). Die Bedeutung der Wettbewerbspara-
meter ist je nach Charakteristika der jeweils interessierenden Produkte
und Leistungen bzw. dem relevanten Markt unterschiedlich zu beurteilen.
Zudem müssen die qualitativen Elemente der Erheblichkeit im Kontext mit
dem jeweiligen wirtschaftlichen Zusammenhang beurteilt werden (MAR-
BACH/DUCREY/WILD, Rz. 1459; BORER, Art. 5 KG N 21). Nur wenn dieser
Punkt ernst genommen wird, ist die Erheblichkeitsprüfung trotz Verzicht
B-141/2012
Seite 200
auf die Prüfung von Auswirkungen zwar weniger als eine „vollständige Er-
klärung des relevanten Marktes“, aber mehr als ein „juristisch-abstraktes
Formmass“ (vgl. zu diesen Begriffen SCHNEIDER, sic! 2016, S. 319 ff., S.
322 ff.). Ausserdem sind, wie bereits in Erwägung 4.5.3.3 erwähnt, im
Rahmen der Beurteilung eines selbständigen Informationsaustausches
(E. 6.2.3 hiervor) neben den Wettbewerbsparametern auch die wettbe-
werbssensiblen Informationen, welche Rückschlüsse auf die Wettbe-
werbsparameter zulassen, in die Beurteilung miteinzubeziehen. Wettbe-
werbssensible Informationen umfassen firmenspezifische oder strategi-
sche Informationen (BLATTMANN, S. 289; BANGERTER/ZIRLICK, DIKE-KG,
Art. 4 Abs. 1 KG N 159). Wettbewerbssensible Informationen müssen
nicht geheim sein. Der Aspekt der Wettbewerbssensibilität ist zu bejahen,
wenn Zusammenstellung firmenspezifischer oder strategischer Informati-
onen mit einem hohen zeitlichen oder finanziellen Aufwand verbunden ist
(BANGERTER/ZIRLICK, DIKE-KG, Art. 4 Abs. 1 KG N 159; vgl. zur Öffent-
lichkeit der Daten E. 6.4.1.4 hiervor)
6.4.2.4 Der Austausch der Bruttopreislisten
i. Vorbringen der Vorinstanz
6.4.2.4.1 In der angefochtenen Verfügung verneinte die Vorinstanz so-
wohl das Vorliegen einer direkten wie auch einer indirekten Preisabspra-
che gemäss Art. 5 Abs. 3 Bst. a KG, bejahte aber eine Verletzung von
Art. 5 Abs. 1 KG (angefochtene Verfügung Rz. 409, 429 f., 817 f., Dispo-
sitiv Ziffer 1; vgl. dazu E. 6.1 hiervor). Die Vorinstanz ist in der angefoch-
tenen Verfügung davon ausgegangen, dass es ihr gelingt, mit ihren öko-
nometrischen Analysen die Auswirkungen des Bruttopreislistenaustau-
sches (Wettbewerbsparameter Preis) aufzuzeigen (angefochtene Verfü-
gung Rz. 512 ff., 525 ff.). In einem ersten Schritt ermittelte sie hierzu einen
Korrelationskoeffizienten, um die Endverkaufspreise zu berechnen (Brut-
topreis x [Koeffizient] = Endverkaufspreis (angefochtene Verfügung
Rz. 107, 516 ff. und Abbildung 19). In einem zweiten Schritt wollte die Vor-
instanz die Preisentwicklungen des Informationsaustausches anhand der
Teilmärkte der umsatzstärksten Marken der ASCOPA-Mitglieder in den
Jahren 2004-2008 mit dem Index von Laspeyres aufzeigen (angefochtene
Verfügung Rz. 528 ff.). Die Ergebnisse des Laspeyres-Index wurden da-
raufhin den Entwicklungen der verschiedenen LIK (Landesindizes für
Konsumentenpreise [LIK-Total, LIK-Körperpflege und LIK-Toilettenartikel]
angefochtene Verfügung Rz. 526, 535 ff.) gegenübergestellt (vgl.
E. 5.3.2.4.11 hiervor). Die Vorinstanz kam zum Schluss, dass sich die
Preise der umsatzstärksten Marken der ASCOPA-Mitglieder wesentlich
B-141/2012
Seite 201
steiler nach oben bewegten als die Preise der in den verschiedenen LIK
abgebildeten Produkte bzw. als die Inflation. Zugleich stellte die Vor-
instanz fest, dass sich die Preise der Beschwerdeführerin im Gegensatz
dazu tendenziell moderat entwickelten (angefochtene Verfügung 536 ff.
539, 547; Vernehmlassung Rz. 14 ff.).
6.4.2.4.2 Aufgrund der gemachten Ausführungen sieht die Vorinstanz na-
mentlich einen kausalen Zusammenhang zwischen Bruttopreiserhöhun-
gen und Nettopreiserhöhungen als plausibilisiert an. Zudem hätten die
Marktanteile kaum geschwankt. Aus ihrer Sicht gebe es keine andere Er-
klärung für die festgestellten Preisentwicklungen. Der Informationsaus-
tausch sei also kausal – conditio sine qua non – für diese Preisentwick-
lungen und könne nicht hinweggedacht werden. Deshalb sei der Preisan-
stieg auch nicht auf eine steigende Nachfrage zurückzuführen (angefoch-
tene Verfügung Rz. 564, Duplik Rz. 32 f., 43, 104).
6.4.2.4.3 Nach Ansicht der Vorinstanz sind demnach die ökonomischen
Auswirkungen des Informationsaustausches rechtsgenüglich bewiesen
(Duplik Rz. 15). Die Auswirkungen der Wettbewerbsbeeinträchtigung
seien derart, dass sie sogar den Anforderungen der älteren kartellrechtli-
chen Rechtsprechung (BGE 112 II 268 E. I/2b „Schweizerischer Bierbrau-
erverein“) genügen würden, da diese ältere Rechtsprechung im Gegen-
satz zur heutigen Rechtsprechung noch auf die Auswirkungen abgestellt
habe (Vernehmlassung Rz. 53 f.). So sei anhand der gemachten Ausfüh-
rungen ersichtlich, dass die Preise durch den Informationsaustausch hö-
her als bei normalem Wettbewerb liegen. Der genaue Umfang der Preis-
erhöhungen der einzelnen Wettbewerber sei jedoch für eine Wettbe-
werbsabrede i.S.v. Art. 5 Abs. 1 KG nicht von Belang (Duplik Rz. 78).
ii. Vorbringen der Beschwerdeführerin
6.4.2.4.4 Die Beschwerdeführerin rügt, dass die Vorinstanz den Wettbe-
werbsparameter Preis nicht ausreichend geprüft habe (Beschwerde
Rz. 114, 122). So habe die Vorinstanz zwar richtigerweise das Vorliegen
einer harten Preisabrede verneint (vgl. angefochtene Verfügung
Rz. 425 ff.). Jedoch habe sie (meint: indem sie auf die Bruttopreise fokus-
siert habe) den falschen Wettbewerbsparameter geprüft. Der richtige
Wettbewerbsparameter würde sich auf die mit den Detailhändlern ausge-
handelten Preise und nicht auf die Bruttopreise beziehen (Beschwerde
Rz. 103 f., Replik Rz. 22, 27,36, 48, 63, 65, 84, 87, 90, 92 Lemma 1; Stel-
lungnahme zur Duplik Rz. 22 Lemma 9, 48; Stellungnahme der Be-
schwerdeführerin vom 24. August 2018 Rz. 3). Denn die ausgetauschten
B-141/2012
Seite 202
Bruttopreise würden keine Rückschlüsse über die effektiv mit den Detail-
händlern ausgehandelten Preise zulassen (Replik Rz. 125; Stellung-
nahme zur Duplik Rz. 22 Lemma 7; Stellungnahme der Beschwerdefüh-
rerin vom 24. August 2018 Rz. 7 f.). So sei der vorliegende Fall anders zu
werten als die Verfügung betreffend die Sanitätsgrosshandelsunterneh-
men vom 29. Juni 2015, im welchem sich die Parteien über Preisbestand-
teile und preisbestimmende Faktoren wie Margen, Bruttopreise, Euroum-
rechnungskurse, Transportkosten, Rabatte und Rabattkategorien ver-
ständigten, was die Vorinstanz als harte Preisabrede qualifizierte. Vorlie-
gend habe jedoch keine solche Verständigung stattgefunden. Zudem
habe es sich im Sanitärgrosshandelsfall um ein identisches Sortiment mit
derselben Produktequalität gehandelt und nicht – wie vorliegend – um
tausende Kosmetikprodukte unterschiedlichster Qualität (Stellungnahme
der Beschwerdeführerin vom 24. August 2018 Rz. 8). Auch sei betreffend
die ausgetauschten Umsatzangaben keine Rückrechnung auf den Preis
möglich gewesen, da die abgesetzten Mengen der einzelnen Produkte
nicht eruierbar gewesen seien, da sich die ausgetauschten Umsätze nur
auf Produktekategorien bezogen hätten (Stellungnahme der Beschwer-
deführerin vom 24. August 2018 Rz. 9, 15).
6.4.2.4.5 Die Korrelationsanalysen, mit deren Hilfe hätte festgestellt wer-
den sollen, dass der Bruttopreislistenaustausch einen Einfluss auf die
Nettopreiserhöhungen hatte, seien zudem methodisch unkorrekt durch-
geführt worden (Beschwerde Rz. 98 ff. 106 Lemma 2, 107, 113 und 184;
Replik Rz. 112 f.; RBB-Bericht vom 29. Mai 2012, Section S.3 f; Stellung-
nahme zur Duplik Rz. 27, 37; Stellungnahme der Beschwerdeführerin
vom 24. August 2018 Rz. 14). Dasselbe sei hinsichtlich der Analysen zum
Laspeyres-Index zu sagen (Replik Rz. 28, 59, 61, 67, 91, 118; Stellung-
nahme zur Duplik Rz. 22 Lemma 9). Hier hätte die Vorinstanz nur die um-
satzstärksten Produkte – und nicht alle Produkte – in ihre Untersuchun-
gen miteinbezogen (Beschwerde Rz. 109).
6.4.2.4.6 Zusammenfassend ergibt sich nach Ansicht der Beschwerde-
führerin einerseits, dass der Informationsaustausch nicht für die Preiser-
höhungen kausal gewesen ist (Beschwerde Rz. 17 Lemma 2, 101, 106 ff.
111 f., 130, 185; Replik Rz.7, 9, 16, 20, 24, 27 ff., 61, 63, 81, 91 ff., Fn. 56,
111, 113 ff., 122 ff., 132; Stellungnahme zur Duplik Rz. 22 Lemma 6 ff.,
23, 25 f., 36 ff.; RBB-Bericht vom 29. Mai 2012, Section S.3 f.; vgl. Stel-
lungnahme der Beschwerdeführerin vom 24. August 2018 Rz. 2 f., 14).
Ein derartiger Kausalzusammenhang sei nicht bewiesen worden (Be-
schwerde Rz. 106, 112, 130, 185; Replik Rz. 27 ff.; Stellungnahme zur
B-141/2012
Seite 203
Duplik Rz. 8, 18 ff.; Stellungnahme der Beschwerdeführerin vom 24. Au-
gust 2018 Rz. 3). Zudem würden die Detailhändler ihre von Jahr zu Jahr
variierenden Rabatte individuell aushandeln und eine eigene Margenpo-
litik führen. Demzufolge hätten die ausgehandelten Endverkaufspreise
nicht abgeschätzt werden können (Beschwerde Rz. 36 ff., 41, 87, 89, 103,
106 Lemma 1, 111 Lemma 2, Rz. 130; Stellungnahme zur Duplik Rz. 21
Lemma 2, 22 Lemma 8, 38; Stellungnahme der Beschwerdeführerin vom
24. August 2018 Rz. 8, 13). Schliesslich sei die Nachfrage für die Preis-
entwicklung ausschlaggebend (Beschwerde Rz. 103, 106 Lemma 3 und
109; Replik Rz. 24, 62, 81, 91 f., 116, 124, 128; Stellungnahme zur Duplik
Rz. 21 Lemma 8, 27, 37, 43 ff.). Dies deute auch darauf hin, dass im ge-
samten Kosmetik- und Toilettenartikelmarkt eine Nachfrageverschiebung
hin zu High-End- und Luxusprodukten stattgefunden habe. Eine derartige
Entwicklung würde einen Anstieg der Preise für Luxusartikel selbst für den
Fall erklären, wenn der gesamte Kosmetikmarkt kaum oder nicht gewach-
sen ist (RBB-Bericht-2013, S. 17). Des Weiteren würden auch die Kosten
die Endverkaufspreise beeinflussen (Beschwerde Rz. 103, Replik Rz. 24,
62, 81, 91, 93, 95, 116, 124, 128, Stellungnahme zur Duplik Rz. 22
Lemma 8, 27, 37, 39 ff.; Stellungnahme der Beschwerdeführerin vom
24. August 2018 Rz. 3).
6.4.2.4.7 Des Weiteren macht die Beschwerdeführerin geltend, die Unter-
suchungen, welche sich auf den LIK beziehen, seien methodisch unkor-
rekt. Denn der LIK beziehe sich nicht nur auf Luxus- bzw. Prestigekosme-
tikprodukte, sondern auch auf solche des Massenmarktes. Die Vorinstanz
widerspreche somit ihrer eigenen Marktabgrenzung zugunsten des Lu-
xus- bzw. Prestigekosmetikmarktes. Zudem seien Luxusprodukte in der
Regel ohnehin teurer als Massenmarktprodukte. Die Vorinstanz würde
also Äpfel mit Birnen vergleichen (Beschwerde Rz. 110., Replik Rz. 62).
6.4.2.4.8 Zudem geht die Beschwerdeführerin davon aus, dass der Pro-
duktepreis nicht der bedeutendste Wettbewerbsparameter in der Luxus-
kosmetik ist, da es um Exklusivität gehe. Der Luxuskosmetikmarkt sei
stark fragmentiert und daher eigne sich der Austausch der Bruttopreislis-
ten gerade nicht, die Preispolitik eines Marktteilnehmers zu beeinflussen
(Stellungnahme der Beschwerdeführerin vom 24. August 2018 Rz. 7 f.,
13). Die Auswirkungen auf den Wettbewerbsparameter Preis seien dem-
zufolge nicht rechtsgenüglich festgestellt worden (Replik Rz. 87; Stellung-
nahme der Beschwerdeführerin vom 24. August 2018 Rz. 3 f., 14). Unklar
sei, ob der Wettbewerbsparameter Preis auch in Bezug auf den Umsatz-
austausch und den Austausch der Werbeinvestitionen zur Anwendung
B-141/2012
Seite 204
komme (Stellungnahme der Beschwerdeführerin vom 24. August 2018
Rz. 6).
6.4.2.4.9 Die Beschwerdeführerin macht weiter geltend, dass die Preise
auch nach Beendigung des Informationsaustausches weiter angestiegen
seien (Beschwerde Rz. 111 Lemma 4, 112., Stellungnahme zur Duplik Rz.
22 Lemma 3, RBB-Bericht 2013, S. 7 ff.). Ausserdem bemängelt die Be-
schwerdeführerin den ihrer Ansicht nach falsch gewählten Untersu-
chungszeitraum der durchgeführten Analysen (Beschwerde Rz. 111
Lemma 4, Rz. 112 Lemma 2; RBB-Bericht 2011, S. 21 f.; RBB-Bericht
vom 29. Mai 2012, S.6; Replik Rz. 59; Stellungnahme zur Duplik Rz. 33 f.;
vgl. Stellungnahme der Beschwerdeführerin vom 24. August 2018 Rz. 2).
Deshalb folgert die Beschwerdeführerin, dass eine erhebliche Beeinträch-
tigung des Wettbewerbs nicht bewiesen sei (vgl. Stellungnahme zur Dup-
lik Rz. 21 Lemma 12; Stellungnahme zur Duplik Rz. 22 Lemma 5, 24, 48,
50).
6.4.2.4.10 Schliesslich sei zu beachten, dass sich die Preishöhe der Pro-
dukte der Beschwerdeführerin weniger stark als der Landesindex der
Konsumentenpreise entwickelt hätte. Die Beschwerdeführerin habe auch
ihre Listenpreise für zwei Drittel ihrer Produkte reduziert (Beschwerde Rz.
112 Lemma 3; RBB-Gutachten 2011, Sektion 4.3.2 in fine). Ausserdem
hätten sich die Wachstumsraten der verschiedenen LIK nach Beendigung
des Informationsaustausches nicht verändert (Stellungnahme der Be-
schwerdeführerin vom 24. August 2018 Rz. 2).
iii. Eingabe der Vorinstanz vom 3. September 2018
6.4.2.4.11 Die Vorinstanz ergänzt in ihrer Eingabe vom 3. September
2018 (Lemma 1 f.) ihre Argumentation dahingehend, dass sie die wettbe-
werbsbeschränkenden Auswirkungen zwar bewiesen habe, es jedoch
nach dem Urteil Gaba des Bundesgerichts (BGE 143 II 297 E. 5.4.2
„Gaba“) fraglich sei, ob tatsächlichen Auswirkungen überhaupt noch be-
wiesen werden müssen.
6.4.2.4.12 Zudem vermische die Beschwerdeführerin die rechtliche Wür-
digung des Informationsaustausches mit Sachverhaltsfragen, wenn sie
etwa behaupte, dass der Bruttopreis unter den vorliegenden Marktbedin-
gungen kein Wettbewerbsparameter sei. Diese Sachverhaltsthese würde
die Beschwerdeführerin nicht belegen. Unsubstantiierte Vorbringen seien
nicht beachtlich (Eingabe vom 3. September 2018, Lemma 3).
B-141/2012
Seite 205
iv. Grundlagen
6.4.2.4.13 Um den Informationsaustausch über Preise und insbesondere
über Bruttopreise richtig einordnen zu können, rechtfertigen sich zunächst
einige Ausführungen über harte Preisabreden. Gemäss der Botschaft
vom 23. November 1994 zum Kartellgesetz vom 6. Oktober 1995 bezieht
sich der Vermutungstatbestand (Art. 5 Abs. Bst. a 3 KG) auf jede Art des
Festsetzens von Preiselementen und Preiskomponenten. Der Vermu-
tungstatbestand erfasst ferner direkte oder indirekte Preisfixierungen. Er
gilt beispielsweise nicht nur für Abreden über Rabatte, sondern auch für
Vereinbarungen über Kriterien zur Anwendung von Rabatten, soweit
diese zu einer Preisfestsetzung führen (Botschaft KG 1995, BBl 1995 I
468 ff., S. 567; siehe auch „Sanphar“ WEKO, RPW 2000/3, S. 357 f.
Rz. 89 f.; vgl. dazu BANGERTER/ZIRLICK, DIKE-KG Art. 5 KG N 415). Dem-
entsprechend hat auch das Bundesgericht erkannt, dass eine Preisab-
rede nicht nur vorliegt, wenn ein konkreter Preis, sondern wenn bloss ein-
zelne Komponenten oder Elemente der Preisbildung fixiert werden (BGE
129 II 18 E. 6.5.5 „Buchpreisbindung“). Aus dem bundesgerichtlichen
Rückweisungsentscheid 2C_1017/2014 vom 9. Oktober 2017 E. 3.2
„Baubeschläge“ kann entgegen der Auffassung von TUCHSCHMID nicht ge-
schlossen werden, dass dieses Konzept beiläufig ohne Auseinanderset-
zung mit früherer Rechtsprechung angepasst werden sollte (vgl. TUCH-
SCHMID, AJP 2018 S. 848 ff., insb. S. 853 mit Fn. 49 und S. 857).
6.4.2.4.14 Nach HEINEMANN erfüllt jede Abrede über Preise und Preisele-
mente für sich allein den Vermutungstatbestand (im Sinne von Art. 5 Abs.
3 KG). Anders verhalte es sich nur, wenn es sich um unbedeutende Preis-
bestandteile handle. So sind Bruttopreise nach HEINEMANN ein wichtiges
Preiselement, da sich aus dem Nettopreis der Bruttopreis zuzüglich aller
Zuschläge und abzüglich aller Abschläge ergibt. Der Nettopreis ist der tat-
sächlich zu zahlende Preis. Der Einkaufspreis des Einzelhändlers ist die
Differenz von Bruttopreis und Handelsrabatt sowie allfälliger Rabatte. Der
Handelsrabatt ist ein Funktionsrabatt, d.h. ein Preisabschlag für die zu
erfüllende Aufgabe der jeweiligen Handelsstufe. Zudem verbleibt bei jeder
Handelsstufe eine Marge. Bruttopreise sind demnach der Ausgangspunkt
für die Berechnung der Nettopreise. Die Bruttopreise bilden nach HEINE-
MANN das Fundament der Preisberechnung und lösen – ohne allfällige
weitere Abreden über Preiselemente zu beachten – die Vermutung zur
Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs aus. Die Möglichkeit der Rabat-
tierung ändert nach HEINEMANN an der Einstufung als Preisfestsetzung ge-
mäss Art. 5 Abs. 3 Bst. a KG nichts. Liegen jedoch weitere Absprachen
vor, z.B. über Rabattobergrenzen vor, steigert dies die Gefährlichkeit der
B-141/2012
Seite 206
Abrede. Bereits ohne Rabattkoordinierung ist die Absprache über Brutto-
preise nach dieser Auffassung tatbestandsmässig. Bruttopreise werden
häufig von Herstellern, aber auch von Grosshändlern festgelegt (ANDREAS
HEINEMANN, Bruttopreisabsprachen, in: Hochreutener, Stoffel, Amstutz
[Hrsg.], 8éme Journée de droit de la concurrence, 2017, S. 130, 133,
nachfolgend: HEINEMANN, Bruttopreisabsprachen). In vergleichbarer
Weise kommt auch HOFFET zum Schluss, dass das Aufstellen einer ge-
meinsamen Preisliste oder von „Basispreisen“ unter den Vermutungstat-
bestand fällt, wobei seiner Ansicht nach in Bezug auf Abreden über Ra-
batte und Margen zu differenzieren ist (HOFFET: in Hoffet/Hombur-
ger/Schmidhauser/Ducrey [Hrsg.], Art. 5 N. 117 f., 120; vgl. zum Ganzen
BSK-KRAUSKOPF/SCHALLER, Art. 5 N 407a, und CR AMSTUTZ/CAR-
RON/REINERT, Art. 5 KG N 399). Auch JUHANI KOSTKA räumt zwar ein, dass
sich für den Fall, dass beispielsweise mit dem Herstellerpreis nicht zu-
gleich auch der Endverkaufspreis fixiert wird, sich unter Umständen noch
ein gewisser Preiswettbewerb in Bezug auf den Endverkaufspreis entwi-
ckeln kann (JUHANI KOSTKA, Harte Kartelle – Internationale Entwicklung
und Schweizerisches Recht, Zürich 2010, Rz. 1327). In vergleichbarer
Weise hält BLATTMANN fest, dass Listenpreise als Orientierungspunkt die-
nen (BLATTMANN, S. 291). Unmittelbar anschliessend geht KOSTKA indes-
sen von einer mittelbaren Beschränkung des Preiswettbewerbs bzw. einer
preisharmonisierenden Wirkung in Bezug auf den Endverkaufspreis aus,
weshalb sich beispielsweise ein im Wettbewerb determinierter tieferer
Herstellerpreis direkt in einem tieferen Endverkaufspreis niederschlage.
Deshalb sei auch die Festlegung von Herstellerpreisen als direkte Preis-
abrede zu beurteilen (KOSTKA, Rz. 1326 ff. i.V.m. Rz. 1333 ff.). Demge-
genüber vertritt etwa SCHNEIDER die Auffassung, dass Bruttopreise selten
Handlungsgründe für Marktakteure sind, da es noch entsprechende Wett-
bewerbe unter anderem um Rabatte, Lieferkonditionen, Zusatzdienstleis-
tungen und Service gibt (HENRIQUE SCHNEIDER, Ein Lob auf die Erheb-
lichkeit, sic! 2016 S. 319 ff., insb. S. 328). Nach TUCHSCHMID ist bei Brut-
topreisabreden fraglich, ab welchem Zeitpunkt nicht mehr von einer preis-
harmonisierenden Wirkung gesprochen werden kann, wenn die Abrede-
beteiligten Rabattwettbewerb betreiben (TUCHSCHMID, AJP 2018,
S. 848 ff., insb. S. 858 und S. 862).
6.4.2.4.15 Nach EU-Kartellrecht gelten Preiskoordinierungen in Bezug
auf Bruttopreise als Preisfestsetzungen gemäss Art. 101 Abs. 1
Bst. a AEUV. Dasselbe gilt auch für Listenpreise (FLORIAN WAGNER-VON
PAPP, in: Säcker/Bien/Meier Beck/Montag [Hrsg.], Münchner Kommentar
zum Wettbewerbsrecht, Band 1: Europäisches Wettbewerbsrecht, 3. Auf-
lage, München 2020, Art. 101 Abs. 1 AEUV N 315 mit Hinweisen). So
B-141/2012
Seite 207
legte das EuG in seinem Urteil vom 16. September 2013 T-386/10 „Bade-
zimmerausstattungen- Aloys F. Dornbracht GmbH & Co. KG“ dar, dass
Art. 101 Abs. 1 Bst. a AEUV nicht nur Handlungen verbiete, die sich un-
mittelbar auf die von den Verbrauchern zu zahlenden Preise auswirken
(Rn. 176). So würden Bruttopreise die Grundlage bilden, auf der die Ver-
kaufspreise für die Kunden berechnet werden, weshalb Art. 101 Abs. 1
Bst. a AEUV anzuwenden sei (Rn. 180).
6.4.2.4.16 Im Lichte verhaltensökonomischer Aspekte ist zu ergänzen,
dass man ursprünglich davon ausgegangen ist, dass die Kaufentschei-
dung auf einem finalen absoluten Wert (dem Endpreis) beruht und der
Käufer rational aufgrund dieses Endpreises seine Kaufentscheidung trifft.
Mit der Prospect-Theorie haben KAHNEMAN/TVERSKY einen neuen Denk-
ansatz ins Leben gerufen. So werde eine positive bzw. negative Abwei-
chung von einem Referenzpunkt als Gewinn oder Verlust wahrgenom-
men, d.h. die Kaufentscheidung werde nicht aufgrund des finalen Wertes,
sondern aufgrund des resultierenden Gewinnes bzw. Verlustes vom Re-
ferenzpunkt gefällt. Denn Menschen neigen dazu, sich bei Beurteilungen
an einem zuvor bekannt gegebenen Wert zu orientieren (ESTERMANN, Die
unverbindliche Preisempfehlung, Dissertation, 2016, S. 61, 64 f.). So er-
zeugt jede Zahl, welche als mögliche Lösung für ein Schätzungsproblem
präsentiert wird, einen Ankereffekt (DANIEL KAHNEMAN, Schnelles Denken,
langsames Denken, 16. Aufl. 2011, S.153). Demnach vermag ein hoher
Bruttopreis mit einem grosszügigen Rabatt beim Kunden das Gefühl ei-
nes Gewinnes auslösen. Beispielsweise beträgt der Bruttopreis (d.h. der
Referenzpunkt) eines Parfums Fr. 200.– und die Kundin erhandelt sich
einen Rabatt von Fr. 50.–. Demnach muss die Kundin in diesem Beispiel
„nur“ Fr. 150.– für ihr Parfum bezahlen. Sie nimmt also subjektiv einen
Gewinn von Fr. 50.– wahr. Wäre das Parfum jedoch mit dem Nettopreis
von Fr. 120.– (ohne Rabatt) angeschrieben, hätte die Kundin nicht mehr
ein Gefühl von einem Gewinn, obwohl sie in der Tat Fr. 30.– weniger be-
zahlen müsste. So haben die Wirtschaftspsychologie und die Entschei-
dungstheorie empirisch festgestellt, dass rationale Entscheidungen im
Einzelfall oft ausbleiben (vgl. das Urteil des BVGer B- 831/2011 „SIX“ E.
1273 mit Hinweis auf RICHARD THALER, Misbehaving – Was die Verhal-
tensökonomik über unsere Entscheidungen verrät, 1. deutsche Auflage,
2018, S. 342 f. m.w.H.).
6.4.2.4.17 Nach dem Gesagten wird der Wettbewerbsparameter Preis
von verschiedenen Gegebenheiten geprägt; der günstigste Endverkaufs-
preis ist nicht das einzige ausschlaggebende Element, das die Preisbil-
dung und die Kaufentscheidung des Endkunden prägt. Zu beachten ist im
B-141/2012
Seite 208
Rahmen der Beurteilung der Preisbildung im Rahmen einer Handelskette
auch das Anreizsystem für Hersteller (in der Regel die ASCOPA-Mitglie-
der), Lieferanten und Detaillisten. Die Detaillisten unterliegen aufgrund ih-
rer Professionalität nicht denselben Anreizen wie die Endkonsumenten,
berücksichtigen diese indessen im Rahmen ihrer Preisbildung. Insofern
schliessen diese Überlegungen an diejenigen im Rahmen der Definition
der Marktgegenseite an (vgl. E. 5.3.1.4.2 f. hiervor).
v. Würdigung
6.4.2.4.18 Es wurde bereits in Erwägung 6.1.3 aufgezeigt, dass vorlie-
gend die Anwendung von Art. 5 Abs. 3 Bst. a KG nicht zu prüfen ist. Damit
ist „nur“ zu prüfen, ob der festgestellte selbständige Informationsaus-
tausch unter Art. 5 Abs. 1 KG fällt, was die Beschwerdeführerin bestreitet.
Es ist demnach im Folgenden nur insoweit auf Art. 5 Abs. 3 Bst. a KG
einzugehen, als entsprechende Überlegungen für die Frage nach der Er-
heblichkeit im Sinne von Art. 5 Abs. 1 KG relevant sind.
Zunächst ergibt sich, dass der Begriff der Preisfestsetzung im Rahmen
von Art. 5 Abs. 3 KG – auch wenn insoweit etwa betreffend Rabatte auf
Unterschiede zur europäischen Konzeption hingewiesen wird – weit aus-
zulegen ist (Botschaft KG 1995, BBl 1995 I 468, insb. S. 567; BSK KG-
KRAUSKOPF/SCHALLER, Art. 5 N 375). Daraus ergibt sich, dass auch im
Rahmen der Erheblichkeitsprüfung eines selbständigen Informationsaus-
tauschs nach Art. 5 Abs. 1 KG keine zu hohen Anforderungen an den
Wettbewerbsparameter Preis zu stellen sind. Soweit die Beschwerdefüh-
rerin auf den Fall der Sanitärgrosshandelsunternehmen Bezug nimmt
(vgl. insb. die Rügen betreffend die Verfügung der Sanitätsgrosshandels-
unternehmen von 29. Juni 2015 [Stellungnahme der Beschwerdeführerin
vom 24. August 2018 Rz. 8.]), erübrigen sich demnach weitere Ausfüh-
rungen diesbezüglich. Gewisse Parallelen weisen die Fälle allerdings in
Bezug auf die Mehrgliedrigkeit der Lieferkette auf („Badezimmer“ 1. Teil,
WEKO, RPW 2019/3a S. 655 ff. Rz. 330 ff. mit Abbildung 4), worauf im
Folgenden zurückzukommen sein wird (vgl. insb. E. 6.4.2.4.6 hiernach).
6.4.2.4.19 Vorab ist festzuhalten, dass die Beschwerdeführerin mit ihrer
Rüge (Beschwerde Rz. 114, 122, Replik Rz. 64 ff.,126), wonach die die
Vorinstanz keine Wettbewerbsparameter geprüft hat, nicht durchdringt.
Zwar ist der Beschwerdeführerin insoweit Recht zu geben, dass die Aus-
führungen der Vorinstanz in der angefochtenen Verfügung unter dem Titel
der „qualitativen Kriterien“ (der Erheblichkeit) zum Wettbewerbsparame-
ter Preis relativ knapp gehalten sind (vgl. angefochtene Verfügung
B-141/2012
Seite 209
Rz. 634 ff.). Jedoch erfolgt die Auseinandersetzung mit dem Wettbe-
werbsparameter Preis sowie mit den Bruttopreisen an anderen Stellen in
der angefochtenen Verfügung, wie insbesondere in Rz. 405-430, bei wel-
chen es um die Nichtanwendung von Art. 5 Abs. 3 KG geht. Ausserdem
geht die Vorinstanz im Kontext mit der Begründung, dass sie Art. 5
Abs. 1 KG heranziehen will, auf den Wettbewerbsparameter Preis, insbe-
sondere auf die ausgetauschten Bruttopreislisten, ein (angefochtene Ver-
fügung Rz. 435 ff.). Dasselbe gilt betreffend die ökonometrischen Unter-
suchungen der Vorinstanz (vgl. angefochtene Verfügung Rz. 428 in fine
i.V.m. Rz. 512 ff., 525 ff.), da diese wiederum den Preis bzw. die ausge-
tauschten Bruttopreise zum Gegenstand haben. Demnach ist ersichtlich,
dass die Vorinstanz den Wettbewerbsparameter Preis bzw. die Brutto-
preise geprüft hat, auch wenn sie nicht alle ihre diesbezüglichen Ausfüh-
rungen den qualitativen Elementen der Erheblichkeit zugeordnet hat.
6.4.2.4.20 In Bezug auf die Frage, was alles unter dem Wettbewerbspa-
rameter „Preis“ relevant ist, ergibt sich namentlich aus der Botschaft zum
KG 1995 per analogiam (vgl. Botschaft KG 1995, BBl 1995 I 468 ff.,
S. 567 f.), dass Bruttopreise Preisbestandteile bzw. im Verhältnis zum
Endkundenpreis so etwas wie „Rohpreise“ sind. Dies gilt umso mehr, als
die „Bruttopreise“ eine gewisse Nähe zu den Listenpreisen der ASCOPA-
Mitglieder bzw. der Firmenzentralen derselben aufweisen, welche nach
europäischem Kartellrecht auch in Bezug auf harte Preisabreden erfasst
werden. Damit ist auf jeden Fall der Wettbewerbsparameter Preis betrof-
fen. Es kann sich also nur die Frage stellen, ob es, obwohl der Informati-
onsaustausch den Wettbewerbsparameter Preis beschlägt, an der Erheb-
lichkeit fehlt. Klar ist, dass nicht der Nachweis einer harten Preisabrede
verlangt werden kann, um die Erheblichkeit im Sinne von Art. 5 Abs. 1 KG
zu bejahen. Daher ist das Argument der Beschwerdeführerin im Folgen-
den erstens so zu verstehen, dass sie die Erheblichkeit bestreitet mit der
Begründung, dass nur ein Informationsaustausch über die unter Berück-
sichtigung insbesondere von Rabatten den Detailhändlern effektiv in
Rechnung gestellten Preise nahe genug beim Endkundenpreis wäre, um
das Preisgefüge im Sinne der Interessen der ASCOPA-Mitglieder zu be-
einflussen. Ausserdem zieht die Beschwerdeführerin aus der von der Vor-
instanz vorgenommenen Marktabgrenzung den Schluss, dass dem Preis
im Luxuskosmetikmarkt nicht die von der Wettbewerbskommission ange-
nommene Bedeutung zukommt, womit die Erheblichkeit des Austauschs
von Bruttopreisen ihrer Auffassung nach zu verneinen ist.
B-141/2012
Seite 210
6.4.2.4.21 Vorab ist klar, dass es vorliegend um eine mehrgliedrige verti-
kale Lieferkette geht, wobei nach der Prüfung der Vorinstanz die zwei Stu-
fen zwischen ASCOPA-Mitgliedern und Detailhändlern einerseits und den
Detailhändlern und den Endkonsumentinnen und Endkonsumenten an-
dererseits zu unterscheiden sind. Dabei verwendet die Vorinstanz die Be-
griffe Nettopreis, Endverkaufspreis und Endkundenpreis synonym (ange-
fochtene Verfügung, Rz. 515 ff.). Dies ergibt sich namentlich aus dem Um-
stand, dass sie festhält, dass die Nettopreise ohne Weiteres am Markt
ersichtlich waren (angefochtene Verfügung, Rz. 225). Damit liegen zwi-
schen Bruttopreis und Endkundenpreis zwei Margen und zwei Möglich-
keiten der Gewährung von Rabatten. Die Vorinstanz gesteht aufgrund der
Möglichkeit der Rabattgewährung im Verhältnis zwischen ASCOPA-Mit-
gliedern und Detailhändlern denn auch ein, dass selbst unter der An-
nahme, dass die Bruttopreislisten als Verhandlungsgrundlage dienen, die
Parteien aufgrund des Informationsaustausches nicht die Möglichkeit ha-
ben, das exakte Verhandlungsresultat zu kennen, da namentlich die Da-
ten in Bezug auf den Händlern gewährte Rabatte nicht ausgetauscht wor-
den sind (angefochtene Verfügung, Rz. 104).
6.4.2.4.22 Um das Funktionieren und mögliche Auswirkungen des Infor-
mationsaustauschs zu analysieren, hat das WEKO-Sekretariat nicht nur
ökonometrische Berechnungen angestellt, sondern auch die Detailhänd-
ler Import, Globus, Douglas, Manor, Marionnaud und Sun Store befragt.
In diesem Zusammenhang haben diese fast übereinstimmend angege-
ben, dass die (im Rahmen des Informationsaustauschs ausgetauschten)
Bruttopreislisten als Verhandlungsbasis mit den Händlern dienten (ange-
fochtene Verfügung Rz. 93 mit Hinweisen auf die Befragungsprotokolle).
Die in der europäischen Rechtsprechung formulierte Annahme, dass Brut-
topreise die Grundlage bilden, auf der die Verkaufspreise für die Kunden
berechnet werden (Urteil des EuG vom 16. September 2013 T-386/10
„Badezimmerausstattungen- Aloys F. Dornbracht GmbH & Co. KG“,
Rn. 180; vgl. E. 6.4.2.4.15 hiervor), wird damit – in Bezug auf das Verhält-
nis zwischen ASCOPA-Mitgliedern und Detailhändlern – durch die Befra-
gungsergebnisse sachverhaltlich untermauert. Dabei ist seitens von De-
tailhändlern auch erwähnt worden, dass anstelle von Rabatten auch über
Werbebeiträge oder über die Beteiligung an Kosten für Ausstellungsmö-
bel verhandelt worden sei (act. 571 Frage 26; act. 562 Frage 22; act. 564
Frage 26). Dabei sei auch versucht worden, den Händlern nahezulegen,
einen gewissen Anteil des Umsatzes in Werbung zu investieren. Die Aus-
sagen der Detailhändler sind diesbezüglich auch glaubwürdiger als dieje-
nigen der ASCOPA-Mitglieder. Schliesslich kannte jedes ASCOPA-Mit-
glied natürlich die von ihm selbst den Händlern gewährten Rabatte und
B-141/2012
Seite 211
hatte in Bezug auf die eigenen Produkte aufgrund des Vergleichs mit dem
ohne Weiteres am Markt ersichtlichen Endkundenpreis auch die Möglich-
keit, auf die Margen des Detailhandels zu schliessen (angefochtene Ver-
fügung Rz. 105).
6.4.2.4.23 Auf die Frage, ob der Hersteller den Endverkaufspreis beein-
flussen könne, antwortete die Händlerin Import, dass dies klar sei. Dies
sei möglich, indem der Einstandspreis hoch angesetzt werde (angefoch-
tene Verfügung Rz. 515). Auch Globus, Douglas und Sun Store gaben
an, dass eine Erhöhung eines Bruttopreises unweigerlich zu einem höhe-
ren Nettopreis führen würde (angefochtene Verfügung Rz. 515 mit Hin-
weisen auf die Befragungsprotokolle). Differenzierter äusserten sich Ma-
nor und Marionnaud. Damit ist der Beschwerdeführerin zwar zuzustim-
men, wenn sie sagt, die Händler seien in der Gestaltung ihrer Rabatte und
Margen frei gewesen. Diesbezüglich sind indessen die tatsächlichen Ver-
haltensweisen der Händler entscheidend. Wenn diese mehrheitlich ange-
ben, dass sich die Bruttopreise – wenn auch über zwei Lieferkettenglieder
– im Sinne einer Verhandlungsgrundlage auswirken, spricht das aus qua-
litativer Sicht für die Erheblichkeit des Austauschs von Bruttopreislisten,
soweit sich nicht aus den insoweit massgebenden Eigenheiten des in
Frage stehenden Marktes etwas anderes ergibt. Die Aussagen der Händ-
ler sind, da sie diejenigen sind, die die Preispolitik gegenüber den End-
konsumentinnen und Endkonsumenten festlegen, auch weitaus entschei-
dender im Vergleich zu denjenigen der ASCOPA-Mitglieder selbst. Aus-
serdem sind die Händler auch unbefangener, da sich die vorinstanzliche
Untersuchung nicht gegen sie gerichtet hat. Je marktmächtiger die Händ-
ler sind, desto mehr Gewicht kommt ihrer Aussage zu, dass sie die Brut-
topreise trotz Gestaltungsspielräumen als Verhandlungsgrundlage oder
teilweise gar als Richtschnur verstehen. Damit entsprechen aus der Sicht
des Gerichts die Aussagen der Mehrheit der Händler der tatsächlichen
Situation in Bezug auf das Anreizsystem, dem sie ausgesetzt sind. Es
erscheint demnach hinreichend plausibel, dass der Austausch von Infor-
mationen über Bruttopreise – in den Worten von SCHNEIDER – als „Hand-
lungsgrund für Marktakteure“ relevant ist (vgl. E. 6.4.2.4.14 hiervor) und
sich entsprechend auswirkt. Dies wiederum spricht aus qualitativer Sicht
für die Erheblichkeit des Austauschs von Bruttopreisen. Aufgrund dieses
Beweisergebnisses kann auch offen bleiben, ob es der Vorinstanz aus-
serdem mit Hilfe ökonometrischer Analysen gelungen ist, eine Korrelation
zwischen Bruttopreisen und Endverkaufspreisen zu beweisen.
6.4.2.4.24 Die Beschwerdeführerin macht ausserdem geltend, dass die
von der Vorinstanz angenommene dominante Bedeutung des Preises
B-141/2012
Seite 212
nicht der Marktabgrenzung gemäss der angefochtenen Verfügung ent-
spreche. Vielmehr müsse davon ausgegangen werden, dass in einem Lu-
xus- bzw. Prestigemarkt dem Preis viel weniger Bedeutung zukomme als
im Massenmarkt, was gegen die Erheblichkeit des Austausches von Brut-
topreisen spreche (vgl. Stellungnahme der Beschwerdeführerin vom
24. August 2018 Rz. 7 f., 13). Im gleichen Sinne hat sich im vorinstanzli-
chen Verfahren auch ein anderes ASCOPA-Mitglied geäussert; der Infor-
mationsaustausch habe sich nur auf unbedeutende Wettbewerbsparame-
ter bezogen. Die Qualität, die Innovation und die Beratung seien die wah-
ren Wettbewerbsparameter (angefochtene Verfügung Rz. 642). Die Vor-
instanz wirft der Beschwerdeführerin wiederum vor, sich durch dieses Ar-
gument in Widerspruch zu ihren Ausführungen in Bezug auf die Marktab-
grenzung zu setzen. Nachdem die Marktabgrenzung der Vorinstanz durch
das Gericht nicht beanstandet worden ist (vgl. E. 5.3.5 hiervor), muss sich
die Wettbewerbskommission indessen gefallen lassen, dass die Be-
schwerdeführerin versucht, aus der Marktabgrenzung Argumente in Be-
zug auf die qualitativen Elemente der Erheblichkeit zu gewinnen.
6.4.2.4.25 Die Vorinstanz geht in ihren allgemeinen Ausführungen zu den
qualitativen Elementen der Erheblichkeit zutreffend davon aus, dass die
Wesentlichkeit eines Wettbewerbsparameters je nach den Marktgege-
benheiten variiert (angefochtene Verfügung Rz. 635; vgl. E. 6.4.2.3 hier-
vor). In Bezug auf den vorliegenden Fall stellt sie aber ohne auf die Markt-
gegebenheiten Bezug zu nehmen fest, dass der Preis ein zentraler Wett-
bewerbsparameter ist. Ausserdem betont sie in diesem Zusammenhang,
dass die Auswirkungen des Informationsaustausches auf den Preiswett-
bewerb am schlüssigsten dargestellt werden können (angefochtene Ver-
fügung Rz. 435). MANFRED BRUHN stellt in seinem prägenden Werk „Mar-
keting“ fest, dass seit den 90er Jahren nicht (mehr) nur der bislang domi-
nante Kosten- und Qualitätswettbewerb relevant sei, sondern dass auch
das rechtzeitige Erkennen der Umfeldveränderungen als zentrale Erfolgs-
grösse ins Bewusstsein gerückt sei (MANFRED BRUHN, Marketing, 14. Auf-
lage, Wiesbaden 2019, S. 18). Im vorliegenden Verfahren sind die von
BRUHN beschriebenen Umfeldveränderungen nicht der ausschlagge-
bende Gesichtspunkt, womit vor allem das klassische Verhältnis von
Preis- und Qualitätswettbewerb näher zu beleuchten ist. Nachdem die
Wettbewerbskommission im Rahmen der Marktabgrenzung einen Luxus-
und einen Massenmarkt abgegrenzt hat, musste sie sich die Frage stel-
len, ob dem Preiswettbewerb und damit logisch zwingend auch dem Wett-
bewerbsparameter Preis in diesem Luxus- bzw. Prestigemarkt dieselbe
Bedeutung zukommt wie im Kosmetikmassenmarkt. Denn Luxus und
Prestige sind aus der Sicht der Marktanalyse eine (wenn auch nicht sich
B-141/2012
Seite 213
zwingend in Produkteigenschaften niederschlagende) Form von Qualität,
womit die Bedeutung des Preises im Vergleich zum Massenmarkt ab-
nimmt, worauf die Beschwerdeführerin zutreffend hinweist. Ausserdem
wird in Bezug auf Luxus- bzw. Prestigemärkte ein nicht den von Preiswett-
bewerb geprägten Märkten entsprechendes Kaufverhalten beschrieben:
Je höher der Preis ist, desto mehr wird indiziert, dass das angepriesene
Produkt luxuriös ist (KAPFERER/BASTIEN, The Luxury Strategy, S. 74;
MOHR, S. 89). Womöglich sähe die Konsumentin den Wert des Produktes
aufgrund der Preissteigerung sogar als erhöht an (vgl. BÜTTNER/HU-
BER/REGIER/VOLLHARDT, S. 63 f.). Demzufolge hat der Preis bei der Pro-
duktewahl im Luxus- bzw. Prestigemarkt nicht dieselbe Bedeutung wie im
Massenmarkt. Eine solche Kaufentscheidung kann auch auf dem Wunsch
beruhen, sich von den anderen abzugrenzen, um die Identifikation mit der
eigenen Gesellschaftsklasse zu untermauern (Veblen-Effekt). Nach dem
Veblen-Effekt kann die Nachfrage sogar bei einer Erhöhung von Preisen
steigen (BÜTTNER/HUBER/REGIER/VOLLHARDT, S. 9, 61 ff., 66; VEBLEN,
The Theory of the leisure class, S. 70; VEBLEN, Theorie der feinen Leute,
S. 80 ff.; MOHR, S. 93; KAPFERER/BASTIEN, The Luxury Strategy, S. 74).
Ebenfalls zielt der Snob-Effekt in diese Richtung (BÜTTNER/HUBER/RE-
GIER/VOLLHARDT, S. 63 f.). Nach COCO CHANEL ist Luxus das Gegenteil
von Gewöhnlichkeit (vgl. <https://www.nur-zitate.com/zitat/453>., abgeru-
fen am 09.12.2022). Dazu passt die bereits im Rahmen der Marktabgren-
zung getroffene Feststellung, dass Konsumentinnen und Konsumenten
ihr Produkt einer Luxus-Marke bei einer Preissteigerung nicht leichthin mit
einem Produkt des Massenmarktes substituieren (vgl. E. 5.3.2.4.7,
5.3.2.4.11 hiervor). Vor diesem Hintergrund folgerichtig hat auch ein
Händler angegeben, dass er eine gewisse Treue zum einmal präferierten
Kosmetikprodukt feststelle, womit weniger Rabatte notwendig seien
(act. 579 Frage 19). Damit ist trotz der überragenden Bedeutung des
Preiswettbewerbs für die Marktwirtschaft (HEINEMANN, Bruttopreisabspra-
chen, S. 133) jeweils mit Blick auf den relevanten Markt zu bestimmen,
welche Bedeutung dem Preiswettbewerb im Vergleich zum (nicht zwin-
gend auf Eigenschaften des Produkts selbst aufbauenden) Qualitätswett-
bewerb zukommt. Vorliegend kommt im Luxuskosmetikmarkt dem Preis
nach dem Gesagten offensichtlich nicht dieselbe Bedeutung zu wie im
Kosmetikmassenmarkt.
6.4.2.4.26 Diese Feststellungen führen aber entgegen den Ausführungen
der Beschwerdeführerin nicht zum Schluss, dass der Preis so bedeu-
tungslos wird, dass ein diesen Wettbewerbsparameter (in der Form des
Austauschs von Bruttopreisen) betreffender Informationsaustausch quali-
tativ unerheblich wird, weil der Preis vollkommen in den Hintergrund tritt.
B-141/2012
Seite 214
Die Vorinstanz hält dazu fest, dass Luxus- bzw. Prestigekosmetikprodukte
nicht ohne Weiteres mit im dem Sinne exklusiven Luxusprodukten vergli-
chen werden können, die nur für eine kleine Minderheit der Konsumenten
erreichbar sind (angefochtene Verfügung Rz. 586). Zu denken sei hier an
Helikopter, Privatjets, Wohnungen von 400 Quadratmetern in der Genfer
Altstadt usw. Demgegenüber geht die Vorinstanz davon aus, dass ein
grosser Teil der Gegenstand des Informationsaustauschs bildenden Pro-
dukte aus dem Kosmetikbereich auch von Haushalten mit durchschnittli-
chem Einkommen eingekauft werden können und auch eingekauft wer-
den (angefochtene Verfügung Rz. 586). Diese Differenzierung erweist
sich als sachgerecht. Tatsächlich entfaltet der Vebleneffekt seine volle
Wirkung vor allem bei Produkten, die für Haushalte mit durchschnittlichem
Einkommen unerreichbar sind. So gesehen liegen die hier in Frage ste-
henden Produkte des Luxus- und Prestigekosmetikmarkts zwischen dem
Massenmarkt und einem Luxusmarkt in einem engen Sinne, der für Kon-
sumentinnen und Konsumenten mit durchschnittlichem Einkommen uner-
reichbar ist. In diesem Sinne sei – die Feststellungen der Vorinstanz inso-
weit ergänzend – erwähnt, dass es auch Luxuskosmetik gibt, die dem Lu-
xussegment in einem engen Sinne zuzuordnen ist. So wird der Duft „Im-
perial Majesty“ von Cliff Christian in einem Flakon aus geschliffenem Glas
angeboten, welches mit 18 Karat Gold und einer Diamanteneinlage ver-
ziert ist und zum wahrhaft stolzen Preis von 375.000 Euro verkauft wird
(Die 5 teuersten Parfums der Welt: Bis zu 375.000 Euro für einen Duft! |
GQ Germany gq-magazin.de [https://www.gq-magazin.de/body-care/arti-
kel/die-5-teuersten-parfums-der-welt-bis-zu-375000-euro-fur-einen-duft;
zuletzt besucht am 09.12.2022). Ein derartiges Produkt würde auch kaum
mit einem Rabatt beworben werden.
6.4.2.4.27 In Bezug auf den hier zu analysierenden Luxus- und Prestige-
kosmetikmarkt wird aus Marketingsicht ergänzend die Auffassung vertre-
ten, dass gerade in Zeiten des wirtschaftlichen Abstieges der Kauf eines
Luxus- bzw. Prestigekosmetikproduktes das Wohlbefinden steigert (SI-
MONE REITBAUER, Märkte im Visier, Dekorative Kosmetik, SevenOne Me-
dia, März 2009, S. 3). Wie es sich diesbezüglich verhält, kann indessen
nach dem Gesagten offen bleiben. Jedenfalls ist ersichtlich, dass dem
Preis im Luxus- und Prestigemarkt weniger Bedeutung zukommt als im
Massenmarkt, aber mehr als in einem für Durchschnittseinkommen uner-
reichbaren Luxussegment in einem engen Sinne. Damit tritt der Wettbe-
werbsparameter Preis jedenfalls nicht derart in den Hintergrund, dass mit
dieser Begründung aus qualitativer Sicht die Erheblichkeit des Aus-
tauschs von Bruttopreisen verneint werden könnte. Wenn der Preis im
Luxus- und Prestigemarkt weniger relevant ist als im Massenmarkt und
B-141/2012
Seite 215
ein Produkt aus dem Luxus- und Prestigemarkt aus Sicht der Endkonsu-
mentinnen und Endkonsumenten nicht leichthin mit einem Produkt aus
dem Massenmarkt subsituierbar ist, spricht dies ausserdem dafür, dass
der Preiswettbewerb weniger intensiv ist als im Massenmarkt. Das heisst,
es braucht im Zweifel auch weniger Verhaltenskoordination, um den ver-
pönten Erfolg herbeizuführen, d.h. die Dynamiken im Marktprozess – in
Bezug auf die Preise – zu verlangsamen (vgl. zur Dynamik als insoweit
massgebendem Gesichtspunkt etwa HENRIQUE SCHNEIDER, Ein Lob auf
die Erheblichkeit, sic! 2016, S. 319 ff., insb. S. 327). Immerhin haben die
Händler festgehalten, dass die Endkonsumenten auf Rabatte reagieren,
womit im Unterschied zum vom Veblen-Effekt beherrschten Luxusmarkt
im engen Sinne eine gewisse Preissensitivität der Endkonsumentinnen
und Endkonsumenten besteht. Eine Aktion führt zum Beispiel dazu, dass
die Endkonsumentinnen und Endkonsumenten gleich drei gleiche Pro-
dukte kaufen (act. 562 Frage 17). Damit spielt auch der in Erwä-
gung 6.4.2.4.16 hiervor beschriebene „Ankereffekt“ eine gewisse Rolle.
6.4.2.4.28 Vorliegend entsprach der Informationsaustausch der Zielset-
zung von ASCOPA, eine Erosion des Preisgefüges („un engrenage à la
baisse”) zu verhindern und damit das Markenimage zu schützen („d'éviter
que les marques soient discountées“; vgl. angefochtene Verfügung
Rz. 58 ff. 62 f. 69; act. 2, Beilage A 20, S. 5, Protokoll Generalversamm-
lung vom 4. Juni 2002; act. 234, S. 2, Protokoll der Komitee-Sitzung vom
11. Februar 2003). Es ging also sozusagen darum, die im Rahmen der
Marktabgrenzung festgestellte Abgrenzung zwischen Massenmarkt und
Luxus- bzw. Prestigemarkt aufrechtzuerhalten. Die ausgetauschten Brut-
topreislisten wurden diesbezüglich als Mittel zum Zweck definiert (vgl.
zum Bezwecken im Rahmen der Prüfung unter Art. 4 Abs. 1 KG E. 4.6.5.2
hiervor). Dementsprechend passen die Aussagen der Händler zur Bedeu-
tung der Bruttopreise auch insoweit ins Bild (E. 6.4.2.4.21 ff. hiervor). Der
Austausch von Bruttopreislisten stärkt die Position der ASCOPA-Mitglie-
der gegenüber den Händlern, was die Beeinflussung der Preisbildung be-
günstigt. Das Bedürfnis der Branche, einen luxus- bzw. prestigeartigen
Markt als solchen zu erhalten, ist nachvollziehbar. Indessen ist dieser mit
anderen Massnahmen als Informationsaustausch ebenfalls zu erreichen.
Zu denken ist nebst dem selektiven Vertrieb beispielsweise an konkrete
Werbemassnahmen, wie insbesondere den Beizug von Stars, an Werbe-
geschenke oder an Muster (zum Austausch der Werbeinvestitionen vgl.
E. 6.4.2.6 bzw. zum Innenwettbewerb 6.5.5 und 6.5.6.26.6 hiernach). So-
weit die Beschwerdeführerin in diesem Zusammenhang einen eigentli-
chen Rechtfertigungsgrund geltend machen will, ist auf die Ausführungen
zu Art. 5 Abs. 2 KG zu verweisen (vgl. E. 6.6 hiernach).
B-141/2012
Seite 216
6.4.2.4.29 Die Rüge, dass unklar sei, ob der Wettbewerbsparameter Preis
auch in Bezug auf den Umsatzaustausch und den Austausch der Werbe-
investitionen zur Anwendung komme (Stellungnahme der Beschwerde-
führerin vom 24. August 2018 Rz. 6), sprengt den Rahmen des Prüfpro-
gramms in Bezug auf den Austausch von Bruttopreislisten. Hinsichtlich
der ausgetauschten Umsätze und Werbeinvestitionen erfolgt mit Blick auf
die qualitativen Elemente der Erheblichkeit eine separate Prüfung (vgl.
E. 6.4.2.5 und 6.4.2.6 hiernach).
vi. Zwischenfazit
6.4.2.4.30 Anhand der gemachten Ausführungen ist ersichtlich, dass sich
die Vorinstanz bei ihrer Prüfung des Wettbewerbsparameters Preis mehr-
heitlich auf Auswirkungsanalysen bezogen hatte, welche nach heutigem
Stand der Rechtsprechung entgegen der Rechtsauffassung der Be-
schwerdeführerin nicht (mehr) Prüfungsbestandteil von Art. 5 Abs. 1 KG
sind (vgl. E. 6.3.3 hiervor). Entscheidend ist vielmehr, dass sich die
ebenso für das europäische wie für das schweizerische Kartellrecht
(mehrheitlich) formulierte Annahme, dass die Bruttopreise als Verhand-
lungsgrundlage dienen und die Preisbildung beeinflussen, durch die dies-
bezüglichen Aussagen der Händler für den vorliegend zu beurteilenden
Markt hinreichend erhärten lässt (E. 6.4.2.4.15; 6.4.2.4.20 ff. und
6.4.2.4.23 hiervor). Damit ist das Argument der Beschwerdeführerin, wo-
nach nur der Austausch der mit den Händlern effektiv ausgehandelten
Preise gefährlich sein könnte, widerlegt. Ob es der Vorinstanz im Sinne
einer Korrelationsanalyse ausserdem gelungen ist, die Korrelation zwi-
schen Brutto- und Endkonsumentenpreisen empirisch nachzuweisen,
kann demnach offen bleiben. Des Weiteren implizieren die Ausführungen
der Vorinstanz, dass – wie im Massenmarkt – vor allem ein günstiger Preis
die Grundlage einer Kaufentscheidung sei. Damit hat die Wettbewerbs-
kommission die Besonderheiten eines luxus- bzw. prestigeartigen Mark-
tes, der nicht in gleicher Weise wie der Massenmarkt durch den Preis-
wettbewerb geprägt wird, vernachlässigt (vgl. E. 6.4.2.4.23 hiervor sowie
angefochtene Verfügung Rz. 31 ff., 36 ff., 89 ff., 93 ff.). Aber auch unter
Berücksichtigung der Eigenheiten des Luxus- und Prestigemarkts kann
entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin nicht der Schluss gezogen
werden, dass der Preis und damit dessen Bedeutung vollkommen in den
Hintergrund tritt. Dies gilt demgegenüber wohl für den (für die Durch-
schnittskonsumentinnen und -konsumenten unerreichbaren) Luxusmarkt
im engen Sinne (vgl. E. 6.4.2.4.26 hiervor). Der Bruttopreislistenaus-
tausch ermöglichte unter den konkreten Umständen, dass das Verhalten
der andern ASCOPA-Mitglieder besser abschätzbar (predictable) war. Im
B-141/2012
Seite 217
Sinne eines Gesamtfazits spricht insbesondere die tatsächliche Bedeu-
tung der Bruttopreise im relevanten Markt aus qualitativer Sicht für das
Bejahen der Erheblichkeit nach Art. 5 Abs. 1 KG bereits in Bezug auf de-
ren Austausch, auch wenn dieser isoliert betrachtet wird. Dies kann je-
doch mit Blick auf die Beurteilung der Kombination des Austauschs von
Bruttopreisen und Umsatzdaten (vgl. E. 6.4.2.5.10) letztlich offen bleiben.
6.4.2.5 Der Austausch der Bruttoumsätze
i. Vorbringen der Beschwerdeführerin
6.4.2.5.1 Die Beschwerdeführerin rügt, dass die Vorinstanz hinsichtlich
der ausgetauschten und aggregierten Umsätze keinen Wettbewerbspara-
meter bezeichnet habe (Beschwerde Rz. 78, 90, 95 f., 114, 122). Da die
ausgetauschten Umsätze aggregiert gewesen seien, handle es sich nach
Ansicht der Beschwerdeführerin auch nicht um strategisch relevante Da-
ten (Beschwerde Rz. 96). Auch seien die ausgetauschten Umsätze nach
Produktekategorien gegliedert gewesen; sie hätten keine Rückschlüsse
auf einzelne Produkte oder die abgesetzte Menge bzw. die SKU (Stock
Keeping Unit) zugelassen (Beschwerde Rz. 90). Ebenfalls sei eine Rück-
rechnung auf die Preise durch die ausgetauschten Umsätze nicht möglich
gewesen (Stellungnahme der Beschwerdeführerin vom 24. August 2018
Rz. 9, 15). Die Vorinstanz hätte zudem, sofern sie konsequent ihrer eige-
nen Methode gefolgt wäre, die Korrelation zwischen den Umsätzen und
einem relevanten Wettbewerbsparameter darlegen müssen (Beschwerde
Rz. 105).
6.4.2.5.2 Zudem meint die Beschwerdeführerin, dass der Umsatzaus-
tausch ineffektiv gewesen sei. So habe die Beschwerdeführerin von drei
(Estée Lauder, Clinique und Aramis) ihrer zehn Marken Informationen ge-
liefert. Sie habe jedoch nie einen Beitrag von Fr. 200.– ausrichten müssen
oder es sei ihr ein Ausschluss vom Informationsaustausch angedroht wor-
den (Beschwerde Rz. 48 f.).
ii. Vorbringen der Vorinstanz
6.4.2.5.3 Die Vorinstanz legt dar, dass die Parteien monatlich, vierteljähr-
lich und jährlich ihre Bruttoumsatzzahlen austauschten. Die Bruttoum-
satzzahlen werden auch „sell-in“ genannt und ergeben sich aus der ver-
kauften Stückzahl multipliziert mit dem Bruttoverkaufspreis. Sie spiegeln
den Betrag wieder, den jedes ASCOPA-Mitglied mit dem Verkauf seiner
B-141/2012
Seite 218
Produkte an den Handel erzielte (E. 4.4.3.5.1 f. hiervor; angefochtene
Verfügung Rz. 112 ff., 116 ff. i.V.m. 18 ff., 130 ff.).
6.4.2.5.4 Die ausgetauschten monatlichen Umsätze wurden ab dem Jahr
2005 – rückwirkend auf das Jahr 2004 – elektronisch auf der Intranetseite
von ASCOPA erfasst. Nach den Feststellungen der Vorinstanz konnten
die Umsatzentwicklungen dank dem elektronischen Umsatzaustausch
abgebildet, die Marktanteile automatisch berechnet werden und ein Um-
satzvergleich konnte hinsichtlich der selektiv vertriebenen Marken sepa-
rat auf ein Excel-Format exportiert werden. Ausserdem war nach der Dar-
stellung der Wettbewerbskommission auch der Detaillierungsgrad durch
die elektronische Datenerfassung höher als zuvor (angefochtene Verfü-
gung Rz. 118 f., 126, 155). So konnte durch den elektronischen Umsatz-
austausch bei ASCOPA ein Zugewinn von Marktanteilen der einzelnen
ASCOPA-Mitglieder entdeckt werden. Jene von einem Zugewinn betroffe-
nen Marktteilnehmer hatten sich nach den Feststellungen der Vorinstanz
wiederum gegenüber dem Verband zu erklären (angefochtene Verfügung
Rz. 158). Die ASCOPA-Mitglieder, welche mit Umsatzlieferung säumig
waren, hätten Fr. 200.– pro Marke bezahlen müssen und ihnen habe der
Ausschluss vom Informationsaustausch gedroht (angefochtene Verfü-
gung Rz. 139 ff.). Schliesslich geht die Vorinstanz davon aus, dass die
Marktanteile der ASCOPA-Mitglieder in den Jahren 2004-2007 auf dem
Gesamtmarkt und in den Teilmärkten stagniert haben (angefochtene Ver-
fügung Rz. 695 ff.; Abbildung 29 f.).
6.4.2.5.5 Je nach Grösse einer Produktekategorie hat nach Auffassung
der Vorinstanz dank der ausgetauschten Bruttopreise die Möglichkeit be-
standen, Umsätze bis auf ein einzelnes Produkt, auf eine kleinere Pro-
duktekategorie runterzurechnen (angefochtene Verfügung Rz. 148 ff.)
oder auch die abgesetzte Menge bzw. die Stock Keeping Unit (SKU) zu
ermitteln (angefochtene Verfügung Rz. 152, 179). So hätten sich die AS-
COPA-Mitglieder durch die ausgetauschten Umsätze ein klares Bild über
die Marktanteile einer Marke einer Produktkategorie machen können (an-
gefochtene Verfügung Rz. 156). Dank dem Einblick in die Umsatzzahlen
und in die Werbeausgaben sei es möglich gewesen, Rückschlüsse auf
die Unternehmensstrategie der Konkurrenten zu machen (angefochtene
Verfügung Rz. 640).
B-141/2012
Seite 219
iii. Grundlagen
6.4.2.5.6 Nicht nur der Austausch von Informationen über Wettbe-
werbsparameter, sondern auch der Austausch wettbewerbssensibler In-
formation kann kartellrechtlich aus qualitativer Sicht bedenklich sein (vgl.
E. 4.5.3.3, 6.4.2.3 hiervor). Bei wettbewerbssensiblen Informationen geht
es um vertrauliche, firmenspezifische und strategische Informationen.
Werden Informationen über wettbewerbssensible Informationen ausge-
tauscht, lassen sich diese Informationen häufig auf Wettbewerbsparame-
ter zurückführen (BLATTMANN, S. 289). Umsätze bestehen aus dem Er-
gebnis der Multiplikation zweier problematischer Wettbewerbsparameter
(Preis mal Menge). In der Lehre wird dazu festgehalten, dass das allein
nicht genüge, um die Kartellrechtswidrigkeit eines Informationsaus-
tauschs zu begründen. Denn derselbe Umsatz kann aus hohen Preisen
und einer niederen Stückmenge oder auch umgekehrt bestehen. Sofern
sich die Menge oder der Preis anderweitig ermitteln lassen oder allenfalls
Preisspannen erkennbar sein können, kann sich der Austausch von Um-
sätzen durchaus sensibel gestalten (WAGNER-VON PAPP, Marktinformati-
onsverfahren, S. 219 ff., insb. S. 227 f.). Indessen lässt sich an der Be-
obachtung von Umsatzschwankungen das Verhalten der Konkurrenz re-
konstruieren. Entscheidend sind hier auch die Umstände des Einzelfalles
(WAGNER-VON PAPP, Marktinformationsverfahren, S. 227 f.; BLATTMANN,
S. 292 f.). Gemäss Rz. 86 der Horizontalleitlinien sind Umsätze als stra-
tegische Informationen zu werten.
iv. Würdigung
6.4.2.5.7 Vorliegend wurden Bruttoumsätze ausgetauscht (angefochtene
Verfügung Rz. 112 ff.). Es geht um diejenigen Umsätze, welche die AS-
COPA-Mitglieder mit dem Verkauf an die Händler erzielten (angefochtene
Verfügung Rz. 112; E. 4.4.3.5 hiervor). Die vorinstanzlichen Feststellun-
gen zur Art und Häufigkeit des Informationsaustauschs sind im Wesentli-
chen unbestritten (vgl. dazu insbesondere E. 6.4.1.1.4 hiervor). Ob es tat-
sächlich möglich war, bis auf ein einzelnes Produkt zurückzurechnen, wie
die Vorinstanz behauptet, kann im Folgenden offen bleiben (vgl.
E. 6.4.1.3.11 hiervor).
Die Rüge, dass die Vorinstanz hinsichtlich der ausgetauschten und ag-
gregierten Umsätze keinen Wettbewerbsparameter bezeichnet habe (Be-
schwerde Rz. 78, 90, 95 f., 114, 122), ist zwar formal betrachtet mit Blick
auf Rz. 435 der angefochtenen Verfügung nicht offensichtlich unbegrün-
B-141/2012
Seite 220
det. Materiell ergibt sich indessen aus dem argumentativen Zusammen-
hang eindeutig, dass die Vorinstanz davon ausgeht, dass ihrer Auffassung
nach jedenfalls der Wettbewerbsparameter Preis betroffen ist. Sie hält
zwar zuerst fest, dass mittels der ausgetauschten Angaben verschiedene
Wettbewerbsparameter beeinflusst hätten werden können, legt sich also
tatsächlich noch nicht fest. Da der nächste Satz aber lautet, der Preis sei
auch im vorliegenden Fall ein zentraler Wettbewerbsparameter, ergibt
sich aus der Lektüre des ganzen Abschnittes jedenfalls, dass die Vor-
instanz der Überzeugung ist, dass der Preis in Bezug auf den Austausch
von Umsatzdaten ein relevanter Wettbewerbsparameter ist. Demnach
steht die Feststellung der Beschwerdeführerin, dass Marktanteile keine
Wettbewerbsparameter sind (Beschwerde, Rz. 105 mit Fn. 28), nicht in
Widerspruch zu den Ausführungen der Vorinstanz. Die Vorinstanz geht
davon aus, dass der Einblick in Umsatzzahlen Rückschlüsse auf die Un-
ternehmensstrategie der Konkurrenten zulasse (angefochtene Verfügung
Rz. 640). Unbestritten ist ausserdem, dass der Beschwerdeführerin keine
Mengenabrede im Sinne von Art. 5 Abs. 3 Bst. b KG vorgeworfen wird,
worauf die Beschwerdeführerin noch einmal ausdrücklich hinweist. Indes-
sen hält die Vorinstanz in Rz. 639 der angefochtenen Verfügung fest, dass
der Austausch von Preis- und Mengeninformationen sowie Geschäftsstra-
tegien als problematisch eingestuft wird. Zusammenfassend ergibt sich
demnach, dass jedenfalls der Preis ausdrücklich als Wettbewerbspara-
meter benannt wird. In Bezug auf die Mengen hätte das in der angefoch-
tenen Verfügung vielleicht etwas deutlicher zum Ausdruck kommen kön-
nen. Indessen ist das Bundesverwaltungsgericht so oder anders nicht an
die Begründung der Vorinstanz gebunden. Es kann die Beschwerde mit
Blick auf den Grundsatz der Rechtsanwendung von Amtes wegen (Art. 62
Abs. 4 VwVG) auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen
gutheissen oder den angefochtenen Entscheid im Ergebnis mit einer Be-
gründung bestätigen, die von jener der Vorinstanz abweicht (sog. Motiv-
substitution; BGE 127 II 264 E. 1b; BVGE 2009/61 E. 6.1; MOSER/
BEUSCH/KNEUBÜHLER/KAYSER, Rz. 1.54). Jedenfalls hat die Beschwerde-
führerin richtig verstanden, dass die Vorinstanz im Ergebnis zum Schluss
kommt, dass der Austausch von Umsatzdaten wegen der Möglichkeit des
Rückschlusses auf Geschäftsstrategien als qualitativ erheblich zu beur-
teilen ist. Ob dies zutrifft, ist im Folgenden zu prüfen.
6.4.2.5.8 Die Umsätze der ASCOPA-Mitglieder wurden seit 2005 (rückwir-
kend ab 2004) auf dem Intranet von ASCOPA erfasst. Daher konnten die
Marktanteile der ASCOPA-Mitglieder automatisch berechnet werden und
es waren auch Abweichungen von bisherigen Marktanteilen erkennbar.
Nach diesem Konzept folgerichtig mussten sich die ASCOPA-Mitglieder
B-141/2012
Seite 221
hinsichtlich eines Zugewinnes von Marktanteilen gegenüber dem Verband
allenfalls erklären (angefochtene Verfügung Rz. 118 f., 158). Die Vor-
instanz geht davon aus, dass die Marktanteile mehrheitlich stagnierten
(angefochtene Verfügung Rz. 695 ff., Abbildung 29 f.; vgl. E. 6.5.4.4.1 ff.
hiernach). Darauf ist indessen im vorliegenden Zusammenhang nicht nä-
her einzugehen. Jedenfalls in Kombination mit Bruttopreislisten sind die
Umsatzdaten von anderer Aussagekraft, als wenn nur die Umsatzdaten
allein Gegenstand eines Informationsaustauschs sind. Ausserdem be-
streitet auch die Beschwerdeführerin nicht, dass der Austausch von Um-
satzdaten Rückschlüsse auf Marktanteile zulässt. Den Umsätzen kommt
zwar jedenfalls die Bedeutung eines Wettbewerbsparameters zu (vgl.
BLATTMANN, Informationsaustausch, S. 292). WAGNER-VON PAPP geht da-
von aus, dass das auch auf die Marktanteile zutrifft (WAGNER-VON PAPP,
Diss., Systematik der S. 219 ff. und insb. S. 228). Auch wenn nur den
Mengen Wettbewerbsparameterqualität zukommen würde, heisst das
aber nicht, dass die Marktanteile – im Sinne der Begründung der wettbe-
werbssensiblen Natur von Mengenangaben ohne das Ziel einer eigentli-
chen Mengenabsprache – nicht ebenfalls zum Thema gemacht werden
können. In Ergänzung der vorinstanzlichen Ausführungen erscheint klar,
dass die Marktanteile (als möglicher Gegenstand eines Informationsaus-
tauschs) als problematische Grösse erscheinen, da sowohl im Rahmen
von Kartellen als auch von stillschweigendem Kollusivverhalten die ge-
genseitige Beschwichtigung durch Aufrechterhalten der jeweiligen Markt-
anteile erfolgt. Die Meldung von Marktanteilen führt daher zu einer Min-
derung der Unsicherheit über die Dynamik des Wettbewerbs (WAGNER-
VON PAPP, Diss., S. 228; BLATTMANN, Informationsaustausch, S. 293). Be-
sonders interessant ist dabei die Frage, ob diese Anteile stabil bleiben
oder ob eine gewisse Dynamik festzustellen ist, was den ASCOPA-Mit-
gliedern insbesondere einen Hinweis geben würde, dass sich auch im
Rahmen der Preisbildung etwas bewegen könnte (BLATTMANN,
Informationsaustausch, S. 293). Demnach wurden mit den ausgetausch-
ten Bruttoumsätzen wettbewerbssensible Informationen ausgetauscht.
Vor diesem Hintergrund ist die Aussage der Vorinstanz, dass der Einblick
in die Umsatzzahlen es ermöglichte, Rückschlüsse auf die Unterneh-
mensstrategie der Konkurrenten zu machen (angefochtene Verfügung
Rz. 640), im Ergebnis nicht zu beanstanden. Damit spricht der häufige
Austausch von Umsatzdaten aus qualitativer Sicht jedenfalls in Kombina-
tion mit dem festgestellten Austausch von Bruttopreislisten dafür, die Er-
heblichkeit zu bejahen (vgl. E. 6.4.2.4.30 hiervor).
6.4.2.5.9 Zudem zielt die die Rüge der Beschwerdeführerin, dass sie nur
bezüglich drei Marken (Aramis, Clinique und Estée Lauder) Umsatzdaten
B-141/2012
Seite 222
geliefert und sieben weitere Marken vernachlässigt hatte (Beschwerde
Rz. 49) und daher der Umsatzaustausch ineffektiv sei, da die Beschwer-
deführerin hinsichtlich dieser sieben Marken nie den Betrag von Fr. 200.–
ausrichten musste, an der Sache vorbei. In der angefochtenen Verfügung
ist ersichtlich, dass sich die ASCOPA-Mitglieder nicht mit allen ihren Mar-
ken am Informationsaustausch beteiligt hatten, sondern nur mit denen,
welche sie selber dem Luxus- bzw. Prestigesegment zuordneten (ange-
fochtene Verfügung Rz. 473). Abbildung 8 der angefochtenen Verfügung,
welche die den einzelnen ASCOPA-Mitgliedern zugehörigen am Informa-
tionsaustausch beteiligten Marken aufzeigt, nennt nur drei Marken der Be-
schwerdeführerin (Aramis, Clinique und Estée Lauder). Demnach hat die
Beschwerdeführerin mit den sieben weiteren Marken gar nicht am Infor-
mationsaustausch teilgenommen. Deshalb ist es nicht erstaunlich, dass
sie bezüglich die Nichtlieferung von Informationen dieser sieben Marken
nie gebüsst wurde. Der Umsatzaustausch war effektiv. Die Ausführungen
der Beschwerdeführerin vermögen die gerichtlichen Feststellungen in Be-
zug auf die qualitativen Elemente der Erheblichkeit nicht in Frage zu stel-
len.
v. Zwischenfazit
6.4.2.5.10 Zusammenfassend ergibt sich, dass die ausgetauschten Um-
sätze insbesondere auch als Stabilitätsgradmesser in Bezug auf die
Marktanteile gedient haben, womit wettbewerbssensible Informationen
vorliegen. Nichtlieferung von Umsatzinformationen sowie Schwankungen
wurden erkannt und wenn nötig thematisiert. Diesem Stabilitätsgradmes-
ser kommt einerseits eine selbständige Bedeutung zu, macht aber jeden-
falls den Austausch von Bruttopreislisten ungleich effektiver im Vergleich
zum alleinigen Austausch von Bruttopreislisten. Damit ist aus qualitativer
Sicht die Erheblichkeit möglicherweise bereits in Bezug auf den häufigen
Austausch von Umsatzdaten, jedenfalls aber für die vorliegend festge-
stellte Kombination eines Informationsaustauschs über Bruttopreise und
Umsatzzahlen gegeben. Die Rügen der Beschwerdeführerin, dass die
Ausführungen der Vorinstanz hinsichtlich der Rückverfolgung auf die ab-
gesetzte Menge oder den SKU durch die ausgetauschten Umsätze nicht
ausreichend waren, vermögen die Wirkung des häufigen Austauschs von
Umsatzdaten als Stabilitätsgradmesser nicht in Frage zu stellen. Auch in-
soweit muss die Vorinstanz nicht den Nachweis erbringen, dass die
Marktanteile tatsächlich stabil geblieben sind.
B-141/2012
Seite 223
6.4.2.6 Der Austausch von Werbeinvestitionen
i. Sachverhalt
6.4.2.6.1 Betreffend den in Bezug auf den Austauschüber die Werbein-
vestitionen relevanten Sachverhalt, kann insbesondere auf die Ausfüh-
rungen in den Erwägungen 4.4.3.6 und E. 6.4.1.3.11 verwiesen werden.
Zusammenfassend ergibt sich, dass der Austausch über die Werbeinves-
titionen auf einem Formular erfasst wurde, auf welchem die Produkteka-
tegorie (Pflege, Make-up, Männer- und Frauenparfum) und der Werbeka-
nal (Magazine, Plakate, TV etc.) neben dem Unternehmensnamen und
der betreffenden Marke anzugeben waren. Bezüglich der einzelnen Kate-
gorien der Werbekanäle (z.B. Werbekosten pro verschiedene Zeitschrift)
hatten die ASCOPA-Mitglieder wiederum detaillierte Angaben hinsichtlich
der Kosten zu machen. Im Anschluss daran erhielten die ASCOPA-Mit-
glieder eine Liste, aus welcher die Werbeinvestitionen der einzelnen AS-
COPA-Mitglieder in Bezug zur Marke und zum jeweiligen Medium hervor-
gingen (angefochtene Verfügung Rz. 181 ff.).
ii. Vorbringen der Beschwerdeführerin
6.4.2.6.2 Die Beschwerdeführerin rügt, dass der Austausch der Werbein-
vestitionen keinen Wettbewerbsparameter betroffen habe (Beschwerde
Rz. 77 f., 91, 114, 122). So seien durch den Austausch der Werbeinvesti-
tionen keine künftigen Werbeaktivitäten oder künftigen Absichten hinsicht-
lich Marketingmassnahmen offen gelegt worden (Beschwerde Rz. 60,
140). Es fehle an einer Begründung der Vorinstanz, weshalb der Wettbe-
werbsparameter Werbung vom Austausch über die Werbeinvestitionen
betroffen worden sei (Beschwerde Rz. 77, 95; Replik Rz. 64).
6.4.2.6.3 So hätte die Vorinstanz nach Ansicht der Beschwerdeführerin
die Auswirkungen des Informationsaustausches auf den Wettbewerbspa-
rameter Werbung aufzeigen sollen, wenn sie konsequent ihrer Methode
gefolgt wäre (Beschwerde Rz. 105). Ebenfalls habe die Vorinstanz nicht
aufgezeigt, ob sich die Auswirkungen auf den Wettbewerb anders gestal-
tet hätten, wenn es keinen Austausch über Werbeinvestitionen gegeben
hätte (Replik Rz. 94). So habe es die Vorinstanz unterlassen, zu untersu-
chen, ob der Austausch über die Werbeinvestitionen zu einer Koordina-
tion der Werbeausgaben zwischen den ASCOPA-Mitgliedern führte (Be-
schwerde Rz 61). Es sei auch von der Vorinstanz irreführend gewesen,
zu behaupten, dass die ASCOPA-Mitglieder die Bruttowerbeinvestitionen
in ihre Kostenanalyse miteinbeziehen hätten können und allenfalls die
B-141/2012
Seite 224
Werbekosten einer Produkteneuheit hätten erschliessen können (Be-
schwerde Rz. 56).
iii. Vorbringen der Vorinstanz
6.4.2.6.4 Die Vorinstanz führt zum Austausch von Angaben betreffend die
Ausgaben für Werbung aus, die Konkurrenten hätten nur das im Informa-
tionsaustausch angegebene Werbemedium (z.B. ein Magazin) durchblät-
tern müssen und es sei möglich gewesen, die Werbekosten eines Pro-
duktes zu eruieren (angefochtene Verfügung Rz. 203, 206 ff.). Anhand der
ausgetauschten Bruttopreise sei auch der Produkteerfolg hinsichtlich der
Werbeinvestitionen erkenntlich gewesen. Diese Ergebnisse konnten dann
die ASCOPA-Mitglieder in die Kostenanalyse einer Produktlancierung ein-
fliessen lassen (angefochtene Verfügung Rz. 213).
6.4.2.6.5 Im Kontext mit den „qualitativen Kriterien“ der Erheblichkeit legt
die Vorinstanz mit Verweis auf ihre Ausführungen zur Marktabgrenzungen
dar, dass dem Markenimage im Prestige- und Luxussegment ein hohes
Image zukommen würde, weshalb kostenintensive Werbekampagnen be-
trieben würden. Gemessen an den erzielten Umsätzen würden die Wer-
beausgaben der ASCOPA-Mitglieder für Parfums bis zu 40 %, für Pflege-
produkte bis zu 40 % und für Make-up-Produkte bis zu 23 % betragen
(angefochtene Verfügung Rz. 491 i.V.m. 638). Bei der Prüfung des Innen-
wettbewerbs verweist die Vorinstanz auf die zentrale Funktion der Wer-
bung und des Marketings in der Luxuskosmetik in allen drei Teilmärkten
(angefochtene Verfügung Rz. 770 [Parfums], 772 [Make-up], 779 f.
[Pflege]).
iv. Würdigung
6.4.2.6.6 Es ist zwar der Beschwerdeführerin zuzugestehen, dass sich
der vorliegende Informationsaustausch nicht auf zukünftige Inhalte bezo-
gen hatte (angefochtene Verfügung Rz. 426 f.). Jedoch kann nicht auf-
grund des Fehlens künftiger Inhalte in Bezug auf den Informationsaus-
tausch geschlossen werden, dass der Austausch über Werbeinvestitionen
keinen Wettbewerbsparameter in Beschlag genommen hätte oder nicht
sensibel wäre. In Bezug auf die Möglichkeit von Rückschlüssen ist fest-
zuhalten, dass die Inserate-Preise der jeweiligen Werbemedien den AS-
COPA-Mitgliedern bekannt waren. In Kombination mit diesem Wissen
konnten die am Informationsaustausch beteiligten Wettbewerber erse-
hen, welche Beträge für die Bewerbung einer Marke bzw. Produktelinie
B-141/2012
Seite 225
ausgegeben wurden. Ob das auch in Bezug auf einzelne Produkte gilt,
kann im vorliegenden Zusammenhang offen bleiben.
6.4.2.6.7 Die Rügen, dass die Vorinstanz nicht untersucht habe, ob sich
die Auswirkungen auf den Wettbewerb anders gestaltet hätten, als wenn
es keinen Austausch über Werbeinvestitionen gegeben hätte (Replik
Rz. 94) und dass die Vorinstanz nicht die Koordination der Werbeausga-
ben untersucht habe und es gar nicht möglich gewesen sei, die Werbe-
kosten einer Produkteneuheit zu eruieren (Beschwerde Rz. 56), bewegen
sich bereits im Auswirkungsbereich und gehen über die in Bezug auf die
qualitativen Elemente der Erheblichkeit zu stellenden Anforderungen hin-
aus (vgl. E. 6.3.3, 6.3.3.3.5 hiervor).
6.4.2.6.8 Ausserdem kann der Rüge, wonach die Vorinstanz nicht ausrei-
chend begründet habe, dass der Wettbewerbsparameter Werbung vom
Informationsaustausch betroffen sei (Beschwerde Rz. 77, 95, Replik
Rz. 64), nicht gefolgt werden. Zwar ist der Beschwerdeführerin dahinge-
hend zuzustimmen, dass die Werbung im Unterschied zu anderen Kosten
nicht zu den klassischen Wettbewerbsparametern in vom Preiswettbe-
werb geprägten Märkten gehört (BLATTMANN, S. 293). Gleichwohl ist sie
für den Geschäftsabschluss relevant (BLATTMANN, S. 289). Für den Lu-
xus- bzw. Prestigemarkt in Bezug auf Kosmetika ist aber nach dem in
E. 6.4.2.4.25 hiervor Gesagten jedenfalls von einem klassischen Wettbe-
werbsparameter auszugehen. Betreffend die Relevanz der Werbung hat
die Vorinstanz im Rahmen ihrer Ausführungen in Bezug auf die qualitati-
ven Elemente der Erheblichkeit zum Wettbewerbsparameter Werbung auf
ihre Ausführungen zur Marktabgrenzung verwiesen. Dort hat sie festge-
halten, dass die Werbeausgaben der ASCOPA-Mitglieder gemessen an
den Umsätzen für Parfums bis zu 40 %, für Pflegeprodukte bis zu 40 %
und für Make-up-Produkte bis zu 23 % betragen würden (angefochtene
Verfügung Rz. 491 i.V.m. 638). Auch MÜLLER-STEWENS geht im Bereich
der Luxuskosmetik von erheblichen Investitionen ins Branding aus (MÜL-
LER-STEWENS, S. 30). Insoweit hat die Vorinstanz mit ihren prozentualen
Angaben die Relevanz des Wettbewerbsparameters Werbung fundiert
begründet (angefochtene Verfügung Rz. 491 i.V.m. 638). Die errechneten
Prozentanteile werden seitens der Beschwerdeführerin als solche auch
nicht bestritten. Ebenso wenig macht die Beschwerdeführerin geltend,
dass der relevante Markt – anders als von der Vorinstanz festgestellt –
durch hohe Gestehungskosten geprägt sei, was wiederum die Bedeutung
der Werbekosten relativieren könnte. Bereits diese Prozentangaben las-
sen die Schlussfolgerung zu, dass der Anteil der Werbekosten an den
ausgetauschten Umsätzen nicht nur einen beträchtlichen Anteil an den
B-141/2012
Seite 226
Marketingausgaben, sondern auch den Gesamtumsätzen der jeweiligen
Teilmärkte in Beschlag genommen hat. Dies entspricht der Sache nach
einer der Kernaussagen des Entscheids „Coty“ des OLG Frankfurt am
Main, mit welchem dieses festgehalten hat, dass das Luxusimage auf
Marketingaktivitäten des Herstellers beruht (OLG Frankfurt am Main
„Coty“ vom 12.07.2018 - 11 U 96/14 [Kart], abgedruckt in NZKart 12/2018,
S. 587; ebenso MEY, WuW 2019/2 S. 84 f.; vgl. diesbezüglich auch zum
Coty-Urteil des EuGH E. 5.3.2.3.5 f. und 5.3.2.4.6 ff. hiervor). Mit dem
Austausch über Werbeinvestitionen brachten die ASCOPA-Mitglieder
zum Ausdruck, wie wichtig es ihnen ist, das Luxusimage namentlich durch
Werbung aufrechtzuerhalten. Dem entspricht auch der Umstand, dass die
Werbung teilweise auch ein Thema der Verhandlungen zwischen den AS-
COPA-Mitgliedern und den Detailhändlern war (vgl. dazu E. 6.4.2.4.22
hiervor). Durch den Austausch der Werbeinvestitionen weiss ein AS-
COPA-Mitglied, welche Ausgaben seine Konkurrenten für die Werbung
getätigt haben. Demnach sind die Werbeausgaben, die ja zentrales Ele-
ment der Luxus- bzw. Prestigekosmetik sind, besser planbar. So hebt der
Informationsaustausch die strategische Ungewissheit hinsichtlich der
Werbekosten der Konkurrentinnen auf. Der Austausch ist nicht nur als An-
reiz in Bezug auf die Dynamik der Konkurrenz unter den ASCOPA-Mitglie-
dern betreffend die Werbeausgaben zu sehen, da Produktekategorien
und Werbekanäle sowie Unternehmensname und Marke (vgl. angefoch-
tene Verfügung Rz. 182 ff.; Abbildung 10) beim Austausch über die Wer-
beinvestitionen offen gelegt wurden. Vielmehr hat dieser Austausch über
die Werbeinvestitionen –auch vergleichbar den Umsatzzahlen (unter Be-
rücksichtigung der Rückschlüsse auf die Stabilität der Marktanteile; vgl.
E. 6.4.2.5.8 hiervor) – die Wirkung, dass die ASCOPA-Mitglieder gene-
relle Schlüsse auf die Wettbewerbsdynamik ziehen können. Wenn sich
bei den Werbeausgaben etwas ändert, werden sie sich das den Kern des
Informationsaustauschs bildende Datenmaterial zur Preisbildung genauer
anschauen. Vor diesem Hintergrund ist der Vorinstanz im Ergebnis zuzu-
stimmen, wenn sie festhält, dass der Nutzen des Austausches der Wer-
beausgaben nicht losgelöst vom Austausch der Preislisten und Umsatz-
angeben betrachtet werden kann (angefochtene Verfügung Rz. 225).
6.4.2.6.9 Ebenfalls kann in diesem Sinne auch auf die Ausführungen zum
Innenwettbewerb (vgl. ebenfalls E. 6.5.5 und 6.5.6.2) verwiesen werden,
zu welchem seitens der Vorinstanz ausgeführt wurde, in der Luxus- bzw.
Prestigekosmetik seien die Marketingstrategien von zentraler Relevanz
und demnach die Kenntnis über die Werbekosten wichtig (angefochtene
Verfügung Rz. 770 [Parfums], 772 [Make-up], 779 f. [Pflege]). Demzufolge
B-141/2012
Seite 227
kann der Beschwerdeführerin nicht gefolgt werden, wenn diese behaup-
tet, dass die Vorinstanz eine Begründung dazu unterlassen hätte (Be-
schwerde Rz. 77, 95), dass der Wettbewerbsparameter Werbung durch
den Austausch der Werbeinvestitionen betroffen worden sei. Richtig ist
immerhin, dass diese Aussagen nicht im Rahmen der Ausführungen zu
den qualitativen Elementen der Erheblichkeit gemacht worden sind. Nach
dem Gesagten ergibt sich, dass insbesondere die Bedeutung der Werbe-
kosten für den relevanten Markt ein Indiz dafür ist, dass aus qualitativer
Sicht von der Erheblichkeit des Austauschs über die Werbeausgaben
auszugehen ist. Dies gilt aber jedenfalls für die Kombination mit den be-
reits beschriebenen Elementen des Informationsaustauschs (vgl.
E. 6.4.2.5.10 hiervor.
v. Zwischenfazit
6.4.2.6.10 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass auch der festge-
stellte Austausch über die Werbeinvestitionen gerade mit Blick auf den in
Frage stehenden Luxusmarkt aus qualitativer Sicht für die Erheblichkeit
des Informationsaustauschs spricht. Dies gilt jedenfalls in Kombination
mit den anderen Elementen des Informationsaustauschs.
6.4.3 Fazit zu den qualitativen Elementen der Erheblichkeit
Aufgrund der Zwischenbeurteilungen zu den einzelnen Elementen des In-
formationsaustauschs (vgl. E. 6.4.2.4.30, 6.4.2.5.10 und 6.4.2.6.10 hier-
vor) ergibt sich, dass es aus qualitativer Sicht naheliegt, dass die Erheb-
lichkeit nach Art. 5 Abs. 1 KG jedenfalls in Bezug auf die die Kombination
des Austauschs der Bruttopreislisten und desjenigen betreffend die Um-
satzdaten gegeben ist. Das gilt umso mehr für die Kombination aller drei
Elemente unter Berücksichtigung der Werbeinvestitionen. Der Informati-
onsaustausch erlaubt nicht nur eine Art Monitoring, mit dessen Hilfe fest-
gestellt werden kann, ob es im relevanten Markt ruhig geblieben ist. Viel-
mehr erscheint es namentlich aufgrund der Aussagen der Händler auch
hinreichend plausibel, dass auch dahingehend ein Anreiz geschaffen wor-
den ist, dass die Dynamik des Wettbewerbs für die Zukunft gebremst wird
und es im relevanten Markt vergleichsweise ruhig bleibt (vgl. zum Begriff
der Marktberuhigung ZIRLICK/BANGERTER, DIKE KG, Art. 5 N 258). Der
Vorinstanz ist zuzustimmen, wenn sie festhält, dass der Nutzen des Aus-
tauschs der Bruttoumsatzzahlen nicht losgelöst vom übrigen Informati-
onsaustausch betrachtet werden kann. Das gilt für jedes Element des In-
formationsaustauschs (angefochtene Verfügung Rz. 141, Rz. 167 und
Rz. 225). Angesichts dieser gewichtigen Argumente für die Erheblichkeit
B-141/2012
Seite 228
des Informationsaustauschs aus qualitativer Sicht sind an die Erheblich-
keit desselben aus quantitativer Sicht keine hohen Anforderungen zu stel-
len.
6.5 Quantitative Elemente der Erheblichkeit
Die vorliegende Prüfung der quantitativen Elemente der Erheblichkeit be-
zieht sich auf alle Handlungen des Informationsaustausches (Austausch
der Bruttopreislisten, Austausch der Umsatzzahlen und Austausch der
Werbeinvestitionen), da sich diese Handlungen alle auf demselben Markt
abspielten. Dort, wo die Teilmärkte (Pflege, Parfum und Make-up) von
Relevanz sind, wird auf diese an geeigneter Stelle eingegangen. Auch
betreffend die AGB-Empfehlungen geht es um denselben Markt, nämlich
um den Markt der Luxus- bzw. Prestigekosmetik (vgl. E.8 hiernach). Im
Bereich der quantitativen Elemente der Erheblichkeit betreffend die AGB-
Empfehlungen sind jedoch zusätzliche Aspekte zu betrachten, weshalb
diesbezüglich eine gesonderte Prüfung erfolgt (vgl. E. 9.5 f. hiernach).
6.5.1 Einleitende Bemerkungen zu den quantitativen Elementen der
Erheblichkeit
6.5.1.1 Die quantitativen Elemente einer Wettbewerbsbeeinträchtigung
haben die Frage zum Gegenstand, in welchem Umfang der Markt von
einer Wettbewerbsabrede erfasst wird. Je enger der Markt abgegrenzt ist,
desto schneller erreicht die Abrede eine gewisse quantitative Bedeutung
(BSK KG-KRAUSKOPF/SCHALLER, Art. 5 KG N 230 f.). Für den quantitati-
ven Aspekt der Erheblichkeit bildet der Marktanteil der an der Abrede be-
teiligten Unternehmen auf dem relevanten Markt das entscheidende Kri-
terium (BGE 129 II 18 E. 5.2.1 f. „Buchpreisbindung I“; Urteile des BGer
in den vereinigten Verfahren 2C_295/2021 und 2C_307/2021 E. 4.1.2.5
„Markant“ und 2C_113/2017 E. 7.3.3 „Hallenstadion-Ticketcorner; vgl.
diesbezüglich zum Charakter einer qualifizierten Bagatelle E. 6.3.1.4.2
hiervor). Demnach ist die Erheblichkeitsprüfung aus quantitativer Sicht
eine auf ökonomische Modelle abgestützte Methode zur Bestimmung von
Marktanteilen oder Umsätzen (BGE 143 II 297 E. 5.2.1 „Gaba“; Urteil des
BVGer B-3938/2013 E. 16.1 „Dargaud [Suisse] SA“; Urteile des BVGer
B-506/2010 E. 11.1.5 und E. 11.3.4 „Gaba“; B-463/2010 „Gebro“,
E. 11.1.2 und E. 11.3.4; vgl. MARBACH/DUCREY/WILD, Rz. 1532). Relevant
ist in diesem Kontext neben dem potenziellen Wettbewerb auch die Stel-
lung der Marktgegenseite (BSK KG-KRAUSKOPF/SCHALLER, Art. 5 KG
N 240 f.; BORER, Art. 5 KG N 23). Damit nicht zu verwechseln sind eigent-
liche Auswirkungen (Urteil des BVGer B-581/2012 E. 7.5.1 „Nikon“; vgl.
B-141/2012
Seite 229
E. 6.3.3.3.6 hiervor). Das Bundesgericht hat in seinem Urteil „Hallensta-
dion-Ticketcorner“ betreffend das Erreichen der Erheblichkeitsschwelle
auf die Gesamtsumme des qualitativen und quantitativen Aspekts im
Sinne des Röhrensystems (BGE 143 II 297 E. 5.2.2 „Gaba“; Urteil des
BGer 2C_113/2017 E. 7.3.1, 7.3.4 „Hallenstadion-Ticketcorner“) bzw. des
Sandhaufentheorems (ZIRLICK/BANGERTER, DIKE-KG, Art. 5 KG N 201,
225) abgestellt (vgl. E. 6.3.2.4 hiervor). So war im Fall „Hallenstadion-Ti-
cketcorner“ die Erheblichkeitsschwelle bereits mit dem von der WEKO
festgestellten quantitativen Aspekt von unter 10 % unter Berücksichtigung
der qualitativen Elemente insgesamt überschritten (Urteil des BGer
2C_113/2017 E. 7.3.3 „Hallenstadion-Ticketcorner“).
6.5.1.2 Die quantitativen Elemente der Erheblichkeit beinhalteten die Prü-
fung des Aussen- und des Innenwettbewerbs. Der Aussenwettbewerb
(E. 6.5.4) umfasst den aktuellen (E. 6.5.4.1) und den potenziellen
(E. 6.5.4.5) Wettbewerb. Zudem wird die Stellung der Marktgegenseite
geprüft (E. 6.5.5; BORER, Art. 5 KG N 23; ANDREAS HEINEMANN/ANDREAS
KELLERHALS, Wettbewerbsrecht in an nutshell, 2. Aufl. 2016, S. 47, nach-
folgend: HEINEMANN/KELLERHALS, Wettbewerbsrecht in an nutshell,
2. Aufl.). Danach wird der Innenwettbewerb geprüft (E. 6.5.6).
6.5.1.3 Beim aktuellen Wettbewerb sind die Marktanteile der Abredepart-
ner auf dem Markt von Relevanz (HEINEMANN/KELLERHALS, Wettbewerbs-
recht in an nutshell, 2. Aufl. S. 47). Es geht um den Marktanteil, den die
an der Wettbewerbsabrede Beteiligten halten (BGE 129 II 18 E. 5.2.1
„Buchpreisbindung I“; Urteil des BGer 2C_113/2017 E. 7.3.3 „Hallensta-
dion-Ticketcorner“; zur Mittäterschaft vgl. E. 3.2.2.2.5 und 4.4.3.9.2 hier-
vor). So handelt es sich vorliegend um die Marktanteile, die alle ASCOPA-
Mitglieder mit ihren bei ASCOPA vertretenen Marken gemeinsam halten
und nicht um den Marktanteil eines einzelnen Marktteilnehmers oder einer
einzelnen Marke. Gegebenenfalls ist auf die Teilmärkte, auf welchen die
Mitglieder von ASCOPA mit vom Informationsaustausch umfassten Mar-
ken aktiv sind, insbesondere Pflege, Parfum und Make-up, separat einzu-
gehen.
6.5.1.4 Die Marktmerkmale werden einerseits untenstehend in Erwä-
gung 6.5.3 thematisiert, andererseits werden sie wiederum im Zuge der
Prüfung zum aktuellen Wettbewerb (stagnierende Marktanteile, vgl.
E. 6.5.4.4) aufgegriffen. Ausserdem sind die massgebenden Merkmale
des Marktes bereits im Kontext mit den Horizontalleitlinien und Art. 5 Abs.
1 KG thematisiert worden (vgl. E 6.3.5.6 hiervor).
B-141/2012
Seite 230
6.5.1.5 Beim potenziellen Wettbewerb ist zu prüfen, ob potenzielle Wett-
bewerber dem Markt beitreten und ob dieselben einen disziplinierenden
Einfluss auf die schon bestehenden Wettbewerber haben könnten (Urteile
des BVGer B-3618/2013 E. 208 „Hallenstadion-Ticketcorner“;
B-7633/2009 E. 334 „Preispolitik Swisscom ADSL II“; BORER, Art. 5 KG N
24). Es geht sozusagen um potenzielle Konkurrenten (Urteil des BGer
2C_113/2017 E. 5.5.2 f. „Hallenstadion-Ticketcorner“). Die Wahrschein-
lichkeit, ob potenzielle Wettbewerber in den Markt eintreten können, be-
urteilt sich nach ökonomischen, juristischen und faktischen Marktzutritts-
schranken (WEBER/VOLZ, Rz. 2.338).
6.5.1.6 Bei der Beurteilung der Stellung der Marktgegenseite sind die As-
pekte, aus denen sich eine besondere Verhandlungsposition ergibt, her-
anzuziehen (Urteil des BGer 2C_113/2017 E. 5.5.2 „Hallenstadion-Ticket-
corner“; WEBER/VOLZ, Rz. 2.339). In diesem Zusammenhang ist zu prü-
fen, ob die Marktgegenseite (vgl. E. 6.5.5 hiernach) auf die an der Abrede
Beteiligten Druck ausüben kann (Urteil des BVGer B 3618/2013 E. 218
„Hallenstadion-Ticketcorner“; BORER, Art. 5 KG N 24).
6.5.1.7 Nach der Prüfung von Aussenwettbewerb und Stellung der Markt-
gegenseite wird der Innenwettbewerb geprüft (E. 6.5.6), welcher die
Frage zum Gegenstand hat, ob trotz der geschlossenen Abrede der Wett-
bewerb, beispielweise aufgrund anderer Wettbewerbsparameter, unter
den beteiligten Unternehmen weiterbesteht (vgl. BGE 129 II 18 E. 8.1
„Buchpreisbindung I“).
6.5.2 Rügen zum Beweismass in Bezug auf die quantitativen Ele-
mente der Erheblichkeit
6.5.2.1 Bevor auf den aktuellen und auf den potenziellen Wettbewerb so-
wie auf die Stellung der Marktgegenseite eingegangen werden kann, ist
die Rüge der Beschwerdeführerin betreffend das Beweismass aufzugrei-
fen. Diese rügt nämlich, dass die Massstäbe von „Publigroupe“ (BGE 139
I 72 E. 8.3 „Publigroupe“) betreffend die Beweisanforderungen auf kom-
plexen Märkten nur für den Tatbestand der Marktbeherrschung gelten
würden, da solche Fälle komplex seien. Der vorliegende Fall sei nicht
komplex, daher sei es sachgerecht, strikte Beweisanforderungen zu ver-
langen. Denn die erleichterten Beweisanforderungen von „Publigroupe“
würden nicht gelten. Zudem handle es sich vorliegend um einen „Leading-
Case“ in einem neuen Gebiet des Kartellrechts, der in der Zukunft für
schweizerische Unternehmen aller Geschäftsbereiche in Bezug auf Infor-
mationsaustausch und Marktforschung wegleitend sein werde. Daher
B-141/2012
Seite 231
seien strikte Beweisanforderungen umso zentraler, damit die Unterneh-
men hinsichtlich des Informationsaustausches ihr Verhalten an diesem
Fall ausrichten können. Denn das Urteil „Publigroupe“ fordere, dass die
„Logik der wirtschaftlichen Analyse und Wahrscheinlichkeit ihrer Richtig-
keit“ als „überzeugend und nachvollziehbar“ erscheinen müssen. Vorlie-
gend sei jedoch keine Logik ersichtlich, da die Vorinstanz namentlich nicht
bewiesen habe, dass ein Kausalzusammenhang zwischen dem Informa-
tionsaustausch und den angeblichen Preisentwicklungen bestand (Stel-
lungnahme zur Duplik Rz. 14).
6.5.2.2 Betreffend das Beweismass zu komplexen Marktverhältnissen
kann auf die Ausführungen in Erwägungen 3.2.2.1.4 und E. 3.2.2.2.8 ver-
wiesen werden. Ausserdem ist in diesem Kontext auf die Erwägungen
6.3.3.3.2 und 6.3.3.3.6 zu verweisen, in welchen festgehalten worden ist,
dass der Nachweis von Auswirkungen im Rahmen der Erheblichkeitsprü-
fung nicht erforderlich ist. Ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass die Ein-
schätzungen zu komplexen Marktverhältnissen betreffend das Beweis-
mass der überwiegenden Wahrscheinlichkeit (vgl. insbesondere BGE 139
I 72 E. 8.3.2 „Publigroupe“; bestätigt mit BGE 144 II 246 E. 6.4.4 „Alti-
mum“; Urteil des BGer 2C_113/2017 E. 5.2.6 „Hallenstadion-Ticketcor-
ner“) nicht nur nicht nur in Bezug auf die Feststellung der Marktbeherr-
schung oder der Marktabgrenzung, sondern letztlich für alle Tatbestands-
merkmale eines wettbewerbswidrigen Verhaltens, soweit im Einzelfall
multiple Wirkungszusammenhänge bestehen und daher eine entspre-
chende Wettbewerbskomplexität gegeben ist, gelten (vgl. Urteile des
BVGer B-831/2011 E. 1219 „Six“; B-807/2012 E. 8.4.4.4 „Erne“;
B-829/2012 E. 7.4.3.4 „Granella“; B-880/2012 E. 8.4.4.4 „Umbricht“; vgl.
Urteil des BVGer B-7633/2009, E. 80, 162 „Preispolitik Swisscom
ADSL II“ und zum Ganzen E. 6.3.3.3.2 hiervor). Das bedeutet im vorlie-
genden Zusammenhang – worauf die Beschwerdeführerin zutreffend hin-
weist – nicht, dass in Bezug etwa auf Marktanteile generell blosse grobe
Schätzungen genügen (vgl. zum Marktanteil der Parallelimporte Be-
schwerde Rz. 127 und E. 6.5.4.3.1 hiernach). Indessen kann der Vor-
instanz nach dem Gesagten beispielsweise nicht der strikte Beweis auf-
erlegt werden in Bezug auf die Frage, ob Produkte des Massenmarktes
Produkte des Luxuskosmetikmarkts substituieren können (vgl. Be-
schwerde Rz. 125 und diesbezüglich zur Marktabgrenzung E. 5.3.2 hier-
vor). Schliesslich ist festzuhalten, dass entgegen der Auffassung der Be-
schwerdeführerin die Tatsache, dass sie sich vom vorliegenden Ent-
scheid einen „leading case“ erhofft (vgl. dazu Erwägung 1.5 hiervor),
nichts am Beweismass ändert.
B-141/2012
Seite 232
6.5.3 Die Marktmerkmale und die quantitativen Elemente der Erheb-
lichkeit
6.5.3.1 Vorbringen der Beschwerdeführerin
Die Beschwerdeführerin rügt, dass die Vorinstanz – anders als noch im
Verfügungsantrag I (Rz. 194 ff. [vgl. auch Verfügungsantrag I
Rz. 224-237]) – die Marktmerkmale nicht mehr geprüft hätte, da die
Vorinstanz behauptet habe, dass sie nun in der angefochtenen Verfügung
die Kollusion bewiesen habe und es daher nicht mehr notwendig sei, die
Strukturmerkmale zu überprüfen (vgl. angefochtene Verfügung Rz. 244
[vgl. auch Rz. 243], 354). Allerdings verkenne die Vorinstanz, dass der
Markt der Luxuskosmetik aufgrund seiner Fragmentiertheit und seiner
vielfältigen Portfolios mit zahlreichen Produkten und verschiedenen Prei-
sen ungeeignet für Kollusion sei. Aufgrund dieser Marktmerkmale müss-
ten die Beweisanforderungen für Kollusion und für wettbewerbsschädli-
che Auswirkungen umso höher sein (Beschwerde Rz. 18, 24, 94, 150).
6.5.3.2 Vorbringen der Vorinstanz
Die Vorinstanz ist jedoch der Ansicht, dass sie das kollusive Verhalten der
Wettbewerber bewiesen habe, weshalb sich die Prüfung der Marktmerk-
male im Sinne der Botschaft zum Kartellgesetz von 1995 erübrige, da das
Konzept des wirksamen Wettbewerbs jeden strukturellen Determinismus,
wonach aufgrund statischer Strukturmerkmale (Anzahl Firmen, Konzen-
tration der Marktanteile etc.) zwingend auf bestimmte Verhaltensweisen
oder Wettbewerbsergebnisse zu schliessen wäre, ablehne (angefochtene
Verfügung Rz. 242 ff., 354; jeweils mit Hinweis auf Botschaft KG 1995,
BBl 1995 I 468 ff., S. 513).
6.5.3.3 Grundlagen
6.5.3.3.1 Ein Informationsaustausch weist tendenziell grössere wettbe-
werbsrechtliche Bedenken bei oligopolistischen Märkten mit stabilen An-
gebots- und Nachfragebedingungen, mit einer hohen Marktkonzentration,
mit grossen Marktanteilen, mit einer homogenen Produktepalette sowie
einer hohen Marktzutrittsschranke und einer hohen Markttransparenz auf.
Hingegen kann ein Informationsaustauschsystem auf einem zersplitterten
bzw. komplexen Markt sogar wettbewerbsförderlich wirken (BLATTMANN,
S. 301 ff.; vgl. PISCHEL/HAUSNER, Informationsaustausch zwischen Wett-
bewerbern - Zum Stand der kartellrechtlichen Entwicklung, EuZW 2013,
B-141/2012
Seite 233
S. 500; EDELMANN, S. 124 f.; Horizontalleitlinien Rz. 77, 79; Bekanntma-
chungen im Versicherungsbereich Rz. 37 Lemma 6). Zur Beurteilung der
Frage, ob ein Informationsaustausch wettbewerbsförderlich oder wettbe-
werbshinderlich ist, müssen die beschriebenen Kriterien nicht kumulativ
vorliegen. Je mehr derselben allerdings gegeben sind, desto problemati-
scher wird der Informationsaustausch, da Unsicherheiten einfacher besei-
tigt werden können (BLATTMANN, S. 300 ff.).
6.5.3.3.2 Durch einen Informationsaustausch kann auch künstlich die
Transparenz auf einem Markt erhöht werden (Horizontalleitlinien Rz. 65,
76 ff.). Die Markttransparenz ist als Summe der zur Verfügung stehenden
Marktinformationen zu verstehen (HANS-JÜRGEN STUHR, Die kartellrecht-
liche Zulässigkeit von Marktinformationsverfahren, 1975, S. 7). Die Unter-
nehmen verschaffen sich Information und demzufolge wird der Markt für
sie übersichtlicher. So können durch einen Informationsaustausch Kom-
plexitäten reduziert werden und Instabilitäten ausgeglichen werden (Hori-
zontalleitlinien Rz. 77 ff.), was auch die Ungewissheit auf einem Markt
verringert (WHISH/BAILEY, S. 580; EDELMANN, S. 20, 25; Horizontalleitli-
nien Rz. 65, 76 ff.). Es kommt nicht nur auf die ursprünglichen Eigenschaf-
ten des Marktes (Konzentration, Stabilität, Komplexität), sondern auch da-
rauf an, wie der Informationsaustausch die Eigenschaften des Marktes
verändern kann (Horizontalleitlinien Rz. 77).
6.5.3.4 Würdigung
6.5.3.4.1 Zwar hat die Vorinstanz – anders noch als im Verfügungsan-
trag I (Rz. 194 ff., 224-237) – die sogenannten Marktmerkmale nicht mehr
im Einzelnen geprüft, was sie mit dem Vorliegen ihrer ökonometrischen
Studien begründet. Inwiefern diesem Ansatz der Vorinstanz zu folgen ist,
kann offen gelassen werden. Denn die Prüfung der Marktmerkmale ist Teil
einer Gesamtanalyse (vgl. mutatis mutandis Urteil des BVGer
B-3618/2013 E. 194, „Hallenstadion-Ticketcorner“; BLATTMANN, S. 300 f).
Diese erfolgt im Rahmen der Prüfung der quantitativen Elemente der Er-
heblichkeit (vgl. angefochtene Verfügung Rz. 650 ff.). Ausserdem ist die
Vorinstanz auf die Marktmerkmale eingegangen (z.B. stagnierende Markt-
anteile, angefochtene Verfügung Rz. 694 ff.; vgl. dazu auch E. 6.5.4.4 her-
nach), auch wenn sie diese nicht explizit als solche bezeichnet hat.
6.5.3.4.2 Richtig ist zunächst, wenn die Beschwerdeführerin ausführt,
dass es sich beim Markt, in welchem namentlich die rund 30 ASCOPA-
Mitglieder aktiv sind, nicht um einen oligopolistischen und konzentrierten
B-141/2012
Seite 234
Markt handelt. Eine gewisse Fragmentiertheit ist demnach ohne Berück-
sichtigung des Informationsaustauschs gegeben. In diesem Sinne hält
auch BLATTMANN fest, dass sich ein Informationsaustausch bei Oligopolen
in der Regel deutlich stärker wettbewerbsbeschränkend auswirkt (BLATT-
MANN, S. 302 mit Hinweis auf BSK KG 2010-MEINHARD/HUFSCHMID, Art. 6
Abs. 1 Bst. a und b KG N 169; BSK MEINHARD/STEBLER/BREMER, Art. 6
Abs. 1 Bst. a und b KG N 152 f. und Rz 79 f. der Horizontalleitlinien).
Zugleich ist unstrittig, dass renommierte und umsatzstarke Marken an die-
sem Informationsaustausch beteiligt waren. Dabei haben nach den Anga-
ben der Vorinstanz die sechs grössten Marktteilnehmer in den Jahren
2004 und 2007 (unter den ASCOPA-Mitgliedern) einen Marktanteil zwi-
schen 57.4 und 64.6 % auf sich vereinigen können (angefochtene Verfü-
gung Rz. 697). Zudem hat in den Jahren 2004-2007 der Marktanteil der
Beschwerdeführerin allein zwischen 17.08 und 18.39 % der vom Informa-
tionsaustausch umfassten Produkte beinhaltet (Eingabe der Beschwerde-
führerin vom 15. Februar 2016). Diese sachverhaltlichen Angaben sind
unbestritten. Durch diese Verteilung der Marktanteile unter den ASCOPA-
Mitgliedern – eine Art „Klumpenbildung“ in Bezug auf die bedeutenden
Player, darunter die Beschwerdeführerin – wird die Fragmentierung wie-
derum relativiert. Der vorliegend zu beurteilende Markt ist demnach nicht
in einer Weise fragmentiert, wie sie vielleicht aufgrund der Anzahl der an
der Abrede beteiligten Unternehmen angenommen werden könnte. Die
Vorinstanz geht ausserdem davon aus, dass sämtliche Hersteller und Dis-
tributoren des Luxus- und Prestigesegments bei ASCOPA vertreten ge-
wesen sind. Selbst wenn dem nicht so gewesen sei, stehe fest, dass all-
fällige Nichtmitglieder keinen spürbaren disziplinierenden Einfluss auf die
ASCOPA-Mitglieder gehabt hätten (angefochtene Verfügung Rz. 693).
Darauf ist unter E. 6.5.4.2, insb. 6.5.4.2.3 hiernach näher einzugehen.
Entscheidend ins Gewicht fällt indessen so oder anders die Bedeutung
des Informationsaustauschs in diesem Zusammenhang (vgl. dazu
E. 6.5.3.3.1 f. hiervor). Bezeichnend dafür ist der Umstand, dass das Ko-
mitee, also der Vereinsvorstand von ASCOPA, grossen Wert darauf ge-
legt hat, möglichst viel Umsatz der ASCOPA-Mitglieder in seinen Reihen
vertreten zu sehen (angefochtene Verfügung Rz. 16, 697; vgl. E. 6.5.4.4.3
hiernach). Das erhöht nicht nur die Akzeptanz der Beschlüsse betreffend
den Informationsaustausch, sondern wirkt auch der Fragmentierung des
Marktes bewusst entgegen. Damit kommt der Fragmentierung, jedenfalls
soweit sich diese auf die am Informationsaustausch beteiligten Unterneh-
men bezieht, jedenfalls bei reduzierter Bedeutung des Preiswettbewerbs
(vgl. diesbezüglich zu den qualitativen Elementen der Erheblichkeit
E. 6.4.2.4 hiervor) nicht die Bedeutung zu, welche ihr die Beschwerdefüh-
rerin gerne beimessen würde. Sofern nicht aus dem Anteil des Umsatzes
B-141/2012
Seite 235
der ASCOPA-Mitglieder am insgesamt relevanten Markt oder aus der
Frage nach möglichen Markteintritten andere Schlüsse zu ziehen sind
(vgl. auch potenzieller Wettbewerb E. 6.5.4.5 hiernach), führt eine ge-
wisse Fragmentierung des relevanten Marktes jedenfalls allein nicht dazu,
dass die quantitativen Elemente der Erheblichkeit mit dieser Begründung
in Frage gestellt werden könnten.
6.5.4 Aussenwettbewerb
6.5.4.1 Aktueller Wettbewerb
6.5.4.1.1 Die Rügen der Beschwerdeführerin hinsichtlich des aktuellen
Wettbewerbes kreisen um vier Themenbereiche:
6.5.4.1.2 Erstens ist die Beschwerdeführerin der Ansicht, dass es Konkur-
renten ausserhalb von ASCOPA gegeben hätte (Beschwerde Rz. 124 f.;
vgl. E. 6.5.4.2 hiernach).
6.5.4.1.3 Zweitens sei nach Ansicht der Beschwerdeführerin eine beacht-
liche Menge von Parallelimporten durchgeführt worden. Zudem seien Di-
rekteinkäufe aus dem Ausland und Tax-Free-Shops von der Vorinstanz
nicht für die Analyse des Aussenwettbewerbs berücksichtigt worden (Be-
schwerde Rz. 124 f., 127; vgl. E. 6.5.4.3 hiernach).
6.5.4.1.4 Drittens stellt die Beschwerdeführerin die Analyse der Vor-
instanz infrage, dass es sich beim Markt der Luxus- bzw. Prestigekosme-
tik um einen leicht wachsenden, wohl aber eher stagnierenden Markt han-
delte (Replik Rz. 37, 52, 55, 92 Lemma 4 f., 99 Lemma 3; Stellungnahme
zur Duplik Rz. 21 Lemma 8 f.; vgl. E. 6.5.4.4 hiernach).
6.5.4.2 Mögliche Konkurrenten ausserhalb von ASCOPA
i. Vorbringen der Beschwerdeführerin
6.5.4.2.1 Die Beschwerdeführerin rügt, dass die Vorinstanz weitere Kon-
kurrenten ausserhalb von ASCOPA – abgesehen von zwei Konkurrenz-
unternehmen (Maria Galland und Mila d’Opiz) – nicht in die Analyse zum
Aussenwettbewerb miteinbezogen habe (angefochtene Verfügung
Rz. 683-692), obwohl sie (die Beschwerdeführerin) dies doch schon in
Rz. 99 ihrer Stellungnahme zum Verfügungsantrag II vom 12. Juli 2011
(act. 715) gerügt hätte (Beschwerde Rz. 124).
B-141/2012
Seite 236
ii. Vorbringen der Vorinstanz
6.5.4.2.2 Da bereits im vorinstanzlichen Verfahren geltend gemacht
wurde, dass ein wirksamer Aussenwettbewerb bezüglich des Schweizer
Luxus- bzw. Prestigekosmetikmarktes existiert, untersuchte die Vor-
instanz in der angefochtenen Verfügung weitere Unternehmen im Kosme-
tikbereich, welche nicht zu ASCOPA gehören (angefochtene Verfügung
Rz. 683-693). Sie kommt zum Schluss, dass nur die Unternehmen Maria
Galland und Mila d’Opiz dem Luxus- bzw. Prestigekosmetikbereich zuge-
ordnet werden können. Allerdings vermögen diese beiden Unternehmen
nach Ansicht der Vorinstanz keinen disziplinierenden Einfluss im Sinne
eines funktionierenden Aussenwettbewerbs zu haben. Denn alle umsatz-
starken Marken seien bei ASCOPA vertreten, was auch die Marktanaly-
sen von European Forecast belegen würden (act. 217; act. 439 Beilagen
8 und 14). Denn European Forecast-Analysen würden sich nur auf die
Topseller in der Luxuskosmetik, welche alle bei ASCOPA repräsentiert
sind, beziehen (angefochtene Verfügung Rz. 692 f.).
iii. Würdigung
6.5.4.2.3 Soweit in dieser Rüge der Beschwerdeführerin implizit auch eine
Rüge der Verletzung des rechtlichen Gehörs zu sehen ist, dringt die Be-
schwerdeführerin mit dieser nicht durch. Denn die Vorinstanz nimmt in
Rz. 683-693 der angefochtenen Verfügung zu den Kosmetikunternehmen
Stellung, welche die Beschwerdeführerin in Rz. 99 ihrer Stellungnahme
zum Verfügungsantrag II vom 12. Juli 2011 (act. 715) geprüft haben will.
Die Vorinstanz erachtet jedoch – abgesehen der Unternehmen Maria
Galland und Mila d’Opiz – die von der Beschwerdeführerin aufgeführten
Unternehmen nicht zum relevanten Markt der Luxus- bzw. Prestigekos-
metik zugehörig und bestreitet mit dieser Begründung deren Relevanz in
Bezug auf den Aussenwettbewerb. Dazu passt, dass die Beschwerdefüh-
rerin auch im Rahmen der Marktabgrenzung die Substituierbarkeit durch
Produkte des Massenmarkts behauptet hat, wobei ihr das Gericht in die-
sem Punkt nicht gefolgt ist. Soweit weitere Produkte wie diejenige der Li-
nie „Dr. Hauschka“ durch die Vorinstanz mit dem Hinweis auf andere Ver-
triebskanäle (Apotheken oder Drogerien) ausgeschieden werden (ange-
fochtene Verfügung Rz. 686), ist dies durchaus nachvollziehbar. Veraltet
war demgegenüber möglicherweise bereits im zu beurteilenden Zeitraum
die in concreto „Body Shop“-Produkte betreffende, zugleich aber generell
gehaltene Aussage, dass sich das Verleihen des „Anschein[s] von Natür-
lichkeit und Nachhaltigkeit“ nicht mit dem Image von Luxus und Prestige
B-141/2012
Seite 237
vertrage (angefochtene Verfügung Rz. 691). So oder anders ist die Argu-
mentation der Vorinstanz, wonach sich die Studien von European Fore-
cast nur auf die umsatzstarken Marken beziehen, welche ohnehin bei AS-
COPA vertreten sind, nicht zu beanstanden. Ausserdem gab der Präsi-
dent von ASCOPA zu Protokoll, dass sämtliche umsatzstarken Unterneh-
men bei ASCOPA vertreten sind (angefochtene Verfügung Rz. 683;
act. 87, S. 2). Demnach kann ausgeschlossen werden, dass Konkurrenz-
unternehmen – soweit solche auszumachen sind – einen disziplinieren-
den Einfluss auf die ASCOPA-Mitglieder im Sinne von Aussenwettbewerb
nehmen können. Dies gilt namentlich unter der Bedingung, dass die vor-
instanzlichen Feststellungen betreffend stagnierende Marktanteile der
ASCOPA-Mitglieder zutreffen, was noch zu prüfen sein wird (angefoch-
tene Verfügung Rz. 695 ff., Abbildung 29 f.; vgl. E. 6.5.4.4 hiernach).
6.5.4.3 Parallelimporte, Tax-Free-Shops und Einkaufstourismus
i. Vorbringen der Beschwerdeführerin
6.5.4.3.1 Die Beschwerdeführerin bestreitet, dass die Schätzung der Vor-
instanz, dass Parallelimporte einen Marktanteil von 6.7 % umfassen, kor-
rekt sei. Denn die Vorinstanz habe hierzu nur drei Auskünfte berücksich-
tigt. Auch würden zwei weitere ASCOPA-Mitglieder ebenfalls über Markt-
anteile von 6.7 % verfügen. Ausserdem würden in Abbildung 30 der an-
gefochtenen Verfügung Angaben über Dior fehlen. Des Weiteren habe die
Vorinstanz in ihrer Beurteilung den Einkaufstourismus und die Taxfree-
Läden ausser Acht gelassen (Beschwerde Rz. 127).
ii. Vorbringen der Vorinstanz
6.5.4.3.2 Die Vorinstanz legt dar, dass Ottos, Import und Denner – diese
Unternehmen tätigen am meisten Parallelimporte – gemäss eigenen
Schätzungen nur wenige Prozente (bzw. 3 % oder 10 %) ihrer Produkte
aus dem Ausland parallel importieren würden (angefochtene Verfügung
Rz. 699).
Die Vorinstanz führte zur Eruierung der Menge der Parallelimporte eigene
Berechnungen durch. Die Gesamtumsätze von Ottos und Denner und die
Hälfte des Gesamtumsatzes von Import der Jahre 2007 und 2008 wurden
dem Gesamtkosmetikmarktvolumen des Schweizerischen Kosmetik- und
Waschmittelverbands (SKW) gegenübergestellt (2007: 2.38 Mrd. Fr.;
2008: 2.43 Mrd. Fr.). Gemäss dem SKW würde dieses Gesamtmarktvolu-
men nur 80 % des relevanten Marktes ausmachen. Die Vorinstanz setzte
B-141/2012
Seite 238
dieses SKW-Gesamtmarktvolumen von 80 % zugunsten der ASCOPA-
Parteien mit 100 % gleich. Gemäss dieser Berechnung wurden im Jahr
2007 6.2 % sämtlicher Produkte parallel importiert und im Jahr 2008 wa-
ren es 6.7 % (angefochtene Verfügung Rz. 699-702). Zudem würden sich
die Preise im umliegenden Ausland nicht zu stark von den schweizeri-
schen Preisen unterscheiden (angefochtene Verfügung Rz. 703).
iii. Würdigung
6.5.4.3.3 Soweit die Beschwerdeführerin den relevanten Sachverhalt be-
streitet, kann in Bezug auf das relevante Beweismass vorab auf die Aus-
führungen in E. 6.5.2.1 verwiesen werden. Indessen kann vorliegend of-
fen bleiben, ob die tatsächlichen Schwierigkeiten bei der Ermittlung des
Marktanteils von Parallelimporten zu einem Verzicht auf den strikten Be-
weis führen. Es ist so oder anders ersichtlich, dass die 6.2-6.7 % nicht in
grobem Masse von den Schätzungen von Ottos, Import und Denner ab-
weichen. Zudem ist es unerheblich, ob andere ASCOPA-Mitglieder eben-
falls über einen Marktanteil von 6.7 % verfügen, da 6.7 % aufs Ganze
gesehen kein grosser Anteil ist. Auch wenn dieser aufgrund einer gewis-
sen Fehlerquote leicht höher wäre, würde das an der nachfolgenden Wür-
digung des Sachverhalts nichts ändern. Des Weiteren ist – entgegen der
Ansicht der Beschwerdeführerin – auch Dior in Abbildung 30 der ange-
fochtenen Verfügung unter der Bezeichnung „Parfums Christian Dior“ ge-
nannt.
6.5.4.3.4 Ausserdem stösst die Rüge der Beschwerdeführerin, dass die
Vorinstanz nur drei Beurteilungen (Import, Ottos und Denner) vorgenom-
men hat, auch aus einem weiteren Grund ins Leere. Schon die Merkmale
des Luxus- bzw. Prestigekosmetikmarktes sprechen nämlich gegen Pa-
rallelimporte. Mehrheitlich werden die von den ASCOPA-Mitgliedern ge-
handelten Produkte selektiv von geschultem Personal vertrieben. Bei Pa-
rallelimporten würde nebst erwünschter Unterstützung durch Werbung
auch die Möglichkeit der Schulung entfallen (besonders illustrativ die De-
tailhändlerantwort unter act. 562, S. 3 Frage 10). Gerade im Bereich der
Luxuskosmetik sind die Kunden auf ihre Marke und auf ihr Produkt eher
fixiert. Ein Unternehmen könnte es sich nicht ohne Weiteres erlauben, das
gewünschte Produkt aufgrund mangelnder Parallelimporte nicht im Sorti-
ment zu führen (vgl. E. 5.3.1.3.3 hiervor). Des Öftern erhalten die Kunden
auch beim Kauf von Luxuskosmetika ein speziell auf ihr Produkt zuge-
schnittenes Muster, welches dann im Zuge mit Parallelimporten nicht
mehr erhältlich wäre. Zudem gaben Import und Globus bei der Befragung
B-141/2012
Seite 239
an, dass im Parallelmarkt nicht grosse Mengen vorhanden sind und ge-
rade besonders nachgefragte Produkte fehlen (act. 562, S. 3 Frage 10;
act. 564 S. 3 Frage 19). Douglas, Manor und Marionnaud geben aus-
drücklich an, fast oder ganz auf Parallelimporte zu verzichten (act. 569
S. 4 Frage 19; act. 571 S. 4 Frage 19; act. 572 S. 4 Frage 21). Sunstore
fühlt sich durch die Abreden in Bezug auf die Werbung an die schweizeri-
schen Lieferanten gebunden (act. 579 S. 5 Frage 21). Folgerichtig be-
zeichnet auch European Forecast in seinen Befragungen den Schweizer
Markt der Luxuskosmetik als einen sauberen, d.h. von wenig Parallelim-
port geprägten Markt (act. 216, S. 2).
6.5.4.3.5 Hinsichtlich der Rüge, dass die Vorinstanz den Einkaufstouris-
mus vernachlässige, sind die Wahrnehmungen der Detailhändler ent-
scheidend. Diese weisen zwar auf eine gewisse Relevanz des Eurokur-
ses hin, geben aber im Wesentlichen übereinstimmend an, dass sich die
Preise der Kosmetikprodukte im umliegenden Ausland während der Un-
tersuchungsperiode nicht markant von den schweizerischen unterschie-
den haben (angefochtene Verfügung, Rz. 703 mit Hinweisen gemäss
Fn. 597 nebst act. 579 S. 5 Frage 20). Das spricht – wohl im Unterschied
zu mehr durch Preiswettbewerb geprägten Märkten – klar gegen die At-
traktivität von Parallelimporten. Des Weiteren ist der Vorinstanz zuzustim-
men (angefochtene Verfügung Rz. 703), dass bei Direktversand aus dem
Ausland Zollformalitäten und Mehrwertsteuerangelegenheiten zu berück-
sichtigen sind. Unter diesen Umständen war die Vorinstanz diesbezüglich
nicht zu weitergehenden Untersuchungen verpflichtet.
6.5.4.3.6 Die von der Beschwerdeführerin erwähnten Tax-Free-Shops
bzw. Duty-Free-Shops haben zwar durchaus einen nicht zu vernachlässi-
genden Umsatz im Bereich des vorliegend relevanten Luxusmarkts. In-
dessen ist dieser nur insoweit relevant, als der Durchschnittskonsument
tatsächlich auf dieses Angebot ausweicht bzw. ausweichen kann. In die-
sem Zusammenhang ist erstens der Umstand von Bedeutung, dass in
den Transitbereichen der Schweizer Flughäfen vor allem auch Kunden
einkaufen, welche einen Schweizer Flughafen nur als Transitland betreten
oder aus der Schweiz abreisen. Zweitens sind die durchaus zahlreichen
Konsumentinnen und Konsumenten, die etwa den Flughafen Zürich un-
abhängig von einer Flugreise als Einkaufsdestination wählen, gerade
nicht berechtigt, in einem Duty-Free-Shop einzukaufen. Für das fehlende
Potenzial, dem ansonsten nicht disziplinierenden Aussenwettbewerb eine
disziplinierende Wirkung zu verleihen, sprechen auch die Antworten der
Detailhändler. Während diese sonst durchaus ergänzende Hinweise ge-
macht haben, die über die Fragestellung hinausgegangen sind, ist im
B-141/2012
Seite 240
Rahmen der Frage nach der Bedeutung der Parallelimporte keinerlei Hin-
weis auf die Duty-Free-Shops gemacht worden. Daher ist es nachvoll-
ziehbar, dass die Vorinstanz die Tax-Free-Shops bzw. Duty-Free-Shops
nicht in die angefochtene Verfügung miteinbezogen hat.
6.5.4.3.7 Anhand der gemachten Ausführungen ist ersichtlich, dass Pa-
rallelimporte, Tax-Free-Shops und Einkaufstourismus nicht besonders ins
Gewicht gefallen sind, weshalb auch diesbezüglich nicht von einem aktu-
ellen Aussenwettbewerb mit disziplinierender Wirkung gesprochen wer-
den kann.
6.5.4.4 Nur leicht wachsender bis stagnierender Markt
6.5.4.4.1 Die Vorinstanz geht aufgrund der im Rahmen des Informations-
austauschs in den Jahren 2004-2007 durch die ASCOPA erhobenen Um-
satzdaten davon aus, dass es sich bei dem vom Informationsaustausch
von ASCOPA betroffenen relevanten Markt um einen leicht wachsenden,
wohl aber eher stagnierenden Markt handelt (angefochtene Verfügung
Rz. 694 ff., Abbildungen 29 f.).
Ein stagnierender Markt weise – so die Vorinstanz jedenfalls sinngemäss
– darauf hin, dass es keine Konkurrenz von aussen gibt (vgl. E. 6.5.4.2
hiervor), welche einen so ausgeprägt disziplinierenden Einfluss hätte,
dass sie Marktanteile von ASCOPA für sich gewinnen könnte und der
Markt dann nicht mehr stagnierend – sondern schwankend – wäre. Dies
wird seitens der Beschwerdeführerin bestritten.
Im Folgenden wird zuerst auf die Begründung der angefochtenen Verfü-
gung und danach auf den Schriftenwechsel im Beschwerdeverfahren ein-
gegangen.
i. Vorbringen der Vorinstanz in der angefochtenen Verfügung
6.5.4.4.2 Einerseits beruht die Begründung der Vorinstanz, dass es sich
um einen eher stagnierenden Markt handelt, auf Aussagen verschiedener
Studien. European Forecast gab dies im Rahmen einer Befragung auch
zu Protokoll (angefochtene Verfügung Rz. 694; act. 216, S. 4).
6.5.4.4.3 Andererseits stützt sich die Vorinstanz auf ihre eigenen Berech-
nungen, welche auf den ausgetauschten Umsätzen, welche dem Intranet
von ASCOPA zu entnehmen waren, beruhten. Die Vorinstanz analysiert
B-141/2012
Seite 241
in ihren Berechnungen die Jahre 2004-2007. Im Jahr 2008 wurde der In-
formationsaustausch eingestellt. Die Vorinstanz zeigt auf, dass die sechs
grössten Marktteilnehmer, die im fraglichen Zeitraum alle Mitglieder des
ASCOPA-Vorstands waren, im Jahr 2004: 57.40 %, im Jahr 2005:
60.12 %, im Jahr 2006: 64.66 % und im Jahr 2007: 63.81 % der Marktan-
teile auf sich vereinigten (angefochtene Verfügung Rz. 696 f., Abbildung
30). Die Beschwerdeführerin selbst verfügte in den Jahren 2004-2007 hin-
sichtlich der drei bei ASCOPA ausgetauschten Brands (Aramis, Clinique
und Estée Lauder) über einen an den Umsätzen gemessenen Marktanteil
von: 17.08 % (2004); 17.9 9 % (2005); 18.39 % (2006); 17.42 % (2007;
vgl. Sachverhalt Bst. D.c.f hiervor).
ii. Vorbringen der Beschwerdeführerin
6.5.4.4.4 Die Beschwerdeführerin bringt vor, es könne auch innerhalb ei-
nes stagnierenden Marktes Veränderungen von Marktanteilen geben
(Stellungnahme zur Duplik Rz. 21 Lemma 8 f.), was auch an den Markt-
anteilen der Beschwerdeführerin ersichtlich sei. Denn ihre Marktanteile
seien nicht stabil, sondern von Schwankungen betroffen. So würde die
Darstellung der Vorinstanz die Volatilität der Marktanteile verschleiern
(Beschwerde Rz. 126, 161 Lemma 4, Replik Rz. 52). So seien auch die
Marktanteile der Beschwerdeführerin im Parfumsegment in den Jahren
2004-2007 um 1.6 Prozentpunkte zurückgegangen, was einem relativen
Verlust von 15 % des bisherigen Marktanteils entspreche (Beschwerde
Rz. 126, 161 Lemma 4). Zudem würde allein die Fragmentiertheit des
Marktes der Luxuskosmetika für Änderungen der Marktanteile sprechen
(Replik Rz. 37).
6.5.4.4.5 Des Weiteren sei zu beachten, dass die Beschwerdeführerin nur
zu drei ihrer zehn Brands Informationen geliefert habe (Beschwerde
Rz. 161 Lemma 1). Nach Auffassung der Beschwerdeführerin gehören
diese sieben nicht bei ASCOPA gemeldeten Marken ebenfalls zur Luxus-
kosmetik (act. 715, Stellungnahme zum Verfügungsantrag II, Rz. 55). Zu-
dem sei anhand der Umsatzzahlen der Jahresrechnung der beschwerde-
führenden Estée Lauder GmbH in Zürich ersichtlich, dass ein kräftiges
Umsatzwachstum stattgefunden habe, was ebenfalls gegen eine Stagnie-
rung des Marktes spreche (Replik Rz. 92 Lemma 5).
iii. Vorbringen der Vorinstanz in der Vernehmlassung und Duplik
6.5.4.4.6 In ihrer Vernehmlassung entgegnet die Vorinstanz, dass die
Marktanteilsentwicklungen aus volkswirtschaftlicher Sicht und nicht aus
B-141/2012
Seite 242
Sicht eines einzelnen Unternehmens zu betrachten seien (Vernehmlas-
sung Rz. 64). In ihrer Duplik ergänzt die Vorinstanz, dass die Umsatzzah-
len der Jahresrechnung der Beschwerdeführerin, auf welche sich diese in
ihrer Replik (Replik Rz. 92 Lemma 5) bezogen hatte, auch die sieben Mar-
ken umfassen würden, die nicht Gegenstand des Informationsaustau-
sches gewesen seien (Duplik Rz. 61b mit Tabelle 2).
6.5.4.4.7 Um die Unterschiede der Umsätze des offiziellen Geschäftsbe-
richtes und derjenigen Umsätze, in Bezug auf welche die Beschwerde-
führerin Informationen an ASCOPA geliefert hatte (angefochtene Verfü-
gung, Abbildung 30), aufzuzeigen, stellt die Vorinstanz in Tabelle 2 ihrer
Duplik (nachfolgend abgebildet in Abbildung 2) die Umsatzangaben der
Jahre 2004-2007 aus dem Geschäftsbericht der Beschwerdeführerin den
Umsatzangaben der Beschwerdeführerin von ASCOPA (2004-2007) ge-
genüber. Die Vorinstanz kommt zum Schluss, dass die Umsätze des offi-
ziellen Geschäftsberichtes der Beschwerdeführerin wesentlich stärker als
jene der vom Informationsaustausch erfassten Marken angestiegen sind.
Wenn es also zu einem substantiellen Umsatzwachstum gekommen sein
sollte, wäre dies nur auf die sieben Marken der Beschwerdeführerin zu-
rückzuführen, welche nicht Gegenstand des Informationsaustauschs wa-
ren (Duplik Rz. 61 f., Tabelle 2). Die Vorinstanz geht des Weiteren davon
aus, dass die Differenzen zwischen den beiden gegenübergestellten Um-
sätzen der Jahre 2004-2007 von Jahr zu Jahr angestiegen sind. Im Jahr
2004 habe diese Differenz 5.4 Mio. Fr. ausgemacht, wohingegen es im
Jahr 2007 13.1 Mio. Fr. gewesen seien. Schon allein diese Differenzen
mache eine Steigerung von 143 % aus (Duplik, Tabelle 2, Spalte IV und
Rz. 62). Hinsichtlich der über den Verband ASCOPA ausgetauschten Um-
sätze berechnete die Vorinstanz allerdings in den Jahren 2004-2007 nur
eine Umsatzsteigerung von 5.5 % (89.9 Mio.-85.2 Mio. = 4.7 Mio.; vgl.
Duplik, Tabelle 2, Spalte III und Rz. 62).
B-141/2012
Seite 243
Abbildung 2
Basiert auf der Duplik vom 17. Dezember 2012, Seite 18, Tabelle 2, wurde aber vom BVGer ergänzt
I II III IV V
Schweizer  von Estée Lauder GmbH in Zürich (- rin) in Mio. Fr. gemäss  der
Schweizer Umsätze der  (in Mio. Fr.) von Marken, über welche bei   ausgetauscht wurden
Differenz  II – III in Mio. Fr.
IV = II – III
Umsatz von diesen sieben Marken, über welche bei ASCOPA keine Infor-
mationen  wurden.
Prozentualer Anteil von Spalte IV am Gesamtumsatz gem. ASCOPA
(Replik Rz. 92 Lemma 5)
(angefochtene Verfügung Rz. 696, Abbildung 30)
(angefochtene  Rz. 696, Abbildung 30)
10 Marken = 3 + 7 Marken
3 Marken 7 Marken
Die Umsatzzahlen  sich aus der  der  von Estée Lauder für die Jahre 2004-2007 mit den entsprechenden Angaben in der Zeile
„1 Prozentpunkt “ (Verfügung Rz 696 und Abbildung 30).
In Spalte IV wird die Differenz der jährlichen  des  Jahresberichts von Estée Lauder gegenüber der von Estée Lauder bei ASCOPA   .
Die prozentualen Anteile der  der beiden Umsätze am  von ASCOPA ergeben sich aus der  von Spalte IV durch die Zeile „Umsatzanteile alle Unternehmen“ in der Verfügung Rz. 696 bzw.  30.
Beispiel für das Jahr 2004:
17.08 % x Fr. 4‘985‘542 = Fr. 85‘153‘057.36
gerundet 85.2 Mio. Fr.
Beispiel für das Jahr 2004:
90.6-85.2=5.4
Beispiel für das Jahr 2004:
5.4 Mio. Fr. 498.554157 Mio. Fr.
= 1.1 %.
2004 90.6 85.2 5.4 1.1 %
2005 94.2 86.7 7.5 1.6 %
2006 99.2 87.6 11.6 2.4 %
2007 103.0 89.9 13.1 2.5
Weiterführende Berechnungen (durch das BVGer)
CAGR
4.37% 1.81 % 34.37 % CAGR = Compound Annual Growth Rate
B-141/2012
Seite 244
iv. Vorbringen der Beschwerdeführerin in der Stellungnahme zur Duplik
6.5.4.4.8 Die Beschwerdeführerin entgegnet in ihrer Stellungnahme zur
Duplik, dass sie mit den Ausführungen der Vorinstanz zu Tabelle 2 der
Duplik nicht einverstanden sei. Es sei von der Vorinstanz unkorrekt gewe-
sen, nur die an ASCOPA gemeldeten Umsatzdaten zu verwenden. Denn
die Umsätze der Beschwerdeführerin aus dem Geschäftsbericht würden
nicht auf der gleichen Berechnungsgrundlage wie jene von ASCOPA be-
ruhen. Daher seien die an ASCOPA gemeldeten Umsatzzahlen ungeeig-
net. So habe es die Vorinstanz unterlassen, zu prüfen, ob sich die an AS-
COPA gemeldeten Umsatzzahlen zu einem Vergleich mit den Umsatzzah-
len des Geschäftsberichtes der Beschwerdeführerin eignen würden.
Demzufolge hätte die Vorinstanz die Umsätze des Jahresberichtes der
Beschwerdeführerin für ihre Berechnungen verwenden sollen. So hätte
die Vorinstanz feststellen können, dass auch die Gegenstand des Infor-
mationsaustauschs bildenden Marken einen substantiellen Beitrag zum
Wachstum der Umsätze beigetragen hätten (Stellungnahme zur Duplik
Rz. 46).
6.5.4.4.9 Die Beschwerdeführerin bemängelt zusätzlich, dass die Aus-
sage, welche European Forecast zu Protokoll gegeben habe, dass der
Markt der Luxuskosmetik zwar ein enorm kompetitiver Markt sei, aber
eher stagnieren würde (act. 216, S. 4), nicht stimmen würde. Diese Aus-
sage decke sich auch nicht mit den Studien von European Forecast (Stel-
lungnahme zum Verfügungsantrag I [act. 439 Beilagen 8 und 14]; vgl.
ebenfalls act. 217, Bericht von European Forecast betr. Schweiz von
2008). Denn in den Jahren 2004-2008 habe der CAGR (Compound An-
nual Growth Rate) von European Forecast 3.9 % betragen. Daher sei er-
sichtlich, dass der Schweizer Kosmetikmarkt während der Untersu-
chungsperiode stark gewachsen sei (RBB-Bericht 2013, S. 16). Hingegen
umfasse der LIK Total 1.35 %, der LIK Körperpflege 0.56 % und der LIK
Toilettenartikel 0.05 %. Demzufolge sei ersichtlich, dass der Luxuskosme-
tikmarkt stärker als die verschiedenen LIK gewachsen sei (Stellungnahme
zur Duplik Rz. 44 mit Fn. 62; RBB-Bericht 2013, Beilage 1 zur Stellung-
nahe zur Duplik, Sektion 3.5, S. 17).
v. Würdigung hinsichtlich des Marktes der vom Informationsaustausch
umfassten Produkte
6.5.4.4.10 Zunächst ist festzuhalten, dass im vorliegenden Zusammen-
hang empirische Gesichtspunkte berücksichtigt werden. Der Verzicht auf
die Prüfung von Auswirkungen (vgl. E. 6.3.3 hiervor) bedeutet keinesfalls,
B-141/2012
Seite 245
dass empirische Gesichtspunkte im Rahmen der Prüfung der quantitati-
ven Elemente der Erheblichkeit nicht relevant sind. Mit Blick auf die Aus-
sagen der Beschwerdeführerin betreffend den CAGR von 3.9 % in den
Jahren 2004-2008 ist vorab festzuhalten, dass sich die Vorinstanz in der
angefochtenen Verfügung im Unterschied zur Beschwerdeführerin auf die
Zeitspanne von 2004-2007 fokussiert hat, da der Informationsaustausch
im Jahr 2008 eingestellt wurde (angefochtene Verfügung Rz. 696), was
nachvollziehbar erscheint. Berechnet man den CAGR von European Fo-
recast der Jahre 2004-2007, ergibt dies einen CAGR von 3.8 %, was al-
lerdings kein grosser Unterschied zu dem von der Beschwerdeführerin
genannten CAGR von 3.9 % ist. Entscheidend ist, dass weder ein CAGR
von 3.8 % noch ein CAGR von 3.9 % ein überaus hohes Marktwachstum
indiziert. In diesem Kontext ist auch zu sagen, dass der Vergleich des
CAGR von European Forecast mit den erwähnten LIK nicht angebracht
ist, da hierbei zwei verschiedene Dinge miteinander verglichen werden.
Denn im CAGR von European Forecast sind ausschliesslich Luxus- bzw.
Prestigekosmetikgüter enthalten (vgl. act. 216 S. 1), wohingegen die Lu-
xuskosmetikgüter bei der Ermittlung für die erwähnten LIK lediglich eine
untergeordnete Rolle spielen. Denn die Berechnung des LIK stützt sich
zu wesentlichen Teilen auf Güter des Massenmarktes (angefochtene Ver-
fügung Rz. 526, Vernehmlassung Rz. 17 und Beilage 2).
Berechnet man den CAGR jedoch direkt aus Abbildung 30 der angefoch-
tenen Verfügung, welche die an ASCOPA gemeldeten Umsätze der Jahre
2004-2007 umfasst, so beträgt der CAGR des ASCOPA-Gesamtmarktes
mit Blick auf die vom Informationsaustausch erfassten Produkte 1.16 %.
Dies zeigt auf, dass das Umsatzwachstum in Bezug auf die ASCOPA-
Produkte weniger stark war als bei den Studien von European Forecast.
Die Statistiken von European Forecast sind dabei nur insoweit von Be-
deutung, als sie als Mittel dienen, Aussagen über das Umsatzwachstum
im relevanten Markt zu machen. Auch soweit die Daten von European
Forecast relevant sind, ist darauf hinzuweisen, dass sich diese Daten
nicht „tel-quel“ für die Beurteilung des Informationsaustauschs bei AS-
COPA eignen. So gab European Forecast zu Protokoll, dass sie nur se-
lektiv vertriebene Marken der Luxuskosmetik erfasse (act. 216, S. 1, Ge-
sprächsprotokoll vom Treffen von European Forecast mit der WEKO vom
2. Juli 2009), wohingegen bei ASCOPA auch Informationen über Marken
ausgetauscht wurden, welche nicht selektiv vertrieben wurden (vgl. ange-
fochtene Verfügung Rz. 127 i.V.m. Abbildung 8, 483 f.; vgl. zum Selektiv-
vertrieb auch E. 5.3.3.4 hiervor). Daher kann die die Beschwerdeführerin
nicht ohne Weiteres mithilfe des CAGR von European Forecast (3.8 %)
auf ein Marktwachstum des ASCOPA-Marktes rückschliessen und auf
B-141/2012
Seite 246
diese Weise die Beurteilung der Vorinstanz eines leicht wachsenden bzw.
stagnierenden relevanten Marktes infrage stellen.
Diese Ausführungen stehen auch damit im Einklang, dass die Umsätze
des Geschäftsberichtes der Beschwerdeführerin (Replik Rz. 92 Lemma 5;
siehe auch Duplik Tabelle 2) einen CAGR von 4.73 % in den Jahren 2004-
2007 aufweisen (vgl. Abbildung 2 hiervor). Dies bedeutet, dass das Um-
satzwachstum deutlich stärker war, wenn man die von der Beschwerde-
führerin nicht am Informationsaustausch beteiligten Marken in die Berech-
nungen miteinbezieht. Es versteht sich dabei von selbst, dass von AS-
COPA-Mitgliedern gehaltene Produkte, die vom Informationsaustausch
nicht erfasst waren, regelmässig nicht dieselbe disziplinierende Wirkung
haben wie solche von Konkurrenzunternehmen. Damit braucht auch nicht
weiter geprüft zu werden, ob es sich bei den nicht am Informationsaus-
tausch beteiligten Marken um solche des Luxusmarkts handelt. Errechnet
man den CAGR hinsichtlich der Differenz der Umsätze der Beschwerde-
führerin aus ihrem Schweizer Geschäftsbericht (Estée Lauder GmbH in
Zürich) und der Umsätze der Beschwerdeführerin, welche auf den vom
Informationsaustausch erfassten bei ASCOPA eingereichten Marken be-
ruhten (siehe Spalte IV in Abbildung 2 hiervor), so ergibt dies für die Jahre
2004-2007einen CAGR von 34.37 %. In Abbildung 2 ist ersichtlich, dass
die Umsätze, welche die Beschwerdeführerin bei ASCOPA eingereicht
hatte, den „Löwenanteil“ am Umsatz von Estée Lauder gemäss Schwei-
zer Geschäftsbericht ausgemacht hatten. So waren es Jahr 2004 94 %.
Im Jahr 2005 waren es 92%, im Jahr 2006 88 % und im Jahr 2007 87.3 %.
Zwar war diese Differenz zwischen beiden Umsatzkategorien (Estée Lau-
der GmbH-Geschäftsbericht und Estée Lauder-Umsätze, die bei ASCOPA
eingereicht wurden) wachsend (in diesem Sinne auch der CAGR von
34,37 %), was heisst, dass sich der ASCOPA-Anteil am Umsatz gemäss
Estée Lauder-Geschäftsbericht langsam verkleinerte. Daher stellt sich die
Frage, ob diese wachsende Differenz zwischen den ASCOPA-Umsatz-
zahlen der Beschwerdeführerin und den Umsatzzahlen des Estée Lauder
GmbH-Geschäftsberichts als Hinweis auf einen disziplinierenden Effekt
auf den ASCOPA-Gesamtmarkt interpretiert werden könnte. Dazu ist in-
dessen festzuhalten, dass – auch wenn sich die Differenz zwischen dem
Estée Lauder-Geschäftsbericht und dem Estée Lauder-Anteil am AS-
COPA-Markt in den Jahren 2004-2007 zu Gunsten des im Geschäftsbe-
richt ausgewiesenen Umsatzes vergrössert hat – jedenfalls ersichtlich ist,
dass diese Differenz in Bezug auf den ASCOPA-Anteil der Beschwerde-
führerin vernachlässigbar klein ist (vgl. Abbildung 2 in E. 6.5.4.4.7 hiervor)
und das Gesamtvolumen der nicht vom Informationsaustausch erfassten
B-141/2012
Seite 247
Estée Lauder-Produkte in der Summe zu klein geblieben ist, um eine dis-
ziplinierende Wirkung entfalten zu können.
Damit sind die Feststellungen der Vorinstanz im Ergebnis nicht zu bean-
standen. Demzufolge kann offenbleiben, ob der vorliegend zu beurtei-
lende Informationsaustausch kausal für das Stagnieren der Marktanteile
war, wie dies die Vorinstanz behauptet (angefochtene Verfügung
Rz. 695 ff.).
6.5.4.4.11 Ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass der vorliegende Fall
sowie die diesem Fall zugrundeliegende Untersuchung den Informations-
austausch, welcher über ASCOPA abgewickelt wurde, zum Gegenstand
hat. Damit stellt sich die Frage, ob das Heranziehen weiterer Daten nicht
über den Untersuchungsgegenstand hinausgeht. Denn die Vorinstanz
muss sich im Rahmen einer gemäss Art. 27 KG eröffneten Untersuchung
auf das stützen, was Untersuchungsgegenstand ist. Gemäss der Unter-
suchungseröffnung vom 1. Dezember 2008 (act. 15; vgl. dazu auch die
einschlägigen Medienmitteilungen (act. 37 f., namentlich im Bundesblatt;
BBl 2008, 9197) wird der Austausch geschäftssensibler Informationen bei
ASCOPA als Untersuchungsgegenstand genannt. Mit Blick auf die folgen-
den Ausführungen kann indessen offen bleiben, ob die Beschwerdefüh-
rerin die Berücksichtigung der Zahlen gemäss ihrem Geschäftsbericht
verlangen kann, der auch Marken umfasst, welche nicht Gegenstand des
Informationsaustausches waren.
6.5.4.4.12 Auch wenn man sich auf die Umsätze des Geschäftsberichtes
stützt, haben die Rügen der Beschwerdeführerin keinen Bestand, was im
Folgenden aufzuzeigen ist. Würde man die von der Beschwerdeführerin
in den Jahren 2004-2007 an ASCOPA gelieferten Umsatzzahlen (ange-
fochtene Verfügung Abbildung 30) durch die Umsatzzahlen der offiziellen
Geschäftsberichte der Beschwerdeführerin in den Jahren 2004-2007 er-
setzen, wäre ersichtlich, dass das Wachstum des Marktes der vom Infor-
mationsaustausch umfassten Produkte weiterhin vernachlässigbar klein
wäre. Der auf diese Art berechnete CAGR würde 1.65% umfassen. Dem-
zufolge hätten die Umsätze gemäss dem Geschäftsbericht gar keinen
nennenswerten Einfluss auf das Gesamtmarktwachstum des durch die im
Rahmen von ASCOPA erfassten Produkte gebildeten Marktes. Denn der
CAGR beträgt unter Berücksichtigung nur der vom Informationsaustausch
erfassten Produkte der Beschwerdeführerin (die drei Marken Aramis, Cli-
nique und Estée Lauder, vgl. angefochtene Verfügung Rz. 127 i.V.m. Ab-
bildung 8) ohnehin insgesamt nur 1.16 %. Demnach ist ersichtlich, dass
die Differenz von einem CAGR von 1. 65% und 1.16 % vernachlässigbar
B-141/2012
Seite 248
klein ist. So wäre auch unter Zugrundelegung der nach Ansicht der Be-
schwerdeführerin massgebenden Daten ihres Geschäftsberichts der von
den Mitgliedern von ASCOPA geprägte Markt auch mit einem CAGR von
1.65 % weiterhin als nur leicht wachsend bzw. eher stagnierend zu be-
trachten, was gegen einen funktionierenden Aussenwettbewerb spricht.
vi. Würdigung hinsichtlich der Teilmärkte von ASCOPA
6.5.4.4.13 Im Folgenden ist auf die Gliederung des Marktes von ASCOPA
in verschiedene Teilmärkte einzugehen. Daraufhin wird aufgezeigt, dass
diese Teilmärkte ebenfalls weitgehend stagnierend waren, was untenste-
hend in Abbildung 3 veranschaulicht wird:
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Seite 249
Abbildung 3
Teilmärkte nach Rz. 498 f. der angefochtenen 
Teilmärkte gem. Abbildung 29 der  Verfügung
CAGR 2004-2007
Diese drei  wurden von der WEKO 
Make-up „Colour “
1.15 %
Pflege „Skin Care“ 1.49 %
Parfum
= Herren- und Damendüfte
„Women’s fraglines“
s
-0.02 %
P a
rf u
m =
H e rr
e n -
u n d
D a
m e
n d
ü ft e
P a r f u m s
C A
G R
0 .2
3 %
C A G R
M ä
n n
e rk
o s m
e ti k
C A
G R
1 .6
1 %
M C
A G
R 1
.6 1 %
„Men’s fraglines
0.67 %
Anhang VI der  Verfügung
legt dar, dass die „Men’s non “ und die „Other Products“  nur sehr kleinen Teil des -Gesamtmarktes , welche die Resultate der Analyse nicht zu beeinflussen .
„Men’s non “ 2.5 % des ASCOPA-
7.89 %
„Other “ 0.8 % des ASCOPA-
20.09 %
Umsatztotal/  in Abbildung 30 der angefochtenen Verfügung
„Total shipment“
1.16 %
6.5.4.4.14 Die Vorinstanz hat den Luxus-Prestigekosmetikmarkt in die
drei Teilmärkte Pflege, Parfum und Make-up unterteilt (angefochtene Ver-
fügung Rz. 498). Allerdings ist anhand Abbildung 29 der angefochtenen
Verfügung, welche die Umsätze der Teilmärkte aufgreift, ersichtlich, dass
hier sechs Teilmärkte („Skin Care“, „Colour Cosmetics“, „Men’s non frag-
lines“, „Women’s fragrances“, „Men’s fraglines“ und „Other Products“) ge-
nannt werden (vgl. auch Rz. 499 der angefochtenen Verfügung, wo aus-
geführt wird, dass vorliegend offen bleiben könne, ob eine weitergehende
Unterteilung der aufgezählten Marktsegmente sinnvoll wäre, zumal eine
B-141/2012
Seite 250
weitergehende Gliederung keinen Einfluss auf das Untersuchungsergeb-
nis habe). Zählt man diese sechs Teilmärkte zusammen, entspricht dies
dem „Total shipment“ in Abbildung 29. Das „Total shipment“ kommt dem
Umsatztotal bzw. den Gesamtumsätzen aller ASCOPA-Mitglieder in Ab-
bildung 30 der angefochtenen Verfügung gleich (vgl. Abbildung 3 oben).
6.5.4.4.15 Vergleicht man die sechs Teilmärkte von Abbildung 29 der an-
gefochtenen Verfügung mit den drei Teilmärkten Pflege, Parfum und
Make-up (angefochtene Verfügung Rz. 498), ist ersichtlich, dass die „Co-
lour Cosmetics“ dem Teilmarkt des Make-ups und die „Skin Care“ dem
Teilmarkt der Pflegeprodukte zuzuordnen sind. Des Weiteren sind die
„Men’s-“ und „Women’s fraglines“ zusammen dem Teilmarkt der Parfums
zuzuweisen. Jedoch können die Kategorien „Other Products“ und „Men’s
non fraglines“ keinem der drei Teilmärkte zugeordnet werden. Allerdings
nimmt die Vorinstanz in Anhang VI der angefochtenen Verfügung zu den
„Other Products“ und „Men’s non fraglines“ Stellung und hält fest, dass
diese Teilmärkte so klein seien – sie würden nur 0.8 % und 2.5 % vom
ASCOPA-Gesamtmarkt ausmachen –, dass sie das Resultat der Gesamt-
analyse nicht zu beeinflussen vermögen (vgl. E. 5.3.2.4.1 hiervor). Dem-
zufolge machen diese beiden Kategorien „Other Products“ und „Men’s
non fraglines“ einen so kleinen Anteil am Gesamtmarkt der vom Informa-
tionsaustausch umfassten Markenprodukte aus, dass diese im Rahmen
der Marktanalyse ohne Weiteres vernachlässigt werden können. So legt
die Vorinstanz in Rz. 499 der angefochtenen Verfügung dar, dass den
Wettbewerbsbehörden auch gar keine Beweise vorliegen würden, wo-
nach die ASCOPA-Mitglieder in Bezug auf die Marktsegmente Zahn-,
Haar- und Babypflege alle hier aufgezählten Informationstypen aus-
tauschten. So könne auch dahingestellt bleiben, ob in diesen Bereichen
eine Unterscheidung in einen Massenmarkt und in einen Prestige- bzw.
Luxussegment möglich sei. Um das Umsatztotal von ASCOPA bzw. das
„Total Shipment“ vollständig darzulegen, sind diese beiden kleinen Teil-
märkte („Other Products“ und „Men’s non fraglines“) trotzdem in Abbil-
dung 29 aufgeführt; die Verfügung bezieht sich jedoch in ihrer Begrün-
dung auf die hauptsächlichen drei von der WEKO vertieft untersuchten
Teilmärkte Pflege, Parfum und Make-up.
6.5.4.4.16 Im Folgenden sind nun die CAGR bezüglich der Teilmärkte zu
beleuchten (vgl. Abbildung 3 hiervor). Der CAGR der Jahre 2004-2007
der Pflegeprodukte beträgt 1.49 %, derjenige des Make-ups 1.15 % und
derjenige des Parfums 0.23 % („Men’s fraglines“ [0.67 %] und „Women’s
Fragrances“ [-0.02 %]). Des Weiteren betrug der Teilmarkt der „Men’s non
B-141/2012
Seite 251
fraglines“ einen CAGR von 7.89 %. Der CAGR der gesamten Männerkos-
metik (d.h. „Men’s non fraglines“ zusammen mit den „Men’s fraglines“)
macht allerdings einen CAGR von 1.61 % aus. Die „Other products“ hin-
gegen umfassten einen CAGR von 20.09 %. Diese soeben beschriebe-
nen Teilmärkte wiesen – mit Ausnahme der „Other products“ und der
„Men’s non fraglines“ – niedrige CAGR auf. Allerdings machten die „Other
products“ nur einen Anteil von 0.8 % am ASCOPA-Gesamtmarkt aus (An-
hang VI der angefochtenen Verfügung); bei den „Men’s non fraglines“ be-
trug der Anteil am ASCOPA-Gesamtmarkt nur 2.5 %. Daher fallen die
„Other products“ und die „Men’s non fraglines“ nicht besonders ins Ge-
wicht. Zwar ist bei einem CAGR von 20.09 % von einem Marktwachstum
der „Other products“ auszugehen, was ebenfalls gegen einen verdrän-
genden Aussenwettbewerb spricht. Ergänzend ist zu sagen, dass man
schon aus der Bezeichnung „Other products“ erkennen kann, dass in die-
ser Kategorie keine Produktedifferenzierung angestrebt, sondern viel-
mehr eine schwierig zuzuordnende Restmenge beschrieben wird. Daher
kann davon ausgegangen werden, dass diese im vorliegenden Zusam-
menhang als eine Art „Auffangbecken” für Produkte, welche nicht einem
sonstigen Teilmarkt zuzuordnen waren, zu werten sind (vgl. ebenso an-
gefochtene Verfügung Rz. 499). Es ist anzunehmen, dass innerhalb der
Jahre 2004-2007 immer häufiger Informationen an ASCOPA gesendet
wurden, welche keinem Teilmarkt zuzuordnen waren. Daher ist der hohe
CAGR auch nicht verwunderlich. Was die „Men’s non fraglines“ betrifft, so
können aus dem CAGR von 7.89 %“ aufgrund des kleinen Anteils von
2.5 % am ASCOPA-Gesamtmarkt keine Aussagen abgeleitet werden, da
dadurch die Analyse kaum beeinflusst wird (vgl. angefochtene Verfügung
Anhang VI).
6.5.4.4.17 Gesamthaft lassen diese CAGR der Teilmärkte die Schlussfol-
gerung zu, dass der relevante Markt auch bei spezifischer Analyse der
Teilmärkte – abgesehen von den den Markt nicht prägenden „Other pro-
ducts“ und den „Men’s non fraglines“ – nur leicht wachsend bzw. eher
stagnierend war.
vii. Bedeutung der Marktanteile der Beschwerdeführerin
6.5.4.4.18 Die Beschwerdeführerin rügt weiter, dass es auch innerhalb ei-
nes stagnierenden Marktes zu Schwankungen kommen könne (Stellung-
nahme zur Duplik Rz. 21 Lemma 8), was die Marktanteile der Beschwer-
deführerin betroffen habe, und dass die Vorinstanz die Volatilität der
Marktanteile verschleiert habe, da die Marktanteile der Beschwerdeführe-
rin im Parfumsegment am Gesamtmarkt in den Jahren 2004-2007 um
B-141/2012
Seite 252
1.6 Prozentpunkte zurückgegangen seien (Beschwerde Rz. 126, 161
Lemma 4). Ausserdem spreche die Fragmentiertheit des Marktes der Lu-
xuskosmetika für Änderungen der Marktanteile (Replik Rz. 37).
6.5.4.4.19 Diesbezüglich ist – soweit sich die Beschwerdeführerin in die-
sem Zusammenhang auf ihren eigenen Marktanteil beruft – zunächst fest-
zuhalten, dass es gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung um den
Marktanteil geht, den die an einer Wettbewerbsabrede Beteiligten halten
(BGE 129 II 18 E. 5.2.1„Buchpreisbindung I“; Urteil des BGer
2C_113/2017 E. 7.3.3 „Hallenstadion-Ticketcorner); also um den Markt-
anteil, den alle ASCOPA-Mitglieder gemeinsam halten und nicht um den
Marktanteil eines einzelnen Wettbewerbers (bzw. der Beschwerdeführe-
rin). Dies gilt jedenfalls für die Prüfung des Aussenwettbewerbs und in
gleicher Weise für die soeben analysierten Teilmärkte.
6.5.4.4.20 Die vorherigen Ausführungen haben aufgezeigt, dass der Ge-
samtkosmetikmarkt von ASCOPA mit einem CAGR (2004-2007) von
1.16 % kaum wachsend bis stagnierend war. Dasselbe gilt ebenfalls für
die grossen Teilmärkte von ASCOPA (Parfum: CAGR 0.23 %, Pflege:
CAGR: 1.49 %, Make-up: CAGR 1.15 %; vgl. in Bezug auf die Teilmärkte
genauer E. 6.5.4.4.13 ff. hiervor). Zudem ist zu beachten, dass es aus-
serhalb von ASCOPA kaum Konkurrenten im Bereich der Luxuskosmetik
gegeben hat (vgl. E. 6.5.4.2 insb. 6.5.4.2.3 hiervor), was alles gegen ei-
nen funktionierenden Aussenwettbewerb spricht. Daher ist es auch uner-
heblich, ob der Marktanteil der Beschwerdeführerin am Teilmarkt des Par-
fums schwankend war (vgl. Beschwerde Rz. 161 Lemma 4 i.V.m. 126 so-
wie die angefochtene Verfügung Rz. 544), da es – wie soeben festgestellt
– um den Marktanteil geht, den alle an der Wettbewerbsabrede Beteilig-
ten halten (BGE 129 II 18 E. 5.2.1„Buchpreisbindung I“; Urteil des BGer
2C_113/2017 E. 7.3.3 „Hallenstadion-Ticketcorner). Demnach erweist
sich die Rüge, dass die Vorinstanz die Volatilität der Marktanteile der Be-
schwerdeführerin verschleiert habe, als unbegründet.
Selbst wenn man lediglich auf die Umsatzzahlen der Beschwerdeführerin,
welche diese bei ASCOPA eingereicht hat, abstellen würde, ist jedenfalls
festzuhalten, dass der Gesamtumsatz der Beschwerdeführerin hinsicht-
lich der bei ASCOPA eingereichten Zahlen (Jahre 2004-2007) nur einen
CAGR von 1.81 % aufwies (vgl. Abbildung 2 oben), weshalb der Be-
schwerdeführerin nicht gefolgt werden kann, wenn diese meint, dass die
Volatilität der Marktanteile verschleiert worden sei. Des Weiteren kann auf
die Ausführungen in den Erwägungen 3.2.3.2 insb. 3.2.3.2.6 verwiesen
werden.
B-141/2012
Seite 253
6.5.4.4.21 Die Tatsache, dass sowohl der Gesamtmarkt der vom Informa-
tionsaustausch umfassten Produkte wie auch dessen Teilmärkte (Parfum,
Pflege und Make-up; genauer E. 6.5.4.4.13 ff. hiervor) leicht wachsend
bis stagnierend waren, weist darauf hin, dass es keine nennenswerte
Konkurrenz ausserhalb von ASCOPA gab. Ansonsten wäre es bei den
Marktanteilen der ASCOPA-Mitgliedern in Bezug auf die vom Informati-
onsaustausch umfassten Produkte wahrscheinlich zu Schwankungen ge-
kommen. Soweit sich die Beschwerdeführerin in diesem Zusammenhang
auf die Fragmentiertheit des Marktes beruft, kann auf die in E. 6.5.3.4.2
hiervor gemachten Ausführungen verwiesen werden.
viii. Fazit zum aktuellen Wettbewerb
6.5.4.4.22 Zusammenfassend ergibt sich, dass das Bundesverwaltungs-
gericht den aktuellen Wettbewerb aufgrund verschiedener Aspekte (mög-
liche Konkurrenten ausserhalb von ASCOPA; Parallelimporte, Tax-Free-
Shops und Einkaufstourismus; leicht wachsende bis stagnierender Markt)
geprüft hat und zum Schluss kommt, dass nicht von einem ausreichend
disziplinierenden Aussenwettbewerb ausgegangen werden kann.
6.5.4.5 Potenzieller Wettbewerb
6.5.4.5.1 Beim potenziellen Wettbewerb ist zu prüfen, ob potenzielle Wett-
bewerber die Möglichkeit hätten, dem Markt beizutreten und ob diese ei-
nen disziplinierenden Einfluss auf die schon bestehenden Wettbewerber
ausüben könnten (vgl. diesbezüglich zur marktbeherrschenden Stellung
Urteil des BGer 2C_113/2017 E. 5.5.2 „Hallenstadion-Ticketcorner“ und
Urteil des BVGer B-3618/2013 E. 208 „Hallenstadion-Ticketcorner“; allge-
mein zur Erheblichkeit BORER, Art. 5 KG N 24). Die Wahrscheinlichkeit,
dass potenzielle Wettbewerber in den Markt eintreten können, beurteilt
sich nach ökonomischen, juristischen und faktischen Marktzutrittsschran-
ken (BSK KG-KRAUSKOPF/SCHALLER, Art. 5 KG N 240; WEBER/VOLZ,
Rz. 2.338).
i. Vorbringen der Beschwerdeführerin
6.5.4.5.2 Nach Ansicht der Beschwerdeführerin hat die Vorinstanz nicht
geklärt, ob es weltweit tätige Unternehmen im Bereich der Luxuskosmetik
gäbe, die nicht in der Schweiz vertreten sind (Beschwerde Rz. 128). Die
Beschwerdeführerin meint zudem, dass schon allein die zahlreichen
neuen Produkte beweisen würden, dass die Markteintrittsschranken nicht
besonders hoch seien und deshalb ein Disziplinierungseffekt durch diese
B-141/2012
Seite 254
bestehe. Dabei sei es unerheblich, ob ein solches Produkt von einem lo-
kalen kleinen Anbieter oder von einem weltweiten Konzern stamme (Be-
schwerde Rz. 128 f., vgl. auch Rz. 131).
ii. Vorbringen der Vorinstanz
6.5.4.5.3 Die Vorinstanz legt dar, dass nur ein bevorstehender Marktein-
tritt eines neuen Unternehmens das Erfordernis des potenziellen Wettbe-
werbs erfüllen könne. Der Markteintritt einer neuen Marke reiche aller-
dings hierzu nicht aus. Zudem müsse eine disziplinierende Wirkung auf
die bereits im Markt tätigen Unternehmen bestehen. Der potenzielle Kon-
kurrent müsse mit hinreichender Wahrscheinlichkeit in absehbarer Zeit in
den Markt eintreten können (angefochtene Verfügung Rz. 729, 733).
6.5.4.5.4 Die Vorinstanz meint zudem, dass die von ihr dargelegten Ana-
lysen zur Preisentwicklung aufzeigen würden, dass kein Unternehmen
ausserhalb von ASCOPA dieser Entwicklung Einhalt gebieten konnte und
es somit an einem disziplinierenden Einfluss einer potenziellen Konkur-
renz fehle (angefochtene Verfügung Rz. 730). Ungeachtet dessen seien
jegliche weltweit tätigen Unternehmen der Branche der Luxuskosmetik
bereits auf dem Schweizer Markt tätig. Während der Untersuchungsperi-
ode seien keine Neueintritte oder Hinweise bezüglich künftiger Neuein-
tritte zu vermerken gewesen. Hierfür würden auch die stagnierenden
Marktanteile sprechen. Gerade im Bereich der Luxuskosmetik, wo es sich
um etablierte Marken handle und der Anteil an Werbekosten hoch sei, sei
der Eintritt eines neuen Konkurrenten besonders schwer. Demzufolge sei
die potenzielle Konkurrenz zu verneinen (angefochtene Verfügung
Rz. 731 ff. i.V.m. 491).
iii. Würdigung
6.5.4.5.5 Bereits in den Erwägungen 6.3.3 und 6.3.3.3.2 sowie 6.3.3.3.9
ist ausgeführt worden, dass die Prüfung eines allfälligen Kausalzusam-
menhangs zwischen Informationsaustausch und tatsächlichen Preiserhö-
hungen die im Rahmen der Erheblichkeitsprüfung zu stellenden Anforde-
rungen überspannt. Daher ist auf die Ausführungen der Vorinstanz, nach
welchen die potenzielle Konkurrenz aufgrund von Preisentwicklungen zu
verneinen ist, im vorliegenden Kontext nicht weiter einzugehen. Jeden-
falls dringt die Beschwerdeführerin – wie im Folgenenden aufzuzeigen ist
– mit ihren Rügen nicht durch.
B-141/2012
Seite 255
6.5.4.5.6 Die Rüge, dass die Vorinstanz nicht geklärt habe, ob es weltweit
tätige Unternehmen gebe, die noch nicht in den Schweizer Markt einge-
treten seien (Beschwerde Rz. 128), erweist sich als unbegründet. Denn
die Vorinstanz legt dar, dass sämtliche weltweit tätigen Unternehmen der
Branche bei ASCOPA vertreten waren (angefochtene Verfügung Rz. 732).
Ausserdem zeigt die Vorinstanz auf, dass European Forecast sich nur auf
die Topseller beziehe und bei European Forecast kein Unternehmen ge-
nannt werde, das nicht Mitglied von ASCOPA sei (angefochtene Verfü-
gung Rz. 693). Zudem hat die Vorinstanz mit Blick auf den Aussenwett-
bewerb aufgrund der Rügen im vorinstanzlichen Verfahren weitere Unter-
nehmen geprüft (angefochtene Verfügung 683-693; vgl. E. 6.5.4.2.3 hier-
vor). Auch ist die Aussage der Vorinstanz, dass die stagnierenden Markt-
anteile gegen potenzielle Neueintritte sprechen würden (angefochtene
Verfügung Rz. 734), nicht zu beanstanden. Denn das Bundesverwal-
tungsgericht erachtet den Gesamtmarkt der vom Informationsaustausch
erfassten Produkte sowie dessen Teilmärkte ebenfalls als nur leicht wach-
send bis stagnierend (E. 6.5.4.4 hiervor). Schliesslich sind auch die Aus-
führungen der Vorinstanz, dass bei den etablierten Marken von ASCOPA
Neueintritte konkurrierender Unternehmen tendenziell unwahrscheinlich
sind, richtig. Dafür spricht einerseits der hohe Werbeaufwand (vgl. ange-
fochtene Verfügung Rz. 491). Das beschränkt im Übrigen auch die Mög-
lichkeiten von Nischenprodukten kleinerer Hersteller (vgl. zur Bedeutung
derselben etwa MÜLLER-STEWENS, S. 30). WAGNER-VON PAPP geht sogar
so weit anzunehmen, dass ein Restwettbewerb im Bereich der Werbung
dazu dienen könne, den Marktzutritt von Aussenseitern zu verhindern
(WAGNER-VON PAPP, Marktinformationssysteme, S. 361). Andererseits er-
folgt die Kaufentscheidung in einem luxusartigen Markt – wie bereits er-
wähnt (vgl. E. 5.3.2.6 hiervor) – nicht in erster Linie aufgrund monetärer
Gründe. Daher erweist sich die Bindung an die gewohnte bevorzugte
Marke als relativ stark. Ein in den Markt neueintretendes Unternehmen
dürfte es daher umso schwieriger haben, die Kunden eines renommierten
Unternehmens bzw. einer bekannten Marke abzuwerben.
iv. Fazit
6.5.4.5.7 Die gemachten Ausführungen lassen die Schlussfolgerung zu,
dass aufgrund der Marktgegebenheiten auch kein potenzieller Wettbe-
werb mit hinreichender Disziplinierungswirkung besteht.
B-141/2012
Seite 256
6.5.4.6 Zwischenfazit zum Aussenwettbewerb
Zusammenfassend ergibt sich, dass nicht davon ausgegangen werden
kann, dass ein hinreichender Aussenwettbewerb vorliegt. Es ist weder ge-
nügend aktueller noch genügend potenzieller Wettbewerb vorhanden.
6.5.5 Stellung der Marktgegenseite
In Bezug auf die Stellung der Marktgegenseite ist zu prüfen, ob die Markt-
gegenseite Druck auf die an der Abrede beteiligten Wettbewerber aus-
üben kann (Urteil des BVGer B-3618/2013 E. 218 „Hallenstadion-Ticket-
corner“; BORER, Art. 5 KG N 24). Sofern die Marktgegenseite hierzu in der
Lage ist, spricht dies aus quantitativer Sicht gegen die Erheblichkeit (BSK
KG-KRAUSKOPF/SCHALLER, Art. 5 KG N 241; BORER, Art. 5 KG N 24). In
diesem Sinne hat das Bundesgericht etwa im Fall Hallenstadion-Ticket-
corner festgestellt, dass die Vorinstanz zutreffend ausgeführt habe, dass
den Veranstaltern keine besondere Verhandlungsmacht zukomme (Urteil
des BGer 2C_113/2017 E. 5.5.2 „Hallenstadion-Ticketcorner“).
6.5.5.1 Vorbringen der Beschwerdeführerin
Die Beschwerdeführerin ist der Ansicht, dass die Retailer als Marktgegen-
seite eine so starke Stellung innehaben, dass sie fehlenden aktuellen und
potenziellen Wettbewerb ausgleichen können. Die Vorinstanz habe selbst
gesagt, dass die Händler in der Gestaltung der Rabattkonditionen eigen-
ständig seien. Zudem habe die Vorinstanz nicht untersucht, ob die Detail-
händler die Bruttopreise mit Rabatten kompensieren konnten. Schliess-
lich habe die Vorinstanz gar nicht die mit den Händlern ausgehandelten
Preise untersucht (Beschwerde Rz. 130).
6.5.5.2 Vorbringen der Vorinstanz
6.5.5.2.1 Um die Stellung der Marktgegenseite, also die Nachfragemacht,
zu untersuchen, stellt die Vorinstanz die Unternehmen auf Hersteller- bzw.
Distributorenseite – das sind die ASCOPA-Mitglieder – den Unternehmen
auf Retailerseite einander gegenüber:
Auf Hersteller- und Distributorenseite nennt die Vorinstanz Unternehmen,
die ASCOPA-Mitglieder sind (Estée Lauder [Beschwerdeführerin], Beiers-
dorf, Chanel, Clarins, Coty, Dior, L’Oréal, Procter & Gamble und
Wodma 41). Diese machen ungefähr 80-85 % des relevanten Marktes
aus (angefochtene Verfügung Rz. 743).
B-141/2012
Seite 257
Die Marktgegenseite vereinigt sechs bedeutende Retailer (Coop [Import],
Douglas, Manor, Marionnaud, Migros [Globus], Almavita mit Sunstore und
Jelmoli) sowie die Beauty Alliance. Diese vereinigen ebenfalls 80-85 %
der Marktanteile auf sich. Die Beauty Alliance ist eine Aktiengesellschaft
mit rund 110 Mitgliedern. Es sind rechtlich selbständige Parfümerien, Apo-
theken und Drogerien (angefochtene Verfügung Rz. 744).
6.5.5.2.2 Nach Ansicht der Vorinstanz sind auf beiden Seiten grosse Un-
ternehmen tätig. Die Grösse der Umsätze würde keine Rückschlüsse auf
die Marktstärken der beiden Marktgegenseiten zulassen (angefochtene
Verfügung Rz. 746). So wäre gemäss der Vorinstanz die Verhandlungs-
macht der ASCOPA-Mitglieder (Hersteller- und Distributorenseite) durch
die Marken mit einem grossen Renommee gestärkt. Denn die Retailer
seien darauf angewiesen, diese Marken in ihrem Portfolio zu halten.
Trotzdem sei nicht zu vernachlässigen, dass man auch gewissen Retai-
lern durch die Möglichkeit der Ausgestaltung der Rabattkonditionen und
der Freiheit in der Gestaltung der Produkteplatzierung eine gewisse Au-
tonomie zusprechen könne. Da jedoch die Retailer nicht in der Lage
seien, das Kollusionsergebnis zu destabilisieren, könne den Retailern ge-
mäss der Vorinstanz keine (die quantitativen Elemente der Erheblichkeit
in Frage stellende) Verhandlungsmacht zugesprochen werden (angefoch-
tene Verfügung Rz. 747 ff., 753 f.).
6.5.5.3 Würdigung
6.5.5.3.1 Zunächst ist festzuhalten, dass die Ausführungen der Vorinstanz
losgelöst von der Frage zu prüfen sind, ob der Informationsaustausch ef-
fektive Kollusion zwischen den ASCOPA-Mitgliedern zur Folge oder tat-
sächliche Auswirkungen im Sinne einer Kausalität zwischen Informations-
austausch und Preiserhöhungen gehabt hat. Dass die Vorinstanz darge-
legt hat, dass beide Marktgegenseiten (die ASCOPA Mitglieder und die
Retailer) in prozentualer Hinsicht über die gleiche Marktstärke verfügen
(80-85 %) und demzufolge die Marktstärke keine Aussagen hinsichtlich
der Position der Marktgegenseite zulässt, ist nicht zu beanstanden (ange-
fochtene Verfügung Rz. 743 ff.). Zwar haben die Retailer die Möglichkeit,
eigene Rabatte zu gewähren. Zudem sind sie in der Positionierung der
Produkte in ihren Geschäften frei (angefochtene Verfügung Rz. 753). Je-
doch sind die Retailer ebenfalls vom starken Markenportfolio der AS-
COPA-Mitglieder abhängig, da sie einem hohen Anreiz dahingehend aus-
gesetzt sind, zumindest deren bekannteste Marken im Sortiment zu ha-
ben (vgl. E. 5.3.1.4 hiervor). Indessen kann auch im vorliegenden Zusam-
menhang offen bleiben, ob ein gewisser Anteil bzw. welche der in Frage
B-141/2012
Seite 258
stehenden Kosmetika als eigentliche „must-in-stock“-Produkte zu qualifi-
zieren sind (vgl. ZÄCH, in: SIWR V/2 S. 148). Entscheidend ist aber vor
allem der Umstand, dass die Retailer zwar – worauf die Beschwerdefüh-
rerin zutreffend hinweist – insbesondere frei sind in Bezug auf die gegen-
über den Endkonsumenten gewährten Rabatte. Das Gericht hat indessen
im Rahmen der Prüfung der qualitativen Elemente der Erheblichkeit ge-
stützt auf Aussagen der Händler festgestellt, dass sich die Bruttopreise
faktisch im Sinne einer Verhandlungsgrundlage ausgewirkt haben (vgl.
dazu E. 6.4.2.4.28 hiervor). Damit verfügten die Retailer nicht über eine
genügend starke Stellung, wie dies die Beschwerdeführerin behauptet.
6.5.5.4 Fazit
Die gemachten Ausführungen lassen in Übereinstimmung mit den Fest-
stellungen der Vorinstanz die Schlussfolgerung zu, dass die Marktgegen-
seite (Retailer) nicht über eine Stellung verfügte, die hinreichend stark ge-
wesen wäre, um den ungenügenden Aussenwettbewerb im Sinne einer
hinreichend disziplinierenden Wirkung zu kompensieren. Das gilt bereits
ohne Berücksichtigung des Informationsaustauschs.
6.5.6 Innenwettbewerb
Beim Innenwettbewerb geht es darum, ob der Wettbewerb zwischen den
an der Vereinbarung Beteiligten trotz der geschlossenen Abrede aufgrund
anderer Wettbewerbsparameter weiterbesteht (BGE 129 II 18 E. 8.1
„Buchpreisbindung I“; BSK KG-KRAUSKOPF/SCHALLER, Art. 5 KG N 237;
AMSTUTZ/CARRON/REINERT, in: Commentaire romand, Art. 5 KG N 61).
6.5.6.1 Vorbringen der Beschwerdeführerin und der Vorinstanz
6.5.6.1.1 Die Beschwerdeführerin rügt, dass nicht allein der hohe Preis
das ausschlaggebende Kriterium in der Luxuskosmetik sei. Wettbewerb
könne gerade in der Luxus- bzw. Prestigekosmetik auch aufgrund von
Qualität, Werbung, Service, Forschung und Entwicklung, Marketing und
Produkteeinführung und kreierten Brands spielen (Beschwerde Rz. 134;
Replik Rz. 80). Produktequalität und Innovation könnten auch einen Ein-
fluss auf den Markt haben (Stellungnahme zur Duplik Rz. 22 Lemma 8).
6.5.6.1.2 Vorliegend ist hauptsächlich das Verständnis des Begriffs der
„Innovation“ umstritten. Nach Ansicht der Beschwerdeführerin ist die
grosse Anzahl von neuen Produkten, welche sogar die Vorinstanz aner-
B-141/2012
Seite 259
kenne, ein Beweis für funktionierenden Innenwettbewerb. Dementspre-
chend verstehe die Vorinstanz den Begriff der „Innovation“ falsch (Be-
schwerde Rz. 132).
6.5.6.1.3 Nach dem Gesagten ist das Verständnis des Begriffs „Innova-
tion“ der Vorinstanz zu beleuchten: Nach Ansicht der Vorinstanz (vgl. an-
gefochtene Verfügung Rz. 762 f.), beruht der Begriff „Innovation“ auf der
Definition in der europäischen Verordnung zur Errichtung des Europäi-
schen Innovations- und Technologieinstitutes (Verordnung zur Errichtung
des Europäischen Innovations- und Technologieinstituts (EG)
Nr. 294/2008 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11. März
2008, ABl. L 97/1 vom 9. April 2004). Gemäss Art. 2 Ziff. 1 dieser Verord-
nung umschreibe Innovation den Prozess, auch die Ergebnisse dieses
Prozesses, bei dem neue Ideen hervorgebracht werden, die auf gesell-
schaftliche und wirtschaftliche Bedürfnisse ausgerichtet sind, so dass da-
raus neue Produkte, Dienstleistungen oder Geschäfts- und Organisati-
onsmodelle entstehen, die erfolgreich in bestehende Märkte eingeführt
werden oder die Schaffung neuer Märkte ermöglichen.
6.5.6.1.4 Ausserdem ist nach Ansicht der Vorinstanz die medizinische
Forschung von der Forschung in der Kosmetikbranche zu trennen (ange-
fochtene Verfügung Rz. 775 ff.).
6.5.6.1.5 Die Beschwerdeführerin geht hingegen davon aus, dass der Be-
griff der „Innovation“ aus wettbewerbsrechtlicher Sicht anders zu verste-
hen ist: Innovation sei dann gegeben, wenn ein neu lanciertes Produkt die
bisherigen Produkte in einem relevanten Markt konkurrenziere. Dies un-
geachtet der Frage, ob eine neue Technologie verwendet werde oder
nicht und ob das Produkt auf medizinischer oder kosmetischer Forschung
beruhe. So habe die Beschwerdeführerin zwei neue Produktelinien ein-
geführt. Da die Vorinstanz ja sogar selbst eingestanden habe, dass neue
Produkte im Markt von ASCOPA eingeführt wurden, anerkenne sie das
Vorliegen von Innovation (Beschwerde Rz. 132). Demzufolge sei von ei-
nem funktionierenden Innenwettbewerb auszugehen.
6.5.6.1.6 In der angefochtenen Verfügung befasst sich die Vorinstanz in
Bezug auf die Prüfung des Innenwettbewerbs mit der Frage, ob nicht der
Wettbewerb aufgrund des Wettbewerbsparameters Innovation weiterbe-
stehen könnte. Sie untersucht hierzu die drei Teilproduktmärkte (Parfum,
Make-up und Pflege):
B-141/2012
Seite 260
6.5.6.1.6.1 So ist die Einführung eines neuen Parfums nach Ansicht der
Vorinstanz keine Innovation. Es handle sich hier nur um die Differenzie-
rung bestehender Produkte. Die Popularität eines neuen Duftes würde
von den Konsumenten subjektiv empfunden. Gemäss einem Parteigut-
achten würden weltweit vier grosse Hersteller – Givaudan, International
Flavours & Fragrances (IFF), Firmenich und Symrise – 90 % der Düfte
herstellen und der Rest der Düfte würde von kleineren Unternehmen her-
gestellt, woraus ersichtlich ist, dass die Düfte mehrheitlich eingekauft wer-
den. Von den zehn erfolgreichsten Parfümherstellern – wozu auch die AS-
COPA-Mitglieder Puig, die Beschwerdeführerin, LVMH (Dior), P&G, Coty
und L’Oréal gehören – kreierten einzig Chanel und Hermès ihre eigenen
Duftessenzen. Zudem würden keine vollkommen neuen Produkte, son-
dern Markenfamilien geschaffen (z.B. „Davidoff Cool Water“ bzw. „David-
off Cool Water Deep“), was den Neuerungscharakter eines Produktes
schmälere. Zudem stehe es aufgrund der stabilen Marktanteile nach An-
sicht der Vorinstanz fest, dass die Einführung eines neuen Parfums keine
Innovation sei. Da Angaben betreffend die Werbeinvestitionen ausge-
tauscht wurden, könne nicht bezüglich des Wettbewerbsparameters Wer-
bung von einem funktionierenden Innenwettbewerb gesprochen werden
(angefochtene Verfügung Rz. 766-771).
6.5.6.1.6.2 Hinsichtlich des Teilmarktes des Make-ups merkt die
Vorinstanz an, dass die wichtigsten Erfindungen schon sehr alt seien (die
Erfindung des kussfesten Lippenstiftes [1949] und die Verwendung von
glänzenden Pigmenten von Muschelschalen für Lidschatten [1970-
1990]). Zwar seien mineralbasierende Make-up-Produkte im 21. Jahrhun-
dert hinzugekommen. Wenn auch dies für einen gewissen Neuerungswert
der Produkte sprechen würde, könne dies nicht mit einer Innovation
gleichgesetzt werden, da auch im Make-up-Markt die Marketingstrategie
eine zentrale Rolle gespielt habe (angefochtene Verfügung Rz. 772).
6.5.6.1.6.3 Hinsichtlich der Pflegeprodukte meint die Vorinstanz, dass die-
selben von den medizinischen Heilmitteln abzugrenzen seien. So würden
Kosmetikprodukte gemäss Art. 35 LGV dazu dienen, Teile des Körpers zu
reinigen, zu parfümieren, deren Aussehen zu verändern oder den Körper-
geruch zu beeinflussen oder um sie zu schützen oder in gutem Zustand
zu halten. Im Gegensatz dazu würden Arzneimittel gemäss dem Heilmit-
telgesetz der Erkennung, Verhütung oder Behandlung von Krankheiten,
Verletzungen und Behinderungen dienen. Die medizinischen For-
schungsresultate der Dermatologie können nicht ohne Weiteres der Lu-
xus-Kosmetikindustrie zugerechnet werden. Auch sei in der Schweiz die
Verwendung von zulässigen Inhaltstoffen von Kosmetikprodukten und
B-141/2012
Seite 261
UV-Filtersubstanzen auf Verordnungsstufe geregelt (Verordnung des EDI
vom 23. November 2005 über kosmetische Mittel, aVKos SR 817.023.31;
die aVKos wurde am 16. Dezember 2016 revidiert). Wenn sich die For-
schung auf diese Vorgaben auf Verordnungsstufe beziehe, richte sie sich
nach vorgegebenen Kriterien, welche nicht einer Innovation in der Kos-
metikindustrie gleichkommen würden. Die Kosmetikindustrie sei ein nach-
gelagerter Anwender dieser Resultate. Demzufolge sei ihre Tätigkeit nicht
innovativ. Die wahrgenommene Qualität eines Kosmetik-Pflegeproduktes
hänge von der Werbung ab (angefochtene Verfügung 773-780).
6.5.6.1.7 Aufgrund der gemachten Ausführungen schloss die Vorinstanz,
dass zwar eine relativ grosse Anzahl von Produkten neu eingeführt
wurde, dies aber nicht mit Innovation gleichzusetzen sei. Der Wettbe-
werbsparameter Werbung sei durch den Austausch von Werbeausgaben
eingeschränkt worden. Somit vermögen neue Produktelancierungen den
Umstand des Informationsaustausches nach Ansicht der Vorinstanz nicht
zu kompensieren (angefochtene Verfügung Rz. 781).
6.5.6.1.8 Die Beschwerdeführerin ist jedoch anderer Meinung. Ihrer An-
sicht nach, ist es falsch zu behaupten, dass der Informationsaustausch
den Wettbewerbsparameter Werbung eingeschränkt habe und dass die
Marktanteile stagnierten, da Beweise, dass kein Innenwettbewerb vor-
liege, ausgeblieben seien (Beschwerde Rz. 133). Auch vernachlässige
die Vorinstanz den Aspekt, dass European Forecast anlässlich der Befra-
gung zu Protokoll gegeben habe, dass der Markt der Luxuskosmetik ein
enorm kompetitiver Markt sei. Daher existiere ein funktionierender Innen-
wettbewerb (Beschwerde Rz. 134 mit Hinweis auf act. 216, S. 4).
6.5.6.2 Würdigung
6.5.6.2.1 Auch wenn nicht bestritten wird, dass neue Produkte eingeführt
wurden (Beschwerde Rz. 132; angefochtene Verfügung Rz. 769, 781),
sind die Ausführungen der Beschwerdeführerin, dass die Vorinstanz von
einem falschen Begriffsverständnis der Innovation ausgehe, soweit die
Beschwerdeführerin von einem wettbewerbsrechtlichen Innovationsbe-
griff ausgeht, nicht zutreffend. Nach Ansicht der Beschwerdeführerin be-
zieht sich Innovation auf die Neueinführung von Produkten im Kontext mit
der Gewinnung von Marktanteilen. Indessen ist nicht alles, was den Wett-
bewerb intensivieren kann, Innovation. Das Begriffsverständnis der
Vorinstanz zur „Innovation“, welches auf neuen Ideen und nicht auf Markt-
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Seite 262
anteilen neuer Produkte beruht, ist daher jedenfalls insoweit nicht zu be-
anstanden. Dieses ist anhand der Ausführungen der Vorinstanz entspre-
chend der drei Teilmärkte (Pflege, Parfum und Make-up) zu beleuchten:
6.5.6.2.2 Wird eine medizinische Innovation für die Kosmetik verwendet
– meistens im Pflegebereich – so bleibt dieselbe eine Innovation medizin-
sicher Art und wird deshalb nicht zu einer kosmetischen Innovation. Aus-
serdem ist die Feststellung der Vorinstanz zutreffend, dass Vorgaben auf
gesetzlicher oder auf Verordnungsstufe, welche Vorgaben zur Konkreti-
sierung von Inhaltstoffen von Kosmetika machen (angefochtene Verfü-
gung Rz. 776 ff.), nicht als Innovation gewertet werden können. Denn sol-
che Vorgaben bilden keinen Anreiz für eigene Erfindungen oder Kreatio-
nen. Zugleich können Inhaltsstoffe mehr bieten als den gesetzlichen Min-
deststandard, was wiederum Innovation möglich macht. Insoweit ist das
Innovationsverständnis der Vorinstanz zu eng.
6.5.6.2.3 Des Weiteren wurde von der Vorinstanz aufgezeigt, dass die
Parfumdüfte mehrheitlich eingekauft werden (angefochtene Verfügung
Rz. 767), was nach Ansicht der Vorinstanz ebenfalls gegen eine Innova-
tion spricht. Hierzu kann auch auf einen Massnahmeentscheid des Han-
delsgerichts Zürich aus dem Jahr 1985 verwiesen werden, in welchem es
als glaubhaft erachtet wurde, dass die Grunddüfte der bekannten Parfum-
marken dieselben seien (Handelsgericht Zürich Estée Lauder, VKK 1986,
Nr. 72, S. 116). In dieser Absolutheit lassen sich indessen diese Aussagen
wohl nicht halten. Neben natürlichen Düften werden auch immer wieder
neue synthetische Moleküle eingesetzt, um den Kundenwünschen zu ent-
sprechen (vgl. MÜLLER-STEWENS, S. 30). Und das Einkaufen von Düften
spricht ebenfalls nicht kategorisch gegen Innovation. Indessen zeigt die
Vorinstanz zutreffend auf, dass bei der Einführung von neuen Parfums
nicht neue Marken, sondern Markenfamilien geschaffen wurden (ange-
fochtene Verfügung Rz. 768). Das Auftauchen neuer Produkte ist denn –
dies gilt nicht nur für den Luxuskosmetikmarkt – nicht zwingend durch In-
novationsdruck, sondern teilweise auch durch die zunehmende Kurzle-
bigkeit von Produkten zu erklären. Viel entscheidender als die Innovation
ist gerade im Luxuskosmetikbereich das Marketing. In Bezug auf die feh-
lende Disziplinierungswirkung der Innovation sind die Ausführungen der
Vorinstanz im Ergebnis also nicht zu beanstanden.
6.5.6.2.4 Obwohl die Vorinstanz einen gewissen Neuerungswert ver-
schiedener Make-up-Produkte nicht bestreitet (z.B. kussfester Lippenstift
und die Verwendung von glänzenden Pigmenten von Muschelschalen für
Lidschatten, mineralbasierende Produkte), kann die Einführung eines
B-141/2012
Seite 263
neuen Lidschattens oder eines neuen Lippenstiftes nicht diese ursprüng-
lichen Erfindungen aufwiegen. Die Argumentation der Vorinstanz ist daher
im Ergebnis nicht zu beanstanden. Denn ein neuer Lippenstift ist ein
neues Produkt und nicht schon deswegen eine Innovation. Auch im Make-
up-Bereich ist die Marketingstrategie von zentraler Relevanz.
6.5.6.2.5 Auch vermochte die Neueinführung von Produkten den stagnie-
renden Marktanteilen nicht entgegenzuwirken. Denn das Bundesverwal-
tungsgericht ist, wie auch die Vorinstanz, zum Schluss gekommen, dass
der Markt der vom Informationsaustausch erfassten Produkte sowie des-
sen Teilmärkte im Wesentlichen stagnierten (E. 6.5.4.4 hiervor; angefoch-
tene Verfügung Rz. 694 ff., Abbildung 29 f.). Anderenfalls wären Marktan-
teilsschwankungen ersichtlich. Daher ist im Ergebnis unabhängig von der
genauen Definition des Begriffs „Innovation“ jedenfalls nicht zu beanstan-
den, dass die Vorinstanz davon ausgegangen ist, dass die stagnierenden
Marktanteile gegen eine disziplinierende Wirkung der Innovation im Rah-
men des Innenwettbewerbs sprechen.
6.5.6.2.6 Hinsichtlich der Qualität, auf welche sich die Beschwerdeführe-
rin in Bezug auf den ihrer Darstellung nach funktionierenden Innenwett-
bewerb berufen hat, ist festzuhalten, dass diese aufgrund der im Vorder-
grund in der Luxus- bzw. Prestigekosmetik stehenden Werbung eher nicht
im Sinne von objektiven Produkteigenschaften, sondern vor allem subjek-
tiv aus Sicht der Konsumenten wahrgenommen wird. Vor diesem Hinter-
grund ist es auch nachvollziehbar, dass die Beschwerdeführerin in erster
Linie bestreitet, dass der Informationsaustausch die Wirkung des Wettbe-
werbsparameters Werbung eingeschränkt habe (Beschwerde Rz. 133).
Die Vorinstanz greift denn diesbezüglich auch zu kurz, wenn sie den
Marktteilnehmenden sinngemäss unterstellt, sie hätten den Wettbe-
werbsparameter Werbung völlig neutralisieren wollen. Im Zusammen-
hang mit der Zielsetzung des Informationsaustauschs über die Brutto-
preise und den protokollierten Verhandlungsthemen mit den Detailhänd-
lern ergibt sich vielmehr die Intention, dafür zu sorgen, dass ein Mindest-
mass an Werbeausgaben nicht unterschritten wird, damit der Preiswett-
bewerb nicht zu intensiv wird. Richtig ist aber, dass durch den Informati-
onsaustausch auch ein gewisser Anreiz geschaffen werden kann, nicht
nach oben im Sinne von Mehrausgaben für Werbung abzuweichen. Ent-
scheidend ist aber auch hier, dass aufgrund des festgestellten Stagnie-
rens der Marktanteile nicht davon ausgegangen werden kann, dass dem
Wettbewerbsparameter Werbung eine den Innenwettbewerb hinreichend
intensivierende Bedeutung zukommt, wie dies die Beschwerdeführerin
behauptet. Demzufolge ist die Schlussfolgerung der Vorinstanz, dass in
B-141/2012
Seite 264
allen drei Teilmärkten (Make-up, Pflegeprodukte, Parfum) nicht die Inno-
vation, sondern die Werbung im Zentrum steht, über welche Informatio-
nen ausgetauscht wurden, nicht zu beanstanden. Auch ist der Vorinstanz
im Ergebnis zuzustimmen, wenn sie festhält, dass mit dem Wettbe-
werbsparameter Werbung ebenfalls kein Innenwettbewerb hergestellt
wird, der so intensiv wäre, dass dadurch die quantitativen Elemente der
Erheblichkeit in Frage gestellt werden könnten. Dies insbesondere auch
angesichts des Umstands, dass sich die Marktanteile der grossen Player
innerhalb der ASCOPA-Mitglieder im fraglichen Zeitraum nicht wesentlich
verändert haben. Soweit die Beschwerdeführerin festhält (Beschwerde
Rz. 161 Lemma 4), dass ihr eigener Marktanteil um 1.6 % zurückgegan-
gen ist, ändert dies nichts am insoweit wesentlichen Gesamtbild (ange-
fochtene Verfügung, Rz. 543 f.; vgl. E. 3.2.3.2.6 und E. 6.5.4.4.18 ff. hier-
vor).
6.5.6.2.7 Auch der Aspekt des Service (vgl. Beschwerde Rz. 134) vermag
keinen funktionierenden Innenwettbewerb zu erzeugen. Rund die Hälfte
der Marken, über welche Informationen ausgetauscht wurden, wurde se-
lektiv vertrieben. Gewisse Anbieter hielten sich zudem freiwillig an die vor-
gegebenen Qualitätskriterien (angefochtene Verfügung Rz. 483, Abbil-
dung 8; E. 5.3.3.2.2 hiervor). Daher ist davon auszugehen, dass die Ser-
vicequalität bzw. der Selektivvertrieb bei weit mehr als der Hälfte der AS-
COPA-Mitglieder von Relevanz waren. Durch gewisse Vorgaben in die-
sem Bereich war demnach der Anreiz, Wettbewerb über die Servicequa-
lität zu führen, nicht besonders intensiv. Selbst dort, wo dem Wettbewerb
im Bereich des Services grössere Bedeutung zukommt, war aufgrund der
stagnierenden Marktanteile ersichtlich, dass durch den Service nicht ge-
nügend Innenwettbewerb erzeugt werden konnte. Daher kann das Krite-
rium der Servicequalität nicht als Argument für einen funktionierenden In-
nenwettbewerb herangezogen werden. Auf die Aspekte der Forschung
und Entwicklung wird im Kontext mit den Rügen zu Art. 5 Abs. 2 KG zu-
rückzukommen sein.
6.5.6.3 Fazit zum Innenwettbewerb
Nach dem Gesagten ergibt sich, dass ein ausreichender Innenwettbe-
werb aufgrund des Wettbewerbsparameters Innovation nicht angenom-
men werden kann. Dies insbesondere aufgrund des Umstands, dass bei
allen drei Teilmärkten der Luxus- bzw. Prestigekosmetik (Make-up, Pfle-
geprodukte, Parfum) das Marketing bzw. die Werbung (vgl. E. 6.4.2.6.8
hiervor) und nicht die Innovation im Zentrum stehen. Aufgrund der festge-
stellten insgesamt nur leicht variierenden Marktanteile der bedeutenderen
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Seite 265
ASCOPA-Mitglieder kann auch nicht angenommen werden, dass durch
die Werbung trotz des Informationsaustauschs ein hinreichend intensiver
Innenwettbewerb angenommen werden könnte, der zur Verneinung der
quantitativen Elemente der Erheblichkeit führen könnte.
6.5.7 Fazit zu den quantitativen Elementen der Erheblichkeit
6.5.7.1 Zusammenfassend ist zunächst festzuhalten, dass das Gericht
zwar eine gewisse Fragmentiertheit des Marktes festgestellt, aber zu-
gleich betont hat, dass diese durch die Marktanteile der sechs grössten
Marktteilnehmer unter den ASCOPA-Mitgliedern relativiert wird. Ausser-
dem hat der Informationsaustausch der Fragmentierung entgegengewirkt
(vgl. E. 6.5.3.4.2). Schliesslich war im fraglichen Zeitraum kein hinrei-
chender aktueller Aussenwettbewerb gegeben. Einerseits gab es nicht in
nennenswerter Zahl Konkurrenten ausserhalb von ASCOPA im Bereich
der Luxus- bzw. Prestigekosmetik (E. 6.5.4.2). Zudem wurden die Luxus-
kosmetika kaum über Parallelimporte eingeführt und das Angebot in Tax-
Free-Shops hatte nicht den Einfluss, den die Beschwerdeführerin be-
hauptet (E. 6.5.4.3). Des Weiteren ist zu beachten, dass die Marktanteile
der ASCOPA-Mitglieder insgesamt über die Jahre 2004-2007 im Wesent-
lichen stagnierten (E. 6.5.4.4).
6.5.7.2 Ein potenzieller Wettbewerb ist ebenfalls zu verneinen, da die re-
nommierten Unternehmen bei ASCOPA vertreten waren und die Eintritts-
barrieren auf diesem Markt aufgrund der Bekanntheit der Luxus- bzw.
Prestigekosmetikmarken – namentlich aufgrund der hohen Werbeausga-
ben und der Markenbindung der Konsumentinnen und Konsumenten – so
hoch sind, dass es unwahrscheinlich ist, dass ein Neueintritt einen diszip-
linierenden Einfluss haben könnte (E. 6.5.4.5 hiervor).
6.5.7.3 Zur Stellung der Marktgegenseite (Retailer) hat das Gericht fest-
gehalten, dass diese nicht über eine hinreichend starke Stellung verfügen,
um dadurch den ungenügenden Aussenwettbewerb im Sinne einer hinrei-
chend disziplinierenden Wirkung zu kompensieren (E. 6.5.5 hiervor).
6.5.7.4 Auch der Innenwettbewerb war nicht von einer Intensität, gestützt
auf welche aus quantitativer Sicht die Erheblichkeit verneint werden
könnte. Auf den drei Teilmärkten von ASCOPA (Pflege, Parfum und Make-
up) gab es zwar neue Produkte, aber zugleich kann nicht aufgrund von
Innovation von einem hinreichend intensiven Innenwettbewerb gespro-
chen werden. Dieser müsste vielmehr über die Werbung begründet wer-
den. Es ist den Mitgliedern von ASCOPA zwar nicht zu unterstellen, dass
B-141/2012
Seite 266
sie mittels des Informationsaustauschs die Werbeausgaben harmonisie-
ren wollten. Indessen ist aufgrund der stagnierenden Marktanteile der be-
deutenden ASCOPA-Mitglieder nicht davon auszugehen, dass die Wer-
bung zu einem hinreichend intensiven Innenwettbewerb geführt hat (vgl.
E. 6.4.2.6.8 hiervor), gestützt auf welchen die quantitativen Elemente der
Erheblichkeit in Frage gestellt werden könnten (E. 6.5.5 hiervor).
6.5.8 Fazit zur Erheblichkeit insgesamt
Zusammenfassend ergibt sich, dass in der Summe aufgrund der qualita-
tiven und quantitativen Elemente die Erheblichkeit insgesamt zu bejahen
ist. Aus qualitativer Sicht erscheint es namentlich aufgrund der Aussagen
der Händler, wonach die Bruttopreise im vorliegenden Fall tatsächlich ei-
nen Orientierungspunkt für die Händlerpreise dargestellt haben
(E. 6.4.2.4.21 ff. hiervor), hinreichend plausibel, dass ein Anreiz geschaf-
fen worden ist dahingehend, dass die Dynamik des Wettbewerbs für die
Zukunft gebremst wird und es im relevanten Markt ruhig bleibt. Dabei ist
der Informationsaustausch als Gesamtsystem massgebend, wobei inso-
weit bereits die Kombination des Austauschs von Bruttopreisen und Um-
satzzahlen aus qualitativer Sicht ins Gewicht fällt (E. 6.4.3 hiervor). Damit
sind die qualitativen Aspekte insgesamt so ausgeprägt, dass an die quan-
titativen Elemente der Erheblichkeit keine hohen Anforderungen zu stellen
sind. Anschliessend ist festgestellt worden, dass von einem nur leicht
wachsenden bis stagnierenden Markt auszugehen ist (vgl. E. 6.5.4.4, so-
wie insb. 6.5.4.4.21 hiervor) Vor diesem Hintergrund ist aus quantitativer
Sicht die Erheblichkeit angesichts des sehr bedeutenden Marktanteils der
ASCOPA-Mitglieder insgesamt trotz einer gewissen Fragmentierung des
Marktes (vgl. dazu E. 6.5.3.4.2 hiervor) gegeben. Weder der Aussenwett-
bewerb, die Stellung der Marktgegenseite noch der Innenwettbewerb ver-
mögen eine hinreichend disziplinierende Wirkung zu erzeugen, gestützt
auf welche die quantitativen Elemente der Erheblichkeit in Frage gestellt
werden könnten. Damit ist die vorinstanzliche Beurteilung mit Blick auf
Art. 5 Abs. 1 KG im Ergebnis zu bestätigen.
6.6 Rechtfertigungsgründe
6.6.1 Allgemeine Ausführungen zu den Rechtfertigungsgründen
6.6.1.1 Gemäss Art. 5 Abs.1 KG sind Abreden, die den Wettbewerb auf
einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen erheblich beeinträch-
tigen und sich nicht durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz rechtferti-
gen lassen, sowie Abreden, die zur Beseitigung wirksamen Wettbewerbs
B-141/2012
Seite 267
führen, unzulässig. Unzulässig ist also nicht schon die erhebliche, son-
dern nur die Abrede, die sich nicht durch Gründe der wirtschaftlichen Effi-
zienz im Sinne von Art. 5 Abs. 2 KG rechtfertigen lässt (BGE 147 II 72
E. 6.1 „Pfizer II“; BGE 143 II 297 E. 5.3.1 „Gaba“; Urteil des BVGer
B-3938/2013 E. 17 „Dargaud“ [Suisse] SA). Vorliegend hat das Gericht
eine erhebliche Beeinträchtigung des Wettbewerbs festgestellt. Damit ist
die in Frage stehende Abrede der Effizienzprüfung nach Art. 5 Abs. 2 KG
zugänglich (BGE 143 II 297 E. 4.1 i.V.m. E. 7.1 „Gaba“; Urteil des BGer
2C_113/2017 E. 7.4 „Hallenstadion-Ticketcorner“).
6.6.1.2 Die Rechtfertigungsgründe gemäss Art. 5 Abs. 2 KG
6.6.1.2.1 Der Gesetzestext von Art. 5 Abs. 2 KG lautet:
„Wettbewerbsabreden sind durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz gerecht-
fertigt, wenn sie:
a. notwendig sind, um die Herstellungs- oder Vertriebskosten zu senken,
Produkte oder Produktionsverfahren zu verbessern, die Forschung
oder die Verbreitung von technischem oder beruflichem Wissen zu
fördern oder um Ressourcen rationeller zu nutzen; und
b. den beteiligten Unternehmen in keinem Fall Möglichkeiten eröffnen,
wirksamen Wettbewerb zu beseitigen.“
6.6.1.2.2 Die in Art. 5 Abs. 2 Bst. a KG genannten Rechtfertigungsgründe
sind gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung abschliessend (BGE
129 II 18 E. 10.3 „Buchpreisbindung I“; Urteil des BGer 2A.430/2006
E. 13.2 „Buchpreisbindung II“; ZÄCH, Rz. 404), aber bewusst offen formu-
liert, damit möglichst alle objektiven Effizienzgründe berücksichtigt wer-
den können (BGE 144 II 246 E. 13.2 „Altimum“; GION GIGER, Hohe Anfor-
derungen an die Rechtfertigung, dRSK 20. November 2018, Rz. 10, nach-
folgend: GIGER, dRSK, Rechtfertigung). Ziel der Effizienzprüfung bildet,
die „positiven“ Abreden von solchen zu unterscheiden, die hauptsächlich
der Erzielung einer Kartellrente dienen (BGE 147 II 72 E. 7.2 „Pfizer II“;
Urteil des BGer 2C_147/2018 E. 7.2 „Bayer [Schweiz] AG“). Eine allfällige
prokompetitive Wirkung des in Frage stehenden Verhaltens ist grundsätz-
lich Gegenstand der Rechtfertigungsprüfung (Urteil in den vereinigten
Verfahren 2C_295/2021 und 2C_307/2021 E. 4.1.5.2 „Markant“; vgl.
E. 4.7.3, 4.7.3.4, 4.7.4 hiervor). Es ist zu beachten, dass Art. 6 Abs. 1 KG
die Möglichkeit bietet, die Rechtfertigungsgründe gemäss Art. 5
Abs. 2 KG durch Verordnungen oder allgemeine Bekanntmachungen zu
B-141/2012
Seite 268
konkretisieren (BGE 143 II 297 E. 5.1.4 „Gaba“; ZÄCH, Rz. 503; vgl. ZIR-
LICK/BANGERTER, DIKE-KG, Art. 5 KG N 285; AMSTUTZ/CARRON/REINERT,
in: Commentaire romand, Art. 5 KG N 275 i.V.m. N 349 ff.).
6.6.1.2.3 Damit die Rechtfertigungsgründe gemäss Art. 5 Abs. 2 KG grei-
fen, müssen drei Voraussetzungen kumulativ gegeben sein. Erstens
muss einer der in Art. 5 Abs. 2 Bst. a KG genannten Rechtfertigungs-
gründe bzw. eine der in Art. 6 KG genannten Konkretisierungen vorliegen.
Zweitens muss die Abrede notwendig sein und drittens darf sie keine
Möglichkeit bieten, den wirksamen Wettbewerb zu beseitigen. Notwendig
im genannten Sinne ist eine Abrede, wenn sie verhältnismässig, das
heisst geeignet, erforderlich und zumutbar ist (Botschaft KG 1995, BBl
1995 I 468 ff., S. 560; BGE 147 II 72 E. 7.2 „Pfizer II“; BGE 143 II 297
E. 7.1 „Gaba“; BGE 144 II 246 E. 13 „Altimum“; BSK KG-KRAUSKOPF/
SCHALLER, Art. 5 KG N 300; Stämpflis HK-REINERT, Art. 5 KG N 9; ZÄCH,
Rz. 404; ADRIAN KÜNZLER, Effizienz oder Wettbewerbsfreiheit?: Zur Frage
nach den Aufgaben des Rechts gegen Private Wettbewerbsbeschränkun-
gen, 2008, S. 361, nachfolgend: KÜNZLER, Effizienz oder Wettbewerbs-
freiheit).
6.6.1.2.4 Das Vorliegen eines Rechtfertigungsgrundes kann nicht bereits
dann bejaht werden, wenn ein kartellrechtlich relevantes Verhalten aus
der betriebswirtschaftlichen Sicht eines einzelnen Unternehmens effizient
ist, namentlich, wenn dieses hauptsächlich der Kartellrente dient. Er muss
aus gesamtwirtschaftlicher bzw. volkswirtschaftlicher Sicht effizient sein
(BGE 147 II 72 E. 7.2 „Pfizer II“; BGE 143 II 297 E. 7.1 „Gaba“; BSK KG-
KRAUSKOPF/SCHALLER, Art. 5 KG N 272; Stämpflis HK-REINERT, Art. 5 KG
N 13; BORER, Art. 5 N 46; ZIRLICK/BANGERTER, DIKE-KG, Art. 5 KG
N 258). Demnach müssen die wirtschaftlichen Vorteile einer durch Effizi-
enzgründe gerechtfertigten Abrede die Nachteile, welche durch das
Schliessen der Abrede entstanden wären, überwiegen (BGE 147 II 72
E. 7.2 „Pfizer II“; BGE 143 II 297 E. 7.1 „Gaba“; HOFFET, in: Hoffet/Hom-
burger/Schmidhauser/Ducrey [Hrsg.], Art. 5 KG N 94). In der Lehre wird
teilweise die Auffassung vertreten, dass es für die Rechtfertigung auch
schon genügen muss, wenn das wirtschaftliche Ergebnis gleich effizient
ist wie ohne Abrede (BSK- KG KRAUSKOPF/SCHALLER, Art. 5 KG N 269).
Gestützt auf die Rechtslage vor Ergehen des Gaba-Urteils wurden die
Rechtfertigungsgründe aus wirtschaftlicher Effizienz gemäss Art. 5
Abs. 2 KG – namentlich auch in Bezug auf Informationsaustauschsys-
teme – als Ausnahmesituationen beurteilt (BLATTMANN, S. 323 mit Hinweis
auf BSK KG 2010-KRAUSKOPF/SCHALLER, Art. 5 KG N 264). Die Gaba-
Rechtsprechung (BGE 143 II 297 E. 5.1.3 „Gaba“) führt indessen dazu,
B-141/2012
Seite 269
dass die Rechtfertigungsgründe nicht zu restriktiv bejaht werden dürfen.
In der Botschaft zum Kartellgesetz 1995 ist denn auch nicht von „aus-
nahmsweiser“ Rechtfertigung die Rede (Botschaft KG 1995, BBl 1995 I
468 ff., S. 557). Rechtfertigungsgründen liegen Sachverhalte zugrunde,
welche volkswirtschaftlich wünschenswerte Ergebnisse (wie Kostensen-
kungen oder Innovationssteigerungen) zulassen, welche nur durch Ko-
operation und nicht durch autonomes Verhalten der Wettbewerber entste-
hen können (BLATTMANN, S. 323 mit Hinweis auf die Botschaft KG 1995,
BBl 1995 I 468 ff., S. 556 ff.).
6.6.2 Zu Beweismass und Beweislast hinsichtlich der Rechtferti-
gungsgründe
6.6.2.1 Die Beschwerdeführerin rügt vorab in Bezug auf Beweismass und
Beweislast, dass die Vorinstanz „über jeden vernünftigen Zweifel“ hätte
beweisen müssen, dass der Informationsaustausch nicht aus Gründen
der wirtschaftlichen Effizienz gemäss Art. 5 Abs. 2 KG gerechtfertigt wer-
den kann (Beschwerde Rz. 14, 182; Replik Rz. 8, 18; Stellungnahme zur
Duplik Rz. 10, 47). So sei es die Vorinstanz – und nicht die Beschwerde-
führerin –, welche zu untersuchen habe, ob Rechtfertigungsgründe beste-
hen oder nicht (Replik Rz. 95).
6.6.2.2 Die Vorinstanz geht unter Bezugnahme auf das Urteil „Buchpreis-
bindung II“ in der angefochtenen Verfügung davon aus, dass die AS-
COPA-Mitglieder die objektive Beweislast tragen und demzufolge die Fol-
gen der Beweislosigkeit auf sich zu nehmen haben (angefochtene Verfü-
gung Rz. 794 mit Hinweis auf das Urteil des BGer 2A.430/2006 E. 10.3
„Buchpreisbindung II“).
6.6.2.3 Zunächst ist festzuhalten, dass auch in Bezug auf die Rechtferti-
gungsgründe gemäss Art. 5 Abs. 2 KG der Untersuchungsgrundsatz gilt
(vgl. BGE 129 II 18 „Buchpreisbindung I“ E. 7.1; BGer 2A.430/2006,
E. 10.2 „Buchpreisbindung II“; Urteil des BVGer B-3938/2013 E. 17.4.1
„Dargaud [Suisse SA]“; KÜNZLER, Effizienz oder Wettbewerbsfreiheit,
S. 361; GIGER, dRSK, Rechtfertigung, Rz. 11). Die Wettbewerbsbehörden
haben demnach von Amtes wegen das Vorliegen von Rechtfertigungs-
gründen zu prüfen und den insoweit relevanten Sachverhalt zu ermitteln.
Die Vorinstanz trägt die Beweisführungslast (BGE 144 II 246 E. 13.4.2 „Al-
timum“; AMSTUTZ/ CARRON/REINERT, in: Commentaire romand, Art. 5 KG
N 344 mit Hinweisen; ZIRLICK/BANGERTER, DIKE-KG, Art. 5 KG N 269).
Indessen gilt auch diesbezüglich die in Art. 13 VwVG verankerte Mitwir-
kungspflicht. Diese erklärt sich auch durch die Beweisnähe in Bezug auf
http://relevancy.bger.ch/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=BGE+2A.430%2F2006&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F129-II-18%3Ade&number_of_ranks=0#page18
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Seite 270
die von den Unternehmen verfolgten Effizienzziele (ZIRLICK/BANGERTER,
DIKE-KG, Art. 5 KG N 269). Dies bedeutet, dass von den verfahrensbe-
teiligten Unternehmen erwartet werden darf, dass sie erläutern, weshalb
sich ihrer Ansicht nach die in Frage stehende Abrede in der von ihnen
behaupteten Weise positiv auswirkt (BGE 144 II 269 E. 13.4.2 „Altimum“;
Urteil des BVGer B-3938/2013 E. 17.4.1 „Dargaud [Suisse] SA“).
Schliesslich wirkt sich die Beweislosigkeit in Bezug auf die Rechtferti-
gungsgründe zum Nachteil der Beschwerdeführerin aus. Dies ergibt sich
bereits aus dem Wortlaut von Art. 5 Abs. 1 KG, wonach erhebliche Wett-
bewerbsbeeinträchtigungen nur zulässig sind, wenn sie tatsächlich durch
Gründe der wirtschaftlichen Effizienz gerechtfertigt sind und nicht bereits
dann, wenn solche Gründe nicht ausgeschlossen werden können oder
bloss einigermassen plausibel erscheinen (BGer „Buchpreisbindung II“
2A.430/2006 E. 10.3; BGE 144 II 269 E. 13.4.2 in fine „Altimum“; Urteil
des BVGer B-3938/2013 E. 17.1 in fine „Dargaud [Suisse] SA“; vgl.
RICHLI, in: SIWR V/2, S.454; VwVG Praxiskommentar-KRAUSKOPF/EMME-
NEGGER/BABEY, Art. 13 VwVG N 6, 10; KÜNZLER, Effizienz oder Wettbe-
werbsfreiheit, S. 361 f.).
6.6.2.4 Die Vorinstanz hat in der angefochtenen Verfügung vorab festge-
halten, dass auch in Bezug auf die Rechtfertigungsgründe der Untersu-
chungsgrundsatz gilt (angefochtene Verfügung Rz. 794). Zudem hat sie
sich mit den in Art. 5 Abs. 2 Bst. a KG genannten Rechtfertigungsgründen
hinsichtlich der Handlungen des Informationsaustausches (Bruttopreislis-
tenaustausch, Umsatzaustausch und Austausch der Werbeinvestitionen)
auseinandergesetzt (angefochtene Verfügung Rz. 794-817). Sie ist mithin
ihrer Pflicht, mögliche Rechtfertigungsgründe zu untersuchen, wie auch
ihrer Begründungspflicht gemäss Art. 35 Abs. 1 VwVG nachgekommen.
Da die Beschwerdeführerin die objektive Beweislast trägt, stossen ihre
Rügen, dass die Vorinstanz ihrer Aufgabe nicht nachgekommen sei, „über
jeden vernünftigen Zweifel“ zu beweisen, dass der Informationsaustausch
nicht aus Gründen der wirtschaftlichen Effizienz gerechtfertigt sei, ins
Leere. Betreffend die AGB-Empfehlungen wird diese Thematik in Erwä-
gung 9.7 separat beleuchtet.
B-141/2012
Seite 271
6.6.3 Die Rechtfertigungsgründe im Einzelnen
6.6.3.1 Verbesserung von Produkten oder Produktionsverfahren
i. Vorbringen der Beschwerdeführerin
6.6.3.1.1 Die Beschwerdeführerin rügt, dass der vorliegende Informati-
onsaustausch zu einer verbesserten Produktepositionierung geführt hätte
und auch dem Benchmarking dienlich gewesen sei, was gerade für die
Luxuskosmetik zentral sei. Benchmarking verfolge das Ziel, die eigene
Marktposition weiterzuentwickeln. Es wolle die „best practics standards“
in einem relevanten Markt vergleichen, um das eigene Verhalten gegen-
über den Konkurrenten zu verbessern und die Innovation anzukurbeln
(Beschwerde Rz. 137 f.; RBB-Bericht vom 12. Juli 2011, S. 33; RBB-Be-
richt vom 10. Oktober 2012, S. 15). Die Vorinstanz sei jedoch nicht einmal
in Rz. 801 und 807 der angefochtenen Verfügung auf das Benchmarking
eingegangen. Zudem habe sie verneint, dass der Informationsaustausch
einer Verbesserung der Produktepositionierung gedient habe (Be-
schwerde Rz. 137).
6.6.3.1.2 Des Weiteren meint die Beschwerdeführerin, dass es dank dem
vorliegenden Informationsaustausch möglich gewesen sei zu prüfen, ob
die Produkte die Bedürfnisse des Marktes befriedigen, was einem volks-
wirtschaftlichen Nutzen gleichkomme (Beschwerde Rz. 139). Dank dem
Austausch der Bruttopreislisten habe man sich rasch ein Bild über die auf
dem Markt angebotenen Luxuskosmetika machen können. So hätten
neue Produkte einem Benchmarking unterzogen werden können, bevor
dieselben auf dem Markt lanciert worden seien und so hätte man Markt-
nischen erkennen können. Gerade in der Luxuskosmetik sei ein marktef-
fizienzförderndes Benchmarking von Nutzen (Beschwerde Rz. 141). Die
angefochtene Verfügung verbiete demzufolge rechtmässiges Benchmar-
king (Beschwerde Rz. 25; Replik Rz. 14).
ii. Vorbringen der Vorinstanz
6.6.3.1.3 Die Vorinstanz legt dar, dass die Beschwerdeführerin bereits im
vorinstanzlichen Verfahren die Auffassung vertreten habe, dass der Infor-
mationsaustausch zu einer besseren Produktepositionierung und sinnvol-
leren Preisfestsetzung geführt hätte (angefochtene Verfügung Rz. 801).
Auch wenn die Vorinstanz den Wunsch nach Information über den Erfolg
des eigenen Produktes als nachvollziehbar erachtet, sei hierfür nicht ein
Informationsaustausch in der vorliegenden Weise erforderlich. Es sei
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Seite 272
nicht ersichtlich, wie der Austausch von Bruttopreisen, Umsätzen und
Werbeinvestitionen einen Bezug zur Qualität der Produkte aufweisen
könne, da sich die ausgetauschten Informationen weder auf die Produkte-
vielfalt noch auf den Produktionsprozess der Kosmetika bezogen hatten
(angefochtene Verfügung Rz. 807-810). Der Austausch aggregierter In-
formation hätte zudem genügt. In ihrer Vernehmlassung nimmt dann die
Vorinstanz konkret zum Begriff des „Benchmarkings“ Stellung, worauf in
Erwägung 6.6.3.1.7 f. hiernach im Kontext mit der Würdigung näher ein-
zugehen ist.
iii. Grundlagen
6.6.3.1.4 Der Rechtfertigungsgrund zur Verbesserung der Produkte oder
Produktionsverfahren ist weit auszulegen. Er umfasst eine weitere Pro-
duktepalette sowie die Anhebung des Qualitätsniveaus (Stämpflis HK-
REINERT, Art. 5 KG N 16; ZÄCH, Rz. 407; WEBER/VOLZ, Rz. 2.390; vgl. BSK
KG-KRAUSKOPF/SCHALLER, Art. 5 KG N 314 f.; ZIRLICK/BANGERTER, DIKE-
KG, Art. 5 KG N 296 ff.). So kann die Verbindung zweier sich ergänzender
Technologien zur Herstellung eines qualitativ höherwertigen Produkts
führen (BORER, Art. 5 KG N 47). Hinsichtlich des Benchmarkings kann ein
wettbewerbsfördernder Aspekt nur angenommen werden, sofern die aus-
getauschten Daten hinreichend aggregiert sind (EDELMANN, S. 21).
iv. Würdigung
6.6.3.1.5 Die Argumentation der Vorinstanz, dass der vorliegende Infor-
mationsaustausch keinen direkten Bezug zur Produktevielfalt oder zum
Produktionsprozess hatte, ist nicht zu beanstanden. Der Austausch von
Bruttopreislisten, Bruttoumsätzen und Werbeausgaben zielt nicht auf die
Förderung der Produktevielfalt ab. Dazu passt auch, dass die Märkte und
Teilmärkte der vom Informationsaustausch umfassten Produkte bzw.
Wettbewerber beinahe stagnierten (E. 6.5.4.4 hiervor; angefochtene Ver-
fügung Rz. 695 ff., Abbildungen 29 f.), was ebenfalls gegen eine kompe-
titive Produktepositionierung spricht.
6.6.3.1.6 Auch wenn der Beschwerdeführerin insoweit Recht zu geben ist,
dass die Vorinstanz den Begriff des „Benchmarkings“ bei der Prüfung der
Rechtfertigungsgründe in der angefochtenen Verfügung nicht explizit ge-
nannt hat, macht die Vorinstanz aus inhaltlicher Sicht – ohne an der ge-
nannten Stelle den Begriff des „Benchmarkings“ zu verwenden – doch
einige Ausführungen hierzu. So legt die Vorinstanz in Rz. 809 der ange-
fochtenen Verfügung dar, dass ein Unternehmen auf Marktinformationen
B-141/2012
Seite 273
angewiesen sei, wofür allerdings der Austausch aggregierter Gesamtum-
sätze ausreiche. Bereits im Rahmen der Erheblichkeitsprüfung (E. 6.4.1.3
hiervor) wurde aufgezeigt, dass die ausgetauschten Informationen nicht
hinreichend aggregiert waren. Damit kann der Informationsaustausch
schon mit Blick auf das Erfordernis der Verhältnismässigkeit (vgl.
E. 6.6.1.2.3 hiervor) aufgrund des Aggregierungsgrades nicht als eine we-
gen positiver Benchmarkingeffekte prokompetitive Handlung gewertet
werden. Denn nur wegen der selbstverständlich vorausgesetzten Aggre-
gierung der in Frage stehenden Daten wird in der Lehre die Faustregel
formuliert, dass statistische Angaben durch Branchenverbände in der Re-
gel als unproblematisch gelten (so etwa HOFFET, in: Hoffet/Hombur-
ger/Schmidhauser/Ducrey [Hrsg.]., Art. 5 KG N 117).
6.6.3.1.7 Die Vorinstanz ist dann in ihrer Vernehmlassung der Aufforde-
rung der Beschwerdeführerin, den Begriff des „Benchmarkings“ zu um-
schreiben, nachgekommen: So legt sie dar, dass das Benchmarking von
Bruttopreisen einer Evaluation von Preisinformationen gleichkommen
würde und die ASCOPA-Mitglieder hierdurch dem Risiko einer Fehlallo-
kation ausweichen könnten (Vernehmlassung Rz. 37 f.). Dies würde die
Beschwerdeführerin sogar implizit zugeben, wenn sie in Rz. 141 ihrer Be-
schwerde sage, dass ein effizienzförderndes Benchmarking schon zu ei-
nem Zeitpunkt, bevor ein Produkt auf dem Markt lanciert werden könne,
notwendig sei, um zu sehen, wo Marktnischen bestehen. Dies komme ei-
ner ex-ante-Beurteilung gleich. Demzufolge widerspreche sich die Be-
schwerdeführerin, wenn sie behaupte, dass der Informationsaustausch
die Ungewissheit auf das Marktgeschehen nicht verringert habe (Ver-
nehmlassung Rz. 39 f. mit Hinweis auf Beschwerde Rz. 81 [rechte:
Rz. 82]).
Wie auch immer es sich diesbezüglich verhält, ist für den vorliegenden
Fall entscheidend, dass der zu beurteilende Informationsaustausch aus
volkswirtschaftlicher Sicht nicht gleichermassen erwünscht ist wie aus be-
triebswirtschaftlicher Sicht. Dementsprechend wird denn auch in der
Kommentarliteratur ausgeführt, dass im Ziel der „Marktberuhigung“ ein
nicht relevanter betriebswirtschaftlicher Vorteil der Abredeteilnehmer zu
sehen sei (vgl. ZIRLICK/BANGERTER, DIKE-KG, Art. 5 KG N 258 mit Hin-
weisen). Insofern ist in diesem Zusammenhang auch dem Wunsch der
Beschwerdeführerin nach besseren Entscheidgrundlagen für die „sinnvol-
lere Preisfestsetzung“ mit einer gewissen Vorsicht zu begegnen (vgl. an-
gefochtene Verfügung Rz. 801 i.V.m. Rz. 807; vgl. auch E. 6.6.4 hier-
nach).
B-141/2012
Seite 274
6.6.3.1.8 Des Weiteren merkt die Vorinstanz an, dass es sich beim vorlie-
genden Informationsaustausch sogar um ein „Benchmarking mit Ge-
schäftsgeheimnissen“ handle (Vernehmlassung Rz. 67). Bereits in
E. 6.4.1.4 wurde festgestellt, dass der vorliegende Informationsaustausch
Geschäftsgeheimnisse umfasste. Daher ist diese Argumentation der
Vorinstanz ebenfalls nicht zu beanstanden, was im Rahmen der Prüfung
der Rechtfertigungsgründe jedenfalls gegen die Verhältnismässigkeit des
gewählten Mittels spricht. Aufgrund des bereits Gesagten kann indessen
offen bleiben, ob die Geschäftsgeheimnisqualität allein eine Rechtferti-
gung bereits ausschliessen würde.
6.6.3.1.9 Im Folgenden ist das von der Beschwerdeführerin eingereichte
RBB-Gutachten vom 12. Juli 2011 (S. 33), welches den Begriff des
„Benchmarking“ umschreibt, zu würdigen. Nach dieser Umschreibung
kurbelt Benchmarking die Innovation an. Es kann diesbezüglich auf die
Ausführungen zum Innenwettbewerb verwiesen werden, wo gesagt
wurde, dass in den Teilmärkten der Luxus- bzw. Prestigekosmetik der In-
novation keine ausgeprägte Bedeutung zukommt. Vielmehr ist nach den
Feststellungen des Gerichts insbesondere die Werbung ein wichtiger
Wettbewerbsparameter (vgl. E. 6.5.5 hiervor; angefochtene Verfügung
[Parfum] Rz. 766-771, [Make-up] Rz. 772, [Pflege] Rz. 773-780). Damit
ist nicht weiter darauf einzugehen, welche Bedeutung dem Umstand zu-
kommt, dass auch Informationen über Werbeinvestitionen ausgetauscht
wurden.
6.6.3.1.10 Nach dem Gesagten liegt der Rechtfertigungsgrund der Effizi-
enz im Sinne einer Verbesserung der Produkte und Produktionsverfahren
nach Art. 5 Abs. 2 Bst. a KG nicht vor.
6.6.3.2 Rationellere Nutzung von Ressourcen
i. Vorbringen der Beschwerdeführerin
6.6.3.2.1 Nach Ansicht der Beschwerdeführerin ist der Rechtfertigungs-
grund der Möglichkeit rationellerer Nutzung unternehmerischer Ressour-
cen gemäss Art. 5 Abs. 2 Bst. a KG gegeben (Beschwerde Rz. 142). So-
weit die Beschwerdeführerin in diesem Kontext die Möglichkeit erwähnt,
durch Lagerreduzierung Kosten zu sparen, da so verderbliche Waren
schneller an den Verbraucher geliefert werden können, erklärt sie das
Konzept der Effizienz an einem Beispiel, ohne im konkreten Fall entspre-
chende Vorteile zu behaupten (Beschwerde Rz. 93). Ihr Argument be-
schlägt vielmehr das Beschaffen der in Frage stehenden Informationen.
B-141/2012
Seite 275
Denn es hätte – so die Beschwerdeführerin – viel mehr gekostet, wenn
die ASCOPA-Mitglieder die für ihr Benchmarking benötigten Informatio-
nen nicht mittels des Informationsaustauschs, sondern von alternativen
Quellen (Marktforschung) bezogen hätten. Dies habe die Vorinstanz so-
gar eingestanden, da sie festgestellt habe, dass der Informationsaus-
tausch die Suchkosten verringert habe. Trotzdem habe die Vorinstanz
fälschlicherweise den vorliegend zu prüfenden Rechtfertigungsgrund ver-
neint, da sie davon ausgegangen sei, dass die Suchkosten pro verkauftes
Produkt vernachlässigbar klein seien. Diese Annahme der Vorinstanz sei
jedoch falsch. Sie hätte alle – auch die kleinen – Vorteile des Informati-
onsaustausches berücksichtigen müssen. Denn die Vorinstanz habe kei-
nen Beweis hinsichtlich der schädlichen Auswirkungen erbracht. Zudem
führe jede Verbesserung der Effizienz zugunsten der ASCOPA-Mitglieder
auch zu Vorzügen für die Konsumenten und die Volkswirtschaft (Replik
Rz. 95).
ii. Vorbringen der Vorinstanz
6.6.3.2.2 Die Vorinstanz legt in der angefochtenen Verfügung dar, dass
der vorliegende Informationsaustausch durchaus die Suchkosten verrin-
gert haben könnte und vermutlich auch weniger gekostet habe als eine
neutrale Studie eines Marktforschungsunternehmens. Übertrage man je-
doch diese Kosteneinsparung auf ein einzelnes Produkt, so dürfte sich
eine solche als vernachlässigbar klein erweisen. Die Rechtfertigungs-
gründe in Art. 5 Abs. 2 Bst. a KG seien – so die Vorinstanz – weder be-
triebswirtschaftlich noch aus subjektiver Sicht, sondern objektiv gesehen,
aus volkswirtschaftlicher Sicht, zu verstehen. Die geringfügige betriebsin-
terne Effizienzsteigerung vermöge den volkswirtschaftlichen Schaden,
den der vorliegende Informationsaustausch durch die Preissteigerung
verursacht habe, nicht auszugleichen (angefochtene Verfügung
Rz. 813 f.).
iii. Grundlagen
6.6.3.2.3 Der Rechtfertigungsgrund der rationellen Nutzung von Ressour-
cen umfasst sowohl den verbesserten Einsatz von Ressourcen unterneh-
merischer Natur wie auch ökologische Ressourcen (Botschaft KG 1995,
BBl 1995 I 468 ff., S. 559; Stämpflis HK-REINERT, Art. 5 KG N 18; ZÄCH
Rz. 415; WEBER/VOLZ, Rz. 2.409; BSK KG-KRAUSKOPF/SCHALLER,
Art. 5 KG N 27). Es geht um die Optimierung des erforderlichen Einsatzes
natürlicher Ressourcen oder öffentlicher Güter, wie z.B. Gesundheit, Aus-
bildung, Energie oder Sicherheit (ZIRLICK/BANGERTER, DIKE-KG,
B-141/2012
Seite 276
Art. 5 KG N 306). Massgebend ist demnach nicht eine betriebswirtschaft-
liche Sichtweise aus Unternehmensperspektive, sondern eine langfristig
ausgerichtete Massnahme im Sinne der Gesamtwirtschaft (WE-
BER /VLECK, Tafeln zum Kartellrecht, S. 65). Dabei kann die betriebswirt-
schaftliche Rationalität durchaus von der gesamtwirtschaftlichen Rationa-
lität abweichen (STOFFEL, in: SIWR V/2, S. 112 f.).
iv. Würdigung
6.6.3.2.4 Die Beschwerdeführerin stellt sich auf den Standpunkt, dass der
vorliegende Informationsaustausch aufgrund von Suchkosteneinsparun-
gen zu einer rationelleren Nutzung von Ressourcen geführt hat. Die Such-
kosteneinsparungen sind allerdings vom gesamtwirtschaftlichen Aspekt
her zu betrachten. Da die Beschwerdeführerin die Ansicht vertritt, dass
jede Verbesserung der Effizienz, also auch die Einsparung der eigenen
Suchkosten, zu einer Gesamtsteigerung des Wohls für Konsumenten und
Volkswirtschaft führen würde (Replik Rz. 95), verkennt sie, dass ihr eige-
nes Wohl und das der ASCOPA-Mitglieder nicht mit dem Wohl der Ge-
samtwirtschaft und dem der Konsumenten gleichzusetzen ist.
6.6.3.2.5 Hierbei übersieht die Beschwerdeführerin, dass der Kreis der
ASCOPA-Mitglieder beschränkt ist und an spezifische Voraussetzungen
geknüpft ist. Die Besserstellung eines beschränkten Kreises kann nicht
einem volkswirtschaftlichen Gesamtwohl gleichgestellt werden. Daher fal-
len die Suchkosteneinsparungen pro Produkt – auch wenn diese sogar
bedeutender gewesen wären – schon deshalb eher nicht unter die Recht-
fertigungsgründe. Selbst soweit davon auszugehen wäre, dass die einge-
sparten Suchkosten vollumfänglich den Endkonsumentinnen und End-
konsumenten zugute kommen sollten und darin ein relevanter Gesichts-
punkt zu sehen wäre, würde die Beschwerdeführerin mit ihrer Argumen-
tation nicht durchdringen, wie im Folgenden aufzuzeigen sein wird (vgl.
zur Senkung der Herstellungs- und Betriebskosten E. 6.6.3.3 hiernach).
6.6.3.2.6 Im Unterschied zur vorinstanzlichen Verfügung ist nach der vor-
liegend gewählten Falllösung nicht ausschlaggebend, ob der Informati-
onsaustausch – wovon die Vorinstanz bekanntlich ausgeht (angefochtene
Verfügung Rz. 814) – tatsächlich zu Preiserhöhungen geführt hat
(E. 6.3.3, 6.3.3.3.5, 6.4.2.4 hiervor). In Bezug auf die Rechtfertigung ent-
scheidend ist indessen, dass die Verhältnismässigkeitsprüfung zu Un-
gunsten der Beschwerdeführerin ausfällt (vgl. E. 6.6.1.2.3, 6.6.3.1.6 hier-
B-141/2012
Seite 277
vor). Damit lässt sich der bezweckte und als erheblich beurteilte Informa-
tionsaustausch jedenfalls nicht durch die Suchkostenersparnis rechtferti-
gen.
6.6.3.2.7 Zusammenfassend ergibt sich, dass der Rechtfertigungsgrund
zu einer rationelleren Nutzung von Ressourcen gemäss Art. 5 Abs. 2
Bst. a KG nicht gegeben ist.
6.6.3.3 Senkung der Herstellungs- oder Vertriebskosten
i. Vorbringen der Beschwerdeführerin
6.6.3.3.1 Die Beschwerdeführerin rügt, dass die Vorinstanz nicht geprüft
habe, ob die Herstellungs- und Vertriebskosten die Höhe der Bruttopreise
beeinflussen würden (Replik Rz. 28). Der Rechtfertigungsgrund der Sen-
kung der Herstellungs- und Vertriebskosten würde sich zwar subjektiv
bzw. aus betriebswirtschaftlicher Sicht auf die beteiligten Unternehmen
auswirken, habe jedoch in zweiter Linie aufgrund der Kostensenkungen
eine volkswirtschaftliche Komponente (Replik Rz. 95).
ii. Vorbringen der Vorinstanz
6.6.3.3.2 Die Vorinstanz vertritt die Auffassung, dass der Austausch der
Bruttopreislisten Gegenstand der Verhandlungsgrundlage der Jahresge-
spräche mit den Händlern war. Ein solcher Austausch würde es erlauben,
die Preise an den Konkurrenten auszurichten. Dies stehe in keinem Zu-
sammenhang zu den Herstellungs- und Vertriebskosten bzw. deren Sen-
kung gemäss Art. 5 Abs. 2 Bst. a KG (angefochtene Verfügung Rz. 806).
iii. Grundlagen
6.6.3.3.3 Der Effizienzgrund zur Senkung der Herstellungs- oder Ver-
triebskosten in Art. 5 Abs. 2 Bst. a KG ist gegeben, wenn Unternehmen
durch Kooperation gewisse Grössen- oder Kostenvorteile erreichen. Es
geht um die koordinierte Nutzung von Produktionsfaktoren, bei welchen
die gleichen Produktionsstrukturen, wie sie bei grösseren Unternehmen
vorhanden sind, erzielt werden können. Man kann hierbei an die Zusam-
menlegung der Produktion, an einen gemeinsamen Vertrieb oder Einkauf
oder auch Spezialisierungsvereinbarungen denken, bei denen zwei Un-
ternehmen vereinbaren, jeweils die Produkte, welche das andere Unter-
nehmen herstellt, nicht selbst herzustellen, sondern beim anderen Unter-
nehmen zu beziehen (Botschaft KG 1995, BBl 1995 I 468 ff., S. 558 f.;
B-141/2012
Seite 278
Stämpflis HK-REINERT, Art. 5 KG N 14; ZÄCH Rz. 405, WEBER/VOLZ,
Rz. 2.379 ff.; BSK KG-KRAUSKOPF/SCHALLER, Art. 5 KG N 306). Durch
eine solche Kooperation lässt sich die bessere Ausnutzung von bereits
vorhandenen Kapazitäten erzielen (ZÄCH Rz. 405).
6.6.3.3.4 Die Senkung der Herstellungskosten kann sich in Grössen- bzw.
Skalenvorteilen („economies of scale“) ergeben, d.h. wenn die Durch-
schnittskosten mit steigender Stückzahl gesenkt werden. Hierbei ist an
Joint-Ventures oder Einkaufsgesellschaften zu denken. Bei den Verbund-
vorteilen („economies of scope“) geht es um Kosteneinsparungen durch
gemeinsame Nutzung von Produktionsfaktoren oder durch die Vermei-
dung von Mehrfachkosten (BSK KG-KRAUSKOPF/SCHALLER, Art.5 KG
N 307 f.).
iv. Würdigung
6.6.3.3.5 Anhand der Inhalte des vorliegenden Informationsaustausches
(Austausch von Bruttopreisen, Bruttoumsätzen und Werbeinvestitionen)
ist offensichtlich, dass der vorliegende Informationsaustausch nicht die
Nutzung von Produktionsfaktoren bzw. Rationalisierungen, Synergien,
Grössen-, Skalen- oder Verbundvorteile zum Gegenstand hatte. Zwar
wurde im Kontext mit dem Innenwettbewerb in Bezug auf Parfumdüfte
festgehalten, dass die einzelnen Unternehmen ihre Düfte einkaufen (an-
gefochtene Verfügung Rz. 767 ff.; E. 6.5.6.1.6.1; E. 6.5.6.2.3 hiervor;
Handelsgericht Zürich Estée Lauder, VKK 986, Nr. 72, S. 116; act. 426
Beilage 2 S. 5). Dies aber jedenfalls nicht im Sinne von Einkaufsgemein-
schaften. Ausserdem weisen die entsprechenden Lieferketten keine Be-
rührungspunkte zum vorliegenden Informationsaustausch auf.
Da im vorliegenden Informationsaustausch keine Kooperationsformen zur
Senkung der Herstellung und Vertriebskosten ersichtlich sind, erweist sich
die Rüge der Beschwerdeführerin, die Vorinstanz habe zu Unrecht das
Vorliegen eines Rechtfertigungsgrundes verneint (Beschwerde
Rz. 136 ff.), als unbegründet. Selbst wenn die Reduktion des Informati-
onsbeschaffungsaufwandes in diesem Zusammenhang relevant wäre,
wäre auch in diesem Zusammenhang die Verhältnismässigkeit mit Blick
auf den als erheblich im Sinne von Art. 5 Abs. 1 KG beurteilten Informati-
onsaustausch zu verneinen (vgl. E. 6.6.3.2.6 in fine hiervor). Erst recht
nicht relevant ist in diesem Zusammenhang die Frage, ob es der Vor-
instanz gelungen ist, die ihrerseits behauptete Kausalität zwischen Infor-
mationsaustausch und Preiserhöhungen nachzuweisen (E. 6.3.3; 0 ff.;
6.3.3.3.9 und 6.4.2.4 hiervor). Daher greift der Rechtfertigungsgrund zur
B-141/2012
Seite 279
Senkung der Herstellungs- und Vertriebskosten gemäss Art. 5 Abs. 2 Bst.
a KG nicht.
6.6.3.4 Förderung der Forschung und Verbreitung von technischem oder
beruflichem Wissen
i. Vorbringen der Beschwerdeführerin
6.6.3.4.1 Die Beschwerdeführerin will Rechtssicherheit zur Beurteilung
von Marktforschung, da sie befürchtet, dass ein zu unspezifisches Verbot
des Informationsaustausches die Marktforschungstätigkeiten von Estée
Lauder in der Schweiz behindern könnte (Beschwerde Rz. 10, 25). So
würde die angefochtene Verfügung auch pro-kompetitive Marktforschung
verbieten (Replik Rz. 14). Denn Marktforschung würde Effizienzgewinne
hervorbringen (Beschwerde Rz. 93). Obwohl sich die Frage stellt, ob
Marktforschung und Benchmarking-Analysen Forschung im Sinne dieses
Rechtfertigungsgrundes darstellen, werden diese in der Kommentarlitera-
tur teilweise in diesem Zusammenhang abgehandelt (DIKE KG ZIR-
LICK/BANGERTER, Art. 5 N 303 f.), weshalb auch darauf kurz einzugehen
ist.
ii. Vorbringen der Vorinstanz
6.6.3.4.2 Nach Ansicht der Vorinstanz ist der vorliegende Informations-
austausch weder der Förderung der Forschung noch der Förderung von
beruflichem Wissen dienlich. Der Austausch nichtöffentlicher Preisinfor-
mationen sei nicht beruflichem Wissen gleichzustellen. So sei es auch
nicht ersichtlich, inwiefern Preisvergleiche Forschung und Innovation för-
dern könnten (angefochtene Verfügung Rz. 811).
iii. Grundlagen
6.6.3.4.3 Der Rechtfertigungsgrund zur Förderung der Forschung und
Verbreitung von technischem oder beruflichem Wissen greift, wenn die
Zuordnung zu einem Produkt oder einer Produktegruppe schwierig ist und
deshalb der Rechtfertigungsgrund der „Verbesserung von Produkten oder
Produktionsverfahren“ nicht einschlägig ist. Beim Rechtfertigungsgrund
der Förderung der Forschung geht es um kostspielige Entwicklungen,
welche in einem übermässigen Verhältnis zum Umsatz der Leistung, über
welche geforscht oder entwickelt werden soll, steht (STOFFEL, in:
SIWR V/2, S. 111). Ohne solche Forschungskooperationen wäre es für
B-141/2012
Seite 280
die Unternehmen gar nicht möglich, Innovationen zu tätigen (WE-
BER/VLECK, Tafeln zum Kartellrecht, S. 64). Allerdings darf es hierdurch in
Zukunft nicht zu einem dauerhaft gleichförmigen Marketingverhalten kom-
men und Ausstiegsmöglichkeiten insbesondere nach Erreichen des Ent-
wicklungsziels müssen gewahrt bleiben (STOFFEL, in: SIWR V/2, S. 111).
Bei Abreden, welche die Verbreitung von beruflichem und technischem
Wissen fördern, handelt es sich um Know-how-, Franchising- oder Lizenz-
verträge (ZÄCH, Rz. 414). Es geht um die Wissensverbreitung der am
Wettbewerb Beteiligten (ZIRLICK/BANGERTER, DIKE-KG, Art. 5 KG N 302).
iv. Würdigung
6.6.3.4.4 Der Informationsaustausch von ASCOPA hat weder Know-how-,
Franchising- oder Lizenzverträge noch die berufliche Förderung von Per-
sonen, welche mit ASCOPA-Produkten handelten, noch kostspielige For-
schungskooperationen zum Gegenstand. Ein diesbezüglich relevanter
Vorteil könnte allenfalls durch den Austausch von Informationen über Her-
stellungsprozesse erreicht werden. Die Beschwerdeführerin strebt auch
nicht diese oben genannten Aspekte an. Sie will vielmehr Rechtssicher-
heit bezüglich der Handlungen des Informationsaustausches, da sie diese
als Marktforschung wertet. Ein Verbot geht ihr zu weit. Sie fürchtet um die
pro-kompetitiven Effekte ihrer „Marktforschung“.
6.6.3.4.5 Anhand der gemachten Ausführungen ist ersichtlich, dass das
Anliegen der Beschwerdeführerin in eine andere Richtung als der Recht-
fertigungsgrund zur Förderung der Forschung und Verbreitung von tech-
nischem oder beruflichem Wissen zielt. Sofern die Beschwerdeführerin
auf die pro-kompetitiven Effekte des Informationsaustausches abzustel-
len versucht, ist zu sagen, dass dem vorliegenden Informationsaustausch
keine etwa dem Banken- und Versicherungsbereich vergleichbaren Infor-
mationsasymmetrien zugrunde liegen (vgl. E. 6.4.1.5 hiervor). Soweit der
Ausgleich von Informationsasymmetrien unter den ASCOPA-Mitgliedern
als Wettbewerbern gemeint ist – Sisley hat diesbezüglich im vorinstanzli-
chen Verfahren besonders die Vorteile für die kleineren Unternehmen be-
tont (angefochtene Verfügung Rz. 815) –, vermag dieser den als erheblich
beurteilten Austausch von marktsensiblen Daten nicht zu rechtfertigen. In
Bezug auf die wegen nicht hinreichender Aggregierung zu verneinende
Verhältnismässigkeit kann auf das in den Erwägungen 6.6.1.2.3 und
6.6.3.1.6 hiervor Gesagte verwiesen werden. Daher kann die Beschwer-
deführerin auch nicht als Rechtfertigungsgrund geltend machen, dass
dank dem vorliegenden Informationsaustausch „Informationsasymme-
trien“ unter den Wettbewerbern behoben werden konnten.
B-141/2012
Seite 281
6.6.3.4.6 Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass es – selbst für den Fall,
dass von einer durch die in Art. 5 Abs. 2 Bst. a KG erlaubten Forschungs-
kooperation auszugehen wäre – in Zukunft nicht zu einer dauerhaften Be-
schränkung des Wettbewerbs und einem gleichförmigen Marketingverhal-
ten kommen darf (STOFFEL, in: SIWR V/2, S. 111). Da Werbeinvestitionen
ausgetauscht wurden, welche einen nicht unbeträchtlichen Anteil an den
Umsätzen ausmachten (vgl. angefochtene Verfügung Rz. 491), und
gleichzeitig die Marktanteile auf dem Gesamtmarkt sowie auf den Teil-
märkten von ASCOPA stagnierten (vgl. angefochtene Verfügung
Rz. 695 ff.; Abbildung 29 f.; E. 6.5.4.4 hiervor), besteht einerseits ein ge-
wisser Anreiz zu einem gleichförmigen Marketingverhalten. Ausserdem
war der Informationsaustausch als zeitlich nicht beschränktes Wettbe-
werbsverhalten konzipiert, womit keinerlei Hinweise darauf bestehen,
dass einer dauerhaften Beschränkung des Wettbewerbs irgendwie entge-
gengewirkt werden sollte. Auch insoweit ist die Verhältnismässigkeit des
Informationsaustauschs jedenfalls nicht gegeben.
Aufgrund der gemachten Ausführungen kann sich die Beschwerdeführe-
rin auch nicht auf den Rechtfertigungsgrund zur Förderung der Forschung
und Verbreitung von technischem oder beruflichem Wissen gemäss Art. 5
Abs. 2 Bst. a KG berufen.
6.6.4 Kein gesamtwirtschaftliches Interesse
Schliesslich ist zu ergänzen, dass sich aus der Motivation der am Infor-
mationsaustausch Teilnehmenden (vgl. dazu auch E. 4.6.5.2 und
6.4.2.4.28 hiervor) keine aus volkswirtschaftlicher Sicht wünschenswer-
ten Aspekte gewinnen lassen. Die Verhinderung einer Erosion des Preis-
gefüges („un engrenage à la baisse”) und der Schutz bestimmter Marken
(„d'éviter que les marques soient discountées“; vgl. angefochtene Verfü-
gung Rz. 58-63; act. 2, Beilage A 20, S. 5, Protokoll Generalversammlung
vom 4. Juni 2002; act. 234, S. 2, Protokoll der Komitee-Sitzung vom
11. Februar 2003) liegen nicht im volkswirtschaftlichen Interesse. Ausser-
dem sind die im Gesetz genannten Rechtfertigungsgründe abschliessend
(Botschaft KG 1995, BBl 1995 I 468 ff., S. 558; BSK KG-KRAUS-
KOPF/SCHALLER, Art. 5 KG N 273, 304; vgl. E. 6.6.1.2.2 hiervor).
6.6.5 Fazit
Anhand der gemachten Ausführungen ist ersichtlich, dass keiner der
Rechtfertigungsgründe im Sinne von Art. 5 Abs. 2 Bst. a KG greift. Selbst
B-141/2012
Seite 282
dort, wo diesbezüglich Zweifel bestehen könnten, ist bereits die Erforder-
lichkeit, jedenfalls aber die Zumutbarkeit und damit die Verhältnismässig-
keit im Sinne von Art. 5 Abs. 2 Bst. a KG zu verneinen.
6.7 Fazit zu Art. 5 KG betreffend die ausgetauschten Bruttopreislis-
ten, Umsätze und Werbeinvestitionen
Zusammenfassend ergibt sich, dass in Bezug auf nicht harte Kartelle die
Erheblichkeit auch nach Ergehen des bundesgerichtlichen Gaba-Urteils
unter Berücksichtigung qualitativer und quantitativer Elemente festzustel-
len ist, wobei die Summe der qualitativen und quantitativen Elemente ent-
scheidend ist. Quantitative Elemente können dabei das Fehlen qualitati-
ver Elemente nur soweit kompensieren, als in Bezug auf die Letzteren ein
gewisses Minimum nicht unterschritten wird (E. 6.3.2.7 und 6.3.6 hiervor).
Das Gericht kommt zudem entgegen der Auffassung der Beschwerdefüh-
rerin zum Schluss, dass im Rahmen von Art. 5 Abs. 1 KG – soweit es um
bezweckte Abreden geht – keine Prüfung von Auswirkungen erforderlich
ist (E. 6.3.3.4 hiervor; vergleiche zum Ganzen neuerdings BGE 147 II 72
E. 3.6 „Pfizer II“). Aus qualitativer Sicht ist ausserdem betreffend die Cha-
rakteristika des Informationsaustausches festzuhalten, dass diese als In-
diz für die Erheblichkeit zu bewerten sind (E. 6.4.1.4 hiervor). Schliesslich
sind die qualitativen Elemente der Erheblichkeit hinsichtlich der ausge-
tauschten Bruttopreislisten (E. 6.4.2.4 hiervor), Umsätze (E. 6.4.2.5 hier-
vor) und Werbeinvestitionen (E. 6.4.2.6 hiervor) insgesamt bereits in der
Kombination von Bruttopreislisten und Umsatzdaten, jedenfalls aber in
der vorliegend festgestellten Form der Kombination aller drei Elemente
des Informationsaustauschs, zu bejahen (E. 6.4.3 und zum Ganzen auch
E. 6.5.8 hiervor). In Bezug auf den Austausch von Bruttopreislisten ist das
Gericht insbesondere zum Schluss gekommen, dass die Vorinstanz die
Bedeutung des Wettbewerbsparameters Preis im Luxuskosmetikmarkt
überbewertet, dass der Preis aber entgegen der Darstellung der Be-
schwerdeführerin auch nicht vollkommen in den Hintergrund tritt
(E. 6.4.2.4.25 ff. hiervor).
Aus quantitativer Sicht ist die Erheblichkeit mit Blick auf den sehr bedeu-
tenden Marktanteil des ASCOPA-Mitglieder auch unter der Berücksichti-
gung einer gewissen Fragmentiertheit des Marktes ebenfalls zu bejahen
(E. 6.5, insb. E. 6.5.3.4.2, 6.5.7 hiervor). Neben dem fehlenden Aussen-
wettbewerb hat das Gericht insbesondere festgestellt, dass auch die Stel-
lung der Händler als Marktgegenseite nicht stark genug ist, um eine hin-
B-141/2012
Seite 283
reichend disziplinierende Wirkung zu haben (E. 6.5.5 und E. 6.5.7.3 hier-
vor). Dasselbe gilt für den ebenfalls nicht hinreichend ausgeprägten In-
nenwettbewerb.
Zusammenfassend ergibt sich, dass die Voraussetzungen von Art. 5
Abs. 1 KG in Bezug auf den Informationsaustausch betreffend Brutto-
preise, Umsatzdaten und Werbeinvestitionen gegeben sind. Der festge-
stellte selbständige Informationsaustausch stellt jedenfalls als Kombina-
tion der soeben genannten Handlungen eine erhebliche Beeinträchtigung
des Wettbewerbs im Sinne von Art. 5 Abs. 1 KG dar (E. 6.5.8 hiervor).
Rechtfertigungsgründe im Sinne von Art. 5 Abs. 2 KG sind nicht gegeben
(E. 6.6 hiervor).
B-141/2012
Seite 284
7. AGB - Conditions générales de vente (Art. 4 Abs. 1 KG)
Zwischen 2002 und 2007 gab ASCOPA sowohl in deutscher wie auch in
französischer Sprache Empfehlungen von allgemeinen Geschäftsbedin-
gungen (AGB) heraus, die regelmässig erneuert wurden (angefochtene
Verfügung Rz. 226 ff.; act. 2, Beilagen G1-G4). Demnach stellt sich die
Frage, ob neben den Handlungen des allgemeinen Informationsaus-
tauschs (Austausch der Bruttopreislisten, Austausch der Bruttoumsätze
und Austausch der Werbeinvestitionen; vgl. E. 4-6 hiervor) auch diese
AGB-Empfehlungen aus kartellrechtlicher Sicht zu beanstanden sind.
Hierzu wird zuerst geprüft, ob die Voraussetzungen von Art. 4 Abs. 1 KG
(Wettbewerbsabrede oder abgestimmte Verhaltensweise [E. 7.1 hier-
nach], Wettbewerbsparameter [E. 7.2 hiernach], Bezwecken oder Bewir-
ken [E. 7.3 hiernach]) gegeben sind. Erwägung 8 hat die Marktabgren-
zung zum Gegenstand, wobei diesbezüglich auf die entsprechenden Aus-
führungen zum allgemeinen Informationsaustausch Bezug genommen
wird. In Erwägung 9 werden die AGB-Empfehlungen schliesslich auf ihre
Erheblichkeit gemäss Art. 5 Abs. 1 KG geprüft.
Betreffend die Bedeutung des EU-Wettbewerbsrechts für das schweizeri-
sche Wettbewerbsrecht kann im Kontext mit Art. 4 Abs. 1 KG auf die Aus-
führungen in den Erwägungen 4.3.1 und 4.6, betreffend die Marktabgren-
zung auf Erwägung 5.2 und im Kontext mit Art. 5 Abs. 1 KG auf Erwä-
gung 6.3.5 verwiesen werden. Dabei ist zu ergänzen, dass in Bezug auf
die AGB-Empfehlungen die Horizontalleitlinien in den Hintergrund rücken
(vgl. auch E. 9.2 hiernach in fine).
7.1 Empfehlung ohne Abredequalität, Vereinbarung oder abge-
stimmte Verhaltensweise
7.1.1 Vorbringen der Beschwerdeführerin
Nach Ansicht der Beschwerdeführerin erfüllen die AGB-Empfehlungen
die Voraussetzungen einer Wettbewerbsabrede nicht, da keine qualifizie-
renden Elemente wie Einhaltung, Druck oder Zwang zur Einhaltung der
AGB-Empfehlungen vorliegen und der Befolgungsgrad äusserst gering
gewesen sei (Beschwerde Rz 65 ff.; 80 f., 114; Stellungnahme der Be-
schwerdeführerin vom 24. August 2018 Rz. 11d).
B-141/2012
Seite 285
7.1.2 Vorbringen der Vorinstanz und Sachverhalt zu den AGB-Emp-
fehlungen
7.1.2.1 Nach Ansicht der Vorinstanz sind die AGB-Empfehlungen als
Wettbewerbsabrede gemäss Art. 4 Abs. 1 KG zu qualifizieren. Die AGB
seien zwar als Empfehlungen ausgestaltet worden, hätten jedoch auf ei-
nem Beschluss der Generalversammlung von ASCOPA beruht, was nach
Lehre und Rechtsprechung einer Vereinbarung nach Art. 4 Abs. 1 KG ent-
spreche. Für deren Beurteilung sei es nicht von Relevanz, ob diese recht-
lich erzwingbar sei oder nicht (angefochtene Verfügung Rz. 385 i.V.m.
Rz. 226). Zudem sei dem Protokoll der Generalversammlung vom 9. Mai
2001 zu entnehmen, dass sich die Mitglieder von ASCOPA gegebenen-
falls hinter den AGB-Empfehlungen verschanzen könnten („se retrancher
derrière ces conditions générales de vente“; angefochtene Verfügung
Rz. 227; act. 2, Beilage A 18, S. 5). Dementsprechend wird den Unterneh-
men diesbezüglich „nur“ ihr Verhalten während der Jahre 2002-2007 vor-
geworfen, weil sich die bezüglich der AGB-Empfehlungen verfolgte Praxis
vorher nicht auf einen Generalversammlungsbeschluss gestützt werden
konnte (angefochtene Verfügung Rz. 226).
7.1.2.2 Die AGB-Empfehlungen wurden in den Jahren 2000, 2001 und
2004 auf den neusten Stand gebracht. Die im Jahre 2007 erfolgte Ände-
rung ist nicht mehr relevant. Es ist aber für das Verständnis des vorher
Geschehenen interessant zu wissen, wie die praktischen Abläufe zu be-
schreiben sind. Für das Jahr 2003 wurde eine einmalige Übersicht erstellt,
bei welcher die Mindestbestellmenge und Versandkosten angegeben wa-
ren (angefochtene Verfügung Rz. 228 ff.; act. 2, Beilagen G1-G4). Am
20. April 2007 wurde den ASCOPA-Mitgliedern – so auch der Beschwer-
deführerin – eine Mail mit aktualisierten „conditions générales de vente“
versandt. ASCOPA bat die Mitglieder innert fünftägiger Frist, über die An-
zahl der gewünschten AGB-Exemplare in Druckform Bescheid zu geben.
Der Vorinstanz liegen Mails vor, in welchen Chanel sowohl in deutscher
wie auch in französischer Sprache 250 Exemplare der revidierten AGB
verlangte; Richemont 20 Exemplare je Sprache nachfragte und Pi-Par-
fums 300 Exemplare der revidierten AGB bestellte. Ferner verlangte Coty
neben einem deutschen auch ein italienisches Exemplar der AGB-Emp-
fehlungen (angefochtene Verfügung Rz. 227 mit Fn. 252 [vgl. act. 62
Mails vom 20.04.2007 um 09:24 und 19:37 Uhr; Fn. 255 [Mail vom
23.04.2007 um 08:41 Uhr]; Fn. 256 [Mail vom 24.04.2007 um 16:04 Uhr]).
Die ASCOPA-Mitglieder – so auch die Beschwerdeführerin – legten je-
weils ihre aktuellen AGB den Bruttopreislisten bei, welche im Rahmen des
B-141/2012
Seite 286
Informationsaustauschs ausgetauscht wurden (angefochtene Verfügung
Rz. 230 und Fn. 268 mit Hinweis auf act. 2, B 10).
7.1.2.3 Inhaltlich umfassten die AGB Bestimmungen über Minimalbestel-
lungen (a), Lieferkosten (b), Rücksendungen (c) und Zahlungsbedingun-
gen (d):
7.1.2.3.1 So hat der Minimalbestellwert (a) in den AGB der Jahre
2000-2004 Fr. 150.– und ab dem Jahr 2007 Fr. 250.– betragen (angefoch-
tene Verfügung Rz. 228 a; act. 2, Beilagen G1-G4; act. 62, Anhang des
Mailverkehrs ASCOPA/Chanel vom 23. April 2007).
7.1.2.3.2 Lieferkosten (b): Der Warenwert, ab welchem die Lieferkosten
franko durch den Absender übernommen werden, hat in der ganzen Zeit-
spanne Fr. 500.– betragen. Unter dem Wert von Fr. 500.– hat die Pau-
schalbeteiligung an den Lieferkosten im Jahr 2000 Fr. 8.– betragen und
in den Jahren 2001-2007 Fr. 12.–. Für Expressendungen haben die AGB
im Jahr 2000 Kosten von Fr. 12.– vorgesehen, ab dem Jahr 2001 sei der
Beitrag für Expressendungen auf Fr. 15.– angestiegen (angefochtene
Verfügung Rz. 228 b; act. 2, Beilagen G1-G4; act. 62, Anhang des Mail-
verkehrs ASCOPA/Chanel vom 23. April 2007).
7.1.2.3.3 Hinsichtlich der Rücksendungen (c) hielt die Vorinstanz fest,
dass jede den Händlern fakturierte Ware als verkauft galt und normaler-
weise nicht zurückgenommen werden konnte. Nur wenn ausnahmsweise
im Voraus mit dem Lieferanten eine Vereinbarung getroffen wurde, die
Ware in gutem Zustand war und keine zusätzlichen Etiketten angebracht
waren, konnte die Ware zurückgenommen werden. Hierzu würden fol-
gende Bedingungen gelten: Bis zu einem Monat könnten die Waren ohne
Abzug entgegengenommen werden. Von ein bis sechs Monaten würden
20 % Abzug verlangt, nach 6 Monaten bis zu einem Jahr sollte ein Abzug
von 30 % gelten und nach dieser Frist sollte gar keine Ware mehr zurück-
genommen werden (angefochtene Verfügung Rz. 228 c; act. 2, Beilagen
G1-G4; act. 62, Anhang des Mailverkehrs ASCOPA/Chanel vom 23. April
2007).
7.1.2.3.4 Gemäss den Zahlungsbedingungen (d) sollten die Zahlungen
innerhalb von 30 Tagen erfolgen. Diese Klausel blieb durch all die Jahre
unverändert (angefochtene Verfügung Rz. 228 d; act. 2, Beilagen G1-G4;
act. 62, Anhang des Mailverkehrs ASCOPA/Chanel vom 23. April 2007).
B-141/2012
Seite 287
7.1.3 Grundlagen
7.1.3.1 Der Begriff der Empfehlung
Im Unterschied zum Kartellgesetz 1985 (vgl. Art. 2 Abs. 2 des Bundesge-
setzes vom 20. Dezember 1985 über Kartelle und ähnliche Organisatio-
nen [aKG 1985, AS 1986 874]) werden Empfehlungen nach dem gelten-
den Art. 4 Abs. 1 KG nicht als mögliche Erscheinungsform einer Abrede
genannt (B-5685/2012 vom 17. Dezember 2015 E. 4.2 „Altimum“; BSK
2010-NYDEGGER/NADIG, Art. 4 Abs. 1 KG N 28). Empfehlungen sind ein-
seitige, rechtlich unverbindliche Erklärungen, welche an einen Empfeh-
lungsempfänger gerichtet sind und die auf eine Verhaltensbeeinflussung
abzielen (BGE 147 II 72 E. 4.2 und E. 5.1.3 „Pfizer II“; BANGERTER/ZIR-
LICK, DIKE-KG, Art. 4 Abs. 1 KG N 169 m.w.H.; Stämpflis HK-KÖCHLI/
REICH, Art. 4 N 14). Zwar ist die dogmatische Beschreibung und Beurtei-
lung von Empfehlungen mehrheitlich anhand vertikaler Empfehlungen er-
folgt. Indessen spielen im Rahmen unternehmerischer Verbandstätigkeit
horizontale Empfehlungen eine zentrale Rolle (BORER, Art. 4 KG N 10;
BSK KG- REINERT, Art. 4 Abs. 1 KG N 202). Empfehlungen sind kartell-
rechtlich relevant, wenn sie sich auf einen Wettbewerbsparameter bezie-
hen (BANGERTER/ZIRLICK, DIKE-KG, Art. 4 Abs. 1 KG N 170). Aus wettbe-
werbsrechtlicher Sicht kritisch werden sie, wenn sie bezwecken, die un-
ternehmerische Entscheidungsfreiheit zu beeinträchtigen, indem sie eine
Angleichung des marktsensiblen Verhaltens ermöglichen oder fördern
(BORER, Art. 4 KG N 10 KG; AMSTUTZ/CARRON/REINERT, in: Commentaire
romand, Art. 4 Abs. 1 KG N 42).
Vorliegend ist zunächst strittig, ob den AGB-Empfehlungen Abredequalität
nach Art. 4 Abs. 1 KG zukommt. Bezüglich Empfehlungen sind verschie-
dene Konstellationen möglich (STOFFEL, in: SIWR V/2, S. 63 f.), was im
Folgenden aufzuzeigen ist:
7.1.3.2 Horizontale Empfehlung mit vertikalen Aspekten
Bei horizontalen Empfehlungen sind Empfehlende und Empfehlungsemp-
fänger auf der gleichen Marktstufe tätig. Geht die Empfehlung von einem
Branchenverband aus, so ist dieser in der Regel nicht auf dem Markt tätig.
Das ändert nichts daran, dass nur eine Marktstufe betroffen ist (BANGER-
TER/ZIRLICK, DIKE-KG, Art. 4 Abs. 1 KG N 174; ESTERMANN, Unverbindli-
che Preisempfehlung, S. 15).
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Seite 288
Die ASCOPA-Mitglieder sind alle auf derselben Marktstufe tätig (vgl.
E. 4.4.3.8 hiervor). Zugleich wurden die AGB-Empfehlungen vom Ver-
band ASCOPA erlassen, welcher selbst nicht Wettbewerbsteilnehmer ist.
Da sich der Verband aber aus den Empfehlungsadressaten zusammen-
setzt, geht es primär um ein horizontales Verhältnis.
Verwendet allerdings ein ASCOPA-Mitglied die ASCOPA-AGB-Empfeh-
lungen gegenüber einem oder mehreren Retailern (Händlern), so ergibt
sich aus der Konstellation zwischen dem ASCOPA-Mitglied und dem je-
weiligen Händler ein vertikales Verhältnis.
7.1.3.3 Echte Empfehlung
Der Inhalt einer echten Empfehlung beruht auf einer tatsächlichen Emp-
fehlung, welche dem Empfänger die Freiheit belässt, dieselbe zu befolgen
oder auch nicht. In diesem Fall handelt es sich um eine echte Empfehlung,
die wettbewerbsrechtlich unbedenklich ist (STOFFEL, in: SIWR V/2,
S. 63 f.). Die Empfehlung enthält ein „wohlwollendes Element“, indem sie
ein bestimmtes Tun oder Unterlassen als vorteilhaft bezeichnet und die-
ses dem Empfehlungsempfänger deswegen vorschlägt, und zwar mit
dem Ziel, eben dieses Verhalten herbeizuführen. Eine echte einseitige
Empfehlung wird auch unverbindliche Empfehlung genannt. Der Begriff
der „unverbindlichen Empfehlung“ stellt eigentlich ein Pleonasmus dar.
Dem Empfehlungsempfänger dürfen – ungeachtet, ob er sich an die Emp-
fehlung hält oder nicht – keine Vor- oder Nachteile entstehen (BANGER-
TER/ZIRLICK, DIKE-KG, Art. 4 Abs. 1 KG N 169, 171 f.; ESTERMANN, Un-
verbindliche Preisempfehlung, Diss., S. 11 f.).
7.1.3.4 Empfehlung in Vereinbarungsform
7.1.3.4.1 Zweitens besteht die Möglichkeit, dass sich eine Kartellabrede
hinter einer Empfehlung verbergen kann (vgl. zur abgestimmten Verhal-
tensweise E. 7.1.3.5 hiernach). Die Parteien können etwa eine Sprache
verwenden, welche Empfehlungscharakter aufweist, jedoch eine eigentli-
che Bindung beabsichtigen. Es handelt sich um eine simulierte „unechte
Empfehlung“, welche als versteckte wettbewerbsbeschränkende Abrede
bzw. als nicht erzwingbare Vereinbarung zu qualifizieren ist (STOFFEL, in:
SIWR V/2, S. 63 f.; ESTERMANN, Unverbindliche Preisempfehlung, S. 9;
BANGERTER/ZIRLICK, DIKE-KG, Art. 4 Abs. 1 KG N 171).
7.1.3.4.2 Nach dem Gesagten, gibt es also – und diese Konstellation fin-
det sich namentlich in vertikalen Empfehlungen – Formulierungen, welche
B-141/2012
Seite 289
wie eine einseitige Massnahme aussehen. Bei deren Würdigung ist aus
vertragsrechtlicher Sicht zu beachten, dass sich über die Konstruktion ei-
ner stillschweigenden Annahme der einseitige Charakter sich in ein zwei-
seitiges Rechtsverhältnis wandelt. Diese stillschweigende Annahme ist
Voraussetzung dafür, dass eine Vereinbarung zustande kommt (vgl. BGE
144 II 246 E. 6.4.1 „Altimum“; BGE 147 II 72 E. 5.6 „Pfizer II“; BORER,
Art. 4 KG N 8). Für die Feststellung, ob eine Vereinbarung vorliegt, ist es
notwendig, die allgemeinen Regeln von Art. 1 ff. OR anzuwenden und den
gegenseitigen und übereinstimmenden Willen der Parteien festzustellen,
wobei dieser ausdrücklich oder stillschweigend geäussert werden kann
(Art. 1 Abs. 2 OR). Willenserklärungen und Willensbekundungen zwi-
schen den Vertragsparteien sind nach dem Vertrauensprinzip auszulegen
(Art. 18 OR), ohne Beachtung der von den Parteien verwendeten Aus-
drucksweise. Stillschweigende Willensbekundungen sind insbesondere
konkludente Handlungen, das heisst solche, deren Erfüllung einen be-
stimmten Willen voraussetzt, der sich auf das Verhältnis der Parteien be-
zieht. Ein bewusstes und gewolltes Zusammenwirken zweier oder meh-
rerer Unternehmen muss erkennbar sein, was im Falle von rein einseiti-
gen Wettbewerbsbeschränkungen fehlt (vgl. BGE 144 II 246 E. 6.4.1 „Al-
timum“). Anders als bei einer echten Empfehlung oder einer abgestimm-
ten Verhaltensweise (befolgten Empfehlung; vgl. gerade unten) liegt bei
der nicht erzwingbaren Vereinbarung ein Wille vor, sich zu binden (ESTER-
MANN, Unverbindliche Preisempfehlung, S. 161; vgl. BANGERTER/ZIRLICK,
DIKE-KG, Art. 4 Abs. 1 KG N 171).
Es kann sich bei horizontalen Empfehlungen in Vereinbarungsform auch
um Verbandsempfehlungen handeln (vgl. E. 7.1.3.1 hiervor). Diese kön-
nen bereits in den Statuten enthalten sein, womit das Mitglied mit dem
Beitritt zum Verein auch Partei der Abrede wird (BSK KG-REINERT, Art. 4
Abs. 1 KG N 204 mit Hinweis auf RPW 1998/2, S. 185 f. Rz. 3 und 8 „Ta-
rifs de la Société vaudoise des Régisseurs et courtiers en immeuble et en
fonds de commerce“). Klassisch ist indessen die Empfehlung als Gegen-
stand des Beschlusses der Generalversammlung eines Verbandes bzw.
Mitgliederversammlung eines Vereins (RPW 2012/3 S. 659 Rz. 30 ff.
„Union suisse des professionnels de l’immobilier [USPI] – Section
Neuchâtel“; RPW 2003/2 S. 271 ff., Rz. 1 ff., S. 278 Rz. 31 „Fahrschule
Graubünden“ in Bezug auf das Vorgehen bis im Jahr 1997; RPW 2001/1,
S. 200 ff., S. 205 f. E. 2.1 „Association fribourgeoise des écoles de circu-
lation (AFEC)“; BANGERTER/ZIRLICK, DIKE-KG, Art. 4 Abs. 1 KG N 175,
BSK KG-REINERT, Art. 4 Abs. 1 KG N 203 mit Hinweisen; DIMITRI ANTI-
PAS, Les recommandations de prix en droit suisse et en droit européen de
la concurrence, Bern 2014, S. 161). Strittig ist, ob der Behördenpraxis zu
B-141/2012
Seite 290
folgen ist, wonach auch ein Vorstandsbeschluss oder der Beschluss eines
anderen Vereinsorgans genügt in Verbindung mit der statutarischen Ver-
pflichtung, alle Beschlüsse, Weisungen und Anordnungen der Verbands-
organe gewissenhaft zu befolgen (vgl. dazu RPW 2006/4 S. 593 Rz. 24
„Tarif des Verbandes Schweizerischer Unternehmungen für Bau und Un-
terhalt von Tankanlagen [VTR])“. Davon gehen wohl BSK KG 2010-NY-
DEGGER/NADIG, Art. 4 Abs. 1 KG N 95 aus. Im gleichen Sinne ist wahr-
scheinlich auch ZÄCH zu verstehen, der von Beschlüssen spricht, ohne in
Bezug auf das diese fassende Organ Unterscheidungen zu treffen (ZÄCH,
Rz. 365). Kritisch äussern sich demgegenüber AMSTUTZ/CARRON/
REINERT (in: Commentaire romand, Art. 4 Abs. 1 KG N 45) und REINERT
(BSK KG, Art. 4 Abs. 1 KG N 205). ANTIPAS gibt wiederum zu bedenken,
dass das formale Verneinen der Möglichkeit, auch in einem Vorstandsbe-
schluss eine Vereinbarung zu sehen, unwillkommene Umgehungsprakti-
ken mit dem Ergebnis von nicht wünschbaren Situationen („situations in-
désirables“) begünstigen würde (ANTIPAS, S. 161). Nach dem Gesagten
sind jedenfalls kartellrechtlich relevante Statuten und Beschlüsse der Mit-
gliederversammlung eines als Verein organisierten Branchenverbands
als Vereinbarung im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG zu qualifizieren (BSK KG-
REINERT, Art. 4 Abs. 1 KG N 65 i.V.m. N 203, ZÄCH, Rz. 365, ANTIPAS,
S. 161; vgl. auch E. 4.4.3.1 und insbesondere E. 4.4.3.1.4 hiervor).
7.1.3.5 Befolgte Empfehlung
Drittens besteht die Möglichkeit, dass Empfehlungen in Realität befolgt
werden (STOFFEL, in: SIWR V/2, S. 63 f.). Solche Empfehlungen, die zwar
keinen Bindungswillen aufweisen, aber befolgt werden, rücken in die
Nähe der abgestimmten Verhaltensweise gemäss Art. 4 Abs. 1 KG (BGE
147 II 72 E. 3.3, 4.3 „Pfizer “; BORER, Art. 4 KG N 11; BANGERTER/ZIRLICK,
DIKE-KG, Art. 4 Abs. 1 KG N 176 f.). Demzufolge ist ersichtlich, dass bei
Empfehlungen, welche der abgestimmten Verhaltensweise zuzuordnen
sind, der Befolgungsgrad auf der Stufe von Art. 4 Abs. 1 KG zu prüfen ist.
Wie es sich diesbezüglich bei Vereinbarungen verhält, wird in Erwä-
gung 7.1.4 hiernach zu prüfen sein. Die Frage, ob Druck oder Zwang vo-
rausgesetzt ist, wenn eine Wettbewerbsabrede im Sinne von Art. 4
Abs. 1 KG bejaht werden soll, wird in Erwägung 7.1.4.6 hiernach erörtert
werden.
B-141/2012
Seite 291
7.1.4 Qualifikation der AGB-Empfehlungen / Würdigung
7.1.4.1 Es ist nun zu prüfen, ob die AGB-Empfehlungen von ASCOPA als
einseitige Empfehlungen zu werten sind, welche von Art. 4 Abs. 1 KG
nicht erfasst werden, oder ob diese die Voraussetzungen einer Vereinba-
rung oder allenfalls einer abgestimmten Verhaltensweise gemäss Art. 4
Abs. 1 KG erfüllen. Soweit BORER diesbezüglich davon ausgeht, dass die
Empfehlung, wenn sie tatsächlich befolgt wird, in die Nähe einer abge-
stimmten Verhaltensweise rückt (BORER, Art. 4 KG N 11; vgl. E. 7.1.3.5
hiervor), lässt sich daraus schliessen, dass sich diese Aussage zwar wohl
auf Verhalten bezieht, das unter gewissen Voraussetzungen als abge-
stimmte Verhaltensweise qualifiziert werden kann, nicht aber auf eigentli-
che Vereinbarungen. Diese Schlussfolgerung ist gerade in Bezug auf ho-
rizontale Branchenvereinbarungen mit weitgehender Marktabdeckung
naheliegend. Denn hier fehlt es nicht am bewussten und gewollten Zu-
sammenwirken zwischen den Unternehmen (vgl. BSK KG 2010-NYDEG-
GER/NADIG, Art. 4 Abs. 1 KG N 121). Damit wird auch dem weiteren Anlie-
gen von NYDEGGER/NADIG Rechnung getragen, wonach an einer Verein-
barung mehrere Unternehmen beteiligt sein müssen (BSK KG 2010-NY-
DEGGER/NADIG, Art. 4 Abs. 1 KG N 123). Die Neunerprobe ergibt sich
dadurch, dass sich jedenfalls im Falle von horizontalen Branchenverein-
barungen unter Verbandsmitgliedern mehr als nur Einseitigkeit übrig
bleibt, wenn die Befolgung entfällt (vgl. BANGERTER/ZIRLICK, DIKE-KG,
Art. 4 Abs. 1 KG N 174 ff.). Das leuchtet besonders dann unmittelbar ein,
wenn später das Bezwecken bejaht wird (vgl. dazu E. 7.3 hiernach). In
diesen Fällen kann der Befolgungsgrad allenfalls im Rahmen der Erheb-
lichkeitsprüfung im Rahmen von Art. 5 Abs. 1 KG eine Rolle spielen, ent-
gegen der Rechtsauffassung der Beschwerdeführerin aber nicht in Bezug
auf die Frage der Abredequalität im Rahmen von Art. 4 Abs. 1 KG.
7.1.4.2 Bei der Prüfung, ob die AGB-Empfehlungen als Vereinbarung und
damit als Wettbewerbsabrede gemäss Art. 4 Abs. 1 KG zu werten sind,
sind verschiedene Etappen hinsichtlich der Entwicklung dieser AGB-Klau-
seln zu untersuchen: Erstens die Abstimmung über die Änderungen der
AGB-Empfehlungen an der Generalversammlung im 2001 (E. 7.1.4.3
hiernach), zweitens verschiedene Komitee-Sitzungen (E. 7.1.4.4 hier-
nach), drittens der Umstand, dass den ausgetauschten Informationen
(Bruttopreise, Umsätze und Werbeinvestitionen) die jeweiligen AGB bei-
gelegt wurden sowie die Vergleichsliste der AGB aus dem Jahr 2003
(E. 7.1.4.5 hiernach). Wie es sich in Bezug auf die kartellrechtliche Rele-
B-141/2012
Seite 292
vanz der Aktualisierung der AGB im Jahre 2007 verhält, kann demgegen-
über offen bleiben, da die Vorinstanz den ASCOPA-Mitgliedern nur bis zu
diesem Zeitpunkt eine unzulässige Wettbewerbsabrede vorwirft.
7.1.4.3 Abstimmung über die Änderungen der AGB-Empfehlungen an der
Generalversammlung im Jahr 2001
Die Änderungen der AGB sind an der Generalversammlung vom 9. Mai
2001 einstimmig angenommen worden (act. 2, Beilage A 18, S.4 f.; ange-
fochtene Verfügung Rz. 226). An dieser Generalversammlung war ge-
mäss Protokoll auch die Beschwerdeführerin anwesend (act. 2, Bei-
lage A 18, S. 1). Das Protokoll der Generalversammlung vom 9. Mai 2001
wurde in der ASCOPA-Generalversammlung vom 4. Juni 2002, an wel-
cher die Beschwerdeführerin ebenfalls anwesend war, einstimmig geneh-
migt (vgl. act. 2, Beilage A 20, S. 1 f.). Nach dem in Erwägung 7.1.3.4.2
hiervor Gesagten steht ausser Zweifel, dass jedenfalls rechtlich verbindli-
che Beschlüsse der Mitgliederversammlung unter die Form der Vereinba-
rung gemäss Art. 4 Abs. 1 KG zu subsumieren sind (BSK KG-REINERT,
Art. 4 Abs. 1 KG N 65 und N 203; vgl. E. 4.4.3.1.4, 7.1.3.4.2 hiervor mit
Hinweisen auf die Behördenpraxis). Demnach liegt ein rechtlich verbind-
licher Beschluss der Generalversammlung vom 9. Mai 2001 vor. Damit
sind vorliegend die Voraussetzungen einer Vereinbarung im Sinne von
Art. 4 Abs. 1 KG gegeben. Dass gemäss dem Protokoll der Generalver-
sammlung vom 9. Mai 2001 (act. 2, Beilage A 18, S. 5) der Begriff „Gui-
delines“ verwendet wird ändert nichts an deren Qualifikation als Verein-
barung (vgl. diesbezüglich zum Informationsaustausch E. 4.4.3.1.4 hier-
vor).
7.1.4.4 Komitee-Sitzungen
7.1.4.4.1 Die Beschwerdeführerin rügt sodann hinsichtlich der Komitee-
Sitzungen, dass die Diskussionspunkte der Komitee-Sitzungen gar nicht
den Inhalt der AGB betreffen würden (Beschwerde Rz. 92). Es ist daher
im Folgenden auf den Inhalt der Komitee-Sitzungen einzugehen:
7.1.4.4.2 Die Vorinstanz zeigt auf, dass das Komitee im Jahr 2001 ein-
stimmig beschloss, Coop Aargau keine speziellen Preisnachlässe (0.5 %
Rabatt auf alle Rechnungen) zu gewähren (act. 234, Komitee-Sitzung
vom 21. März 2001, S. 3; angefochtene Verfügung Rz. 233). Zudem ist
aus dem Protokoll einer weiteren Komitee-Sitzung ersichtlich, dass man
plante, die adaptierten AGB vor die Generalversammlung zu bringen
(act. 2, Beilage A 17, Komitee-Sitzung vom 8. Mai 2001, S. 2). Dem
B-141/2012
Seite 293
Wunsch von Import, spezielle Geschäftsbedingungen zu erhalten, wollte
das Komitee ebenfalls nicht nachkommen. (act. 234, Komitee-Sitzung
vom 18. September 2002, S. 3; angefochtene Verfügung Rz. 233). Das
Komitee lehnte es „très vivement“ ab, den von Manor verlangten Diskont
bei einer Bezahlung innerhalb von dreissig Tagen zu gewähren (act. 234,
Komitee-Sitzung vom 7. Oktober 2003, S. 2; angefochtene Verfügung
Rz. 233). In einer späteren Sitzung schlug das Komitee vor, dass jedes
Mitglied einen Brief an Manor senden sollte, indem es den verlangten
Skontosatz ablehnte (act. 234, Komitee-Sitzung vom 4. Dezember 2003,
S. 3; angefochtene Verfügung Rz. 233).
7.1.4.4.3 Die Rüge der Beschwerdeführerin, wonach die Komitee-Sitzun-
gen im vorliegenden Zusammenhang nicht einschlägig seien, erweist sich
als unbegründet. Die Komitee-Sitzungen und -beschlüsse hatten durch-
aus die Verkaufskonditionen und teilweise auch die strittigen AGB zum
Gegenstand. Denn die von Coop gewünschten Preisnachlässe, die von
Import gewünschten speziellen AGB und der von Manor gewünschte Dis-
kont hätten eine individuelle Ausgestaltung der AGB erfordert. Tatsächlich
ist es aber so, dass diese teilweise eher in Bezug auf die Frage des Be-
zweckens relevant sind (vgl. E. 7.3 hiernach) als in Bezug auf die Frage
nach der Qualifikation des Verhaltens der ASCOPA als Vereinbarung.
7.1.4.4.4 Interessant für die Frage der Vereinbarungsqualität ist der Um-
stand, dass an den Komitee-Sitzungen im Jahr 2001, an welchen auch
die Beschwerdeführerin anwesend war, besprochen wurde, die Inhalte
dieser Sitzungen (Coop Aargau und AGB-Revision) vor die Generalver-
sammlung zu bringen (act. 234, Komitee-Sitzung vom 21. März 2001,
S. 1, 3; act. 2, Beilage A 17; Komitee-Sitzung vom 8. Mai 2001, S. 1 f.),
was dann auch geschah (act. 2, Beilage A 18, Protokoll der Generalver-
sammlung vom 9. Mai 2001, S. 4 f.). Somit bilden die Inhalte der Komitee-
Sitzung aus dem Jahr 2001 auch Grundlage für den Beschluss der ent-
scheidenden Generalversammlung, was einerseits den Vereinbarungs-
charakter des gewählten Vorgehens und andererseits die Verantwortung
der Beschwerdeführerin als Mitglied des Komitees unterstreicht.
7.1.4.4.5 Nachdem die Basis aller in Frage stehenden AGB-Empfehlun-
gen in einem Generalversammlungsbeschluss zu sehen ist, was sowohl
nach der Rechtsprechung als auch nach der Verwaltungspraxis zur Qua-
lifikation als Vereinbarung führt, kann offen bleiben, ob der Vereinba-
rungscharakter auch aufgrund der Komitee-Beschlüsse allein zu bejahen
wäre (vgl. „VTR“, RPW 2006/4 S. 591 ff., 593 Rz. 22 ff. „VTR“ sowie
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E. 7.1.4.4.3 hiervor). Festzuhalten ist immerhin, dass das ASCOPA-Komi-
tee von der Generalversammlung gewählt wird. Ihm obliegt nach Art. 16
ASCOPA-Statuten die Führung der Repräsentation der Vereinigung und
es überwacht die Ausführung der Beschlüsse der Generalversammlung.
Das Komitee ist zudem gemäss Art. 17 ASCOPA-Statuten entschei-
dungsbefugt. Die Mitglieder müssen sich gemäss Art. 9 ASCOPA-Statu-
ten den Entscheidungen der Generalversammlung und des Komitees fü-
gen (vgl. dazu in Bezug auf den Informationsaustausch E. 4.4.3.2.2 hier-
vor).
7.1.4.5 Unselbständiger Informationsaustausch in Bezug auf das Anfügen
der AGB an die Bruttopreislisten und die Vergleichsliste der AGB der AS-
COPA-Mitglieder im Jahr 2003
7.1.4.5.1 Die ASCOPA-Mitglieder hatten jeweils ihre aktuellen AGB den
ausgetauschten Bruttopreislisten beigelegt. Damit wurden die beschrie-
benen Empfehlungen in Bezug auf die AGB mit einem unselbständigen
Informationsaustausch verknüpft. Die Beschlüsse betreffend AGB-Emp-
fehlungen sind im vorliegenden Kontext als Hauptabrede zu qualifizieren
(vgl. E. 7.1.4.3 und E. 7.1.4.4.4 hiervor). Demgegenüber hat das Gericht
in Bezug auf den allgemeinen Informationsaustausch betreffend Brutto-
preise, Umsatzangaben und Werbeausgaben einen selbständigen Infor-
mationsaustausch festgestellt (vgl. E. 6.2, 6.3.2.7 hiervor).
7.1.4.5.2 Im Jahr 2003 wurde eine Vergleichsliste der AGB der einzelnen
ASCOPA-Mitglieder, welche die Mindestbestellwerte und die Versandkos-
ten aufgriff, erstellt (angefochtene Verfügung Rz. 229). Auf dieser Ver-
gleichsliste (act. 2, Beilage G4) ist zwar die Beschwerdeführerin selbst
nicht aufgeführt. Jedoch war sie während dem ganzen Informationsaus-
tausch im ASCOPA-Komitee vertreten (vgl. angefochtene Verfügung Ab-
bildung 2), welches gemäss Art. 9 der ASCOPA-Statuten einen prägen-
den Einfluss auf die ASCOPA-Mitglieder hat. Es kann diesbezüglich auf
die obige Erwägung zu den Komitee-Sitzungen (vgl. E. 7.1.4.4.4 f. hier-
vor) verwiesen werden, weshalb der Beschwerdeführerin nicht nur die Be-
schlüsse betreffend AGB-Empfehlungen selbst, sondern auch der unselb-
ständige Informationsaustausch der AGB der ASCOPA-Mitglieder zuzu-
rechnen ist.
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7.1.4.6 Relevanz des Vorliegens von Druck oder Zwang im Rahmen der
Prüfung der Abredequalität
Das Bundesgericht hat in Bezug auf vertikale Empfehlungen festgehalten,
dass „ein gewisses qualitatives Mass“ erreicht sein muss, damit von einer
aufeinander abgestimmten Verhaltensweise ausgegangen werden kann.
In diesem Kontext kann auch das Ausüben von Druck relevant sein (BGE
147 II 72 E. 4.5.1 „Pfizer II“). Im vorliegenden Zusammenhang stösst in-
dessen die Rüge der Beschwerdeführerin, dass qualifizierende Elemente
wie Einhaltung, Druck oder Zwang vorliegen müssen, damit die AGB-
Empfehlungen als Wettbewerbsabrede im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG
qualifiziert werden können (Beschwerde Rz. 80) indessen ins Leere, weil
eine einen bedeutenden Marktanteil abdeckende horizontale Empfehlun-
gen in Vereinbarungsform festgestellt worden ist (vgl. E. 7.1.4.3 hiervor).
Zwar ist unbestritten, dass im vorliegenden Fall weder Druck noch Zwang
ausgeübt worden ist. Dementsprechend sind die zu beurteilenden AGB-
Empfehlungen unverbindlich ausgestaltet. Ebenso wie in Bezug auf den
Befolgungsgrad gilt jedenfalls (vgl. E. 7.1.4.1 hiervor) aber beim Vorliegen
einer einen bedeutenden Marktanteil abdeckenden Vereinbarung, dass
im Rahmen von Art. 4 Abs. 1 KG über das Feststellen derselben hinaus
keine zusätzlichen qualifizierenden Elemente erforderlich sind. Die fest-
gestellte Vereinbarung erfüllt demnach schon an sich das vorauszuset-
zende „gewisse qualitative Mass“ im Sinne der Pfizer-Rechtsprechung.
Alles Weitere ist – soweit erforderlich – im Rahmen von Art. 5 KG zu prü-
fen.
7.1.4.7 Zwischenfazit
7.1.4.7.1 Aufgrund der gemachten Ausführungen ist ersichtlich, dass der
massgebenden Abstimmung hinsichtlich der AGB-Empfehlungen an der
Generalversammlung vom 9. Mai 2001 (vgl. act. 2, Beilage A 18, S. 1, 4 f.)
Vereinbarungsqualität nach Art. 4 Abs. 1 KG zukommt (E. 7.1.4.3 hiervor
vgl. auch angefochtene Verfügung Rz. 226 i.V.m. Rz. 385 f.). Damit kann
offen bleiben, inwieweit das auch für die in E. 7.1.4.4 hiervor erörterten
Beschlüsse des Vereinsvorstands gilt, soweit diese nicht der Vorbereitung
dieser Generalversammlung dienen. Ergänzend treten das Anfügen der
AGB bei den ausgetauschten Bruttopreislisten und die AGB-Übersicht
aus dem Jahr 2003 als unselbständiger Informationsaustausch hinzu
(E. 7.1.4.5). Damit liegt eine Vereinbarung im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG
vor.
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7.1.4.7.2 Da die Vereinbarungsqualität gemäss Art. 4 Abs. 1 KG zu beja-
hen ist, erübrigt sich die Prüfung der abgestimmten Verhaltensweise. Da-
her muss auch der von der Beschwerdeführerin gerügte Befolgungsgrad
(Beschwerde Rz. 65 ff. und 80 f.) nicht auf der Ebene von Art. 4 Abs. 1 KG
geprüft werden (vgl. E. 7.1.3.5, 7.1.4.1 hiervor). Die Frage, ob und inwie-
fern der Befolgungsgrad Gegenstand der Erheblichkeitsprüfung ist, wird
im Kontext mit Art. 5 Abs.1 KG aufgegriffen (vgl. Erwägung 9.3 hiernach).
Die Beschwerdeführerin weist ausserdem zutreffend darauf hin, dass die
ASCOPA-Organe nicht darauf gedrängt haben, dass möglichst viele Mit-
glieder die Textbausteine betreffend die verschiedenen Vertragsbedin-
gungen tatsächlich verwenden, was insoweit einer Empfehlung ent-
spricht. Das Ausüben von Druck oder Zwang ist aber im Rahmen von
Art. 4 Abs. 1 KG ebenfalls nicht zu prüfen, wenn eine horizontale Empfeh-
lung in Vereinbarungsform vorliegt, jedenfalls wenn diese bedeutende
Teile des Marktes abdeckt. Auch auf die Frage der Bedeutung von Druck
und Zwang wird demnach – soweit erforderlich – im Rahmen der Erheb-
lichkeitsprüfung zurückzukommen sein (vgl. E. 9.3 in fine). Im Folgenden
ist zu prüfen, ob die weiteren Voraussetzungen, welche an das Vorliegen
einer Wettbewerbsabrede gemäss Art. 4 Abs. 1 KG geknüpft werden, ge-
geben sind. Hierbei handelt es sich um den Bezug zu Wettbewerbspara-
metern (E. 7.2) und das Bezwecken oder allenfalls das Bewirken, wenn
das Bezwecken verneint wird (E. 7.3).
7.2 Betroffensein von Wettbewerbsparametern (Art. 4 Abs. 1 KG)
7.2.1 Vorbringen der Beschwerdeführerin
Die Beschwerdeführerin zählt in Rz. 71 ihrer Beschwerde verschiedene
Wettbewerbsparameter auf, worunter auch die Geschäfts- und die Liefer-
bedingungen (Beschwerde Rz. 71). Sie rügt sodann, dass die Vorinstanz
gar keinen Wettbewerbsparameter bezeichnet hätte, der durch die AGB-
Empfehlung betroffen sei (Beschwerde Rz. 74, 95; Stellungnahme der
Beschwerdeführerin vom 24. August 2018 Rz. 6). So sei unklar geblieben
inwiefern der Wettbewerbsparameter Preis in Bezug auf die empfohlenen
Verkaufsbedingungen zur Anwendung kommen würde (Stellungnahme
der Beschwerdeführerin vom 24. August 2018 Rz. 6). Auch würde sich
hinsichtlich der AGB-Empfehlungen die Suche nach einem Wettbe-
werbsparameter erübrigen, da die vorliegende Empfehlung gerade keine
Wettbewerbsabrede sei (Beschwerde Rz. 114).
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Seite 297
7.2.2 Vorbringen der Vorinstanz
Die Vorinstanz bringt vor, dass das KG die Wettbewerbsparameter nicht
in abschliessender Art aufzähle. Sie zählt die wichtigsten Wettbewerbspa-
rameter auf, wobei sie auch den Wettbewerbsparameter Geschäftsbedin-
gungen nennt (angefochtene Verfügung Rz. 635).
7.2.3 Grundlagen
Hinsichtlich der Anforderungen an den Bezug zwischen Abrede und Wett-
bewerbsparametern ist zunächst auf die Ausführungen in E. 4.5.3 ff. hier-
vor zu verweisen. Zusammenfassend ist in Erinnerung zu rufen, dass sich
die Prüfung des Vorliegens von Wettbewerbsparametern auf der Ebene
von Art. 4 Abs. 1 KG deutlich weniger vertieft als im Rahmen der Unzu-
lässigkeitsprüfung nach Art. 5 KG gestaltet. Das Gesetz zählt zudem die
Wettbewerbsparameter nicht abschliessend auf (MARBACH/DUCREY/
WILD, S. 324, N 1459; BSK KG 2010-NYDEGGER/NADIG, Art. 4 Abs. 1 KG
N 63 ff.). Auch Rz. 75 der Horizontalleitlinien sieht keine abschliessende
Aufzählung von Wettbewerbsparametern vor.
7.2.4 Würdigung
7.2.4.1 Die Rüge, dass sich die Suche nach einem Wettbewerbsparame-
ter erübrige, da die vorliegende Empfehlung keine Wettbewerbsabrede
darstelle (Beschwerde Rz. 114), stösst ins Leere. Denn das Bundesver-
waltungsgericht (E. 7.1 hiervor) hat in Übereinstimmung mit der
Vorinstanz (angefochtene Verfügung Rz. 385, 392-395) festgehalten,
dass die AGB-Empfehlungen die Voraussetzungen einer Vereinbarung im
Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG erfüllen. Daher ist im Folgenden der Frage
nachzugehen, ob die AGB-Empfehlungen einen Bezug zu Wettbe-
werbsparametern aufweisen.
7.2.4.2 Auch wenn sich die Vorinstanz in der angefochtenen Verfügung
bezüglich der AGB-Empfehlungen nicht explizit auf einen Wettbe-
werbsparameter bezieht, legt sie immerhin dar, dass Geschäftsbedingun-
gen zu den wichtigsten Wettbewerbsparametern gehören (angefochtene
Verfügung Rz. 635). Da auch nach Ansicht der Beschwerdeführerin Ge-
schäfts- und Lieferbedingungen als Wettbewerbsparameter zu werten
sind (Beschwerde Rz. 71), ist unbestritten, dass Geschäftsbedingungen
als Wettbewerbsparameter zu qualifizieren sind. Bestritten ist jedoch, ob
die angefochtene Verfügung in hinreichender Weise den Bezug zum Wett-
bewerbsparameter Geschäftsbedingungen herstellt. Die angefochtene
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Seite 298
Verfügung hält allerdings im Kontext mit Art. 4 Abs. 1 KG fest, dass der
Informationsaustausch und die AGB-Empfehlungen nicht auszuschlies-
sen vermögen, dass die ASCOPA-Mitglieder ihre Geschäftspolitik derje-
nigen ihrer Konkurrenten in einer Weise anpassen, die dem freien Spiel
der Wettbewerbskräfte zuwiderläuft und zu einer Wettbewerbsbeschrän-
kung führe (angefochtene Verfügung Rz. 392). Materiell ist somit klar,
dass die Vorinstanz zu Recht davon ausgeht, dass Geschäftskonditionen
zu den Wettbewerbsparametern gehören und dass diese vorliegend ein-
schlägig sind (BANGERTER/ZIRLICK, DIKE-KG Art. 4 Abs. 1 KG N 118). Da
Art. 4 Abs. 1 KG bloss eine im Vergleich zur Unzulässigkeitsprüfung nach
Art. 5 KG deutlich weniger vertiefte Prüfung der Wettbewerbsparameter
erfordert, ist zwar ohne Weiteres zuzugestehen, dass die Aussagen der
Vorinstanz zum Thema äusserst lapidar sind, dass aber gerade noch nicht
von einer Unterschreitung der verfassungsrechtlichen Minimalanforderun-
gen an die Begründung im Sinne von Art. 29 Abs. 2 BV auszugehen ist
(vgl. dazu E. 3.2.3 hiervor; zur Begründungspflicht in Bezug auf die Er-
heblichkeitsprüfung vgl. E. 9.1 hiernach). Ergänzend ist anzumerken,
dass die Vorinstanz die allgemeinen Geschäftsbedingungen bereits im
Verfügungsantrag I als Wettbewerbsparameter im Kontext mit Art. 4
Abs.1 KG beurteilte (Verfügungsantrag I Rz. 103). Der Sache nach
wusste die Beschwerdeführerin auf jeden Fall, wie sie zu argumentieren
hatte, was aus den Rechtsschriften auch ersichtlich ist.
7.2.4.3 Inwiefern die AGB-Empfehlungen im Kontext mit dem Wettbe-
werbsparameter Preis zu würdigen sind und ob weitere Wettbewerbspa-
rameter durch die AGB-Empfehlungen tangiert wurden, kann für die Be-
urteilung der Wettbewerbsparameterqualität auf der Stufe von Art. 4
Abs.1 KG offen gelassen werden, da offensichtlich ist, dass der Wettbe-
werbsparameter „Geschäftsbedingungen“ durch die AGB-Empfehlungen
tangiert ist. Daher vermag die Beschwerdeführerin mit ihren Rügen be-
treffend die Wettbewerbsparameterqualität auf der Stufe von Art. 4
Abs. 1 KG nicht durchzudringen.
7.3 Bezweckte Wettbewerbsbeschränkung gemäss Art. 4 Abs. 1 KG
7.3.1 Vorbringen der Beschwerdeführerin
Die Beschwerdeführerin rügt, dass die Vorinstanz nicht den Beweis er-
bracht habe, dass die ASCOPA-Mitglieder mit den empfohlenen AGB das
Ziel verfolgt hätten, den Wettbewerb zu beschränken (Beschwerde
Rz. 92). So habe die Vorinstanz nicht dargelegt, dass mit diesen AGB-
Empfehlungen eine Wettbewerbsbeschränkung bezweckt worden sei
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Seite 299
(Stellungnahme der Beschwerdeführerin vom 24. August 2018 Rz. 17d).
Zudem sei kein Wille der ASCOPA-Mitglieder ersichtlich, den Wettbewerb
betreffend die AGB-Empfehlungen einzuschränken (Beschwerde Rz. 92).
Auch habe die Vorinstanz keine wettbewerbsbeschränkende Wirkung der
Empfehlung von AGBs im Sinne einer angeblichen Korrelation von Brut-
tolistenpreisen der ASCOPA-Mitglieder und Endverkaufspreisen nachge-
wiesen (Beschwerde Rz. 107). Und aus der Tatsache, dass die Empfeh-
lungen von den ASCOPA-Mitgliedern nur sehr beschränkt befolgt worden
seien, lasse sich schliessen, dass diese AGB-Empfehlungen keine Wett-
bewerbsbeschränkung bewirkt hätten (Stellungnahme der Beschwerde-
führerin vom 24. August 2018 Rz. 17d).
7.3.2 Vorbringen der Vorinstanz
7.3.2.1 Die Vorinstanz stellte hinsichtlich der AGB-Empfehlungen ein Be-
zwecken fest. Durch die AGB-Empfehlungen und den Informationsaus-
tausch könnten die ASCOPA-Mitglieder ihre Geschäftspolitik derjenigen
der Konkurrenten anzupassen, was zu einer Wettbewerbsbeschränkung
führe (angefochtene Verfügung Rz. 392 f.). Die Vorinstanz verweist im
Kontext mit dem Bezwecken auf die Angaben zum Befolgungsgrad der
AGB-Empfehlungen (angefochtene Verfügung Rz. 394 i.V.m. Rz. 232).
Zudem sei an der diesbezüglich entscheidenden ASCOPA-Generalver-
sammlung gesagt worden, dass es die Empfehlungen den ASCOPA-Mit-
gliedern erlauben würden, sich gegenüber ihren Händlern „hinter den
AGB [zu] verschanzen“ („se retrancher derrière les conditions générales
de vente“; vgl. angefochtene Verfügung Rz. 227; Protokoll der General-
versammlung vom 9. Mai 2001 [act. 2, Beilage A 18, S. 4 f.]).
7.3.2.2 Hinsichtlich des Bewirkens, das die Vorinstanz ebenfalls als gege-
ben erachtete, verweist die WEKO auf ihre ökonometrischen Untersu-
chungen, welche sie im Kontext mit der Erheblichkeitsprüfung durchführte
(angefochtene Verfügung Rz. 393 i.V.m. 512 ff.).
7.3.3 Grundlagen
7.3.3.1 Das Bezwecken und das Bewirken sind alternativ zu verstehen
(vgl. E. 4.6.1 hiervor). Vorliegend wird zuerst das Bezwecken geprüft (zu
den Voraussetzungen des Bezweckens: vgl. E. 4.6.4 hiervor). Nur, wenn
das Bezwecken zu verneinen ist, ist das Bewirken zu prüfen. Sowohl das
Bezwecken wie auch das Bewirken gemäss Art. 4 Abs. 1 KG sind als De-
finitions- bzw. Begriffsmerkmal einer Wettbewerbsabrede und nicht als
B-141/2012
Seite 300
Tatbestandsmerkmal zu verstehen. Sie sagen noch nichts über die Unzu-
lässigkeit eines Kartells aus (HEINEMANN, Jusletter, Erheblichkeit, Rz. 4,
6; BORER, Art. 4 KG N 3 f.; JUNG, Die erhebliche Beeinträchtigung des
Wettbewerbs nach Gaba, S. 26; vgl. E. 4.6.4.3 hiervor).
7.3.3.2 Eine Abrede ist dann bezweckt, wenn bereits der Gegenstand der
Verhaltenskoordination in einer Einschränkung des Wettbewerbs besteht,
weil die Abrede aufgrund ihres Regelungsinhalts auf die Ausschaltung
oder Begrenzung eines oder mehrerer relevanter Wettbewerbsparameter
ausgerichtet ist (Urteil des BVGer B-807/2012 E. 9.3.1 „Erne“; Urteil des
BVGer B-3618/2013 E. 303 „Hallenstadion-Ticketcorner“). Um das Be-
zwecken gemäss Art. 4 Abs. 1 KG zu bejahen, sind tatsächliche Auswir-
kungen der Abrede auf den Wettbewerb nicht erforderlich; die objektive
Eignung des Abredeinhalts ist ausreichend (BGE 144 II 246 E. 6.4.2 „Al-
timum“; BANGERTER/ZIRLICK, DIKE-KG, Art. 4 Abs. 1 KG N 137 f.). Beim
Bezwecken kommt es nicht auf die subjektive Absicht an (BSK KG-
REINERT, Art. 4 Abs. 1 KG N 550; BANGERTER/ZIRLICK, DIKE-KG,
Art. 4 Abs. 1 KG N 138, 144). Indessen kann die Absicht der Beteiligten
berücksichtigt werden, auch wenn sie kein notwendiges Element ist, um
festzustellen, ob eine Vereinbarung zwischen Unternehmen wettbewerbs-
beschränkenden Charakter hat (Urteil des EuGH vom 11. September
2014 C-67/13 P Groupement des cartes bancaires/Kommission, Rn. 54,
nachfolgend: Urteil des EuGH C-67/13 P Groupement des cartes ban-
caires/Kommission; EDELMANN, S. 97). Letzteres gilt als zusätzliches Ele-
ment. Es reicht vollkommen aus, sich für ein Bezwecken auf objektive An-
haltspunkte abzustützen.
7.3.4 Würdigung
7.3.4.1 Vorliegend überspannt die Beschwerdeführerin die kartellrechtli-
chen Voraussetzungen, wenn sie meint, dass der Wille der ASCOPA-Mit-
glieder ersichtlich sein müsse, den Wettbewerb bezüglich der AGB-Emp-
fehlungen einzuschränken (vgl. Beschwerde Rz. 92). Allerdings darf die
Vorinstanz die Absicht der Beteiligten berücksichtigen, auch wenn diese
kein notwendiges Element ist. Die Rüge, dass keine wettbewerbsbe-
schränkende Wirkung durch die Korrelation zwischen Brutto- und Endver-
kaufspreisen nachgewiesen worden sei (Beschwerde Rz. 107), geht
ebenfalls über die Anforderungen hinaus, welche an ein Bezwecken nach
Art. 4 Abs. 1 KG gestellt werden, da es insoweit ausreicht, wenn die Ab-
rede ihrem Wesen nach das Funktionieren des Wettbewerbs gefährdet
(vgl. BANGERTER/ZIRLICK, DIKE-KG, Art. 4 Abs. 1 KG N 135; vgl.
E. 4.6.4.3 hiervor). Demnach ist im Folgenden zu prüfen, ob die Abrede
B-141/2012
Seite 301
aufgrund ihres Regelungsinhalts auf die Begrenzung eines oder mehrerer
relevanter Wettbewerbsparameter ausgerichtet ist.
7.3.4.2 Der Rüge, dass die Vorinstanz nicht dargelegt habe, dass die
AGB-Empfehlungen eine Wettbewerbsbeschränkung bezweckten, kann
nicht gefolgt werden. Denn die Vorinstanz begründete ein Bezwecken da-
mit, dass die ASCOPA-Mitglieder ihre Geschäftspolitik durch die Handlun-
gen des Informationsaustausches sowie durch die AGB-Empfehlungen
den anderen ASCOPA-Mitgliedern anpassen konnten (angefochtene Ver-
fügung Rz. 392 f.). So strebten die ASCOPA-Mitglieder mit den AGB-
Empfehlungen eine Harmonisierung an und setzten hiermit eine Art Stan-
dard. Auch wenn die AGB-Empfehlungen freiwillig waren, gaben sie den
ASCOPA-Mitgliedern doch die Gewissheit, dass diese den Konkurrenten
im Sinne einer Guideline zur Verfügung stehen und geeignet sind, den
Wettbewerb zwischen den Konkurrenten in Bezug auf die Geschäftskon-
ditionen zumindest zu schwächen. Dadurch entsteht in der Tendenz ein
gewisser Anreiz für eine unerwünschte „Marktberuhigung“ (vgl. zum Be-
griff ZIRLICK/BANGERTER, DIKE-KG, Art. 5 KG N 258).
7.3.4.3 Des Weiteren beeinflussen die AGB-Empfehlungen tendenziell
auch das Verhältnis zwischen den ASCOPA-Mitgliedern und den Retai-
lern als Marktgegenseite. So wurde an einer ASCOPA-Generalversamm-
lung gesagt, dass sich die ASCOPA-Mitglieder gegenüber ihren Händlern
„hinter den AGB verschanzen“ („se retrancher derrière les conditions
générales de vente“) könnten (vgl. angefochtene Verfügung Rz. 227; Pro-
tokoll der Generalversammlung vom 9. Mai 2001 [act. 2, Beilage A 18,
S. 4 f.]). Anhand dieser Aussage ist ersichtlich, dass die ASCOPA-Mitglie-
der durch die AGB-Empfehlungen ihre Verhandlungsmacht gegenüber
den Retailern stärken wollten. Derselbe Effekt ergibt sich auch durch den
unselbständigen Informationsaustausch der AGB der ASCOPA-Mitglieder
unter den beteiligten Unternehmen (vgl. 7.1.4.5). Besonders bemerkens-
wert ist diesbezüglich auch der protokollierte mündliche Austausch im
Rahmen von Komitee-Sitzungen, im Rahmen welcher beschlossen wor-
den ist, auf gewisse Anfragen von Händlern in Bezug auf die AGB-rele-
vanten Konditionen nicht einzugehen (vgl. E. 7.1.4.4 hiervor). Zusammen-
fassend ergibt sich, dass ein Bezwecken gemäss Art. 4 Abs. 1 KG vorliegt,
wohl sogar – was hier offen bleiben kann – eine entsprechende Absicht,
weshalb das Bewirken in Art. 4 Abs. 1 KG nicht mehr geprüft werden
muss. Daher erweisen sich auch die Rügen der Beschwerdeführerin, wel-
che das Bewirken im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG zum Gegenstand haben,
als obsolet.
B-141/2012
Seite 302
7.4 Fazit zu Art. 4 Abs. 1 KG
Zusammenfassend ergibt sich, dass die AGB-Empfehlungen die Voraus-
setzungen einer bezweckten Wettbewerbsabrede (in der Variante der Ver-
einbarung) gemäss Art. 4 Abs.1 KG erfüllen.
8. Marktabgrenzung hinsichtlich der AGB Empfehlungen
Da sich die AGB-Empfehlungen an dieselben ASCOPA-Mitglieder wie
beim allgemeinen Informationsaustausch richten, geht es auch um den-
selben Markt, nämlich den Markt der Luxus- bzw. Prestigekosmetik. Dem-
nach ist auf die Marktabgrenzung zum allgemeinen Informationsaus-
tausch in Erwägung 5 zu verweisen. In Bezug auf marktspezifische Ange-
legenheiten wird nur auf das eingegangen, was AGB-spezifisch und an-
ders als beim allgemeinen Informationsaustausch ist (vgl. zur quantitati-
ven Erheblichkeit der AGB-Empfehlungen E. 9.5 hiernach).
9. Die AGB / „Conditions générales de vente“ als Thema von
Art. 5 KG
9.1 Keine Erheblichkeitsprüfung in der angefochtenen Verfügung
betreffend die AGB-Empfehlungen
Vorab ist in Bezug auf die Begründung des angefochtenen Entscheids
festzuhalten, dass die Vorinstanz keine eigene Erheblichkeitsprüfung
nach Art. 5 KG hinsichtlich der AGB durchgeführt hat. Die Ausführungen
zur Erheblichkeitsprüfung in der angefochtenen Verfügung (Rz. 404-818)
beziehen sich auf die Handlungen des selbständigen Informationsaustau-
sches (Austausch der Bruttopreise, Umsätze und Werbeinvestitionen),
nicht aber auf die AGB-Empfehlungen. Die Vorinstanz hat die AGB-Emp-
fehlungen bloss in die Prüfung von Art. 4 Abs. 1 KG miteinbezogen (vgl.
angefochtene Verfügung Rz. 385, 392-394; vgl. E. 7 zur Prüfung von
Art. 4 Abs. 1 KG betreffend die AGB-Empfehlungen). Ohne Bezug auf den
konkreten Fall zu nehmen, legt die Vorinstanz lediglich dar, dass Ge-
schäftsbedingungen zu den wichtigsten Wettbewerbsparametern gehö-
ren (angefochtene Verfügung Rz. 635). Die Vorinstanz hat – auch wenn
sie keine konkrete Erheblichkeitsprüfung in Bezug auf die AGB durchge-
führt hat – die AGB-Empfehlungen in Rz. 818 (Fazit) und im Dispositiv
(Ziff. 1) der angefochtenen Verfügung als erheblich nach Art. 5 Abs. 1 KG
eingestuft.
B-141/2012
Seite 303
Im Gegensatz zur angefochtenen Verfügung wurden im Verfügungsan-
trag I die AGB-Empfehlungen noch in die Prüfung der qualitativen Erheb-
lichkeitsprüfung miteinbezogen (Verfügungsantrag I Rz. 158 f.; 169, 208).
Der Verfügungsantrag I schloss jedoch auf eine harte Kartellabrede ge-
mäss Art. 5 Abs. 3 Bst. a und b KG (Verfügungsantrag I Schlussfazit
Rz. 275 und Dispositiv Ziff. 1). Damit sind die Ausführungen im Verfü-
gungsantrag I, soweit diese überhaupt ergänzend zur angefochtenen Ver-
fügung als Begründung herangezogen werden können, nicht auf die Prü-
fung der AGB-Empfehlungen nach Art. 5 Abs. 1 KG ausgerichtet, weshalb
sie die fehlenden Ausführungen in der angefochtenen Verfügung jeden-
falls nicht ersetzen können.
Schriftliche Verfügungen sind gemäss Art. 29 Abs. 2 BV bzw. Art. 35
Abs. 1 VwVG zu begründen, da die Behörde zu rationaler und transpa-
renter Entscheidfindung verpflichtet ist (E. 3.2.3 hiervor; KNEUBÜH-
LER/PEDRETTI, in: VwVG-Kommentar, Art. 35 VwVG N 5). Es müssen zu-
mindest kurz die Überlegungen genannt werden, von denen sich die Be-
hörde hat leiten lassen und auf die sich ihr Entscheid stützt (BGE 136 I
229 E. 5.2; BGE 134 I 83 E. 4.1; KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, S. 218 Rz. 630).
Die sachverhaltlichen Feststellungen der Vorinstanz zu den AGB (ange-
fochtene Verfügung Rz. 226-235; 236-238 mit sachverhaltlicher Würdi-
gung sowie Anhang II) entsprechen den Anforderungen an die Begrün-
dung einer Verfügung im Sinne von Art. 5 VwVG ohne Weiteres. Dem
Bundesverwaltungsgericht kommen volle Kognitionsbefugnisse in
Rechts- und Tatsachenfragen zu (vgl. BGE 139 I 72 E. 4.5 f.; Urteil des
BGer 2C_113/2017 E. 3.1 „Hallenstadion-Ticketcorner“; Urteil des BGer
2C_1016/2014 vom 9. Oktober 2017 E. 2.2 „Siegenia-Aubi“). Ausserdem
hat das Bundesverwaltungsgericht nach bundesgerichtlicher Rechtspre-
chung die für das Verfahren fehlenden rechtserheblichen Tatsachen
grundsätzlich selbst zu ermitteln (Urteil des BGer 2C_1016/2014 E. 2.2
„Siegenia-Aubi“). Schliesslich kann das Bundesverwaltungsgericht – ge-
leitet durch den Grundsatz der Rechtsanwendung von Amtes wegen ge-
mäss Art. 62 Abs. 4 VwVG – eine eigene Erheblichkeitsprüfung hinsicht-
lich der AGB vornehmen. Entsprechend dem Grundsatz der Rechtsan-
wendung von Amtes wegen kann das Bundesverwaltungsgericht auch
eine Beschwerde aus anderen als den geltend gemachten Gründen gut-
heissen oder den Entscheid im Ergebnis mit einer anderen Begründung
bestätigen. Es hat demzufolge das Recht zur freien Rechtsfindung und
zur freien Prüfung der Rechtslage (BVGE 2009/61 E. 6.1; MOSER/
BEUSCH/KNEUBÜHLER/KAYSER, Rz. 1.54; VwVG Praxiskommentar-HÄ-
BERLI, Art. 62 Abs. 4 VwVG N 42 f. und 48). Demnach wird im Folgenden
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Seite 304
die Erheblichkeitsprüfung (Art. 5 Abs. 1 KG) zu den AGB-Empfehlungen
durchgeführt. Dies entspricht auch dem Gebot der Prozessökonomie (vgl.
mutatis mutandis BGE 147 II 72 E. 7.1 „Pfizer II“). Damit kann im vorlie-
genden Zusammenhang auch offen bleiben, ob die Rügen der Beschwer-
deführerin so zu verstehen sind, dass bereits auf formaler Ebene die man-
gelhafte Begründung beanstandet wird.
9.2 Allgemeine Aussagen zur Erheblichkeitsprüfung der AGB-Emp-
fehlungen (Art. 5 Abs. 1 KG)
In Bezug auf die die Erheblichkeitsprüfung der AGB-Empfehlungen kann
auf die allgemeinen Ausführungen in Erwägung 6 bzw. 6.1 bis 6.3 zum
selbständigen Informationsaustausch (Austausch der Bruttopreise, Um-
sätze und Werbeinvestitionen) verwiesen werden. Namentlich können die
Ausführungen betreffend das Zusammenwirken der qualitativen und
quantitativen Elemente der Erheblichkeit übernommen werden (vgl.
E. 6.3.2 hiervor). Dasselbe gilt betreffend die Feststellung, dass in Bezug
auf bezweckte Abreden keine Auswirkungen zu prüfen sind (vgl. E. 6.3.3
hiervor). Besondere Themen betreffend die AGB-Empfehlungen, nament-
lich in Bezug auf den Befolgungsgrad (vgl. E. 9.3 hiernach) sowie die qua-
litativen und quantitativen Elemente der Erheblichkeit (vgl. E. 9.4 und 9.5
hiernach), werden gesondert aufgegriffen. Zudem werden in Erwä-
gung 9.7 die Rechtfertigungsgründe behandelt. Da die Handlungen be-
treffend die AGB-Empfehlungen anders als der selbständige Informati-
onsaustausch ausgestaltet waren, rücken die Horizontalleitlinien in Bezug
auf die AGB-Empfehlungen tendenziell in den Hintergrund (vgl. auch E. 7
hiervor).
9.3 Befolgungsgrad
Das Gericht hat festgestellt, dass der Befolgungsgrad aufgrund der vor-
liegend zu beurteilenden Konstellation nicht schon im Rahmen von Art. 4
Abs. 1 KG zu prüfen ist (vgl. E. 7.1.4.1 und E. 7.1.4.7.2 hiervor). Damit
stellt sich die Frage, wie es sich in Bezug auf Art. 5 Abs. 1 KG verhält.
Der „Befolgungsgrad“ von Empfehlungen wird ermittelt, indem festgestellt
wird, wie viel Prozent der in Frage kommenden Empfehlungsempfänger
eine Empfehlung befolgt haben (vgl. etwa in Bezug auf Preisempfehlun-
gen BGE 147 II 72 „Pfizer II“ sowie ESTERMANN, S. 220 f.). Dabei spielt es
in Bezug auf die dargestellte Methode keine Rolle, ob der Befolgungsgrad
im Rahmen einer abgestimmten Verhaltensweise schon auf Stufe von
B-141/2012
Seite 305
Art. 4 Abs. 1 KG oder im Falle einer Vereinbarung erst auf Stufe von Art. 5
Abs. 1 KG relevant wird.
Um die Rügen der Beschwerdeführerin zum Befolgungsgrad anschauli-
cher darzustellen, sind an dieser Stelle die Ausführungen der Vorinstanz
zum Befolgungsgrad voranzustellen.
9.3.1 Vorbringen der Vorinstanz
Die Vorinstanz fügte die verschiedenen Versionen der AGB-Vorgaben von
ASCOPA (Jahre 2000, 2001, 2004 und 2007) sowie die AGB von jedem
einzelnen ASCOPA-Mitglied – ebenfalls in allen Versionen – in einer ta-
bellarischen Übersicht in Anhang II der angefochtenen Verfügung zusam-
men. In Abbildung 13 (Rz. 232) der angefochtenen Verfügung (gleich an-
schliessend wiedergegeben als Abbildung 4) fasst die Vorinstanz ihre
Auswertungen von Anhang II zusammen:
Abbildung 4
(entspricht Abbildung 13 der angefochtenen Verfügung)
AGB-Klausel vorhanden:
AGB-Klausel unverändert übernommen:
AGB-Klausel mit Abweichung übernommen:
Minimalbestellung: 20 13 7
Lieferkosten: 33 11 22
Rücksendungen: 23 16 7
Zahlungsbedingungen: 27 14 13
9.3.2 Vorbringen der Beschwerdeführerin
Die Beschwerdeführerin bestreitet, dass die AGB-Empfehlungen ausrei-
chend befolgt wurden (Beschwerde Rz. 63 ff.; Stellungnahme der Be-
schwerdeführerin vom 24. August 2018 Rz. 17d, 20a). Zudem werden
auch die sachverhaltlichen Feststellungen der WEKO in Frage gestellt.
So hätte die Vorinstanz den Befolgungsgrad der AGB in Abbildung 13 der
angefochtenen Verfügung nicht nachvollziehbar dargestellt. So würden 27
(und nicht 20) Klauseln eine Bestimmung über Minimalbestellungen ent-
halten. Hiervon hätten 16 (und nicht 13) ASCOPA-Mitglieder die Klausel
übernommen. Zudem würden 47 AGB-Bestimmungen (und nicht 33) Vor-
gaben über die Lieferkosten enthalten. Hiervon hätten 12 (und nicht 11)
AGB-Bestimmungen die ASCOPA-Empfehlung übernommen. Mit Bezug
auf Rücksendungen würden sich gesamthaft 31 (und nicht 23) Bestim-
mungen finden, wovon 16 Bestimmungen den Klauseln von ASCOPA ent-
sprechen. Hinsichtlich der Zahlungsbedingungen würden sich 45 (und
B-141/2012
Seite 306
nicht 27) Bestimmungen finden, wovon 16 (und nicht 14) die ASCOPA-
Klauseln unverändert übernommen hätten. Nicht nachvollziehbar sei zu-
dem die Formulierung in Abbildung 13 der angefochtenen Verfügung:
„ASCOPA-Klausel mit Abweichung übernommen“ (Beschwerde Rz. 66).
Die Beschwerdeführerin rügt zudem, dass die AGB-Empfehlungen von
ASCOPA keineswegs grossmehrheitlich befolgt worden seien, sondern
dass der Befolgungsgrad äusserst gering gewesen sei. So hätten nur vier
ASCOPA-Mitglieder von den insgesamt aufgeführten 55 Verwendungen
in Anhang II die AGB-Vorgaben von ASCOPA unverändert (alle vier Klau-
seln) übernommen (Beschwerde Rz. 65, 67, 80; angefochtene Verfügung
Anhang II; Stellungnahme der Beschwerdeführerin vom 24. August 2018
Rz. 20a).
Zudem legt die Beschwerdeführerin dar, sie selbst habe nur einen Punkt
der AGB-Empfehlungen übernommen, nämlich die Zahlungsbedingung
„30 Tage netto“. Dieser sei ohnehin in der Schweiz usus. Allerdings hätte
sie noch einen Verzugszins von 1 % pro Monat hinzugefügt. Somit habe
ihre Klausel zu den Zahlungsbedingungen gar nicht genau den ASCOPA-
Empfehlungen entsprochen (Beschwerde Rz. 68).
Die Beschwerdeführerin will zudem auf eine Bagatelle schliessen, da nur
wenige ASCOPA-Mitglieder die AGB-Empfehlungen unverändert über-
nommen hätten und keine Verpflichtung der ASCOPA-Mitglieder bestan-
den hätte, die AGB-Empfehlungen unverändert zu übernehmen (Stellung-
nahme der Beschwerdeführerin vom 24. August 2018 Rz. 20a mit Hinweis
auf Rz. 63 ff. der Beschwerde).
Um zu überprüfen, ob diesen Rügen stattzugeben ist, muss zuerst fest-
gestellt werden, inwiefern der Befolgungsgrad Gegenstand der kartell-
rechtlichen Prüfung der Erheblichkeit gemäss Art. 5 Abs. 1 KG ist.
9.3.3 Ist der Befolgungsgrad Prüfungsvoraussetzung der Erheblich-
keit?
9.3.3.1 Vorliegend wird zuerst der Frage nachgegangenen, ob der Befol-
gungsgrad in der vorliegenden Konstellation (Prüfung einer Empfehlung
in Vereinbarungsform nach Art. 5 Abs. 1 KG) im Rahmen der quantitativen
Elemente der Erheblichkeit zu prüfen ist (vgl. E. 9.3.3.2 gerade unten).
Sodann wird in Erwägung 9.3.3.3 erörtert, ob der Befolgungsgrad als Teil-
gehalt der qualitativen Elemente der Erheblichkeit zu verstehen ist. In Er-
B-141/2012
Seite 307
wägung 9.3.3.4 wird schliesslich darauf eingegangen, ob der Befolgungs-
grad separat im Rahmen der Frage nach dem Bagatellcharakter zu prüfen
ist.
9.3.3.2 Befolgungsgrad als Teil des Prüfprogramms betreffend die quan-
titativen Elemente der Erheblichkeit
9.3.3.2.1 Um zu ermitteln, ob der Befolgungsgrad Prüfungsbestandteil der
quantitativen Elemente der Erheblichkeit von Empfehlungen in Vereinba-
rungsform nach Art. 5 Abs. 1 KG ist, sind nochmals die Voraussetzungen
derselben zu beleuchten. Der Marktanteil der an der Abrede beteiligten
Unternehmen auf dem relevanten Markt bildet das entscheidende Krite-
rium der quantitativen Elemente der Erheblichkeit (BGE 129 II 18
E. 5.2.1 f. „Buchpreisbindung I“; Urteil des BGer 2C_113/2017 E. 7.3.3
„Hallenstadion-Ticketcorner“; vgl. E. 6.3.3.3.6, 6.5.1.1 hiervor, 9.5 hier-
nach). Demnach geht es also bei den quantitativen Elementen der Erheb-
lichkeit nicht um die direkte Beurteilung von Auswirkungen, sondern um
die Marktanteile von den an der Wettbewerbsabrede Beteiligten (STRAUB,
AJP 2016, S. 574). Relevant ist insoweit die Summe der Marktanteile aller
ASCOPA-Mitglieder (vgl. dazu auch E. 9.5 hiernach). Im Gegensatz dazu
betrifft der Befolgungsgrad nur diejenigen ASCOPA-Mitglieder, welche die
AGB-Empfehlungen im Gesamten oder einzelne Klauseln davon über-
nommen haben. Demnach ist das Feld des Befolgungsgrads enger als
das der quantitativen Erheblichkeit gesteckt. Sein Spektrum ist also klei-
ner und entspricht in gewisser Weise einer Erfolgsanalyse, was zumin-
dest für eine gewisse Nähe auch zur Prüfung von Auswirkungen spricht.
Auswirkungen müssen allerdings im Kontext mit den quantitativen Ele-
menten der Erheblichkeit im Rahmen von Art. 5 Abs. 1 KG nicht geprüft
werden (vgl. dazu E. 6.3.3.3.6 hiervor). Das spricht eher dafür, dass der
Befolgungsgrad nicht Gegenstand des quantitativen Aspekts von Art. 5
Abs. 1 KG ist. Richtig ist indessen auch, dass die Vorinstanz in Bezug auf
die Bekanntmachung „Voraussetzungen für die kartellrechtliche Zulässig-
keit von Abreden über die Verwendung von Kalkulationshilfen“ vom 4. Mai
1998 (RPW 1998/2, S. 351 ff., nachfolgend: Kalkulationshilfen-Bekannt-
machung bzw. Kalkulationshilfen-BM) festgehalten hat, dass die Tatsa-
che, dass nur ein Teil der Branche die Kalkulationshilfen verwendet habe,
als Anhaltspunkt dafür zu werten sei, dass Innen- und Aussenwettbewerb
nicht beeinträchtigt seien („Kalkulationshandbuch des Schweizerischen
Optikerverbands“; RPW 1997, S. 146; vgl. BSK KG-2010-NEFF/THEUER-
KAUF, Kalkulationshilfen-BM N 13).
B-141/2012
Seite 308
9.3.3.2.2 In diesem Kontext ist ausserdem zu erwähnen, dass der vorlie-
gende Fall anders gelagert ist als die Fälle der „Freiburger Fahrlehrer“
und „USPI-Neuchâtel“, welche noch vor dem Urteil „Gaba“ des Bundes-
gerichts (BGE 143 II 97) beurteilt worden sind. Zwar liegen diesen beiden
Fällen auch Empfehlungskonstellationen, welche auf Vereinbarungen
nach Art. 4 Abs. 1 KG beruhen, zugrunde. Allerdings sind in diesen Fällen
Preisempfehlungen nach Art. 5 Abs. 3 Bst. a KG Prüfungsgegenstand.
Beide Fälle ziehen den Befolgungsgrad aber ebenfalls in die Beurteilung
der quantitativen Erheblichkeit mit ein („Freiburger Fahrlehrer“ WEKO,
RPW 2000/2 S. 167 ff, S. 172, Rz. 29a, S. 177 Rz. 54 ff.; „Freiburger Fahr-
lehrer“ REKO/WEF, RPW 2001/1 S. 200 ff. S. 205 f., S. 207 f. E. 2.1,
E. 3 ff.; „USPI-Neuchâtel“, RPW 2012/3 S. 657 ff. S. 659 f. Rz. 32 f.,
S. 662. Rz. 56 f. unter dem Titel „concurrence actuelle“). Demnach ging
die Verwaltungspraxis damals davon aus, dass der Befolgungsgrad – so-
weit dies nach den Urteilen „Gaba“, und „BMW“ (vgl. „BGE 143 II 297
E. 5.2.2 „Gaba“; BGE 144 II 194 E. 4.3.1 „BMW“) noch notwendig ist – im
Rahmen der quantitativen Elemente der Erheblichkeit zu prüfen ist. Wie
es sich diesbezüglich verhält, kann indessen aufgrund der nachfolgenden
Ausführungen (insb. E. 9.3.3.4) letztlich offen bleiben.
9.3.3.3 Befolgungsgrad als Teil des Prüfprogramms betreffend die quali-
tativen Elemente der Erheblichkeit
Das Bundesgericht hat in seinem Urteil „Pfizer II“ den Befolgungsgrad ge-
mäss Art. 5 Abs. 4 KG geprüft (BGE 147 II 72 E. 6.4.4. f. „Pfizer II“). Damit
stellt sich die Frage, ob der Befolgungsgrad im Rahmen der qualitativen
Elemente der Erheblichkeit abzuhandeln ist. Der vorliegende Fall hat je-
doch keine harte Kartellabrede nach Art. 5 Abs. 4 KG, sondern eine wei-
che Kartellabrede nach Art. 5 Abs. 1 KG zum Gegenstand. Zudem wurden
die AGB-Empfehlungen in casu als Vereinbarung nach Art. 4 Abs. 1 KG
qualifiziert (vgl. E. 7.1 hiervor), wohingegen es sich beim Urteil „Pfizer II“
des Bundesgerichts um abgestimmte Verhaltensweisen und nicht um eine
Vereinbarung gemäss Art. 4 Abs. 1 KG handelte (BGE 147 II 72 E. 4.4.1
und 5.7 „Pfizer II“). Daher ist der vorliegende Fall anders gelagert. Die
Prüfung des Befolgungsgrades in Bezug auf Art. 5 Abs. 4 KG im Urteil
Pfizer des Bundesgerichts kann demnach nicht „tel-quel“ auf die vorlie-
gende Konstellation übertragen werden.
Soweit die Beschwerdeführerin eine grossmehrheitliche Befolgung der
AGB-Empfehlungen verlangt (Beschwerde Rz. 65 in fine), können aus
dem Urteil „Pfizer II“ des Bundesgerichts durchaus Schlussfolgerungen
hergeleitet werden. Denn im Urteil „Pfizer II“ des Bundesgerichts wurden
B-141/2012
Seite 309
bereits Befolgungsrade von 72.8 % im Jahr 2005 bzw. 70.6 % im Jahr
2006 bei den selbstdispensierenden Ärzten als im Rahmen von Art. 5
Abs. 4 KG ausreichend betrachtet, um eine Abrede nach Art. 5 Abs. 4 KG
anzuerkennen. Bei den Apotheken handelte es sich um Befolgungsgrade
von 63.5 % im Jahr 2005 und 63.4 % im Jahr 2006 (BGE 147 II 72
E. 6.4.4.1, 6.4.4.2 und 6.4.5 „Pfizer II“). Demzufolge ist ersichtlich, dass
nach der neuen bundesgerichtlichen Rechtsprechung ein Befolgungsgrad
von 63.5 % für das Bejahen einer Abrede gestützt auf Art. 5 Abs. 4 KG
ausreicht. Ein Befolgungsgrad von 63.5 % kann jedoch nicht mit dem Cha-
rakteristikum „grossmehrheitlich“ umschrieben werden. 63.5% sind ge-
rade mal 13.5 % mehr als die Hälfte (50 %). Es ist der Beschwerdeführerin
zwar zuzugestehen, dass die Frage nach den Anforderungen an den Be-
folgungsgrad in der Lehre generell strittig ist (vgl. dazu mutatis mutandis
die Meinungsübersicht zum Befolgungsgrad im Rahmen der Beurteilung
von abgestimmten Verhaltensweise bei BANGERTER/ZIRLICK, DIKE-KG,
Art. 4 Abs. 1 KG N 177). Indessen kann es nicht sein, dass an Art. 5
Abs. 1 KG, nach welchem weiche Kartelle zu beurteilen sind, höhere An-
forderungen als in Bezug auf die Beurteilung harter Kartelle nach Art. 5
Abs. 4 KG gestellt werden. Dies gilt unabhängig davon, ob der Befol-
gungsgrad im Rahmen der quantitativen oder der qualitativen Elemente
der Erheblichkeit oder im Sinne eines dritten Gesichtspunkts zu beurteilen
ist. Daraus ergibt sich, dass jedenfalls bei bezweckten Abreden in Emp-
fehlungsform im Rahmen der Prüfung gemäss Art. 5 Abs. 1 KG weniger
hohe Anforderungen an den Befolgungsgrad zu stellen sind als bei Art. 5
Abs. 4 KG nach der Pfizer-Rechtsprechung. Daher überspannt die Be-
schwerdeführerin mit ihrer Rüge, welche eine grossmehrheitliche Befol-
gung verlangt, jedenfalls die Anforderungen; dies auch unter der Voraus-
setzung, dass diese im Rahmen der qualitativen Elemente der Erheblich-
keit im Sinne von Art. 5 Abs. 1 KG zu prüfen sind.
Zusammenfassend ergibt sich insbesondere, dass aus dem Bundesge-
richtsurteil „Pfizer II“ abgeleitet werden kann, dass der Befolgungsgrad
nach bundesgerichtlicher Beurteilung eher Thema der qualitativen als der
quantitativen Elemente der Erheblichkeit ist. Dies kann indessen mit Blick
auf die nachfolgende Erwägung 9.3.3.4 letztlich offen bleiben.
B-141/2012
Seite 310
9.3.3.4 Befolgungsgrad als separates Erfordernis zur Bejahung der Er-
heblichkeit?
Im Folgenden ist der Frage nachzugehen, ob der Befolgungsgrad neben
den qualitativen und quantitativen Elementen der Erheblichkeit als sepa-
rates Erfordernis zu prüfen ist. In diesem Zusammenhang ist vorab auf
den Begriff der Bagatelle einzugehen.
Bei Bagatellen geht es in einem ersten Schritt darum, die unerheblichen
von den erheblichen Wettbewerbsbeeinträchtigungen auszuscheiden;
denn die Wettbewerbsbehörden sollen sich nicht mit Bagatellen beschäf-
tigen müssen. Von den materiellen Bestimmungen des Gesetzes soll
nicht jede geringfügige Beeinträchtigung des Wettbewerbs erfasst wer-
den. Die Bagatellklausel stellt ein Aufgreifkriterium dar (Botschaft KG
1995, BBl 1995 I 468 ff., 554 Ziff. 231.1; BGE 143 II 297 „Gaba“ E. 5.1.2
mit Hinweisen; Urteil des BGer 2C_113/2017 E. 7.3.1 „Hallenstadion-Ti-
cketcorner“).
Die Beschwerdeführerin will auch aufgrund des ihrer Ansicht nach gerin-
gen Befolgungsgrades auf eine Bagatelle schliessen. Es habe ihrer An-
sicht nach auch keine Verpflichtung bestanden, die AGB-Klauseln zu
übernehmen (vgl. Beschwerde, Rz. 63 ff.; Stellungnahme der Beschwer-
deführerin vom 24. August 2018 Rz. 20a mit Hinweis auf Rz. 63 ff. der
Beschwerde).
Es gibt gute Gründe, vollkommen ignorierte Empfehlungen in Vereinba-
rungsform, welche wie die vorliegenden AGB-Empfehlungen ausgestaltet
wären, als Bagatelle zu beurteilen. Im vorliegenden Fall geht die Be-
schwerdeführerin selbst von vier ASCOPA-Mitgliedern aus, welche die
AGB-Empfehlungen vollkommen übernommen haben (Beschwerde
Rz. 65). Zudem legt die Beschwerdeführerin in Rz. 66 ihrer Beschwerde
ihre eigenen Berechnungen und Zählweise dar, welche vom Anhang II
und Abbildung 13 der angefochtenen Verfügung abweichen. Auf diese ist
im Folgenden näher einzugehen.
So wäre nach der Zählweise der Beschwerdeführerin (vgl. Beschwerde
Rz. 66) durch 16 AGB-Klauseln (nicht 13) von den 27 (und nicht 20) AGB-
Klauseln die Formulierung der AGB-Empfehlung zu den Minimalbestel-
lungen übernommen worden. Dies macht einen Befolgungsgrad von 59
% (abgerundet) aus. In Bezug auf die Lieferkosten hätten sich 47 AGB-
Klauseln (und nicht 33) gefunden, wovon 12 (und nicht 11) die ASCOPA-
Empfehlung übernommen hätten. Dies macht einen Befolgungsgrad von
B-141/2012
Seite 311
25 % (abgerundet) aus. In Bezug auf die Rücksendebedingungen legt die
Beschwerdeführerin dar, dass sie 31 Bedingungen (und nicht 23) zu die-
ser Thematik gefunden habe und 16 Mal die diesbezügliche ASCOPA-
Klausel übernommen worden sei. Dies macht einen Befolgungsgrad von
51 % (abgerundet) aus. Was die Zahlungsbedingungen betrifft, so hätte
die Beschwerdeführerin 45 AGB-Klauseln (und nicht 27) zu dieser The-
matik gefunden. Sie zählte hingegen nur 16 (und nicht 14) unveränderte
Übernahmen der diesbezüglichen ASCOPA-Empfehlung. Dies macht ei-
nen Befolgungsgrad von 35 % (abgerundet) aus (vgl. Abbildung 5 im Fol-
genden). Mithin geht die Beschwerdeführerin in diesen Berechnungen je
nach Klausel von Befolgungsgraden von 25-59 % aus, was sie als eine
nur sehr beschränkte Befolgung beurteilt (Stellungnahme der Beschwer-
deführerin vom 24. August 2018 Rz. 17d).
Abbildung 5
(vgl. Abbildung 13 der angefochtenen Verfügung mit Anhang II und Rz. 66 der )
 :
  - men:
- grad
AGB-Klausel vorhanden nach  der  (Beschwerde Rz. 66):
AGB-Klausel unverändert übernommen nach  der - rerin (Beschwerde Rz. 66):
- grad
Beruht auf Tabelle 13 der angefochtenen Verfügung
Rz. 66 der Beschwerde
- lung:
20 13 65 % 27 16 59 %
:
33 11 33 % 47 12 25 %
:
23 16 69 % 31 16 51 %
- gen:
27 14 51 % 45 16 35 %
Durchschnittlicher 
ca. 40.%
Im Folgenden wird sich zeigen, dass auch die von der Beschwerdeführe-
rin zugrunde gelegten Zahlen nicht zu einem anderen Ergebnis führen als
diejenigen der Vorinstanz. Nach Ansicht der Beschwerdeführerin sind Be-
folgungsgrade von 25-59 % als Bagatelle zu qualifizieren. Ausserdem hat
nach der Darstellung der Beschwerdeführerin auch keine Verpflichtung
bestanden, die AGB-Klauseln zu übernehmen (Stellungnahme der Be-
schwerdeführerin vom 24. August 2018 Rz. 20a mit Hinweis auf Rz. 63 ff.
der Beschwerde).
B-141/2012
Seite 312
Vorliegend beruhten die von der Beschwerdeführerin selbst berechneten
Befolgungsgrade (vgl. Beschwerde Rz. 66) auf 25-59 % bzw. auf deren
Durchschnitt von 40 %. Es braucht im vorliegenden Kontext nicht näher
darauf eingegangen zu werden, ob ein Befolgungsgrad von 25 % bereits
hinreichend wäre. Vielmehr sind die Empfehlungen als Gesamtsystem zu
sehen, womit der durchschnittliche Befolgungsgrad von ca. 40 % mass-
gebend ist, der schon als solcher nicht zur Qualifikation als Bagatelle führt
(vgl. zur diesbezüglichen Diskrepanz zwischen Behördenpraxis und
Lehre etwa ESTERMANN, S. 220 ff.). Vor diesem Hintergrund ist auch nicht
näher darauf einzugehen, welche Bedeutung denjenigen AGB der AS-
COPA-Mitglieder zukommt, die die empfohlenen AGB nicht exakt, son-
dern mit Abweichungen übernommen haben (vgl. Beschwerde Rz. 66 mit
Bezug auf Tabelle 13 der angefochtenen Verfügung [Rz. 232]; vgl. zum
Ganzen immerhin illustrativ in Bezug auf Preisempfehlungen den Fall
„Fahrlehrer Graubünden“, RPW 2003/2 S. 271 ff., 280 Rz. 37).
Nicht zu vernachlässigen ist ausserdem der Umstand, dass die AGB-
Empfehlungen mit einem unselbständigen Informationsaustausch (Mit-
senden der eigenen AGB mit den jeweiligen Bruttopreislisten; vgl.
E. 7.1.4.5.1, 7.1.4.7.1 und E 6.2.3 hiervor) verbunden waren und ausser-
dem erwiesenermassen Beschlüsse der ASCOPA erwirkt werden konn-
ten, welche den ASCOPA-Mitgliedern in Bezug auf Verhandlungen mit
den Händlern den Rücken gestärkt haben. Auch mit Blick auf diese quali-
tativen Aspekte (vgl. dazu E. 9.3.3.3 hiervor und E. 9.4 hiernach) kann
vorliegend nicht von einer Bagatelle ausgegangen werden. Daran ändert
auch der Umstand nichts, dass vorliegend unbestrittenermassen weder
Druck noch Zwang ausgeübt worden sind.
Nach dem Gesagten erübrigen sich deshalb weitere Ausführungen in Be-
zug auf die Zähl- und Berechnungsweise der Beschwerdeführerin. Denn
die Befolgungsgrade, wie sie die Beschwerdeführerin errechnet hat, rei-
chen schon aus, um eine Bagatelle zu verneinen. Lediglich der Vollstän-
digkeit halber ist demnach zu erwähnen, dass die Beschwerdeführerin,
wenn sie von „55 Anwendungen“ spricht, auf die verschiedenen Versio-
nen der ASCOPA-AGB (Versionen 2000, 2001, 2004, 2007) und nicht auf
die 31 ASCOPA-Mitglieder abgestellt hat und die verschiedenen Bestim-
mungen pro AGB-Version (2000, 2001, 2004, 2007) einzeln gezählt hat.
Da die AGB-Empfehlungen vorliegend in ihrem Gesamtkontext zu beur-
teilen sind, wonach nicht der niedrigste, sondern der durchschnittliche Be-
folgungsgrad zu berücksichtigen ist, erübrigen sich auch weitere Ausfüh-
B-141/2012
Seite 313
rungen zur Rüge der Beschwerdeführerin, dass sie selbst bloss die Zah-
lungsbedingungen übernommen habe und dass die Klausel „30 Tage
netto“ noch um den Aspekt von einem Verzugszins von 1 % pro Monat
ergänzt worden ist. Im Rahmen der Erheblichkeitsprüfung geht es im Rah-
men horizontaler Empfehlungen in Vereinbarungsform um die Handlun-
gen aller Marktakteure, die einerseits – wie die Beschwerdeführerin im
vorliegenden Fall – an der Abrede beteiligt und andererseits im Rahmen
der Ermittlung der massgebenden Marktanteile zu berücksichtigen sind
(vgl. mutatis mutandis BGE 129 II 18, E. 5.2.1 „Buchpreisbindung I“; vgl.
auch E. 6.3.3.3.6, 6.5.1.1 hiervor).
Insgesamt ist festzuhalten, dass die Beschwerdeführerin nicht aufgrund
eines ihrer Ansicht nach unzureichenden Befolgungsgrades auf eine Ba-
gatelle bzw. fehlende Erheblichkeit schliessen kann. Dies unabhängig da-
von, ob der Befolgungsgrad im Rahmen der quantitativen oder der quali-
tativen Elemente der Erheblichkeit oder separat zu prüfen ist. Des Weite-
ren waren – worauf in Erwägung 9.5 näher einzugehen sein wird – alle
ASCOPA-Mitglieder und damit der grösste Teil der Luxus- bzw. Prestige-
kosmetikbranche – von den AGB-Empfehlungen betroffen. In Kombina-
tion mit der Möglichkeit, im ASCOPA-Vorstand Händleranfragen betref-
fend bessere Konditionen zu behandeln, und dem unselbständigen Infor-
mationsaustausch betreffend die AGB der ASCOPA-Mitglieder ist eine
Bagatelle jedenfalls zu verneinen. Daran ändert auch der Umstand, dass
die Befolgung der Empfehlung unbestrittenermassen freiwillig war, nichts.
Im Übrigen ist eine hinreichend befolgte Abrede e maiore ad minus auch
gelebt bzw. umgesetzt.
9.4 Die qualitativen Elemente der Erheblichkeit
In Bezug auf die Grundlagen zu den qualitativen Elementen der Erheb-
lichkeit gemäss Art. 5 Abs. 1 KG kann auf die Ausführungen in Erwä-
gung 6.4.2.3 verwiesen werden. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass
in qualitativer Hinsicht die Erheblichkeitsschwelle aufgrund des Gegen-
stands der Abrede bestimmt werden kann (BGE 143 II 297 E. 5.2.1 bis
5.2.5 „Gaba“), was auch für Artikel 5 Abs. 1 KG gilt (Urteil des BGer
2C_113/2017 E. 7.3.1 und 7.3.4 „Hallenstadion-Ticketcorner“). Wie be-
reits in E. 6.3.3.3.5 erläutert, müssen in Bezug auf die Wettbewerbspara-
meter nach Art. 5 Abs. 1 KG keine Auswirkungen geprüft werden. Aller-
dings müssen die von einer Abrede betroffenen Wettbewerbsparameter
auf dem Markt eine gewisse Bedeutung aufweisen (vgl. E. 6.4.2.3 hiervor
mit Hinweisen).
B-141/2012
Seite 314
9.4.1 Vorbringen der Beschwerdeführerin
Die Beschwerdeführerin rügt, dass die Vorinstanz nicht bewiesen habe,
dass die empfohlenen allgemeinen Verkaufsbedingungen auf dem rele-
vanten Markt eine wettbewerbsbeschränkende Auswirkung hatten. Eine
solche Wirkung einer Wettbewerbsabrede müsste grundsätzlich sowohl
qualitativ wie auch quantitativ geeignet sein, den Wettbewerb erheblich
zu beeinträchtigen (Beschwerde Rz. 121). Für die von ASCOPA empfoh-
lenen allgemeinen Verkaufsbedingungen habe die Vorinstanz (in Rz. 238)
selbst festgehalten, dass diese im Vergleich zum übrigen Informations-
austausch „nicht sehr stark ins Gewicht“ fallen. Damit habe die Vorinstanz
nach Ansicht der Beschwerdeführerin bestätigt, dass die fraglichen Emp-
fehlungen – soweit überhaupt von einer Wettbewerbsabrede auszugehen
sei – zumindest nicht als erhebliche Wettbewerbsbeeinträchtigung zu
qualifizieren seien. Die Vorinstanz habe es denn auch unterlassen, anzu-
geben, in welcher Hinsicht die empfohlenen allgemeinen Verkaufsbedin-
gungen der ASCOPA eine erhebliche Wirkung auf den Wettbewerb ge-
habt haben sollten (Beschwerde Rz. 122; vgl. ebenfalls Replik Rz. 80).
9.4.2 Würdigung
9.4.2.1 Die Rügen, welche Auswirkungen der AGB-Empfehlungen auf
den Wettbewerb und einen Beweis diesbezüglich verlangen (Beschwerde
Rz. 121 f.), stossen ins Leere. Denn weder der Beeinträchtigungsbegriff
(vgl. E. 6.3.3.3.7 ff.) noch die qualitativen (E. 6.3.3.3.5 hiervor) bzw. quan-
titativen Aspekte (vgl. E. 6.3.3.3.6 hiervor) verlangen eine Auswirkungs-
prüfung (vgl. E. 6.3.3 hiervor).
9.4.2.2 Aus dem Umstand, dass die Vorinstanz selber festgestellt hat,
dass die AGB-Empfehlungen weniger stark ins Gewicht fallen als der In-
formationsaustausch (angefochtene Verfügung Rz. 238), lässt sich nicht
die Schlussfolgerung ableiten, dass aus diesem Grund die ausgetausch-
ten AGB-Empfehlungen aus qualitativer Sicht von vornherein unbedeu-
tend sind. Die AGB-Empfehlungen sind daher im Folgenden in Bezug auf
die qualitativen Elemente der Erheblichkeit zu prüfen.
9.4.2.3 Die Bedeutung der AGB-Empfehlungen in ihrem Gesamtkontext
für die betroffenen Wettbewerbsparameter
9.4.2.3.1 Es ist unbestritten, dass Geschäftsbedingungen Wettbe-
werbsparameter sind (Beschwerde Rz. 71; angefochtene Verfügung
Rz. 635; vgl. E. 7.2.4.2 hiervor). Bestritten ist jedoch, ob den vorliegenden
B-141/2012
Seite 315
AGB-Empfehlungen selbst sowie den mit ihnen verbundenen Handlungen
eine hinreichende Bedeutung für die betroffenen Wettbewerbsparameter
zukommt, um als qualitatives Element der Erheblichkeit genügend ins Ge-
wicht zu fallen. In diesem Kontext ist auf die Ausführungen des Urteils
„Hallenstadion-Ticketcorner“ des Bundesgerichts zu verweisen, in wel-
chem gesagt wird, dass die Summe des qualitativen und quantitativen
Aspekts die Erheblichkeitsschwelle ausmache (vgl. Urteil des BGer
2C_113/2017 E. 7.3.4 „Hallenstadion-Ticketcorner“). In Bezug auf die
quantitativen Elemente ist festzuhalten, dass sich sowohl die AGB-Emp-
fehlungen wie auch die Handlungen des Informationsaustausches auf
demselben Markt – nämlich dem der Luxus- bzw. Prestigekosmetik – ab-
spielten (vgl. E. 8 i.V.m. E. 5 hiervor), weshalb grundsätzlich auf die Aus-
führungen zu den quantitativen Elementen der Erheblichkeit des Informa-
tionsaustausches verwiesen werden kann, namentlich auf die Feststel-
lung, wonach der Markt der Luxuskosmetik stagnierte (vgl. E. 6.5, 6.5.4.4
hiervor, E. 9.5 hiernach). Da es sich ausserdem um eine weiche Kartell-
abrede handelt, sind auch die Anforderungen an die Erheblichkeit aus
qualitativer Sicht nicht zu hoch zu setzen.
9.4.2.3.2 Wie bereits in Bezug auf die Abredequalität erwähnt, wurden die
Änderungen der AGB an der Generalversammlung vom 9. Mai 2001 ein-
stimmig angenommen (vgl. E. 7.1.4.3 hiervor; act. 2, Beilage A 18, S 4 f.;
angefochtene Verfügung Rz. 226). Es ist ersichtlich, dass die Gesamtheit
der ASCOPA-Mitglieder teilweise vorformulierte AGB und die Empfehlun-
gen hierzu wünschten. Das Beilegen der eigenen AGB bei den jeweiligen
Bruttopreislisten (angefochtene Verfügung Rz. 230) und die Vergleichs-
liste der AGB aus dem Jahr 2003 (angefochtene Verfügung Rz. 229,
act. 2, Beilage G4; E. 7.1.4.5 f. hiervor) zeigen erst recht, dass den AS-
COPA-Mitliedern selbst daran gelegen war, ihre Konditionen in den AGB
gegenüber ihren Konkurrenten (bzw. den anderen ASCOPA-Mitgliedern)
kund zu tun. Demgegenüber lag den ASCOPA-Mitgliedern, wie es die
Vorinstanz zutreffend in ihrer sachverhaltlichen Würdigung zu den AGB-
Empfehlungen darlegte (vgl. angefochtene Verfügung Rz. 238), nicht viel
daran, den Wettbewerb in Bezug auf die von den Empfehlungen betroffe-
nen Konditionen untereinander zu intensivieren (vgl. E. 7.3.4.2 hiervor).
Die Händler waren aufgrund der dargelegten Umstände in ihren Möglich-
keiten, im Rahmen der Verhandlungen gesonderte Konditionen zu erlan-
gen, eingeschränkt. Dies ergibt sich auch aus dem Umstand, dass das
ASCOPA-Komitee die Konditionen mehrfach zum Thema gemacht hat
und gegenüber verschiedenen Händlern (Coop, Manor, Import) in seiner
Politik sehr restriktiv war (vgl. E. 7.1.4.4 hiervor). Somit konnten sich die
Händler auch nur erschwert gegeneinander in einem Wettbewerb um gute
B-141/2012
Seite 316
AGB-Konditionen positionieren, was im Ergebnis auch für die Endkunden
ungünstig war, da durch die AGB-Empfehlungen auch der Wettbewerb
zwischen den Händlern abgeschwächt war und es somit den Kunden je-
denfalls insoweit nur einen beschränkten Nutzen brachte, den Händler zu
wechseln. Demnach ist ersichtlich, dass das Vorgehen der ASCOPA-Mit-
glieder bereits im Gesamtkontext aus qualitativer Sicht die Erheblichkeit
nach Art. 5 Abs. 1 KG zumindest indiziert.
9.4.2.4 Die Bedeutung der einzelnen Klauseln der AGB-Empfehlungen für
die betroffenen Wettbewerbsparameter
i. Die Vorgaben zu den Minimalbestellungen in den AGB
9.4.2.4.1 Der Minimalbestellwert war in den AGB der Jahre 2000-2004 auf
Fr. 150.– und ab dem Jahr 2007 auf Fr. 250.– festgelegt (angefochtene
Verfügung Rz. 228 a; act. 2, Beilagen G1-G4; act. 62, Anhang des Mail-
verkehrs ASCOPA/Chanel vom 23. April 2007). Es stellt sich insbeson-
dere die Frage, inwiefern die Wettbewerbsparameter Preis und Menge
auf der Stufe von Art. 5 Abs. 1 KG tangiert sind. Auch wenn es um Luxus-
bzw. Prestigekosmetika geht, welche dem höheren Preissegment in der
Kosmetik zuzuordnen sind, sind doch viele Produkte unterhalb des Mini-
malbestellwertes von Fr. 150.– bzw. 250.–, weshalb dann insbesondere
kleinere Händler und damit allenfalls auch Endkunden unter Umständen
gezwungen sind, mehr als notwendig zu bestellen. Neben den kleineren
Händlern dürften insbesondere auch Endkunden von dieser Klausel stär-
ker betroffen sein. Bei grösseren Händlern ist demgegenüber davon aus-
zugehen, dass diese ohnehin grössere Produktepaletten bestellen und
demnach der Mindestbestellwert erfüllt sein dürfte. Die AGB betreffen da-
her insoweit nicht nur den eigenständigen Wettbewerbsparameter Ge-
schäftskonditionen, sondern wirken sich – wenn auch nicht sehr intensiv
– auch auf den Wettbewerbsparameter Menge aus. Aufgrund grösserer
Bestellmengen erhöhen diejenigen ASCOPA-Mitglieder, welche diese
AGB-Klausel verwenden, ihren Umsatz und machen durch weniger
Transaktionsaufwand pro Produkt mehr Gewinn. Das wiederum wirkt sich
– wenn auch nicht ausgeprägt – auf die Preisfestsetzung der Händler ge-
genüber den Endkonsumentinnen und Endkonsumenten aus. Der Be-
schwerdeführerin ist indessen insoweit beizupflichten, dass keineswegs
klar erscheint, ob der Empfehlung betreffend Mindestbestellwert allein
eine hinreichende Bedeutung zukommt, um als Element der qualitativen
Erheblichkeit ins Gewicht zu fallen. Dies kann indessen mit Blick auf die
nachfolgenden Ausführungen offen bleiben.
B-141/2012
Seite 317
ii. Die Vorgaben zu den Lieferkosten in den AGB
9.4.2.4.2 Der Lieferungswert, ab welchem die Lieferkosten durch den Ab-
sender franko übernommen werden, hat in der ganzen Zeitspanne
Fr. 500.– betragen. Unter dem Lieferungswert von Fr. 500.– hat die Pau-
schalbeteiligung an den Lieferkosten im Jahr 2000 Fr. 8.– betragen und
in den Jahren 2001-2007 Fr. 12.–. Für Expressendungen haben die AGB
im Jahr 2000 Kosten von Fr. 12.– vorgesehen, ab dem Jahr 2001 sei der
Beitrag für Expressendungen auf Fr. 15.– pro Expressendung und pro Pa-
ket angestiegen (angefochtene Verfügung Rz. 228 b; act. 2, Beilagen G1-
G4; act. 62, Anhang des Mailverkehrs ASCOPA/Chanel vom 23. April
2007).
9.4.2.4.3 Die empfohlenen AGB statuierten für den ganzen Zeitraum ei-
nen Lieferungswert von Fr. 500.– für die Tragung der Lieferkosten durch
den Absender. Dies setzt bei den Händlern – weniger demgegenüber
wohl bei den Endkunden – den Anreiz, über diesem (im Ergebnis einer
Mindestbestellmenge ähnlichen) Wert einzukaufen. Demzufolge wird die
Einkaufsmenge beeinflusst; es wird sozusagen mehr eingekauft als – je-
denfalls kurzfristig – benötigt, was nebst dem Wettbewerbsparameter Ge-
schäftskonditionen in der besonderen Form der Lieferbedingungen (vgl.
auch Beschwerde Rz. 71) auch den Wettbewerbsparameter Menge be-
einflusst. Ebenfalls könnte der Frankowert beim Retailer den Anreiz set-
zen, die Lieferkosten auf den Endkundenpreis in einer Weise zu überwäl-
zen, dass allenfalls vom Händler zu tragende Lieferkosten nicht von sei-
ner Marge abgehen. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass von den
Lieferbedingungen in den AGB-Empfehlungen zwar primär die Geschäfts-
konditionen, aber in gewissem Umfang auch die Wettbewerbsparameter
Menge und Preis betroffen sind. Ob dieser Klausel allein im Rahmen der
Erheblichkeitsprüfung genügend Bedeutung beigemessen werden
könnte, kann indessen mit Blick auf die nachfolgenden Erwägungen offen
bleiben.
iii. Die Bedingungen zu den Rücksendungen in den AGB
9.4.2.4.4 Hinsichtlich der Rücksendungen hält die Vorinstanz fest, dass
jede fakturierte Ware als verkauft galt und normalerweise nicht zurückge-
nommen werden konnte. Nur wenn ausnahmsweise im Voraus mit dem
Lieferanten eine Vereinbarung getroffen wurde, die Ware in gutem Zu-
stand war und keine zusätzlichen Etiketten angebracht waren, konnte die
Ware zurückgenommen werden. Hierzu würden folgende Bedingungen
B-141/2012
Seite 318
gelten: Bis zu einem Monat könnten die Waren ohne Abzug entgegenge-
nommen werden. Von ein bis sechs Monaten würden 20 % Abzug ver-
langt; von 6 Monaten bis ein Jahr würde ein Abzug von 30 % gefordert
und nach dieser Frist sollte gar keine Ware mehr zurückgenommen wer-
den (angefochtene Verfügung Rz. 228 c; act. 2, Beilagen G1-G4; act. 62,
Anhang des Mailverkehrs ASCOPA/Chanel vom 23. April 2007).
9.4.2.4.5 Die mit erhöhten Anforderungen verbundenen Rücksendevor-
gaben in den AGB beeinträchtigen eine flexible Lagerhaltung der Pro-
dukte seitens der Händler. Nicht weiter einzugehen ist vorliegend auf den
Umstand, dass Rz. 96 der Horizontalleitlinien das Abbauen von unnötigen
Lagerbeständen als Effizienzgrund beschreibt. Auch wenn unbestrittener-
massen keine Mengenabsprache vorliegt, beeinflussen die Rücksende-
vorgaben in den AGB nebst dem Wettbewerbsparameter Geschäftskon-
ditionen indirekt auch den Wettbewerbsparameter Menge. Auch werden
die Händler in Bezug auf die Möglichkeit, flexibel auf Nachfrageschwan-
kungen zu reagieren, eingeschränkt. Das wiederum kann einen Anreiz
setzen, dass auch die Händler gegenüber den Endkundinnen und End-
kunden weniger kulant sind in Bezug auf den Umtausch von Produkten.
Damit wirkt sich diese Klausel einerseits zu Lasten der Retailer, anderer-
seits zu Lasten des Endkunden aus. Dieser Klausel kommt durchaus
schon für sich allein eine gewisse Bedeutung zu, wobei auch insoweit of-
fen bleiben kann, ob diese allein aus qualitativer Sicht als erheblich zu
beurteilen wäre.
iv. Die Vorgaben zu den Zahlungsbedingungen in den AGB
9.4.2.4.6 Gemäss den Zahlungsbedingungen sollten die Zahlungen in-
nerhalb von 30 Tagen erfolgen. Diese Klausel blieb durch all die Jahre
unverändert (angefochtene Verfügung Rz. 228 d; act. 2, Beilagen G1-G4;
act. 62, Anhang des Mailverkehrs ASCOPA/Chanel vom 23. April 2007).
9.4.2.4.7 Die Beschwerdeführerin rügt, dass die Klausel betreffend die
Zahlungsbedingungen die einzige Klausel der AGB-Empfehlungen von
ASCOPA sei, welche sie übernommen habe. Eine solche Klausel sei je-
doch in der Schweiz üblich. Zudem hätte die Beschwerdeführerin zusätz-
lich noch auf einen Verzugszins von 1 % pro Monat hingewiesen. Daher
hätte sie nicht genau der AGB-Vorgabe betreffend die Zahlungsbedingun-
gen von ASCOPA entsprochen (Beschwerde Rz. 68).
9.4.2.4.8 Zwar ist der Beschwerdeführerin in der Tat beizupflichten, dass
AGB mit einer Zahlungsfrist von 30 Tagen in der Schweiz üblich sind.
B-141/2012
Seite 319
Demnach wirkt diese AGB-Klausel auf den ersten Blick nicht bedenklich.
Betrachtet man sie jedoch im Kontext mit den anlässlich verschiedener
Komitee-Sitzungen gemachten Aussagen, stellt dies diese AGB-Klausel
in ein anderes Licht. Anhand der Protokolle der Komitee-Sitzungen ist er-
sichtlich, dass das Komitee Coop Aargau keine speziellen Preisnachlässe
von 0.5 % Rabatt auf alle Rechnungen gewähren wollte (act. 234, Komi-
tee-Sitzung vom 21. März 2001, S. 3; angefochtene Verfügung Rz. 233).
Zudem verweigerte das Komitee Manor „très vivement“ einen gewünsch-
ten Diskont bei einer Bezahlung innerhalb von dreissig Tagen (act. 234,
Komitee-Sitzung vom 7. Oktober 2003, S. 2; angefochtene Verfügung
Rz. 233). Im Fall vom Manor wollte das Komitee sogar, dass jedes AS-
COPA-Mitglied einen Brief an Manor senden sollte, indem es den verlang-
ten Skontosatz ablehnte (act. 234, Komitee-Sitzung vom 4. Dezember
2003, S. 3; angefochtene Verfügung Rz. 233). Demnach ist ersichtlich,
dass diese ASCOPA-Klausel für Händler die Möglichkeit, einen Diskont
auszuhandeln, zumindest erschwerte, da diese Klausel auch so zu ver-
stehen war, dass sie auch in Bezug auf einen Diskont nicht (durch Indivi-
dualabrede) abänderlich war. Die Händler sollten also alle dieselben Zah-
lungsbedingungenen haben und insbesondere keinen Wettbewerb über
Diskonte führen. Dies wirkt sich neben den Geschäftskonditionen auch
auf den Wettbewerbsparameter Preis aus. Demnach ist der Beschwerde-
führerin zwar beizupflichten, wenn sie sagt, dass der empfohlenen Klau-
sel an sich aufgrund ihrer Geschäftsüblichkeit kaum die im Rahmen von
Art. 5 Abs. 1 KG zu prüfende Bedeutung zukommt. Aufgrund des Verhal-
tens der ASCOPA-Mitglieder und insbesondere der Mitglieder des Komi-
tees, wozu auch die Beschwerdeführerin zählt, reduziert die Kombination
von Empfehlungen und einschlägigen Komitee-Beschlüssen die Möglich-
keit der Händler, von den empfohlenen AGB abweichende individuelle
Kondition auszuhandeln. Darauf wird sogleich mit Blick auf die AGB-Klau-
seln als Gesamtsystem zurückzukommen sein. Auf die Rüge zum Ver-
zugszins von einem Prozent ist weiter unten im Kontext mit dem Befol-
gungsgrad (vgl. E. 9.3 hiervor) und der Umsetzung der Abrede (vgl.
E. 9.3.3.4 in fine hiervor) einzugehen.
v. Die AGB-Klauseln als Gesamtsystem
9.4.2.4.9 Nach dem Gesagten beziehen sich alle der zu beurteilenden
AGB-Klauseln jedenfalls auf Wettbewerbsparameter, oft auch auf meh-
rere. Ob jede einzelne dieser Klauseln bzw. die entsprechende Empfeh-
lung separat beurteilt aufgrund ihrer Bedeutung für die in Frage stehen-
den Wettbewerbsparameter in Bezug auf die qualitativen Elemente das
B-141/2012
Seite 320
erforderliche Gewicht zukommen würde, kann im vorliegenden Zusam-
menhang offen bleiben. Wie in Bezug auf die Beurteilung des selbständi-
gen Informationsaustauschs aus qualitativer Sicht (vgl. dazu E. 6.4 hier-
vor) gilt auch vorliegend, dass die AGB-Klauseln nicht isoliert, sondern im
Zusammenhang mit den anderen Elementen des in Frage stehenden Ver-
haltens, insbesondere den anderen AGB-Klauseln, zu betrachten sind.
Aus qualitativer Sicht als erheblich erweisen sich diese Klauseln jeden-
falls im in Erwägung 9.4.3 beschriebenen Gesamtkontext. Es geht dem-
nach um AGB-Klauseln mit der Empfehlung, diese zu verwenden, in Ver-
bindung mit einem unselbständigen Informationsaustausch, indem die
ASCOPA-Mitglieder mit den Bruttopreislisten auch ihre aktuellen AGB
ausgetauscht haben. Dies schafft Anreize im Sinne einer aus Sicht des
Wettbewerbs unerwünschten Marktberuhigung. Die Dynamiken im Markt-
prozess können sich entsprechend verlangsamen (vgl. zur Dynamik als
insoweit massgebendem Gerichtspunkt E. 6.4.2.4.27 hiervor sowie
SCHNEIDER, Ein Lob auf die Erheblichkeit, in: sic! 2016, S. 319 ff., insb.
S. 327). Das gilt vor allem in Kombination mit dem Wissen darum, dass
bei Bedarf – wie die Praxis zeigt – auch ASCOPA-Komitee-Beschlüsse
erwirkt werden konnten, welche den ASCOPA-Mitgliedern in den Ver-
handlungen gegenüber den Händlern den Rücken stärkten (vgl. dazu
E. 7.1.4.4.2 hiervor). Schon allein die Möglichkeit bzw. das Erfahrungs-
wissen in Bezug auf derartige Beschlüsse führt dazu, dass die ASCOPA-
Mitglieder – nicht nur aufgrund der Übernahme empfohlener AGB – weni-
ger Anreiz verspüren, den Händlern in Bezug auf die Geschäftskonditio-
nen entgegenzukommen.
9.4.2.4.10 Soweit die Beschwerdeführerin darauf hinweist, dass sie selbst
nur einen Punkt der AGB, nämlich denjenigen betreffend die Zahlungsbe-
dingungen, in veränderter Form übernommen hat (vgl. E. 9.3.2 hiervor),
ändert das nichts an ihrer Beteiligung an der Ausarbeitung der Empfeh-
lungen als Mitglied des Komitees (vgl. E. 9.3.3.4 hiervor). Es ist davon
auszugehen, dass die empfohlenen AGB in der Tendenz vor allem den
kleineren ASCOPA-Mitgliedern zugute kamen, während die Beschwerde-
führerin im Verkehr mit den Händlern ihren AGB aufgrund ihres Marktan-
teils (in Verbindung mit der Markenbindung der Konsumentinnen und
Konsumenten) im Zweifel auch ohne Hilfe von ASCOPA Nachachtung
verschaffen konnte.
9.4.3 Fazit zu den qualitativen Elementen der Erheblichkeit
9.4.3.1 Zusammenfassend ergibt sich, dass die Beschwerdeführerin mit
ihren Rügen, welche die Bedeutung der vorliegenden AGB-Empfehlungen
B-141/2012
Seite 321
für die betroffenen Wettbewerbsparameter infrage stellt, jedenfalls in Be-
zug auf das Gesamtsystem der Empfehlungen nicht durchdringt. Damit
fallen die AGB-Empfehlungen jedenfalls in ihrem Gesamtkontext in einer
Weise ins Gewicht, die aus qualitativer Sicht Erheblichkeit im Sinne von
Art. 5 Abs. 1 KG indiziert.
9.5 Die quantitativen Elemente der Erheblichkeit
Die Erheblichkeitsprüfung aus quantitativer Sicht ist eine auf ökonomi-
sche Modelle abgestützte Methode zur Bestimmung von Marktanteilen
oder Umsätzen (BGE 143 II 297 E. 5.2.1 „Gaba“; Urteil des BVGer
B-3938/2013 E. 16.1 „Dargaud [Suisse] SA“; Marbach/Ducrey/Wild,
Rz. 1532). Zu beantworten ist die Frage, wie umfassend der Markt von
einer Wettbewerbsabrede tangiert ist (BSK KG-Krauskopf/Schaller, Art. 5
KG N 230). Für den quantitativen Aspekt der Erheblichkeit bildet der
Marktanteil der an der Abrede beteiligten Unternehmen auf dem relevan-
ten Markt das entscheidende Kriterium (BGE 129 II 18 E. 5.2.1 f. „Buch-
preisbindung I“; Urteil des BGer 2C_113/2017 E. 7.3.3 „Hallenstadion-Ti-
cketcorner“; vgl. E. 6.3.3.3.6 und 6.5.1.1 hiervor). An der Abrede betref-
fend die Beschlüsse zu den AGB-Empfehlungen beteiligt sind – wie auch
in Bezug auf den Informationsaustausch – alle ASCOPA-Mitglieder. Es
kann diesbezüglich auf die Ausführungen zur Abredequalität, insbeson-
dere den einstimmigen GV-Beschluss vom 9. Mai 2001 (vgl. E. 7.1.4.3
hiervor) zur Annahme der AGB-Empfehlungen verwiesen werden. Dem-
nach können die Prüfungsergebnisse zur Erheblichkeit des selbständigen
Informationsaustauschs aus quantitativer Sicht (vgl. E. 6.5 hiervor) auch
für die Prüfung der quantitativen Elemente der Erheblichkeit der AGB-
Klauseln miteinbezogen werden. Das gilt insbesondere auch für die Aus-
führungen zum Beweismass in Bezug auf die quantitativen Elemente der
Erheblichkeit (vgl. E. 6.5.2 hiervor). Im Kontext mit dieser Prüfung wird
demnach im Folgenden nur auf Aspekte eingegangen, welche AGB-spe-
zifisch sind (vgl. den Aussen- und den Innenwettbewerb in E. 9.5.1, die
Stellung der Marktgegenseite in E. 9.5.2; vgl. auch E. 9.3 hiervor zum
Befolgungsgrad).
9.5.1 Aussen- und Innenwettbewerb
Da die AGB-Empfehlungen denselben Markt wie beim selbständigen In-
formationsaustausch betreffen (vgl. E. 8), kann auf die gemachten Aus-
führungen zum Aussenwettbewerb (vgl. E. 6.5.4), zum aktuellen
(E. 6.5.4.1) und potenziellen Wettbewerb verwiesen werden (vgl.
E. 6.5.4.5 hiervor).
B-141/2012
Seite 322
In Bezug auf den Innenwettbewerb rügt die Beschwerdeführerin, dass der
Wettbewerb auch aufgrund Qualität, Werbung, Service, Forschung und
Entwicklung, Marketing und Produkteeinführung spielen könne. Die emp-
fohlenen Verkaufsbedingungen von ASCOPA hätten auf alle diese wichti-
gen Wettbewerbsparameter keinen Einfluss gehabt (Beschwerde
Rz. 134). Es kann hierzu im Wesentlichen auf die Erwägungen zum In-
nenwettbewerb in Bezug auf den selbständigen Informationsaustausch
verwiesen werden (vgl. E. 6.5.5 hiervor). In diesem Zusammenhang hat
das Gericht namentlich festgehalten, dass das Marketing im Prestige-
bzw. Luxuskosmetikbereich wichtiger ist als die Innovation (vgl.
E. 6.5.6.2.2-6.5.6.2.4 hiervor). Diese Feststellung reduziert auch die Be-
deutung der Produktqualität (vgl. E. 6.5.6.2.6 hiervor). In Bezug auf den
Service hat das Gericht insbesondere ausgeführt, dass die stagnierenden
Marktanteile zum Schluss führen, dass auch der Service keinen hinrei-
chenden Innenwettbewerb hat erzeugen können (vgl. E. 6.5.6.2.7 hier-
vor). In Bezug auf die Werbung ist festzuhalten, dass diese vom Informa-
tionsaustausch erfasst war, was der Wettbewerbsdynamik jedenfalls nicht
förderlich war.
Auf die Aspekte der Forschung und Entwicklung wird im Kontext mit den
Rechtfertigungsgründen nach Art. 5 Abs. 2 KG in Erwägung 9.7.4.3 zu-
rückzukommen sein. Des Weiteren kann auf die Erwägungen zum Innen-
wettbewerb in Bezug auf den selbständigen Informationsaustausch ver-
wiesen werden (vgl. E. 6.5.5). Zusammenfassend ist festzuhalten, dass
der Innenwettbewerb als nicht genügend intensiv beurteilt werden kann,
um gestützt auf diesen die quantitativen Elemente der Erheblichkeit in
Frage zu stellen.
9.5.2 Stellung der Marktgegenseite
9.5.2.1 Kann die Marktgegenseite Druck auf die an der Abrede Beteiligten
ausüben, so spricht dies aus quantitativer Sicht gegen die Erheblichkeit
(vgl. mutatis mutandis Urteil des BVGer B-3618/2013 E. 218 ff. „Hallen-
stadion-Ticketcorner“; BORER, Art. 5 N 24; BSK KG-KRAUSKOPF/SCHAL-
LER, Art. 5 KG N 241; vgl. E. 6.5.5 hiervor). Bei der Marktgegenseite geht
es vorliegend um die Händler bzw. um die Retailer. Im Hinblick auf den
selbständigen Informationsaustausch (Austausch der Bruttopreise, Um-
sätze und Werbeinvestitionen) hat das Gericht festgehalten, dass die
Retailer zwar über eine gewisse Marktmacht verfügen, aber sich im Rah-
men der Preisfestsetzung durchaus an den Bruttopreisen als Verhand-
lungsgrundlage orientiert haben (E. 6.5.5.3.1 f. hiervor). Damit war ihre
Stellung betreffend den selbständigen Informationsaustausch nicht so
B-141/2012
Seite 323
ausgeprägt, dass sie Druck auf die ASCOPA-Mitglieder hätten ausüben
können. Ausserdem ist die Stellung der Retailer auf dem Markt durch die
Beziehungen mit den Endkonsumenten geprägt, da in Bezug auf die End-
konsumenten eine gewisse Markenbindung festzustellen ist
(E. 5.3.1.4.1 ff.), was die Stellung der Retailer gegenüber den ASCOPA-
Mitgliedern ebenfalls nicht stärkt.
9.5.2.2 Ergänzend ist im vorliegenden Zusammenhang festzuhalten, dass
die an die ASCOPA-Mitglieder gerichteten AGB-Empfehlungen zwar das
Verhalten derselben gegenüber den Händlern zum Gegenstand haben,
aber indirekt auch die Endkunden betroffen sind, sofern Letztere ihrerseits
in Bezug auf Bestellungen eingeschränkt sein können oder allfällige Risi-
ken an diese überwälzt werden. Auch diesbezüglich ist relevant, dass eine
gewisse Markenbindung der Konsumentinnen und Konsumenten besteht,
die sie daran hindert, leichthin zu einem anderen Produkt zu greifen, auch
wenn ihnen die mit unvorteilhaften AGB verbundenen Nachteile überwälzt
werden. Zudem ist nicht zu vernachlässigen, dass innerhalb einer Marke
dieselben AGB verwendet wurden (vgl. angefochtene Verfügung Anhang
II). Daher haben verschiedene Retailer, welche Produkte derselben
Marke verkaufen, insoweit kaum die Möglichkeit, sich in einem Wettbe-
werb um bessere allgemeine Geschäftsbedingungen in Bezug auf eine
Marke zu positionieren. Dies wird durch Aussagen anlässlich von Komi-
tee-Sitzungen unterstrichen: So bestand im ASCOPA-Komitee ein erheb-
licher Widerstand gegenüber „Sonderwünschen“ von Händlern bezüglich
individualisierter AGB (E. 7.1.4.4.2 und E. 9.4.2.4.9 hiervor; angefochtene
Verfügung Rz. 233; act. 234, Komitee-Sitzung vom 21. März 2001, S. 3;
act. 234, Komitee-Sitzung vom 18. September 2002, S. 3; act. 234, Komi-
tee-Sitzung vom 7. Oktober 2003, S. 2; act. 234, Komitee-Sitzung vom
4. Dezember 2003, S. 3). Daher ist ersichtlich, dass die AGB-Empfehlun-
gen die Stellung der Marktgegenseite – das sind die Retailer – in nicht
unbedeutendem Umfang schwächten. Damit ist in Übereinstimmung mit
den Ausführungen zum Informationsaustausch (vgl. E. 6.5.4.6 hiervor)
und diese zugleich ergänzend festzuhalten, dass die Marktgegenseite
nicht eine genügend starke Stellung inne hat, um den ungenügenden Aus-
senwettbewerb in einer Weise zu kompensieren, welche die quantitativen
Elemente der Erheblichkeit hinreichend zu relativieren vermöchte.
9.5.3 Zwischenfazit
Zusammenfassend ergibt sich aufgrund der gemachten Ausführungen ei-
nerseits wie in Bezug auf den selbständigen Informationsaustausch auch
B-141/2012
Seite 324
im vorliegenden Zusammenhang, dass der Aussenwettbewerb nicht hin-
reichend ist, um aus quantitativer Sicht die Erheblichkeit in Frage zu stel-
len. Dasselbe gilt auch für den Innenwettbewerb (vgl. E. 9.5.1 hiervor).
Vor allem kommt auch der Marktgegenseite keine hinreichend disziplinie-
rende Wirkung zu, welche den nicht genügend intensiven Aussen- und
Innenwettbewerb allenfalls kompensieren könnte (vgl. E. 9.5.2 hiervor).
9.6 Zwischenfazit zur Erheblichkeit
Zusammenfassend ergibt sich, dass die AGB-Empfehlungen in Gesamt-
würdigung der qualitativen und quantitativen Elemente nach Art. 5
Abs. 1 KG erheblich sind. Insbesondere aufgrund eines Befolgungsgra-
des von durchschnittlich ca. 40 % in Verbindung mit dem unselbständigen
Informationsaustausch und der Praxis des ASCOPA-Vorstands betreffend
Konditionen gegenüber den Händlern sind die AGB-Empfehlungen jeden-
falls nicht als Bagatelle zu werten. Damit kann offen bleiben, welche Be-
deutung dem Befolgungsgrad im Rahmen von Art. 5 Abs. 1 KG zukommt
und in welchem Zusammenhang dieser zu prüfen ist. Demnach ist im Fol-
genden auf die Frage einzugehen, ob allfällige Rechtfertigungsgründe die
AGB-Empfehlungen rechtfertigen können.
9.7 Rechtfertigungsgründe
9.7.1 Gemäss Art. 5 Abs. 1 KG sind Abreden, die den Wettbewerb auf
einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen erheblich beeinträch-
tigen und sich nicht durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz rechtferti-
gen lassen, unzulässig. Unzulässig ist also nicht schon die erhebliche,
sondern nur die Abrede, die sich nicht durch Gründe der wirtschaftlichen
Effizienz im Sinne von Art. 5 Abs. 2 KG rechtfertigen lässt (BGE 147 II 72
E. 6.1 „Pfizer II“; BGE 143 II 297 E. 5.3.1 „Gaba“; vgl. zum Ganzen
E. 6.6.1.1 hiervor).
Gemäss Art. 5 Abs. 2 KG sind Wettbewerbsabreden durch Gründe der
wirtschaftlichen Effizienz gerechtfertigt, wenn sie (Bst. a) notwendig sind,
um die Herstellungs- oder Vertriebskosten zu senken, Produkte oder Pro-
duktionsverfahren zu verbessern, die Forschung oder die Verbreitung von
technischem oder beruflichem Wissen zu fördern oder um Ressourcen
rationeller zu nutzen; und (Bst. b) den beteiligten Unternehmen in keinem
Fall Möglichkeiten eröffnen, wirksamen Wettbewerb zu beseitigen.
Die Vorinstanz hat zwar die Rechtfertigungsgründe (Art. 5 Abs. 2 KG) zum
selbständigen Informationsaustausch geprüft (angefochtene Verfügung
B-141/2012
Seite 325
Rz. 794-817), nicht aber die Rechtfertigungsgründe zu den AGB-Empfeh-
lungen, wie sie auch die Erheblichkeit nach Art. 5 Abs. 1 KG in Bezug auf
die AGB-Empfehlungen nicht geprüft hat.
Die Beschwerdeführerin bezieht sich auch in ihren Eingaben nur auf die
Rechtfertigungsgründe zum allgemeinen Informationsaustausch (vgl. Be-
schwerde Rz. 136 ff.), nicht aber auf solche zu den AGB-Empfehlungen.
9.7.2 Grundlagen
9.7.2.1 Im Kartellverwaltungsverfahren gilt auch bei den Rechtfertigungs-
gründen gemäss Art. 5 Abs. 2 KG der Untersuchungsgrundsatz. Die
Rechtsanwendungsbehörde hat den massgebenden Sachverhalt – auch
hinsichtlich der Elemente, welche eine Rechtfertigung ermöglichen – von
Amtes wegen abzuklären (Art. 39 KG i.V.m. Art. 12 VwVG; BGE 144 II
246 E. 13.4.2 „Altimum“; BGer 2A.430/2006 E.10.2 „Buchpreisbindung II“;
Urteil des BVGer B-846/2015 „Pfizer [Viagra]“ E. 10.1 mit weiteren Hin-
weisen; vgl. auch RICHLI, in: SIWR V/2, S. 460; BSK KG-KRAUS-
KOPF/SCHALLER, Art. 5 KG N 632; BSK KG-ZIRLICK/TAGMANN, Art. 30
N 88a; ESTERMANN, AJP 2018, S. 530; ESTERMANN, Unverbindliche Preis-
empfehlung, Diss., S. 437; ZIRLICK/BANGERTER, DIKE-KG, Art. 5 KG
N 269; KÜNZLER, Effizienz oder Wettbewerbsfreiheit, S. 361 f.; vgl. zum
Ganzen E. 6.6.2.3 hiervor). Die Behörde hat demnach auch entlastende
Elemente von Amtes wegen zu prüfen (ZIRLICK/BANGERTER, DIKE-KG,
Art. 5 KG N 269).
9.7.2.2 Dieser Pflicht der Wettbewerbsbehörden zur Abklärung des Sach-
verhaltes steht eine Mitwirkungspflicht der Parteien gegenüber (Art. 13
VwVG; BGE 144 II 246 E. 13.4.2 „Altimum“; vgl. BGE 129 II 18 E. 7.1
„Buchpreisbindung I“; Urteil des BGer „Buchpreisbindung II“ 2A.430/2006
E. 10.2; Urteil des BVGer 3938/2013 E. 17.4.1 „Dargaud [Suisse] SA“;
GIGER, dRSK, Rechtfertigung, Rz. 11). Diese erklärt sich auch durch die
Beweisnähe in Bezug auf die von den Unternehmen verfolgen Effizienz-
ziele (ZIRLICK/BANGERTER, DIKE-KG, Art. 5 KG N 269). Beweislosigkeit
wirkt sich zum Nachteil der Beschwerdeführer aus (Urteil des BGer
2A.430/2006 E. 10.3 „Buchpreisbindung II“; RICHLI, in: SIWR V/2, S. 454;
VwVG Praxiskommentar-KRAUSKOPF/EMMENEGGER/BABEY, Art. 13 VwVG
N 6, 10; vgl. dazu E. 6.6.2.3 hiervor; KÜNZLER, Effizienz oder Wettbe-
werbsfreiheit; S. 362). Sind die Effizienzgründe gemäss Art. 5 Abs. 2 KG
weder durch die Wettbewerbsbehörde noch durch die Parteien erstellt,
bleibt es dabei, dass eine unzulässige Wettbewerbsabrede gemäss Art. 5
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B-141/2012
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Abs. 1 KG vorliegt (Urteil des BGer 2A.430/2006 E. 10.3 „Buchpreisbin-
dung II“; KÜNZLER, Effizienz oder Wettbewerbsfreiheit; S. 361 f.). So wur-
den im Bundesgerichtsentscheid „Altimum“ die Rechtfertigungsgründe
verneint, da die Beschwerdegegnerin trotz mehrfacher Nachfrage nicht
erläutern konnte, wie ein Zusammenhang zwischen Mindestpreisvorgabe
und der Qualitätsverbesserung der Produkte bestehen könne (BGE 144
II 246 E. 13.4.2 „Altimum“; GIGER, dRSK, Rechtfertigung, Rz. 11).
9.7.2.3 Verfügungen im Sinne von Art. 5 VwVG sind gemäss Art. 29
Abs. 2 BV bzw. Art. 35 Abs. 1 VwVG zu begründen (E. 3.2.3 und E. 9.1
hiervor; KNEUBÜHLER/PEDRETTI, in: VwVG-Kommentar, Art. 35 VwVG
N 5). Es müssen zumindest kurz die Überlegungen genannt werden, von
denen sich die Behörde hat leiten lassen und auf die sich ihr Entscheid
stützt (BGE 136 I 229 E. 5.2; BGE 134 I 83 E. 4.1).
9.7.3 Würdigung
9.7.3.1 Im vorliegenden Fall ist unbestritten, dass die angefochtene Ver-
fügung in Bezug auf die AGB-Empfehlungen keinerlei Begründung zu den
Rechtfertigungsgründen enthält. Auch wenn die Vorinstanz der Meinung
gewesen wäre, dass mangels entsprechender Ausführungen der Parteien
nicht auf die Rechtfertigungsgründe einzugehen sei, hätte zumindest
diese Feststellung begründungsweise Eingang in die angefochtene Ver-
fügung finden müssen. Richtig ist aber auch, dass die Beschwerdeführe-
rin in ihrer Stellungnahme zum Verfügungsantrag II vom 12. Juli 2011
(act. 715) in Bezug auf die AGB keine Rechtfertigungsgründe geltend ge-
macht hat. Auch die Beschwerdeschrift enthält – im Unterschied zur Ar-
gumentation betreffend den Informationsaustausch (Beschwerde
Rz. 136 ff.) – keine Ausführungen betreffend die Rechtfertigung der AGB-
Empfehlungen. Auch im Verlauf des Schriftenwechsels ist die Begrün-
dung diesbezüglich nicht ergänzt worden. Dies gilt auch für die Phase
nach Ergehen des bundesgerichtlichen Urteils in Sachen „Gaba“ (BGE
143 II 297). Die Parteien haben zwar erörtert, welche Folgen dieses Urteil
in Bezug auf die Prüfung von Auswirkungen des Informationsaustauschs
haben könnte, aber keine Ausführungen zur Rechtfertigung der AGB-
Empfehlungen gemacht. Namentlich die Beschwerdeführerin hätte sich
diesbezüglich äussern können, ohne dass sie hierzu unter dem Aspekt
des rechtlichen Gehörs eigens angehalten werden musste (vgl. mutatis
mutandis BGE 147 II 72 E. 7.1 „Pfizer). Vor diesem Hintergrund ist das
Bundesverwaltungsgericht grundsätzlich nicht verpflichtet, die Rechtferti-
gungsgründe zu prüfen.
B-141/2012
Seite 327
9.7.3.2 Dem Bundesverwaltungsgericht kommen indessen volle Kogniti-
onsbefugnisse in Rechts- und Tatsachenfragen zu (vgl. BGE 139 I 72
E. 4.5 f.; Urteil des BGer 2C_113/2017 E. 3.1 „Hallenstadion-Ticketcor-
ner“; Urteil des BGer 2C_1016/2014 vom 9. Oktober 2017 E. 2.2 „Siege-
nia-Aubi“). Daher hat es die für das Verfahren fehlenden rechtserhebli-
chen Tatsachen grundsätzlich selbst zu ermitteln (Urteil des BGer
2C_1016/2014 E. 2.2 „Siegenia-Aubi“). Mit Blick auf die Verfahrensdauer
scheint auch eine diesbezügliche Rückweisung nicht sachgerecht (vgl.
mutatis mutandis BGE 147 II 72 E. 7.1 „Pfizer II“). Da die sachverhaltli-
chen Feststellungen der Vorinstanz zu den AGB (angefochtene Verfügung
Rz. 226-238, Anhang II) vollständig sind (vgl. Erwägung 9.1), rechtfertigt
es sich, im Folgenden einige Ausführungen zu möglichen Rechtferti-
gungsgründen betreffend AGB-Empfehlungen zu machen. In diesem Zu-
sammenhang ist vorab aufzuzeigen, welche Anforderungen an die Prü-
fung der Rechtsfertigungsgründe betreffend die AGB-Empfehlungen zu
stellen sind.
9.7.3.3 Die in Art. 5 Abs. 2 Bst. a KG genannten Rechtfertigungsgründe
sind gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung abschliessend (BGE
129 II 18 E. 10.3 „Buchpreisbindung I“; Urteil des BGer 2A.430/2006
E.13.2 „Buchpreisbindung II“), aber bewusst offen formuliert, damit mög-
lichst alle objektiven Effizienzgründe berücksichtigt werden können (BGE
144 II 246 E. 13.2 „Altimum“). Ziel der Effizienzprüfung bildet, die „positi-
ven“ Abreden von solchen zu unterscheiden, die hauptsächlich der Erzie-
lung einer Kartellrente dienen (BGE 147 II 72 E. 7.2 „Pfizer II“; Urteil des
BGer 2C_147/2018 E. 7.2 „Bayer [Schweiz] AG“). Es ist zu beachten,
dass Art. 6 Abs. 1 KG die Möglichkeit bietet, die Rechtfertigungsgründe
gemäss Art. 5 Abs. 2 KG durch Verordnungen oder allgemeine Bekannt-
machungen zu konkretisieren (ZÄCH, Rz. 503; ZIRLICK/BANGERTER,
DIKE KG, Art. 5 KG N 285; GRABER CARDINAUX/MASCHEMER, DIKE-KG,
Art. 6 KG N 2). Damit die Rechtfertigungsgründe gemäss Art. 5 Abs. 2 KG
greifen, müssen drei Voraussetzungen kumulativ gegeben sein: Erstens
muss einer der in Art. 5 Abs. 2 Bst. a KG genannten Rechtfertigungs-
gründe bzw. eine der in Art. 6 KG genannten Konkretisierungen vorliegen.
Zweitens muss die Abrede notwendig sein und drittens darf sie keine Mög-
lichkeit bieten, den wirksamen Wettbewerb zu beseitigen (BGE 143 II 297
E 7.1 „Gaba“; BGE 144 II 246 E. 13 „Altimum“; vgl. E. 6.6.1.2.3 hiervor).
9.7.3.4 Des Weiteren kann auf die Ausführungen in Erwägung 6.6 verwie-
sen werden, wo bereits die Voraussetzungen zu den Rechtfertigungs-
gründen in Bezug auf den Informationsaustausch aufgezeigt wurden. Er-
gänzend ist darauf hinzuweisen, dass die „Üblichkeit“ von Verhalten für
B-141/2012
Seite 328
sich alleine kein Rechtfertigungsgrund ist (Urteil des BVGer B-3618/2013
E. 409 „Hallenstadion-Ticketcorner“, bestätigt mit Urteil des BGer
2C_113/2017 E. 7.4 „Hallenstadion-Ticketcorner“).
9.7.4 Prüfung der Rechtfertigungsgründe zu den AGB-Empfehlun-
gen
Die AGB-Empfehlungen von ASCOPA umfassten Bestimmungen über die
Minimalbestellungen, Lieferkosten, Rücksendungen und Zahlungsbedin-
gungen (vgl. angefochtene Verfügung Rz. 228 a-d). Im Folgenden wird
jeder Rechtfertigungsgrund in Bezug auf sämtliche Bestimmungen ge-
prüft.
9.7.4.1 Verbesserung von Produkten oder Produktionsverfahren (vgl.
E. 6.6.3.1.4 hiervor)
Es ist offensichtlich, dass die vier empfohlenen AGB-Klauseln keine In-
halte haben, welche auf die Verbesserung der von den ASCOPA-Mitglie-
dern gehandelten Produkte hinzielen. Solche Klauseln müssten beispiels-
weise Inhalte haben, wie genau mit Kosmetikmitteln umzugehen ist, dass
sie eine Qualitätsförderung erfahren. Insbesondere wären in diesem Kon-
text Angaben zur Lagerung (z.B. eine passende Raumtemperatur für eine
spezielle Produktegruppe) denkbar. Ausserdem entstehen durch die
Empfehlungen keinerlei Anreize in Bezug auf das Herstellungsverfahren.
Demnach greift der Rechtfertigungsgrund zur Verbesserung von Produk-
ten oder Produktionsverfahren nicht.
9.7.4.2 Rationellere Nutzung von Ressourcen (vgl. E. 6.6.3.2.3 hiervor)
Es ist offensichtlich, dass die Zahlungsbedingungen (30 Tage netto) kei-
nen Bezug zum Rechtfertigungsgrund zur rationelleren Nutzung der Res-
sourcen aufweisen. Dasselbe ist in Bezug auf die AGB-Empfehlung zu
den Lieferbedingungen zu sagen. Denn es ist nicht ersichtlich, wie sich
Mindestlieferungswerte für die Lieferung franko und Paketpreise im Posi-
tiven auf eine rationellere Nutzung von Ressourcen unternehmerischer
sowie ökologischer Natur mit Blick auf die Gesamtwirtschaft auswirken
können. Ebenfalls gilt das Gesagte für die Vorgaben zu den Mindestbe-
stellkosten. Soweit Transaktionsaufwand reduziert wird, handelt es sich
diesbezüglich in erster Linie um eine betriebswirtschaftliche Komponente.
Und die Notwendigkeit einer entsprechenden Klausel wäre selbst bei ei-
nem volkswirtschaftlichen Gehalt der Frage nach dem Transaktionsauf-
wand zu verneinen.
B-141/2012
Seite 329
Was die AGB-Klausel zu den Rücksendebedingungen betrifft, so ist auf
Rz. 96 der Horizontalleitlinien zu verweisen. Die Möglichkeit, unnötige La-
gerbestände abzubauen, ist gemäss Rz. 96 der Horizontalleitlinien als Ef-
fizienzgrund zu gewichten. Betrachtet man jedoch die AGB-Klausel zu
den Rücksendebedingungen, so ist ersichtlich, dass diese Klausel (vgl.
angefochtene Verfügung Rz. 228c) eine flexible Rücksendung erschwert
und nicht unterstützend wirkt, um unnötige Lagerbestände abzubauen.
Denn nach dieser ASCOPA-AGB-Klausel dürfen Rücksendungen kosten-
frei nur in einem Monat erfolgen, wenn dies vorher schriftlich vereinbart
wurde. Nach einem Jahr sollten keine Waren mehr zurückgenommen
werden.
Demnach greift der Rechtfertigungsgrund zur rationelleren Nutzung von
Ressourcen nicht.
9.7.4.3 Förderung der Forschung und Verbreitung von technischem oder
beruflichem Wissen (vgl. E. 6.6.3.4.3 hiervor)
Vorliegend ist nicht ersichtlich, wie die AGB-Empfehlungen über die Mini-
malbestellungen, Lieferkosten, Rücksendungen und Zahlungsbedingun-
gen eine Förderung der Forschung und Verbreitung von technischem
oder beruflichem Wissen anstreben, da diese AGB-Klauseln keine Inhalte
haben, welche sich auf kostspielige Entwicklungen, Forschungskoopera-
tionen auf die Förderung von beruflichem und technischem Wissen bzw.
Know-how-, Franchising- oder Lizenzverträge beziehen. Demnach greift
der Rechtfertigungsgrund zur Förderung der Forschung und Verbreitung
von technischem oder beruflichem Wissen nicht.
9.7.4.4 Senkung der Herstellungs- oder Vertriebskosten (vgl. E. 6.6.3.3.3
hiervor)
Alle vier AGB-Empfehlungen (Minimalbestellungen, Lieferkosten, Rück-
sendungen und Zahlungsbedingungen, vgl. angefochtene Verfügung
Rz. 228 a-d) beziehen sich nicht auf den Herstellungsprozess der von AS-
COPA gehandelten Produkte, weshalb sich weitere Ausführungen in Be-
zug auf die Herstellungskosten erübrigen. Vorliegend sind daher die AGB-
Klauseln nur in Bezug auf die Vertriebskosten zu prüfen.
Die AGB-Klausel zu den Zahlungsbedingungen wirkt sich nicht auf die
Vertriebskosten aus, da es um die Zahlung der Produkte und nicht um
deren Vertrieb geht. Namentlich ergeben sich dadurch keine Änderungen
in Bezug auf das Vertriebsnetz bzw. die Vertriebsstrukturen. Soweit sich
B-141/2012
Seite 330
die Empfehlungen betreffend Minimalbestellungen und Lieferkosten posi-
tiv auf den Transaktionsaufwand auswirken handelt es sich diesbezüglich
in erster Linie um eine betriebswirtschaftliche Komponente. Und die Not-
wendigkeit einer entsprechenden Klausel wäre selbst bei einem volkswirt-
schaftlichen Gehalt der Frage nach dem Transaktionsaufwand zu vernei-
nen.
Mit Blick auf die AGB-Klausel zu den Rücksendebedingungen (vgl. dazu
auch E. 9.7.4.2 hiervor) ist zu sagen, dass es hierbei nicht um die Sen-
kung von Vertriebskosten geht, wenn den Händlern die Rückgabe der
Ware erschwert wird. Auch hier wird kein Anreiz im Sinne eines effizienten
Vertriebsnetzes geschaffen. Und auch hier gilt, dass selbst bei einem
volkswirtschaftlichen Gehalt der Frage nach präziser kalkulierten Bestell-
mengen die Notwendigkeit zu verneinen wäre.
Daher greift der Rechtfertigungsgrund zur Senkung der Herstellungs-
oder Vertriebskosten nicht.
9.7.4.5 Kalkulationshilfen-Bekanntmachung
9.7.4.5.1 Art. 6 Abs. 1 KG bietet die Möglichkeit, die Rechtfertigungs-
gründe gemäss Art. 5 Abs. 2 KG durch Verordnungen oder allgemeine
Bekanntmachungen zu konkretisieren (ZÄCH, Rz. 503; ZIRLICK/BANGER-
TER, DIKE-KG, Art. 5 KG N 285; GRABER CARDINAUX/MASCHEMER, DIKE-
KG, Art. 6 KG N 2). Häufig sind Kalkulationshilfen zugleich Verbandsemp-
fehlungen (BSK KG-NEFF/STEINER, Kalkulationshilfen-BM N 17).
Die Bekanntmachung über den Gebrauch von Kalkulationshilfen (Kalku-
lationshilfen-BM) hat branchenübergreifenden Charakter und kommt in
sämtlichen Wirtschaftssektoren zur Anwendung (GRABER CARDINAUX/MA-
SCHEMER, DIKE-KG, Art. 6 KG N 119). Art. 2 Kalkulationshilfen-Bekannt-
machung definiert Kalkulationshilfen als standardisierte, in allgemeiner
Form abgefasste Hinweise und rechnerische Grundlagen, welche den An-
wendern erlauben, die Kosten von Produkten oder der Erbringung von
Dienstleistungen im Hinblick auf die Preisbestimmung zu berechnen oder
zu schätzen. Leistungsbeschriebe oder Katalogisierungen von Leistun-
gen mit Tarifen oder Preisen stellen in der Regel keine Kalkulationshilfen
gemäss der Kalkulationshilfen-Bekanntmachung dar, sondern werden da-
hingehend überprüft, ob es sich um Preisabreden handelt (GRABER CAR-
DINAUX/MASCHEMER, DIKE-KG, Art. 6 KG N 123).
B-141/2012
Seite 331
Nach Art. 3 Bst. c Kalkulationshilfen-Bekanntmachung lassen sich Abre-
den zwischen Unternehmen gleicher Marktstufe über den Gebrauch von
Kalkulationshilfen sowie entsprechende Vermittlungstätigkeiten von Bran-
chenverbänden oder Dritten aus Gründen der wirtschaftlichen Effizienz in
der Regel dann rechtfertigen, wenn sie den Beteiligten die Freiheit zur
Bestimmung von Leistungs- oder Lieferkonditionen und Abnehmerpreisen
sowie zur Gewährung von Rabatten und anderen Preisabschlägen belas-
sen. Es ist ersichtlich, dass die Effizienzgründe von Abreden über den
Gebrauch von Kalkulationshilfen zur Hauptsache auf dem Austausch von
Wissen und methodischen Fähigkeiten beruhen. In diesem Sinne sind
Kalkulationshilfen unbedenklich, die rein technische Rechenhilfen darstel-
len und bspw. auf Verbandsebene sicherstellen sollen, dass die Ver-
bandsmitglieder ihre Kalkulation betriebswirtschaftlich korrekt durchfüh-
ren (GRABER CARDINAUX/MASCHEMER, DIKE-KG, Art. 6 KG N 125 f.). Al-
lerdings dürfen die Beteiligten keinem Verbandsdiktat unterworfen werden
(Kalkulationshilfen-Bekanntmachungs-Kommentar, RPW 1998/2
S. 351 ff., S. 360 zu Art. 3 lit. c Kalkulationshilfen-BM).
9.7.4.5.2 Vorliegend ist zunächst festzustellen, dass reine Handelskondi-
tionen für Kalkulationsempfehlungen insofern nicht klassisch sind, als sie
kein spezifisches Know-how in Bezug auf die Offertkalkulation branchen-
weit zugänglich machen (vgl. CARDINAUX/MASCHEMER, DIKE-KG,
Art. 6 KG N 125 f.). Die vorliegenden AGB-Klauseln haben nicht zum Ziel,
dass die ASCOPA-Mitglieder ihre Kalkulation in Bezug auf Lieferkosten,
Minimalbestellungen, Rücksendungen und Zahlungsbedingungen be-
triebswirtschaftlich korrekt durchführen. Entscheidend ist aber, dass
selbst unter der Annahme, dass von einer Kalkulationshilfe auszugehen
wäre, im vorliegenden Fall die AGB-Empfehlungen mit einem unselbstän-
digen Informationsaustausch verbunden werden (Anheften der eigenen
AGB an den ausgetauschten Bruttopreislisten). Bekanntlich wurden die
von den ASCOPA-Mitgliedern verwendeten AGB jeweils den ausge-
tauschten Bruttoreislisten beigelegt und im Jahr 2003 gab es eine Ver-
gleichsliste der verwendeten AGB (vgl. E. 7.1.4.5 hiervor). In Verbindung
mit der Möglichkeit, auch ASCOPA-Komitee-Beschlüsse zu erwirken be-
treffend die Verteidigung von Konditionen gegenüber Händlern wird der
Rahmen der Rechtfertigungsmöglichkeit gestützt auf die Kalkulationshil-
fen-Bekanntmachung auf jeden Fall gesprengt.
9.7.4.5.3 Nach dem Gesagten ergibt sich, dass die vier AGB-Klauseln von
ASCOPA (Minimalbestellungen, Lieferkosten, Rücksendungen und Zah-
B-141/2012
Seite 332
lungsbedingungen, angefochtene Verfügung Rz. 228 a-d) auch nicht ge-
stützt auf die Kalkulationshilfen-Bekanntmachung nach Art. 5 Abs. 2 KG
i.V.m. Art. 6 Abs. 1 Bst. b KG zu rechtfertigen sind.
9.7.4.6 Fazit zu den Rechtfertigungsgründen betreffend die AGB-Empfeh-
lungen
9.7.4.6.1 Zusammenfassend ist festzustellen, dass die vier AGB-Empfeh-
lungen von ASCOPA (Minimalbestellungen, Lieferkosten, Rücksendun-
gen und Zahlungsbedingungen, angefochtene Verfügung Rz. 228 a-d)
nicht aus Gründen der wirtschaftlichen Effizienz nach Art. 5 Abs.2 i.V.m.
Art. 6 Abs. 1 Bst. b KG zu rechtfertigen sind.
10. Gesamtfazit zur kartellrechtlichen Beurteilung
Die materielle Beurteilung hat zunächst ergeben, dass der Informations-
austausch betreffend Bruttopreise, Umsatzdaten und Werbeausgaben als
Vereinbarung und damit als Wettbewerbsabrede im Sinne von Art. 4
Abs. 1 KG zu beurteilen ist (E. 4.4). Dabei handelt es sich um einen selb-
ständigen Informationsaustausch (E. 6.2). In einem nächsten Schritt ist
festgestellt worden, dass das Bezwecken einer Wettbewerbsbeschrän-
kung zu bejahen ist (E. 4.6). Dasselbe gilt für die AGB-Empfehlungen
(E. 7.3). Während solche nicht selten in die Nähe einer abgestimmten
Verhaltensweise rücken, ist vorliegend von einer Vereinbarung auszuge-
hen, was dazu führt, dass auf der Ebene von Art. 4 Abs. 1 KG die Frage,
ob und in welchem Umfang die Abrede befolgt worden ist, keine Rolle
spielt (E. 7.1.4).
Zur Erheblichkeit ist zunächst festgehalten worden, dass in Bezug auf be-
zweckte Abreden und weiche Kartelle die Erheblichkeitsprüfung keine
Prüfung von Auswirkungen umfasst (E. 6.3.3). Betreffend die qualitativen
Elemente der Erheblichkeit führt der der Marktabgrenzung (E. 5) zu-
grunde liegende Grundgedanke, wonach der Luxuskosmetikmarkt in Be-
zug auf dessen Merkmale anders zu beurteilen ist als der Kosmetikmas-
senmarkt, im Rahmen der materiellen Prüfung abweichend von der Beur-
teilung der Vorinstanz zum Schluss, dass dem Preis im Luxuskosmetik-
markt nicht die von der Vorinstanz zugeschriebene Bedeutung zukommt
(E. 6.4.2.4). Aus den Aussagen der Händler ergibt sich, dass in ihrer Pra-
xis die Bruttopreise in Bezug auf den vorliegend zu beurteilenden Markt
in einer Weise relevant sind, die aus qualitativer Sicht für eine Bejahung
der Erheblichkeit des selbständigen Informationsaustauschs spricht
(E. 6.4.2.4 insb. 6.4.2.4.22 ff.). Dies gilt jedenfalls für die Kombination von
B-141/2012
Seite 333
Informationsaustausch in Bezug auf Bruttopreislisten und Umsatzdaten
(E. 6.4.2.5 und 6.4.2.5.10) und noch ausgeprägter unter Einbezug der
Werbeausgaben (E. 6.4.2.6 und 6.4.3). Auch in Bezug auf die AGB-Emp-
fehlungen hat das Gericht festgestellt, dass diese jedenfalls in Kombina-
tion aller empfohlenen AGB-Klauseln, dem damit verbundenen unselb-
ständigen Informationsaustausch (Anheften der eigenen AGB an den
ausgetauschten Bruttopreislisten) sowie der Möglichkeit, Händleranfra-
gen in Bezug auf die Konditionen im ASCOPA-Vorstand zu diskutieren,
aus qualitativer Sicht die Erheblichkeit indizieren (E. 9.3). Dasselbe gilt
auch für die quantitativen Elemente der Erheblichkeit sowohl betreffend
den selbständigen Informationsaustausch (Bruttopreise, Umsätze und
Werbekosten, vgl. E. 6.5) als auch die AGB-Empfehlungen (E. 9.5). Der
Befolgungsgrad führt in Bezug auf die AGB-Empfehlungen ebenfalls nicht
zur Qualifikation als Bagatelle im Rahmen der Prüfung nach Art. 5
Abs. 1 KG (E.9.3.3.4). Schliesslich liegen weder in Bezug auf den Infor-
mationsaustausch noch in Bezug auf die AGB-Empfehlungen Rechtferti-
gungsgründe vor (E. 6.6 und E. 9.7). Insgesamt liegt ein Paket von Wett-
bewerbsbeschränkungen im Sinne eines verpönten Marktberuhigungs-
systems vor, wobei sowohl der Informationsaustausch (vgl. dazu E. 6.5.8
hiervor) als auch die AGB-Empfehlungen unabhängig voneinander als er-
heblich zu beurteilen sind. Damit ist die vorinstanzliche Verfügung in Be-
zug auf die materiellen Rügen im Ergebnis zu bestätigen.
B-141/2012
Seite 334
11. Verfahrenskosten im vorinstanzlichen Verfahren
11.1 Verfahrenskostenberechnung in der angefochtenen Verfügung
Die Vorinstanz stützte sich in der angefochtenen Verfügung auf die Ver-
ordnung über die Gebühren zum Kartellgesetz vom 25. Februar 1998
[Gebührenverordnung KG, GebV-KG, SR 251.2] und setzte die Gebühr
auf insgesamt Fr. 588‘414.– fest (vgl. angefochtene Verfügung
Rz. 819 ff., 831). Das Verfahren wurde gegenüber dem Verband AS-
COPA (wegen fehlender Qualifikation als Unternehmen im Sinne von
Art. 2 KG (vgl. E. 2.2 hiervor) und mangels Qualität als Abredepartner
(angefochtene Verfügung Rz. 828 mit Hinweis auf Rz. 387; E. 4.4.3.8.2
hiervor) eingestellt. Ausserdem wurde das Verfahren gegenüber einigen
Verfügungsadressaten eingestellt. Vor diesem Hintergrund wurden insge-
samt Fr. 4000.– zu Lasten der Schweizerischen Eidgenossenschaft aus-
geschieden, was einen Endbetrag von Fr. 584‘414.– ergab. Dieser End-
betrag wurde dann auf die verbleibenden Verfügungsadressaten – so
auch auf die Beschwerdeführerin – im Umfang von je Fr. 21‘645.– unter
solidarischer Haftung aufgeteilt (vgl. Art. 3 Abs. 2 Bst. b und c e contrario
GebV-KG, Art. 1a GebV-KG i.V.m. Art. 2 Abs. 2 allgemeine Gebührenver-
ordnung vom 8. September 2004, [AllgGebV, SR 172.041.0], angefoch-
tene Verfügung Rz. 819, 824, 826-828, 830, Dispositiv Ziff. 3-5).
Der Zeitaufwand für die vorinstanzliche Untersuchung umfasste nach An-
gaben der Vorinstanz insgesamt 3126.6 Stunden. Nach Art. 4
Abs. 2 GebV-KG gilt ein Stundenansatz von Fr. 100.– bis 400.–, welcher
sich namentlich nach der Dringlichkeit des Geschäfts und der Funktions-
stufe des ausführenden Personals richtet. Gestützt auf die Funktionsstufe
der mit dem Fall betrauten Mitarbeiter brachte die Vorinstanz für 271 Stun-
den einen Ansatz von Fr. 120.– (Praktikanten alter Tarif), für 236.45 Stun-
den einen Ansatz von Fr. 130.– (Praktikanten neuer Tarif), für 2599.15
Stunden einen Ansatz von Fr. 200.– (wissenschaftliche Mitarbeiter), für
16.50 Stunden einen Ansatz von Fr. 250.– sowie für 5.50 Stunden einen
Ansatz von Fr. 290.– zur Anwendung, was eine Gesamtgebühr von Fr.
588‘414.– ergab (angefochtene Verfügung Rz. 830 f.).
11.2 Vorbringen der Beschwerdeführerin (Beschwerde)
Die Beschwerdeführerin ist mit der Auferlegung dieser Verfahrenskosten
von Fr. 21‘645.– unter solidarischer Haftung nicht einverstanden. Einer-
seits beantragt sie, dass die angefochtene Verfügung, soweit sie von die-
ser betroffen ist, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der
B-141/2012
Seite 335
Vorinstanz aufgehoben werden soll, da gar keine unzulässige Wettbe-
werbsbeschränkung vorliege (Beschwerde Verfahrensanträge 1, 3; Ver-
fahrensanträge Replik, Verfahrensanträge Stellungnahme zur Duplik,
Stellungnahme der Beschwerdeführerin vom 24. August 2018; S. 2).
Eventualiter sei die angefochtene Verfügung zumindest in Bezug auf die
von der Beschwerdeführerin zu tragenden Verfahrenskosten (Ziff. 5 des
Dispositivs) insoweit aufzuheben, soweit diese auf unnötigerweise verur-
sachten Aufwand der Vorinstanz zurückzuführen seien (Beschwerde Ver-
fahrensantrag 2, Beschwerde Rz. 20 Lemma 2, 175 ff.; Verfahrensan-
träge Replik, Replik Rz. 103 ff.; Verfahrensanträge Stellungnahme zur
Duplik).
Nach Ansicht der Beschwerdeführerin habe die Vorinstanz „unnötiger-
weise Verfahrensaufwand verursacht“, da der Verfügungsantrag I noch
von einer harten Kartellabrede gemäss Art. 5 Abs. 3 Bst. a und b KG aus-
gegangen sei und – im Gegensatz zur angefochtenen Verfügung – die
Sanktionierung der betroffenen Unternehmen vorgesehen habe. Gegen
diese offensichtliche rechtliche Fehlbeurteilung hätten sich die ASCOPA-
Mitglieder unter grossen Kosten wehren müssen. So hätten die ASCOPA-
Mitglieder im Ergebnis die Arbeit des Sekretariates gemacht (Beschwerde
Rz. 20; 168, 178). Für den Antragsentwurf II habe das Sekretariat keine
neuen Beweise beigezogen, welche es zur Schlussfolgerung geleitet hät-
ten, dass Art. 5 Abs. 3 KG nicht (mehr) auf den Sachverhalt anwendbar
wäre. Daher habe der Verfügungsantrag I bloss auf Spekulationen beruht
und die hierfür aufgewendete Zeit sei nutzlos. Die damit verursachten
Kosten dürften daher nicht den ASCOPA-Mitgliedern auferlegt werden
(Beschwerde Rz. 178).
Auch wäre es nach Ansicht der Beschwerdeführerin niemals zu einer Er-
öffnung der Untersuchung gekommen, wenn die informelle Besprechung,
welche von einem leitenden Mitarbeiter des Sekretariates der Vorinstanz
vor Eröffnung der Untersuchung am 9. September 2008 durchgeführt
wurde, korrekt protokolliert worden wäre. Vielmehr hätte eine einver-
nehmliche Regelung getroffen werden können (Beschwerde Rz. 20, 177).
Die Kosten der vorinstanzlichen Untersuchung von Fr. 588‘414.– würden
auf 3126.6 Stunden Arbeitszeit, d.h. rund zwei Mannjahre, umfassen, wo-
bei ein wesentlicher Teil nach Ansicht der Beschwerdeführerin dieser Ar-
beit unnötigerweise verursacht worden sei. Deshalb dürfen diese Kosten
den ASCOPA-Mitgliedern nicht auferlegt werden (Beschwerde Rz. 176).
Zudem liege der Beschwerdeführerin kein Dokument vor, welches er-
B-141/2012
Seite 336
laube, die genaue Einschätzung der Kosten nachzuvollziehen. Das recht-
liche Gehör verlange, dass detaillierte Angaben zu den vorinstanzlichen
Verfahrenskosten zumindest im Rahmen des Beschwerdeverfahrens of-
fen gelegt werden. Bis zum Vorliegen dieser detaillierten Informationen
gehe die Beschwerdeführerin davon aus, dass sich angesichts der kon-
kreten Verfahrensführung eine Reduktion der Verfahrenskosten um min-
destens zwei Drittel rechtfertige (Beschwerde, Rz. 180).
11.3 Vorbringen der Vorinstanz in der Vernehmlassung
Den Rügen der Beschwerdeführerin, dass der Verfügungsantrag I unver-
hältnismässig hohe Kosten verursacht hätte, entgegnet die Vorinstanz,
dass der Verfügungsantrag einen Ausfluss des rechtlichen Gehörs ge-
mäss Art. 30 Abs. 2 KG darstelle. Die gegenüber dem Verfügungsantrag I
abweichende rechtliche Würdigung im Verfügungsantrag II zeige, dass
die Vorinstanz die Anliegen der ASCOPA-Mitglieder ernsthaft prüfe. Zu-
dem seien dem zweiten Verfügungsantrag ökonometrische Analysen zu-
grunde gelegen, welche auf Daten beruht hätten, welche erst nach dem
Verfügungsantrag I eingefordert worden seien (Vernehmlassung Rz. 70,
angefochtene Verfügung Rz. 272). Ferner sei es der Behörde überlassen,
mit welchen Instrumenten sie den Sachverhalt ermittle. Die vorliegende
Methode hätte für die ASCOPA-Mitglieder weitaus weniger Kosten als
eine Hausdurchsuchung verursacht (Vernehmlassung Rz. 71).
Des Weiteren hätte die Beschwerdeführerin nie eine einvernehmliche Re-
gelung vorgeschlagen. Es sei auch nicht ersichtlich, wie die Vorinstanz
durch eine einvernehmliche Regelung von der Sachverhaltsabklärung
von Amtes wegen befreit hätte werden können, und wie hierdurch Verfah-
renskosten gespart hätten werden können (Vernehmlassung Rz. 69).
Des Weiteren reichte die Vorinstanz als Beilage zu ihrer Vernehmlassung
eine Aufstellung der Kosten des vorinstanzlichen Verfahrens ein (Ver-
nehmlassung Rz. 73; Beilage 5).
11.4 Vorbringen der Beschwerdeführerin in ihrer Replik
Dem entgegnet die Beschwerdeführerin in ihrer Replik, dass sich das
Sekretariat der Vorinstanz beim Verfügungsantrag I geirrt habe, als es auf
eine harte Kartellabrede gemäss Art. 5 Abs. 3 KG geschlossen habe;
denn der Informationsaustausch sei gar nicht auf zukünftige Preise ge-
richtet gewesen, da die ASCOPA-Mitglieder ihre Preise frei hätten festset-
zen können. Daher seien der Beschwerdeführerin (im Eventualfall, wenn
B-141/2012
Seite 337
die angefochtene Verfügung nicht aufgehoben wird) zumindest die Arbei-
ten des Sekretariates vom 24. August 2009 bis zum 27. Mai 2010 (Zeit-
spanne, in welcher Verfügungsantrag I bearbeitet wurde) nicht in Rech-
nung zu stellen, da es sich um vermeidbare Zusatzarbeit handle (Replik
Rz. 104 mit Fn. 69).
11.5 Vorbringen der Vorinstanz (Duplik)
Die Vorinstanz ist hingegen der Meinung, dass sie ihre Untersuchungen
gestützt auf Art. 23 i.V.m. Art 39 KG und Art. 12 VwVG durchgeführt habe
und ihre Sachverhaltsabklärungen auf notwendigen Ermittlungen zur Er-
heblichkeit beruhen. Zudem spreche auch das Bundesverwaltungsgericht
der Vorinstanz betreffend Kostenfragen einen weiten Ermessensspiel-
raum zu, welchen sie (die Vorinstanz) nicht überschritten habe (Duplik
Rz. 88 mit Verweis auf Urteil des BVGer B-2977/2007 E. 9 „Publigroupe“).
Auch wären die Kosten vom 24. August 2009 bis zum 27. Mai 2010 oh-
nehin angefallen, da Telefonate, rechtliche Abklärungen etc. durchgeführt
worden seien. Gesamthaft gehe es in dieser Zeitspanne um 541.93 Ar-
beitsstunden, was pro Anzahl Verfahrenskostenbelasteter (das sind 27)
rund 20 Arbeitsstunden pro Partei ergebe. Der durchschnittliche Stunden-
ansatz der Vorinstanz hätte in dieser Phase Fr. 186.20 betragen. Der Ver-
fahrenskostenanteil der Beschwerdeführerin betrüge für diese Zeitspanne
lediglich Fr. 3‘738.30.– (= 20 Std. x Fr. 186.20; Duplik Rz. 89 f.).
11.6 Grundlagen
Gemäss Art. 53 a Abs. 1 Bst. a KG erheben die Wettbewerbsbehörden
Gebühren für Verfügungen über die Untersuchung von Wettbewerbsbe-
schränkungen nach den Artikeln 26 bis 31 KG. Art. 53a KG wurde mit der
KG-Revision im Jahr 2003 in das Gesetz eingefügt, um eine klare gesetz-
liche Grundlage für Gebühren im Kartellverfahren zu schaffen (DIKE-KG,
BRUCH/JAAG, Art. 53a KG N 1; BORER, Art. 53a KG, N 2). Gemäss Art.
53a Abs. 2 KG bemisst sich die Gebühr nach dem Zeitaufwand. Art. 53a
Abs. 3 KG enthält ausserdem die Delegationsnorm für die GebV-KG. Ge-
stützt auf die einschlägige bundesgerichtliche Rechtsprechung wird das
Verursacherprinzip im Rahmen des Auferlegens von Verfahrenskosten
durch das Unterliegerprinzip relativiert (BGE 128 II 247 E. 6.2 “BKW“;
BRUCH/JAAG, Art. 53a KG N 34).
Gemäss Art. 12 VwVG stellt die Behörde den Sachverhalt von Amtes we-
gen fest, was auch gemäss Art. 39 KG für das Kartellrecht bzw. die Wett-
B-141/2012
Seite 338
bewerbsbehörde gilt. Schliesslich hat das Sekretariat der Wettbewerbs-
behörde in seinem Aufgabenbereich (Art. 23 KG i.V.m. Art. 39 KG und
Art. 12 VwVG) hinsichtlich des Umfangs der Sachverhaltsabklärungen auf
die Erheblichkeit und Notwendigkeit der Ermittlungen abzustellen. Bei die-
sem Entscheid kommt dem Sekretariat ein weiter Ermessensspielraum
zu. Stellt sich im Laufe des Verfahrens heraus, dass sich, wie die Be-
schwerdeführer behaupten, nicht alle ursprünglichen Vorbehalte gegen
die Kartellrechtskonformität bestätigen, dann hat dies in erster Linie auf
die Höhe der zu sprechenden Sanktion und weniger auf den Kostenent-
scheid Einfluss (Urteil des BVGer B-2977/2007 E. 9 „Publigroupe“). Auch
bei Vorliegen einer einvernehmlichen Regelung wird die Gebührenpflicht
bejaht (BGE128 II 247 E. 6.1 f.; DIKE-KG, BRUCH/JAAG, Art. 53a KG
N 34 f.; BSK KG-TAGMANN/ZIRLICK, Art. 53a KG N 8; BORER,
Art. 53 a KG, N3).
11.7 Würdigung
11.7.1 Die Argumentation der Vorinstanz, wonach diese dem Untersu-
chungsgrundsatz (Art. 23 KG i.V.m. Art. 39 KG und Art. 12 VwVG) ver-
pflichtet ist und ihr bezüglich der Kostenfestsetzung ein grosser Ermes-
senspielraum zustehe, ist nicht zu beanstanden. Dies ist auch dann der
Fall, wenn sich im Laufe des Verfahrens nicht alle Vorbehalte bestätigen,
was in erster Linie Einfluss auf die Höhe einer allfällig zu sprechenden
Sanktion und weniger auf den Kostenentscheid hat (vgl. Urteil des BVGer
B-2977/2007 E. 9 „Publigroupe“). Durch die Verneinung eines harten Kar-
tells wurde vorliegend von einer Sanktion abgesehen, weshalb auch die
Beschwerdeführerin von Sanktionskosten befreit wurde. Nach der Recht-
sprechung hat die Beschwerdeführerin demnach keinen Anspruch darauf,
dass sich diese Neubeurteilung durch das Sekretariat der Vorinstanz auch
auf den vorinstanzlichen Kostenentscheid auswirkt.
Das Bundesgericht hat erkannt, dass einem betroffenen Unternehmen im
Rahmen der Einstellung des Verfahrens dann keine Kosten auferlegt wer-
den dürfen, wenn sich ein wettbewerbsbeschränkendes Verfahren aus
besonderen Gründen, beispielsweise gestützt auf Art. 3 KG, als zulässig
erweist (BGE 128 II 247 E. 6.2). Diese Rechtslage ist mit einer anderen
Subsumtion innerhalb von Art. 5 KG nicht zu vergleichen. Zudem kann im
vorliegenden Fall auch keine Rede von einer Verfahrenseinstellung sein.
Jedenfalls mit Blick auf Stand der Rechtsprechung und Verwaltungspraxis
zum Zeitpunkt der angefochtenen Verfügung kann der Beschwerdeführe-
rin nicht gefolgt werden, wenn sie den vorinstanzlichen Arbeitsaufwand in
der Zeitspanne vom 24. August 2009 bis zum 27. Mai 2010 als überflüssig
B-141/2012
Seite 339
beurteilt. Damit ist nicht weiter darauf einzugehen, dass eine entspre-
chende Reduktion der Kosten ohnehin nur 20 Stunden pro Partei ausma-
chen würde, was nach Ansicht der Vorinstanz gegen eine Ermessens-
überschreitung spricht (vgl. Duplik Rz. 90 f.).
Auch vermag die Argumentation der Beschwerdeführerin, dass es doch
leicht ersichtlich gewesen sei, dass der vorliegende Informationsaus-
tausch nicht auf zukünftige Preise gerichtet gewesen sei, die gemachten
Ausführungen nicht zu entkräften. Denn gemäss dem Gesetzestext gibt
es neben der direkten Preisabsprache auch die indirekte Preisabsprache
gemäss Art. 5 Abs. 3 Bst. a KG (Botschaft KG 1995, BBl 1995 I 468 ff., S.
567; ZIRLICK/BANGERTER, DIKE-KG, Art. 5 KG N 378, 403 ff.; BSK KG-
KRAUSKOPF/SCHALLER, Art. 5 KG N 409 ff.; TUCHSCHMID, AJP 2018
S. 850 f.; vgl. ebenso E. 6.4.2.4.13 hiervor). Die Ermittlung einer indirek-
ten Preisabsprache gestaltet sich viel aufwändiger als die einer direkten
Preisabsprache. Daher kann die Beschwerdeführerin nicht mit der Fest-
stellung, dass keine direkte Preisabsprache gemäss Art. 5 Abs. 3
Bst. a KG vorliegt, auf unnötig versurachten Verfahrensaufwand schlies-
sen, da dem Sekretariat kein Vorwurf gemacht werden kann aus dem Um-
stand, dass es angesichts des festgestellten Sachverhalts auch das Vor-
liegen einer indirekten Preisabsprache gemäss Art. 5 Abs. 3 Bst. a KG
untersucht hat.
Damit kann offen bleiben, welche Bedeutung der Frage zukommt, ob die
Vorinstanz für den Verfügungsantrag II neue Beweise erhoben hat (vgl.
dazu immerhin die angefochtene Verfügung Rz. 272 ff.; Vernehmlassung
Rz. 70).
11.7.2 Schliesslich irrt sich die Beschwerdeführerin, wenn sie meint, dass
sich die unzureichende Dokumentation des Gespräches mit einem leiten-
den Mitarbeiter der Vorinstanz vor Untersuchungseröffnung auf die Aufer-
legung der Verfahrenskosten auswirke. Es kann diesbezüglich auf die ver-
fahrensrechtlichen Ausführungen in Erwägung 3.2.6 verwiesen werden.
Das Gericht hat insoweit erkannt, dass die Beschwerdeführerin aus die-
sem Gespräch bzw. der Art der Protokollierung desselben nichts zu ihren
Gunsten abzuleiten vermag. Das gilt auch in Bezug auf die Verfahrens-
kosten. Die Frage, ob es ohne dieses Gespräch zu einer einvernehmli-
chen Regelung gekommen wäre, ist spekulativ. Damit erweist sich auch
diese Rüge der Beschwerdeführerin als unbegründet. Damit ist nicht wei-
ter darauf einzugehen, ob im Rahmen einer einvernehmlichen Regelung
allenfalls weniger Kosten angefallen wären. Jedenfalls werden auch im
B-141/2012
Seite 340
Rahmen einer einvernehmlichen Regelung Kosten erhoben (vgl. DIKE-
KG, BRUCH/JAAG, Art. 53a KG N 34 f. und E. 11.6 hiervor in fine).
11.8 Fazit
Zusammenfassend ergibt sich, dass die Beschwerdeführerin mit ihren
Rügen, dass die Vorinstanz, indem sie die Verfahrenskosten nicht wegen
unnötigem Verfahrensaufwand reduziert habe, den ihr zustehenden Er-
messensspielraum überschritten habe, nicht durchdringt. Damit ist die an-
gefochtene Verfügung auch im Kostenpunkt nicht zu beanstanden.
12. Verfahrenskosten und Parteientschädigung vor Bundesverwal-
tungsgericht
Am 6. November 2017 reichte die Beschwerdeführung auf instruktions-
richterliche Aufforderung hin ihre Kostennote (nachfolgend: Kostennote)
ein. Gesamthaft beantragt die Beschwerdeführerin in ihrer Kostennote
eine Parteientschädigung in Höhe von Fr. 420‘891.30. In dieser sind An-
waltshonorare von Fr. 222‘211.– (zuzüglich 8 % Mehrwertsteuer), sechs
Rechnungen von RBB-Economics in der Höhe von insgesamt
Fr. 187‘224.30, Übersetzungskosten in der Höhe von Fr. 6‘456.– und die
Zurückerstattung des bereits geleisteten Kostenvorschusses von
Fr. 5‘000.– enthalten.
Am 4. Dezember 2017 reichte die Vorinstanz ihre Stellungnahme zur Kos-
tennote (nachfolgend: Erste Stellungnahme zur Kostennote) ein. Mit Ein-
gabe vom 18. Januar 2018 reichte die Beschwerdeführerin ihre Stand-
punkte hierzu ein (nachfolgend: Standpunkte der Beschwerdeführerin zur
Kostennote). Dazu nahm die Vorinstanz wiederum am 12. Februar 2018
Stellung (Zweite Stellungnahme zur Kostennote). Auf die Gelegenheit,
eine weitere Stellungnahme einzureichen, verzichtete die Beschwerde-
führerin.
12.1 Verfahrenskosten
12.1.1 Grundlagen zur Bemessung der Verfahrenskosten
12.1.1.1 Die Beschwerdeinstanz auferlegt die Verfahrenskosten in der
Regel der unterliegenden Partei. Unterliegt diese nur teilweise, so werden
die Verfahrenskosten ermässigt (vgl. Art. 63 Abs. 1 VwVG i.V.m Art. 37
VGG). Keine Verfahrenskosten werden Vorinstanzen auferlegt (Art. 63
B-141/2012
Seite 341
Abs. 2 VwVG). Die im Endentscheid auferlegten Kosten müssen betrags-
mässig nicht dem Kostenvorschuss entsprechen (BVGE 2010/14 E. 8.1.5;
MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER/KAYSER, Rz. 4.38).
12.1.1.2 Die Spruchgebühr bemisst sich nach Umfang und Schwierigkeit
der Streitsache, Art der Prozessführung und finanzieller Lage der Parteien
(Art. 63 Abs. 4bis Bst. b VwVG und Art. 2 Abs. 1 des Reglements vom
21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bun-
desverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]).
12.1.1.3 Betreffend die Festsetzung der Spruchgebühr ist zunächst fest-
zustellen, ob es sich um eine Streitigkeit mit oder ohne Vermögensinte-
resse handelt. Ist ein Vermögensinteresse zu bejahen, so bemisst sich
der Streitwert nach der in Art. 4 VGKE aufgestellten Skala von Fr. 200.–
bis 50‘000.–. In Streitigkeiten ohne Vermögensinteresse beträgt die Ge-
richtsgebühr Fr. 200.– bis 5'000.– (Art. 3 Bst. b VGKE).
12.1.2 Streitigkeit mit oder ohne Vermögensinteresse
12.1.2.1 Als nicht vermögensrechtlich sind Streitigkeiten über ideelle In-
halte zu betrachten, über Rechte, die ihrer Natur nach nicht in Geld ge-
schätzt werden können. Es muss sich um Rechte handeln, die weder zum
Vermögen einer Person gehören noch mit einem vermögensrechtlichen
Rechtsverhältnis eng verbunden sind. Dass die genaue Berechnung des
Streitwertes nicht möglich oder dessen Schätzung schwierig ist, genügt
aber nicht, um eine Streitsache als nicht vermögensrechtlicher Natur er-
scheinen zu lassen. Ein Vermögensinteresse besteht nicht nur, wenn di-
rekt die Leistung einer bestimmten Geldsumme umstritten ist, sondern
schon dann, wenn der Entscheid unmittelbar finanzielle Auswirkungen
zeitigt oder mittelbar ein Streitwert konkret beziffert werden kann; in die-
sen Fällen werden von den Betroffenen letztlich wirtschaftliche Zwecke
verfolgt (BGE 139 II 404 E. 12.1; BGE 135 II 181 E. 3.1 mit Hinweisen).
Eine vermögensrechtliche Streitigkeit liegt somit schon dann vor, wenn
mit dem Begehren letztlich und überwiegend ein wirtschaftlicher Zweck
verfolgt wird. Es ist nicht notwendig, dass die Anträge die Bezahlung einer
Geldsumme zum Gegenstand haben (vgl. BGE 139 II 404 E. 12.1 mit Hin-
weisen). So hat das Bundesgericht im Bereich der internationalen Amts-
hilfe in Steuerfragen in Bezug auf die Übermittlung von Informationen an
ausländische Steuerbehörden eine vermögensrechtliche Angelegenheit
angenommen, da ein Zusammenhang zwischen den zu übermittelnden
Informationen und der Steuerschuld der betroffenen Personen besteht
(BGE 139 II 404 E. 12.3).
B-141/2012
Seite 342
12.1.2.2 Kartellrechtliche Rechtsmittelentscheide betreffend Sanktionen
sind offensichtlich Streitigkeiten mit Vermögensinteresse (vgl. statt vieler
B-807/2012 E. 13.2.1 f. „Erne“). Vorliegend waren eine kartellrechtliche
Rechtswidrigkeitsfeststellung und Auflagen betreffend das künftige Ver-
halten unter Androhung indirekter Sanktionen zu beurteilen. Damit ist die
Fallkonstellationen insofern mit dem vom Bundesgericht beurteilten Amts-
hilfefall vergleichbar, als es mangels direkter Sanktionen nicht um die Aus-
zahlung einer Geldsumme geht, in Bezug auf welche der Streitwert leicht
festzustellen wäre. Jedoch heisst dies nach der dargestellten bundesge-
richtlichen Rechtsprechung nicht, dass auf eine Streitigkeit ohne Vermö-
gensinteresse geschlossen werden kann. Entscheidend ist vielmehr der
mit dem kartellrechtlich relevanten Verhalten verfolgte wirtschaftliche
Zweck. Die Beschwerdebegehren hatten nebst der Beseitigung der
Rechtswidrigkeitsfeststellung namentlich zum Ziel, jede behördliche Ein-
schränkung in der wirtschaftlichen Betätigung zu verhindern. Daher ist der
vorliegende Fall analog zum die Amtshilfe in Steuersachen betreffenden
Bundesgerichtsentscheid (BGE 139 II 404 E. 12.1) als eine Streitigkeit mit
Vermögensinteresse zu beurteilen. Die Gerichtsgebühr ist demnach in-
nerhalb des Rahmens von Art. 4 VGKE i.V.m. Art. 63 Abs. 4bis
Bst. b VwVG anzusetzen.
12.1.3 Kostenfestsetzung und -verlegung
12.1.3.1 In Bezug auf die Kostenfestsetzung sind die weiteren Kriterien
von Art. 63 Abs. 4bis VwVG i.V.m. Art. 2 Abs. 1 VGKE, wie insbesondere
Umfang und Schwierigkeit der Streitsache, die Art der Prozessführung
und die finanzielle Lage der Parteien (vgl. MOSER/BEUSCH/KNEUBÜH-
LER/KAYSER, Rz. 4.14, 4.17; BEUSCH, in: VwVG-Kommentar, Art. 63
VwVG N 33 ff., BEUSCH/MOSER/KNEUBÜHLER, ZBl 109/ 2008 S. 29) her-
anzuziehen.
12.1.3.2 Angesichts des grossen Aktenumfangs, der aufwändigen In-
struktion und des erheblichen Begründungsaufwands in der Hauptsache
ist die Gerichtsgebühr auf Fr. 30‘000.– festzusetzen
12.1.3.3 Die Kostenverlegung hängt jeweils vom Ausmass des Obsiegens
bzw. Unterliegens ab, das anhand des gestellten Rechtsbegehrens zu be-
stimmen ist (MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER/KAYSER, Rz. 4.43; MICHAEL
BEUSCH, in: VwVG-Kommentar, Art. 63 VwVG N 13). Obsiegt eine Partei
nur teilweise, so werden die Verfahrenskosten entsprechend dem Anteil
am Unterliegen auferlegt (VwVG Praxiskommentar-MAILLARD, Art. 63
VwVG N 14; VwVG-MICHAEL BEUSCH, in: VwVG-Kommentar, Art. 63
B-141/2012
Seite 343
VwVG N 11). Das Bundesgericht schreibt dem Bundesverwaltungsgericht
bezüglich der Beurteilung des Verhältnisses zwischen teilweise und voll-
ständigem Obsiegen einen Ermessensspielraum zu (vgl. BGE 137 II 199,
nicht publizierte E. 8.2.2 in fine „Swisscom Terminierungspreise im Mobil-
funk“).
12.1.3.4 Vorliegend unterliegt die Beschwerdeführerin materiell in allen
Punkten. Die Handlungen des Informationsaustausches (Austausch der
Bruttopreise, Umsätze und Werbeinvestitionen) sowie die AGB-Empfeh-
lungen werden – wie es die Vorinstanz in Ziffer 1 des Dispositives der
angefochtenen Verfügung festgestellt hat – als erhebliche Wettbewerbs-
beeinträchtigung nach Art. 5 Abs. 1 KG beurteilt. Dem Antrag 1 der Be-
schwerde, die angefochtene Verfügung sei – soweit sie die Beschwerde-
führerin betrifft – aufzuheben, wird nicht stattgegeben. Ausserdem wird
dem Antrag 2 der Beschwerde, die von der Beschwerdeführerin zu tra-
genden vorinstanzlichen Verfahrenskosten insoweit aufzuheben, als
diese auf unnötig verursachten Verfahrensaufwand der Vorinstanz zu-
rückzuführen sind, nicht stattgegeben (vgl. E. 11 hiervor). Indessen hat
das Bundesverwaltungsgericht namentlich in Bezug auf die Begrün-
dungspflicht Mängel der angefochtenen Verfügung festgestellt (vgl. insb.
die Erheblichkeitsprüfung zu den AGB-Empfehlungen in E. 9). Die Vor-
instanz hat insoweit Kosten verursacht, die nicht der Beschwerdeführerin
angelastet werden dürfen (vgl. B-807/2012 E. 13.2.1 „Erne“). Damit kann
offen bleiben, ob die Beschwerdeführerin eine Verletzung der Begrün-
dungspflicht in Bezug auf die Erheblichkeitsprüfung der AGB-Empfehlun-
gen spezifisch gerügt hat (vgl. E. 9.1 in fine hiervor). Was die Kosten der
im Verlaufe des Beschwerdeverfahrens nachgeholten Akteneinsicht be-
trifft, so ist festzuhalten, dass diese für die Verfahrenskosten vor Bundes-
verwaltungsgericht nicht von Relevanz sind, da diese Akteneinsicht von
der Vorinstanz organisiert und in deren Räumlichkeiten durchgeführt
wurde (vgl. zur Parteientschädigung E. 12.2 hiernach). Anschliessend
wurde das Akteneinsichtsbegehren zurückgezogen. Damit ist die Heilung
der Gehörsverletzung zwar im Beschwerdeverfahren, aber ohne nen-
nenswerten Aufwand des Bundesverwaltungsgerichts erfolgt.
Zusammenfassend rechtfertigt es sich, die der Beschwerdeführerin auf-
zuerlegende Gerichtsgebühr trotz Unterliegens in Bezug auf die materi-
elle Beurteilung mit Blick auf die teilweise mangelhafte Begründung der
angefochtenen Verfügung um Fr. 5‘000.– zu ermässigen. Demnach hat
die Beschwerdeführerin Verfahrenskosten in der Höhe von Fr. 25‘000.–
zu tragen. Unter Berücksichtigung des Kostenvorschusses von Fr. 5000.–
B-141/2012
Seite 344
hat die Beschwerdeführerin nach Rechtskraft des vorliegenden Urteils
Fr. 20‘000.– zu bezahlen.
12.2 Parteientschädigung und Kostennote
12.2.1 Nach Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 37 VGG kann das Bundes-
verwaltungsgericht einer ganz oder teilweise obsiegenden Partei von Am-
tes wegen oder auf Begehren eine Entschädigung für ihr erwachsene not-
wendige und verhältnismässig hohe Kosten zusprechen. Nach
Art. 7 VGKE haben Parteien Anspruch auf eine Parteientschädigung für
die ihnen erwachsenen notwendigen Kosten (BGE 137 II 199, nicht publi-
zierte E. 8.3.1 „Swisscom Terminierungspreise im Mobilfunk“; MO-
SER/BEUSCH/KNEUBÜHLER/KAYSER, Rz. 4.6). Keinen Anspruch auf Partei-
entschädigung haben Bundesbehörden und, in der Regel, andere Behör-
den, die als Parteien auftreten (Art. 7 Abs. 3 VGKE). Die Parteientschädi-
gung umfasst die Kosten der Vertretung sowie allfällige weitere notwen-
dige Auslagen der Partei (Art. 8 VGKE). Zu den Kosten der Vertretung
zählt in erster Linie das Anwaltshonorar (Art. 9 Abs. 1 lit. a VGKE), wel-
ches sich nach dem notwendigen Zeitaufwand des Vertreters und nach
einem Stundenansatz von mindestens Fr. 200.– und höchstens Fr. 400.–
berechnet (Art. 10 Abs. 1 und 2 VGKE; BGE 137 II 199, nicht publizierte
E. 8.3.1„Swisscom Terminierungspreise im Mobilfunk“).
12.2.2 Da die Beschwerdeführerin in materieller Hinsicht unterliegt, ist im
Folgenden nur noch zu prüfen, ob die Beschwerdeführerin in Bezug auf
die in den Räumlichkeiten der Vorinstanz nachgeholte Akteneinsicht am
29. Mai 2012 und damit verbundene Kostenpunkte (RBB-Gutachten und
Übersetzungskosten) eine Parteientschädigung und gegebenenfalls Aus-
lagen geltend machen kann, da diese nachgeholte Akteneinsicht als Hei-
lung einer leichten Gehörsverletzung beurteilt wurde (vgl. E. 3.2.4.6 hier-
vor) und daher trotz materiellen Unterliegens im Kostenpunkt zu berück-
sichtigen ist. Was als einschlägiger Aufwand anzuerkennen ist, ist zwi-
schen den Parteien umstritten.
12.2.3 Im Rahmen der nachgeholten Akteneinsicht entstandener
Aufwand
12.2.3.1 Vorbringen der Vorinstanz und der Beschwerdeführerin
12.2.3.1.1 Strittig ist, ob das Akteneinsichtsbegehren betreffend die am
29. Mai 2012 nachgeholte Akteneinsicht bereits im vorinstanzlichen Ver-
B-141/2012
Seite 345
fahren gestellt hätte werden können, da in diesem Fall keine Parteient-
schädigung hätte ausgerichtet werden müssen (Erste Stellungnahme zur
Kostennote Rz. 7 Lemma 2, S. 4 unten).
12.2.3.1.2 So legt die Vorinstanz dar, dass sie die Beschwerdeführerin
schon im Begleitschreiben zum zweiten Antrag vom 20. Mai 2011 aufge-
fordert hatte, ein allfälliges Akteneinsichtsgesuch (im vorinstanzlichen
Verfahren) jetzt zu stellen (vgl. 3.2.4.5.1 hiervor). Dies habe die Be-
schwerdeführerin indessen nicht getan, weshalb es sich in der Kosten-
note betreffend die nachgeholte Akteneinsicht am 29. Mai 2012 um Kos-
ten handle, welche im erstinstanzlichen Verfahren nicht entschädigungs-
fähig gewesen seien und bei pflichtgemässem Handeln der Beschwerde-
führerin nicht entstanden wären (Erste Stellungnahme zur Kostennote
Rz. 7 Lemma 2, S. 4 unten; Zweite Stellungnahme zur Kostennote
Rz. 10-12). Daher handle es sich in der Kostennote betreffend die nach-
geholte Akteneinsicht am 29. Mai 2012 um unnötige Kosten gemäss Art. 7
Abs. 1 und Art. 8 Abs. 2 VGKE, welche nicht zu erstatten seien (Erste
Stellungnahme zur Kostennote Rz. 7 Lemma 2; Zweite Stellungnahme
zur Kostennote Rz. 9 -12).
12.2.3.1.3 Im Gegensatz dazu will die Beschwerdeführerin die Kosten der
nachgeholten Akteinsicht vom 29. Mai 2012 erstattet haben (vgl. Kosten-
note Bst. A S. 2; Standpunkte der Beschwerdeführerin zur Kostennote
Rz. 6).
12.2.3.2 Grundlagen
12.2.3.2.1 Mangels Gesetzesgrundlage im VwVG bzw. soweit eine spezi-
algesetzliche Grundlage fehlt, kann in erstinstanzlichen Verwaltungsver-
fahren und damit auch im kartellrechtlichen Verfahren vor der Vorinstanz
keine Parteientschädigung gesprochen werden. (BGE 132 II 47 E. 5.2 mit
Hinweisen „Swisscom Fixnet AG-ComCom“; VwVG PRAXISKOMMENTAR-
MARANTELLI/HUBER, Art. 6 VWVG N 45; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜH-
LER/KAYSER, Rz. 4.87).
12.2.3.2.2 Heilt das Bundesverwaltungsgericht eine vorinstanzliche Ge-
hörsverletzung, ist diesem Umstand im Kostenpunkt Rechnung zu tragen
(MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER/KAYSER, Rz. 3.114a; PATRICK SUTTER, in:
VwVG-Kommentar, Art. 29 VwVG N 26), was auch bei Entschädigungs-
folgen angemessen zu beachten ist (BGE 107 Ia 1 E. 1 in fine). So dürfen
einer Partei bei einer Heilung des rechtlichen Gehörs keine Kosten aufer-
legt werden, wenn sie „nur“ Verfahrensmängel geltend macht. Macht sie
B-141/2012
Seite 346
daneben materielle Punkte geltend und unterliegt sie in diesen materiellen
Punkten, gilt es, ihr Obsiegen im Punkt des gerügten Verfahrensfehlers
(durch Feststellung der Rechtswidrigkeit) zu berücksichtigen (BENJAMIN
SCHINDLER, Die „formelle Natur“ von Verfahrensgrundrechten: Verfah-
rensfehlerfolgen im Verwaltungsrecht - ein Abschied von der überflüssi-
gen Figur der „Heilung“, ZBl 106/2005 S. 193).
12.2.3.2.3 Auch ist eine Verletzung der Mitwirkungspflichten gemäss
Art. 13 VwVG bei der Bemessung der Verfahrenskosten gemäss Art. 63
Abs. 3 VwVG zu berücksichtigen (vgl. MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER/KAY-
SER, Rz. 3.123, Rz. 4.52). Dies gilt auch für die Bemessung der Parteient-
schädigung gemäss Art. 64 Abs. 1 VwVG, da eine Parteientschädigung
notwendig sein muss (Art. 7 Abs. 1 VGKE i.V.m. Art. 8 Abs. 2 VGKE).
Wirkt sich die Mitwirkung zugunsten einer Partei aus, dürfen an die Partei
höhere Anforderungen betreffend deren Mitwirkung gestellt werden (vgl.
VwVG Praxiskommentar-WALDMANN/OESCHGER, Art. 13 VwVG N 49).
12.2.3.3 Würdigung
12.2.3.3.1 Bereits in Erwägung 3.2.4.6 hat das Gericht festgestellt, dass
die Verhaltensweise der Vorinstanz als eine leichte Gehörsverletzung zu
werten ist, welche mit der nachgeholten Akteneinsicht vom 29. Mai 2012
geheilt worden ist. Gestützt auf diese Erwägungen hat die Beschwerde-
führerin grundsätzlich Anspruch auf Parteientschädigung.
12.2.3.3.2 Gleichzeitig stellt sich jedoch die Frage, ob die Beschwerde-
führerin ihren Mitwirkungspflichten ausreichend nachgekommen ist, da
eine Verletzung der Mitwirkungspflichten auch bei der Entschädigung eine
Rolle spielt. Vorliegend handelt es sich bei den strittigen Akten um die
Daten, welche den ökonometrischen Analysen zugrunde lagen (act. 715;
Rz. 75 f. i.V.m. Rz 79). Mithilfe dieser Daten wollte die Beschwerdeführe-
rin die ökonometrischen Analysen der Vorinstanz zumindest überprüfen
bzw. infrage stellen. Auch wenn das Bundesverwaltungsgericht erkannt
hat, dass die Prüfung von Art. 5 Abs. 1 KG keiner Auswirkungsanalyse
bedarf (vgl. E. 6.3.3 hiervor), ist gleichwohl festzuhalten, dass der Einblick
in die fraglichen Daten der Beschwerdeführerin zumindest mehr ihrer
Rechtsauffassung entsprechendes „Argumentationsmaterial“ geliefert
hätte. Damit hatte sie insoweit jedenfalls Anspruch auf Akteneinsicht. Zu-
gleich hätte sich eine frühere Mitwirkung der Beschwerdeführerin im
Sinne eines Nachhakens vor Ergehen der angefochtenen Verfügung zu
ihren Gunsten ausgewirkt. Daher ist die Beschwerdeführerin, da sie ihr
B-141/2012
Seite 347
Akteneinsichtsbegehren nicht in den Verfahrensanträgen ihrer Stellung-
nahme zum Verfügungsantrag II vom 12. Juli 2011 in Antragsform, son-
dern diese Anträge lediglich im Rahmen der Begründung gestellt hatte
(act. 715; Rz. 75 f. i.V.m. Rz 79) und nach dem Untätigbleiben der Vor-
instanz auch nicht nachgefragt hat, ihrer Mitwirkungspflicht nicht ausrei-
chend nachgekommen. Indessen ist auch das Verhalten der Vorinstanz
insofern beanstandet worden, als das Begleitschreiben zum zweiten An-
trag vom 20. Mai 2011 (vgl. E. 3.2.4.5.1 hiervor) keine Klausel enthielt,
wonach Stillschweigen als Verzicht auf eine weitergehende Akteneinsicht
gelte. Dies wiederum hat unter Berücksichtigung der weiteren Kommuni-
kation zwischen der Parteien zur Folge, dass die Vorinstanz nicht von ei-
nem stillschweigenden Verzicht auf Akteneinsicht ausgehen durfte (vgl.
E. 3.2.4.6 hiervor).
12.2.3.3.3 Aufgrund der gemachten Ausführungen ist ersichtlich, dass der
Beschwerdeführerin eine Entschädigung zuzusprechen ist, welche je-
doch – da die Beschwerdeführerin auch ihren Mitwirkungspflichten ge-
mäss Art. 13 VwVG nicht ausreichend nachgekommen ist – um die Hälfte
zu reduzieren ist.
12.2.3.4 Berechnungsweise und Vorgehen
12.2.3.4.1 Die Beschwerdeführerin nennt keinen konkreten Betrag in Be-
zug auf die Parteientschädigung der am 29. Mai 2012 in den Räumlich-
keiten der Vorinstanz nachgeholten Akteneinsicht, weshalb all ihre Begeh-
ren (Anwaltshonorare, RBB-Gutachten und Übersetzungskosten) mit
Blick auf die am 29. Mai 2012 nachgeholte Akteneinsicht zu würdigen
sind. In Erwägung 12.2.3.5 wird in diesem Sinne auf die geltend gemach-
ten Anwaltshonorare eingegangen. In Erwägung 12.2.3.6 wird geprüft, ob
die Beschwerdeführerin in Bezug auf die nachgeholte Akteneinsicht eine
Entschädigung für die gutachterliche Tätigkeit von RBB und das Erstatten
von Auslagen fordern kann. Auch die Mitarbeiter von RBB Economics be-
gleiteten die Rechtsvertreter am 29. Mai 2012 zur Akteneinsicht und er-
stellten diesbezüglich einen Bericht. Das RBB-Gutachten vom 27. Sep-
tember 2012 steht ebenfalls im Kontext mit der nachgeholten Aktenein-
sicht vom 29. Mai 2012 (vgl. Replik Rz. 2). Ausserdem erscheinen Über-
setzungskosten in der Kostennote. Es stellt sich auch die Frage, inwiefern
diese für die nachgeholte Akteneinsicht von Relevanz sind und ob diese
überhaupt zu entschädigen sind (vgl. E. 12.2.3.7 hiernach).
12.2.3.4.2 Die Kostennote weist zwischen dem 23. März 2012 und dem
20. September 2012 verschiedene Punkte auf, welche einen Bezug zur
B-141/2012
Seite 348
Akteneinsicht am 29. Mai 2012 aufweisen (vgl. Kostennote S. 2, Beila-
gen 1a und 1b). Allerdings lässt die Aufstellung betreffend den mit der
nachträglich verbundenen Akteneinsicht verbundenen Aufwand die ge-
wünschte Detailliertheit betreffend Zeit- und Kostenangaben vermissen,
da jeweils ein summenmässiger Betrag nur pro Datum und pro Person
erfolgte, ohne dass der Aufwand für die Akteneinsicht separat ausgewie-
sen worden wäre.
12.2.3.5 Anwaltshonorare in Bezug auf die Akteneinsicht - Beizug exter-
ner Drittberater
12.2.3.5.1 Das Bundesverwaltungsgericht setzt die Parteientschädigung
aufgrund der Kostennote fest (Art. 14 Abs. 1 VGKE). Bei Fehlen einer sol-
chen werden die Kosten aufgrund der Akten festgesetzt (Art. 14
Abs. 2 VGKE). Das gilt auch im vorliegenden Fall insoweit, als der Auf-
wand für die Akteneinsicht nicht separat ausgewiesen worden ist. Dass
beim Bundesverwaltungsgericht die Parteientschädigung auf der Basis
der in der Kostennote des Prozessvertreters abgerechneten Stunden be-
messen wird (Art. 10 und 14 VGKE), heisst aber noch nicht, dass diese
unbesehen übernommen werden muss (Urteil des BGer 8C_329/2011
vom 29. Juli 2011 E. 2.2 mit Hinweisen). Vielmehr ist nur der notwendige
Aufwand zu entschädigen (Art. 7 Abs. 1 i.V.m. Art. 10 Abs. 1 VGKE; BGE
137 II 199, nicht publizierte Erwägung E. 8.3.4 „Swisscom Terminierungs-
preise im Mobilfunk“). Ausserdem sind Beratungsdienstleitungen von An-
wälten, welche die Parteien nicht vor Gericht vertreten, grundsätzlich nicht
zu vergüten (Urteil des BVGer B-7633/2009 E. 808 „Preispolitik Swisscom
ADSL II“). Die urteilende Instanz hat ausgehend von den konkreten Um-
ständen des Einzelfalles und der jeweiligen Prozesslage frei zu würdigen,
ob und in welcher Höhe eine Parteientschädigung geschuldet ist (Urteil
des BGer 8C_329/2011 E. 6.1).
Im Folgenden ist nun auf die geltend gemachte Parteientschädigung mit
Blick auf die Anwaltskosten betreffend die nachgeholte Akteneinsicht ein-
zugehen.
i. Vorbringen der Beschwerdeführerin (Kostennote)
12.2.3.5.2 In Bezug auf die Anwaltskosten macht die Beschwerdeführerin
für die zwei mit der Vollmacht ausgestatteten Anwälte sowie für ihren
Rechtskonsulenten einen Stundensatz von Fr. 400.– geltend. Zudem
merkt die Beschwerdeführerin an, dass sie ihre in der Kostennote darge-
legten Stundenansätze den Vorgaben von 10 Abs. 2 VGKE angepasst
B-141/2012
Seite 349
habe, da die beiden mit Vollmacht ausgestatteten Anwälte sowie der
Rechtskonsulent jeweils höhere Stundenbeträge als die in der VGKE vor-
gegebenen Fr. 400.– von ihren Klienten einfordern würden (Kostennote
S. 3 f.). Ausserdem legt die Beschwerdeführerin mit Hinweis auf das Urteil
des BVGer B-7633/2009 „Preispolitik Swisscom ADSL II“ (E. 808) Wert
darauf, dass die Kosten und Auslagen betreffend den Beizug der zusätz-
lichen juristischen Berater vom vorliegenden Begehren nicht erfasst wer-
den (Kostennote S. 6).
ii. Erste Stellungnahme der Vorinstanz zur Kostennote
12.2.3.5.3 Die Vorinstanz ist mit der Kostennote der Beschwerdeführerin
nicht einverstanden. Sie geht davon aus, dass das seitens der Beschwer-
deführerin geltend gemachte Honorar nicht notwendige Kosten enthält.
Auch wenn die Beschwerdeführerin die Stunden der externen Anwälte
selbst nicht in der Kostennote aufgelistet habe, verrechne die Beschwer-
deführerin trotzdem die Zeit, in welcher sie selbst externe Beratungsleis-
tungen (z.B. E-Mails, Telefonkonferenzen, studieren der externen Stel-
lungnahmen) in Anspruch genommen habe. Es stehe zwar der Beschwer-
deführerin frei, mit externen Beratern Rücksprache zu nehmen. Jedoch
sei diese Zeit als unnötiger Aufwand im Sinne der VGKE zu werten und
nicht erstattungsfähig. Da in der vorliegenden Kostennote die einzelnen
Arbeitsschritte an den jeweiligen Daten nicht mit einer separierten Zeitan-
gabe aufgeführt wurden, lasse sich die Zeit, in welcher die Beschwerde-
führerin Beratungsleistungen von externen Anwälten beansprucht habe,
nicht genau eruieren. Die Vorinstanz beantragt, die Stundeneinträge, in
welchen externe Anwälte aufgeführt seien, zu streichen (Erste Stellung-
nahme zur Kostennote Rz. 5-7).
iii. Standpunkte der Beschwerdeführerin zur Kostennote
12.2.3.5.4 Die Beschwerdeführerin geht demgegenüber davon aus, dass
es sachgerecht gewesen sei, Berater externer Kanzleien herbeizuziehen.
Der vorliegende Fall betreffe juristisches Neuland, weshalb sich schon
aus rechtsvergleichender Sicht der Beizug internationaler Experten auf-
gedrängt habe. Erstmals sei ein Informationsaustausch im Rahmen eines
gewerblichen Verbandes Gegenstand eines kartellrechtlichen Verfahrens
in der Schweiz. Die im Verfügungsantrag I angedrohte Sanktion von
Fr. 25‘449‘270.– sei für die Beschwerdeführerin bedrohlich gewesen,
weshalb sie die Hilfe von Experten benötigt habe. Ausserdem wäre ohne
die externen Berater der Aufwand vor Gericht der beiden mit Vollmacht
B-141/2012
Seite 350
ausgestatteten Anwälte deutlich höher ausgefallen. Da jedoch die Recht-
sprechung des Bundesverwaltungsgerichts (Urteil des BVGer
B-7633/2009 E. 806 „Preispolitik Swisscom ADSL II“) nur Entschädigun-
gen der Anwälte, die gegenüber dem Gericht auftreten, zulässt, habe die
Beschwerdeführerin die Stunden, welche diese externen Anwälte selbst
arbeiteten, nicht in die Kostennote aufgenommen (Standpunkte der Be-
schwerdeführerin zur Kostennote Rz. 4 f.).
iv. Zweite Stellungnahme der Vorinstanz zur Kostennote
12.2.3.5.5 Diesen Ausführungen entgegnet die Vorinstanz, dass es vor-
liegend bloss um die Parteientschädigung vor Bundesverwaltungsgericht
und nicht um die im Verfügungsantrag I angedrohte Sanktion gehe. Daher
könne das Heranziehen von externen Anwälten nicht durch die damals
angedrohte, aber nicht Gegenstand der angefochtenen Verfügung bilden-
den Sanktion gerechtfertigt werden (Zweite Stellungnahme zur Kosten-
note Rz. 8).
v. Würdigung
12.2.3.5.6 Vorliegend ist umstritten, ob die Beschwerdeführerin für denje-
nigen Aufwand entschädigt werden kann, welchen ihre Rechtsvertretung
für den Austausch mit externen Beratern geltend macht. Dies gilt auch für
die verschiedenen geltend gemachten Aufwandpositionen in Bezug auf
die am 29. Mai 2012 nachgeholte Akteneinsicht. Demnach ist zu prüfen,
ob der diesbezüglich geltend gemachte Aufwand unverhältnismässig
hoch ist, da unnötiger Auswand gemäss Art. 8 Abs. 2 VGKE nicht entschä-
digt wird.
12.2.3.5.7 Es ist der Vorinstanz zuzustimmen, dass die angefochtene Ver-
fügung keine Sanktion zum Gegenstand hat, was auch für die nachge-
holte Akteneinsicht gilt, da das ursprünglich gestellte Akteneinsichtsbe-
gehren (Stellungnahme zum Verfügungsantrag II vom 12. Juli 2011,
act. 715; Rz. 75 f. i.V.m. Rz 79) auf dem Verfügungsantrag II beruhte, wel-
chem keine Sanktion mehr zugrunde lag. Da die Arbeit von Anwälten, wel-
che nicht die Partei im Rahmen des Verfahrens vor Gericht vertreten (Ur-
teil des BVGer B-7633/2009 E. 808 „Preispolitik Swisscom ADSL II“) bzw.
externer Berater nicht zu vergüten ist, könnte sich daraus durchaus ablei-
ten lassen, dass auch die Zeit, in welcher die Rechtsvertreter Leistungen
von externen Anwälten beanspruchten (E-Mails, Telefonkonferenzen, stu-
dieren der externen Stellungnahmen), nicht zu vergüten ist. Da dieser Auf-
B-141/2012
Seite 351
wand im vorliegenden Kontext, das heisst im Zusammenhang mit der Ak-
teneinsicht, vernachlässigbar klein ist, wird indessen im Rahmen der er-
messensweisen Festlegung der Parteientschädigung darauf verzichtet,
dafür einen Abzug zu machen.
12.2.3.6 Ersatzforderungen für die Kosten der RBB-Gutachten (Parteigut-
achten)
12.2.3.6.1 Die Parteientschädigung umfasst gemäss Art. 8 Abs. 1 VGKE
die Kosten der Vertretung sowie allfällige weitere Auslagen der Partei, wo-
bei unnötiger Aufwand nicht entschädigt wird (Art. 8 Abs. 2 VGKE i.V.m.
Art. 7 Abs. 1 VGKE und Art. 64 Abs. 1 VwVG). Die Kosten der Vertretung
umfassen gemäss Art. 9 Abs.1 Bst. b VGKE die Auslagen, namentlich die
Kosten für das Kopieren von Schriftstücken, die Reise-, Verpflegungs-
und Unterkunftskosten, die Porti und die Telefonspesen. Diese Aufzäh-
lung in Art. 9 Abs.1 Bst. b VGKE ist nicht abschliessend formuliert. So
können auch die Kosten von Parteigutachten Gegenstand der in Art. 9
Abs. 1 Bst. b VGKE genannten Auslagen sein. Entschädigungen von Par-
teigutachten werden jedoch nur ausnahmsweise gewährt, sofern sie eine
wichtige Grundlage für den Entscheid bilden und sich die Arbeit der bei-
gezogenen Fachperson(en) als nützlich erweist (Urteil BGer 2A.191/2005
E. 5.2 m.w.H. „Swisscom Fixnet AG-Gesuch um gemeinsamen Zugang“;
vgl. MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER/KAYSER, Rz. 4.80; VwVG Praxiskom-
mentar-MAILLARD, Art. 64 VWVG N 39). Zudem muss sich ein Parteigut-
achten, damit es entschädigt werden kann, mit rechtlich relevanten Fra-
gen auseinandersetzen und es soll nicht auf unnötigen Untersuchungen
beruhen (vgl. BGE 115 V 62 E. 5d).
12.2.3.6.2 Im vorliegenden Fall liegt der Kern der Falllösung in der Markt-
abgrenzung und in der Dogmatik zur Erheblichkeitsprüfung im Sinne von
Art. 5 Abs. 1 KG. Das ist aber nicht der Fokus der im vorliegenden Fall
erstatteten Privatgutachten, womit diese schon aufgrund des Beweisthe-
mas nicht zu entschädigen sind. Folgerichtig sind auch der Beizug von
Gutachtern im Rahmen der Akteneinsicht und die damit verbundenen
Spesen nicht zu entschädigen. Das gilt erst recht für den übrigen Aufwand
aufgrund des materiellen Unterliegens der Beschwerdeführerin. Nach
dem Gesagten ist auch nicht näher auf den Beweiswert eines Privatgut-
achtens einzugehen.
B-141/2012
Seite 352
12.2.3.7 Ersatzforderungen für Übersetzungskosten
Die Beschwerdeführerin beantragt Übersetzungskosten von Fr. 6456.–
(EUR 5255.68), da sie die angefochtene Verfügung ins Englische hätte
übersetzen lassen müssen, um den ökonomisch beigezogenen Experten
von RBB sowie dem Rechtsdienst der Beschwerdeführerin, welcher in
New York domiziliert sei, Aufschluss über den Inhalt der angefochtenen
Verfügung zu geben. Zudem sei die Beschwerdeführerin hundertprozen-
tig in den Konzern von Estée Lauder integriert, wo das Englische Um-
gangssprache sei. Daher sei es nicht relevant, ob Englisch Amtssprache
in der Schweiz sei. Vielmehr handle es sich um notwendige Kosten (Kos-
tennote, S. 6; Standpunkte zur Kostennote Rz. 12). Dazu ist zunächst
festzuhalten, dass nach Art. 33a Abs. 1 VwVG das Verfahren in einer der
vier Amtssprachen geführt wird. Daraus ergibt sich, dass die Parteien in
der Regel keinen Anspruch auf Übersetzung haben (THOMAS PFISTERER,
in: VwVG-Kommentar, Art. 33a VwVG N 56). Wie es sich diesbezüglich
im vorliegenden Fall verhält, kann indessen offen bleiben, da die Überset-
zung in weitaus überwiegendem Umfang der materiellen Beschwerde und
nur ganz beiläufig der Klärung der Akteneinsicht gedient hat, womit dies-
bezüglich kein separates Betreffnis auszuscheiden und der Beschwerde-
führerin demnach kein Ersatz für Auslagen zuzusprechen ist.
12.3 Fazit
Vorliegend dringt die Beschwerdeführerin insoweit mit ihren Anträgen auf
Kostenerstattung durch, als dass ihr die anwaltlichen Kosten in Bezug auf
die in den Räumlichkeiten der Vorinstanz am 29. Mai 2012 nachgeholte
Akteneinsicht mitsamt Vorbereitungsarbeiten und Auswertung grundsätz-
lich zu erstatten sind. Nicht zu berücksichtigen sind demgegenüber die
weiteren geltend gemachten Kosten. Dies ergibt einen Gesamtbetrag für
anwaltlichen Aufwand von Fr. 28‘000.– (70 Stunden). Aufgrund der Aus-
führungen zur Mitwirkungspflicht (vgl. E. 12.2.3.3.2 f. .i.V.m. E. 3.2.4.5.1
und 3.2.4.6 hiervor hiervor) ist dieses Betreffnis indessen um die Hälfte
zu reduzieren, was ein zu entschädigendes Honorar von Fr. 14‘000.–
ergibt. Spesen werden keine geltend gemacht.
Der von der Beschwerdeführerin geforderte Mehrwertsteuerzuschlag von
8 % ist der gemäss Art. 9 Abs. 1 Bst. c VGKE nicht zuzusprechen, da einer
Partei nicht Kosten zugesprochen werden, obwohl diese nicht entstehen
beziehungsweise diese die betroffene Partei wirtschaftlich nicht belasten,
da sie von deren eigenen Mehrwertsteuerabrechnung als Vorsteuer in Ab-
B-141/2012
Seite 353
zug gebracht werden können (Urteil des BGer 4A_465/2016 vom 15. No-
vember 2016 E. 3.2.3). Denn vorliegend sind sowohl die beiden vor Bun-
desverwaltungsgericht auftretenden Rechtsvertreter wie auch die Be-
schwerdeführerin im Register der mehrwertsteuerpflichtigen Personen
eingetragen.
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