Decision ID: 6350ca0f-1eba-587c-b610-8bb2e2c84d55
Year: 2019
Language: de
Court: AR_OG
Chamber: AR_OG_004
Canton: AR
Region: Eastern_Switzerland
Law Area: public_law
Law Sub-area: nan
Label: dismissal

Facts:
Sachverhalt
A. Die F. _ und die G. _ planen auf den Parzellen Nrn. 001/002, Gemeinde E.
_ , den Neubau eines Mehrfamilienhauses mit Tiefgarage. Gemäss den Bauplänen
soll dabei auf der nördlichen Seite des Bauvorhabens der Gewässerraum des Werdbachs
unterschritten werden (act. 2/12-14). Mit E-Mail vom 27. Juni 2018 (act. 2.11c) erkundigte
sich der kommunale Bausekretär J. _ bei C. _, dem Abteilungsleiter
Wasserbau des kantonalen Tiefbauamts, ob für die minimale Unterschreitung des
Gewässerabstands eine Ausnahmebewilligung in Aussicht gestellt werden könne. Dieser
antwortete am selben Tag per E-Mail (act. 2.11b), dass eine Ausnahmebewilligung gemäss
Art. 41c der Gewässerschutzverordnung (GSchV, SR 814.201) unter bestimmten Aspekten
nicht ausgeschlossen werden könne. Um eine solche in Aussicht stellen zu können, würden
entsprechend weitere Unterlagen benötigt. Nach der Einreichung weiterer Unterlagen
informierte D. _, Sachbearbeiter Wasserbau des kantonalen Tiefbauamts, J. _,
mit E-Mail vom 25. September 2018 (act. 2.11a), dass unter Berücksichtigung bestimmter
Punkte eine wasserbaupolizeiliche Bewilligung für eine Unterschreitung des
Gewässerraums in Aussicht gestellt werden könne.
B. Vom 24. Januar 2019 bis 21. Februar 2019 lag das Bauvorhaben öffentlich auf. Dagegen
liessen A. _ und B. _ , Eigentümer der benachbarten STWE-Grundstücke Nr.
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0001, 0002 und 0003, vertreten durch RA AB. _, mit Eingabe vom 19. Februar 2019
(act. 5.1/3) bei der Kommission Planung und Baubewilligung der Gemeinde E. _
Einsprache erheben. Am 1. Mai 2019 fand die Einspracheverhandlung statt. Gemäss dem
Verhandlungsprotokoll vom 8. Mai 2019 (act. 5.1/5, S. 2f.) erwähnte C. _, der Kanton
habe der Gemeindebaubehörde mitgeteilt, dass eine Bewilligung für die angefragte
Gewässerraumbeanspruchung von rund 1.40 m für eine Ecke des Baukörpers in
Berücksichtigung bestimmter Kriterien in Aussicht gestellt werden könne. Mit Eingabe vom
15. Mai 2019 (act. 5.1/4) liessen A. _ und B. _ die Einsprache ergänzen, wobei
sie gleichzeitig ein Ausstandsbegehren gegen C. _ und D. _ stellten.
C. Mit Eingabe vom 17. Juni 2019 (act. 2.8) liessen A. _ und B. _, vertreten durch
RA AB. _, beim Departement Bau und Volkswirtschaft ein Ausstandsbegehren gegen
C. _ und D. _ (im Folgenden: Beschwerdegegner) einreichen.
D. Mit Entscheid vom 22. Juli 2019 (act. 2.6) wies das Departement Bau und Volkswirtschaft
das Ausstandsbegehren ab.
E. Gegen diesen Entscheid liessen A. _ und B. _ (im Folgenden:
Beschwerdeführer), vertreten durch RA AB. _, mit Eingabe vom 30. Juli 2019 (act. 1)
und den eingangs erwähnten Rechtsbegehren Beschwerde beim Obergericht erheben.
F. Mit Schreiben vom 15. August 2019 (act. 4) und 6. September 2019 (act. 6) liessen sich
das Departement Bau und Volkswirtschaft (im Folgenden: Vorinstanz) und die Kommission
Planung und Baubewilligung E. _ (im Folgenden: Beigeladene 1), vertreten durch
RA E. _ zur Beschwerde vernehmen mit dem Antrag, diese abzuweisen.
G. Mit Schreiben vom 9. Oktober 2019 teilten die Beschwerdeführer mit, auf eine Replik zu
verzichten.
H. Nach Abschluss des Schriftenwechsels wurde die Streitsache traktandiert und an der Sit-
zung der vierten Abteilung des Obergerichts vom 19. Dezember 2019 beraten. Das Urteil
wurde den Parteien im Dispositiv eröffnet.
I. Auf Eröffnung des Urteildispositivs hin verlangten die Vorinstanz mit Schreiben vom 8. Ja-
nuar 2020 (act. 11) und Beschwerdeführer mit Schreiben vom 30. Januar 2020 (act. 12)
eine Begründung des Urteils. Damit sind die Voraussetzungen für die nach Ziff. 4 des Dis-
positivs in Aussicht gestellte Reduktion der Entscheidgebühr nicht gegeben.
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J. Auf die Begründung der gestellten Anträge wird - soweit erforderlich - in den Erwägungen
näher eingegangen.

Considerations:
Erwägungen
1. Die von Amtes wegen vorzunehmende Prüfung der Prozessvoraussetzungen ergibt, dass
diese hinsichtlich der Form- und Fristerfordernisse erfüllt sind. Dabei ist jedoch in Bezug auf
die Rechtsmittelbelehrung im angefochtenen Entscheid festzuhalten, dass im Beschwerde-
verfahren vor Obergericht auch bei Zwischenentscheiden die 30-tägige Beschwerdefrist gilt
(Art. 55 Abs. 1 des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege, VRPG, bGS 143.1 Art.
VRPG). Zudem beziehen sich die in der Rechtsmittelbelehrung angegebenen Rügegründe
auf das Vollstreckungsverfahren, welches nicht Gegenstand dieses Verfahrens bildet. Da
im vorliegenden Fall die Vorinstanz als Rechtsmittelinstanz über den streitigen Ausstand
gegen die beiden Mitarbeitenden des kantonalen Tiefbauamts entschieden hat (Art. 8 Abs.
2 VRPG), handelt es sich beim angefochtenen Entscheid um eine letztinstanzliche Verfü-
gung einer kantonalen Verwaltungsbehörde. Das Obergericht ist folglich zur Behandlung
der Beschwerde zuständig (Art. 54 Abs. 1 VRPG). Analog zu Art. 45 des Bundesgesetzes
über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021) und Art. 92 des Bundesgesetzes über
das Bundesgericht (BGG, SR 173.110) ist die Beschwerde gegen selbständig eröffnete
Zwischenentscheide über Ausstandsbegehren zulässig, ohne dass ein nicht mehr beheb-
barer Nachteil nachgewiesen werden muss. Auf die Beschwerde ist daher einzutreten.
2. Gemäss Art. 29 Abs. 1 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft
(BV, SR 101) hat jede Person in Verfahren vor Gerichts- und Verwaltungsinstanzen An-
spruch auf gleiche und gerechte Behandlung sowie auf Beurteilung innert angemessener
Frist. Art. 8 VRPG konkretisiert die allgemeinen Verfahrensvoraussetzungen von Art. 29
Abs. 1 BV, indem der Ausstand im kantonalen Verwaltungsverfahren geregelt wird. Nach
Art. 8 Abs. 1 VRPG müssen Personen bei der Vorbereitung und dem Erlass einer Verfü-
gung in den Ausstand treten, die mit einer Partei verwandtschaftlich besonders verbunden
sind (lit. a); bereits am Vorentscheid mitgewirkt haben (lit. b); wenn sie eine Partei vertreten
oder für eine Partei früher in derselben Sache tätig waren (lit. c); sie in Sachen einer juristi-
schen Person am Ergebnis erheblich interessiert sind (lit. d) oder sie aus anderen Gründen
in der Sache befangen sein könnten (lit. e).
Der dem gerichtlichen Verfahren vorangehende verwaltungsinterne Rechtsschutz muss be-
züglich Unabhängigkeit und Unparteilichkeit nicht den gleichen Garantien genügen wie ein
Gericht. Im Interesse einer beförderlichen Rechtspflege sind Ablehnungs- und Ausstands-
begehren gegen nicht richterliche Justizpersonen bzw. gegen Personen, die an einem Ver-
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waltungsentscheid in irgendeiner Form beratend oder instruierend mitwirken, nicht leichthin
gutzuheissen (BGE 137 II 431 E. 5.2). Der Anspruch auf gleiche und gerechte Behandlung
gemäss Art. 29 Abs. 1 BV umfasst nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung indes
auch das Gebot der Unbefangenheit als Teilgehalt des Anspruchs auf ein faires Verfahren
(Urteil des Bundesgerichts 2C_382/2018 vom 15. März 2019 E. 2.3; BGE 140 I 326 E. 5.2
S. 329; Urteil 20_994/2016 vom 9. März 2018 E. 3.1.1). Auch in Verfahren vor nichtgericht-
lichen Behörden - wie hier dem kantonalen Tiefbauamt, Abteilung Wasserbaupolizei, - be-
steht folglich insofern ein Anspruch auf Unparteilichkeit der Verwaltungsbehörde, als am
Entscheid kein befangenes Behördenmitglied mitwirken darf. In Analogie zu Art. 30 Abs. 1
BV verpflichtet Art. 29 Abs. 1 BV eine Amtsperson zum Ausstand, wenn Umstände vorlie-
gen, die nach objektiven Gesichtspunkten geeignet sind, den Anschein der Befangenheit zu
erwecken (Urteil des Bundesgerichts BGE 139 I 121 E. 5.1 S. 125; Urteil 2C_142/2018 vom
3. August 2018 E. 3.2).
2.1 Gemäss Art. 42 der Bauverordnung (BauV, bGS 721.11) können die Gemeindebaubehör-
den sowie die kantonalen Behörden im Interesse einer zügigen Verfahrensabwicklung vor
der Einreichung von Gesuchen um unverbindliche Auskünfte und Stellungnahmen ersucht
werden. Die Beratung bezieht sich namentlich auf wichtige Fragen zur Zulässigkeit des
Vorhabens, zu den Gesuchsunterlagen und Verfahrensabläufen. Bei Bau- und Planungs-
sachen ist zu unterscheiden zwischen der unverbindlichen Stellungnahme zu abstrakten
Fragen, der Beantwortung konkreter Fragen, der eigentlichen Beratung der Bauherrschaft
und dem verbindlichen Vorentscheid. Bei der unverbindlichen Stellungnahme zu abstrakten
Rechtsfragen besteht in der Regel keine Gefahr der späteren Befangenheit (vgl. Urteil des
Bundesgerichts 1C_150/2009 vom 8. September 2009 E. 3.5.4, in: ZBl 112/2011 S. 478 ff.).
In diesem Sinne verneinte das Bundesgericht im Urteil 1C_100/2012 vom 16. Oktober 2012
bei einer generellen Auskunft des Gemeinderates über die grundsätzliche Bewilligungsfä-
higkeit eines Bauvorhabens eine unzulässige Vorbefassung im Hinblick auf den anschlies-
senden Baubewilligungsentscheid (a.a.O. E. 2.2). Dagegen kann bei einer umfangreichen
und detaillierten Beantwortung konkreter, projektbezogener Fragen die Gefahr einer Vorbe-
stimmung des anschliessenden Verfahrens bestehen. Dementsprechend bejahte das Bun-
desgericht im Urteil 1C_150/2009 vom 8. September 2009 (in: ZBl 112/2011 S. 478 ff.) die
Befangenheit der Baukommission, die im Hinblick auf das anstehende Baubewilligungs-
verfahren zu einem Bauvorhaben konkret Stellung nahm. Für das Bundesgericht fiel unter
anderem ins Gewicht, dass sich die Baukommission in ihrer Stellungnahme umfassend und
detailliert zu zentralen Punkten des Baubewilligungsverfahrens geäussert hatte. Das Pro-
jekt war zudem aufgrund von Anregungen der Baukommission im Hinblick auf die Baube-
willigung leicht abgeändert worden; insofern hatte die Kommission praktisch als Beraterin
fungiert. Unter diesen Umständen konnte für die Einsprecher der Eindruck entstehen, die
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Baukommission habe sich zum Vorhaben bereits eine feste Meinung gebildet und werde
sich im Baubewilligungsverfahren - ungeachtet der Einsprachen - nicht mehr umstimmen
lassen (a.a.O., E. 3.5.5). Die Begleitung durch die Behörden darf mithin nicht so weit
gehen, die Bauherrschaft bei ihrer Ausarbeitung des Gestaltungsplans oder Baugesuchs in
detaillierter Weise zu beraten oder ihr vor Berücksichtigung allfälliger Drittinteressen dar-
über hinaus die verbindliche Zusage zu machen, das Vorhaben in einer bestimmten Form
bewilligen zu können (BGE 140 I 326 E. 6.3; BENJAMIN SCHINDLER, Die Befangenheit der
Verwaltung, 2002, S. 131 f. und 137).
2.2 Die Vorinstanz kommt im angefochtenen Entscheid zum Schluss, dass es sich bei der in
Aussicht gestellten Bewilligung um eine unverbindliche Auskunft über die Zulässigkeit der
Unterschreitung des Gewässerraumes handle. Darauf deute allem voran hin, dass die
Bewilligung lediglich in Aussicht gestellt worden sei. Die Offenheit des Baubewilligungs-
verfahrens sei gewahrt.
2.3 Die Beschwerdeführer wenden dagegen ein, dass der betreffenden Auskunftserteilung die
Bedeutung eines „Vorbescheids“ zukomme. Wenn eine Behörde die Erteilung einer Bau-
bewilligung oder sogar eine Ausnahmebewilligung „in Aussicht stelle“, komme einer sol-
chen Mitteilung eine Bedeutung zu, die über das übliche Mass einer behördlichen Aus-
kunft hinausgehe. Die beiden Mitarbeiter hätten keinen Vorbehalt angebracht. Eine solche
Konstellation komme der Gegebenheit sehr nahe, dass bereits ein „Vorentscheid“ gefällt
worden sei. Die beiden Mitarbeiter seien deshalb als vorbefasst zu betrachten. Der mass-
gebliche Ausstandsgrund liege deshalb in einer sinngemässen Kombination der in lit. b
und e von Art. 8 Abs. 1 VRPG aufgeführten Merkmale. Art. 42 BauV beinhalte keine ge-
nügende Rechtsgrundlage, um im Vorfeld eines noch einzureichenden Baugesuchs einen
eigentlichen Vorbescheid über die Ausnahmebewilligungsfähigkeit eines Bauvorhabens
zu erwirken. Auch im Bauermittlungsverfahren könne es keine Vorbescheide im Sinne ei-
ner Inaussichtstellung geben, da dem Entscheid – vorbehältlich des Einspracheverfahrens
- gemäss Art. 101 Abs. 3 BauG behördliche Verbindlichkeit für ein Jahr zukomme. Aus-
künfte einer Behörde könnten unter gewissen Voraussetzungen bindend sein, insbeson-
dere dann, wenn gewisse Voraussetzungen nach Treu und Glauben erfüllt seien. Bei ei-
ner Beratung müsste gegenüber jedermann geltend gemacht werden, dass die Aus-
kunftserteilung nicht bindend sondern unverbindlich sei. Werde keinerlei Vorbehalt bezüg-
lich Unverbindlichkeit der Auskunft und Ausgang eines Einspracheverfahrens angebracht,
so werde beim Auskunftssuchenden der Anschein erweckt, er könne auf die Auskunft
vertrauen, dass die Bewilligung zu gegebener Zeit erteilt werde. Werde eine Baubewilli-
gung bzw. sogar eine Ausnahmebewilligung im Vorfeld eines formellen Baugesuchsver-
fahrens ohne jeglichen Vorbehalt in Aussicht gestellt, werde sich die Behörde aus Ver-
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trauensgründen daran gebunden fühlen. Damit sei sie voreingenommen bzw. befangen
im Sinne des Ausstandsrechts. Zudem habe sich der kantonale Behördenvertreter auch
nach konkreter Baugesuchseingabe und nach Kenntnis der Baueinsprachen im Rahmen
der Einspracheverhandlung noch so geäussert, dass die Erteilung einer Ausnahmebewil-
ligung in Aussicht gestellt werden könne. Die kantonale Behörde habe sich somit in einem
sehr frühen Verfahrenszeitpunkt ihre abschliessende Meinung bezüglich Bewilligungsfä-
higkeit des Bauvorhabens gemacht und an dieser Meinung festgehalten.
2.4 Die Beigeladene 1 hält dagegen fest, dass bei komplexen Sach- und Rechtsfragen im
Baubereich ein Bedürfnis nach Vorabklärungen bei den Verwaltungsbehörden bestehe.
Mit der Formulierung...“ in Aussicht stellen“ sei seitens der Vertreter der kantonalen Was-
serbaupolizei in aller wünschenswerter Klarheit kundgetan worden, dass die Äusserung
nicht definitiv sei. Aus der Korrespondenz ergebe sich eindeutig, dass die Anfrage ge-
stützt auf Art. 42 BauV erfolgte, auch wenn dies nicht ausdrücklich gesagt worden sei.
Auch die Antwort sei im Kontext mit Art. 42 BauV zu sehen und unverbindlich, weil Aus-
künfte und Stellungnahmen ausdrücklich als unverbindlich zu gelten hätten. Nach der
Praxis im Kanton Appenzell AR würden sich die kantonalen Behörden während eines Au-
genscheins nicht verbindlich äussern, der verbindliche Entscheid erfolge erst nach Akten-
schluss im Sinne von Art. 13 VRPG. Es sei also absolut korrekt, dass die kantonale Be-
hörde anlässlich des Augenscheins eine Bewilligung lediglich in Aussicht gestellt habe.
2.5 Vorab gilt es festzuhalten, dass mit Art. 42 BauV eine ausdrückliche gesetzliche Grund-
lage besteht, die Baubehörden vor der Einreichung der Baugesuche um unverbindliche
Auskünfte zu ersuchen. Adressat der Anfrage sind die kommunalen und kantonalen Bau-
bewilligungsbehörden, welche anschliessend über das Baugesuch und allfällige Einspra-
chen zu entscheiden haben. Zweck dieser Voranfrage ist es, dass möglichst früh eine
Stellungnahme der Behörde eingeholt wird, welche für die Erteilung der Baubewilligung
zuständig ist. Eine Vorbefassung ist damit systembedingt. Aus den Akten erschliesst sich
im Weiteren nicht, dass vor der Auflage des Baugesuchs direkte Besprechungen zwi-
schen den Beschwerdegegnern und der Bauherrschaft bzw. eine direkte Beratung bei der
Ausarbeitung des Baugesuchs stattfanden. Die Korrespondenz erfolgte vielmehr aus-
schliesslich zwischen dem Bausekretär und den Beschwerdegegnern. Eine umfangreiche
und detaillierte Beantwortung konkreter, projektbezogener Fragen, welche das anschlies-
sende Verfahren vorherbestimmen liessen, ist damit nicht aktenkundig.
2.6 In Übereinstimmung mit der Vorinstanz ist im Ausdruck „in Aussicht stellen“ keine ab-
schliessende Meinungsbildung zu erblicken. Das „in Aussicht stellen“ kann nicht als ver-
bindliche Zusage bzw. als „Vorentscheid“ qualifiziert werden, zumal das „in Aussicht stel-
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len“ ausdrücklich unter dem Vorbehalt der Berücksichtigung bzw. der Anpassung ge-
wisser Punkte bei der Ausarbeitung der Baueingabe erfolgte (act. 2.11a). Alleine aufgrund
der in den Akten liegenden E-Mail-Kommunikation entsteht nicht der Eindruck, die Be-
schwerdegegner würden sich im Baubewilligungsverfahren - ungeachtet allfälliger Ein-
sprachen - nicht mehr umstimmen lassen und sich von ihrer Einschätzung zu wesentli-
chen Punkten des Baugesuchs nicht mehr lösen, ohne sich mit den Argumenten der künf-
tigen Einsprecher zu befassen. Daran vermögen auch die Aussagen von C. _
anlässlich der Einspracheverhandlung nichts zu ändern, zumal auch dieser ausdrücklich
darauf hinwies, dass eine Ausnahmebewilligung im dicht überbauten Gebiet nur erteilt
werden könne, wenn keine überwiegenden Interessen entgegen stehen würden, wobei er
dazu einzelne Kriterien aufzählte (act. 5.1/5, S. 2f.). Diese Umstände sprechen dagegen,
dass sich die Beschwerdegegner bereits vor der Einleitung des Baubewilligungsverfah-
rens eine abschliessende Meinung zum Bauvorhaben und den strittigen Fragen gebildet
haben.
2.7 Ergänzend gilt es hervorzuheben, dass sich die Auskünfte der Beschwerdegegner in den
erwähnten E-Mails auf Art. 41c Abs. 1 GSchV (zonenkonforme Anlagen im Gewässer-
raum in dicht überbauten Gebieten) bezogen. In den Einspracheeingaben (act. 5.1.3-4)
werden in gewässerschutzrechtlicher Hinsicht jedoch ausschliesslich Rügen in Bezug auf
den Gewässerabstand von Art. 114 Abs. 3 des Gesetzes über die Raumplanung und das
Baurecht (BauG, bGS 721.1) vorgebracht und es wird kein Bezug auf den bundesrechtlich
definierten Gewässerraum genommen. Die Beschwerdeführer beantragen dabei u.a. ex-
plizit, aufgrund des Hochwasserrisikos eine Offenlegung des Werdbachs im Bereich der
Baugrundstücke zu prüfen und alsdann den erforderlichen Gewässerraum gestützt auf
Art. 114 BauG neu zu definieren (act. 5.1/3, S. 2.f.). Die bei der Auskunft behandelten
Gesichtspunkte zu Art. 41c GSchV entsprechen somit gar nicht den Fragen bzw. zumin-
dest nicht den Hauptpunkten, die Gegenstand der Einsprache bilden und im Einsprache-
entscheid zu behandeln sind. Demzufolge sind die Auskünfte der Beschwerdegegner in
den E-Mails vom 27. Juni 2018 und 25. September 2018 objektiv nicht geeignet, den An-
schein der Befangenheit der Beschwerdegegner im Einspracheverfahren zu begründen.
2.6 In Anbetracht dieser Umstände und des Grundsatzes, dass im Interesse einer beförderli-
chen Rechtspflege Ausstandsbegehren gegen Verwaltungsbehörden nicht leichthin gut-
zuheissen sind, kommt das Obergericht zum Schluss, dass kein Anschein, besteht, die
Beschwerdegegner könnten das Baugesuch und die gegen das Vorhaben erhobene Ein-
sprache nicht unbefangen beurteilen. Infolgedessen ist der angefochtene Entscheid, der
das Vorliegen eines Ausstandsgrundes verneinte, nicht zu beanstanden.
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3. Die Beschwerde erweist sich aufgrund dieser Erwägungen als unbegründet und ist abzu-
weisen. Nach Art. 19 Abs. 3 in Verbindung mit Art. 53 Abs. 1 VRPG ist im Beschwerde-
verfahren vor Obergericht gebühren- und kostenpflichtig, wer ganz oder teilweise unter-
liegt oder auf dessen Rechtsmittel nicht eingetreten wird. Den Beschwerdeführern ist aus-
gangsgemäss eine Entscheidgebühr unter solidarischer Haftung aufzuerlegen, wobei eine
Gebühr von Fr. 1‘500.00 als angemessen erscheint (Art. 4a des Gesetzes über die Ge-
bühren in Verwaltungssachen, bGS 233.2). Auf die Zusprechung einer Parteientschädi-
gung besteht kein Anspruch (Art. 53 Abs. 3 VRPG e contrario).
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