Decision ID: 6b3570e0-3245-4cca-aca0-fa2b26c16758
Year: 2014
Language: de
Court: BL_KG
Chamber: BL_KG_001
Canton: BL
Region: Northwestern_Switzerland
Law Area: 
Law Sub-area: nan
Label: dismissal

Facts:
Die Vorinstanz habe den Sachverhalt falsch dargestellt, indem sie davon ausgehe, es sei keine Mietzinszahlung vereinbart worden und dem Beklagten habe kein Arbeitsplatz zur Verfügung gestanden. Dass dem Kläger der Nachweis eines Schadens misslungen sei, treffe nicht zu. Die Vorinstanz habe die seitens des Klägers eingereichten Beweise für die massiven Verletzungen
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der arbeitsvertraglichen Pflichten des Beklagten gar nicht gewürdigt. Die Vorinstanz habe das rechtliche Gehör und die Verhandlungsmaxime verletzt. Als Novum werde darauf hingewiesen, dass die Staatsanwaltschaft Sissach gegen den Beklagten ein Strafverfahren wegen möglichen Betrugs, Urkundenfälschung und falscher Anschuldigung eröffnet habe.
Der Arbeitsvertrag zwischen den Parteien mit einem Pensum von 20% für den Beklagten als Alleinbuchhalter sei erst ein Jahr nach dem Mietvertrag für ein Büro im Obergeschoss des vom Kläger geführten Garagenbetriebs abgeschlossen worden. Mit dem Schluss, dass gar kein Mietzins vereinbart worden sei, weil der Kläger dem Beklagten nun einen Arbeitsplatz zur  habe stellen müssen und er nie den Mietzins gefordert habe, habe die Vorinstanz die Verhandlungsmaxime verletzt. Nicht einmal der Beklagte habe dies geltend gemacht. Von  Verstoss gegen Art. 327 OR könne entgegen der Vorinstanz keine Rede sein, weil dem Beklagten im Erdgeschoss genügend Arbeitsplätze samt PC zur Verfügung gestanden seien. Der Beklagte habe den Kläger im falschen Glauben gelassen, dieser müsse ihm als Arbeitgeber den Arbeitsplatz zur Verfügung stellen. Der Kläger habe auch den jeweils per Jahresende  Abrechnungen und den Behauptungen des Beklagten über den angeblichen Aufwand, der ein 20%-Pensum nötig mache, vertraut. Tatsächlich habe der Beklagte im gemieteten Büro überwiegend für Dritte gearbeitet, was der Kläger erst im Juni 2012 anhand des vom Beklagten zurückgelassenen PCs realisiert habe. Die Vorinstanz habe schlicht übersehen, dass der  ein Jahr früher abgeschlossen worden sei und einen zusätzlich zur Verfügung gestellten Raum betreffe, den der Beklagte als damals selbständiger Treuhänder für eigene Zwecke  habe. Die Vorinstanz habe auch nicht begründet, weshalb nicht zumindest der Mietzins für das Jahr 2013 (richtig wohl: 2003) gefordert werden könne oder ab 2004 allenfalls ein faktischer Mietzins für die private Nutzung des Büros ausserhalb der Arbeitszeit. Es sei widersprüchlich, dass ein bloss teilzeitbeschäftigter Angestellter während 100% der Zeit ihm nicht gehörende Einrichtungen gratis benutzen dürfe. Der Mietvertrag sei bis heute nicht gekündigt worden und auch nicht untergegangen. Mit dem im Januar 2012 gewährten Darlehen liessen sich  die noch nicht verjährten Mietzinsen ab Februar 2007 verrechnen, was bis heute CHF 21‘000.00 sowie 5% Zins ab mittlerem Verfall ergebe.
Ab Juni 2012 habe sich herausgestellt, dass der Beklagte in der vom Kläger bezahlten  zu rund 3⁄4 für Drittkunden, denen er Rechnung gestellt habe, gearbeitet habe, was sich aus dem zurückgelassenen PC des Beklagten ergebe. Eine Übersicht der meist montags  Arbeiten für Dritte sei im Verfahren betreffend Arbeitsstreitigkeit bei der Vorinstanz  worden. Nochmalige Übersichten und sämtliche Details zu den vom Beklagten während der Arbeitszeit für den Kläger erledigten Arbeiten für Dritte seien mit Eingabe vom 17.05.2013 der Vorinstanz eingereicht worden. Darüber sei die Vorinstanz stillschweigend hinweggegangen mit der Behauptung, dem Kläger sei kein Schaden entstanden. Arbeit und Lohn stünden in  Austauschverhältnis. Arbeite der Arbeitnehmer wie hier gar nicht für den Arbeitgeber, sei auch kein Lohn geschuldet bzw. habe er den Lohn zu Unrecht bezogen. Ferner habe der Kläger dem Beklagten auch nicht abgeliefert, was er von Dritten während der Arbeitszeit als Entgelt bezogen habe. Ein Schaden bestehe darin, dass der Kläger Lohn für eine Arbeitsleistung  habe, die er gar nicht erhalten habe, und zwar rund 75% der bezahlten Löhne resp. CHF 13‘500.00 pro Jahr. Die neue Buchhalterin benötige statt eines 20%-Pensums bloss 9
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Stunden pro Monat, also fast viermal weniger, was zum gleichen Resultat führe. Professionelle Buchhaltungsfirmen verlangten für die gesamte Buchhaltung zwischen CHF 4‘000.00 bis 5‘000.00, was CHF 17‘000.00 weniger seien, als der Beklagte zuletzt bezogen habe. Dieses krasse Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung im Sinne einer Übervorteilung  gar zur Teilnichtigkeit der Lohnvereinbarung. Wie immer man den Schaden berechne, er  weit über CHF 100‘000.00 im Sinne einer Verminderung der Aktiven. Erstmals in seiner  vom 21.05.2013 stelle der Beklagte die falsche Schutzbehauptung auf, es handle sich bei den Daten auf dem zurückgelassenen PC um Sicherungskopien von Arbeiten, die er zu Hause gemacht habe. Dies könne nicht zutreffen, weil der Beklagte im Strafverfahren geltend gemacht habe, auf dem zurückgelassenen PC seien Daten, die zu seinem Schaden benutzt werden könnten. Ferner seien die meisten dort gespeicherten Daten montags, also während der Arbeitszeit für den Kläger, erstellt worden. Es handle sich dabei nicht nur um die  von Drittpersonen. Buchhaltungsdaten liessen sich nach dem jeweiligen  nicht mehr verändern. Falls der Beklagte tatsächlich zu Hause einen weiteren PC , lasse sich das verwendete Buchhaltungsprogramm mit Einzellizenz darauf gar nicht . Das Programm Sesam 4.7 laufe nur auf Windows-Computern mit mind. 128 MB  und könne daher nicht auf dem angeblich vom Beklagten zu Hause verwendeten -PC mit 1 MB Arbeitsspeicher installiert sein. Sicherungskopien liessen sich ohne das  Sesamprogramm gar nicht verwenden. Schliesslich habe sich der Beklagte ab 2006 nicht vereinbarte Spesen auszahlen lassen, wodurch dem Kläger ein Schaden von CHF 3‘000.00 entstanden sei, den er mit der Darlehensforderung verrechnen könne.
D. Mit Berufungsantwort vom 14.04.2014 beantragte der Beklagte die kostenfällige  der Berufung. Die Rüge, die Vorinstanz habe die Verhandlungsmaxime verletzt, gehe fehl. Es sei unzutreffend, dass der Beklagte gar nie behauptet habe, zwischen den Parteien sei kein Mietzins vereinbart worden. Sowohl in seiner Stellungnahme vom 21.05.2013 als auch in  Plädoyer anlässlich der Hauptverhandlung habe der Beklagte vorgebracht, der Mietvertrag sei nichtig bzw. nie umgesetzt worden. Dies schliesse logischerweise auch die Behauptung mit ein, dass aufgrund mangelnder Vereinbarung kein Mietzins geschuldet sei. Dass die Vorinstanz den Kläger von sich aus gefragt habe, sei aufgrund der richterlichen Fragepflicht zulässig. Es wäre unlogisch, wenn der Beklagte im gleichen Gebäude jeweils den Arbeitsplatz gewechselt hätte, je nachdem für wen er gerade arbeite. Davon abgesehen sei das Vorbringen des , dass der Beklagte an jenem Arbeitsplatz für Dritte gearbeitet habe, eine unbewiesene Behauptung. Am 02.01.2012 wären die Mietzinsen aus dem Jahr 2003 bereits verjährt . Ab 2004 habe ein Arbeitsvertrag existiert, weshalb der Kläger aufgrund seiner Pflicht,  Arbeitsplatz zur Verfügung zu stellen, keinen Mietzins verlangen könne. In der Eingehung des Arbeitsverhältnisses sei ein Erlass der Mietzinsforderung durch konkludentes Verhalten des Klägers ersichtlich.
Zur Behauptung des Klägers, der Beklagte habe während 3⁄4 der Arbeitszeit für Dritte gearbeitet, verweise er pauschal auf einen ganzen Bundesordner mit Belegen über Buchhaltung,  und Dokumente samt Daten. Er vermöge jedoch nicht zu begründen, wie sich die 3⁄4 der „verlorenen“ Arbeitszeit genau berechnen liessen. Einem Arbeitnehmer sei es nicht , private Dokumente am Arbeitsplatz aufzubewahren. Des Weiteren sei es unrealistisch,
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dass ein Arbeitnehmer 3⁄4 seiner Arbeitszeit einer anderen Beschäftigung nachgehen könne, ohne dass der Arbeitgeber etwas bemerke. Der Kläger vermöge nicht nachzuweisen, ob und wieviel Arbeitszeit der Beklagte für externe Arbeiten aufgewendet habe. Der Kläger habe den Lohn des Beklagten jeweils freiwillig bezahlt. Es handle sich also nicht um eine unfreiwillige Vermögensverminderung. Somit liege kein Schaden vor. Die Behauptung des Klägers, bei den Daten auf dem PC des Beklagten könne es sich nicht um Sicherungskopien handeln,  nicht. Es spreche nichts gegen eine Sicherungskopie, wenn die gesicherten Daten nur mit einem speziellen Programm gelesen werden könnten. Der Beklagte könne das besagte  genauso gut auf einem PC zu Hause installiert haben. Der Umstand, dass die Daten an einem Montag gespeichert worden seien, mache Sinn. Kopierte Daten wiesen nämlich jenes Datum auf, an welchem sie kopiert würden. Da der Beklagte jeweils montags gearbeitet habe, habe er auch die Sicherungskopien jeweils montags erstellt. Mit Beilage 3 der Stellungnahme des Beklagten vom 21.05.2013 sei belegt, dass der Heim-PC des Beklagten nicht mit einem Betriebssystem MS-DOS laufe, sondern mit Windows. Schliesslich sei die Leistungsfähigkeit des PCs gar nicht aus der besagten Beilage erkennbar. Auch beim Einwand des Klägers, die ausbezahlten Spesen seien als Schaden zu werten, verkenne er den Schadensbegriff als  Vermögensverminderung. Dass der Spesenbezug ungerechtfertigt gewesen sei,  der Kläger nachzuweisen. Dem Kläger gelinge es nicht, eine Verrechnungsforderung zu substanziieren und zu beweisen.
E. Der instruierende Präsident der Abteilung Zivilrecht des Kantonsgerichts schloss den Schriftenwechsel, wies die Verfahrens- und Beweisanträge des Klägers ab und liess zur  vor der Dreierkammer laden. Zur Hauptverhandlung sind die Parteien mit ihren Rechtsbeiständen erschienen. Sie hielten an ihren Anträgen und an ihren Begründungen  den eingereichten Rechtsschriften fest. Der Kläger machte neu geltend, dass der  sogar mehr als 75% der vom Kläger entgoltenen Arbeitszeit für Dritte gearbeitet habe. Der Beklagte machte neu geltend, dass die Mietpartei gemäss Mietvertrag vom 01.01.2003 nicht mit ihm identisch sei, weshalb die Verrechnung schon wegen fehlender Identität von Schuldner und Gläubiger abzulehnen sei.

Considerations:
Erwägungen
1. Gegen erstinstanzliche Endentscheide kann gemäss Art. 308 Abs. 1 lit. a ZPO Berufung erhoben werden, wobei in vermögensrechtlichen Angelegenheiten die Berufung gemäss Art. 308 Abs. 2 ZPO nur zulässig ist, wenn der Streitwert der zuletzt aufrechterhaltenen  mindestens CHF 10'000.00 beträgt. Die Berufung ist schriftlich und begründet innert 30 Tagen seit Zustellung des begründeten Entscheides bei der Rechtsmittelinstanz  (Art. 311 Abs. 1 ZPO). Im vorliegenden Fall ist der Streitwert erreicht. Dem Kläger  am 05.02.2014 der begründete Entscheid des Bezirksgerichtspräsidenten Liestal vom 13.08.2013 zugestellt. Die Rechtsmittelfrist ist durch die Berufung vom 28.02.2014 eingehalten. Gemäss § 6 Abs. 1 lit. c EG ZPO ist die Dreierkammer der Abteilung Zivilrecht des  für die Beurteilung von Berufungen gegen Entscheide der Präsidien der Bezirksgerichte, sofern diese nicht in die Zuständigkeit des Präsidiums fallen, sachlich zuständig. Auf die  ist daher einzutreten.
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2. Gemäss Art. 55 Abs. 1 ZPO haben die Parteien dem Gericht die Tatsachen, auf die sie ihre Begehren stützen, darzulegen und die Beweismittel anzugeben. Für das Verfahren vor der ersten Instanz galten die Vorschriften für das vereinfachte Verfahren, wobei der Vorderrichter die summarisch begründete Klage dem Beklagten gemäss Art. 245 Abs. 2 ZPO zur  unterbreitete. In seiner Stellungnahme vom 21.05.2013 brachte der Beklagte hinsichtlich der vom Kläger verrechnungsweise geltend gemachten Forderung aus Mietvertrag vor, der vom Kläger vorgelegte Mietvertrag sei von den Parteien nie umgesetzt worden, da der Gläubiger in einem Arbeitsverhältnis beim Schuldner gestanden sei, weshalb auch nie Zahlungen  oder vom Schuldner gefordert worden seien. Weiter sei der Mietvertrag mit der  des Arbeitsvertrags durch den Vermieter als Arbeitgeber am 31.12.2003 obsolet . Anlässlich der erstinstanzlichen Hauptverhandlung vom 13.08.2013 brachte der  ebenfalls vor, der Mietvertrag sei von den Parteien nie umgesetzt worden, er  aus arbeitsrechtlicher Sicht dem Gesetz. Der Mietvertrag sei konstruiert worden, um bei der Bank eine höhere Hypothek zu erhalten. Diese vom Beklagten in den Prozess eingebrachten Tatsachenbehauptungen schliessen sachverhaltsmässig ohne Weiteres auch mit ein, dass die Parteien die Entgeltlichkeit der Raumüberlassung übereinstimmend wieder aufgehoben oder gar keine Entgeltlichkeit der Raumüberlassung vereinbart haben. Die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz, dass die Parteien den einmal geschlossenen Mietvertrag durch einen  übereinstimmenden Willen geändert resp. keine Bezahlung eines Mietzinses für das Büro vereinbart hätten, stellt somit keinen Verstoss gegen den Verhandlungsgrundsatz dar.
3. Gemäss Art. 8 ZGB hat, wo das Gesetz es nicht anders bestimmt, derjenige das  einer behaupteten Tatsache zu beweisen, der aus ihr Rechte ableitet. Der Bestand der Darlehensforderung des Beklagten ist unbestritten. Die vom Kläger verrechnungsweise geltend gemachte Mietzinsforderung ist hinsichtlich der Darlehensforderung des Beklagten eine  Tatsache, weshalb der Kläger dafür die Beweisführungslast trägt (Hauptbeweis). Der Kläger stützt sich zur Beweisführung auf den aktenkundigen, schriftlichen Mietvertrag vom 01.01.2003. Dass die Parteien des Mietvertrags nicht mit denjenigen des Darlehensvertrags identisch seien, ist eine heute erstmals vorgetragene Tatsachenbehauptung des Beklagten. Dies hätte er bei zumutbarer Sorgfalt schon im vorinstanzlichen Verfahren einbringen können, weshalb dieses Novum gemäss Art. 317 Abs. 1 lit. b ZPO unzulässig ist.
Gegen die verrechnungsweise geltend gemachte Mietzinsforderung wendete der Beklagte ein, der Mietvertrag sei nie umgesetzt resp. die Entgeltlichkeit der Raumüberlassung  von den Parteien wieder aufgehoben worden. Für diesen Gegenbeweis, mit dem  wird, den Hauptbeweis nicht gelingen zu lassen, in dem so viele Unsicherheiten  und Zweifel geweckt werden, dass das Gericht den Hauptbeweis als gescheitert , weil das notwendige Beweismass nicht erreicht wird, trägt der Beklagte die  (vgl. Leuenberger/Uffer-Tobler, Schweiz. Zivilprozessrecht, N 9.25). Gemäss Art. 115 OR kann eine Forderung durch Übereinkunft ganz oder zum Teil auch dann formlos aufgehoben werden, wenn zur Eingehung der Verbindlichkeit eine Form erforderlich oder von den  gewählt war. Antrag und Annahme können gemäss Art. 1 Abs. 2 OR  oder stillschweigend erfolgen. Von praktischer Bedeutung ist die Frage, wann ein  des Gläubigers oder dessen Annahme eines Aufhebungsantrages durch konklu-
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dentes Verhalten vorliegt. Ob eine auf Aufhebung gerichtete Willensäusserung des Gläubigers vorliegt, ist durch Auslegung zu ermitteln. Das Verhalten des Gläubigers muss nach den  Umständen gemäss der allgemeinen Lebenserfahrung und Verkehrsanschauung den Schluss auf einen Verzichtswillen begründet erscheinen lassen, ohne dass dabei der Gläubiger selber sich der Bedeutung seines Verhaltens bewusst zu sein braucht. Ein durch Schweigen oder konkludentes Verhalten geäusserter Erlasswille des Gläubigers ist nicht leichthin . Den Umständen des Einzelfalls kommt grosse Bedeutung zu. Ob ein Erlasswille  wurde, hat der Richter nach seiner Lebenserfahrung, bezogen auf den Einzelfall, zu prüfen (vgl. Zürcher Kommentar OR-Aepli, Art. 115 N 29 f.). Kein Erlasswille des Gläubigers lässt sich im blossen Verjährenlassen einer Forderung, in der gelegentlichen Nichtausübung eines Rechts oder in der Nichtgeltendmachung einer Forderung über eine längere Zeit . Während der Verjährungsfrist steht es dem Gläubiger regelmässig frei, seine  geltend zu machen, wann er will. Zur Annahme, dass er dieselben aufgegeben habe, ist weiter erforderlich, dass zu seinem passiven Verhalten während längerer Zeit noch besondere Umstände hinzukommen, die in Verbindung mit jenem den Schluss auf einen Erlasswillen als begründet erscheinen lassen (vgl. BGE 54 II 202, BGer 4C.363/2001 E. 3, Zürcher Kommentar OR-Aepli, Art. 155 N 37 mit Beispielen). Unter besonderen Umständen ist z.B. ein Erlasswille im Schweigen des Arbeitgebers über ihm – zumindest im Grundsatz – bekannte  bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses zu erblicken (vgl. BSK OR I-Gonzenbach, Art. 115 N 6). Liegt ein Aufhebungsantrag des Gläubigers vor, so kommt der Aufhebungsvertrag mangels besonderer Umstände gemäss Art. 6 OR durch blosses Schweigen des Schuldners nach Ablauf jener Zeitdauer zustande, während der ein allfälliger Widerspruch zu erwarten  wäre (vgl. Zürcher Kommentar OR-Aepli, Art. 155 N 42).
Der Mietvertrag wurde ein Jahr vor dem Arbeitsvertrag (31.12.2003 per 01.01.2004) . Jedoch verlangte der Kläger bereits im Jahr 2003, in welchem der Beklagte für ihn noch als selbständiger Treuhänder die Buchhaltung machte, keinen Mietzins von ihm. Schon dies ist ein erstes Indiz, welches für eine einvernehmliche Aufhebung der Entgeltlichkeit spricht, zumal für diesen Zeitraum die Angabe des Klägers, dem Beklagten geglaubt zu haben, dass dieser ihm als Arbeitnehmer keine Miete bezahlen müsse, kein Grund für den Verzicht auf die Einforderung der Mietzinse sein konnte. Einen anderweitigen, triftigen Grund gab der Kläger für das Jahr 2003 nicht an. Dass sich der Kläger in den Jahren 2004 bis 2011 auf die angeblichen Angaben des Beklagten, er könne ihm als Arbeitnehmer nicht Miete für den Arbeitsplatz , verliess, spricht nicht gegen einen Erlasswillen des Klägers, muss sich doch der Gläubiger selber gerade nicht der Bedeutung seines Verhaltens bewusst sein. Sich auf derartige Angaben des Vertragsgegners zu verlassen und insbesondere auch auf Abklärungen der Rechtslage über die eigenen Ansprüche bei einer neutralen Drittperson zu verzichten, obwohl dies ohne Weiteres möglich gewesen wäre, ist somit ein weiteres Indiz für einen Erlasswillen des Klägers. Hinzu kommt der überaus lange Zeitraum der Nichteinforderung der einzelnen, innert 5 Jahre verjährbaren Mietzinse von mehr als zehn Jahren seit Vertragsschluss. Erst nach erfolgter  für die Darlehensforderung erklärte der Kläger mit Schreiben vom 11.01.2013 die  u.a. mit seinen Forderungen aus dem Mietvertrag. Dies geschah zu einem Zeitpunkt, als der Arbeitsvertrag zwischen den Parteien bereits seit mehr als einem Jahr (31.10.2011)  war, und erst rund 4 Monate, nachdem der Beklagte den Kläger wegen ausstehender
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Lohnzahlungen für das Jahr 2011 gemahnt hatte (vgl. Einschreiben des Beklagten an den  vom 12.09.2012, in den Beilagen der im Beschwerdeverfahren Nr. 410 14 73 beigezogenen Arbeitsstreitigkeit Nr. 100 12 1157 / L50 13 529). Der Kläger hätte also längst Anlass und  gehabt, den Bestand verrechenbarer Gegenforderungen zu prüfen und geltend zu . Weiter hat der Kläger bei der Befragung durch den Vorderrichter erklärt, auf eine  bloss unter der Bedingung verzichtet zu haben, dass der Beklagte im gemieteten Büro nur für ihn arbeite (vgl. Protokoll vom 13.08.2013, S. 2/3). Dies kann nach Treu und  nicht anders verstanden werden, als dass der Kläger mit dem Beginn des vertraglichen Arbeitsverhältnisses den Mietvertrag als aufgehoben betrachtete, soweit der Beklagte am  Arbeitsplatz nur für ihn arbeite. Davon ging auch der Beklagte aus, hat er doch dem Kläger erklärt, er könne von ihm als Arbeitnehmer keine Miete für den Arbeitsplatz , den er als Arbeitgeber ihm zur Verfügung stellen müsse. Dass der Kläger erst im Juni 2012 erfahren haben will, dass der Beklagte im überlassenen Büro auch für Dritte gearbeitet haben soll, erscheint angesichts der jahrelangen Arbeit in unmittelbarer örtlicher Nähe zwischen dem überlassenen Büro und dem Garagenbetrieb des Klägers unglaubhaft. Selbst wenn dem so wäre, hat der Kläger keinen triftigen Grund für sein weiteres Zuwarten über ein halbes Jahr mit der Geltendmachung der Mietzinsforderung angeben können, obwohl die Bedingung  nicht eingehalten worden sei. Es ist daher nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz das jahrelange Zuwarten des Klägers mit der Geltendmachung der Mietzinsforderung bis zum 11.01.2013 und den Abschluss eines Arbeitsverhältnisses per 01.01.2004, bei welchem der Beklagte im bis anhin gemieteten Büroraum für den Kläger die vertraglichen Arbeitsleistungen erbrachte, als Aufhebungsvertrag durch konkludentes Verhalten qualifiziert hat. Folglich hat der Vorderrichter den Beweis des Klägers für den Bestand einer verrechenbaren Mietzinsforderung zu Recht als gescheitert betrachtet.
Selbst wenn der Nachweis eines Aufhebungsvertrags durch konkludentes Verhalten nicht als gelungen betrachtet werden könnte, ist der Bestand einer Mietzinsforderung mit der Vorinstanz aus einem anderen Grund zu verneinen. Gemäss Art. 327 Abs. 1 OR hat, sofern nichts Anderes vereinbart oder üblich ist, der Arbeitgeber den Arbeitnehmer mit den Geräten und dem Material auszurüsten, die dieser zur Arbeit benötigt. Dazu zählt auch, dass der Arbeitgeber dem  einen Arbeitsplatz unentgeltlich zur Verfügung stellt. Bei einem Arbeitnehmer in  Anstellung scheint es zwar nicht von vornherein ausgeschlossen, mit dem Arbeitnehmer für die Benutzung des Arbeitsplatzes im Zeitraum ausserhalb des vertraglichen Arbeitspensums einschliesslich angeordneter Überstunden eine entgeltliche Gebrauchsüberlassung zu . Da der Kläger und der Beklagte davon ausgingen, dass der Beklagte im überlassenen Büro ausschliesslich Arbeiten für den Kläger ausführte, durfte die Vorinstanz dieses für die Zeit ab 01.01.2004 als zugewiesenen Arbeitsplatz des Beklagten qualifizieren. Die Behauptung des Klägers, der Beklagte habe im überlassenen Büro überwiegend für Dritte gearbeitet, ist  geblieben (vgl. dazu nachfolgend E. 4). Folglich ist es nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz aus der Eigenschaft dieses Büros als Arbeitsplatz schloss, eine entgeltliche  desselben verstosse gegen Art. 327 OR. Die Begründung eines Arbeitsverhältnisses per 01.01.2004 und die Zuweisung des bisher gemieteten Büros als Arbeitsplatz zur Verrichtung des arbeitsvertraglichen Pensums hatte somit nachträglich und für die Zukunft die  des Mietvertrags zur Folge, weshalb dieser nicht mehr als Rechtsgrundlage für eine
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verrechenbare Gegenforderung taugt. Die Rüge der unrichtigen Rechtsanwendung in diesem Punkt durch die Vorinstanz geht deshalb fehl. Soweit es um die Mietzinse für das Jahr 2003 geht, sind diese ohnehin verjährt, was vom Beklagten auch geltend gemacht wurde.
4. Gemäss Art. 321e Abs. 1 OR ist der Arbeitnehmer für den Schaden verantwortlich, den er absichtlich oder fahrlässig dem Arbeitgeber zufügt. Dabei hat der Arbeitgeber die Verletzung von Pflichten, den dadurch entstandenen Schaden sowie den natürlichen und die  des adäquaten Kausalzusammenhangs nachzuweisen, während der Arbeitnehmer den Entlastungsbeweis zu führen hat, dass ihn kein oder nur ein geringes Verschulden treffe (vgl. Streiff/von Kaenel/Rudolph, Arbeitsvertrag, Art. 321e N 13). Der Kläger behauptet die  der Treue- und Arbeitspflicht durch den Beklagten mit Schadenfolgen für den Kläger und verweist zum Beweis auf eine in der Arbeitsstreitigkeit Nr. 100 12 1157 / L50 13 529  Übersicht und auf den im vorliegenden Verfahren mit Eingabe vom 17.05.2013 an die  eingereichten Bundesordner mit Belegen über Buchhaltungen, Korrespondenzen und Dokumente samt Daten. Die Verletzung der Treue- und Arbeitspflicht und die Verursachung eines Schadens ist vom Beklagten bestritten worden.
Die Vorinstanz hat sich auf die Prüfung der Frage beschränkt, ob dem Kläger ein  gelungen ist, und hat diese Frage verneint. Dies ist nicht zu beanstanden. Der Kläger hat weder eine Nicht- noch eine Schlechterfüllung der vereinbarten Arbeitsleistung des  geltend macht, zufolge welcher er zu Schaden gekommen sei. Er hat folglich konkret die Sachverhaltsumstände darzulegen, aufgrund derer sich die Existenz eines Schadens im Rechtssinne zwingend aufdrängt. Dass auf dem Dienstleistungsmarkt günstigere Angebote für das Erledigen einer Buchhaltung mit Jahresabschluss vorhanden sind und dass die neue  des Klägers viel weniger Zeit als ein 20%-Arbeitspensum pro Woche benötigt, sind zum Beweis eines allfälligen Schadens untaugliche Beweismittel. Ferner wies der Kläger auch nicht nach, ob das Angebot dieser Dritten überhaupt mit den arbeitsvertraglich vereinbarten resp. vom Beklagten erbrachten Dienstleistungen (vgl. Beilage 2 zur Eingabe des Beklagten vom 21.05.2013 an die Vorinstanz) vergleichbar war, was vom Beklagten bestritten wurde. Daher ist es nicht statthaft, die Differenz zwischen dem vertraglichen Arbeitspensum des Klägers und der von der neuen Buchhalterin benötigten Zeit als zu unrecht bezahlte Arbeitszeit zu betrachten und darauf eine Schadenschätzung im Sinne zuviel bezahlten Lohnes abzustützen. Aus den Unterlagen im aktenkundigen Bundesordner lässt sich ferner nicht entnehmen, ob der Beklagte die auf dem von ihm zurückgelassenen PC aufgefundenen Buchhaltungsdaten von Drittfirmen während dem vertraglichen Arbeitspensum für den Kläger oder – wie vom Beklagten geltend gemacht – zu Hause erstellt und auf dem zurückgelassenen PC bloss sicherungshalber  hat. Der vom Kläger vorgetragene Standpunkt, wonach die Behauptung des Beklagten, er habe bloss Sicherungskopien von Drittarbeiten auf dem PC am Arbeitsplatz erstellt,  falsch ist, ist unzutreffend (vgl. dazu u.a. die vom Beklagten anlässlich der erstinstanzlichen Hauptverhandlung eingereichten Unterlagen über seinen Computer). Die im erwähnten  als Beilagen 56-59 eingereichten Briefköpfe angeblicher Firmen des Beklagten mit Adressangabe am Arbeitsplatz des Beklagten vermögen nicht zu belegen, dass der Beklagte während der vertraglichen Arbeitszeit für Dritte gearbeitet hat. Ferner ist unbewiesen, ob sie je im Schriftverkehr mit Dritten verwendet worden sind und ob der Beklagte überhaupt Inhaber der
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angeblichen Firmen gewesen ist. Sodann lässt sich aus den Unterlagen im erwähnten  auch quantitativ nicht herleiten, in welchem Umfang allenfalls der Beklagte vom Kläger bezahlte Arbeitsstunden für Drittarbeiten genutzt hat. Die klägerische Behauptung, der Beklagte habe mehr als 75% seiner vertraglichen Arbeitszeit für Dritte gearbeitet, ist somit unbewiesen. Sie kann folglich auch nicht als Grundlage für eine Schadenschätzung im Sinne zuviel  Lohnes dienen. Die behaupteten Tatsachen, die als Anhaltspunkt für die Entstehung und die Höhe des geltend gemachten Schadens in Betracht kommen, sind unbewiesen geblieben. Die Voraussetzung dafür, einen nicht ziffernmässig nachweisbaren Schaden gemäss Art. 42 Abs. 2 OR nach richterlichem Ermessen zu schätzen, liegt deshalb nicht vor (vgl. CHK-Müller, Art. 42 OR N 6). Mangels Nachweises der Verwendung von vertraglicher Arbeitszeit für Dritte stellt sich auch nicht die Frage eines allfälligen Gewinnabschöpfungsanspruchs des Klägers. Die Ausführungen des Klägers über vom Beklagten zu Unrecht bezogene Spesen, wodurch er ebenfalls geschädigt worden sei, sind erstmals in der Berufung vorgetragen worden. Dies hätte der Kläger bei zumutbarer Sorgfalt schon im vorinstanzlichen Verfahren vorbringen können, weshalb dieses Novum gemäss Art. 317 Abs. 1 lit. b ZPO unzulässig ist. Die Rüge der  Beweiswürdigung bzw. unrichtigen Sachverhaltsfeststellung durch die Vorinstanz im  auf eine verrechenbare Schadenersatzforderung aus Arbeitsrecht erweist sich mithin als unbegründet.
5. Aufgrund der vorstehenden Erwägungen unterliegt der Kläger mit seiner Berufung . Daher sind in Anwendung von Art. 106 Abs. 1 ZPO sämtliche Prozesskosten des  dem Kläger aufzuerlegen. Die Gerichtsgebühr ist gestützt auf § 9 Abs. 1 i.V.m. § 8 Abs. 1 lit. f GebT auf pauschal CHF 2'000.00 festzulegen. Der obsiegenden Gegenpartei ist eine angemessene Parteientschädigung zuzusprechen. Mangels Einreichung einer Kostennote ist die Parteientschädigung gemäss Tarif für die Anwältinnen und Anwälte vom 17.11.2003 (SGS 178.112, TO) festzusetzen. Das vorliegende Berufungsverfahren und das  Nr. 400 14 48 sind aufgrund der identischen Thematik als Parallelverfahren gemäss § 14 TO zu qualifizieren. Somit bemisst sich das Gesamthonorar nach dem kumulierten Streitwert und wird angemessen auf die einzelnen Verfahren aufgeteilt. Der kumulierte Streitwert beträgt CHF 46‘000.00, woraus sich gemäss § 7 Abs. 1 TO ein Grundhonorar von CHF 6‘000.00 ergibt. Für Zuschläge gemäss § 8 TO besteht keine Veranlassung. Dieser Betrag ist auf beide  je hälftig aufzuteilen. Da der Rechtsvertreter des Berufungsbeklagten den  Aufwand der Auslagen nicht in Rechnung gestellt hat (vgl. diesbezüglich § 16 TO), ist die Parteientschädigung im vorliegenden Fall pauschal auf CHF 3'000.00 zzgl. MWST .
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