Decision ID: 98512115-3b43-438e-a048-1f4942713958
Year: 2019
Language: de
Court: ZH_SVG
Chamber: ZH_SVG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: social_law
Law Sub-area: 
Label: dismissal

Facts:
Sachverhalt:
1.
1.1
X._
, geboren 1962, war
ab
1.
Oktober 2009
als Betriebsleiterin
bei d
er
Y._
tätig
(
Urk.
5/8 und 5/20)
.
Im Sommer 2010 gewährte sie der AG ein Darlehen in der Höhe von
Fr.
15'000.– (
Urk.
5/18, S. 3 des
Schli
ch
tungsg
esuchs
;
Urk.
5/26
).
Nach Gründung der
Z._
im November 2
0
10, für welche X._
als Stiftungsrätin mit Kollektivunterschrift im Handelsregister eingetragen wurde (
Urk.
5/17), ging das Arbeitsverhältnis
auf diese über (
Urk.
5/124 und 5/
125
). Des Weiteren wurde
Ende
2011 die Firma
«
Y._
»
in
«
A._
»
geändert (
Urk.
5/22
und 5/34
).
Ab Juli 2013
verzichtete
X._
a
uf die Auszahlung ihres vertraglich vereinbarten Lohnes
von brutto
Fr.
6'900.–- pro Monat
zuzüglich
Anteil am
13.
Monatslohn
(
Urk.
5/8,
5/
30-31, 5/35 und 5/
43
)
.
Am
7.
September 2016
wurde sie
sodann
vom Stiftungsrat der
Z._
als Betriebsleiterin
per sofort freigestellt (
Urk.
5/6)
und schied
sie
auch
als Stiftungsrätin aus (
Urk.
5/17).
Über die Stiftung wurde am
26.
September 2016
der Konkurs
eröffnet
(
Urk.
5/10)
. Mit Schreiben vom 27. Oktober 2016 an die
A._
kündi
gte X._
ihren Arbeitsvertrag fristlos (
Urk.
5/18 letzte Seite).
I
m Konkursverfahren
der
Z._
meldete X._
Lohnan
sprüche
im
Gesamtbetrag von
Fr.
2
9
4'975.
– für den Zeitraum
Juli 2013 bis Sep
tember 2016
an
(
Urk.
5/7).
Das Konkursverfahren wurde indes am 9. Januar 2017 mangels Aktiven eingestellt (publiziert im SHAB am 1
9.
Januar 2017).
Gleicher
massen
reichte
sie beim Friedensrichteramt der Stadt Zürich ein
Schlichtungs
gesuch
gegen die
A._
ein. Darin machte sie eine Lohnforderung von Fr. 20'700.– für die Monate Juni bis August 2013
im Sinne einer Teilklage
geltend (
Urk.
5/18).
D
as Obergericht des Kantons Zürich
bestätigte
in der Folge
mit Urteil Nr. LA170037-O vom
3.
April 2018
(
Urk.
5/124)
das Urteil des Arbeitsgerichts Zürich Nr.
AG160201-L
vom 2
3.
Oktober 2017 (
Urk.
5/125)
und wies die Klage mangels Passivlegitimation der
A._
ab
.
1.2
A
m
8.
September 2016
meldete sich X._
b
eim Regionalen Arbeits
vermittlungszentrum (RAV)
Zürich
Eggbühlstrasse
zur Arbeitsvermittlung an
(
Urk.
5/1)
. Mit
Formular vom
3
1.
Oktober 2016
beantragte sie
als
dann
unter Bei
lage von Lohnabrechnung
en
(
Urk.
5/5)
Arbeitslosenentschädigung
ab dem 2
6.
September 2016
(
Urk.
5/
12
). Die
Arbeitslosenkasse
des
Kanton
s
Zürich
for
derte
sie
am 1
1.
November 2016
schriftlich auf, bis zu
m 3
0.
November 2016
diverse Unterlagen
einzureichen (
Urk.
5/14).
Ebenso
verlangte
diese
bei der
Y._
/
Z._
eine Arbeitgeberbescheinigung
ein
(
Urk.
5/16
und 5/23
) und
zog
einen Auszug aus dem
individuellen Konto (IK)
bei
(
Urk.
5/15
und 5/38
).
Hierauf gab
X._
neben diversen
Lohnabrechnungen eine
für die
A._
selbst
ausgefüllte Arbeitgeberbescheinigung
zu
den Akten (
Urk.
5/19-21).
B._
, Mitglied des Verwaltungsrats der
A._
, machte m
it Schreiben vom 2
7.
November 2016
indes
gel
tend, Arbeitgeberin von X._
sei die
Z._
gewesen
(
Urk.
5/29)
.
Seinem
Schreib
en
legte er diverse Unterlagen bei (
Urk.
5/2
5
-28 und 5/30-36), insbeson
dere im
Zusammenhang
mit der Bezahlung von Beiträgen an die Vorsorgeein
richtung
GastroSocial
(
Urk.
5/25 und
5/28) und
der Bestätigung
offene
r
Lohn
zahlungen/Darlehen
von X._
(
Urk.
5/30-31 und 5/35-36).
Die
Arbeitslosenkasse
des
Kanton
s
Zürich
forderte
X._
deshalb
auf, sich zu den
Gründe
n
für
d
en Verzicht auf die Lohnzahlungen
zu
äussern.
Diese
erklärte
am
7.
Dezember 2016
schriftlich
, mit der Rückstellung ihrer Lohnzahlun
gen habe sie dem Projekt eine Chance geben wollen, sich zu entwickeln
. Sie habe dies aus
Loyalität zu den Mitarbeitern und Lieferanten getan.
Es sei ihr wichtig gewesen
, dass
jeweils
die Beiträge an die verschiedenen Sozialversicherungen sowie die Fixkosten bezahlt worden seien, was auch
nur
durch das
Abwarten von Mahnungen bzw.
Fristerstreckungen
möglich gewesen sei
(
Urk.
5/42-43).
Mit Verfügung vom 2
5.
April 2018 verneinte die
Arbeitslosenkasse
des
Kanton
s
Zürich
einen Anspruch
von X._
auf Arbeitslosenentschädigung (
Urk.
5/113
).
Die
von X._
dagegen
erhobene
Einsprache (
Urk.
5/119
) wies sie mit
Einspracheentscheid
vom 2
9.
Juni 2018 ab (
Urk.
2).
2.
Gegen den
Einspracheentscheid
erhob
X._
mit Eingabe vom
4.
Juli 2018
Beschwerde
. Darin beantragte sie,
der angefochtene Entscheid sei aufzu
heben und es sei ihr ab dem
8.
bzw. 2
6.
September 2016
Arbeitslosenentschädi
gung zuzusprechen (
Urk.
1
letztes Seite
).
Die Arbeitslosenkasse
des
Kanton
s
Zürich
schloss
in der Beschwerdeantwort vom
1
9.
Juli 2018
auf Abweisung der Beschwerde (
Urk.
4
). Davon wurde der Beschwerdeführerin mit Verfügung vom
2
0.
Juli 2018
Kenntnis gegeben (
Urk.
7
).
Das Gericht

Considerations:
zieht in Erwägung:
1.
1.1
Gemäss Art. 31 Abs. 3
lit
. c
des
Bundesgesetz
es
über die obligatorische Arbeits
losenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG)
haben Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidun
gen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung. Hinsichtlich des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung findet sich zwar in Art. 8 ff. AVIG keine Regelung, die dieser Norm zur Kurzarbeit entsprechen würde. Nach der Rechtsprechung gilt diese Regelung jedoch grundsätzlich auch für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (BGE 123 V 234 E. 7b/
bb
).
1.2
Anspruch auf Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung besteht
für eine Per
son in arbeitgeberähnlicher Stellung deshalb nur, wenn ihr
Ausscheiden aus dem Betrieb endgültig ist und anhand eindeutiger Kriterien feststeht.
Behält sie nach der Entlassung ihre arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb bei und kann sie dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers weiterhin bestimmen oder massge
blich beeinflussen, verfügt sie nach wie vor über die unternehmerische Disposi
tionsfreiheit, den Betrieb jederzeit zu reaktivieren und sich bei Bedarf erneut
als Arbeitnehmer einzustellen. Da sich die Löschung eines Eintrags im Handelsregis
ter aus welchen Gründen auch immer verzögern kann, ist für die Beendigung der Organstellung der tatsächliche, unmittelbar wirksame Rücktritt massgebend
(vgl.
Urteile des Bundesgerichts
8C_102/2018 vom 2
1.
März 2018 E. 6.2 und 6.3,
C 255/05 vom 2
5.
Januar 2006 und C 92/02 vom 14. April 2003; vgl. Barbara Kupfer Bucher, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungs
recht, Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung, 4. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2013, S. 15 ff. mit Hin
weisen zur Rechtsprechung).
1.3
Nachdem die Beschwerdeführerin im September 2016 nicht nur
vom Stiftungsrat der
Z._
als Betriebsleiterin freigestellt, sondern auch als
kollektiv
zeichnungsberechtigte
Stiftungsrätin im Handelsregister gelöscht wurde, bestand im Zeitpunkt der Anmeldung zum Leistungsbezug bei der Beschwerdegegnerin
zumindest unter den vorstehenden Gesichtspunkten
keine Missbrauchsgefahr mehr. Demnach ist zu Recht unbestritten, dass auch die Beschwerdeführerin einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, wenn sie die in Art. 8 Abs. 1 AVIG genannten An
spruchsvoraussetzungen erfüllt.
2.
2.1
Die Höhe der Arbeitslosenentschädigung richtet sich grundsätzlich nach dem ver
sicherten Verdienst.
Nach dem Gesetz gilt als versicherter Verdienst der im Sinne der AHV-Gesetzgebung massgebende Lohn, der während eines Bemessungszeit
raumes aus einem oder mehreren Arbeitsverhältnissen normalerweise erzielt wurde; eingeschlossen sind die vertraglich vereinbarten regelmässigen Zulagen, soweit sie nicht Entschädigung für arbeitsbedingte Inkonvenienzen darstellen (
Art.
23
Abs.
1 Satz 1 AVIG).
Nach
Art.
40 AVIV ist der Verdienst nicht versichert, wenn er während des Bemessungszeitraumes monatlich
Fr.
500.– nicht erreicht.
2.2
Praxisgemäss ist bei der Ermittlung des versicherten Verdienstes der im Bemes
sungszeitraum tatsächlich erzielte Lohn massgebend; eine davon abweichende Lohnabrede zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer hat grundsätzlich unbeacht
lich zu bleiben (BGE 131 V 444 E. 3.2.1; 128 V 189 E. 3a/
aa
, je mit Hinweisen). Der versicherte Verdienst nach
Art.
23 AVIG bildet ein Korrektiv bei allfälligen missbräuchlichen Lohnvereinbarungen zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber, indem grundsätzlich die tatsächlichen Lohnbezüge im Bemessungszeitraum
mas
sgebend sind (BGE 131 V 444 E. 3.2.3 mit Hinweis). Von dieser Regelung im Einzelfall abzuweichen rechtfertigt sich nur dort, wo ein Missbrauch im Sinne der Vereinbarung fiktiver Löhne, welche in Wirklichkeit nicht zur Auszahlung gelangt sind, praktisch ausgeschlossen werden kann (BGE 128 V 189 E. 3a/
aa
mit Hinweis; vgl.
ferner
: ARV 2006 Nr. 19 S. 226 E. 1 [C 5/06], 2003 Nr. 9 S. 114
E. 1 und 4.1 [C 9/2], 1999 Nr. 7 S. 27 E. 1 [C 359/97]; Urteile
des Bundesgerichts
8C_20/2
007 vom 1
7.
Januar 2008 E. 2.1 und
C 155
/06 vom
3.
August 2007
E. 3.2
; zum Ganzen: Urteil des Bundesgerichts 8C_840/2010 vom 1
4.
Januar 2011 E. 2.2
).
Diesbezüglich betonte das Bundesgericht i
n seinem
kürzlich ergangenen
Urteil
8C_119/2018 vom
5.
Dezember 2018
E. 2.2
, dass e
ine restriktive Haltung derge
stalt, dass bei der Ermittlung des versicherten Verdienstes nur in begründeten Ausnahmefällen auf die Lohnabrede zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer abzustellen
sei,
auch aus gesetzessystematischen Gründen als geboten
erscheine
. Für die Erfüllung der (Mindest-)Beitragszeit von sechs oder zwölf Monaten innerhalb der Rahmenfrist
(
Art.
9
Abs.
3 AVIG)
als eine Voraussetzung für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (
Art.
8
Abs.
1
lit
. e
und
Art.
13
Abs.
1 AVIG) genüg
e
nicht die Ausübung einer an sich beitragspflichtigen Beschäfti
gung. Vielmehr bilde eine solche Tätigkeit nur Beitragszeiten, wenn und soweit hie
r
für effektiv ein Lohn ausbezahlt
werde
.
2.3
I
m
Urteil 8
C_840/2010
vom 1
4.
Januar 2011
E. 3.3
befasste sich das Bundesge
richt
sodann mit der Anspruchsberechtigung eines
Versicherten, d
er als Gesell
schafter und Geschäftsführer im Handelsregister eingetragen war
und vorbrachte,
zur Überbrückung der vorübergehenden Illiquidität des Unternehmens
bewusst
auf eine Aus
zahlung seiner Löhne verzichtet zu haben
.
Das Bundesgericht
schlussfolgerte
, dass es ke
inen Nachweis eines Missbrauchs [
im Sinne der Vereinbarung fiktiver Löhne
]
brauche
. Massgebend sei einzig, ob e
in Missbrauch praktisch ausgeschlossen werden k
önne.
So
könne namentlich dann auf den vertraglich festgesetzten Lohn abgestellt werden, wenn dieser in einem langdauernden Arbeitsverhältnis nie bestritten gewesen sei. Dies gelte indes nicht im Falle des Versicherten,
bei dem
schon
nach zehn Monaten Unre
gelmässigkeiten in Form verspäteter Teilzahlungen bestanden hätten.
Vor allem aber habe
dieser
als geschäftsführender Gesellschafter und Verwaltungsratsmit
glied einer verbundenen AG die Entscheidungen des Arbeitgebers massgeblich beeinflusst. Als Gesellschafter und betriebsleitendes Organ habe er von Anfang an ein unternehmerisches Risiko getragen, das er nicht auf die Arbeitslosenkasse überwälzen könne. Dieses Risiko habe ihm umso mehr bewusst sein müssen, als sich die Unternehmung erst im Aufbau befunden habe und demnach keinesfalls finanziell und wirtschaftlich stabil gewesen sei. Auch wenn anfänglich die Gehaltsforderungen hätten erfüllt werden können, seien die Lohnzahlungen letzt
lich bewusst vo
m
unternehmerischen Erfolg der Arbeitgeberfirma abhängig gemacht und
so
das Risiko der
Nichteinbringli
chkeit
in Kauf genommen worden.
Die Arbeitslosenentschädigung, die sich nach der Höhe des versicherten Verdiens
tes richte, dürfe jedoch nicht zur Absicherung des unternehmerischen Risiko
s
verwendet werden. Dies sei zweckwidrig und rechtsmissbräuchlich.
2.
4
Es
ist
vorliegend
unbestritten, dass
in
de
n
letzten drei Jahre
n
vor Beendigung des Arbeitsverhältnisses keine Lohnzahlungen mehr
an die Beschwerdeführerin
flos
sen.
Wie die
se
selbst erklärte, stellte sie wiederholt zugunsten der Mitarbeitenden sowie – um den Betriebsablauf nicht zu gefährden – auch zugunsten von Liefe
ranten die Lohnauszahlung an sich selbst zurück
. Wichtig sei ihr gewesen, dass die Sozialbeiträge, z.B. an die
Gastrosocial
, sowie die Fixkosten, z.B. der Mietzins, bezahlt worden seien
(
Urk.
1 S. 2 f. und 5/43). Entgegen ihrer Darstellung bestan
den
allerdings
nicht erst ab Juli 2013 Lohnausstände.
Solche sind
gestützt auf
Urk.
5/30, 5/31, 5/35 und 5/36
vielmehr
seit mindestens dem Jahr 2012
als über
wiegend wahrscheinlich
anzunehmen.
Aufgrund ihrer Stellung als Betriebsleiterin der
Y._
bzw.
A._
und Stiftungsrätin der
Z._
war die Beschwerdeführe
rin zu
dem
jederzeit seit Beginn ihrer Anstellung über die anhaltenden finanziel
len Schwierigkeiten
dieser juristischen Personen
(vgl. hierzu auch den Sachver
halt in den arbeitsrechtlichen Urteilen,
Urk.
5/124 und 5/125) informiert
,
hatte Einfluss auf wesentliche Entscheide derselben und
unterstützte die
finanziell bedingte
Umstrukturierung
.
Das
u
nte
rnehmerische Risiko
trug sie dabei
bewusst mit,
was auch durch ihre Aussage bestätigt wird, dass sie dem Projekt
eine Chance
geben woll
te
(
Urk.
5/43)
. Gleiches gilt für
den Umstand
, dass sie
schon
im Juni 2010 ein Darlehen in der Höhe von Fr.
15'000.
— in die
Y._
ein
brachte
(
Urk.
18 Schlichtungsg
esuch S. 3
und
Urk.
5/26 Passiven
).
2.
5
Zusammenfassend ist daher festzustellen, dass der vereinbarte Lohn
– falls über
haupt, da auch dies nicht belegt ist –
höchstens für
eine sehr kurze Zeit
nach der Arbeitsaufn
ah
me
effektiv ausbezahlt wurde. In der Folge machte die Beschwer
deführerin diesen vom Unternehmenserfolg abhängig, wobei sie angesichts der finanziellen Schieflage des Projekts sowie
ihrer schon im Jahr 2012 hohen und
weiter anwachsenden Forderung
nicht mehr darauf vertrauen konnte
, dieses Geld
jemals ausbezahlt zu erhalten. So handelt es sich hier denn auch nicht
bloss
um eine kurzfristige Überbrückung der Illiquidität
im Rahmen eines langjährigen Arbeitsverhältnisses
, sondern eine
(
auch nach Abschluss aller Verfahren
gegen die ehemaligen Arbeitgeberinnen
)
faktisch
während mehrere
n
Jahre
n
unentgelt
lich
ausgeübte
Tätigkeit
. Dabei bestand
von Anfang
an
keine
nennenswerte (
und im Laufe der Zeit immer
noch geringere) A
ussicht auf die
tatsächliche Entrichtung eines Entgelts
.
Es besteht somit kein Anlass, hier ausnahmsweise auf den verein
barten Lohn abzustellen.
3.
Da sich somit ein
Minimalverdienst
von
Fr.
500.– pro Monat für die Jahre 2014 bis 2016
nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit bejahen
lässt
,
hat
die Beschwerdegegnerin einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung im ange
fochtenen
Einspracheentscheid
vom 29.
Juni 2018 zu Recht verneint. Die Beschwerde ist folglich abzuweisen.