Decision ID: ea9f7217-9497-593f-bb80-6f38084b0ace
Year: 2019
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 
Law Sub-area: nan
Label: approval

Facts:
Sachverhalt:
A.
Der Beschwerdeführer (kosovarischer Staatsangehöriger, geb. 1976)
reiste 1993 im Rahmen eines Familiennachzugs in die Schweiz ein, wo-
raufhin ihm eine Aufenthaltsbewilligung erteilt wurde. Schon bald nach sei-
ner Einreise geriet er mit dem Gesetz in Konflikt, weshalb ihm schliesslich
die Aufenthaltsbewilligung entzogen wurde (letztinstanzlich bestätigt mit
Urteil des BGer 2C_567/2007 vom 24. Januar 2008, Akten des Amts für
Migration und Integration des Kantons Aargau [AG-act.] S. 651-657). Am
29. Februar 2012 verliess der Beschwerdeführer die Schweiz (AG-act.
S. 841).
B.
Mit Verfügung vom 15. Januar 2013 erliess die Vorinstanz gegenüber dem
Beschwerdeführer mit Hinweis auf dessen Verurteilungen wegen diverser
Delikte – darunter bandenmässiger Diebstahl, Sachbeschädigung, Haus-
friedensbruch, Diebstahl, Übertretungen des Betäubungsmittelgesetzes,
mehrere Verstösse gegen das Strassenverkehrsgesetz, Vergehen gegen
das Waffengesetz, einfache Körperverletzung und weitere Delikte – ein bis
zum 14. Januar 2020 geltendes Einreiseverbot (Akten der Vorinstanz
[SEM-act.] 1 S. 2-3). Diese für die Schweiz und den gesamten Schengen-
Raum geltende Fernhaltemassnahme erwuchs unangefochten in Rechts-
kraft.
C.
Mit Verfügung vom 20. März 2015 suspendierte die Vorinstanz das Einrei-
severbot für die Zeit vom 14. bis 27. Juni 2015 (AG-act. S. 924-925). Nach
seiner Ankunft in der Schweiz am 14. Juni 2015 wurde der Beschwerde-
führer in Folge einer RIPOL-Ausschreibung noch am Flughafen verhaftet
und am darauffolgenden Tag wegen dringenden Tatverdachts, unter ande-
rem in Sachen Raub und Einbruchdiebstahl, in Untersuchungshaft versetzt
(AG-act. S. 927-948).
D.
Am 4. November 2015 verurteilte das Bezirksgericht Baden den Beschwer-
deführer wegen Diebstahls, Raubes (Nötigungshandlung), Sachbeschädi-
gung und Hausfriedensbruch, alle Straftaten begangen zwischen Juni und
September 2011, zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren, wovon 18 Mo-
nate bedingt aufgeschoben wurden (AG-act. S. 962-972).
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Seite 3
E.
Am 18. Dezember 2016 wurde der Beschwerdeführer aus der Haft entlas-
sen und in den Kosovo ausgeschafft (AG-act. S. 1009 f.).
F.
Gestützt auf das erwähnte Strafurteil des Bezirksgerichts Baden erliess die
Vorinstanz am 25. November 2016 nach Gewährung des rechtlichen Ge-
hörs ein zweites Einreiseverbot für die Zeit vom 15. Januar 2020 bis 14. Ja-
nuar 2025 und ordnete die Ausschreibung der Massnahme im Schengener
Informationssystem (SIS II) an. Gleichzeitig entzog sie einer Beschwerde
die aufschiebende Wirkung.
G.
Mit Rechtsmitteleingabe vom 23. Dezember 2016 ersuchte der Beschwer-
deführer um Aufhebung des erwähnten Einreiseverbots. Zur Begründung
führte er an, die Vorinstanz habe sich nicht mit der Frage nach der Prog-
nose auseinandergesetzt. Namentlich habe sie nicht dargelegt, weshalb
sie im Gegensatz zum Bezirksgericht Baden eine ungünstige Legalprog-
nose annehme. Im Weiteren lebe seine gesamte Familie in der Schweiz,
weshalb überwiegende private Interessen an der Aufhebung des als unver-
hältnismässig zu erachtenden Einreiseverbots bestehen würden. In verfah-
rensrechtlicher Hinsicht ersuchte der Beschwerdeführer nebst der Ausrich-
tung einer Parteientschädigung um Gewährung der unentgeltlichen
Rechtspflege.
H.
Der zuständige Instruktionsrichter hiess das Gesuch um unentgeltliche
Rechtspflege mit Zwischenverfügung vom 7. Februar 2017 gut.
I.
Die Vorinstanz beantragte in ihrer Vernehmlassung vom 7. März 2017 die
Abweisung der Beschwerde. Das über Jahre gezeigte straffällige Verhalten
des Beschwerdeführers bringe eine hohe kriminelle Energie zum Aus-
druck, welche besonders hochwertige („hohe“) Rechtsgüter betreffe. Aus
ausländerrechtlicher Perspektive könne ihm daher keine günstige Pro-
gnose gestellt werden.
J.
Der Beschwerdeführer ersuchte in seiner Replik vom 21. April 2017 um
Gutheissung seiner Beschwerde und reichte eine Kostennote ein.
F-7993/2016
Seite 4
K.
Die Parteien liessen sich in der Folge nicht mehr zur Sache vernehmen
(vgl. BVGer-act. 12-17).
L.
Mit Verfügung vom 23. April 2018 gewährte die Vorinstanz dem Beschwer-
deführer die Suspension des Einreiseverbots für die Dauer vom 5. bis
19. Mai 2018 zwecks Besuchs seiner an einer Hirnblutung erkrankten Mut-
ter.
M.
Auf den weiteren Akteninhalt wird – soweit rechtserheblich – in den Erwä-
gungen eingegangen.

Considerations:
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Am 1. Januar 2019 traten die Änderungen der Teilrevision des Ausländer-
gesetzes vom 16. Dezember 2005 (AuG, SR 142.20) in Kraft (siehe Ver-
ordnung über die abschliessende Inkraftsetzung der Änderung vom
16. Dezember 2016 des Ausländergesetzes, AS 2018 3171). Die Teilrevi-
sion hat unter anderem auch zu einer Änderung des Gesetzestitels geführt.
Das AuG wurde in Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer
und über die Integration (Ausländer- und Integrationsgesetz, AIG) umbe-
nannt. Die Gesetzesbestimmungen betreffend den vorliegend zu beurtei-
lenden Verfahrensgegenstand des Einreiseverbots haben inhaltlich jedoch
keine Änderungen erfahren, weshalb das Gericht in der Folge die neue
Gesetzesbezeichnung verwendet (vgl. Urteil des BVGer F-5264/2017 vom
6. Februar 2019 E. 4.1).
2.
2.1 Verfügungen des SEM, die ein Einreiseverbot nach Art. 67 des Auslän-
der- und Integrationsgesetzes (AIG, SR 142.20) zum Gegenstand haben,
unterliegen der Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht (Art. 112
Abs. 1 AIG i.V.m. Art. 31 ff. VGG).
2.2 Das Rechtsmittelverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet
sich nach dem VwVG, soweit das VGG nichts anderes bestimmt (Art. 37
VGG).
F-7993/2016
Seite 5
2.3 Der Beschwerdeführer ist als Verfügungsadressat zur Erhebung des
Rechtsmittels legitimiert (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Auf die im Übrigen frist-
und formgerecht eingereichte Beschwerde ist somit einzutreten (Art. 50
und 52 VwVG).
2.4 Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet in der vorliegenden
Streitsache endgültig (Art. 83 Bst. c Ziff. 1 BGG).
3.
Mit Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht kann die Verletzung
von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Er-
messens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheb-
lichen Sachverhaltes und – soweit nicht eine kantonale Behörde als Be-
schwerdeinstanz verfügt hat – die Unangemessenheit gerügt werden
(Art. 49 VwVG). Das Bundesverwaltungsgericht wendet das Bundesrecht
von Amtes wegen an. Es ist gemäss Art. 62 Abs. 4 VwVG an die Begrün-
dung der Begehren nicht gebunden und kann die Beschwerde auch aus
anderen als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder abweisen.
Massgebend ist grundsätzlich die Sachlage zum Zeitpunkt des Entschei-
des (vgl. BVGE 2014/1 E. 2 m.H.).
4.
4.1 Der Beschwerdeführer beanstandet zunächst (Beschwerdeschrift
S. 5 f.), die Vorinstanz habe sich im Gegensatz zum Bezirksgericht Baden
nicht mit der Legalprognose auseinandergesetzt. Die angefochtene Verfü-
gung sei somit nicht hinreichend begründet. Entsprechend ist zunächst
eine allfällige Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör (Art. 29
Abs. 2 BV) zu prüfen.
4.2 Die Parteien haben im Verwaltungsverfahren und im verwaltungsge-
richtlichen Verfahren Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV
und Art. 29 ff. VwVG). Dazu gehört, dass die Behörde ihren Entscheid in
einer nachvollziehbaren Weise begründet, so dass er sachgerecht ange-
fochten werden kann (Art. 35 Abs. 1 VwVG). In diesem Sinn müssen we-
nigstens kurz die Überlegungen genannt werden, von denen sie sich hat
leiten lassen und auf die sich ihr Entscheid stützt (BGE 142 II 324 E. 3.6;
142 II 49 E. 9.2). Dabei kann sie sich auf die für den Entscheid wesentli-
chen Punkte beschränken (BGE 143 III 65 E. 5.2; 141 III 28 E. 3.2.4 je
m.H.). Welchen Anforderungen eine Begründung zu genügen hat, ist im
Einzelfall anhand der konkreten Umstände und der Interessen der Betroffe-
nen festzulegen (vgl. BGE 112 Ia 107 E. 2b; BVGE 2017 I/4 E. 4.2 m.H.;
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Seite 6
zum Ganzen KNEUBÜHLER/PEDRETTI, in: Auer/Müller/Schindler [Hrsg.],
Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren (VwVG),
2. Aufl. 2018, Rz. 7 ff. zu Art. 35; UHLMANN/SCHILLING-SCHWANK, in: Wald-
mann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar VwVG, 2 Aufl. 2016,
Rz. 17 ff. zu Art. 35 [nachfolgend: Praxiskommentar]; je m.H.).
4.3 Die Vorinstanz führte zur Begründung des Einreiseverbots aus, der Be-
schwerdeführer habe angesichts der Verurteilungen durch das Bezirksge-
richt Baden schwere Verstösse gegen die Gesetzgebung begangen, womit
eine schwerwiegende Gefährdung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung
einhergehe. Eine Auseinandersetzung mit der Legalprognose ist in der Ver-
fügung nicht enthalten. Auch sonst ist die Begründung sehr allgemein ge-
halten. Die Vorinstanz ist ihrer Begründungspflicht folglich nur unzu-
reichend nachgekommen. Sie holte ihre diesbezüglichen Verpflichtungen
aber im Beschwerdeverfahren nach. Der Beschwerdeführer konnte so im
Rahmen der Replik zu den Ausführungen der Vorinstanz Stellung nehmen.
Die Verletzung der Begründungspflicht erscheint vor diesem Hintergrund
als eher leicht. Damit ist zu prüfen, ob der Begründungsmangel einer Hei-
lung zugänglich ist (vgl. etwa Urteil des BGer 1C_39/2017 vom 13. Novem-
ber 2017 E. 2.1 m.H.).
4.4 Eine Rückweisung würde angesichts des fortgeschrittenen Verfahrens
dem Interesse der betroffenen Partei an einer beförderlichen Beurteilung
nicht Rechnung tragen. Dem Beschwerdeführer war es zudem möglich,
sachgerecht gegen die Verfügung vorzugehen und zusätzliche Einwendun-
gen im Beschwerdeverfahren ausführlich darzulegen. Eine Kassation des
angefochtenen Einreiseverbots würde folglich zu einem prozessualen
Leerlauf führen. Demnach erscheint eine Heilung der gerügten Gehörsver-
letzung durch das Bundesverwaltungsgericht, welches über dieselbe Kog-
nition die Vorinstanz verfügt, ausnahmsweise gerechtfertigt (vgl. BGE 137
I 195 E. 2.3.2 sowie BVGE 2012/24 E. 3.4 je m.H.). Die festgestellte Ge-
hörsverletzung ist jedoch bei der Festlegung der Nebenfolgen zu berück-
sichtigen (Urteil des BGer 1C_40/2015 vom 18. September 2015 E. 7; Ur-
teil des BVGer F-449/2017 vom 19. März 2018 E. 3.8).
4.5 Nachfolgend ist dementsprechend die Rechtmässigkeit des materiell-
rechtlichen Gehalts der angefochtenen Verfügung zu prüfen.
5.
5.1 Die Vorinstanz kann Einreiseverbote gegen ausländische Personen er-
lassen, die gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung verstossen haben
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Seite 7
oder diese gefährden (Art. 67 Abs. 2 Bst. a AIG). Die Regelhöchstdauer
des Einreiseverbots von fünf Jahren darf überschritten werden, wenn der
Betroffene eine schwerwiegende Gefahr für die öffentliche Sicherheit und
Ordnung darstellt (Art. 67 Abs. 3 AIG). Die verfügende Behörde kann aus-
nahmsweise aus humanitären oder anderen wichtigen Gründen von der
Verhängung eines Einreiseverbots absehen oder ein Einreiseverbot end-
gültig oder vorübergehend aufheben (Art. 67 Abs. 5 AIG).
5.2 Das in Art. 67 AIG geregelte Einreiseverbot bildet eine Massnahme zur
Abwendung einer künftigen Störung der öffentlichen Sicherheit und Ord-
nung (vgl. Botschaft zum Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Aus-
länder vom 8. März 2002 [nachfolgend: Botschaft], BBl 2002 3813). Die
öffentliche Sicherheit und Ordnung im Sinne von Art. 67 Abs. 2 Bst. a AIG
bildet den Oberbegriff für die Gesamtheit der polizeilichen Schutzgüter; sie
umfasst unter anderem die Unverletzlichkeit der objektiven Rechtsordnung
und der Rechtsgüter Einzelner (vgl. Botschaft, a.a.O., S. 3809). Die Ver-
hängung eines Einreiseverbots knüpft an das Bestehen eines Risikos einer
künftigen Gefährdung an. Es ist gestützt auf die gesamten Umstände des
Einzelfalls eine entsprechende Prognose zu stellen. Dabei ist naturgemäss
in erster Linie das vergangene Verhalten der betroffenen Person zu be-
rücksichtigen (vgl. die in BVGE 2014/20 nicht veröffentlichte E. 3.2 des Ur-
teils C-5819/2012 vom 26. August 2014 m.H.; Urteil des BVGer
F-5323/2014 vom 23. August 2016; zuletzt Urteile des BVGer F-7068/2016
vom 8. November 2018 E. 4.2 m.H.; F-7081/2016 vom 5. Oktober 2018
E. 3.5).
5.3 Die in Art. 67 Abs. 3 AIG statuierte Regelhöchstdauer eines Einreise-
verbots beträgt fünf Jahre. Stellt die betroffene Person jedoch eine schwer-
wiegende Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung dar, kann diese
Dauer überschritten werden. Verlangt wird eine qualifizierte Gefährdungs-
lage, über deren Vorliegen nach Massgabe aller Umstände des Einzelfalles
zu befinden ist. Eine solche Gefährdungslage darf nicht leichthin angenom-
men werden. Nach der Rechtsprechung kann sie sich beispielsweise aus
der Hochwertigkeit des deliktisch bedrohten Rechtsguts ergeben (z.B. Leib
und Leben, körperliche und sexuelle Integrität, Gesundheit), aus der Zuge-
hörigkeit des drohenden Delikts zur besonders schweren Kriminalität mit
grenzüberschreitender Dimension (z.B. Terrorismus, Menschen- und Dro-
genhandel, organisierte Kriminalität) oder aus der wiederholten Delinquenz
und ihrer zunehmenden Schwere oder aus der Abwesenheit einer günsti-
gen Legalprognose (vgl. BGE 139 II 121 E. 6.3; vgl. auch Urteil des BGer
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2C_1055/2017 vom 31. Januar 2018 E. 3.1; BVGE 2013/4 E. 7.2.4; Urteil
des BVGer F-6284/2017 vom 20. Dezember 2018 E. 4.4 m.H.).
5.4 Die Vorinstanz stützte sich beim Erlass der angefochtenen Verfügung
hauptsächlich auf die strafrechtliche Verurteilung des Beschwerdeführers
durch das Bezirksgericht Baden vom 4. November 2015. Zweifellos stellen
die mit diesen Urteilen sanktionierten Straftaten Verstösse gegen die öf-
fentliche Sicherheit und Ordnung dar, was gestützt auf Art. 67 Abs. 2 Bst. a
AIG die Anordnung eines Einreiseverbots grundsätzlich rechtfertigt. Strittig
ist aber die Frage, ob das angefochtene Verbot in der vorliegenden Kons-
tellation sich auch im Zeitpunkt seines Erlasses noch als notwendig erwies,
um eine vom Beschwerdeführer ausgehende Gefahr für die öffentliche Si-
cherheit und Ordnung der Schweiz abzuwenden.
6.
6.1 Die Vorinstanz begründet die Anordnung des hier strittigen Einreisever-
bots hauptsächlich damit, dass das Verhalten des Beschwerdeführers über
lange Zeit wiederholt zu teilweise schweren Klagen Anlass gegeben und
bereits vor dem Erlass des Verbots zu mehr als 18 Monaten Gefängnis und
mehreren Geldstrafen und Bussen geführt habe. Die weiteren im Jahr 2011
begangenen Straftaten, die zur erneuten Verurteilung des Beschwerdefüh-
rers geführt hätten, seien ihr erst nach Erlass der erstmaligen Fernhalte-
massnahme, mithin nach dem 15. Januar 2013, bekannt geworden. Unter
Berücksichtigung der erneuten Freiheitsstrafe von drei Jahren sei das im
Jahr 2013 verhängte Einreiseverbot deshalb im Rahmen eines Anschluss-
Einreiseverbots um weitere fünf Jahre zu verlängern. Das über Jahrzehnte
gezeigte straffällige Verhalten des Beschwerdeführers bringe eine offen-
sichtliche Geringschätzung der hiesigen Rechtsordnung und eine hohe kri-
minelle Energie zum Ausdruck, welche besonders hochwertige Rechtsgü-
ter, namentlich Leib und Leben, betreffe. Es könne ihm aus ausländerrecht-
licher Sicht keine günstige Prognose gestellt werden (BVGer-act. 8).
6.2 Der Beschwerdeführer macht geltend, das Bezirksgericht Baden sei
nach einer eingehenden Prüfung von einer günstigen Legalprognose aus-
gegangen, weshalb es eine teilbedingte Strafe ausgesprochen habe. Es
sei nicht ersichtlich, weshalb die Vorinstanz demgegenüber von einer er-
höhten Rückfallgefahr ausgehe. Da das Ausländerrecht keine Bestimmun-
gen enthalte, wie die Prognose zu bilden sei, müsse diese analog den Re-
geln von Art. 42 StGB gebildet werden (BVGer-act. 1 S. 5 ff., auch zum
Folgenden). Überdies habe der Beschwerdeführer sich während der ersten
Einreisesperre bereits über eine längere Zeit bewährt. So habe er seit den
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Seite 9
letzten Straftaten im Jahr 2011 nie mehr Anlass zu Klagen gegeben und in
dieser Zeit den Entzug von harten Drogen, die seiner Delinquenz zugrunde
gelegen hätten, geschafft. Die Vorinstanz könne beim Erlass eines pros-
pektiven Einreiseverbots im Jahr 2016 nicht wissen, ob dem Beschwerde-
führer für das Jahr 2020, in dem das zweite Einreiseverbot zu laufen be-
ginne, eine schlechte Prognose zu stellen sei, da ein Blick in die Zukunft
unmöglich sei, weshalb sie gegen das Gesetz verstosse (BVGer-act. 10
S. 4).
6.3 Ist die erste Fernhaltemassnahme im Zeitpunkt der Verhängung der
zweiten noch in Kraft, ist für die Beurteilung der Legalprognose auf den
Zeitpunkt der Verfügung des zweiten Einreiseverbots abzustellen (Urteil
des BVGer F-1444/2014 vom 9. Mai 2018 E. 4.4 m.H. auf die Urteile
C-4017/2015 vom 24. Februar 2016 E. 5 und C-3841/2013 vom 1. Oktober
2015 E. 6; ADANK-SCHÄRER/ANTONIAZZA-HAFNER, Interdiction d’entrée pro-
noncée à l’encontre d’un étranger délinquant, Art. 67 al. 2 let. 1 LEtr et ex-
pulsion pénale, AJP 2018 S. 889). Für die Legalprognose ist demnach vor-
liegend der Zeitpunkt der angefochtenen Verfügung, mithin der 25. Novem-
ber 2016, massgebend.
6.4 Der Beschwerdeführer übersieht, dass die Verhängung eines Einreise-
verbots – wie vorn in E. 5.2 ausgeführt – an das Bestehen eines Risikos
einer künftigen Gefährdung anknüpft. Die Vorinstanz verletzt damit kein
Bundesrecht, wenn sie eine Prognose vornimmt und abwägt, ob im Verfü-
gungszeitpunkt beziehungsweise bei Ablauf des ersten Einreiseverbots
weiterhin von einer Gefährdung auszugehen ist.
Soweit der Beschwerdeführer diesbezüglich geltend macht, dass er die
letzten ihm zur Last gelegten Delikte bereits im Jahr 2011 begangen habe,
ist darauf hinzuweisen, dass für die Beurteilung der Dauer des klaglosen
Verhaltens nicht allein auf den Begehungs- oder Urteilszeitpunkt abzustel-
len ist. Von vorrangiger Bedeutung ist vielmehr, wie lange sich eine straf-
fällig gewordene Person nach ihrer Entlassung aus der Haft in Freiheit be-
währt hat (vgl. BVGE 2008/24 E. 6.2; Urteil des BVGer F-4610/2016 vom
31. Oktober 2018 E. 6.4). Aufgrund seiner langjährigen Delinquenz verwei-
gerte das Migrationsamt des Kantons Aargau dem Beschwerdeführer be-
reits Ende 2006 die Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung und wies ihn
weg (vgl. das Urteil des BGer 2C_576/2007 vom 24. Januar 2008 [AG-
act. S. 652-657]). Daraufhin vermochte der Beschwerdeführer seine Aus-
reise – unter anderem mit einem Wiedererwägungsgesuch – bis ins Jahr
2012 hinauszuzögern (vgl. die Zusammenfassung im Schreiben seines
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Seite 10
Rechtsvertreters in AG-act. S. 851). Trotz der vorangegangenen Verurtei-
lungen (vgl. hierzu die Zusammenfassung im erwähnten Bundesgerichts-
urteil, AG-act. S. 656 Ziff. A) und des Entzugs der Aufenthaltsbewilligung
im Jahr 2008 liess er sich nicht von der Begehung weiterer Delikte abhal-
ten. Die letzten strafrechtlich relevanten Vorfälle datieren vom Jahr 2011,
seine Ausreise und die Auferlegung der ersten Fernhaltemassnahme er-
folgten 2013. Die seit dem Erlass des ersten Einreiseverbots vergangene
Zeit von rund zweieinhalb Jahren bis zur erneuten Inhaftierung vom Juni
2015 bis Dezember 2016 erscheint deshalb angesichts des strafrechtlich
beträchtlich belasteten Vorlebens des Beschwerdeführers, der trotz Verur-
teilungen und Entzug der Aufenthaltsbewilligung gezeigten Uneinsichtig-
keit sowie der Hochrangigkeit der bedrohten Rechtsgüter als zu kurz, als
dass die Vorinstanz zum Zeitpunkt des Erlasses der Anschlusssperre im
Jahr 2016 von einer grundsätzlichen persönlichen Wandlung hätte ausge-
hen müssen. Der in Haft verbrachten Zeit vom Juni 2015 bis Dezember
2016 kommt im ausländerrechtlichen Administrativverfahren keine aus-
schlaggebende Bedeutung zu, da das Wohlverhalten während des eng
überwachten und betreuten Strafvollzugsalltags für die Beurteilung der
schwerwiegenden Gefährdung und der Legalprognose nicht aussagekräf-
tig ist (vgl. dazu BGE 137 II 233 E. 5.2.2 m.H.; Urteil des BVGer
F-6284/2017 vom 20. Dezember 2018 E. 5.2). Schliesslich kommt hinzu,
dass bei Gewaltdelikten, derer sich der Beschwerdeführer unter anderen
schuldig machte, in ausländerrechtlicher Hinsicht selbst ein geringes Rest-
risiko eines Rückfalls nicht in Kauf genommen werden muss (vgl. BGE 139
I 16 E. 2.2.1; Urteil des BVGer F-4610/2016 vom 31. Oktober 2018 E. 6.4
m.H.).
6.5 Der Beschwerdeführer vertritt die Auffassung, dass bei der Beurteilung
des Gefährdungspotentials auf das Urteil des Bezirksgerichts Baden abzu-
stellen sei. Dieses schob die Freiheitsstrafe im Umfang von 18 Monaten
auf. Das Bezirksgericht nahm bei seiner Beurteilung allerdings nicht eine
Gefährdungsprognose im verwaltungsrechtlichen Sinn vor. Ausschlagge-
bend war vielmehr, ob es notwendig erschien, den Beschwerdeführer von
der Begehung weiterer Delikte abzuhalten (vgl. Art. 42 Abs. 1 StGB) bezie-
hungsweise dem Verschulden Rechnung zu tragen (vgl. Art. 43 Abs. 1
StGB). Ausländerrechtliche Massnahmen beruhen demgegenüber auf ei-
nem im Vergleich zum Strafrecht strengeren Beurteilungsmassstab (BGE
137 II 233 E. 5.2.2 m.H.; statt vieler Urteile des BVGer F-2404/2017 vom
24. April 2018 E. 5.4 oder F-953/2017 vom 20. Dezember 2018 E. 5.3).
Eine Bindungswirkung der Verwaltungsbehörden an die bei der strafrecht-
lichen Prüfung des Strafaufschubs gestellte Legalprognose besteht für die
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Seite 11
Ausfällung einer Fernhaltemassnahme nicht (Urteile des BVGer
F-4029/2016 vom 22. März 2017 E. 7.1; C-960/2014 vom 15. Oktober 2014
E. 6.6).
6.6 Zusammengefasst durfte die Vorinstanz angesichts der wiederholten
und schweren Delinquenz des Beschwerdeführers und der verhältnismäs-
sig kurzen Bewährungszeit seit dem Verlassen der Schweiz bis zur erneu-
ten Inhaftierung im Jahr 2015 im Zeitpunkt des Erlasses der Anschluss-
sperre weiterhin von einer negativen Legalprognose ausgehen, die grund-
sätzlich die Anordnung eines Einreiseverbots rechtfertigte.
7.
7.1 Den Entscheid darüber, ob ein Einreiseverbot anzuordnen und wie es
zeitlich auszugestalten ist, legt Art. 67 Abs. 2 AIG in das pflichtgemässe
Ermessen der Behörde. Zentrale Bedeutung kommt dabei dem Grundsatz
der Verhältnismässigkeit zu, der eine wertende Abwägung zwischen den
berührten öffentlichen und privaten Interessen verlangt. Ausgangspunkt
der Überlegungen bilden die Stellung der verletzten oder gefährdeten
Rechtsgüter, die Besonderheiten des ordnungswidrigen Verhaltens und die
persönlichen Verhältnisse der betroffenen ausländischen Person (Art. 96
AIG; ferner statt vieler HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwal-
tungsrecht, 7. Aufl. 2016, Rz. 555 ff.).
7.2 Das erste gegen den Beschwerdeführer verhängte Einreiseverbot
wurde für die Dauer vom 15. Januar 2013 bis zum 14. Januar 2020 ange-
ordnet. Im Nachgang an die verfügte Fernhaltemassnahmen konnten dem
Beschwerdeführer weitere Straftaten – namentlich Diebstahl, Sachbeschä-
digung und Hausfriedensbruch – nachgewiesen werden, die er im Jahr
2011 und damit noch vor Erlass des ersten Einreiseverbots begangen
hatte. Dafür wurde er mit Urteil vom 4. November 2015 zu einer Freiheits-
strafe von drei Jahren verurteilt und von der Vorinstanz mit einem zweiten
Einreiseverbot für den Zeitraum vom 15. Januar 2020 bis zum 14. Januar
2025 belegt. Letzteres schliesst nahtlos an das erste an. Anschlusssperren
werden demgegenüber in der Regel dann ausgesprochen, wenn die mit
der Fernhaltemassnahme belegte Person während der Dauer des (ersten)
Einreiseverbots weitere Straftaten begeht (vgl. ADANK-SCHÄRER/ANTONI-
AZZA-HAFNER, a.a.O., S. 888). Im Gegensatz zu einer Anschlusssperre im
engeren Sinn sind hier nicht die Folgen eines Rückfalls nach Erlass des
ersten Einreiseverbots zu beurteilen, sondern Straftaten, die zwar erst
nach der ersten Fernhaltemassnahme bekannt wurden, sich aber bereits
davor ereignet haben.
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Seite 12
7.3 Die Vorinstanz begründete das zweite Einreiseverbot damit, dass ihr
gewisse Straftaten erst nach der Verhängung des ersten Einreiseverbots
bekannt gewordenen seien. Das erste Einreiseverbot trage diesen nicht
zureichend Rechnung. Angesichts der erst durch das bezirksgerichtliche
Urteil bekannt gewordenen Straftaten könne das Risiko eines Rückfalls nur
dann in Kauf genommen werden, wenn es gering wöge. Hier sei das aber
nicht der Fall (BVGer-act. 8).
7.4 Dagegen wendet der Beschwerdeführer ein, sein Sohn (Jahrgang
2002, Schweizer Bürger) sowie seine Geschwister und Eltern lebten in der
Schweiz, weshalb das Einreiseverbot gegen das Recht auf Familienleben
nach Art. 8 EMRK verstosse (BVGer-act. 1 S. 7 f.). Seine letzte Straftat
habe er im Jahr 2011 begangen. Seit dem Erlass des ersten Einreisever-
bots Anfang 2013 habe er keinen Anlass zu Klagen mehr gegeben, wes-
halb bereits im Zeitpunkt der Anschlusssperre keine Gefahr mehr von ihm
ausgegangen sei, zumal er bis zum Auslaufen des ersten Einreiseverbots
am 15. Januar 2020 weitere drei Jahre Zeit haben werde, sich zu bewähren
(BVGer-act. 1 S. 8 f.). In Analogie zum Strafrecht müsse eine Gesamtbe-
trachtung vorgenommen werden, weshalb die beiden separat ausgespro-
chenen Einreiseverbote insgesamt nicht zu einer längeren Gesamtdauer
der Fernhaltemassnahme führen dürften, als wenn die strafrechtlich rele-
vanten Ereignisse alle zum selben Zeitpunkt beurteilt worden wären
(BVGer-act. 1 S. 9).
7.5 Die Vorinstanz sah sich durch nachträglich bekannt gewordene Straf-
taten zum Erlass einer zweiten Fernhaltemassnahme veranlasst. Damit
weist die vorliegend verfügte Anschlusssperre Ähnlichkeiten mit der Figur
des Widerrufs auf, die mitunter dann angewandt wird, wenn sich die erste
Verfügung im Nachgang als fehlerhaft erweist, weil rechtserhebliche Tatsa-
chen, die sich schon vor ihrem Erlass ereignet hatten, erst nachträglich
bekannt wurden (vgl. HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwal-
tungsrecht, 7. Aufl. 2016, Rz. 1216 und 1229; TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜL-
LER, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. Aufl. 2014, § 31 Rz. 38). Vorliegend
ist nicht die Verhältnismässigkeit einer Anschlusssperre aufgrund eines
Rückfalls und damit neu geschaffener ausländerrechtlich relevanter
Sacherhalte zu beurteilen (vorn E. 7.2). Im Gegenteil kamen Straftaten, die
für die Verhältnismässigkeitsprüfung der ersten Fernhaltemassnahme we-
sentlich gewesen wären, erst nachträglich ans Licht. Da es mithin um die
Anpassung einer Verfügung an später bekannt gewordenen Tatsachen
geht, ist entscheidend, wie die Gefahrenprognose beim Erlass der neuen
Verfügung ausfällt (vgl. demgegegenüber die Urteile des BVGer F-91/2017
F-7993/2016
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vom 14. Dezember E. 2017 E. 5.3 und 6.4; C-4017/2015 vom 24. Februar
2016 E. 6.4, 9.2 und 9.3; dort allerdings in Konstellationen, in denen es um
Rückfälle ging). In Fällen wie dem vorliegenden ist folglich zu prüfen, ab
wann eine Wiedereinreise des Beschwerdeführers aufgrund der gesamten
Umstände hingenommen werden kann.
7.6 Vom Beschwerdeführer geht aufgrund der wiederholten und sich von
1995 bis 2011 über mehr als ein Jahrzehnt erstreckenden Straffälligkeiten
eine schwerwiegende Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung
aus. In Anbetracht der Schwere seiner Taten ist von einem erheblichen öf-
fentlichen Interesse an seiner langfristigen Fernhaltung auszugehen. Er
hat die Einreiseverbote durch seine mehrfache, teils schwere Delinquenz
über einen längeren Zeitraum hinweg bewusst und selbstverschuldet in
Kauf genommen, zumal er die letzten Delikte 2011 im Alter von bereits 35
Jahren beging. Die mit den Einreiseverboten einhergehende Einschrän-
kung seiner persönlichen Interessen hat der Beschwerdeführer daher hin-
zunehmen, zumal diese aufgrund der von ihm ausgehenden schwerwie-
genden Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung erforderlich ist
(vgl. Art. 8 Ziff. 2 EMRK). Es ist daher unbestritten, und bereits mit der ers-
ten, in Rechtskraft erwachsenen Fernhaltemassnahme bestätigt, dass sich
vorliegend insgesamt ein Einreiseverbot, das über die Regelhöchstdauer
von fünf Jahren hinausgeht, rechtfertigt. Im Übrigen bleibt anzumerken,
dass das bestehende Einreiseverbot dem Beschwerdeführer Besuchsauf-
enthalte bei seinem Sohn, seinen Geschwistern und seiner Mutter zudem
nicht gänzlich untersagt. Es ist ihm zumutbar, mittels Gesuch die zeitwei-
lige Suspension der Fernhaltemassnahme zu beantragen (Art. 67 Abs. 5
AIG; BVGE 2013/4 E. 7.4.3). Eine solche Suspension ist vorliegend denn
auch bereits erfolgt (Sachverhalt unter L.).
7.7 Auf der anderen Seite fällt ins Gewicht, dass die angefochtene Anord-
nung die Pflege der Beziehung zum mittlerweile 16-jährigen Sohn zusätz-
lich erschwert. Zu berücksichtigen ist sodann auch, dass sich der Be-
schwerdeführer von der ersten Ausreise Anfang 2012 bis zur erneuten Ver-
haftung Mitte 2015 sowie ab Ende 2016 – also insgesamt rund fünfeinhalb
Jahre – wohlverhalten hat (siehe den eintragslosen kosovarischen Strafre-
gisterauszug in BVGer-act. 15). Ins Gewicht fällt schliesslich, dass die letz-
ten Strafftaten bereits über sieben Jahre zurückliegen. Vor diesem Hinter-
grund erscheint eine bis ins Jahr 2025 dauernde Einreisesperre als zu lang.
Das angefochtene Einreiseverbot ist daher um ein Jahr zu kürzen und auf
die Dauer von vier Jahren zu begrenzen.
F-7993/2016
Seite 14
8.
Aus diesen Erwägungen ergibt sich, dass die angefochtene Anschluss-
sperre dem Grundsatz nach zu bestätigen ist, die festgelegte Dauer jedoch
Bundesrecht verletzt, soweit sie über vier Jahre hinausgeht (vgl. Art. 49
VwVG). Mit der Reduzierung der Dauer der angefochtenen Anschluss-
sperre wird dem Antrag des Beschwerdeführers teilweise entsprochen, so-
dass das Einreiseverbot in teilweiser Gutheissung der Beschwerde bis zum
14. Januar 2024 zu befristen ist.
9.
9.1 Bei diesem Verfahrensausgang würde der Beschwerdeführer im Um-
fang seines Unterliegens kostenpflichtig (vgl. Art. 63 Abs. 1 VwVG). Da ihm
jedoch die unentgeltliche Prozessführung gewährt wurde, sind vorliegend
keine Verfahrenskosten zu erheben.
9.2 Dem Beschwerdeführer ist aufgrund seines teilweisen Obsiegens ge-
mäss Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 ff. des Reglements vom 21. Februar
2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungs-
gericht (VGKE, SR 173.320.2) eine gekürzte Parteientschädigung zuzu-
sprechen. Dabei ist zunächst auf die Kostennote abzustellen, mit der ein
nachvollziehbarer Aufwand von Fr. 2‘141.95 dargetan wurde (8.5 Stunden
à Fr. 220.– zuzüglich Auslagen in der Höhe von Fr. 113.30.–). Bei der Be-
messung der Parteientschädigung ist sodann die im Rahmen des Be-
schwerdeverfahrens geheilte Gehörsverletzung zu berücksichtigen (vorn
E. 4.4 am Ende). Insgesamt erscheint eine Entschädigung von Fr. 1‘000.–
gerechtfertigt.
9.3 Das amtliche Honorar für den als amtlichen Anwalt eingesetzten
Rechtsvertreter im Umfang der verbleibenden Fr. 1‘141.95 geht zulasten
der Gerichtskasse. Der Beschwerdeführer hat das amtliche Honorar dem
Bundesverwaltungsgericht zurückzuerstatten, sollte er später zu hinrei-
chenden Mitteln gelangen (Art. 65 Abs. 4 VwVG).
(Dispositiv nächste Seite)
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