Decision ID: dc3062fb-1917-5952-9a1c-3392ad590bb6
Year: 2021
Language: de
Court: ZH_SVG
Chamber: ZH_SVG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: social_law
Law Sub-area: 
Label: dismissal

Facts:
Sachverhalt:
1.
Am 18.
März 2020 (Eingangsdatum) reichte die
X._
GmbH beim Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) die Voranmeldung von Kurzarbeit für den Gesamtbetrieb während einer voraussichtlichen Dauer vom 16.
März bis am 31.
August 2020 ein (Urk.
7/29). Mit Verfügung vom 31.
März 2020 erhob das AWA teilweise Einspruch und bewilligte die Auszahlung von Kurzarbeitsentschä
digung vom 18.
März bis 17.
September 2020 unter dem Vorbehalt, dass die übrigen Anspruchsvoraussetzungen erfüllt seien (Urk.
7/42
).
Mit Formular vom 5.
Oktober 2020 meldete die
X._
GmbH wiederum Kurzarbeit für die voraussichtliche Dauer vom 1.
September bis am 30.
November 2020 an (Urk.
7/1). Mit Verfügung vom 6.
Oktober 2020 wurde das Gesuch vom AWA teilweise bewilligt. Sofern die übrigen Anspruchsvoraus
setzungen erfüllt seien, könne in der Zeit vom 15.
Oktober 2020 bis am 14.
Januar 2021 Kurzarbeitsentschädigung ausgerichtet werden (Urk.
7/4). Die dagegen erhobene Einsprache vom 27.
Oktober 2020 (Urk.
7/6), ergänzt am 26.
November 2020 (Urk.
7/8), wies das AWA mit
Einspracheentscheid
vom 4.
Januar 2021 ab (Urk.
7/9).
Mit Formular zur Voranmeldung von Kurzarbeit vom 10.
Dezember 2020 (Eingangsdatum) wurde abermals Kurzarbeit für die voraussichtliche Dauer vom 10.
Dezember 2020 bis am 9.
März 2021 gemeldet (Urk.
7/54). Mit Schreiben vom 15.
Dezember 2020 informierte das AWA, dass mit Verfügung vom 6.
Oktober 2020 das Gesuch bezüglich Kurzarbeit vom 15.
Oktober 2020 bis am 14.
Januar 2021 bewilligt worden sei. Die eingereichte Voranmeldung vom 10.
Dezember 2020 gelte demzufolge ab 15.
Januar 2021 und sei unverarbeitet zu den Akten gelegt worden (Urk.
7/56). Mit Verfügung vom 23.
Januar 2021 verlängerte das AWA
schliesslich
die
Auszahlung der Kurzarbeitsentschädigung
für die Zeit
vom
15.
Januar bis am 14.
April 2021 unter dem Vorbehalt, dass die übrigen Anspruchs
voraussetzungen erfüllt seien (Urk.
7/57).
Die
gegen die Verfügung vom
6.
Oktober 2020 erhobene Beschwerde vom 29.
Januar 2021
wurde
vom hiesigen Gericht
mit Urteil
AL
.
2021.00033
vom
5
.
Mai 2021
in dem Sinne
gutgeheissen
, dass
der angefochtene
Einsprache
entscheid
vom
4.
Januar 2021
aufgehoben und die Sache
an den Beschwerde
gegner
zurückgewiesen wurde, damit
dieser
über die rückwirkende Anmeldung zur Kurzarbeit im Sinne der Erwägungen neu verfüge (
Urk.
7/
11
).
Im Nachgang zu diesem Urteil
bewilligte
das AWA
mit Verfügung vom
1.
Juni 2021
das Gesuch vom
5.
Oktober 2020 teilweise
. Sofern die übrigen Anspruchs
voraussetzungen erfüllt seien, könne in der Zeit vom 5.
Oktober 2020 bis am 14.
Januar 2021 Kurzarbeitsentschädigung ausgerichtet werden (
Urk.
7/12). Die
dagegen erhobene Einsprache vom 24.
Juni 2021 (Urk.
7/13), wies das AWA mit
Einspracheentscheid
vom
2
2.
Juli 2021
ab (Urk.
2
).
2.
Die Arbeitgeberin erhob am 2
7.
August 2021 Beschwerde und beantragte, es sei der
E
inspracheentsch
e
i
d
vom 2
2.
Juli 2021 aufzuheben und der Anspruch auf
Kurzarbeitsentschädigung zusätzlich vom 1.
bis zum 17.
September 2020 anzuerkennen (Urk.
1). Mit Beschwerdeantwort vom
9.
September 2021 bean
tragte der Beschwerdegegner die Abweisung der Beschwerde (Urk.
6).
3.
Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit erfor
derlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
Das Gericht

Considerations:
zieht in Erwägung:
1.
1.1
Im verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren sind grundsätzlich nur Rechts
verhältnisse zu überprüfen beziehungsweise zu beurteilen, zu denen die zuständige Verwaltungsbehörde vorgängig verbindlich – in Form einer Verfü
gung beziehungsweise eines
Einspracheentscheids
– Stellung genommen hat. Insoweit bestimmt die Verfügung beziehungsweise der
Einspracheentscheid
den beschwerdeweise weiterziehbaren Anfechtungsgegenstand. Umgekehrt fehlt es an einem Anfechtungsgegenstand und somit an einer Sachurteilsvoraussetzung, wenn und insoweit keine Verfügung beziehungsweise kein
Einspracheentscheid
ergangen ist (BGE
131 V 164 E.
2.1; 125 V 413 E.
1a).
1.2
Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung besteht, wenn der Arbeitsausfall anre
chen
bar sowie voraussichtlich vorübergehend ist und erwartet werden darf, dass durch Kurzarbeit die Arbeitsplätze erhalten werden können (Art.
31 Abs.
1
lit
. b und d AVIG). Ein Arbeitsausfall ist unter anderem anrechenbar, wenn er auf wirt
schaft
liche Gründe zurückzuführen und unvermeidbar ist (Art.
32 Abs.
1
lit
. a AVIG). Nicht anrechenbar ist ein Arbeitsausfall
gemäss
Art.
33 Abs.
1 AVIG, wenn er durch betriebsorganisatorische
Massnahmen
wie
Reinigungs
, Reparatur oder Unterhaltsarbeiten sowie andere übliche und wiederkehrende Betriebsunter
brechungen oder durch Umstände verursacht wird, die zum normalen Betriebs
risiko des Arbeitgebers gehören (
lit
. a), ferner wenn er
branchen
,
berufs
oder betriebs
üblich ist oder durch saisonale Beschäftigungsschwankungen verursacht wird (
lit
. b).
1.3
Beabsichtigt ein Arbeitgeber, für seine Arbeitnehmer Kurzarbeitsentschädigung geltend zu machen, so muss er dies der kantonalen Amtsstelle mindestens zehn Tage vor Beginn der Kurzarbeit schriftlich voranmelden. Der Bundesrat kann für Ausnahmefälle kürzere Voran
meldefristen vorsehen (Art.
36 Abs.
1 AVIG). Er hat von dieser Kompetenz Gebrauch gemacht und die Voranmeldefrist für Kurzarbeit ausnahmsweise auf drei Tage festgesetzt für Fälle, in denen der Arbeitgeber nachweist, dass die Kurz
arbeit wegen plötzlich eingetretener Umstände, die nicht voraussehbar waren, eingeführt wer
den muss (Art.
58 Abs.
1 AVIV).
1.4
Nach Art.
185 Abs.
3 der Bundesverfassung (BV) kann der Bundesrat Verordnun
gen und Verfügungen erlassen, um eingetretenen oder unmittelbar drohenden schweren Störungen der öffentlichen Ordnung oder der inneren oder
äusseren
Sicherheit zu begegnen. Solche Verordnungen sind zu befristen (und zwar auf [maximal] sechs Monate, vgl. Art.
7d Abs.
2
lit
. a des Regierungs- und Verwal
tungsorganisationsgesetzes, RVOG).
Gestützt auf dieses Notverordnungsrecht
erliess
der Bundesrat
–
nebst anderen Verordnungen im Zusammenhang mit der Covid-19-Pandemie, die sich teilweise (auch) auf das Bundesgesetz über die Bekämpfung übertragbarer Krankheiten des Menschen (
Epidemiengesetz
,
EpG
) stützen
–
am 20.
März 2020 die Covid-19-Ver
ordnung Arbeitslosenversicherung (SR 837.033). Die Verordnung wurde rückwir
kend per 17.
März 2020 in Kraft gesetzt und der Geltungszeitraum (mit Ausnahme des Art.
8) auf sechs Monate ab Inkrafttreten befristet. In der Folge erfuhr die Verordnung verschiedene Änderungen; insbesondere wurde mit der Änderung vom 8.
April 2020 der Geltungszeitraum der Verordnung (
einschliesslich
ihrer bisherigen Änderungen) vom 1.
März bis zum 31.
August 2020 festgesetzt (vgl. Art.
9).
1.5
Gemäss
Art.
8
b
Abs.
1 Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung (Stand 26.
März 2020) muss der Arbeitgeber in Abweichung von Art.
36 Abs.
1 AVIG und Art.
58 Abs.
1-4 AVIV keine Voranmeldefrist abwarten, wenn er beab
sich
tigt, für seine Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer Kurzarbeitsentschädigung geltend zu machen. In Abweichung von Art.
36 Abs.
1 AVIG ist die Voranmel
dung zu erneuern, wenn die Kurzarbeit länger als sechs Monate dauert (Art.
8
c
Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung, Stand 26.
März 2020).
Mit Wirkung ab 1.
Juni 2020 bzw. 1.
September 2020 wurden (unter anderem) Art.
8
b
und Art.
8
c
aufgehoben und der Geltungszeitraum der Covid-19-Verord
nung Arbeitslosenversicherung (mit Ausnahme von Art.
7) bis zum 31.
Dezember 2022 verlängert (Änderung vom 12.
August 2020).
Mit Art.
17 des
(dringlichen)
Bundesgesetzes vom 25.
September 2020 über die gesetzlichen Grundlagen für Verordnungen des Bundesrates zur Bewältigung der Covid-19-Epidemie (Covid-19-
Gesetz, SR 818.102; in Kraft getreten am 26.
September 2020) wurde der Bundes
rat ermächtigt, unter anderem den Ablauf des Verfahrens zur Voran
meldung von Kurzarbeit abweichend vom AVIG zu regeln (
lit
.
d).
1.6
Gestützt auf Art.
6 Abs.
2
lit
.
a und b des
Epidemiengesetzes
hat der Bundesrat am 19.
Juni 2020 die Verordnung über Massnahmen in der besonderen Lage zur Bekämpfung der Covid-19-Epidemie (Covid-19-Verordnung besondere Lage; auf
gehoben mit Art.
30 Covid-19-Verordnung besondere Lage vom 23.
Juni 2021) erlassen.
A
m 18.
Dezember 2020 beschloss der Bundesrat die geltenden
Mass
nahmen
zur Eindämmung der Epidemie zu verschärfen und ein Verbot von Restaurations-, Bar- und Clubbetrieben sowie von Diskotheken und Tanzlokalen anzuordnen (Art.
5a Abs.
1 Covid-19-Verordnung besondere Lage, Stand 22.
Dezember 2020).
Am 19.
März 2021 beschloss die Bundesversammlung
verschiedene Änderungen des
Covid-19-Gesetz
es.
Gemäss
Art.
17b Abs.
1 Covid-19-Gesetz (Stand 20.
März 2021) ist in Abweichung von Art.
36 Abs.
1 AVIG keine Voranmeldefrist für Kurzarbeit einzuhalten. Sodann ist die Voranmeldung zu erneuern, wenn die Kurzarbeit länger als sechs Monate dauert. Für rückwirkende Anpassungen einer bestehenden Voranmeldung ist ein entsprechendes Gesuch bis am 30.
April 2021 bei der kantonalen Amtsstelle einzureichen. Betriebe, die aufgrund der seit dem 18.
Dezember 2020 beschlossenen behördlichen
Massnahmen
von Kurzarbeit betroffen sind, wird des Weiteren der Beginn der Kurzarbeit in Abweichung von Art.
36 Abs.
1 AVIG auf Gesuch hin neu rückwirkend auf das Inkrafttreten der entsprechenden
Massnahme
bewilligt (Art.
17b Abs.
2 Covid-19-Gesetz). Die Geset
zesänderung wurde für dringlich erklärt und am 20.
März 2021 Art.
17b Abs.
1 Covid-19-Gesetz rückwirkend auf den 1.
September 2020 in Kraft gesetzt.
Mit Weisung 2021/06: Aktualisierung «Sonderregelung aufgrund der Pandemie» vom 19.
März 2021 legte das Staatssekretariat für Wirtschaft (
Seco
) fest, dass rückwirkend ab dem 1.
September 2020 die Voranmeldefrist für bereits erteilte Bewil
ligungen aufgehoben und die Bewilligung auf das Datum der Voran
meldung zurückverschoben werden kann. Diese Anpassung erfolgt nur auf schriftliches Gesuch an die Kantonale Amtsstelle bis 30.
April 2021.
Eine rück
wirkende Erteilung einer Bewilligung ist nur für Betriebe möglich, die von den ab 18.
Dezember 2020 beschlossenen
Massnahmen
betroffen sind (S. 11). Die Betriebe können bis am 30.
April 2021 ein schriftliches Gesuch bei der kanto
nalen Amtsstelle einreichen, um ab dem Inkrafttreten der entsprechenden
Massnahme
Kurzarbeitsentschädigung zu beziehen, unabhängig vom Einreichungsdatum der Voranmeldung. Als betroffen gelten auch indirekt betroffene Betriebe, z.B. ein Metzger, der in erheblichem
Umfang Restaurants beliefert, nicht jedoch Betriebe, deren Tätigkeit von der
Schliessung
nicht betroffen war, z.B. ein Treuhandbüro (S.
12). Betriebe, die zwar zum Zeitpunkt der
Schliessung
über eine gültige Bewil
ligung verfügten, diese aber nicht rechtzeitig erneuert haben, haben (nach altem Recht) keinen ununterbrochenen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung. Um eine Ungleichbehandlung von Betrieben, die sich zu Beginn oder während der Dauer der behördlichen
Massnahmen
in derselben Situation befinden, zu ver
meiden, können auch diese Betriebe ein Gesuch einreichen, um lückenlos Kurz
arbeitsentschädigung beziehen zu können (S. 13).
2.
2.1
Der Beschwerdegegner führte zur Begründung aus,
selbst wenn die Beschwerde
führerin die Informationen, welche an sämtliche zur Kurzarbeit gemeldeten Unter
nehmen per Post und/oder E-Mail gesendet und zusätzlich auch über die Homepages des SECO sowie des AWA publiziert worden sei
en
, tatsächlich nicht erhalten haben sollte, hätte sie gemäss den Angaben in der Verfügung vom 3
1.
März 2020 spätestens am
7.
September 2020 eine neue Voranmeldung ein
reichen müssen. Dies
habe sie
unterlassen und die Voranmeldung verspätet am
5.
Oktober 2020 eingereicht, womit sie die verspätete Voranmeldung selbst zu verantworten habe und in Bezug auf die Voranmeldung vom
5.
Oktober 2020 keine rückwirkende Bewilligung zu ihren Gunsten abgeleitet werden könne. Die
infolge der Voranmeldung vom
5.
Oktober 2020 erstellte Verfügung greife sodann auch nicht in die Verfügung vom 3
1.
März 2020 ein, da Kurzarbeit grund
sätzlich in die Zukunft gerichtet beurteilt und bewilligt werde. Gemäss
Art.
17b
Abs.
1 Covid-19 Gesetz, welcher rückwirkend ab dem
1.
September 2020 in Kraft getreten sei, sei keine Voranmeldefrist einzuhalten. Die Voranmeldung von Kurz
arbeit sei am
5.
Oktober 2020 eingereicht worden. Die Zustimmung zur Ausrich
tung von Kurzarbeit könne deshalb ab dem 5.O
ktober 2020 erteilt werden
(
Urk.
2).
2.
2
Demgegenüber stellte sich die Beschwerdeführerin auf den Standpunkt, die Ver
fügung vom
6.
Oktober 2020 habe in die rechtskräftige Verfügung vom 31.
März 2020 eingegriffen und sich in Widerspruch zu dieser gesetzt, wobei hierfür keine Grundlage ersichtlich sei. Formell müsse der Eingriff als Wiedererwägung im Sinne von
Art.
53
Abs.
2 des Bundesgesetzes über den Allgemeine Teil des Sozi
al
versicherungsrechts (ATSG) qualifiziert werden, wobei dies nur bei zweifellos unrichtigen Entscheiden und bei einer erheblichen Bedeutung der Berichtigung möglich sei. Beide Voraussetzungen seien vorliegend nicht erfüllt. Sodann hätte ihr bei einem solchen Eingriff vorgängig das rechtliche Gehör gewährt werden müssen.
Dies sei nicht erfolgt, weshalb die vorliegende Beschwerde bereits deswegen gutzuheissen sei. An der Situation
der Arbeitnehmenden
habe sich
seit
dem 3
1.
März 2020 nichts verändert, womit die Voraussetzungen für den
Anspruch
auf K
urzarbeitsentschädigung vom 1.
bis zum 1
7.
September 2020 wei
terhin erfüllt gewesen
seien
.
Insbesondere könnten ihr allfällige Publikationen auf der Homepage des Beschwerdegegners nicht entgegengehalten werden.
Sie habe sich auf die Richtigkeit der Verfügung vom 3
1.
März 2020 verlassen dürfen.
Dass sie gewusst haben soll
te
, dass ihr Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung per 3
1.
August 2020 erloschen sei, sei schlicht falsch. Sie habe erst später von einer entsprechenden Änderung der gesetzlichen Grundlage erfahren. Im Ver
trauen auf die Verfügung vom 3
1.
März 2020 habe sie den neuen Antrag erst nach
dem 1
7.
September 2020 gestellt. Im Übrigen könne der
Vertrauensschutz
bei Rücknahme von
Verfügungen
, wobei ein Eingriff in eine rechtkräftige
Verfü
gung
dem gleichzusetzen sei, auch angewandt werden, wenn eine betroffene Per
s
on noch keine
Vertrauensdisposition
getroffen habe. Lediglich der
Vollstän
digkeitshalber
werde
darauf
hingewiesen, dass bereits die Ablehnung des Anspruchs auf Kurzarbeitsentsc
h
ädigung für die
Zeitspanne
vom 1
8.
September 2020 bis zum
4
.
Oktober 2020 sie vor
existenzielle
finanzielle Probleme stelle. Selbst wenn
der
Anspruch auf
Kurzarbeitsentschädigung
bis zum 1
7.
September 2020 an sich falsch
sei
, so
seien
keine überwiegende
n
, dem
Vertrauensschutz
entgegenstehende
n
Interesse
n
auszumachen, welche den Eingriff in die
Verfü
gung
vom 3
1.
März 2020 rechtfertigen würden
(
Urk.
1).
3
.
3
.1
Vorab ist festzuhalten, dass vorliegend
der
Einspracheentscheid
vom 2
2.
Juli 20
21 (
Urk.
2), mit welchem
der Beschwerdegegner die Einsprache gegen die Ver
fügung
vom 1.
Juni 2021
(
Urk.
7/1
2
)
abwies
, angefochten ist (E. 1.1)
.
Mit der
Verfügung
vom 1.
Juni 2021
war die Ausrichtung von Kurzarbeitsentschädigung ab dem 5.
Oktober 2020 grundsätzlich bewilligt und eine Rückdatierung des Anspruchsbeginns auf den 1.
September 2020 abgelehnt worden.
3
.2
Aufgrund der Aktenlage
steht fest und
ist unbestritten, dass
die
zweite Voran
meldung
von
Kurzarbeit am
5.
Oktober 2020
beim Beschwerdegegner
eingereicht wurde
(Urk.
7/1)
.
Daher hat
der Beschwerdegegner
die
Bewilligung
von Kurz
arbeit
zu Recht
nach
dem
rückwirkend seit 1.
September 2020
geltenden
Art.
17b
Abs.
1
Covid-19-Gesetz
, welcher
keine Einhaltung der Voranmeldefrist
von 10
Tagen
mehr vorsieht
,
ab dem Datum der Voranmeldung vom 5.
Oktober 2020 erteilt.
Eine
rückwirkende
Bewilligung von Kurzarbeit
ab dem
1.
September 2020 sieht
auch
Art.
17b Abs.
2 Covid-19-Gesetz
nicht
vor.
Danach sind
(ausnahms
weise)
rückwirkende
Bewilligungen
von Kurzarbeit
Betrieben zu gewähren,
welche
von den ab 18.
Dezember 2020 beschlossenen
Massnahmen
betroffen waren und
die
Voranmeldung
für
diese
n
Zeitpunkt
nicht rechtzeitig
erneuerten
(vgl. auch zur BGE-Publikation vorgesehenes Urteil des Bundesgerichts 8C_463/2021 vom 9.
November 2021
E.
4.4 mit Hinweis)
.
Mit anderen Worten wird wie bei den auf den 17.
März 2020 beschlossenen Massnahmen bei verspä
teter Voranmeldung als fiktives Eingangsdatum das Datum der behördlichen Massnahme gesetzt
(erwähntes Urteil
8C_463/2021 E.
6.3)
.
Für eine
rückwirkende Bewilligung von Kurzarbeit
ab dem
1.
September 2020, mithin vor Erlass der ab 18.
Dezember 2020 beschlossenen
Massnahmen
, besteh
t demnach keine gesetz
lich
e
Grundlage
.
Ergänzend
ist anzumerken, dass
die Argumentationen der Beschwerdeführerin bezüglich
Vertrauensschutz
die Verfügung vom 3
1.
März 2020
betreffen, mit welcher der Beschwerdegegner
die Auszahlung von Kurzarbeitsentschädigung vom 18.
März bis 17.
September 2020 unter dem Vorbehalt, dass die übrigen Anspruchsvoraussetzungen erfüllt seien
,
bewilligte
(Urk.
7/42).
Eine nachträg
liche Abänderung dieser Verfügung, wonach die Bewilligung
aufgrund der Ände
rung des Geltungszeitraums der Covid-19-Verordnung Arbeitslosenver
sicherung (vgl.
E.
1.4)
lediglich bis zum
3
0.
August 2020 gelte, hat der Beschwer
degegner offenbar nicht vorgenommen.
G
estützt auf die
Bewilligung von Kurz
arbeit
vom 31.
März 2020
hatte die Beschwerdeführerin den
Entschädigungs
anspruch
ihrer Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer
innert dreier Monate nach Ablauf jeder Abrechnungsperiode gesamthaft für den Betrieb bei der gewählten Arbeitslosen
kasse geltend
zu
machen
(Art.
38 Abs.
1 AVIG).
Sofern die zustän
dige Arbeits
losen
kasse einen
Entschädigungsanspruch
für den Monat September (resp.
für
die Zeit vom
1.
bis zum
17.
September
)
2020
mit der Begründung ver
weigert haben sollte, die Kurzarbeit sei nur bis zum
30.
August 2020 bewilligt worden, hätte
die Beschwerdeführerin die
l
eistungsablehnende Kassenverfügung
anfechten
und die entsprechende Begründung vorbringen
müssen.
3
.3
Nach dem Gesagten
ist die Ausrichtung von Kurzarbeitsentschädigung vom 5.
Oktober 2020 bis am 14.
Januar 2021 zu bewilligen, sofern die übrigen Anspruchs
voraussetzungen erfüllt sind.
4
.
D
er
Einspracheentscheid
vom 2
2.
Juli 2021
(
Urk.
2)
erweist sich somit als rech
tens, was zur Abweisung der Beschwerde führt.