Decision ID: 26b7903a-94f6-54e2-83d7-494d0b532aac
Year: 2019
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 
Law Sub-area: nan
Label: dismissal

Facts:
Sachverhalt:
A.
Die auf der einen Seite des Reusskanals in Perlen situierte Renergia Zent-
ralschweiz AG betreibt die grösste Kehrichtverbrennungsanlage (KVA) im
Kanton Luzern und die auf der gegenüberliegenden Kanalseite gelegene
Perlen Papier AG ist ein Unternehmen, das sich der Herstellung, der Ver-
arbeitung und dem Vertrieb von Papier, Papierrohstoffen und anverwand-
ten Produkten widmet. Beide beabsichtigen gemeinsam eine Eigenver-
brauchsgemeinschaft zu gründen, um die von der Renergia Zentralschweiz
AG durch die Verwertung von Abfall in Form von Prozessdampf gewon-
nene Energie durch die Perlen Papier AG selber zu verbrauchen. Innerhalb
dieser Eigenverbrauchsgemeinschaft ist geplant, dass die Perlen Papier
AG den nicht erneuerbaren Anteil der erzeugten Energie mittels Direktkop-
pelung verbraucht; der übrige, erneuerbare Anteil der erzeugten Energie
soll, abhängig vom konkreten Energiebedarf der Perlen Papier AG, auch
künftig in Fernwärmenetze eingespeist werden und in der Stadt Luzern, in
Emmen sowie in weiteren Gemeinden im Rontal Energie für Heisswasser
und Strom von ungefähr 44'000 Haushalten liefern können. Das Hauptziel
der beabsichtigten Eigenverbrauchsgemeinschaft liegt darin, Netznut-
zungsentgelt einzusparen. Durch eine Senkung der verrechnungsrelevan-
ten Bezugsmengen und der Bezugsleistung aus dem Verteilnetz der Cent-
ralschweizerischen Kraftwerke AG (CKW) soll eine entsprechende Kosten-
ersparnis erreicht werden.
Mit Blick auf die Umsetzung der geplanten Eigenverbrauchsgemeinschaft
stellte die Rytec AG, ein auf Abfalltechnologie und Energiekonzepte spezi-
alisiertes Beratungsunternehmen, am 23. August 2017 eine an die Swiss-
grid AG gerichtete Anfrage und ersuchte um rechtsverbindliche Beantwor-
tung verschiedener regulatorischer Fragen, insbesondere betreffend das
Fortbestehen der derzeitigen Förderung mittels kostendeckender Einspei-
severgütung (KEV). Aufgrund diverser Unklarheiten folgten mehrere, teils
längere Emails von den verschiedenen involvierten Personen und zwecks
Klärung der Situation fand am 11. Januar 2018 eine in den vorliegenden
Akten nicht näher dokumentierte Sitzung statt, an welcher die Pronovo AG
(eine seit 1. Januar 2018 tätige Tochtergesellschaft der Swissgrid AG), die
Renergia Zentralschweiz AG sowie die Perlen Papier AG vertreten waren.
Mit Schreiben vom 23. März 2018 äusserte sich die Pronovo AG dahinge-
hend, dass die durch eine KVA produzierte Energie eine einzige Energie-
menge darstelle, bei welcher dem Grundsatz nach je ein Anteil von 50%
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als nicht erneuerbar bzw. als erneuerbar gelte. Es handle sich dabei um
eine rein rechnerische Grösse, welche dergestalt durch den Verordnungs-
geber festgelegt worden sei. Eine Abgrenzung des als erneuerbar gelten-
den Anteils vom nicht erneuerbaren Anteil sei physikalisch nicht möglich.
Es stehe den Energieproduzenten frei, die selbst produzierte Energie ganz
oder teilweise selber oder auch in einer Gemeinschaft zu verbrauchen. In
jedem Fall werde nur die den Eigenverbrauch übersteigende Energie ins
Netz eingespeist und als Überschussproduktion vergütet. Dabei gelte es
zu beachten, dass die Überschussproduktion als Bezugsgrösse für die Be-
rechnung der KEV massgebend sei, nicht aber die gesamthaft erzeugte
Nettoenergiemenge. Demnach seien lediglich 50% der Überschussproduk-
tion als erneuerbar zu qualifizieren und durch die KEV zu vergüten, die
verbleibenden 50% der Überschussproduktion gälten sodann nicht als er-
neuerbar und eine Förderung durch die KEV sei darum nicht möglich.
B.
Mit Schreiben vom 13. Juli 2018 ersuchten die Perlen Papier AG und die
Renergia Zentralschweiz AG um Erlass einer Feststellungsverfügung be-
treffend den Erhalt bestehender Ansprüche auf eine Einspeisevergütung
sowie hinsichtlich der Bildung einer Eigenverbrauchsgemeinschaft und
deren Recht auf Eigenverbrauch des nicht erneuerbaren Anteils der durch
die Renergia Zentralschweiz AG produzierten Energie.
Am 29. November 2018 erliess die Pronovo AG die nachgesuchte Feststel-
lungsverfügung, in welcher sie feststellte, dass 50% der Elektrizitätspro-
duktion der Renergia Zentralschweiz AG als erneuerbar gälten, und dass
das Wahlrecht auf Eigenverbrauch der Renergia Zentralschweiz AG für die
Anlage insgesamt – und damit für die ganze Produktion – bestehe; es
könne aber nicht je in Bezug auf den als erneuerbar geltenden und den als
nicht erneuerbar geltenden Teil der Elektrizitätsproduktion ausgeübt wer-
den. Die Bildung einer Eigenverbrauchsgemeinschaft sei zulässig, jedoch
sei es nicht gestattet, dem Eigenverbrauch nur den nicht erneuerbaren An-
teil der gesamthaft erzeugten Nettoenergiemenge zuzuführen. Die Perlen
Papier AG sei überdies berechtigt, bei Gründung einer Eigenverbrauchs-
gemeinschaft die erneuerbare Energie nicht in die Eigenverbrauchsge-
meinschaft einzubringen, sondern in das Verteilnetz einzuspeisen, um da-
für Fördergelder zu erhalten.
C.
Dagegen erhoben die Renergia Zentralschweiz AG und die Perlen Papier
AG am 15. Januar 2019 Einsprache bei der Pronovo AG hinsichtlich des
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Erhalts bestehender Ansprüche auf eine Einspeisevergütung sowie mit
Blick auf die Bildung einer Eigenverbrauchsgemeinschaft und deren Recht
auf Eigenverbrauch des nicht erneuerbaren Anteils der durch die Renergia
Zentralschweiz AG produzierten Energie.
Die Pronovo AG wies die Einsprache mit Entscheid vom 29. März 2019 ab
und verfügte u.a. Folgendes:
"3. 50% der Elektrizitätsproduktion der [... Renergia Zentralschweiz
AG] wird als erneuerbar angerechnet; die verbleibende Produktion
kann separat abgerechnet und muss einer anderen Bilanzgruppe zu-
geordnet werden.
4. Das Wahlrecht auf Eigenverbrauch der [... Renergia Zentralschweiz
AG] kann nur für die Gesamtanlage ausgeübt werden.
5. Auf das Begehren, es sei festzustellen, dass die [... Perlen Papier
AG und Renergia Zentralschweiz AG] berechtigt sind, eine Eigenver-
brauchsgemeinschaft zu realisieren, wird nicht eingetreten.
6. Die [... Perlen Papier AG und Renergia Zentralschweiz AG] sind
nicht berechtigt vom Recht auf Eigenverbrauch nur in Bezug auf den
nicht erneuerbaren Anteil der Elektrizitätsproduktion der [... Renergia
Zentralschweiz AG] Gebrauch zu machen.
7. Die [... Perlen Papier AG] ist berechtigt, nicht am Zusammenschluss
zum Eigenverbrauch teilzunehmen und stattdessen direkt ins Verteil-
netz des Netzbetreibers einzuspeisen; bei Realisierung einer Eigenver-
brauchsgemeinschaft mit der [... Renergia Zentralschweiz AG] [...] ist
die [... Perlen Papier AG] nicht berechtigt, in Bezug auf die von ihr pro-
duzierte erneuerbare Elektrizität nicht vom Recht auf Eigenverbrauch
Gebrauch zu machen, und ist nicht berechtigt, die von ihr produzierte
erneuerbare Elektrizität im Rahmen des Einspeisevergütungssystems
[...] gegen Vergütung einzuspeisen bzw. direkt zu vermarkten."
D.
Gegen diesen Entscheid der Pronovo AG (nachfolgend: Vorinstanz) erhe-
ben die Perlen Papier AG (nachfolgend: Beschwerdeführerin 1) sowie die
Renergia Zentralschweiz AG (nachfolgend: Beschwerdeführerin 2) mit Ein-
gabe vom 13. Mai 2019 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht. Sie
beantragen unter Kosten- und Entschädigungsfolgen die Aufhebung des
angefochtenen Einspracheentscheids. Zudem begehren sie, die Anträge
gemäss Einsprache vom 15. Januar 2019 gutzuheissen, dies heisse:
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"1. Es sei festzustellen, dass die Elektrizitätsproduktion der Beschwer-
deführerin 2 (Betreiberin KVA) aus einem erneuerbaren Anteil (50% der
Nettoproduktion) und aus einem nicht erneuerbaren Anteil (50% der
Nettoproduktion) besteht,
und es sei festzustellen, dass diese Anteile rechnerisch bestimmt
und bilanziell dargestellt und abgerechnet werden können;
2. Es sei festzustellen, dass das Wahlrecht auf Eigenverbrauch der
Beschwerdeführerin 2 als Produzentin/Betreiberin einer KVA je in Be-
zug auf den erneuerbaren und in Bezug auf den nicht erneuerbaren
Anteil ihrer Elektrizitätsproduktion ausgeübt werden kann;
3. Es sei festzustellen, dass die Beschwerdeführerinnen 1 und 2 bei
Realisierung einer Eigenverbrauchsgemeinschaft berechtigt sind, in
diesem Rahmen vom Recht auf Eigenverbrauch nur in Bezug auf den
nicht erneuerbaren Anteil der Elektrizitätsproduktion der Beschwerde-
führerin 2 Gebrauch zu machen;
4. Es sei festzustellen, dass die Beschwerdeführerin 1 im Falle einer
Realisierung einer Eigenverbrauchsgemeinschaft mit der Beschwerde-
führerin 2 gemäss Antrag Ziff. 3 berechtigt ist, in Bezug auf die von ihr
produzierte erneuerbare Elektrizität nicht vom Recht auf Eigenver-
brauch Gebrauch zu machen,
und dass sie wie bisher berechtigt ist, die von ihr produzierte erneu-
erbare Elektrizität im Rahmen des Einspeisevergütungssystems [...]
gegen Vergütung einzuspeisen bzw. gegebenenfalls direkt zu vermark-
ten,
und dass diese Einspeisung (bzw. Direktvermarktung) auch virtuell
erfolgen kann, das heisst die zu vergütende Elektrizität rechnerisch be-
stimmt und bilanziell abgerechnet werden kann,
und dass die Beschwerdeführerin 1 dafür wie bisher die KEV bzw.
Einspeisevergütung auf Basis der Nettoproduktion [...] erhält [...];
5. Es sei festzustellen, dass die Beschwerdeführerin 2 bei Realisierung
einer Eigenverbrauchsgemeinschaft mit der Beschwerdeführerin 1 ge-
mäss Antrag Ziff. 3 berechtigt ist, in Bezug auf den erneuerbaren Anteil
ihrer Elektrizitätsproduktion nicht vom Recht auf Eigenverbrauch Ge-
brauch zu machen,
und dass sie wie bisher berechtigt ist, den erneuerbaren Anteil ihrer
Elektrizitätsproduktion, entsprechend 50% der Nettoproduktion [...], im
Rahmen des Einspeisevergütungssystems [...] gegen Vergütung ein-
zuspeisen bzw. gegebenenfalls direkt zu vermarkten,
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und dass diese Einspeisung (bzw. Direktvermarktung) auch virtuell
erfolgen kann, das heisst die zu vergütende Elektrizität rechnerisch be-
stimmt und auch bilanziell abgerechnet werden kann,
und dass Beschwerdeführerin 2 dafür wie bisher die KEV bzw. Ein-
speisevergütung auf Basis der Nettoproduktion, bzw. des erneuerbaren
Anteils (50% der Nettoproduktion), erhält [...]."
E.
Die Vorinstanz beantragt mit Vernehmlassung vom 11. Juni 2019 die Ab-
weisung der Beschwerde unter Kosten- und Entschädigungsfolgen und
das Bundesamt für Energie (BFE) reicht diese Angelegenheit betreffend
am 10. Juli 2019 einen Fachbericht ein.
F.
Die Beschwerdeführerinnen halten mit Schlussbemerkungen vom 30. Au-
gust 2019 an ihren eingangs gestellten Anträgen fest.
G.
Auf die weiteren Vorbringen und die sich bei den Akten befindlichen Doku-
mente wird – soweit entscheidrelevant – in den nachfolgenden Erwägun-
gen eingegangen.

Considerations:
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Das Bundesverwaltungsgericht beurteilt laut Art. 31 des Verwaltungs-
gerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) Beschwerden ge-
gen Verfügungen nach Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom
20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021). Beim Einspracheentscheid vom
29. Mai 2019 betreffend die Feststellungsverfügung vom 29. November
2018 handelt es sich um eine solche Verfügung und die Pronovo AG ist
eine Vorinstanz i.S.v. Art. 33 Bst. h VGG, deren Entscheide gemäss Art. 63
Abs. 1 und 2 i.V.m. Art. 66 Abs. 2 des Energiegesetzes vom 30. September
2016 (EnG, SR 730) beim Bundesverwaltungsgericht anfechtbar sind
(vgl. Urteile des Bundesverwaltungsgerichts [BVGer] A-124/2019 vom
2. September 2019 E. 1.1 und A-262/2018 vom 29. März 2019 E. 1.2). Da
keine Ausnahme gemäss Art. 32 VGG vorliegt, ist das Bundesverwaltungs-
gericht zur Beurteilung der vorliegenden Beschwerde zuständig.
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1.2 Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach
dem VwVG, soweit das VGG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG).
Zur Beschwerde ist nach Art. 48 Abs. 1 VwVG berechtigt, wer vor der
Vorinstanz am Verfahren teilgenommen oder keine Möglichkeit zur Teil-
nahme erhalten hat (Bst. a), durch die angefochtene Verfügung besonders
berührt ist (Bst. b) und ein schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung
oder Änderung hat (Bst. c). Die Beschwerdeführerinnen sind als Verfah-
rensbeteiligte formelle Adressatinnen der angefochtenen Verfügung und
durch diese auch materiell beschwert, weil die Vorinstanz ihre Einsprache-
anträge abgewiesen hat oder gar nicht erst darauf eingetreten ist. Sie sind
deshalb zur Erhebung der vorliegenden Beschwerde legitimiert.
Auf die im Übrigen form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde vom
28. Mai 2019 (vgl. Art. 50 Abs. 1 und Art. 52 Abs. 1 VwVG) ist somit einzu-
treten.
2.
Das Bundesverwaltungsgericht überprüft die angefochtene Verfügung auf
Rechtsverletzungen, einschliesslich unrichtiger oder unvollständiger Fest-
stellung des rechtserheblichen Sachverhalts und Rechtsfehler bei der Aus-
übung des Ermessens (Art. 49 Bst. a und b VwVG). Zudem prüft es die
Verfügung auf Angemessenheit hin (Art. 49 Bst. c VwVG). Es wendet das
Recht von Amtes wegen an und ist an die Begründung der Parteien nicht
gebunden (Art. 62 Abs. 4 VwVG).
3.
Unstrittig ist, dass sowohl der Eigenverbrauch der selbstproduzierten Ener-
gie als auch die Bildung einer Eigenverbrauchsgemeinschaft grundsätzlich
zulässig sind. Hingegen ist umstritten, ob die Beschwerdeführerinnen unter
Beibehaltung der bestehenden KEV im Rahmen von Anhang 1.5 Ziff. 3.2
aEnV selbst festlegen dürfen, dass je 50% der produzierten Energiemenge
die Eigenschaft "erneuerbar" bzw. "nicht erneuerbar" zukommt, um sodann
frei darüber verfügen zu können.
3.1 Die Beschwerdeführerinnen sind zusammengefasst der Ansicht, das
Einsparen von Netznutzungsentgelt bei Eigenverbrauch sei rechtlich zu-
lässig und der Verzicht auf eine Netzeinspeisung der produzierten Energie
gar erwünscht, um dadurch das Verteilnetz zu entlasten. Die relevanten
Stromflüsse könnten im Sinn einer virtuellen Einspeisung rechnerisch er-
fasst und sodann bilanziell abgerechnet werden. Worin die Vorinstanz eine
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aktive Beeinflussung des zu vergütenden Anteils der produzierten Energie
bzw. eine Gesetzesumgehung erblicke, bleibe unklar. Die Beschwerdefüh-
rerin 2 könne bereits heute je separat über den erneuerbaren Anteil und
den nicht erneuerbaren Anteil ihrer Energieproduktion verfügen. Es handle
sich dabei nicht um eine einzige Energiemenge. Den nicht erneuerbaren
Anteil verkaufe sie, unabhängig vom erneuerbaren Anteil, selbst auf dem
Markt. Entscheidend sei denn auch nicht der tatsächliche Eigenverbrauch,
sondern der Wille des Energieproduzenten, ob er das Recht auf Eigenver-
brauch ausüben wolle oder nicht. Die beiden Anteile würden rechtlich un-
terschiedlich behandelt und könnten mit je 50% der Nettoproduktion rech-
nerisch bestimmt und separat bilanziell abgerechnet werden. Es sei des-
wegen nicht nachvollziehbar, weshalb die Beschwerdeführerin 2 den nicht
erneuerbaren Anteil nicht im Rahmen einer Eigenverbrauchsgemeinschaft
veräussern oder überlassen können sollte. Zudem hätten die CKW das
Projekt geprüft und die technische sowie rechtliche Umsetzbarkeit bejaht.
Die Vorinstanz halte die durch eine KVA produzierte Energie subjektiv nicht
mehr für förderungswürdig und wolle die Fördermittel anderweitig einset-
zen, was jedoch dem bewussten Willen des Gesetzgebers entgegenlaufe.
Die Vorinstanz vertritt demgegenüber die Auffassung, die Beschwerdefüh-
rerinnen könnten die produzierte Energie zwar selbst verbrauchen, nicht
aber bestimmen, welche Qualität dem einzuspeisenden bzw. dem eigen-
verbrauchten Strom zukomme. Sie bringt u.a. vor, es sei vorgesehen, dass
der eingespeiste Strom (Überschussproduktion) lediglich zu 50% als er-
neuerbar angerechnet werde. Eine umfassende Subventionierung der Net-
toproduktionsmenge sei vom Gesetzgeber nicht gewollt gewesen, zumal
die Projektidee der Beschwerdeführerinnen keine eigentliche Energieför-
derungsmassnahme beinhalte, sondern die Optimierung der eigenen Fi-
nanzen anstrebe. Die von ihnen ins Feld geführte Netzentlastung sei zu-
dem völlig losgelöst von der angestrebten Eigenverbrauchsgemeinschaft
möglich. Es gälten sowohl 50% des selbstverbrauchten Stroms als auch
50% des eingespeisten Stroms als erneuerbar. Der physisch eingespeiste
Strom sei darum nur zu 50% durch die KEV förderungswürdig. Der Um-
stand, dass eine einzige Energiemenge nicht vollständig forderungswürdig
sei, und daher administrativ unterschiedlich behandelt werden müsse, än-
dere nichts daran, dass es sich bei der KVA der Beschwerdeführerin 2 um
eine einzige Energieerzeugungsanlage handle. Angesichts dessen könne
das Recht auf Eigenverbrauch nicht jeweils in Bezug auf den erneuerbaren
und den nicht erneuerbaren Anteil ausgeübt werden.
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3.2 Zunächst ist aufgrund der im Rahmen des ersten Massnahmenpakets
zur Energiestrategie 2050 per 1. Januar 2018 in Kraft getretenen Revision
des EnG und der Energieverordnung vom 1. November 2017 (EnV,
SR 730.01) sowie der in diesem Zusammenhang neu geschaffenen Ver-
ordnung über die Förderung der Produktion von Elektrizität aus erneuerba-
ren Energien vom 1. November 2017 (Energieförderungsverordnung,
EnFV, SR 730.03) zu klären, welche Bestimmungen in materiell-rechtlicher
Hinsicht auf den vorliegenden Sachverhalt Anwendung finden.
Gemäss dem in Art. 72 Abs. 1 Satz 1 EnG enthaltenen übergangsrechtli-
chen Grundsatz steht Betreibern von Anlagen, die beim Inkrafttreten dieses
Gesetzes bereits eine Vergütung nach bisherigem Recht (Art. 7a des Ener-
giegesetzes vom 26. Juni 1998 [aEnG, in Kraft gewesen bis zum 31. De-
zember 2017, AS 1999 197]) erhalten, diese weiterhin zu. Die Beschwer-
deführerin 2 erhielt als Betreiberin einer KVA bereits vor Inkrafttreten des
revidierten EnG Fördermittel aus dem KEV-Fonds. Das Verordnungsrecht
präzisiert die genannte gesetzliche Übergangsregel in Anhang 1.5 Ziff. 9.3
EnFV: Für KVA und Schlammverbrennungsanlagen sowie Klärgas- und
Deponiegasanlagen, die bereits eine Vergütung nach bisherigem Recht er-
halten, gilt für die Anspruchsvoraussetzungen, die Mindestanforderungen
und den laufenden Betrieb das bisherige Recht. Die Frage, unter welchen
Voraussetzungen und in welchem Umfang die Beschwerdeführerinnen An-
spruch auf eine KEV haben, beantwortet sich somit nach dem aEnG im
Zusammenspiel mit der Energieverordnung vom 7. Dezember 1998 (aEnV,
in Kraft gewesen bis zum 31. Dezember 2017, AS 1999 20).
3.3 Sodann ist näher auf die rechtlichen Rahmenbedingungen einzugehen,
die für den vorliegenden Fall von Bedeutung sind.
3.3.1 Laut Art. 89 Abs. 1 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eid-
genossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101) setzen sich der Bund und
die Kantone im Rahmen ihrer Zuständigkeiten für eine umweltverträgliche
Energieversorgung ein. Überdies legt der Bund Grundsätze fest über die
Nutzung einheimischer und erneuerbarer Energien und über den sparsa-
men und rationellen Energieverbrauch (Art. 89 Abs. 2 BV).
3.3.2 In Umsetzung der verfassungsrechtlichen Vorgaben statuiert Art. 1
Abs. 2 Bst. c aEnG als Ziel die verstärkte Nutzung von einheimischen und
erneuerbaren Energien. Laut Art. 7a Abs. 1 Satz 1 aEnG sind Netzbetrei-
ber verpflichtet, in ihrem Netzgebiet die gesamte Elektrizität, die aus Neu-
anlagen durch die Nutzung von Sonnenenergie ab 10 kW, Geothermie,
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Windenergie, Wasserkraft bis zu 10 MW sowie Biomasse und Abfällen aus
Biomasse gewonnen wird, in einer für das Netz geeigneten Form abzuneh-
men und zu vergüten, sofern diese Neuanlagen sich am betreffenden
Standort eignen. Die KEV wird nach den im Erstellungsjahr geltenden Ge-
stehungskosten von Referenzanlagen bestimmt, die der jeweils effizientes-
ten Technologie entsprechen (vgl. Art. 7a Abs. 2 aEnG). Die Regelung der
Einzelheiten, z.B. der Gestehungskosten je Erzeugungstechnologie, Kate-
gorie und Leistungsklasse delegiert diese Norm an den Bundesrat, der die
Details in der aEnV geregelt hat (siehe auch Art. 16 Abs. 1 aEnG betreffend
die allgemeine energierechtliche Vollzugskompetenz des Bundesrats).
3.3.3 Mit der Revision der aEnV vom 14. März 2008 hat der Bundesrat die
Einzelheiten zur KEV festgelegt, in den Art. 2 bis 2c aEnV die Anschluss-
bedingungen für fossile und erneuerbare Energien i.S.v. Art. 7 aEnG und
in den Art. 3 ff. aEnV diejenigen für Elektrizität aus erneuerbaren Energien
nach Artikel 7a aEnG. Die konkrete Höhe der Vergütungssätze für die ver-
schiedenen Technologien lässt sich aufgrund der in den Anhängen zur EnV
festgesetzten Grundlagen berechnen und erfolgt schematisch, nicht abge-
stimmt auf eine individuelle Anlage (Art. 3b aEnV). Die Einzelheiten sind
gesondert für die Anlagentypen in den Anhängen zur aEnV geregelt. Für
Biomassenenergieanlagen, wozu auch KVA zählen, ist der Anhang 1.5
massgebend, namentlich Ziff. 3 betreffend Anlagen zur thermischen Ver-
wertung von Siedlungsabfällen aus Haushalten, Gewerbe und Industrie. In
Anhang 1.5 Ziff. 3.2 aEnV ist unter der Sachüberschrift "Erneuerbarer An-
teil" festgehalten, dass 50% der durch eine KVA produzierten Energie-
menge als erneuerbar angerechnet wird.
3.3.4 Für Elektrizität aus erneuerbaren Energien ist sodann die Möglichkeit
des Eigenverbrauchs in Art. 7a Abs. 4bis aEnG vorgesehen, wonach Pro-
duzenten die selbst produzierte Energie am Ort der Produktion ganz oder
teilweise selber verbrauchen dürfen. Sofern ein Produzent von diesem
Recht Gebrauch macht, darf nur die tatsächlich ins Netz eingespeiste Ener-
gie als eingespeist behandelt und verrechnet werden. Zufolge Art. 2 Abs. 2
aEnV hat der Netzbetreiber einem Produzenten, der einen Teil der produ-
zierten Energie am Ort der Produktion selber verbraucht oder dort einem
oder mehreren Dritten zum Verbrauch überlässt (Eigenverbrauch), die
Überschussproduktion zu vergüten (Bst. a); einem Produzenten, der die
gesamte produzierte Elektrizität veräussert, hat er die Nettoproduktion zu
vergüten (Bst. b). Dabei definiert der Verordnungsgeber die Nettoproduk-
tion bzw. die Überschussproduktion in Art. 2 Abs. 2bis aEnV folgendermas-
sen: Die Überschussproduktion entspricht der tatsächlich ins Netz des
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Netzbetreibers eingespeisten Elektrizität. Die Nettoproduktion entspricht
der Elektrizität, die mit der Anlage produziert wird (Bruttoproduktion), abzü-
glich der im Rahmen der Produktion von der Anlage selber verbrauchten
Elektrizität (Hilfsspeisung).
3.4 Zur Hauptsache ist umstritten, wie die in Anhang 1.5 Ziff. 3.2 aEnV fest-
geschriebene Regel zu verstehen ist, wonach 50% der produzierten Ener-
giemenge als erneuerbar angerechnet wird. Ihre Tragweite ist durch Aus-
legung zu klären.
3.4.1 Ein Rechtssatz muss in erster Linie aus sich selbst heraus, das heisst
nach dem Wortlaut, Sinn und Zweck und den ihm zugrunde liegenden Wer-
tungen auf der Basis einer teleologischen Verständnismethode ausgelegt
werden (BGE 143 III 600 E. 2.7, 142 V 466 E. 3.2, 140 I 305 E. 6.1). Aus-
zugehen ist vom Wortlaut, doch kann dieser nicht allein massgebend sein.
Besonders wenn der Text unklar ist oder verschiedene Deutungen zulässt,
muss nach seiner wahren Tragweite gesucht werden, unter Berücksichti-
gung der weiteren Auslegungselemente, wie namentlich der Entstehungs-
geschichte der Norm und ihrem Zweck (siehe BGE 142 III 402 E. 2.5.1,
124 II 372 E. 5). Die Gesetzesmaterialien sind zwar nicht unmittelbar ent-
scheidend, dienen aber als Hilfsmittel, um den Sinn der Norm zu erkennen.
Namentlich bei neueren Bestimmungen kommt der Entstehungsgeschichte
eine besondere Bedeutung zu, weil veränderte Umstände oder ein gewan-
deltes Rechtsverständnis eine andere Lösung weniger nahelegen als dies
bei älteren Bestimmungen der Fall sein kann (vgl. BGE 144 IV 217 E. 3.1,
144 I 242 E. 3.1.2, je m.w.H.).
3.4.2 Der französische und italienische Text von Anhang 1.5 Ziff. 3.2 aEnV
trägt die Sachüberschrift "Part renouvelable" bzw. "Quota rinnovabile" und
ist wie folgt abgefasst: "50% de la quantité d’énergie produite est compta-
bilisée comme renouvelable"; "Il 50 per cento della quantità di energia pro-
dotta è conteggiata come energia rinnovabile". Der Wortlaut der Sprach-
fassungen ist inhaltlich identisch, weil alle drei sowohl in der Sachüber-
schrift von einem erneuerbaren Anteil als auch im Normtext von einer pro-
duzierten Energiemenge sprechen, die zu 50% als erneuerbar angerech-
net wird. Die Beschwerdeführerinnen verstehen die Bestimmung dahinge-
hend, dass es sich bei der produzierten Energie um zwei mengenmässig
gleiche Anteile handle, welche rechtlich ein vollständig voneinander losge-
löstes Schicksal teilen würden und zudem bilanziell bestimmt sowie ohne
physischen Energiefluss virtuell eingespeist werden könnten. In diesem
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Seite 12
Zusammenhang ist zu beachten, dass Anhang 1.5 Ziff. 3.2 aEnV eine voll-
ziehende Verordnungsbestimmung darstellt. Vollziehungsverordnungen
führen die Bestimmungen des betreffenden Gesetzes durch Detailvor-
schriften näher aus und tragen somit zur verbesserten Anwendbarkeit des
Gesetzes bei. Ausgangspunkt sind Sinn und Zweck des Gesetzes; sie
kommen in grundsätzlicher Weise durch die Bestimmung im formellen Ge-
setz zum Ausdruck (vgl. BGE 141 II 169 E. 3.3; 139 II 460 E. 2.1). Vollzie-
hungsverordnungen müssen sich an den gesetzlichen Rahmen halten und
insbesondere keine Vorschriften enthalten, welche die Rechte der Betroffe-
nen zusätzlich beschränken oder ihnen neue Pflichten auferlegen
(BGE 136 I 29 E. 3.3; 133 II 331 E. 7.2.2; siehe ferner TOBIAS JAAG, Die
Verordnung im schweizerischen Recht, ZBl 112/2011 S. 643). Folglich ist
die Bundesgesetzkonformität von Anhang 1.5 Ziff. 3.2 aEnV dann zu beja-
hen, wenn Art. 7a aEnG darin lediglich näher ausführt wird und dessen
nachstehend durch Auslegung zu ermittelnder Zielsetzung folgt.
3.4.3 Der Gesetzgeber hat die KEV zur Förderung der Stromerzeugung mit
erneuerbaren Energien und deren Erhöhung am gesamten inländischen
Endverbrauch für den Zeithorizont bis 2030 eingeführt (Art. 7a aEnG und
Art. 3 ff. aEnV, vgl. Botschaft zur Änderung des Elektrizitätsgesetzes und
zum Stromversorgungsgesetz vom 3. Dezember 2004 [nachfolgend: Bot-
schaft Änderung EleG und StromVG], BBl 2005 1611 ff., 1667). Sinn und
Zweck der KEV ist es, jene Kosten zu decken, welche die Produzenten
beim Verkauf des Stroms nicht durch den normalen Strompreis zu decken
vermögen. Sie dient der Förderung der Erzeugung von Strom aus erneu-
erbaren Energien, welche kostspieliger ist als die "normale" Erzeugung von
Strom. Diesbezüglich kommt der KEV eine Lenkungsfunktion zu. Die Ver-
gütungssätze werden so festgelegt, dass die Vergütungen nur für die effi-
zientesten Technologien tatsächlich kostendeckend sind (Art. 7a Abs. 2
EnG). Ziel der Vergütung ist es also nicht, die Kosten jedes Produzenten
zu decken, sondern nur jener, die in effiziente Anlagen investieren (vgl. zum
Ganzen Urteile des BVGer A-1074/2019 vom 2. September 2019 E. 3.4.2
und A-1989/2009 vom 11. Januar 2011 E. 10.7.2). Für die Elektrizität aus
Biomasse ging der Gesetzgeber davon aus, dass im Fall von Kehrichtver-
brennungsanlagen im Sinn eines Schätzwerts von einem erneuerbaren An-
teil des Abfalls von 50% ausgegangen werden könne, wobei für die Vergü-
tung die effektive Produktion massgebend sei (Botschaft Änderung EleG
und StromVG, BBl 2005 1611 ff., 1667). Es gilt zu beachten, dass die durch
eine KVA hergestellte Energie nicht effektiv zu 50% erneuerbar ist, sondern
dass es sich hierbei um einen gesetzgeberischen Wertungsentscheid han-
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delt, primär um den Anteil der erneuerbaren Energien durch die Anerken-
nung des organischen Abfallanteils zu erhöhen, indem die durch KVA pro-
duzierte Energie als teilweise erneuerbar deklariert wird. Der Verordnungs-
geber hat diesen gesetzgeberischen Wertungsentscheid, der im aEnG
selbst keine direkte Grundlage findet, sondern sich lediglich aus den Ge-
setzesmaterialien ergibt, unverändert übernommen und in Anhang 1.5
Ziff. 3.2 aEnV festgeschrieben.
3.4.4 In diesem Zusammenhang ist ferner erwähnenswert, dass der Ge-
setzgeber auf seinen Entscheid zurückgekommen ist und für die durch eine
KVA produzierte Energie mit Inkrafttreten des revidierten EnG per 1. Ja-
nuar 2018 neu nicht mehr eine Förderung durch die KEV vorsieht. Dem-
entsprechend hält Art. 19 Abs. 4 Bst. c EnG fest, dass die Betreiber von
Verbrennungsanlagen für Siedlungsabfälle, also einer KVA, nicht am Ein-
speisevergütungssystem teilnehmen können. KVA können stattdessen ei-
nen Investitionsbeitrag in der Höhe von höchstens 20% der anrechenbaren
Investitionskosten in Anspruch nehmen (vgl. Art. 27 EnG i.V.m. Anhang 2.3
Ziff. 1 EnFV). Hintergrund davon ist, dass solche Infrastrukturanlagen häu-
fig im Besitz der öffentlichen Hand sind und den Auftrag haben, über ver-
ursachergerechte Entsorgungsgebühren kostendeckend zu wirtschaften.
Mit einem derartigen Investitionsbeitrag bleibt ein angemessener Investiti-
onsanreiz bestehen, ohne wesentliche Marktverzerrungen zu generieren.
KVA sind nicht im selben Masse auf Beiträge angewiesen und werden des-
halb im derzeit geltenden EnG nicht mehr mittels der KEV unterstützt. Zu-
dem gibt es ohne eine Investition in die physische Erweiterung oder Erneu-
erung einer bereits bestehenden Anlage nichts, was amortisiert werden
könnte und folglich auch keinen Grund für die Aufnahme in die KEV (vgl.
Botschaft zum ersten Massnahmenpaket der Energiestrategie 2050 [Revi-
sion des Energierechts] und zur Volksinitiative «Für den geordneten Aus-
stieg aus der Atomenergie [Atomausstiegsinitiative]» [nachfolgend: Bot-
schaft Energiestrategie 2050], BBl 2013 7561 ff., 7626, 7680; siehe zum
Ganzen auch HETTICH/WALTHER, Rechtsfragen um die kostendeckende
Einspeisevergütung [KEV] für Elektrizität aus erneuerbaren Energien, ZBl
112/2011 143, 143 f.).
3.4.5 In systematischer Hinsicht ist sodann zu beachten, dass in Art. 7a
Abs. 4bis aEnG zwar vorgesehen ist, dass Produzenten die selbst produ-
zierte Energie am Ort der Produktion ganz oder teilweise selber verbrau-
chen dürfen; sofern ein Produzent jedoch von diesem Recht Gebrauch
macht, darf nur die tatsächlich ins Netz eingespeiste Energie als einge-
speist behandelt und verrechnet werden. In Umsetzung dessen sieht Art. 2
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Abs. 2 Bst. a aEnV vor, dass der Netzbetreiber einem Produzenten, der
einen Teil der produzierten Energie am Ort der Produktion selber ver-
braucht oder dort einem oder mehreren Dritten zum Verbrauch überlässt
(Eigenverbrauch), nur die Überschussproduktion zu vergüten hat. Bei An-
lagen im Eigenverbrauch mit KEV wird also nur die Überschussenergie
(netzseitiger Zähler) vergütet (vgl. die Vollzugshilfe für die Umsetzung des
Eigenverbrauchs nach Art. 7 Abs. 2bis und Art. 7a Abs. 4bis vom April 2014
[Version 1.0], S. 9 und 11). Dies im Gegensatz zu einem Produzenten, der
die gesamte produzierte Elektrizität veräussert, und darum die Nettopro-
duktion vergütet erhält (Art. 2 Abs. 2 Bst. b aEnV). Dabei hat der Verord-
nungsgeber ausdrücklich festgelegt, was genau unter der Nettoproduktion
bzw. der Überschussproduktion zu verstehen ist (Art. 2 Abs. 2bis aEnV, vgl.
dazu bereits vorne E. 3.3.4). Aus den Vernehmlassungsunterlagen ergibt
sich schliesslich, dass Netzbetreiber, welche bisher die eingespeiste Ener-
gie abgenommen, abgegolten und weiter verrechnet haben, die produ-
zierte Elektrizität nur noch physisch abnehmen. Gilt nur ein Teil der Ge-
samtproduktion einer Anlage als Elektrizität aus erneuerbaren Energien
(z.B. bei Kehrichtverbrennungsanlagen), wird – zwecks Abrechnung – nur
dieser Teil der Bilanzgruppe für erneuerbare Energien zugeordnet (vgl. Er-
läuternder Bericht vom 27. Juni 2007 zum Vernehmlassungsentwurf der
Stromversorgungsverordnung [vom 14. März 2008, StromVV, SR 734.71];
siehe ferner Art. 26 Abs. 3 StromVV zur physisch gelieferten Elektrizität).
3.4.6 Im Übrigen weist das BFE in seinem Fachbericht vom 10. Juli 2019
u.a. darauf hin, dass sich der Produzent zunächst zu entscheiden hat, ob
er die von der Anlage produzierte Elektrizität (teilweise) am Ort der Produk-
tion selber verbrauchen will oder er die gesamte Elektrizitätsmenge ein-
speist. Je nach dem werde dann die tatsächlich an den Netzbetreiber ab-
gelieferte Überschussproduktion vergütet oder, bei einem Verzicht auf Ei-
genverbrauch, die Nettoproduktion. Bei einem teilweisen Eigenverbrauch
werde 50% der Überschussproduktion als erneuerbar angerechnet und mit
der KEV vergütet, beim einem vollständigen Verzicht auf Eigenverbrauch
gar 50% der Nettoproduktion. Das von den Beschwerdeführerinnen beab-
sichtigte Splitting sei hingegen unzulässig. Sachdienlich sind diesbezüglich
die Ausführungen im Bericht der Kommission für Umwelt, Raumplanung
und Energie des Nationalrates (UREK-N) vom 8. Januar 2013 zur parla-
mentarische Initiative "Freigabe der Investitionen in erneuerbare Energien
ohne Bestrafung der Grossverbraucher" (Pa. Iv. 12.400), auf welchen die
Beschwerdeführerinnen und auch das BFE verweisen: Wenn sich ein Pro-
duzent für den Eigenverbrauch entscheidet, sind demnach rein "interne"
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Energieflüsse bei einem Endverbraucher und gleichzeitigen Anlagenbetrei-
ber aus Sicht des Netzbetreibers nicht mehr zu beachten – erst wenn das
Netz des Netzbetreibers zwischen Produktionsanlage und Verbrauch in
Anspruch genommen wird, liegt kein Eigenverbrauch mehr vor. Bei der Ab-
rechnung zwischen Netz- und Anlagenbetreiber sind einzig die physikali-
schen Energieflüsse in das und aus dem Verteilnetz massgebend und nicht
irgendwelche bilanzierten Werte. Dies bedeutet gleichzeitig für die Produ-
zenten, dass sie weniger Energie vom Verteilnetzbetreiber beziehen und
so Strombezugskosten (Netznutzung und Energie) sparen, umgekehrt je-
doch auch keine KEV für den selbst verbrauchten Strom erhalten (siehe
BBl 2013 1669 ff., 1674, 1677). Die Möglichkeit des Eigenverbrauchs soll
Produzenten einerseits die Option der Einsparung von Netznutzungsent-
gelt eröffnen, wobei stets zu beachten ist, dass sich Eigenverbrauch und
gleichzeitige Förderung durch die KEV gegenseitig ausschliessen, und an-
dererseits soll verhindert werden, dass Netzbetreiber allfällige Umsatz-
oder Gewinneinbussen infolge Eigenverbrauchs durch höhere Strompreise
kompensieren und letztlich auf die Endkonsumenten überwälzen (Bot-
schaft Energiestrategie 2050, BBl 2013 7561 ff., 7714).
3.4.7 Die Gesamtbetrachtung aller Auslegungselemente führt zusammen-
gefasst dazu, dass der Verordnungsgeber die Art. 7a aEnG zugrunde lie-
gende Intention des Gesetzgebers, wonach 50% der durch eine KVA pro-
duzierten Energiemenge als erneuerbar angerechnet wird, in Anhang 1.5
Ziff. 3.2 aEnV zwecks vereinfachter Handhabung im Sinn eines Schätz-
werts umgesetzt hat. Daraus zu schliessen, dass sich diese Verhältnisan-
gabe auf die Gesamtproduktion der erzeugten Energie bezieht und es sich
um zwei vollständig voneinander losgelöste Energiemengen handelt, greift
allerdings zu kurz. Aus dem Zusammenspiel von Anhang 1.5 Ziff. 3.2 aEnV
und den Bestimmungen betreffend den Eigenverbrauch, insb. Art. 2 Abs. 2
Bst. a aEnV, ergibt sich hinsichtlich der seitens der Beschwerdeführerinnen
geplanten Eigenverbrauchsgemeinschaft, dass in einem solchen Fall nur
eine allfällig physisch ins Netz eingespeiste Überschussproduktion zu ver-
güten wäre. Die Überschussproduktion entspricht dabei der tatsächlich ins
Netz des Netzbetreibers eingespeisten Elektrizität (Art. 2 Abs. 2bis aEnV).
Hiervon gelten 50% als erneuerbar und weitere 50% als nicht erneuerbar.
Im Gegenzug ist die Nettoproduktion dann zu vergüten, wenn ein Produ-
zent die gesamte produzierte Elektrizität veräussert (vgl. Art. 2 Abs. 2
Bst. a aEnV). Das Wahlrecht auf Eigenverbrauch kann nur für die Gesamt-
anlage ausgeübt werden. Es steht den Beschwerdeführerinnen demnach
frei, welche dieser Optionen sie wählen, jedoch ist weder die Aufteilung der
produzierten Gesamtenergiemenge in einen erneuerbaren und einen nicht
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erneuerbaren Anteil vor der Einspeisung möglich noch ist mit Blick auf die
genannten Rechtsgrundlagen und unter Berücksichtigung der zitierten Ge-
setzgebungsmaterialien eine Vermischung von teilweisem Eigenverbrauch
und (rechnerischer) Vergütung eines Teils der Nettoproduktion zulässig.
3.4.8 Soweit die Beschwerdeführerinnen primär die Einsparung von Netz-
nutzungsentgelt beabsichtigen sollten, wäre für dieses Vorhaben bzw. die
Rückerstattung desselben unter Geltung des neuen Rechts auf Art. 39 ff.
EnG und die dort statuierten Voraussetzungen zu verweisen. Im Übrigen
ist nach dem Gesagten auf die Einholung der von Beschwerdeführerinnen
in ihrer Beschwerde offerierten Auskünften durch die CKW zum Thema der
geplanten Eigenverbrauchsgemeinschaft in antizipierter Beweiswürdigung
zu verzichten, da sich der entscheidwesentliche Sachverhalt hinreichend
klar aus den vorliegenden Akten ergibt und das Bundesverwaltungsgericht
die sich in diesem Zusammenhang stellenden Rechtsfragen von Amtes
wegen zu beurteilen hat bzw. an rechtliche Ausführungen der Parteien oder
Dritter nicht gebunden ist (sieh dazu vorne E. 2 und vgl. statt vieler RENÉ
RHINOW ET. AL., Öffentliches Prozessrecht, 3. Aufl. 2014, Rz. 1002 ff.).
3.4.9 Zusammenfassend erweist sich die Beschwerde in der Hauptsache
als unbegründet und ist demnach abzuweisen.
3.5 Es verbleibt zu prüfen, ob die Vorinstanz zu Recht nicht auf den Antrag
der Beschwerdeführerinnen betreffend das Recht auf Realisierung einer
Eigenverbrauchsgemeinschaft eingetreten ist.
3.5.1 Das Übergangsrecht sieht in Art. 74 Abs. 2 EnG hinsichtlich der Zu-
ständigkeiten vor, dass die Bundesbehörden, soweit sie mit diesem Gesetz
neu zuständig werden, ihre Aufgaben sofort nach dem Inkrafttreten dieses
Gesetzes aufnehmen und dabei von der nationalen Netzgesellschaft un-
terstützt werden, soweit diese nach bisherigem Recht zuständig war. Ge-
mäss Art. 63 Abs. 1 EnG ist die Pronovo AG als Vollzugsstelle in den fol-
genden Bereichen gemäss Art. 64 EnG zuständig für: Herkunftsnachweis-
wese (Art. 9 EnG), das Einspeisevergütungssystem (Art. 19 EnG), die Ein-
speisevergütung nach bisherigem Recht, Einmalvergütungen für Photovol-
taikanlagen (Art. 25 EnG), die Erstattung der Mehrkosten aus Verträgen
nach Art. 73 Abs. 4 EnG und weitere, ihr vom Bundesrat übertragene Auf-
gaben, die die Verwendung der Mittel aus dem Netzzuschlag betreffen oder
mit dem Herkunftsnachweiswesen zusammenhängen. Hingegen entschei-
det die ElCom laut Art. 62 Abs. 3 EnG, vorbehaltlich der Zuständigkeit von
Zivilgerichten i.S.v. Art. 62 Abs. 4 EnG, bei Streitigkeiten aufgrund der
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Art. 15, 16–18 und Art. 73 Abs. 4 und 5 EnG. Fragen betreffend den Eigen-
verbrauch, den Zusammenschluss zu einer Eigenverbrauchsgemeinschaft
sowie das Verhältnis zum Netzbetreiber und weitere Einzelheiten sind in
den Art. 16–18 EnG geregelt und fallen entsprechend in den Zuständig-
keitsbereich der ElCom.
3.5.2 Soweit die Beschwerdeführerinnen Anträge betreffend den Eigenver-
brauch und die Bildung einer Eigenverbrauchsgemeinschaft stellen, ist da-
für mit Blick auf Art. 62 Abs. 3 EnG und die obigen Ausführungen nicht die
Pronovo AG, sondern die ElCom zuständig. Die Vorinstanz trat auf das ent-
sprechende Begehren der Beschwerdeführerinnen in Ziff. 5 des angefoch-
tenen Einspracheentscheids vom 29. März 2019 mangels Zuständigkeit
somit zu Recht nicht ein, weshalb die vorliegende Beschwerde in diesem
Punkt ebenfalls abzuweisen ist.
4.
Es bleibt über die Kosten und Entschädigungen des Beschwerdeverfah-
rens vor dem Bundesverwaltungsgericht zu befinden.
4.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens gelten die Beschwerdeführerin-
nen als unterliegend, weshalb sie die Verfahrenskosten zu tragen haben
(Art. 63 Abs. 1 VwVG). Die Verfahrenskosten werden auf Fr. 2’500.– fest-
gesetzt (Art. 1 ff. des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten
und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht vom 21. Februar
2008 [VGKE, SR 173.320.2]). Der von ihnen geleistete Kostenvorschuss
in gleicher Höhe wird zur Bezahlung der Verfahrenskosten verwendet.
4.2 Den unterliegenden Beschwerdeführerinnen steht keine Parteient-
schädigung zu (vgl. Art. 64 VwVG i.V.m. Art. 7 ff. VGKE); ebenso wenig hat
die Vorinstanz einen Anspruch auf eine Parteientschädigung (vgl. Art. 7
Abs. 3 VGKE).
(Das Dispositiv befindet sich auf der nächsten Seite.)
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