Decision ID: 1b1230e5-33fa-413f-9160-b16fa7370f08
Year: 2017
Language: de
Court: ZH_OG
Chamber: ZH_OG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: civil_law
Law Sub-area: nan
Label: dismissal

Facts:
betreffend Eheschutz (vorsorgliche Massnahmen, unentgeltliche Rechtspflege)
Berufung und Beschwerde gegen eine Verfügung des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Zürich, 4. Abteilung, vom 22. Februar 2017 (EE160301-L)
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Rechtsbegehren: (Urk. 5/39 S. 2 f.)
" 1. Vermögenssperre 1.1. Die C._ S.A., Société anonyme, ..., Avenue ...,... Luxembourg, sei anzuwei-
sen nur mit vorhergehender schriftlicher und beglaubigter Zustimmung der  oder auf Anweisung des Gerichts Auszahlungen zu tätigen.
1.2. Gleichzeitig sei der Gesuchsteller anzuweisen, der Gesuchsgegnerin sofort nach Eingang einer allfälligen Auszahlung der C._ S.A., Société anonyme, ..., Avenue ..., ... Luxembourg vollständig Auskunft hierüber zu erteilen und es sei ihm zu verbieten, über allfällige Auszahlungen der C._ S.A., Société , ..., Avenue ..., ... Luxembourg ohne Zustimmung der Gesuchsgegnerin oder des Gerichts zu verfügen.
2. Auskunfts- und Editionsbegehren 2.1. Es sei der Gesuchsteller zu verpflichten, der Gesuchstellerin innert einer kurz an-
zuberaumenden Frist anhand umfassender Urkunden vollständig Auskunft über seine Einkommens- und Vermögensverhältnisse zu erteilen, namentlich durch Vorlage folgender Belege:
a. Lückenlose Auszüge über sämtliche in- und ausländischen Konto- und/oder Depotbeziehungen, an denen er allein und/oder zusammen mit weiteren  oder juristischen Personen (direkt oder indirekt) beteiligt oder sonst wie wirtschaftlich berechtigt ist, aus welchen sämtliche Bewegungen im  ersichtlich sind, alles betreffend die Zeit ab 21. September 2016 bzw. ab Eröffnung bis und mit heute bzw. bis Entscheiddatum;
b. Lückenlose Unterlagen zu allen seinen Einkünften aus Haupt- und  in der Zeit vom 21. September 2016 bis heute bzw. bis  (inkl. Arbeitsverträge);
2.2. Der Gesuchsteller sei zur Abgabe der Erklärung zu verpflichten, wonach − er ausser den gemäss vorstehend lit. 2.1.a. aufgezählten Konti- und Depot-
beziehungen an keinen weiteren beteiligt ist, und − er sämtliche vorhandene Belege zu seinen Haupt- und Nebenerwerbstätig-
keiten offengelegt hat und über die gemäss vorstehend lit. 2.1.b. erwähnten hinaus keine weiteren Unterlagen und/oder Einkünfte existieren.
Weitere Editions- und Auskunftsbegehren nach Einsichtnahme in die oben  Unterlagen bleiben ausdrücklich vorbehalten.
3. Anordnung der Vollstreckung (Art. 236 ZPO) Es seien die Anordnungen gemäss vorstehenden Ziff. 1 und 2 mit der Androhung der Überweisung an das Strafgericht wegen Ungehorsams gegen eine amtliche Verfügung i.S. von Art. 292 StGB im Widerhandlungsfalle (Busse bis CHF 10'000.00) sowie zusätzlich der Anordnung einer Ordnungsbusse von CHF 1'000.00 für jeden Tag der Nichterfüllung zu verbinden.
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Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich 8% Mehrwertsteuer) zu  des Gesuchstellers."
Prozessuale Anträge (act. 5/39 S. 4):
" 1. Die Massnahmen gemäss dem eingangs gestellten Antrag Nr. 1 seien sofort, d.h. ohne vorherige Anhörung des Gesuchstellers, im Sinne einer vorläufigen  (superprovisorisch) anzuordnen.
2. Dem Gesuchsteller sei eine Frist von höchstens 10 Tagen zur Einsprache gegen die vorläufige Anordnung anzusetzen, mit der Androhung, dass es sich im  bei der vorläufigen Anordnung sein Bewenden habe.
3.1. Es sei der Gesuchsteller zu verpflichten, der Gesuchsgegnerin einen  (für die Gerichts- und Anwaltskosten) von einstweilen CHF 15'000.00 (zuzüglich 8% Mehrwertsteuer) zu bezahlen, unter Vorbehalt des .
3.2. Eventualiter sei der Gesuchsgegnerin die unentgeltliche Prozessführung zu  und ihr in der Person der Unterzeichnenden eine unentgeltliche  zu bestellen.
3.3. Über den prozessualen Antrag Ziff. 3.1. sei vorab zu entscheiden."
Urteil des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Zürich, 4. Abteilung, vom 22. Februar 2017:
(Urk. 5/41 = Urk. 2)
1. Das Gesuch der Gesuchsgegnerin um Anordnung einer Verfügungsbe-
schränkung wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.
2. Das Gesuch der Gesuchsgegnerin um Zusprechung eines Prozesskosten-
beitrages sowie ihr Eventualgesuch um Gewährung der unentgeltlichen
Rechtspflege werden abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.
3. Die Parteien werden demnächst zu einer weiteren mündlichen Verhandlung
vorgeladen.
4. (Schriftliche Mitteilung).
5. (Rechtsmittelbelehrung: Berufung, 10 Tage Frist).
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Berufungsanträge:
der Gesuchsgegnerin, Berufungsklägerin und Beschwerdeführerin (Urk. 1 S. 2):
" 1. Ziff. 1 und 2 der Verfügung des Bezirksgerichts Zürich, , vom 22. Februar 2017 (Geschäfts-Nr.: EE160301) seien aufzuheben.
2. Die C._ S.A., Société anonyme, ..., Avenue ..., ... , sei anzuweisen nur mit vorhergehender schriftlicher und beglaubigter Zustimmung der Berufungsklägerin oder auf  des Gerichts Auszahlungen zu tätigen. Gleichzeitig sei der Berufungsbeklagte anzuweisen, der Berufungsklägerin sofort nach Eingang einer allfälligen Auszahlung der C._ S.A., Société anonyme, ..., Avenue ..., ... Luxembourg vollständig Auskunft hierüber zu erteilen und es sei ihm zu verbieten, über allfällige Auszahlungen der C._ S.A., Société anonyme, ..., Avenue ..., ... Luxembourg ohne Zustimmung der  oder des Gerichts zu verfügen
3. Ziff. 2 sei zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
4. Eventualiter sei in Gutheissung der Anträge vom 20. Februar 2017 der Berufungsbeklagte zu verpflichten, der  einen Prozesskostenbeitrag von CHF 15'000.00 (zzgl. MWSt.) zu bezahlen.
5. Subeventualiter sei das Gesuch der Berufungsklägerin um  der unentgeltlichen Rechtspflege gutzuheissen.
6. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MWSt.) zulasten des Berufungsbeklagten."
des Gesuchstellers und Berufungsbeklagten (Urk. 7 S. 2):
" 1. Die Rechtsbegehren 1 bis 6 der Gesuchsgegnerin und  seien abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich 8% MwSt  der Gesuchsgegnerin und Berufungsklägerin."
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Considerations:
Erwägungen:
1. Prozessgeschichte
1.1 Die Parteien stehen sich seit dem 4. Oktober 2016 in einem Eheschutzver-
fahren gegenüber (Urk. 1, Datum des Poststempels). Nachdem am 16. Dezember
2016 eine Verhandlung stattgefunden hatte, stellte die Gesuchsgegnerin und Be-
rufungsklägerin (nachfolgend Gesuchsgegnerin) mit Eingabe vom 21. Februar
2017 die eingangs wiedergegebenen Anträge (Urk. 5/39 S. 2 f.).
1.2 Mit Verfügung vom 22. Februar 2017 wies die Vorinstanz das (superproviso-
rische) Gesuch der Gesuchsgegnerin um Anordnung einer Verfügungsbeschrän-
kung sowie das Gesuch um Zusprechung eines Prozesskostenbeitrages und das
Eventualgesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege ab, soweit sie
darauf eintrat (Urk. 2, Dispositivziffern 1 und 2). Im Weiteren hielt sie fest, dass
über die Auskunfts- und Editionsbegehren der Gesuchsgegnerin nach einer
mündlichen Verhandlung zu entscheiden sei (Urk. 2 E. 4).
1.3 Gegen diesen Entscheid erhob die Gesuchsgegnerin mit Eingabe vom
6. März 2017 fristgerecht Berufung und Beschwerde und stellte für das zweitin-
stanzliche Verfahren ein Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspfle-
ge (Urk. 1). Für das Beschwerdeverfahren wurde ein separates Verfahren ange-
legt (RE170007-O). Mit Verfügung vom 8. März 2013 [recte: 2017] sistierte die
Vorinstanz das Eheschutzverfahren bis zum Entscheid der Kammer über die Be-
rufung der Gesuchsgegnerin (Urk. 5/45). Die Berufungsantwort des Gesuchstel-
lers und Berufungsbeklagten (nachfolgend Gesuchsteller) datiert vom 31. März
2017 und wurde der Gesuchsgegnerin am 7. April 2017 zugestellt. Mit Eingabe
vom 7. April 2017 verzichtete die Gesuchsgegnerin auf eine Stellungnahme zur
Berufungsantwort (Urk. 15). Nachdem die Gesuchsgegnerin hinsichtlich der Ver-
mögenssperre um einen zeitnahen Entscheid ersucht hatte (vgl. Urk. 11, 14 und
15), wurde mit Teilurteil vom 20. April 2017 die Berufung der Gesuchsgegnerin
gegen Dispositivziffer 1 des angefochtenen Entscheids abgewiesen. Darüber hin-
aus wurde den Parteien unter Androhung einer Ordnungsbusse im Säumnisfalle
eine Frist angesetzt, um der Kammer ihre aktuellen Adressen bekanntzugeben
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(Urk. 16 S. 14); dem kamen beide nach, wobei die Eingabe der Gesuchsgegnerin
jedoch um einen Tag verspätet erfolgte (vgl. Urk. 16 und 18B). Mit Verfügung vom
9. Mai 2017 wurde das in diesem Zusammenhang gestellte Fristwiederherstel-
lungsgesuch der Gesuchsgegnerin abgewiesen, jedoch keine Ordnungsbusse
ausgesprochen (Urk. 19). Das Verfahren erweist sich nunmehr als spruchreif.
2. Vereinigung
Für die Beschwerde der Gesuchsgegnerin gegen die Abweisung ihres Gesuchs
um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege (Urk. 2, Dispositivziffer 2) wurde
ein separates Verfahren angelegt (RE170007-O). Da sowohl die Berufung als
auch die Beschwerde die gleiche Sache betreffen, sind die beiden Verfahren
nunmehr in Anwendung von Art. 125 lit. c ZPO zu vereinigen, das Beschwerde-
verfahren als dadurch erledigt abzuschreiben und unter dem vorliegenden Ge-
schäft weiterzuführen. Die Akten des Beschwerdeverfahrens sind als Urk. 20 zu
den Akten des Berufungsverfahrens zu nehmen. Auf die Einholung einer Stel-
lungnahme der Vorinstanz als Vertreterin des Beschwerdegegners wird verzichtet
(Art. 324 ZPO).
3. Prozessuales
3.1 Neue Tatsachen können gemäss Art. 317 Abs. 1 ZPO im Berufungsverfah-
ren nur noch berücksichtigt werden, wenn diese ohne Verzug vorgebracht wurden
und wenn sie trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht
werden konnten. Der im Berufungsverfahren geltende Untersuchungsgrundsatz
(vgl. Art. 272 ZPO) ändert daran nichts (BGE 138 III 625 E. 2.2; BGE 138 III 788
E. 4.2).
3.2 Gemäss Art. 326 ZPO ist das Vorbringen von neuen Anträgen, Tatsachen-
behauptungen oder Beweismitteln im Beschwerdeverfahren ausgeschlossen.
4. Berufungsantrag gegen den Nichteintretensentscheid
4.1 Gegenstand des Berufungsverfahrens bildet nach dem Teilurteil vom 20. Ap-
ril 2017 noch der Antrag der Gesuchsgegnerin, der Gesuchsteller sei "vorab" zur
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Ausrichtung eines Prozesskostenbeitrages von einstweilen Fr. 15'000.– (zuzüg-
lich 8% Mehrwertsteuer) zu verpflichten (Urk. 5/39 S. 4 Antrag 3.1 i.V.m. 3.3). Die
Vorinstanz wies darauf hin, dass auf einen Antrag auf Leistung eines Prozesskos-
tenbeitrages in einem Eheschutzverfahren nicht einzutreten sei, sofern dieser
ausdrücklich als vorsorgliche Massnahme bezeichnet werde. Indem die Gesuch-
gegnerin fordere, dass über ihren Antrag "vorab" zu entscheiden sei, verlange sie
letztlich nichts anderes als die Zusprechung eines Prozesskostenvorschusses.
Darauf wäre (zur Zeit) nicht einzutreten (Urk. 2 E. 3.c).
4.2 Diesen Erwägungen hält die Gesuchsgegnerin zunächst entgegen, dass sie
keinesfalls einen Prozesskostenvorschuss beantragt, sondern in Kenntnis der
Rechtsprechung des Obergerichts des Kantons Zürich ausdrücklich einen Antrag
auf Prozesskostenbeitrag gestellt habe. In der weiteren Eingabe sei zwar ein-
oder zweimal fälschlicherweise Prozesskostenvorschuss geschrieben worden,
dabei habe es sich jedoch eindeutig um ein Versehen gehandelt. Sodann sei zwar
richtig, dass sie darum ersucht habe, dass über den Antrag um Prozesskostenbei-
trag und somit auch über den Eventualantrag um unentgeltliche Rechtspflege
"vorab" zu entscheiden sei. Aus der Begründung dieses Antrages gehe jedoch
hervor, dass damit keinesfalls gemeint gewesen sei, dass der Antrag im Sinne ei-
ner vorsorglichen Massnahme gestellt worden wäre. Sie habe, in analoger An-
wendung des Grundsatzes, wonach (über) das Gesuch um unentgeltliche
Rechtspflege unmittelbar nach Stellung des Begehrens zu entscheiden sei, und
angesichts ihrer prekären finanziellen Situation den Antrag gestellt, dass über das
Gesuch betreffend Prozesskostenbeitrag vorab zu entscheiden sei. Folglich sei
der Antrag auf Leistung eines Prozesskostenbeitrags nicht ausdrücklich als vor-
sorgliche Massnahme bezeichnet worden, weshalb das Nichteintreten der Vor-
instanz nicht gerechtfertigt gewesen sei (Urk. 1 Ziff. 16 bis 19).
4.3 Der Gesuchsteller entgegnet, die Gesuchsgegnerin verlange mit ihrem An-
trag auf einen Vorabentscheid nichts anderes, als dass er im Sinne einer vorsorg-
lichen Massnahme verpflichtet werden solle, ihr vor dem Endentscheid einen Be-
trag zu bezahlen. Dies stelle nichts anderes als einen Prozesskostenvorschuss
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dar, unabhängig davon, ob der geforderte Betrag als Prozesskostenvorschuss
oder als Prozesskostenbeitrag bezeichnet werde (Urk. 7 Ziff. 19).
4.4 Der Anspruch auf Bezahlung eines Prozesskostenbeitrags ist nach ständiger
obergerichtlicher Praxis in der ehelichen Beistandspflicht nach Art. 159 Abs. 3
ZGB begründet (vgl. dazu OGer ZH LY140041 vom 05.02.2015, E. IV/c; OGer ZH
LE120025 vom 12.06.2012, E. IV/2). Es handelt sich folglich, entgegen der An-
sicht der Gesuchsgegnerin (vgl. Urk. 5/39 S. 4) und im Gegensatz zum prozessu-
alen Armenrechtsgesuch im Sinne von Art. 117 ff. ZPO, um einen Anspruch des
materiellen Rechts. Über materielle Ansprüche wird grundsätzlich im Endent-
scheid befunden, sofern sich kein Teilentscheid über einen einzelnen Streitge-
genstand aufdrängt. Zwar besteht für die Dauer des Verfahrens grundsätzlich die
Möglichkeit, ein Gesuch um Erlass vorsorglicher Massnahmen zu stellen (vgl.
Art. 261 ff. ZPO), wie die Vorinstanz jedoch bereits korrekt festhielt, kann gemäss
Praxis der angerufenen Kammer im Eheschutzverfahren mangels gesetzlicher
Grundlage kein Prozesskostenvorschuss zugesprochen werden. Ein Antrag auf
Leistung eines Prozesskostenvorschusses ist aber – sofern er nicht ausdrücklich
als Massnahmeantrag bezeichnet ist – im Zweifelsfall als Antrag auf Leistung ei-
nes Prozesskostenbeitrages im Endentscheid aufzufassen (OGer ZH RE130016
vom 17.09.2013, E. II/3d).
Die Gesuchsgegnerin verwendete in ihrem Antrag die Bezeichnung Prozesskos-
tenbeitrag und nicht jenen des Prozesskostenvorschusses (vgl. den Wortlaut ihres
Begehrens in Urk. 5/39 S. 4). Aus ihrem Antrag ergeht damit, dass ihr die soeben
geschilderte Praxis der Kammer bekannt ist. Sodann führte sie in der Begründung
aus, über ihren Antrag auf Prozesskostenbeitrag sei – in analoger Anwendung
des Grundsatzes, wonach über das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege un-
mittelbar nach Stellung des Begehrens zu entscheiden sei – vorab zu entscheiden
(Urk. 5/39 Ziff. 44). Aus diesen Ausführungen und dem Wortlaut ihres Antrages ist
ersichtlich, dass die Gesuchsgegnerin nicht um eine Verpflichtung des Gesuch-
stellers zur Leistung eines Prozesskostenvorschusses bereits während der Dauer
des Verfahrens ersuchte, sondern vielmehr um einen Vorabentscheid hinsichtlich
ihres Antrages auf Leistung eines Prozesskostenbeitrages und damit um einen
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Teilentscheid. Entgegen der Ansicht der Vorinstanz stellte die Gesuchsgegnerin
damit jedenfalls nicht ausdrücklich einen Massnahmeantrag. Den Antrag auf Fäl-
lung eines Teilentscheides hätte die Vorinstanz mit einer prozessleitenden Verfü-
gung abweisen oder – wie sie es in ihrer Eventualbegründung (vgl. Urk. 2 E. 3.d)
auch tat – den Antrag auf Leistung eines Prozesskostenbeitrages im Sinne eines
Teilurteils abweisen können. Dagegen bestand für ein Nichteintreten auf den An-
trag um Leistung eines Prozesskostenbeitrages keine Grundlage, weshalb auf
den Antrag einzutreten ist.
5. Berufungsantrag auf Rückweisung an die Vorinstanz
Die Gesuchsgegnerin stellt im Berufungsverfahren den Antrag auf Rückweisung
zur Neubeurteilung an die Vorinstanz. Eventualiter beantragt sie die Gutheissung
ihrer Anträge vom 20. Februar 2017 und ersucht damit weiterhin um einen Vorab-
Entscheid hinsichtlich ihres Antrages auf Leistung eines Prozesskostenbeitrages,
subeventualiter um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege (vgl. Urk. 1
S. 2). Aus welchen Gründen vorliegend eine Rückweisung angezeigt wäre, be-
gründet die Gesuchsgegnerin nicht. Solche Gründe sind denn auch nicht ersicht-
lich, hat die Vorinstanz doch neben ihrem Nichteintretensentscheid eine Eventu-
albegründung vorgenommen und festgehalten, dass selbst dann, wenn auf den
Antrag einzutreten wäre, dieser abzuweisen wäre (Urk. 2 S. 6 ff.). Dagegen wehrt
sich die Gesuchsgegnerin im Berufungsverfahren und nimmt dabei Stellung zu
den vorinstanzlichen Erwägungen. Im Berufungsverfahren konnte sich nunmehr
auch der Gesuchsteller zum beantragten Prozesskostenbeitrag äussern. Die Sa-
che erweist sich daher als spruchreif, für eine Rückweisung besteht kein Anlass
(vgl. Art. 318 Abs. 1 lit. c ZPO). Damit ist über den Antrag im Berufungsverfahren
zu befinden.
6. Frage des Anspruchs auf einen Vorabentscheid
6.1 Die Gesuchsgegnerin weist in ihrer Berufungsschrift darauf hin, dass das
vorliegende Verfahren bereits seit Oktober 2016 bei der Vorinstanz anhängig sei.
Es sei auf anwaltlicher Seite mit erheblichem Aufwand verbunden. Weder ihr noch
ihrer Rechtsbeiständin könne zugemutet werden, betreffend Finanzierung der
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Anwalts- und Prozesskosten derart lange im Ungewissen zu sein. Deshalb habe
beantragt werden müssen, dass der Antrag um Prozesskostenbeitrag, eventuali-
ter um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege "vorab", also nicht erst im
Endentscheid, behandelt werde. Das "vorab" habe sich auf den Hauptantrag be-
ziehen müssen, denn über ein Eventualbegehren könne nicht für sich alleine ent-
schieden werden. Ausserdem sei davon auszugehen, dass wenn das "vorab" nur
auf den Eventualantrag um unentgeltliche Rechtspflege bezogen worden wäre,
auf diesen nicht eingetreten worden wäre, da die Gewährung des prozessualen
Armenrechts nur in Frage komme, wenn die Gegenpartei nicht gestützt auf die
eheliche Beistandspflicht zur Übernahme der Prozesskosten verpflichtet werden
könne. Die unentgeltliche Rechtspflege werde daher nur unter der Bedingung ge-
währt, dass ein Antrag auf Leistung eines Prozesskostenbeitrages gestellt werde
(mit Verweis auf OGer ZH LE130048 vom 21.10.2013, E. 5). Würde der Argumen-
tation der Vorinstanz strikt gefolgt, könnte über die Finanzierung der Anwalts- und
Gerichtskosten im Eheschutzverfahren nie vorab entschieden werden. Dies wi-
derspreche jedoch der Rechtsprechung des Bundesgerichts, gemäss welcher ein
Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege umgehend beurteilt werden müsse, wenn
nach der Gesuchseinreichung weitere Verfahrensschritte vorzunehmen seien.
6.2 Die Gesuchsgegnerin macht damit zusammengefasst geltend, dass hinsicht-
lich eines Antrages um Prozesskostenbeitrag – analog zum Armenrecht – ein An-
spruch auf einen Vorabentscheid im Sinne eines Teilurteils bestehen müsse. Dem
ist zu widersprechen. Ob das Gericht über einen Teil des Verfahrens im Rahmen
eines Teilurteils befindet oder nicht, steht in seinem Ermessen (vgl. Art. 124
Abs. 1 i.V.m. Art. 125 Abs. 1 lit. a ZPO). So erscheint ein Teilentscheid betreffend
einen Antrag auf Prozesskostenbeitrag dann wenig sinnvoll, wenn – wie vorlie-
gend – die finanziellen Verhältnisse der Parteien auch im restlichen Verfahren
strittig sind und allenfalls gar von den weiteren Rechtsbegehren abhängen. Hinzu
kommt, dass bei einem Antrag auf Prozesskostenbeitrag das rechtliche Gehör der
Gegenpartei zu wahren ist, dies im Gegensatz zu einem Armenrechtsgesuch
(Art. 119 Abs. 3 ZPO; vgl. hinsichtlich nichtbestehender Parteistellung der Ge-
genpartei beim Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege auch BGE 139 III 334
E. 4.2), das heisst, dass es trotz Beschränkung des Verfahrens auf dieses
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Rechtsbegehren zu mehreren Eingaben der Parteien kommen und damit über
den Antrag allenfalls nicht ohne weitere Rechtsschriften entschieden werden
kann. Ein Teilentscheid hinsichtlich des Antrages auf Prozesskostenbeitrag er-
scheint in solchen Fällen daher nicht geeignet, um der Ungewissheit hinsichtlich
der Prozesskosten zeitnah zu begegnen. Für Fälle, in welchen ein Vorabent-
scheid betreffend den Prozesskostenbeitrag nicht sinnvoll erscheint, steht viel-
mehr das Institut der unentgeltlichen Rechtspflege im Sinne von Art. 117 ff. ZPO
zur Verfügung. Über ein entsprechendes Gesuch ist gemäss bundesgerichtlicher
Rechtsprechung in der Regel zu entscheiden, bevor die gesuchstellende Partei
weitere, in erheblichem Masse Kosten verursachende prozessuale Schritte unter-
nehmen muss (vgl. zum Ganzen BGer 4A_20/2011 vom 11. April 2011, E. 7.2.2).
Für die Frage, ob die gesuchstellende Partei mittellos ist, sind grundsätzlich die
wirtschaftlichen Verhältnisse im Zeitpunkt der Gesuchstellung massgebend (ZK
ZPO-Emmel, Art. 117 N 4). Zwar ist der Gesuchsgegnerin insofern zuzustimmen,
als dass im Rahmen der Prüfung der Mittellosigkeit u.a. zu prüfen ist, ob die Ge-
genpartei nicht gestützt auf die eheliche Bestandspflicht zur Übernahme der Pro-
zesskosten verpflichtet werden kann. Da die Gegenpartei in einem Eheschutzver-
fahren jedoch aus rechtlichen Gründen nicht zur Leistung eines Prozesskosten-
vorschusses verpflichtet werden kann, sondern bei Vorliegen der entsprechenden
Voraussetzungen lediglich zur Leistung eines Prozesskostenbeitrages im Endent-
scheid, könnte die Mittellosigkeit bei Gesuchseinreichung nicht bloss aufgrund ei-
nes allenfalls bestehenden Anspruches auf diesen Prozesskostenbeitrag im En-
dentscheid verneint werden. Dies widerspräche dem Effektivitätsgrundsatz (vgl.
ZK ZPO-Emmel, Art. 117 N 5). Vielmehr wäre die Mittellosigkeit, sofern der ge-
suchstellenden Partei im Zeitpunkt der Gesuchstellung keine Mittel zur Verfügung
stehen, um neben der Deckung ihres Grundbedarfs für sich und ihre Familie die
erforderlichen Gerichts- und Parteikosten zu bezahlen (BGE 135 I 221 E. 5.1 =
Pra 2010 Nr. 25), diesfalls zu bejahen. Folglich hätte die Gesuchsgegnerin vorlie-
gend neben ihrem Antrag auf Leistung eines Prozesskostenbeitrages im Endent-
scheid ohne Weiteres ein Gesuch um unentgeltliche Rechtsvertretung für die
Dauer des Verfahrens stellen können. Nach dem Gesagten kann der Ansicht der
Gesuchsgegnerin, wonach davon auszugehen sei, dass auf ihren Antrag um Ge-
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währung der unentgeltlichen Rechtspflege nicht eingetreten worden wäre, wenn
sich das "vorab" nur auf den Eventualantrag um unentgeltliche Rechtspflege be-
zogen hätte, da die Gewährung des prozessualen Armenrechts nur in Frage
komme, wenn die Gegenpartei nicht gestützt auf die eheliche Beistandspflicht zur
Übernahme der Prozesskosten verpflichtet werden könne (vgl. Urk. 1 Ziff. 20),
nicht gefolgt werden. Zutreffend ist, dass die um Gewährung der unentgeltlichen
Rechtspflege ersuchende Partei entweder einen Antrag auf Ausrichtung eines
Prozesskostenvorschusses (beispielsweise in einem Scheidungsverfahren) bzw. -
beitrages (im Eheschutzverfahren) zu stellen oder aber im Gesuch um unentgelt-
liche Rechtspflege ausdrücklich darzulegen hat, weshalb ihrer Ansicht nach auf
ein Verfahren auf Zahlung eines Prozesskostenvorschusses bzw. -beitrages ver-
zichtet werden kann. Fehlt ein entsprechender Antrag oder eine entsprechende
Begründung, kann das Gesuch ohne Weiteres abgewiesen werden (BGer
5D_83/2015 vom 6. Januar 2016 E. 2.1; BGer 5A_556/2014 vom 4. März 2015
E. 3.2; OGer ZH LE160002 vom 14.04.2016, E. 3.c; OGer ZH PC150067 vom
22.02.2016, E. II/2.3.1). Wurde in einem Eheschutzverfahren ein Antrag auf Pro-
zesskostenbeitrag im Endentscheid sowie für die Dauer des Verfahrens ein Ge-
such um unentgeltliche Rechtspflege gestellt und sind die Voraussetzungen ge-
mäss Art. 117 ff. ZPO im Zeitpunkt der Gesuchstellung gegeben, ist die unentgelt-
liche Rechtspflege – wie bereits dargelegt – zu bewilligen und bei Bewilligung des
Antrages auf Leistung eines Prozesskostenbeitrages im Endentscheid sodann
rückwirkend (d.h. mit Wirkung ex tunc) wieder zu widerrufen (vgl. OGer ZH
LE130048 vom 21.10.2013, E. 5) bzw. kann die Gewährung der unentgeltlichen
Rechtspflege von der Abtretung eines allfälligen Prozesskostenbeitrages bis zur
Höhe der auf die gesuchstellende Partei entfallenden Gerichtskosten und der
Kosten der anwaltlichen Vertretung abhängig gemacht werden (vgl. zum Ganzen
BGE 142 III 131 E. 2 bis 4). Jedenfalls ist aber auf das Gesuch um unentgeltliche
Rechtspflege einzutreten und darüber zu befinden. Damit dringt die Gesuchsgeg-
nerin mit ihrer Kritik, die Argumentation der Vorinstanz führe dazu, dass über die
Finanzierung der Anwalts- und Gerichtskosten im Eheschutzverfahren nie vorab
entschieden werden könne, nicht durch.
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7. Antrag auf Leistung eines Prozesskostenbeitrages
7.1 Wie bereits die Vorinstanz zutreffend feststellte, setzen sowohl die Zuspre-
chung eines Prozesskostenbeitrages als auch die Gewährung der unentgeltlichen
Rechtspflege die Bedürftigkeit der ansprechenden Partei voraus. Auf die entspre-
chenden Ausführungen kann verwiesen werden (vgl. Urk. 2 E. 3.d).
7.2 Die Gesuchsgegnerin begründete ihre Mittellosigkeit vor Vorinstanz damit,
über kein Einkommen zu verfügen, da der Gesuchsteller sich weigere, seinen Un-
terhaltspflichten hinreichend nachzukommen. Sodann fehle es ihr an Barmitteln
und sie sei hoch verschuldet. So schulde sie Herrn D._ gesamthaft
Fr. 1'277'314.–. Als Sicherheit habe sie jeweils ihr Grundstück in Trinidad ange-
geben, welches einen Wert von Fr. 1'000'000.– aufweise. Selbst bei einem Ver-
kauf dieses Grundstückes verbliebe im Hinblick auf die genannten Schulden kein
Überschuss, schliesslich sei die Rückzahlung der Schulden seit dem 31. Dezem-
ber 2016 fällig. Auch ihre Wohnung am E._-Weg ... in ... Zürich sei mit di-
versen Schuldbriefen in der Höhe von gesamthaft Fr. 1'380'000.– belastet, wes-
halb bei deren Verkauf wiederum mit keinem Erlös gerechnet werden könne. So-
dann bestünden zwei weitere Darlehensverträge, in denen sie das Grundstück am
E._-Weg ... in Zürich als Sicherheit angegeben habe. Mit diesen Darlehen
habe sie diverse offene Rechnungen der Familie begleichen müssen. Ausserdem
habe sie mit diesem Geld zunächst die Anwaltskosten finanziert. Die Darlehen
seien inzwischen jedoch aufgebraucht und sie habe keine Möglichkeiten mehr, an
finanzielle Mittel zu kommen (Urk. 5/39 Ziff. 34 ff.).
7.3 Die Vorinstanz verneinte die Bedürftigkeit der Gesuchsgegnerin. Sie ist der
Ansicht, dass bei einem Verkauf des Grundstückes in Trinidad und Tobago ein
Erlös von rund Fr. 1 Mio. erzielt werden kann. Aus den von der Gesuchsgegnerin
eingereichten Darlehensverträgen (Urk. 5/40/7-9) ergebe sich nicht, dass das
Grundstück als Sicherheit angegeben worden sei (Urk. 2 E. 3.e). Zudem verfüge
die Gesuchsgegnerin über eine (nicht selbstbewohnte) Stockwerkeigentumswoh-
nung im Zürcher Stadtkreis ..., welche sie für 1.65 Mio. erworben habe. Gemäss
der unbestritten gebliebenen Darstellung des Gesuchstellers habe die Wohnung
inkl. Umbauten sogar rund Fr. 2 Mio. gekostet. Für das Grundstück seien Grund-
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pfandrechte über insgesamt Fr. 1.38 Mio. zur Eintragung angemeldet worden.
Zwar mache die Gesuchsgegnerin geltend, das Grundstück sei für zwei weitere
Darlehensvertrage über Fr. 309'611.86 und Trinidad-und-Tobago-Dollar 400'000.–
(entsprechend Fr. 60'000.–) als Sicherheit angegeben worden; dass entspre-
chende Pfandrechte aber auch tatsächlich errichtet worden seien, ergebe sich
aus den eingereichten Unterlagen nicht und werde von der Gesuchsgegnerin
auch gar nicht behauptet. Bei einem Verkauf der Liegenschaft liesse sich damit
ein Nettoerlös von rund Fr. 620'000.– erzielen. Dem aus dem Verkauf der zwei
Liegenschaften zu erwartenden Nettoerlös von Fr. 1.6 Mio. stünden (nicht pfand-
gesicherte) Schulden in der Höhe von insgesamt ebenfalls rund Fr. 1.6 Mio. ge-
genüber. Dass diese tatsächlich bedient würden, mache die Gesuchsgegnerin
aber nicht geltend. Gegenüber D._ seien seit dem 31. Dezember 2016 Ver-
bindlichkeiten in der Höhe von rund Fr. 1.3 Mio. zur Rückzahlung fällig. Eine
(auch nur teilweise) Abzahlung sei seither offenbar nicht erfolgt. Es sei noch nicht
einmal glaubhaft, dass die Beträge (auch bei einem Verkauf der Liegenschaften)
tatsächlich eingefordert würden. Hinzu komme, dass die massive Verschuldung
der Gesuchsgegnerin zugegebenermassen zur Finanzierung einer komfortablen
Lebenshaltung gedient habe (mit Verweis auf Urk. 5/21 S. 17 f.). Die Gesuchs-
gegnerin mache im vorliegenden Verfahren "minimale Fixkosten" – ohne Steuern
– für sich und die beiden ehelichen Kindern von knapp Fr. 21'000.– pro Monat
geltend. Allein die Wohnungsmiete betrage monatlich Fr. 10'000.–, womit aber
noch lange nicht alle Kosten aufgelistet seien. Die Gesuchsgegnerin erwähne u.a.
ihre Mitgliedschaft im Fitness-Center ... für Fr. 5'000.– pro Jahr. Die Parteien hät-
ten sodann zusammen über einen (geleasten) Fuhrpark mit einem VW Sharan
(für die Nanny), einem Range Rover, einem Audi S3 und einem Bentley verfügt.
Diesen Ausgaben stehe ein Nettoerwerbseinkommen des Gesuchstellers von
monatlich knapp Fr. 17'000.– gegenüber, mit welchem diese komfortable Lebens-
haltung selbst während des Zusammenlebens offensichtlich nicht habe gedeckt
werden können. Die Gesuchsgegnerin sei dazu vielmehr auf die regelmässige
Darlehensgewährung seitens D._s angewiesen gewesen. Vor diesem Hin-
tergrund könne sie sich weder gegenüber dem Gesuchsteller noch gegenüber
- 16 -
dem Staat auf ihre massiven Schulden berufen, weshalb sie nicht bedürftig sei
(Urk. 2 E. 3.f f.).
7.4 Die Gesuchsgegnerin bestreitet, dass bei einem Verkauf ihrer Liegenschaf-
ten nach Begleichung ihrer Schulden ein für die Deckung der Anwalts- und Ge-
richtskosten verbleibender Erlös resultieren würde. Die Rückzahlung der Darlehen
sei fällig (Urk. 1 Ziff. 22 bis 30). Zu berücksichtigen sei im Weiteren, dass sowohl
die Liegenschaft in Zürich als auch jene in Trinidad und Tobago nicht von heute
auf morgen zu einem vernünftigen Preis verkauft werden könnten. In solchen Fäl-
len wäre der gesuchstellenden Partei eine Frist anzusetzen und bis zum Verkauf
die unentgeltliche Rechtspflege zu bewilligen (Urk. 1 Ziff. 31). Schliesslich betont
die Gesuchsgegnerin, dass nicht nur sie, sondern auch der Gesuchsteller zur
Schuldensituation beigetragen habe. Mindestens gegenüber ihm könne sie sich
somit auf ihre Schulden berufen. Dies könne sie aber auch gegenüber dem Staat.
Die Vorinstanz gehe selber davon aus, dass Mittellosigkeit seitens der Gesuchs-
gegnerin vorliege, erachte diese jedoch als selbstverschuldet. Selbstverschuldete
Mittellosigkeit schliesse aber die unentgeltliche Rechtspflege nicht aus. Dies wäre
nur der Fall, wenn Rechtsmissbrauch vorliegen würde, was von der Vorinstanz
korrekterweise nicht geltend gemacht worden sei (Urk. 1 Ziff. 34).
7.5 Der Gesuchsteller bestreitet die Mittellosigkeit der Gesuchsgegnerin. Diese
zeichne mit Absicht ein unvollständiges Bild ihrer finanziellen Lage. Neben den
zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz sei zu beachten, dass es sich bei der
Liegenschaft am E._-Weg ... in Zürich um eine luxuriöse Zweizimmerwoh-
nung handle, welche die Gesuchsgegnerin im Juni 2015 gekauft habe. Die Ge-
suchsgegnerin bewohne die Wohnung nicht selbst und könnte diese entspre-
chend vermieten und Mietzinserträge generieren. Sodann habe die Gesuchsgeg-
nerin mit Pfandvertrag vom 26. Januar 2017 bei F._ ein Darlehen über
Fr. 70'000.– aufgenommen. Es sei davon auszugehen, dass das Darlehen erst
mit der Errichtung des Schuldbriefs gewährt worden sei. Dieses Darlehen könne
nicht für den Kauf der Wohnung verwendet worden sein, sei der Restkaufpreis
doch mit der Eigentumsübertragung im November/anfangs Dezember 2016 fällig
geworden (mit Verweis auf act. 5/40/13). Entsprechend sei davon auszugehen,
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dass der Gesuchsgegnerin genügend Barmittel zur Verfügung stünden, um ihre
Anwaltskosten zu decken. Zudem werde bestritten, dass die Gesuchsgegnerin mit
den Darlehen diverse offene Forderungen der Familie beglichen habe (Urk. 7
Ziff. 21 bis 25). Auch bestreite er den von der Gesuchsgegnerin geltend gemach-
ten Bedarf. Davon abgesehen würden der Gesuchsgegnerin mit den Unterhalts-
beiträgen, den von ihm geleisteten Zahlungen und den aufgenommenen Darlehen
genügend Mittel zur Verfügung stehen, um ihren Bedarf und denjenigen der Kin-
der zu bestreiten. Im Übrigen lasse die Gesuchsgegnerin geflissentlich weg, dass
sie vom Vater ihrer zwei älteren Töchter monatliche Unterhaltszahlungen in der
Höhe von je Fr. 2'197.50 und rückwirkend für die Periode vom 1. Juli 2015 bis
31. Dezember 2016 monatliche Unterhaltszahlungen in der Höhe von Fr. 2'792.50
erhalte. Zwar handle es sich dabei um Kindesunterhalt für die beiden aussereheli-
chen Kinder, doch würden diese Zahlungen auch Wohnungs- und andere Kosten
decken, welche für alle Familienmitglieder gemeinsam anfallen würden. Zudem
seien diese Unterhaltszahlungen relevant, da die Gesuchsgegnerin die Schulen
ihrer beiden (ausserehelichen) Töchter und die Behinderung einer dieser Töchter
als Grund für die kostspielige Wohnung in Zürich anführe (Urk. 7 Ziff. 21 ff.).
7.6 Bei der Zusprechung eines Prozesskostenbeitrages sind die für die Gewäh-
rung der unentgeltlichen Rechtspflege gemäss Art. 117 f. ZPO entwickelten
Grundsätze analog anzuwenden (vgl. OGer ZH LE130025 vom 19.08.2013,
E. II/C. 4.4.; OGer ZH LE120025 vom 12.06.2012, E. IV.2). Es ist damit zunächst
zu prüfen, ob die ansprechende Partei bedürftig und die angesprochene Partei
leistungsfähig ist. Massgebend sind die Verhältnisse im Zeitpunkt des Entschei-
des (ZR 90/1991 Nr. 57 S. 196). Zudem darf der Prozess nicht aussichtslos er-
scheinen.
Wie bereits dargelegt, stellt der Anspruch auf Leistung eines Prozesskostenbei-
trags einen materiell-rechtlichen Anspruch dar. Dabei liegt es im Rahmen des
Eheschutzverfahrens an der um einen solchen Prozesskostenbeitrag ersuchen-
den Partei, ihre Mittellosigkeit glaubhaft zu machen. Zwar gilt im Eheschutzverfah-
ren der Untersuchungsgrundsatz und ist der Sachverhalt von Amtes wegen fest-
zustellen (vgl. Art. 272 ZPO), dies entbindet die Parteien jedoch nicht davon, bei
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der Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts aktiv mitzuwirken. Die Par-
teien tragen wie unter Geltung des Verhandlungsgrundsatzes die Last, die rele-
vanten Tatsachenbehauptungen aufzustellen, zu bestreiten und wenn nötig zu
substantiieren (vgl. zum Ganzen OGer ZH LE150023, E. II/4.2; BK ZPO-Hurni,
Art. 55 N 64 mit Hinweisen).
7.7.1 Die Vorinstanz ist der Ansicht, dass sich die Gesuchsgegnerin nicht auf ihre
massiven Schulden berufen könne, da diese auf ihre komfortable Lebenshaltung
zurückzuführen seien (vgl. Urk. 2 E. 3.g). Die Frage, ob die von der Gesuchsgeg-
nerin geltend gemachten Schulden bei der Prüfung ihrer Vermögensarmut zu be-
rücksichtigen sind, stellt sich nur dann, wenn die Gesuchsgegnerin überhaupt
über liquides Vermögen verfügt, welchem die Schulden gegenübergestellt werden
können. Die von der Vorinstanz in diesem Zusammenhang aufgeführten mögli-
chen Verkaufserlöse der Liegenschaften stellen jedoch kein liquides Vermögen
dar. Die Verneinung der Mittellosigkeit aufgrund illiquiden Vermögens ohne
Fristansetzung zum Verkauf der entsprechenden Vermögenswerte kommt aber
einer Anrechnung von hypothetischem Vermögen gleich, welche unter Vorbehalt
der Fälle von Rechtsmissbrauch unzulässig ist (ZK ZPO-Emmel, Art. 117 N 4;
Huber, DIKE-Komm-ZPO, Art. 117 N 24; BK ZPO-Bühler, Art. 117 N 9; Maier, Die
Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung in familienrechtlichen Prozessen
im Spannungsfeld mit der Vorschusspflicht von Ehegatten und Eltern, dargestellt
anhand der Praxis der Zürcher Gerichte seit Inkrafttreten der eidgenössischen
ZPO, in: FamPra 2014, S. 635, 644). Ein rechtsmissbräuchliches Verhalten kann
der Gesuchsgegnerin vorliegend nicht vorgeworfen werden. Folglich hätte der
Gesuchsgegnerin jedoch zumindest eine Frist zur Veräusserung des nicht liqui-
den Vermögens angesetzt werden müssen. Die entsprechende Rüge der Ge-
suchsgegnerin ist berechtigt. Die Frage, ob fällige Schulden, welche unbestritte-
nermassen auf einen sehr hohen Lebensstandard zurückzuführen sind, analog
der Rechtsprechung hinsichtlich der Berechnung des Notbedarfs (vgl. BGer
4P.80/2006 vom 29. Mai 2006, E. 3.1 mit weiteren Hinweisen; vgl. die vorinstanz-
lichen Ausführungen in Urk. 2 E. 3.g) bei der Prüfung der Vermögensarmut unbe-
rücksichtigt bleiben können, kann vor diesem Hintergrund offen gelassen werden.
- 19 -
7.7.2 Die Mittellosigkeit der Gesuchsgegnerin ist vorliegend jedoch aus anderen
Gründen zu verneinen:
Die Gesuchsgegnerin hat im vorinstanzlichen Verfahren keine Notbedarfsberech-
nung vorgenommen. Aus den Akten ergibt sich lediglich ihre Bedarfsberechnung
im Hinblick auf die beantragten Unterhaltsbeiträge. Diese orientiert sich jedoch
am behaupteten Lebensstandard, welcher nicht dem im Rahmen der Prüfung der
Mittellosigkeit zu berücksichtigenden Bedarf entspricht. In ihrer Bedarfsrechnung
machte die Gesuchsgegnerin vor Vorinstanz monatliche "Grundkosten" von
Fr. 20'046.25 geltend, führte jedoch aus, dass hierbei diverse Kosten noch nicht
berücksichtigt worden seien (Urk. 5/21 Ziff. 55 ff.). Im Berufungsverfahren ver-
weist sie auf diese Bedarfsberechnung und erklärt, dass selbst dann, wenn die
Kosten für das Kindermädchen und die Putzfrau weggelassen würden, sich ihr
Bedarf auf monatlich über Fr. 10'000.– belaufe. Es handle sich dabei um Kosten
wie Miete, Leasing etc., die effektiv anfallen würden und die sie kurzfristig nicht
senken könne. Hinzu komme, dass sie von der Vermieterin der vormals bewohn-
ten Liegenschaft betrieben worden sei, weshalb sie auf dem Wohnungsmarkt der-
zeit keine Chance habe, eine neue, allenfalls günstigere Wohnung zu finden
(Urk. 1 Ziff. 37). Auf entsprechende Aufforderung hin hat die Gesuchsgegnerin
zwischenzeitlich bekanntgegeben, neu im Hotel G._ zu wohnen, wo ihr auf-
grund von verbilligten Konditionen Kosten im Rahmen der vormaligen Mietkosten
entstehen würden (vgl. Urk. 18B). Die Gesuchsgegnerin behauptet damit weiter-
hin, monatliche Kosten von über Fr. 20'000.– zu haben. Wie sie diese Kosten
deckt, blieb völlig unklar, macht sie doch geltend, über kein Einkommen zu verfü-
gen und vom Gesuchsteller monatlich lediglich rund Fr. 5'000.– ausbezahlt zu er-
halten. Gemäss ihrer Darstellung hatte sie bereits im Februar 2017 die aufge-
nommenen Darlehen aufgebraucht und ist es ihr nicht möglich, weitere Darlehen
aufzunehmen (vgl. Urk. 5/39 Ziff. 40). Die Gesuchsgegnerin erklärt in diesem Zu-
sammenhang freilich, sie habe die Miete der vormaligen Wohnung nicht mehr be-
zahlen können (Urk. 5/21 Ziff. 27), wohnt mittlerweile aber in einem Fünfsterneho-
tel in der Stadt Zürich, wodurch nach eigenen Angaben monatliche Kosten im
Rahmen der bisherigen Mietzinse von rund Fr. 10'000.– entstehen. Wie sie diese
Wohnkosten sowie ihren restlichen Bedarf finanziert, legt die Gesuchsgegnerin
- 20 -
nicht offen. Zwar behauptet sie, mit den Darlehen im Umfang von Fr. 309'611.86
(Darlehensvertrag vom 9. September 2016 (Urk. 5/40/15) sowie jenem über
TT$ 400'000.– (umgerechnet rund Fr. 60'000.–; Darlehensvertrag vom 15. De-
zember 2016, Urk. 5/40/16) diverse offene Forderungen der Familie sowie An-
waltskosten beglichen und folglich beide Darlehen aufgebraucht zu haben
(Urk. 5/39 Ziff. 40), belegt dies aber wiederum nicht. Vor diesem Hintergrund
muss davon ausgegangen werden, dass sie über liquide Mittel verfügt, die sie
nicht offenlegt. Auch fällt auf, dass die Gesuchsgegnerin in ihrer Berufungsschrift
bezüglich der beantragten Vermögenssperre davon ausgeht, dass sie die ge-
meinsame Verpflichtung gegenüber dem Darlehensgeber im April 2017 beglei-
chen muss und entsprechend einen Anspruch gegen den Gesuchsteller in der gü-
terrechtlichen Auseinandersetzung haben wird (Urk. 1 Ziff. 12). Damit geht sie
aber immerhin davon aus, für die Begleichung jener finanziellen Verpflichtung hin-
reichende Mittel zu haben bzw. beschaffen zu können. Ob die ihr zur Verfügung
stehenden finanziellen Mittel aus Darlehen, Zahlungen des Paten der ausserehe-
lichen Tochter H._ (vgl. dazu Prot. I S. 23) oder anderweitigen Quellen
stammen, ist unklar. Klar ist auf jeden Fall, dass die Gesuchsgegnerin den von ihr
geltend gemachten Bedarf mit den behaupteten finanziellen Mitteln nicht decken
kann. Wird der von der Gesuchsgegnerin geltend gemachte Bedarf mit den vom
Gesuchsteller bezahlten Unterhaltsbeiträgen verglichen, müsste ein monatliches
Defizit von über Fr. 15'000.– resultieren, wobei zu berücksichtigen wäre, dass der
Gesuchsteller zusätzlich gewisse Rechnungen direkt begleicht (welche jedoch nur
teilweise Bedarfspositionen ihrer Bedarfsaufstellung darstellen, insbesondere die
Leasingkosten [vgl. Urk. 9/3]). Eine entsprechende Verschuldung in den letzten
Monaten wurde nicht behauptet, geschweige denn belegt. Auch wurden hinsicht-
lich des Vermögens lediglich Kontoübersichten ohne die einzelnen Kontobewe-
gungen eingereicht (vgl. Urk. 5/40/4-6). Um die von ihr behauptete Mittellosigkeit
glaubhaft zu machen, hätte die Gesuchsgegnerin ihre finanziellen Verhältnisse
jedoch vollständig offenlegen müssen, nachdem ihre Mittellosigkeit vom Gesuch-
steller bestritten worden war. In diesem Zusammenhang ist auch darauf hinzu-
weisen, dass die Gesuchsgegnerin – trotz der entsprechenden Behauptungen
des Gesuchstellers (Urk. 7 Ziff. 23) – nicht erklärte, weshalb sie mit der Wohnung
- 21 -
am E._-Weg ... in Zürich keine Mietzinseinnahmen erzielt. Da die Gesuchs-
gegnerin anwaltlich vertreten ist, ist ihr keine Frist zur Ergänzung ihrer Antragsbe-
gründung bzw. zur Einreichung von weiteren Belegen anzusetzen. Die richterliche
Fragepflicht im Sinne von Art. 56 ZPO dient nämlich insbesondere nicht dazu,
prozessuale Nachlässigkeiten der Parteien auszugleichen (BGer 5A_115/2012
vom 20. April 2012, E. 4.5.2). Wie weit das Gericht eingreifen soll, hängt von den
Umständen des Einzelfalls ab, namentlich von der Unbeholfenheit der betroffenen
Partei (BGer 4A_78/2014 vom 23. September 2014, E. 3.3.3). Bei anwaltlich ver-
tretenen Parteien hat die richterliche Fragepflicht nur eine sehr eingeschränkte
Tragweite (BGE 142 III 462 E. 4.3; vgl. auch BGer 4A_57/2014 vom 8. Mai 2014,
E. 1.3.2; 4D_57/2013 vom 2. Dezember 2013, E. 3.2). Vorliegend ist ein Eingrei-
fen jedenfalls nicht angezeigt. Folglich konnte die Gesuchsgegnerin ihre Mittello-
sigkeit nicht glaubhaft machen, dementsprechend hat die Vorinstanz die Mittello-
sigkeit der Gesuchsgegnerin in ihrer Eventualbegründung zu Recht verneint und
ist ihr Antrag auf Leistung eines Prozesskostenbeitrages abzuweisen.
8. Beschwerdeverfahren
Mit ihrer Beschwerde wehrt sich die Gesuchsgegnerin gegen die Abweisung ihres
Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege durch die Vorinstanz. Auch im Zusam-
menhang mit ihrem Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ist die Mittellosigkeit
der Gesuchsgegnerin nach dem Gesagten zu verneinen. Es wird auf die vorste-
henden Ausführungen verwiesen (vgl. E. 7.7.2). Zwar gilt auch bei der Prüfung
des Anspruchs auf unentgeltliche Rechtspflege der Untersuchungsgrundsatz, die-
ser ist aber durch die Mitwirkungspflicht der gesuchstellenden Partei einge-
schränkt (vgl. 119 Abs. 2 ZPO; vgl. zum Ganzen BGer 4A_114/2013 vom 20. Juni
2013, E. 4.3.1 mit weiteren Hinweisen). Indem die Gesuchsgegnerin ihre finanzi-
ellen Mittel nicht offenlegte, hat sie diese Mitwirkungspflicht verletzt. Dementspre-
chend hat die Vorinstanz das Gesuch der Gesuchsgegnerin um unentgeltliche
Rechtspflege letztlich zu Recht abgewiesen und ist die Beschwerde abzuweisen.
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9. Kosten- und Entschädigungsfolgen
9.1 Die Gerichtsgebühr für das Berufungsverfahren ist in Anwendung von § 12
Abs. 1 und 2 in Verbindung mit § 2, § 5 Abs. 1, § 6 Abs. 2 lit. b der Gebührenver-
ordnung des Obergerichts vom 8. September 2010 (GebV OG) auf Fr. 4'500.–
festzusetzen. Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten vollständig der Gesuchs-
gegnerin aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO).
9.2 Als Folge der Kostenverteilung hat die Gesuchsgegnerin den Gesuchsteller
für seine Aufwendungen im Berufungsverfahren zu entschädigen (Art. 106 Abs. 1
ZPO). In Anwendung der massgeblichen Bestimmungen (§ 2, § 5 Abs. 1, § 6
Abs. 1 und 3, § 11 und § 13 der Verordnung über die Anwaltsgebühren vom
8. September 2010 [AnwGebV]) ist die Gesuchsgegnerin zu verpflichten, dem
Gesuchsteller eine volle Parteientschädigung von Fr. 1'000.– zu bezahlen. Zu-
sätzlich zur Parteientschädigung ist ein Mehrwertsteuerzusatz von 8%, Fr. 80.–,
geschuldet.
9.3 Die Gesuchsgegnerin ersucht für das zweitinstanzliche Verfahren um Ge-
währung der unentgeltlichen Rechtpflege (Urk. 1 S. 3). Wie bereits dargelegt, ist
die Gesuchsgegnerin nicht mittellos. Es kann auf die obenstehenden Erwägungen
verwiesen werden (vgl. E. 7.7.2 und E. 8). Dementsprechend ist ihr Gesuch um
unentgeltliche Rechtspflege auch für das Rechtsmittelverfahren abzuweisen.