Decision ID: c78269d1-c3f3-5d91-a2b5-89696f3c20f1
Year: 2022
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 
Law Sub-area: nan
Label: approval

Facts:
Sachverhalt:
A.
Am 8. Juli 2021 schrieb die Eidgenössische Technische Hochschule (ETH)
Zürich, Abteilung Immobilien (im Folgenden: Vergabestelle), auf der Inter-
netplattform Simap (Informationssystem über das öffentliche Beschaf-
fungswesen in der Schweiz) einen Lieferauftrag unter dem Projekttitel
"7000.0849.EE_OAT_Mieterausbau Andreasturm_BKP 377.1_Element-
wände" im offenen Verfahren aus (Meldungsnummer 1207235; Projekt-ID
223624). Der Auftrag betrifft den Innenausbau der Mietfläche 14.-21. OG
(moderne Büroarbeitsplätze und Sitzungszimmer) im Andreasturm an zent-
ralem Arbeitsort des Departements Informatik in Zürich Oerlikon (Aus-
schreibung, Ziff. 2.6). Der Auftrag sollte am 1. September 2021 beginnen
und am 30. Juni 2022 enden (Ausschreibung, Ziff. 2.8). Die Angebote wa-
ren bis zum 17. August 2021 einzureichen (Ausschreibung, Ziff. 1.4).
B.
In der Folge gingen zwei Angebote ein, wovon eines das Angebot der
X._ AG (im Folgenden: Beschwerdeführerin) war.
C.
Mit Schreiben vom 27. August 2021 teilte die Vergabestelle der Beschwer-
deführerin mit, dass ihr Angebot vom Verfahren ausgeschlossen werde, da
es in Position 1.3 (Elementwand Vollwand) eine Wandstärke von 100 mm
anstelle der ausgeschriebenen 125 mm vorsehe und daher als Unterneh-
mervariante einzustufen sei. Gemäss den Submissionsbestimmungen (Teil
A / Ziff. 2.11) seien keine Varianten zugelassen.
D.
Am 27. August 2021 erteilte die Vergabestelle der Y._ AG (im Fol-
genden: Zuschlagsempfängerin), den Zuschlag zum Preis von
Fr. 1'505'851.25 (exkl. MwSt.) und teilte dies der Zuschlagsempfängerin
mit Schreiben vom 30. August 2021 mit.
E.
Die Vergabestelle veröffentlichte die Zuschlagsverfügung am 31. August
2021 auf der Internetplattform SIMAP (Meldungsnummer 1215887). Zur
Begründung führte sie aus, ausschlaggebend für den Zuschlag an die
Firma Y._ AG sei die beste Bewertung in den genannten Zuschlags-
kriterien gewesen. Insgesamt habe es das vorteilhafteste Angebot darge-
stellt (SIMAP-Zuschlagsverfügung, Ziff. 3.2 f.).
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F.
Die Beschwerdeführerin wandte sich mit Schreiben vom 16. September
2021 an die Vergabestelle und ersuchte sie, ihren Entscheid in Wiederer-
wägung zu ziehen. Sie habe das preisgünstigste Angebot eingereicht. Sie
könne die Position 1.3 (Elementwand Vollwand) standardgemäss mit der
Wandstärke 100 mm oder 125 mm anbieten und wolle im Rahmen eines
mündlichen Debriefings darlegen, dass auf ihren Ausschluss zurückzu-
kommen sei.
G.
Mit Schreiben vom 17. September 2021 wies die Vergabestelle darauf hin,
dass sie in der Ausschreibung in Position 1.3 explizit eine Wandstärke von
125 mm verlangt habe. Diese bautechnische Vorgabe habe die Beschwer-
deführerin nicht erfüllt. Nachträglich könne die Vergabestelle aus Gründen
der Gleichbehandlung aller Anbieter keine Angebote mehr entgegenneh-
men und auch nicht den erfolgten Zuschlag zurücknehmen. Die Ausschrei-
bung sei von keiner Partei innert Rechtsmittelfrist angefochten worden.
H.
Mit E-Mail vom 20. September 2021 teilte die Beschwerdeführerin der
Vergabestelle mit, dass sie Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht
eingereicht habe und an einer mündlichen Besprechung interessiert sei.
I.
Am 23. September 2021 fand ein Debriefing bei der Vergabestelle statt.
J.
Gegen die SIMAP-Zuschlagsverfügung vom 31. August 2021 erhebt die
Beschwerdeführerin am 20. September 2021 Beschwerde beim Bundes-
verwaltungsgericht. Sie beantragt, der Ausschlussentscheid der Vergabe-
stelle vom 27. August 2021 und der am 31. August 2021 auf SIMAP publi-
zierte Zuschlagsentscheid der Vergabestelle seien aufzuheben und die
Vergabestelle sei anzuweisen, den Zuschlag der Beschwerdeführerin zu
erteilen. Eventualiter sei festzustellen, dass der verfügte Ausschluss der
Beschwerdeführerin und die Zuschlagserteilung an die Mitbeteiligte bun-
desrechtswidrig seien, und es sei der Beschwerdeführerin nach Ermessen
des Bundesverwaltungsgerichts Schadenersatz zuzusprechen.
In prozessualer Hinsicht beantragt sie, der Beschwerde sei superproviso-
risch die aufschiebende Wirkung zu erteilen und der Vergabestelle sei
demgemäss zu verbieten, mit der Mitbeteiligten den Vertrag betreffend die
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zu beschaffenden Elementwände abzuschliessen, und es sei nach Anhö-
rung der übrigen Verfahrensbeteiligten die Gewährung der aufschiebenden
Wirkung zu bestätigen. Weiter beantragt die Beschwerdeführerin, es sei ihr
Einsicht in die Akten des Vergabeverfahrens zu gewähren.
Die Beschwerdeführerin stellt sich auf den Standpunkt, aufgrund von Wi-
dersprüchen in der Ausschreibung und den Ausschreibungsunterlagen und
mit Blick auf den Grundsatz der Nichtdiskriminierung von Anbietenden
könne es nicht angehen, eine geringfügige funktional beziehungsweise
technisch begründete Abweichung vom Baubeschrieb als unzulässige Va-
riante zu qualifizieren. Mit einer Ausnahme entspreche das Angebot der
Beschwerdeführerin vollumfänglich dem Leistungsverzeichnis bezie-
hungsweise Baubeschrieb. Die zu beschaffende Leistung gemäss Angebot
optimiere lediglich die zu beschaffende Leistung, ohne dass eine andere
Art der Leistungserfüllung vorliege. Der Wanddicke komme keine eigen-
ständige Funktion zu, weshalb es widersinnig sei, für die drei Element-
wände gemäss den Positionen 1.1-1.3 unterschiedliche Wanddicken zu
verlangen. Die Beschwerdeführerin habe in ihrem Angebot das "X._
System 100" mit einer Wandstärke von 100 mm offeriert, da diese Element-
wand einen Schalldämmwert von 51 dB aufweise. Es handle sich hierbei
nicht um eine Variante, sondern um ein technisch, funktional und optisch
optimales Angebot, in welchem von den Anforderungen in der Ausschrei-
bung in keiner Weise abgewichen werde.
Die Beschwerdeführerin beanstandet überdies, dass auch das Angebot der
Zuschlagsempfängerin vom Leistungsverzeichnis beziehungsweise Bau-
beschrieb abweiche. Bei der Elementwand Position 1.2 und Position 1.3
dürfe eine Stossfuge von 2-3 mm sichtbar sein. Die Systemwand der Zu-
schlagsempfängerin weise indessen eine Fugenausbildung von 6 mm auf.
Die Vergabestelle verstosse damit gegen das Gleichbehandlungsgebot
und das spezifische vergaberechtliche Diskriminierungsverbot. Es sei
rechtswidrig, das Angebot der Beschwerdeführerin auszuschliessen und
der Mitbeteiligten den Zuschlag zu erteilen, obschon auch deren Angebot
vom Leistungsverzeichnis beziehungsweise Baubeschrieb abweiche.
K.
Mit superprovisorischer Verfügung vom 21. September 2021 ordnete die
Instruktionsrichterin an, dass bis zum Entscheid des Bundesverwaltungs-
gerichts über den Antrag betreffend Erteilung der aufschiebenden Wirkung
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alle Vollzugsvorkehrungen, welche den Ausgang des hängigen Beschwer-
deverfahrens präjudizieren könnten, namentlich der Vertragsabschluss mit
der Zuschlagsempfängerin, zu unterbleiben hätten.
L.
Mit Stellungnahme vom 30. September 2021 beantragt die Vergabestelle,
der Antrag der Beschwerdeführerin auf Erteilung der aufschiebenden Wir-
kung sei abzuweisen, die Beschwerde vom 20. September 2021 sei abzu-
weisen und der Zuschlag vom 31. August 2021 sei zu bestätigen.
Die Vergabestelle legt dar, im Leistungsverzeichnis sei explizit vermerkt
gewesen, dass der Ausschreibungstext und sämtliche auf den beiliegen-
den Plänen dargestellten Abmessungen und Ausführungsdetails zwingend
einzuhalten seien. Die Beschwerdeführerin habe ihr Angebot mit einer Ab-
weichung in der Abmessung von 100 mm Wandstärke anstelle der verlang-
ten 125 mm eingereicht. Die Abweichung in den Abmessungen entspreche
nicht der technischen Spezifikation der Ausschreibung. Deshalb sei die
Vergabestelle gezwungen gewesen, die Beschwerdeführerin vom Verfah-
ren auszuschliessen. Sie habe das Angebot auch nicht als Unternehmer-
variante entgegennehmen können, da Varianten gemäss Ausschreibung
ausgeschlossen seien und die Beschwerdeführerin kein ausschreibungs-
konformes Grundangebot mit 125 mm Wandstärke eingereicht habe. Da-
her sei auch eine Bereinigung des Angebots mit der Beschwerdeführerin
von vornherein nicht möglich gewesen. Auch eine Nachfrage wäre nicht
zulässig gewesen.
M.
Die Zuschlagsempfängerin liess sich innert der ihr gesetzten Frist nicht ver-
nehmen und beantragte nicht, als Beschwerdegegnerin am Beschwerde-
verfahren teilzunehmen.
N.
Mit Zwischenentscheid vom 9. November 2021 hiess das Bundesverwal-
tungsgericht den Antrag der Beschwerdeführerin auf Erteilung der auf-
schiebenden Wirkung gut.
O.
Mit Vernehmlassung vom 9. Dezember 2021 hält die Vergabestelle an ih-
rem Antrag auf Beschwerdeabweisung fest.
Zur Begründung führt sie aus, bei der Vorgabe bei den Stossfugen in den
Positionen 1.2 und 1.3 von 2-3 mm habe es sich um eine rein ästhetische
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Zielvorgabe gehandelt. Das Angebot der Zuschlagsempfängerin habe eine
Stossfuge von 6 mm und jenes der Beschwerdeführerin eine Stossfuge
von 5 mm aufgewiesen. Die Vergabestelle habe beide Angebote deswegen
nicht ausgeschlossen und damit die beiden Anbieterinnen gleichbehandelt.
Es wäre der Zuschlagsempfängerin konstruktiv möglich, ihre Leistungen
mit einer Stossfuge von 2-3 mm zu erbringen. Die Vergabestelle beantragt
in diesem Zusammenhang eine Befragung der Zuschlagsempfängerin. Die
Vergabestelle habe aus technischen (akustischen) und nutzerspezifischen
Gründen in der Position 1.3 eine Wandstärke von 125 mm ausgeschrieben.
Gemäss den Angaben des Bauakustikers träten bei einer 125 mm-Wand
im Vergleich zu einer 100 mm-Wand deutlich bessere Schalldämmwerte im
hohen Frequenzbereich, beispielsweise bei Telefongesprächen, auf. Die
im Bauakustikkonzept vorgegebenen Di-Werte entsprächen den Schallpe-
geldifferenzen, dies im Unterschied zu den vorausgesetzten Schalldämm-
Massen "Rw" im Leistungsverzeichnis der Ausschreibung. Es handle sich
dabei um zwei verschiedene Werte, die jedoch nicht im Widerspruch zuei-
nander stünden, und die sich aus der SIA Norm 181 Schallschutz im Hoch-
bau (Ausgabe 2020) ergäben. Die Vergabestelle beantragt diesbezüglich
eine Befragung des Bereichsleiters Bauphysik und Akustik. Würde die dün-
nere 100 mm-Elementwand verwendet, wären auch die Fassadenan-
schlüsse des Gipsers aus optischen und möblierungstechnischen Gründen
auf 100 mm zu reduzieren, ansonsten es einen Versatz vom Fassadenan-
schluss zur daran anschliessenden Elementwand gebe. Dies hätte eine
Reduktion des Schalldämmwertes im Bereich des Fassadenanschlusses
zur Folge. Die Fassadenanschlüsse seien aber mit einem Mass von
125 mm geplant und ausgeschrieben und im Andreasturm auch schon so
ausgeführt worden. Eine nachträgliche Reduktion der Elementwand in der
Stärke von nur 100 mm hätte verschiedene Arbeiten zur Folge. Auch sei
die Beschwerdeführerin nicht zu hören, wenn sie vorbringe, sie habe zu
einem günstigeren Preis als die Zuschlagsempfängerin offeriert. Würde
eine solche Unternehmervariante zugelassen, hätte die Zuschlagsempfän-
gerin die Elementwand in Pos. 1.3 ebenfalls offeriert, und zwar zu einem
günstigeren Preis als die Beschwerdeführerin. Die Vergabestelle habe in
Bezug auf technische Kriterien in der Vorbereitung der Ausschreibung und
der entsprechenden Darstellung in den Plänen einen Ermessensspiel-
raum, in den das Gericht nicht eingreifen dürfe.
P.
Mit Replik vom 26. Januar 2022 hält die Beschwerdeführerin an ihren An-
trägen fest.
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Es sei in keiner Weise zwingend gewesen, sie vom Verfahren auszu-
schliessen. Die massgebende Formulierung in den Ausschreibungsunter-
lagen laute, dass abweichende Angebote nicht berücksichtigt werden
"müssten". Die Vergabestelle hätte das Angebot der Beschwerdeführerin
gemäss den Zuschlagskriterien bewerten müssen. Die Wanddicke stelle
entgegen der Behauptung der Vergabestelle keine zwingende technische
Anforderung dar, und das Angebot der Beschwerdeführerin keine Abwei-
chung von den technischen Spezifikationen, sondern ein technisch, funkti-
onal und optisch optimales Angebot dar. Es stelle entsprechend auch keine
Variante dar. Die von der Beschwerdeführerin offerierte Elementwand
weise einen Schalldämmwert von 51 dB auf und erfülle damit die Schall-
dämmanforderungen. Die Aussage der Vergabestelle über die Messungen
eines Akustikers sei grundfalsch. Die Aussagen des Bauakustikers bezö-
gen sich ausschliesslich auf einen Vergleich einer 100 mm und einer
125 mm starken Wand, welche den gleichen Aufbau und das gleiche In-
nenleben aufwiesen. Die ausgeschriebenen Elementwandsysteme seien
aber Systeme, die sich von den jeweiligen Anbietern konstruktiv und op-
tisch unterschieden. Die Zuschlagsempfängerin führe zwar eine Element-
wand in der Stärke von 100 mm, welche den geringeren Anforderungen
von 44 dB gemäss Position 1.2 entspreche, nicht aber eine Elementwand
in der Stärke von 100 mm, welche der Anforderung 50 dB gemäss Position
1.3 entspreche. Zudem sei in der Ausschreibung für Position 1.3 eine Zu-
satzeinlage mit einer Gipskarton- oder Fermacellplatte gefordert worden.
Das Angebot der Beschwerdeführerin erfülle diese Voraussetzung vollum-
fänglich. Demgegenüber verfüge die Zuschlagsempfängerin gemäss ihrer
Homepage über kein Wandsystem mit einer zusätzlichen Gipskarton- oder
Fermacellplatte als Zusatzeinlage in der Stärke 125 mm. Es bestehe die
begründete Vermutung, dass die Zuschlagsempfängerin diesen Punkt
nicht erfülle und ebenfalls hätte ausgeschlossen werden müssen. Die Be-
schwerdeführerin habe eine Ausführung mit beidseitiger Spannplatte und
einseitig zusätzlicher Gipsplatte angeboten. Mit der Verbesserung der
Masse durch den Einbau der zusätzlichen Gipsplatte könne dem Einbruch
im hohen Frequenzbereich vollumfänglich entgegengewirkt werden und
schalldämmtechnisch die gleichen beziehungsweise die besseren Eigen-
schaften im Vergleich zu einer Wandstärke von 125 mm erzielt werden. Die
Vergabestelle habe nicht nachvollziehbar dargelegt, weshalb sie betreffend
die Wandstärke auf der Einhaltung des Leistungsverzeichnisses insistiere,
im Fall der Stossfuge aber darauf verzichtet habe. Es sei nicht ersichtlich,
weshalb die Stossfugen eine rein ästhetische Zielvorgabe sein sollten, die
angepasst werden könne, während die Wandstärke der Elementwände ein
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Ausschlusskriterium darstelle, obwohl die Beschwerdeführerin die Schall-
dämmanforderung erfülle. Schliesslich sei das Angebot der Beschwerde-
führerin günstiger als jenes der Zuschlagsempfängerin. Ihr Angebot sei
technisch, funktional und optisch optimal und stelle keine Variante dar.
Beide Angebote seien zulässig, weshalb die Vergleichbarkeit auch hin-
sichtlich des Preises gewährleistet sei. Daher sei klar, dass die Beschwer-
deführerin beim Zuschlagskriterium Preis, das mit 70% gewichtet worden
sei, ein besseres Angebot als die Zuschlagsempfängerin offeriert habe. Un-
zutreffend sei, dass die Zuschlagsempfängerin mit ihrem Angebot einer
100 mm starken Elementwand günstiger gewesen wäre, da auch sie ihre
Wandkonstruktion mit einer zusätzlichen Gipsplatte hätte versehen müs-
sen, um die geforderten 50 dB zu gewährleisten.
Q.
Mit Duplik vom 4. Februar 2022 hält die Vergabestelle an ihren Anträgen
fest.
Sie habe aufgrund des von einem Bauakustiker erstellten Bauakustikkon-
zepts in der Position 1.3 des Leistungsverzeichnisses eine Elementwand
mit Wandstärke 125 mm gefordert. Auch die Nebengewerke der Element-
wand (Fassadenanschlüsse, Deckenanschlüsse, Konvektorengitter, usw.)
seien auf die Wandstärke von 125 mm geplant und ausgeführt worden.
R.
Mit Eingabe vom 25. Februar 2022 präzisierte die Beschwerdeführerin ih-
ren Akteneinsichtsantrag.
S.
In der Folge lud die Instruktionsrichterin die Zuschlagsempfängerin und die
Vergabestelle mit Verfügung vom 28. Februar 2022 ein, darzulegen, wo
genau auf den Detailplänen ersichtlich sei, dass die Zuschlagsempfängerin
die in Position 1.3 verlangte Zusatz-Einlage aus Gipskarton-/Fermacell-
Platten vorgesehen habe.
T.
Die Zuschlagsempfängerin teilte mit Eingabe vom 7. März 2022 mit, dass
ihr Angebot sämtliche technischen Anforderungen und Spezifikationen der
Ausschreibung erfülle, insbesondere auch, was den Aufbau der Wand in-
klusive ihr "Innenleben" betreffe. Die Position 1.3 (Vollwand 125 mm) sei in
der Ausschreibung bezüglich Trennwandinhalt klar beschrieben worden.
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Für die Zuschlagsempfängerin habe es keinen Grund gegeben, ihre Stan-
darddetails gemäss dem Positionsbeschrieb der Ausschreibung anzupas-
sen, da die Leitdetails der Ausschreibung keinen detaillierten Aufbau der
Wand aufgezeigt hätten. Eine detaillierte Darstellung des Aufbaus der Po-
sition 1.3 hätte sie erst nach der Angebotsphase in den Freigabedetails
aufzeigen müssen. Die in Position 1.3 ausgeschriebene Trennwandeinlage
sei in ihrer Kalkulation enthalten.
U.
Die Vergabestelle hält mit Stellungnahme vom 7. März 2022 an ihren bis-
herigen Anträgen fest. Allfällige Änderungen oder Ergänzungen hätten aus-
drücklich vermerkt werden müssen. Die Zuschlagsempfängerin habe in
keiner Position eine Abweichung von der Ausschreibungsvorlage vermerkt.
Somit habe sie explizit die Ausschreibungsbedingungen bestätigt. Der Ver-
dacht der Beschwerdeführerin, wonach die Zuschlagsempfängerin die "zu-
sätzliche Gipsplatte bei ihrem Angebot aus dem Text gestrichen" habe, sei
also falsch. Demgegenüber habe die Beschwerdeführerin in ihrem Angebot
in Position Ziffer 1.3 auf eine Abweichung der Wandstärke von 100 mm
anstatt der verlangten 125 mm hingewiesen. Mit dem Angebot in der Sub-
missionsphase hätten noch keine ausführungsreifen Detailpläne einge-
reicht werden müssen. Die Zuschlagsempfängerin habe diese Gipskarton-
/Fermacell-Platte im Angebot denn auch noch nicht zeichnerisch darge-
stellt. Im Vergleich dazu habe die Beschwerdeführerin zwar "symbolisch"
eine Gips-/Fermacell-Platte einseitig eingezeichnet. Diese sei aber plane-
risch einfach über das Dämmmaterial im Kern der Elementwand einge-
zeichnet worden und sei so nicht ausführbar, sondern müsse noch in einem
Detailplan gezeichnet werden.
V.
Die Vergabestelle wies mit Stellungnahme vom 9. März 2022 darauf hin,
dass im Register "B2(...)" alle Pläne der Zuschlagsempfängerin, was die
Position 1.3 betreffe, einzusehen seien. Dort sei ersichtlich, dass diese alle
ausdrücklich mit einer Wandstärke von 125 mm vermasst seien (Bezeich-
nung "Systemwand Y._ 125").
W.
Die Beschwerdeführerin legt mit Stellungnahme vom 15. März 2022 dar,
die Vergabestelle vermöge nicht darzutun, dass die Zuschlagsempfängerin
in ihrem Detailplan die in Position 1.3 explizit geforderte Gips-/Fermacell-
platte dargestellt habe und diese damit im Angebot enthalten sei. Demge-
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Seite 10
genüber sei die zusätzliche Gips-Fermacellplatte in der Planbeilage zu ih-
rem eigenen Angebot eindeutig dargestellt. Sie werde vor Ort auf das ent-
sprechende Mass der äusseren Platte zugeschnitten und kraftschlüssig auf
diese geklebt. Auch sei die von der Zuschlagsempfängerin aufgestellte Kal-
kulation falsch. Weder erfülle die unter Position 1.2 aufgeführte Trennwand
in der Stärke von 100 mm den in der Position 1.3 geforderten Schalldämm-
wert von 50 dB, noch verfüge sie über eine Gips-Fermacellplatte. Daher
könne die in der Position 1.3 beschriebene Ausführung mit den geforderten
50 dB gar nicht mit der von der Zuschlagsempfängerin unter Position 1.2
beschriebenen Ausführung angeboten werden. Das Vorbringen der Zu-
schlagsempfängerin, dass die Stützen und Profilstärken der preistreibende
Faktor seien zwischen der Ausführung mit 100 mm (Pos. 1.2) und der Aus-
führung mit 125 mm (Pos. 1.3), lasse einzig den Schluss zu, dass ihr An-
gebot keine zusätzliche Gips-Fermacellplatte enthalte. Die zusätzlichen
insgesamt circa 305 Stück Gips-Fermacellplatten würden zu erheblichen
Mehrkosten zwischen der Trennwand mit 100 mm und der Trennwand mit
125 mm führen. Die Zuschlagsempfängerin mache indessen für die ge-
samten Mehrkosten für die 125 mm-Wand gegenüber der 100 mm-Wand
inklusive der Stützen und Stahlprofile, Transport und Montage Fr. (...) gel-
tend, was einem Mehrpreis von circa (...) Fr./lfm entspreche. Es sei schlicht
unmöglich, dass diese auch die zusätzliche Gips-Fermacellplatte enthalten
würden. Im Angebot der Beschwerdeführerin betrage der Preisunterschied
alleine für die Gips-Fermacellplatte (...) Fr./lfm. Damit sei erstellt, dass die
Zuschlagsempfängerin keine solchen Platten angeboten habe. Aus dem
Angebot und den Detailplänen sei dies nicht ersichtlich und die Zuschlags-
empfängerin behaupte es in ihrer Eingabe vom 7. März 2022 auch nicht.
Die Vergabestelle müsse demnach bei einer rechtsgleichen Behandlung
die Zuschlagsempfängerin vom Verfahren ausschliessen oder das Angebot
der Beschwerdeführerin zulassen.

Considerations:
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Ob die Prozessvoraussetzungen erfüllt sind und ob auf eine Beschwerde
einzutreten ist, prüft das Bundesverwaltungsgericht von Amtes wegen und
mit freier Kognition (vgl. BVGE 2007/6 E. 1 m. H.).
1.1 Am 1. Januar 2021 traten das totalrevidierte Bundesgesetz vom
21. Juni 2019 über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB,
SR 172.056.1), die dazugehörende Verordnung vom 12. Februar 2020
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Seite 11
über das öffentliche Beschaffungswesen (VöB, SR 172.056.11) sowie das
revidierte WTO-Übereinkommen über das öffentliche Beschaffungswesen
vom 15. April 1994 (Government Procurement Agreement [GPA;
SR 0.632.231.422], Fassung gemäss Ziff. 1 des Protokolls vom 30. März
2012, BBl 2017 2175 ff.) in Kraft. Gemäss der in Art. 62 BöB enthaltenen
Übergangsbestimmung werden Vergabeverfahren, die vor Inkrafttreten
dieses Gesetzes eingeleitet wurden, nach bisherigem Recht zu Ende ge-
führt.
Vorliegend wurde das Vergabeverfahren mit Ausschreibung vom 8. Juli
2021 eingeleitet, weshalb das revidierte Beschaffungsrecht anzuwenden
ist.
1.2 Das Bundesverwaltungsgericht ist zuständig für die Beurteilung von
Beschwerden gegen die Erteilung eines Zuschlags, der in den Anwen-
dungsbereich des BöB fällt (vgl. Art. 52 Abs. 1 i.V.m. Art. 53 Abs. 1 Bst. e
BöB).
Das BöB findet auf die Vergabe öffentlicher Aufträge durch unterstellte Auf-
traggeberinnen innerhalb und ausserhalb des Staatsvertragsbereichs An-
wendung (Art. 1 BöB). Das BöB ist anwendbar, wenn die Auftraggeberin
dem Gesetz untersteht (Art. 4 BöB), wenn der Beschaffungsgegenstand
sachlich erfasst ist (Art. 8 BöB), der geschätzte Wert des zu vergebenden
öffentlichen Auftrags den entsprechenden Schwellenwert von Art. 8 Abs. 4
BöB i.V.m. Art. 16 BöB i.V.m. Anhang 4 erreicht und keiner der Ausnahme-
tatbestände von Art. 10 BöB gegeben ist.
Die Vergabestelle untersteht als Teileinheit der allgemeinen Bundesverwal-
tung dem BöB (Art. 4 Abs. 1 Bst. a BöB).
Die Vergabestelle geht in Ziffer 1.8 der Ausschreibung vom 8. Juli 2021 von
einem "Bauauftrag" aus. Art. 8 Abs. 4 BöB sieht vor, dass im Staatsver-
tragsbereich die Leistungen nach Massgabe der Anhänge 1-3 dem BöB
unterstehen, soweit sie den Schwellenwert nach Anhang 4 Ziffer 1 errei-
chen. Der Schwellenwert für Bauleistungen (Gesamtwert) beträgt 8,7 Mio.
Fr. (Ziff. 1.1 Anhang 4 zum BöB). Gemischte Aufträge setzen sich aus un-
terschiedlichen Leistungen zusammen und bilden ein Gesamtgeschäft. Die
Qualifikation des Gesamtgeschäfts folgt der finanziell überwiegenden Leis-
tung. Leistungen dürfen nicht mit der Absicht oder Wirkung gemischt oder
gebündelt werden, die Bestimmungen dieses Gesetzes zu umgehen (Art. 8
B-4199/2021
Seite 12
Abs. 3 BöB). Erreicht der Gesamtwert mehrerer Bauleistungen nach An-
hang 1 Ziffer 1 für die Realisierung eines Bauwerks den Schwellenwert des
Staatsvertragsbereichs, so finden die Bestimmungen dieses Gesetzes für
Beschaffungen im Staatsvertragsbereich Anwendung. Erreichen jedoch
die Werte der einzelnen Leistungen nicht zwei Millionen Franken und über-
schreitet der Wert dieser Leistungen zusammengerechnet nicht 20 Prozent
des Gesamtwerts des Bauwerks, so finden für diese Leistungen die Best-
immungen für Beschaffungen ausserhalb des Staatsvertragsbereichs An-
wendung (Bagatellklausel) (Art. 16 Abs. 4 BöB).
Im vorliegenden Fall beträgt der Zuschlagspreis Fr. 1'505'851.25
(exkl. MwSt.), weshalb davon auszugehen ist, dass der geschätzte Wert
des in Frage stehenden Auftrags unter dem Schwellenwert für Bauleistun-
gen (8.7 Mio. Fr.), aber über dem Schwellenwert für Lieferaufträge
(Fr. 230'000.–) liegt (Art. 8 Abs. 4 BöB i.V.m. Anhang 4 Ziff. 1.1 zum BöB).
Die Beschwerdeführerin stellt sich auf den Standpunkt, bei gemischten
Aufträgen gelte, dass derjenige Schwellenwert einschlägig sei, der den ge-
wichtigsten Auftragsteil betreffe. Die vorliegende Beschaffung müsse da-
her wegen der Lieferung der Elementwände als Lieferauftrag qualifiziert
werden.
Gemäss den Ausführungen der Vergabestelle liegen die Gesamtprojekt-
kosten bei rund 16 Mio. Fr., verteilt auf total 30 Submissionen mit Werten
von Fr. 20'000.– bis 1,6 Mio. Fr.
Die Frage, ob die vorliegende Beschaffung als Lieferung oder als Bauleis-
tung einzustufen ist, kann daher offengelassen werden, da der massgebli-
che Schwellenwert auf jeden Fall erreicht ist.
Da auch kein Ausnahmetatbestand im Sinne von Art. 10 BöB vorliegt, fällt
die vorliegend angefochtene Beschaffung in den sachlichen Anwendungs-
bereich des BöB.
Das Bundesverwaltungsgericht ist daher für die Beurteilung der vorliegen-
den Streitsache zuständig.
1.3 Zur Beschwerde ist berechtigt, wer vor der Vorinstanz am Verfahren
teilgenommen oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat, durch die
angefochtene Verfügung besonders berührt ist und ein schutzwürdiges In-
teresse an deren Aufhebung oder Änderung hat (Art. 48 Abs. 1 VwVG).
B-4199/2021
Seite 13
Die Beschwerdeführerin ist formell beschwert, denn sie hat am Verfahren
vor der Vergabestelle teilgenommen, und sie ist durch die angefochtene
Verfügung auch offensichtlich besonders berührt, weil der Zuschlag nicht
ihr erteilt wurde.
Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung genügt der Umstand, dass
jemand am Offertverfahren teilgenommen hat und nicht berücksichtigt wor-
den ist, nicht, um die Legitimation zu bejahen. Der unterlegene Anbieter ist
zur Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht nur legitimiert, wenn er
eine reelle Chance besitzt, den Zuschlag selber zu erhalten (BGE 141 II 14
E. 4 ff. "Monte Ceneri").
Die Frage, ob der Beschwerdeführer eine derartige reelle Chance besitzt,
ist aufgrund der von ihm gestellten Anträge und vorgebrachten Rügen zu
beantworten. Ob die entsprechenden Rügen begründet sind, ist insofern
sowohl Gegenstand der materiellen Beurteilung als auch bereits vorfrage-
weise von Bedeutung für das Vorliegen der Prozessvoraussetzungen
(BGE 141 II 14 E. 5.1 "Monte Ceneri"; 137 II 313 E. 3.3.3 "Microsoft"). Für
derartige doppelrelevante Sachverhalte gilt, dass es im Stadium der Prü-
fung der Eintretensvoraussetzungen genügt, wenn der Beschwerdeführer
glaubhaft macht ("mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit geltend macht",
"rende vraisemblable"), dass seine Aussichten, nach einer Aufhebung der
angefochtenen Verfügung den Zuschlag zu erhalten, intakt sind (BGE 141
II 14 E. 5.1 m.H. "Monte Ceneri").
Im vorliegenden Fall macht die Beschwerdeführerin geltend, der Aus-
schluss ihrer Offerte, weil sie bei Position 1.3 (Elementwand Vollwand) eine
Wandstärke von 100 mm anstelle der ausgeschriebenen 125 mm angebo-
ten habe, sei unverhältnismässig gewesen. Da die Vergabestelle ihr Ange-
bot nicht bewertet hat, ist die Punktzahl, die ihre Offerte erhalten hätte,
nicht bekannt. Die Beschwerdeführerin weist indessen darauf hin, dass die
Zuschlagsempfängerin zu einem Preis von Fr. 1'505'851.25 (exkl. MwSt.)
offeriert habe, die Beschwerdeführerin dagegen zu einem Preis von
Fr. 1'488'553.– (exkl. MwSt.). Der Preis werde bei den Zuschlagskriterien
mit 70 % gewichtet. Würde das Gericht der Auffassung der Beschwerde-
führerin folgen, dass ihre Offerte zu Unrecht ausgeschlossen worden sei,
wäre daher nicht auszuschliessen, dass sie reelle Chancen auf einen Zu-
schlag hätte.
Hinzu kommt, dass auch ein ausgeschlossener Anbieter legitimiert sein
kann, einen Zuschlag anzufechten. Dies gilt jedenfalls dann, wenn er die
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Seite 14
Eignung des Zuschlagsempfängers und einzigen anderen Anbieters be-
streitet, weil bei einem Ausschluss auch dieser Offerte die Aufhebung des
ganzen Verfahrens und eine Neuausschreibung des Auftrags erfolgen
könnte, was ihm allenfalls die Möglichkeit eines neuen Angebots eröffnen
würde. Auch wenn der ausgeschlossene Anbieter keinen direkten Zuschlag
an sich selbst, sondern lediglich eine Neuausschreibung erwirken könnte,
gilt dieses Interesse als schutzwürdig. Der Anspruch eines ausgeschlosse-
nen Anbieters auf gerichtliche Prüfung der Frage, ob nicht auch der einzige
andere Anbieter hätte ausgeschlossen werden müssen, darf daher nicht
vereitelt werden, indem ihm die Legitimation abgesprochen wird (BGE 141
II 14 E. 4.7 "Monte Ceneri", vgl. auch Urteile des EuGH vom 4. Juli 2013
C-100/12 Fastweb und vom 5. April 2016 C-689/13 PFE; Urteile des BVGer
B-4637/2016 vom 17. März 2017 E. 1.2 "Tunnelreinigung Gotthard-Basis-
tunnel" und B-6366/2020 vom 9. Juni 2021 E. 1.5.4 "Erneuerung Weissen-
steintunnel").
Im vorliegenden Fall liegt in Bezug auf die Eventualvorbringen der Be-
schwerdeführerin eine derartige Konstellation vor. Die Beschwerdeführerin
rügt, auch das Angebot der Zuschlagsempfängerin weiche vom Leistungs-
verzeichnis ab. Gemäss Leistungsverzeichnis dürfe bei der Elementwand
Position 1.2 und Position 1.3 eine Stossfuge von höchstens 2-3 mm sicht-
bar sein, doch weise die Systemwand der Zuschlagsempfängerin eine Fu-
genausbildung von 6 mm auf. In ihrer Replik vom 26. Januar 2022 bringt
die Beschwerdeführerin überdies vor, in der Ausschreibung für Position 1.3
sei eine Zusatzeinlage mit einer Gipskarton- oder Fermacellplatte zwin-
gend gefordert worden. Mit diesem in Position 1.3 geforderten Einbau einer
zusätzlichen Gips- oder Fermacellplatte als Zusatzeinlage könne der Mas-
senverlust des Absorbers kompensiert werden. Ihr eigenes Angebot erfülle
diese Voraussetzung. Demgegenüber verfüge die Zuschlagsempfängerin
gemäss ihrer Homepage über kein Wandsystem mit einer zusätzlichen
Gipskarton- oder Fermacellplatte als Zusatzeinlage in der Stärke 125 mm.
Es bestehe die begründete Vermutung, dass die Zuschlagsempfängerin
diesen Punkt nicht erfülle und ebenfalls hätte ausgeschlossen werden
müssen. Es sei rechtswidrig, das Angebot der Beschwerdeführerin auszu-
schliessen, nicht aber dasjenige der Zuschlagsempfängerin, obschon auch
deren Angebot vom Leistungsverzeichnis beziehungsweise Baubeschrieb
abweiche.
Würde die Beschwerdeführerin mit ihrer Rüge durchdringen, dass die
Vergabestelle gegen das Gleichbehandlungsgebot verstossen habe, in-
B-4199/2021
Seite 15
dem sie die Offerte der Beschwerdeführerin, nicht aber diejenige der Zu-
schlagsempfängerin ausgeschlossen habe, obwohl auch Letztere nicht alle
technischen Spezifikationen eingehalten habe, so könnte die Beschwerde-
führerin einen Einbezug ihrer Offerte in die Evaluation oder allenfalls einen
Abbruch und eine mögliche Neuausschreibung erwirken.
Die Beschwerdelegitimation ist daher gegeben.
1.4 Die Beschwerde wurde frist- und formgerecht eingereicht (Art. 56
Abs. 1 BöB und Art. 52 Abs. 1 VwVG) und der Kostenvorschuss wurde
rechtzeitig bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG).
1.5 Auf die Beschwerde ist daher einzutreten.
2.
Die Beschwerdeführerin rügt, die Vergabestelle habe ihr Angebot zu Un-
recht als unzulässige Variante eingestuft und vom Verfahren ausgeschlos-
sen.
Angesichts von Widersprüchen in der Ausschreibung und den Ausschrei-
bungsunterlagen und mit Blick auf den Grundsatz der Nichtdiskriminierung
von Anbietenden könne es nicht angehen, eine geringfügige funktional be-
ziehungsweise technisch begründete Abweichung vom Baubeschrieb als
unzulässige Variante zu qualifizieren. Mit einer Ausnahme entspreche das
Angebot der Beschwerdeführerin vollumfänglich dem Leistungsverzeichnis
beziehungsweise Baubeschrieb. Der Wanddicke komme keine eigenstän-
dige Funktion zu, weshalb es widersinnig sei, für die drei Elementwände
gemäss den Positionen 1.1-1.3 unterschiedliche Wanddicken zu verlan-
gen. Aus technischer Sicht gebe es bezüglich Anschlusswerke keinen
Grund, zwei verschiedene Wandstärken auszuschreiben. Vielmehr werde
dadurch die für Elementwände typische vollumfängliche Flexibilität unter-
laufen. Sie habe in ihrem Angebot das "X._ System 100" mit einer
einheitlichen Wandstärke von 100 mm offeriert, da diese Elementwand den
verlangten Schalldämmwert von 51 dB aufweise. Es handle sich daher
nicht um eine Variante, sondern um ein technisch, funktional und optisch
optimales Angebot, in welchem von den Anforderungen in der Ausschrei-
bung in keiner Weise abgewichen werde.
Auch das Angebot der Zuschlagsempfängerin weiche vom Leistungsver-
zeichnis beziehungsweise Baubeschrieb ab. Bei der Elementwand Posi-
tion 1.2 und Position 1.3 dürfe eine Stossfuge von 2-3 mm sichtbar sein.
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Die Systemwand der Zuschlagsempfängerin weise indessen eine Fugen-
ausbildung von 6 mm auf. Weiter habe die Zuschlagsempfängerin bei der
Position 1.3 die geforderte Gips-Fermacellplatte nicht angeboten. Diese
müsste in den zwingend beizulegenden Plandetails im Schnitt ersichtlich
sein, was aber offenbar nicht der Fall sei. Die im Angebot der Zuschlags-
empfängerin unter der Position 1.2 aufgeführte Trennwand mit der Stärke
von 100 mm erfülle den in der Position 1.3 geforderten Schalldämmwert
von 50 dB nicht und verfüge nicht über eine Gips-Fermacellplatte. Daher
könne die in der Position 1.3 beschriebene Ausführung mit den geforderten
50 dB nicht mit der von der Zuschlagsempfängerin unter der Position 1.2
beschriebenen Ausführung angeboten werden, weil diese die 50 dB nicht
erfülle. Die Argumentation der Zuschlagsempfängerin, dass die Stützen
und Profilstärken der preistreibende Faktor seien zwischen der Ausführung
mit 100 mm (Position 1.2) und derjenigen mit 125 mm (Position 1.3), lasse
einzig den Schluss zu, dass ihr Angebot keine zusätzliche Gips-Fermacell-
platte enthalte. Die Vergabestelle verstosse gegen das Gleichbehand-
lungsgebot und das spezifische vergaberechtliche Diskriminierungsverbot,
wenn sie das Angebot der Beschwerdeführerin aufgrund einer Abweichung
vom Leistungsverzeichnis ausschliesse, nicht aber dasjenige der Zu-
schlagsempfängerin, das ebenfalls davon abweiche.
Die Vergabestelle macht dagegen geltend, im Leistungsverzeichnis sei ex-
plizit vermerkt gewesen, dass der Ausschreibungstext und sämtliche auf
den beiliegenden Plänen dargestellten Abmessungen und Ausführungsde-
tails zwingend einzuhalten seien. Das Angebot der Beschwerdeführerin
enthalte eine Abweichung von diesen Abmessungen. Gemäss den techni-
schen Spezifikationen sei vorgesehen gewesen, dass die Trennwände zwi-
schen zwei Büros eine Wandstärke von 125 mm aufweisen müssten (LV
Pos. 1.3), diejenigen zum Korridor und offener Bürofläche dagegen eine
Wandstärke von 100 mm (LV Pos. 1.1 und 1.2). Die Beschwerdeführerin
habe indessen auch für die Position 1.3 eine Wandstärke von 100 mm an-
stelle der verlangten 125 mm vorgesehen. Diese Abweichung in den Ab-
messungen entspreche nicht der technischen Spezifikation der Ausschrei-
bung, weshalb sie gezwungen gewesen sei, das Angebot der Beschwer-
deführerin vom Verfahren auszuschliessen. Sie habe das Angebot auch
nicht als Unternehmervariante entgegennehmen können, da Varianten ge-
mäss Ausschreibung nicht zulässig seien und die Beschwerdeführerin kein
ausschreibungskonformes Grundangebot mit 125 mm Wandstärke einge-
reicht habe. Daher sei auch eine Bereinigung des Angebots oder eine
Nachfrage bei der Beschwerdeführerin von vornherein nicht möglich gewe-
sen.
B-4199/2021
Seite 17
Was die Stossfugen betreffe, so weiche auch die Offerte der Beschwerde-
führerin diesbezüglich vom Leistungsverzeichnis ab, denn sie biete eine
Stossfuge von 5 mm an. Die ausgeschriebenen Stossfugen seien aber rein
ästhetische Zielvorgaben und könnten bei überwiegenden konstruktiven
Begründungen angepasst werden. Gegen das Gleichbehandlungsgebot
würde die Vergabestelle nur verstossen, wenn sie die technische Vorgabe
von 125 mm Wandstärke nicht berücksichtigen und das Angebot der Be-
schwerdeführerin mit 100 mm Wandstärke zulassen würde, denn eine dün-
nere Wand sei günstiger und auch die Zuschlagsempfängerin hätte eine
dünnere Wand zu einem günstigeren Preis als dem Zuschlagspreis anbie-
ten können.
2.1 Die Anbieter müssen ihre Offerte schriftlich, vollständig und fristgerecht
einreichen (vgl. Art. 34 Abs. 1 BöB). Die Auftraggeberin kann ein Angebot
vom Vergabeverfahren ausschliessen, wenn es wesentliche Formfehler
aufweist oder wesentlich von den verbindlichen Anforderungen der Aus-
schreibung abweicht (vgl. Art. 44 Abs. 1 Bst. b BöB). Dieser Regel liegt der
Gedanke zugrunde, dass die Vergabestelle anhand der eingereichten Of-
ferten direkt zur Vergabe des Auftrags schreiten können soll (Urteil des
BGer 2C_241/2012 vom 28. Juni 2012 E. 4.1 "Bioggio"; vgl. auch Urteile
des BVGer B-985/2015 vom 12. Juli 2015 E. 4.3.1 "Studie Schienengüter-
verkehr" und B-2431/2020 vom 7. September 2020 E. 2.1 m. H. "Rechen-
leistungen ZEM"). Dementsprechend sind die Offerten grundsätzlich auf-
grund der innert Frist eingereichten Angaben und Nachweise zu prüfen
(vgl. Zwischenentscheid des BVGer B-7479/2016 vom 8. Mai 2017 E. 6.4.2
"Gittermasten"; Urteile des BVGer B-4637/2016 E. 3.15.2 "Tunnelreinigung
Gotthard-Basistunnel" und B-4366/2009 vom 24. Februar 2010 E. 7.3
"Neubau Galgenbucktunnel"). Die Entgegennahme eines Angebots, das
den Vorgaben der Ausschreibung beziehungsweise der Ausschreibungs-
unterlagen nicht entspricht, ist im Hinblick auf das Gebot der Gleichbe-
handlung der Anbieter und dasjenige der Transparenz problematisch (vgl.
BVGE 2007/13 E. 3.1 "Vermessung Durchmesserlinie", mit Verweis auf
den Entscheid der Eidgenössischen Rekurskommission für das öffentliche
Beschaffungswesen [BRK] 2005-017 vom 23. Dezember 2005, veröffent-
licht in: Verwaltungspraxis der Bundesbehörden [VPB] 70.33 E. 2a/aa).
Deshalb ist ein solches Angebot unter dem Vorbehalt des Verbots des
überspitzten Formalismus grundsätzlich auszuschliessen (vgl. PETER
GALLI/ANDRÉ MOSER/ELISABETH LANG/MARC STEINER, Praxis des öffentli-
chen Beschaffungsrechts, 3. Aufl. 2013, Rz. 456 f.). Dies gilt auch dann,
wenn in der Folge das wirtschaftlich günstigste Angebot nicht berücksich-
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Seite 18
tigt werden kann (Zwischenentscheid des BVGer B-3374/2019 vom 2. Sep-
tember 2019 E. 5.8 "Produkte zur Innenreinigung III"; BVGE 2007/13 E. 3.3
"Vermessung Durchmesserlinie").
2.2 Die Auftraggeberin bezeichnet in der Ausschreibung oder in den Aus-
schreibungsunterlagen die erforderlichen technischen Spezifikationen.
Diese legen die Merkmale des Beschaffungsgegenstands wie Funktion,
Leistung, Qualität, Sicherheit und Abmessungen oder Produktionsverfah-
ren fest und regeln die Anforderungen an Kennzeichnung und Verpackung
(Art. 30 Abs. 1 BöB). Die Ausschreibungsunterlagen haben unter anderem
Aufschluss über den Gegenstand der Beschaffung, einschliesslich techni-
scher Spezifikationen und Konformitätsbescheinigungen, Pläne, Zeichnun-
gen und notwendige Instruktionen sowie Angaben zur nachgefragten
Menge zu geben (Art. 36 Bst. b BöB). Die Auftraggeberin beschreibt die
Anforderungen an die Leistung, insbesondere deren technische Spezifika-
tionen nach Art. 30 BöB so ausführlich und klar wie nötig (Art. 7 Abs. 1
VöB). Der Leistungsbeschrieb (Beschreibung des Beschaffungsgegen-
standes) enthält alle notwendigen Anforderungen an den Leistungsgegen-
stand und bildet zusammen mit den technischen Spezifikationen (Formu-
lierung der Detailanforderungen) das Kernstück der Ausschreibung (HANS
RUDOLF TRÜEB, in: Oesch/Weber/Zäch [Hrsg.], Wettbewerbsrecht II, Kom-
mentar, 2011, Art. 12 BöB N. 1 f., Art. 18 BöB N. 13 f.; BARBARA OECHS-
LIN/THOMAS LOCHER, in: Trüeb [Hrsg.], Handkommentar zum Schweizeri-
schen Beschaffungsrecht, 2020, Art. 30 BöB N. 7 f.). Produktanforderun-
gen sind – soweit sich aus der Ausschreibung nichts anderes ergibt – ab-
solute Kriterien. Ihre Nichterfüllung führt grundsätzlich zur Nichtberücksich-
tigung des Angebots (Zwischenentscheid des BVGer B-6295/2017 vom
18. Juni 2018 E. 4.7 "Produkte zur Aussenreinigung"; OECHSLIN/LOCHER,
a.a.O., Art. 30 N. 7 f.).
2.3 Im vorliegenden Fall verwies die Ausschreibung bezüglich aller Zu-
schlagskriterien pauschal auf die Ausschreibungsunterlagen (Ziff. 2.10).
Das Leistungsverzeichnis "Gewerk: 377.1 Element-Trennwände", welches
Teil der Ausschreibungsunterlagen bildet, enthält die folgende allgemeine
Vorgabe:
"Allgemein
Es ist für alle unten beschriebenen Teilbereiche ein durchgängiges System
anzubieten, welches technisch, funktional sowie optisch optimal abgestimmt
ist und ein einheitliches Erscheinungsbild garantiert.
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Seite 19
Der Ausschreibungstext ist wie sämtliche auf den beiliegenden Plänen darge-
stellten Abmessungen und Ausführungsdetails etc. zwingend einzuhalten.
Es ist die exakt beschriebene Ausführung anzubieten. Auf allfällige Änderun-
gen und Ergänzungen dazu, ist ausdrücklich hinzuweisen. Abweichende An-
gebote müssen nicht berücksichtigt werden." (Leistungsverzeichnis, S. 2)
Sodann hielt die Vergabestelle in den "Bestimmungen zum Vergabeverfah-
ren für Werkleistungen, Teil A", Ziffer 4.6.8 Besondere Produkt- Fabrikat-
und Materialbestimmungen, Folgendes fest:
"Sofern mit dem Angebot andere als in der Projektierung berücksichtigte und
in der Ausschreibung vorgesehene Fabrikate und Materialien offeriert werden,
so müssen diese zwingend der geforderten Gleichwertigkeit entsprechen. Ein
vollständiger Nachweis zur Gleichwertigkeit der von der Bauherrschaft vorge-
gebenen Produkte hat der Anbieter zu erbringen und zu dokumentieren. Die-
ser Nachweis wird durch den Projektverfasser geprüft und gegebenenfalls be-
stätigt. Der endgültige Entscheid über das Erfüllen des Gleichwertigkeitsnach-
weises verbleibt bei der Bauherrschaft." (Bestimmungen zum Vergabeverfah-
ren für Werkleistungen, Teil A, Ziffer 4.6.8 S. 13)
Weiter verlangte die Vergabestelle in den Ausschreibungsunterlagen, dass
die Anbieter ein "vollständig ausgefülltes, insbesondere mit Preisen er-
gänztes Leistungsverzeichnis/Baubeschrieb" einreichen (vgl. "Bestimmun-
gen zum Vergabeverfahren für Werkleistungen, Teil A", Ziff. 5 Einzu-
reichende Angebotsunterlagen). Sie brachte hierbei den folgenden Ver-
merk an:
"Abänderungen der vom Bauherrn abgegebenen Unterlagen sind nicht zuläs-
sig; entsprechende Angebote können vom Vergabeverfahren ausgeschlossen
werden.
Varianten, falls gemäss Ausschreibungstext zulässig, sind ausdrücklich als
solche zu bezeichnen und zusätzlich zum Grundangebot gesondert einzu-
reichen." (Bestimmungen zum Vergabeverfahren für Werkleistungen, Teil A,
Ziff. 5 S. 15)
Gemäss der Ausschreibung waren Varianten nicht zugelassen (vgl. Aus-
schreibung, Ziff. 2.11).
2.4 Die umstrittene Position 1.3 ist im Leistungsverzeichnis "Gewerk: 377.1
Element-Trennwände" wie folgt definiert:
"Pos. 1.3 Elementwand Vollwand
Systemwand, Wanddicke 125 mm;
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Seite 20
Profilhöhe 35-40 mm,
Rahmenmaterial Aluminium, Farbe RAL 9016;
Unteres Profil zur Aufnahme von Unebenheiten im Doppelboden geeignet.
Möglicher Wandaufbau siehe Detailpläne;
Beplankung Spanplatte mit Belegung Melaminharzplatte
Feinhammerschlag, RAL 9016;
Stossfuge sichtbar 2-3 mm;
Schalldämmwert mind. (Rw+C)>=50 dB (Laborwert);
Zusatz-Einlage: Gipskarton-/Fermacell-Platten;
Brandschutzanforderungen: keine
Elementhöhe: OK Doppelboden bis UK Betondecke;
genaue Höhe siehe entsprechende Pos."
2.5 Es ist unbestritten, dass die Beschwerdeführerin bei dieser Position 1.3
eine Wandstärke von 100 mm angeboten hat und nicht von 125 mm, wie
es gefordert war (vgl. Offerte der Beschwerdeführerin, Leistungsverzeich-
nis vom 16. August 2021). Als Produkt nannte sie "X._System 100".
2.6 Andererseits ergibt sich aus der Offerte der Zuschlagsempfängerin,
dass diese eine Wandstärke von 125 mm angeboten hat. Als Produkt führte
sie dabei aber "Y._ System 100" an. Die genauen Ausmasse dieses
Produkts ergeben sich aus den der Offerte beigelegten Detailplänen: Das
"Y._ System 100" weist, wie bereits der Name indiziert, eine Wand-
stärke von 100 mm auf.
Die Vergabestelle bezieht sich in ihrer Argumentation, in der sie die Offerte
der Zuschlagsempfängerin verteidigen will, auf das von der Zuschlagsemp-
fängerin ebenfalls offerierte "Y._ System 125" mit einer Wandstärke
von 125 mm. Dieses System wurde von der Zuschlagsempfängerin indes-
sen nicht in Bezug auf die Position 1.3, sondern in Bezug auf andere Posi-
tionen angeboten.
2.7 Zwar kann der Beschwerdeführerin insofern nicht gefolgt werden, als
sie offenbar davon ausgeht, dass die angebotene Elementwand zwingend
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Seite 21
mit ausgearbeiteten Detailplänen darzustellen war. Der Umstand, dass
sich aus den beigelegten Plänen nicht entnehmen lässt, dass und wo die
Zuschlagsempfängerin die verlangte Zusatzeinlage einer Gipskarton-/Fer-
macell-Platte vorgesehen hatte, belegt daher noch nicht, dass eine derar-
tige Platte von ihr nicht angeboten worden war.
Die Offerte der Zuschlagsempfängerin ist aber in Bezug auf die Posi-
tion 1.3 insofern offensichtlich widersprüchlich, als sie diesbezüglich versi-
chert, eine Wandstärke von 125 mm anzubieten, aber unter Verwendung
eines Systems, das lediglich eine Wandstärke von 100 mm aufweist. Eine
Erklärung, wie dieser Widerspruch aufzulösen wäre, hat die Vergabestelle
nicht vorgebracht. Es ist zwar – jedenfalls für die nicht fachkundige Rechts-
mittelinstanz – vorstellbar, dass eine Wandstärke von 125 mm erzielt wer-
den könnte, indem die verlangte zusätzliche Gipskarton-/Fermacell-Platte
auf die 100 mm dicke Systemwand aufgeklebt würde. Da indessen auch
die Beschwerdeführerin dies bei ihrer gleich dicken Systemwand vorgese-
hen hatte, ist nicht ersichtlich, warum das "Y._ System 100" der Zu-
schlagsempfängerin die technischen Vorgaben erfüllen sollte, das
"X._ System 100" der Beschwerdeführerin dagegen nicht.
2.8 Die zitierten Passagen in den Ausschreibungsunterlagen ("Der Aus-
schreibungstext ist wie sämtliche auf den beiliegenden Plänen dargestell-
ten Abmessungen und Ausführungsdetails etc. zwingend einzuhalten. Es
ist die exakt beschriebene Ausführung anzubieten. [...] Abweichende An-
gebote müssen nicht berücksichtigt werden", "Abänderungen der vom
Bauherrn abgegebenen Unterlagen sind nicht zulässig; entsprechende An-
gebote können vom Vergabeverfahren ausgeschlossen werden") sehen
vor, dass von den technischen Vorgaben abweichende Angebote nicht be-
rücksichtigt werden müssten. Entgegen der Auffassung der Vergabestelle
lässt sich diesen Passagen nicht entnehmen, dass sie gezwungen wäre,
Offerten mit auch nur geringfügigen Abweichungen vom Verfahren auszu-
schliessen. Vielmehr gestehen diese Formulierungen der Vergabestelle ein
gewisses Ermessen zu, ob sie Angebote, die Abweichungen von den tech-
nischen Vorgaben aufweisen, ausschliessen oder in die Evaluation einbe-
ziehen will. Zwingend ist indessen, dass die Vergabestelle dieses ihr zu-
stehende Ermessen unter Berücksichtigung des Gebots der Gleichbe-
handlung der Anbieter (vgl. Art. 2 Bst. c BöB) wahrnimmt.
2.9 Wie dargelegt, ergibt sich aus den Akten, dass beide Anbieterinnen die
Verwendung eines Systems vorgesehen hatten, das eine Wandstärke von
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Seite 22
lediglich 100 mm aufweist. Wenn die Vergabestelle unter diesen Umstän-
den – offenbar ohne Rückfragen – das eine Angebot ausgeschlossen und
das andere berücksichtigt hat, hat sie das Gebot der Gleichbehandlung der
Anbieter verletzt.
3.
In Bezug auf die weiteren Rügen der Beschwerdeführerin macht die Verga-
bestelle geltend, es wäre der Zuschlagsempfängerin konstruktiv möglich,
ihre Leistungen mit einer Stossfuge von 2-3 mm zu erbringen, und bean-
tragt in diesem Zusammenhang die Befragung der Zuschlagsempfängerin.
Weiter führt die Vergabestelle aus, sie habe mit Blick auf die Anforderungen
an die Elementwände den Bereichsleiter Bauphysik und Akustik beigezo-
gen. Dieser habe vor der Ausschreibung der Elementwände ein Bauakus-
tikkonzept erstellt, das die akustischen Anforderungen an die einzelnen
Wände festgelegt habe. Die Ergebnisse des Bauakustikkonzeptes seien in
die Ausschreibung eingegangen. Der Bauakustiker habe darauf hingewie-
sen, dass bei einer 125 mm-Wand im Vergleich zu einer 100 mm-Wand
deutlich besserer Schalldämmwerte im hohen Frequenzbereich, beispiels-
weise bei Telefongesprächen, aufträten. Demgegenüber verzeichne eine
100 mm-Wand im hohen Frequenzbereich einen deutlichen Einbruch des
Schalldämmwertes. Deshalb seien in der Pos. 1.3 explizit 125 mm-Ele-
mentwände vorgeschrieben worden. Die Vergabestellte beantragt diesbe-
züglich eine Befragung ihres Bereichsleiters Bauphysik und Akustik.
3.1 Die Behörde nimmt die ihr angebotenen Beweise ab, wenn diese zur
Abklärung des Sachverhalts tauglich erscheinen (Art. 33 Abs. 1 VwVG).
Die Beweisabnahmepflicht korreliert mit dem Recht des Betroffenen, Be-
weisanträge zu stellen und beantragte Beweise abnehmen zu lassen. Es
liegt keine Verletzung des rechtlichen Gehörs vor, wenn eine Behörde auf
die Abnahme beantragter Beweismittel verzichtet, wenn die noch im Raum
stehenden Beweisanträge eine nicht erhebliche Tatsache betreffen oder
offensichtlich untauglich sind, etwa weil ihnen die Beweiseignung abgeht
oder umgekehrt die betreffende Tatsache aus den Akten bereits genügend
ersichtlich ist, oder wenn die entscheidende Behörde ihre Überzeugung auf
Grund der bereits abgenommenen Beweise bereits gebildet hat und ohne
Willkür in vorweggenommener (antizipierter) Beweiswürdigung annehmen
kann, dass ihre Überzeugung durch weitere Beweiserhebungen nicht ge-
ändert würde (BGE 141 I 60 E. 3.3 m.H.).
3.2 Im vorliegenden Fall ist nicht ersichtlich, inwiefern die Frage, ob die
Zuschlagsempfängerin ihre Leistungen auch mit einer Stossfuge von
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Seite 23
2-3 mm erbringen könnte, entscheidrelevant sein sollte, solange gar nicht
behauptet wird, dass die Angebote der Beschwerdeführerin und der Zu-
schlagsempfängerin sich diesbezüglich unterscheiden. Auf eine Befragung
der Zuschlagsempfängerin zu dieser Frage ist daher in antizipierter Be-
weiswürdigung zu verzichten.
3.3 Eine Befragung des Bauakustikers zur Frage, aus welchen Gründen
die Vergabestelle in Position 1.3 des Leistungsverzeichnisses eine Wand-
stärke von 125 mm verlangt hat, verspricht keinen zusätzlichen Erkennt-
nisgewinn. Entscheidend für den Ausgang des vorliegenden Verfahrens ist
nicht, ob die Vergabestelle mit dieser technischen Anforderung ihr Ermes-
sen rechtskonform ausgeübt hat oder nicht, sondern vielmehr, dass sie un-
ter Verletzung des Gebots der Gleichbehandlung der Anbieter von zwei An-
geboten, welche beide die Verwendung eines Systems mit einer Wand-
stärke von lediglich 100 mm vorsehen, das eine Angebot ausgeschlossen
und das andere berücksichtigt hat (vgl. E. 2.9 hievor). Auch auf eine Befra-
gung des Bereichsleiters Bauphysik und Akustik ist daher in antizipierter
Beweiswürdigung zu verzichten.
4.
Die Beschwerde erweist sich daher insoweit als begründet, als damit die
Aufhebung des Zuschlags vom 29. August 2021 beantragt wird.
Die Beschwerdeführerin beantragt in ihrem Hauptbegehren indessen nicht
nur die Aufhebung des angefochtenen Zuschlags, sondern auch eine
Rückweisung zum direkten Zuschlag an sie selbst.
Im vorliegenden Fall hat die Vergabestelle lediglich das Angebot der Zu-
schlagsempfängerin, nicht aber dasjenige der Beschwerdeführerin evalu-
iert. Ob das Angebot der Beschwerdeführerin das wirtschaftlich Günstigste
wäre, wenn es nicht auszuschliessen wäre, ist daher nicht erstellt. Vor al-
lem aber steht der Vergabestelle, wie dargelegt, ein gewisses Ermessen
zu, ob sie Angebote, die Abweichungen von den technischen Vorgaben
aufweisen, ausschliessen oder in die Evaluation einbeziehen will. Erfüllen
die beiden einzigen Anbieterinnen die gleiche Vorgabe nicht, und handelt
es sich dabei nicht um eine derart wesentliche Vorgabe, dass anzunehmen
ist, ein Verzicht darauf hätte den Kreis der potentiellen Anbieter erweitert,
so steht es der Vergabestelle daher frei, entweder auf diese Anforderung
zu verzichten und beide Angebote zu evaluieren oder von beiden Anbiete-
rinnen überarbeitete Offerten unter Einhaltung der Anforderung zu verlan-
gen oder aber das Verfahren abzubrechen, allenfalls im Hinblick auf eine
B-4199/2021
Seite 24
neue Ausschreibung. Zwingend ist dabei einzig, dass sie bei dem von ihr
gewählten Vorgehen das Gebot der Gleichbehandlung der Anbieterinnen
beachtet.
Angesichts dieser Umstände ist ein Rechtsanspruch der Beschwerdefüh-
rerin auf den Zuschlag nicht erstellt, weshalb ihrem Hauptbegehren inso-
fern nicht stattgegeben werden kann. Die Beschwerde ist lediglich insofern
teilweise gutzuheissen, als der Zuschlag aufzuheben und die Sache an die
Vergabestelle zurückzuweisen ist, damit sie das ihr zustehende Ermessen
unter Beachtung des Gebots der Gleichbehandlung beider Anbieterinnen
wahrnimmt.
5.
Eine Rückweisung mit offenem Ausgang wird praxisgemäss im Kosten-
punkt wie ein Obsiegen des Beschwerdeführers behandelt. Der Beschwer-
deführerin sind daher keine Verfahrenskosten aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1
VwVG).
Vergabestellen haben, auch wenn sie unterliegen, keine Verfahrenskosten
zu tragen (Art. 63 Abs. 2 VwVG).
6.
Als obsiegende Partei hat die Beschwerdeführerin Anspruch auf eine Par-
teientschädigung für ihr erwachsene notwendige und verhältnismässig
hohe Kosten (vgl. Art. 64 Abs. 1 VwVG und Art. 7 Abs. 1 des Reglements
vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bun-
desverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Die Parteientschädigung
umfasst die Kosten der Vertretung sowie allfällige weitere notwendige Aus-
lagen der Partei (Art. 8 VGKE). Parteikosten sind dann als notwendig zu
betrachten, wenn sie zur sachgerechten und wirksamen Rechtsverfolgung
oder Rechtsverteidigung unerlässlich erscheinen (vgl. BGE 131 II 200
E. 7.2). Die obsiegende Beschwerdeführerin ist im vorliegenden Verfahren
anwaltlich vertreten, weshalb ihr eine Parteientschädigung zuzusprechen
ist. Sie hat indessen keine Kostennote eingereicht, weshalb die ihr zuzu-
sprechende Parteientschädigung nach Ermessen und aufgrund der Akten
festzusetzen ist (Art. 14 Abs. 2 Satz 2 VGKE).
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