Decision ID: 80730055-4778-5350-9c20-b1bf0f62483a
Year: 2021
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 
Law Sub-area: nan
Label: dismissal

Facts:
Sachverhalt:
A.
Am 19. Juni 2020 erliess der Schweizerische Bundesrat gestützt auf Art. 6
Abs. 2 Bst. a und b des Epidemiengesetzes (EpG, SR 818.101) die Ver-
ordnung über Massnahmen in der besonderen Lage zur Bekämpfung der
Covid-19-Epidemie (Covid-19-Verordnung besondere Lage, SR 818.101.
26, AS 2020 2213). Am 2. Juli 2020 änderte der Bundesrat die Covid-19-
Verordnung besondere Lage dahingehend, dass er in Art. 3a neu Folgen-
des vorsah:
Art. 3a Reisende im öffentlichen Verkehr
1 Reisende in Fahrzeugen des öffentlichen Verkehrs wie Zügen, , Bussen, Schiffen und Seilbahnen müssen eine Gesichtsmaske tragen. Davon ausgenommen sind:
a. Kinder vor ihrem 12. Geburtstag;
b. Personen, die aus besonderen Gründen, insbesondere medizinischen, keine Gesichtsmasken tragen können.
2 Als Fahrzeuge des öffentlichen Verkehrs nach Absatz 1 gelten Fahrzeuge von Unternehmen mit einer Konzession nach Art. 6 oder einer Bewilligung nach Art. 8 des Personenbeförderungsgesetzes vom 20. März 2009. Davon  sind Skilifte und Sesselbahnen; für diese gelten die Massnahmen, die der Betreiber im Schutzkonzept festlegt.
Diese Ergänzung trat am 6. Juli 2020 um 0:00 Uhr in Kraft (Ziff. I und II der
Verordnung vom 2. Juli 2020, AS 2020 2735; bis 14. August 2020 geltende
Fassung, AS 2020 3547).
B.
B.a Mit Datum vom 28. Juli 2020 gelangten A._ und zahlreiche wei-
tere namentlich bezeichnete Antragsteller (nachfolgend: Beschwerdefüh-
rende), vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Gerald Brei, an den Schweizeri-
schen Bundesrat mit den Anträgen, sie seien von der Pflicht zu befreien,
bei der Nutzung des öffentlichen Verkehrs eine Gesichtsmaske zu tragen;
eventualiter sei eine anfechtbare Verfügung zu erlassen (Akten im Be-
schwerdeverfahren [BVGer act.] 10, Beilage 5).
B.b Mit Antwortschreiben vom 4. August 2020 nahm das Bundesamt für
Gesundheit (nachfolgend: BAG oder Vorinstanz), welchem die Eingabe
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vom 28. Juli 2020 zuständigkeitshalber übermittelt worden war, zum Be-
gehren der Antragsteller dahingehend Stellung, dass sich die genannte
Verordnung auf eine hinreichende gesetzliche Grundlage stütze und weder
der Bundesrat noch das BAG die Kompetenz hätten, in einem konkreten
Einzelfall eine schriftliche Befreiung von der Maskentragpflicht auszustel-
len. Es herrsche ein wissenschaftlicher Konsens darüber, dass das Mas-
kentragen in der Bevölkerung, vor allem in Innenräumen und im öffentli-
chen Verkehr, eine effiziente und pragmatische Massnahme gegen die
Ausbreitung des neuen Coronavirus darstelle. Der Vollzug obliege den
Kantonen, und Verfügungen würden von der in der Sache zuständigen Be-
hörde getroffen. Der von den Antragstellern beantragten Weiterleitung an
die zuständige Behörde stehe im konkreten Fall entgegen, dass diese aus
verschiedenen Kantonen stammten. Für den Erlass einer anfechtbaren
Verfügung hätten sich die Antragsteller an die zuständige Stelle in den je-
weiligen Wohnsitzkantonen zu richten (BVGer act. 10, Beilage 4).
B.c Mit Eingabe vom 21. August 2020 gelangten die Antragsteller, weiter-
hin vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Gerald Brei, an das BAG und stellten
neu die Anträge, es sei festzustellen, dass sie nicht verpflichtet seien, bei
der Nutzung des öffentlichen Verkehrs eine Gesichtsmaske zu tragen;
eventualiter, bei Ablehnung des Feststellungsantrages, sei eine anfecht-
bare Verfügung zu erlassen (BVGer act. 10, Beilage 3).
B.d Mit Verfügung vom 11. September 2020 (BVGer act. 10, Beilage 1) trat
das BAG auf das Gesuch um Erlass einer Feststellungverfügung (Masken-
pflicht im öffentlichen Verkehr – Neues Coronavirus) nicht ein (Dispositiv-
Ziff. 1). Ferner hielt es fest, dass dem Gesuch der Antragsteller um Erlass
einer anfechtbaren Verfügung mit vorliegender Nichteintretens-Verfügung
entsprochen werde (Dispositiv-Ziff. 2).
C.
Gegen diese Verfügung erhoben die Beschwerdeführenden, weiterhin ver-
treten durch Rechtsanwalt Dr. Gerald Brei, mit Eingabe vom 12. Oktober
2020 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht mit den Anträgen, Dis-
positiv-Ziff. 1 der Verfügung des Bundesamts für Gesundheit vom 11. Sep-
tember 2020 sei aufzuheben und das Bundesamt für Gesundheit sei zu
verpflichten, auf den Feststellungsantrag der Beschwerdeführenden vom
21. August 2020 einzutreten (Akten im Beschwerdeverfahren [BVGer
act. 1]).
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D.
Mit Zwischenverfügung vom 19. Oktober 2020 nahm und gab der Instruk-
tionsrichter zur Kenntnis, dass in der vorliegenden Beschwerdesache mehr
als 20 Parteien mit einer kollektiven Eingabe auftreten, um gleiche Interes-
sen wahrzunehmen; Rechtsanwalt Dr. Gerald Brei gelte demnach als de-
ren bestellter Vertreter nach Art. 11a VwVG, soweit er innert der angesetz-
ten Frist die noch fehlenden Vollmachten für die Beschwerdeführenden
nachreiche. Überdies forderte er die Beschwerdeführenden auf, bis zum
18. November 2020 einen Kostenvorschuss von Fr. 8'000.- zugunsten der
Gerichtskasse zu überweisen. Ferner forderte er den Rechtsvertreter – un-
ter Hinweis auf die Säumnisfolge des Nichteintretens – auf, die schriftlichen
Vollmachten für alle Beschwerdeführenden innert der genannten Frist
nachzureichen. Zudem ersuchte er die Vorinstanz, die Namensliste aller
am vorinstanzlichen Verfahren beteiligten Gesuchsteller und Gesuchstel-
lerinnen innert gleicher Frist einzureichen (BVGer act. 2).
E.
Mit Eingabe vom 29. Oktober 2020 übermittelte der Rechtsvertreter dem
Bundesverwaltungsgericht eine Liste mit den Namen der am vorinstanzli-
chen Verfahren beteiligten Personen (BVGer act. 4 samt Beilage).
F.
Mit Datum vom 16. November 2020 liess der Rechtsvertreter dem Bundes-
verwaltungsgericht die finale Namensliste der am vorinstanzlichen Verfah-
ren beteiligten Gesuchsteller und Gesuchstellerinnen zukommen. Ferner
teilte er dem Bundesverwaltungsgericht mit, dass die im vorinstanzlichen
Verfahren eingereichte Liste der Verfahrensbeteiligten (vom 28. August
2020) noch um vier weitere Beschwerdeführende zu ergänzen sei. Ferner
habe eine Person (B._) ihre Vollmacht widerrufen, weshalb sie als
Beschwerdeführende zu streichen sei; zudem seien zwei versehentliche
Doppelmeldungen zu korrigieren (BVGer act. 5 samt Beilagen).
G.
Am 17. November 2020 wurde der von den Beschwerdeführenden gefor-
derte Kostenvorschuss zugunsten der Gerichtskasse überwiesen (BVGer
act. 6).
H.
Mit Zwischenverfügung vom 7. Dezember 2020 (BVGer act. 7) forderte der
Instruktionsrichter die Vorinstanz auf, bis zum 22. Januar 2021 eine Ver-
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nehmlassung einzureichen und in diesem Zusammenhang auch zur Be-
schwerdelegitimation der Beschwerdeführenden Stellung zu nehmen (Dis-
positiv-Ziff. 3). Gleichzeitig erhielten die Beschwerdeführenden Gelegen-
heit, innert gleicher Frist zu den divergierenden Angaben der Parteien über
die Anzahl der teilnehmenden Personen am vorinstanzlichen Verfahren
Stellung zu nehmen (Dispositiv-Ziff. 4). Ferner wurden B._,
C._ und D._ formlos von der Liste der Verfahrensbeteiligten
gestrichen (Dispositiv-Ziff. 5).
I.
Mit Schreiben vom 15. Dezember 2020 teilte der Rechtsvertreter dem Bun-
desverwaltungsgericht mit, dass die wenigen am 28. August 2020 ergänz-
ten Antragsteller auch noch in das Verfahren einzubeziehen seien, weil das
BAG die angefochtene Verfügung erst am 11. September 2020 erlassen
habe (BVGer act. 9).
J.
Mit Vernehmlassung vom 20. Januar 2021 stellte die Vorinstanz den Antrag
auf kostenfällige Abweisung der Beschwerde. Überdies teilte sie dem Bun-
desverwaltungsgericht mit, dass es sich bei der mit Schreiben des Rechts-
vertreters vom 28. August 2020 eingereichten finalen Liste (Beilage zu
BVGer act. 5 bzw. Beilage 2 zu BVGer act. 10 [unvollständige Namensliste
vom 28.08.2020]) um die korrekte Auflistung der am Verfahren vor dem
BAG beteiligten Personen handle (BVGer act. 10 samt Beilagen).
K.
Mit Replik vom 12. Februar 2021 hielten die Beschwerdeführenden an ih-
rem bisherigen Antrag fest (BVGer act. 12).
L.
Mit Duplik vom 16. März 2021 hielt auch die Vorinstanz an in ihrem Antrag
fest (BVGer act. 14).
M.
Mit Zwischenverfügung vom 18. März 2021 übermittelte der Instruktions-
richter den Beschwerdeführenden ein Doppel der Duplik. Gleichzeitig teilte
er den Parteien mit, dass der Schriftenwechsel am 29. März 2021 abge-
schlossen werde (BVGer act. 15).
N.
Auf die Ausführungen der Parteien und die Beweismittel ist, soweit erfor-
derlich, in den folgenden Erwägungen einzugehen.
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Considerations:
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Das Bundesverwaltungsgericht prüft seine Zuständigkeit und die Zulässig-
keit der Beschwerde von Amtes wegen und mit freier Kognition (Art. 7
Abs. 1 VwVG; vgl. auch BVGE 2007/6 E. 1 m.w.H.).
1.1 Die vorliegende Beschwerde richtet sich gegen die Verfügung vom
11. September 2020, mit welcher das BAG auf das Gesuch der Beschwer-
deführenden um Erlass einer Feststellungverfügung (Maskenpflicht im öf-
fentlichen Verkehr – Neues Coronavirus) nicht eingetreten ist.
1.2 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be-
schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG, sofern keine Ausnahme
nach Art. 32 VGG vorliegt. Als Vorinstanzen gelten die in Art. 33 VGG ge-
nannten Behörden. Die (eidgenössischen) Departemente und die ihnen
unterstellten Dienststellen sind in Art. 33 Bst. d VGG als Vorinstanzen auf-
geführt. Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich
grundsätzlich nach den Vorschriften des VwVG, wobei abweichende Vor-
schriften des VGG vorbehalten bleiben (Art. 37 VGG).
1.3
1.3.1 Nach Art. 5 Abs. 1 VwVG gelten als Verfügungen Anordnungen der
Behörden im Einzelfall, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen
und zum Gegenstand haben: Begründung, Änderung oder Aufhebung von
Rechten oder Pflichten (Bst. a); Feststellung des Bestehens, Nichtbeste-
hens oder Umfanges von Rechten oder Pflichten (Bst. b); Abweisung von
Begehren auf Begründung, Änderung, Aufhebung oder Feststellung von
Rechten oder Pflichten oder das Nichteintreten auf solche Begehren
(Bst. c). Als Verfügungen gelten mithin autoritative, einseitige, individuell-
konkrete Anordnungen der Behörde, die in Anwendung von Verwaltungs-
recht ergangen, auf Rechtswirkungen ausgerichtet sowie verbindlich und
erzwingbar sind (BGE 141 II 233 E. 3.1 S. 235 m.H.; 139 V 143 E. 1.2;
Urteil des BGer 2C_516/2017 vom 14. September 2017 E. 3.1).
Vorliegend ist das BAG auf das Gesuch der Beschwerdeführenden mit Ver-
fügung vom 11. September 2020 nicht eingetreten. Damit hat die Vor-
instanz als Behörde eine einseitige Anordnung im Einzelfall getroffen, die
sich auf öffentliches Recht des Bundes stützt. Die Regelung eines Rechts-
verhältnisses ist darin zu sehen, dass die Vorinstanz durch die Darstellung
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ihrer Rechtsauffassung den Beschwerdeführenden den von ihnen bean-
tragten Erlass einer Feststellungsverfügung im konkreten Einzelfall abge-
sprochen respektive das schützenswerte Interesse der Beschwerdeführen-
den an einer solchen Verfügung verneint hat. Damit sind die Strukturmerk-
male des Verfügungsbegriffs erfüllt.
1.3.2 Anfechtungsobjekt im vorliegenden Verfahren ist die Nichteintretens-
verfügung der Vorinstanz vom 11. September 2020.
Die Beschwerdeführenden können durch das Bundesverwaltungsgericht
nur Rechtsverhältnisse überprüfen bzw. beurteilen lassen, zu denen die
zuständige Behörde vorgängig und verbindlich – in Form einer Verfügung
– Stellung genommen hat. Gegenstand des Beschwerdeverfahrens kann
deshalb nur sein, was Gegenstand des vorinstanzlichen Verfahrens war
oder bei richtiger Rechtsanwendung hätte sein sollen. Fragen, über welche
die verfügende Behörde nicht entschieden hat, dürfen somit grundsätzlich
im Beschwerdeverfahren nicht beurteilt werden. Wird ein Nichteintretens-
entscheid angefochten, prüft das Bundesverwaltungsgericht nur die
Rechtsfrage, ob die Vorinstanz auf die bei ihr erhobene Einsprache bzw.
Beschwerde oder ein Wiedererwägungsgesuch zu Recht nicht eingetreten
ist (vgl. MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesver-
waltungsgericht, Handbücher für die Anwaltspraxis, Bd. X, 2. Aufl. 2013,
S. 29 f. Rz. 2.7 f.; BGE 125 V 413 E. 2a; Urteile des BVGer C-2161/2017
und C-1747/2019 vom 6. Juni 2019 E. 1.3.2.1; C-5123/2018 vom 4. Juli
2019 E. 3; C-7720/2009 vom 13. Juni 2012 E. 4).
Weil der Streitgegenstand im Beschwerdeverfahren in der Regel nur enger,
nicht aber weiter sein kann als der Anfechtungsgegenstand (vgl. BGE 133
II 35 E. 2; 125 V 413 E. 2a), hat das Bundesverwaltungsgericht lediglich zu
prüfen, ob die Vorinstanz zu Recht auf das Feststellungsbegehren der Be-
schwerdeführenden nicht eingetreten ist. Eine materiell-rechtliche Beurtei-
lung des Inhalts der Covid-19-Verordnung besondere Lage respektive von
Art. 3a dieser Verordnung scheidet demnach von vornherein aus.
1.4 Gemäss Art. 48 Abs. 1 VwVG ist zur Beschwerde berechtigt, wer vor
der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen hat oder keine Möglichkeit zur
Teilnahme erhalten hat (Bst.a), durch die angefochtene Verfügung beson-
ders berührt ist (Bst. b) und ein schützenswertes Interesse an deren Auf-
hebung oder Änderung hat (Bst. c).
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1.4.1 Die Vorinstanz hat in ihrer Vernehmlassung vom 20. Januar 2021
festgehalten, dass es sich bei der vom Rechtsvertreter mit Eingabe vom
28. August 2020 eingereichten Namensliste (BVGer act. 5 samt Beilage)
um die korrekte Liste handle. Dementsprechend ist nunmehr unbestritten,
dass die insgesamt 396 Beschwerdeführerenden (gemäss Rubrum der
Zwischenverfügung vom 25. Januar 2021; BVGer act. 11) am vorinstanzli-
chen Verfahren teilgenommen haben und die formelle Beschwer im Sinne
von Art. 48 Abs. 1 Bst. a VwVG bei ihnen gegeben ist.
1.4.2 Als zweite Legitimationsvoraussetzung bestimmt Art. 48 Abs. 1 Bst. b
VwVG, dass die beschwerdeführende Partei durch die angefochtene Ver-
fügung besonders berührt sein muss. Diese Voraussetzung bildet Teilge-
halt der materiellen Beschwer, welche zusätzlich auch das Erfordernis des
schutzwürdigen Interesses (Art. 48 Abs. 1 Bst. c VwVG) umfasst. Die bei-
den Teilgehalte lassen sich nur schwer auseinanderhalten; nach der ge-
richtlichen Praxis kommt ihnen indes auch je ein eigenständiger Gehalt in
dem Sinne zu, als bei der Bestimmung der materiellen Beschwer je nach-
dem das schutzwürdige Interesse oder das besondere Berührtsein im Vor-
dergrund steht (KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, Verwaltungsverfahren und Verwal-
tungsrechtspflege des Bundes, 3. Aufl. 2013, Rz. 941; ISABELLE HÄNER, in:
Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über das
Verwaltungsverfahren [nachfolgend: VwVG-Kommentar], 2. Aufl. 2019,
Art. 48 N. 10; MARANTELLI/HUBER, in: Waldmann/Weissenberger, Praxis-
kommentar Verwaltungsverfahrensgesetz [nachfolgend: Praxiskommen-
tar], 2. Aufl. 2016, Art. 48 N. 11). Die beschwerdeführende Person muss
stärker als die Allgemeinheit betroffen sein. Dieses Kriterium dient der Ab-
grenzung zur Popularbeschwerde. In diesem Zusammenhang reicht es
nicht, wenn nur ein allgemeines Interesse oder ein Interesse Dritter geltend
gemacht wird (KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, a.a.O., Rz. 942).
1.4.3 Ebenso ist ein schutzwürdiges Interesse im Sinne einer besonderen,
beachtenswerten, nahen Beziehung zur Streitsache erforderlich (Art. 48
Abs. 1 Bst. c VwVG; BGE 142 II 80 E. 1.4.3; 141 II 14 E. 4.4 S. 29 f.; 140
II 214 E. 2.1 S. 218; 139 II 499 E. 2.2 S. 504; 135 II 172 E. 2.1 S. 174 f.).
Das schutzwürdige Interesse – das rechtlicher oder tatsächlicher Natur
sein kann – besteht darin, einen materiellen oder ideellen Nachteil zu ver-
meiden, den der angefochtene Entscheid mit sich bringen würde. Ein bloss
mittelbares oder ausschliesslich allgemeines öffentliches Interesse be-
gründet – ohne die gebotene Beziehungsnähe zur Streitsache selber –
keine Beschwerdebefugnis (BGE 142 II 80 E. 1.4.1; 139 II 279 E. 2.2
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S. 282; 135 II 172 E. 2.1 S. 174 f.). Der Beschwerdeführer muss schliess-
lich einen praktischen Nutzen aus der Aufhebung oder Änderung des an-
gefochtenen Entscheids ziehen (BGE 141 II 14 E. 4.4 S. 29 f.; 139 II
279 E. 2.2 S. 282).
1.4.4 Nach der Systematik des Verwaltungsverfahrensgesetzes sind die
Parteistellung (Art. 6 VwVG) und die Beschwerdebefugnis (Art. 48 VwVG)
aufeinander abgestimmt (BGE 139 II 328 E. 4.1 S. 335; 139 II 279 E. 2.2;
131 II 587 E. 5.2 S. 592): Art. 6 VwVG umschreibt den Parteibegriff offen
und knüpft über den Verweis auf die Beschwerdebefugnis nach Art. 48
VwVG an das Rechtsschutzinteresse an. Zu den Parteien zählen damit ne-
ben materiellen Verfügungsadressaten auch Dritte, die – wie dargelegt – in
einem besonders engen, spezifischen Verhältnis zum Verfügungsgegen-
stand stehen und deren Situation durch den Ausgang des Verfahrens in
relevanter Weise beeinflusst werden kann (BGE 139 II 328 E. 4.1 S. 335;
139 II 279 E. 2.2 S. 282).
1.4.5 Als Gesuchsteller und Gesuchstellerinnen haben die Beschwerde-
führenden am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen. Sie machen be-
schwerdeweise insoweit einen persönlichen Nachteil geltend, als sie durch
Art. 3a Abs. 1 Covid-19-Verordnung besondere Lage ihr Recht auf persön-
liche Freiheit respektive auf persönliche Unversehrtheit als verletzt anse-
hen. Ihr Begehren ist auf die Abwendung eines objektiven Nachteils, der
sie auch in den persönlichen Angelegenheiten trifft, gerichtet. Nachdem sie
weiterhin hiervon betroffen sind, ist ihnen auch ein aktuelles und prakti-
sches Interesse an der Überprüfung der Nichteintretensverfügung zu at-
testieren. Damit haben die Beschwerdeführenden ein schutzwürdiges In-
teresse im Sinne einer besonderen, beachtenswerten, nahen Beziehung
zum Anfechtungsgegenstand; sie sind als Adressaten durch die angefoch-
tene Verfügung besonders berührt und haben an deren Aufhebung bzw.
Abänderung ein schutzwürdiges Interesse. Nachdem der Verfahrenskos-
tenvorschuss rechtzeitig geleistet worden ist, ist auf die frist- und formge-
recht eingereichte Beschwerde – unter Vorbehalt der vorstehenden Erwä-
gung 1.3.2 – grundsätzlich einzutreten (vgl. Art. 50 Abs. 1, Art. 52 und
Art. 63 Abs. 4 VwVG).
2.
2.1 Die Beschwerdeführenden können im Rahmen des Beschwerdever-
fahrens die Verletzung von Bundesrecht unter Einschluss des Missbrauchs
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oder der Überschreitung des Ermessens, die unrichtige oder unvollstän-
dige Feststellung des Sachverhalts sowie die Unangemessenheit des Ent-
scheids beanstanden (Art. 49 VwVG).
2.2 In zeitlicher Hinsicht sind grundsätzlich diejenigen materiell-rechtlichen
Rechtssätze massgebend, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen füh-
renden Sachverhalts Geltung haben (BGE 130 V 329 E. 2.3; 134 V 315
E. 1.2). Massgebend sind vorliegend die im Zeitpunkt der Verfügung, also
am 11. September 2020, geltenden materiellen Bestimmungen. Dazu ge-
hören neben dem Epidemiengesetz in der Fassung vom 19. Juni 2020, in
Kraft seit 25. Juni 2020 (AS 2020 2191 bzw. AS 2020 2727, BBl 2020
4461), insbesondere die Covid-19-Verordnung besondere Lage, in der am
11. September 2020 geltenden Version (SR 818.101.26, Fassung gemäss
Ziff. I der V vom 12. Aug. 2020 [Maskenpflicht in Luftfahrzeugen; Grossver-
anstaltungen], in Kraft seit 15. Aug. 2020, AS 2020 3547).
3.
3.1 Die Beschwerdeführenden bringen zur Begründung im Wesentlichen
vor, die Voraussetzungen für den Erlass einer Feststellungsverfügung
seien vorliegend erfüllt. Das BAG als vom Bundesrat beauftragte Behörde
sei in der Sache zuständig. Sie hätten die Behörde um eine konkrete Fest-
stellung ersucht, dass sie nicht verpflichtet seien, im öffentlichen Verkehr
eine Maske zu tragen. Die in Art. 3a der Covid-19-Verordnung besondere
Lage postulierte Verpflichtung verstosse gegen ihr verfassungsmässig ge-
schütztes Recht auf körperliche Unversehrtheit (Art. 10 Abs. 2 BV). Sie hät-
ten ein berechtigtes Interesse an der Klärung der konkreten Rechtsfrage,
ob sie tatsächlich einer Maskentragpflicht im öffentlichen Verkehr unterlie-
gen würden. Entgegen der Auffassung des BAG gehe es nicht um die Fest-
stellung einer abstrakten Rechtslage für eine unbestimmte Vielzahl von
Personen und Sachverhalten. Es handle sich auch keineswegs um die Auf-
gabe, ein Rechtsgutachten zu erstatten und theoretische Rechtsfragen los-
gelöst von einem konkreten Fall zu beantworten. Vielmehr habe die Vor-
instanz eine konkrete Feststellungsverfügung im Hinblick auf die nicht be-
stehende Maskentragpflicht der Beschwerdeführenden bei der Nutzung
des öffentlichen Verkehrs zu erlassen. Die Tatsache, dass es sich um
knapp 400 Beschwerdeführende handle, stehe dem Erlass einer Allge-
meinverfügung als generell-konkrete Anordnung nicht entgegen. Auch
wenn die Feststellungsverfügung gegenüber einer Leistungs- oder Gestal-
tungsverfügung subsidiär sei, könne bei Vorliegen eines schutzwürdigen
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Interesses eine Feststellungsverfügung verlangt werden. Dies sei insbe-
sondere der Fall, wenn mit dieser gewisse grundlegende Rechtsfragen vor-
weg gelöst werden könnten. Entgegen der Annahme des BAG handle es
sich vorliegend nicht um eine unzulässige «generelle und abstrakte Prü-
fung» der Frage, ob der Bundesrat die fragliche Bestimmung zu Recht er-
lassen habe, sondern um eine notwendige Vorfrage im Rahmen einer ak-
zessorischen Prüfung. Im vorliegenden Fall müsse Art. 3a Covid-19-Ver-
ordnung besondere Lage dem höherrangigen, verfassungsrechtlich veran-
kerten Recht auf körperliche Unversehrtheit weichen, so dass diese Be-
stimmung für die Beschwerdeführenden keine Anwendung finden dürfe
(BVGer act. 1).
3.2 Dagegen wendet die Vorinstanz in ihrer Vernehmlassung ein, es sei
nicht möglich, mit einer Feststellungverfügung eine abstrakte Rechtslage,
wie sie für eine unbestimmte Vielzahl von Personen und Sachverhalten
gelte, autoritativ festzustellen. Vorliegend gehe es gerade nicht um die Prü-
fung der individuellen Gründe einzelner Personen, von der Maskentrag-
pflicht im öffentlichen Verkehr befreit zu werden, sondern vielmehr um die
Frage, ob die vom Bundesrat vorgeschriebene Maskentragpflicht im Be-
reich des öffentlichen Verkehrs generell rechtmässig sei. Die Beschwerde-
führenden würden auch keine individuellen Gründe für eine Befreiung von
der Maskentragpflicht geltend machen. Vielmehr gehe aus dem Rechtsbe-
gehren und der Begründung klar hervor, dass sie auf eine Überprüfung der
Rechtmässigkeit der vom Bundesrat verordneten Massnahmen abzielten.
Dass sie von der Vorinstanz eine konkrete Feststellungsverfügung im Hin-
blick auf ihre nicht bestehende Maskentragpflicht bei der Nutzung des öf-
fentlichen Verkehrs verlangten, ändere – mangels Vorbringen von individu-
ellen Gründen für eine Entbindung von dieser Pflicht – nichts am Begehren
um eine abstrakte Überprüfung dieser Verordnung. Die von ihnen ge-
wünschte Entbindung von der Maskentragepflicht wäre nur als Folge einer
(hier nicht zulässigen) abstrakten Normenkontrolle denkbar (BVGer
act. 10).
3.3 Mit Replik vom 12. Februar 2021 bringen die Beschwerdeführenden
ergänzend vor, einzelne Verordnungsbestimmungen könnten ausnahms-
weise individuellen Charakter haben und deshalb als sogenannte Allge-
meinverfügungen selbständig angefochten werden. Dies sei insbesondere
der Fall, wenn sie ohne konkretisierende Anordnung einer Behörde ange-
wendet und vollzogen werden könnten. In der hier vorliegenden Konstella-
tion treffe dies bezüglich des Art. 3a Covid-19-Verordnung besondere Lage
zu. Die Maskentragpflicht im öffentlichen Verkehr gelte für sie unmittelbar
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und könne vollzogen werden, ohne dass es einer konkretisierenden Anord-
nung bedürfte. Eine Person könne ausnahmsweise unmittelbar von einem
Rechtssatz betroffen sein, wenn das Gesetz den Behörden kein Ermessen
bei der Anwendung belasse und derart konkret sei, dass es ohne Weiteres
und insbesondere ohne Umsetzungsakt das Verhalten der betroffenen Per-
son bestimme. Anders als eine abstrakte Normenkontrolle müsse ein kon-
kreter Feststellungsantrag mit Bezug auf eine «abstrakt-konkrete» (recte:
generell-konkrete) Bestimmung (Allgemeinverfügung) zulässig sein. An-
dernfalls wäre es unmöglich, ein Anfechtungsobjekt zu erhalten, das für die
akzessorische Normenkontrolle der genannten Verordnung erforderlich
sei. Für die Schaffung eines Anfechtungsobjektes für die akzessorische
Normenkontrolle könne auch nicht alternativ verlangt werden, dass die be-
troffene Person die Maskentragpflicht bewusst missachte und so einen
rechtswegöffnenden Sanktionsfall provoziere. Denn auf diese Weise er-
hielte die betroffene Person nur dann Rechtsschutz, wenn sie sich dem
Risiko aussetzte, sich strafbar zu machen und sanktioniert zu werden
(BVGer act. 12).
3.4 In ihrer Duplik vom 16. März 2021 hält die Vorinstanz an ihrer bisheri-
gen Argumentation fest und führt zur Begründung ergänzend aus, die mit
Art. 3a Covid-19-Verordnung besondere Lage angeordnete Maskentrag-
pflicht im öffentlichen Verkehr sei entgegen der Argumentation der Be-
schwerdeführenden nicht als Allgemeinverfügung zu qualifizieren, denn es
werde eine abstrakte, in jedem öffentlichen Verkehrsmittel zu jeder Zeit gel-
tende Anordnung getroffen. Es handle sich um eine unbestimmte Anzahl
von Fällen (Sachverhalten), welche aufgrund der gesetzlichen Delegation
der Rechtssetzungsbefugnisse vom Bundesrat getroffen worden sei
(BVGer act. 14).
4.
4.1 Nach dem Grundsatz der Gesetzmässigkeit bedarf jedes staatliche
Handeln einer gesetzlichen Grundlage (Art. 5 Abs. 1 BV). Inhaltlich gebietet
das Gesetzmässigkeitsprinzip, dass staatliches Handeln insbesondere auf
einem Rechtssatz (generell-abstrakter Struktur) von genügender Norm-
stufe und genügender Bestimmtheit (Normdichte) zu beruhen hat (statt vie-
ler: Urteil des BVGer A-2702/2018 vom 23. April 2019 E. 2.4.1 m.w.H.).
4.2 Werden Rechtsetzungskompetenzen des Gesetzgebers auf den Ver-
ordnungsgeber (auf Bundesebene an den Bundesrat) übertragen, spricht
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man von Gesetzesdelegation. Der Gesetzgeber ermächtigt damit im (for-
mellen) Gesetz die Exekutive zum Erlass von (sog. unselbständigen) Ver-
ordnungen (vgl. HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungs-
recht, 8. Aufl. 2020, Rz. 110 und Rz. 364 ff.). Die Gesetzesdelegation gilt
als zulässig, wenn sie nicht durch die Verfassung ausgeschlossen ist, in
einem Gesetz im formellen Sinn vorgesehen ist, sich auf ein bestimmtes,
genau umschriebenes Sachgebiet beschränkt und die Grundzüge der de-
legierten Materie, d.h. die wichtigen Regelungen, im delegierenden Gesetz
selbst enthalten sind (Art. 164 Abs. 2 BV; vgl. BGE 144 II 376 E. 7.2; 137
II 409 E. 6.4; 128 I 113 E. 3c; Urteil des BVGer A-2702/2018 vom 23. April
2019 E. 2.4.2 m.w.H.).
4.3 Die Prüfung, ob eine Norm mit dem höherrangigen Recht überein-
stimmt, wird als Normenkontrolle bezeichnet (RHINOW/KOLLER/KISS/
THURNHERR/BRÜHL-MOSER, Öffentliches Prozessrecht, 2. Aufl. 2010,
Rz. 703). Die abstrakte Normenkontrolle ist die Prüfung der Gültigkeit einer
Norm in einem besonderen Verfahren, unabhängig von einer konkreten An-
wendung. Bundeserlasse und damit auch Verordnungen des Bundesrates
unterliegen keiner abstrakten Normenkontrolle. Folglich können Verord-
nungen des Bundesrates nicht selbständig angefochten werden, da sie ge-
nerell-abstrakte Regelungen enthalten, für welche die Verwaltungsrechts-
pflege im Verfahren nach VwVG bzw. VGG eine abstrakte Normenkontrolle
nicht vorsieht. Verordnungen des Bundesrates als generell-abstrakte
Rechtsnormen des Bundes können mithin von den Rechtsanwendungsbe-
hörden nicht im Rahmen einer abstrakten Normenkontrolle überprüft wer-
den (vgl. Art. 189 Abs. 4 BV; Urteil des BVGer C-1031/2012 vom 7. Mai
2014 E. 8.3 m.w.H.; PIERRE TSCHANNEN, Staatsrecht der Schweizerischen
Eidgenossenschaft, 4. Aufl. 2016, S. 190 Rz. 17a; MOSER/BEUSCH/KNEU-
BÜHLER, a.a.O., Rz. 2.14 sowie FN 47 m.w.H.; vgl. dazu auch BENJAMIN
SCHINDLER, VwVG-Kommentar, Art. 49 N 24 sowie FN 146; AEMISEG-
GER/SCHERRER REBER, in: Niggli/Uebersax/Wiprächtiger/Kneubühler
[Hrsg.], Basler Kommentar zum Bundesgerichtsgesetz, 3. Aufl. 2018,
Art. 82 N. 29; RHINOW/KOLLER/KISS/THURNHERR/BRÜHL-MOSER, a.a.O.,
Rz. 1888).
Das Bundesgericht und auch das Bundesverwaltungsgericht können eine
bundesrätliche Verordnung nur vorfrageweise im Rahmen einer akzessori-
schen (inzidenten, konkreten, vorfrageweisen) Normenkontrolle, d.h. im
Rahmen eines konkreten Rechtsanwendungsaktes, auf ihre Gesetz- und
Verfassungsmässigkeit hin prüfen (vgl. dazu nachfolgende E. 4.4). Anders
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als bei der abstrakten Normenkontrolle bildet bei der konkreten Normen-
kontrolle nicht der Erlass selbst das Anfechtungsobjekt, sondern ein kon-
kreter Rechtsanwendungsakt. Dabei wird im Zuge der Anfechtung des
Rechtsanwendungsaktes neben oder anstelle der Hauptfrage, ob der Ein-
zelakt (Verfügung) rechtmässig ist, auch die Vorfrage aufgeworfen, ob die
Norm, auf welche sich der Rechtsanwendungsakt stützt, nicht ihrerseits
gegen höherrangiges Recht verstösst. Die Normenkontrolle ist dabei Teil
der Überprüfung der Rechtmässigkeit des Einzelaktes. Stellt die angeru-
fene Behörde bei der vorfrageweisen Prüfung fest, dass die Norm, auf die
sich der Rechtsanwendungsakt stützt, gegen höherrangiges Recht
verstösst, kann sie die Norm im konkreten Fall nicht anwenden und den
Rechtsanwendungsakt aufheben (BGE 138 I 61 E. 7.1; 132 I 229 E. 6.4;
KIENER/RÜTSCHE/KUHN, Öffentliches Verfahrensrecht, 2. Aufl. 2015, S. 417
Rz. 1712 - 1714 und S. 428 f. Rz. 1760 f.; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN,
a.a.O., Rz. 370; HÄFELIN/HALLER/KELLER/THURNHERR, Schweizerisches
Bundesstaatsrecht, 10. Aufl. 2020, Rz. 2093 ff.). Eine abstrakte Kontrolle
der Verfassungsmässigkeit der COVID-19-Verordnung besondere Lage
respektive einzelner Bestimmungen dieser bundesrätlichen Verordnung
sehen weder der Verfassungs- noch der Gesetzgeber vor (Urteile des BGer
2C_776/2020 vom 23. September 2020 E. 2.2; 2C_280/2020 vom 15. April
2020 E. 2.2 m.H.; Urteile des BVGer C-1828/2020 vom 4. Mai 2020 E. 2.2;
C-1624/2020 vom 25. März 2020 S. 3 m.H.; vgl. dazu auch ANDREAS
STÖCKLI, Gewaltenteilung in ausserordentlichen Lagen – quo vadis?, in:
Jusletter 15. Februar 2021, Rz. 28; für die Rechtslage in Kantonen vgl. z.B.
Urteile des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich AN.2020.00011 vom
22. Oktober 2020 und AN.2020.00004 vom 28. Mai 2020).
4.4 Bundesgesetze und Völkerrecht sind für das Bundesgericht und die an-
deren rechtsanwendenden Behörden massgebend (Art. 190 BV), auch
wenn sie verfassungswidrig sind; es gilt ein Anwendungsgebot (BGE 146
V 271 E. 8.2; 144 I 340 E. 3.2 S. 345 f.). Das Bundesgericht kann lediglich
den Bundesgesetzgeber einladen, die fragliche Bestimmung zu ändern
(sog. "Appellentscheid"; BGE 144 II 147 E. 7.2 S. 165).
Aus der Bindung der Gerichte an Bundesgesetze und Völkerrecht (vgl.
Art. 190 BV) ergibt sich, dass bei dieser vorfrageweisen Überprüfung die
infrage stehenden Verordnungen oder Beschlüsse des Bundesrates auf
ihre Übereinstimmung mit der Bundesverfassung und den Bundesgeset-
zen hin überprüft werden. Dies gilt auch für Verordnungen oder Beschlüsse
des Bundesrats, welche dieser zur Wahrung der inneren und äusseren Si-
cherheit unmittelbar gestützt auf Art. 184 bzw. 185 BV erlassen hat. Bei der
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=%2BAnwendungsgebot+%2B%22Art.+190+BV%22&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F144-I-340%3Ade&number_of_ranks=0#page340 https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=%2BAnwendungsgebot+%2B%22Art.+190+BV%22&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F144-II-147%3Ade&number_of_ranks=0#page147
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vorfrageweisen Überprüfung von direkt gestützt auf eine Ermächtigung in
der Verfassung erlassenen Verordnungen oder Beschlüssen des Bundes-
rates darf das Gericht indes den politischen Entscheidungsspielraum, der
dem Bundesrat im Rahmen der ihm vom Verfassungsgeber eingeräumten
Kompetenz zugestanden wurde, nicht durch eigene Ordnungsvorstellun-
gen schmälern. Es greift daher nur in den Gestaltungsspielraum des Bun-
desrates ein, wenn dieser die ihm eingeräumte Kompetenz überschritten
hat, wobei es zuerst den Umfang dieser Kompetenz ermittelt (vgl. BGE 128
II 222 E. 3.2.1; 125 II 326 E. 3a; 123 IV 29 E. 2; Urteil des BVGer A-
4372/2020 vom 18. März 2021 E. 6.3).
Wird dem Bundesrat durch die gesetzliche Delegation ein sehr weiter Be-
reich des Ermessens für die Regelung auf Verordnungsstufe einge-
räumt, so ist dieser Spielraum nach Art. 190 BV für das Bundesverwal-
tungsgericht verbindlich. Es darf in diesem Fall bei der Überprüfung
der Verordnung nicht sein eigenes Ermessen an die Stelle desjenigen
des Bundesrates setzen, sondern hat seine Prüfung darauf zu beschrän-
ken, ob die Verordnung den Rahmen der dem Bundesrat im Gesetz dele-
gierten Kompetenz offensichtlich sprengt oder aus andern Gründen geset-
zes- oder verfassungswidrig ist (statt vieler: BGE 144 II 454 E. 3.3; 131 II
562 E. 3.2; BVGE 2010/33 E. 3.1.1; Urteil des BVGer A-3454/2010 vom
19. August 2011 E. 1.5.2; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 370; HÄ-
FELIN/HALLER/KELLER/THURNHERR, a.a.O., Rz. 2099). Im Rahmen einer
solchen Kontrolle kann das Gericht namentlich prüfen, ob sich eine Bestim-
mung einer unselbständigen Bundesratsverordnung auf ernsthafte Gründe
stützt oder Art. 9 BV (Willkürverbot) widerspricht, weil sie sinn- oder zweck-
los ist, rechtliche Unterscheidungen trifft, für die ein vernünftiger Grund in
den tatsächlichen Verhältnissen fehlt, oder Unterscheidungen unterlässt,
die richtigerweise hätten getroffen werden sollen. Für die Zweckmässigkeit
der angeordneten Massnahme trägt der Bundesrat die Verantwortung;
es ist nicht Aufgabe des Bundesverwaltungsgerichts, sich zu deren wirt-
schaftlicher oder politischer Sachgerechtigkeit zu äussern (BGE 137 III
217 E. 2.3 m.w.H.; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 2.178; vgl.
zum Ganzen: Urteile des BVGer A-2025/2019 vom 24. April 2020 E. 1.6.3
und A-1378/2019 vom 5. Dezember 2019 E. 1.6.3).
Die Frage, ob der Bundesrat gestützt auf Art. 184 und 185 BV befugt ist,
von den gesetzlichen Vorgaben abweichende Anordnungen zu treffen, wird
in der Lehre uneinheitlich beantwortet. Ein Teil der Lehre vertritt jedenfalls
die Auffassung, dass diese Befugnisse dem Bundesrat nicht erlauben, sich
über bestehende Gesetze oder Verfassungsnormen hinwegzusetzen (vgl.
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GIOVANNI BIAGGINI, in: Biaggini/Gächter/Kiener [Hrsg.], Staatsrecht, Zü-
rich/St. Gallen 2011, § 19 N. 50 f.). Andere Lehrmeinungen erachten diese
Auffassung als zu eng und befürworten, dass der Bundesrat von den ge-
setzlichen Vorgaben abweichen können sollte, allerdings nur unter der Vo-
raussetzung, dass die Abweichung sachlich dringend geboten sei. Derar-
tige Notverordnungen bzw. -verfügungen müssten ferner notwendig, zeit-
lich dringend, durch überwiegende öffentliche Interessen gerechtfertigt und
verhältnismässig sein (vgl. URS SAXER, in: Die schweizerische Bundesver-
fassung, St. Galler Kommentar [nachfolgend: St. Galler Kommentar],
3. Aufl. 2014, Art. 185 NN. 71 ff. und N. 103; SCHWENDIMANN/THÜ-
RER/TRUONG, St. Galler Kommentar, Art. 184 NN. 26 ff.).
4.5 Verordnungen, welche auf einer Ermächtigung der Verfassung beruhen
(selbständige Verordnungen), können im Rahmen einer inzidenten Nor-
menkontrolle grundsätzlich unbeschränkt auf ihre Übereinstimmung mit
der Bundesverfassung und den Bundesgesetzen hin überprüft werden
(BGE 142 II 182 E. 2.3.1 m.w.H.; Art. 182 Abs. 1 BV). Stützt sich die bun-
desrätliche Verordnung dagegen auf das Bundesgesetz (sog. unselbstän-
dige Verordnung), prüft das Bundesverwaltungsgericht, ob sich der Bun-
desrat an die Grenzen der ihm im Gesetz eingeräumten Befugnis gehalten
hat (vgl. BVGE 2010/33 E. 3.1.1; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O.,
Rz. 2.177 ff.). Erweist sich die Verordnung als gesetzmässig und ermäch-
tigt das Gesetz den Bundesrat nicht, von der Verfassung abzuweichen, ist
auch die Verfassungsmässigkeit zu prüfen (BGE 143 II 87 E. 4.4; 141 II
169 E. 3.4; Urteil des BVGer A-988/2019 vom 7. November 2019 E. 2.4.4;
vgl. HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 370).
Für den Bereich der unselbständigen Verordnungen ist das Prüfungsrecht
zusätzlich dahingehend eingeschränkt, dass diese angewendet werden
müssen, soweit sie in ihren Bestimmungen die Regelung des Gesetzes
übernehmen und konkretisieren. Denn die Nichtanwendung würde indirekt
gegen das Anwendungsgebot von Art. 190 BV verstossen.
4.6
4.6.1 Die in der Sache zuständige Behörde kann über den Bestand, den
Nichtbestand oder den Umfang öffentlich-rechtlicher Rechte oder Pflichten
von Amtes wegen oder auf Begehren eine Feststellungsverfügung treffen
(Art. 25 Abs. 1 VwVG). Dem Begehren um eine Feststellungsverfügung ist
zu entsprechen, wenn der Gesuchsteller ein schutzwürdiges Interesse
nachweist (Art. 25 Abs. 2 VwVG). Keiner Partei darf ein Nachteil daraus
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Seite 17
erwachsen, dass sie im berechtigten Vertrauen auf eine Feststellungsver-
fügung gehandelt hat (Art. 25 Abs. 3 VwVG).
4.6.2 Ein Anspruch auf Erlass einer Feststellungsverfügung ist nach Lehre
und Rechtsprechung anzuerkennen, wenn der Gesuchsteller ein rechtli-
ches oder tatsächliches sowie ein aktuelles Interesse an der sofortigen
Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnis-
ses nachweist und keine erheblichen öffentlichen oder privaten Interessen
entgegenstehen. Ferner ist nötig, dass ein entsprechendes schutzwürdi-
ges Feststellungsinteresse vorliegt, welches nicht bloss abstrakte, theore-
tische Rechtsfragen, sondern nur konkrete Rechte oder Pflichten zum Ge-
genstand hat (vgl. BGE 137 II 199 E. 6.5; 131 II 13 E. 2.2 sowie 130 V 388
E. 2.4 und 2.5 m.H.). Es reicht, wenn das private Interesse schützenswert
erscheint (vgl. WEBER-DÜRLER/KUNZ-NOTTER, VwVG-Kommentar, Art. 25
N. 15 sowie FN 47 m.w.H.).
4.6.3 Das von Art. 25 Abs. 2 VwVG geforderte schutzwürdige Interesse be-
steht dann, wenn die gesuchstellende Person ohne die verbindliche und
sofortige Feststellung des Bestandes, Nichtbestandes oder Umfangs öf-
fentlich-rechtlicher Rechte und Pflichten Gefahr liefe, dass sie oder die Be-
hörde ihr nachteilige Massnahmen treffen oder ihr günstige unterlassen
würde (vgl. WEBER-DÜRLER/KUNZ-NOTTER, VwVG-Kommentar, Art. 25
N. 15; Urteil des BVGer B-3154/2007 vom 23. Juni 2007 E. 2). Dies ist
insbesondere der Fall, wenn die gesuchstellende Person ohne Feststel-
lungsverfügung gezwungen wäre, erhebliche, sich später eventuell als
nutzlos erweisende Aufwendungen – beispielsweise in Form grosser admi-
nistrativer Umtriebe – zu erbringen. Ein schützenswertes Interesse besteht
somit darin, dank der vorzeitigen Rechtsklärung das Risiko nachteiliger
Dispositionen zu vermeiden (vgl. WEBER-DÜRLER/KUNZ-NOTTER, a.a.O.,
Art. 25 NN. 11 und 15 ff.). Die gesuchstellende Person muss dartun, dass
das Risiko nachteiliger Dispositionen besteht und ein allfälliges künftiges
Verhalten, dessen Rechtsfolgen zu klären sind, wahrscheinlich ist (WEBER-
DÜRLER/KUNZ-NOTTER, a.a.O., Art. 25 N. 29).
Das Feststellungsinteresse ist nur zurückhaltend zu bejahen, wenn die ge-
suchstellende Person bloss nach der optimalen Gestaltung ihrer Verhält-
nisse sucht. Denn sonst bestünde die Gefahr, dass die verfügenden Be-
hörden und die Rechtsmittelinstanzen durch Feststellungsbegehren zu al-
len theoretisch möglichen Vorgehensvarianten belastet würden (WEBER-
DÜRLER/KUNZ-NOTTER, a.a.O., Art. 25 N. 25 m.H.). Es ist auch nicht mög-
lich, eine abstrakte Rechtslage, wie sie sich aus einem Rechtssatz für eine
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unbestimmte Anzahl von Personen und Sachverhalte ergibt, autoritativ
festzustellen (Urteil des BGer 2C_608/2017 vom 24. August 2018 E. 5.3
und 5.4 m.w.H.). Zudem ist es auch nicht Aufgabe der Behörden, Rechts-
gutachten zu erstatten (BGE 131 II 13 E. 2.2; 130 V 388 E. 2.4 f.). Auch
können feststellende Verfügungen nicht in der Weise als «Grundsatzent-
scheidungen» oder «-bewilligungen» ergehen, als die Behörde bestimmte
Begehren grundsätzlich in dieser oder jener Weise behandeln soll. Na-
mentlich kann ein noch nicht durch einen konkreten Sachverhalt aktuali-
siertes Rechtsverhältnis nicht Gegenstand eines Feststellungsbegehrens
sein (vgl. BVGE 2015/35 E.2.2.3 m.w.H.; Urteile des BVGer B-3694/2010
vom 6. April 2011 E. 2.1.2; B-4037/2007 vom 29. Februar 2008 E. 7.1.1.1;
ANDREAS KLEY, Die Feststellungsverfügung ‒ eine ganz gewöhnliche Ver-
fügung?, in: Der Verfassungsstaat vor neuen Herausforderungen, 1998,
S. 230 ff., insbesondere S. 238). Für die Durchführung einer abstrakten
Normenkontrolle kann demnach keine Feststellungsverfügung verlangt
werden (BGE 126 II 300 E. 2c; 123 II 16 E. 2b). Das Institut der Feststel-
lungsverfügung darf folglich nicht dazu verwendet werden, auf indirektem
Weg die abstrakte Normenkontrolle herbeizuführen (vgl. dazu auch WIE-
DERKEHR/EGLI, Rechtsweggarantie und Rechtsverhältnislehre: Eine Ana-
lyse der neueren Rechtsprechung zu Art. 29a BV, Art. 5, Art. 25 und
Art. 25a VwVG, in: recht 1/2021, S. 40 ff., insbesondere S. 49 m.w.H.; vgl.
für die kantonale Verwaltungsrechtspflege: BOSSHART/RÖHL/BERTSCHI, in:
Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz,
3. Aufl. 2014, § 19 N. 25 m.w.H.). Gegenstand einer Feststellungsverfü-
gung kann vielmehr nur ein konkretes, individuelles Rechtsverhältnis sein
(BGE 137 II 199 E. 6.5 S. 218; 123 II 16 E. 2b S. 21; vgl. auch FRITZ GYGI,
Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl. 1983, S. 144).
Fehlt das Feststellungsinteresse, ist auf ein Feststellungsbegehren nicht
einzutreten (vgl. BGE 129 V 289 E. 2.1 und 2.3; 129 III 503 E. 3.6 und 108
Ib 540 E. 3; TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht,
4. Aufl. 2014, § 28 Rz. 64).
5.
Streitig und nachfolgend zu prüfen ist, ob die Vorinstanz ein schutzwürdi-
ges Interesse an einer Feststellungsverfügung im Sinne von Art. 25 Abs. 2
VwVG zu Recht verneint hat und ob die Nichteintretensverfügung vom
11. September 2020 damit rechtmässig ergangen ist.
5.1 Vorliegend steht fest, dass die Beschwerdeführenden nicht eine in An-
wendung von Art. 3a der Covid-19-Verordnung besondere Lage erlassene
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Einzelverfügung anfechten, so dass eine akzessorische Normenkontrolle
der bundesrätlichen Verordnung im Rahmen der Prüfung einer Individual-
verfügung von vornherein ausser Betracht fällt.
Vielmehr bringen sie in ihrer Beschwerdebegründung im Wesentlichen vor,
dass das Maskentragen in Alltagssituationen wie bei der Benützung des
öffentlichen Verkehrs «je nach mentaler Verfassung, medizinischer Konsti-
tution des Maskenträgers und den konkreten Umständen zu Sauerstoff-
mangel, Kopfweh, Beklemmungsgefühlen oder sogar zu Infektionen mit
Keimen und Pilzen führen» könne. «Einige Beschwerdeführer» hätten das
schon mehrfach erlebt (wie z.B. Kopfweh oder leichtes Schwindelgefühl).
Zudem erschwere die Maske die Kommunikation mit anderen Menschen
und schaffe Abstand, wenn nicht Misstrauen. Somit betreffe die hoheitlich
angeordnete Maskenpflicht ihren höchstpersönlichen Bereich und stelle ei-
nen Eingriff in ihre körperliche und geistige Unversehrtheit dar (Rz. 8 und
30 der Beschwerdeschrift). Grundrechtseinschränkungen bedürften einer
sorgfältigen Güterabwägung. Entscheidend sei, ob die zum Schutz der öf-
fentlichen Gesundheit vor den Risiken durch COVID-19 angeordnete Mas-
kenpflicht im öffentlichen Verkehr zur Erreichung des Ziels geeignet und
erforderlich sei und ob sie auch im Sinne der Abwägung der Vor- und Nach-
teile dem Verhältnismässigkeitsgrundsatz entspreche (Rz. 10 der Be-
schwerdeschrift). Die mit Art. 3a Covid-19 Verordnung besondere Lage an-
geordnete Maskenpflicht sei rechtswidrig, weil der Nutzen der Masken-
pflicht alles andere als erwiesen sei (Rz. 11 der Beschwerdeschrift). Zudem
gehe es ihnen nicht um eine Befreiung von der Maskenpflicht aus individu-
ellen Gründen, «sondern um die Feststellung, dass schon keine rechts-
wirksame Verpflichtung zum Tragen einer Maske im öV vorliegt» (Rz. 25
der Beschwerdeschrift).
Aus diesen Rügen geht hervor, dass die Beschwerdeführenden nicht auf
einen konkreten Rechtsanwendungsakt bzw. eine Individualverfügung Be-
zug nehmen, sondern vielmehr die Norm als solche generell als rechtswid-
rig erachten. Zu Recht wendet die Vorinstanz demnach ein, dass die Be-
schwerdeführenden mit ihrem Antrag auf Erlass auf einer Feststellungsver-
fügung betreffend Befreiung von der Maskentragpflicht bei der Benützung
von öffentlichen Verkehrsmitteln im Ergebnis auf eine Überprüfung der
Rechtmässigkeit der vom Bundesrat verordneten Massnahmen abzielen.
Denn das Ziel der Beschwerdeführenden besteht darin, mit dem Instrument
des Feststellungsbegehrens Art. 3a der Covid-19-Verordnung besondere
Lage einer gerichtlichen Überprüfung auf seine Verfassungsmässigkeit hin
zu unterziehen, und zwar generell und ohne Berufung auf einen individuell-
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Seite 20
konkreten Anwendungsfall. Mit anderen Worten beabsichtigen sie mit ih-
rem Feststellungsbegehren eine Rechtslage für eine (bestimmte) Vielzahl
von Personen und eine unbestimmte Zahl künftiger Sachverhalte festzu-
stellen, ohne dass sie sich auf einen konkreten Anwendungsfall in Form
einer Einzelverfügung zu stützen vermöchten. Damit verfolgen sie im Er-
gebnis nichts anderes als eine abstrakte Normenkontrolle auf dem Weg
des Begehrens um Erlass einer Feststellungsverfügung.
Bei Art. 3a der Covid-19-Verordnung besondere Lage handelt es sich um
eine (auf Art. 6 Abs. 2 Bst. a und b EpG gestützte und damit unselbstän-
dige) bundesrätliche Verordnung, welche als generell-abstrakte Rechts-
norm des Bundes nicht im Rahmen einer abstrakten Normenkontrolle über-
prüft werden kann (vgl. dazu E. 4.3 und 4.4 hievor). Ein schutzwürdiges
Feststellungsinteresse besteht für diese Konstellation nicht, denn die Be-
jahung des Anspruchs auf Erlass einer Feststellungsverfügung hätte im Er-
gebnis eine abstrakte Normenkontrolle von Art. 3a der Covid-19-Verord-
nung besondere Lage zur Folge, welche indes – wie vorstehend dargelegt
(E. 4.6.3 hievor) – vom Verfassungs- und Gesetzgeber nicht vorgesehen
ist. Die abstrakte Überprüfung von Erlassen kann vorliegend auch nicht auf
dem Umweg über eine Feststellungsverfügung herbeigeführt werden (Ur-
teil des EVG 1P.560/1999 vom 14. Februar 2000 E. 2c; BGE 108 Ib 540
E. 3; KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, a.a.O., Rz. 340 S. 122 m.w.H.). Personen,
welche sich durch bundesrechtlich vorgesehene Massnahmen in ihren
Grundrechten verletzt fühlen, sind vielmehr darauf angewiesen, konkrete,
sie betreffende Vollzugsakte anzufechten ([zur Publikation bestimmtes] Ur-
teil des BGer 1C_377/2019 vom 1. Dezember 2020 E. 9.1). Diese Grund-
sätze gelten auch für das BAG als Vorinstanz.
Daraus folgt, dass das BAG zu Recht zum Schluss gelangt ist, dass das
Rechtsbegehren der Beschwerdeführenden auf die Beantwortung einer
rechtlichen Grundsatzfrage respektive auf die Klärung einer abstrakten
Rechtslage (Rechtmässigkeit der angeordneten Maskenpflicht) abzielt und
ein schutzwürdiges Interesse an der Feststellung, dass für die Beschwer-
deführenden keine rechtswirksame Verpflichtung zum Tragen einer Maske
im öffentlichen Verkehr bestehe, zu Recht verneint hat.
5.2 Die Vornahme einer vorfrageweisen (inzidenten, akzessorischen, kon-
kreten) Normenkontrolle setzt sodann einen konkreten Rechtsanwen-
dungsakt voraus (vgl. dazu HÄFELIN/HALLER/KELLER/THURNHERR, a.a.O.,
Rz. 2070 - 2072; vgl. zur akzessorischen Normenkontrolle der bundesrät-
lichen Covid-19-Verordnung elektronische Medien [SR 784.402] im Zuge
C-5074/2020
Seite 21
der Anfechtung einer Verfügung des Bundesamtes für Kommunikation vom
9. Juli 2020: Urteil A-4372/2020 E. 6.3 und 7.3 - 7.7). Eine Einzelverfügung
im Sinne eines individuell-konkreten Anwendungsaktes steht hier – wie
vorstehend dargelegt (E. 5.1 hievor) – offensichtlich nicht zur Beurteilung.
Soweit die Beschwerdeführenden unter Hinweis auf ihre Eingaben an die
Vorinstanz (Beilagen 4 und 6 zu BVGer act. 1) besondere Gründe für die
Befreiung von der Maskentragpflicht geltend machen, ist ihnen entgegen
zu halten, dass diese nicht auf konkret bezeichnete Personen Bezug neh-
men und damit auch nicht einzelnen Beschwerdeführenden zugeordnet
werden können. Auch der im vorinstanzlichen Verfahren vorgenommene
pauschale Hinweis auf eine abschlägige Antwort eines Kantonsarztamtes
(Eingabe an das BAG vom 21. August 2020; Beilage 6 zu BVGer act. 1;
vgl. Rz. 26 der Beschwerdeschrift) begründet keinen Ersatz für die feh-
lende Individualverfügung. Damit steht fest, dass es an einem Vollzugsakt
fehlt, welcher der von den Beschwerdeführenden geforderten akzessori-
schen Normenkontrolle unterzogen werden könnte.
5.3 Die Beschwerdeführenden machen weiter geltend, bei Art. 3a der Co-
vid-19-Verordnung besondere Lage handle es sich um eine Allgemeinver-
fügung respektive die Bestimmung komme einer solchen gleich (Rz. 21 der
Beschwerdeschrift sowie Rz. 2 - 4 der Replik). Deshalb sei eine akzesso-
rische Normenkontrolle der Allgemeinverfügung zulässig.
5.3.1 Als Allgemeinverfügungen gelten Anordnungen, die nicht individuell-
konkret, sondern generell-konkret sind, d.h. zwar einen spezifischen Sach-
verhalt regeln, aber eine unbestimmte Zahl von Adressaten betreffen. Die
Allgemeinverfügung ist demzufolge eine Rechtsform zwischen Rechtssatz
und Verfügung. Wie die Verfügung regelt sie einen konkreten Fall. Im Un-
terschied zu dieser richtet sie sich jedoch an einen grösseren, individuell
nicht bestimmten Adressatenkreis, wobei dieser offen (unbestimmt) oder
geschlossen (bestimmbar) sein kann (HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O.,
Rz. 935; MARKUS MÜLLER, VwVG-Kommentar, Art. 5 NN. 41 - 44). Allge-
meinverfügungen werden in Bezug auf ihre Anfechtbarkeit zumindest dann
wie Verfügungen behandelt, wenn sie sie ohne konkretisierende Anord-
nung einer Behörde angewendet und vollzogen werden können (vgl.
BGE 139 V 143 E. 1.2 m.H.; [zur Publikation vorgesehenes] Urteil des
BVGer C-4236 vom 22. Dezember 2020 E. 1.4).
Erlasse (Rechtssätze) sind demgegenüber Anordnungen genereller und
abstrakter Natur, die für eine unbestimmte Vielzahl von Menschen gelten
und eine unbestimmte Vielheit von Tatbeständen regeln, ohne Rücksicht
C-5074/2020
Seite 22
auf einen bestimmten Einzelfall oder auf eine einzelne Person, d.h. die
letztlich Allgemeinverbindlichkeit beanspruchen (BGE 139 V 72 E. 2.2.1
m.w.H.).
5.3.2 Art. 3a Abs. 1 der Covid-19-Verordnung besondere Lage richtet sich
an einen unbestimmten Adressatenkreis und ist daher zweifelsohne gene-
reller Natur. Für die Abgrenzung der Frage des abstrakten vom konkreten
Charakters ist entscheidend, ob die Anordnung eine unbestimmte Vielzahl
von Tatbeständen ohne Rücksicht auf den einzelnen Fall respektive die
einzelne Person regelt. Die grundsätzliche Pflicht zum Maskentragen im
öffentlichen Verkehr bezieht sich auf zahlreiche verschiedene Transport-
mittel und zudem auf einen örtlich nicht klar abgrenzbaren Raum; sie zielt
auf die Regelung einer unbestimmten Vielzahl von zukünftigen Tatbestän-
den und nimmt nicht Bezug auf ein konkretes Anordnungsobjekt. Sie regelt
vielmehr eine unbestimmte Vielzahl von zukünftigen Sachverhalten, wel-
che nicht konkret bestimmt sind (vgl. dazu TOBIAS JAAG, Die Abgrenzung
zwischen Rechtssatz und Einzelakt, 1985, S. 183 ff., insbesondere S. 193).
Die Regelung ist daher abstrakter Natur, weshalb sie keine Allgemeinver-
fügung darstellt und einer solchen auch nicht gleichkommt (vgl. hierzu auch
Urteil des BGer 2C_692/2020 vom 29. Oktober 2020 E. 1 [Aufhebung einer
vom Departement des Inneren des Kantons Solothurn am 28. August 2020
erlassenen «Allgemeinverfügung betreffend Ausdehnung der Maskentrag-
pflicht auf Einkaufsläden und -zentren» und Ersatz durch Erlass einer Ver-
ordnung über Massnahmen des Kantons Solothurn zur Bekämpfung der
Covid-19-Epidemie]; vgl. dazu auch LGVE 2020 IV Nr. 11 [Bejahung des
generell-abstrakten Charakters einer von der [nicht zuständigen] Dienst-
stelle Gesundheit und Sport erlassenen «Allgemeinverfügung vom 15. Juli
2020 betreffend zusätzliche Massnahmen im Kanton Luzern zur Bekämp-
fung der Covid-19-Epidemie»]).
Es steht folglich eine generell-abstrakte Norm des Bundesrates zur Diskus-
sion, welche nach der dargelegten Rechtslage einer Überprüfung im Rah-
men einer abstrakten und – mangels konkreter Verfügung – im vorliegen-
den Fall auch einer akzessorischen Normenkontrolle entzogen ist (vgl.
auch BGE 139 V 72 E. 2.2; Urteil des BGer 2C_348/2011 vom 22. August
2011 E. 3.2; BVGE 2016/15 E. 5.1; Urteil des BVGer B-196/2018 vom
27. Mai 2019 E. 8.2.2).
5.3.3 Im Übrigen sind die Beschwerdeführenden darauf hinzuweisen, dass
auch die Bejahung des Charakters einer Allgemeinverfügung nicht zu ei-
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Seite 23
nem Rechtsanspruch auf Überprüfung der bundesrätlichen Verordnungs-
bestimmung durch das Bundesverwaltungsgericht führen würde. Denn die
Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts zur Überprüfung von bun-
desrätlichen Verfügungen ist auf die in Art. 33 Bst. a und b VGG abschlies-
send aufgeführten Sachbereiche beschränkt (vgl. dazu auch MO-
SER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 1.33, 1.35 und 1.38). Das Bundes-
verwaltungsgericht wäre dementsprechend für eine entsprechende Prü-
fung nicht zuständig und auf eine bei ihm erhobene Beschwerde könnte
das Gericht selbst dann nicht eintreten, wenn man – der Argumentation der
Beschwerdeführenden folgend – der genannten Verordnungsbestimmung
den Charakter einer Allgemeinverfügung zuschreiben wollte (Art. 33 Bst. a
und b VGG e contrario; vgl. dazu auch Urteil C-1828/2020 E. 2.5 m.w.H.).
5.3.4 Bei diesem Ergebnis kann letztlich auch die Beantwortung der Frage
offenbleiben, ob die Verordnungsbestimmung als Massnahme im Bereich
der inneren und äusseren Sicherheit einzustufen ist und ob mithin die ak-
zessorische Normenkontrolle durch das Bundesverwaltungsgericht auch
aus diesem Grund ausgeschlossen wäre (vgl. dazu Art. 32 Abs. 1 Bst. a
VGG sowie Art. 83 Bst. a BGG; BGE 142 II 313 E. 4.3; BVGE 2013/33
E. 1.2; vgl. dazu auch Urteile A-4372/2020 E. 1.1 und C-1828/2020 E. 2.3;
vgl. auch THOMAS HÄBERLI, in: Basler Kommentar zum Bundesgerichtsge-
setz, Niggli/Uebersax/Wiprächtiger/Kneubühler [Hrsg.], 3. Aufl. 2018,
Art. 83 N. 20; STÖCKLI, a.a.O., Rz. 29; DAVID RECHSTEINER, Recht in be-
sonderen und ausserordentlichen Lagen, Unter Berücksichtigung des
Rechts bei Katastrophen, Zürich/St. Gallen 2016, N. 928, DERS., Polizeili-
che Generalsklausel und Notverordnungsrecht des Bundesrates, in: Si-
cherheit & Recht 3/2016, S. 151 und 154).
6.
Was die Beschwerdeführenden im Weiteren zur Begründung des geltend
gemachten Feststellungsinteresses vorbringen, erweist sich aus den fol-
genden Gründen als nicht stichhaltig:
6.1 Soweit sie unter Verweis auf BGE 108 Ib 540 (Rz. 20 der Beschwerde-
schrift) geltend machen, dass Feststellungsbegehren auch die abstrakte
Prüfung von Normen zum Gegenstand haben könnten, kann ihnen nicht
gefolgt werden, da solches aus dem genannten Entscheid nicht abgeleitet
werden kann. Denn das Bundesgericht hat im zitierten Entscheid nicht zur
Zulässigkeit von Feststellungsbegehren im Zusammenhang mit einer ab-
strakten Normenkontrolle Stellung bezogen. Vielmehr drehte sich der Streit
dort in erster Linie um die Frage der Zuständigkeit des Eidgenössischen
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Seite 24
Volkswirtschaftsdepartements (EVD; seit 1. Januar 2013: Eidgenössisches
Departement für Wirtschaft, Bildung und Forschung [WBF]; BGE 108 Ib
540 E. 4a). Auch die weiteren bundesgerichtlichen Erwägungen nehmen
nicht Bezug auf die abstrakte Normenkontrolle, sondern beschlagen im Ge-
genteil die Überprüfung von Normen im Zusammenhang mit einem konkre-
ten Anwendungsfall (akzessorische Normenkontrolle; vgl. E. 4b und 4c des
genannten Entscheids).
6.2 Die Beschwerdeführenden machen überdies geltend, es sei ihnen un-
zumutbar, einen konkreten Rechtsanwendungsfall zu provozieren und erst
auf diesem Weg eine inzidente Normenkontrolle herbeizuführen.
Auch dieser Einwand erweist sich als nicht stichhaltig. Es trifft zwar zu,
dass ein schützenswertes Interesse an einer Feststellungsverfügung darin
bestehen kann, dank einer vorzeitigen Rechtsabklärung das Risiko nach-
teiliger Dispositionen zu vermeiden. Ein schützenswertes Interesse wird
dabei in der Praxis insbesondere bejaht, wenn die gesuchstellende Person
nur die Wahl hat, das Risiko nachteiliger Rechtsfolgen wie Strafen und an-
dere Sanktionen einzugehen oder aber auf ein für sie unter Umständen
vorteilhaftes Verhalten zu verzichten (WEBER-DÜRLER/KUNZ-NOTTER,
VwVG-Kommentar, Art. 25 NN. 15 f. und FN 49 f.). Das Instrument der
Feststellungsverfügung bezweckt in diesem Zusammenhang, dem Be-
troffenen eine die Behörde verpflichtende Auskunft über seine Rechtslage
zu erteilen (vgl. BGE 129 III 503 E. 3.5). Sie soll interessierten Personen
eine rechtliche Grundlage geben, damit diese im Hinblick auf eine unsi-
chere Rechtslage ihre geschäftlichen oder sonstigen Dispositionen treffen
können. So ist eine Feststellung namentlich dann zulässig, wenn diese
komplizierte Verhältnisse und eine grosse Anzahl von Rechtsverhältnissen
betrifft und wenn die Rechtsfrage wegen besonderer Verhältnisse neuartig
ist. Die Feststellungsverfügung dient in diesen Fällen der Behebung einer
Unklarheit über den Bestand, Nichtbestand oder Umfang öffentlich-rechtli-
cher Rechte und Pflichten (vgl. BGE 132 V 257 E. 2.1; BVGE 2007/47
E. 3.2.1; Urteil B-3694/2010 E. 2.1.1).
Im vorliegenden Fall ist indes nicht ersichtlich und wird von den Beschwer-
deführenden auch nicht plausibel dargelegt, worin bei der Interpretation
von Art. 3a Covid-19-Verordnung besondere Lage eine Unklarheit beste-
hen soll und inwiefern diese mit einer Feststellungsverfügung behoben
werden könnte. Es geht hier zudem auch nicht um eine Grundsatzfrage,
welche aus prozessökonomischen Gründen vorweg geklärt werden
http://links.weblaw.ch/BGE-129-III-503 http://links.weblaw.ch/BGE-132-V-257
C-5074/2020
Seite 25
müsste (vgl. dazu z.B. Urteil des BVGer A-5557/2015 vom 17. November
2015 E. 1.2.2.2).
In diesem Zusammenhang wenden die Beschwerdeführenden unter Hin-
weis auf eine neue Lehrmeinung (KASPAR GERBER, Gedanken zum mögli-
chen Rechtsweg, Jusletter Corona-Virus-Blog, 21. Oktober 2020) überdies
ein, es sei ihnen unzumutbar, einen rechtwegöffnenden Sanktionsfall zu
provozieren, denn auf diese Weise erhielten sie nur dann Rechtsschutz,
wenn sie sich dem erheblichen Risiko einer Bestrafung aussetzen würden.
Dass eine vorsätzliche oder auch nur fahrlässige Missachtung der Mas-
kentragpflicht zu Sanktionen führen kann, ist unbestritten. Allerdings be-
steht ein solches Risiko bei sämtlichen Sanktionen, welche das Verwal-
tungs- bzw. das Verwaltungsstrafrecht an die Missachtung der darin vorge-
sehenen Pflichten knüpft. Wollte man der Argumentation der Beschwerde-
führenden folgen, liefe dies letztlich auf eine Zulassung der abstrakten Nor-
menkontrolle einer bundesrätlichen Verordnung hinaus, welche nach dem
Gesagten (vgl. E. 4.6.3 hiervor) – auch auf dem indirekten Weg über das
Feststellungsbegehren – gerade nicht statthaft ist. Denn eine Bundesver-
ordnung kann nicht jederzeit und ohne individuellen Rechtsanwendungsakt
einer gerichtlichen Überprüfung auf ihre Vereinbarkeit mit höherrangigem
Recht (Gesetz- und Verfassungsmässigkeit) unterzogen werden. Die
Corona-Pandemie bietet keinen hinreichenden Anlass, auf dem Wege der
Rechtsprechung eine Erweiterung der geltenden Rechtsschutzgarantie
respektive eine Ausdehnung der abstrakten Normenkontrolle auf bundes-
rätliche Verordnungen vorzunehmen.
6.3 Ferner erweist sich auch der Hinweis der Beschwerdeführenden auf
BGE 132 V 166 E. 7 als nicht stichhaltig. Denn im genannten Entscheid
drehte sich der Streit um die Zulässigkeit einer Klage des bisherigen Kran-
kenversicherers auf Feststellung, dass rund 29'000 Versicherte, in deren
Namen ein Verein die obligatorischen Krankenversicherungsverhältnisse
gekündigt hatte, weiterhin bei ihm versichert seien. Es bestand dort eine
Unsicherheit über den Bestand eines Versicherungsverhältnisses, wäh-
renddem hier eine klare generell-abstrakte Norm zur Diskussion steht.
6.4 Nach dem Gesagten (E. 5.1 und 5.2 hievor) steht fest, dass die gericht-
liche Überprüfung einer bundesrätlichen Verordnung auf Gesetzes- und
Verfassungsmässigkeit einen konkreten Vollzugsakt erfordert. Den Be-
schwerdeführenden ist es in diesem Zusammenhang unbenommen, einen
sie betreffenden konkreten Rechtsanwendungsakt anzufechten und im
Rahmen einer akzessorischen Normenkontrolle ihre verfassungsmässig
C-5074/2020
Seite 26
geschützten Rechte gerichtlich überprüfen zu lassen. Dies gilt insbeson-
dere für den Fall, dass eine von ihnen bei der zuständigen kantonalen Be-
hörde beantragte Befreiung von der Maskentragpflicht (vgl. Art. 3a Abs. 1
Bst. b der Covid-19-Verordnung besondere Lage; in der ab 15. August
2020 geltenden Version; AS 2020 3547) ohne sachlich gerechtfertigten
Grund abgelehnt würde.
An dieser Beurteilung ändert auch der Umstand nichts, dass die Zustän-
digkeit für den Vollzug der Verordnung und damit auch für den Erlass einer
anfechtbaren Verfügung bei den entsprechenden kantonalen Behörden
liegt (Art. 2 der Covid-19-Verordnung besondere Lage). Die Rechtswegga-
rantie (Art. 29a BV) bleibt mithin in dieser Hinsicht ohne Weiteres gewähr-
leistet.
6.5 Abschliessend ist darauf hinzuweisen, dass die Beschwerdeführenden
weder im vorinstanzlichen noch im vorliegenden Beschwerdeverfahren
rechtsgenüglich zu begründen vermochten, inwiefern sie in ihren tatsächli-
chen, wirtschaftlichen oder ideellen Interessen stärker betroffen sein sollen
als alle anderen Adressaten und weshalb bei ihnen ein schutzwürdiges In-
teresse bzw. die besondere Beziehungsnähe zum hier zur Diskussion ste-
henden Streitgegenstand (Maskentragpflicht in öffentlichen Verkehrsmit-
teln) bejaht werden müsste (vgl. zu diesem Erfordernis Urteil des BVGer
A-549/2013 vom 4. August 2014 E. 1.4.3; HÄNER, Praxiskommentar, Art. 25
N. 19).
7.
Zusammengefasst folgt aus dem Gesagten, dass sich die Beschwerdefüh-
renden nicht auf ein schutzwürdiges Interesse auf Erlass einer Feststel-
lungsverfügung im Sinne von Art. 25 Abs. 2 VwVG zu berufen vermögen.
Art. 3a der Covid-19-Verordnung besondere Lage kann als generell-ab-
strakte Rechtsnorm des Bundes nicht einer abstrakten Normenkontrolle
unterzogen werden. Das Institut der Feststellungsverfügung darf nicht
dazu verwendet werden, auf indirektem Weg die abstrakte Normenkon-
trolle einer bundesrätlichen Verordnung zuzulassen. Zudem stehen vorlie-
gend weder ein individuell-konkreter Rechtsanwendungsakt noch eine All-
gemeinverfügung zur Diskussion, so dass auch eine akzessorische Nor-
menkontrolle ausscheidet. Das BAG ist folglich zu Recht auf das Feststel-
lungsbegehren der Beschwerdeführenden nicht eingetreten. Die Be-
schwerde ist demnach abzuweisen und die angefochtene Verfügung vom
11. September 2020 ist zu bestätigen.
C-5074/2020
Seite 27
8.
8.1 Dem Verfahrensausgang entsprechend sind die Verfahrenskosten den
Beschwerdeführerenden aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Diese sind
unter Berücksichtigung des Streitwerts sowie des Umfangs und der
Schwierigkeit der Streitsache, Art der Prozessführung sowie der finanziel-
len Lage der Parteien (vgl. Art. 63 Abs. 4bis VwVG in Verbindung mit Art. 2
Abs. 1 und Art. 4 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten
und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE,
SR 173.320.2]) auf Fr. 8'000.– festzusetzen. Der einbezahlte Kostenvor-
schuss ist zur Bezahlung der Verfahrenskosten zu verwenden.
8.2 Den Beschwerdeführenden ist bei diesem Verfahrensausgang keine
Parteientschädigung zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG). Die obsiegende
Vorinstanz hat als Bundesbehörde ebenfalls keinen Anspruch auf Partei-
entschädigung (Art. 7 Abs. 3 VGKE).
(Für das Urteilsdispositiv wird auf die nächste Seite verwiesen).
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