Decision ID: fca0af92-2345-5e37-b116-0f2443dad800
Year: 2021
Language: de
Court: ZH_SVG
Chamber: ZH_SVG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: social_law
Law Sub-area: 
Label: dismissal

Facts:
Sachverhalt:
1.
Die
X._
AG
reichte am
1.
Februar 2021 eine
Voranmeldung von Kurzarbeit
aufgrund der behördlichen Massnahmen infolge der COVID-19
-
Pandemie
beim Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) für die Zeit
ab dem 1.
Februar 2021
ein
(
Urk.
10/1)
, n
achdem
ihr
das AWA bereits
für die Zeit vom 1
7.
März bis 1
6.
September 2020 i
m Zusammenhang mit der COVID-19-
Pandemie Kurzar
beitsentschädigung zugesprochen
hatte
(
Urk.
10/24)
.
Mit E-Mail vom 3. Februar 2021 forderte das AWA die
X._
AG zur Beantwortung von Fragen und zur Einreichu
ng allfälliger Belege
zur neuen Voranmeldung
auf (Urk.
10/3). Nachdem die
X._
AG dieser Aufforderung
mit E-Mail vom 6.
b
eziehungsweise
8.
Februar 2021 nachgekommen war (Urk. 10/4-10), erhob das AWA mit Verfü
gung vom 17. Februar 2021 Einspruch gegen die Auszahlung von Kurzarbeits
entschädigung und hielt fest, dass die Bewilligung hierfür nicht erteilt werde (
Urk.
10/11).
Die dagegen am 2
3.
Februar 2021 erhobene Einsprache (
Urk.
10/1
3) wies das AWA mit Entscheid vom 1
5.
Apri
l 2021
ab
(
Urk.
2 = Urk.
10/19
; ver
sandt am 2. Juni 2021 [vgl.
Urk.
12]
)
.
2.
Dagegen erhob die
X._
AG am
9.
Juni 2021 Beschwerde mit dem sinnge
mässen R
echtsbegehren, der angefochtene
Einspracheentscheid
sei
aufzuheben und es sei
dem Gesuch um Ausrichtung von Kurzarbeitsentschädigung ab dem 1
6.
März 2020
(
richtig
: ab dem
1.
Februar 2021; vgl.
Urk.
10/1 sowie
Urk.
10/20 S. 2)
zu entsprechen
(
Urk.
1).
Innert mit Verfügung vom 1
7.
Juni 2021 (
Urk.
4) angesetzter Nachfrist reichte die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 2
3.
Juni 2021
nebst weiteren Unterlagen (
Urk.
7/2-5)
aufforderungsgemäss den ange
fochtenen Entscheid (
Urk.
2)
ein
.
Mit Beschwerdeantwort vom 2
1.
Juli 2021 schloss der Beschwerdegegner auf Abweisung der Beschwerde (
Urk.
9), worüber die Beschwerdeführerin mit Verfügung vom 26. Juli 2021 in Kenntnis gesetzt wurde (
Urk.
11).
Das Gericht

Considerations:
zieht in Erwägung:
1.
1.1
Gemäss
Art.
31
Abs.
1
lit
. b und d
des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG)
haben Arbeit
nehmer, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung,
wenn der Arbeitsausfall anrech
enbar sowie voraussichtlich vorüberge
hend ist und erwart
et werden darf, dass durch Kurzarbei
t die Arbeitsplätze erhal
ten werden können
. Ein Arbeit
sausfall ist unter
anderem anrechen
bar, wenn er au
f wirtschaftliche Gründe zurückzuführen und unvermeidba
r ist
(
Art.
32
Abs.
1
lit
. a AVIG). Ein auf wirtschaftli
che Gründe zurück
zuführender und an sich grundsä
tzlich an
rechenbarer Arbeitsausfall gilt
jedoch dann nicht als anre
chenbar, wen
n er
branchen
,
berufs
oder be
triebs
üblich ist oder
durch saisonale Beschäftigungsschwankungen verur
sacht wird
(
Art.
33
Abs.
1
lit
. b AVIG). Damit will das Ge
setz vor allem reg
elmässig wieder
kehrende Arbeits
ausfälle von d
er Kurzarbeitsentschädigung ausschlies
sen (BGE 121 V 371 E. 2a, 119 V 357 E. 1a, je mit Hinweisen).
Ebenfalls nicht anrechenbar ist ein Arbeitsausfall, der durch Umstände bedingt ist, die zum normalen
Betriebs
risiko des Arbeitgebers gehören (Art. 33 Abs. 1
lit
. a 2. Satzteil AVIG; ARV 2004 Nr. 5 S. 58 E. 2.1).
Die Rechtsprechung legt den Begriff der wirtschaftlichen Gründe - in Berücksich
tigung des präventiven Charakters der Kurzarbeitsentschädigung - sehr weit aus und versteht darunter sowohl strukturelle als auch konjunkturelle Gründe insge
samt und nicht nur den Rückgang der Nachfrage nach den normalerweise von einem Betrieb angebotenen Gütern und Dienstleistungen (Urteil des Bundesge
richts C 279/05 vom
2.
November 2006 E. 1; ARV 2004 S.
128 E. 1.3, je mit Hinweisen).
1.2
1.2.1
Gemäss
Art.
32
Abs.
3 AVIG regelt der Bundesrat für Härtefälle die Anrechenbar
keit von Arbeitsausfällen, die auf behördliche Massnahmen, auf wetterbedingte Kundenausfälle oder auf andere vom Arbeitgeber nicht zu vertretende Umstände zurückzuführen sind. Er kann für die Fälle von Absatz 2 abweichende längere Karenzfristen vorsehen und bestimmen, dass der Arbeitsausfall nur bei vollstän
diger Einstellung oder erheblicher Einschränkung des Betriebes anrechenbar ist.
1.2.2
Arbeitsausfälle, die auf behördliche Massnahmen oder andere nicht vom Arbeit
geber zu vertretende Umstände zurückzuführen sind, sind anrechenbar, wenn der Arbeitgeber sie nicht durch geeignete, wirtschaftlich tragbare Massnahmen ver
meiden oder keinen Dritten für den Schaden haftbar machen kann (
Art.
51
Abs.
1
der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und d
ie Insol
venzentschädigung, AVIV). Der Arbeitsausfall ist gemäss
Art.
51
Abs.
2 AVIV insbesondere anrechenbar, wenn er verursacht wird durch:
a.
Ein- oder Ausfuhrverbote für Rohstoffe oder Waren;
b.
Kontingentierung von Roh- oder Betriebsstoffen einschliesslich Brenn
stoffen;
c.
Transportbeschränkungen oder Sperrung von Zufahrtswegen;
d.
längerdauernde Unterbrüc
h
e oder erhebliche Einschränkungen der Ener
gieversorgung;
e.
Elementarschadenereignisse.
Der Arbeitsausfall ist nicht anrechenbar, wenn die behördliche Massnahme durch Umstände veranlasst wurde, die der Arbeitgeber zu vertreten hat (
Art.
51
Abs.
3 AVIV).
1.3
Beabsichtigt ein Arbeitgeber, für seine Arbeitnehmer Kurzarbeitsentschädigung geltend zu machen, so muss er dies der kantonalen Amtsstelle mindestens zehn Tage vor Beginn der Kurzarbeit schriftlich voranmelden. Der Bundesrat kann für Ausnahmefälle kürzere Voranmeldefristen vorsehen. Die Voranmeldung ist zu erneuern, wenn die Kurzarbeit länger als drei Monate dauert (Art. 36 Abs. 1 AVIG). In der Voranmeldung muss der Arbeitgeber unter anderem Ausmass und voraussichtliche Dauer der Kurzarbeit angeben (Art. 36 Abs. 2
lit
. b AVIG) sowie die Notwendigkeit der Kurzarbeit begründen und anhand der durch den Bundes
rat bestimmten Unterlagen glaubhaft machen, dass die Anspruchsvorausset
zungen nach den Artikeln 31 Abs. 1 und 32 Absatz 1 Buchstabe a erfüllt sind. Die kantonale Amtsstelle kann weitere zur Prüfung nötige Unterlagen
einverlan
gen
(Art. 36 Abs. 3 AVIG). Die kantonale Amtsstelle prüft, ob die Anspruchs
voraussetzungen glaubhaft gemacht worden sind und die Notwendigkeit der Kurzarbeit begründet ist. Hält sie eine oder mehrere Anspruchsvoraussetzungen für nicht erfüllt, erhebt sie durch Verfügung Einspruch gegen die Auszahlung der Entschädigung (Art. 36 Abs. 4 Satz 1 AVIG).
1.4
Im Zusammenhang mit Massnahmen wegen des
Coronavirus
(COVID-19) erliess der Bundesrat unter anderem die folgenden Verordnungen, die innert kurzer Zeit mehrere Änderungen erfuhren:
1.
Verordnung 2 über Massnahmen zur Bekämpfung des
Coronavirus
(COVID-19-Verordnung 2) vom 13. März 2020 (SR 818.101.24)
2.
Verordnung über Massnahmen in der besonderen Lage zur Bekämpfung des
Coronavirus
(COVID-19-Verordnung besondere Lage vom 19. Juni 2020 (SR 818.101.26)
3.
Verordnung über Massnahmen im Bereich der Arbeitslosenversicherung im Zusammenhang mit dem
Coronavirus
(COVID-19-Verordnung Arbeitslosen
versicherung) vom 20. März 2020 (SR 837.033)
4.
Verordnung über Massnahmen bei Erwerbsausfall im Zusammenhang mit dem
Coronavirus
(COVID-19-Verordnung Erwerbsausfall) vom 20. März 2020 (SR 830.31).
1.5
Im Übrigen hat das
Staatssekretariat für Wirtschaft
SECO diesbezüglich weiter
gehende Vorgaben für die Verwaltung publiziert (
vgl.
etwa
Weisung 2021/06: Aktualisierung «Sonderregelungen aufgrund der Pandemie» vom 19.
März 2021).
Verwaltungsweisungen richten sich an die Durchführungsstellen und sind für das Sozialversicherungsgericht nicht verbindlich. Dieses soll sie bei seiner Entschei
dung aber berücksichtigen, sofern sie eine dem Einzelfall angepasste und gerecht werdende Auslegung der anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen zulassen. Das Gericht weicht also nicht ohne triftigen Grund von Verwaltungsweisungen ab, wenn diese eine überzeugende Konkretisierung der rechtlichen Vorgaben darstel
len. Insofern wird dem Bestreben der Verwaltung, durch interne Weisungen eine rechtsgleiche Gesetzesanwendung zu gewährleisten, Rechnung getragen (BGE 133 V 587 E. 6.1; 133 V 257 E. 3.2 mit Hinweisen; vgl. BGE 133 II 305 E. 8.1).
2.
2.1
Der Beschwerdegegner verneinte einen Anspruch der Beschwerdeführerin auf Kurzarbeitsentschädigung im angefochtenen
Einspracheentscheid
vom 1
5.
April 2021 im Wesentlichen mit der Begründung,
es sei insgesamt nicht glaubhaft dargelegt worden, dass die Arbeitsausfälle wegen de
r
behördlichen Massnahmen im Zusammenhang mit dem
C
oronav
irus
entstanden seien.
Die
einspracheweise
belegten Arbeitsausfälle seien nicht als übermässig massiv zu betrachten. Zudem seien leichtere Schwankungen in der Auftragslage im Jahresverlauf sowie Termin
verschiebungen auf Wunsch von Auftraggebern oder aus anderen
Gründen, die das mit der Ausführung der Arbeiten beauftragte Unternehmen nicht zu verantworten habe, im Baugewerbe üblich. Der darauf zurückzuführende Arbeitsausfall sei somit betriebsüblich und deshalb nicht anrechenbar. Dies gelte überdies auch bei einer angespannten, rückläufigen Wirtschaftslage und dem damit verbundenen Risiko, dass andere Aufträge nicht mehr oder nur in einge
schränktem Masse
vorgezogen werden könnten
.
Im Übrigen werde insbesondere die Ausrichtung von Kurzarbeitsentschädigung ab dem
1.
Februar 2021 bean
tragt. Ab diesem Datum hätten
unter Einhaltung der Schutzkonzepte
an den allermeisten Orten
Gipsertätigkeiten
problemlos und ohne Einschränkungen durchgeführt werden können. Gesamthaft bestehe kein direkter oder unmittel
barer Zusammenhang zwischen den behördlichen M
assnahmen und d
em Risiko eines unmittelbaren Arbeitsplatzabbaus (
Urk.
2 S. 2).
2.2
Demgegenüber machte die Beschwerdeführerin in ihrer Beschwerdeschrift vom 9. Juni 2021 zusammengefasst geltend,
der Betriebsausfall sei
was sich aus den Kontoblättern ergebe
sehr wohl ausserordentlich bei fast gleichbleibenden Per
sonalkosten. Die
insgesamt 1'274.50
Ausfallstunden des Personals im Zeitraum von Januar bis April 2021 seien aussergewöhnlich und nicht tragbar, da bereits im letzten Jahr aufgrund COVID-19 keine Reserven hätten gebildet werden können. Dem Gesuch um Auszahlung von Kurzarbeitsentschädigung sei daher zu entsprechen (
Urk.
1).
3.
3.1
Strittig und zu prüfen ist, ob die Beschwerdeführerin
respektive ihre
Arbeitneh
me
nden
unter dem Gesichtspunkt der Anrechenbarkeit des Arbeitsausfalls ab
1.
Februar 2021
(vgl.
Urk.
10/1)
die Anspruchsvoraussetzungen für Kurzarbeits
entschädigung erfüllen.
3.2
Gemäss SECO
sind
sowohl die Pandemie selbst als auch die daraus resultierenden Arbeitsausfälle als vorübergehend zu betrachten. Eine Pandemie
könne
aufgrund des jähen Auftretens, des Ausmasses und der Schwere nicht als normales, vom Arbeitgeber zu tragendes Betriebsrisiko im Sinne von
Art.
33
Abs.
1
lit
. a AVIG betrachtet werden, selbst wenn unter Umständen jeder Arbeitgeber betroffen sein
könne
. D
emnach
seien
Arbeitsausfälle aufgrund rückläufiger Nachfrage nach Gütern und Dienstleistungen, die auf die Pandemie zurückzuführen
seien
, in Anwendung von
Art.
32
Abs.
1
lit
. a AVIG anrechenbar. Der Arbeitgeber
müsse
jedoch glaubhaft darlegen, dass die in seinem Betreib zu erwartenden Arbeitsaus
fälle auf das Auftreten der Pandemie zurückzuführen
seien
. Der einfache Hinweis auf die P
andemie genüg
e
nicht als Begründung (
vgl. die im Zeitpunkt des Erlasses
des angefochtenen Entscheids gültige
Weisung 2021/06: Aktualisierung «Sonder
regelungen aufgrund der Pandemie» vom 1
9.
März 2021,
Ziff.
2.1 f.).
3.3
3.3.1
Der Beschwerdegegner stellt aufgrund eines Vergleichs des Bruttogewinns vor Personalaufwand der Jahre 2019 (
Fr.
940'670.72) und 2020 (
Fr.
620'717.51) nicht (mehr) in Frage, dass es bei der Beschwerdeführerin zu Arbeitsausfällen gekom
men ist (
vgl.
Urk.
10/14).
Er
vertritt allerdings die Auffassung,
es
sei nicht glaub
haft dargelegt worden, dass die Arbeitsausfälle wegen de
r
behördlichen Mass
nahmen im Zusammenhang mit dem
Coronavirus
entstanden seien (
Urk.
2 S. 2).
3.3.2
Als Grund für die Voranmeldung von Kurzarbeit nannte die Beschwerdeführerin im Formular vom
1.
Februar 2021 «Terminverschiebungen» (
Urk.
10/1).
Ergän
zend führte sie in ihrer E-Mail vom
3.
Februar 2021 aus, dass
der Zutritt zu öffentlichen Gebäuden, in denen sie Arbeiten verrichte, momentan verboten sei und die Aufträge verschoben worden seien (
Urk.
10/4)
.
Einspracheweise
wies sie
ebenfalls auf Zutrittsbeschränkungen in öffentlichen Gebäuden und in privaten Haushalten hin (
Urk.
10/13). Als Beilage zur Beschwerde reichte sie
ferner
ein Schreiben der
Hochschule Y._
vom 5. November 2020
zu den Akten
(
Urk.
3), womit
ihr
der Zutritt zur
Hochschule Y._
verboten worden sei
. Die für diesen Auftrag reservierten Stunden hätten kurzfristig
nicht mit anderen Aufträgen abgedeckt werden können (
Urk.
1).
3.3.3
Schwankungen in der Auftragslage im Jahresverlauf
insbesondere ein Beschäf
tigungsrückgang im Winter
sowie Terminverschiebungen auf Wunsch von Auf
traggebern oder allenfalls aus anderen Gründen, die das mit der Ausführung der Arbeiten beauftragte Unternehmen nicht zu verantworten hat, sind rechtspre
chungsgemäss im Bau
haupt- und Bauneben
gewerbe üblich. D
em
B
eschwerde
gegner
ist beizupflichten, dass darauf zurückzuführende Arbeitsausfälle betriebs
üblich und deshalb nicht anrechenbar sind. Diese Praxis ist auch anwendbar bei
einer angespannten, rezessiven Wirtschaftslage und dem damit verbundenen Risiko, dass die Möglichkeit andere Aufträge vorzuziehen, nicht mehr oder nur in eingeschränktem Masse besteht (Urteile des Bundesgerichts C_237/06 vom 6. März 2007 E. 2 und C_80/01 vom
6.
Oktober 2004 E. 2.1 f., je mit Hinweisen;
AVIG-Praxis KAE,
Rz
D8 und D10).
Soweit die Beschwerdeführerin ihre Arbeitsausfälle mit Terminverschie
bungen
etwa der
Hochschule Y._
(
Urk.
3)
begründet, erweisen sich diese in Nachachtung der bundesgerichtlichen Praxis
somit
grundsätzlich als üblich, weshalb sie nicht anrechenbar sind.
Dem Schreiben der
Hochschule Y._
sind auch keine Anhaltspunkte dafür
zu entnehmen, dass die Verschiebung der Arbeiten
p
andemiebedingt
beziehungs
weise aufgrund
der
in diesem
Zusammenhang
ergriffenen behördlichen
Mass
nahmen
erfolgt sein könnte
. Dagegen spricht
zum einen
der Umstand, dass
die Ausführung des Projekts im November 2020 gleich um mehrere Jahre auf 2024 verschoben wurde
.
Zum anderen
ist insbesondere mit Blick auf die
aufgrund von
COVID-19
ab Februar 2021 in Kraft gewesenen behördlichen Massnahmen nicht ersichtlich, inwiefern dadurch der
Zutritt zu öffentlichen Gebäuden
zwecks Ausführung von Bauarbeiten
gleichsam
verboten und damit der
Betrieb
der Beschwerdeführerin
wesentlich beeinträchtigt
gewesen wäre
.
Weitgehend unter
sagt
war damals
unter anderem
der Betrieb von Restaurations-, Bar- und Club
betrieben
sowie öffentlich zugänglichen Einrichtungen und Betrieben in den Bereichen Kultur, Unterhaltung, Freizeit und Sport
(
Art.
5a
und 5d
COVID-19-Verordnung besondere Lage)
, nicht
jedoch
von im Baugewerbe tätigen Unter
nehmen.
Die vom Bundesrat verordneten Massnahmen zum Schutz der Arbeit
nehmerinnen und Arbeitnehmer
(insbesondere das Tragen von Gesichtsmasken;
Art.
10 COVID-19-Verordnung besondere Lage)
waren ebenfalls nicht derart aus
gestaltet, dass d
ies
mit erheblichen
Erschwernissen
für den
Betrieb
eines
Gipser
geschäfts
unabhängig davon, ob dieses hauptsächlich von
P
rivaten oder öffent
liche
n
Einrichtungen Aufträge entgegennimmt
einhergegangen
wäre.
Schliesslich ist darauf hinzuweisen, dass
die
von der
Hochschule Y._
geplanten Arbeiten -
gemäss deren Schreiben vom
5.
November 2020 (
Urk.
3) - gar noch nicht ver
geben
sind
und die Beschwerdeführerin,
zumal
offenbar auch andere Anbieter eine Offerte eingereicht hatten, demnach ohnehin nicht bereits fest mit einer Auf
tragsausführung im Jahr 2021 rechnen konnte.
3.3.4
Gesamthaft
vermochte die Beschwerdeführerin
somit
nicht glaubhaft darzulegen, dass die in ihrem Betrieb entstandenen Arbeitsausfälle in direktem Zusammen
hang mit der Pandemie respektive der von behördlicher Seite in diesem Kontext ergriffenen rechtlichen
Massnahmen
stehen.
Entsprechend ist nicht zu beanstan
den, dass
der
B
eschwerdegegner
die Arbeitsausfälle als nicht anrechenbar ein
stufte und Einspruch gegen die Auszahlung von Kurzarbeitsentschädigung erhob.
4.
Nach dem Gesagten
erweist sich der angefochtene
Einspracheentscheid
vom 15. April 2021 (
Urk.
2) als rechtens, weswegen die Beschwerde abzuweisen ist.