Decision ID: 39bbe8a7-a35e-56d8-bf12-9dd6f510e8d0
Year: 2020
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 
Law Sub-area: nan
Label: dismissal

Facts:
Sachverhalt:
A.
Am 13. November 2018 eröffnete das Sekretariat der Wettbewerbskom-
mission im Einvernehmen mit dem Präsidenten (nachfolgend: Vorinstanz)
gegen mehrere (Unternehmen), darunter die A._ AG (nachfolgend:
Beschwerdeführerin) und ihre konzernmässig verbundenen Unternehmen
eine Untersuchung gemäss Art. 27 Kartellgesetz. Die Vorinstanz hegte den
Verdacht, dass die Untersuchungsadressaten unzulässige Wettbewerbs-
abreden getroffen haben, um (...). Gleichentags begannen die Wettbe-
werbsbehörden bei den Untersuchungsadressatinnen und weiteren Unter-
nehmen mit Hausdurchsuchungen und "Einvernahmen der ersten Stunde".
Im Rahmen einer koordinierten Ermittlungsaktion, welche unangekündigte
Hausdurchsuchungen vorsah, ermächtigte die Vorinstanz das Sekretariat
vorgängig mit Verfügung vom 31. Oktober 2018, verschiedene Personen
vorzuladen und in der Vorladung Rolle, Ort und Zeitpunkt der Einvernahme
zu konkretisieren. Bei diesen Personen, darunter B._, die sich für
eine Einvernahme durch Mitarbeiter des Sekretariats der WEKO zur Ver-
fügung zu stellen hatten, handelte es sich gemäss Verfügung um aktuelle
oder ehemalige Mitarbeiter oder aktuelle oder ehemalige Inhaber einer Or-
ganfunktion, welche geeignet erschienen, über die mutmasslichen Wettbe-
werbsverstösse Auskunft zu geben.
Mit Verfügung vom 27. November 2018 luden die Wettbewerbsbehörden
B._ in seiner Rolle als (...) bei der A._ AG zur Zeugenein-
vernahme vom 13. Dezember 2018, 09:15 Uhr, in Bern, vor. Gleichzeitig
wurde einer allfälligen Beschwerde gegen die Vorladung die aufschie-
bende Wirkung entzogen.
B.
Die Vorinstanz reichte mit Eingabe vom 27. November 2018 dem Bundes-
verwaltungsgericht eine Schutzschrift betreffend die Durchführung von
Zeugeneinvernahmen ein und stellte folgende Anträge:
B-7017/2018
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"In der Sache:
1. Es seien allfällige Gesuche der mutmasslichen Gesuchsteller um su-
perprovisorische Verbote von Einvernahmen folgender Personen als Zeu-
gen in der kartellrechtlichen Untersuchung (...) abzuweisen:
(...)
- B._,
(...)
2. Es seien allfällige Gesuche der mutmasslichen Gesuchsteller um su-
perprovisorische Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung von Be-
schwerden gegen Vorladungen der im Rechtsbegehren Nr. 1 genannten
Personen als Zeugen in der kartellrechtlichen Untersuchung (...) abzuwei-
sen.
- unter Kostenfolgen zulasten der mutmasslichen Gesuchsteller;
Verfahrensanträge:
1. Es sei die vorliegende Eingabe als Schutzschrift anzunehmen und für
die Dauer von sechs Monaten aufzubewahren.
2. Es sei die vorliegende Eingabe den mutmasslichen Gesuchstellern nur
dann zuzustellen, wenn diese ein Gesuch um Erlass eines superproviso-
rischen Verbots von Einvernahmen von in Rechtsbegehren Nr. 1 genann-
ten Personen als Zeugen stellen oder das Bundesverwaltungsgericht um
superprovisorische Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ihrer
Beschwerden gegen Vorladungen dieser Personen als Zeugen ersuchen.
3. Es seien den mutmasslichen Gesuchstellern die grau markierten Stellen
der vorliegenden Schutzschrift sowie die Beilagen nicht offenzulegen.
Eventualiter, für den Fall, dass dem Verfahrensantrag 2 nicht entsprochen
wird:
4. Es sei die vorliegende Eingabe vorgehend ihrer Zustellung an die mut-
masslichen Gesuchsteller den Wettbewerbsbehörden unter Ansetzung ei-
ner angemessenen Frist zur weiteren, der Kollusionsgefahr vorbeugenden
Schwärzung (ggf. Abdeckung von weiteren Titeln und Textpassagen) zu-
zustellen."
Die Vorinstanz begründete ihr Begehren insbesondere damit, die zeitnahe
Befragung dieser Personen sei mit Blick auf den Untersuchungszweck, das
Ziel, möglichst spontane und unverfälschte "Aussagen der ersten Stunde"
zu erlangen sowie aufgrund der bestehenden Kollusionsgefahr essentiell
(Eingabe Vorinstanz vom 27. November 2018, Rz. 24).
B-7017/2018
Seite 4
Die Vorinstanz reichte beim Bundesverwaltungsgericht am 7. Dezember
2018 eine weitere Schutzschrift betreffend Teilnahmerechte der Parteien
an Einvernahmen der ersten Stunde ein.
C.
Gegen die Vorladung zur Zeugeneinvernahme erhebt die Beschwerdefüh-
rerin mit Eingabe vom 11. Dezember 2018 (eingegangen vorab per Fax
und per E-Mail) Beschwerde mit folgenden Anträgen:
"1. Die Zwischenverfügung der Vorinstanz vom 27. November 2018 sei
aufzuheben und es sei der Vorinstanz zu untersagen, B._ in der
Untersuchung "..." als Zeuge einzuvernehmen.
2. Die Vorinstanz sei anzuweisen, B._ in der Untersuchung "..." als
Parteivertreter der A._ AG einzuvernehmen.
3. Eventualiter zu vorstehenden Ziffern 1 und 2 sei die Zwischenverfügung
der Vorinstanz vom 27. November 2018 aufzuheben und die Vorinstanz
sei anzuweisen, B._ in der Untersuchung "..." als Auskunftsperson
nach Art. 12 lit. c VwVG einzuvernehmen sowie der Beschwerdeführerin
ein Teilnahmerecht einzuräumen.
4. Subeventualiter zu vorstehenden Ziffern 1 bis 3 sei die Zwischenverfü-
gung der Vorinstanz vom 27. November 2018 aufzuheben und die Vor-
instanz sei anzuweisen, B._ in der Untersuchung "..." im Falle ei-
ner Zeugeneinvernahme hinsichtlich Fragen, welche sich mit Blick auf
eine mögliche Sanktionierung für die Beschwerdeführerin belastend aus-
wirken könnten, als Auskunftsperson nach Art. 12 lit. c VwVG einzuver-
nehmen sowie der Beschwerdeführerin ein Teilnahmerecht an der Einver-
nahme einzuräumen.
5. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Bundes."
Verfahrensantrag:
"Die als "Schutzschrift" bezeichnete Eingabe der Vorinstanz vom 27. No-
vember 2018 sei durch das Bundesverwaltungsgericht nicht zu berück-
sichtigen."
Vorsorgliche Massnahmen:
"1. Es sei der von der Vorinstanz in der Zwischenverfügung vom 27. No-
vember 2018 angeordnete Entzug der aufschiebenden Wirkung aufzuhe-
ben und es sei die aufschiebende Wirkung der vorliegenden Verwaltungs-
gerichtsbeschwerde gegen die Zwischenverfügung der Vorinstanz vom
27. November 2018 wiederherzustellen.
B-7017/2018
Seite 5
2. Der Vorinstanz sei zu untersagen, bis zur rechtskräftigen Beurteilung
der Frage, ob B._ als Zeuge zu befragen ist, Einvernahmen von
B._ durchzuführen.
3. Eventualiter zu vorstehenden Ziffern 1 und 2 sei die Vorinstanz anzu-
weisen, B._ in der Untersuchung "..." als Auskunftsperson nach
Art. 12 lit. c VwVG einzuvernehmen sowie der Beschwerdeführerin ein
Teilnahmerecht an der Einvernahme einzuräumen.
4. Subeventualiter zu vorstehenden Ziffern 1 bis 3 sei die die Vorinstanz
anzuweisen, B._ in der Untersuchung "..." im Falle einer Zeugen-
einvernahme hinsichtlich Fragen, welche sich mit Blick auf eine mögliche
Sanktionierung für die Beschwerdeführerin belastend auswirken könnten,
als Auskunftsperson nach Art. 12 lit. c VwVG einzuvernehmen sowie der
Beschwerdeführerin ein Teilnahmerecht an der Einvernahme einzuräu-
men.
5. Die Rechtsbegehren in den vorstehenden Ziffern 1 bis 4 seien super-
provisorisch, d.h. ohne Anhörung der Vorinstanz, anzuordnen."
In formeller Hinsicht führt die Beschwerdeführerin an, die Durchführung der
Zeugeneinvernahme von B._ unter Ausschluss der Beschwerde-
führerin begründe einen drohenden nicht wieder gutzumachenden Nach-
teil. B._ nehme gegenwärtig die Rolle als (...) wahr und trage für
die Beschwerdeführerin die Businessverantwortung für "..." sowie für die
C._ AG.
In materieller Hinsicht macht die Beschwerdeführerin eine Verletzung der
ihr zustehenden strafprozessualen Mindestgarantien geltend.
D.
Mit Zwischenverfügung vom 12. Dezember 2018 weist das Bundesverwal-
tungsgericht das Gesuch der Beschwerdeführerin um superprovisorische
Wiederherstellung der von der Vorinstanz in der Zwischenverfügung vom
27. November 2018 entzogenen aufschiebenden Wirkung ab. Es hält im
Wesentlichen fest, dass eine Zeugeneinvernahme von B._ zum jet-
zigen Zeitpunkt superprovisorisch nur zulässig sei, solange es sich um An-
gaben rein tatsächlicher Art handle, welche sich mit Hinblick auf eine mög-
liche Sanktionierung nicht als belastend auswirkten, eine Aussage als
Zeuge unter Strafandrohung indes nicht in Betracht komme, soweit diese
zu einer impliziten Schuldanerkennung der Beschwerdeführerin führen
könnte. Die weiteren superprovisorisch gestellten Verfahrensanträge wer-
den abgewiesen. Gleichzeitig nimmt das Bundesverwaltungsgericht die
Eingabe der Vorinstanz vom 7. Dezember 2018 als Schutzschrift für eine
B-7017/2018
Seite 6
Dauer von sechs Monaten entgegen, bringt je eine anonymisierte Version
der beiden Schutzschriften der Beschwerdeführerin zur Kenntnis und for-
dert gleichzeitig zur Bezahlung des Kostenvorschusses auf.
Am 14. Januar 2019 reicht die Beschwerdeführerin eine Ergänzung zur
Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 11. Dezember 2018 mit folgendem
angepassten Verfahrensantrag ein:
"Die als "Schutzschrift" bezeichneten Eingaben der Vorinstanz vom
27. November 2018 und vom 7. Dezember 2018 seien durch das Bundes-
verwaltungsgericht nicht zu berücksichtigen."
E.
Innert erstreckter Frist reicht die Vorinstanz am 8. März 2019 eine Ver-
nehmlassung mit folgenden Anträgen ein:
"1. Die Beschwerde sei vollumfänglich abzuweisen, sofern überhaupt darauf
einzutreten ist.
2. Der Vorinstanz sei zu gestatten, Herrn B._ ohne Einschränkungen
zu seiner Tätigkeit bei der A._ AG als Zeuge einzuvernehmen.
– unter Kostenfolgen zu Lasten der Beschwerdeführerin –"
Die Vorinstanz macht als Begründung des Nichteintretens insbesondere
geltend, sämtliche von der Beschwerdeführerin in der Beschwerde sowie
in der Beschwerdeergänzung vorgebrachten Anträge seien, soweit diese
nicht schon mit der Zwischenverfügung vom 12. Dezember 2018 abgewie-
sen worden seien, gegenstandslos, weil das Bundesverwaltungsgericht die
Schutzschriften entgegengenommen habe und die Einvernahme von
B._ am 17. Dezember 2018 durchgeführt worden sei. Unter Berück-
sichtigung der (rechtskräftigen) Zwischenverfügung vom 12. Dezember
2018 sei die Zeugeneinvernahme in Abwesenheit der Beschwerdeführerin
erfolgt.
Zur Begründung in der Hauptsache bringt die Vorinstanz im Wesentlichen
vor, dass B._ weder ein aktuelles noch ein ehemaliges formelles
oder faktisches Organ der Beschwerdeführerin sei. Er sei ein "gewöhnli-
cher" Mitarbeiter ohne besonderes Näheverhältnis zu seiner Arbeitgeberin.
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Seite 7
F.
Innert erstreckter Frist hält die Beschwerdeführerin mit Replik vom 27. Mai
2019 unverändert an den bisher gestellten Anträgen und Begründungen
fest.
G.
Die Vorinstanz hält mit Eingabe vom 20. Juni 2019 ebenfalls unverändert
an den im Rahmen ihrer Vernehmlassung vom 8. März 2019 gestellten An-
trägen fest.
Auf die erwähnten und weiteren Vorbringen der Parteien wird – soweit sie
sich für den Entscheid als rechtserheblich erweisen – in den nachfolgen-
den Erwägungen eingegangen.

Considerations:
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Das Bundesverwaltungsgericht prüft von Amtes wegen und mit freier Kog-
nition, ob die Prozessvoraussetzungen erfüllt sind und auf eine Be-
schwerde einzutreten ist (Art. 7 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom
20. Dezember 1968 [VwVG, SR 172.021]).
2.
Das Bundesverwaltungsgericht beurteilt gemäss Art. 31 des Verwaltungs-
gerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) Beschwerden ge-
gen Verfügungen nach Art. 5 VwVG, welche von einer der in Art. 33 VGG
aufgeführten Vorinstanzen erlassen wurden, soweit keine der in Art. 32
VGG genannten Ausnahmen gegeben ist.
2.1 Die vorliegend zu beurteilende Beschwerde richtet sich gegen eine
Zwischenverfügung der Vorinstanz (vgl. BICKEL/WYSSLING, in: Zäch/
Arnet/Baldi/Kiener/Schaller/Schraner/Spühler [Hrsg.], Kommentar KG,
2018, Art. 42 Rz. 65) betreffend die Zeugeneinvernahme von B._ in
seiner Rolle als (...) bei der Beschwerdeführerin im Rahmen der kartell-
rechtlichen Untersuchung (...) gegen mehrere (Unternehmen), darunter
die Beschwerdeführerin.
Das Bundesverwaltungsgericht ist für die Beurteilung der vorliegenden Be-
schwerde sachlich zuständig (Art. 39 des Kartellgesetzes vom 6. Oktober
1995 [KG, SR 251] i.V.m. Art. 31 f. sowie Art. 33 Bst. f VGG).
B-7017/2018
Seite 8
2.1.1 Als beschwerdefähige Verfügungen im Sinne von Art. 5 VwVG gelten
grundsätzlich auch selbständig eröffnete Zwischenverfügungen (Art. 5
Abs. 2 VwVG). Allerdings ist eine Beschwerde gegen eine Zwischenverfü-
gung, vorbehältlich der Anfechtung von Verfügungen über die Zuständig-
keit und den Ausstand (Art. 45 Abs. 1 VwVG), gemäss Art. 46 Abs. 1 VwVG
nur zulässig, wenn entweder ein nicht wieder gutzumachender Nachteil
droht (Bst. a) oder aber die Gutheissung der Beschwerde sofort einen En-
dentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit
oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde (Bst. b).
Letzteres kann vorliegend ausgeschlossen werden, weshalb im Folgenden
zu prüfen ist, ob der Beschwerdeführerin vorliegend ein nicht wieder gut-
zumachender Nachteil droht.
2.1.2 Mit dem Erfordernis des nicht wieder gutzumachenden Nachteils in
Art. 46 Abs. 1 Bst. a VwVG wird die Voraussetzung eines schutzwürdigen
Interesses an der sofortigen Aufhebung oder Änderung der angefochtenen
Zwischenverfügung umschrieben. Der nicht wieder gutzumachende Nach-
teil muss nach dem Verwaltungsverfahrensgesetz im Verfahren vor Bun-
desverwaltungsgericht nicht rechtlicher Natur sein. Vielmehr genügt die
Beeinträchtigung schutzwürdiger tatsächlicher, insbesondere auch wirt-
schaftlicher Interessen, sofern der Betroffene nicht nur versucht, eine Ver-
längerung oder Verteuerung des Verfahrens zu verhindern (vgl. Urteil des
BGer 2C_86/2008 vom 23. April 2008 E. 3.2; BGE 130 II 149 E. 1.1; Urteile
des BVGer B-6482/2018 vom 8. November 2019 E. 2.1.2 [noch nicht
rechtskräftig]; A-4099/2014 vom 28. August 2014 E. 2.1; A-2082/2014 vom
9. Juli 2014 E. 2.1 und A-1081/2014 vom 23. April 2014 E. 1.3, je m.w.H.).
2.1.3 Die Beweislast für das Vorliegen eines entsprechenden Nachteils
trägt die beschwerdeführende Partei (vgl. BGE 141 IV 284 E. 2.3; Urteile
des BVGer B-8093/2015 vom 17. Februar 2016 E. 3.1 und A-5468/2014
vom 27. November 2014 E. 1.2). Diese hat substantiiert darzulegen, inwie-
fern ihr im konkreten Fall ein nicht wieder gutzumachender Nachteil droht
(vgl. Urteil des BVGer B-1287/2013 vom 11. Juni 2013 E. 1.3 in fine). An-
dernfalls kann auf die Beschwerde nicht eingetreten werden.
2.1.4 Bewirkt eine Zwischenverfügung keinen nicht wieder gutzumachen-
den Nachteil oder kann mit der Gutheissung der Beschwerde nicht sofort
ein Endentscheid herbeigeführt und damit ein bedeutender Mehraufwand
an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren gespart werden,
kann sie erst mit Beschwerde gegen die Endverfügung angefochten wer-
den (Art. 46 Abs. 2 VwVG). Die beschränkte Anfechtbarkeit von Zwischen-
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Seite 9
verfügungen soll verhindern, dass die Beschwerdeinstanz Zwischenent-
scheide überprüfen muss, die durch einen günstigen Endentscheid der
Vorinstanz für die betroffene Person jeden Nachteil verlieren würden. Die
Rechtsmittelinstanz soll sich in der Regel nur einmal mit einer Streitsache
befassen und sich nicht bereits in einem frühen Verfahrensstadium ohne
genügend umfassende Sachverhaltskenntnis teilweise materiell festlegen
müssen (vgl. Urteile des BVGer B-6482/2018 E. 2.1.4 [noch nicht rechts-
kräftig]; B-6513/2015 vom 18. Februar 2016 E. 2.1 und A-5468/2014 E. 1.2
in fine; vgl. BICKEL/WYSSLING, Kommentar KG, Art. 42 Rz. 119).
2.2
2.2.1 Die Beschwerdeführerin macht geltend, die angefochtene Zwischen-
verfügung könne einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil zulasten
der Beschwerdeführerin bewirken, da die Einvernahme von B._ als
Zeuge die Verteidigungsrechte der Beschwerdeführerin namentlich ihr
Aussageverweigerungsrecht und damit den nemo-tenetur-Grundsatz miss-
achte.
2.2.2 Die Vorinstanz beantragt in ihrer Vernehmlassung die Abweisung der
Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei.
2.2.3 Strittig ist im vorliegenden Verfahren die Frage, ob Mitarbeiter und
Organe eines Unternehmens mit Blick auf das aus Art. 6 der Europäischen
Menschenrechtskonvention (EMRK, SR 0.101) sowie Art. 31 und 32 der
Bundesverfassung (BV, SR 101) hergeleitete Recht zu Schweigen und sich
nicht selbst belasten zu müssen (Verbot des Selbstbelastungszwangs bzw.
Grundsatz "nemo tenetur se ipsum prodere vel accusare") in einem gegen
dieses Unternehmen gerichteten Kartellverwaltungsverfahren als Zeugen
einvernommen werden können. Obwohl auf diese Frage grundsätzlich erst
im Rahmen der materiellen Prüfung näher einzugehen ist (vgl. E. 3 und 4
hiernach), ist jedoch bereits im Hinblick auf die Eintretensfrage vorab zu
prüfen, ob eine allenfalls unzulässige Einvernahme als Zeuge und damit
ein allenfalls unzulässiger Selbstbelastungszwang vorliegend einen nicht
wieder gutzumachenden Nachteil im Sinne von Art. 46 Abs. 1 Bst. a VwVG
bewirken könnte.
2.2.4 Wie das Bundesverwaltungsgericht in seinem kürzlich publizierten
Urteil B-3099/2016 vom 17. September 2018 (BVGE 2018 IV/12; bestätigt
mit Urteil B-6482/2018 [noch nicht rechtskräftig]) in einem gleich gelager-
ten Fall ausgeführt hat, regelt die angefochtene Zwischenverfügung die
B-7017/2018
Seite 10
Frage der Zulässigkeit der Zeugeneinvernahme von B._ nicht end-
gültig. Die Beschwerdeführerin kann die von ihr geltend gemachte Unzu-
lässigkeit der Zeugeneinvernahme auch noch später vor der WEKO im
Rahmen der Stellungnahme zum Antrag des Sekretariats (Art. 30 Abs. 2
KG) sowie nachträglich auch in einem allfälligen Beschwerdeverfahren ge-
gen die Endverfügung rügen und verlangen, dass die entsprechenden Aus-
sagen und die daraus gewonnenen Erkenntnisse nicht verwertet werden
(BVGE 2018 IV/12 E. 1.5.5). Dabei darf gemäss der Rechtsprechung des
Bundesgerichts von der in der Sache entscheidenden Behörde bzw. der
Rechtsmittelinstanz grundsätzlich erwartet werden, dass sie in der Lage
ist, die unzulässigen Beweise von den zulässigen zu unterscheiden und
sich bei der Würdigung ausschliesslich auf Letztere zu stützen (vgl. Urteil
des BGer 2C_578/2017 vom 8. August 2017 E. 2.1, m.w.H.). In der Praxis
wurde daher in Fällen einer verweigerten Entfernung von bereits erhobe-
nen Beweismitteln aus den Akten ein nicht wieder gutzumachender Nach-
teil entsprechend verneint (BVGE 2018 IV/12 E. 1.5.5 mit Hinweis auf Ur-
teil des BVGer B-1286/2016 vom 15. August 2017 E. 2.5; Urteil
2C_578/2017 E. 2.1).
2.2.5 Im vorliegenden Fall wendet sich die Beschwerdeführerin jedoch –
im Gegensatz zu den soeben zitierten Fällen – nicht gegen die verweigerte
Entfernung eines bereits erhobenen Beweismittels aus den Akten, sondern
vielmehr gegen die Zeugeneinvernahme an sich und damit gegen die Be-
weiserhebung selbst. Das von der Beschwerdeführerin hierbei angerufene
selbständige Recht auf Auskunfts- und Editionsverweigerung, welches
allenfalls auch mit Blick auf die Befragung oder Einvernahme von Organen
bzw. Mitarbeitern berücksichtigt werden muss (hierzu materiell E. 4 hier-
nach), darf dabei nicht als subsidiär zu der nachgelagerten Möglichkeit der
Verwertungseinrede aufgefasst werden. Andernfalls würde das Verbot des
Selbstbelastungszwangs im Ergebnis auf ein blosses Verwertungsverbot
reduziert, was sich kaum mit der Rechtsprechung des Europäischen Ge-
richtshofs für Menschenrechte vertrüge (vgl. Urteil des BVGer B-
6595/2017 vom 24. Mai 2018 E. 1.2.3; vgl. E. 3.2 hiernach) und letztlich
einem effektiven Rechtsschutz zuwiderlaufen würde. Dies gilt zumindest
dann, wenn es um die grundsätzliche Frage der Zulässigkeit einer Einver-
nahme als Zeuge an sich geht und nicht – anknüpfend hieran – lediglich
um die Zulässigkeit der konkreten Fragen im Einzelnen (zum Ganzen
BVGE 2018 IV/12 E. 1.5.6; Urteil B-6482/2018 E. 2.2.5 [noch nicht rechts-
kräftig]).
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Seite 11
Sodann ist bei der vorliegend zu beurteilenden Konstellation zu berück-
sichtigen, dass im Falle, dass die Einvernahme als Zeuge, d.h. die Beweis-
erhebung, durch die Vorinstanz im späteren Verlauf des Verfahrens als per
se und damit vollumfänglich unzulässig beurteilt würde, möglicherweise
alle früheren Verfahrensschritte und Beweismassnahmen zu wiederholen
wären. Dies wäre für die Beschwerdeführerin mit einem erheblichen (Ver-
tretungs-)Aufwand verbunden, der bei einer früheren gerichtlichen Über-
prüfung vermieden werden könnte (BVGE 2018 IV/12 E. 1.5.6 m.w.H.; Ur-
teil B-6482/2018 E. 2.2.5 [noch nicht rechtskräftig]).
2.2.6 Zusammenfassend kann nicht ausgeschlossen werden, dass eine al-
lenfalls unzulässige Einvernahme von B._ als Zeuge und eine all-
fällige Verletzung des Auskunftsverweigerungsrechts der Beschwerdefüh-
rerin für Letztere einen nicht wieder gutzumachender Nachteil im Sinne von
Art. 46 Abs.1 Bst a VwVG zur Folge haben könnte (BVGE 2018 IV/12
E. 1.5.7 m.w.H.). Zwecks Sicherstellung eines effektiven Rechtsschutzes
ist deshalb praxisgemäss auf die Beschwerde gegen die selbständig eröff-
nete Zwischenverfügung der Vorinstanz vom 27. November 2018 einzutre-
ten, falls auch die übrigen Eintretensvoraussetzungen gegeben sind (vgl.
E. 2.3.1 ff. hiernach).
2.3 Zur Beschwerde ist legitimiert, wer vor der Vorinstanz am Verfahren
teilgenommen oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat, durch die
angefochtene Verfügung besonders berührt ist und ein schutzwürdiges In-
teresse an deren Aufhebung oder Änderung hat (Art. 48 Abs. 1 VwVG).
2.3.1 Für die Legitimation zur Beschwerde an das Bundesverwaltungsge-
richt kann die beschwerdeführende Partei die Beeinträchtigung rechtlicher
oder tatsächlicher Interessen geltend machen (statt vieler: Urteil des
BVGer B-5612/2013 vom 8. April 2014 E. 1.2.1 mit Hinweisen). Das
Rechtsschutzinteresse besteht im praktischen Nutzen, der sich ergibt,
wenn mit der Gutheissung der Beschwerde ein Nachteil wirtschaftlicher,
materieller, ideeller oder anderer Natur abgewendet werden kann. Die
rechtliche oder tatsächliche Situation muss durch den Ausgang des Be-
schwerdeverfahrens unmittelbar beeinflusst werden können (Urteil des
BVGer B-385/2012 vom 8. Mai 2012 E. 3.2); es genügt somit nicht, wenn
noch weitere Entscheide dazwischengeschaltet sind. Das Interesse hat
vielmehr unmittelbar und konkret (BGE 135 I 43 E. 1.4) sowie aktuell zu
sein (BVGE 2009/31 E. 3.1; zum Ganzen: Urteile des BVGer A-7614/2016
vom 17. Januar 2018 E. 1.2 m.w.H.; B-5579/2013 vom 14. Oktober 2014
E. 1.1.5).
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Seite 12
2.3.2 Die angefochtene Vorladung wurde B._ nicht jedoch der Be-
schwerdeführerin selbständig eröffnet. Letztere begründet ihre Legitima-
tion mit dem Hinweis, sie habe dem Sekretariat der WEKO mit Schreiben
vom 6. Dezember 2018 den Antrag gestellt, B._ nicht als Zeuge,
sondern als Parteivertreter einzuvernehmen und eine angepasste Vorla-
dung zu erlassen. Eventualiter habe sie den Erlass einer Zwischenverfü-
gung beantragt. In der Folge habe das Sekretariat keine Zwischenverfü-
gung erlassen und der Beschwerdeführerin mit Schreiben vom 7. Dezem-
ber 2018 mitgeteilt, es werde B._ als Zeuge befragen. Die Be-
schwerdeführerin macht geltend, sie habe somit am Verfahren der Vo-
rinstanz teilgenommen und sei formell beschwert.
2.3.3 Das vorliegend in Frage stehende Untersuchungsverfahren der
Vorinstanz richtet sich unter anderen gegen die Beschwerdeführerin als
juristische Person. Wie das Bundesverwaltungsgericht in vergleichbaren
Konstellationen bereits entschieden hat, ist die Beschwerdeführerin von
der Untersuchung direkt betroffen und ist somit Verfahrenspartei i.S.v.
Art. 6 i.V.m. Art. 48 VwVG. Als juristische Person in der Form einer Aktien-
gesellschaft handelt sie im kartellrechtlichen Verfahren durch ihre Organe
(BVGE 2018 IV/12 E. 3.3; Urteil B-6482/2018 E. 2.3.3 [noch nicht rechts-
kräftig]).
Vorliegend ist eine allfällige Organstellung von B._ bei der Be-
schwerdeführerin zu beurteilen. Sollte eine solche bejaht werden, dürfte
B._ nicht als Zeuge einvernommen werden, sondern wäre als Par-
teivertreter mit entsprechendem Aussageverweigerungsrecht zu befragen.
Eine Einvernahme als Zeuge könnte bei Vorliegen einer Organstellung den
nemo-tenetur-Grundsatz und somit die Verfahrensrechte der Beschwerde-
führerin verletzen. Die Beschwerdeführerin hat somit ein als schutzwürdig
anzuerkennendes Interesse an der Aufhebung oder Änderung der
vorinstanzlichen Verfügung. Die Beschwerdeführerin ist damit gestützt auf
Art. 48 Abs. 1 VwVG zur Beschwerde legitimiert, auch wenn ihr die Verfü-
gung nicht selbständig eröffnet wurde.
2.3.4 Die Vorinstanz beantragt in ihrer Vernehmlassung, dass auf die Be-
schwerde nicht einzutreten sei, da die Einvernahme von B._ nach
den Vorgaben in der Zwischenverfügung des Bundesverwaltungsgerichts
vom 12. Dezember 2018 am 17. Dezember 2018 durchgeführt worden sei.
Das Bundesverwaltungsgericht hat in der Zwischenverfügung vom 12. De-
zember 2018 ausgeführt,
B-7017/2018
Seite 13
"dass eine Zeugeneinvernahme zum jetzigen Zeitpunkt superprovisorisch nur
zulässig ist, solange es sich um Angaben rein tatsächlicher Art handelt, welche
sich im Hinblick auf eine mögliche Sanktionierung nicht als belastend auswir-
ken, eine Aussage als Zeuge unter Strafandrohung indes nicht in Betracht
kommt, soweit diese zu einer impliziten Schuldanerkennung der Beschwerde-
führerin führen könnte".
Zur Recht wendet die Beschwerdeführerin in ihrer Replik vom 27. Mai 2019
ein, dass das Bundesverwaltungsgericht die Einvernahme von B._
nur superprovisorisch und im Rahmen der vom Bundesverwaltungsgericht
entwickelten Rechtsprechung (BVGE 2018 IV/12 E. 4.5.5) zugelassen hat.
Demgegenüber vertritt die Vorinstanz die Auffassung, B._ könne
ohne Einschränkungen als aussage- und wahrheitspflichtiger Zeuge
(Art. 15 VwVG i.V.m. Art. 307 StGB) einvernommen werden und stellt in
ihrer Vernehmlassung vom 8. März 2019 auch entsprechende Anträge
(Ziff. 2).
Im Falle eines Nichteintretens auf die Beschwerde könnte die Vorinstanz
im Laufe der Untersuchung B._ jederzeit wieder als der Aussage-
und Wahrheitspflicht unterliegender Zeuge vorladen. Die Beschwerdefüh-
rerin müsste in diesem Fall wiederum an das Bundesverwaltungsgericht
gelangen, da die Frage, ob die Einvernahme innerhalb der im Rahmen des
Superprovisoriums vorgegebenen Schranken durchgeführt werden
müsste, noch ungeklärt wäre. Da so die Vorladung von B._ als
Zeuge nie rechtzeitig durch das Bundesverwaltungsgericht überprüft wer-
den könnte, ist der Beschwerdeführerin zumindest ein virtuelles Rechts-
schutzinteresse an der Klärung dieser Rechtsfrage zuzugestehen (vgl.
BGE 136 III 497 E. 1.1 mit Hinweis auf BGE 111 Ib 56 E. 2b), weshalb auf
die Beschwerde grundsätzlich einzutreten ist.
2.3.5 Auf den Verfahrensantrag in der Eingabe der Beschwerdeführerin
vom 14. Januar 2019, es seien die als Schutzschriften bezeichneten Ein-
gaben der Vorinstanz vom 27. November 2018 und 7. Dezember 2018
durch das Bundesverwaltungsgericht nicht zu berücksichtigen, ist hinge-
gen nicht einzutreten.
2.3.5.1 Im Unterschied zur Schweizerischen Zivilprozessordnung vom
19. Dezember 2008 (ZPO, SR 272; Art. 270) kennt weder das Verwaltungs-
gerichts- noch das Verwaltungsverfahrensgesetz das Institut der Schutz-
schrift. Mit der Einreichung einer Schutzschrift hat der Gesuchsgegner die
Möglichkeit, sofern die Anordnung einer superprovisorischen Massnahme
droht, dem Gericht seinen Standpunkt vorsorglich darzulegen (MEINRAD
B-7017/2018
Seite 14
VETTER, in: Zäch et. al. [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über Kar-
telle und andere Wettbewerbsbeschränkungen, 2018, Vor Art. 12-15 N 82;
geht von der Zulässigkeit der Einreichung einer Schutzschrift aus).
Die Beschwerdeführerin macht in diesem Zusammenhang geltend, dass
Schutzschriften im bundesgerichtlichen Verfahren unbekannt seien, wes-
halb sie keine Rechtswirkungen entfalten würden. Diese generelle Aus-
sage wird vom Bundesgericht in einem neueren Entscheid nicht gemacht.
Vielmehr hält es fest, dass die Praxis der Abteilungen des Bundesgerichts
zur informellen Handhabung von Schutzschriften unterschiedlich sei; ei-
nige Abteilungen würden derartige Eingaben an den Absender zurücksen-
den, während andere sie entgegen nähmen unter dem Vorbehalt, dass im
gegebenen Zeitpunkt die Gegenpartei eine Beschwerde einreiche und su-
perprovisorische Massnahmen verlange (Urteil des BGer 5A_1032/2017
vom 22. Dezember 2017 E. 1).
2.3.5.2 Die Abteilung II des Bundesverwaltungsgerichts hat bereits in ei-
nem Verfahren aus dem Bereich des öffentlichen Beschaffungswesens
eine Schutzschrift der Vergabestelle entgegengenommen und berücksich-
tigt (vgl. Urteil des BVGer B-3402/2009 vom 6. Juli 2010 E. 6.2). Obwohl
die Vorinstanz nicht eigentliche Grundrechtsträgerin ist, wie die Beschwer-
deführerin zu Recht einwendet, tritt sie doch in Beschwerdeverfahren ne-
ben den Hauptparteien vor der Rechtsmittelinstanz auf, um öffentliche In-
teressen zu vertreten. Sie ist zwar nicht als eigentliche Partei nach Art. 6
VwVG anzusehen, nimmt jedoch eine parteiähnliche Stellung mit den ge-
setzlich vorgesehenen Rechten und Pflichten ein (MARANTELLI/HUBER, in:
Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar Verwaltungsverfah-
rensgesetz [Praxiskommentar VwVG], 2. Aufl. 2016, Art. 6 N. 56).
Mit Blick auf den Untersuchungsgrundsatz von Art. 12 VwVG, wonach die
Behörde den Sachverhalt von Amtes wegen festzustellen hat, und gestützt
auf die Möglichkeit der Vorinstanz, eine Vernehmlassung zur Sache einzu-
reichen (Art. 57 VwVG), ist nicht davon auszugehen, dass es der
Vorinstanz grundsätzlich verwehrt wäre, eine Schutzschrift einzureichen.
Der Entscheid darüber, ob eine solche Eingabe zu den Akten zu nehmen
und zu berücksichtigen ist, wird im Einzelfall zu prüfen sein und obliegt in
erster Linie dem in diesem Verfahrensstadium zuständigen Instruktions-
richter.
B-7017/2018
Seite 15
2.3.5.3 Beide Schutzschriften der Vorinstanz vom 27. November 2018 bzw.
vom 7. Dezember 2018 wurden vom Bundesverwaltungsgericht entgegen-
genommen und in der Zwischenverfügung vom 12. Dezember 2018 be-
rücksichtigt. Wie die Vorinstanz zu Recht geltend macht, haben die Schutz-
schriften ihren Zweck in der vorliegenden Untersuchung gegenüber der
Beschwerdeführerin erfüllt, weshalb die Beschwerdeführerin am 14. Ja-
nuar 2019 (Datum der Antragstellung) kein Rechtsschutzinteresse an der
Nichtberücksichtigung durch das Bundesverwaltungsgericht mehr hatte.
2.3.5.4 Soweit die Beschwerdeführerin ein Teilnahmerecht an inskünftigen
Befragungen von B._ beantragt, ist darauf nicht einzutreten. An-
fechtungsgegenstand ist in casu nur die Einvernahme der ersten Stunde.
Da die Vorinstanz über ein Teilnahmerecht der Beschwerdeführerin an all-
fälligen späteren Einvernahmen von B._ noch nicht verfügt hat, liegt
dieser Antrag ausserhalb des Anfechtungsobjekts und kann somit auch kei-
nen Streitgegenstand darstellen.
2.3.6 Bei den in der Beschwerde geltend gemachten Rügen handelt es sich
um zulässige Beschwerdegründe im Sinne von Art. 49 VwVG. Ebenso
wurde die gemäss Art. 50 VwVG zu beachtende Eingabefrist gewahrt und
erfüllt die Beschwerdeschrift die gesetzlichen Anforderungen an Inhalt und
Form (Art. 52 VwVG). Die Vertreter haben sich rechtsgenüglich ausgewie-
sen (Art. 11 VwVG). Der Kostenvorschuss wurde fristgemäss bezahlt
(Art. 63 Abs. 4 VwVG), womit auch die übrigen Sachurteilsvoraussetzun-
gen vorliegen.
Auf die Beschwerde ist daher im aufgezeigten Rahmen einzutreten.
3.
Im Rahmen der Untersuchung (...) ermächtigte die Vorinstanz das Sekre-
tariat mit Zwischenverfügung vom 31. Oktober 2018 vorgängig, verschie-
dene Personen vorzuladen, und in der Vorladung Rolle, Ort und Zeitpunkt
der Einvernahme zu konkretisieren. Mit Schreiben vom 27. November 2018
wurde B._ als Zeuge vorgeladen, um zu seiner Tätigkeit als (...) bei
der Beschwerdeführerin auszusagen. Im Beschwerdeverfahren macht die
Vorinstanz geltend, B._ könne uneingeschränkt als Zeuge zu seiner
Tätigkeit bei der Beschwerdeführerin einvernommen werden, da er weder
ein aktuelles noch ein ehemaliges formelles oder faktisches Organ der Be-
schwerdeführerin sei. Zudem bestehe auch kein besonderes Näheverhält-
nis zu seiner Arbeitgeberin.
B-7017/2018
Seite 16
Die Beschwerdeführerin wendet sich mit ihrer Beschwerde gegen diese
Vorladung und macht geltend, B._ dürfe in dem in Frage stehenden
Verfahren unter Berücksichtigung eines besonders nahen Verhältnisses
sowohl zur Beschwerdeführerin als auch zum Gegenstand der Einver-
nahme nicht als Zeuge, sondern einzig als Partei oder eventualiter als Aus-
kunftsperson einvernommen werden. Als Partei(-vertreter) der Beschwer-
deführerin könne sich B._ auf das der Beschwerdeführerin zu-
stehende Aussageverweigerungsrecht berufen.
3.1 Das Kartellsanktionsverfahren ist ein Verwaltungsverfahren (vgl. Urteil
des BGer 2C_1065/2014 vom 26. Mai 2016, Publikationsverfügung i.S.
Nikon, E. 8.2; Urteil des BVGer B-3099/2016 in BVGE 2018 IV/12 nicht
publizierte E. 2.1 m.w.H.). Massgebend für das Verfahren sind die einschlä-
gigen Vorschriften des Kartell- und Verwaltungsverfahrensgesetzes, vor-
behältlich ergänzender Bestimmungen des Bundesrechts (vgl. BGE 140 II
384, Spielbank, E. 3.3.1, m.w.H.; Urteile des BVGer B-3099/2016 in BVGE
2018 IV/12 nicht publizierte E. 2.1; B-581/2012 vom 16. September 2016
E. 2.1.1, B-6513/2015 E. 4.2.2, 4.3; B-7633/2009 vom 14. September
2015, Swisscom ADSL, Rz. 62, 79 ff.).
3.1.1 Das Kartellgesetz stellt den Wettbewerbsbehörden im Rahmen eines
Kartellverfahrens besondere Mittel zur Ermittlung des massgeblichen
Sachverhalts und zur Abklärung eines allfälligen wettbewerbswidrigen Ver-
haltens zur Verfügung, die über die im Verwaltungsverfahrensgesetz vor-
gesehenen Massnahmen einer üblichen verwaltungsrechtlichen Untersu-
chung hinausgehen (vgl. Urteil B-7633/2009 Rz. 79, m.w.H.). So wird in
einem kartellrechtlichen Verwaltungsverfahren u.a. der Untersuchungs-
grundsatz gemäss Art. 12 VwVG durch die in Art. 40 KG enthaltene umfas-
sende Auskunftspflicht ergänzt. Gemäss Art. 40 KG haben Beteiligte an
Abreden, marktmächtige Unternehmen, Beteiligte an Zusammenschlüssen
sowie betroffene Dritte den Wettbewerbsbehörden alle für deren Abklärung
erforderlichen Auskünfte zu erteilen und die notwendigen Urkunden vorzu-
legen (sog. Auskunftspflicht). Diese umfassende Auskunftspflicht wird in-
des durch das Verhältnismässigkeitsprinzip und das Auskunfts- bzw. Editi-
onsverweigerungsrecht eingeschränkt. So haben die Adressaten der Aus-
kunftspflicht gemäss Art. 40 Satz 2 KG das Recht, die Auskunft nach den
Regeln von Art. 16 und 17 VwVG i.V.m. Art. 42 des Bundesgesetzes vom
14. Dezember 1947 über den Bundeszivilprozess (BZP, SR 273) zu ver-
weigern. Nach Art. 42 Abs. 1 Bst. a Ziff. 1 BZP kann der Zeuge das Zeugnis
u.a. verweigern, wenn die Beantwortung der Frage ihn bzw. eine ihm na-
hestehende Person der Gefahr der strafgerichtlichen Verfolgung oder einer
B-7017/2018
Seite 17
schweren Benachteiligung der Ehre aussetzen kann oder ihm einen unmit-
telbaren vermögensrechtlichen Schaden verursachen würde. Ein Unter-
nehmen, das die Auskunftspflicht oder die Pflichten zur Vorlage von Urkun-
den nicht oder nicht richtig erfüllt, wird mit einem Betrag bis zu
Fr. 100'000.– belastet (Art. 52 KG). Zudem wird eine Person, die vorsätz-
lich Verfügungen der Wettbewerbsbehörden betreffend die Auskunftspflicht
(Art. 40 KG) nicht oder nicht richtig befolgt, mit Busse bis zu Fr. 20'000.–
bestraft (Art. 55 KG).
3.1.2 Die Wettbewerbsbehörden können sodann nach Art. 42 Abs. 1 KG
Dritte als Zeugen einvernehmen und die von einer Untersuchung Betroffe-
nen zur Beweisaussage verpflichten, wobei Art. 64 BZP sinngemäss an-
wendbar ist. Nach Art. 64 Abs. 1 BZP kann der Richter eine Partei zur Be-
weisaussage über bestimmte Tatsachen unter Strafandrohung bei falscher
Aussage verhalten, wenn er es nach dem Ergebnis des einfachen Partei-
verhörs für geboten erachtet. Im Übrigen gelten die Bestimmungen des
Verwaltungsverfahrensgesetzes (Art. 39 KG).
Auch das Verwaltungsverfahrensgesetz sieht in Art. 12 Bst. c VwVG eben-
falls den Zeugenbeweis vor, weshalb auch im Kartellverfahren auf die dort
einschlägigen Vorschriften abgestellt werden kann. Entsprechend sind
Zeugen gemäss Art. 15 VwVG (Zeugnispflicht) grundsätzlich zur Ablegung
des Zeugnisses verpflichtet; sie können aber gemäss Art. 16 VwVG das
Zeugnis ebenfalls aus den in Art. 42 BZP genannten Gründen verweigern.
Die Parteien ihrerseits haben gestützt auf Art. 18 VwVG grundsätzlich das
Recht, den Zeugeneinvernahmen beizuwohnen und Ergänzungsfragen zu
stellen. Leistet der Zeuge der Vorladung keine Folge, so kann er nach
Art. 19 und 60 VwVG i.V.m. Art. 44 Abs. 3 BZP mit einer Busse bestraft
werden. Untersteht der Zeuge der Auskunftspflicht nach Art. 40 KG, so tre-
ten an die Stelle der Disziplinarbusse die Sanktionen nach Art. 52 und 55
KG (vgl. SIMON BANGERTER, in: Amstutz/Reinert [Hrsg.], Basler Kommentar
zum KG [BSK-KG], 2010, Art. 42 KG Rz. 38, m.w.H.; ASTRID WASER, Ver-
fahrensrechte der Parteien – neueste Entwicklungen, in: Hochreute-
ner/Stoffel/Amstutz [Hrsg.], Wettbewerbsrecht: Entwicklung, Verfahrens-
recht, Öffnung des schweizerischen Marktes, 2014, S. 87). Der Zeugenbe-
weis unterscheidet sich von der Auskunftsplicht i.S.v. Art. 40 KG sowie
auch von einer einfachen Auskunft nach Art. 12 Bst. c VwVG dadurch, dass
Zeugen die Aussagen unter der Strafandrohung von Art. 309 i.V.m. Art. 307
des schweizerischen Strafgesetzbuches vom 21. Dezember 1937 (StGB,
SR 311.0) tätigen und daher für falsche oder unvollständige Aussagen mit
Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe bestraft werden können
B-7017/2018
Seite 18
(vgl. zum Ganzen Urteil B-3099/2016 in BVGE 2018 IV/12 nicht publizierte
E. 2.1.2; bestätigt mit Urteil B-6482/2018 E. 3.1.2 [noch nicht rechtskräf-
tig]).
Im Verwaltungsverfahrensgesetz nicht vorgesehen ist hingegen die Be-
weisaussage. Das Kartellgesetz geht daher insofern über das Verwal-
tungsverfahrensgesetz hinaus, als es mit dem Untersuchungsmittel der
Beweisaussage grundsätzlich ermöglicht, nicht nur "Dritte" (Zeugen), son-
dern auch "die von einer Untersuchung Betroffenen" und damit die Verfah-
rensparteien (vgl. E. 4.1.1 hiernach) unter Strafandrohung von Art. 306
StGB zur Aussage zu verpflichten (Art. 42 Abs. 1 KG i.V.m. Art. 64 BZP).
Im Verwaltungsverfahrensgesetz ist mit Bezug auf Verfahrensparteien hin-
gegen einzig die Einholung von Auskünften ohne Strafandrohung vorgese-
hen (Art. 12 Bst. b VwVG). Aber auch die Beweisaussage kann unter den
Voraussetzungen von Art. 16 VwVG i.V.m. Art. 42 BZP verweigert werden
(vgl. statt vieler BANGERTER, BSK-KG, Art. 42 Rz. 16, m.w.H.; JÜRG BORER,
in: Orell Füssli Kommentar, Wettbewerbsrecht I, Kommentar KG [OFK-KG],
3. Aufl. 2011, Art. 42 Rz. 7).
3.1.3 Der Grund für die Statuierung der genannten sowie weiterer, vorlie-
gend nicht weiter zu behandelnder besonderer Verfahrensmassnahmen im
kartellrechtlichen Verwaltungsverfahren besteht darin, dass an die Wettbe-
werbsbehörden bei Ermittlung des rechtserheblichen Sachverhalts ange-
sichts der Geltung des Untersuchungsgrundsatzes und der damit einher-
gehenden Beweislastverteilung besondere Anforderungen gestellt werden.
Die Verankerung einer Auskunftspflicht und von Untersuchungsmassnah-
men zu Lasten der Marktteilnehmer im kartellrechtlichen Verwaltungsver-
fahren bildet das notwendige Ordnungsmittel, um trotz der Vielschichtigkeit
und Komplexität der im Einzelfall massgeblichen Marktprozesse sowie der
multiplen Wirkungszusammenhänge im Wettbewerb eine Aufklärung durch
die Wettbewerbsbehörden zu gewährleisten (vgl. Urteil B-3099/2016 in
BVGE 2018 IV/12 nicht publizierte E. 2.1.3 mit Verweis auf Urteil
B-7633/2009 Rz. 80, m.w.H.; bestätigt mit Urteil B-6482/2018 E. 3.1.3
[noch nicht rechtskräftig]).
3.2 Ein Unternehmen, das an einer unzulässigen Abrede nach Art. 5 Abs. 3
und 4 KG beteiligt ist oder sich nach Art. 7 KG unzulässig verhält, wird mit
einem Betrag bis zu 10 Prozent des in den letzten drei Geschäftsjahren in
der Schweiz erzielten Umsatzes belastet (Art. 49a Abs. 1 KG). Die kartell-
rechtlichen Sanktionen nach Art. 49a KG werden – wenngleich im Gesetz
B-7017/2018
Seite 19
systematisch unter den Verwaltungssanktionen statuiert – wegen ihres ab-
schreckenden und vergeltenden Charakters sowie der erheblichen Sankti-
onsdrohung als strafrechtlich bzw. strafrechtsähnlich im Sinne von Art. 6
EMRK qualifiziert (vgl. BGE 139 I 72, Publigroupe, E. 2, m.w.H.; 143 II 297,
Gaba, E. 9.1; Urteil des EGMR Menarini gegen Italien vom 27. September
2011, Nr. 43509/08, § 41 ff.). Dies hat zur Folge, dass in Kartellverfahren,
welche zu einer Sanktionierung des betroffenen Unternehmens gemäss
Art. 49a KG führen könnten (Kartellsanktionsverfahren), neben den ein-
schlägigen kartell- und verwaltungsverfahrensrechtlichen Vorschriften
auch die strafprozessualen Mindestgarantien von Art. 6 EMRK und Art. 32
BV zu beachten sind (vgl. BGE 139 I 72, Publigroupe, E. 2.2.2, m.w.H.).
Diese strafprozessualen Garantien gelangen im Verwaltungssanktionsver-
fahren indes weder in vollem Umfang noch in voller Strenge zur Anwen-
dung; zudem gelten sie nicht absolut (vgl. Urteil B-3099/2016 in BVGE
2018 IV/12 nicht publizierte E. 2.2).
3.2.1 Für die im Kartellverfahren geltende Auskunfts- und Zeugnispflicht
von Relevanz ist dabei insbesondere der nemo-tenetur-Grundsatz (Grund-
satz "nemo tenetur se ipsum prodere vel accusare", auch als Selbstbelas-
tungsfreiheit oder Selbstbelastungsverbot bezeichnet). Nach der auf das
EGMR-Urteil Saunders (Urteil des EGMR Saunders gegen Vereinigtes
Königreich vom 17. Dezember 1996, Grosse Kammer, 19187/91) zurück-
gehenden Auslegung des EGMR umfasst Art. 6 EMRK in strafrechtlichen
Verfahren ein Recht zu Schweigen und ein Recht, nicht zu seiner eigenen
Verurteilung beitragen zu müssen (vgl. explizit auch Art. 14 Abs. 3 Bst. g
des internationalen Paktes über bürgerliche und politische Rechte [UNO-
Pakt-II, SR 0.103.2]). Ein Beschuldigter in einem Strafverfahren entschei-
det demzufolge grundsätzlich selbst darüber, ob er – zumindest teilweise –
Aussagen vornimmt oder schweigt (vgl. Urteile des EGMR Marttinen gegen
Schweiz vom 21. April 2009, 19235/03, § 73; Shannon gegen Vereinigtes
Königreich vom 4. Oktober 2005, 6563/03, § 38 f.), ob er Dokumente selbst
herausgibt (vgl. Urteile Marttinen § 74; Shannon § 65) und ob er sonstige
Beweismittel zugänglich macht (zur Verabreichung eines Brechmittels zur
Erlangung von verschluckten Drogenpäckchen vgl. Urteil des EGMR Jalloh
gegen Deutschland vom 11. Juli 2006, 54810/00, § 113 f.). Daraus ergibt
sich umgekehrt zu Lasten der Behörden, dass strafrechtliche Anklagen
ohne Rückgriff auf Beweismittel geführt werden müssen, die durch Zwang
oder Druck gegenüber dem Beschuldigten in Missachtung von dessen Wil-
len erlangt wurden (vgl. Urteile Saunders § 68; Marttinen § 60; vgl. auch
BGE 131 IV 36 E. 3.1 und BGE 121 II 273 E. 3).
B-7017/2018
Seite 20
Durch die Anerkennung des nemo-tenetur-Grundsatzes soll ein Angeklag-
ter vor missbräuchlichem Zwang seitens der Behörden geschützt werden.
Dies dient der Vermeidung von Justizirrtümern sowie der Zielsetzung von
Art. 6 EMRK, ein faires Verfahren sicherzustellen (vgl. Urteile Marttinen
§ 60; Saunders § 68; BGE 131 IV 36 E. 3.1; eingehend zu diesem Grund-
satz auch Urteil B-3099/2016 in BVGE 2018 IV/12 nicht publizierte E. 2.2.1,
bestätigt mit Urteil B-6482/2018 E. 3.2.1 [noch nicht rechtskräftig] sowie
Urteil B-7633/2009 Rz. 98 ff.).
3.2.2 Der EGMR qualifizierte bisher jedoch nicht jede Pflicht, Informationen
zur Verfügung stellen zu müssen, die auch eine Strafsanktion nach sich
ziehen können, für unzulässig (vgl. Urteil des EGMR Weh gegen Öster-
reich vom 8. April 2004, 38544/97, § 44 f.; Nichtzulassungsentscheid Allen
gegen Vereinigtes Königreich vom 10. September 2002, 76574/01; JENS
MEYER-LADEWIG, in: Meyer-Ladewig/Nettesheim/von Raumer (Hrsg.), Eu-
ropäische Menschenrechtskonvention, Handkommentar, 4. Aufl. 2017, Art.
6 Rz. 134). Vielmehr führte er aus, dass Art. 6 EMRK einzig die "improper
compulsion" ("coercition abusive"), d.h. eine missbräuchlich bzw. unver-
hältnismässig ausgeübte Form von Zwang verbiete (vgl. Urteil Marttinen
§ 60; Urteil Murray gegen Vereinigtes Königreich vom 8. Februar 1996,
Grosse Kammer 18731/91, § 45 f.; vgl. auch BGE 140 II 384, Spielbank,
E. 3.3.2, m.w.H.).
Nach der Rechtsprechung des EGMR kommt dem nemo-tenetur-Grund-
satz demnach keine absolute Geltung zu (Urteile des EGMR O'Halloran
und Francis gegen Vereinigtes Königreich vom 29. Juni 2007, Grosse Kam-
mer 15809/02 und 25624/02, § 53; Heaney und McGuinness gegen Irland
vom 21. Dezember 2000, § 47; Urteil Weh § 47). Vielmehr können sich aus
verschiedensten Aspekten Einschränkungen seiner Geltung und Anwen-
dung ergeben, wobei sich das Case Law des EGMR diesbezüglich nicht in
allen Punkten als widerspruchsfrei erweist (vgl. BGE 140 II 384, Spielbank,
E. 3.3.3, m.w.H.; SIMON ROTH, Die Geltung von nemo tenetur im Verwal-
tungsverfahren, in: Jusletter 17. Februar 2014, Rz. 14 ff.).
4.
In einem nächsten Schritt ist zu klären, ob B._ als aktuelles, fakti-
sches Organ der Beschwerdeführerin zu qualifizieren ist, wie die Be-
schwerdeführerin geltend macht.
B-7017/2018
Seite 21
4.1 Das Kartellgesetz selbst definiert den Begriff der Partei im Kartellver-
fahren nicht. Ob jemandem Parteistellung zukommt, ist daher grundsätz-
lich anhand des Verwaltungsverfahrensgesetzes zu bestimmen (Art. 39
KG), wobei zwischen dem Verwaltungsverfahrensgesetz und dem Kartell-
gesetz eine Wechselwirkung besteht (vgl. Urteil des BGer 2C_1054/2012
vom 5. Juni 2013, E. 4.1; WASER, a.a.O., S. 82). Gemäss Art. 6 VwVG gel-
ten als Parteien Personen, deren Rechte oder Pflichten die Verfügung be-
rühren soll, und andere Personen, Organisationen oder Behörden, denen
ein Rechtsmittel gegen die Verfügung zusteht, mithin gemäss
Art. 48 VwVG diejenigen Personen, welche durch die drohende Verfügung
in schutzwürdigen Interessen betroffen sind und daher über ein Rechts-
schutzinteresse verfügen (vgl. statt vieler ISABELLE HÄNER, in:
Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], Kommentar zum VwVG, 2. Aufl. 2019, Art. 6
Rz. 1; MARANTELLI/HUBER, in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Praxis-
kommentar VwVG, 2. Aufl. 2016, Art. 6 Rz. 2 f.; KIENER/RÜTSCHE/KUHN,
Öffentliches Verfahrensrecht, 2. Aufl. 2012, Rz. 555 ff.).
4.1.1 Wie bereits ausgeführt (vgl. E. 3.1.2 hiervor), kann die Vorinstanz
nach Art. 42 Abs. 1 KG "Dritte" als Zeugen einvernehmen und "die von
einer Untersuchung Betroffenen" zur Beweisaussage verpflichten. Auch
das Verwaltungsverfahrensgesetz sieht in Art. 12 Bst. c VwVG Auskünfte
oder Zeugnisse von "Drittpersonen" als Beweismittel vor. Auch wenn die
Bezeichnung "die von einer Untersuchung Betroffenen" in Art. 42 KG vom
Wortlaut her nicht ganz eindeutig ist, so ist doch davon auszugehen, dass
darunter einzig Verfahrensbeteiligte mit Parteistellung zu verstehen sind
(vgl. u.a. BANGERTER, BSK-KG, Art. 42 Rz. 13; BOVET/SABRY, in: Martenet/
Bovet/Tercier [Hrsg.], Droit de la concurrence (CR-LCart), 2. Aufl. 2013,
Art. 42 Rz. 19; BICKEL/WYSSLING, Kommentar KG, Art. 42 Rz. 25; in fine
auch PETER REINERT, in: Baker & McKenzie, Stämpflis Handkommentar
zum KG [SHK-KG], 2007, Art. 42 Rz. 9). Dies ergibt sich einerseits durch
einen Vergleich mit dem diesbezüglich doch eindeutiger formulierten fran-
zösischen und italienischen Gesetzestext, welcher hierbei klar von "les par-
ties à l’enquête" bzw. "le parti all’inchiesta" spricht. Zudem entspricht eine
solche Auslegung auch Art. 64 BZP, welcher gemäss Art. 42 Abs. 1 KG hier
sinngemäss anwendbar ist und ebenfalls vorsieht, dass eine "Partei" zu
einer Beweisaussage verpflichtet werden kann (BVGE 2018 IV/12
E. 3.2.1).
4.1.2 Entsprechend der in Art. 42 KG vorgenommenen und im Übrigen
auch dem Verwaltungsverfahrensgesetz immanenten funktionalen Zweitei-
lung von Verfahrensbeteiligten in "von der Untersuchung Betroffene bzw.
B-7017/2018
Seite 22
Parteien" und "Dritte" (vgl. hierzu WASER, a.a.O., S. 82; KIENER/RÜTSCHE/
KUHN, a.a.O., Rz. 582 ff.; RHINOW/KOLLER/KISS/THURNHERR/BRÜHL-MO-
SER, Öffentliches Prozessrecht, 3. Aufl. 2014, Rz. 848 ff.; ISABELLE HÄNER,
Die Beteiligten im Verwaltungsverfahren und Verwaltungsprozess, 2000,
Rz. 262 ff.), hat daher jedermann, der nicht der Pflicht zur Beweisaussage
– jedoch unter Umständen der Auskunftspflicht nach Art. 40 KG – unter-
liegt, als Dritter i.S.v. Art. 42 KG zu gelten. Als Zeuge kommt demnach
grundsätzlich jedermann in Frage, der nicht als Partei im Verfahren gilt, d.h.
alle, welche die Legitimationsvoraussetzungen nach Art. 6 i.V.m. Art. 48
VwVG nicht erfüllen und daher kein schutzwürdiges rechtliches oder tat-
sächliches Interesse am Verfahrensausgang haben (BVGE 2018 IV/12
E. 3.2.2; vgl. BANGERTER, BSK-KG, Art. 42 Rz. 29; BOVET/SABRY, CR-
LCart, Art. 42 Rz. 35; BICKEL/WYSSLING, Komm. KG, Art. 42 Rz. 25;
REINERT, SHK-KG, Art. 42 Rz. 4 ff.; WEISSENBERGER/HIRZEL, Praxiskomm.
VwVG, Art. 14 Rz. 5).
4.1.3 Ist eine juristische Person Verfahrenspartei, so stellt sich die Frage,
welche natürlichen Personen die juristische Person im Verfahren vertreten.
Weder das Kartellgesetz noch das Verwaltungsverfahrensgesetz enthalten
diesbezüglich eine Regelung. Die Partei- und Prozessfähigkeit bestimmt
sich im Verwaltungsverfahrensrecht jedoch grundsätzlich nach dem Zivil-
recht (vgl. KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, Verwaltungsverfahren und Verwaltungs-
rechtspflege des Bundes, 3. Aufl. 2013, Rz. 444; HÄNER, a.a.O., Rz. 469
und 500; KIENER/RÜTSCHE/KUHN, a.a.O., Rz. 551 ff. und Rz. 585 ff.;
RHINOW/KOLLER ET AL, a.a.O., Rz. 862 f.). Eine juristische Person wird dem-
nach durch ihre formellen und faktischen Organe verkörpert und handelt
im Verwaltungsverfahren auch durch diese (Art. 54 f. ZGB; vgl. BANGER-
TER, a.a.O., Art. 42 Rz. 19; RHINOW/KOLLER ET AL, a.a.O., Rz. 868a;
MARANTELLI/HUBER, Praxiskomm. VwVG, Art. 6 Rz. 14). Als formelle
Organe gelten bei der Aktiengesellschaft regelmässig Verwaltungsrat, Ge-
neralversammlung und Revisionsstelle sowie im Rahmen der Übertragung
der Geschäftsführung die Geschäftsleitung (Art. 698 ff., 716b OR; vgl. BGE
114 V 213 E. 4; vgl. BVGE 2018 IV/12 E. 3.2.3 m.w.H.). Faktische Organe
sind sodann Personen, die tatsächlichen Organen vorbehaltene Ent-
scheide treffen oder die eigentliche Geschäftsführung besorgen und so die
Willensbildung der Gesellschaft massgeblich mitbestimmen (vgl. statt vie-
ler BGE 141 III 159 E. 1.2.2, m.w.H.; MEIER-HAYOZ/FORSTMOSER/SETHE,
Schweizerisches Gesellschaftsrecht, 12. Aufl. 2018, Rz. 36 zu § 2).
4.1.4 Ist eine juristische Person Partei in einem (Kartell-)Verwaltungsver-
fahren, so sind ihre Organe daher ebenfalls Partei und nicht Dritte (vgl.
B-7017/2018
Seite 23
GÜNGERICH/BICKEL, in: Praxiskomm. VwVG, Art. 15 Rz. 6; WEISSENBER-
GER/HIRZEL, Praxiskomm. VwVG, Art. 14 Rz. 7; RHINOW/KOLLER ET AL.,
a.a.O., Rz. 868a). Entsprechend dürfen die Organe auch nicht als Zeugen
einvernommen werden, sondern sind als Partei(-Vertreter) zu befragen. Als
solche können sie alle Verteidigungsrechte geltend machen, welche der
juristischen Person als Verfahrenspartei zustehen, und sich daher insbe-
sondere auch auf ein allfälliges Aussageverweigerungsrecht bzw. Recht zu
Schweigen berufen (vgl. BANGERTER, BSK-KG, Art. 42 Rz. 19;
BOVET/SABRY, CR-LCart, 42 Rz. 20 und 31; ausführlich hierzu
BICKEL/WYSSLING, Komm. KG, Art. 42 Rz. 37 ff.: REINERT, SHK-KG, Art. 42
Rz. 5 und 9). Den übrigen Angehörigen juristischer Personen fehlt es hin-
gegen regelmässig an einer Parteistellung i.S.v. Art. 6 i.V.m. Art. 48 VwVG,
weshalb sie grundsätzlich als Zeugen einzuvernehmen sind und als solche
der Zeugnispflicht unterstehen (vgl. BANGERTER, BSK-KG, Art. 42 Rz. 19
und 35; BOVET/SABRY, CR-LCart, Art. 42 Rz. 32; BICKEL/WYSSLING, Komm.
KG, Art. 42 Rz. 49 ff.; in fine wohl auch REINERT, SHK-KG, Art. 42 Rz. 5 ff.;
MARTIN RAUBER, Verteidigungsrechte von Unternehmen im kartellrechtli-
chen Verwaltungsverfahren, insbesondere unter Berücksichtigung des «le-
gal privilege», 2010, S. 199 f.; WEISSENBERGER/HIRZEL, Praxiskomm.
VwVG, Art. 14 Rz. 37; zur Kritik an dieser Ausgangslage mit Blick auf den
nemo-tenetur-Grundsatz vgl. BVGE 2018 IV/12 E. 4.4.; bestätigt mit Urteil
B-6482/2018 E. 4.1.4 [noch nicht rechtskräftig]).
4.1.5 Diese formelle Sichtweise entspricht letztlich auch den Regelungen
im Zivilprozessrecht. So wird in Art. 159 ZPO festgehalten, dass Organe
einer juristischen Person im Beweisverfahren wie eine Partei behandelt
werden (vgl. FRANZ HASENBÖHLER, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuen-
berger [Hrsg.], Kommentar zur ZPO, 3. Aufl. 2016, Art. 159 Rz. 7; CHRIS-
TIAN LEU, in: Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], ZPO Kommentar [DK-
ZPO], 2. Aufl. 2016, Art. 159 Rz. 1). Demgegenüber werden nach Art. 169
ZPO alle Personen, welche keine Organstellung innehaben, grundsätzlich
als Zeugen einvernommen (vgl. HEINRICH ANDREAS MÜLLER, DK-ZPO,
Art. 169 Rz. 2; WEIBEL/WALZ, Komm. ZPO, Art. 169 Rz. 1 f.). Auch im Straf-
verfahren gegen ein Unternehmen wird dieses gemäss Art. 112 Abs. 1
StPO von einer (einzigen) Person vertreten, die uneingeschränkt zur Ver-
tretung des Unternehmens in zivilrechtlichen Angelegenheiten befugt ist
(vgl. MARC ENGLER, in: Niggli/Heer/Wiprächtiger [Hrsg.], Basler Kommen-
tar StPO [BSK-StPO], 2011, Art. 112 Rz. 20 f.). Allerdings werden im Straf-
prozessrecht Vertreter eines Unternehmens, gegen welches ein Strafver-
fahren gerichtet ist, allgemein als Auskunftsperson und nicht als "Partei"
B-7017/2018
Seite 24
einvernommen (Art. 178 Bst. g StPO). Schliesslich können auch im Bun-
deszivilprozess grundsätzlich nur "Mitglieder mit Organeigenschaft" für
eine juristische Person aussagen (Art. 63 Abs. 2 BZP). Die dargelegte Re-
gelung im Verwaltungsverfahrensrecht ist somit auch in rechtsvergleichen-
der Hinsicht und insbesondere im Hinblick auf eine einheitliche und kon-
gruente Rechtsordnung gerechtfertigt (BVGE 2018 IV/12 E. 3.2.5.; bestä-
tigt mit Urteil B-6482/2018 E. 4.1.5 [noch nicht rechtskräftig]).
4.2 Das vorliegend in Frage stehende Untersuchungsverfahren der
Vorinstanz richtet sich gegen die Beschwerdeführerin als juristische Per-
son. Die Beschwerdeführerin ist von der Untersuchung direkt betroffen und
ist somit Verfahrenspartei i.S.v. Art. 6 i.V.m. Art. 48 VwVG. Als juristische
Person in der Form der Aktiengesellschaft (Art. 620 ff. OR) handelt sie im
kartellrechtlichen Verfahren durch ihre Organe (vgl. E. 4.1.3 f.).
4.3 Vorab gilt es eine allfällige direkte Organstellung von B._ bei
der Beschwerdeführerin zu prüfen.
Es ist unbestritten, dass B._ weder aktuell Verwaltungsrat oder Mit-
glied der Geschäftsleitung der Beschwerdeführerin ist, noch in der Vergan-
genheit eine solche Rolle eingenommen hat. Entsprechend ist er auch kein
formelles Organ der Beschwerdeführerin.
4.4 Weiter gilt es zu prüfen, ob eine faktische Organstellung von
B._ vorliegt, wie die Beschwerdeführerin geltend macht.
4.4.1 Diesbezüglich wird in der Beschwerde geltend gemacht, B._
sei in seiner Position als (...) bei der Beschwerdeführerin für die Initiierung,
Entwicklung und Markteinführung digitaler Innovationen einschliesslich der
Bewertung und des Beziehungsmanagements der erforderlichen strategi-
schen Partnerschaften verantwortlich. Darüber hinaus trage B._ in-
nerhalb der Beschwerdeführerin die Businessverantwortung für "..." sowie
für die C._. Dabei verhandle B._ regelmässig in eigener
Verantwortung mit strategischen Partnern und setze im Bereich (...) die
strategischen Entscheidungen um. Somit präge er die Willensbildung der
Beschwerdeführerin in seinem Verantwortungsbereich massgeblich und
sei in seinem festgelegten Aufgabenbereich kollektiv zeichnungsberech-
tigt.
Demgegenüber stellt sich die Vorinstanz auf den Standpunkt, B._
sei weder ein formelles noch ein faktisches Organ der Beschwerdeführerin.
B-7017/2018
Seite 25
4.4.2 Das Aktienrecht geht ausdrücklich von einem funktionalen Organbe-
griff aus, wonach es möglich sein soll, dass jemand Organfunktionen aus-
übt, ohne dazu formell bestellt zu sein (sog. faktisches Organ; vgl. E. 4.1.3
hiervor; GERICKE /WALLER, in: Basler Kommentar, OR II, Basel 2016,
Art. 754 N 5 ff.; BGE 128 III 29 E. 3 m.w.H.).
Wie bereits erwähnt, sind faktische Organe Personen, die tatsächlichen
Organen vorbehaltene Entscheide treffen oder die eigentliche Geschäfts-
führung besorgen und so die Willensbildung der Gesellschaft massgeblich
mitbestimmen (vgl. E. 4.1.3 hiervor; BGE 141 III 159 E. 1.2.2). Weiter ist
erforderlich, dass die nach der internen Organisation tatsächlich mit der
Leitung der Gesellschaft befasste Person in eigener Entscheidbefugnis die
sich daraus ergebenden Pflichten zu erfüllen hat, sie also selbständig und
eigenverantwortlich handelt und eine blosse Mithilfe bei der Entscheidung
für eine Organstellung nicht genügt (BGE 128 III 29 E. 3). Der Kreis der
faktischen Organe ist folglich sehr eng zu ziehen.
Zu seiner Funktion als Leiter "..." sagte B._ anlässlich der Einver-
nahme vom 17. Dezember 2018 aus, er leite das Team, welches Produkte
anbiete, die Kunden einen Mehrwert in Ergänzung zu den klassischen
(...produkten bieten würden. Davor, seit ungefähr Herbst 2015, habe er
das Team Marktentwicklung bei der Beschwerdeführerin geleitet. Daraus
geht zwar hervor, dass B._ als Teamleiter eine Führungsfunktion
hinsichtlich seines Teams wahrnimmt. Hingegen ist damit nicht erstellt,
dass B._, selbst wenn er als (...) die Business-Verantwortung für
(...) und C._ trägt, für die Beschwerdeführerin Entscheide trifft, die
den tatsächlichen Organen vorbehalten wären oder dass er die eigentliche
Geschäftsführung besorgt. Die in diesem Zusammenhang von der Be-
schwerdeführerin geltend gemachte kollektive Zeichnungsberechtigung
ergibt sich jedenfalls nicht aus dem Handelsregister, sondern aus der in-
ternen Organisation (Replik, Rz. 35).
Obwohl das Handelsregister die tatsächliche Vertretungskonstellation ei-
ner Gesellschaft nicht lückenlos wiedergegeben muss, ist der fehlende Ein-
trag jedoch ein weiteres starkes Indiz dafür, dass B._ nicht über die
geforderte Selbständigkeit und Eigenverantwortung besitzt, um als fakti-
sches Organ der Beschwerdeführerin qualifiziert werden zu können.
Als Zwischenergebnis kann festgehalten werden, dass B._ zum
Zeitpunkt der geplanten Einvernahme weder eine formelle noch eine fakti-
sche Organstellung inne hatte. Entsprechend kann er in dem gegen die
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B-7017/2018
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Beschwerdeführerin gerichteten kartellrechtlichen Untersuchungsverfah-
ren grundsätzlich auch nicht als Partei(-vertreter) einvernommen werden.
Vielmehr hat er – zumindest nach der Konzeption des Kartellgesetzes – als
"Dritter" zu gelten, welcher von der Vorinstanz nach Art. 42 KG grundsätz-
lich als Zeuge unter Hinweis auf die Wahrheitspflicht und unter Strafandro-
hung bei Falschaussage einvernommen werden darf.
5.
Auch wenn eine aktuelle Organstellung verneint wird, ist zu prüfen, ob
B._ als aktueller Mitarbeiter der Beschwerdeführerin aufgrund sei-
ner Tätigkeit in einem besonders nahen Verhältnis sowohl zur Verfahrens-
partei als auch zum Einvernahmegegenstand steht und allenfalls nicht un-
eingeschränkt als Zeuge einvernommen werden kann.
5.1 Die vorliegende Untersuchung betrifft (...) für die Zeitperiode ab 1. Ja-
nuar 2015 (vgl. Vernehmlassungsbeilagen 15 u. 16). B._ ist seit
über zehn Jahren und auch aktuell Arbeitnehmer der Beschwerdeführerin,
aktuell in seiner Funktion als (...). Gemäss den Ausführungen der Be-
schwerdeführerin trägt er die Business-Verantwortung für (...) und
C._ und ist in seinem festgelegten Aufgabenbereich gemäss inter-
ner Organisation kollektiv zeichnungsberechtigt. In seiner Funktion habe
B._ die Beschwerdeführerin auch in den Verhandlungen mit (...)
vertreten.
Demgegenüber macht die Vorinstanz geltend, B._ könne als ge-
wöhnlicher Mitarbeiter ohne besonderes Näheverhältnis zu seiner Arbeit-
geberin uneingeschränkt einvernommen werden.
5.2 Das Bundesverwaltungsgericht hat im bereits mehrfach zitierten Ent-
scheid vom 17. September 2018 (BVGE 2018 IV/12 E. 4.5.5) erwogen,
dass ein ehemaliges Organ einer Verfahrenspartei - jedenfalls bezüglich
Fragen zu Vorgängen im Zeitraum seiner Organtätigkeit - zwar Drittperson
sei und als solche grundsätzlich als Zeuge einvernommen werden könne,
seine frühere Arbeitgeberin aber aufgrund des nemo-tenetur-Grundsatzes
nicht belasten müsse. Das Bundesverwaltungsgericht erachtete in diesem
Fall eine Einvernahme als Zeuge nur als zulässig, solange es sich um An-
gaben rein tatsächlicher Art handelt, welche sich für die Beschwerdeführe-
rin im Hinblick auf eine allfällige Sanktionierung nicht direkt belastend aus-
wirken können.
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Seite 27
Dieses nahe Verhältnis hat das Bundesverwaltungsgericht in Bezug auf die
Einvernahme eines ehemaligen Organs für Fragen zu Vorgängen im Zeit-
raum seiner Organtätigkeit bejaht und Regeln für eine solche Einvernahme
aufgestellt (BVGE 2018 IV/12 E. 4.5.5 m.w.H., bestätigt mit Urteil B-
6482/2018 E. 5.4.3 [noch nicht rechtskräftig]).
Ob dieses nahe Verhältnis auch für Mitarbeitende des Unternehmens ohne
Organeigenschaft zu bejahen ist, hatte das Bundesverwaltungsgericht bis
anhin nicht zu klären.
5.2.1 Hinsichtlich der Bedeutung des nemo-tenetur-Grundsatzes im Kar-
tellrecht führte das Bundesverwaltungsgericht aus, dass ein im Wesentli-
chen aus Art. 6 EMRK fliessendes erweitertes Aussageverweigerungsrecht
bei einer – wie vorliegend – grundsätzlich als Zeuge einzuvernehmenden
natürlichen Person überhaupt erst dort und in dem Umfang greifen kann,
als ein solches auch der vom Verfahren direkt betroffenen juristischen Per-
son selbst zusteht. Es führte weiter aus, dass im Hinblick auf eine allfällige
Sanktionierung der Beschwerdeführerin selbst eine Einvernahme eines
ehemaligen Organs als Zeuge nicht per se und zum Voraus als unzulässig
gelten könne. Es hat sich mit der Tragweite des nemo-tenetur-Grundsatzes
unter Beachtung der schweizerischen und europäischen Judikatur und Li-
teratur eingehend auseinandergesetzt. Es hat insbesondere festgehalten,
dass der nemo-tenetur-Grundsatz nicht uneingeschränkt gelte und letztlich
auch diesbezüglich eine Beurteilung der konkreten Umstände im Einzelfall
vorzunehmen sei (BVGE 2018 IV/12 E. 4.5.3 m.w.H.).
5.2.2 Als natürliche Person kann B._ persönlich nicht nach
Art. 49a KG gebüsst werden. Entsprechend kann er sich uneingeschränkt
auf sein persönliches Zeugnisverweigerungsrecht berufen.
Die Beschwerdeführerin wird als juristische Person hingegen durch ihre
formellen und faktischen Organe verkörpert und nur ihre Aussagen können
der juristischen Person als Verfahrenspartei zugerechnet werden. Entspre-
chend können diese Personen in Organstellung auf Fragen, die zu einer
impliziten Schuldanerkennung der Beschwerdeführerin führen könnten, die
Aussage verweigern (vgl. E. 4.1.3 ff. hiervor).
Anders verhält es sich mit Mitarbeitenden eines Unternehmens, welche
über keine Organstellung verfügen. Da sie das Unternehmen nicht in die-
sem formellen Sinne vertreten, können sie sich nicht auf den nemo-tenetur-
Grundsatz bzw. auf das aus Art. 6 EMRK fliessende Schweigerecht des
B-7017/2018
Seite 28
Unternehmens berufen und sind grundsätzlich im Rahmen einer Zeugen-
einvernahme zu befragen (vgl. BANGERTER, BSK-KG, Art. 42 Rz. 19
m.w.H.; BICKEL/WYSSLING, Kommentar KG, Art. 42 Rz. 50 ff.).
Aufgrund eines besonderen Näheverhältnisses zur juristischen Person an-
erkannte das Bundesverwaltungsgericht für ein ehemaliges Organ einer
juristischen Person ein Auskunftsverweigerungsrecht, sofern es zu Vorgän-
gen in einem Zeitraum befragt werden soll, während dem es Organstellung
hatte (BVGE 2018 IV/12 E. 4.5.4). B._ trägt zwar die Business-Ver-
antwortung für (...) und C._ auf Seiten der Beschwerdeführerin und
steht deshalb in einem nahen Verhältnis zum Einvernahmegegenstand.
Hingegen fehlt ihm als aktueller Mitarbeiter das in diesem Zusammenhang
geforderte besondere Näheverhältnis zur Beschwerdeführerin. Er nimmt
zwar als Teamleiter der "..." eine Führungsfunktion für sein Team wahr, je-
doch nicht für die Beschwerdeführerin als Gesamtgesellschaft. Dies zeigt
sich auch aus dem Umstand, dass B._ "lediglich" über eine kollek-
tive Zeichnungsberechtigung gemäss interner Organisation verfügt.
Auch mit einem rechtsvergleichenden Blick ist der Kreis, welche Personen
sich in einen kartellrechtlichen Verfahren für eine juristische Person recht-
lich bindend als Partei aussagen können, eng zu ziehen (vgl hierzu BI-
CKEL/WYSSLING, Kommentar KG, Art. 42 Rz. 38 ff. insbesondere Ausfüh-
rungen zum Zivilprozess, Strafverfahren und zum Bundeszivilprozess).
Entsprechend sind auch an das besondere Näheverhältnis zur juristischen
Person hohe Anforderungen zu stellen. Dabei genügt insbesondere das
von der Beschwerdeführerin geltend gemachte obligatorische Arbeitsver-
hältnis zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber mit der aufgezeigten Treu-
epflicht des Arbeitnehmers und der Fürsorgepflicht des Arbeitgebers nicht.
In Frage kommen könnte allenfalls ein Aussageverweigerungsrecht für per-
sönliche Mitarbeiter der Organe (vgl. Art. 178 Bst. g StPO). Dass
B._ persönlicher Mitarbeiter einer Person in Organstellung ist, wird
von der Beschwerdeführerin indes nicht geltend gemacht und lässt sich
aus den Akten auch nicht entnehmen.
5.2.3 Die Beschwerdeführerin macht weiter geltend, das Bundesverwal-
tungsgericht habe bereits in einem Urteil bestätigt, dass auch aktuellen Mit-
arbeitern ohne Organstellung ein Aussageverweigerungsrecht zukomme
(vgl. Urteil B-7633/2009 Rz. 136).
Im angesprochenen kartellrechtlichen Verfahren ging es unter anderem um
die Frage, ob die Verwertung sowohl der von den Beschwerdeführerinnen
B-7017/2018
Seite 29
übermittelten Informationen als auch allfälliger weiterer, auf sonstige Weise
erlangter Informationen durch die Wettbewerbsbehörden zur Begründung
ihrer Verfügung einen Verstoss gegen den nemo-tenetur-Grundsatz dar-
stellt. Zu beurteilen war somit ein Auskunfts- oder Editionsbegehren an ein
Unternehmen, welches Verfahrenspartei war. In diesem Zusammenhang
kam das Bundesverwaltungsgericht zum Schluss, dass sowohl Organe
bzw. die Vertreter als auch die einzelnen Mitarbeiter ein Auskunfts- und
Editionsverweigerungsrecht haben (Urteil B-7633/2009 Rz. 83 i.V.m.
Rz. 86). Da die Auskunfts- und Editionspflicht nach Art. 40 KG das Unter-
nehmen selbst triftt und somit "unternehmensbezogen" ist, lässt sich eine
Ausdehnung der Verweigerungsrechte auf Mitarbeiter ohne Organstellung,
soweit sie an der Beantwortung der an Unternehmen gerichteten Fragen
beteiligt sind, rechtfertigen (vgl. BICKEL/WYSSLING, Kommentar KG, Art. 40
Rz. 38 ff. 136).
Demgegenüber ist die im vorliegenden Verfahren zu beurteilende Einver-
nahme nach Art. 42 Abs. 1 KG "personenbezogen", da mit B._ eine
bestimmte Person vorgeladen und einvernommen werden soll, um als na-
türliche Person zu seinen persönlichen Wahrnehmungen auszusagen (vgl.
BICKEL/WYSSLING, Kommentar KG, Art. 40 Rz. 80). In dieser Konstellation
rechtfertigt sich eine Einschränkung des Personenkreises, der sich auf das
Aussageverweigerungsrecht des Unternehmens berufen kann. Zu diesen
gehören die Personen, die im Verfahren gegenüber den Wettbewerbsbe-
hörden für das Unternehmen handeln bzw. aussagen können, wie die ak-
tuellen formellen und faktischen Organe des Unternehmens sowie in einem
ganz begrenzten Umfang auch Personen, die ein besonderes Näherver-
hältnis zur juristischen Person aufweisen, wie ehemalige Organe, wenn sie
zu Vorgängen in einem Zeitraum befragt werden, während dem sie Organ
waren (vgl. BVGE 2018 IV/12 E. 4.5.4).
5.2.4 Bezüglich des Arguments der Beschwerdeführerin, die Zeugenein-
vernahme könne im Kartellrecht nur subsidiär zu anderen Untersuchungs-
massnahmen durchgeführt werden, kann auf Erwägung 4.1.2 hiervor ver-
wiesen werden. Daraus wird ersichtlich, dass Art. 42 Abs. 1 KG die Kom-
petenzgrundlage für die Durchführung von Zeugeneinvernahmen in kartell-
rechtlichen Verfahren ist. Eine Subsidiarität dieser Massnahme ist im Kar-
tellgesetz im Gegensatz zur Bestimmung von Art. 14 Abs. 1 VwVG nicht
vorgesehen.
Schliesslich hat sich das Bundesverwaltungsgericht eingehend mit der
Frage befasst, inwieweit eine Zeugeneinvernahme mit dem nemo-tenetur-
B-7017/2018
Seite 30
Grundsatz und mit dem Grundsatz des effet utile vereinbar ist. Es hat dabei
die unterschiedlichen Lehrmeinungen abgewogen und die für den Ent-
scheid als massgebend erachtete Judikatur im Entscheid einbezogen. Es
kam zum Resultat, dass eine Aussage als Zeuge unter Straffolge für Fra-
gen, welche zu einer impliziten Schuldanerkennung der Beschwerdeführe-
rin führen könnten, nicht in Betracht komme (BVGE 2018 IV/12 E. 4.5.2 ff.;
bestätigt mit Urteil B-6482/2018 E. 5.4.4 [noch nicht rechtskräftig]).
6.
Zusammenfassend erweist sich eine Einvernahme von B._ als
Zeuge im Untersuchungsverfahren (...) gegen die Beschwerdeführerin
nach den einschlägigen Verfahrensvorschriften demnach grundsätzlich als
zulässig. Sie stellt nach dem Dargelegten nicht per se eine Verletzung der
strafprozessualen Mindestgarantien von Art. 6 EMRK, insbesondere des
nemo-tenetur-Grundsatzes, dar, weshalb die Beschwerde – soweit darauf
eingetreten werden kann – abzuweisen ist.
6.1 Das Bundesverwaltungsgericht auferlegt die Verfahrenskosten in der
Regel der unterliegenden Partei. Unterliegt diese nur teilweise, so werden
die Verfahrenskosten ermässigt (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Das für die Kosten-
verteilung massgebende Ausmass des Unterliegens ist aufgrund der ge-
stellten Rechtsbegehren zu beurteilen (MICHAEL BEUSCH, in: Auer/Müller/
Schindler [Hrsg.], Art. 63 N. 13).
Die Gerichtsgebühr bemisst sich nach Umfang und Schwierigkeit der
Streitsache, Art der Prozessführung und finanzieller Lage der Parteien
(Art. 2 Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und
Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht, VGKE,
SR 173.320.2) und ist vorliegend auf Fr. 2'000.– festzusetzen.
Der Beschwerdeführerin wird als hautsächlich unterliegend betrachtet,
weshalb ihr für das vorliegende Verfahren Fr. 2'000.– auferlegt werden
(Art. 63 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 4 VGKE). Dieser Betrag ist dem geleiste-
ten Kostenvorschuss von Fr. 2'000.– zu entnehmen Der Vorinstanz sind
keine Verfahrenskosten aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 2 VwVG).
6.2 Gemäss Art. 64 Abs. 1 VwVG hat die obsiegende Partei Anspruch auf
eine Parteientschädigung für die ihr erwachsenen notwendigen und ver-
hältnismässig hohen Kosten (vgl. auch Art. 7 ff. VGKE). Obsiegt die Partei
nur teilweise, so ist die Parteientschädigung entsprechend zu kürzen
B-7017/2018
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(Art. 7 Abs. 2 VGKE). Die Entschädigung wird der Körperschaft oder auto-
nomen Anstalt auferlegt, in deren Namen die Vorinstanz verfügt hat, soweit
sie nicht einer unterliegenden Gegenpartei auferlegt werden kann (Art. 64
Abs. 2 VwVG). Der hauptsächlich unterliegenden Beschwerdeführerin ist
keine Parteientschädigung zuzusprechen.