Decision ID: c3647198-28b6-4362-b5a1-91dc12e501e8
Year: 2018
Language: de
Court: ZH_VG
Chamber: ZH_VG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: public_law
Law Sub-area: nan
Label: approval

Facts:
hat sich ergeben:
I.
A.
A wurde mit Entscheid des Bezirksgerichts Bülach am 27. Mai 2014 wegen vorsätzlicher Tötung, Diebstahl und Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz zu 13 Jahren Freiheitsstrafe (abzüglich 471 Tage bereits erstandenen Freiheitsentzugs) verurteilt. A befindet sich derzeit in der Justizvollzugsanstalt C. Ein Drittel der Gesamtstrafe hatte er am 9. Juni 2017 verbüsst. Am 9. Oktober 2021 wird er zwei Drittel der Strafe erstanden haben. Das Strafende fällt auf den 9. Februar 2026.
B.
Bei A handelt es sich um einen 1979 im Land X geborenen und aufgewachsenen Staatsangehörigen des Landes Y, welcher im April 2010 zusammen mit seiner Ehefrau, die im Land X geboren wurde und der Tochter D, geboren 2003, zwecks Erwerbstätigkeit in die Schweiz eingereist war. Er erhielt in der Folge vom Kanton F eine Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA mit Gültigkeit bis 31. März 2015. Im April 2012 kam der Sohn E zur Welt. Die Ehefrau und die beiden Kinder kehrten nach seiner Verhaftung in das Land X zurück. Das Migrationsamt des Kantons F widerrief am 23. September 2015 die Aufenthaltsbewilligung von A und wies ihn per Haftentlassung aus der Schweiz weg.
C.
Im Oktober 2014 hatte die Ehefrau von A in einem erweiterten Suizidversuch die elfjährige Tochter D getötet und den zweijährigen Sohn E schwerverletzt. An der Beerdigung im Land X konnte A aus Gründen der Haft nicht teilnehmen. Anschliessend an diesen Schicksalsschlag hielt A sich wenige Tage in der psychiatrischen Klinik G auf. Am 20. Oktober 2017 wurde die Ehe offenbar geschieden. Die geschiedene Ehefrau befindet sich im Land X in Haft. Der Sohn wird seither von den Eltern von A, welche im Land X leben, betreut.
Am 12. März 2018 wies das Amt für Justizvollzug des Kantons Zürich (JUV) das Gesuch A vom 19. Februar 2018 um Gewährung von Urlaub für den 5. April 2018 für einen Gedenkgottesdienst in der Klosterkirche G für dessen verstorbene Tochter wegen Fluchtgefahr ab.
II.
Dagegen rekurrierte A am 12. April 2018 bei der Direktion der Justiz und des Innern und beantragte unter Kosten- und Entschädigungsfolge, dass künftige ähnliche Urlaubsgesuche zu bewilligen seien. Ausserdem ersuchte er um unentgeltliche Prozessführung und -vertretung.
Die Direktion wies den Rekurs am 12. Juli 2018 ab (Disp.-Ziff. 1), auferlegte A die Verfahrenskosten von Fr. 631.00 (Disp.-Ziff. III), gewährte ihm jedoch die unentgeltliche Rechtspflege und -vertretung und sprach ihm keine Parteientschädigung zu.
III.
Mit Beschwerde vom 13. September 2018 beantragte A unter Entschädigungsfolge dem Verwaltungsgericht, die angefochtene Verfügung sei aufzuheben und es sei festzustellen, dass künftige Urlaubsgesuche bzw. ein neues Urlaubsgesuch wie dasjenige vom 19. Februar 2018 grundsätzlich zu bewilligen seien. Eventualiter ersuchte er um unentgeltliche Prozessführung und Bestellung seiner Anwältin als unentgeltliche Rechtsvertretung.
Am 19. September 2018 beantragte die Direktion der Justiz und des Innern unter Verzicht auf eine Vernehmlassung die Abweisung der Beschwerde. Das JUV schloss am 11. Oktober 2018 ebenfalls auf Abweisung und verwies für die Begründung auf die angefochtenen Verfügungen. Die Oberstaatsanwaltschaft nahm am 5. November 2018 Stellung zur Beschwerde und beantragte deren Abweisung. Am 19. November 2018 replizierte A zu den Ausführungen der Oberstaatsanwaltschaft und hielt an seinen Anträgen fest. Die Oberstaatsanwaltschaft verzichtete am 28. November 2018 auf Weiterungen. Auf Aufforderung der Einzelrichterin reichte Rechtsanwältin C am 17. Dezember 2018 ihre Honorarnote ein.
Die Einzelrichterin

Considerations:
erwägt:
1.
1.1
Das Verwaltungsgericht ist für die Behandlung der vorliegenden Beschwerde gemäss § 41 Abs. 1 in Verbindung mit § 19 Abs. 1 lit. a des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) zuständig. Die Beurteilung fällt in die einzelrichterliche Zuständigkeit, da kein Fall von grundsätzlicher Bedeutung vorliegt (§ 38b Abs. 1 lit. d Ziff. 2 und Abs. 2 VRG).
1.2
Der Termin, für den der Beschwerdeführer Urlaub verlangt hatte (5. April 2018), war schon im Zeitpunkt des Rekursverfahrens überholt. Es stellt sich somit die Frage, ob sich der Beschwerdeführer zur Beurteilung seines abgelehnten Gesuchs um Urlaub auf ein Rechtsschutzinteresse stützen kann.
Vom Erfordernis eines aktuellen Interesses kann abgesehen werden, wenn eine Anordnung zu beurteilen ist, die sich nach ihrer Art und ihrem Gegenstand jederzeit wiederholen kann und die sonst der behördlichen Überprüfung regelmässig entzogen bliebe, sodass die rechtliche Klärung einer Grundsatzfrage nie erfolgen könnte (BGE 131 II 670 E. 1.2; RB 1998 Nr. 41 E. 2b; Martin Bertschi
in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], 3. A., Zürich etc. 2014 [Kommentar VRG],
§ 21 N. 25; VGr, 21. Dezember 2017, VB.2017.00463, E. 3.2). Es ist jederzeit damit zu rechnen, dass der Beschwerdeführer erneut ein Gesuch um Urlaub stellt, weshalb auf die Beschwerde – da auch die übrigen Voraussetzungen gegeben sind – einzutreten ist.
2.
2.1
Vollzugsöffnungen sind Lockerungen im Freiheitsentzug, namentlich – neben anderen – die Gewährung von Urlaub und die bedingte Entlassung (Art. 75a Abs. 2 des Strafgesetzbuches vom 21. Dezember 1937 [StGB]). Dem Gefangenen ist zur Pflege der Beziehungen zur Aussenwelt, zur Vorbereitung seiner Entlassung oder aus besonderen Gründen in angemessenem Umfang Urlaub zu gewähren, soweit sein Verhalten im Strafvollzug dem nicht entgegensteht und keine Gefahr besteht, dass er flieht oder weitere Straftaten begeht (Art. 84 Abs. 6 StGB). Dabei müssen Flucht- und Rückfallgefahr im Einzelfall sorgfältig geprüft werden (BGr, 17. Juli 2015, 6B_1028/2014, E. 3.5).
2.2
Art. 84 Abs. 6 StGB enthält die Rahmenvorschriften zum Hafturlaub. Die Einzelheiten der Urlaubsgewährung richten sich nach kantonalem Recht und den für den Kanton jeweils massgebenden Konkordatsrichtlinien (BGr, 18. Dezember 2015, 6B_619/2015, E. 2.5). Nach § 56 der Justizvollzugsverordnung vom 6. Dezember 2006 (JVV) werden Urlaub und Ausgang gemäss den Richtlinien der Ostschweizerischen Strafvollzugskommission über die Ausgangs- und Urlaubsgewährung bewilligt (ebenso § 61 Abs. 1 JVV). Fluchtgefährliche Personen erhalten keinen Ausgang oder Urlaub (§ 61 Abs. 4 JVV).
3.
3.1
Der Beschwerdeführer verhält sich im Vollzug – mit Ausnahme zweier Disziplinierungen – unbestritten tadellos. Es liegen aus sämtlichen Vollzugsbereichen positive Rückmeldungen vor. Er hält sich an den Vollzugsplan und kommt seiner Mitwirkungspflicht ohne Einwände nach. Er nimmt regelmässig an deliktspräventiven Gesprächen mit der zuständigen Sozialarbeiterin teil und verhält sich im Rahmen dieser Intervention zuverlässig und zeigt sich absprachefähig. Es wird ihm ein fundiertes Problembewusstsein sowie ein gutes Reflexionsvermögen attestiert. Dass der Beschwerdeführer noch keine Wiedergutmachungszahlungen geleistet hat, fällt angesichts der Unterhaltspflichten für den Sohn im vorliegenden Kontext nicht überwiegend negativ ins Gewicht. Ebenso vermag die inzwischen erfolgte Disziplinierung vom 25. September 2018 noch nicht zu rechtfertigen, dass die Urlaubsgewährung mangels Erfüllen der persönlichen Voraussetzungen abzuweisen wäre.
3.2
Im psychiatrischen Gutachten vom 10. Januar 2014 wurde die Rückfallgefahr für Gewaltstraftaten oder Tötungsdelikte als gering eingeschätzt. Die Staatsanwaltschaft IV beurteilte den Beschwerdeführer am 27. Januar 2014 nicht als gemeingefährlich. Gemäss FOTRES ist selbst ohne jegliche Veränderung bzw. Therapie oder anderer risikosenkender Massnahmen beim Beschwerdeführer langfristige Rückfallfreiheit wahrscheinlich. Die ROS-Abklärung des JUV vom 29. April 2014 schloss sich zwar dem Gutachten und dem FOTRES an, ging jedoch (im Widerspruch hierzu) ohne nähere Begründung von einem geringen bis mittleren Rückfallrisiko für Gewaltdelikte aus. Da das JUV das Urlaubsgesuch allein wegen Fluchtgefahr abwies, ist nicht davon auszugehen, dass das Rückfallrisiko des Beschwerdeführers mehr als gering einzustufen ist. Die Rückfallgefahr spricht damit entgegen der Ansicht der Vorinstanz nicht gegen eine Urlaubsgewährung.
3.3
Die Vorinstanz ging einig mit den Beschwerdegegnern von Fluchtgefahr beim Beschwerdeführer aus. Dieser habe nach Verbüssung der Strafe die Schweiz zu verlassen. Er habe keine Familienangehörigen in der Schweiz und auch sonst keine engen Beziehungen zur Schweiz. Er hätte demnach durch eine Flucht anlässlich eines Urlaubs nichts zu verlieren, was gegen die Gewährung eines Urlaubs spreche. Die verbleibende hohe Reststrafe von zum Zeitpunkt des vorliegenden Entscheids noch drei Jahren bis zu einer allfälligen bedingten Entlassung bzw. von (heute) 7,5 Jahren bis zur Vollverbüssung würden für den Beschwerdeführer ein erhebliches Interesse daran begründen, sich dem weiteren Strafvollzug durch Absetzung in das Land Y zu entziehen.
3.4
Schliesslich wiesen die Vorinstanz und der Beschwerdegegner 2 darauf hin, dass eine (unbewaffnete) Begleitperson anlässlich der Urlaubsbegleitung höchstens einem minimen, impulsiven Fluchtgedanken des Beschwerdeführers begegnen, eine Flucht tatsächlich aber nicht – etwa durch physischen Einsatz – verhindern könnte. Sie kamen zum Schluss, dass das öffentliche Interesse an einer ordnungsgemässen Weiterführung des Strafvollzugs den spezialpräventiven Zweck der Gewährung von Beziehungsurlauben klar überwiege. Zumal – so die Vorinstanz – eine Wiedereingliederung durch Urlaub in der Schweiz ohnehin keinen Sinn mache, da der Beschwerdeführer nach dem Vollzug auszuweisen sei.
3.5
Fluchtgefahr im Sinn von Art. 84 Abs. 6 StGB darf nicht bereits dann angenommen werden, wenn die Möglichkeit der Flucht in abstrakter Weise besteht. Es braucht vielmehr eine gewisse Wahrscheinlichkeit, dass der Inhaftierte, wenn er in Freiheit wäre, sich dem Vollzug der Strafe durch Flucht entzöge. Es müssen konkrete Gründe dargetan werden, die eine Flucht nicht nur als möglich, sondern insgesamt als wahrscheinlich erscheinen lassen (VGr, 28. Januar 2013, VB.2012.00591, E. 4.3; VGr, 18. Dezember 2012, VB.2012.00622, E. 3.4). Hierfür sind die gesamten Verhältnisse der betroffenen Person wie beispielsweise die Lebensumstände, familiäre Bindungen, berufliche und finanzielle Situation sowie Kontakte zum Ausland in Betracht zu ziehen (BGr, 10. September 2013, 6B_655/2013, E. 2; BGr, 12. Januar 2012, 6B_577/2011, E. 2.2 und E. 4.3; BGr, 13. Januar 2010, 1B_378/2009, E. 4.1; BGE 125 I 60 E. 3a S. 62). Die Aussicht, zusätzlich zur Strafverbüssung aus der Schweiz ausgeschafft zu werden, erhöht die Fluchtgefahr zwar regelmässig in nicht unbeträchtlichem Umfang (BGr, 12. Januar 2012, 6B_577/2011, E. 4.1). Doch ist auch in diesem Fall eine Gesamtwürdigung der konkreten Umstände vorzunehmen und müssen diese eine Flucht nicht nur als möglich, sondern insgesamt als wahrscheinlich erscheinen lassen (BGr, 12. Januar 2012, 6B_577/2011, E. 4.3; VGr, 28. Januar 2012, VB.2012.00591, E. 4.3). Schematismen bei ausländischen Straftätern vertragen sich nicht mit dem Grundsatz der konkreten und nicht abstrakten Beurteilung der Fluchtgefahr.
Angesichts dieser Rechtsprechung erweist sich Ziff. 4.1 lit. d der Richtlinien über die Ausgangs- und Urlaubsgewährung der Ostschweizer Strafvollzugskommission vom 7. April 2006, wonach ausländischen Gefangenen, welche die Schweiz nach dem Strafvollzug zu verlassen haben, in der Regel nur dann Urlaub gewährt wird, wenn sie eine enge, dauerhafte Beziehung zu einer in der Schweiz lebenden Bezugsperson mit Aufenthaltsrecht nachweisen, als zu einschränkend. Eine schematische Verweigerung von Urlaub gestützt auf diese Bestimmung verstösst gegen übergeordnetes Recht.
3.6
Es ist zutreffend, dass der Beschwerdeführer die Schweiz nach seiner Entlassung zu verlassen hat und damit grundsätzlich die Fluchtgefahr erhöht ist. Allerdings hat er aufgrund seiner Biographie und seiner Familienangehörigen, welche im Land X leben und zu denen er unbestritten ein enges Verhältnis hat, ein evidentes Interesse, nach der Verbüssung der Strafe in das Land X zurückkehren zu können. Das aus den europäischen Grundfreiheiten hergeleitete Freizügigkeits- bzw. Aufenthaltsrecht des aus dem Land Y stammenden Beschwerdeführers im Land X kann zwar aus Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit und Gesundheit eingeschränkt werden (Art. 48 und 46 EWG-Vertrag, Richtlinie [RL] 64/221/EWG). Es braucht dafür indes eine tatsächliche und hinreichend schwere Gefährdung, die ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt (Waldemar Hummer/Christoph Vedder/Stefan Lorenzmeier, Europarecht in Fällen, 6. A., Basel 2015, S. 666 mit Hinweis auf die Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union). Nach Art. 3 Abs. 1 RL 64/221/EWG kann die Gefährdung nur durch ein persönliches Verhalten der betroffenen Person gerechtfertigt werden. Eine strafrechtliche Verurteilung allein reicht dafür nur aus, wenn der Betroffene die öffentliche Ordnung gegenwärtig
gefährdet (statt vieler: vgl. Sebastian M. Heselhaus/Carsten Nowak, Handbuch der Europäischen Grundfreiheiten, Wien/Bern 2006, § 15 N. 76 ff.). Generalpräventive Gesichtspunkte vermögen eine Ausweisung eines EU-Bürgers somit nicht zu rechtfertigen. Da vom Beschwerdeführer bei seiner Entlassung mutmasslich nur ein geringes Rückfallrisiko für Gewaltstraftaten ausgehen wird, er ansonsten nicht vorbestraft ist, über einen schulpflichtigen Sohn im Land X verfügt, zu welchem er engen Kontakt pflegt sowie selber im Land X in geordneten Verhältnissen aufgewachsen ist, hat der Beschwerdeführer eine reelle Chance, sich nach der Verbüssung seiner Strafe wieder im Land X aufhalten zu dürfen.
Würde er sich durch eine Flucht in das Land Y der weiteren Strafe entziehen, könnte er nicht mehr in das Land X zurückkehren, wo seine nächsten Angehörigen leben. Nur im Land Y wäre er als Staatsangehöriger des Landes Y vor der Schweizer Justiz geschützt, da davon auszugehen ist, dass das Land Y gestützt auf Art. 6 des Europäischen Auslieferungsabkommens vom 13. Dezember 1957 (SR 0.353.1) seine eigenen Staatsangehörigen nicht ausliefert. Das Land X würde ihn jedoch, da er neben der Staatsbürgerschaft des Landes Y nicht auch diejenige des Landes X besitzt, gestützt auf das erwähnte Auslieferungsabkommen an die Schweiz ausliefern und seine gegenwärtig gute Legalprognose wäre für den Erhalt einer Aufenthaltsbewilligung im Land X getrübt. Ein Untertauchen im Land X würde ihm den Kontakt zu seinem Sohn geradezu verunmöglichen. Würde er in das Land Y flüchten und wollte er mit seinem Sohn zusammenleben, müsste er diesen aus seiner gewohnten Umgebung im Land X bei seinen Grosseltern "herausreissen". Für eine solche Absicht bestehen keine Anhaltspunkte.
Es liegt damit im Ergebnis entgegen der Ansicht des Beschwerdegegners 1 und der Vorinstanz gar eine noch mehr gegen eine Flucht sprechende Ausgangslage vor, als wenn der definitiv aus der Schweiz weggewiesene Beschwerdeführer in der Schweiz nahe Familienangehörige hätte. Denn der Beschwerdeführer hat seine Aufenthaltsperspektive im Land X zu verlieren, wenn er sich der Reststrafe durch Flucht in das Land Y entziehen würde. Damit ist unter den vorliegenden Umständen eine hinreichend konkrete Fluchtgefahr zu verneinen.
3.7
Der vorinstanzlichen Schlussfolgerung, eine Flucht des Beschwerdeführers sei wahrscheinlich und stehe der Gewährung von Urlaub entgegen, kann demnach nicht gefolgt werden. Ebenso wenig bildet vorliegend bzw. generell bei ausländischen Strafgefangenen nur die "Ausschaffung" ein legitimes Vollzugsziel (vgl. VGr, 21. Januar 2009, VB.2008.00539, E. 3.2). Vielmehr sind auch ausländische Gefangene zu resozialisieren. Jedenfalls vorliegend sind gemeinsam mit der aus dem Land X anzureisenden Familie verbrachte Urlaubszeit in der Schweiz und die Verarbeitung des Traumas durch den Tod der Tochter für die wahrscheinliche soziale Wiedereingliederung des Beschwerdeführers im Land X geeignet und dienen damit dem Strafziel der künftigen Deliktsfreiheit. Die grundsätzliche Verweigerung von Urlaub erweist sich damit in Anbetracht der dargelegten Umstände als unverhältnismässig. Dies führt zur Gutheissung der Beschwerde im Sinn der Erwägungen. Der Beschwerdegegner wird ein künftiges Gesuch des Beschwerdeführers wie dasjenige vom 19. Februar 2018 grundsätzlich zu bewilligen haben, es sei denn, es sprächen dannzumal wichtige Gründe dagegen. Eine Prüfung von begleiteten Beziehungsurlauben erübrigt sich bei diesem Ergebnis.
4.
4.1
Ausgangsgemäss sind die Kosten des Beschwerdeverfahrens den Beschwerdegegnern 1 und 2 je zur Hälfte aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 VRG). Die Rekurskosten sind dem Beschwerdegegner 1 aufzuerlegen. Zudem haben sie den Beschwerdeführer für seine Aufwendungen im Rekurs- und Beschwerdeverfahren angemessen zu entschädigen (§ 17 Abs. 2 VRG).
4.2
Zu prüfen bleibt das Gesuch des Beschwerdeführers um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege.
4.2.1
Nach § 16 Abs. 1 VRG ist Privaten, welchen die nötigen Mittel fehlen und deren Begehren nicht offensichtlich aussichtslos erscheint, auf entsprechendes Ersuchen die Bezahlung von Verfahrenskosten zu erlassen. Sie haben überdies Anspruch auf Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistands, wenn sie nicht in der Lage sind, ihre Rechte im Verfahren selbst zu wahren (§ 16 Abs. 2 VRG).
4.2.2
Mit der Verpflichtung der Beschwerdegegner zur Bezahlung der Verfahrenskosten wird das Gesuch des Beschwerdeführers um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung für das Beschwerdeverfahren gegenstandslos. Es bleibt, dessen Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtsverbeiständung zu prüfen. Aufgrund der Akten ist von der Mittellosigkeit des Beschwerdeführers auszugehen. Da die Beschwerde gutzuheissen ist, kann sie nicht als offensichtlich aussichtslos gelten. Sodann ist von der Notwendigkeit der rechtlichen Vertretung auszugehen. Damit ist das Gesuch des Beschwerdeführers um Gewährung der unentgeltlichen Rechtsverbeiständung für das Beschwerdeverfahren gutzuheissen und ihm in der Person von Rechtsanwältin B eine unentgeltliche Rechtsbeiständin zu bestellen.
4.2.3
Rechtsanwältin B macht einen Aufwand von 14.5 Stunden geltend, was aufgrund der vorliegenden Umstände als hoch, jedoch gerade noch angemessen zu bezeichnen ist.
Rechtsanwältin C ist demzufolge für das Beschwerdeverfahren
unter Anrechnung der Parteientschädigung (E. 4.1)
mit Fr. 1'938.60 (einschliesslich 7,7% Mehrwertsteuer) zu entschädigen.
4.3
Der Beschwerdeführer ist darauf hinzuweisen, dass gemäss § 16 Abs. 4 VRG eine Partei, der die unentgeltliche Rechtspflege gewährt wurde, zur Nachzahlung verpflichtet ist, sobald sie dazu in der Lage ist. Der Anspruch des Kantons verjährt zehn Jahre nach Abschluss des Verfahrens.