Decision ID: 33bb7293-d9c9-57df-8caa-d42b1f985250
Year: 2014
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 
Law Sub-area: 
Label: dismissal

Facts:
Sachverhalt:
A.
Am 16. April 2012 schrieben die Schweizerischen Bundesbahnen SBB
(SBB AG; nachfolgend: Vergabestelle) auf der Internetplattform SIMAP
(<www.simap.ch>) unter dem Projekttitel "Beschaffung neue internationa-
le Züge" einen Lieferauftrag bzw. Werkvertrag im offenen Verfahren aus.
Als Offerteingabetermin wurde ursprünglich der 12. Oktober 2012 festge-
setzt. Die Vergabestelle hat diesen Termin nachträglich jedoch auf den
7. Dezember 2012 verschoben.
B.
Zu dieser Ausschreibung gingen fristgerecht vier Angebote ein, darunter
dasjenige der Patentes Talgo S.L.U. (nachfolgend: Beschwerdeführerin).
Darauf folgten verschiedene Verhandlungsrunden bis zum 11. März 2014,
in welchen im Wesentlichen technische Themen und der Vertragsentwurf
besprochen wurden. Eine Anbieterin zog dabei ihr Angebot zurück. Die
definitiven Offerten der drei verbliebenen Anbieterinnen wurden am
10. April 2014 eingereicht.
C.
Der Zuschlag vom 9. Mai 2014 an die Stadler Bussnang AG (nachfol-
gend: Beschwerdegegnerin) wurde am 10. Mai 2014 unter der SIMAP-
Meldenummer 820483 veröffentlicht. Zur Begründung führte die Vergabe-
stelle an, dass das Angebot der Beschwerdegegnerin die beste Bewer-
tung bei den Hauptkriterien "Gesamtwirtschaftlichkeit" und "Innovation"
erzielt habe. Unter Berücksichtigung der Bewertung der beiden weiteren
Hauptkriterien "Technik" und "Vertragserfüllung, Lieferanten Projekt-Set-
up und Homologationskonzept" würde dieses Angebot insgesamt das
wirtschaftlich günstigste darstellen.
Zugleich, mit E-Mail vom 9. Mai 2014, wurde die Beschwerdeführerin zu
einem Debriefing eingeladen, das am 15. Mai 2014 stattfand. Am 19. Mai
2014 erfolgte ein weiteres Debriefing. Im Rahmen dieser Gespräche hat
die Vergabestelle der Beschwerdeführerin insbesondere mitgeteilt, dass
ihre Offerte insgesamt '_' Prozentpunkte (von 100 möglichen Pro-
zentpunkten) erhalten habe; die Offerte der Beschwerdegegnerin habe
demgegenüber mit '_' Prozentpunkten deutlich besser abgeschnit-
ten. Das Angebot der dritten Anbieterin (ALSTOM Schienenfahrzeuge
AG) habe den dritten Platz erreicht.
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Seite 4
D.
Gegen die am 10. Mai 2014 veröffentlichte Zuschlagsverfügung hat die
Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 28. Mai 2014 Beschwerde beim
Bundesverwaltungsgericht erhoben mit folgenden Rechtsbegehren:
"1. Der vorliegenden Beschwerde wird superprovisorisch die aufschie-
bende Wirkung erteilt und die Auftraggeberin ohne Anhörung der Par-
teien aufgefordert, keine weiteren vorkehrenden Massnahmen und
Verfügungen zu treffen, bis über die aufschiebende Wirkung definitiv
geurteilt worden ist.
2. Der vorliegenden Beschwerde wird die aufschiebende Wirkung erteilt.
3. [Akteneinsicht]
4. [Schriftenwechsel]
5. Die Beschwerde wird gutgeheissen.
6. Der Vergabeentscheid vom 10. Mai 2014 über die Vergabe der Hoch-
geschwindigkeitszüge der SBB an die Zuschlagsempfängerin Stadler
Rail AG, Ernst-Stadler-Strasse 1, 9565 Bussnang, wird aufgehoben.
7. Der Auftrag für die Lieferung der Hochgeschwindigkeitszüge wird di-
rekt der Beschwerdeführerin erteilt;
oder
die Auftraggeberin, die Schweizerischen Bundesbahnen SBB, Perso-
nenverkehr, Wylerstrasse 123/125, 3000 Bern 65, wird verpflichtet,
den Auftrag für die Lieferung der internationalen Züge an die Be-
schwerdeführerin zu erteilen.
Eventualiter
8. Es wird festgestellt, dass der Entscheid über die Vergabe des Auftra-
ges über die Lieferung der internationalen Züge vom 10. Mai 2014 an
die Zuschlagsempfängerin rechtswidrig war.
9. Die Auftraggeberin wird verpflichtet, das Verfahren zu wiederholen.
10. Der Beschwerdeführerin wird eine angemessene vom Gericht zu be-
stimmende Entschädigung in der Höhe von mindestens
CHF '_' zzgl. MwSt. als Schadenersatz zugesprochen.
11. [Kosten und Entschädigung]"
Die Beschwerdeführerin bringt zur Begründung ihrer Beschwerde ver-
schiedene Rügen vor. Sie ist insbesondere der Meinung, dass die Verga-
bestelle den Sachverhalt nicht richtig festgestellt, verschiedentlich das
Transparenz- und Gleichbehandlungsgebot sowie das Willkürverbot ver-
letzt, nicht das wirtschaftlich günstigste Angebot berücksichtigt und das
Vertrauensprinzip missachtet habe. Im Wesentlichen wehrt sich die Be-
schwerdeführerin erstens gegen das Bewertungssystem, zweitens gegen
B-2960/2014
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die Bewertung und drittens gegen den Zuschlag. Die Beschwerdegegne-
rin habe nicht alle Anforderungen erfüllt.
E.
Am 30. Mai 2014 hat auch die dritte Anbieterin Beschwerde gegen die
Zuschlagsverfügung vom 9. Mai 2014 erhoben. Diese Beschwerde ist
vom Bundesverwaltungsgericht separat behandelt und unter der Verfah-
rensnummer B-2959/2014 geführt worden.
F.
Mit superprovisorischer Anordnung vom 2. Juni 2014 hat der Instruktions-
richter bis zum definitiven Entscheid über den Antrag betreffend die Ertei-
lung der aufschiebenden Wirkung alle Vollzugsvorkehrungen untersagt,
welche den Ausgang des hängigen Beschwerdeverfahrens präjudizieren
können, insbesondere den Abschluss des Vertrages mit der Beschwerde-
gegnerin. Ausserdem ist die Vergabestelle ersucht worden, zu den pro-
zessualen Anträgen der Beschwerdeführerin, namentlich betreffend die
aufschiebende Wirkung, Stellung zu nehmen. Der Beschwerdegegnerin
ist eine Stellungnahme freigestellt worden.
G.
Mit Eingabe vom 16. Juni 2014 beantragt die Beschwerdegegnerin den
Widerruf der superprovisorisch gewährten aufschiebenden Wirkung sowie
die Abweisung des Antrags auf Gewährung der aufschiebenden Wirkung.
Die Beschwerdegegnerin erklärt hierzu, das vorliegende Beschaffungs-
geschäft sei dringlich und die gegen den Zuschlag erhobene Beschwerde
offensichtlich unbegründet. Zur Frage der aufschiebenden Wirkung habe
sich im Übrigen insbesondere die Vergabestelle zu äussern.
H.
Die Vergabestelle hat sich mit Eingabe ebenfalls vom 16. Juni 2014 ver-
nehmen lassen, wobei sie folgende Anträge stellt:
"1. Die Beschwerde sei abzuweisen.
2. Der Antrag der Beschwerdeführerin auf Erteilung der aufschiebenden
Wirkung sei abzuweisen.
3. [Schriftenwechsel]
4. - 5. [Akteneinsicht]
Alles unter Kostenfolge zu Lasten der Beschwerdeführerin."
Die Vergabestelle legt dar, dass die Beschwerdeführerin im schweizeri-
schen Markt unerfahren sei. Die Rügen würden teilweise auf Missver-
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ständnissen beruhen und seien insgesamt wenig substantiiert. Das Be-
wertungssystem sei transparent, nachvollziehbar und korrekt angewandt
worden. Den Zuschlag habe die Beschwerdegegnerin erhalten, da deren
Angebot in der Bewertung der Zuschlagskriterien klar und deutlich oben
aus geschwungen habe. Zudem habe die Beschwerdegegnerin sämtliche
Muss-Kriterien erfüllt.
Gleichentags hat die Vergabestelle die Akten des vorinstanzlichen Verga-
beverfahrens in elektronischer Form sowie zusätzlich ein Aktenverzeich-
nis in Papierform eingereicht.
I.
Mit Verfügung vom 19. Juni 2014 hat das Bundesverwaltungsgericht der
Beschwerdeführerin Gelegenheit gegeben, anhand des Aktenverzeich-
nisses diejenigen Akten zu bezeichnen, in welche sie Einsicht nehmen
wolle. Zudem hat das Gericht die Vergabestelle ersucht, einen Vorschlag
für die Bereinigung der Geschäftsgeheimnisse betreffend das Aktenstück
"Vergabeantrag an den Verwaltungsrat vom 9. Mai 2014" einzureichen.
J.
Nach der am 30. Juni 2014 erfolgten entsprechenden Eingabe der Be-
schwerdeführerin hat das Bundesverwaltungsgericht die Vergabestelle
mit Verfügung vom 3. Juli 2014 gebeten, diejenigen Akten physisch einzu-
reichen, die im Zusammenhang mit den Rügen der Beschwerdeführerin
in Bezug auf die Erfüllung der Muss-Kriterien durch die Beschwerdegeg-
nerin stehen.
K.
Die von der Vergabestelle zusätzlich physisch eingereichten Unterlagen
hat das Bundesverwaltungsgericht mit Verfügung vom 28. Juli 2014 der
Beschwerdeführerin zur Replik zugestellt, wobei zuvor das Einverständ-
nis der Beschwerdegegnerin betreffend die Abdeckung von Geschäftsge-
heimnissen eingeholt worden ist.
L.
Mit Eingabe vom 11. August 2014 hat die Beschwerdeführerin die Replik
eingereicht. Darin hält sie an ihren gestellten Rechtsbegehren fest und
verlangt zusätzlich den Ausschluss der Beschwerdegegnerin vom Verfah-
ren. Die Beschwerdeführerin bestreitet die Erklärungen der Vergabestelle
in detaillierter Weise. Ausserdem verlangt die Beschwerdeführerin erneut
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umfangreiche Akteneinsicht und anschliessend einen weiteren Schriften-
wechsel.
M.
Mit Eingabe vom 27. August 2014 hat die Beschwerdegegnerin kurz zur
Replik Stellung genommen. Sie wehrt sich im Wesentlichen gegen das
erneute Gesuch um Akteneinsicht. In Bezug auf das Gesuch um auf-
schiebende Wirkung verweist die Beschwerdegegnerin auf die Eingaben
der Vergabestelle.
N.
Die Vergabestelle hat ebenfalls mit Eingabe vom 27. August 2014 zur
Replik der Beschwerdeführerin hinsichtlich des Gesuchs um aufschie-
bende Wirkung ausführlich Stellung genommen. Die Vergabestelle hält an
den gestellten Rechtsbegehren fest. Über den Umfang einer weiteren Ak-
teneinsicht sei im Hauptverfahren zu entscheiden. Ein weiterer Schriften-
wechsel sei nicht anzuordnen.
O.
Die hierzu ergangenen Stellungnahmen der Vergabestelle und der Be-
schwerdegegnerin sind der Beschwerdeführerin mit Verfügung vom
1. September 2014 zur Kenntnis zugestellt worden.
P.
Im Parallelverfahren B-2959/2014 hat die dritte Anbieterin mit Schreiben
vom 12. September 2014 ihre Beschwerde ohne Begründung zurückge-
zogen. Gegenüber der Presse erklärte ein Sprecher der dritten Anbiete-
rin, man habe von der Vergabestelle Antworten auf offene Fragen erhal-
ten.
Q.
Mit Verfügung vom 23. Oktober 2014 hat das Bundesverwaltungsgericht
die Vergabestelle aufgefordert, in einem einzigen Dokument eine Zu-
sammenstellung aller verwendeten Subkriterien und aller dazugehörigen
Bewertungen des Angebots der Beschwerdeführerin einzureichen. Das
verlangte Dokument ist mit Eingabe vom 28. Oktober 2014 eingegangen
und wird mit dem vorliegenden Zwischenentscheid der Beschwerdeführe-
rin zugestellt.
B-2960/2014
Seite 8
R.
Auf die Vorbringen der Parteien des vorliegenden Verfahrens wird, soweit
sie für den Entscheid wesentlich sind, in den nachfolgenden Erwägungen
eingegangen.

Considerations:
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gegen Verfügungen über den Zuschlag in Vergabeverfahren steht die
Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht offen (Art. 27 Abs. 1
i. V. m. Art. 29 Bst. a des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 1994 über
das öffentliche Beschaffungswesen [BöB], SR 172.056.1). Das Bundes-
verwaltungsgericht entscheidet auch über Gesuche um Erteilung der auf-
schiebenden Wirkung (Art. 28 Abs. 2 BöB).
1.2 Für das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht sind die Vor-
schriften des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968
(VwVG, SR 172.021) massgebend, soweit das BöB und das Verwal-
tungsgerichtsgesetz vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) nichts anderes
bestimmen (Art. 26 Abs. 1 BöB und Art. 37 VGG). Gemäss Art. 31 BöB
kann die Unangemessenheit vor Bundesverwaltungsgericht nicht gerügt
werden.
1.3 Das BöB erfasst nur Beschaffungen, welche dem GATT/WTO-Über-
einkommen vom 15. April 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen
(Government Procurement Agreement [GPA], SR 0.632.231.422) unter-
stellt sind (BVGE 2008/48 E. 2.1 mit Hinweisen). Das BöB ist anwendbar,
wenn die Auftraggeberin dem Gesetz untersteht (Art. 2 Abs. 1 BöB), der
Beschaffungsgegenstand sachlich erfasst wird (Art. 5 BöB), der geschätz-
te Wert des zu vergebenden öffentlichen Auftrages den entsprechenden
Schwellenwert von Art. 6 Abs. 1 BöB erreicht und keiner der Ausnahme-
tatbestände von Art. 3 BöB gegeben ist.
1.4 Mit dem Inkrafttreten des bilateralen Abkommens zwischen der
Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Europäischen Gemein-
schaft über bestimmte Aspekte des öffentlichen Beschaffungswesens (Bi-
laterales Abkommen Schweiz-EG, SR 0.172.052.68) am 1. Juni 2002
wurden die Anbieter von Dienstleistungen des Schienenverkehrs den Re-
geln über das öffentliche Beschaffungswesen unterstellt (Art. 3 Abs. 2
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Bst. d und Abs. 3 Bilaterales Abkommen Schweiz-EG sowie Anhang II B).
Im Sektorenbereich Eisenbahnen (Bau und Betrieb von Eisenbahnanla-
gen) sind die SBB AG – die vorliegende Vergabestelle –, diejenigen Un-
ternehmen, bei denen die SBB AG die Aktienmehrheit besitzt, sowie die
anderen Betreiber von Eisenbahnanlagen, welche unter dem beherr-
schenden Einfluss des Bundes stehen, dem BöB direkt unterstellt (vgl.
Zwischenentscheid des Bundesverwaltungsgerichts B-4958/2013 vom
23. Oktober 2013 E. 1.4.2).
1.5 Die Vergabestelle geht in Ziffer 2.1 der Ausschreibung vom 16. April
2012 von einem Lieferauftrag aus. Nach Art. 5 Abs. 1 Bst. a BöB bedeutet
der Begriff "Lieferauftrag" einen Vertrag zwischen der Auftraggeberin und
einem Anbieter über die Beschaffung beweglicher Güter, namentlich
durch Kauf, Leasing, Miete, Pacht oder Mietkauf. Der Preis des berück-
sichtigten Angebots überschreitet zweifelsfrei die für Lieferungen der Ver-
gabestelle im vorliegenden Sektorenbereich geltende Schwelle von
CHF 700'000.– (Art. 6 Abs. 1 Bst. d Ziff. 1 BöB).
1.6 Als nicht berücksichtigte Anbieterin ist die Beschwerdeführerin nach
Art. 48 Abs. 1 VwVG zur Beschwerde legitimiert (vgl. Zwischenentscheid
des Bundesverwaltungsgerichts B-4717/2010 vom 23. September 2010
E. 1.4). Die Anfechtung der am 10. Mai 2014 publizierten Zuschlagsver-
fügung ist fristgerecht erfolgt (Art. 50 Abs. 1 VwVG). Die Form der Be-
schwerde ist gewahrt (Art. 52 Abs. 1 VwVG) und der Kostenvorschuss
fristgerecht bezahlt worden (Art. 63 Abs. 4 VwVG). Zudem hat sich der
Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin rechtsgenüglich durch Vollmacht
ausgewiesen (Art. 11 Abs. 2 VwVG). Auf das Gesuch um Erteilung der
aufschiebenden Wirkung ist somit einzugehen.
1.7 Über das Begehren um Erteilung der aufschiebenden Wirkung im
Rahmen der Anfechtung eines Zuschlags entscheidet das Bundesverwal-
tungsgericht gemäss ständiger Praxis in Dreierbesetzung (Zwischenent-
scheid des Bundesverwaltungsgerichts B-3402/2009 vom 2. Juli 2009,
auszugsweise publiziert in BVGE 2009/19, E. 1.2 mit Hinweisen).
2.
2.1 Gegenstand des vorliegenden Zwischenentscheides bildet allein der
Antrag der Beschwerdeführerin auf Erteilung der aufschiebenden Wir-
kung. Im Unterschied zu Art. 55 Abs. 1 VwVG sieht Art. 28 Abs. 1 BöB
vor, dass der Beschwerde von Gesetzes wegen keine aufschiebende
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Seite 10
Wirkung zukommt. Diese kann vom Bundesverwaltungsgericht nicht von
Amtes wegen, sondern nur auf Gesuch hin erteilt werden (Art. 28 Abs. 2
BöB; GALLI/MOSER/LANG/STEINER, Praxis des öffentlichen Beschaffungs-
rechts, 3. Aufl. 2013, Rz. 1339 i.V.m. Rz. 1331). Vorliegend enthält die
Beschwerde ein entsprechendes Begehren.
2.2 Das BöB nennt keine Kriterien, welche für die Frage der Gewährung
oder Verweigerung der aufschiebenden Wirkung zu berücksichtigen sind.
Es können indes die Grundsätze übernommen werden, welche Recht-
sprechung und Lehre zur Anwendung von Art. 55 VwVG entwickelt ha-
ben. Danach ist anhand einer Interessenabwägung zu prüfen, ob die
Gründe, die für eine sofortige Vollstreckbarkeit sprechen, gewichtiger sind
als jene, die für die gegenteilige Lösung angeführt werden können (BGE
129 II 286, E. 3, und Zwischenentscheid des Bundesverwaltungsgerichts
B-6837/2010 vom 16. November 2010, E. 2.1 mit Hinweisen). Dass der
Gesetzgeber im BöB den Suspensiveffekt in Abweichung zum VwVG
nicht von Gesetzes wegen gewährte, zeigt, dass sich der Gesetzgeber
der Bedeutung dieser Anordnung im Submissionsrecht bewusst war und
eine individuelle Prüfung dieser Frage als notwendig erachtete, nicht
aber, dass er diesen nur ausnahmsweise gewährt haben wollte (vgl. zum
Ganzen den Zwischenentscheid des Bundesverwaltungsgerichts
B-3402/2009 vom 2. Juli 2009, auszugsweise publiziert in BVGE 2009/19,
E. 2.1 mit Hinweisen).
2.3 Liegt ein Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung vor, so ist
im Sinne einer prima facie-Würdigung der materiellen Rechtslage in ei-
nem ersten Schritt zu prüfen, ob aufgrund der vorliegenden Akten davon
auszugehen ist, dass die Beschwerde offensichtlich unbegründet ist. Trifft
dies zu, ist die aufschiebende Wirkung von vornherein nicht zu gewähren.
Dasselbe gilt für den Fall, dass die Zuständigkeit des Bundesverwal-
tungsgerichts prima facie aller Voraussicht nach nicht gegeben ist (Zwi-
schenverfügung des Bundesverwaltungsgerichts B-6177/2008 vom
20. Oktober 2008 E. 3.1).
Werden der Beschwerde hingegen Erfolgschancen zuerkannt oder be-
stehen darüber Zweifel, so ist über das Begehren um aufschiebende Wir-
kung aufgrund der erwähnten Interessenabwägung zu befinden. In die
Abwägung einzubeziehen sind – nach der ständigen Praxis der Eidge-
nössischen Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen
(BRK), die sich das Bundesverwaltungsgericht mit dem Entscheid BVGE
2007/13 (E. 2.2) im Grundsatz zu eigen gemacht hat – einerseits die Inte-
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Seite 11
ressen der Beschwerdeführerin an der Aufrechterhaltung der Möglichkeit,
den Zuschlag zu erhalten, wobei zugleich ein gewichtiges öffentliches In-
teresse an der Gewährung effektiven Rechtsschutzes besteht (Zwischen-
entscheid des Bundesverwaltungsgerichts B-6177/2008 vom 20. Oktober
2008 E. 2). Diesen gegenüber stehen die öffentlichen Interessen, welche
die Auftraggeberin wahrzunehmen hat. So wird in der GATT-Botschaft 2
vom 19. September 1994 namentlich festgehalten, gegen den automati-
schen Suspensiveffekt spreche die Gefahr von Verzögerungen und er-
heblichen Mehrkosten (BBl 1994 IV 950 ff., insbesondere S. 1197 und
– vergleichbar – auch S. 1199; vgl. zum Ganzen den Zwischenentscheid
des Bundesverwaltungsgerichts B-3402/2009 vom 2. Juli 2009, auszugs-
weise publiziert in BVGE 2009/19, E. 2.1). Entsprechend hält das Bun-
desgericht im Rahmen der Auslegung von Art. 17 Abs. 2 der Interkantona-
len Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 25. No-
vember 1994 / 15. März 2001 (IVöB, SR 172.056.4) fest, dass dem öffent-
lichen Interesse an einer möglichst raschen Umsetzung des Vergabeent-
scheides von vornherein ein erhebliches Gewicht zukommt (Urteil des
Bundesgerichts 2P.103/2006 vom 29. Mai 2006 E. 4.2.1 mit Hinweisen; in
diesem Sinne auch BVGE 2008/7 E. 3.3). Auch allfällige Interessen Drit-
ter, namentlich der übrigen an einem Beschaffungsgeschäft Beteiligten,
sind nach der ständigen Praxis zu berücksichtigen. Ausgangspunkt muss
dabei – insbesondere auch in Anbetracht der Zielsetzung von Art. XX
Ziff. 2 und 7 Bst. a GPA – die Gewährung eines effektiven Rechtsschut-
zes und die Verhinderung von Zuständen sein, welche das Rechtsmittel
illusorisch werden lassen (BVGE 2007/13 E. 2.2 mit Hinweisen).
3.
3.1 Die Beschwerdeführerin bringt zunächst vor, dass die Begründung
des Zuschlags an die Beschwerdegegnerin völlig ungenügend gewesen
sei. Anlässlich der Debriefing-Veranstaltungen seien ihr lediglich höchst
rudimentäre Angaben gemacht worden. Insbesondere seien ihr keinerlei
Papiere abgegeben und keine Einsichtnahme in die Unterlagen bezüglich
des eigenen Angebots gewährt worden. Die Beschwerdeführerin ist des-
halb der Ansicht, dass die Vergabestelle im Zusammenhang mit der Be-
gründung der Vergabe die minimalsten Anforderungen nicht eingehalten
habe.
3.2 Nach Art. 35 Abs. 1 VwVG sind schriftliche Verfügungen als solche zu
bezeichnen, zu begründen und mit einer Rechtsmittelbelehrung zu verse-
hen. Um dem in Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung der Schweizeri-
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Seite 12
schen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101) verankerten
Anspruch auf rechtliches Gehör zu genügen, muss die Begründung einer
Verfügung dem Betroffenen ermöglichen, die Tragweite derselben zu be-
urteilen und sie in voller Kenntnis der Umstände an eine höhere Instanz
weiterzuziehen (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-536/2013 vom
29. Mai 2013, E. 2.2.1, und HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Grundriss des
Allgemeinen Verwaltungsrechts, 6. Aufl. 2010, Rz. 1705 f.).
3.3 Hinsichtlich der Begründung von Verfügungen nach Art. 29 BöB ent-
hält Art. 23 BöB eine lex specialis zu Art. 35 Abs. 1 (und 3) VwVG (Urteil
des Bundesverwaltungsgerichts B-3526/2013 vom 20. März 2014 E. 3.2).
Art. 23 Abs. 1 BöB lässt in einem ersten Schritt eine summarische Be-
gründung von Verfügungen nach Art. 29 BöB genügen. Die für die Publi-
kation der Zuschlagsverfügungen notwendigen Angaben sind in Art. 28
VöB aufgezählt.
Nach Art. 23 Abs. 2 BöB besteht jedoch die Möglichkeit, dass beim Zu-
schlag bestimmte Informationen den nicht berücksichtigten Anbieterinnen
erst auf Gesuch hin – und damit erst nachträglich – bekanntgegeben
werden (BVGE 2012/28 E. 3.6.1 und GATT-Botschaft 2 vom 19. Septem-
ber 1994, BBl 1994 IV 1194). Zu den Informationen gemäss Art. 23 Abs. 2
BöB gehören namentlich die wesentlichen Gründe für die Nichtberück-
sichtigung (Art. 23 Abs. 2 Bst. d BöB). In der Praxis sind zur Mitteilung der
Angaben gemäss Art. 23 Abs. 2 BöB auch sogenannte "Debriefings" üb-
lich, welche möglichst bald nach dem Zuschlag mit den unterlegenen An-
bietern durchgeführt werden (GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O.,
Rz. 1244). Von der Auskunftspflicht ausgenommen sind allerdings ge-
mäss Art. 23 Abs. 3 BöB insbesondere Informationen, welche berechtigte
wirtschaftliche Interessen der Anbieterinnen beeinträchtigen oder den lau-
teren Wettbewerb zwischen ihnen verletzen (vgl. STEFAN SCHERLER, Die
Verfügung im Vergaberecht, in: Zufferey/Stöckli, Aktuelles Vergaberecht
2012, Bd. 21, 2012, S. 361 f.).
3.4 Vorliegend organisierte die Vergabestelle am 15. Mai 2014 ein erstes
Debriefing. Den Inhalt dieses Treffens beschreibt die Beschwerdeführerin
auf rund zehn Seiten. Die Vergabestelle habe das Bewertungssystem, die
Berechnung der Angebote der Beschwerdeführerin und der Beschwerde-
gegnerin nach Hauptkriterien und Unterkriterien erläutert. Die Beschwer-
deführerin bemängelt, dass sie die ihr gezeigte Präsentation dieses
Debriefings nicht in Schriftform ausgehändigt erhalten habe. Ausserdem
seien Subkriterien nicht bekannt gegeben und deren Bewertung nicht of-
B-2960/2014
Seite 13
fen gelegt worden. Auf Wunsch der Beschwerdeführerin wurde am
19. Mai 2014 ein zweites Debriefing betreffend weiteren offenen Fragen
durchgeführt, welches die Beschwerdeführerin wiederum auf mehr als
zehn Seiten zusammenfasst.
Die Vergabestelle bestreitet einige Behauptungen der Beschwerdeführe-
rin hinsichtlich angeblicher Äusserungen. Die Vergabestelle ist jedoch der
Meinung, dass die ausführliche Zusammenfassung der Beschwerdeführe-
rin zeige, dass sämtliche Hauptkriterien besprochen, die Bewertung der
Beschwerdeführerin im Vergleich zur Beschwerdegegnerin diskutiert und
zahlreiche Unterkriterien im Detail beleuchtet worden seien.
3.5 Die Parteien sind sich teilweise uneinig über den genauen Wortlaut
von Äusserungen der Vergabestelle während der Debriefings. Im Nachhi-
nein lässt sich nicht rekonstruieren, was genau an den beiden Treffen ge-
sagt wurde. Die Vorbringen der Beschwerdeführerin weisen aber immer-
hin darauf hin, dass sich die Vergabestelle ausführlich geäussert hat und
dabei mutmasslich die wesentlichen Punkte behandelt hat. Wie es sich
bezüglich der in den Debriefings gemachten zusätzlichen Auskünfte ge-
mäss Art. 23 Abs. 2 BöB verhält, kann indessen offen bleiben, da eine
Rückweisung angesichts des qualifizierten Beschleunigungsgebots je-
denfalls ausser Betracht fällt und die Verletzung der Begründungspflicht
allein in der Regel nicht die Gewährung der aufschiebenden Wirkung zu
begründen vermag (vgl. die Urteile des Bundesverwaltungsgerichts B-
4288/2014 vom 25. September 2014, E. 4, und B-3013/2012 vom 31. Au-
gust 2012, E. 2.5). Selbst wenn diese Erklärungen der Vergabestelle das
gesetzliche Minimum nicht erreicht hätten, könnte daher die Beschwerde-
führerin prima facie nichts zu ihren Gunsten ableiten. Im Übrigen wurde
im vorliegenden Verfahren ein doppelter Schriftenwechsel durchgeführt,
so dass die Beschwerdeführerin auf die ausführliche Vernehmlassung der
Vergabestelle (inkl. entsprechende Beweismittel sowie eingeschränkte
Akteneinsicht) Stellung nehmen konnte.
4.
4.1 Die materiellen Rügen der Beschwerdeführerin betreffen im Wesentli-
chen drei Themen: das Bewertungssystem, die Bewertung und die Erfül-
lung bzw. Nichterfüllung von Anforderungen durch die Beschwerdegegne-
rin.
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Seite 14
4.2 Die Beschwerdeführerin bringt in Bezug auf das Bewertungssystem
vor, es sei hochkomplex und unverständlich. Es sei für sie beispielsweise
nicht verständlich, wieso sie für einige Anforderungen, welche sie klar er-
füllt habe, keine volle Wertung erhalten habe. Einige Anforderungen seien
von der Vergabestelle zudem unzulässig ausgelegt worden. Weiter habe
die Vergabestelle die Haupt- und Unterkriterien durch Subkriterien er-
gänzt, ohne diese Subkriterien offen zu legen. Deshalb sei davon auszu-
gehen, dass die Vergabestelle unzulässige Subkriterien vorgesehen ha-
be, was insbesondere dem Transparenzgebot widerspreche.
4.2.1 Die Vergabestelle hält demgegenüber fest, die Rügen bezüglich des
Bewertungssystems seien insoweit verspätet, als sie sich gegen die Aus-
schreibungsunterlagen richteten. Weiter sei das Bewertungssystem
transparent und nachvollziehbar. Die Hauptkriterien seien bereits in der
Ausschreibung teilweise durch detaillierte Unterkriterien konkretisiert
worden. Damit sei sie bereits über das gesetzlich Erforderliche hinausge-
gangen. Zu einzelnen Unterkriterien habe sie ihren internen Prüfern eini-
ge wenige Subkriterien vorgeschrieben, um die rechtsgleiche Behandlung
sämtlicher Anbieter sicherzustellen und dies auch belegen zu können.
Das Bewertungssystem sei von einem anerkannten Beratungsbüro vor-
gängig geprüft worden. Ausserdem sei das Bewertungssystem der Be-
schwerdeführerin anlässlich der Informationsveranstaltung vom 12. Juni
2012 ausführlich erklärt worden.
4.2.2 Gemäss Art. 1 Abs. 1 Bst. a BöB will der Bund mit diesem Gesetz
das Verfahren zur Vergabe von öffentlichen Liefer-, Dienstleistungs- und
Bauaufträgen transparent gestalten. Die Auftraggeberin beschreibt die
Anforderungen an die geforderte Leistung (insbesondere deren techni-
sche Spezifikation) in hinreichender Klarheit und Ausführlichkeit (Art. 16a
VöB) und teilt in jedem Fall mit, welche Anforderungen zwingend zu erfül-
len sind (Art. 16a Abs. 3 VöB). Die Vergabebehörde ist grundsätzlich an
die Ausschreibung und die Ausschreibungsunterlagen gebunden. Diese
Bindung ergibt sich insbesondere aus dem Transparenzgebot und aus
dem Gleichbehandlungsgrundsatz (Art. 1 Abs. 2 BöB). So ist es der Ver-
gabebehörde grundsätzlich untersagt, die den Anbietenden bekanntge-
gebenen Vergabekriterien nachträglich zu verändern (Entscheid der BRK
vom 6. Juni 2006, BRK 2005-024, E. 3b; Urteile des Bundesverwaltungs-
gerichts B-3526/2013 vom 20. März 2014, E. 6.2, und B-4958/2013 vom
30. April 2014, E. 2.5.2, sowie BGE 130 I 241 E. 5.1). Wenn sie bekannt-
gegebene Kriterien ausser Acht lässt, ihre Bedeutungsfolge umstellt, an-
dere Gewichtungen vornimmt oder Kriterien heranzieht, die sie nicht be-
B-2960/2014
Seite 15
kanntgegeben hat, handelt sie vergaberechtswidrig (Urteile des Bundes-
verwaltungsgerichts B-4958/2013 vom 30. April 2014, E. 2.5.2, und
B-6837/2010 vom 15. März 2011, E. 3.2 mit Hinweisen).
4.2.3 Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts dürfen
die Anbietenden grundsätzlich darauf vertrauen, dass die Vergabestelle
die ausgewählten Beurteilungskriterien im herkömmlichen Sinne versteht.
Tut sie dies nicht, muss das betreffende Kriterium in den Ausschrei-
bungsunterlagen entsprechend – möglichst detailliert – umschrieben wer-
den, damit die Anbieter erkennen können, welchen Anforderungen sie
bzw. ihre Offerten genügen müssen (vgl. Urteil des Bundesverwaltungs-
gerichts B-4366/2009 vom 24. Februar 2010 E. 3.3 mit Hinweisen). Dies
hat die BRK zunächst mit Bezug auf Zuschlagskriterien festgehalten
(Entscheid der BRK 2001-003 vom 5. Juli 2001, veröffentlicht in der Ver-
waltungspraxis der Bundesbehörden [VPB] 65.94 E. 3d, mit Hinweis auf
das Urteil BE.98.00173 des Verwaltungsgerichts des Kantons Aargau
vom 16. Juli 1998, publiziert in den Aargauischen Gerichts- und Verwal-
tungsentscheiden [AGVE] 1998, S. 394, E. 3b/bb). Dasselbe muss auch
in Bezug auf Eignungskriterien und technische Spezifikationen gelten (Ur-
teil B-4958/2013 des Bundesverwaltungsgerichts vom 30. April 2014
E. 2.6.1; vgl. bezüglich der Eignungskriterien etwa das Urteil des Bun-
desverwaltungsgerichts B-4366/2009 vom 24. Februar 2010, E. 3.3 mit
Hinweisen, und GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 566).
4.2.4 Als durch Beschwerde selbständig anfechtbare Verfügungen gelten
nach Art. 29 BöB insbesondere die Ausschreibung des Auftrags (Bst. b)
und der Zuschlag (Bst. a). Einwände, welche die Ausschreibung betref-
fen, können im Rahmen eines Beschwerdeverfahrens gegen einen späte-
ren Verfügungsgegenstand grundsätzlich nicht mehr vorgebracht werden,
soweit Bedeutung und Tragweite der getroffenen Anordnungen ohne Wei-
teres erkennbar waren (Zwischenentscheid des Bundesverwaltungsge-
richts B-738/2012 vom 14. Juni 2012 E. 3.1 mit Hinweisen; Entscheid der
BRK vom 16. November 2001, BRK 2001-011, publiziert in: VPB 66.38,
E. 2c/aa mit Hinweisen; MARC STEINER, Das Verfahren vor Bundesverwal-
tungsgericht in Vergabesachen, in: Michael Leupold et al. [Hrsg.], Der
Weg zum Recht, Festschrift für Alfred Bühler, 2008, S. 405 ff., S. 412 mit
Hinweisen). Behauptete Mängel in den Ausschreibungsunterlagen sind
dagegen grundsätzlich nicht selbständig, sondern mit dem nächstfolgen-
den Verfahrensschritt, der in eine Verfügung gemäss Art. 29 BöB mündet,
in der Regel also mit dem Zuschlag, anzufechten (zur Publikation vorge-
B-2960/2014
Seite 16
sehener Zwischenentscheid des Bundesverwaltungsgerichts B-364/2014
vom 8. April 2014 E. 4.4 mit Hinweisen).
Dabei entspricht die Praxis des Bundesverwaltungsgerichts nicht derjeni-
gen des Bundesgerichts zu Beschaffungen auf kantonaler und kommuna-
ler Ebene (Art. 15 Abs. 1 bis
Bst. a IVöB), wonach Rügen gegen gleichzei-
tig mit der Ausschreibung zur Verfügung stehende Ausschreibungsunter-
lagen im Rahmen der Anfechtung des Zuschlags als verwirkt gelten (Zwi-
schenentscheid des Bundesverwaltungsgerichts B-1172/2011 vom
31. März 2011, E. 4.2.3 mit Hinweisen, und GALLI/MOSER/LANG/STEINER,
a.a.O., Rz. 1255). Auch ergibt sich nicht schon aus dem Grundsatz von
Treu und Glauben, dass eine "verspätete", also gegenüber der Vergabe-
stelle nicht erhobene Rüge – unabhängig von ihrer Art – offensichtlich
verwirkt wäre (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-1358/2013 vom
23. Juli 2013, E. 2.1 mit Hinweisen, sowie Zwischenentscheid des Bun-
desverwaltungsgerichts B-1172/2011 vom 31. März 2011, E. 4.2.2 mit
Hinweisen; vgl. auch Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-1332/2013
vom 12. Februar 2014 E. 1.7).
4.2.5
4.2.5.1 Gemäss Art. 21 Abs. 1 BöB erhält das wirtschaftlich günstigste
Angebot den Zuschlag, welches wiederum anhand von verschiedenen
Zuschlagskriterien ermittelt wird. Dabei gibt es zwei Arten von Zuschlags-
kriterien: einerseits konkret-wirtschaftliche wie namentlich der Preis und
die Betriebskosten und andererseits solche, die sich nicht direkt im Sinne
eines monetären Vorteils auswirken, sondern vielmehr in Abwägung ge-
genüber dem Preis der Ermittlung des richtigen Verhältnisses zwischen
Preis und Leistung dienen. Dies gilt aufgrund von Art. 21 Abs. 1 BöB ins-
besondere in Bezug auf die Qualität des nachgefragten Produkts (MARC
STEINER, Nachhaltige öffentliche Beschaffung – ein Blick auf das Verga-
berecht des Bundes und die Perspektiven, in: Zufferey/Stöckli [Hrsg.], Ak-
tuelles Vergaberecht 2014, S. 149 ff., Rz. 13 mit Hinweisen; Urteil B-
743/2007 des Bundesverwaltungsgerichts vom 16. Dezember 2011
E. 2.2.3.3).
4.2.5.2 In casu ist das Angebot der Beschwerdeführerin und der übrigen
Anbieterinnen nach folgenden Zuschlagskriterien bewertet worden: dem
Hauptkriterium "Gesamtwirtschaftlichkeit" mit einer Hauptgewichtung von
40 % und den Unterkriterien "Investitionskosten" (Untergewichtung 50 %),
"Energiekosten und Trassengebühren" (20 %), "Life Cycle Cost (LCC) bei
B-2960/2014
Seite 17
Ausführung der Instandhaltung durch die Vergabestelle" (17.5 %), "LCC
Instandhaltung bei Ausführung durch Anbieter" (12.5 %), dem Hauptkrite-
rium "Innovation" mit der Hauptgewichtung von 25 % und den Unterkrite-
rien "Umsetzungslösung Gestaltungskonzept" (35 %), "Innovation Tech-
nik" (20 %), "Bedingungen und Konzept Instandhaltung bei Ausführung
durch Anbieter" (10 %), "Umsetzungslösung Personen mit reduzierter
Mobilität(PRM)-Konzept" (10 %), "Umsetzungslösung Einsatzkonzept"
(5 %), "Umsetzungslösung Gepäckmitnahmekonzept" (5 %), "Umset-
zungslösung Fahrgastwechselkonzept" (5 %), "Umsetzungslösung Kom-
munikationskonzept" (5 %), "Umsetzungslösung Sicherheitskonzept"
(5 %), dem Hauptkriterium "Technik" mit einer Hauptgewichtung von 20 %
und dem Unterkriterium "Bewertung der Produktanforderungskata-
log(PAK)-Anforderungen nach deren Wichtigkeit" (100 %) sowie dem
Hauptkriterium "Vertragserfüllung, Lieferanten Projekt-Set-up und Homo-
logationskonzept" (15 %) mit den Unterkriterien "Projekt Set-up" (25 %),
"Homologationskonzept" (25 %), "Vertrag: Kommerzielle Bestimmungen"
(20 %), "Vertrag: Governance" (10 %), "Vertrag: Leistungsabgrenzung"
(10 %), "Vertrag: Immaterialgüterrechte" (5 %) und "Vertrag: Weitere
rechtliche Aspekte" (5 %).
Ein Preisunterschied von CHF '_' ist damit aufgrund der Gewich-
tung der Zuschlagskriterien entgegen der mehrfach betonten Rechtsauf-
fassung der Beschwerdeführerin jedenfalls nicht allein ausschlaggebend.
Vielmehr sieht die Ausschreibung der Logik von Art. 21 Abs. 1 BöB bzw.
des in E. 4.5.1 hiervor Gesagten folgend eine Orientierung am Preis-
Leistungs-Verhältnis vor (vgl. STEINER, a.a.O., Rz. 14). Dass die Investiti-
onskosten nur 20 % der Gewichtung aller Zuschlagskriterien ausmachen,
wird von der Beschwerdeführerin zu Recht nicht gerügt. Dies schon des-
halb, weil die Gewichtung der Zuschlagskriterien als Teilgehalt der Aus-
schreibung in Rechtskraft erwachsen ist. Damit braucht nicht weiter auf
die zulässige Gewichtung dieses Kriteriums eingegangen zu werden (Ur-
teil B-743/2007 des Bundesverwaltungsgerichts vom 16. Dezember 2011
E. 2.2.3.3).
4.2.6 Das Bewertungssystem wurde in den Ausschreibungsunterlagen
Teil 2C ausführlich dargestellt (vgl. Vernehmlassungsbeilage 18). Auszü-
ge aus diesem Dokument werden von der Beschwerdeführerin in ihren
Eingaben Wort für Wort zitiert und als Beispiele für ein zu kompliziertes
und daher unvollständiges Bewertungssystem angeführt (vgl. Beschwer-
de, Rz. 53 mit Vernehmlassungsbeilage 18, S. 6). Die Vergabestelle führ-
te am 14. Juni 2012 eine protokollierte Informationsveranstaltung durch
B-2960/2014
Seite 18
(vgl. Vernehmlassungsbeilage 20). Darin wurde im Rahmen einer Power-
point-Präsentation insbesondere das Bewertungssystem mit Berech-
nungsbeispielen erläutert (Vernehmlassungsbeilage 21, S. 29 ff.). Das
Bewertungssystem setzt sich aus vier Hauptkriterien ("Gesamtwirtschaft-
lichkeit", "Innovation", "Technik" und "Vertragserfüllung, Lieferanten Pro-
jekt-Set-up und Homologationskonzept") und 21 Unterkriterien zusam-
men. Beim Hauptkriterium "Innovation" wurde die Rechenmethode gra-
phisch dargestellt, wobei nicht näher bezeichnete Subkriterien enthalten
waren.
Die Rügen der Beschwerdeführerin, wonach das Bewertungssystem nicht
nachvollziehbar sei, erscheinen unbegründet. Die Methodik der Vergabe-
stelle ist nachvollziehbar, obwohl die hohe Komplexität insbesondere hin-
sichtlich des Hauptkriteriums "Innovation" nicht in Abrede gestellt werden
kann. In einer summarischen Betrachtung macht es jedoch den Anschein,
dass diese Komplexität mit der Präsentation vom 14. Juni 2012 abgefe-
dert werden konnte. So führt die Beschwerdeführerin auch nicht aus, wel-
che Elemente genau sie aufgrund der zu hohen Komplexität nicht ver-
standen habe. Einzelne Unklarheiten betreffend die Haupt- bzw. Unterkri-
terien hätten ausserdem auch nach dem 14. Juni 2012 im Rahmen der
verschiedenen Treffen mit der Vergabestelle erörtert werden können.
4.2.7 Die Beschwerdeführerin geht allerdings davon aus, dass sich die
Beschwerdegegnerin in der verlorenen Ausschreibung 2010 entschei-
dendes "Insiderwissen" habe erarbeiten können. Es stellt sich damit die
Frage nach der gehörigen Transparenz der Subkriterien und ihrer Ge-
wichtung für die Beschwerdeführerin.
Art. 27 Abs. 1 VöB sieht vor, dass die Zuschlagskriterien im Voraus be-
kannt zu geben und zu gewichten sind, schweigt sich aber über die ver-
schiedenen Fragen im Zusammenhang mit den Unterkriterien aus (GAL-
LI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 846). Um dem Transparenzprinzip
(Art. 1 Abs. 1 Bst. a BöB) zu genügen, sind indessen alle Zuschlagskrite-
rien vorgängig in den Ausschreibungsunterlagen aufzuführen. Die Zu-
schlagskriterien einschliesslich aller sonstigen Gesichtspunkte, die bei
der Beurteilung der Angebote in Betracht gezogen werden, müssen aus
den Ausschreibungsunterlagen ersichtlich sein (Anhang 5 Ziff. 6 VöB).
Dabei ist die Gewichtung der einzelnen Zuschlagskriterien klar zum Aus-
druck zu bringen (vgl. GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 846 ff. mit
Hinweisen auf die bundesgerichtliche und kantonale Rechtsprechung).
B-2960/2014
Seite 19
Das Transparenzgebot gilt als Regel formeller Natur; wurde es verletzt,
so ist der angefochtene Entscheid grundsätzlich auch dann aufzuheben,
wenn eine Kausalbeziehung zwischen Verfahrensfehler und Zuschlagser-
teilung fehlt bzw. nicht dargetan ist (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
B-891/2009 vom 5. November 2009 E. 6.1; Entscheid der BRK 2005-025
vom 18. Mai 2006 E. 3a/aa mit Hinweisen; vgl. Urteil des Bundesgerichts
2P.299/2000 vom 24. August 2001 E. 4). In der eben zitierten Erwägung
führt das Bundesgericht aus, dass es sich beim Gebot, dass Ausschrei-
bungs- bzw. Zuschlagsverfahren transparent zu gestalten seien, um eine
Regel formeller Natur handle, deren Missachtung Konsequenzen haben
müsse und "unter Umständen" auch zur Aufhebung des Zuschlages füh-
re, was nach der Praxis der BRK die Regel sei. Die Frage, ob allenfalls
dann davon abzuweichen sei, wenn die Zuschlagsbehörde darlegen kön-
ne, dass die Verletzung des Transparenzgebots den Zuschlagsentscheid
nicht zu beeinflussen vermocht habe, liess das Bundesgericht in der Fol-
ge zwar ausdrücklich offen, mit dem Hinweis darauf, dass der Zuschlags-
entscheid nämlich regelmässig dann nicht aufrechterhalten werden kön-
ne, wenn den Bewerbern entscheidende Zuschlagskriterien vorenthalten
bzw. wenn solche nachträglich (während des hängigen Verfahrens)
massgeblich verändert worden seien. Im ihm unterbreiteten Fall bejahte
es dies für eine prozentuale Neugewichtung des Kriteriums Preis (60 %
statt 30 %), die es als zum Vornherein derart bedeutend hielt, dass sie als
für den Zuschlagsentscheid massgeblich zu betrachten sei. Die vom
Bundesgericht aufgenommene, aber nicht beantwortete Frage, ob an-
dernfalls abweichend von der Praxis der BRK zu entscheiden wäre, kann
vorliegend ebenfalls offen bleiben. Denn die fehlende Kausalität führt auf
jeden Fall dann zur Abweisung des Begehrens um Erteilung der auf-
schiebenden Wirkung, solange diese offensichtlich ist und die gewählten
Kriterien jedenfalls unter die Oberkriterien subsumierbar sind (vgl. dazu
grundlegend BGE 130 I 241 E. 5.1). Dies hindert das Bundesverwal-
tungsgericht indessen nicht an der Feststellung der Rechtswidrigkeit im
Endentscheid.
4.2.8
4.2.8.1 Weiter wehrt sich die Beschwerdeführerin gegen unzulässige
Subkriterien. Die nicht im Voraus erfolgte Bekanntgabe von in der Evalua-
tion berücksichtigten Subsubkriterien (hier: Subkriterien) würde einen
rechtswidrigen Verstoss gegen das Transparenzprinzip darstellen (GAL-
LI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 850 mit Hinweis auf das Urteil B-
6837/2010 des Bundesverwaltungsgerichts vom 15. März 2011). Eine
B-2960/2014
Seite 20
Vergabebehörde handelt rechtswidrig, wenn sie den Zuschlagsentscheid
nicht aufgrund der bekannt gegebenen Zuschlags- bzw. Subkriterien und
des ebenso vorgängig bekannt gegebenen (relativen) Gewichts eines je-
den Kriteriums fällt (GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 860 mit Hin-
weisen). Wie erwähnt, wurde in casu jedoch anlässlich der Informations-
veranstaltung vom 14. Juni 2012 auf die Rolle der Subkriterien hingewie-
sen (vgl. Vernehmlassungsbeilage 21, S. 30). Ob sich die Beschwerde-
führerin deswegen nicht mehr gegen die schlichte Existenz von Subkrite-
rien wehren kann, kann prima facie zum aktuellen Zeitpunkt offen bleiben
(vgl. E. 4.2.4 hiervor).
4.2.8.2 In dieser Argumentationslinie macht die Beschwerdeführerin so-
dann geltend, dass die Subkriterien die eigentlichen Schlüsselkriterien
der ganzen Bewertung darstellten. Insofern würden die verwendeten
Subkriterien nicht einzig zur Konkretisierung der Unterkriterien dienen. Ih-
rer Ansicht nach habe die Vergabestelle den Vergabeentscheid einzig und
alleine von Kriterien abhängig gemacht, welche gewissen Anbieterinnen
gar nicht bekannt gewesen seien. Als Beispiel nennt die Beschwerdefüh-
rerin die Unterteilung des Unterkriteriums "Energiekosten und Trassenge-
bühren" in zwei Subkriterien mit jeweiligen Gewichtungen, wobei das
preislich günstigere Angebot und der daraus entstehende Preisvorteil in
einen Nachteil umgewandelt worden sei. Die beiden Kostenelemente
Energiekosten und Trassengebühren seien nicht summiert worden, son-
dern durch entsprechende Subkriterien und deren unterschiedliche Ge-
wichtung einer anderen Bewertung unterzogen worden.
Ausserdem habe die Vergabestelle bei den Debriefings nur unvollständi-
ge Informationen zu den Subkriterien weitergegeben. Teilweise habe man
solche genannt, jedoch die Gewichtung der Subkriterien verschwiegen.
Beim Unterkriterium "Fahrgastwechselkonzept" (im Hauptkriterium "Inno-
vation") hätten die Vertreter der Vergabestelle auf Nachfrage gesagt, hier
seien generell Funktion, Gestaltung und konzeptionelle Aspekte bewertet
worden. Beim Unterkriterium "Sicherheitskonzept" (wiederum im Hauptkri-
terium "Innovation") sei darauf hingewiesen worden, dass hier nicht die
technische Sicherheit, sondern das Gefühl des Passagiers im Zug bewer-
tet worden sei. Auf eine entsprechende Nachfrage hin sei zudem gesagt
worden, dass man z.B. die Einsehbarkeit der WC-Kabine und das Video-
überwachungskonzept bewertet habe.
4.2.8.3 Die Vergabestelle entgegnet dazu, dass Zuschlagskriterien re-
gelmässig abstrakte Begriffe wie Qualität der Leistung oder Lebensdauer
B-2960/2014
Seite 21
einer Komponente seien. Unterkriterien oder Subkriterien würden dazu
dienen, diese Begriffe zu konkretisieren. Je genauer und konziser eine
solche Konkretisierung sei, desto fairer würden sich die Angebote verglei-
chen lassen. Dies bedeute freilich nicht, dass für jeden Begriff ein Ausle-
gungskanon veröffentlicht werden müsse. Es genüge, wenn das Evaluati-
onsteam anhand von Weisungen so instruiert werde, dass gleiche Begrif-
fe immer mit der gleichen Bedeutung verwendet würden. Es bestehe so-
mit keine Pflicht, Subkriterien oder Konkretisierungen der Subkriterien –
unter dem Vorbehalt des Ermessensmissbrauchs – im Voraus den Anbie-
tern bekannt zu geben.
Die Vergabestelle ist der Ansicht, dass sie bei der Publikation des Bewer-
tungssystems wesentlich über die gesetzlichen Anforderungen hinausge-
gangen sei. Der auf SIMAP veröffentlichte Kriterienkatalog würde sich
über mehrere Seiten erstrecken. Sie habe ihren Prüfern einige wenige
Subkriterien zu einzelnen Unterkriterien vorgeschrieben. Mit den Subkri-
terien habe sie den zahlreichen Prüfern zu einzelnen ausgewählten Un-
terkriterien Konkretisierungen vorgegeben, um eine gleiche und objektive
Prüfung zu gewährleisten. Um die rechtsgleiche Behandlung sämtlicher
Anbieter sicherzustellen (und auch belegen zu können), habe die Verga-
bestelle die einzelnen Subkriterien auch im Bewertungssystem aufge-
nommen, welches sie bei einem Notar hinterlegt habe.
Zum gerügten Subkriterium betreffend Sicherheitskonzept führt die Ver-
gabestelle aus, dass die entsprechenden Anforderungen von Anfang an
klar und transparent definiert worden seien. Als Beispiel zitiert die Verga-
bestelle die Anforderung Nr. 190097: "_" Daraus sei ohne Weite-
res ersichtlich, welche Leitlinie für die Gestaltung der Abteile gelten wür-
de. Eine Änderung oder subjektive Neubewertung dieses Kriteriums – wie
dies die Beschwerdeführerin vorbringe – habe nicht stattgefunden.
Die Vergabestelle bestreitet auch die Ausführungen der Beschwerdefüh-
rerin zu den Energiekosten und Trassengebühren. Die Unterteilung in die
zwei Kostenarten sei bereits aus den Ausschreibungsunterlagen ersicht-
lich gewesen.
4.2.8.4 Die von der Vergabestelle genannten Subkriterien des Unterkrite-
riums "Fahrgastwechselkonzept" (im Hauptkriterium "Innovation") wei-
chen nicht von einer blossen Konkretisierung ab. Dass diesbezüglich die
Funktion, die Gestaltung und konzeptionelle Aspekte bewertet wurden,
B-2960/2014
Seite 22
überrascht nicht. Die Bedeutung und Tragweite des Unterkriteriums
"Fahrgastwechselkonzept" ändert sich durch die Subkriterien nicht.
Weiter erscheinen vorderhand auch die Subkriterien betreffend Sicher-
heitskonzept den Sinn dieses Unterkriteriums nicht zu ändern. Das Si-
cherheitskonzept ist ein Unterkriterium des Hauptkriteriums "Innovation".
Vor dem Hintergrund der von der Vergabestelle zitierten Anforderung
Nr. 190097 (betreffend Sicherheit von Alleinreisenden in schwach besetz-
ten Spätzügen) kann das behauptete Verständnis der Beschwerdeführe-
rin, wonach es sich hier um die technische Sicherheit gehandelt habe,
nicht überzeugen. Die Beschwerdeführerin weist in ihrer Replik selbst auf
das Dokument "Talgo_Technische_Beschreibung_der_APFZ_
201312133_Teil 4A_6_VI.03" hin, aus welchem hervorgeht, dass sie im
Rahmen ihrer Offerte der Vergabestelle ein Videoüberwachungssystem
mit Überwachungskameras angeboten hat. Daraus ist ersichtlich, dass
der Beschwerdeführerin der Begriff "Sicherheitskonzept" indirekt klar ge-
wesen sein musste.
Schliesslich ist die Rüge hinsichtlich unzulässiger Subkriterien beim Un-
terkriterium "Energiekosten und Trassengebühren" (im Hauptkriterium
"Gesamtwirtschaftlichkeit") auf ihre Erfolgschancen zu prüfen. Mit E-Mail
vom 17. Februar 2014 sandte die Vergabestelle den Anbieterinnen ein Er-
fassungsblatt "Energie und Trassengebühren". Darin waren der Energie-
verbrauch – differenziert in verschiedene Messtabellen – und die Tras-
sengebühren – abhängig vom Gewicht des Fahrzeugs – getrennt vonein-
ander einzutragen (vgl. Vernehmlassungsbeilage 24). Daher erscheint die
Rüge, die Beschwerdeführerin habe die Subkriterien des Unterkriteriums
"Energiekosten und Trassengebühren" nicht gekannt, nicht nachvollzieh-
bar. Die Bedeutung und Tragweite des strittigen Unterkriteriums wurde
durch die im E-Mail vom 17. Februar 2014 bekannt gegebenen Subkrite-
rien nicht verändert. Inwieweit die Vergabestelle die Bewertung nicht kor-
rekt vorgenommen hat, kann im Zusammenhang mit den Ausschrei-
bungsunterlagen und der Rüge unzulässiger Subkriterien offen bleiben.
Die Rechtmässigkeit der Bewertung ist im Zusammenhang mit der Be-
wertung des Angebots der Beschwerdeführerin zu prüfen (dazu unten in
E. 4.3).
4.2.9 Ausserdem rügt die Beschwerdeführerin die Verletzung des Trans-
parenz- und Gleichbehandlungsgebotes durch eine Auslegung der Krite-
rien, welche nicht dem gewöhnlichen Sprachgebrauch entspreche.
B-2960/2014
Seite 23
4.2.9.1 Zuerst ist hier auf die Rüge betreffend das Unterkriterium "Sicher-
heitskonzept" (im Hauptkriterium "Innovation") zurückzukommen, wo nicht
die technische Sicherheit, sondern das Gefühl des Passagiers im Zug
bewertet worden sei (vgl. E. 4.2.8.2 vorstehend). Neben der bereits be-
handelten Rüge betreffend Nichtoffenlegung von Subkriterien ist danach
zu fragen, ob die Vergabestelle dieses Unterkriterium in unzulässiger
Weise ausgelegt hat.
Der Begriff 'Sicherheitskonzept' lässt nach dem gewöhnlichen Sprach-
gebrauch verschiedene Bedeutungen zu. So kann die technische Sicher-
heit (wie es die Beschwerdeführerin verstanden haben will) oder die Si-
cherheit gegenüber anderen Reisenden (wie dies die Vergabestelle vor-
bringt) gemeint sein. Die Auslegung der Vergabestelle richtet sich dem-
entsprechend nicht gegen den Wortlaut des Unterkriteriums. Weiter ist
darauf hinzuweisen, dass das Unterkriterium "Sicherheitskonzept" im Zu-
sammenhang erstens mit dem Hauptkriterium "Innovation" und zweitens
mit den Anforderungen der Ausschreibungen zu sehen ist. Wird das Un-
terkriterium "Sicherheitskonzept" im Zusammenhang mit der Anforderung
Nr. 190097 gelesen (vgl. E. 4.2.8.3 hiervor), erscheint die Auslegung der
Vergabestelle jedenfalls nachvollziehbar bzw. zumindest auch möglich.
4.2.9.2 Als zweite Rüge betreffend unzulässige Auslegung bringt die Be-
schwerdeführerin die Anforderung Nr. 190096 vor. Diese beinhaltet Fol-
gendes: "_". Die Beschwerdeführerin macht diesbezüglich gel-
tend, 'trennen' bedeute 'trennen' und nicht Offenlassen einer riesigen Lü-
cke. Der Begriff 'Elemente' deute zudem darauf hin, dass es sich um ei-
nen Sammelbegriff für Bauteile (inkl. Tür) handle und eben nicht nur
Wände gemeint seien, da sonst der Begriff 'Wände' verwendet worden
wäre. Ausserdem sei sie dadurch, dass die Vergabestelle sie nicht auf die
vermeintlich erlaubte Weglassung der Tür aufmerksam gemacht habe,
rechtsungleich behandelt worden.
Die Vergabestelle erklärt, dass eine Anforderung für Abteiltüren in den
Ausschreibungsunterlagen nicht enthalten sei. Auch die Anforderung
Nr. 190096 würde keine solchen Abteiltüren vorsehen. Die Beschwerde-
gegnerin habe transparente, raumhohe und abschliessende Elemente
vorgesehen. Die Vergabestelle sei zudem nicht dazu befugt, den Lö-
sungsvorschlag einer Anbieterin an die anderen Anbieterinnen weiterzu-
leiten, wie dies von der Beschwerdeführerin implizit verlangt würde.
B-2960/2014
Seite 24
Die Anforderung Nr. 190096 enthält ihrem Wortlaut nach den Begriff 'Ab-
teiltüren' oder 'Tür' nicht. Es ist prima facie davon auszugehen, dass nicht
von raumhohen Elementen gesprochen worden wäre, wenn einzig und al-
leine Abteiltüren gemeint worden wären. Eine nicht raumhohe Türe wäre
aus praktischer Sicht wohl kaum sinnvoll. Ähnlich verhält es sich bei dem
Wort 'abschliessend', welches sich im vorliegenden Kontext eher auf die
Raumhöhe als auf Abteiltüren bezieht, diese aber miteinschliesst. Dem-
entsprechend erscheint die Auslegung der Vergabestelle jedenfalls nach-
vollziehbar bzw. zumindest möglich. Bei diesem Ergebnis kann offen blei-
ben, ob bei komplexen Ausschreibungsgegenständen und einem grossen
Vergabevolumen wie vorliegend kleine Unklarheiten in den technischen
Ausschreibungsanforderungen (insbesondere angesichts der zahlreichen
Treffen der Vergabestelle mit den Anbieterinnen betreffend technische
Fragen) in Kauf genommen werden müssen.
4.2.10
4.2.10.1 Der Vergabestelle kommt sowohl bei der Wahl der Eignungskri-
terien als auch bei deren Beurteilung ein grosser Ermessensspielraum zu
(Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-1470/2010 vom 29. September
2010 E. 2.2; Entscheid der BRK 2005-002 vom 30. Mai 2005, publiziert in
VPB 69.105, nicht veröffentlichte E. 2b/aa; GALLI/MOSER/LANG/STEINER,
a.a.O., Rz. 557 und 564 f.). Die Eignungskriterien sind aber in jedem Fall
auftragsspezifisch bzw. leistungsbezogen zu formulieren (vgl. Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts B-4860/2010 vom 13. Juli 2011 E. 3). Nach
Anhang 3 zur VöB i.V.m. Art. 9 Abs. 1 VöB können von den Anbietern un-
ter anderem eine "Liste der in den letzten fünf Jahren vor der Ausschrei-
bung erbrachten wichtigen Leistungen" (Ziff. 7) und "Referenzen, bei wel-
chen die Auftraggeberin die ordnungsgemässe Erbringung dieser Leis-
tungen überprüfen [...] kann [...]" (Ziff. 8) erhoben werden. Nach Recht-
sprechung und Lehre ist der Nachweis von Referenzprojekten im Rah-
men der Eignungsprüfung grundsätzlich zulässig (Urteil des Bundesver-
waltungsgerichts B-1470/2010 E. 4.3; GALLI/MOSER/LANG/STEINER,
a.a.O., Rz. 559). Dabei gilt, dass je anspruchsvoller und komplexer eine
Leistung ist, desto höher auch die qualitativen und quantitativen Anforde-
rungen an die Referenzprojekte sein dürfen (Urteil des Bundesverwal-
tungsgerichts B-1470/2010 vom 29. September 2010 E.4.3).
4.2.10.2 Was das Eignungskriterium der Referenz anbelangt, weist die
Beschwerdeführerin replicando selbst ausdrücklich auf Ziff. 3.8 der auf
SIMAP veröffentlichten Ausschreibung hin, wonach die Projekte zeigen
B-2960/2014
Seite 25
sollen, "dass der Anbieter erfolgreich ähnliche Projekte wie in dieser Be-
schaffung gefordert, durchgeführt hat bzw. dass der Anbieter sich weiter-
entwickeln und sich somit in die Lage versetzen kann, ein Projekt von
dieser Komplexität erfolgreich abzuwickeln". Aus diesem Wortlaut geht di-
rekt hervor, dass die Anbieterinnen nicht bereits zuvor zumindest identi-
sche Projekte präsentiert haben müssen. Die Vergabestelle wollte damit
die Herstellung von Wettbewerb sicherstellen. Folglich zielt die Rüge der
Beschwerdeführerin ins Leere, wenn sie darauf hinweist, dass die Be-
schwerdegegnerin neu in den Markt der Hochgeschwindigkeitszüge ein-
tritt.
4.2.11 Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass prima facie
die Rügen der Beschwerdeführerin in Bezug auf (i) die Ausschreibung
bzw. die entsprechenden Unterlagen (inkl. Bewertungssystem), (ii) unzu-
lässige Subkriterien und (iii) die unzulässige Auslegung von Anforderun-
gen durch die Vergabestelle als offensichtlich unbegründet erscheinen.
Soweit keine offensichtliche Unbegründetheit vorliegt, ändert sich durch
die aufgeworfenen Fragen jedenfalls nichts am Vergabeergebnis.
5.
5.1 Hinsichtlich der Bewertung macht die Beschwerdeführerin im Wesent-
lichen die unrichtige und unvollständige Feststellung des rechtserhebli-
chen Sachverhalts geltend. Ausserdem sei das Gleichbehandlungsprinzip
verletzt worden, da das Angebot der Beschwerdegegnerin eindeutig be-
vorteilt worden sei. Einzelne Punkte der Bewertung sieht die Beschwer-
deführerin sogar als willkürlich an. Auch das Vertrauensprinzip sei verletzt
worden, da ihr nie mitgeteilt worden sei, dass gewisse Kriterien nicht er-
füllt worden seien.
5.2 Gemäss Art. 31 BöB kann Unangemessenheit im Beschwerdeverfah-
ren nicht gerügt werden. Bei der Auswahl und Gewichtung der einzelnen
Zuschlagskriterien steht der Vergabebehörde ein weiter Ermessensspiel-
raum zu, in welchen das Bundesverwaltungsgericht nicht eingreift (vgl.
Entscheid der BRK vom 30. Juni 2004, veröffentlicht in VPB 68.119
E. 4d/aa; vgl. auch das Urteil des Verwaltungsgerichts Aargau vom 6. Juli
2005, veröffentlicht in: AGVE 2005, S. 245 ff., E. 2.2 S. 246). Dies ent-
spricht einerseits dem Zweck von Art. 31 BöB und andererseits dem Beg-
riff des wirtschaftlich günstigsten Angebots, wie er in Art. 21 Abs. 1 BöB
als massgebend bezeichnet wird. Dieser unbestimmte Rechtsbegriff er-
öffnet der Vergabestelle einen weiten Beurteilungsspielraum (ZUFFE-
B-2960/2014
Seite 26
REY/MAILLARD/MICHEL, Droit des marchés publics, 2002, S. 116 f.; GAL-
LI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 1286; Zwischenentscheid B-
3311/2009 des Bundesverwaltungsgerichts vom 16. Juli 2009 E. 6.2).
Ermessensmissbrauch liegt lediglich dann vor, wenn die Behörde zwar im
Rahmen des ihr vom Gesetz eingeräumten Ermessens handelt, sich aber
von unsachlichen, dem Zweck der massgebenden Vorschriften fremden
Erwägungen leiten lässt und insbesondere allgemeine Rechtsprinzipien,
wie das Verbot von Willkür oder rechtsungleicher Behandlung, das Gebot
von Treu und Glauben sowie den Grundsatz der Verhältnismässigkeit,
verletzt (MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundes-
verwaltungsgericht, 2. Aufl. 2013, Rz. 2.184 mit Hinweisen). Subjektive
Beurteilungen in Bezug auf das Design sind nicht vermeidbar und stellen
daher regelmässig keine Rechtsverletzung dar.
5.3 Das Bundesverwaltungsgericht greift daher nur ein, wenn ein qualifi-
zierter Ermessensfehler vorliegt (Zwischenentscheide des Bundesverwal-
tungsgerichts B-3803/2010 vom 23. Juni 2010, E. 3.1.3 und 3.2.1, B-
504/2009 vom 3. März 2009, E. 5.3 und 6.1 sowie B-7393/2008 vom
14. Januar 2009, E. 3.2.2.2; Entscheide der BRK vom 22. März 2004,
BRK 2004-003 und CRM 2004-004, publiziert in: VPB 68.88 E. 4b und
VPB 68.119 E. 4d/aa; vgl. HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Ver-
waltungsrecht, 6. Aufl. 2010, Rz. 463).
5.4 Eine Korrektur der Noten- bzw. Punktgebung kommt folglich nur in
Betracht, soweit sich diese nicht nur als unangemessen, sondern viel-
mehr als rechtsfehlerhaft erweist (Zwischenentscheide des Bundesver-
waltungsgerichts B-6762/2011 vom 26. Januar 2012, E. 4.1, und B-
4621/2008 vom 6. Oktober 2008, E. 6.3 mit Hinweisen).
5.5
5.5.1
5.5.1.1 Die Beschwerdeführerin macht betreffend das Hauptkriterium
"Gesamtwirtschaftlichkeit" geltend, dass sie ein um über CHF '_'
tieferes Angebot eingereicht habe (vgl. dazu E. 4.2.5 hiervor). Bei der
Bewertung der übrigen Kriterien zur Beurteilung der Gesamtwirtschaft-
lichkeit, insbesondere bei der Bewertung der Investitionskosten, seien
schwerwiegende Fehler gemacht worden. Die Bewertung der Investiti-
onskosten sei nicht nachvollziehbar und verschiedene Unterkriterien sei-
en fehlerhaft bewertet worden. Durch den Abzug der drei Sitze, welcher
B-2960/2014
Seite 27
Willkür und Ungleichbehandlung darstelle, werde auch die Investitions-
kostenbewertung nachteilig beeinflusst. Die Vergabestelle habe den
Sachverhalt hinsichtlich der Gesamtwirtschaftlichkeit im Zusammenhang
mit Investitionskosten unrichtig und unvollständig festgestellt. Die Verga-
bestelle habe die erforderlichen Angaben zur Bewertung der Investitions-
kosten nicht offengelegt. Die Bewertung der Investitionskosten sei nicht
nachvollziehbar. Bei der Bewertung der Unterkriterien "Investitionskos-
ten", "Energiegebühren und Trassengebühren", "LCC-Instandhaltung"
und "externe Instandhaltung" des Hauptkriteriums "Gesamtwirtschaftlich-
keit" sei es zur Bevorzugung des Angebotes der Beschwerdegegnerin in
Verbindung mit einer entsprechenden Benachteiligung des Angebots der
Beschwerdeführerin gekommen. Das "Miteinfliessen der Kosten" sei im
Bewertungssystem nicht vorgesehen. Der vorgesehene Multiplikatorfaktor
sei bei der Bewertung der Wirtschaftlichkeit nicht berücksichtigt worden.
5.5.1.2 Die Vergabestelle vertritt hinsichtlich der Bewertung der Investiti-
onskosten demgegenüber die Meinung, je grösser der berücksichtigte
Abzug bezüglich der Sitze (Bonus) sei, desto vorteilhafter sei dies für die
Bewertung der Investitionskosten, da das Angebot mit den tiefsten Kosten
die beste Note in diesem Zuschlagskriterium erhalte.
5.5.1.3 Die Vergabestelle nahm den von der Beschwerdeführerin bemän-
gelten Abzug dreier Sitze klarerweise zugunsten der Beschwerdeführerin
vor, wie unten in E. 5.6.5.3 entnommen werden kann: als entgegenkom-
mende Korrektur der Nichterfüllung einer Muss-Anforderung für Ge-
päckstücke. Dass weitere als diese drei Sitze abgezogen worden sind,
wird von der Beschwerdeführerin nicht ausdrücklich vorgebracht und wä-
re auch nicht substantiiert. Die Erreichung des Maximalwerts erscheint
folglich im Unterkriterium "Investitionskosten" nicht als möglich. Überdies
hätte die Beschwerdeführerin im Unterkriterium "Investitionskosten" bei
Erreichung des Maximalwerts höchstens einen bis drei Prozentpunkte im
Gesamt des Hauptkriteriums "Gesamtwirtschaftlichkeit" herausholen kön-
nen, so dass ein Korrektiv der Bewertung in diesem Unterkriterium zu-
gunsten der Beschwerdeführerin von vornherein nur geringfügig wäre und
das Gesamtergebnis im Hauptkriterium "Gesamtwirtschaftlichkeit" nur
marginal verändern würde.
5.5.2
5.5.2.1 Die Beschwerdeführerin ist sodann der Ansicht, dass durch die
Unterteilung des Unterkriteriums "Energiekosten und Trassengebühren"
B-2960/2014
Seite 28
in zwei Subkriterien mit jeweiligen Gewichtungen das preislich günstigste
Angebot und der daraus entstehende ursprüngliche Preisvorteil in einen
Nachteil umgewandelt und dadurch die Beschwerdegegnerin bevorteilt
worden sei, da bei der Summierung der ursprüngliche Kostenvorteil zu
einem Bewertungsnachteil für die Anbieterin verdreht werde.
5.5.2.2 Die Vergabestelle legt dar, dass die getrennte Bewertung der
Energiekosten und Trassengebühren nicht eingeführt worden sei, um die
Beschwerdegegnerin besser oder die Beschwerdeführerin schlechter zu
stellen. Die getrennte Bewertung sei von Beginn weg geplant gewesen,
wie aus dem beim Notar hinterlegten Bewertungssystem ersichtlich sei.
Die Frage, ob die Energiekosten und Trassengebühren zusammenge-
zählt oder separat bewertet würden, bleibe ohne jeglichen Einfluss auf
den Ausgang des Verfahrens. Bereits in der Eingabemaske für die Preise
hätten die Anbieterinnen erkennen können, dass diese Kosten bewertet
würden. Die von der Beschwerdeführerin angestellten Spekulationen über
"geheime Bewertungen" der Vergabestelle seien unhaltbar. Jede (Zwi-
schen-)Bewertung sei ausführlich dokumentiert worden. Mit dem allen
Anbieterinnen zur Verfügung gestellten Excel-Kalkulationsmodell hätten
Bewertungen simuliert werden können.
5.5.2.3 Was die von der Beschwerdeführerin gerügte Bewertung der
Energiekosten und Trassengebühren anbelangt, musste die Beschwerde-
führerin angesichts der Nennung der beiden Kostenkategorien in der auf
SIMAP veröffentlichten Ausschreibung von Anfang an damit rechnen,
dass diese unterschiedlich bewertet würden. Trassengebühren unter-
scheiden sich bereits begrifflich von Energiekosten und sind auch inhalt-
lich nicht identisch. Entsprechend konnte die Beschwerdeführerin von
Beginn des Vergabeverfahrens weg nicht davon ausgehen, dass eine
einzige vereinheitlichende Bewertung erfolgen würde. Die gegenteiligen
Behauptungen der Beschwerdeführerin laufen damit ins Leere. Ein quali-
fizierter Ermessensfehler seitens der Vergabestelle liegt prima facie nicht
vor.
5.5.3 Ferner bemängelt die Beschwerdeführerin zwar auch die Bewertung
ihres Angebots im Unterkriterium "LCC (bei Ausführung der Instandhal-
tung durch die Vergabestelle)". Die Beschwerdeführerin begründet ihre
Rüge, welche sie gegen diese Bewertung richtet, aber nicht näher. Ange-
sichts der fehlenden genügenden Substantiierung und fehlender in den
Akten enthaltener Anhaltspunkte, welche diese Rüge stützen würden,
sind keine Gründe ersichtlich, welche diese von der Vergabestelle vorge-
B-2960/2014
Seite 29
nommene Bewertung als rechtsfehlerhaft erweisen könnten. Entspre-
chend ist prima facie auf diese Bewertung im Unterkriterium "LCC (bei
Ausführung der Instandhaltung durch die Vergabestelle)" ebenfalls abzu-
stellen. Die Gesamtwirtschaftlichkeitsrechnung darf entgegen der Be-
hauptung der Beschwerdeführerin auch die zukünftigen Kosten beinhal-
ten und muss sich nicht allein auf die Anschaffungskosten beschränken.
Allein schon die Tatsache, dass Art. 21 Abs. 1 BöB das Kriterium "Kosten"
als mögliches Zuschlagskriterium definiert, lässt nur diesen Schluss zu.
Art. 27 Abs. 2 VöB in der Fassung vom 1. Januar 2010 lässt ausdrücklich
die während der Lebensdauer zu erwartenden Kosten als Zuschlagskrite-
rium zu (vgl. auch der erläuternde Bericht VöB vom 1. Januar 2010 der
Beschaffungskommission des Bundes, S. 19 f. zur Revision von Art. 27
Abs. 2 VöB; vgl. zum Begriff des wirtschaftlich günstigsten Angebots
E. 4.2.5 hiervor).
5.5.4
5.5.4.1 Die Beschwerdeführerin rügt überdies, dass bei der Bewertung
der externen Instandhaltungskosten von einem unrealistischen Dumping-
angebot der Beschwerdegegnerin und von unrealistischen Angaben zu
den LCC Instandhaltung ausgegangen worden sei. Das Angebot der Be-
schwerdegegnerin zum Unterkriterium "Externe Instandhaltung" müsse
unseriös tief liegen. Nur so sei erklärbar, dass ihr eigenes Angebot in die-
sem Unterkriterium eine Wertung von '_' % erhalte. Die Vergabe-
stelle habe den Sachverhalt hinsichtlich der Bewertung der LCC Instand-
haltung wegen unrealistischer Angaben der Beschwerdegegnerin in Be-
zug auf die Reinigung in Verbindung mit der Sitzgestaltung unrichtig und
unvollständig festgestellt. Die Vergabestelle habe die Angebote hinsicht-
lich der externen Instandhaltungskosten nicht korrekt bewertet. Durch die
Ungleichbehandlung von ihr und der Beschwerdegegnerin habe diese im
Unterkriterium "Externe Instandhaltung" die volle Punktzahl holen und
dadurch in der Gesamtbewertung die Position entscheidend verbessern
können. Sie beantrage, dass aufgrund der unklaren bis verwirrenden
Randbedingungen das Unterkriterium "Externe Instandhaltung" bei der
Bewertung der Angebote nicht berücksichtigt werden dürfe. Die Vergabe-
stelle habe den Sachverhalt in Bezug auf die Bewertung der externen In-
standhaltungskosten unrichtig und unvollständig festgestellt.
5.5.4.2 Laut der Vergabestelle ist das Angebot der Beschwerdeführerin
betreffend externe Instandhaltung über '_' % teurer gewesen,
weshalb sie eine Wertung von '_' % erhalten habe. Die Bewertung
B-2960/2014
Seite 30
der Instandhaltungskosten sei anhand des Bestwertes sämtlicher Anbie-
ter berechnet worden. Sie habe das angebliche "Dumping-Angebot" der
Beschwerdegegnerin bei den Kosten für die externe Wartung durch eine
externe Firma, die A._, benchmarken lassen. Zudem habe sie sich
bei der Beschwerdegegnerin vergewissert, dass die Anforderungen richtig
verstanden worden seien. Beides habe ein wirtschaftlich interessantes
Resultat zutage gefördert, das entsprechend – nach Massgabe der be-
kanntgegebenen Kriterien – bewertet worden sei. Die vier Punkte (Reini-
gung, Zugvorbereitung, ungeplante Instandhaltung und geplante Instand-
haltung) seien auch bewertet worden und zusammen in die Bewertung
der LCC-Kosten eingeflossen. Bei einer konsolidierten Bewertung hätte
die Beschwerdeführerin aufgrund der angebotenen insgesamt hohen
LCC-Kosten '_' Punkte erhalten und wäre ihr Angebot in der Ge-
samterfüllung um rund einen Prozentpunkt schlechter bewertet worden.
5.5.4.3 Was die Rügen der Beschwerdeführerin zu ihrer Bewertung im
Unterkriterium "LCC Instandhaltung bei Ausführung durch die Anbieterin"
betrifft, geht aus den Akten hervor, dass die Angaben der Vergabestelle
über ihre Überprüfung der "LCC Instandhaltung bei Ausführung durch die
Anbieterin" nachvollziehbar und glaubhaft sind. Es gibt auf den ersten
Blick keinen Anhaltspunkt dafür, dass das Angebot der Beschwerdegeg-
nerin – wie von der Beschwerdeführerin behauptet – unrealistisch ist. Der
Bericht der A._ vom 11. Dezember 2013 (Vernehmlassungsbeila-
ge 13) ist nicht zu beanstanden. Entsprechend kann der diesbezüglichen
Rüge der Beschwerdeführerin prima facie ebenfalls nicht gefolgt werden.
5.5.5 Die von der Vergabestelle vorgenommene Bewertung bezüglich des
Hauptkriteriums "Gesamtwirtschaftlichkeit" erweist sich somit abgesehen
von einer allfälligen unbedeutenden, marginalen Korrektur im Unterkrite-
rium "Investitionskosten" als rechtskonform. Angesichts der Abweichung
im Total der Gesamtwirtschaftlichkeit im Bereich von fünf bis zehn Pro-
zentpunkten zulasten der Beschwerdeführerin (angefochtener Vergabe-
entscheid vom 9. Mai 2014) vermöchte diese selbst im besten Fall das
von der Beschwerdegegnerin erreichte Total nicht zu erreichen.
5.6
5.6.1 In Bezug auf das Hauptkriterium "Innovation" macht die Beschwer-
deführerin geltend, sie sei bei der Bewertung systematisch diskriminiert
worden. Die Bewertung der Innovation sei nicht nachvollziehbar. Die
schwerwiegenden Fehler bei deren Bewertung würden belegen, dass der
B-2960/2014
Seite 31
Vergabeentscheid willkürlich gewesen sei. Das Hauptkriterium "Innovati-
on" enthalte ganz offensichtlich in erheblichem Umfang subjektive Bewer-
tungen. Es sei die Spielwiese für schlechtere subjektive Bewertungen und
für die Herbeiführung des Zuschlags an die von der Vergabestelle subjek-
tiv gewertete Beschwerdegegnerin. Die Vergabestelle nutze ganz offen-
sichtlich das Hauptkriterium "Innovation" als Stellschraube zur Herbeifüh-
rung des Zuschlages an die Beschwerdegegnerin. Dabei unterteile die
Vergabestelle die Schlechterbewertung des Angebots der Beschwerde-
führerin offenbar auf sehr viele einzelne Kriterien. Neben den Unterkrite-
rien seien Subkriterien zur Bewertung beigezogen worden, welche nicht
im Voraus bekannt gegeben worden seien. Die Bewertung der Subkrite-
rien des Zuschlagskriteriums "Innovation" sei nicht bekannt. Die Multipli-
katoren für Risiken bzw. die Einbettung stellten eine wesentliche weitere
Quelle für eine subjektive Bewertung und mögliche Verzerrungen dar. Zu
subjektiven Bewertungen im Hauptkriterium "Innovation" sei keine Rück-
meldung erfolgt. Dass die Vergabestelle oft nicht geholfen habe, sei ins-
besondere deshalb befremdlich, als sie in der Angebotsbewertung zu teils
sehr schlechten Noten komme und die Versäumnisse der Beschwerde-
führerin bemängle. Eine Schlechtbewertung könne nur auf unterlassene
Hinweise oder Willkür zurückzuführen sein. Sie müsse leider zwingend
vermuten, dass die Bewertung der Angebote im Hauptkriterium "Innovati-
on" von der Vergabestelle ganz wesentlich dafür genutzt worden sei, um
die in ungerechtfertigter Weise bevorzugte Beschwerdegegnerin in die
Gewinnerposition zu bringen und sie schlechter zu stellen. Die Bewertung
sei offensichtlich falsch.
5.6.2
5.6.2.1 Das Gestaltungskonzept sei ein Beispiel der Schlechtbewertung.
Im Gestaltungskonzept seien vor allem subjektive Aspekte (Design, Form,
Farbe) bewertet worden. Es stelle sich die Frage, welche Bedeutung De-
signansichten für die Bewertung hätten. Da die Vergabestelle behaupte,
die Designansichten der Beschwerdegegnerin seien nicht bewertungsre-
levant, aber ihre Designansichten für die Begründung einer Abwertung
heranziehe, sei eine Ungleichbehandlung gegeben. Die Vergabestelle
könne nicht einerseits mit Blick auf sie für die Relevanz von Designbildern
und Sitzmuster plädieren und entsprechend nachteilig bewerten und im
Falle der Beschwerdegegnerin den Designbildern keine Relevanz zuer-
kennen. Einher gehe damit, dass die Vergabestelle bei ihr schriftliche Zu-
sagen als nicht hinreichend bewerte und abwerte, während sie im Falle
der Beschwerdegegnerin das Designbild als unwesentlich abtue und
B-2960/2014
Seite 32
schriftliche Zusagen als vorrangig bewerte. Sie werde auch in der Bewer-
tung an Designabbildungen gemessen. Für die Bewertung eines Risiko-
faktors eine Designabbildung heranzuziehen sei nicht korrekt.
In Bezug auf die Sitze selbst seien von der Vergabestelle falsche Annah-
men für die Auswertung zugrunde gelegt worden. Die Anpassung der Sit-
ze an alle Befindlichkeiten der Vergabestelle sei Angebotsbestandteil und
als solcher auch in der Bewertung entsprechend zu würdigen. Die Bewer-
tung ihrer Sitze müsse unbedingt geändert werden. Da es sich um bereits
"erprobte" Sitze habe handeln sollen, sei es wohl kaum zu erwarten ge-
wesen, dass die Vergabestelle in der Endbewertung überzogene und da-
zu nicht passende, detailversessene Ansprüche stellen würde. Die Ver-
gabestelle habe zugesagte Verbesserungen der Sitze nicht bewertet. Die
Vergabestelle habe sie nie darauf hingewiesen gehabt, dass eine Anpas-
sung der Mustersitze für eine verbesserte Bewertung nötig gewesen wä-
re.
Die Bewertung der Gestaltung des Zuges in Bezug auf die Anforderung
der Fahrgäste und insbesondere derjenigen mit reduzierter Mobilität
(PRM-Fahrgäste) sei offensichtlich nicht mit gleichem Massstab erfolgt.
Sie habe die PAK-Anforderung zur Ruhezone mit deren Lage am Zugs-
ende klar erfüllt, da in anderen Wagen mehr Durchgangsverkehr vorhan-
den sei. Wenn die Vergabestelle auf andere Designwünsche und deren
Wichtigkeit für die Bewertung konkret hingewiesen hätte, würde sie ins-
besondere ein entsprechendes Gepäckregal angeboten haben. Im Aspekt
"Kundengerechtigkeit Szenario Werktag" werde auch in der gestalteri-
schen Dimension doppelt schlecht und somit willkürlich bewertet. In der
funktionalen Dimension komme es im Aspekt "Bewertung Szenario
Hauptreisetag" ungerechtfertigterweise ebenfalls zur doppelt schlechten
Bewertung. In Bezug auf die konzeptionelle Dimension sei die Bewertung
mit '_' Punkten nicht akzeptabel. Die Willkür der Bewertung zeige
sich ferner im Aspekt der '_' Fahrradstellplätze: willkürlich werde
die Note '_' statt 5 vergeben. Sie sei der Meinung, dass im Hin-
blick auf den Innenlärm kritisch zu prüfen sei, ob die Vergabestelle fair
bewertet habe.
Der Inhalt der letzten Seite der Bewertung des Gestaltungskonzeptes ih-
res Dienstabteils Zugpersonal vom Dezember 2013 zeige, dass auf der
Ebene der subjektiven Wertungen nicht korrekt bewertet werde.
B-2960/2014
Seite 33
5.6.2.2 Zu den Rügen der Beschwerdeführerin zum Gestaltungskonzept
erwidert die Vergabestelle, dass neben der technischen Dimension zu-
sätzlich die gestalterische, funktionale und konzeptionelle Dimension be-
wertet würden. Auch wenn – angenommen – alle PAK-Punkte der techni-
schen Dimension vollständig erfüllt seien, bedeute dies nicht, dass auto-
matisch auch die gestalterische, funktionale und konzeptionelle Dimensi-
on die höchstmögliche Bewertung erhalte. Die Bewertung der techni-
schen Dimension (Auflistung der BiB-PAK-Punkte) könne von derjenigen
der gestalterischen, funktionalen und konzeptionellen Dimension divergie-
ren. Bei Kundenanforderungskonzepten gehe die Bewertung in der tech-
nischen Dimension (Auflistung der BiB-PAK-Punkte) nicht Hand in Hand
mit derjenigen der gestalterischen, funktionalen und konzeptionellen Di-
mension. Sie habe bei der Bewertung der Angebote geprüft, ob die De-
signs zur Formensprache und dem Corporate Design der Vergabestelle
passen würden. Diese Bewertung lasse sich sicherlich nicht in physikali-
schen Einheiten messen. Die Vergabestelle habe dabei aber keinen we-
sentlichen Spielraum. Bei gewissen Punkten habe die Beschwerdeführe-
rin in ihrem Angebot auf das Designbook verwiesen und keine weiteren
Angaben oder Ausführungen zu einer bestimmten Anforderung gemacht.
Bei solchen Anforderungskriterien sei die Vergabestelle gezwungen ge-
wesen, die Bewertung des Angebots auf Basis des Designbooks vorzu-
nehmen.
Auch die von der Beschwerdeführerin am 6. Juni 2013 eingereichten Sit-
ze hätten Defizite aufgewiesen, wie dies aus der Schlussbewertung "Ge-
staltungskonzept" ersichtlich sei. Die Vergabestelle wolle sicherstellen,
dass die Sitze am Ende so ausfielen wie gefordert, und sie bewerte blos-
se Versprechungen seitens der Anbieterinnen entsprechend tiefer. Die
Anzahl Sitze der Beschwerdeführerin habe sie als einen sehr positiven
Aspekt ihres Angebots gewertet.
Die vorgeschlagene Lösung der Beschwerdeführerin zur Anforderung
Nr. 103848 "Gestaltung der Ruhezone, Lage" sei durch die Vergabestelle
nur als "teilweise erfüllt" bewertet worden, da die Ruhezone z.B. in
D._ in der Mitte des Perrons zu liegen komme. Wo die Beschwer-
deführerin der Vergabestelle Willkür unterstellen wolle, bestünden objek-
tive, nachvollziehbare Gründe für einen Bewertungsabzug. So auch
betreffend die Fahrradstellplätze.
Die Bewertung des Dienstabteils sei nach dem Eingang der Dokumente
am 16. Dezember 2013 neu beurteilt worden. Die Noten für Qualität und
B-2960/2014
Seite 34
Konzepteinbettung seien für das Unterkriterium "Gestaltungskonzept:
Dienstabteil Zugpersonal" ausführlich und nachvollziehbar begründet. Die
Aussen- und Innengestaltung habe die Vergabestelle nicht nach einer
"Vorliebe" oder einem "Gefühl" bewertet. In Bezug auf das Dienstabteil
sei der geringfügige Abzug von '_' auf die glatte 1 (Maximalnote)
bei der Risikobewertung mit Blick auf die fehlenden Angaben und die –
teilweise nicht vorhandenen – Ausführungsdetails gerechtfertigt.
5.6.2.3 Dass das Unterkriterium "Gestaltungskonzept" des Hauptkriteri-
ums "Innovation" vom Hauptkriterium "Technik" zu unterschieden ist und
diese Aspekte entsprechend unabhängig voneinander bewertet werden,
war für die Beschwerdeführerin bereits mit der auf SIMAP publizierten
Ausschreibung erkennbar. Dass die Bewertung der Technik nicht einfach
zu einer zumindest vergleichbaren Bewertung im Bereich des Hauptkrite-
riums "Innovation" führt, davon musste die Beschwerdeführerin von Be-
ginn weg ausgehen.
Die Beschwerdeführerin musste entsprechend von Anfang an eindeutig
damit rechnen, dass die Vergabestelle im Unterkriterium "Gestaltungs-
konzept" Wertungen trifft, welche sich nicht einfach auf technische Aspek-
te beschränken. Dass die Vergabestelle dabei nicht völlig objektiv, losge-
löst von firmeneigenen Gestaltungsformen, sondern ihrem Corporate De-
sign gemäss und mithin subjektiv vor allem nach Design, Form und Farbe
entscheiden wird, musste der Beschwerdeführerin ebenfalls seit Beginn
klar sein. Prima facie spricht nichts dafür, dass die Vergabestelle in die-
sem Bereich subjektiver Wertung qualifiziert das ihr zukommende Ermes-
sen überschritten hat. Da die Beschwerdeführerin zwar ein Designbook
einreichte, aber zu einigen Anforderungen teilweise keine weiteren, nähe-
ren Angaben machte, war die Vergabestelle gezwungen, das Angebot der
Beschwerdeführerin in jenen Teilaspekten behelfsweise allein aufgrund
des Designbooks zu bewerten. Der Nachteil, welcher der Beschwerdefüh-
rerin daraus in der Bewertung erwachsen ist, kann der Vergabestelle
nicht als Ermessensmissbrauch vorgehalten werden. Insbesondere ist
keine Ungleichbehandlung der Anbieterinnen erfolgt. Es wäre Obliegen-
heit der Beschwerdeführerin gewesen, die fehlenden näheren Angaben
der Vergabestelle in schriftlicher Form zukommen zu lassen. Die diesbe-
züglichen Rügen der Beschwerdeführerin erweisen sich damit prima facie
als nicht stichhaltig.
Da die Beschwerdeführerin ihre Vorbringen zur Bewertung des Gestal-
tungskonzepts des Dienstabteils Zugpersonal über die Bemängelung der
B-2960/2014
Seite 35
Inkorrektheit prima facie nicht näher substantiiert, erweist sich die diesbe-
zügliche Ermessensausübung seitens der Vergabestelle allem Anschein
nach nicht als qualifiziert unzulässig. Die Minderbewertung der Ausgestal-
tung der Ruhezone des von der Beschwerdeführerin angebotenen Zugs
ist nachvollziehbar: Das Argument der Vergabestelle, dass die Ruhezone
teilweise in die Zugsmitte zu liegen käme, wo mehr zugsinterner Durch-
gangsverkehr der Passagiere bestehe, überzeugt. Die übrigen Rügen der
Beschwerdeführerin zum Unterkriterium "Gestaltungskonzept" erscheinen
ebenfalls als zu wenig substantiiert. Dies gilt insbesondere für die nicht
näher begründeten Behauptungen der Beschwerdeführerin, dass die Be-
wertung der Gestaltung des Zugs bezüglich der Anforderungen der Fahr-
gäste offensichtlich nicht mit gleichem Massstab bzw. die Bewertung der
gestalterischen Dimension des Teilkriteriums "Kundengerechtigkeit Sze-
nario Werktag" willkürlich erfolgt seien. Auch die Bewertung der Be-
schwerdeführerin im Unterkriterium "Gestaltungskonzept" erscheint dem-
gemäss prima facie nicht als qualifiziert ermessensmissbräuchlich.
5.6.3
5.6.3.1 Die Beschwerdeführerin führt weiter aus, dass sich die systemati-
sche Diskriminierung in der Bewertung insbesondere bei der grossen Di-
vergenz zwischen der Bewertung der Innovation und der Bewertung der
Technik zeige. Das Hauptkriterium "Innovation" sei massiv schlechter als
das Hauptkriterium "Technik" bewertet worden. Es bestehe ein unerklär-
barer Widerspruch zur Bewertung der Technik. Die krass unterschiedliche
Bewertung im Hauptkriterium "Innovation" könne nicht der Realität ent-
sprechen. Die Bewertung im Hauptkriterium "Innovation" stehe in einem
krassen Widerspruch zur annähernden Erfüllungsgleichheit im Hauptkrite-
rium "Technik". Würde die Vergabestelle die von ihr gemachten Erfül-
lungszusagen als solche anerkennen, würde sie eine wesentlich bessere
Bewertung im Hauptkriterium "Technik" erlangen.
Die Beschwerdeführerin zweifelt an, dass die Vergabestelle in Bezug auf
die Rampen der Beschwerdegegnerin deren enormen Nachteil adäquat in
der Bewertung berücksichtigt habe, da sich sonst nicht eine solche unter-
schiedliche Bewertung bezüglich des Kriteriums "Innovation" ergeben ha-
ben würde. Die Darstellung der Vergabestelle belege, dass sie nicht ge-
willt gewesen sei, innerhalb ihrer subjektiven Beurteilung einen objektiven
Vorteil (keine Rampen in '_' zusammenhängenden Wagen, nur
'_' Rampen im restlichen Zug) zu würdigen und bei den Mitbietern
entsprechend die Bewertung herabzusetzen.
B-2960/2014
Seite 36
5.6.3.2 Die Vergabestelle bringt hingegen vor, dass zu allen bewerteten
Unterkriterien des Hauptkriteriums "Innovation" sachliche und dokumen-
tierte Gründe bestünden, die eine mangelhafte Erfüllung nachweisen wür-
den. Die Gründe für die tiefe Note der Beschwerdeführerin im Punkt "In-
novation" seien in der Bewertung in allen Details dokumentiert. Die bei-
den Hauptkriterien "Technik" und "Innovation" hätten unterschiedliche
Themen und Inhalte zum Gegenstand gehabt, weshalb sie getrennt zu
bewerten gewesen seien. Auf diese Unterteilung sei bereits in der auf
SIMAP publizierten Ausschreibung und im Dokument "Zuschlagskriterien
und Bewertungssystem" explizit aufmerksam gemacht worden. Anforde-
rungen, die in keine Bewertung eingeflossen seien, jedoch zum Erfül-
lungsgrad gezählt hätten, seien mit "KB" ("keine Bewertung") bezeichnet
worden. Diese Anforderungen seien bei der Bewertung des Hauptkriteri-
ums "Technik" – obwohl im PAK angeführt – nicht berücksichtigt worden.
Da die Vergabestelle keine zusätzlichen Anforderungen an Rampen ge-
stellt habe, solange die vorgeschlagenen Rampen die übergeordneten
Normen eingehalten hätten, könne auch kein Abzug in der Bewertung für
vorhandene Rampen gefordert werden. Die Anzahl der Rampen und eine
Minimierung dieser Anzahl bzw. Rampen generell seien weder als PAK
noch als sonstiges Zuschlagskriterium bewertet worden.
5.6.3.3 Was das Unterkriterium "Innovation Technik" betrifft, wurde auf die
Differenzierung zwischen der Innovation und der Technik in der Tat in der
auf SIMAP publizierten Ausschreibung ausdrücklich hingewiesen. Insbe-
sondere war von Beginn weg klar, dass die Innovation und die Technik für
sich allein zwei der vier Hauptkriterien der Bewertung darstellen und ihrer
Bedeutung entsprechend je in sich in mehrere weitere Unterkriterien un-
terteilt sind. Dafür, die Hauptkriterien "Technik" und "Innovation" als kon-
vergent zu betrachten, bestand von Anfang an kein Anhaltspunkt. Viel-
mehr mussten alle Anbieterinnen von Beginn weg damit rechnen, dass
die jeweiligen Bewertungen der Kriterien "Technik" und "Innovation" un-
abhängig voneinander unterschiedlich ausfallen können. Die diesbezügli-
chen Rügen der Beschwerdeführerin gehen damit von vornherein fehl.
Ein qualifizierter Ermessensfehler seitens der Vergabestelle ist nicht er-
sichtlich.
5.6.4
5.6.4.1 Die Beschwerdeführerin rügt sodann, dass sie hinsichtlich der In-
standhaltung schlecht bewertet worden sei, weil angeblich die massgebli-
B-2960/2014
Seite 37
chen Ressourcen pauschal durch den C._-Konzern gestellt wer-
den würden und nicht im Projekt selbst. Offenbar befürchte die Vergabe-
stelle, dass die Instandhaltung nicht in der Schweiz erfolgen würde. Sie
habe im Dokument "Talgo_Instandhaltungs-
konzept_20130524_Teil7B_Anh2a_22. 1_V1.00" beschrieben, welche Hil-
fe der Konzern bereitstelle. Daraus eine schlechte Bewertung abzuleiten,
sei willkürlich und nicht nachvollziehbar. Die Vergabestelle habe sie nie
auf diesen Bewertungsaspekt hingewiesen. Hätte sie diese offensichtlich
bei der Bewertung eingeflossenen Subkriterien bekannt gegeben oder
darauf hingewiesen, hätte dieses Kriterium anhand der Erläuterung der
seit Jahrzehnten im C._-Konzern gelebten Praxis mit zahlreichen
Instandhaltungs-Tochterfirmen erklärt werden können. Hier sei wohl of-
fensichtlich nach einer Abwertungsmöglichkeit für das Talgo-Angebot ge-
sucht worden, damit das im Vornhinein feststehende Ergebnis der Aus-
schreibung herbeigeführt habe werden können.
Die Schlechtbewertung bei der "Common Safety Method" sei nicht ge-
rechtfertigt, da sie die Erfüllung bereits in Teil 7A, dem Vertragstext des
Instandhaltungsvertrages, zugesagt habe. Auch bezüglich der Ablaufor-
ganisation der Prozesse und Verfahren komme es ungerechtfertigt zur
Abwertung. In Bezug auf die Anlageinfrastruktur sei eine Abwertung von
der Maximalnote 5 auf '_' unverhältnismässig. Es fehle die Eintra-
gung der Bewertung der Infrastruktur EDV-Systeme sowie der Arbeitsbe-
dingungen, des Arbeitsschutzes und der Gleichbehandlung.
5.6.4.2 Die Vergabestelle bringt vor, dass das von der Beschwerdeführe-
rin erwähnte Werk in B._ die Instandhaltung von schweren Trieb-
zügen wie dem streitgegenständlichen Hochgeschwindigkeitszug nicht
durchführen könne. Auch bestehe ein gewisses Risiko bei der fehlenden
dedizierten Zuteilung von Technikern für die Instandhaltung der Hochge-
schwindigkeitszüge. Bei unerwarteten Ereignissen seitens der Beschwer-
deführerin könne eine zentrale Einheit von Technikern durch ein anderes
Projekt zu einem so hohen Grad ausgelastet werden, dass darunter der
Service an den Zügen der Vergabestelle leiden würde. Der minime Risi-
koabzug sei daher gerechtfertigt.
5.6.4.3 Dafür, dass die Vergabestelle die Beschwerdegegnerin in Bezug
auf den Zugsunterhalt unzulässigerweise begünstigt hat, weil es sich bei
ihr um eine schweizerische Firma mit schweizerischen Betrieben handelt,
bestehen keine Anhaltspunkte. Insbesondere begründete die Vergabe-
stelle den Risikoabzug von '_' in der Bewertung des Konzepts für
B-2960/2014
Seite 38
die externe Instandhaltung nicht ausschliesslich damit, dass massgebli-
che Ressourcen im Bereich Technik durch den Konzern gestellt würden,
sondern auch mit fehlenden Hinweisen. Dass mangelnde erforderliche In-
formationen zu einem Abzug in der Risikobewertung führen, fällt ins ob-
jektiv nachvollziehbare, rechtsgenügliche Ermessen der Vergabestelle.
Die Bewertungen der Infrastruktur EDV-Systeme, der Arbeitsbedingun-
gen, des Arbeitsschutzes und der Gleichbehandlung sind von der Verga-
bestelle tatsächlich nicht im dafür vorgesehenen Bewertungsblatt einge-
tragen worden, wohl aber finden sich begründete Bewertungen im dazu
gehörigen Übersichtsblatt (Vernehmlassungsbeilage 54).
5.6.5
5.6.5.1 Die Beschwerdeführerin ist der Ansicht, dass aus der Bewertung
ihres Gepäckmitnahmekonzeptes vom Dezember 2013 die ungerechtfer-
tigt schlechte Bewertung eindrücklich hervorgeht. Punkt 3 dieser Bewer-
tung diene dazu, durch subjektive Wertungen alles objektivierbare nicht
zu berücksichtigen. In Bezug auf das Gepäckmitnahmekonzept seien die
Grundanforderungen knapp zureichend erfüllt, es werde aber nicht er-
klärt, wo dies in die Bewertung eingeflossen sei. Offenbar habe die Ver-
gabestelle bei ihrer Bewertung hinsichtlich der angeblichen Abstellfläche
im Mittelgang einen letztendlich nicht mehr gültigen Angebotsstand be-
rücksichtigt. Die Vergabestelle habe in Bezug auf die Abstellfläche im Mit-
telgang für die Bewertung nicht den definitiven Angebotsstand beachtet.
5.6.5.2 Laut der Vergabestelle hat die Beschwerdeführerin eine Muss-
Anforderung für Gepäckstücke nicht erfüllt. Das Bewertungsteam sei zum
Schluss gekommen, dass ein Ausschluss wegen der Verletzung dieses
Muss-Kriteriums einen überspitzten Formalismus darstellen würde, und
habe entsprechend dem Anhang 24 des Werklieferungsvertrags (WLV)
eine minimale Sitzplatzkorrektur vorgenommen. Die Vergabestelle habe
die Unterbringung des Gepäcks im Mittelgang in der Schlussbewertung
nicht berücksichtigt. Im Punkt "Innovation, Gepäckmitnahmekonzept" sei
die Beschwerdeführerin lediglich in Bezug auf das Risiko tiefer als mit 1
bewertet worden. Die Nutzung des breiten Gangs sei nicht als Nachteil
gewertet worden.
5.6.5.3 Im Hinblick auf das Unterkriterium "Gepäckmitnahmekonzept"
entgeht der Beschwerdeführerin, dass sie eine Muss-Anforderung für
Gepäckstücke nicht erfüllte – was unbestritten ist – und aufgrund dessen
vom Vergabeverfahren hätte ausgeschlossen werden können. Die Verga-
B-2960/2014
Seite 39
bestelle sah in entgegenkommender Weise von einem Ausschluss ab,
nahm dafür aber als Korrektiv die Streichung von drei Sitzen vor. Diese
Korrektur kann angesichts des drohenden Ausschlusses prima facie si-
cherlich nicht als qualifizierter Ermessensfehler betrachtet werden. Da die
Vergabestelle die Abstellfläche im Mittelgang nicht nachteilig bewertete,
ist nicht ersichtlich, wieso die Beschwerdeführerin diesbezüglich eine un-
gerechtfertigt schlechte Bewertung geltend macht. Die weiteren Vorbrin-
gen der Beschwerdeführerin hinsichtlich des Unterkriteriums "Gepäckmit-
nahmekonzept" sind prima facie nicht näher substantiiert, so dass sie von
vornherein die Ermessensausübung der Vergabestelle nicht als qualifi-
ziert falsch ausweisen können.
5.6.6
5.6.6.1 Aus Sicht der Beschwerdeführerin ist es ein Kernproblem, dass im
Unterkriterium "Fahrgastwechselkonzept" eine schlechte Bewertung er-
folgt sei. Sie halte es für nicht gerechtfertigt, im Unterkriterium "Fahrgast-
wechselkonzept" erneut eine für sie negative Bewertung herzuleiten. Sie
frage sich, wie es sein könne, dass die Anforderungen Nr. 100309 (keine
Bewertung [KB]), Nr. 103524 (Muss) und Nr. 190018 (Bewertung in der
Innovation [BiB]) erfüllt seien, aber im Hauptkriterium "Innovation" das
Unterkriterium "Fahrgastwechselkonzept" laut Debriefing vom 19. Mai
2014 mit einem sehr schlechten Erfüllungsgrad bewertet werde. Auch in
Bezug auf das Fahrgastwechselkonzept zeige sich, dass die Ver-
gabestelle für die Bewertung Forderungen mache, die nicht Bestandteil
des Anforderungskatalogs gewesen seien. Es sei für sie zu keinem Zeit-
punkt erkennbar gewesen, dass es für die Erreichung der jeweiligen
höchst möglichen Bewertung nicht ausreichend sein würde, die in den
Ausschreibungsunterlagen enthaltenen Anforderungen an die Fahrgast-
wechselzeit einzuhalten (Anforderungen Nr. 100309, Nr. 103524 und
Nr. 190018). Warum eine nicht explizit geforderte Übererfüllung der Fahr-
gastwechselzeiten durch einen anderen Anbieter eine Auswirkung auf die
Bewertung seines Angebotes habe, sei nicht vorhersehbar gewesen.
Weiter würden Türabstände zu einer Schlechterbewertung ihres Angebots
führen, obwohl diesbezüglich gemäss den Ausschreibungsunterlagen
keinerlei Anforderungen bestünden. Ein Türabstand von 20 m sei statt-
haft, um die volle Bewertung der Anforderung Nr. 103794 zu erhalten.
5.6.6.2 Die Vergabestelle wendet dagegen ein, dass bezüglich der Fahr-
gastwechselzeiten die Bewertung angesichts des kritisierten Punktes – zu
B-2960/2014
Seite 40
kleiner Abstand zwischen Lokführer- und Abteiltür – objektiv und nach-
vollziehbar sei. Die Vergabestelle habe die Beschwerdeführerin infor-
miert, dass andere Anbieter kürzere Fahrgastwechselzeiten nachgewie-
sen hätten, was in deren Bewertung positiv berücksichtigt worden sei.
5.6.6.3 Was das Unterkriterium "Fahrgastwechselkonzept" anbelangt,
geht aus dem angefochtenen Vergabeentscheid vom 9. Mai 2014 hervor,
dass die Vergabestelle die Minderbewertung des Angebots der Be-
schwerdeführerin mit einem zu geringen Abstand zwischen der Lokführer-
türe und der von den Passagieren benutzten Türe sowie mit der Anord-
nung weiterer Türen begründet hat, was in nachvollziehbarer Weise einen
Nachteil hinsichtlich der Fahrgastwechselzeiten verursacht. Dass die
Vergabestelle im Hauptkriterium "Innovation" Wert auf ein Fahrgastwech-
selkonzept legt, welches über die rein technische Seite hinausgeht und
Innovationen für einen möglichst reibungslosen, raschen Fahrgastwech-
sel umfasst, kann ihr nicht zum Vorwurf gemacht werden. Vielmehr muss-
te die Beschwerdeführerin bereits aufgrund der auf SIMAP veröffentlich-
ten Ausschreibung, wo das Fahrgastwechselkonzept als Teil des Haupt-
kriteriums "Innovation" angegeben wird, davon ausgehen, dass die Ver-
gabestelle nach Innovationen für einen möglichst optimalen Fahrgast-
wechsel und damit implizit nach einer Übererfüllung der Fahrgastwech-
selzeit sucht. Eine ungerechtfertigte Schlechtbewertung des Angebots der
Beschwerdeführerin in innovativer Hinsicht wie auch ein qualifizierter Er-
messensfehler seitens der Vergabestelle sind in den Akten prima facie
nicht erkennbar.
5.6.7 Die übrigen vielfältigen Vorbringen der Beschwerdeführerin zum
Hauptkriterium "Innovation" – sie betreffen die Unterkriterien "Bedingun-
gen & Konzepte Instandhaltung durch Anbieter", "PRM-Konzept", "Ein-
satzkonzept", "Kommunikationskonzept" und "Sicherheitskonzept" – wer-
den mangels hinreichender Substantiierung nicht näher geprüft. Dies
rechtfertigt sich auch deshalb, weil das Resultat der Bewertung dieses
Hauptkriteriums prima facie als relativ eindeutig erscheint: Die Abwei-
chung des Angebots der Beschwerdeführerin von jenem der Beschwer-
degegnerin beläuft sich in den Unterkriterien "Bedingungen & Konzepte
Instandhaltung durch Anbieter", "PRM-Konzept", "Einsatzkonzept", "Kom-
munikationskonzept" und "Sicherheitskonzept" insgesamt auf weniger als
14 Prozentpunkte bei einer Gesamtdifferenz im Hauptkriterium "Innovati-
on" von 50 bis 60 Prozentpunkten. Dieses Hauptkriterium wird in der Ge-
samtbewertung mit 25 % gewichtet (angefochtener Vergabeentscheid
vom 9. Mai 2014).
B-2960/2014
Seite 41
5.7
5.7.1 Was das Hauptkriterium "Vertragserfüllung, Lieferanten Projekt-Set-
up und Homologationskonzept" anbelangt, führt die Beschwerdeführerin
aus, dass die Vergabestelle mit der Bezugnahme auf die Gesamtbewer-
tung ("marginal") davon ablenken wolle, dass sie im Kriterium "Projekt
Set-up" einmal mehr eine subjektive Bewertung zur ungerechtfertigten
Schlechterstellung des Angebots genutzt habe. Mit Bezug auf die Beilage
"Bewertung im Unterkriterium Projekt Set-up gemäss SBB", Seite 2, stelle
sie fest, dass im Subkriterium "1 Ressourcen" dreimal unbegründet nicht
die Bestnote an die Beschwerdeführerin vergeben worden sei (Note
'_' für Engineering/Entwicklungsabteilung, Inbetriebsetzung, Typ-
prüfung/Zulassung). Im Subkriterium "2 Prozesse" setze sich die subjekti-
ve Schlechtbewertung des Angebotes fort. Hinsichtlich des Subkriteriums
"3 Organisation" sei vollkommen unverständlich, dass das Projekt-Office
von der Vergabestelle nicht mit einer Bestnote bewertet worden sei. Ein
nicht in der Schweiz ansässiges Unternehmen werde durch die Kritik am
Lieferanten Projekt-Set-up per se schlechter bewertet. Bezüglich des Un-
terkriteriums "Homologationskonzept" sei das Risiko nicht bewertet wor-
den.
5.7.2 Die Vergabestelle erwidert hierzu, dass sich die übersetzungsbe-
dingten Abzüge im Unterkriterium "Projekt Set-Up" in der Gesamtbewer-
tung auf gerade '_' Prozentpunkte beliefen. Die sprachlichen Hür-
den in einem allfälligen Projektvollzug mit der Beschwerdeführerin seien
im Unterkriterium "Projekt-Set-up" bei der Risikobewertung berücksichtigt
worden. Die Beschwerdeführerin sei im Vergleich zu den anderen Anbie-
terinnen keinesfalls benachteiligt worden. Die Mitbewerber hätten im Un-
terkriterium "Projekt-Set-up" deutlich schlechtere Bewertungen erhalten.
Die Schlussbewertung der Beschwerdeführerin im Unterkriterium "Pro-
jekt-Set-up" sei sehr hoch. Die Vergabestelle habe alle Noten für die be-
werteten Kriterien ausführlich und nachvollziehbar begründet, so auch die
Unterkriterien "Homologationskonzept" und "Lieferanten Projekt-Set-up".
Sie habe die Beschwerdeführerin anlässlich des Debriefings vom 15. Mai
2014 informiert, dass die Lieferpläne der Anbieter sich nur marginal un-
terschieden, so dass die Anbieter in diesem Punkt in der Bewertung fast
gleichauf gelegen seien.
5.7.3 Die Beschwerdeführerin hat ihre Behauptung, es sei durch eine
subjektive Bewertung zu einer ungerechtfertigten Schlechterstellung des
Angebots gekommen, in keiner Weise genügend substantiiert. Entspre-
B-2960/2014
Seite 42
chend vermag diese Behauptung die Rechtmässigkeit des Ermessensge-
brauchs der Vergabestelle nicht zu erschüttern. Die gerügte dreimalige
Bewertung mit der Note '_' im Subkriterium "1 Ressourcen" be-
gründete die Vergabestelle (vgl. Vernehmlassungsbeilage 34) nachvoll-
ziehbar damit, dass das Risiko bestehe, dass es beim vorliegenden Ver-
gabeprojekt zu Verzögerungen komme (Kriterien "Engineering/Entwick-
lungsabteilung" und "Inbetriebsetzung"), bzw. dass das Risiko vorhanden
sei, dass Typenprüfung-/Zulassungs-Kapazitäten für das vorliegende Ver-
gabeprojekt fehlten und die Anforderungen an die 4-Länder-Zulassung
unterschätzt würden (Kriterium "Typenprüfung/Zulassung"). Inwiefern die
Vergabestelle mit diesen Begründungen ihr Ermessen qualifiziert über-
schritten haben sollte, ist auf den ersten Blick nicht ersichtlich. Die Bewer-
tungen in den Subkriterien "2 Prozesse" und "3 Organisation" sind eben-
falls in nachvollziehbarer Weise konkret begründet und im Rahmen des
zulässigen Ermessens der Vergabestelle. Die Einwendungen, welche die
Beschwerdeführerin dagegen vorbringt, sind überdies auch hier klarer-
weise ungenügend substantiiert. Die von der Vergabestelle vorgenom-
mene Mitberücksichtigung sprachlicher Schwierigkeiten in der Risikobe-
wertung ist vertretbar. Damit ist prima facie nicht erkennbar, warum die
Beschwerdeführerin im Unterkriterium "Projekt Set-up" höher zu bewerten
wäre. Im Übrigen erreichte die Beschwerdeführerin in diesem Unterkrite-
rium einen deutlich besseren Wert in der Höhe von 26 bis 28 Prozent-
punkten als die Beschwerdegegnerin, so dass keineswegs von einer un-
gerechtfertigten Schlechterstellung gesprochen werden kann.
Entsprechendes kann in Bezug auf das Unterkriterium "Homologati-
onskonzept" gesagt werden, in welchem die Beschwerdeführerin 6 bis 8
Prozentpunkte besser als die Beschwerdegegnerin abschnitt. Die von der
Beschwerdeführerin hier einzig gerügte fehlende Bewertung des Risikos
wurde von der Vergabestelle durchaus vorgenommen, wie sich bereits
aufgrund des angefochtenen Vergabeentscheids vom 9. Mai 2014 ergibt.
Da die Unterkriterien "Projekt Set-up" und "Homologationskonzept" zu-
sammen bereits 50 % der Bewertung im Hauptkriterium "Vertragserfül-
lung, Lieferanten Projekt-Set-up und Homologationskonzept" ausmachen
und die Beschwerdeführerin im Unterkriterium "Vertragserfüllung" aus-
nahmslos die Maximalbewertung erreichte, ist prima facie nicht ersicht-
lich, wie die Beschwerdeführerin in diesem Hauptkriterium eine wesent-
lich bessere Bewertung erreichen könnte.
B-2960/2014
Seite 43
5.8 Wie in E. 5.5.5 vorstehend dargelegt, kann die Beschwerdeführerin im
Hauptkriterium "Gesamtwirtschaftlichkeit" das von der Beschwerdegegne-
rin erreichte Total prima facie nicht erreichen. Denkbar wäre nur eine un-
wesentliche Verbesserung der von der Vergabestelle vorgenommenen
Bewertung. Dies gilt auch für das Hauptkriterium "Innovation". Hier be-
trägt die Differenz zwischen der Beschwerdeführerin und der Beschwer-
degegnerin sogar deutliche 50 bis 60 Prozentpunkte, welche die Be-
schwerdeführerin selbst im besten Fall – also bei einer Differenz von
höchstens 36 Prozentpunkten – klarerweise nicht mehr aufholen kann
(E. 5.6.7 vorstehend). Im Hauptkriterium "Vertragserfüllung, Lieferanten
Projekt-Set-up und Homologationskonzept', in welchem die Beschwerde-
führerin fast den Maximalwert erreichte, ist nicht erkennbar, wie sie eine
wesentlich bessere Bewertung erreichen könnte. Dieses Hauptkriterium
weist nur eine Gewichtung von 15 % im Gesamttotal auf, so dass sich
selbst die Erreichung des Maximalwerts nur geringfügig auf das Total
auswirken würde. Berücksichtigt man die Gewichtung des Hauptkriteri-
ums "Innovation" mit 25 %, würde das Gesamtresultat der Beschwerde-
führerin selbst dann noch unter demjenigen der Beschwerdegegnerin lie-
gen, wenn man beide Anbieterinnen betreffend "Gesamtwirtschaftlichkeit"
gleich bewerten und der Beschwerdeführerin in "Vertragserfüllung, Liefe-
ranten Projekt-Set-up und Homologationskonzept" den Maximalwert zu-
gestehen würde. Sogar dann, wenn die Beschwerdeführerin überdies im
Hauptkriterium "Technik" dieselbe Bewertung wie die Beschwerdegegne-
rin erreichen würde, änderte sich an der Zweitplatzierung der Beschwer-
deführerin nichts. Es gibt prima facie kein Hauptkriterium, in welchem sie
von der Vergabestelle in derart gewichtigem Mass ausserhalb deren zu-
lässigen Ermessens falsch bewertet worden ist, dass die Beschwerdefüh-
rerin im Gesamttotal der Bewertung richtigerweise die Erstplatzierte wäre.
Somit ist die vorliegende Beschwerde in Bezug auf die Bewertung als
aussichtslos zu betrachten (vgl. Zwischenentscheid des Bundesverwal-
tungsgerichts B-743/2007 vom 16. Dezember 2011 E. 2.2.4).
6.
6.1 Schliesslich ist die Beschwerdeführerin der Ansicht, dass der angebo-
tene Zug der Beschwerdegegnerin nicht sämtliche Muss-Kriterien erfülle
und deshalb vom Verfahren auszuschliessen sei. Die diesbezüglichen
Rügen sind für den Entscheid betreffend die aufschiebende Wirkung folg-
lich Punkt für Punkt – wenn auch in summarischer Weise – zu prüfen.
Selbst eine einzelne erfolgreiche Rüge könnte die Prozesschancen
massgeblich beeinflussen, weil in diesem Zusammenhang ein Ausschluss
B-2960/2014
Seite 44
der Beschwerdegegnerin in Betracht fallen würde. Die Beschwerdeführe-
rin könnte als Zweitplatzierte unmittelbar von einem solchen Ausschluss
profitieren.
6.1.1 Die Rügen der Beschwerdeführerin betreffend die Konformität des
von der Beschwerdegegnerin angebotenen Zugs stützen sich nach An-
gabe der Beschwerdeführerin zumeist auf Bilder, die auf der Homepage
der Vergabestelle (<www.sbb.ch>) veröffentlicht wurden. Die Vergabestel-
le erklärt, diese Bilder würden nicht den verbindlichen Plänen der Be-
schwerdegegnerin entsprechen.
Prima facie kann davon ausgegangen werden, dass es der Vergabestelle
bei der Publikation der Bilder wohl vor allem um die Information der Öf-
fentlichkeit ging, wobei die Geschäftsgeheimnisse der Beschwerdegegne-
rin gewahrt werden mussten. Ausserdem scheinen die definitiven Pläne,
welche von der Vergabestelle im Zusammenhang mit den Rügen einge-
reicht wurden, teilweise optisch weniger ansprechend zu sein als die
hochauflösenden Bilder, welche während des Vergabeverfahrens von der
Beschwerdegegnerin eingereicht wurden. Aus diesen Gründen ist es
nachvollziehbar, dass die Vergabestelle nicht die allerneuesten, sondern
die optisch ansprechendsten Bilder auf ihrer Homepage zeigt.
6.1.2
6.1.2.1 Weiter rügt die Beschwerdeführerin die Nichteinhaltung der Anfor-
derungen Nr. 103287 und Nr. 103312. Diese Anforderungen lauten:
"_" (Nr. 103287) und "_" (Nr. 103312).
6.1.2.2 Die Beschwerdeführerin geht ferner aufgrund einer von der Ver-
gabestelle veröffentlichten Ansicht des Zugs der Beschwerdegegnerin
davon aus, dass dieser Zug zu wenig Platz biete, um die oben in
E. 4.4.2.1 zitierten Anforderungen zu erfüllen. Insbesondere habe es an
dem für Rollstuhlfahrende vorgesehenen Tisch keinen Platz für zwei Roll-
stühle.
6.1.2.3 Die Vergabestelle erklärt, die von der Beschwerdeführerin einge-
reichten Bilder würden nicht denjenigen der verbindlichen Offerte der Be-
schwerdegegnerin entsprechen. Die Vergabestelle hat diesbezüglich
Auszüge aus den aktuellen Plänen eingereicht. Sie weist darauf hin, dass
den Bildern in den Designbüchern im Übrigen kein verbindlicher Charak-
ter zukomme. Weiter führt sie implizit aus, dass im Speisewagen kein
Tisch für zwei Rollstühle gleichzeitig erforderlich sei, sondern zwei Plätze
B-2960/2014
Seite 45
für Rollstuhlfahrende an Tischen, wo sich jeweils auch Begleitpersonen
ohne Rollstuhl verpflegen könnten.
6.1.2.4 Die von der Vergabestelle auszugsweise dargestellten Pläne las-
sen auf den ersten Blick nicht den Schluss zu, die Beschwerdegegnerin
habe zu wenig Platz eingeplant (vgl. Vernehmlassungsbeilagen 69 und
70). Nach zwei Jahren Vergabeverfahren wäre ein solcher Fehler auch
erstaunlich. Falls die Beschwerdegegnerin dennoch zu wenig Platz ein-
geplant haben sollte, würde sich dieser Mangel jedoch nur geringfügig auf
das Punkteverhältnis zwischen der Beschwerdeführerin und der Be-
schwerdegegnerin auswirken. Dementsprechend erscheint die Rüge der
Beschwerdeführerin prima facie als offensichtlich aussichtslos.
6.1.3
6.1.3.1 Weiter bemängelt die Beschwerdeführerin die Konformität bezüg-
lich den Anforderungen Nr. 190181 und Nr. 103161, die wie folgt lauten:
"_" (Nr. 190181) und "_" (Nr. 103161).
6.1.3.2 Die Beschwerdeführerin ist der Meinung, dass die Mindestanzahl
von 400 vollwertigen Sitzen von der Beschwerdegegnerin nicht erreicht
worden sein könne. Dazu legt die Beschwerdeführerin verschiedene Ab-
bildungen ins Recht: Auf zwei Abbildungen sind Sitze mit nur teilweiser
Fenstersicht zu sehen. Die Beschwerdeführerin stört sich daran, dass
"keine direkte Sicht nach aussen" gegeben sei. Auf zwei weiteren Bildern
sind Sitze nahe am Einstieg gekennzeichnet, welche aufgrund der Positi-
on einer verstärkten Emissionseinwirkung ausgesetzt seien. Weiter wird
durch ein Bild die (behauptete) mangelnde Beinfreiheit aufgrund einer
Sitzkiste (Montagesockel für den Sitz) dokumentiert, wobei auf die Anfor-
derung Nr. 103116 betreffend Lendenmass sowie Sitzabstände Bezug
genommen wird.
6.1.3.3 Die Vergabestelle erklärt diesbezüglich, das von der Beschwerde-
führerin eingereichte Bildmaterial würde das verbindliche Angebot der
Beschwerdegegnerin nicht richtig darstellen. Jeder der '_' vollwer-
tigen Sitze im Zug der Beschwerdegegnerin verfüge über direkte Sicht
nach aussen. Die Zielwerte für den Innenlärm seien für diese Sitze ein-
gehalten worden. Eine eigentliche Tür vom Einstiegsbereich zum Fahr-
gastraum, wie dies die Beschwerdeführerin implizit voraussetze, sei nicht
gefordert gewesen. Schliesslich seien die Sitzkisten so konstruiert wor-
B-2960/2014
Seite 46
den, dass sie weder den Komfort des Sitzenden noch des Gegenübersit-
zenden negativ beeinflussen würden.
6.1.3.4 Bereits auf den Bildern der Beschwerdeführerin ist erkennbar,
dass die bezeichneten Sitzplätze zwar eine eingeschränkte, aber eine di-
rekte Fenstersicht aufweisen. Die gerügte fehlende Direktsicht nach aus-
sen geht daraus nicht hervor. Auch die Rüge betreffend Lärmemission
überzeugt kaum. Denn es gibt zum aktuellen Stand des Verfahrens keine
genügenden Anhaltspunkte, um an der Erklärung der Vergabestelle zum
Innenlärm zu zweifeln. Das hinsichtlich der Beinfreiheit eingereichte Bild
ist etwas undeutlich. Diesbezüglich erscheint die Rüge prima facie eben-
falls als offensichtlich unbegründet, weil die von der Beschwerdeführerin
eingereichten Bilder offenbar nicht aktuell sind.
6.1.4
6.1.4.1 Im Rahmen der Replik hat die Beschwerdeführerin in Bezug auf
die Erklärungen der Vergabestelle zum Innenlärm sodann vorgebracht,
die Anforderung Nr. 190096 sei nicht erfüllt worden. Diese lautet:
"_". Die Beschwerdeführerin macht gestützt auf diese Anforderung
geltend, der Fahrgastraum mit den Sitzplätzen sei von den restlichen Be-
reichen durch eine abschliessende Türe zu trennen.
6.1.4.2 Wie bereits dargestellt, erscheint die Auslegung dieser Anforde-
rung seitens der Vergabestelle, wonach nicht zwingend Türen vorgese-
hen werden müssten, nicht unzulässig (vgl. oben E. 4.2.7.2). Demnach
erscheint auch die Rüge hinsichtlich des Ausschlusses der Beschwerde-
gegnerin aufgrund fehlender Türen als offensichtlich unbegründet.
6.1.5
6.1.5.1 Die Beschwerdeführerin sieht überdies auch bezüglich der Fahr-
radabstellplätze ein Konformitätsproblem. Die entsprechende Anforde-
rung Nr. 103191 besagt: "_".
6.1.5.1.1 Die Beschwerdeführerin stellt hierzu fest, dass im Fahrradbe-
reich des von der Beschwerdegegnerin angebotenen Zugs der sonst in
der zweiten Klasse übliche textile Fussbodenbelag vorgesehen sei.
6.1.5.1.2 Die Vergabestelle entgegnet, dass auch hiervon von der Be-
schwerdegegnerin keine aktuellen bzw. verbindlichen Bilder eingereicht
worden seien. Die Vergabestelle hat die definitiven Pläne der Beschwer-
B-2960/2014
Seite 47
degegnerin zu den Fahrradstellplätzen zu den Akten gereicht. In diesen
Plänen sei der Fahrradabstellplatz klar mit "nicht textiler Bodenbelag" be-
schrieben (vgl. Vernehmlassungsbeilagen 73 und 96, S. 9).
6.1.5.1.3 Aufgrund der Erklärungen der Vergabestelle und der von ihr
eingereichten Pläne erscheint die Rüge hinsichtlich eines nicht korrekten
Bodenbelags als offensichtlich unbegründet.
6.1.5.2
6.1.5.2.1 Replicando bringt die Beschwerdeführerin vor, die Beschwerde-
gegnerin würde in der 2. Klasse den gleichen textilen Boden verwenden
wie im Fahrradbereich (Anforderung Nr. 190225).
6.1.5.2.2 Die Vergabestelle sieht diesbezüglich keine Verletzung der ge-
nannten Anforderung, da diese wie folgt lautet: "_"
6.1.5.2.3 Die Anforderung Nr. 190225 betrifft nicht unmittelbar den Fahr-
radbereich. Dementsprechend erscheint die Rüge der Beschwerdeführe-
rin unsubstantiiert. Aus den Erörterungen der Beschwerdeführerin wird
nicht klar, warum die Beschwerdegegnerin die Anforderung Nr. 190225
verletzt haben soll. Deshalb erscheint auch diese Rüge der Beschwerde-
führerin als offensichtlich unbegründet.
6.1.6 Ausserdem weist die Beschwerdeführerin auf die Anforderung
Nr. 103307 hin, welche Folgendes besagt: "_". Die Beschwerde-
führerin sieht diese Anforderung aufgrund der ihr vorliegenden Bilddoku-
mentation als nicht erfüllt an. Die Vergabestelle erklärt dazu, dass die Be-
schwerdegegnerin diese Anforderung im späteren, verbindlichen Angebot
vorgesehen habe (vgl. Vernehmlassungsbeilagen 74 und 96, S. 10). Wie-
derum gibt es in diesem Verfahrensstadium keine Hinweise, warum an
dieser Darstellung des Sachverhalts gezweifelt werden müsste.
6.1.7 Schliesslich nennt die Beschwerdeführerin die Anforderung
Nr. 103779, welche folgenden Inhalt hat: "_" Die Beschwerdefüh-
rerin sieht diese Anforderung ebenfalls als nicht erfüllt an, weil die ihr vor-
liegenden und eingereichten Bilder des von der Beschwerdegegnerin ge-
planten Zugs keine derartigen Innendisplays zeigten.
Die Vergabestelle erklärt, dass auch diese Behauptung falsch sei. Wie in
den von ihr eingereichten Darstellungen aus dem Designbuch ersichtlich,
seien solche Innendisplays im Eingangsbereich eingeplant (vgl. Vernehm-
B-2960/2014
Seite 48
lassungsbeilagen 75 und 96, S. 11). Vor diesem Hintergrund scheint die
Rüge der Beschwerdeführerin ebenfalls offensichtlich unbegründet zu
sein.
6.1.8 Die summarische Prüfung der einzelnen Rügen zur angeblichen
Nicht-Konformität des Zugs der Beschwerdegegnerin zeigt somit, dass
diese Rügen als offensichtlich unbegründet einzuschätzen sind. Die Be-
schwerdeführerin ist offenbar von falschen Prämissen betreffend die Kon-
formität des Zuschlagszugs ausgegangen. Nach dem Gesagten kann of-
fen bleiben, inwieweit auch die Beschwerdeführerin alle Muss-Kriterien
erfüllt, was die Vergabestelle im Verfahren vor Bundesverwaltungsgericht
bestreitet.
7.
Zusammenfassend ergibt sich, dass sich die Beschwerde insgesamt auf-
grund einer prima facie-Würdigung als offensichtlich unbegründet erweist.
Soweit dies nicht der Fall ist, ist in Bezug auf die entsprechenden Rügen
festgestellt worden, dass sich durch die aufgeworfenen Fragen jedenfalls
am Vergabeergebnis nichts ändert. Deshalb ist das Ersuchen um Ertei-
lung der aufschiebenden Wirkung abzuweisen, ohne dass eine Interes-
senabwägung vorzunehmen wäre.
8.
8.1 In Bezug auf die Akteneinsicht ist festzuhalten, dass dem Aktenein-
sichtsbegehren der Beschwerdeführerin, geäussert am 30. Juni 2014 und
im Rahmen der Replik vom 27. August 2014, bereits teilweise entspro-
chen worden ist. Die Beschwerdeführerin will indessen umfangreiche Ak-
teneinsicht, insbesondere in den Evaluationsbericht, sowie objektive Ver-
gleichstabellen und die Unterlagen zur Bewertung. Im Aktenverzeichnis
der Vergabestelle bezeichnete die Beschwerdeführerin zudem unzählige
Dokumente, in welche sie Einsicht verlangt.
8.2 Der Beschwerdeführerin wurde der Vergabeantrag vom 9. Mai 2014
zugestellt, welcher neben einem (teilweise geschwärzten) Hauptteil mit
mehr Informationen als in einem üblichen Evaluationsbogen auch ver-
schiedene Beilagen enthält (insbesondere Beilage 7: "Detaillierte Resulta-
te der Bewertung" [Angaben betreffend andere Anbieterinnen als die Be-
schwerdeführerin geschwärzt]). Die Vergabestelle hat unter anderem fol-
gende Dokumente eingereicht, welche der Beschwerdeführerin offenge-
legt wurden: Beilage 3, Übersicht über die Fragen und Mängel des Ange-
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bots der Beschwerdeführerin; Beilage 6, Übersicht über die offenen
Muss-Kriterien der Beschwerdeführerin vom 19. November 2013; Beilage
23, Auszug aus der Bewertung der Beschwerdeführerin vom Dezember
2013; Beilage 32, Bewertung des Gestaltungskonzepts 1. & 2. Klasse der
Beschwerdeführerin vom Dezember 2013; Beilage 36, Bewertung im Un-
terkriterium Projekt Set-up ohne Berücksichtigung der Sprachschwierig-
keiten; Beilage 40, Übersicht über die verletzten Muss-Kriterien der Be-
schwerdeführerin, Stand Oktober 2013; Beilage 41, Bewertung des Ge-
staltungskonzepts des Dienstabteils Zugpersonal der Beschwerdeführerin
vom Dezember 2013; Beilage 42, Bewertung des Gestaltungskonzeptes
Sanitärkonzept der Beschwerdeführerin vom Dezember 2013; Beilage 54,
Schlussbewertung des Hauptkriteriums Innovation der Beschwerdeführe-
rin; Beilage 55, Bewertung des Gepäckmitnahmekonzepts der Beschwer-
deführerin vom Dezember 2013; Beilage 58, Schlussbewertung PAK der
Beschwerdeführerin; Beilagen 68-75 zum Angebot der Beschwerdegeg-
nerin (betreffend die Erfüllung von gerügten Muss-Kriterien; teilweise ge-
schwärzt); Beilage 84, Bewertung des Fahrgastwechselkonzepts der Be-
schwerdeführerin vom Dezember 2013; Beilage 85, Zustimmung der Be-
schwerdeführerin zu den Anpassungen betreffend Kundenanforderung
vom 2. Dezember 2013. Damit und mit der diesem Zwischenentscheid
beiliegenden Eingabe der Vergabestelle vom 28. Oktober 2014 kann sich
die Beschwerdeführerin aufgrund der ihr zur Verfügung stehenden Unter-
lagen ohne Weiteres ein Bild von der Ausgangslage namentlich mit Blick
auf die Anfechtung des vorliegenden Entscheids machen (vgl. Zwischen-
entscheide B-2675/2012 vom 23. Juli 2012, E. 5, und B-6762/2011 vom
26. Januar 2012, E. 8). Über die Zustellung der Eingabe der Vergabestel-
le vom 28. Oktober 2014 an die anderen Parteien wird im Hauptverfahren
mit separater Verfügung entschieden.
8.3 Die Beschwerdeführerin beantragt replicando, dass ihr nach Beendi-
gung des zweiten Schriftenwechels Gelegenheit zur Replikergänzung zu
geben sei. Da in casu bereits ein zweiter Schriftenwechsel erfolgt ist, ein
Teil der Akteneinsicht mit Blick auf das Beschleunigungsgebot grundsätz-
lich ins Hauptverfahren verschoben werden kann (GALLI/MO-
SER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 1371) und üblicherweise nur ein Schrif-
tenwechsel vor dem Entscheid über die aufschiebende Wirkung stattfin-
det, hat die Beschwerdeführerin üblicherweise keinen Rechtsanspruch
darauf, ihre Replik vor Ergehen des Zwischenentscheides betreffend die
aufschiebende Wirkung gestützt auf die ihr zugestellten Akten zu ergän-
zen. Im Rahmen des Verfahrens betreffend die Erteilung der aufschie-
benden Wirkung wird in der Regel auf die Erhebung von Beweisen ver-
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zichtet. Das Beschleunigungsgebot führt insoweit naturgemäss zur Ein-
schränkung des rechtlichen Gehörs (dazu näher in BVGE 2012/6 E. 3.5,
mit Hinweisen, sowie GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 1205 und
1340, ebenfalls mit Hinweisen). Somit ist der Beschwerdeführerin erst im
Hauptverfahren Gelegenheit zur Beschwerdeergänzung zu geben.
8.4 Soweit weitergehend werden die Anträge auf Akteneinsicht daher
einstweilen abgewiesen. Zur Akteneinsicht im Hauptverfahren werden mit
separater Verfügung Instruktionsanordnungen getroffen.
Damit kann offen bleiben, inwieweit der Beschwerdeführerin der Vorwurf
einer "fishing expedition" mittels Akteneinsichtsbegehren zu machen ist,
wie die Beschwerdegegnerin darlegt.
9.
Über die Kosten- und Entschädigungsfolgen dieses Zwischenentscheides
ist mit dem Entscheid in der Hauptsache zu befinden.