Decision ID: 5254b2ca-e4f8-48c9-af0f-3cbeb127918a
Year: 2022
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 
Law Sub-area: nan
Label: approval

Facts:
Sachverhalt:
A.
A.a Am 23. Dezember 2005 reichte [...] beim Sekretariat der Wettbewerbs-
kommission eine Selbstanzeige ein. Diese ergänzte sie in der Folge münd-
lich (protokolliert vom Sekretariat am 2., 23., 27. Februar, 24. März,
31. Mai, 26.-28. September 2006, 13. Juni 2007 sowie 19. Dezember
2008).
A.b Am 13. Februar 2006 eröffnete das Sekretariat eine Untersuchung zu
Abreden über Zuschläge im Bereich Luftfracht. Diese Untersuchung rich-
tete sich zuerst gegen den (als einfache Gesellschaft konstituierten)
Z._, [...] und [...] und umfasste später folgende 14 Luftfahrtunter-
nehmen:
1. [...];
2. [...];
3. [...];
4. [...];
5. [...];
6. [...];
7. [...];
8. [...];
9. [...];
10. [...];
11. [...];
12. [...];
13. [...];
14. [...].
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Seite 3
A.c Am 14. Februar 2006 fanden Hausdurchsuchungen beim Z._,
bei [...], [...], [...] und [...] statt. Die Eröffnung der Untersuchung wurde am
2. März 2006 im Schweizerischen Handelsamtsblatt (SHAB Nr. 43, S. 41)
und am 7. März 2006 im Bundesblatt (BBl 2006, 2707) publiziert.
A.d In der Folge reichten folgende Unternehmen Selbstanzeigen (inkl. Er-
gänzungen) ein:
1. [...], am 6. März 2006 (19. Januar, 9. August 2007);
2. [...], am 27. März 2006 (11. Mai 2007, 14./17. November 2008);
3. [...], am 30. Oktober 2006 (14. Dezember 2006, 13. Oktober 2008);
4. [...], am 8. Mai 2007 (27. Oktober 2008);
5. [...], am 3./4. September 2008 (9. Oktober 2008).
A.e Am 8. November 2012 stellte das Sekretariat den Parteien seinen An-
trag zu einer Sanktionsverfügung zur Stellungnahme zu. In der Folge fan-
den vor der Vorinstanz Anhörungen statt: am 9. September 2013 mit [...],
[...], [...] und [...] sowie am 16. September 2013 mit [...], [...], [...], [...] und
[...].
A.f In einer 412-seitigen Verfügung vom 2. Dezember 2013 (vgl. RPW
2022/1, S. 84-268) untersagte die Vorinstanz allen Parteien, sich aus-
serhalb des eigenen Konzernverbandes bezüglich Luftfrachtdienstleistun-
gen gegenseitig über Preise, Preiselemente und Preisfestsetzungsmecha-
nismen abzusprechen oder entsprechende Informationen auszutauschen,
soweit dies durch entsprechende Luftverkehrsabkommen nicht ausdrück-
lich erlaubt sei oder im Rahmen einer Allianz erfolge, für die eine Freistel-
lung gemäss EU-Luftverkehrsabkommen der zuständigen Behörde vor-
liege (Dispositiv Ziff. 1). Elf Luftfahrtunternehmen (ausser [...]) wurden mit
unterschiedlich hohen Beträgen, insgesamt rund Fr. 11'000'000.–, sanktio-
niert (Dispositiv Ziff. 2, mit dem Wortlaut: "Folgende Parteien werden für das
in den Erwägungen beschriebene Verhalten wegen Beteiligung an der gemäss
Artikel 8 des Abkommens vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eid-
genossenschaft und der Europäischen Gemeinschaft über den Luftverkehr
(SR 0.748.127.192.68) in Verbindung mit Artikel 5 Absatz 1 und 3 Buchstabe a KG
unzulässigen Preisabrede mit folgenden Beträgen belastet").
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Quelle: WEKO in "Presserohstoff" vom 10. Januar 2014 (vgl. unten unter A.h)
Zudem wurden, mit Ausnahme von [...], allen Parteien Verfahrenskosten
von je Fr. 96'588.– auferlegt (unter solidarischer Haftung für den Gesamt-
betrag von Fr. 1'313'630.–); [...] wurden Verfahrenskosten von Fr. 57'987.–
auferlegt, unter solidarischer Haftung für den Gesamtbetrag von
Fr. 811'818.– (Dispositiv Ziff. 4). Im Übrigen wurde das Verfahren einge-
stellt (Dispositiv Ziff. 3).
Zur Begründung wird ausgeführt, anwendbar seien sowohl das Abkommen
vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und
der Europäischen Gemeinschaft über den Luftverkehr (Luftverkehrsab-
kommen CH-EG, LVA CH-EU, SR 0.748.127.192.68) als auch das Kartell-
gesetz (KG, SR 251). Gemäss LVA CH-EU seien bei Strecken in die EU
ausschliesslich europäische Behörden zuständig. Deshalb schränke das
LVA CH-EU die Zuständigkeit der Schweiz auf Strecken mit Drittländern
ein. Im schweizerischen Zuständigkeitsbereich liegende Verhaltensweisen
seien sanktionierbar, wenn sie sowohl nach KG als auch nach LVA CH-EU
unzulässig seien.
Zum Sachverhalt legt die Vorinstanz dar, auf den Cargo-Märkten operierten
zwei Anbietergruppen: (1.) Luftverkehrsunternehmen, welche mit Luft-
fracht-Speditionen zusammenarbeiten, und (2.) integrierte Systemanbieter,
wie DHL, UPS, TNT oder FedEx. Vorliegend gehe es um die erste Gruppe:
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Für den Warenversand wende sich die verladende Wirtschaft an einen
Spediteur (Beförderer), der den Transport übernehme, entweder selbst
oder unter Zuhilfenahme beauftragter Frachtführer, wie Lkw-Unternehmen,
Reedereien, Eisenbahn- oder Luftverkehrsunternehmen.
Mehrere Luftverkehrsunternehmen hätten sich über längere Zeit an einer
horizontalen Preisabrede beteiligt und sich über Frachtraten, Treibstoffzu-
schläge, Kriegsrisikozuschläge, Zollabfertigungszuschläge für die USA so-
wie über die Kommissionierung dieser Zuschläge abgesprochen oder ihr
Verhalten entsprechend abgestimmt. In einem Netzwerk, insbesondere un-
ter dem Dach des Z._ (als Interessenvertreter etlicher Luftfrachtun-
ternehmen), hätten sie in vielen Kontakten ihr Preisverhalten für die Bereit-
stellung von Luftfrachtleistungen koordiniert. Für B._ erstrecke sich
der Widerhandlungszeitraum von [...] bis [...].
Es seien Abreden mit grundsätzlich weltweiter Geltung getroffen worden,
die auch Luftfracht auf Strecken zwischen der Schweiz und Drittländern
betroffen hätten. Kartellrechtlich sanktionsrelevant seien nur die Strecken
zwischen der Schweiz und den USA, Singapur, der Tschechischen Repub-
lik (bis 30. April 2004), Pakistan und Vietnam. Die "vorliegende Wettbe-
werbsabrede" beeinträchtige den Wettbewerb zumindest erheblich, was für
alle Strecken gelte. Mangels Rechtfertigung läge für die genannten Stre-
cken eine unzulässige Wettbewerbsabrede über die direkte beziehungs-
weise indirekte Preisfestsetzung vor. Dies sei nach Art. 49a Abs. 1 KG zu
sanktionieren. Trotz langer Untersuchungsdauer sei der Sanktionsan-
spruch nicht verjährt.
A.g Am 9. Januar 2014 wurde die Sanktionsverfügung an alle Untersu-
chungsadressaten versandt.
A.h Am 10. Januar 2014 veröffentlichte die Vorinstanz auf ihrer Website
eine Medienmitteilung ("WEKO büsst mehrere Fluggesellschaften"), wel-
che den Parteien vorab zur Kenntnis gebracht worden war. Gleichzeitig
wurde eine neun Seiten umfassende Darstellung der Sanktionsverfügung
öffentlich aufgeschaltet (mit dem Titel "81.21-0014: Abreden im Bereich
Luftfracht Presserohstoff").
B.
Am 12. Februar 2014 fochten die Beschwerdeführerinnen die vorinstanzli-
che Verfügung vom 2. Dezember 2013 beim Bundesverwaltungsgericht an.
In ihrer Beschwerde stellen sie folgende Rechtsbegehren:
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"1. Die Verfügung der Vorinstanz vom 2. Dezember 2013 gegen die Beschwer-
deführerinnen sei vollumfänglich aufzuheben.
2. Eventualiter sei die Verfügung der Vorinstanz vom 2. Dezember 2013 ge-
gen die Beschwerdeführerinnen aufzuheben und zur Neubeurteilung an die
Vorinstanz zurückzuweisen. Allfällige Verfahrenskosten seien entspre-
chend dem Verursacherprinzip aufzuerlegen.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten des Bundes."
Ferner stellten die Beschwerdeführerinnen folgende Verfahrensanträge:
"1. Den Beschwerdeführerinnen sei das Recht einzuräumen, die in dieser Be-
schwerdeschrift enthaltenen Geschäftsgeheimnisse zu bezeichnen, bevor
diese anderen Verfahrensparteien offengelegt werden.
2. Vor dem Entscheid durch das Bundesverwaltungsgericht sei eine Verhand-
lung durchzuführen und die Beschwerdeführerinnen seien anzuhören.
3. Von der Vorinstanz sei eine detaillierte Aufstellung über die entstandenen
Verfahrenskosten zu verlangen, die insbesondere auflistet, an welchen Da-
ten welche Funktionsstufe von Mitarbeitern des Sekretariats und/oder der
Vorinstanz in welchem zeitlichen Umfang am Verfahren 81.21-0014 gear-
beitet hat. Den Beschwerdeführerinnen sei eine Kopie dieser Aufstellung
auszuhändigen."
In formeller Hinsicht machen die Beschwerdeführerinnen geltend, die Vor-
instanz sei nach LVA CH-EU für eine allfällige Sanktionierung gar nicht zu-
ständig, da "B._" nie aus der Schweiz geflogen sei. Schon deswe-
gen müsse die angefochtene Verfügung aufgehoben werden.
Des Weiteren rügen die Beschwerdeführerinnen eine Verletzung ihres
Rechts auf wirksame Verteidigung sowie ihres Rechts auf Beurteilung in-
nert angemessener Frist. Dies schliesse eine Sanktion aus, ebenso der
Umstand, dass die Verfolgungsverjährung eingetreten sei.
In materieller Hinsicht bringen die Beschwerdeführerinnen vor, sie hätten
weder gegen das LVA CH-EU noch das KG verstossen, weder durch akti-
ves Verhalten noch durch stillschweigende Hinnahme. Die Vorinstanz habe
eine Wettbewerbsbeschränkung nie nachweisen können. Sie stütze ihre
Vorwürfe allein auf interpretationsbedürftige Unterlagen und unbelegte, nie
überprüfte, bestrittene Behauptungen einer einzigen Selbstanzeigerin.
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Seite 7
C.
Mit Vernehmlassung vom 12. April 2014 beantragt die Vorinstanz die Ab-
weisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei (unter Kostenfol-
gen zu Lasten der Beschwerdeführerinnen). Darin hält die Vorinstanz an
der angefochtenen Verfügung vollumfänglich fest.
D.
Am 10. Oktober 2014 reichten die Beschwerdeführerinnen ihre Replik ein.
Darin halten sie an ihrer Beschwerde vollumfänglich fest.
E.
Mit Duplik vom 29. Oktober 2014 bestätigte die Vorinstanz die angefoch-
tene Verfügung sowie ihre Vernehmlassung.
F.
Am 23. Februar 2015 reichten die Beschwerdeführerinnen hierzu unaufge-
fordert eine Triplik ein.
G.
Mit Zwischenverfügung vom 14. Mai 2019 wurden die Beschwerdeführe-
rinnen eingeladen, bis zum 17. Juni 2019 mitzuteilen, ob sie an ihrem An-
trag betreffend eine öffentliche Parteiverhandlung festhalten.
H.
Mit Eingabe vom 17. Juni 2019 teilten die Beschwerdeführerinnen dem
Bundesverwaltungsgericht Folgendes mit:
"1. Es sei eine Instruktionsverhandlung i.S.v. Art. 57 Abs. 2 VwVG durch-
zuführen.
2. Eventualiter sei eine Parteiverhandlung i.S.v. Art. 40 Abs. 1 VGG un-
ter Ausschluss der Öffentlichkeit (Art. 40 Abs. 3 VGG) durchzuführen.
3. Subeventualiter sei eine öffentliche Parteiverhandlung i.S.v. Art. 40
Abs. 1 VGG durchzuführen".
I.
Mit Zwischenverfügung vom 8. Januar 2020 wurde die öffentliche Verhand-
lung auf den 11. Juni 2020 angesetzt.
Am 21. Januar 2020 wurde das Datum dieser Verhandlung auf den 23. Juni
2020 verschoben.
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Seite 8
Am 4. Mai 2020 wurden die Verfahrensbeteiligten aufgefordert, bis am
18. Mai 2020 die Teilnehmenden bekannt zu geben. Gleichzeitig wurde den
Beschwerdeführerinnen Gelegenheit gegeben mitzuteilen, ob sie anstelle
einer Verhandlung einen weiteren Schriftenwechsel wünschten.
Mit Schreiben vom 18. Mai 2020 teilten die Beschwerdeführerinnen mit,
dass sie an der öffentlichen Verhandlung festhalten. Gleichzeitig beantrag-
ten sie, ihnen sei mittels Videokonferenz eine persönliche Teilnahme daran
zu erlauben beziehungsweise eventualiter sei die Verhandlung auf ein
neues Datum zu verschieben, um ihnen eine persönliche Teilnahme nach
Aufhebung der "COVID-19"-bedingten [...] Reisebeschränkungen zu er-
möglichen.
Am 20. Mai 2020 wies das Bundesverwaltungsgericht das Gesuch auf
Durchführung einer Videokonferenz beziehungsweise Verschiebung der
öffentlichen Verhandlung ab. Gleichzeitig forderte es die Beschwerdefüh-
rerinnen auf, bekannt zu geben, mit wem sie an der Verhandlung teilneh-
men werden beziehungsweise einen allfälligen Verzicht auf eine solche zu-
gunsten eines weiteren Schriftenwechsels mitzuteilen.
Mit Schreiben vom 26. Mai 2020 hielten die Beschwerdeführerinnen an der
Durchführung der öffentlichen Verhandlung fest.
J.
Am 23. Juni 2020 wurde vor Bundesverwaltungsgericht eine öffentliche
Parteiverhandlung gemäss Art. 6 Ziff. 1 EMRK durchgeführt.
K.
Am 13. November 2020 reichten die Beschwerdeführerinnen unaufgefor-
dert eine Eingabe ein. Darin halten sie unverändert an den in der Be-
schwerde enthaltenen Rechtsbegehren und Ausführungen fest.
L.
Am 19. November 2020 reichten die Beschwerdeführerinnen eine Kosten-
note ein, welche der Vorinstanz zur Kenntnis gebracht wurde.
M.
Am 4. Juli 2022 reichten die Beschwerdeführerinnen eine Stellungnahme
ein mit Ausführungen zum Urteil des Gerichts der Europäischen Union vom
30. März 2022 (betr. "Luftfrachtkartell").
B-780/2014
Seite 9
N.
Auf die Ausführungen der Verfahrensbeteiligten wird, soweit für das vorlie-
gende Urteil erheblich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
Angesichts der Verfahrenskomplexität werden im Interesse der besseren
Lesbarkeit und Verständlichkeit des Urteils nachfolgend, wo nötig, die Ein-
gaben der Verfahrensbeteiligten und die eingereichten Aktenstücke (in den
Klammern) mit Zahlen vor Komma/Doppelpunkt wie folgt abgekürzt: 1 = an-
gefochtene Sanktionsverfügung; 2 = Beschwerde; 3 = Vernehmlassung der
Vorinstanz; 4 = Replik der Beschwerdeführerinnen; 5 = Duplik der Vor-
instanz; 6 = Triplik der Beschwerdeführerinnen; 7 = Quadruplik der Vor-
instanz. Auf ein Komma folgende Zahlen bedeuten je nachdem Rz., Ziff. oder
Seite – Doppelpunkt steht vor act. oder Beilage. Ferner werden die fraglichen
Luftfahrtunternehmen (bzw. Gruppe), wo nötig vereinfacht, in Anlehnung an
den IATA-Code wie folgt abgekürzt: [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...],
[...], [...], [...], [...] (Beispiele: 1,52 = Sanktionsverfügung, Rz. 52; 1:559:1 =
Sanktionsverfügung, act. 559, Beilage 1; 1:9,3 = act. 9, Ziff. 3 der Sanktions-
verfügung; 2[...],15 = Beschwerde von [...], Rz. 15; 2[...]:1,7 = Beschwerde von
[...], Beilage 1, Rz. 7 3[...],7 = Vernehmlassung der Vorinstanz, Rz. 7; 4[...],3
= Replik von [...], Rz. 3; 8[...],10 = Stellungnahme von [...], Rz. 10).

Considerations:
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Das Bundesverwaltungsgericht prüft die Prozessvoraussetzungen von Am-
tes wegen (Urteil des BVGer B-581/2012 vom 16. September 2016 E. 1).
1.1 Die vorliegende Beschwerde richtet sich gegen die vorinstanzliche
Sanktionsverfügung vom 2. Dezember 2013 und damit gegen ein Be-
schwerdeobjekt im Sinne von Art. 31 VGG in Verbindung mit Art. 5 VwVG.
Das Bundesverwaltungsgericht ist nach Art. 33 Bst. f VGG in Verbindung
mit Art. 47 Abs. 1 Bst. b VwVG zur Behandlung der vorliegenden Streitsa-
che zuständig, zumal keine Ausnahme nach Art. 32 VGG vorliegt.
1.2
1.2.1 Gemäss Art. 48 Abs. 1 VwVG ist zur Beschwerde berechtigt, wer am
vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen oder keine Möglichkeit zur Teil-
nahme erhalten hat und durch die angefochtene Verfügung besonders be-
rührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung hat.
B-780/2014
Seite 10
Schutzwürdig ist das Interesse, wenn ein Beschwerdeführer aus einer all-
fälligen Aufhebung oder Änderung des angefochtenen Entscheids einen
praktischen Nutzen ziehen beziehungsweise einen materiellen oder ideel-
len Nachteil vermeiden kann, den dieser Entscheid mit sich bringen würde
(vgl. für viele: BGE 140 II 214 E. 2.1).
In der angefochtenen Verfügung wird den Beschwerdeführerinnen verbo-
ten, sich ausserhalb des eigenen Konzerns über Preise, Preiselemente
und Preisfestsetzungsmechanismen abzusprechen und entsprechende In-
formationen auszutauschen (Dispositiv Ziffer 1). Zudem werden sie zur Be-
zahlung eines Sanktionsbetrags von Fr. [...] (Dispositiv Ziffer 2) sowie zu
Verfahrenskosten von Fr. 96'588.– (in solidarischer Haftung für den Ge-
samtbetrag von Fr. 1'313'630.–, Dispositiv Ziffer 4) verpflichtet.
Als materielle Verfügungsadressatinnen sind die Beschwerdeführerinnen
durch diese Anordnungen besonders berührt und zur Beschwerdeführung
legitimiert. Insoweit ist auf die Beschwerde einzutreten.
1.2.2 Den Beschwerdeführerinnen, welche die vollumfängliche Aufhebung
der angefochtenen Verfügung beantragen, fehlt indessen die Beschwer in-
soweit, als ihr uneingeschränkter Antrag auch die gegenüber den übrigen
Verfügungsadressatinnen (vgl. die Übersicht unter A.f) ausgesprochenen
Sanktionsbeträge umfassen sollte. Da sie auch als Drittbeschwerdeführe-
rinnen "pro Verfügungsadressatinnen" kein schutzwürdiges Interesse an
der Aufhebung dieser Sanktionen geltend zu machen vermögen, ist auf die
Beschwerde insoweit nicht einzutreten.
Nach konstanter Praxis ebenfalls nicht einzutreten ist auf den Antrag, das
Verfahren sei einzustellen, zumal die Eröffnung einer Untersuchung keine
Verfügung darstellt und insofern kein Feststellungsinteresse an der Gegen-
standslosigkeit einer Untersuchung anerkannt wird (vgl. Urteile des BVGer
B-2050/2007 vom 24. Februar 2010 E. 1.2; B-6180/2013 vom 29. April
2014 E. 1.4; B-845/2015 vom 19. Dezember 2017 E. 1.3; B-3938/2013 vom
30. Oktober 2019 E. 1.3; vgl. auch das Urteil B-3626/2017 vom 27. Novem-
ber 2019 E. 1).
1.3 Da die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Be-
schwerde im soeben erwähnten Rahmen einzutreten.
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Seite 11
2.
Das Bundesverwaltungsgericht überprüft die angefochtene Sanktionsver-
fügung auf Rechtsverletzungen, einschliesslich unrichtiger oder unvollstän-
diger Feststellung des rechterheblichen Sachverhalts und Rechtsfehler bei
der Ausübung des Ermessens (Art. 49 Bst. a und b VwVG). Zudem prüft
es die Verfügung auf Angemessenheit hin (Art. 49 Bst. c VwVG).
Es wendet das Recht von Amtes wegen an und ist an die Begründung der
Parteien nicht gebunden (Art. 62 Abs. 4 VwVG).
Nach konstanter Rechtsprechung hat das Bundesveraltungsgericht seinen
Entscheid zu begründen und dabei die Rügen Punkt für Punkt zu behan-
deln (BGE 139 I 72 E. 4.5). Unter verfassungsrechtlichen Vorgaben (Art. 29
Abs. 1 BV) ist es aber nicht erforderlich, dass es sich mit allen noch so
unbegründeten Parteistandpunkten einlässlich auseinandersetzt. Vielmehr
kann es sich auf die für den Entscheid wesentlichen Punkte beschränken
(BGE 141 III 28 E. 3.2.4; Urteil des BGer 2C_192/2019 vom 11. März 2020
E. 5.1, m.H.).
3.
Der vorliegende Streit liegt in einem Spannungsfeld landes- und völker-
rechtlicher Vorschriften, die mit Blick auf Untersuchungs- und allfällige
Sanktionskompetenzen unterschiedliche Behördenzuständigkeiten – EU,
Schweiz und Drittstaaten – vorsehen. Deswegen waren für die Vorinstanz
jahrelang sowohl die genaue Kompetenzabgrenzung wie auch die Frage
des anwendbaren Rechts unklar, wie ihre langwierigen rechtlichen Abklä-
rungen in Zusammenarbeit mit etlichen in- und ausländischen Behörden
zeigen.
3.1 Das LVA CH-EU ist eine internationale Übereinkunft zwischen der
Schweiz und der EU (vgl. ANDREAS GLASER, Umsetzung und Durchführung
des Rechts der Bilateralen Verträge in der Schweiz, in: Glaser/Langer
[Hrsg.], Die Verfassungsdynamik der europäischen Integration und demo-
kratische Partizipation, 2015, S. 154). Es legt für beide Vertragsparteien
Regeln für die Zivilluftfahrt fest (vgl. Art. 1 Abs. 1 Satz 1 LVA CH-EU) und
zwar für folgende Bereiche: Liberalisierung des Luftverkehrs, Wettbewerb,
Technische Harmonisierung, Flugsicherheit, Luftsicherheit, Flugverkehrs-
management, Umwelt sowie Lärm- und Verbraucherschutz (vgl. Anhänge
2-8 LVA CH-EU). Dabei regelt es den Zugang schweizerischer Fluggesell-
schaften zum liberalisierten europäischen Luftverkehrsmarkt auf der
Grundlage der Gegenseitigkeit.
B-780/2014
Seite 12
Im Unterschied zu anderen Abkommen wird beim LVA CH-EU das beste-
hende relevante EU-Recht auf die Schweiz ausgedehnt. Die Schweiz über-
nimmt in der Substanz etwa die gleichen Bestimmungen wie im Falle eines
EU-Beitritts, allerdings mit einer Einschränkung im Bereich der Verkehrs-
rechte, welche schweizerischen Fluggesellschaften etappenweise zuge-
standen werden (vgl. Botschaft zur Genehmigung der sektoriellen Abkom-
men zwischen der Schweiz und der EG vom 23. Juni 1999, Botschaft Bila-
terale I, BBl 1999, 6128, 6150; BGE 138 II 42 E. 2.1, E. 3.1; COTTIER ET
AL., Die Rechtsbeziehungen der Schweiz und der Europäischen Union,
2014, Rz. 142; REGULA DETTLING-OTT, in: Hobe/von Ruckteschell [Hrsg.],
Kölner Kompendium des Luftrechts, Bd. 1, 2008, S. 26, Rz. 81).
Das LVA CH-EU übernimmt als partieller Integrationsvertrag das gesamte
relevante Gemeinschaftsrecht in diesem Bereich als die gemeinsamen
Bestimmungen der Parteien und überträgt den Gemeinschaftsinstitutionen
die Kontrolle sowie Überwachung der Anwendung der Wettbewerbsregeln
(Botschaft Bilaterale I, a.a.O., BBl 1999, 6150, 6156 ff.; GLASER, a.a.O.,
S. 150 f.; allgemein zur Berücksichtigung des EU-Kartellrechts BGE 143 II
297 E. 6.2.3). Mit dem LVA CH-EU wird die Schweiz luftrechtlich von einem
Drittland zu einem EU-Binnenmarktland. Der hohe Integrationsgrad des
LVA CH-EU spiegelt sich nicht nur in der weitgehenden Übernahme des
EU-Rechts und der Rechtsprechung wider, sondern auch darin, dass Ver-
letzungen der Regelungen dieses Abkommens der Wettbewerbsbehörde
der EU (Kommission) und der Europäischen Gerichtsbarkeit unterstellt
werden (vgl. Botschaft Bilaterale I, a.a.O., BBl 1999, 6158; COTTIER ET AL.,
a.a.O., Rz. 142).
Für die vorliegende Streitsache heisst dies, dass nach Massgabe des LVA
CH-EU in der Schweiz grundsätzlich EU-Kartellrecht gilt, was zu Recht un-
bestritten ist.
3.2 Nach Art. 34 LVA CH-EU gilt dieses Abkommen für die Gebiete, in de-
nen der Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft (heute: EU)
angewendet wird, und nach Massgabe jenes Vertrags einerseits und für
das Hoheitsgebiet der Schweiz andererseits. Nach Art. 2 LVA CH-EU gel-
ten die Bestimmungen dieses Abkommens und des Anhangs in dem Um-
fang, in dem sie den Luftverkehr oder unmittelbar damit zusammenhän-
gende Angelegenheiten wie im Anhang aufgeführt betreffen.
B-780/2014
Seite 13
Gemäss Art. 32 LVA CH-EU ist der Anhang Bestandteil des LVA CH-EU.
Neben den materiellen Bestimmungen über das Verhältnis zwischen der
EU und der Schweiz sowie den verfahrensrechtlichen Durchsetzungsbe-
stimmungen, die im LVA CH-EU selbst enthalten sind, verweist dessen An-
hang auf die für die Rechtsanwendung massgeblichen EG- bzw. EU-recht-
lichen Durchführungsverordnungen (vgl. COTTIER ET AL., a.a.O., Rz. 710;
REGULA DETTLING-OTT, Das sektorielle Luftverkehrsabkommen zwischen
der Schweiz und der Europäischen Gemeinschaft: Aspekte der Anwend-
barkeit und eine erste Bilanz, ZSR 125 [2006] 3, S. 6 ff.).
3.3 Nach Art. 8 Abs. 1 Bst. a LVA CH-EU sind mit diesem Abkommen un-
vereinbar und verboten alle Vereinbarungen zwischen Unternehmen, Be-
schlüsse von Unternehmensvereinigungen und aufeinander abgestimmte
Verhaltensweisen, welche den Handel zwischen den Vertragsparteien zu
beeinträchtigen geeignet sind und eine Verhinderung, Einschränkung oder
Verfälschung des Wettbewerbs im räumlichen Geltungsbereich dieses Ab-
kommens bezwecken oder bewirken, insbesondere die unmittelbare oder
mittelbare Festsetzung der An- oder Verkaufspreise oder sonstiger Ge-
schäftsbedingungen.
3.4 Nach Art. 11 Abs. 1 LVA CH-EU wenden die Organe der Gemeinschaft
die Art. 8 und 9 LVA CH-EU an und kontrollieren Zusammenschlüsse zwi-
schen Unternehmen gemäss den im Anhang aufgeführten Rechtsvorschrif-
ten der Gemeinschaft, wobei dem Erfordernis einer engen Zusammenar-
beit zwischen den Organen der Gemeinschaft und den schweizerischen
Behörden Rechnung getragen wird.
Die Botschaft des Bundesrates hält diesbezüglich fest, dass – angesichts
der aussergewöhnlichen Rechtswirkung des LVA CH-EU, alle anwendba-
ren Bestimmungen der EU in diesem Bereich in gemeinsame Regeln der
Vertragsparteien zu überführen – das betreffende schweizerische Recht
lediglich noch auf Verhaltensweisen anwendbar bleibt, welche ausschliess-
lich Auswirkungen in der Schweiz haben (Botschaft Bilaterale I, a.a.O., BBl
1999, 6158; COTTIER ET AL., a.a.O., Rz. 709).
Gemäss Bundesrat wird die Kompetenz für die Überprüfung von Sachver-
halten nach Art. 8 LVA CH-EU, welche Auswirkungen auf den Gemein-
schaftsmarkt oder auf den Handel zwischen den Vertragsparteien haben
könnten, den Gemeinschaftsinstitutionen übertragen:
B-780/2014
Seite 14
"Dabei werden allerdings die Gemeinschaftsinstitutionen in Absprache
mit den schweizerischen Behörden vorgehen. Gestützt auf das Auswir-
kungsprinzip betrachtet sich die EU-Kommission bereits heute als zu-
ständig für alle Sachverhalte die, wenngleich sie von schweizerischen
Unternehmen ausgehen, sich auf den Wettbewerb innerhalb der Ge-
meinschaft auswirken" (Botschaft zur Genehmigung der sektoriellen
Abkommen zwischen der Schweiz und der EG vom 23. Juni 1999, Bot-
schaft Bilaterale I, BBl 1999, 6255 f.).
3.5 Nach Art. 11 Abs. 2 LVA CH-EU entscheiden die schweizerischen Be-
hörden gemäss den Art. 8 und 9 LVA CH-EU über die Zulässigkeit von Ver-
einbarungen, Beschlüssen und aufeinander abgestimmten Verhaltenswei-
sen sowie über die missbräuchliche Ausnutzung einer beherrschenden
Stellung in Bezug auf Strecken zwischen der Schweiz und Drittländern.
Gemäss der Botschaft des Bundesrats bleibt im Verhältnis der Schweiz zu
Drittstaaten die ausschliessliche Zuständigkeit der schweizerischen Behör-
den gewahrt (Botschaft Bilaterale I, a.a.O., BBl 1999, 6256). Mit anderen
Worten geht es dabei um den Vollzug in Fällen mit "lediglich landesinternen
Auswirkungen" (so COTTIER ET AL., a.a.O., Rz. 709).
3.6 Die fraglichen Luftfrachttransporte durch die Beschwerdeführerinnen
und deren wettbewerbsrechtliche Beurteilung fallen, zumal sie den Luftver-
kehr betreffen, nach Art. 2 LVA CH-EU somit grundsätzlich in dessen Gel-
tungsbereich.
Zu Recht bestreiten die Verfahrensbeteiligten denn auch nicht, dass für die
wettbewerbsrechtliche Beurteilung der sanktionierten, angeblichen Wett-
bewerbsabreden zu Luftfrachtverkehrsstrecken zwischen der Schweiz und
[...] das am 1. Juni 2002 in Kraft getretene LVA CH-EU – als neue völker-
rechtliche Regelung und Ergänzung zum KG – massgebend ist.
Die Beschwerdeführerinnen anerkennen im Grundsatz die Entscheidzu-
ständigkeit der Vorinstanz für Strecken zwischen der Schweiz und Dritt-
staaten. Sie sind indessen der Ansicht, dass die Vorinstanz die Streitsache
nicht hätte beurteilen dürfen, weil B._ nie von der Schweiz aus in
Drittstaaten geflogen sei.
B-780/2014
Seite 15
4.
Bevor die beanstandete Sanktion beziehungsweise weitere Rechtsfragen
diskutiert werden können, ist indessen zu prüfen, ob die den Beschwerde-
führerinnen vorgeworfenen Kartellverstösse, sollten sie denn zutreffen,
nach dem LVA CH-EU überhaupt in die Beurteilungszuständigkeit der
schweizerischen Behörden fallen.
4.1 Aus den Akten ist ersichtlich, dass die Beschwerdeführerinnen [...] im
sanktionserheblichen Zeitraum keine direkten Flüge von Schweizer Flug-
häfen aus in Drittländer (oder EU-Staaten) ausführten (vgl. act. 1:780,3 ff.).
In ihrem an die Vorinstanz gerichteten Fragebogen vom 17. Mai 2008 er-
läuterten die Beschwerdeführerinnen, dass "Transporte zu allen anderen
Orten [...Drittland...] und in Europa (...) grundsätzlich per Lastwagen oder
'Road Feeder Service' [RFS] ausgeführt" worden seien und "bis auf die Zeit
zwischen [...] und [...] (...) es keine flugplanmässigen Flüge in die Schweiz"
gegeben habe und "alle Lieferungen in die und aus der Schweiz (...) über
RFS abgewickelt" worden seien (act. 1:H197,10). Hierzu wird ausgeführt,
dass "Üblicherweise (...) vom Spediteur für die Luftsendung vom Aus-
gangspunkt bis zum Bestimmungsort eine sogenannte 'Master Airway Bill'
(MAWB) ausgestellt" werde, welche "verschiedene sogenannte 'House
Airway Bills' (HAWB) enthalten" könne, wobei die "MAWB (...) den Vertrag
zwischen Spediteur und Absender" begründe (act. 1:H197,10). Die ge-
samte von B._ transportierte "Schweizer" Fracht wurde immer zu-
erst von externen Dienstleistern durch Landtransporte zum Luftfracht-Hub
von B._ [...Flughafen...] in [...Stadt in der EU...] gebracht und dort
auf B._-Flugzeuge verladen oder umgeladen, um dann von
[...Stadt in der EU...] aus (zusammen mit Fracht aus EU-Staaten) ausge-
flogen zu werden. Unstrittig ist ferner, dass einzig Luftfrachtspediteure die
"flugplanmässige Frachtdienstleistungen" der Beschwerdeführerinnen "in
unterschiedlichen Märkten auf der ganzen Welt" nachfragten
(act. 1:H197,7).
Die diesbezüglichen Ausführungen der Beschwerdeführerinnen wurden
von der Vorinstanz nicht in Frage gestellt. Auch für das Bundesverwal-
tungsgericht ist nichts ersichtlich, was an deren Richtigkeit Zweifel aufkom-
men liesse.
4.2 Dass die Beschwerdeführerinnen keine direkten Flüge aus der
Schweiz in Drittländer ausführten, hält die Vorinstanz indessen für unwe-
sentlich. Nach ihrer Ansicht richtet sich die Zuständigkeit einzig nach Art. 11
Abs. 2 LVA CH-EU, das heisst nach der zurückgelegten "Strecke". Diese
B-780/2014
Seite 16
definiere sich nach dem Luftfrachtbrief, der den Ausgangs- und Bestim-
mungsort aufführe.
Die Vorinstanz erachtet sich daher insoweit als zuständig, als der Aus-
gangspunkt der zur Diskussion stehenden Frachtreisen (in ein "Drittland")
gemäss Luftfrachtbrief in einem beliebigen Ort in der Schweiz, selbst einem
Ort ohne Flughafen, liegt. Dazu hält sie in der angefochtenen Verfügung
(1,195,1036-1045,1047) das Folgende fest: Grundsätzlich würden Luftver-
kehrsunternehmen Luftfrachtdienstleistungen von einem Ausgangsflugha-
fen zu einem Zielflughafen anbieten und durchführen. Für solche Leistun-
gen werde jeweils ein einziger Luftfrachtbrief (airwaybill) ausgestellt. Darin
seien Ausgangs- und Bestimmungsflughafen aufgeführt. Es komme zwar
vor, dass ein Transport oder Teile davon auf dem Landweg durchgeführt
würden. Insofern ergänzten vor- und rückwärtige (Strassen-)Transport-
wege den eigentlichen Lufttransport. Doch auch bei einem teilweise auf
dem Landweg durchgeführten Transport werde nur ein einziger Luftfracht-
brief ausgestellt, der den Ausgangs- und Bestimmungsort enthalte. Dabei
erhalte jede Teilstrecke eine eigene Flugnummer.
Somit fielen auch die fraglichen Landtransporte in ihre Zuständigkeit.
Ergänzend präzisiert die Vorinstanz (1,1036-1,1045): Unabhängig vom
Transportmittel würden unter Luftfracht alle als solche deklarierten Güter
zusammengefasst:
Laut Bundesamt für Zivilluftfahrt (BAZL) seien bei Flügen mit mehreren
Segmenten in erster Linie der ursprüngliche Ausgangsort und das Endziel
("Ankunft des letzten Segments") zu berücksichtigen. Um zu bestimmen,
ob es sich um einen einzigen Flug, um einen Flug mit mehreren Segmen-
ten oder eine Folge von Flügen handle, seien grundsätzlich die Flugnum-
mern massgebend. Dabei nicht erfasst seien Lastwagentransporte. Diese
unterstünden laut BAZL dem Anwendungsbereich des Abkommens vom
21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der
Europäischen Gemeinschaft über den Güter- und Personenverkehr auf
Schiene und Strasse (Landverkehrsabkommen, SR 0.740.72). Hierfür zu-
ständig sei das Bundesamt für Verkehr (BAV).
Das fürs Luftverkehrsrecht zuständige BAZL erachte den Luftfrachtbrief für
nicht massgebend bei der Bestimmung einer Strecke gemäss Art. 11 LVA
CH-EU. Hierzu halte das BAZL dafür, dass die Bedeutung und Gültigkeit
eines Luftfrachtbriefes allzu umfassend sei, als dass dem Luftfrachtbrief
B-780/2014
Seite 17
Aussagekraft zukommen könnte. Laut BAZL sei die Einzigartigkeit der
Flugnummer aussagekräftig, weil sich diese für Transporte in der Luft von
den Nummern für Transporte auf dem Landweg unterscheiden würden. Al-
lerdings bringe das BAZL dazu Vorbehalte an, da es die Details nicht kenne
und es deshalb schwierig sei, auf die Frage zu antworten, ob und inwiefern
ein Lastwagentransport im Rahmen eines Luftfrachttransportes in den An-
wendungsbereich des LVA CH-EU falle oder nicht.
Art. 2 der Verordnung (EG) Nr. 1008/2008 des Europäischen Parlaments
und des Rates vom 24. September 2008 über gemeinsame Vorschriften für
die Durchführung von Luftverkehrsdiensten in der Gemeinschaft (Neufas-
sung; ABI. L 293/3 vom 31. Oktober 2008, nachfolgend VO 1008/2008) de-
finiere Flugdienst als einen Flug oder eine Folge von Flügen zur gewerbli-
chen Beförderung von Fluggästen, Fracht und/oder Post. Weiter definiere
die VO 1008/2008 den Begriff "Flug" als Abflug von einem bestimmten
Flughafen nach einem bestimmten Zielflughafen.
Dennoch erachte die EU-Kommission bei der Marktabgrenzung im Bereich
Luftfracht direkte Flüge grundsätzlich als substituierbar mit indirekten Flü-
gen. Deshalb könnten als "Flug" auch indirekte Flüge mit Segmenten auf
dem Landweg verstanden werden.
Anlässlich der öffentlichen Verhandlung vom 23. Juni 2020 erläuterte die
Vorinstanz, dass, wenn z.B. Frachtgüter auf der Strasse von Lyon (Frank-
reich) nach Genf-Cointrin (Schweiz) transportiert und von dort aus [...Dritt-
land...] geflogen würden, angesichts des über die Gesamtstrecke ausge-
stellten Luftfrachtbriefs und des "origin-destination-Ansatzes", nicht die
Schweiz, sondern die EU-Kommission zuständig wäre, weil die Distanzen
auf dem Landweg nicht mit einer speziellen Transportnummer, sondern mit
einer Flugnummer versehen würden und die auf dem Landweg transpor-
tierten Waren auch Teil der Luftfracht seien (Protokoll der Anhörung vor
BVGer vom 23. Juni 2020, S. 12 ff.).
4.3 Vor diesem Hintergrund rechtfertigt die Vorinstanz ihre Sanktionszu-
ständigkeit damit, dass es nach Art. 11 Abs. 2 LVA CH-EU nicht auf einen
allfälligen Ausgangsflughafen mit entsprechender Flugnummer im Luft-
frachtbrief ankomme, sondern lediglich auf den darin erwähnten Ausgangs-
punkt der Frachtreise (in ein "Drittland von einem beliebigen Ort in der
Schweiz aus").
B-780/2014
Seite 18
Somit ist vorab zu klären, wie der in Art. 11 Abs. 2 LVA CH-EU verwendete
unbestimmte Rechtsbegriff der "Strecken" auszulegen ist.
5.
5.1 Für die Auslegung und Anwendung des LVA CH-EU ist auf die Wiener
Vertragsrechtskonvention vom 23. Mai 1969 (VRK, SR 0.111, in Kraft am
6. Juni 1990) als Ausdruck gewohnheitsrechtlicher Standards abzustellen
(1,971-980), insbesondere auf die Art. 31 VRK ("Allgemeine Auslegungs-
regel"), Art. 32 VRK ("Ergänzende Auslegungsmittel") und Art. 26 VRK
("Pacta sunt servanda"), auch wenn die EU nicht Partei dieser Konvention
ist (vgl. BGE 146 II 150 E. 5.3.1; Urteil des BGer 2C_534/2019 vom 4. Feb-
ruar 2020 [nicht in BGE 146 II 145 publizierte] E. 3.2.5, je m.H., je auch
zum Folgenden).
Ausgangspunkt der Auslegung ist gemäss Art. 31 Abs. 1 VRK der Wortlaut
der vertraglichen Bestimmung. Der Text der Vertragsbestimmung ist aus
sich selbst heraus gemäss seiner gewöhnlichen Bedeutung zu interpretie-
ren. Diese gewöhnliche Bedeutung ist nach Treu und Glauben und unter
Berücksichtigung ihres Zusammenhangs und des Ziels und Zwecks des
Vertrags zu bestimmen.
Art. 31 Abs. 1 VRK bestimmt bei der Berücksichtigung der verschiedenen
Auslegungselemente eine Reihenfolge, ohne dabei eine feste Rangord-
nung unter ihnen festzulegen (BGE 146 II 150 E. 5.3.2, auch zum Folgen-
den). Zusammen mit der Auslegung nach Treu und Glauben stellt die tele-
ologische Auslegung den effet utile des Vertrags sicher. Letzterer kommt
mittelbar in Art. 17 LVA CH-EU zum Ausdruck, wonach die Vertragsparteien
zur Erfüllung der sich aus diesem Abkommen ergebenden Verpflichtungen
alle geeigneten Massnahmen treffen und sich aller Massnahmen enthalten,
die die Erreichung der mit diesem Abkommen verfolgten Ziele gefährden.
Vorbereitende Arbeiten ("travaux préparatoires") und die Umstände des
Vertragsabschlusses könnten aufgrund von Art. 32 VRK nur ausnahms-
weise herangezogen werden.
5.2 Ausgehend vom reinen Wortlaut lässt sich die vorinstanzliche Auffas-
sung durchaus vertreten, dass der in Art. 11 Abs. 2 LVA CH-EU verwendete
Begriff der "Strecken" ("zwischen der Schweiz und Drittländern") neben ei-
gentlichen Flugstrecken (zwischen zwei Flughäfen), auch aus Teilstrecken
zusammengesetzte "Transportrouten" von beliebigen schweizerischen
Ausgangspunkten aus – mit damit verbundenen Strassentransporten zu
B-780/2014
Seite 19
ausländischen Abflughäfen – umfassen könnten, soweit diese in einem
entsprechenden Luftfrachtbrief für Gütersendungen in Drittstaaten aufge-
führt sind.
Auch ein Sprachenvergleich zwischen den Vertragstexten erlaubt keine
eindeutigen Schlüsse. Das Luftverkehrsabkommen wurde in dänischer,
deutscher, englischer, finnischer, französischer, griechischer, italienischer,
niederländischer, portugiesischer, schwedischer und spanischer Sprache
abgeschlossen. Dabei ist jeder Wortlaut gleichermassen verbindlich
(Art. 36 Abs. 4 LVA CH-EU). Betrachtet man nun zunächst den deutschen
("Strecken zwischen der Schweiz und Drittländern") und den französischen
Text ("les liaisons entre la Suisse et des pays tiers"), fällt auf, dass "liaisons"
in der Bedeutung von "Verbindungen" sowohl "liaisons routières" (Stras-
senverbindungen) als auch "liaisons aériennes" ("Flugstrecken") bedeuten
kann. Ebenso ambivalent ist im italienischen Vertragstext ("le rotte tra la
Svizzera e paesi terzi") der Begriff "rotte", welcher kontextabhängig ganz
unbestimmt "Strecken" oder aber auch "Flugstrecken" bedeuten kann. Die-
ser mehrdeutige Bedeutungsgehalt findet sich auch in den folgenden,
ebenfalls verbindlichen Sprachfassungen von Art. 11 Abs. 2 LVA CH-EU
(vgl. ABl. Nr. L 114 vom 30. April 2002 S. 73-90):
So spricht (1) der englische Text von "routes" (Strecken, Routen, Verbin-
dungen), (2) der spanische Text kurz von "rutas" (Routen, Strecken, Ver-
bindungen, nicht spezifisch von "rutas aéras" = Flugstrecken), (3) der por-
tugiesische Text von "rotas" (Routen, Strecken), (4) der niederländische
Text von "routes" (Routen, Strecken), (5) der griechische Text von
"δρομολόγια" (Routen, Strecken), (6) der finnische Text von "reiteillä" (Stre-
cken) und (7) der dänische Text von "ruter" (Routen, Linien, Strecken). Ein-
zig (8) der schwedische Text spricht von "flyglinjer" ("Flugstrecken", wobei
das unspezifischere Wort "sträckor" "Strecken/Routen" bedeuten würde).
Damit wird deutlich, dass sich aus dem Wortlaut allein kein zwingender
Hinweis auf den Sinngehalt des fraglichen Begriffes "Strecken" (DE), "liai-
sons" (FR), "rotte" (IT), "routes" (EN), "rutas" (ES), "rotas" (PT), "routes"
(NL), "ruter" (DA), " δρομολόγια" (EL), "reiteillä" (FI) erkennen lässt und auf
dieser Ebene keiner der sich widerstreitenden Interpretationen a priori der
Vorzug zu geben ist (abgesehen vom schwedischen Einzelfall "flyglinjer").
Deshalb ist für die Auslegung Ziel und Zweck der in Art. 11 LVA CH-EU
staatsvertraglich geregelten Kompetenzzuweisung im Rahmen des Ver-
tragskontexts zu beleuchten.
B-780/2014
Seite 20
5.3 Für eine Auslegung, welche auf die Zielsetzungen des LVA CH-EU fo-
kussiert, ist von Art. 2 LVA CH-EU auszugehen, wonach der Anwendungs-
bereich des Vertragswerks auf den Luftverkehr eingeschränkt wird (1,965).
Demgegenüber unterliegen Transporte auf dem Landweg dem Landver-
kehrsabkommen (zitiert in E. 4.2, in Kraft am 1. Juni 2002; vgl. in diesem
Kontext für Frachtbriefe bei Gütertransporten auf Strassen: Art. 4 ff. des
Übereinkommens über den Beförderungsvertrag im internationalen Stras-
sengüterverkehr vom 19. Mai 1956 [CMR, SR 0.741.611, in Kraft am
28. Mai 1970]), wie die Beschwerdeführerinnen zu Recht betonen (8[...],16).
Laut Bundesrat ist diese Einschränkung auf den Luftverkehr erforderlich,
weil einzelne Bestimmungen insbesondere des Anhangs, nicht nur die Luft-
fahrt berühren könnten (vgl. Botschaft Bilaterale I, a.a.O., BBl 1999, 6255).
Trotz dieser grundsätzlichen legislatorischen Abgrenzung zwischen Luft-
und Strassenverkehr will die Vorinstanz mit ihrer Auslegung von Art. 11
Abs. 2 LVA CH-EU auch sogenannte multimodale Transporte (Road Fee-
der Service verstanden als "Luftfrachtersatzverkehr") in ihre wettbewerbs-
rechtliche Beurteilung miteinbeziehen, das heisst als "Luftfracht" dekla-
rierte Sendungen mit Luftfrachtbrief, die teilweise auf Strassenstrecken be-
fördert werden.
Dieser Sicht lässt sich entgegenhalten, dass das LVA CH-EU, wie voran-
gehend erwähnt, für die Schweiz und die Europäische Union Regeln für die
Zivilluftfahrt aufstellt, insbesondere für den Bereich des Wettbewerbs (vgl.
Art. 1 Abs. 1 Satz 1 LVA CH-EU). Spezifisch geht es, worauf auch bereits
hingewiesen wurde, um den Zugang schweizerischer Fluggesellschaften
zum liberalisierten europäischen Luftverkehrsmarkt im Unterschied zu
durchgeführten Transporten auf dem Landweg, für die das Landverkehrs-
abkommen einschlägig ist.
Selbst wenn bei Gütertransporten auf mehreren Teilstrecken (mit unter-
schiedlichen Transportmitteln) vom Absender ein "Master-Luftfrachtbrief"
(MAWB) – als Beförderungspapier im Luftverkehr – ausgestellt wird, der
den Ausgangs- und Bestimmungsort enthält (vgl. Art. 7 Abs. 1 des Über-
einkommens vom 28. Mai 1999 zur Vereinheitlichung bestimmter Vorschrif-
ten über die Beförderung im internationalen Luftverkehr [Montrealer Über-
einkommen, SR 0.748.411, in Kraft am 5. September 2005] sowie Art. 3
Abs. 3 der Verordnung vom 17. August 2005 über den Lufttransport [LTrV,
SR 748.411] als luftfrachtvertragliche Spezialgesetze, welche das obligati-
onenrechtliche Frachtvertragsrecht, d. h. eine Anwendung von Art. 439 OR
B-780/2014
Seite 21
[Speditionsvertrag] und Art. 440 ff. OR [Frachtvertrag] ausschliessen; vgl.
auch HANS-HELMUT GRANDJOT, Leitfaden Luftfracht – Ein Lehr- und Hand-
buch, 2. Aufl. 2002, S. 140 Ziff. 7.3.1), dient dieser doch primär als zivil-
rechtlicher Sendungsnachweis und verfolgt vorab beweis- und haftungs-
rechtliche Ziele (Art. 10 f. des Montrealer Übereinkommens sowie Art. 6
LTrV; vgl. zur Komplexität von Haftungsfragen bei internationalen multimo-
dalen Frachttransporten: MARIA ANNA IDA HENRIËTTE HOEKS, Multimodal
Transport Law – The law applicable to the multimodal contract for the car-
riage of goods, 2009, S. 25 ff.).
Darauf wies vor der Vorinstanz auch die für die Luftfahrt zuständige Fach-
behörde, das BAZL, hin. Es betont, im Zusammenhang mit dem Geltungs-
bereich des LVA CH-EU komme es für die Zuständigkeitsabgrenzung nach
Art. 11 LVA CH-EU lediglich auf eigentliche Flugnummern an und zwar
ohne Berücksichtigung von Strassentransporten (vgl. act. 1:97):
« Les transports par camion ne sont pas pris en compte. Selon nous, les
transports par camion sont dans le champ d'application de l'accord bilaté-
ral sur le transport terrestre et l'instance compétente en matière de droits
de trafic est l'OFT/BAV. » (sowie BAZL in act. 1:217,1 « En ce qui con-
cerne l'airway bill, nous l'excluons, car nous sommes d'avis que sa portée
et sa validité sont trop larges pour qu'il soit considéré comme pertinent.
Nous pensons que le critère pertinent est l'unicité du numéro de vol. Cette
option exclut toutefois les segments par transport terrestre. En effet, les
numéros réservés à ces segments sont différents de ceux attribués au vol
préliminaire ou consécutif au transport de surface. »).
Dieser Sichtweise schlossen sich im Rahmen der vorinstanzlichen Unter-
suchung auch das Integrationsbüro des EDA (act. 1:99), das SECO
(act. 1:100, act. 1:225,2) sowie die Mission der Schweiz bei der EU in Brüs-
sel (act. 1:98) vollumfänglich an.
Selbst die Vorinstanz scheint den in Art. 11 Abs. 2 LVA CH-EU verwendeten
Begriff der "Strecke" an anderer Stelle als Verbindung zwischen Ausgangs-
und Zielflughafen aufzufassen (vgl. 1,195,1004,1006,1011, wo von "Luft-
verkehr mit Drittstaaten" die Rede ist). Ebenso wird in der Ziff. 1005 der
angefochtenen Verfügung im Zusammenhang mit der Auslegung des LVA
CH-EU der strittige Begriff "Strecke" als "Flugstrecke" verstanden, wenn
die Vorinstanz die Rechtslage zur Zeit des Abschlusses des LVA CH-EU in
Bezug auf "Flugstrecken Schweiz-Drittstaaten" erläutert.
B-780/2014
Seite 22
Dass die von der Vorinstanz erwähnte, von der EU-Kommission im Zusam-
menhang mit einem EU-Fusionskontrollverfahren offengelassene Marktab-
grenzung, direkte Flüge als mit indirekten Flügen, die auch Segmente auf
dem Landweg ausweisen, substituierbar betrachtet (1,1041 Fn. 1352 mit
Verweis auf COMP/M.5841, [...], Rz. 15, m.H.), könnte auf den ersten Blick
zwar zu einem anderen Schluss führen. Wie die Beschwerdeführerinnen
hierzu aber berechtigterweise kritisieren (8[...],17), betrifft die Definition des
Anwendungsbereichs des LVA CH-EU eine andere Fragestellung als eine
Marktabgrenzung, bei der aus Sicht der Marktgegenseite Substitutionsver-
hältnisse zu erkunden sind, um die auf einem konkreten Markt herrschen-
den Wettbewerbsverhältnisse beurteilen zu können.
Indizien für eine andere Auslegung könnten sich auch aus dem Beschluss
der EU Kommission AT.39258, C[2017] 1742, vom 17. März 2017 ergeben,
der auch auf dem Landweg erfolgte Transporte unter den Begriff "Strecke"
zu subsumieren scheint (vgl. z.B. Rz. 68 und Rz. 1222; in anonymisierter
Form veröffentlicht am 10. Dezember 2021 unter: https://ec.eu-
ropa.eu/competition/antitrust/cases1/202151/AT_39258_8068894_9177_
3.pdf; vgl. hierzu ebenso den vom EuG am 16. Dezember 2015 aufgeho-
benen Beschluss AT.39258 vom 9. November 2010, C[2010] 7694,
Rz. 893, in anonymisierter Form veröffentlicht unter: https://ec.eu-
ropa.eu/competition/antitrust/cases/dec_docs/ 39258/39258_7008_8.pdf).
Im Gegensatz hierzu scheinen in einem vergleichbaren Kontext sowohl der
EuGH als auch das vorlegende Gericht in Amsterdam im Rahmen einer
Vorabentscheidung zur Frage der Zuständigkeit zum "Streckenbegriff" eine
ausschliesslich luftverkehrsbezogene Auslegung zu vertreten (Urteil des
EuGH C-819/19 vom 11. November 2021): Sowohl in der Vorlagefrage
("bei durchgeführten Flügen zwischen Flughäfen") wie auch den Erwägun-
gen des EuGH ("Luftverkehr", "Luftverkehrsdienste zwischen Flughäfen",
"Dienstleistungen des Luftverkehrs zwischen Flughäfen") und in der Ant-
wort des EuGH auf die Vorlagefrage spricht dieser von "Luftverkehr" zwi-
schen Flughäfen, ob in Mitglied-, EFTA- oder in Drittstaaten (vgl. Rz. 35,
38, 39, 40, 42, 43, 65, 66, 75) und nicht generell vom (durch Luftfahrtun-
ternehmen organisierten) "Verkehr" zwischen Flughäfen, was neben Flü-
gen (= Luftverkehr zwischen Flughäfen) auch Strassentransporte (zu Flug-
häfen) mitumfassen könnte. Auch das vorlegende Gericht in Amsterdam
subsumiert in sachverhaltsmässiger Hinsicht unter "Luftverkehr" Flüge zwi-
schen Flughäfen (Rz. 25).
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Seite 23
Wenn, wie hier, bei Speditionen gewisse Transportabschnitte auf dem
Landweg durchgeführt werden, führen solche Teiltransporte somit für sich
allein nicht bereits zu einer Übertragung der Beurteilungszuständigkeit
nach Art. 11 Abs. 2 LVA CH-EU.
Vielmehr spricht vieles dafür, bei der Zuständigkeitszuweisung nach Art. 11
Abs. 2 LVA CH-EU einzig auf die entsprechenden Flugstrecken, d. h. auf
die Strecken zwischen Abflug- und Zielflughafen, abzustellen.
Dass – wie die Vorinstanz vorbringt (1,1042) – in einer vom BAZL und der
Aerosuisse veranlassten Studie als Luftfracht alle als solche deklarierten
Güter, unabhängig von der Transportart, bezeichnet worden seien, vermag
daran nichts zu ändern.
Ebenso wenig kann massgeblich sein, dass angeblich eine Mehrheit ange-
fragter Luftverkehrsunternehmen geantwortet hätten, sie hätten für ganz
oder teilweise per Lastwagen ausgeführte Transporte die gleichen Raten
und Zuschläge angewendet wie für reine Lufttransporte (1,1043). Welche
konkrete Ratenhöhe für welche Transportabschnitte allenfalls wettbe-
werbswidrig abgesprochen worden sein könnte, ist im Rahmen der hier
strittigen Zuständigkeitsabgrenzung nach Art. 11 LVA CH-EU kein massge-
blicher Gesichtspunkt und erlaubt hierzu keine Schlüsse.
5.4 Die verhängten kartellgesetzlichen Sanktionen nach Art. 49a KG haben
strafrechtsähnlichen Charakter (BGE 143 II 297 E. 9.1). Der Grundsatz
"keine Strafe ohne Gesetz" (Art. 7 EMRK und Art. 5 Abs. 1 BV i.V.m. Art. 1
StGB, vgl. BGE 143 II 297 E. 9.5) bedingt ein Minimum an Vorhersehbar-
keit. Deshalb ist auch im Rahmen der Zuständigkeitsabgrenzung nach
Art. 11 Abs. 2 LVA zu fordern, dass klar vorhersehbar sein muss, welches
Recht zur Anwendung kommt (vgl. zur vergleichbaren Forderung nach Vor-
hersehbarkeit im Zusammenhang mit extraterritorialen Effekten bei der Be-
stimmung der Tragweite des Auswirkungsprinzips: ANDREAS HEINEMANN,
Das Gaba-Urteil des Bundesgerichts: Ein Meilenstein des Kartellrechts,
ZSR 2017 I 105).
Wäre dabei auf den zufälligen, im Luftfrachtbrief vermerkten Aufladeort für
eine erste Strassenteilstrecke abzustellen, könnte diese Voraussehbarkeit
nicht gewährleistet werden: Gerade bezüglich Strecken aus grenznahen
Bereichen, wo unklar ist, ob es sich bei Frachtverschiebungen auf dem
Landweg um reine Zuliefertransporte oder vielmehr um Luftfrachtersatz-
B-780/2014
Seite 24
transporte handelt, würde ein weites Feld von Abgrenzungsproblemen klaf-
fen, welches einen rechtsicheren und reibungslosen Vollzug der in Art. 11
LVA CH-EU vorgesehenen Kompetenzabgrenzung erschweren könnte.
Dies wird deutlich am mit der Vorinstanz diskutierten Beispiel, wenn z.B.
Frachtgüter auf der Strasse von Lyon (Frankreich) nach Genf-Cointrin
(Schweiz) transportiert und von dort aus [...Drittland...] geflogen würden,
angesichts des über die Gesamtstrecke ausgestellten Luftfrachtbriefs die
EU-Kommission zuständig wäre, weil die Distanzen auf dem Landweg
nicht mit einer speziellen Transportnummer, sondern mit einer Flugnummer
versehen werden (vgl. Protokoll der Anhörung vor BVGer vom 23. Juni
2020, S. 12 ff.).
5.5
5.5.1 Eine klare und einfache Auslegung der in Art. 11 LVA CH-EU vorge-
sehenen Zuständigkeitszuweisung erleichtert im Übrigen auch den Vollzug
der einschlägigen Bestimmungen des LVA CH-EU.
Für die Vorinstanz liesse sich so insbesondere die Schwierigkeit ausräu-
men, dass im Rahmen der Sanktionsbemessung bei der Bestimmung des
massgeblichen Umsatzes jeweils alle mit Luftfracht in der Schweiz gene-
rierten Umsätze herausgerechnet werden müssten, die im Zusammenhang
von Gütertransporten stehen, die über einen Luftfrachtbrief mit ausländi-
schem Ausgangspunkt verfügen.
5.5.2 Wird das Interesse an einem einfachen, einheitlichen und wider-
spruchsfreien Vollzug des LVA CH-EU gebührend veranschlagt, sprechen
auch folgende Gesichtspunkte für eine auf "Flugstrecken" eingeschränkte
Auslegung:
Nach Art. 11 Abs. 1 LVA CH-EU haben die Kommission und die schweize-
rischen Wettbewerbsbehörden für Sachverhalte, die den Handel zwischen
den Vertragsparteien zu beeinträchtigen geeignet sind, konkurrierende Zu-
ständigkeiten. Dies ergibt sich aus Art. 9 Abs. 3 der EU-Verordnung 17/62
und Art. 7 Abs. 2 der EU-Verordnung 3975/87. Diese Verordnungen sind
angesichts des Verweises im Anhang zum LVA CH-EU (mit dem Wortlaut:
"Verweise in den folgenden Rechtsakten auf die Artikel 87 und 82 EG-Ver-
trag sind als Verweise auf Artikel 8 und 9 dieses Abkommens zu verste-
hen") vorliegend für die Rechtsanwendung des LVA CH-EU anwendbar.
B-780/2014
Seite 25
Soweit die EU-Kommission ein Verfahren eingeleitet hat, sind die schwei-
zerischen Wettbewerbsbehörden für den entsprechenden Sachverhalt
nicht mehr zuständig, wie die Art. 9 Abs. 3 der VO 17/62 und Art. 7 Abs. 2
der VO 3975/87 festhielten, als sie für den hier massgeblichen Sanktions-
zeitraum im Anhang des LVA CH-EU standen. Die Schweizer Behörden
sind in einem solchen Fall, unabhängig von der Frage des anwendbaren
Rechts, nicht mehr zuständig. Deshalb ist ihnen diesfalls – im Lichte der
klaren Kompetenzübertragung an die sachzuständigen EU-Wettbewerbs-
behörden – ein Rückgriff auf nationales Recht verwehrt.
Unbestrittenen ist, dass die EU-Kommission unter anderem – gleichzeitig
wie die Vorinstanz – auch gegen die Beschwerdeführerinnen ein Untersu-
chungsverfahren eröffnete, es in der Folge aber sanktionslos einstellte. An-
gesichts des damals durchgeführten EU-Verfahrens entfiel die Zuständig-
keit der Vorinstanz zur Mitbeurteilung der von der Vorinstanz mitsanktio-
nierten Flüge aus [...Stadt in der EU...] nach [...Drittland...], wie aus den
Art. 9 Abs. 3 der VO 17/62 und Art. 7 Abs. 2 der VO 3975/87 ersichtlich ist,
als sie für den massgeblichen Sanktionszeitraum im Anhang des LVA CH-
EU aufgeführt waren.
5.6 Nach dem Gesagten war die Vorinstanz nach Art. 11 Abs. 2 LVA CH-
EU nicht dafür zuständig, die B._ vorgeworfenen angeblichen
Preisabreden zu Frachtflügen aus [...Stadt in der EU...] in Drittstaaten zu
untersuchen beziehungsweise zu sanktionieren.
6.
6.1 Zusammenfassend erweist sich somit die Beschwerde als begründet.
Sie ist, soweit darauf eingetreten werden kann, gutzuheissen, und die an-
gefochtene Verfügung ist aufzuheben, soweit die Beschwerdeführerinnen
davon betroffen sind.
6.2 Unter diesen Umständen erübrigt sich eine Diskussion der weiteren
Rügen und aufgeworfenen Fragen:
Insofern kann offenbleiben, ob eine Sanktionierung bereits wegen der in-
zwischen angeblich eingetretenen Verjährung unzulässig wäre (2[...],7,19-
22,79-95).
Ebenfalls offenbleiben können die zu B._ [...] geschilderten Verhält-
nisse, wonach [...], was auch Sachverhalte zu kartellrechtlich relevanten
Sanktionen betreffe.
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Ferner brauchen auch alle formellen Rügen nicht weiter erörtert zu werden,
insbesondere, ob die Vorinstanz den Beschwerdeführerinnen gegenüber
die Akteneinsicht unzulässigerweise verweigert beziehungsweise uner-
laubte Geheimakten geführt habe (2[...],37,197-213) oder ob die angeblich
überlange Dauer der vorinstanzlichen Untersuchung ihre verfassungsmäs-
sigen Rechte (2[...],22-23,52-65,171-181) oder gar die Unschuldsvermu-
tung (2[...],27 ff.,151,187,254) verletzt habe.
Angesichts des Obsiegens können auch alle materiellen Rügen offenblei-
ben, insbesondere, dass sich die Beschwerdeführerinnen bezüglich Treib-
stoffzuschlägen, Zollabfertigungszuschlägen und der Kommissionierung
von Zuschlägen an keinerlei kartellrechtswidrigen Vereinbarungen oder
Abstimmung beteiligt hätten und hierzu auch kein Gesamtplan bestanden
habe (2[...],24-28,96-170; 8[...],29-77). Auch nicht weiter einzugehen ist auf
die einlässliche Kritik zur Sanktionsberechnung (2[...],30-32,219-241).
Der Umstand, dass [...], muss bei diesem Verfahrensausgang ebenfalls
nicht diskutiert zu werden.
Schliesslich kann auch die Frage unbeantwortet bleiben, ob die den Be-
schwerdeführerinnen auferlegten Verfahrenskosten tatsächlich viel zu
hoch, unplausibel und falsch berechnet worden seien (2[...],38-40,242-251).
6.3 Der Verfahrensantrag, mit welchem die Wahrung von Geschäftsge-
heimnissen sichergestellt werden soll, ist im Rahmen der Verfahrensfüh-
rung zu berücksichtigen. Das Bundesverwaltungsgericht hat Entscheide
grundsätzlich in anonymisierter Form zu veröffentlichen (Art. 29 Abs. 2
VGG i.V.m. Art. 4 Abs. 2 und Art. 8 des Informationsreglements für das
Bundesverwaltungsgericht vom 11. Dezember 2006, SR 173.320.4). Es
wird die für die Wettbewerbsbehörden nach Art. 25 Abs. 1 und 4 KG ex
lege geltende Pflicht zur Wahrung von Geschäftsgeheimnissen sinnge-
mäss ebenfalls zu befolgen haben.
7.
7.1 Das Bundesverwaltungsgericht auferlegt in der Entscheidungsformel
die Verfahrenskosten, bestehend aus Spruchgebühr, Schreibgebühren und
Barauslagen, in der Regel der unterliegenden Partei. Unterliegt diese nur
teilweise, so werden die Verfahrenskosten ermässigt (Art. 63 Abs. 1
VwVG). Keine Verfahrenskosten werden Vorinstanzen auferlegt (Art. 63
Abs. 2 VwVG).
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Bei diesem Verfahrensausgang sind die Beschwerdeführerinnen obsie-
gende Parteien, zumal das ihnen gegenüber ausgesprochene Verbot (Dis-
positiv Ziffer 1), die Verpflichtung zur Bezahlung einer Sanktion (Dispositiv
Ziffer 2) sowie die Tragung von Verfahrenskosten (Dispositiv Ziffer 4) im
Streit lagen. Deshalb sind den Beschwerdeführerinnen keine Verfahrens-
kosten aufzuerlegen und der geleistete Kostenvorschuss von insgesamt
Fr. [...] ist ihr nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zurück-
zuerstatten.
7.2 Die Beschwerdeinstanz kann der ganz oder teilweise obsiegenden
Partei von Amtes wegen oder auf Begehren eine Entschädigung für ihr er-
wachsene notwendige und verhältnismässig hohe Kosten zusprechen
(Art. 64 Abs. 1 VwVG).
Gemäss Art. 10 des Reglements über die Kosten und Entschädigungen vor
dem Bundesverwaltungsgericht vom 21. Februar 2008 (VGKE,
SR 173.320.2) werden insbesondere das Anwaltshonorar nach dem not-
wendigen Zeitaufwand des Vertreters oder der Vertreterin bemessen
(Abs. 1). Der Stundenansatz beträgt für Anwälte und Anwältinnen mindes-
tens Fr. 200.– und höchstens Fr. 400.–. In diesen Ansätzen ist die Mehr-
wertsteuer nicht enthalten (Abs. 2). Bei Streitigkeiten mit Vermögensinte-
resse kann das Anwaltshonorar oder die Entschädigung für eine nichtan-
waltliche berufsmässige Vertretung angemessen erhöht werden (Abs. 3).
7.2.1 Für die erwachsenen notwendigen und verhältnismässig hohen Kos-
ten ihrer Rechtsvertretung – in dieser Streitsache mit einem beträchtlichen
finanziellen Streitwert – ist den Beschwerdeführerinnen, da sie obsiegen,
eine Parteientschädigung zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG, Art. 7
Abs. 2 VGKE). Soweit eine Parteientschädigung nicht einer unterliegenden
Gegenpartei auferlegt werden kann, wird sie der Körperschaft oder auto-
nomen Anstalt auferlegt, in deren Namen die Vorinstanz verfügt hat (Art. 64
Abs. 2 VwVG).
7.2.2 Bei der Bemessung der Parteientschädigung innerhalb des gesetzli-
chen Rahmens steht dem Bundesverwaltungsgericht ein gewisses Ermes-
sen zu. Das Honorar berechnet sich mithin einzig nach dem Aufwand und
nicht nach dem Streitwert. Eine summenmässig bestimmte feste Ober-
grenze besteht nicht (Urteil des BGer 2C_343/2010 2C_344/2010 vom
11. April 2011 [in BGE 137 II 199 nicht publizierte] E. 8.3.1). Indessen um-
fasst die Parteientschädigung nur die notwendigen Kosten (Urteil des BGer
2C_343/2010, 2C_344/2010 E. 8.3.4).
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7.2.3 Den obsiegenden Beschwerdeführerinnen ist eine Parteientschädi-
gung zulasten der Vorinstanz zuzusprechen. Mit Kostennote vom 19. No-
vember 2020 machen sie einen Aufwand von insgesamt Fr. 214'529.46
geltend, der auch Auslagen (Fr. 5'801.70) und MWST von 7.7 %
(Fr. 15'337.76) beinhaltet. Zwar sind in der Kostennote alle Aufwandsposi-
tionen vom 13. Januar 2014 bis 13. November 2020 detailliert und nach-
vollziehbar ausgewiesen. Doch sind die geltend gemachten Aufwendungen
im Lichte vergleichbarer Beschwerdeverfahren und unter gebührender Be-
rücksichtigung der Aufwendungen für die öffentliche Verhandlung auf
Fr. 150'000.– zu kürzen. Entgegen der Forderung der Beschwerdeführe-
rinnen umfasst die Parteientschädigung im Sinne von Art. 9 Abs. 1 Bst. c
VGKE keinen Mehrwertsteuerzuschlag, da die vertretene Partei ihren Sitz
im Ausland hat (vgl. Art. 8 Abs. 1 MWSTG zum Empfängerortsprinzip, wo-
nach an einen ausländischen Empfänger erbrachte Dienstleistungen nicht
der MWST als Inlandsteuer [Art. 10 ff. MWSTG] unterliegen). Diese Partei-
entschädigung hat die Vorinstanz den Beschwerdeführerinnen nach
Rechtskraft dieses Urteils zu entrichten (Art. 64 Abs. 1 und 2 VwVG i.V.m.
Art. 14 Abs. 2 VGKE).
(Dispositiv auf der nächsten Seite)
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