Decision ID: bb0fa414-f5f5-55eb-bf8e-d85c570df5b4
Year: 2009
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 
Law Sub-area: 
Label: dismissal

Facts:
Sachverhalt:
A. Die Beschwerdeführerin ersuchte die Vorinstanz am 12. Dezember 2006 um Schutz für die Marke Nr. 61283/2006. Es handelt sich um eine Formmarke, die wie folgt aussieht:
Diese wurde für die Waren der Klasse 34 hinterlegt, und zwar:
"Tabac, brut ou manufacturé; produits du tabac, y compris cigares, cigarettes, cigarillos, tabac pour cigarettes à rouler soi-même, tabac pour pipe, tabac à chiquer, tabac à priser, kretek; succédanés du  (à usage non médical); articles pour fumeurs, y compris papier à cigarettes et tubes, filtres pour cigarettes, boîtes pour tabac, étuis à cigarettes et cendriers non en métaux précieux, en leurs alliages ou en leur placage, pipes, appareils de poche à rouler les , briquets; allumettes."
B. Am 20. Dezember 2006 teilte die Vorinstanz der Beschwerdeführerin mit, das Zeichen stelle eine quaderförmige Schachtel mit einem  dar. Bei einem Teil der beanspruchten Waren werde diese nicht als Hinweis auf eine betriebliche Herkunft, sondern als die  der Produkte aufgefasst. Die zweidimensionalen Elemente könnten den Gesamteindruck nicht wesentlich beeinflussen. Dem  fehle es deshalb an Unterscheidungskraft. Es gehöre zum  und ihm könne aufgrund von Art. 2 Bst. a des Bundesgesetzes
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über den Schutz von Marken und Herkunftsangaben vom 28. August 1992 (Markenschutzgesetz, MschG, SR 232.11) kein Markenschutz  werden.
C. Die Beschwerdeführerin bestritt mit Schreiben vom 21. Februar 2007 den Gemeingutcharakter des Zeichens. Sie machte geltend, gewisse, für den Gesamteindruck massgebliche Elemente seien nicht  worden. So sei die Vorderseite durch zwei Linien , von denen die untere eine Einbuchtung enthalte. Seitlich der  sei ein Viereck mit zwei abgrundeten Ecken angebracht. Die  des Zeichens und die geometrischen Charakteristika  keinen Schluss auf einen Schiebedeckel zu. Das Zeichen enthalte auch verschiedene zweidimensionale Elemente. Das im folgenden als "roof device" bezeichnete Symbol sei eine ihrer bekanntesten . Allein oder zusammen mit dem Zeichen MARLBORO  es in der Schweiz seit 1957 für Tabakprodukte verwendet. Die  verwies auf verschiedene dieser Eintragungen. Sie führte weiter aus, auch die Aufschrift "4-ZONE FLAVOR FILTER" trage zur Unterscheidungskraft des Zeichens bei. Schliesslich nannte die Beschwerdeführerin verschiedene eingetragene dreidimensionale  mit zweidimensionalen Elementen, welche gleiche  aufweisen würden.
D. Die Vorinstanz hielt mit Schreiben vom 12. April 2007 an der  fest und erklärte, der Quader stelle eine banale Form dar,  Verwendung im Zusammenhang mit Produkten der Klasse 34  sei. Die beiden Unterteilungen - mit einer Einbuchtung und einem Viereck - hätten keinen massgebenden Einfluss auf den . Die Frage, ob das Zeichen einen Schiebedeckel enthalte, könne offen gelassen werden. Ein solcher wäre funktional bzw. ästhetisch und hätte keinen Einfluss auf die Unterscheidungskraft des Zeichens. Das Zeichen weise zudem das Symbol der Marke MARLBORO (als "roof device" bezeichnet) auf. Dieses vermöge aber aufgrund seiner Darstellung, die nicht die Form umfasse, den Gesamteindruck nicht zu prägen. Das gleiche gelte für die Aufschriften "4-ZONE FLAVOR " und "SLIDING-LID PACK". Die Vorinstanz nahm ferner zu der Frage der Gleichbehandlung mit den von der Beschwerdeführerin  eingetragenen Marken Stellung.
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E. Mit Eingabe vom 15. Oktober 2007 berief sich die Beschwerdeführerin auf ihre bereits vorgebrachten Argumente und die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts.
F. Mit Verfügung vom 12. Dezember 2007 wies die Vorinstanz das  gestützt auf Art. 2 Bst. a MSchG in Verbindung mit Art. 30 Abs. 2 Bst. c MschG für die folgenden Waren der Klasse 34 zurück:
"tabac, brut ou manufacturé; produits du tabac, y compris cigares, cigarettes, cigarillos, tabac pour cigarettes à rouler soi-même, tabac pour pipe, tabac à chiquer, tabac à priser, kretek; succédanés du tabac (à usage non médical); articles pour fumeurs, y compris boîtes pour tabac, étuis à cigarettes, appareils de poche à rouler les cigarettes, briquets".
Sie trug die Marke für die übrigen beanspruchten Waren ein. Zur  machte sie geltend, die Quaderform des Zeichens sei banal und für die betreffenden Waren üblich. Die Linen hätten nur einen funktionalen oder ästhetischen Zweck. Das Zeichen enthalte zudem zweidimensionale Elemente. Auch aufgrund der inzwischen revidierten Richtlinien, wie auch der Praxis des Bundesgerichts und des , sei davon auszugehen, dass diese den  nicht massgeblich beeinflussen könnten. Sie seien zu klein und teilweise kaum lesbar. Ihr Einfluss auf die Gestaltung sei minimal und könnten das Zeichen nicht ausreichend individualisieren. Aus den von der Beschwerdeführerin erwähnten anderen eingetragenen  könne kein Anspruch auf Gleichbehandlung abgeleitet werden.
G. Die Beschwerdeführerin reichte am 28. Januar 2008 beim  Beschwerde ein. Sie beantragt, Ziffer 2 des  der Verfügung vom 12. Dezember 2007 sei aufzuheben und die Vorinstanz anzuweisen, die Markenanmeldung Nr. 61283/2006 auch für die folgenden Waren der Klasse 34 einzutragen: "tabac, brut ou manufacturé; produits du tabac, y compris cigares, cigarettes, , tabac pour cigarettes à rouler soi-même, tabac pour pipe, tabac à chiquer, tabac à priser, kretek; succédanés du tabac (à usage non ), articles pour fumeurs, y compris boîtes pour tabac, étuis à , appareils de poche à rouler les cigarettes, briquets". Zur Be-
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gründung macht sie geltend, der asymmetrisch angeordnete, schmale, tiefe und unten abgerundete Einschnitt sei mit einer ebenfalls  angeordneten jedoch breiteren, flacheren und rechtwinkligen unteren Aussparung kombiniert. Diese Gestaltung weiche vom  und Erwarteten ab, denn üblicherweise sei bei  der entsprechende Einschnitt zentriert angeordnet. Die Kombination einer tiefen, abgerundeten Öffnung mit einer breiteren, flacheren, rechtwinkligen Aussparung sei unüblich und originell. Es sei keine technisch beeinflusste Form, denn ein breiterer Einschnitt würde das Herausnehmen der Zigaretten eher erleichtern. Die Vorinstanz habe diese Anordnung als ästhetisch bezeichnet. Ästhetische  seien jedoch nicht von vornherein ungeeignet, einem  Unterscheidungskraft zu verleihen. Auch durch die Kombination mit den zweidimensionalen Elementen sei das Zeichen . So sei insbesondere das starke "roof device" Zeichen gut sichtbar viermal auf der Frontseite und einmal auf der schmalen  abgebildet. Das Symbol sei auf allen Seiten, also auch vierfach auf der Rückseite und einmal auf der anderen Packungsseite angebracht. Die Beschwerdeführerin verfüge über zahlreiche  mit diesem Symbol (insb. CH-Nr. 541'291, CH-Nr. 541'292, CH-Nr. 545'301, CH-Nr. 531'075, CH-Nr. 511'810, CH-Nr. 492'225, CH-Nr. 409'503, CH-Nr. 409'454). Es handle sich um eine  bekanntesten Marken, die seit 1957 in Alleinstellung oder in  mit der Marke MARLBORO für Tabakprodukte in Gebrauch sei. Es sei gerichtsnotorisch, dass dies eine starke, beim schweizerischen Publikum sehr bekannte Marke sei, die wohl als berühmte Marke  werden könne. Dass das Element zu klein sei, sei nicht , denn es habe einen hohen Wiedererkennungswert und könne somit den Gesamteindruck prägen. Mit dieser Stärke und der notorisch hohen Kennzeichnungskraft des "roof device" Symbols habe sich die Vorinstanz nicht auseinandergesetzt. Zudem würden die vertikal  Symbole einen wesentlichen Teil der entsprechenden  beanspruchen. Auch die Aufschrift "4-ZONE FLAVOR ", die für die beanspruchten Waren nicht unmittelbar beschreibend sei, sei unterscheidungskräftig. Es sei offensichtlich, dass die  Elemente und insbesondere das "roof device" Symbol den Gesamteindruck der Marke entscheidend prägen würden. Die  beruft sich ferner auf die Gleichbehandlung mit  eingetragenen Zeichen.
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H. Mit Vernehmlassung vom 30. April 2008 beantragt die Vorinstanz die vollumfängliche Abweisung der Beschwerde. Sie macht geltend, das Zeichen bestehe aus einem Quader, einer banalen und einfachen  Form. Der Quader sei im beanspruchten  die üblicherweise verwendete Verpackungsform. Die Quaderform zerfalle durch zwei horizontal verlaufende Linien in drei Teile. Im  Teil sei auf der Vorderseite eine kleine Quadratfläche sichtbar,  zwei untere Ecken leicht abgerundet seien. Eine solche banale geometrische Form gehöre, unabhängig von ihrer Positionierung auf dem Quader, dem Gemeingut an. Auch der Umstand, dass die Linien nicht linear verliefen, sondern die eine entlang des Mittelteils eine  aufweise, könne das Gesamtbild nicht wesentlich . Solche klein gehaltenen Gestaltungselemente wirkten auf den Konsumenten dekorativ. Als "sliding-lid pack" weise die Verpackung  Schiebedeckel auf. Die Konsumenten würden die  in der Packungsmitte demzufolge nicht herkunftshinweisend, sondern lediglich dekorativ oder funktional verstehen. Durch die  Elemente werde das Gesamtbild ebenfalls nicht  beeinflusst. Die Wortelemente seien für den Gesamteindruck von untergeordneter Bedeutung, zudem würden sie eine  der beanspruchten Ware, den Vierzonenfilter, sowie den  beschreiben. Die grafischen Symbole könnten aufgrund ihrer geringen Grösse und ihrer Anordnung das Gesamtbild nicht wesentlich beeinflussen. Aufgrund der Einbuchtung würden sie als stilisierte  wahrgenommen, die auf den Schiebemechanismus hinwiesen. Es sei unbeachtlich, dass sie bekannt sein sollten, denn sie seien so klein, dass sie für die Würdigung des Gesamteindrucks von  Bedeutung seien.
I. Auf die dargelegten und weitere Vorbringen der Parteien wird, soweit sie rechtserheblich sind, in den Erwägungen eingegangen.
J. Auf die Durchführung einer öffentlichen Verhandlung hat die  stillschweigend verzichtet.
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Considerations:
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1. Der Entscheid der Vorinstanz vom 12. Dezember 2007 stellt eine  im Sinne des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren dar (VwVG, SR 172.021; Art. 5 Abs. 1 Bst. c). Das Bundesverwaltungsgericht ist zur Beurteilung von  gegen Eintragungsverfügungen der Vorinstanz in  zuständig (Art. 31, 32 und 33 Bst. d des  vom 17. Juni 2005; VGG, SR 173.32).
Die Beschwerdeführerin ist als Adressatin der angefochtenen  durch diese beschwert und hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung. Sie ist daher zur  legitimiert (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Eingabefrist und -form sind  (Art. 50 Abs. 1 und 52 Abs. 1 VwVG), der Kostenvorschuss  fristgerecht bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG), der Vertreter hat sich rechtsgenüglich ausgewiesen (Art. 11 VwVG) und die übrigen  liegen vor (Art. 48 ff. VwVG).
Auf die Verwaltungsbeschwerde ist daher einzutreten.
2.
2.1 Nach der Legaldefinition von Art. 1 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 28. August 1992 über den Schutz von Marken und  (Markenschutzgesetz, MSchG, SR 232.11) ist die Marke ein Zeichen, das geeignet ist, Waren oder Dienstleistungen eines  von solchen anderer Unternehmen zu unterscheiden.  können insbesondere in dreidimensionalen Formen bestehen (Art. 1 Abs. 2 MSchG).
Vom Markenschutz ausgeschlossen sind Zeichen, die Gemeingut sind, es sei denn, dass sie sich als Marke für die Waren oder  durchgesetzt haben, für die sie beansprucht werden (Art. 2 Bst. a MschG). Diesen Zeichen fehlt die erforderliche  oder es besteht an ihnen ein Freihaltebedürfnis.
Ebenfalls vom Markenschutz ausgeschlossen sind nach Art. 2 Bst. b MSchG Formen, die das Wesen der Ware ausmachen oder Formen der Ware oder Verpackung, die technisch notwendig sind. Im  Fall besteht kein Anlass zur Annahme, dass das zu beurteilen-
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de dreidimensionale Zeichen im Sinne von Art. 2 Bst. b MSchG eine Form darstellt, die das Wesen der Ware ausmacht beziehungsweise es bei diesem Zeichen um eine Form der Ware oder der Verpackung geht, die technisch notwendig ist. Es ist daher nachfolgend nur zu , ob die vorliegende dreidimensionale Marke zum Gemeingut im Sinne von Art. 2 Bst. a MSchG gehört.
2.2
2.2.1 Das Zeichen, das als Marke beansprucht wird, soll den  ermöglichen, die damit gekennzeichneten Produkte eines  Unternehmens aus der Fülle des Angebots jederzeit wieder zu  (BGE 134 III 547 2.3 Freischwinger Panton, BGE 133 III 342 E. 4 Verpackungsbehälter aus Kunststoff, BGE 122 III 382 E. 1 ).
Die erforderliche Unterscheidungskraft einer Marke hat ein  nur, wenn es sich derart in der Erinnerung einprägt, dass es dem Adressaten auch langfristig erlaubt, das gekennzeichnete Produkt  bestimmten Unternehmens in der Menge des Angebots . Damit sich die Form einer Ware als solche vom Gemeingut , muss sie in der Wahrnehmung der massgebenden Adressaten daher als so originell erscheinen, dass sie in ihrem Gesamteindruck längerfristig in der Erinnerung haften bleibt (BGE 134 III 547 E. 2.3.1 Freischwinger Panton, mit Hinweis auf BGE 129 III 545 E. 2.3).
2.2.2 Mit Bezug auf Formen gelten insbesondere als Gemeingut  geometrische Grundelemente sowie Formen, die weder in ihren Elementen noch in ihrer Kombination vom Erwarteten und Gewohnten abweichen und daher mangels Originalität im Gedächtnis der  nicht haften bleiben (BGE 133 III 342 E. 3.1 Verpackungsbehälter aus Kunststoff, BGE 129 III 514 E. 4.1 Lego, BGE 120 II 307 E. 3.b The Original).
Nach konstanter bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist die  der Abweichungen im Vergleich zu den bisher im beanspruchten Warensegment üblichen Formen zu bestimmen, wenn zu beurteilen ist, ob ein bestimmtes Gestaltungsmittel als Herkunftshinweis im Sinne des Markenrechts verstanden wird (BGE 133 III E. 3.3  aus Kunststoff, mit zahlreichen Hinweisen).
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Naheliegende Variationen bekannter Formen machen eine einfache Form nicht automatisch schutzfähig. Massgeblich ist allein, die Frage, ob die Waren- oder Verpackungsform anders wahrgenommen wird, denn die naheliegende Variation des produktspezifischen  (EUGEN MARBACH, Kennzeichenrecht, SIWR Band III/1, Basel 2009, RZ. 538, mit Hinweisen).
2.2.3 Bei banalen Waren- oder Verpackungsformen, die mit  zweidimensionalen Elementen kombiniert sind, entfällt der Ausschlussgrund des Gemeinguts, wenn die  Elemente den dreidimensionalen Gesamteindruck wesentlich beeinflussen (Eidgenössisches Institut für Geistiges Eigentum [IGE], Richtlinien in Markensachen vom 1. Juli 2008, Teil 4 Ziff. 4.10.5.1 [publ. unter www.ige.ch] mit Verweis auf das Urteil des  B-7400/2006 vom 5. Juni 2007 E. 5.3 Silk Cut; CHRISTOPH WILLI, Kommentar Markenschutzgesetz, Das schweizerische Markenrecht  Berücksichtigung des europäischen und internationalen , Zürich 2002, Art. 2 N. 125). Damit eine an sich gewöhnliche Form, die zusätzlich zwei- oder dreidimensionale Gestaltungselemente enthält, als Marke geschützt werden kann, muss deren Kombination derart originell und kennzeichnungskräftig sein, dass sie im  der Abnehmer haften bleibt (Urteil des Bundesgerichts 4A.6/1999 vom 14. Oktober 1999 E. 3.c Runde Tablette in Zeitschrift für -, Informations- und Wettbewerbsrecht [sic!] 2000 286; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-7379/2006 vom 17. Juli 2007  E. 4.4). Entscheidend ist, ob mit dem zusätzlichen Element ein Bezug zur betrieblichen Herkunft der Ware geschaffen wird und die Form deshalb unterscheidungskräftig wirkt (BVGE 2007/35 E. 5 , Urteile des Bundesverwaltungsgerichts B-7379/2006 vom 17. Juli 2007 E. 4.4 Leimtube und B-564/2007 vom 17. Oktober 2007 E. 6 Behälter für Körperpflegemittel mit Hinweis auf MARKUS INEICHEN, Die Formmarke im Lichte der absoluten Ausschlussgründe nach dem schweizerischen Markenschutzgesetz, in Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht Internationaler Teil [GRUR Int.] 2003 S. 193 ff., S. 200). Ein solch klarer Bezug kann insbesondere durch gut  zweidimensionalen Elemente geschaffen werden (Urteil des  B-7379/2006 vom 17. Juli 2007 E. 4.4 ), beispielsweise durch den Firmenschriftzug (BVGE 2007/35 E. 5 Goldrentier, Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-7379/2006 vom 17. Juli 2007 E. 4.4 Leimtube). Die Richtlinien des IGE schliessen  zweidimensionale Elemente, die zu klein sind oder sich an unge-
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wohnter Stelle befinden, von der Eignung, dem Zeichen  zu verleihen, aus (Richtlinien Markenrecht, a.a.O., Teil 4 Ziff. 4.10.5.1).
2.3 Massgebend für die Beurteilung der Unterscheidungskraft eines Zeichens ist stets die Wahrnehmung durch die angesprochenen Verkehrskreise im Gesamteindruck (BGE 133 III 342 E. 4  aus Kunststoff; Urteil des  B-8515/2007 vom 9. Juli 2008 E. 6 Abfallhai; Entscheid der Rekurskommission für geistiges Eigentum [RKGE] vom 11. November 2005 in sic! 2006 264 E. 6 Tetrapack; WILLI, a.a.O., Art. 2 N. 41 und 124).
3.
3.1 Die Grundform des Zeichens stellt einen Quader dar.
Die beanspruchten Waren stehen alle im Zusammenhang mit Tabak, dessen Produkte und Zubehör. Die Adressaten dieser Waren sind  von Tabakwaren und entsprechende Händler.
Quaderformen sind eine übliche Verpackung für Zigaretten (Urteil des Bundesgerichts vom 23. Mai 2006 4A.8/2006 E. 2.2 , in sic! 2006 666; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-7400/2006 vom 5. Juni 2007 E. 3 Silk Cut). Die vorliegende  enthält nichts, das vom Gewohnten und Banalen abweichen .
3.2 Der Quader enthält verschiedene Gestaltungselemente.
3.2.1 Zum einen weist er zwei horizontale Linien auf. An die obere schliesst seitlich der Mitte ein Viereck mit unten abgerundeten Ecken an. Die untere Linie enthält eine Einbuchtung, die auf die untere Seite des Vierecks abgestimmt ist. Die Vorinstanz ging in verschiedenen  davon aus, damit sei ein Schiebedeckel abgebildet. Die  bestritt im vorinstanzlichen Verfahren, dass aus der Darstellung auf einen Schiebeverschluss geschlossen werden könne (vgl. Eingabe vom 21. Februar 2007).
Die Schutzfähigkeit eines Zeichens ist nach Massgabe seines  zu prüfen (BGE 120 II 307 E. 3.a The Original; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-8515/2007 vom 9. Juli 2008 E. 5 Ab-
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fallhai; RKGE vom 11. November 2005 in sic! 2006 264 E. 5 Tetrapack). Es kann deshalb hier nicht darum gehen, die eingereichte Abbildung zu interpretieren.
Im Beschwerdeverfahren beschreibt die Beschwerdeführerin dieses Gestaltungselement als asymmetrisch angeordneten, schmalen und tiefen Einschnitt, der kombiniert ist mit einer ebenfalls asymmetrisch angeordneten breiteren, flacheren und rechtwinkligen unteren . Sie macht geltend, es handle sich um einen Einschnitt zum  der Zigaretten, ein bei Zigarettenpackungen übliches . Vom Gewöhnlichen und Erwarteten weiche dieser jedoch ab, da entsprechende Einschnitte üblicherweise zentriert angeordnet seien und die Kombination einer tiefen, abgerundeten Öffnung mit einer , flacheren, rechtwinkligen Aussparung unüblich sei.
Sowohl die von der Beschwerdeführerin beschriebene Variante des bei Zigarettenpackungen üblichen Einschnitts wie auch ein allfälliger Schiebedeckel würden lediglich als naheliegende Variation einer  Form wahrgenommen und könnten nicht bewirken, dass die Form anders wahrgenommen wird, und somit einen Quader  machen.
3.2.2 Ferner sind auf dem Quader die Aufschriften "4-ZONE FLAVOR FILTER" und "SLIDING-LID PACK" angebracht. Diese beschreiben eine Filter- bzw. eine Verpackungsart. Damit werden sie vom  nicht als Hinweise auf ein Unternehmen, sondern als  Angaben bezüglich eines möglichen angebotenen Produktes . Zwar sind diese Aufschriften in englischer Sprache . Selbst wenn der Konsument sie aber nicht verstehen und  nicht als beschreibend auffassen sollte, wären sie zu klein, um dem Quader Unterscheidungskraft zu verleihen.
3.2.3 Das Zeichen enthält im Weiteren ein zweidimensionales  Element. Es ist auf der Vorderseite viermal und auf der Seite einmal abgebildet. Nach Angaben der Beschwerdeführerin wird es in identischer Weise auf den im Bild nicht sichtbaren für den Betrachter hinteren und linken Seiten des Quaders vier- bzw. einmal verwendet. Die Beschwerdeführerin erklärt dazu in ihrer Beschwerde, es sei, da die Formmarke in einem Quadrat von 8 Zentimeter Seitenlänge habe abgebildet werden müssen, nicht möglich gewesen, diese von allen
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Seiten darzustellen. Es besteht kein Grund, an dieser Angabe  die Darstellung auf den nicht sichtbaren Flächen zu zweifeln (vgl. BVGE 2007/35 E. 8 Goldrentier).
Die Beschwerdeführerin bezeichnet diese Symbole als "roof device". Sie macht geltend, das "roof device" Symbol sei eine ihrer  Marken und als solche seit 1957 allein oder mit der Marke  für Tabakprodukte in Gebrauch. Es sei eine starke, beim schweizerischen Publikum sehr bekannte Marke, die wohl als  Marke qualifiziert werden könne. Der Wiedererkennungswert dieser Symbole sei sehr hoch. Die Beschwerdeführerin erwähnt im Weiteren verschiedene Voreintragungen des "roof device".
Zu prüfen ist hier aber nicht die Unterscheidungskraft des "roof device", sondern die der dreidimensionalen Marke. Die Frage stellt sich deshalb nicht, ob die "roof device" Symbole den Adressaten bekannt erscheinen oder ob sie unterscheidungskräftig sind, sondern ob sie der Quaderform Unterscheidungskraft verleihen. Allein dadurch, dass ein bekanntes oder unterscheidungskräftiges bzw. bereits als Marke eingetragenes Element auf einer dreidimensionalen Marke angebracht wird, kommt dieser nicht automatisch auch Unterscheidungskraft zu.
Die zweidimensionalen Symbole sind verglichen mit der  klein dargestellt. Sie sind auf der Vorderseite vierfach  und auf der nahen Seitenfläche in der Höhe des obersten Symbols angeordnet. Damit ergibt sich ein Muster, das eine gewisse dekorative Wirkung hat. Durch die Gruppierung der Symbole wirkt das Muster zwar auch auffälliger als ein einzelnes Symbol. Allerdings bleibt das Muster zu klein, so dass es nicht wesentlich zum Gesamteindruck in einem kennzeichnenden Sinn beiträgt. Es stellt auch keine , prägnante Musterung der banalen Quaderform dar, die dazu führen würde, dass die Gesamtgestaltung unterscheidungskräftig wirkt.
3.3 Im Gesamteindruck der Formmarke wird somit durch die  des Quaders mit verschiedenen Gestaltungselementen kein  Bezug zur betrieblichen Herkunft der Ware geschaffen.
4. Die Beschwerdeführerin beruft sich schliesslich auf das . Sie verweist dabei auf die Voreintragungen CH-Nr. 551'594
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PARISIENNE, CH-Nr. 525'482 SPECIAL EDITION MARLBORO, . 514'408 6 PACK MARLBORO, CH-Nr. 510'611 DAVIDOFF, CH-Nr. 505'001 DAVIDOFF, CH-Nr. 463'605 B'BOX, welche die Eintragung  Marke rechtfertigen sollen.
Nach dem verwaltungsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz sind juristische Sachverhalte nach Massgabe ihrer Gleichheit gleich zu . Die gleiche Behörde darf nicht ohne sachlichen Grund zwei rechtlich gleiche Sachverhalte unterschiedlich beurteilen. Nicht  ist, dass die Sachverhalte in all ihren tatsächlichen Elementen identisch sind (BGE 127 I 202 E. 3.f.aa, BGE 125 I 166 E. 2.a; WILLI, a.a.O., Art. 2 N. 28). Gerade im Markenrecht ist der Grundsatz der Gleichbehandlung jedoch mit Zurückhaltung anzuwenden, weil bei Marken selbst geringfügige Unterschiede im Hinblick auf die  von erheblicher Bedeutung sein können (Urteil des Bundesgerichts 4A. 13/1995 vom 20. August 1996, in sic! 1997 159 E. 5.c Elle; RKGE in sic! 2004 95 E. 11 Ipublish; Urteil des  B-1759/2007 vom 26. Februar 2008 E. 9 Pirates of the Caribbean).
Die Marke CH-Nr. 463'605 B'BOX unterscheidet sich bereits bezüglich der Grundform von der vorliegenden Marke. Die Marken CH-Nr. 551'594 PARISIENNE und CH-Nr. 514'408 6 PACK MARLBORO  sehr grosse, auffällige Schriftzüge "Parisienne" bzw. "6 PACK" auf einer quaderförmigen Packung. Auch bei den Marken CH-Nr. 510'611 DAVIDOFF und CH-Nr. 505'001 DAVIDOFF ist der auf  Seiten aufgebrachte Schriftzug auffällig gestaltet. Die  CH-Nr. 525'482 SPECIAL EDITION MARLBORO hat zwar auf der Vorderseite nur ein kleines Viereck. Dieses enthält jedoch sowohl das "roof device" wie auch die Aufschriften "Special Edition" und "". Zudem ist der Quader auf der Seite mit dem grossen Schriftzug "Marlboro" und dem "roof device" gekennzeichnet. Damit fehlt es an  genügenden Ähnlichkeit mit der zur Diskussion stehenden Marke.
Somit ist hier das Kriterium der vergleichbaren Sachverhalte nicht . Die Beschwerdeführerin kann sich deshalb nicht auf das  berufen.
5. Zusammenfassend ergibt sich, dass die angemeldete dreidimensionale Marke CH-Nr. 61283/2006 (fig.) Gemeingut im Sinne von Art. 2 Bst. a
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MSchG darstellt. Die Vorinstanz hat ihr daher zu Recht für die Waren "tabac, brut ou manufacturé; produits du tabac, y compris cigares, , cigarillos, tabac pour cigarettes à rouler soi-même, tabac pour pipe, tabac à chiquer, tabac à priser, kretek; succédanés du tabac (à usage non médical); articles pour fumeurs, y compris boîtes pour , étuis à cigarettes, appareils de poche à rouler les cigarettes, briquets" der Klasse 34 den Schutz verweigert.
Die Beschwerde erweist sich demnach als unbegründet und ist .
6. Bei diesem Ausgang sind die Kosten des Beschwerdeverfahrens der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG) und mit dem geleisteten Kostenvorschuss zu verrechnen. Die Gerichtsgebühren sind nach Umfang und Schwierigkeit der Streitsache, Art der  und finanzieller Lage der Parteien festzulegen (Art. 63 Abs. 4bis VwVG, Art. 2 Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Bei Markeneintragungen geht es um . Die Gerichtsgebühr bemisst sich folglich nach dem Streitwert (Art. 4 VGKE). Die Schätzung des Streitwertes hat sich nach Lehre und Rechtsprechung an Erfahrungswerten aus der Praxis zu , wobei bei eher unbedeutenden Zeichen grundsätzlich ein Streitwert zwischen Fr. 50'000.- und Fr. 100'000.- angenommen  darf (BGE 133 III 492 E. 3.3, mit Hinweisen). Von diesem  ist auch im vorliegenden Verfahren auszugehen. Es  keine konkreten Anhaltspunkte für einen höheren oder  Wert der strittigen Marke. Eine Parteientschädigung ist der  Beschwerdeführerin nicht zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG, Art. 7 Abs. 1 VGKE).
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