Decision ID: 94e90e0f-34e6-56b8-be44-a96572ad9d88
Year: 2015
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 
Law Sub-area: 
Label: approval

Facts:
Sachverhalt:
A.
A.a Am 24. Oktober 2014 schrieb das Bundesamt für Verkehr (BAV; im
Folgenden: Vergabestelle) auf der Internetplattform SIMAP (Informations-
system über das öffentliche Beschaffungswesen in der Schweiz; simap.ch)
unter dem Projekttitel "Studie über die Erleichterung des Grenzübertritts im
Schienengüterverkehr zwischen der Schweiz und Italien" einen Dienstleis-
tungsauftrag im offenen Verfahren aus (Meldungsnummer: 840703). Ge-
mäss Ziffer 2.5 der Ausschreibung umfasst der Auftrag die Erarbeitung der
Grundlagen zur Erstellung des Berichts des Bundesrats zur Erleichterung
des Grenzübertritts im Schienengüterverkehr zwischen der Schweiz und
Italien in beiden Richtungen. Es gelte festzuhalten, wie die Abläufe des
Schienengüterverkehrs an den Grenzübergängen erfolgen und welche all-
fälligen Verbesserungsmassnahmen angebracht sein würden.
A.b In der Folge dieser Ausschreibung gingen bei der Vergabestelle frist-
gerecht sieben Angebote ein, darunter diejenigen der X._ GmbH
und der A._ SA.
A.c Der Zuschlag vom 27. Januar 2015 an die A._ SA (nachfol-
gend: Zuschlagsempfängerin) wurde gleichentags auf der Internetplattform
SIMAP (Meldungsnummer: 852857) publiziert. Der Dienstleistungsauftrag
wurde zu einem Preis von Fr. 185'045.– vergeben.
Mit Schreiben vom 28. Januar 2015 teilte die Vergabestelle der X._
GmbH mit, ihre Offerte sei nicht berücksichtigt worden, weil die Nachweise
für die Erfüllung der Eignungskriterien 1, 2, 5 ,6 und 7 gefehlt hätten.
B.
Gegen die Zuschlagsverfügung vom 27. Januar 2015 hat die X._
GmbH (im Folgenden: Beschwerdeführerin) am 13. Februar 2015 Be-
schwerde vor Bundesverwaltungsgericht erhoben mit folgenden Rechtsbe-
gehren:
"1. Der vorliegenden Beschwerde sei superprovisorisch die aufschiebende
Wirkung zu erteilen und die Auftraggeberin sei aufzufordern, keine weite-
ren vorkehrenden Massnahmen und Verfügungen zu treffen sowie keinen
Vertrag mit der Zuschlagsempfängerin abzuschliessen, bis über die auf-
schiebende Wirkung definitiv geurteilt worden ist.
2. Der vorliegenden Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen.
B-985/2015
Seite 3
3. Es sei die Auftraggeberin zu verpflichten, die vollständigen Akten einzu-
reichen und der Beschwerdeführerin vollumfängliche Akteneinsicht zu ge-
währen.
4. Es sei ein zweiter Schriftenwechsel anzuordnen und der Beschwerdefüh-
rerin sei Gelegenheit zu geben, zur Beschwerdeantwort sowie den Vorak-
ten Stellung zu beziehen.
5. Die vorliegende Beschwerde sei gutzuheissen.
6. Die Zuschlagsverfügung vom 27. Januar 2015 über die Vergabe der Stu-
die über die Erleichterung des Grenzübertritts im Schienengüterverkehr
zwischen der Schweiz und Italien an die Zuschlagsempfängerin sei aufzu-
heben. Der Auftrag für die Studie über die Erleichterung des Grenzüber-
tritts im Schienengüterverkehr zwischen der Schweiz und Italien sei direkt
der Beschwerdeführerin gemäss ihrer Offerte zu erteilen; oder die Auftrag-
geberin sei zu verpflichten, den Auftrag für die Studie an die Beschwerde-
führerin zu erteilen.
7. Eventualiter sei die Zuschlagsverfügung über die Vergabe der Studie über
die Erleichterung des Grenzübertritts im Schienengüterverkehr zwischen
der Schweiz und Italien vom 27. Januar 2015 aufzuheben und die Be-
schwerdesache zur Neubeurteilung an die Auftraggeberin zurückzuwei-
sen.
8. Subeventualiter sei festzustellen, dass der Entscheid über die Vergabe
(Zuschlag) des Auftrags vom 27. Januar 2015 an die Zuschlagsempfän-
gerin rechtswidrig war und der Beschwerdeführerin sei eine angemessene
vom Gericht zu bestimmende Entschädigung in der Höhe von mindestens
CHF 12'000 zuzüglich Mehrwertsteuer als Schadenersatz zuzusprechen.
9. Alles unter o/e Kostenfolge zulasten der Auftraggeberin."
(S. 2). Zur Begründung bringt die Beschwerdeführerin in formeller Hinsicht
vor, dass für die Frage, ob auf die Beschwerde einzutreten ist, der ge-
schätzte Schwellenwert massgebend sei. Im Pflichtenheft sei mehrmals er-
wähnt worden, dass die Ausschreibung nach dem Bundesgesetz über das
öffentliche Beschaffungswesen (BöB) erfolge. Sie habe deshalb darauf
vertrauen dürfen, dass der von der Vergabestelle geschätzte Auftragswert
den Schwellenwert für Dienstleistungen von Fr. 230'000.– erreiche (S. 3-
4).
In materieller Hinsicht führt die Beschwerdeführerin aus, sie habe am
4. Dezember 2014 ihr Angebot mit den von der Vergabestelle verlangten
Unterlagen eingereicht (S. 4). Mit Schreiben vom 28. Januar 2015 habe ihr
die Vergabestelle mitgeteilt, dass ihre Offerte mangels Erfüllung der Eig-
nungskriterien nicht habe berücksichtigt werden können; sie – die Be-
schwerdeführerin – habe Nachweise zu einzelnen Eignungskriterien nicht
eingereicht (S. 5). Dies entspreche jedoch nicht den Tatsachen. Gemäss
Kopie der eingereichten Offerten (33 Seiten) habe sie sämtliche Nachweise
B-985/2015
Seite 4
eingereicht (S. 5-6). Selbst wenn sie das Offertformular und die Selbstde-
klaration nicht eingereicht hätte, wäre die Vergabestelle in Anwendung des
Grundsatzes der Verhältnismässigkeit und des Verbots des überspitzten
Formalismus verpflichtet gewesen, der Beschwerdeführerin das Nach-
reichen der strittigen Nachweise zu ermöglichen. Demnach hätte die
Vergabestelle sie nicht aus dem Verfahren ausschliessen dürfen (S. 6-8).
Die Beschwerdeführerin bezweifelt, dass das Angebot der Zuschlagsemp-
fängerin zu Recht als das wirtschaftlich günstigste qualifiziert worden ist
(S. 8-9). In Bezug auf die Interessenabwägung macht die Beschwerdefüh-
rerin geltend, indem die Vergabestelle den Zuschlag erst im Januar 2015
erteilt habe, hinke sie selbst bereits einen Monat nach. Das Interesse der
Beschwerdeführerin an einem effektiven Rechtsschutz sei höher zu werten
als das Interesse der Vergabestelle an einer raschen Vergabe (S. 9-10).
C.
Mit superprovisorischer Anordnung vom 17. Februar 2015 hat der Instruk-
tionsrichter bis zum Entscheid betreffend die Erteilung der aufschiebenden
Wirkung alle Vollzugsvorkehrungen untersagt, namentlich den Vertrags-
schluss mit der Zuschlagsempfängerin. Die Vergabestelle wurde gleichzei-
tig ersucht, die vollständigen Akten betreffend das in Frage stehende
Vergabeverfahren einzureichen und zu den prozessualen Anträgen der Be-
schwerdeführerin Stellung zu nehmen. Der Vergabestelle wurden die Bei-
lagen der Beschwerde, einstweilen ohne die Beilage 4, zugestellt. Der Zu-
schlagsempfängerin wurde mit Hinweis auf die Kostenfolgen freigestellt,
ebenfalls eine Stellungnahme zu den prozessualen Anträgen einzureichen,
wobei ihr die Beschwerde einstweilen ohne Beilagen zugestellt wurde.
D.
D.a Die Vergabestelle beantragt mit Eingabe vom 3. März 2015 die Abwei-
sung des Antrags der Beschwerdeführerin auf Erteilung der aufschieben-
den Wirkung.
Die Prozessvoraussetzungen zur Anfechtung der Zuschlagsverfügung
werden von der Vergabestelle nicht bestritten (S. 2). Ihren Angaben ge-
mäss spricht die Dringlichkeit der Beschaffung gegen die Erteilung der auf-
schiebenden Wirkung. Bei Erteilung der aufschiebenden Wirkung könne
der Bericht nicht innert Frist vorgelegt werden, womit zusätzlicher Arbeits-
aufwand verbunden sei. Auch dem Interesse der Zuschlagsempfängerin,
den Auftrag gemäss dem von ihr eingegebenen Zeitplan durchzuführen,
sei Rechnung zu tragen (S. 2-4).
B-985/2015
Seite 5
In materieller Hinsicht macht die Vergabestelle ferner geltend, der Aus-
schluss der Beschwerdeführerin wegen wesentlichen Formfehlern sei zu
Recht erfolgt, weil diese die Offerte unvollständig eingereicht habe. Das
Pflichtenheft habe klar vorgesehen, welche Nachweise zu welchen Eig-
nungskriterien einzureichen sind, wobei dem Pflichtenheft diesbezüglich
ein Formular beigelegt worden sei. Die durch nicht involvierte Personen
durchgeführte Offertöffnung sei protokolliert worden; zum Angebot der Be-
schwerdeführerin sei festgehalten worden, dass ein Angebotsdokument
mit Begleitbrief und ein USB-Stick eingereicht worden sei. Die separaten
und in der Beschwerde als Beilage bezeichneten Dokumente zum Nach-
weis der Eignungskriterien seien, wie das Offfertöffnungsprotokoll belege,
bei der Vergabestelle nie eingegangen (S. 4). Die Kopien des Nachweis-
formulars seien kein Beweis dafür, dass die Originale abgeschickt worden
seien. Die Vergabestelle weist zudem darauf hin, dass eine Nachfrist für
die Beschwerdeführerin eine Ungleichbehandlung gegenüber den anderen
Anbietern zur Folge gehabt hätte. Bei der Frage, inwieweit sie Mängel be-
heben lasse, verfüge sie ausserdem über einen gewissen Ermessensspiel-
raum, wobei der Ausschluss eines Anbieters aus dem Vergabeverfahren
nur bei wesentlichen Mängeln gerechtfertigt sei (S. 5). Das Angebot der
Beschwerdeführerin habe unter solchen Mängeln gelitten, weil folgende
Nachweise betreffend Eignungskriterien (EK) nicht eingereicht worden
seien: Angaben zur Einhaltung der AGB des Bundes (EK 1), Zusicherung
der Vertraulichkeit (EK 2), Angaben zur Einhaltung von Arbeitsbedingun-
gen, von Arbeitsschutzbedingungen, von Lohngleichheit von Frau und
Mann (EK 5), Angaben zur wirtschaftlichen und finanziellen Leistungsfä-
higkeit (EK 6), Angaben zur Akzeptanz wesentlicher Vertragselemente (EK
7). Die Beschwerdeführerin habe die Verfügbarkeit der personellen Res-
sourcen (Schlüsselpersonen, EK 3) nicht in der Selbstdeklaration bestätigt,
sondern in einer Fussnote erwähnt. Dieses Kriterium habe die Vergabe-
stelle als knapp erfüllt erachtet. Zusammenfassend habe es sich bei den
Mängeln nicht um zu vernachlässigende Kanzleifehler gehandelt, sondern
um wesentliche formelle Mängel (S. 6).
D.b Gleichzeitig mit der Stellungnahme vom 3. März 2015 hat die Verga-
bestelle die Verfahrensakten eingereicht.
E.
E.a Mit Verfügung vom 4. März 2015 ist die Vergabestelle ersucht worden,
dem Gericht betreffend die Beilagen 4, 5 und 8 zu ihrer Stellungnahme vom
3. März 2015 Abdeckungsvorschläge zu unterbreiten sowie die Offerten
B-985/2015
Seite 6
der übrigen Anbieter nachzureichen. Die Beilagen 1 bis 3, 6, 7, 9 und 10
sind der Beschwerdeführerin zugestellt worden. Zugleich ist ihr Gelegen-
heit gegeben worden, zur Frage der Dringlichkeit Stellung zu nehmen.
E.b Die Vergabestelle hat am 5. März 2015 eine geschwärzte Version der
Beilagen 4 und 5 sowie die Offerten der übrigen Anbieter eingereicht. Sie
beantragt gleichzeitig, dass die Beilagen 4 und 5 der Beschwerdeführerin
in der von ihr eingereichten Form zuzustellen seien, wobei die Beilage 8
(interne E-Mails) sowie die Offerten der Anbieter von der Akteneinsicht aus-
zunehmen seien.
E.c Mit Verfügung vom 5. März 2015 sind die Beilagen 4 und 5 der Be-
schwerdeführerin auszugsweise und in teilweise geschwärzter Form zuge-
stellt worden.
F.
Die Beschwerdeführerin hat am 11. März 2015 Stellung zur Frage der
Dringlichkeit genommen und dabei dargelegt, dass die Vergabestelle eine
solche nicht nachweisen könne. Die Beschwerdeführerin hat zudem das
Offertformular sowie die Selbstdeklaration eingereicht, welche die unvoll-
ständige Beschwerdebeilage 8 ersetzen solle.
G.
Mit Zwischenentscheid vom 25. März 2015 ist der Beschwerde vom
13. Februar 2015 die aufschiebende Wirkung erteilt worden. Die Aktenein-
sichtsanträge sind einstweilen abgewiesen worden, soweit ihnen nicht be-
reits im Rahmen der Instruktion entsprochen worden ist. Weitere Anord-
nungen betreffend die Akteneinsicht im Hauptverfahren sind vorbehalten
worden.
H.
Mit Eingabe vom 22. April 2015 hat die Beschwerdeführerin für das Haupt-
verfahren substantiierte Anträge zur Akteneinsicht gestellt sowie um klar
ersichtliche Dokumenten-Schwärzungen ersucht.
I.
In ihrer Eingabe vom 30. April 2015 beantragt die Vergabestelle die Abwei-
sung sowohl der Beschwerde vom 13. Februar 2015 als auch der be-
schwerdeführerischen Akteneinsichtsanträge vom 22. April 2015 (S. 2).
B-985/2015
Seite 7
Die Vergabestelle bringt in Ergänzung ihrer bisherigen Darstellung vor, das
Angebot der Beschwerdeführerin sei das einzige gewesen, welches offen-
sichtlich ungenügend dokumentiert gewesen sei, da das Offertformular ge-
fehlt habe bzw. die Angaben nicht in die Offerte integriert gewesen seien.
Die Vergabestelle habe eine Rückfrage bei der Beschwerdeführerin als
möglichen Verstoss gegen die Grundsätze der Gleichbehandlung und der
Transparenz erachtet und sich entschieden, dieses Angebot auszuschlies-
sen. Um die Chancengleichheit zu wahren, sei darauf verzichtet worden,
weitere Nachweise zu verlangen (S. 4). Ein unvollständiges Angebot sei
letztlich auch ein Hinweis auf die Arbeitsweise der Beschwerdeführerin, der
nicht zu Gunsten ihres Angebots spreche. In diesem seien unter anderem
Eignungskriterien nicht nachgewiesen gewesen. Die Vergabestelle habe
sich im Grundsatz dagegen entschieden, Vervollständigungen einzuholen,
weil die festgestellten Mängel keine Bagatellen seien. Da die Nachweise
betreffend Erfüllung der Eignungskriterien vollumfänglich fehlten, sei die
Befähigung der Beschwerdeführerin, den Auftrag zu erfüllen, als nicht ge-
geben zu betrachten. Ein Verfahrensausschluss sei verhältnismässig (S.
5). Die Mängel in der Offerte hätten so oder so den Verfahrensausschluss
zur Folge gehabt (S. 6). Es bestehe keine Pflicht zur Bekanntgabe weiterer
Angaben. Insbesondere seien die Angaben zu den Offerten der anderen
Anbieter für den Entscheid der zentralen Frage nach der Rechtmässigkeit
des Ausschlusses der Beschwerdeführerin nicht relevant (S. 7).
J.
J.a Mit Eingabe vom 7. Mai 2015 hat die Vergabestelle die Beilage 4 (Of-
fertöffnungsprotokoll) mit geschwärzt abgedeckter Rubrik "Name Offerent
(Firma)", die Beilage 5 (Gesamtbewertung der Anbieter) mit Abdeckung der
Namen und Angaben betreffend Zuschlagskriterien, unter Offenlegung der
Eignungskriterien in schwarzer Farbe, die Beilage 8c mit schwarzer Abde-
ckung sowie die Liste aller von den Anbietern mit CD oder USB-Stick ein-
gereichten Unterlagen betreffend die Eignungskriterien dem Bundesver-
waltungsgericht zukommen lassen. Die Liste ist in einer nicht bearbeiteten
Version für das Gericht und in einer für die Beschwerdeführerin bearbeite-
ten Version mit schwarz abgedeckten Namen zugestellt worden.
J.b Mit Verfügung vom 11. Mai 2015 ist diese Eingabe mit den Beilagen 4,
5, 8c und der "Liste der Unterlagen auf CD's oder USB-Sticks" in teilweise
abgedeckter Form der Beschwerdeführerin zugestellt worden. Zudem ist
das Offertformular und die Selbstdeklaration des Anbieters A in teilweise
B-985/2015
Seite 8
geschwärzter Form der Beschwerdeführerin und der Vergabestelle über-
mittelt worden, letzterer zusammen mit einem E-Mail des Anbieters A vom
8. Mai 2015.
J.c Die Beschwerdeführerin hat mit Schreiben vom 13. Mai 2015 Antrag
gestellt, es seien in der Beilage 4 der Vergabestelle die Bieter in der Rubrik
"Name Offerent (Firma)" alphabetisch zu bezeichnen und zwar analog den
Beilagen 5 und 8c sowie der Beilage "Liste der Unterlagen aus CD's oder
USB-Sticks". Im Übrigen akzeptiere sie die ihr zugestellten Akten und stelle
keine weiteren Akteneinsichtsbegehren.
J.d Am 13. Mai 2015 ist der Beschwerdeführerin und der Vergabestelle die
Beilage 4 in abgedeckter Form mit alphabetischer Bezeichnung der Anbie-
ter verfügungsweise zugesandt worden.
K.
Die Vergabestelle hat mit Stellungnahme vom 18. Mai 2015 dargelegt, die
Beschwerdeführerin (Anbieterin H) sei gestützt auf die Schwere der Män-
gel anlässlich einer ersten Vollständigkeitsprüfung der Offerten nach deren
Eingang und Öffnung aus dem weiteren Verfahren ausgeschlossen wor-
den. In Bezug auf die Ausschlussgründe werde grundsätzlich auf die Stel-
lungnahmen vom 3. März 2015 und 30. April 2015 verwiesen. Zu ergänzen
sei, dass die Vergabestelle über keine Erfahrung in der Zusammenarbeit
mit der Beschwerdeführerin verfüge, im Gegensatz zum Anbieter A. Ferner
seien im Vergleich zu diesem Anbieter keinerlei Nachweise zu den Eig-
nungskriterien 1, 2, 5, 6 und 7 vorgelegen. Es sei schon deshalb unmöglich
zu beurteilen gewesen, ob sie die verlangten Eignungskriterien erfülle oder
nicht. Zudem habe die Offerte der Beschwerdeführerin an derart schwer-
wiegenden Mängeln hinsichtlich des Nachweises der Eignungskriterien ge-
litten, dass von einer diesbezüglichen Nachforderung von Anfang an abzu-
sehen gewesen und einzig der Verfahrensausschluss in Frage gekommen
sei. Im Gegensatz zum Anbieter E habe die vertiefte Prüfung des Angebots
der Beschwerdeführerin keine weiteren Hinweise zur Erfüllung der bean-
standeten Eignungskriterien ergeben.
L.
In ihrer Replik vom 27. Mai 2015 legt die Beschwerdeführerin dar, dass ihre
Akteneinsichtsanträge erledigt seien. Sie halte an ihren Rechtsbegehren
vom 13. Februar 2015 fest (S. 2). Es könne nicht mit Sicherheit bestimmt
werden, dass sie das Offertformular sowie die Selbstdeklaration nicht ein-
gereicht habe (S. 3). Es könne durchaus sein, dass der Vergabestelle ein
B-985/2015
Seite 9
Fehler unterlaufen sein könne, indem sie das Offertformular und die Selbst-
deklaration der Beschwerdeführerin verlegt habe. Die Stellungnahme der
Vergabestelle vom 18. Mai 2015 habe deren Aussage relativiert, wonach
das Angebot der Beschwerdeführerin das einzige offensichtlich ungenü-
gend dokumentierte gewesen sei (S. 4). Wenn der Anbieter F eine Nach-
frist erhalten habe, hätte dies die Vergabestelle auch der Beschwerdefüh-
rerin gewähren müssen. Durch die Einforderung einer Betreibungsauskunft
hätte die Vergabestelle prima facie feststellen können, wie es um die finan-
zielle Situation der Beschwerdeführerin stehe (S. 5). Da bei der Bieterge-
meinschaft A zwei Unternehmungen die verlangten Nachweise nicht er-
bracht hätten, hätte es sich aufgedrängt, der Beschwerdeführerin eine
kurze Nachfrist zu setzen, um die fehlenden Offertformulare einzufordern
(S. 5 f.). Die Vergabestelle habe gegen das Verbot des überspitzten For-
malismus gemäss Art. 9 BV verstossen, indem sie die Beschwerdeführerin
nicht auf das Fehlen des Offertformulars und der Selbstdeklaration hinge-
wiesen habe (S. 6). Dass sie noch nicht mit der Vergabestelle zusammen-
gearbeitet habe, könne bei einer Vergabe kein Kriterium sein, um Ausnah-
men zuzulassen. Allein aufgrund der Präsentation vom 30. April 2014 hätte
die Vergabestelle beurteilen können, dass die Beschwerdeführerin die im
Offertformular genannten Eignungskriterien ohne Weiteres erfülle. Zudem
sei ihr Principal Consultant der Vergabestelle bekannt (S. 7).
M.
In ihrer Duplik vom 10. Juni 2015 bringt die Vergabestelle vor, sie habe
gemäss dem Offertöffnungsprotokoll beim physischen, gesonderten Öff-
nen der Offerten feststellen können, dass die fehlenden Angaben von der
Beschwerdeführerin nicht eingereicht worden seien. Im Rahmen der Voll-
ständigkeitsprüfung der Offerte habe diese Feststellung bestätigt werden
können. Bezüglich dem Anbieter F wäre ein Ausschluss wegen des Unter-
lassens der Meldung überspitzt formalistisch gewesen, da die Offerte
selbst bei der schweizerischen Vertretung innert Frist abgegeben worden
sei (S. 2). Bei Anbieter A habe die federführende Unternehmung mit der
Unterzeichnung des Offertformulars im Namen aller Unternehmungen be-
stätigt, dass die Eignungskriterien 1, 6 und 7 erfüllt seien. Es sei der Verga-
bestelle kein Fehler unterlaufen und es liege auch kein Verstoss gegen die
Gleichbehandlung der Anbieter vor (S. 3). Die Beschwerdeführerin sei den
an der Vergabe beteiligten Mitarbeitern der Vergabestelle unbekannt ge-
wesen (S. 3-4). Sie habe die festgestellten Mängel so bewertet, dass jene
der Anbieter A und E als geringfügig, jene der Beschwerdeführerin sowie
der Angebote F und G als schwerwiegend zu betrachten seien (S. 4).
B-985/2015
Seite 10
N.
Mit Schreiben vom 12. Juni 2015 teilt die Beschwerdeführerin mit, auf eine
Stellungnahme zur Duplik zu verzichten.
Diese Eingabe ist der Vergabestelle am 15. Juni 2015 zur Kenntnis zuge-
stellt worden.
O.
Auf die Vorbringen der Parteien des vorliegenden Verfahrens und die ein-
gereichten Akten wird, soweit für die Entscheidfindung erforderlich, im Rah-
men der nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

Considerations:
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gegen Verfügungen über den Zuschlag oder den Ausschluss in Verga-
beverfahren ist im Anwendungsbereich des Bundesgesetzes vom 16. De-
zember 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB, SR
172.056.1) die Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht zulässig
(Art. 27 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 29 Bst. a und d BöB).
1.2 Für das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht sind die Vor-
schriften des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwal-
tungsverfahren (VwVG, SR 172.021) massgebend, soweit das BöB und
das Verwaltungsgerichtsgesetz vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32)
nichts anderes bestimmen (Art. 26 Abs. 1 BöB und Art. 37 VGG). Gemäss
Art. 31 BöB kann die Unangemessenheit vor Bundesverwaltungsgericht
nicht gerügt werden.
1.3 Ob die Prozessvoraussetzungen erfüllt sind und auf eine Beschwerde
einzutreten ist, prüft das Bundesverwaltungsgericht von Amtes wegen und
mit freier Kognition (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
B-6177/2008 vom 25. November 2008 bzw. BVGE 2008/61, nicht publi-
zierte E. 2.1 mit Hinweisen).
1.4
1.4.1 Die Beschwerdeführerin hat als Offerentin am Verfahren vor der
Vergabestelle teilgenommen (Art. 48 Abs. 1 Bst. a VwVG). Nachfolgend ist
B-985/2015
Seite 11
zu prüfen, ob sie durch die angefochtene Verfügung – besonders berührt
ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung hat (Art. 48 Abs.
1 Bst. b f. VwVG). Vorab stellt sich indessen die Frage nach dem Anfech-
tungsobjekt.
Die Beschwerdeführerin beantragt, es sei der am 27. Januar 2015 publi-
zierte Zuschlag aufzuheben und ihr selbst zu erteilen; eventualiter sei die
Sache zur Neubeurteilung an die Vergabestelle zurückzuweisen. Die
Vergabestelle hat der Beschwerdeführerin am 28. Januar 2015 nur in Form
eines Schreibens und nicht in Verfügungsform mitgeteilt, dass ihre Offerte
nicht habe berücksichtigt werden können, da "sie die Eignungskriterien
nicht erfüllt" habe. In diesem Schreiben vom 28. Januar 2015 machte die
Vergabestelle die Beschwerdeführerin lediglich auf die Veröffentlichung
des Zuschlags auf der Internetplattform simap.ch aufmerksam und verwies
für die Rechtsmittelbelehrung auf die elektronische Publikation. Folglich
lässt sich das genannte Schreiben nicht als Verfügung, sondern als Orien-
tierungsschreiben der Vergabestelle qualifizieren (vgl. dazu in Bezug auf
den Fristenlauf GALLI/MOSER/LANG/STEINER, Praxis des öffentlichen Be-
schaffungsrechts, 3. Aufl. 2013, Rz. 1271). Die Vergabestelle hat die Be-
schwerdeführerin demnach mit der Publikation des Zuschlags implizit aus
dem Verfahren ausgeschlossen, womit die Beschwerdeführerin zu Recht
nur die am 27. Januar 2015 publizierte Zuschlagsverfügung angefochten
hat (vgl. BVGE 2007/13 E. 3.1 in fine).
Die Aufhebung der Zuschlagsverfügung und damit implizit auch die Aufhe-
bung des Ausschlusses der Beschwerdeführerin aus dem Vergabeverfah-
ren bzw. die Rückweisung der Sache zur Neubeurteilung an die Vergabe-
stelle würde dazu führen, dass die Vergabestelle die Offerte der Beschwer-
deführerin zu evaluieren hätte (vgl. zum Ausschluss im offenen Verfahren
den Zwischenentscheid des Bundesverwaltungsgerichts B-504/2009 vom
3. März 2009 E. 3.2). Der Offertpreis der Beschwerdeführerin
(Fr. 115'000.– exkl. MwSt.) ist im Vergleich zum Preis der Zuschlagsemp-
fängerin (Fr. 185'045.– inkl. MwSt.) besonders günstig, so dass nicht aus-
zuschliessen wäre, dass eine Evaluation der Offerte der Beschwerdefüh-
rerin zu einer Änderung des Zuschlagsentscheids zu ihren Gunsten führen
würde. Aufgrund dessen hat die Beschwerdeführerin auch ein schutzwür-
diges Interesse an der Aufhebung der angefochtenen Verfügung (Art. 48
Abs. 1 Bst. c VwVG), welches nach wie vor aktuell und praktisch ist.
1.4.2 Damit kann im vorliegenden Fall offen bleiben, ob die neue bundes-
gerichtliche Rechtsprechung (vgl. zum Ganzen BGE 141 II 14 E. 4.4) so zu
B-985/2015
Seite 12
verstehen ist, dass die im offenen Verfahren im Rahmen des Zuschlags
ausgeschlossene Anbieterin geltend machen muss, dass sie für den Fall,
dass ihre Offerte in die Bewertung einbezogen wird, eine reelle Chance auf
den Zuschlag hat. Indessen kann im Rahmen der Anfechtung eines (impli-
ziten) Ausschlusses auf das von der Beschwerdeführerin gestellte Begeh-
ren, es sei ihr der Zuschlag direkt zu erteilen, jedenfalls nicht eingetreten
werden, da die Evaluation durch die Vergabestelle gegebenenfalls erst
noch erfolgen muss. Die Beschwerdeführerin hat ausserdem keine Mög-
lichkeit, den Zuschlag in Frage zu stellen, soweit sich der Ausschluss als
rechtskonform erweist (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-
1875/2014 vom 16. Juli 2014 E. 1.3).
2.
2.1 Das BöB erfasst nur Beschaffungen, welche dem GATT/WTO-Überein-
kommen vom 15. April 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen
(Government Procurement Agreement [GPA, SR 0.632.231.422]) unter-
stellt sind (BVGE 2008/48 E. 2.1 mit Hinweisen). Es ist anwendbar, wenn
die Auftraggeberin dem Gesetz untersteht (Art. 2 Abs. 1 BöB), wenn der
Beschaffungsgegenstand sachlich erfasst wird (Art. 5 BöB), der geschätzte
Wert des zu vergebenden öffentlichen Auftrages den entsprechenden
Schwellenwert von Art. 6 Abs. 1 BöB erreicht und keiner der Ausnahmetat-
bestände von Art. 3 BöB gegeben ist.
2.2 Die Vergabestelle ist als Bundesamt Teil der allgemeinen Bundesver-
waltung und untersteht damit dem BöB (Art. 2 Abs. 1 Bst. a BöB; vgl. An-
hang 1 Annex 1 zum GPA).
2.3
2.3.1 Die Vergabestelle geht gemäss Ziffer 2.1 der Ausschreibung von ei-
nem Dienstleistungsauftrag aus. Nach Art. 5 Abs. 1 Bst. b BöB bedeutet
der Begriff "Dienstleistungsauftrag" einen Vertrag zwischen der Auftragge-
berin und einem Anbieter über die Erbringung einer Dienstleistung nach
Anhang 1 Annex 4 GPA bzw. Anhang 1a zur VöB. Hierfür wiederum mass-
geblich ist die Zentrale Produkteklassifikation der Vereinten Nationen
(CPCprov; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-1773/2006 vom
25. September 2008, auszugsweise publiziert in BVGE 2008/48, E. 3). Die
Einordnung in die CPC-Systematik muss grundsätzlich eindeutig ausfallen.
Mit anderen Worten ist eine bestimmte Dienstleistung einer bestimmten
Subklasse zuzuordnen. Nur wenn die Geltung oder Nichtgeltung der
B-985/2015
Seite 13
Staatsverträge klar ist, da alle in Frage stehenden Subklassen entweder
von der Positivliste (Anhang 1 Annex 4 GPA; Anhang 1a VöB) erfasst bzw.
nicht erfasst werden, spielt die genaue Zuordnung keine Rolle (MARTIN
BEYELER, Der Geltungsanspruch des Vergaberechts, 2012, Rz. 1054).
2.3.2
2.3.2.1 Die Ausschreibung ordnet die Beschaffung den Common Procure-
ment Vocabulary-Referenznummern 60210000 "Öffentlicher Schienen-
transport/öffentliche Schienenbeförderung", 73100000 "Dienstleistungen
im Bereich Forschung und experimentelle Entwicklung", 71311200 "Bera-
tung für Transportsysteme", 98110000 "Juristische Beratung und Entwick-
lung", 63521000 "Dienstleistungen von Gütertransportagenturen",
79223000 "Zollagentendiensten" und 71311230 "Dienstleistungen im Ei-
senbahnbau" zu, die gemäss Ziffer 2.1 der Ausschreibung der CPC-Kate-
gorie "Eisenbahnen" (ohne Angabe einer Gruppe) zugeordnet wird, wobei
nicht klar wird, ob damit "Transport services by railway" im Sinne der
CPCprov-Gruppe 711 gemeint sind.
Die CPV-Nummer 60210000 entspricht einer der CPCprov-Gruppe 711 zu-
zuordnenden Dienstleistung, welche nicht vom Anhang 1 Annex 4 GPA er-
fasst wird. Auch die CPV-Nummern 73100000, 63521000, 79223000 bzw.
die diesen entsprechenden CPCprov-Gruppen 851, 748 und 863 fallen
nicht unter die Positivliste. Laut der Stellungnahme der Vergabestelle vom
30. April 2015 kann die ausgeschriebene Dienstleistung aber schwerge-
wichtig unter die CPCprov-Gruppe 867 "Studienauftrag" (Vergabe identi-
scher Aufträge an mehrere Anbieter und Anbieterinnen zwecks Erarbeitung
von Lösungsvorschlägen) oder alternativ unter die CPCprov-Gruppen 865
und 866 "Unternehmensberatung und verbundene Tätigkeiten" subsumiert
werden (S. 3). Die Beschwerdeführerin nimmt keine CPCprov-Zuordnung
vor. Tatsächlich entsprechen die CPV-Nummern 71311200 und 71311230
Dienstleistungen der CPCprov-Gruppe 867, welche von der Positivliste er-
fasst werden. Demnach wären diese Bestandteile der Beschaffung – ent-
sprechend der Ansicht der Vergabestelle – als "Architectural, engineering
and other technical services" zu beschreiben.
2.3.2.2 Dies ist indessen nicht eindeutig zutreffend, weil unter der
CPCprov-Gruppe 867 zwar Dienstleistungen im Bereich der Beratung und
Entwicklung von Transportsystemen erfasst werden, aber aus der "ex-
planatory note" betreffend Dienstleistungen wie "Advisory and consultative
B-985/2015
Seite 14
engineering services" (Referenznummer 86721), "Engineering design ser-
vices for the construction of civil engineering works" (Referenznummer
86724) sowie "Integrated engineering services for transportation infrastruc-
ture turnkey projects" (Referenznummer 86731) auch abgeleitet werden
könnte, dass es hier um Dienstleistungen im Zusammenhang mit der Er-
stellung eines Bauwerks bzw. von Transportsystemen in einem weiten
Sinne geht (vgl. auch den Zwischenentscheid des Bundesverwaltungsge-
richts B-4288/2014 vom 25. September 2014 E. 3.6.2). Das wäre dann der
Fall, wenn die aufgrund der Studie ins Auge zu fassenden "Verbesserungs-
massnahmen" gemäss Ziffer 2.5 der Ausschreibung primär baulicher Natur
wären. Es sei jedoch nicht das Ziel, allgemeine Probleme des Zolls und
Aspekte der Schieneninfrastruktur zu beleuchten (Ziffer 2.c des Pflichten-
hefts).
2.3.2.3 Laut Pflichtenheft soll die Studie die aktuelle Situation an den drei
Eisenbahnübergängen nach Italien aufzeigen und untereinander verglei-
chen. Die Vergabestelle unterteilt die Studie in verschiedene Fragestellun-
gen: Analyse der Grenzübertritte im Schienengüterverkehr, Beurteilung der
Grenzübertritte, Vergleich der Grenzübertritte sowie Verbesserungsmög-
lichkeiten (Ziffer 2.d des Pflichtenhefts). Angesichts dieser mit dem Aus-
schreibungsgegenstand verbundenen Aufgaben stellt sich die Frage, ob
die ausgeschriebene Dienstleistung nicht zumindest teilweise auch den in
der Positivliste aufgeführten CPCprov-Gruppen 865 oder 866 "Unterneh-
mungsberatung und verbundene Tätigkeiten" zuzuordnen ist. Die Verga-
bestelle geht – wie vorstehend in E. 2.3.2.2 erwähnt – davon aus, dass die
ausgeschriebene Dienstleistung auch unter diese CPCprov-Gruppen sub-
sumierbar ist. Die Studie besteht in der Tat aus einer beratenden Dienst-
leistung, bezweckt sie doch die Unterbreitung von Vorschlägen zur Verbes-
serung der Abläufe bei den Grenzübertritten im Güterverkehr, und das Stu-
dienergebnis kommt direkt oder indirekt insbesondere Transport- und Han-
delsunternehmungen zu Gute. Die Vergabestelle weist darum zutreffender-
weise darauf hin, dass die in Frage stehenden Dienstleistungen neben der
Gruppe 867 "alternativ" - richtigerweise sogar eher - auch unter CPCprov-
Gruppen 865 oder 866 subsumiert werden kann (Vernehmlassung vom 30.
April 2015, S. 3).
2.3.2.4 Demnach fallen die in Frage stehenden Dienstleistungen überwie-
gend in den sachlichen Anwendungsbereich des BöB (BVGE 2008/48 E.
4.3; vgl. zum Vorgehen bei sachlichen Einordnungsproblemen MARTIN
BEYELER, Der Geltungsanspruch des Vergaberechts, 2012, Rz. 1059 und
B-985/2015
Seite 15
1131 ff.). Infolgedessen ist das BöB vorliegend anwendbar und auf die Be-
schwerde einzutreten. Die Vergabestelle macht denn auch nicht geltend,
dass die nachgefragte Dienstleistung dem BöB nicht untersteht.
2.3.2.5 Damit kann offen bleiben, welche Bedeutung in diesem Zusam-
menhang allenfalls dem bilateralen Abkommen vom 21. Juni 1999 zwi-
schen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Europäischen Ge-
meinschaft über bestimmte Aspekte des öffentlichen Beschaffungswesens
(Bilaterales Abkommen Schweiz-EG, SR 0.172.052.68) zukommt (vgl.
etwa das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-4958/2013 vom 30. April
2014 E. 1.4.1).
2.4
2.4.1 Gemäss Art. 6 Abs. 1 Bst. a und b BöB in Verbindung mit Art. 1 Bst. a
und b der Verordnung des Eidgenössischen Departements für Wirtschaft,
Bildung und Forschung (WBF) über die Anpassung der Schwellenwerte im
öffentlichen Beschaffungswesen für die Jahre 2014 und 2015 vom 2. De-
zember 2013 (AS 2013 4395) ist das BöB anwendbar, wenn der geschätzte
Wert des zu vergebenden Liefer- oder Dienstleistungsauftrags (ohne
MwSt) den Schwellenwert von Fr. 230'000.– erreicht.
Massgebend für die Frage, ob der Schwellenwert erreicht ist, ist nach Art. 6
Abs. 1 BöB die Schätzung des Auftragswerts durch die Vergabestelle (Art.
14a Abs. 1 VöB; vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-2778/2008
vom 20. Mai 2009 E. 2.4; Zwischenentscheid des Bundesverwaltungsge-
richts B-3311/2009 vom 16. Juli 2009 E. 3.5; vgl. zum Ganzen MARTIN
BEYELER, a.a.O., Rz. 946 mit Fn. 1109).
2.4.2 Die Zuschlagsempfängerin hat die Dienstleistung zu einem Preis von
Fr. 185'045.– inkl. MwSt. von 8% angeboten. Der für Dienstleistungen mas-
sgebende Schwellenwert von Fr. 230'000.– ist mit dem Zuschlag nicht er-
reicht. Die Beschwerdeführerin geht in ihrer Beschwerde jedoch davon
aus, dass der von der Vergabestelle geschätzte Auftragswert den Schwel-
lenwert von Fr. 230'000.– ohne MwSt erreiche (S. 3-4). In ihrer Replik weist
die Beschwerdeführerin darauf hin, dass der Schwellenwert aufgrund der
Schätzung der Vergabestelle und einer eingereichten Offerte des Anbieters
B über Fr. 230'000.– liege (S. 2-3). Laut der Vergabestelle hat sie den vo-
raussichtlichen Auftragswert auf Fr. 180'000.– bis Fr. 250'000.– geschätzt.
Die Schätzung sei in den Ausschreibungsunterlagen entsprechend ständi-
ger Praxis unerwähnt geblieben (Vernehmlassung vom 30. April 2015, S.
B-985/2015
Seite 16
3). Die Vergabestelle stellt die eigene Schätzung, obwohl sie daran mit
Blick auf die Unterschreitung des Schwellenwerts allenfalls ein Interesse
hätte, nicht in Frage (vgl. zur umgekehrten Situation, wenn der Schätzwert
unter dem Schwellenwert, die Offerten aber über dem Schwellenwert lie-
gen, den Erläuternden Bericht, S. 9 zu Art. 14a VöB; der Bericht findet sich
unter <www.news.admin.ch/NSBSubscriber/message/attach-
ments/17793.pdf> [abgerufen am 7. Juli 2015]). Da sich die Diskrepanten
zwischen Schätzung und Offertsummen vorliegend in einem gewissen
Rahmen halten und auch eine Offerte mit einem Preis oberhalb des
Schwellenwerts eingereicht worden ist, ist die Auftragswertschätzung, wel-
che im Zweifel ohnehin eher grosszügig sein soll (Urteil des Bundesver-
waltungsgerichts B-4658/2009 vom 6. August 2009 E. 4.6.3; vgl. dazu auch
MARTIN BEYELER, Anmerkungen zu S62, in: Baurecht 2009, S. 154, und
JACQUES DUBEY, La jurisprudence des marchés publics entre 2012 et
2014, in: Zufferey/Stöckli [Hrsg.], Aktuelles Vergaberecht 2014, Zürich
2014, S. 89 ff., insbesondere S. 119), jedenfalls nicht zu beanstanden.
2.5 Nach dem Gesagten ergibt sich in Bezug auf den Geltungsbereich des
GPA bzw. des BöB, dass vorliegend eine dem BöB unterstellte Auftragge-
berin eine dem BöB unterstehende Dienstleistung über dem einschlägigen
Schwellenwert vergeben hat. Ausnahmen im Sinne von Art. 3 BöB sind
nicht gegeben, weshalb die Beschaffung in den Anwendungsbereich des
Gesetzes fällt.
Dabei ist unerheblich, dass auf das eventualiter gestellte Schadenersatz-
begehren im vorliegenden Verfahren mit Blick auf das spezielle Verfahren
gemäss Art. 35 BöB jedenfalls nicht eingetreten werden kann (Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts B-1470/2010 vom 29. September 2010
E. 1.4.2; GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 1414).
2.6 Die Anfechtung der am 27. Januar 2015 publizierten Zuschlagsverfü-
gung ist fristgerecht erfolgt (Art. 30 BöB, Art. 50 Abs. 1 VwVG). Auch die
Form der Beschwerde ist gewahrt (Art. 52 Abs. 1 VwVG). Der Kostenvor-
schuss ist fristgerecht bezahlt worden (Art. 63 Abs. 4 VwVG).
2.7 Folglich ergibt sich zusammenfassend, dass auf die Beschwerde ein-
zutreten ist.
3.
B-985/2015
Seite 17
3.1 In Bezug auf die materiellen Vorbringen der Beschwerdeführerin ist
vorab zu prüfen, ob sie die in Frage stehenden Nachweise betreffend die
Erfüllung der Eignungskriterien tatsächlich nicht eingereicht hat.
3.2
3.2.1 Die Beschwerdeführerin gibt in ihrer Beschwerde an, ihr Angebot
fristgerecht (mit Poststempel vom 4. Dezember 2014) mit den folgenden,
von der Auftraggeberin gemäss Pflichtenheft zur Studie verlangten Unter-
lagen eingereicht zu haben: dem Begleitschreiben vom 4. Dezember 2014
mit der Offerte "Benchmark Facilitazione Valichi di Frontiera per il Traffico
Ferroviario CH-IT" gleichen Datums, dem Gesuchsformular (Modulo di Of-
ferta) vom 3. Dezember 2014 mit einem Handelsregisterauszug der Be-
schwerdeführerin sowie einer Selbstdeklaration (dichiarazione dell'offe-
rente) "Einhaltung der Arbeitsbedingungen, der Arbeitsschutzbestimmun-
gen sowie der Lohngleichheit von Frau und Mann: Erklärung der Anbieterin
oder des Anbieters"; im Folgenden: Selbstdeklaration) von dato (S. 4-5).
Die entsprechenden Kopien habe die Beschwerdeführerin der Beschwerde
beigelegt (Beilagen 3, 5, 6, 7 und 8). Weiter wird in ihr dargelegt, ein Mitar-
beiter der Beschwerdeführerin bestätige, dass er die unterzeichneten Of-
fertunterlagen in den an die Vergabestelle adressierten Briefumschlag ge-
tan habe. Es sei für den Mitarbeiter kaum denkbar, dass er vergessen
habe, die beiden Unterlagen mit den Standard-Eignungskriterien mit mehr-
heitlich anzukreuzenden Punkten einzureichen (S. 5). Jedenfalls lägen ihm
die Originale des Gesuchsformulars und der Selbstdeklaration nicht mehr
vor, sondern nur noch die Kopien, was beweise, dass er sie der Vergabe-
stelle eingereicht haben müsse (S. 5-6). Im Offertformular sei die Rubrik
der Anzahl Mitarbeiter nicht ausgefüllt worden, da die Beschwerdeführerin
die Mitarbeiter in der Offerte von Seite 5 bis 11 ausführlich beschrieben
habe (S. 6).
3.2.2 In ihrer Replik bringt die Beschwerdeführerin vor, die Aussagen der
Vergabestelle, dass das Offertöffnungsprotokoll keinen Hinweis darauf
gebe, ob die Anbieter ihre Offerten vollständig eingereicht hätten, dass die
Vollständigkeitsprüfung erst nachher stattfinde und dass die Beschwerde-
führerin gemäss Offertöffnungsprotokoll das Offertformular und die Selbst-
deklaration nicht eingereicht habe, seien widersprüchlich. Es könne nicht
mit Sicherheit bestimmt werden, dass die Beschwerdeführerin das Offert-
formular sowie die Selbstdeklaration nicht eingereicht habe (S. 3). Es
könne sein, dass die Vergabestelle das Offertformular und die Selbstdekla-
ration der Beschwerdeführerin verlegt habe (S. 4).
B-985/2015
Seite 18
3.3
3.3.1 Die Vergabestelle führt dazu in ihrer Stellungnahme vom 3. März
2015 aus, dass die Beschwerdeführerin ihre Offerte unvollständig einge-
reicht habe. Nach Ablauf der Abgabefrist hätten in das Vergabeverfahren
nicht involvierte Personen die Offerten geöffnet und protokolliert. Zum An-
gebot der Beschwerdeführerin hätten sie festgehalten, dass ein Angebots-
dokument mit Begleitbrief und ein USB-Stick eingereicht worden seien. In
diesem Angebotsdokument seien die geforderten Nachweise weder ent-
halten noch erwähnt. Im Begleitbrief werde nur auf das Angebotsdokument
als Beilage hingewiesen, welches sich ebenfalls auf dem USB-Stick be-
finde. Somit sei weder auf dem USB-Stick noch im Begleitbrief ein Doku-
ment zum Nachweis der Eignungskriterien erwähnt. Das nach Angabe der
Beschwerdeführerin separat zusammengeheftete Dokument betreffend die
Eignungskriterien, welches dem eigentlichen Angebot beigelegt worden
sei, sei bei der Vergabestelle nie eingegangen, wie das Offertöffnungspro-
tokoll belege (S. 4). Dass die Beschwerdeführerin nur noch Kopien des
Nachweisformulars finde, sei kein Beweis dafür, dass die Originale abge-
schickt worden seien (S. 5). Die geforderten Nachweise EK 1, 2, 5, 6 und
7 seien nicht mit der Offerte abgegeben worden (S. 6).
3.3.2 In ihrer Stellungnahme vom 30. April 2015 ergänzt die Vergabestelle,
die Prüfung nach der Offertöffnung habe ergeben, dass im Angebot der
Beschwerdeführerin das Offertformular gefehlt habe bzw. die dort verlang-
ten Angaben nicht in die Offerte integriert gewesen seien (S. 4).
3.3.3 Am 18. Mai 2015 hat die Vergabestelle ein weiteres Mal Stellung ge-
nommen und darin erläutert, jeweils die Offerten nach deren Eingang und
Öffnung in einem nächsten Schritt einer ersten Vollständigkeitsprüfung zu
unterziehen. Diese Prüfung habe in casu bei der Beschwerdeführerin den
fehlenden Nachweis der Eignungskriterien 1, 2, 5, 6 und 7 ergeben (S. 2;
vgl. dazu auch die Duplik vom 10. Juni 2015, S. 2).
3.4 Das Begleitschreiben vom 4. Dezember 2014 der Beschwerdeführerin
zur Offerte enthält den Vermerk "Accluso: Proposta". Demnach wird auf die
Offerte als Ganzes Bezug genommen; das Offertformular (Modulo di Of-
ferta) mit Handelsregisterauszug und die Selbstdeklaration werden im Be-
gleitschreiben nicht separat als Beilage aufgelistet. Zwar wäre es sinnvoll
gewesen, die einzelnen Beilagen im Begleitbrief zu erwähnen, so etwa
auch den USB-Stick, doch führt der Umstand allein, dass die Beschwerde-
führerin nur auf die "Offerte" als Beilage verwiesen hat, nicht ohne Weiteres
B-985/2015
Seite 19
zur Annahme, dass die genannten Unterlagen nicht eingereicht worden
sind. Die Beschwerdeführerin hat dem Gericht Kopien der fraglichen Do-
kumente (Beschwerdebeilage 8) eingereicht. Das von der Vergabestelle
eingereichte Offertöffnungsprotokoll vom 9. Dezember 2014, erstellt durch
Mitarbeiterinnen der Vergabestelle, enthält zur Beschwerdeführerin die An-
gaben, dass eine Offerte, ein Begleitbrief sowie ein USB Stick eingereicht
worden sind. Die Felder "Offertformular" und "Selbstdeklaration(en)" wur-
den indessen nicht angekreuzt. Diese beiden Dokumente fehlten dem-
nach. Am 7. Mai 2015 hat die Vergabestelle eine "Liste der Unterlagen auf
CD's oder USB-Sticks" eingereicht, aus welcher hervorgeht, dass die Be-
schwerdeführerin auf dem USB-Stick lediglich eine Offerte ohne Offertfor-
mular und ohne Selbstdeklaration einreichte. Auf dem USB-Stick der Be-
schwerdeführerin befindet sich in der Tat nur die eigentliche Offerte.
3.5 Angesichts der Aktenlage ist eher nicht davon auszugehen, dass die
Beschwerdeführerin neben dem Begleitschreiben, der Offerte und dem
USB-Stick auch das Gesuchs- bzw. Offertformular (Modulo di Offerta) mit
Handelsregisterauszug und die Selbstdeklaration (dichiarazione dell'offe-
rente) eingereicht hat. Insbesondere das Offertöffnungsprotokoll der Ver-
gabestelle vom 9. Dezember 2014 (Beilage 4 zur Stellungnahme vom
3. März 2015) lässt darauf schliessen, dass die Beschwerdeführerin die
genannten Dokumente nicht eingereicht hat. Die Kopien des Gesuchsfor-
mulars mit Handelsregisterauszug und der Selbstdeklaration (Beschwer-
debeilagen 7-8) zeigen zwar auf, dass der Geschäftsführer der Beschwer-
deführerin diese Nachweise ausgefüllt und unterzeichnet hat; sie beweisen
hingegen – worauf die Vergabestelle zu Recht hinweist – nicht, dass die
Beschwerdeführerin diese der Vergabestelle tatsächlich eingereicht hat.
Auch der USB-Stick enthält das fragliche Dokument nicht. Somit bestehen
in Würdigung der Akten erhebliche Zweifel am von der Beschwerdeführerin
dargestellten Sachverhalt. Ob die Beschwerdeführerin zu Recht behauptet,
sie hätte die Offerte der Vergabestelle vollständig eingereicht, kann jedoch
angesichts der nachfolgenden Erwägungen betreffend den Verstoss gegen
das Verbot des überspitzten Formalismus offen gelassen werden. Damit
kann auch auf die seitens der Beschwerdeführerin beantragte Befragung
von Auskunftspersonen verzichtet werden.
4.
4.1 Die Beschwerdeführerin macht namentlich geltend, wenn ihr Mitarbei-
ter tatsächlich das Gesuchsformular und die Selbstdeklaration vergessen
hätte mit der Offerte mitzuschicken, wäre die Vergabestelle aufgrund des
B-985/2015
Seite 20
Verbots des überspitzten Formalismus und des Grundsatzes der Verhält-
nismässigkeit verpflichtet gewesen, das Nachreichen des Gesuchsformu-
lars und der Selbstdeklaration zu ermöglichen (Beschwerde, S. 6-8). Es
hätte genügend Zeit bestanden, telefonisch die beiden fehlenden Original-
Dokumente in der Zwischenzeit in Papierform ein zu verlangen. Es wäre
im Sinne der Gleichbehandlung und des Verhältnismässigkeitsprinzips
sachgerecht gewesen, das Offertformular mit der Selbstdeklaration nach-
zufragen, da ausser einem Bewerber keiner die verlangten Unterlagen
komplett in Papierform eingereicht hätte (Stellungnahme vom 11. März
2015, S. 3-4). Es hätte sich aufgedrängt, der Beschwerdeführerin eine
kurze Nachfrist zu setzen, um die fehlenden Offertformulare anzufordern.
Die anzukreuzenden Angaben hätten keine vertieften Abklärungen ge-
braucht. Zudem hätte die Nachreichung des Offertformulars und der
Selbstdeklaration keinen Einfluss auf das Preis-Leistungsverhältnis gehabt
(Replik, S. 6).
4.2
4.2.1 Die Vergabestelle widerspricht in ihrer Stellungnahme vom 3. März
2015 dieser Ansicht: Eine der Beschwerdeführerin gewährte Nachfrist für
die Einreichung der fehlenden Dokumente hätte eine Verzögerung der Zu-
schlagserteilung und eine Ungleichbehandlung gegenüber den anderen
Anbietern zur Folge gehabt (S. 5). Das Fehlen dieser Angaben bzw. Doku-
mente gewichte die Vergabestelle als wesentliche formelle bzw. schwer-
wiegende Mängel. Es handle sich nicht um einen zu vernachlässigenden
Kanzleifehler. Die Gewichtung der fehlenden Unterlagen sei massgebend
gewesen. Deshalb handle es sich nicht um einen Verstoss gegen das Ver-
bot des überspitzten Formalismus (S. 6; vgl. dazu auch die Stellungnahme
vom 18. Mai 2015, S. 3).
4.2.2 In ihrer Stellungnahme vom 30. April 2015 führt die Vergabestelle er-
gänzend aus, dass die Beschwerdeführerin möglicherweise ihr Angebot
bei Ansetzung einer Nachfrist hätte verbessern können. Sie habe eine
Rückfrage als möglichen Verstoss gegen die Grundsätze der Gleichbe-
handlung und der Transparenz erachtet. Um die Chancengleichheit zu
wahren, sei darauf verzichtet worden, weitere Nachweise zu verlangen (S.
4). Der Grundsatz der Verhältnismässigkeit sei nicht verletzt (S. 6).
B-985/2015
Seite 21
4.3
4.3.1 Nach Art. 19 Abs. 1 BöB müssen die Anbieter ihre Offerte schriftlich,
vollständig und fristgerecht einreichen. Dieser Regel liegt der Gedanke zu-
grunde, dass die Vergabestelle anhand der eingereichten Offerten direkt
zur Vergabe des Auftrags schreiten können soll (Urteil des Bundesgerichts
2C_241/2012 vom 28. Juni 2012 E. 4.1; BVGE 2007/13 E. 3.1 und Zwi-
schenentscheid des Bundesverwaltungsgerichts B-5084/2007 vom 8. No-
vember 2007 E. 3.1.1, je mit Verweis auf das Urteil des Bundesgerichts
2P.164/2002 vom 27. November 2002 E. 3.3). Die Entgegennahme eines
Angebots, welches den Vorgaben der Ausschreibung bzw. der Ausschrei-
bungsunterlagen nicht entspricht, ist im Hinblick auf das Gebot der Gleich-
behandlung der Anbieter und dasjenige der Transparenz problematisch
(BVGE 2007/13 E. 3.1 mit Verweis auf den Entscheid der Eidgenössischen
Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen (BRK) 2005-
017 vom 23. Dezember 2005, publiziert in VPB 70.33, E. 2a/aa). Deshalb
ist ein solches Angebot unter dem Vorbehalt des Verbots des überspitzten
Formalismus grundsätzlich auszuschliessen (vgl. GALLI/MOSER/LANG/STEI-
NER, a.a.O., Rz. 456 f.). Dies gilt auch dann, wenn in der Folge das wirt-
schaftlich günstigste Angebot nicht berücksichtigt werden kann (BVGE
2007/13 E. 3.3).
4.3.2
4.3.2.1 Gemäss Art. 29 Abs. 1 der Bundesverfassung vom 18. April 1999
der Schweizerischen Eidgenossenschaft (BV, SR 101) liegt ein überspitzter
Formalismus vor, wenn für ein Verfahren rigorose Formvorschriften aufge-
stellt werden, ohne dass die Strenge sachlich gerechtfertigt wäre, oder
wenn die Behörde formelle Vorschriften mit übertriebener Schärfe hand-
habt. Durch ein derartiges Vorgehen wird die Formstrenge zum blossen
Selbstzweck, womit die Verwirklichung des materiellen Rechts in unhaltba-
rer Weise erschwert oder gar verhindert werden kann (BGE 135 I 6 E. 2.1
und 132 I 249 E. 5).
4.3.2.2 Aus dem Verbot des überspitzten Formalismus wie auch aus Art. 9
BV kann die Verpflichtung der Behörde abgeleitet werden, den Privaten in
gewissen Situationen von Amtes wegen auf Verfahrensfehler hinzuweisen,
die er begangen hat oder im Begriffe ist zu begehen (vgl. zum Ganzen
BVGE 2007/13 E. 3.2 mit Hinweisen). Dies unter der Voraussetzung, dass
der Fehler leicht zu erkennen ist und rechtzeitig behoben werden kann
B-985/2015
Seite 22
(BGE 125 I 166 E. 3a mit Hinweisen, vgl. Entscheid der BRK 2005-017
vom 23. Dezember 2005, publiziert in VPB 70.33, E. 2b mit Hinweisen).
4.3.2.3 Das Bundesverwaltungsgericht leitet entsprechend aus dem Verbot
des überspitzten Formalismus ab, dass in vergaberechtlichen Verfahren
dem Anbieter in bestimmten Fällen Gelegenheit zu geben ist, um den ihm
vorgehaltenen Formmangel zu beheben. In diesem Sinne kann der Aus-
schluss als unverhältnismässig erscheinen, wenn lediglich Bescheinigun-
gen (etwa betreffend Bezahlung der Steuern) fehlen, deren Nachreichung
sich nicht auf das Preis-/Leistungsverhältnis der Offerte auswirkt
(GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 447 mit Hinweisen, unter ande-
rem auf BVGE 2007/13 E. 3.3).
4.3.3 Die Vergabestelle hat Angebote und Anträge auf Teilnahme mit we-
sentlichen Formfehlern vom weiteren Verfahren auszuschliessen (vgl.
Art. 19 Abs. 3 BöB; vgl. E. 4.3.1 hiervor).
Der Offerent ist indessen nicht schon wegen unbedeutender Mängel seines
Angebots oder wegen eines Verhaltens mit Bagatellcharakter auszu-
schliessen (GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 444 mit Hinweisen).
Vielmehr kann das Verbot des überspitzten Formalismus unter Umständen
verlangen, dass dem Anbieter Gelegenheit gegeben wird, den ihm vorge-
haltenen Formmangel zu beheben (Entscheid der BRK 2005-017 vom 23.
Dezember 2005, publiziert in VPB 70.33 E. 3b./cc).
4.3.4 Den Ausschluss von Anbietern wegen nicht fristgerecht eingereichter
Eignungsnachweise im selektiven Verfahren hat die BRK nicht bean-
standet (Entscheid der BRK 2002-011 vom 8. Oktober 2002, publiziert in
VPB 76.5 insbesondere E. 2b). Das Verwaltungsgericht des Kantons Aar-
gau hingegen hat die Zulässigkeit eines Ausschlusses trotz fehlender
Selbstdeklaration verneint. Die Formvorschriften seien zwar streng auszu-
legen, indessen dränge sich im Hinblick auf einen Ausschluss bei unterge-
ordneten Mängeln eine gewisse Zurückhaltung auf. Demnach sei die
Frage, ob ein mit Mängeln behaftetes Angebot vom Wettbewerb auszu-
schliessen sei, im Einzelfall zu prüfen (Aargauische Gerichts- und Verwal-
tungsentscheide [AGVE] 2005 S. 255 E. 2.1.2). Im zu beurteilenden Fall
ging das Verwaltungsgericht des Kantons Aargau davon aus, dass die
Vergabestelle hätte erkennen müssen, dass die teilweise Unvollständigkeit
der Offerte von der Beschwerdeführerin nicht beabsichtigt war, sondern auf
einem offensichtlichem Versehen beruhte und die Angaben rasch und ohne
B-985/2015
Seite 23
Aufwand hätten nachgereicht werden können (AGVE 2005 S. 256
E. 2.2.2).
4.3.5 Zusammenfassend unterscheidet die Praxis bei nicht den Anforde-
rungen entsprechenden Offerten drei Kategorien: Eine erste Kategorie um-
fasst Angebote, welche die Vergabestelle aufgrund ihrer Mängel nicht ohne
Verletzung des Transparenz- und Gleichbehandlungsgebots in die Bewer-
tung einbeziehen kann, also ausschliessen muss. Dabei ist an jene Fälle
zu denken, in welchen die Unvollständigkeit wesentliche Punkte des Ange-
bots betrifft und der Ausschlussgrund ein gewisses Gewicht aufweist
(BVGE 2007/13 E. 6.2; AGVE 2005 S. 254 E. 2.1.1 sowie AGVE 1999
S. 341 ff. E. 3b/ee). Eine zweite Kategorie von Offerten ist dadurch gekenn-
zeichnet, dass die Vergabestelle sie durch Rückfragen auf den verlangten
Stand bringen darf, aber nicht muss; die Vergabestelle verfügt demnach in
diesem Rahmen über einen gewissen Ermessensspielraum (BVGE
2007/13 E. 6.2). Die dritte und letzte Kategorie lässt sich so umschreiben,
dass die Mängel des Angebots derart geringfügig sind, dass die Vergabe-
stelle zur Bereinigung derselben Hand bieten muss (vgl. zum Ganzen
BVGE 2007/13 E. 3.3 sowie den Zwischenentscheid des Bundesverwal-
tungsgerichts B-7393/2008 vom 14. Januar 2009 E. 3.1 und das Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts B-8061/2010 vom 18. April 2011 E. 6.1).
5.
5.1 Folglich ist in casu zu prüfen, ob die Vergabestelle aufgrund des Ver-
bots des überspitzten Formalismus und des Art. 9 BV verpflichtet gewesen
wäre, die Beschwerdeführerin auf das Fehlen des Offertformulars und der
Selbstdeklaration bzw. auf die Unvollständigkeit der Offerte hinzuweisen.
5.1.1 Im Rahmen eines Submissionsverfahrens ist die Befähigung jedes
einzelnen Bewerbers zur Ausführung des Auftrags zu prüfen. Die Eignung
ist gegeben, wenn sichergestellt ist, dass der konkrete Anbietende den Auf-
trag in finanzieller, wirtschaftlicher und technischer Hinsicht erfüllen kann
(vgl. Art. 9 Abs. 1 BöB). Die Vergabestelle kann die Anbieter auffordern,
entsprechende Nachweise zu erbringen (Urteil des Bundesverwaltungsge-
richts B-1470/2010 vom 29. September 2010 E. 2.1 mit Hinweisen). Feh-
lende Eignung bzw. das Nichterfüllen der Eignungskriterien führt gemäss
Art. 11 Bst. a BöB zum Ausschluss vom Verfahren (Zwischenentscheid des
Bundesverwaltungsgerichts B-504/2009 vom 3. März 2009 E. 3.1 mit Hin-
weisen).
B-985/2015
Seite 24
5.1.2 Im vorliegenden Fall beruft sich die Vergabestelle im Rahmen ihrer
Stellungnahme vom 3. März 2015 nicht mehr auf Nichterfüllung der Eig-
nungskriterien, sondern auf "wesentliche formelle Mängel" der Offerte
(Stellungnahme, S. 6). Laut der Stellungnahme der Vergabestelle vom
18. Mai 2015 litt die Offerte der Beschwerdeführerin an derart schwerwie-
genden Mängeln hinsichtlich des Nachweises der Eignungskriterien, dass
von einer diesbezüglichen Nachforderung von Anfang an abzusehen ge-
wesen sei (S. 3).
5.1.3 Gemäss Ziffer 3a des Pflichtenhefts hatten die Anbieter folgende Eig-
nungskriterien zu erfüllen:
"EK 1: Einhaltung der AGB; Bestätigung der Einhaltung der Allgemeinen Ge-
schäftsbedingungen des Bundes 2011(AGB) für Dienstleistungsverträge.
EK 2: Vertraulichkeit; Der Anbieter bestätigt, dass er während und nach der
Beendigung des Auftrags alle im Rahmen des Auftrages erhaltenen Informa-
tionen vertraulich behandelt.
EK 3: Verfügbarkeit der Schlüsselpersonen; Der Anbieter verfügt über die
nötigen personellen Ressourcen um den Auftrag, wie im Pflichtenheft um-
schrieben, erfüllen zu können.
EK 4: Sprachkompetenz; Der Anbieter ist bereit, Schlüsselpersonen einzu-
setzen, die den Auftrag in italienischer Sprache erarbeiten können und gut
(mündlich und schriftlich) auf Deutsch kommunizieren können.
EK 5: Einhaltung von Arbeitsbedingungen, der Arbeitsschutzbestim-
mungen sowie der Lohngleichheit von Frau und Mann; Der Anbieter be-
stätigt, dass er selber sowie die von ihm beigezogenen Dritten (Partnerfirmen)
die genannten Grundsätze einhalten.
EK 6: Wirtschaftliche/finanzielle Leistungsfähigkeit; Der Anbieter verfügt
über eine genügende wirtschaftliche/finanzielle Leistungsfähigkeit, um den
Auftrag erfüllen zu können.
EK 7: Akzeptanz wesentlicher Vertragselemente; Der Anbieter ist bereit,
die in Kapitel 5 "Besondere Bestimmungen" des Pflichtenhefts aufgeführten
wesentlichen Vertragselemente vorbehaltlos zu akzeptieren."
Der Nachweis der Eignungskriterien 1, 2, 3, 6 und 7 hatte mittels schriftli-
cher Erklärung bzw. Bestätigung auf dem beiliegenden Offertformular zu
erfolgen. Beim Eignungskriterium 3 verlangte die Vergabestelle zusätzlich
eine nachvollziehbare Dokumentation der personellen Ressourcen, wäh-
rend beim Eignungskriterium 6 ein Handelsregister- und Betreibungsregis-
terauszug einzureichen waren, wobei der Betreibungsregisterauszug erst
B-985/2015
Seite 25
auf Anforderung der Vergabestelle eingereicht werden musste. Das Eig-
nungskriterium 4 erforderte die Einreichung von Zeugnissen oder den
Nachweis relevanter Erfahrungen. Schliesslich hatte der Anbieter das Eig-
nungskriterium 5 mittels Unterzeichnung der dem Pflichtenheft beiliegen-
der Selbstdeklaration bzw. Erklärung nachzuweisen.
5.1.4 Die Vergabestelle hat die Beschwerdeführerin aus dem Vergabever-
fahren ausgeschlossen, weil diese die Eignungskriterien 1, 2, 5, 6 und 7
"nicht erfüllt" habe. Das Eignungskriterium 3 hat die Vergabestelle als
knapp erfüllt erachtet, obwohl das Offertformular nicht vorlag. Nach Angabe
der Vergabestelle hat die Beschwerdeführerin die Verfügbarkeit der
Schlüsselpersonen jedoch in einer Fussnote erwähnt.
5.1.5
5.1.5.1 Die fehlenden Angaben der Beschwerdeführerin betreffen Eig-
nungskriterien, die mittels schriftlicher Erklärung bzw. Bestätigung auf dem
Offertformular (mit Einreichung des Handelsregisterauszugs; Eignungskri-
terien 1, 2, 6 und 7) sowie durch Unterzeichnung der Selbstdeklaration
(Eignungskriterium 5) nachgewiesen werden müssen. Der Sache nach ist
aber beispielsweise die Einhaltung der Mindestarbeitsbedingungen wie
auch die Mindestanforderung in Bezug auf die Lohngleichheit von Mann
und Frau – obwohl sich darauf nach geltendem Recht ein Eignungsnach-
weis beziehen kann (Anhang 3 zu Art. 9 VöB) – kein Eignungskriterium,
sondern ein nicht eignungsrelevanter Ausschlussgrund.
5.1.5.2 Obgleich es sich üblicherweise bei Eignungskriterien um Aus-
schlusskriterien handelt, ist nach dem Gesagten nicht jeder Ausschluss auf
eine Nichterfüllung eines Eignungskriteriums zurückzuführen (vgl.
GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 580, 582 und 603). Von den Eig-
nungskriterien zu unterscheiden sind die in der Praxis häufig (ebenfalls) als
"Muss-Kriterien" bezeichneten (allgemeinen) Teilnahmevoraussetzungen.
Diese haben mit der Eignung des Anbieters für den Auftrag nichts zu tun
(GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 582 mit Hinweisen). So grenzt
auch der aktuelle Vorentwurf der gegenwärtigen BöB-Revision (abrufbar
unter <https://www.bkb.admin.ch/bkb/de/home/oeffentliches-beschaf-
fungswesen/revision-des-beschaffungsrechts.html> [abgerufen am 2. Juli
2015]) in Art. 30 f. die Ausschlussgründe in Form allgemeiner Teilnahme-
bedingungen deutlich von den Eignungskriterien ab.
B-985/2015
Seite 26
5.1.6 In casu besteht das Offertformular aus zwei Seiten: die Anbieter hat-
ten einerseits persönliche Daten (Adresse, Telefonnummer, Rechtsform
etc.) anzugeben, andererseits mussten sie unter "B – Selbstdeklaration"
fünf Felder entweder mit "Ja" oder "Nein" ankreuzen (vgl. Abbildung unten).
Bei der Selbstdeklaration mussten die Anbieter ferner den Titel des Pro-
jekts sowie die als Geschäftsleitungsmitglied unterzeichnende Person an-
geben, welche diese sodann unter Angabe von Ort und Datum zu unter-
schreiben hatte.
5.1.7 Die fehlenden Unterlagen enthalten demnach lediglich Erklärungen,
welche von der Beschwerdeführerin zu bestätigen sind. Nicht betroffen
sind Eignungskriterien, welche die Einreichung verschiedener Dokumente
wie etwa Zeugnisse oder Referenzen erfordern.
5.2
5.2.1 Die von der Vergabestelle zu definierenden Eignungskriterien sind
von den Anbietern zwingend zu erfüllen (Art. 9 i.V.m Art. 11 Bst. a BöB; vgl.
E. 5.1.1 hiervor). Die Androhung des Ausschlusses mangels Erfüllung der
geforderten Eignungskriterien unterstreicht bereits deren wesentliche Be-
deutung im Vergabeverfahren. Ausserdem hat die Vergabestelle selbst im
Pflichtenheft festgehalten, dass alle vollständigen, frist- und formgerecht
eingegangenen Angebote anhand der Eignungs- und Zuschlagskriterien
geprüft werden (Ziffer 3 des Pflichtenheftes).
5.2.2 Vorliegend sind indessen von der Unvollständigkeit der Offerte Eig-
nungskriterien (und Ausschlussgründe) betroffen, welche lediglich durch
B-985/2015
Seite 27
ein Ankreuzen bzw. durch die Unterzeichnung des Dokuments nachgewie-
sen werden müssen. Folglich sind für die Frage, ob diese Anforderungen
erfüllt sind, keine vertieften Abklärungen erforderlich. Es sind vorliegend ins-
besondere keine Referenzen betroffen, deren Fehlen einen Ausschluss vom
Verfahren rechtfertigen kann (vgl. dazu das Urteil des Bundesverwaltungs-
gerichts B-4366/2009 vom 24. Februar 2010 E. 7 und den Entscheid der
BRK 2002-011 vom 8. Oktober 2002, publiziert in VPB 67.5 E. 2a f.). Je
nach Vergabe könnte auch der finanziellen Leistungsfähigkeit eine Bedeu-
tung zukommen, welche über die hier zu beurteilende sehr formale Prüfung
deutlich hinausgeht; dann würden aber andere Nachweise einverlangt wer-
den. Die Nachreichung des Offertformulars und der Selbstdeklaration hätte
ausserdem keinen Einfluss auf das Preis-/Leistungsverhältnis der Offerte
gehabt (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-5563/2012 vom 28.
Februar 2013 E. 2.2 und 3.2.3). Das Fehlen der fraglichen Unterlagen war
im Übrigen für die Vergabestelle leicht zu erkennen. Zudem hätte die Be-
schwerdeführerin diese Dokumente innert kürzester Frist nachreichen kön-
nen (vgl. BVGE 2007/13 E. 3.2).
5.2.3 Das erste Feld des Offertformulars betrifft das Eignungskriterium 1,
welches eine Erklärung der Einhaltung der Allgemeinen Geschäftsbedin-
gungen des Bundes 2011 (AGB) für Dienstleistungsverträge verlangt. Wer-
den solche Allgemeine Geschäftsbedingungen vom Anbieter nicht akzep-
tiert, kann er in der Regel vom Vergabeverfahren ausgeschlossen werden.
So hat das Kantonsgericht Basel-Landschaft den Ausschluss einer Offe-
rentin geschützt, welche ihrer Offerte die von der Vergabestelle ausdrück-
lich verlangten unterschriebenen "Allgemeinen Bedingungen (AGB) für die
Beschaffung von Leistungen und Gütern" nicht beigelegt hatte. Das Gericht
hat dies damit begründet, dass die Vergabestelle in ihren Ausschreibungs-
unterlagen unmissverständlich erklärt habe, dass die AGB wichtiger Be-
standteil der Offerte seien und deren Fehlen zum Ausschluss des Verfah-
rens führen würde (Entscheid 810 14 27 des Kantonsgerichts Basel-Land-
schaft, Abteilung Verfassungs- und Verwaltungsrecht, vom 4. Juni 2014 E.
7.4).
Soweit die Beschwerdeführerin ausführt, der Erklärung betreffend Einhal-
tung der AGB komme Bagatellcharakter zu (Beschwerde, S. 8), kann ihr
nach dem soeben Ausgeführten nicht beigepflichtet werden. Wie heikel die
AGB beziehungsweise die Verhandlungen darüber sein können, erhellt
etwa aus dem im Verfahren B-3604/2007 Bahntechnik Gotthard erhobenen
Sachverhalt; der Vergabestelle ist im Rahmen der Instruktion aufgetragen
B-985/2015
Seite 28
worden, sich zum ökonomischen Wert mit beiden Anbietern ausgehandel-
ten nicht übereinstimmenden Abweichungen von den AGB zu äussern (vgl.
Zwischenverfügung B-3604/2007 vom 16. November 2007, Sachverhalt
Bst. S). Dasselbe erhellt auch unmittelbar für IT-Vergaben; bezeichnend
insoweit die einschlägige Klausel gemäss der dem Verfahren B-998/2004
zugrunde liegenden Ausschreibung (SIMAP-Meldungsnummer 780633),
nach deren EK 12 "Akzeptanz der Allgemeinen Geschäftsbedingungen des
Bundes (AGB)" die in den AGB vorgesehene Möglichkeit, im Vertrag etwas
anderes vorzusehen, ausdrücklich ausgeschlossen wird (Zwischenent-
scheid 998/2014 vom 6. Oktober 2014 E. 3.4 in fine). Vorliegend geht es
indessen um eine Vergabe, in der sich die typischerweise durch AGB ge-
regelten Fragen wie etwa Haftungsrisiken und Garantien gar nicht stellen.
Auch aus den Konkurrenzofferten ergibt sich ohne Weiteres, dass die Ak-
zeptanz der AGB des Bundes im Zusammenhang mit den nachgefragten
Dienstleistungen eine Formsache war. In diesem Sinne hat die Vergabe-
stelle in Ziffer 3 des Pflichtenheftes als Nachweis der Einhaltung der AGB
zwar ausdrücklich eine schriftliche Erklärung verlangt, aber anschliessend
auf das – bloss anzukreuzende – Offertformular verwiesen. Insofern hat
die Vergabestelle die Erklärung, die AGB einzuhalten, selbst nicht als be-
sonders bedeutenden Bestandteil der Offerte gewichtet. Auch die in
E. 5.2.2 hiervor erwähnten Umstände sprechen gegen einen Ausschluss
wegen Fehlens dieser Zustimmung. Insbesondere war aus der Offerte der
Beschwerdeführerin leicht erkennbar, dass das Offertformular mit der Er-
klärung, die AGB einzuhalten, der Offerte nicht beigelegt worden sind. Ob-
gleich aus dieser selbst wie auch aus dem Begleitschreiben kein ausdrück-
licher Hinweis auf die Beilage dieses Formulars hervorgeht, ist demnach
von einem als solches erkennbaren Versehen der Beschwerdeführerin
auszugehen. Das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich hat sogar im
Rahmen einer für die Anbieterin ungünstigeren Fallkonstellation entschie-
den, dass das Fehlen einer Referenzliste in der Offerte trotz entsprechen-
der Vorschrift in den Ausschreibungsunterlagen im konkreten Fall keine
Verletzung wesentlicher Formvorschriften darstelle (Urteil des Verwal-
tungsgerichts Zürich VB.2001.00215 vom 23. November 2001 E. 7-8). In
casu wurde mit Blick auf den Charakter der nachgefragten Dienstleistun-
gen ebenfalls keine wesentliche formelle Vorschrift verletzt. Damit rechtfer-
tigt sich vorliegend kein Ausschluss infolge der mangelnden Erklärung, die
AGB einzuhalten. Daran ändert nichts, dass die von der Beschwerdefüh-
rerin eingereichten Unterlagen ebenso wenig Angaben enthielten, welche
die Einhaltung der Bestimmungen der AGB auch ohne eine entsprechende
Erklärung zum Offertinhalt gemacht hätten.
B-985/2015
Seite 29
5.2.4 Die Eignungskriterien 2 ("Vertraulichkeit"), 5 ("Einhaltung von Arbeits-
bedingungen, der Arbeitsschutzbestimmungen sowie der Lohngleichheit
von Frau und Mann"), 6 ("wirtschaftliche/finanzielle Leistungsfähigkeit")
und 7 ("Akzeptanz wesentlicher Vertragselemente") waren ebenfalls nur
mittels Kreuzchen auf dem versehentlich nicht beigelegten Offertformular
zu bestätigen bzw. zu erklären.
5.2.4.1 Bei der Einhaltung der Mindestarbeitsbedingungen sowie der Min-
destanforderung in Bezug auf die Lohngleichheit von Mann und Frau han-
delt es sich – wie bereits in E. 5.1.5.1 erwähnt – um einen nicht eignungs-
relevanten Ausschlussgrund. Es kommt ihm folglich eher weniger Gewicht
als den anderen strittigen Kriterien zu, welche ebenfalls bloss durch ein
Kreuzchen auf dem Offertformular zu akzeptieren waren. Zudem hätte sich
die Beschwerdeführerin auf diese Weise keinen Vorteil verschaffen kön-
nen; die Vergabestelle bestreitet denn auch nicht, dass die Beschwerde-
führerin die fraglichen Anforderungen ohne Weiteres erfüllt (vgl. Urteil des
Verwaltungsgerichts des Kantons Aargau vom 25. Oktober 2005, publiziert
in: AGVE 2005 Nr. 52 S. 252 ff. E. 2.2.2). Demgemäss lässt sich ein Aus-
schluss aus dem Vergabeverfahren auch nicht mittels des fehlenden
Kreuzchens bei der Selbstdeklaration rechtfertigen.
5.2.4.2 Der fehlenden Erklärung, über eine genügende wirtschaftliche/fi-
nanzielle Leistungsfähigkeit zu verfügen, um den Auftrag erfüllen zu kön-
nen, kam im Rahmen der vorliegend nachgefragten Dienstleistung eben-
falls keine grosse Bedeutung zu; entsprechend war nebst dem Kreuzchen
lediglich auf zusätzliches Verlangen der Vergabestelle, also nicht zugleich
mit der Offerte, ein Betreibungsregisterauszug einzureichen. Damit signa-
lisiert die Vergabestelle klar, dass diesem Punkt aus ihrer Sicht eine unter-
geordnete Bedeutung zukommt. Die Vergabestelle führt dazu wörtlich aus,
es wäre theoretisch denkbar, wenn auch wenig wahrscheinlich, dass die
Beschwerdeführerin im Dezember 2014, zum Zeitpunkt der Offertabgabe,
in einem Betreibungsverfahren stand, welches im Januar 2015, d.h. im
Zeitraum in dem die hypothetische Aufforderung zur Nachbesserung statt-
gefunden hätte, abgeschlossen war (Vernehmlassung vom 30. April 2015,
S. 4). Wenn sie diesem Punkt im vorliegenden Zusammenhang eine ge-
wisse Bedeutung beigemessen hätte, hätte sie von Anfang an die Einrei-
chung eines Betreibungsregisterauszuges oder gar weiterer Nachweise
verlangt. Auch diesbezüglich kann demnach entgegen der Auffassung der
Vergabestelle nicht von einem wesentlichen Mangel gesprochen werden.
B-985/2015
Seite 30
5.2.4.3 Ferner kann der fehlenden Bestätigung, wesentliche Vertragsele-
mente zu akzeptieren, kein grösseres Gewicht als der fehlenden Erklärung
betreffend die Einhaltung der AGB zukommen (vgl. E. 5.2.3 hiervor). Bei
beiden Kriterien handelt es sich um das Akzept von Vertragsbestandteilen.
Dabei war die Anforderung der Annahme wesentlicher Vertragselemente
gleich wie jenes der Einhaltung der AGB und der Erklärung betreffend die
genügende wirtschaftliche/finanzielle Leistungsfähigkeit lediglich mittels ei-
nes Kreuzchens auf dem Offertformular als erfüllt zu attestieren. Dasselbe
gilt für die Erklärung betreffend Wahrung der Vertraulichkeit.
Da sowohl in Bezug auf die genügende wirtschaftliche/finanzielle Leis-
tungsfähigkeit als auch hinsichtlich der Akzeptanz wesentlicher Ver-
tragselemente ebenso wie in Bezug auf die Wahrung der Vertraulichkeit
bloss ein Kreuzchen als Erklärung bzw. Bestätigung genügt hätte, die
Vergabestelle diesen Kriterien also keine wesentliche Bedeutung zumass
und es sich daher bei diesen fehlenden Kreuzchen jedenfalls aus Sicht der
Vergabestelle nicht um eine Verletzung wesentlicher formeller Formvor-
schriften handelt, spricht gegen den Ausschluss von Anbietern, ohne dass
diesen Gelegenheit geboten wird, die fehlenden Erklärungen nachzu-
reichen.
5.3 Entsprechend dem Gesagten sind die formellen Mängel des Angebots
vorliegend entgegen dem vom Bundesgericht mit Urteil 2C_241/2012 vom
28. Juni 2012 (insb. E. 4.4) beurteilen Fall derart geringfügig, dass die
Vergabestelle nach der Gerichtspraxis (E. 4.3.5 hiervor) zur Bereinigung
derselben Hand hätte bieten müssen. Damit braucht auf die in der Lehre
geäusserte Kritik an diesem Bundesgerichtsentscheid nicht weiter einge-
gangen zu werden (vgl. dazu MARTIN BEYELER, in: Stöckli/Beyeler [Hrsg.],
Das Vergaberecht der Schweiz, 9. Aufl. 2012, S. 539). Der Ausschluss der
Beschwerdeführerin aus dem Vergabeverfahren verstösst folglich gegen
das Verbot des überspitzten Formalismus. Die Vergabestelle wäre ver-
pflichtet gewesen, der Beschwerdeführerin die Möglichkeit zu geben, die
fehlenden Dokumente nachzureichen.
6.
6.1 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Vergabestelle mit ihrem
Ausschluss der Beschwerdeführerin aus dem Vergabeverfahren gegen
das Verbot des überspitzten Formalismus verstossen hat. Angesichts des-
sen kann offen gelassen werden, inwieweit die Anbieter in Bezug auf die
Möglichkeit der Verbesserung ihrer Offerte gleich behandelt worden sind
B-985/2015
Seite 31
und ob allenfalls der Grundsatz der Gleichbehandlung verletzt wurde. Da-
mit braucht unter anderem nicht näher auf den Umstand eingegangen zu
werden, dass laut Offertöffnungsprotokoll neben der Beschwerdeführerin
auch weitere Anbieter weder das Offertformular noch die Selbstdeklaration
eingereicht haben. Dasselbe gilt für die Frage eines Mitarbeiters der Verga-
bestelle, warum 5 von 8 Offerten mangelhaft seien (elektronische Mittei-
lung vom 14. Januar 2015; Beilage 8c zur Stellungnahme der Vergabe-
stelle vom 3. März 2015).
Folglich ist die Beschwerde gutzuheissen und der angefochtene Zuschlag
aufzuheben.
6.2 Auf die weiteren Rügen der Beschwerdeführerin braucht unter diesen
Umständen nicht eingegangen zu werden.
7.
Gemäss Art. 32 Abs. 1 BöB entscheidet das Bundesverwaltungsgericht in
der Sache selbst oder weist diese mit verbindlichen Weisungen an den
Auftraggeber oder die Auftraggeberin zurück. Ersteres wäre vorliegend nur
dann am Platz, wenn die Sache nach Aufhebung des angefochtenen Zu-
schlags als offenkundig spruchreif erschiene (vgl. Urteil des Bundes-ver-
waltungsgerichts B-6837/2010 vom 15. März 2011 E. 6.2; GALLI/MO-
SER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 1396). Dies ist jedoch zu verneinen, da die
Vergabestelle die Offerte der Beschwerdeführerin bisher nicht evaluiert hat
(vgl. zum Nichteintreten auf das Begehren auf direkte Erteilung des Zu-
schlags E. 1.4.2 hiervor). Ausserdem kann die Wirkung der Aufhebung des
Zuschlags nicht auf die Beschwerdeführerin beschränkt werden. Mit Ver-
weis auf den nunmehr publizierten BGE 141 II 14 (E. 4.7) hat das Bundes-
verwaltungsgericht seine Praxis derjenigen des Bundesgerichts angepasst
(Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-364/2014 vom 16. Januar 2015
E. 9 mit Hinweisen).
Vor diesem Hintergrund ist die Sache zur Neubeurteilung im Sinne der Er-
wägungen an die Vergabestelle zurückzuweisen.
8.
8.1 Die Verfahrenskosten sind den Parteien nach Massgabe ihres Unter-
liegens aufzuerlegen (Art. 63 VwVG; Art. 1 ff. des Reglements über die
Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht vom 21.
Februar 2008 [VGKE, SR 173.320.2]). Der Vergabestelle werden keine
Verfahrenskosten auferlegt (Art. 63 Abs. 2 VwVG). Sowohl beim Entscheid
B-985/2015
Seite 32
in der Hauptsache als auch beim Zwischenentscheid über die Er-teilung
der aufschiebenden Wirkung hat die Beschwerdeführerin obsiegt. Ihr sind
deshalb keine Verfahrenskosten aufzuerlegen, und der geleistete Kosten-
vorschuss von Fr. 3'500.– ist ihr nach Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils
aus der Gerichtskasse zurückzuerstatten.
8.2 Die obsiegende, anwaltlich vertretene Beschwerdeführerin hat gemäss
Art. 64 Abs. 1 VwVG in Verbindung mit Art. 7 VGKE Anspruch auf eine
angemessene Parteientschädigung zu Lasten der Verwaltung. Da keine
Kostennote eingereicht wurde, ist die Entschädigung aufgrund der Akten
festzusetzen (Art. 14 Abs. 2 Satz 2 VGKE). Bei der Festlegung der Partei-
entschädigung sind der Verfahrensausgang, der gebotene und aktenkun-
dige Aufwand, die Bedeutung der Streitsache und die Schwierigkeit des
vorliegend zu beurteilenden Verfahrens sowie die in vergleichbaren Fällen
gesprochenen Entschädigungen zu berücksichtigen. Angesichts des voll-
ständigen Obsiegens der Beschwerdeführerin sowohl im Hauptverfahren
als auch im Zwischenentscheid betreffend aufschiebende Wirkung er-
scheint daher eine Parteientschädigung in Höhe von Fr. 12'000.– (inkl.
Auslagen und Mehrwertsteuer) als gerechtfertigt (Art. 9 Abs. 1 in Verbin-
dung mit Art. 10 Abs. 2 VGKE).
Die Vergabestelle hat keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung
(Art. 7 Abs. 3 VGKE).
8.3 Die Zuschlagsempfängerin hat stillschweigend darauf verzichtet, am
Beschwerdeverfahren teilzunehmen und sich als Partei zu konstituieren.
Entsprechend sind ihr für das vorliegende Beschwerdeverfahren weder
Verfahrenskosten aufzuerlegen noch eine Parteientschädigung zuzuspre-
chen.
B-985/2015
Seite 33