Decision ID: c66cfb9d-7321-42ef-a0df-97c491d83f40
Year: 2021
Language: de
Court: ZH_SVG
Chamber: ZH_SVG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: social_law
Law Sub-area: 
Label: approval

Facts:
Sachverhalt:
1.
X._
, geboren 1985, war
seit dem 1. Januar 2015 bei der
Y._
als CNC
Abkanter
angestellt (Urk. 7/1). Am 4. April 2016 kündigte der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis mit dem Versicherten per 30. Juni 2016 (Urk. 7/2
S. 1
).
Der Versicherte
beantragte
in der Folge am 19. November 2016 bei der
Unia
Arbeitslosenkasse Arbeitslosenentschädigung ab dem 1. Dezember 2016
und stellte sich der Arbeitsvermittlung im Umfang eines 100 %-Pensums zur Verfügung
(Urk. 7/4 S. 1).
In der Folge
eröffnete die
Unia
Arbeitslosenkasse eine Rahmenfrist für den Leistungsbezug vom 1. Dezember 2016 bis 30. Novem
ber 2018 mit einem versicherten Verdienst von Fr. 5'958.-- und einem Taggeld von Fr. 219.65 (80 % des versicherten Verdienstes,
vgl.
Urk.
7/6
).
Ab dem 4. September 2017 war der Versicherte für die
Z._
im
Rahmen eines
Temporärarbeitsverhältnisses
bei der
A._
tätig (Urk. 3/2
f.
).
Die
Unia
Arbeitslosenkasse bezahlte dem Versicherten in den Kontrollperioden Dezember 2017 bis August 2018 unter Anrechnung des
erzielten Zwischenver
dienstes Leistungen in Form von Kompensationszahlungen im Betrag von
insge
samt
Fr. 12'703.-- aus (Urk.
7/
33, Urk. 7/36, Urk. 7/39, Urk. 7/42, Urk. 7/50, Urk. 7/52, Urk. 7/55, Urk. 7/58, Urk. 7/61, Urk. 7/
75).
Am 19. Juli 2018 kündigte der Versicherte das Arbeitsverhältnis mit der
Z._
auf den
nächst
möglichen Kündigungstermin
(Urk. 7/72, Urk. 7/74 S. 1).
Mit Verfügung vom 14. Mai 2019 forderte die
Unia
Arbeitslosenkasse den
Betrag von Fr. 12'703.--
vom Versicherten
zurück
, da
er
in den meisten Monaten
des
Tem
porärarbeitsverhältnisses
weniger als die von der
Z._
zuge
sicherten
, aber von der Kasse anzurechnenden
40 Stunden pro Woche gearbeitet habe und durch die Anrechnung dieser
40
Stunden ab dem 4. September 2017 bis zum 19. August 2018 von einem zumutbaren Arbeitsverhältnis auszugehen sei
.
Daher
bestehe
kein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung
(Urk. 7/95 S. 1). Die am 27. Mai 2019 dagegen erhobene Einsprache des Versicherten (Urk. 7/97) wies die
Unia
Arbeitslosenkasse mit
Einspracheentscheid
vom 6. Januar 2020 ab (Urk. 7/104 = Urk. 2).
2.
Dagegen erhob der Versicherte am 31. Januar 2020 Beschwerde und beantragte, der
Einspracheentscheid
vom 6. Januar 2020 sei vollumfänglich aufzuheben und von der Rückforderung sei vollständig abzusehen. Eventualiter sei der
Einspra
che
entscheid
vollumfänglich aufzuheben und
die Sache
zur Neubeurteilung an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen. Der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu gewähren (Urk. 1 S. 2). Die Beschwerdegegnerin schloss am
25. Februar 2020 auf Abweisung
der Beschwerde
(Urk. 6). Das Gericht trat mit Verfügung vom 3. März 2020 auf das Gesuch um Wiederherstellung der auf
schiebenden Wirkung nicht ein (Urk. 9). Sodann erstattete der Beschwerdeführer am
6. April 2020 seine Replik und hielt an den mit Beschwerde vom 31. Januar 2020 gestellten Rechtsbegehren fest (Urk. 10). Die Beschwerdegegnerin verzich
tete am 14. April 2020 auf das Einreichen einer Duplik (Urk. 13), was dem Beschwerdeführer am 21. April 2020 zur Kenntnis gebracht wurde (Urk. 14).
Der Einzelrichter

Considerations:
zieht in Erwägung:
1.
1.1
Da der Streitwert Fr. 20’000.-- nicht übersteigt, fällt die Beurteilung der
Be
schwerde
in die einzelrichterliche Zuständigkeit (§ 11 Abs. 1 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht,
GSVGer
, in der bis 31. Mai 2020 gültig gewese
nen Fassung).
1.2
Der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung setzt unter anderem voraus, dass die versicherte Person ganz oder teilweise arbeitslos ist (Art. 8 Abs. 1
lit
. a
des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und d
ie Insol
venzentschädigung, AVIG
). Als ganz arbeitslos gilt, wer in keinem Arbeits
verhältnis steht und eine Vollzeitbeschäftigung sucht (Art. 10 Abs. 1 AVIG). Als teilweise arbeitslos gilt, wer eine Teilzeitbeschäftigung hat und eine Vollzeit- oder eine weitere Teilzeitbeschäftigung sucht (Art. 10 Abs. 2
lit
. b AVIG).
Zu den gesetzlichen Anspruchsvoraussetzungen gehört ferner, dass die ver
sicherte Person einen anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten hat (Art. 8 Abs. 1
lit
. b AVIG). Arbeitsausfall heisst Ausfall an normaler Arbeitszeit. Dieser ist nach der Rechtsprechung in der Regel aufgrund der im Beruf oder Erwerbszweig der versicherte
n
Person allgemein üblichen Arbeitszeit zu ermitteln (Thomas Nuss
baumer, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungs
recht [SBVR], 3. Auflage, Basel 2015, S. 2310
Rz
151). Nach Art. 11 Abs. 1 AVIG ist der Arbeitsausfall anrechenbar, wenn er einen Verdienstausfall zur Folge hat und mindestens zwei aufeinanderfolgende volle Arbeitstage dauert. Kumulativ erfor
derlich ist damit ein Verdienstausfall und ein Mindestarbeitsausfall (Thomas Nussbaumer, a.a.O., S. 2311
Rz
153).
1.3
Nach Art. 24 AVIG gilt als Zwischenverdienst jedes Einkommen aus unselb
ständiger oder selbständiger Erwerbstätigkeit,
das
der Arbeitslose innerhalb einer Kontrollperiode erzielt. Der Versicherte hat Anspruch auf Ersatz des Verdienst
ausfalls (Abs. 1). Als Verdienstausfall gilt die Differenz zwischen dem in der Kontrollperiode erzielten Zwischenverdienst, mindestens aber dem berufs- und ortsüblichen Ansatz für die betreffende Arbeit, und dem versicherten Verdienst; ein Nebenverdienst (Art. 23 Abs. 3 AVIG) bleibt unberücksichtigt (Abs. 3).
1.4
Der Versicherungsträger kann auf formell rechtskräftige Verfügungen, welche nicht Gegenstand materieller richterlicher Überprüfung gebildet haben, zurück
kommen, wenn diese zweifellos unrichtig sind und wenn ihre Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist (sogenannte Wiedererwägung; Art. 53 Abs. 2 und 3 ATSG; BGE 144 I 103 E. 2.2, 141 V 405 E. 5.2, 138 V 147 E. 2.1 mit Hinweis).
Die Wiedererwägung im Sinne dieser Bestimmung dient der Korrektur einer an
fänglich unrichtigen Rechtsanwendung einschliesslich unrichtiger Feststellung im Sinne der Würdigung des Sachverhalts. Zweifellose Unrichtigkeit meint dabei, dass kein vernünftiger Zweifel an der (von Beginn weg bestehenden) Unrich
tig
keit der Verfügung möglich, also einzig dieser Schluss denkbar ist (BGE 138 V 324 E. 3.3 S. 328).
Eines
Rückkommenstitels
bedarf es auch dort, wo eine Leistung zulässigerweise mit formlosem Entscheid zugesprochen worden ist, insbesondere mit einer Leis
tungs
abrechnung, und dieser Entscheid eine vergleichbare Rechtsbeständigkeit erreicht hat wie eine unangefochten gebliebene Verfügung. Eine solche Rechts
beständigkeit tritt für die Verwaltung nach Ablauf der Zeitspanne
ein, die der Rechtsmittelfrist bei formellen Verfügungen entspricht, also nach 30 Tagen
(BGE
129 V 110; Urteil des Bundesgerichts 8C_789/2014 vom 7. September 2015 E. 2.2
).
2.
2.1
Die Beschwerdegegnerin erwog im angefochtenen
Einspracheentscheid
,
zwischen
de
m
Beschwerdeführer
und der
Z._
sei
ab dem 4. September 2017 ein
Arbeitse
insatz
des Ersteren bei der
A._
zu einem Bruttolohn von Fr. 30.50 pro Stunde und einer
wöchentliche
n
Arbeitszeit
von 40 Stunden vereinbart gewesen. Auch wenn
er
weniger Stunden habe leisten können, so habe er dennoch Anspruch gehabt, im Umfang von 40 Stunden pro Woche beschäftigt respektive
entlöhnt
zu werden.
Demgemäss sei auch ein Verdienst von 40 Stun
den pro Woche anzurechnen, was einem Tages
einkommen
von Fr. 227.10 ent
spreche. Diese
s
sei höher als das Taggeld der Arbeitslosenentschädigung von Fr. 219.65. Der Beschwerdeführer habe somit eine finanziell zumutbare Arbeit
aufgenommen, weshalb die Arbeitslosigkeit ab dem 4. September 2017 als been
det gelte
und in den fraglichen Kontrollperioden von Dezember 2017 bis August 2018 kein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung bestehe.
Damit habe
sie
dem
Beschwerdeführer
zu Unrecht Taggeldleistungen ausgerichtet. Es sei von einer zweifellosen Unrichtigkeit auszugehen und die Berichtigung sei aufgrund der Höhe der Leistu
ngen von erheblicher Bedeutung
(Urk. 2 S. 5).
Zwar
habe grundsätzlich eine Aufklärungs- und Beratungspflicht
ihrerseits
be
standen und sie
h
ätt
e
den Beschwerdeführer auf seinen Anspruch, im Umfang
von 40 Stunden pro Woche
beschäftigt
zu
werden, aufmerksam machen müssen. Es sei jedoch fraglich, inwiefern er aufgrund der unterlassenen Auskunft nach
teilige Dispositionen getroffen habe, die nicht wieder rückgängig gemacht werden könnten.
Die Voraussetzungen des Vertrauensschutzes seien
demzufolge
nicht erfüllt (Urk. 2 S.
5 f.
).
2.2
Der Beschwerdeführer stellte sich demgegenüber auf den Standpunkt,
bereits auf
dem Lohnkontoauszug 2017 sei ersichtlich
gewesen
, dass
er
von Beginn weg nicht
40 Stunden
pro Woche
gearbeitet
habe
. Dieser Auszug sei der Beschwerde
geg
nerin am 6. Dezember 2018 zugegangen
(Urk. 1 S. 3). Der entsprechende Sach
verhalt sei ihr gemeldet worden
(Urk. 1 S. 5). Die Beschwerdegegnerin anerkenne zu
R
echt die Verletzung der A
ufklärungs- und Beratungspflicht. Selbst bei An
nahme der fehlenden nachteiligen Dispositionen sei die Rückforderung der Be
schwerdegegnerin abzulehnen, weil diese den Betrag im Rahmen der Subrogation selbständig beim Arbeitgeber geltend zu machen
habe
(Urk. 1 S. 8).
Ohnehin sei ein allfälliger Rückforderungsanspruch verwirkt (Urk. 1 S. 9).
2.3
Strittig
und zu prüfen
ist, ob der Beschwerdeführer die in den Kontrollperioden von Dezember 2017 bis August 2018 ausgerichtete Arbeitslosenentschädigung von
total
Fr. 12'703.-- zurückzuerstatten hat.
3.
3.1
Die Beschwerdegegnerin stütz
t
e sich
für die
Rückforderung auf den
Rück
kom
menstitel
der Wiedererwägung. Vorab ist daher zu
klären
, ob die
seinerzeitige
Leistungszusprache
zweifellos unrichtig war
.
Die Beschwerdegegnerin stellt sich auf den Standpunkt
, dass der Beschwerde
führer im Rahmen seines Einsatzes bei der
A._
Anspruch auf eine wöchentliche Arbeitszeit von 40 Stunden gehabt hätte.
Demgegenüber
hielt der Beschwerdeführer fest, dass weder im Einsatz- beziehungsweise Arbeitsvertrag
noch im Arbeitszeitreglement faktisch eine Arbeitszeit vereinbart worden sei (Urk.
1
S. 5
Rz
15, S. 7
Rz
28, S. 3
Rz
3; vgl. auch Urk. 10 S. 3
Rz
6).
3.2
Laut Art. 19 Abs. 2
lit
. d des Bundesgesetzes über die Arbeitsvermittlung und den Personalverleih (AVG) hat der Verleiher im Vertrag mit dem Arbeitnehmer unter anderem die Arbeitszeiten zu regeln. Werden die Erfordernisse hinsichtlich Form oder Inhalt nicht erfüllt, so gelten gemäss Art. 19 Abs. 3 AVG die orts- und berufsüblichen Arbeitsbedingungen oder die gesetzlichen Vorschriften, ausser es seien für den Arbeitnehmer günstigere Arbeitsbedingungen mündlich vereinbart worden.
Gemäss Weisung 2019/1 (Präzisierung der Weisungen und Erläute
rung
en zum AVG) des Staatsekretariats für Wirtschaft SECO vom 19. Dezember 2019 (abrufbar unter: «
https://www.arbeit.swiss/secoalv/de/
home/menue/arbeitsver
mittler/
private-arbeitsvermittlung-und-personalverleih.html
») darf der Verleiher im Arbeitsvertrag nicht auf die Arbeitszeiten des Einsatzbetriebes verweisen,
viel
mehr müsse
der Arbeitnehmer vor Arbeitsbeginn wissen, wie viele Arbeitsstunden er leisten müsse, damit er gestützt darauf seinen Lohn berechnen könne (S. 2 unten
), wobei in Einzelfällen auch Bandbreitenmodelle (in der Regel zwischen 80% und 100% oder etwa zwischen 60% und 80%) möglich seien
. In diesem Fall müss
e jedoch dem Arbeitnehmer für die Zeit in der Bandbreite,
in welcher er nicht arbeiten kö
nn
e
, weil ihn der E
insatzbetrieb nach Hause schicke
, analog der Arbeit auf Abruf zusätzlich eine Entschädigung bezahlt werden
(S. 4).
3.3
Im Einsatzvertrag vom 4. September 2017 zwischen der
Z._
und dem Beschwerdeführer wurde unter der Rubrik «Arbeitszeit» festgehalten «gem. Arbeitszeitenreglement des Einsatzbetriebes» (Urk. 7/70 = Urk. 3/2). Im «Arbeits
zeitreglement für flexible Arbeitszeit» der
A._
wiederum lautet der Titel «Arbeitszeit» wie folgt: «Die Wochenarbeitszeit ist im Arbeitsvertrag festgelegt» (Urk. 3/4).
I
n der Rahmenvereinbarung der
Z._
wird
schliesslich
unter dem Titel «Allgemeinverbindliche Gesamtarbeitsverträge» darauf verwiesen, dass der
(Personal-)
Verleiher die Lohn- und Arbeitszeitbestimmungen des Ge
samtarbeitsvertrages gegenüber dem Arbeitnehmer einzuhalten ha
t
(
Urk. 7/69 S.
1 =
Urk. 3/3 S. 1)
.
3.4
Die Beschwerdegegnerin vertritt die Auffassung, dass vorliegend gestützt auf
Art. 44 des
ihrer Meinung nach anwendbaren
Landes-Gesamtarbeitsvertrags
(
L
-
GAV
)
für das Schweizerische Schlosser-, Metallbau-, Landmaschinen-, Schmiede
-, und Stahlbaugewerbe
(
vgl. Urk. 6 S. 2
;
vgl.
auch
Art. 3.1-3.4
L-GAV
)
von der
im
Metallbaugewerbe
geltenden
Wochenarbeitszeit von 40 Stunden
aus
zugehen sei
.
Ein solches Pensum
wurde jeweils
auch
in den Bescheinigungen über den erzielten Zwischenverdienst von der
Z._
so bescheinigt (
vgl. etwa
Urk.
7/21
).
Hingegen
hielt diese in ihrer Stellungnahme vom 17. September 2018
zur Kündigung des Arbeitsverhältnisses fest, der Beschwerdeführer sei temporär und je nach Arbeitsvolumen im Umfang eines Arbeitspensums von 80% bis 100% angestellt gewesen (Urk. 7/73).
Im Arbeitszeitreglement (für flexible Arbeitszeit) der
A._
wiederum wurde festgehalten, dass die flexible Arbeitszeit es (unter anderem) dem Unternehmen ermögliche, die unterschiedliche Auslastung mit flexiblem Einsatz der Mitarbeiter zu bewältigen (Urk. 7/100 S. 1 Ziff. 1). Der
Beschwerdeführer wurde
denn auch
- soweit ersichtlich - während
der ganzen Einsatzdauer - abgesehen vom Monat Juni 2018- nie im Umfang von
(durchschnittlich
mindestens
) 40 Stunden pro Woche beschäftigt (vgl. Urk. 7/29
ff.
sowie Urk. 7/95 und Urk. 7/96).
3.5
Gestützt auf diesen Sachverhalt ist zumindest fraglich
, ob zwischen der
Z._
und dem Beschwerdeführer tatsächlich eine Wochenarbeitszeit von 40 Stunden
oder aber allenfalls eine Arbeitszeit innerhalb einer gewissen Band
breite
vereinbart worden war
.
Jedenfalls kann nicht
ohne Weiteres
gesagt werden,
dass kein vernünftiger Zweifel an der (von Beginn weg bestehenden) Un
rich
tigkeit der
A
usrichtung
von Arbeitslosenentschädigung
im strittigen Zeitraum
möglich
und demnach
einzig dieser Schluss denkbar ist
(vgl. E. 1.4 hiervor).
Dies
hätte
zur Folge
, dass die
Ausrichtung von Leistungen der Arbeitslosenver
siche
rung für die Kontrollperioden Dezember 2017 bis
August 20
18
nicht als
zweifellos
un
richtig qualifiziert werden könnte
, weshalb die
Beschwerdegegnerin
diese nicht in Wiedererwägung
hätte ziehen dürfen
.
Wie es sich damit verhält, muss aber nicht abschliessend entschieden werden, wie die nachfolgenden Ausführungen zeigen.
4.
4.1
Gemäss Rechtsprechung (BGE 143 V 95 E. 3.6.2) kann nach dem in Art. 9 der Bundesverfassung (BV) verankerten Grundsatz von Treu und Glauben eine un
richtige Auskunft, welche eine Behörde dem Bürger erteilt, unter gewissen Um
ständen Rechtswirkungen entfalten. Voraussetzung dafür ist, dass:
a)
es sich um eine vorbehaltslose Auskunft der Behörden handelt;
b)
die Auskunft sich auf eine konkrete, den Bürger berührende Angelegenheit bezieht;
c)
die Amtsstelle, welche die Auskunft gegeben hat, dafür zuständig war oder der Bürger sie
aus zureichenden
Gründen als zuständig betrachten durfte;
d)
der Bürger die
Unrichtigkeit
der Auskunft nicht ohne Weiteres hat erkennen können;
e)
der Bürger im Vertrauen hierauf nicht ohne Nachteile rückgängig zu machende
Dispositionen
getroffen hat;
f)
die Rechtslage zur Zeit der Verwirklichung noch die gleiche ist wie im Zeitpunkt der Auskunftserteilung;
g)
das Interesse an der richtigen Durchsetzung des objektiven Rechts dasjenige am Vertrauensschutz nicht überwiegt.
Vertrauensschutz setzt nicht zwingend eine unrichtige Auskunft oder Verfügung voraus; er lässt sich auch aus einer blossen behördlichen Zusicherung und sons
tigem, bestimmte Erwartungen begründendem Verhalten der Behörden herleiten. Unterbleibt eine Auskunft entgegen gesetzlicher Vorschrift (vgl. Art. 27 ATSG) oder obwohl sie nach den im Einzelfall gegebenen Umständen geboten war, hat die Rechtsprechung dies der Erteilung einer unrichtigen Auskunft gleichgestellt (BGE 131 V 472 E. 5).
4.2
Gemäss
Art. 27 Abs. 2 ATSG hat jede Person Anspruch auf grundsätzlich unent
geltliche Beratung über ihre Rechte und Pflichten. Dafür zuständig sind die Ver
sicherungsträger, denen gegenüber die Rechte geltend zu machen oder die Pflichten zu erfüllen sind. Ohne die Grenzen der Beratungspflicht in generell-abstrakter Weise zu ziehen, hat das Bundesgericht entschieden, dass es auf jeden Fall zum Kern der Beratungspflicht gehöre, die versicherte Person darauf auf
merksam zu machen, ihr Verhalten könne eine der Voraussetzungen des Leis
tungsanspruchs gefährden. Eine ungenügende oder fehlende Wahrnehmung dieser Beratungspflicht kommt gemäss Rechtsprechung einer falsch erteilten Au
skunft des Versicherungsträgers gleich. Dieser hat in Nachachtung des Vertrau
ens
prinzips hierfür einzustehen, sofern sämtliche Voraussetz
ungen des
öffent
lich
rechtlichen
Vertrauensschutz
es
erfüllt
sind
(Urteil
des
Bundesgerichts
8C_383/2 010
vom 28. September 2010 E. 5.1 insbesondere mit Hinweis auf BGE 131 V 472 E. 4.1, 4.3 und 5).
4.3
Zu prüfen bleibt, ob der Vertrauensschutz
im vorliegenden Fall
einer Rücker
stattung der
(allenfalls)
zu Unrecht ausgerichteten Arbeitslosenentschädigung entgegensteht.
Dem Beschwerdeführer ist zuzustimmen (Urk. 1 S. 5), dass die Beschwerdegegnerin
im Zeitpunkt der Leistungsausrichtung
über sämtliche rele
vanten Informationen verfügte
. Sie hatte insbesondere
Kenntnis
von den
monat
lich eingereichten
Zwischenverdienstbescheinigungen
der Monate Dezember 2017
bis August 2018
respektive
von der
dort
jeweils
vermerkten (angeblich)
verein
barten
Arbeitszeit von 40 Stunden pro Woche.
A
nhand
der
angegebenen
Arbeits
stunden
war für sie
auch ersichtlich, dass der Beschwerdeführer in der genannten Zeitspanne fast durchgehend weniger als 40 Wochenstunden gearbeitet hatte
(Urk. 7/31, Urk. 7/37, Urk. 7/41, Urk. 7/45, Urk. 7/49, Urk. 7/54, Urk. 7/
60, Urk. 7/64
).
Der Beschwerdeführer ist insofern seiner Meldepflicht nachgekommen (
BGE
118 V
214 E. 3a).
Die Beschwerdegegnerin
räumte
in ihrem
Einsprache
entscheid
denn auch ein
, dass sie den Beschwerdeführer
unter diesen Umständen
auf seinen Anspruch, im Umfang von 40 Stunden pro Woche beschäftigt
und
entlöhnt
zu werden, hätte aufmerksam machen müssen (Urk. 2 S. 5). Auch in ihrer Beschwerdeantwort brachte sie nichts Gegenteiliges vor. Eine Verletzung der Aufklärungs- und Beratungspflicht ist vor diesem Hintergrund zu bejahen.
Mit dem Beschwerdeführer ist überdies einig zu gehen
(Urk. 1 S.
5), dass es sich
im konkreten Fall
nicht wie in dem von den Parteien diskutierten Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons St. Gallen vom 11. Juli 2018 (AVI 2017/5) verhielt. Denn im dortigen
Sachverhalt wurde im Einsatzvertrag ausdrücklich eine Arbeitszeit festgelegt
, was für beide Parteien erkennbar war
(AVI 2017/5 E.
2.2). Vorliegend
enthielten jedoch weder die Rahmenvereinbarung noch der Einsatzvertrag der
Z._
oder das Arbeitszeitreglement der
A._
eine ausdrückliche Regelung zur Arbeitszeit (Urk. 3/2-4
).
Vielmehr ver
wies die Rahmenvereinbarung der
Z._
diesbezüglich auf den Einsatzvertrag der
A._
(Urk. 3/3, Ziff. 2). Der Einsatzvertrag verwies hingegen auf das Arbeitszeitenreglement der
A._
(Urk. 3/2), welches betreffend die Wochenarbeitszeit wiederum auf den Einsatzvertrag zurückverwies (Urk. 3/4 S. 1 Ziff. 3).
Daher war für
den Beschwerdeführer
auch nicht ohne
Wei
teres
erkennbar, dass
er stattdessen
- wie von der Beschwerdegegnerin geltend gemacht -
den
L-GAV hätte konsultieren müssen und er
Anspruch darauf
gehabt hätte
, im Umfang von 40 Stunden pro Woche beschäftigt
und
entlöhnt
zu werden.
4.4
Die Beschwerdegegne
rin stellt
e
sich sodann
auf den Standpunkt,
der Be
schwer
deführer habe mit Unterzeichnung des Einsatzvertrages seine Dienste im Umfang von 40 Stunden pro Woche angeboten und der Arbeitgeber sei verpflichtet,
die Arbeitslei
s
tung i
m Umfang der vereinbarten Arbeitszeiten anzunehmen. Der Verleiher sei grundsätzlich verpflichtet, den Beschwerdeführer im Umfang von 40 Stunden
zu
entlöhnen
(Urk. 6 S. 2).
Die Argumentation der Beschwerdegeg
nerin findet ihre Grundlage in der Weisung des
Staatssekretariats für Wirtschaft
SECO 2019/1 zur Arbeitszeitenregelung im Arbeitsvertrag und die damit verbun
dene Lohnzahlungspflicht des Verleihers (vgl. S. 5 der Weisung). Allerdings über
sieht
die Beschwerdegegnerin
dabei
, dass im Einsatzvertrag eben gerade keine wöchentliche Arbeitszeit vereinbart worden war (Urk. 3/2), in deren Umfang der Beschwerdeführer seine Dienste mit der Unterzeichnung quasi automatisch ange
boten hätte. Jedoch muss
der Arbeitnehmer
zuerst seine Arbeitsleistung anbieten,
um den Annahmeverzug des Arbeitgebers
gemäss Art. 324
des Bundesgesetzes
betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht, OR)
herbeizuführen
(
Streiff
Ullin
, von
Kaenel
Adrian, Rudolph Roger, Arbeitsvertrag, Praxiskommentar zu Art. 319-362, 7. Auflage, 2012, N 9 zu Art. 324, mit Verweis auf BGE 135 III 349 E. 4.2 =
Pra
2009 Nr. 134
, Reto
Krummenacher/
Ann Weibel, Arbeitsvermittlungsgesetz [AVG], Bundesgesetz,
Stämpflis
Handkommentar, 2014, N 18 zu Art. 19
).
4.5
Aufgrund des Verhaltens der
Beschwerdegegnerin
konnte der Beschwerdeführer glauben,
er habe im nun strittigen Zeitraum Anspruch auf Kompensa
tions
zah
lungen
, und
er
hatte keinen Grund zur Annahme, dass er
in Wirklichkeit
An
spruch darauf hab
e, von der
Z._
im Umfang von 40 Stunden pro Woche
beschäftigt und
entlöhnt
zu werden
. Die nachteilige Disposition des Beschwerdeführers bes
tand
darin, dass er
seiner Pflicht, seine Arbeitsleistung anzubieten, nicht nachkam. Mit dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrschein
lichkeit ist davon auszugehen, dass er dies bei ordnungsgemässer Beratung durch die Beschwerdegegnerin getan hätte. Dementsprechend ist
die unterlassene Auf
klärung
als kausal
für
das
passive
Verhalten des Beschwerdeführers zu
betrach
ten
.
Das
zufolge der unterbliebenen Information seitens der
Beschwerdegegnerin unterlassene Anbieten der Arbeitsleistung
stellt damit aber eine Disposition dar, welche sich nicht ohne Nachteil wieder rückgängig machen lässt
, müsste der Beschwerdeführer doch zur Geltendmachung seiner Forderung bei der ehema
ligen Arbeitgeberin voraussichtlich den Rechtsweg beschreiten, mit ungewissem Ausgang
.
Der Beschwerdeführer ist daher
in
sein
em begründeten Vertrauen darauf, dass
die Beschwerdegegnerin ihm zu Recht Leistungen ausgerichtet hatte
, zu schützen
, zumal keine
Gründe des öffentlichen Interesses, welche dem Ver
trauensschutz im vorliegenden Fall vorgehen würden, auszumachen
sind
und
solche
auch nicht vorgebracht
werden.
Das Vorliegen der übrigen
Vorausset
zung
en
des Vertrauensschutzes
(vgl. E. 3.2
lit
. a bis c und f bis g)
ist
zwischen den Parteien nicht strittig und
gibt
zu keinen Weiterungen Anlass.
4.6
Zusammengefasst
ist der Beschwerdegegnerin eine Verletzung der Aufklärungs- und
Beratungspflicht vorzuwerfen, aufgrund derer der Beschwerdeführer nicht ohne Nachteile rückgängig zu machende Dispositionen getroffen respektive unter
lassen hat
. Da die Voraussetzungen des Vertrauensschutzes
erfüllt sind
, erübrigt es sich, auf die
Ausführungen
des Beschwerdeführers zur Subrogation der Arbeitslosenentschädigung
(
Art. 29 Abs. 1 AVIG
)
sowie der Verwirkung des Rückforderungsanspruchs (Urk. 1 S.
7 und 8 ff.) einzugehen.
Der
Einspracheentscheid
vom 6. Januar
2020 ist daher in Gutheissung der Beschwerde aufzuheben.
5
.
Nach Art. 61
lit
. g ATSG hat die obsiegende Beschwerde führende Person An
spruch auf Ersatz der Parteikosten. Diese werden ohne Rücksicht auf den Streit
wert nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des Prozesses und dem Mass des Obsiegens bemessen (§ 34 Abs. 3 des Gesetzes über das Sozial
ver
sicherungsgericht,
GSVGer
).
Unter Berücksichtigung der vorstehenden Grund
sätze ist die Beschwerdegegnerin zu verpflichten, de
m
anwaltlich vertretenen,
vollumfänglich
obsiegenden Beschwerdeführer
eine Prozessentschädigung von
Fr. 2’
4
00.-- (inkl. Mehrwertsteuer und Barauslagen) zu bezahlen.