Decision ID: 0c96b77f-50bf-5d5f-9782-306655c3f27d
Year: 2020
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 
Law Sub-area: nan
Label: dismissal

Facts:
Sachverhalt:
A.
Der aus Serbien stammende Beschwerdeführer (geb. [...]) reiste am
11. Juni 2018 mit seinem Lieferwagen von Österreich herkommend über
den Grenzübergang Au-Lustenau in die Schweiz ein, um für eine Firma
Material nach Genf zu liefern. Auf der Rückfahrt, die tags darauf erfolgte,
wollte er in Düdingen, Solothurn und Wetzikon Stückgut einsammeln und,
zum Teil gegen Entgelt, in sein Herkunftsland überführen. Hierbei wurde er
von der Kantonspolizei Zürich kontrolliert und wegen des Verdachts der
illegalen Einreise und der Ausübung einer Erwerbstätigkeit ohne die erfor-
derliche Bewilligung einvernommen. Im Rahmen dieser Einvernahme zur
Sache wurde ihm auch das rechtliche Gehör bezüglich einer Entfernungs-
und Fernhaltemassnahme gewährt (vgl. Akten des Migrationsamtes des
Kantons Zürich [ZH act.] 3 - 6).
B.
Mit Strafbefehl vom 13. Juni 2018 verurteilte die Staatsanwaltschaft See /
Oberland den Beschwerdeführer wegen rechtswidriger Einreise und Er-
werbstätigkeit ohne Bewilligung zu einer bedingten Geldstrafe von 60 Ta-
gessätzen zu je Fr. 30.- (wovon ein Tagessatz durch Haft erstanden, bei
einer Probezeit von zwei Jahren) sowie einer Busse von Fr. 500.- (vgl. Ak-
ten der Vorinstanz [SEM act.] 4). Dieser Strafbefehl erwuchs unangefoch-
ten in Rechtskraft.
C.
Ebenfalls am 13. Juni 2018 ordnete die kantonale Migrationsbehörde die
Wegweisung des Beschwerdeführers aus der Schweiz an und forderte ihn
dazu auf, das Land bis zum 15. Juni 2018 zu verlassen (SEM act. 5).
D.
Aufgrund dieses Sachverhalts verhängte die Vorinstanz am 13. Juni 2018
über den Beschwerdeführer ein ab dem 16. Juni 2018 gültiges Einreisever-
bot für die Dauer von zwei Jahren und entzog einer allfälligen Beschwerde
die aufschiebende Wirkung. Zur Begründung führte das SEM aus, der Be-
troffene habe von der zuständigen Behörde in Anwendung von Art. 64d des
Ausländer- und Integrationsgesetzes (AIG, SR 142.20; Name des Erlasses
bis 31.12.2018: Ausländergesetz [AuG]) weggewiesen werden müssen,
wobei die Wegweisung sofort zu vollstrecken gewesen sei. Gemäss Art. 67
Abs. 1 Bst. a AIG sei deshalb eine Fernhaltemassnahme anzuordnen. Die
im Rahmen der Ausübung des rechtlichen Gehörs geltend gemachten
Gründe rechtfertigten es nicht, davon abzusehen (SEM act. 6).
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Seite 3
E.
Mit Eingabe vom 19. Juni 2018 an das SEM beantragt der Beschwerdefüh-
rer die Aufhebung des Einreiseverbots. Das Rechtsmittel wurde am 2. Juli
2018 zuständigkeitshalber an das Bundesverwaltungsgericht weitergelei-
tet. Der Beschwerdeführer bringt im Wesentlichen vor, anlässlich der Kon-
trolle sei er dazu gedrängt worden, die Sache so anzunehmen, als würde
er in der Schweiz arbeiten. Der Polizeibeamte und der Dolmetscher hätten
ihn gezwungen, die erhobenen Vorwürfe zu akzeptieren, damit es milder
für ihn ausgehe und er mit einer kleinen Geldstrafe davonkomme. Zwar
habe er mit seinem Lieferwagen Konstruktionsteile aus Serbien in die
Schweiz gebracht, die transportierten Sachen indes verzollt. Wohl habe
man in seinem Wagen einige alte Sachen gefunden, entgegen der polizei-
lichen Vermutung sei er jedoch keiner Erwerbstätigkeit nachgegangen. Er
sei auch in Bern und St. Gallen kontrolliert worden. An beiden Orten habe
man ihn wieder laufen lassen und keinen Verdacht geschöpft. Er, so der
Beschwerdeführer weiter, verdiene seinen Lebensunterhalt als selbständi-
ger Unternehmer mit dem Transport von Waren in die Schweiz und von der
Schweiz nach Serbien. Er führe solche Transporte auch in andere europä-
ischen Ländern durch. Wegen des Einreiseverbots sei dies nicht mehr
möglich und er könne viele offene Verträge nicht mehr ausführen. Ausser-
dem habe ihn die Polizei wie einen Schwerverbrecher behandelt (BVGer
act. 1).
Der Beschwerdeschrift lagen u.a. ein serbischer Handelsregisterauszug,
Zollabfertigungspapiere sowie die Rechnung für eine Warenlieferung bei.
F.
Mit Schreiben vom 11. Juli 2018 wurde der Beschwerdeführer unter Hin-
weis auf die einschlägige gesetzliche Norm dazu aufgefordert, für die
Dauer des Rechtsmittelverfahrens ein Zustellungsdomizil in der Schweiz
zu bezeichnen (BVGer act. 3). Dieser Aufforderung kam er am 26. Juli 2018
nach (BVGer act. 4).
G.
In ihrer Vernehmlassung vom 5. Oktober 2018 schliesst die Vorinstanz auf
Abweisung der Beschwerde und bringt ergänzend vor, der Beschwerde-
führer sei bei einer Kontrolle ertappt worden, wie er ohne Bewilligung eine
Erwerbstätigkeit ausgeübt habe. Wegen Widerhandlungen gegen das Aus-
ländergesetz sei er mit Strafbefehl vom 13. Juni 2018 rechtskräftig zu einer
Geldstrafe verurteilt worden. Da der Betroffene in ganz Europa geschäftlich
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unterwegs sei, habe das SEM jedoch von einer Ausschreibung im Schen-
gener Informationssystem (SIS) abgesehen (BVGer act. 10).
H.
Von dem ihm am 11. Oktober 2018 eingeräumten Replikrecht machte der
Beschwerdeführer keinen Gebrauch (BVGer act. 11 und 12).
I.
Die unterzeichnende Richterin hat anfangs Dezember 2018 die Instruktion
des vorliegenden Verfahrens übernommen, nachdem der ursprünglich zu-
ständige Richter aus dem Gericht ausgetreten ist.
J.
Auf den weiteren Akteninhalt – einschliesslich der beigezogenen Akten des
Migrationsamtes des Kantons Zürich – wird, soweit rechtserheblich, in den
Erwägungen eingegangen.

Considerations:
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be-
schwerden gegen Verfügungen im Sinne von Art. 5 VwVG, sofern keine
Ausnahme nach Art. 32 VGG vorliegt. Als Vorinstanzen gelten die in Art. 33
VGG genannten Behörden. Dazu gehört auch das SEM, das mit der An-
ordnung eines Einreiseverbotes eine Verfügung im erwähnten Sinne und
daher ein zulässiges Anfechtungsobjekt erlassen hat. Eine Ausnahme
nach Art. 32 VGG liegt nicht vor.
1.2 Das Rechtsmittelverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet
sich nach dem VwVG, soweit das Verwaltungsgerichtsgesetz nichts ande-
res bestimmt (Art. 37 VGG).
1.3 Der Beschwerdeführer ist als Verfügungsadressat zur Beschwerde le-
gitimiert (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Auf die frist- und formgerecht eingereichte
Beschwerde ist daher einzutreten (Art. 50 und 52 VwVG). Verfahrensge-
genstand bildet einzig das von der Vorinstanz am 13. Juni 2018 erlassene
Einreiseverbot, weshalb auf die geäusserte Kritik am Vorgehen der Kan-
tonspolizei Zürich nicht näher einzugehen ist.
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Seite 5
1.4 Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet in der vorliegenden Sache
endgültig (vgl. Art. 83 Bst. c Ziff. 1 BGG).
2.
Mit Beschwerde ans Bundesverwaltungsgericht kann vorliegend die Ver-
letzung von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch
des Ermessens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechts-
erheblichen Sachverhalts sowie die Unangemessenheit gerügt werden
(vgl. Art. 49 VwVG). Das BVGer wendet das Bundesrecht von Amtes we-
gen an. Es ist gemäss Art. 62 Abs. 4 VwVG nicht an die Begründung der
Begehren gebunden und kann die Beschwerde auch aus anderen als den
geltend gemachten Gründen gutheissen oder abweisen. Massgeblich ist
grundsätzlich die Sachlage zum Zeitpunkt seines Entscheides (vgl. BVGE
2014/1 E. 2 m.H.).
3.
Am 1. Januar 2019 ist die Teilrevision des Ausländergesetzes vom 16. De-
zember 2005 (AuG) abschliessend in Kraft getreten (AS 2018 3171). Dabei
wurde auch der Titel des Gesetzes in «Ausländer- und Integrationsgesetz»
(AIG) geändert. Das Gericht wendet ab diesem Zeitpunkt die neue Be-
zeichnung an, mit dem Hinweis, dass die in diesem Urteil behandelten we-
sentlichen Bestimmungen nicht geändert wurden. Gleiches gilt für die
Bestimmungen der Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zulassung,
Aufenthalt und Erwerbstätigkeit (VZAE, SR 142.201).
4.
4.1 Das SEM verfügt Einreiseverbote gegenüber weggewiesenen Auslän-
derinnen und Ausländern, wenn die Wegweisung nach Art. 64d Abs. 2
Bst. a – c AIG sofort vollstreckt wird (Art. 67 Abs. 1 Bst. a AIG) oder die
betroffene Person der Ausreiseverpflichtung nicht innert Frist nachgekom-
men ist (Art. 67 Abs. 1 Bst. b AIG). Es kann sodann nach Art. 67 Abs. 2 AIG
Einreiseverbote gegen ausländische Personen erlassen, die gegen die öf-
fentliche Sicherheit und Ordnung in der Schweiz oder im Ausland verstos-
sen haben oder diese gefährden (Art. 67 Abs. 2 Bst. a AIG). Das Einreise-
verbot wird grundsätzlich für eine Dauer von höchstens fünf Jahren ver-
hängt. Es kann für eine längere Dauer verfügt werden, wenn die betroffene
Person eine schwerwiegende Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ord-
nung darstellt (Art. 67 Abs. 3 AIG). Die verfügende Behörde kann aus hu-
manitären oder anderen wichtigen Gründen von der Verhängung eines Ein-
reiseverbots absehen oder ein Einreiseverbot vollständig oder vorüberge-
hend aufheben (Art. 67 Abs. 5 AIG).
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Seite 6
4.2 Das Einreiseverbot ist keine Sanktion für vergangenes Fehlverhalten,
sondern eine Massnahme zur Abwendung einer künftigen Störung der öf-
fentlichen Sicherheit und Ordnung (siehe Botschaft zum Bundesgesetz
über die Ausländerinnen und Ausländer vom 8. März 2002 [im Folgenden:
Botschaft] BBl 2002 3813, welche in Bezug auf die Regelungen zum Ein-
reiseverbot weiterhin massgeblich ist). Die öffentliche Sicherheit und Ord-
nung im Sinne von Art. 67 Abs. 2 Bst. a AIG bildet den Oberbegriff für die
Gesamtheit der polizeilichen Schutzgüter. Sie umfasst unter anderem die
Unverletzlichkeit der objektiven Rechtsordnung und der Rechtsgüter Ein-
zelner (vgl. Botschaft, a.a.O. S. 3809). In diesem Sinne liegt ein Verstoss
gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung unter anderem dann vor,
wenn gesetzliche Vorschriften oder behördliche Verfügungen missachtet
werden (Art. 77a Abs. 1 Bst. a VZAE). Widerhandlungen gegen Normen
des Ausländerrechts fallen dabei ohne weiteres unter diese Begriffsbestim-
mung und können ein Einreiseverbot nach sich ziehen (vgl. Botschaft,
a.a.O., S. 3813). Die Verhängung eines Einreiseverbots knüpft an das Ri-
siko einer künftigen Gefährdung an. Gestützt auf sämtliche Umstände des
Einzelfalles ist eine entsprechende Prognose zu stellen. Dabei ist naturge-
mäss primär das vergangene Verhalten der betroffenen Person zu berück-
sichtigen (vgl. etwa Urteil des BVGer F-296/2017 vom 8. Juli 2019 E. 4.2
m.H.).
4.3 Einen Verstoss gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung im Sinne
von Art. 67 Abs. 2 Bst. a AIG begeht demnach auch, wer Normen des Aus-
länderrechts zuwiderhandelt. Es genügt, wenn der ausländischen Person
eine Sorgfaltspflichtverletzung zugerechnet werden kann. Unkenntnis oder
Fehlinterpretation der Einreise- oder der Aufenthaltsvorschriften – wie vom
Beschwerdeführer anfänglich geltend gemacht – stellen normalerweise
keinen hinreichenden Grund für ein Absehen von einer Fernhaltemass-
nahme dar. Jeder Ausländerin und jedem Ausländer obliegt es, sich über
bestehende Rechte und Pflichten im Zusammenhang mit ausländerrechtli-
chen Vorschriften ins Bild zu setzen und sich im Falle von Unklarheiten bei
den zuständigen Stellen zu informieren (vgl. anstelle vieler: Urteil des
BVGer F-3163/2017 vom 12. März 2019 E. 6.2).
5.
5.1 Die Vorinstanz begründete die angefochtene Verfügung damit, die zu-
ständige Behörde habe den Beschwerdeführer gemäss Art. 64d AIG weg-
gewiesen, so dass die Wegweisung sofort zu vollstrecken gewesen sei. In
der Vernehmlassung verwies sie zudem auf den Strafbefehl vom 13. Juni
2018 und hielt fest, dass der Betroffene illegal erwerbstätig gewesen sei.
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Daraus ergibt sich implizit, dass das Staatssekretariat die Fernhaltemass-
nahme auch wegen ausländerrechtlichen Verfehlungen als angezeigt er-
achtete. Dessen war sich der Beschwerdeführer von Anfang an bewusst,
erfolgte die Gewährung des rechtlichen Gehörs zum Einreiseverbot doch
ebenfalls im Hinblick auf die erwähnten Vorwürfe (vgl. ZH act. 3).
5.2 Das Migrationsamt des Kantons Zürich hat am 13. Juni 2018 gestützt
auf Art. 64d Abs. 2 AIG eine sofort vollstreckbare Wegweisung verfügt
(SEM act. 5). Die entsprechende Verfügung ist rechtskräftig. Wird die Weg-
weisung nach Art. 64d Abs. 2 AIG – wie in casu – sofort vollzogen, so ist
gemäss Art. 67 Abs. 1 Bst. a AIG grundsätzlich ein Einreiseverbot zu erlas-
sen. Der Vorinstanz kommt dabei lediglich ein stark eingeschränktes Ent-
schliessungsermessen zu (vgl. BBl 2009 8896 ad Art. 67 Abs. 1). Vor die-
sem Hintergrund hat das SEM zu Recht gegen den Beschwerdeführer ein
Einreiseverbot gestützt auf Art. 67 Abs. 1 Bst. a AIG verhängt.
5.3 Aus den Akten geht sodann hervor, dass der Beschwerdeführer am
12. Juni 2018 in der Schweiz gegen Entgelt Stückgut einsammelte, um die-
ses nach Serbien zu transportieren. Über eine entsprechende Bewilligung
verfügte er nicht. Der Begriff der Erwerbstätigkeit ist weit zu fassen (vgl.
etwa Urteil des BVGer F-6991/2018 vom 14. Oktober 2019 E. 5.4 m.H.).
Als Erwerbstätigkeit gilt jede üblicherweise gegen Entgelt ausgeübte un-
selbständige oder selbständige Erwerbstätigkeit (vgl. in diesem Zusam-
menhang Art. 2 VZAE), selbst wenn sie unentgeltlich erfolgt (Art. 11 Abs. 2
AIG). Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers handelte es sich
bei den fraglichen Rücktransporten fraglos um eine bewilligungspflichtige
Erwerbstätigkeit im dargelegten Sinne. Die nachgereichten Unterlagen än-
dern daran nichts. Abgesehen davon betrifft ein Teil dieser Belege (Zollab-
fertigungspapiere, Rechnungen) am 11. Juni 2018 in die Schweiz einge-
führtes Material (Konstruktionsteile für eine Renovation). Die vorliegenden
Vorwürfe beziehen sich indes darauf, dass der Betroffene am folgenden
Tag von verschiedenen Personen stammendes Stückgut (Bassin, Garten-
möbel, Haushaltartikel) in sein Herkunftsland überführen wollte. Diesen
Sachverhalt hat er anlässlich der polizeilichen Einvernahme vom 12. Juni
2018 anerkannt (siehe ZH act. 4, pag. 16 - 18). Dass er nicht wusste, dass
er keine Waren hätte annehmen dürfen, ist nicht von Belang (vgl. E. 4.3
hiervor). Daraus ergibt sich, dass auch die Einreise des Beschwerdefüh-
rers in die Schweiz rechtwidrig war (Art. 5 Abs. 1 Bst. a AIG). Anzumerken
wäre, dass die Ergänzung der vorinstanzlichen Begründung im Sinne der
sog. Motivsubstitution zulässig ist (siehe beispielsweise Urteil des BVGer
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F-296/2017 vom 8. Juli 2019 E. 5.3 m.H. oder auch Ausführungen unter
E. 2 in fine).
5.4 Wegen rechtswidriger Einreise und illegaler Erwerbstätigkeit wurde der
Beschwerdeführer auch strafrechtlich belangt. Der entsprechende Strafbe-
fehl vom 13. Juni 2018 blieb unangefochten (SEM act. 4). Von den dortigen
Feststellungen und Erkenntnissen abzuweichen, besteht nur schon auf-
grund der Aussagen der betreffenden Person gegenüber der Kantonspoli-
zei Zürich kein Anlass (zur Bindungswirkung strafrechtlicher Erkenntnisse
auf das ausländerrechtliche Administrativverfahren vgl. etwa BGE 139 II 95
E. 3.2 und BGE 137 I 363 E. 2.3.2 oder BVGE 2013/33 E. 4.3 je m.H.).
Unerheblich ist, dass der Beschwerdeführer vom Polizisten und vom Dol-
metscher dazu gedrängt worden sein will, die Straferkenntnisse zu akzep-
tieren. Mängel der behaupteten Art wären nach deren Feststellung im Straf-
verfahren geltend zu machen gewesen. Damit ist vorliegend auch der Fern-
haltegrund von Art. 67 Abs. 2 Bst. a AIG erfüllt.
5.5 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass hinreichende Gründe vorlie-
gen, welche die Verhängung einer Fernhaltemassnahme rechtfertigen.
6.
6.1 Den Entscheid darüber, ob ein Einreiseverbot anzuordnen und wie es
zeitlich auszugestalten ist, legt Art. 67 Abs. 2 AIG in das pflichtgemässe
Ermessen der Behörde. Zentrale Bedeutung kommt dabei dem Grundsatz
der Verhältnismässigkeit zu, der eine wertende Abwägung zwischen den
berührten privaten und öffentlichen Interessen verlangt. Ausgangspunkt
der Überlegungen bilden die Stellung der verletzten oder gefährdeten
Rechtsgüter, die Besonderheiten des ordnungswidrigen Verhaltens und die
persönlichen Verhältnisse der betroffenen ausländischen Person (Art. 96
AIG; ferner statt vieler HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwal-
tungsrecht, 7. Aufl. 2016, Rz. 555 ff.).
6.2 Mit dem dargelegten Verhalten des Beschwerdeführers, das eine sofort
vollstreckbare Wegweisung sowie eine strafrechtliche Verurteilung zur
Folge hatte, wird auf eine Gefährdung der öffentlichen Sicherheit und Ord-
nung geschlossen. An der Einhaltung der Rechtsordnung im allgemeinen
und den Vorschriften über Einreise und Aufenthalt im Besonderen besteht
denn ein gewichtiges öffentliches Interesse. Zum einen liegt eine spezial-
präventive Zielsetzung der Massnahme darin, den Beschwerdeführer zu
ermahnen, bei einer allfälligen künftigen Wiedereinreise nach Ablauf des
Einreiseverbots die für ihn geltenden Regeln einzuhalten. Gewichtig ist
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aber auch das generalpräventiv motivierte Interesse, die öffentliche Ord-
nung durch eine konsequente Massnahmenpraxis zu schützen (zur Zuläs-
sigkeit der Berücksichtigung generalpräventiver Aspekte in Konstellatio-
nen, in denen wie hier kein sogenannter Vertragsausländer betroffen ist,
vgl. Urteil des BGer 2C_282/2012 vom 31. Juli 2012 E. 2.5 m.H.).
6.3 Den öffentlichen Interessen sind die privaten Interessen des Beschwer-
deführers gegenüberzustellen. Diese beziehen sich ausschliesslich auf
dessen berufliche Tätigkeit. Die vorübergehende Einschränkung seiner
Geschäftstätigkeit hat er jedoch selbst zu verantworten und in Kauf zu neh-
men. Die diesbezüglichen Interessen werden zudem durch den Verzicht
auf die Ausschreibung im SIS relativiert.
6.4 Eine wertende Gewichtung der sich gegenüberstehenden Interessen
führt das Bundesverwaltungsgericht zum Ergebnis, dass das auf zwei
Jahre befristete Einreiseverbot dem Grundsatz nach und in Bezug auf sei-
ne Dauer eine verhältnismässige und angemessene Massnahme zum
Schutz der öffentlichen Sicherheit und Ordnung darstellt.
7.
Aus diesen Erwägungen ergibt sich, dass die angefochtene Verfügung im
Lichte von Art. 49 VwVG nicht zu beanstanden ist. Die Beschwerde ist so-
mit abzuweisen.
8.
Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens sind die Kosten dem Be-
schwerdeführer aufzuerlegen (vgl. Art. 63 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 1 ff. des
Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen
vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]).
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