Decision ID: 28c7b483-1589-549e-8fae-dfc0ebf323c8
Year: 2018
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 
Law Sub-area: nan
Label: approval

Facts:
Sachverhalt:
A.
A.a Die A._, mit Sitz in B._, bezweckt gemäss Handelsre-
gister den Handel mit Waren aller Art sowie den Erwerb und die Verwertung
von Lizenzen (vgl. https://www.zefix.ch/de/search/entity/list/firm/[...]). Sie
ist Herstellerin von elektronischen Zigaretten (auch elektrische Zigaretten
oder E-Zigaretten genannt) und Nachfüllflüssigkeiten, den sogenannten Li-
quids (vgl. www.A._.ch; Vorakten 4). Bei den Liquids handelt es sich
um Flüssigkeiten, die zum Befüllen von elektronischen Zigaretten verwen-
det werden. Die Flüssigkeit wird im Gerät erhitzt. Über das Mundstück kann
der dabei entstehende Dampf vom Konsumenten inhaliert werden. Ein Ver-
brennungsprozess findet dabei nicht statt.
A.b Im Rahmen eines Marktüberwachungsverfahrens untersuchte das
Kantonale Laboratorium C._ eine bei der A._ am 22. Sep-
tember 2015 erhobene Probe der nikotinhaltigen Nachfüllflüssigkeit für
elektronische Zigaretten (Liquids) „D._ 9 mg Nikotin“, 10 ml, Wa-
renlos [...], (Vorakten 7). Es teilte am 1. Oktober 2015 der A._ mit
(Vorakten 7), dass das Produkt als Gebrauchsgegenstand beurteilt werde
und daher gestützt auf Art. 37 Abs. 3 der Lebensmittel- und Gebrauchsge-
genständeverordnung vom 23. November 2005 (LGV, SR 817.02) in der
Schweiz nicht verkehrsfähig sei, da es Nikotin enthalte. Im Anschluss an
die Stellungnahme der A._ vom 27. Oktober 2015 (Vorakten 11)
stellte das Kantonale Laboratorium C._ am 3. November 2015
(Vorakten 3) dem Bundesamt für Lebensmittelsicherheit (im Folgenden:
BLV oder Vorinstanz) ein Gesuch um Erlass einer Allgemeinverfügung.
A.c Das BLV prüfte den Antrag des Kantonalen Laboratoriums C._
und erwog mit Allgemeinverfügung vom 12. November 2015, dass die kom-
merzielle Einfuhr und das Inverkehrbringen von nach ausländischen Vor-
schriften hergestellten, nikotinhaltigen elektrischen Zigaretten, elektroni-
schen Zigaretten, E-Zigaretten in der Schweiz zu verbieten sei, da diese
die Gesundheit von Menschen im Sinne von Art. 4 Abs. 4 Bst. b THG ge-
fährde. Einer allfälligen Beschwerde gegen die Anordnung wurde die auf-
schiebende Wirkung entzogen. Die Allgemeinverfügung wurde am 16. No-
vember 2015 der A._ mitgeteilt (BVGer act. 1 Beilage 6) und am
17. November 2015 veröffentlicht (BVGer act. 1 Beilage 7).
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Seite 3
B.
Am 26. November 2015 (BVGer act. 1) erhob die anwaltlich vertretene
A._ (im Folgenden: Beschwerdeführerin) gegen die Anordnung
vom 12. November 2015 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht und
beantragte, was folgt:
1. Die Allgemeinverfügung des Bundesamtes für Lebensmittelsicherheit
und Veterinärwesen zu elektrischen Zigaretten, elektronischen Ziga-
retten, E-Zigaretten, gestützt auf Art. 20 Abs. 5 THG i.V.m. Art. 19 Abs.
4 Bst. a und Abs. 7 THG vom 12. November 2015 sei aufzuheben.
2. Es sei festzustellen, dass die Bereitstellung und Abgabe an Dritte so-
wie die Einfuhr zu beruflichen oder gewerblichen Zwecken von niko-
tinhaltigen elektrischen Zigaretten, elektronischen Zigaretten, E-Ziga-
retten sowie Nachfüllflüssigkeiten, welche die Vorschriften gemäss
Art. 16a Abs. 1 THG erfüllen, kein Risiko für überwiegende öffentliche
Interessen im Sinne von Art. 4 Abs. 4 Bst. a-e THG darstellen.
3. Es sei festzustellen, dass das nikotinhaltige Liquid „D._ 9 mg
Nikotin“, 10 ml, Warenlos [...], die Vorschriften gemäss Art. 16a Abs.
1 THG erfüllt und dessen Bereitstellung und Abgabe an Dritte sowie
Einfuhr zu beruflichen oder gewerblichen Zwecken kein Risiko für
überwiegende öffentliche Interessen im Sinne von Art. 4 Abs. 4 Bst.
a-e THG darstellt.
4. Eventualiter sei die Angelegenheit zur Neubeurteilung an die Vor-
instanz zurückzuweisen.
5. Die aufschiebende Wirkung der Beschwerde sei umgehend wieder
herzustellen.
6. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zuzüglich Mehrwertsteuer zu
Lasten der Vorinstanz.
Zur Begründung führte die Beschwerdeführerin zusammenfassend aus,
mit der Allgemeinverfügung vom 12. November 2015 sei ihr das Inverkehr-
bringen des nikotinhaltigen Liquids „D._, 9 mg Nikotin“, Warenlos
[...], untersagt worden. Die Vorinstanz verkenne, dass gemäss Art. 16a
Abs. 1 Bst. a und b THG Produkte in der Schweiz in Verkehr gebracht wer-
den dürften, wenn diese den technischen Vorschriften der EU bzw. den
technischen Vorschriften eines Mitgliedstaates der EU/EWR entsprechen
und im EU/EWR-Mitgliedstaat nach Bst. a rechtmässig in Verkehr seien.
„D._, 9 mg Nikotin“ würde den technischen Vorschriften des nieder-
ländischen Beschlusses vom 24. November 2014 und folglich den Anfor-
derungen gemäss Art. 16a Abs. 1 Bst. a THG entsprechen. Der Vertrieb
des Liquids „D._, 9 mg Nikotin“ in den Niederlanden erfolge durch
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die E._, welche das Produkt an die G._ verkaufe, die es ih-
rerseits im Grosshandel vertreibe. Der Einzelverkauf an die Endkonsumen-
ten in den Niederlanden erfolge über die Detailhändlerin H._. Der
Nachweis gemäss Art. 16a Abs. 1 Bst. b THG i.V.m. Art. 20 Abs. 1 Bst. b
THG sei damit erbracht. Weiter wurde vorgebracht vom Liquid „D._,
9 mg Nikotin“ gehe keine Gesundheitsgefährdung aus. Schliesslich wurde
festgehalten, der Entzug der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde sei
unverhältnismässig und wiederherzustellen.
C.
Der mit Zwischenverfügung vom 11. Dezember 2015 (BVGer act. 2) ein-
geforderte Gerichtskostenvorschuss in der Höhe von Fr. 4‘000.- ging am
15. Dezember 2015 (BVGer act. 4) bei der Gerichtskasse ein.
D.
Mit Zwischenverfügung vom 14. Januar 2016 (BVGer act. 6) wurde das
Gesuch der Beschwerdeführerin um Wiederherstellung der aufschieben-
den Wirkung der Beschwerde abgewiesen.
E.
In ihrer Vernehmlassung vom 15. Februar 2015 (recte 2016, BVGer 1 act.
10) beantragte die Vorinstanz die Abweisung der Beschwerde. Zur Begrün-
dung führte sie zusammenfassend aus, selbst wenn es sich bei nikotinhal-
tigen E-Zigaretten um deutlich weniger schädliche Produkte als Tabakpro-
dukte handle, seien diese problematisch, würden vermutlich schnell ab-
hängig machen und Gefahren für das Umfeld der Konsumentinnen und
Konsumenten (insbesondere für Kleinkinder) mit sich bringen. Aufgrund
dieser Risiken sei aus Sicht des Gesundheitsschutzes die Abgabe zu re-
geln, die Werbung einzuschränken und der Passivrauchschutz zu etablie-
ren, bevor diese frei vermarktet werden dürften.
F.
Replikweise hielt die Beschwerdeführerin am 22. März 2016 (BVGer act.
12) an ihren Rechtsbegehren und deren Begründung fest und nahm ein-
lässlich zur Vernehmlassung der Vorinstanz Stellung.
G.
Duplikweise bestätigte die Vorinstanz am 3. Mai 2016 (BVGer act. 14) ihren
Antrag auf Abweisung der Beschwerde und dessen Begründung und äus-
serte sich zur Stellungahme der Beschwerdeführerin.
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Seite 5
H.
Mit Instruktionsverfügung vom 25. Mai 2016 (BVGer act. 15) wurde der
Schriftenwechsel geschlossen.
I.
Auf den weiteren Inhalt der Akten sowie der Rechtschriften der Parteien ist
– soweit erforderlich – in den nachfolgenden Erwägungen einzugehen.

Considerations:
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach
dem Verwaltungsverfahrensgesetz (VwVG, SR 172.021), soweit das Ver-
waltungsgerichtsgesetz (VGG, SR 173.32) nichts anderes bestimmt (vgl.
Art. 2 Abs. 4 VwVG; Art. 37 VGG) und Spezialgesetze, wie vorliegend das
Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über die technischen Handelshemm-
nisse (THG; SR 946.51) und das Bundesgesetz vom 9. Oktober 1992 über
Lebensmittel und Gebrauchsgegenstände (Lebensmittelgesetz, LMG; SR
817.0) keine anderen Regelungen enthalten.
1.2
1.2.1 Weil in zeitlicher Hinsicht grundsätzlich diejenigen materiell-rechtli-
chen Rechtssätze massgebend sind, die bei der Erfüllung des zu Rechts-
folgen führenden Sachverhalts Geltung haben (BGE 130 V 329 E. 2.3;
BGE 132 V 215 E. 3.1.1; BGE 134 V 315 E. 1.2) und weil ferner das Gericht
bei der Beurteilung eines Falles grundsätzlich auf den bis zum Zeitpunkt
des Erlasses der streitigen Verfügung (hier 12. November 2015) abstellt,
sind im vorliegenden Fall die bis zu diesem Zeitpunkt geltenden materiell-
rechtlichen Bestimmungen anwendbar (vgl. BGE 132 V 215 E. 3.1.1; BGE
131 V 243 E. 2.1).
1.2.2 Hinsichtlich dem auf E-Zigaretten und deren Nachfüllkartuschen an-
wendbaren Recht erwog das Bundesverwaltungsgericht im Urteil C-
7143/2010 vom 24. August 2012, Erwägung 3, dass E-Zigaretten und de-
ren Nachfüllkartuschen nicht als Tabak- oder andere Raucherwaren im
Sinne von Art. 2 lit. e der Verordnung vom 27. Oktober 2004 über Tabaker-
zeugnisse und Raucherwaren mit Tabakersatzstoffen betrachtet werden
können, da sie einerseits keinen Tabak enthalten und andererseits kein ei-
gentlicher Verbrennungsprozess stattfindet, womit die Inhaltstoffe nicht ge-
raucht sondern inhaliert werden. Das Bundesverwaltungsgericht kam zum
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Seite 6
Schluss, dass E-Zigaretten und deren Nachfüllkartuschen mit Nikotin, wel-
che nicht als Heilmittel angepriesen werden, unter Art. 5 LMG zu subsu-
mieren sind, da es sich um Gegenstände handelt, die bei bestimmungsge-
mässem oder üblicherweise zu erwartendem Gebrauch mit der Haut und
den Schleimhäuten des Mundes in Berührung gelangen.
1.2.3 Die Beschwerdeführerin brachte replikweise vor, auf ihre Produkte,
sei das Bundesgesetz über die Produktesicherheit vom 12. Juni 2009
(PrSG, SR 930.11) anwendbar (vgl. Replik S. 3, BVGer act. 12). Das PrSG
sieht in Art. 1 Abs. 3 vor, dass die Bestimmungen dieses Gesetzes anwend-
bar sind, soweit nicht andere bundesrechtliche Bestimmungen bestehen,
mit denen dasselbe Ziel verfolgt wird. Die Lebensmittelgesetzgebung ver-
folgt dieselben Ziele wie das PrSG und geht von einem vergleichbaren
Schutzniveau aus (vgl. Botschaft des Bundesrates zum Produktesicher-
heitsgesetz vom 25. Juni 2008 [BBl 2008 7407, 7423]; EUGÉNIE HOLLIGER
HAGMANN, Produktsicherheitsgesetz PrSG, Produktrisiken im Griff – recht-
liche Fallstricke vermeiden, 2010, S. 25). Das LMG geht folglich dem PrSG
vor, womit das PrSG im hier zu beurteilenden Fall keine Anwendung findet.
1.2.4 Vorliegend sind somit die folgenden Gesetze und Verordnungen an-
wendbar: das LMG in der Fassung vom 1. Oktober 2015, die Lebensmittel-
und Gebrauchsgegenständeverordnung vom 23. November 2005 (LGV;
SR 817.02) in der Fassung vom 1. Juli 2014, das THG in der Fassung vom
1. Juli 2010 und die Verordnung über das Inverkehrbringen von nach aus-
ländischen technischen Vorschriften hergestellten Produkten und über de-
ren Überwachung auf dem Markt vom 19. Mai 2010 (VIPaV; SR 946.513.8)
in der Fassung vom 1. Oktober 2015.
Noch keine Anwendung finden die Änderungen per 1. Mai 2017 des Bun-
desgesetzes vom 6. Oktober 1995 über die technischen Handelshemm-
nisse, das Bundesgesetz vom 20. Juni 2014 über Lebensmittel und Ge-
brauchsgegenstände in der Fassung vom 1. Mai 2017, die Lebensmittel-
und Gebrauchsgegenständeverordnung vom 16. Dezember 2016 in der
Fassung vom 2. Mai 2017 und die Änderungen per 1. Mai 2017 der Ver-
ordnung über das Inverkehrbringen von nach ausländischen technischen
Vorschriften hergestellten Produkten und über deren Überwachung auf
dem Markt vom 19. Mai 2010.
1.3 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht – unter
Vorbehalt der in Art. 32 VGG genannten Ausnahmen – Beschwerden ge-
gen Verfügungen nach Art. 5 VwVG, welche von Vorinstanzen gemäss Art.
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Seite 7
33 VGG erlassen wurden. Als Verfügungen nach Art. 5 Abs. 1 VwVG gelten
Anordnungen der Behörden im Einzelfall, die sich auf öffentliches Recht
des Bundes stützen und die Begründung, Änderung oder Aufhebung von
Rechten und Pflichten (Bst. a), die Feststellung des Bestehens, Nichtbe-
stehens oder Umfanges von Rechten und Pflichten (Bst. b) oder die Ab-
weisung von Begehren auf Begründung, Änderung, Aufhebung oder Fest-
stellung von Rechten oder Pflichten, oder Nichteintreten auf solche Begeh-
ren (Bst. c) zum Gegenstand haben.
1.4
1.4.1 Anfechtungsobjekt ist vorliegend die Anordnung des BLV vom
12. November 2015, wonach elektrische Zigaretten, elektronische Zigaret-
ten, E-Zigaretten, welche die Voraussetzungen nach Art. 16a Abs. 1 THG
erfüllen, nicht für Dritte bereitgestellt, an Dritte abgegeben oder zu berufli-
chen oder gewerblichen Zwecken eingeführt werden dürfen, wenn sie den
Anforderungen nach Art. 37 Abs. 3 LGV nicht entsprechen.
1.4.2 Nach Lehre und Rechtsprechung stellen Allgemeinverfügungen als
generell-konkrete Hoheitsakte Verfügungen im Sinne von Art. 5 Abs. 1
VwVG dar mit der Besonderheit, dass anstatt eines oder mehrerer Verfü-
gungsadressaten eine unbestimmte Zahl von Adressaten angesprochen
wird. Der offene Adressatenkreis ändert jedoch nichts am Charakter der
Allgemeinverfügung als Einzelakt, weil damit ein konkreter Sachverhalt ge-
regelt wird und das Element "im Einzelfall" gemäss Art. 5 Abs. 1 VwVG
durch den Sachverhalt bestimmt wird. Allgemeinverfügungen, welche ohne
weitere Konkretisierung unmittelbar zwangsweise durchgesetzt werden
können, werden in Bezug auf ihre Anfechtbarkeit den Verfügungen gleich-
gestellt (Urteile des BGer 2C_348/2011 vom 22. August 2011 E. 3.1 und
2C_457/2011 vom 26. Oktober 2011 E. 4.2; BGE 125 I 313 E. 2a und 2b;
BGE 126 II 300 E. 1a ; Urteil des BVGer C-8305/2010 vom 12. September
2011 E. 1.1; ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemeines
Verwaltungsrecht, 7. Auflage, Zürich/St. Gallen 2016 Rz. 933ff.).
1.4.3 Die Anordnung des BLV vom 12. November 2015 ist als Allgemein-
verfügung betitelt, enthält eine Begründung und ist mit einer Rechtsmittel-
belehrung versehen, womit sie die formalen Verfügungsmerkmale enthält,
was jedoch für deren Qualifizierung nicht ausreicht (vgl. BVGE 2015/16 E.
1.2.1). Sie richtet sich zudem an einen unbestimmten Adressatenkreis,
nämlich sämtliche Hersteller, Importeure und Vertreiber von elektronischen
Zigaretten und ist ohne weitere Konkretisierung unmittelbar durchsetzbar.
Zudem war das BLV gestützt auf Art. 20 Abs. 5 THG i.V.m. Art. 19 Abs. 7
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Seite 8
THG spezialgesetzlich ermächtigt, aufgrund des Marktüberwachungsver-
fahrens und des Gesuchs nach Art. 14 VIPaV des Kantonalen Laboratori-
ums C._ vom 3. November 2015 eine Allgemeinverfügung zu erlas-
sen. Bei der Anordnung des BLV handelt es sich somit um eine Allgemein-
verfügung. Ob sich das BLV mit der offenen Formulierung des Anordnungs-
objektes im Einzelnen an das Bestimmtheitsgebot gehalten hat, ist eine
Frage der materiellen Richtigkeit der Anordnung (vgl. hierzu BVGE
2015/16 E. 1.2.8) und ist unter Erwägung 3 hiernach zu prüfen.
1.4.4 Die Vorinstanz stützte ihre Allgemeinverfügung zudem auf Art. 33
LMG, jedoch handelt es sich bei diesem Artikel um keine gesetzliche
Grundlage für ein Amt, sondern für ein Departement. Dieser Umstand ist
vorliegend nicht weiter zu beachten, da sich eine hinreichende gesetzliche
Grundlage für den Erlass der Allgemeinverfügung im THG findet (vgl. E.
1.4.3 hiervor).
1.4.5 Gemäss Art. 20a THG kann gegen Verfügungen der Vollzugsorgane
der Marktüberwachung Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht ge-
führt werden.
1.4.6 Das BLV ist eine Behörde gemäss Art. 33 VGG und somit eine Vor-
instanz des Bundesverwaltungsgerichts. Eine Ausnahme hinsichtlich dem
Sachgebiet im Sinne von Art. 32 VGG ist vorliegend nicht gegeben, womit
das Bundesverwaltungsgericht für die Beurteilung der vorliegenden Be-
schwerde zuständig ist.
1.5
1.5.1 Zur Beschwerdeführung vor dem Bundesverwaltungsgericht ist laut
Art. 48 Abs. 1 VwVG legitimiert, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teil-
genommen hat oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat (Bst. a
sogenannte formelle Beschwer), durch die angefochtene Verfügung be-
sonders berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung
oder Änderung hat (Bst. b und c, sogenannte materielle Beschwer).
1.5.2 Der Beschwerdeführerin wurde die Allgemeinverfügung mit Schrei-
ben vom 16. November 2015 (BVGer act. 1 Beilage 6) individuell eröffnet,
womit sie zweifellos Adressatin der Allgemeinverfügung und damit formell
beschwert ist. Sie hat zudem am vorinstanzlichen Marktüberwachungsver-
fahren teilgenommen und kann aufgrund der Allgemeinverfügung ihr Liquid
„D._ 9 mg Nikotin“, Warenlos [...], in der Schweiz nicht in Verkehr
bringen, womit sie unmittelbar betroffen und damit materiell beschwert ist.
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Seite 9
1.5.3 Art. 55 Abs. 2 LMG sieht eine Beschwerdefrist von 10 Tagen vor. Weil
es sich vorliegend jedoch nicht um eine Verfügung im Sinne von Art. 24
LMG, 28-30 LMG handelt, beträgt die Beschwerdefrist 30 Tage. Die Be-
schwerdeführerin hat somit frist- und formgerecht Beschwerde erhoben
(vgl. Art. 50 Abs. 1 VwVG und Art. 52 Abs. 1 VwVG). Nachdem auch der
Gerichtskostenvorschuss in der Höhe von Fr. 4‘000.- fristgerecht geleistet
wurde, sind sämtliche Prozessvoraussetzungen erfüllt, womit auf das er-
griffene Rechtsmittel einzutreten ist.
2.
Die Beschwerdeführerin hat die Rechtmässigkeit der Allgemeinverfügung
bestritten. Obwohl die Allgemeinverfügung grundsätzlich wie ein Einzelakt
zu behandeln ist, muss sie wie ein Rechtssatz akzessorisch auf ihre Recht-
mässigkeit hin überprüft werden können, sofern – wie hier – der Adressa-
tenkreis wie bei Rechtssätzen offen und unbestimmt ist. Eine inzidente vor-
frageweise Überprüfung der Allgemeinverfügung ist somit, wie im vorlie-
genden Fall, zulässig, wenn dadurch die Rechtssicherheit nicht in Frage
gestellt wird (vgl. dazu HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN a.a.O., Rz. 946 m.H.a.
die Rechtsprechung des BGer und des BVGer). Nachfolgend ist daher vor-
frageweise die Rechtmässigkeit der angefochtenen Allgemeinverfügung zu
prüfen, insbesondere ob die Vorinstanz sich bei der Formulierung ihrer An-
ordnung an das für Allgemeinverfügungen geltende Bestimmtheitsgebot
gehalten hat.
3.
Liegt wie hier ein offener, unbestimmter Adressatenkreis vor, kann die An-
ordnung entweder eine Allgemeinverfügung oder ein Rechtssatz sein. Ein
Rechtssatz zielt als generell-abstrakte Anordnung auf die Regelung unbe-
stimmt vieler Fälle ab. Hingegen regelt die generell-konkrete Allgemeinver-
fügung eine bestimmte Situation und stellt damit einen Einzelakt dar (vgl.
E. 1.4.2 hiervor). Die Abgrenzung zwischen Rechtssatz und Einzelakt ge-
staltet sich mitunter schwierig (vgl. BGE 112 Ib 249 E. 2b).
3.1 Die Unterscheidung zwischen generellen und individuellen Anordnun-
gen erfolgt über die Bestimmtheit des Adressatenkreises (vgl. TOBIAS JAAG,
Die Abgrenzung zwischen Rechtssatz und Einzelakt, Zürcher Habilitations-
schrift 1985, S. 29; MARKUS MÜLLER, in: Auer/Müller/Schindler (Hrsg.),
Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren (VwVG),
Zürich 2008, Rn. 20ff. zu Art. 5; BGE 112 Ib 249 E. 2b). Entscheidend für
die Unterscheidung zwischen Rechtssatz und Allgemeinverfügung ist je-
doch nicht der Adressatenkreis, weisen sie doch beide einen grösseren,
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Seite 10
nicht individuell bestimmten, offenen Adressatenkreis auf, sondern die
Qualifikation der Anordnung als konkret oder abstrakt (vgl. RENÉ WIEDER-
KEHR/PAUL RICHLI, a.a.O., Rn. 296 und 390; BVGer A-1543/2006 vom 14.
April 2009 E. 4.3, E. 6.1.2). Der Begriff „abstrakt“ bzw. „konkret“ bezieht
sich dabei auf das Anordnungsobjekt (vgl. WIEDERKEHR/RICHLI, a.a.O., Rn.
333; BVGer A-1543/2006 vom 14. April 2009 E. 4.3). Die eindeutige Um-
schreibung des Gegenstandes der Anordnung bildet Essentiale eines je-
den Hoheitsaktes. Dieser eignet sich daher als Grundlage für die Unter-
scheidung zwischen abstrakten und konkreten Anordnungen (vgl. JAAG
a.a.O., S. 71; RENÉ WIEDERKEHR/PAUL RICHLI, a.a.O., Rn. 2210).
3.2 Das Kantonale Laboratorium C._ ersuchte aufgrund der kon-
kreten Untersuchung des nikotinhaltigen Liquids „D._ 9 mg Nikotin“,
Warenlos [...], des Herstellers A._ das BLV um den Erlass einer
Allgemeinverfügung. Der Antrag des Kantonalen Laboratoriums
C._ enthielt einen konkreten Gegenstand „E-Liquid für E-Zigaretten
mit 9 mg Nikotin“ und zielte auf die Regelung eines konkreten Sachverhalts
ab. Bei der Qualifizierung einer Anordnung als abstrakt oder konkret ist je-
doch die Bestimmtheit des Ereignisses, welches der Anordnung zugrunde
lag, nicht von Bedeutung. Der Anlass zum Erlass eines Hoheitsaktes ist
anordnungsextern und bleibt als solcher ohne Einfluss auf die Qualifizie-
rung (vgl. JAAG, a.a.O., S. 101 ff. mit Hinweis auf BGE 103 Ia 191 E. 4b/aa).
3.3 Massnahmen der Marktüberwachung erfolgen gemäss Art. 19 Abs. 7
THG als Allgemeinverfügung, sofern dies zum Schutz überwiegender öf-
fentlicher Interessen nach Art. 4 Abs. 4 Bst. a-e THG erforderlich ist und
nicht als Individualverfügung. Das BLV erachtete aufgrund der Meldung
des Kantonalen Laboratoriums C._ eine Gefährdung der Gesund-
heit von Menschen im Sinne von Art. 4 Abs. 4 Bst. b THG als gegeben und
erliess daher keine Individualverfügung betreffend „D._ 9 mg Niko-
tin“, Warenlos [...], gegenüber der Beschwerdeführerin, sondern die vorlie-
gend angefochtene Allgemeinverfügung.
3.4
3.4.1 Entgegen dem Antrag des Kantonalen Laboratoriums C._
nannte das BLV in seiner Allgemeinverfügung als Anordnungsgegenstand
nicht die Liquids für elektronische Zigaretten, sondern nikotinhaltige E-Zi-
garetten, elektronische Zigaretten und elektrische Zigaretten. Gemäss dem
Wortlaut der Anordnung umfasst das Importverbot somit elektronische Zi-
garetten, welche mit Flüssigkeiten nachfüllbar sind, elektronische Zigaret-
C-7634/2015
Seite 11
ten mit Kartuschen, zusammensetzbare elektronische Zigaretten, Einweg-
zigaretten (vgl. https://www.dkfz.de/de/tabakkontrolle/download/Publikatio-
nen/RoteReihe/Band_19_e-zigaretten_ein_ueberblick.pdf) und alle zu-
künftigen nikotinhaltigen E-Zigaretten. Die Liquids für elektronische Ziga-
retten sind im Wortlaut der Anordnung, nicht enthalten, womit sich die
Frage stellt, ob Liquids für elektronische Zigaretten überhaupt von der All-
gemeinverfügung erfasst sind.
3.4.2 Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung sind Verwaltungsver-
fügungen nicht nach ihrem Wortlaut zu verstehen, sondern es ist – vorbe-
hältlich der Problematik des Vertrauensschutzes – nach ihrem tatsächli-
chen rechtlichen Gehalt zu fragen (BGE 132 V 74 E. 2). Das Dispositiv
einer Verfügung muss die Rechte und Pflichten des Adressaten in der Sa-
che bestimmen oder – bei Feststellungsverfügungen – klarmachen, worin
dessen Rechte und Pflichten bestehen. Die Behörde soll dabei ihre Worte
so wählen, dass der Adressat nicht lange nach dem Sinn suchen muss.
Bedarf die Verfügungsformel gleichwohl der Auslegung, kann auf die Be-
gründung der Verfügung zurückgegriffen werden. Das Dispositiv ist so zu
deuten, wie es vom Adressaten in guten Treuen verstanden werden konnte
und musste (PIERRE TSCHANNEN/ULRICH ZIMMERLI/MARKUS MÜLLER, Allge-
meines Verwaltungsrecht, 4. Aufl., Bern 2014, § 29 Rz. 16 mit Hinweisen
auf Rechtsprechung).
3.4.3 Die Vorinstanz stützte ihre Allgemeinverfügung gemäss Erwägungen
unter anderem auf den Antrag des Kantonalen Laboratoriums C._,
der auf den Erlass einer Allgemeinverfügung betreffend Liquids für elektro-
nische Zigaretten abzielte. Zudem war das Liquid „D._, 9 mg Niko-
tin“ Anlass für den Erlass der Allgemeinverfügung. Weiter wird einer elekt-
ronischen Zigarette durch die darin enthaltene Flüssigkeit Nikotin zuge-
setzt, so dass es sowohl elektronische Zigaretten mit als auch ohne Nikotin
gibt. Folglich gibt es Liquids für elektronische Zigaretten mit und ohne Ni-
kotin. Ferner erwähnte die Vorinstanz die Richtlinie 2014/40/EU, welche
sowohl Regeln für elektronische Zigaretten als auch für Nachfüllbehälter
für elektronische Zigaretten enthält. Ausserdem betrachtet sie gestützt auf
das Informationsschreiben Nr. 146 des Bundesamtes für Gesundheit (vgl.
https://www.blv.admin.ch/dam/blv/de/dokumente/lebensmittel-und-ernaeh-
rung/rechts-und-vollzugsgrundlagen/hilfsmittel-vollzugsgrundlagen/infor-
mationsschreiben/lme-infoschreiben-146-2010.pdf.down-
load.pdf/VS_IS_146_d.pdf) Verdampfer und Liquid als funktionelle Einheit
und benennt beides zusammen E-Zigarette oder elektronische Zigarette.
https://www.blv.admin.ch/dam/blv/de/dokumente/lebensmittel-und-ernaehrung/rechts-und-vollzugsgrundlagen/hilfsmittel-vollzugsgrundlagen/informationsschreiben/lme-infoschreiben-146-2010.pdf.download.pdf/VS_IS_146_d.pdf https://www.blv.admin.ch/dam/blv/de/dokumente/lebensmittel-und-ernaehrung/rechts-und-vollzugsgrundlagen/hilfsmittel-vollzugsgrundlagen/informationsschreiben/lme-infoschreiben-146-2010.pdf.download.pdf/VS_IS_146_d.pdf https://www.blv.admin.ch/dam/blv/de/dokumente/lebensmittel-und-ernaehrung/rechts-und-vollzugsgrundlagen/hilfsmittel-vollzugsgrundlagen/informationsschreiben/lme-infoschreiben-146-2010.pdf.download.pdf/VS_IS_146_d.pdf https://www.blv.admin.ch/dam/blv/de/dokumente/lebensmittel-und-ernaehrung/rechts-und-vollzugsgrundlagen/hilfsmittel-vollzugsgrundlagen/informationsschreiben/lme-infoschreiben-146-2010.pdf.download.pdf/VS_IS_146_d.pdf
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3.4.4 Aus dem Gesagten erhellt, dass die Vorinstanz mit der Allgemeinver-
fügung nicht nur gemäss dem Wortlaut das Inverkehrbringen von elektro-
nischen Zigaretten (elektrischen Zigaretten, E-Zigaretten) regeln wollte,
sondern auch von deren Nachfüllbehälter (Liquids).
3.5 Nachfolgend ist zu prüfen, ob das Anordnungsobjekt „elektrische Ziga-
rette, elektronische Zigarette, E-Zigarette“ hinreichend bestimmt ist.
3.5.1 Der Homepage des BLV https://www.blv.admin.ch/blv/de/home/ge-
brauchsgegenstaende/e-zigaretten.html ist zu entnehmen, dass es E-Ziga-
retten und elektronische Zigaretten als Synonym betrachtet. Zudem ergibt
sich aus dem allgemeinen Sprachgebrauch, dass E-Zigaretten, elektroni-
sche Zigaretten und elektrische Zigaretten synonym verwendet werden
(vgl. https://de.wikipedia.org/wiki/Elektrische_Zigarette). Beim Begriff „E-
Zigarette“ (elektrische Zigarette, elektronische Zigarette) handelt es sich
somit um einen Sammelbegriff für sämtliche Modelle von elektronischen
Zigaretten (elektronische Zigaretten mit Nachfüllflüssigkeit, elektronische
Zigaretten mit Kartuschen, zusammensetzbare elektronische Zigaretten,
Einwegzigaretten und weitere, auch zukünftige Modelle (vgl. E. 3.4.1 hier-
vor). Das BLV weitete den Anordnungsgegenstand damit über die E-Li-
quids aus und verwendete den Sammelbegriff „E-Zigaretten“ (elektrische
Zigaretten, elektronische Zigaretten).
3.5.2 Anordnungen, die Sachen zum Gegenstand (Anordnungsobjekt) ha-
ben, sind immer dann konkret, wenn die fraglichen Sachen individuell be-
stimmt sind. Das Anordnungsobjekt ist individuell bestimmt, wenn es na-
mentlich bezeichnet oder unmissverständlich durch Umschreibung indivi-
dualisiert ist. Sind die Anordnungsobjekt bildenden Sachen oder Personen
nicht individuell, sondern kollektiv bestimmt, dann ist die Anordnung abs-
trakt. Ist das Anordnungsobjekt nicht individuell bestimmt, sondern nur der
Gattung nach bezeichnet, ist die Anordnung ebenfalls abstrakt, da sie nicht
mit ausschliesslicher Gültigkeit für individuell bestimmte Sachverhalte,
sondern im Hinblick auf die Kategorie erlassen wurde. Besteht wegen der
Offenheit des Anordnungsobjektes die Möglichkeit, dass in Zukunft weitere
Fälle erfasst werden, ist die Anordnung abstrakt (vgl. JAAG a.a.O., S. 83ff.).
Als Sachen sind auch Sachgruppen zu behandeln. Eine Sachgruppe ist die
eine individuelle Einheit bildende zusammengehörige Gruppe von Sachen.
Sachgruppen bilden insbesondere die durch eine Marke oder auf ähnliche
Weise identifizierte Massengüter des täglichen Lebens. Werden eine Ein-
heit bildende Sachgruppe wie einzelne Sachen behandelt, so bedeutet
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dies, dass eine Anordnung auch dann als konkret zu qualifizieren ist, wenn
sie eine individuell bestimmte Sachgruppe zum Anordnungsobjekt hat.
Dementsprechend ist beispielsweise das Verbot, ein individuell bestimmtes
Exemplar eines bestimmten Süssstoffes einzunehmen, als konkret zu qua-
lifizieren. Demgegenüber muss ein Verbot, künstliche Süssstoffe zu kon-
sumieren, als abstrakt qualifiziert werden. Ein Verbot Bier zu konsumieren
ist als abstrakt zu qualifizieren, da es sich nicht um ein bestimmtes Produkt,
sondern um eine Sammelbezeichnung handelt. Demgegenüber müsste ein
Verbot Bier der Marke X zu konsumieren als konkret qualifiziert werden,
weil es sich um eine einzelnes Produkt bzw. eine individuell bestimmte Pro-
duktgruppe handelt. Die Festsetzung des Milchpreises ist abstrakt, solange
es sich nicht um die Milch aus einem bestimmten Betrieb handelt. Eine
Anordnung, die den Verkauf von Salat oder auch von Endiviensalat oder
von spanischem Olivenöl verbietet, ist abstrakt. Ein Verbot von Salat aus
der Produktion des Bauern X oder von Olivenöl der Marke Y ist dagegen
konkret (vgl. JAAG a.a.O., S. 87f.).
3.5.3 Beim Begriff „E-Zigarette“ (elektrische Zigarette, elektronische Ziga-
rette) handelt es sich nicht um eine Sachgruppe, da es sich nicht um eine
individuelle Einheit bildende Gruppe von Sachen handelt, sondern um eine
Sammelbezeichnung, die sämtliche Modelle von E-Zigaretten (elektrische
Zigarette, elektronische Zigarette) umfasst, inklusive deren separat ver-
markteten Kartuschen und Nachfüllbehälter (Liquids). Die Anordnung um-
fasst zudem nicht nur sich bereits auf dem Markt befindende E-Zigaretten,
sondern auch zukünftige Modelle (vgl. E. 3.4.1 hiervor), womit das Anord-
nungsobjekt offen ist. Das BLV abstrahierte von der ursprünglichen Pro-
duktkategorie „Liquids mit 9 mg Nikotin“ bzw. „Liquids für E-Zigaretten“ und
wählte eine offene Formulierung, womit es das Anordnungsobjekt erheb-
lich ausweitete. Das Anordnungsobjekt „E-Zigarette“ (elektrische Zigarette,
elektronische Zigarette) ist nicht individuell bestimmt und damit nicht kon-
kret, sondern abstrakt.
3.6 Aus dem Gesagten ergibt sich, dass die Anordnung des BLV einen of-
fenen Adressatenkreis und ein abstraktes Anordnungsobjekt aufweist, wo-
mit die Anordnung generell-abstrakt statt generell-konkret wurde, so dass
sie inhaltlich zu einem Erlass statt zu einer Allgemeinverfügung wurde. Aus
diesem Grund erweist sich die angefochtene Allgemeinverfügung als feh-
lerhafte Verfügung. Fehlerhafte Verwaltungsakte sind in der Regel nicht
nichtig, sondern wie hier bloss anfechtbar. Als Nichtigkeitsgründe fallen
vorab funktionelle und sachliche Unzuständigkeit der entscheidenden Be-
hörde sowie krasse Verfahrensfehler in Betracht. Inhaltliche Mängel einer
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Verfügung oder eines Entscheids führen nur ausnahmsweise zur Nichtig-
keit, wenn sie gravierend sind (vgl. BGE 138 II 501 E. 3.1; BGE 137 I 273
E. 3.1; BGE 137 III 217 E. 2.4.3; BGE 136 II 489 E. 3.3; Urteile des BGer
9C_320/2014 vom 29. Januar 2015 E. 4.1, 2C_596/2012 vom 19. März
2013 E. 2.1 und 2C_657/2014 vom 12. November 2014 E. 2.2). Aufgrund
der Fehlerhaftigkeit ist die Allgemeinverfügung vorliegend aufzuheben.
4.
Da die Anordnung des BLV vom 12. November 2015 aufzuheben ist, erüb-
rigt sich die weitere Prüfung der Einwendungen der Beschwerdeführerin
und ist auf deren Feststellungsbegehren nicht weiter einzugehen.
5.
Zu befinden bleibt über die Verfahrenskosten und eine allfällige Parteient-
schädigung.
5.1 Die Verfahrenskosten hat in der Regel die unterliegende Partei zu tra-
gen (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Der unterliegenden Vorinstanz sind allerdings
keine Verfahrenskosten aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 2 VwVG). Der Be-
schwerdeführerin ist der geleistete Verfahrenskostenvorschuss von
Fr. 4'000.- nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zurückzu-
erstatten.
5.2 Die Beschwerdeführerin hat gemäss Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7ff.
des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigun-
gen vor dem Bundesverwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2) Anspruch
auf eine Parteientschädigung zu Lasten der Vorinstanz. Die Beschwerde-
führerin legte für ihre 22-seitige Beschwerdeschrift, 7-seitige Replik sowie
die beiden Schreiben vom 30. November 2017 und vom 14. Juni 2017
keine Kostennote ein. Mangels Kostennote ist die Parteientschädigung
vorliegend aufgrund der Akten zu bestimmen (vgl. Art. 14 Abs. 2 VGKE).
Das der Beschwerdeführerin zu entschädigende Honorar bestimmt sich
nach dem notwendigen Zeitaufwand ihres anwaltlichen Vertreters (vgl. Art.
10 Abs. 1 und 2 VGKE). Unter Berücksichtigung des gebotenen und akten-
kundigen Aufwands, der Bedeutung der Streitsache, der Komplexität und
des Umfanges des vorliegenden Falles erachtet das Bundesverwaltungs-
gericht eine Parteientschädigung von Fr. 7'000.- (inklusive Auslagen) für
angemessen (Art. 9 Abs. 1 Bst. c VGKE).
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