Decision ID: b3b22bfc-9383-5feb-8d93-102e6dd2e16b
Year: 2020
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 
Law Sub-area: nan
Label: dismissal

Facts:
Sachverhalt:
A.
A.a Das Staatssekretariat für Wirtschaft SECO, Personenfreizügigkeit und
Arbeitsbeziehungen (nachfolgend: Vorinstanz), erteilte der X._
GmbH mit Sitz in (Ort) (nachfolgend: Beschwerdeführerin) mit Verfügung
vom 8. Februar 2017 eine unbefristete Bewilligung zur grenzüberschreiten-
den Arbeitsvermittlung und zum grenzüberschreitenden Personalverleih.
Dabei handelte es sich um eine Änderung der ursprünglich erteilten Bewil-
ligung vom 14. Oktober 2015 aufgrund eines Wechsels der verantwortli-
chen Leitung bei der Beschwerdeführerin.
A.b Die Bewilligung vom 8. Februar 2017 wurde, nach Anhörung der Be-
schwerdeführerin, mit Verfügung vom 21. Dezember 2017 um die Auflage
ergänzt, dass keine Vermittlungs- und Verleihtätigkeiten an die Z._
AG und die Z._-Unternehmensgruppe gestattet sind (Dispositiv-
Ziff. 2).
A.c Mit Verfügung vom gleichen Tag erteilte die Vorinstanz der Beschwer-
deführerin auf Gesuch hin eine unbefristete Bewilligung zur grenzüber-
schreitenden Arbeitsvermittlung und zum grenzüberschreitenden Perso-
nalverleih für ihre Zweigniederlassung in (Ort), wobei dieselbe Auflage ver-
fügt wurde (Dispositiv-Ziff. 4).
B.
Mit Eingaben vom 12. Januar 2018 erhob die Beschwerdeführerin gegen
die Verfügungen vom 21. Dezember 2017 Beschwerde vor Bundesverwal-
tungsgericht. Sie beantragt, Dispositiv-Ziff. 2 und 4 der angefochtenen Ver-
fügungen seien ersatzlos aufzuheben und ihr seien keine Auflagen über
die Ausübung der Vermittlungs- und Verleihtätigkeiten aufzuerlegen. In ver-
fahrensrechtlicher Hinsicht beantragte sie die Vereinigung der beiden Be-
schwerdeverfahren.
C.
Mit Zwischenverfügung vom 15. Januar 2018 vereinigte das Bundesver-
waltungsgericht die Beschwerdeverfahren.
D.
Mit Vernehmlassung vom 20. Februar 2018 schliesst die Vorinstanz auf Ab-
weisung der Beschwerden.
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E.
Mit Replik vom 28. März 2018 hält die Beschwerdeführerin an ihren Anträ-
gen fest.
F.
Mit Duplik vom 8. Mai 2018 bekräftigt die Vorinstanz ihren Antrag.
G.
Mit Zwischenverfügung vom 24. Oktober 2019 sistierte das Bundesverwal-
tungsgericht das Beschwerdeverfahren bis zum Vorliegen eines Ent-
scheids des Bundesgerichts.
H.
Mit Schreiben vom 26. November 2019 zeigt der bisherige Rechtsvertreter
der Beschwerdeführerin dem Gericht den Abschluss des Mandats an.
I.
Mit Verfügung vom 17. Februar 2020 nahm das Bundesverwaltungsgericht
das Beschwerdeverfahren wieder auf.
J.
Mit Schreiben vom 25. Februar 2020 zeigte der neu mandatierte Rechts-
vertreter der Beschwerdeführerin dem Gericht das Vertretungsverhältnis
an.

Considerations:
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Das Bundesverwaltungsgericht ist für die Beurteilung der vorliegenden Be-
schwerden zuständig (Art. 38 Abs. 2 Bst. b des Arbeitsvermittlungsgeset-
zes vom 6. Oktober 1989 [AVG, SR 823.11] i.V.m. Art. 31 f. sowie Art. 33
Bst. d des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [VGG,
SR 173.32]). Die Beschwerdeführerin ist als Adressatin der angefochtenen
Verfügungen zur Beschwerdeführung legitimiert (Art. 48 Abs. 1 des Verwal-
tungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 [VwVG, SR 172.021]).
Sie hat das Vertretungsverhältnis durch schriftliche Vollmacht rechtsgenüg-
lich ausgewiesen (Art. 11 VwVG), den Kostenvorschuss bezahlt (Art. 63
Abs. 4 VwVG) und die Beschwerden frist- und formgerecht eingereicht
(Art. 50 Abs. 1 und Art. 52 Abs. 1 VwVG). Auf die Beschwerden ist einzu-
treten.
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2.
2.1 Die Beschwerdeführerin richtet ihre Beschwerden gegen die Auflage
der angefochtenen Verfügungen. Sie bringt zunächst vor, dass die Auflage
zu unbestimmt sei und keine unzulässigen Abhängigkeiten bestünden. So-
dann nimmt sie den Standpunkt ein, die von der Vorinstanz angerufenen
Verordnungsbestimmungen – Art. 8 Abs. 3 und Art. 32 Abs. 2 der Arbeits-
vermittlungsverordnung vom 16. Januar 1991 (AVV, SR 823.111) – seien
kompetenzwidrig erlassen worden und daher unbeachtlich. Das Arbeitsver-
mittlungsgesetz delegiere keine Rechtsetzungsbefugnisse. Art. 3 Abs. 5
und Art. 13 Abs. 4 AVG würden dem Bundesrat nur, aber immerhin, die Re-
gelung von Einzelheiten der Bewilligungsvoraussetzungen übertragen.
Schliesslich macht sie geltend, dass der Entscheid der Vorinstanz schwer-
wiegend in die Wirtschaftsfreiheit eingreife.
2.2 Die Vorinstanz führt aus, die Auflage sei genügend bestimmt. Die Ver-
flechtungen und Abhängigkeiten zwischen der Beschwerdeführerin und der
Z._ AG bzw. der Z._-Unternehmensgruppe seien offensicht-
lich und würden von der Beschwerdeführerin nicht bestritten. Für die Auf-
lage bestehe eine genügende gesetzliche Grundlage. Die Interessen der
einzelnen verliehenen Arbeitnehmer und Stellensuchenden seien vorlie-
gend gefährdet, es sei aber auch konkret von einer Schlechterstellung aus-
zugehen. Die Einschränkung erlaube es der Beschwerdeführerin dagegen
weiterhin, ihre Vermittlungs- und Verleihtätigkeiten gegenüber allen ande-
ren Betrieben zu erbringen.
3.
3.1 Gemäss Art. 1 bezweckt das Arbeitsvermittlungsgesetz a) die Rege-
lung der privaten Arbeitsvermittlung und des Personalverleihs; b) die Ein-
richtung einer öffentlichen Arbeitsvermittlung, die zur Schaffung und Erhal-
tung eines ausgeglichenen Arbeitsmarktes beiträgt; c) den Schutz der Ar-
beitnehmer, welche die private oder die öffentliche Arbeitsvermittlung oder
den Personalverleih in Anspruch nehmen. Das Gesetz unterstellt die Ar-
beitsvermittlung in Art. 2 AVG und den Personalverleih in Art. 12 AVG einer
Bewilligungspflicht. Die Bewilligung ist zu erteilen, wenn die gesetzlichen
Voraussetzungen erfüllt sind (Art. 3 und Art. 13 AVG).
3.2 Die Bewilligung zur privaten Arbeitsvermittlung (Art. 2 AVG) untersteht
nach Art. 3 AVG folgenden Voraussetzungen:
"1 Die Bewilligung wird erteilt, wenn der Betrieb:
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a. im Schweizerischen Handelsregister eingetragen ist;
b. über ein zweckmässiges Geschäftslokal verfügt;
c. kein anderes Gewerbe betreibt, welches die Interessen von Stellensu-
chenden oder von Arbeitgebern gefährden könnte.
2 Die für die Leitung verantwortlichen Personen müssen:
a. Schweizer Bürger oder Ausländer mit Niederlassungsbewilligung sein;
b. für eine fachgerechte Vermittlung Gewähr bieten;
c. einen guten Leumund geniessen.
3 Die Bewilligung zur Auslandsvermittlung wird nur erteilt, wenn die für die Lei-
tung verantwortlichen Personen ausserdem sicherstellen, dass im Betrieb
ausreichende Kenntnisse der Verhältnisse in den entsprechenden Staaten
vorhanden sind.
4 Die Bewilligung für Arbeitsvermittlungsstellen beruflicher und gemeinnütziger
Institutionen wird erteilt, wenn die Voraussetzungen der Absätze 1 Buchstabe
c, 2 und 3 erfüllt sind.
5 Der Bundesrat regelt die Einzelheiten."
Die Bewilligung zum Personalverleih (Art. 12 AVG) wird nach Art. 13 AVG
unter den gleichen Voraussetzungen wie die Bewilligung zur privaten Ar-
beitsvermittlung erteilt. Art. 13 AVG nimmt in Abs. 3 lediglich eine Anpas-
sung vor, indem von "Bewilligung zum Personalverleih ins Ausland" (statt
von "Bewilligung zur Auslandsvermittlung") die Rede ist, und kennt keinen
Absatz zu beruflichen und gemeinnützigen Institutionen. Abgesehen davon
haben die beiden Bestimmungen einen identischen Wortlaut. Das gilt für
die betrieblichen (je Abs. 1) und die persönlichen Voraussetzungen (je
Abs. 2) der Bewilligung wie auch für die Regelungskompetenz, wonach der
Bundesrat die Einzelheiten regelt (Abs. 4 von Art. 13 AVG und Abs. 5 von
Art. 3 AVG).
3.3 Der Bundesrat hat die Arbeitsvermittlungsverordnung erlassen, die sich
nach ihrem Ingress auf Art. 41 Abs. 1 AVG sowie Art. 21a Abs. 1 und Abs. 6
des Ausländer- und Integrationsgesetzes vom 16. Dezember 2005 (AIG,
SR 142.20) stützt.
Die Bestimmung von Art. 8 AVV mit der Marginalie "Betriebliche Vorausset-
zungen (Art. 3 Abs. 1 Bst. c AVG)" bezieht sich auf die Bewilligung zur pri-
vaten Arbeitsvermittlung. Sie regelt, unter welchen Voraussetzungen eine
Bewilligung nicht erteilt wird (Abs. 1) und unter welchen Voraussetzungen
sie insbesondere ausgeschlossen ist (Abs. 2). Ein Verweigerungsgrund
kann die fehlende Unabhängigkeit des Gesuchstellers von Personen sein,
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an die er Stellensuchende vermitteln will (Abs. 3). Art. 8 Abs. 3 AVV hat fol-
genden Wortlaut:
"Eine Bewilligung kann verweigert werden, wenn der Gesuchsteller Stellensu-
chende an Personen, von denen er nicht unabhängig ist, vermitteln will."
Die Bestimmung von Art. 32 AVV mit der Marginalie "Betriebliche Voraus-
setzungen (Art. 13 Abs. 1 Bst. c AVG)" bezieht sich auf die Bewilligung zum
Personalverleih. Sie regelt, unter welchen Voraussetzungen eine Bewilli-
gung nicht erteilt wird (Abs. 1). Ein Verweigerungsgrund kann die fehlende
Unabhängigkeit des Gesuchstellers von Einsatzbetrieben sein, an die er
Arbeitnehmer verleihen will (Abs. 2). Art. 32 Abs. 2 AVV hat folgenden
Wortlaut:
"Eine Bewilligung kann verweigert werden, wenn der Gesuchsteller Arbeitneh-
mer an Einsatzbetriebe, von denen er nicht unabhängig ist, verleihen will."
3.4 Die Bewilligung kann mit einer Bedingung oder Auflage verbunden wer-
den. Solche Nebenbestimmungen einer Verfügung bedürfen entsprechend
dem verwaltungsrechtlichen Grundsatz der Gesetzmässigkeit einer ge-
setzlichen Grundlage. Nach der Rechtsprechung muss diese nicht in allen
Fällen ausdrücklich in einem Rechtssatz vorgesehen sein. Vielmehr kann
sie sich auch aus dem vom Gesetz verfolgten Zweck und damit aus einem
mit der Hauptanordnung in einem engen Sachzusammenhang stehenden
öffentlichen Interesse ergeben. Eine Bewilligung darf insbesondere dann
ohne ausdrückliche gesetzliche Grundlage mit einer Nebenbestimmung
versehen werden, wenn sie im Lichte der gesetzlichen Bestimmungen ver-
weigert werden könnte (BGE 121 II 88 E. 3a m.H.; bestätigt durch Urteile
des BGer 1C_476/2016 vom 9. März 2017 E. 2.6 und 1C_587/2018 vom
18. September 2019 E. 3.3; ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHL-
MANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. Aufl., Zürich/St. Gallen 2016,
Rz. 926).
4.
Die Beschwerdeführerin rügt, die angerufenen Verordnungsbestimmungen
seien kompetenzwidrig erlassen worden.
4.1 Gemäss Art. 164 Abs. 2 der Bundesverfassung der Schweizerischen
Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101) können Rechtset-
zungsbefugnisse durch Bundesgesetz übertragen werden, soweit dies
nicht durch die Bundesverfassung ausgeschlossen wird. Alle wichtigen
rechtsetzenden Bestimmungen sind in der Form des Bundesgesetzes zu
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erlassen (Art. 164 Abs. 1 BV). Der Bundesrat erlässt rechtsetzende Be-
stimmungen in der Form der Verordnung, soweit er durch Verfassung oder
Gesetz dazu ermächtigt ist (Art. 182 Abs. 1 BV). Soweit die Verfassung ihn
zur Rechtsetzung ermächtigt, kann er unmittelbar, ohne Zwischenstufe des
Gesetzes, eine selbständige Verordnung erlassen. Soweit das Gesetz ihn
zur Rechtsetzung ermächtigt, kann er nach Massgabe der gesetzlichen Er-
mächtigung eine unselbständige Verordnung erlassen (vgl. zur Unterschei-
dung HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 106 ff.). Darüber hinaus ist
der Bundesrat damit beauftragt, die Gesetzgebung zu vollziehen (Art. 182
Abs. 2, 1. Satzteil BV); eine Vollziehungsverordnung kann er auch ohne
ausdrückliche Übertragung von Rechtsetzungsbefugnissen erlassen (vgl.
BGE 139 II 460 E. 2.1).
4.2
4.2.1 Das Bundesverwaltungsgericht kann eine bundesrätliche Verord-
nung vorfrageweise auf ihre Gesetzes- und Verfassungsmässigkeit über-
prüfen, so wie das Bundesgericht (BGE 136 II 337 E. 5.1). Die vorfrage-
weise Überprüfung erfolgt im Einzelfall (inzident, akzessorisch, konkret;
BGE 139 V 72 E. 3.1.4 in fine), inhaltlich eingeschränkt auf die Rechtmäs-
sigkeit. Eine unselbständige Verordnung prüft das Gericht zunächst auf
ihre Gesetzesmässigkeit und hernach, soweit das Gesetz den Bundesrat
nicht ermächtigt, von der Bundesverfassung abzuweichen, auf ihre Verfas-
sungsmässigkeit (BGE 141 II 169 E. 3.4). Vorab unterzieht es die Verord-
nung einer Geltungskontrolle und prüft ihre Gesetzmässigkeit, was für ge-
setzesvertretende und gesetzesvollziehende Verordnungen gleichermas-
sen gilt (zur Qualifikation von Verordnungen statt vieler: PIERRE TSCHAN-
NEN/ULRICH ZIMMERLI/MARKUS MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht,
4. Aufl., Bern 2014, § 14 Rz. 8-28). Die Geltungskontrolle klärt die Kompe-
tenzen zur Rechtsetzung im Rahmen der bundesstaatlichen Kompe-
tenzausscheidung sowie die Schranken der übertragenen Rechtsetzungs-
befugnisse (vgl. BGE 141 II 169 E. 3.3-3.4).
4.2.2 Die Kompetenz zum Erlass einer gesetzesvertretenden Verordnung
setzt eine besondere Ermächtigungsgrundlage voraus (Art. 164 Abs. 1
i.V.m. Abs. 2 BV). Die Gesetzesdelegation gilt als zulässig, wenn sie nicht
durch die Verfassung ausgeschlossen ist, in einem Gesetz im formellen
Sinn enthalten ist, sich auf ein bestimmtes, genau umschriebenes Sachge-
biet beschränkt und die Grundzüge der delegierten Materie, d.h. die wich-
tigen Regelungen, im delegierenden Gesetz selbst enthalten sind (Art. 164
Abs. 1 BV; BVGE 2017 V/1 E. 6.1; zur Gesetzesdelegation vgl. GEORG
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MÜLLER/FELIX UHLMANN, Elemente einer Rechtssetzungslehre, 3. Aufl.,
Zürich/Basel/Genf 2013, Rz. 411 ff.).
4.2.3 Die Kompetenz zum Erlass einer gesetzesvollziehenden Verordnung
hat eine Ermächtigungsschranke, die das Gesetz umschreibt, auch wenn
die Kompetenz dem Bundesrat bereits aufgrund der allgemeinen Vollzugs-
kompetenz zusteht (Art. 182 Abs. 2 BV). Der Anwendungsbereich von Aus-
führungs- und Vollziehungsverordnungen ist darauf beschränkt, die Be-
stimmungen des betreffenden Bundesgesetzes durch Detailvorschriften
näher auszuführen und mithin zur verbesserten Anwendbarkeit des Geset-
zes beizutragen. Ausgangspunkt sind Sinn und Zweck des Gesetzes; sie
kommen in grundsätzlicher Weise durch die Bestimmung im formellen Ge-
setz zum Ausdruck (BGE 141 II 169 E. 3.3 m.w.H.). Unzulässig ist es, die
auszuführende Gesetzesbestimmung abzuändern oder aufzuheben. Die
Verordnung darf daher weder die Rechte der Rechtsunterworfenen (zu-
sätzlich) beschränken noch ihnen (weitere) Pflichten auferlegen, und zwar
auch dann nicht, wenn dies durch den Gesetzeszweck an sich gedeckt
wäre. Ebenso wenig darf eine gesetzgeberisch gewollte Unbestimmtheit
des Gesetzes bereinigt werden. Zulässig ist jedoch, untergeordnete Ge-
setzeslücken mit einer Verordnungsbestimmung zu schliessen, die dem
Sinn der lückenhaften Gesetzesbestimmung folgt (vgl. BGE 139 II 460
E. 2.2).
4.2.4 Die Kompetenzübertragung ist nicht Gegenstand der gerichtlichen
Prüfung. Bundesgesetze sind für das Bundesgericht und die anderen
rechtsanwenden Behörden massgebend (Art. 190 BV). Die Delegation er-
folgt regelmässig durch das Gesetz. Gestützt darauf erlässt der Verord-
nungsgeber eine Verordnung, die das Gesetz ergänzt (vgl. Urteile des
BGer 2C_423/2014 vom 30. Juli 2015 E. 2.3.1 und 2C_140/2018 vom
5. Juli 2018 E. 3.2.1: "unselbständige Verordnung mit gesetzesergänzen-
der Funktion"). Die Ergänzung kann sowohl Gesetzesfunktion übernehmen
als auch dem Gesetzesvollzug dienen. In der Praxis lassen sich daher ge-
setzesvertretende und gesetzesvollziehende Verordnungen nicht scharf
auseinanderhalten, weil Verordnungen sowohl gesetzesvertretende als
auch gesetzesvollziehende Regelungen enthalten können (TSCHANNEN/
ZIMMERLI/MÜLLER, a.a.O., § 14 Rz. 20; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O.,
Rz. 94; TOBIAS JAAG, Die Verordnung im schweizerischen Recht, in:
ZBl 2011, S. 629 ff., 642). Hinzu kommt die Massgeblichkeit der Bundes-
gesetze (Art. 190 BV) bei einer Kompetenz zur Rechtsetzung, die das Ge-
setz delegiert. Ob die Delegation ihrerseits verfassungsmässig ist, ist vom
Gericht nicht zu prüfen (BGE 128 II 247 E. 3.3). Prüfgegenstand bildet nur
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die Frage, ob die beanstandeten Verordnungsbestimmungen mit dem de-
legierenden Gesetz und der Verfassung übereinstimmen.
4.3 Die Kognition der Prüfung beschränkt sich inhaltlich auf die Rechtmäs-
sigkeit. Das Gericht prüft die Gesetzmässigkeit der Verordnung anhand
dessen, ob der Bundesrat die Grenzen der ihm gesetzlich eingeräumten
Befugnisse eingehalten hat. Dabei konzentriert es seine Prüfung darauf,
ob die Verordnung den Rahmen der dem Bundesrat gesetzlich delegierten
Kompetenzen offensichtlich sprengt (BGE 143 II 87 E. 4.4; BGE 141 II 169
E. 3.4, je m.w.H.; vgl. RENÉ WIEDERKEHR/PAUL RICHLI, Praxis des allgemei-
nen Verwaltungsrechts, Bd. I, Bern 2012, Rz. 451). Wird dem Bundesrat
durch die gesetzliche Delegation ein sehr weiter Ermessensspielraum für
die Regelung auf Verordnungsstufe eingeräumt, so ist auch dieser Spiel-
raum nach Art. 190 BV für die rechtsanwendenden Behörden verbindlich.
Das Gericht darf in diesem Falle bei der Überprüfung nicht sein eigenes
Ermessen an die Stelle desjenigen des Bundesrates setzen (BGE 141 V
473 E. 8.3; BGE 137 III 217 E. 2.3, je m.w.H; vgl. ULRICH HÄFELIN/WALTER
HALLER/HELEN KELLER/DANIELA THURNHERR, Schweizerisches Bundes-
staatsrecht, 9. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2016, Rz. 2099) und eine eigentli-
che Angemessenheitskontrolle vornehmen (Urteil des BGer 2C_423/2014
vom 30. Juli 2015 E. 2.3.5).
4.4
4.4.1 Die Grundlage der angefochtenen Verfügungen bilden Art. 8 Abs. 3
und Art. 32 Abs. 2 AVV, soweit die Bewilligungen der Beschwerdeführerin
unter einer Auflage erteilt werden ("Es sind keine Vermittlungs- und Ver-
leihtätigkeiten [...] an die Z._ AG und die Z._-Unterneh-
mensgruppe gestattet"). Die Verfügung stützt sich insoweit auf die Verord-
nung. Dass der Verwaltungsakt auf einem generell-abstrakten Rechtsatz
beruht, der hinreichend bestimmt und vom staatsrechtlich zuständigen Or-
gan erlassen worden ist (Art. 5 Abs. 1 BV; BGE 141 II 169 E. 3.1), ist unter
den Verfahrensbeteiligten unstreitig. Streitig ist nur, ob der Verweigerungs-
grund der fehlenden Unabhängigkeit von Arbeitgebern (Art. 8 Abs. 3 AVV)
bzw. Einsatzbetrieben (Art. 32 Abs. 2 AVV) durch das Gesetz gedeckt ist.
Ausgangspunkt der Gesetzmässigkeits-Prüfung sind Sinn und Zweck des
Gesetzes; sie kommen durch die Bestimmung im formellen Gesetz grund-
sätzlich zum Ausdruck (BGE 141 II 169 E. 3.3; BGE 139 II 460 E. 2.1). In-
soweit erfolgt die Geltungskontrolle nach den Grundätzen der Auslegung
(vgl. BGE 137 III 217 E. 2.4).
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Seite 10
4.4.2 Der Gesetzeswortlaut von Art. 3 Abs. 5 und Art. 13 Abs. 4 AVG räumt
dem Bundesrat einen sehr weiten Ermessensspielraum ein mit der Er-
mächtigung, die "Einzelheiten" (frz. "les détails"; ital. "i particolari") zu re-
geln. Die Regelungskompetenz ist thematisch auf die Bewilligungsvoraus-
setzungen beschränkt, geht nach dem Wortlaut aber über eine allgemeine
Ausführungsbestimmung hinaus. Das zeigt ein Vergleich mit der Schluss-
bestimmung, wonach der Bundesrat die Ausführungsbestimmungen (nach
Anhören der Kantone und der beteiligten Organisationen) erlässt (vgl.
Art. 41 Abs. 1 AVG). Die unterschiedliche Formulierung macht deutlich,
dass unter "Einzelheiten" nicht bloss Vollzugsbestimmungen zu verstehen
sind, sondern vervollständigende Regelungen, die der Bundesrat in einer
unselbständigen Verordnung mit gesetzesergänzender Funktion erlässt
(vgl. Urteile des BGer 2C_423/2014 vom 30. Juli 2015 E. 2.3.1 und
2C_140/2018 vom 5. Juli 2018 E. 3.2.1; vgl. FELIX UHLMANN/DAVID HOF-
STETTER, Die Verordnung aus dem Blickwinkel der Rechtsetzungslehre, in:
ZBl 2012, S. 455 ff., 457 Fn. 10). Auch die Formulierung "regelt" spricht ge-
gen reine Vollzugsbestimmungen (vgl. JAAG, a.a.O., S. 643).
4.4.3 Die Gesetzesmaterialien sind zwar nicht unmittelbar entscheidend,
dienen aber als Hilfsmittel, den Sinn der Norm zu erkennen (BGE 137 III
217 E. 2.4.1). Bereits bei der Gesetzesrevision im Jahr 1985 war die Kon-
kretisierungs-Bedürftigkeit der gesetzlichen Regelung bekannt. So hält die
Botschaft des Bundesrates vom 27. November 1985 zum "Verhältnis von
Gesetz und Verordnung" fest: "In einigen Bereichen enthält das Gesetz be-
reits detaillierte Vorschriften, so etwa über die Bewilligungserteilung, die
Tätigkeit der Vermittler und Verleiher sowie die Ausgestaltung der verschie-
denen Verträge. Trotzdem bedarf das Gesetz noch weiterer Ausführungs-
vorschriften auf Verordnungsstufe" (Botschaft zu einem revidierten Bun-
desgesetz über die Arbeitsvermittlung und den Personalverleih vom
27. November 1985, BBl 1985 III 556, 587; nachfolgend: Botschaft AVG).
Die Bewilligungsvoraussetzung, dass der Betrieb kein anderes Gewerbe
betreibt, welches die Interessen von Stellensuchenden oder von Arbeitge-
bern gefährden könnte (Art. 3 Abs. 1 Bst. c AVG), erläutert die Botschaft
wie folgt: "[N]ach Buchstabe c [ist] die Ausstellung einer Bewilligung aus-
geschlossen, wenn die für die Leitung verantwortliche Person daneben ein
Gewerbe betreibt, das mit der Arbeitsvermittlung nicht vereinbar ist (z.B.
wegen gesundheitlicher, sittlicher oder finanzieller Gefährdung der Kun-
den)" (BBl 1985 III 556, 599; für den Personalverleih verweist die Botschaft
AVG auf die Ausführungen zur Personalvermittlung, BBl 1985 III 610). Die
Gefährdungsgründe werden beispielhaft, nicht abschliessend aufgezählt.
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Seite 11
Eine gesetzgeberisch gewollte Unbestimmtheit des Gesetzes, die der Bun-
desrat nicht bereinigen dürfte, ist damit ausgeschlossen. Vielmehr geht da-
raus und in Verbindung mit der ersten Passage hervor, dass die Gefähr-
dungsgründe der Konkretisierung bedürfen. Nach Auffassung des Gesetz-
gebers soll sie auf dem Verordnungsweg in Form einer Exekutivverordnung
erfolgen, wofür sich durchaus gute Gründe anführen lassen. Für rechtset-
zende Bestimmungen, die nicht grundlegend und auf Gesetzesstufe anzu-
siedeln sind (vgl. Art. 164 Abs. 1 BV), haben Rechtsprechung und Lehre
Kriterien entwickelt, um ihre Wichtigkeit zu beurteilen (vgl. etwa BGE 128 I
113 E. 3c; JAAG, a.a.O., S. 646 f. mit zahlreichen Hinweisen auf die Recht-
sprechung; MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 227 ff., insb. Rz. 230 ff.). So
sprechen namentlich die Fachkenntnisse der Exekutive zur Regelung der
Materie und ein gewisses Bedürfnis, die Verordnungsbestimmungen flexi-
bel an die (veränderten) Gegebenheiten anzupassen – ohne das Gesetz-
gebungsverfahren durchlaufen zu müssen – für rechtsetzende Bestimmun-
gen unterhalb Gesetzesstufe (vgl. BGE 131 II 13 E. 6.5.1; MÜLLER/UHL-
MANN, a.a.O., Rz. 240 ff.). Dies wird auch durch den Umstand deutlich,
dass die Verordnungsbestimmungen von Art. 8 Abs. 3 und Art. 32 Abs. 2
AVV anlässlich einer Teilrevision im Jahr 2013 per 1. Januar 2014 in die
Verordnung aufgenommen wurden (AS 2013 5321). Das SECO führt in
den Erläuterungen zu Art. 8 AVV aus, dass "nun zuweilen versucht [wird],
dieses Verbot zu umgehen, indem ein Familienmitglied oder eine Person,
mit welcher eine vertragliche Vereinbarung oder eine anderweitige Verbin-
dung (zum Beispiel in Form einer Zusammenarbeit zwischen Freunden,
Geschäftspartnern oder über Mittelspersonen) besteht, die Vermittlungstä-
tigkeit ausführt und die andere Person die Geschäftstätigkeit, aus der für
den Stellensuchenden oder den Arbeitgeber eine nicht erlaubte Abhängig-
keit resultieren kann. Nach der geltenden Vollzugspraxis werden z.B. Kons-
tellationen unter Ehegatten, zwischen Geschwistern, oder zwischen Ge-
schäftspartnern nicht zugelassen. Mit einem Ausbau von Art. 8 AVV soll
dieses Vorschieben einer anderen Person auch im Wortlaut unterbunden
und der Schutz der Stellensuchenden verbessert werden. Deshalb wird mit
dem neuen Absatz 3 vorgesehen, dass eine Bewilligung verweigert werden
kann, wenn der Vermittler mit Personen zusammenarbeitet, von denen er
nicht unabhängig ist. Unter unabhängig können alle genannten Konstella-
tionen, aber noch weitere denkbare, verstanden werden. [...] Dieselbe Vor-
schrift wird für den Verleih in Art. 32 Abs. 2 AVV vorgeschlagen" (Erläute-
rungen des SECO zur Änderung der Arbeitsvermittlungsverordnung vom
23. Oktober 2013, S. 2, vgl. auch S. 5 f.). Im Vernehmlassungsentwurf vom
7. Januar 2013 war noch vorgesehen, die Tatbestände der Verwandtschaft,
guten Bekanntschaft und der Geschäftspartner ausdrücklich und absolut in
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Seite 12
die Verordnungsbestimmungen aufzunehmen. Davon wurde jedoch dahin-
gehend Abstand genommen, dass alleine die Abhängigkeit als massgebli-
ches Kriterium definiert wurde (zum Ganzen STEFAN FIERZ, in: Michael Kull
[Hrsg.], Stämpflis Handkommentar, Arbeitsvermittlungsgesetz, Bern 2014,
Art. 3 Rz. 6 und KULL, Art. 13 Rz. 10).
4.4.4 Die Gesetzessystematik steckt mit dem Aufbau der Norm den Rah-
men der Regelungskompetenz ab. Das Gesetz regelt in Art. 3 AVG die
Voraussetzungen für die Bewilligung zur privaten Arbeitsvermittlung mit
den Abs. 1-4, während Abs. 5 die Kompetenz zur Konkretisierung an den
Bundesrat überträgt. Die Bewilligung zum Personalverleih nach Art. 13
AVG folgt dem gleichen Aufbau. Die Verordnungsbestimmungen von Art. 8
und 32 AVV nehmen über Marginalie und Inhalt ausdrücklich Bezug auf
diejenigen betrieblichen Voraussetzungen, die das Gesetz jeweils in Abs. 1
Bst. c regelt. Die Bezugnahme erfolgt namentlich dadurch, dass die Gefahr
der fehlenden Unabhängigkeit inhaltlich am Betrieb angeknüpft wird, der
"die Interessen [der Betroffenen] gefährden könnte". Dadurch wird keine
andere Voraussetzung geschaffen; es ist dieselbe Voraussetzung, die
durch die Verordnungsbestimmungen näher konkretisiert wird. Sie tragen
mithin zur verbesserten Anwendbarkeit des Gesetzes bei (vgl. BGE 141 II
169 E. 3.3). Im Übrigen bringt die Übertragung zwangsläufig mit sich, dass
diese Technik wesentliche Teilgehalte auf die Verordnungsstufe verlagert,
was für die Gerichte massgebend bleibt (vgl. Urteil des BGer 2C_423/2014
vom 30. Juli 2015 E. 4.2.2 zur gleichen Formulierung, wonach der Bundes-
rat die Einzelheiten regelt).
4.4.5 Der Gesetzeszweck zielt auf den Schutz der Arbeitnehmer, welche
die private oder die öffentliche Arbeitsvermittlung oder den Personalverleih
in Anspruch nehmen (Art. 1 Bst. c AVG). Das Gesetz führt dazu die Bewil-
ligungspflicht ein (vgl. zum Zweck der Bewilligungspflicht beim Personal-
verleih ROLAND BACHMANN, Verdeckter Personalverleih, in: ArbR 2010,
S. 53 ff., 76). Die Bewilligung wird unter den Erlaubnisvorbehalt gestellt,
dass der Betrieb kein Gewerbe betreibt, welches die Interessen von Stel-
lensuchenden oder Arbeitgebern (Art. 3 Abs. 1 Bst. c AVG) bzw. die Inte-
ressen von Arbeitnehmern oder Einsatzbetrieben (Art. 13 Abs. 1 Bst. c
AVG) gefährden könnte. Sowohl der private Arbeitsvermittlungsvertrag als
auch der Personalverleihvertrag beruhen auf einem Dreiecksverhältnis
(vgl. Urteil des BGer 2C_132/2018 vom 2. November 2018 E. 4.2.2 und
4.3.2; FIERZ, a.a.O., Art. 1 Rz. 4). Das Verhältnis zwischen Stellensuchen-
den bzw. verliehenen Arbeitnehmern einerseits und Arbeitgebern bzw. Ein-
satzbetrieben andererseits stellt ein vertragliches Verhältnis dar, das auf
B-270/2018, B-282/2018
Seite 13
einem Interessengegensatz beruht. Dass die Interessen der erstgenannten
Gruppe gefährdet werden können, wenn keine Unabhängigkeit gegenüber
der Drittpartei besteht, liegt auf der Hand (vgl. auch NATHALIE STOFFEL, Ar-
beitsmarkt: Private Arbeitsvermittlung und Personalverleih, in: Giovanni
Biaggini/Isabelle Häner/Urs Saxer/Markus Schott [Hrsg.], Fachhandbuch
Verwaltungsrecht, Zürich/Basel/Genf 2015, Rz. 18.10). Die beanstandeten
Verordnungsbestimmungen, die gerade auf die gesetzliche Voraussetzung
inhaltlich Bezug nehmen, sind daher durch das Gesetz gedeckt. Daran än-
dert das Vorliegen eines Gesamtarbeitsvertrags (vorliegend: GAV Perso-
nalverleih, letztmals für allgemeinverbindlich erklärt mit Beschluss des
Bundesrates vom 12. Dezember 2018, BBl 2018 7775) nichts. Für die
Frage, ob die Verordnungsbestimmungen durch das Gesetz gedeckt sind,
ist der Umstand, dass ein GAV besteht, der denselben Anliegen Rechnung
tragen soll, unerheblich.
4.4.6 Mit dem Verweigerungsgrund der fehlenden Unabhängigkeit werden
weder neue Pflichten statuiert noch Rechte zusätzlich beschränkt. Der Er-
laubnisvorbehalt wird durch negative Abgrenzung lediglich konkretisiert
und verdeutlicht. Zur Konkretisierung der Bewilligungsvoraussetzungen
wird der Bundesrat beauftragt, die Einzelheiten zu regeln, wozu er ermäch-
tigt ist.
4.5 Die Geltungskontrolle führt zusammenfassend zum Ergebnis, dass das
Gesetz dem Bundesrat einen weitreichenden Ermessensspielraum eröff-
net, um die Einzelheiten der Bewilligungsvoraussetzungen zu regeln. Mit
den Verordnungsbestimmungen von Art. 8 Abs. 3 und Art. 32 Abs. 2 AVV
sind die durch das Gesetz gezogenen Ermächtigungsschranken eingehal-
ten und der Rahmen wird jedenfalls nicht offensichtlich gesprengt. Soweit
sich aus dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-753/2016 vom
20. September 2016 etwas anderes ergibt, kann daran nicht festgehalten
werden. Aus dem Gesagten folgt die Geltung der beanstandeten Verord-
nungsbestimmungen. Dass die Verordnung nicht mit der Verfassung im
Einklang stehe, ist weder ersichtlich noch wird solches geltend gemacht.
5.
Die Beschwerdeführerin rügt, die Vorinstanz greife mit der angefochtenen
Auflage ohne die erforderliche gesetzliche Grundlage in das Grundrecht
der Wirtschaftsfreiheit ein.
5.1 Art. 27 BV gewährleistet den Schutz der Wirtschaftsfreiheit (Abs. 1),
welche insbesondere die freie Wahl des Berufes sowie den freien Zugang
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Seite 14
zu einer privatwirtschaftlichen Erwerbstätigkeit und deren freie Ausübung
umfasst (Abs. 2). Die strittige Auflage fällt in den Schutzbereich der Wirt-
schaftsfreiheit (vgl. auch Botschaft AVG, BBl 1985 III 556, 638). Art. 27 BV
ist im Zusammenhang mit Art. 94 Abs. 1 BV zu sehen. Danach dürfen Bund
und Kantone prinzipiell nur Vorschriften erlassen, die mit dem Grundsatz
der Wirtschaftsfreiheit im Einklang stehen. Als grundsatzkonform gelten
Massnahmen, die dem Polizeigüterschutz dienen, sowie sozialpolitische
Vorschriften und andere Eingriffe in die Wirtschaftsfreiheit, die nicht wirt-
schaftspolitisch motiviert sind (vgl. BGE 143 I 403 E. 5.2; Urteil des BGer
2C_940/2010 vom 17. Mai 2011 E. 3.2, wonach "namentlich gewerbepoli-
zeilich, sozialpolitisch, umweltpolitisch und gleichwertig begründete Ein-
schränkungen" grundsatzkonform sind). Die strittige Auflage dient dem
Schutz der Arbeitnehmer, welche die private oder die öffentliche Arbeits-
vermittlung oder den Personalverleih in Anspruch nehmen. Aufgrund des
besonderen Schutzbedürfnisses, das aus dem Dreiparteienverhältnis re-
sultiert (oben E. 4.4.5), rechtfertigt das Anliegen des Arbeitnehmerschutzes
das Untersagen von bestimmten Geschäftsbeziehungen im Personalver-
mittlungs- und Verleihwesen. Die Auflage ist grundsatzkonform (vgl. dazu
auch Botschaft AVG, BBl 1985 556, 639).
5.2 Einschränkungen von Grundrechten bedürfen einer gesetzlichen
Grundlage. Schwerwiegende Einschränkungen müssen im Gesetz selbst
vorgesehen sein (Art. 36 Abs. 1 BV). Die gesetzliche Grundlage für die Be-
willigungspflicht zur privaten Arbeitsvermittlung und zum Personalverleih
findet sich in Art. 2 und 12 AVG, mithin in einem Gesetz im formellen Sinn.
Die Einführung einer Bewilligungspflicht für die Berufsausübung stellt re-
gelmässig einen schweren Eingriff in die Wirtschaftsfreiheit dar (vgl. statt
vieler BGE 125 I 322 E. 3b). Die Anordnung der strittigen Auflage stellt
schon aufgrund ihrer Rechtsnatur als Nebenbestimmung zur Bewilligung
keinen schwerwiegenden Eingriff dar (oben E 3.4). Sie stützt sich ebenfalls
auf eine genügende gesetzliche Grundlage, einen generell-abstrakten und
genügend bestimmten Rechtsatz auf Verordnungsstufe (oben E. 4). Für
leichtere Eingriffe genügt eine kompetenzkonform erlassene Regelung im
materiellen Sinn, d.h. eine rechtsetzende oder -vollziehende Verordnung
(BGE 143 II 162 E. 3.2.1).
5.3 Einschränkungen von Grundrechten müssen durch ein öffentliches In-
teresse oder durch den Schutz von Grundrechten Dritter gerechtfertigt sein
(Art. 36 Abs. 2 BV). Das öffentliche Interesse an der Auflage besteht im
Schutz der Arbeitnehmer, welche die private oder die öffentliche Arbeits-
vermittlung oder den Personalverleih in Anspruch nehmen (oben E. 4.4.5),
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Seite 15
nicht durch Vermittlung oder Verleih an Personen, von den der Vermittler
oder Verleiher nicht unabhängig ist, übervorteilt zu werden (vgl. Botschaft
AVG, BBl 1985 III 639: "Die freie Ausübung der Stellenvermittlung und des
Personalverleihs ist deshalb nur insofern gewährleistet, als sie nicht durch
gewerbepolizeiliche und sozialrechtliche Vorschriften zur Wahrung der öf-
fentlichen Ordnung und zum Schutz der Stellensuchenden und Arbeitneh-
mer vor unlauteren Praktiken und vor Übervorteilung eingeschränkt wer-
den muss.").
5.4 Einschränkungen von Grundrechten müssen verhältnismässig sein
(Art. 36 Abs. 3 BV). Das Gebot der Verhältnismässigkeit gemäss Art. 36
Abs. 3 BV verlangt, dass eine behördliche Massnahme für das Erreichen
des im öffentlichen Interesse liegenden Ziels geeignet und erforderlich ist
und sich für die Betroffenen in Anbetracht der Schwere der Grundrechtsein-
schränkung als zumutbar erweist (BGE 143 I 147 E. 3.1).
5.4.1 Die Beschwerdeführerin bestreitet sinngemäss die Geeignetheit der
Auflage, weil in der untersagten Konstellation keine Arbeitnehmerinteres-
sen gefährdet würden. Die Arbeitnehmerinteressen im Verleihverhältnis mit
der Z._ AG seien gewahrt. Der Mindestlohn gemäss GAV Personal-
verleih sei durch die im Zusammenarbeitsvertrag mit der Z._ AG
vom 13. November 2015 (nachfolgend: Zusammenarbeitsvertrag) festge-
legten Stundensätze eingehalten und die Interessen der Arbeitnehmer
seien aufgrund der Struktur des Temporärarbeitsmarkts nicht gefährdet
(verkürzte Kündigungsfristen bereits im Gesetz vorgesehen; die Nachfrage
beziehe sich auf flexible, kürzere Arbeitseinsätze; die Mehrheit der Stellen-
suchenden sei nur für Hilfsfunktionen vermittelbar, weshalb der Arbeits-
markt diese Personen nicht aufnehme). Dass ein anderer Einsatzbetrieb
einen höchstmöglichen Lohn aushandle, sei realitätsfremd. Jeder Einsatz-
betrieb müsse in den Verhandlungen neben der Lohnhöhe auch die Dauer
der Zusammenarbeit und die Anzahl der Einsätze bedenken. Dabei könn-
ten Zugeständnisse beim Lohn angezeigt sein, wenn ein längerfristiges En-
gagement absehbar sei. Die Beschwerdeführerin nehme den Arbeitneh-
mern auch nicht die Möglichkeit einer Festanstellung. Die vermittelten und
verliehenen Arbeitnehmer seien nur während weniger Monate in der
Schweiz, nicht an einer Festanstellung interessiert und die durchschnittli-
che Beschäftigungsdauer sei kurz.
Durch die Allgemeinverbindlicherklärung wird privat gesetztes zu staatlich
vorgegebenem Recht und erweist sich als eine Kombination aus privatau-
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Seite 16
tonomer Normsetzung und staatlichem Mitwirkungsrecht (THOMAS GÄCH-
TER, in: Bernhard Ehrenzeller/Benjamin Schindler/Rainer J. Schweizer/
Klaus A. Vallender, [Hrsg.], Die Schweizerische Bundesverfassung,
St. Galler Kommentar, 3. Aufl., Zürich 2014, Art. 110 Rz. 34 m.H.). Der
GAV Personalverleih, dem die Beschwerdeführerin nach eigenen Angaben
untersteht, wurde letztmals 2016 verlängert (oben E. 4.4.5). Er gilt für Be-
triebe, die Inhaber einer eidgenössischen oder kantonalen Arbeitsver-
leihbewilligung nach AVG sind und deren Haupttätigkeit der Personalver-
leih ist (Art. 2 Abs. 2 Bundesratsbeschluss über die Allgemeinverbindlicher-
klärung des Gesamtarbeitsvertrags für den Personalverleih, Verlängerung
und Änderung vom 29. März 2016, BBl 2016 3435). Das Verhältnis des
GAV Personalverleih zu den branchenspezifischen GAV, die für allfällige
Einsatzbetriebe gelten, ist in Art. 20 AVG geregelt. Zutreffend weist die Vo-
rinstanz darauf hin, dass der GAV Personalverleih ein befristeter privater
Vertrag sei, der jederzeit gekündigt, abgeändert oder nicht verlängert wer-
den könne. Die Beschwerdeführerin wendet ein, dass der GAV nur bei
"dringenden Umständen" gekündigt werden könne und die Sozialpartner
am Vertag festhalten und diesen wie in den letzten sieben Jahren verlän-
gern würden. Die Vorinstanz räumt jedenfalls ein, dass der im Zusammen-
arbeitsvertrag vereinbarte Bruttolohn von Fr. 24.50/Std. etwas über dem
Minimallohn 2017 für Ungelernte gemäss GAV von Fr. 21.94 (bis 19 und
ab 50 Jahre) bzw. Fr. 22.39 (20-49 Jahre) liegt. Sie ist jedoch der Ansicht,
dass ein unabhängiger Verleihbetrieb die Möglichkeit habe, höhere Löhne
zu vereinbaren und zu bezahlen, was für die Frage der Einhaltung des Min-
destlohns nach GAV Personalverleih jedoch unerheblich ist. Festzuhalten
ist demnach, dass der Mindestlohn 2017 für Ungelernte durch die Be-
schwerdeführerin gestützt auf den Zusammenarbeitsvertrag zur Zeit ein-
gehalten ist und insoweit keine Gefährdung für ungelernte Arbeitnehmer
besteht (zu den aktuellen Mindestlöhnen vgl. Beschluss des Bundesrates
vom 12. Dezember 2018, BBl 2018 7775). Für Angelernte und Gelernte ist
der Mindestlohn 2017 durch den im Zusammenarbeitsvertrag festgelegten
Bruttolohn nicht eingehalten (ausser für Angelernte von 20-49 Jahren; vgl.
Art. 20 GAV i.V.m. Berechnungsmodul Minimallöhne in Anhang I). Die Vo-
rinstanz räumt ferner ein, es sei üblich, dass der Verleiher mit dem Einsatz-
betrieb die ihm zu verrechnenden Stundenansätze vereinbare (Zusam-
menarbeitsvertrag). Zwischen dem Verleiher und dem Einsatzbetrieb
werde jedoch nicht der konkrete Lohn des Mitarbeiters des Verleihers be-
stimmt, es werde über die vom Einsatzbetrieb zu bezahlenden Kosten ver-
handelt. Wie hoch schliesslich der Lohn für die Arbeitskraft und damit die
Marge für den Arbeitgeber (Verleiher) ausfalle, sei Sache des unabhängi-
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Seite 17
gen Arbeitgebers. Aus den insgesamt drei in den Akten befindlichen Ein-
satzverträgen geht jedoch hervor, dass die Mindestlöhne 2017 in diesen
Fällen eingehalten waren. Die Vorinstanz gibt zu bedenken, dass es ange-
sichts der Grösse der Z._ AG und der Unternehmensgruppe für Ar-
beitskräfte, die in dieser Branche arbeiten, schwierig sein werde, über ei-
nen anderen unabhängigen Verleihbetrieb zum Einsatz zu gelangen, wes-
halb sie sich mit den Konditionen, die vorab mit der Z._ AG be-
stimmt worden seien, abfinden müssten. Gleiches gelte für die Vermitt-
lungstätigkeit. Wie es sich damit verhält, kann angesichts der obigen Aus-
führungen zum Mindestlohn nach GAV offenbleiben.
Die Beschwerdeführerin bestreitet nicht, dass die Z._ AG und die
Unternehmensgruppe die Arbeitskräfte jeweils innerhalb ihrer Gruppen-
struktur temporär einsetzen. Dabei besteht aber zumindest eine gewisse
Gefahr, dass den Arbeitskräften, weil sich die Beschwerdeführerin wie eine
"Inhouse-Verleiherin" betätigt, die Möglichkeit einer Festanstellung mit län-
geren Kündigungsfristen, evtl. höherem Lohn, Lohnfortzahlung bei Unfall
und Unterstellung unter die berufliche Vorsorge entgeht. Dem Einwand der
Beschwerdeführerin, wonach ihre Arbeitnehmer gar nicht an einer Festan-
stellung interessiert seien und dies mit einer Studie aus dem Jahr 2014
untermauert, ist entgegenzuhalten, dass sich eine Mehrheit für Temporär-
arbeit entscheidet, weil sie keine feste Stelle gefunden hat. Der meist ge-
nannte Grund für die Annahme einer Temporärarbeit sind laut der Studie
bessere Chancen auf eine feste Anstellung. Entsprechend suchen 80 %
der Temporärarbeitenden eine Festanstellung.
Der Umstand, dass der GAV Personalverleih existiert und (zur Zeit) für die
Beschwerdeführerin anwendbar ist, schliesst die Gefährdung der betroffe-
nen Arbeitnehmer durch Abhängigkeiten der beteiligten Parteien im Drei-
ecksverhältnis nicht aus. Der GAV kann nicht abschliessend sämtliche
Konstellationen regeln. Im Bereich der Personalvermittlung gilt dies eben-
falls. Die Vorinstanz führt aus, bei der Vermittlung versuche der Vermitt-
lungsbetrieb für den Stellensuchenden normalerweise einen möglichst ho-
hen Lohn auszuhandeln, da darauf seine Provision berechnet werde und
sie bezweifle, dass dies bei der Vermittlung der Beschwerdeführerin an die
Z._ AG bzw. die Z._-Unternehmensgruppe stattfinde. Ob
die Interessen der Vermittelten durch die Beschwerdeführerin gegenüber
der Z._ AG und der Z._-Unternehmensgruppe optimal ver-
treten werden können, erscheint zumindest fraglich. Die Auflage erweist
sich aus diesen Gründen als geeignet, den angestrebten Zweck (oben
E. 5.2) zu erreichen.
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Seite 18
5.4.2 Erforderlich ist eine Einschränkung der Grundrechte, wenn das an-
gestrebte Ergebnis nicht durch weniger einschneidende Massnahmen er-
reicht werden könnte und die Einschränkung nicht über das angestrebte
Ziel hinausgeht (Urteil des BGer 1C_441/2018 vom 14. November 2019
E. 6.4.2 m.H., zur Publikation vorgesehen). Es ist keine mildere Mass-
nahme ersichtlich, beispielsweise eine zeitliche Einschränkung oder eine
Beschränkung auf nur bestimmte Gruppengesellschaften. Die Auflage er-
weist sich im Vergleich zur gestützt auf Art. 8 Abs. 3 und Art. 32 Abs. 2 AVV
grundsätzlich bestehenden Möglichkeit der Bewilligungsverweigerung be-
reits als weniger einschneidende Massnahme (vgl. auch HÄFELIN/
MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 907).
5.4.3 Die Auflage ist zumutbar, da sie sich nur auf die festgelegte Konstel-
lation bezieht und der Beschwerdeführerin darüber hinaus die grenzüber-
schreitende Personalvermittlung und der grenzüberschreitende Personal-
verleih erlaubt werden. Dass die Auflage gemäss Angaben der Beschwer-
deführerin eine bereits etablierte Kooperation zerstöre und die unterzeich-
nete Vereinbarung mit der Z._ AG nicht mehr erfüllt werden könne,
ist hinzunehmen. Auf der Webseite der Beschwerdeführerin ist überdies
angegeben, dass sie auch für andere Branchen Personal verleihe und ver-
mittle.
6.
Die Beschwerdeführerin rügt, die Auflage sei unbestimmt und es bestün-
den keine unzulässigen Abhängigkeiten.
6.1
6.1.1 Die Beschwerdeführerin bringt vor, aus der Auflage sei nicht ersicht-
lich, welche Geschäftsbeziehungen ihr untersagt würden. Der Verweis auf
die Unternehmensgruppe sei ungenügend, weil diese keine gesellschafts-
rechtliche Struktur sei, die im Handelsregister nachvollzogen werden
könne. Es existierten Unternehmen, die wirtschaftlich, aber nicht gesell-
schaftsrechtlich mit der Z._ Holding AG verflochten seien. Es sei
unklar, ab welchem Beteiligungsgrad der Z._ Holding AG (oder ei-
nes anderen Tochterunternehmens der Holding) an einem Drittunterneh-
men dieses zur Unternehmensgruppe zähle. Entweder hätte man die be-
troffenen Unternehmen namentlich nennen oder die ausschlaggebenden
wirtschaftlichen Kriterien für die Zugehörigkeit zur Gruppe bezeichnen
müssen. Die Auflage verpflichte, bei jedem Geschäftskontakt abzuklären,
ob die Vertragspartei wirtschaftlich und/oder gesellschaftsrechtlich mit der
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Seite 19
Unternehmensgruppe verbunden sei. Auf der Webseite der Z._
Group seien zwar die Produktionsstandorte aufgeführt. Ob es sich dabei
aber um eigenständige juristische Personen handle, sei unklar. A._
könne nicht abklären, ob ein Unternehmen zur Z._-Gruppe gehöre,
da er nicht operativ für die Beschwerdeführerin tätig sei. Die Auflage lasse
sich nicht umsetzen.
6.1.2 Die Vorinstanz führt aus, die Pflichten seien klar festgelegt. Eine Un-
ternehmensgruppe sei zwar tatsächlich keine gesellschaftsrechtliche
Struktur, die im Handelsregister nachvollzogen werden könne. Es sei für
die Beschwerdeführerin jedoch problemlos festzustellen, welche Unterneh-
men zur Z._-Unternehmensgruppe gehörten. Sie selbst definiere
diese im Zusammenarbeitsvertrag. Die einzelnen Unternehmen seien auf
der Webseite der Z._ Group namentlich aufgeführt. Die Abklärun-
gen für jeden Geschäftskontakt seien angesichts der engen familiären Ver-
bindung zur operativen Leitung der Z._-Unternehmensgruppe mit
geringem Aufwand möglich. Auch wenn A._ – nach Angaben der
Beschwerdeführerin – nicht operativ für diese tätig sei, sei er doch deren
Inhaber und auf der Webseite als Ansprechpartner im Rahmen der Ge-
schäftstätigkeit aufgeführt.
6.1.3 Nebenbestimmungen dienen dazu, die durch eine Verfügung begrün-
deten verwaltungsrechtlichen Rechte und Pflichten entsprechend den kon-
kreten Umständen auszugestalten, um den Besonderheiten des Einzelfalls
Rechnung zu tragen (HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 906). Eine
Auflage ist die mit einer Verfügung verbundene zusätzliche Verpflichtung
zu einem Tun, Dulden oder Unterlassen. Die Rechtswirksamkeit der Verfü-
gung hängt nicht davon ab, ob die Auflage erfüllt wird. Die Auflage ist aber
selbständig erzwingbar, d.h. sie kann vom Gemeinwesen mit hoheitlichen
Zwang durchgesetzt werden und deren Nichterfüllung kann ein Grund für
den Widerruf der Verfügung sein (HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O.,
Rz. 919 ff.). Die strittige Auflage ist sehr bestimmt. Offensichtlich sind damit
alle mit der Z._ AG und der Z._-Unternehmensgruppe in ir-
gendeiner Form verbundenen Unternehmen gemeint und zwar deshalb,
weil offensichtlich eine personelle Verflechtung besteht (unten E. 6.2). Der
von der Beschwerdeführerin ins Recht gelegte Zusammenarbeitsvertrag
nimmt denn auch unter Ziff. 1 "Vertragsparteien" im ersten Abschnitt Bezug
auf die "Z._-Gruppe" und beschreibt deren Tätigkeit. Die Z._
AG wird unter Ziff. 1 nicht erwähnt. Eine genauere Bezeichnung der ein-
zelnen Einheiten der Gruppe in der Auflage ist unter Berücksichtigung des
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Seite 20
Umstands, dass sich dabei Änderungen ergeben können, nicht angezeigt,
zumal die Bewilligung unbefristet erteilt wird.
6.2
6.2.1 Die Beschwerdeführerin bringt vor, es bestünden keine unerwünsch-
ten Verflechtungen zwischen Verleih- und Einsatzbetrieb. A._ halte
sich aus dem Tagesgeschäft der Beschwerdeführerin heraus. Die
Z._-Gruppe sei eine etablierte Grösse in (Angaben zur Branche)
mit einer Produktionsstätte in (Ort). A._ sei nicht operativ in der
Z._ AG – einem Tochterunternehmen der Z._ Holding AG,
deren Verwaltungsratspräsident sein Vater sei – tätig. Er habe keine Dop-
pelfunktion in Verleihbetrieb und Einsatzbetrieb. Die einzige Verflechtung
zwischen den Unternehmen sei familiärer Natur. Es bestehe eine rein ge-
schäftliche Beziehung zur Z._ AG, die nicht anders ausgestaltet sei
als diejenige zu einem Drittunternehmen. Die Rahmenarbeitsverträge mit
den Arbeitnehmern sähen vor, dass die Beschwerdeführerin die Arbeits-
leistung auch Dritten anbiete, wobei der Arbeitnehmer nicht zur Annahme
des Drittangebots verpflichtet sei. Dank der Zusammenarbeit mit der
Z._ AG könne die Beschwerdeführerin die Arbeitnehmer auch an-
deren zur Z._ Holding AG zählenden Unternehmen anbieten. Die
Arbeitnehmer profitierten von der Kooperation, da ihre Arbeitsleistung in-
nerhalb der Konzernstruktur weiterofferiert werde. Gemäss einer Weisung
der Vorinstanz sei der konzerninterne Personalverleih im Grundsatz zuläs-
sig, der Personalverleih zwischen mehreren Unternehmen, die wirtschaft-
lich zusammengehörten, damit zugelassen. Die Vorinstanz handhabe das
Kriterium der Abhängigkeit bei Konzernstrukturen somit anders.
6.2.2 Die Vorinstanz führt aus, es bestünden familiäre Verflechtungen zwi-
schen der Beschwerdeführerin und der Z._ AG bzw. Z._-
Unternehmensgruppe. Zudem sei die Beschwerdeführerin in einem Ge-
bäude der Z._ AG domiziliert. Es bestehe ein mündlich vereinbartes
Mietverhältnis. Ein Drittunternehmen würde das Mietverhältnis kaum
mündlich vereinbaren. Die von der Beschwerdeführerin behaupteten Vor-
teile aus der Kooperation würden nicht verfangen. In erster Linie sei ein
dauerhaftes Angebot an Arbeitskräften sichergestellt, die zu einem verein-
barten Lohn, der knapp über dem Mindestlohn für Ungelernte liege, ihren
kurzen Einsatz bei der Z._ AG oder nach Bedarf immer wieder ihren
Einsatz leisten würden und innert zwei Tagen gekündigt werden könnten.
Beim konzerninternen Personalverleih sei die Ausgangslage anders: Kon-
zerne würden anderen Konzernen Personal in der Form der Leiharbeit
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Seite 21
überlassen (Art. 27 Abs. 3 AVV). Bei dieser Form des Personalverleihs
werde der Arbeitsvertrag zwischen Verleiher und Arbeitnehmer auf eine
von den einzelnen Einsätzen unabhängige Zeit geschlossen (Art. 27 Abs. 3
Bst. b AVV). Die Arbeitnehmer hätten Anspruch auf Beschäftigung, womit
das Risiko für fehlende Einsätze grundsätzlich beim Arbeitgeber liege
(Art. 324 OR). Die kurzen Kündigungsfristen seien auf die Leiharbeit nicht
anwendbar (Art. 49 AVV). Anwendbar seien die Kündigungsbestimmungen
des Obligationenrechts.
6.2.3 Gesellschafter der Beschwerdeführerin sind gemäss Handelsregis-
tereintrag B._ und A._, wobei letzterer die Mehrheit der
Stammanteile hält. Beide sind einzelzeichnungsberechtigt. B._ am-
tet als Geschäftsführer. Auf der Webseite der Beschwerdeführerin waren
gemäss Angaben der Vorinstanz beide als Kontaktperson für geschäftliche
Belange angegeben. Dies ist zwischenzeitlich nicht mehr der Fall. Der Va-
ter von A._ ist Verwaltungsratspräsident der Z._ Holding AG
sowie weiterer Tochterunternehmen der Holding, namentlich der
Z._ AG. Delegierte des Verwaltungsgrates der Z._ AG ist die
Mutter von A._, die auch als Verwaltungsrätin der Holding amtet.
6.2.4 Die familiären Verbindungen zwischen der Beschwerdeführerin, der
Z._ AG und der Z._ Holding AG bzw. der Z._-Unter-
nehmensgruppe werden von der Beschwerdeführerin nicht bestritten.
Diese können offenkundig die Unabhängigkeit des Verleih- und Vermitt-
lungsbetriebs (des Sohnes) von den Einsatzbetrieben (der Eltern) i.S.v.
Art. 8 Abs. 3 und Art. 32 Abs. 2 AVV beeinträchtigen. Der Verordnungsge-
ber hatte solche Konstellationen im Blick (oben E. 4.4.5). Dies gilt auch
dann, wenn aus der Kooperation, wie die Beschwerdeführerin geltend
macht, allfällige Vorteile resultieren können. Die von der Beschwerdefüh-
rerin in diesem Zusammenhang gestellten Anträge auf Zeugeneinver-
nahme und Parteibefragung sind in antizipierter Beweiswürdigung abzu-
weisen, da daraus keine entscheidwesentlichen neuen Erkenntnisse zu er-
warten sind.
6.2.5 Das AVG beinhaltet keine Regelungen zum konzerninternen Perso-
nalverleih. Die Bewilligungspflicht besteht somit grundsätzlich auch bei
Verleihverhältnissen innerhalb eines Konzerns. Den Fall, dass eine Kon-
zerngesellschaft Arbeitnehmer an eine andere Konzerngesellschaft ver-
leiht zum Zweck der Berufs- oder Auslanderfahrung oder der Sicherstel-
lung von Knowhow-Transfer, liess die Vorinstanz in der Vergangenheit aus-
nahmsweise bewilligungsfrei zu, weil das Interesse des Arbeitgebers an
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Seite 22
einer raschen Umsetzung gross und das gelegentliche Überlassen von Ar-
beitnehmern von der Bewilligungspflicht ausgenommen sei (Art. 28 Abs. 1
AVV e contrario; vgl. STOFFEL, a.a.O., S. 751). Nach Feststellungen der
Vorinstanz sei der konzerninterne Personalverlieh in der Folge auf ge-
werbsmässige Verleihtätigkeiten ausgedehnt worden und gewisse Gesell-
schaften seien dazu übergegangen, eigentliche Gesellschaften innerhalb
des Konzerns zu gründen, die den Personalbedarf des Konzerns abdecken
sollten. 2017 präzisierte die Vorinstanz ihre entsprechende Weisung aus
dem Jahr 2003 dahingehend, dass der Personalverleih innerhalb eines
Konzerns ausnahmsweise bewilligungsfrei zugelassen werde, wenn es
sich um einen Einzelfall handle und ausschliesslich den Erwerb von Erfah-
rungen in fachlicher, sprachlicher oder anderweitiger Hinsicht fördere, dem
Knowhow-Transfer innerhalb des Konzerns diene oder gelegentlich vor-
komme (Art. 12 AVG i.V.m. Art. 27 Abs. 4 AVV). Es dürfe aber kein verbo-
tener Weiterverleih stattfinden (Art. 26 AVV). Schliesslich führte die Vor-
instanz aus, dass ein über den Ausnahmetatbestand hinausgehender Per-
sonalverlieh bewilligungspflichtig sei, was auch für eigens innerhalb eines
Konzerns kreierte Gesellschaften, die anderen Konzerngesellschaften Per-
sonal überliessen, gelte (sog. Staffingfirmen), weil Gewerbsmässigkeit vor-
liege und dieselben dem Dreiparteienverhältnis inhärenten Gefahren wie
bei den übrigen Personalverleihgesellschaften bestehen würden (vgl. zum
Ganzen Präzisierungen des SECO zur Weisung konzerninterner Personal-
verleih vom 20. Juni 2017; zur Frage, ob der Ausnahmetatbestand des
Konzernverleihs gerechtfertigt ist, vgl. BACHMANN, a.a.O., S. 88 ff. und 95).
Bei den Weisungen der Vorinstanz handelt es sich um die Festschreibung
einer Verwaltungspraxis, die für das Gericht nicht bindend ist. Soweit sie
eine dem Einzelfall angepasste und gerecht werdende Auslegung der an-
wendbaren gesetzlichen Vorschriften zulässt, kann sie gleichwohl mitbe-
rücksichtigt werden (BGE 132 V 200 E. 5.1.2 m.H.). Da die Beschwerde-
führerin unbestritten gewerbsmässig tätig ist (vgl. Art. 12 AVG i.V.m. Art 29
AVV), scheidet die Prüfung einer allfälligen Ausnahme im Sinne der vor-
instanzlichen Verwaltungspraxis jedoch von Vornherein aus.
7.
Aus dem Gesagten folgt, dass die angefochtenen Auflagen Bundesrecht
nicht verletzen und auch sonst nicht zu beanstanden sind. Die Beschwer-
den sind abzuweisen.
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Entsprechend dem Verfahrensausgang hat die unterliegende Beschwerde-
führerin die Verfahrenskosten zu tragen (Art. 63 Abs. 1 VwVG sowie
Art. 1 ff. des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Ent-
schädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]).
Die Kosten sind ausgehend vom Streitwert (Art. 63 Abs. 4bis Bst. b VwVG
i.V.m. Art. 4 VGKE) und in Anwendung der gesetzlichen Bemessungsfak-
toren (Art. 63 Abs. 4bis VwVG, Art. 2 Abs. 1 VGKE) auf Fr. 4'000.– festzu-
setzen. Es ist keine Parteientschädigung zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1
VwVG i.V.m. Art. 7 Abs. 1 VGKE).
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