Decision ID: 0cb9c219-5192-5ad8-9084-25d25181ea40
Year: 2019
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 
Law Sub-area: nan
Label: dismissal

Facts:
Sachverhalt:
A.
A.a Am 31. Dezember 2016 lief die Gültigkeitsdauer des Tarifs A Radio
(Verwendung von im Handel erhältlichen Tonträgern durch die Schweizeri-
sche Radio- und Fernsehgesellschaft [SRG] zu Sendezwecken im Radio)
ab.
A.b Mit Eingabe vom 14. Juli 2016 reichte die SWISSPERFORM (nachfol-
gend: Beschwerdeführerin B) der Vorinstanz einen Tarifentwurf ein und be-
antragte die Genehmigung eines neuen Tarifs A Radio mit Gültigkeitsdauer
vom 1. Januar 2017 bis zum 31. Dezember 2019. Der Tarifentwurf enthielt
unter anderem folgende Ziffern:
"1 Dieser Tarif richtet sich an die SRG hinsichtlich ihrer Tätigkeiten als Sen-
deunternehmen im Bereich des Radios.
2 Der Tarif bezieht sich auf die folgenden Rechte:
- Verwendung von durch verwandte Schutzrechte geschützten im Handel
erhältlichen Tonträgern zu Sendezwecken im Radio nach Art. 35 Abs. 1
URG. Zu den Sendezwecken gehört auch die zeitgleiche unveränderte Ver-
breitung von Radiosendungen im Internet.
- [...]
[3-6]
7 Die Vergütung wird unter den in Ziff. 11 genannten Voraussetzungen für
jedes Programm getrennt erhoben. Sie beträgt
- für das Senden 3% der Einnahmen des Programms pro rata des Anteils
der geschützten Aufnahmen an der Sendezeit, wobei als geschützte Auf-
nahmen solche gelten, die nach Art. 35 Abs. 1 URG i.V.m. Art. 35 Abs. 4
URG und/oder auf Grund eines für das Gebiet der Schweiz verbindlichen
internationalen Abkommens Schutz geniessen.
- für das Vervielfältigungsrecht zu Sendezwecken (Art. 24b URG) 0,6% der
Einnahmen des Programms pro rata des Anteils Handelstonträger an der
Sendezeit, soweit der Schutz der Handelstonträger gemäss Art. URG 39
noch nicht abgelaufen ist.
- für das Recht auf Zugänglichmachung gesendeter musikalischer Werke
(Art. 22c URG) 0,03% der Einnahmen des Programms pro rata des Anteils
Handelstonträger an der Sendezeit, soweit der Schutz der Handelstonträger
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gemäss Art. URG 39 noch nicht abgelaufen ist. Das Onlinerecht deckt nur
Verwendungen ab, die innerhalb einer Zeitspanne von maximal 7 Tagen seit
der erstmaligen Verbreitung der Sendung erfolgen.
[8-10]
11 Als Gesamteinnahmen der SRG im Sinne von Ziff. 10 gelten die jährlichen
Einnahmen aus der Tätigkeit der SRG als Radio-Sendeunternehmen, so
insbesondere
- der Anteil der SRG aus den Radioempfangsgebühren;
- Einnahmen aus der Sendung von Mitteilungen und Anzeigen;
- Erträge aus Werbung, Sponsoring und Bartering im Radio, abzüglich der
nachgewiesenen effektiven Kosten für die Akquisition, höchstens jedoch ab-
züglich 15% der gesamten während eines Rechnungsjahres erwirtschafte-
ten Einnahmen. Zu den entsprechenden Einnahmen zählen auch Einnah-
men von Drittfirmen, insbesondere von Produktionsfirmen oder Werbeak-
quisitionsfirmen, soweit sie auf Grund der Sende-/Mitteilungstätigkeit der
SRG eingenommen werden. Massgebend sind die Bruttoeinnahmen dieser
Drittfirmen. Als Bruttoeinnahmen gelten die den Werbetreibenden bzw. Kun-
den von diesen Firmen in Rechnung gestellten Beträge;
- Erträge aus Leistungsschutzrechten und Urheberrechten an Sendungen
und darin enthaltenen Werken, inkl. dem Verkauf von Programmen und Ver-
gütungen von Verwertungsgesellschaften;
- Einnahmen aus Zuhörerbeteiligungen, Wettbewerben und Aktionen.
Nicht in die Berechnung einbezogen werden nicht mit der Sendetätigkeit
zusammenhängende Erträge wie z.B. Erträge auf Finanzanlagen.
[12-21]
22 Eine Pflicht zur Meldung und Dokumentation des ISRC besteht mindestens
dann, wenn der ISRC zusammen mit der Aufnahme vom Lieferanten der
Aufnahme in irgend einer Form mitgeteilt bzw. mitgeliefert wird oder nach-
träglich unter Hinweis auf eine bestimmte Aufnahme (z.B. durch den Liefe-
ranten oder die SWISSPERFORM) nachgemeldet wird. Nachmeldungen
und Korrekturen von ISRC's hat die SRG sofort zu verarbeiten und der
SWISSPERFORM mitzuteilen.
23 Besteht nach Ziffer 22 keine Pflicht zur Meldung des ISRC, sind zusätzlich
die nachfolgend aufgeführten Angaben mitzuteilen:
- Label (sofern bekannt)
- Katalog Nummer (sofern bekannt)
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- interne Nummer der Aufnahme in einer Datenbank der SRG
- Datum oder Jahr der Aufnahme (sofern bekannt)
- Werkverzeichnisangaben (sofern bekannt)
- Titel des Musikwerks (in Originalsprache gemäss Tonträger, ggf. inklusive
Versionsangaben ("live", "remix", etc.) zum Werktitel) (sofern bekannt)
- Bei Klassikaufnahmen ist zusätzlich der gesendete Satz in üblicher Form
anzugeben.
24 Stellt sich heraus, dass die SRG nach Ziffer 22 zur Angabe des ISRC ver-
pflichtet gewesen wäre, ist SWISSPERFORM berechtigt, die nachgewiese-
nen Recherchekosten der SRG zu verrechnen.
[25-28]
29 SWISSPERFORM kontrolliert die eingegangenen Meldungen. Offensicht-
lich falsche Meldungen hat SWISSPERFORM innerhalb von 90 Tagen nach
Zustellung zu beanstanden. Für nicht offensichtlich falsche Meldungen hat
SWISSPERFORM ein zeitlich unbeschränktes Nachfrage- und Beanstan-
dungsrecht. SWISSPERFORM kann unvollständige Meldungen zur Nach-
bearbeitung an den Absender zurückweisen. SWISSPERFORM kann im
Falle von vermuteten Lücken in den Meldungen ferner verlangen, dass von
der SRG für gewisse Sendezeiten eine Kopie der in diesem Zeitraum ver-
anstalteten Sendungen sowie weitere Informationen zu diesen Sendungen
zu Kontrollzwecken herausgegeben werden. Die SRG verpflichtet sich, von
unklaren Meldungen Samples der betroffenen Tonaufnahmen zu liefern.
30 Kann aufgrund von mangelhaften oder unvollständigen Sendemeldungen
der Schutzstatus einer Tonaufnahme nicht eruiert werden, so gilt diese
Tonaufnahme als "geschützte Aufnahme" im Sinne von Ziffer 7.
[31-38]."
B.
Mit Beschluss vom 23. November 2016 genehmigte die Eidgenössische
Schiedskommission für die Verwertung von Urheberrechten und verwand-
ten Schutzrechten (ESchK; Vorinstanz) den Tarif A Radio (Swissperform)
2017-2019 mit folgendem Dispositiv:
"1. Der Tarif A Radio (Verwendung von im Handel erhältlichen Tonträgern
durch die Schweizerische Radio- und Fernsehgesellschaft [SRG] zu Sen-
dezwecken) wird in der Fassung, wie sie dem Gesuch um Genehmigung
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vom 14. Juli 2016 in den Beilagen 39 und 40 angehängt ist, mit der vorge-
sehenen Gültigkeitsdauer vom 1. Januar 2017 bis zum 31. Dezember 2019
mit den folgenden Änderungen genehmigt:
1.1 Ziffer 7 Lemma 2: "für das Vervielfältigungsrecht zu Sendezwecken
(Art. 24b URG) 0.6% 0.3% der Einnahmen [...]"
1.2 Ziffer 7 Lemma 3: "[...] Das Onlinerecht deckt nur Verwendungen ab, die
innerhalb einer Zeitspanne von maximal 7 Tagen seit der erstmaligen Ver-
arbeitung der Sendung erfolgen."
1.3 Ziffer 11 Lemma 3: "Erträge aus Werbung, Sponsoring und Bartering im Ra-
dio, abzüglich der nachgewiesenen effektiven Kosten für die Akquisition,
höchstens jedoch abzüglich 15% der gesamten während eines Rechnungs-
jahres erwirtschafteten Einnahmen. [...]"
1.4 Ziffer 11 Lemma 4: "Erträge aus Leistungsschutzrechten und Urheberrech-
ten an Sendungen und darin enthaltene Werken, inkl. dem Verkauf von Pro-
grammen (mit Ausnahme von Programmen, die keine Musik enthalten) und
Vergütungen von Verwertungsgesellschaften;"
1.5 Ziffer 22: "[...] Diese Bestimmung tritt per 1. Juli 2018 in Kraft."
1.6 Ziffer 29: "SWISSPERFORM kontrolliert die eingegangenen Meldungen
und beanstandet sie gegebenenfalls innerhalb von 90 Tagen nach Zustel-
lung. SWISSPERFORM kann im Falle von vermuteten Lücken [...]"
1.7 Ziffer 30 wird gestrichen.
2. [Kosten]
3. [Rechtswirkung mit Ablauf der Beschwerdefrist]
4. [Mitteilung]."
C.
Mit Eingabe vom 16. März 2018 erhob die Schweizerische Radio- und
Fernsehgesellschaft SRG SSR (nachfolgend: Beschwerdeführerin A) beim
Bundesverwaltungsgericht Beschwerde mit folgenden Rechtsbegehren:
"1. Ziffer 1 des Beschlusses der ESchK vom 23. November 2016 betreffend
Tarif A Radio Swissperform mit der vorgesehenen Gültigkeitsdauer vom
1. Januar 2017 bis zum 31. Dezember 2019 sei wie folgt zu ergänzen:
1.1 bis 1.4 [unverändert]
1.5 Ziffer 22: wird gestrichen
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Eventualiter: Ziffer 22: "Eine Pflicht zur Meldung und Dokumentation des
ISRC besteht mindestens dann, wenn der ISRC zusammen mit der Auf-
nahme vom Lieferanten der Aufnahme in irgend einer Form einem für die
SRG-Systeme importierten Format mitgeteilt bzw. mitgeliefert wird oder
nachträglich unter Hinweis auf eine bestimmte Aufnahme (z.B. durch den
Lieferanten oder die SWISSPERFORM) nachgemeldet wird. Nachmeldun-
gen und Korrekturen von ISRC’s hat die SRG sofort zu verarbeiten und der
SWISSPERFORM mitzuteilen. Diese Bestimmung tritt per 1. Juli 2018 in
Kraft."
1.6 [unverändert]
1.7 [unverändert]
1.8 Ziffer 2: "[...] Zu den Sendezwecken gehört auch die zeitgleiche unverän-
derte Verbreitung von Radiosendungen im Internet."
1.9 Ziffer 7 Lemma 1: "[...] Für geschützte Aufnahmen, die gleichzeitig mit einer
redaktionellen Eigenleistung der SRG gesendet werden, halbiert sich der
Tarifsatz."
1.10 Ziffer 24 wird gestrichen
Eventualiter: Ziffer 24: "Stellt sich heraus, dass die SRG nach Ziffer 22 zur
Angabe des ISRC verpflichtet gewesen wäre, ist SWISSPERFORM berech-
tigt, die nachgewiesenen Recherchekosten der SRG zu verrechnen, sofern
nur der ISRC eine Erhebung und Verteilung der Vergütung für die konkrete
geschützte Aufnahme ermöglicht hätte." [...]"
D.
Mit Eingabe vom 16. März 2018 erhob auch die Beschwerdeführerin B Be-
schwerde beim Bundesverwaltungsgericht mit folgenden Rechtsbegehren:
"1. Dispositivziffer 1.2 des EschK-Beschlusses vom 23. November 2016 betref-
fend Tarif A Radio 2017 – 2019 SWISSPERFORM sei aufzuheben, und der
Tarif A Radio 2017 – 2019 von SWISSPERFORM sei mit folgender Ziffer 7
Lemma 3 zu genehmigen (Fassung gemäss Tarifeingabe vom 14. Juli 2016
bzw. gemäss Beilage 39 zur Tarifeingabe): "für das Recht auf Zugänglich-
machung gesendeter musikalischer Werke (Art. 22c URG) 0,03% der Ein-
nahmen des Programms pro rata des Anteils Handelstonträger an der Sen-
dezeit, soweit der Schutz der Handelstonträger gemäss Art. URG 39 noch
nicht abgelaufen ist. Das Onlinerecht deckt nur Verwendungen ab, die in-
nerhalb einer Zeitspanne von maximal 7 Tagen seit der erstmaligen Ver-
breitung der Sendung erfolgen."
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2. Dispositivziffer 1.3 des EschK-Beschlusses vom 23. November 2016 betref-
fend Tarif A Radio 2017 – 2019 SWISSPERFORM sei insoweit aufzuheben,
als dass der Satzteil "abzüglich der nachgewiesenen effektive Kosten für
die Akquisition höchstens jedoch" gestrichen wurde, und der Tarif Radio A
2017 – 2019 SWISSPERFORM sei entsprechend mit folgender Ziffer 11
Lemma 3 zu genehmigen (Fassung gemäss Tarifeingabe vom 14. Juli 2016
bzw. gemäss Beilage 39 zur Tarifeingabe): "Erträge aus Werbung, Sponso-
ring und Bartering im Radio, abzüglich der nachgewiesenen effektiven Kos-
ten für die Akquisition, höchstens jedoch abzüglich 15% der gesamten wäh-
rend eines Rechnungsjahres erwirtschafteten Einnahmen. Zu den entspre-
chenden Einnahmen zählen auch Einnahmen von Drittfirmen, insbesondere
von Produktionsfirmen oder Werbeakquisitionsfirmen, soweit sie auf Grund
der Sende-/Mitteilungstätigkeit der SRG eingenommen werden. Massge-
bend sind die Bruttoeinnahmen dieser Drittfirmen. Als Bruttoeinnahmen gel-
ten die den Werbetreibenden bzw. Kunden von diesen Firmen in Rechnung
gestellten Beträge;".
3. Dispositivziffer 1.4 des EschK-Beschlusses vom 23. November 2016 betref-
fend Tarif A Radio 2017 – 2019 SWISSPERFORM sei insoweit aufzuheben,
als dass der Einschub "(mit Ausnahme von Programmen, die keine Musik
enthalten)" zu streichen ist, und der Tarif A Radio 2017 – 2019 SWISSPER-
FORM sei entsprechend mit folgender Ziffer 11 Lemma 4 zu genehmigen
(Fassung gemäss Tarifeingabe vom 14. Juli 2016 bzw. gemäss Beilage 39
zur Tarifeingabe): "Erträge aus Leistungsschutzrechten und Urheberrech-
ten an Sendungen und darin enthaltenen Werken, inkl. dem Verkauf von
Programmen und Vergütungen von Verwertungsgesellschaften;".
4. Eventualiter zu 1 bis 3: Dispositivziffern 1.2, 1.3 und 1.4 des EschK-Be-
schlusses vom 23. November 2016 betreffend Tarif A Radio 2017 – 2019
SWISSPERFORM seien aufzuheben, und die Sache sei in Bezug auf diese
Dispositivziffern an die Vorinstanz zurückzuweisen, verbunden mit der An-
weisung an die Vorinstanz, dass diese die Tarifziffern 7 Lemma 3, 11
Lemma 3 und 11 Lemma 4 gemäss Tarifangabe vom 14. Juli 2016 bzw.
gemäss Beilage 39 zur Tarifeingabe zu genehmigen habe. [...]"
E.
Mit Verfügung vom 6. April 2018 wurden die beiden Verfahren B-1624/2018
(Beschwerde der Beschwerdeführerin A) und B-1699/2018 (Beschwerde
der Beschwerdeführerin B) unter der erstgenannten Verfahrensnummer
vereinigt.
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Seite 8
F.
Mit Eingabe vom 1. Mai 2018 verzichtete die Vorinstanz auf eine Vernehm-
lassung.
G.
Mit Eingabe vom 8. Mai 2018 reichte die Beschwerdeführerin A die Be-
schwerdeantwort zur Beschwerde der Beschwerdeführerin B ein und be-
antragte deren Abweisung.
H.
Mit Eingabe vom 2. Juli 2018 reichte die Beschwerdeführerin B die Be-
schwerdeantwort zur Beschwerde der Beschwerdeführerin A ein und be-
antragte deren Abweisung.

Considerations:
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Das Bundesverwaltungsgericht ist für die Beurteilung der vorliegenden Be-
schwerden zuständig (Art. 74 des Urheberrechtsgesetzes vom 9. Oktober
1992 [URG, SR 231.1] i.V.m. Art. 31 f. sowie Art. 33 Bst. f VGG). Der Be-
schluss der Tarifgenehmigung vom 23. November 2016 ist eine individuell-
abstrakte Verfügung, die der Beschwerde unterliegt (Art. 5 VwVG). Die Be-
schwerdeführerinnen haben am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen,
sind durch den Beschluss besonders berührt und haben ein schutzwürdi-
ges Interesse an dessen Änderung (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Sie haben den
einverlangten Kostenvorschuss bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG) und ihre Be-
schwerdeschriften frist- und formgerecht eingereicht (Art. 50 Abs. 1 und
52 Abs. 1 VwVG). Auf die Beschwerden ist einzutreten.
2.
2.1 Mit Beschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht, die unrichtige
oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhaltes so-
wie Unangemessenheit gerügt werden (Art. 49 VwVG).
2.2 Das Bundesverwaltungsgericht verfügt über volle Kognition und kann
auch die Angemessenheit des angefochtenen Tarifbeschlusses überprüfen
(Art. 49 Bst. c VwVG; Urteile des BVGer B-1298/2014 vom 30. März 2015
E. 2.3 "Tarif A Fernsehen [Swissperform]" und B-2152/2008 vom 12. Juni
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2009 E. 2.1 "Tarif AS Radio"). Allerdings auferlegt es sich eine Zurückhal-
tung, wo die Vorinstanz als unabhängiges Fachgericht über komplexe Fra-
gen des Urheberverwertungsrechts oder Interessenabwägungen zwischen
Berechtigten- und Nutzergruppen entschieden hat und die Tarifautonomie
der Verwertungsgesellschaften berücksichtigen musste (vgl. BGE 133 II
263 E. 8.2 "GT 4d"). Im Ergebnis handelt es sich bei der Angemessenheit
von Tarifen um die Frage, ob die Vorinstanz ihren Beurteilungsspielraum
überschritten oder missbraucht hat (Urteil des BGer 2C_783/2013 vom
27. Februar 2014 E. 2.2.2 "GT S"; Urteil des BVGer B-1298/2014 vom
30. März 2015 E. 2.3 "Tarif A Fernsehen [Swissperform]").
3.
3.1 Verwertungsgesellschaften stellen für die Vergütungen, die sie für die
Nutzung von Urheberrechten und verwandten Schutzrechten fordern, Ta-
rife auf (Art. 46 Abs. 1 URG). Die Rechte, die dem Tarif zugrunde liegen,
sind den Verwertungsgesellschaften entweder treuhänderisch übertragen
oder deren Ausübung ist ihnen gesetzlich vorbehalten, wobei die Wahrneh-
mung durch gesetzliche Prozessstandschaft erfolgt (vgl. BGE 133 III 568
E. 5.1 "BBC"; BGE 124 III 489 E. 2a "Joe's Videothek"). Nur auf der Grund-
lage gültiger Tarife können Verwertungsgesellschaften Rechte ausüben,
wenn deren Wahrnehmung der Bundesaufsicht unterstellt ist. Die Tarife ha-
ben zwar die gesetzliche Ordnung von Exklusivrechten und erlaubter Nut-
zung zu beachten und können keine Befugnisse schaffen, die mit dem Ge-
setz nicht vereinbar sind. Für die Angemessenheit innerhalb der gesetzli-
chen Ordnung sind sie aber verbindlich für Zivilgerichte (Art. 59 Abs. 3
URG) und dienen den Verwertungsgesellschaften als Rechtsgrundlage für
Zivilforderungen (vgl. BGE 140 II 483 E. 6.4 "Tarif A Radio [Swissperform]"
m.w.H.).
Die Kollektivwahrnehmung von Rechten soll aufgrund allgemein formulier-
ten und hoheitlich genehmigten Tarifen praktische Schwierigkeiten bei der
Erfassung und Kontrolle von Massennutzungen lösen. Da sie die vergü-
tungspflichtigen Handlungen möglichst vollständig erfasst, strebt sie auch
im Interesse der Werknutzer nach einer einheitlichen, vorhersehbaren und
praktikablen Einziehung anstelle einer individuellen Einholung von markt-
gerechten Vergütungen (BGE 125 III 141 E. 4a "Fotokopierpauschale";
BGE 140 II 483 E. 6.4 "Tarif A Radio [Swissperform]"). Wenn eine wirt-
schaftliche Nutzungsform der kollektiven Verwertung untersteht, bleibt den
Berechtigten kein Wahlrecht, ob sie individuell verwerten wollen oder nicht,
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Seite 10
da das Gesetz den Verwertungsgesellschaften ein faktisches Monopol ein-
räumt (BGE 133 III 568 E. 5.2 "BBC").
3.2 Die Vorinstanz genehmigt einen Tarif, wenn er in seinem Aufbau und in
den einzelnen Bestimmungen angemessen ist (Art. 59 Abs. 1 URG). Die
Genehmigung orientiert sich am Ziel eines sachgerechten Interessenaus-
gleichs zwischen den Schutzberechtigten, namentlich den Werkschaffen-
den, einerseits und den (Massen-)Nutzern andererseits. Der am Massstab
der marktgerechten Vergütung ausgerichtete Interessenausgleich (Urteil
des BVGer B-2612/2011 vom 2. Juli 2013 E. 3.1.1 "GT S") dient auch der
Rechtssicherheit (BGE 135 II 172 E. 2.3.4 "GT 3c"). Die Tarifgenehmigung
reicht über eine blosse Bewilligungskompetenz hinaus. Die Vorinstanz darf
Änderungen am Tarifwortlaut vornehmen (Art. 59 Abs. 2 URG). Sie hat vor-
frageweise zu prüfen, ob die im Tarif genannten Rechte im erwähnten Um-
fang bestehen und die erfassten Nutzungshandlungen unter die Bundes-
aufsicht fallen (BGE 140 II 483 E. 6.7 "Tarif A Radio [Swissperform]"). Im
Interesse der Nutzer hat sie zu beachten, dass wirtschaftlich zusammen-
gehörende Nutzungen, auch wenn sie von unterschiedlichen Gesellschaf-
ten verwertet werden, soweit tunlich in einem Tarif geregelt werden (Art. 47
Abs. 1 URG [Gemeinsamer Tarif]; vgl. Urteil des BVGer B-8558/2010 vom
13. Februar 2013 E. 5.2 m.w.H.). Wenn nicht alle beteiligten Nutzerver-
bände zugestimmt haben, so wird der Tarif in der Regel vor der Vorinstanz
mündlich verhandelt (Art. 11 und Art. 12 der Urheberrechtsverordnung vom
26. April 1993 [URV; SR 231.11]).
Allerdings darf die Vorinstanz beim Genehmigungsentscheid in die Auto-
nomie der antragstellenden Verwertungsgesellschaften nicht weiter ein-
greifen, als für einen sachgerechten Interessenausgleich zwischen Schutz-
berechtigten und Nutzenden erforderlich ist. Wo mehrere Lösungen denk-
bar sind, würde es ihre Prüfungsbefugnis übersteigen, eine ihr zweckmäs-
sig erscheinende Lösung gegen den Willen der Verwertungsgesellschaften
durchzusetzen. Die zur Genehmigung unterbreiteten Tarifvorlagen prüft sie
mit voller Kognition, doch hat sie eine gewisse Dispositionsfreiheit und die
Autonomie der Verwertungsgesellschaften zu beachten (vgl. Art. 46 URG
[Tarifpflicht]; Urteil des BGer 2C_53/2014 vom 9. Oktober 2014 E. 7.3;
GOVONI/STEBLER, in: VON BÜREN/DAVID [Hrsg.], Schweizerisches Immate-
rialgüter- und Wettbewerbsrecht [SIWR], Bd. II/1: Urheberrecht und ver-
wandte Schutzrechte, 3. Aufl. 2014, N. 1359 ff.; BARRELET/EGLOFF, Das
neue Urheberrecht, 3. Aufl. 2008, Art. 59 N. 2). Ist die beantragte Lösung
nicht genehmigungsfähig – insbesondere wenn die rechtlich gebotenen
Unterscheidungen der geregelten Nutzung fehlen oder der vorgeschlagene
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Tarifentwurf als unangemessen erscheint –, so gibt die Vorinstanz der Ver-
wertungsgesellschaft Gelegenheit, die Tarifvorlage so zu ändern, dass eine
Genehmigung möglich ist. Macht die Verwertungsgesellschaft von dieser
Möglichkeit keinen Gebrauch, so kann die Spruchkammer der Vorinstanz
die notwendigen Änderungen selbst vornehmen (Art. 15 Abs. 1 und 2 URV;
zum Ganzen Urteil des BVGer B-1298/2014 vom 30. März 2015 E. 2.2).
3.3 Das Tarifgenehmigungsverfahren beginnt mit dem Antrag auf Geneh-
migung eines Tarifs durch eine oder mehrere Verwertungsgesellschaften
(Art. 46 Abs. 3 i.V.m. Art. 59 Abs. 1 URG). Der Antrag hat über den Verlauf
der Verhandlungen zwischen den Parteien Aufschluss zu geben und muss
mindestens sieben Monate vor dem vorgesehenen Inkrafttreten gestellt
werden, damit der Vorinstanz genügend Zeit für die Einholung der Stellung-
nahme des Preisüberwachers und für das Genehmigungsverfahren bleibt
(GOVONI/STEBLER, a.a.O., N. 1444). Vor der Angemessenheitsprüfung hat
sie die Vorfrage zu prüfen, ob die mit der Tarifvergütung abgegoltene Nut-
zung dem Urheber vorbehalten ist und der Bundesaufsicht und damit der
Tarifpflicht untersteht (Art. 40 URG; BVGE 2011/2 E. 4.1 "GT 3c"). Die Vor-
instanz prüft überdies, ob die Tarifverhandlungen der Verwertungsgesell-
schaften mit den massgebenden Nutzerverbänden korrekt, insbesondere
mit der gebotenen Einlässlichkeit, geführt worden sind. Wenn dies nicht der
Fall ist, kann die Präsidentin oder der Präsident der Vorinstanz den Geneh-
migungsantrag unter Ansetzung einer Frist zur Verbesserung zurückwei-
sen (Art. 9 Abs. 3 URV; BVGE 2011/2 E. 4.1; BARRELET/EGLOFF, a.a.O.,
Art. 46 N. 6; GOVONI/STEBLER, a.a.O., N. 1445).
3.4 Die Parteien des Tarifverfahrens haben Anspruch auf rechtliches Gehör
(Art. 29 VwVG). Das rechtliche Gehör dient einerseits der Sachaufklärung,
anderseits stellt es ein persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht beim
Erlass eines Entscheides dar, welcher in die Rechtsstellung des Einzelnen
eingreift. Dazu gehört insbesondere das Recht des Betroffenen, sich vor
Erlass eines solchen Entscheides zur Sache zu äussern, erhebliche Be-
weise beizubringen, Einsicht in die Akten zu nehmen, mit erheblichen Be-
weisanträgen gehört zu werden und an der Erhebung wesentlicher Be-
weise entweder mitzuwirken oder sich zumindest zum Beweisergebnis zu
äussern, wenn dieses geeignet ist, den Entscheid zu beeinflussen. Der An-
spruch auf rechtliches Gehör umfasst als Mitwirkungsrecht alle Befugnisse,
die einer Partei einzuräumen sind, damit sie in einem Verfahren ihren
Standpunkt wirksam zur Geltung bringen kann (vgl. BGE 135 II 286 E. 5.1;
BVGE 2009/35 E. 6.4.1 m.w.H.).
http://links.weblaw.ch/BGE-135-II-286 http://links.weblaw.ch/BVGE-2009/35
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Die Garantie des Gehörsanspruchs richtet sich im Anwendungsbereich des
Tarifgenehmigungsverfahrens nach dem VwVG (Art. 26-33, Art. 35 VwVG).
Mit dem Gehörsanspruch korreliert die Pflicht der Behörden, die Vorbrin-
gen tatsächlich zu hören (Art. 30 Abs. 1 VwVG), in der Entscheidfindung
angemessen zu berücksichtigen (Art. 32 VwVG) und den Entscheid zu be-
gründen (Art. 35 VwVG). Die Begründung muss so abgefasst sein, dass
der oder die Betroffene den Entscheid gegebenenfalls sachgerecht anfech-
ten kann. Sie muss kurz die wesentlichen Überlegungen nennen, von de-
nen sich die Behörde hat leiten lassen und auf die sie ihren Entscheid
stützt. Nicht erforderlich ist, dass sich die Begründung mit allen Partei-
standpunkten einlässlich auseinandersetzt und jedes einzelne Vorbringen
ausdrücklich widerlegt (vgl. BGE 136 I 184 E. 2.2.1).
3.5 Die Parteivorbringen sind nachfolgend im Rahmen der Anträge und an-
hand der beanstandeten Tarifziffern zu prüfen, auch insoweit, als die Par-
teien eine Gehörsverletzung geltend machen. Der Gehörsanspruch schützt
vor formeller Rechtsverweigerung. Rechtsverweigerungen in materieller
Hinsicht verstossen gegen das Willkürverbot (Art. 9 BV). Das Willkürverbot
hat jedoch im Verfahren vor Bundesverwaltungsgericht keinen selbständi-
gen Gehalt, da das Gericht das Anfechtungsobjekt mit voller Kognition prü-
fen kann (Art. 49 VwVG; E. 2). Soweit die Parteien das Willkürverbot als
verletzt rügen, sind die Rügen im Zusammenhang mit den entsprechenden
Tat- und Rechtsfragen zu behandeln.
4.
4.1 Ziff. 2, Lemma 1 des genehmigten Tarifs sieht Folgendes vor: "Der Tarif
bezieht sich auf die folgenden Rechte: [-] Verwendung von durch ver-
wandte Schutzrechte geschützten im Handel erhältlichen Tonträgern zu
Sendezwecken im Radio nach Art. 35 Abs. 1 URG. Zu den Sendezwecken
gehört auch die zeitgleiche unveränderte Verbreitung von Radiosendungen
im Internet."
4.2 Die Beschwerdeführerin A beantragt, den Zusatz "zeitgleiche unverän-
derte" ersatzlos zu streichen. Sie begründet den Antrag damit, dass die
Übertragung von Darbietungen und deren Festlegung über das Internet als
Senden zu qualifizieren sei. Die Sendung eines Sendeunternehmens gelte
zudem immer als Teil des Programms. Die originär über das Internet ver-
breiteten Einzelereignisse seien somit ein Senden des Programmteils. Den
Programmteil (Einzelereignisse) als andere Nutzungsart – Aufführen oder
Vorführen – zu qualifizieren als das Programm in seiner Gesamtheit, sei
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willkürlich. Der Tarif sei auch anwendbar auf originär über Internet verbrei-
tete Sendungen.
4.3 Die Beschwerdeführerin B entgegnet, die Formulierung mit den beiden
Zusätzen "zeitgleich" und "unverändert" sei eine notwendige Klarstellung
und sachlich gerechtfertigt. Der Umfang der über den Tarif A Radio vergü-
teten Leistungen sei damit geklärt. Das Webcasting von Einzelereignissen
sei kein Senden im Sinne des Urheberrechtsgesetzes und im Sendetarif
deshalb nicht berücksichtigt worden.
4.4 Die Vorinstanz führt in der Begründung des Beschlusses aus, das Web-
casting sei zu unterscheiden vom Simulcasting. Unter Simulcasting werde
die zeitgleiche und unveränderte Übertragung eines auch über andere
Vektoren verbreiteten Rundfunkprogramms via Internet verstanden. Von
Webcasting sei die Rede, wenn die als Radio- und Fernsehprogramme be-
zeichneten Programme ausschliesslich gestreamt, mithin über das Internet
an die Empfangscomputer übermittelt würden. Das Webcasting von Einze-
lereignissen sei kein Senden, sondern ein Aufführen, wobei das Schrifttum
wohl präziser von "Vorführen" spreche. Da der Tarif sich ausdrücklich auf
die Verwendung von Handelstonträgern zu Sendezwecken beziehe, sei es
zu begrüssen, dass mit der Ergänzung "zeitgleiche und unveränderte" Ver-
breitung von Radiosendungen im Internet klargesellt werde, dass das Auf-
führen oder Vorführen von Einzelereignissen (z.B. Konzerten) im Internet
nicht erfasst werde. Alles deute darauf hin, dass das Webcasting schon
bisher durch den Tarif A Radio nicht gedeckt gewesen sei. Der Zusatz sei
keine inhaltliche Neuerung, sondern eine Klarstellung des Tarifwortlauts.
4.5
4.5.1 Art. 35 URG regelt den Vergütungsanspruch für die Verwendung von
Ton- und Tonbildträgern (Marginalie) mit folgendem Wortlaut:
"1 Werden im Handel erhältliche Ton- oder Tonbildträger zum Zweck der Sen-
dung, der Weitersendung, des öffentlichen Empfangs (Art. 33 Abs. 2 Bst. e) oder
der Aufführung verwendet, so haben ausübende Künstler und Künstlerinnen An-
spruch auf Vergütung.
2 Der Hersteller oder die Herstellerin des benutzten Trägers ist an der Vergütung
für die ausübenden Künstler und Künstlerinnen angemessen zu beteiligen.
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3 Die Vergütungsansprüche können nur von zugelassenen Verwertungsgesell-
schaften geltend gemacht werden.
[4]."
4.5.2 Der Sendezweck wird im Tarif neu so definiert, dass die zeitgleiche
unveränderte Verbreitung von Radiosendungen im Internet zu den Sende-
zwecken gehört (Ziff. 2, Lemma 1). Die zeitgleiche und unveränderte Über-
tragung eines Rundfunkprogramms, das auch terrestrisch oder über Kabel
empfangen werden kann, heisst "Simulcasting" (PETER MOSIMANN in: VON
BÜREN/DAVID [Hrsg.], Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbs-
recht [SIWR], Bd. II/1: Urheberrecht und verwandte Schutzrechte, 3. Aufl.
2014, S. 393 Fn. 1936). Dass das Simulcasting zum Senden gehört, liegt
ausser Streit. Strittig ist dagegen die Frage, wie das "Webcasting" von Ein-
zelereignissen unter Art. 35 Abs. 1 URG zu qualifizieren ist.
4.5.3 Das Webcasting unterscheidet sich vom Simulcasting dadurch, dass
es keine terrestrische oder kabelgebundene Übermittlung eines Sendesig-
nals gibt; dabei wird die Streaming-Technik verwendet (MOSIMANN, a.a.O.,
S. 393 Fn. 1936; WILLI EGLOFF, Rundfunk im Internet? Zur urheberrechtli-
chen Qualifikation von Simulcasting und Webcasting, in: sic! 2005 S. 96 ff.,
S. 104). Ob Art. 35 Abs. 1 URG das Webcasting – als "Sendung, Weiter-
sendung, öffentlichen Empfang oder Aufführung" – erfasst, ist durch Aus-
legung zu ermitteln. Zwar ist mit "öffentlichem Empfang" genau das Gleiche
gemeint, was in Art. 33 Bst. e URG "Wahrnehmbar-Machen zugänglich ge-
machter, gesendeter oder weitergesendeter Werke" heisst, und auch "Auf-
führung" entspricht dem "Vortragen, Aufführen, Vorführen, anderswo Wahr-
nehmbar- oder Zugänglich-Machen" in Art. 10 Abs. 2 Bst. c URG. Zutref-
fend wird jedoch darauf hingewiesen, dass das "Zugänglich-Machen" nicht
in den Anwendungsbereich von Art. 35 Abs. 1 URG fallen kann. Andernfalls
hätte nämlich Art. 22c URG ("Das Recht, in Radio- und Fernsehsendungen
enthaltene nichttheatralische Werke der Musik in Verbindung mit ihrer Sen-
dung zugänglich zu machen, kann nur über zugelassene Verwertungsge-
sellschaften geltend gemacht werden, wenn [...]") überhaupt keinen An-
wendungsbereich und die Bestimmung wäre sinnlos, was nicht anzuneh-
men ist. Deshalb wird überzeugend angenommen, dass das Zugänglich-
machen nicht unter Art. 35 Abs. 1 URG fällt (Art. 22c URG e contrario; zum
Ganzen: WILLI EGLOFF, Broadcasting, Simulcasting, on-demand-Dienste
u.ä. im Lichte der Art. 22c und 35 URG, in: sic! 2010 S. 221 ff, S. 223 f.).
Demnach erfasst Art. 35 Abs. 1 URG sämtliche Formen der öffentlichen
Wiedergabe ("Sendung, Weitersendung, öffentlichen Empfang oder Auf-
führung") mit Ausnahme der Zugänglichmachung (WILLI EGLOFF,
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Seite 15
Broadcasting, Simulcasting, on-demand-Dienste u.ä. im Lichte der Art. 22c
und 35 URG, in: sic! 2010 S. 221 ff, S. 224).
4.5.4 Die Unterscheidung von Sendung und Zugänglichmachung ist wich-
tig, zumal für die Nutzungsform der Zugänglichmachung Ausschliesslich-
keitsrechte (Art. 33 Abs. 2 Bst. a und Art. 36 Bst. b URG) bestehen, die
Sendung jedoch nur einen Vergütungsanspruch (Art. 35 URG) begründet
(WILLI EGLOFF, Broadcasting, Simulcasting, on-demand-Dienste u.ä. im
Lichte der Art. 22c und 35 URG, in: sic! 2010 S. 221 ff, S. 224; MOSIMANN,
a.a.O., S. 393 Fn. 1936). Unter Senden ist das Ausstrahlen der Werke,
drahtlos oder über Leitungen, auf terrestrischem Weg oder über Satelliten,
zu verstehen, wobei es um die gleichzeitige Übermittlung des gleichen
Sendeinhaltes an eine mehr oder weniger grosse Zahl von Personen geht
(BARRELET/EGLOFF, a.a.O., Art. 10 N. 24; EGLOFF, Rundfunk im Internet?
Zur urheberrechtlichen Qualifikation von Simulcasting und Webcasting, in:
sic! 2005 S. 96 ff., S. 106). Unter Zugänglichmachen versteht das Urheber-
rechtsgesetz das Bereitstellen von Werken oder Darbietungen derart, dass
Personen sie an Orten und zu Zeiten ihrer Wahl abrufen können (vgl.
Art. 10 Abs. 2 lit. c, Art. 33 Abs. 2 lit. a, Art. 36 lit. b, Art. 37 lit. e URG). Die
Übertragung von Programmsignalen über das Internet gilt als Sendung
bzw. Weitersendung nur, sofern sie linear in vorgegebenem, vom Nutzer
nicht beeinflussbarem Programmablauf erfolgt (REHBINDER/VIGANÒ, URG,
3. Aufl. 2008, Art. 10 N. 21). Ob die öffentliche Wiedergabe bzw. Übertra-
gung linear erfolgt oder nicht, wird zum Abgrenzungskriterium für die Un-
terscheidung von Senden und Zugänglichmachen. Erfolgt die öffentliche
Wiedergabe linear, liegt ein Senden vor (Simulcasting, Web-Radio, Web-
TV). Alles, was nicht-linear öffentlich verbreitet wird (alle On-Demand-
Dienste, Podcast-Dienste und Möglichkeiten des Direktzugriffs auf Sende-
archive) ist Zugänglichmachen (WILLI EGLOFF, Broadcasting, Simulcasting,
on-demand-Dienste u.ä. im Lichte der Art. 22c und 35 URG, in: sic! 2010
S. 221 ff., S. 224 f.; vgl. auch BARRELET/EGLOFF, a.a.O., Art. 10 N. 26a).
Vorbehältlich der Sondernorm von Art. 22c URG, fallen Online-Nutzungen
von Ton- und Tonbildträgern nicht unter Art. 35 URG (BARRELET/EGLOFF,
a.a.O., Art. 35 N. 8).
4.5.5 Die Vorinstanz geht mit der Beschwerdeführerin B davon aus, dass
das Webcasting von Einzelereignissen als Auf- bzw. Vorführen zu qualifi-
zieren sei, während die Beschwerdeführerin A ein Senden annimmt. Ob
das Webcasting von Einzelereignissen allenfalls als "Aufführung" im Sinne
von Art. 35 Abs. 1 URG zu qualifizieren wäre, braucht nicht entschieden zu
werden, denn zumindest ist es keine "Sendung". Ein Sendevorgang im
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Seite 16
Sinne des Gesetzes fehlt beim Webcasting von Einzelereignissen, die ori-
ginär über das Internet verbreitet werden. Nach dem Gesagten handelt es
sich um nicht-lineare Online-Nutzungen. Die Konsumenten können sie zu
einem beliebigen Zeitpunkt abrufen. Sie fallen nicht unter Art. 35 URG und
werden jedenfalls vom Sendetarif nicht erfasst. Für die Qualifikation unter
dem Urheberrechtsgesetz kann die Beschwerdeführerin A aus dem Pro-
grammbegriff im Sinne des Bundesgesetzes über Radio- und Fernsehen
(RTVG; SR 784.40) nichts ableiten. Die Formulierung in Ziff. 2, Lemma 1
des Tarifs, wonach zu den Sendezwecken auch die zeitgleiche unverän-
derte Verbreitung von Radiosendungen im Internet gehört, ist eine Klarstel-
lung. Sie verletzt kein Bundesrecht. Der Antrag ist abzuweisen.
5.
5.1 Ziff. 7, Lemma 1 des genehmigten Tarifs sieht Folgendes vor: "Die Ver-
gütung wird unter den in Ziff. 11 genannten Voraussetzungen für jedes Pro-
gramm getrennt erhoben. Sie beträgt [-] für das Senden 3% der Einnahmen
des Programms pro rata des Anteils der geschützten Aufnahmen an der
Sendezeit, wobei als geschützte Aufnahmen solche gelten, die nach Art. 35
Abs. 1 URG i.V.m. Art. 35 Abs. 4 URG und/oder auf Grund eines für das
Gebiet der Schweiz verbindlichen internationalen Abkommens Schutz ge-
niessen."
5.2 Die Beschwerdeführerin A beantragt, Ziff. 7, Lemma 1 am Ende durch
folgenden Zusatz zu ergänzen: "[...] Für geschützte Aufnahmen, die gleich-
zeitig mit einer redaktionellen Eigenleistung der SRG gesendet werden,
halbiert sich der Tarifsatz." Sie begründet den Antrag damit, dass sowohl
die kognitive Konzentration der Zuhörer als auch die Ballettregel einen tie-
feren Tarifsatz rechtfertigen würden. So nähmen Zuhörer die im Hinter-
grund laufende Musik anders wahr, als wenn der Hit des Tages gespielt
werde, was ein relevantes Kriterium für die Entschädigung sei. Sodann
falle die redaktionelle Eigenleistung der SRG SSR nicht unter den Tarif. Die
gleichzeitig mit der Musik gesendete, nicht vergütungspflichtige redaktio-
nelle Eigenleistung müsse bei der Festlegung des Tarifs berücksichtigt wer-
den. Die Vorinstanz habe in einem ähnlichen Fall die Halbierung des Ta-
rifsatzes als angemessen beurteilt.
5.3 Die Beschwerdeführerin B entgegnet, die Ergänzung der Beschwerde-
führerin A werfe mehr Fragen auf, als sie beantworte. Die Bestimmung sei
unklar, ungenau und diffus. Für die Beurteilung der Nutzungsintensität und
damit der Angemessenheit des Tarifs sei die Kognition der Hörerinnen und
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Seite 17
Hörer nicht relevant. Die Beschwerdeführerin A führe keine rechtlichen und
inhaltlichen Erklärungen dazu an, welche konkreten Sendungsinhalte sie
meine. Soweit die Ballettregel überhaupt relevant sei, werde diese bereits
seit 2001 im Sinne einer Pauschalisierung berücksichtigt.
5.4 Die Vorinstanz führt in der Begründung des Beschlusses aus, der vor-
liegende Tarif sei mit dem GT H (Musikaufführungen zu Tanz und Unterhal-
tung im Gastgewerbe) nicht zu vergleichen. Das Problem der Unterschei-
dung von der Sendung mit geschützten Aufnahmen als Hintergrundmusik
und als Hauptbestandteil einer Musiksendung sei bereits im bestehenden
Tarif berücksichtigt. Eine Differenzierung, wie sie die Beschwerdeführerin
A fordere, sei bisher zu Recht nicht vorgenommen worden. Dabei seien
gewisse Pauschalisierungen unumgänglich. Es sei davon auszugehen,
dass die Ballettregel bereits im Rahmen der Angemessenheitsprüfung
früherer Tarife A Radio berücksichtigt worden sei.
5.5
5.5.1 Art. 60 URG regelt den Grundsatz der Angemessenheit (Marginalie)
mit folgendem Wortlaut:
"1 Bei der Festlegung der Entschädigung sind zu berücksichtigen:
a. der aus der Nutzung des Werks, der Darbietung, des Ton- oder Tonbildträ-
gers oder der Sendung erzielte Ertrag oder hilfsweise der mit der Nutzung
verbundene Aufwand;
b. die Art und Anzahl der benutzten Werke, Darbietungen, Ton- oder Tonbild-
träger oder Sendungen;
c. das Verhältnis geschützter zu ungeschützten Werken, Darbietungen, Ton
oder Tonbildträger oder Sendungen sowie zu anderen Leistungen.
2 Die Entschädigung beträgt in der Regel höchstens zehn Prozent des Nutzungs-
ertrags oder -aufwands für die Urheberrechte und höchstens drei Prozent für die
verwandten Schutzrechte; sie ist jedoch so festzusetzen, dass die Berechtigten
bei einer wirtschaftlichen Verwaltung ein angemessenes Entgelt erhalten.
3 Die Werkverwendungen nach Artikel 19 Absatz 1 Buchstabe b sind tariflich zu
begünstigen."
5.5.2 Die Vergütung beträgt nach dem Tarif 3% der Einnahmen des Pro-
gramms pro rata des Anteils der geschützten Aufnahme an der Sendezeit
(Ziff. 7, Lemma 1). Die Bestimmung von Art. 60 URG bezweckt, die Rechts-
inhaber proportional am Ertrag ihres geschützten Beitrags zu beteiligen,
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Seite 18
ohne begründete Unterschiede in der Gewichtung damit auszuschliessen
(Urteil des BGer 2A.491/1998 vom 1. März 1999 E. 3b/bb "Tarif D"; Urteil
des BVGer B-8558/2010 vom 13. Februar 2013 E. 5.4 "GT Z"). Als Berech-
nungsbasis dient der aus der Nutzung erzielte Ertrag, hilfsweise der mit der
Nutzung verbundene Aufwand (Art. 60 Abs. 1 Bst. a URG). Dieser ent-
spricht aber nicht immer dem Gesamtertrag oder -aufwand der Nutzung.
Die Pro-rata-temporis-Regel (vgl. Art. 60 Abs. 1 Bst. c URG) sieht deshalb
vor, dass der geschützte und der ungeschützte Teil von Werk, Darbietung,
Ton- bzw. Tonbildträgers oder Sendung ins Verhältnis zu setzen sind. Das
heisst, die ungeschützten Leistungen sind so weit in Abzug zu bringen, als
sie den Ertrag beeinflusst haben (vgl. BARRELET/EGLOFF, a.a.O., Art. 60
N. 16; BREM/SALVADÉ/WILD, in: MÜLLER/OERTLI [Hrsg.], Urheberrechtsge-
setz, 2. Aufl. 2012, Art. 60 N. 12). Auf geschützte Leistungen, die nicht dem
Tarif unterstehen, wird die Pro-rata-temporis-Regel analog angewendet
(sog. Ballettregel). Während die Pro-rata-temporis-Regel besagt, dass sich
die Entschädigung gemäss dem Anteil der nicht geschützten Werke an der
Gesamtdauer reduziert, soll mit der Ballettregel bei konzertähnlichen Dar-
bietungen dem Umstand Rechnung getragen werden, dass neben der ge-
schützten Musik andere urheberrechtlich geschützte, jedoch nicht kollektiv
verwertete Werke genutzt werden. Die Ballettregel bezweckt gerade mit
Rücksicht auf andere Urheberrechte, durch eine Reduktion im tariflichen
Sinn Raum für andere Schutzberechtigte zu schaffen, die vom fraglichen
Tarif nicht erfasst sind (Urteil des BGer 4A_482/2003 vom 19. März 2014
E. 2.2.3; BARRELET/EGLOFF, a.a.O., Art. 60 N. 17; BREM/SALVADÉ/WILD,
a.a.O., Art. 60 N. 12).
5.5.3 Die Pro-rata-temporis-Regel ging in die Tarifregel für das Senden ein.
Soweit es die redaktionelle Eigenleistung der SRG SSR als ungeschützte
Leistung am Programm zu berücksichtigen gilt, wird ihr mit der Tarifregel
Rechnung getragen. Inwiefern es dem Redaktionsanteil als geschützte
Leistung (mit Blick auf Art. 37 URG) Rechnung zu tragen gälte, zeigt die
Beschwerdeführerin A nicht auf und ist nicht zu ersehen. Vor Vorinstanz
formulierte sie den beantragten Zusatz noch wie folgt: "Für geschützte Auf-
nahmen, die überwiegend gleichzeitig mit einer redaktionellen Eigenleis-
tung der SRG gesendet werden, halbiert sich der Tarif." Die Vorinstanz hält
fest, die Formulierung "überwiegend" lasse einen mannigfaltigen Interpre-
tationsspielraum, es sei unklar, welche Art Sendung genau erfasst werde.
Auch wenn die Neuformulierung des Zusatzes zunächst klarer erscheint,
so stellen sich weiterhin zahlreiche Abgrenzungsfragen, wie Beschwerde-
führerin B zutreffend einwendet (vgl. Beschwerdeantwort der Beschwerde-
führerin B, S. 21). Die Abgrenzungsprobleme wären bei der Anwendung
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Seite 19
des Tarifs hinderlich und würden ihn schwer praktikabel machen. Aus die-
sem Grund sind gewisse Pauschalisierungen hinzunehmen und vorliegend
auch angebracht (vgl. auch Urteil des BVGer B-1736/2014 vom 2. Septem-
ber 2015 E. 2.2). Dass die Vorinstanz auf eine weitere Differenzierung ver-
zichtet, erscheint sachgerecht. Ebenso wenig überzeugt der Vergleich mit
dem GT H und der verringerten Nutzungsintensität. Wie die Vorinstanz zu
Recht ausführt, liegt dem Tarif eine grundsätzlich andere Nutzungsweise
zugrunde als dem GT H (vgl. hierzu angefochtener Beschluss, S. 30). Die
kognitive Konzentration der Zuhörer entspricht keinem Entschädigungskri-
terium im Sinne von Art. 60 URG, weshalb die Beschwerdeführerin A nichts
daraus ableiten kann. Die Formulierung von Ziff. 7, Lemma 1 ist nicht zu
beanstanden. Der Antrag ist abzuweisen.
6.
6.1 Ziff. 7, Lemma 3 des genehmigten Tarifs sieht Folgendes vor: "Die Ver-
gütung wird unter den in Ziff. 11 genannten Voraussetzungen für jedes Pro-
gramm getrennt erhoben. Sie beträgt [...] für das Recht auf Zugänglichma-
chung gesendeter musikalischer Werke (Art. 22c URG) 0,03% der Einnah-
men des Programms pro rata des Anteils Handelstonträger an der Sende-
zeit, soweit der Schutz der Handelstonträger gemäss Art. URG 39 noch
nicht abgelaufen ist". Aufgehoben wurde die im Entwurf noch vorgesehene
Ergänzung am Schluss: "Das Onlinerecht deckt nur Verwendungen ab, die
innerhalb einer Zeitspanne von maximal 7 Tagen seit der erstmaligen Ver-
breitung der Sendung erfolgen."
6.2 Die Beschwerdeführerin B beantragt, die aufgehobene Ergänzung sei
in den Tarif aufzunehmen bzw. Ziff. 7, Lemma 3 in der vor Vorinstanz be-
antragten Fassung zu genehmigen. Sie begründet den Antrag damit, dass
die Nutzungen nach Art. 22c URG nach ihrer Auffassung zeitlich limitiert
seien. Ohne Antwort auf diese Rechtsfrage könne die Angemessenheit
nicht beurteilt werden. Die Vorinstanz, welche die Frage verneine, verletze
Bundesrecht und internationales Recht. Art. 22c URG sei als Schranken-
bestimmung generell eng und konform zu Art. 16 WPPT auszulegen. Damit
die Ausnahme vom Ausschliesslichkeitsrecht auf bestimmte Sonderfälle
beschränkt bleibe, brauche es eine zeitliche Limitierung. Die Limitierung
sei auch aufgrund der wirtschaftlichen Bedeutung der Musiknutzung im In-
ternet erforderlich. Der Musikkonsum, insbesondere das Streaming (z.B.
Spotify), habe sich verändert, was unter Art. 22c URG zu berücksichtigen
sei. Auch der Wortlaut der Bestimmung ("in Verbindung mit ihrer Sendung")
weise auf eine zeitliche Begrenzung des privilegierten Zugänglichmachens
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Seite 20
hin. Schliesslich stimme die zeitliche Grenze mit dem GT12 überein und
führe zu einem angemessenen Interessenausgleich. Die Vorinstanz ver-
weise zur Begründung fast ausschliesslich auf den Beschluss vom 30. Juni
2008 betreffend den Zusatztarif zum Tarif A Radio von Swissperform, der
keine genügende Begründung enthalte. Die Begründungspflicht in der
Form einer Prüfungs- und Konkretisierungspflicht sei verletzt.
6.3 Die Beschwerdeführerin A wendet ein, die Beschwerdeführerin B ver-
suche mit ihrem Rechtsbegehren Voraussetzungen in das Gesetz hinein-
zuinterpretieren, die vom Gesetzgeber nicht vorgesehen seien. Bereits aus
dem Wortlaut der Bestimmung gehe hervor, dass eine solche Interpretation
nicht vertretbar sei. Art. 16 WPPT sei nicht direkt anwendbar. Das Prinzip
des Dreistufentests habe der Gesetzgeber beim Erlass von Art. 22c URG
berücksichtigt. Es sei offensichtlich, dass sich die Schranke auf Sonderfälle
beziehe. Weshalb eine zeitliche Schranke zu mehr Rechtssicherheit führen
solle, sei nicht ersichtlich. Die Angebote auf der Plattform der SRG SSR
stünden auch nicht in Konkurrenz zum Streaming, da sie sich sowohl im
Verwendungszweck als auch im angesprochenen Publikum klar unter-
schieden. Angesichts der verschiedenen Nutzergruppen sei der Tarif nicht
vergleichbar mit dem GT12. Dass "in Verbindung mit ihrer Sendung"
(Art. 22c Abs. 1 URG Ingress) "7 Tage" bedeuten soll, sei willkürlich. Ein
zeitliches Kriterium enthalte Art. 22c URG nicht.
6.4 Die Vorinstanz hält in der Begründung des Beschlusses fest, dass sich
aus Art. 22c URG kein zeitliches Kriterium ergebe. Der unterschiedlichen
wirtschaftlichen Bedeutung der jeweiligen Modalitäten des Zugänglichma-
chens könne durch eine Anpassung der Vergütungssätze Rechnung getra-
gen werden. Der GT12 sei mit dem vorliegenden Tarif nicht vergleichbar.
Der umstrittene Satz sei deshalb zu streichen.
6.5
6.5.1 In formeller Hinsicht rügt die Beschwerdeführerin A eine Verletzung
der Begründungspflicht, die sich aus Art. 35 VwVG ergibt (oben E. 3.4). Die
Begründung muss so abgefasst sein, dass der Betroffene den Entscheid
gegebenenfalls sachgerecht anfechten kann. Sie muss kurz die wesentli-
chen Überlegungen nennen, von denen sich die Behörde hat leiten lassen
und auf die sie ihren Entscheid stützt. Nicht erforderlich ist, dass sich die
Begründung mit allen Parteistandpunkten einlässlich auseinandersetzt und
jedes einzelne Vorbringen ausdrücklich widerlegt (BGE 136 I 184 E. 2.2.1).
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Seite 21
6.5.2 Die Begründungspflicht ist nicht verletzt. Die Vorinstanz führt aus,
Ziff. 9 des Zusatztarifs zum Tarif A Radio habe zwar noch eine Einschrän-
kung auf dreissig Tage enthalten (Beschluss der ESchK vom 30. Juni
2008). Bereits der Tarif A Radio (Swissperform) (2013-2016) habe jedoch
keine zeitliche Beschränkung mehr vorgesehen. Nach wie vor vertrete sie
die Auffassung, dass sich aus Art. 22c URG kein (offensichtliches) zeitli-
ches Kriterium ergebe (vgl. angefochtener Beschluss, S. 38 f.). Der Be-
schluss ist ausreichend begründet. Die Vorinstanz hat sich mit den von der
Beschwerdeführerin B aufgeworfenen Fragen und Argumenten auseinan-
dergesetzt. Die Ausführungen in der Beschwerde zeigen denn auch, dass
eine sachgerechte Anfechtung ohne weiteres möglich war.
6.6
6.6.1 Art. 22c URG enthält im Verhältnis zu Art. 35 URG (oben E. 4.5) eine
Sondernorm für bestimmte Formen der Online-Nutzung von Sendungen
(BARRELET/EGLOFF, a.a.O., Art. 35 N. 8) und regelt das Zugänglichmachen
gesendeter musikalischer Werke (Marginalie) mit folgendem Wortlaut:
"1 Das Recht, in Radio- und Fernsehsendungen enthaltene nichttheatralische
Werke der Musik in Verbindung mit ihrer Sendung zugänglich zu machen, kann
nur über zugelassene Verwertungsgesellschaften geltend gemacht werden,
wenn:
a. die Sendung überwiegend vom Sendeunternehmen selber oder in seinem
Auftrag hergestellt wurde;
b. die Sendung einem nichtmusikalischen Thema gewidmet war, das gegen-
über der Musik im Vordergrund stand und vor der Sendung in der üblichen
Art angekündigt wurde; und
c. durch das Zugänglichmachen der Absatz von Musik auf Tonträgern oder
durch Online-Angebote Dritter nicht beeinträchtigt wird.
2 Unter den Voraussetzungen nach Absatz 1 kann auch das Recht auf Verviel-
fältigung zum Zwecke des Zugänglichmachens nur von zugelassenen Verwer-
tungsgesellschaften geltend gemacht werden."
6.6.2 Die Sondernorm setzt ein Zugänglichmachen "in Verbindung mit ihrer
Sendung" voraus (Art. 22c Abs. 1 URG Ingress). Die Bestimmung wurde
im Rahmen der Gesetzesrevision mit Blick auf das Bedürfnis, die Sendung
zeitverschoben ins Internet zu stellen (vgl. AB 2007 N 1208), eingeführt.
Die Einführung der Bestimmung macht nur Sinn, wenn sie sich auf das
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Seite 22
zeitverschobene Zugänglichmachen bezieht, da das Senderecht für nicht-
theatralische Werke der Musik gemäss Art. 40 Abs. 1 lit. a URG bereits
vorher der kollektiven Verwertungspflicht unterstand, soweit es nicht von
den Urhebern oder ihren Erben selbst wahrgenommen wurde (OERTLI, in:
MÜLLER/OERTLI [Hrsg.], Urheberrechtsgesetz, 2. Aufl. 2012, Art. 22c N. 3;
vgl. auch REHBINDER/VIGANÒ, a.a.O., Art. 22c N. 2). Die Formulierung "in
Verbindung mit ihrer Sendung" ist daher nicht zeitlich, sondern funktional
aufzufassen. Diese Auslegung entspricht der ganz überwiegenden Lehre,
wonach die Verbindung zur Sendung auch dann bestehen kann, wenn die
Internet-Nutzung der Sendung über eine längere Zeit hinweg zugänglich
bleibt (IVAN CHERPILLOD, in: VON BÜREN/DAVID [Hrsg.], Schweizerisches Im-
materialgüter- und Wettbewerbsrecht [SIWR], Bd. II/1: Urheberrecht und
verwandte Schutzrechte, 3. Aufl. 2014, S. 313 Fn. 1508; OERTLI, a.a.O.,
Art. 22c N. 4; BARRELET/EGLOFF, a.a.O., Art. 22c N. 4; a. M. REHBIN-
DER/VIGANÒ, a.a.O., Art. 22c N. 5). Die Verbindung hat bei funktionaler
Auslegung lediglich die Bedeutung, dass die kollektive Verwertungspflicht
nur für solche Musikwerke gilt, die in einer Radiosendung enthalten sind
und dabei die ganze Sendung zugänglich gemacht wird, nicht jedoch die
einzelnen Musikstücke (BARRELET/EGLOFF, a.a.O., Art. 22c N. 3).
6.6.3 Die Sondernorm stellt eine sog. Schrankenbestimmung dar, d.h. eine
Beschränkung oder Ausnahme im Sinne von Art. 16 des WIPO-Vertrags
über Darbietungen und Tonträger (SR 0.231.171.1; WPPT), der Folgendes
bestimmt: "Die Vertragsparteien können in ihren Rechtsvorschriften in Be-
zug auf den Schutz der ausübenden Künstler und der Hersteller von Ton-
trägern Beschränkungen und Ausnahmen gleicher Art vorsehen, wie sie in
ihren Rechtsvorschriften im Zusammenhang mit dem Schutz des Urheber-
rechts an Werken der Literatur und Kunst vorgesehen sind" (Abs. 1). "Die
Vertragsparteien begrenzen die Beschränkungen und Ausnahmen in Be-
zug auf die in diesem Vertrag vorgesehenen Rechte auf bestimmte Son-
derfälle, die weder die normale Verwertung der Darbietung oder des Ton-
trägers beeinträchtigen noch die berechtigten Interessen der ausübenden
Künstler oder Tonträgerhersteller unzumutbar verletzen" (Abs. 2). Art. 16
Abs. 2 WPPT umschreibt den Dreistufentest.
Der in Art. 13 des Abkommens über handelsbezogene Aspekte der Rechte
an geistigem Eigentum vom 15. April 1994 (SR 0.632.20, Anhang 1C;
TRIPS) allgemein festgeschriebene Dreistufentest sieht vor, dass (1.) Be-
schränkungen und Ausnahmen von ausschliesslichen Rechten auf be-
stimmte Sonderfälle eingegrenzt werden, (2.) die normale Verwertung des
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Seite 23
Werkes nicht beeinträchtigt werden darf und (3.) die berechtigten Interes-
sen des Rechtsinhabers nicht unangemessen verletzt werden dürfen. Die
erste Teststufe schliesst generalklauselartige Ausnahmebestimmungen
aus. Es muss klar sein, welche Zielsetzung mit der Ausnahme oder Be-
schränkung verfolgt wird. Die zweite Teststufe verlangt eine Verhältnismäs-
sigkeitsprüfung im Hinblick auf die Verwertungsmöglichkeiten des Urheber-
rechts. Dabei bestimmt sich nach der Art des fraglichen Rechts und nach
dem diesbezüglichen Absatzmarkt, was eine normale Verwertung ist. In der
dritten Teststufe ist eine Verhältnismässigkeitsprüfung im engeren Sinn
vorzunehmen. Ein Eingriff in die berechtigten Interessen der Rechtsinha-
ber ist unzulässig, sofern er ihnen nicht zugemutet werden darf. Die Beein-
trächtigung ist dann unzumutbar, wenn die Interessen Dritter diejenigen
des Rechtsinhabers nicht zu überwiegen vermögen (BGE 133 III 473 E. 6
"Elektronischer Pressespiegel"; GASSER/OERTLI, in: MÜLLER/OERTLI
[Hrsg.], Urheberrechtsgesetz, 2. Aufl. 2012, Vorbem. zu Art. 19-28 N. 16a;
vgl. allgemein zum Dreistufentest SANDRA BRÄNDLI, Die Flexibilität urhe-
berrechtlicher Schrankensysteme, Eine rechtsvergleichende Untersu-
chung am Beispiel digitaler Herausforderungen, S. 381 ff., Rz. 694-700).
Rechtsinhaber, die sich in konventionsrechtlich garantierten Schutzrechten
bei der Anwendung zu weit reichender Schrankenbestimmungen beein-
trächtigt sehen, können sich unmittelbar auf den Dreistufentest berufen,
um im Wege konventionskonformer Auslegung die im Einzelfall gebotene
Redimensionierung des Schranken-Anwendungsbereichs (nicht aber eine
eigentliche Normenkontrolle) durchzusetzen (REHBINDER/VIGANÒ, a.a.O.,
Art. 1 N. 14). Das Tarifgenehmigungsverfahren ist keine Anwendung im
Einzelfall. Bei der Überprüfung eines Genehmigungsbeschlusses geht es
nur um die Frage, ob die Schrankenbestimmung einer konventionskonfor-
men Auslegung zugänglich ist. Eine direkte Berufung auf Art. 16 WPPT ist
aufgrund der fehlenden direkten Anwendbarkeit ausgeschlossen (Urteil
des BVGer B-2612/2011 vom 2. Juli 2013 E. 7.5.2 am Ende).
6.6.4 Durch die Schrankenbestimmung von Art. 22c URG wird das Aus-
schliesslichkeitsrecht auf bestimmte Sonderfälle eingeschränkt. Erfasst
wird nur das Zugänglichmachen gesendeter musikalischer Werke und nur
Sendeunternehmen werden dadurch begünstigt. Die Zielsetzung ist klar
und liegt gerade in der besagten Begünstigung. Dass die Schrankenbe-
stimmung wie jede Rechtsnorm auslegungsbedürftig sein kann, ändert
nichts daran, dass sie keine Ausnahmebestimmungen in der Art einer Ge-
neralklausel schafft. Entgegen der Beschwerdeführerin B ist die erste Test-
stufe unproblematisch.
B-1624/2018, B-1699/2018
Seite 24
Sodann verhindert die Schrankenbestimmung die normale Verwertung des
Urheberrechts nicht. Die Auswertung wird lediglich im Bereich des Zugäng-
lichmachens durch eine kollektive Wahrnehmung über zugelassene Ver-
wertungsgesellschaften ersetzt. Der Absatz von Musik wird dadurch nicht
beeinträchtigt. Wie die Beschwerdeführerin A richtig darlegt, stellt die Platt-
form auf der Internetseite der SRG SSR keine Konkurrenz zu Streaming-
Plattformen wie Spotify dar. Sowohl der Verwendungszweck als auch das
Publikum unterscheiden sich merklich. Ein Konsument, der ein bestimmtes
Musikstück hören will, wird eine Streaming- oder Musikplattform konsultie-
ren. Wer hingegen eine Sendung der SRG SSR, bei der ein nichtmusikali-
sches Thema im Vordergrund steht, hören möchte, wird diese konsumie-
ren. Die zweite Teststufe ist damit auch erfüllt.
Schliesslich hat die Schrankenbestimmung einer Abwägung der Interessen
der Rechtsinhaber und der von Dritten standzuhalten. Bei der Interessen-
abwägung ist zu berücksichtigen, dass die zwingende kollektive Verwer-
tung nicht den Inhalt der Rechte, sondern nur deren individuelle Ausübung
beschränkt. Der Eingriff in die Interessen der Rechtsinhaber ist als gering
zu werten, zumal das Zugänglichmachen gesendeter musikalischer Werke
der Kollektivverwertung nur unter strengen, kumulativ zu erfüllenden Vo-
raussetzungen unterstellt wird (vgl. Art. 22c Abs. 1 Bst. a, b und c URG).
Dem stehen die Interessen der Sendeunternehmen und der Konsumenten
gegenüber, die durch ein allfälliges Verbotsrecht oder eine zeitliche Limi-
tierung des Zugänglichmachens stark in ihren Kommunikationsgrundrech-
ten beeinträchtigt würden. Ausserdem erscheint es nicht sinnvoll, dass das
entsprechende Zugänglichmachen nach sieben Tagen wieder dem Ver-
botsrecht der Schutzberechtigten untersteht und die Sendeunternehmen
über ein weiteres Zugänglichmachen verhandeln müssten. Auch die dritte
Teststufe ist demzufolge nicht verletzt.
Zusammenfassend ist die Schrankenbestimmung von Art. 22c URG auch
ohne zeitliche Einschränkung einer konventionsrechtlichen Auslegung zu-
gänglich und steht nicht im Widerspruch zum Dreistufentest. Daher besteht
kein Anlass, eine Zeitschranke aufzunehmen, zumal sich solches aus dem
Wortlaut von Art. 22c URG offensichtlich nicht ergibt. Ein Vergleich mit der
7-Tageslimite im GT12 drängt sich nicht auf, zumal sehr unterschiedliche
Nutzergruppen, Rechte und Schranken betroffen sind, wie die Beschwer-
deführerin A zutreffend darlegt. Die Formulierung in Ziff. 7, Lemma 3 ist
nicht zu beanstanden. Der Antrag ist abzuweisen.
B-1624/2018, B-1699/2018
Seite 25
7.
7.1 Ziff. 11, Lemma 3 des genehmigten Tarifs sieht Folgendes vor: "Als Ge-
samteinnahmen der SRG im Sinne von Ziff. 10 gelten die jährlichen Ein-
nahmen aus der Tätigkeit der SRG als Radio-Sendeunternehmen, so ins-
besondere [...] Erträge aus Werbung, Sponsoring und Bartering im Radio,
abzüglich 15% der gesamten während eines Rechnungsjahres erwirtschaf-
teten Einnahmen [...]". Aufgehoben wurde der im Entwurf noch beantragte
Einschub: "[...], abzüglich der nachgewiesenen effektiven Kosten für die
Akquisition, höchstens jedoch [...]."
7.2 Die Beschwerdeführerin B beantragt, der aufgehobene Einschub sei in
den Entwurf aufzunehmen bzw. Ziff. 11, Lemma 3 in der vor Vorinstanz be-
antragten Fassung zu genehmigen. Sie begründet den Antrag damit, dass
die Aufhebung das Bruttoprinzip verletze. Entgegen der Auffassung der
Vorinstanz ergebe sich aus den Tarifen A kein pauschaler Abzug und mit
dem Tarif GT S sei der vorliegende nicht vergleichbar. Die Begründung sei
willkürlich. Die Vorinstanz verletze die Pflicht zur vollständigen und richti-
gen Sachverhaltsabklärung, dies auch dort, wo sie auf die unsubstanziier-
ten Behauptungen der Beschwerdeführerin A zur Zumutbarkeit abstelle. Es
sei zumutbar, den Nachweis der effektiven Kosten zu verlangen und den
Satz von 15% nur als Höchstgrenze zu definieren. Mit dem beantragten
Einschub werde eine Nachweispflicht nicht Dritten, sondern der Beschwer-
deführerin A auferlegt. Die Pauschalisierung führe im Ergebnis zur Erhal-
tung des Status Quo statt zur stufenweisen Abschaffung des Abzugs, ver-
hindere die Anwendung des Bruttoprinzips und bewirke einen unnötigen,
nicht weiter begründbaren Systemwechsel.
7.3 Die Beschwerdeführerin A bringt vor, sie sei dem Anliegen, den Akqui-
sitionskostenabzug abzuschaffen, einen grossen Schritt entgegengekom-
men. Dieser habe zuletzt 40% betragen. Die Vorinstanz genehmige nun
einen Abzug von 15%. Der Nachweis der effektiven Kosten sei mit einem
nicht zumutbaren Aufwand für die SRG verbunden und einem ebenso ho-
hen Kontrollaufwand für die Beschwerdeführerin B. Der Pauschalabzug wi-
derspreche keinem einheitlichen Prinzip, sondern stütze sich auf die Praxis
des Bundesgerichts, wonach Pauschalisierungen unvermeidlich seien und
die tarifgestützte Abwicklung von Vergütungsleistungen nur funktionieren
könne, wenn auf anerkannte Durchschnittswerte abgestellt werde. Der
pauschale Abzug von 15% sei von der Beschwerdeführerin B bisher immer
akzeptiert worden und er sei auch im SUISA-Tarif vorgesehen. Das ent-
spreche einer einfachen und fairen Handhabung der Akquisitionskosten.
B-1624/2018, B-1699/2018
Seite 26
7.4 Die Vorinstanz führt in der Begründung des Beschlusses aus, es gelte
das Bruttoprinzip. Allerdings sei das Bruttoprinzip im Quervergleich der ein-
schlägigen Tarife in unterschiedlichem Grad verwirklicht, obwohl in der jün-
geren Rechtsprechung eine eindeutige Tendenz zur Verminderung der um-
strittenen Abzüge, gegebenenfalls sogar eine gänzliche Aufhebung dersel-
ben erkennbar sei. Ein Systemwechsel dürfe zwar zur Erhöhung der ge-
schuldeten Vergütungen führen, habe angesichts des etablierten Grund-
satzes der Vermeidung sprunghafter Erhöhungen in der Regel aber gestaf-
felt zu erfolgen. Vor diesem Hintergrund erscheine die Reduktion des Ab-
zugs für Akquisition von 40% auf 15% als angemessen, der Abzug sei je-
doch als Pauschalabzug auszugestalten. Dies ergebe sich aufgrund eines
Vergleiches mit anderen Tarifen (GT S, Tarif A [SUISA] [2012-2017] und
Tarif A Fernsehen [2014-2017]). Für die Ausgestaltung als Pauschale im
vorliegenden Tarif spreche auch das Argument, dass Admeira AG keine
Pflicht auferlegt werden könne, Einblick in ihre Geschäftsbücher zu gewäh-
ren, und dass es schwierig sei, die jeweiligen Einnahmen zu trennen, da
die Beschwerdeführerin A Teilhaberin von Admeira AG sei.
7.5
7.5.1 Art. 59 URG i.V.m. Art. 60 URG regelt die Genehmigung des Tarifs
nach dem Grundsatz der Angemessenheit (oben E. 5.5.1). Bei der Festle-
gung der Entschädigung ist der aus der Nutzung des Werks, der Darbie-
tung, des Ton- oder Tonbildträgers oder der Sendung erzielte Ertrag oder
hilfsweise der mit der Nutzung verbundene Aufwand zu berücksichtigen
(Art. 60 Abs. 1 lit. a URG). Die Entschädigung darf für die Urheberrechte in
der Regel höchstens zehn Prozent und für die verwandten Schutzrechte
höchstens drei Prozent des Nutzungsertrags oder -aufwands betragen; sie
ist jedoch so festzusetzen, dass die Berechtigten bei einer wirtschaftlichen
Verwaltung ein angemessenes Entgelt erhalten (Art. 60 Abs. 2 URG). Mit
dem "aus der Nutzung erzielten Ertrag" ist nicht der Gewinn zu verstehen,
sondern der Umsatz, der Bruttoertrag (BBl 1989 III 564: "Bruttoeinnah-
men"; Urteil des BGer 2A.491/1998 vom 1. März 1999 E. 3 b/bb, publiziert
in sic! 1999 S. 264 ff.). Die Berechtigten sollen prozentual am Umsatz be-
teiligt werden. Ein bestimmter Geldbetrag (Umsatz) gehört zum anrechen-
baren Ertrag, soweit er im Hinblick auf die mit der Veranstaltung verbun-
dene Werknutzung eingenommen wird. Massgebend ist, ob der bezahlte
Geldbetrag in einem unmittelbaren Zusammenhang mit der vom Tarif er-
fassten Tätigkeit und der damit verbundenen Werknutzung steht (Urteil des
BGer 2A.311/2002 vom 29. Januar 2003 E. 2.1 f. m.w.H.; BARRE-
LET/EGLOFF, a.a.O., Art. 60 N. 11; REHBINDER/VIGANÒ, a.a.O., Art. 60 N. 2).
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Seite 27
In Ausnahmefällen können Kosten abgezogen werden (vgl. BREM/SAL-
VADÉ/WILD, a.a.O., Art. 60 N. 8).
7.5.2 Der Tarif sieht einen Pauschalabzug von 15% der gesamten während
eines Rechnungsjahres erwirtschafteten Einnahmen vor (Ziff. 11,
Lemma 3). Die Beschwerdeführerin B wich mit ihrem Antrag zum Akquisi-
tionsabzug selbst ab vom Bruttoprinzip. Sie beanstandet weder den Abzug
als solchen noch die Abzugshöhe, sondern nur dessen Ausgestaltung als
Pauschale. Sie rügt eine rechtsfehlerhafte Sachverhaltsfeststellung. Zwar
trifft zu, dass zwei der drei vergleichsweise herangezogenen Tarife – Tarif
A Fernsehen (2014-2017) und Tarif A (SUISA) (2012-2017) – keine Pau-
schale kennen. Sie sehen eine Deckelung der effektiv nachgewiesenen
Kosten mit einer Höchstgrenze vor, wie sie auch die Beschwerdeführerin B
beantragte. Die Rüge der rechtsfehlerhaften Sachverhaltsfeststellung geht
aber an der Sache vorbei. Denn der Sinn der Erwägung der Vorinstanz liegt
offensichtlich darin, dass – wie sie andernorts ausführt – das massgebende
Bruttoprinzip in unterschiedlichem Grad verwirklicht ist (angefochtener Be-
schluss, S. 35). Der Vergleich mit dem Tarif GT S zeigt in der Tat, dass
dieser Tarif einen pauschalen Abzug von Werbeeinnahmen vorsieht. Das
Vorbringen, die von der Vorinstanz vorgenommene Streichung stelle einen
Einbruch in ein einheitliches Prinzip dar, ist daher unbegründet. Auch kann
keine Rede sein von einem unnötigen, nicht begründbaren Systemwech-
sel.
7.5.3 Um eine Sprunghaftigkeit in der Tarifabfolge zu vermeiden, hat die
Vorinstanz den bisher vorgesehenen Abzug einerseits von 40% auf 15%
reduziert und ihn anderseits als Pauschalabzug ausgestaltet. Die Be-
schwerdeführerin B bringt vor, die pauschale Ausgestaltung sei unnötig, da
die Beschwerdeführerin A schon bisher nur 15% als Abzug geltend ge-
macht habe. Sie verschweigt, dass die Beschwerdeführerin A im Jahr 2012
einen Kostenabzug von 40% geltend machte (vgl. Beilage 5 der Beilagen
zur Beschwerdeantwort der Beschwerdeführerin A) und dass es sich beim
geltend gemachten Abzug seit 2013 um eine Pauschale von 15% handelt
(vgl. Beilage 6 der Beilagen zur Beschwerdeantwort der Beschwerdefüh-
rerin A). Der Pauschalabzug von 15% entspricht damit dem, was die Par-
teien bisher einvernehmlich praktizierten, und erscheint schon aus diesem
Grund nicht unangemessen. Die Anpassung der Tarifregelung erfolgt aus-
gewogen und massvoll auch mit Blick auf die anvisierte Abschaffung des
Akquisitionsabzugs, da es sprunghafte Veränderungen zu vermeiden gilt
(vgl. Urteil des BVGer B-8558/2010 vom 13. Februar 2013 E. 7.2.3 m.w.H.;
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Seite 28
vgl. auch DIETER MEIER, Das Tarifverfahren nach schweizerischem Urhe-
berrecht, 2012, N. 152).
7.5.4 Der Vorwurf, die Vorinstanz stütze sich auf unsubstanziierte Behaup-
tungen der Beschwerdeführerin A, statt den Sachverhalt zur Zumutbarkeit
zu klären, geht fehl. Die Vorinstanz hat im Verfahren der Tarifgenehmigung
nicht die Zumutbarkeit einer Regelung für Nutzer zu klären, sondern deren
Angemessenheit mit dem Ziel des sachgerechten Interessenausgleichs
zwischen den Parteien (Art. 59-60 URG; BGE 135 II 172 E. 2.3.4). Soweit
sie ausführt, die Admeira AG könne keine Pflicht auferlegt werden, Einsicht
in die Geschäftsbücher zu gewähren, stellt sie eine rechtliche Erwägung
an. Es trifft zu, dass der Antrag der Beschwerdeführerin A der Beschwer-
deführerin B und keiner Dritten (Admeira AG) eine Nachweispflicht aufer-
legt hätte. Das ändert nichts daran, dass der Nachweis der effektiven Kos-
ten auf Seiten der Beschwerdeführerin A einen erhöhten Berechnungsauf-
wand und auf Seiten der Beschwerdeführerin B einen nicht unerheblichen
Kontrollaufwand mit sich bringen würde. Der Pauschalabzug macht den
Tarifvollzug leichter handhabbar und entspricht der bisherigen Praxis der
Parteien. Pauschalisierungen sind bis zu einem gewissen Grad unvermeid-
lich (vgl. BGE 125 III 141 E. 4b). In Anbetracht aller angeführten Argumente
(Grundsatz der Verhinderung von Sprunghaftigkeit, kein Systemwechsel,
anvisierte Abschaffung des Abzugs, Praxis der Parteien, Praktikabilität und
Pauschalisierung) ist der Pauschalabzug in der Formulierung von Ziff. 11,
Lemma 3 nicht zu beanstanden. Der Antrag ist abzuweisen.
8.
8.1 Ziff. 11, Lemma 4 des genehmigten Tarifs sieht Folgendes vor: "Als Ge-
samteinnahmen der SRG im Sinne von Ziff. 10 gelten die jährlichen Ein-
nahmen aus der Tätigkeit der SRG als Radio-Sendeunternehmen, so ins-
besondere: [...] Erträge aus Leistungsschutzrechten und Urheberrechten
an Sendungen und darin enthaltenen Werken, inkl. dem Verkauf von Pro-
grammen (mit Ausnahme von Programmen, die keine Musik enthalten) und
Vergütungen von Verwertungsgesellschaften [...]". Eingefügt wurde der im
Entwurf noch nicht vorgesehene Zusatz in Klammern.
8.2 Die Beschwerdeführerin B beantragt, den in Klammer hinzugefügte Zu-
satz zu streichen bzw. Ziff. 11, Lemma 4 in der vor Vorinstanz beantragten
Fassung zu genehmigen. Sie begründet den Antrag damit, dass der Ver-
kauf von Programmen auch ohne Musik zur Berechnungsgrundlage ge-
höre. Der Verkauf solcher Programme habe offensichtlich einen Bezug zur
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Seite 29
Sendetätigkeit der Beschwerdeführerin A. Als Teil der relevanten Gesamt-
einnahmen sei der Ertrag zu berücksichtigen. Dadurch, dass die Vorinstanz
das Beteiligungsprinzip bereits beim Umfang der Berechnungsgrundlage
anwende, kürze sie doppelt. Es sei unklar, was mit "Programmen, welche
keine Musik enthalten" gemeint sein solle. Auch in Nachrichtensendungen
werde immer wieder Musik eingespielt. Beziehe sich "Programm" hingegen
auf jede einzelne Sendung, so führe dies zu einem hohen administrativen
Aufwand, was mit den Grundsätzen der wirtschaftlichen Verwertung und
Verwaltung nicht vereinbaren sei. Die Vorinstanz verletze die Grundsätze
der Geschäftsführung (Art. 45 URG), den Grundsatz der Angemessenheit
(Art. 60 URG) und das rechtliche Gehör, da sie den Sachverhalt nicht voll-
ständig abgeklärt (Art. 12 VwVG) und den Entscheid nicht begründet habe
(Art. 35 VwVG, Art. 9 und 29 BV).
8.3 Die Beschwerdeführerin A wendet ein, die Beschwerdeführerin B ver-
mische verschiedene urheberrechtliche Grundsätze. Sämtliche Erträge,
die nicht in unmittelbarem Zusammenhang mit der Sendung von im Handel
erhältlichen Tonträgern stehen, gehörten nicht zum anrechenbaren Ertrag
(Beteiligungsprinzip). Erst in einem zweiten Schritt sei zu prüfen, wie die
Höhe der prozentualen Entschädigung berechnet werde (Bruttoprinzip).
Die Vorinstanz habe gestützt auf das Beteiligungsprinzip die Beurteilung
vorgenommen, ob der Verkauf von Programmen, zu den tarifrelevanten
Einnahmen zu zählen sei. Eine doppelte Kürzung liege nicht vor. Die Vor-
instanz wende das Beteiligungsprinzip konsequent an: Wenn Einnahmen
nicht mit der Sendung von Handelstonträgern erzielt werden, fallen sie
auch nicht in die tarifrelevanten Gesamteinnahmen. Pauschalisierungen
seien unvermeidlich, weshalb die Beschwerdeführerin B aus der Aufzäh-
lung von einzelnen Sendungen nichts ableiten könne.
8.4 Die Vorinstanz führt in der Begründung des Beschlusses aus, die Er-
träge aus dem Verkauf von Programmen oder Sendungen, die keine Musik
enthalten, seien auszuschliessen. Angesichts des Beteiligungsprinzips sei
der Ausschluss sachgerecht. Anders als beim Sponsoring von Radiosen-
dungen auch ohne Musikanteile sei nicht ersichtlich, inwiefern bei der Pro-
duktion bzw. dem Vertrieb dieser Art von Programmen oder Sendungen
überhaupt geschützte Werke bzw. "Darbietungen" verwendet würden.
8.5 In formeller Hinsicht rügt die Beschwerdeführerin B eine Verletzung
des rechtlichen Gehörs, da der Sachverhalt nicht vollständig abgeklärt und
der Entscheid nicht begründet worden sei. Die Vorinstanz beruft sich auf
das Beteiligungsprinzip und kommt zum Schluss, dass es sachgerecht sei,
B-1624/2018, B-1699/2018
Seite 30
die Erträge aus dem Verkauf von Programmen oder Sendungen, für deren
Schaffung keine Rechte an Handelstonträgern genutzt werden, von den
Einnahmen aus der Tätigkeit der SRG SSR als Radio-Sendeunternehmen,
auszuschliessen (angefochtener Beschluss, S. 38). Die Begründung führt
die wesentlichen Überlegungen an, auf die der Entscheid gestützt wird. Der
Begründungspflicht ist damit Genüge getan (oben E. 3.4). Ebenso wenig
ist eine Verletzung der Pflicht zur Sachverhaltsfeststellung (Art. 12 VwVG)
ersichtlich. Entgegen der von der Beschwerdeführerin B vertretenen Auf-
fassung war die Vorinstanz nicht verpflichtet, abzuklären, ob jede Sendung
auch Musik ab Handelstonträger enthalte. Die Ausnahme betrifft ja nur die
Einnahmen aus dem Verkauf solcher Programme, die keine Musik enthal-
ten. Dass es keine Programme ohne Musik gibt, liesse sich überhaupt nicht
feststellen. Die Vorbringen in formeller Hinsicht erweisen sich als unbe-
gründet.
8.6
8.6.1 Art. 60 URG verlangt für die Angemessenheit, bei der Festlegung der
Entschädigung den aus der Nutzung erzielten Ertrag zu berücksichtigen
(Abs. 1 Bst. a: Bruttoprinzip); die Entschädigung ist so festzusetzen, dass
die Berechtigten ein angemessenes Entgelt erhalten bzw. prozentual am
Ertrag beteiligt werden (Abs. 2: Beteiligungsprinzip). Das Beteiligungsprin-
zip ist ein im europäischen Rechtsverständnis verankerter Grundsatz, wo-
nach der Urheber tunlichst an den wirtschaftlichen Früchten zu beteiligen
ist, die andere aus der Verwertung seines Werkes ziehen (MEIER, a.a.O.,
N. 140; vgl. auch BARRELET/EGLOFF, a.a.O., Art. 60 N. 11). Die Beteiligung
setzt eine tarifbezogene Berechnungsgrundlage zur Bestimmung des Er-
trags voraus. Zum anrechenbaren Ertrag gehört alles, was im Hinblick auf
die mit der Veranstaltung verbundene Werknutzung eingenommen wird
(Urteil des BGer 2A.491/1998 vom 1. März 1999 E. 3b/bb). Massgebend
ist, ob der Geldbetrag in einem unmittelbaren Zusammenhang mit der vom
Tarif erfassten Tätigkeit und der damit verbundenen Werknutzung steht
(Urteil des BGer 2A.311/2002 vom 29. Januar 2003 E. 2.2 m.w.H.).
8.6.2 Als Gesamteinnahmen der SRG SSR im Sinne von Ziff. 10 gelten die
jährlichen Einnahmen aus der Tätigkeit der SRG SSR als Radio-Sendeun-
ternehmen (Ziff. 11 Ingress). Der Hintergrund der Formulierung "mit Aus-
nahme von Programmen, die keine Musik enthalten" ist offenbar ein Ko-
operationsangebot des Generaldirektors der SRG SSR an andere Medien-
unternehmen, das in der entgeltlichen Übernahme von SRF-Nachrichten-
sendungen besteht (angefochtener Beschluss, S. 37). Der Ertrag aus dem
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Seite 31
Verkauf von Programmen, die keine Musik enthalten, steht nicht in einem
unmittelbaren Zusammenhang zur Tätigkeit als Radio-Sendeunterneh-
men. Da nur solche Programme ausgenommen werden, die keine Musik
enthalten, haben die im Handel erhältlichen Tonträger zum Bruttoertrag
nichts beigetragen.
8.6.3 Nach der Gesetzessystematik innerhalb von Art. 60 URG ist in einem
ersten Schritt die Berechnungsgrundlage zu klären (Abs. 1) und in einem
zweiten Schritt die Beteiligung zu bestimmen (Abs. 2), aber sowohl das
Bruttoprinzip als auch das Beteiligungsprinzip dienen dazu, eine angemes-
sene Entschädigung festzulegen. Die Festlegung folgt keiner bestimmten
Rangfolge. Die Bestimmung schliesst nicht aus, das Beteiligungsprinzip als
leitender Gesichtspunkt zu berücksichtigen, wenn es gilt, das jeweils rele-
vante Gesamteinkommen zu bestimmen. Denn das Gesamteinkommen ist
abhängig vom tarifbezogenen Gegenstand. Das so bestimmte Gesamtein-
kommen verletzt das Bruttoprinzip nicht und führt zu keiner doppelten Kür-
zung. Der Klammersatz ist klar. Nicht zum anrechenbaren Ertrag gehört
der Ertrag aus dem Verkauf von Programmen, die keine Musik enthalten
(z.B. Nachrichten-Programme). Der Kontrollaufwand der Beschwerdefüh-
rerin B dürfte sich in Grenzen halten. Dass und inwiefern die Grundsätze
der Geschäftsführung (Art. 45 URG) verletzt sein könnten, ist weder er-
sichtlich noch anzunehmen. Die Formulierung in Ziff. 11, Lemma 4 des Ta-
rifs ist nicht zu beanstanden. Der Antrag ist abzuweisen.
9.
9.1 Ziff. 22 des genehmigten Tarifs sieht Folgendes vor: "Eine Pflicht zur
Meldung und Dokumentation des ISRC besteht mindestens dann, wenn
der ISRC zusammen mit der Aufnahme vom Lieferanten der Aufnahme in
irgend einer Form mitgeteilt bzw. mitgeliefert wird oder nachträglich unter
Hinweis auf eine bestimmte Aufnahme (z.B. durch den Lieferanten oder die
SWISSPERFORM) nachgemeldet wird. Nachmeldungen und Korrekturen
von ISRC's hat die SRG sofort zu verarbeiten und der SWISSPERFORM
mitzuteilen. Diese Bestimmung tritt per 1. Juli 2018 in Kraft."
9.2 Die Beschwerdeführerin A beantragt, Ziff. 22 zu streichen, eventualiter
die Formulierung "[...] in irgend einer Form mitgeteilt bzw. mitgeliefert [...]"
aufzuheben und durch folgende Fassung zu ersetzen: "[in] einem für die
SRG-Systeme importierbaren Format mitgeteilt bzw. mitgeliefert [...]." Sie
begründet den Antrag damit, dass sie Musik von verschiedensten Quellen
B-1624/2018, B-1699/2018
Seite 32
beziehe. Die Quellen würden jedoch keine einheitlichen technischen Vo-
raussetzungen mit sich bringen, um den International Standard Recording
Code (ISRC) herauszulesen. Die Schnittstellen-Anpassung für alle Quel-
len, um den ISRC in das Musikarchivsystem zu migrieren, würde Schwie-
rigkeiten und hohe Kosten verursachen. Aufgrund des nicht zumutbaren
Aufwandes sei Ziff. 22 zumindest im Sinne des Eventualantrages anzupas-
sen.
Die Beschwerdeführerin A macht eine fehlende gesetzliche Grundlage,
eine Verletzung von Art. 51 URG, eine rechtsfehlerhafte Sachverhaltsfest-
stellung und eine Gehörsverletzung geltend. Die Vorinstanz habe in Bezug
auf die Kosten und Schwierigkeiten den Sachverhalt unrichtig festgestellt
und falsch gewürdigt. Sie stelle fest, für die Beschwerdeführerin B lägen
die Kosteneinsparungen auf der Hand und die SRG SSR müsse verpflich-
tet werden, den ISRC zu melden. Ihre Vorbringen seien nicht gehört, ge-
prüft und berücksichtigt worden. Damit habe die Vorinstanz nicht nur den
Sachverhalt unvollständig ermittelt, sondern auch das rechtliche Gehör
verletzt. Ein Zusammenhang zwischen den Verwaltungskosten und dem
Melden des ISRC sei nicht erwiesen, und die Beschwerdeführerin B könne
einen Grossteil der Aufnahmen auch ohne ISRC automatisch "matchen".
Das Gesetz enthalte keine Grundlage, die SRG SSR gegen ihren Willen
zu verpflichten, den ISRC in der von der Beschwerdeführerin B verlangten
elektronischen Form auch dann zu melden, wenn sie den ISRC aufgrund
technischer Hürden nicht in der eigenen Datenbank aufnehmen könne. Die
Bestimmung von Art. 51 URG sehe zwar eine Auskunftspflicht der Nutzer
gegenüber den Verwertungsgesellschaften vor, nicht aber, dass es in einer
spezifischen Form geschehen müsste. Dies ergebe sich aus der laufenden
Revision des Urheberrechtsgesetzes. Die Beschwerdeführerin B zeige
nicht auf, dass die Meldung des ISRC geeignet und erforderlich sei, um die
Vergütung zu berechnen und die Verteilung vorzunehmen, und inwiefern
die Meldung zumutbar sei. Die Daten würden zeigen, dass die Aufnahmen
auch ohne ISRC eindeutig identifiziert werden könnten. Für die SRG SSR
sei es ein nicht zumutbarer finanzieller und personeller Aufwand, wenn sie
für sämtliche Plattformen, bei denen sie Musik beziehe, eine Schnittstelle
programmieren müsste. Es dürften ihr keine Aufgaben auferlegt werden,
die für Nutzer gesetzlich nicht vorgesehen und unzumutbar seien.
9.3 Die Beschwerdeführerin B erwidert, die Beschwerdeführerin A habe nie
näher ausgeführt, aus wie vielen Quellen sie wie viele Titel jährlich beziehe.
Sie gehe auch nicht darauf ein, dass die Migration des ISRC in ihre eigene
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Seite 33
Datenbank auch Kosteneinsparungen bringe. Die Vorinstanz habe alle vor-
gelegten Informationen und Beweismittel ausgewertet und den relevanten
Sachverhalt vollständig und korrekt ermittelt. Soweit es nicht der Fall sei,
habe sich das die Beschwerdeführerin A selbst zuzuschreiben.
Durch Auslegung von Art. 51 Abs. 1 URG sei zu beantworten, ob Nutzer
zur elektronischen Meldung von Nutzerinformationen verpflichtet werden
könnten. Der Zweck der Norm sei sicherzustellen, dass die Verwertungs-
gesellschaften alle für ihre Aufgaben notwendigen Informationen erhalten
würden. Das Bundesgericht berücksichtige auch Art. 45 Abs. 1 URG, wo-
nach die Verwertungsgesellschaften zu einer geordneten und wirtschaftli-
chen Verwaltung verpflichtet seien. Die wirtschaftliche Nutzung hänge von
der Form der Meldung ab. Die URG-Revision soll die in Art. 51 Abs. 1 URG
anerkannte Pflicht zur elektronischen Meldung nur im Wortlaut verankern,
weshalb eine gesetzliche Grundlage bereits bestehe. Der ISRC sei der
heute anerkannte flächendeckende Standard, er sei geeignet, Aufnahmen
eindeutig zu identifizieren, und zwecks wirtschaftlicher Verwaltung nach
Art. 45 Abs. 1 URG auch erforderlich. Der Code könne von der Beschwer-
deführerin A mit vernünftigem Aufwand importiert werden. Schon aufgrund
der Wichtigkeit des Codes sei es ihr zuzumuten, diesen in ihre Datenbank
einzulesen und zu melden. Die Neuformulierung des Eventualantrags sei
nicht geeignet, die Berechnung der Vergütung und die Verteilung der Ein-
nahmen effizient zu gestalten oder zu verbessern, und nicht justiziabel.
9.4 Die Vorinstanz führt in der Begründung des Beschlusses aus, der Tarif
soll neu eine Verpflichtung zur Meldung des ISRC aufnehmen. Da die Be-
schwerdeführerin A trotz Zusicherung im Jahr 2012 die notwendigen Sys-
temanpassungen offenbar immer noch nicht vorgenommen habe, scheine
eine tarifliche Verpflichtung der einzige Weg zu sein. Anders als im Jahr
2012 sei die Bestimmung von Ziff. 22 heute als angemessen zu erachten.
Die Kosteneinsparungen bei der Beschwerdeführerin B lägen auf der Hand
und die Investitionen der Beschwerdeführerin A erschienen zumutbar. Der
ISRC sei die effizienteste Methode, eine Aufnahme zuzuordnen. Aus dem
Entwurf zum neuen URG folge nicht, dass der Beschwerdeführerin A keine
Pflicht zur Meldung des ISRC auferlegt werden könne.
9.5
9.5.1 In formeller Hinsicht rügt die Beschwerdeführerin A eine Verletzung
des rechtlichen Gehörs und macht geltend, der Sachverhalt sei rechtsfeh-
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lerhaft festgestellt. Sie führt aus, dass sie ihrer Zusicherung nachgekom-
men sei und ein Musik-Archivsystem aufgebaut habe, das die Meldungen
an die Verwertungsgesellschaften weitgehend automatisiere. Das System
melde z.B. den ISRC, wenn Music Promotion Network (MPN) die Quelle
des Bezugs sei, doch sie beziehe Musik auch von anderen. Müsste sie die
Schnittstellen für alle Bezugsquellen anpassen, so wäre dies mit hohen
Kosten verbunden, was nicht verlangt werden könne. In Bezug auf diese
Schwierigkeiten habe die Vorinstanz den Sachverhalt unrichtig ermittelt
und nicht alle rechtserheblichen Aspekte bei der Beurteilung von Ziff. 22
und Ziff. 24 berücksichtigt. Der Gehörsanspruch sei damit verletzt.
9.5.2 Aus dem angefochtenen Beschluss geht hervor, dass die Vorinstanz
die Vorbringen der Beschwerdeführerin A im Sachverhalt vollständig und
korrekt wiedergegeben hat (vgl. angefochtener Beschluss, S. 16 ff.). Dass
sie ein rechtserhebliches Argument nicht erfasst hätte, ist nicht zu ersehen.
Auch die Vorinstanz ist nicht gehalten, sich mit allen Parteiäusserungen
einlässlich auseinanderzusetzen und jedes Vorbringen ausdrücklich zu wi-
derlegen; es genügt, dass sie die wesentlichen Überlegungen nennt, von
denen sie sich beim Entscheid hat leiten lassen (oben E. 3.4). Dies hat sie
getan (vgl. angefochtener Beschluss, S. 39 ff.). Die Beschwerde zeigt denn
auch, dass eine sachgerechte Anfechtung des Beschlusses möglich war.
Die Vorbringen in formeller Hinsicht erweisen sich als unbegründet.
9.6
9.6.1 Art. 51 URG regelt die Auskunftspflicht gegenüber den Verwertungs-
gesellschaften (Kapitelüberschrift) mit folgendem Wortlaut:
"1 Soweit es ihnen zuzumuten ist, müssen die Werknutzer und -nutzerinnen den
Verwertungsgesellschaften alle Auskünfte erteilen, welche diese für die Gestal-
tung und die Anwendung der Tarife sowie die Verteilung des Erlöses benötigen.
2 Die Verwertungsgesellschaften sind verpflichtet, Geschäftsgeheimnisse zu
wahren."
9.6.2 Die Auskunftspflicht umfasst alles, was den Verwertungsgesellschaf-
ten erlaubt, Kenntnis von den verwendeten Werken und vom Ausmass der
Nutzung zu erhalten (BARRELET/EGLOFF, a.a.O, Art. 51 N. 4). Sie besteht
jedoch nur im Rahmen des Zumutbaren. Damit ist gemeint, dass den Nut-
zern nicht die Meldung von Angaben zugemutet werden darf, deren Be-
schaffung mit einem unverhältnismässigen Aufwand verbunden wäre
(GOVONI/STEBLER, a.a.O., N. 1415). So kann etwa von den Schulen keine
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Liste der den Schülern verteilten Fotokopien oder von den Kopierzentren
keine Liste der für ihre Kunden kopierten Werke erwartet werden. Auf der
anderen Seite kann es unter Berücksichtigung der Besonderheiten des
Einzelfalls für Sendeunternehmen, für Betriebe, die Videos vermieten, oder
für Bibliotheken, die Bücher vermieten, zumutbar sein, Listen der verwen-
deten Werke zu liefern (BARRELET/ EGLOFF, a.a.O., Art. 51 N. 5). Das Bun-
desgericht erachtete die auf eine tarifliche Bestimmung gestützte Pflicht,
Angaben über Label und Katalognummern der benützten Tonträger oder
über einen anderen Identifikationscode zu melden, als bundesrechtskon-
form (Urteil des BGer 2A.539/1996 vom 20. Juni 1997 E. 6b, publiziert in
sic! 1/1998, S. 33 ff.).
9.6.3 Die Pflicht zur Meldung und Dokumentation des ISRC soll neu min-
destens dann bestehen, wenn der ISRC zusammen mit der Aufnahme vom
Lieferanten der Aufnahme in irgend einer Form mitgeteilt bzw. mitgeliefert
wird oder nachträglich unter Hinweis auf eine bestimmte Aufnahme nach-
gemeldet wird (Ziff. 22). Eine entsprechende Bestimmung war bereits beim
abgelaufenen Tarif unter den Parteien strittig. Die Vorinstanz verzichtete
beim Tarif A Radio (Swissperform) (2013-2016) noch auf die Statuierung
einer Pflicht zur Meldung des ISRC und eine Sanktionsmöglichkeit. Die Be-
schwerdeführerin B hat diese Bestimmung beim Bundesverwaltungsge-
richt angefochten. Das Gericht führte damals aus, die Einschätzung der
Vorinstanz, wonach der Beschwerdeführerin A ein erheblicher Mehrauf-
wand entstehen würde, sei nachvollziehbar. Dabei sei zu berücksichtigen,
dass die Umstellung der Meldesysteme offenbar eine Frage der Zeit sei.
Allenfalls wären zukünftige Systeme in der Lage, die Meldeprobleme ohne
Nacherfassung von Hand zu lösen. Es sei jedoch nicht ausgeschlossen,
dass das Meldewesen aufgrund neuer Fakten bzw. neuer technischer Ent-
wicklung zukünftig anders beurteilt würde (Urteil des BVGer B-2429/2013
vom 28. November 2013 E. 5.3.1 f.).
9.6.4 Ob die Meldung und Dokumentation des ISRC erforderlich ist, d.h.
ob die Verwertungsgesellschaft die Auskunft für die Gestaltung und die Auf-
wendung der Tarife sowie die Verteilung des Erlöses benötigt, beurteilt sich
nach Art. 51 Abs. 1 URG der geltenden Fassung. Die laufende Revision
des Urheberrechtsgesetzes beantwortet die Frage nicht, weshalb weder
die Beschwerdeführerin A noch die Beschwerdeführerin B etwas für ihren
Standpunkt daraus ableiten können. Die Frage ist unter geltendem Recht
zu klären. Das Ziel der kollektiven Verwertung ist unter anderem eine ein-
fache, praktikable und berechenbare Einziehung der Vergütungen, was
auch im Interesse der Werknutzer liegt (BGE 125 III 141 E. 4a). Aus diesem
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Grund ist bei der Auslegung von Art. 51 Abs. 1 URG auch Art. 45 Abs. 1
URG zu berücksichtigen, der die Verwertungsgesellschaften zu einer ge-
ordneten und wirtschaftlichen Verwaltung verpflichtet (vgl. Urteil des BGer
4A_418/2007 vom 13. Dezember 2007 E. 8.2). Der ISRC ist eine zwölfstel-
lige alphanummerische Kennzeichnung von Video- und Tonaufnahmen.
Die Kennzeichnung ist einzigartig und erlaubt das einfache Erkennen einer
Aufnahme (vgl. isrc.ifpi.org, besucht am 4.2.2019). Mit Hilfe des ISRC lässt
sich eine Aufnahme eindeutig identifizieren und durch das Aufkommen von
e-commerce gewinnt der Code ständig an Bedeutung. Die Ausführungen
der Vorinstanz (vgl. angefochtener Beschluss, S. 41) sowie die Aussagen
von A._ (Auskunftsperson der B._ AG) anlässlich des vor-
instanzlichen Verfahrens (vgl. Protokoll der Verhandlung vom 23. Novem-
ber 2016, act. 15 der vorinstanzlichen Akten) zeigen auf, dass der Code
mittlerweile der weltweite Standard für die Codierung von Schallplattenauf-
nahmen ist. Angesichts der Bedeutung erscheint es angebracht, dass die
Beschwerdeführerin A der Beschwerdeführerin B den ISRC, wenn immer
sie ihn mitgeliefert erhält, mitteilt. Die Beschwerdeführerin B benötigt den
ISRC für den Tarif-Vollzug und die Verteilung, wobei er Voraussetzung ist,
um dem Gebot der geordneten und wirtschaftlichen Verwaltung längerfris-
tig nachzukommen. Sowohl die Eignung als auch die Erforderlichkeit sind
somit zu bejahen. Obwohl teilweise auch andere Angaben die Aufnahmen
identifizieren, erlaubt einzig der ISRC eine einfache und eindeutige Identi-
fikation. Vor diesem Hintergrund ist die Meldepflicht von der gesetzlichen
Grundlage gedeckt. Das Bundesgericht hat bereits einmal entschieden,
dass die Werknutzer im Rahmen des Zumutbaren im Tarif verpflichtet wer-
den können, Identifikationscodes zu melden (Urteil des BGer 2A.539/1996
vom 20. Juni 1997 E. 6b, publiziert in sic! 1/1998, S. 33 ff.).
9.6.5 Ob die Meldung und Dokumentation des ISRC zumutbar ist, beurteilt
sich nach den gleichen Grundlagen. Die Zumutbarkeit ist zu verneinen,
wenn eine unverhältnismässige Leistung verlangt wird. Die Kosten, welche
die Beschwerdeführerin A investieren müsste, um zusätzliche Schnittstel-
len zwischen ihrem Archivierungssystem und weiteren Bezugsquellen zu
programmieren, dürften sicherlich nicht unwesentlich ausfallen. Anderseits
liegen die erheblichen Kosteneinsparungen bei der Beschwerdeführerin B
auf der Hand. Ein Teil der Aufnahmen lässt sich auch ohne ISRC automa-
tisch zuordnen, doch entfällt der Aufwand für die manuelle Zuordnung jener
Aufnahmen, die nicht identifiziert werden können. Ausserdem dürften Kos-
teneinsparungen längerfristig auch bei der Beschwerdeführerin A anfallen.
Angesichts dessen, dass sie schon anlässlich des Genehmigungsverfah-
rens zum Tarif A Radio (2013-2016) in Aussicht gestellt hatte, ihre Systeme
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so zu aktualisieren, dass der ISRC geliefert werden könne, scheinen der
Aufwand und die Kosten für die Programmierung von Schnittstellen für wei-
tere Bezugsquellen zumutbar. Die Beschwerdeführerin A zeigt den auch
nicht auf, inwiefern die Meldepflicht zur Unzumutbarkeit führen würde.
9.7 Zusammenfassend erscheint es zumutbar, die Beschwerdeführerin A
zur Mitteilung des ISRC zu verpflichten, wie dies der Tarif in Ziff. 22 vor-
sieht. Die Mitteilungspflicht findet ihre Grundlage in Art. 51 Abs. 1 URG,
Art. 45 Abs. 1 URG und der dazu ergangenen Rechtsprechung. Eine
Rechtsverletzung liegt nicht vor. Der Hauptantrag ist abzuweisen. Abzu-
weisen ist auch der Eventualantrag. Die beantragte Formulierung hätte zur
Folge, dass die Beschwerdeführerin A durch das Archivierungssystem
selbst bestimmen könnte, was importierbar ist und was nicht. Das lässt sich
nicht überprüfen und wird dem Umstand nicht gerecht, dass die Beschwer-
deführerin B den ISRC benötigt. Die Pflicht zur Lieferung besteht, wenn die
Beschwerdeführerin A den Code von ihrem Lieferanten auch mitgeteilt er-
hält.
10.
10.1 Ziff. 24 des genehmigten Tarifs sieht Folgendes vor: "Stellt sich her-
aus, dass die SRG nach Ziffer 22 zur Angabe des ISRC verpflichtet gewe-
sen wäre, ist SWISSPERFORM berechtigt, die nachgewiesenen Recher-
chekosten der SRG zu verrechnen."
10.2 Die Beschwerdeführerin A beantragt, Ziff. 24 zu streichen, eventuali-
ter den Schluss der Ziffer durch folgenden Zusatz zu ergänzen: "[...], sofern
nur der ISRC eine Erhebung und Verteilung der Vergütung für die konkrete
geschützte Aufnahme ermöglicht hätte." Sie begründet den Antrag damit,
es gebe keine gesetzliche Grundlage für die Sanktionierung der SRG SSR
für eine fehlende oder mangelhafte Meldung eines einzelnen Elements,
sofern die fehlende oder mangelhafte Mitwirkung nicht dazu führe, dass die
Erhebung und Verteilung der Vergütung verunmöglicht werde. Die Möglich-
keiten gemäss Ziff. 29 ff. des Tarifs würden genügen, damit die Beschwer-
deführerin B alle nötigen Informationen erhalte, mit denen sie die Vergü-
tung erheben und verteilen könne. Die Streichung von Ziff. 24 mache auch
ökonomisch Sinn, da deren Anwendung auf beiden Seiten viel Geld und
Ressourcen binden würde. Da erwiesen sein müsse, dass nur der ISRC
die Erhebung und Verteilung der Vergütung ermöglicht hätte, sei Ziff. 24
zumindest im Sinne des Eventualantrages anzupassen.
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10.3 Die Beschwerdeführerin B hält entgegen, Ziff. 31-32 seien für die Er-
hebung bzw. Schätzung des massgeblichen Repertoires nicht zielführend.
Die Unterschiede, die in den Methoden und den erlangten Informationen
bestehen, würden von der Beschwerdeführerin A übersehen. Insgesamt
sei die Überwälzung der Recherchekosten eine angemessene Lösung, um
doch noch zu den dringenden Verteilinformationen zu gelangen. Der Even-
tualantrag sei ebenfalls abzuweisen, da der Beschwerdeführerin B nicht
zugemutet werden könne, wie bei einem Puzzle alle relevanten Angaben
auf eigene Kosten zusammenzutragen und in der Datenbank zu ergänzen.
Nach dem Eventualantrag träfe sie eine Beweispflicht. Den Beweis, dass
die Aufnahme nicht identifiziert werden konnte und der ISRC die Lösung
gewesen wäre, könne sie aber wohl nie erbringen.
10.4 Die Vorinstanz hält in der Begründung des Beschlusses fest, Ziff. 24
weise anders als Ziff. 30 keinen Strafcharakter auf, sondern diene lediglich
für einen Ausgleich der Folgekosten bei einem Verstoss gegen die Melde-
pflicht des ISRC. Es sei sinnvoll und angemessen, die Pflicht zur Meldung
abzustützen. Die Beweislast dafür liege bei der Beschwerdeführerin B.
10.5
10.5.1 Der Tarif sieht mit Ziff. 24 und Ziff. 31-32 verschiedene Regelungs-
gehalte vor. Ziff. 24 bestimmt, dass die Beschwerdeführerin B bei Nichtlie-
ferung des ISRC die nachgewiesenen Recherchekosten auf die Beschwer-
deführerin A überwälzen kann. Ziff. 31 bestimmt das allgemeine Vorgehen
bei der Verletzung der Meldepflichten, die über die Nichtmeldung des ISRC
hinausgehen. Hier führt die Verletzung der Meldepflicht zur Möglichkeit der
Beschwerdeführerin B, den Umfang des geschützten Repertoires auf Kos-
ten der Beschwerdeführerin A durch einen Experten erheben (Ziff. 31) bzw.
schätzen zu lassen (Ziff. 32). Demgegenüber soll Ziff. 24 dazu beitragen,
dass die Beschwerdeführerin A den ISRC auch tatsächlich liefert. Da sie
nach Angaben der Beschwerdeführerin B und der Vorinstanz trotz Verspre-
chungen in der Vergangenheit Mühe bekundet hatte, den Code tatsächlich
zu liefern, wurde Ziff. 24 in den Tarif aufgenommen.
10.5.2 Dass der Tarif Regeln zur Meldepflicht und den Folgen bei Nichtein-
haltung derselben enthalten kann, steht ausser Frage (BARRELET/ EGLOFF,
a.a.O., Art. 51 N. 6; vgl. BREM/SALVADÉ/WILD, a.a.O., Art. 51 N. 3). Andern-
falls wäre Art. 51 Abs. 1 URG, auf den sich die Tarifregeln stützen, zahnlos.
Die Durchsetzung der Meldepflicht erfolgt auf dem zivilprozessualen Weg
(BBl 1989 III 545; vgl. auch BARRELET/ EGLOFF, a.a.O., Art. 51 N. 6 und
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BREM/SALVADÉ/WILD, a.a.O., Art. 51 N. 3). Der Ziff. 24 ist einfacher als der
Regelungsmechanismus von Ziff. 31-32. Ziff. 31 setzt eine schriftliche Mah-
nung sowie die Ansetzung einer Nachfrist voraus und erst im Säumnisfall
ist die Beschwerdeführerin B berechtigt, im Sinne einer Ersatzvornahme
einen Experten auf Kosten der Beschwerdeführerin A zu beauftragen, den
Umfang des Repertoires zu erheben. Ziff. 24 bestimmt demgegenüber für
den Fall der Nichteinhaltung der Pflicht zur Mitteilung des ISRC einfach,
dass die Beschwerdeführerin B die nachgewiesenen Recherchekosten in
Rechnung stellen kann. Die Bedeutung des ISRC in der Musikbranche und
der Mitteilungspflicht, die für die Beschwerdeführerin B unerlässlich ist, um
der Pflicht einer wirtschaftlichen Verwaltung nachzukommen, wurden be-
reits dargelegt (oben E. 9.6.4). Damit ist es gerechtfertigt, die Mitteilungs-
pflicht zu verstärken und bei einem Verstoss die nachgewiesenen Recher-
chekosten die Beschwerdeführerin A tragen zu lassen. Ein allfälliger Kon-
trollaufwand kann sie verhindern, indem sie den ISRC pflichtgemäss liefert.
Der Antrag ist abzuweisen. Abzuweisen ist auch der Eventualantrag. Mit
der beantragten Neuformulierung könnte sich die Beschwerdeführerin A
aus der Verantwortung stehlen, wenn die Aufnahme auch ohne den ISRC
identifiziert werden könnte. Dies würde die Meldepflicht schwächen und
dem Ziel einer geordneten und wirtschaftlichen Verwaltung zuwiderlaufen.
11.
Aus den vorstehenden Erwägungen ergibt sich, dass der angefochtene
Entscheid kein Bundesrecht verletzt und auch sonst nicht zu beanstanden
ist (Art. 49 VwVG). Für eine Rückweisung der Sache an die Vorinstanz be-
steht kein Anlass. Die Beschwerden der Beschwerdeführerinnen A und B
sind abzuweisen.
12.
12.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Verfahrenskosten den
Beschwerdeführerinnen A und B aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Die
Gerichtsgebühr ist nach Umfang und Schwierigkeit der Streitsache, Art der
Prozessführung und der finanziellen Lage der Parteien festzulegen (Art. 63
Abs. 4bis VwVG, Art. 2 Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar 2008 über
die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht
[VGKE, SR 173.320.2]). Die Streitsache ist vermögensrechtlicher Natur
(vgl. BGE 135 II 172 E. 3.2). Die Beschwerdeführerin A geht für ihre Be-
schwerde von einem Streitwert zwischen Fr. 300‘000.– und Fr. 400‘000.–
aus. Die Beschwerdeführerin B legt ihrer Beschwerde einen grob geschätz-
ten Streitwert von Fr. 150‘000.– zugrunde. Obwohl die Streitwertangaben
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Seite 40
divergieren, ist es gerechtfertigt, für beide Beschwerden einen gleichhohen
Streitwert ungefähr in der Mitte anzunehmen. In Anwendung der gesetzli-
chen Bemessungsfaktoren sind die Verfahrenskosten für die vereinigten
Verfahren vor Bundesverwaltungsgericht auf insgesamt Fr. 16'000.–, d.h.
je Fr. 8'000.– pro Beschwerdeverfahren, festzusetzen.
12.2 Obsiegende Parteien haben Anspruch auf eine Parteientschädigung
für die ihnen erwachsenen notwendigen Kosten (Art. 64 Abs. 1 VwVG,
Art. 7 Abs. 1 VGKE). Die Parteientschädigung umfasst die Kosten der Ver-
tretung sowie allfällige weitere Auslagen der Parteien; unnötiger Aufwand
wird nicht entschädigt (Art. 8 VGKE). Keine Entschädigung ist geschuldet,
wenn der Vertreter oder die Vertreterin in einem Arbeitsverhältnis zur Par-
tei steht (Art. 9 Abs. 2 VGKE).
Die Beschwerdeführerin A obsiegt im Beschwerdeverfahren der Beschwer-
deführerin B (Dossier-Nr. B-1699/2018). Da der Vertreter in einem Arbeits-
verhältnis zu ihr steht, ist keine Entschädigung geschuldet.
Die Beschwerdeführerin B obsiegt im Beschwerdeverfahren der Beschwer-
deführerin A (Dossier-Nr. B-1624/2018). Da keine Kostennote eingereicht
wurde, setzt das Gericht die Parteientschädigung aufgrund der Akten fest
(Art. 14 Abs. 2 VGKE). Unter Berücksichtigung der gesetzlichen Berech-
nungsfaktoren (Art. 8, 9 und 11 VGKE) ist sie auf Fr. 4‘000.– festzusetzen.
Beschwerdeführerin A ist zu verpflichten, der Beschwerdeführerin B diesen
Betrag als Parteientschädigung zu entrichten.
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