Decision ID: 3d91cb78-7621-538d-a1d7-b44704afbcce
Year: 2014
Language: it
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 
Law Sub-area: 
Label: dismissal

Facts:
Fatti:
A.
Con pubblicazione su SIMAP (Sistema Informativo Sulle Commesse
Pubbliche in Svizzera; N. della pubblicazione 796085) del 30 ottobre
2013 l'Ufficio federale delle strade (di seguito: USTRA, committente,
autorità aggiudicatrice) ha indetto un pubblico concorso, impostato
secondo la procedura aperta, per la delibera di una commessa edile
intitolata “N2 EP 26 Svincolo di Mendrisio, Lotto 201, Rifacimento viadotto
della Tana e risanamento sottopasso binario di servizio Mendrisio-Stabio
– Opere da capomastro e pavimentazioni“ (bando di concorso, punto
2.2). Il progetto "EP 26 Svincolo di Mendrisio" prevede "la creazione di
una nuova diramazione autostradale che collegherà direttamente la A2
all'attuale superstrada SPA 394. Vi sarà inoltre una riorganizzazione
dell'attuale svincolo (futuro svincolo nord) con la formazione di due nuove
rotonde e un collegamento alla futura Via Penate (progetto cantonale).
Saranno pure riorganizzate le bretelle dell'attuale superstrada a Mendrisio
– Rancate (futuro svincolo sud) con la costruzione, anche in questo caso,
di due rotonde in località Tana e San Giovanni a Rancate. Questi lavori
consentiranno un ampliamento dei tracciati stradali esistenti e la
formazione di nuovi collegamenti, allo scopo di migliorare la gestione dei
flussi di traffico (bando di concorso, punto 2.5). Il lotto 201 prevede "la
sostituzione (demolizione e ricostruzione) del Viadotto della Tana (I=~145
m, b= ~ 27.20 m), la ristrutturazione del Sottopasso bin Serv. Mendrisio-
Stabio, l'esecuzione di tracciati autostradali ~ 200m, nuove pareti di
protezione fonica, diverse tubazioni per infrastrutture e la posa di 2 portali
segnaletica" (bando di concorso punto 2.5). Il termine auspicato per
l'inoltro di domande scritte era stato fissato al 22 novembre 2013 (bando
di concorso, punto 1.3). Non erano ammesse varianti finanziarie, ma solo
varianti tecniche, tuttavia a determinate condizioni di cui si dirà in seguito
(cfr. bando di concorso cifra 2.8).
B.
Entro il termine di chiusura per presentare le offerte (20 dicembre 2013;
cfr. punto 1.4 del bando) all'autorità aggiudicatrice sono pervenute tre
offerte, di cui quella delle ricorrenti (fr. 18'929'278.50, IVA esclusa), e
quella delle controparti (fr. 20'748'625.00, IVA eclusa).
C.
Con pubblicazione su SIMAP del 20 marzo 2014 l'autorità aggiudicatrice
ha deliberato la commessa alle controparti per un importo di
B-1875/2014
Pagina 4
fr. 20'748'625.00 (IVA inclusa). Tramite scritti separati dello stesso giorno
la medesima autorità ha comunicato alle ricorrenti l'aggiudicazione della
commessa in favore delle controparti e nel contempo l'esclusione
dell'offerta delle ricorrenti dalla valutazione, adducendo come motivazione
che la soluzione prevista per la realizzazione della carpenteria metallica
del viadotto della Tana diverge dalla soluzione del committente e ne varia
il concetto di realizzazione, per cui va considerata ai sensi di una variante
esecutiva secondo il punto 2.8 del bando. L'autorità aggiudicatrice ha
lamentato che le ricorrenti non avevano consegnato la soluzione ufficiale.
D.
In data 4 aprile 2014 ha avuto luogo un incontro chiarificatore presso la
filiale dell'USTRA a Bellinzona.
E.
Contro la decisione di aggiudicazione del 20 marzo 2014 le ricorrenti so-
no insorte con ricorso del 7 aprile 2014 (data d'entrata 9 aprile 2014),
postulando, in via superprovvisionale e provvisionale, di concedere
l'effetto sospensivo al ricorso e, in via provvisionale, di invitare l'autorità
aggiudicatrice a produrre l'incarto completo, nonché di concedere alle
ricorrenti un termine adeguato per completare le loro argomentazioni. Nel
merito, le ricorrenti propongono l'accoglimento del ricorso e di
conseguenza l'annullamento della decisione di esclusione e della
decisione di aggiudicazione, nonché il rinvio degli atti all'autorità
aggiudicatrice affinché proceda a nuove aggiudicazioni. Protestate tasse
e spese.
Le ricorrenti reputano che la motivazione dell'autorità aggiudicatrice violi
in maniera crassa il diritto di essere sentito delle ricorrenti in quanto non
spiegherebbe in dettaglio come e perché la loro soluzione diverga dalla
sua e ne varierebbe il concetto di realizzazione. Il comportamento del
committente non sarebbe spiegabile anche poiché l'offerta non sarebbe
stata scartata in partenza e alle ricorrenti sarebbero state poste ben 140
domande nella fase di chiarimento delle offerte. La decisione impugnata
non sarebbe conforme agli elevati requisiti di motivazione ed andrebbe
già annullata per questo motivo. A mente delle ricorrenti, anche a voler
prescindere dal grave vizio di forma, un annullamento si impone in ogni
caso, non potendo la loro soluzione essere qualificata come variante, ma
rientrando nella libera scelta dell'impresa sul modo di operare. La
motivazione dell'autorità aggiudicatrice sarebbe inammissibile poiché
fondata su una valutazione insostenibile degli atti e lesiva del principio
della parità di trattamento degli offerenti.
B-1875/2014
Pagina 5
Per quanto concerne la carpenteria metallica, le ricorrenti indicano che il
progetto prevede, conformemente alla documentazione di gara, di
trasportare le travi in pezzi da 14-26 m, dimensioni scelte dal progettista
corrispondenti ai punti di cambiamento di spessore delle lamiere, di
saldarle a piè d'opera e di metterle in opera con autogru. Esse spiegano
che per le opere di metal costruttore si sono presentati tre gruppi di
offerenti di subappalto, ossia F._ SA, G._ SA e H._AG
e di aver optato per la soluzione presentata dalla prima ditta, la quale
prevedeva il trasporto di travi di 40 m di lunghezza in quanto meno
costosa. La sola differenza tra le soluzioni sarebbe che quella di F._
SA trasporta i conci di ca. 40 m, non li salda a piè d'opera e li mette in
opera con sequenza analoga a quella dell'autorità aggiudicatrice. Le
ricorrenti reiterano che la loro soluzione, eliminando l'operazione di
saldatura sul posto, sia una semplice razionalizzazione delle modalità di
fornitura e di trasporto, tanto più che una volta saldate le travi a piè
d'opera, la procedura di sollevamento è analoga alle richieste del
progettista. Non si tratterebbe quindi di una variante esecutiva, bensì di
un trasporto ottimizzato, di una fase del lavoro che, a detta delle
ricorrenti, non avrebbe alcuna influenza sull'esecuzione e il montaggio del
ponte.
Per dimostrare che nel caso di specie la soluzione da loro proposta non
sia da considerare nel senso di variante, ma di una modalità di lavoro, le
ricorrenti fanno riferimento alla gara d'appalto di USTRA concernente il
cantiere Arbedo-Roveredo, dove il committente avrebbe accettato due
modalità di esecuzione divergenti dalla soluzione proposta dal bando –
esecuzione del lavoro con 2 anziché 3 finitrici, diverso sistema di
demolizione – senza previo inoltro di un'offerta di base, quindi senza
definirle come variante. Decidendo altrimenti nel caso in questione,
l'autorità aggiudicatrice adotterebbe una prassi contraddittoria.
Le ricorrenti sostengono che l'aver imposto il trasporto in pezzi da
14-26 m da parte del committente costituisca una limitazione indebita
della concorrenza, andando a penalizzare i grossi metal costruttori
d'oltralpe, svantaggiati dal dover seguire più trasporti ad una distanza
maggiore e favorendo unicamente le G._ SA. A tale riguardo le
ricorrenti osservano che il presidente e direttore generale di tale ditta ha
reso visita ai dirigenti della ditta pilota ricorrente, lamentandosi per il fatto
che fosse stata scelta come subappaltatore la ditta F._ SA e
apparentemente minacciando che qualora la delibera fosse andata a
favore di un consorzio con tale subappaltatore ne avrebbe fatto un caso
politico. Le ricorrenti nutrono il sospetto che i dirigenti della ditta
B-1875/2014
Pagina 6
aggiudicataria siano entrati in trattative dirette con un ingegnere coinvolto
attivamente nel progetto ed avente in passato stretti legami con la
medesima.
Le ricorrenti ritengono che l'offerta delle controparti, sia nella scelta delle
dimensioni delle travi che della sequenza del montaggio e della posizione
delle saldature di giunzione, differisca dal concetto di realizzazione a tal
punto da essere considerata una variante esecutiva, per cui anche detta
offerta deve essere scartata.
Nell'evenienza in cui la soluzione da loro scelta venga considerata come
una variante, le ricorrenti chiedono allo scrivente Tribunale di
abbandonare la propria prassi secondo cui l'inoltro di una variante, senza
nel contempo inoltrare un'offerta di base che corrisponda alla soluzione
ufficiale, comporta l'esclusione. In effetti, tale prassi sarebbe stata
aspramente criticata nella dottrina dominante.
F.
Con decisione incidentale del 9 aprile 2014 lo scrivente Tribunale
amministrativo federale ha, tra l'altro, conferito al ricorso, in via
superprovvisionale, l'effetto sospensivo, vietando all'autorità
aggiudicatrice qualsiasi misura di esecuzione che potrebbe pregiudicare
l'esito del presente procedimento, segnatamente la conclusione del
contratto con l'aggiudicatario. Nel contempo il Tribunale ha fissato un
termine all'autorità aggiudicatrice fino al 23 aprile 2014 per prendere
posizione sulla domanda di conferimento dell'effetto sospensivo e
produrre gli atti preliminari relativi alla gara d'appalto in oggetto con
preghiera di motivare brevemente richieste di esclusione o limitazione del
diritto di consultare gli atti, rispettivamente fino al 7 maggio 2014 per
inoltrare una risposta al ricorso nel merito. Allo stesso modo è stata data
all'aggiudicataria l'opportunità di esprimersi entro gli stessi termini sulle
questioni procedurali e di merito, nella misura in cui desiderasse
costituirsi come controparte.
G.
In data 11 aprile 2014 allo scrivente Tribunale è pervenuto il ricorso del
secondo consorzio non entrato in considerazione per la delibera. Per tale
procedimento è stato aperto l'incarto B-1927/2014.
H.
Mediante scritto del 15 aprile 2014, anticipato via telefax dello stesso
giorno, l'avvocato Romina Biaggi ha comunicato l'assunzione di
B-1875/2014
Pagina 7
patrocinio in favore del committente, chiedendo la congiunzione delle due
procedure di ricorso e una proroga dei termini impartiti con decisione
incidentale del 9 aprile 2014.
Con scritto del 16 aprile 2014, anticipato via telefax, il patrocinatore del
committente ha prodotto le procure.
I.
Con decisione incidentale del 16 aprile 2014 lo scrivente Tribunale ha
trasmesso alle ricorrenti la richiesta dell'autorità aggiudicatrice del
15 aprile 2014 relativa alla proroga dei termini e alla congiunzione delle
due procedure ricorsuali, accolto la richiesta di proroga dei termini e
concesso all'autorità aggiudicatrice un termine fino al 7 maggio 2014, per
prendere posizione sul merito e sulla domanda di conferimento dell'effetto
sospensivo, come pure per produrre gli atti di gara, specificando che la
proroga del termine a favore dell'autorità aggiudicatrice vale anche per
l'aggiudicatario. Il Tribunale ha altresì mantenuto invariati i termini fissati
nei consid. 7 (aggiudicatario come controparte al procedimento), 8
(anticipo delle presunte spese processuali) e 9 (obiezioni contro la
trasmissione degli allegati al ricorso) della decisione incidentale del
9 aprile 2014. Nel contempo, anche le ricorrenti e l'aggiudicatario sono
stati invitati, entro il 7 maggio 2014, a pronunciarsi sulla congiunzione
delle due procedure di ricorso.
J.
Con scritto del 17 aprile 2014, anticipato via fax, il consorzio
aggiudicatario ha comunicato di costituirsi formalmente come controparte
e di essere in procinto di affidare il patrocinio ad uno studio legale,
osservando di non opporsi alla congiunzione delle due procedure.
K.
Con ordinanza del 24 aprile 2014 lo scrivente Tribunale ha trasmesso gli
allegati al ricorso (ad eccezione dell'allegato D che verrà trasmesso
semmai solo su richiesta e dell'allegato E) alle controparti, atteso che non
era pervenuta entro il 15 aprile 2014 alcuna obbiezione corrispondente da
parte delle ricorrenti.
L.
Con risposta del 7 maggio 2014 il committente propone, in via cautelare,
di negare alle ricorrenti la facoltà di consultare liberamente tutti gli atti e la
facoltà di replicare, nonché di respingere l'istanza di concessione
dell'effetto sospensivo al ricorso. Nel merito egli propone di negare ai
B-1875/2014
Pagina 8
ricorrenti la facoltà di consultare liberamente tutti gli atti e di respingere il
ricorso. Protestate tasse, spese e ripetibili.
Dal lato formale il committente ritiene che la censura delle ricorrenti circa
la violazione dell'obbligo di motivazione non sia fondata e che
un'eventuale violazione del diritto di essere sentito sia da considerare
sanata.
Sotto l'aspetto del diritto materiale, l'autorità aggiudicatrice rinvia
innanzitutto alla documentazione di gara (in particolare II.5: Manufatti:
Informazioni tecniche, punto 3.3.2, pag. 9; punto 3.7.4.5, pag. 31). A
mente del committente, la saldatura delle travi sul posto e una limitazione
della lunghezza delle travi poggiano essenzialmente sulle problematiche
legate al trasporto di travi di 40 metri, sull'impossibilità di invadere le aree
del cantiere parallelo relativo al lotto n. 202 (opere da capomastro e
pavimentazioni) e sulla disponibilità limitata delle aree di lavoro e delle
accessibilità per il montaggio della carpenteria metallica.
L'autorità aggiudicatrice conclude che le ricorrenti, avendo entrambe
proposto la soluzione di F._ SA che prevedeva il trasporto di travi
da 40 metri di lunghezza evitando l'assemblaggio al suolo, hanno offerto
una soluzione divergente in modo chiaro da quanto previsto nel bando di
concorso, la quale deve essere considerata una variante esecutiva. A
detta del committente, l'aver tralasciato di inoltrare nel contempo
un'offerta di base come imposto dall'art. 22a OAPub e dalle disposizioni
vincolanti del bando giustifica l'esclusione dell'offerta. Per gli stessi motivi,
soggiunge l'autorità, non può essere dato seguito alla richiesta delle
ricorrenti di abbandonare la prassi dello scrivente Tribunale secondo cui
l'inoltro di una variante senza un'offerta di base corrispondente alla
soluzione ufficiale deve comportare l'esclusione, né è possibile fare
appello al principio della buona fede. Infine, l'autorità aggiudicatrice
sostiene come la variante delle ricorrenti presentasse problemi a livello di
fattibilità in riferimento innanzitutto all'accesso al cantiere ed entrasse in
conflitto con il progetto stesso e anche con il lotto n. 202.
L'autorità aggiudicatrice considera che l'appalto menzionato dalle
ricorrenti denominato "EP 27 lotto 2", contrariamente al caso di specie,
rimetteva all'offerente la libera scelta della tipologia d'installazione,
lasciando aperte diverse soluzioni, cosicché non si presta per
argomentare una prassi contraddittoria del committente sul tema delle
varianti.
B-1875/2014
Pagina 9
L'autorità aggiudicatrice reputa che le censure delle ricorrenti, laddove
sostengono che l'imposizione del trasporto in pezzi da 14-26 metri
costituirebbe una limitazione indebita della concorrenza e penalizzerebbe
i grossi metal costruttori d'oltralpe, risultano tardive in quanto sono rivolte
contro il bando di concorso che non è stato impugnato. Parimenti
contestate le insinuazioni delle ricorrenti circa un comportamento abusivo
del committente.
Il committente respinge le critiche delle ricorrenti secondo cui l'offerta
dell'aggiudicataria, a motivo della differente sequenza di montaggio,
avrebbe dovuto essere esclusa poiché da considerare come una variante
esecutiva senza che nel contempo fosse stata inoltrata un'offerta di base.
A suo avviso, la sequenza di montaggio rientrava nella libera discrezione
dell'offerente.
L'autorità aggiudicatrice ritiene che il ricorso si rivela manifestamente
infondato e le richieste di concessione dell'effetto sospensivo devono
essere respinte già per questo motivo. Nell'evenienza che il Tribunale non
concluda all'infondatezza manifesta del ricorso, ella osserva come
un'immediata esecuzione della commessa debba essere ritenuta
preponderante rispetto agli interessi delle ricorrenti.
Per quanto attiene al diritto di consultare gli atti, il committente chiede che
il contenuto dell'offerta presentata dall'aggiudicataria e dalle ricorrenti,
comprese le domande della committenza e relative risposte, venga
mantenuto confidenziale. L'autorità aggiudicatrice è del parere che
l'oggetto della presente procedura sia unicamente la questione a sapere
se l'offerta delle ricorrenti debba essere considerata una variante, mentre
non sarebbe contestata la valutazione messa in atto dalla committenza.
Per questi motivi, ella chiede che il rapporto di valutazione interno (doc.
1.13), trattandosi di un atto puramente interno, venga messo a
disposizione delle ricorrenti in maniera limitata. Il committente chiede di
non mettere a disposizione delle ricorrenti i doc. 1.8 e 1.9 (lettere USTRA
ad aggiudicataria con richieste di chiarimenti d'offerta) e il doc. 1.12
(lettera USTRA a Consorzio Z._ con richieste di chiarimenti
d'offerta), trattandosi di documenti confidenziali. Concessa invece la
trasmissione dei documenti 1.1-1.7, doc. 1.10 e 1.11 (lettere USTRA a
Consorzio X._, con richieste di chiarimenti d'offerta), 1.14 e 1.15..
M.
Con risposta del 6 maggio 2014 le controparti postulano, a titolo
preliminare, l‘estromissione /intersecazione dei passaggi indicati nel cap.
B-1875/2014
Pagina 10
II (punti 7 e 8) del ricorso, e per entrambi i procedimenti, chiedono di non
accogliere la richiesta di conferimento dell'effetto sospensivo e, nel
merito, la reiezione integrale del gravame, con protesta di spese e
ripetibili.
Le controparti ritengono di essere in grado di affermare come la soluzione
proposta dalle ricorrenti costituisca una variante, in quanto la medesima
proposta era stata attentamente da loro analizzata in sede di
preparazione d‘offerta e successivamente scartata per la circostanza che
le aree messe a disposizione dall‘Ente non consentirebbero la
realizzazione delle piste necessarie al trasporto ed al montaggio delle
travi. A detta delle controparti, le condizioni di trasporto, l‘accesso alle
aree di cantiere e il montaggio non erano stati valutati correttamente con
riferimento ai limiti imposti dal committente nell‘utilizzo delle aree di
cantiere al di sotto dei viadotti nelle diverse fasi di cantiere.
Le controparti concludono che le modalità esecutive del subappaltante A.
non erano compatibili con le condizioni d'appalto e non contemplavano
l'introduzione di varianti relative agli accessi, alla disponibilità delle aree e
alle interferenze generate dalla contemporanea presenza di altri lotti già
operativi, segnatamente il lotto 202. Questi motivi le avrebbero condotte a
prendere in considerazione l'offerta tecnico - economica del Consorzio
G._ SA e I._ SA.
Le controparti reputano errate e pretestuose le argomentazioni delle
ricorrenti secondo cui la loro offerta avrebbe dovuto essere scartata per
essere una variante in assenza dell'inoltro in contemporanea dell'offerta
di base.
N.
Con ordinanza del 13 maggio 2014 sono state trasmesse alle ricorrenti le
risposte delle controparti e dell'autorità aggiudicatrice, nonché parte della
documentazione inoltrata da quest'ultima ed inoltre è stata loro data
facoltà di completare la motivazione del ricorso sulla scorta della
documentazione messa a loro disposizione.
O.
In data 26 maggio 2014 le ricorrenti hanno inoltrato la motivazione
aggiuntiva con la quale confermano le domande provvisionali,
superprovvisionali e di merito formulate nel ricorso del 7 aprile 2014. In
particolare, le ricorrenti lamentano che l'autorità aggiudicatrice non abbia
prodotto il protocollo di discussione d'offerta del 18 febbraio 2014. Inoltre,
B-1875/2014
Pagina 11
le medesime ribadiscono che l'unica differenza tra le offerte consiste nel
trasporto delle travi e che un simile trasporto è possibile, dal momento
che nel corso dei lavori di potenziamento della sottostazione AET di
Mendrisio è transitato un convoglio lungo oltre 60 metri.
P.
Con ordinanza del 10 giugno 2014 sono state trasmesse alle ricorrenti ed
alle controparti le pagine 7 e 8 del rapporto di valutazione e nel contempo
è stato comunicato che al momento non era previsto un ulteriore scambio
di scritti, rimanendo riservati ulteriori provvedimenti istruttori o memorie
delle parti.
Con scritto del 16 rispettivamente 17 giugno 2014 le ricorrenti
rispettivamente le controparti si sono espresse sull'estratto del rapporto di
valutazione. Le relative osservazioni sono state portate a conoscenza
della parte interessata e dell'autorità aggiudicatrice con ordinanza del
19 giugno 2014.
Q.
Tramite scritto del 15 luglio 2014 le ricorrenti, presumendo che una parte
dei lavori aggiudicati sia già in corso, chiedono in via provvisionale la
sospensione di ogni attività che riguarda le prestazioni in oggetto.
Con ordinanza del 16 luglio 2014 lo scritto delle ricorrenti è stato portato a
conoscenza dei rimanenti partecipanti al procedimento.

Considerations:
Diritto:
1.
Il Tribunale amministrativo federale si pronuncia d'ufficio e con pieno
potere d'esame sull'ammissibilità dei ricorsi sottopostigli (DTAF 2007/6,
consid. 1 con rinvii; DTAF 2008/48, consid. 1.2 non pubblicato).
1.1 Contro le decisioni concernenti segnatamente l'aggiudicazione e l'e-
sclusione dalla procedura di aggiudicazione è ammesso il ricorso al Tri-
bunale amministrativo federale (art. 29 lett. a e d in relazione all'art. 27
cpv. 1 LAPub).
1.2 La LAPub comprende solo gli acquisti pubblici che sono subordinati
all'Accordo sugli appalti pubblici concluso il 15 aprile 1994 nell'ambito del
trattato per l'istituzione del GATT/OMC (Accordo GATT;
B-1875/2014
Pagina 12
RS 0.632231.422; cfr. DTAF 2008/48 consid. 2.1 con rinvii). La LAPub è
applicabile soltanto se il committente è soggetto a questa legge (art. 2
cpv. 1 LAPub), il valore stimato della commessa raggiunge i valori soglia
fissati dall'art. 6 cpv. 1 LAPub e se all'applicazione di tale legge non si
oppone una delle eccezioni previste dall'art. 3 LAPub.
L'USTRA è parte dell'Amministrazione generale della Confederazione ed
è soggetto alla LAPub (art. 2 cpv. 1 lett. a LAPub). La commessa in esa-
me, intitolata “N 2 EP 26 Svincolo Mendrisio, Lotto 201, rifacimento
viadotto della Tana e risanamento sottopasso binario di servizio Mendrisio
Stabio - Opere da capomastro e pavimentazioni", ha per oggetto, in
particolare, "la sostituzione (demolizione e ricostruzione) del Viadotto
della Tana (I=~145 m, b= ~ 27.20 m), la ristrutturazione del Sottopasso
bin Serv. Mendrisio-Stabio, l'esecuzione di tracciati autostradali ~ 200m,
nuove pareti di protezione fonica, diverse tubazioni per infrastrutture e la
posa di 2 portali segnaletica" (bando di concorso punto 2.5). Essa rientra
quindi nel novero delle commesse edili di cui all'art. 5 cpv. 1 lett. c LAPub
in relazione all’allegato 1, appendice 5 dell’Accordo GATT. Considerati i
prezzi delle offerte, sono incontestabilmente superati i valori soglia per le
commesse edili, conformemente alle disposizioni di legge (art. 6 cpv. 1
lett. c LAPub, nonché art. 6 cpv. 2 LAPub in relazione con l'art. 1 lett. c
dell'ordinanza del Dipartimento federale dell'economia, della formazione e
della ricerca [DEFR; prima DFE] del 23 novembre 2011 sull'adeguamento
dei valori soglia degli acquisti pubblici per gli anni 2012 e 2013, RU 2011
5581).
Non sussistendo inoltre alcuna eccezione ai sensi dell'art. 3 LAPub, la
presente commessa rientra nel campo di applicazione della LAPub, come
del resto riconosciuto dalle parti.
1.3 Le ricorrenti propongono l'annullamento della decisione di esclusione
dalla procedura di aggiudicazione nonché della decisione di
aggiudicazione e infine il rinvio degli atti al committente affinché proceda
a nuove aggiudicazioni. Di principio, gli offerenti esclusi dalla valutazione
sono legittimati a contestare la loro estromissione dalla procedura, come
risulta dall'art. 48 PA in relazione con l'art. 26 cpv. 1 LAPub (DTAF
2007/13 consid. 1.4). Per contro, il diritto a ricorrere contro
l'aggiudicazione della commessa potrebbe essere riconosciuto in linea di
massima solo se la decisione di esclusione risultasse infondata;
l'ammissibilità del ricorso inoltrato contro l'aggiudicazione si trova quindi
in un rapporto di interdipendenza con l'esito del ricorso inoltrato contro
l'esclusione (cfr. sentenza del Tribunale cantonale amministrativo del
B-1875/2014
Pagina 13
Cantone Ticino del 7 gennaio 2013 consid. 1.1 e 3.1; MATTEO CASSINA,
Principali aspetti del diritto delle commesse pubbliche nel Cantone Ticino,
2008, p. 65 seg.; CHRISTOPH JÄGER, Ausschluss vom Verfahren – Gründe
und der Rechtsschutz in: Zufferey/Stöckli [ed.], Aktuelles Vergaberecht
2014, pag. 355 seg.). Sulla scorta delle considerazioni suesposte lo
scrivente Tribunale giunge alla conclusione che è preliminarmente data la
legittimazione delle ricorrenti a contestare la propria estromissione dalla
gara. Sul diritto a ricorrere contro la decisione di delibera si dirà una volta
esaminata la fondatezza del ricorso contro la decisione di aggiudicazione
(cfr. consid. 5.2).
1.4 L'impugnazione della decisione di aggiudicazione pubblicata il
20 marzo 2014 rispettivamente della decisione di esclusione dello stesso
giorno è avvenuta tempestivamente (art. 30 LAPub), i requisiti relativi al
contenuto ed alla forma del ricorso sono soddisfatti (art. 52 PA), l'anticipo
spese è stato versato entro il termine impartito (art. 63 cpv. 4 PA) e il
patrocinatore delle ricorrenti ha giustificato i propri poteri per mezzo di
procura scritta (art. 11 PA).
1.5 Ritenuto quanto precede, sono dati i presupposti per entrare nel
merito del ricorso.
2.
Prima di tutto è d'uopo chinarsi sulla richiesta di congiunzione delle due
procedure di ricorso formulata dal committente.
2.1 Giusta l'art. 24 della legge federale di procedura civile federale del
4 dicembre 1947 (PC, RS 273), applicabile per analogia in relazione con
l'art. 4 PA, è possibile riunire in un'unica procedura più ricorsi che
presentano una stretta unità di contenuto relativa ai fatti e in cui vengono
poste le medesime questioni giuridiche; tale soluzione corrisponde al
principio dell'economia procedurale ed è nell'interesse di tutte le parti
(ANDRÉ MOSER / MICHAEL BEUSCH / LORENZ KNEUBÜHLER, Prozessieren
vor dem Bundesverwaltungsgericht, Basilea 2013, n. 3.17). Tuttavia, la
congiunzione delle procedure non è ammessa laddove potrebbero
risultare compromessi eventuali segreti d'affari. In questo caso, nonché in
osservanza del principio di celerità in materia di acquisti pubblici, le
esigenze di speditezza e le ragioni di economia processuale, le quali
potrebbero parlare a sfavore di una congiunzione delle procedure, sono
da ponderare con gli interessi legittimi dei partecipanti (cfr. ALFRED
KÖLZ/ISABELLE HÄNER/MARTIN BERTSCHI, Verwaltungsverfahren und
Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3a edizione, 2013, n. 927).
B-1875/2014
Pagina 14
Nell'ambito della riunione delle procedure l'autorità istruente dispone di un
ampio potere di apprezzamento (MOSER/BEUSCH /KNEUBÜHLER, op. cit., n.
3.17).
2.2 Nel caso di specie le due procedure di ricorso B-1875/2014 e
B-1927/2014, avviate separatamente, sono indirizzate contro la decisione
di aggiudicazione in favore delle controparti e contro le singole decisioni
di esclusione di ciascun consorzio ricorrente dalla valutazione, le quali, a
loro volta, si servono della medesima motivazione. Benché siano state
invitate a farlo, le ricorrenti non si sono pronunciate sull'eventuale
riunione delle procedure, mentre le controparti hanno espresso il loro
accordo in tal senso. Con ordinanza del 13 maggio 2014 il Tribunale adito
ha accolto provvisoriamente la domanda di congiunzione delle procedure
solo nella misura in cui veniva consentito all'autorità aggiudicatrice ed alle
controparti di inoltrare eventuali scritti identici per entrambi i procedimenti.
Il Tribunale resta dell'opinione che l'evasione separata e simultanea delle
due procedure abbia consentito a condurre la procedura in modo più
semplice e speditivo e che la preparazione separata delle sentenze non
gli abbia recato un dispendio aggiuntivo, per cui rinuncia alla
congiunzione dei due procedimenti.
3.
La procedura dinanzi al Tribunale amministrativo federale è retta dalla
legge federale del 20 dicembre 1968 sulla procedura amministrativa (PA,
RS 172.021), fintanto che la LAPub e la legge sul Tribunale
amministrativo federale del 17 giugno 2005 (LTAF, RS 173.32) non
dispongano altrimenti.
In materia di acquisti pubblici il potere cognitivo del Tribunale
amministrativo federale è limitato alla violazione del diritto federale,
compreso l'eccesso o l'abuso del potere di apprezzamento e
all'accertamento incompleto o inesatto dei fatti giuridicamente rilevanti
(art. 49 lett. a e b PA). Non può essere addotto invece il motivo
dell'inadeguatezza (art. 31 LAPub). L'esclusione della censura
dell'inadeguatezza racchiude non solo la scelta delle specificazioni
tecniche e dei criteri di idoneità e d'aggiudicazione, ma si riferisce anche
alla valutazione delle offerte (PETER GALLI/ANDRÉ MOSER/ELISABETH
LANG/MARC STEINER, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts,
Zurigo/Basilea/Ginevra, n. 1286 e 1388 con ulteriori riferimenti).
B-1875/2014
Pagina 15
4.
Dal punto di vista formale, nel caso di specie vi è da esaminare la
censura delle ricorrenti in relazione alla carenza di motivazione della
decisione di esclusione ed all'eventuale violazione del diritto di essere
sentito ivi connessa.
A titolo liminare, prima di chinarsi su detta censura, va rilevato che per
prassi costante l'esclusione di un offerente dalla valutazione può avvenire
con comunicazione separata prima della decisione di delibera o
contestualmente alla decisione di aggiudicazione (decisione incidentale
del Tribunale amministrativo federale B-504/2009 del 3 marzo 2009
consid. 3). In tal senso, il modo di procedere dell'autorità aggiudicatrice,
vale a dire la comunicazione scritta dell'esclusione dalla valutazione alle
ricorrenti allo stesso giorno della pubblicazione dell'aggiudicazione in
SIMAP, non presta il fianco ad alcuna critica.
4.1 Di principio le decisioni di cui all'art. 29 LAPub devono essere
motivate e notificate conformemente alle disposizioni previste all'art. 23
cpv. 1 e 2 LAPub. Tali disposti rappresentano una lex specialis nei
confronti degli artt. 35 cpv. 1 e 3, nonché art. 36 PA (sentenza del
Tribunale amministrativo federale B-3013/2012 del 31 agosto 2012
consid. 2.3; PETER GALLI/ANDRÉ MOSER/ELISABETH LANG/MARC STEINER,
Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, Zurigo 2013, n. 1243 ss.).
Anche l'esclusione dalla gara pubblica per aver inoltrato una variante
senza l'offerta di base rientra nell'ambito della regola speciale (cfr. art. 29
LAPub i. c. d. con l'art. 11 LAPub, il quale, utilizzando nella frase
introduttiva il termine "in particolare", non fornisce un elenco esaustivo
delle fattispecie che generano un'esclusione o la revoca
dell'aggiudicazione; cfr. sentenza del Tribunale amministrativo federale
B-3013/2012 del 31 agosto 2012 consid. 2.3). Contrariamente a quanto
vorrebbero far credere le ricorrenti, l'art. 23 cpv. 1 LAPub consente una
motivazione sommaria delle decisioni di cui all'art. 29 LAPub. Le
informazioni necessarie per la pubblicazione dell'aggiudicazione sono
elencate all'art. 28 OAPub. Tuttavia, l'art. 23 cpv. 2 LAPub statuisce
l'obbligo del committente di comunicare agli offerenti non considerati per
la delibera determinate informazioni, a condizione però che ne abbiano
fatto previamente richiesta (DTAF 2012/28 E. 3.6.1). Nelle informazioni di
cui all'art. 23 cpv. 2 LAPub rientrano segnatamente i motivi essenziali
dell'eliminazione (art. 23 cpv. 2 LAPub). Conformemente alla prassi, per
comunicare le informazioni secondo l'art. 23 cpv. 2 LAPub si suole fare
appello a riunioni informative, chiamate anche "debriefing", le quali hanno
luogo quanto prima dopo l'aggiudicazione in presenza di rappresentanti
B-1875/2014
Pagina 16
del committente e degli offerenti non considerati
(GALLI/MOSER/LANG/STEINER , op. cit., n. 1244 in fine). Sono escluse
dall'obbligo di comunicare del committente le informazioni contrarie al
diritto federale o lesive di interessi pubblici o che, se divulgate,
potrebbero violare interessi economici legittimi degli offerenti o la
concorrenza leale tra gli stessi (cfr. art. 23 cpv. 3 LAPub).
Le esigenze poste alla motivazione sono adempiute ad esempio quando
la medesima contiene una spiegazione sufficiente per la scelta
dell'aggiudicataria sulla base dei criteri di idoneità e di aggiudicazione
pubblicati (cfr. decisione incidentale del Tribunale amministrativo federale
B-6136/2007 del 30 gennaio 2008, consid. 7.4; decisione della
Commissione di ricorso in materia di acquisti pubblici [CRAP] 20/00
consid. 5b).
In ogni caso gli offerenti esclusi devono essere messi nella condizione di
tutelare a pieno il proprio diritto a ricorrere. Eventuali violazioni
dell'obbligo di motivazione quale componente del diritto di essere sentito
potrebbero del resto essere sanate nella procedura di ricorso dinanzi al
Tribunale amministrativo federale, nella misura in cui l'autorità
aggiudicatrice in tale ambito fa fronte al suo obbligo di motivare le
decisioni ed il ricorrente ha l'opportunità di prendere posizione sui motivi
addotti (cfr. decisioni CRAP 018/2005 consid. 4 e 003/2006a consid. 3b,
citate in: MARTIN BEYELER, Ziele und Instrumente des Vergaberechts,
Zurigo-Basilea-Ginevra 2008, p. 93; cfr. anche ROBERT WOLF, Die
Beschwerde gegen Vergabeentscheide – Eine Übersicht über die
Rechtsprechung zu den neuen Rechtsmitteln, in: ZBL 2003 p. 1 ss., in
particolare da p. 19; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, op. cit., n. 3.112).
4.2 Nel caso di specie, con comunicazione scritta del 20 marzo 2014
l'autorità aggiudicatrice ha rivelato alle ricorrenti i motivi d'esclusione
dell'offerta. In sintesi, il committente ha attirato l'attenzione sulle
divergenze tra la soluzione prevista dalle ricorrenti e quella del
committente nella realizzazione della carpenteria metallica del viadotto
della Tana, divergenze tali, a detta del committente, da variare il concetto
di realizzazione e da ritenere detta soluzione una variante. Facendo
riferimento alla cifra 2.8 del bando, secondo cui una variante viene
considerata nella valutazione solo se l'offerente ha consegnato
contemporaneamente un'offerta completa e regolamentare per la
soluzione ufficiale, il committente ha concluso che la soluzione ufficiale
non era stata consegnata. Contestualmente ai motivi dell'offerta, nel
medesimo scritto del 20 marzo 2014 le ricorrenti hanno potuto prendere
B-1875/2014
Pagina 17
atto delle generalità del consorzio aggiudicatario, compreso il prezzo
della loro offerta. Vi è inoltre da attendersi che in occasione dell'incontro
chiarificatore svoltosi il 4 aprile 2014 il committente abbia potuto
rispondere alle domande delle ricorrenti inerenti ai motivi d'esclusione.
Dal canto loro le ricorrenti non dicono, né dimostrano se e in che misura
le informazioni fornite dal committente in sede di debriefing siano inficiate
di una motivazione carente.
Ne discende che il committente ha avuto modo di comunicare alle
ricorrenti i motivi d'esclusione della loro offerta dalla valutazione e i motivi
dell'aggiudicazione, comprese le generalità dell'aggiudicatario e il prezzo
dell'offerta prescelta, in una prima fase nella comunicazione scritta del
20 marzo 2014, e in un secondo tempo in sede di debriefing. Così
facendo, il committente ha adempiuto i requisiti posti alla motivazione di
cui all'art. 23 cpv. 2 LAPub.
Sulla base di tali indicazioni le ricorrenti sono state messe nella
condizione di riconoscere il grado e la portata delle decisioni da loro
impugnate. Un'eventuale violazione del diritto di essere sentito dovrebbe
comunque essere sanata nel quadro del presente procedimento, nella
misura in cui il committente, in sede di risposta, ha preso nuovamente
posizione sui motivi d'esclusione e di aggiudicazione e le ricorrenti hanno
avuto facoltà di completare la motivazione del ricorso sulla base delle
allegazioni contenute nella risposta.
5.
Sotto il profilo del diritto materiale si pongono due questioni. In primo
luogo va esaminato se le soluzioni proposte dalle ricorrenti in merito alla
carpenteria metallica siano da considerare varianti inammissibili in
mancanza di un'offerta di base e quindi tali da giustificare un'esclusione
delle offerte dalla valutazione, oppure se dette soluzioni rappresentino
semplici ammissibili modalità di intervento che rientrano nella libera scelta
dell'impresa e, facendo pertanto parte dell'offerta di base, avrebbero
dovuto essere considerate nella valutazione delle offerte conformemente
ai criteri di aggiudicazione. In secondo luogo, a dipendenza dall'esito
delle contestazioni dirette contro l'esclusione dell'offerta delle ricorrenti
(cfr. consid. 1.3), è ancora da appurare se la soluzione proposta dalle
controparti avrebbe dovuto essere esclusa per costituire una variante
inammissibile poiché inoltrata non simultaneamente ad un'offerta di base.
B-1875/2014
Pagina 18
5.1
5.1.1 Conformemente all'art. 19 cpv. 1 LAPub gli offerenti devono
presentare le loro domande di partecipazione e la loro offerta per scritto,
in modo completo e tempestivo. Alla base di questa regola vi è l'idea che
l'autorità aggiudicatrice deve poter procedere direttamente
all'aggiudicazione della commessa in virtù delle offerte inoltrate (sentenza
del Tribunale federale 2P.164/2002 del 27 novembre 2002, consid. 3.3).
L'accettazione di un'offerta che non soddisfa le prescrizioni del bando e
del capitolato d'oneri è problematica in considerazione del principio della
parità di trattamento degli offerenti e del principio della trasparenza
(sentenza del Tribunale amministrativo federale B-4366/2009 del
24 febbraio 2010 consid. 7.3; DTAF 2007/13 consid. 3.1). Il committente
esclude dalla procedura ulteriore le offerte e le domande di
partecipazione con lacune formali rilevanti (art. 19 cpv. 3 LAPub).
Un'esclusione sulla scorta di motivi formali è prevista segnatamente per
un'offerta incompleta o per una modifica delle condizioni d'offerta di
propria iniziativa, anche se di seguito non può essere considerata l'offerta
economicamente più vantaggiosa (cfr. DTAF 2007/13 consid. 3.2 con
rinvii alla prassi). Secondo la prassi della Commissione di ricorso in
materia di acquisti pubblici (di seguito: CRAP), ripresa dallo scrivente
Tribunale, il divieto di formalismo eccessivo ed il principio della
proporzionalità possono esigere in talune circostanze che all'offerente sia
data l'opportunità di rimediare ai vizi formali rimproveratigli (cfr. decisione
CRAP del 23 dicembre 2005, pubblicata in GAAC 70.33, consid. 3b/cc;
sentenza del Tribunale amministrativo federale B-5084/2007 del
28 gennaio 2008 consid. 2.1).
5.1.2 L'autorità aggiudicatrice è fondamentalmente vincolata dal bando di
concorso e dalla documentazione di gara, ciò che risulta in particolare dal
principio di trasparenza e della parità di trattamento (art. 1 cpv. 2 LAPub).
Il committente definisce le necessarie specificazioni tecniche nella
documentazione del bando, dell'aggiudicazione e del contratto (art. 12
LAPub), con sufficiente chiarezza e completezza (art. 16a cpv. 1 OAPub),
e in ogni caso indica i requisiti imprescindibili della prestazione
(art. 16 cpv. 3 OAPub). Il carattere vincolativo del bando di concorso e
della documentazione di gara con cui vengono definite le cosiddette
regole del gioco rilevanti non viene utile soltanto all'autorità
aggiudicatrice, ma anche agli offerenti che partecipano alla gara (cfr.
sentenza della CRAP del 13 febbraio 2006 2c.bb i. f. pubblicata in GAAC
2006 Nr. 51). Nel scegliere e ponderare i singoli criteri di aggiudicazione,
B-1875/2014
Pagina 19
nonché nel determinare le specificazioni tecniche il committente dispone
di un ampio potere decisionale rispettivamente d'apprezzamento che si
trova in conformità con l'esclusione dell'inadeguatezza dal potere
d'esame dello scrivente Tribunale (cfr. consid. 3). Di principio gli offerenti
possono confidare nella circostanza che l'autorità aggiudicatrice intenda
le prescrizioni del bando e della documentazione di gara nel senso
conforme al linguaggio corrente. In caso contrario, ella è tenuta a definire
i parametri in questione in maniera adeguata (il più dettagliatamente
possibile) nella documentazione di gara, cosicché gli offerenti possano
riconoscere quali siano le esigenze a cui essi o le loro offerte devono
rispondere (sentenza del Tribunale amministrativo federale B-4366/2009
del 24 febbraio 2010 consid. 3.3).
5.1.3 Mentre la LAPub non definisce la nozione di variante, né si
pronuncia sull'ammissibilità della stessa, l'art. 22a dell'ordinanza sugli
acquisti pubblici dell'11 dicembre 1995 nella versione entrata in vigore il
1° gennaio 2010 (OAPub; RS 172.056.11) disciplina quanto segue:
1 Gli offerenti possono decidere liberamente se inoltrare, oltre all'offerta
globale, anche offerte con varianti. Eccezionalmente il committente può
limitare o escludere questa possibilità nel bando.
2 Si considera variante un'offerta mediante la quale lo scopo dell'acquisto
può essere raggiunto con modalità diverse da quelle previste dal
committente. Le differenze nel tipo di prezzo non sono considerate varianti.
In contrasto con la formulazione del vecchio art. 22 OAPub (di seguito
vOAPub), l'art. 22a OAPub sembra ammettere soltanto varianti esecutive,
escludendo esplicitamente varianti sul prezzo ed implicitamente varianti
di progetto (cfr. DANIELA LUTZ, Varianten – Chance oder schwer
kalkulierbares Risiko?, in: Zufferey/Stöckli [ed.], Aktuelles Vergaberecht
2012, n. 5-7; decisione incidentale del Tribunale amministrativo federale
B-6123/2011 dell'8 dicembre 2011 consid. 4.2 e relativa nota di MARTIN
BEYELER in BR 2012 p. 101-103). Oltracciò, rispetto alla disposizione
precedente, le varianti possono essere escluse o limitate solo a titolo
eccezionale, mentre sotto l'egida dell'art. 22 vOAPub un'esclusione o
limitazione era rimessa al libero apprezzamento dell'autorità
aggiudicatrice. Conformemente al Rapporto esplicativo concernente la
modifica dell'ordinanza sugli acquisti pubblici (OAPub) del 1° gennaio
2010 (pag. 15), nel caso dell'art. 22a OAPub si tratta di una mera direttiva
amministrativa interna che non può essere fatta valere in giudizio e il
committente deve motivare l'eccezione. Il Tribunale amministrativo
federale ha lasciato intendere che se l'autore dell'art. 22a OAPub avesse
B-1875/2014
Pagina 20
voluto veramente conferire un diritto ad ammettere varianti non l'avrebbe
fatto sotto forma di un'ordinanza ma di una legge in senso formale
(decisione incidentale del Tribunale amministrativo federale B-822/2010
del 10 marzo 2010 consid. 4.2 i.f.).
Lo scrivente Tribunale ha ammesso che una restrizione del diritto di
inoltrare varianti potrebbe essere in contrasto con l'obbiettivo di
promuovere l'impiego parsimonioso di mezzi pubblici giusta l'art. 1 cpv. 1
lett. c LAPub. Da tale disposto non può però risultare un diritto
dell'offerente a costringere il committente a procurarsi il prodotto che
l'offerente ritiene più adeguato (decisione incidentale del Tribunale
amministrativo federale B-822/2010 del 10 marzo 2010 consid. 4.2). In
materia di appalti pubblici, al committente è riconosciuto un ampio potere
di apprezzamento nel definire l'oggetto della commessa e le relative
specificazioni tecniche anche se tali definizioni sono suscettibili di limitare
la concorrenza. Il Tribunale amministrativo federale interviene soltanto se
sussistono condizioni qualificate, segnatamente un abuso o un eccesso
di siffatto potere di apprezzamento (decisione incidentale del Tribunale
amministrativo federale B-822/2010 del 10 marzo 2010 consid. 4.2 i.f.).
Solitamente, ogni proposta di offerta che presenta un contenuto
divergente dalla prestazione messa a concorso è definita variante
dell'imprenditore ("Unternehmervariante"; sentenza del Tribunale
amministrativo federale B-5084/2007 del 28 gennaio 2008 consid. 2.1).
Dall'art. 22a cpv. 1 OAPub (in particolare dalla formulazione "oltre
all'offerta globale") risulta per gli offerenti che desiderano approfittare
dell'opportunità di presentare una variante l'obbligo di inoltrare nel
contempo anche un'offerta globale che corrisponda alla proposta di
soluzione ufficiale (GALLI/MOSER/LANG/STEINER, op. cit., N. 750 seg. con
particolare riferimento alla sentenza del Tribunale amministrativo federale
B-5084/2007 del 28 gennaio 2008 consid. 2.5, cfr. anche la nota a piè di
pagina 1565 in relazione alla critica ed all'avviso contrario di MARTIN
BEYELER in: BR 2/2009 S32 cifra 3 p. 88 che reputa poco sensato
l'obbligo di inoltrare l'offerta di base assieme alla variante). A sostegno di
tale obbligo sono addotte due ragioni: il compito del committente di
rendere comparabili tutte le offerte e la garanzia che ogni offerente si
occupi a fondo di tutte le problematiche relative alla commessa concreta
(DTAF 2007/13 consid. 5.1). Nel caso in cui un offerente inoltri una
variante senza, nel contempo, un'offerta di base che corrisponda alla
soluzione ufficiale, la sua offerta è considerata non valida ed incompleta,
il che comporta di principio l'esclusione della medesima dalla procedura
B-1875/2014
Pagina 21
di aggiudicazione (cfr. DTAF 2007/13 consid. 5.1; sentenza del Tribunale
amministrativo federale B-5084/2007 del 28 gennaio 2008 consid. 2.1;
decisione CRAP del 22 gennaio 2001, pubblicata in GAAC 65.78 consid.
3a; GALLI/MOSER/LANG/STEINER, op. cit., n. 506), indipendentemente dalla
circostanza che la soluzione offerta rappresenti un certo vantaggio dal
punto di vista tecnico e un plusvalore notevole dal punto di vista
finanziario (sentenza del Tribunale amministrativo federale B-5084/2007
del 28 gennaio 2008 consid. 2.5).
5.1.4 Il limite tra la variante ammissibile e l'offerta non conforme alle
prescrizioni del bando e alle prescrizioni di gara va dedotto dalla
definizione dell'oggetto della commessa così come emerge dagli atti del
concorso.
Nel caso che ci riguarda il bando di concorso riporta alla cifra 2.8 che non
sono ammesse varianti finanziarie ma solo varianti tecniche. Per queste
ultime l'ammissibilità è data alle seguenti condizioni:
"Varianti di progetto non sono ammesse.
Varianti esecutive saranno ammesse unicamente se:
• rispettano quanto prescritto nel documento II. 1 Disposizioni parti-
colari
• rispettano i termini (scadenze intermedie e finali)
• rispettano le fasi esecutive previste dal committente
• il prodotto finale dell'opera non viene modificato (forma, qualità,
concetto statico / strutturale, materiali utilizzati, ecc.)
• il maggior costo legato alle modifiche ed ai rischi esecutivi vengono
assunti dall'imprenditore.
Nel caso in cui, a causa della variante esecutiva, si dovesse rendere
necessaria una rielaborazione progettuale la stessa verrà eseguita
dall'ingegnere progettista ed i relativi costi addebitati all'impresa. Per il
confronto delle offerte questi costi saranno stimati ed aggiunti al prezzo
offerto per la variante.
Una variante dell'imprenditore viene considerata nella valutazione solo se
l'offerente ha consegnato contemporaneamente un'offerta completa e
regolamentare per la soluzione ufficiale in forma separata, completa e
dettagliata. Una variante dell'imprenditore deve contenere tutte le
informazioni e/o i documenti necessari alla sua valutazione tecnica ed
economica."
B-1875/2014
Pagina 22
Da quanto precede emerge che l'autorità aggiudicatrice ha reso noto nel
bando di concorso in maniera chiara che eventuali varianti
dell'imprenditore non sarebbero state considerate nella valutazione se
non fosse stata consegnata nel contempo un'offerta riferita alla soluzione
ufficiale. In base al testo chiaro del bando che le ricorrenti hanno
accettato, nel caso di specie può restare aperta la questione di sapere se
le ricorrenti possono derivare dall'art. 22a OAPub un diritto giustiziabile
ad ammettere varianti. Allo stesso modo non può essere dato seguito alla
loro richiesta di abbandonare la prassi dello scrivente Tribunale secondo
cui l'inoltro di una variante senza un'offerta di base che corrisponda alla
soluzione ufficiale deve comportare l'esclusione. Altrimenti si cadrebbe in
contraddizione con l'ordinamento giuridico (art. 22a OaPub),
rispettivamente si ridurrebbe ulteriormente la facoltà del committente di
escludere o limitare l'ammissibilità di varianti. Del resto le ricorrenti non
avanzano contestazioni di alcun genere, né muovono critiche sulla
disposizione di cui all'art. 22a OAPub che siano in qualche modo
suscettibili, nel singolo caso, di andare in deroga alla linea
giurisprudenziale tracciata finora da questo Tribunale.
Nella documentazione di appalto, in particolare al capitolo II. Condizioni
speciali subordinate all'opera, II.1 Disposizioni particolari, le delimitazioni
nella zona di cantiere sono definite nel modo seguente (cifra 153.100,
pag. 24):
Il cantiere si svolgerà a diretto contatto con il tratto autostradale che rimane
in esercizio. Saranno coinvolte anche tutte le strade che fanno parte del
nodo svincolo di Mendrisio. Le interfacce tra il lotto 201 e altri imprenditori
nonché il perimetro delle aree di lavoro e i relativi accessi sono descritti nei
seguenti doc:
- "II.4 Piani del committente, piani generali"
- "II.5.A Manufatti: informazioni tecniche"
- "II.5.B Rapporto descrittivo gestione del cantiere"
- "II.5.C Programma lavori del committente"
- "II.5.D Programma lavori generale EP26"
Tutti gli oneri supplementari derivati dalle limitazioni descritte nei documenti
di cui sopra e in generale facenti parte dell'elemento "II. Condizioni speciali
subordinate all’opera" devono essere compresi nei singoli prezzi offerti.".
B-1875/2014
Pagina 23
Salta all'occhio che le disposizioni particolari menzionate alla cifra II.1 del
bando, le quali devono essere rispettate in vista dell'ammissione di
varianti, rimandano all'ulteriore documentazione specifica del capitolato
d'oneri per la descrizione del perimetro delle aree di lavoro e dei relativi
accessi, segnatamente al doc. II.5.A Manufatti: informazioni tecniche. Un
tale rinvio esplicito ad altri documenti del capitolato d'oneri significa che le
prescrizioni in essi contenute devono essere parimenti osservate.
In particolare alla voce 3.4.3 "Impostazione del progetto strutturale" al
capitolo II. "Condizioni speciali subordinate all'opera, II.5 Rapporti / Altri
documenti del Committente, II. 5. A Manufatti: Informazioni tecniche"
(pag. 16), si legge che tra le "principali fasi critiche di lavoro" rientra "il
montaggio della carpenteria metallica (stabilità ossatura / aree di lavoro e
accessibilità limitate)".
Alla cifra 3.7.4.5 "Particolarità esecutive delle singole parti d'opera
principali" al capitolo II.5.A (pag. 31), il committente ha definito i requisiti
posti alla carpenteria metallica come segue:
"L'ossatura portante è integralmente prefabbricata in officina e trasportata in
sito con automezzi in pezzi di 14-26 m (travi principali).
Gli accessi sono possibili sia dal fronte autostradale (in testa alle spalle: ma
solo in determinate fasi / condizioni), che nella piana della Tana. L'area
sottostante i viadotti dovrà essere preliminarmente sistemata con
adeguate massicciate (misto granulare) per le manovre di cantiere.
I singoli pezzi di travi longitudinali trasportati, possono essere saldati a terra
in tronconi da ~40 m:
- ai piedi del viadotto;
- nell'area autostradale posta in testa alle spalle;
I tronconi sono sollevati con autogru circolante (~ 70-100 t), posati e regolati
sulle pile e sostenuti da ev. torri intermedie provvisorie, secondo una
specifica sequenza.
Una volta posata la coppia di travi principali (con relativo supporto
intermedio), segue l'assemblaggio delle travi trasversali e relativa
controventatura provvisoria (da smontare al termine dell'esecuzione
dell'impalcato) a formazione del concio autostabile.
L'unione fra conci è prevista con saldature in opera, in corrispondenza di
giunti di montaggio."
B-1875/2014
Pagina 24
A titolo liminare è opportuno rimarcare che la formulazione della
summenzionata cifra 3.7.4.5 "Particolarità esecutive delle singole parti
d'opera principali" al capitolo II.5.A del capitolato d'oneri "l'ossatura
portante è integralmente prefabbricata in officina e trasportata in sito con
automezzi in pezzi di 14-26 m (travi principali)" non lascia spazio ad
argomentazioni di sorta circa la lunghezza delle travi.
5.1.5 In sede di risposta, il committente ha confermato ed inoltre
concretizzato le disposizioni contenute nel capitolato d'oneri, in
particolare inerenti alla saldatura delle travi sul posto e alla limitazione
della lunghezza delle travi. In sintesi, egli poggia il concepimento di simili
restrizioni su tre motivi: le problematiche legate al trasporto di travi di 40
metri, l'impossibilità di invadere le aree del cantiere parallelo inerente al
lotto n. 202 (opere da capomastro e pavimentazioni), nonché la
disponibilità limitata delle aree di lavoro e delle accessibilità per il
montaggio della carpenteria metallica.
5.1.5.1 Riferendosi alle problematiche legate al trasporto di travi di 40
metri, il committente spiega di non aver potuto garantire l'accesso al
cantiere direttamente dall'autostrada e di essersi visto obbligato a definire
le lunghezze massime delle travi al fine di renderle trasportabili mediante
la rete stradale locale. A tale riguardo egli mette in evidenza la necessità
di considerare non solo il contesto urbano e il carico veicolare della città
di Mendrisio, ma anche il fatto che la committenza non dispone di
particolari diritti per allargare le vie d'accesso o allontanare ostacoli
(rotonde, muri di cinta, candelabri, edifici, segnaletica verticale, ecc.) che
si sarebbero incontrati sul percorso. In tale contesto, l'autorità
aggiudicatrice allega il piano di verifica di accessibilità dalla N2 all'area di
cantiere Tana con un convoglio di 47 metri (Allegato 2 alla risposta), da
cui risulta che un simile mezzo di trasporto entra in conflitto, nei paraggi
delle Rotonda Laveggio, con barriere, rilevato e il fiume Laveggio, e, nei
pressi della Rotonda di Mendrisio, con la rotatoria e segnaletica verticale
esistente. Conformemente al piano di verifica dell'accessibilità, un
convoglio di una lunghezza di 47 metri non sarebbe in grado di compiere
le svolte e le manovre necessarie per raggiungere l'area di cantiere e
prenderebbe in urto, a circa 400 metri sulla destra del Viadotto della Tana,
stabili e fondi privati. Secondo l'Allegato 3 alla risposta (Piano S.201.013
intitolato "Rappresentazione pista ZM e conflitti"), la pista di cantiere
prevista dal subappaltatore delle ricorrenti va a contrastare con scarpate
esistenti, il fiume Laveggio, le aree di cantiere Lotto 202 e le strade
interne del cantiere. In particolare, l'autorità aggiudicatrice ritiene che la
necessità del subappaltatore di creare due piste a pié d'opera lungo il
B-1875/2014
Pagina 25
manufatto sia incompatibile con le esigenze del Lotto 202, al quale
dovrebbe essere garantita almeno una pista di collegamento tra i due
ingressi Pizzoo-Cercera, come pure con il progetto stesso laddove non
permetterebbe la creazione del rilevato per la nuova bretella.
Anche nel capitolato d'oneri viene accentuata l'importanza delle vie
d'accesso. Ad esempio, conformemente al documento II.1 (Disposizioni
particolari, cifra 363.300, pag. 44) gli accessi disponibili e relative
limitazioni sono definite nel modo seguente:
" Tutti gli accessi possibili al cantiere, come pure le relative area di cantiere
messe a disposizione dal committente, sono descritti e indicati nei piani
generale, doc. "II.4 Piani del committente".
I principali accessi per raggiungere l'area di cantiere Tana ("piana Laveggio")
sono:
- Ingresso Pizzuolo
Da Rancate, presenza del Sottopasso della Tana, transito permesso a veicoli
con hmax = 3.70 e b = 4 m
- Ingresso Cercera
Da via Cercera (Mendrisio), presenta linea aerea AET 50 kV, transito
permesso a veicoli con hmax = 4 m e b = 3 m
Mentre gli accessi principali per entrare nelle aree di cantiere del lotto 201
sul sedime autostradale cambiano in funzione delle fasi di lavoro e la
conduzione del traffico.
Accessi autostradali fase 1A → vedi piano "S.201.015 / II.4 Piani del
committente"
Accessi autostradali fase 1B → vedi piano "S.201.016 / II.4 Piani del
committente"
Accessi autostradali fase 2 → vedi piano "S.201.017 / II.4 Piani del
committente"
Accessi autostradali fase 3 → vedi piano "S.201.018 / II.4 Piani del
committente"
La presenza di differenza di quota fra le carreggiate N-S e S-N fra le fasi 1 /
2 implica un adeguamento della geometria stradale dell'accesso (nello
spazio per accelerazione). La geometria di tali adeguamenti deve rispettare
le normative in vigore.
B-1875/2014
Pagina 26
Tutti gli oneri conseguenti a tale adeguamento sono da comprendere nei
prezzi offerti. Gli adeguamenti dovranno essere smantellati. (...)
È compito dell’offerente verificare i raggi di curvatura, le altezze ed i limiti di
carico ammessi sulle strade d’accesso al cantiere. Tutti i limiti sono da
rispettare in modo rigoroso. (...)"
5.1.5.2 Le allegazioni del committente relative all'impossibilità di
intralciare le aree del cantiere del lotto n. 202 (opere da capomastro e
pavimentazioni) trovano del resto conferma nel capitolato d'oneri. Ad
esempio, al documento II.1 (Disposizioni particolari, cifra 363.300, pag.
44) si legge quanto segue:
" (...)Nella fase 1B e 2 gli accessi presenti nell'area sulla carreggiata N2 dal
km 6+503 al 6+725 sono disponibili all'imprenditore del lotto 201 fino a 2
mesi prima del termine fine fase 1, rispettivamente 2 mesi prima del termine
fine fase 2, per consentire il completamento degli interventi al lotto 202.
Gli accessi sono da condividere per tutta la durata dei lavori con i
coimprenditori previsti (vedi pos. 152.300 e 152.400) in particolare con lotto
102, 103 e 202.(...)".
Le possibili interfacce con il lotto 202 e le conseguenze che ne derivano
per l'accessibilità ai cantieri sono pure messe in evidenza al documento
II.1 (Disposizioni particolari, cifra 152.303 "Lotto 202 – Opere principali
sull’asse autostradale", pag. 19 seg.), come riportato di seguito:
"In modo da permettere la realizzazione degli interventi di tracciato
autostradale della tratta dal km 6+503.300 al km 6+725.000 (~200m) del
lotto 201: l'area del sedime N2 dal km 6+503.300 al km 6+725.000 .
carreggiata S-N: è disponibile all'imprenditore del lotto 201 fino a 2 mesi
prima deltermine S6: FINE FASE 1
carreggiata N-S: è disponibile all'imprenditore del lotto 201 fino a 2 mesi
prima del termine S11: FINE FASE 2
Pertanto queste aree, alla riconsegna al lotto 202, non potranno essere
considerate dall’imprenditore del lotto 201, né quale area di deposito né
quale area di lavoro, vedi piani "S.201.010 Area di cantiere fase 1" e
"S.201.013 Area di cantiere fase 2B".
Nella fase 2 l'imprenditore del lotto 202 deve realizzare il completamento
della bretella SPA 394-N2, in particolare la costruzione del rilevato ~ 50 m
nell'area Tana sottostante al viadotto della Tana S-N e N-S, pertanto
l'imprenditore del lotto 201 dopo aver realizzato i pali di fonazione, le
fondazioni, "l'elevazione" delle pile 2-3 del nuovo viadotto NS e costruito la
centina di sicurezza dovrà lasciare libera quest'area. L'area non potrà essere
B-1875/2014
Pagina 27
considerata per il lotto 201 né area di lavoro né area di deposito, vedi piano
"S.201.012 Area di cantiere e accessi fase 2A.2".
(...)
L'imprenditore del lotto 201 dovrà sempre garantire una pista di transito in
sicurezza nell'area Tana per il collegamento delle aree di lavoro del lotto 202
e l'area logistica del lotto 202.
L’impresa del lotto 202 utilizza le piste di transito nell’area Tana. L'utilizzo
delle piste deve essere coordinata tra l’imprenditore lotto 202 e gli altri co-
imprenditori lotto 201 con le rispettive DLL (in modo da garantire sempre un
passaggio in sicurezza)".
5.1.5.3 La disponibilità limitata delle aree di lavoro e delle accessibilità
per il montaggio della carpenteria metallica, conformemente alle
disposizioni di gara è evincibile alla voce 3.4.3 "Impostazione del progetto
strutturale" al capitolo II. "Condizioni speciali subordinate all'opera, II.5
Rapporti / Altri documenti del Committente, II. 5. A Manufatti: Informazioni
tecniche" (pag. 16; cfr. consid. 5.1.4).
5.1.6 Un apprezzamento globale dei punti del bando e del capitolato
d'oneri suesposti, nonché delle spiegazioni del committente in sede di
risposta porta alle conclusioni seguenti.
Nel definire le specificazioni tecniche, più precisamente nel determinare
se i requisiti posti alla prestazione richiesta siano da adempiere in
maniera assolutamente imprescindibile oppure se la prestazione possa
essere realizzata allo stesso modo per il tramite di una variante
equivalente, dal profilo funzionale, alla soluzione di base, nonché
nell'aggiudicare un appalto alla variante o ad un'offerta conforme alla
soluzione ufficiale, l'autorità aggiudicatrice fruisce di un ampio potere
d'apprezzamento in cui lo scrivente Tribunale di principio non interviene. Il
committente non può essere obbligato ad assumersi i rischi che una
variante può comportare, ma deve poter avere la possibilità di scegliere il
tipo di soluzione per la prestazione richiesta. In questo ambito lo scrivente
Tribunale, il cui potere d'esame in materia di appalti pubblici racchiude la
violazione del diritto federale, compreso l'eccesso o l'abuso del potere di
apprezzamento, ma non l'adeguatezza (art. 31 LAPub), non può arrogarsi
il ruolo di autorità aggiudicatrice superiore. In particolare, non può
esaminare se la scelta di una soluzione è più o meno adatta o opportuna
(cfr. decisione incidentale del Tribunale amministrativo federale
B-822/2010 del 10 marzo 2010 consid. 4.3). Tuttavia, il committente non
gode di libertà totale nell'allestimento delle prestazioni messe a concorso,
B-1875/2014
Pagina 28
ma deve fondare eventuali limitazioni delle specificazioni tecniche su
motivi obiettivi e sostenibili. Dette limitazioni non possono apparire prive
di scopo, insensate ed irragionevoli (cfr. decisione incidentale del
Tribunale amministrativo federale B-822/2010 del 10 marzo 2010 consid.
4.3, 4.5 e la relativa nota di MARTIN BEYELER in BR 2010 p. 209 seg.).
Nel caso in esame l'autorità aggiudicatrice ha fissato nel capitolato d'oneri
precise direttive inerenti alla lunghezza, al trasporto ed alla saldatura sul
posto delle travi principali per la carpenteria metallica, le quali potevano
misurare tra un minimo di 14 metri ad un massimo di 26 metri. Nella
risposta al ricorso, il committente ha motivato la scelta di una tale
soluzione fondandosi in sostanza su tre motivi: le problematiche legate al
trasporto di travi di 40 metri, l'impossibilità di invadere le aree del cantiere
parallelo inerente al lotto n. 202 e infine la disponibilità limitata delle aree
di lavoro e delle accessibilità per il montaggio della carpenteria metallica.
Come dimostrano i considerandi 5.1.4 e 5.1.5.1-5.1.5.3, i motivi addotti
dall'autorità aggiudicatrice per le dimensioni limitate delle travi, incentrati
sulle difficoltà in fase di trasporto, accesso e montaggio in cantiere, sono
corroborati anche dai dati contenuti nel capitolato d'oneri. Oltracciò, il
piano di verifica di accessibilità dalla N2 all'area di cantiere Tana con un
convoglio di 47 metri (Allegato 2 alla risposta) mette in evidenza i disagi
al traffico che un tale mezzo di trasporto potrebbe provocare, in
particolare l'impossibilità di svolgere manovre per raggiungere l'area di
cantiere e i conflitti con barriere, rilevato e il fiume Laveggio, nonché con
la rotatoria e segnaletica verticale esistente, come pure con stabili e fondi
privati. Alla luce di simili circostanze è chiaramente dato di vedere come
l'autorità aggiudicatrice nella scelta delle specificazioni tecniche, ossia la
definizione della lunghezza delle travi per la carpenteria metallica, si sia
lasciata guidare da motivi oggettivi e ragionevoli e non sia incorsa
nell'arbitrio. La soluzione optata per l'offerta di base appare quindi
sostenibile e fondata, indipendentemente dalla circostanza che il
procedimento adottato dalle ricorrenti possa essere realizzato o offrire
benefici sia a livello tecnico che finanziario.
Per contro, le ricorrenti non riescono ad avvalorare con le loro allegazioni
che la scelta adottata dal committente in riferimento alla lunghezza delle
travi non poggi su alcun criterio oggettivo. Laddove richiamano la
fattibilità e i vantaggi della loro soluzione, segnatamente le risposte in
sede di chiarimenti d'offerta e il risparmio finanziario di circa 0.8 milioni di
franchi, le ricorrenti misconoscono di non aver un diritto ad imporre al
committente il prodotto che ritengono più adatto, giacché l'autorità
aggiudicatrice ha fornito ragioni valide per i limiti di lunghezza delle travi.
B-1875/2014
Pagina 29
In sostanza, le asserzioni delle ricorrenti fanno un chiaro riferimento
all'inadeguatezza e sono, come già detto, sottratte al potere d'esame
dello scrivente Tribunale (art. 31 LAPub).
5.1.7 Le ricorrenti hanno proposto la soluzione del loro subappaltatore
F._ SA, la quale contemplava il trasporto di travi intere di 40 metri di
lunghezza evitando l'assemblaggio al suolo. La soluzione da loro
proposta entra dunque in contrasto con le prescrizioni del capitolato
d'oneri non solo in relazione alle modalità di trasporto come vorrebbero le
ricorrenti, ma soprattutto alla lunghezza delle travi ed alla possibilità di
saldarle sul posto. Nel fissare la lunghezza delle travi tra 14 e 26 metri e
la possibilità di saldatura sul posto, il committente ha posto chiaramente
dei limiti alla libertà imprenditoriale degli offerenti a cui le ricorrenti non
possono che appellarsi invano. Parimenti ininfluente il rinvio delle
ricorrenti a diverse posizioni del capitolato CPN 321.700 dove è sì
indicato "sistema di montaggio a libera scelta dell'impresa", mentre nulla
si legge sull'ammissibilità di travi di 40 metri di lunghezza. Di
conseguenza, l'offerta delle ricorrenti si scosta dai parametri definiti dalla
documentazione di gara e costituisce dunque una variante esecutiva.
Pertanto, l'esclusione della loro offerta risulta giustificata nella misura in
cui non è stata inoltrata un'offerta di base contestualmente alla variante,
come invece imperativamente previsto dal bando di concorso. È perciò
fuori discussione che l'autorità aggiudicatrice avrebbe dovuto valutare la
soluzione delle ricorrenti attribuendo un punteggio più basso.
5.1.8 A titolo prettamente abbondanziale può essere rilevato che il
committente ha anche documentato in maniera plausibile in base a piani
speciali (Allegati 2 e 3 alla risposta) che la soluzione delle ricorrenti non è
suscettibile di fugare i timori sulle difficoltà di trasporto di travi di 40 metri
di lunghezza, sulla disponibilità limitata delle aree di lavoro, sulle
accessibilità ristrette per il montaggio della carpenteria metallica, nonché
sul conflitto con il lotto n. 202. Già nella fase di chiarimenti d'offerta,
quindi prima dell'aggiudicazione, l'autorità aggiudicatrice ha comunque
lasciato intendere alle ricorrenti di voler fare luce sulle modalità di
trasporto e montaggio (cfr. atti preliminari Doc. 3 domanda e risposta 8,
p. 39 seg.). Dalla risposta delle ricorrenti traspare che loro stesse non
sono sicure di poter garantire la loro soluzione, tanto più che hanno
ventilato l'ipotesi di trasportare travi di 20 metri da assemblare in cantiere
(ibidem).
Non va infine dimenticato che le stesse ricorrenti nel loro memoriale non
negano che vi siano difficoltà in fase di trasporto, accesso e montaggio in
B-1875/2014
Pagina 30
cantiere, anche se, a loro dire, superabili. Tuttavia, si osserva, non senza
un certo stupore, che le ricorrenti non sostanziano minimamente come
intendono porre rimedio alle lacune riscontrate nella fattibilità della loro
soluzione. Nemmeno nella motivazione aggiuntiva le ricorrenti si
occupano a fondo della questione, limitandosi a rilevare che nel corso dei
lavori di potenziamento della sottostazione AET di Mendrisio sia
apparentemente transitato un convoglio lungo oltre 60 metri. La loro
esposizione dei fatti è tuttavia relativizzata dalla presa di posizione delle
controparti del 17 giugno 2014, dove è illustrato in maniera plausibile
come i due convogli non siano paragonabili. Secondo le verifiche delle
controparti, il convoglio menzionato dalle ricorrenti sarebbe composto da
più elementi snodati (2 elementi motrici e 4 snodi), mentre la parte fissa
misurerebbe 25 metri e l'elemento trasportato 9 metri. Vi sono perciò
buone ragioni per credere che l'esempio portato dalle ricorrenti manchi di
pertinenza. Quand'anche le loro critiche riferite alla fattibilità della loro
soluzione possano apparire sostenibili, esse non possono in nessun caso
compensare il fatto che la loro offerta si scosta dalle prescrizioni del
capitolato d'oneri e che l'estromissione della medesima dalla valutazione
non ha nulla da eccepire nell'ottica del diritto in materia di appalti pubblici.
Le ricorrenti sembrano misconoscere che nel presente caso non è
rilevante sapere se la soluzione da loro offerta sia altrettanto fattibile e
oltretutto più economica, ma unicamente se l'autorità aggiudicatrice ha
motivato in maniera plausibile e sostenibile la scelta delle specificazioni
tecniche.
5.1.9 Alle ricorrenti non giova nemmeno fare riferimento alla gara
d'appalto di USTRA concernente il cantiere Arbedo-Roveredo (EP 27 lotto
2) per avvalorare la tesi che l'autorità aggiudicatrice adotti una prassi
contraddittoria nelle procedure di aggiudicazione.
A dire delle ricorrenti, nella gara pubblica summenzionata il medesimo
committente avrebbe accettato due modalità di esecuzione divergenti
dalla soluzione proposta dal bando – esecuzione del lavoro con 2 anziché
3 finitrici, diverso sistema di demolizione – senza chiedere allo stesso
tempo l'inoltro di un'offerta di base, quindi senza definirle come variante.
Come sottolinea il committente, la procedura di aggiudicazione indicata
dalle ricorrenti non può essere paragonata alla presente in quanto le
condizioni di gara nel primo caso conferivano all'offerente la facoltà di
proporre soluzioni alternative (cfr. Allegato 4, Condizioni speciali
subordinate all'opera – Disposizioni particolari, pos. 982.700), mentre nel
caso di specie la lunghezza massima delle travi era imperativamente
dettata dal capitolato d'oneri. Ciò posto, alle censure delle ricorrenti viene
B-1875/2014
Pagina 31
comunque a mancare il fondamento poiché, come precedentemente
esposto, l'esclusione della loro offerta appare giustificata, fermo restando
che l'autorità aggiudicatrice non è incorsa nell'arbitrio né nel definire il
progetto e le condizioni quadro dello stesso, né nella scelta delle
prescrizioni tecniche riferite all'esecuzione della commessa. Non si pone
quindi la necessità di dare seguito alla richiesta delle ricorrenti a che il
committente trasmetta tutti i documenti che abbiano una relazione diretta
o indiretta con le questioni sollevate nel ricorso.
5.1.10 Le ricorrenti ritengono che l'imposizione da parte dell'autorità
aggiudicatrice del trasporto in pezzi da 14 a 26 metri costituisca una
limitazione indebita della concorrenza poiché penalizzerebbe i grossi
metalcostruttori d'oltralpe, ma tornerebbe a vantaggio del subappaltatore
ticinese delle controparti. A tale riguardo, l'autorità aggiudicatrice sostiene
come una simile contestazione sia tardiva poiché, se del caso, avrebbe
dovuto essere rivolta contro il bando di concorso stesso, il quale però non
è stato impugnato.
Nel caso di specie, nel bando di concorso, impugnabile di principio a titolo
indipendente, non vi è alcun riferimento diretto alla lunghezza delle travi.
Una simile indicazione poteva essere desunta solo consultando
attentamente la documentazione di gara. Non si può dire con certezza se
le ricorrenti siano state in grado di riconoscere la portata delle
informazioni relative alla lunghezza delle travi in modo sufficientemente
chiaro già al momento della pubblicazione del bando di concorso.
Pertanto sarebbe eccessivo ritenere precluso il diritto delle ricorrenti a
contestare la norma contenuta nella documentazione di gara nella
procedura di ricorso contro l'aggiudicazione (cfr. sentenza del Tribunale
amministrativo federale B-1358/2013 del 23 luglio 2013 intero consid. 2).
Malgrado la censura delle ricorrenti non possa essere considerata
tardiva, la medesima è in ogni caso votata all'insuccesso. Fermo restando
che la scelta delle specificazioni tecniche adottata dal committente, ossia
la definizione della lunghezza delle travi per la carpenteria metallica,
poggia su motivi oggettivi, ragionevoli e sostenibili (cfr. consid. 5.1.6),
eventuali restrizioni della concorrenza potrebbero essere tollerate, a
condizione che permanga una concorrenza residua sufficientemente
efficace; ciò non è il caso laddove la descrizione delle specificazioni
tecniche è impostata in modo tale che la prestazione possa essere fornita
da un unico offerente (cfr. BEYELER in BR 2010 pag. 209 segg., pag. 210).
Ora, nella presente fattispecie, sono le stesse ricorrenti ad indicare che
per le opere di metal costruttore si erano presentati tre subappaltatori,
B-1875/2014
Pagina 32
vale a dire F._ SA, G._ SA e H._AG, sottolineando che
la soluzione presentata da F._ SA era la più a buon mercato,
mentre le offerte dei restanti subappaltatori differivano per il trasporto, il
montaggio e il prezzo. Oltre a ciò, le ricorrenti spiegano che F._ SA
ha offerto la fornitura della carpenteria metallica in travi da 40 m, mentre
sia le G._ SA che la H._AG hanno offerto la carpenteria in
travi da saldare sul posto. Dagli atti emerge pure che le ricorrenti nella
fase dei chiarimenti dell'offerta hanno ventilato l'ipotesi di trasportare travi
di 20 metri da assemblare in cantiere nel caso di difficoltà di trasporto. Da
tutti gli elementi suindicati risulta quindi come tutti i subappaltatori
sarebbero stati in grado di fornire travi della lunghezza definita nella
documentazione di gara. Non è quindi dato di vedere come la descrizione
delle relative specificazioni tecniche possa condurre ad una limitazione
indebita della concorrenza.
5.1.11 Le ricorrenti contestano l'atteggiamento del committente nella fase
di esame e di discussione dell'offerta, chiedendosi come mai siano state
poste loro diverse serie di domande per poi escludere la loro offerta dalla
gara per motivi formali. A loro dire, il committente avrebbe subito
pressioni che l'avrebbero portato a fare analizzare l'offerta delle ricorrenti
da un ufficio indipendente d'oltralpe. Infine le ricorrenti sospettano che
abbiano avuto luogo trattative dirette fra i dirigenti della D._con un
ingegnere coinvolto attivamente nel progetto.
Prima di tutto occorre rilevare che, per legge, gli offerenti non hanno di
principio diritto di essere sentiti previamente prima di essere esclusi;
questo perché l'art. 30 cpv. 1 PA, secondo cui l'autorità, prima di
prendere una decisione, sente le parti, non è applicabile nei procedimenti
condotti dall'autorità aggiudicatrice (cfr. art. 26 cpv. 2 LAPub; sentenza
del Tribunale amministrativo federale B-3013/2012 del 31 agosto 2012
consid. 2.2 con ulteriori rinvii). Inoltre, l'ordine giuridico in materia di
acquisti pubblici non prevede che la decisione d'esclusione impugnabile
separatamente debba essere presa prima dell'aggiudicazione. Secondo
la dottrina, una simile circostanza non comporta, di norma, un pregiudizio
per l'offerente non considerato, poiché con il ricorso diretto contro
l'aggiudicazione egli può ancora far valere l'estromissione illecita della
sua offerta dalla gara (STEPHAN SCHERLER, Die Verfügungen im
Vergaberecht, in; Jean-Baptiste Zufferey/Hubert Stöckli [editori] Aktuelles
Vergaberecht 2012, Zurigo-Basilea-Ginevra, p. 359). In singoli casi è
tuttavia concepibile che una decisione d'esclusione che non sia stata
emessa immediatamente dopo averne scoperto le ragioni possa condurre
ad una responsabilità per culpa in contrahendo. Una violazione
B-1875/2014
Pagina 33
dell'obbligo di fedeltà potrebbe sussistere se il committente sa che
escluderà un offerente ma lo induce ad affrontare un ulteriore dispendio
(presentazione dell'offerta, prima serie di trattative; SCHERLER, op. cit.,
p. 359).
A ciò si aggiunge che l'autorità aggiudicatrice dispone di un margine
d'apprezzamento nello statuire se un'offerta deve essere scartata già in
partenza oppure rettificata eventualmente per mezzo della richiesta di
ulteriori informazioni, sempre a condizione che la stessa tratti tutti gli
offerenti in modo uguale. Nel caso di specie, l'autorità aggiudicatrice ha
addotto nella risposta di aver subito proceduto con i necessari chiarimenti
delle offerte per ottimizzare i tempi e che in tale occasione ha potuto
rendersi conto delle inadempienze formali nell'offerta delle ricorrenti. Così
facendo, il committente ha scelto di effettuare una rettifica delle offerte.
Dagli atti risulta che la fase di chiarimenti d'offerta è avvenuta in modo
uguale per tutti e tre gli offerenti. Per quanto attiene alla fase di
chiarimenti riferita all'offerta delle ricorrenti si evince dagli atti che il
committente ha posto alle ricorrenti 12 domande in totale, la prima parte
in data 31 gennaio 2014, la seconda parte in data 24 febbraio 2014,
mentre le risposte delle ricorrenti sono state inoltrate la prima volta il
14 febbraio 2014 e la seconda volta il 3 marzo 2014. Il committente ha
proceduto allo stesso modo con l'offerta delle controparti. Salta all'occhio
che la serie di domande del 24 febbraio 2014 (D8-D12) posta alle
ricorrenti ha per oggetto delucidazioni circa le modalità di trasporto e
montaggio delle travi metalliche, con particolare attenzione alle
dimensioni del convoglio di trasporto dei conci fino al cantiere, ai percorsi
di accesso al cantiere con le travi metalliche da 40 metri e ai percorsi e
modalità di accesso dell'autogrù da 500 tonnellate. Da quanto precede
risulta che il committente ha esaminato accuratamente l'offerta delle
ricorrenti e che l'estromissione della stessa dalla gara è entrata in
considerazione solo dopo un attento esame della situazione concreta.
Non si può rimproverare all'autorità aggiudicatrice di aver svolto la rettifica
delle offerte contrariamente ai principi della trasparenza e della parità di
trattamento, né di aver ecceduto o abusato nell'esercizio del proprio
potere di apprezzamento e nemmeno di aver violato il diritto federale se
non ha comunicato immediatamente alle ricorrenti l'esclusione della loro
offerta dalla gara. In sunto, con riguardo al potere di apprezzamento del
committente nel contesto summenzionato, al numero esiguo di offerenti e
infine tenuto conto che è l'autorità aggiudicatrice stessa e non un
collaboratore scientifico sulla base di un esame preliminare a statuire
sull'esclusione dell'offerta dalla gara, non appare intollerabile che la
B-1875/2014
Pagina 34
decisione di esclusione sia stata comunicata contemporaneamente con
l'aggiudicazione il 20 marzo 2014.
Per il resto, le ricorrenti non dicono, né sostanziano se e in che misura la
comunicazione dell'esclusione contestualmente all'aggiudicazione abbia
recato loro un qualsivoglia pregiudizio. Parimenti ininfluenti appaiono le
censure legate a presunte trattative e pressioni subite dal committente, in
quanto concepite in maniera assolutamente speculare e non fondate su
argomenti sostanziati, né corredate da elementi giustificativi. Non è quindi
più necessario chinarsi sulle domande delle controparti di estromettere
tali contestazioni dagli atti.
5.1.12 A titolo di risultato intermedio è accertato che il committente ha
fondato la descrizione delle specificazioni tecniche relativa ai limiti di
lunghezza delle travi su parametri obbiettivi e difendibili senza eccedere o
abusare nell'esercizio del proprio potere di apprezzamento. Le ricorrenti
non sono invece in grado di dimostrare che la definizione delle
specificazioni tecniche sia avvenuta in maniera arbitraria. Pertanto,
scostandosi la loro soluzione dalle prescrizioni del capitolato d'oneri in
riferimento alle dimensioni delle travi, non può dare adito a critiche che la
loro offerta sia stata vista come variante esecutiva e non essendo stata
inoltrata contestualmente un'offerta di base sia stata estromessa dalla
gara.
5.2
A mente delle ricorrenti l'offerta dell'aggiudicataria avrebbe dovuto essere
esclusa dalla gara in quanto si tratterebbe di una variante esecutiva e nel
considerarla il committente avrebbe violato il principio della parità di
trattamento.
Ferma restando l'ammissibilità della decisione di esclusione, le ricorrenti
non dovrebbero più essere legittimate a contestare la delibera in favore
delle controparti (cfr. consid. 1.3). Dal principio della parità di trattamento
(art. 8 cpv. 1 Cost.) scaturisce tuttavia la necessità di esaminare le
censure delle ricorrenti dirette contro l'esclusione dell'offerta delle
controparti. Le contestazioni sollevate su questo tema sono ammissibili
perché non riguardano la decisione di aggiudicazione, ma quella di
esclusione, la quale rischierebbe di risultare discriminatoria se le censure
mosse dalle ricorrenti dovessero rivelarsi infondate (CASSINA, op. cit.,
pag. 63 seg.; sentenza del Tribunale cantonale amministrativo del
Cantone Ticino del 7 gennaio 2013 consid. 3.1; JÄGER, op. cit., pag. 355
seg.).
B-1875/2014
Pagina 35
5.2.1 In primo luogo le ricorrenti ritengono che già la scelta delle
dimensioni delle travi sia contraria alle prescrizioni contenute nella
documentazione di gara, in quanto l'offerta aggiudicataria avrebbe
previsto di fornire tutti i pezzi con lunghezza di 20 metri, mentre il progetto
prevedeva pezzi da 14 metri a 26 metri.
Orbene, il capitolato d'oneri riporta alla lettera che "l'ossatura portante è
integralmente prefabbricata in officina e trasportata in sito con automezzi
in pezzi di 14-26 m (travi principali)" (documento II.5 Manufatti:
Informazioni tecniche, punto 3.7.4.5), per cui è di meridiana evidenza che
l'autorità aggiudicatrice ha definito la lunghezza minima e massima delle
travi e che i partecipanti alla gara pubblica erano liberi di scegliere,
perlomeno entro i limiti imposti dal capitolato d'oneri, quali dimensioni
dare alle loro travi. Se, come indicano le ricorrenti, il subappaltatore delle
controparti ha offerto le travi principali con una lunghezza di 20 metri,
allora la scelta di una tale misura appare assolutamente conforme alle
prescrizioni di gara. L'interpretazione delle ricorrenti risulta invece
avversa al testo del capitolato d'oneri e non può essere tutelata.
5.2.2 Le ricorrenti sono infine del parere che la sequenza di montaggio
prevista dalle controparti differisca dalle disposizioni contenute nel
capitolato d'oneri, rappresentando una vera e propria variante esecutiva
che in assenza di un'offerta di base avrebbe dovuto essere scartata
conformemente al bando di concorso.
A tale riguardo, nel capitolato d'oneri (documento II.5 Manufatti:
Informazioni tecniche, punto 3.7.4.5) si legge:
"I tronconi sono sollevati con autogru circolante (~ 70-100 t), posati e regolati
sulle pile e sostenuti da ev. torri intermedie provvisorie, secondo una
specifica sequenza. I tronconi sono sollevati con autogru circolante (~ 70-100
t), posati e regolati sulle pile e sostenuti da ev. torri intermedie provvisorie,
secondo una specifica sequenza. Una volta posata la coppia di travi
principali (con relativo supporto intermedio), segue l'assemblaggio delle travi
trasversali e relativa controventatura provvisoria (da smontare al termine
dell'esecuzione dell'impalcato) a formazione del concio autostabile. L'unione
fra conci è prevista con saldature in opera, in corrispondenza di giunti di
montaggio."
Alla Figura 15 (punto 3.7.4.5 del capitolato) è riportato lo schema per la
posa dei conci della carpenteria metallica, in quattro fasi esecutive.
Secondo le ricorrenti, le controparti avrebbero posato i conci invertendo in
maniera inammissibile la fase 4 con la fase 3.
B-1875/2014
Pagina 36
Dal testo del capitolato d'oneri succitato emerge che il committente ha
previsto di sollevare i tronconi con autogru circolante, posarli, regolarli,
eventualmente sostenerli con l'aiuto di torri intermedie provvisorie,
secondo una specifica sequenza. Ora, già con l'impiego dell'articolo
indeterminativo "una" prima di "specifica sequenza" senza un richiamo
esplicito a seguire lo schema della Figura 15, nonché con la prevista
eventualità di sorreggere i tronconi per mezzo di torri intermedie
provvisorie, come risulta dal testo del capitolato d'oneri e dalla Figura 15,
vi sono importanti indizi sul fatto che il committente non abbia definito i
requisiti posti alla sequenza per il montaggio dei tronconi in modo
vincolante ed obbligatorio come l'ha fatto invece nel definire la lunghezza
massima delle travi. Sembra piuttosto che egli abbia voluto affidare il
sistema per la posa dei conci alla libertà imprenditoriale degli offerenti.
Tale indizio è del resto consolidato dalle posizioni d'offerta
711.001/002/003/004 CPN 321 riguardanti "il montaggio della costruzione
in acciaio. Elementi costruttivi secondo indicazioni contenute nell'incarto
di messa in appalto", dove si legge "Sistema di montaggio a libera scelta
dell'impresa". Un simile modo di descrivere ed interpretare il capitolato
d'oneri appare sostenibile e le ricorrenti, in base alle loro nozioni ed
esperienze in lavori di metal costruttore, avrebbero dovuto riconoscere, in
buona fede, la portata delle relative disposizioni.
Tenuto conto di tutti gli elementi menzionati è possibile concludere che la
sequenza per la posa dei conci non poteva essere intesa dagli offerenti
come vincolante, ma rientrava nella libera scelta dell'impresa. Se il
committente avesse voluto il contrario, l'avrebbe espressamente indicato
come è avvenuto nel documento II.5 Manufatti: Informazioni tecniche al
punto 3.7.4.6 "Getto della piattabanda con carrello (centina) mobile",
dove si precisa che "l'ordine di getto progressivo delle tappe deve seguire
lo schema di Figura 16 al fine di limitare le tensioni di trazione del calce
strutto", ciò che invece non ha fatto. Ora, se il committente ha definito i
limiti di lunghezza delle travi in maniera vincolante, appare chiaro che se
un'offerta diverge da queste restrizioni, la medesima debba essere
ritenuta come una variante con la conseguenza dell'estromissione dalla
gara se non è stata inoltrata nel contempo un'offerta di base. Se per la
sequenza di posa dei conci della carpenteria metallica il committente dà
invece disposizioni orientative, come nel caso di specie, le offerte che
derogano a simili indicazioni non possono essere considerate ai sensi di
una variante.
Per tutti questi motivi, la soluzione delle controparti per la posa dei conci,
rientrando nel potere discrezionale dell'impresa, non può essere reputata
B-1875/2014
Pagina 37
una variante esecutiva e le censure volte a voler estromettere detta
offerta dalla gara non reggono.
6.
In sunto, è appurato che la scelta delle specificazioni tecniche adottata
dall'autorità aggiudicatrice, in concreto la definizione della lunghezza delle
travi per la carpenteria metallica, è fondata su motivi oggettivi e
ragionevoli, in nessun modo arbitrari. Le ricorrenti non sono riuscite a
dimostrare con le loro allegazioni che la scelta impiegata dal committente
in riferimento alla lunghezza delle travi non poggi su criteri obbiettivi e
sostenibili. Nel fissare la lunghezza delle travi tra 14 e 26 metri il
committente ha messo delle restrizioni alla libertà imprenditoriale degli
offerenti. Avendo previsto travi di 40 metri di lunghezza ed evitando
l'assemblaggio al suolo delle stesse, l'offerta delle ricorrenti configura una
variante esecutiva, e nella misura in cui non è stata inoltrata un'offerta di
base contestualmente alla variante, come imperativamente previsto dal
bando di concorso, può essere estromessa dalla valutazione. Infine, le
contestazioni delle ricorrenti volte ad escludere dalla gara l'offerta delle
controparti non sono supportate da argomenti pertinenti. Per questo
motivo, il ricorso si rivela infondato e va respinto.
7.
La presente sentenza ha potuto essere presa in sostanza sulla base del
ricorso, della risposta dell'autorità aggiudicatrice (compresi gli allegati da
1-4), delle osservazioni delle controparti, della motivazione aggiuntiva
delle ricorrenti sulla scorta degli atti di gara loro trasmessi con ordinanza
del 13 maggio 2014 in conformità alle richieste dell'autorità aggiudicatrice,
nonché delle prese di posizione delle ricorrenti e controparti sulle pagine
7 e 8 del rapporto di valutazione. Alfine di statuire sulla presente
vertenza, l'atto di ricorso, le osservazioni del committente e delle
controparti, con i relativi allegati, hanno fornito informazioni assai
complete. In riguardo alla decisione su ricorso un ulteriore scambio di
scritti non si è pertanto rilevato necessario. Un'estensione del diritto a
visionare gli atti di gara oltre a quelli già trasmessi risulta superflua. A
titolo aggiuntivo è rimarcato che le ricorrenti, nel complemento alla
motivazione del ricorso, chiedono di poter consultare il protocollo della
discussione d'offerta del 18 febbraio 2014. A tale proposito, secondo la
pag. 8 del rapporto di valutazione trasmessa alle parti emerge che gli
offerenti in questione sono stati invitati in tale data al chiarimento delle
rispettive offerte e che i contenuti dei chiarimenti intercorsi durante
l'incontro sono stati formalizzati nell'elenco di domande e risposte
inoltrato successivamente in data 24 febbraio 2014. Pertanto resta fermo
B-1875/2014
Pagina 38
che non è stato steso un verbale di discussione d'offerta e un simile
documento non può essere rimesso alle ricorrenti. Nella misura in cui
sono stati resi loro accessibili i chiarimenti della loro offerta, si può
concludere che il diritto di esaminare gli atti delle ricorrenti è stato
sufficientemente osservato.
8.
Visto l'esito della procedura, le ricorrenti devono sopportare le spese
processuali (art. 63 cpv. 1 PA). Le spese di procedimento dinanzi al
Tribunale amministrativo federale comprendono la tassa di giustizia e i
disborsi (art. 1 del Regolamento del 21 febbraio 2008 sulle tasse e sulle
spese ripetibili nelle cause dinanzi al Tribunale amministrativo
federale,TS-TAF, RS 173.320.2). La tassa di giustizia è calcolata in
funzione dell'ampiezza e della difficoltà della causa, del modo di condotta
processuale e della situazione finanziaria delle parti (art. 2 cpv. 1 frase 1
TS-TAF). Nelle cause con valore pecuniario la tassa di giustizia è fissata
a seconda del valore litigioso (art. 4 TS-TAF). In applicazione di tali
disposti, tenuto conto che le ricorrenti sono da reputare quale parte
totalmente soccombente e considerata la procedura parallela
B-1927/2014 perlopiù incentrata su questioni di diritto e censure
analoghe, è giustificato ridurre la tassa di giustizia ad un importo
complessivo di fr. 10'000.–. Tale importo è computato con l'anticipo spese
di fr. 16'000.–, entrato il 22 aprile 2014. L'avanzo di fr. 6'000.– è
rimborsato alle ricorrenti in ragione di fr. 2'000.– ciascuna.
9.
Le controparti in qualità di parte vincente hanno diritto alle ripetibili per le
spese necessarie derivanti dalla causa (art. 7 cpv. 1 TS-). Le parti che
chiedono la rifusione di ripetibili e gli avvocati d'ufficio devono presentare
al Tribunale, prima della pronuncia della decisione, una nota
particolareggiata delle spese e il Tribunale fissa l'indennità dovuta alla
parte e quella dovuta agli avvocati d'ufficio sulla base della nota
particolareggiata delle spese, e, se quest'ultima, come nel caso di specie,
non è stata inoltrata, sulla base degli atti di causa. (art. 14 cpv. 1 e 2 TS-
TAF).
Il contributo del patrocinatore delle controparti nel presente procedimento
consiste nelle osservazioni al ricorso del 6 maggio 2014 (11 pagine),
nonché nella presa di posizione sulle pagine 7 e 8 del rapporto di
valutazione (2 pagine) in risposta all'ordinanza del 10 giugno 2014. È
quindi giustificato fissare l'indennità a titolo di ripetibili a fr. 6'000.– IVA
inclusa.
B-1875/2014
Pagina 39
L'autorità aggiudicatrice, in qualità di autorità federale e quale parte
vincente non ha diritto né per legge, né per prassi costante ad
un'indennità a titolo di spese ripetibili (art. 64 cpv. 1 PA; art. 7 cpv. 1 e cpv.
3 TS-TAF; cfr. GAAC 67.6, consid.4c).
10.
L'emanazione del presente giudizio rende superflua l'evasione dell'istan-
za volta a concedere effetto sospensivo all'impugnativa presentata con il
ricorso, nonché della domanda, proposta con scritto del 15 luglio 2014, di
ordinare, a titolo provvisionale, la sospensione di ogni attività che
riguarda le prestazioni in oggetto. Le misure superprovvisionali indette
con ordinanza del 9 aprile 2014 decadono.