Decision ID: 9f1848f5-069f-472e-9ead-0db05c45f1fc
Year: 2021
Language: fr
Court: VS_TC
Chamber: VS_TC_001
Canton: VS
Region: Région lémanique
Law Area: 
Law Sub-area: nan
Label: dismissal

Facts:
Faits
A. Le 15 novembre 2019 Y _ lança, sur xxx et au Bulletin officiel n° xxx
(p. xxx), un appel d’offres en procédure ouverte en vue de l’attribution d’un marché de
fournitures (A _, domaine de fréquence de 30 MHz à 6 GHz) pour l’équipement
de son laboratoire. Les candidats à l’adjudication pouvaient user du français ou de
l’anglais ; le document qui leur était remis précisait que « cette chambre était destinée à
la formation d’étudiants ingénieurs en systèmes industriels et énergie et technique
environnementale ainsi qu’aux projets de recherche-développement dans le domaine
EMC et mesures haute fréquence » (p. 2). Il énuméait quatre critères d’adjudication : le
prix (40 %), la qualité technique de l’équipement et le respect des spécifications (40%),
la facilité d’utilisation lors de la mise en place de nouvelles mesures (10%), l’expérience
avérée dans le domaine et support technique (10%). L’objet du marché devait
correspondre à un cahier des charges (CC) annexé à ce document.
B. La plus basse des deux offres ouvertes le 12 février 2020 était celle de X _
(en abrégé X _), société par actions simplifiée de droit français ; elle avançait
un prix de 208 585 fr. hors TVA ; celui de l’offre de Z _ AG (ci-après
Z _ ) était de 282 912 fr. hors TVA.
C. Datée du 15 décembre 2020, la grille de classement utilisait une échelle de 1 à 5 ;
elle créditait X _ de la meilleure note (5) au critère du prix où cet offreur
obtenait 2 points (5 x 40%). Au critère de la qualité technique des équipements et du
respect des spécifications (40%), Z _ avait 2 points en raison de sa note 5,
X _ 1.4 points résultant de sa note 3.5. Pondéré à 10%, le critère de la facilité
d’utilisation lors de la mise en place des nouvelles mesures procurait à Z _
0.5 points dérivant d’une note 5, et 0.4 point à X _, son offre étant notée à 4
sur ce volet. Les deux concurrentes avaient 0.4 points au dernier critère de l’expérience
et du support technique (10%) qui leur valait à chacune un 4.
La somme de ces notes partielles était de 4.4 points pour Z _ (1.5 + 2.0 + 0.5
+ 0.4) et 4.2 pour X _ (2 + 1.4 + 0.4 + 0.4).
Le 18 décembre 2020, la Y _ publia au B. O. (n° xxx p. xxx) et sur xxx
l’annonce de l’adjudication à Z _ du marché dont il s’agissait. Le ch. 4.3 de
l’avis mentionnait qu’il n’y avait eu qu’une offre.
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Le 6 janvier 2021, un courriel d’un collaborateur de Y _ avisa X _ de
l’échec de son offre, tout en présumant que cette information lui était déjà parvenue via
xxx ou xxx (version en ligne d’un supplément, traitant des marchés publics, du Journal
officiel de l’Union européenne).
D. Le 13 janvier 2021, le Tribunal administratif fédéral (TAF) transmit céans un recours
que X _ lui avait envoyé, le 12 janvier 2021, contre la décision de la
Y _ relative à ce marché, en reprochant à l’adjudicateur d’avoir parlé d’une
seule offre dans les avis du 18 décembre 2020.
Le 8 mars 2021, la Y _ proposa le rejet du recours.
Le 25 mars 2021, Z _ conclut à l’irrecevabilité du recours, subsidiairement à
son rejet, et sollicita des dépens.
X _ se détermina le 8 avril 2021 sur les observations du 25 mars 2021 de la
Y _.

Considerations:
Considérant en droit
1. Le marché en cause ressortit au droit cantonal qui prévoit que l’adjudication est une
décision à notifier à tous les soumissionnaires et à publier dans le B. O. et sur le site
simap.ch (art. 34 al. 1, 4 et 5 de l’ordonnance du 11 juin 2003 sur les marchés publics –
Omp ; RS/VS 726.100, cf. art. 2 et 15 de la loi du 8 mai 2003 concernant l’adhésion du
canton à l’accord intercantonal du 25 novembre 1994 sur les marchés publics – AIMP ;
RS/VS 726.1 ; v. aussi art. 13 lit. a et 15 de cet accord). La notification doit, sauf exceptions
irrelevantes ici, se faire dans un écrit adressé à la partie concernée à qui doivent être
indiqués la voie de recours ordinaire et le délai de recours (art. 34 al. 1 Omp et 29 al. 1 et
3 de la loi du 6 octobre 1976 sur la procédure et la juridiction administratives - LPJA ;
RS/VS 172.6).
En l’occurrence, la seule notification personnelle reçue par X _ est le courriel du
6 janvier 2021 de Y _ lui apprenant que son offre n’avait pas été retenue, sans
la renseigner sur les modalités de l’exercice de son droit de recours, question que
n’évoquaient pas non plus les publications du 18 décembre 2020 au B. O. et sur xxx.
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Dans ces conditions, il serait excessivement formaliste de reprocher à X _, qui
se défend seule, d’avoir ignoré que l’art. 16 al. 2 et 4 Lmp fixe un délai de recours de 10
jours, à respecter nonobstant les périodes de suspension qu’institue l’art. 79a LPJA, en
particulier celle allant du 18 décembre au 5 janvier (lit. c). Il y a plutôt lieu d’appliquer
l’art. 31 LPJA énonçant qu’une notification irrégulière ne doit entraîner aucun préjudice
pour les parties. Ce texte codifie la jurisprudence déduite de l’art. 29 al. 1 et 2 Cst. féd.
(cf. p. ex. arrêt du Tribunal fédéral 6B_1104/2020 du 25 février 2021 cons. 2.2). Il impose
de faire abstraction de l’irrecevabilité dérivant ordinairement du dépassement d’un délai
de recours, si la partie a qui ce délai n’a pas été indiqué dans une décision qu’elle attaque
s’est, dans un laps de temps raisonnable, renseignée sur la manière dont elle pourrait
faire valoir ses droits, puis a entrepris sans tarder les démarches nécessaires à cet effet
(cf. p. ex. ACDP A1 19 164 du 13 mai 2020 consid. 2 ss). X _ n’a pas manqué
à cette obligation, même si elle a d’abord inexactement pensé que l’affaire relevait de la
loi fédérale du 16 décembre 1994 sur les marchés publics (LMP ; RS 196.056),
hypothèse où le délai de recours est de 20 jours et est suspendu entre le 18 décembre
et le 2 janvier (art. 26 al. 2 LMP a contrario en relation avec l’art. 22a al. 1 lit. c de la loi
fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative - PA ; RS 172.021).
Elle est ainsi réputée avoir recouru à temps en saisissant le TAF le 12 janvier 2021 (art.
80 al. 1 lit. d, 56 et 14 al. 1 LPJA) :
2. X _ s’est trompée en reprochant, le 12 janvier 2021, à Y _ de ne
pas avoir évalué son offre, ce que dément le tableau de notation du 15 décembre 2020.
Ses autres griefs, qui seront examinés plus bas, pourront, s’ils sont agréés, déboucher
sur une note globale supérieure à celle de Z _ et donc sur l’adjudication du
marché litigieux ; partant, elle a qualité pour agir (art. 80 al.1 lit. a-c, 44 al. 1 lit. a LPJA ;
art. 16 Lmp ; cf. ACDP A1 20 79 du 22 octobre 2020 cons. 1.2 ; v. aussi arrêt du Tribunal
fédéral 2D_17/2020 du 30 novembre 2020 cons. 1.3).
Aux p. 2 ss de son mémoire du 25 mars 2021, Z _ prétend en vain le contraire,
en partant de l’idée que X _ n’avait déposé aucune offre, ou que, si elle l’avait
fait, cette offre avait été exclue parce qu’elle n’était accompagnée d’aucune attestation
relative aux dispositions sur la protection des travailleurs et sur les conditions de travail
(art. 23 al. 1 lit. h Omp ; cf. p. 3 ss du mémoire du 25 mars 2021 de l’intimée). Or, le
tableau de notation susvisé établit que l’offre de la recourante ne s’est heurtée à aucune
exclusion, mais a été examinée sur le fond.
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3. Dans ce contentieux, le Tribunal s’en tient aux griefs des recourants qui doivent les
motiver correctement ; il n’examine que la légalité de la décision attaquée, non son
opportunité (art. 16 al. 1 et 2 AIMP ; art. 16 Lmp ; ACDP A1 20 249 du 28 avril 2021
cons. 1.2 citant RVJ 2017 p. 30 cons. 4).
Les moyens que X _ a développés le 8 mars 2021 sont assimilables à des
assertions tardives à prendre en compte parce qu’elles peuvent être décisives au sens
des art. 80 al. 1 lit. d, 56 et 23 al. 2 LPJA. Sauf une (cons. 6 ci-après), elles résistent à
l’objection de motivation défectueuse que Z _ avait avancée le 25 mars 2021
et qui était plus pertinente quant au contenu du recours du 12 janvier 2021 (art. 80 al. 1
lit. c, 47 et 48 LPJA ; art. 16 Lmp).
4. Le 8 mars 2021, l’adjudicateur a expliqué vouloir une chambre anéchoïque servant,
en particulier, à des essais haute fréquence de type « radiation pattern » nécessaires
aux activités de recherche et de de développement de Y _. Dans ce contexte,
les ch. 15 à 23 de l’annexe 3 de l’appel d’offres spécifiaient que les absorbeurs ferrites
devaient se trouver sur les parois, le plafond et le sol, tout comme les absorbeurs
pyramidaux, afin d’augmenter la précision angulaire des mesures de rayonnement
d’antenne. Or, X _ avait offert une installation dépourvue d’absorbeur
pyramidal sur l’arrière de l’antenne, alors que Z _ avait inclus dans son offre
des absorbeurs à cet endroit. D’où, au critère de la qualité technique de l’équipement et
du respect des spécifications, la différence de 1.5 points entre la note 3.5 de la
recourante et la note 5 de l’intimée, puis l’écart de 0.6 entre ces notes après pondération
à 40 % (2.0 pour Z _, 1.4 pour X _).
La recourante argue que l’annexe 3 de l’appel d’offres mentionnait « uniquement un
besoin pour des essais CEM (EMC) selon les normes EN 61000-4-3 et EN 55016-1-4 »,
non des essais pour des mesures hautes fréquences. Il est vrai que cette annexe se
référait à des essais CEM (EMC) et qu’elle évoquait ces normes. En revanche, la
rubrique « exigences techniques » de la p. 2 de la formule que les soumissionnaires
devaient compléter pour déposer leurs offres rappelait que « cette chambre est destinée
à la formation d’étudiants ingénieurs en Systèmes industriels et Energie et technique
environnementale ainsi qu’aux projets de recherche-développement dans le domaine
EMC et mesures haute-fréquence ».
Il n’y a aucune raison de laisser de côté ce passage de la p. 2 et de tabler exclusivement
sur l’annexe 3, aucun indice ne justifiant une quelconque priorité de celle-ci.
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5. X _ ne nie pas que les chambres anéchoïques comportant des absorbeurs
pyramidaux à l’arrière de l’antenne sont plus performantes ou plus adéquates pour des
essais haute fréquence. Mais elle souligne que l’annexe 3 n’exigeait pas une chambre
avec de tels absorbeurs et que sa propre offre correspondait aux réquisits de ladite
annexe, du moment que, tout en ne proposant pas des « absorbants pyramidaux en face
arrière », absorbants que le rédacteur de ce texte n’avait pas qualifiés d’impératifs,
X _ offrait des « absorbants ferrites recouvrant les 4 parois + sol et plafond ».
Cette assertion perd de vue que, lorsqu’il note, à l’aune du critère de la qualité technique
de l’équipement à livrer, des offres qu’il a demandées pour mener deux catégories
d’essais ou de mesures, l’adjudicateur n’abuse pas du pouvoir d’appréciation qu’il exerce
dans une pareille opération (cf. là-dessus p. ex. P. Galli / A. Moser / E. Lang / M. Steiner,
Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3e éd. 2013 p. 873) s’il table sur un élément
de cet équipement dont on peut raisonnablement inférer une meilleure garantie de la
réalisation de l’ensemble des objectifs qu’a le client.
6. La recourante soutient que la chambre anéchoïque offerte par Z _ a le
désavantage d’impliquer « la fourniture d’un plateau en bois recouverts d’absorbants
ferrites, solution contre-indiquée pour les mesures CEM ». Cette critique, sommaire et
non étayée, n’est pas conformes aux règles de motivation des art. 80 al. 1 lit. c, 47 et 48
LPJA (art. 16 Lmp).
7. Celle consistant à prétendre que l’intimée avait omis d’offrir un faux plancher taxé
d’impératif à l’annexe 3 précitée est infondée. La pos. 10 de cette annexe évoque un
« double plancher (passage de câbles) » qui figure sous « double floor height 130 mm,
max. load 500 kg/m2 » à la p. 2 de l’offre de Z _ .
8. Aucun des griefs de X _ n’étant de nature à modifier le classement de son
offre dans la grille d’évaluation du 15 décembre 2020, le recours est rejeté en tant qu’il
est recevable (art. 80 al. 1 let. e et 60 LPJA), sans qu’on doive s’attarder sur la question
de savoir si elle a droit à une amélioration de sa note 4 au critère de l’expérience et du
support technique (10%). Dans l’affirmative, cette note passerait à 5 et se traduirait par
un dixième supplémentaire, la note finale de Z _ restant à 4.4 et celle de la
recourante progressant de 4.2 à 4.3, sans inversion de rang.
9. X _ paiera un émolument de justice de 2500 fr. fixé notamment en tenant
compte des principes de la couverture des frais et de l’équivalence des prestations. Elle
versera en outre à Z _ 2500 fr. de dépens (TVA et débours compris), calculés
au vu du temps et du travail ordinairement à investir par un avocat dont la mandante
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résiste, par un mémoire de 7 pages, à un recours simple dans une affaire de complexité
moyenne, ainsi que de la valeur du marché litigieux (plus de 200’00 fr.) (art. 89 al. 1, 91 al.
1 et 2 LPJA ; art. 3 al. 3, 4, 11, 13 al. 1, 25, 27, 39 de la loi du 11 février 2009 fixant le tarif
des frais et dépens devant les autorités judiciaires ou administratives – LTar ; RS/VS
173.8).