Decision ID: 0c3fa0c3-b900-4d8e-b46c-58441d2a303b
Year: 2015
Language: de
Court: GR_VG
Chamber: GR_VG_005
Canton: GR
Region: Eastern_Switzerland
Law Area: public_law
Law Sub-area: nan
Label: dismissal

Facts:
wohnungsinternen Kellerräumen in einem Sachverhaltsirrtum gemäss
Art. 13 Abs. 1 StGB befunden hätten. Die Bauherrin habe nicht ohne
Baubewilligung gebaut, sondern über eine schriftliche Bewilligung vom
12. März 2009 verfügt. Es sei einzig versäumt worden, die Projekt-
änderungen zur Bewilligung vorzulegen, obwohl diese dafür vorbereitet
worden seien. Die Behauptung, die Beschwerdeführer hätten die
Projektänderung nicht eingereicht, um die Fertigstellung des Hauses im
Winter 2009/2010 einzuhalten, stelle eine durch nichts bewiesene
Vermutung dar. Allein aus der Tatsache, dass die Nachbarschaft dem
Bauprojekt kritisch gegenüber gestanden habe, könne keine
eventualvorsätzliche Unterlassungshandlung nachgewiesen werden. Es
liege kein vorsätzliches oder eventualvorsätzliches Verhalten der
Beschwerdeführer vor. Pflichtwidrige Unvorsichtigkeit habe dazu geführt,
dass die Bauherrin die Einreichung des Projektänderungsgesuchs nicht
kontrolliert habe. Die ausgeprochenen Bussen stünden in keinem
- 16 -
Verhältnis zum Verschulden der Beschwerdeführer. Der Vorwurf
reduziere sich auf eine formelle Baurechtsverletzung, was eine Busse in
der ausgesprochenen Höhe als unverhältnismässig erscheinen lasse.
13. Mit Duplik vom 9. März 2015 führte die Beschwerdegnerin aus, dass nicht
allein die Knickung der Fassade, sondern sämtliche am 12. November
2009 eingestandenen Abweichungen von den bewilligten Plänen zur
Einleitung des Strafverfahrens geführt hätten (z.B. grössere
Fensteröffnungen auf der Südseite etc.). Wie sich aus der E-Mail vom
17. Februar 2010 ergebe, sei es dem Architekten F._ bewusst
gewesen, dass die Änderung von Kellerräumen in einer unteren Etage zu
Dispo-Räumen auf Wohnebene zu einer Änderung der BGF führe. Er
habe selbst angezeigt, dass die (bereits ausgeführten) Dispo-Räume AZ-
pflichtig seien und ein BGF-Transfer von Haus A von ca. 30 bis 40m2
erfolgen werde. Damals realisiert seien Räume auf Wohnebene gewesen,
welche direkt vom Wohnraum zugänglich waren (entgegen den heutigen
Ausführungen und entgegen den ursprünglich bewilligten Plänen). Nicht
nachvollziehbar sei die Behauptung, die Bauherrin habe in dieser Frage
klein beigegeben, um die Bauarbeiten nicht durch ein Gerichtsverfahren
zu verzögern. Seinerzeit habe nämlich ein Baustopp für diese Baustelle
geherrscht. Hätte die Bauherrin vorgängig der Bauarbeiten das
Baugesuch eingereicht, wäre über die Frage der AZ-Pflicht der Dispo-
Räume entschieden worden. Die Bauherrin, insbesondere der Architekt
F._, sei mit dem Bauamt oft in Kontakt gewesen, so dass ein
entschuldbarer Irrtum kaum angenommen werden dürfe. Angesichts der
zahlreichen Änderungen gegenüber dem ursprünglichen und
genehmigten Projekt könne nicht von einer Bagatellangelegenheit
gesprochen werden. Im Verkaufsprospekt sei die Bezugsbereitschaft ab
Winter 2009/2010 vorgesehen gewesen. Ausserdem habe die Bauherrin
die Einsprachebereitschaft der Nachbarschaft aus anderen Fällen
gekannt. Dies stelle aus Sicht der Baubehörde einen möglichen
- 17 -
Beweggrund für den Verzicht auf das Einreichen eines Baugesuchs mit
anschliessender Publikation dar. Entgegen den Ausführungen der
Beschwerdeführer seien die Abweichungen vom bewilligten Projekt
hinsichtlich der ausgeführten Fassadengestaltung derart gewesen, dass
die Baukommission diese nicht bewilligt hätte. Erst durch bauliche
Anpassungen an das ursprüngliche Projekt aufgrund der Angaben des
Bauamts sei eine nachträgliche Bewilligung überhaupt möglich geworden.
Die Beschwerdeführer hätten ihre Verfehlungen und ihre Schuldhaftigkeit
eingestanden. Bei den Beweggründen, die subjektiv seien, seien
bisweilen die objektiven Umstände zu berücksichtigen, zumal die
Beweggründe naturgemäss oftmals nicht ergründbar seien.
14. Mit Schreiben vom 9. April 2015 reichte der Rechtsvertreter der
Beschwerdeführer seine Honorarnote ein. Gleichzeitig nahm er zur Duplik
vom 9. März 2015 Stellung und führte unter anderem aus, es sei
unzutreffend, dass sich aus der E-Mail vom 17. Februar 2010 ergebe,
dass bereits während der Bauphase AZ-pflichtige Dispo-Räume anstelle
von Kellerräumen geplant und ausgeführt worden seien. Die Bezeichung
der strittigen Räume als Dispo-Räume sei erst in der Projektänderung
erfolgt, als die Beschwerdegegnerin auf der AZ-Pflicht bestanden habe. In
der im November 2009 eingereichten Projektänderung vom 26. Mai 2009
seien diese noch als Kellerräume bezeichnet worden.
Auf die weiteren Ausführungen der Parteien und die eingereichten
Beweismittel wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen
eingegangen.

Considerations:
Das Gericht zieht in Erwägung:
- 18 -
1. Gemäss Art. 49 Abs. 1 lit. a des Gesetzes über die
Verwaltungsrechtspflege (VRG; BR 370.100) beurteilt das
Verwaltungsgericht Beschwerden gegen Entscheide von Gemeinden,
soweit diese nicht bei einer anderen Instanz angefochten werden können
oder nach kantonalem oder eidgenössischem Recht endgültig sind. Der
vorliegend angefochtene Bussentscheid vom 11. September 2014,
mitgeteilt am 25. September 2014, mit welchem die Gemeinde X._
die Beschwerdeführer mit Bussen in Höhe von Fr. 10‘500.-- (A._),
Fr. 5‘000.-- (B._) und Fr. 800.-- (C._) bestraft hat, ist weder
endgültig noch kann er bei einer anderen Instanz angefochten werden,
weshalb er ein taugliches Anfechtungsobjekt für ein Verfahren vor dem
Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden darstellt. Als Adressaten
des angefochtenen Entscheids sind die Beschwerdeführer davon berührt
und haben ein schützenswertes Interesse an dessen gerichtlicher
Überprüfung, womit ihre Beschwerdelegitimation zu bejahen ist (Art. 50
VRG, Art. 33 Abs. 3 lit. a des Bundesgesetzes über die Raumplanung
[RPG; SR 700] sowie Art. 89 Abs. 1 und Art. 111 des
Bundesgerichtsgesetzes [BGG; SR 173.110]; vgl. Urteile des
Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden [VGU] R 14 8 vom
25. November 2014 E.1 sowie R 13 173 und 174 vom 30. September
2013 E.3). Auf die im Übrigen frist- und formgerecht eingereichte
Beschwerde ist folglich einzutreten.
2. Streitig und zu prüfen ist, ob die Beschwerdeführer lediglich eine formelle
Baurechtsverletzungen oder auch eine materielle Baurechtsverletzung
begangen haben und ob die verfügten Baubussen respektive deren Höhe
gerechtfertigt ist. Soweit bei der Prüfung dieser Fragen kommunales
Baurecht zur Anwendung gelangt, ist der Beschwerdegegnerin bei
dessen Auslegung eine relativ erhebliche Gestaltungsfreiheit zuzubilligen,
weshalb sich das Verwaltungsgericht bei der Überprüfung gestützt darauf
erlassener Rechtsanwendungsakte Zurückhaltung auferlegt, wenn ein
- 19 -
Zweifelsfall vorliegt, die Auslegung schwierig ist oder in besonderem
Masse die örtlichen Verhältnisse beschlägt. In solchen Fällen greift es nur
ein, wenn sich der getroffene Entscheid als sachlich nicht vertretbar
erweist oder gegen allgemeine Rechtsgrundsätze verstösst (vgl. zum
Ganzen VGU R 14 8 vom 25. November 2014 E.3 mit Hinweisen auf:
BGE 129 I 410 E.2, 128 I 3 E.2b und 122 I 279 E.8b; VGU R 12 25 vom
21. August 2012 E.3d und R 10 50 vom 6. Juli 2010 E.1 sowie MARCO
TOLLER, in: BÄNZIGER/MENGIARDI/TOLLER & PARTNER [Hrsg.], Kommentar
zur Verfassung des Kantons Graubünden, Chur/Glarus/Zürich 2006,
Art. 60 N. 13).
3. a) Gemäss Art. 86 Abs. 1 Satz 1 des Raumplanungsgesetzes für den
Kanton Graubünden (KRG; BR 801.100) dürfen Bauten und Anlagen
(Bauvorhaben) nur mit schriftlicher Baubewilligung der kommunalen
Baubehörde errichtet, geändert, abgebrochen oder in ihrem Zweck
geändert werden. Bei Nichteinhaltung dieser baupolizeilichen Vorschrift
liegt eine formelle Baurechtsverletzung vor. Zeitlich begrenzte
Bauvorhaben sowie solche, die weder öffentliche noch private Interessen
berühren, unterliegen nicht der Baubewilligungspflicht. Die Regierung
bestimmt durch Verordnung, welche Bauvorhaben keiner Baubewilligung
bedürfen. Sie trifft für Bauten und Anlagen innerhalb und ausserhalb der
Bauzonen die gleiche Regelung, soweit das Bundesrecht dies zulässt
(Art. 86 Abs. 2 KRG). Art. 40 Abs. 1 der Raumplanungsverordnung für
den Kanton Graubünden (KRVO; BR 801.110) listet diejenigen
Bauvorhaben auf, die keiner Baubewilligung bedürfen. Nicht
baubewilligungspflichtig sind beispielsweise geringfügige Änderungen im
Innern von Bauten und Anlagen mit Ausnahme von Änderungen der
Nutzfläche oder der Anzahl Räume, ausgenommen ausserhalb der
Bauzonen (Art. 40 Abs. 1 Ziff. 2 KRVO). Gemäss Art. 91 Abs. 1 Satz 1
KRG dürfen Bauvorhaben begonnen werden, sobald die Baubewilligung
schriftlich vorliegt. Auf untergeordnete Bauvorhaben, bei welchen mit
- 20 -
keinen Einsprachen zu rechnen ist, wie insbesondere geringfügige
Projektänderungen bereits bewilligter Bauvorhaben oder bauliche
Massnahmen, die nach aussen nicht in Erscheinung treten,
zonenkonform sind und zu keinen Veränderungen bezüglich
Verkehrsbelastung oder Ausnützung führen, findet ein vereinfachtes
Baubewilligungsverfahren in Form eines Meldeverfahrens gemäss
Art. 50 f. KRVO Anwendung. Das Meldeverfahren findet überdies
Anwendung auf Bauvorhaben, die gemäss Art. 40 KRVO von der
Baubewilligungspflicht ausgenommen, jedoch gemäss kommunalem
Baugesetz dem Meldeverfahren unterstellt sind (Art. 50 Abs. 2 KRVO).
Die Gemeinden können im Baugesetz nicht baubewilligungspflichtige
Bauvorhaben dem Meldeverfahren unterstellen (Art. 86 Abs. 3 KRG).
Vorliegend hat die Beschwerdegegnerin von dieser Möglichkeit in Art. 102
des Baugesetzes der Gemeinde X._ (BG) Gebrauch gemacht und
gewisse gemäss Art. 40 KRVO nicht baubewilligungspflichtige
Bauvorhaben dem Meldeverfahren unterstellt.
b) Den Beschwerdeführern wurde am 12. März 2009 die Baubewilligung zur
Erstellung des Hauses E auf der Parzelle Nr. 943 mit Auflagen und
Bedingungen erteilt. Darin verfügte die Beschwerdegegnerin in Ziff. 8
lit. e, dass die Bauausführung mit den bewilligten Plänen übereinstimmen
müsse. Änderungen seien vor der Ausführung genehmigen zu lassen. In
Ziff. 10 lit. c hielt sie unter anderem fest, dass der Keller HE01 im
Untergeschoss (UG) zur Bruttogeschossfläche (BGF) zähle. Zudem
wurde in Ziff. 10 lit. e festgehalten, dass die Wintergärten nicht bewilligt
und zur Überarbeitung zurückgewiesen würden. Vor Baubeginn müssten
überarbeitete Pläne eingereicht werden. Anfangs Juli 2009 begann die
Bauherrin mit den Bauarbeiten an Haus E, ohne überarbeitete Pläne
eingereicht zu haben. Ende Oktober 2009 stellte die Beschwerdegegnerin
am Rohbau von Haus E Abweichungen von den bewilligten Plänen fest,
weshalb sie die Bauherrin am 2. November 2009 zur Einreichung eines
- 21 -
Baugesuchs für die Projektänderung aufforderte. Am 3. November 2009
gingen bei der Beschwerdegegnerin die Unterlagen der Projektänderung
ein und am 12. November 2009 schrieb die Bauherrin der
Beschwerdegegnerin, dass gegenüber dem bewilligten Projekt im
Wesentlichen die folgenden Detailprojektänderungen vorgenommen
worden seien:
- Dachgeschoss - AZ Flächenanpassung gemäss Angaben Bauamt X._ → anstatt 96.6 m2 BGF neu nur 91.8 m2
BGF → Einsparung: 4.8 m2 BGF
- 2. Obergeschoss - Keine Änderungen
- 1. Obergeschoss - Wohnung HE_12 kein Balkon mehr (Käuferwunsch) neu 96.21 m2 BGF statt 81.92 m2 →
Mehrbedarf: 14.29 m2 BGF. Da es sich um einen innenliegenden Balkon handelte, ergibt sich
bezüglich der Fassade dadurch keine wesentliche Änderung.
- Erdgeschoss - Neu Bodenniveau auf einer Ebene (ohne Absenkung des linken Hausteiles)
- Neu 2 kleine Maisonett-Wohnungen im EG und UG statt eine grosse Wohnung im EG
- Südfassadenfront leicht abgeknickt
- Verzicht auf südseitige Aussentreppe
- Verzicht auf Wintergarten auf der Westseite
- neu zwei wohnungsinterne Kellerräume mit je 7.00 m2 → diese Räume werden als nicht
anrechenbare Nebenräume in der Gesamtbilanz erfasst.
- Untergeschoss - Verzicht auf Wintergarten HE01 A7 mit 18.32 m2
- Verzicht auf gedeckten Sitzplatz HE 01 A8 mit 6.03 m2
- Neue Anordnung von Wohnung HE_00 neu mit 78.22 m2 BGF statt 86.46 m2 BGF → Einsparung
von 8.24 m2 BGF
- neu drei wohnungsinterne Kellerräume (HE_01 Keller + HE_02 Keller + HE_00 Keller) mit total
21.0 m2 → diese Räume werden als nichtanrechenbare Nebenräume in der Gesamtbilanz erfasst
- grosse Fenster in der Südfassade
- mehr Sitzplätze aussen vor der Südfassade: Mehrfläche: 17 m2
- keine Fluchtröhre mehr für den Luftschutzraum, dafür ein Notausstiegsschacht an der Nordfassade
- Querschnitt Q/0 - Alle Höhenkoten in den Obergeschossen und First unverändert
- 22 -
- Kote/Niveau Untergeschoss neu auf -2.97 m im Wohnteil statt -3.50 m → Höhenreduktion um
0.53 m → diese Höhenreduktion ist direkt auf der Südfassade ablesbar durch eine höhere Lage der
raumhohen Fenster und dem neuen Terrain vor diesen Fenstern.
- Südfassade - neu ohne Wintergarten auf der Ostseite
- neu mit höherem neuem Terrain → weniger Abgrabhöhe in der Mitte des Gebäudes
- neu mit gleichgrossen symmetrisch verteilten Fenstertüren
- Verzicht auf ein Kaminzug
- Gedeckter Sitzplatz im EG auf Westseite nur noch 5.0 m breit
- kein Balkon mehr im 1. OG auf Ostseite
Gleichentags verfügte die Beschwerdegegnerin einen Baustopp und
forderte die Bauherrin zur Einreichung eines nachträglichen Baugesuchs
für die Projektänderungen auf. Sie hätte festgestellt, dass der Rohbau des
Hauses E wesentlich von den am 12. März 2009 bewilligten Plänen
abweiche. Mit ihrem Vorgehen habe die Bauherrin zumindest formell
gegen Vorschriften des BG verstossen. Mit Stellungnahme vom
17. November 2009 führte die Bauherrin unter anderem aus, es sei
zutreffend, dass sie in mehrfacher Hinsicht gegen die formellen
Vorschriften des Baubewilligungsverfahrens verstossen habe, indem die
Projektänderung nicht vor Erstellung der Bauteile eingereicht worden sei.
c) Nach dem Gesagten hätten somit der Beschwerdegegnerin sämtliche von
den Beschwerdeführern vorgenommenen Projektänderungen, wovon
Ersteren am 12. November 2009 die wesentlichen Projektänderungen
schriftlich mitgeteilt wurden, vor Baubeginn vorgelegt werden müssen. Da
jedoch im Juli 2009 mit dem Bau an Haus E in Abweichung der am
12. März 2009 erteilten Baubewilligung begonnen wurde, ohne vorher
überarbeitete Pläne eingereicht zu haben, liegt eine im Übrigen von den
Beschwerdeführern unbestrittene formelle Baurechtsverletzung vor.
Ebenfalls wurden trotz verfügtem Baustopp Umgebungsarbeiten
ausgeführt wurden, was eine weitere Verletzung formellen Baurechts
darstellt. Die Bauherrin hat den auch in der Stellungnahme vom
17. November 2009 selbst ausgeführt, dass es zutreffend sei, dass in
- 23 -
mehrfacher Hinsicht gegen die formellen Vorschriften des
Baubewilligungsverfahrens verstossen worden sei, indem die
Projektänderung nicht vor Erstellung der Bauteile eingereicht worden sei.
Zudem führten die Beschwerdeführer in der Beschwerde vom 27. Oktober
2014 aus, dass sie in Abweichung der bewilligten Baupläne gebaut
hätten. Die Beschwerdegegnerin ging somit zu Recht von einer formellen
Baurechtsverletzung aus.
4. a) Art. 53 Abs. 1 der bis zum 26. November 2011 und somit auch während
der fraglichen Bauvorkehren bis zum Baustopp vom 12. November 2009
geltenden und damit vorliegend anwendbaren Fassung des BG lautete
wie folgt: Die Ausnützungsziffer (AZ) ist die Verhältniszahl zwischen der
anrechenbaren Bruttogeschossfläche und der anrechenbaren Landfläche.
Anrechenbare Bruttogeschossfläche (BGF) AZ =
Anrechenbare Landfläche
Abs. 2 des damaligen Art. 53 BG lautete folgendermassen: Als
anrechenbare Bruttogeschossfläche gilt die Summe aller
Geschossflächen im Aussenmass bis 30 cm Wandstärke. Im
Dachgeschoss sind die für Wohn- und Arbeitszwecke ausgebauten oder
ausbaubaren Räume anzurechnen, soweit ihre lichte Höhe mindestens
1,60 m beträgt. Übersteigt die Höhe eines Geschosses 4,0 m, wird die
zugehörige Bruttogeschossfläche doppelt angerechnet. Gemäss Abs. 3
Satz 1 des damaligen BG galten Saunas, Fitnessräume, Bastelräume,
Ventilationsanlagen, Klimaanlagen, Waschküchen, Keller, Heiz-, Tank-
und Maschinenräume sowie Korridore, Treppen, inkl.
Aussentreppenanlagen, welche anrechenbare Räume erschliessen als
Nebenräume, Windfänge und Lifte galten grundsätzlich als anrechenbare
Flächen.
- 24 -
b) Am 12. November 2009 teilte die Bauherrin der Beschwerdegegnerin die
im Wesentlichen vorgenommenen Detailprojektänderungen mit (vgl. oben
Erwägung 3b). Im Erdgeschoss gebe es neu zwei wohnungsinterne
Kellerräume mit einer Fläche von je 7 m2, welche als nicht anrechenbare
Nebenräume in der Gesamtbilanz erfasst würden. Im Untergeschoss
würden sich neu drei wohnungsinterne Kellerräume (HE_01 Keller +
HE_02 Keller + HE_00 Keller) mit total 21 m2 befinden, welche ebenfalls
als nichtanrechenbare Nebenräume in der Gesamtbilanz erfasst worden
seien. Zu beachten sei, dass die entsprechenden Räume ausnahmslos
über keinerlei Belichtung verfügten und somit nicht als Wohnräume
genutzt werden könnten. Die Gefahr einer Umnutzung dieser
Nebenräume in Wohnräume sei deshalb klar ausgeschlossen. In weiteren
Schreiben der Bauherrin bzw. der Beschwerdeführer wurde unter
anderem vorgebracht, dass es sich bei den wohnungsinternen
Kellerräumen um Räume handle, welche nicht AZ-pflichtig seien. Alle
direkt zugänglichen Kellerräume gemäss Art. 53 Abs. 3 BG seien in der
Berechnung der AZ als nicht anrechenbare Nebenflächen erfasst worden,
da sie weder beheizt seien noch über Fenster verfügen würden. Da
Art. 53 Abs. 3 BG keine Einschränkung vorsehe, wonach nur
Nebenflächen ausserhalb von Wohneinheiten von der Befreiung der
Anrechnung zur BGF berücksichtigt werden könnten, sei die Bauherrin
entsprechend dem klaren Wortlaut davon ausgegangen, dass auch
Kellerräume, welche nur über Wohnungen erschlossen seien, als
Nebenräume zu qualifizieren seien. Es werde bestritten, dass die
Bauarbeiten tatsächlich in Verletzung von Art. 53 BG erfolgt seien;
zumindest sei die Verletzung für die Bauherrin aufgrund des
Gesetzeswortlauts nicht erkennbar gewesen. Durch die Errichtung von
wohnungsinternen Kellerräumen habe die Bauherrin die maximal
zulässige AZ nicht überschritten und folglich auch keine materielle
Baurechtswidrigkeit begangen. Die Unterscheidung basiere offenbar auf
einer auch für einen Baukundigen nicht erkennbaren Unterscheidung.
- 25 -
Erst nach der Bewilligung des Nutzungstransports seien die Räume der
AZ zugerechnet worden. Sodann seien sie nicht mehr als Keller
bezeichnet worden, weil man sich keine unnötige Nutzungsbeschränkung
auferlegen wollte. Daher seien die Räume in den Plänen vom 22. Februar
2010 als Dispo-Räume aufgeführt worden, um klar zu stellen, dass diese
beliebig genutzt werden dürften. Daraus den Schluss zu ziehen, die
Bauherrin habe von Anfang an beabsichtigt, AZ-pflichtige Räume zu
schaffen, sei eine unzulässige, durch nichts auch nur ansatzweise belegte
Vermutung.
Die Beschwerdegegnerin hat in Ziff. 10 lit. c der am 12. März 2009
erteilten Baubewilligung unter anderem festgehalten, dass der Keller
HE01 im UG zur BGF zähle. Dem Vorbringen der Beschwerdeführer wird
insbesondere entgegnet, es sei nicht anzunehmen, dass die Bauherrin
den Käufern nachträglich ein Geschenk habe machen wollen. Wie sie
selbst ausführe, seien die Änderungen auf Wunsch der Käuferschaft
ausgeführt worden. Es sei deshalb davon auszugehen, dass bereits
während der Bauphase aufgrund der Käuferwünsche Dispo-Räume und
nicht Kellerräume erstellt worden seien. Dies sei aber in Abweichung von
den bewilligten Plänen und in Missachtung der Bestimmungen über die
Nutzung (Art. 53 BG) geschehen. Die Ausführung der Beschwerdeführer
zur Qualifikation von Kellern möge im Allgemeinen zutreffen. Im
vorliegenden Fall seien jedoch offenkundig auf Kundenwunsch hin nicht
Keller- sondern Dispo-Räume erstellt worden. Im angefochtenen
Entscheid wird festgehalten, dass ohne vorgängige Baubewilligung
Räume auf Wohngeschossebene direkt zugänglich gemacht wurden,
womit sie der BGF-Berechnung unterlagen. Damit sei die Schaffung von
AZ-pflichtiger Fläche im Sinne von Art. 53 BG einhergegangen. Diese
Abweichung habe erst nach einer Nutzungsübertragung nachträglich
bewilligt werden können. Es sei deshalb von einer Verletzung von Art. 53
BG auszugehen.
- 26 -
c) Die Beschwerdeführer machen insgesamt geltend, dass keine materielle
Baurechtsverletzung vorliege, da sie Art. 53 Abs. 3 BG nach dem
Wortlaut so hätten verstehen dürfen, dass die strittigen Keller auf
Etagenhöhe nicht der BGF anzurechnen seien. Entgegen ihren
Ausführungen lässt sich jedoch dem Wortlaut des damals geltenden
Art. 53 Abs. 3 BG nicht entnehmen, dass jegliche Räume ohne Fenster
und Heizung als Keller betrachtet werden können und nicht AZ-pflichtig
sind. Die Aufzählung in Art. 53 Abs. 3 BG erwähnt vielmehr
typischerweise Räumlichkeiten, welche eben nicht direkt aus der
Wohnung zugänglich sind (Waschküche, Heizraum, Maschinenraum etc.).
Es genügt denn auch nicht, wenn ein Raum direkt aus der Küche
zugänglich ist, diesen als Keller zu bezeichnen, damit er von der AZ-
Pflicht ausgenommen wird. Die diesbezüglichen Ausführungen der
Beschwerdeführer sind alles andere als glaubhaft. Dies gilt umso mehr,
als bereits in der Baubewilligung vom 12. März 2009 ein als Keller
bezeichneter Raum im UG als AZ-pflichtig definiert wurde (vgl. Ziff. 10
lit. c der Baubewilligung vom 12. März 2009). Bereits zu diesem Zeitpunkt
musste den Beschwerdeführern bekannt sein, dass eine Bezeichnung
eines Raums als Keller nicht ausreichend ist, um diesen Raum als nicht
AZ-pflichtige Fläche definieren zu können. Hinzu kommt, dass in den mit
Entscheid vom 12. März 2009 bewilligten Plänen abgesehen von
denjenigen im UG keine als „Keller“ bezeichneten Räume vorgesehen
waren. Den Beschwerdeführern musste also bewusst gewesen sein, dass
die Gemeinde nicht jeden direkt aus der Wohnung zugänglichen Raum
als nicht AZ-pflichtig erachtet, nur weil er keine Fenster aufweist oder
über keine Heizung verfügt. Wenn nicht bewusst, so mussten den
Beschwerdeführern aufgrund des Wortlauts und der beispielhaften
Aufzählung in Art. 53 Abs. 3 BG zumindest doch ernsthafte Zweifel
kommen, ab ihrer kreativen Interpretation. Sie hätten nachfragen können
bzw. müssen, um Klarheit zu erhalten. Sie haben jedoch die
entsprechenden direkt aus der Wohnung zugänglichen, als „Keller“
- 27 -
bezeichneten Räume erstellt und die zulässige BGF überschritten
respektive Art. 53 BG und demnach materielles Baurecht verletzt. Die
Beschwerdegegnerin ging somit zu Recht neben den formellen
Baurechtsverletzungen auch von einer materiellen Baurechtsverletzung
aus.
5. a) Nach Art. 95 Abs. 1 KRG wird, wer dieses Gesetz oder darauf beruhende
Erlasse und Verfügungen des Kantons oder der Gemeinden verletzt, mit
Busse zwischen Fr. 200.-- und Fr. 40‘000.-- bestraft. In besonders
schweren Fällen, insbesondere bei Gewinnsucht, ist die zuständige
Behörde an dieses Höchstmass nicht gebunden. Widerrechtliche
Gewinne werden nach den Bestimmungen des Schweizerischen
Strafgesetzbuches (StGB; SR 311.0) eingezogen. Strafbar ist die
vorsätzliche oder fahrlässige Widerhandlung, begangen durch die nach
Artikel 93 verantwortlichen Personen. Anstelle einer juristischen Person,
einer Kollektiv- oder Kommanditgesellschaft, einer Einzelfirma oder einer
Personengesamtheit ohne Rechtspersönlichkeit sind die natürlichen
Personen strafbar, die für sie gehandelt haben oder hätten handeln
sollen. Für Bussen und Kosten haftet die juristische Person, die
Gesellschaft oder die Personengesamtheit solidarisch (Abs. 2). Gemäss
Art. 93 Abs. 1 KRG sind für die Beachtung der gesetzlichen Vorschriften,
die Übereinstimmung der ausgeführten Bauten und Anlagen mit den
bewilligten Plänen und dem Baugespann sowie für die Einhaltung von
Nebenbestimmungen Bauherrschaften, Eigentümerinnen und
Eigentümer, sonstige Berechtigte sowie die mit der Projektierung und
Ausführung von Bauvorhaben beauftragten Personen verantwortlich.
Indem die Beschwerdeführer als gemäss Art. 93 Abs. 1 KRG
verantwortliche Personen den Rohbau des Hauses E in Abweichung der
bewilligten Pläne errichteten, ohne die zahlreichen Projektänderungen der
Baubehörde vorgängig mitzuteilen respektive ein entsprechendes
Baugesuch einzureichen, sowie Umgebungsarbeiten während des
- 28 -
Baustopps nicht verhindert haben, haben sie den objektiven Tatbestand
von Art. 86 Abs. 1 i.V.m. Art. 95 Abs. 1 KRG mehrfach erfüllt. Überdies
haben die Beschwerdeführer mit der Erstellung von zwei als „Keller“
bezeichneten Räumen Art. 53 BG, der die zulässige Ausnutzung regelt,
verletzt. Eine nachträgliche Bewilligung wurde erst möglich, nachdem die
erforderliche BGF von einer benachbarten Parzelle auf die Bauparzelle
transportiert worden war. Somit haben die Beschwerdeführer auch den
objektiven Tatbestand von Art. 53 BG i.V.m. Art. 95 Abs. 1 KRG erfüllt.
b) Dafür dürfen sie jedoch nur mit einer Busse sanktioniert werden, wenn sie
die fraglichen baurechtlichen Regelungen wie bereits ausgeführt
vorsätzlich oder fahrlässig missachtet haben (vgl. Art. 95 Abs. 2 KRG).
Art. 2 Abs. 1 des Einführungsgesetzes zur Schweizerischen
Strafprozessordnung (EGzStPO; BR 350.100) sieht vor, dass auf die
nach kantonalem Recht strafbaren Handlungen sinngemäss die
allgemeinen Bestimmungen des StGB Anwendung finden. Gemäss
Art. 103 StGB werden Taten, die mit Bussen bedroht sind als
Übertretungen bezeichnet. Somit handelt es sich bei einer Verletzung von
Art. 95 KRG um eine Übertretung (vgl. oben Erwägung 5a). Die
Bestimmungen des Ersten Teils gelten mit den in Art. 105 ff. StGB
aufgeführten Änderungen auch für die Übertretungen. Vorsätzlich begeht
ein Verbrechen oder Vergehen und somit gemäss Art. 104 StGB auch
eine Übertretung, wer die Tat mit Wissen und Willen ausführt. Vorsätzlich
handelt bereits, wer die Verwirklichung der Tat für möglich hält und in
Kauf nimmt (Art. 12 Abs. 2 StGB). Nach ständiger bundesgerichtlicher
Rechtsprechung ist Eventualvorsatz gegeben, wenn der Täter den Eintritt
des Erfolgs beziehungsweise die Tatbestandsverwirklichung für möglich
hält, aber dennoch handelt, weil er den Erfolg für den Fall seines Eintritts
in Kauf nimmt, sich mit ihm abfindet, mag er ihm auch unerwünscht sein.
Der Richter darf vom Wissen des Täters auf den Willen schliessen, wenn
sich dem Täter der Eintritt des Erfolgs als so wahrscheinlich aufdrängte,
- 29 -
dass die Bereitschaft, ihn als Folge hinzunehmen, vernünftigerweise nur
als Inkaufnahme des Erfolgs ausgelegt werden kann (BGE 137 IV 1
E. 4.2.3).
c) Die Beschwerdeführer machen geltend, dass die abgeänderten Pläne
vom 26. Mai 2009 versehentlich nicht eingereicht worden seien, weshalb
ihnen diesbezüglich nur Fahrlässigkeit vorgeworfen werden könne. Dem
ist zu entgegnen, dass sie die Baubewilligung vom 12. März 2009 in den
Händen hatten und wussten, dass sie gemäss dieser der
Beschwerdegegnerin die neuen Pläne vor Baubeginn hätten einreichen
müssen. Obwohl sie keine Pläne eingereicht haben, haben sie mit den
Bauarbeiten begonnen. Überdies hat keiner der drei Beschwerdeführer
beim Ausführen der Arbeiten überprüft, ob eine Bewilligung für die
abgeänderten Pläne vorliege. Selbst wenn davon ausgegangen wird,
dass die Planänderungen mit Datum vom 26. Mai 2009 zur Einreichung
erstellt wurden, konnten die Beschwerdeführer nicht ohne weiteres davon
ausgehen, dass sämtliche Änderungen bewilligt würden. Spätestens
einige Wochen nach Erstellung der Pläne und dem vermeintlichen
Einreichen der Projektänderungen im Mai 2009 hätten die
Beschwerdeführer nachhaken müssen, ob die Änderungen bewilligt
worden seien. Mit anderen Worten, wären die drei Beschwerdeführer
tatsächlich davon ausgegangen, dass die zahlreichen Projektänderungen
im Mai 2009 der Beschwerdegegnerin zur Bewilligung eingereicht
wurden, hätten sie einerseits mit einer Publikation derselben rechnen
müssen oder aber zumindest ein paar Wochen später eine Antwort
erhalten müssen. Nachdem weder eine Publikation erfolgte und auch
keine Antwort einging, hätten die Beschwerdeführer als Baufachleute
merken müssen, dass etwas fehlt. Wenn fachkundige Personen
Bauarbeiten ausführen, haben sie sich zu vergewissern, dass die
notwendigen Bewilligungen vorliegen. Dies gilt umso mehr, wenn bereits
in der Baubewilligung festgehalten wurde, dass vor dem Bau neue Pläne
- 30 -
eingereicht werden müssen und im Vergleich zum ursprünglich bewilligten
Bau zahlreiche Projektänderungen vorgenommen wurden; sowohl im
Innern des Gebäudes, aber auch auf der Aussenseite. Indem die Arbeiten
begonnen bzw. ausgeführt wurden, ohne sich vergewissert zu haben,
dass die entsprechende Baubewilligung vorliegt, wurde eine formelle
Baurechtsverletzung in Kauf genommen. Dies gilt bei fachkundigen
Personen, welche sich mit dem formellen Baurecht auskennen, umso
mehr. Damit durfte die Beschwerdegegnerin zu Recht von
Eventualvorsatz ausgehen, was die formelle Baurechtsverletzung
anbelangt.
d) Auch bezüglich der materiellen Baurechtsverletzung durfte die
Beschwerdegegnerin von Eventualvorsatz ausgehen. Bei den
Beschwerdeführern handelte es sich wie bereits ausgeführt um
fachkundige Personen, von welchen erwartet werden kann, das materielle
Baurecht bzw. die Konsequenzen bei einer Nichteinhaltung desselben
bestens zu kennen. Dafür spricht auch die Tatsache, dass die
Bauherrschaft mit E-Mail vom 17. Februar 2010 (also noch vor Einreichen
des definitiven Projektänderungsgesuchs vom 22. Februar 2010) der
Beschwerdegegnerin mitteilte, dass die Dispo-Räume voll AZ-pflichtig
seien (anstelle der fünf alten Keller). Indem die genannten
Beschwerdeführer mit den Bauarbeiten begonnen haben, ohne bei der
Beschwerdegegnerin nachzufragen ob die als „Keller“ bezeichneten,
direkt zugänglichen Räume auf Wohnebene mit Art. 53 BG vereinbar sind
bzw. ohne die Projektänderungen einzureichen, haben sie die Verletzung
materiellen Baurechts zumindest in Kauf genommen. Die
Beschwerdeführer machen sodann geltend, sie hätten sich bezüglich der
AZ-Pflicht von wohnungsinternen Kellerräumen in einem
Sachverhaltsirrtum gemäss Art. 13 Abs. 1 StGB befunden. Dem ist nicht
so. Wie bereits ausgeführt, können sich die Beschwerdeführer vorliegend
nicht auf ihre angebliche Unwissenheit respektive einen
- 31 -
Sachverhaltsirrtum berufen. Vielmehr hätten sie sich beim zuständigen
Bauamt informieren oder die geplanten Projektänderungen vor Baubeginn
der Baubehörde mitteilen müssen, um keine Verurteilung wegen einer
materiellen Baurechtsverletzung zu riskieren.
6. a) Die mit der Leitung oder Ausführung eines Bauwerks betrauten Personen
können nicht für sämtliche Missachtungen von Vorschriften auf einer
Baustelle strafrechtlich zur Verantwortung gezogen werden, sondern es
ist in jedem Einzelfall abzuklären, wie weit der Aufgabenkreis und somit
der Verantwortungsbereich der Beteiligten reichen. Dies bestimmt sich
aufgrund gesetzlicher Vorschriften, vertraglicher Abmachungen, nach den
konkreten Umständen und den Usanzen. Die Unterscheidung
verschiedener Verantwortlichkeitsbereiche ist eine Folge der beim Bau
unumgänglichen Arbeitsteilung, wobei sich die einzelnen Tätigkeiten
häufig nicht scharf voneinander abgrenzen lassen, sodass die
strafrechtliche Verantwortung oft mehrere Personen gleichzeitig trifft. Eine
Entlastung mit dem Hinweis auf die gleichartige Untätigkeit eines andern
ist nicht möglich. Bauleitende Funktion besitzt, wer unmittelbare
Befehlsgewalt über die Ausführenden ausübt, jederzeit mit bindenden
Weisungen in die gesamte Bauführung eingreifen darf und diese Befugnis
auch tatsächlich ausübt. Zu den Aufgaben der Bauleitung zählen die
Koordination und Überwachung der gesamten Bauarbeiten. Die
Bauleitung muss ihre Angestellten sorgfältig auswählen, ihnen die
notwendigen Anleitungen erteilen und sie überwachen. Wesentliche
Entscheide hat die Bauleitung selber zu treffen und darf sie nicht auf ihre
Angestellten abwälzen. Eine Pflicht zur permanenten Überwachung
erfahrener Mitarbeiter besteht hingegen nicht (Urteil des Bundesgerichts
1C_4/2012 vom 19. April 2012 E. 5.3 mit Hinweisen).
b) Gemäss Art. 106 Abs. 3 StGB bemisst das Gericht Busse und
Ersatzfreiheitsstrafe je nach den Verhältnissen des Täters so, dass dieser
- 32 -
die Strafe erleidet, die seinem Verschulden angemessen ist. Die
wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des Täters („je nach den Verhältnissen“)
spielt dabei eine zentrale Rolle, wenngleich hier das Gericht über ein
grösseres Ermessen verfügt als im Tagessatzsystem der Geldstrafe
(Urteil des Bundesgerichts 1C_4/2012 vom 19. April 2012 E.7.3; BGE 134
IV 60 E.7.3.3). Zu den auf das Baubussenverfahren anwendbaren
Normen zählt auch Art. 47 StGB (i.V.m. Art. 104 StGB), wonach die Strafe
nach dem Verschulden des Täters zu bemessen ist. Schliesslich hat das
Gericht gemäss Art. 50 StGB die für die Zumessung der Strafe
erheblichen Umstände und deren Gewichtung festzuhalten. Es hat seine
Überlegungen in den Grundzügen wiederzugeben, sodass die
Strafzumessung nachvollziehbar ist. Das schliesst es jedoch nicht aus,
dass die zweite kantonale Instanz diesbezüglich auf die Erwägungen im
erstinstanzlichen Entscheid verweisen kann (vgl. Urteil des
Bundesgerichts 1C_4/2012 vom 19. April 2012 E.7.3; BGE 134 IV 17
E.2.1; vgl. zum Ganzen VGU R 13 55 vom 28. Mai 2013 E.4a und VGU R
13 56 vom 28. Mai 2013 E.4a).
c) Bei der Festlegung der Höhe der Bussen hat die Beschwerdegegnerin
sowohl dem Grad des Verschuldens, den persönlichen Verhältnissen, der
wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit und den Aufgaben- und
Verantwortungsbereichen der Beschwerdeführer (vgl. oben Erwägung 6a)
Rechnung getragen. Diesbezüglich kann auf die Ausführungen der
Beschwerdegegnerin im Strafentscheid verwiesen werden. Angesichts
des gesetzlichen Höchstrahmens von Fr. 40'000.-- sowie des der
Beschwerdegegnerin zustehenden Ermessensspielraums erscheinen die
ausgefällten Bussen als vertretbar, weshalb weder Raum noch
Veranlassung für eine Reduktion oder gar eine Aufhebung der
ausgesprochenen Baubussen besteht. Beim Beschwerdeführer C._
wurde die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit nicht ausdrücklich
berücksichtigt. Dies obwohl die Bauherrin aufgefordert wurde, von
- 33 -
sämtlichen verantwortlichen Personen die Einkommens- und
Vermögensverhältnisse offenzulegen. Während die Beschwerdeführer
A._ und B._ ihre definitiven Veranlagungsverfügungen der
direkten Bundessteuer für das Jahr 2007 respektive 2008 eingereicht
haben, wurden von C._ keine Angaben geliefert. Aufgrund seines
geringen Bussbetrags von Fr. 800.-- ist dieses Vorgehen jedoch nicht zu
beanstanden. Aus dem Verweis der Beschwerdeführer auf VGU R 07 88
vom 20. November 2007, wonach eine Busse von Fr. 2‘000.-- für eine
lediglich formelle Baurechtsverletzung unverhältnismässig hoch sei,
können die Beschwerdeführer nichts zu ihren Gunsten ableiten, da es
sich bei der beschuldigten Person im betreffenden Fall um eine
nichtbaufachkundige Person handelte. Vorliegend wurden jedoch
Baufachleute zur Verantwortung gezogen. Bei ihnen liegt das
Verschulden grundsätzlich höher als bei einem (Bau-)Laien. Die Höhe der
vorliegend verfügten Bussen trägt der Verantwortung der Betroffenen
Rechnung.
7. Somit erweist sich der angefochtene Entscheid als rechtens, was zu
dessen Bestätigung und zur Abweisung der dagegen erhobenen
Beschwerde vom 27. Oktober 2014 führt. Bei diesem Ausgang des
Verfahrens sind die Gerichtskosten gestützt auf Art. 73 Abs. 1 und 2 VRG
von den Beschwerdeführern unter solidarischer Haftung je zu einem
Drittel zu tragen. Eine aussergerichtliche Entschädigung steht der
Beschwerdegegnerin nach Art. 78 Abs. 2 VRG nicht zu, da sie lediglich in
ihrem amtlichen Wirkungskreis obsiegte.