Decision ID: 6c0ed9de-c0a4-47c2-81d7-4d47eaed55b8
Year: 2022
Language: de
Court: AR_OG
Chamber: AR_OG_004
Canton: AR
Region: Eastern_Switzerland
Law Area: public_law
Law Sub-area: nan
Label: approval

Facts:
Sachverhalt
A. Mit Eingabe vom 30. Juni 2021 (act. 2.4) reichten A2. und A1. beim Amt für Volksschule und
Sport einen Antrag um Bewilligung von häuslichem Unterricht für ihren Sohn B. ein.
B. Mit Verfügung vom 14. Juli 2021 (act. 2.14) lehnte das Amt für Volksschule und Sport das
Gesuch um häuslichen Unterricht ab.
C. Dagegen liessen A2. und A1., vertreten durch RA AA., mit Eingabe vom 20. Juli 2021
(act. 2.15) beim Departement Bildung und Kultur Rekurs erheben mit den Anträgen, den
Entscheid des Amts für Volksschule und Sport aufzuheben und den Antrag vom 30. Juni
2021 um Bewilligung von häuslichem Unterricht gutzuheissen.
D. Mit Entscheid vom 29. Oktober 2021 (act. 2.19) wies das Departement Bildung und Kultur
den Rekurs ab.
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E. Gegen diesen Rekursentscheid liessen A2. und A1. (im Folgenden: Beschwerdeführer),
vertreten durch RA AA., mit Eingabe vom 29. November 2021 beim Obergericht Beschwerde
erheben, wobei sie eingangs erwähnte Rechtsbegehren stellten.
F. Mit Schreiben vom 30. Dezember 2021 (act. 8) liess sich das Departement Bildung und Kultur
(im Folgenden: Vorinstanz) mit eingangs erwähnten Rechtsbegehren zur Beschwerde
vernehmen.
G. Auf die Begründung der gestellten Anträge wird - soweit erforderlich - in den Erwägungen
näher eingegangen.

Considerations:
Erwägungen
1. Die von Amtes wegen vorzunehmende Prüfung der prozessualen Voraussetzungen ergibt,
dass das Obergericht nach Art. 54 Abs. 1 des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege
(VRPG, bGS 143.1) generell zur Behandlung von Beschwerden gegen verwaltungsinterne
letztinstanzliche Verfügungen zuständig ist. Die Beschwerde wurde frist- und formgerecht
eingereicht. Die Beschwerdeführer sind als Adressaten des angefochtenen Rekursent-
scheids formell beschwert. Da die Vorinstanz ihren Rekurs gegen die Ablehnung der
Bewilligung von häuslichem Unterricht abgewiesen hat, sind sie in schutzwürdigen eigenen
tatsächlichen und rechtlichen Interessen besonders berührt und daher zur Beschwerde legiti-
miert (Art. 59 i.V.m. Art. 32 Abs. 1 VRPG). Auf die Beschwerde ist einzutreten.
2. Die Nichtigkeit einer Verfügung ist jederzeit und von sämtlichen Instanzen von Amtes wegen
zu beachten und kann auch auf dem Rechtsmittelweg festgestellt werden (Urteil des
Bundesgerichts 5A_393/2018 vom 21. August 2018 E. 2.1). Nach der bundesgerichtlichen
Rechtsprechung ist ein Entscheid nur ausnahmsweise nichtig, wenn der ihm anhaftende
Mangel besonders schwer wiegt, wenn er sich als offensichtlich oder zumindest leicht
erkennbar erweist und die Rechtssicherheit durch die Annahme der Nichtigkeit nicht ernsthaft
gefährdet wird. Als Nichtigkeitsgründe fallen vorab funktionelle und sachliche Unzuständig-
keit der entscheidenden Behörde sowie krasse Verfahrensfehler in Betracht (BGE 145 III 436
E. 4 mit Hinweisen). Die funktionelle oder sachliche Unzuständigkeit führt indes dann nicht
zur Nichtigkeit des Entscheids, wenn der verfügenden Behörde auf dem betreffenden Gebiet
allgemeine Entscheidungsgewalt zukommt oder der Schluss auf Nichtigkeit sich nicht mit der
Rechtssicherheit verträgt (BGE 137 III 217 E. 2.4.3; 129 V 485 E. 2.3; 127 II 32 E. 3g).
https://www.swisslex.ch/doc/unknown/d2bb5c2a-1be0-42d0-9ea5-517d7752ad4e/citeddoc/fe19571e-0ac7-461c-ab62-46725eaf9474/source/document-link https://www.swisslex.ch/doc/unknown/d2bb5c2a-1be0-42d0-9ea5-517d7752ad4e/citeddoc/fe19571e-0ac7-461c-ab62-46725eaf9474/source/document-link
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2.1 Die Beschwerdeführer machen geltend, dass gestützt auf Art. 6 des Gesetzes über die
Schule und Bildung (Schulgesetz; bGS 411.0) der häusliche Unterricht einer Bewilligung des
Departements Bildung und Kultur bedürfe. Offenbar sei im Kanton Appenzell Ausserrhoden
organisationsrechtlich diese Bewilligungskompetenz an das Amt für Volksschule und Sport
delegiert. Entsprechende Organisationsvorschriften würden jedoch nicht existieren. Daraus
folge, das mit dem Amt für Volksschule und Sport eine unzuständige Behörde entschieden
habe, bzw. dass die Zuständigkeit von Anfang an direkt beim Departement Bildung und Kultur
gelegen hätte. Die Zuständigkeit zu einem Entscheid müsse sich aus einer klaren gesetzlich
umschriebenen Kompetenz ergeben. Das Organisationsreglement des Departements
Bildung und Kultur sei weder in der entsprechenden kantonalen Gesetzessammlung publi-
ziert, noch im Internet zugänglich. Deshalb betrachteten die Beschwerdeführer die Verfügung
vom 14. Juli 2021 als nichtig.
2.2 Die Vorinstanz begründet die Zuständigkeit des Amts für Volksschule und Sport mit Ziff. 10.2
ihres Organisationsreglements, gemäss welchem der Leiter des Amts für Volksschule und
Sport über Bewilligungen für Privatunterricht und Privatschule verfüge. Innerhalb einer
Verwaltungsbehörde würden sich die Zuständigkeiten u.a. aus ihrem hierarchischem Aufbau
ergeben. Die Verwaltungsbehörden seien zur Selbstkoordination verpflichtet. Die Beschwer-
deführer hätten ihren Antrag bei der zuständigen Stelle, dem Amt für Volksschule und Sport
eingereicht. Indem sich die Beschwerdeführer nun auf die fehlende Zuständigkeit beriefen,
verhielten sich diese widersprüchlich. Es mute rechtsmissbräuchlich an, wenn zuerst der
Ausgang des Verfahrens abgewartet werde, um sich bei einem negativen Ergebnis auf die
Unzuständigkeit der Behörde zu berufen.
2.3 Gemäss Art. 44c Abs. 1 der Verordnung zum Regierungs- und Verwaltungsorganisations-
gesetz (Organisationsverordnung, ORV, bGS 142.121) geben sich die Departemente und
die Kantonskanzlei Organisationsreglemente. Darin ordnen sie im Rahmen der Gesetzge-
bung und der Vorgaben des Regierungsrates insbesondere die Detailorganisation (lit. a), die
Zuweisung der einzelnen Aufgabenbereiche (lit. b), die Unterschriftsberechtigungen und die
Ausgabenkompetenzen (lit. c).
Entgegen der Ansicht der Vorinstanz lässt sich aus Art. 44c Abs. 1 ORV keine vom Schul-
gesetz abweichende Zuständigkeit im Organisationsreglement begründen, wird doch in lit. c
nur die Unterschriftsberechtigung erwähnt und sind Anordnungen im Organisationsreglement
lediglich im Rahmen der Gesetzgebung zulässig. Nach Auffassung des Obergerichts begrün-
det Art. 10.2 lit. b des Organisationsreglements des Departements Bildung und Kultur
(act. 14) zudem nur die Verfügungskompetenz des Leiters Amt für Volksschule und Sport für
die zuständige Organisationseinheit, welcher gemäss Gesetzgebung die Verfügungskompe-
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tenz zugeordnet ist (Art. 10.1 des Organisationsreglements). Dies bedeutet, dass der Leiter
des Amts für Volksschule berechtigt ist, Verfügungen der zuständigen Organisationseinheit
gemäss Schulgesetz zu unterzeichnen; jedoch wird daraus keine vom Schulgesetz abwei-
chende Zuständigkeit des Amts für Volksschule und Sport begründet. Damit ging die
Vorinstanz im angefochtenen Rekursentscheid zu Unrecht von einer Zuständigkeit des Amts
für Volksschule und Sport für Bewilligungen für den häuslichen Unterricht aus, vielmehr ist
nach Art. 6 Abs. 2 SchG die Vorinstanz zuständig, erstinstanzlich über Bewilligungen für den
häuslichen Unterricht zu entscheiden. Zudem gilt es festzuhalten, dass die Beschwerde-
führer die Unzuständigkeit des Amts für Volksschule und Sport bereits im Rekursverfahren
gerügt haben (vgl. S. 3 der Rekursschrift). Im Rekursentscheid ist die Vorinstanz denn auch
in E. 5 auf diese Rüge eingegangen. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass die
Beschwerdeführer den Antrag beim unzuständigen Amt für Volksschule und Sport einge-
reicht haben, zumal dies alleine darauf zurückzuführen ist, dass auf dem Antragsformular
das Amt für Volksschule und Sport als Adressat aufgeführt ist (https://www.ar.ch/verwal-
tung/departement-bildung-und-kultur/amt-fuer-volksschule-und-sport/abteilung-regelpaedagogik/privatschulung-
und-projekte/privatschulung/privatunterricht-haeuslicher-unterricht/). Damit kann von rechtsmissbräuch-
lichem Verhalten der Beschwerdeführer keine Rede sein. Vielmehr wäre das Amt für Volks-
schule und Sport nach Art. 2 VRPG verpflichtet gewesen, seine Zuständigkeit zu prüfen und
die Eingabe an die zuständige Behörde weiterzuleiten.
2.4 Im vorliegenden Fall kommt dem Amt für Volksschule und Sport keine allgemeine Entscheid-
kompetenz für Sonderbewilligungen im Bereich des Schulrechts zu, was allenfalls gegen
einen Nichtigkeitsgrund sprechen würde. Für den Besuch von privaten Schulen (Art. 6 Abs. 1
SchG), Massnahmen (Art. 12 Abs. 2 SchG) und Betriebsbewilligungen für Sonderschulungen
(Art. 12a Abs. 2 SchG) ist vielmehr explizit das Departement Bildung und Kultur zuständig.
Nach Art. 51 Abs. 2 SchG erfüllt das Departement Bildung und Kultur zudem die Aufgaben,
die ihm durch dieses Gesetz, die Verordnungen oder durch Beschluss des Regierungsrates
übertragen werden. Ferner erledigt es alle Angelegenheiten, die nicht einer anderen Instanz
übertragen sind. Mit der Verweigerung der Bewilligung für den häuslichen Unterricht hat das
Amt für Volksschule und Sport damit über etwas befunden, das klar nicht in seinen
Kompetenzbereich fällt. Zu berücksichtigen ist ausserdem, dass der Rechtsmittelweg gegen
Entscheide des Departements Bildung und Kultur betreffend Zulassung zum häuslichen
Unterricht über den Regierungsrat führt (Art. 54 Abs. 1 SchG i.V.m. Art. 31 Abs. 1 VRPG).
Der Mangel der fehlenden Zuständigkeit war im Weiteren leicht erkennbar und wurde von
den Beschwerdeführern bereits im Rekursverfahren gerügt. Im Übrigen werden von der
Vorinstanz keine ähnlich gelagerten Fälle vorgebracht, welche den Schluss zulassen
würden, dass die Annahme der Nichtigkeit der Verfügung des Amts für Volksschule und Sport
vom 14. Juli 2021 nicht mit der Rechtsicherheit vereinbar wäre.
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3. Mit Blick auf diese Rechtslage ist damit festzustellen, dass dem Amt für Volkschule und Sport
für die Verfügung vom 14. Juli 2021 keine Verfügungskompetenz zukam, was im vorliegen-
den Fall einen Nichtigkeitsgrund bildet. Die Nichtigkeit der Verfügung vom 14. Juli 2021 hätte
bereits die Vorinstanz im Rekursverfahren feststellen müssen, weshalb sie mangels Anfech-
tungsobjekts gar nicht auf den Rekurs hätte eintreten dürfen. Daher ist das Gesuch der
Beschwerdeführer vom 30. Juni 2021 weiterhin als pendent zu betrachten, womit der ange-
fochtene Rekursentscheid in teilweiser Gutheissung der Beschwerde aufzuheben und die
Sache zur erstinstanzlichen Behandlung des Gesuchs vom 30. Juni 2021 für den häuslichen
Unterricht an die Vorinstanz zurückzuweisen ist. Da sich dieses Gesuch auf das Schuljahr
2021/2022 bezieht, ist den Beschwerdeführern vor dem Entscheid über die Bewilligung das
rechtliche Gehör zu Frage des aktuellen Rechtschutzinteresses zu gewähren.
4. Nach Art. 19 Abs. 3 i.V.m. Art. 53 Abs. 1 VRPG ist im Beschwerdeverfahren vor Obergericht
gebühren- und kostenpflichtig, wer ganz oder teilweise unterliegt oder auf dessen Rechtsmit-
tel nicht eingetreten wird. Für dieses Verfahren wird eine Entscheidgebühr von Fr. 1'500.--
erhoben, welche der Vorinstanz auferlegt wird, wobei in Anwendung von Art. 22 Abs. 1 VRPG
auf die Erhebung zu verzichten ist. Die Gerichtskasse ist anzuweisen, den Beschwerde-
führern den geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 2‘000.-- zurückzuvergüten.
5. Nach Art. 53 Abs. 3 VRPG hat die obsiegende Partei in der Regel Anspruch auf eine Ent-
schädigung für ihre notwendigen Kosten und Auslagen. Die Parteientschädigung geht zulas-
ten der unterliegenden Partei. Aus Billigkeitsgründen kann sie auch der Staats- oder Gemein-
dekasse auferlegt werden (Art. 59 i.V.m. Art. 24 Abs. 2 VRPG). Ausgangsgemäss ist dem
Entschädigungsbegehren der Beschwerdeführer im Beschwerdeverfahren zu entsprechen.
Die Entschädigung setzt sich zusammen aus einem Honorar und den Barauslagen; die
Mehrwertsteuer wird als Zuschlag in Rechnung gestellt (Art. 3 der Verordnung über den
Anwaltstarif, AT, bGS 145.53). In Verfahren vor dem Obergericht in Verwaltungssachen wird
das Honorar pauschal festgelegt (Art. 13 Abs. 1 lit. c AT) und beträgt Fr. 1‘000.-- bis
Fr. 10‘000.-- (Art. 16 Abs. 1 AT). Innerhalb des für eine Pauschale gesetzten Rahmens richtet
sich das Honorar nach den besonderen Umständen des Falles. In Betracht fallen namentlich
Art und Umfang der Bemühungen, die Schwierigkeiten des Falles sowie die wirtschaftlichen
Verhältnisse der Beteiligten (Art. 17 AT). Grundsätzlich kann die mögliche Bandbreite der
Honorare unterteilt werden in
a) einfache, unterdurchschnittlich aufwändige Fälle, in denen ein Honorar von Fr. 1‘000.--
bis zu Fr. 4‘000.-- zu sprechen ist;
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b) mittlere Fälle, die durchschnittlich schwierige Rechts- und/oder Sachverhaltsfragen
betreffen und einen durchschnittlichen Aufwand benötigten, in denen ein Honorar in der
Grössenordnung von Fr. 4‘000.-- bis Fr. 7‘000.-- angemessen erscheint; und
c) schwierige Fälle sowohl bezüglich Sachverhalts- und/oder Rechtsfragen, in denen über-
durchschnittlich umfangreiche Eingaben notwendig waren und umfangreiche Akten zu
studieren waren, was ein Honorar von Fr. 7‘000.-- bis Fr. 10‘000.--, bzw. in ausserge-
wöhnlichen Fällen bis zu Fr. 15‘000.-- rechtfertigt.
Vorliegend beschränkt sich die gerichtliche Beurteilung auf die Frage der Nichtigkeit, wobei
es sich nach Erachten des Obergerichts um einen einfachen Fall handelt, bei welchem keine
schwierigen Rechtsfragen zu beantworten und keine umfangreichen Akten zu studieren
waren. In Anbetracht der Umstände erscheint ein Honorar von insgesamt Fr. 2‘500.-- für das
Beschwerdeverfahren als angemessen. Dazu kommen Barauslagen von pauschal 4% sowie
7.7% für die Mehrwertsteuer, was total zu einer Entschädigung von Fr. 2‘800.20 führt. Diese
Entschädigung ist ausgangsgemäss der Vorinstanz aufzuerlegen.
6. Da bereits die Vorinstanz im Rekursverfahren die Nichtigkeit der Verfügung des Amts für
Volksschule und Sport vom 14. Juli 2021 hätte feststellen müssen, ist die Sache zur Neuver-
legung der Kosten und Entschädigungen des Rekursverfahrens an die Vorinstanz zurück-
zuweisen.
7. Rückweisungen schliessen das Verfahren nicht ab, sondern weisen es sinngemäss an die
Vorinstanz zurück. Sie sind daher den Vor- und Zwischenentscheiden zuzuordnen, weshalb
sich ihre Anfechtung nach Art. 93 des Bundesgerichtsgesetzes (BGG, SR 173.110) richtet
(BGE 133 V 477 E. 4.2).
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