Decision ID: 21ae5b3e-ba5e-5f2f-bae3-74d512df00f5
Year: 2020
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 
Law Sub-area: nan
Label: approval

Facts:
Sachverhalt:
A.
Die Beschwerdeführerin, eine (...) geborene sri-lankische Staatsangehö-
rige tamilischer Ethnie, reiste nach ihrer Heirat mit einem Schweizer Bürger
am 29. September 2014 in die Schweiz ein und erhielt eine Aufenthaltsbe-
willigung zum Verbleib bei ihrem Ehemann. Mit Schreiben vom 22. Juli
2016 informierte der Ehegatte das kantonale Migrationsamt über die Tren-
nung von seiner Ehefrau. Gemäss seinen Ausführungen sei der Ehewille
bereits im Mai 2015 erloschen. Am 9. Dezember 2016 widerrief das Migra-
tionsamt des Kantons Zürich die Aufenthaltsbewilligung der Beschwerde-
führerin, wies sie aus der Schweiz weg und setzte ihr eine Frist zum Ver-
lassen des Landes. Einen dagegen erhobenen Rekurs hiess die Sicher-
heitsdirektion des Kantons Zürich mit Entscheid vom 15. Mai 2018 teil-
weise gut und wies das Migrationsamt an, beim SEM die vorläufige Auf-
nahme der Beschwerdeführerin zu beantragen.
B.
Am 9. Juli 2018 beantragte das Migrationsamt diese beim SEM. Mit Schrei-
ben vom 11. Juli 2018 informierte das SEM die Betroffene über eine beab-
sichtige Verweigerung der Zustimmung zur Anordnung der vorläufigen Auf-
nahme, was ihre Wegweisung aus der Schweiz zur Folge hätte, und ge-
währte ihr dazu das rechtliche Gehör. Sie reichte mit Eingabe vom 25. Sep-
tember 2018 eine Stellungnahme ein. Am 21. November 2018 ersuchte die
Vorinstanz die Schweizerische Botschaft in Colombo um Beantwortung
konkreter Fragen. Die Botschaftsantwort erfolgte am 8. März 2019.
C.
Mit Verfügung vom 29. März 2019 lehnte die Vorinstanz den kantonalen
Antrag auf vorläufige Aufnahme der Beschwerdeführerin ab.
D.
Gegen diesen Entscheid erhob die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom
27. April 2019 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht und bean-
tragte sinngemäss die Aufhebung der vorinstanzlichen Verfügung und die
Zustimmung zur Erteilung der vorläufigen Aufnahme. Zur Stützung ihrer
Vorbringen legte sie ein Schreiben ihres Vaters vom 25. April 2019, zwei
Internetberichte vom 24. beziehungsweise 27. April 2019 zu den Anschlä-
gen in Sri Lanka sowie weitere, sich bereits in den Akten der Vorinstanz
befindliche Dokumente ins Recht.
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E.
In ihrer Vernehmlassung vom 12. Juni 2019 schloss die Vorinstanz auf Ab-
weisung der Beschwerde. Von dem ihr am 14. Juni 2019 eingeräumten
Replikrecht machte die Beschwerdeführerin keinen Gebrauch.

Considerations:
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Verfügungen der Vorinstanz betreffend vorläufige Aufnahme sind mit
Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht anfechtbar (Art. 31 ff. VGG).
Dieses entscheidet in der vorliegenden Materie endgültig (vgl. Art. 83 Bst. c
Ziff. 3 BGG).
1.2 Das Rechtsmittelverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet
sich nach dem VwVG, soweit das VGG nichts anderes bestimmt (Art. 37
VGG).
1.3 Die Beschwerdeführerin ist als Verfügungsadressatin zur Beschwerde
legitimiert (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Auf die frist- und formgerecht eingereichte
Beschwerde ist einzutreten (Art. 50 und 52 VwVG).
2.
Mit Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht kann die Verletzung
von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Er-
messens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheb-
lichen Sachverhalts und – sofern nicht eine kantonale Behörde als Be-
schwerdeinstanz verfügt hat – die Unangemessenheit gerügt werden
(Art. 49 VwVG). Das Bundesverwaltungsgericht wendet im Beschwerde-
verfahren das Bundesrecht von Amtes wegen an. Es ist gemäss Art. 62
Abs. 4 VwVG an die Begründung der Begehren nicht gebunden und kann
die Beschwerde auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen
gutheissen oder abweisen. Massgebend ist grundsätzlich die Sachlage
zum Zeitpunkt seines Entscheides (vgl. BVGE 2014/1 E. 2 m.H.).
3.
3.1 Mit Schreiben vom 21. November 2018 ersuchte die Vorinstanz die
Schweizer Vertretung in Colombo um Abklärung vor Ort und Stellung-
nahme zu konkreten Fragen. Die Botschaftsantwort erfolgte am 8. März
2019 (vgl. Akten der Vorinstanz [SEM act.] 15/117–118, 16/119–122). Am
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29. März 2019 erging die vorinstanzliche Verfügung, ohne dass die Be-
schwerdeführerin vorgängig über die botschaftlichen Abklärungen unter-
richtet worden war. Nachfolgend ist vorab zu prüfen, ob die Vorinstanz mit
diesem Vorgehen den Anspruch der Beschwerdeführerin auf rechtliches
Gehör verletzt hat. Auch wenn die Betroffene in ihrer Beschwerdeschrift
keine formellen Rügen anführt, ist eine allfällige Verletzung von Amtes we-
gen zu berücksichtigen.
3.2 Der Anspruch auf rechtliches Gehör umfasst unter anderem das Recht,
vor Erlass einer Verfügung angehört zu werden (Art. 30 Abs. 1 VwVG). Da-
bei verlangt das Gesetz nicht, dass die Parteien Gelegenheit erhalten müs-
sen, sich zu jedem möglichen Ergebnis, das von der entscheidenden Be-
hörde ins Auge gefasst wird, zu äussern; die Behörde hat den Parteien
weder den Entwurf der Verfügung noch deren Begründung vorgängig zur
Stellungnahme zu unterbreiten. Der Anspruch auf vorgängige Anhörung
beziehungsweise Äusserung steht den Betroffenen primär in Bezug auf die
Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und des Beweisergebnis-
ses zu (vgl. BERNHARD WALDMANN/JÜRG BICKEL, in: Waldmann/Weissen-
berger [Hrsg.], Praxiskommentar Verwaltungsverfahrensgesetz, 2. Aufl.
2016 [nachfolgend: Praxiskommentar], Art. 30 N. 19 f.).
3.3 Eng mit dem Äusserungsrecht ist der Anspruch auf Akteneinsicht ge-
mäss Art. 26 VwVG verbunden. Dieser ist Vorbedingung dafür, dass der
Anspruch auf rechtliches Gehör überhaupt wirksam wahrgenommen wer-
den kann (vgl. STEPHAN C. BRUNNER, in: Auer/Müller/Schindler [Hrsg.],
Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, 2. Aufl.
2019, Art. 26 N. 2). Das Einsichtsrecht erstreckt sich dabei auf sämtliche
Akten, die geeignet sind, Grundlage eines späteren Entscheids zu bilden.
(BERNHARD WALDMANN/MAGNUS OESCHGER, Praxiskommentar, Art. 26
N. 60). Es kann eingeschränkt werden, wenn ein überwiegendes Interesse
an der Geheimhaltung vorhanden ist (vgl. Art. 27 f. VwVG). Dem Recht auf
Akteneinsicht muss aber umso mehr Rechnung getragen werden, je stär-
ker das Verfahrensergebnis von der Stellungnahme der Betroffenen zum
konkreten Dokument abhängt und je stärker auf ein Dokument bei der Ent-
scheidfindung (zum Nachteil der Betroffenen) abgestellt wird (vgl.
BVGE 2011/37 E. 5.4.1).
3.4 Die Vorinstanz setzte die Beschwerdeführerin weder über die Anfrage
noch über die im Anschluss an den Besuch ihrer Familie in Sri Lanka er-
gangene Stellungnahme der Schweizer Botschaft in Kenntnis, weshalb für
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sie kein Anlass bestand, Einsicht in die vorinstanzlichen Akten zu verlan-
gen. Vor Erlass der Verfügung wurde ihr sodann keine Gelegenheit einge-
räumt, sich zur Botschaftsanfrage und -antwort zu äussern. Erst mit Ent-
scheid der Vorinstanz vom 29. März 2019 wurde die Beschwerdeführerin
über die Kontaktaufnahme der Schweizer Vertretung mit ihren Eltern sowie
ihrem Bruder informiert. Die durch den Besuch gewonnenen Erkenntnisse
waren dabei massgeblich für die Nichterteilung der vorläufigen Aufnahme
(vgl. SEM act. 17/123–127). Unter Berücksichtigung allfälliger Geheimhal-
tungsinteressen wäre die Vorinstanz gehalten gewesen, die Beschwerde-
führerin über die festgestellten Lebensumstände in ihrem Heimatland in ei-
ner Art und Weise zu informieren, dass es ihr möglich gewesen wäre, kon-
krete Einwände gegen die Schlussfolgerung der Vorinstanz anzubringen.
Mit ihrer Vorgehensweise verletzte die Vorinstanz den Anspruch der Be-
schwerdeführerin auf rechtliches Gehör gemäss Art. 26 und Art. 30 Abs. 1
VwVG.
4.
4.1 Wird der Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt, so führt dies grund-
sätzlich zur Aufhebung des formell mangelhaften Entscheides. Das Bun-
desgericht lässt es jedoch zu, solche Verfahrensfehler im Rechtsmittelver-
fahren zu heilen beziehungsweise das Versäumte nachzuholen. Dies setzt
voraus, dass die Verletzung nicht besonders schwerwiegend ist, die unter-
lassene Verfahrenshandlung im Rechtsmittelverfahren nachgeholt wird
und das verweigerte rechtliche Gehör von der betroffenen Person nach-
träglich vollumfänglich wahrgenommen werden kann. Die Rechtsmitte-
linstanz muss dabei über dieselbe Kognition verfügen, wie die Vorinstanz.
Des Weiteren dürfen der Betroffenen durch die Heilung keine unzumutba-
ren Nachteile entstehen (vgl. WALDMANN/BICKEL, a.a.O., Art. 29 N. 114 ff.;
BGE 142 II 218 E. 2.8 m.H.).
4.2 Vorliegend ist bereits aufgrund der grossen Relevanz der Botschafts-
abklärung von einer schwerwiegenden Verletzung des rechtlichen Gehörs
auszugehen, welche einer Heilung nicht zugänglich ist. Die Vorinstanz
stützte sich in ihrer Verfügung wesentlich auf die Stellungnahme der Bot-
schaft, ohne der Beschwerdeführerin vorab Einsicht in Anfrage und Antwort
zu gewähren oder sie anderweitig über deren Inhalt zu informieren. Dies
führte für die Betroffene zum Verlust einer Instanz. Die Beschwerde ist da-
her gutzuheissen. Die Verfügung der Vorinstanz vom 29. März 2019 ist auf-
zuheben und die Sache im Sinne der Erwägungen zur Gewährung des
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rechtlichen Gehörs und zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuwei-
sen. Vor diesem Hintergrund erübrigt es sich, auf die weiteren Vorbringen
der Beschwerdeführerin näher einzugehen.
5.
5.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Kosten zu erheben
(Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG). Der bereits geleistete Kostenvorschuss ist
der Beschwerdeführerin zurückzuerstatten.
5.2 Der anwaltlich nicht vertretenen Beschwerdeführerin ist in Ermange-
lung ihr entstandener notwendiger und verhältnismässig hoher Kosten
keine Parteientschädigung zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m.
Art. 7 und Art. 8 Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die
Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE,
SR 173.320.2]).
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