Decision ID: a37d7385-5edf-42de-8bf8-e29f34e273bc
Year: 2022
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 
Law Sub-area: nan
Label: approval

Facts:
Sachverhalt:
A.
A.a Am 31. Januar 2020 schrieb die BLS Netz AG (im Folgenden: Verga-
bestelle) auf der Internetplattform SIMAP (Informationssystem über das öf-
fentliche Beschaffungswesen in der Schweiz) einen Bauauftrag unter dem
Projekttitel "Erneuerung Weissensteintunnel Umsetzung BehiG an den
Bahnhöfen Oberdorf und Gänsbrunnen" im offenen Verfahren aus (Mel-
dungsnummer 1110787). Gemäss dem detaillierten Projektbeschrieb wer-
den im Rahmen der umfassenden Erneuerung der Strecke Solothurn-Mou-
tier (SMB) die beiden Bahnhöfe Oberdorf und Gänsbrunnen an die Anfor-
derungen aus dem Behindertengleichstellungsgesetz angepasst und mo-
dernisiert. Hierbei wird die Gleisanlage an die künftigen bahnbetrieblichen
Anforderungen angepasst. Der Weissensteintunnel wird für eine weitere
Nutzungsdauer von 25 Jahren erneuert. Die Arbeiten sind während einer
Totalsperre des Weissensteintunnels sowie des Streckenabschnittes
Gänsbrunnen bis Moutier vorgesehen (Ausschreibung, Ziff. 2.6). Die Arbei-
ten sollten in der Zeit vom 1. November 2020 bis 31. Mai 2023 ausgeführt
werden (Ausschreibung, Ziff. 2.13).
Die Angebote waren bis zum 15. Mai 2020 einzureichen (Ausschreibung,
Ziff. 1.4). Mit Berichtigung vom 28. März 2020 (SIMAP-Meldungsnummer
1127875) verschob die Vergabestelle drei Fristen auf einen späteren Zeit-
punkt, darunter die Frist für die Einreichung des Angebotes, für welche sie
neu den 5. Juni 2020 festlegte.
A.b In der Folge gingen sechs Angebote von fünf Anbietern ein, darunter
das Angebot der Bietergemeinschaft X._ (im Folgenden: Beschwer-
deführerinnen oder Bietergemeinschaft X._).
A.c Mit E-Mail vom 6. August 2020 lud die Vergabestelle die Anbieter ein,
vier zusätzliche Optionen (Berücksichtigung der Halteorte für den Bahner-
satz beim Bahnhof Gänsbrunnen, Berücksichtigung des Alarmkonzepts an
den Zufahrten zu den Tunnelportalen, Bauzeitverlängerung um 12 Wochen
und Verschiebung der Gewölbeinstandsetzungsmassnahmen auf einer
Länge von insgesamt 400 Metern vom Typ G2 zum Typ G4) anzubieten
und stellte ihnen vier entsprechende Leistungsverzeichnisse zu. Die
Vergabestelle wies in ihrer E-Mail darauf hin, dass diese Optionen in die
Preisbewertung einfliessen würden.
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In der Folge reichten mehrere Anbieter, darunter auch die Beschwerdefüh-
rerinnen, Nachofferten für diese Optionen ein.
A.d Am 18. September 2020 erteilte die Vergabestelle der Y._ AG
(im Folgenden auch: Zuschlagsempfängerin oder Beschwerdegegnerin
oder Y._ AG), den Zuschlag zum Preis von Fr. 66'068'585.55 (exkl.
MWST) und veröffentlichte die Zuschlagsverfügung am 21. September
2020 auf der Internetplattform SIMAP (Meldungsnummer 1154351). Zur
Begründung führte sie an, das Angebot der Zuschlagsempfängerin habe
bei den Zuschlagskriterien das beste Ergebnis erzielt. Es habe mit einem
durchdachten Lösungskonzept, sehr guten Schlüsselpersonen sowie dem
attraktivsten Preisangebot überzeugt.
A.e Mit Schreiben vom 21. September 2020 teilte die Vergabestelle den
Beschwerdeführerinnen mit, dass der Zuschlag der Y._ AG erteilt
worden sei.
A.f Am 30. September 2020 führte die Vergabestelle mit den Beschwerde-
führerinnen ein Debriefing durch.
B.
Gegen den Zuschlag vom 18. September 2020 erhoben die Beschwerde-
führerinnen mit Eingabe vom 7. Oktober 2020 Beschwerde beim Bundes-
verwaltungsgericht und stellen die folgenden Rechtsbegehren:
"1. Es sei der vorliegenden Beschwerde zunächst superprovisorisch und als-
dann definitiv die aufschiebende Wirkung zuzuerkennen und der Beschwerde-
gegnerin zu verbieten, den Vertrag mit der Zuschlagsempfängerin abzu-
schliessen;
2. Der Zuschlag der Beschwerdegegnerin an die Zuschlagsempfängerin sei
aufzuheben und der Zuschlag sei direkt durch das Gericht der Beschwerde-
führerin zu erteilen;
3. Eventualiter seien der erteilte Zuschlag aufzuheben und die Sache zur Neu-
entscheidung an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen."
Weiter beantragten die Beschwerdeführerinnen Einsicht in verschiedene
Dokumente der Vorakten.
Zur Begründung rügen die Beschwerdeführerinnen insbesondere, das Vor-
gehen der Vergabestelle, nach Kenntnis der Angebote noch "Optionen"
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nachofferieren zu lassen, sei vergaberechtlich fragwürdig. Die Vergabe-
stelle hätte daher nicht diejenigen Preise, welche wesentlich von den nach-
träglich eingereichten Preisen für "Optionen" beeinflusst worden seien, be-
werten dürfen, sondern die Angebotspreise der ursprünglichen Angebote.
Die Zuschlagsempfängerin sei bei den ursprünglichen Angeboten aber ver-
mutlich nicht die preisgünstigste Anbieterin gewesen. Im Weiteren bean-
standen die Beschwerdeführerinnen, es bestehe die Vermutung, dass die
Zuschlagsempfängerin die Obergrenze der Subunternehmerleistungen
von 35% überschritten habe. Diesfalls würde ihr Angebot eine explizit und
mehrfach statuierte und für den Angebotspreis relevante Ausschreibungs-
bedingung nicht erfüllen. Die Beschwerdeführerinnen legen dar, ihr eige-
nes Angebot habe gemäss der Auskunft der Vergabestelle am Debriefing
in der Gesamtbewertung an zweiter Stelle gelegen. Bei einem Ausschluss
der Offerte der Zuschlagsempfängerin müsse daher der Zuschlag zwin-
gend ihnen erteilt werden.
C.
Mit Verfügung vom 8. Oktober 2020 ordnete die Instruktionsrichterin an,
dass bis zum Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts über den Antrag
betreffend Erteilung der aufschiebenden Wirkung alle Vollzugsvorkehrun-
gen, welche den Ausgang des hängigen Beschwerdeverfahrens präjudizie-
ren könnten, namentlich der Vertragsabschluss mit der Zuschlagsempfän-
gerin, zu unterbleiben hätten.
D.
D.a Mit Eingabe vom 21. Oktober 2020 teilte die Zuschlagsempfängerin
mit, dass sie am Verfahren als Beschwerdegegnerin teilnehmen werde.
D.b Mit Verfügung vom 21. Oktober 2020 zog die Vergabestelle ihre Zu-
schlagsverfügung vom 18. September 2020 in Wiedererwägung und wider-
rief die Verfügung. Zur Begründung führte sie aus, im Nachgang zu den
Beschwerden habe sie eine erneute Überprüfung der Offerten und Nach-
offerten vorgenommen.
D.c Mit Eingabe vom 21. Oktober 2020 beantragte die Vergabestelle, das
Verfahren sei nach der Wiedererwägung und dem Widerruf der Zuschlags-
verfügung vom 20. Oktober 2020 als gegenstandslos abzuschreiben.
D.d Mit Stellungnahme vom 2. November 2020 beantragten die Beschwer-
deführerinnen die Abweisung dieses Antrags der Vergabestelle. Der Be-
schwerde sei definitiv die aufschiebende Wirkung zuzuerkennen und das
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Verfahren sei bis zur Rechtskraft des Widerrufs der Zuschlagsverfügung
zu sistieren. Die Vergabestelle sei zu verpflichten, dem Gericht unverzüg-
lich die vollständigen Vergabeakten einzureichen und den Beschwerdefüh-
rerinnen sei Akteneinsicht in diese Vergabeakten zu gewähren.
D.e Mit Verfügung vom 4. November 2020 gab die Instruktionsrichterin
dem Antrag der Vergabestelle, das Verfahren sei als gegenstandslos ab-
zuschreiben, nicht statt und gewährte der Vergabestelle das rechtliche Ge-
hör zum Sistierungsantrag der Beschwerdeführerinnen.
D.f Mit Eingabe vom 12. November 2020 beantragte die Vergabestelle er-
neut, das Verfahren sei als gegenstandslos geworden abzuschreiben.
D.g Mit Eingabe vom 13. November 2020 vertrat die Beschwerdegegnerin
die Auffassung, das Verfahren sei im Falle der Rechtskraft der Widerrufs-
verfügung der Vergabestelle als gegenstandslos abzuschreiben, da mit
dem rechtskräftigen Widerruf die Zuschlagsverfügung und das Anfech-
tungsobjekt entfielen. Daher sei auch die beantragte Akteneinsicht nicht zu
gewähren. Vorsorglich, für den Fall einer Weiterführung des Verfahrens,
beantragte sie eine Fristansetzung für die Begründung ihrer Geheimnis-
schutzinteressen und eine Fristansetzung für die Beschwerdeantwort.
D.h Am 27. November 2020 erteilte die Vergabestelle den Zuschlag erneut
der bisherigen Zuschlagsempfängerin. Zur Begründung führte sie aus, sie
habe nach dem Widerruf der Zuschlagsverfügung ein technisches und
rechtliches Review durch ein unabhängiges Ingenieurteam und eine unab-
hängige Anwaltskanzlei durchgeführt. Nach einer Überprüfung der Aus-
schreibungsbedingungen, des ausgewählten Vorgehens im Verfahren und
dem Evaluationsergebnis erweise sich das Angebot der Beschwerdegeg-
nerin als das wirtschaftlich günstigste, weshalb es den Zuschlag erhalte.
D.i Mit Eingabe vom 1. Dezember 2020 erklärte die Vergabestelle, sie habe
gestützt auf den "Expertenbericht Bautechnische Beurteilung" vom 18. No-
vember 2020 den Zuschlag am 27. November 2020 erneut der bisherigen
Zuschlagsempfängerin erteilt. Infolge erneuter Zuschlagserteilung seien
die Sistierung aufzuheben und das Verfahren wiederaufzunehmen.
D.j Die Vergabestelle beantragt mit Stellungnahme vom 3. Dezember
2020, auf die Beschwerde vom 7. Oktober 2020 sei nicht einzutreten, even-
tualiter sei die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. In
prozessualer Hinsicht beantragt sie, die aufschiebende Wirkung sei nicht
zu erteilen und die mit Verfügung vom 8. Oktober 2020 superprovisorisch
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erteilte aufschiebende Wirkung sei zu widerrufen. Das Verfahren sei zeit-
lich beförderlich zu behandeln und den Beschwerdeführerinnen sei nur
eine beschränkte Akteneinsicht zu gewähren.
Zur Begründung führt sie aus, innert Frist seien sechs Angebote von fünf
Anbieterinnen eingegangen. Sämtliche Anbieterinnen hätten sowohl die
Eignungskriterien als auch die zwingenden Projektvorgaben erfüllt. Die Be-
schwerdeführerinnen könnten in ihrer Beschwerde nicht darlegen, weshalb
sie eine höhere Punktzahl als die Zuschlagsempfängerin hätten erhalten
müssen und damit die Zuschlagsempfängerin überholen würden. Ihre Le-
gitimation sei daher zu verneinen und auf die Beschwerde sei nicht einzu-
treten. Weder treffe zu, dass das Angebot der Zuschlagsempfängerin den
in der Ausschreibung geforderten maximalen Anteil von Subunternehmern
von 35% überschreite, noch, dass der Angebotspreis aufgrund der Auf-
rechnung der Optionspreise fehlerhaft bewertet worden sei.
Es bestehe ein erhebliches öffentliches Interesse daran, den Weissen-
steintunnel so rasch wie möglich zu sanieren. Angesichts der Hauptsa-
chenprognose und des überwiegenden öffentlichen Interesses an der bal-
digen Sanierung des Weissensteintunnels sei daher das Gesuch um Ertei-
lung der aufschiebenden Wirkung abzuweisen.
E.
Mit Eingabe vom 17. Dezember 2020 erhob eine weitere Anbieterin, die
ARGE R._ gegen den Zuschlag der Vergabestelle vom 27. Novem-
ber 2020 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht und beantragte den
Zuschlag an sich selbst, eventualiter einen Abbruch des Verfahrens (Ver-
fahren B-6366/2020).
F.
F.a Mit Beschwerdeergänzung vom 22. Dezember 2020 hielten die Be-
schwerdeführerinnen an ihren Anträgen fest und konkretisierten ihre Akten-
einsichtsbegehren.
F.b Mit Eingaben vom 12. beziehungsweise 14. Januar 2021 nahmen die
Beschwerdegegnerin und die Vergabestelle Stellung zu den Aktenein-
sichtsbegehren der Beschwerdeführerinnen.
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G.
Mit Zwischenentscheid vom 16. Januar 2021 hiess das Bundesverwal-
tungsgericht den Antrag der Beschwerdeführerinnen auf Erteilung der auf-
schiebenden Wirkung gut.
H.
Mit Eingabe vom 22. Januar 2021 verzichteten die Beschwerdeführerinnen
auf weitere Akteneinsichtsbegehren und zogen ihre Rügen in Bezug auf
die Bewertung des Angebotspreises zurück.
I.
Mit Zwischenentscheid vom 8. Februar 2021 im Parallelverfahren
B-6366/2020 wies das Bundesverwaltungsgericht den Antrag der ARGE
R._ auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung ab.
J.
J.a Mit Vernehmlassung vom 9. Februar 2021 hält die Vergabestelle an
ihren Rechtsbegehren fest. Sie reicht einen internen Bericht vom 8. Feb-
ruar 2021 ein, in welchem sie ihre Prüfung und Plausibilisierung der Anga-
ben der Beschwerdegegnerin zum vorgesehenen Leistungsanteil der Sub-
unternehmer darlegt.
J.b Mit Beschwerdeantwort vom 19. Februar 2021 beantragt die Be-
schwerdegegnerin, die Beschwerde sei vollumfänglich abzuweisen. In ver-
fahrensmässiger Hinsicht beantragte sie, den Beschwerdeführerinnen und
der Vergabestelle sei (weiterhin) nur eine beschränkte Akteneinsicht zu ge-
währen.
J.c Die Beschwerdeführerinnen nahmen mit Replik vom 1. März 2021 zur
Vernehmlassung der Vergabestelle und der Beschwerdeantwort der Be-
schwerdegegnerin Stellung.
J.d Mit Verfügung vom 8. März 2021 gab die Instruktionsrichterin der Be-
schwerdegegnerin Gelegenheit, zur Behauptung der Vergabestelle, die
K._ AG sei für die Ausführung eines Teils der von der Beschwerde-
gegnerin offerierten Leistungen vorgesehen, Stellung zu nehmen.
J.e Mit unaufgeforderter Stellungnahme vom 10. März 2021 zog die Verga-
bestelle ihre Behauptung, die K._ AG sei für einen Teil der von der
Beschwerdegegnerin offerierten Leistungen vorgesehen, als unzutreffend
zurück.
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J.f Mit Eingabe vom 16. März 2021 führte die Beschwerdegegnerin aus,
dass die K._ AG zwar nicht für das Entfernen der Spritzbeton-
schale, wohl aber für die Ausführung von in der Offerte enthaltenen Reini-
gungsleistungen vorgesehen sei.
J.g Die Verfahrensbeteiligten nehmen je mit Eingaben vom 25. März 2021
nochmals Stellung und halten an ihren Rechtsbegehren fest.
J.h Mit unaufgeforderter Stellungnahme vom 1. April 2021 hält die Be-
schwerdegegnerin an ihren Anträgen fest.
K.
Mit Urteil B-4991/2020 vom 20. April 2021 hiess das Bundesverwaltungs-
gericht die Beschwerde gut. Es hob die Zuschlagsverfügung der Vergabe-
stelle auf und erteilte den Zuschlag im Projekt "Erneuerung Weissenstein-
tunnel Umsetzung BehiG an den Bahnhöfen Oberdorf und Gänsbrunnen"
den Beschwerdeführerinnen.
L.
Dagegen erhoben die Beschwerdegegnerin sowie die ARGE R._
am 11. Mai 2021 beziehungsweise am 20. Mai 2021 Beschwerde in öffent-
lich-rechtlichen Angelegenheiten beim Bundesgericht.
M.
Mit Urteil vom 9. Juni 2021 wies das Bundesverwaltungsgericht die Be-
schwerde der ARGE R._ im Parallelverfahren
B-6366/2020 ab.
N.
Gegen dieses Urteil erhob die ARGE R._ am 13. Juli 2021 Be-
schwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beim Bundesgericht.
O.
Mit Urteil vom 28. Februar 2022 vereinigte das Bundesgericht die drei Ver-
fahren (Disp.-Ziff. 1). Es hiess die Beschwerden der ARGE R._ im
Sinne der Erwägungen gut, hob die Urteile des Bundesverwaltungsgerichts
B-4991/2020 und B-6366/2020 auf und wies die Angelegenheit zu neuer
Beurteilung im Sinne der Erwägungen an das Bundesverwaltungsgericht
zurück (Disp.-Ziff. 2). Die Beschwerde der Y._ AG schrieb es als
gegenstandslos geworden ab (Disp.-Ziff. 3).
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Seite 9
In der Begründung führte das Bundesgericht aus, im Verfahren vor dem
Bundesverwaltungsgericht B-4991/2020 seien sich die Bietergemeinschaft
X._ (als Beschwerdeführerin) und die Y._ AG (als Be-
schwerdegegnerin) gegenübergestanden. Auch die Vergabestelle sei am
Verfahren beteiligt gewesen. Die ARGE R._ sei am Verfahren for-
mell nicht beteiligt gewesen. Die Anfechtung einer Zuschlagsverfügung
durch mehrere Anbieter rufe nach materiell koordinierter Entscheidung.
Falls die ARGE R._ vorinstanzlich mit ihrem (Eventual-)Antrag auf
Abbruch des Verfahrens durchgedrungen wäre, hätte dies die Gegen-
standslosigkeit auch des von der Bietergemeinschaft X._ angeho-
benen Beschwerdeverfahrens zur Folge gehabt, denn das Vergabeverfah-
ren wäre dann integral abzubrechen gewesen. Umgekehrt habe die Gut-
heissung der Beschwerde der Bietergemeinschaft X._ unmittelbar
zur Folge gehabt, dass die – an diesem Verfahren nicht beteiligte – ARGE
R._ bei der Vergabe nicht mehr zum Zuge habe kommen können.
Die Beurteilung der Beschwerde der Bietergemeinschaft X._ habe
mithin nicht losgelöst von der Beurteilung der Beschwerde der ARGE
R._ erfolgen können. Zwar bestehe keine bundesrechtliche Vor-
schrift, die das Bundesverwaltungsgericht zu einer formellen Koordination
verpflichten würde. Erforderlich sei jedoch eine materielle Koordination.
Um sie sicherzustellen, müssten folgende Vorgaben eingehalten werden:
Es müsse sichergestellt sein, dass die Beschwerdeentscheide zeitlich ko-
ordiniert ergingen; weiter müssten die Verfahrensrechte aller an den ver-
schiedenen Verfahren beteiligten Anbieterinnen gewahrt werden; schliess-
lich müsse in derselben Besetzung über die parallelen Verfahren entschie-
den werden. Werde eine Zuschlagsverfügung von mehreren Anbieterinnen
angefochten, gebiete es der Anspruch auf rechtliches Gehör, anderen be-
schwerdeführenden Anbieterinnen die Möglichkeit zu gewähren, sich zu
den Rechtsstandpunkten der betreffenden Konkurrentin zu äussern; dies
gelte in gesteigertem Mass, wenn die Rechtsmittelinstanz in einem der pa-
rallel geführten Fälle eine Gutheissung der Beschwerde und eine neue Zu-
schlagserteilung in Betracht ziehe.
P.
Mit Verfügungen vom 6. Mai 2022 stellte die Instruktionsrichterin den Be-
schwerdeführerinnen die von der ARGE R._ im Beschwerdeverfah-
ren B-6366/2020 eingereichten Rechtsschriften sowie der ARGE
R._ die im Verfahren B-4991/2020 von den Beschwerdeführerinnen
eingereichten Rechtsschriften zur freigestellten Stellungnahme zu.
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Seite 10
Q.
Mit Stellungnahmen vom 20. Mai 2022 äussern die Beschwerdeführerin-
nen sich zu den Rechtsschriften der ARGE R._ und halten an ihren
im Verfahren B-4991/2020 gestellten Anträgen fest.
R.
Mit Stellungnahme vom 25. Mai 2022 äussern sich die ARGE R._
zu den von den Beschwerdeführerinnen im Verfahren
B-4991/2020 eingereichten Rechtsschriften und halten an ihren im Verfah-
ren B-6366/2020 gestellten Anträgen fest. Sie führen aus, die Ausschrei-
bung enthalte schwerwiegende Mängel, die einen Zuschlag auf eine Of-
ferte für den Amtsvorschlag (ohne Optionen) ausschliesse. Weil die "Op-
tionen" zu einer wesentlichen Änderung der Ausschreibungsbedingungen
führten, sei auch ein Zuschlag auf die Offerten für den Amtsvorschlag mit
Optionen ausgeschlossen. Dies gelte sowohl im Verhältnis zur Y._
AG als auch zur Bietergemeinschaft X._, weshalb ein Zuschlag an
diese Anbieterinnen ausgeschlossen sei. Die Frage, ob die Y._ AG
den zulässigen Subunternehmeranteil überschritten habe oder nicht, sei
daher nicht entscheidend.
S.
Am 15. Juni 2022 teilt die Vergabestelle mit, dass sie an ihren im ursprüng-
lichen Beschwerdeverfahren gestellten Anträgen festhalte und im Übrigen
auf eine Stellungnahme verzichte und um einen raschen Entscheid ersu-
che.
T.
Mit Eingabe vom 16. Juni 2022 stellt die Beschwerdegegnerin die folgen-
den Rechtsbegehren:
"1) Der Zuschlag der BLS Netz AG vom 18. September 2020 bzw. 27. Novem-
ber 2020 an die Y._ AG sei zu bestätigen und es seien die Beschwer-
den der Bietergemeinschaft X._ und jene der ARGE R._ gegen
den Zuschlagsentscheid der BLS Netz AG abzuweisen.
2) Es seien sämtliche Akten beizuziehen, insbesondere auch jene aus dem
Parallelverfahren B-1486/2022 und die Akten der bundesgerichtlichen Verfah-
ren, insbesondere aber jene aus dem Verfahren 2C_399/2021, und es sei der
Beschwerdegegnerin vollumfänglich das rechtliche Gehör zu gewähren.
3) Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwerdeführe-
rinnen und/oder der ARGE R._."
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Seite 11
Sie führt aus, ihre Stellungnahme sei auch in das Parallelverfahren
B-1486/2022 der ARGE R._ einzulegen. Das Angebot der Be-
schwerdegegnerin vom 5. Mai 2020 sei nach wie vor gültig, und sie sei
bereit, mit der Vergabestelle den Vertrag zu schliessen. Sie ersuche um
eine rechtskonforme Gewährung des rechtlichen Gehörs in sämtlichen
(Teil-)Verfahren, die den Zuschlag an die Beschwerdegegnerin in Frage
stellen könnten. Sie halte an sämtlichen Ausführungen im Verfahren
B-4991/2020 vor Bundesverwaltungsgericht und in den Verfahren
2C_399/2021 und 2C_565/2021 vor Bundesgericht fest sowie daran, dass
das Angebot der Beschwerdeführerinnen eine Preisbildung und Angaben
aufweise, die nicht plausibel seien. Die Beschwerdeführerinnen hätten of-
fensichtlich Umlagerungen in diversen Positionen vorgenommen und trotz
des Beizugs von Subunternehmern einen Endzuschlag von 0% deklariert.
Dies müsse das Ergebnis von gemäss den Bestimmungen der Ausschrei-
bung verbotenen Umlagerungen sein. Damit stehe ein Ausschlussgrund für
das Angebot der Beschwerdeführerinnen zur Diskussion. Die Beschwerde-
gegnerin bestreite sämtliche Vorbringen der ARGE R._ im Verfah-
ren B-6366/2020. Das Angebot der ARGE R._ mit der Amtslösung
rangiere lediglich an 4. Stelle, womit die Amtslösung für einen Zuschlag
aussichtslos sei. Die Unternehmervariante der ARGE R._ wiede-
rum sei von der Vergabestelle als nicht den Anforderungen der Ausschrei-
bung entsprechend qualifiziert und nicht weiterverfolgt worden. Auch die
Beschwerdegegnerin sei der Auffassung, dass die Unternehmervariante
der ARGE R._ die Anforderungen der Ausschreibung nicht erfülle
und nicht mit der Amtsvariante gleichwertig sei, denn sie bestehe aus einer
Änderung der ausgeschriebenen Leistungen mit Bezug auf die Mengen
und damit das Vorausmass in den Leistungsverzeichnissen, wie sie der
Ausschreibung zugrunde gelegen hätten. Die Beschwerdegegnerin wider-
setze sich schliesslich dem Antrag der ARGE R._ auf Abbruch des
Verfahrens und Neuausschreibung. Die ARGE R._ wische unter
den Tisch, dass es sich um eine hybride Ausschreibung handle, in der ei-
nerseits Leistungsverzeichnisse vorgegeben gewesen seien und anderer-
seits bloss Pflichtenhefte, auf deren Basis die Anbieter (Teil-)Globalen hät-
ten offerieren müssen. Wider besseres Wissen argumentiere die ARGE
R._ auch, auf der Basis der Ausschreibung hätte kein rechtsgültiger
Werkvertrag abgeschlossen werden können. Der Abschluss von Verträ-
gen, die Planung und Projektierung enthielten und auf dieser Basis zu An-
passungen des geschuldeten Werkes führten, seien nicht nur im Bau, son-
dern auch etwa bei IT-Ausschreibungen üblich und rechtsgültig.
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Seite 12
U.
Mit Verfügungen vom 17. Juni 2022 übermittelte die Instruktionsrichterin
die Eingaben der ARGE R._ vom 25. Mai 2022 und der Vergabe-
stelle vom 15. Juni 2022 aus deren Parallelverfahren
B-1486/2022 den Beschwerdeführerinnen und der Beschwerdegegnerin,
die Stellungnahme der Beschwerdegegnerin vom 16. Juni 2022 den Be-
schwerdeführerinnen und der Vergabestelle sowie die Eingaben der Be-
schwerdeführerinnen vom 20. Mai 2022, der Vergabestelle vom 15. Juni
und der Beschwerdegegnerin vom 16. Juni 2022 der ARGE R._ in
deren Parallelverfahren B-1486/2022.

Considerations:
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Ob die Prozessvoraussetzungen erfüllt sind und entsprechend auf die Be-
schwerde einzutreten ist, prüft das Bundesverwaltungsgericht von Amtes
wegen und mit freier Kognition.
1.1 Am 1. Januar 2021 traten das totalrevidierte Bundesgesetz vom
21. Juni 2019 über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB,
SR 172.056.1) und die dazugehörende Verordnung vom 12. Februar 2020
über das öffentliche Beschaffungswesen (VöB, SR 172.056.11) in Kraft.
Gemäss der in Art. 62 BöB enthaltenen Übergangsbestimmung werden
Vergabeverfahren, die vor Inkrafttreten dieses Gesetzes eingeleitet wur-
den, nach bisherigem Recht zu Ende geführt. Die im vorliegenden Verfah-
ren massgebliche Ausschreibung datiert vom 31. Januar 2020. Damit sind
grundsätzlich die in jenem Zeitraum geltenden Rechtssätze anwendbar,
nämlich insbesondere das Bundesgesetz vom 16. Dezember 1994 über
das öffentliche Beschaffungswesen (im Folgenden: aBöB) und die Verord-
nung vom 11. Dezember 1995 über das öffentliche Beschaffungswesen (im
Folgenden: aVöB).
1.2 Das Bundesverwaltungsgericht ist zuständig für die Beurteilung von
Beschwerden gegen die Erteilung eines Zuschlages, der in den Anwen-
dungsbereich des aBöB fällt (Art. 29 Bst. a i.V.m. Art. 27 Abs. 1 aBöB).
1.2.1 Das aBöB erfasst nur Beschaffungen, welche dem GATT/WTO-Über-
einkommen vom 15. April 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen
(Government Procurement Agreement [GPA 1994, SR 0.632.231.422]) un-
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Seite 13
terstellt sind (BVGE 2008/48 E. 2.1 m.H.). Es ist anwendbar, wenn die Auf-
traggeberin dem Gesetz untersteht (Art. 2 aBöB), wenn der Beschaffungs-
gegenstand sachlich erfasst wird (Art. 5 aBöB), der geschätzte Wert des
zu vergebenden öffentlichen Auftrages den entsprechenden Schwellen-
wert von Art. 6 Abs. 1 aBöB erreicht und keiner der Ausnahmetatbestände
von Art. 3 aBöB gegeben ist.
Mit dem Inkrafttreten des bilateralen Abkommens vom 21. Juni 1999 zwi-
schen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Europäischen Ge-
meinschaft über bestimmte Aspekte des öffentlichen Beschaffungswe-
sens (Bilaterales Abkommen Schweiz-EG [SR 0.172.052.68]) auf den
1. Juni 2002 wurden die Anbieter von Dienstleistungen des Schienenver-
kehrs den Regeln über das öffentliche Beschaffungswesen unterstellt
(Art. 3 Abs. 2 Bst. d und Abs. 3 Bilaterales Abkommen Schweiz-EG sowie
Anhang II B). Im Sektorenbereich Eisenbahnen (Bau und Betrieb von Ei-
senbahnanlagen) sind die Schweizerischen Bundesbahnen (SBB AG), die-
jenigen Unternehmen, bei denen die SBB AG die Aktienmehrheit besitzt,
sowie die anderen Betreiber von Eisenbahnanlagen, welche unter dem be-
herrschenden Einfluss des Bundes stehen, dem aBöB direkt unterstellt
(Art. 2a Abs. 1 Bst. a aVöB; Urteil des BVGer B-6350/2015 vom 22. Februar
2016 E. 3.1 "Sanierung Geldwechsel SBB"). Ausgenommen sind die Tätig-
keiten dieser Unternehmen, die nicht unmittelbar etwas mit dem Bereich
Verkehr zu tun haben (Art. 2 Abs. 2 aBöB i.V.m. Art. 2a Abs. 2 Bst. b aVöB).
Es genügt, wenn die Leistungen dem Bahnbetrieb funktionell dienen (PE-
TER GALLI/ANDRÉ MOSER/ELISABETH LANG/MARC STEINER, Praxis des öf-
fentlichen Beschaffungsrechts, 3. Aufl., 2013, Rz. 158).
Die Vergabestelle befindet sich zu 50.05% im Eigentum des Bundes. Damit
handelt es sich bei ihr um eine Auftraggeberin im Sinne des aBöB (Art. 2
Abs. 2 aBöB i.V.m. Art. 2a Abs. 1 Bst. a und Abs. 2 Bst. b aVöB).
1.2.2 Die Vergabestelle geht in Ziffer 1.8 und Ziffer 2.1 der Ausschreibung
von einem Bauauftrag aus. Nach Art. 5 Abs. 1 Bst. c aBöB bedeutet der
Begriff "Bauauftrag" einen Vertrag über die Durchführung von Hoch- und
Tiefbauarbeiten im Sinne von Ziffer 51 der zentralen Produkteklassifikation
(CPC-Liste) nach Anhang 1 Annex 5 des GPA. Die Einstufung als Bauauf-
trag in diesem Sinn scheint daher zutreffend. Das aBöB ist anwendbar,
wenn der geschätzte Wert eines zu vergebenden Bauauftrags den Schwel-
lenwert von 8 Millionen Franken erreicht (Art. 2a Abs. 2 Bst. b i.V.m. Art. 2a
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Abs. 3 Bst. d aVöB). Angesichts des Preises des berücksichtigten Ange-
bots von Fr. 66'068'585.55 (ohne MWST) ist der Schwellenwert für Bau-
werke von 8 Millionen Franken zweifelsfrei überschritten.
1.2.3 Da auch kein Ausnahmetatbestand im Sinne von Art. 3 aBöB vorliegt,
fällt die vorliegend angefochtene Beschaffung in den Anwendungsbereich
des Bundesgesetzes über das öffentliche Beschaffungswesen.
1.2.4 Das Bundesverwaltungsgericht ist daher für die Beurteilung der vor-
liegenden Streitsache zuständig.
1.3 Die Vergabestelle bestreitet die Legitimation der Beschwerdeführerin-
nen mit der Begründung, die Beschwerdeführerinnen könnten nicht darle-
gen, weshalb sie eine höhere Punktzahl als die Zuschlagsempfängerin hät-
ten erhalten müssen und damit die Zuschlagsempfängerin überholen wür-
den.
1.3.1 Das aBöB enthält keine spezielle submissionsrechtliche Regelung
zur Beschwerdelegitimation, weshalb diese nach dem allgemeinen Verfah-
rensrecht des Bundes zu beurteilen ist (Art. 26 Abs. 1 aBöB bzw. Art. 37
VGG in Verbindung mit Art. 48 VwVG; BGE 137 II 313 E. 3.2 "Microsoft").
Danach ist zur Beschwerde berechtigt, wer vor der Vergabestelle am Ver-
fahren teilgenommen hat oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten
hat (Art. 48 Abs. 1 Bst. a VwVG), durch die angefochtene Verfügung be-
sonders berührt ist (Art. 48 Abs. 1 Bst. b VwVG) und ein schutzwürdiges
Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat (Art. 48 Abs. 1 Bst. c
VwVG).
1.3.2 Die Beschwerdeführerinnen sind formell beschwert, denn sie haben
am Verfahren vor der Vergabestelle teilgenommen, und sie sind durch die
angefochtene Verfügung auch offensichtlich besonders berührt, weil der
Zuschlag nicht ihnen erteilt wurde.
1.3.3 Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung genügt der Umstand,
dass jemand am Offertverfahren teilgenommen hat und nicht berücksich-
tigt worden ist, nicht, um die Legitimation zu bejahen. Der unterlegene An-
bieter ist zur Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht nur legitimiert,
wenn er eine reelle Chance besitzt, den Zuschlag selber zu erhalten
(BGE 141 II 14 E. 4 ff. "Monte Ceneri").
Die Frage, ob der unterlegene, Beschwerde führende Anbieter eine reelle
Chance besitzt, den Zuschlag selber zu erhalten, ist aufgrund der von ihm
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gestellten Anträge und vorgebrachten Rügen zu beantworten. Ob die ent-
sprechenden Rügen begründet sind, ist insofern sowohl Gegenstand der
materiellen Beurteilung als auch bereits vorfrageweise von Bedeutung für
das Vorliegen der Prozessvoraussetzungen (BGE 141 II 14 E. 5.1 "Monte
Ceneri"; 137 II 313 E. 3.3.3 "Microsoft"). Für derartige doppelrelevante
Sachverhalte gilt, dass es im Stadium der Prüfung der Eintretensvoraus-
setzungen genügt, wenn der Beschwerdeführer glaubhaft macht ("mit einer
gewissen Wahrscheinlichkeit geltend macht", "rende vraisemblable"), dass
seine Aussichten, nach einer Aufhebung der angefochtenen Verfügung den
Zuschlag zu erhalten, intakt sind und nicht einer der vor ihm platzierten
Mitbewerber den Zuschlag erhalten würde (BGE 141 II 14 E. 5.1 m.H.
"Monte Ceneri").
Vorliegend rügen die Beschwerdeführerinnen, beim Angebot der Be-
schwerdegegnerin sei die Obergrenze für Subunternehmerleistungen von
35% überschritten worden, weshalb das Angebot auszuschliessen sei. Es
ist unbestritten und aktenkundig, dass das Angebot der Beschwerdeführe-
rinnen im zweiten Rang platziert wurde. Würde das Bundesverwaltungsge-
richt der Argumentation der Beschwerdeführerinnen folgen, dass die Of-
ferte der Beschwerdegegnerin ausgeschlossen werden müsse, so hätten
die Beschwerdeführerinnen daher eine reelle Chance darauf, selbst den
Zuschlag zu erhalten.
1.3.4 Die Beschwerdeführerinnen sind daher zur Beschwerde legitimiert.
1.4 Die Beschwerde wurde frist- und formgerecht eingereicht (Art. 30 aBöB
und Art. 52 Abs. 1 VwVG) und der Kostenvorschuss wurde fristgerecht be-
zahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG).
1.5 Während hängigem Beschwerdeverfahren zog die Vergabestelle mit
Verfügung vom 21. Oktober 2020 die angefochtene Zuschlagsverfügung in
Wiedererwägung, widerrief den Zuschlag und beantragte dem Bundesver-
waltungsgericht, das Beschwerdeverfahren als gegenstandslos abzu-
schreiben. Die Beschwerdeführerinnen widersetzten sich diesem Antrag,
weshalb die Instruktionsrichterin mit Verfügung vom 4. November 2020
dem Antrag nicht stattgab. In der Folge erneuerte die Vergabestelle mit
Stellungnahme vom 12. November 2020 ihren Antrag, das Beschwerde-
verfahren als gegenstandslos abzuschreiben. Mit Eingabe vom 1. Dezem-
ber 2020 teilte sie mit, dass sie das Wiedererwägungsverfahren abge-
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Seite 16
schlossen und am 27. November 2020 erneut den Zuschlag der Beschwer-
degegnerin erteilt habe, und beantragte dem Bundesverwaltungsgericht,
das hängige Beschwerdeverfahren wiederaufzunehmen.
Die Vorinstanz kann bis zu ihrer Vernehmlassung die angefochtene Verfü-
gung in Wiedererwägung ziehen. Sie eröffnet eine neue Verfügung ohne
Verzug den Parteien und bringt sie der Beschwerdeinstanz zur Kenntnis.
Die Beschwerdeinstanz setzt die Behandlung der Beschwerde fort, soweit
diese durch die neue Verfügung der Vorinstanz nicht gegenstandslos ge-
worden ist (Art. 58 VwVG).
Gegenstandslos wird ein Rechtsmittelverfahren durch eine pendente lite
erlassene neue Verfügung der Vorinstanz nur, soweit damit den Rechtsbe-
gehren des Beschwerdeführers entsprochen wird. Soweit er dagegen mit
seinen Beschwerdebegehren in der neuen Verfügung nicht durchdringt, ist
das Rechtsmittelverfahren fortzusetzen, ohne dass der Beschwerdeführer
gegen die neue Verfügung erneut Beschwerde erheben müsste (vgl.
AUGUST MÄCHLER, in: Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], Kommentar zum Bun-
desgesetz über das Verwaltungsverfahren [VwVG], 2. Aufl. 2019 [im Fol-
genden: Kommentar VwVG], Rz. 20 ff. zu Art. 58).
Der Auffassung der Vergabestelle, das vorliegende Beschwerdeverfahren
sei durch die von ihr am 21. Oktober 2020 verfügte Aufhebung der Zu-
schlagsverfügung vom 18. September 2020 gegenstandslos geworden,
kann somit nicht gefolgt werden. Ebenso wenig ist die erneute Erteilung
des Zuschlags mit Verfügung vom 27. November 2020 an die Beschwer-
degegnerin in formeller Hinsicht von Relevanz.
1.6 Die Sachurteilsvoraussetzungen sind daher gegeben.
2.
Die ARGE R._ hat sich zwar zu den Rechtsstandpunkten der Be-
schwerdeführerinnen geäussert, aber keine Anträge im Hinblick auf das
vorliegende Verfahren gestellt. Die Frage, ob beziehungsweise in welcher
Rolle sie am vorliegenden Verfahren teilnehmen könnte, kann daher offen-
bleiben.
3.
Die Beschwerdeführerinnen rügen, das Angebot der Beschwerdegegnerin
sei bereits deshalb auszuschliessen, weil die Beschwerdegegnerin darin
unvollständige und falsche Angaben über ihren Subunternehmeranteil ge-
macht habe und weil sie das entsprechende Formular abgeändert habe. In
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Seite 17
den Allgemeinen Bestimmungen sei ausdrücklich vorgesehen, dass ein
Anbieter ausgeschlossen werde, wenn das Angebot nicht vollständig sei
oder wenn die vorgegebenen Eingabeformulare inhaltlich abgeändert wor-
den seien. Auszuschliessen sei ein Anbieter gemäss Art. 11 aBöB auch,
wenn er falsche Auskünfte erteile.
Die Beschwerdegegnerin bestreitet diese Vorwürfe.
3.1 In den Allgemeinen Bestimmungen ist im Hinblick auf die formale Prü-
fung vorgesehen, dass ein Anbieter unter anderem dann ausgeschlossen
werde, wenn die vorgegebenen Eingabeformulare inhaltlich abgeändert
seien.
Das von der Vergabestelle bereitgestellte Formular 4.1 "Unternehmeran-
gaben & Selbstdeklaration", in dem die Leistungsanteile der Subunterneh-
mer in Prozenten zu deklarieren waren, enthielt Platz für lediglich zwei Sub-
unternehmer (sic!) und den Vermerk: "Weitere Subunternehmer können mit
einer Kopie dieses Formulars vom Unternehmer angemeldet werden."
Die Beschwerdegegnerin erweiterte dieses Formular offenbar elektronisch,
um fünf Subunternehmer einzufügen.
Diese Abänderung ist als formale, nicht als inhaltliche Abänderung des vor-
gegebenen Formulars einzustufen. Es ist daher nicht zu beanstanden,
wenn die Vergabestelle diese Abänderung des Formulars nicht zum Anlass
für einen Ausschluss der Offerte der Beschwerdegegnerin nehmen will.
3.2 In Bezug auf den Vorwurf der falschen oder unvollständigen Angaben
durch die Beschwerdegegnerin ergibt sich in sachverhaltlicher Hinsicht aus
den Akten, dass die Beschwerdegegnerin in der Beilage 12 "Subunterneh-
mer- / Lieferantenliste" 17 Subunternehmer aufgeführt hatte, inklusive die
J._ AG, deren Leistungsanteil gemäss der vorgängigen Auskunft
der Vergabestelle nicht an den Subunternehmeranteil angerechnet werden
musste. Im Dokument 4.1 "Unternehmerangaben & Selbstdeklaration", in
dem die Leistungsanteile der Subunternehmer in Prozenten zu deklarieren
waren, waren dagegen lediglich fünf dieser Subunternehmer aufgeführt
und das angegebene Total des Anteils der Subunternehmerleistungen ent-
sprach der Summe nur dieser fünf Subunternehmer. Im Rechtsmittelver-
fahren legt die Beschwerdegegnerin dar, dass ein Teil der in der Beilage
12 aufgeführten Subunternehmer effektiv Subunternehmer ihrer Subunter-
nehmer seien. Die von ihr bereinigte Liste enthält nun 12 Subunternehmer,
inklusive die J._ AG. Hinzu kommt der Leistungsanteil der
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Seite 18
K._ AG, der erst im Rechtsmittelverfahren bekannt wurde und den
die Beschwerdegegnerin zu Unrecht nicht als Subunternehmeranteil be-
trachtet (vgl. E. 4.9 hienach).
Unter diesen Umständen ist mit den Beschwerdeführerinnen davon auszu-
gehen, dass die Deklaration der Beschwerdegegnerin bezüglich ihrer Sub-
unternehmeranteile im Dokument 4.1 "Unternehmerangaben & Selbstde-
klaration" unvollständig und unzutreffend war.
3.3 Das Dokument 4.1 "Unternehmerangaben & Selbstdeklaration" enthält
eine Passage, wonach die Vergabestelle Anbieter, welche die Selbstdekla-
ration nicht wahrheitsgetreu ausgefüllt haben oder andere Formerforder-
nisse gemäss Art. 9 aVöB nicht erfüllen, von der Teilnahme am Vergabe-
verfahren ausschliesst (vgl. Ziff. 2.1 "Allgemeines zur Selbstdeklaration").
Das Dokument 4.1 ist formal unterteilt in die Teile 1 "Unternehmerangaben"
und 2 "Selbstdeklaration". Die Angaben zu den Subunternehmerleistungen
gehören in den ersten Teil "Unternehmerangaben", nicht in den Teil "Selbst-
deklaration".
Art. 9 aVöB sieht vor, dass die Vergabestelle Unterlagen für die Überprü-
fung der Eignung der Anbieter einverlangen kann, und verweist auf die in
Anhang 3 zur Verordnung genannten Unterlagen. In diesem Anhang sind
verschiedene Nachweise zu Eignungs- und anderen Vergabekriterien auf-
geführt, doch finden sich darunter keine Nachweise, die einen ersichtlichen
Bezug zum Subunternehmeranteil aufweisen.
Die von den Beschwerdeführerinnen angeführte Ausschlussandrohung
von Ziffer 2.1 "Allgemeines zur Selbstdeklaration" findet daher keine An-
wendung auf die vorliegend in Frage stehende Deklaration der Subunter-
nehmeranteile.
3.4 Art. 19 Abs. 1 aBöB sieht vor, dass die Anbieter ihre Offerte schriftlich,
vollständig und fristgerecht einreichen müssen. Die Auftraggeberin
schliesst Angebote mit wesentlichen Formfehlern vom weiteren Verfahren
aus (vgl. Art. 19 Abs. 3 aBöB). Im vorliegenden Fall hatte die Vergabestelle
zusätzlich in den Ausschreibungsunterlagen darauf hingewiesen, dass An-
bieter ausgeschlossen würden, wenn das Angebot nicht vollständig sei
(Dok. 1.1 "Allgemeine Bestimmungen", Ziff. 5.1.1 "Formale Prüfung").
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Seite 19
Der Regel, dass unvollständige Angebote auszuschliessen sind, liegt der
Gedanke zugrunde, dass die Vergabestelle anhand der eingereichten Of-
ferten direkt zur Vergabe des Auftrags schreiten können soll (Urteil des
BGer 2C_241/2012 vom 28. Juni 2012 E. 4.1 "Bioggio"; vgl. auch das Urteil
des BVGer B-985/2015 vom 12. Juli 2015 E. 4.3.1 m. H. "Studie Schienen-
güterverkehr"). Dementsprechend sind die Offerten grundsätzlich aufgrund
der innert Frist eingereichten Angaben und Nachweise zu prüfen (vgl. Zwi-
schenentscheid des BVGer B-7479/2016 vom 8. Mai 2017 E. 6.4.2 "Gitter-
masten"; Urteile des BVGer B-4637/2016 vom 17. März 2017 E. 3.15.2
"Tunnelreinigung Gotthard-Basistunnel" und B-4366/2009 vom 24. Februar
2010 E. 7.3 "Neubau Galgenbucktunnel"). Die Entgegennahme eines An-
gebots, das den Vorgaben der Ausschreibung beziehungsweise der Aus-
schreibungsunterlagen nicht entspricht, ist im Hinblick auf das Gebot der
Gleichbehandlung der Anbieter und dasjenige der Transparenz problema-
tisch (vgl. BVGE 2007/13 E. 3.1 "Vermessung Durchmesserlinie", mit Ver-
weis auf den Entscheid der Eidgenössischen Rekurskommission für das
öffentliche Beschaffungswesen [BRK] 2005-017 vom 23. Dezember 2005,
veröffentlicht in: Verwaltungspraxis der Bundesbehörden [VPB] 70.33
E. 2a/aa).
Nach der Gerichtspraxis stellt sich im Fall der Unvollständigkeit einer Of-
ferte jeweils die Frage, ob die Vergabestelle die Offerte direkt ausschlies-
sen darf oder muss oder ob sie dem Anbieter Gelegenheit geben darf oder
sogar muss, eine nicht den Anforderungen entsprechende Offerte zu er-
gänzen. Die Praxis unterscheidet diesbezüglich drei Kategorien:
Eine erste Kategorie umfasst Angebote, welche die Vergabestelle auf-
grund ihrer Mängel nicht ohne Verletzung des Transparenz- und Gleichbe-
handlungsgebots in die Bewertung einbeziehen kann, also ausschliessen
muss. Dabei ist an jene Fälle zu denken, in welchen die Unvollständigkeit
wesentliche Punkte des Angebots betrifft und der Ausschlussgrund ein ge-
wisses Gewicht aufweist (AGVE 1999 S. 341 ff. E. 3b/ee). Insbesondere
Offerten, die unvollständig sind in Bezug auf Angaben, die sich auf das
Preis-Leistungs-Verhältnis auswirken, sind grundsätzlich auszuschliessen,
ohne Gelegenheit zur Ergänzung. Eine zweite Kategorie von Offerten ist
dadurch gekennzeichnet, dass die Vergabestelle sie durch Rückfragen auf
den verlangten Stand bringen darf, aber nicht muss; die Vergabestelle ver-
fügt demnach in diesem Rahmen über einen gewissen Ermessensspiel-
raum (BVGE 2007/13 E. 6.2 "Vermessung Durchmesserlinie"). Die dritte
und letzte Kategorie lässt sich so umschreiben, dass die Mängel des An-
gebots derart geringfügig sind, dass der Zweck, den die in Frage stehende
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Seite 20
(Form-) Vorschrift verfolgt, dadurch nicht ernstlich beeinträchtigt wird, so
dass aus Gründen der Verhältnismässigkeit vom Ausschluss der Offerte
abgesehen werden darf und soll (vgl. BGE 141 II 353 E. 8.2.2; Urteile des
BGer 2C_257/2016 E. 3.3; 2C_782/2012 vom 10. Januar 2013 E. 2.3;
2D_49/2011 vom 25. September 2012 E. 5.8; 2C_197/2010 vom 30. April
2010 E. 6.4; 2P.176/2005 vom 13. Dezember 2005 E. 2.4). In derartigen
Fällen muss die Vergabestelle zur Bereinigung der Mängel Hand bieten
(vgl. zum Ganzen BVGE 2007/13 E. 3.3 "Vermessung Durchmesserlinie").
So kann ein Ausschluss etwa als unverhältnismässig erscheinen, wenn le-
diglich Bescheinigungen (etwa betreffend Bezahlung der Steuern) fehlen
oder wenn der Anbieter vergessen hat, gewisse Erklärungen abzugeben,
die lediglich durch Ankreuzen eines Feldes des Offertformulars hätten er-
folgen sollen (Urteil B-985/2015 E. 4.3.2 f. "Studie Schienengüterverkehr";
BVGE 2007/13 E. 3.3 "Vermessung Durchmesserlinie"; GALLI/MO-
SER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 447 f.), nicht aber, wenn der Inhalt der
nachzureichenden Dokumente noch völlig offen war (Zwischenentscheid
des BVGer B-3644/2017 vom 23. August 2017 E. 6.5 "Tunnelorientie-
rungsbeleuchtung"; Urteil des BVGer B-1662/2020 vom 8. Juni 2020 E. 3.7
"Elektroinstallationen Müllheim").
3.5 Weiter sieht Art. 11 Bst. b aBöB vor, dass die Auftraggeberin den Zu-
schlag widerrufen oder Anbieter vom Verfahren ausschliessen kann, wenn
sie der Auftraggeberin falsche Auskünfte erteilt haben.
Auch bezüglich dieser Bestimmung wird in der Rechtsprechung und Lite-
ratur die Auffassung vertreten, dass der in Frage stehende Ausschluss-
grund eine gewisse Schwere haben muss, um vor dem Verhältnismässig-
keitsgrundsatz Bestand zu haben (BVGE 2019 IV/1 E. 4.1 "cotisations
sociales"; GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 486).
Wie schwer eine falsche Auskunft wiegt, hängt einerseits davon ab, ob die
in Frage stehende Information in Bezug auf den Zuschlagsentscheid rele-
vant ist oder nicht. Relevant sind diesbezüglich Auskünfte, die, wenn sie
wahrheitsgemäss erteilt worden wären, zu einem Ausschluss oder zu einer
entscheidend schlechteren Bewertung hätten führen können. Andererseits
ist auch von Bedeutung, ob der Anbieter die objektiv wahrheitswidrige Aus-
kunft wissentlich erteilt hat oder ob seine Gründe dafür allenfalls so nach-
vollziehbar sind, dass das Vertrauen der Vergabestelle zu ihrem künftigen
Vertragspartner dadurch nicht wesentlich beeinträchtigt sein muss. So hat
das Bundesverwaltungsgericht etwa entschieden, dass eine Vergabestelle
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Seite 21
einen Anbieter, der vorsätzlich unwahre Auskünfte über die Nichtbezah-
lung von geschuldeten Sozialversicherungsabgaben in erheblicher Höhe
gemacht hatte, nicht nur ausschliessen durfte, sondern ausschliessen
musste (BVGE 2019 IV/1 E. 4.4 "cotisations sociales").
3.6 Im vorliegenden Fall hatte die Beschwerdegegnerin, wie dargelegt, im
Dokument 4.1 "Unternehmerangaben & Selbstdeklaration" die Leistungs-
anteile der Subunternehmer in Prozenten offensichtlich unvollständig an-
gegeben und in der Folge als Total dieser Angaben einen zu geringen Anteil
deklariert, da sie lediglich fünf ihrer Subunternehmer aufgeführt hatte.
Aufgrund des offensichtlichen Widerspruchs zwischen diesem Dokument
und der Beilage 12 "Subunternehmer- / Lieferantenliste", in der die Be-
schwerdegegnerin 17 Subunternehmer aufgeführt hatte, ist klar, dass es
sich bei dieser Diskrepanz um ein Versehen der Beschwerdegegnerin ge-
handelt haben musste, denn wenn sie der Vergabestelle einen Teil ihrer
Subunternehmer wissentlich hätte verschweigen wollen, so hätte sie diese
klarerweise nicht in ihrer Subunternehmerliste in Beilage 12 aufgeführt.
Der Subunternehmeranteil war zwar entscheidend dafür, ob das Angebot
zulässig war oder ausgeschlossen werden musste, hatte aber keinen Ein-
fluss auf die Bewertung unter den Zuschlagskriterien. Dieser Umstand
spricht für eine Berechtigung der Vergabestelle, in dieser Situation der Be-
schwerdegegnerin Gelegenheit zur Ergänzung ihrer offensichtlich unvoll-
ständigen Angaben zum Anteil der Subunternehmerleistungen zu geben.
Weiter ist zu berücksichtigen, dass, je grösser und komplexer eine Vergabe
ist, desto wahrscheinlicher es ist, dass die Offerten gewisse Unklarheiten,
Unvollständigkeiten oder Fehler enthalten, und es einer Vergabestelle
umso eher zuzubilligen ist, dass sie aus Gründen der Verhältnismässigkeit
den Anbietern Gelegenheit gibt, derartige Mängel zu beheben, sofern sie
dies in rechtsgleicher Weise tut. Im vorliegenden Fall handelte es sich un-
bestreitbar um eine grosse und komplexe Vergabe und die meisten Offer-
ten gaben der Vergabestelle Anlass zu verschiedenen Rückfragen.
Die Vergabestelle hätte daher das ihr zustehende Ermessen nicht rechts-
fehlerhaft ausgeübt, wenn sie der Beschwerdegegnerin in dieser Situation
Gelegenheit zur Ergänzung ihrer offensichtlich unvollständigen Angaben
zum Anteil der Subunternehmerleistungen gegeben hätte.
Wäre die Vergabestelle berechtigt gewesen, der Beschwerdegegnerin Ge-
legenheit zur Ergänzung ihrer offensichtlich unvollständigen Angaben zum
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Seite 22
Anteil der Subunternehmerleistungen zu geben, so ist auch nicht zu bean-
standen, wenn sie die Ergänzung dieser Angaben, welche die Beschwer-
degegnerin erst im Rechtsmittelverfahren vornimmt, gelten lassen will.
3.7 Nicht in gleicher Weise erkennbar wie die Diskrepanz zwischen dem
Dokument 4.1 "Unternehmerangaben & Selbstdeklaration" und der Beilage
12 "Subunternehmer- / Lieferantenliste" war dagegen die fehlende Dekla-
ration des Leistungsanteils der K._ AG, da die K._ AG auch
in der Subunternehmerliste (Beilage 12) nicht aufgeführt war.
Es ist nicht unglaubwürdig, dass die Beschwerdegegnerin diese Deklara-
tion nur deshalb unterlassen hat, weil sie aufgrund ihrer unzutreffenden
Rechtsauffassung davon ausging, dass die K._ AG nicht als Sub-
unternehmerin zu qualifizieren sei (vgl. E. 4.9 hienach). Allerdings war das
Unterlassen dieser Deklaration – zusammen mit den anderen fehlenden
Angaben zu den Subunternehmerleistungen – nicht irrelevant für den
Vergabeentscheid, wie noch darzulegen sein wird.
Ob die Vergabestelle, nach Kenntnisnahme dieses Fehlers im Rechtsmit-
telverfahren, immer noch sinngemäss die Auffassung vertreten darf, ihr
Vertrauen in die Beschwerdegegnerin als potentielle Vertragspartnerin
werde dadurch nicht massgeblich beeinträchtigt, so dass sie die Offerte
der Beschwerdegegnerin deswegen nicht ausschliessen wolle und auch
diese Ergänzung akzeptiere, oder ob sie damit das ihr zustehende Ermes-
sen rechtsfehlerhaft ausübt, kann vorliegend indessen offengelassen wer-
den, da die Beschwerde bereits aus anderen Gründen gutzuheissen ist,
wie noch darzulegen ist.
4.
Die Beschwerdeführerinnen rügen, es sei davon auszugehen, dass die Be-
schwerdegegnerin die Obergrenze für Subunternehmerleistungen von
35% überschritten habe. Diese in den Ausschreibungsunterlagen veran-
kerte Anforderung stelle eine wesentliche Anforderung der Ausschreibung
dar und müsse zwingend eingehalten werden. Aus der Publikation einer
anderen Beschaffung der Vergabestelle ("Programm SMB Beweissiche-
rung", SIMAP-Projekt-ID 209921) gehe hervor, dass die Beschwerdegeg-
nerin ihre Gesamtleistung mit einer grösseren Zahl von Subunternehmern
angeboten habe. Die Beschwerdeführerinnen könnten aufgrund ihrer eige-
nen Erfahrung den von der Vergabestelle im Kontext jener anderen Be-
schaffung namentlich aufgeführten Subunternehmern der Beschwerde-
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Seite 23
gegnerin den jeweiligen Leistungsbereich zuordnen. Den Anteil der Leis-
tung an der Gesamtleistung könnten sie anhand ihrer eigenen Kalkulation
abschätzen. Der Anteil der Subunternehmerleistungen an der von der Be-
schwerdegegnerin angebotenen Gesamtleistung müsse daher mindestens
42% betragen.
Die Vergabestelle bestreitet, dass das Angebot der Beschwerdegegnerin
den in der Ausschreibung geforderten maximalen Anteil von Subunterneh-
mern von 35% überschreite. Sie habe die Eingabesummen auf der Grund-
lage der Leistungsverzeichnisse, Preisblätter und Lastenhefte überprüft
und den exakten Prozentanteil berechnet. Zusätzlich zu den fünf Subun-
ternehmern, deren Leistungsanteil die Beschwerdegegnerin deklariert
habe, habe sie sechs weitere Subunternehmer berücksichtigt. Die übrigen
in der Beilage 12 aufgeführten Unternehmen seien Sub-Subunternehmer,
deren Leistungsanteile in den Leistungsanteilen der entsprechenden Sub-
unternehmer enthalten seien, sowie die J._ AG, die von der Verga-
bestelle vorgegebene Pflicht-Subunternehmerin, die nicht anzurechnen
sei. In den Leistungsanteilen seien aber auch Endkostenzuschläge der Be-
schwerdegegnerin eingerechnet, die Leistungen der Hauptunternehmerin
für Aufsicht und Führung, Verwaltungs- und Geldkosten, Risiko und Ge-
winn darstellten. Gemäss dem Kalkulationsschema der Beschwerdegeg-
nerin betrage dieser eigene Leistungsanteil rund 18%. Bringe man diese
Endkosten in Abzug, falle der Leistungsanteil für Subunternehmer deutlich
unter 30%. Aus dem Leistungsbeschrieb ergebe sich, dass die Beschwer-
degegnerin für die vier Optionen keine zusätzlichen Subunternehmerleis-
tungen benötigen würde, da sie die Baumeisterarbeiten für die Optionen
selber ausführe. Die Schätzung von 42.6% Subunternehmeranteilen, wel-
che die Beschwerdeführerinnen vorgenommen hätten, sei komplett falsch,
denn sie hätten darin 8.8% für Injektionsarbeiten und 2.4% für das Entfer-
nen der bestehenden Spritzbetonschale eingerechnet. Indessen würden
das Entfernen der bestehenden Spritzbetonschale durch eine 100%-ige
Tochterunternehmung der Beschwerdegegnerin und die Injektionsarbeiten
durch die Beschwerdegegnerin selbst ausgeführt, was beides als Eigen-
leistung einzustufen sei. Eine im Direktvergleich leicht tiefere Subunterneh-
merquote der Beschwerdegegnerin gegenüber derjenigen der Beschwer-
deführerinnen in diesen Punkten sei daher plausibel.
Die Beschwerdegegnerin selbst macht geltend, der Zweck der Beschrän-
kung des Subunternehmeranteils bestehe darin, dass bei komplexen Leis-
tungen, die aufgrund des Gesamtauftrags verschiedenes Know-how und
verschiedene Spezialitäten erforderten, eine übersichtliche Organisation
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Seite 24
gewährleistet bleibe und ein Hauptverantwortlicher ausgemacht werden
könne, der mindestens den überwiegenden Teil der zu leistenden Arbeiten
selbst erbringe. Der Vergabestelle stehe ein Ermessen zu, selbst wenn die
Grenze aufgrund des Wortlauts als fixe Grenze formuliert sei. Auch wenn
vorliegend der entsprechende Anteil mit 35% numerisch exakt festgelegt
worden sei, fehlten weitere Angaben zur Berechnungsbasis. Es sei weder
gesetzlich noch in der SIA-Norm 118 noch in der Ausschreibung geregelt,
wie ein Subunternehmeranteil "richtig" berechnet werde beziehungsweise
welche Leistungen einer "Angebotssumme" als Subunternehmeranteil gäl-
ten. Im Werkvertragsentwurf werde die SIA Norm 118 als anwendbar er-
klärt, weshalb als Subunternehmer nur gelten könne, wer auf Grund eines
Werkvertrags mit dem Unternehmer von diesem übernommene Arbeiten
auszuführen habe. Daraus folge, dass reine Lieferungen für Baumateria-
lien, Kies, Anlagenteile ohne Montagepflicht etc., die aufgrund eines Kauf-
vertrags erfolgten, sowie Planerleistungen, die nicht dem Werkvertrags-
recht unterstünden, und insbesondere sämtliche Bauleitungsaufgaben
keine Subunternehmerleistungen in diesem Sinne seien. Keine Subunter-
nehmerleistungen seien auch sämtliche "Werk"-Arbeiten des Hauptunter-
nehmers, ebenso wenig dessen übergeordnete Leistungen wie Projektma-
nagement-, Koordinations- und Aufsichtsleistungen. Insbesondere seien
die mit sogenannten Endzuschlägen abgebildeten Leistungen, die nach
Verwaltungs- und Geldkosten insbesondere auch Risiko und Gewinn um-
fassten, keine werkvertraglichen Leistungen. Aus der Systematik der Aus-
schreibungsunterlagen ergebe sich indessen, dass das Kalkulations-
schema SBV 400, das für die Beschwerdegegnerin den Endzuschlag von
18% ausweise, nur für die Leistungsverzeichnisse Bau relevant wäre, nicht
aber für jene Leistungen, die aufgrund von Lastenheften pauschal zu offe-
rieren gewesen seien, oder für die Planerleistungen. Würde der Anteil an
Leistungen von Subunternehmern gemäss diesen Regeln berechnet,
würde deren Anteil deutlich unter 30% liegen. Auch ohne Umsetzung die-
ser "richtigen" Berechnungsweise liege er aber deutlich unter 35%.
Die Beschwerdeführerinnen beanstanden den Abzug eines Endzuschlags
von 18%. Der Endzuschlag sei ein rein anbieterinternes Kalkulationsele-
ment. Würde dieses berücksichtigt, könnte eine Anbieterin durch Wahl des
Endzuschlags einen zu hohen Subunternehmeranteil fast beliebig anpas-
sen.
4.1 In der Ausschreibung ist vorgesehen, dass Subunternehmer zugelas-
sen seien, wobei aber ausdrücklich auf die "Details gemäss Dokument 1.1
Allgemeine Bestimmungen" verwiesen wird (Ausschreibung, Ziff. 3.6). Das
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Dokument 1.1 bestimmt diesbezüglich, dass der "Anteil von Subunterneh-
mern an der Gesamtleistung" maximal 35% betragen dürfe (vgl. Dok. 1.1,
Ziff. 3.2.4).
Es ist unter den Parteien nicht bestritten, dass es sich bei dieser Ober-
grenze um eine Teilnahmeanforderung handle, die zwingend einzuhalten
war.
Umstritten ist dagegen, wie der Subunternehmeranteil zu berechnen ist.
4.2 Auftraggeber sind in der Pflicht, ihre Anforderungen deutlich zu um-
schreiben, insbesondere, wenn es um die Eignungsprüfung geht. Soweit
es auf die Auslegung nach guten Treuen und den Grundsatz des Vertrau-
ensschutzes ankommt, ist zu beachten, dass es dabei um den Schutz des-
jenigen Anbieters geht, der einen Nachteil erfährt, weil er sein Angebot so
verfasste und diejenigen Nachweise beibrachte, die nach seiner Auslegung
der Ausschreibungsunterlagen ausreichend sein mussten. Die Vergabebe-
hörde darf die Anforderungen gegenüber der Ausschreibung nicht erhöhen
(vgl. CLAUDIA SCHNEIDER HEUSI, Referenzen, Labels, Zertifikate, in: Zuffe-
rey/Beyeler/Scherler [Hrsg.], Aktuelles Vergaberecht 2016, Rz. 33 S. 406).
Die Bindung der Vergabestelle an die in der Ausschreibung und den Aus-
schreibungsunterlagen bekannt gegebenen Vergabekriterien (vgl. Art. 9
Abs. 2 aBöB) bezweckt einerseits die Transparenz des Verfahrens im öf-
fentlichen Interesse an einem wirtschaftlichen Einsatz der Mittel des Ge-
meinwesens und anderseits den Schutz des Vertrauens der Anbieter in die
ihnen gegenüber bekanntgegebenen "Spielregeln des Verfahrens". Der in-
sofern spezialgesetzlich konkretisierte, aber auch verfassungsmässige An-
spruch (vgl. Art. 5 Abs. 3 und 9 BV) schützt den Anbieter, der sein Angebot
so verfasst und diejenigen Nachweise beigebracht hat, von denen er auf-
grund der Ausschreibungsunterlagen annehmen durfte, dass sie ausrei-
chend seien, in diesem Vertrauen (Urteil B-4637/2016 E. 4.3 "Tunnelreini-
gung Gotthard-Basistunnel").
Ein unterliegender Anbieter, der geltend macht, die Vergabebehörde habe
beim obsiegenden Konkurrenten ein Eignungskriterium weniger streng ge-
handhabt, als es in der Ausschreibung festgelegt worden ist, kann sich mit
diesen Rügen dagegen nicht auf den Vertrauensgrundsatz berufen (vgl.
SCHNEIDER HEUSI, a.a.O., Rz. 33 S. 406, mit Hinweisen auf die Urteile des
Verwaltungsgerichts Zürich VB.2012.00243 vom 21. September 2012
B-1483/2022
Seite 26
E. 3.5 und VB.2012.00176 vom 5. Oktober 2012 E. 3.1.1). Bei unklar for-
mulierten Eignungskriterien ist es daher nicht unzulässig, wenn die Verga-
bestelle zu Gunsten jedes Anbieters alle nach Treu und Glauben möglichen
Auslegungsvarianten gelten lässt und die entsprechend nachgewiesene
Eignung des jeweiligen Anbieters bejaht (Urteil des BVGer B-8115/2015
vom 6. Oktober 2016 E. 3.8.4 "Gewölbearbeiten im Furkatunnel"). Diese
Überlegungen, die in Bezug auf Eignungskriterien entwickelt wurden, gel-
ten auch für andere Kriterien, die für die Zulassung oder den Ausschluss
eines Angebots relevant sind.
4.3 Im vorliegenden Fall finden sich in den Ausschreibungsunterlagen nur
wenige Vorgaben, wie der Subunternehmeranteil zu berechnen ist. Einer-
seits enthält das Formular 4.1, in dem der Subunternehmeranteil in Pro-
zenten zu deklarieren war, die Formulierung, dass diese Prozentangabe
als Leistungsanteil des betreffenden Subunternehmeranteils bezogen auf
die Angebotssumme zu verstehen sei. Weiter fällt auf, dass das Formular
"Beilage 12: Subunternehmer- / Lieferantenliste" in die Kapitel "Subunter-
nehmer", "Lieferant" und "Entsorgungsstelle" unterteilt ist. Weiter wurde
anlässlich der Fragerunde, welche die Vergabestelle vor den
Offerteingaben durchführte, die Frage gestellt, ob auch die Leistungen der
J._ AG an den Subunternehmeranteil von maximal 35% anzurech-
nen seien, worauf die Vergabestelle antwortete, dass diese Leistungen
nicht als Subunternehmerleistungen in diesem Sinn gälten.
Aufgrund dieser Vorgaben in den Ausschreibungsunterlagen ist somit mit
der Beschwerdegegnerin davon auszugehen, dass reine Produkt- oder
Materiallieferungen nicht als Subunternehmerleistungen zu verstehen sind,
wohl aber bei der Gesamtleistung mitzählen, weil dort die Angebotssumme
massgeblich ist. Auch die Leistungen der J._ AG sind nicht beim
Subunternehmeranteil, wohl aber bei der Gesamtleistung in der Ver-
gleichsrechnung zu berücksichtigen.
4.4 Im vorliegenden Rechtsmittelverfahren macht die Vergabestelle erst-
mals geltend, vom offerierten Preis der jeweiligen Leistung seien die vom
Anbieter im Kalkulationsschema dargelegten Endkosten von 18% in Abzug
zu bringen. Die Beschwerdegegnerin schliesst sich dieser Auffassung nur
teilweise an.
Diese Argumentation beruht auf der Überlegung, dass der offerierte Preis
für diese Leistungen nicht nur die eigentliche Leistung des Subunterneh-
mers reflektiere, sondern auch Leistungen des Hauptunternehmers, wie
B-1483/2022
Seite 27
Koordinations-, Aufsichts- und Managementleistungen, Baustellengemein-
kosten, Verwaltungs- und Geldkosten sowie der Zuschlag für Risiko und Ge-
winn. Diese Überlegung ist zwar an sich – jedenfalls zumindest teilweise –
nachvollziehbar.
Warum aber die vom Anbieter frei gewählte Bezifferung der Endkosten im
Kalkulationsschema massgebend sein sollte, wie die Vergabestelle geltend
macht, ist nicht nachvollziehbar. Hinzu kommt, dass eine solche Berech-
nungsmethode es jedem Anbieter erlauben würde, eine Begrenzung des
Subunternehmeranteils durch entsprechende Aufteilung der Kosten im Kal-
kulationsschema beliebig zu umgehen.
Was der tatsächliche Anteil der Subunternehmerleistung selbst ist und was
demgemäss andererseits der Anteil für Koordinations-, Aufsichts- und Ma-
nagementleistungen, Baustellengemeinkosten, Verwaltungs- und Geld-
kosten sowie Risiko und Gewinn ist, der auf den Hauptunternehmer entfällt,
liesse sich zwar feststellen durch einen Vergleich der Subunternehmer-
offerten mit der Offerte des Anbieters. Eine solche Sachverhaltsabklärung
wäre zwar dem Gericht im Rechtsmittelverfahren möglich, nicht aber der
Vergabestelle, der gegenüber jeder Anbieter berechtigte Geheimhaltungs-
interessen an der von ihm kalkulierten Marge geltend machen kann. Eine
Auslegungsvariante, die impliziert, dass ein Anbieter der Vergabestelle ge-
genüber den Preis der Subunternehmerofferte oder seine Marge offenle-
gen müsste, ist eine Variante, mit der die Anbieter nach Treu und Glauben
nicht rechnen mussten. Sie ist daher auszuschliessen.
Soweit die Vergabestelle im Bestreben, ihren Zuschlag zu schützen, im
Rechtsmittelverfahren auch derartige Auslegungsvarianten zulassen will,
übt sie das ihr zustehende Ermessen daher rechtsfehlerhaft aus.
4.5 Es fällt auf, dass nicht nur die Beschwerdeführerinnen die Auffassung
vertreten, die Berechnung des Anteils einer Subunternehmerleistung am
Gesamtvolumen ergebe sich aus dem durch die Anbieterin offerierten Preis
für diese Leistung im Verhältnis zum Preis der Gesamtleistung, ohne ir-
gendwelche Abzüge der von der Vergabestelle oder der Beschwerdegeg-
nerin dargelegten Art. Auch die Beschwerdegegnerin selbst ging offen-
sichtlich von der gleichen Auslegung aus, als sie in ihrer Offerte den Anteil
der verschiedenen Subunternehmerleistungen deklarierte.
B-1483/2022
Seite 28
Nach dem Gesagten erscheinen diese Auslegung und dieses Verständnis
naheliegend. Von dieser Auslegungsvariante ist daher im Folgenden aus-
zugehen.
4.6 In der Beilage B.8 zu ihrer Beschwerdeantwort legt die Beschwerde-
gegnerin den Anteil der einzelnen Subunternehmerleistungen im Einzelnen
dar.
4.7 Die Beschwerdeführerinnen haben keine Einsicht in diese Berechnun-
gen und in die eingereichten Subunternehmerofferten erhalten, da die Be-
schwerdegegnerin diesbezüglich Geschäftsgeheimnisse geltend macht.
Das in anderen Bereichen des Verwaltungsrechts allgemein übliche Akten-
einsichtsrecht muss bei Submissionsverfahren gegenüber dem Interesse
der Anbieter an der vertraulichen Behandlung ihrer Geschäftsgeheimnisse
sowie des in den Offertunterlagen zum Ausdruck kommenden unterneh-
merischen Know-hows zurücktreten. Insbesondere besteht kein allgemei-
ner Anspruch auf Einsichtnahme in Konkurrenzofferten (vgl. Art. 8 Abs. 1
Bst. d aBöB; Urteil des BGer 2P.226/2002 vom 20. Februar 2003 E. 2.2
m.H.; Zwischenentscheid des BVGer B-3803/2010 vom 23. Juni 2010
E. 7.2 m.H. "Privatisierung Alcosuisse"; GALLI/MOSER/LANG/ STEINER,
a.a.O., Rz. 1364). Zu den nicht offenzulegenden Offertbestandteilen zäh-
len praxisgemäss auch die detaillierten Kalkulationsgrundlagen (GALLI/MO-
SER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 1192). Wo einer Partei indessen keine Ak-
teneinsicht erteilt wird, hat das Gericht sich von Amtes wegen zu vergewis-
sern, dass die abgedeckten oder nicht herausgegebenen Dokumente
keine Hinweise auf rechtsungleiche oder andere rechtsfehlerhafte Bewer-
tungen durch die Vergabestelle verbergen (Urteile des BVGer B-3804/2020
vom 18. Januar 2021 E. 5.1 "Wildtierquerung Mels"; B-3157/2020 vom
23. Dezember 2020 E. 5.1 "opere ambientali N13 Castione-Roveredo";
B-1662/2020 E. 3.4.5 "Elektroinstallationen Müllheim"; Zwischenentscheid
des BVGer B-3302/2019 vom 24. September 2019 E. 11.2 "Stahlwasser-
bauten Ritomsee"). Wird einer Partei die Einsichtnahme in ein Aktenstück
verweigert, so darf auf dieses zum Nachteil der Partei nur abgestellt wer-
den, wenn ihr die Behörde von seinem für die Sache wesentlichen Inhalt
mündlich oder schriftlich Kenntnis und ihr ausserdem Gelegenheit gege-
ben hat, sich zu äussern und Gegenbeweismittel zu bezeichnen (Art. 28
VwVG).
B-1483/2022
Seite 29
4.8 Bezüglich der Frage, wie der Subunternehmeranteil zu berechnen sei,
folgt die Beschwerdegegnerin bei ihrer Berechnung grösstenteils der glei-
chen Auslegung, wie sie auch von den Beschwerdeführerinnen vertreten
wird, das heisst, sie stellt auf die Beträge ab, wie sie sich den entsprechen-
den Preisblättern oder Positionen ihrer Offerte entnehmen lassen. Dies gilt
insbesondere für die ersten fünf Subunternehmer, deren Leistungsanteil
sie bereits in ihrer Offerte deklariert hatte. Bei verschiedenen weiteren Sub-
unternehmern, deren Leistungsanteil sie nun erstmals im Rechtsmittelver-
fahren beziffert, macht die Beschwerdegegnerin geltend, dass ein Teil der
betreffenden Leistung nicht vom betreffenden Subunternehmer, sondern
von ihr selbst erbracht würde. Zum Beleg legt sie – nur für die Einsicht-
nahme durch das Gericht – mehrere Subunternehmerofferten ins Recht.
4.8.1 Ein Vergleich dieser Offerten mit den Darlegungen der Beschwerde-
gegnerin zu ihrer Berechnung des Subunternehmeranteils zeigt, dass die
Beschwerdegegnerin bei mehreren dieser erstmals im Rechtsmittelverfah-
ren dargelegten Subunternehmeranteile nun direkt auf die Preise abstellt,
die in der jeweiligen Subunternehmerofferte angeboten wurden, was, wie
dargelegt (E. 4.4 f. hievor), nicht statthaft ist.
4.8.2 Die Subunternehmerofferten der E._ AG und der H._
AG wurden auf der Basis der Lastenheftformulare der Vergabestelle erstellt
und erlauben daher eine genaue Zuordnung der einzelnen Positionen an
die jeweilige Subunternehmerin oder die Beschwerdegegnerin und damit
eine Überprüfung und allfällige Korrektur der Berechnung durch das Ge-
richt.
4.8.3 Die Subunternehmerofferte für die Planungsleistungen ist nicht derart
detailliert, enthält aber bei mehreren Positionen einen Kommentar, der die
Behauptung der Beschwerdegegnerin stützt, dass diese Subunternehme-
rinnen nur für einen Teil der betreffenden Leistungen eine Offerte einge-
reicht hatten und davon ausgingen, dass gewisse andere Teile durch die
Beschwerdegegnerin selbst ausgeführt würden. Beziffert wird dieser Leis-
tungsumfang der Beschwerdegegnerin indessen lediglich durch sie selbst.
Der von ihr angegebene Betrag entspricht genau der Differenz zwischen
dem Preis der Subunternehmerofferte und dem Gesamtbetrag der Planer-
leistungen gemäss dem Preisblatt für Planerleistungen. Auch wenn auf-
grund der Kommentare in der Subunternehmerofferte glaubhaft ist, dass
nicht alle Planerleistungen durch die Subunternehmerinnen erbracht wer-
den sollen, sondern dass ein Teil bei der Beschwerdegegnerin selbst ver-
B-1483/2022
Seite 30
bleiben soll, so ist nicht plausibel, dass der Preis für diese von der Be-
schwerdegegnerin selbst erbrachten Leistungen so exakt mit der Differenz
zwischen dem Preis der Subunternehmerofferte und dem Gesamtbetrag
der Planerleistungen übereinstimmen soll.
4.8.4 Der Subunternehmeranteil für die Kanalreinigung entspricht den in
der Offerte der Beschwerdegegnerin angebotenen Preisen für diese Posi-
tionen und ist daher nicht zu beanstanden.
4.8.5 Der von der Beschwerdegegnerin angegebene Betrag für die Subun-
ternehmerin G._ GmbH enthält auch einige Positionen, die im Las-
tenverzeichnis als reine Lieferungen beschrieben und entsprechend – zu
Gunsten der Beschwerdegegnerin – in Abzug zu bringen sind.
4.8.6 Die übrigen angegebenen Subunternehmeranteile, insbesondere
auch die Änderungen, die sich durch die Optionen ergeben, können durch
das Gericht nicht nachvollzogen werden.
4.9 Subunternehmerleistungen der K._ AG sind in dieser Aufstel-
lung der Beschwerdegegnerin nicht enthalten. Die Vergabestelle behaup-
tete in ihrer Vernehmlassung, die K._ AG sei auch von der Be-
schwerdegegnerin für das Entfernen der bestehenden Spritzbetonschale
vorgesehen, zähle aber nicht als Subunternehmerin, da sie eine Tochter
der Beschwerdegegnerin sei. Mit unaufgeforderter Eingabe vom 10. März
2021 nahm sie ihre Behauptung, die K._ AG sei für diese Arbeiten
vorgesehen, als unzutreffend zurück. Auf Anfrage des Gerichts räumte die
Beschwerdegegnerin mit Eingabe vom 16. März 2021 dann ein, dass die
K._ AG zwar nicht für das Entfernen der Spritzbetonschale, wohl
aber für die Ausführung von in der Offerte enthaltenen Reinigungsleistun-
gen vorgesehen sei.
Dass sie die K._ AG nicht als Subunternehmerin deklariert hatte,
erklärt sie damit, dass diese eine Konzerngesellschaft und funktional eine
Spezialabteilung der Beschwerdegegnerin sei. Sämtliche Mitarbeitende
der K._ AG seien seit Jahren bei der Beschwerdegegnerin ange-
stellt, welche auch die Managementdienstleistungen für die K._ AG
erbringe und den Hauptteil von deren Maschinen bilanziere. Die
K._ AG habe ihren Sitz in einer Niederlassung der Beschwerdegeg-
nerin. Seit dem 1. Januar 2021 sei sie auch formell eine 100%-ige Tochter
der Beschwerdegegnerin. Diese betrachte die K._ AG daher nicht
als Subunternehmerin im Sinne der Begriffsdefinition, sondern als eigene
B-1483/2022
Seite 31
Spezialabteilung, und habe sie in ihrem Angebot nicht als Subunternehme-
rin bezeichnet.
Die Beschwerdeführerinnen berufen sich demgegenüber auf ein Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts, in dem einer Literaturmeinung gefolgt und der
Leistungsanteil von Tochtergesellschaften als Subunternehmerleistungen
eingestuft worden ist (Urteil des BVGer B-5563/2012 vom 28. Februar 2013
E. 3.3.3 "Galgenbucktunnel", mit Hinweis auf MARTIN BEYELER, Der Gel-
tungsanspruch des Vergaberechts, 2012, N. 1374, 1378-1380).
Ob diese Meinung sachgerecht und ihr zu folgen ist, kann vorliegend of-
fengelassen werden, da die K._ AG im Offertzeitpunkt unbestritte-
nermassen noch keine Tochter der Beschwerdegegnerin war, sondern le-
diglich ihre Konzernschwester, und die Beschwerdegegnerin nicht behaup-
tet, damals habe bereits festgestanden, dass die K._ AG im Zeit-
punkt der Leistungserbringung ihre 100%-ige Tochter sein werde. Anders
als über eine eigentliche Tochtergesellschaft kann eine Anbieterin über
eine Konzernmutter oder -schwester weder rechtlich noch wirtschaftlich
verfügen. Das Bundesverwaltungsgericht hat dementsprechend in einem
anderen Fall entschieden, dass eine Anbieterin sich nicht auf Referenzen
oder Ressourcen ihrer Konzernmutter berufen könne, solange diese nicht
als Konsortialpartnerin, Subunternehmerin oder Lieferantin konkret in ihre
Offerte eingebunden sei (vgl. Zwischenentscheid des BVGer B-1600/2014
vom 2. Juni 2014 E. 4.4.3 ff. "ERP alcosuisse"). Nicht relevant ist ferner,
dass in der Botschaft zum totalrevidierten BöB ausgeführt wird, dass Leis-
tungen von Konzerngesellschaften der Anbieterin zuzurechnen seien (vgl.
Botschaft vom 15. Februar 2017 zur Totalrevision des Bundesgesetzes
über das öffentliche Beschaffungswesen, BBl 2017 1851, 1948), da diese
Passage sich nicht allgemein auf die Anbieter- oder Subunternehmerqua-
lität von Konzerngesellschaften, sondern lediglich auf die Auslegung des
neuen Art. 31 Abs. 3 BöB bezieht, der vorsieht, dass die charakteristische
Leistung grundsätzlich von der Anbieterin zu erbringen sei, und im vorlie-
genden Fall, wie dargelegt, ohnehin das neue Recht und allfällige dadurch
veranlasste Praxisänderungen noch nicht zur Anwendung kommen. Der
Auffassung der Beschwerdegegnerin, sie habe die K._ AG nicht als
Subunternehmerin deklarieren müssen, kann daher nicht gefolgt werden.
Betragsmässig macht die Beschwerdegegnerin geltend, die Positionen für
die von der K._ AG auszuführenden Reinigungsarbeiten enthielten
auch Leistungen der Beschwerdegegnerin selbst für Lohn, Material und In-
B-1483/2022
Seite 32
ventar sowie Konzernleistungen, die in Abzug zu bringen seien. Die Leis-
tungsanteile der K._ AG beruhten auf Bruttopreisen von deren An-
gebot abzüglich eines Rabattes für Konzernleistungen. Die Beschwerde-
gegnerin belegt weder die behaupteten Eigenleistungen noch diese Brut-
topreise; im von ihr ins Recht gelegten Angebotsschreiben der K._
AG sind alle Beträge ausser der Höhe des "Konzernrabatts" in Prozenten
abgedeckt.
Nach dem zur Auslegung und Berechnungsweise bereits Gesagten (vgl.
E. 4.4 f. hievor) ist auch bezüglich der von der K._ AG auszufüh-
renden Reinigungsarbeiten auf den in der Offerte der Beschwerdegegnerin
an die Vergabestelle vorgesehenen Preis für diese Leistungen abzustellen.
4.10 Aufgrund der dargelegten Überlegungen berechnet das Gericht daher
einen massgeblichen Subunternehmeranteil von mindestens
Fr. 22'147'195.65, entsprechend einem Anteil von 35.69% für das ur-
sprüngliche Angebot der Beschwerdegegnerin ohne Optionen. Soweit die
Beträge der Beschwerdegegnerin nicht nachvollzogen, aber auch nicht
konkret widerlegt werden konnten (vgl. E. 4.8.6 hievor), geht das Gericht
von den von der Beschwerdegegnerin angegebenen Beträgen aus,
ebenso bezüglich des von ihr geltend gemachten Abzugs der nicht plausi-
bel bezifferten Eigenleistungen bei der Planung (vgl. E. 4.8.3 hievor).
4.11 Die Beschwerdegegnerin hat auch die Änderungen der Subunterneh-
merleistungen, die sich aufgrund der Optionen ergeben, beziffert, ohne
aber diesbezüglich detailliertere Angaben zu machen oder Belege einzu-
reichen, die einen Nachvollzug dieser Zahlen erlauben würden. Wie es sich
damit verhält, kann indessen offengelassen werden, da der maximale An-
teil an Subunternehmerleistungen bereits anlässlich der Einreichung der
ursprünglichen Offerte eingehalten werden musste.
4.12 Die Rüge, die Beschwerdegegnerin halte den maximalen Subunter-
nehmeranteil von 35% nicht ein, weshalb ihre Offerte auszuschliessen sei,
erweist sich daher als begründet.
5.
Die Beschwerdeführerinnen beantragen nicht nur die Aufhebung des Zu-
schlags an die Beschwerdegegnerin, sondern einen direkten Zuschlag an
sich selbst.
B-1483/2022
Seite 33
5.1 Die Beschwerdegegnerin macht geltend, ein Zuschlag an die Be-
schwerdeführerinnen wäre unzulässig, weil deren Offerte ihrerseits auszu-
schliessen sei. Die Beschwerdeführerinnen wiesen eine Preisbildung und
Angaben auf, die nicht plausibel seien. Trotz des unbestrittenen Beizugs
von Subunternehmern hätten sie einen Endzuschlag von 0% deklariert.
Dies sei nicht nur nicht plausibel, sondern könne nur das Ergebnis von –
gemäss den Bestimmungen der Ausschreibung verbotenen – Umlagerun-
gen sein.
5.1.1 Wird die Offerte der Beschwerdegegnerin ausgeschlossen, so hätte
ein allfälliger Ausschluss auch der Offerte der Beschwerdeführerinnen
keine Auswirkung auf die Chance der Beschwerdegegnerin, den Zuschlag
zu erhalten, da von den insgesamt fünf Angeboten immer noch drei Ange-
bote verbleiben würden. Irgendwelche Anhaltspunkte, warum auch alle
diese Angebote auszuschliessen wären, ergeben sich weder aus dem Eva-
luationsbericht noch aus den Vorbringen der Beschwerdegegnerin. Inso-
fern fehlt es eigentlich bereits an einem konkreten Interesse der Beschwer-
degegnerin daran, dass das Bundesverwaltungsgericht diese Vorbringen
überhaupt prüft.
5.1.2 Selbst wenn indessen ein derartiges Interesse gegeben wäre, so sind
die Vorwürfe der Beschwerdegegnerin zu wenig substantiiert, als dass sie
nachvollziehbar wären. Es ist zwar unbestritten und aktenkundig, dass die
Beschwerdeführerinnen in ihrem Kalkulationsschema auf den Fremdleis-
tungen keine Endzuschläge vorgesehen haben. Warum dies zu unzulässi-
gen Umlagerungen führen sollte, hat die Beschwerdegegnerin aber nicht
erklärt und ist auch für das Gericht nicht ersichtlich. Wie bereits dargelegt,
ist jeder Anbieter frei, wie er die Endkosten im Kalkulationsschema bezif-
fern will (vgl. E. 4.4 hievor). Dass diese Zuschläge nicht notwendigerweise
mit der effektiven Differenz zwischen den Preisen der jeweiligen Subunter-
nehmerofferte und den der Vergabestelle offerierten Preisen für die ent-
sprechenden Positionen übereinstimmen, ergibt sich ja auch aus den von
der Beschwerdegegnerin eingereichten Subunternehmerofferten. Es ist
zwar nicht auszuschliessen, dass die Beschwerdeführerinnen, indem sie
in ihrem Kalkulationsschema auf den Fremdleistungen keine Endzu-
schläge vorgesehen haben, ein Unterangebot in Bezug auf die entspre-
chenden Regieleistungen eingereicht haben. Mit welcher Position mit einer
ungebührlich hohen Marge dieses Risiko korrelieren könnte, hat die Be-
schwerdegegnerin aber nicht erklärt und ist auch für das Gericht nicht er-
sichtlich. In dem Umstand allein, dass die Beschwerdeführerinnen in ihrem
B-1483/2022
Seite 34
Kalkulationsschema auf den Fremdleistungen keine Endzuschläge vorge-
sehen haben, kann daher kein genügender Anhaltspunkt für eine unzuläs-
sige Umlagerung gesehen werden.
5.2 Andere Argumente, die gegen die Zulässigkeit der Offerte der Be-
schwerdeführerinnen sprechen würden, haben weder die Beschwerdegeg-
nerin noch die Vergabestelle vorgebracht. Insbesondere sind keine An-
haltspunkte geltend gemacht worden oder ersichtlich, dass die Beschwer-
deführerinnen bei der Berechnung ihres eigenen Subunternehmeranteils
nicht korrekt und im Sinne des vorstehend Gesagten (vgl. E. 4.5 hievor)
vorgegangen wären.
5.3 Die Offerte der Beschwerdeführerinnen rangiert gemäss der Evaluation
der Vergabestelle auf dem zweiten Platz. Anhaltspunkte, dass diese Eva-
luation nicht korrekt wäre und die Offerte der Beschwerdeführerinnen nied-
riger zu bewerten wäre als eine der übrigen Offerten im dritten, vierten oder
fünften Rang, wurden im vorliegenden Verfahren nicht vorgebracht und
sind auch für das Gericht nicht ersichtlich. Im Parallelverfahren
B-6366/2020 beziehungsweise B-1486/2022 hat die ARGE R._
zwar geltend gemacht, ihre Unternehmervariante, welche die insgesamt
wirtschaftlich günstigste Offerte sei, sei von der Vergabestelle zu Unrecht
ausgeschlossen worden. Dieser Auffassung ist das Bundesverwaltungsge-
richt indessen nicht gefolgt und hat mit Urteil B-1486/2022 vom 13. Juli
2022 den Ausschluss der Unternehmervariante der ARGE R._
durch die Vergabestelle nicht beanstandet und die Beschwerde der ARGE
R._ abgewiesen.
5.4 Liegt kein Grund für einen Ausschluss oder für eine andere Bewertung
vor, so rangiert die Offerte der Beschwerdeführerinnen nach dem Aus-
schluss der Offerte der Beschwerdegegnerin auf dem ersten Platz. Auch
das Sub- beziehungsweise Subsubeventualbegehren der ARGE
R._, das Vergabeverfahren sei abzubrechen, hat das Bundesver-
waltungsgericht im Parallelverfahren B-1486/2022 (Urteil vom 13. Juli
2022) als unbegründet abgewiesen. Zwischen den Parteien des vorliegen-
den Verfahrens ist unbestritten, dass kein Anlass für einen Abbruch be-
steht. Damit ist nichts ersichtlich, was gegen den Anspruch der Beschwer-
deführerinnen auf den Zuschlag sprechen könnte.
6.
Die Beschwerde erweist sich daher als begründet und ist gutzuheissen.
B-1483/2022
Seite 35
Die Zuschlagsverfügung der Vergabestelle ist aufzuheben und der Zu-
schlag im Projekt "Erneuerung Weissensteintunnel Umsetzung BehiG an
den Bahnhöfen Oberdorf und Gänsbrunnen" ist den Beschwerdeführerin-
nen zu erteilen.
7.
Die Verfahrenskosten sind anteilmässig im Verhältnis von Obsiegen und
Unterliegen zu verlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG, Art. 1 ff. des Reglements
vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bun-
desverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]).
Bei diesem Verfahrensausgang ist die Beschwerdegegnerin in Bezug auf
die Hauptsache als vollständig unterliegend anzusehen.
Für Zwischenentscheide über die Gewährung oder Verweigerung der auf-
schiebenden Wirkung können praxisgemäss auch separate Verfahrens-
kosten auferlegt werden. Die Beschwerdeführerinnen haben auch in Bezug
auf diesen Zwischenentscheid obsiegt, doch hatte die Beschwerdegegne-
rin keine eigenen Anträge gestellt, weshalb ihr diesbezüglich keine Verfah-
renskosten aufzuerlegen sind.
Vergabestellen werden keine Verfahrenskosten auferlegt (vgl. Art. 63
Abs. 2 VwVG).
Die Gerichtsgebühr bestimmt sich nach Umfang und Schwierigkeit der
Streitsache, Art der Prozessführung und finanzieller Lage der Parteien und
liegt bei Streitigkeiten mit Vermögensinteresse zwischen Fr. 100.– bis
Fr. 50'000.– (Art. 63 Abs. 4bis VwVG; Art. 2 Abs. 1 VGKE).
8.
Die Beschwerdeinstanz kann der ganz oder teilweise obsiegenden Partei
von Amtes wegen oder auf Begehren eine Parteientschädigung für ihr er-
wachsene notwendige und verhältnismässig hohe Kosten zusprechen
(Art. 64 Abs. 1 VwVG und Art. 7 Abs. 1 und 2 VGKE).
Die Beschwerdeführerinnen sind nicht anwaltlich vertreten. Eine nicht an-
waltlich vertretene Partei hat nur ausnahmsweise Anspruch auf Parteient-
schädigung (Urteil des BGer 2C_846/2013 vom 28. April 2014 E. 4.1;
MICHAEL BEUSCH, in: Kommentar VwVG, a.a.O., Rz. 14 ff. zu Art. 64 mit
Hinweis auf BGE 129 II 297 E. 5). Die Beschwerdeführerinnen beantragen
zwar eine Parteientschädigung und machen geltend, ihnen seien Kosten
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Seite 36
für Beratung und Rechtsdienst entstanden, belegen aber nicht näher, in-
wiefern es sich dabei nicht nur um Aufwand des eigenen Rechtsdienstes
handelt, der nicht zu entschädigen ist (vgl. Art. 9 Abs. 2 VGKE). Sie haben
daher keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung.
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