Decision ID: a0618662-8282-5116-b1e3-32087007ffed
Year: 2021
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 
Law Sub-area: nan
Label: dismissal

Facts:
Sachverhalt:
A.
Am 7. Februar 2020 reichten die B._ zugunsten des Radiosen-
ders C._ und die D._ zugunsten der beiden
Radiosender E._ und F._ Gesuche zur Unterstüt-
zung der Kosten für die technische Verbreitung von Digitalradio (Terrestrial
Digital Audio Broadcasting; nachfolgend: T-DAB) für das Jahr 2018 per
E-Mail an das Bundesamt für Kommunikation (BAKOM) ein.
B.
B.a Mit E-Mail vom 13. Februar 2020 teilte das BAKOM mit, auf die Gesu-
che könne nicht eingetreten werden, da diese zu spät eingereicht worden
seien.
B.b Mit Schreiben vom 4. März 2020 ersuchten die Gesuchstellerinnen das
BAKOM darum, eine anfechtbare Verfügung zu erlassen und wiesen
zusammengefasst darauf hin, dass diverse geschäftsinterne Umstände
vorgelegen hätten, welche ein rechtzeitiges Einreichen des Gesuchs ver-
unmöglichten. Die Ablehnung des Gesuchs allein aufgrund der verspäteten
Einreichung sei weder mit dem Legalitätsprinzip noch mit dem Verhältnis-
mässigkeitsgrundsatz vereinbar. Insbesondere reiche eine auf der Web-
seite des BAKOM kommunizierte Frist für den Verlust des Anspruchs nicht
aus.
C.
Am 1. April 2020 fusionierten die B._ und die D._ mit
der A._. Seither werden die Radiosender C._,
E._ und F._ von der A._ betrieben. Der
Umstrukturierungsprozess wurde bereits am 1. Oktober 2018 eingeleitet.
D.
Mit Verfügung vom 16. April 2020 wies das BAKOM die Subventions-
gesuche vom 7. Februar 2020 für die drei Radiosender ab.
Die Abweisung begründete es im Wesentlichen mit dem Hinweis, dass sich
die Gesuche vom 7. Februar 2020 auf die Gesuchsperiode 2018 beziehen
würden und die Beschwerdeführerin für das betreffende Jahr weder der
ersten Frist vom 31. Januar 2018, welche fakultativer Natur sei und die
Auszahlung der provisorischen Fördergelder auslöse, noch der zweiten
Frist vom 30. April 2019 für die definitiven Fördergelder nachgekommen
sei. Vielmehr seien die Gesuche erst im darauffolgenden Jahr eingereicht
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worden. Die im Schreiben vom 4. März 2020 dargelegten Gründe – na-
mentlich Ausfälle von Mitarbeitenden aufgrund von Krankheit sowie Um-
strukturierungsvorgänge zwischen Oktober 2018 und März 2019 – seien
nicht geeignet, die deutliche Verspätung der Gesuchseinreichung zu recht-
fertigen. Eine formalgesetzliche Grundlage für das Festlegen von Ein-
reichefristen ergebe sich sehr wohl aus den gesetzlichen Bestimmungen,
welchen insbesondere zu entnehmen sei, dass die Förderungsbeiträge nur
auf Gesuch hin ausgerichtet würden. Daraus lasse sich ableiten, dass die
subventionierende Behörde den Prozess für die Gesuchsbehandlung fest-
legen und auch Fristen zur Einreichung von Gesuchen setzen könne,
solange dies den Grundsätzen der Rechtsgleichheit und der Verhältnis-
mässigkeit genüge. Die Mittel der Vorinstanz zur Förderung der T-DAB-
Technologie seien beschränkt und würden aus verschiedenen Finanzier-
ungsquellen fliessen. Die befristete Möglichkeit der Gesuchseinreichung
für die jährlichen Förderbeiträge dienten der Planungssicherheit und dem
haushälterischen Umgang mit den zur Verfügung stehenden Mitteln. Es
könne so auch verhindert werden, dass es zu nachträglichen Kürzungen
komme, weil die Mittel aufgrund von verspäteten Eingaben einzelner Ge-
suchsteller nicht ausreiche.
E.
Mit Eingabe vom 15. Mai 2020 erhebt die A._
(nachfolgend: Beschwerdeführerin) beim Bundesverwaltungsgericht Be-
schwerde gegen die Verfügung des BAKOM (nachfolgend: Vorinstanz). Sie
beantragt, die Verfügung sei aufzuheben und es seien der Beschwerde-
führerin die ungekürzten Förderbeiträge für den Übergang der analogen
Radioverbreitung auf die digitale T-DAB-Technologie für das Jahr 2018 (je
Fr. 289'498.- für die Radiosender C._ und F._ sowie
Fr. 74'442.- für den Radiosender E._) zuzusprechen. Eventua-
liter sei das Verfahren zur Prüfung der Anspruchsvoraussetzungen sowie
gegebenenfalls zur Berechnung und Ausrichtung der Förderbeiträge an die
Vorinstanz zurückzuweisen.
Zur Begründung macht die Beschwerdeführerin insbesondere geltend, bei
einer Weisung betreffend Fristen handle es sich um einen Rechtssatz und
damit um eine Bestimmung, die eigentlich in einem Gesetz oder einer
Rechtsverordnung enthalten sein müsste. Die Informationen auf der Web-
seite der Vorinstanz seien aber weder ordentlich publiziert worden noch
bestehe eine formell-gesetzliche Subdelegationsnorm, welche es der Vor-
instanz ermöglichen würde, Fristen für die Einreichung von Anträgen und
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die Rechtsfolge der Fristversäumnis festzulegen. Mangels anderslauten-
der Regelung sei die einzige einschlägige Frist, welche die Gesetzesgrund-
lagen vorsehen würden, die im Subventionsgesetz vorgesehene Verjäh-
rungsfrist. Diese sei vorliegend noch nicht abgelaufen.
Die Beschwerdeführerin habe die Vorinstanz bereits im Juni 2019 per
E-Mail betreffend der Gesuchseinreichung des Radio C._ kon-
taktiert, was von der Vorinstanz unbeantwortet geblieben sei. Da die ge-
setzlichen Normierungen keine formellen Anforderungen an die Gesuche
um Förderbeiträge stellten, sei diese E-Mail als Gesuchseinreichung zu
werten. Es sei davon auszugehen, dass der eigentliche Grund für die Ab-
weisung des Förderungsgesuches nicht die verspätete Einreichung, son-
dern der Umstand sei, dass die Gelder für das Jahr 2018 bereits aufge-
braucht seien. Dass die Vorinstanz einen rein formellen Grund vorschiebe,
widerspreche der Begründungpflicht und verletze die Gesetzesbestimmun-
gen, da davon auszugehen sei, dass die Fördermittel nicht auf eine be-
stimmte Summe begrenzt seien. Eine allfällige Prioritätenordnung hätte
den interessierten Kreisen im Übrigen bekannt gemacht werden müssen,
was nicht geschehen sei. Falls gestützt auf eine solche Prioritätenordnung
eine Kürzung notwendig wäre, hätte diese bei den Gesuchstellern im glei-
chen Verhältnis erfolgen müssen. Es gehe demnach nicht an, die Gesuche
einzelner Programmveranstalter gänzlich abzuweisen, anderen Radios da-
gegen ungekürzte Förderleistungen auszurichten. Dies sei weder mit dem
Verhältnismässigkeitsprinzip noch mit dem Gleichheitsgebot vereinbar. In
den beiden Vorjahren habe die Vorinstanz die Subventionsempfänger so-
dann jeweils per eingeschriebenem Brief oder E-Mail auf die Möglichkeit
aufmerksam gemacht, Förderbeiträge zu beziehen. Dabei habe sie nicht
nur explizit darauf hingewiesen, dass hierfür ein Gesuch eingereicht wer-
den müsse, sondern habe auch einen Eingabetermin für die Gesuche kom-
muniziert. Sowohl Datum der Schreiben wie auch Eingabetermin habe von
Jahr zu Jahr variiert. Fixe Termine habe es folglich nicht gegeben. 2018 sei
das erste Jahr gewesen, dass eine solche Information nicht stattgefunden
habe. Ein solches Vorgehen widerspreche dem Vertrauensgrundsatz.
F.
In ihrer Vernehmlassung vom 1. Juli 2020 schliesst die Vorinstanz auf Ab-
weisung der Beschwerde und legt insbesondere noch einmal dar, weshalb
ihrer Ansicht nach das Legalitätsprinzip nicht verletzt ist. Die Fristen seien
auf ihrer Webseite klar kommuniziert und die entsprechenden Förder-
grundlagen sowie die Anforderungen an Gesuche seien seit Mitte 2016
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nicht mehr angepasst worden. Eine Vorgehensweise, wie es die Beschwer-
deführerin verlange, würde sowohl dem Gleichbehandlungsgebot als auch
dem Verhältnismässigkeitsgrundsatz widersprechen. So seien für das Jahr
2018 rund 90 Gesuche behandelt und gutgeheissen worden. Diese seien
alle bis zum 30. April 2019 eingereicht worden. Die «Spielregeln» seien
somit für alle potenziell Berechtigten klar gewesen und seien einheitlich
angewendet worden. Die Vorinstanz habe die Veranstalter in den Vorjahren
direkt angeschrieben, weil sich 2016 die Rechtslage geändert habe und
über den damaligen Systemwechsel informiert worden sei. Aus der im Juni
2019 per E-Mail erfolgten Nachfrage der Beschwerdeführerin, ob für das
Radio C._ ein Gesuch eingereicht worden sei, ein formelles Ge-
such abzuleiten, sei nicht naheliegend. Die Kontaktaufnahme habe sodann
nicht vor Ablauf der Frist stattgefunden und die Fristwahrung liege in der
Verantwortung des Unternehmens, welches die bundesrechtliche Subven-
tion in Anspruch nehmen wolle.
G.
Am 27. Juli 2020 reicht die Beschwerdeführerin ihre Replik ein und ergänzt
diese mit den unaufgeforderten Eingaben vom 31. August 2020 und
16. Oktober 2020. Unter anderem betont sie, dass die allfällige Notwendig-
keit einer Behörde über Fristen zu verfügen, deren Verankerung in einer
gesetzlichen Grundlage nicht ersetze. Dass die jährlich für die Technologie-
förderung zur Verfügung stehenden Mittel begrenzt seien, sei eine reine
Behauptung der Vorinstanz betreffend welcher, sie keine gesetzliche
Grundlage genannt habe. Dass dies nicht so sei, zeige auch die aktuelle
Förderungsperiode, in welcher es der Vorinstanz möglich sei, mehr Gelder
als ursprünglich vorgesehen auszubezahlen.
H.
Mit Stellungnahme vom 29. Oktober 2020 wies die Vorinstanz betreffend
die Ergänzung der Beschwerdeführerin vom 16. Oktober 2020 darauf hin,
dass sich aus den aktuellen Förderbeträgen nichts betreffend die Gesuchs-
periode 2018 ableiten liesse. Vielmehr würde eine nachträgliche Gutheis-
sung der verspäteten Gesuche zur Schmälerung der zukünftigen Beiträge
an sämtliche andere Radioveranstalter führen. Betroffen davon wären über
100 Veranstalter.
I.
Auf die weiteren Vorbringen der Parteien und die bei den Akten liegenden
Schriftstücke ist – soweit erforderlich – in den nachfolgenden Erwägungen
einzugehen.
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Considerations:
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Das Bundesverwaltungsgericht ist zur Behandlung von Beschwerden
gegen Verfügungen der Vorinstanz über die Gewährung von Subventionen
zuständig (Art. 99 Abs. 1 des Bundesgesetzes über Radio und Fernsehen
vom 24. März 2006 [Radio- und Fernsehgesetz, RTVG, SR 784.40] i.V.m.
Art. 31 ff. VGG). Das Verfahren richtet sich nach dem VwVG, soweit das
VGG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG).
1.2 Die Beschwerdeführerin ist Adressatin der angefochtenen Verfügung
und durch diese auch materiell beschwert. Sie ist damit nach Art. 48 Abs. 1
VwVG zur Beschwerde berechtigt. Auf die im Übrigen frist- und formge-
recht eingereichte Beschwerde (Art. 50 Abs. 1 und Art. 52 Abs. 1 VwVG)
ist demnach einzutreten.
2.
Das Bundesverwaltungsgericht überprüft die angefochtene Verfügung auf
Rechtsverletzungen, einschliesslich unrichtiger oder unvollständiger Fest-
stellung des rechtserheblichen Sachverhalts und Rechtsfehler bei der Aus-
übung des Ermessens (Art. 49 Bst. a und b VwVG) sowie auf Angemes-
senheit hin (Art. 49 Bst. c VwVG).
3.
Streitig und zu prüfen ist, ob die Vorinstanz die Gesuche der Beschwerde-
führerin um Unterstützung gemäss Art. 58 Abs. 1 RTVG der Radiosender
C._, E._ und F._ betreffend die Gesuchs-
periode 2018 zu Recht abgewiesen hat.
4.
4.1 Die Vorinstanz kann gestützt auf das Radio- und Fernsehgesetz und
die dazugehörige Verordnung die Einführung neuer Technologien für die
Verbreitung von Programmen über die digitale Technologie T-DAB befristet
durch Beiträge an die Errichtung und den Betrieb von Sendernetzen unter-
stützen, sofern im entsprechenden Versorgungsgebiet keine ausreichen-
den Finanzierungsmöglichkeiten vorhanden sind (vgl. Art. 58 Abs. 1 RTVG
i.V.m. Art. 50 Abs. 1 Radio- und Fernsehverordnung vom 9. März 2007
[RTVV, SR 784.401]). Die Förderleistungen werden aus dem Ertrag der
Konzessionsabgabe gemäss Art. 22 RTVG und, soweit dieser nicht aus-
reicht, aus dem Ertrag der Abgabe für Radio und Fernsehen gemäss
Art. 68 f. RTVG entrichtet. Der Bundesrat bestimmt bei der Festlegung der
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Höhe der Abgabe für Radio und Fernsehen den Anteil, der für die Förder-
leistungen zur Verfügung steht. Dieser beträgt höchstens 1 Prozent des
gesamten Ertrages der Abgabe (vgl. Art. 58 Abs. 3 und 4 RTVG). Ergän-
zend zu den Bestimmungen des Radio- und Fernsehgesetzes und der Ver-
ordnung kommt das Bundesgesetz über Finanzhilfen und Abgaben vom
5. Oktober 1990 (Subventionsgesetz; SuG, SR 616.1) zur Anwendung (vgl.
Art. 51 Abs. 5 RTVV).
Zugang zu der in Frage stehenden finanziellen Unterstützung im Bereich
neuer Technologien haben grundsätzlich alle Schweizerischen Radiover-
anstalter, deren Programme über die T-DAB-Technologie verbreitet werden
und in deren Versorgungsgebiet nicht bereits ausreichende Finanzierungs-
möglichkeiten vorhanden sind. Die Förderleistung wird einem Veranstalter
während höchstens zehn Jahren ausgerichtet und beträgt höchstens 80
Prozent der Kosten für die Verbreitung des Programms, wobei nur Verbrei-
tungskosten anrechenbar sind, die im Verhältnis zum Nutzen angemessen
sind (Art. 58 Abs. 3 RTVG; Art. 51 Abs. 2 und 3 RTVV). Beiträge an die
Einführung neuer Verbreitungstechnologien werden nur auf Gesuch hin
ausgerichtet (Art. 51 Abs. 1 RTVV; Art. 15a SuG [ersetzt seit 1. Ja-
nuar 2021 aArt. 11 Abs. 1 SuG in unveränderter Weise]). Reichen die ver-
fügbaren Mittel der Vorinstanz nicht aus, um allen Gesuchen zu entspre-
chen, die die Voraussetzungen erfüllen, so werden alle Beiträge im betref-
fenden Jahr im gleichen Verhältnis gekürzt. Für die Verteilung der Gelder
kann auch eine Prioritätenordnung erstellt werden (Art. 51 Abs. 4 RTVV;
Art. 13 Abs. 2 SuG). Die zuständige Behörde weist Gesuche um Finanz-
hilfen, die aufgrund der Prioritätenordnung nicht innert einer angemesse-
nen Frist berücksichtigt werden können, mit Verfügung ab (Art. 13 Abs. 5
SuG).
4.2
4.2.1 Die Lehre und Rechtsprechung unterscheidet im Bereich des Sub-
ventionsrechts zwischen sogenannten Ermessens- und Anspruchssubven-
tionen. Ein bundesrechtlicher Anspruch auf einen Beitrag ist nach der bun-
desgerichtlichen Rechtsprechung dann zu bejahen, wenn das Bundesrecht
selber die Bedingungen umschreibt, unter welchen Leistungen zu gewäh-
ren sind, ohne dass es im Ermessen der gesetzesanwendenden Behörde
läge, ob sie einen Beitrag gewähren will oder nicht. Von einer Ermessens-
subvention spricht man demgegenüber bei Förderbeiträgen, deren Aus-
richtung im Ermessen der Behörden liegen (vgl. BGE 138 II 191 E. 4.2.4,
118 V 16 E. 3a, Urteil des BVGer B-4572/2012 vom 17. März 2015 E. 3.3;
https://www.swisslex.ch/doc/lawdoc/a108f017-bc78-49e4-8fd7-34ef68f25f56/source/document-link
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FABIAN MÖLLER, Rechtsschutz bei Subventionen, 2006, S. 43 ff.; BARBARA
SCHAERER, Subventionen des Bundes, 1992, S. 173 ff., 201 ff.).
Die Finanzhilfe im Bereich neuer Technologien nach Art. 58 RTVG ist ge-
mäss Botschaft als Ermessenssubvention ausgestaltet. Ein Anspruch auf
die Subventionserteilung besteht daher vorliegend nicht (vgl. Botschaft zur
Änderung des RTVG vom 29. Mai 2013, BBl 2014 4975, 5032). Der Vor-
instanz wird durch das eingeräumte Ermessen demnach ein Spielraum für
den Entscheid im Einzelfall eingeräumt. Dies bedeutet aber nicht, dass die
Behörde in ihrer Entscheidung völlig frei ist, sondern sie hat innerhalb ihres
Entscheidungsspielraums die zweckmässigste Lösung zu treffen. Dabei
hat sie das Ermessen pflichtgemäss auszuüben, das heisst der Entscheid
hat rechtmässig und angemessen zu sein. Die Vorinstanz ist dabei insbe-
sondere an den Rahmen der bewilligten Kredite und an die allgemeinen
Verfassungsgrundsätze – wie das Willkürverbot, das Verhältnismässig-
keitsprinzip und die Pflicht zur Wahrung des öffentlichen Interesses – ge-
bunden. Besondere Bedeutung kommt sodann dem Gleichbehandlungs-
gebot zu. Das Bundesverwaltungsgericht hat den beschriebenen Ermes-
sensspielraum zu respektieren und nicht sein Ermessen an die Stelle des-
jenigen der Vorinstanz zu setzen (vgl. Urteile des BVGer A-2600/2020 vom
16. Februar 2021, A-6830/2017 vom 15. Januar 2019 E. 7.3, B‐5431/2013
vom 17. November 2014 E. 5.3 je m.w.H.).
4.2.2 Zur Abweisung der Subventionsgesuche der Beschwerdeführerin
stützt sich die Vorinstanz auf die auf ihrer Webseite aufgeschaltete verwal-
tungsinterne Regelung «Beiträge an die Kosten der DAB+-Verbreitung»
(ein Auszug der Regelung in der Version vom 19. März 2020 wurde der
Beschwerde beigelegt; die aktuelle, zuletzt am 5. März 2021 geänderte
Version ist abrufbar unter: <http://www.bakom.admin.ch>, Elektronische
Medien, Infos für Programmveranstalter, Neue Technologien, Beiträge an
die Kosten der DAB+-Verbreitung, besucht am 22. März 2021 [nachfol-
gend: Weisung der Vorinstanz]). Diese Weisung der Vorinstanz ist als Ver-
waltungsverordnung zu qualifizieren. Verwaltungsverordnungen sind Mei-
nungsäusserungen der Verwaltung über die Auslegung der anwendbaren
Gesetzesbestimmungen. Sie dienen der einheitlichen und rechtsgleichen
Verwaltungspraxis, insbesondere im Ermessensbereich. Für Private sind
Verwaltungsverordnungen insofern von rechtlicher Bedeutung, als diese
nach Art. 8 BV einen Anspruch auf Gleichbehandlung haben (vgl.
BENJAMIN SCHINDLER, in: Die schweizerische Bundesverfassung, St. Galler
Kommentar, 3. Aufl. 2014, zu Art. 5 BV N. 23, MOSER/BEUSCH/KNEUBÜH-
LER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, 2. Aufl. 2013,
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Seite 9
N 2.173 f.; BVGE 2010/33 E. 3.3.1; Urteile des BVGer B-3259/2018 vom
20. Juli 2020 E 7.2, C-2311/2013 vom 2. Mai 2014 E. 5.4).
4.3
4.3.1 Bereits aus der Formulierung von Art. 51 Abs. 4 RTVV – wonach der
Behörde die Möglichkeit der gleichmässigen Kürzung eingeräumt wird,
wenn die beantragten Subventionen die zugesprochenen Gelder im betref-
fenden Jahr übersteigen – ist zu schliessen, dass die verfügbaren Mittel
der Vorinstanz zur Förderung neuer Technologien begrenzt und jährlich
auszubezahlen sind. Auch gemäss der Weisung der Vorinstanz steht für
die Unterstützung der Veranstalter für die T-DAB-Verbreitungskosten eine
fixe, vom Bundesrat bis 2022 genehmigte Summe zur Verfügung. Gemäss
dem Erläuternden Bericht zur Änderung der Verordnung des Eidgenössi-
schen Departements für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikation
(UVEK) über Radio und Fernsehen vom 10. Juni 2016 hat die Technolo-
gieförderung den Charakter einer Anschubfinanzierung, die zeitlich limitiert
ist. Geplant sei, ab 2020 die Unterstützung schrittweise zu senken (vgl.
Erläuternder Bericht, Ziff. 2.2). Entsprechend legt die Weisung der Vo-
rinstanz dar, dass die Förderanteile für das Jahr 2020 nur noch 50% der
Kosten betragen, statt wie bis 2019 höchstens 80%. Es ist daher davon
auszugehen, dass die Vorinstanz die ihr zur Verfügung stehenden Mittel
auf verschiedene Gesuchsperioden aufzuteilen hat. Die Fördergelder
waren folglich nicht nur in ihrer gesamten Summe, sondern auch betreffend
die einzelnen Jahre und damit auch für 2018 beschränkt.
4.3.2 Eine eigentliche Prioritätenordnung für den Fall, dass für eine Ge-
suchsperiode die Mittel nicht ausreichen, um allen Gesuchen zu entspre-
chen, die die Voraussetzungen erfüllen, wurde im Bereich der Technologie-
förderung seitens des UVEK nicht erstellt. Entsprechend gilt in einem
solchen Fall die Regelung, wonach alle Beiträge der berechtigten Gesuch-
stellenden im betreffenden Jahr im gleichen Verhältnis gekürzt werden.
Voraussetzung ist jedoch, dass ein Gesuch vorliegt (Art. 51 Abs. 1 RTVV;
Art. 15a SuG), welches gemäss Weisung der Vorinstanz spätestens am
31. Januar im laufenden Jahr für die provisorischen Förderbeiträge respek-
tive spätestens am 30. April des Folgejahres für die definitiven Förderbei-
träge gestellt werden muss. Die anrechenbaren Beiträge an die über
T-DAB-Plattformen anfallenden Verbreitungskosten werden den Radiover-
anstaltern bei entsprechendem Gesuch jeweils für den provisorischen Teil
in der laufenden Gesuchsperiode und für den definitiven Teil im Folgejahr
ausbezahlt.
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Seite 10
4.4
4.4.1 In Verfahren, wo es wie vorliegend um die Zusprechung von Subven-
tionen an eine Vielzahl von Gesuchstellenden aus einem begrenzt zuge-
sprochenen, jährlich auszubezahlenden Kredit der Verwaltung geht, legt es
ein geordneter Verfahrensgang nahe, dass über die Vergabe bis zu einem
bestimmten Zeitpunkt entschieden werden muss und die Gesuchsein-
reichung entsprechend an Fristen gebunden wird. Unabhängig von der
Frage nach dem Vorliegen einer hinreichenden gesetzlichen Grundlage,
auf welche später einzugehen ist (vgl. E. 4.5), erscheint es sinnvoll und
zweckmässig, dass die Vorinstanz die Modalitäten der Gesuchsein-
reichung im Rahmen einer für alle Gesuchstellenden rechtsgleich und ein-
heitlich anwendbaren Weisung konkretisiert und für die Auszahlung der ihr
zur Verfügung stehenden Mittel Fristen vorsieht. Die Fristen dienen dabei
nicht nur der Planungssicherheit und einer gerechten Verteilung der be-
grenzten Mittel, sondern liegen zur Ermöglichung eines raschen Erhalts
der Fördergelder insbesondere auch im Interesse der Subventionsempfän-
ger.
4.4.2 Bei der von der Vorinstanz im Rahmen ihrer Weisung auf der Web-
seite bekannt gegebenen Frist handelt es sich nicht um eine Verwir-
kungs-, sondern um eine Ordnungsfrist. Ordnungsfristen weisen den Cha-
rakter einer reinen Ordnungsvorschrift auf und sollen den geordneten Ver-
fahrensgang gewährleisten, sind aber nicht mit Verwirkungsfolgen verbun-
den. Die Verfahrenshandlung kann auch noch nach Fristablauf vorgenom-
men werden, soweit und solange der geordnete Verfahrensgang dies nicht
ausschliesst. Behördlich oder richterlich angeordnete Fristen haben nur
dann den Charakter einer Verwirkungsfrist, wenn sie als solche angesetzt
wurden und zugleich auf die Säumnisfolge aufmerksam gemacht wurde
(vgl. insb. Urteil des BVGer B-4003/2014 vom 24. Juni 2015 E. 4.2 m.w.H.).
Dies wurde seitens der Vorinstanz vorliegend nicht vorgenommen.
4.4.3
4.4.3.1 Insofern dies mit einem geordneten Verfahrensgang vereinbar ist,
hat die Vorinstanz demnach auch verspätet eingereichte Gesuche zu be-
rücksichtigen, insbesondere dann, wenn hinreichende Gründe für die Ver-
spätung vorliegen und die Grundsätze eines fairen und rechtsgleichen Ver-
fahrens gewährleistet bleiben.
Im vorliegend zu beurteilenden Einzelfall sind diese Umstände aus den
folgenden Gründen nicht gegeben: Dass die Gesuchstellung zum Erhalt
der in Frage stehenden Förderleistungen jährlich erfolgt und an eine Frist
A-2569/2020
Seite 11
gebunden ist, war der Beschwerdeführerin bereits aus früheren Gesuchs-
perioden bekannt. Auf die im Internet publizierte Weisung, welche die An-
forderungen an die Gesuchstellung sowie die Einreichfristen enthält, hat
die Vorinstanz sodann mit E-Mail vom 9. Januar 2017 betreffend die Ge-
suchsperiode 2017 explizit hingewiesen (vgl. Beschwerdebeilage 14). Ge-
mäss Ausführung der Vorinstanz blieben die Einreichefristen seither unver-
ändert, was seitens der Beschwerdeführerin nicht bestritten wurde. Aus
den Akten geht sodann hervor, dass das Versäumnis in erster Linie auf die
organisatorische Umstrukturierung zurückzuführen ist und nicht etwa, weil
der Beschwerdeführerin die Weisung nicht bekannt gewesen wäre.
Sodann wurde sie zumindest in Bezug auf den Radiosender
C._ bereits im Juni 2019 auf die Möglichkeit der verpassten Ge-
suchseinreichung aufmerksam (vgl. Beschwerdebeilage 7). Selbst wenn
eine entsprechende Nachfrage per E-Mail im Juni 2019 an die Vorinstanz
unbeantwortet blieb, ist es nicht nachvollziehbar, dass die Beschwerdefüh-
rerin nicht von sich aus unverzügliche Schritte einleitete, um abzuklären,
ob für die drei im Rahmen der Umstrukturierung relevanten Radiosender
Gesuche für das Jahr 2018 eingereicht wurden. Mithin wäre zu erwarten
gewesen, dass sie die Gesuche in der Folge ohne Verzögerung nachge-
reicht oder zumindest die Vorinstanz unmittelbar über die beabsichtigte Ge-
suchseinreichung informiert hätte. Den Akten ist demgegenüber zu entneh-
men, dass erst im Rahmen einer später durchgeführten externen Revision
am 21. Januar 2020 definitiv festgestellt wurde, dass die budgetierten Be-
träge für die Unterstützung der T-DAB-Verbreitung fehlen (vgl. Beschwerde
S. 8). Das formelle Gesuch wurde schliesslich erst am 7. Februar 2020,
das heisst über neun Monate verspätet, eingereicht. Die Ansicht der Be-
schwerdeführerin, wonach bereits die im Juni 2019 erfolgte Kontaktauf-
nahme per E-Mail als Gesuch im formellen Sinne anzusehen sei, über-
zeugt nicht, da es sich dabei lediglich um eine Nachfrage gehandelt hat,
ob betreffend den Radiosender C._ bereits ein Gesuch vorliege,
und dem E-Mail keine Gesuchselemente zu entnehmen sind.
Die Vorinstanz hat in ihrer Verfügung zutreffend dargelegt, dass die von der
Beschwerdeführerin angeführten Gründe, die erhebliche Verspätung nicht
hinreichend zu erklären vermögen. So sind die geltend gemachten Um-
stände zu Beginn der Einreichperiode noch nicht vorgelegen und auch da-
nach wäre es zumindest zumutbar gewesen, die Vorinstanz innerhalb der
Frist auf eine allfällige Verspätung hinzuweisen. Organisatorische Unzu-
länglichkeiten sind zudem auch keine unverschuldeten Hindernisse, die
eine Wiederherstellung der Frist rechtfertigen könnten (vgl. insb. Urteil des
BVGer B-5561/2019 vom 7. Dezember 2020 E. 4.3; STEFAN VOGEL, in:
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Seite 12
VwVG – Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfah-
ren, 2. Aufl. 2019, zu Art. 24 N 10). Es ist im Übrigen weder ersichtlich,
dass die Vorinstanz die Beschwerdeführerin für die Gesuchsperiode 2018
hätte zur Gesuchseinreichung auffordern müssen, noch ist unter den dar-
gelegten Umständen von einer Verletzung des Vertrauensgrundsatzes
auszugehen. Die Verantwortung für die fristgerechte Einreichung des Ge-
suchs liegt mithin bei der Beschwerdeführerin (so auch Urteil des BVGer
A-6841/2018 vom 5. März 2020 E. 5.1).
4.4.3.2 Aufgrund der erheblichen Verspätung wurde das Gesuch in einem
Zeitpunkt eingereicht, in welchem die Vorinstanz die für die Gesuchs-
periode 2018 zur Verfügung stehenden Beträge bereits auf die rechtzeitig
eingereichten Gesuche verteilt und den Gesuchstellenden praxisgemäss
bereits ausbezahlt hatte, was rund 90 Subventionsempfänger betraf. Eine
Berücksichtigung der verspätet eingereichten Gesuche hätte demnach ent-
sprechend der Regelung der gleichmässigen Kürzung bei übersteigenden
Gesuchen eine rückwirkende Kürzung der Fördergelder für jene Gesuch-
stellenden zur Folge, welche ihre Gesuche rechtzeitig eingereicht
hatten. Die Vorinstanz hat zu Recht darauf hingewiesen, dass ein solches
Vorgehen weder mit dem Gleichbehandlungsgebot noch mit dem Verhält-
nismässigkeitsprinzip vereinbar wäre. Die Beschwerdeführerin bestreitet
zwar den dargelegten Umstand, wonach die der Vorinstanz zur Verfügung
stehenden Mittel beschränkt sind, sie konnte indessen nicht stichhaltig be-
legen, dass die Ausführungen der Vorinstanz unzutreffend sind und ausrei-
chende Mittel gegeben sind, um auch verspäteten Gesuchen zu entspre-
chen. Insbesondere lässt sich aus den Hinweisen auf die aktuellen Ge-
suchsperioden diesbezüglich nichts zu ihren Gunsten ableiten. Erstellt ist
im Gegenteil, dass die gesamte Summe der Fördermittel begrenzt ist und
der Anteil der Förderung stufenweise bis 2022 abnimmt (vgl. E. 4.3.1). Eine
rückwirkende Berücksichtigung der Gesuche der Beschwerdeführerin für
das Jahr 2018 hätte demnach auf jeden Fall eine entsprechende Kürzung
der Fördergelder der übrigen Subventionsempfänger zur Folge, die ihre
Gesuche ordnungsgemäss gestellt haben.
4.4.4 Nach dem Gesagten handelt es sich bei der Gesuchsfrist zwar bloss
um eine Ordnungsfrist. Die Beschwerdeführerin hat diese jedoch mit über
neun Monate Verspätung in einem Ausmass überschritten, dass eine Be-
rücksichtigung ihrer Gesuche zu einer nachträglichen Kürzung der Finanz-
hilfen der übrigen Subventionsempfänger geführt hätte. Entweder hätten
diese die erhaltenen Fördergelder für 2018 teilweise zurückzahlen müssen
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oder würden zukünftige, bereits geplante – und zu Recht erwartete – För-
derzahlungen nur gekürzt erhalten. Ein solches Vorgehen hätte folglich die
geordnete Ausrichtung der Fördergelder bzw. den geordneten Verfahrens-
gang nicht mehr gewährleistet. Die Vorinstanz hat demnach zu Recht die
erheblich zu spät eingereichten Gesuche für die drei Radioveranstalter in
der Gesuchsperiode 2018 nicht mehr berücksichtigt.
4.5
4.5.1 Eine Verletzung des Legalitätsprinzips (Art. 5 Abs. 1 BV) ist im vorlie-
genden Fall nicht erkennbar. Zwar hat die Beschwerdeführerin zutreffend
darauf hingewiesen, dass der Grundsatz der Gesetzmässigkeit auch im
Bereich der Leistungsverwaltung Anwendung findet (vgl. insb. BGE 123 I 1
E. 2) und die Notwendigkeit des Setzens von Fristen allein deren fehlende
gesetzliche Grundlage nicht zu ersetzen vermag. Jedoch handelt es sich
bei der von der Vorinstanz im Rahmen ihrer Weisung festgesetzten Einrei-
chefrist, wie aufgezeigt, um eine Ordnungsfrist und nicht um eine Verwir-
kungsfrist, an welche unter Umständen höhere Anforderungen an das Le-
galitätsprinzip zu stellen wären (vgl. Urteil des BVGer B-2616/2013 vom
11. September 2014 E. 3.1 m.w.H. sowie auch der von der Beschwerde-
führerin angerufene Entscheid des Verwaltungsgerichts Bern
VGE100.2011.228 vom 29. Oktober 2012). Ausserdem sind die aus dem
Legalitätsprinzip fliessenden Anforderungen im Bereich des Subventions-
rechts nicht allzu hoch anzusetzen. So genügt es bei Ermessenssubven-
tionen in der Regel bereits, wenn die Möglichkeit der Subventionsgewäh-
rung für einen bestimmten Zweck im formellen Gesetz verankert ist
(vgl. insb. TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht,
4. Aufl. 2014, S. 456; SCHINDLER, a.a.O., zu Art. 5 N 41 S. 122).
4.5.2 Die einschlägige Bestimmung des Radio- und Fernsehgesetzes als
lex specialis zum Subventionsgesetz legt betreffend die Subventionsför-
derung im Bereich neuer Technologien nicht nur die Möglichkeit der För-
derhilfe fest, sondern bestimmt namentlich auch deren Zweck, die Bei-
tragsart sowie die Fördermittel (vgl. Art. 58 RTVG). Im Rahmen der Rechts-
verordnung wird die spezifische Förderung der T-DAB-Technologie hin-
sichtlich ihrer Voraussetzungen sowie der Art und Bemessung präzisiert
(vgl. Art. 50 f. RTVV). Formal-gesetzlich geregelt ist sodann, dass die Fi-
nanzhilfe ein Gesuch voraussetzt respektive eine Subvention im Bereich
der Technologieförderung nur auf Gesuch hin gewährt wird (Art. 15a SuG;
Art. 51 Abs. 1 und 5 RTVV).
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Angesichts der tiefen Anforderungen, die vorliegend an das Legalitätsprin-
zip zu stellen sind, ist es nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz die
Modalitäten der Gesuchseinreichung im Rahmen einer Verwaltungsverord-
nung konkretisiert hat. Dies ergibt sich insbesondere auch mit Blick auf
eine einheitliche Verwaltungspraxis und das Gleichbehandlungsgebot, wel-
ches bei der Vergabe von Ermessenssubventionen und bei der Anwen-
dung von Verwaltungsverordnungen mit Aussenwirkung auf Private beson-
ders zu beachten ist. Wie bereits aufgezeigt, ist davon auszugehen, dass
die Weisung der Vorinstanz nicht nur der Beschwerdeführerin, sondern al-
len potenziellen Subventionsempfängerinnen bekannt war und ist, was
auch der Umstand zeigt, dass im Jahr 2018 Förderbeiträge an rund 90 Ge-
suchstellende ausbezahlt wurden. Entsprechend war die Weisung der Vo-
rinstanz für alle Subventionsempfänger gleichermassen einschlägig. Ihnen
waren die Regeln für den Erhalt der Fördergelder bekannt. Sie trugen die
Verantwortung diese einzuhalten, wollten sie von der Subvention profitie-
ren.
Eine uneinheitliche Anwendung der Weisung im dem Sinne, dass die deut-
lich zu spät eingereichten Gesuche der Beschwerdeführerin im heutigen
Zeitpunkt noch berücksichtigt würden, würde zu einer Benachteiligung aller
anderen Subventionsempfänger führen, welche die Gesuche ordnungsge-
mäss gestellt haben, was mit dem Gleichbehandlungsgebot nicht vereinbar
ist. Die von der Beschwerdeführerin vorgebrachten Argumente, weshalb
das Legalitätsprinzip verletzt sei, vermögen an dieser Einschätzung nichts
zu ändern. Da es sich bei der in Frage stehenden Finanzhilfe nicht um eine
Anspruchs-, sondern um eine Ermessenssubvention handelt und die zur
Verfügung stehenden Fördergelder begrenzt sind, vermag insbesondere
die Ansicht, wonach einzig die im Subventionsgesetz vorgesehene Verjäh-
rungsfrist einschlägig sei, in dieser allgemeinen Form nicht zu überzeugen.
4.6 Insoweit die Beschwerdeführerin schliesslich vorbringt, dass die Be-
gründungspflicht verletzt wurde, so ist darauf hinzuweisen, dass die Vor-
instanz die Gesuche nicht einzig mit der Begründung der Verspätung ab-
gewiesen, sondern auch dargelegt hat, weshalb die Verspätung nicht ent-
schuldbar sei. Darüber hinaus führte sie Gründe an, weshalb das Gesuch
im Rahmen ihres Ermessen zum heutigen Zeitpunkt nicht mehr berück-
sichtigt werden kann. Damit hatte die Beschwerdeführerin die hinreichende
Möglichkeit, die Verfügung sachgerecht anzufechten. Eine Verletzung der
Begründungspflicht ist nicht gegeben. Auch darüber hinaus sind keine
Gründe ersichtlich, welche eine Aufhebung der Verfügung aus formellen
Gesichtspunkten rechtfertigen könnte.
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4.7 Zusammenfassend erweist sich die angefochtene Verfügung als recht-
mässig. Die Beschwerde ist demnach abzuweisen.
5.
5.1 Die Kosten des vorliegenden Verfahrens werden in Anwendung von
Art. 1 ff., insb. Art. 4 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kos-
ten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht (VGKE; SR
173.320.2) auf Fr. 5’000.– festgesetzt und sind der Beschwerdeführerin als
unterliegender Partei aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Der von ihr am
26. Mai 2020 in dieser Höhe geleistete Kostenvorschuss wird zur Bezah-
lung der Verfahrenskosten verwendet.
5.2 Bei diesem Ausgang des Verfahrens ist der Beschwerdeführerin keine
Parteientschädigung zuzusprechen (vgl. Art. 64 Abs. 1 e contrario). Der
Vorinstanz ist praxisgemäss ebenfalls keine Parteientschädigung zuzu-
sprechen (vgl. Art. 7 Abs. 3 VGKE).
6.
Dieser Entscheid betrifft eine Subvention, auf die kein Rechtsanspruch be-
steht, weshalb er nicht mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegen-
heiten an das Bundesgericht weitergezogen werden kann (Art. 83 Bst. k
des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Er
tritt daher mit der Eröffnung in Rechtskraft.
(Dispositiv nächste Seite)
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