Decision ID: bb24d260-54bf-5064-8b5c-52f547b2b34f
Year: 2019
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 
Law Sub-area: nan
Label: dismissal

Facts:
Sachverhalt:
A.
Die A._ AG (im Folgenden: Arbeitgeberin, Einsprecherin oder Be-
schwerdeführerin) bezweckt unter anderem ... (vgl. www.zefix.ch; zuletzt
besucht am 10. Dezember 2018). Als Betrieb des Baugewerbes ist die Ar-
beitgeberin für die obligatorische Unfallversicherung der Schweizerischen
Unfallversicherungsanstalt (im Folgenden: Suva, Einsprachegegnerin oder
Vorinstanz) angeschlossen und in deren Prämientarif für die Berufsunfall-
versicherung (BUV) der Risikogemeinschaft Klasse 41A, Unterklassenteil
AO, zugeteilt (Akten [im Folgenden: act.] der Suva 11 Beilage 2 S. 4).
B.
Nach verschiedenen Kontrollen auf diversen Baustellen teilte die Suva der
Arbeitgeberin mit den Ermahnungen vom 30. April 2007 (act. 61), 7. Juli
2009 (act. 52) und 21. Juni 2010 (act. 43) mit, anlässlich der durchgeführ-
ten Kontrollen sei festgestellt worden, dass die im Interesse von Arbeitssi-
cherheit und Gesundheitsschutz erforderlichen Massnahmen noch nicht
getroffen worden seien. Am 21. Juni 2011 (act. 40) und 12. September
2012 (act. 34) erliess die Suva zwei weitere Mahnungen, da sie Verstösse
gegen Vorschriften der Arbeitssicherheit festgestellt hatte und die im Inte-
resse von Arbeitssicherheit und Gesundheitsschutz erforderlichen Mass-
nahmen nicht getroffen wurden. In beiden Mahnungen wies die Suva da-
raufhin, dass der Betrieb bei erneuter Zuwiderhandlung gegen die Vor-
schriften über die Arbeitssicherheit ohne vorherige Mitteilung in eine hö-
here Stufe des Prämientarifs versetzt werde. Nachdem am 19. September
2013 eine Systemkontrolle im Betrieb der Arbeitgeberin und eine Stichpro-
benkontrolle auf der Baustelle „B._“ stattgefunden hatte, wurden
die besprochenen Feststellungen und die vereinbarten Massnahmen in der
„Massnahmenübersicht“ (Beilage zum Schreiben vom 16. Januar 2014)
dokumentiert (act. 30 und 31).
C.
Am 24. Juli 2015 führte ein Mitarbeiter der Suva auf der Baustelle
„C._“ eine weitere Kontrolle durch. Aufgrund der festgestellten,
schwerwiegenden Mängel verfügte die Suva am 27. Juli 2015 ein Verbot
zur Verwendung und Benützung des fraglichen Gerüstes bis zur Umset-
zung der im Anhang aufgeführten Massnahmen (act. 28). In diesem Zu-
sammenhang erliess die Suva mit Datum vom 29. Juli 2015 die Ermahnung
Stufe 3 und wies die Arbeitgeberin darauf hin, dass bereits früher mehrmals
Verstösse gegen die Arbeitssicherheitsvorschriften festgestellt worden
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seien und die Arbeitgeberin aufgefordert worden sei, für sicherheitsge-
rechte Zustände zu sorgen. Weiter erfolgte seitens der Suva der Hinweis
auf einen höheren Prämientarif für den Fall eines erneuten Verstosses ge-
gen die Vorschriften über die Arbeitssicherheit innerhalb eines Jahres
(act. 27). Im Rahmen der diesbezüglichen Rückmeldung führte die Arbeit-
geberin aus, das Gerüst sei bis am 6. August 2015 nicht zur Verwendung
freigegeben worden (act. 26).
D.
Mit Verfügung vom 18. April 2016 wurde die Arbeitgeberin verpflichtet, die
Arbeiten „ab Decke über 1. OG“ auf der Baustelle „D._“ einzustel-
len, bis die im Anhang aufgeführten Massnahmen umgesetzt seien
(act. 24).
E.
Mit Bezug auf die am 29. Juli 2015 erfolgte Ermahnung Stufe 3 (act. 27)
und die Kontrolle auf der Baustelle „D._“ (act. 24) teilte die Suva
der Arbeitgeberin mit dem als „rechtliches Gehör“ betitelten Schreiben vom
20. April 2016 mit, aufgrund der wiederholten Missachtung von Vorschriften
der Arbeitssicherheit sehe sie sich veranlasst, gestützt auf Art. 92 Abs. 3
des Bundesgesetzes über die Unfallversicherung vom 20. März 1981
(UVG; SR 832.20) für den Betrieb der Arbeitgeberin eine Prämienerhöhung
anzuordnen (act. 23).
F.
Nach Vorliegen der Rückmeldung der Arbeitgeberin vom 21. April 2016 be-
treffend die Baustelle „D._“ (act. 22) und Durchführung einer weite-
ren Kontrolle (act. 21; Datum der Rückmeldung: 29. April 2016) erliess die
Suva am 23. Mai 2016 eine Verfügung, mit welcher sie – gestützt auf
Art. 92 Abs. 3 UVG sowie Art. 66 der Verordnung über die Verhütung von
Unfällen und Berufskrankheiten vom 19. Dezember 1983 (VUV; SR
832.30) in Verbindung mit Art. 113 der Verordnung über die Unfallversiche-
rung vom 20. Dezember 1982 (UVV; SR 832.202) – die Prämie für die Be-
rufsunfallversicherung rückwirkend auf den 1. Januar 2016 für die Dauer
von einem Jahr von Stufe 104 (Prämiensatz 3.0400 %) auf Stufe 108 (Prä-
miensatz 3.7000 %) der Klasse 41A erhöhte (act. 19). Hiergegen liess die
Arbeitgeberin am 10. Juni 2015 vorsorglich Einsprache erheben (act. 17
bis 18; vgl. auch act. 14 bis 16).
G.
Während laufendem Einspracheverfahren fand am 4. Juli 2016 auf der
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Seite 4
Baustelle „E._“ eine weitere Kontrolle statt, anlässlich derer die
Suva wiederum Verstösse gegen Vorschriften der Arbeitssicherheit mit er-
höhter Gefährdung der Arbeitnehmenden festgestellt hatte. Sie gewährte
deshalb der Arbeitgeberin mit Schreiben vom 14. Juli 2017 das rechtliche
Gehör und wies unter anderem darauf hin, dass aufgrund der wiederholten
Missachtung von Vorschriften der Arbeitssicherheit gestützt auf Art. 92
Abs. 3 UVG eine kumulative Prämienerhöhung angeordnet werde
(act. 12).
H.
Mit Eingabe vom 28. Juli 2016 liess die Arbeitgeberin, vertreten durch
Rechtsanwalt Michael B. Graf, die Einsprache vom 10. Juni 2016 ergänzen
und beantragen, es sei die Verfügung vom 23. Mai 2016 aufzuheben; even-
tualiter sei die Prämie erst ab dem 23. Mai 2016 zu erhöhen und die bereits
bezahlten Mehrprämien zurückzuerstatten. Weiter liess die Arbeitgeberin
beantragen, der Einsprache sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen und
die Einsprachegegnerin sei zu verpflichten, die bereits bezahlten Mehrprä-
minen von Fr. 9‘017.70 der Einsprecherin umgehend zurückzuerstatten
(act. 11). Mit Einspracheentscheid vom 5. August 2016 wies die Suva die
Einsprache vom 10. Juni 2016, ergänzt mit der Eingabe vom 28. Juli 2016,
ab (act. 9).
I.
Gegen den Einspracheentscheid vom 5. August 2016 liess die Arbeitgebe-
rin beim Bundesverwaltungsgericht mit Eingabe vom 14. September 2016
Beschwerde erheben und beantragen, dieser Entscheid und die zugrunde-
liegende Verfügung vom 23. Mai 2016 seien aufzuheben und die
Vorinstanz sei zu verpflichten, der Beschwerdeführerin die unrechtmässi-
gen Mehrprämien im Betrag von Fr. 9‘017.70 zurückzuerstatten (act. im
Beschwerdeverfahren [im Folgenden: B-act.] 1).
J.
Mit Zwischenverfügung vom 21. September 2016 wurde die Beschwerde-
führerin unter Hinweis auf die Säumnisfolgen (Nichteintreten auf die Be-
schwerde) aufgefordert, innert Frist einen Kostenvorschuss von Fr. 1‘500.-
in der Höhe der mutmasslichen Verfahrenskosten zu leisten (B-act. 2); die-
ser Aufforderung kam sie nach (B-act. 4).
K.
In ihrer Vernehmlassung vom 27. Oktober 2016 beantragte die Vorinstanz
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Seite 5
die vollumfängliche Abweisung der Anträge der Beschwerdeführerin (B-act.
6).
L.
In ihrer Replik vom 11. November 2016 liess die Beschwerdeführerin an
ihren Rechtsbegehren festhalten (B-act. 8).
M.
In ihrer Duplik vom 15. Dezember 2016 hielt die Vorinstanz an den am
27. Oktober 2016 vernehmlassungsweise gestellten Anträgen fest (B-act.
10).
N.
Mit prozessleitender Verfügung vom 20. Dezember 2016 wurde der Schrif-
tenwechsel unter dem Vorbehalt weiterer Instruktionsmassnahmen abge-
schlossen (B-act. 11).
O.
Mit Schreiben vom 23. Dezember 2016 liess die Beschwerdeführerin gel-
tend machen, die neue Behauptung gemäss Ziffer 6 der Duplik berechtige
zu einer nachträglichen Eingabe. Damit der Wahrheitsgehalt dieser Be-
hauptung geprüft werden könne, werde um Zustellung der vorinstanzlichen
Akten ersucht (B-act. 12).
P.
Mit prozessleitender Verfügung vom 6. Januar 2017 wurde das Gesuch der
Beschwerdeführerin um Einsicht in die Akten der Vorinstanz gutgeheissen
(B-act. 13).
Q.
Nachdem die Beschwerdeführerin im Rahmen der Eingabe vom 12. Januar
2017 weitere Ausführungen hatte machen lassen (B-act. 14), nahm die
Vorinstanz dazu in ihrer ergänzenden Eingabe vom 9. Februar 2016 Stel-
lung (B-act. 16).
R.
Mit prozessleitender Verfügung vom 14. Februar 2017 wurde der Schriften-
wechsel – erneut unter Hinweis auf den Vorbehalt weiterer Instruktions-
massnahmen – abgeschlossen (B-act. 17).
S.
Mit prozessleitender Verfügung vom 17. Februar 2017 ging ein Doppel der
C-5606/2016
Seite 6
Spontaneingabe der Beschwerdeführerin vom 15. Februar 2017 (B-act. 18)
zur Kenntnisnahme an die Vorinstanz (B-act. 19).
T.
Auf den weiteren Inhalt der Akten sowie der Rechtsschriften und Beweis-
mittel der Parteien ist – soweit erforderlich – in den nachfolgenden Erwä-
gungen einzugehen.

Considerations:
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
(VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden
gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember
1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021), sofern keine
Ausnahme nach Art. 32 VGG vorliegt. Als Vorinstanzen gelten die in Art. 33
VGG genannten Behörden. Die Suva ist eine Vorinstanz im Sinne von
Art. 33 Bst. e VGG. Die Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts zur
Beurteilung von Beschwerden gegen Einspracheentscheide über die Zu-
teilung der Betriebe und der Versicherten zu den Klassen und Stufen der
Prämientarife und Anordnungen zur Verhütung von Unfällen und Berufs-
krankheiten ist in Art. 109 Bst. b und c des Bundesgesetzes über die Un-
fallversicherung vom 20. März 1981 (UVG; SR 832.20) geregelt. Bei der
hier strittigen Höhereinreihung im Prämientarif handelt es sich um eine
Massnahme der Unfallverhütung (BGE 116 V 255 E. 2), weshalb die Zu-
ständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts zur Beurteilung der vorliegen-
den Beschwerde gestützt auf Art. 109 Bst. c UVG gegeben ist.
1.2 Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach
dem VwVG, soweit das Verwaltungsgerichtsgesetz nichts anderes be-
stimmt (Art. 37 VGG). Vorbehalten bleiben gemäss Art. 3 Bst. dbis VwVG
die besonderen Bestimmungen des Bundesgesetzes über den Allgemei-
nen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000 (ATSG; SR
830.1). Gemäss Art. 1 Abs. 1 UVG sind die Bestimmungen des ATSG auf
die Unfallversicherung anwendbar, soweit nicht im UVG ausdrücklich eine
Abweichung vom ATSG vorgesehen ist; sodann sind einzelne Bereiche in
Art. 1 Abs. 2 UVG von der Anwendung ausgenommen, die Unfallverhütung
gehört indes nicht dazu, weshalb auf den Bereich der Unfallverhütung (Art.
C-5606/2016
Seite 7
81 ff. UVG) das ATSG anwendbar ist (UELI KIESER, ATSG-Kommentar, 3.
Aufl. 2015, Art. 2 Rz. 64).
1.3
1.3.1 Als Adressatin des Einspracheentscheids vom 5. August 2016 hat die
Beschwerdeführerin ein schützenswertes Interesse an dessen Aufhebung
oder Abänderung (Art. 59 ATSG, Art. 48 Abs. 1 VwVG), weshalb sie be-
schwerdelegitimiert ist. Die Beschwerde wurde im Übrigen frist- und form-
gerecht eingereicht (vgl. Art. 38 ff. und Art. 60 ATSG, Art. 50 Abs. 1 in Ver-
bindung mit Art. 52 Abs. 1 VwVG). Da auch der Kostenvorschuss innert
Frist geleistet wurde (Art. 63 Abs. 4 VwVG), ist auf die Beschwerde grund-
sätzlich einzutreten.
1.3.2 Jedoch nicht einzutreten ist auf den beschwerdeweise gestellten An-
trag der Beschwerdeführerin auf Aufhebung der Verfügung vom 23. Mai
2016, da diese im Rahmen des einheitlichen Verwaltungsverfahrens durch
den angefochtenen Einspracheentscheid vom 5. August 2016 ersetzt wor-
den ist (vgl. BGE 131 V 407 E. 2.1.2).
1.4
1.4.1 Anfechtungsobjekt bildet der – die Verfügung vom 23. Mai 2016
(act. 18) im Ergebnis bestätigende – Einspracheentscheid der Suva vom
5. August 2016 (act. 9), mit welchem die Einsprache der Beschwerdefüh-
rerin vom 10. Juni 2016 (act. 17) samt umfassend begründeter Ergänzung
vom 28. Juli 2016 (act. 11) gegen die in Anwendung von Art. 92 Abs. 3 UVG
und Art. 66 VUV verfügten Höhereinreihungen im Prämientarif abgewiesen
wurden.
1.4.2 Streitig und zu prüfen ist, ob die von der Vorinstanz mit angefochte-
nem Einspracheentscheid vom 5. August 2016 bestätigten Prämienerhö-
hungen (von Stufe 104 [Prämiensatz: 3.0400 %] auf Stufe 108 [Prämien-
satz: 3.7000 %] der Klasse 41 A, Unterklassenteil AO) aufgrund von wie-
derholten Zuwiderhandlungen gegen die Arbeitssicherheitsvorschriften
rückwirkend auf den 1. Januar 2016 für die Dauer von einem Jahr recht-
mässig gewesen bzw. unter Beachtung der allgemeinen Grundsätze des
Verwaltungshandelns verfügt worden sind.
1.4.3 Nicht streitig ist, dass die Suva sowohl für die Anordnung der Prä-
mienerhöhung (Verfügung vom 23. Mai 2016 [act. 19] als auch für den Er-
lass des angefochtenen Einspracheentscheids vom 5. August 2016 (act. 9)
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Seite 8
zuständig war, was sich nicht beanstanden lässt (vgl. hierzu Urteile des
BVGer C-472/2016 vom 14. Februar 2018 E. 3.1 und C-2363/2012 vom
11. November 2013 E. 1.4.3).
1.5 Die Beschwerdeführenden können im Rahmen des Beschwerdever-
fahrens die Verletzung von Bundesrecht unter Einschluss des Missbrauchs
oder der Überschreitung des Ermessens, die unrichtige oder unvollstän-
dige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts sowie die Unange-
messenheit des Entscheids beanstanden (Art. 49 VwVG).
1.6 Nach der Rechtsprechung hat auch eine Rechtsmittelbehörde, der
volle Kognition zusteht, in Ermessensfragen einen Entscheidungsspiel-
raum der Vorinstanz zu respektieren. Sie hat eine unangemessene Ent-
scheidung zu korrigieren, kann aber der Vorinstanz die Wahl unter mehre-
ren angemessenen Lösungen überlassen (BGE 133 II 35 E. 3). Das Bun-
desverwaltungsgericht hat daher nur den Entscheid der unteren Instanz zu
überprüfen und sich nicht an deren Stelle zu setzen (vgl. BGE 126 V 75
E. 6). Insbesondere dann, wenn die Ermessensausübung, die Anwendung
unbestimmter Rechtsbegriffe oder die Sachverhaltswürdigung hochste-
hende, spezialisierte technische, wissenschaftliche oder wirtschaftliche
Kenntnisse erfordert, ist eine Zurückhaltung des Gerichts bei der Überprü-
fung vorinstanzlicher Bewertungen angezeigt (vgl. BGE 135 II 296 E. 4.4.3;
133 II 35 E. 3; 128 V 159 E. 3b/cc). Es stellt daher keine unzulässige Kog-
nitionsbeschränkung dar, wenn das Gericht − das nicht als Fachgericht
ausgestaltet ist − nicht ohne Not von der Auffassung der Vorinstanz ab-
weicht, soweit es um die Beurteilung technischer, wirtschaftlicher oder wis-
senschaftlicher Spezialfragen geht, in denen die Vorinstanz über ein be-
sonderes Fachwissen verfügt (vgl. BGE 135 II 296 E. 4.4.3; 133 II 35 E. 3
mit Hinweisen; siehe zum Ganzen auch YVO HANGARTNER, Behördenrecht-
liche Kognitionsbeschränkungen in der Verwaltungsrechtspflege, in:
Bovay/Nguyen [Hrsg.], Mélanges en l'honneur de Pierre Moor, 2005,
S. 319 ff.; FELLER/MÜLLER, Die Prüfungszuständigkeit des Bundesverwal-
tungsgerichts – Probleme in der praktischen Umsetzung, Schweizerisches
Zentralblatt für Staats- und Verwaltungsrecht [ZBl] 110/2009 S. 442 ff.).
2.
Bei der Überprüfung der Regelkonformität respektive einer gestützt auf
Art. 92 Abs. 3 UVG erlassenen Verfügung ist nachfolgend zu beurteilen, ob
eine Missachtung der Vorschriften über die Unfallverhütung vorliegt.
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Seite 9
2.1 Gemäss Art. 82 Abs. 1 UVG ist der Arbeitgeber verpflichtet, zur Verhü-
tung von Berufsunfällen und Berufskrankheiten alle Massnahmen zu tref-
fen, die nach der Erfahrung notwendig, nach dem Stand der Technik an-
wendbar und den gegebenen Verhältnissen angemessen sind. Gestützt
auf Art. 83 Abs. 1 UVG hat der Bundesrat neben der VUV weitere Verord-
nungen erlassen, in welchen die Anforderungen an die Arbeitssicherheit für
bestimmte Tätigkeiten konkretisiert werden. Dazu gehört namentlich die
Verordnung über die Sicherheit und den Gesundheitsschutz der Arbeitneh-
merinnen und Arbeitnehmer bei Bauarbeiten vom 29. Juni 2005 (BauAV;
SR 832.311.141).
2.2 Die gestützt auf Art. 85 Abs. 2 UVG eingesetzte eidgenössische Koor-
dinationskommission für die Arbeitssicherheit (EKAS) stimmt die einzelnen
Durchführungsbereiche aufeinander ab, soweit der Bundesrat hierüber
keine Bestimmungen erlassen hat; sie sorgt für eine einheitliche Anwen-
dung der Vorschriften über die Verhütung von Berufsunfällen und Berufs-
krankheiten in den Betrieben (Art. 85 Abs. 3 Satz 1 UVG). Die Beschlüsse
der EKAS sind für die Versicherer und die Durchführungsorgane des ArG
verbindlich (Art. 85 Abs. 4 UVG). Die EKAS kann insbesondere Ausfüh-
rungsbestimmungen zum Verfahren erlassen (Art. 53 Bst. a VUV), was sie
mit Richtlinien und einem Leitfaden (im Folgenden: EKAS-Leitfaden,
5. Aufl. 2013) gemacht hat. Die EKAS-Richtlinien stellen nicht unmittelbar
verbindliches Recht dar, sondern sind konkretisierende Bestimmungen,
welche den Arbeitgeber nicht verpflichten (vgl. EKAS-Leitfaden Ziff. 2.3.3).
Gleiches gilt auch für den EKAS-Leitfaden, welcher den Durchführungsor-
ganen, die den Vollzug der gesetzlichen Vorschriften betreffend Arbeitssi-
cherheit zu überwachen und notfalls durchzusetzen haben, Anleitungen
gibt in der Absicht, ein einheitliches und rechtsgleiches Vorgehen in der
Praxis zu fördern (EKAS-Leitfaden Ziff. 1; vgl. auch Art. 52a Abs. 1 VUV).
2.3 Nach Art. 92 Abs. 3 UVG können die Betriebe bei Zuwiderhandlung ge-
gen Vorschriften über die Verhütung von Unfällen und Berufskrankheiten
jederzeit und auch rückwirkend in eine höhere Gefahrenstufe versetzt wer-
den. Diese Höhereinreihung richtet sich gemäss Art. 113 Abs. 2 UVV nach
den Bestimmungen der VUV, wobei der betroffene Betrieb in der Regel in
eine Stufe mit einem um mindestens 20% höheren Prämiensatz versetzt
werden soll. Ist dies innerhalb des Tarifs nicht möglich, so wird der Prämi-
ensatz der höchsten Stufe der betreffenden Klasse entsprechend erhöht.
2.4 Gemäss Art. 3 Abs. 1 VUV muss der Arbeitgeber zur Wahrung der Ar-
beitssicherheit alle Anordnungen und Schutzmassnahmen treffen, die den
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Seite 10
Vorschriften der VUV und den für seinen Betrieb sonst geltenden Vorschrif-
ten über die Arbeitssicherheit sowie im Übrigen den anerkannten sicher-
heitstechnischen und arbeitsmedizinischen Regeln entsprechen. Der Ar-
beitgeber sorgt gestützt auf Art. 6 Abs. 3 VUV dafür, dass die Arbeitnehmer
die Massnahmen der Arbeitssicherheit einhalten.
2.5 Nach Art. 62 Abs. 1 VUV macht das für die Kontrolle zuständige Durch-
führungsorgan, wenn sich aufgrund eines Betriebsbesuchs herausstellt,
dass Vorschriften über die Arbeitssicherheit verletzt sind, den Arbeitgeber
darauf aufmerksam und setzt ihm eine angemessene Frist zur Einhaltung
der Vorschrift. Diese Ermahnung ist dem Arbeitgeber schriftlich zu bestäti-
gen. Wird einer Ermahnung keine Folge geleistet, so ordnet das zuständige
Durchführungsorgan, nach Anhörung des Arbeitgebers und der unmittelbar
betroffenen Arbeitnehmer, die erforderlichen Massnahmen durch Verfü-
gung an und setzt dem Arbeitgeber eine angemessene Frist zum Vollzug
der Massnahmen (Art. 64 Abs. 1 VUV). In dringenden Fällen ist die Verfü-
gung nach Art. 64 Abs. 1 VUV ohne vorgängige Ermahnung zu erlassen
(vgl. Art. 62 Abs. 2 VUV).
2.6 Nach Art. 3 Abs. 1 BauAV müssen Bauarbeiten so geplant werden,
dass das Risiko von Berufsunfällen, Berufskrankheiten oder Gesundheits-
beeinträchtigungen möglichst klein ist und die notwendigen Sicherheits-
massnahmen, namentlich bei der Verwendung von Arbeitsmitteln, einge-
halten werden können. Überträgt der Arbeitgeber die Umsetzung des
Werkvertrags einem anderen Arbeitgeber, so muss er sicherstellen, dass
dieser die im Werkvertrag enthaltenen Sicherheits- und Gesundheits-
schutzmassnahmen realisiert (Art. 3 Abs. 4 BauAV). Der Arbeitgeber, der
Bauarbeiten ausführt, hat dafür zu sorgen, dass geeignete Materialien, In-
stallationen und Geräte in genügender Menge und rechtzeitig zur Verfü-
gung stehen. Sie müssen sich in betriebssicherem Zustand befinden und
den Anforderungen der Arbeitssicherheit und des Gesundheitsschutzes
entsprechen (Art. 3 Abs. 5 BauAV). Die Arbeitsplätze müssen sicher und
über sichere Verkehrswege zu erreichen sein (Art. 8 Abs. 1 BauAV). Leitern
müssen auf einer tragfähigen Unterlage stehen und gegen Wegrutschen,
Drehen und Kippen gesichert sein (Art. 14 Abs. 3 BauAV). Ein Seitenschutz
ist zu verwenden bei ungeschützten Stellen mit einer Absturzhöhe von
mehr als 2 m und bei solchen im Bereich von Gewässern und Böschungen
(Art. 15 Abs. 1 BauAV). Wird bei Hochbauarbeiten die Absturzhöhe von 3 m
überschritten, so ist ein Fassadengerüst zu erstellen. Der oberste Holm
des Gerüstes hat während der ganzen Bauarbeiten die höchste Absturz-
kante um mindestens 80 cm zu überragen (Art. 18 BauAV). Gemäss Art. 37
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Seite 11
Abs. 1 BauAV dürfen nur Gerüste und Gerüstbestandteile verwendet wer-
den, die den Anforderungen an das Inverkehrbringen nach dem PrSG
(Bundesgesetz über die Produktesicherheit; SR 930.11) entsprechen.
Schliesslich darf das Gerüst nur in Verkehr gebracht werden, wenn es bei
normaler oder bei vernünftigerweise vorhersehbarer Verwendung die Si-
cherheit und die Gesundheit der Verwenderinnen und Verwender und Drit-
ter nicht oder nur geringfügig gefährdet (Art. 3 Abs. 1 PrSG) und den grund-
legenden Sicherheits- und Gesundheitsanforderungen nach Art. 4 PrSG
entspricht (Art. 3 Abs. 2 PrSG).
2.7 Gemäss Art. 20 Abs. 1 Bst. a PrSV (Produktesicherheitsverordnung;
SR 930.111) obliegt der Suva die Kontrolle über die Einhaltung der Vor-
schriften über das Inverkehrbringen. Gemäss Art. 2 Abs. 3 PrSG gilt als
Inverkehrbringen im Sinne dieses Gesetzes das entgeltliche oder unent-
geltliche Überlassen eines Produkts, unabhängig davon, ob dieses neu,
gebraucht, wiederaufbereitet oder wesentlich verändert worden ist. Dem
Inverkehrbringen gleichgestellt sind der gewerbliche oder berufliche Eigen-
gebrauch eines Produkts (Bst. a), die Verwendung oder Anwendung eines
Produkts im Rahmen des Erbringens einer Dienstleistung (Bst. b), das Be-
reithalten eines Produkts zur Benützung durch Dritte (Bst. c), das Anbieten
eines Produkts (Bst. d). Produkte dürfen in Verkehr gebracht werden, wenn
sie bei normaler oder bei vernünftigerweise vorhersehbarer Verwendung
die Sicherheit und die Gesundheit der Verwenderinnen und Verwender und
Dritter nicht oder nur geringfügig gefährden (Art. 3 Abs. 1 PrSG). Sie müs-
sen den grundlegenden Sicherheits- und Gesundheitsanforderungen nach
Art. 4 oder, wenn keine solchen Anforderungen festgelegt worden sind,
dem Stand des Wissens und der Technik entsprechen (Art. 3 Abs. 2 PrSG).
Gemäss Art. 4 Abs. 1 PrSG legt der Bundesrat die grundlegenden Sicher-
heits- und Gesundheitsanforderungen fest. Er berücksichtigt dabei das ent-
sprechende internationale Recht (Art. 4 Abs. 2 PrSG). Wer ein Produkt in
Verkehr bringt, muss nachweisen können, dass es die grundlegenden Si-
cherheits- und Gesundheitsanforderungen erfüllt. Der Nachweis der Kon-
formität richtet sich nach den Art. 17 und 18 des Bundesgesetzes vom
6. Oktober 1995 über die technischen Handelshemmnisse (THG; SR
946.51; Art. 5 Abs. 1 PrSG). Wird ein Produkt nach den technischen Nor-
men gemäss Art. 6 hergestellt, so wird vermutet, dass es die grundlegen-
den Sicherheits- und Gesundheitsanforderungen erfüllt (Art. 5 Abs. 2
PrSG). Wer ein Produkt in Verkehr bringt, das den technischen Normen
nach Art. 6 nicht entspricht, muss nachweisen können, dass das Produkt
die grundlegenden Sicherheits- und Gesundheitsanforderungen auf an-
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Seite 12
dere Weise erfüllt (Art. 5 Abs. 3 PrSG). Sind keine grundlegenden Sicher-
heits- und Gesundheitsanforderungen festgelegt worden, so muss nach-
gewiesen werden können, dass das Produkt nach dem Stand des Wissens
und der Technik hergestellt worden ist (Art. 5 Abs. 4 PrSG). Gemäss Art. 8
Abs. 2 PrSG muss der Hersteller oder Importeur, der ein Produkt in Verkehr
bringt, im Rahmen seiner Geschäftstätigkeit angemessene Massnahmen
treffen, um während der angegebenen oder vernünftigerweise vorherseh-
baren Gebrauchsdauer eines Produktes die Gefahren zu erkennen, die
von dem Produkt bei normaler oder bei vernünftigerweise vorhersehbarer
Verwendung ausgehen können (Bst. a), allfällige Gefahren abwenden zu
können (Bst. b), das Produkt rückverfolgen zu können (Bst. c). Die Vollzug-
sorgane können Produkte, die in Verkehr gebracht werden, kontrollieren
und nötigenfalls Muster erheben (Art. 10 Abs. 1 PrSG). Ergibt die Kontrolle,
dass ein Produkt den grundlegenden Sicherheits- und Gesundheitsanfor-
derungen oder dem Stand des Wissens und der Technik nicht entspricht,
so verfügt das Vollzugsorgan die geeigneten Massnahmen (Art. 10 Abs. 2
PrSG). Gemäss Art. 10 Abs. 3 PrSG kann das Vollzugsorgan, falls es zum
Schutz der Sicherheit oder Gesundheit der Verwenderinnen und Verwen-
der oder Dritter erforderlich ist, das weitere Inverkehrbringen eines Pro-
dukts verbieten (Bst. a), die Warnung vor den Gefahren eines Produkts,
seine Rücknahme oder seinen Rückruf anordnen und nötigenfalls selbst
vollziehen (Bst. b), die Ausfuhr eines Produkts, dessen weiteres Inverkehr-
bringen nach Buchstabe a verboten worden ist, verbieten (Bst. c), ein Pro-
dukt, von dem eine unmittelbare und ernste Gefahr ausgeht, einziehen und
vernichten oder unbrauchbar machen (Bst. d).
3.
Die Vorinstanz stellte bei mehreren Baustellenkontrollen in den Jahren
2007, 2009, 2010, 2011, 2012 und 2013 fest, dass die im Interesse von
Arbeitssicherheit und Gesundheitsschutz erforderlichen Massnahmen
nicht oder noch nicht getroffen und zahlreiche Bestimmungen der BauAV
verletzt wurden, weshalb sie an die Adresse der Beschwerdeführerin – vor
der Ermahnung Stufe 3 (act. 27) – insgesamt fünf Ermahnungen aussprach
(act. 34, 40, 43, 52, 61). Im Rahmen der Rückmeldungen vom 2. Mai 2007
(act. 59), 8. Juli 2009 (act. 51), 22. Juni 2011 (act. 39) und 26. September
2012 (act. 33) bestritt die Beschwerdeführerin nicht explizit, verschiedene
Sicherheitsvorschriften nicht eingehalten zu haben. Vielmehr bestätigte
sie, die jeweils festgehaltenen Massnahmen zur Verbesserung der Arbeits-
sicherheit und des Gesundheitsschutzes getroffen zu haben. Unter diesen
Umständen erübrigen sich Weiterungen zu den in den Jahren 2007 bis
2012 konkret verletzten Normen der BauAV, und es ist zusammenfassend
C-5606/2016
Seite 13
festzuhalten, dass in dieser Zeit mehrere Vorschriften über die Verhütung
von Unfällen missachtet wurden.
4.
Sodann ist in einem nächsten Schritt zu prüfen, ob die Beschwerdeführerin
das fragliche Fassadengerüst in Verkehr gebracht hat.
4.1 Die Beschwerdeführerin machte geltend, sie habe das Gerüst für die
Bauherrschaft und Auftraggeberin erstellt. Einzig diese habe das Gerüst
irgendwelchen Drittfirmen zur Nutzung überlassen können. Diesen sei es
untersagt gewesen, das Gerüst während der Bauferien im Sommer 2015,
als die Baustelle ausdrücklich eingestellt gewesen sei, zu nutzen. Die vor-
schriftswidrige Nutzung durch einen Dritten könne nicht der Beschwerde-
führerin angelastet werden. Die Behauptung, als Inverkehrbringerin trage
die Beschwerdeführerin die Verantwortung dafür, dass das Gerüst auch
während der Einstellung der Baustelle benützt worden sei, sei unzulässig.
Insbesondere sei die Dachdeckerfirma „F._“ nicht ermächtigt wor-
den, das Gerüst trotz Einstellung der Baustelle zu nutzen. Die Aussage,
dass das fragliche Gerüst „ausdrücklich“ dieser Firma zum Gebrauch über-
lassen worden sei, stelle eine schlichte Behauptung dar, welche von der
Beschwerdeführerin bestritten werde. Die Vorinstanz verweise zur Begrün-
dung ihrer Behauptung auf die Verfügung vom 27. Juli 2015. Weitere Akten
zur Behauptung, dass die Beschwerdeführerin das Gerüst vier Drittfirmen
überlassen habe, fänden sich in den vorinstanzlichen Akten nicht. Die Ver-
fügung vom 24. Juli 2015 lasse keine Schlüsse zu, worauf sich die Behaup-
tung der Überlassung des Gerüsts an vier Drittfirmen stütze. Als einzige
Informationsquelle der Behauptung, das Gerüst sei vier Drittfirmen zum
Gebrauch überlassen worden, komme das Telefonat mit Frau G._
in Frage. Frau G._ habe diese Information aber nicht erteilt. Somit
erweise sich die Behauptung als haltlos. Die fehlende Dokumentation des
Telefonats und der Verzicht auf eine schriftliche Abklärung stellten schwer-
wiegende Verletzungen der Dokumentationspflicht durch die Vorinstanz
dar. Das führe dazu, dass die Behauptung nicht bewiesen sei. Damit sei
der Vorwurf widerlegt, das behauptete mangelhafte Gerüst sei vier Drittfir-
men zum Gebrauch überlassen worden. Ergänzend sei erwähnt, dass die
Verfügung vom 27. Juli 2015 faktisch keine Rechtswirkung entfaltet habe,
weil die Beschwerdeführerin vor Wiederaufnahme der Bauarbeiten (nach
den Bauferien) das Gerüst ohnehin kontrolliert und die Mängel behoben
habe. Erst danach sei das Gerüst freigegeben worden. Dies habe die Be-
schwerdeführerin der Vorinstanz auch so mitgeteilt (Rückmeldung vom
5. August 2015). Aus diesem Grund habe keine Veranlassung bestanden,
C-5606/2016
Seite 14
die Verfügung vom 27. Juli 2015 anzufechten. Aus dem Rechtsmittelver-
zicht dürfe ohnehin nicht der Schluss gezogen werden, die Begründung sei
„genehmigt“ worden.
4.2 Die Vorinstanz machte insbesondere geltend, die am 23. Mai 2016 ver-
fügte Prämienerhöhung sei nach mehrmaligen, schwerwiegenden Verstös-
sen gegen die Vorschriften über die Arbeitssicherheit erfolgt. Die Be-
schwerdeführerin habe in Kauf genommen, dass ihre Arbeiter ernsthaft ge-
fährdet würden. Es habe sich keineswegs um geringfügige Verstösse ge-
handelt. Die Behauptung der Beschwerdeführerin, zum fraglichen Zeit-
punkt sei die Baustelle wegen Bauferien eingestellt und das Arbeiten auf
dieser nicht erlaubt gewesen, erweise sich als reine Schutzbehauptung.
Auch während den Bauferien sei sicherzustellen, dass niemand ein nicht
regelkonformes Gerüst betrete. Es sei unbestritten, dass im Zeitpunkt der
Kontrolle am 24. Juli 2015 ein Mitarbeiter der „F._“ auf dem Gerüst
gestanden und Arbeiten ausgeführt habe, und eine Tatsache, dass keiner-
lei Hinweise angebracht gewesen seien, dass das Betreten des Gerüstes
verboten sei. Der Zugang zum Gerüst sei auch nicht gesperrt gewesen.
Für diese Unterlassung trage die Beschwerdeführerin die volle Verantwor-
tung. Ohne entsprechendes Verbot habe der Mitarbeiter der „F._“
davon ausgehen müssen, dass das Gerüst freigegeben sei, zumal dieser
Unternehmung das Gerüst zum Gebrauch überlassen worden sei. Als In-
verkehrbringerin könne sich die Beschwerdeführerin nicht einfach der Ver-
antwortung entziehen, indem sie festhalte, die Baustelle sei während den
Bauferien eingestellt gewesen. Sie trage die volle Verantwortung dafür,
dass das Gerüst, welches sie verschiedenen Firmen zum Gebrauch über-
lasse, keine Mängel aufweise. Andererseits habe sie sicherzustellen, dass
das Gerüst nicht benutzt werde. Dies könne mittels einer Sperrung des
Gerüstes und mit entsprechenden Hinweistafeln bewerkstelligt werden.
Wie aus den Bildern, die anlässlich der Kontrolle vom 24. Juli 2015 ge-
macht worden seien, ersichtlich sei, habe die Beschwerdeführerin dies un-
terlassen. Es seien weder eine ausreichende Sicherung der Baustelle noch
Hinweistafeln zu sehen gewesen. Ein rechtswidriges Betreten der Bau-
stelle könne insofern ausgeschlossen werden, als das Gerüst ausdrücklich
dieser Firma zum Gebrauch überlassen worden sei. Zudem sei das Gerüst
über längere Zeit aufgestellt gewesen und habe sich überhaupt nicht im
Umbau befunden. Art. 3 Abs. 4 der BauAV halte ausdrücklich fest, dass ein
Arbeitgeber, der die Umsetzung des Werkvertrags einem anderen Arbeit-
geber übertrage, sicherstellen müsse, dass dieser die im Werkvertrag ent-
haltenen Sicherheits- und Gesundheitsschutzmassnahmen realisiere. Mit
C-5606/2016
Seite 15
Verfügung vom 27. Juli 2015 seien die vier Firmen, denen die Beschwer-
deführerin das Gerüst zum Gebrauch überlassen habe, namentlich aufge-
führt worden. Diese Informationen habe der Mitarbeiter der Suva von Frau
G._ persönlich erhalten. Die Beschwerdeführerin sei darauf zu be-
haften. Es sei auch realitätsfremd, wenn auf einer Baustelle jeder Unter-
nehmer, der das Gerüst benutzen möchte, zuerst bei der Bauherrschaft
ausdrücklich um Erlaubnis bitten müsste. Nach der Kontrolle der Baustelle
„C._“ vom 24. Juli 2015 sei vier Firmen je eine „Verfügung präven-
tiv“ zugestellt worden. Eine solche werde dann erlassen, wenn eine gefähr-
liche Situation ohne konkrete Gefährdung für die Arbeitnehmer angetroffen
werde. Es sei absehbar gewesen, dass die Arbeiten fortgesetzt und Mitar-
beiter schwer gefährdet würden. Drei dieser vier Firmen seien telefonisch
darüber orientiert worden. Eine Firma habe leider telefonisch nicht erreicht
werden können. Alle vier Firmen hätten mit einer Rückmeldung auf die
„Verfügung präventiv“ reagiert. Keine der vier Firmen habe bestritten, in der
fraglichen Angelegenheit involviert zu sein. Damit sei die Feststellung der
Beschwerdeführerin, dass als einzige Informationsquelle das Telefonat mit
Frau G._ in Frage komme, nachweislich widerlegt. In der Verfügung
vom 27. Juli 2015 werde festgehalten, dass das Telefonat mit Frau
G._ stattgefunden habe. Zudem werde der Inhalt des Telefonge-
sprächs in der Verfügung erörtert. Insofern könne keine Rede davon sein,
dass das Telefonat nicht dokumentiert und deshalb die Behauptung der
Suva nicht bewiesen sei. Immerhin handle es sich um eine Verfügung, die
formell in Rechtskraft erwachsen sei. Wäre die Beschwerdeführerin mit
dem Inhalt der Verfügung nicht einverstanden gewesen, hätte sie gemäss
Rechtsmittelbelehrung innert 30 Tagen Beschwerde einreichen können.
Dies habe sie nachgewiesenermassen nicht getan. Aus der Rückmeldung
der H._ AG gehe eindeutig hervor, dass die Verfügung sehr wohl
eine Rechtswirkung entfaltet habe.
4.3 Zwar sind die von der Vorinstanz erwähnten, nach der Kontrolle der
Baustelle „C._“ vom 24. Juli 2015 vier Unternehmungen zugestell-
ten „Verfügungen präventiv“ und die diesbezüglichen Rückmeldungen
nicht aktenkundig. Ebenfalls finden sich keine Notizen über die von der Vor-
instanz erwähnten Telefongespräche mit drei Unternehmungen sowie das-
jenige der Suva mit Frau G._. Jedoch kann die Beschwerdeführerin
aus diesen Umständen mit Blick auf den Inhalt der Verfügung vom 27. Juli
2015 nichts zu ihren Gunsten ableiten. In diesem Entscheid wurde im Rah-
men der Sachverhaltsschilderung erwähnt, dass das Gerüst, welches die
Beschwerdeführerin der H._ AG, der I._ GmbH, der
J._ GmbH sowie F._ überlassen habe, schwerwiegende
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Seite 16
Mängel aufweise und die zu treffenden Massnahmen telefonisch mit Frau
G._ besprochen worden seien. Mit Blick auf diesen Verfügungsin-
halt sind die Ausführungen der Vorinstanz, wonach sie die Informationen
betreffend Überlassung des Gerüsts an die vier beteiligten Gesellschaften
von der Beschwerdeführerin bzw. von Frau G._ erhalten habe,
überwiegend wahrscheinlich. Aufgrund dieses Umstands und der Tatsa-
che, dass die Verfügung vom 27. Juli 2015 – soweit aus den Akten ersicht-
lich – unangefochten in Rechtskraft erwachsen ist, ist es von untergeord-
neter Bedeutung, dass die Vorinstanz betreffend das Telefonat mit Frau
G._ keine separate Aktennotiz verfasst hatte. Der gegenteiligen
Auffassung der Beschwerdeführerin, wonach die fehlende Dokumentation
des Telefonats und der Verzicht auf eine schriftliche Abklärung schwerwie-
gende Verletzungen der Dokumentationspflicht darstellten, kann unter die-
sen Umständen nicht gefolgt werden. Betreffend die von der Beschwerde-
führerin dargelegten Gründe für die Nichtanfechtung der Verfügung vom
27. Juli 2015 ist darauf hinzuweisen, dass grundsätzlich nur das Dispositiv,
nicht aber die Sachverhaltsdarstellung und/oder die Begründung eines
Entscheids anfechtbar ist (vgl. hierzu BGE 115 V 416 E. 3b aa; SVR 2009
BVG Nr. 27 S. 98 E. 2.2). Die Beschwerdeführerin verzichtete jedoch da-
rauf, dass massgebliche Dispositiv der Verfügung vom 27. Juli 2015 anzu-
fechten, was sie hätte tun müssen, falls es sich so verhalten hätte, wie sie
im Beschwerdeverfahren nun vorgibt.
4.4 Nach dem Dargelegten ist davon auszugehen, dass die Beschwerde-
führerin das Gerüst unter anderem auch der Firma „F._“ zum Ge-
brauch überlassen hat. Es ergibt sich zusammenfassend, dass die Be-
schwerdeführerin – indem sie das fragliche Gerüst den beteiligten Unter-
nehmungen überlassen hat – dieses im Sinne von Art. 2 Abs. 3 PrSG in
Verkehr gebracht hat. Zu prüfen ist weiter, inwiefern in diesem Zusammen-
hang Arbeitssicherheitsvorschriften verletzt wurden.
5.
5.1 Anlässlich der Kontrolle vom 24. Juli 2015 auf der Baustelle
„C._“ stellte die Suva erneut fest, dass die Beschwerdeführerin die
Sicherheitsvorschriften verletzt hatte, und wies diese darauf hin, dass sie
in einen höheren Prämientarif versetzt werde, wenn sie innerhalb eines
Jahres erneut gegen die Vorschriften über die Arbeitssicherheit verstosse.
Dem Anhang „Feststellungen und Massnahmen“ der Verfügung vom
29. Juli 2015 ist zu entnehmen, dass insgesamt zehn Verstösse vorgele-
gen hatten (act. 27). Die Vorinstanz stellte im Einzelnen fest, 1.) dass die
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Arbeitsplätze auf dem Gerüst mit mehr als 2 m Absturzhöhe nicht mit einem
Seitenschutz versehen waren (vgl. insb. Fotos 1, 2, 5 und 7), 2.) dass das
Gerüst die Baute nur ungenügend überragte (vgl. insb. Fotos 1 bis 3, 5 und
6), 3.) dass das Gerüst ungenügend verankert war (vgl. insb. Fotos 3 und
4) und 4.) nicht über sichere Zugänge verfügte (vgl. insb. Foto 3), 5.) dass
der Abstand des Gerüstbelags von der Fassade mehr als 30 cm betrug und
keine zusätzlichen Massnahmen zur Verhinderung von Abstürzen getroffen
wurden (vgl. Foto 4), 6.) dass der Belag des Spenglergangs nicht für eine
dynamische Beanspruchung bemessen war, 7.) dass die Höhe der Öffnun-
gen in der Dachdeckerschutzwand oberhalb der Traufe oder des
Dachrands grösser als 25 cm war (vgl. insb. Fotos 1, 2, 5 und 6), 8.) dass
der Seitenschutz nicht den Regeln von Art. 16 BauAV entsprach und teil-
weise das Bordbrett und/oder der Knieholm fehlte (vgl. insb. Fotos 1 und
2), 9.) dass die Gerüstbestandteile nicht gegen unbeabsichtigtes Verschie-
ben gesichert waren (vgl. insb. Foto 3 und 4) und 10.) dass teilweise gie-
belseitig der Seitenschutz fehlte, obwohl die Absturzhöhe bis zu 10 m be-
trug (vgl. insb. Foto 5). Für sämtliche Feststellungen ordnete die Suva So-
fort-Massnahmen sowie weitere Massnahmen an.
5.2 Die Beschwerdeführerin bestritt im Rahmen der Rückmeldung vom
5. August 2015 keine dieser zehn Feststellungen. Vielmehr führte sie aus,
das Gerüst sei bis zum 6. August 2015 zufolge Betriebsferien bis zum
3. August 2015 nicht zur Verwendung freigegeben gewesen. Am 3., 4. und
5. August 2015 sei das Gerüst fertiggestellt und im Anschluss daran freige-
geben und die „Mängel“ behoben worden (act. 26). Deshalb kann der spä-
teren Auffassung der Beschwerdeführerin, wonach der rechtswidrige Zu-
stand dokumentarisch nicht hieb- und stichfest belegt worden sei, nicht ge-
folgt werden. Diese bestätigte vielmehr, die im Schreiben vom 29. Juli 2015
festgehaltenen Massnahmen zur Verbesserung der Arbeitssicherheit und
des Gesundheitsschutzes getroffen zu haben. Vor diesem Hintergrund und
mit Blick auf den Umstand, dass die seitens der Suva vorgebrachten Be-
anstandungen mehrheitlich aus den entsprechenden Fotos ersichtlich sind,
ist ohne Weiteres vom Vorliegen einer Verletzung der Sicherheitsvorschrif-
ten auszugehen.
6.
Nachfolgend ist zu prüfen, ob die Beschwerdeführerin ihren Pflichten nach-
gekommen war und die Baustelle entsprechend durch Hinweise und Ab-
sperrungen gesichert hatte.
C-5606/2016
Seite 18
6.1 Die Beschwerdeführerin stellte sich auf den Standpunkt, dass sie einen
grossen Aufwand betrieben habe, um die Vorschriften der Arbeitssicherheit
einzuhalten, und dass die Baustelle im Zeitpunkt der Kontrolle vom 24. Juli
2015 zufolge Betriebsferien der Beschwerdeführerin eingestellt bzw. abge-
sperrt gewesen sei. Bei der Einstellung der Baustelle seien diese und die
Gerüste ausreichend gesichert und mit Hinweistafeln versehen gewesen,
wobei das Gerüst bis am 6. August 2015 nicht zur Verwendung freigegeben
worden sei. Die Beschwerdeführerin habe ausreichende Beweisofferten
dafür geliefert, dass die Baustelle während der Bauferien eingestellt gewe-
sen sei und die notwendigen Sicherungsmassnahmen getroffen worden
seien. Die Ermahnung Stufe 3 vom 29. Juli 2015 erweise sich zum Vorn-
herein als nicht rechtmässig. Sie basiere auf einem offensichtlichen
Rechts- bzw. Sachverhaltsirrtum, indem fälschlicherweise von einer Ge-
fährdung der Arbeitssicherheit ausgegangen worden sei. Wo nicht gearbei-
tet werde, sei auch die Arbeitssicherheit nicht gefährdet. Ein rechtswidriges
Betreten der Baustelle könne nicht der Beschwerdeführerin angelastet
werden. Es sei nicht der Zustand massgebend, der am 24. Juli 2015 durch
die Vorinstanz festgestellt, sondern derjenige eine Woche zuvor, als die
Baustelle eingestellt worden sei. Nur dafür könne die Beschwerdeführerin
verantwortlich gemacht werden. Die Behauptung der Vorinstanz, wonach
keine Hinweistafeln vorhanden gewesen und keine Absperrung des Ge-
rüsts erfolgt seien, finde in den Akten keine Stütze. Insbesondere liessen
die Fotos in den vorinstanzlichen Akten diesen Schluss nicht zu. Die EKAS-
Leitlinie verlange, dass der rechtswidrige Zustand dokumentarisch hieb-
und stichfest belegt werden müsse, was nicht passiert sei. In der Doku-
mentation der Kontrolle vom 24. Juli 2015 sei nicht erkennbar, ob das Ab-
sperrmaterial noch vorhanden gewesen sei und ob die üblichen Warntafeln
wirklich nicht mehr sichtbar gewesen seien. Aufgrund der fehlenden Doku-
mentation sei der von der Vorinstanz behauptete Verstoss gegen die Vor-
schriften der Arbeitssicherheit vom 24. Juli 2015 nicht erwiesen. Weder die
Feststellungen des Mitarbeitenden der Vorinstanz noch die Fotos vom
24. Juli 2015 würden zu belegen vermögen, wie der Zustand der Baustelle
zu Beginn der Bauferien gewesen sei. Die gegenteilige Behauptung der
Vorinstanz, dass die Bilder im Fotodossier eindeutig seien, sei in mehrfa-
cher Hinsicht sach- und rechtswidrig. Zum damaligen Zeitpunkt wäre es
noch möglich gewesen, die konkreten – aber von Dritten beseitigten – Si-
cherungsmassnahmen (Hinweistafeln und Absperrungen) vor Ort zu be-
sichtigen.
6.2 Die Vorinstanz war der Auffassung, gemäss dem – der Ermahnung
Stufe 3 vom 29. Juli 2015 beiliegenden – Fotodossier sei weder der Zugang
C-5606/2016
Seite 19
gesperrt noch seien Hinweise zu sehen, die ein Betreten des Gerüstes ver-
böten. Die Behauptung, die Sicherungsmassnahmen am Gerüst (Hinweis-
tafeln und Absperrungen) seien von Dritten beseitigt worden, sei durch
nichts belegt und werde bestritten. Nachdem die Bilder im Fotodossier ein-
deutig gewesen seien, sei es auch nicht erforderlich gewesen, sich aus-
führlich zur Rückmeldung der Beschwerdeführerin vom 5. August 2015 zu
äussern. Mit Verfügung vom 27. Juli 2015 sei die Verwendung des Gerüs-
tes wegen schwerwiegender Mängel bis zu deren Behebung verboten wor-
den. Die Mängel seien im Anhang detailliert aufgeführt gewesen. Auch in
der Ermahnung Stufe 3 vom 29. Juli 2015 seien zehn Feststellungen und
Massnahmen aufgelistet worden. Keine einzige Feststellung sei bestritten
worden. Der Vorwurf der ungenügenden Abklärung des Sachverhalts sei
somit unbegründet.
6.3 Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin lassen die akten-
kundigen Fotos ohne Weiteres den Schluss zu, dass weder Hinweistafeln
angebracht waren noch dass das Gerüst abgesperrt war. Solche Warnhin-
weise lassen sich den Fotos nirgends entnehmen, auch nicht in mittelbarer
Nähe des Neubaus. Wären vor dem Betreten der Baustelle tatsächlich Hin-
weistafeln und Absperrungen vorhanden gewesen, wären diese sicherlich
in unmittelbarer Nähe des Zugangs zur Baustelle auf den Fotos erkennbar,
was jedoch nicht der Fall ist. Die Behauptung der Beschwerdeführerin, der
Zugang zum Gerüst sei mit Hinweistafeln und Absperrungen hinreichend
gesichert gewesen, weshalb diese durch Dritte beseitigt worden sein müss-
ten, hat sie durch nichts belegen können, weshalb darauf nicht abgestellt
werden kann.
6.4 Nach dem Dargelegten ergibt sich als weiteres Zwischenergebnis,
dass die Baustelle nicht entsprechend durch Hinweise und Absperrungen
gesichert gewesen war, wofür die Beschwerdeführerin verantwortlich war
(vgl. Art. 37 Abs. 1 BauAV in Verbindung mit Art. 3 PrSG). Daran vermögen
auch ihre weiteren Äusserungen nichts zu ändern, wie nachfolgend aufzu-
zeigen ist.
7.
7.1 Die Beschwerdeführerin rügte im Zusammenhang mit der Rückmel-
dung vom 5. August 2015 eine Verletzung des rechtlichen Gehörs und
führte aus, die von der Vorinstanz behaupteten Mängel der Arbeitssicher-
heit seien eben gerade nicht „beweiskräftig dokumentiert“. Die Rückmel-
C-5606/2016
Seite 20
dungen der Beschwerdeführerin seien regelmässig nicht zur Kenntnis ge-
nommen worden, und die Vorinstanz habe sich nie mit diesen auseinan-
dergesetzt. Wie schon in der ursprünglichen Verfügung vom 23. Mai 2016
habe sich die Vorinstanz auch im Einspracheverfahren nicht mit der „Rück-
meldung“ der Beschwerdeführerin vom 5. August 2015 auseinandergesetzt
und es unterlassen, zeitnah die notwendigen Abklärungen zu treffen resp.
eine vertiefte Prüfung unter Beizug der Beschwerdeführerin zu objektivie-
ren. Im Nachhinein könne dies nun nicht mehr nachgeholt werden. Die von
der Vorinstanz gerügten Mängel hätten daher als unbewiesen zu gelten.
Die Beschwerdeführerin habe unter diesen Umständen davon ausgehen
dürfen, dass die Sache aufgrund ihrer Rückmeldung vom 5. August 2015
erledigt und die Ermahnung Stufe 3 hinfällig sei. Aufgrund der Rückmel-
dung habe sich die Ermahnung Stufe 3 als haltlos erwiesen. Die Verfügung
vom 27. Juli 2015 und die Ermahnung Stufe 3 vom 29. Juli 2015 seien vor
der Rückmeldung der Beschwerdeführerin erfolgt und vermöchten somit
keine ausreichende Auseinandersetzung mit der Rückmeldung vom 5. Au-
gust 2015 zu belegen. Diese sei nicht zur Kenntnis genommen worden,
was eine schwerwiegende Gehörsverletzung darstelle. Ergänzend sei er-
wähnt, dass die Verfügung vom 27. Juli 2015 faktisch keine Rechtswirkung
entfaltet habe, weil die Beschwerdeführerin vor Wiederaufnahme der Bau-
arbeiten (nach den Bauferien) das Gerüst ohnehin kontrolliert und die Män-
gel behoben habe. Erst danach sei das Gerüst freigegeben worden. Dies
habe die Beschwerdeführerin der Vorinstanz auch so mitgeteilt. Aus die-
sem Grund habe keine Veranlassung bestanden, die Verfügung vom
27. Juli 2015 anzufechten. Aus dem Rechtsmittelverzicht dürfe ohnehin
nicht der Schluss gezogen werden, die Begründung sei „genehmigt“ wor-
den.
7.2 Die Vorinstanz machte zusammengefasst geltend, aus der Rückmel-
dung vom 5. August 2015 lasse sich nichts zu Gunsten der Beschwerde-
führerin ableiten. Der Sachverhalt sei gestützt auf das Fotodossier eindeu-
tig gewesen und habe rechtsgenügend gewürdigt werden können. Da be-
reits Feststehendes nicht zu beweisen sei, sei eine vertiefte Prüfung der
Rückmeldung nicht erforderlich gewesen. Mit deren Unterzeichnung werde
lediglich bestätigt, dass die festgestellten Massnahmen zur Verbesserung
der Arbeitssicherheit und des Gesundheitsschutzes getroffen worden
seien. Aufgrund der klaren Situation könne von einer Verletzung des ver-
fassungsmässigen Gehörsanspruchs nicht die Rede sein. Die Beschwer-
deführerin verkenne diesbezüglich, dass die Frist zur Einreichung der
Rückmeldung mit der Ermahnung Stufe 3 gesetzt worden sei. Somit sei es
C-5606/2016
Seite 21
gar nicht möglich, die Ermahnung erst nach Eingang der Rückmeldung bei
der Suva zuzustellen.
7.3 Mit Ermahnung Stufe 3 vom 29. Juli 2015 wurde die Beschwerdeführe-
rin auf die Konsequenzen bei einem weiteren Verstoss gegen die Vorschrif-
ten über die Arbeitssicherheit hingewiesen und zur Umsetzung der Mass-
nahmen innert Frist aufgefordert mit dem Hinweis, „dies mit der beiliegen-
den Rückmeldung“ mitzuteilen. Weiter räumte die Suva der Beschwerde-
führerin das Recht ein, sich innert Frist zu den Feststellungen und Mass-
nahmen zu äussern und begründete Einwände erheben. Es trifft in Über-
einstimmung mit der Vorinstanz zu, dass die Beschwerdeführerin mit der
Unterzeichnung der Rückmeldung explizit bestätigte, dass sie die festge-
stellten Massnahmen zur Verbesserung der Arbeitssicherheit und des Ge-
sundheitsschutzes getroffen hatte. Zwar äusserte sich die Suva nicht ex-
plizit zu den auf der Rückmeldung vom 5. August 2015 angebrachten Be-
merkungen, da sie der Auffassung war, dass dies aufgrund der Eindeutig-
keit der Bilder im Fotodossier nicht erforderlich gewesen sei. Darin ist je-
doch insbesondere mit Blick auf das – mit „Rechtliches Gehör“ betitelte –
Schreiben vom 20. April 2016 (act. 23) keine Verletzung des verfassungs-
mässigen Gehörsanspruchs zu erblicken. In diesem Schreiben nahm die
Vorinstanz nochmals Bezug auf das Schreiben vom 29. Juli 2015 – und
somit auf die Ermahnung Stufe 3 – und gab der Beschwerdeführerin Gele-
genheit, innert Frist begründete Einwände zu erheben. Von der Möglichkeit
zur Einreichung einer schriftlichen Stellungnahme machte die Beschwer-
deführerin in der Folge keinen Gebrauch (act. 19).
8.
8.1 Im Zusammenhang mit den von der Beschwerdeführerin geltend ge-
machten Verletzung der Abklärungspflicht respektive der beantragten Zeu-
geneinvernahmen machte diese insbesondere geltend, sie habe zum Be-
weis ihrer Ausführungen sämtliche ihr möglichen Beweise eingereicht bzw.
angeboten. Diese habe die Vorinstanz aber nicht abgenommen. Art. 43
Abs. 1 ATSG verpflichte den Versicherungsträger ausdrücklich, die erfor-
derlichen Auskünfte einzuholen. Falls Art. 14 VwVG im Sozialversiche-
rungsverfahren überhaupt anwendbar sein sollte, was bestritten werde,
hätten die als Zeugen beantragten Personen zwingend als Auskunftsper-
sonen befragt werden müssen. Dieses Beweismittel werde in Art. 12 Bst. c
VwVG ausdrücklich erwähnt. Was die Befragung der Leiterin Administra-
tion betreffe, sei deren Befragung in Art. 61 VUV ausdrücklich vorgesehen.
C-5606/2016
Seite 22
Auch die Befragung dieser Arbeitnehmerin sei zwingend notwendig gewe-
sen, notfalls als Auskunftsperson. Indem sich die Vorinstanz hinter der be-
haupteten fehlenden Legitimation zur Zeugenbefragung verstecke und die
beantragten Zeugen nicht als Auskunftspersonen vernommen habe, habe
sie ihre Abklärungspflicht verletzt.
8.2 Die Vorinstanz vertrat die Auffassung, dass sie nicht befugt und es auch
nicht Sache der Verwaltung sei, Zeugen vorzuladen. Dies sei primär eine
Aufgabe der Gerichte, weshalb der Hinweis auf Art. 14 VwVG, der zumin-
dest analog herangezogen werden könne, gemacht worden sei. Auch der
Hinweis der Beschwerdeführerin auf Art. 12 Bst. c VwVG sei unbehelflich.
Da Art. 43 Abs. 1 ATSG die Zeugen nicht erwähne, könne er ebenfalls nicht
als Grundlage für eine Zeugeneinvernahme dienen.
8.3 Gemäss Art. 12 Bst. c VwVG stellt die Behörde den Sachverhalt von
Amtes wegen fest und bedient sich nötigenfalls der Auskünfte oder des
Zeugnisses von Drittpersonen. In Art. 14 Abs. 1 Bst. a bis g VwVG wird
gesetzlich geregelt, welche Behörden die Einvernahme von Zeugen anord-
nen können, wenn sich ein Sachverhalt auf andere Weise nicht hinreichend
abklären lässt. Der Versicherungsträger prüft die Begehren, nimmt die not-
wendigen Abklärungen von Amtes wegen vor und holt die erforderlichen
Auskünfte ein. Mündlich erteilte Auskünfte sind schriftlich festzuhalten
(Art. 43 Abs. 1 ATSG). Während im Zivilprozess die Zeugeneinvernahme
(vgl. Art. 42 ff. des Bundesgesetzes über den Bundeszivilprozess vom
4. Dezember 1947 [BZP; SR 273]) die Regel und der Einzug von Auskünf-
ten die Ausnahme bildet, verhält es sich im Verwaltungsprozess umge-
kehrt. Mit Blick auf Art. 12 Bst. c und Art. 14 Abs. 1 Bst. a bis g VwVG
kommt die Anordnung von Zeugeneinvernahmen und das Einholen von
Auskünften oder Zeugnisse Dritter nur bei Notwendigkeit resp. unter der
Bedingung, dass sich ein Sachverhalt auf andere Weise nicht hinreichend
abklären lässt, in Frage (vgl. hierzu BGE 130 II 169 E. 2.3.3 und E. 2.3.4).
Da – wie nachfolgend zu zeigen ist – die Vorinstanz die notwendigen Ab-
klärungen getätigt hatte und den Sachverhalt gestützt auf ihre eigene
Sachkenntnis selber zu würdigen vermochte (BGE 122 V 157 E. 1d),
konnte sie auf das beantragte Beweismittel in Form einer Zeugeneinver-
nahme in antizipierter Beweiswürdigung verzichten. Unter diesen Umstän-
den liegt keine Verletzung der Abklärungspflicht und des rechtlichen Ge-
hörs vor.
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Seite 23
9.
9.1 Im Zusammenhang mit der gerügten Anzahl an Kontrollen stellte sich
die Beschwerdeführerin auf den Standpunkt, nachdem sie Einsprache er-
hoben habe, hätten sich schlagartig die Kontrollen durch die Vorinstanz
gehäuft. Diese habe die Vermutung nicht widerlegt, dass es sich bei den
gehäuften Aktionen um willkürliche Strafsanktionen gehandelt habe.
9.2 Die Vorinstanz führte diesbezüglich aus, Tatsache sei, dass bei
Baustellenkontrollen nicht gewisse Firmen konkret angepeilt würden, son-
dern die Baustellen einer bestimmten Region oder Ortschaft kontrolliert
würden. Da könne es durchaus vorkommen, dass die Baustellen einer
Firma während eines Jahres gar nicht und im darauffolgenden Jahr ver-
mehrt kontrolliert würden. Von einer übermässigen Anzahl Kontrollen, wie
von der Beschwerdeführerin gerügt, könne nicht die Rede sein. Zu den
möglichen Gründen für den Besuch einer Baustelle zählten auch Unfaller-
eignisse, Anzeigen und gebietsweise flächendeckende Kontrollen. Der er-
hobene Vorwurf, es habe sich um eine willkürliche Strafaktion der Suva
gegen die Firma gehandelt, stimme nicht.
9.3 Aus den Akten ergibt sich, dass nach der Kontrolle vom 24. Juli 2015
(Baustelle „C._“), anlässlich derer Verstösse gegen die Sicherheits-
vorschriften festgestellt und am 29. Juli 2015 die Ermahnung Stufe 3 erfolgt
war (act. 27), die nächste erst wieder am 18. April 2016 auf der Baustelle
„D._“ stattgefunden hatte. Anlässlich dieser Kontrolle wurde festge-
stellt, dass die Hochbauarbeiten teilweise ohne Fassadengerüst erstellt
worden seien, obwohl die Absturzhöhe mehr als 3 m betrage, und als So-
fort-Massnahme beschlossen, dass die Arbeiten auf dem entsprechenden
Geschoss erst weitergeführt werden dürfen, wenn ein regelkonformes Fas-
sadengerüst, das die höchste Absturzkante um mindestens 80 cm über-
rage, erstellt worden sei (act. 22 bis 24). Weitere Kontrollen datieren vom
27. April 2016 (Baustelle „K._“; act. 20 und 21) und 4. Juli 2016
(Baustelle „E._; act. 12 und 13). Aufgrund des längeren zeitlichen
Abstands zwischen der Kontrolle vom 24. Juli 2015 und derjenigen vom
18. April 2016 ist von vorherein nicht von übermässigen Kontrollen auszu-
gehen. Mit Blick auf den Umstand, dass die Baustelle in L._ nur
rund 13 km von denjenigen in M._ entfernt lag (vgl. hierzu
https://www.tcs.ch/de/tools/routenplaner.php; zuletzt besucht am 22. Okto-
ber 2018), sind die Ausführungen der Vorinstanz, wonach die Baustellen
einer bestimmten Region oder Ortschaft kontrolliert würden, glaubwürdig
C-5606/2016
Seite 24
und nachvollziehbar. Unter diesen Umständen kann entgegen der Auffas-
sung der Beschwerdeführerin nicht von einer übermässigen Anzahl Kon-
trollen ausgegangen resp. von willkürliche Strafsanktionen ausgegangen
werden, zumal das Durchführungsorgan befugt ist, während der betriebli-
chen Arbeitszeit ohne Einschränkung einen Betrieb zu besuchen und der
Arbeitgeber während der betrieblichen Arbeitszeit den für seinen Betrieb
zuständigen Durchführungsorganen jederzeit freien Zutritt zu seinem Be-
trieb und zu allen Betriebseinrichtungen und Arbeitsplätzen zu gewähren
hat (vgl. Art. 61 VUV und Ziffern 384.2 und 384.3 der EKAS Wegleitung
Arbeitssicherheit, abrufbar unter http://wegleitung.ekas.ch/; zuletzt besucht
am 22. Oktober 2018). Im Übrigen hätte es die Beschwerdeführerin selber
zu verantworten, wenn wegen wiederholter Nichtbeachtung von Vorschrif-
ten der Arbeitssicherheit und des Gesundheitsschutzes vermehrt sie be-
treffende Kontrollen durchgeführt würden.
10.
Aufgrund der vorstehenden Erwägungen ist als Zwischenergebnis zusam-
menfassend festzuhalten, dass die Beschwerdeführerin als Inverkehrbrin-
gerin hinsichtlich des fraglichen Fassadengerüstes Sicherheitsvorschriften
verletzt und deshalb die Konsequenzen in Form der am 23. Mai 2016 ver-
fügten Prämienerhöhung zu tragen hat. Der Vorinstanz kann weder eine
Verletzung des rechtlichen Gehörs bzw. der Abklärungspflicht noch willkür-
liche Strafsanktionen in Form von übermässigen Kontrollen vorgeworfen
werden.
11.
Nachfolgend ist weiter zu prüfen, ob die Höhereinreihung im Prämientarif
in korrekter Anwendung der gesetzlichen Bestimmungen und unter Beach-
tung der allgemeinen Grundsätze des Verwaltungshandelns verfügt wurde.
11.1 Leistet der Arbeitgeber einer vollstreckbaren Verfügung keine Folge
oder handelt er auf andere Weise Vorschriften über die Arbeitssicherheit
zuwider, hat in Anwendung von Art. 66 Abs. 1 VUV in Verbindung mit Art. 92
Abs. 3 UVG, wonach bei Zuwiderhandlungen gegen Vorschriften über die
Verhütung von Unfällen und Berufskrankheiten Betriebe jederzeit und auch
rückwirkend in eine höhere Gefahrenstufe versetzt werden können, eine
Prämienerhöhung zu erfolgen (vgl. BVGE 2010/37 E. 2.4.1). Die Prämien-
erhöhung wird nach Art. 113 Abs. 2 UVV festgesetzt und, unter Angabe von
Beginn und Dauer, vom zuständigen Durchführungsorgan angeordnet. Sie
C-5606/2016
Seite 25
muss vom Versicherer unverzüglich verfügt werden. Der Versicherer über-
mittelt dem Durchführungsorgan eine Kopie seiner Verfügung (Art. 66
Abs. 2 VUV).
11.2 Mit Verfügung vom 23. Mai 2016 erhöhte die Vorinstanz die Prämie
für die Berufsunfallversicherung rückwirkend auf den 1. Januar 2016 für die
Dauer von einem Jahr von Stufe 104 (Prämiensatz 3.0400 %) auf Stufe
108 (Prämiensatz 3.7000 %) der Klasse 41A (act. 19). Damit hat die
Vorinstanz die Höhereinreihung gemäss der in Art. 113 Abs. 2 UVV vorge-
gebenen Regel vorgenommen. Die Beschwerdeführerin wurde von der
Vorinstanz wegen Missachtung der erforderlichen Massnahmen im Inte-
resse von Arbeitssicherheit und Gesundheitsschutz bereits mehrmals ge-
mahnt. In den letzten drei Ermahnungen vom 21. Juni 2010 (act. 43),
21. Juni 2011 (act. 40) und 12. September 2012 (act. 34) wurde sie unter
Hinweis auf Art. 92 Abs. 3 UVG darüber in Kenntnis gesetzt, dass ihr Be-
trieb bei erneuter Zuwiderhandlung gegen die Vorschriften über die Arbeits-
sicherheit ohne vorherige Mitteilung in eine höhere Stufe des Prämientarifs
versetzt werde. Der Beschwerdeführerin wurde in sämtlichen Mahnschrei-
ben Gelegenheit zur Einreichung von Einwendungen gegeben. Mit ande-
ren Worten gewährte die Suva der Beschwerdeführerin das rechtliche Ge-
hör bereits im Rahmen der Erlasse der Ermahnungen. Mit Schreiben vom
20. April 2016 kündigte die Suva wegen Missachtung von Vorschriften der
Arbeitssicherheit auf der Baustelle "D._" eine Prämienerhöhung an
und gewährte der Beschwerdeführerin – nach Vorliegen der Ermahnung
Stufe 3 (act. 27) – explizit (erneut) das rechtliche Gehör (act. 23).
11.3
11.3.1 Im Zusammenhang mit der Ermahnung Stufe 3 vom 29. Juli 2015
machte die Beschwerdeführerin geltend, diese Ermahnung hätte mit einer
Rechtsmittelbelehrung versehen werden müssen. Derartige Ermahnungen
seien nämlich nach Auffassung des Bundesverwaltungsgerichts anfecht-
bare Verfügungen (bspw. Urteil des BVGer C-8135/2010 vom 10. Januar
2013 E. 1.5). Ohne eine Rechtsmittelbelehrung sei die Ermahnung von
vornherein nicht rechtswirksam.
11.3.2 Die Vorinstanz war der Auffassung, Ermahnungen würden nach ih-
rer gängigen Praxis nicht mit einer Rechtsmittelbelehrung versehen, da sie
nur einen Zwischenschritt darstellten. Sobald jedoch eine Prämienerhö-
hung verfügt werde, werde diese mit einer Rechtsmittelbelehrung verse-
hen. Die Betroffenen hätten die Möglichkeit, Ermahnungen selbstständig
C-5606/2016
Seite 26
beim Bundesverwaltungsgericht anzufechten. Insofern könne die Ermah-
nung Stufe 3 sehr wohl als Grundlage für eine nachfolgende Prämienerhö-
hung betrachtet werden. Die Schlussfolgerung der Beschwerdeführerin,
dass die Ermahnung Stufe 3 mangels Rechtsmittelbelehrung keine
Rechtswirkung zu entfalten vermöge, sei nicht richtig. Die Beschwerdefüh-
rerin habe die Gelegenheit wahrgenommen, sich vor einer Beschwer-
deinstanz zu äussern. Ein allfälliger Mangel, der jedoch bestritten werde,
wäre unter diesen Umständen als geheilt zu betrachten.
11.3.3 Gemäss gängiger Praxis der Suva werden Ermahnungen nicht mit
einer Rechtsmittelbelehrung versehen, da sie nur einen Zwischenschritt
darstellen. Ermahnungen der Vorinstanz sind in der Regel notwendige Vo-
raussetzung für eine spätere Sanktionierung in Form einer Prämienerhö-
hung nach Art. 92 Abs. 3 UVG in Verbindung mit Art. 66 Abs. 1 VUV und
verschlechtern die aktuelle Rechtsstellung eines betroffenen Betriebs. Da
diesen Ermahnungen somit Sanktionscharakter zukommt, können sie beim
Bundesverwaltungsgericht grundsätzlich angefochten werden (Urteils des
BVGer C-8135/2010 vom 10. Januar 2013 E. 1.5 und 1.6). Die Beschwer-
deführerin vertrat die Auffassung, dass die Ermahnung Stufe 3 vom 29. Juli
2015 ohne Rechtsmittelbelehrung von vornherein nicht rechtswirksam sei.
Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden. Zwar sind Verfügungen – wie
die Ermahnung Stufe 3 vom 29. Juli 2015 – mit einer Rechtsmittelbeleh-
rung zu versehen (Art. 49 Abs. 3 ATSG), welche klar und ohne Weiteres in
ihrer Bedeutung erkennbar sein muss (vgl. BGE 111 V 149 E. 4b). Jedoch
ist nach der Rechtsprechung nicht jede mangelhafte Eröffnung schlechthin
nichtig mit der Konsequenz, dass die Rechtsmittelfrist nicht zu laufen be-
ginnen könnte (SVR 2011 IV Nr. 32 S. 94 E. 2.2). Insbesondere bei fehlen-
der Rechtsmittelbelehrung handelt es sich lediglich um einen Anfechtungs-
grund, welcher zu keiner Nichtigkeit der mangelhaften Eröffnung führt (ZAK
1991 S. 377 E. 2a). Aus der mangelhaften Eröffnung der Ermahnung Stufe
3 vom 29. Juli 2015 erwuchsen der Beschwerdeführerin insofern keine
Nachteile, als sie nicht irregeführt und dadurch benachteiligt wurde (vgl.
hierzu BGE 122 V 189 E. 2; SVR 2011 IV Nr. 32 S. 94 E. 2.2). Da die
Beschwerdeführerin die Ermahnung Stufe 3 vom 29. Juli 2015 betreffend
die fehlende Rechtsmittelbelehrung auch nach Kenntnis der massgebli-
chen Akten in ihrer Einsprache vom 28. Juli 2016 nicht hatte in Frage stell-
ten lassen, ist von deren Rechtsbeständigkeit auszugehen (vgl. hierzu Ent-
scheid C 168/00 des EVG [seit 1. Januar 2017: BGer] vom 13. Februar
2001 E. 3b).
C-5606/2016
Seite 27
11.3.4 Bei der vorliegenden Sachlage kann offengelassen werden, ob die
Ermahnung unterteilt werden müsste in eine Androhung von Massnahmen
mit Einsprachemöglichkeit und in eine Androhung von Sanktionen mit Be-
schwerdemöglichkeit.
11.4
11.4.1 Die Beschwerdeführerin war weiter der Auffassung, dass die am
24. Juli 2015 vermeintlich festgestellten Mängel nicht ihr angelastet werden
dürften. Da sich die Ermahnung Stufe 3 vom 29. Juli 2015 als haltlos er-
weise, hätte vor der Prämienerhöhung eine erneute „Ermahnung Stufe 3“
erfolgen müssen. Ohne vorgängige Ermahnung Stufe 3 sei auch die nach-
folgende Prämienerhöhung nicht zulässig.
11.4.2 Die Vorinstanz vertrat die Auffassung, das Fazit der Beschwerde-
führerin, wonach ohne erneute vorgängige Ermahnung Stufe 3 die nach-
folgende Prämienerhöhung unzulässig sei, sei falsch. Schon eine einma-
lige Zuwiderhandlung gegen die Vorschriften über die Verhütung von Un-
fällen und Berufskrankheiten könne zu einer Prämienerhöhung führen. Vor
dem Erlass der Prämienerhöhung sei entgegen der Ansicht der Beschwer-
deführerin keine erneute „Ermahnung Stufe 3“ erforderlich gewesen.
11.4.3 Vorab ist festzuhalten, dass gemäss Art. 92 Abs. 3 UVG Betriebe
bei Zuwiderhandlung gegen Vorschriften über die Verhütung von Unfällen
und Berufskrankheiten jederzeit in eine höhere Gefahrenstufe versetzt
werden können. Laut Ziffer 2.6 des EKAS-Leitfadens kann – nicht muss –
bei festgestellten Verstössen gegen die Arbeitssicherheit eine Prämiener-
höhung angeordnet werden. Gemäss Ziffer 5.2.7 des EKAS-Leitfadens
wäre es zwar unverhältnismässig, jeden einzelnen Verstoss in Anwendung
von Art. 92 Abs. 3 UVG mit einer Prämienerhöhung zu sanktionieren. Je
nach der Schwere der Zuwiderhandlung hat das Durchführungsorgan nach
pflichtgemässem Ermessen und nach dem Grundsatz der Verhältnismäs-
sigkeit zu entscheiden, ob die Zwangsmassnahme im Einzel- oder nur im
Wiederholungsfall ergriffen werden soll. Zuwiderhandlungen mit erhöhter
oder noch grösserer Gefährdung führen in der Regel zu einer Ermahnung
bzw. einer höheren Ermahnungsstufe. Unter diesen Umständen und mit
Blick auf die früheren, seitens der Vorinstanz erfolgten Ermahnungen vom
30. April 2007 (act. 61), 7. Juli 2009 (act. 52), 21. Juni 2010 (act. 43),
21. Juni 2011 (act. 40) und 12. September 2012 (act. 34) war es entgegen
der Auffassung der Beschwerdeführerin nicht zwingend nötig, vor Erlass
der Prämienerhöhung (Verfügung vom 23. Mai 2016; act. 19) eine weitere
C-5606/2016
Seite 28
Ermahnung – selbst wenn diese vom 29. Juli 2015 nicht rechtswirksam
gewesen wäre – auszusprechen. In diesem Zusammenhang ist schliess-
lich explizit zu erwähnen, dass die Vorinstanz kulant gewesen war, denn
bereits in den Ermahnungen vom 21. Juni 2010 (act. 43), 21. Juni 2011
(act. 40) und 12. September 2012 (act. 34) hatte sie unmissverständlich
darauf hingewiesen, dass die Beschwerdeführerin bei erneuter Zuwider-
handlung gegen die Vorschriften über die Arbeitssicherheit ohne vorherige
Mitteilung in eine höhere Stufe des Prämientarifs versetzt werden könne.
11.5
11.5.1 Die Beschwerdeführerin machte weiter geltend, die Vorinstanz habe
die Beschwerdeführerin in den vergangenen Jahren jeweils zu Jahresbe-
ginn tiefer eingestuft. Die Vorinstanz behaupte wider besseren Wissens,
dass es sich bei den Prämienreduktionen zu Beginn der Jahre 2014 und
2016 um „Prämienreduktionen aufgrund von erfreulichen Geschäftsjahren,
die allen Kunden gewährt wurden“ gehandelt habe. Das Gegenteil sei der
Fall, denn die Beschwerdeführerin sei gemäss Schreiben der Suva vom
23. August 2013 von Stufe 107 auf Stufe 104 umgeteilt worden. Auch zwei
Jahre zuvor sei eine Herabstufung von Stufe 108 auf Stufe 107 erfolgt. Die
tieferen Einstufungen seien individuell konkret und nicht allgemein für alle
Betriebe erfolgt. Eine generelle Prämienreduktion für alle Betriebe wäre
über die Reduktion des Prämiensatzes und nicht über eine tiefere Einstu-
fung erfolgt. Die Vorinstanz habe sämtliche Prämienfestsetzungen anzu-
rechnen, unabhängig davon, ob sie diese als Aufsichtsbehörde vorzuneh-
men gedenke oder nicht. Ihre Behauptung, dass die am 23. Mai 2016 ver-
fügte Prämienerhöhung „nach mehrmaligen, schwerwiegenden Verstös-
sen gegen die Vorschriften über die Arbeitssicherheit“ erfolgt sei, sei nicht
substantiiert und sachwidrig. Die behaupteten Mängel gegen die Arbeitssi-
cherheit, welche 2012 und 2013 festgestellt worden seien, könnten nach
den zwischenzeitlichen Prämienreduktionen nicht mehr zur Begründung
verfahrensgegenständlichen Prämienerhöhung dienen.
11.5.2 Die Vorinstanz hingegen war der Ansicht, dass es sich bei ihren
Schreiben vom 23. August 2013 bzw. 11. August 2015 um Prämienredukti-
onen aufgrund von erfreulichen Geschäftsjahren, die allen Kunden gewährt
worden seien, handle. Als nicht gewinnorientierte Sozialversicherung gebe
die Suva Überschüsse in Form von tieferen Prämien an ihre Versicherten
zurück. Es sei im Ergebnis gleichgültig, ob die Rückstufungen auf den gu-
ten Schadenverlauf der Beschwerdeführerin oder auf die erfreulichen Ge-
schäftsjahre der Suva basierten. Unabhängig vom Risikoverlauf werde das
C-5606/2016
Seite 29
ausserordentliche Durchführungsverfahren immer dann eingeleitet, wenn
feststehe, dass die Vorschriften über die Arbeitssicherheit verletzt seien.
Bei den Kontrollen in den Jahren 2012 und 2013 sei gegen etliche Vor-
schriften der BauAV verstossen worden. Bei den Verfehlungen handle es
sich um elementare Vorschriften der Arbeitssicherheit, deren Nichteinhal-
tung zu einer schweren Gefährdung geführt habe. Wenn die Beschwerde-
führerin den Schluss ziehe, wegen der Prämienreduktionen sei es nicht
statthaft, die Mängel in der Arbeitssicherheit aus den Jahren 2012 und
2013 im ausserordentlichen Durchführungsverfahren zu berücksichtigen,
so unterliege sie einem Trugschluss. Die strafweise Prämienerhöhung sei
durch die Suva in ihrer Eigenschaft als Aufsichtsbehörde gemäss Art. 49
Abs. 1 Ziffer 11 VUV und nicht als Versicherungsgesellschaft gemäss
Art. 66 Abs. 1 Bst. b UVG erfolgt.
11.5.3 Mit Schreiben vom 23. August 2013 teilte die Suva der Beschwer-
deführerin betreffend die Prämiensätze ab 1. Januar 2014 mit, dass sie auf
ein erfreuliches Geschäftsjahr 2012 mit einem Gesamtergebnis von Fr. 247
Mio. zurückblicke und sie als nicht gewinnorientierte Sozialversicherung
Überschüsse in Form von tieferen Prämien an ihre Versicherten zurück-
gebe (B-act. 1 Beilage 2). Obwohl die als Beilage aufgeführten Versiche-
rungsausweise mit den Prämiensätzen nicht aktenkundig sind, besteht mit
Blick auf die Ausführungen der Suva kein Zweifel, dass der Beschwerde-
führerin bloss aufgrund des guten Geschäftsjahrs resp. wegen der Über-
schüsse eine Prämienreduktion gewährt wurde (vgl. hierzu auch bspw.
http://www.schweizerbauwirtschaft.ch/2017/10/erfreuliche-entwicklung-
der-suva-praemien-fuer-die-baubranche/; zuletzt besucht am 4. Oktober
2018) Dem Schreiben der Vorinstanz resp. der Einreihungsverfügung vom
11. August 2015 ist hingegen nicht zu entnehmen, dass die Vorinstanz
Überschüsse in Form von tieferen Prämien an ihre Versicherten zurück-
gebe. Vielmehr wurde darauf hingewiesen, dass die Prämiensätze für den
Betrieb der Beschwerdeführerin erfreulicherweise sinken würden. Letztlich
ist jedoch nicht entscheidend, ob die Prämienreduktionen auf den guten
Schadenverlauf der Beschwerdeführerin oder auf die erfreulichen Ge-
schäftsjahre der Suva basierten. Denn das ausserordentliche Durchfüh-
rungsverfahren wird immer bei Verletzungen der Vorschriften über die Ar-
beitssicherheit eingeleitet, und wie vorstehend bereits dargelegt (vgl. E. 2.3
hiervor), können nach Art. 92 Abs. 3 UVG Betriebe bei Zuwiderhandlung
gegen Vorschriften über die Verhütung von Unfällen und Berufskrankheiten
in eine höhere Gefahrenstufe versetzt werden, wobei sich diese Höherein-
reihung gemäss Art. 113 Abs. 2 UVV nach den Bestimmungen der VUV
C-5606/2016
Seite 30
richtet (vgl. Art. 66 VUV). Eine Abhängigkeit des ausserordentlichen Durch-
führungsverfahrens vom Schadens- resp. Risikoverlauf ist gesetzlich nicht
normiert und würde im Übrigen auch dem Sinn und Zweck dieses Verfah-
rens, welches bei Verletzung der Vorschriften über die Arbeitssicherheit zur
Anwendung gelangt, widersprechen. Schliesslich ist der Vorinstanz beizu-
pflichten, dass sie die strafweise Prämienerhöhung in ihrer Eigenschaft als
Aufsichtsbehörde gemäss Art. 49 Abs. 1 Ziffer 11 VUV und nicht als Versi-
cherungsgesellschaft gemäss Art. 66 Abs. 1 Bst. b UVG vorgenommen hat.
Bei diesem Ergebnis sind die Mängel gegen die Arbeitssicherheit, welche
2012 und 2013 festgestellt worden sind, entgegen der Auffassung der Be-
schwerdeführerin auch nach den zwischenzeitlichen Prämienreduktionen
massgeblich und im Rahmen der verfügten Prämienerhöhung beachtlich
und relevant.
11.6
11.6.1 Weiter vertrat die Beschwerdeführerin die Auffassung, falls die Prä-
mienerhöhung überhaupt zulässig wäre, was bestritten werde, hätte diese
nach Ziffer 7.3.4 des EKAS-Leitfadens frühestens auf April 2016 erfolgen
dürfen. Der Vorinstanz sei es verwehrt, davon abzuweichen und eine rück-
wirkende Prämienerhöhung anzuordnen, auch wenn dies nach Art. 92
Abs. 3 UVG grundsätzlich zulässig wäre.
11.6.2 Die Vorinstanz stellte sich auf den Standpunkt, dass die in Art. 92
Abs. 3 UVG ausdrücklich vorgesehenen Prämienerhöhungen jederzeit und
auch rückwirkend angeordnet werden dürften, weshalb die auf den 1. Ja-
nuar 2016 verfügte Prämienerhöhung nicht zu beanstanden sei. Es sei
nicht ersichtlich, warum der Suva eine rückwirkende Prämienerhöhung ver-
wehrt sein sollte.
11.6.3 Gemäss Ziffer 7.3.4 1. Abschnitt des EKAS-Leitfadens wird die Prä-
mienerhöhung in der Regel für die Dauer eines Jahres angeordnet. Dabei
soll, sofern es die administrativen Belange der Versicherer zulassen, der
Beginn der Prämienerhöhung nach Möglichkeit auf den ersten des Mona-
tes festgelegt werden, in welchem die die Prämienerhöhung auslösende
Feststellung erfolgte. Das Bundesverwaltungsgericht weicht zwar insoweit
von Verwaltungsweisungen ab, als diese nicht gesetzmässig sind bzw. in
Ermangelung gesetzlicher Vorschriften mit den allgemeinen Grundsätzen
des Bundesrechts nicht im Einklang stehen (BGE 132 V 121 E. 4.4). In
Ziffer 7.3.4 wurden jedoch keine über Gesetz und Verordnung hinausge-
henden Einschränkungen eines materiellen Rechtsanspruchs eingeführt
C-5606/2016
Seite 31
(BGE 142 V 425 E. 7.2). Vielmehr sieht Art. 92 Abs. 3 UVG – welcher über
den Inhalt von Ziffer 7.3.4 hinausgeht – explizit vor, dass Betriebe bei Zu-
widerhandlung gegen Vorschriften über die Verhütung von Unfällen und
Berufskrankheiten auch rückwirkend in eine höhere Gefahrenstufe versetzt
werden können. Da die rückwirkende Versetzung in eine höhere Gefahren-
stufe auf Gesetzesstufe normiert ist, ist die von der Vorinstanz rückwirkend
auf den 1. Januar 2016 verfügte Prämienerhöhung nicht zu beanstanden.
12.
Nach dem Dargelegten ist zusammenfassend festzuhalten, dass sich die
von der Suva am 23. Mai 2016 rückwirkend auf den 1. Januar 2016 für die
Dauer von einem Jahr verfügte Prämienerhöhung von Stufe 104 (Prämien-
satz 3.0400 %) auf Stufe 108 (Prämiensatz 3.7000 %) der Klasse 41A nicht
beanstanden lässt. Vielmehr erweist sie sich als mit den massgeblichen
gesetzlichen Grundlagen und dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit im
Einklang stehend. Dieser Grundsatz stellt einen im gesamten Verwaltungs-
recht sowohl bei der Rechtssetzung wie bei der Rechtsanwendung zu be-
achtenden Grundsatz dar, welcher insbesondere auch in der Sozialversi-
cherung Geltung hat. Er setzt voraus, dass die Massnahme das geeignete
Mittel zur Erreichung des angestrebten Zieles ist, dass der Eingriff nicht
über das hinausgeht, was zur Erreichung des Zweckes erforderlich ist und
dass zwischen Ziel und Mitteln ein vernünftiges Verhältnis besteht (BGE
131 V 107 E. 3.4.1 mit Hinweisen, BGE 129 V 271 E. 4.1.2, 128 II 297 E.
5.1, je mit Hinweisen; SVR 2001 IV Nr. 17 S. 51 E. 4b); vgl. auch Art. 36
Abs. 3 BV). Diese Voraussetzungen sind bei der vorgenommenen Prä-
mienerhöhung zweifellos erfüllt.
13.
Aufgrund der vorstehenden Erwägungen erweist sich die am 23. Mai 2016
verfügte (act. 19) und mit angefochtenem Einspracheentscheid vom 5. Au-
gust 2016 (act. 9) bestätigte Prämienerhöhung als korrekt, weshalb die da-
gegen erhobene Beschwerde vom 14. September 2016 als unbegründet
abzuweisen ist.
14.
Zu befinden bleibt noch über die Verfahrenskosten und eine allfällige Par-
teientschädigung.
14.1 Gemäss Art. 63 Abs. 1 VwVG sind die Verfahrenskosten der unterlie-
genden Partei aufzuerlegen, wobei der geleistete Kostenvorschuss zu be-
C-5606/2016
Seite 32
rücksichtigen ist. Da die Beschwerdeführerin unterlegen ist, hat sie die Ver-
fahrenskosten zu tragen. Diese bemessen sich nach Umfang und Schwie-
rigkeit der Streitsache, Art der Prozessführung und finanzieller Lage der
Parteien (vgl. Art. 2 Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die
Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE,
SR 173.320.2]). Die Verfahrenskosten sind vorliegend auf Fr. 1‘500.- fest-
zulegen. Der einbezahlte Kostenvorschuss ist zur Bezahlung der Verfah-
renskosten zu verwenden.
14.2 Der obsiegenden Partei kann von Amtes wegen oder auf Begehren
eine Entschädigung für ihr erwachsene notwendige und verhältnismässig
hohe Kosten zugesprochen werden (Art. 64 Abs. 1 VwVG). Die Vorinstanz
hat als mit einer öffentlichen Aufgabe betraute Organisation jedoch keinen
Anspruch auf eine Parteientschädigung (BGE 133 V 450 E. 13, BGE 126
V 143 E. 4a und BGE 123 V 309 E. 19 mit Hinweisen). Die unterliegende
Beschwerdeführerin hat ebenfalls keinen solchen Anspruch (vgl. BGE 128
V 124 E. 5b sowie Art. 7 Abs. 3 VGKE).