Decision ID: b7972b7d-af02-40f9-a2e5-fd5578df0c6f
Year: 2022
Language: de
Court: GR_VG
Chamber: GR_VG_001
Canton: GR
Region: Eastern_Switzerland
Law Area: public_law
Law Sub-area: nan
Label: dismissal

Facts:
I. Sachverhalt:
1. Das Tiefbauamt Graubünden (TBA) schrieb am 23. Dezember 2021 im
Zusammenhang mit dem Projekt Strassenkorrektion die Baumeisterarbeiten
"C._" im Kantonsamtsblatt und auf dem Ausschreibungsportal
www.simap.ch im offenen Verfahren aus.
Für die Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten Angebots legte das TBA
folgende Zuschlagskriterien mit ihren Gewichtungen fest:
- Preis/Preiswahrheit (Mehrkostenrisiko) 50% - Bauablauf/Termine (Einhaltung der Vorgaben, Machbarkeit) 25% - Qualität (Referenzen, QS, Arbeitssicherheit, Baustellenkader Baumethode) 25%
Innert Eingabefrist reichten drei Anbieter ihre Offerten ein. Bei der
Offertöffnung am 15. Februar 2022 bot sich folgendes Bild:
1. B._ AG, Fr. 5'695'726.90 2. A._ SA, Fr. 6'286'366.95 + 10.4% 3. X._AG, Fr. 8'519'655.75 + 49.6%
Bei der Kontrolle der Offerten stellte die Vergabebehörde sowohl im Angebot
der B._ AG als auch demjenigen der A._ SA Unklarheiten fest. Mit
dem Eingang der nachgeforderten Klärung von Bauvorgängen sowie
Preisanalysen waren die wesentlichen Fragen beantwortet. Insbesondere
bestätigte sich der Verdacht, dass die B._ AG in ihrer Offerte
verschiedene Positionen in die Baustelleneinrichtung umgelagert hatte.
Diese Umlagerungen führten bei der B._ AG zu einem Punkteabzug im
Kriterium der Preiswahrheit.
2. Mit Beschluss vom 15. März, mitgeteilt am 16. März 2022, vergab die
Regierung des Kantons Graubünden den Auftrag aufgrund der
vorgenommenen Offertprüfung und –beurteilung der B._ AG
(Zuschlagsempfängerin), welche eine Gesamtpunktzahl von 2.00 erreichte.
Die A._ SA kam mit 1.88 Punkten auf den zweiten Platz. Vertreter der
http://www.simap.ch
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A._ SA nahmen am 22. März 2022 beim Bezirk 6 des TBA in D._
einen Besprechungstermin wahr mit umfassender Akteneinsicht.
3. Am 28. März 2022 erhob die A._ SA (Beschwerdeführerin) Beschwerde
gegen den Vergabeentscheid beim Verwaltungsgericht des Kantons
Graubünden. Sie beantragte kostenfällig die Aufhebung des angefochtenen
Entscheids und die Vergabe an sich selber. Weiter sei der Beschwerde die
aufschiebende Wirkung zu erteilen. Sie begründete ihre Beschwerde im
Wesentlich mit der Argumentation, das Angebot der Zuschlagsempfängerin
enthalte unerklärlich tiefe Einzelpositionen, dafür eine mehr als doppelt so
hohe Pauschale für die Baustelleninstallation als diejenige der
Beschwerdeführerin. Dadurch sei die Vergleichbarkeit der Angebote nicht
mehr gegeben, was zum Ausschluss dieses Angebots aus dem
Vergabeverfahren hätte führen müssen anstatt nur zu einem Punkteabzug.
4. Die Vergabebehörde beantragte in ihrer Vernehmlassung vom 2. Mai 2022
die Abweisung der Beschwerde unter gesetzlicher Kostenfolge. Sie räumt
ein, dass die Zuschlagsempfängerin in ihrem Angebot Umlagerungen von
Einheitspositionen in Pauschalpositionen vorgenommen habe. Selbst bei
einer Verletzung von Preisbindungsregeln müsse ein Angebot aber nicht
zwingend vom Verfahren ausgeschlossen werden. Weil im vorliegenden Fall
ein Mehrkostenrisiko mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit
ausgeschlossen werden könne, habe sie als Vergabebehörde im Rahmen
ihres pflichtgemässen Ermessens bei der Zuschlagsempfängerin einen
Punkteabzug im Kriterium Preiswahrheit vorgenommen und von einem
Ausschluss abgesehen, da unverhältnismässig.
5. Die beigeladene Zuschlagsempfängerin liess sich nicht vernehmen.
6. Mit Replik vom 23. Mai 2022 zählte die Beschwerdeführerin die enormen
Preisunterschiede bei den Installationspauschalen sowie verschiedener
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Einzelpositionen auf, bei denen es sich nicht mehr um kleine oder
vernachlässigbare inhaltliche Fehler handeln könne. Die systematische
Vornahme von grossen Umlagerungen in die Pauschalen behafte das
Angebot der Zuschlagsempfängerin mit derart gravierenden Fehlern, dass
ein Ausschluss unumgänglich sei. Am 24. Mai 2022 wurden die Vollmacht
sowie eine Tabelle mit dem Vergleich der auffälligsten Positionen
nachgereicht.
7. In ihrer Duplik vom 14. Juli 2022 betont die Vergabebehörde
(Beschwerdegegnerin), dass das Mehrkostenrisiko von ihr trotz der
Umlagerungen als gering beurteilt wurde und das Angebot der
Zuschlagsempfängerin selbst bei Eintritt dieses Risikos immer noch deutlich
günstiger sei als dasjenige der Beschwerdeführerin. Unter diesen
Umständen wäre ein Ausschluss der Zuschlagsempfängerin
unverhältnismässig gewesen.
8. Im dritten Schriftenwechsel (Triplik vom 30. Juli 2022 sowie Quadruplik vom
26. August 2022) vertieften die Parteien nochmals ihre Standpunkte.
9. Trotz Aufforderung dazu (Schreiben vom 15. Juli 2022) hat der
Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin keine Honorarnote eingereicht.

Considerations:
II. Das Gericht zieht in Erwägung:
1.1. Anfechtungsobjekt des vorliegenden Beschwerdeverfahrens bildet der
Beschluss/Entscheid vom 15./16. März 2022, worin die Beschwerdegegnerin
die Baumeisterarbeiten im Zuge einer Strassenkorrektion an die
preiswerteste Zuschlagsempfängerin (Beigeladene) für CHF 5'695'726.90
(mit Gesamtpunktzahl 2.00) und nicht an die zweitrangierte
Beschwerdeführerin für CHF 6'286'366.95 (= 10.4% teurer; Punktzahl 1.88)
erteilte, wogegen letztere am 28. März 2022 Beschwerde beim
Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden erhob und darin die Aufhebung
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des angefochtenen Entscheids sowie die Vergabe an sich selber beantragte.
Beschwerdethema bildet die Frage, ob die Beschwerdegegnerin korrekt
handelte, als sie die festgestellten Umlagerungen von Einheitspreisen in
Pauschalen in der Offerte der Zuschlagsempfängerin noch als zulässig und
verhältnismässig erachtete (lediglich Abzug eines Punktes) und daher nicht
unter dem Kriterium der 'Preiswahrheit' vom Wettbewerb ausschloss.
1.2. Die fragliche Auftragsvergabe untersteht unbestritten dem öffentlichen
Beschaffungsrecht. Konkret kommen hier die einschlägigen Normen der
Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom
15. März 2001 (IVöB; SR 12.056.5 [BR 803.510]) sowie das
Submissionsgesetz für den Kanton Graubünden (SubG; BR 803.300)
mitsamt zugehöriger Submissionsverordnung (SubV; BR 803.310) zur
Anwendung. Die totalrevidierten Bestimmungen der IVöB vom 15. November
2019 kommen vorliegend laut Übergangsrecht (Art. 64 Abs. 1 IVöB) noch
nicht zum Zuge, da Vergabeverfahren, die vor Inkrafttreten dieser
Vereinbarung eingeleitet wurden, nach bisherigem Recht zu Ende geführt
werden. Das jetzige Verfahren vor Verwaltungsgericht richtet sich nach dem
Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege (VRG; BR 370.100).
1.3. An der schriftlich eingereichten Beschwerde gibt es weder bezüglich ihrer
Form (Erfordernis an Rechtsschriften nach Art. 38 VRG [Rechtsbegehren;
Sachverhalt, Begründung]) noch bezüglich der Einhaltung der 10-tägigen
Beschwerdefrist nach Art. 15 Abs. 2 IVöB/Art. 26 Abs. 1 SubG etwas
auszusetzen, da hier nach Art. 7 Abs. 2 VRG der Ablauf der Anfechtungsfrist
auf den nächstfolgenden Werktag, also den Montag 28. März 2022, gefallen
ist. Die Beschwerde ist somit frist- und formgerecht eingereicht worden.
1.4. Nach Art. 15 Abs. 1 IVöB (Beschwerde an unabhängige kantonale Instanz
zulässig) bzw. Art. 25 Abs. 2 lit. c SubG (Beschwerde an das
Verwaltungsgericht) kann namentlich gegen den Zuschlag und den
Ausschluss vom Vergabeverfahren Beschwerde erhoben werden. Die
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örtliche und sachliche Zuständigkeit des angerufenen Verwaltungsgerichts
ist damit gegeben, da es um die gerichtlich unabhängige Überprüfung des
angefochtenen Vergabe-/Zuschlagsentscheids vom 15./16. März 2022 geht.
1.5. Zur Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden ist
legitimiert, wer durch den strittigen Entscheid berührt ist und ein
schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung hat (Art. 50
VRG). Die Legitimation ist gegeben, wenn die Beschwerdeführerin als nicht
berücksichtigte Bewerberin eine reelle Chance hat, bei Gutheissung ihres
Rechtsmittels den Zuschlag zu erhalten; ob dies zutrifft, ist aufgrund der
Begehren und Rügen der Beschwerdeführerin zu beurteilen. Im konkreten
Fall beantragt die Beschwerdeführerin die Aufhebung des strittigen
Entscheids und die direkte Vergabe an sich selber. Die Beschwerdeführerin
stellt sich insbesondere auf den Standpunkt, das preisgünstigere und
punktemässig höher bewertete Angebot der Zuschlagsempfängerin hätte im
Voraus wegen Missachtung des Preiswahrheitsgebots ausgeschlossen
werden müssen. Würde der Beschwerdeführerin gefolgt, könnte sie
grundsätzlich bei tatsächlichem Ausschluss der Zuschlagsempfängerin den
Zuschlag für ihr zweitrangiertes Baumeisterangebot erhalten. Die
Beschwerdelegitimation der Beschwerdeführerin kann infolgedessen bejaht
werden.
1.6. Die Überprüfung von Vergabeentscheiden beschränkt sich gemäss Art. 16
Abs. 1 IVöB i.V.m. Art. 27 Abs. 1 SubG auf Rechtsverletzungen inklusive
Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens sowie auf unvollständige
oder unrichtige Sachverhaltsfeststellungen. Dabei kann das
Verwaltungsgericht sein Ermessen nicht an die Stelle desjenigen der
Vorinstanz setzen (Art. 16 Abs. 2 IVöB i.V.m. Art. 27 Abs. 2 SubG). Vielmehr
hat es Lösungen der Vergabebehörde zu akzeptieren, die mit sachlichen
Gründen vertretbar sind, auch wenn eine andere Lösung als zweckmässiger
erschiene (vgl. Urteil des Verwaltungsgerichts U 19 14 vom 19. März 2019
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E.2.2.3.1, U 19 7 vom 19. März 2019 E.7 sowie U 18 52 vom 30. Oktober
2018 E.5.2).
2.1. In materieller Hinsicht ist zunächst auf die Bewertung der Offerten sowie die
Begründung des Vergabeentscheids Bezug zu nehmen (nachfolgend E.
2.2.1). Weiter sind die Auffälligkeiten der Nebenkostenpositionen (NKP)
darzustellen und zu interpretieren (E. 2.2.2). Zu prüfen gilt es dann
insbesondere die Rüge der Nichtbefolgung von Preisbindungsregeln bzw.
deren vorgenommenen Umlagerungen von mehreren (mengenabhängigen)
Einzel- in (mengenunabhängige) Pauschalpositionen (E. 2.2.3.f.). Weiter
wird die Frage zu klären sein, ob die getätigten Umlagerungen als
gravierender Mangel zu werten sind und somit die Note 2 nicht möglich ist
(E. 2.2.4.f.). Im Detail ist noch konkret auf die Bewertungen der NKP 241
(Ortsbetonbau) und NPK 221 (Fundationsschichten; E. 2.2.5.f.) und NKP
211/163. 101 (Böschungen nachbearbeiten/Steine herauslesen) samt der
diesbezüglich offerierten Gehälter nach dem Landesmantelvertrag (LMV) für
das Bauhauptgewerbe einzugehen (E. 2.2.6.f.). Nach diesem Prüfungsraster
ist zu entscheiden, ob die Einwände der Beschwerdeführerin begründet sind
und das Angebot der Zuschlagsempfängerin daher von der Vergabe hätte
ausgeschlossen werden müssen oder ob die Beschwerdegegnerin im
konkreten Fall rechtlich vertretbar und verhältnismässig handelte.
2.2.1. Ausgangspunkt bildet die Bewertung der Offerten und die Begründung des
Zuschlags, welche in Tabellenform von der Beschwerdegegnerin erarbeitet
und aufgeführt wurden. Danach erhielt die Zuschlagsempfängerin die
Gesamtpunktzahl 2.00 bei einem Angebotspreis von CHF 5'695'726.90,
wobei die Preisdifferenz zur Beschwerdeführerin eigentlich die höhere
Punktzahl 3.00 [A1] ergeben hätte, unter dem Kriterium der "Preiswahrheit"
jedoch ein Punkteabzug [A2] wegen "Umlagerung von
positionsgebundenen Kosten in Installationsglobalen NPKs 113+164
(Geräte, Lohnzuschläge)" erfolgte. Bei der Gewichtung des Preises (50%),
des Bauablaufs/Termine (25%) und der Qualität (25%) resultierte daraus
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die erwähnte Gesamtpunktzahl (zusammengesetzt aus: Preis 1.00 [A],
Bauablauf/Termine 0.50 [B] und Qualität 0.50 [C]). Die Punktzahl der
Beschwerdeführerin ist darin mit 1.88 (Angebotspreis CHF 6'286'366.95;
10.4% teurer; ergibt Punktzahl 1.75 [A1]; bei Gewichtung Preis 50%, 0.88
Punkte [A], Bauablauf/Termine 25%, 0.50 [B] und Qualität 25%, 0.50 [C])
verzeichnet; wobei sowohl bei der Zuschlagsempfängerin als auch der
Beschwerdeführerin beim Bauablauf/Termine und der Qualität jeweils von
der Note 2 [C1] ausgegangen wurde. In der Bewertungsskala der
Zuschlagskriterien wurde für den Bauablauf/Termine und die Qualität noch
die Punkteminderung bei Differenzen in Prozenten abgebildet und
transparent dargestellt (vgl. Akten Beschwerdegegnerin [Bg-act.]
Offertbeurteilung/Bewertungsskala).
2.2.2. Im Weiteren gilt es die illustrativ von der Beschwerdeführerin beispielhaft
aufgelisteten "Auffälligen NKP-Positionen" zu erläutern: Es kann dazu
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sachdienlich auf die eingereichten tabellarischen Auszüge der
Beschwerdeführerin im Vergleich zur Zuschlagsempfängerin verwiesen
werden (vgl. Akten der Beschwerdeführerin [Bf-act.] 10 mit Tabellen 1 und
2).
Die Beschwerdeführerin machte dazu geltend, dass die
Zuschlagsempfängerin in verschiedenen Nebenleistungspositionen eine
ungewöhnlich hohe Installationspauschale und gleichzeitig unerklärlich
tiefe Einzelpositionen offeriert habe (vgl. Ausformulierungen in der
Beschwerde: Ziff. 4, S. 4-6).
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Aus Sicht des Verwaltungsgerichts ist daraus folgende Hypothese
erkennbar: Eine Umlagerung von variablen Einheitspreisen in Pauschalen
dient in der Regel der Ertragsoptimierung durch die Anbieterin. Im
vorliegenden Fall wird auf ein geringeres Ausmass spekuliert, was zur
Folge hätte, dass die Pauschalen gleichbleibend geschuldet sind und die
Abzüge aufgrund geringerer Einheitspreise tiefer ausfallen.
2.2.3. Die Beschwerdeführerin rügt massive Umlagerungen in der Offerte der
Zuschlagsempfängerin von Positionen mit Einheitspreisen in
Pauschalpositionen, konkret in Baustelleninstallationen (vgl. Beschwerde:
B. Materielles/ Ziff. 4 [NPK 113] sowie Ziff. 5 [NPK 241, 211, 221,164]).
Damit würden die Preisbindungsregeln gemäss Ausschreibung verletzt
sowie die Gebote der Transparenz und Gleichbehandlung, was zum
Ausschluss der Zuschlagsempfängerin aus dem Vergabeverfahren hätte
führen müssen. Das (unzulässige) Angebot der Zuschlagsempfängerin
habe System. Das Grundmuster sei stets dasselbe: Die
Zuschlagsempfängerin habe geradezu unerklärliche Tiefstpreise offeriert
und dafür umgekehrt sehr hohe Kosten in die Position Installationen
versteckt. Nicht anders sei auch der Überpreis von CHF 969'396.40 in der
Festposition Installationen 111.0024 im Vergleich zur entsprechenden
Position der Beschwerdeführerin zu erklären. Von untergeordneten
Mängeln im Angebot der Zuschlagsempfängerin könne wahrlich nicht
gesprochen werden. Die Dimension in den Preisunterschieden sei wie
dargelegt gewaltig, die Installationspauschalen absurd hoch und viele
Einzelpositionen sehr tief. Eine Vergleichbarkeit der Offerten sei damit
unmöglich. Die Zuschlagsempfängerin habe bewusst artfremde
Preisumlagerungen von Einheits- in Pauschalpositionen vorgenommen,
was unter Umständen zu beträchtlichen Mehrkosten führen könnte.
2.2.3.1.Die Beschwerdegegnerin (Vergabebehörde) räumt das Vorhandensein von
Umlagerungen ein, weist aber darauf hin, dass ein Angebot deshalb nicht
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zwingend vom Verfahren ausgeschlossen werden müsse, selbst wenn
dieses Preisbildungsregeln verletze (vgl. Vernehmlassung E.6.1 S. 9 f.).
Nachdem sie über die betreffenden Positionen Kostenanalysen
vorgenommen habe (vgl. Aufzählung in Vernehmlassung Ziff. 5 S. 4) sei
für sie ein fallrelevantes Mehrkostenrisiko mit hoher Wahrscheinlichkeit
ausschliessbar gewesen. Vor diesem Hintergrund wäre ein Ausschluss der
Offerte der Zuschlagsempfängerin nicht angezeigt, sondern ein
Punkteabzug (Gesamtpunktzahl: 3 minus 1 = 2.00) ausreichend und
verhältnismässig.
2.2.3.2.Das streitberufene Verwaltungsgericht hat sich zu der hier stellenden Frage
der Zulässigkeit und Verhältnismässigkeit von "Preisumlagerungen" bereits
in seinem Urteil [VGU] U 13 8 vom 6. März 2014 ausgiebig befasst, welches
darauf mit Urteil des Bundesgerichts 2D_39/2014 vom 26. Juli 2014
bestätigt wurde und worin in E. 7b was folgt festgehalten und bestimmt
wurde:
Preisumlagerungen können gemäss Rechtsprechung einen Verstoss gegen die
submissionsrechtlich relevanten Gebote der Kostenwahrheit und der Transparenz sowie
gegen das Verbot der Wettbewerbsverfälschung darstellen (Urteile des
Verwaltungsgerichtes des Kantons Graubünden U 10 40 vom 25. Mai 2010, U 05 47 vom
23. Juni 2005). Gegebenenfalls läge ein Ausschlussgrund gemäss Art. 22 lit. c SubG (in
Verbindung mit Art. 24 lit. c SubG) vor. Beim Prinzip der Preisvereinbarung nach
Einheitspreisen wird davon ausgegangen, dass sich Mengenänderungen in
entsprechenden Preisänderungen niederschlagen. Ein Angebot, bei dem bestimmte
Einheitspreise bewusst tief gehalten und die auf diese Positionen entfallenden Material-
und/oder Arbeitskosten in andere Einheitspreise oder in eine Festpreisposition übertragen
werden, widerspricht nach der Rechtsprechung dem Prinzip einer Preisvereinbarung nach
Einheitspreisen. Zwar ist die Kalkulation der Angebotspreise Sache des anbietenden
Unternehmers, und die Art und Weise, wie er seinen Aufwand in Einheitspreise
umrechnet, steht ihm grundsätzlich frei. Die Verschiebung von Kostenteilen aus
bestimmten Einheitspreisen in andere Positionen darf aber nicht offensichtlich einzig dem
Zweck dienen, allfällige Fehler des Leistungsverzeichnisses zulasten des Auftraggebers
auszunützen. Denn bei einer derart gestalteten Offerte profitiert der Auftraggeber bei
allfälligen Mengenreduktionen nicht von der Kostenersparnis. Zudem verunmöglicht eine
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solche Verschiebung die korrekte Analyse der offerierten Preise und wird der direkte
Vergleich mit den anderen eingereichten Angeboten erschwert oder gar verunmöglicht,
was eine Verletzung des Transparenz- und Gleichbehandlungsgebotes darstellt (vgl. Urteil
des Bundesgerichtes 2P.164/2002 vom 27. November 2002; Urteile des
Verwaltungsgerichtes des Kantons Zürich VB.2010.00402 vom 15. Dezember 2010 E.4,
VB.2007.00123 vom 12. September 2007 E.3.4, VB.2003.00256 vom 3. Dezember 2003
E.4; Urteil des Verwaltungsgerichtes des Kantons Luzern LGVE II 2004 Nr. 8 vom
19. März 2004). In den erwähnten Urteilen des Verwaltungsgerichtes des Kantons
Graubünden wurden Offerenten ausgeschlossen, weil sie einerseits einen rund achtfach
höheren Globalpreis für die Baustelleninstallation bei gleichzeitig rund 90 % tieferem
Einheitspreis für Beton anboten (Urteil des Verwaltungsgerichtes des Kantons
Graubünden U 10 40 vom 25. Mai 2010) bzw. rund fünffach höhere Kosten für die
Baustelleninstallation bei einem Sonderrabatt von 99 % für den Beton (Urteil des
Verwaltungsgerichtes des Kantons Graubünden U 05 47 vom 23. Juni 2005). Im zitierten
Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich (Urteil VB.2010.00402 vom 15.
Dezember 2010) ging es um den Ausschluss eines Anbieters, der in seinen
Ausschreibungsunterlagen Einheitspreise mit negativen Vorzeichen (Minuspreise) oder
unrealistisch tiefe, nicht kostendeckende Preise wie z.B. Nullerpreise oder
Einfrankenpreise (sog. Platzhalterpreise) im Grundangebot offerierte, was die
Vergabestelle (und auf Beschwerde hin auch das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich)
nicht akzeptierte.
2.2.3.3.Im Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-7216/2014 vom 18. März 2020
wurde zu dieser Thematik (auszugsweise) folgendes festgehalten:
E.8.2.2. Ausgeschlossen werden kann ein Angebot allgemein, wenn dieses keine
vernünftige Beurteilung des Preis-Leistungsverhältnisses zulässt. Das Bundesgericht hat
in Bezug auf das Urteil U 10 40 des Verwaltungsgerichts das Kantons Graubünden vom
25. Mai 2010 festgestellt, dass der Ausschluss einer Offerte mit der Begründung, dass es
der Vergabeinstanz angesichts der eklatanten Unterschiede in den drei genannten
Hauptpositionen nicht möglich gewesen sei, sich einen aussagekräftigen und
umfassenden Überblick über das Preis-Leistungsverhältnis des Angebots zu verschaffen,
und dieses nicht mit den übrigen Angeboten habe verglichen werden können, da es an
der gebotenen Transparenz und Kostenwahrheit fehle, vor dem Willkürverbot standhalte
(Urteil des BGer 2D_34/2010 vom 23. Februar 2011 E. 2.4). Umso mehr geht BEYELER
wegen Treuwidrigkeit von einem Ausschlussgrund aus, wenn ein klarer Fehler des
Auftraggebers durch spekulative Preisgestaltung ausgenützt wird und die spekulative
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Preisgestaltung so zu einem Sonderertrag führen soll. In diesem Falle liege treuwidriges
Verhalten vor, das ohne Zweifel einen Ausschlussgrund abgebe (MARTIN BEYELER,
Umgelagert, gemischt und offeriert - Thesen zur Preisspekulation, in: Stöckli et alii [Hrsg.],
Schweizerische Baurechtstagung 2011, Freiburg 2010, [im Folgenden zitiert als:
Preisspekulation], S. 125 ff., S. 161; BEYELER, Der Geltungsanspruch des
Vergaberechts, Zürich 2012, Rz. 2312 und 2357). Nach der Rechtsprechung rechtfertigt
sich bei der Ausnutzung von Fehlern im Leistungsverzeichnis der Ausschluss auch wegen
Vorstosses gegen das Prinzip einer Preisvereinbarung nach Einheitspreisen (Urteil des
Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich VB.2003.00256 vom 3. Dezember 2003 E. II/4).
...
E.8.2.3. Nach der kantonalen Praxis widerspricht ein Angebot, bei dem bestimmte
Einheitspreise bewusst tief gehalten und die auf diese Positionen entfallenden Kosten in
eine Pauschal- bzw. Globalpreisposition übertragen werden (z.B. die Position der
Baustelleneinrichtung), dem Prinzip einer Preisvereinbarung nach Einheitspreisen
(Verstoss gegen Preisbildungsvorschriften). Denn bei einer solchen Offerte profitiert der
Auftraggeber bei allfälligen Mengenreduktionen nicht von der Kostenersparnis, da die
Pauschal- bzw. Globalpreisposition in jedem Fall ausbezahlt wird. Zudem verunmöglicht
eine solche Verschiebung einerseits die korrekte Analyse der offerierten Preise und
andererseits wird der direkte Vergleich mit anderen Angeboten erschwert. Sie verstösst
demnach gegen die Prinzipien der Transparenz, der Kostenwahrheit sowie gegen das
Verbot der Wettbewerbsverfälschung (Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich
VB.2012.00257 vom 8. August 2012 E. 3.4; Urteil des Kantonsgerichts des Kantons
Luzern 7H 17 279 vom 10. Januar 2018 E. 3.2). Vor diesem Hintergrund hat die KBOB am
28. Mai 2015 Empfehlungen zum Umgang mit Umlagerungen von Kosten in Angeboten
für Arbeiten im Bauhauptgewerbe erlassen mit der Zielsetzung, dass die Anbieter für alle
ausgeschriebenen Leistungen untereinander vergleichbare Angebote einreichen (Art. 1
Abs. 1 der KBOB-Empfehlungen). Schliesslich kann eine solche Umlagerung bzw.
Verschiebung in die Position Baustelleneinrichtung im Ergebnis einer ungerechtfertigten
Kreditgewährung gleichkommen, da die Umlagerung in die Positionen
Baustelleneinrichtung dazu führt, dass die entsprechende Forderung bereits zu Beginn
der Bauarbeiten fällig wird (AGVE 2011, S. 154 ff. E. 2.3 und 3; Urteile des
Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich VB.2012.00257 vom 8. August 2012 E. 3.4 und
VB.2009.00480 vom 10. März 2010 E. 3.4; Urteile des Verwaltungsgerichts des Kantons
Graubünden U 10 40 vom 25. Mai 2010 E. 2 und U 5 47 vom 23. Juni 2005 E. 1.c; Art.
145 Abs. 2 i.V.m. Art. 146 der SIA-Norm 118 "Allgemeine Bedingungen für Bauarbeiten"
[2013]). Die "klassische" Rollenverteilung im Vergabeprozess ist dabei diejenige, dass die
Vergabestelle ein Angebot ausschliessen will, wogegen sich die Anbieterin, die das
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Umlagerungen enthaltene Angebot gelegt hat, wehrt. Das Kantonsgericht des Kantons
Luzern hat dazu festgehalten, dass die Vergabebehörde nicht verpflichtet ist, in einem
solchen Fall die damit verbundenen Risiken auf sich zu nehmen (Urteil des
Kantonsgerichts Luzern 7H 17 279 vom 10. Januar 2018 E. 7.3).
Das Bundesgericht wiederum ist zum Schluss gekommen, dass die Verwaltungsgerichte
nicht in Willkür verfallen sind, wenn sie den mit der dargestellten Begründung verfügten
Ausschluss durch die Vergabestelle als rechtskonform beurteilt haben (vgl. Urteile des
BGer 2D_34/2010 vom 23. Februar 2011 E. 2.4 und 2P.164/2002 vom 27. November 2002
E. 3). Dabei müssen die anwendbaren Normen betreffend den Ausschluss von Angeboten
regelmässig weit ausgelegt werden, damit die Subsumtion und damit das Bejahen der für
den Ausschluss vorausgesetzten gesetzlichen Grundlage bejaht werden kann.
E. 8.3. Zusammenfassend ergibt sich aus der oben angeführten Rechtsprechung sowie
aus der juristischen Lehre, dass ein Anbieter vom Verfahren namentlich ausgeschlossen
werden kann, wenn Verschiebungen von mengenabhängigen Einheitspreispositionen in
Pauschal- bzw. Globalpreispositionen vorkommen wegen dadurch verunmöglichter oder
erschwerter Vergleichbarkeit der Angebote. Generell werden Preisspekulationen als einen
Ausschluss rechtfertigend bezeichnet unter der Voraussetzung, dass die Angebote keine
vernünftige Beurteilung des Preis-Leistungsverhältnisses zulassen und deshalb mit den
übrigen Angeboten nicht oder kaum vergleichbar sind (Urteil des Verwaltungsgerichts des
Kantons Aargau WBE.2019.203 vom 7. Oktober 2019 E. II/1 in fine mit Hinweis auf AGVE
2011, S. 152 ff.). Verschiebungen von Kostenteilen von den einen Einheitspreispositionen
in andere sind dagegen grundsätzlich nur dann unzulässig, wenn sie gegen
Preisbildungsregeln verstossen. Der Verstoss gegen Preisbildungsregeln kann
unabhängig von der Frage nach einer allfälligen Preisspekulation aufgrund der fehlenden
Angebotskonformität einen Ausschlussgrund darstellen.
2.2.3.4.Im vorliegenden Fall hat die Beschwerdegegnerin bei einer ersten Kontrolle
der Offerten sowohl bei der Zuschlagsempfängerin als auch bei der
Beschwerdeführerin Unklarheiten betreffend Bauvorgänge und
Preisgestaltung festgestellt. Zur Klärung der offenen Fragen hat sie beide
Anbieterinnen aufgefordert, gewisse Bauvorgänge zu erläutern und die
Preisanalysen zu diversen Positionen vorzunehmen (vgl. Schreiben der
Vergabebehörde vom 21. Februar 2022, Bg-act. 6 + 7); dabei hat die
Beschwerdegegnerin bei beiden Anbieterinnen dieselben NPK-Positionen
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analysieren lassen. Beide Anbieterinnen haben ihr sodann die verlangten
Auskünfte, insbesondere die Preisanalysen, am 25. Februar 2022
zukommen lassen (vgl. Bg-act. 8 + 9 [beide vertraulich]). Mit den
Preisanalysen hat die Beschwerdegegnerin die beiden Offerten
insbesondere durch die Aufschlüsselung der Baustelleneinrichtungen
vergleichbar gemacht, indem namentlich Einheiten und Mengen
nachgefragt wurden, welche diese Positionen ausmachten. Mit diesen
zusätzlichen Angaben war es der Vergabestelle möglich, ein allfälliges
Mehrkostenrisiko zuverlässig einzuschätzen. Gleichzeitig hat die
Beschwerdegegnerin feststellen können, dass die Zuschlagsempfängerin
nicht in treuwidriger Absicht einen Mangel in den
Ausschreibungsunterlagen zu ihren Gunsten auszunutzen versucht hat.
2.2.3.5.Damit kann festgehalten werden, dass die hier strittigen Umlagerungen
nicht zwingend zu einem Ausschluss aus dem Vergabeverfahren führen
mussten. Dies, weil die grundsätzlich zwar eine Preisbildungsvorschrift
verletzende Offerte nicht mit erheblicher Wahrscheinlichkeit sehr
gravierende und für den Auftraggeber ungewöhnliche und
unverhältnismässige negative Folgen in Bezug auf die Entwicklung der
Vergütung haben wird, so dass das Submissionsergebnis verfälscht wäre
und sich das Vergaberisiko gerade deshalb verwirklicht hätte (BEYELER,
Geltungsanspruch, Rz. 2338).
2.2.3.6.Im vorliegenden Fall hätte die Beschwerdeführerin nur dann einen
Anspruch auf gerichtliche Durchsetzung des Ausschlusses der
Zuschlagsempfängerin, wenn zu erwarten wäre, dass die aufgrund von
Mengenänderungen anzunehmenden Mehrkosten bei der Annahme des
preisgünstigsten Angebots so hoch ausfallen, dass der Gesamtpreis
letztlich über demjenigen der momentan zweitgünstigsten Anbieterin zu
liegen käme, oder anders gesagt, dass zu erwartende
Mengenverminderungen bei Einheitspositionen dazu führen, dass das
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Angebot der Beschwerdeführerin bei der konkreten Abrechnung günstiger
zu liegen käme als dasjenige der Zuschlagsempfängerin. Eine Vergabe an
die Beschwerdeführerin zum Mehrpreis von rund CHF 600'000 käme für
die Beschwerdegegnerin mit Blick auf den haushälterischen Umgang mit
Steuergeldern nicht in Frage; sollte das Gericht feststellen, dass die
Zuschlagsempfängerin hätte ausgeschlossen werden müssen, so würde
sie den Auftrag nicht neu vergeben, sondern das Vergabeverfahren
abbrechen.
2.2.3.7.Bei einer Preisofferte von CHF 5.695 Mio. der Zuschlagsempfängerin
gegenüber CHF 6.286 Mio. der Beschwerdeführerin beträgt die
Preisdifferenz ca. CHF 590'000.--. Die Beschwerdegegnerin hat sich
aufgrund der nachgeforderten Preisanalyse und vor dem Hintergrund, dass
sie das Vorausmass im Rahmen der Submission detailliert ausgearbeitet
hat und somit kaum Unsicherheiten bietet, von einem bloss geringen
Mehrkostenrisiko überzeugt. Diese Sichtweise hält auch einer gerichtlichen
Überprüfung stand, zumal es keinerlei Anzeichen dazu gibt, dass die
Beschwerdegegnerin die zu erbringenden Leistungen für die strittige
Vergabe sowohl auf Seiten der Auftraggeberin als auch auf Seiten der
Anbieterin nicht gut abschätzen könnte, sodass der Raum für eine
Margenspekulation aufgrund des hohen Genauigkeitsgrades des
Vorausmasses als geringfügig zu beurteilen ist und jedenfalls nicht
annähernd die Preisdifferenz von ca. CHF 590'000.-- überschreiten wird.
So gesehen ist es nicht nur das Recht der Beschwerdegegnerin, von einem
Ausschluss der Zuschlagsempfängerin abzusehen, sondern vor dem
Hintergrund des haushälterischen Umgangs mit Steuergeldern geradezu
die Pflicht, dem (nach Vornahme eines Punkteabzugs immer noch)
wirtschaftlich günstigeren Angebot zum Durchbruch zu verhelfen. Das
Vorgehen der Beschwerdegegnerin (Punkteabzug anstatt Ausschluss) ist
somit nicht zu beanstanden. Gänzlich unbehelflich ist sodann das
Argument der Beschwerdeführerin, die Beschwerdegegnerin verfüge im
ganzen Projekt 2022 – 2024 in Bezug auf die Baumeisterarbeiten noch
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über ein genehmigtes Budget von CHF 8.115 Mio., weshalb ihr um rund
CHF 600'000.-- teureres Angebot darin durchaus Platz finde und keine
Mehrkosten generiere.
2.2.4. Zur Rüge der Umlagerung als gravierender Mangel weist die
Beschwerdeführerin auf ein TBA-internes Dokument hin, gemäss welchem
ein Angebot mit der Note 2 zu bewerten ist, wenn es nur 'eventuelle
unwesentliche Mängel' aufweist. Konkret sei aber das Angebot der
Zuschlagsempfängerin mit seinen massiven Umlagerungen als ein
Angebot mit 'inhaltlich gravierenden' Mängeln einzustufen, weshalb eine
Bewertung mit der Note 2 nicht mehr zu rechtfertigen sei.
2.2.4.1.Die Beschwerdegegnerin entgegnet dem, dass die Note 2 laut TBA-
internem Dokument 'Handbuch Offert- und Vertragswesen' bedeute, dass
ein Angebot bezüglich des zu beurteilenden Kriteriums den Anforderungen
entspreche; eventuelle unwesentliche Mängel könnten dabei ohne
Verbesserung der Offerte beseitigt werden. Die Beschwerdeführerin
verkenne, dass sich diese internen Weisungen auf die Kriterien
'Bauablauf/Termine' sowie 'Qualität' bezögen; das Preiskriterium erfolge in
erster Linie aufgrund der Preisdifferenz nach einer abgestuften
Herabsenkung und bei der Preiswahrheit vor allem aufgrund der
Vollständigkeit des Leistungsbeschriebs. Dabei würde insbesondere
beurteilt, ob allfällige Mehrkosten zu erwarten seien. Weil das
Mehrkostenrisiko als gering beurteilt worden sei, sei der ein Punkteabzug
(-1) von der Gesamtnote (ursprünglich 3) gerechtfertigt.
2.2.4.2.Nach Auffassung des Gerichts ist die Begründung der
Beschwerdegegnerin überzeugend. Wichtig erscheint dem Gericht, dass
die Bewertung des Mehrkostenrisikos terminlich erst nach der von beiden
Parteien im Februar 2022 nachgeforderten Preisanalyse erfolgte.
Ausserdem steht der Vergabebehörde bei der Bewertung der Angebote ein
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erheblicher geschützter Ermessensspielraum zu, welcher hier nicht verletzt
ist.
2.2.5. Die Beschwerdeführerin moniert im Weiteren bezüglich der NPK 241
(Ortsbetonbau) und NPK 221 (Fundationsschichten) den Umstand, dass
die von der Zuschlagsempfängerin offerierten Einzelpreise betreffend
Fundationsmaterial und Beton unter der von der Bezugsquelle (Kies- und
Betonwerk AG, E._) ausgegebenen Preisliste 2022 liegen.
2.2.5.1.Die Beschwerdegegnerin stellt dies ebenfalls fest, weist jedoch darauf hin,
dass die von der Zuschlagsempfängerin offerierten Bezugspreise
verbindlich seien, eine Differenz zu einer Preisliste einer Lieferantin also
unerheblich sei.
2.2.5.2.Nach Ansicht des Gerichts ist der Argumentation der Beschwerdegegnerin
zuzustimmen. Die von einer Anbieterin offerierten Einheitspreise werden
mit dem Zuschlag verbindlich, d.h. die Zuschlagsempfängerin ist rechtlich
verpflichtet, im Auftragsfall die in Frage stehende Leistung zum offerierten
Preis (pro Mengeneinheit) zu erbringen, ganz gleichgültig, wie gross die
Menge tatsächlich ist (BEYELER, Geltungsanspruch, Rz. 2327). Tief (oder
zu tief) offerierte Einheitspreise für Beton und Fundationsmaterial gehen
somit so oder anders zu Lasten der Zuschlagsempfängerin und stellen kein
Mehrkostenrisiko für die Beschwerdegegnerin dar.
2.2.6. Es bleibt sodann der Einwand der Beschwerdeführerin zu klären, wonach
die Zuschlagsempfängerin in der NPK 211/163.101 betreffend
Nachbearbeitung Böschungen (Herauslesen Steine) für diese
Aufwandpositionen einen Stundenansatz von CHF 22.80 offeriert, worin die
Beschwerdeführerin eine klare Unterschreitung und damit eine Verletzung
verbindlicher Lohnvorgaben erblickt, weshalb die Selbstdeklaration im
Devis falsch sei.
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2.2.6.1.Die Beschwerdegegnerin hält dem entgegen, dass der von der
Zuschlagsempfängerin in dieser Position festgelegte Stundenansatz unter
dem mittleren Grundlohn und tiefer als der im Landesmantelvertrag (LMV)
für das Bauhauptgewerbe vom Mai 2019 festgelegte Basislohn der
Lohnklasse C (CHF 26.35) liege, in Ausnahmefällen aber von diesen
Löhnen abgewichen werden könne (Art. 45 LMV). Dieser Fall liege hier vor,
weil es sich bei der Position NPK 211/163.101 um eine Arbeit handle,
welche allenfalls durch einen branchenfremden Arbeitnehmer ausgeführt
werde; so gesehen liege keine Fehlangabe in der Selbstdeklaration der
Zuschlagsempfängerin vor.
2.2.6.2.Wie aus Art. 45 LMV hervorgeht, regelt diese Vorschrift die Sonderfälle, in
denen die festgelegten Basislöhne lediglich als Richtwert dienen. Einer
dieser Sonderfälle sind Arbeitnehmende, deren Beschäftigungsdauer im
Bauhauptgewerbe nicht mehr als zwei Monate im Kalenderjahr beträgt (so
Art. 45 Abs. 1 lit. c LMV; abrufbar unter: https://www.pbkbe.ch/de/home-
de/archiv/10-news/63-lmv-2019-2022.html; zuletzt besucht 1. November
2022). Die Zuschlagsempfängerin hat in der Offerte – genauso wie die
Beschwerdeführerin – als Kalkulationsgrundlage einen mittleren Grundlohn
von CHF 32.46 festgesetzt. Dieser Ansatz entspricht den
Kalkulationsgrundsätzen des Bündner Baumeisterverbandes für das Jahr
2022. Der Ausnahmetatbestand gemäss Art. 45 Abs. 1 lit. c LMV scheint
dem Gericht vorliegend anwendbar, zumal eine Vornahme dieser Arbeiten
durch branchenfremde Arbeitnehmer durchaus möglich und auch sinnvoll
erscheint. Da es sich bei der fraglichen Garten- und Umgebungsarbeit
(Steine entfernen/Böschung bearbeiten) um eher einfache und repetitive
und sicherlich nicht besonders qualifizierte Tätigkeiten handelt, erscheint
es dem Gericht nachvollziehbar, dass diese Arbeiten nicht dem
Bauhauptgewerbe im engeren Sinne zuzuordnen sind und daher auch von
branchenfremden Lohnempfängern (Hilfsarbeitern/Grenzgängern, die
maximal zwei Monate beschäftigt werden) etwas günstiger erledigt werden
https://www.pbkbe.ch/de/home-de/archiv/10-news/63-lmv-2019-2022.html https://www.pbkbe.ch/de/home-de/archiv/10-news/63-lmv-2019-2022.html
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können, weil sie über keine einschlägige Berufserfahrung verfügen (vgl.
dazu Urteil des Bundesgerichts 4C.429/1999 vom 6. März 2000 E.1 und
E.2c); folglich liegt keine Falschdeklaration vor.
3.1. In einer Gesamtschau lässt sich demnach zusammenfassend festhalten,
dass die Beschwerdeführerin keine überzeugenden oder einleuchtenden
Gründe vorzubringen vermag, welche einen Ausschluss der
Zuschlagsempfängerin nach Art. 22 SubG erfordern würden. Auch in
Bezug auf die weiteren Rügen sind keine rechtlich relevanten
Fehlbeurteilungen seitens der Beschwerdegegnerin vorhanden. Die
Beschwerdeführerin dringt somit mit keiner ihrer Rügen durch, was zur
Abweisung der Beschwerde führt.
3.2. Bei diesem Ausgang des Verfahrens gehen die Kosten zu Lasten der
Beschwerdeführerin. Angesichts der hohen wirtschaftlichen Bedeutung des
Streitgegenstands für die Beschwerdeführerin (Auftragsvolumen rund
CHF 6.3 Mio.), dem gleichzeitig breiten Rügethema und drei
Schriftenwechseln, erachtet das Gericht hier ermessensweise eine eher
hohe Staatsgebühr für gerechtfertigt. Als Vergleichsfälle kommen etwa
VGU U 18 52 (mit Staatsgebühr CHF 10'000.-- bei Auftragswert im
Bauhauptgewerbe von rund CHF 4.5 Mio.) oder VGU U 13 8 (mit
Staatsgebühr CHF 20'000.-- bei Auftragswert im Bauhauptgewerbe von
CHF 29 Mio.) in Frage. Im konkreten Einzelfall wird die Staatsgebühr auf
gesamthaft CHF 12'000.-- festgesetzt.
3.3. Die Zuschlagsempfängerin (Beigeladene) hat sich am Verfahren nicht
beteiligt, weshalb eine Parteientschädigung nach Art. 78 Abs. 1 VRG
entfällt.
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3.4. Der Beschwerdegegnerin steht nach Art. 78 Abs. 2 VRG keine
aussergerichtliche Entschädigung zu, weil sie lediglich in ihrem amtlichen
Wirkungskreis obsiegt hat.