Decision ID: c1845b15-67d5-47f2-b7f9-370e619cab9a
Year: 2015
Language: de
Court: SG_KGN
Chamber: SG_KGN_999
Canton: SG
Region: Eastern_Switzerland
Law Area: 
Law Sub-area: 
Label: approval

Facts:
Sachverhalt
A.
A.a A._ (nachfolgend Versicherte oder Klägerin) war seit dem Jahr 2002 bei der
B._ AG als Einpackerin/Paketmacherin angestellt. Aufgrund eines Unfalls am
25. November 2005 hatte ihr die Schweizerische Unfallversicherungsanstalt
(nachfolgend Suva) als obligatorische Unfallversicherung zunächst bis 31. März 2008
Taggelder ausgerichtet. Per 1. April 2008 trat die Versicherte darauf in die
Krankentaggeld-Einzelversicherung bei der Swica Gesundheitsorganisation
(nachfolgend Swica, Krankentaggeld-Versicherung oder Beklagte) über (vgl. bekl. act.
K9 f.). Diese richtete ihr 2008 und 2009 Taggelder aus, forderte diese Leistungen
aufgrund einer rückwirkenden Anerkennung der Leistungspflicht durch die Suva bei der
Unfallversicherung aber wieder zurück (vgl. bekl. act. K11 ff., K22 f.). Die Versicherte
erlitt am 6. April 2009, am 21. Mai 2010 und am 27. Dezember 2010 weitere Unfälle, für
die ebenfalls die Suva als obligatorische Unfallversicherung Leistungen erbrachte
(Heilungskosten und Taggelder).
A.b Bereits nach dem ersten Unfall hatte sich die Versicherte im Oktober 2006 bei der
Invalidenversicherung (IV) zum Leistungsbezug angemeldet (kläg. act. 8 [IV-act. 1]).
Diese hatte sie bei der Medas Ostschweiz polydisziplinär begutachten lassen (IV-act.
60). Die gutachterlichen Untersuchungen fanden im Februar 2010 statt, das Gutachten
datiert vom 28. April 2010 und berücksichtigt die Situation vor dem dritten und vierten
Unfall.
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A.c Suva-Kreisarzt Dr. med. C._, Facharzt für Chirurgie FMH, hatte die Versicherte
am 22. Dezember 2011 abschliessend untersucht (UV-act. 42). Gestützt auf seinen
Bericht verneinte die obligatorische Unfallversicherung ihre weitere Leistungspflicht
mangels adäquaten Kausalzusammenhangs der andauernden
Gesundheitsbeeinträchtigungen zu den vier Unfällen und stellte ihre Leistungen per
29. Februar 2012 ein (kläg. act. 8). Darauf gelangte die Versicherte erneut an Swica mit
dem Begehren um Ausrichtung von Taggeldern ab 1. März 2012 (bekl. act. M9, K39 ff.).
Mit Schreiben vom 22. Mai 2012 lehnte die Krankentaggeld-Versicherung einen
Anspruch auf Leistungen ab, da die Arbeitsunfähigkeit aufgrund von Unfallfolgen
attestiert werde und bei ihr lediglich bei Arbeitsunfähigkeit infolge Krankheit Taggelder
versichert seien (bekl. act. K43). Diese Ablehnung einer Leistungspflicht wurde vom
Rechtsdienst der Swica Krankenversicherung AG am 17. August 2012 auch für
Vorleistungen wiederholt (bekl. act. K51). Am 14. November 2012 bat Rechtsanwalt
Matthias Horschik die Beklagte um eine Verjährungsverzichts-Erklärung bis zum
31. Dezember 2014 und machte erneut den Anspruch seiner Mandantin auf
Krankentaggelder von Swica geltend (bekl. act. K52). Mit Schreiben vom 19. November
2012 lehnte es die Beklagte aus verschiedenen Gründen ab, den Verzicht auf die
Einrede der Verjährung zu erklären (bekl. act. K53). Die Klägerin betrieb darauf Swica
für die Ansprüche aus der Taggeldversicherung nach dem Bundesgesetz über den
Versicherungsvertrag (Versicherungsvertragsgesetz, VVG; SR 221.229.1) im Betrag von
Fr. 150'000.-- nebst Zins zu 5% seit 12. Dezember 2012, worauf diese
Rechtsvorschlag erhob (kläg. act. 3).
A.d Die Suva hatte in der Zwischenzeit die Ablehnung ihrer Leistungspflicht über den
1. März 2012 hinaus mit Einspracheentscheid vom 1. Mai 2012 bestätigt (UV-act. 58).
Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Versicherungsgericht des Kantons
St. Gallen mit Urteil vom 30. April 2013 ab (Verfahrens-Nummer UV 2012/55). Mit
abweisendem Urteil des Bundesgerichts 8C_446/2013 vom 14. November 2013 wurde
die Einstellung der Versicherungsleistungen durch die Suva per 29. Februar 2012
rechtskräftig. Die IV verneinte mit Verfügung vom 22. November 2013 ihrerseits einen
Rentenanspruch der Versicherten (bekl. act. K55). Die dagegen erhobene Beschwerde
ist beim Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen unter der Verfahrens-Nummer IV
2014/30 hängig.
B.
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B.a Am 23. Dezember 2013 erhob Rechtsanwalt Horschik für die Versicherte Klage im
vereinfachten Verfahren ohne Begründung gemäss Art. 244 der Schweizerischen
Zivilprozessordnung (ZPO; SR 272; act. G 1) mit den Rechtsbegehren:
" 1. Die Beklagte sei als Krankentaggeld-Versicherung zu verpflichten, der Klägerin
Taggeldleistungen auf der Grundlage einer 100%igen Arbeitsunfähigkeit im Betrag von
Fr. 42'852.20 (Fr. 128.30 Taggeld x 334 Tage) nebst Verzugszins von 5% ab dem von
Amtes wegen zu bestimmenden Zeitpunkt für die Periode vom 1. April 2012 bis und mit
28. Februar 2013 auszurichten, unter ausdrücklichem Nachklagevorbehalt,
insbesondere betreffend die Periode ab dem 1. März 2013.
2. Der unterzeichnende Anwalt sei im vorliegenden Verfahren zum unentgeltlichen
Rechtsbeistand zu ernennen.
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beklagten."
B.b Der Beklagten wurde die Klageschrift mit Beilagen am 24. Januar 2014 zugestellt
(act. G 3) und die Parteien gleichzeitig zur mündlichen Verhandlung vorgeladen (act.
G 4 f.). Nach zweimaliger Verschiebung wurde der Verhandlungstermin definitiv auf den
18. März 2014 festgesetzt (act. G 6, G 9 f.). Anlässlich der mündlichen Verhandlung
präzisierte Rechtsanwalt Horschik das Rechtsbegehren wie folgt (act. G 11):
" 1. Die Beklagte sei als Krankentaggeld-Versicherung zu verpflichten, der Klägerin
Taggeldleistungen auf der Grundlage einer 100%igen Arbeitsunfähigkeit im Betrag von
Fr. 44'555.-- (Fr. 133.-- Taggeld x 335 Tage) nebst Verzugszins von 5% ab dem von
Amtes wegen zu bestimmenden Zeitpunkt für die Periode vom 31. März 2012 bis und
mit 28. Februar 2013 auszurichten, unter ausdrücklichem Nachklagevorbehalt,
insbesondere betreffend die Periode ab dem 1. März 2013.
2. Der unterzeichnende Anwalt sei im vorliegenden Verfahren zum unentgeltlichen
Rechtsbeistand zu ernennen.
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beklagten."
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Zur Begründung führte er an, eine Arbeitsunfähigkeit sei attestiert und durch
entsprechende ärztliche Zeugnisse ausgewiesen (kläg. act. 6, 10). Die 100%ige
Arbeitsunfähigkeit, wegen der die Klägerin nach dem Unfall vom 25. November 2005
bis 29. Februar 2012 Taggelder der Suva erhalten habe, dauere an. Die von der
Beklagten angerufene Rechtsprechung, wonach die Arbeitsunfähigkeit der Klägerin als
überwindbar zu gelten habe, könne vorliegend nicht greifen, diese sei auf
Dauerschuldleistungen wie Invalidenrenten ausgerichtet und könne nicht auf
Taggeldleistungen angewendet werden. Dies habe das Versicherungsgericht des
Kantons St. Gallen am 24. Februar 2012 im Verfahren KV-Z 2011/2 (E. 4.1 am Ende)
ebenfalls so beurteilt. Zur Begründung des Antrags auf unentgeltliche Verbeiständung
reichte Rechtsanwalt Horschik dem Gericht weitere Unterlagen ein (kläg. act. 11). Dem
Antrag der Beklagten, die Klageantwort schriftlich einzureichen, wurde stattgegeben
(act. G 12).
B.c Mit Klageantwort vom 26. Mai 2014 stellte die Beklagte folgende Anträge (act.
G 15):
"1. Die Klage sei abzuweisen.
2. Ev. seien von einem allfällig zuerkannten Leistungsanspruch verrechnungsweise die
Fehlzahlungen vom 7. und 10. April 2010 im Gesamtbetrag von Fr. 8'763.-- in Abzug zu
bringen.
3. Unter Kostenfolge zu Lasten der Klägerin."
Sie verlangte, eine Abschrift des Tonbandprotokolls der Verhandlung vom 18. März
2014 sowie die gesamten Akten der IV und der Suva bzw. aus dem vorangegangenen
Gerichtsverfahren UV 2012/55 beizuziehen. Weiter begründete sie ihren eventualiter
gestellten Verrechnungsantrag. Sie bestritt die Arbeitsunfähigkeit der Klägerin ab
1. März 2012 bzw. vom 31. März 2012 bis 28. Februar 2013 und bezeichnete die
eingereichten Arbeitsunfähigkeits-Atteste als nicht beweiskräftig. Weiter begründete
die Beklagte, weshalb im vorliegenden Verfahren die Überwindbarkeits-
Rechtsprechung anzuwenden sei.
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B.d Vom Versicherungsgericht wurde die Tonbandaufnahme der mündlichen
Verhandlung vom 18. März 2014 am 3. Juni 2014 auszugsweise niedergeschrieben
(Ausführungen des Rechtsvertreters der Klägerin, act. G 16) und der Beklagten Frist zur
allfälligen Ergänzung der Klageantwort gesetzt (act. G 17). Auf eine solche verzichtete
diese mit Schreiben vom 6. Juni 2014 (act. G 18).
B.e Die Klageantwort wurde dem Rechtsvertreter der Klägerin am 8. Juli 2014
zugestellt und ihm mitgeteilt, dass das Gericht auf einen eigentlichen zweiten
Schriftenwechsel verzichte (act. G 19). Er wurde hingegen aufgefordert, zur
Gegenforderung der Beklagten im Betrag von Fr. 8'763.-- Position zu beziehen. Weiter
wurde ihm mitgeteilt, dass der ausstehende Entscheid über die unentgeltliche
Verbeiständung der Klägerin zusammen mit dem Entscheid in der Hauptsache gefällt
werde.
B.f Am 18. Juli 2014 gab das Gericht den Parteien Gelegenheit, in die beigezogenen
gesamten IV-Akten (nachfolgend bezeichnet mit IV-act.) und in die Suva-Akten zum
vierten Unfall vom 27. Dezember 2010 (Unfallnummer 15.45629.11.5; nachfolgend
bezeichnet mit UV-act.) Einsicht zu nehmen und allfällige Stellungnahmen dazu
abzugeben (act. G 23). Die Beklagte verzichtete mit Schreiben vom 28. Juli 2014 auf
Einsichtnahme und Stellungnahme (act. G 24). Der Rechtsvertreter der Klägerin nahm
Einsicht in alle beigezogenen Akten (act. G 25 f.). Mit Eingabe vom 22. September 2014
(act. G 27) hielt er an der Klage sowie an den Ausführungen, die er an der mündlichen
Verhandlung vom 18. März 2014 gemacht hatte, fest und beantragte, das in der
Klageantwort der Beklagten vom 26. Mai 2014 gestellte Rechtsbegehren 2 sei
vollumfänglich abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Er kritisierte den bisherigen
Umfang der Akteneinsicht durch die Beklagte und betonte, dass die Arbeitsunfähigkeit
der Klägerin für den fraglichen Zeitraum belegt sei. Weiter verwehrte er sich gegen den
Vorwurf der Beklagten, die Klägerin habe Obliegenheiten des Versicherungsvertrages
verletzt.
B.g Mit Stellungnahme vom 7. November 2014 wies die Beklagte die Vorwürfe der
Klägerin und ihres Rechtsvertreters zurück (act. G 31). Sie unterstrich nochmals ihren
Standpunkt und rügte insbesondere, die Klägerin habe sich nicht mit ihren
Ausführungen in der Klageantwort auseinandergesetzt.
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B.h Daraufhin wurde vom Gericht festgehalten, dass ein weiterer Schriftenwechsel
nicht mehr vorgesehen sei, die zuständige Gerichtsabteilung die Klage nun beurteilen
werde und der begründete Entscheid den Parteien zu gegebener Zeit zugestellt werde
(act. G 32).
C.
Auf die weiteren Begründungen in den einzelnen Rechtsschriften sowie den Inhalt der

Considerations:
übrigen Akten wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen
eingegangen.
Erwägungen:
1.
1.1 Das vorliegende Verfahren beschlägt Leistungen aus einer Zusatzversicherung zur
sozialen Krankenversicherung. Gemäss Art. 29 Ziff. 2 der Zusatzbedingungen zur
Taggeldversicherung Salaria nach VVG der Beklagten (nachfolgend
Versicherungsbedingungen; kläg. act. 2) steht der klagenden Person als Gerichtsstand
wahlweise der ordentliche Gerichtsstand und ihr schweizerischer oder
liechtensteinischer Wohnsitz zur Verfügung. Die Klägerin hat das Gericht an ihrem
Wohnsitz angerufen, dessen örtliche Zuständigkeit aufgrund der zitierten
Gerichtsstands-Regelung gegeben ist.
1.2 Das Versicherungsgericht entscheidet gemäss Art. 9 des Einführungsgesetzes zur
Schweizerischen Zivilprozessordnung (EGZPO; sGS 961.2) in Verbindung mit Art. 7 der
Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO; SR 272) als einzige kantonale Instanz über
Streitigkeiten aus Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung nach dem
Bundesgesetz über die Krankenversicherung (KVG, SR 832.10). Damit ist vorliegend
auch die Voraussetzung der sachlichen Zuständigkeit erfüllt.
1.3 Vor der Klageanhebung beim Versicherungsgericht ist kein Schlichtungsverfahren
gemäss Art. 197 ff. ZPO durchzuführen (vgl. BGE 138 III 558). Wie der
verfahrensleitende Abteilungspräsident mit Schreiben vom 5. Februar 2014 festhielt
(act. G 8), ist es auch einer anwaltlich vertretenen Person unbenommen, eine Klage
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ohne Begründung anhängig zu machen. Ein schriftliches Verfahren, anstelle der
diesfalls vorgesehenen mündlichen Verhandlung, ist in solchen Fällen nur mit grosser
Zurückhaltung anzuordnen (vgl. Stephan Mazan, Basler Kommentar zur ZPO, 2. Aufl.
Basel 2013, Art. 245 N 14). Dem Verfahrensantrag, den die Beklagte vor der
mündlichen Verhandlung stellte, durch das Gericht sei unter Absetzung des
Verhandlungstermins ein Schriftenwechsel anzuordnen, indem die Klägerin zur
Einreichung einer schriftlichen Klagebegründung aufzufordern und der Beklagten
nachfolgend Frist zur Erstattung einer schriftlichen Klageantwort anzusetzen sei (vgl.
act. G 7), wurde daher nicht stattgegeben.
2.
2.1 Klagen aus Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung sind gemäss
Art. 243 Abs. 2 lit. f ZPO ohne Rücksicht auf den Streitwert im vereinfachten Verfahren
zu behandeln, wobei gemäss Art. 219 ZPO die Bestimmungen über das ordentliche
Verfahren sinngemäss gelten (vgl. Christoph Leuenberger/Beatrice Uffer-Tobler,
Schweizerisches Zivilprozessrecht, Bern 2010, N 11.154, N 11.157). Art. 247 Abs. 2
ZPO sieht vor, dass das Gericht in solchen Streitigkeiten den Sachverhalt von Amtes
wegen feststellt. Diese sogenannte abgeschwächte oder soziale
Untersuchungsmaxime gebietet es dem Gericht zwar, den Sachverhalt mit eigenen
Mitteln abzuklären und mit vertretbarem Aufwand zu einem hinreichend sicheren
Beweisergebnis zu gelangen. Es ist dabei aber nicht an die Beweisanträge gebunden
und kann von sich aus Beweis erheben. Die Parteien werden dadurch auch nicht von
der Mitwirkung an der Erhebung der Beweise und der Erstellung des Sachverhalts
entbunden. Sie bleiben mitverantwortlich für die Beweisführung und haben
insbesondere die Beweismittel zu benennen und beizubringen (vgl.
Peter Guyan in: Basler Kommentar zur ZPO, Basel 2010, Art. 153 N 3 ff., insbesondere
N 9; Franz Hasenböhler in: Thomas Sutter-Somm/Franz Hasenböhler/Christoph
Leuenberger [Hrsg.], ZPO Kommentar, 2. Aufl. Zürich/Basel/Genf 2013 [nachfolgend
zitiert mit ZPO Kommentar], Art. 153 N 5 ff.; Bernd Hauck in: ZPO Kommentar, Art. 247
N 33; sowie BGE 130 III 107 E. 2.2, BGE 125 III 238 f. E. 4a und BGE 107 II 236 E. 2c
mit weiteren Hinweisen). Die Untersuchungsmaxime ändert auch nichts an der
formellen Beweislast. Kann etwa das Bestehen einer entscheiderheblichen Tatsache
durch das Gericht weder bejaht noch verneint werden, entscheidet es trotz
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Untersuchungsmaxime gemäss Art. 8 des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (ZGB;
SR 210) nach Beweislastgesichtspunkten (Urteil des Bundesgerichts vom 28. Juli 2000,
4C.283/1999, E. 2b; Hauck, a.a.O., Art. 247 N 37).
2.2
2.2.1 Im Zivilprozess gilt der Grundsatz der freien Beweiswürdigung (Art. 157
ZPO). Das Gericht hat bei der Bewertung der erhobenen Beweise unabhängig von
abstrakten (schablonenhaften) Regeln nach seiner eigenen Überzeugung darüber zu
befinden, ob es eine behauptete Tatsache als wahr oder unwahr einstuft. Dabei bleibt
es dem Gericht überlassen, die Kraft eines Beweismittels nach seiner Überzeugung
festzulegen. Aus Sicht der ZPO sind die verschiedenen Beweismittel gleichwertig (vgl.
Hasenböhler, a.a.O., Art. 157 N 8 f.). Erachtet das Gericht die rechtserheblichen
tatsächlichen Entscheidgrundlagen bei pflichtgemässer Beweiswürdigung als
schlüssig, darf es den Prozess ohne Weiterungen abschliessen. Ob das Gericht ein
(medizinisches) Gutachten anzuordnen hat und welche Regeln allenfalls dafür gelten,
bestimmt sich nach Art. 183 ff. ZPO (vgl. auch Thomas Weibel in: ZPO Kommentar,
Art. 183 N 8 ff.).
2.2.2 Hinsichtlich des Beweiswerts eines Arztberichts ist analog zur
Rechtsprechung im Sozialversicherungsrecht entscheidend, ob der Bericht für die
streitigen Belange umfassend ist, auf allseitigen Untersuchungen beruht, auch die
geklagten Beschwerden berücksichtigt, in Kenntnis der Vorakten bzw. der Anamnese
abgegeben worden ist, in der Darlegung der medizinischen Zusammenhänge und in
der Beurteilung der medizinischen Situation einleuchtet und ob die Schlussfolgerungen
der Fachperson begründet sind (BGE 134 V 232 E. 5.1, 125 V 352 E. 3a mit Hinweis).
Bei der Würdigung von Berichten behandelnder Ärztinnen und Ärzte ist (ebenfalls
analog zur Rechtsprechung im Sozialversicherungsrecht) zu beachten, dass sie in der
Regel nicht den Zweck verfolgen, zu einem medizinischen Sachverhalt abschliessend
Stellung zu nehmen und eine objektive Beurteilung von Versicherungsansprüchen zu
erlauben, denn ihre Verfasserinnen und Verfasser sind auf die Behandlung der
versicherten Person konzentriert. Aufgrund ihrer auftragsrechtlichen Stellung sagen sie
im Zweifelsfall auch eher zu Gunsten ihrer Patientinnen und Patienten aus. Dennoch
sind ihre Berichte korrekt zu würdigen und sind Anhaltspunkte zu beachten, wonach
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die Feststellungen der begutachtenden oder von versicherungsinternen Fachpersonen
als nicht schlüssig erscheinen (vgl. BGE 135 V 470 f. E. 4.5 f., 125 V 353 E. 3b/cc sowie
Urteile des Bundesgerichts vom 1. Oktober 2013, 4A_172/2013, E. 3.3, mit weiteren
Hinweisen, vom 12. Februar 2010, 8C_907/2009, E. 1.1, und vom 27. Mai 2008,
9C_24/2008, E. 2.3.2). Mit Urteil vom 17. Dezember 2014, 4A_526/2014, hat die
I. zivilrechtliche Abteilung des Bundesgerichts bei einer Überprüfung der
Beweiswürdigung durch die Vorinstanz festgehalten, bei der Beurteilung der
Arbeitsfähigkeit durch die behandelnde Fachärztin FMH für Psychiatrie und
Psychotherapie gegenüber derjenigen durch den begutachtenden Psychiater stehe die
genannte Erfahrungstatsache nicht im Vordergrund (a.a.O. E. 2.4). Im Gegenteil stellten
die mehrfachen persönlichen Behandlungen die psychiatrische Beurteilung gerade auf
eine zuverlässigere Basis als die bloss einmalige Untersuchung durch den
psychiatrischen Gutachter (oder die blosse
Aktenbeurteilung durch einen weiteren Psychiater).
3.
3.1 Streitig und zu prüfen ist, ob die Klägerin vom 1. März 2012 bis 28. Februar 2013
arbeitsunfähig war und daher Anspruch auf Taggelder der Beklagten im Umfang des
eingeklagten Betrages von Fr. 44'555.--, nebst Verzugszins, hat.
3.2 Rechtsgrundlagen für die Beurteilung des strittigen Taggeldanspruchs sind zum
einen das VVG und zum andern die Versicherungsbedingungen der Beklagten, die
insbesondere die Zusatzbedingungen zur Taggeldversicherung Salaria umfassen (kläg.
act. 2). Allgemeine vertragsrechtliche Fragestellungen richten sich nach dem
Bundesgesetz betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches
(Fünfter Teil: Obligationenrecht, OR; SR 220), soweit sie nicht im VVG geregelt sind.
3.3
3.3.1 Versicherungsschutz besteht gemäss Art. 2 Ziff. 1 der
Versicherungsbedingungen gegen die wirtschaftlichen Folgen von Krankheit (und
Geburt) im Rahmen der vereinbarten Leistungen. Unter Krankheit ist laut Art. 3 der
Versicherungsbedingungen jede Beeinträchtigung der körperlichen oder geistigen
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Gesundheit zu verstehen, die nicht Folge eines Unfalls ist und die eine medizinische
Untersuchung oder Behandlung erfordert oder eine Arbeitsunfähigkeit zur Folge hat.
3.3.2 Wenn die versicherte Person nach ärztlicher Feststellung arbeitsunfähig ist,
bezahlt ihr Swica den entstandenen und nachgewiesenen Lohnausfall bis maximal zur
Höhe des versicherten Taggelds (vgl. Art. 2 Ziff. 1 in Verbindung mit Art. 8 Ziff. 1 der
Versicherungsbedingungen). Bei teilweiser Arbeitsunfähigkeit von mindestens 25%
wird das Taggeld entsprechend dem Grad der Arbeitsunfähigkeit ausgerichtet (Art. 8
Ziff. 2 der Versicherungsbedingungen). Als Arbeitsunfähigkeit bezeichnet Art. 9 der
Versicherungsbedingungen die durch eine Beeinträchtigung der körperlichen oder
geistigen Gesundheit bedingte volle oder teilweise Unfähigkeit, im bisherigen Beruf
oder Aufgabenbereich zumutbare Arbeit zu leisten. Nach drei Monaten
Arbeitsunfähigkeit wird auch die zumutbare Tätigkeit in einem anderen Beruf oder
Aufgabenbereich berücksichtigt.
3.3.3 Taggelder werden erst nach Ablauf der Wartefrist ausgerichtet, die mit dem
ersten Tag der ärztlich festgestellten Arbeitsunfähigkeit von mindestens 25% beginnt,
frühestens aber drei Tage vor der ersten ärztlichen Behandlung (Art. 10 Ziff. 1 der
Versicherungsbedingungen). Nach Art. 11 der Versicherungsbedingungen wird das
Taggeld unter Anrechnung einer allfällig vereinbarten Wartefrist während 720 Tagen
innerhalb von 900 aufeinander folgenden Tagen ausbezahlt. Bei Übertritt von der
Kollektiv- in die Einzeltaggeldversicherung werden bereits bezogene Leistungen
angerechnet (Ziff. 1). Tage teilweiser Arbeitsunfähigkeit von mindestens 25% zählen für
die Bemessung der Leistungsdauer voll (Ziff. 2).
3.4
3.4.1 Die Ansprüche auf Taggeldleistungen sind laut Art. 20 der
Versicherungsbedingungen innert fünf Tagen nach Ablauf der Wartefrist anzumelden,
sofern diese maximal 30 Tage beträgt, und es ist ein Arztzeugnis einzureichen (Ziff. 1).
Dauert die Krankheit länger als einen Monat, benötigt Swica monatlich ein Zeugnis
über Grad und Dauer der Arbeitsunfähigkeit (Ziff. 3).
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3.4.2 Gemäss Art. 21 der Versicherungsbedingungen hat die versicherte Person
die Pflicht, alles zu unternehmen, was der Abklärung der Krankheit und ihrer Folgen
dienen kann. Im Sinne der Schadenminderungspflicht hat sie alles zu unterlassen, was
mit der Arbeitsunfähigkeit bzw. mit dem Bezug von Taggeldern nicht zu vereinbaren ist
und den Heilungsverlauf verzögert. Weiter hat sie die Ärzte, welche sie behandeln oder
behandelt haben, von der beruflichen Schweigepflicht gegenüber Swica zu entbinden.
Die versicherte Person zieht gemäss Art. 22 Ziff. 1 der Versicherungsbedingungen nach
Beginn der Krankheit so bald wie möglich einen zugelassen Arzt bei und sorgt für
fachgemässe Behandlung. Sie leistet den Anordnungen des Arztes und des
Pflegepersonals Folge. Swica kann gemäss Ziff. 2 von Art. 22 der
Versicherungsbedingungen eine Untersuchung durch einen von ihr bestimmten Arzt
verlangen und ist nach Ziff. 3 derselben Bestimmung berechtigt, Patientenbesuche
durchzuführen und zusätzliche Belege und Auskünfte, insbesondere ärztliche
Zeugnisse zu verlangen. Ziff. 4 von Art. 22 der Versicherungsbedingungen sanktioniert
mit vorübergehender oder dauernder Leistungskürzung oder –verweigerung, wenn sich
die versicherte Person einer zumutbaren Behandlung oder einer Eingliederung ins
Erwerbsleben entzieht oder widersetzt, die eine wesentliche Verbesserung der
Erwerbsfähigkeit oder eine neue Erwerbsmöglichkeit verspricht, oder wenn sie nicht
aus eigenem Antrieb das ihr Zumutbare dazu beiträgt.
3.4.3 Die Schadenminderungspflicht der versicherten Person wird in Art. 23 der
Versicherungsbedingungen konkretisiert. Bei Arbeitsunfähigkeit im angestammten
Beruf ist die versicherte Person gehalten, innert drei Monaten Arbeit in einem anderen
Erwerbszweig zu suchen oder sich bei der Invaliden- oder Arbeitslosenversicherung
anzumelden (Ziff. 1). Wird die Restarbeitsfähigkeit nicht verwertet, so erfolgt die
Taggeldberechnung unter Berücksichtigung der Schadenminderungspflicht der
versicherten Person (Ziff. 2). Unterbleibt die Anmeldung bei der Arbeitslosen- bzw. der
Invalidenversicherung, so ist Swica berechtigt, die Taggeldleistungen einzustellen.
Allfällige Leistungen werden unter Berücksichtigung der von diesen Versicherungen
mutmasslich zu erbringenden Leistungen berechnet (Ziff. 3).
3.4.4 Art. 24 der Versicherungsbedingungen enthält weiter Bestimmungen, was
geschieht, wenn die versicherte Person auch Anspruch auf Leistungen von Dritten hat,
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und Art. 25 der Versicherungsbedingungen weist auf die Folgen bei Nichtbeachtung
der Obliegenheiten bei einer Krankheit hin.
4.
4.1 Die Klägerin war per 1. April 2008 in die Einzelversicherung bei Swica
übergetreten und hatte Taggelder von Fr. 133.-- nach einer Wartefrist von 30 Tagen
vereinbart (vgl. bekl. act. K9, kläg. act. 4). Wegen der Unfälle vom 25. November 2005,
6. April 2009, 21. Mai 2010 und 27. Dezember 2010 hatte ihr die Suva die
Unfalltaggelder bis 29. Februar 2012 aufgrund einer 100%igen Arbeitsunfähigkeit
ausgerichtet. Mit Verfügung vom 26. Januar 2012 verneinte darauf die obligatorische
Unfallversicherung ihre Leistungspflicht ab 1. März 2012 mangels adäquaten
Kausalzusammenhangs (kläg. act. 8). Eine allfällige Leistungspflicht der Beklagten für
Krankentaggelder konnte aufgrund der vereinbarten Wartefrist damit frühestens nach
deren Ablauf per 31. März 2012 entstehen, was die Beklagte nicht bestreitet.
4.2
4.2.1 Nachdem sie die Verfügung der Suva vom 26. Januar 2012 erhalten hatte,
machte die Klägerin bei Swica Taggeldleistungen ab 1. März 2012 geltend und reichte
ihr ein Arbeitsunfähigkeits-Zeugnis des behandelnden Chiropraktors, Dr. D._, vom
10. Februar 2012 über eine unfallbedingte volle Arbeitsunfähigkeit vom 1. bis 31. März
2012 ein (bekl. act. M9, K39 ff.). Weitere Zeugnisse von Dr. D._, die die Klägerin der
Beklagten ebenfalls zustellte, bestätigten ihre Arbeitsunfähigkeit vom 1. bis 30. April
2012 und vom 1. Mai bis 30. Juni 2012 (bekl. act. M9, Zeugnisse vom 23. April 2012
und vom 2. Mai 2012).
4.2.2 Für 2012 bzw. den Zeitraum, für den Taggeldleistungen eingeklagt sind,
finden sich in den medizinischen Akten der Beklagten weiter der Verlaufsbericht des
behandelnden Psychiaters Dr. med. E._, Psychiatrie und Psychotherapie FMH und
Vertrauensarzt FMH, vom 31. Mai 2012 (bekl. act. M10). Er diagnostizierte aus
psychiatrischer Sicht eine anhaltende, therapieresistente mittel- bis schwergradige
depressive Episode mit somatischem Syndrom ICD-10: F32.11 und eine
undifferenzierte Somatisierungsstörung ICD-10: F45.1 und berichtete, dass die
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Krankenversicherung nach anfänglichem Widerstand nun Kostengutsprache für die
stationäre Rehabilitation in der Rehaklinik F._ ab 4. Juni 2012 erteilt habe. Zur
Kausalität hielt Dr. E._ unter anderem fest, das chronische Schmerzsyndrom und die
psychiatrische Dimension stellten ein sich aufschaukelndes Beschwerdesystem dar.
Das depressive Syndrom sei sehr wahrscheinlich als Reaktion auf das
Schmerzsyndrom mit den sich daraus ergebenden Einschränkungen entstanden.
Aktuell habe die psychiatrische Störung aber ein derartiges Ausmass angenommen,
dass sie als eigenständige Erkrankung zu betrachten sei. Mit den genau gleichen
Worten hatte der behandelnde Psychiater bereits im Bericht vom 17. August 2011 an
Rechtsanwalt Horschik zur Kausalität Stellung genommen (IV-act. 141-2 f.).
4.2.3 Seinem Schreiben vom 17. Juli 2012 an die Beklagte (bekl. act. K50) hatte
der Rechtsvertreter der Klägerin den Kurzaustrittsbericht der Rehaklinik F._ vom
22. Juni 2012 sowie ein Zeugnis des behandelnden Arztes Dr. med. G._, Facharzt für
Allgemeine Medizin FMH, beigelegt, welche beide eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit
attestieren würden. Beide Unterlagen finden sich nicht in den Akten der Beklagten. Mit
der Klage vom 23. Dezember 2013 reichte der Rechtsvertreter der Klägerin als
Beilagen 6 den Austrittsbericht der Rehaklinik F._ vom 2. Juli 2012 (IV-act. 216)
sowie die Kopie eines Zeugnisses von Dr. G._ vom 3. Juli 2012 ein. Letzteres
attestiert eine Arbeitsunfähigkeit von 100% wegen Krankheit und Unfall vom 1. bis
31. Juli 2012 und bis auf weiteres. Die Ärzte der Rehaklinik F._ entliessen die
Klägerin aus der stationären Rehabilitation vom 4. bis 24. Juni 2012 zunächst 100%
arbeitsunfähig bis zum 31. Juli 2012. Sie hielten fest, die Patientin bedürfe weiterhin
dringender fachärztlicher Behandlung, um im Rahmen eines Arbeitsversuchs mit
halbem Arbeitspensum die ihres Erachtens theoretische 50%ige Arbeitsfähigkeit zu
erlangen. Die Beurteilung der Arbeitsfähigkeit solle von den weiter ambulant
behandelnden Kolleginnen und Kollegen vorgenommen werden. Als Diagnosen listeten
sie auf: "Linksbetontes generalisiertes Schmerzsyndrom im Sinne einer Fibromyalgie
mit funktionellen Sensibilitätsstörungen ohne Nachweis von neurologischen Defiziten
bei Status nach mehreren Unfallereignissen. (Mit ICD-10-Bezeichnungen) F45.41
Anhaltende somatoforme Schmerzstörung, F32.1 Mittelgradige depressive Episode mit
ängstlich-phobischer Komponente, F43.2 Anpassungsstörung bei psychosozialer
Belastungssituation, F45.1 Undifferenzierte Somatisierungsstörung, Adipositas, Status
nach Lymphknotenentfernung rechte Leiste (2007 nach eigenen Angaben
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Lymphknotentuberkulose mit entsprechender 6-monatiger medikamentöser
Behandlung), Status nach Ablation wegen Herzrhythmusstörungen (2009 nach eigenen
Angaben)."
4.2.4 Am 21. Dezember 2012 bestätigte Dr. D._, dass bei der Klägerin seit
25. November 2005 eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit bestehe (kläg. act. 6). Im Zeugnis
vom 11. Februar 2013 führte der behandelnde Chiropraktor die 100%ige
Arbeitsunfähigkeit vom 1. Januar 2013 bis 28. Februar 2013 auf Krankheit als Ursache
zurück (kläg. act. 6). Am 15. Februar 2013 beschrieb er die körperliche Belastbarkeit,
Ansprache auf die Therapie und Prognose, wie gehabt, nicht zufriedenstellend. Es
seien die Panvertebral-Beschwerden, die die Klägerin in ihren Alltagstätigkeiten stark
behinderten. Zusätzlich habe in den letzten Wochen eine Schmerzzunahme im
Beckenbereich, mit Ausstrahlungen in die unteren Extremitäten, verzeichnet werden
müssen.
4.2.5 Zur Verifizierung der Diagnosen, die Dr. med. H._, Spezialarzt FMH für
Otorhinolaryngologie, Hals- und Gerichtschirurgie, der Klägerin am 29. November 2011
gestellt hatte (kläg. act. 6), sowie zur Abklärung der Schwindelbeschwerden und deren
Auswirkungen auf die Arbeitsfähigkeit hatte die IV beim Universitätsspital Zürich eine
neuro-otologische Begutachtung in Auftrag gegeben (IV-act. 173 ff.). Im Gutachten
vom 13. November 2012 (bekl. act. M11 [IV-act. 184]) kamen Dr. med. I._ und PD
Dr. med. J._ zum Schluss, auf körperlicher Ebene sei die versicherte Person aus
ORL-Sicht 100% arbeitsfähig. Sie brauche jedoch initial sicher vermehrt Pausen und
sei wahrscheinlich in Anbetracht der übrigen Diagnosen und des Verlaufs verlangsamt
und nicht geeignet für stressige Arbeit. Die Arbeitsfähigkeit auf psychisch-geistiger
Ebene müsse mittels psychiatrischem Gutachten festgelegt werden. Daneben
empfahlen sie auch eine rheumatologische Beurteilung der Leistungsfähigkeit. Wegen
der permanenten fluktuierenden Schwindelbeschwerden, die die Patientin schildere,
sei sie nicht fahrtauglich. Dieses Gutachten würdigte Dr. K._ vom Regionalen
Ärztlichen Dienst (RAD) der IV Ostschweiz als umfassend, kohärent und schlüssig
sowie den anerkannten und geforderten Qualitätskriterien entsprechend (bekl. act. M12
[IV-act. 185]).
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4.2.6 Mit Verlaufsbericht vom 24. Mai 2013 für die Zeit vom 31. Mai 2012 bis
24. Mai 2013 wiederholte Dr. E._ die im Bericht vom 31. Mai 2012 gestellten
psychiatrischen Diagnosen und bestätigte die dortigen Ausführungen zur Kausalität
(bekl. act. M13, M10 [vgl. vorstehende E. 4.2.2). Er hielt fest, aus psychiatrischer Sicht
bestehe mindestens eine Arbeitsunfähigkeit von 50% für jegliche Tätigkeit. Diese
werde aufgrund der bereits eingetretenen Chronifizierung unverändert bleiben. Weiter
führte der behandelnde Psychiater aus, das depressive Syndrom beinhalte eine
massive Beeinträchtigung des Antriebs, der Motivationsfähigkeit und der Fähigkeit,
Interesse für etwas aufzubringen. Diese limitierenden Faktoren seien sowohl im alten
Beruf, wie auch in einer Verweistätigkeit wirksam. Die undifferenzierte
Somatisierungsstörung beurteilte er als unverändert, formale oder inhaltliche
Denkstörungen sowie eine psychotische Symptomatik verneinte er. Weiter hielt er fest,
eine Suizidalität sei nicht eruierbar, und beurteilte die Prognose des psychischen
Leidens aufgrund offensichtlicher Chronifizierung als schlecht. RAD-Ärztin Dr. K._
hielt am 26. Juni 2013 zu den Berichten von Dr. E._ fest (bekl. act. M14 [IV-act. 208]),
diese würden aus psychiatrischer Sicht die gleichen Diagnosen und die gleiche
Einschränkung von 50% nennen, wie sie bereits im Medas-Gutachten vom 28. April
2010 aufgeführt seien. Im aktuellen Bericht beschreibe der behandelnde Psychiater die
Symptomatik im Verlauf nur noch als mittelgradig depressiv mit ausgeprägter
neurovegetativer Achse und ohne eruierbare Suizidalität, was einer Verbesserung zur
Beschreibung vom Mai 2012 entspreche. Nachdem der IV-Stelle weitere ärztliche
Berichte vorlagen, insbesondere der Austrittsbericht der Rehaklinik F._ vom 2. Juli
2012, holte sie bei RAD-Ärztin Dr. K._ und RAD-Psychiaterin Dr. L._ weitere
Beurteilungen der Aktenlage ein (IV-act. 217). Dr. K._ hielt fest, aus somatischer Sicht
sei an der Beurteilung der Medas Ostschweiz vom 28. April 2010 (IV-act. 60) mit RAD-
Stellungnahme vom 15. Mai 2013 festzuhalten. Das Medas-Gutachten hatte lediglich
aus psychiatrischer Sicht eine Arbeitsunfähigkeit von 50% festgehalten, aufgrund einer
mittelgradigen depressiven Störung mit somatischem Syndrom (ICD-10: F32.11; IV-act.
60-32 ff., 60-48 f.). RAD-Psychiaterin Dr. L._ hielt am 22. Oktober 2013 fest, der
psychiatrische Medas-Teilgutachter, med. pract. M._, Eidg. Facharzt für Psychiatrie
und Psychotherapie, habe am 26. März 2010 nachvollziehbar eine anhaltende
somatoforme Schmerzstörung und eine depressive Störung attestiert, welche im
Längsschnitt das Ausmass einer mittelgradigen Ausprägung nicht übersteige, sowie
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aus psychiatrischer Sicht eine Arbeitsfähigkeit von 50% (IV-act. 60-18 ff., 60-39 ff.,
217-2 f.). Gemäss den aktuellen Berichten des Behandlers, Dr. E._, vom 31. Mai
2012 und 24. Mai 2013 zeige die Versicherte nach wie vor eine mittelgradige
depressive Stimmungslage mit ausgeprägter neurovegetativer Achse und werde ihr
weiterhin eine Arbeitsunfähigkeit von 50% für jegliche Tätigkeit attestiert. Es lägen
keine neuen medizinischen Tatsachen vor und an der bisherigen Arbeitsfähigkeit könne
festgehalten werden.
4.2.7 Zusammengefasst enthalten die Akten Atteste über eine volle
Arbeitsunfähigkeit für die gesamte fragliche Zeit vom 1. März 2012 bis 28. Februar
2013. Aus psychiatrischer Sicht ist eine Arbeitsunfähigkeit der Klägerin von 50%
übereinstimmend durch das psychiatrische Medas-Teilgutachten von Facharzt M._,
durch Berichte von Dr. E._ und durch die Stellungnahme der RAD-Psychiaterin
Dr. L._ bescheinigt. Während der stationären Rehabilitation in F._, vom 4. bis
24. Juni 2012, und daran anschliessend bis 31. Juli 2012, ist eine volle
Arbeitsunfähigkeit der Klägerin durch die Ärzte der Rehaklinik und für Juli 2012
zusätzlich durch Hausarzt Dr. G._ attestiert. Für den ganzen Zeitraum bzw. bereits ab
dem Datum des ersten Unfalls (am 25. November 2005) bescheinigt der behandelnde
Chiropraktor Dr. D._ eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit. Diese Arbeitsunfähigkeits-
Zeugnisse und die Einwände der Beklagten dazu werden in der nachfolgenden
Erwägung 4.3 gewürdigt.
4.3
4.3.1 Die Versicherungsbedingungen der Beklagten sehen vor, dass die
Arbeitsunfähigkeit ärztlich festgestellt sein muss (insbesondere Art. 8 Ziff. 1 und Art. 20
Ziff.1). In Ziff. 3 von Art. 20 führen sie aus, bei länger dauernder Krankheit müssten die
monatlich einzureichenden Zeugnisse Grad und Dauer der Arbeitsunfähigkeit
festhalten. Ärztliche Begründungen der Arbeitsunfähigkeit sind in den
Versicherungsbedingungen nicht gefordert. Swica kann von den versicherten Personen
weitere Belege und Auskünfte, insbesondere ärztliche Zeugnisse, einverlangen, einen
Untersuch durch einen von ihr bestimmten Arzt anordnen sowie Patientenbesuche
durchführen (Art. 22 Ziff. 2 f.). Für die Zeit vom 1. März 2012 bis 28. Februar 2013 ist
durch die Beklagte weder ein ärztlicher Untersuch angeordnet, noch ein
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Patientenbesuch bei der Klägerin durchgeführt, noch sind von ihr weitere Unterlagen
eingefordert worden. Vielmehr gab sie der Klägerin bzw. ihrem Rechtsvertreter
mehrfach zu verstehen, dass sie weder aufgrund eines direkten Anspruchs noch unter
dem Aspekt Vorleistungen einen Anlass für Taggeldzahlungen sehe (vgl. bekl. act. K43,
K47, K51).
4.3.2 Die Atteste von Dr. D._ vom 10. Februar 2012, 23. April 2012 und 2. Mai
2012 (bekl. act. M9) sowie vom 21. Dezember 2012 und 11. Februar 2013 (kläg. act. 6)
enthalten den Grad der Arbeitsunfähigkeit von 100% und deren jeweilige Dauer. Unter
diesem Gesichtspunkt entsprechen sie den Anforderungen laut den vorstehend
genannten Versicherungsbedingungen (E. 4.3.1). Dasselbe gilt für das Zeugnis von
Dr. G._ vom 3. Juli 2012 (kläg. act. 6). Die Beklagte bestreitet die Richtigkeit dieser
Arbeitsunfähigkeits-Atteste, da sie "allerdings naturgemäss in keinster Weise
begründet seien" und hält zudem die Arbeitsunfähigkeits-Bestätigung von Dr. D._
vom 21. Dezember 2012 für völlig unerheblich. Diesen Einwänden sind die von ihr
verfassten und zum Vertragsinhalt gemachten Versicherungsbedingungen und die
Tatsache entgegenzuhalten, dass sie selbst es unterlassen hatte, ausführliche ärztliche
Berichte einzuverlangen oder die Klägerin vertrauensärztlich untersuchen zu lassen.
4.3.3 Die Beklagte machte in der Klageantwort nicht mehr geltend, die ersten drei
Atteste von Dr. D._ (vom 10. Februar 2012, 23. April 2012 und 2. Mai 2012, bekl. act.
M9) würden Unfall als Grund für die Arbeitsunfähigkeit angeben und seien daher für sie
als Krankentaggeld-Versicherung nicht relevant, da lediglich Arbeitsunfähigkeiten als
Folge von Krankheit versichert seien. Wie das Sozialversicherungsgericht des Kantons
Zürich mit Urteil vom 19. Oktober 2012, KK.2010.00021, ebenfalls zu den
Versicherungsbedingungen von Swica entschieden hatte, umfasst deren
Krankheitsbegriff (Art. 3) auch Beeinträchtigungen, die natürlich kausal auf einen Unfall
zurückzuführen sind, für die die Unfallversicherung mangels Adäquanz aber keine
Leistungspflicht mehr trifft (vgl. auch Markus Rüegg, Praxisleitfaden zur Koordination
von Erwerbsausfall-Leistungen bei [mutmasslichen und tatsächlichen]
Krankheitsfaktoren nach Unfall, AJP 2009 S. 23 ff.). Dies trifft für die Unfallfolgen der
Klägerin ebenfalls zu und es ist umfassend von krankheitsbedingten
Arbeitsunfähigkeiten auszugehen.
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4.3.4 Für die Zeit vom 4. Juni 2012 bis zum 31. Juli 2012 liegt zusätzlich zu den
Attesten von Dr. D._ und Dr. G._ die Bestätigung der 100%igen Arbeitsunfähigkeit
durch die Ärzte der Rehaklinik F._ vor (Austrittsbericht vom 2. Juli 2012 von Dr. med.
N._, Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie sowie leitender Arzt, und Dr. med.
O._, Facharzt FMH für Physikalische Medizin und Rehabilitation und Chefarzt der
Rehaklinik F._, in kläg. act. 6). Die von ihnen beschriebene anschliessende
Arbeitsfähigkeit zu 50% bezeichneten sie selbst als theoretisch. Weiter empfahlen
Dr. N._ und Dr. O._ weiterhin dringende fachärztliche Behandlung und einen
Arbeitsversuch mit halbem Arbeitspensum. Diese Beurteilung der Arbeitsfähigkeit hält
die Beklagte für nicht überzeugend, da bei der Klägerin neben den aufgelisteten
Diagnosen eine deutliche affektive Überlagerung im Sinne von
Verdeutlichungstendenzen bis hin zu Aggravation festgestellt worden seien. Es trifft
zwar zu, dass dieses Verhalten der Klägerin im Austrittsbericht vom 2. Juli 2012 (a.a.O.
S. 4 oben) geschildert wird. Die berichtenden Ärzte hielten dazu aber weiter fest, dass
es zu Beginn bei der körperlichen Untersuchung feststellbar gewesen sei und während
des weiteren stationären Verlaufs nachgelassen habe. Zudem stellten sie keine
entsprechende Diagnose (vgl. wörtlich wiedergegebene Diagnoseliste in E. 4.2.3),
obwohl Dr. N._ als Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie dazu fachlich
kompetent gewesen wäre. Auch der Kritik der Beklagten am Austrittsbericht der
Rehaklinik F._ ist entgegenzuhalten, dass sie dessen Feststellungen nicht überprüfte
oder überprüfen liess, obwohl sie aufgrund des Schreibens von Rechtsanwalt Horschik
vom 17. Juli 2012 vom stationären Aufenthalt der Klägerin in der Rehaklinik F._ und
der dort attestierten vollen Arbeitsunfähigkeit Kenntnis erlangte (bekl. act. K50 mit
Eingangsstempel Rechtsdienst 18. Juli 2012). Das entsprechende Attest der Rehaklinik
ist ebenfalls beweiskräftig.
4.3.5 Aus psychiatrischer Sicht ist vom 1. März 2012 bis 28. Februar 2013
durchgehend eine mindestens 50%ige Arbeitsunfähigkeit attestiert. Zunächst hielt
Facharzt M._ im Medas-Gutachten eine solche fest (IV-act. 60). Diese wurde von
Dr. E._ bei gleicher psychiatrischer Diagnose bestätigt (bekl. act. M10, M13). Die
psychiatrischen Diagnosen einer mittelgradigen Depression sowie der undifferenzierten
Somatisierungsstörung stellten auch die Ärzte der Rehaklinik F._ (kläg. act. 6). Die
RAD-Psychiaterin Dr. L._ verneinte in ihrer Beurteilung vom 22. Oktober 2013 einen
zusätzlichen Abklärungs- oder gar Begutachtungsbedarf und bestätigte die
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Arbeitsunfähigkeit aus psychiatrischer Sicht (IV-act. 217-2 f.). Der Beurteilung von
Dr. E._ kann der Beweiswert nicht aufgrund der Tatsache abgesprochen werden,
dass er behandelnder Psychiater der Klägerin ist. In aller Regel geht die Beklagte -
auch nach dem Wortlaut ihrer Versicherungsbedingungen - von der Richtigkeit der
Arbeitsunfähigkeits-Atteste behandelnder Ärztinnen und Ärzte aus (vgl. auch
vorstehende E. 3.3.2 und E. 4.3.1). Für den Fall von Zweifeln an deren Einschätzung hat
sie sich das Einverlangen weiterer Arztzeugnisse, vertrauensärztliche Untersuchungen
und/oder Patientenbesuche vorbehalten (vgl. vorstehende E. 3.4.2); Massnahmen, die
sie im vorliegenden Fall nicht getroffen hat. Im Frühjahr 2012 sind mittel- bis
schwergradige depressive Episoden bei der Klägerin aufgrund der psychiatrischen
Vorgeschichte und wegen der Ablehnung einer weiteren Leistungspflicht durch die
Suva und der damit verbundenen Existenzängste plausibel (vgl. Bericht Dr. E._ vom
31. Mai 2012, bekl. act. M10). Zudem ging der behandelnde Psychiater bei der ICD-10-
Klassifizierung der Erkrankung mit F32.11 stets von einer mittelgradigen depressiven
Episode mit somatischem Syndrom aus. Die Tatsache, dass Dr. E._ im Bericht vom
24. Mai 2013 neben der undifferenzierten Somatisierungsstörung (ICD-10: F45.1)
weiterhin eine anhaltende, therapieresistente mittel- bis schwergradige depressive
Episode (ICD-10: F32.11) diagnostizierte, während er sonst nur eine mittelgradige
depressive Episode beschrieb (vgl. auch Stellungnahme von RAD-Psychiaterin
Dr. L._ vom 22. Oktober 2013, IV-act. 217-2 f.), kann höchstens als Nachlässigkeit
bei der Berichterstattung gewertet werden, nimmt jedoch dem Bericht nicht die
Beweiskraft bezüglich der attestierten Arbeitsunfähigkeit und deren Ausmass.
4.3.6 Zusammengefasst sind die vorliegenden ärztlichen Arbeitsunfähigkeits-
Atteste beweiskräftig für eine Arbeitsunfähigkeit der Klägerin zu 100% vom 1. März
2012 bis 28. Februar 2013.
5.
5.1 Die Beklagte macht gegen die Arbeitsunfähigkeits-Atteste geltend, die
Arbeitsunfähigkeit in ihren Versicherungsbedingungen stimme inhaltlich und vom
Wortlaut her mit der gesetzlichen Definition von Art. 6 des Bundesgesetzes über den
Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1) überein. Dies deute
klarerweise darauf hin, dass die sozialversicherungsrechtliche Rechtsprechung im
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Zusammenhang mit der Arbeitsunfähigkeit, insbesondere soweit es um die
Zumutbarkeits- bzw. Überwindbarkeitspraxis gehe, auch auf den vorliegend
betroffenen Bereich der Zusatzversicherung zur sozialen Krankenversicherung nach
VVG anzuwenden sei. Bei Anwendung dieser Praxis stelle sich heraus, dass die
Klägerin vom 1. März 2012 bis 28. Februar 2013 sowohl in der angestammten als auch
in einer angepassten Tätigkeit vollumfänglich arbeitsfähig gewesen sei und daher
keinen Anspruch auf Taggelder habe.
5.2 Der erste Satz von Art. 9 der Versicherungsbedingungen entspricht dem ersten
Satz von Art. 6 ATSG, wie er mit "Beeinträchtigung der körperlichen oder geistigen
Gesundheit" bis 31. Dezember 2003 Gültigkeit hatte (AS 2002 3371; mit der 4. IV-
Revision Ausdehnung auf "Beeinträchtigung der körperlichen, geistigen oder
psychischen Gesundheit", AS 2003 3837). Nach dem zweiten Satz von Art. 9 der
Versicherungsbedingungen berücksichtigt die Beklagte nach drei Monaten
Arbeitsunfähigkeit auch die zumutbare Tätigkeit in einem anderen Beruf oder
Aufgabenbereich, während im zweiten Satz von Art. 6 ATSG dafür eine "lange Dauer"
gefordert und die Auslegung dieses zeitlichen Aspekts der Rechtsprechung überlassen
ist. Die beiden Bestimmungen sind demnach ähnlich, aber keineswegs identisch.
5.3 Die Beklagte beruft sich auf die Anwendbarkeit der
Sozialversicherungsrechtsprechung zur Zumutbarkeit und Überwindbarkeit und meint
dabei ausschliesslich die mit BGE 130 V 352 für einzelne
Gesundheitsbeeinträchtigungen begründete Überwindbarkeitspraxis (vgl. BGE 137 V
202 E. 2.2 Ingress). Diese Gerichtspraxis hat das Bundesgericht zwischenzeitlich
aufgegeben (zur amtlichen Publikation vorgesehenes Urteil vom 3. Juni 2015,
9C_492/2014). Die Überwindbarkeitspraxis bezog sich jedenfalls auf den in Art. 7 ATSG
geregelten Begriff der Erwerbsunfähigkeit. Bei der Auslegung des Begriffs
Arbeitsunfähigkeit ist sowohl nach dem Wortlaut von Art. 6 ATSG als auch gemäss
Art. 9 der Versicherungsbedingungen lediglich die Zumutbarkeit einer Arbeit zu prüfen,
sei es der angestammten oder einer Arbeit in einem anderen Beruf oder
Aufgabenbereich. Das Bundesgericht hatte für die soziale Unfallversicherung in BGE
137 V 199 mit einlässlicher Begründung ausdrücklich festgehalten, dass die
Überwindbarkeitspraxis lediglich im Bereich der Erwerbsunfähigkeit und damit von
Invaliditätsleistungen, nicht aber in demjenigen von Arbeitsunfähigkeit und deren
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wirtschaftliche Folgen ausgleichenden Taggeldleistungen eine Rolle spielen könne (vgl.
auch Urteil des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich KK.2012.00025 vom
2. April 2014 E. 5.5).
5.4 Selbst wenn die Überwindbarkeitspraxis bei den sozialen Taggeldversicherungen
Anwendung gefunden hätte, wäre zu prüfen, ob dies auch bei der konkret vorliegenden
Taggeldversicherung nach VVG der Fall gewesen wäre (vgl. zum Ganzen: Kaspar
Gehring, Sozialversicherungsrechtlicher Spardruck und privates Versicherungsrecht,
HAVE 2014 S. 270 ff., besonders S. 273 f.). Relevanter Vertragsinhalt sind bei
Privatversicherungs-Verträgen das VVG und die Versicherungsbedingungen. Bei der
Auslegung von Privatversicherungs-Verträgen ist nach allgemeiner Vertragslehre von
deren Wortlaut auszugehen. Wenn dieser unklar ist und der wirkliche oder
mutmassliche Vertragswille nicht anderweitig ermittelt werden kann, sind die
Vertragsbestimmungen im Zweifelsfall zu Lasten derjenigen Partei auszulegen, welche
den Text verfasst hat (in aller Regel zu Lasten des Versicherers; vgl. Stephan Fuhrer,
Schweizerisches Privatversicherungsrecht, Zürich/Basel/Genf 2011, Rz 8.49 ff., Moritz
W. Kuhn/R. Luka Müller-Studer/ Martin K. Eckert, Privatversicherungsrecht - Unter
Mitberücksichtigung des Haftpflicht- und des Aufsichtsrechts, Zürich 2002, S. 170 ff.).
In den Versicherungsbedingungen der Beklagten findet sich keine Bestimmung, die die
Geltung der Überwindbarkeitspraxis postuliert und damit Taggeldleistungen für
einzelne Gesundheitsbeeinträchtigungen (wie somatoforme Schmerzstörung,
Fibromyalgie, chronifizierte Somatisierungsstörung usw.) gleichsam ausgeschlossen
hätte. Sie hätte also bereits aus diesem Grund keine Anwendung gefunden.
5.5 Weiter macht die Beklagte geltend, die Klägerin sei schon seit mehreren Jahren
arbeitsunfähig, weshalb bei den Taggeldern nicht mehr von kurzfristigen Leistungen
gesprochen werden könne. Dies sei ein Grund, sich ihr gegenüber auf jeden Fall auf die
Überwindbarkeitspraxis zu berufen. Da Letztere, wie dargestellt (E. 5.3 f.), aufgegeben
worden und sowieso nicht Inhalt des Versicherungsvertrages zwischen der Klägerin
und der Beklagten ist, ist dieses Argument gegenstandslos.
6.
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6.1 Gegen die Klage vom 23. Dezember 2013 macht die Beklagte auch geltend, die
Klägerin habe vertragliche Obliegenheiten, insbesondere die
Schadenminderungspflicht gemäss Art. 23 der Versicherungsbedingungen, verletzt.
Daher sei sie befugt, ihre Leistungen zu kürzen oder zu verweigern, ausser es werde
bewiesen, dass das auf die Folgen der Krankheit keinen Einfluss ausgeübt habe oder
nicht schuldhaft gewesen sei (Art. 25 der Versicherungsbedingungen). Die
Obliegenheiten der Klägerin im Krankheitsfall sind in der vorstehenden Erwägung 3.4
dargestellt; die Schadenminderungspflicht gemäss Art. 23 der
Versicherungsbedingungen in Erwägung 3.4.3. Die Klägerin hatte sich bereits im
Oktober 2006 bei der IV angemeldet und Berufsberatung, Umschulung auf eine neue
Tätigkeit sowie eine Rente beantragt (IV-act. 1). Ihre angestammte Arbeitsstelle war ihr
davor per 31. August 2006 gekündigt worden (IV-act. 4). Die IV-Stelle hatte der Klägerin
am 29. April 2011 mitgeteilt, dass zur Zeit keine beruflichen
Eingliederungsmassnahmen möglich seien (IV-act. 104).
6.2
6.2.1 Wie vorstehend dargestellt, war die Klägerin im Zeitpunkt der Krankmeldung
per 1. März 2012 und darüber hinaus 100% arbeitsunfähig geschrieben (E. 4.2 f.). Ob
nach der stationären Rehabilitation in F._ per August 2012 Schritte unternommen
worden waren, um den von Dr. N._ und Dr. O._ vorgeschlagenen Arbeitsversuch
zu 50% umzusetzen (vgl. kläg. act. 6, Austrittsbericht vom 2. Juli 2012 S. 5), ist in den
Akten nicht dokumentiert.
6.2.2 Ebenfalls nicht dokumentiert ist eine entsprechende konkrete Abmahnung
durch die Beklagte im fraglichen Zeitraum. Nach der Rechtsprechung des
Bundesgerichts zu Taggeldversicherungen nach VVG setzen Leistungskürzungen oder
-verweigerungen aufgrund einer Verletzung der Schadenminderungspflicht jedoch
voraus, dass die versicherte Person konkret abgemahnt und ausdrücklich auf die
Rechtsfolgen hingewiesen worden ist (vgl. BGE 133 III 531 E. 3.2.1 [übersetzt in Pra
2008 Nr. 28 S. 212] sowie Urteile vom 31. Januar 2013, 4A_529/2012, E. 2.3, und vom
14. November 2012, 4A_304/2012, in BGE 138 III 799 nicht veröffentlichte E. 2.3, je mit
Hinweisen). Mit Urteil vom 12. Juli 2010 präzisierte das Bundesgericht gestützt auf die
Stellungnahmen mehrerer Autorinnen und Autoren, dass dabei analog zu Art. 21 Abs. 4
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ATSG vorzugehen sei, da dieser im Bereich der privaten Krankentaggeld-Versicherung
die Regel des Handelns nach Treu und Glauben gemäss Art. 2 Abs. 1 des
Schweizerischen Zivilgesetzbuches (ZGB; SR 210) konkretisiere (4A_111/2010, E. 3.1).
6.2.3 Die Beklagte hatte in der Korrespondenz mit dem Rechtsvertreter der
Klägerin um die Anwendbarkeit der Überwindbarkeitspraxis im Schreiben vom
17. August 2012 auch deren Mitwirkungs- und Schadenminderungspflicht erwähnt
(bekl. act. K51). Sie hielt weiter fest, die versicherte Person habe alles zu unternehmen,
um eine Restarbeitsfähigkeit zu verwerten und sei dies in Form einer Anmeldung bei
der Arbeitslosenversicherung. Entsprechende Bemühungen seitens seiner Klientin
seien nicht ausgewiesen. Diese Ausführungen stellen keine Abmahnung in der von der
Rechtsprechung geforderten Art und Deutlichkeit dar. Die Beklagte kann daher unter
diesem Titel die Leistungen nicht kürzen oder gar verweigern.
7.
7.1 Die Klägerin hat bei der Beklagten ein Taggeld von Fr. 133.-- mit einer Wartefrist
von 30 Tagen versichert (vgl. bekl. act. K9, kläg. act. 4). Für die Zeit vom 1. März 2012
bis 28. Februar 2013 hat sie aufgrund der attestierten Arbeitsunfähigkeit Anspruch auf
335 Taggelder (365 Tage abzüglich Wartefrist von 30 Tagen), was dem eingeklagten
Betrag von Fr. 44'555.-- entspricht.
7.2
7.2.1 Die Beklagte macht eine Verrechnung mit dem Rückforderungsbetrag von
Fr. 8'763.-- geltend. Aufgrund eines Verarbeitungsfehlers habe sie der Klägerin am
7. April 2010 Fr. 10'773.-- (Taggelder vom 9. Februar bis 30. April 2009) und am
10. April 2010 Fr. 3'990.-- (Taggelder vom 1. bis 30. Mai 2009) überwiesen; dies,
obwohl während dieser Zeit auch Anspruch auf Taggelder der Suva bestanden habe
(vgl. bekl. act. K26, K28, K30). An den entsprechenden Gesamtbetrag von Fr. 14'763.--
leistete die Versicherte Abschlagszahlungen von total Fr. 6'000.-- (bekl. act. K28). In
der aussergerichtlichen Korrespondenz bestritt sie, dass sie (weitere) Rückzahlungen
schulde, da ihr Swica von August bis Dezember 2008 lediglich entsprechend einer
Arbeitsunfähigkeit von 50% Taggelder ausgerichtet habe, obwohl sie mehrere Atteste
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für eine volle Arbeitsunfähigkeit während dieser Zeit eingereicht habe (bekl. act. K25 ff.,
K35). Mit Stellungnahme an das Versicherungsgericht vom 25. August 2014 bestritt die
Klägerin die verrechnungsweise geltend gemachte Rückforderung von Fr. 8'763.--
weiterhin und stellte sich auf den Standpunkt, diese sei jedenfalls verjährt (act. G 25,
G 27).
7.2.2 Nach der ersten Leistungseinstellung per Ende März 2008, die am 4. März
2008 verfügt und mit Einspracheentscheid vom 7. November 2008 bestätigt worden
war, hatte die Suva im anschliessenden Gerichtsverfahren den genannten
Einspracheentscheid aufgehoben und die Sache ins Verwaltungsverfahren
zurückgenommen (bekl. act. K16, K19). Die Taggelder von insgesamt Fr. 29'193.50, die
die Beklagte der Klägerin vom 1. April 2008 bis 8. Februar 2009 ausgerichtet hatte,
hatte ihr die Suva Ende April 2009 zurückvergütet (vgl. bekl. act. K22 f., K36). Damit
waren zu Lasten der Taggeld-Versicherungspolice Salaria der Klägerin keine
Taggeldleistungen mehr verzeichnet. Mit Beilage K28 zeigte die Beklagte auf, dass sie
der Klägerin für die Zeit vom 9. Februar 2009 bis 30. Mai 2009 am 7. und 10. April 2010
(bekl. act. K36) insgesamt Fr. 14'763.-- als Krankentaggeld bezahlt hatte. Diese sind im
Schreiben der Beklagten an den Rechtsvertreter der Klägerin vom 1. Juli 2010 als
Fehlzahlungen bezeichnet worden (bekl. act. K26). Art. 31 der
Versicherungsbedingungen sieht dazu vor, dass irrtümlich erbrachte Taggelder von der
versicherten Person auf schriftliche Aufforderung hin zurückzuerstatten sind. An den
Betrag von Fr. 14'763.-- hatte die Klägerin zwischen dem 10. August 2011 und dem
2. Mai 2012 zehn Abschlagszahlungen zu je Fr. 600.--, total Fr. 6'000.--, geleistet, so
dass ein Saldo von Fr. 8'763.-- zu Gunsten der Beklagten resultierte (bekl. act. K28).
7.2.3 Die Verrechnung kann gemäss Art. 120 Abs. 1 OR erklärt werden, wenn zwei
Personen einander Geldsummen oder andere gleichartige Leistungen schulden (vgl.
auch Wolfgang Peter in: Basler Kommentar zum OR I, 5. Aufl. Basel 2011, Art. 120
N 2 ff.). Die Schuldnerin (der Hauptforderung), vorliegend die Beklagte, kann die
Verrechnung laut Abs. 2 von Art. 120 OR geltend machen, auch wenn ihre
Gegenforderung bestritten wird. Notwendig, aber auch genügend ist, dass die
Verrechnungsforderung tatsächlich besteht und dass sie durchsetzbar ist (vgl. Peter,
a.a.O., Art. 120 N 21). Abs. 3 von Art. 120 OR sieht weiter vor, dass eine verjährte
Forderung zur Verrechnung gebracht werden kann, wenn sie zur Zeit, wo sie mit der
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andern Forderung verrechnet werden konnte, noch nicht verjährt war (vgl. Peter, a.a.O.,
Art. 120 N 24).
7.2.4 Die verrechnungsweise geltend gemachte Rückforderung der Beklagten im
Restbetrag von Fr. 8'763.-- ist offenbar aus ungerechtfertigter Bereicherung der
Klägerin entstanden (vgl. Art. 62 ff. OR). Solche Forderungen verjähren gemäss Art. 67
Abs. 1 OR mit Ablauf eines Jahres, nachdem der Verletzte von seinem Anspruch
Kenntnis erhalten hat, in jedem Fall aber mit Ablauf von zehn Jahren seit der
Entstehung des Anspruchs (vgl. Bruno Huwiler in: Basler Kommentar zum OR I, a.a.O.,
Art. 67 N 3 und N 6). Die Klägerin hatte daran Abschlagszahlungen geleistet, zuletzt am
2. Mai 2012 (bekl. act. K28). Dadurch wurde die Verjährung gemäss Art. 135 Ziff.1 OR
unterbrochen und begann mit der letzten Abschlagszahlung neu zu laufen. Die als
Hauptforderung eingeklagten Taggeldzahlungen waren demgegenüber in monatlichen
Raten fällig, erstmals per Ende April 2012, letztmals per Ende Februar 2013 (vgl. Art. 20
Ziff. 3 der Versicherungsbedingungen betreffend monatliche Auszahlung bei längerer
Dauer der Arbeitsunfähigkeit). In diesem Zeitraum war die verrechnungsweise geltend
gemachte Rückforderung der Beklagten noch nicht verjährt, ihre Verrechnung
demnach möglich.
7.2.5 Die Klägerin hat im gerichtlichen Verfahren lediglich ausgeführt, sie bestreite
die Rückforderungsansprüche der Beklagten (act. G 27, Stellungnahme der Klägerin
vom 22. September 2014). Nähere Ausführungen dazu machte sie nicht. Die
aussergerichtlich noch geltend gemachte Leistungspflicht der Beklagten für die
Differenz von 50% in der Zeit vom 1. August 2008 bis 31. Dezember 2008 (bekl. act.
K17 f., K24 ff.) war denn auch dahingefallen, nachdem die Suva mit Schreiben vom
5. Februar 2009 rückwirkend ihre Leistungspflicht anerkannt und den
Einspracheentscheid vom 7. November 2008 und die Verfügung vom 4. März 2008
aufgehoben hatte (bekl. act. K19).
7.2.6 Bei dieser Ausgangslage ist die Verrechenbarkeit der Gegenforderung von
Fr. 8'763.-- gegeben. Die eingeklagte und grundsätzlich zuzusprechende Forderung
von Fr. 44'555.-- ist daher auf Fr. 35'792.-- zu reduzieren. Ist die Verrechnung erklärt
worden, wird laut Art. 124 Abs. 2 OR angenommen, Forderung und Gegenforderung
seien, soweit sie sich ausgleichen, schon im Zeitpunkt getilgt worden, in dem sie sich
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zur Verrechnung geeignet gegenüberstanden (vgl. Peter, a.a.O., Art. 124 N 5). Für die
Taggeldforderung der Klägerin bedeutet dies, dass die ersten 65,89 Taggelder
(Fr. 8'763.-- : Fr. 133.--) ab 31. März 2012 durch Verrechnung getilgt wurden. Die
weitergehende Zahlungspflicht der Beklagten beginnt somit erst am 4. Juni 2012, dem
66. Tag nach dem 31. März 2012 (für diesen Tag nur anteilig).
7.3
7.3.1 Zum Betrag von Fr. 44'555.-- klagte die Klägerin Verzugszins von 5% ab
dem von Amtes wegen zu bestimmenden Zeitpunkt ein.
7.3.2 Gemäss Art. 102 OR setzt der Schuldnerverzug die Fälligkeit der Forderung
und eine Mahnung oder einen bestimmten Verfalltag voraus (vgl. auch Wolfgang
Wiegand in: Basler Kommentar zum OR I, a.a.O., Art. 102 N 3). Die
Versicherungsbedingungen der Beklagten enthalten keine Bestimmung über die
Fälligkeit von Taggeldleistungen. Diese richtet sich daher nach Art. 41 VVG und ist
dahingehend speziell geregelt, als sie erst vier Wochen nach dem Zeitpunkt eintreten
kann, in dem der Versicherer Angaben erhalten hat, aus denen er sich von der
Richtigkeit des Anspruchs überzeugen kann (sogenannte Deliberationsfrist; vgl. Jürg
Nef in: Basler Kommentar zum VVG, Basel 2001, Art. 41 N 12 ff.). Hat die
anspruchsberechtigte Person die nötigen Angaben gemacht und ist, wie vorliegend,
die Arbeitsunfähigkeit ausgewiesen, gerät der Versicherer (nach Ablauf der
vierwöchigen Deliberationsfrist) grundsätzlich erst durch Mahnung in Verzug (vgl. Urteil
des Bundesgerichts vom 19. Juni 2009, 4A_487/2007, E. 8.2; Pascal Grolimund/Alain
Villard in: Basler Kommentar zum VVG, Nachführungsband, Basel 2012, Art. 41 ad
N 20; Nef, a.a.O., Art. 41 N 20 mit Hinweisen). Lehnt die Versicherung freilich zu
Unrecht ihre Leistungspflicht definitiv ab, bedarf es keiner Mahnung der versicherten
Person. Fälligkeit und Verzug treten dann sofort ein, und eine Deliberationsfrist wird
überflüssig (Grolimund/Villard, a.a.O., Art. 41 ad N 20 2. Abschnitt mit Hinweis auf das
Urteil des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 27. März 2006, KK.
2005.00009, E. 8.2 ff., und Nef, a.a.O., Art. 41 N 20). Denn diesfalls erklärt der
Schuldner unmissverständlich, dass er nicht leisten werde, weshalb sich eine Mahnung
als überflüssig erweisen würde. Der Gläubiger kann daher analog Art. 108 Ziff. 1 OR auf
sie verzichten. Dies gilt auch dann, wenn die eindeutige und definitive
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Verweigerungserklärung schon vor Fälligkeit der Forderung abgegeben wurde
(antizipierter Vertragsbruch; Wiegand, a.a.O., Art. 102 N 11).
7.3.3 Nach den vorstehenden Ausführungen geriet die Beklagte grundsätzlich mit
der Ablehnung ihrer Leistungspflicht am 22. Mai 2012 (bekl. act. K43) in Verzug. Eine
ausdrückliche Mahnung der Taggeldleistungen durch die Klägerin war dazu nicht
erforderlich. Hingegen fielen die Verzugsfolgen wegen der Verrechnung bis 4. Juni
2012 dahin (vgl. Peter, a.a.O., Art. 124 N 6). Für die Verzugszinsen, die die Beklagte der
Klägerin auf den Taggeldern für die Zeit vom 5. Juni 2012 bis 28. Februar 2013
schuldet, rechtfertigt es sich aus praktischen Gründen, von einem mittleren Verfall am
17. Oktober 2012 auszugehen (5. Juni 2012 zuzüglich halbe verbleibende
Leistungsdauer von aufgerundet 135 Tagen [335 Tage abzüglich 66 Tage; davon die
Hälfte]; analog zum mittleren Verfall von Schadenszinsen; vgl. Christian Heierli/Anton
K. Schnyder in: Basler Kommentar zum OR I, a.a.O., Art. 42 N 5).
7.3.4 Nachdem die Höhe der Verzugszinsen von 5% dem gesetzlichen Betrag von
Art. 104 Abs. 1 OR entspricht und eine abweichende Vereinbarung höherer Zinsen
nicht geltend gemacht wird, sind der Klägerin solche ab dem 17. Oktober 2012
zuzusprechen. Auf dem Differenzbetrag von Fr. 35'792.-- schuldet ihr die Beklagte
daher Verzugszinsen von 5% ab 17. Oktober 2012.
8.
Aufgrund der vorstehenden Erwägungen ist die Klage vom 23. Dezember 2013
dahingehend gutzuheissen, dass die Beklagte der Klägerin Taggelder von Fr. 35'792.--,
zuzüglich Verzugszinsen zu 5% ab 17. Oktober 2012, zu bezahlen hat.
8.1.1 Die Prozesskosten werden gemäss Art. 106 Abs. 2 ZPO nach dem Ausgang
des Verfahrens verteilt, wenn keine Partei vollständig obsiegt. Prozesskosten sind
gemäss Art. 95 Abs. 1 ZPO die Gerichtskosten (lit. a) und die Parteientschädigung
(lit. b). Die anwaltlich vertretene Klägerin hat die unentgeltliche Verbeiständung durch
Rechtsanwalt Horschik sowie eine Parteientschädigung beantragt. Aufgrund der
eingereichten Unterlagen (kläg. act. 7, 11) sind die Voraussetzungen gemäss Art. 117
ZPO erfüllt und die unentgeltliche Verbeiständung durch Rechtsanwalt Horschik ist zu
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gewähren. Die Klägerin obsiegt im Umfang von 80,3% weitgehend. Für den
entsprechenden Anteil an der Parteientschädigung ist sie durch die Beklagte zu
entschädigen. Die Liquidationsregelung von Art. 122 Abs. 1 ZPO greift demgegenüber
nur für den Anteil von 19,7%, in dessen Umfang sie unterliegt, bzw. die Beklagte mit
der Verrechnung durchgedrungen ist.
8.1.2 Gerichtskosten sind gemäss Art. 114 lit. e ZPO keine aufzuerlegen.
8.1.3 Die Parteientschädigung spricht das Gericht nach den kantonalen Tarifen zu
(Art. 105 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 96 ZPO). Das mittlere Honorar im Zivilprozess
beträgt nach Art. 14 lit. c der Honorarordnung für Rechtsanwälte und Rechtsagenten
(HonO; sGS 963.75) Fr. 1'850.-- bei einem Streitwert von Fr. 20'000.-- bis Fr. 50'000.--,
wobei 12,3% des Streitwerts hinzuzuzählen sind. Der Streitwert richtet sich laut Art. 13
Abs. 1 HonO nach den Bestimmungen der ZPO. Gemäss Art. 91 Abs. 1 ZPO wird der
Streitwert durch das Klagebegehren bestimmt, wobei Verzugszinsen nicht
hinzugerechnet werden. Dieses lautete korrigiert auf Fr. 44'555.-- (act. G 11). Bei
diesem Streitwert resultiert ein ungekürztes mittleres Honorar von Fr. 7'330.25
(Fr. 1'850.-- + 12,3% von Fr. 44'555.--). Da das Versicherungsgericht in Streitigkeiten
betreffend die Krankenzusatzversicherung anstelle des Kantonsgerichts als erste
Instanz im Sinne von Art. 15 HonO entscheidet, ist die Parteientschädigung um einen
Fünftel zu erhöhen, womit sich ein Betrag von Fr. 8'796.30 ergibt. Da das vorliegende
Verfahren in rechtlicher Hinsicht nicht als schwierig zu beurteilen ist und die Klägerin
eine Klage ohne Begründung anhängig gemacht hat, ist die Herabsetzung des so
ermittelten mittleren Honorars in Anwendung von Art. 17
HonO um einen Viertel gerechtfertigt. Diese Reduktion trägt auch dem notwendigen
Zeitaufwand Rechnung. Es resultiert ein mittleres Honorar von Fr. 6'597.25 bei vollem
Obsiegen.
8.1.4 Unter Berücksichtigung des teilweisen Obsiegens im Betrag von
Fr. 35'792.-- (entsprechend einem Obsiegen von 80,3%) beläuft sich die durch die
Beklagte auszurichtende Parteientschädigung auf Fr. 5'297.60 (80,3% von
Fr. 6'597.25; vgl. Art. 106 Abs. 2 ZPO). Gemäss Art. 28bis Abs. 1 HonO besteht
Anspruch auf den pauschalen Ersatz für Barauslagen von 4% des Honorars, höchstens
Fr. 1'000.--. Beim Honorar von Fr. 5'297.60 beträgt dieser Fr. 211.90. Die
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Mehrwertsteuer von 8% wird zum Honorar und zu den Barauslagen hinzugerechnet
(Art. 29 HonO) und beträgt vorliegend Fr. 440.75.
8.1.5 Im Umfang des Unterliegens um 19,7% wird der Rechtsvertreter der
Klägerin vom Kanton entschädigt. Vom Anteil des mittleren Honorars von Fr. 1'299.65
(19,7% von Fr. 6'597.25) steht ihm gemäss Art. 31 Abs. 3 des sankt-gallischen
Anwaltsgesetzes (AnwG; sGS 963.70) nur ein um einen Fünftel auf Fr. 1'039.75
reduziertes Honorar zu. Hinzu kommen Fr. 41.60 für Barauslagen (4% von Fr. 1'039.75
gemäss Art. 28bis Abs. 1 HonO) und Fr. 86.50 für die Mehrwertsteuer (8% von
Fr. 1'081.35 gemäss Art. 29 HonO). Sobald die Klägerin dazu in der Lage ist, ist sie zur
Nachzahlung dieser Beträge an den Kanton St. Gallen verpflichtet (Art. 123 Abs. 1
ZPO).
8.1.6 Die teilweise obsiegende Beklagte hat die Abweisung der Klage unter
Kostenfolge zu Lasten der Klägerin beantragt. Ob dieser Antrag auch denjenigen auf
eine Parteientschädigung beinhaltet, braucht nicht näher geprüft zu werden. Dieses
Verfahren wurde nämlich von einem Angestellten ihres Rechtsdiensts geführt, der nicht
als berufsmässiger Vertreter im Sinn von Art. 95 Abs. 3 lit. b gilt (vgl. Viktor Rüegg in:
Basler Kommentar zur ZPO, Art. 95 N 18 und Benedikt A. Suter/Cristina von Holzen in:
ZPO Kommentar, Art. 95 N 38 und N 42, je mit Hinweisen). Daher besteht unter diesem
Titel kein Anspruch auf eine Parteientschädigung. Es liegt auch kein begründeter Fall
gemäss Art. 95 Abs. 3 lit. c ZPO vor, wonach der Beklagten eine angemessene
Umtriebsentschädigung zuzusprechen wäre. Ersatz für notwendige Auslagen gemäss
Art. 95 Abs. 3 lit. a ZPO wird ebenfalls nicht geltend gemacht. Die Beklagte hat daher
keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung.