Decision ID: 86ae1a14-e2e5-4b9b-a374-2915480ca0a9
Year: 2017
Language: de
Court: GR_VG
Chamber: GR_VG_005
Canton: GR
Region: Eastern_Switzerland
Law Area: public_law
Law Sub-area: nan
Label: dismissal

Facts:
sei aufgrund des aktenkundigen Sachverhaltes zu Recht und ohne
Überschreitung oder Missbrauch ihres Ermessens zum Ergebnis gelangt,
dass es sich im vorliegenden Fall um eine Zweckänderung handle. Des
Weiteren legte die Beschwerdegegnerin dar, dass Art. 13 BG sehr wohl
auf die vorliegende Angelegenheit anwendbar sei. Eine Beschränkung
dieser Norm auf Neubauten könne dem Wortlaut nicht entnommen
werden und führte überdies zu einer nicht zu begründenden
rechtsungleichen Behandlung von Alt- und Neubauten. Im Übrigen seien
gemäss Art. 89 Abs. 2 KRG Baugesuche nach dem Recht zu beurteilen,
das zum Zeitpunkt des Entscheides gelte. Ferner beantragte auch die
Beschwerdegegnerin einen Augenschein.
7. Am 15. Februar 2017 wies der Beschwerdeführer erneut darauf hin, dass
die Bestimmung betreffend Kniestockhöhe (Dachnorm gemäss Art. 13
BG) hier nicht anwendbar sei. Allein schon mangels Praktikabilität, weil
sie vorliegend mit der Erhöhung des Bodens einfach umgangen werden
könnte. Dies führte aber zu einem sinnlosen Ergebnis, weil dann der
Boden die Fenster zur Hälfte überdecken würde. Im Übrigen hielt der
Beschwerdeführer an den gestellten Beweisanträgen fest.
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8. In Übereinstimmung mit den Anträgen der Parteien führte eine Delegation
des Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden am 24. Mai 2017 in
Anwesenheit der Parteien und der ehemaligen Eigentümerin dieses
Gebäudes einen Augenschein durch. Zum entsprechenden
Augenscheinprotokoll nahm die Beschwerdegegnerin am 12. Juni 2017,
der Beschwerdeführer am 3. Juli 2017 Stellung.
Auf die Ausführungen der Parteien in den Rechtsschriften sowie die
weiteren beweiserheblichen Akten wird, sofern erforderlich, in den
nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

Considerations:
Das Gericht zieht in Erwägung:
1. a) Anfechtungsgegenstand im vorliegenden Verfahren ist der Beschluss des
Gemeinderates vom 8., mitgeteilt am 11. November 2016, womit das
Baugesuch des Beschwerdeführers vom 24. August 2016
zurückgewiesen und festgestellt wurde, dass dieses Gesuch weder
behandelt noch bewilligt werden könne. Gemäss Art. 96 Abs. 1 des
Baugesetzes der Gemeinde X._ vom _ (BG) können
Beschlüsse und Verfügungen der Baubehörde gemäss den kantonalen
Gesetzesbestimmungen angefochten werden. Der Gemeinderat wird in
Art. 2 Abs. 1 BG als Baubehörde bestimmt. Gemäss Art. 49 Abs. 1 lit. a
des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (VRG; BR 370.100)
unterliegen insbesondere Entscheide von Gemeinden der
verwaltungsgerichtlichen Beschwerde, sofern sie nicht bei einer anderen
Instanz angefochten werden können oder nach kantonalem oder
eidgenössischem Recht endgültig sind. Der angefochtene Beschluss des
Gemeinderates vom 8./11. November 2016 ist weder endgültig noch bei
einer anderen Instanz anfechtbar. Das Verwaltungsgericht des Kantons
Graubünden ist somit örtlich und sachlich zuständig. Gemäss Art. 50 VRG
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ist zur verwaltungsgerichtlichen Beschwerde legitimiert, wer durch den
angefochtenen Entscheid berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an
seiner Aufhebung oder Änderung hat oder durch besondere Vorschrift
dazu ermächtigt ist. Als Grundeigentümer und Adressat des
angefochtenen Beschlusses vom 8./11. November 2016 ist der
Beschwerdeführer vom angefochtenen Entscheid berührt und verfügt
grundsätzlich auch über ein schützenswertes Interesse an der Änderung
des angefochtenen Beschlusses. Der Beschwerdeführer beantragte die
Rückweisung der vorliegenden Streitsache zur Behandlung durch den
Gemeinderat und die Bewilligung des eingereichten Baugesuches vom
24. August 2016. Dazu ist festzuhalten, dass der Beschwerdeführer aus
einer blossen Rückweisung an den Gemeinderat zur Behandlung keinen
praktischen Vorteil ziehen kann, womit ein schützenswertes Interesse
daran weder ersichtlich ist noch spezifisch dargelegt wird. Denn Anspruch
auf eine Baubewilligung besteht nur, wenn im konkreten Fall die
massgebenden Vorschriften erfüllt sind (vgl. Art. 89 Abs. 1 des
Raumplanungsgesetzes für den Kanton Graubünden (KRG; BR 801.100);
Art. 22 f. des Bundesgesetzes über die Raumplanung [RPG, SR 700]).
Somit ist vielmehr entscheidend, ob sich das Baugesuch des
Beschwerdeführers vom 24. August 2016 als bewilligungsfähig erweist
oder nicht. Abhängig davon wäre anschliessend zu prüfen, ob das
Bauvorhaben einer direkten Erteilung der Bewilligung zugänglich ist oder
eine Rückweisung an die Beschwerdegegnerin zum Weiterführung des
Baubewilligungsverfahrens im Sinne der Erwägungen erforderlich ist. Auf
die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde vom 12. Dezember
2016 ist somit unter dem Vorbehalt der vorstehenden Ausführungen
einzutreten.
b) Streitig und nachfolgend zu prüfen ist, ob die Beschwerdegegnerin zu
Recht davon ausgegangen ist, dass das eingereichte Baugesuch vom
24. August 2016 eine massive Überschreitung der Ausnützungsziffer (AZ)
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aufweise und somit keiner Baubewilligung zugänglich sei. Insbesondere
ist die Frage zu beantworten, ob das vorliegend zu beurteilende Projekt
gestützt auf die Besitzstandsgarantie gemäss Art. 81 KRG oder gestützt
auf die aktuell gültige Grundordnung bewilligt werden kann.
2. a) Der Beschwerdeführer führte in seiner Beschwerde vom 12. Dezember
2016 hinsichtlich der Besitzstands- und Vertrauensschutzthematik das
Folgende aus:
 Am 29. November 2016 habe mit dem Bausekretariat und dem Rechtskonsulenten der Gemeinde X._ eine Besprechung stattgefunden. An dieser sei dem Beschwerdeführer unter anderem in Aussicht gestellt worden, dass bei einem Nachweis einer gewerblichen Nutzung der Liegenschaft in der jüngeren Vergangenheit das Baugesuch des Beschwerdeführers an die Hand genommen und unter dem Titel Besitzstand neu beurteilt würde. Es seien Bemühungen um eine einvernehmliche Lösung gemacht worden.
 Es stimme nicht, dass die Liegenschaft als Lager, Magazin und Einstellhalle genutzt worden sei. Vor der Übernahme durch den Beschwerdeführer im Jahre 2014 sei die Liegenschaft als Kunstausstellungsraum genutzt worden. Dies beweise eine Fotografie des Dachstockes aus einem Zeitungsartikel vom 21. Oktober 2007 (beschwerdeführerische Akten [Bf-act.] 12). Dass im Zeitungsartikel irrtümlicherweise die falsche Hausnummer wiedergegeben worden sei, schade nicht.
 Am 28. Oktober 2008 sei auf der Liegenschaft eine Dachsanierung bewilligt worden. Dort sei die seitens der Beschwerdegegnerin vorgebrachte angebliche Nutzung als Lager, Magazine oder Einstellhalle nicht erwähnt gewesen. Dies weise darauf hin, dass die Liegenschaft nicht als Lager, Magazin oder Einstellhalle genutzt worden sei. Vielmehr deute die Erhöhung der Isolationsstärke des Daches auf eine gewerbliche Nutzung hin.
 Gemäss Situationsplan und Fotoaufnahmen (Bf-act. 5 und 16) sei die Häuserzeile 17 - 23 ursprünglich im gleichen Zeitraum und mit gleicher Nutzungsabsicht erstellt und genutzt worden. Die Liegenschaften 17 - 23 seien als Wohn- und Gewerbehäuser erstellt worden. Sie hätten die identische Optik bezüglich Fassade, Trauf- und Firsthöhen. In den Erdgeschossen seien Gewerbe- und Verkaufsräume erstellt worden und die Obergeschosse seien bis heute mit einer Wohnnutzung belegt. Hinweis auf die Wohn- und Gewerbenutzung seien die bis heute vorhandenen Kamine, Drehläden an den Fenstern sowie die separaten Zugänge zu den Gebäudeteilen. Zum Beweis werde die Edition sämtlicher Unterlagen betreffend Baugesuche für die Liegenschaften 17, 19, 21 und 23 beantragt.
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 Das Gebäude auf der Parzelle Z.1._ sei als Doppelhaus mit zwei separaten Eingängen erstellt worden (siehe Bf-act. 8). Die ursprüngliche Fassade sei bis heute unverändert. Die Fassadenansicht des Doppelhauses N._-strasse 17 weise eindeutig auf eine wohn- und gewerbliche Nutzung hin. Es sei äusserst unwahrscheinlich, dass bei einem Lagerhaus zwei Eingangstüren, eine Heizung, ein Dachausbau mit einer Lukarne sowie dermassen viele Fenster eingebaut würden.
 Die Liegenschaft habe ursprünglich ein Satteldach in der linearen Fortsetzung der übrigen Häuser an dieser Strasse aufgewiesen. Beim zwischenzeitlich ausgeführten Anbau der Gewerbebaute der Nachbarschaft sei das Satteldach mit einem Flachdach ergänzt worden. Dieses sei bis auf Kote 0 und somit als DG ausgeführt worden.
 Der Dachstock sei bereits als Gewerberaum und davor wohl auch als Wohnraum genutzt worden. Dies führe gestützt auf die Eigentumsgarantie und Art. 81 KRG dazu, dass das Baugesuch nicht zu einer Zweckänderung führe und ihm daher zu bewilligen sei. Das Dachgeschoss könne nicht neu als anrechenbare Geschossfläche (aGF) berücksichtigt werden, weil es bereits vollumfänglich gewerblich genutzt worden sei und der Beschwerdeführer darauf habe vertrauen können, dass der Dachstock auch zum Zweck der Wohnnutzung bewilligt werde.
b) In der Vernehmlassung vom 19. Januar 2017 entgegnete die
Beschwerdegegnerin was folgt:
 An der Besprechung vom 29. November 2016 seien keine Zusicherungen abgegeben worden. Der Rechtskonsulent habe darauf hingewiesen, dass neben den praktizierten Gebrauch vor allem auch die Angaben im Grundbuchauszug massgeblich seien, um die aktuelle Nutzung des Gebäudes festzustellen.
 Es möge zutreffen, dass die bestehenden Räumlichkeiten an der N. 17 teilweise für Kunstausstellungen genutzt worden seien. Ob es sich dabei um eine langandauernde Nutzung gehandelt habe und ob in den gleichen Räumlichkeiten auch Kunst hergestellt und verkauft worden sei, lasse sich dem Zeitungsartikel vom 21. Oktober 2007 (Bf-act. 12) nicht entnehmen, sei aber im Ergebnis irrelevant.
 Der Beschwerdeführer habe die Parzelle Z.1._ umfangs-, nutzungs- und wertmässig als "Garage" und als "Magazin mit Anbau" erworben. Daran ändere nichts, dass diese Nutzung im Baubescheid vom 28. Oktober 2008 betreffend Dachsanierung nicht erwähnt worden sei. Bei diesem Bauvorhaben sei es eben nur um eine energetische Dachsanierung gegangen. Es sei nicht ersichtlich und werde auch nicht behauptet, dass seit
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dem Kauf des Objektes im Jahre 2014 eine Nutzung zu Wohn- oder Gewerbezwecken stattgefunden habe.
 Wie die Nachbargebäude genutzt würden und ob die Anordnung der Bauteile und Gebäudeöffnungen gegen eine klassische Nutzung als Lager und Magazin sprächen, sei nicht von Bedeutung. Beim Erwerb dieser Liegenschaft habe dem Beschwerdeführer nach dem Vertrauensprinzip und aufgrund der Angaben im Grundbuch klar sein müssen, dass er kein Wohnhaus und auch keine Gewerbeliegenschaft erworben habe. Somit sei die Baubehörde richtigerweise zum Ergebnis gelangt, hier handle es sich um eine Zweckänderung.
3. a) Nachfolgend werden die vorliegend besonders relevanten Bestimmungen
des Baugesetzes der Gemeinde X._ vom _ auszugsweise
aufgeführt.
 Art. 13 Dachnorm 1 Kein Teil des Gebäudes darf eine Linie überragen, die von der zulässigen
Gebäudehöhe unter 100% Neigung nach rückwärts ansteigt. 2 Ausgenommen sind gesetzlich zulässige Dachdurchbrüche sowie Kamine
und installationstechnisch bedingte Dachaufbauten (z.B. Liftschacht, Treppenhaus). Diese Bauteile dürfen die Dachfläche bei Flachdächern um max. 4.0 m überragen, bei Giebeldächern sind 2.5 m zulässig, die ab dem Kniestock gemessen werden.
3 Die zulässige Kniestockhöhe von 1.50 m ist der Höhenunterschied zwischen Oberkante des fertigen Dachgeschossbodens und der Schnittlinie der Fassadenaussenfläche mit oberkant Dachkonstruktion.
 Art. 60 b) anrechenbare GF Als anrechenbare Geschossfläche innerhalb der Bauzonen gilt die Summe aller Geschossflächen im Innenmass.
 Art. 61 c) nicht anrechenbare GF In die GF nicht eingerechnet werden: a) das erste Dachgeschoss; ... j) Estrich-, Keller, Lagerräume, Gemeinschaftsräume; ...
b) Anlässlich des Augenscheins vom 24. Mai 2017, woran neben den
Parteien (die Teilnehmenden sind dem Protokoll zum Augenschein vom
24. Mai 2017 [Prot.-AS] zu entnehmen) auch die frühere Nutzerin und
Eigentümerin der fraglichen Parzelle, Frau D._, teilnahm, wurde
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seitens des Beschwerdeführers dem Gericht das geplante Projekt jeweils
an den verschiedenen Standorten erläutert (Prot.-AS, S. 2 ff.). Weiter
erklärte Frau D._, dass in diesem Gebäude zum damaligen Zeitpunkt
ein Kunstatelier vorgesehen war. Das beabsichtigte Projekt sei aber nie
verwirklicht worden und das Gebäude wieder verkauft worden. Im Keller
hätte ein Eventraum entstehen sollen. Hinsichtlich des Erdgeschosses
hielt sie fest, dass dieser Raum ursprünglich ein Abstellraum gewesen
sei. Dies wisse sie aufgrund von eigenen Recherchen über die Historie
dieses Gebäudes. Hinsichtlich des Ober-/Dachgeschosses führte Frau
D._ aus, dass sie das Dach erneuert und isoliert habe. Des Weiteren
seien ihrerseits die immer noch sichtbaren Schalungstafeln (vgl. Prot.-AS,
Foto 4) eingebaut worden. Der Beschwerdeführer wies im Ober-
/Dachgeschoss ergänzend auf die Lage des Giebeldachabschlusses,
welcher ausserhalb des Gebäudes durch die Gebäudeöffnung erkennbar
sei (Prot.-AS, Foto 5), sowie die auf die von innen sichtbare Flach-
/Giebeldachkonstruktion hin (Prot.-AS, Foto 8). Die Beschwerdegegnerin
legte anlässlich der Besichtigung des OG/DG insbesondere dar, wie im
vorliegenden Fall die Dachnorm gemäss Art. 13 BG anzuwenden sei und
dass sich daraus die Konsequenz ergebe, dass die Flächen im OG/DG
als aGF zu betrachten seien. Mit Schreiben vom 3. Juli 2017 nahm der
Beschwerdeführer unter anderem Stellung zum Protokoll über den
Augenschein vom 24. Mai 2017. Diesbezüglich hielt er fest, dass sich aus
den Ausführungen von Frau D._ ergäbe, dass sie den Betrieb eines
Kunstateliers beabsichtigt habe und hierbei von der Gemeinde X._
unterstützt worden sei. Das Vorhaben sei aber infolge des dringlichen
Verkaufes der Liegenschaft gescheitert. Weiter äusserte sich der
Beschwerdeführer auch noch zu den edierten Bauakten des fraglichen
Gebäudes an der N._-strasse 17. Diesen lasse sich entnehmen,
dass von Anfang an von privater Seite her beim Gemeinderat opponiert
worden sei, wobei sich die Kritik gegen eine andere als die im Baugesuch
angegebene Nutzung gerichtet habe. Vermutungsweise habe dies einen
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Zusammenhang, warum dem Baugesuch des Beschwerdeführers nicht
entsprochen worden sei, obwohl die weiteren Liegenschaften an der
N._-strasse (Nr. 19, 21 und 23) gewerblich und zum Wohnen genutzt
werden können. Insofern werde an der Edition der Baugesuchunterlagen
dieser Gebäude festgehalten. Die Beschwerdegegnerin wies in ihrer
Stellungnahme vom 12. Juni 2017 zum Augenschein noch auf eine
Äusserung von Frau D._ hin, wonach sie die Historie dieses
Gebäudes vertieft untersucht habe. Dabei habe Frau D._
herausgefunden, dass der Bach, welcher heute unterirdisch entlang der
N._-strasse verlaufe, seit jeher die Grenze zwischen
Wohnen/Arbeiten und reinen Lagerflächen dargestellt habe. Das fragliche
Gebäude auf der Parzelle Z.1._ sei schon seit Anfangs des 20. Jh.
als Abstellraum und Lager genutzt worden und eine Wohnnutzung habe
nicht stattgefunden.
c) Hinsichtlich der Bewilligungsfähigkeit des strittigen Projektes unter dem
Titel der Besitzstandsgarantie nach Art. 81 KRG drängt sich ein Blick auf
den aktuell bewilligten Zustand der Liegenschaft auf. Gemäss den
Aktendossier für die N._-strasse 17 (beschwerdegegnerische Akten
[Bg-act.] 4), welches seitens der Beschwerdegegnerin mit Schreiben vom
2. Mai 2017 eingereicht und dem Beschwerdeführer durch das Gericht zur
Einsicht zugestellt wurden, betrifft die in den Akten liegende
Baubewilligung vom 28. Oktober 2008 die Sanierung des Daches, wobei
das Dach um die Dämmstärke von ca. 20 cm erhöht wurde (vgl. die
Planungsunterlagen der entsprechenden Baueingabe vom 14. August
2008: "Fotoansicht 2" vom 15. August 2008 und "Dachdetail bestehend
und neu" vom 22. August 2008, in: Bg-act. 4; siehe auch Bf-act.15, S. 4
f.). Weiter ergibt sich daraus eine farbliche Änderung der Fassade. Dass
eine Nutzungsänderung zur gewerblichen Tätigkeit expliziter Gegenstand
der fraglichen Baubewilligung gewesen sein soll, ist hingegen nicht
aktenkundig und eine Isolation des Daches kann auch einem Lagerraum
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dienlich sein um grössere Temperaturschwankungen zu verhindern.
Zudem lässt sich an der Nordfassade sowohl auf der östlichen als auch
der westlichen Seite eine Gebäudeöffnung zum OG/DG erkennen, welche
bis auf den Boden des OG/DG reicht (vgl. Bf-act. 8 sowie Prot.-AS, Foto
6, 7 und 10). Dies erscheint für eine Wohnnutzung atypisch und die
Gestaltung der zwei Gebäudeöffnungen deutet vielmehr darauf hin, dass
diese verhältnismässig grossen Öffnungen zum Ein- und Auslagern von
Material konzipiert wurden. Die vom Beschwerdeführer angeführten
Elemente wie Kamine, Anzahl der Fenster, usw., lassen auch nicht
zwingend auf eine Wohn- oder Gewerbenutzung auf beiden Stockwerken
schliessen. So erscheint es durchaus als möglich, dass die eingebauten
Fenster beispielsweise der Gewährleistung von Tageslicht für den
Warenumschlag dienten, aufgrund der angebrachten Fensterläden die
Räume aber bei Bedarf auch verdunkelt werden konnten. Auch der Kamin
spricht nicht zwingend für eine Wohn- oder Gewerbenutzung in beiden
Stockwerken. Die vom Beschwerdeführer vorgebrachten Argumente
hinsichtlich der Bauweise des Gebäudes bzw. des angebauten
Nachbargebäudes belegen also nicht ohne Weiteres eine Wohn- oder
Gewerbenutzung im EG und OG/DG der Liegenschaft auf der Parzelle
Z.1._.
d) Zudem ist zu berücksichtigen, dass zwar rechtmässig erstellte Bauten
und Anlagen, die den geltenden Vorschriften nicht mehr entsprechen
erhalten und erneuert werden dürfen (Art. 81 Abs. 1 KRG), wobei sich
dieser Umfang der Besitzstandgarantie bereits insbesondere aus der
Eigentumsgarantie (Art. 26 der Bundesverfassung der Schweizerischen
Eidgenossenschaft [BV; SR 101]) ergibt (siehe dazu BGE 113 Ia 119
E.2a; Urteil des Bundesgerichts 1P.418/2002 vom 16. Dezember 2002 E.
3.1.1). Diese (einfache) Besitzstandsgarantie ist aber darauf ausgerichtet
eine Baute in ihrem Bestand zu erhalten und die dafür nötigen
Unterhaltsarbeiten grundsätzlich zu ermöglichen, soweit der Umfang, die
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Erscheinung, die Bestimmung und der Wert der Anlage unverändert
bleiben (vgl. zum Ganzen WALDMANN, in: GRIFFEL/LINIGER/RAUSCH/
THURNHERR, Fachhandbuch Öffentliches Baurecht, Zürich 2016, S. 600
Rz. 6.56 ff.). Gemäss Feststellungen am Augenschein (siehe dazu Prot.-
AS, Fotos 3, 4, 6 ff.) weist das fragliche Objekt einen nicht zu
Wohnzwecken geeigneten Ausbaustand des EG und OG/DG auf. Das
projektierte Bauvorhaben fällt dementsprechend nicht unter den Begriff
der instandhaltenden bzw. modernisierenden Massnahmen, weil solche
Massnahmen im Wesentlichen auf die Substanzerhaltung ausgerichtet
sein dürfen und keine bauliche Massnahmen im Hinblick auf eine andere
Nutzung umfassen. Eine kantonalrechtliche Erweiterung der
verfassungsmässigen Besitzstandsgarantie stellt Art. 81 Abs. 2 KRG dar.
Demnach dürfen rechtmässig erstellte Bauten, welche nicht mehr den
Vorschriften entsprechen, auch umgebaut, massvoll erweitert oder in ihrer
Nutzung geändert werden, wenn dadurch die Abweichung von den
geltenden Vorschriften nicht verstärkt wird und keine überwiegenden
öffentlichen oder nachbarlichen Interessen entgegenstehen. Die
Anwendung der Besitzstandsgarantie geht konzeptionell aber vom
Erfordernis einer relevanten Rechtsänderung aus (vgl. dazu Botschaft der
Regierung an den Grossen Rat zur KRG-Revision, Heft Nr. 3/2004-2005,
S. 353; Votum des Kommissionspräsidenten Donatsch zu Art. 83 Abs. 1
und Art. 84, Wortlautprotokoll des Grossen Rates zur Revision des
Raumplanungsgesetzes für den Kanton Graubünden vom 25. August
2004, S. 379; Urteil des Bundesgerichts 1P.512/2001 vom 5. März 2002
E.2 betreffend einer vergleichbaren ausserkantonalen
Besitzstandsregelung; BGE 129 II 396 und BGE 127 II 209 E.2c bezüglich
der ursprünglichen Fassungen von Art. 24c RPG i.V.m Art. 41 der
eidgenössischen Raumplanungsverordnung [RPV; SR 700.1]). Das
aktuell gültige Baugesetz der Gemeinde X._ wurde im Wesentlichen
am 3., mitgeteilt am 4. Juli 2007 von der Regierung des Kantons
Graubünden im Sinne von Art. 49 KRG genehmigt und per 15. September
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2007 vom Gemeinderat in Kraft gesetzt. Die von Beschwerdeführer in
erster Linie für den Besitzstandsschutz angerufene Kunstausstellung
gemäss Zeitungsbericht vom 21. Oktober 2007 (siehe dazu Bf-act. 12)
fand aber erst im Oktober 2007 statt. Die nach Aussage von Frau
D._ geplante Nutzung als Kunstatelier wurde gar nicht realisiert und
gemäss den vorliegenden Akten auch nicht vor dem diesbezüglich
massgebenden Datum gemäss Art. 86 Abs. 1 KRG bewilligt. Von einer
mit gewisser Intensität und Dauer ausgeübten gewerblichen Tätigkeit
kann somit in neuerer Zeit nicht ausgegangen werden. Daneben könnte
aus dem Vorhandensein einer gewerblichen Nutzung auf beiden
Stockwerken auch nicht zwingend die Zulässigkeit einer im selben
Ausmass geplanten Wohnnutzung abgeleitet werden. Denn grundsätzlich
wäre von eine Nutzungsänderung mit erheblichen baulichen
Massnahmen hinsichtlich der Nutzbarmachung als Wohnräume
auszugehen, welche nach Art. 81 Abs. 2 KRG unter dem Vorbehalt
stünde, dass die Abweichung von den Vorschriften nicht verstärkt würde,
respektive keine überwiegenden öffentlichen oder privaten Interessen
entgegenstünden. Aus den Äusserungen von Frau D._ ist zudem zu
schliessen, dass auch im Rahmen des nicht realisierten Kunstateliers
eine nicht unerhebliche Fläche des Gebäudes zu Lagerzwecken genutzt
werden sollte, welche als nicht anrechenbare GF gemäss Art. 61 BG
gegolten hätte. Mangels raumplanungsrechtlicher Bewilligung liegt keine
entsprechende AZ-Berechnung vor, welche eine vorbestehende
gewerbliche aGF im erforderlichen Umfang belegt. Infolge der
Erkenntnisse anlässlich des Augenscheins sowie den aktenkundigen
Unterlagen ergibt sich für das Gericht, dass keine hinreichenden
Anzeichen für eine tatsächlich stattgefundene Wohn- bzw.
Gewerbenutzung im behaupteten Ausmass zum massgeblichen Zeitpunkt
nachgewiesen sind, welche von der zuständigen Baubehörde bewilligt
oder über einen genügend langen Zeitraum geduldet worden wären und
in der Konsequenz die gesamten vom Beschwerdeführer als Wohnraum
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projektierte GF (Zimmer 1 bis 6 im EG und OG/DG des Gebäudes) als
vorbestehende aGF erscheinen liesse. Der Beschwerdeführer leitet auch
aus der von ihm behaupteten, seit jeher bestandenen, Wohn- bzw.
Gewerbenutzung den Anspruch auf eine Besitzstandsgarantie ab. Dies
kann er aber nicht direkt belegen und die entsprechenden Hinweise des
Beschwerdeführers auf die Bauweise des Gebäudes sowie die
Nutzungen im Nachbargebäude lassen sich auch anderweitig erklären
bzw. lässt sich seine Darstellung nicht ohne verbleibende Zweifel
bestätigen (vgl. Erwägungen 3c und 3f). Soweit die Voraussetzungen für
die Anwendung der Ausnahmebestimmung von Art. 81 KRG aber nicht
nachgewiesen werden können, hat der Beschwerdeführer die Folgen der
Beweislosigkeit zu tragen (vgl. BGE 115 V 38 E.2b; Urteil des
Bundesgerichts 1C_535/2012 vom 4. September 2013 E.4.1.2).
Der Beschwerdeführer kann somit nach der Überzeugung des Gerichts im
Ergebnis nicht nachweisen, dass in neuerer Zeit eine vorbestehende
Wohn- oder Gewerbenutzung im Umfang der projektieren Fläche zum
Zeitpunkt der letzten relevanten Rechtsänderung vorhanden war. Zudem
misslingt auch der Nachweis, dass seit jeher eine Wohn- bzw.
Gewerbenutzung bezüglich der gesamten GF im EG und OG/DG
stattgefunden hat, was aber für die Realisierung des vorgesehenen
Bauvorhabens Grundvoraussetzung wäre. Des Weiteren ist anzumerken,
dass sich die Beschwerdegegnerin nicht per se gegen eine Wohnnutzung
im fraglichen Gebäude stellt. Vielmehr hielt sie anlässlich des
Augenscheins fest, dass im Rahmen der korrekt berechneten zulässigen
Ausnützungsziffer (AZ = 0.8 gemäss Art. 45 und 57 BG) eine
Wohnnutzung möglich sei (Prot.-AS, S. 3).
e) Soweit sich der Beschwerdeführer sinngemäss auf den Vertrauensschutz
beruft, wonach er infolge einer Gewerbenutzung im EG wie auch im
OG/DG davon ausgehen durfte, dass ihm auch eine Wohnnutzung im EG
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und OG/DG bewilligt werde, ist ihm folgendes zu entgegnen. Art. 9 BV
statuiert den Grundsatz von Treu und Glauben, welcher
widersprüchliches Verhalten verbietet und einer Person unter Umständen
einen Anspruch auf Schutz des berechtigten Vertrauens in behördliche
Zusicherungen oder ein anderes, vertrauensbegründendes Verhalten der
Behörden verleiht. Voraussetzung dafür ist aber, dass sich eine
betroffene Person in berechtigter Weise auf die Vertrauensgrundlage
verlassen durfte und gestützt darauf nachteilige Dispositionen getroffen
hat, die nicht mehr ohne weiteres rückgängig gemachten werden können.
Ferner kann der Vertrauensschutz auch nicht angerufen werden, wenn
überwiegende öffentliche Interessen der Berufung auf Treu und Glauben
entgegensteht (vgl. BGE 131 II 627 E.6, 129 I 161 E.4.1). Vorliegend sind
keine Aspekte des Vertrauensschutzes gemäss Art. 9 BV ersichtlich,
wonach der Beschwerdeführer in irgendeiner Weise aufgrund einer
behördlichen Zusicherung und in guten Glauben darauf eine nicht
rückgängig zu machende Disposition getroffen hat. Dem von der
Beschwerdegegnerin eingereichten Grundbuchauszug vom 11. Januar
2017 betreffend der Parzelle Z.1._ lässt sich in der
Gebäudebeschreibung entnehmen, dass die Baute mit der
Versicherungsnummer Z.2._ (N._-strasse 17) als "Magazin mit
Anbau" beschrieben wird. Zwar kommt dieser Gebäudebeschreibung
keine direkte Grundbuchwirkung zu (vgl. dazu Art. 20 Abs. 2 der
eidgenössischen Grundbuchverordnung [GBV; SR 211.432.1], schuf
aber, wie die Beschwerdegegnerin zu Recht geltend macht, keine
berechtigten Erwartungen hinsichtlich einer früheren Nutzung als
Wohnung oder Gewerberaum bzw. spricht tendenziell gegen eine solche
Nutzung. Auch die am 28. Oktober 2008 bewilligte Sanierung des Daches
stellt keine entsprechende Vertrauensgrundlage dar, weil eine
entsprechende Isolation auch für blosse Lagerzwecke erforderlich oder
zumindest dienlich sein kann. Somit ist also keine von der zuständigen
Behörde geschaffene Vertrauensgrundlage gegenüber dem
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Beschwerdeführer aktenkundig oder nachgewiesen. Der Meinung des
Beschwerdeführers, dass er auf eine vollständige Nutzung des EG und
OG/DG als Wohnraum vertrauen durfte, vermag sich das streitberufene
Gericht dementsprechend nicht anzuschliessen.
f) Inwiefern an diesem Ergebnis die beantragte Edition der
Baugesuchsakten der N._-strasse 19, 21 und 23 etwas ändern
könnte erschliesst sich dem Gericht nicht. Gemäss Katasterplan (siehe
Bf-act. 5 und Bg-act. 1) ist auf der Nachbarparzelle Z.3._ nur die
Adresse N._-strasse 23 verzeichnet. Die einzigen Gebäude in der
näheren Umgebung mit der Bezeichnung Nr. 19 und 21 liegen auf den
Parzellen Z.4._ und Z.5._, haben aber die Adresse
"O._ 19" und "O._ 21". Ferner ist vorliegend die vorbestehende
Nutzung hinsichtlich der jeweiligen Flächen im EG und OG/DG betreffend
das Gebäude auf der Parzelle Z.1._ (N._-strasse 17) strittig.
Nur weil im Gebäude auf der Parzelle Z.3._ (N._-strasse 23)
gemäss Beschwerdeführer im OG/DG Wohnraum und im EG
Gewerberaum besteht, ist dies noch kein hinreichender Beleg dafür, dass
von derselben Ausgangslage bzw. von vorbestehender Wohn- oder
Gewerbenutzung auch auf der Parzelle Z.1._ auszugehen ist. Denn
das Gebäude auf der Parzelle Z.3._ ist nicht identisch mit
demjenigen auf der Parzelle Z.1._. Das Gebäude auf der Parzelle
Z.1._ stösst aufgrund eines zu seinen Lasten im Grundbuch
eingetragenen Grenzbaurechtes über die gesamte Südseite an ein
Garagengebäude (N._-strasse 17a) in derselben Höhe an, womit auf
der Südseite keine Fensterflächen vorhanden sind (siehe Bg-act. 2, Bf-
act. 5 sowie Prot.-AS, Foto 4, 6, 7, 8 und 9). Zudem kann auch auf die
bereits erwähnten zwei Gebäudeöffnungen an der Nordfassade
verwiesen werden, welche bis auf den Boden des OG/DG reichen und
einen anderen Verwendungszweck nahelegen. Somit bestehen zwischen
den Liegenschaften auf den Parzellen Z.3._ und Z.1._
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gewichtige Unterschiede. Des Weiteren weist die Beschwerdegegnerin
zutreffend darauf hin, dass sich aus der Grundstücksbeschreibung eine
blosse Lagernutzung der fraglichen Liegenschaft ergibt. Die Nutzung als
Lagerraum steht im Übrigen auch mit dem inneren Ausbaustand des
fraglichen Gebäudes im Einklang und erweist sich somit als schlüssig.
Insofern kann von der beantragten Edition der Baugesuchsakten der
Liegenschaft auf der Parzelle Z.3._ in antizipierter Beweiswürdigung
abgesehen werden (vgl. dazu BGE 136 I 229 E.5.3, 134 I 140 E.5.3, 131 I
153 E.3).
g) Es ist somit festzuhalten, dass dem Beschwerdeführer der Nachweis
einer vorbestehenden rechtmässigen Wohn- bzw. Gewerbenutzung im
erforderlichen Ausmass, was eine Grundvoraussetzung für die
Bewilligungsfähigkeit des projektierten Bauvorhaben darstellt, nicht
erbringen konnte. Damit ist auch die Bewilligung des entsprechenden
Projektes gestützt auf die Besitzstandsgarantie im Sinne von Art. 81 KRG
nicht möglich. Ferner ist auch keine durch die zuständige Behörde
geschaffene Vertrauensgrundlage ersichtlich, welche dem
Beschwerdeführer einen Anspruch auf Bewilligung des vorliegend zu
beurteilenden Bauvorhabens unter Berufung auf den Vertrauensschutz
gewähren würde.
4. a) Damit bleibt zu klären, inwiefern das projektierte Bauvorhaben im
Rahmen der aktuell gültigen Grundordnung bewilligt werden könnte.
b) Der Beschwerdeführer macht diesbezüglich geltend, dass für die
Berechnung der AZ vom ursprünglichen Giebeldach auszugehen sei und
nicht vom nachträglich erstellten Flachdach. Zudem sei Art. 13 BG der
Gemeinde X._ gar nicht anwendbar auf bestehende Bauten, weil es
sich um eine Norm handle, welche die maximale Höhe und Ausgestaltung
eines Daches von einem Neubau definiere. Würde man diese
- 19 -
Bestimmung zur Definition eines Dachstocks hier anwenden, wäre sie
sinnlos, weil sie einfach umgangen werden könnte indem man den Boden
anhebe, um die Kniestockhöhe von 1.5 m nicht zu überschreiten.
c) Gemäss der Beschwerdegegnerin ergibt sich aus der
Geschossflächenberechnung vom 23. August 2016, dass die in der Zone
G4 massgebliche AZ von 0.8 vom vorliegend zu beurteilenden
Bauvorhaben nur dann eingehalten werden könne, wenn die GF im
OG/DG im Umfang von 76.4 m2 nicht angerechnet werde. Dies sei aber
nur dann möglich, wenn das OG/DG die Voraussetzungen der Dachnorm
erfülle (vgl. Art. 61 lit. a BG in Verbindung mit Art. 13 BG). Dies sei hier
nicht der Fall (siehe dazu Bg-act. 3). Dem Wortlaut von Art. 13 BG lasse
sich nicht entnehmen, dass diese Bestimmung bloss auf Neubauten
anzuwenden sei, womit gleichzeitig auch eine nicht begründbare
rechtsungleiche Behandlung zwischen Alt- und Neubauten einherginge.
Es gelte vielmehr der in Art. 89 Abs. 2 KRG festgehaltene Grundsatz,
wonach Baugesuche nach dem Recht zu beurteilen seien, welches im
Zeitpunkt des Entscheids gelte.
d) Gemäss Art. 60 BG gilt innerhalb der Bauzonen grundsätzlich die Summe
aller Geschossflächen (GF) im Innenmass als aGF. Als Ausnahme davon
werden die Flächen gemäss Art. 61 BG nicht angerechnet. Diese nicht
anrechenbaren GF umfassen insbesondere das erste Dachgeschoss
(lit. a) sowie Keller, Estrich-, Lager- und Gemeinschaftsräume (lit. j). Es
fragt sich daher, wie der Begriff des Dachgeschosses definiert ist. Die
Beschwerdegegnerin geht davon aus, dass ein nicht anrechenbares
Dachgeschoss nur vorliegt, wenn die Dachnorm eingehalten ist (Art. 61
lit. a i.V.m. Art. 13 BG). In seinem Urteil R 99 120/122 vom 14. Januar
2000 äusserte sich das streitberufene Gericht unter der Rechtslage des
früheren kommunalen Baugesetzes zu der Frage, ob bei einem
Flachdach eine zurückversetzte Flachdachaufbaute als nicht
- 20 -
anrechenbare GF gelte. Hinsichtlich der Unterscheidung eines
Vollgeschosses von einem Dachgeschoss bei Flachdachbauten wurde,
unter Berücksichtigung des der Gemeinde zustehenden erheblichen
Ermessensspielraumes bei der Auslegung von unbestimmten
Rechtsbegriffen im Bereich des kommunalen Baurechts, die kommunale
Praxis geschützt, wonach eine solche Flachdachaufbaute innerhalb der
Gebäudehülle, hilfsweise bestimmt durch eine fiktive Profillinie von der
Schnittstelle Dachstock/Hausfassade zum Dachgiebel mit einem
Steigungswinkel von maximal 45°, bleiben muss um als nicht
anrechenbares Dachgeschoss zu zählen. Dies wurde unter anderem mit
der Gleichbehandlung von Schräg- und Flachdachgebäuden begründet
und dass bei einer solchen Betrachtungsweise, unabhängig von der
gewählten Dachform, eine gleichmässige Verkleinerung einer solchen
zusätzlichen Wohneinheit bewirkt werde (vgl. dazu Urteil des
Verwaltungsgerichtes des Kantons Graubünden [VGU] R 99 120/122 vom
14. Januar 2000 E.3). Das aktuelle Baugesetz der Gemeinde X._
vom _ enthält keine Legaldefinition des Begriffes "Dachgeschoss".
Auch das kantonale Bau- und Planungsrecht (KRG sowie
Raumplanungsverordnung für den Kanton Graubünden [KRVO;
BR 801.110]) definiert den Begriff des Dachgeschosses nicht. Des
Weiteren bestimmt Art. 36 KRVO, dass die Gemeinden ihre Baugesetze
an die Interkantonale Vereinbarung über die Harmonisierung der
Baubegriffe vom 22. September 2005 (IVHB) innert der Frist von Art. 107
Abs. 1 KRG anzupassen haben (vgl. auch dieselbe Übergangsfrist in
Art. 37 Abs. 2 KRVO hinsichtlich der kantonalen Definition der
Ausnützungsziffer gemäss Art. 37a KRVO). Bis dahin gelten aber weiter
die Begriffe und Messweisen gemäss kommunalen Baugesetzen (Art. 36
Abs. 1 und Art. 37 Abs. 2 KRVO). Die Beschwerdegegnerin erachtet
vorliegend als Voraussetzung für ein Dachgeschoss, dass das Dach, von
gesetzlich vorgesehenen Ausnahmen abgesehen, nicht über die, vom
Kniestockmass im obersten Stockwerk gegen den Dachgiebel hin
- 21 -
gezogene Profillinie mit einer Steigung von 100 % (45°) hinausragt. Auch
wenn die Definition gemäss IVHB für den vorliegenden Fall nicht direkt
anwendbar ist, ist kurz ein Blick auf die entsprechende Definition zu
werfen. Gemäss Anhang 1 zur IVHB (Begriffe und Messweisen), Ziffer 6.3
gelten als Dachgeschosse alle Geschosse, deren Kniestockhöhe das
zulässige Mass nicht überschreiten. Die Kniestockhöhe ist nach Anhang 1
zur IVHB (Begriffe und Messweisen), Ziffer 5.3 der Höhenunterschied
zwischen der Oberkante des Dachgeschossbodens im Rohbau und der
Schnittlinie der Fassadenflucht (vgl. zu diesem Begriff Anhang 1 zur IVHB
[Begriffe und Messweisen], Ziffer 3.1) mit der Oberkante der
Dachkonstruktion. Wie bereits im vorstehend erwähnten Urteil des
Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden vom 14. Januar 2000
festgehalten, kommt den Gemeinden im Bereich des kommunalen
Baurechts eine relativ weitgehende Entscheidungsfreiheit zu (vgl. BGE
128 I 3 E.2b, 118 Ia 446 E3c, Urteil des Bundesgerichts 1C_163/2015
vom 10. November 2015 E.3.1; vgl. aber auch Urteil des Bundesgerichts
1C_499/2014, 1C_509/2014 vom 5. März 2015 E.4). Gemäss Art. 13
Abs. 1 BG, darf kein Teil des Gebäudes eine Linie überragen, die von der
zulässigen Gebäudehöhe unter 100 % Neigung nach rückwärts ansteigt.
Davon ausgenommen sind nur gesetzlich zulässige Dachdurchbrüche
(vgl. dazu Art. 14 BG) sowie Kamine und installationstechnisch bedingte
Dachaufbauten. Diese Bauteile dürfen bei Flachdächern die Dachfläche
um maximal 4 m überragen. Bei Giebeldächern sind 2.5 m zulässig,
wobei diese maximale Überschreitungen ab dem Kniestock zu messen ist
(Art. 13 Abs. 2 BG). In Art. 13 Abs. 3 BG wird die zulässige
Kniestockhöhe von 1.5 m normiert, welche der Höhenunterschied
zwischen der Oberkante des fertigen Dachgeschossbodens und der
Schnittlinie der Fassadenaussenfläche mit der Oberkante der
Dachkonstruktion darstellt. Diese Definition des Kniestocks ist
erforderlich, um festzustellen, ob die gemäss Art. 13 Abs. 2 BG
zulässigen Dachdurchbrüche die maximal zulässige Höhe nicht
- 22 -
überschreiten. Wenn nun die Beschwerdegegnerin zur Definition des
Begriffes "Dachgeschoss" diese Umschreibung des im kommunalen
Recht festgelegte Kniestockes in Verbindung mit der Grundnorm für die
Dachgestaltung (Art. 13 Abs. 1 BG) heranzieht, um eine Unterscheidung
zwischen Dachgeschoss (GF nicht anrechenbar gemäss Art. 61 lit. a BG)
und anderen obersten Stockwerken bzw. Vollgeschossen zu ermöglichen,
wo die entsprechenden GF anzurechnen sind, ist dies unter
Berücksichtigung der Begrifflichkeit der IVHB sowie dem der
Beschwerdegegnerin in dieser Angelegenheit zustehenden
Ermessenspielraum nachvollziehbar und nicht zu beanstanden. Denn die
Nichtanrechenbarkeit der GF im Dachgeschoss ist das Korrelat zu der
bloss eingeschränkten bzw. reduzierten Nutzbarkeit von entsprechenden
Geschossflächen, insbesondere bezüglich ihrer Raumhöhe bei
Giebeldächern bzw. der flächenmässigen Ausdehnung bei
Flachdachaufbauten (z.B. Attikageschossen [siehe dazu Art. 15 BG]; vgl.
VGU R 99 120/122 vom 14. Januar 2000 E.3c f.). Bg-act. 3 zeigt den
Baueingabeplan "Fassaden und Schnitte" vom 22. August 2016, worin
beim Schnitt A-A (östlicher Gebäudeteil) sowie Schnitt B-B (westlicher
Gebäudeteil) jeweils ausgehend von einer Kniestockhöhe von 1.5 m an
der Aussenwand resp. der südlichen Grundstücksgrenze eine zum
Dachgiebel hin ansteigende Profillinie mit einer Steigung von 100 % resp.
45° seitens der Beschwerdegegnerin eingezeichnet wurde. Bei Schnitt B-
B liegen erhebliche Teile des bestehenden Daches ausserhalb dieser
Profillinie. Dabei ist noch anzumerken, dass das fragliche Gebäude gegen
die Nordfassade hin ein Giebeldach aufweist. Gegen das südlich
angebaute Garagengebäude (N._-strasse 17a) hingegen ein
Flachdach, welches bis zum Dachgiebel in der Mitte des Gebäudes reicht.
Bezüglich des Schnittes A-A überragt auf der Südseite die
Flachdachkonstruktion ebenfalls die entsprechende Profillinie. Wenn nun
die Beschwerdegegnerin in der vorliegenden Situation zum Schluss
kommt, dass die sich im OG/DG befindlichen Flächen im Umfang von
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76.4 m2 anrechenbare GF darstelle, weil dieses oberste Stockwerk infolge
der Überschreitung der Profillinie durch das vorhandene Dach nicht ein
Dachgeschoss darstelle, ist dies nicht zu beanstanden. Denn aufgrund
der im Vergleich zu klassischen Dachgeschossen höheren Raumhöhen
über die gesamte Grundfläche hinweg, fällt eine verminderte Nutzbarkeit
der entsprechenden Fläche weg, womit es sich rechtfertigt, diese Flächen
anzurechnen und die Ausnahmebestimmung von Art. 61 lit. a BG im
vorliegenden Fall auf das oberste Stockwerk nicht anzuwenden. Bei einer
Grundstücksfläche von 89 m2 und einer AZ von 0.8 ergibt sich eine
zulässige aGF von ca. 71 m2 (siehe Art. 59 BG für die Bestimmung der
AZ). Im EG werden gemäss der im Baugesuch vom 24. August 2016
enthaltenen Geschossflächenberechnung vom 23. August 2016 in jedem
Fall bereits 63.5 m2 konsumiert (Zimmer 1 bis 3 ohne Korridore, Treppen
und Podeste), womit offensichtlich für die Zimmer 4 bis 6 im OG/DG,
welche zusätzlich mehr als 70 m2 aGF aufweisen, keine ausreichenden
aGF-Reserven mehr zu Verfügung stehen. Das projektierte Bauvorhaben
gemäss Baugesuch vom 24. August 2016 überschreitet die zulässige AZ
somit in erheblichem Umfang.
e) Auch aus dem beschwerdeführerischen Vorbringen, dass die Dachnorm
gemäss Art. 13 BG nur auf Neubauten anzuwenden sei, weil diese im
vorliegenden Fall durch eine Erhöhung des Bodens ganz einfach
umgangen resp. eingehalten werden könnte, daraus aber das unsinnige
Ergebnis resultierte, dass der Dachboden auf Fensterhöhe zu liegen
käme, kann der Beschwerdeführer nichts zu seinen Gunsten ableiten.
Zum einen weist die Beschwerdegegnerin zutreffend darauf hin, dass
dem Gesetzestext keine Beschränkung auf Neubauten entnommen
werden kann. Die Anwendung auf bestehende Gebäude erweist sich aber
auch bei Änderungen an bestehenden Gebäuden als erforderlich und
angemessen, weil ansonsten Vorgaben der Grundordnung wie zum
Beispiel die Höhenbeschränkungen bei Umbauten umgangen werden
- 24 -
könnten. Ferner wird die Dachnorm im vorliegenden Fall für die
Bestimmung des Begriffes "Dachgeschoss" herangezogen. Eine
unterschiedliche Definition des Begriffes "Dachgeschoss" bei Neu- und
Altbauten ist im Hinblick auf die Nichtanrechenbarkeit entsprechender
Geschossflächen gemäss Art. 61 lit. a BG, ohne das Vorliegen einer
vorbestehenden und besitzstandsgeschützten aGF im entsprechenden
Geschoss, aber sachlich nicht gerechtfertigt. Zudem weist die
Beschwerdegegnerin nicht zu Unrecht auf die Gefahr einer
ungerechtfertigten Ungleichbehandlung zwischen Neu- und Altbauten hin,
soweit nicht ein besitzstandsgeschützter Zustand beispielsweise
bezüglich einer allfälligen Überhöhe vorliegt. Dass der Beschwerdeführer
die Nichtanrechenbarkeit der GF im OG/DG ganz einfach mit der
Erhöhung des Bodens im OG/DG erreichen könnte, mag zwar formell
betrachtet stimmen, es würde aber das projektierte Bauvorhaben
wesentlich ändern. Denn in diesem Fall wäre der Boden soweit
anzuheben, dass die zulässige Kniestockhöhe gemäss Art. 13 Abs. 3 BG
eingehalten würde, wodurch natürlich die Nutzungsmöglichkeiten dieses
Stockwerkes infolge der reduzierten Raumhöhen erheblich eingeschränkt
würden. Die entsprechende Einschränkung der Nutzbarkeit dieser
Flächen rechtfertigen aber gerade, dass die GF in einem als
Dachgeschoss anerkannten Stockwerk bei der Berechnung der AZ nicht
angerechnet werden. Aufgrund der im vorliegenden Verfahren
unverändert gebliebenen Anträge hinsichtlich der Erteilung der
Baubewilligung für das vorliegend zu beurteilende Bauvorhaben ist aber
davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer weiterhin am
ursprünglich projektierte Bauvorhaben festhält und solche Änderungen
nicht tatsächlich in Betracht zieht.
f) Soweit der Beschwerdeführer geltend macht, es sei für die Beurteilung
der Einhaltung der Dachnorm auf der Südseite des Daches eventualiter
auf die von ihm behauptete ursprüngliche Form eines Giebeldaches
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abzustellen, ist nicht ersichtlich warum dies geboten sein sollte und wird
vom Beschwerdeführer auch nicht weiter begründet. Wie bereits erwähnt
schützt die verfassungsmässige (einfache) Besitzstandsgarantie im
Wesentlichen einen Status quo, welcher infolge einer Rechtsänderung
den geltenden Vorschriften nicht mehr entspricht (vgl. vorstehende
Erwägung 3d). Aus tatsächlichen Veränderungen lässt sich hingegen bei
einer Besitzstandsgarantie, die an eine Rechtsänderung anknüpft,
grundsätzlich kein Besitzstandsschutz ableiten (vgl. BGE 129 II 396
E.4.2.1 bezüglich der ursprünglichen Fassungen von Art. 24c RPG i.V.m
Art. 41 RPV, welche ebenfalls an eine relevante Rechtsänderung
anknüpften). Insofern kann der gemäss Beschwerdeführer zu einem
früheren Zeitpunkt erfolgte Teilumbau des Daches im vorliegenden Fall
nicht zu einer fiktiven Berücksichtigung eines früher einmal vorhandenen
Giebeldaches unter dem Titel des Besitzstandes führen. Ferner bestimmt
Art. 100 Abs. 1 BG, dass das revidierte kommunale Baugesetz auf alle im
Zeitpunkt des Inkrafttretens noch nicht rechtskräftig bewilligten
Baugesuche und Planungen anwendbar sei (vgl. auch Art. 89 Abs. 2
KRG). Zudem ist gemäss allgemeinen intertemporalrechtlichen
Grundsätzen die Rechtmässigkeit von Verwaltungsakten in der Regel
nach der Rechtslage im Zeitpunkt ihres Ergehens zu beurteilen (vgl.
BGE 127 II 209 E.2b, 125 II 591 E.5e/aa). Dementsprechend ist das am
24. August 2016 eingereichte Baugesuch nach der im Zeitpunkt des
Entscheides geltenden Rechtslage und aufgrund der tatsächlichen
Verhältnisse zu jenem Zeitpunkt zu beurteilen ist. Somit kann für die
Berechnung der AZ nicht bloss fiktiv von einem bestehenden Giebeldach
ausgegangen werden, wenn ein solches nicht tatsächlich vorhanden oder
geplant ist.
g) Das vorliegend zu beurteilende Bauvorhaben gemäss Baugesuch vom
24. August 2016 erweist sich somit unter Berücksichtigung der aktuellen
Grundordnung als nicht bewilligungsfähig.
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5. a) Die Beschwerdegegnerin hat somit die Bewilligungsfähigkeit des
Baugesuches vom 24. August 2016 infolge einer erheblichen
Überschreitung der AZ zu Recht verneint.
b) Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Gerichtskosten gestützt auf
Art. 73 Abs. 1 VRG dem unterliegenden Beschwerdeführer aufzuerlegen.
Bund, Kanton und Gemeinden sowie mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben
betrauten Organisationen wird gemäss Art. 78 Abs. 2 VRG in der Regel
keine Parteientschädigung zugesprochen, wenn sie in ihrem amtlichen
Wirkungskreis obsiegen. Davon abzuweichen besteht vorliegend kein
Anlass, weshalb der obsiegenden Beschwerdegegnerin keine
Parteientschädigung zusteht.
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