Decision ID: cccc4c96-bf78-49da-ba15-04ebda1b36c3
Year: 2014
Language: de
Court: ZH_OG
Chamber: ZH_OG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: civil_law
Law Sub-area: nan
Label: dismissal

Facts:
betreffend Forderung (Arbeitsrecht)
Berufung gegen ein Urteil des Arbeitsgerichtes Zürich, 3. Abteilung, vom 4. Juni 2013 (AH120235-L)
- 2 -
Rechtsbegehren: (Urk. 1 S. 2)
"1. Es sei die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger CHF 26'188.75 brutto (bzw.
CHF 24'604.35 netto) zuzüglich 5% Zins seit 23. Dezember 2010 zu bezah-
len.
2. Alles unter Entschädigungsfolge zuzüglich 8 % MWST zu Lasten der Be-
klagten."
Urteil des Arbeitsgericht Zürich, 3. Abteilung, vom 4. Juni 2013: (Urk. 29 S. 13)
1. In teilweiser Gutheissung der Klage wird die Beklagte verpflichtet, dem Klä-
ger Fr. 24'556.30 brutto entsprechend Fr. 23'070.65 netto zu bezahlen,
nebst 5% Zins seit 23. Dezember 2010.
Im Mehrbetrag wird die Klage abgewiesen.
2. Es werden keine Kosten erhoben.
3. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger eine Parteientschädigung von
Fr. 6'000.– (zzgl. 8 % Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
4. [Mitteilung]
5. [Berufung]"
Berufungsanträge:
der Beklagten (Urk. 32 S. 2):
"1. In Gutheissung der Berufung seien Ziffer 1 und 3 des Urteils vom 4. Juni
2013 des Arbeitsgerichts Zürich aufzuheben.
- 3 -
2. Stattdessen sei die Klage vollumfänglich abzuweisen und es sei der Kläger
zu verpflichten, der Beklagten für das erstinstanzliche Verfahren eine Partei-
entschädigung von CHF 6'000.00 zzgl. 8 % MWST zu bezahlen.
3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich 8 % MWST zu Las-
ten des Klägers für beide Instanzen."
des Klägers (Urk. 36 S. 2):
"1. Es sei die Berufung abzuweisen und das Urteil des Arbeitsgerichts Zürich
vom 4. Juni 2013 zu bestätigen.
2. Unter Entschädigungsfolgen (zuzüglich 8% MWSt) zu Lasten der Beklagten
und Berufungsklägerin."

Considerations:
Erwägungen:
I. Gegenstand des Verfahrens und Prozessgeschichte
1. Sachverhaltsüberblick
1.1. Die Berufungsklägerin und Beklagte (nachfolgend Beklagte) ist im Bereich
der Personalvermittlung und des Personalverleihs tätig. Der Berufungsbeklagte
und Kläger (nachfolgend Kläger) trat am 1. September 2008 bei der Beklagten,
welche damals noch als C._ AG firmierte, eine Stelle als Kranführer an. Die
Parteien vereinbarten mit schriftlichem Einsatzarbeitsvertrag einen Stundenlohn
von Fr. 38.00 brutto, welcher eine Ferienvergütung von Fr. 4.03, eine Feiertags-
entschädigung von Fr. 0.95 sowie einen Anteil am 13. Monatslohn von Fr. 2.92
beinhaltete. Dieser unbefristete Vertrag verwies auf den Rahmenarbeitsvertrag
als integrierenden Vertragsbestandteil und sah als Einsatzbetrieb die D._
vor. Im Januar 2010 wurde der Stundenlohn auf Fr. 39.28 brutto erhöht (Urk. 10
S. 3 ff.; Urk. 4/3/1 und 4/3/2). Der Kläger arbeitete bis zum 24. November 2010 für
- 4 -
den genannten Einsatzbetrieb. Der Ferienlohnanteil wurde dem Kläger auf jeder
Abrechnung separat ausgewiesen. Effektiv aber bezog er im Jahr 2008 8 Ferien-
tage, im Jahr 2009 25 Ferientage und im Jahr 2010 17 Ferientage. Während die-
sen Ferientagen erhielt der Kläger keinen Lohn ausbezahlt.
1.2. Vor Fertigstellung des ...tunnels kündigte die Beklagte dem Kläger im Herbst
2010. Der genaue Zeitpunkt ist umstritten. Die Beklagte hält dafür, dass sie dem
Kläger bereits am 6. Oktober 2010 mündlich durch E._ gekündigt habe. Der
Kläger hält dagegen, dass ihm erst am 22. November 2010 durch F._ von
der Beklagten gekündigt worden sei, nachdem ihm diese Kündigung gleichentags
durch den zuständigen Bauleiter G._ vorangekündigt worden sei.
1.3. Im vorliegenden Verfahren ist umstritten, wann dem Kläger gekündigt wurde.
Von der Beantwortung dieser Frage hängt ab, ob dem Kläger noch Lohn für zu-
sätzliche 20 Arbeitstage zusteht oder nicht.
1.4. Der Kläger macht geltend, die Beklagte habe ihm für die gesamte Zeit des
Anstellungsverhältnisses noch den Ferienlohn in der Höhe von Fr. 19'325.85 zu-
züglich Zins zu bezahlen. Dies begründet der Kläger damit, dass die Beklagte
entgegen der gesetzlichen und vertraglichen Regelung den Ferienlohn in den
Stundenlohn eingeschlossen habe, anstatt ihm diesen während der effektiv bezo-
genen Ferien auszubezahlen. Dem hält die Beklagte entgegen, dass dies vertrag-
lich so abgemacht gewesen sei und er regelmässig und im vereinbarten Umfange
die Ferien auch tatsächlich bezogen habe.
Weiter verlangt der Kläger die Lohnzahlung für die Zeit vom 25. November 2010
bis zum 22. Dezember 2010 in der Höhe von Fr. 6'181.56 brutto bzw. Fr. 5'807.58
netto. Auch diese Forderung wird von der Beklagten und Berufungsklägerin be-
stritten.
2. Prozessgeschichte
Mit Einreichung des Schlichtungsgesuches machte der Kläger die Klage am 2. Ju-
li 2012 rechtshängig. Nach gescheiterter Schlichtungsverhandlung liess er bei der
örtlich und sachlich zuständigen Vorinstanz die Klagebewilligung und die Klage
- 5 -
unbegründet einreichen (Urk. 1 und 3). Anlässlich der Hauptverhandlung vom
10. Januar 2013 wurden die Parteivorträge gehalten (Prot. I S. 3 - 13). Nach
durchgeführter Hauptverhandlung und abgeschlossenen Parteivorträgen liess die
Beklagte mit Eingabe vom 11. Januar 2013 eine ergänzende und nachsubstanti-
ierte Eingabe samt tabellarischen Berechnungen nachreichen (Urk. 14 und 15).
Mit Verfügung vom 29. Januar 2013 erliess die Vorinstanz die Beweisverfügung
(Urk. 16). Nach durchgeführter Beweis- und Schlussverhandlung vom 22. Mai
2013 (Prot. I. S. 16 - 18) erging am 4. Juni 2013 das erstinstanzliche Urteil
(Urk. 29). Dieses wurde den Parteivertretern je am 5. Juni 2013 zugestellt
(Urk. 30). Mit Eingabe vom 2. Juli 2013 liess die Beklagte Berufung erklären mit
dem Antrag, das erstinstanzliche Urteil aufzuheben und die Klage abzuweisen
(Urk. 32). Innert der mit Präsidialverfügung vom 15. Juli 2013 angesetzten Frist
liess der Kläger die Berufungsantwort erstatten und beantragte die Abweisung der
Berufung und die Bestätigung des erstinstanzlichen Urteils (Urk. 36). Die Beru-
fungsantwort wurde der Beklagten zur Kenntnis zugestellt (Urk. 37).
II. Materielles
1. Lohn bis zum Ende des Arbeitsverhältnisses
1.1 Im Zusammenhang mit dem Lohn bis zum Endes des Arbeitsverhältnisses
lässt die Beklagte rügen, dass der angefochtene Entscheid hinsichtlich der Vo-
raussetzungen des Annahme- resp. Gläubigerverzuges an unrichtiger Rechtsan-
wendung leide. Weiter basiere er auf unrichtiger Feststellung des rechtserhebli-
chen Sachverhalts, indem ohne entsprechendes Vorbringen angenommen werde,
der Kläger habe seine Arbeitskraft angeboten. Zudem sei der mögliche Lohnan-
spruch nicht richtig berechnet worden. Weiter sei unberücksichtigt geblieben,
dass der Kläger seinen Ferienanspruch im Umfange von 50 Tagen in natura be-
zogen habe und in der Kündigungsfrist nicht nur 2,5 Tage, sondern deren 20 habe
beziehen können. Auch sei von einer zu hohen durchschnittlichen täglichen Stun-
denzahl ausgegangen und seien nicht sämtliche Abzüge beim Bruttolohn berück-
- 6 -
sichtigt worden. Schliesslich sei unberücksichtigt geblieben, dass der faktische
und der rechtliche Arbeitgeber vorliegend auseinanderfallen (Urk. 32 S. 3).
1.2. Zunächst ist festzuhalten, dass die vorinstanzliche Feststellung, wonach die
Beklagte den Beweis dafür, dass sie das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger am
6. Oktober 2010 per 24. November 2010 gekündigt habe, nicht erbringen konnte,
im Berufungsverfahren nicht beanstandet wurden. Es ist somit mit der Vorinstanz
und dem Kläger davon auszugehen, dass das Arbeitsverhältnis am 22. Dezember
2010 endigte.
1.3. Hingegen lässt die Beklagte die vorinstanzliche Feststellung rügen, wonach
sie sich ab dem 24. November 2010 für die Zeit der Kündigungsfrist im Annahme-
verzug befunden habe. Die Vorinstanz übersehe, dass der Arbeitnehmer auch bei
Annahmeverzug des Arbeitsgebers seine Arbeitsleistung anbieten müsse. Dass
der Kläger dies getan habe, sei nicht behauptet worden. Zudem handle es sich
vorliegend auch nicht um einen Fall, in welchem von vornherein keine Pflicht zum
Anbieten der Arbeitsleistung bestehe. Nachdem sich die Beklagte nicht im An-
nahmeverzug befunden habe, habe für die restliche Dauer des Arbeitsverhältnis-
ses auch keine Lohnfortzahlungspflicht mehr bestanden (Urk. 32 S. 6). Diese
erstmals in der Berufungsschrift vorgebrachte Argumentation erweist sich als un-
behelflich. So blieb die Behauptung des Klägers, wonach ihm von Seiten der Be-
klagten am 22. November 2010 beschieden worden sei, dass ab Ende Monat kei-
ne Arbeit mehr bestehe (Urk. 10 S. 4), nicht nur unbestritten. Vielmehr gab die
Beklagte selbst zu, dass es für den Kläger ab November keine Arbeit mehr gege-
ben habe. So hat der Rechtsanwalt der Beklagten anlässlich der erstinstanzlichen
Hauptverhandlung ausdrücklich erklärt, dass er davon ausgehe, dass E._
bereits am 6. Oktober 2010 gewusst habe, dass es für den Kläger nur noch Arbeit
bis zum 24. November 2010 geben würde (Urk. 12 S. 4, Prot. I S. 7). Auf dieser
Zugabe ist die Beklagte zu behaften. Unter diesen Umständen war der Kläger
nicht mehr verpflichtet, seine Arbeitsleistung anzubieten. Dem Arbeitnehmer kann
nicht vorgeworfen werden, seine Arbeitsleistung nicht angeboten zu haben, wenn
ihn der Arbeitgeber freigestellt hat oder wenn feststeht, dass dieser die Arbeits-
leistung nicht angenommen hätte (BSK OR-I Portmann, Art. 324 N 3a). Somit ist
- 7 -
vorliegend mit der Vorinstanz davon auszugehen, dass sich die Klägerin für die
Zeit der Kündigungsfrist im Annahmeverzug nach Art. 324 Abs. 1 OR befunden
hat. Eine Rechtsfolge des Annahmeverzuges ist unter anderem die Lohnfortzah-
lungspflicht des Abreitgebers (BSK-I Portmann, a.a.O., Art. 324 N 10).
1.4. In einem Eventualstandpunkt stellt sich die Beklagte auf den Standpunkt,
dass es dem Kläger ohne weiteres möglich gewesen wäre, in der Zeit vom
25. November 2010 bis 22. Dezember 2010 allfällige noch nicht bezogene Ferien-
tage zu beziehen (Urk. 32 S. 6 f.). Mit dieser erstmals in der Berufung vorgebrach-
ten Behauptung stellt er sich in Widerspruch zu seiner in der Klageantwort aufge-
stellten Behauptung, wonach bei Beendigung des Arbeitseinsatzes ein Ferienbe-
zug in natura nicht möglich war (Urk. 12 S. 9). Auch auf dieser letzteren Behaup-
tung ist die Beklagte zu behaften, und der Eventualstandpunkt ist nicht zu hören,
ist doch letzteres Vorbringen im Rahmen der Berufung verspätet und somit unzu-
lässig, nachdem diese Position ohne weiteres schon im erstinstanzlichen Verfah-
ren hätte geltend gemacht werden können (Art. 317 ZPO). Der Anspruch auf
Lohnfortzahlung ist somit ausgewiesen. Die Vorinstanz hat die Beklagte zu Recht
zur Lohnfortzahlung verpflichtet.
1.5 Die Beklagte lässt auch die Höhe des auszubezahlenden Lohnes bemän-
geln. Die Vorinstanz kam zum Schluss, dass der Kläger im Durchschnitt 189
Stunden pro Monat oder 8,7 Stunden täglich für die Beklagte gearbeitet hatte.
Diese Zahl basiert auf den in den Lohnabrechnungen ausgewiesen Stundenzah-
len derjenigen Monate, in welchen der Beklagte ohne Ferienbezug gearbeitet hat-
te (Urk. 33 S. 7). Der Kläger liess im erstinstanzlichen Verfahren behaupten, er
habe im Durchschnitt täglich 9 Stunden gearbeitet (Urk. 10 S. 6). In der Beru-
fungsantwort schloss er sich der erstinstanzlichen Berechnung an (Urk. 36 S. 5).
1.6 Die Beklagte bestritt anlässlich der Hauptverhandlung zwar nicht explizit die
Anzahl geleisteter durchschnittlicher Arbeitsstunden, jedoch die auszuzahlende
Lohnsumme (Urk. 12, Prot. I S. 4 ff.). Erst in der nach durchgeführter Hauptver-
handlung nachgereichten Eingabe vom 11. Januar 2013 liess sie die Behauptung
aufstellen, der Kläger habe durchschnittlich 8,1 Stunden pro Tag gearbeitet (Urk.
- 8 -
14 S. 2). Im Gegensatz dazu lässt sie in der Berufungsbegründung neu behaup-
ten, der Kläger habe lediglich 7.83 Stunden pro Tag gearbeitet (Urk. 32 S. 6). Die
von der Vorinstanz den jeweiligen Monaten zugeordneten Stundenzahlen werden
von der Beklagten nicht bestritten und stimmen mit den geltend gemachten effek-
tiven monatlichen Arbeitsstunden der Monate ohne Ferienbezug überein (Urk. 32
S. 5). Die Beklagte will aber für die Berechnung der durchschnittlichen monatli-
chen Arbeitsstundenzahl nicht nur auf diejenigen Monate abstützten, in welchen
der Kläger keine Ferien bezogen hat, sondern auf sämtliche Monate, in welchen
der Kläger gearbeitet hat, ohne dies jedoch weiter zu begründen (Urk. 32 S. 4, 7).
Die vorinstanzliche Berechnungsweise ist nicht zu beanstanden. Es geht vorlie-
gend darum herzuleiten, wie viele Stunden der Beklagte an einem durchschnittli-
chen Arbeitstag gearbeitet hat. Dass hierzu als Basis einzig diejenigen Tage zu
berücksichtigen sind, an welchen der Kläger auch tatsächlich gearbeitet hat, ist
nichts weiter als logisch. Denn würde man für die selbe Berechnung auch arbeits-
freie Tage mitberücksichtigen, so ergäbe das nicht die durchschnittliche Stunden-
zahl eines Arbeitstages, sondern einen generellen, vorliegend nicht interessieren-
den Tagesdurchschnitt, welcher zudem von sehr vielen Zufälligkeiten geprägt wä-
re.
1.7 Weiter lässt die Beklagte beanstanden, dass die Berechnung des Netto-
lohnanspruchs für die Zeit der Kündigungsfrist fehlerhaft sei (Urk. 32 S. 7). Es
seien nicht nur die 6.05% für die Beiträge an AHV/ALV abzuziehen, sondern auch
noch die FAR, der GAV Vollzugsbeitrag sowie die NBUV und KTG Beiträge. Dies
hat sie bereits vor Vorinstanz so geltend gemacht (Urk. 12 S. 6). Der Kläger sei-
nerseits hat vor Vorinstanz nicht gegen den Abzug dieser Beiträge opponiert, so-
fern diese Beiträge zweckbestimmt verwendet würden (Prot. I S. 9). Die Vorin-
stanz begründet ihren Entscheid, diese Beiträge nicht in Abzug zu bringen, mit
keinem Wort. Lohnabzüge sind bei der Berechnung des Nettolohns zu berück-
sichtigen, soweit der Arbeitgeber die Höhe und deren Bezahlung nachweist
(Streiff/von Känel/Rudolph, Arbeitsvertrag, 7.Aufl. Art. 322 N 14). Wohl hat die
Beklagte die Höhe der Beiträge behauptet, nicht aber, dass sie diese tatsächlich
bereits einbezahlt hatte, geschweige denn hat sie dafür den Nachweis geliefert.
- 9 -
Die entsprechenden Abzüge sind somit bei der Berechnung des Nettolohns nicht
zu berücksichtigen und der Entscheid der Vorinstanz auch in dieser Hinsicht zu
bestätigen.
2. Anspruch auf Ferienlohn
2.1 Im Verfahren vor Vorinstanz war schliesslich auch umstritten, ob der Beklag-
ten Anspruch auf Ferienlohn hatte. Die Beklagte stellt sich auf den Standpunkt,
der Ferienanspruch des Beklagten sei mit 13 % Lohnzuschlag bereits vergütet
worden. Darüber hinaus habe er die Ferien in natura bezogen, weshalb eine
nochmalig Forderung des Ferienlohns rechtsmissbräuchlich sei. Eventualiter sei
die Ferienlohnforderung mit einer Gegenforderung aus ungerechtfertigter Berei-
cherung zu verrechnen. Letztere würde aus den bereits geleisteten Ferienzu-
schlägen resultieren, falls ihm zusätzlich eine weitere Ferienentschädigung be-
zahlt werden müsste (Prot. I. S. 5).
2.2 Dem liess der Kläger entgegenhalten, dass es unzulässig sei, dass ihm der
Ferienlohn nicht während des effektiven Ferienbezugs bezahlt worden sei, handle
es sich doch beim vorliegend zu beurteilenden Vertragsverhältnis um ein langan-
dauerndes, auf unbestimmte Zeit geschlossenes. Im von ihr stipulierten Rahmen-
arbeitsvertrag sei zudem festgehalten worden, dass eine Ferienlohnentschädi-
gung im Stundenlohn nur bei unregelmässigen Arbeitseinsätzen und bei verhält-
nismässig kurzer Arbeitsdauer zulässig sei ( Urk. 4/3/1 und 4/3/2).
2.3 Die Vorinstanz folgte in ihrem Entscheid dem Kläger. Mit Verweis auf Lehre
und herrschende Rechtsprechung hielt sie im wesentlichen fest, dass es nicht
statthaft sei, den Lohn für die Ferienzeit in die regulären Lohnzahlungen einzu-
rechnen bzw. dazuzuschlagen. Lediglich bei sehr kurzen oder sehr unregelmässi-
gen Arbeitseinsätzen sei eine Abgeltung des Ferienlohns in Abweichung vom Ge-
setzestext zuzulassen und dies auch nur dann, wenn der Ferienlohn sowohl im
Arbeitsvertrag als auch in den Lohnabrechnungen klar ausgeschieden werde
(Urk. 33 S. 9 f.).
- 10 -
2.4 In ihrer Berufungsbegründung hält die Beklagte an ihrer Auffassung fest,
dass der Ferienanspruch des Klägers mit der Entrichtung des Zuschlags von
13 % abgegolten worden sei. So habe der Kläger während der Anstellungsdauer
50 Ferientage in natura bezogen, welchem ein Ferienanspruch von maximal 69.5
Tagen gegenüberstehe. Zudem seien ihm insgesamt Fr. 19'325.25 als Feriengeld
ausbezahlt worden, welcher Betrag seinem gesamten Ferienanspruch entspre-
che. Per 24. November 2010 habe somit nur noch ein Ferienanspruch von 19.5
Tagen bestanden, welchen er in der Kündigungsfrist bis zum 22. Dezember 2010
hätte beziehen können. Indem ihm das Feriengeld ausbezahlt worden sei, sei er
durch die getroffene Regelung in keiner Art und Weise schlechter gestellt worden,
wie wenn ihm die Ferientage einzeln vergütet worden wäre. Da ihm die Ferien be-
reits entschädigt worden seien, sei es rechtsmissbräuchlich, wenn er die nochma-
lige Auszahlung des Ferienlohnes verlange. Dies stehe im Einklang mit dem Urteil
des Bundesgerichtes 4A_66/2009, wo eine ähnliche Fallkonstellation vorgelegen
habe.
2.5 Die Beklagte sei nicht faktischer und rechtlicher, sondern nur rechtlicher Ar-
beitgeber des Klägers gewesen, was bedeute, dass die Dauer des Arbeitsverhält-
nis nicht von der Beklagten, sondern vom faktischen Arbeitgeber bestimmt wor-
den sei. Somit trage der rechtliche Arbeitgeber das volle Risiko der Doppelzah-
lung, wenn der faktische Arbeitgeber dem Kläger länger dauernde zusammen-
hängende Ferien gewähre. Zudem seien über die bezogenen Ferien Aufzeich-
nungen geführt worden, und es seien die Einsätze so geplant worden, dass der
Kläger nicht mehr als 7.83 Stunden habe arbeiten müssen. Schliesslich sei ihm
bewusst gewesen, dass seine Beschäftigung nach Juni 2010 absehbar gewesen
sei. Da er maximal von seiner Beschäftigung habe profitieren wollen, habe er von
Juni 2010 bis zur Kündigung keine Ferien mehr bezogen, was ihm wie in den Vor-
jahren erlaubt habe, im Nachgang Ferien in natura zu beziehen.
2.6 Schliesslich liess die Beklagte für den Fall der Bejahung des Ferienlohnan-
spruchs vorbringen, dass der Abzug vom Bruttolohn nicht bloss 6.06 % betrage,
sondern die bereits oben unter E. 1.7 geltend gemachten Abzüge zu berücksichti-
gen seien. Dazu kann unter Verweis auf die dortigen Ausführungen vorweg ge-
- 11 -
nommen werden, dass die Beklagte weder behauptet noch belegt hat, dass sie
die entsprechenden Abzüge auch weitergleitet hat, weshalb diese Abzüge nicht
zu berücksichtigen sind.
2.7 Abgesehen davon sind jedoch der vorliegende Sachverhalt und derjenige im
Urteil des Bundesgerichtes 4A_66/2009 nicht zu vergleichen und ist das in der
Berufungsschrift aufgeführte Zitat aus dem Entscheid aus dem Zusammenhang
gerissen. Denn dort erhielt der Arbeitnehmer jeden Monat eine Akontozahlung,
und zwar auch dann, wenn er infolge Ferienabwesenheit seine Arbeitsleistung
nicht oder nur teilweise erbracht hatte. Zwar ist diese Art der Lohnabgeltung mit
erheblicher Unsicherheit behaftet, wenn sie durch Abschlagszahlungen unter-
schiedlicher Höhe erfolgt. Sie kann für den Arbeitnehmer problematisch sein, na-
mentlich wenn eine Akontozahlung nicht ausreicht, um die monatlichen Ausgaben
zu decken. Mit Blick auf die Höhe der Akontozahlungen und die Ersparnisse, die
er bilden konnte, war dies dort aber offensichtlich nicht der Fall. Da der Be-
schwerdeführer die Akontozahlungen auch erhielt, wenn er Ferien bezog, war er
in diesen Zeiten nicht schlechter gestellt als wenn er gearbeitet hätte. Er musste
aus seinen Einkünften keine Rückstellungen für die Ferien bilden, sondern konnte
die Akontozahlung dafür verwenden, im Wissen, dass er im nächsten Monat mit
einer neuen Zahlung rechnen konnte, die für die Bestreitung des Unterhaltes aus-
reichen würde. Die Gefahr, dass das für die Ferien notwendige Geld vorzeitig
verbraucht und dadurch der Ferienzweck vereitelt würde, bestand dort somit nicht
(BGE 129 III 493 E. 3.2 S. 496 mit Hinweisen). Darin unterscheidet sich die Situa-
tion des Beschwerdeführers im zitierten Urteil des Bundesgerichtes wesentlich
von derjenigen des Klägers, welcher nur Lohnzahlungen erhalten hat, wenn er
tatsächlich gearbeitet hat. Die Ausführungen der Beklagten in der Berufungs-
schrift sind daher nicht überzeugend, da die zugrunde liegenden Sachverhalte in
den wesentlichen Punkten voneinander abweichen. Es bleibt somit mit der Vor-
instanz festzuhalten, dass vorliegend einer jener typischen Sachverhalte zu beur-
teilen ist, bei dem der Arbeitgeber bei Missachtung der entsprechenden Regelun-
gen das Risiko der Doppelzahlung trägt. Insbesondere ist vorliegend kein Fall zu
beurteilen, in welchem das Bundesgericht ein Abweichen von der Regel für zuläs-
- 12 -
sig erachtet, etwa bei sehr kurzen oder sehr unregelmässigen Arbeitseinsätzen.
So hat der Kläger vorliegend über zwei Jahre und regelmässig, das heisst einer
Festanstellung vergleichbar, gearbeitet. Die Folgerung, wonach das Feriengeld
somit zusätzlich auszubezahlen ist, ist damit ebenso wenig zu beanstanden wie
die Berechnung desselben durch die Vorinstanz (Urk 33 S. 11). Die Beklagte ist
somit zu verpflichten, dem Kläger einen Ferienlohn von Fr. 18'522.60 brutto bzw.
Fr. 17'402 netto zu bezahlen.
3. Zusammenfassung/Zinsenlauf
Die Beklagte ist damit zu verpflichten, dem Kläger Fr. 24'556.30 brutto
(Fr. 6'033.70 und Fr. 18'522.60) zu bezahlen, was einem Nettobetrag von
Fr. 23'070.65 (Fr. 5'668.65 + Fr. 17'402.--) entspricht. Der Betrag ist antragsge-
mäss ab Ende des Arbeitsverhältnisses, mithin dem 23. Dezember 2010 zu 5 %
zu verzinsen (Art. 339 OR).
III. Kosten- und Entschädigungsfolgen
Im Berufungsverfahren wird die Gebühr nach Massgabe dessen, was vor der
Rechtsmittelinstanz noch im Streit liegt berechnet (§ 12 Abs. 2 GebV OG). Dieser
Wert beträgt vorliegend Fr. 24'556.30, und das Verfahren ist dementsprechend
kostenlos (Art. 114 lit. c. ZPO).
Bei diesem Ausgang des Verfahrens ist die erstinstanzliche Kosten- und Ent-
schädigungsregelung zu bestätigen.
Nachdem die Beklagte mit ihrer Berufung vollumfänglich unterliegt, wird sie auch
in diesem Verfahren vollumfänglich entschädigungspflichtig. Die Bemessung der
Parteientschädigung richtet sich nach § 4 Abs. 1 und 13 Abs. 2 AnwGebV, wobei
im Berufungsverfahren die Grundgebühr auf einen bis zwei Drittel reduziert wer-
den kann. Nachdem vorliegend für das Berufungsverfahren ein durchschnittlicher
Aufwand zu betreiben war, rechtfertig es sich die Grundgebühr auf die Hälfte zu
- 13 -
reduzieren und auf Fr. 2'200.00 festzusetzen. Überdies ist wie beantragt die
Mehrwertsteuer zu vergüten.