Decision ID: 09f744d3-5b9e-52fd-bc0f-2264cad46f9e
Year: 2016
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 
Law Sub-area: nan
Label: approval

Facts:
Sachverhalt:
A.
Die B._ AG und die C._ SA halten insgesamt eine Mehr-
heitsbeteiligung von 50.1 % an den Aktien der E._ AG (...), welche
ihrerseits eine Beteiligung von total 30.67 % am Aktienkapital der Swissgrid
AG hält (je 47'857'340 Namenaktien der Klassen A und B; nachfolgend:
Swissgrid-Aktien).
B.
Am 28. Mai 2015 schlossen die B._ AG und die C._ SA mit
der A._ SA (...), einer im Mai 2015 von verschiedenen öffentlichen
Anstalten, Elektrizitätswerken und öffentlichen Pensionskassen der West-
schweiz gegründeten Aktiengesellschaft, einen Aktienkaufvertrag (Share
Purchase Agreement; nachfolgend SPA) zur Veräusserung ihrer Mehr-
heitsbeteiligung an der E._ AG. In Recital H und Annex 1 "Definiti-
ons" des Vertrags hielten die Parteien fest, dass der Vertragsabschluss ge-
setzliche bzw. statutarische sowie vertragliche Vorkaufsrechte gemäss
Swissgrid-Gesellschaftsvertrag der Gründeraktionäre vom 30. Dezember
2004 an den Swissgrid-Aktien auslöse. Für den Fall, dass von Dritter Seite
Vorkaufsrechte ausgeübt werden oder Prozesse hängig sind bzw. drohen,
welche den Vollzug der Transaktion behindern, sieht der Vertrag in
Ziff. 3.2.1 ff. Rücktrittsrechte und weitere Rechtsfolgen vor.
C.
Mit Schreiben vom 22. Juni 2015 teilte die Swissgrid AG der D._
AG (...) mit, dass sie diese nicht als ein im Sinne von Art. 5 Abs. 3 ihrer
Statuten (nachfolgend: Swissgrid-Statuten) vorkaufsberechtigtes Elektrizi-
tätsversorgungsunternehmen (EVU) qualifiziere, weil sie gemäss ihrem
statutarischen Zweck nicht in der physischen Elektrizitätsversorgung tätig
sei.
D.
Mit separaten Schreiben vom 30. Juli 2015 erklärte die D._ AG der
B._ AG, der C._ SA und E._ AG einerseits und der
Swissgrid AG andererseits, ihr Vorkaufsrecht über die von E._ AG
gehaltenen Swissgrid-Aktien gestützt auf Ziff. 4.4.3 des Swissgrid-Gesell-
schaftsvertrages, Art. 18 Abs. 3 und 4 des Stromversorgungsgesetzes vom
23. März 2007 (StromVG, SR 734.7) sowie Art. 5 Abs. 2 und 3 der Swiss-
grid-Statuten geltend zu machen. Als konzerninterne Rechtsnachfolgerin
der Gründungsaktionärin F._ AG sei sie direkt an der Swissgrid AG
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beteiligt und falle als Gesellschaft der F._ Gruppe, welche vom Kan-
ton Bern beherrscht werde und in der Elektrizitätsversorgung tätig sei, in
den Anwendungsbereich von Art. 18 Abs. 4 StromVG und Art. 5 Abs. 3
Swissgrid-Statuten. Darüber hinaus sei sie als Vertragspartei des Swiss-
grid-Gesellschaftsvertrags nach dessen Ziff. 4.4.3 vorkaufsberechtigt.
Am 21. August 2015 gab auch die F._ AG gegenüber der Swissgrid
AG eine entsprechende Erklärung zur Ausübung von Vorkaufsrechten ab.
Mit Faxschreiben vom 28. August 2015 teilten die B._ AG, die
C._ SA und E._ AG der A._ SA mit, dass sie das ver-
tragliche Vorkaufsrecht der D._ AG anerkannten.
Mit Schreiben vom 3. September 2015 teilte die Swissgrid AG der
B._ AG und der C._ SA mit, dass keine statutarisch vor-
kaufsberechtigte Partei ihr Vorkaufsrecht gültig ausgeübt habe.
E.
Auf Ersuchen der A._ SA wies die ElCom mit Verfügung vom
9. September 2015 die Swissgrid AG superprovisorisch an, die Übertra-
gung der von der E._ AG gehaltenen Swissgrid-Aktien an die
D._ AG nicht zu genehmigen.
Mit Verfügung vom 15. Oktober 2015 hob die ElCom ihre superprovisorisch
erlassene Anweisung vom 9. September 2015 wieder auf und wies die Be-
gehren der A._ SA betreffend Erlass vorsorglicher Massnahmen ab.
Zur Begründung führte sie im Wesentlichen aus, dass der A._ SA
hinsichtlich der Ausübung eines statutarischen bzw. gesetzlichen Vorkaufs-
rechts kein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil drohe, da die
Swissgrid AG nach eigener Aussage die D._ AG nicht als statuta-
risch vorkaufsberechtigtes EVU betrachte und die Aktienübertragung ge-
stützt auf die Statuten nicht genehmigen bzw. ins Aktienbuch eintragen
werde. Die Beurteilung der Gültigkeit allfälliger privatrechtlicher Vorkaufs-
rechte und die damit zusammenhängende Anordnung allfälliger vorsorgli-
cher Massnahmen oblägen der Zivilgerichtsbarkeit. Die Hauptsachenprog-
nose erweise sich als schwierig, jedoch nicht a priori als negativ. Im Rah-
men der vorgenommenen Interessenabwägung kam die ElCom schliess-
lich zum Schluss, dass die wirtschaftlichen Interessen der B._ AG
und der C._ SA sowie der D._ AG an einem raschen Vollzug
der Transaktion die Interessen der A._ SA nicht überwiegen wür-
den.
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F.
Mit Eingabe vom 18. November 2015 erhebt die A._ SA (nachfol-
gend: Beschwerdeführerin) gegen die Verfügung der ElCom vom 15. Ok-
tober 2015 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht und stellt die
nachfolgenden Anträge:
"1. Es seien die Ziffern 1 und 2 des Dispositivs der angefochtenen Verfü-
gung aufzuheben;
2. Die Sache sei zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen;
3. Eventualiter zu 2.: Es sei der Swissgrid AG vorsorglich zu verbieten, die
Übertragung der von der E._ AG gehaltenen Aktien an der Swiss-
grid AG an die BKW Netzbeteiligung AG zu genehmigen;
4. Eventualiter zu 3.: Es sei der Swissgrid AG vorsorglich zu verbieten,
eine Übertragung der Aktien der Swissgrid AG zu genehmigen, welche
dazu führt, dass zwei Aktionäre gemeinsam einen bestimmenden Einfluss
in der Generalversammlung der Swissgrid AG erhalten;
5. Eventualiter zu 4.: Es sei der Swissgrid AG vorsorglich zu verbieten, die
Übertragung der von der E._ AG gehaltenen Namenaktien der
Klasse A an der Swissgrid AG an die D._ AG zu genehmigen;
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwer-
degegnerinnen."
In der Sache macht die Beschwerdeführerin geltend, aus der Systematik
von Art. 5 Abs. 3 Swissgrid-Statuten sei zu schliessen, dass nur ein Ver-
kauf an einen nicht Vorkaufsberechtigten einen Vorkaufsfall auslöse. Nach-
dem die Beschwerdeführerin als grundsätzlich vorkaufsberechtigte Person
die Aktien übernehme, werde die schweizerische Beherrschung garantiert,
weshalb kein Vorkaufsfall vorliege. Die Vorinstanz sei als Aufsichtsbehörde
der Swissgrid AG zuständig für die korrekte Umsetzung der stromrechtli-
chen Vorgaben, welche nicht mit zivilrechtlichen Verträgen umgangen wer-
den dürften. Zusätzlich zum behaupteten Vorkaufsrecht müsse zumindest
der Transfer der Namenaktien A auf die D._ AG zwingend auf ihre
statutarische Zulässigkeit geprüft werden. Mit dem gesetzlichen Erforder-
nis der öffentlichen Beherrschung i.S.v. Art. 18 Abs. 3 StromVG werde die
Genehmigung von Aktienübertragungen der Swissgrid AG öffentlich-recht-
lichen Regeln unterworfen. Welcher Beurteilungsspielraum der Vorinstanz
zukomme, sei ferner nicht im Rahmen des nicht leicht wiedergutzumachen-
den Nachteils zu prüfen, sondern gehöre allenfalls zur Hauptsachenprog-
nose. Die vorinstanzliche Erwägung sei zudem widersprüchlich, nachdem
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sie eine separate Zwischenverfügung zu ihrer Zuständigkeit ins Auge ge-
fasst habe. Da die Vorinstanz die Voraussetzungen zur vorsorglichen
Massnahme unter falschen Prämissen geprüft habe, sei die Sache an sie
zurückzuweisen.
G.
Mit Entscheid vom 8. Dezember 2015 (HSU.2015.83) wies das Handels-
gericht des Kantons Aargau ein Gesuch der A._ SA um Erlass eines
vorsorglichen Verbotes an die Swissgrid AG, die Übertragung der von
E._ AG gehaltenen Swissgrid-Aktien auf die D._ AG zu ge-
nehmigen, unter Hinweis auf deren fehlende Passivlegitimation ab. Als
Dritte, deren Rechtsstellung durch die Massnahme nicht beeinträchtigt
werde, hätte die Swissgrid AG nur als Drittpartei i.S.v. Art. 262 Bst. c der
Schweizerischen Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 2008 (ZPO,
SR 272) neben den hauptsächlich einzuklagenden Gesellschaften
B._ AG und C._ SA ins Verfahren einbezogen werden kön-
nen, gegen welche ein Anspruch aus (Kauf-)Vertrag glaubhaft gemacht sei.
Dagegen seien weder vertragliche noch gesellschaftsrechtliche Ansprüche
der A._ SA gegenüber der Swissgrid AG ersichtlich, weshalb diese
nicht als (einzig beklagte) gegnerische Partei in den Prozess gezogen wer-
den könne.
Mit Entscheid desselben Datums (HSU.2015.79) wies das Handelsgericht
des Kantons Aargau ein auf ein Übertragungsverbot gerichtetes Gesuch
der D._ AG gegen die Swissgrid AG ebenfalls ab. Zur Begründung
führte das Gericht aus, dass Letztere insofern passivlegitimiert sei, als die
D._ AG ein statutarisches bzw. gesetzliches Vorkaufsrecht geltend
mache, weil sie bei Vorliegen der betreffenden Voraussetzungen einen An-
spruch gegenüber der Swissgrid AG auf Zustimmungserteilung hätte. Da
deren Verwaltungsrat ihre Zustimmung offensichtlich verweigere, müsse
die D._ AG ein Verbot erwirken können, um nicht ihres Anspruchs
verlustig zu gehen. Weiter sei aufgrund der Vereinbarung zwischen den
Alpiq-Gesellschaften und der Swissgrid AG vom 4. März 2015 glaubhaft
gemacht, dass ein statutarisch Vorkaufsberechtigter beim beabsichtigten
Verkauf des Mehrheitsanteils an der E._ AG berechtigt sei, sein
Kaufrecht für sämtliche der von dieser gehaltenen Swissgrid-Aktien auszu-
üben. Es sprächen zudem gute Grunde dafür, die D._ AG als sta-
tutarisch vorkaufsberechtigtes EVU zu qualifizieren. Da aber vorliegend
keine Swissgrid-Aktien, sondern vielmehr Aktien der E._ AG über-
tragen würden, bedürfe die Übertragung gar nicht der Genehmigung durch
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den Verwaltungsrat der Swissgrid nach Art. 5 Abs. 5 Swissgrid-Statuten,
weshalb das beantragte Verbot nicht zielführend sei.
H.
In ihrer Beschwerdeantwort vom 14. Dezember 2015 beantragt die Swiss-
grid AG (nachfolgend: Beschwerdegegnerin 1), es sei festzustellen, dass
die Verfügungen der ElCom vom 9. September und vom 15. Oktober 2015
nichtig seien, und es sei auf die Beschwerde nicht einzutreten. Eventualiter
sei die Beschwerde vollumfänglich abzuweisen, unter Kosten- und Ent-
schädigungsfolgen, zuzüglich MwSt.-Zuschlag, zu Lasten der Beschwer-
deführerin. Die Hauptfrage des Streitgegenstands sei zivilrechtlicher Natur
und die Vorinstanz sachlich nicht zuständig, weil beide Kaufinteressenten
ein obligatorisches Recht auf den direkten oder indirekten Erwerb von Ak-
tien der Swissgrid AG, einer privatrechtlich konstituierten Aktiengesell-
schaft, geltend machten. Ihren behaupteten Anspruch aus Aktienkaufver-
trag könne und müsse die Beschwerdeführerin gegen ihre Vertragspar-
teien auf dem Zivilgerichtsweg vortragen. Sie sei überdies weder ein Kan-
ton noch eine Gemeinde oder ein EVU und damit weder nach Art. 18 Abs. 4
StromVG noch nach Art. 5 Abs. 3 Swissgrid-Statuten vorkaufsberechtigt.
Das von ihr behauptete Vorkaufsrecht habe sie zudem zu keinem Zeitpunkt
ausgeübt. Nachranging zu den statutarischen Vorkaufsrechten bestehe
Raum für vertragliche Vorkaufsrechte, welche hinsichtlich ihrer Vorausset-
zungen mit Ersteren nicht übereinstimmen, jedoch allen weiteren Vorschrif-
ten des StromVG entsprechen müssten. Diese würden vorliegend sowohl
mit Blick auf die Konzentration bzw. Entflechtung in ihrem Aktionariat wie
auch hinsichtlich der Vertretung der Landesregionen, der Versorgungssi-
cherheit und allfälliger Interessenkonflikte eingehalten.
I.
Mit Eingaben vom 21. Dezember 2015 und 28. Januar 2015 verzichtet die
Vorinstanz auf die Einreichung einer Vernehmlassung.
J.
In ihrer Beschwerdeantwort vom 5. Januar 2016 schliesst die D._
AG (nachfolgend: Beschwerdegegnerin 4) auf Abweisung der Beschwerde.
Eventualiter sei die Anordnung vorsorglicher Massnahmen von der Leis-
tung einer Sicherheit durch die Beschwerdeführerin in der Höhe von min-
destens Fr. 15.5 Mio. abhängig zu machen. Die Streitigkeit sei ausschliess-
lich zivilrechtlicher Natur und der – nicht erst im Hauptsachenverfahren zu
prüfenden – sachlichen Zuständigkeit der öffentlich-rechtlichen Instanzen
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entzogen. Die Beschwerdeführerin habe weder hinsichtlich ihres Feststel-
lungs- noch hinsichtlich ihres Unterlassungsbegehrens ein Rechtsschutz-
interesse. Ihr Antrag umfasse nicht nur die vorliegend strittige Aktienüber-
tragung, sondern auch zukünftige Übertragungen. Sie habe nicht darge-
legt, inwiefern ihr durch die angefochtene Zwischenverfügung ein nicht
wiedergutzumachender Nachteil erwachse. Soweit überhaupt zeitliche
Dringlichkeit bestehen sollte, wäre diese durch die Beschwerdeführerin
selbst verursacht, weil sie mit ihrem superprovisorischen Gesuch mehr als
einen Monat seit der Vorkaufsrechtsausübung zugewartet habe. Kurzfris-
tige Aktienübertragungen hinter dem Rücken der einen oder anderen Par-
tei seien aufgrund der Vergleichsgespräche nicht zu erwarten. Einen strom-
versorgungsrechtlichen Anspruch könne die Beschwerdeführerin nicht aus
dem Gesetz ableiten. Das geltende Recht stelle keine Erfordernisse an die
Eigentumsverhältnisse der Beschwerdegegnerin 1. Ihre vermeintlichen fi-
nanziellen Interessen könnte die Beschwerdeführerin zudem in einem zi-
vilrechtlichen Schadenersatzprozess gegenüber der B./C._ Gruppe
geltend machen.
Die Beschwerdegegnerin 4 habe im Gegensatz zur nicht vorkaufsberech-
tigten Beschwerdeführerin sowohl ihr vertragliches wie auch ihr gesetzli-
ches bzw. statutarisches Vorkaufsrecht rechtsgültig ausgeübt, weshalb ihr
ein vorrangiger Rechtsanspruch auf Übertragung der von der E._
AG gehaltenen Swissgrid-Aktien zustehe. Die gesetzlichen und statutari-
schen Regelungen liessen Raum für vertragliche Vorkaufsrechte und ver-
letzten vorliegend keine stromrechtlichen Vorgaben. Sie selbst werde so-
wohl stimmen- als auch kapitalmässig durch die D._-Gruppe und
letztlich durch den Kanton Bern beherrscht. Im Übrigen sei die beantragte
Massnahme unverhältnismässig, da der von der Beschwerdeführerin ab-
geschlossene Aktienkaufvertrag ausdrückliche Vorbehalte zu Gunsten der
gesetzlichen, statutarischen und vertraglichen Vorkaufsrechte vorsehe,
weshalb ihr Interesse mangels Gutgläubigkeit nicht schützenswert sei und
die Interessen der Beschwerdegegnerinnen 2–4 nicht überwiege. Der Be-
schwerdegegnerin 4 drohe durch die Verzögerung ein erheblicher Schaden
(u.a. durch entgangene Dividenden) in der Höhe von Fr. 15.5 Mio. gemäss
Verfügung des Richteramts Olten-Gösgen vom 5. August 2015.
K.
Mit Schreiben vom 5. Januar 2016 teilt die Vorinstanz den Parteien mit,
dass sie das bei ihr hängige Verfahren bis zu einem Entscheid des Bun-
desverwaltungsgerichts im vorliegenden Verfahren sistiere. Die Parteien
könnten innert 30 Tagen eine beschwerdefähige Verfügung beantragen.
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Mit Zwischenverfügung vom 16. Februar 2016 sistiert das Bundesverwal-
tungsgericht das Beschwerdeverfahren angesichts der von den Parteien
durchgeführten Vergleichsgespräche bis zum 31. März 2016. Es fordert die
Parteien auf, das Gericht spätestens bis zu diesem Zeitpunkt über eine
allenfalls erzielte Einigung zu informieren und weist darauf hin, dass es die
Streitsache ohne entsprechenden Nachweis als spruchreich erachten
würde. Ein solcher Nachweis liegt dem Gericht zum Zeitpunkt des Urteils
nicht vor.
L.
In ihrer Beschwerdeantwort vom 31. März 2016 beantragen die B._
AG und die C._ SA (nachfolgend: Beschwerdegegnerinnen 2 und
3) ebenfalls, die Beschwerde abzuweisen. Eventualiter sei eine Anordnung
vorsorglicher Massnahmen von einer Sicherheit von Fr. 15 Mio. abhängig
zu machen. Nach wie vor seien die Beschwerdeführerin, die Beschwerde-
gegnerinnen 2 und 3 und die Beschwerdegegnerin 4 in Gesprächen über
eine einvernehmliche Lösung, auch wenn eine definitive Einigung noch
nicht habe erzielt werden können. Die Gespräche könnten sich sowohl auf
das Hauptverfahren wie auf das Beschwerdeverfahren auswirken. Die Be-
schwerdegegnerinnen 2 und 3 verkauften ihre Beteiligung an der Be-
schwerdegegnerin 1 aus finanziellen Gründen, um Mittel für die Reduktion
der Neuverschuldung und neue Investitionen zu erhalten. Abgesehen da-
von seien sie hinsichtlich der aus dem Verkauf resultierenden Aktionärs-
struktur der Beschwerdegegnerin 1 indifferent.
Die Beschwerdeführerin beantrage Rechtsschutz für privatrechtliche An-
sprüche aus dem SPA, wofür nicht die Vorinstanz zuständig sei. Auch das
vertragliche Vorkaufsrecht der Beschwerdegegnerin 4 sei privatrechtlicher
Natur. Auf das Gesuch wäre richtigerweise nicht einzutreten gewesen. Die
Beschwerdeführerin habe akzeptiert, dass der Abschluss des SPA gesetz-
liche, statutarische und vertragliche Vorkaufsrechte auslösen würde, deren
Ausübung einen Vollzug des Vertrags verunmöglichen würde. Entschei-
dend sei, dass die Beschwerdeführerin ihr angebliches Vorkaufsrecht gar
nie ausgeübt habe, sodass der Zweck der gesetzlichen Vorkaufsregelung
durch Ausübung eines vertraglichen Vorkaufsrechts gar nicht vereitelt wer-
den könnte. Ob ein (potenzieller) Käufer von Aktien schweizerisch be-
herrscht sei oder nicht, sei für den Vorkaufsfall irrelevant. Stromversor-
gungsrechtlich werde die Unabhängigkeit der Beschwerdegegnerin 1 über
Vorgaben zum Verwaltungsrat und zur Geschäftsleitung sichergestellt. Ihre
Generalversammlung sei kein Organ i.S.v. Art. 18 Abs. 9 StromVG. Das
Aktionariat sei von den gesetzlichen Vorgaben nicht erfasst, was auf einen
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bewussten Entscheid des Gesetzgebers zurückgehe. Für die von der Be-
schwerdeführerin vertretene Interpretation von Art. 18 Abs. 3 StromVG be-
stehe kein Raum und eine Übertragung von Namenaktien der Klasse A sei
diesbezüglich unproblematisch, da eine indirekte Beteiligung von Kanto-
nen und Gemeinden ausreiche. Die Zuständigkeit der Vorinstanz mit Be-
zug auf eine Konzentration im Swissgrid-Aktionariat sei jedenfalls ex ante
nicht gegeben. Zum Eventualantrag auf Sicherheitsleistung führen die Be-
schwerdegegnerinnen 2 und 3 im Wesentlichen aus, dass ihr finanzieller
Spielraum durch die Blockierung des Verkaufserlöses aufgrund langwieri-
ger Verfahren beeinträchtigt würde.
M.
Auf die weiteren Vorbringen der Parteien und die sich bei den Akten befin-
denden Dokumente wird – soweit entscheidrelevant – in den nachfolgen-
den Erwägungen eingegangen.

Considerations:
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Das Bundesverwaltungsgericht beurteilt gemäss Art. 31 des Verwaltungs-
gerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) Beschwerden ge-
gen Verfügungen nach Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom
20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021), sofern sie von einer Vorinstanz
nach Art. 33 VGG stammen und keine Ausnahme nach Art. 32 VGG vor-
liegt.
1.1 Die angefochtene Verfügung stammt von der ElCom, einer eidgenössi-
schen Kommission nach Art. 33 Bst. f VGG. Eine Ausnahme, was das
Sachgebiet angeht (vgl. Art. 32 VGG), liegt nicht vor. Das Bundesverwal-
tungsgericht ist daher zur Beurteilung der vorliegenden Beschwerde zu-
ständig.
1.2 Die Beschwerdegegnerin 1 ist der Auffassung, die angefochtene Ver-
fügung sei wegen offensichtlicher Unzuständigkeit der Vorinstanz nichtig.
1.2.1 Die Nichtigkeit eines Verwaltungsakts ist jederzeit und von sämtli-
chen rechtsanwendenden Behörden von Amtes wegen zu beachten (BGE
138 II 501 E. 3.1, 137 I 273 E. 3.1, 136 II 415 E. 1.2, je m.w.H.). Die sach-
liche Unzuständigkeit einer Behörde stellt einen Nichtigkeitsgrund dar, es
sei denn, der verfügenden Behörde komme auf dem betreffenden Gebiet
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allgemeine Entscheidungsgewalt zu (Urteil des BVGer A-6738/2014 vom
23. September 2015 E. 4.4.4.1). Eine generelle Entscheidungsgewalt liegt
dann vor, wenn die Behörde in der betreffenden Materie regelmässig zum
Erlass von Verfügungen befugt ist und deshalb die im konkreten Fall feh-
lende Zuständigkeit nicht offensichtlich oder leicht erkennbar ist (THOMAS
FLÜCKIGER, in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar zum
Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, 2. Aufl. 2016 [nachfolgend:
Praxiskommentar VwVG], Art. 7 VwVG Rz. 43). Weiter kann das Gebot der
Rechtssicherheit der Annahme der Nichtigkeit entgegenstehen.
1.2.2 Allgemein überwacht die Vorinstanz die Einhaltung des Stromversor-
gungsgesetzes, trifft diejenigen Entscheide und erlässt diejenigen Verfü-
gungen, die für den Vollzug des Stromversorgungsgesetzes und der Aus-
führungsbestimmungen notwendig sind (Art. 22 Abs. 1 StromVG). Gemäss
Botschaft zum StromVG vom 3. Dezember 2004 (BBl 2005 1611 ff., 1661)
hat sie die umfassende Kompetenz, die Einhaltung der Bestimmungen des
StromVG zu überwachen und die für dessen Vollzug notwendigen Ent-
scheide zu treffen bzw. Verfügungen zu erlassen. Die Vorinstanz sei überall
dort zuständig, wo die Entscheid- und Verfügungskompetenz nicht aus-
drücklich einer anderen Behörde vorbehalten sei. Sie ist als Aufsichtsbe-
hörde für die Beurteilung von Rechtsfragen, welche sich im Zusammen-
hang mit der Stromversorgungsgesetzgebung stellen, sachlich zuständig
(vgl. zum Ganzen Urteile des BVGer A-2850/2014 vom 28. Mai 2015 E. 5.3
und A-857/2014 vom 13. November 2014 E. 1.2.2 mit Hinweisen).
Entgegen der Auffassung der Beschwerdegegnerin 1 war die Vorinstanz
prima facie auch für den Erlass der angefochtenen Verfügung zuständig
(vgl. E. 1.4.7 f.). Jedenfalls steht ihr im Bereich des Stromversorgungsge-
setzes, das in Art. 18 die rechtliche Struktur und Organisation der Be-
schwerdegegnerin 1 als nationaler Netzgesellschaft regelt, eine allgemeine
Aufsichts- und Verfügungskompetenz zu (Art. 22 Abs. 1 StromVG). Ihre
angeblich fehlende sachliche Zuständigkeit in der vorliegenden Streitsache
wäre damit weder offensichtlich noch leicht erkennbar. Die angefochtene
Verfügung erweist sich daher nicht als nichtig und stellt vorliegend ein zu-
lässiges Anfechtungsobjekt dar.
1.3 Zur Beschwerde ist nach Art. 48 Abs. 1 VwVG berechtigt, wer vor der
Vorinstanz am Verfahren teilgenommen oder keine Möglichkeit zur Teil-
nahme erhalten hat, durch die angefochtene Verfügung besonders berührt
ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung
A-7429/2015
Seite 12
hat. Die Beschwerdeführerin hat sich am vorinstanzlichen Verfahren betei-
ligt und ist mit ihren Anträgen nicht durchgedrungen. Sie ist damit formell
beschwert.
1.3.1 Das vorliegende (Aufsichts-)Verfahren wurde auf Gesuch der Be-
schwerdeführerin vom 8. September 2015 eingeleitet. Als Anzeigeerstatte-
rin hätte sie gemäss Art. 71 Abs. 2 VwVG an sich keine Parteirechte. Eine
Parteistellung bzw. Legitimation kann sich jedoch nach der bundesgericht-
lichen Praxis aus der allgemeinen Regelung von Art. 6 i.V.m. 48 VwVG er-
geben (BGE 139 II 279 E. 2.2; vgl. MARANTELLI/HUBER, Praxiskommentar
VwVG, Art. 6 Rz. 60 und Art. 48 Rz. 33).
Wie die Vorinstanz zutreffend erwägt, ist ein schutzwürdiges Interesse der
Beschwerdeführerin an einer Klärung der Rechtslage grundsätzlich zu be-
jahen. Das angestrebte Verfahren hat nicht nur einen erheblichen Einfluss
auf die im SPA vereinbarte Aktientransaktion bzw. den durch sie möglich-
erweise ausgelösten Vorkaufsfall, sondern entscheidet letztlich wohl dar-
über, auf welche Partei die Aktien der Beschwerdegegnerin 1 übertragen
werden. Die Beschwerdeführerin macht sowohl finanzielle Eigeninteressen
wie auch ideelle Interessen im Zusammenhang mit einer Vertretung der
Romandie im Aktionariat der Beschwerdegegnerin 1 glaubhaft (vgl.
E. 1.4.4). Ihr Interesse ist dabei nicht nur im Hinblick auf den Geltungsbe-
reich des Vorkaufsrechts nach Art. 18 Abs. 4 StromVG von Bedeutung. Sie
betrifft überdies die Einhaltung der gesetzlichen Vinkulierung gemäss
Art. 18 Abs. 3 StromVG und der weiteren stromrechtlichen Vorgaben an die
nationale Netzgesellschaft. Ungeachtet der Gültigkeit der Vorkaufsrechts-
ausübung könnten diese einer Übertragung der Swissgrid-Aktien auf die
Beschwerdegegnerin 4 entgegenstehen (vgl. E. 1.4.7), wodurch der Weg
zur Übernahme der E._ AG durch die Beschwerdeführerin geebnet
würde.
Entgegen der Auffassung der Beschwerdegegnerin 4 ist ein stromversor-
gungsrechtlicher Anspruch der Beschwerdeführerin für ihr schutzwürdiges
Interesse nicht erforderlich. Denn die Gewährung der Parteistellung hängt
im Verfügungsverfahren nicht vom Vorliegen eines Rechtsanspruchs ab:
Ein bloss tatsächliches schutzwürdiges Interesse reicht aus (MARAN-
TELLI/HUBER, Praxiskommentar VwVG, Art. 6 Rz. 18 mit Hinweis auf BGE
130 II 521 E. 2.5). Diese Voraussetzung ist erfüllt, wenn die rechtliche oder
tatsächliche Stellung der beschwerdeführenden Partei durch den Ausgang
des Beschwerdeverfahrens unmittelbar beeinflusst werden kann (BGE 98
Ib 53 E. 2 mit Hinweisen auf die Literatur). Entsprechend verhält es sich
A-7429/2015
Seite 13
auch hier, da die Beschwerdeführerin den Aktienkauf kaum mehr durchset-
zen könnte, wenn die Vorkaufsrechtsausübung durch die Beschwerdegeg-
nerin 4 geschützt würde.
1.3.2 Das Bundesgericht schränkt die Legitimation des Anzeigeerstatters
ungeachtet des Verweises auf Art. 6 i.V.m. 48 VwVG ein, wenn dieser seine
Interessen auch auf anderem, z.B. zivil- oder strafrechtlichem Weg errei-
chen oder die Verwaltungstätigkeit durch das Aufsichtsverfahren übermäs-
sig erschwert werden könnte (BGE 139 II 279 E. 2.3, BGE 132 II 250 E. 4.4;
Urteil des BGer 2C_762/2010 vom 2. Februar 2011 E. 4.4).
Während letztere Voraussetzung unproblematisch erscheint, bedarf das
erstere Kriterium näherer Prüfung. Zwar hat sich das Handelsgericht des
Kantons Aargau in E. 1 der Verfügung vom 8. Dezember 2015 (Verfahren
HSU.2015.83) unter Hinweis auf seine superprovisorische Verfügung vom
9. September 2015 als örtlich, sachlich und funktionell zuständig erachtet.
Es hielt aber in E. 5.2.3 der Verfügung vom 8. Dezember 2015 auch fest,
dass die Beschwerdeführerin nicht als gegnerische Verfahrenspartei, son-
dern lediglich als Dritte gestützt auf Art. 262 Bst. c ZPO ins Recht gefasst
werden könne. Für eine Prosequierung des gegenüber der Beschwerde-
führerin beantragten Verbots sah das Handelsgericht weder eine vertragli-
che noch eine gesellschaftsrechtliche Rechtsgrundlage. Der Entscheid des
Handelsgerichts, wonach die Beschwerdegegnerin 1 als beklagte Partei
nicht passivlegitimiert sei, ist für das Bundesverwaltungsgerichts grund-
sätzlich verbindlich (vgl. HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwal-
tungsrecht, 6. Auflage 2010, Rz. 72). Folglich ist davon auszugehen, dass
die Beschwerdeführerin ihre stromversorgungsrechtlichen Rügen gegen-
über der Beschwerdegegnerin 1 zivilrechtlich nicht (unmittelbar) durchset-
zen kann und ihr im aufsichtsrechtlichen Verfahren zumindest prima facie
Parteistellung zukommen muss (vgl. auch BGE 98 Ib 53 E. 4). Daran ver-
mag auch der vom Handelsgericht skizzierte Klageweg gegen die Be-
schwerdegegnerinnen 2 und 3 und die Möglichkeit einer vorsorglichen An-
weisung an die Beschwerdegegnerin 1 als Dritte i.S.v. Art. 262 Bst. c ZPO
nichts zu ändern. Denn es ist nicht ersichtlich, dass die Beschwerdeführe-
rin in einem solchen Prozess, der einen vertragsrechtlichen Anspruch aus
dem Aktienkauf zum Gegenstand hätte, die umstrittenen Vorgaben von
Art. 18 StromVG wirksam zur Geltung bringen könnte. Die Beschwerdefüh-
rerin ist demnach als Verfahrenspartei zur Anfechtung der streitbetroffenen
Verfügung legitimiert.
A-7429/2015
Seite 14
1.4
1.4.1 Verfügungen über vorsorgliche Massnahmen sind in der Regel Zwi-
schenverfügungen (Urteil des BVGer C-124/2012 vom 23. April 2012
E. 3.2 m.w.H). Der angefochtene Entscheid über die Aufhebung des super-
provisorisch erlassenen Verbots, die Aktienübertragung zu genehmigen,
bzw. die Abweisung des Begehrens der Beschwerdeführerin betreffend Er-
lass vorsorglicher Massnahmen stellt demnach eine selbständig eröffnete
Zwischenverfügung i.S.v. Art. 5 Abs. 2 VwVG dar, welche das Hauptverfah-
ren nicht abschliesst.
1.4.2 Nach Art. 45 Abs. 1 VwVG kann gegen selbständig eröffnete Zwi-
schenverfügungen über die Zuständigkeit und über Ausstandsbegehren
Beschwerde geführt werden. Andere selbständig eröffnete Zwischenverfü-
gungen sind gemäss Art. 46 Abs. 1 VwVG nur anfechtbar, wenn sie einen
nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken können (Bst. a) oder
wenn die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbei-
führen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein
weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde (Bst. b). Andernfalls können
Zwischenverfügungen erst mit Beschwerde gegen die Endverfügung an-
gefochten werden (vgl. Art. 46 Abs. 2 VwVG).
1.4.3 Mit dem Erfordernis des nicht wiedergutzumachenden Nachteils wird
die Voraussetzung eines schutzwürdigen Interesses an der sofortigen Auf-
hebung oder Änderung der angefochtenen Zwischenverfügung umschrie-
ben. Demnach liegt das Rechtsschutzinteresse im Schaden, der ent-
stünde, wenn der Nachteil auch durch einen an sich günstigen Endent-
scheid nicht oder nur teilweise behoben werden könnte (Urteile des BVGer
A-5465/2014 vom 27. November 2014 E. 1.1.1, C-6184/2010 vom 23. Feb-
ruar 2012 E. 4.2; vgl. BGE 131 V 362 E. 3.1; KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, Ver-
waltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3. Aufl.
2013, Rz. 910). Der nicht wiedergutzumachende Nachteil muss nicht recht-
licher, sondern kann auch tatsächlicher Natur sein; die Beeinträchtigung
schutzwürdiger tatsächlicher, insbesondere auch wirtschaftlicher Interes-
sen genügt, sofern der Betroffene nicht nur versucht, eine Verlängerung
oder Verteuerung des Verfahrens zu verhindern (vgl. statt vieler Urteile des
BVGer A-2082/2014 vom 9. Juli 2014 E. 2.1 mit Hinweisen und
A-1081/2014 vom 23. April 2014 E. 1.3 mit Hinweis; MOSER/BEUSCH/KNEU-
BÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, 2. Aufl. 2013,
Rz. 2.42 ff.; JÉRÔME CANDRIAN, Introduction à la procédure administrative
A-7429/2015
Seite 15
fédérale, Basel 2013, Nr. 108-109, S. 71 f.). Er muss nicht geradezu irre-
parabel, jedoch von einigem Gewicht sein (vgl. Urteil des BVGer
A-3043/2011 vom 15. März 2012 E. 1.2.3; KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, a.a.O.,
Rz. 910; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 2.47). Nicht erforderlich
ist, dass er tatsächlich entsteht; es reicht aus, dass er entstehen bzw. nicht
von vornherein ausgeschlossen werden kann (vgl. Urteil des BVGer
B-860/2011 vom 8. September 2011 E. 2.2; KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, a.a.O.,
Rz. 909; MARTIN KAYSER, in: Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], Kommentar
VwVG, Zürich 2008, Art. 46 Rz. 10).
Nach der neueren bundesgerichtlichen Rechtsprechung kann nicht mehr
per se davon ausgegangen werden, Entscheide über die Anordnung oder
Verweigerung vorsorglicher Massnahmen bewirkten einen nicht wiedergut-
zumachenden Nachteil und seien demnach immer anfechtbar (Urteil des
BGer 5A_934/2014 vom 5. März 2015 E. 2.1 m.w.H.; BGE 138 III 46
E. 1.2). Die beschwerdeführende Person hat vielmehr darzulegen, inwie-
fern im konkreten Fall ein solcher Nachteil droht (Urteil A-5465/2014
E. 1.1.1; KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, a.a.O., Rz. 909).
1.4.4 Die Beschwerdeführerin macht geltend, sie sei als Beteiligungsge-
sellschaft der Westschweizer Kantone gegründet worden, um Kontrolle
über die Swissgrid-Aktien der B./C._ Gruppe zu erlangen. Dadurch
solle die repräsentative Beteiligung sämtlicher Landesteile an der Be-
schwerdegegnerin 1 gewährleistet werden, was auch im öffentlichen Inte-
resse liege. Es sei zu befürchten, dass diese Pläne durch die Beschwer-
degegnerinnen durchkreuzt würden. Dadurch erlitte die Beschwerdeführe-
rin einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil, weil sie keinen Einfluss
auf die Beschwerdegegnerin 1 und deren Entscheide mit Bedeutung für die
Westschweiz (wie etwa Netzausbau, Grenzkapazitäten) nehmen könnte.
Andererseits könnte sie mittel- bis langfristig nicht am Gewinn der Be-
schwerdegegnerin 1 partizipieren. Ohne das beantragte Verbot sei davon
auszugehen, dass die Beschwerdegegnerin 1 ein vertragliches Vorkaufs-
recht der Beschwerdegegnerin 4 ohne eigene Prüfung anerkennen würde,
worauf die Vorinstanz in unzulässiger Einschränkung ihrer Zuständigkeit
bzw. ihres Beurteilungsspielraums nicht näher eingehe. Nach erfolgtem
Eintrag der Beschwerdegegnerin 4 im Aktienbuch könne die Beschwerde-
führerin ihren Anspruch auf Erwerb der Aktien kaum mehr zivilrechtlich
durchsetzen.
A-7429/2015
Seite 16
1.4.5 In Rz. 65–68 der angefochtenen Verfügung legt die Vorinstanz dar,
dass der Entscheid über die Anerkennung eines Aktienerwerbers als Aus-
übung eines Gestaltungsrechts grundsätzlich unwiderruflich sei. Eine
nachträgliche Streichung eines Aktionärs erlaube Art. 686a des Obligatio-
nenrechts vom 30. März 1911 (OR, SR 220) dann, wenn die Eintragung im
Aktienbuch durch falsche Angaben des Erwerbs zustande gekommen sei.
Andernfalls bedürfe eine Streichung regelmässig der Zustimmung des be-
troffenen Aktionärs oder eines gerichtlichen Urteils. Vorzubehalten seien
unter anderem die Konstellationen einer Umgehung von Vinkulierungsvor-
schriften. Habe bereits zum Zeitpunkt der Anmeldung zur Eintragung ein
Sachverhalt bestanden, der als Umgehung zu würdigen sei, so könnten die
Vinkulierungsbestimmungen nachträglich angerufen werden. Gemäss
Art. 18 Abs. 3 StromVG habe die Netzgesellschaft sicherzustellen, dass ihr
Kapital und die damit verbundenen Stimmrechte direkt und indirekt mehr-
heitlich den Kantonen und Gemeinden gehörten. Dementsprechend sähen
die Statuten der Beschwerdegegnerin 1 eine derartige Vinkulierung vor.
Diese stehe gemäss Art. 18 Abs. 4 i.V.m. Art. 18 Abs. 3 StromVG in der
Pflicht, die Einhaltung der stromversorgungsrechtlichen Vorgaben zu ge-
währleisten. Grundsätzlich sei eine nachträgliche Korrektur eines Anerken-
nungs- bzw. Eintragungsentscheids nicht einfach vorzunehmen. Allerdings
sei nicht hinreichend glaubhaft gemacht, dass eine unmittelbare Gefahr der
Genehmigung bzw. Eintragung einer Aktienübertragung gestützt auf eine
Rechtsgrundlage bestehe, welche in ihren Beurteilungsbereich falle. In ih-
rer Stellungnahme vom 23. September 2015 bzw. in ihrem Schreiben vom
22. Juni 2015 betrachte die Beschwerdegegnerin 1 die Beschwerdegegne-
rin 4 nämlich nicht als EVU i.S.v. Art. 5 Abs. 3 Swissgrid-Statuten. Sie gebe
damit zu verstehen, dass sie gestützt auf das Gesetz und die Statuten vor-
liegend keine Aktienübertragung genehmigen und ins Aktienbuch eintra-
gen werde. Die Beurteilung der Gültigkeit allfälliger privatrechtlicher Vor-
kaufsrechte und damit auch die Anordnung allfälliger vorsorglicher Mass-
nahmen oblägen der Zivilgerichtsbarkeit.
1.4.6 Die Argumentation der Vorinstanz überzeugt insofern, als eine nach-
trägliche Aberkennung eines bereits anerkannten Aktionärs durch die Ge-
sellschaft nach Meinung der aktienrechtlichen Literatur nicht möglich ist,
wenn diese die massgeblichen Sachverhaltselemente bei der Anerken-
nung bzw. Eintragung gekannt hat (vgl. PETER BÖCKLI, Schweizer Aktien-
recht, 4. Aufl 2009, Rz. 335 ff., 354 f.). In solchen Fällen wäre eine Strei-
chung aus dem Aktienbuch bei offensichtlicher Nichtigkeit des Anerken-
nungsentscheids oder allenfalls durch ein richterliches Urteil denkbar
(BÖCKLI, Rz. 330 und 336; RITA TRIGO TRINDADE, in: Tercier/Amstutz
A-7429/2015
Seite 17
[Hrsg.], Commentaire romand, Code des obligations II, 1. Aufl. 2008,
Art. 686a Rz. 9 und 11 [nachfolgend: CR CO II]; vgl. BGE 117 II 290
E. 6b/aa S. 311). Ob hierzu ein (Aufsichts-)Entscheid der Vorinstanz, der
die Aktienübertragung auf die Beschwerdegegnerin 4 im Nachhinein als
unzulässig erachtet, ausreichen würde, kann vorliegend nicht vertieft ge-
prüft werden. Kaum erfolgversprechend wäre jedenfalls ein zivilprozessu-
ales Vorgehen der Beschwerdeführerin gegen den vom Verwaltungsrat der
Beschwerdegegnerin 1 zu treffenden und damit gesellschaftsrechtlich nicht
anfechtbaren Anerkennungsentscheid (vgl. TRIGO TRINDADE, CR CO II,
Art. 685c Rz. 15). Andererseits wäre die Beschwerdegegnerin 1 nach dem
Gesagten nicht befugt, das Aktienbuch von sich aus anzupassen. Vor die-
sem Hintergrund ist mit der Vorinstanz anzunehmen, dass eine nachträgli-
che Korrektur der Eintragung der Beschwerdegegnerin 4 als Aktionärin zu-
mindest nicht einfach vorzunehmen wäre. Es muss bei summarischer Wür-
digung ernsthaft damit gerechnet werden, dass die Aktienübertragung nicht
bzw. nicht mehr ohne Nachteil für die Beschwerdeführerin rückgängig ge-
macht werden könnte (vgl. auch Rz. 39 der superprovisorischen Verfügung
der Vorinstanz vom 9. September 2015).
1.4.7 Wenn die Vorinstanz hingegen der Ansicht ist, dass sie für die Anord-
nung allfälliger vorsorglicher Massnahmen im Zusammenhang mit privat-
rechtlichen Vorkaufsrechten betreffend Swissgrid-Aktien nicht zuständig
und ein diesbezüglich drohender Nachteil für sie unmassgeblich sei, greift
ihre Erwägung prima vista zu kurz. Die ElCom nimmt entsprechend ihrer
umfassenden Überwachung des StromVG gegenüber der Swissgrid AG
als nationaler Netzgesellschaft mannigfaltige Aufsichtsfunktionen wahr
(vgl. E. 1.2.2 und Urteil des BVGer A-4797/2011 vom 28. Februar 2012
E. 10.2). In E. 12 des zitierten Urteils hielt das Bundesverwaltungsgericht
weiter fest, dass die ElCom auch für die Überprüfung der vorgesehenen
Kapitalstruktur der Swissgrid im Zusammenhang mit der Überführung des
Übertragungsnetzes auf die nationale Netzgesellschaft zuständig sei (vgl.
auch WEBER/KRATZ, Stromversorgungsrecht, Ergänzungsband Elektrizi-
tätswirtschaftsrecht, Bern 2009, § 5 Rz. 26 und Fn. 31 zur Überprüfung der
Unabhängigkeitsvorschrift von Art. 18 Abs. 7 StromVG durch die ElCom).
Dass vorliegend etwas anderes gelten sollte, liegt jedenfalls nicht auf der
Hand. Gemäss Art. 18 Abs. 3 StromVG muss die Netzgesellschaft sicher-
stellen, dass ihr Kapital und die damit verbundenen Stimmrechte direkt
oder indirekt mehrheitlich Kantonen und Gemeinden gehören (vgl. die wei-
ter gehende Vinkulierungsbestimmung in Art. 5 Abs. 2 Swissgrid-Statuten,
wonach die Namenaktien A nur an Kantone und Gemeinden oder an direkt
A-7429/2015
Seite 18
oder indirekt durch sie beherrschte Unternehmen übertragen werden dür-
fen). Nach ihrem Wortlaut bezieht sich die umstrittene Vorschrift allgemein
auf die Zusammensetzung des Aktionariats der Beschwerdegegnerin 1.
Diese verändert sich aber bei jeder Aktienübertragung, unabhängig davon,
ob die Transaktion durch Ausübung allfälliger Vorkaufsrechte erfolgt oder
eine andere Rechtsgrundlage hat. Auch die Gesetzessystematik bietet
keine Anhaltspunkte dafür, dass die Vorgabe von Art. 18 Abs. 3 StromVG
oder ihre statutarische Umsetzung lediglich im Zusammenhang mit der
Ausübung von Vorkaufsrechten i.S.v. Art. 18 Abs. 4 StromVG gelten würde.
Eher handelt es sich dabei um eine eigenständige flankierende Mass-
nahme zur Wahrung der Unabhängigkeit der Netzgesellschaft (vgl. BBl
2005 1611 ff., S. 1658). So bedarf denn auch jede Übertragung von Aktien
gemäss Art. 5 Abs. 5 Swissgrid-Statuten einer Genehmigung durch den
Verwaltungsrat.
Ob die Materialien, namentlich die Ablehnung des Minderheitsantrags von
Nationalrätin Menétrey-Savary (vgl. AB 2006 N 1762 und 1769), allenfalls
für eine einschränkende Auslegung von Art. 18 Abs. 3 StromVG bzw. der
statutarischen Vinkulierung sprechen und die Vorinstanz – wie die Be-
schwerdegegnerinnen 2 und 3 vorbringen – kraft ihrer Aufsichtskompetenz
lediglich ex post für die Beurteilung der Transaktion zuständig wäre (zur
diesbezüglichen Kritik vgl. WEBER/KRATZ, § 6 Rz. 38 ff.), ist der Klärung im
Hauptverfahren vorzubehalten (vgl. E. 2.1). Entgegen der Annahme der
Vorinstanz beschränkt sich dieses nicht auf die Feststellung, ob die Be-
schwerdegegnerin 4 hinsichtlich der streitigen Transaktion statutarisch
bzw. gesetzlich vorkaufsberechtigt sei. Vielmehr fordert die Beschwerde-
führerin gemäss dem klaren (Haupt-)Antrag 1 ihres Gesuchs vom 8. Sep-
tember 2015 in allgemeiner Weise, der Beschwerdegegnerin 1 zu verbie-
ten, die Übertragung der von der E._ AG gehaltenen Swissgrid-Ak-
tien auf die Beschwerdegegnerin 4 zu genehmigen.
1.4.8 Die Tatsache, dass Änderungen an der Kapitalstruktur der Beschwer-
degegnerin 1 als privatrechtlich konstituierter Gesellschaft auf Rechtsge-
schäften beruhen, die der Zivilgerichtsbarkeit unterliegen, schliesst eine
(parallele) Kompetenz der Vorinstanz nicht von vornherein aus (Urteil des
BGer 2C_386/2014 vom 18. Januar 2016 E. 7.4.2; vgl. auch Urteil des
BVGer B-4637/2013 vom 9. Juli 2014 E. 4 mit Hinweis auf BGE 130 II 149
E. 2.4). Als Aufsichtsbehörde hat die Vorinstanz verschiedene Möglichkei-
ten, mit aufsichtsrechtlichen Anordnungen auf zivilrechtliche Rechtsver-
hältnisse im Anwendungsbereich des Stromversorgungsrechts Einfluss zu
A-7429/2015
Seite 19
nehmen. Insbesondere kann sie die beaufsichtigte Unternehmung anwei-
sen, wie sie sich in ihrer Vertragsbeziehung zu verhalten hat und sie unter
Umständen auch zu einer Vertragsänderung anhalten oder allenfalls eine
solche durch entsprechende Ersatzvornahme unmittelbar einleiten (zum
Ganzen Urteil des BVGer A-4025/2015 vom 22. März 2016 E. 4.3.2; BGE
136 II 457 E. 6.3; KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, Rz. 778). Sie darf im Rahmen
eines Verwaltungsverfahrens auch über zivilrechtliche Fragestellungen
vorfrageweise befinden, ohne dass sie in die sachliche Zuständigkeit der
Zivilgerichte eingreifen würde (vgl. Urteil A-857/2014 E. 1.2.2).
Zwar besteht im Falle einer Überschneidung der Kompetenzbereiche die
Gefahr widersprüchlicher Entscheide, was es zu vermeiden gilt. Wie weit
die Zuständigkeit der Vorinstanz im Einzelnen reicht und inwiefern eine
Rücksichtnahme auf ergangene Zivilurteile sowie (mögliche) weitere Zivil-
verfahren geboten ist, kann im Beschwerdeverfahren über die beantragten
vorsorglichen Massnahmen jedoch nicht abschliessend geklärt werden. Es
ist primär Sache der Vorinstanz, im Hauptverfahren bzw. im Rahmen der
angekündigten Zwischenverfügung über ihre eigene Zuständigkeit in der
Angelegenheit zu befinden.
1.4.9 Die Beschwerdegegnerin 1 hat sich, soweit ersichtlich, nicht dahin-
gehend geäussert, dass sie einem Eintragungsgesuch der Beschwerde-
gegnerin 4 keine Folge leisten würde. Sie verweist insofern auf die Klärung
der Streitfrage zwischen der Beschwerdeführerin und den Beschwerde-
gegnerinnen 2, 3 bzw. 4 und wollte zu einer entsprechenden Anfrage der
Beschwerdeführerin keine Stellung beziehen (vgl. Schreiben der Be-
schwerdegegnerin 1 vom 18. und 28. August 2015). Es ist daher nicht aus-
zuschliessen, dass sie der Aktienübertragung auf die Beschwerdegegnerin
4 im Falle eines Gesuchs zustimmen würde, nachdem die Beschwerde-
gegnerinnen 2 und 3 ihrerseits das vertragliche Vorkaufsrecht der Be-
schwerdegegnerin 4 explizit anerkennen (vgl. Faxschreiben der
B./C._ Gruppe vom 28. August 2015). Damit ist die in E. 1.4.6 auf-
gezeigte Gefahr eines nicht wiedergutzumachenden Nachteils i.S.v. Art. 46
Abs. 1 VwVG real und die Zwischenverfügung folglich selbständig anfecht-
bar. Ob die Beschwerdeführerin bei einem Scheitern des Aktienkaufs al-
lenfalls vertragliche Ersatzansprüche gegenüber den Beschwerdegegne-
rinnen 2 und 3 hätte, kann nicht entscheidend sein.
1.5 Die Beschwerde wurde im Weiteren frist- und formgerecht eingereicht
(Art. 50 Abs. 1 und 52 VwVG), weshalb auf sie einzutreten ist.
A-7429/2015
Seite 20
2.
Wie dargelegt, war die Vorinstanz bei summarischer Prüfung für den Erlass
der angefochtenen Massnahme zuständig.
2.1 Zu prüfen ist, ob die Vorinstanz das Gesuch um Erlass vorsorglicher
Massnahmen zu Recht abgewiesen hat.
Vorsorgliche Massnahmen sind grundsätzlich auch im Rahmen eines Auf-
sichtsverfahrens zulässig (vgl. BGE 126 II 111 E. 3a und 5a/aa). Die An-
ordnung vorsorglicher Massnahmen setzt aber Dringlichkeit voraus, d.h. es
muss sich als notwendig erweisen, die fraglichen Vorkehren sofort zu tref-
fen. Weiter muss der Verzicht auf solche Massnahmen für den Betroffenen
einen nicht leicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken, wobei ein
tatsächliches, insbesondere wirtschaftliches Interesse genügt. Erforderlich
ist schliesslich, dass die Abwägung der verschiedenen Interessen den Aus-
schlag für den einstweiligen Rechtsschutz gibt und dieser verhältnismässig
erscheint. Der durch die Endverfügung zu regelnde Zustand darf jedoch
weder präjudiziert noch verunmöglicht werden (Zwischenverfügung des
BVGer A-1703/2016 vom 31. März 2016 E. 3.2; vgl. BGE 130 II 149 E. 2.2,
Urteil des BGer 2A.142/2003 vom 5. September 2003 E. 3.1 und Urteil des
BVGer A-3930/2013 vom 13. November 2013 E. 3.1).
Der Entscheid über die Anordnung vorsorglicher Massnahmen beruht auf
einer bloss summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage. Neben den
Untersuchungspflichten sind daher auch die Beweisanforderungen herab-
gesetzt: Das Glaubhaftmachen von Anliegen genügt in der Regel (vgl. MO-
SER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 3.18a). Die Hauptsachenprognose
kann berücksichtigt werden, wenn sie eindeutig ist. Bei tatsächlichen oder
rechtlichen Unklarheiten drängt sich hingegen Zurückhaltung auf, weil in
diesem Fall die erforderlichen Entscheidgrundlagen im Hauptverfahren
erst noch beschafft werden müssen (vgl. zum Ganzen BGE 130 II 149
E. 2.2, Urteil 2A.142/2003 E. 3.1 und Urteil A-3930/2013 E. 3.2).
2.2 Da ohne Genehmigungsverbot die nicht oder nur schwer rückgängig
zu machende Anerkennung der Beschwerdegegnerin 4 als Aktionärin droht
(vgl. E. 1.4.6 und 1.4.9), ist ein nicht leicht wieder gutzumachender Nach-
teil, wie er für den Erlass einer vorsorglichen Massnahme erforderlich ist,
grundsätzlich zu bejahen. Fraglich erscheint dagegen, ob die beantragte
Massnahme zeitlich dringlich ist.
A-7429/2015
Seite 21
2.2.1 Wie rasch die von der Beschwerdeführerin befürchtete Aktienüber-
tragung auf die Beschwerdegegnerin 4 tatsächlich abgewickelt werden
könnte, entzieht sich der Kenntnis des Gerichts. Gleiches gilt für die Frage,
wann mit einem Entscheid der Vorinstanz in der Hauptsache bzw. über die
Vorfrage der sachlichen Zuständigkeit zu rechnen ist. Da sich die Parteien,
abgesehen von den Beschwerdegegnerinnen 2 und 3, nach Ablauf der Sis-
tierungsfrist am 31. März 2016 nicht mehr zum Versuch einer ausserge-
richtlichen Einigung geäussert haben, lässt sich auch nicht abschätzen, ob
noch Aussicht auf eine einvernehmliche Lösung der Streitsache besteht.
Der Stand der Dinge dürfte sich wohl inzwischen – auch in Anbetracht der
Entscheide des Handelsgerichts Aargau vom 8. Dezember 2015 – anders
präsentieren als zum Zeitpunkt der vorinstanzlichen Beurteilung. Eine zeit-
liche Dringlichkeit lässt sich daher weder eindeutig bejahen noch vernei-
nen.
2.2.2 Nicht stichhaltig ist das Vorbringen der Beschwerdegegnerin 4, eine
allfällige Dringlichkeit wäre durch die Beschwerdeführerin selbst verursacht
und somit unbeachtlich, weil diese mit ihrem superprovisorischen Gesuch
mehr als einen Monat seit der Vorkaufsrechtsausübung zugewartet habe.
Eine solche Verwirkung wäre jedenfalls nicht leichthin anzunehmen. In der
zivilprozessrechtlichen Literatur wird etwa verlangt, dass die vorsorgliche
Massnahme nach Kenntnis der drohenden Rechtsverletzung innerhalb ei-
ner Zeitspanne beantragt werde, die kürzer sei als die Dauer eines ordentli-
chen Prozesses (vgl. MICHAEL TREIS, in: Baker & McKenzie [Hrsg.],
Stämpflis Handkommentar, ZPO, 2010, Art. 261 Rz. 12). Diese Vorausset-
zung ist vorliegend offensichtlich erfüllt. Die Verzögerung durch die Be-
schwerdeführerin lässt ferner auch nicht auf einen Rechtsmissbrauch
schliessen (vgl. dagegen Urteil A-5465/2014 vom 27. November 2014
E. 4.2), obschon deren Prozessführung, namentlich der Verzicht auf eine
Beantragung superprovisorischer Massnahmen im Beschwerdeverfahren,
Fragen aufwerfen kann. In prozessökonomischer Hinsicht zu hinterfragen
ist aber auch das Vorgehen der Vorinstanz, die in Rz. 43 der angefochte-
nen Verfügung den Erlass einer separaten Zwischenverfügung über ihre
Zuständigkeit in Aussicht stellte, das Verfahren indes mit Schreiben vom
5. Januar 2016 unter Hinweis auf das vorliegende Beschwerdeverfahren
informell "sistierte", wobei sie den Parteien wiederum das Recht zuer-
kannte, innert 30 Tagen eine beschwerdefähige Verfügung zu verlangen.
2.2.3 Die Vorinstanz ist aufgrund ihrer Verfahrensherrschaft über das lau-
fende Aufsichtsverfahren und ihrer besonderen Fachkompetenz (vgl. dazu
Urteil A-857/2014 E. 2 mit Hinweisen) besser in der Lage, die Dringlichkeit
A-7429/2015
Seite 22
der beantragten vorsorglichen Massnahmen zu beurteilen. Sie verneinte
das Kriterium zwar mit Blick auf den von ihr abgelehnten nicht wieder gut-
zumachenden Nachteil (Rz. 74 f. der angefochtenen Verfügung). Da sich
diese Erwägung jedoch, wie in E. 1.4.7 dargelegt, als problematisch er-
weist und der Sachverhalt für einen reformatorischen Entscheid nicht hin-
reichend geklärt ist, ist die Angelegenheit zur Neubeurteilung an die Vo-
rinstanz zurückzuweisen.
2.3 Eine Rückweisung erscheint umso mehr als geboten, als sich die Vor-
instanz nur kurz zur Verhältnismässigkeit der beantragten Massnahmen
geäussert, diese jedoch grundsätzlich bejaht hat. In Rz. 88 der angefoch-
tenen Verfügung scheint sie ihre Überprüfung dabei wiederum auf die Aus-
übung von statutarischen bzw. gesetzlichen Vorkaufsrechten zu beschrän-
ken, wenn sie das Interesse der Beschwerdegegnerin 1, die Aktienübertra-
gung auf die Beschwerdegegnerin 4 zu genehmigen, mit dem Argument
verneint, dass diese die Beschwerdegegnerin 4 ebenfalls nicht als vor-
kaufsberechtigt erachte. Damit hat die Vorinstanz ihren Beurteilungsspiel-
raum auch insofern nicht voll ausgeschöpft und wird dies in ihrem neuen
Entscheid nachzuholen haben. Darüber hinaus wird sie gegebenenfalls zu
prüfen haben, ob dem von den Beschwerdegegnerinnen 2, 3 und 4 geltend
gemachten (Verzögerungs-)Schaden mit einer Sicherheitsleistung der Be-
schwerdeführerin beizukommen wäre (vgl. Art. 82 Abs. 2 der Bundeszivil-
prozess vom 4. Dezember 1947 [BZP, SR 273] und Art. 264 Abs. 1 ZPO;
vgl. auch Urteil A-3930/2013 E. 5.4.1).
2.4 Als korrekt erweist sich demgegenüber die Schlussfolgerung in
Rz. 81 ff. der angefochtenen Verfügung, wonach eine Hauptsachenprog-
nose (mehrheitlich) schwierig, jedoch nicht a priori negativ sei. So gelte es
im Zusammenhang mit einer allfälligen Vorkaufsberechtigung der Be-
schwerdegegnerin 4 abzuklären, ob vorliegend überhaupt ein Vorkaufsfall
gegeben sei, was davon abhängen könne, ob die Beschwerdeführerin
selbst als vorkaufsberechtigt zu qualifizieren wäre. Zudem sei strittig, ob
der Beschwerdegegnerin 4 ansonsten überhaupt ein gesetzliches Vor-
kaufsrecht zustehe. Ferner sei zu beurteilen, ob die Beschwerdeführerin
die Übertragung von Namenaktien der Klasse A an die Beschwerdegegne-
rin 4 genehmigen dürfe und ob die Unabhängigkeit der Beschwerdegegne-
rin 1 durch die Transaktion gefährdet sei. Es bestehe sodann ein öffentlich-
rechtliches Interesse daran, dass der Sinn und Zweck von öffentlich-recht-
lichen Bestimmungen nicht mit privatrechtlichen Mitteln vereitelt und die
Swissgrid-Aktien unter Einhaltung der gesetzlichen Vorgaben übertragen
würden.
A-7429/2015
Seite 23
Zur Komplexität der Ausgangslage trägt im Übrigen die Tatsache bei, dass
gemäss SPA nicht die Swissgrid-Aktien selbst, sondern die Aktien der Be-
teiligungsgesellschaft E._ AG zum Verkauf stehen. Diesbezüglich
ist die Vereinbarung zwischen den Beschwerdegegnerinnen 1, 2 und 3 vom
4. März 2015 zu erwähnen, wonach in einem solchen Fall bzw. bei Aufgabe
der Beherrschung der Beschwerdegegnerinnen 2 und 3 über die
E._ AG das Vorkaufsrecht im Rahmen der Statuten zu Art. 18
Abs. 3 und 4 StromVG "mutatis mutandis" auf die Swissgrid-Aktien an-
wendbar sei. Schliesslich stehen neben dem Anwendungsbereich von
Art. 18 Abs. 4 StromVG und ihrer statutarischen Umsetzung die weiteren
Vorgaben von Art. 18 StromVG über die Konstituierung und Unabhängig-
keit der Beschwerdegegnerin 1 zur Debatte. Über die Tragweite von Art. 18
Abs. 9 StromVG, wonach eine Vertretung der verschiedenen Erzeuger-
und Verbraucherregionen in den Organen sicherzustellen ist, bestehen
auch in der Literatur verschiedene Auffassungen (vgl. KATHRIN S. FÖHSE,
Die rechtliche Ausgestaltung der nationalen Netzgesellschaft im Stromver-
sorgungsgesetz [StromVG], 2014, Rz. 603 und Fn. 717 mit Hinweis auf
WEBER/KRATZ, § 5 Rz. 14). Alle diese Fragen bedürfen einer vertieften
Analyse, die den Rahmen eines Massnahmeverfahrens sprengen würde
und eine verlässliche Entscheidprognose in der Hauptsache verunmög-
licht.
3.
Zusammengefasst ist die Beschwerde gutzuheissen und die Sache in Auf-
hebung der angefochtenen Verfügung zur Neubeurteilung an die Vorin-
stanz zurückzuweisen. Dieser wird im Sinne der Erwägungen insbeson-
dere zu prüfen haben, ob ein hinreichender Anordnungsgrund für die pri-
mär bzw. eventualiter beantragten vorsorglichen Massnahmen besteht.
4.
4.1 Die Kosten des Beschwerdeverfahrens sind in der Regel von der un-
terliegenden Partei zu tragen (vgl. Art. 63 Abs. 1 VwVG). Der jeweiligen
Vorinstanz werden unabhängig vom Verfahrensausgang keine Kosten auf-
erlegt (vgl. Art. 63 Abs. 2 VwVG). Die Bemessung der Verfahrenskosten
richtet sich vorliegend nach den Art. 1 ff. des Reglements vom 21. Februar
2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungs-
gericht (VGKE, SR 173.320.2).
Die je mit eigenen Anträgen am Verfahren teilnehmenden und unterliegen-
den Beschwerdegegnerinnen haben die auf Fr. 8'000.– festzusetzenden
A-7429/2015
Seite 24
Verfahrenskosten zu gleichen Teilen und unter solidarischer Haftung zu
übernehmen (Art. 6a VGKE). Der von der Beschwerdeführerin geleistete
Kostenvorschuss von Fr. 8'000.– ist dieser nach Eintritt der Rechtskraft die-
ses Urteils zurückzuerstatten.
4.2 Der obsiegenden Partei ist von Amtes wegen oder auf Begehren eine
Entschädigung für ihr erwachsene notwendige Kosten zuzusprechen (vgl.
Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 Abs. 1 des VGKE). Die Entschädigung
umfasst die Kosten der Vertretung sowie allfällige weitere Auslagen der
Partei (Art. 8 ff. VGKE). Sie wird vom Gericht aufgrund der Akten festge-
setzt, wenn keine Kostennote eingereicht wird (Art. 14 Abs. 2 VGKE).
In Anwendung dieser Bestimmungen ist der Beschwerdeführerin eine Par-
teientschädigung von Fr. 7'000.– (inkl. Auslagen und Mehrwertsteuer) aus-
zurichten. Sie ist von den Beschwerdegegnerinnen zu gleichen Teilen und
unter solidarischer Haftung zu tragen (Art. 64 VwVG i.V.m. Art. 6a und
Art. 7 Abs. 5 VGKE; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 4.70).