Decision ID: e0a3d742-e4f0-51bc-9b64-7d95f41cc7d2
Year: 2014
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 
Law Sub-area: 
Label: dismissal

Facts:
Sachverhalt:
A.
A._ (im Folgenden: Beschwerdeführerin) reichte am 8. Februar
2012 beim Schweizerischen Heilmittelinstitut (Swissmedic, im Folgenden:
Institut oder Vorinstanz) eine Strafanzeige und ein Gesuch um Einleitung
von Verwaltungsmassnahmen gegen die B._ AG und die
B._ Suisse AG, die verantwortlichen Organe dieser
Gesellschaften sowie den leitenden Apotheker der öffentlichen Apotheke
der B._ Suisse AG (im Folgenden auch: Angezeigte oder
B._) wegen angeblicher Widerhandlungen gegen Art. 32 und 33
des Heilmittelgesetzes vom 15. Dezember 2000 (HMG, SR 812.21) ein.
Die Beschwerdeführerin machte unter anderem geltend, das
Vertriebssystem der Angezeigten widerspreche in mehrfacher Hinsicht
den gesetzlichen Vorgaben. Zudem stellte sie verschiedene Verfahrens-
anträge, darunter auch ein Ausstandsbegehren gegen Mitarbeitende des
Instituts (Vorakten, nachfolgend: [act.] 199).
Am 17. Februar 2012 bestätigte das Institut den Eingang der Eingabe
vom 8. Februar 2012 und wies die Beschwerdeführerin darauf hin,
dass ihr als Anzeigestellerin weder nach den Vorschriften des
Verwaltungsstrafrechts noch des Verwaltungsverfahrensrechts Parteistel-
lung zukomme, so dass es allein Sache des Instituts sei, seine Zuständig-
keit und allfällige Ausstandsgründe zu prüfen und das Verfahren zu pla-
nen und zu leiten. Sie werde der Beschwerdeführerin daher zu den
gestellten Anträgen keine Rückmeldung geben (act. 203).
B.
Mit Eingabe vom 17. April 2012 ersuchte die Beschwerdeführerin das
Institut um Erlass einer anfechtbaren Verfügung, da sie der Auffassung
sei, ihr komme im Verwaltungsverfahren gegen die Angezeigten Partei-
stellung zu (act. 255).
Am 29. Mai 2012 reichte die Beschwerdeführerin beim Institut eine
weitere Eingabe ein, in welcher sie auf einen Schriftenwechsel zwischen
dem Institut und der B._ im Rahmen eines Verfahrens vor dem
Regierungsrat des Kantons Aargau hinwies und zwei neuere Entscheide
der Verwaltungsgerichte des Kantons Zürich und des Kantons Thurgau
sowie des Bundesgerichts kommentierte. Abschliessend hielt die
Beschwerdeführerin fest, die Ausstandsfrage sei von Amtes wegen zu
prüfen und deren "Aktualisierung" sei ihr gegebenenfalls mitzuteilen (act.
331).
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C.
Das Institut teilte der Beschwerdeführerin am 18. Juni 2012 mit, es werde
nach einlässlicher Prüfung der Angelegenheit in seinem Zuständig-
keitsbereich kein Verwaltungsstrafverfahren eröffnen. Ob Verstösse
gegen das Vorteilsverbot gemäss Art. 33 Abs. 1 HMG vorlägen, werde
dagegen im Rahmen eines Verwaltungsmassnahmeverfahrens geprüft
(act. 333).
Am 19. Juni 2013 bestätigte das Institut den Eingang der Eingaben vom
17. April und 29. Mai 2012 und stellte den Erlass einer Verfügung
bezüglich der Parteistellung der Beschwerdeführerin im Verwaltungs-
massnahmeverfahren in Aussicht. Zudem teilte das Institut der
Beschwerdeführerin mit, die aufgeworfene Ausstandsfrage von Amtes
wegen zu prüfen (act. 335).
D.
Mit Zwischenverfügung vom 31. Juli 2012 trat das Institut auf das
Begehren der Beschwerdeführerin vom 17. April bzw. 29. Mai 2012 um
Beiladung zum Strafverfahren i.S. Anzeige vom 8. Februar 2012 nicht ein
(Dispositiv Ziff. 1) und wies das Gesuch um Beiladung zum Verwal-
tungsmassnahmeverfahren i.S. Anzeige vom 8. Februar 2012 ab (Dispo-
sitiv Ziff. 2, [act. 351]).
Zur Begründung seines Entscheides wies das Institut vorab darauf hin,
auf das Begehren um Beiladung zum Strafverfahren könne nicht ein-
getreten werden, weil kein derartiges Verfahren hängig sei. Zur Frage der
Parteistellung der Beschwerdeführerin im Verwaltungsmassnahmever-
fahren gegen die Angezeigten hielt es im Wesentlichen fest, die gesetz-
lich nicht vorgesehene Beiladung sei praxisgemäss möglich, wenn die
Voraussetzungen der Parteistellung gemäss Art. 6 des Verwaltungsver-
fahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021) gegeben
seien, was zur Folge habe, dass die Frage nach der Verfahrensbeteili-
gung unter Beachtung der Legitimationsvoraussetzungen von Art. 48
Bst. a VwVG zu beantworten sei.
Die Beschwerdeführerin trete im Verfahren als Interessenverband von
Apothekern auf, die mit den Angezeigten in Konkurrenz stünden. Es seien
daher auch die Voraussetzungen der egoistischen Verbandsbeschwerde
und der Konkurrentenbeschwerde zu beachten. Diese seien vorliegend
nicht gegeben, mangle es der Beschwerdeführerin doch an einer spezi-
fischen Beziehungsnähe zur Streitsache und einer hinreichenden persön-
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lichen Betroffenheit. Zudem sei zu beachten, dass die Interessen der
Mitglieder der Beschwerdeführerin durch die Anzeige gemäss Art. 71
VwVG genügend gewahrt worden seien und die Stellung als Anzeigerin
generell keine Parteistellung zu begründen vermöge. Zur Ausstandsfrage
äusserte sich das Institut nicht.
E.
Gegen die Zwischenverfügung vom 31. Juli 2012 erhob die Beschwerde-
führerin am 14. September 2012 Beschwerde beim Bundesverwaltungs-
gericht (BVGer act. 1). Sie beantragte, der angefochtene Entscheid sei
aufzuheben und es sei ihr im Verwaltungsmassnahmeverfahren der
Vorinstanz gegen die B._ AG et al. betreffend Widerhandlung
gegen Art. 32 und 33 HMG Parteistellung einzuräumen; eventualiter sei
sie in anderer Weise in das Verfahren einzubeziehen, sodass ihr die
Wahrung ihrer Rechte im Verfahren möglich sei – alles unter Kosten- und
Entschädigungsfolge.
Zur Begründung ihrer Anträge wies sie vorab darauf hin, bei der ange-
fochtenen Verfügung handle es sich entgegen der Auffassung der Vor-
instanz um einen End- und nicht um einen Zwischenentscheid, werde sie
doch aus dem Verfahren ausgeschlossen. Weiter machte sie geltend, die
Vorinstanz habe es unterlassen, sich in der angefochtenen Verfügung mit
der Ausstandsproblematik im Zusammenhang mit der Beurteilung der
gerügten Verletzung von Art. 32 und 33 HMG zu befassen. Hierin liege
eine Rechtsverweigerung bzw. eine Verletzung des rechtlichen Gehörs,
weshalb die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen sei.
Hinsichtlich der Ablehnung des Gesuchs um Beiladung zum Ver-
waltungsmassnahmeverfahren machte die Beschwerdeführerin im
Wesentlichen geltend, ihre Legitimation ergebe sich nicht aus der soge-
nannten Konkurrentenbeschwerde. Vielmehr komme es nur darauf an, ob
eine staatliche Massnahme für die beschwerdeführende Partei zu einer
Beeinträchtigung ihrer Wettbewerbsstellung führe. Dies sei vorliegend
offenkundig der Fall. Die Versandapotheke B._ werde aktienrecht-
lich von Ärzten beherrscht und sei daher eine standeseigene Apotheke
der Ärzte. Indem die B._ den Ärzten bei der Vermittlung von
Rezepten finanzielle Vorteile gewähre, werde die den Ärzten aus rein ge-
sundheitspolizeilichen Gründen eingeräumte Monopolstellung im Bereich
der Medikamentenabgabe wirtschaftlich ausgenutzt, sodass die öffentli-
chen Apotheken in ihrer Wettbewerbsstellung erheblich beeinträchtigt
würden. Die Offizinapotheker seien durch das Entschädigungsmodell der
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B._ somit tatsächlich erheblich betroffen im Sinn von Art. 48
VwVG bzw. Art. 89 Abs. 1 BGG. Ein zusätzliches rechtlich geschütztes
Interesse sei nicht erforderlich.
Der Beschwerdeführerin sei jedoch selbst unter Anwendung der
bundesgerichtlichen Rechtsprechung zur Konkurrentenbeschwerde
Parteistellung einzuräumen. Die von der B._ ausgerichteten
finanziellen Vorteile verletzten das Heilmittelgesetz, namentlich
Art. 33 HMG. Die bundesgerichtliche Rechtsprechung, wonach das
Heilmittelgesetz nicht eine spezielle wirtschaftsrechtliche Ordnung
schaffe, welche die Apotheker untereinander im Sinn der bundesgerichtli-
chen Praxis in eine besondere Beziehung zueinander setze, sei im Be-
reich der Medikamentenabgabe bei unterschiedlichen Leistungserbrin-
gern (Ärzte und Apotheker), nicht haltbar. Im Weiteren sei auch Art. 1 Abs.
2 Bst. c HMG zu beachten, wonach das Heilmittelgesetz eine sichere und
geordnete Versorgung mit Heilmitteln, einschliesslich der dafür nötigen
fachlichen Information und Beratung im ganzen Land, zum Ziel habe.
Öffentliche Apotheken seien daher durch spezifische kantonale Regelun-
gen beispielsweise zu Notfalldienstleistungen und zur Erstberatung ver-
pflichtet. Versandapotheken würden dieser Pflicht nur insoweit unterlie-
gen, als dass zur Führung einer Versandhandelsbewilligung das
Vorliegen einer Detailhandelsbewilligung zur Führung einer öffentlichen
Apotheke vorausgesetzt werde. Es sei jedoch offenkundig, dass für Ver-
sandhandelsapotheken der Betrieb einer öffentlichen Apotheke nur Mittel
zum Zweck sei und der eigentliche Umsatz eben mit dem Versand von
Medikamenten weit über das Einzugsgebiet der öffentlichen Apotheke
hinaus erzielt werde. Auch diesbezüglich bestehe zwischen den Apothe-
ken eine durch wirtschaftspolitische Regelung geschaffene spezielle
Beziehungsnähe.
F.
Am 27. September 2012 ging der mit Zwischenverfügung vom
20. September 2012 von der Beschwerdeführerin einverlangte Kostenvor-
schuss in der Höhe von Fr. 4'500.- bei der Gerichtskasse des Bundesver-
waltungsgerichts ein (BVGer act. 2 ff.)
G.
Mit Vernehmlassung vom 5. November 2012 beantragte die Vorinstanz
unter Kostenfolge zu Lasten der Beschwerdeführerin die Abweisung der
Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei (BVGer act. 7). Zur Begrün-
dung machte sie mit Verweis auf die Rechtsprechung zur
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Konkurrentenbeschwerde im Wesentlichen geltend, den Mitgliedern der
Beschwerdeführerin komme mangels einer besonderen Beziehungsnähe
respektive des erforderlichen schutzwürdigen Interesses keine
Beschwerdelegitimation zu. Demzufolge sei auch die Beschwerdeführerin
als ihr Verband nicht zur Beschwerde befugt. Damit komme ihr keine
Parteistellung respektive kein Anspruch auf Beiladung im vorliegenden
Verfahren zu. Das Gesuch um Beiladung sei daher zu Recht abgewiesen
worden. Mangels Parteistellung bestünde überdies kein Anspruch auf
Mitteilung der Ergebnisse der von Amtes wegen – und nicht auf Antrag –
vorgenommenen Abklärungen zur Frage des Anscheins der Befangen-
heit.
H.
Mit Zwischenverfügung vom 9. Januar 2013 (BVGer act. 12) wies der
zuständige Instruktionsrichter die Aktenstücke (act. 201 und 205-223),
welche den Anschein der Befangenheit von Mitarbeitern des Instituts
betrafen aus dem Recht, mit der Begründung, die Frage einer allfälligen
Befangenheit von Mitarbeitern des Instituts liege ausserhalb des
Streitgegenstands des vorliegenden Beschwerdeverfahrens. Im Übrigen
wurde der Beschwerdeführerin Einsicht in die Vorakten gewährt.
I.
Mit Replik vom 21. Januar 2013 hielt die Beschwerdeführerin an ihren
Anträgen fest und bestritt das Fehlen einer spezifischen Beziehungsnähe
und eines schützenswerten Interesses (BVGer act. 14). Ergänzend führte
sie im Wesentlichen aus, nachdem Art. 33 HMG anerkanntermassen als
aktives und passives Bestechungsverbot im Zusammenhang mit dem
Verkauf und der Verschreibung von Arzneimitteln gelte, sei die
Argumentation der Vorinstanz, die öffentlichen Apotheken würden durch
eine Verletzung des Bestechungsverbots von Art. 33 HMG durch die
B._ in ihren wirtschaftlichen Interessen nicht unmittelbar verletzt,
unhaltbar. Analog zur Aktivlegitimation des Klägers gemäss
Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG), seien die
öffentlichen Apotheken, die in ihren wirtschaftlichen Interessen erheblich
beeinträchtigt und in ihren eigenen schutzwürdigen Interessen
unmittelbar betroffen seien, beschwerdelegitimiert. Ob Art. 33 HMG eine
Schutznorm der Marktteilnehmenden darstelle, sei für die Frage
Beschwerdelegitimation irrelevant, da die Legitimation keine Schutznorm
voraussetze. Überdies werde die bundesgerichtliche Schutznormpraxis
im Rahmen der Konkurrentenbeschwerde in der Lehre kritisiert. Das
Verwaltungsgericht Thurgau habe diese Kritik aufgenommen und die
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Legitimation der Beschwerdeführerin in einem Verfahren betreffend eine
Versandhandelsbewilligung bejaht. Zudem geniesse die ärztlich
beherrschte Versandapotheke aufgrund des Verschreibungsmonopols der
beteiligten Ärzte einen durch staatliche Regulierung verursachten Wettbe-
werbsvorteil. Die Vorinstanz habe sich mit dieser besonderen Situation
der hier zu beurteilenden Wettbewerbs- und Konkurrenzsituation gar nicht
befasst.
J.
Mit Duplik vom 12. März 2013 hielt die Vorinstanz an ihren Anträgen fest
(BVGer act. 18). Ergänzend führte sie im Wesentlichen aus, auch eine
allfällige Qualifikation von Art. 33 HMG als Korruptionsnorm oder eben als
Norm zum Schutz der Marktteilnehmer vor unlauterem Wettbewerb,
vermöge noch keine besondere Beziehungsnähe zu schaffen. Sodann
liege keine planwidrige Lücke vor, welche eine Analogie zu
den Legitimationsnormen des UWG zulasse. Des Weiteren könnten
die behaupteten Ungleichbehandlungen nicht Gegenstand des
heilmittelrechtlichen Verfahrens sein. Das Institut sei nicht für die
Durchführung des Medizinalberufegesetzes, der kantonalen Gesund-
heitsgesetze oder für die Abgabe und Verschreibung von Heilmitteln
zuständig. Das von der Beschwerdeführerin geltend gemachte Ver-
schreibungsmonopol sei nicht Gegenstand des vorliegenden oder des
Hauptverfahrens. Mithin könne das Verschreibungsmonopol der Ärzte
nicht auf dem Weg von Art. 33 HMG reguliert werden. Überdies gelte Art.
33 HMG für alle Marktteilnehmer gleichermassen und schaffe weder ein
Monopol noch werde ein Wettbewerbsvorteil verursacht.
K.
Am 26. April 2013 hielt die Beschwerdeführerin an Ihren Anträgen und
deren Begründung fest (BVGer act. 22). Mit Quadruplik vom 16. Mai 2013
reichte die Vorinstanz ihre abschliessenden Bemerkungen ein (BVGer
act. 24).
L.
Bereits am 18. Oktober 2012 hatten die B._ AG und die
B._ Suisse AG um Beiladung zum vorliegenden
Beschwerdeverfahren ersucht (Verfahren BVGer C-5483/2012). Mit
Zwischenentscheid vom 31. Oktober 2013 vereinigte der
Instruktionsrichter das Verfahren C-5483/2012 mit dem vorliegenden
Verfahren und hiess das Gesuch der B._ AG und der B._
Suisse AG (nachfolgend auch: Beigeladene) um Beteiligung am
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Verfahren betreffend Parteistellung der Beschwerdeführerin gut (BVGer
act. 27).
M.
Nach Eintritt der Rechtskraft der Zwischenentscheids vom 31. Oktober
2013 erhielten die Beigeladenen mit Zwischenverfügung vom 7. Januar
2014 Möglichkeit zur Stellungnahme (BVGer act. 33). Am 5. März 2014
liessen sie die Abweisung der Beschwerde gegen die Verfügung vom
31. Juli 2012 beantragen (BVGer act. 39). Die Vorinstanz verzichtete am
15. April 2014 auf eine weitere Stellungnahme (BVGer act. 41). Am
28. April 2014 liess sich die Beschwerdeführerin zur Stellungnahme der
Beigeladenen vernehmen und bestritt deren Ausführungen. Zudem
beantragte sie, die verspätet eingereichte Eingabe der Beigeladenen
vom 5. März 2014 sei aus dem Recht zu weisen, da sie keinerlei
ausschlaggebende Vorbringen enthalte (BVGer act. 42).
N.
Die unaufgeforderte Eingabe der Beigeladenen vom 23. Juni 2014 wurde
den übrigen Verfahrensbeteiligten am 30. Juni 2014 zur Kenntnis zuge-
stellt (BVGer act. 45). Am 7. Juli 2014 nahm das Bundesverwaltungsge-
richt von den Bemerkungen der Beschwerdeführerin vom 4. Juli 2013 zur
Eingabe der Beigeladenen Kenntnis (BVGer act. 46). Mit Eingabe vom
11. Juli 2014 wies die Beschwerdeführerin sodann auf die
Medienmitteilung des Bundesgerichts vom 7. Juli 2014 betreffend das
Urteil 2C_477/2012 vom 7. Juli 2014 hin (BVGer act. 48). Die
entsprechende Eingabe wurde den Beigeladenen und der Vorinstanz mit
Verfügung vom 22. Juli 2014 zur Kenntnisnahme zugestellt (BVGer act.
49).
O.
Auf die Ausführungen der Parteien und die vorgelegten Beweismittel ist
– soweit erforderlich – in den folgenden Erwägungen näher einzugehen.

Considerations:
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Das Bundesverwaltungsgericht prüft von Amtes wegen, ob die
Prozessvoraussetzungen erfüllt sind und auf eine Beschwerde einzutre-
ten ist (BVGE 2007/6 E.1 m.H.).
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1.1 Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich im
Wesentlichen nach den Vorschriften des Bundesgesetzes vom 20.
Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021)
und des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das
Bundesverwaltungsgericht (VGG, SR 173.32, in Kraft seit dem 1. Januar
2007).
1.2 Die Zuständigkeit zur Beurteilung der vorliegenden Streitsache
bestimmt sich nach Art. 31 ff. VGG. Danach beurteilt das
Bundesverwaltungsgericht insbesondere Beschwerden gegen
Verfügungen der Anstalten und Betriebe des Bundes (Art. 33 Bst. e
VGG). Da das Institut eine öffentlichrechtliche Anstalt des Bundes bildet
(Art. 68 Abs. 2 HMG), die angefochtene Anordnung ohne Zweifel als
Verfügung im Sinne von Art. 5 Abs. 1 VwVG zu qualifizieren ist und
zudem keine Ausnahme gemäss Art. 32 VGG vorliegt, ist das
Bundesverwaltungsgericht zur Beurteilung der vorliegenden Sache
zuständig, soweit sie die Parteistellung der Beschwerdeführerin im
Verwaltungsmassnahmeverfahren betrifft.
1.3 Gemäss Art. 48 Abs. 1 VwVG ist zur Beschwerdeführung vor dem
Bundesverwaltungsgericht legitimiert, wer vor der Vorinstanz am
Verfahren teilgenommen hat, durch die angefochtene Verfügung
besonders berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren
Aufhebung oder Änderung hat.
1.4 Die Beschwerdeführerin hat gegenüber der Vorinstanz um Parteistel-
lung an dem von der Vorinstanz gegen die B._ AG et al.
eingeleiteten Verwaltungsmassnahmeverfahren ersucht, wobei die
Vorinstanz die Parteistellung der Beschwerdeführerin mit der
angefochtenen Verfügung verneint hat. Die Beschwerdeführerin ist als
Adressatin durch die angefochtene Verfügung ohne Zweifel besonders
berührt und hat an deren Aufhebung beziehungsweise Abänderung ein
schutzwürdiges Interesse, zumal im Streit um die Parteistellung das
Rechtsschutzinteresse hinsichtlich der strittigen Zulassung zum Verfahren
ohne Weiteres gegeben ist (vgl. HUBER, in: Praxiskommentar VwVG,
Waldmann/Weissenberger (Hrsg.), Zürich 2009, Art. 48 N 17). Nachdem
der einverlangte Verfahrenskostenvorschuss rechtzeitig geleistet worden
ist (BVGer act. 4), kann auf die frist- und formgerecht eingereichte
Beschwerde eingetreten werden.
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Seite 10
2.
2.1 Das Bundesverwaltungsgericht prüft die Verletzung von Bundesrecht
einschliesslich der Überschreitung oder des Missbrauchs des Ermessens,
die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen
Sachverhalts und die Unangemessenheit (Art. 49 VwVG; Kognition, vgl.
BENJAMIN SCHINDLER, in: Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], Kommentar zum
Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, Zürich 2008, Rz. 1 ff. zu
Art. 49).
2.2 Das Bundesverwaltungsgericht ist gemäss dem Grundsatz der
Rechtsanwendung von Amtes wegen nicht an die Begründung der
Begehren der Parteien gebunden (Art. 62 Abs. 4 VwVG). Im Rahmen
seiner Kognition (E. 2.1 hiervor) kann es die Beschwerde auch aus
anderen als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder den
angefochtenen Entscheid im Ergebnis mit einer Begründung bestätigen,
die von jener der Vorinstanz abweicht (vgl. FRITZ GYGI, Bundesverwal-
tungsrechtspflege, 2. Auflage, Bern 1983, S. 212; vgl. BGE 128 II 145
E. 1.2.2, BGE 127 II 264 E. 1b).
3.
3.1 Grundsätzlich kann nur Gegenstand des Beschwerdeverfahrens
bilden, was Gegenstand des erstinstanzlichen Verfahrens war oder nach
richtiger Gesetzesauslegung hätte sein sollen. Gegenstände, über die
seitens der Vorinstanz nicht entschieden wurde und über welche sie nicht
entscheiden musste, sind durch die Beschwerdeinstanz nicht zu beurtei-
len. Im Rahmen des Anfechtungsgegenstandes wird der Streitgegenstand
nach der Dispositionsmaxime durch die Parteibegehren bestimmt. Im
Laufe des Beschwerdeverfahrens darf der Streitgegenstand weder erwei-
tert noch qualitativ verändert werden; er kann sich höchstens um nicht
mehr streitige Punkte reduzieren (vgl. zum Ganzen anstelle vieler: FRANK
SEETHALER/FABIA BOCHSLER, in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.],
Praxiskommentar VwVG, Zürich 2009, Art. 52 N. 40 m.H.).
3.2 Gegenstand des vorinstanzlichen Verfahrens ist die Parteistellung der
Beschwerdeführerin im Verwaltungsmassnahmeverfahren. Die Vorinstanz
hat die Parteistellung mit der angefochtenen Verfügung verneint. Damit
wird der Beschwerdeführerin die Mitwirkung im vorinstanzlichen Verfah-
ren verwehrt. Nach zutreffender Auffassung der Beschwerdeführerin han-
delt es sich bei der angefochtenen Verfügung somit um einen Endent-
scheid und nicht wie von der Vorinstanz bezeichnet um eine
Zwischenverfügung beziehungsweise um einen Zwischenentscheid (vgl.
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Urteil des BGer 2C_491/2009 vom 18. Mai 2011 E. 1). Nicht Gegenstand
des vorinstanzlichen Verfahrens ist indessen die nach Ansicht der Be-
schwerdeführerin zu Unrecht unterlassene Beurteilung der Ausstands-
problematik. Soweit die Beschwerdeführerin ein Ausstandsbegehren ge-
gen Mitarbeiter der Vorinstanz gestellt hat, handelt es sich um einen
prozessualen Antrag, welcher Parteistellung voraussetzt. Ob die
Beschwerdeführerin Parteistellung im vorinstanzlichen Verfahren
beanspruchen kann, ist zunächst im Rahmen des vorliegenden
Beschwerdeverfahrens zu prüfen.
3.3 Soweit die Beschwerdeführerin beantragt, die verspätete Stellung-
nahme der Beigeladenen vom 5. März 2014 sei aus dem Recht zu wei-
sen, ist zunächst darauf hinzuweisen, dass nicht die Stellungnahme an
sich, sondern das Fristerstreckungsgesuch (aufgrund der rechtzeitigen
Zustellung an die alte Adresse des Bundesverwaltungsgerichts in Bern;
BVGer act. 36) zur Einreichung der Stellungnahme verspätet erfolgte. Da
den Beigeladenen jedoch keine nachlässige Prozessführung oder gar die
Verschleppung des Prozesses vorgeworfen werden konnte (REKO EVD
vom 5. Dezember 1996, in: VPB 61/1997 Nr. 31 E. 3.2.3), bestand kein
Grund, das Fristerstreckungsgesuch nicht entgegenzunehmen und ge-
stützt darauf eine neue Frist zur Stellungnahme bis zum 7. März 2014
anzusetzen.
4.
4.1 Als rechtliche Grundlage für die Parteistellung im Verwaltungs-
verfahrensrecht der Vorinstanz kommt das Heilmittelgesetz in Frage.
Dieses enthält jedoch keine diesbezügliche besondere Bestimmung. Die
vorliegend umstrittene Parteistellung richtet sich somit nach den Art. 6
und 48 VwVG. Zwischen den Parteien zu Recht nicht umstritten ist, dass
die Voraussetzungen für eine sogenannte "ideelle Verbandsbeschwerde"
im Sinn von Art. 48 Abs. 2 VwVG mangels einer besonderen gesetzlichen
Grundlage vorliegend nicht erfüllt sind.
4.2 Als Parteien im Sinne von Art. 6 VwVG gelten Personen, deren
Rechte oder Pflichten die Verfügung berühren soll, und andere Personen,
Organisationen oder Behörden, denen ein Rechtsmittel gegen die
Verfügung zusteht. Ausgehend von diesem Parteibegriff und unter
Berücksichtigung, dass gemäss Art. 48 Abs. 1 VwVG diejenigen Perso-
nen zur Beschwerde zugelassen sind, welche vor der Vorinstanz am
Verfahren teilgenommen oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten
haben (Bst. a), welche durch die angefochtene Verfügung besonders
C-4863/2012
Seite 12
berührt (Bst. b) sind und welche ein schutzwürdiges Interesse an deren
Aufhebung oder Änderung haben (Bst. c), beurteilt sich die Frage der
Verfahrensbeteiligung nach denselben Grundsätzen wie diejenige nach
der Beschwerdelegitimation (vgl. dazu auch STEFAN BIGLER, Das Verwal-
tungsverfahren zur Untersuchung von Wettbewerbsbeschränkungen,
Freiburg 2002, S. 111 ff.).
Wer im Sinn von Art. 48 Abs. 1 VwVG zur Beschwerde legitimiert ist, hat
auch Parteistellung im erstinstanzlichen Verfügungsverfahren samt den
damit verbundenen Parteipflichten und -rechten (Art. 13, 18, 26 ff. VwVG;
BGE 129 II 286 E. 4.3.1). Die Regelung von Art. 48 Abs. 1 VwVG ent-
spricht Art. 89 Abs. 1 BGG und ist in Anlehnung an diese auszulegen; sie
soll die Popularbeschwerde ausschliessen und den Charakter des
allgemeinen Beschwerderechts als Instrument des Individualrechtsschut-
zes unterstreichen. Diese Anforderungen sind besonders bedeutend bei
der Beschwerde eines Dritten, der nicht Verfügungsadressat ist. Der Be-
schwerdeführer muss durch den angefochtenen bzw. den zu erlassenden
Entscheid stärker als ein beliebiger Dritter betroffen sein und in einer
besonderen, beachtenswerten, nahen Beziehung zur Streitsache stehen.
Neben der spezifischen Beziehungsnähe zur Streitsache muss der Be-
schwerdeführer einen praktischen Nutzen aus einer allfälligen Aufhebung
oder Änderung des angefochtenen Entscheids ziehen, d.h. seine Situa-
tion muss durch den Ausgang des Verfahrens in relevanter Weise beein-
flusst werden können. Das schutzwürdige Interesse besteht im Umstand,
einen materiellen oder ideellen Nachteil zu vermeiden, den der angefoch-
tene Entscheid mit sich bringen würde. Ein bloss mittelbares oder
ausschliesslich allgemeines öffentliches Interesse begründet - ohne die
erforderliche Beziehungsnähe zur Streitsache selber - keine Parteistel-
lung (BGE 135 II 172 E. 2.1, BGE 135 II 145 E. 6.1; BGE 133 II 249 E.
1.3.1; BGE 131 II 587 E. 2.1 und 3).
4.3 Praxisgemäss kann ein Verband, der als juristische Person
konstituiert ist, die Interessen der Mehrheit oder einer Grosszahl seiner
Mitglieder mit Beschwerde geltend machen, soweit deren Wahrung zu
seinen statutarischen Aufgaben gehört und eine Vielzahl seiner Mitglieder
ihrerseits beschwerdebefugt wären (BGE 136 II 539 E. 1.1; 131 I 198 E.
2.1; BGE 130 II 514 E. 2.3.3 m.H.; sogenannte "egoistische
Verbandsbeschwerde"). Die in Art. 89 BGG festgehaltene Beschwerdebe-
fugnis setzt insofern in materieller Hinsicht die Parteifähigkeit der
Beschwerdeführenden voraus.
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C-4863/2012
Seite 13
A._ ist ein Verein im Sinn von Art. 60 Abs. 1 ZGB und somit eine
juristische Person. Er bezweckt gemäss Statuten unter anderem die
Interessen seiner Mitglieder zu vertreten und die Grundsätze der
Standes- und Berufspolitik festzusetzen sowie insbesondere auch jede
"missbräuchliche Kommerzialisierung des Medikamentes" zu bekämpfen
(vgl. Art. 2 und 3 der Statuten, abrufbar unter <www._.org>,
abgerufen am 13. Juni 2014). Diese Voraussetzungen der egoistischen
Verbandsbeschwerde sind demnach erfüllt. Fraglich ist indessen, ob eine
Grosszahl der Mitglieder der Beschwerdeführerin, wie von dieser geltend
gemacht wird, über ein legitimationsbegründendes schützenswertes
Interesse im Sinne von Art. 48 Abs. 1 VwVG verfügt.
5.
5.1 Die Vorinstanz hat die Parteistellung der Beschwerdeführerin verneint
und sich dabei auf die ständige Rechtsprechung des Bundesgerichts ge-
stützt, wonach Konkurrenten nicht schon aufgrund der Befürchtung, einer
verstärkten Konkurrenz ausgesetzt zu sein, zur Beschwerde legitimiert
sind. Insbesondere versetze Art. 33 HMG die Beschwerdeführerin nicht in
eine spezifische Beziehungsnähe, zumal die Vorschriften des
Heilmittelgesetzes keinen wirtschaftspolitischen Charakter hätten. Des
Weiteren verneinte sie eine Ungleichbehandlung der Beschwerdeführerin
aufgrund der heilmittelrechtlichen Bestimmungen.
5.2 Demgegenüber macht die Beschwerdeführerin geltend, ihre Legitima-
tion ergebe sich nicht aus der sogenannten Konkurrentenbeschwerde.
Die den Ärzten aus rein gesundheitspolizeilichen Gründen eingeräumte
Monopolstellung im Bereich der Medikamentenabgabe werde wirtschaft-
lich ausgenutzt, sodass die öffentlichen Apotheken in ihrer Wettbewerbs-
stellung erheblich beeinträchtigt würden. Die Offizinapotheker seien durch
das Entschädigungsmodell der B._ somit tatsächlich erheblich
betroffen. Ein zusätzliches rechtlich geschütztes Interesse sei nicht
erforderlich. Entgegen der Auffassung der Vorinstanz, sei ihre
Legitimation zudem auch unter Anwendung der Rechtsprechung zur
Konkurrentenbeschwerde gegeben.
5.3 Das vorinstanzliche Verwaltungsmassnahmeverfahren wurde auf An-
zeige beziehungsweise Gesuch der Beschwerdeführerin eröffnet. Das
Institut ist für den Vollzug des HMG zuständig und damit Zulassungs-,
Kontroll- und Aufsichtsbehörde in einem. Es überwacht gemäss Art. 58
HMG im Rahmen seiner Zuständigkeiten den Heilmittelmarkt, insbeson-
dere auch die Anpreisung von Heilmitteln (Art. 31-33 HMG). Dabei kann
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Seite 14
es alle Verwaltungsmassnahmen treffen, die zum Vollzug dieses
Gesetzes, insbesondere zur Sicherung und Wiederherstellung der
gesetzmässigen Ordnung, erforderlich sind (Art. 66 Abs. 1 HMG; vgl.
etwa das Urteil des BGer 2A.515/2002 vom 28. März 2003 E. 4.1; VPB
69.23 E. 5 und 5.1, VPB 67.93 E. 6.1). Art. 66 Abs. 2 HMG enthält
dazu eine (nicht abschliessende) Auflistung der zulässigen
Verwaltungsmassnahmen. Mit dieser Marktüberwachung nimmt das Insti-
tut eine Aufsichtsaufgabe über private Marktteilnehmer wahr, sodass das
Gesuch der Beschwerdeführerin um Einleitung von Verwaltungsmassnah-
men analog zu Art. 71 VwVG als Anzeige bei einer Aufsichtsbehörde zu
betrachten ist (vgl. KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, Verwaltungsverfahren und
Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3. Aufl. 2013, Rz. 772). Gleich-
zeitig stehen die Mitglieder der Beschwerdeführerin auf dem Medi-
kamentenmarkt in einem Konkurrenzverhältnis zur Versandapotheke
B._.
5.4
5.4.1 Nach der Rechtsprechung erwirbt derjenige, welcher bei einer Auf-
sichtsbehörde eine Anzeige erstattet oder ein aufsichtsrechtliches Vorge-
hen gegen einen Dritten fordert, dadurch noch keine Parteistellung. Es
genügt für sich allein nicht, dass er "besonders berührt" (vgl. Art. 48 Abs.
1 Bst. b VwVG) bzw. aufgrund einer besonderen, beachtenswerten,
nahen Beziehung zur Streitsache stärker als die Allgemeinheit betroffen
ist. Vielmehr ist zusätzlich ein schutzwürdiges Interesse erforderlich (vgl.
Art. 48 Abs. 1 Bst. c VwVG; vgl. BGE 135 II 145 E. 6.1.), also ein aus
Sicht der Rechtspflege gewürdigt, hinreichender Anlass dafür, dass sich
die Gerichte der Verwaltungsrechtspflege mit der Sache befassen (FRITZ
GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl. 1983, S. 153).
5.4.2 Eine besondere Beziehungsnähe und damit ein schutzwürdiges
Interesse ist auch zur Begründung der Parteistellung im Rahmen einer
sogenannten Konkurrentenbeschwerde erforderlich. Nach einer langjähri-
gen Rechtsprechung des Bundesgerichts sind Konkurrenten nicht schon
aufgrund der Befürchtung, einer verstärkten Konkurrenz ausgesetzt zu
sein, zur Beschwerde legitimiert; diese Art des Berührtseins liegt vielmehr
im Prinzip des freien Wettbewerbs. Erforderlich ist eine spezifische Bezie-
hungsnähe, die sich aus einer einschlägigen wirtschaftspolitischen oder
sonstigen speziellen gesetzlichen Regelung ergibt, z.B. durch
Kontingentierungen, Bedürfnisklauseln oder Monopoleinräumungen (Ur-
teil des BGer 2C_694/2009 vom 20. Mai 2010 E. 1.1 nicht publ. in: BGE
136 II 291; BGE 127 II 264 E. 2c und E. 2h f.; 125 I 7 E. 3d). Ferner ist
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ein Konkurrent zur Beschwerde legitimiert, soweit er geltend macht,
andere Konkurrenten würden privilegiert behandelt (BGE 127 II 264 E.
2c; 125 I 7 E. 3e und 3g/cc). Hingegen kann das blosse allgemeine
Interesse der Konkurrenten, dass die für alle geltenden allgemeinen
Vorschriften gegenüber den anderen Wirtschaftsteilnehmern korrekt
angewendet werden, keine Beschwerdelegitimation begründen (BGE 125
I 7 E. 3g/bb; BGE 123 II 376 E. 4b/bb). In diesem Sinn wurde etwa die
Beschwerdelegitimation von Konkurrenten, welche befürchten, infolge
einer angeblich rechtswidrigen Zulassung neuer Produkte einen
Umsatzrückgang zu erleiden, verneint (BGE 123 II 376 E. 5b.).
5.4.3 Für die Frage nach dem besonders schutzwürdigen Interesse und
mithin nach der Parteistellung sind die konkreten Umstände des
Einzelfalles von zentraler Bedeutung. Das Bundesgericht hat denn auch
festgehalten, dass es keine rechtslogisch stringente, begrifflich fass-
bare, sondern nur eine praktisch vernünftige Abgrenzung zur
Popularbeschwerde gebe; wo diese Grenze verlaufe, sei für jedes
Rechtsgebiet gesondert zu beurteilen (BGE 123 II 376 E. 5b/bb m.H.).
Gesichtspunkte, welche gegen die Zuerkennung einer Parteistellung
sprechen, sind etwa die Möglichkeit, den angestrebten Erfolg auf
anderem Weg zu erreichen, das bloss mittelbare Betroffensein aber auch
Aspekte der Praktikabilität: Zwar ist der blosse Umstand, dass allenfalls
zahlreiche Personen besonders berührt sein können, für sich allein kein
Grund, diesen die Parteistellung abzusprechen (vgl. BGE 129 II 286 E.
4.3.3; 121 II 176 E. 2b; 120 Ib 379 E. 4c). Trotzdem soll der Kreis der
Personen mit Parteistellung nicht derart weit gezogen werden, dass
dadurch die Verwaltungstätigkeit ausserordentlich erschwert würde (vgl.
Urteil des BGer 2C_762/2010 vom 2. Februar 2011 E. 4.4).
5.5
5.5.1 Gegenstand des vorinstanzlichen Verwaltungsmassnahmeverfah-
rens ist die Prüfung, ob Verstösse der B._ AG et al. gegen die
sogenannten werberechtlichen Bestimmungen von Art. 32 und 33 HMG
vorliegen. Das HMG soll sicherstellen, dass zum Schutz der Gesundheit
nur qualitativ hoch stehende, sichere und wirksame Heilmittel in Verkehr
gebracht werden (Art. 1 Abs. 1 HMG, vgl. Botschaft des Bundesrats zu
einem Bundesgesetz über Arzneimittel und Medizinprodukte vom 1. März
1999, BBl 1999 S. 3518; im Folgenden: Botschaft HMG). Sie sollen
kontrolliert, ihrem Zweck entsprechend und massvoll verwendet werden
(vgl. Art. 1 Abs. 2 Bst. b HMG).
C-4863/2012
Seite 16
5.5.2 Gestützt auf Art. 4 Abs. 2 HMG hat der Bundesrat in der Verordnung
vom 17. Oktober 2001 über die Arzneimittelwerbung (AWV, SR 812.212.
5) die im Heilmittelgesetz verwendeten werberechtlichen Begriffe
definiert. Als Arzneimittelwerbung gelten gemäss Art. 2 Bst. a AWV alle
Massnahmen zur Information, Marktbearbeitung und Schaffung von
Anreizen, welche zum Ziel haben, die Verschreibung, die Abgabe, den
Verkauf, den Verbrauch oder die Anwendung von Arzneimitteln zu
fördern. Nicht als Werbung im Sinne des Gesetzes und der AWV gelten
dagegen Informationen allgemeiner Art über die Gesundheit oder über
Krankheiten, sofern sich diese weder direkt noch indirekt auf bestimmte
Arzneimittel beziehen (Art. 1 Abs. 2 Bst. c AWV).
Da Arzneimittelwerbung definitionsgemäss immer der Förderung des
Absatzes von Präparaten dient, besteht regelmässig die Gefahr einer
Ausweitung des Arzneimittelgebrauchs, was im Widerspruch zum Gebot
des massvollen Einsatzes von Arzneimitteln steht (Art. 1 Abs. 2 Bst. b
HMG). In der Schweiz ist die Fachwerbung für Arzneimittel, welche in der
Schweiz in Verkehr gebracht werden dürfen, grundsätzlich erlaubt (Art. 31
HMG i.V.m. Art. 32 Abs. 1 Bst. c HMG). Nicht erlaubt ist Werbung, die ir-
reführend ist oder der öffentlichen Ordnung und den guten Sitten wider-
spricht (Art. 32 Abs. 1 Bst. a HMG) oder zu einem übermässigen, miss-
bräuchlichen oder unzweckmässigen Einsatz von Arzneimitteln verleiten
kann (Art. 32 Abs. 1 Bst. b HMG). Zu einem übermässigen, missbräuchli-
chen oder unzweckmässigen Einsatz von Arzneimitteln kann Werbung
verleiten, welche die Fachperson beeinflusst.
5.5.3 Art. 33 HMG besagt, dass (Abs. 1) Personen, die Arzneimittel
verschreiben oder abgeben, und Organisationen, die solche Personen
beschäftigen, für die Verschreibung oder die Abgabe eines Arzneimittels
geldwerte Vorteile weder gewährt noch angeboten noch versprochen
werden dürfen und (Abs. 2) Personen, die Arzneimittel verschreiben oder
abgeben, und Organisationen, die solche Personen beschäftigen, für die
Verschreibung oder die Abgabe von Arzneimitteln geldwerte Vorteile
weder fordern noch annehmen dürfen. Eine Ausnahme hiervon besteht
gemäss Absatz 3 für (Bst. a) geldwerte Vorteile von bescheidenem Wert,
die für die medizinische oder pharmazeutische Praxis von Belang sind
und (Bst. b) für handelsübliche und betriebswirtschaftlich gerechtfertigte
Rabatte, die sich direkt auf den Preis auswirken.
5.5.4 In der Lehre wird der Zweck von Art. 33 HMG dahingehend
beschrieben, dass dieser Artikel die Beeinflussung von Personen und
C-4863/2012
Seite 17
Organisationen, die Arzneimittel verschreiben oder abgeben mit
geldwerten Vorteilen unterbinden will, in dem die unabhängige, objektiv
fachliche Entscheidung von Medizinal- und Fachpersonen sichergestellt
wird (vgl. URS SAXER, in Eichenberger/Jaisli/Richli [Hrsg.], Basler
Kommentar Heilmittelgesetz, Basel/Genf/München 2006, Rz. 5 und 6 zu
Art. 33 HMG).
Mit Urteil 2C_92/2011 vom 12. April 2012 hat das Bundesgericht sich mit
dem Sinn und Zweck von Art. 33 HMG näher auseinandergesetzt. Es
kam unter anderem zum Schluss, dass diese Bestimmung entsprechend
dem allgemeinen Ziel des Heilmittelgesetzes den Schutz von Mensch und
Tier gewährleisten solle (vgl. Art. 1 Abs. 1 HMG). Bei der Verschreibung
und der Abgabe von Arzneimitteln, müssten die anerkannten Regeln der
medizinischen und pharmazeutischen Wissenschaften beachtet werden
(Art. 26 Abs. 1 HMG). Um dies zu garantieren, verbiete das Gesetz im
Wege flankierender Massnahmen gewisse Werbemethoden bzw.
Praktiken zur Förderung des Vertriebs von Arzneimitteln (vgl. Art. 31-33
HMG). Art. 33 HMG solle dazu beitragen, dass die Verschreibung und
Abgabe von Medikamenten ausschliesslich aufgrund medizinischer
Erwägungen erfolge und nicht aufgrund finanzieller Anreize. Demnach
verfolge das Heilmittelgesetz und speziell Art. 33 HMG einen
gesundheitspolizeilichen Zweck. Der Endverbraucher bzw. Patient solle
die am besten geeigneten Behandlungen und Arzneimittel erhalten. Diese
sollten namentlich nicht über das nötige Mass hinaus verschrieben und
abgegeben werden. Auch sollten nicht bestimmte Medikamente, welche
für die Behandlung der gestellten Diagnose möglicherweise weniger
effizient sind als andere Produkte, mit Blick auf allfällige geldwerte
Vorteile eingesetzt werden (vgl. vorerwähntes Urteil E. 3.9.1 m.H.).
5.6
5.6.1 Zu prüfen ist somit, ob der Beschwerdeführerin bezogen auf den
Gegenstand des vorinstanzlichen Verwaltungsamassnahmeverfahren ein
für die Parteistellung erforderliches schutzwürdiges Interesse zukommt.
Die Beschwerdeführerin begründet ihr schutzwürdiges Interesse im
Wesentlichen damit, dass sie durch das nach ihrer Ansicht unzulässige
Entschädigungsmodell der B._ erheblich in ihrer Wettbewerbsstel-
lung beeinträchtigt werde. Ihr Interesse am Ausgang des
Verwaltungsmassnahmeverfahren ist mithin wirtschaftlicher Natur. Sie
geht offensichtlich davon aus, dass sich allfällige aufsichts-
rechtliche Massnahmen der Vorinstanz im Zusammenhang mit dem
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Seite 18
Entschädigungsmodell der B._ positiv auf die wirtschaftliche Stel-
lung der Offizinapotheker auswirkt. Aus diesem Grund möchte sie als Par-
tei im Verwaltungsmassnahmeverfahren mitwirken. Somit handelt es sich
um eine Konstellation, in der die Beschwerdeführerin als Konkurrentin der
B._ ihre wirtschaftlichen Interessen schützen will. Unter diesen
Umständen hat die Vorinstanz die Frage der Parteistellung der
Beschwerdeführerin zu Recht im Rahmen der Legitimationserfordernisse
einer Konkurrentin beurteilt.
5.6.2 Es trifft zwar zu, dass die höchstrichterliche Rechtsprechung
betreffend die Legitimation von Konkurrenten in der Lehre kritisiert
worden ist, worauf die Beschwerdeführerin hinweist. Trotz dieser Kritik
sieht das Bundesgericht keine Veranlassung von seiner Rechtsprechung
abzuweichen. In diesem Sinn hielt das Bundesgericht unlängst fest, das
Verwaltungsgericht Thurgau sei in dem von der Beschwerdeführerin
abermals ins Feld geführte Urteil vom 18. Januar 2012 bewusst von der
bundesgerichtlichen Praxis abgewichen. Es verneinte sodann die
Parteistellung des Schweizerischen Drogistenverbandes unter anderem
deshalb, weil das HMG keine spezifische Beziehungsnähe und damit kein
schützenswertes Interesse unter den Konkurrenten schaffe (vgl. Urteil
des BGer 2C_622/2013 vom 11. April 2014 Sachverhalt Bst. C und E.
2.4.3; im Ergebnis auch 2C_579/2012 vom 17. Januar 2013 E. 3.5). Unter
diesen Umständen ist die bisherige Praxis des Bundesgerichts zur
Konkurrentenbeschwerde weiterhin zu beachten.
5.6.3 Nachdem Art. 32 und Art. 33 HMG einen gesundheitspolizei-
lichen Zweck inne haben, begründen diese Bestimmungen keine
wirtschaftspolitische Regelungen, die das Konkurrenzverhältnis zwischen
verschiedenen Gewerbebetreibenden regeln wollten und hieraus das für
die Konkurrentenbeschwerde erforderliche schützenswerte Interesse zu
verschaffen vermöchten (vgl. BGE 125 I 7 E. 3e und E. 3g/cc; Urteile des
BGer 2C_94/2012 vom 3. Juli 2012 E. 2.3; 2C_53/2009 vom 23. Septem-
ber 2011 E. 1.3). Somit bleibt das Interesse der Beschwerdeführerin, dass
die für alle geltenden gesundheitspolizeilichen Vorschriften gegenüber
den anderen Wirtschaftsteilnehmern korrekt angewendet werden bloss
allgemeiner Natur und begründet daher noch keine Beschwerdelegitima-
tion (vgl. Urteil 2C_579/2012 E. 3.5; so im Ergebnis auch das Urteil des
BGer 2C_94/2012 vom 3. Juli 2012).
5.6.4 Sodann ist vorliegend auch keine Ungleichbehandlung der
Konkurrentinnen, welche eine Parteistellung der Beschwerdeführerin im
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Seite 19
vorinstanzlichen Verfahren zu rechtfertigen vermöchte, ersichtlich. Eine
Begünstigung oder Privilegierung der B._, indem ihr aufgrund der
in Frage stehenden heilmittelrechtlichen Bestimmungen oder deren
Anwendung etwas zugestanden wird, was der Beschwerdeführerin
verwehrt bleibt, liegt nicht vor. Vielmehr soll das
Verwaltungsmassnahmeverfahren das Geschäftsmodell der B._
auf allfällige Verstösse gegen die werberechtlichen Bestimmungen des
HMG untersuchen; mithin soll zum Schutz der öffentlichen Gesundheit
dessen Einhaltung sichergestellt und der gesetzmässige Zustand
gegebenenfalls wieder hergestellt werden. Wie die Vorinstanz denn auch
zu Recht ausführt, gilt das Verbot des Annehmens oder Gewährens
unzulässiger geldwerter Vorteile nach Art. 33 Abs. 1 HMG
gleichermassen für sämtliche Marktteilnehmer. Die von der
Beschwerdeführerin behauptete Ungleichbehandlung besteht mithin we-
der in einer rechtsungleichen Bestimmung noch einer rechtsungleichen
Handhabung der Bestimmungen des HMG. Die Beschwerdeführerin sieht
die geltend gemachte Ungleichbehandlung bei genauerer Betrachtung ih-
rer Vorbringen denn auch nicht in den gesetzlichen Bestimmungen des
HMG, sondern darin, dass der Ärzteschaft eine Monopolstellung im Be-
reich der Medikamentenabgabe zukomme und sie mit der B._
zudem eine standeseigene, aktienrechtlich offenbar mehrheitlich von Ärz-
ten beherrschte Versandapotheke betreibe. Diesbezüglich ist je-
doch festzuhalten, dass das HMG weder rechtlich noch faktisch
Monopolsituationen schafft (vgl. zum Ganzen REKO HM 05.110 E. 4.1).
Insbesondere wird die Tatsache, dass der Medikamentenmarkt
verschiedenen Berufskategorien offen steht, nicht durch die werberechtli-
chen Bestimmungen des HMG geregelt. Des Weiteren verweist das HMG
im Zusammenhang mit der Selbstdispensation in Art. 24 Abs. 1 Bst. b und
Art. 30 Abs. 2 HMG auf die entsprechenden Vorschriften der Kantone.
Der Umstand, dass die Selbstdispensation in gewissen Kantonen
zulässig ist, liegt somit nicht im Verantwortungsbereich der Vorinstanz.
5.6.5 Nichts daran zu ändern vermag der Hinweis der Beschwerde-
führerin auf die Medienmitteilung des Bundesgerichts vom 7. Juli 2014
betreffend das Urteil 2C_477/2012 vom 7. Juli 2014. Gemäss dieser
Medienmitteilung kam das Bundesgericht im besagten Urteil zum
Schluss, dass das Geschäftsmodell der B._ AG und der ihr ange-
schlossenen Ärzte nicht zulässig sei. Überdies würden die
Entschädigungszahlungen der B._ AG an die Ärzte
therapiefremde geldwerte Vorteile darstellen, welche nach Art. 33 HMG
verboten seien (abrufbar unter: www.bger.ch > Presse/Aktuelles >
C-4863/2012
Seite 20
Medienmitteilungen; zuletzt abgerufen am 27. Juli 2014). Wie bereits
erwähnt, begründet die korrekte Anwendung von Art. 33 HMG gegenüber
den anderen Wirtschaftsteilnehmern vorliegend noch kein für die
Parteistellung erforderliches schutzwürdiges Interesse (vgl. vorstehende
E. 5.6.3). Die Feststellungen des Bundesgerichts sind für die Frage der
Parteistellung der Beschwerdeführerin somit unerheblich. Im Übrigen
könnte man sich die Frage stellen, ob das von der Beschwerdeführerin
geltend gemachte schutzwürdige Interesse infolge des Urteils des
Bundesgerichts überhaupt noch aktuell ist. Nachdem ein legitimierendes
schutzwürdigendes Interesse der Beschwerdeführerin aufgrund der
vorstehenden Erwägungen zu verneinen ist, kann diese Frage indessen
offen gelassen werden, zumal die Begründung des Urteil des
Bundesgerichts noch nicht vorliegt.
5.7 Nach dem Gesagten hat die Vorinstanz die Parteistellung der
Beschwerdeführerin in Anwendung der bundesgerichtlichen Rechtspre-
chung zur Konkurrentenbeschwerde zu Recht verneint.
5.8 Bei dieser Sach- und Rechtslage besteht kein Anlass die
Bestimmungen des UWG zur Aktivlegitimation (vgl. Art. 9 und 10 UWG)
analog heranzuziehen, wie die Beschwerdeführerin geltend macht.
Überdies spricht der Umstand, dass die Beschwerdeführerin sich gegen
allfällige unlautere Praktiken der B._ auf dem zivilrechtlichen Weg
zur Wehr setzten könnte, ebenfalls gegen die Parteistellung im
vorinstanzlichen Verwaltungsmassnahmeverfahren (vgl. auch BGE 132 II
250 E. 4.4).
6.
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der Beschwerdeführerin im
Verwaltungsmassnahmeverfahren der Vorinstanz keine Parteistellung
zukommt. Unter diesen Umständen hatte die Vorinstanz auch nicht über
das von der Beschwerdeführerin gestellte Ausstandsbegehren zu
befinden, handelt es sich dabei doch um einen prozessualen Antrag, der
Parteistellung voraussetzt. In diesem Punkt ist auf die Beschwerde nicht
einzutreten. Da das Verfahren bloss parteiöffentlich ist (Art. 29 VwVG),
besteht auch kein Anspruch die Beschwerdeführerin in anderer Weise in
das Verfahren einbezogen zu werden.
Die Beschwerde erweist sich somit als unbegründet und ist daher
abzuweisen soweit darauf einzutreten ist.
C-4863/2012
Seite 21
7.
Zu befinden bleibt über die Kosten und eine allfällige Parteientschädigung
der vereinigten Verfahren (vgl. Ziffer 5 der Zwischenverfügung vom 31.
Oktober 2013, wonach die Kosten des Gesuchsverfahrens C-5483/2012
zur Hauptsache geschlagen wurden).
7.1 Den im Gesuchsverfahren C-5483/2012 obsiegenden Beigeladenen
ist der geleistete Kostenvorschuss von Fr. 2'500.- zurückzuerstatten.
7.2 Die Beschwerdeführerin ist im Verfahren betreffend Parteistellung
unterlegen. Die Verfahrenskosten sind in der Regel von der
unterliegenden Partei zu tragen (Art. 63 Abs. 1 Satz 1 VwVG). Keine
Verfahrenskosten werden Vorinstanzen auferlegt (Art. 63 Abs. 2 VwVG).
Die Gerichtsgebühr bemisst sich nach Umfang und Schwierigkeit der
Streitsache, Art der Prozessführung und finanzielle Lage der Parteien
(Art. 2 Abs. 1 Satz 1 des Reglements über die Kosten und
Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht vom 21. Februar
2008 [VGKE, SR 173.320.2]). Die Gerichtsgebühr ist daher auf insgesamt
Fr. 4'500.- festzulegen und mit dem von der Beschwerdeführerin
geleisteten Kostenvorschuss in gleicher Höhe zu verrechnen.
7.3 Obsiegende Parteien haben Anspruch auf eine Parteientschädigung
für ihr erwachsene notwendige Kosten (Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7
Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und
Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR
173.320.2]). Die anwaltlich vertretenen Beigeladenen haben mit der
Beiladung Parteistellung erlangt und damit einen Anspruch auf
Parteikostenentschädigung (vgl. Urteile des Bundesverwaltungsgerichts
A-5646/2008 vom 13. August 2009 E. 3.4 mit Hinweis und E. 12; A-
6403/2010 vom 7. April 2011 E. 8). Wird keine Kostennote eingereicht,
setzt das Gericht die Parteientschädigung auf Grund der Akten fest (Art.
14 Abs. 2 VGKE). Diese wird vorliegend auf Fr. 2'000.- (inkl. Auslagen
und Mehrwertsteuer) festgesetzt und ist der Beschwerdeführerin zur
Bezahlung aufzuerlegen.
7.4 Die unterliegende Beschwerdeführerin hat keinen Anspruch auf eine
Parteientschädigung (Art. 64 Abs. 1 VwVG e contrario). Als Bundesbe-
hörde steht auch der obsiegenden Vorinstanz kein Anspruch auf eine Par-
teientschädigung zu (vgl. Art. 7 Abs. 3 VGKE).
http://links.weblaw.ch/BVGer-A-5646/2008 http://links.weblaw.ch/BVGer-A-6403/2010 http://links.weblaw.ch/BVGer-A-6403/2010
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