Decision ID: 0b38fa5b-40b7-5e79-bccc-6ce9f6b8eee0
Year: 2021
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 
Law Sub-area: nan
Label: approval

Facts:
Sachverhalt:
A.
A.a Am 21. April 2020 schrieb das Bundesamt für Energie (im Folgenden:
Vergabestelle) auf der Internetplattform SIMAP (Informationssystem über
das öffentliche Beschaffungswesen in der Schweiz) unter dem
Projekttitel "(20125) 805 Zielvereinbarungen post 2020 – Beraterpool –
Los 1" einen Dienstleistungsauftrag im offenen Verfahren aus (Meldungs-
nummer: 1130725; Projekt-ID 203150). Dabei wurde einerseits als Termin
für schriftliche Fragen der 5. Mai 2020 angegeben; andererseits wurde die
Frist für die Einreichung der Angebote auf den 3. Juni 2020 festgesetzt.
Nicht nur Bedarfsstelle, sondern auch Vergabestelle für das streitgegen-
ständliche Los 1 ist das Bundesamt für Energie (BFE), welches sich unter
anderem für die Senkung der CO2-Emissionen einsetzt. Ein zentrales In-
strument zur Senkung der CO2-Emissionen sind Zielvereinbarungen, wel-
che zwischen dem Bund oder den Kantonen und den Unternehmen getrof-
fen werden.
A.b Insgesamt werden dafür sechs Lose ausgeschrieben. Gegenstand der
Ausschreibung für das streitgegenständliche Los 1 ist die Konzeptionie-
rung eines Beraterpools für die Abwicklung der Zielvereinbarungen. Los 2
betrifft eine IT-Lösung für die Umsetzung, Los 3 eine Geschäftsstelle "Sup-
port für die IT-Lösung", Los 4 eine Zertifizierungsstelle von Energiebera-
tern, Los 5 die Prüfung der IT-Lösung und Los 6 die Qualitätssicherung der
Zielvereinbarungen. Es bestehe gemäss Pflichtenheft kein Interessenkon-
flikt zwischen dem Los 1 und den Losen 2 und 3 und die Zuschlagsemp-
fänger von Los 2 und 3 seien somit für die Teilnahme an der Ausschreibung
zu Los 1 zugelassen (Pflichtenheft, S. 8).
A.c Mit Los 1 werden drei Beraterpools beschafft. Beraterpools vereinigen
unter ihrem Dach Energieberater, die als Fachspezialisten die Beratungs-
dienstleistungen zur Steigerung der Energieeffizienz und Verminderung
von CO2-Emissionen bei den Unternehmen in der ganzen Schweiz erbrin-
gen. Die drei gültigen Angebote mit der höchsten Punktzahl erhalten den
Zuschlag für die Konzeptionierung je eines Beraterpools. Der Zuschlag ge-
währleistet nicht, Aufträge für die Erarbeitung von Zielvereinbarungen zu
erhalten. Vielmehr stehen die Beraterpools untereinander im Wettbewerb
(Pflichtenheft, S. 7 f.).
Der Grundauftrag bzw. die Konzeptionierung der Beraterpools wird optio-
nal durch den Betrieb der Beraterpools vom 1. Januar 2021 bis zum
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31. Dezember 2021 (Option 1), die Verlängerung des Betriebs des Bera-
terpools um zwei Jahre (Option 2), die Konzeptionierung einer Aus- und
Weiterbildung von Energieberatern (Option 3), die Durchführung der Aus-
und Weiterbildung von Energieberatern, verfügbar vom 1. Januar 2021 bis
31. Dezember 2024 (Option 4), die Verlängerung der Durchführung der
Aus- und Weiterbildung von Energieberatern um zwei Jahre (Option 5) und
die Mitarbeit bei der Entwicklung einer IT-Lösung (Option 6) ergänzt.
B.
Gegenstand des Loses 2 "Zielvereinbarungen post 2020" bilden die im
Rahmen der "IT-Lösung für die Erarbeitung, Umsetzung und Überwachung
der Zielvereinbarungen" zu erbringenden Dienstleistungen. Mit Urteil
B-1185/2020 vom 1. Dezember 2020 wurde die von der Energie-Agentur
der Wirtschaft (EnAW), Zürich, gegen den das Los 2 betreffenden Zuschlag
erhobene Beschwerde vom 27. Februar 2020 gutgeheissen.
C.
C.a Am 11. Mai 2020 erhob die Energie-Agentur der Wirtschaft (nachfol-
gend: Beschwerdeführerin) auch gegen die streitgegenständliche Aus-
schreibung für das Los 1 Beschwerde. Sie beantragt, die Ausschreibung
vom 21. April 2020 sei aufzuheben und inklusive Ausschreibungsunterla-
gen zur Verbesserung an die Vergabestelle zurückzuweisen. Die verbes-
serte Ausschreibung und die verbesserten Ausschreibungsunterlagen
seien anschliessend erneut zu publizieren. Zudem sei der Beschwerde (zu-
nächst superprovisorisch) die aufschiebende Wirkung zu erteilen.
C.b Die Beschwerdeführerin führt in formeller Hinsicht aus, Einwände, wel-
che die Ausschreibung als solche betreffen würden, müssten nach der
Rechtsprechung in der Regel mit der Beschwerde gegen die Ausschrei-
bung als solche erhoben werden. Um der Gefahr einer Verwirkung zu be-
gegnen, rüge die Beschwerdeführerin daher auch vorsorglich bereits er-
kennbare Mängel der gleichentags zur Verfügung gestellten Ausschrei-
bungsunterlagen.
C.c In materieller Hinsicht bringt sie namentlich vor, dass die Ausschrei-
bung und die Ausschreibungsunterlagen zahlreiche Auflagen enthalten
würden. Für Auflagen bedürfe es einer gesetzlichen Grundlage und der
Verhältnismässigkeit. Insbesondere werde das Gebührenmodell und der
Stundensatz plus Umlagen gemäss detailliertem Umlagemodell für Ener-
gieberatung vorgegeben, zusätzliche Dienstleistungen der Pools seien
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transparent auszuweisen, Berater dürften keine Interessenkonflikte aufwei-
sen, es bestünden detaillierte Vorgaben zur Qualitätssicherung, Anbieter
würden der Bedarfsstelle unterstellt und es würden Vorgaben zur Ausbil-
dung der Energieberater gemacht. Eine gesetzliche Grundlage, welche es
der Vergabestelle erlaube, mit Auflagen derart weitgehend in Grundrechte
der mit dem Vollzug betrauten Privaten einzugreifen, sei nicht ersichtlich.
So verfüge die Vergabestelle gestützt auf das Energiegesetz über keine
regulatorischen Kompetenzen, wenn sie den Vollzug an Private delegiere.
Sachfremde Auflagen würden sich (negativ) auf einen betriebswirtschaft-
lich und ökologisch zielführenden Vollzug des Zielvereinbarungssystems
auswirken. Sachfremd und unzulässig seien die Auflage, dass ein Gebüh-
renmodell unter Fixierung eines maximalen Stundensatzes für Dienstleis-
tungen von Privaten vorgesehen sei, sowie die Eignungskriterien EK22
(Transparenz bei der Leistungserbringung), EK16 (Interessenkonflikt),
EK08 (Ersatz von Mitarbeitenden), EK23 (Evaluation der Leistungen), der
Rahmenvertrag auf S. 7 (freiwilliger Austausch von Schlüsselpersonen und
Mitarbeitenden nur mit Zustimmung der Vergabestelle) und EK17 (Anwen-
dung des angebotenen Stundensatzes). Mit diesen Auflagen würde in un-
verhältnismässiger Art und Weise in die Wirtschaftsfreiheit, die Pri-
vatsphäre und die Meinungsäusserungsfreiheit der Anbietenden und der
Berater eingegriffen.
Weiter stelle der eingeforderte vorgängige Verzicht auf politische Einfluss-
nahme unter EK15 weder ein auftrags- noch ein leistungsspezifisches Eig-
nungskriterium dar. Der geforderten Prävention von Interessenkonflikten
unter EK16 liege ein derart enges Verständnis zugrunde, dass besonders
geeignete Beratungsunternehmen wie Ingenieurbüros nicht als Energiebe-
rater infrage kämen. Bei EK17 (Anwendung des angebotenen Stundensat-
zes bei Erarbeitung und Umsetzung von Zielvereinbarungen) handle es
sich nicht um ein Eignungskriterium, sondern um eine unzulässige Auflage,
mit der in unverhältnismässiger Weise in die Wirtschaftsfreiheit eingegriffen
werde. Das Umlagemodell unter EK18 (Inkassomodell) bereite betriebs-
wirtschaftlich grosse Probleme, denn man wisse nicht, mit wie vielen Ziel-
vereinbarungen gerechnet werden könne. EK22 (Transparenz betreffend
Aufträgen und Angeboten) betreffe Geschäftsgeheimnisse und schränke
den Beraterpool in seiner Tätigkeit ein. EK23 (Evaluation der Leistungen)
gehe weit über die in Art. 67 (gemeint ist dessen Abs. 3) Bst. b EnG vorge-
sehene periodische Berichterstattung hinaus. Indem die Bedarfsstelle
diese Eignungskriterien festlege, welche gar nicht als solche festgelegt
werden könnten und in unzulässiger Weise in verfassungsmässige Rechte
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eingreifen würden, habe sie ihr Ermessen in rechtsfehlerhafter Weise über-
schritten.
C.d Mit der Festlegung und Gewichtung der qualitativen Zuschlagskriterien
ZK 02, ZK 03 und ZK 04 würden die Vorgaben von Art. 21 aBöB missach-
tet. So handle es sich bei der Ausschreibung von Los 1 um die auf mehrere
Jahre ausgelegte Vergabe einer komplexen Dienstleistung, für welche qua-
litative Zuschlagskriterien massgeblich sein müssten. Mit den vorgegebe-
nen qualitativen Zuschlagskriterien ZK 02, ZK 03 und ZK 04 werde das
Qualitätsniveau jedoch tatsächlich tendenziell zu tief angesetzt.
Bei ZK 02 (Erfahrung des Anbieters mit Energieberatung) handle es sich
letztlich um ein rein quantitativ zu erfüllendes Kriterium. ZK 04 (Fundierte
Erfahrungen und Kompetenzen der angeschlossenen Energieberater) ver-
lange von den Energieberatern nur gerade 5 Jahre bzw. mit Ausbil-
dung/Zertifikat 3 Jahre Berufserfahrung. In Bezug auf die Unterkriterien zu
ZK 04 sei zu beanstanden, dass bei diesen keine Gewichtung im Anforde-
rungskatalog vorgenommen worden sei.
Bei ZK 03 (Auftragsanalyse und Qualität der Offerte) fehle die Gewichtung
der Unterkriterien. Hinzu komme, dass das anzuwendende Bewertungs-
system unter ZK 03 als unzureichend abgestuft zu betrachten sei, um eine
hinreichend differenzierte Beurteilung der hoch zu gewichtenden Qualität
zu gewährleisten.
C.e Aufgrund des gemäss Preisblatt unter ZK 01 (Preis) zugrunde geleg-
ten Stundensatzes der Anbieter und damit auch der Berater, welcher den
Unternehmen für die Beratungsdienstleistungen in Rechnung gestellt
werde, werde es zu einem reinen Preiswettbewerb kommen und werde der
Stundensatz den Ausschlag geben. Der Stundenansatz stelle aber weder
ein geeignetes noch ein vergaberechtskonformes Kriterium zur Beurteilung
von komplexen Dienstleistungen dar.
Ausserdem habe die Vergabestelle nebst einem Grundauftrag fünf Optio-
nen ausgeschrieben. Option 1 und Option 2 würden auf der Basis einer
durch die Vergabestelle geschätzten maximalen Stundenanzahl multipli-
ziert mit einem zu offerierenden einheitlichen Stundensatz vergeben. Zu-
sätzlich ergebe die Bewertungsmatrix für den Preis, dass für das ZK 01
(Preis) ein Gesamtpreis zugrunde gelegt werde, der die Kosten des Be-
schaffungsvolumens (Grundauftrag + Optionen) mitumfasse (Ziff. 6.2 des
Pflichtenhefts). Dies unabhängig vom Umstand, dass die Kosten teilweise
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nicht von der Vergabestelle getragen, sondern den beratenen Unterneh-
men überwälzt werden sollen. Beim Zuschlagskriterium Preis fehle somit
eine Aufteilung in Unterkriterien, welche in vergaberechtskonformer Weise
der Tatsache Rechnung tragen würde, dass die Optionen 1 und 2 auf
Schätzungen und Stundenansätzen basieren.
Zudem weise das Preisblatt eine verzerrende Wirkung auf, weil tief ange-
setzte Stundensätze bei der Energieberatung bei den Optionen 1 und 2
den Gesamtpreis massgeblich beeinflussen würden, was zur Wahl einer
Dumpingstrategie bei den Stundensätzen für die Energieberatung (Optio-
nen 1 und 2) und einer Eingabe überhöhter Stundensätze bei den für die
Bewertung der Offerte nicht ins Gewicht fallenden Grundleistungen und
weiteren Optionen anreize.
C.f Die Meinungsäusserungsfreiheit (Art. 16 BV) werde verletzt, indem der
Anbieterin die sachfremde Auflage gemacht werde, sich einer politischen
Meinungsäusserung zu enthalten (EK15 [Politische Einflussnahme]). Dies
gehe weit über eine auftragsrechtliche Interessenswahrungspflicht hinaus.
Ein derart weitgehender Eingriff entbehre einer gesetzlichen Grundlage,
sei im öffentlichen Interesse nicht erforderlich und unverhältnismässig.
Schliesslich stünden die an Zielvereinbarungen geknüpften Konditionen
mit der Eigentumsgarantie (Art. 26 BV) im Konflikt. In der Ausschreibung
(Ziff. 2.9) bzw. im Pflichtenheft (S. 9) werde als Termin für die Neuregelung
des Zielvereinbarungssystems der 1. Januar 2021 angegeben. Im Pflich-
tenheft sei zudem vorgesehen, dass Unternehmen, welche eine Zielver-
einbarung abgeschlossen hätten, den Energieberater innerhalb einer an-
gemessenen Frist wechseln können sollten (S. 8). Damit würde in gegen
die Eigentumsgarantie verstossender Weise in bestehende Zielvereinba-
rungen der Beschwerdeführerin als bisherige Dienstleisterin eingegriffen.
Sodann sei Ziff. 16 zweiter Absatz des Rahmenvertrags problematisch,
weil danach allfällige Eigentumsrechte an Arbeitsresultaten auf die Be-
darfsstelle übergehen würden.
C.g Die Beschwerdeführerin hält abschliessend fest, bei der Festlegung
der Eignungskriterien habe die Vergabestelle ihr Ermessen qualifiziert feh-
lerhaft ausgeübt. Ebenfalls rechtsfehlerbehaftet sei die Festlegung und Ge-
wichtung der Zuschlagskriterien sowie das anwendbare Bewertungssys-
tem (Taxonomie). Nach Ansicht der Beschwerdeführerin führen diese Vor-
gaben im Resultat zu einem sachlich unhaltbaren Ergebnis, welches (na-
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mentlich aufgrund der Betonung des Preiswettbewerbs) dem in der Aus-
schreibung definierten Preis-/Leistungsverhältnis im Sinne von Art. 21
aBöB nicht entspreche.
D.
Mit Instruktionsverfügung vom 12. Mai 2020 wurde die Vergabestelle er-
sucht, zu den prozessualen Anträgen Stellung zu nehmen. Das Gesuch um
Erteilung der aufschiebenden Wirkung wurde zwar einstweilen abgewie-
sen, aber zugleich der Vergabestelle vorläufig untersagt, die zu erwarten-
den Offerten nach Eingang zu öffnen. Weiter wurde der Vergabestelle Ge-
legenheit gegeben, zu einer prima facie angezeigten Verschiebung der Of-
ferteingabefrist auf den 26. Juni 2020 Stellung zu nehmen.
E.
Am 15. Mai 2020 teilte die Vergabestelle dem Bundesverwaltungsgericht
mit, dass sie den Offerteingabetermin auf den 26. Juni 2020, 23.59 Uhr,
verschoben habe, wobei die Änderung am 18. Mai 2020 auf simap.ch pu-
bliziert werde.
F.
Mit Schreiben vom 19. Mai 2020 ersuchte die Vergabestelle aufgrund der
ausserordentlichen Lage im Zusammenhang mit COVID-19 sowie auf-
grund der bevorstehenden Feiertage um Fristerstreckung zur Einreichung
der Vorakten sowie zur Einreichung einer Stellungnahme zu den prozessu-
alen Anträgen der Beschwerdeführerin bis zum 16. Juni 2020, wobei dem
Gesuch letztmals stattgegeben wurde. Gleichzeitig wurde die Vergabe-
stelle ersucht, sich zur erneuten Verschiebung des Offerteingabetermins
auf den 10. Juli 2020 zu äussern.
G.
Die Vergabestelle verzichtete mit Eingabe vom 26. Mai 2020 auf die Stel-
lung eines formellen Antrags, äusserte sich indessen beiläufig dahinge-
hend, dass ein Grund für die erneute Verschiebung des Offerteingabeter-
mins nicht ersichtlich sei. Mit Instruktionsverfügung vom gleichen Tag
wurde die Vergabestelle unter Hinweis auf den Zusammenhang zwischen
dem Fristerstreckungsgesuch der Vergabestelle vom 19. Mai 2020 und der
Verschiebung des Offerteingabetermins angewiesen, umgehend auf der
Internetplattform SIMAP den Offerteingabetermin der streitgegenständli-
chen Ausschreibung durch eine Berichtigung auf den 10. Juli 2020 zu ver-
schieben. Am 28. Mai 2020 wurde die entsprechende Berichtigung durch
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die Vergabestelle auf SIMAP publiziert (SIMAP-Meldungsnummer
1137239).
H.
H.a Innert erstreckter Frist reichte die Vergabestelle am 16. Juni 2020 ihre
ablehnende Stellungnahme zu den prozessualen Anträgen der Beschwer-
deführerin ein. Sie beantragte, das Begehren um Gewährung der aufschie-
benden Wirkung sei definitiv abzuweisen. Es sei der Vergabestelle zu er-
lauben, die im vorliegenden Vergabeverfahren frist- und formgerecht ein-
gereichten Offerten zu öffnen und das Vergabeverfahren weiterzuführen.
H.b In materieller Hinsicht bringt sie vor, ihr stehe es grundsätzlich frei, dar-
über zu bestimmen, was sie benötige und welche konkreten Anforderun-
gen sie bezüglich Qualität stelle. Bei der Definition des Leistungsgegen-
stands, der Festlegung der Eignungskriterien, der Auswahl und Gewich-
tung der Zuschlagskriterien sowie der Ausgestaltung der Bewertungsme-
thode komme ihr somit ein grosser Spielraum zu.
H.c
H.c.a Die Vergabestelle führt weiter aus, die zuständige und verantwortli-
che Behörde müsse die Auftragserfüllung jederzeit überprüfen können, um
die hohe Qualität der Arbeiten und die Gleichbehandlung zu gewährleisten.
Auch vor dem Hintergrund der im Energiegesetz und im CO2-Gesetz auf-
gestellten Strafbestimmungen sei es unabdingbar, dass die Vergabestelle
die Arbeiten kontrolliere. Daher seien EK23 (Evaluation der Leistungen),
EK24 (Durchführen von Stichproben), EK25 (Qualitätssicherung durch die
Beraterpools bzw. der Koordinationsstelle) und EK08 (Ersatz von Mitarbei-
tenden) aufgestellt worden. Es müsse sichergestellt werden, dass die Zu-
schlagsempfänger die ihnen überlassene Sonderstellung nicht zum Nach-
teil der an sie gebundenen Unternehmen ausnützten. Dafür würden EK17
(Anwendung des angebotenen Stundensatzes bei Erarbeitung und Umset-
zung von Zielvereinbarungen) und EK18 (Inkassomodell) dienen. Die
Neutralität und Unabhängigkeit der zum Vollzug der CO2-Gesetzgebung
beigezogenen Dritten müsste vollumfänglich gewährleistet werden, wes-
halb die Vergabestelle EK15 (Politische Einflussnahme), EK16 (Interes-
senkonflikt) und EK22 (Transparenz betreffend Aufträgen und Angeboten)
vorgegeben habe.
Sämtliche vorgesehenen Kriterien hätten einen sachlichen Bezug zur
Vergabe, stünden nicht im Widerspruch zu dem zu vergebenden Auftrag
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und schränkten den Wettbewerb nicht ein, womit die Grundsätze des Be-
schaffungsrechts mit der vorliegenden Ausschreibung vollständig eingehal-
ten seien.
H.c.b Ausserdem sei nicht ersichtlich, inwiefern vorliegend ein Eingriff in
Grundrechte vorliegen sollte. Selbst wenn ein solcher vorliegen würde, wä-
ren die Eingriffe gesetzlich vorgesehen (Art. 39 ff. EnG; Art. 31 ff. CO2-Ge-
setz; aBöB). Sie seien durch ein überwiegendes öffentliches Interesse ge-
rechtfertigt, zum Beispiel zur hinreichenden Wahrnehmung der Kontroll-
funktion, und gingen nur soweit wie nötig, zum Beispiel würden nur die Of-
fenlegung von Aufträgen im Zusammenhang mit der Energie- und CO2-Ge-
setzgebung und nur der Verzicht auf politische Einflussnahme mit Interfe-
renz zum vorliegenden Auftrag verlangt. Zuletzt seien sie zumutbar, bei-
spielsweise soweit gemäss EK17 den beratenen Unternehmen nur der im
Rahmen der vorliegenden Ausschreibung angebotene Stundensatz in
Rechnung gestellt werden dürfe.
H.d Zu den qualitativen Zuschlagskriterien ZK 02, ZK 03 und ZK 04 hält die
Vergabestelle fest, die von den Beraterpools und Energieberatern zu er-
bringenden Arbeiten würden gewisse Fachkompetenzen und Erfahrung er-
fordern. Um diese in die Bewertung miteinfliessen zu lassen, habe sie
ZK 02 und ZK 04 aufgestellt. Ausserdem erachte sie es als zentral, dass
die Zuschlagsempfänger den als komplex zu qualifizierenden Auftrag auch
tatsächlich verstehen würden, weshalb sie mit ZK 03 eine Auftragsanalyse
verlange, in der die Anbieter in vollständiger und nachvollziehbarer Art die
geforderten Aufgaben umschreiben und einschätzen müssten.
H.e In Bezug auf das Zuschlagskriterium ZK 01 Preis sei weiter zu berück-
sichtigen, dass die Wirtschaftlichkeit der Angebote lediglich durch eine ge-
samthafte Beurteilung der Kosten ermittelt werden könne. Den Leistungs-
erbringern werde eine Sonderstellung im Markt für Zielvereinbarungen ein-
geräumt, was ihnen erlaube, entsprechende Einnahmen zu erzielen. Für
die Vergabestelle sei unabdingbar, dass sie Kenntnis des den Unterneh-
men in Rechnung gestellten Stundensatzes habe, um sicherzustellen,
dass die Sonderstellung nicht zu Ungunsten der Unternehmen ausgenützt
werde.
Im Einzelnen bringt sie vor, es sei nicht ersichtlich, weshalb der Stunden-
satz kein geeignetes bzw. vergaberechtskonformes Kriterium zur Beurtei-
lung sein sollte, sei doch die Wirtschaftlichkeit einer der Grundsätze des
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Beschaffungsrechts. Ausserdem könnten die Offerten nur mit der Wahl ei-
nes stundenbasierten Ansatzes und der Vorgabe einer fixen Anzahl Stun-
den bei den Energieberatungsdienstleistungen (Optionen 1 und 2) in glei-
chem Masse an ZK 01 gemessen werden. Nur so könne wiederum die
Gleichbehandlung der Anbieter gewährleistet werden. Bezüglich der ver-
zerrenden Wirkung der Preisbewertung hält sie fest, sollte sich das von der
Beschwerdeführerin skizzierte Extremszenario bewahrheiten, so könnten
bzw. müssten die Spekulationsofferten ausgeschlossen werden, insbeson-
dere, wenn vertiefte Abklärungen zum Ergebnis führen würden, dass die
betreffenden Anbieter effektiv nicht in der Lage sein würden, die verlangten
Leistungen zum angebotenen Preis zu erbringen. Durch die Gewichtung
des Preises mit 30 Prozent bringe sie schliesslich zum Ausdruck, dass sie
die Qualität klar höher gewichte als den Preis.
H.f Zur Rüge der fehlerhaften Ausübung des Ermessens bringt die Verga-
bestelle vor, sie verfüge über Ermessen, in welches die Rechtsmittelinstanz
grundsätzlich nicht eingreife. Bei den Vorbringen der Beschwerdeführerin
handle es sich um reine Unangemessenheitsrügen, die gestützt auf Art. 31
aBöB nicht "beschwerdefähig" seien.
I.
Mit Eingabe vom 23. Juni 2020 reichte die Beschwerdeführerin eine auf die
Interessenabwägung beschränkte Replik zur aufschiebenden Wirkung ein.
Sie verlange weiterhin die Erteilung der aufschiebenden Wirkung wenigs-
tens im Sinne einer Bestätigung des superprovisorisch angeordneten Of-
fertöffnungsverbots. Es sei die zuletzt mit Verfügung vom 26. Mai 2020 an-
geordnete vorsorgliche Verschiebung des Offerteingabetermins mit einer
erneuten Verschiebung desselben aufrecht zu erhalten. Mit Blick auf die
Implikationen der Anforderungen der Vergabestelle insbesondere auch aus
verfassungsrechtlicher Sicht überwiege das Interesse an der Klärung der
sich stellenden Rechtsfragen das seitens der Vergabestelle geltend ge-
machte Beschleunigungsinteresse. Zudem habe sich bei der Totalrevision
des CO2-Gesetzes der Gesetzgebungsprozess verzögert und auch ein Re-
ferendum sei nicht ausgeschlossen.
J.
J.a Das Bundesverwaltungsgericht entschied mit Zwischenverfügung vom
3. Juli 2020, dass der Offerteingabetermin vom 10. Juli 2020 widerrufen
wird. Ausserdem untersagte es der Vergabestelle einstweilen, allenfalls vor
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Offerteingabetermin eingegangene Offerten zu öffnen. Soweit weiterge-
hend wurde das Gesuch der Beschwerdeführerin um aufschiebende Wir-
kung abgewiesen.
J.b Das Bundesverwaltungsgericht führte zur Begründung aus, die Verfah-
rensökonomie gebiete, im Rahmen der Beschwerde gegen die Ausschrei-
bung auch gleichzeitig Rügen betreffend allfällige Mängel der Ausschrei-
bungsunterlagen zu hören, welche zwar aus der Ausschreibung selbst
nicht ersichtlich seien, aber zentrale Punkte des nachfolgenden Vergabe-
verfahrens betreffen würden. Bei den Rügen, durch die Eignungskriterien
werde in die Grundrechte der Anbieterinnen eingegriffen bzw. durch die
fehlende Festlegung bzw. fehlende Gewichtung gegen das Transparenz-
gebot verstossen, handle es sich zweifelsfrei um zentrale Punkte des
Vergabeverfahrens, weshalb die gegen die Ausschreibungsunterlagen ge-
richteten Rügen prima facie zu hören seien.
J.c Materiell beurteilte das Bundesverwaltungsgericht namentlich die Rü-
gen betreffend die unter dem Zuschlagskriterium Preis gewählte Bewer-
tungsmethode als nicht offensichtlich unbegründet. Die Vergabestelle habe
dabei keine Subkriterien für den Preis des Grundauftrags einerseits und
den für die Optionen anfallenden finanziellen Aufwand andererseits gebil-
det, was ihr erlaubt hätte, das gewünschte Gewicht der Optionen im Ver-
hältnis zum Grundauftrag zu bestimmen. Ausserdem sei zu berücksichti-
gen, dass der Grundauftrag zum Fixpreis zulasten der Vergabestelle zu
offerieren sei, wogegen sich der Preis für die Optionen 1 und 2 aus der
Multiplikation einer Anzahl auftraggeberseitig geschätzter Stunden mit dem
angebotenen Honorar ergibt. Das Honorar sei dabei dasjenige, das die
vom Beraterpool unter Vertrag genommenen Energieberater den Unter-
nehmen in Rechnung stellen. Auch dieser Gesichtspunkt spreche für ge-
wichtete Subkriterien.
K.
K.a In ihrer Vernehmlassung im Hauptverfahren vom 3. August 2020 stellte
die Vergabestelle das Rechtsbegehren, die Beschwerde vom 11. Mai 2020
sei vollumfänglich abzuweisen, unter Kostenfolge zu Lasten der Beschwer-
deführerin.
K.b Zum Verhältnis zwischen Grundauftrag und Option 1 macht sie gel-
tend, der Grundauftrag sei unabdingbare Voraussetzung des Betriebs des
Beraterpools. Bei Option 1 handle es sich nicht um eine klassische Option,
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Seite 12
sondern diese komme zum Zuge, wenn der Grundauftrag erfolgreich erle-
digt worden sei. Die Option 1 sei faktisch Teil des Grundauftrags, weil die
Ziehung nicht im Ermessen liege. Die Ausgestaltung als Option diene als
Notbremse.
K.c Zur Rolle Dritter im Vollzug bringt sie vor, dass es sich bei Art. 4 EnG
um einen Grundsatzartikel handle, der in erster Linie leitend wirke und in
Anbetracht seiner Unbestimmtheit weder im vorliegenden Einzelfall noch
anderweitig Rechte und Pflichten zu begründen vermöge, die erzwungen
werden könnten. Die zuständige Behörde könne im Zusammenhang mit
der Rückerstattung des Netzzuschlags gestützt auf Art. 62 Abs. 1 i.V.m.
Art. 67 Abs. 1 Bst. b und d EnG i.V.m. Art. 49 EnV Dritte beiziehen. Daraus
lasse sich keine Verpflichtung zur Zusammenarbeit mit Organisationen der
Wirtschaft ableiten.
L.
L.a Die Beschwerdeführerin erstattete am 2. September 2020 ihre Replik
im Hauptverfahren. Sie hält an ihren Anträgen namentlich betreffend die
Rückweisung von Ausschreibung und Ausschreibungsunterlagen an die
Vergabestelle fest.
Zum ZK 01 (Preis) führt sie aus, der Preis sei nur eines von mehreren Zu-
schlagskriterien, mit welchen das wirtschaftlich beste Angebot ermittelt
werde. Qualitative Aspekte würden gemäss Lehre und Rechtsprechung im
Vergaberecht eine immer stärkere Rolle spielen. Vor diesem Hintergrund
sei die Eignung und Dominanz des für die Optionen 1 und 2 zu offerieren-
den maximalen Stundensatzes, welcher bei der Vergabe den Ausschlag
geben würde, zu bemängeln, weil durch diese Bewertungsmethode der
Preis für die konzeptionelle Grundleistung für den Vergabeentscheid ver-
nachlässigbar werde. Den zu offerierenden Leistungen bzw. verschiede-
nen Preiselementen würden unterschiedliche Berechnungsarten zugrunde
liegen. Die konzeptionellen Leistungen würden zum (von der Vergabestelle
zu entrichtenden) Fixpreis offeriert, während namentlich Option 1 auf der
Basis von Aufwandschätzungen in Bezug auf die den beratenen Unterneh-
men zu verrechnenden Dienstleistungen beruhe. Ausserdem stelle sich die
Frage, ob diese Kosten überhaupt unter den Angebotspreis subsumiert
werden dürften.
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L.b Die qualitativen Zuschlagskriterien ZK 02 betreffend Anzahl abge-
schlossene Energieberatungen und ZK 04 betreffend 5 bzw. 3 Jahre Be-
rufserfahrung seien eher tief angesiedelt. Damit komme dem weiteren qua-
litativen Kriterium ZK 03 (Auftragsanalyse) umso grössere Bedeutung zu.
Die diesbezüglich gewählten Taxonomien ermöglichten keine differenzierte
Bewertung; es könne dafür namentlich auf den Zwischenentscheid
B-1185/2020 vom 7. Mai 2020 (E. 7.6.4) verwiesen werden. Die Einhaltung
der Zuschlagkriterien biete daher keine Gewähr für eine möglichst grosse
Umweltwirkung.
L.c Zum Kontext der angefochtenen Ausschreibung bringt sie vor, einer der
wichtigsten Grundsätze des Energierechts sei der in Art. 4 EnG geregelte
Grundsatz der Zusammenarbeit mit der Wirtschaft. Bei der Auslegung von
Art. 67 EnG, namentlich der Regulierungskompetenzen des Bundes auf
der Basis von Art. 67 Abs. 3 und Abs. 4 EnG, sei dieser Grundsatz zu be-
achten. Eine Regelung der Verhältnisse, die, wie sie im Rahmenvertrag
vorgesehen sei, stark subordinierenden Charakter aufweise, stehe dazu im
Widerspruch. Eigentliche Marktregulierungskompetenzen in Bezug auf den
Zielvereinbarungsmarkt (und schon gar nicht über diesen hinaus) kämen
der Vergabestelle gestützt auf Art. 67 EnG nicht zu. Seitens der Vergabe-
stelle seien weiter die verfassungsmässigen Rechte und insbesondere das
Verhältnismässigkeitsprinzip zu beachten.
L.d Betreffend Umweltwirkung führt sie aus, die Ausschreibung sehe für
die neuen Verträge den Vertragsbeginn auf den 1. Januar 2021 vor. Um
diesen Termin einzuhalten, müssten laufende Verträge gekündigt und neue
Verträge abgeschlossen werden. Dies bedeute Aufwand, der in die Admi-
nistration statt in die Umweltwirkung fliesse. Die Planungsunsicherheit in
Bezug auf die Erneuerung der bestehenden Verträge wirke sich investi-
tionshemmend aus.
M.
Mit Eingabe vom 23. September 2020 reichte die Vergabestelle ihre Duplik
in der Hauptsache ein.
M.a Sie führt aus, dass die Beschwerdeführerin neuerdings die Anwend-
barkeit des Beschaffungsrechts an sich in Frage stelle, weil Entschädigun-
gen für Energieberatungsdienstleistungen hauptsächlich durch private
Leistungsempfänger erfolgen würden. Es sei in keinster Weise ersichtlich,
weshalb die vorliegende Beschaffung nicht dem Beschaffungsrecht unter-
stehen sollte. Die Vergabestelle habe sämtliche Leistungen des Loses 1,
B-2457/2020
Seite 14
die sachlich und wirtschaftlich miteinander zusammenhängen würden, ge-
meinsam ausgeschrieben. Die Übertragung einer öffentlichen Aufgabe
gelte als Auftrag, der vom öffentlichen Beschaffungsrecht erfasst werde.
M.b Hinsichtlich des in Art. 4 EnG erwähnten Kooperationsprinzips nimmt
sie dahingehend Stellung, dass es in ihrem Ermessen liege zu entschei-
den, ob sie Vollzugsaufgaben selber erledigen oder delegieren möchte. Es
sei nicht ersichtlich, inwiefern die Beschwerdeführerin einen Anspruch auf
eine konkrete Auftragserteilung für die vorliegend im Los 1 ausgeschriebe-
nen Aufgaben bzw. gar eine mitgestaltende, tragende Sonderrolle im Voll-
zug des EnG ableiten könnte.
M.c Bezüglich ZK 01 bzw. Preiskriterium hält sie fest, ihr komme ein gros-
ses Ermessen zu. Die Ausschreibung sei auf realistische, ehrliche und se-
riöse Angebote ausgerichtet. Ausserdem sei es für einen potentiellen Zu-
schlagsempfänger keinesfalls förderlich, sein Angebot mit teils zu tiefen
und teils überhöhten Stundensätzen zu versehen. Ein zu tiefer Preis ga-
rantiere keineswegs den Zuschlag. Leistungen müssten im Falle eines Zu-
schlags den angebotenen zu hohen bzw. zu tiefen Preisen entsprechend
erbracht werden können.
N.
Mit Eingabe vom 2. Oktober 2020 nahm die Beschwerdeführerin abschlies-
send Stellung.
Sie führt namentlich aus, dass es sich beim überwiegenden Teil der aus-
geschriebenen Leistungen um optionale Leistungen handle, welche auf der
Basis von Leistungsschätzungen der Vergabestelle mit einem maximalen
Stundensatz zu multiplizieren seien und überdies nicht aus öffentlichen Mit-
teln, sondern aus Drittmitteln finanziert würden. All diese Aspekte würden
in der gewählten Bewertungsmethodik zu ZK 01 Preis in keinster Weise
berücksichtigt. Weiter sei in der Ausschreibung 2013 gerade aus dem
Grund, weil Aufwandschätzungen schwierig seien, explizit auf solche ver-
zichtet worden. Sodann sei in der Ausschreibung 2013 ein durchschnittli-
cher Stundensatz zu wählen gewesen. Die Vergabestelle setze das Quali-
tätsniveau tief an, um den Wettbewerb zu stärken. Aufgrund der nicht ge-
nügend differenzierten Bewertungskriterien Preis und Qualität käme es de
facto aber zu einem Preis- statt einem Qualitätswettbewerb.
O.
Mit Eingabe vom 28. Oktober 2020 reichte die Beschwerdeführerin eine
B-2457/2020
Seite 15
Kostennote ein, welche der Vergabestelle zur freigestellten Stellungnahme
zugestellt wurde. Die Vergabestelle hat auf eine Stellungnahme verzichtet.
P.
Auf die dargestellten und weitere Vorbringen der Parteien wird, soweit er-
forderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

Considerations:
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Ob die Prozessvoraussetzungen erfüllt sind bzw. ob auf eine Be-
schwerde einzutreten ist, prüft das Bundesverwaltungsgericht von Amtes
wegen und mit freier Kognition (Urteil des BVGer B-4086/2018 vom 12. Au-
gust 2019 E. 1.1 "Produkte zur Innenreinigung II"; Urteil des BVGer
B-3797/2015 vom 13. April 2016, auszugsweise publiziert als BVGE
2017/IV/4, E. 1.1 mit Hinweisen "Publicom").
1.2 Nach Art. 62 des Bundesgesetzes über das öffentliche Beschaffungs-
wesen vom 21. Juni 2019 (BöB; SR 172.056.1) werden Vergabeverfahren,
die vor Inkrafttreten dieses Gesetzes eingeleitet wurden, nach bisherigem
Recht zu Ende geführt (vgl. Urteil des BVGer B-1565/2021 vom 15. Juni
2021 S. 3 f. "Mangelanlage Wäscherei"). Demnach ist auf das hier zu be-
urteilende, mit Ausschreibung vom 21. April 2020 eingeleitete Verfahren
das alte Recht anwendbar.
1.3 Als durch Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht selbständig
anfechtbare Verfügung gilt nebst dem Zuschlag namentlich auch die Aus-
schreibung des Auftrags (Art. 29 Bst. b i.V.m. Art. 27 Abs. 1 des Bundesge-
setzes vom 16. Dezember 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen
[aBöB, AS 1996 508 ff.]).
Vorliegend beanstandet die Beschwerdeführerin nicht nur die Ausschrei-
bung selbst, sondern auch die Ausschreibungsunterlagen (Beschwerde
vom 11. Mai 2020, Rz 4 ff.). Einwände, welche die Ausschreibung betref-
fen, können im Rahmen eines Beschwerdeverfahrens gegen einen späte-
ren Verfügungsgegenstand grundsätzlich nicht mehr vorgebracht werden,
soweit Bedeutung und Tragweite der getroffenen Anordnungen ohne Wei-
teres erkennbar waren (Urteil des BVGer B-4086/2018 vom 12. August
2019 E. 1.3 "Produkte zur Innenreinigung II"; Zwischenentscheid des
B-2457/2020
Seite 16
BVGer B-738/2012 vom 14. Juni 2012 E. 3.1 mit Hinweisen "Abfallentsor-
gung"). Dagegen sind behauptete Mängel in den Ausschreibungsunterla-
gen nach geltender Praxis des Bundesverwaltungsgerichts grundsätzlich
nicht selbständig, sondern mit dem nächstfolgenden Verfahrensschritt, in
der Regel dem Zuschlag, anzufechten (BVGE 2014/14 E. 4.4 mit Hinwei-
sen "Suchsystem Bund"; Urteil des BVGer B-1185/2020 vom 1. Dezember
2020 E. 3.3 "Zielvereinbarungen post 2020 Los 2"). Die Verfahrensökono-
mie gebietet es aber, im Rahmen der Beschwerde gegen die Ausschrei-
bung auch gerügte Mängel gegen die gleichzeitig zur Verfügung stehenden
Ausschreibungsunterlagen zu hören, welche zwar aus der Ausschreibung
selbst nicht ersichtlich sind, aber zentrale Punkte des nachfolgenden
Vergabeverfahrens betreffen (BVGE 2018 IV/2 E. 1.1 mit Hinweisen "Pro-
dukte zur Innenreinigung I"; Urteil des BVGer B-4086/2018 vom 12. August
2019 E. 1.3 "Produkte zur Innenreinigung II").
Die Beschwerdeführerin rügt, die Eignungskriterien gemäss der Ausschrei-
bung und den Ausschreibungsunterlagen würden die Vorgaben des Bun-
desrechts verletzen, weil sie unklar seien, sich auf keine gesetzliche
Grundlage stützen und sowohl sachfremde als auch nicht verhältnismäs-
sige Auflagen enthalten. Die Ausschreibung und ihre Unterlagen verletzten
das energierechtliche Kooperationsprinzip (Art. 4 und Art. 67 des Energie-
gesetzes vom 30. September 2016 [EnG; SR 730.0]) und hätten negative
Auswirkungen auf die anzustrebende maximale Umweltwirkung (Art. 46
Abs. 2 EnG i.V.m. Art. 2 Bst. b EnG; Replik im Hauptverfahren vom 2. Sep-
tember 2020, Rz. 49 ff., Rz. 60 ff.). Ferner würden die Ausschreibung und
die Unterlagen in die Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 und Art. 94 BV), den
Schutz der Privatsphäre (Art. 13 BV), die Meinungsäusserungsfreiheit
(Art. 16 BV) und die Eigentumsgarantie (Art. 26 BV) eingreifen, ohne dass
sich diese Eingriffe gemäss Art. 36 BV rechtfertigen liessen (Beschwerde
vom 11. Mai 2020, Rz. 64 ff., Rz. 112 ff.). Zudem würden die Zuschlagskri-
terien, so wie sie in der Ausschreibung und den Unterlagen beschrieben
seien, gegen das Gebot wirtschaftlicher Vergaben und das Transparenz-
gebot verstossen (Beschwerde vom 11. Mai 2020, Rz. 83 ff.). Dabei han-
delt es sich zweifelsfrei um zentrale Punkte des gesamten Vergabeverfah-
rens, weshalb auch die gegen die Ausschreibungsunterlagen gerichteten
Rügen zu hören sind.
1.4 Das Verfahren vor Bundesverwaltungsgericht bestimmt sich nach dem
Verwaltungsverfahrensgesetz vom 20. Dezember 1968 (VwVG,
SR 172.021), soweit das aBöB und das Verwaltungsgerichtsgesetz vom
17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) nichts Anderes bestimmen (vgl. Art. 26
B-2457/2020
Seite 17
Abs. 1 aBöB und Art. 37 VGG). Gemäss Art. 31 aBöB kann die Unange-
messenheit vor Bundesverwaltungsgericht nicht gerügt werden.
2.
2.1 Das aBöB erfasst nur Beschaffungen, welche dem GATT/WTO-Über-
einkommen vom 15. April 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen
(Government Procurement Agreement [GPA 1994, AS 1996 609 ff.]) unter-
stellt sind (BVGE 2008/48 E. 2.1 mit Hinweisen "Areal- und Gebäudeüber-
wachung PSI"; Urteil des BVGer B-4086/2018 vom 12. August 2019 E. 2.1
"Produkte zur Innenreinigung II"). Es ist anwendbar, wenn die Auftragge-
berin dem Gesetz untersteht (Art. 2 Abs. 1 aBöB), wenn der Beschaffungs-
gegenstand sachlich erfasst wird (Art. 5 aBöB), der geschätzte Wert des
zu vergebenden öffentlichen Auftrages den entsprechenden Schwellen-
wert von Art. 6 Abs. 1 aBöB erreicht und keiner der Ausnahmetatbestände
von Art. 3 aBöB gegeben ist.
2.2 Die Vergabestelle ist als Bundesamt Teil der allgemeinen Bundesver-
waltung und untersteht damit dem aBöB (Art. 2 Abs. 1 Bst. a aBöB; vgl.
Anhang I Annex 1 GPA 1994).
2.3 Die Vergabestelle hat die vorliegende Beschaffung als Dienstleistungs-
auftrag ausgeschrieben (vgl. Ziff. 1.8 der Ausschreibung). Nach Art. 5
Abs. 1 Bst. b aBöB bedeutet der Begriff "Dienstleistungsauftrag" einen Ver-
trag zwischen der Auftraggeberin und einem Anbieter oder einer Anbieterin
über die Erbringung einer Dienstleistung nach Anhang 1 Annex 4 GPA
1994. In diesem Anhang werden die unterstellten Dienstleistungen im
Sinne einer Positivliste abschliessend aufgeführt (vgl. Botschaft vom
19. September 1994 zu den für die Ratifizierung der GATT/WTO-Überein-
kommen [Uruguay-Runde] notwendigen Rechtsanpassungen − Öffentli-
ches Beschaffungswesen [GATT-Botschaft 2], in: BBl 1994 IV 1181; vgl.
zum Ganzen den Entscheid der Eidgenössischen Rekurskommission für
das öffentliche Beschaffungswesen [BRK] im Verfahren BRK 2001-009
vom 11. Oktober 2001, veröffentlicht in Verwaltungspraxis der Bundesbe-
hörden [VPB] 66.4 E. 2b/cc). Gemäss Art. 3 Abs. 2 der Verordnung über
das öffentliche Beschaffungswesen vom 11. Dezember 1995 (aVöB;
AS 1996 518 ff.) gelten als Dienstleistungen die in Anhang 1a zur aVöB
aufgeführten Leistungen. Die darin enthaltene Liste mit der Überschrift
"Dem Gesetz unterstehende Dienstleistungen" entspricht derjenigen des
Anhangs 1 Annex 4 GPA 1994, indem sämtliche dort aufgeführten Dienst-
B-2457/2020
Seite 18
leistungen durch die aVöB unverändert übernommen werden. Nur für sol-
che dem Gesetz unterstehenden Dienstleistungen steht der Rechtsmittel-
weg offen (BVGE 2008/48 E. 2.1 "Areal- und Gebäudeüberwachung PSI"
und BVGE 2011/17 E. 5.2.1 "Personalverleih", je mit Hinweisen; PETER
GALLI/ANDRÉ MOSER/ELISABETH LANG/MARC STEINER, Praxis des öffentli-
chen Beschaffungsrechts, 3. Auflage, Zürich 2013, Rz. 1228 mit Hinwei-
sen). Nach Anhang 1 Annex 4 GPA 1994 ist die Zentrale Produkteklassifi-
kation der Vereinten Nationen massgeblich (CPCprov; Urteil des BVGer
B-1773/2006 vom 25. September 2008, auszugsweise publiziert in BVGE
2008/48, E. 3 "Areal- und Gebäudeüberwachung PSI"; Urteil des BVGer
B-8141/2015 vom 30. August 2016 E. 3.3.4 f. "Übersetzungen ZAS"). Die
Vergabestelle hat das streitgegenständliche Los 1 unter der Common Pro-
curement Vocabulary-Referenznummern (CPV-Nummer) "71313000 Um-
welttechnische Beratung", "71314300 Beratung im Bereich Energieeinspa-
rung" sowie "90713000 Beratung in Umweltfragen" aufgeführt (vgl. Ziff. 2.5
der Ausschreibung). Diese entsprechen der Gruppe 867 ("Technische Be-
ratung und Planung, integrierte technische Leistungen, zugehörige wissen-
schaftliche und technische Beratung, technische Versuche und Analysen
bei Bauvorhaben") oder der der Abteilung 94 zuzuordnenden Dienstleis-
tung, welche vom Anhang I Annex 4 zum GPA 1994 bzw. vom Anhang 1a
zur aVöB erfasst wird. Dies ist insbesondere vor dem Hintergrund nach-
vollziehbar, dass die Abteilung 94 nicht nur Abfall- und Abwasserbeseiti-
gung sowie sanitäre und ähnliche Dienstleistungen umfasst, sondern auch
die Klasse 9409 "Other environmental services not elsewhere classified"
(inklusive Monitoring und Controlling) enthält. Demnach fällt die Dienstleis-
tung, soweit sie angesichts der Besonderheiten des vorliegenden Falles
als Beschaffungsgeschäft zu qualifizieren ist, jedenfalls in den sachlichen
Anwendungsbereich des aBöB (vgl. Urteil des BVGer B-3797/2015 vom
13. April 2016, auszugsweise amtlich publiziert als BVGE 2017 IV/4, E. 1.6
"Publicom"; vgl. zum Ganzen MARTIN BEYELER, Der Geltungsanspruch des
Vergaberechts, Zürich/Basel/Genf 2012, Rz. 1050, 1059 und 1131 ff.).
2.4
2.4.1 Aufgrund der Konstellation des vorliegenden Dienstleistungsauftrags
für das streitgegenständliche Los 1 ist im Folgenden zu klären, ob das
aBöB auf einen Dienstleistungsauftrag zur Anwendung gelangt, der über-
wiegend nicht von der öffentlichen Hand, sondern von den Privaten, welche
letztlich die Beraterdienstleistung in Anspruch nehmen, finanziert wird. So
bilden den Gegenstand des Dienstleistungsauftrags der Grundauftrag bzw.
die Konzeptionierung von drei Beraterpools und einer Koordinationsstelle
B-2457/2020
Seite 19
sowie im Rahmen der Konzepte zu erbringende optionale Dienstleistungen
(Optionen 1–6). Der Grundauftrag bzw. die Konzeptarbeit legt dabei den
Grundstein für die Optionen. Während die Vergabestelle den Grundauftrag,
die Konzeptionierung einer Aus- und Weiterbildung für Energieberater (Op-
tion 3) sowie die Mitarbeit bei der Entwicklung einer IT-Lösung (Option 6)
entschädigt, ist der Betrieb der Beraterpools (Option 1 und Option 2) und
die Aus- und Weiterbildung (Option 4 und Option 5) selbsttragend, will heis-
sen, die mit dem Betrieb anfallenden Kosten werden den Unternehmen in
Rechnung gestellt, die Beratungsdienstleistungen beanspruchen (Duplik
im Hauptverfahren vom 23. September 2020, Rz. 3; Anhang 004 zum
Pflichtenheft "Preisblatt"; vgl. E. 7.1 hiernach).
2.4.2 Die Beschwerdeführerin bringt diesbezüglich vor, mit der vorliegen-
den Ausschreibung solle der Vollzug staatlicher Aufgaben betreffend den
Betrieb des Beraterpools gemäss Option 1 und Option 2 mit der Ausschrei-
bung an private Dritte übertragen werden und diese würden für ihre Leis-
tungen durch private Leistungsempfänger entschädigt. Es stelle sich somit
die Frage, ob die Kosten für den Betrieb überhaupt unter das Kriterium des
Angebotspreises subsumiert werden dürften (Replik im Hauptverfahren
vom 2. September 2020, Rz. 28 f.).
2.4.3 Die Vergabestelle führt dazu namentlich aus, die Beschwerdeführerin
stelle mit der Beanstandung, dass die Kosten für den Betrieb der Berater-
pools gemäss Optionen 1 und 2 nicht als Angebotspreis gelten könnten,
die Anwendbarkeit des Beschaffungsrechts an sich infrage (Duplik im
Hauptverfahren vom 23. September 2020, Rz. 1 ff.).
2.4.4
2.4.4.1 Die Qualifikation als Beschaffungsgeschäft ist Voraussetzung für
die Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts (BVGE 2011/17 E. 2
"Personalverleih"). Im Unterschied zu Art. 8 des Bundesgesetzes über das
öffentliche Beschaffungswesen vom 21. Juni 2019 (SR 172.056.1) kennt
das alte Recht keine Legaldefinition der öffentlichen Beschaffung (BGE
145 II 252 E. 4.1 "hôtel et restaurant"). Das Bundesgericht hat in Bezug auf
den Anwendungsbereich der Interkantonalen Vereinbarung über das öf-
fentliche Beschaffungswesen vom 15. März 2001 (aIVöB) festgehalten, es
sei nach Lehre und Rechtsprechung für öffentliche Beschaffungen kenn-
zeichnend, dass der Staat als Nachfrager Waren und Dienstleistungen ge-
gen eine Gegenleistung bestellt, um seine Aufgaben wahrzunehmen.
B-2457/2020
Seite 20
Keine öffentliche Beschaffung liegt vor, wenn der Staat eine private Tätig-
keit lediglich erlaubt, weil der Staat dabei nicht eine Tätigkeit veranlasst
oder ein Gut beschafft, sondern lediglich eine private Tätigkeit hoheitlich
ordnet oder reguliert (BGE 145 II 252 E. 4.1 "hôtel et restaurant"; BGE 144
II 177 E. 1.3.1 f. "Veloverleih Bern"; BGE 144 II 184 E. 2.2 "Veloverleih
Genf"; BGer 2C_861/2017 vom 12. Oktober 2018 E. 3.2 f. mit weiteren Hin-
weisen "Spitex Aarburg"). Die öffentliche Hand ist Nachfragerin der (ver-
tragstypischen) Leistung (im Unterschied etwa zur Sondernutzungskon-
zession; vgl. zum Ganzen HANS RUDOLF TRÜEB/NATHALIE CLAUSEN, BöB-
Kommentar, in: Oesch/Weber/Zäch [Hrsg.], Wettbewerbsrecht II, 2. Auf-
lage, Zürich 2021, Rz. 10 f. zu Art. 8 BöB). Es kann selbst dann von einem
auszuschreibenden öffentlichen Auftrag ausgegangen werden, wenn die
Anbieterin die anzubietende Tätigkeit nicht gegenüber dem auftraggeben-
den Gemeinwesen, sondern in dessen Auftrag gegenüber Privaten entfal-
tet (BGer 2C_861/2017 vom 12. Oktober 2018 E. 3.5 "Spitex Aarburg") und
die Gegenleistung für die Erfüllung in anderer Form als durch Geldzahlung
des Gemeinwesens beglichen wird (BGE 144 II 177 E. 1.3.5 "Veloverleih
Bern"; MARTIN BEYELER, Veloverleih: Kein öffentlicher Auftrag?, in: BR
2016, S. 25). Damit spricht die Tatsache, dass das in Frage stehende Pro-
jekt allenfalls die Begriffsmerkmale einer Konzession erfüllt, auch nach al-
tem Recht als solche nicht gegen die Anwendung des Beschaffungsrechts
(BGE 145 II 252 E. 4.1 "hôtel et restaurant"). Vielmehr ist auf eine funktio-
nale Betrachtungsweise abzustellen (BGer 2C_861/2017 vom 12. Oktober
2018 E. 3.3 "Spitex Aarburg"). Ein besonderer Fall der Wahrnehmung öf-
fentlicher Aufgaben durch Private ist in der Lehre mit Blick auf die Recht-
sprechung der Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen
(BRK) als "eigentliche Auslagerung" beschrieben worden. Die Rekurskom-
mission hat erkannt, dass ein Dienstleistungsauftrag betreffend Erhebung,
Verwaltung und Verwendung einer vorgezogenen Entsorgungsgebühr
(VEG) entgegen den Ausführungen der Auftraggeberin dem aBöB unter-
steht (Entscheid BRK 1999-006 vom 3. September 1999, publiziert in: Ver-
waltungspraxis der Bundesbehörden [VPB] 64.30 E. 1 "Batterien und Ak-
kumulatoren"; vgl. auch Botschaft BöB vom 15. Februar 2017, BBl 2017
1851 ff, S. 1900 f.). Für eine eigentliche Auslagerung von Verwaltungsauf-
gaben spricht etwa die Befugnis, bei den Betroffenen die VEG zu erheben,
die Befugnis zum Erlass von Verfügungen sowie die Tatsache, dass die
staatliche Aufgabe unter Aufsicht des Bundes auszuüben ist (vgl. zum Gan-
zen MARCO FETZ/MARC STEINER, Öffentliches Beschaffungswesen des
Bundes, in: Cottier/Oesch [Hrsg.], Schweizerisches Bundesverwaltungs-
recht, Band XI: Allgemeines Aussenwirtschafts- und Binnenmarktrecht,
B-2457/2020
Seite 21
3. Auflage, Basel 2020, S. 600 Rz. 74 mit Hinweisen; BEYELER, Geltungs-
anspruch, a.a.O., S. 422 Rz. 837 f., wonach der Begriff des öffentlichen
Auftrags Geschäfte mit spezieller Vergütungsregelung erfasst; siehe auch
Art. 9 des revidierten BöB 2019 und Botschaft BöB BBl 2017 1851 1899).
Nicht beschaffungsrechtlicher Natur ist dabei die Frage, unter welchen Vo-
raussetzungen es einer gesetzlichen Grundlage für eine derartige Ausla-
gerung bedarf (FETZ/STEINER, a.a.O., Rz. 74 in fine; vgl. dazu E. 4.3 hier-
nach).
2.4.4.2 Die mit dem vorliegend strittigen Los 1 auszulagernde öffentliche
Aufgabe liegt in der Abwicklung von Zielvereinbarungen (Ausschreibung
Projekt-ID 203150 per 21. April 2020, Ziff. 2.6). Zielvereinbarungen werden
zwischen Bund oder Kantonen und Unternehmen getroffen und dienen der
Senkung von CO2-Emissionen. Auf ihrer Grundlage wird der Netzzuschlag
gemäss EnG (Art. 39 ff. EnG) zurückerstattet (siehe auch Pflichtenheft,
S. 6). Das Bundesamt für Energie BFE ist für die "Erarbeitung von Zielver-
einbarungen" (Art. 46 Abs. 2 EnG i.V.m. Art. 49 Abs. 1 Bst. a Energiever-
ordnung vom 1. November 2017 [EnV; SR 730.01]; Art. 62 Abs. 1 EnG) und
für die "Prüfung der Zielvereinbarungen" (Art. 41 Abs. 4 EnG; Art. 39 Abs. 1
EnV; Art. 62 Abs. 1 EnG) zuständig. Das BFE kann seinerseits Aufgaben
im Zusammenhang mit der "Erarbeitung von Zielvereinbarungen" und der
"Rückerstattung des Netzzuschlages" an Dritte delegieren (Art. 67 Abs. 1
Bst. b und d EnG i.V.m. Art. 39 Abs. 1 und Art. 49 Abs. 1 EnV). Art. 67 EnG
regelt demnach – typisch für eine eigentliche Auslagerung – den Beizug
Dritter zum Vollzug des Energiegesetzes.
Mit Zielvereinbarungen wird auch die Rückerstattung der CO2-Abgabe
(Art. 31 ff. Bundesgesetz über die Reduktion der CO2-Emissionen vom
23. Dezember 2011, CO2-Gesetz; SR 641.71) durch Verminderungsver-
pflichtung gemäss CO2-Gesetz bewerkstelligt (Art. 31 Abs. 1 CO2-Gesetz).
Das BFE sowie vom BFE oder vom Bundesamt für Umwelt BAFU beauf-
tragte private Organisationen unterstützen aber das BAFU beim Vollzug
der Bestimmungen über die Verpflichtung zur Verminderung der Treibhaus-
gasemissionen (Art. 39 Abs. 2 CO2-Gesetz i.V.m. Art. 130 Abs. 6 Verord-
nung über die Reduktion der CO2-Emissionen vom 30. November 2012,
CO2-Verordnung; SR 641.711).
Das Bundesamt für Energie BFE hat gestützt auf diese Kompetenzen die
im Los 1 vorgesehenen Aufgaben im Zusammenhang mit der Erarbeitung
von Zielvereinbarungen zur Rückerstattung des Netzzuschlags und der
B-2457/2020
Seite 22
CO2-Abgabe ausgeschrieben (Duplik im Hauptverfahren vom 23. Septem-
ber 2020, Rz. 2). Es werden damit Aufgaben aus dem Zuständigkeitsbe-
reich des BFE auf Private übertragen bzw. ausgelagert, wobei die Vergü-
tung für die Grundleistung und die Optionen 3 und 6 von der Vergabestelle
und diejenige bei der Ausübung der Optionen 1, 2, 4 und 5 von den bera-
tenen Unternehmen geleistet wird. Eine solche Ausschreibung mit einer
Auslagerung öffentlicher Aufgaben ist, wie erwähnt (E. 2.4.4.1), unabhän-
gig davon, ob sie von Privaten oder vom Gemeinwesen finanziert wird, dem
aBöB unterstellt. Daran ändert nichts, dass die beigezogenen Dritten im
Rahmen von Art. 67 EnG keine Verfügungskompetenz erhalten (Botschaft
zum ersten Massnahmenpaket der Energiestrategie 2050 [Revision des
Energierechts] und zur Volksinitiative "Für den geordneten Ausstieg aus
der Atomenergie [Atomausstiegsinitiative]" vom 4. September 2013, BBl
2013 7561 ff., insb. S. 7693). Energieberater dürfen nur im vorliegenden
Zusammenhang einschlägige Beratungsdienstleistungen erbringen, wenn
sie einem der mit der strittigen Ausschreibung zu beschaffenden Berater-
pools angehören (vgl. mutatis mutandis Urteil des EuGH C-9/17 vom
1. März 2018 in Sachen Maria Tirkkonen, Rz. 17 ff., Rz. 24 und Rz. 35).
Aus der Sicht der beratenen Unternehmen bieten die drei gemäss der Aus-
schreibung zu berücksichtigenden und in Konkurrenz zueinander stehen-
den Anbieterinnen, welche die Beratungsleistungen konzeptionieren und
die Beraterpools betreiben, ein staatlich organisiertes Oligopol (vgl. zum
Ganzen insb. E. 6.1.4.1 und E. 7.1.2 f. hiernach). Es ist für eine Auslage-
rung im hier zu beschreibenden Sinne nicht notwendig, dass ein Monopol
geschaffen wird.
2.5 Das aBöB gelangt ferner nur dann zur Anwendung, wenn das ausge-
schriebene Beschaffungsvolumen in finanzieller Hinsicht den einschlägi-
gen Schwellenwert gemäss Art. 6 Abs. 1 aBöB überschreitet. In das Volu-
men sind die Optionen auf Folgeleistung einzurechnen (Art. 7 Abs. 4 aBöB;
FETZ/STEINER, a.a.O., Rz. 71). Gemäss Schätzung der Vergabestelle ist es
möglich, dass der Grundauftrag für einen unterschwelligen Betrag angebo-
ten wird (Telefonnotiz vom 12. Mai 2020); dieser liegt also wertmässig al-
lenfalls unter dem für Dienstleistungen geltenden Betrag von Fr. 230'000.–
gemäss Art. 6 Abs. 1 Bst. b aBöB bzw. Art. 6 Abs. 2 aBöB in Verbindung
mit Art. 1 Bst. b der Verordnung des Eidgenössischen Departementes für
Wirtschaft, Bildung und Forschung (WBF) vom 19. November 2019 über
die Anpassung der Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen für
die Jahre 2019 und 2020 (SR 172.056.12). Zusammen mit den Optionen
betrage das Volumen zwar mehr als Fr. 250'000.-, bleibe aber jedenfalls im
sechsstelligen Bereich (Telefonnotiz vom 12. Mai 2020). Bereits durch die
B-2457/2020
Seite 23
Kombination der von der Vergabestelle zu begleichenden Grundleistungen
und von ihr zu entschädigenden optionalen Leistungen nach Option 3
(Konzeptionierung einer Aus- und Weiterbildung für Energieberater) und
Option 6 (Mitarbeit bei der Entwicklung einer IT-Lösung; vgl. oben E. 2.4.1)
wird demnach der für Dienstleistungen geltende Schwellenwert überschrit-
ten.
Ausserdem übersteigt auch der bei der Beraterpoolbetreiberin anfallende
Aufwand, den die Anbieterin für den Betrieb des Beraterpools aufwendet
und der den beratenen Unternehmen überwälzt wird, wertmässig die
Schwelle von Fr. 230'000.– ganz offensichtlich. Da bereits festgestellt wor-
den ist, dass die Zahlung durch Dritte der Beschaffungsqualität der Dienst-
leistung nicht entgegensteht (vgl. E. 2.4.4.1 hiervor), kann offen bleiben,
ob der charakteristischere Teil der Leistung, den die Vergabestelle bezahlt,
oder der mengenmässig bedeutendere Teil der Leistung, der von den be-
ratenen Unternehmen bezahlt wird, als präponderanter und damit für das
rechtliche Schicksal massgebender Leistungsbestandteil zu beurteilen ist.
Auch die Tatsache, dass die Beratungsleistungen optionaler Natur sind,
ändert an der Überschreitung des Schwellenwerts nichts (vgl. zur Eintre-
tenswahrscheinlichkeit E. 7.4.4.1 hiernach).
2.6 Ein Ausnahmetatbestand im Sinne von Art. 3 aBöB liegt nicht vor. Die
angefochtene Ausschreibung fällt daher in den Anwendungsbereich des
Bundesgesetzes über das öffentliche Beschaffungswesen.
3.
3.1 Für die Beschwerdelegitimation enthält das aBöB keine Bestimmun-
gen. Somit richtet sich diese nach dem Verwaltungsverfahrensgesetz
(BGE 141 II 14 E. 2.3 "Monte Ceneri"). Zur Beschwerde ist berechtigt, wer
vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen hat oder keine Möglichkeit
zur Teilnahme erhalten hat, durch die angefochtene Verfügung besonders
berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Än-
derung hat (vgl. Art. 48 Abs. 1 VwVG).
3.2 Das Erfordernis der formellen Beschwer spielt im Rahmen der Anfech-
tung einer Ausschreibung keine Rolle, da die Ausschreibung das Beschaf-
fungsverfahren erst initiiert (BVGE 2009/17 E.2 mit Hinweisen "Hörgeräte";
BVGer B-4086/2018 vom 12. August 2019 E. 3.2 "Produkte zur Innenreini-
gung II").
B-2457/2020
Seite 24
3.3 Die Legitimation zur Beschwerde ans Bundesverwaltungsgericht setzt
voraus, dass die Beschwerdeführerin durch die angefochtene Ausschrei-
bung besonders berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Auf-
hebung bzw. Abänderung hat (BVGE 2009/17 E. 3 "Hörgeräte"; BVGer
B-4086/2018 vom 12. August 2019 E. 3.2 "Produkte zur Innenreinigung II").
Legitimiert zur Anfechtung einer Ausschreibung sind demnach jedenfalls
potenzielle Erbringer der in Frage stehenden Leistung (Urteil des BGer
2C_563/2016 vom 30. Dezember 2016 E. 1.3.2 "Versicherungen BE";
BVGE 2009/17 E. 3.2 "Hörgeräte"). Im Rahmen der Anfechtung einer Aus-
schreibung nicht zu prüfen ist, ob die in Frage stehende Anbieterin reelle
Chancen auf Erhalt des Zuschlags hat (Urteil des BGer 2C_563/2016 vom
30. Dezember 2016 E. 1.3.2 "Versicherungen BE").
3.4 Die Beschwerdeführerin beruft sich für die Begründung ihres schutz-
würdigen Interesses an der Aufhebung bzw. Abänderung der angefochte-
nen Ausschreibung auf ihren Zweck gemäss Auszug aus dem Handelsre-
gister des Kantons Zürich vom 11. Mai 2020, wonach sie als private Orga-
nisation der schweizerischen Wirtschaft mit dem Bund wirtschaftsnahe Auf-
gaben im Energiebereich gemäss Bundesgesetzgebung vereinbare und
durchführe. Sie sei eine Umsetzungsorganisation der Wirtschaft, die mit
den Bundesämtern BFE und BAFU auf der Basis entsprechender Leis-
tungsvereinbarungen seit 2001 zusammenarbeite. Für die Jahre 2001 bis
2003, 2004 bis 2007 und 2008 bis 2012 und für den laufenden Leistungs-
auftrag für die Jahre 2013 bis 2022 habe sie Leistungsaufträge betreffend
die Durchführung von Programmen von EnergieSchweiz sowie die Unter-
stützung und Umsetzung von freiwilligen Massnahmen und Verpflichtun-
gen im Sinne des CO2-Gesetzes erhalten (Beschwerde vom 11. Mai
2020, Rz. 23 f.).
Die Bundesämter BAFU und BFE arbeiten auch gemäss Angaben der
Vergabestelle bereits bislang mit der Beschwerdeführerin mit Leistungsauf-
trägen zusammen. Die Beschwerdeführerin unterstützt und begleitet in die-
sem Rahmen Unternehmen bei der Erarbeitung, Umsetzung und beim Mo-
nitoring von Zielvereinbarungen. Sie bietet den Unternehmen Beratungs-
dienstleistungen durch Energieberater für energietechnische und vollzugs-
relevante Fragestellungen an (Pflichtenheft, S. 6).
Die Beschwerdeführerin kommt somit als potenzielle Anbieterin von
Dienstleistungen im Bereich der Beratung bei Zielvereinbarungen offen-
sichtlich infrage und ist daher materiell beschwert und zur Erhebung der
Beschwerde gegen die Ausschreibung betreffend das Los 1 legitimiert.
B-2457/2020
Seite 25
3.5 Die Beschwerde wurde frist- und formgerecht eingereicht (vgl. Art. 30
aBöB und Art. 52 Abs. 1 VwVG), die Rechtsvertreterin hat sich durch
schriftliche Vollmacht ausgewiesen (Art. 11 VwVG) und der Kostenvor-
schuss wurde fristgerecht bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG).
3.6 Zusammenfassend ergibt sich demnach, dass auf die Beschwerde ein-
zutreten ist.
4.
Die Beschwerdeführerin erhebt einerseits Rügen betreffend die mit der
Auslagerung verbundenen besonderen Anforderungen, welche von ihr als
Auflagen und von der Vergabestelle als Eignungskriterien beschrieben
werden. Um diese einzuordnen wird zunächst geprüft, ob sich die Ausla-
gerung selbst auf eine gesetzliche Grundlage stützen kann und ob bzw.
inwieweit einer derartigen gesetzlichen Grundlage die Befugnis zum Sta-
tuieren besonderer Anforderungen inhärent ist (insb. E. 4.3). Anschlies-
send wird die Frage geprüft, ob der Vergabestelle in Bezug auf die Um-
schreibung derartiger Anforderungen ein vergleichbarer Ermessensspiel-
raum zukommt wie betreffend die Eignungskriterien (E. 5). Aufbauend auf
diese vor die Klammer gezogenen Ausführungen werden die Rügen betref-
fend die einzelnen Anforderungen behandelt (E. 6). Andererseits haben die
Rügen der Beschwerdeführerin die Zuschlagskriterien und insbesondere
die seitens der Vergabestelle gewählten Bewertungsmethoden zum Ge-
genstand. Diese werden in den Erwägungen 7-9 behandelt.
4.1 Die Beschwerdeführerin rügt, den mit der Auslagerung verbundenen
Auflagen fehle die gesetzliche Grundlage. Mit den EK08, EK15, EK16,
EK17, EK18, EK22, EK23 und EK25 würden Auflagen vorgesehen. Es
mangle an einer ausreichenden gesetzlichen Grundlage, die es rechtfer-
tige, mittels Eignungskriterien die in der Ausschreibung und den Ausschrei-
bungsunterlagen vorgesehenen Auflagen aufzustellen (Beschwerde vom
11. Mai 2020, Rz. 70 ff.). Gestützt auf Art. 67 EnG kämen der Vergabestelle
bei der Delegation der Aufgaben denn auch keine eigentlichen Marktregu-
lierungskompetenzen in Bezug auf den Zielvereinbarungsmarkt und schon
gar nicht über diesen hinaus zu. So seien in Art. 4 EnG die Prinzipien der
Koordination und Kooperation mit der Wirtschaft (Abs. 1 und Abs. 2) und
das Prinzip der Subsidiarität (Abs. 3) festgehalten. Unter dieser Prämisse
gehe es nicht an, dass der Bund den von ihm zum Vollzug beigezogenen
privaten Wirtschaftssubjekten derart weitgehende Vorgaben und Auflagen
machen wolle wie mit der Ausschreibung und den Unterlagen zu Los 1.
Statt im Geiste des energierechtlich vorgegebenen Kooperationsprinzips
B-2457/2020
Seite 26
seien die Vorgaben an die künftige Leistungserbringung (Art. 67 Abs. 3
EnG) und schliesslich auch an die Aufsicht (Art. 67 Abs. 4 EnG) im Geiste
des Subordinationsprinzips ausgestaltet worden (Stellungnahme zur Dup-
lik im Hauptverfahren vom 2. Oktober 2020, Rz. 7; Replik im Hauptverfah-
ren vom 2. September 2020, Rz. 49 ff., Rz. 53; Replik zur aufschiebenden
Wirkung vom 23. Juni 2020, Rz. 8).
4.2 Die Vergabestelle entgegnet, gestützt auf Art. 67 Abs. 1 EnG liege es
im Ermessen der Vergabestelle, ob sie von der Möglichkeit, Dritte beizu-
ziehen, Gebrauch mache. Eine auf Art. 4 EnG gestützte weitergehende
Verpflichtung der Vergabestelle zur Zusammenarbeit mit den Organisatio-
nen der Wirtschaft würde dem Grundsatz, wonach die spezielle der allge-
meinen Norm vorgeht, und dem klaren Wortlaut von Art. 67 EnG widerspre-
chen. Bei Art. 4 EnG handle es sich weiter um einen Grundsatzartikel, der
in erster Linie leitend wirke und in Anbetracht seiner Unbestimmtheit weder
im vorliegenden Einzelfall noch anderweitig Rechte und Pflichten zu be-
gründen vermöge, die erzwungen werden könnten. Die Kompetenz zur
Umsetzung und Ausführung der Energiegesetzgebung verbleibe trotz
Art. 4 EnG integral beim Bund und werde durch diesen gesteuert (Ver-
nehmlassung im Hauptverfahren vom 3. August 2020, Rz. 9 ff.; Duplik im
Hauptverfahren vom 23. September 2020, Rz. 10 f.).
Sie führt weiter aus, es liege kein Grundrechtseingriff vor und sollte von
einem Grundrechtseingriff ausgegangen werden, würde mit Art. 39 ff. EnG
und Art. 31 ff. CO2-Gesetz sowie mit dem aBöB eine genügende gesetzli-
che Grundlage bestehen, auf die sich ein allfälliger Eingriff in Grundrechte
stützen könnte (Stellungnahme zu den prozessualen Anträgen vom
16. Juni 2020, Rz. 31 f.).
4.3
4.3.1 Zur Rüge betreffend die fehlende gesetzliche Grundlage ist vorab
festzuhalten, dass sich eine Auslagerung generell und unabhängig von der
Frage, ob in Grundrechte eingegriffen wird, auf eine gesetzliche Grundlage
stützen muss, die die Auslagerung als solche regelt (vgl. Botschaft BöB BBl
2017 1851 1901 f.). Diese Vorgabe ergibt sich nicht aus dem Beschaf-
fungsrecht, sondern dem allgemeinen Verwaltungsrecht (FETZ/STEINER,
a.a.O., Rz. 74 in fine). Art. 178 Abs. 3 BV, wonach Verwaltungsaufgaben
(meint: nur) durch Gesetz unter anderem Organisationen des privaten
Rechts übertragen werden können, die ausserhalb der Bundesverwaltung
stehen, ist somit Ausdruck eines allgemeinen Prinzips des öffentlichen
B-2457/2020
Seite 27
Rechts, welches auf allen föderalen Ebenen Geltung beansprucht (BGE
138 I 196 E. 4.4.3). Die allgemein verwaltungsrechtliche Natur dieser Vor-
gabe ändert aber nichts daran, dass das Fehlen einer formell-gesetzlichen
Grundlage mit der spezialgesetzlichen Beschwerde nach aBöB gerügt wer-
den kann (vgl. mutatis mutandis BVGE 2009/17 E. 6.2.3 i.V.m. E. 7.4 "Hör-
geräte"). Des Weiteren erscheint von vornherein klar, dass eine Norm im
aBöB selbst die fehlende gesetzliche Grundlage in der einschlägigen Fach-
gesetzgebung nicht ersetzen kann. Vielmehr setzt auch nach dem seit
1. Januar 2021 geltenden Recht Art. 9 BöB eine entsprechende gesetzli-
che Grundlage voraus.
4.3.2 Das Bundesamt für Energie BFE wird gemäss Art. 67 Abs. 1 Bst. b
EnG ermächtigt, für Aufgaben in seinem Zuständigkeitsbereich im Zusam-
menhang mit der "Rückerstattung des Netzzuschlages" (Art. 39-43 EnG
und Art. 37-49 EnV) und gemäss Art. 67 Abs. 1 Bst. d EnG im Zusammen-
hang mit der "Erarbeitung von Zielvereinbarungen" (Art. 46 Abs. 1 und
Abs. 2 EnG) "Dritte zum Vollzug beizuziehen". Gemäss Art. 67 Abs. 3 EnG
schliesst der Bund mit beigezogenen Dritten einen Leistungsauftrag ab.
Die Dritten unterstehen sodann gemäss Art. 67 Abs. 4 EnG der Aufsicht
des Bundes. Art. 67 EnG definiert demnach die auszulagernde Aufgabe,
das Vorgehen bei einer Aufgabenübertragung und die Aufsicht durch den
Bund. Aufgrund dieser umfassenden Regelung der Auslagerung ist von ei-
ner Ermächtigung des Bundesamtes für Energie BFE auszugehen, weitge-
hende Befugnisse an private Dritte zu vergeben. Ausserdem kann der Bun-
desrat auch gestützt auf Art. 39 Abs. 2 CO2-Gesetz für bestimmte Aufga-
ben des Vollzugs des CO2-Gesetzes private Organisationen beiziehen.
Das BFE sowie von diesem oder vom Bundesamt für Umwelt BAFU beauf-
tragte private Organisationen unterstützen das BAFU namentlich beim
Vollzug der Bestimmungen über die Verpflichtung zur Verminderung der
Treibhausgasemissionen (Art. 39 Abs. 2 CO2-Gesetz und Art. 130 Abs. 6
CO2-Verordnung). Damit können auch im Hinblick auf die Rückerstattung
der CO2-Abgabe gemäss CO2-Gesetz eindeutig Auslagerungen vorgenom-
men werden. Die Normen von Art. 67 EnG und Art. 39 Abs. 2 CO2-Gesetz
stellen somit eine genügende gesetzliche Grundlage für die Auslagerung
an sich dar.
4.3.3 Zu prüfen ist weiter, ob die gesetzliche Grundlage für die Auslagerung
auch die Grundlage für die Vorgaben beinhaltet, die bei einer Auslagerung
zur Gewährleistung der Aufgabenerfüllung aufgestellt werden. Zunächst ist
hierzu die Art des Verwaltungshandelns zu bestimmen. Dies vor dem Hin-
tergrund, dass einerseits die Anforderungen an Bestimmtheit und Stufe im
B-2457/2020
Seite 28
Allgemeinen bei der Leistungsverwaltung weniger streng sind als bei der
Eingriffsverwaltung (BGE 138 I 378 E. 7.2 "Glarnersach"; ULRICH HÄFE-
LIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 8. Auf-
lage, Zürich 2020, Rz. 381). Andererseits ist jedenfalls für die Bedarfsver-
waltung ohne Aussenwirkung grundsätzlich keine spezifische gesetzliche
Grundlage erforderlich. Diese ergibt sich aus den Normen, welche die pri-
mären Verwaltungsaufgaben regeln, deren Erfüllung die Bedarfsverwal-
tung dient (HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 388; PIERRE TSCHAN-
NEN/ULRICH ZIMMERLI/MARKUS MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht,
4. Auflage, Bern 2014, § 19 Rz. 28 f.). Beschaffungen der Verwaltung wer-
den der Bedarfsverwaltung zugerechnet (BVGE 2009/17 E. 6.2.2 "Hörge-
räte"). Eine Auslagerung ist eine Bedarfsdeckung der Verwaltung, welche
Aussenwirkung zeitigt (vgl. zum Begriff der Aussenwirkung das Gutachten
des Bundesamtes für Justiz betreffend das Legalitätsprinzip in Bezug auf
die Schaffung einer Kinderkrippe, in: VPB 60 [1996] 1, Punkt 4). Die Leis-
tungserbringerin übernimmt im Rahmen der Beschaffung durch Auslage-
rung der öffentlichen Aufgabe teilweise die Rolle des Staates. Auch bei der
vorliegend strittigen Beschaffung mittels Auslagerung handelt die Anbiete-
rin anstelle des Staates, soweit sie Zielvereinbarungen abwickelt. Aus der
Sicht der beratenen Unternehmen liegt ein in ein Anreizsystem eingebette-
tes Angebot im Sinne von Leistungsverwaltung vor. Aus der Sicht der An-
bieterinnen im vorliegenden Beschaffungsverfahren ist die Beschaffung als
Akt der Bedarfsdeckung zu qualifizieren (vgl. dazu etwa TOBIAS JAAG, Be-
darfsverwaltung, in: Rolf Sethe et alii [Hrsg.], Kommunikation, Festschrift
für Rolf H. Weber zum 60. Geburtstag, Bern 2011, S. 543 ff., insb. S. 546
f. mit Hinweis unter anderem auf BVGE 2009/17 "Hörgeräte"). Zusammen-
fassend ergibt sich aus der Qualifikation als Bedarfsverwaltung keine an-
dere und jedenfalls keine weitergehende Vorgabe als durch die Qualifika-
tion als Auslagerung. Dies führt namentlich dazu, dass die Befugnis zu
(sachgerechten) Auflagen der formell-gesetzlichen Grundlage für die Aus-
lagerung inhärent ist. In Art. 67 Abs. 3 EnG werden für den Fall des Beizugs
von Dritten die Mindestinhalte des Leistungsauftrags festgelegt. In Art. 68
EnG wird ergänzend statuiert, dass alle Personen, die mit dem Vollzug die-
ses Gesetzes betraut sind, dem Amtsgeheimnis unterliegen. Die gesetzli-
che Grundlage der Bedarfsverwaltung in Form der Auslagerung gemäss
Art. 67 EnG und Art. 39 Abs. 2 CO2-Gesetz (und Art. 130 Abs. 6 CO2-Ver-
ordnung) deckt damit auch die mit der Auslagerung verbundenen Auflagen
ab. Diese Deckung geht allerdings nur soweit, wie die zur Bewerkstelligung
der Auslagerung gewählte Lösung und Auflagen im öffentlichen Interesse
liegen und verhältnismässig sind (Art. 5 Abs. 2 BV), um das verfolgte Ziel
B-2457/2020
Seite 29
bzw. das die Auslagerung rechtfertigende öffentliche Interesse zu verwirk-
lichen (STÖCKLI/MARXER, in: Kratz/Merker/Tami/Rechsteiner [Hrsg.], Kom-
mentar zum Energierecht, Band III, Bern 2020, Art. 67 N 5).
4.3.4 Die Beschwerdeführerin rügt sodann, der Auslagerung fehle die ge-
nügende gesetzliche Grundlage für einen Grundrechtseingriff (Be-
schwerde, Rz. 114, Rz. 120). Soweit sich die Beschwerdeführerin selbst
als Grundrechtsträgerin sieht, ist ihr dahingehend zuzustimmen, dass dies
in Bezug auf die Wirtschaftsfreiheit gemäss Art. 27 BV jedenfalls soweit
zutreffen kann, als Auflagen in Frage stehen, die darauf abzielen, sich über
ihre Rolle als Anbieterin im vorliegenden Beschaffungsverfahren hinaus
einschränkend auf ihre wirtschaftliche Betätigung auszuwirken. Anderer-
seits hat sie nicht einen wirtschaftsverfassungsrechtlichen Anspruch da-
rauf, staatliche Aufträge zu erhalten (Urteil des BGer 2D_29/2012 vom
21. November 2012 E. 5 "Wasserfassung Kraftwerk") bzw. auf einen Zu-
schlag bzw. eine Ausschreibung des Auftrags, die mit möglichst wenig Vor-
gaben der Auftraggeberseite in Bezug auf die Ausführung des in Frage ste-
henden Auftrags selbst verbunden ist. Immerhin wird die Möglichkeit ga-
rantiert, an öffentlichen Submissionen nach sachgerechten und wettbe-
werbsneutral ausgestalteten Zulassungsbedingungen teilnehmen zu kön-
nen (Urteil des BGer 2C_563/2016 vom 30. Dezember 2016 E. 1.3.2 "Be-
triebshaftpflichtversicherung"). Dies gilt als Ausfluss des in der Wirtschafts-
freiheit mitenthaltenen Anspruchs auf Gleichbehandlung der Konkurrenten
(Urteile des BGer 2C_665/2015 vom 26. Januar 2016 E. 2.3 "Flughafen-
piste 28").
4.3.5 Die Beschwerdeführerin beruft sich in Bezug auf sämtliche angefoch-
tenen Eignungskriterien bzw. Auflagen auf das energierechtliche Koopera-
tionsprinzip als spezialgesetzliche Rahmenbedingung für die in Frage ste-
hende Auslagerung (insb. Replik, Rz. 49 ff.). Dies schliesse die Anwendung
des Subordinationsprinzips aus. Gleichwohl wolle die Vergabestelle die pri-
vaten Leistungserbringerinnen wie subordinierte Verwaltungseinheiten be-
handeln (Stellungnahme vom 2. Oktober 2020, Rz. 7). Tatsächlich koordi-
nieren nach dem Energiegesetz Bund und Kantone ihre Energiepolitik und
berücksichtigen die Anstrengungen der Wirtschaft und der Gemeinden
(Art. 4 Abs. 1 EnG). Das Verhältnis zu Wirtschaftsakteuren, soweit diese
mit dem Vollzug des Gesetzes betraut werden, ist dagegen im Speziellen
in Art. 4 Abs. 2 EnG geregelt. Nach dieser Bestimmung arbeiten der Bund,
und im Rahmen ihrer Zuständigkeit die Kantone und Gemeinden, "für den
Vollzug dieses Gesetzes mit den Organisationen der Wirtschaft zusam-
B-2457/2020
Seite 30
men". Mit der Regelung der Zusammenarbeit im Vollzug soll privates Fach-
wissen mobilisiert und die Akzeptanz der getroffenen Regelungen erhöht
werden. Die Regelung nach Art. 4 Abs. 2 EnG wird wiederum in Art. 67
EnG konkretisiert, wonach Dritte zum Vollzug des EnG beigezogen werden
können (SIMONE WALTHER, in: Kommentar zum Energierecht, a.a.O., Art. 4
EnG N 10 f.). Selbst wenn Dritte nach Massgabe der Kooperation nach
Art. 4 Abs. 2 EnG zum Vollzug beigezogen werden, ist die Erfüllung der
öffentlichen Aufgabe zu gewährleisten. Dabei besteht gestützt auf Art. 4
EnG kein Anspruch auf einen Auftrag, denn der Begriff der Zusammenar-
beit ist für sich zu vage und erhält erst im Lichte der folgenden Bestimmun-
gen seine spezifische Bedeutung (WALTHER, in: Kommentar zum Energie-
recht, a.a.O, Art. 4 N 4; BERNHARD EHRENZELLER/KONRAD SAHLFELD, in: St.
Galler Kommentar Bundesverfassung, a.a.O., Art. 61a N 17). Gleicher-
massen besteht auch kein aus dem Energiegesetz ableitbarer Anspruch
auf eine bestimmte Ausgestaltung der Auslagerung. Vielmehr hat der Bund
sowohl die Interessen der beratenen Unternehmen als auch die aufgrund
der Energiegesetzgebung zu verfolgenden öffentlichen Interessen gegen-
über den Anbieterinnen des vorliegenden Beschaffungsverfahrens zu wah-
ren. Er soll zwar nach Art. 4 Abs. 2 EnG mit den Organisationen der Wirt-
schaft zusammenarbeiten. Soweit die Beschwerdeführerin darüber hinaus
gehend geltend macht, dass der Wirtschaft eine mitgestaltende, tragende
Rolle zukommen soll, verwechselt sie das Verhältnis der öffentlichen Hand
mit den Unternehmen, die im Rahmen ihrer Bemühungen um haushälteri-
schen Umgang mit Energie die Beratungsleistungen beziehen, mit dem
Gesetzesvollzug (bzw. dem Organisieren und Erbringen der Beratungsleis-
tungen). Das lässt sich exemplarisch an den von der Beschwerdeführerin
zitierten Materialien zeigen. Die Beschwerdeführerin beruft sich insbeson-
dere auf das Amtliche Bulletin der Beratung im Ständerat (Beratung vom
21. September 2015, Votum Bischofberger; AB 2015 S 935). Ständerat Ivo
Bischofberger erklärte namens der vorberatenden Kommission, dass sich
das Subsidiaritätsprinzip – meint: entgegen der in der Botschaft vertrete-
nen Ansicht des Bundesrates – bewährt habe und dadurch ein Bestandteil
des wirtschaftlichen Erfolgsmodells Schweiz sei. Ausserdem sei auch in
Artikel 6 der Einbezug der Wirtschaft – Stichwort: Grundsatz zur Prüfung
freiwilliger Massnahmen – in den Entwurf aufgenommen worden. Dieses
Votum hat folgerichtig nicht Art. 4 Abs. 2 EnG, sondern Art. 4 Abs. 3 EnG
und damit das Verhältnis des Bundes (unter anderem) zu den beratenen
Unternehmen zum Gegenstand. Weder Art. 4 Abs. 2 EnG noch Art. 4
Abs. 3 EnG sind so zu verstehen, dass der Bund in besonderer Weise auf
die Akzeptanz durch die Wirtschaftsorganisationen, die mit dem Vollzug
B-2457/2020
Seite 31
betraut sind, zu achten hat. Vielmehr soll durch den Beizug der Wirtschafts-
organisationen dank deren Wirtschaftsnähe die Akzeptanz durch die bera-
tenen Unternehmen erhöht werden. Folgerichtig sieht die Gesetzgebung
(Art. 67 Abs. 1 Bst. b und d EnG sowie Art. 39 Abs. 2 CO2-Gesetz) auch
keine Verpflichtung zur Auslagerung vor, sondern stellt eine solche in das
Ermessen der Vergabestelle, worauf diese zurecht hinweist (Duplik im
Hauptverfahren vom 23. September 2020, Rz. 10). Damit erweist sich die
entsprechende Rüge der Beschwerdeführerin als unbegründet.
5.
5.1 Die Beschwerdeführerin rügt, mit den Eignungskriterien EK08, EK15,
EK16, EK17, EK18, EK22, EK23 und EK25 stelle die Vergabestelle keine
Eignungskriterien, sondern sachfremde und unverhältnismässig weitge-
hende Auflagen auf (Replik im Hauptverfahren vom 11. März 2020, Rz. 79;
Beschwerde vom 11. Mai 2020, Rz. 67 ff.). Sie rügt sodann qualifizierte Er-
messensfehler bei der Festlegung der aufgezählten und als Auflagen be-
zeichneten Eignungskriterien (Beschwerde vom 11. Mai 2020, Rz. 133 ff.,
Rz. 135).
5.2 Die Vergabestelle entgegnet, es könne offenbleiben, ob Eignungskrite-
rien tatsächlich Auflagen darstellten, weil es ohnehin im Ermessen der
Vergabestelle liege, solche in die Ausschreibung aufzunehmen, sofern die
Grundsätze des Beschaffungsrechts respektiert würden (Stellungnahme
zu den prozessualen Anträgen vom 16. Juni 2020, Rz. 29 f.). Zur Ausge-
staltung der Ausschreibung hält sie fest, es stehe der Vergabestelle nach
konstanter Rechtsprechung grundsätzlich frei, zu bestimmen, was sie be-
nötigt und welche konkreten Anforderungen sie stellt. Als gewichtiges In-
strument in der Schweizerischen Energie- und Klimapolitik sei es für die
Erreichung der entsprechenden Energie- und Klimaziele unabdingbar,
dass Zielvereinbarungen eine hohe Qualität aufweisen. Zielvereinbarun-
gen müssten auf das jeweilige Unternehmen zugeschnittene Massnahmen
enthalten und für Unternehmen tragbar sein. Bei der hohen Anzahl abzu-
schliessender Zielvereinbarungen sei zudem die Gleichbehandlung der
Unternehmen zu gewährleisten (Stellungnahme zu den prozessualen An-
trägen vom 16. Juni 2020, Rz. 12 ff., Rz. 15).
B-2457/2020
Seite 32
5.3
5.3.1 Vorab ist auf die Ermessensausübung bei Auslagerungen, nament-
lich bei der Aufstellung von spezifischen Vorgaben, einzugehen (zur kon-
kreten Prüfung der einzelnen Eignungskriterien vgl. E. 6 hiernach). Aus-
gangspunkt der Klärung dieses Ermessens bildet die Eignungsprüfung. Im
Rahmen eines Vergabeverfahrens ist die Befähigung jedes einzelnen Be-
werbers zur Ausführung des Auftrags mit Eignungskriterien zu prüfen. Die
Eignung ist gegeben, wenn sichergestellt ist, dass der konkrete Anbietende
den Auftrag in finanzieller, wirtschaftlicher und technischer Hinsicht erfüllen
kann. Die Auftraggeberin stellt dazu Eignungskriterien auf (vgl. Art. 9
Abs. 1 aBöB). Die Auftraggeberin gibt die Eignungskriterien und die erfor-
derlichen Nachweise in der Ausschreibung oder in den Ausschreibungsun-
terlagen bekannt (vgl. Art. 9 Abs. 2 aBöB). Fehlende Eignung beziehungs-
weise das Nichterfüllen der Eignungskriterien führt zum Ausschluss vom
Verfahren (vgl. Art. 11 Bst. a aBöB). Nach Art. 9 Abs. 2 aVöB trägt die Auf-
traggeberin bei der Bezeichnung der für die Eignung notwendigen Nach-
weise Art und Umfang des Auftrages Rechnung. Das Bundesverwaltungs-
gericht leitet in ständiger Rechtsprechung daraus ab, dass die Eignungs-
kriterien auftragsspezifisch beziehungsweise leistungsbezogen sein müs-
sen (Zwischenentscheid des BVGer B-3237/2020 vom 5. August 2020
E. 6.1 und E. 6.2; Urteil des BVGer B-4860/2010 vom 13. Juli 2011 E. 3 mit
Hinweisen; GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., S. 237 Rz. 555 mit Hin-
weisen). Zum Beispiel ist im vorliegenden Vergabeverfahren betreffend das
Los 1 offensichtlich nicht zu beanstanden, dass die Anbieterinnen gemäss
EK11 "Qualitätsmanagementsystem" nachweisen müssen, dass sie zur
Gewährleistung der Qualität über ein Qualitätsmanagementsystem verfü-
gen, denn zwischen der Gewährleistung qualitativ hochstehender Auf-
tragserfüllung und einem bei der Anbieterin vorhandenen Qualitätsmana-
gementsystem besteht durchaus ein Zusammenhang.
5.3.2 Die beanstandeten Eignungskriterien EK08, EK15, EK16, EK17,
EK18, EK22, EK23 und EK25 unterscheiden sich von den soeben be-
schriebenen Eignungskriterien (vgl. E. 5.3.1) insofern, als sie nach den Be-
hauptungen der Beschwerdeführerin über die Anforderungen hinausge-
hen, die üblicherweise im Rahmen der Eignungsprüfung aufgestellt wer-
den. Es handelt sich vielmehr um im Hinblick auf die Übernahme der öf-
fentlichen Aufgabe gestellte Anforderungen, die die Beschwerdeführerin
als Auflagen bezeichnet. Eine derartige Anforderung enthält aber auch
etwa das seitens der Beschwerdeführerin nicht beanstandete EK19 "Kom-
munikationssystem". Nach diesem soll sich die Anbieterin verpflichten,
B-2457/2020
Seite 33
sämtliche Kommunikationsmassnahmen, wie z.B. den Internetauftritt,
Prospekte und Flyers, Mailings, Präsentationen, Geschäftsberichte und
Kennzahlen, die einen Bezug zum vorliegenden Auftrag haben, mit der Auf-
traggeberin abzustimmen und abzusprechen. Die Auftraggeberin verlangt
in diesem Zusammenhang, dass nur durch sie freigegebene Kommunika-
tionsmassnahmen durchgeführt werden dürfen.
Auch in Bezug die Aufstellung von solchen sich aus der Auslagerung erge-
benden Anforderungen muss der Auftraggeberin ein Ermessensspielraum
zukommen. Die Auslagerung einer öffentlichen Aufgabe an Private erfor-
dert namentlich, dass die Erfüllung der Aufgabe trotz der Übertragung ge-
währleistet ist. Dem trägt die Vergabestelle Rechnung, indem sie entspre-
chende Anforderungen definiert. Mit einer Auslagerung ist naturgemäss
eine über normale Aufträge hinausgehende Beschränkung des unterneh-
merischen Spielraums der mit der Aufgabe betrauten Privaten verbunden.
Die Vergabestelle verfügt demnach bei einer Auslagerung über ein gewis-
ses Ermessen beim Entscheid, ob und welche Auflagen sie vorsieht, um
die Erfüllung der öffentlichen Aufgabe sicherzustellen. Das führt entgegen
der Rechtsauffassung der Beschwerdeführerin dazu, dass die Anbieterin-
nen, welche sich um einen öffentlichen Auftrag im Rahmen einer Auslage-
rung bemühen, sich im Vergleich zu gewöhnlichen Vergaben eine spürba-
rere Einschränkung ihres unternehmerischen Spielraums gefallen lassen
müssen. Aufgrund der Bindung der Vergabestelle an die Verfassung be-
steht indes der Vorbehalt, dass gemäss Art. 8 BV das Rechtsgleichheits-
gebot gewahrt bleibt und die Anforderungen gemäss Art. 5 Abs. 2 BV im
öffentlichen Interesse liegen und verhältnismässig sind (GIOVANNI BIAGGINI,
in: St. Galler Kommentar BV, a.a.O., Art. 178 N 34; siehe zum Vergleich
das Prüfraster bei einer Baukonzession im Luftfahrtrecht, BGE 126 II 522,
569; vgl. auch E. 4.3.1 hiervor). Ausserdem müssen Auflagen die Grund-
sätze des Vergaberechts wahren (vgl. mutatis mutandis den Entscheid des
Verwaltungsgerichts Luzern, V 05 177, vom 23. September 2005, publiziert
in: LGVE 2005 II Nr. 5, E. 4. b) aa)).
5.3.3 Im Rahmen einer Beschwerde kann die Verletzung des Bundes-
rechts einschliesslich Überschreitung und Missbrauch des Ermessens so-
wie die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen
Sachverhalts gerügt werden (Art. 26 Abs. 1 aBöB i.V.m. Art. 49 VwVG). Un-
angemessenheit kann im Vergaberecht grundsätzlich und damit auch im
Rahmen einer Beschwerde gegen die Ausschreibung gemäss Art. 31 aBöB
i.V.m. Art. 29 Bst. b aBöB allerdings nicht gerügt werden (Urteil des BVGer
B-2457/2020
Seite 34
B-879/2020 vom 8. März 2021 E. 2.4 i.V.m. E. 7.3 "Produkte zur Aussen-
reinigung II"; FETZ/STEINER, a.a.O., Rz. 193 i.V.m. Rz. 207). Die Überprü-
fung der Ausübung des Ermessens im Rahmen der Definition von mit der
Auslagerung verbundener Vorgaben im Beschwerdeverfahren vor Bundes-
verwaltungsgericht folgt dementsprechend derjenigen bei der Überprüfung
von Eignungskriterien. Nach konstanter Rechtsprechung steht der Verga-
bestelle bei der Wahl der Eignungskriterien und der Eignungsnachweise
sowie bei der Bewertung dieser Kriterien ein grosser Ermessensspielraum
zu, den das Bundesverwaltungsgericht zu respektieren hat. Da im Be-
schwerdeverfahren Unangemessenheit nicht gerügt werden kann (vgl.
Art. 31 aBöB), greift das Bundesverwaltungsgericht nur ein, wenn ein qua-
lifizierter Ermessensfehler vorliegt (BGE 141 II 14 E. 7.1 "Monte Ceneri";
Zwischenentscheid des BVGer B-3237/2020 vom 5. August 2020 E. 6.3
"Kameras Nordtangente BS"; Urteil des BVGer B-4904/2013 vom 14. März
2014 E. 4.4 "Monte Ceneri"; Zwischenentscheide des Bundesverwaltungs-
gerichts B-3803/2010 vom 23. Juni 2010 E. 3.1.3 und 3.2.1, B-504/2009
vom 3. März 2009 E. 5.3 und 6.1; HANS RUDOLF TRÜEB, BöB-Kommentar,
in: Oesch/Weber/Zäch [Hrsg.], Wettbewerbsrecht II, 1. Auflage, Zürich
2011, Rz. 5 zu Art. 9 aBöB). Dementsprechend kann auch die Rüge, eine
im Rahmen einer Auslagerung definierte besondere Anforderung an Anbie-
tende sei nicht angemessen, nicht gehört werden (Art. 31 aBöB).
6.
6.1 Im Folgenden gilt es, die einzelnen Eignungskriterien bzw. auslage-
rungsspezifischen Anforderungen, so wie sie in der Ausschreibung und den
Ausschreibungsunterlagen vorgesehen sind, zu prüfen.
6.1.1 Die Beschwerdeführerin beanstandet vorab die Laufzeit des Grund-
auftrags und der Optionen gemäss Ziff. 2.9 der Ausschreibung. Die Ziff. 2.9
(Auszug) der Ausschreibung lautet wie folgt (Ausschreibung Projekt-ID
203150 per 21. April 2020):
"[...] Beschreibung der Optionen: Laufzeit nach Ziff. 2.8 aufgeteilt in Grundauf-
trag 01.10.2020 – 31.12.2020 und Option 01.01.2021 – 31.12.2026. Option 1:
Betrieb Beraterpool / Option 2: Verlängerung Betrieb Beraterpool um zwei
Jahre [...]"
Aus dem Pflichtenheft (S. 16) ergibt sich, dass im Rahmen der Option 1
vom 1. Januar 2021 bis zum 31. Dezember 2024 Leistungen bezogen wer-
den sollen. In diesem Zusammenhang bemängelt die Beschwerdeführerin
auch die Kündigungsfrist insbesondere in Bezug auf die bereits nach dem
B-2457/2020
Seite 35
bisher zur Anwendung kommenden Beratungssystem geschlossenen Ver-
träge der Unternehmen mit den Beraterpools. Im Pflichtenheft wird diesbe-
züglich auf S. 8 das Folgende vorgegeben (Pflichtenheft, S. 8, Auszug):
"[...] Den (meint: zu beratenden) Unternehmen steht es frei, bei den Berater-
pools Offerten einzuholen und den von ihnen gewünschten Beraterpool bzw.
Energieberater mit den gewünschten Beratungsdienstleistungen zu beauftra-
gen. Zudem müssen Unternehmen, welche eine Zielvereinbarung abgeschlos-
sen haben, den Energieberater bzw. den Beraterpool innerhalb einer ange-
messenen Kündigungsfrist wechseln können. [...]"
6.1.2
6.1.2.1 Die Beschwerdeführerin macht geltend, mit den Vorgaben zur Lauf-
zeit des Grundauftrags und der Optionen werde in gegen die Eigentums-
garantie (Art. 26 BV) verstossender Weise in bestehende Zielvereinbarun-
gen der Beschwerdeführerin als bisherige Dienstleisterin eingegriffen, weil
sie aufgrund der Neuregelung des Zielvereinbarungssystems am 1. Januar
2021 ihre bisherigen Verträge künden müsse (Beschwerde vom 11. Mai
2020, Rz. 126 ff.). Die Beschwerdeführerin rügt zugleich, die in der Aus-
schreibung vorgesehene Laufzeit der Option beeinträchtige die mit dem
Abschluss von Zielvereinbarungen anzustrebende maximale Umweltwir-
kung (Art. 46 Abs. 2 EnG i.V.m. Art. 1 Abs. 2 Bst. b EnG). So sei für die
neuen Verträge zwischen einem Beraterpool und dem beratenen Unter-
nehmen der Vertragsbeginn auf den 1. Januar 2021 angesetzt. Um diese
Vorgabe einzuhalten, müssten laufende Verträge, die grösstenteils noch
bis mindestens ins Jahr 2023 gültig seien, gekündigt werden. Der mit die-
ser Umstellung verbundene Aufwand fliesse in die Administration statt in
die Umweltwirkung. Schliesslich sei das Vertragsende für die neuen Ver-
träge auf den 31. Dezember 2024 und mit Verlängerung auf den 31. De-
zember 2026 festgelegt worden. Dann gehe für Unternehmen der ganze
Prozess wieder von vorne los. Die damit einhergehende Planungsunsi-
cherheit und Ungewissheit über zukünftige Rahmenbedingungen wirke in-
vestitionshemmend und beinhalte damit negative Anreize auf die anzustre-
bende Umweltwirkung (Replik im Hauptverfahren vom 2. September 2020,
Rz. 66).
6.1.2.2 Zugleich rügt die Beschwerdeführerin, mit den vorgeschriebenen
Möglichkeiten der Unternehmen, den Energieberater innert angemessener
Frist wechseln zu können, werde in die Eigentumsgarantie (Art. 26 BV) der
Beschwerdeführerin als bisherige Anbieterin eingegriffen (Beschwerde
vom 11. Mai 2020, Rz. 126 ff.).
B-2457/2020
Seite 36
6.1.3
6.1.3.1 Die Vergabestelle führt zum gerügten Eingriff in die Eigentumsga-
rantie, der daraus resultiere, dass mit der Neuausschreibung in beste-
hende Rechtsverhältnisse der Beschwerdeführerin als bisheriger Leis-
tungserbringerin eingegriffen werde, aus, dass die Beschwerdeführerin
vom Bund bis Ende Jahr 2022 mit Arbeiten im Zusammenhang mit Zielver-
einbarungen beauftragt worden sei und es nicht ersichtlich sei, inwiefern
die Neuausschreibung in die Eigentumsgarantie der bisherigen Auftrag-
nehmerin eingreife (Stellungnahme zu den prozessualen Anträgen
vom 16. Juni 2020, Rz. 31). Im Zusammenhang mit dem gerügten Eingriff
in die Umweltwirkung aufgrund der Laufzeiten des Grundauftrags und der
Optionen bringt sie vor, gemäss Art. 21 aBöB erhalte das wirtschaftlich
günstigste Angebot den Auftrag und gemäss Art. 1 aBöB müssten die
Gleichbehandlung sowie wirksamer Wettbewerb gewährleistet werden,
weshalb öffentliche Aufträge, die über längere Zeit erbracht würden, in re-
gelmässigen Abständen auf den Markt gebracht werden müssten. Die
Dauer von vier bzw. sechs Jahren entspreche zudem den Vorgaben ge-
mäss Art. 15a aVöB "Vertragsdauer bei wiederkehrenden Leistungen". So-
lange es sich bei Mehrkosten nicht um unverhältnismässige oder substan-
zielle Mehrkosten handle (Art. 36 Abs. 2 Bst. d aVöB), seien diese hinzu-
nehmen. Ein allfälliger Anbieterwechsel hätte mit der vorliegend strittigen
Ausschreibung keine übermässigen Kosten zur Folge. Die von der Be-
schwerdeführerin vorgebrachten Mehrkosten seien denn auch im Wesent-
lichen durch von der Vergabestelle vorgenommene grundsätzlichen Um-
strukturierungen im Zielvereinbarungssystem (z.B. IT-Lösung) und nicht
durch einen allfälligen Anbieterwechsel begründet (Duplik im Hauptverfah-
ren vom 23. September 2020, Rz. 7).
Die Vergabestelle vertritt schliesslich die Auffassung, die mit der Zielver-
einbarung einhergehenden finanziellen Anreize und nicht die Modalitäten,
wie eine solche erarbeitet werde, seien für den Abschluss der Vereinba-
rung ausschlaggebend. Der Grossteil der Zielvereinbarungen werde nach
Stand heute im Hinblick auf die Rückerstattung des Netzzuschlags und/
oder der CO2-Abgabe oder aber für die Erfüllung des Grossverbraucherar-
tikels der Kantone abgeschlossen. Das Vorbringen der Beschwerdeführe-
rin betreffend eine angebliche Verminderung der Umweltwirkung sei dem-
gegenüber eine reine Mutmassung (Duplik im Hauptverfahren vom
23. September 2020, Rz. 22).
B-2457/2020
Seite 37
6.1.3.2 Zu den gerügten Eingriffen in die Eigentumsgarantie durch die vor-
gegebene Laufzeit des Grundauftrags und der Optionen sowie durch die
vorgesehene Möglichkeit, den Beraterpool innert angemessener Frist
wechseln zu können, legt die Vergabestelle dar, es liege kein Grundrechts-
eingriff vor. Es werde auch die freie Ausübung einer privatwirtschaftlichen
Tätigkeit nicht eingeschränkt, denn es handle sich um einen staatlichen
Auftrag (Stellungnahme der Vergabestelle zu den prozessualen Begehren
vom 16. Juni 2020, Rz. 31).
6.1.4
6.1.4.1 Mit der vorliegend strittigen Ausschreibung zu Los 1 wird eine öf-
fentliche Aufgabe mit der Anforderung eines Wettbewerbssystems an Pri-
vate ausgelagert, indem drei Zuschläge für parallel funktionierende Bera-
terpools vergeben werden (zur Zulässigkeit des Wettbewerbsmodells
vgl. E. 6.4.4.2 hiernach). Der entsprechende Passus im Pflichtenheft (S. 8)
lautet wie folgt:
"[...] Die Bedarfsstelle beschafft [...] drei Beraterpools. [...] Der Zuschlag für
die Konzeptionierung des Beraterpools gewährleistet nicht den Erhalt von Auf-
trägen für die Erarbeitung von Zielvereinbarungen. Die Beraterpools stehen
untereinander im Wettbewerb und es ist nicht vorgesehen, die Anzahl Zielver-
einbarungen gleichmässig auf die einzelnen Beraterpools aufzuteilen. [...]"
Die Wettbewerbszielsetzung gemäss diesem System kann nur erreicht
werden, wenn die beratenen Unternehmen den Berater und den Berater-
pool wechseln können. Dies bedeutet wiederum für die bisherigen Verträge
zwischen der öffentlichen Auftraggeberin und der Leistungserbringerin,
dass diese gekündigt werden können müssen und die Vertragsdauer nach
neuem System begrenzt wird. Dabei unterliegt die Vertragsdauer bei einer
Auslagerung insoweit denselben beschaffungsrechtlichen Bedingungen
wie gewöhnliche öffentliche Aufträge (Art. 15a aVöB). Zwar kann auch hier
eine längere Vertragsdauer vereinbart werden, aber darauf hat die Anbie-
terin jedenfalls ohne ganz triftige Gründe keinen Rechtsanspruch (Art. 15a
Abs. 2 aVöB).
Auf das vorliegend seitens der Auftraggeberin gewählte System sind also
einerseits die Regeln des Beschaffungsrechts in Bezug auf die Laufzeit von
Verträgen zwischen der öffentlichen Auftraggeberin und der Anbieterin an-
wendbar. Andererseits ergibt sich aus dem gewählten Wettbewerbsmodell,
dass die Laufzeit auch im Verhältnis zwischen Beraterpool und Beratern
sowie zwischen Beratern und beratenen Unternehmen begrenzt sein müs-
B-2457/2020
Seite 38
sen, wenn der Wettbewerb effektiv spielen soll. Das setzt wiederum vo-
raus, dass die entsprechenden Verträge gekündigt werden können. Die da-
mit einhergehende Beschränkung der Vertragsautonomie liegt damit je-
denfalls im öffentlichen Interesse. Dies ergibt sich aus dem Umstand, dass
es im Ermessen der Auftraggeberin liegt, die Auslagerung zu bewerkstelli-
gen, indem eine Wettbewerbssituation zwischen drei Beraterpools ge-
schaffen wird (vgl. E. 6.5.4 hiernach). Das als solches zulässige Konzept
der Vergabestelle beinhaltet zwingend auch eine vernünftige Kündbarkeit
der Beraterverträge im Interesse der beratenen Unternehmen. Deren Inte-
ressen stehen für die Vergabestelle richtigerweise im Vordergrund.
Soweit die Beschwerdeführerin darüber hinaus die Umweltwirkung rügt, ist
darauf hinzuweisen, dass die Vergabestelle bereits in der Ausschreibung
selbst durch die Definition der Eignungs- und Zuschlagskriterien angekün-
digt hat, dass die optimale Umweltwirkung nicht belohnt werden soll (vgl.
auch Urteil des BVGer B-1185/2020 vom 1. Dezember 2020 E. 5.2.2). Dies
liegt im Ermessen der Vergabestelle. Die Beschwerdeführerin kann eine
ihren Begehren entsprechende Formulierung des in Frage stehenden Eig-
nungskriteriums (oder ein entsprechendes Zuschlagskriterium) auch nicht
gestützt auf Art. 1 i.V.m. Art. 46 EnG erstreiten.
6.1.4.2 Die Themenkreise wohlerworbene Rechte und Investitionsschutz
lassen sich sowohl mit Blick auf den verfassungsrechtlichen Anspruch auf
Vertrauensschutz (Art. 9 BV) als auch die Eigentumsgarantie gemäss
Art. 26 BV beleuchten (BGE 139 II 28 E. 2.7.2 in fine). Besonders illustrativ
erscheint diesbezüglich die Frage, ob sich aus dem Vertrauensschutz ge-
wisse Vorgaben in Bezug auf die Ausgestaltung von übergangsrechtlichen
Regeln ergeben (BGE 139 II 263 E. 5 f.). Die Beschwerdeführerin rügt den
Eingriff in bestehende Vertragsverhältnisse. Diesbezüglich ist zunächst zu
vermerken, dass die Auftraggeberseite in Bezug auf die Festlegung der
Vertragsdauer nach dem Konzept sowohl von Art. 15a aVöB als auch nach
demjenigen von Art. 15 BöB über einen Ermessensspielraum verfügt; nach
den Materialien soll dieser Bereich sogar "nicht justiziabel" sein (THOMAS
M. FISCHER, in: Trüeb [Hrsg.], Handkommentar BöB, Zürich 2020, Rz. 17
zu Art. 15 BöB). Aber auch soweit in vorbestehende Vertragsverhältnisse
eingegriffen wird, muss sich die Anbieterin aufgrund des vorliegend ge-
wählten Wettbewerbskonzepts Eingriffe in die Vertragsautonomie gefallen
lassen. Dies gilt umso eher, als die Auftraggeberseite keinen bestimmten
Zeitpunkt für die Kündigung vorgibt, sondern eine solche innert angemes-
sener Frist erwartet, was es den Anbieterinnen und auch den Beratern er-
laubt, dem Verhältnismässigkeitsgebot Rechnung tragende Lösungen zu
B-2457/2020
Seite 39
finden. In diesem bewusst eröffneten Spielraum kann nach dem Gesagten
auch keine unzulässige Unklarheit erblickt werden. Dies, zumal es auch
nicht das Ziel des Wettbewerbssystems ist, die Verträge flächendeckend
in Frage zu stellen, sondern einzelfallweise die Möglichkeit zu schaffen,
Verträge zu kündigen. Damit ist auch für den Fall, dass mit der zu beurtei-
lenden Auflage in die Eigentumsgarantie eingegriffen wird, jedenfalls kein
unverhältnismässiger Eingriff festzustellen. Die diesbezügliche Rüge der
Beschwerdeführerin erweist sich somit als unbegründet.
6.2
6.2.1 Die Beschwerdeführerin bemängelt das Eignungskriterium EK15
"Politische Einflussnahme". Die Ausschreibung sieht mit EK15 das Fol-
gende vor (Ausschreibung Projekt-ID 203150 per 21. April 2020, Ziff. 3.8):
"EK15 Politische Einflussnahme
Der Anbieter vertritt die Interessen der Kantone und des Bundes und ist im
Zusammenhang mit dem vorliegenden Auftrag mitverantwortlich für die kor-
rekte und einheitliche Umsetzung der Vorgaben aus der Energie- und CO2-
Gesetzgebung. Er bestätigt im Rahmen des vorliegenden Auftrages seine Be-
reitschaft, die Leistungen als Vollzugsaufgabe auszuführen und im Gegenzug
auf die direkte oder indirekte politische Einflussnahme auf die Energie- und
CO2-Gesetzgebung zu verzichten, die einen Zusammenhang oder eine Inter-
ferenz mit dem vorliegenden Auftrag hat."
6.2.2 Die Beschwerdeführerin rügt, die Vergabestelle habe mit EK15 "Poli-
tische Einflussnahme" eine Auflage ohne gesetzliche Grundlage aufge-
nommen (Beschwerde vom 11. Mai 2020, Rz. 68, Rz. 71). Die Vergabe-
stelle habe ferner vergaberechtliche Vorgaben bei der Festlegung von Eig-
nungskriterien verletzt, indem sie mit EK15 vorgegeben habe, dass sich
Anbieter der politischen Meinungsäusserung enthalten und eine entspre-
chende schriftliche Erklärung unterzeichnen müssten, was weder auftrags-
noch leistungsspezifisch sei. Die Vergabestelle habe damit ihr Ermessen
in rechtsfehlerhafter Weise überschritten (Beschwerde vom 11. Mai 2020,
Rz. 76, Rz. 82). Überdies würde mit der Auflage gemäss EK15 in unge-
rechtfertigter Weise in die Meinungsäusserungsfreiheit (Art. 16 BV) einge-
griffen (Beschwerde vom 11. Mai 2020, Rz. 123).
6.2.3 Die Vergabestelle entgegnet, die Eignungskriterien, und damit auch
EK15 "Politische Einflussnahme", hätten einen sachlichen Bezug zur
Vergabe und würden weder im Widerspruch zum zu vergebenden Auftrag
stehen noch den Wettbewerb beschränken. Es liege überdies keine unzu-
B-2457/2020
Seite 40
lässige Ermessensüberschreitung vor (Stellungnahme zu den prozessua-
len Anträgen vom 16. Juni 2020, Rz. 13 ff., Rz. 57). Sie habe EK15 "Politi-
sche Einflussnahme", EK16 "Interessenkonflikt" und EK22 "Transparenz
betreffend Aufträgen und Angeboten" verfasst, um die Neutralität und Un-
abhängigkeit der zum Vollzug der CO2-Gesetzgebung beigezogenen Drit-
ten vollumfänglich zu gewährleisten (Stellungnahme zu den prozessualen
Anträgen vom 16. Juni 2020, Rz. 17). Mit der Ausschreibung und den Un-
terlagen werde überdies nicht in Grundrechte eingegriffen. So werde die
freie Ausübung einer privatwirtschaftlichen Tätigkeit nicht beschränkt, denn
es handle sich um einen staatlichen Auftrag (Stellungnahme zu den pro-
zessualen Anträgen vom 16. Juni 2020, Rz. 31). Selbst wenn von einem
Eingriff ausgegangen würde, sei dieser gemäss Art. 36 BV gerechtfertigt:
Der Eingriff sei gesetzlich vorgesehen (Art. 39 ff. EnG; Art. 31 ff. CO2-Ge-
setz; aBöB), durch ein überwiegendes öffentliches Interesse legitimiert und
verhältnismässig. Mit EK15 würde namentlich der Verzicht auf politische
Einflussnahme nur im Zusammenhang mit dem Auftrag verlangt (Stellung-
nahme zu den prozessualen Anträgen vom 16. Juni 2020, Rz. 31 f.).
6.2.4 Gemäss Art. 16 BV ist die Meinungs- und Informationsfreiheit ge-
währleistet (Art. 16 Abs. 1 BV). Jede Person hat das Recht, ihre Meinung
frei zu bilden und sie ungehindert zu äussern und zu verbreiten (Art. 16
Abs. 2 BV) sowie Informationen frei zu empfangen, aus allgemein zugäng-
lichen Quellen zu beschaffen und zu verbreiten (Art. 16 Abs. 3 BV). Die
Meinungsfreiheit umfasst demnach das Recht auf freie Bildung und Äusse-
rung der eigenen Meinung. Die Garantie der freien Meinungsäusserung
verleiht dem Einzelnen das Recht, der Öffentlichkeit und Privaten Meinun-
gen und Informationen mitzuteilen, ohne von Behörden behindert zu wer-
den (ANDREAS KLEY/ESTHER TOPHINKE, in: St. Galler Kommentar BV,
a.a.O., Art. 16 N 12). Schutz bietet die Meinungsfreiheit auch vor präventiv
wirkenden Eingriffen in das Grundrecht der Meinungsfreiheit (BGE 138 I
274 E. 2.2.1 und E. 3.2). Überdies ist der Staat verpflichtet, Massnahmen
zur Verwirklichung der Freiheit vorzusehen, sofern der Austausch der Mei-
nung durch gesellschaftliche oder wirtschaftliche Verhältnisse beschränkt
wird oder sich die Grundrechtsträger (wie Gefängnisinsassen) in einem be-
sonderen Abhängigkeitsverhältnis zum Staat befinden (MAYA HERTIG, in:
Waldmann/Belser/Epiney [Hrsg.], Basler Kommentar zur Bundesverfas-
sung, Basel 2015, Art. 16 N 16). Andererseits haben Amtsträger und
Staatsangestellte aufgrund ihrer besonderen Stellung bzw. Treuepflicht be-
stimmte (verhältnismässige) Einschränkungen hinzunehmen, die sich un-
B-2457/2020
Seite 41
ter Umständen auch auf das ausserdienstliche Verhalten erstrecken kön-
nen (BGE 136 I 332 E. 3.2.1; GIOVANNI BIAGGINI, BV-Kommentar, 2. Auf-
lage, Zürich 2017, Art. 16 N 5).
6.2.5 Die Beschwerdeführerin ist eine Organisation der Wirtschaft, deren
Zweck darin liegt, mit dem Bund wirtschaftsnahe Aufgaben im Energiebe-
reich zu vereinbaren und durchzuführen (E. 3.4). Wenn ein Wirtschaftsver-
band oder eine Lobbyorganisation kommerziell politische Einflussnahme
betreibt, ist die in Frage stehende Organisation für den Fall, dass ihr die
politische Beeinflussung untersagt wird, nicht nur in ihrer Meinungsäusse-
rungsfreiheit (Art. 16 Abs. 2 BV), sondern auch in Bezug auf die Wirt-
schaftsfreiheit (Art. 27 BV) betroffen (vgl. E. 4.3.4 hiervor). Die Vergabe-
stelle geht diesbezüglich fehl in der Annahme, dass die Eingriffsqualität mit
der Begründung zu verneinen ist, die Anbieterin könne im Rahmen einer
Auslagerung nicht in ihren Grundrechten betroffen sein. Die Beschwerde-
führerin stört sich gerade daran, dass sie durch das EK15 in Bezug auf ihre
ganze wirtschaftliche Tätigkeit betroffen ist. Bei der Beurteilung der Ein-
schränkung ist die Schrankendogmatik zur Meinungsäusserungsfreiheit
massgebend, da diesbezüglich höhere Anforderungen gelten (KLEY/TOP-
HINKE, St. Galler Kommentar BV, a.a.O., Rz. 7 zu Art. 16 BV). Zuzustimmen
ist der Vergabestelle dahingehend, dass die Grundrechte im Rahmen der
Bedarfsdeckung der öffentlichen Hand im Unterschied zur Eingriffsverwal-
tung nicht in ihrer klassischen Ausprägung als Abwehrrechte angespro-
chen sind. Aufgrund der nachfolgenden Ausführungen kann indessen offen
bleiben, ob der strittigen Auflage Eingriffsqualität zukommt.
6.2.6 Die Rüge, die Auflage gemäss EK15 "Politische Einflussnahme" sei
nicht sachgerecht, bezieht sich auf den zweiten Satz des EK15, der wie
folgt lautet (Ausschreibung Projekt-ID 203150 per 21. April 2020, Ziff. 3.8):
"[Der Anbieter] bestätigt im Rahmen des vorliegenden Auftrages seine Bereit-
schaft, die Leistungen als Vollzugsaufgabe auszuführen und im Gegenzug auf
die direkte oder indirekte politische Einflussnahme auf die Energie- und CO2-
Gesetzgebung zu verzichten, die einen Zusammenhang oder eine Interferenz
mit dem vorliegenden Auftrag hat."
Unabhängig davon, ob ein Grundrechtseingriff vorliegt, muss die Auflage,
sich der politischen Einflussnahme zu enthalten, im öffentlichen Interesse
liegen und im Hinblick auf das mit der Auslagerung verfolgte Ziel, die Ab-
wicklung der Zielvereinbarungen an Private auszulagern, verhältnismässig
sein (vgl. oben E. 5.3.2). Grundsätzlich kann im Rahmen einer Auslage-
rung in gewisser Weise vergleichbar mit der Situation von Staatspersonal
ein öffentliches Interesse an "erhöhten Loyalitätsanforderungen" bestehen
B-2457/2020
Seite 42
(vgl. zur Begrifflichkeit KLEY/TOPHINKE, St. Galler Kommentar BV, a.a.O.,
Rz. 21 f. zu Art. 16 BV; vgl. zum Ganzen auch das in E. 5.3.2 hiervor dar-
gestellte EK19 "Kommunikationsmassnahmen"). Ob hierzu eine Zurück-
haltungsobliegenheit genügt oder ob ein gänzlicher Verzicht auf Meinungs-
äusserung als Anforderung begründet werden kann, braucht mit Blick auf
die nachfolgenden Ausführungen nicht vertieft zu werden. Die vorliegende
Auslagerung ist nämlich von folgender Besonderheit geprägt: Mit der strit-
tigen Ausschreibung von Los 1 soll die Aufgabe "Abwicklung von Zielver-
einbarungen" nicht nur an eine, sondern an drei Anbieterinnen ausgelagert
und unter diesen eine Wettbewerbssituation geschaffen werden (vgl.
E. 6.1.4.1 hiervor). Aus der Wahl eines Wettbewerbsmodells ergibt sich,
dass die Vergabestelle der unternehmerischen Entfaltung der Anbieterin-
nen genügend Freiräume belassen will und muss, damit diese im Konkur-
renzkampf untereinander bestehen können. Mit der Schaffung einer Wett-
bewerbssituation nimmt die Auftraggeberin in Kauf, dass sie nicht diesel-
ben Auflagen vorsehen kann, wie wenn sie nur eine Anbieterin mit dem
Vollzug betrauen würde. Namentlich die Anforderung, wonach die Anbiete-
rinnen in ihrem Handlungsspielraum in Bezug auf die politische Meinungs-
äusserung beschränkt werden sollen, ist eine Auflage, die sich kombiniert
mit dem vorgesehenen Wettbewerbsmodell in unverhältnismässiger Weise
auswirkt. So würde die Auflage den unternehmerischen Handlungsspiel-
raum der im Wettbewerb auftretenden Anbieterin übermässig beeinträchti-
gen, indem den Anbieterinnen grundsätzlich versagt wird, im fraglichen Be-
reich die politische Meinungsbildung zu beeinflussen. Je bedeutender
diese gebundenen Akteure sind, desto grösser sind auch die mit einer sol-
chen Vorgabe verbundenen systemischen Effekte. In der vorliegend zu be-
urteilenden Konstellation erweist sich die von der Beschwerdeführerin be-
anstandete Auflage – auch ohne Berücksichtigung der grundrechtsdogma-
tischen Aspekte – damit bereits mit Blick auf die allgemeinen Regeln des
Verfassungs- und Verwaltungsrechts (Art. 5 Abs. 2 BV; vgl. E. 5.3.2 hiervor)
als unverhältnismässig. Soweit die Vergabestelle die Auflage als ohne Wei-
teres zumutbar bezeichnet, indem nur der Verzicht auf eine politische Ein-
flussnahme mit Interferenz zum vorliegenden Auftrag verlangt werde (Stel-
lungnahme zu den prozessualen Anträgen vom 16. Juni 2020, Rz. 32),
trägt sie auch der Bedeutung des in Frage stehenden Politikbereichs, den
sie in anderem Zusammenhang richtigerweise hervorhebt, nicht hinrei-
chend Rechnung.
B-2457/2020
Seite 43
6.3
6.3.1 Von der Beschwerdeführerin beanstandet werden ferner die Eig-
nungskriterien EK16 "Interessenkonflikt" und EK22 "Transparenz betref-
fend Aufträgen und Angeboten". Die Ausschreibung sieht mit den Eig-
nungskriterien EK16 (Auszug) und EK22 das Folgende vor (Ausschreibung
Projekt-ID 203150 per 21. April 2020, Ziff. 3.8):
"EK16 Interessenkonflikt
Der Anbieter und seine bereits mandatierten sowie künftigen Energieberater
akzeptieren und bestätigen, dass sie nach der Zuschlagserteilung keine Tä-
tigkeiten ausüben dürfen, die zu einem Interessenkonflikt mit dem vorliegen-
den Auftrag führen oder ihre Unabhängigkeit bei der Durchführung der über-
tragenen Vollzugsaufgaben aufgrund der Energie- und CO2-Gesetzgebung
(siehe Anhänge 021-023) beeinträchtigen könnten. [...]"
"EK22 Transparenz betreffend Aufträgen und Angeboten
Der Anbieter bestätigt seine Bereitschaft, Aufträge und Arbeiten, die nicht im
Zusammenhang mit dem vorliegenden Auftrag anfallen, jedoch einen Zusam-
menhang mit der Energie- und CO2-Gesetzgebung haben, im Tätigkeitsbericht
aufzuführen und sofern zutreffend deren Interferenz mit dem vorliegen Auftrag
zu beschreiben."
6.3.2
6.3.2.1 Die Beschwerdeführerin rügt, die Vorgabe gemäss EK16 "Interes-
senkonflikte" würde eine Auflage ohne gesetzliche Grundlage darstellen
und vergaberechtliche Vorgaben bei der Aufstellung von Eignungskriterien
verletzen (Beschwerde vom 11. Mai 2020, Rz. 67, Rz. 71, Rz. 72 f.,
Rz. 76). Zudem sei das Eignungskriterium sachfremd und unverhältnis-
mässig. Problematisch sei namentlich das Verständnis der Vergabestelle
von Interessenkonflikten, wonach keine früheren oder in Aussicht stehen-
den Aufträge zwischen dem Beraterpool und den betreuten Unternehmen
oder Käufern und Verkäufern von Bescheinigungen bestehen dürften
(Pflichtenheft, S. 12, Punkt 3). Dieses Verständnis führe dazu, dass beson-
ders geeignete Beratungsunternehmen nicht als Energieberater tätig wer-
den könnten (Beschwerde vom 11. Mai 2020, Rz. 72, Rz. 77). Die Aus-
schreibung und ihre Unterlagen seien ferner in Bezug auf die "Unabhäng-
igkeit bzw. weitere Tätigkeit der Berater" unklar (Beschwerde vom 11. Mai
2020, Rz. 64).
6.3.2.2 Die Beschwerdeführerin rügt zugleich, mit EK22 "Transparenz bei
Aufträgen und Angeboten" habe die Vergabestelle eine Auflage aufgenom-
B-2457/2020
Seite 44
men, die sich auf keine gesetzliche Grundlage stütze und sachfremde so-
wie unverhältnismässige Auflagen enthalte (Beschwerde vom 11. Mai
2020, Rz. 67, Rz. 71, Rz. 72 f.). Ferner verletze die Transparenzauflage
vergaberechtliche Vorgaben bei der Aufstellung von Eignungskriterien, weil
sie Geschäftsgeheimnisse betreffe und den Beraterpool im Hinblick auf die
Entwicklung neuer klimarelevanter Dienstleistungen in unverhältnismässi-
ger Weise einschränke (Beschwerde vom 11. Mai 2020, Rz. 80). Mit der
Transparenzauflage nach EK22 werde überdies ohne Rechtfertigung in die
Wirtschaftsfreiheit (Art. 27, Art. 94 BV) eingegriffen, wobei Art. 67 Abs. 3
EnG keine Ermächtigung für unverhältnismässig weitgehende Eingriffe in
die Wirtschaftsfreiheit der zum Vollzug beigezogenen privaten Dritten ent-
halte (Beschwerde vom 11. Mai 2020, Rz. 115, Rz. 117). Die Auflage ver-
letze schliesslich den Schutz der Privatsphäre (Art. 13 BV), weil mit ihr die
Offenbarung von Geschäftsgeheimnissen gefordert werde, ohne dass sich
dies gemäss Art. 36 BV rechtfertigen liesse (Beschwerde vom 11. Mai
2020, Rz. 121).
6.3.3 Die Vergabestelle führt aus, die aufgestellten Eignungskriterien seien
nicht sachfremd. EK16 "Interessenkonflikt" und EK22 "Transparenz betref-
fend Aufträgen und Angeboten" seien aufgestellt worden, um die Neutrali-
tät und Unabhängigkeit der zum Vollzug beigezogenen Privaten zu wahren
(vgl. oben E. 6.2.3). Soweit Unklarheiten bestanden hätten, hätten diese
geklärt werden können. Unklarheiten seien je nach Komplexität des Be-
schaffungsgegenstands schwer zu vermeiden. Konkret seien bis zum
5. Mai 2020 103 Fragen für die komplexe und finanziell bedeutsame Aus-
schreibung zum Los 1 bei ihr eingegangen, womit die Anfragen nicht be-
sonders zahlreich ausgefallen seien. Sie habe die im Frageforum gestell-
ten Fragen beantwortet und am 12. Mai 2020 auf simap.ch publiziert. Es
hätten sämtliche Unklarheiten gelöst werden können und sämtliche poten-
tielle Anbieter hätten Zugriff auf Fragen und Antworten erhalten (Stellung-
nahme zu den prozessualen Anträgen vom 16. Juni 2020, Rz. 25 f.).
Schliesslich liege bei der Ausschreibung des öffentlichen Auftrags kein
Grundrechtseingriff vor. Sollte von einem Grundrechtseingriff ausgegang-
en werden, sei dieser verhältnismässig. So würde betreffend EK22 na-
mentlich nur die Offenlegung von Aufträgen im Zusammenhang mit der
Energie- und CO2-Gesetzgebung verlangt werden (Stellungnahme zu den
prozessualen Anträgen vom 16. Juni 2020, S. 9 f. Rz. 31 f.).
B-2457/2020
Seite 45
6.3.4
6.3.4.1 Für die Auslagerung samt den damit verbundenen Anforderungen
besteht entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin eine gesetzliche
Grundlage (vgl. oben E. 4.3). Ausserdem verfügt die Vergabestelle über
Ermessen, wenn sie im Hinblick auf die Auslagerung Auflagen aufstellt, mit
denen sie die Erfüllung der öffentlichen Aufgabe gewährleistet (vgl. oben
E. 5.3.2). Selbst im Rahmen einer öffentlichen Beschaffung ohne Auslage-
rungscharakter kann es geboten sein, mit einer entsprechenden Vorgabe
zur Vermeidung von Interessenkonflikten Anbieterinnen auszuschliessen,
die bei der Auftragserfüllung sich entgegenstehende Interessen wahrneh-
men könnten (Urteile des BVGer B-2421/2020 vom 24. August 2020
E. 4.1.4 "N13 – Nuovo collegamento Locarno – Bellinzona" und
B-4288/2014 vom 25. März 2015 E. 4.5 "Strombeschaffung für die Post").
So kann sie namentlich mit Blick auf mögliche unerwünschte Auswirkungen
einer Vorbefassung ein Konzept durchsetzen, das empfindlich in die
Sphäre der Anbieter eingreift (Urteil B-4602/2019 vom 4. März 2020 E. 5
"jonction du Grand-Saconnex"). Am Rande sei erwähnt, dass dies noch
ausgeprägter für das neue Recht gilt, wonach die Auftraggeberin explizit
gehalten ist, Massnahmen gegen Interessenkonflikte zu treffen (Art. 2
Bst. b i.V.m. Bst. d und Art. 11 Bst. b BöB 2019 und revidiertes GATT/WTO-
Übereinkommen vom 30. März 2012 über das öffentliche Beschaffungswe-
sen [Government Procurement Agreement {GPA 2012,
SR 0.632.231.422}]; Präambel und Art. IV Abs. 4; FETZ/STEINER, a.a.O.,
S. 582 Rz. 46a). Aber bereits nach bis Ende des letzten Jahres geltendem
Recht ist in der Zielsetzung der Vermeidung von Interessenkonflikten je-
denfalls kein vergabefremder Aspekt zu sehen (Urteil des BVGer
B-4288/2014 vom 25. März 2015 E. 4.5 "Strombeschaffung für die Post").
Das gilt umso mehr für eigentliche Auslagerungen.
Aus der Formulierung des EK16 "Interessenkonflikt" ergibt sich, dass die
in Frage stehenden Auflagen sowohl für die Anbieterinnen im vorliegenden
Beschaffungsverfahren als auch für die von diesen mandatierten Energie-
berater gelten. Die Vergabestelle hat die Anforderung ausserdem erläutert,
indem sie in der Ausschreibung mehrere Beispiele angebracht hat, worin
Interessenkonflikte liegen, und solche Konflikte auch im Pflichtenheft kon-
kretisiert hat. Sie hält im Pflichtenheft fest (S. 12 Punkt 3): "lnteressenkon-
flikte können beispielsweise wirtschaftliche Verbundenheit zu den betreu-
ten Unternehmen oder Käufern und Verkäufern von Bescheinigungen sein
sowie frühere oder in Aussicht stehende Aufträge, Verwandtschaften, enge
B-2457/2020
Seite 46
Freundschaften, etc.". Diese Umschreibung entspricht einer standardmäs-
sigen Beschreibung möglicher Interessenkonflikte. Es ist durchaus denk-
bar, dass frühere oder zukünftige Aufträge zu einem Interessenkonflikt mit
aktuellen Aufträgen führen. Zudem wird in der Ausschreibung mit EK16 im
zweiten Abschnitt etwa spezifisch festgehalten, dass die Anbieterinnen und
die Energieberater als nicht unabhängig angesehen werden würden, wenn
sie in ihrer Unternehmung oder Organisation Mitarbeitende beschäftigen
würden, die im Auftrag des Bundes Energieberater oder Auditoren zertifi-
zieren (Los 4). Wie im Rahmen der Gesetzgebung betreffend Ausstands-
gründe gemäss Art. 10 VwVG, die in Abs. 1 Bst. d im Sinne eines Auffang-
tatbestands "andere Gründe" mitumfassen (vgl. dazu etwa RETO FEL-
LER/PANDORA KUNZ-NOTTER, in: Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], VwVG-
Kommentar, 2. Auflage, Zürich/St. Gallen 2019, Rz. 23 zu Art. 10 VwVG),
kann von der Auftraggeberin nicht erwartet werden, dass sie abschliessend
alle möglichen Interessenkonflikte beschreibt. Soweit die Beschwerdefüh-
rerin also die Unklarheit des Eignungskriteriums rügt, kann ihr nicht gefolgt
werden. Soweit sich aus diesen Vorgaben de facto eine Spezialisierung
bzw. Beschränkungen des Tätigkeitsbereichs der Anbieterinnen und Bera-
ter ergeben, sind diese in Übereinstimmung mit der Beurteilung der Verga-
bestelle zumutbar. Die Beschwerdeführerin macht auch nicht geltend, dass
der Anbieterkreis in diesem Bereich so eng ist, dass durch die zu beurtei-
lenden Auflagen der Wettbewerb zu stark beschränkt wird.
Das Eignungskriterium EK16 liegt daher im Ermessen der Vergabestelle
und ist mit Blick auf den rechtlichen Rahmen des Vergaberechts nicht zu
beanstanden.
6.3.4.2 In engem Zusammenhang mit EK16 "Interessenkonflikt" steht
EK22 "Transparenz betreffend Aufträgen und Angeboten". So wird die
Überprüfung von Interessenkonflikten überhaupt erst ermöglicht, wenn der
Vergabestelle bekannt gegeben wird, welche Aufträge die Anbieterin wahr-
nimmt. Es ist daher nicht zu beanstanden, wenn die Vergabestelle mit der
Transparenzauflage gemäss EK22 von der Anbieterin verlangt, ihre Bereit-
schaft zu bestätigen, sämtliche Aufträge im Tätigkeitsbericht aufzuführen,
die einen Zusammenhang mit der Energie- und CO2-Gesetzgebung auf-
weisen. Selbst wenn darin ein Eingriff in die Wirtschaftsfreiheit oder die
Privatsphäre zu sehen wäre, wäre dieser der Zielsetzung der Vermeidung
von Interessenkonflikten inhärent und in der vorgesehenen Form ohne
Weiteres zumutbar. Kommt hinzu, dass Aufträge, die nicht im Zusammen-
hang mit der Abwicklung von Zielvereinbarungen anfallen, jedoch einen
Zusammenhang mit der Energie- und CO2-Gesetzgebung haben, gemäss
B-2457/2020
Seite 47
EK21 "Jährlicher Tätigkeitsbericht" der Vergabestelle und nicht der Öffent-
lichkeit zur Verfügung gestellt werden müssen. Damit erweist sich auch die
Rüge betreffend das EK21 als unbegründet.
6.4
6.4.1 Die Beschwerdeführerin beanstandet ferner die Eignungskriterien
EK17 "Anwendung des angebotenen Stundensatzes bei Erarbeitung und
Umsetzung von Zielvereinbarungen" und EK18 "Inkassomodell". Die Aus-
schreibung sieht mit EK17 und EK18 (Ausschreibung Projekt-ID 203150
per 21. April 2020) was folgt vor:
"EK17 Anwendung des angebotenen Stundensatzes bei Erarbeitung und Um-
setzung von Zielvereinbarungen
Der Anbieter bestätigt, dass er nur der angebotene maximale Stundensatz zu-
züglich Umlagekosten von Los 2 und Los 3 für die Erarbeitung und Überwa-
chung der Zielvereinbarung und für die Monitoringberichte in der Offerte und
in der Rechnung an die Unternehmen verwendet. Der angebotene maximale
Stundensatz gilt über die gesamte Vertragslaufzeit und ist transparent gegen
aussen offenzulegen."
"EK18 Inkassomodell
Der Anbieter bestätigt seine Bereitschaft ein geeignetes Inkassomodell ge-
mäss Ziff. 3.3.2 des Pflichtenhefts im Rahmen der Aufbauarbeiten (Konzepti-
onierung) zu erarbeiten und vom Auftraggeber genehmigen zu lassen."
Diese Eignungskriterien werden im Pflichtenheft auf S. 15 f. in
Ziff. 3.3.2 wie folgt genauer beschrieben (Auszug):
"[...] Die Kosten müssen den Unternehmen verursachergerecht nach Aufwand
verrechnet werden. Für die jeweilige Offerte und Rechnungsstellung an die
Unternehmen gelten die im Angebot angegebenen maximalen Stundensätze.
[...] Da die Anbieter untereinander im Wettbewerb stehen und von vorneherein
nicht bekannt ist, wie viele Beraterpools im Markt tätig sein werden, muss jeder
Anbieter ein Angebot für die grösstmögliche Anzahl Zielvereinbarungen von
15'000 Stück einreichen. [...]."
6.4.2
6.4.2.1 Die Beschwerdeführerin rügt, die Vergabestelle habe mit EK17 "An-
wendung des angebotenen Stundensatzes bei Erarbeitung und Umset-
zung von Zielvereinbarungen" und EK18 "Inkassomodell" Auflagen aufge-
nommen, die sich auf keine gesetzliche Grundlage stützen und die sach-
fremd sowie unverhältnismässig seien (Beschwerde vom 11. Mai 2020,
Rz. 71 ff., Rz. 78 f.). Es würden ferner vergaberechtliche Vorgaben bei der
B-2457/2020
Seite 48
Aufstellung von Eignungskriterien verletzt, weil für den Betrieb und die Auf-
rechterhaltung des Betriebs ein durch den maximalen Stundensatz gede-
ckelter "Overhead" für Infrastruktur, Akquise etc. festgelegt werden müsse.
Als Grundlage für die Festsetzung des maximalen Stundensatzes solle mit
15'000 Zielvereinbarungen gerechnet werden. Ein Beraterpool müsse
aber, wenn tatsächlich wenig Beratungen abgeschlossen würden, unter
Umständen Konkurs anmelden, weil die Kosten nicht mehr gedeckt werden
könnten und Preisanpassungen nicht möglich seien (Beschwerde
vom 11. Mai 2020, Rz. 79).
6.4.2.2 Die Beschwerdeführerin macht ausserdem geltend, der Stunden-
satz gemäss EK17 und das Inkassomodell gemäss EK18 würden dazu füh-
ren, dass Zielvereinbarungen nicht die gemäss Art. 46 Abs. 2 EnG i.V.m.
Art. 1 Abs. 2 Bst. b EnG anzustrebende maximale Umweltwirkung errei-
chen. Statt der aufwandbasierten Verrechnung solle ihrer Auffassung nach
eine pauschale Jahresabrechnung eingeführt werden. Mit der pauschalen
Jahresrechnung blieben aufwändige interne Abstimmungsprozesse er-
spart, Mehrwerte für die Energienutzung könnten einfach und hürdenfrei
an die Hand genommen werden und Unterstützungsanstrengungen sich
auf Unternehmen konzentrieren, die sie am meisten benötigten. Mit der
Verrechnung nach Aufwand würden dagegen sehr hohe Initialkosten den
Abschluss einer Zielvereinbarung unattraktiv machen und jede zusätzliche
administrative Belastung zu Lasten der Projektdurchführung gehen, so-
dass weniger Projekte im Bereich der Energieeffizienz umgesetzt würden
(Replik im Hauptverfahren vom 2. September 2020, Rz 67 f.; Stellung-
nahme zur Duplik im Hauptverfahren vom 2. Oktober 2020, Rz. 8).
6.4.2.3 Die Beschwerdeführerin rügt den Stundensatz und das Inkassomo-
dell nach EK17 und EK18 schliesslich dahingehend, dass mit diesen in die
Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 BV, Art. 94 BV) eingegriffen werde, ohne dass
sich der Eingriff rechtfertigen liesse. Anbieterinnen werde ein detailliertes
Umlage- und Inkassomodell vorgegeben (EK18) und sie müssten sich un-
terschriftlich verpflichten, Unternehmen für die Beratungsleistungen ihres
Beraterpools zehn Jahre lang denselben und damit nicht teuerungsange-
passten maximalen Stundensatz in Rechnung zu stellen (EK17). Somit
werde eine Anbieterin in der freien Ausgestaltung der Geschäftsbeziehung-
en und der Organisationsfreiheit in unverhältnismässiger Weise beein-
trächtigt. So könne sie unter anderem auf Veränderungen im Markt nicht
mit Preisanpassungen reagieren. Der Eingriff lasse sich schliesslich nicht
gemäss Art. 36 BV rechtfertigen (Beschwerde vom 11. Mai 2020,
Rz. 115 ff.; Replik im Hauptverfahren vom 2. September 2020, Rz. 75).
B-2457/2020
Seite 49
6.4.3
6.4.3.1 Die Vergabestelle entgegnet, sämtliche getroffene Eignungskrite-
rien, und damit auch EK17 und EK18, hätten einen sachlichen Bezug zur
Vergabe und würden weder im Widerspruch zu dem zu vergebenden Auf-
trag stehen noch den Wettbewerb einschränken (Stellungnahme zu den
prozessualen Anträgen vom 16. Juni 2020, Rz. 13 ff., Rz. 57). So werde
maximal drei Zuschlagsempfängern ein Markt überlassen, auf dem wäh-
rend der Vertragsdauer von sechs Jahren Einnahmen in der Höhe von 300
Millionen Franken generiert werden könnten. Sie habe EK17 und EK18
eingeführt, weil Beraterpools mit der Ausschreibung ein Exklusivrecht er-
hielten, denn die Beratung suchenden Unternehmen müssten für die Erar-
beitung von Zielvereinbarungen auf die von der Vergabestelle beauftragten
Beraterpools zurückgreifen. Es sei sicherzustellen, dass die Zuschlags-
empfänger die ihnen überlassene Sonderstellung nicht zum Nachteil der
an sie gebundenen Unternehmen ausnützten (Stellungnahme zu den pro-
zessualen Anträgen vom 16. Juni 2020, Rz. 16; Duplik im Hauptverfahren
vom 23. September 2020, Rz. 1 ff.). Das bisherige Gebührenmodell, bei
dem die Energieberatungsdienstleistungen anhand von vom jeweiligen
Energieverbrauch der Unternehmen abhängigen Pauschalen abgerechnet
würden, könne nicht beibehalten werden, denn der Energieverbrauch und
die beanspruchten Energieberatungsdienstleistungen würden nicht zwin-
gend korrelieren (Duplik im Hauptverfahren vom 23. September 2020,
Rz. 20). Allfällige Unklarheiten hätten schliesslich im Frageforum geklärt
werden können (Stellungnahme zu den prozessualen Anträgen vom
16. Juni 2020, Rz. 25 f.).
6.4.3.2 Zum gerügten Eingriff in die Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 BV,
Art. 94 BV) führt sie aus, bei der Delegation einer öffentlichen Aufgabe
könne kein Grundrechtseingriff vorliegen. Sollte dennoch von einem Ein-
griff ausgegangen werden, sei dieser gemäss Art. 36 BV zulässig. Zum
Beispiel sei EK17 "Anwendung des angebotenen Stundensatzes bei Erar-
beitung und Umsetzung von Zielvereinbarungen" zumutbar, weil Unterneh-
men nur der angebotene Stundensatz in Rechnung gestellt werde (Stel-
lungnahme zu den prozessualen Anträgen vom 16. Juni 2020, Rz. 32).
6.4.4
6.4.4.1 Die Auslagerung und die Auflagen stützen sich auf eine gesetzliche
Grundlage (vgl. oben E. 4.3). Die Vergabestelle verfügt über Ermessen
beim Entscheid, ob sie die Abwicklung von Zielvereinbarungen auslagert
B-2457/2020
Seite 50
und wie sie die Abwicklung bei einer Auslagerung sicherstellt (vgl. oben
E. 5.3.2). Sie hat sich für die Auslagerung mit einem Wettbewerbsmodell
entschieden, bei dem drei Anbieterinnen miteinander um die Beratung, wie
Zielvereinbarungen abzuwickeln sind, konkurrieren, wobei der bei der Be-
ratung verrechnete Stundensatz an einen Höchstsatz gebunden ist. Der
Höchstsatz ist von den Anbieterinnen einzugeben und basiert auf einer
Schätzung der Vergabestelle, wie viele Stunden während der Laufzeit des
erteilten öffentlichen Auftrags anfallen werden (für eine detaillierte Darstel-
lung vgl. E. 6.1.4.1 hiervor und E. 7 hiernach).
Die Beschwerdeführerin macht geltend, auch wenn das Wettbewerbsmo-
dell gewählt werde, müsse statt des von der Vergabestelle vorgesehenen
Modells mit Verrechnung aufwandbasierter Kosten ein Modell mit Verrech-
nung einer Pauschale gewählt werden. Es sei unattraktiv, wenn das bera-
tene Unternehmen für jeden Effort nach Aufwand zusätzlich bezahlen
müsse. Ausserdem habe das Modell mit einer Jahrespauschale Vorteile,
zum Beispiel sei damit ein geringerer administrativer Aufwand für das Un-
ternehmen verbunden. Nach Ansicht der Beschwerdeführerin wäre es so-
mit zweckmässig, eine Verrechnung mit einer Jahrespauschale einzufüh-
ren. Mit diesem Einwand ist sie indessen mit Blick auf den Ermessensspiel-
raum der Vergabestelle nicht zu hören (Art. 31 aBöB). Die von der Verga-
bestelle gewählte Lösung, wonach gemäss dem effektiven Aufwand abge-
rechnet wird, lässt sich ohne Weiteres begründen. Die Beschwerdeführerin
hat keinen Rechtsanspruch darauf, dass das Verrechnungsmodell gewählt
wird, das den geringsten Transaktionsaufwand mit sich bringt. Soweit sich
ein Risiko dadurch ergibt, dass die Zahl der tatsächlich durchgeführten
Energieberatungen nicht den der vergabestellenseitig zugrunde gelegten
15'000 Beratungen entspricht, werden dies die Anbietenden bei ihrer Kal-
kulation beim Stundenansatz berücksichtigen, womit die Verhältnismässig-
keit gewahrt wird. Durch die 15'000 Beratungen als kalkulatorischer Aus-
gangspunkt wird der Offertvergleich vereinfacht. Der Umstand, dass diese
Zahl relativ hoch angesetzt ist, mag zwar kritisiert werden, führt aber nicht
dazu, dass die Ausschreibung geradezu rechtswidrig ist. Soweit die Be-
schwerdeführerin die ungenügende Umweltwirkung rügt, kann ihr ebenfalls
nicht gefolgt werden, denn weder die Eignungs- noch die Zuschlagskrite-
rien sind direkt darauf ausgerichtet, ein mehr an Umweltwirkung zu beloh-
nen (vgl. Urteil des BVGer B-1185/2020 vom 1. Dezember 2020 E. 5.2.2
"Zielvereinbarungen post 2020 Los 2"). Mit dem gewählten Vorgehen
sprengt die Vergabestelle den ihr zustehenden Ermessensspielraum nicht.
B-2457/2020
Seite 51
Die Beschwerdeführerin kann eine ihren Begehren entsprechende Formu-
lierung des in Frage stehenden Eignungskriteriums auch nicht gestützt auf
Art. 1 i.V.m. Art. 46 EnG erstreiten (vgl. 6.1.4.1 hiervor).
6.4.4.2 Zur Rüge, das Wettbewerbsmodell in Verbindung mit der geforder-
ten Einhaltung eines maximalen Stundensatzes und aufwandbasierter Ver-
rechnung greife in die Wirtschaftsfreiheit ein (Art. 27 BV und Art. 94 BV),
kann in Bezug auf die aufwandbasierte Verrechnung auf das soeben Ge-
sagte verwiesen werden (E. 6.4.4.1). In Bezug auf den maximalen Stun-
densatz ist festzuhalten, dass die Vergabestelle über Ermessen verfügt,
mit welchen Auflagen sie die Auslagerung versehen will (E. 5.3.2). Die
Vergabestelle hat sich im Rahmen der vorliegenden Ausschreibung für
eine Auslagerung mit einem Wettbewerbsmodell entschieden. In der Wahl
des Wettbewerbsmodells an sich ist, selbst wenn der Schutzbereich der
Wirtschaftsfreiheit tangiert werden sollte, jedenfalls kein unverhältnismäs-
siger Eingriff in dieselbe zu sehen. Mit Blick auf den Umstand, dass die
Vergabestelle gegenüber den Anbieterinnen und den Energieberatern die
Interessen der beratenen Unternehmen zu vertreten hat, ist im Rahmen
einer Rechtskontrolle ohne Angemessenheitsprüfung auch nicht zu bean-
standen, dass sie verlangt, dass ein über mehrere Jahre nicht veränderba-
rer maximaler Stundenansatz offeriert wird. Damit erweisen sich auch die
die Anforderungen gemäss EK17 und EK18 betreffenden Rügen der Be-
schwerdeführerin als unbegründet.
6.5
6.5.1 Die Beschwerdeführerin beanstandet das Eignungskriterium EK23
"Evaluation der Leistungen". Die Ausschreibung sieht mit EK23 was folgt
vor (siehe Ausschreibung Projekt-ID 203150 per 21. April 2020):
"EK23 Evaluation der Leistungen
Der Anbieter bestätigt seine Kenntnisnahme davon, dass die Bedarfsstelle
ohne vorherige Abstimmung mit ihm, Umfragen bei den Energieberatern der
einzelnen Beraterpools und den von ihnen betreuten Unternehmen über die
Leistungen des Anbieters durchführen und dass diese zu diesem Zweck man-
datierte Evaluatoren einsetzen wird. Darin eingeschlossen sind auch Fragen
zur transparenten und verursachergerechten Kostenverrechnung der Leistun-
gen des Beraterpools und seiner Energieberater an die Unternehmen. Der An-
bieter gewährt den Zugang zu Räumlichkeiten, Dokumenten und Daten wäh-
rend den üblichen Geschäftszeiten."
6.5.2 Die Beschwerdeführerin rügt, das Eignungskriterium EK23 "Evalua-
tion der Leistungen" enthalte eine sachfremde und unverhältnismässige
B-2457/2020
Seite 52
Auflage. Sie stört sich insbesondere daran, dass mit dem Begriff "Umfra-
gen" flächendeckende Nachforschungen legitimiert werden, wogegen sie
allenfalls Stichproben als verhältnismässig beurteilen würde (Beschwerde
vom 11. Mai 2020, Rz. 72, Rz. 81). Mit dem Kriterium würden weiter die
vergaberechtlichen Vorgaben bei der Aufstellung von Eignungskriterien
verletzt und es würde ohne Rechtfertigung in den Schutz der Privatsphäre
(Art. 13 BV) eingegriffen. So solle der Anbieter der Bedarfsstelle und den
von ihr mandatierten Evaluatoren erlauben, Umfragen über seine Leistung
und zur Kostenverrechnung durchzuführen und ohne vorherige Abstim-
mung zu Räumlichkeiten, Dokumenten und Daten Zugriff zu erhalten. Dies
gehe über die periodische Berichterstattung gemäss Art. 67 (meint: Abs. 3)
Bst. b EnG und verhältnismässige Ausübung der Aufsichtskompetenz ge-
mäss Art. 67 Abs. 4 EnG hinaus und beinhalte zugleich einen schweren
und damit unverhältnismässigen Eingriff in die Privatsphäre (Art. 13 BV).
So bedürfe es für ein Zutrittsrecht einer Aufsichtsbehörde zu Räumlichkei-
ten, Unterlagen und Daten stets einer spezifischen gesetzlichen Grundlage
(Beschwerde vom 11. Mai 2020, Rz. 81 f. und Rz. 120).
6.5.3 Die Vergabestelle führt dazu aus, sämtliche getroffene Eignungskri-
terien, und damit auch EK23 "Evaluation der Leistungen", hätten einen
sachlichen Bezug zur Vergabe und würden weder im Widerspruch zum zu
vergebenden Auftrag stehen noch den Wettbewerb einschränken (Stel-
lungnahme zu den prozessualen Anträgen, Rz. 13 ff., Rz. 57). Sie habe
EK 23 "Evaluation der Leistungen" aufgestellt, um durch Qualitätskontrolle
(Art. 67 Abs. 3 Bst. b EnG) die geforderte Qualität der Arbeiten und die
Gleichbehandlung der Unternehmen im Zusammenhang mit Zielvereinba-
rungen sicherzustellen (Stellungnahme zu den prozessualen Anträgen
vom 16. Juni 2020, Rz. 15). Bei der Delegation einer öffentlichen Aufgabe
könne überdies kein Grundrechtseingriff vorliegen. Es handle sich um ei-
nen staatlichen Auftrag und die Evaluation bei den Beratern und Unterneh-
men stelle keinen Eingriff in die persönliche Freiheit dar. Sollte von einem
Eingriff ausgegangen werden, wäre dieser gemäss Art. 36 BV gerechtfer-
tigt (Stellungnahme zu den prozessualen Anträgen, Rz. 31).
6.5.4
6.5.4.1 Es besteht eine gesetzliche Grundlage für die Auslagerung (E. 4.3)
und die Vergabestelle verfügt über Ermessen, wenn sie im Hinblick auf die
vorliegend strittige Auslagerung zu Los 1 Auflagen aufstellt, mit denen ge-
währleistet wird, dass die mit der Aufgabe betrauten Privaten Zielvereinba-
B-2457/2020
Seite 53
rungen sachgerecht abwickeln (vgl. oben E. 5.3.2). So kann sie, wie er-
wähnt (vgl. oben E. 6.3.4.2), zum Beispiel zur Prüfung von Interessenkon-
flikten eine Transparenzauflage vorsehen. Die Beschwerdeführerin ver-
kennt demnach in Bezug auf die Anforderungen an die gesetzliche Grund-
lage die Besonderheiten der Auslagerung. Die Vergabestelle kann sodann
für Prüf-, Kontroll- und Überwachungsaufgaben Dritte beiziehen (Art. 67
Abs. 4 und Abs. 5 EnG). Während die strittigen Vorgaben der Vergabe-
stelle gemäss EK23 "Evaluation der Leistungen" im Rahmen einer ge-
wöhnlichen Vergabe allenfalls in Frage gestellt werden könnten, sind sie
im Rahmen einer Auslagerung keinesfalls sachfremd, sondern liegen je-
denfalls im öffentlichen Interesse. Die Vergabestelle verfügt auch über Er-
messensspielraum beim Entscheid, ob sie sich insoweit auf Stichproben
beschränkt oder sich vorbehält, flächendeckende Umfragen bei den Ener-
gieberatern der einzelnen Beraterpools und den von ihnen betreuten Un-
ternehmen über die Leistung des Anbieters durchzuführen und dafür Eva-
luatoren einzusetzen. Aber selbst wenn damit ein Eingriff in die Wirtschafts-
freiheit verbunden sein sollte, würde sich dieser im Rahmen einer Ausla-
gerung als zumutbar und damit als verhältnismässig erweisen.
6.5.4.2 Weiter ist zu prüfen, ob mit dem Eignungskriterium EK23 "Evalua-
tion der Leistungen" in den "Schutz der Privatsphäre" gemäss Art. 13 BV
eingegriffen wird. Die Beschwerdeführerin geht davon aus, dass dazu spe-
zifisch eine formell-gesetzliche Grundlage erforderlich wäre. Aus den Aus-
führungen in E. 4.3 hiervor erhellt indessen, dass die Beschwerdeführerin
– die Konstellation der klassischen Eingriffsverwaltung vor Augen – im Kon-
text einer Auslagerung die Anforderungen an die Bestimmtheit der gesetz-
lichen Grundlage überspannt.
Art. 13 BV besagt, dass jede Person Anspruch auf Achtung ihres Privat-
und Familienlebens, ihrer Wohnung sowie ihres Brief-, Post- und Fernmel-
deverkehrs hat. Auf die hier interessierenden Teilgehalte dieser Grund-
rechtsgarantie können sich auch juristische Personen berufen (BGE 137 II
371 E. 6.1). Sowohl die mit der Auslagerung verbundene Aufsicht als auch
die Qualitätssicherung, von der es abhängt, dass die Energieberatungen
die Zwecksetzung von Energie- und CO2-Gesetz erreichen, sind als öffent-
liches Interesse anzusehen, welches einen allfälligen Eingriff in die Pri-
vatsphäre rechtfertigt. Erwähnenswert ist immerhin der Umstand, dass im
Pflichtenheft verlangt wird, dass gemäss EK23 im Rahmen der Evaluation
der Zugang zu Räumlichkeiten, Dokumenten und Daten während den üb-
lichen Geschäftszeiten «ohne vorherige Abstimmung mit dem Anbieter» zu
gewähren ist (Ziff. 4.2 des Pflichtenhefts i.V.m. Anhang 001, S. 9 zu EK 23).
B-2457/2020
Seite 54
Diesbezüglich ist präzisierend festzuhalten, dass gemäss der in Frage ste-
henden Passage im Pflichtenheft der Zugang seitens der Anbieterin nicht
davon abhängig gemacht werden kann, dass vorher eine umfassende Ei-
nigung erzielt worden ist, welche Daten herauszugeben sind. Was «ohne
vorherige Abstimmung» aber nach herkömmlichem Verständnis nicht
meint, sind regelmässige unangekündigte Kontrollen ohne Begründung,
warum Gefahr im Verzug liegt. Wenn das gemeint wäre, müsste die Vor-
gabe anders formuliert sein. Nach Treu und Glauben verstanden erweist
sich die in Frage stehende Auflage im Rahmen der Auslagerung einer qua-
litätsorientierten Dienstleistung demnach als verhältnismässig.
6.6
6.6.1 Die Beschwerdeführerin bemängelt die Ausschreibung in Bezug auf
EK08 "Ersatz von Mitarbeitenden" und EK25 "Qualitätssicherung durch Be-
raterpools bzw. der Koordinationsstelle". Die Eignungskriterien EK08 und
EK25 (Auszug) sehen was folgt vor (Ausschreibung Projekt-ID 203150 per
21. April 2020):
"EK08 Ersatz von Mitarbeitern
Der Anbieter ist bereit, eingesetzte Mitarbeitende bei Vorliegen wichtiger
Gründe wie folgt zu ersetzen: Die Leistung und der Einsatz der vom Anbieter
zur Verfügung gestellten Personen werden durch den Auftraggeber beurteilt.
Wird dabei eine Diskrepanz zu den Anforderungen und Kriterien gemäss
Pflichtenheft und Anhängen festgestellt, hat der Anbieter diesbezüglich Stel-
lung zu nehmen. Anschliessend entscheidet der Auftraggeber, ob der Anbieter
verpflichtet wird, die betreffenden Personen innert 14 Tagen durch Personal
zu ersetzen, welches den Anforderungen genügt. Im Rahmen der Auftragser-
füllung können auch andere wichtige Gründe für den Ersatz von Personal auf-
treten wie negative Personensicherheitsprüfung des Bundes, Kündigung, län-
gerer Urlaub, Unfall, Krankheit etc. Der Anbieter ist jeweils für den Ersatz
durch eine gleich qualifizierte Person verantwortlich. Das Engagement in an-
deren Projekten des Auftragnehmers gilt dabei nicht als wichtiger Grund."
"EK25 Qualitätssicherung durch Beraterpools bzw. der Koordinationsstelle
Die Bedarfsstelle ist an einer hohen Qualität der Zielvereinbarungen und Mo-
nitoringberichte interessiert. Der Anbieter bestätigt seine Kenntnisnahme da-
von, dass Zielvereinbarungen und Monitoringberichte, die nicht der Energie-
und CO2-Gesetzgebung und den daraus abgeleiteten Richtlinien und Voll-
zugsweisungen entsprechen, oder die aufgrund einer mangelhaft durchge-
führten IZPA nicht das wirtschaftlich mögliche Potential ausschöpfen und da-
mit verbunden tiefe Zielwerte abbilden, zur Nachbesserung an den Berater-
pool bzw. an dessen Koordinationsstelle zurückgewiesen werden. [...] Des
Weiteren kann mangelhafte Arbeit durch den Energieberater zum Entzug der
B-2457/2020
Seite 55
Zertifizierung und somit zum Ausschluss des Energieberaters von der Bera-
tungstätigkeit führen. Nur die Bedarfsstelle ist berechtigt, eine Zertifizierung
eines Energieberaters abzuerkennen."
6.6.2
6.6.2.1 Die Beschwerdeführerin rügt, der Auflage gemäss EK08 "Ersatz
von Mitarbeitern", wonach, wenn Diskrepanzen zu den Anforderungen und
Kriterien des Pflichtenhefts und der Anhänge auftreten, die betreffenden
Personen ersetzt werden müssen, fehle die gesetzliche Grundlage. Es sei
ausserdem sachfremd und unverhältnismässig, wenn die Vergabestelle
sich vorbehalte, über den kurzfristigen Ersatz von Mitarbeitenden bzw. Be-
ratern innert 14 Tagen zu entscheiden, weil sie damit in unverhältnismäs-
siger Weise in organisatorische Kompetenzen der Beraterpools eingreife
(Beschwerde vom 11. Mai 2020, Rz. 67, Rz. 71).
6.6.2.2 Zugleich rügt die Beschwerdeführerin, das Eignungskriterium EK25
"Qualitätssicherung durch Beraterpools bzw. der Koordinationsstelle" bzw.
die Auflage, zu bestätigen, dass Zielvereinbarungen und Monitoringbe-
richte, die nicht der Energie- und CO2-Gesetzgebung und den daraus ab-
geleiteten Richtlinien und Vollzugsweisungen entsprechen, an den Bera-
terpool zurückgewiesen werden und mangelhafte Arbeit durch den Ener-
gieberater zum Entzug der Zertifizierung und somit zum Ausschluss des
Energieberaters von der Beratungstätigkeit führen kann, stütze sich auf
keine gesetzliche Grundlage (Beschwerde vom 11. Mai 2020, Rz. 67,
Rz. 71).
Die Vergabestelle greife mit dieser Auflage in verfassungsmässige Rechte
der Anbieterinnen ein, indem diesen umfassende Verantwortung übertra-
gen würde, ohne dass die Anbieterinnen über die entsprechenden Kontroll-
und Gestaltungsmöglichkeiten verfügten. So müsse bestätigt werden, dass
nur die Bedarfsstelle Energieberater aberkennen dürfe. Auch Auszüge aus
dem Pflichtenheft würden belegen, dass Kontroll- und Gestaltungsmöglich-
keiten bei der Vergabestelle angesiedelt seien. Zum Beispiel seien gemäss
Pflichtenheft, S. 12, alle gemäss Los 4 zertifizierten Berater, die sich be-
werben, in den Pool aufzunehmen. Solle ein Berater nicht in den Pool auf-
genommen oder ausgeschlossen werden, sei dies sodann gegenüber dem
Energieberater oder der Bedarfsstelle plausibel und nachvollziehbar zu be-
gründen (Replik im Hauptverfahren vom 2. September 2020, Rz. 76).
6.6.3 Die Vergabestelle entgegnet, sämtliche getroffene Eignungskriterien,
und damit auch EK08 "Ersatz von Mitarbeitern" und EK25 "Qualitätssiche-
B-2457/2020
Seite 56
rung durch Beraterpools bzw. der Koordinationsstelle", hätten einen sach-
lichen Bezug zur Vergabe und würden weder im Widerspruch zu dem zu
vergebenden Auftrag stehen noch den Wettbewerb einschränken (Stel-
lungnahme zu den prozessualen Anträgen, Rz. 13 ff., Rz. 57). Für die Er-
reichung der Energie- und Klimaziele sei es unabdingbar, dass Zielverein-
barungen eine hohe Qualität aufweisen. Um mit einer Qualitätskontrolle
(Art. 67 Abs. 3 Bst. b EnG) die Qualität der Arbeiten und die Gleichbehand-
lung der Unternehmen unabhängig vom zuständigen Energieberater oder
Beraterpool zu gewährleisten, habe sie mitunter die Eignungskriterien
EK25 "Qualitätssicherung durch die Beraterpools bzw. der Koordinations-
stelle" und EK08 "Ersatz von Mitarbeitenden" aufgestellt. Die Behörde
müsse zur Sicherstellung der Qualität die Auftragserfüllung jederzeit über-
prüfen können. Eine solche Qualitätskontrolle sei in Art. 67 Abs. 3 Bst. b
EnG explizit vorgeschrieben. Auch vor dem Hintergrund der im EnG und
im CO2-Gesetz aufgestellten Strafbestimmungen im Zusammenhang mit
den Zielvereinbarungen (Art. 70 Abs. 1 Bst. d und Abs. 2 EnG; Art. 42 CO2-
Gesetz bzw. Art. 52 E-CO2-Gesetz) sei die Möglichkeit von Kontrollen un-
abdingbar (Stellungnahme zu den prozessualen Anträgen vom 16. Juni
2020, Rz. 15).
6.6.4
6.6.4.1 Die Auslagerung stützt sich auf eine gesetzliche Grundlage (E. 4.3
hiervor). Ausserdem steht der Vergabestelle Ermessen zu, wenn sie im
Hinblick auf eine Auslagerung Vorgaben macht, mit denen sie die Erfüllung
der öffentlichen Aufgabe gewährleistet (vgl. oben E. 4.3 und E. 5.3.2). In
Bezug auf die hier in Frage stehenden Vorgaben ist es besonders offen-
sichtlich, dass diese keineswegs sachfremd sind und im öffentlichen Inte-
resse liegen. Im Unterschied zu gewöhnlichen Aufträgen besteht ein ge-
steigertes Interesse daran, dass die Schlüsselpersonen in gewisser Weise
ähnlich wie die bei der Auftraggeberin tätigen öffentlichen Bediensteten ge-
führt werden können. Folgerichtig bringt die Auftraggeberin auch den Vor-
behalt an, dass nur sie berechtigt ist, eine Zertifizierung eines Energiebe-
raters abzuerkennen (EK25). Dies kann sie aber auch gegen den Willen
der beratungspoolbetreuenden Anbieterin tun. Die mit EK08 "Ersatz von
Mitarbeitern" aufgestellte Auflage, dass Mitarbeiter, wenn Diskrepanzen zu
den Anforderungen und Kriterien des Pflichtenhefts und der Anhänge auf-
treten, die betreffenden Personen ersetzen müssen, verletzt auch das Ge-
bot der Verhältnismässigkeit nicht. Die Verfahrensbeteiligten sind sich ei-
nig, dass sowohl die Konzeption und Betreuung des Beraterpools als auch
die Beratermandate selbst komplex sind. Sowohl mangelhafte fachliche
B-2457/2020
Seite 57
Kompetenz als auch Governanceversagen kann dazu führen, dass das
wirtschaftlich mögliche Potenzial nicht ausgeschöpft wird (EK25). Damit ist
nachvollziehbar, dass die Auftraggeberin davon ausgeht, dass nur qualifi-
zierte und mit Blick auf die Interessenlagen der Akteure sensibilisierte Mit-
arbeiter die Aufgabenerfüllung gewährleisten. Die Auflage geht auch nicht
bereits deshalb zu weit, weil sie in die Organisationsautonomie der Anbie-
terin eingreift. So bleibt die Verantwortung für die Abwicklung der Zielver-
einbarungen bzw. dass die Voraussetzungen dafür bestehen und das wirt-
schaftliche Potenzial ausgeschöpft wird bei der Vergabestelle. Folglich
muss die Vergabestelle die Kompetenzen haben, um wirksame Aufsicht
und Kontrolle ausüben zu können. Die Beschwerdeführerin dringt daher
mit ihren Rügen, wonach die Beschwerdeführerin mit EK08 "Ersatz von
Mitarbeitern" eine sachfremde und unverhältnismässig weitgehende Auf-
lage vorsehe, nicht durch. Das gilt jedenfalls aufgrund der seitens der Auf-
traggeberin gewählten Formulierung, wonach der Ersatz von Mitarbeiten-
den nach EK08 das Vorliegen von wichtigen Gründen voraussetzt. Folge-
richtig ist auch nicht zu beanstanden, dass die Anbietenden, soweit sie
Schlüsselpersonen austauschen wollen, dies nur mit Zustimmung der
Vergabestelle tun dürfen (Rahmenvertrag, S. 7).
6.6.4.2 Zur Sicherung der Qualität ist es verhältnismässig, dass die Anbie-
terin gemäss EK25 "Qualitätssicherung durch die Beraterpools bzw. der
Koordinationsstelle" ihre Kenntnis davon zu bestätigen hat, dass die Ziel-
vereinbarungen und Monitoringberichte allenfalls zur Nachbesserung an
den Beraterpool zurückgewiesen werden. Damit unterliegen auch die Be-
raterpools einer Qualitätskontrolle. Es ist demnach nicht zu beanstanden,
dass die Vergabestelle im Rahmen des EK25 davon ausgeht, dass die Prü-
fung der Beratung und die Rückweisung gegebenenfalls zum Entzug der
Lizenzierung des Beraters führen kann und diese nicht der Anbieterin allein
überlassen werden soll. Es ist nicht ersichtlich, dass das gegenläufige In-
teresse der Anbieterin am Belassen eines Freiraums im Rahmen der
Selbstorganisation das beschriebene öffentliche Interesse überwiegen
würde. Der Beschwerdeführerin ist daher nicht zu folgen, wenn sie vor-
bringt, die Vergabestelle bewege sich ausserhalb des ihr zustehenden Er-
messens und verletze das Verhältnismässigkeitsgebot, wenn sie gemäss
EK25 "Qualitätssicherung durch die Beraterpools bzw. der Koordinations-
stelle" vorsieht, dass die Qualität der Beraterpools auf die beschriebene
Weise gesichert wird.
B-2457/2020
Seite 58
6.7
6.7.1 Die Beschwerdeführerin beanstandet den Rahmenvertrag, nament-
lich Ziff. 16 "Schutzrechte", die das Folgende (Auszug) vorsieht (Beilage
010 zum Pflichtenheft, Rahmenvertrag für die Erbringung von Leistungen
im Energie- und Umweltbereich):
"16 Schutzrechte
Alle Schutzrechte des geistigen Eigentums (Immaterialgüterrechte und An-
wartschaften an solchen) an den im Rahmen der Vertragserfüllung entstande-
nen Arbeitsergebnissen gehören der Bedarfsstelle.
Auch allfällige Eigentumsrechte an den Arbeitsresultaten, welche die externen
Mitarbeitenden im Laufe der Vertragserfüllung erzielt bzw. entwickelt oder wei-
terentwickelt haben, gehen ausschliesslich auf die Bedarfsstelle über. Solche
Arbeitsresultate dürfen von externen Mitarbeitenden selbst oder von der Firma
nicht anderweitig verwendet werden. [...]"
6.7.2 Die Beschwerdeführerin rügt einen Eingriff in die Eigentumsgarantie
(Art. 26 BV), weil mit Ziff. 16 des Rahmenvertrags allfällige Arbeitsresultate,
welche die externen Mitarbeiter im Laufe der Vertragserfüllung erzielt bzw.
entwickelt oder weiterentwickelt haben, ausschliesslich auf die Bedarfs-
stelle übergehen (Beschwerde vom 11. Mai 2020, Rz. 132).
6.7.3 Die Eigentumsgarantie gemäss Art. 26 BV gewährleistet das Eigen-
tum (Art. 26 Abs. 1 BV) und dass Enteignungen und Eigentumsbeschrän-
kungen, die einer Enteignung gleichkommen, voll entschädigt werden
(Art. 26 Abs. 2 BV). Im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses gehören Erfin-
dungen und Designs, die der Arbeitnehmer bei Ausübung seiner dienstli-
chen Tätigkeit und in Erfüllung seiner vertraglichen Pflichten macht oder an
deren Hervorbringung er mitwirkt, unabhängig von ihrer Schutzfähigkeit
dem Arbeitgeber (Art. 332 Abs. 1 OR). Es liegt im Rahmen der Natur einer
Auslagerung, dass die Stellung der Auftragnehmerin mehr als im Rahmen
einer gewöhnlichen Auftragsvergabe derjenigen von Arbeitnehmern ange-
glichen wird. Das gilt nicht flächendeckend für alle Rechte aus geistigem
Eigentum, aber ohne spezifische Rügen betreffend bestimmte Kategorien
von geistigem Eigentum vermag die Beschwerdeführerin die vorliegend zu
beurteilende Ausschreibungsbedingung jedenfalls nicht in Frage zu stellen.
Die Beschwerdeführerin beruft sich indessen darüber hinaus auf sensible
Unternehmensdaten wie Energiedaten von Unternehmen (Beschwerde,
Rz. 132). Auch hier kann sie aus der Eigentumsgarantie nicht das Recht
ableiten, der Auftraggeberin diese vorzuenthalten. Entscheidend ist viel-
mehr der Umstand, dass das beratene Unternehmen weiss, dass diese
Daten, soweit sie durch den Beraterpool bearbeitet werden, der Logik der
B-2457/2020
Seite 59
Auslagerung folgend in die Sphäre der Auftraggeberin gelangen, soweit
diese nicht mit Blick auf die Geschäftsgeheimnisse der beratenen Unter-
nehmen Ausnahmen definiert.
6.8
6.8.1 Die Beschwerdeführerin beanstandet weiter, dass die Leistungen für
die IT-Lösung (Los 2), die Geschäftsstelle (Los 3) und die Zertifizierung der
Energieberater (Los 4) zentralisiert würden. Die Umweltwirkung gemäss
Art. 46 Abs. 2 EnG i.V.m. Art. 1 Abs. 2 Bst. b EnG werde verletzt, weil die
Zentralisierung zu erhöhten Kosten führe. Damit könnten einzelne Dienst-
leistungen aufgrund der Ausschreibung nicht mehr wie bisher angeboten
werden, weil für diese Dienstleistungen keine Schnittstelle in der Bun-
dessoftware vorgesehen sei (Replik im Hauptverfahren vom 2. September
2021, Rz. 68 ff.).
6.8.2 Die Vergabestelle entgegnet, es werde nicht ersichtlich und näher er-
läutert, weshalb sich die Ausschreibung auf einen betriebswirtschaftlich
und ökologisch zielführenden Vollzug des Zielvereinbarungssystems nach-
teilig auswirken sollte und weshalb die Leistungen teurer werden sollten.
Die Ausschreibung trage vielmehr zu einer transparenten und möglichst
kostengünstigen Umsetzung des für die Erreichung der Energie- und Kli-
maziele wesentlichen Instruments der Zielvereinbarungen bei. Infolge
Zentralisierung würden die Kosten nur einmal anfallen und die Unterneh-
men könnten Energieberater und Beraterpools mit geringen Transaktions-
kosten wechseln (Stellungnahme zu den prozessualen Anträgen vom
16. Juni 2020, Rz. 54).
6.8.3 Zur beanstandeten Zentralisierung der IT-Lösung (Los 2), der Ge-
schäftsstelle (Los 3) und der Zertifizierung der Energieberater (Los 4) ist
festzuhalten, dass die Umweltwirkung keinem Ausschreibungskriterium
entspricht (vgl. auch Urteil des BVGer B-1185/2020 vom 1. Dezember 2020
E. 5.2.2). Das wiederum liegt im Ermessen der Auftraggeberin (vgl.
E. 6.1.4.1 hiervor). Auch ein aus ihrer Sicht mit Blick auf die Transaktions-
kosten optimaleres Design der Auslagerung kann die Beschwerdeführerin
mit Blick auf den der Vergabestelle zustehenden Ermessensspielraum
nicht – etwa gestützt auf das Gesetzesziel, wonach der wirtschaftliche Ein-
satz der öffentlichen Mittel gefördert werden soll – erstreiten. Auch aus dem
Umstand, dass die von der Beschwerdeführerin bisher angebotenen
Dienstleistungen anders organisiert werden, vermag sie im vorliegenden
Kontext nichts abzuleiten.
B-2457/2020
Seite 60
6.9 Zusammenfassend ergibt sich, dass sich die gegen zahlreiche Eig-
nungskriterien bzw. auslagerungsspezifische Vorgaben erhobenen Rügen
als weitestgehend unbegründet erweisen. Dies gilt indessen nicht für die
Beanstandung, wonach das gewählte Wettbewerbsmodell mit drei Anbie-
tenden in unzulässiger Weise mit einer weitgehenden Einschränkung der
Meinungsäusserungsfreiheit kombiniert wird (vgl. E. 6.2 hiervor).
7.
Im Folgenden werden die Rügen betreffend die Zuschlagskriterien und ins-
besondere die jeweils seitens der Vergabestelle gewählte Bewertungsme-
thode behandelt. Dabei werden in Erwägung 7 zunächst die Rügen betref-
fend das Zuschlagskriterium ZK 01 "Preis" erörtert. Die qualitativen Zu-
schlagskriterien sind Gegenstand der Erwägungen 8 (ZK 03 "Auftragsana-
lyse und Qualität der Offerte") und 9 (ZK 02 "Erfahrung des Anbieters mit
Energieberatung" und ZK 04 "Fundierte Erfahrungen und Kompetenzen
der angeschlossenen Energieberater").
7.1 Die Ausschreibung wird auch in Bezug auf das Zuschlagskriterium
ZK 01 "Preis", namentlich betreffend die Preisbewertung auf der Grundlage
der Kosten des Betriebs des Beraterpools (Optionen 1 und 2), bean-
standet.
7.1.1 Vorab sind die Zuschlagskriterien, namentlich das ZK 01 "Preis", und
das unter diesem Kriterium vorgesehene Bewertungssystem zu beschrei-
ben. In Ziffer 2.10 der streitgegenständlichen Ausschreibung vom 21. April
2020 für das Los Nr. 1 wurden die folgenden Zuschlagskriterien mitsamt
Gewichtung bekannt gegeben:
"ZK 01 Preis: Gewichtung 30%
ZK 02 Erfahrung des Anbieters mit Energieberatung: Gewichtung 20%
ZK 03 Auftragsanalyse und Qualität der Offerte: Gewichtung 25%
ZK 04 Fundierte Erfahrungen und Kompetenzen der angeschlossenen Ener-
gieberater: Gewichtung 25%"
Aus der Übersicht der Zuschlagskriterien im Pflichtenheft ergibt sich, dass
maximal 1000 Punkte erreicht werden können, nämlich für ZK 01 Preis 300
Punkte, für ZK 02 Erfahrung des Anbieters mit Energieberatung 200
Punkte, für ZK 03 Auftragsanalyse und Qualität der Offerte 250 Punkte und
für ZK 04 fundierte Erfahrungen und Kompetenzen der angeschlossenen
Energieberater 250 Punkte (Pflichtenheft, S. 21 Ziff. 5.1).
B-2457/2020
Seite 61
7.1.2 Mit der Ausschreibung zu Los 1 sollen drei Beraterpools, die zueinan-
der im Wettbewerb stehen, beschafft werden (vgl. E. 6.1.4.1 hiervor). Dem-
entsprechend ist gemäss Ziff. 6.1 des Pflichtenhefts "Evaluationsphasen"
vorgesehen, dass die drei gültigen Angebote mit der höchsten Punktzahl
den Zuschlag erhalten. Die Beraterpools wiederum vereinigen unter ihrem
Dach Energieberater, die als Fachspezialisten die Beratungsdienstleistun-
gen zur Steigerung der Energieeffizienz und Verminderung von CO2-Emis-
sionen bei den Unternehmen in der ganzen Schweiz erbringen (vgl.
Ziff. 2.6 Ausschreibung). Mit anderen Worten gibt es keine Vertragsbezie-
hung zwischen der Vergabestelle und den einzelnen Energieberaterinnen
und -beratern.
Unter Ziff. 3.3 des Pflichtenhefts wird unter "Gegenstand Los 1: Berater-
pool" entsprechend ausgeführt:
"(...)
Die Bedarfsstelle beschafft, gestützt auf die Energie- und C02-Gesetzgebung, drei Berater-
pools. Die jeweils drei gültigen Angebote mit der höchsten Punktzahl erhalten den Zuschlag.
Die Beraterpools vereinigen unter ihrem Dach Energieberater, die als Fachspezialisten die
Beratungsdienstleistungen zur Steigerung der Energieeffizienz und Verminderung von C02-
Emissionen bei den Unternehmen in der ganzen Schweiz erbringen. Die Beraterpools or-
ganisieren und koordinieren die Arbeiten der Energieberater. Die Energieberater betreuen
die Unternehmen insbesondere bei der Erarbeitung der Zielvereinbarungen und beim jähr-
lichen Monitoring. Die Energieberater sind für die quantitative und qualitative Güte der Ziel-
vereinbarungen verantwortlich. Die Koordinationsstelle des Beraterpools stellt sicher, dass
die Qualitätssicherung in einem ausreichenden Umfang durchgeführt und bei Bedarf wie-
derholt wird.
Der Zuschlag für die Konzeptionierung des Beraterpools gewährleistet nicht den Erhalt von
Aufträgen für die Erarbeitung von Zielvereinbarungen. Die Beraterpools stehen untereinan-
der im Wettbewerb und es ist nicht vorgesehen, die Anzahl Zielvereinbarungen gleichmäs-
sig auf die einzelnen Beraterpools aufzuteilen. Den Unternehmen steht es frei, bei den Be-
raterpools Offerten einzuholen und den von ihnen gewünschten Beraterpool bzw. Energie-
berater mit den gewünschten Beratungsdienstleistungen zu beauftragen. Zudem müssen
Unternehmen, welche eine Zielvereinbarung abgeschlossen haben, den Energieberater
bzw. den Beraterpool innerhalb einer angemessenen Kündigungsfrist wechseln können."
7.1.3 Die unter dem Dach der Beraterpools vereinigten Energieberater
stellen gemäss der Ausschreibung und den Unterlagen den Aufwand ihrer
Dienstleistungen den beratenen Unternehmen direkt in Rechnung und
B-2457/2020
Seite 62
zwar verursachergerecht und höchstens zu einem maximalen Stunden-
satz. Entsprechend sieht Ziff. 3.3.2 des Pflichtenhefts das Folgende vor:
"Die Grundleistung umfasst vorliegend die Konzeptionierung des Beraterpools und einer
Koordinationsstelle. (...). Der Beraterpool und die Koordinationsstelle müssen sich nach
Abnahme des Konzeptes selbst finanzieren können. Sämtliche Kosten (inklusive Bereit-
schaft für Anfragen etc.), die im Zusammenhang mit dem Betrieb des Beraterpools und der
Tätigkeit der Energieberater anfallen, müssen den Unternehmen direkt in Rechnung gestellt
werden. Die Kosten müssen den Unternehmen verursachergerecht nach Aufwand verrech-
net werden. Für die jeweilige Offerte und Rechnungsteilung an die Unternehmen gelten die
im Angebot angegebenen maximalen Stundensätze. Die Energieberater ihrerseits stellen
für ihre Leistungen Rechnung an den Beraterpool oder sind durch diesen angestellt.
[...]"
7.1.4 Als Option 1 wird der Betrieb des Beraterpools vom 1. Januar 2021
bis zum 31. Dezember 2024 im Pflichtenheft beschrieben (aufgeteilt in Po-
sitionen 1.1.1, 1.1.2 und 1.1.3). Die Option 2 besteht in der Verlängerung
des Betriebs des Beraterpools um weitere zwei Jahre.
Option 1 und Option 2 werden mit einem maximalen Stundensatz angebo-
ten (Position 1.1.0 und Position 1.2.1 im Anhang 004 Preisblatt), wobei die
Optionen 1 und 2 in Ziffer 3.3.3 des Pflichtenhefts namentlich in Bezug auf
die Aufwandschätzung wie folgt beschrieben werden:
"Pos 1.1.1 Bereitschaft des Beraterpools bei Anfragen für die Erarbeitung von  oder die Durchführung von Monitorings anhand Konzept Pos. 1.0.1
[...]
Der Aufwand für die Option 1 (von 01.01.2021 bis 31.12.2024) und Option 2 (von
01.01.2025 bis 31.12.2026) soll sich wie in Tabelle 4 berechnen.
Tabelle 4: Aufwandschätzung der Anzahl Zielvereinbarungen pro Typ.
Typ Zielvereinbarung Massnahmen-Modell
(MNM)
Effizienz-Modell (EFM)
Optionen Option 1 Option 2 Option 1 Option 2
Anzahl ZV im Jahr 2021 3'000 2'000
Anzahl ZV im Jahr 2024 8'400 8'400 2'600 2'600
B-2457/2020
Seite 63
Anzahl ZV im Jahr 2026 12'000 3'000
Energieberatung in h 480'000 330'000 504'000 231'000
(...)
Pos. 1.1.3
Beratung, Begleitung und Erstellung der Zielvereinbarungen und Monitorings durch die
Energieberater anhand Konzept
Die Aufwände für die Beratungsdienstleistungen der Energieberater für die Begleitung zur
Erarbeitung der Zielvereinbarungen und Monitoringberichte und die Qualitätssicherung der
Zielvereinbarungen und der Monitoringberichte gemäss Konzept (Grundleistung Los 1,
Pos. 1.0.1) ist in dieser Position enthalten. Der maximale Stundensatz der Energieberater
ist anzugeben inklusive Bereitschaft des Beraterpools bei Anfragen für die Erarbeitung von
Zielvereinbarungen oder Durchführung von Monitorings sowie sämtlicher für das Unterneh-
men anfallender Spesen, exkl. Umlagekosten (siehe Pflichtenheft 3.4.2). Die Kosten für die
Koordinationsstelle müssen auf das Beraterhonorar umgelegt werden.
Abnahmekriterien:
Energieberater stehen in einer genügenden Anzahl einsatzbereit zur Verfügung, um die
anstehenden Aufträge innert einer angemessenen Frist abzuarbeiten."
7.1.5 Das Preisblatt sieht für das Los Nr. 1 auszugsweise wie folgt aus:
Pos. Grundleistung Einheit Maximaler
Stunden-
satz exkl.
MWST
Anzahl
Stunden
Total
in
CHF
exkl.
MWST
1.0.1 Konzeptionierung Beraterpool inkl.
Aus- und Weiterbildung der ange-
henden Energieberater
Fixpreis -
B-2457/2020
Seite 64
Pos. Option 1: Betrieb Beraterpool Einheit Maximaler
Stunden-
satz exkl.
MWST
Maximale
Anzahl
Total
in
CHF
exkl.
MWST
1.1.0 Stundenansatz der Energieberater
(enthält alle Leistungen von 1.1.1,
1.1.2, 1.1.3, 1.2.1). Aufwände 1.1.1
und 1.1.2 müssen jeweils auf die Be-
ratungsstunden in Pos. 1.1.3 umge-
lagert werden.
CHF/h - 1'000'000 -
1.1.1 Bereitschaft des Beraterpools bei
Anfragen für die Erarbeitung von
Zielvereinbarungen oder die Durch-
führung von Monitorings anhand
Konzept 1.0 (geschätzter Aufwand
200h, muss auf die verrechenbaren
Stunden aus Pos. 1.1.3 umgelagert
werden)
Im Stundensatz für Energieberater enthalten
1.1.2 Koordination Aufträge der Energie-
berater, Inkasso, Fachsupport und
Qualitätssicherung Zielvereinbarun-
gen und Monitoringberichte anhand
Konzept 1.0.1 (geschätzter Aufwand
3'000h, muss auf die verrechenba-
ren Stunden aus Pos. 1.1.3 umgela-
gert werden)
Im Stundensatz für Energieberater enthalten
1.1.3 Beratung, Begleitung und Erstellung
der Zielvereinbarungen und Monito-
rings durch die Energieberater an-
hand Konzept 1.0.1 (geschätzter
Aufwand 1'000'000h, entspricht den
mit dem maximalen Stundensatz für
Energieleistungen verrechenbaren
Leistungen)
Im Stundensatz für Energieberater enthalten
B-2457/2020
Seite 65
7.1.6 Zusammenfassend ergibt sich zunächst, dass der Grundauftrag (wie
auch die Optionen 3 und 6) zulasten der Vergabestelle und mehrheitlich
zum Fixpreis zu offerieren sind (E. 2.4.1), wohingegen sich der Preis für
die Optionen 1, 2, 4 und 5 aus der Multiplikation einer Anzahl auftragge-
berseitig geschätzter Stunden mit dem angebotenen Honorar ergibt. Das
Honorar ist dabei dasjenige, das die vom Beraterpool unter Vertrag genom-
menen Energieberater den Unternehmen nach dem Konzept der Anbiete-
rin (maximal) in Rechnung stellen. Finanziert werden die offerierten Stun-
den demnach nicht von der Vergabestelle, sondern von den beratenen Un-
ternehmen.
7.1.7 Gemäss dem Anforderungskatalog in Verbindung mit Ziff. 6.2 des
Pflichtenhefts "Bewertung der Preise und Kosten" wird der massgebliche
Gesamtpreis, der der Bewertung des Zuschlagskriteriums ZK 01 "Preis"
zugrunde liegt, anhand folgender Formel ermittelt:
"Zuschlagskriterium Preis
Bewertet wird pro Angebot der massgebliche Gesamtpreis für die Punktevergabe. Dieser wird wie folgt berechnet:
Massgeblicher Gesamtpreis für Bewertung = Kosten des ausgeschriebenen Beschaffungsvolumens (Grundauftrag + )
Im Vergleich aller Anbieter erhält das jeweils tiefste Angebot die maximale Punktzahl. Die Punktevergabe erfolgt gemäss der folgenden Formel:
Punktemaximum x ( Pmax − P
Pmax − Pmin )
P =Preis des zu bewertenden Angebots Pmin = Preis des tiefsten zulässigen Angebots Pmax = Preis, bei welchem die Preiskurve den Nullpunkt schneidet (Pmin*200%)
Pos. Option 2: Verlängerung Betrieb
Beraterpool um zwei Jahre
Einheit Maxima-
ler Stun-
densatz
exkl.
MWST
Maximale
Anzahl
Total in
CHF
exkl. MWST
1.2.1 Betrieb Beraterpool von 01.01.2025
bis 31.12.2026
CHF/h - 600'000 -
B-2457/2020
Seite 66
Maximal 300 Punkte für den Preis Pmin = 1'200 CHF (...)"
Als Punktemaximum sind 300 Punkte einzusetzen (E. 7.1 hiervor; Pflich-
tenheft, S. 21 Ziff. 5.1). Der Angebotspreis entspricht der Summe des
Grundauftragspreises und jenem für die Optionen.
7.2
7.2.1 Die Beschwerdeführerin rügt, die Preisbewertungsmethode, nament-
lich die Berücksichtigung der von Dritten zu entschädigenden Kosten für
den Betrieb als Preis, führe dazu, dass der vorgegebene Mindestpreis von
20 Prozent nicht mehr erfüllt werde, weil als Preis nur der Preis im Sinne
der direkten Entschädigung verstanden werden könne (Replik im Haupt-
verfahren vom 2. September 2020, Rz. 30 f.).
7.2.2
7.2.2.1 Die dem Zuschlagskriterium ZK 01 "Preis" zugrundeliegende Be-
wertungsmethode verletze ausserdem den Grundsatz, wonach der Zu-
schlag an das wirtschaftlich günstigste Angebot zu erteilen ist (Art. 21
aBöB; Beschwerde vom 11. Mai 2020, Rz. 83 ff., Rz. 96 ff.; Replik im
Hauptverfahren vom 2. September 2020, Rz. 4 ff.). Ausserdem werde in
der Ausschreibung vorgesehen, dass der Preis mit 30 Prozent und die
Qualität mit 70 Prozent der Gesamtpunktzahl gewichtet würden. Mit dem
System der Preisbewertung gemäss ZK 01 komme es aber de facto zu ei-
nem reinen Preiswettbewerb und der gemäss Preisblatt der Preisberech-
nung zugrunde gelegte Stundensatz würde den Ausschlag geben (Be-
schwerde vom 11. Mai 2020, Rz. 96 ff.).
7.2.2.2 So würde die relativierte Bezugswahrscheinlichkeit der Optionen
ausser Acht gelassen, weil der Preis für die konzeptionelle Grundleistung
und derjenige für die Optionen gemeinsam bewertet würden, ohne dass
die relativierte Bezugswahrscheinlichkeit der Optionen Beachtung finde.
Es bleibe namentlich unberücksichtigt, dass der Abruf der Option 1 "Betrieb
Beraterpool" und der Option 4 "Durchführung der Aus- und Weiterbildung
der Energieberater" explizit von der erfolgreichen Abnahme der Grundleis-
tung und der Abruf der Option 2 "Verlängerung Betrieb Beraterpool um zwei
Jahre" von der weiteren Einhaltung der Eignungskriterien abhänge (Replik
im Hauptverfahren vom 2. September 2020, Rz. 20 f.). Auch die Tatsache,
dass die konzeptionelle Grundleistung zum Fixpreis zu offerieren ist, wäh-
rend Option 1 "Betrieb Beraterpool" auf der Basis von Aufwandschätzun-
gen beruhe, bleibe unbeachtet (Beschwerde vom 11. Mai 2020, Rz. 102;
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Replik im Hauptverfahren vom 2. September 2020, Rz. 23; Stellungnahme
zur Duplik im Hauptverfahren vom 2. Oktober 2020, Rz. 3). Indem es die
Vergabestelle unterlassen habe, mit geeigneten Unterkriterien für eine an-
gemessene Gewichtung der Optionen im Verhältnis zum Grundauftrag zu
sorgen, komme es somit zu einer vergaberechtlich problematischen Über-
gewichtung der Optionen beim Zuschlagskriterium ZK 01 "Preis" (Be-
schwerde vom 11. Mai 2020, Rz. 103).
7.2.2.3 Ausserdem führe die dem Zuschlagskriterium ZK 01 "Preis" im
Preisblatt zugrundeliegende Bewertungsmethode auch deshalb zu einer
Überbewertung des Stundensatzes, weil Anbieter einen Anreiz erhielten,
eine Dumpingstrategie zu wählen. Die Methode gemäss Preisblatt sehe
vor, dass der maximale Stundensatz einzugeben und mit einer vorgegebe-
nen Anzahl von 1,6 Mio. Stunden zu multiplizieren sei. Den Optionen 1
und 2 komme damit wertmässig eine dermassen grosse Bedeutung zu,
dass alle anderen Positionen, namentlich die Grundleistung und die Optio-
nen 3, 4, 5 und 6 bei der Punktevergabe gemäss dem Kriterium im Ergeb-
nis nicht ins Gewicht fallen. Dies führe dazu, dass Anbieter Dumpingange-
bote bei den für die Optionen 1 und 2 zu offerierenden maximalen Stun-
densätzen und überhöhte Stundensätze bei den für die Bewertung der Of-
ferte nicht ins Gewicht fallenden Grundleistungen und weiteren Optionen
eingeben würden. Der Anreiz zu Dumpingangeboten werde verstärkt, weil
die weiteren Zuschlagskriterien so ausgestaltet seien, dass eine Qualitäts-
differenzierung bei den Beraterpools nicht wirklich stattfinde (Beschwerde
vom 11. Mai 2020, Rz. 104 ff., Rz. 105; Replik im Hauptverfahren vom
2. September 2020, Rz. 7 ff.).
7.2.2.4 Die Kosten für das Unternehmen würden ausserdem mit der Be-
wertungsmethode überhöht ausfallen. Dabei stellt die Beschwerdeführerin
folgende Überlegungen an: Es müssten gemäss dem Umlagemodell die
Umlagekosten für Betrieb und Unterhalt der IT-Lösung aus dem Los 2 und
Betrieb der Geschäftsstelle aus dem Los 3 zusätzlich zum angegebenen
maximalen Stundensatz in Rechnung gestellt werden (Pflichtenheft, S. 14).
Die Umlagekosten würden bezogen auf das einzelne Unternehmen höher
ausfallen, je kleiner die Anzahl der realisierten Zielvereinbarungen sei. Die
Anbieterin würde schliesslich Overheadkosten für Infrastruktur etc. tenden-
ziell zu hoch ansetzen, um auch bei einer tiefen Anzahl realisierter Zielver-
einbarungen liquid und im Markt bleiben zu können (Replik im Hauptver-
fahren vom 2. September 2020, Rz. 14 ff.).
B-2457/2020
Seite 68
7.2.3 Zugleich rügt die Beschwerdeführerin, dass Unklarheiten in Bezug
auf den maximalen Stundenansatz, Preisdumping, tatsächliche Kosten, die
Bewertung des Preises und die Umlagekosten bestehen, was sich daraus
ergebe, dass dazu im Frageforum auf simap.ch per 11. Mai 2020 Fragen
aufgeworfen worden seien (Beschwerde vom 11. Mai 2020, Rz. 64).
7.3
7.3.1 Die Vergabestelle führt zum Verhältnis zwischen dem Preis und den
weiteren Zuschlagskriterien aus, die Bewertung des Preises liege mit
30 Prozent über der vom Bundesgericht verlangten Mindestgewichtung
des Preises in der Höhe von 20 Prozent (Vernehmlassung im Hauptverfah-
ren vom 3. August 2020, Rz. 8; Stellungnahme zu den prozessualen An-
trägen vom 16. Juni 2020, Rz. 22). Bei der Ermittlung des wirtschaftlich
günstigsten Angebots müssten gemäss dem Preiskriterium die Gesamt-
kosten und damit nebst dem Preis für die konzeptionellen Leistungen auch
der Preis bzw. Stundensatz für die Leistungen, die von den beratenen Un-
ternehmen beglichen werden, Berücksichtigung finden. Das Preiskriterium
umfasse daher sämtliche ausgeschriebenen Leistungen, unabhängig da-
von, ob sie von der Vergabestelle oder den beratenen Unternehmen ver-
gütet werden (Stellungnahme zu den prozessualen Anträgen vom 16. Juni
2020, Rz. 20).
7.3.2 Zum Verhältnis zwischen dem Preis für den Grundauftrag und dem
Preis für die Energieberatungsdienstleistungen (Optionen 1 und 2) legt sie
dar, dieser sei tatsächlich sehr gewichtig, was in den Ausschreibungsun-
terlagen entsprechend abgebildet werde. Ob dieser Preis nun wie vorlie-
gend mittels eines einzigen Zuschlagskriteriums, mittels zusätzlicher Un-
terkriterien oder mittels verschiedener Zuschlagskriterien bewertet werde,
liege im Ermessen der Vergabestelle und könne somit von der Beschwer-
deführerin nicht gerügt werden (Stellungnahme zu den prozessualen An-
trägen vom 16. Juni 2020, Rz. 52).
7.3.3
7.3.3.1 Zur Wahl der Bewertungsmethode gemäss ZK 01 "Preis" hält die
Vergabestelle fest, sie habe für die Energieberatungsdienstleistungen (Op-
tionen 1 und 2) einen stundenbasierten Ansatz gewählt und zudem mit der
Zahl 1,6 Mio. eine fixe Anzahl Stunden vorgegeben. Damit werde sicher-
gestellt, dass die Offerten in gleichem Masse an ZK 01 "Preis" gemessen
B-2457/2020
Seite 69
werden und die Gleichbehandlung der Anbieter gewährleistet sei. Die vor-
definierte Anzahl Stunden solle insbesondere neuen Anbietern ermögli-
chen, den Auftrag einzuschätzen und eine Offerte einzureichen (Stellung-
nahme zu den prozessualen Anträgen vom 16. Juni 2020, Rz. 21). Der
Stundensatz für Energieberatung müsse ausserdem in die Preisberech-
nung miteinbezogen werden, weil zukünftig maximal drei Leistungserbrin-
ger die Möglichkeit der Bewirtschaftung des Zielvereinbarungsmarktes er-
hielten und diese Sonderstellung nicht zu Ungunsten der beratenen Unter-
nehmen ausgenutzt werden dürfe (Stellungnahme zu den prozessualen
Anträgen vom 16. Juni 2020, Rz. 20; Duplik im Hauptverfahren vom
23. September 2020, Rz. 15).
7.3.3.2 Zur Rüge, die Optionen seien nicht gewichtet worden, führt sie aus,
dass es sich bei der Option 1 nicht um eine klassische Option handle, son-
dern diese zum Zuge komme, wenn der Grundauftrag erfolgreich erledigt
worden sei. Eine gute Konzeptionierung sei aufgrund der Besonderheiten
des vorliegend zu vergebenden Auftrags unabdingbare Grundvorausset-
zung für den tatsächlichen Betrieb des Beraterpools. Die Vergabestelle
habe sich deshalb vorbehalten, die Option 1 dann nicht auszulösen, wenn
die Konzeptionierung eine ungenügende Qualität aufweisen sollte. Dabei
sei die Option 1 keine klassische Option, sondern faktisch Teil des Grund-
auftrags, weil ihre Ziehung nicht im Ermessen der Vergabestelle liege, son-
dern gemäss Pflichtenheft, Ziff. 3.3.4, davon abhänge, ob der Anbieter die
Anforderungen an die Konzeptionierung erfüllt (Vernehmlassung im Haupt-
verfahren vom 3. August 2020, Rz. 3 ff.).
7.3.3.3 Zur Gefahr, dass Anbieter Dumpingangebote einreichen werden,
hält sie fest, diese sei gebannt, denn die Anbieter würden sich mit ihren
Offerten zu den Optionen 1 und 2 binden, weshalb von realistischen, ehrli-
chen und seriösen Angeboten auszugehen sei. Für einen potentiellen Zu-
schlagsempfänger sei es keineswegs förderlich, sein Angebot mit teils zu
tiefen und teils überhöhten Stundensätzen einzureichen. Ein tiefer Preis
garantiere nicht den Zuschlag und die Leistungen müssten im Fall eines
Zuschlags den angebotenen zu hohen oder zu tiefen Preisen entspre-
chend erbracht werden. Zudem wäre der betroffene Anbieter allenfalls vom
Verfahren auszuschliessen, wenn vertiefte Abklärungen zum Ergebnis füh-
ren würden, dass er effektiv nicht in der Lage sein werde, die verlangten
Leistungen zum angebotenen Preis zu erbringen oder die von der Verga-
bestelle definierten Auftragsmodalitäten zu erfüllen (Duplik im Hauptverfah-
ren vom 23. September 2020, Rz. 13).
B-2457/2020
Seite 70
7.3.3.4 Zum Vorbringen, wonach die Bewertungsmethode unzureichend
sei, weil das Umlagemodell die Kosten für die Unternehmen nur unvollstän-
dig abbilde und die Kosten tatsächlich höher ausfallen würden, legt sie dar,
die Umlagekosten hätten nichts mit dem von den Anbietern zu offerieren-
den Preis oder der Bewertungsmethode zu tun. Der Anbieter müsse sich
lediglich verpflichten, den Unternehmen gewisse Kosten für Betrieb und
Unterhalt der IT-Lösung sowie der Geschäftsstelle separat ausgewiesen in
Rechnung zu stellen (Duplik im Hauptverfahren vom 23. September 2020,
Rz. 15).
7.3.4 Zu den beanstandeten Unklarheiten hält sie fest, diese seien bei ei-
ner komplexen Ausschreibung schwer zu vermeiden, wobei sämtliche Fra-
gen im Rahmen der vorliegenden Ausschreibung hätten geklärt werden
können (vgl. E. 6.3.3 hiervor).
7.4
7.4.1.1 Gemäss Art. 21 Abs. 1 aBöB erhält das wirtschaftlich günstigste
Angebot den Zuschlag. Dieses wird ermittelt, indem verschiedene Kriterien
berücksichtigt werden, insbesondere Termin, Qualität, Preis, Wirtschaft-
lichkeit, Betriebskosten, Kundendienst, Zweckmässigkeit der Leistung,
Ästhetik, Umweltverträglichkeit oder technischer Wert. Die Vergabebe-
hörde hat daher für jedes Beschaffungsgeschäft einen Katalog von Zu-
schlagskriterien festzulegen (vgl. Art. 21 Abs. 2 aBöB und Art. 27 Abs. 1
Satz 1 aVöB; Urteil des BVGer B-1185/2020 vom 1. Dezember 2020
E. 4.2.1 "Zielvereinbarungen post 2020 Los 2"; GALLI/MOSER/LANG/STEI-
NER, a.a.O., Rz. 831). Bei den Zuschlagskriterien handelt es sich um Merk-
male, die ein Angebot in mehr oder minder hohem Mass besitzt und die ein
Abwägen des wirtschaftlichen Werts ermöglichen; man spricht diesbezüg-
lich auch von der relativen Natur der Zuschlagskriterien (vgl. ELISABETH
LANG, Der Grundsatz der Transparenz im öffentlichen Beschaffungsrecht,
Festschrift 100 Jahre Aargauischer Anwaltsverband, 2005, S. 124). Als Be-
urteilungsmatrix wird in der Praxis das Gesamtsystem von Zuschlags- und
Unterkriterien inklusive der für jedes Kriterium festgelegten Gewichtung be-
zeichnet (Urteil des BVGer B-1185/2020 vom 1. Dezember 2020 E. 4.2.1;
Urteil des BVGer B-891/2009 vom 5. November 2009 E. 3.1 "Kurierdienst
BAG I"; vgl. zum Ganzen den Zwischenentscheid des BVGer B-7216/2014
vom 24. Februar 2015 E. 4.1 "Casermettatunnel").
7.4.1.2 Die Zuschlagskriterien sind im Einzelfall zu bestimmen und unter
Angabe ihrer Gewichtung bekannt zu geben (Urteile des BVGer
B-2457/2020
Seite 71
B-6295/2017 vom 25. Februar 2020, auszugsweise publiziert in BVGE
2020 IV/2, E. 6.2 "Produkte zur Aussenreinigung I", B-4288/2014 vom
25. März 2015 E. 4.3 "Strombeschaffung für die Post" und B-891/2009 vom
5. November 2009 E. 3.1 "Kurierdienst BAG I"; MATTHIAS HAUSER, Zu-
schlagskriterien im Submissionsrecht, in: Aktuelle Juristische Praxis [AJP]
2001, S. 1405 ff., S. 1406; GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 831).
Bei der Auswahl und Gewichtung der einzelnen Zuschlagskriterien verfügt
die Vergabebehörde über einen breiten Ermessensspielraum, in welchen
das Bundesverwaltungsgericht nur unter qualifizierten Voraussetzungen
eingreift (Urteile des BVGer B-4288/2014 vom 25. März 2015 E. 4.2
"Strombeschaffung für die Post", B-6742/2011 vom 2. September 2013
E. 2.2 "6-Streifen-Ausbau Härkingen-Wiggertal" und B-6082/2011 vom
8. Mai 2012 E. 2.2 "Kontrollsystem LSVA"). Dasselbe gilt auch in Bezug
auf die Ausgestaltung der Bewertungsmethode (BVGE 2018 IV/2, E. 7.2
"Produkte zur Innenreinigung I", Zwischenentscheid des BVGer
B-7216/2014 vom 7. Juli 2016 E. 10.5 "Casermettatunnel"; vgl. auch
Art. 31 aBöB und dazu wiederum GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O.,
Rz. 1388 und 1390 mit Hinweisen; siehe zum Ganzen Urteil des BVGer
B-1185/2020 vom 1. Dezember 2020 E. 4.2.2 "Zielvereinbarungen post
2020 Los 2").
7.4.1.3 Im Rahmen der Offertbewertung kommt der Vergabestelle eben-
falls ein grosser Ermessensspielraum zu, in welchen das Bundes-
verwaltungsgericht nicht eingreift (Art. 31 aBöB). Eine Korrektur der Noten-
bzw. Punktgebung kommt daher nur in Betracht, soweit sich diese nicht nur
als unangemessen, sondern vielmehr als rechtsfehlerhaft erweist (vgl. Ur-
teil des BVGer B-6082/2011 vom 8. Mai 2012 E. 2.2 f. "Kontrollsystem
LSVA"; Zwischenentscheide des BVGer B-6762/2011 vom 26. Januar 2012
E. 4.1 "Nachträge für die Systematische Sammlung des Bundesrechts" und
B-4621/2008 vom 6. Oktober 2008 E. 6.3 mit Hinweisen "GIS-Software für
Rail Geo System"; GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 1388). Stellt
sich indessen die Frage, ob das tatsächlich angewandte Bewertungs-
schema mit Blick auf das Transparenzgebot den kommunizierten
Zuschlagskriterien bzw. den seitens der Vergabestelle gemachten An-
gaben zur Bewertung entspricht, oder ob das Bewertungsschema im Er-
gebnis die angekündigte Gewichtung der Zuschlagskriterien in Frage stellt,
geht es nicht mehr um die Angemessenheit, sondern um die Rechtskon-
formität der vorgenommenen Bewertung (BVGE 2018 IV/2 E. 7.3
"Produkte zur Innenreinigung I"; Urteil des BVGer B-5681/2015 vom
18. Mai 2016 E. 4.1 f. "Bewirtschaftung Anschlussgeleise" mit Hinweis auf
den Entscheid der BRK 2001-003 vom 5. Juli 2001, in: VPB 65.94, E. 3d
B-2457/2020
Seite 72
i.V.m. E. 5a/ee "Mandat Energienutzung Nachfolgeprogramm Energie
2000"; MARC STEINER, Das Verfahren vor Bundesverwaltungsgericht in
Vergabesachen, in: Leupold et al. [Hrsg.], Der Weg zum Recht, Festschrift
für Alfred Bühler, Zürich 2008, S. 405 ff., insb. S. 410). Eine Ermessens-
unterschreitung (qualifizierter Ermessensfehler) und damit eine Rechtsver-
letzung ist gegeben, wenn eine Verwaltungsbehörde vom Gesetzgeber
vorgesehenes Ermessen nicht ausübt oder die zur Wahl stehenden Mög-
lichkeiten von vornherein limitiert (BVGE 2007/17 E. 2.2; Urteil des BVGer
B-6742/2011 vom 2. September 2013 E. 2.2 "6-Streifen-Ausbau
Härkingen-Wiggertal"; OLIVER ZIBUNG/ELIAS HOFSTETTER, in: Waldmann/
Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar VwVG, 2. Auflage, Zürich 2016,
Art. 49 N. 32 f. mit Hinweisen; ANDRÉ MOSER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ
KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, 2. Auf-
lage, Basel 2013, N. 2.185 f. mit Hinweisen; siehe zum Ganzen Urteil des
BVGer B-1185/2020 vom 1. Dezember 2020 E. 4.2.3 "Zielvereinbarungen
post 2020 Los 2").
7.4.2
7.4.2.1 Zunächst ist daran zu erinnern, dass die Tatsache, dass die bera-
tenen Unternehmen vor allem einen im Rahmen der Optionen 1 und 2 an-
fallenden grossen Aufwand entschädigen, womit die nachgefragte Leistung
insoweit nicht von der Vergabestelle bezahlt wird, nichts daran ändert, dass
ein Beschaffungsgeschäft vorliegt (vgl. E. 2.4.4.1 hiervor). Die Beschwer-
deführerin führt dazu indessen aus, dass das in der Rechtsprechung ge-
forderte Verhältnis von 20 Prozent der Gesamtpunktzahl für den Preis und
80 Prozent der Gesamtpunktzahl für weitere Zuschlagskriterien verletzt
werde, weil als Preis eigentlich nur der vom Gemeinwesen zu entschädi-
gende Preis gelte (Replik im Hauptverfahren vom 2. September 2020,
Rz. 30).
Die Vergabestelle kommt einerseits sinngemäss zum Schluss, dass wenn
die Anwendung des Vergaberechts nicht mit der Begründung, dass die be-
ratenen Unternehmen wesentliche Teile der Dienstleistung selbst zu be-
zahlen haben, in Frage gestellt werden kann, dies auch dazu führt, dass
die gewählte Preisbewertungsmethode nicht angegriffen werden kann
(Duplik im Hauptverfahren vom 23. September 2020, Rz. 2). Ausserdem
sei es aufgrund der Auslagerung bzw. des durch diese geschaffenen ex-
klusiven Zugangs zum stark eingeschränkten schweizweiten Zielvereinba-
rungsmarkt unerlässlich, die Energieberatungsdienstleistungen in die
B-2457/2020
Seite 73
Preisbewertung einzubeziehen (Duplik im Hauptverfahren vom 23. Sep-
tember 2020, Rz. 15).
7.4.2.2 Unbestritten ist jedenfalls, dass der von der Vergabestelle bezahlte
Preis für den Grundauftrag (Konzeptionierung des Beraterpools) und die
Optionen 3 und 6 gegenüber den Optionen 1 und 2 (Betrieb des Berater-
pools) kaum ins Gewicht fällt. Die Vergabestelle geht dabei davon aus,
dass die Option 1 faktisch zum Grundauftrag gehört und zwingend abge-
rufen wird (vgl. dazu ausführlich E. 7.4.4 hiernach). Das führt dazu, dass
wenn nur die von der Vergabestelle bezahlte Summe unter dem Kriterium
Preis berücksichtigt werden dürfte, fraglich wäre, ob der bundesgerichtli-
chen Rechtsprechung zur Gewichtung des Preises nachgelebt wird. Das
Bundesgericht hat diesbezüglich festgehalten, dass der Preis der nachge-
fragten Leistung auch bei komplexen Beschaffungen im Umfang von min-
desten 20 Prozent Berücksichtigung finden muss (BGE 143 II 553 E. 6.4
"Seewasserwerk Moos"; im gleichen Sinne Urteil des BVGer B-743/2007
vom 16. Dezember 2011 E. 2.2.2 "trattamento acque Monte Ceneri"). Es
gilt demnach im Folgenden zu prüfen, ob auch der von den beratenden
Unternehmen bezahlte Preis als Preis im beschaffungsrechtlichen Sinne
verstanden werden kann.
7.4.2.3 Die klassische öffentliche Beschaffung impliziert, dass sowohl die
dem Gemeinwesen angebotene Leistung als auch die vom Gemeinwesen
zu entrichtende Gegenleistung im Rahmen der Ermittlung des wirtschaft-
lich günstigsten Angebots bewertet wird (BGE 143 II 553 E. 7.1 "Seewas-
serwerk Moos"; ROBERT WOLF, Preis und Wirtschaftlichkeit, in: Baurecht,
Sonderheft Vergaberecht 2004, S. 12 ff., S. 12). Der Kern der Aussage von
WOLF betrifft indessen die Differenzierung zwischen Leistung und Gegen-
leistung (vgl. dazu auch CLAUDIA SCHNEIDER HEUSI, Die Bewertung des
Preises, in: Zufferey/Beyeler/Scherler [Hrsg.], Aktuelles Vergaberecht
2018, S. 329 ff., Rz. 3; BERTRAND R. REICH, Le prix, in: Zufferey/Beye-
ler/Scherler [Hrsg.], Aktuelles Vergaberecht 2016, Zürich 2016, S. 429 ff.,
Rz. 12). Dementsprechend weist WOLF auch darauf hin, dass das beste
Preis-Leistungs-Verhältnis zu ermitteln ist (a.a.O., S. 12). Ein weiterer wich-
tiger Aspekt des Preisbegriffs ist die Abgrenzung zum Zuschlagskriterium
"Kosten" im Sinne von Art. 21 aBöB. Dieser Aspekt wird zusätzlich durch
das Zuschlagskriterium "die während der ganzen Lebensdauer zu erwar-
tenden Kosten" im Sinne von Art. 27 Abs. 2 aVöB betont. Dem Preis und
den Kosten ist nach dem hier zur Anwendung gelangenden alten Recht,
das im Unterschied zu Art. 29 BöB keine Internalisierung von Externalitäten
B-2457/2020
Seite 74
vorsieht, gemein, dass sie sich im Sinne eines monetären Vorteils auswir-
ken müssen (MARC STEINER, Nachhaltige öffentliche Beschaffung, in: Zuf-
ferey/Stöckli [Hrsg.]. Aktuelles Vergaberecht 2014, Zürich 2014, S. 149 ff.,
S. 166; vgl. diesbezüglich zum neuen Recht SCHNEIDER HEUSI, a.a.O.,
S. 330 f. Rz. 7). Die Kosten können demnach als Zuschlagskriterium ver-
standen werden, das den Preis (Beschaffungskosten) und beispielsweise
die Unterhaltskosten als Subkriterien beinhaltet. Ebenso ist es möglich, so-
wohl den Preis als auch die Kosten (ohne Beschaffungskosten) als Zu-
schlagskriterien vorzusehen. Die Kosten können aber nicht Subkriterium
des Zuschlagskriteriums Preis sein (SCHNEIDER HEUSI, a.a.O., S. 331
Rz. 9).
Die vorstehenden Ausführungen zeigen, dass der Begriff des Preises zwei
wichtige Funktionen hat. Erstens soll er die Leistung von der Gegenleistung
abgrenzen und zweitens soll er dazu dienen, die eigentlichen Beschaf-
fungskosten von den übrigen Kosten zu unterscheiden. Es muss sich aber
nicht begriffsnotwendig um eine "Leistung des Gemeinwesens" handeln.
Das Bundesgericht (BGE 143 II 553 E. 7.1 "Seewasserwerk Moos") geht
insoweit naheliegenderweise vom klassischen Fall aus. Wenn aber das
Vorliegen einer Konzession die Anwendung des Beschaffungsrechts nach
bundesgerichtlicher Rechtsprechung nicht ausschliesst (vgl. E. 2.4.4.1
hiervor), führt das dazu, dass im Rahmen einer Auslagerung auch ein
Preis, der von Dritten bezahlt wird, als Preis im Sinne von Art. 21 aBöB
bewertet werden darf.
7.4.3
7.4.3.1 Mit der soeben erörterten Frage, ob die durch die beratenen Unter-
nehmen zu zahlenden Entschädigungen als Preis bewertet werden dürfen,
verwandt ist die nächste zu behandelnde Rüge der Beschwerdeführerin.
Sie beanstandet, dass beim Zuschlagskriterium ZK 01 Preis eine Auftei-
lung in (gewichtete) Unterkriterien fehle, welche in vergaberechtskonfor-
mer Weise der Tatsache Rechnung tragen würde, dass die Optionen 1
und 2 auf Schätzungen und Stundenansätzen basieren. Faktisch komme
damit den Optionen, deren Kosten durch die beratenen Unternehmen und
nicht durch die öffentliche Hand zu tragen sind, unter dem ZK 01 eine grös-
sere Gewichtung zu als dem Grundauftrag, der vom Bund bezahlt werde
(Beschwerde vom 11. Mai 2020, Rz. 102). Der einzugebende maximale
Stundenansatz für Energieberatungsleistungen falle durch die vorgege-
bene Multiplikation mit einer Anzahl von insgesamt 1,6 Mio. Stunden in den
Optionen 1 und 2 dermassen hoch ins Gewicht, dass in Tat und Wahrheit
B-2457/2020
Seite 75
alle anderen Positionen wie die Grundleistungen und die Optionen 3-6 bei
der Punktvergabe anhand des Kriteriums Preis nicht ins Gewicht fallen
würden (Beschwerde vom 11. Mai 2020, Rz. 105).
7.4.3.2 Die Vergabestelle führt dazu aus, der Stundenansatz sei durchaus
ein geeignetes bzw. vergaberechtskonformes Kriterium zur Beurteilung, da
doch die Wirtschaftlichkeit einer der Grundsätze des Beschaffungsrechts
sei. Der Preis für die Energieberatungsdienstleistungen sei tatsächlich sehr
gewichtig und dies solle in den Ausschreibungsunterlagen auch entspre-
chend abgebildet werden. Ob der Preis mittels eines einzigen Zuschlags-
kriteriums oder mittels Unterkriterien oder mittels verschiedener Zu-
schlagskriterien bewertet werde, liege im Ermessen der Vergabestelle
(Stellungnahme zu den prozessualen Anträgen vom 16. Juni 2020, Rz. 52).
Soweit die Beschwerdeführerin argumentiere, die Vergabestelle setze den
falschen Anreiz, den Fixpreis für den Grundauftrag aufzublähen und dafür
den weitaus gewichtigeren Stundenansatz etwas tiefer zu offerieren, be-
schreibt die Vergabestelle das seitens der Beschwerdeführerin verwendete
Rechenbeispiel als unrealistisches Extremszenario. Ausserdem könnten
Spekulationsofferten sowie Dumpingangebote allenfalls ausgeschlossen
werden (Stellungnahme zu den prozessualen Anträgen vom 16. Juni 2020,
Rz. 47 ff.).
7.4.3.3 Im Folgenden ist demnach zu erörtern, ob die einzelnen dem Preis-
kriterium zugrundeliegenden Kostenelemente durch Bildung von gewichte-
ten Subkriterien getrennt zu bewerten sind. Der Sachverhalt ist dahinge-
hend unstrittig, dass die Vergabestelle die Zuschlagskriterien und deren
Gewichtung mit der Ausschreibung bekannt gegeben hat (vgl. E. 7.1 hier-
vor). Es werden allerdings mit einer einzigen Formel sämtliche Kosten, das
heisst die Kosten für den Grundauftrag und für die Optionen 1-6, gemein-
sam bewertet (Pflichtenheft, Ziff. 6.2).
7.4.3.4 Zunächst ist auf die klassische Rechtsfrage hinzuweisen, inwieweit
sich aus dem Transparenzgebot eine Regel ableiten lässt, wonach nebst
den Zuschlagskriterien auch Subkriterien bekannt zu geben sind (vgl. dazu
E. 7.4.1.2 hiervor). Selbst soweit das Bundesgericht im Unterschied zur
Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen davon ausgeht,
dass Subkriterien nicht bekannt gegeben werden müssen (BGE 130 I 241
E. 5.1 mit Hinweisen "tranchée couverte A9"; Urteil 2C_951/2019 vom
16. Juli 2020 E. 6.3 "gestion du personnel temporaire"; vgl. dazu MARTIN
BEYELER, Besprechung des Zwischenentscheids des BVGer B-587/2018
vom 3. April 2019, in: Baurecht 4/2019, S. 217 Nr. 348), macht es insoweit
B-2457/2020
Seite 76
eine Ausnahme, als es verlangt, dass jedenfalls Subkriterien bekannt zu
geben sind, welche nicht nur dazu dienen, das publizierte Zuschlagskrite-
rium zu konkretisieren (BGE 130 I 241 E. 5.1 "tranchée couverte A9").
Diese Überlegungen sind im vorliegenden Fall nicht direkt fallentschei-
dend, aber in gewisser Weise verwandt mit der nun zu erörternden Frage,
ob die Vergabestelle verpflichtet ist, Kriterien so durch Subkriterien zu kon-
kretisieren, dass eine Grundlage für eine der Zielsetzung und Gewichtung
der Hauptkriterien entsprechende Bewertung geschaffen wird.
7.4.3.5 Die Frage, ob zur möglichst dem Sinn und der Gewichtung der Zu-
schlagskriterien entsprechenden Bewertung Subkriterien zu bilden sind, ist
letztlich weitgehend identisch mit der Frage, ob eine Bewertungsmethode
rechtlich zulässig ist (vgl. diesbezüglich und namentlich zum Ermessens-
spielraum der Vergabestelle E. 7.4.1.2 hiervor). Die Bewertungsmethode
ist besonders relevant in Bezug auf das Zuschlagskriterium Preis. Es soll
eine durch die Bewertungsmethode bewirkte "effektive Gewichtung" ver-
mieden werden, welche nicht der publizierten Gewichtung des Zuschlags-
kriteriums entspricht (BGE 130 I 241 E. 6 "tranchée couverte A9"; BVGE
2018 IV/2 E. 7.3 "Produkte zur Innenreinigung I"). Das gilt besonders bei
niedriger Gewichtung des Preises. Wenn keine Subkriterien gebildet wer-
den, kann dies mit einer nicht rechtskonformen Bewertungsmethode ver-
gleichbare verzerrende Effekte haben. Dadurch kann namentlich die Ge-
wichtung der Hauptkriterien konterkariert werden. Indessen kann aber
auch Ungleiches nicht nach der Massgabe seiner Ungleichheit ungleich
behandelt werden, wodurch dem Gebot der Gleichbehandlung nicht nach-
gelebt wird.
7.4.3.6 Nach dem Gesagten sind im Folgenden die Kosten, die von priva-
ten Dritten für den Betrieb der Beraterpools (Optionen 1, 2, 4 und 5) ge-
schuldet sind und den beratenen Unternehmen überwälzt werden, von
denjenigen Beschaffungskosten zu unterscheiden, die beim Gemeinwesen
anfallen (Grundauftrag sowie die Optionen 3 und 6). Dabei geht es nicht
darum, ob für Grundauftrag einerseits und Optionen andererseits gewich-
tete Subkriterien vorzusehen sind (vgl. dazu E. 7.4.4 hiernach), sondern ob
schon wegen der unterschiedlichen Preisarten und der Vermischung von
von der Auftraggeberin und von den beratenden Unternehmen zu entschä-
digenden Leistungen gewichtete Subkriterien zu definieren sind. Die
Vergabestelle hat den vorliegenden Auftrag mit einem geschätzten Auf-
tragswert von 300 Millionen Franken öffentlich ausgeschrieben (Stellung-
nahme zu den prozessualen Anträgen vom 16. Juni 2020, Rz. 16). Für die
Option 1 schätzt die Vergabestelle einen Aufwand von 1'000'000 Stunden
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und für die Option 2 einen solchen von 600'000 Stunden. Wird für die Op-
tionen 1 und 2 beispielsweise ein – auch nach den Ausführungen der
Vergabestelle jedenfalls nicht exorbitant hoher – Stundenansatz von
Fr. 150.– zugrunde gelegt, ergibt die Multiplikation mit der auftraggebersei-
tig geschätzten Million an aufzuwendenden Stunden bereits 150 Mio. Fran-
ken. Für die Verlängerung unter Option 2 ergibt die Multiplikation dessel-
ben Stundenansatzes mit den geschätzten 600'000 Stunden nochmals 90
Mio. Franken. Demgegenüber geht die Auftraggeberin davon aus, dass für
die Grundleistung, also die Konzeptionierung des Beraterpools, auch mit
einer unterschwelligen Angebotssumme offeriert werden könnte. Die
Summe von Grundleistung und den ebenfalls vom Bund bezahlten Optio-
nen 3 und 6 überschreitet zwar nach der Schätzung der Vergabestelle den
massgeblichen Schwellenwert, bleibt aber aller Voraussicht nach im sechs-
stelligen Bereich (vgl. dazu E. 2.5 hiervor). Zugleich betont nicht nur die
Beschwerdeführerin die Bedeutung der konzeptionellen Grundleistung
(vgl. etwa Replik im Hauptverfahren vom 2. September 2020, Rz. 6 ff,
Rz. 18). Aus dem Pflichtenheft wird klar, wie bedeutungsvoll die Konzepti-
onierung des Beraterpools (inkl. Konzeptionierung einer Koordinations-
stelle) ist. Es gilt, das mögliche Vorgehen von der Kontaktaufnahme des
Unternehmens bis zum erfolgreichen Abschluss einer Zielvereinbarung
und der Begleitung beim jährlichen Monitoring der Zielvereinbarung zu er-
arbeiten und darzustellen. Im Konzept sollen somit die Koordination der
Aufträge der Energieberater, Fachsupport und Qualitätssicherung der Ziel-
vereinbarungen und Monitoringberichte aufgenommen werden (Pflichten-
heft, S. 11 Punkt 3.3.1). Darauf wird zurückzukommen sein.
7.4.3.7 Die Vergabestelle stellt sich sinngemäss auf den Standpunkt, dass
sie mit Blick auf das Ziel der Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten An-
gebots gehalten sei, jeden Franken, der unter der Preisbewertung zu be-
rücksichtigen ist, gleich zu behandeln, was ihres Erachtens die Bildung von
Subkriterien im Ergebnis ausschliesst (Duplik im Hauptverfahren vom
23. September 2020, Rz. 17). Diese Frage würde sich in dieser Form aber
nur stellen, wenn von gleichen Preis- bzw. Entschädigungsarten auszuge-
hen wäre (vgl. dazu den Entscheid VB.2016.00303 des Verwaltungsge-
richts des Kantons Zürich vom 2. März 2017 E. 4.2 und das Urteil des Kan-
tonsgerichts Basel-Landschaft 810 19 15 vom 25. September 2019
E. 5.5.1). Das Bundesverwaltungsgericht hat diesbezüglich festgehalten,
dass die unterschiedliche Preisart möglicherweise ein Argument sein kann,
um das Verwenden von Subkriterien und deren Gewichtung zu begründen.
Es hat zugleich mit Blick auf den Ermessensspielraum der Auftraggeberin
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die Frage offen gelassen, ob die Vergabestelle nicht nur berechtigt, son-
dern verpflichtet ist, Regiearbeiten anders zu gewichten als einen zu einem
Fixpreis anzubietenden Offertbestandteil (Urteil des BVGer B-1185/2020
vom 1. Dezember 2020 E. 4.5.3 "Zielvereinbarungen post 2020 Los 2").
SCHNEIDER HEUSI geht diesbezüglich davon aus, dass die Auftraggeberin,
wenn sie zum Beispiel bei Werkleistungen nebst der Hauptvergütung
zusätzlich Regieansätze bewerten will, dieses Preiskriterium als separates
Unterkriterium zu benennen hat und dieses vergleichsweise nur
untergeordnet gewichten darf (SCHNEIDER HEUSI, a.a.O., S. 335 Rz. 25).
Es ist im vorliegenden Zusammenhang nicht weiter zu vertiefen, inwieweit
die Berechtigung oder gar die Verpflichtung der Vergabestelle zu einem
derartigen Vorgehen von der Bedeutung der in Frage stehenden
Regiearbeiten abhängig ist (vgl. zur Bedeutung der Regiearbeiten mutatis
mutandis das Urteil WBE.2019.440 des Verwaltungsgerichts des Kantons
Aargau vom 14. April 2020 E. 2.2).
7.4.3.8 Der vorliegende Fall ist nicht nur dadurch gekennzeichnet, dass
unbestrittenermassen völlig unterschiedliche Preisarten zu bewerten sind.
Ausserdem ist der Preis – wie festgestellt und im Grundsatz zulässig (vgl.
E. 7.4.2.1 hiervor) – teilweise (insb. Optionen 1 und 2) durch die beratenen
Unternehmen und teilweise durch die öffentliche Auftraggeberin selbst zu
bezahlen, was für einen öffentlichen Auftrag eine atypische Konstellation
ist. Drittens sind die Optionen 1 und 2 im Verhältnis zum Grundauftrag von
einem geradezu erdrückenden Gewicht, sodass es sachgerecht erscheint,
insbesondere der für den Projekterfolg sehr bedeutsamen Konzeptionie-
rung des Beraterpools durch eine adäquate Gewichtung mehr Bedeutung
zu verleihen als ihm gemäss der Bewertungsmethode der Vergabestelle
zukommt. Zusammenfassend ergibt sich, dass die Vergabestelle unter den
genannten Voraussetzungen – bei aller gebotenen Rücksicht auf den ihr
zustehenden Ermessensspielraum – im vorliegenden Fall mit Blick auf die
Gefahr der verzerrenden Wirkung der gewählten Preisbewertungsmethode
nicht nur berechtigt, sondern auch verpflichtet ist, für die nach unterschied-
lichen Preisarten bewerteten und von unterschiedlichen Akteurinnen zu
entschädigenden Offertbestandteile in Bezug auf die Bewertung des Prei-
ses gewichtete Subkriterien vorzusehen. Die Beschwerde erweist sich
demnach insoweit als begründet. Mit Blick auf dieses Ergebnis kann offen
bleiben, ob sich aus einer von der Beschwerdeführerin angenommen
Pflicht zur Vermeidung von spekulativen bzw. Dumpingangeboten dieselbe
Verpflichtung der Vergabestelle ableiten lassen würde. Soweit die Be-
schwerdeführerin nicht nur die erdrückende Dominanz, sondern auch die
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Eignung des für die Optionen 1 und 2 zu offerierenden maximalen Stun-
denansatzes (multipliziert mit der geschätzten Anzahl Stunden) bean-
standet, verkennt sie indessen den bedeutenden Spielraum, der der Verga-
bestelle in der Ausübung ihres Ermessens zusteht.
7.4.4
7.4.4.1 Weiter steht die Frage im Raum, ob gemäss der Bewertungsme-
thode nach ZK 01 "Preis" die Optionen korrekt bewertet werden, obwohl
ihre Ausübungswahrscheinlichkeit nicht gewichtet wurde. Die Vergabe-
stelle führt dazu aus, sie habe sich durch die Beschreibung des tatsächli-
chen Betriebs des Beraterpools lediglich vorbehalten wollen, diese Option
nicht auszulösen, wenn die Konzeptionierung eine ungenügende Qualität
aufweisen sollte, welche den erforderlichen Betrieb des Beraterpools nicht
erwarten lassen würde. Somit handle es sich nicht um eine klassische Op-
tion, deren Ziehung im freien Ermessen der Vergabestelle liege (wie z.B.
eine Option auf Verlängerung). Eine allenfalls unkorrekte Benennung als
Option könne ihr jedenfalls nicht schaden, wenn das Gericht zum Schluss
komme, dass es der Sache nach um ein Teilelement des Grundauftrags
gehe (Vernehmlassung im Hauptverfahren vom 3. August 2020, Rz. 3 ff.).
7.4.4.2 Das Bundesverwaltungsgericht hat mit Urteil B-1185/2020 vom
1. Dezember 2020 festgestellt, dass die Vergabestelle bei der Bewertung
des Preises unter der Berücksichtigung der Eintretenswahrscheinlichkeit
Subkriterien vorsehen und durch Gewichtung die Bedeutung der Optionen
bestimmen darf (Urteil des BVGer B-1185/2020 vom 1. Dezember 2020
E. 4.5.2 "Zielvereinbarungen post 2020 Los 2"). Das bedeutet indessen
noch nicht, dass sie dazu generell rechtlich verpflichtet ist. SCHNEIDER
HEUSI geht diesbezüglich davon aus, dass je unbestimmter die Vergabe-
stelle eine Option darstellt bzw. je mehr sie ihre Auslösung offenlässt, umso
weniger ist ein Optionspreis in die Bewertung miteinzubeziehen (SCHEIDER
HEUSI, a.a.O., Rz. 38). Das bedeutet unter Umständen also nicht nur eine
Gewichtung, sondern dass die Option im Rahmen der Preisbewertung al-
lenfalls gänzlich unberücksichtigt bleibt (vgl. Urteil des BVGer B-1185/2020
vom 1. Dezember 2020 E. 4.5.4 "Zielvereinbarungen post 2020 Los 2").
Des Weiteren hat das Bundesverwaltungsgericht festgehalten, dass in Be-
zug auf die Frage, ob für Grundauftrag und Optionen gewichtete Subkrite-
rien angezeigt sind, auch der Umfang des Grundauftrags im Verhältnis zu
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den Optionen relevant sein kann, wenn die Optionen deutlich umfangrei-
cher sind als der Grundauftrag (Urteil des BVGer B-1185/2020 vom 1. De-
zember 2020 E. 4.5.5 "Zielvereinbarungen post 2020 Los 2"). So oder an-
ders ist in Bezug auf die Beurteilung der exakten Gewichtung von Optio-
nen, deren Eintrittsvoraussetzungen unklar sind, im Rahmen der Rechts-
kontrolle Zurückhaltung zu üben (Urteil des BVGer B-1185/2020 vom
1. Dezember 2020 E. 4.5.13).
7.4.4.3 Von ihrer Bedeutung her fallen die Optionen 1 und 2 in einer Weise
ins Gewicht, welche geeignet ist, die Frage nach einer Rechtspflicht zur
Gewichtung aufzuwerfen. Mit der vorliegend strittigen Ausschreibung be-
treffend das Los 1 werden die Voraussetzungen der Ausübung der Optio-
nen 1 und 2 in den Ausschreibungsunterlagen festgehalten. Die Vergabe-
stelle bezieht die Option 1 "Betrieb des Beraterpools" (während vier Jah-
ren), sobald eine Anbieterin den Beraterpool und die Koordinationsstelle
erfolgreich konzeptioniert hat; die Konzeptionierung ist Gegenstand einer
"Abnahme" durch die Auftraggeberin (Pflichtenheft, S. 15, S. 20). Die Op-
tion 2, also die (einmalige) "Verlängerung Betrieb" um zwei Jahre, wird aus-
geübt, sofern sämtliche unter Anhang 001 eingefügten Eignungskriterien
nach Ablauf von Option 1 immer noch erfüllt werden (Pflichtenheft, S. 18,
S. 20). Damit liegt eine andere Situation vor, als sie dem Urteil B-1185/2020
vom 1. Dezember 2020 zugrunde gelegen hat. Erstens war die dort beur-
teilte Frage nach der Eintretenswahrscheinlichkeit dadurch geprägt, dass
die Auftraggeberin die Entwicklung der rechtlichen und politischen Rah-
menbedingungen in Bezug auf CO2-Gesetz und Energiegesetz nicht in der
Hand hat. Demgegenüber hat sie massgeblichen Einfluss darauf, ob sie
die Option des Betriebs des Beraterpools abruft. Ausserdem ist klar, dass
der Betrieb des Beraterpools nach dem Konzept der Vergabestelle mit Blick
auf das Ziel, Unternehmen zu beraten, absolut unverzichtbar ist. Es kann
der Vergabestelle auch dahingehend zugestimmt werden, dass wenn eine
Option der Sache nach einem Element des Grundauftrags zumindest na-
hekommt, die allenfalls kritisierbare Bezeichnung als Option im vorliegen-
den Zusammenhang nicht schadet. Des Weiteren ist es nicht zu beanstan-
den, wenn die Vergabestelle davon ausgeht, dass wenn eine Anbieterin
aufgrund einer vertieften Prüfung von Eignung und Offerte den Zuschlag
erhält, auch mit sehr grosser Wahrscheinlichkeit die "Abnahme" besteht,
was zur Auslösung der Option 1 führt. Auch in Bezug auf die Option 2 sind
die Voraussetzungen der Optionsausübung klar geregelt, womit der Verga-
bestelle bei gegebenen Voraussetzungen deutlich weniger Ermessenspiel-
raum in Bezug auf die Ausübung der Option belassen wird als üblich. Ge-
samthaft betrachtet geht die Vergabestelle damit zu Recht davon aus, dass
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Seite 81
die Optionen 1 und 2 mit sehr hoher Wahrscheinlichkeit bezogen werden.
Die exakte Gewichtung einer sehr hohen Eintretenswahrscheinlichkeit der
Optionen liegt im Ermessen der Vergabestelle. Damit erweist sich das Un-
terlassen einer Gewichtung insoweit als rechtmässig. Die Beschwerde ist
in diesem Punkt unbegründet. Demnach ist nicht weiter auf den Umstand
einzugehen, dass sich die Feststellungen zu gewichteten Subkriterien in
Bezug auf die Preisart (vgl. E. 7.4.3.7 hiervor) im Ergebnis auch im Sinne
einer Gewichtung der Optionen 1 und 2 auswirken.
7.4.5 Weiter bemängelt die Beschwerdeführerin, der unter ZK 01 "Preis"
einzugebende maximale Stundensatz bilde den von Unternehmen zu be-
gleichenden Preis nur unvollständig ab, weil der Preis tatsächlich höher
ausfalle, wenn die umzulegenden Zentralisierungskosten hoch sind. Hin-
sichtlich der umzulagernden Kosten hält Ziff. 3.3.2 des Pflichtenhefts fest,
dem Beraterpool werden die Kosten für den Betrieb und Unterhalt der IT-
Lösung gemäss Los 2 und den Betrieb der Geschäftsstelle gemäss Los 3
als Gemeinkosten in Rechnung gestellt. Die Kosten sind auf Unternehmen,
die eine Zielvereinbarung abschliessen und umsetzen, umzulegen und
ihnen in Rechnung zu stellen. Die Kosten werden demnach dem Berater-
pool in Rechnung gestellt und nicht vom Beraterpool festgelegt. Die umzu-
lagernden Kosten entstehen unabhängig von den beim Beraterpool anfal-
lenden Kosten, womit sie keinen Einfluss haben auf die Bildung des einzu-
gebenden Stundensatzes, der eben (nur) die Kosten der Beraterpools mit-
umfasst. Die diesbezügliche Rüge ist daher unbegründet.
7.4.6 Schliesslich ist hinsichtlich der Beanstandung, dass das ZK 01
"Preis" unklar sei, das Folgende festzuhalten: Die Beschwerdeführerin be-
gründet die Rüge, es hätten Unklarheiten betreffend den maximalen Stun-
denansatz, Preisdumping, tatsächliche Kosten, die Bewertung des Preises
und die Umlagekosten bestanden, mit Hinweis auf die auf SIMAP per
12. Mai 2020 im publizierten Fragen- und Antwortenkatalog zum Projekt
Nr. 203150 gestellten Fragen 12, 20 ff., 35, 37, 54, 58, 62 ff., 89, 93 ff., 99 f.
Es ist nicht zu verkennen, dass es aufgrund der Komplexität der Auslage-
rung mit einem Wettbewerbsmodell für die Erstellung eines Angebots ge-
mäss der vorliegenden Ausschreibung und den Ausschreibungsunterlagen
eines gewissen Aufwandes bedarf. Allerdings bestand im Vergabeverfah-
ren die Möglichkeit, Nachfragen anzustellen. Die Fragen wurden allesamt
beantwortet. Es wurden etwa Fragen gestellt und beantwortet, die das kon-
krete Angebot betreffen, zum Beispiel die Frage, ob die Durchschnittszah-
len im Pflichtenheft auf S. 17, die die Grundlage für die Anzahl Stunden,
die im Preisblatt zur Bestimmung des Kostendaches veranschlagt werden,
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Seite 82
bindend sind. Die Zahlenwerte seien nicht bindend. Sie würden dazu die-
nen, die Vergabesumme zu berechnen, womit eine plausibel begründete
Abweichung zulässig sei (Frage 20 und 21). Weiter beschreiben die Aus-
schreibung und die Beilagen die Anforderungen detailliert (vgl. oben
E. 7.1). Die Rüge, die Ausschreibung und die Ausschreibungsunterlagen
seien in Bezug auf den maximalen Stundenansatz, Preisdumping, tatsäch-
liche Kosten, die Bewertung des Preises und die Umlagekosten unklar, ist
demnach unbegründet (vgl. zum Ganzen das Urteil des BVGer B-879/2020
vom 8. März 2021 E. 9.6; FETZ/STEINER, a.a.O., Rz. 108 und Rz. 116). Nicht
Gegenstand einer Rüge sind die Antworten der Vergabestelle.
7.4.7 Zusammenfassend ergibt sich hinsichtlich ZK 01 "Preis" insbeson-
dere, dass es zulässig ist, unter dem Preiskriterium bei einer Auslagerung
den von Dritten zu entschädigenden Aufwand zu berücksichtigen (vgl.
E. 7.4.2 hiervor). Die Vergabestelle ist in Bezug auf die Bewertung des
Preises dabei im Hinblick auf die sich durch die gewählte Preisbewertungs-
methode ergebende Gefahr der verzerrenden Wirkung verpflichtet, für die
von unterschiedlichen Preisarten geprägten und von unterschiedlichen Ak-
teurinnen zu entschädigenden Offertbestandteile gewichtete Subkriterien
vorzusehen (E. 7.4.3). Die Eintretenswahrscheinlichkeit in Bezug auf die
Auslösung der in Frage stehenden Teilleistungen der Option 1 und 2 ist so
hoch, dass die Vergabestelle jedenfalls nicht verpflichtet ist, die Optionen
1 und 2 schon allein unter Berücksichtigung der Eintretenswahrscheinlich-
keit zu gewichten (vgl. E. 7.4.4).
8.
8.1 Die Ausschreibung wird auch betreffend das Zuschlagskriterium ZK 03
"Auftragsanalyse und Qualität der Offerte" bemängelt. Die streitgegen-
ständliche Ausschreibung vom 21. April 2020 für das Los Nr. 1 sieht in Zif-
fer 2.10, wie erwähnt (E. 7.1), folgende Zuschlagskriterien vor:
"ZK 01 Preis: Gewichtung 30%
ZK 02 Erfahrung des Anbieters mit Energieberatung: Gewichtung 20%
ZK 03 Auftragsanalyse und Qualität der Offerte: Gewichtung 25%
ZK 04 Fundierte Erfahrungen und Kompetenzen der angeschlossenen Ener-
gieberater: Gewichtung 25%"
Die detaillierte Beschreibung des Zuschlagskriteriums ZK 03 "Auftragsana-
lyse und Qualität der Offerte" lautet (Pflichtenheft, Anhang 001, S. 13 f.):
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Seite 83
Katalog Zuschlagskriterien
Nr. Frage und Nachweis Angewendete Taxonomie Anbietertaxierung Dokumentation
der Leistungen
Max. Punkte
ZK03 Auftragsanalyse
Die Auftragsanalyse soll
die folgenden Punkte
plausibel und nachvoll-
ziehbar beschreiben:
 Handling des Eingangs von Anfragen
 Prozess der Offert- und Rechnungsstellung für Unternehmen bis und mit abgeschlossener Zielvereinbarung (inkl. Umlagekosten, Gebührenmodell)
 Aufzeigen wie die Akquisition neuer Energieberater erfolgen soll (personelle Flexibilität) und Liste der bereits vorhandenen Energieberater sowie deren 2021 zur Verfügung stehende Kapazität
 Vorgehen, wenn zu wenige Berater akquiriert werden konnten oder nicht alle Landesteile geeignet abgedeckt sind.
Nachweis/Form
Der Anbieter präsen-
tiert auf maximal 10 A4
Seiten als Beilage der
Offerte seine Aufga-
benanalyse. Er be-
schreibt in detaillierter,
vollständiger und nach-
vollziehbarer Art, eine
Beschreibung und Ein-
schätzung der gefor-
derten Aufgaben. Die
Die volle Punktzahl wird vergeben, wenn alle vier geforderten Punkte in der Auftragsanalyse , plausibel und  aufgezeigt werden und die Anforderungen aus dem Pflichtenheft .
Die halbe Punktzahl wird vergeben, wenn  drei der vier  Punkte in der  vollständig, plausibel und  aufgezeigt werden und die Anforderungen aus dem Pflichtenheft .
Ein Viertel der Punktzahl wird vergeben, wenn  zwei der vier  Punkte in der  vollständig, plausibel und  aufgezeigt werden und die Anforderungen aus dem Pflichtenheft erfüllen.
Keine Punktzahl wird vergeben, wenn weniger als zwei der vier geforderten Punkte in der Auftragsanalyse plausibel und nachvollziehbar aufgezeigt werden oder die Anforderungen aus dem Pflichtenheft erfüllen.
□ erfüllt □ mehrheit-
lich erfüllt
□ teilweise erfüllt □ nicht erfüllt
□ Der  bestätigt die
Auftragsanalyse
mit den links ge-
forderten Punk-
ten erstellt zu
haben.
Angaben hier einfü-
gen
250
B-2457/2020
Seite 84
Umsetzung und Orga-
nisation sowie die
Strukturen und Abläufe
werden bewertet.
8.2
8.2.1 Die Beschwerdeführerin rügt, mit dem Zuschlagskriterium ZK 03
"Auftragsanalyse und Qualität der Offerte" gehe der Zuschlag nicht an das
wirtschaftlich günstigste Angebot (Art. 21 aBöB) und das Transparenzge-
bot werde missachtet. Zur Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten Ange-
bots müssten nebst dem Preis leistungsbezogene Kriterien qualitativer Na-
tur herangezogen werden. Den Qualitätskriterien komme umso mehr Ge-
wicht zu, je komplexer und anspruchsvoller die ausgeschriebene Dienst-
leistung sei. Bei der vorliegend strittigen Ausschreibung zu Los 1 sei es in
erster Linie um die Ausarbeitung eines Konzepts für den Beraterpool ge-
gangen, dessen Betrieb auf mehrere Jahre ausgelegt sei. Bei der Aus-
schreibung handle es sich damit um die Vergabe einer komplexen Dienst-
leistung, für welche qualitative Zuschlagskriterien massgebend sein müss-
ten. Mit den qualitativen Zuschlagskriterien ZK 02 "Erfahrung des Anbieters
mit Energieberatung", ZK 03 "Auftragsanalyse und Qualität der Offerte"
und ZK 04 "Fundierte Erfahrungen und Kompetenzen der angeschlosse-
nen Energieberater" werde das Qualitätsniveau demgegenüber tendenziell
zu tief angesetzt (Beschwerde vom 11. Mai 2020, Rz. 83 ff.).
8.2.2 Ausserdem werde das Transparenzgebot missachtet, weil die Unter-
kriterien (gemeint: Punkte) gemäss ZK 03 "Auftragsanalyse und Qualität
der Offerte" nicht gewichtet worden seien. Die Beschwerdeführerin begrün-
det dies damit, dass, weil die Zuschlagskriterien ZK 02 und ZK 04 die Qua-
lität unzureichend abbilden würden, der Auftragsanalyse nach ZK 03 für die
Beurteilung der Qualität besondere Bedeutung zukäme. Bei den im Anfor-
derungskatalog auf S. 13 zu ZK 03 genannten Punkten handle es sich tat-
sächlich nicht um Konkretisierungen der Auftragsanalyse und insbeson-
dere der Qualität der Offerte. Die Auflistung werfe daher die Frage auf, ob
mit den genannten Punkten die Qualität sachgerecht und ausreichend dif-
ferenziert erfasst würde und wie einzelne der aufgelisteten Aspekte von der
Bedarfsstelle gewichtet würden. Hinzu komme, dass das anzuwendende
Bewertungssystem (Taxonomie) unzureichend abgestuft sei, um eine hin-
reichend differenzierte Beurteilung der hoch zu gewichtenden Qualität zu
gewährleisten. Die gewählte Taxonomie mit lediglich vier Abstufungen ge-
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Seite 85
nüge den vergaberechtlichen Anforderungen an die hinreichend differen-
zierte Bewertung der Qualität nicht. Der Schritt von einer Bewertung mit
der vollen Punktzahl, wenn alle vier geforderten Punkte erfüllt sind, hin zu
einer Bewertung mit der halben Punktzahl, wenn drei der vier Kriterien ge-
geben sind, führe tendenziell dazu, dass eine ausreichend differenzierte
Beurteilung der Qualität der Offerten de facto nicht vorgenommen werde
(Beschwerde vom 11. Mai 2020, Rz. 90 ff.; Replik im Hauptverfahren vom
2. September 2020, Rz. 33 ff.).
8.3
8.3.1 Die Vergabestelle entgegnet dem, sie habe mit ZK 03 "Auftragsana-
lyse und Qualität der Offerte" eine Auftragsanalyse als Kriterium aufge-
stellt, weil sie es als zentral erachte, dass die Zuschlagsempfängerin den
als komplex zu qualifizierenden Auftrag auch tatsächlich verstanden habe.
Daher verlange sie von der Anbieterin die Erstellung einer Auftragsanalyse,
in der sie in vollständiger und nachvollziehbarer Art die geforderten Aufga-
ben beschreiben und einschätzen müsse (Stellungnahme zu den pro-
zessualen Anträgen vom 16. Juni 2020, Rz. 19).
8.3.2 Zum Vorbringen, das ZK 03 würde die Qualität ungenügend wieder-
geben, legt die Vergabestelle dar, sie habe in den Aufzählungen der Unter-
kategorien zu ZK 03 die von der Vergabestelle verlangten Punkte klar und
verständlich aufgelistet, die dann anhand der vorgegebenen Taxonomie
bewertet würden. Bei den vermeintlichen Unterkategorien (gemeint:
Punkte) handle es sich lediglich um Konkretisierungen des Zuschlagskrite-
riums. Es sei auch nicht ersichtlich, inwiefern die angegebene Taxonomie
unzureichend differenziert sein sollte. Die Taxonomie gemäss ZK 03 sei
offener und funktionaler gehalten als bei den übrigen Zuschlagskriterien,
um besser auf die unterschiedlichen Ansätze der Anbieter bei den Analy-
sen eingehen zu können. Sie erfolge aber nach einem klar vorgegebenen
Bewertungsschema (Stellungnahme zu den prozessualen Anträgen vom
16. Juni 2020, Rz. 40 ff.).
8.4
8.4.1 Strittig ist demnach, ob sich das ZK 03 "Auftragsanalyse und Qualität
der Offerte" und die Beurteilungsmatrix des ZK 03 zur Bewertung der Qua-
lität eignen. Wie erwähnt (vgl. oben E. 7.4.1.2), sind Zuschlagskriterien im
Einzelfall zu bestimmen und unter Angabe ihrer Gewichtung bekannt zu
geben. Bei der Auswahl und Gewichtung der einzelnen Zuschlagskriterien
B-2457/2020
Seite 86
verfügt die Vergabestelle über einen breiten Ermessensspielraum, in wel-
chen das Bundesverwaltungsgericht nur unter qualifizierten Voraussetzun-
gen eingreift. Sie hat von diesem Ermessen im Rahmen der vorliegend
strittigen Ausschreibung Gebrauch gemacht und das Zuschlagskriterium
ZK 03 "Auftragsanalyse und Qualität der Offerte" aufgestellt.
8.4.2
8.4.2.1 In Bezug auf die Beurteilung der Ermessensausübung bei der Auf-
stellung der Beurteilungsmatrix gemäss ZK 03 ist darauf hinzuweisen,
dass das Bundesverwaltungsgericht betreffend die Vergabe des Loses 2
gemäss E. 5.6 des Urteils B-1185/2020 vom 1. Dezember 2020 die Frage
gestellt hat, ob sich ein für die Bewertung der Auftragsanalyse betreffend
Los 2 verwendetes Bewertungssystem, bestehend aus lediglich drei Noten
A (100 Prozent der erreichbaren Punkte), B (50 Prozent der erreichbaren
Punkte) und C (0 Prozent der erreichbaren Punkte) als rechtmässig er-
weist. In diesem Zusammenhang wurde auf den Zwischenentscheid des
Bundesverwaltungsgerichts B-7216/2014 vom 7. Juli 2016 "Casermetta-
tunnel" hingewiesen. Darin hat das Gericht wiederum festgestellt, dass die
Vergabestelle mit der angewandten Notenskala 0 bis 5 ein Benotungssys-
tem gewählt habe, welches besser differenziere und den Qualitätsunter-
schieden eher Rechnung trage als eine Notenskala mit weniger Bewer-
tungsstufen, etwa die vom Experten angesprochene Notenskala von 1
bis 3. Damit ist nicht automatisch der Umkehrschluss gezogen, dass eine
Notenskala von 1 bis 3 generell rechtswidrig ist. Indessen ist die Qualitäts-
bewertungsmethode jedenfalls so zu wählen, dass eine (offensichtliche)
Diskrepanz zwischen der bekannt gegebenen Gewichtung und der "effek-
tiven" Gewichtung vermieden wird (BVGE 2018 IV/2 E. 7.4 "Produkte zur
Innenreinigung I"). Gestützt darauf erwog das Bundesverwaltungsgericht
im Urteil B-1185/2020 vom 1. Dezember 2020 betreffend den Zuschlag des
Loses 2 gemäss E. 5.6 zunächst, dass in der Ausschreibung betreffend
Los 2 die Qualität mit insgesamt 70 Prozent und das Zuschlagskriterium
ZK 03 "Auftragsanalyse" mit 40 Prozent hoch gewichtet worden seien, was
eine gewisse Aufmerksamkeit im Hinblick auf die Differenzierungsmöglich-
keiten zur Folge haben müsse. Die Vergabestelle habe sich aber bei der
Auftragsanalyse, die am deutlichsten gemessen werden könne, einzig da-
rauf abgestellt, ob die Punkte plausibel beschrieben bzw. aufgezeigt wer-
den, wobei die Punkte letztlich quantitativ vergeben werden. Diese Bewer-
tungsmethode führe fast zwangsläufig dazu, dass sämtliche Anbietenden
dieselbe Punktzahl erreichen. Das Bundesverwaltungsgericht schloss,
B-2457/2020
Seite 87
diese Bewertungsmethode entspreche daher nicht der relativen Natur der
Zuschlagskriterien und erweise sich demnach als rechtswidrig.
8.4.2.2 Die qualitativen Zuschlagskriterien werden mit der vorliegend strit-
tigen Ausschreibung betreffend das Los 1 mit 70 Prozent hoch gewichtet.
Indessen wird das zu beurteilende Zuschlagskriterium ZK 03 "Auf-
tragsanalyse und Qualität der Offerte" mit 25 Prozent gewichtet. Bereits
insofern unterscheidet sich der vorliegende Fall deutlich von der Ausschrei-
bung für das Los 2. Die Beurteilungsmatrix sieht vor, dass Punkte erteilt
werden, wenn jeweils ein Aspekt des Auftrags hinreichend beschrieben
wird. Die Aspekte sind das Handling des Eingangs von Anfragen, die Offert-
und Rechnungsstellung, die Akquisition von Energieberatern und das Vor-
gehen bei zu wenigen Energieberatern. Demnach sind in Bezug auf die
Taxonomie vier verschiedene Gesichtspunkte relevant. Dabei kann die
volle Punktzahl, die Hälfte oder ein Viertel der Punktzahl erreicht werden
je nachdem, wie viele der Gesichtspunkte hinreichend beschrieben wer-
den. Werden weniger als zwei der vier geforderten Punkte plausibel und
nachvollziehbar aufgezeigt, werden keine Punkte zugesprochen. Damit
werden insoweit mehr Differenzierungsmöglichkeiten geschaffen als in Be-
zug auf das vergleichbare ZK 03 im Rahmen der Ausschreibung des Lo-
ses 2, bei welchem nur die volle Punktzahl, die Hälfte der maximalen
Punktzahl oder gar keine Punkte vergeben werden konnten (vgl. Urteil
B-1185/2020 vom 1. Dezember 2020 E. 5.4). Ausserdem werden im vorlie-
genden Fall pro Punkt im Vergleich konkretere Anforderung an die Auf-
tragsanalyse vorgegeben. Zum Beispiel wird bei der Offert- und Rech-
nungsstellung verlangt, dass das Umlagemodell zu umschreiben ist. Zu-
sätzliche Anforderungen ergeben sich aus der Taxonomie, namentlich,
dass "die Anforderungen aus dem Pflichtenheft" erfüllt sein müssen. Es
bestehen demnach Anforderungen, womit die zu vergebenden Punkte
nicht ohne Weiteres erteilt werden.
Sehr vergleichbar mit der Taxonomie für das ZK 03 gemäss Los 2 ist es
aber ebenfalls so, dass nicht die Qualität der Auftragsanalyse in Bezug auf
die verschiedenen Gesichtspunkte relativ bewertet wird, sondern, dass in
Bezug auf das ausreichende Beschreiben eines Gesichtspunkts jeweils
eine JA/NEIN-Antwort massgebend ist (vgl. Urteil B-1185/2020 vom 1. De-
zember 2020 E. 5.6).
Zusammenfassend kann gesagt werden, dass sich das vorliegende
Zuschlagskriterium ZK 03 in der Gewichtung und in der Differenzierung in
Bezug auf die zu vergebende Punktzahl hinreichend klar von der Aus-
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schreibung betreffend das Los 2 unterscheidet. Zudem ist auch die Um-
schreibung der einzelnen Gesichtspunkte gemäss Anhang zum Pflich-
tenheft etwas aussagekräftiger. Unter diesen Umständen schadet es der
Vergabestelle nicht, dass die Beanstandung betreffend den im Ergebnis
eher quantitativen Vergleich in Bezug auf Los 2 eines der Argumente war,
die zur Gutheissung der Beschwerde geführt haben. Vielmehr ist das
seitens der Auftraggeberin gewählte Vorgehen mit Blick auf den ihr
zustehenden Ermessensspielraum insgesamt aus rechtlicher Sicht nicht zu
beanstanden.
9.
9.1 Die Ausschreibung wird auch in Bezug auf das ZK 02 "Erfahrung des
Anbieters mit Energieberatung" und das ZK 04 "Fundierte Erfahrungen und
Kompetenzen der angeschlossenen Energieberater" gerügt.
Für das Los Nr. 1 wurden in Ziffer 2.10 der streitgegenständlichen Aus-
schreibung vom 21. April 2020, wie bereits erwähnt (E. 7.1), die folgenden
Zuschlagskriterien mitsamt Gewichtung bekannt gegeben:
"ZK 01 Preis: Gewichtung 30%
ZK 02 Erfahrung des Anbieters mit Energieberatung: Gewichtung 20%
ZK 03 Auftragsanalyse und Qualität der Offerte: Gewichtung 25%
ZK 04 Fundierte Erfahrungen und Kompetenzen der angeschlossenen Ener-
gieberater: Gewichtung 25%"
Die detaillierte Beschreibung des Zuschlagskriteriums ZK 04 "Fundierte Er-
fahrungen und Kompetenzen der angeschlossenen Energieberater" im An-
forderungskatalog lautet wie folgt (Pflichtenheft, Anhang 001, S. 14. f.):
Katalog Zuschlagskriterien
Nr. Frage und Nachweis Angewendete Taxonomie Anbietertaxierung Dokumentation
der Leistungen
Max. Punkte
ZK04 Fundierte Erfahrungen und Kompetenzen der  
Der Bedarfsstelle ist es
wichtig, dass im Umgang
mit der Beratungstätig-
keit in den Unternehmen
nur kompetente und er-
fahrene Energieberater
Die volle Punktzahl wird vergeben, wenn alle vier geforderten Punkte  durch mehr als 29 Energieberater  werden.
Drei Viertel der Punktzahl wird vergeben, wenn alle vier geforderten Punkte nachvollziehbar durch 25 Energieberater aufgezeigt
□ erfüllt □ mehrheit-
lich erfüllt
□ teilweise erfüllt □ nicht erfüllt
□ Der  bestätigt
den Nachweis in
der «Tabelle der
Zuschlagskrite-
rien» (Anhang
250
B-2457/2020
Seite 89
zum Einsatz kommen.
Der Beraterpool bestä-
tigt, dass Energieberater
eingesetzt werden, wel-
che:
 Fundierte Erfahrungen und Kompetenzen zu den klima- und energiepolitischen  in der Schweiz aufweisen.
 Fundierte Erfahrungen und Kompetenzen zu den für den vorliegenden Auftrag relevanten Arikeln in der Energie- und  aufweisen.
 Fundierte Erfahrungen und Kompetenzen zur Energietechnik (thermisch und elektrisch) und Verfahrenstechnik (thermisch, mechanisch, chemisch, biologisch) im Industrie- und Dienstleistungssektor der schweizerischen Wirtschaft sowie bei der öffentlichen Hand aufweisen.
 Fundierte Erfahrungen und Kompetenzen zur Verminderung der CO2-Emissionen im Industrie und Dienstleistungssektor.
Der Punkt gilt jeweils als erfüllt, wenn 5 Jahre Berufserfahrung im relevanten Fachgebiet oder eine relevante Ausbildung / Zertifikat mit 3 Jahren Berufserfahrung im entsprechenden Fachgebiet nachgewiesen werden können.
werden.
Die halbe Punktzahl wird vergeben, wenn alle vier  Punkte  durch 15  aufgezeigt werden.
Ein Viertel der Punktzahl wird vergeben, wenn alle vier geforderten Punkte nachvollziehbar durch 5 Energieberater aufgezeigt werden.
Keine Punktzahl wird vergeben, wenn alle vier geforderten Punkte durch weniger als 5 Energieberater aufgezeigt werden oder weniger als die vier geforderten Punkte durch Energieberater aufgezeigt werden.
005) ausgefüllt
zu haben und
hat die jeweili-
gen CVs beige-
legt.
Angaben hier einfü-
gen
B-2457/2020
Seite 90
Nachweis/Form
Ausgefüllte Excel-Liste
«Tabelle der Zuschlags-
kriterien» (Anhang 005)
mit Beilage der jeweili-
gen Curriculum Vitae
(CV). Es dürfen maximal
30 standardisierte Kurz-
CVs im Umfang von ma-
ximal je eine A4-Seite
beigelegt werden (siehe
Anhang 006).
9.2
9.2.1 Die Beschwerdeführerin rügt eine Verletzung des Gebots, wonach
dem wirtschaftlich günstigsten Angebot der Zuschlag zu erteilen ist (Art. 21
aBöB). Bei der vorliegenden Ausschreibung ginge es um einen komplexen
Auftrag, weshalb qualitative Kriterien massgebend seien (vgl. oben
E. 8.2.1). Mit ZK 02 "Erfahrung des Anbieters mit Energieberatung" und
ZK 04 "Fundierte Erfahrungen und Kompetenzen der angeschlossenen
Energieberater" werde das Qualitätsniveau tendenziell zu tief angesetzt.
So handle es sich bei ZK 02 und ZK 04 um quantitative Kriterien, die die
Qualität der Angebote nur unzureichend abbilden würden (Replik im Haupt-
verfahren vom 2. September 2020, Rz. 32 f.). Die Anwendung des ZK 04
zur Erfahrung von Energieberatern, gemäss dem von Energieberatern nur
fünf Jahre Berufserfahrung bzw. ein Zertifikat mit drei Jahren Berufserfah-
rung im relevanten Fachgebiet verlangt würden, führe alsdann dazu, dass
der Mehrwert einer langjährigen Erfahrung unberücksichtigt bleibe (Be-
schwerde vom 11. Mai 2020, Rz. 87).
9.2.2 Das Zuschlagskriterium ZK 04 "Fundierte Erfahrungen und Kompe-
tenzen der angeschlossenen Energieberater" verletze ausserdem das
Transparenzgebot, weil mit der Beurteilungsmatrix zu ZK 04 die Subkrite-
rien unter ZK 04, das heisst die Punkte, nicht gewichtet worden seien (Be-
schwerde vom 11. Mai 2020, Rz. 93).
9.2.3 Schliesslich rügt die Beschwerdeführerin, es werde keine möglichst
grosse Umweltwirkung erzeugt bzw. Art. 46 Abs. 2 und Abs. 3 EnG verletzt,
weil die Qualität mit den quantitativen Zuschlagskriterien ZK 02 und ZK 04
nicht gewährleistet sei (Replik im Hauptverfahren vom 2. September 2020,
Rz. 37 ff.).
B-2457/2020
Seite 91
9.3
9.3.1 Die Vergabestelle entgegnet, die von den Beraterpools und Energie-
beratern zu erbringenden Arbeiten würden gewisse Fachkompetenzen und
Erfahrung im Zusammenhang mit der Energieberatungstätigkeit im Allge-
meinen sowie auch betreffend die energie- und klimapolitischen Rahmen-
bedingungen, die Energietechnik sowie die Verminderung der CO2-Emis-
sionen im Industrie- und Dienstleistungssektor erfordern. Um diese Kom-
petenzen in die Bewertung miteinfliessen zu lassen, habe sie ZK 02 "Er-
fahrung des Anbieters mit Energieberatung" und ZK 04 "Fundierte Erfah-
rungen und Kompetenzen der angeschlossenen Energieberater" aufge-
stellt, mit denen sie die Erfahrung anhand klar definierter Kompetenzen
nach einer nachvollziehbar und transparent dargelegten Taxonomie bewer-
ten könne (Stellungnahme zu den prozessualen Anträgen vom 16. Juni
2020, Rz. 18).
Die Tatsache, dass bei ZK 02 "Erfahrung des Anbieters mit Energiebera-
tung" eine rein mathematische Evaluation in Abhängigkeit der Anzahl ab-
geschlossener Zielvereinbarungen zur Anwendung komme, sei nicht zu
beanstanden (Stellungnahme zu den prozessualen Anträgen vom 16. Juni
2020, Rz. 36). Die nach ZK 04 vorgesehene Ausbildung sei ferner nicht zu
kurz bemessen. Das für die Aufgabenerfüllung benötigte klima- und ener-
giepolitische Fachwissen sei durch die verlangte Ausbildung und/oder Be-
rufserfahrung erlernbar. Eine längere Dauer würde nicht zu einer höheren
Qualität führen und den Wettbewerb in unzulässiger Weise einschränken
(Stellungnahme zu den prozessualen Anträgen vom 16. Juni 2020, Rz. 37).
9.3.2 Die von der Vergabestelle verlangten Punkte in den Aufzählungen
der Unterkategorien zu ZK 04 seien klar und verständlich. Bei vermeintli-
chen Unterkategorien (gemeint: bewerteten Aspekten) handle es sich le-
diglich um Konkretisierungen des Zuschlagskriteriums. Anbieter könnten
damit verlässlich abschätzen, welcher Nachweis wie in die Bewertung ein-
fliesse (Stellungnahme zu den prozessualen Anträgen vom 16. Juni 2020,
Rz. 40 f.).
9.4
9.4.1 Die Kriterien Erfahrung der Anbieter gemessen an der Anzahl abge-
schlossener Energieberatungen (Pflichtenheft, Anhang 001, S. 12) und Er-
fahrung der Energieberater gemessen an der Anzahl Jahre Berufserfah-
rung und der Ausbildung (Pflichtenheft, Anhang 001, S. 15) sind geeignet,
B-2457/2020
Seite 92
um die Qualität der Angebote zu bemessen. Die Qualität der Beratung lässt
sich durch die Anzahl Jahre Berufserfahrung einschätzen. Die Rügen, die
Qualität lasse sich nicht quantitativ klären und die Berufserfahrung sei zu
kurz bemessen, sind daher als reine Angemessenheitsrügen nicht zu hö-
ren (Art. 31aBöB). Soweit die Beschwerdeführerin auf die Umweltwirkung
hinweist, hat die Vergabestelle bereits in der Ausschreibung durch die De-
finition der Zuschlagskriterien angekündigt, dass die Umweltwirkung nicht
als eigenständiges Kriterium zu belohnen ist, womit die Beschwerdeführe-
rin auch in diesem Punkt nicht durchdringt (vgl. E. 6.1.4.1 hiervor sowie
das Urteil des BVGer B-1185/2020 vom 1. Dezember 2020 E. 5.2.2).
9.4.2 Strittig bleibt die Beurteilungsmatrix gemäss dem Zuschlagskriterium
ZK04 "Fundierte Erfahrungen und Kompetenzen der angeschlossenen
Energieberater". Insbesondere bei einem gewichtigen Zuschlagskriterium
ist – wie erwähnt (oben E. 8.4.1) – von Bedeutung, dass genügend Diffe-
renzierungsmöglichkeiten bestehen, damit keine Diskrepanz zwischen der
bekannt gegebenen und der effektiven Gewichtung auftritt. Das ZK 04 wird
mit 25% nicht sehr hoch gewichtet. Das erhöht den diesbezüglichen Spiel-
raum der Vergabestelle. Es können vier Punkte erreicht werden, wobei ein
Punkt je Gebiet erteilt wird, in dem die Erfahrung erlangt wurde. Erfahrung
besteht dann, wenn fünf Jahre Berufserfahrung oder relevante Ausbildung
mit drei Jahren Berufserfahrung erlangt wurden. Die Taxonomie stuft ab
zwischen 29, 25, 15, fünf oder null Energieberatern mit der Erfahrung
und/oder Ausbildung, wobei die Berater "alle vier geforderten Punkte" er-
füllen müssen. Weil stets alle vier Punkte erfüllt sein müssen, wird eigent-
lich keine qualitative, sondern eher eine quantitative Unterscheidung ge-
troffen. Entscheidend ist mit anderen Worten, wie viele angeschlossene
Berater umfassende Erfahrung im Energiebereich erlangt haben. Eine Dif-
ferenzierung nach der Anzahl Jahre Berufserfahrung und den verschiede-
nen Gebieten findet dagegen kaum statt. Darin liegt ein gewisses Risiko,
dass alle Anbietenden auf zu leichte Art die maximale Punktzahl erreichen,
zumal die Vergabestelle auch keine Aussagen zur Frage macht, wie eng
der Energieberatermarkt ist. Dies führt indessen mit Blick auf den Ermes-
sensspielraum der Vergabestelle und die vorliegend gewählte Gewichtung
des ZK 04 insoweit nicht zur Rechtswidrigkeit der Ausschreibung.
10.
10.1 Zusammenfassend ergibt sich, dass mit Art. 67 EnG und Art. 39
Abs. 2 CO2-Gesetz eine ausreichende gesetzliche Grundlage für eine Aus-
lagerung der öffentlichen Aufgabe "Abwicklung von Zielvereinbarungen" an
B-2457/2020
Seite 93
Private besteht (vgl. E. 4.3.2 hiervor). Dasselbe gilt für die mit der Auslage-
rung verbundenen Anforderungen, die die Erfüllung dieser Aufgabe ge-
währleisten sollen, insbesondere soweit die Auflagen im Hinblick auf die-
ses Ziel verhältnismässig ausgestaltet sind (vgl. E. 4.3.3 hiervor). Dabei
vermittelt der Grundsatz, wonach die Zusammenarbeit mit Organisationen
der Wirtschaft im Vollzug des Gesetzes bestehen soll (Art. 4 Abs. 2 EnG),
keinen spezialgesetzlichen Anspruch der zum Vollzug beigezogenen Drit-
ten auf einen im Vergleich zu anderen Auslagerungen weitergehenden
Freiraum bzw. weniger Auflagen (vgl. E. 4.3.5 hiervor).
Die Vergabestelle hat von ihrer Kompetenz Gebrauch gemacht und die öf-
fentliche Aufgabe "Abwicklung von Zielvereinbarungen" ausgelagert und
mit den Eignungskriterien EK08, EK15, EK16, EK17, EK18, EK22, EK23
und EK25 Auflagen aufgestellt. Diese erweisen sich weitgehend als rechts-
konform. Insbesondere liegen die mit EK17 und EK18 vorgesehene Wahl
eines Wettbewerbsmodells mit zeitlich befristeten und kündbaren Verträ-
gen sowie einem Maximalstundensatz im Rahmen des durch das Bundes-
verwaltungsgericht überprüfbaren Ermessens (E. 6.4.3.1) und verletzen
die Wirtschaftsfreiheit nicht (E. 6.4.3.2). Indessen hat die Auftraggeberin
den ihr zustehenden Ermessensspielraum bei der Aufstellung von ausla-
gerungsspezifischen Vorgaben überschritten, indem sie mit EK15 "Politi-
sche Einflussnahme" die Meinungsfreiheit in unverhältnismässiger Weise
eingeschränkt hat (vgl. E. 6.2.6 hiervor).
Die Vergabestelle hat das Zuschlagskriterium ZK 01 "Preis" sowie dessen
Gewichtung in korrekter Art und Weise mit der Ausschreibung bekanntge-
geben (vgl. E. 7.1 ff.; GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 848). Zu-
dem durften auch die durch die Berater zu entschädigenden Leistungen
als Preis im Sinne von Art. 21 aBöB bewertet werden. Dies führt dazu, dass
die Ausschreibung die bundesgerichtliche Rechtsprechung zur Mindestge-
wichtung des Preises respektiert (vgl. E. 7.4.2 hiervor).
Die Bewertungsmethode in Bezug auf das Zuschlagskriterium ZK 01
"Preis" erweist sich dagegen als vergaberechtswidrig, weil die nach ver-
schiedenen Preisarten berechneten Teilelemente der Beschaffungskosten,
die vor allem auch durch unterschiedliche Akteure zu entschädigen sind,
im Rahmen derselben Formel ohne Bildung von Subkriterien und Gewich-
tung bewertet werden. Neben den Beschaffungskosten für die von der
Vergabestelle zu bezahlenden Teilelemente des Auftrags (Grundauftrag,
Option 3 und 6) hätte mit einem eigenen gewichteten Subkriterium insbe-
B-2457/2020
Seite 94
sondere der Preis für die Optionen 1 und 2 separat verglichen werden müs-
sen. Folgerichtig hätten die voraussichtlichen Kosten für den Betrieb des
Pools (Optionen 1, 2, 4 und 5), sprich der den Unternehmen verrechnete
maximale Stundensatz multipliziert mit der Anzahl von der Vergabestelle
geschätzten Stunden, aufgrund eines gewichteten Subkriteriums bewertet
werden müssen (vgl. E. 7.4.7 hiervor). Aufgrund der hohen Eintretenswahr-
scheinlichkeit der Optionen 1 und 2 erweist es sich demgegenüber nicht
als rechtswidrig, dass die Optionen 1 und 2 nicht bereits deshalb gewichtet
worden sind, weil sie als Optionen dem finanziell deutlich weniger ins Ge-
wicht fallenden Grundauftrag gegenüberstehen (vgl. E. 7.4.4.3 hiervor).
In Bezug auf die qualitativen Zuschlagskriterien hat das Gericht festge-
stellt, dass sich die für die Auftragsanalyse (ZK 03) gewählte Bewertungs-
methode entgegen der Rüge der Beschwerdeführerin als vergaberechts-
konform erweist, weil sich die Umstände hinreichend von denjenigen un-
terscheiden, welche in Bezug auf die ebenfalls die Auftragsanalyse (im
Rahmen des Loses 2) betreffende Bewertungsmethode der Vergabestelle
zur Gutheissung mit Urteil B-1185/2020 vom 1. Dezember 2020 geführt
haben (vgl. E. 8.4.2.2 hiervor). Auch die Bewertungsmethode für das Zu-
schlagskriterium 04 betreffend Erfahrungen und Kompetenzen der Ener-
gieberater ist trotz eines nicht unwesentlich von quantitativen Gesichts-
punkten geprägten Ansatzes rechtskonform (E. 9.4).
10.2 Nach dem Gesagten ergibt sich, dass die Beschwerde gutzuheissen
ist. Nach Art. 32 Abs. 1 aBöB entscheidet das Bundesverwaltungsgericht
entweder in der Sache selbst oder weist diese mit verbindlichen Weisun-
gen an die Auftraggeberin zurück. Letzteres erweist sich vorliegend mit
Blick auf den Ermessensspielraum der Vergabestelle bei der teilweisen
Neuformulierung der Ausschreibung und der Ausschreibungsbedingungen
als sachgerecht (vgl. GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 1395). Nach
dem Gesagten ist die Angelegenheit im Sinne der Erwägungen zwecks
Publikation einer verbesserten Ausschreibung mitsamt Ausschreibungsun-
terlagen an die Vergabestelle zurückzuweisen (vgl. Urteil des BVGer
B-879/2020 E. 10 "Produkte zur Aussenreinigung II").
11.
11.1 Die Verfahrenskosten sind den Parteien nach Massgabe ihres Unter-
liegens aufzuerlegen (Art. 63 VwVG; Art. 1 ff. des Reglements über die
Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht vom
21. Februar 2008, VGKE, SR 173.320.2).
B-2457/2020
Seite 95
11.2 Sowohl in der Hauptsache als auch in Bezug auf den Zwischenent-
scheid über die Erteilung der aufschiebenden Wirkung hat die Beschwer-
deführerin obsiegt. Der Beschwerdeführerin sind deshalb keine Verfah-
renskosten aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG) und der von ihr in der Höhe
von Fr. 3'000.– geleistete Kostenvorschuss ist ihr zurückzuerstatten. Der
Vergabestelle werden als Bundesbehörde ebenfalls keine Verfahrenskos-
ten auferlegt (Art. 63 Abs. 2 VwVG).
11.3 Gestützt auf Art. 64 Abs. 1 VwVG bzw. Art. 15 i.V.m. Art. 5 und 14
Abs. 2 VGKE ist der obsiegenden Beschwerdeführerin eine Parteientschä-
digung auszurichten, welche vom Gericht aufgrund der eingereichten Kos-
tennote vom 28. Oktober 2020 festzusetzen ist. Die Vergabestelle hat dies-
bezüglich auf eine Stellungnahme verzichtet. In ihrer Kostennote macht die
Beschwerdeführerin einen zeitlichen Aufwand von 128 Stunden und 35 Mi-
nuten à Fr. 350.–, ergebend Fr. 45'004.15, eine Kleinkostenpauschale von
Fr. 450.05 sowie Fr. 3'499.95 MWST (Satz von 7.7%) und damit insgesamt
Fr. 48'954.15 geltend. Während der angewendete Stundenansatz für
Vergabefälle nicht zu beanstanden ist (Urteil des BVGer B-1185/2020 vom
1. Dezember 2020 E. 8.3; Urteil des BVGer B-738/2012 vom 24. Oktober
2012 E. 6.3 mit Hinweisen "Abfallentsorgung"), erscheint der fakturierte
Aufwand als zu hoch. Zugunsten der Beschwerdeführerin sind indessen
das Zwischenverfahren betreffend die aufschiebende Wirkung und der
doppelte Schriftenwechsel im Rahmen des Hauptverfahrens zu berück-
sichtigen. Der notwendige Aufwand ist daher auf 100 Stunden festzuset-
zen, was ein Honorar in Höhe von Fr. 35'000.– ergibt. Die Kleinkostenpau-
schale ist nicht zu beanstanden. Damit ist der Beschwerdeführerin zulasten
der Vergabestelle eine Parteientschädigung in der Höhe von insgesamt
Fr. 35'450.05 zuzuerkennen, wobei diese keinen Mehrwertsteuerzuschlag
im Sinne von Art. 9 Abs. 1 Bst. c VGKE umfasst.
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