Decision ID: 689c7a62-abeb-57a8-9e0e-691f84f6ab3a
Year: 2021
Language: de
Court: BE_VG
Chamber: BE_VG_001
Canton: BE
Region: Espace_Mittelland
Law Area: 
Law Sub-area: 
Label: approval

Facts:
Sachverhalt:
A.
Mit Verfügung vom 24. Juli 2020 lehnte die D._ (nachfolgend D._ bzw. Beschwerdegegnerin) einen Antrag des A._ (nachfolgend Versicherter bzw. Beschwerdeführer) auf  ab. Sie könne gemäss Art. 2 Abs. 3bis der Verordnung vom 20. März 2020 über Massnahmen bei Erwerbsausfall im Zusammenhang mit dem Coronavirus (Covid-19; Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall; SR 830.31) keine Entschädigung ausrichten, weil das massgebende Einkommen 2019 die Obergrenze von Fr. 90'000.-- überschreite (Antwortbeilage [AB] 4).
Hiergegen erhob der Versicherte, vertreten durch B._, C._, am 21. August 2020 Einsprache. Gemäss Art. 6 Abs. 2 lit. b der Verordnung 2 vom 13. März 2020 über Massnahmen zur Bekämpfung des Coronavirus (Covid-19; Covid-19-Verordnung 2) seien Restaurationsbetriebe vom Bundesrat am 17. März 2020 geschlossen worden. Diese Schliessung sei erst mit Wirkung ab 11. Mai 2020 wieder aufgehoben worden (siehe Änderung vom 8. Mai 2020 der Covid- 2; Transitionsschritt 2: Restaurationsbetriebe; AS 2020 1499). Der Einzelunternehmer A._ sei von dieser Schliessung direkt betroffen gewesen (Schliessung ...). Damit falle er eindeutig unter Art. 2 Abs. 3 und nicht unter Art. 2 Abs. 3bis der Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall und habe somit Anspruch auf Erwerbsersatz (AB 5).
Mit Entscheid vom 4. Februar 2021 wies die D._ die Einsprache ab. Der Versicherte führe einen Mischbetrieb (... und ...). Da der ...betrieb trotz der Schliessung des ... habe aufrechterhalten werden können, komme nicht Art. 2 Abs. 3, sondern Art. 2 Abs. 3bis der Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall zur Anwendung und da das massgebende Einkommen des Versicherten die Obergrenze von Fr. 90'000.-- für einen Härtefall übersteige, bestehe kein Anspruch auf Corona-Erwerbsersatz (AB 7).
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 15. Sept. 2021, EO/21/195, Seite 3
B.
Gegen diesen Entscheid erhob der Versicherte, wiederum vertreten durch B._, C._, am 8. März 2021 Beschwerde mit dem sinngemässen Antrag, der angefochtene Einspracheentscheid sei aufzuheben und es sei ihm für die Zeit der behördlich angeordneten Schliessung seines ... von 17. März bis 11. Mai 2020 (recte: 10. Mai 2020; siehe Änderung vom 8. Mai 2020 der Covid-19-Verordnung 2; Transitionsschritt 2: Restaurationsbetriebe; AS 2020 1499) Erwerbsersatz auszurichten.
Mit Beschwerdeantwort vom 22. April 2021 beantragt die Beschwerdegegnerin, die Beschwerde sei abzuweisen.

Considerations:
Erwägungen:
1.
1.1 Der angefochtene Entscheid ist in Anwendung von Sozialversicherungsrecht ergangen (vgl. Art. 1 Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall; UELI KIESER, Covid-19-Erlasse und das Sozialversicherungsrecht, in AJP 2020 S. 557). Die Sozialversicherungsrechtliche Abteilung des Verwaltungsgerichts beurteilt gemäss Art. 57 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1) i.V.m. Art. 54 Abs. 1 lit. a des kantonalen Gesetzes vom 11. Juni 2009 über die Organisation der Gerichtsbehörden und der Staatsanwaltschaft (GSOG; BSG 161.1) Beschwerden gegen solche Entscheide. Der Beschwerdeführer ist im vorinstanzlichen Verfahren mit seinen Anträgen nicht durchgedrungen, durch den angefochtenen Entscheid berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung, weshalb er zur Beschwerde befugt ist (Art. 59 ATSG). Die örtliche Zuständigkeit ist gegeben (Art. 58 ATSG). Da auch die Bestimmungen über Frist (Art. 60
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 15. Sept- 2021, EO/21/195, Seite 4
ATSG) sowie Form (Art. 61 lit. b ATSG; Art. 81 Abs. 1 i.V.m. Art. 32 des kantonalen Gesetzes vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege [VRPG; BSG 155.21]) eingehalten sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.
1.2 Angefochten ist der Einspracheentscheid der Beschwerdegegnerin vom 4. Februar 2021 (AB 7). Streitig und zu prüfen ist der Anspruch auf Erwerbsausfallentschädigung gestützt auf die Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall für die Zeit der behördlich angeordneten Schliessung des ... des Beschwerdeführers von 17. März bis 10. Mai 2020.
1.3 Angesichts der Plafonierung des Taggeldanspruchs auf höchstens Fr. 196.-- pro Tag (Art. 5 Abs. 3 Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall) liegt der Streitwert bei streitigen Taggeldern für die Zeit von 17. März bis 10. Mai 2020 unter Fr. 20'000.--, weshalb die Beurteilung der Beschwerde in die einzelrichterliche Zuständigkeit fällt (Art. 57 Abs. 1 GSOG).
1.4 Das Gericht überprüft den angefochtenen Entscheid frei und ist an die Begehren der Parteien nicht gebunden (Art. 61 lit. c und d ATSG; Art. 80 lit. c Ziff. 1 und Art. 84 Abs. 3 VRPG).
2.
2.1
2.1.1 Mit Verordnung vom 28. Februar 2020 über Massnahmen zur Bekämpfung des Coronavirus traf der Bundesrat im Rahmen der sogenannten besonderen Lage gemäss Art. 6 Abs. 2 lit. b des Bundesgesetzes vom 28. September 2012 über die Bekämpfung übertragbarer Krankheiten des Menschen (Epidemiengesetz, EpG; SR 818.101) "Massnahmen gegenüber der Bevölkerung zur Verminderung des Übertragungsrisikos des Coronavirus" (Art. 1; AS 2020 573). Am 13. März 2020 hob er diese Verordnung auf und erliess die Verordnung 2 über Massnahmen zur Bekämpfung des Coronavirus (COVID-19-Verordnung 2; AS 2020 773]), mit welcher er "Massnahmen gegenüber der Bevölkerung, Organisationen und Institutionen sowie den Kantonen zur Verminderung des Übertragungsrisikos und zur Bekämpfung des Coronavirus" anordnete
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 15. Sept. 2021, EO/21/195, Seite 5
(Art. 1). Diese Verordnung wurde in der Folge wiederholt und in hohem Rhythmus angepasst (vgl. AS 2020 783, 841, 863, 867, 1059, 1065, 1101, 1131, 1137, 1155, 1199, 1245, 1249, 1333, 1401, 1499, 1501, 1505, 1585, 1751, 1815, 1823, 1835, 2097, 2099).
2.1.2 Am 27. Mai 2020 fällte der Bundesrat den Entscheid zur Rückkehr von der ausserordentlichen Lage nach Art. 7 EpG zur besonderen Lage nach Art. 6 EpG. Gleichzeitig hob er die COVID-19-Verordnung 2 per 22. Juni 2020 auf (AS 2020 2205). Die weiterhin notwendigen Massnahmen zur Bekämpfung der Covid-19-Epidemie überführte er in vereinfachter und reduzierter Weise in die Verordnung vom 19. Juni 2020 über Massnahmen in der besonderen Lage zur Bekämpfung der Covid- (Covid-19-Verordnung besondere Lage; AS 2020 2213; vgl. Botschaft des Bundesrates vom 12. August 2020 zum Bundesgesetz über die gesetzlichen Grundlagen für Verordnungen des Bundesrates zur Bewältigung der Covid-19-Epidemie [Covid-19-Gesetz; BBl 2020 6569]).
2.2 Die COVID-19-Verordnung 2 wurde für den Bereich des Sozialversicherungsrechts durch verschiedene Verordnungen wohlfahrtsstaatlicher Ausrichtung ergänzt, welche der Linderung der sozialen und wirtschaftlichen Folgen der Pandemiemassnahmen dienten. Dazu gehörte u.a. die hier interessierende, rückwirkend ab 17. März 2020 in Kraft gesetzte und für eine Geltungsdauer von sechs Monaten bzw. bis zum 16. September 2020 befristete Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall (vgl. deren Art. 11 Abs. 2 [AS 2020 874, 1259]). Durch diese Verordnung wurde – in Entsprechung zum System der Erwerbsersatzordnung gemäss Bundesgesetz vom 25. September 1952 über den Erwerbsersatz (Erwerbsersatzgesetz, EOG; SR 834.1; vgl. KIESER, a.a.O., S. 554) – eine neue Sozialversicherungsleistung geschaffen, und zwar ein Anspruch auf Leistungen bei Erwerbsausfall im Zusammenhang mit  (vgl. KURT PÄRLI, Corona-Verordnungen des Bundesrates zur Arbeitslosenversicherung und zum Erwerbsausfall, in SZS 2020 S. 127).
2.3 Vorbehältlich besonderer übergangsrechtlicher Regelungen sind in zeitlicher Hinsicht grundsätzlich diejenigen Rechtssätze massgeblich, die bei der Erfüllung des rechtlich zu ordnenden oder zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung haben (BGE 146 V 364 E. 7.1 S. 370,
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 15. Sept- 2021, EO/21/195, Seite 6
140 V 41 E. 6.3.1 S. 44, 132 V 215 E. 3.1.1 S. 220; SVR 2018 KV Nr. 2 S. 14 E. 2). Vorliegend kommt als Anspruchsgrundlage – insoweit unbestritten – grundsätzlich die Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall in Frage. Massgeblich ist deren zum Zeitpunkt der erstmaligen Verfügung über den Leistungsanspruch in Kraft stehende Fassung, da sich die Rechtmässigkeit eines Verwaltungsaktes grundsätzlich nach der Rechtslage zur Zeit seines Erlasses beurteilt. Mithin ist das im Verfügungszeitpunkt (hier: 24. Juli 2020) geltende Recht auch im Rechtsmittelverfahren anzuwenden (vgl. Entscheid des Bundesgerichts [BGer] vom 30. Juni 2021, 9C_53/2021 [zur Publikation vorgesehen], E. 2.1).
2.3.1 Die einzelnen Leistungsansprüche wurden in qualitativer und quantitativer Hinsicht in den Art. 2 – 5 der Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall ausführlich geregelt. Unter dem Titel "Anspruchsberechtigte" bestimmte Art. 2 Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall in der Fassung vom 20. März 2020 (mit rückwirkender Inkraftsetzung auf den 17. März 2020) unter anderem Folgendes (AS 2020 871 f.):
Abs. 3: Anspruchsberechtigt sind Selbstständigerwerbende im Sinne von Art. 12 ATSG, die aufgrund einer Massnahme nach Art. 6 Abs. 1 und 2 der COVID- 2 vom 13. März 2020 einen Erwerbsausfall erleiden.
Abs. 4: Die Entschädigung ist subsidiär zu sämtlichen Leistungen von Sozialversicherungen und Versicherungen nach dem Versicherungsvertragsgesetz vom 2. April 1908 sowie zu Lohnfortzahlungen von Arbeitgebern.
2.3.2 Anlässlich seiner Sitzung vom 16. April 2020 weitete der Bundesrat den Anspruch auf "Corona-Erwerbsersatz" (durch Einfügung von Abs. 3bis) auf (als solche bezeichnete) Härtefälle im Sinne von indirekt von den behördlichen Pandemiemassnahmen Betroffene aus (AS 2020 1258). Mit Blick auf den Verfügungszeitpunkt am 24. Juli 2020 sind für die Beurteilung des vorliegenden Falles Art. 2 Abs. 3 Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall in der Fassung vom 16. April 2020 (AS 2020 1258) und Art. 2 Abs. 3bis Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall in der Fassung vom 19. Juni 2020 massgebend (AS 2020 2223; vgl. SR 830.31 mit Stand am
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 15. Sept. 2021, EO/21/195, Seite 7
6. Juli 2020 sowie E 2.3 hiervor). Diese hatten im massgebenden Zeitpunkt folgenden Wortlaut:
Abs. 3: Anspruchsberechtigt sind Selbstständigerwerbende im Sinne von Art. 12 ATSG, die aufgrund einer Massnahme nach Art. 6 Abs. 1 und 2 der COVID-19- 2 einen Erwerbsausfall erleiden. Die Voraussetzung von Abs. 1bis lit. c gilt auch für diese Selbstständigerwerbenden.
Abs. 3bis: Selbstständigerwerbende im Sinne von Art. 12 ATSG, die nicht unter Abs. 3 fallen, sind anspruchsberechtigt, wenn sie aufgrund der bundesrätlichen Massnahmen zur Bekämpfung des Coronavirus einen Erwerbsausfall erleiden und ihr für die Bemessung der Beiträge der AHV massgebendes Einkommen für das Jahr 2019 zwischen Fr. 10'000.-- und Fr. 90'000.-- liegt; dabei gilt für die Berechnung des massgebenden Einkommens für das Jahr 2019 Art. 5 Abs. 2 zweiter Satz sinngemäss. Die Voraussetzung von Abs. 1bis lit. c gilt auch für diese Selbstständigerwerbenden.
Mit dem am 16. April 2020 eingefügten Art. 2 Abs. 3bis Covid-19-  Erwerbsausfall hat der Bundesrat die Corona- auf Selbstständigerwerbende ausweiten wollen, die nicht direkt von einer Massnahme nach Art. 6 Abs. 1 und 2 der COVID-19- 2 betroffen waren (vgl. S. 15 Ziff. 3.5 lit. b des Berichts des Bundesrates vom 27. Mai 2020 über die Ausübung seiner Notrechtskompetenzen und die Umsetzung überwiesener Kommissionsmotionen seit Beginn der Coronakrise, abrufbar unter: https://www.bk.admin.ch/dam/bk/de/dokumen te/recht/27_5_Def%20Bericht%20Aus%C3%BCbung%20Notrechtskompet enzen.pdf). Die Absicht dahinter war, mit dieser Bestimmung  zu entschädigen, für die die Massnahmen von Art. 6 Abs. 1 und 2 der COVID-19-Verordnung 2 nicht galten, die aber dennoch aufgrund der bundesrätlichen Massnahmen zur Bekämpfung des Coronavirus einen Erwerbsausfall hatten (sogenannte Härtefälle; siehe die Erläuterungen zu den Verordnungsänderungen vom 16. April 2020 [Chronologie der Erläuterungen, abrufbar unter: https://www.bsv.admin.ch/dam/bsv/de/dokumente/ eo/faktenblaetter/covid-erlaeuterungen-gesammelt.pdf]; siehe auch S. 6612 der Botschaft vom 12. August 2020 zum Bundesgesetz über die gesetzlichen Grundlagen für Verordnungen des Bundesrates zur Bewältigung der Covid-19-Epidemie [Covid-19-Gesetz; BBl 2020 6563 ff.]).
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 15. Sept- 2021, EO/21/195, Seite 8
3.
3.1 Dass der unstrittig obligatorisch im Sinne des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1946 über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG; SR 831.10) versicherte Beschwerdeführer vorliegend als Selbstständigerwerbender im Sinne von Art. 12 ATSG zu qualifizieren ist, ist zu Recht unbestritten. Ebenso, dass er als Einzelunternehmer eine ... und ein ... betreibt und dass er das ... aufgrund der pandemiebedingten Anordnungen des Bundesrats per 17. März 2020 schliessen musste und erst am 11. Mai 2020 wieder öffnen durfte (siehe Art. 6 Abs. 2 lit. b -Verordnung 2 in der vom 17. März [Änderung vom 16. März 2020; AS 2020 783 ff.] bis 10. Mai 2020 [Änderung vom 8. Mai 2020; AS 2020 1499 f.] geltenden Fassung).
Da die behördliche Schliessung unstrittig nicht auch für den Verkaufsbereich der ... galt (siehe Art. 6 Abs. 3 lit. a COVID- 2 in der vom 17. März [Änderung vom 16. März 2020; AS 2020 783 ff.] bis 10. Mai 2020 [Änderung vom 8. Mai 2020; AS 2020 1499 f.] geltenden Fassung), erachtete die Beschwerdegegnerin Art. 2 Abs. 3 Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall (in der vorliegend relevanten Fassung vom 16. April 2020; vgl. E. 2.3 hiervor) für nicht anwendbar. Mischbetriebe, welche nur teilweise von einer Schliessung betroffen seien, hätten keinen Anspruch auf Corona-Erwerbsausfallentschädigung infolge Betriebsschliessung, sondern fielen in den Anwendungsbereich der Härtefallregelung gemäss Art. 2 Abs. 3bis Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall (in der vorliegend relevanten Fassung vom 19. Juni 2020; vgl. E. 2.3 hiervor). Die Kriterien für einen Härtefall seien bei einem massgebenden Einkommen für das Jahr 2019 von über Fr. 90'000.-- beim Beschwerdeführer unstrittig nicht erfüllt, weshalb trotz Schliessung des ... kein Anspruch auf Corona-Erwerbsausfallentschädigung bestehe (vgl. AB 7 S. 2 f.).
3.2 Der Auffassung der Beschwerdegegnerin kann nicht gefolgt werden. Gemäss Art. 2 Abs. 3 Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall (in der vorliegend relevanten Fassung vom 16. April 2020; vgl. E. 2.3 hiervor) sind Selbstständigerwerbende im Sinne von Art. 12 ATSG, die aufgrund einer Massnahme nach Art. 6 Abs. 1 und 2 der COVID-19-Verordnung 2 einen
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 15. Sept. 2021, EO/21/195, Seite 9
Erwerbsausfall erleiden und im Sinne des AHVG obligatorisch versichert sind, anspruchsberechtigt.
Der Beschwerdeführer war mit der behördlich angeordneten Schliessung seines ... vom 17. März bis 10. Mai 2020 direkt von einer Massnahme nach Art. 6 Abs. 2 der COVID-19-Verordnung 2 betroffen (Art. 6 Abs. 2 lit. b COVID-19-Verordnung 2 in der vom 17. März bis 10. Mai 2020 geltenden Fassung). Der Wortlaut dieser Bestimmung ist klar und es bestehen keine Hinweise, dass der Verordnungsgeber jene Betriebe vom Anwendungsbereich von Art. 2 Abs. 3 Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall in der vorliegend anwendbaren Fassung ausnehmen wollte, die nicht ganz geschlossen werden mussten resp. einen Teil ihrer bisherigen Erwerbstätigkeit weiterhin ausüben durften. Eine Schliessung aller Betriebsbereiche oder ein umfassender Erwerbsausfall wird nicht vorausgesetzt. Aufgrund der behördlichen Schliessung seines ... vom 17. März bis 10. Mai 2020 und damit aufgrund einer Massnahme nach Art. 6 Abs. 2 der COVID-19-Verordnung 2 (siehe Art. 6 Abs. 2 lit. b -Verordnung 2 in der vom 17. März bis 10. Mai 2020 geltenden Fassung) hat der Beschwerdeführer unstrittig einen Erwerbsausfall erlitten.
Damit erfüllt er für diese Zeit sämtliche Voraussetzungen des Art. 2 Abs. 3 Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall in der vorliegend relevanten Fassung vom 16. April 2020. Als direkt von einer Massnahme nach Art. 6 Abs. 2 der COVID-19-Verordnung 2 in der vom 17. März bis 10. Mai 2020 geltenden Fassung betroffener Betrieb fällt der Beschwerdeführer in den Anwendungsbereich von Art. 2 Abs. 3 Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall. Dass der Beschwerdeführer den Verkaufsbereich seines Geschäfts weiterhin betreiben durfte, wenngleich aufgrund der bundesrätlichen Massnahmen zur Bekämpfung des Coronavirus unter erschwerten wirtschaftlichen Bedingungen, steht einer Anwendung von Art. 2 Abs. 3 Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall nicht entgegen. Somit erübrigt sich eine Subsumtion seiner Tätigkeit unter Abs. 3bis der genannten Bestimmung (vgl. E. 2.3.2 hiervor)
3.3 Nach dem Dargelegten ist der angefochtene Einspracheentscheid in Gutheissung der Beschwerde aufzuheben und die Sache an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen zur Prüfung der übrigen
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 15. Sept- 2021, EO/21/195, Seite 10
Anspruchsvoraussetzungen (vgl. Art. 2 Abs. 4 Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall in der von 17. März bis 16. September 2020 geltenden Fassung) und gegebenenfalls Festsetzung und Auszahlung der dem Beschwerdeführer für die Zeit der Erfüllung der Anspruchsvoraussetzungen von Art. 2 Abs. 3 Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall (in der Fassung vom 16. April 2020) aufgrund der behördlich angeordneten Schliessung seines ... von 17. März bis 10. Mai 2020 geschuldeten Taggelder.
4.
4.1 In Anwendung von Art. 1 Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall i.V.m. Art. 61 lit. fbis ATSG (Umkehrschluss; vgl. auch BBl 2018 1639) sind keine Verfahrenskosten zu erheben.
4.2 Die obsiegende Beschwerde führende Person hat Anspruch auf Ersatz der Parteikosten. Diese werden vom Versicherungsgericht festgesetzt und ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache und nach der Schwierigkeit des Prozesses bemessen (Art. 1 Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall i.V.m. Art. 61 lit. g ATSG).
Die Parteientschädigungspflicht ist nicht nur auf die anwaltsmässige Vertretung beschränkt (BGE 109 V 70 E. 1 S. 71). Die Entschädigung ist jedoch angemessen zu reduzieren (ZAK 1992 S. 258 E. 4).
Da die Rechtsvertreterin des Beschwerdeführers trotz gerichtlicher Aufforderung (vgl. prozessleitende Verfügung vom 29. April 2021) innert Frist keine Kostennote eingereicht hat, wird das Honorar (inkl. Auslagen und MWST) ermessensweise auf pauschal Fr. 800.-- festgesetzt. Diesen Betrag hat die Beschwerdegegnerin dem Beschwerdeführer zu ersetzen.