Decision ID: 5cc61625-fca3-4445-9c78-e416ef71ec02
Year: 2022
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 
Law Sub-area: nan
Label: dismissal

Facts:
Sachverhalt:
A.
Der Beschwerdeführer 2 (Staatsangehöriger von Sri Lanka, geb. 1966)
reiste am 17. Oktober 1990 in die Schweiz ein, wo er um Asyl nachsuchte.
Mit Entscheid vom 19. September 2000 wurde das Gesuch abgelehnt;
gleichzeitig wurde seine vorläufige Aufnahme verfügt. Seit dem 17. Dezem-
ber 2002 ist er im Besitz einer Aufenthaltsbewilligung, die regelmässig ver-
längert wurde. Aus einer früheren Ehe mit einer Landsfrau stammt der im
Jahr (...) geborene Sohn A._ (Akten des Kantons Zürich betreffend
Beschwerdeführerin 1 [kant.pag.] 303).
B.
Am 23. Mai 2012 heiratete der Beschwerdeführer 2 in Sri Lanka eine
Landsfrau (geb. 1991; nachfolgend Beschwerdeführerin 1). Diese reiste
am 27. Juli 2016 illegal in die Schweiz ein. Ein in der Folge gestelltes Asyl-
gesuch wies das SEM mit Verfügung vom 20. September 2018 ab. Gleich-
zeitig stellte es fest, die Beschwerdeführerin 1 erfülle die Flüchtlingseigen-
schaft nicht (kant.pag. 189). Eine dagegen gerichtete Beschwerde wies
das Bundesverwaltungsgericht mit Urteil E-5922/2018 am 6. November
2018 ab, soweit darauf eingetreten wurde (kant.pag. 199).
Am 15. Mai 2017 kam der gemeinsame Sohn Z._ (Beschwerdefüh-
rer 3) zur Welt, welcher seit dem 4. Januar 2018 über eine Aufenthaltsbe-
willigung verfügt (kant.pag. 148, 171 ff.; kantonale Akten des Kindes
Z._, pag. 5).
C.
Bereits davor, am 3. November 2017, ersuchte die Beschwerdeführerin 1
um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib bei ihrem Ehegat-
ten (kant.pag. 30). Das Gesuch wurde vom Migrationsamt des Kantons Zü-
rich (nachfolgend Migrationsamt) mit Verfügung vom 20. Februar 2019 ab-
gewiesen (kant.pag. 216). Die Rekursabteilung der Sicherheitsdirektion
des Kantons Zürich (nachfolgend Rekursabteilung) wies den Rekurs mit
Entscheid vom 30. Juni 2020 ab (kant.pag. 266). Das Verwaltungsgericht
des Kantons Zürich hiess eine dagegen gerichtete Beschwerde mit Urteil
vom 21. Oktober 2020 teilweise gut, hob den Rekursentscheid auf und wies
die Sache zur weiteren Untersuchung und zum Neuentscheid an die Re-
kursabteilung zurück (kant.pag. 302).
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Seite 3
D.
Nachdem auch die Rekursabteilung die Sache mit Entscheid vom 19. No-
vember 2020 im Sinne der Erwägungen des Verwaltungsgerichts an das
Migrationsamt zurückgewiesen hatte, lehnte dieses die Erteilung der Auf-
enthaltsbewilligung mit Verfügung vom 26. Februar 2021 erneut ab
(kant.pag. 320, 361). Die Rekursabteilung hiess einen dagegen gerichteten
Rekurs mit Entscheid vom 1. Juni 2021 gut. Das Migrationsamt wurde –
unter Vorbehalt der Zustimmung des SEM – angewiesen, der Beschwer-
deführerin 1 eine Aufenthaltsbewilligung zu erteilen (kant.pag. 433).
E.
Am 10. Juni 2021 unterbreitete das Migrationsamt dem SEM den Antrag
auf Zustimmung zur Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung (kant.pag. 445).
Das SEM gewährte der Beschwerdeführerin 1 mit Schreiben vom 25. Juni
2021 das rechtliche Gehör zum Umstand, dass es seine Zustimmung zur
Erteilung der Aufenthaltsbewilligung zu verweigern gedenke. Am 13. Juli
2021 nahm die Beschwerdeführerin 1 dazu schriftlich Stellung (Akten der
Vorinstanz [SEM act.] 539, 541).
F.
Mit Verfügung vom 13. August 2021 verweigerte das SEM die Zustimmung
zur Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung im Rahmen des Familiennach-
zugs und die Beschwerdeführerin 1 wurde aus der Schweiz weggewiesen
(SEM act. 547).
G.
Die Beschwerdeführenden fochten die Verfügung der Vorinstanz vom
13. August 2021 mit Beschwerde vom 10. September 2021 beim Bundes-
verwaltungsgericht an. Sie beantragten die Aufhebung der vorinstanzlichen
Verfügung; die Vorinstanz sei aufzufordern, die Zustimmung zur Erteilung
der Aufenthaltsbewilligung zu erteilen. In prozessualer Hinsicht ersuchten
sie um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege samt Rechtsverbei-
ständung (Akten des Bundesverwaltungsgerichts [BVGer act.] 1)
H.
Mit Zwischenverfügung vom 28. Oktober 2021 hiess das Bundesverwal-
tungsgericht das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege
samt Verbeiständung gut (BVGer act. 6).
F-4031/2021
Seite 4
I.
In ihrer Vernehmlassung vom 25. November 2021 schloss die Vorinstanz
auf Abweisung der Beschwerde (BVGer act. 7).
J.
Mit Replik vom 4. Januar 2022 hielten die Beschwerdeführenden an ihren
Anträgen fest (BVGer act. 9). Die Rechtsvertreterin reichte mit Schreiben
vom 5. Januar 2022 die Honorarnote ein (BVGer act. 10).
K.
Auf den weiteren Akteninhalt wird – soweit rechtserheblich – in den Erwä-
gungen eingegangen

Considerations:
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Verfügungen des SEM, welche die Zustimmung zur Erteilung einer Auf-
enthaltsbewilligung und die Anordnung der Wegweisung zum Gegenstand
haben, unterliegen der Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht
(Art. 112 Abs. 1 AIG [SR 142.20] i.V.m. Art. 31 ff. VGG).
1.2 Das Rechtsmittelverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet
sich nach dem VwVG, soweit das VGG nichts anderes bestimmt
(vgl. Art. 37 VGG).
1.3 Die Beschwerdeführenden sind zur Beschwerde legitimiert. Die Be-
schwerde wurde sowohl frist- als auch formgerecht eingereicht (Art. 48
Abs. 1 und 50 VwVG).
2.
Am 1. Januar 2019 ist die Teilrevision des Ausländergesetzes vom 16. De-
zember 2005 (AuG) abschliessend in Kraft getreten (AS 2018 3171). Dabei
wurde der Titel des Gesetzes in "Ausländer- und Integrationsgesetz" (AIG)
umbenannt. Das Gericht wendet ab diesem Zeitpunkt die neue Bezeich-
nung an. Dies mit dem Hinweis, dass die in diesem Urteil behandelten we-
sentlichen Bestimmungen nicht geändert wurden. Gleiches gilt für die Best-
immungen der Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufent-
halt und Erwerbstätigkeit (VZAE, SR 142.201).
F-4031/2021
Seite 5
3.
Mit Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht kann die Verletzung
von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Er-
messens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheb-
lichen Sachverhaltes sowie – falls nicht eine kantonale Behörde als Be-
schwerdeinstanz verfügt hat – die Unangemessenheit gerügt werden
(Art. 49 VwVG). Das Bundesverwaltungsgericht wendet das Bundesrecht
von Amtes wegen an. Es ist gemäss Art. 62 Abs. 4 VwVG an die Begrün-
dung der Begehren nicht gebunden und kann die Beschwerde auch aus
anderen als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder abweisen.
Massgebend ist grundsätzlich die Sachlage zum Zeitpunkt seines Ent-
scheides (vgl. BVGE 2014/1 E. 2).
4.
Gemäss Art. 40 AIG sind die Kantone für die Erteilung und Verlängerung
von Bewilligungen zuständig. Vorbehalten bleibt die Zuständigkeit des
SEM für das Zustimmungsverfahren (vgl. Art. 99 AIG i.V.m. Art. 85 VZAE).
Nach Art. 85 Abs. 1 VZAE ist das SEM zuständig für die Zustimmung zur
Erteilung und Erneuerung der Kurzaufenthalts- und Aufenthaltsbewilligung,
zur Erteilung der Niederlassungsbewilligung sowie zu den Vorentscheiden
der kantonalen Arbeitsmarktbehörden. Das SEM verweigert die Zustim-
mung zur erstmaligen Bewilligungserteilung und zur Verlängerung, wenn
die Zulassungsvoraussetzungen nicht erfüllt sind oder wenn bei einer Per-
son Widerrufsgründe nach Art. 62 AIG vorliegen (Art. 86 Abs. 2 Bst. a
VZAE).
5.
5.1 Gestützt auf Art. 44 Abs. 1 AIG kann (in der hier gemäss Art. 126 Abs. 1
AIG noch anwendbaren Fassung vom 16. Dezember 2005) ausländischen
Ehegatten und ledigen Kindern unter 18 Jahren von Personen mit Aufent-
haltsbewilligung eine Aufenthaltsbewilligung erteilt und verlängert werden,
wenn sie mit diesen zusammenwohnen (Bst. a), eine bedarfsgerechte
Wohnung vorhanden ist (Bst. b) und sie nicht auf Sozialhilfe angewiesen
sind (Bst. c).
5.2 Bezüglich der Fristen gelten die in Art. 47 AIG statuierten Regelun-
gen. Vorliegend ist unbestritten, dass das Familiennachzugsgesuch für die
Beschwerdeführerin 1 nicht innert der in Art. 47 Abs. 1 AIG vorgesehenen
Frist von fünf Jahren gestellt wurde (vgl. angefochtene Verfügung S. 3; Be-
schwerde Ziff. 6.1). Bei einem Familiennachzug ausserhalb der in Art. 47
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Seite 6
Abs. 1 AIG angegebenen Fristen müssen wichtige familiäre Gründe vor-
liegen, damit dem Gesuch entsprochen werden kann (Art. 47 Abs. 4
AIG).
6.
6.1 Art. 44 AIG selbst verleiht noch keinen Rechtsanspruch auf Familien-
nachzug. Sind jedoch die genannten Voraussetzungen (und die Nachzugs-
fristen) erfüllt, besteht rechtsprechungsgemäss im Verbund mit
Art. 8 EMRK ein Rechtsanspruch auf Bewilligung des Familiennachzugs
(BGE 146 I 185 E. 6.2). Der ausländische Elternteil kann sich für den Fa-
miliennachzug auf Art. 8 Ziff. 1 EMRK berufen, wenn er über ein gefestigtes
Anwesenheitsrecht verfügt und die familiären Beziehungen tatsächlich ge-
lebt werden (vgl. BGE 144 II 1 E. 6.1 m.w.H.). Ein gefestigtes Anwesen-
heitsrecht hat gemäss ständiger bundesgerichtlicher Praxis, wer das
Schweizer Bürgerrecht oder eine Niederlassungsbewilligung besitzt oder
über eine Aufenthaltsbewilligung verfügt, die ihrerseits auf einem gefestig-
ten Rechtsanspruch beruht (vgl. BGE 144 I 266 E. 3.3, BGE 144 II 1 E. 6.1).
6.2 Sowohl das Migrationsamt wie auch das SEM (vgl. angefochtene Ver-
fügung S. 3; Vernehmlassung 3. Abschnitt) vertreten zu Recht die Ansicht,
dass der Beschwerdeführer 2 aufgrund der nunmehr bald 32-jährigen Auf-
enthaltsdauer und der genügenden Integration über einen Anspruch auf
Verlängerung seiner Aufenthaltsbewilligung und somit über ein gefestigtes
Aufenthaltsrecht hierzulande verfügt (vgl. dazu ausführlich BGE 144 I 266
E. 3.9). In diesem Zusammenhang ist auf die entsprechenden Ausführun-
gen in der Verfügung des Migrationsamts vom 26. Februar 2021 zu verwei-
sen (vgl. E. 2b ebenda [kant.pag. 362 f.]). Der Beschwerdeführer 2 kann
sich damit grundsätzlich auf Art. 8 EMRK (Schutz des Familienlebens) be-
rufen.
7.
7.1 Die Vorinstanz verneint das Vorliegen wichtiger familiärer Gründe im
Sinne von Art. 47 Abs. 4 AIG. Zur Begründung machte das SEM zusam-
menfassend geltend, dem Beschwerdeführer 2 sei bekannt gewesen, dass
die Möglichkeit eines Familiennachzugs bestehe. Es gehe hingegen nicht
aus den Akten hervor, wieso er innert Frist kein solches Gesuch eingereicht
habe. Es sei aber davon auszugehen, dass er die Voraussetzungen für den
Familiennachzug damals wegen Verschuldung nicht erfüllt habe. Gemäss
bundesgerichtlicher Rechtsprechung seien Nachzugsgesuche hingegen
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auch dann fristgerecht zu stellen, wenn sie aufgrund einer nicht als be-
darfsgerecht eingestuften Wohnung oder wegen zu geringer finanzieller
Mittel nicht erfolgversprechend erscheinen würden. Die Beschwerdeführe-
rin 1 sei zudem nach Abweisung ihres Asylgesuchs in der Schweiz auf-
grund des hängigen Familiennachzugsgesuchs hier geduldet worden. Es
dürfe ihr kein Vorteil aus dem Umstand erwachsen, dass sie illegal in die
Schweiz eingereist sei und im Lande einen Sohn gezeugt bzw. zur Welt
gebracht habe. Dem Beschwerdeführer 2 und dem Sohn (Beschwerdefüh-
rer 3) seien zudem die Ausreise nach Sri Lanka zumutbar (vgl. S. 4 der
angefochtenen Verfügung).
7.2 Die Beschwerdeführenden wenden dagegen ein, der Beschwerdefüh-
rer 2 habe seine Ehefrau bereits im Jahr 2013 nachziehen wollen. Auf
Nachfrage im Stadthaus Zürich sowie beim Migrationsamt habe er den Be-
scheid erhalten, aufgrund seiner Verschuldung könne er seine Ehefrau
nicht nachziehen. Leider habe er sich auf diese Auskunft verlassen. Dem
Beschwerdeführer 2 sei nicht bekannt gewesen, dass Familiennachzugs-
gesuche gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung auch dann ein-
gereicht werden müssten, wenn nicht alle Voraussetzungen für deren Gut-
heissung erfüllt seien; dies dürfe ihm wirklich nicht zum Nachteil gereichen.
Die Praxis des Bundesgerichts sei für Rechtsunkundige nicht verständlich
bzw. nicht nachvollziehbar (Beschwerde Ziff. 7.2 f.).
7.3 Weiter erblicken die Beschwerdeführenden im Kindeswohl wichtige fa-
miliäre Gründe für die Bewilligung des nachträglichen Familiennachzugs.
Dieses könne nur durch den Nachzug der Beschwerdeführerin 1 gewahrt
werden. Zusammenfassend führten sie mit Hinweis auf Art. 3 Abs. 1 des
Übereinkommens vom 20. November 1989 über die Rechte des Kindes
(KRK, SR 0.107) aus, verbliebe das Kind Z._, welcher in diesem
Sommer eingeschult werde, in der Schweiz, würde er sich von seiner Mut-
ter trennen müssen. Dies liege nicht im Kindeswohl. Würde er der Be-
schwerdeführerin 1 nach Sri Lanka folgen, sei Art. 3 Abs. 1 KRK ebenfalls
verletzt. Die Chancen auf ein Leben mit Bildungsmöglichkeiten, ausrei-
chender medizinischer Versorgung und Sicherheit in der Schweiz sei er-
heblich grösser als in Sri Lanka. Eine Umsiedlung liege daher nicht im Kin-
deswohl, welches auch bei Kindern zu berücksichtigen sei, welche noch in
einem anpassungsfähigen Alter seien. Ferner käme es bei der Umsiedlung
des Kindes unter Umständen zu einer Trennung von seinem Vater. Ihm sei
es nicht zumutbar, nach Sri Lanka zurückzukehren. Dem Kindeswohl sei
damit nur dann gerecht zu werden, wenn die Beschwerdeführerin 1 in der
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Seite 8
Schweiz verbleiben könne. Die Verweigerung der Zustimmung zur Ertei-
lung der Aufenthaltsbewilligung verletze somit Art. 3 Abs. 1 KRK wie auch
Art. 47 Abs. 4 AIG (vgl. Beschwerde Ziff. 6.1 ff.). Die Verweigerung des
Nachzugs des Ehegatten dürfte überdies regelmässig dem grundrechtli-
chen Schutz des Familienlebens gemäss Art. 8 EMRK und Art. 13 BV ent-
gegenstehen (Beschwerde Ziff. 7.4; vgl. auch Replik Ziff. 3).
Im Zusammenhang mit der Prüfung der Verhältnismässigkeit führen die
Beschwerdeführenden zudem im Wesentlichen aus, im Fall von Auslän-
dern, die wie die Beschwerdeführenden 2 und 3 selber einen Anspruch auf
Erneuerung der Aufenthaltsbewilligung hätten, müssten die Behörden nicht
nur pflichtgemäss (nach Art. 44 AIG) über das Nachzugsbegehren ent-
scheiden, vielmehr müssten mit Blick auf ihre aus Art. 8 EMRK und Art. 13
BV abgeleiteten Rechte «gute Gründe « gegeben sein, um den begehrten
Nachzug zu verweigern (vgl. Beschwerde Ziff. 8.1 ff.).
8.
8.1 Soweit sich die Beschwerdeführenden sinngemäss auf den Grundsatz
von Treu und Glauben (Art. 9 BV) berufen (E. 7.2), so läuft ihr Vorbringen
ins Leere. Nach ständiger Rechtsprechung verleiht der in Art. 9 BV veran-
kerte Grundsatz Anspruch auf Schutz des berechtigten Vertrauens, sofern
eine Vertrauensgrundlage besteht, auf welche die Person, die sich darauf
beruft, berechtigterweise vertrauen durfte, wenn sie gestützt darauf nach-
teilige Dispositionen getroffen hat, die sie nicht mehr rückgängig machen
kann. Eine Vertrauensgrundlage kann sich namentlich aus einer vorbehalt-
losen und nicht erkennbar unrichtigen Auskunft einer dafür zuständigen
Person in einem konkreten Fall ergeben. Die Rechtsfolge des Vertrauens-
schutzes bedeutet in erster Linie, dass die Behörde an die Vertrauens-
grundlage gebunden ist. Es bleibt jedoch abzuwägen, ob ausnahmsweise
trotzdem das öffentliche Interesse an der richtigen Rechtsanwendung dem
Vertrauensschutz vorzugehen hat (vgl. zum Ganzen: BGE 121 V 65 E. 2a,
2b). Nicht jede behördliche Aussage taugt dabei als Vertrauensbasis. Not-
wendig ist eine gewisse inhaltliche Bestimmtheit. Eine lediglich vage Ab-
sichtskundgabe oder ein Hinweis auf eine bisherige Praxis genügt nicht.
Nicht massgeblich indessen ist die Form der Auskunftserteilung. Auch eine
mündliche Auskunft kann verbindlich sein (HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, All-
gemeines Verwaltungsrecht, 8. Aufl. 2020, Rz. 668).
8.2 In casu machen die Beschwerdeführenden gerade nicht geltend, die
Nachzugsfristen seien zum Zeitpunkt der Nachfrage überhaupt ein Thema
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Seite 9
gewesen oder der Beschwerdeführer 2 habe sich gezielt danach erkundigt.
Die Migrationsbehörde war denn auch nicht verpflichtet, den Beschwerde-
führer 2 von sich aus aktiv über die betreffenden Fristen zu informieren.
Diesbezüglich wäre es am Beschwerdeführer 2 gelegen, sich über die gel-
tenden Fristen zu informieren (vgl. dazu Urteil des BGer 2C_303/2014 vom
20. Februar 2015 E. 6.6.2). Es kann somit nicht davon ausgegangen wer-
den, er sei durch eine falsche behördliche Auskunft oder durch Unterlassen
einer gebotenen Auskunft irregeführt worden. Eine Vertrauensgrundlage ist
damit nicht auszumachen. Ergänzend gilt es zu erwähnen, dass Familien-
nachzugsgesuche in jedem Fall vor Ablauf der gesetzlichen Fristen einzu-
reichen sind. Dies selbst dann, wenn das Nachzugsgesuch beispielsweise
aufgrund zu geringer finanzieller Mittel hätte abgewiesen werden müssen
(BGE 137 II 393 E. 3.3, Urteil des BGer 2C_555/2019 vom 12. November
2019 E. 5.3).
9.
Weiter gilt es zu prüfen, ob das Kindeswohl und die aktuelle familiäre Situ-
ation der Beschwerdeführenden wichtige familiäre Gründe im Sinne von
Art. 47 Abs. 4 AIG darstellen (E. 7.3).
9.1 Der Gesetzgeber wollte mit dem Ausländergesetz keinen jederzeitigen
Nachzug der Familienangehörigen mehr zulassen, weshalb er Nachzugs-
fristen einführte. Die in Art. 47 Abs. 1 und 3 AIG statuierte Frist gilt dabei
nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts auch für den Ehegat-
ten (vgl. dazu Urteil des BGer 2C_323/2018 vom 21. September 2018
E. 4.2.2 m.w.H.).
9.2 Art. 8 EMRK verschafft einer ausländischen Person nicht bedingungs-
los das Recht, frei wählen zu können, wo sie das Familienleben führen will.
Es ist zulässig, dass der Aufenthaltsstaat den Familiennachzug bestimm-
ten zweckbezogenen Regeln unterwirft, was der schweizerische Gesetz-
geber mit der Einführung von Nachzugsfristen im Interesse der Integrati-
onsförderung und der Einwanderungsbeschränkung in Art. 47 AIG getan
hat (Urteil des BGer 2C_323/2018 vom 21. September 2018 E. 6.5.2
m.w.H.). In diesem Sinne dienen die Fristen von Art. 47 AIG auch dazu, die
Zuwanderung in die Schweiz zu steuern. Hierbei handelt es sich praxisge-
mäss um ein legitimes öffentliches Anliegen, welches es gestattet, im Sinne
von Art. 8 Ziff. 2 EMRK in das Recht auf Familienleben einzugreifen (BGE
137 I 284 E. 2.1, Urteil des BGer 2C_323/2018 vom 21. September 2018
E. 6 m.w.H.).
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Seite 10
9.3 Die Bewilligung des Nachzugs nach Ablauf der Fristen hat nach dem
Willen des Gesetzgebers die Ausnahme zu bleiben, soll die Fristenrege-
lung nicht ihres Sinnes entleert werden. Nach Art. 47 Abs. 4 AIG kann ein
Familiennachzug ausserhalb der Nachzugsfristen deshalb nur gestattet
werden, wenn wichtige familiäre Gründe ersichtlich sind (Urteil des BGer
2C_634/2017 vom 14. August 2017 E. 3.4.3). Ob solche Gründe vorliegen,
ist aufgrund einer Gesamtschau unter Berücksichtigung aller relevanten
Elemente im Einzelfall zu entscheiden. Diesbezüglich ist eine Interessen-
abwägung vorzunehmen, insbesondere wenn die Rückkehr des in der
Schweiz anwesenden Familienmitglieds in dessen Heimatland nicht ohne
Weiteres als zumutbar erscheint (Urteil des BGer 2C_889/2018 vom 24.
Mai 2019 E. 3.1). Soweit Kinder betroffen sind, ist dem Kindeswohl im
Sinne einer Leitmaxime zwar eine gewichtige Bedeutung beizumessen. Es
ist jedoch nicht allein ausschlaggebend. In der Interessenabwägung ist es
daher ein (wesentliches) Element unter anderen. Der Umstand allein, dass
das Kind im Zielstaat bessere Lebensbedingungen hat, reicht hingegen
nicht für einen Familiennachzug (vgl. Urteil des BGer 2C_904/2018 vom
24. April 2019 E. 2.4; Urteil des BVGer F-2043/2015 E. 7.1 m.w.H.). Art. 3
Abs. 1 KRK begründet zudem keinen eigenständigen Rechtsanspruch, die
über die Garantien von Art. 8 EMRK hinausgeht (vgl. BGE 140 I 145 E. 3.2;
Urteil des BGer 2C_493/2020 vom 22. Februar 2021 E. 2.5.1, Urteil des
BVGer F-1251/2020 vom 30. März 2020 E. 6.2.5).
9.4 Die Beschwerdeführenden heirateten am 23. Mai 2012 in Sri Lanka.
Ein Familiennachzugsgesuch für seine Ehefrau stellte der Beschwerdefüh-
rer 2 innert der in Art. 47 Abs. 1 AIG vorgesehenen fünfjährigen Frist nicht,
obwohl er um die Möglichkeit eines solchen Gesuches wusste (vgl. E. 7.2).
Mit dem SEM ist davon auszugehen, dass die Voraussetzungen für den
Familiennachzug aufgrund der Verschuldung des Ehemannes zu diesem
Zeitpunkt nicht erfüllt gewesen wären (vgl. angefochtene Verfügung S. 4).
Gemäss den vorliegenden Akten ist davon auszugehen, dass dies damals
auch den Beschwerdeführenden bewusst gewesen ist. So erklärte die Be-
schwerdeführerin 1 gemäss Protokoll der Befragung zur Person vom
11. August 2016 im Asylverfahren, ihr Mann hätte sie schon gerne mittels
Familiennachzug in die Schweiz geholt. Er habe aber gesagt, dass er, so-
lange er seinen Sohn A._ finanziell unterstützen müsse, sie nicht in
die Schweiz kommen lassen könne (Akten N [...] [N-act.] B4, S. 4). Statt-
dessen reiste die Beschwerdeführerin 1 am 27. Juli 2016 illegal in die
Schweiz ein und ersuchte um Asyl nach. Mit Verfügung vom 20. September
2018 wies das SEM das Asylgesuch ab. Das Bundesverwaltungsgericht
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bestätigte den ablehnenden Entscheid mit Urteil E-5922/2018 vom 6. No-
vember 2018. Die Vorinstanz erachtete dabei die Vorbringen der Be-
schwerdeführerin 1 im Asylverfahren nicht als geeignet, um Asylrelevanz
zu entfalten. Auf die Prüfung der Glaubhaftigkeit der Aussagen wurde ver-
zichtet, wobei die Vorinstanz die Vermutung äusserte, dass andere Gründe
zum Ausreiseentschluss der Beschwerdeführerin 1 geführt hätten, als sie
es gegenüber den Behörden kundgetan habe (vgl. Asylentscheid des SEM,
S. 4 [N-act. B23]). Das Bundesverwaltungsgericht stufte zudem in seinem
Urteil E-5922/2018 die in der Beschwerde enthaltenen neuen Asylvorbrin-
gen als nachgeschobene Sachverhaltsanpassungen und damit als un-
glaubhaft ein (E. 7.2 ebenda). Bis heute verfügt die Beschwerdeführerin 1,
die nach dem abgewiesenen Asylgesuch aufgrund des hängigen Familien-
nachzugsgesuch in der Schweiz lediglich geduldet wurde, nur über ein pro-
zessuales Aufenthaltsrecht. Auch der gemeinsame Sohn wurde erst nach
der illegalen Einreise der Beschwerdeführerin 1 in der Schweiz geboren.
Zwar wurde das Interesse der Beschwerdeführenden am Familiennachzug
durch die Geburt des Kindes verstärkt, hingegen ist ihre aktuelle familiäre
Situation und die damit einhergehende Intensivierung ihrer Beziehungen
untereinander lediglich auf den Umstand zurückzuführen, dass durch die
illegale Einreise der Beschwerdeführerin 1 und der Geburt des Sohnes ein
«fait accompli» geschaffen wurde. Dies kann bei der rechtlichen Beurtei-
lung des Aufenthaltsanspruchs grundsätzlich nicht unbeachtet gelassen
werden, ansonsten diejenigen benachteiligt würden, die ordnungsgemäss
ein Nachzugsgesuch stellen und sich dabei an die Auflagen der Behörden
halten (vgl. Urteile des BGer 2C_458/2020 vom 6. Oktober 2020 E. 7.3,
2C_634/2017 vom 14. August 2018 E. 3.8, 2C_977/2017 vom 6. Juni 2018
E. 4.3, 2C_131/2016 vom 10. November 2016 E. 4.5, 2C_303/2014 vom
20. Februar 2015 E. 6.7.5, 2C_181/2014 vom 21. Februar 2014 E. 3.2). In
diesem Sinne läuft auch das Vorbringen ins Leere, die Beschwerdeführe-
rin 1 und der Beschwerdeführer 2 hätten nach ihrer Heirat weder jahrelang
noch freiwillig getrennt gelebt (Beschwerde Ziff. 8.2). Zudem hat das Ehe-
paar nachweislich die ersten vier Jahre ihrer Ehe getrennt voneinander ge-
lebt.
9.5 Dem gemeinsamen Sohn der Beschwerdeführenden ist das Fehlver-
halten seiner Eltern hingegen nicht vorzuwerfen, weshalb vorliegend auch
seine Situation berücksichtigt werden muss. Der nun bald 5-jährige Knabe
ist in der Schweiz geboren sowie aufgewachsen und verfügt über eine von
seinem Vater abgeleitete Aufenthaltsbewilligung. Grundsätzlich hat er die
Schweiz damit nicht zu verlassen. Durch einen Verbleib in der Schweiz
würde es – sollte die Beschwerdeführerin 1 die Schweiz verlassen müssen
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Seite 12
– allerdings zur Trennung von seiner Mutter kommen, mit der er stets zu-
sammengelebt und die sich bis anhin um ihn gekümmert hat (N-act. B15,
S. 7, Antwort auf Frage 51). Eine Ausreise mit seiner Mutter wäre dem bald
5-jährigen Knaben hingegen aufgrund seines noch anpassungsfähigen Al-
ters zuzumuten. Auch ist anzunehmen, dass er durch seine Eltern mit der
Sprache und Kultur seines Heimatlandes vertraut ist (vgl. Urteil des BGer
2C_868/2019 vom 3. Februar 2020 E. 4.6.2). Es ist aber auch nicht von
der Hand zu weisen, dass er ein erhebliches Interesse daran hat, mit bei-
den Elternteilen aufzuwachsen. Dem Beschwerdeführer 2 ist es hingegen
unbenommen, mit seiner Familie auszureisen. Eine Rückkehr ist ihm je-
denfalls – entgegen den Vorbringen der Beschwerdeführenden (Ziff.
E. 8.3 f.) – zumutbar. Zwar lebt er seit nunmehr 32 Jahren in der Schweiz,
wo er seit dem 17. Dezember 2002 über eine Aufenthaltsbewilligung ver-
fügt; eine Niederlassungsbewilligung wurde ihm hingegen nie erteilt. Die
lange Anwesenheit ist zudem dahingehend zu relativieren, als er die ersten
24 Jahre seines Lebens in seinem Heimatland verbracht und dort die prä-
genden Jahre seiner Kindheit und Jugend erlebt hat. Aus den Akten ergibt
sich überdies, dass er regelmässig nach Sri Lanka reiste und dort im Jahr
2012 auch seine jetzige Ehefrau kennenlernte und heiratete (Akten des
Kantons Zürich betreffend Beschwerdeführer 2 [kant.pag II] 149 – 154;
kant.pag. 6, N-act. B4 S. 4). Dies lässt auf gewisse soziale Kontakte in
seinem Heimatland während seines Aufenthalts in der Schweiz schliessen.
Auch bei seiner ersten Ehefrau handelte es sich zudem um eine sri-lanki-
sche Staatsangehörige (kant.pag. II 118). In diesem Sinne ist nicht davon
auszugehen, der Beschwerdeführer 2 sei mit den dortigen Verhältnissen
nicht mehr vertraut (Beschwerde Ziff. 8.4). Eine wirtschaftliche Eingliede-
rung wäre sicherlich mit gewissen Anstrengungen verbunden, erscheint
aber möglich. Insbesondere dürften ihm seine Erfahrungen in der Branche
der Gastronomie und seine Deutschkenntnisse bei der Rückkehr von Nut-
zen sein. Weiter ist anzunehmen, dass der Beschwerdeführer 2 bei guter
Gesundheit ist. Weder lassen sich der Beschwerde noch den vorinstanzli-
chen und kantonalen Akten anderslautende Hinweise entnehmen. Dass
der allgemeine Lebensstandard in Sri Lanka tiefer ist als in der Schweiz,
spricht ebenfalls nicht gegen die Unzumutbarkeit der Ausreise (vgl. Urteile
des BGer 2C_634/2017 vom 14. August 2018 E. 3.7, 2C_1/2017 vom
22. Mai 2017 E. 4.2.6).
9.6 Zusammenfassend ist kein wichtiger Grund im Sinne von Art. 47 Abs. 4
AIG ersichtlich, der es rechtfertigen würde, der Beschwerdeführerin 1 eine
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Aufenthaltsbewilligung zu erteilen. Die Verweigerung des Familiennach-
zugs gestützt auf Art. 44 Abs. 1 AIG erweist sich zudem auch unter Berück-
sichtigung von Art. 8 EMRK und der KRK als rechtmässig.
9.7 Weiter ist mit dem SEM davon auszugehen, dass der Vollzug der Weg-
weisung der Beschwerdeführerin 1 zulässig, zumutbar und möglich ist. Die
Beschwerdeführenden machen in dieser Hinsicht auch auf Beschwerde-
ebene nichts geltend.
10.
Aus den vorstehenden Erwägungen folgt, dass die angefochtene Verfü-
gung im Ergebnis als rechtmässig zu bestätigen ist (Art. 49 VwVG). Die
Beschwerde ist demnach abzuweisen.
11.
Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens besteht kein Anspruch auf
Parteientschädigung und die Kosten wären den Beschwerdeführenden
aufzuerlegen (vgl. Art. 63 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 1 ff. des Reglements
vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem
Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Mit Zwischenverfü-
gung vom 28. Oktober 2021 wurde ihnen jedoch die unentgeltliche Rechts-
pflege samt Rechtsverbeiständung gewährt, weshalb ihnen keine Verfah-
renskosten aufzuerlegen sind. Ihrer gemäss Art. 65 Abs. 2 VwVG amtlich
bestellten Rechtsvertreterin ist – entsprechend der Honorarnote vom 5. Ja-
nuar 2022 – eine Entschädigung in Höhe von Fr. 2'303.70 (inkl. Barausla-
gen und Mehrwertsteuerzuschlag im Sinne von Art. 9 Abs. 1 Bst. c VGKE)
zuzusprechen (vgl. Art. 12 i.V.m. Art. 8 ff. sowie Art. 14 Abs. 2 VGKE).
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