Decision ID: e870827c-eabc-59b8-b5ea-585dad0a9a95
Year: 2013
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 
Law Sub-area: 
Label: dismissal

Facts:
Sachverhalt:
A.
Am 3. September 2009 notifizierte die Organisation Mondiale de la
Propriété Intellectuelle (OMPI) die Eintragung der internationalen Marke
Nr. 1'009'420 "PUR" der Beschwerdeführerin gestützt auf eine als Ba-
sismarke dienende Markenhinterlegung in Deutschland für folgende Wa-
ren der Klasse 30 gemäss Nizza Klassifikation:
Confiseries, chocolat et produits chocolatés, pâtisseries, crèmes glacées,
préparations pour la fabrication des produits précités, comprises dans cette
classe.
B.
Gegen diese Schutzausdehnung erliess die Vorinstanz am
2. September 2010 eine vollständige vorläufige Schutzverweigerung
("Notification de refus provisoire total [sur motifs absolus]). Sie machte
geltend, das Zeichen gehöre zum Gemeingut. Im Zusammenhang mit
den beanspruchten Waren, darunter Schokolade und andere Süsswa-
ren, stelle das Zeichen eine direkt beschreibende wie auch anpreisende
Angabe dar.
C.
Mit Eingabe vom 31. Mai 2011 beantragte die Beschwerdeführerin, die
vorläufige Schutzverweigerung für das Gebiet der Schweiz sei zurück-
zuziehen und die Marke einzutragen. Zur Begründung führte sie aus,
der Begriff "PUR" könne verschiedene Bedeutungen aufweisen, von
welcher keine eine unmittelbare Aussage über die betreffende Ware
beinhalte oder einen eindeutigen Sinn ergebe. Entgegen der Meinung
der Vorinstanz wäre die Marke "PUR" selbst bei einem Verständnis im
Sinne von "rein" bzw. "ausschliesslich aus" nicht direkt beschreibend, da
die in Frage stehenden Waren keine Erzeugnisse aus einem einzigen
Rohstoff, sondern aus verschiedenen Zutaten zusammengesetzt seien.
Des Weiteren beinhalte "PUR" auch keinen Hinweis auf den Ge-
schmack, da dieser zwar fade, bitter oder fruchtig sein könne, jedoch
nicht mittels "pur" umschrieben werden könne. Die strittige Marke sei
klar mehrdeutig und daher schutzfähig. Schliesslich machte sie unter
dem Gesichtspunkt der Rechtsanwendungsgleichheit zwei Voreintra-
gungen geltend.
D.
Am 19. August 2011 teilte die Vorinstanz der Beschwerdeführerin mit,
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sie halte an der Zurückweisung des Zeichens fest. Zur Begründung führ-
te sie aus, in Verbindung mit den beanspruchten Waren stelle das Zei-
chen eine beschreibende wie auch übliche, werbemässig anpreisende
Angabe dar. Beschreibend im Sinne von "rein, unverfälscht" sei "PUR"
sowohl für die Endprodukte als auch für die Bestandteile der konkret in
Frage stehenden Waren, denn die Abnehmer gingen davon aus, dass
keine anderen als die erwarteten Zutaten zur Herstellung verwendet
würden. Auf dem Markt werde "PUR" im Verständnis von "nichts ande-
res als, ohne Einschränkung" aber noch häufiger in einem werbemässig
anpreisenden Sinn verwendet, da der Abnehmer davon ausgehe, nichts
anderes als das mittels "PUR" Gekennzeichnete zu bekommen. Der
Abnehmer sehe daher im Zeichen keinen betrieblichen Herkunftshin-
weis, weshalb ihm die nötige Unterscheidungskraft fehle. Zudem müsse
der Ausdruck "PUR" den anderen Wirtschaftsteilnehmern zur Benutzung
freigehalten werden. Schliesslich liege auch keine Verletzung des
Gleichbehandlungsgrundsatzes vor.
E.
Am 27. Oktober 2011 ersuchte die Beschwerdeführerin um Erlass einer
beschwerdefähigen Verfügung ohne von ihrem Standpunkt abzuwei-
chen.
F.
Die Vorinstanz verweigerte mit Verfügung vom 30. Januar 2012 der in-
ternationalen Markenregistrierung Nr. 1'009'420 für sämtliche bean-
spruchte Waren der Klasse 30 den Schutz in der Schweiz, da sie zum
Gemeingut gehöre. Im Wesentlichen wiederholte sie dabei die bisherige
Begründung und hielt fest, die Marke stelle in Verbindung mit den bean-
spruchten Waren eine anpreisende Qualitätsangabe dar. Die von der
Beschwerdeführerin geltend gemachte Unbestimmtheit des Zeichens
führe nicht zu dessen Schutzfähigkeit, solange auch nur eine der mögli-
chen Bedeutungen eine unmittelbare Aussage über die Ware darstelle.
Der Abnehmer würde das Zeichen "PUR" in Verbindung mit den bean-
spruchten Waren als ein Versprechen, nichts anderes als das mittels
"PUR" Gekennzeichnete zu bekommen, verstehen, welches von jedem
Anbieter im Bereich dieser oder auch anderer Waren und Dienstleistun-
gen stammen könne. Dazu legte die Vorinstanz Belege bei. Das Zei-
chen sei aus diesem Grund auch freihaltebedürftig. Darüber hinaus sei-
en die von der Beschwerdeführerin geltend gemachten Voreintragungen
mit der vorliegend zu beurteilenden Marke nicht vergleichbar.
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G.
Am 5. März 2012 erhob die Beschwerdeführerin hiergegen Beschwerde
ans Bundesverwaltungsgericht mit den folgenden Rechtsbegehren:
"1. Es sei die Verfügung des IGE vom 30. Januar 2012, mit welcher der in-
ternationalen Registrierung Nr. 1'009'420 ("Pur") der Schutz in der Schweiz
für die in der Klasse 30 beanspruchten Waren ("Confiseries, chocolat et pro-
duits chocolatés, pâtisseries, crèmes glacées, préparations pour la fabricati-
on des produits précités, comprises dans cette classe") verweigert wurde,
aufzuheben.
2. Es sei das IGE anzuweisen, der internationalen Registrierung Nr.
1'009'420 ("Pur") den Schutz in der Schweiz für sämtliche beanspruchten
Waren zu erteilen.
3. Es sei der Beschwerdeführerin eine angemessene Entschädigung für die
ihr im Zusammenhang mit der Verweigerung des Schutzes der internationa-
len Registrierung Nr. 1'009'420 ("Pur") für die Schweiz entstandenen Kosten
zuzusprechen."
Zur Begründung bringt sie vor, dass neben der von der Vorinstanz her-
vorgehobenen Bedeutung des Adjektivs "pur" im Sinne von "rein, unver-
fälscht" und "nichts anderes als, ohne Einschränkung" dem Begriff noch
andere Bedeutungen zukämen. Zudem erschöpfe sich der Sinngehalt
des Zeichens nicht im erwähnten Adjektiv. Beim Ausdruck "PUR" handle
es sich um ein Fantasiezeichen, welches die erforderliche Kennzeich-
nungskraft besitze. Schliesslich seien die von der Vorinstanz eingereich-
ten Belege nicht geeignet, die Schutzunfähigkeit des Zeichens zu bele-
gen. Die Beschwerdeführerin bestreitet zudem, dass das Zeichen frei-
haltebedürftig sei. Schliesslich weist sie auf weitere Voreintragungen
hin.
H.
Mit Vernehmlassung vom 20. April 2012 beantragt die Vorinstanz, die
Beschwerde sei unter Kostenfolgen zulasten der Beschwerdeführerin
vollumfänglich abzuweisen. Zur Begründung führt sie aus, die Abneh-
mer würden das Zeichen im Zusammenhang mit den beanspruchten
Waren ohne Gedankenaufwand im Sinne von "rein, unverfälscht" ver-
stehen. Schliesslich ergebe die Würdigung sämtlicher unterbreiteten Be-
lege, dass "PUR" für die beanspruchten Waren effektiv in diesem be-
schreibenden Sinn gebraucht werde. Entgegen der Auffassung der Be-
schwerdeführerin werde "PUR" nicht als unterscheidungskräftige Marke
wahrgenommen. Vielmehr stelle das Zeichen nicht mehr als einen re-
klamehaft anpreisenden Hinweis auf die besonders gute Qualität der
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damit gekennzeichneten Waren dar. Schliesslich könne auch aus den zi-
tierten Voreintragungen nichts zu Gunsten der Eintragung des strittigen
Zeichens abgeleitet werden.
I.
Die Beschwerdeführerin hat stillschweigend auf die Durchführung einer
mündlichen Verhandlung verzichtet.

Considerations:
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Das Bundesverwaltungsgericht ist zur Beurteilung von Beschwerden ge-
gen Eintragungsverfügungen der Vorinstanz in Markensachen zuständig
(Art. 31, 32 und 33 Bst. e des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni
2005 [VGG, SR 173.32]).
Die Beschwerdeführerin ist als Adressatin der angefochtenen Verfügung
durch diese beschwert und hat ein schutzwürdiges Interesse an ihrer
Aufhebung oder Änderung. Sie ist daher zur Beschwerdeführung legiti-
miert (Art. 48 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über
das Verwaltungsverfahren [VwVG, SR 172.021]). Eingabefrist und -form
sind gewahrt (Art. 50 Abs. 1 und 52 Abs. 1 VwVG), der Kostenvorschuss
wurde fristgerecht bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG), der Vertreter hat sich
rechtsgenüglich ausgewiesen (Art. 11 Abs. 2 VwVG) und die übrigen
Sachurteilsvoraussetzungen liegen vor (Art. 44 ff. VwVG).
Auf die Beschwerde ist daher einzutreten.
2.
Die Beschwerdeführerin hat ihren Sitz in Deutschland. Nach Art. 9 sexies
Abs. 1 Bst. a des Protokolls vom 27. Juni 1989 zum Madrider Abkommen
über die internationale Registrierung von Marken (MMP, SR 0.232.112.4)
findet in den Beziehungen zwischen Staaten, die − wie Deutschland und
die Schweiz − Vertragsparteien sowohl des MMP als auch des Madrider
Abkommens über die internationale Registrierung von Marken in der in
Stockholm am 14. Juli 1967 revidierten Fassung (MMA, SR 0.232.112.3)
sind, nur das MMP Anwendung.
2.1 Gemäss Art. 5 Abs. 1 MMP darf ein Verbandsland einer international
registrierten Marke den Schutz nur verweigern, wenn nach den in der Pa-
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riser Verbandsübereinkunft zum Schutz des gewerblichen Eigentums in
der in Stockholm am 14. Juli 1967 revidierten Fassung (PVÜ; SR
0.232.04) genannten Bedingungen ihre Eintragung in das nationale Re-
gister verweigert werden kann. Das trifft namentlich dann zu, wenn die
Marke jeder Unterscheidungskraft entbehrt oder ausschliesslich aus Zei-
chen oder Angaben zusammengesetzt ist, die im Verkehr zur Bezeich-
nung der Art, der Beschaffenheit, der Menge, der Bestimmung, des Wer-
tes, des Ursprungsortes der Erzeugnisse oder der Zeit der Erzeugung
dienen können oder im allgemeinen Sprachgebrauch oder in redlichen
und ständigen Verkehrsgepflogenheiten der Schweiz üblich sind
(Art. 6 quinquies
Bst. B Ziff. 2 PVÜ). Dieser zwischenstaatlichen Regelung
entspricht Art. 2 Bst. a des Markenschutzgesetzes vom 28. August 1992
(MSchG; SR 232.11). Lehre und Praxis zu dieser Norm können damit he-
rangezogen werden (BGE 128 III 454 E. 2 – Yukon mit Hinweis auf BGE
114 II 371 E. 1 – Alta Tensione).
2.2 Eine Schutzverweigerung hat die Schweiz dem Internationalen Büro
gemäss Art. 5 Abs. 2 Bst. a MMP in Verbindung mit Art. 5 Abs. 2 Bst. b
MMP vor Ablauf von 18 Monaten mitzuteilen. Die Vorinstanz hat diese
Frist vorliegend mit der provisorischen Schutzverweigerung vom 2. Sep-
tember 2010 eingehalten.
3.
Nach Art. 2 Bst. a MSchG sind Zeichen, die zum Gemeingut gehören,
vom Markenschutz ausgeschlossen, sofern sie sich nicht im Verkehr als
Marke für bestimmte Waren oder Dienstleistungen durchgesetzt haben.
3.1 Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung bestimmt sich die Frage,
ob ein Zeichen infolge Fehlens jeglicher Unterscheidungskraft zum Ge-
meingut gehört, vorwiegend nach dem Kriterium des beschreibenden
Charakters des Zeichens. Nicht unterscheidungskräftig sind demnach
insbesondere Sachbezeichnungen und Hinweise auf Eigenschaften wie
beispielsweise die Beschaffenheit, Bestimmung oder Wirkung der Waren
oder Dienstleistungen, sofern solche Hinweise vom angesprochenen
Publikum ohne besondere Denkarbeit und ohne Fantasieaufwand ver-
standen werden und sich nicht in blossen Anspielungen erschöpfen (BGE
135 III 359 E. 2.5.5 – akustische Marke, mit Verweis auf BGE 131 III 495
E. 5 – Felsenkeller, BGE 129 III 514 E. 4.1 – Lego, und BGE 128 III 454
E. 2.1 – Yukon). Als Gemeingut schutzunfähig sind auch Zeichen, die sich
in allgemeinen Qualitätshinweisen oder reklamehaften Anpreisungen er-
schöpfen (Urteil des Bundesgerichts 4A.161/2007 vom 18. Juli 2007
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E. 4.3 – we make ideas work, mit Verweis auf BGE 129 III 225 E. 5.1 –
Masterpiece I).
3.2 Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung sind Grenzfälle im Be-
reich der Zeichen des Gemeingutes einzutragen und die endgültige Ent-
scheidung dem Zivilrichter zu überlassen (BGE 130 III 328 E. 3.2 –
Swatch-Uhrband, BGE 129 III 225 E. 5.3 – Masterpiece I).
4.
Die internationale Registrierung Nr. 1'009'420 wird in der Schweiz bean-
sprucht für:
Klasse 30: Confiseries, chocolat et produits chocolatés, pâtisseries, crèmes
glacées, préparations pour la fabrication des produits précités, comprises
dans cette classe.
In Bezug auf die Lebensmittel wie Schokolade, Speiseeis und andere
Süsswaren, für welche das Zeichen beansprucht wird, hält die Vorinstanz
zutreffend fest, dass vor allem die Sichtweise des Durchschnittskonsu-
menten massgebend ist. Darüber hinaus werden diese Produkte auch
von Lebensmittelhändlern und Fachpersonal aus dem Bereich der Gas-
tronomie nachgefragt (vgl. Urteile des Bundesverwaltungsgerichts
B-2054/2011 vom 28. November 2011 E. 3.2 – Milchbärchen und
B-3189/2008 vom 14. Januar 2010 E. 4.3 – terroir [fig.]). Bei Waren und
Dienstleistungen, die sowohl an Fachleute als auch an Endverbraucher
vertrieben werden, steht die Sichtweise der grössten und am wenigsten
erfahrenen Marktgruppe im Vordergrund (DAVID ASCHMANN, in: Michael
G. Noth/Gregor Bühler/Florent Thouvenin [Hrsg.], Markenschutzgesetz
[MSchG], Bern 2009, Art. 2 Bst. a N. 25, m.w.H.).
Für die Beurteilung eines allfälligen Freihaltebedürfnisses ist demgegen-
über die Sichtweise von Unternehmen, welche gleiche oder ähnliche Wa-
ren anbieten, massgebend (CHRISTOPH WILLI, in: Markenschutzgesetz,
Kommentar zum schweizerischen Markenrecht unter Berücksichtigung
des europäischen und internationalen Markenrechts, Zürich 2002, Art. 2
N. 44).
5.
Das strittige Wortzeichen besteht aus dem deutschen Adjektiv "pur", wel-
ches im Duden umschrieben wird als "rein", "unverfälscht", "unvermischt"
und "bloss", "nichts anderes als" (Duden, Deutsches Universalwörter-
buch, Mannheim / Leipzig / Wien / Zürich 2007, S. 1336). Zudem decken
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sich die einzelnen Bedeutungen mit dem offensichtlich verwandten fran-
zösischen Pendant "pur" sowie dem italienischen Adjektiv "puro" (vgl.
Langenscheidt e-Handwörterbuch Französisch-Deutsch 5.0 und Italie-
nisch-Deutsch 5.0).
5.1 Die Beschwerdeführerin bestreitet, dass "PUR" von den angespro-
chenen Durchschnittskonsumenten direkt und ohne Gedankenverbindung
im soeben dargelegten Sinne verstanden wird. Sie bringt vor, "PUR" kön-
ne auch stehen für die deutsche Popband "Pur" oder den schweizerdeut-
schen Ausdruck "Bur" (Bauer). Darüber hinaus komme "PUR" als Adjektiv
eine ganze Reihe weiterer möglicher Bedeutungen zu. Da Produkte wie
Schokolade, Speiseeis und andere Süsswaren auf dem Markt regelmäs-
sig unter Fantasiebezeichnungen (Ragusa, KitKat, Balisto etc.) vermark-
tet würden, werde auch das Zeichen "PUR" von den Abnehmern primär
als solches wahrgenommen.
5.2 Angesichts der klaren lexikalischen Bedeutung des Adjektivs "pur"
vermag die Beschwerdeführerin nicht überzeugend darzulegen, weshalb
die oben unter E. 5 geschilderte Bedeutung von pur im Kontext mit den
vorliegend in Frage stehenden Waren nicht klar im Vordergrund steht.
Ebenso wenig substantiiert die Beschwerdeführerin, weshalb "PUR" für
den Durchschnittskonsumenten eine reine Fantasiebezeichnung darstel-
len soll. Fraglich ist denn auch, inwiefern die hierzu von ihr aufgeführten
Beispiele mit dem strittigen Zeichen vergleichbar sind. Im Gegensatz zum
rein sachlichen Begriff "PUR" haben die Bezeichnungen "KitKat" und "Ba-
listo" jeweils gerade keine eindeutige lexikalische Bedeutung und sind
daher nicht geeignet, nachzuweisen, dass sich die massgeblichen Ver-
kehrskreise allenfalls daran gewöhnt haben, dass entsprechende Produk-
te ausschliesslich mit Fantasiezeichen gekennzeichnet werden.
Im vorliegenden Zusammenhang ist daher mit der Vorinstanz davon aus-
zugehen, dass das Zeichen in Verbindung mit den beanspruchten Le-
bensmitteln von den Durchschnittskonsumenten im Sinne von "rein, un-
verfälscht" sowie "nichts anderes als, ohne Einschränkung" verstanden
wird. Schliesslich ist nicht nachvollziehbar, warum der Name einer gleich-
namigen Popband im Zusammenhang mit den beanspruchten Lebensmit-
teln im Vordergrund stehen sollte, oder inwiefern die massgeblichen
Schweizer Verkehrskreise von "Bur" auf "Pur" schliessen sollten.
6.
In einem nächsten Schritt ist zu prüfen, ob das Zeichen "PUR" im ent-
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sprechend verstandenen Sinne von "rein, unverfälscht" sowie "nichts an-
deres als, ohne Einschränkung" für die beanspruchten Lebensmittel wie
Schokolade, Speiseeis und andere Süsswaren der Klasse 30 unterschei-
dungskräftig ist.
6.1 Nach Ansicht der Vorinstanz ist "PUR" im Verständnis von "rein, un-
verfälscht" einerseits beschreibend für die in Frage stehenden Waren,
denn die Abnehmer gingen davon aus, dass keine anderen als die erwar-
teten Zutaten zur Herstellung entsprechender Lebensmittel verwendet
würden. Andererseits werde "PUR" auf dem Markt nicht nur in einem be-
schreibenden Sinn verwendet, sondern habe im Sinne von "nichts ande-
res als, ohne Einschränkung" auch anpreisenden Charakter für den Ge-
nuss entsprechender Waren. Bei den Abnehmern werde der Eindruck
vermittelt, dass sie nichts anderes als das mittels "PUR" Gekennzeichne-
te bekommen. Insbesondere im Französischen werde das Adjektiv "pur"
auch als Qualitätsangabe verwendet ("qui ne renferme aucun élément
mauvais ou défecteux" [vgl. Le Petit Robert 2012, Paris 2012, S. 2071]).
Die Beschwerdeführerin macht demgegenüber geltend, selbst bei einem
Verständnis im Sinne von "rein, ausschliesslich aus" wäre die Marke
"PUR" nicht direkt beschreibend. Sie wendet ein, dass "PUR" allenfalls für
einen einzelnen Rohstoff, nicht aber für aus verschiedenen Zutaten zu-
sammengesetzte Lebensmittel beschreibend sein könne. Schliesslich
seien die von der Beschwerdeführerin vorgebrachten Belege nicht geeig-
net, dem Zeichen die notwendige Unterscheidungskraft abzusprechen, da
der Bezug zu den hier in Frage stehenden Lebensmitteln fehle. Im Übri-
gen werde mit dem Wort "PUR" in der Regel keine klare Aussage bezüg-
lich der Waren gemacht.
6.2 Grundsätzlich sind Unterscheidungskraft und Freihaltebedürfnis stets
in Bezug auf die zu kennzeichnenden Waren und Dienstleistungen zu
prüfen. Der Grundsatz der produktbezogenen Prüfung der absoluten
Ausschlussgründe und damit auch der produktbezogenen Prüfung des
Freihaltebedürfnisses findet indessen eine Schranke bei Ausdrücken des
allgemeinen Sprachgebrauchs, allgemeinen Qualitätshinweisen sowie re-
klamehaften Anpreisungen, die in allgemeiner Weise auf Waren und
Dienstleistungen irgendwelcher Art angewendet werden können (Urteile
des Bundesverwaltungsgerichts B-2225/2011 vom 7. Mai 2012 E. 2.2 –
Ein Stück Schweiz, vgl. dazu auch Urteil des Bundesgerichts
4A_343/2012 vom 19. September 2012 – Ein Stück Schweiz,
B-6747/2009 vom 26. Februar 2010 E. 5.2 – Wow und B-1580/2008 vom
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19. Mai 2009 E. 2.5 – A-Z, mit zahlreichen Hinweisen, unter anderem auf
das Urteil des Bundesgerichts 4A_161/2007 vom 18. Juli 2007 E. 6.3 –
we make ideas work).
Zu den vom Markenschutz ausgenommenen Qualitätsangaben und re-
klamehaften Anpreisungen gehören Ausdrücke wie „prima“, „gut“, „fein“,
„extra“, „beau“, „belle“ und „super“ (WILLI, a.a.O., Art. 2 N. 80, mit Verweis
auf BGE 100 Ib 250 E. 1 – Sibel, und BGE 95 II 461 E. II.2 – Parisi-
ennes/Stella).
6.3 In Kombination mit einer Sachbezeichnung qualifiziert der Begriff
"PUR" die entsprechenden Produkte als auch deren Zutaten in positiver
Hinsicht. Der Durchschnittskonsument erwartet bei Produktbezeichnun-
gen wie "Praline pur", "Confiserie pur", "Gjanduja pur", "Pur chocolat"
oder auch "Eis pur" Nahrungsmittel in ihrer reinsten, besten Zusammen-
setzung und feinsten Verarbeitung. Der Beschwerdeführerin ist zuzu-
stimmen, dass sich allein aus der Kennzeichnung eines Produkts mittels
"PUR" nichts über den Geschmack oder die Zusammensetzung der pro-
duzierten Nahrungsmittel, insbesondere deren Ausgangsprodukte, ablei-
ten lässt. Dies ist indessen nicht entscheidend. Es genügt, dass die be-
sonders gute Qualität und die Reinheit der Produkte aus der Sicht des
Konsumenten assoziiert werden, damit dem Wortbestandteil des Zei-
chens ein beschreibender Gehalt zukommt. Die massgeblichen Ver-
kehrskreise werden die mit "PUR" gekennzeichneten Endprodukte re-
spektive deren Zutaten ohne Zuhilfenahme der Fantasie generell als qua-
litativ hochwertig einstufen. Im Gesamteindruck, den das Zeichen hinter-
lässt, ist daher davon auszugehen, dass die Marke "PUR" im Zusam-
menhang mit den vorliegend in Frage stehenden Waren wie Schokolade,
Süsswaren und Eiscreme von den Abnehmern als anpreisende Qualitäts-
angabe wahrgenommen wird.
6.4 Im Kontext mit den vorliegend beanspruchten Nahrungsmitteln, aber
auch im Kontext mit manchen anderen Dienstleistungen oder Waren, er-
scheint die in einer Marke vermittelte Aussage "pur" ohne Weiteres als ein
Versprechen, nichts anderes als das mittels "pur" Gekennzeichnete in
seiner reinsten bzw. besten Form, zu bekommen. Die strittige Marke wirkt
insofern auch anpreisend. Die Vorinstanz hat mit ihren Sachverhaltsab-
klärungen zudem überzeugend dargetan, dass der Ausdruck "PUR" im
Zusammenhang mit Produkten und Dienstleistungen irgendwelcher Art
(z.B. Zeitabschnitte, Zustände, Tätigkeiten, Objekte, Herkunftsangaben,
Lebensmittelbereich [Verfügungsbeilagen 11 - 22]) am Markt auch ent-
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sprechend verwendet wird. Insbesondere mit Blick auf die Werbung in der
Nahrungsmittelbranche liegt eine Gedankenverbindung zu den gängigen
Slogans wie "Genuss pur" oder "Natur pur", die für Produkte ohne Zu-
satzstoffe wie künstliche Aromen, Farbstoffe oder Konservierungsmittel
werben, ohne weiteres nahe. Werden Lebensmittel unter dem Zeichen
"PUR" angeboten, wird das Publikum womöglich annehmen, es handle
sich um Produkte ohne solche Zusatzstoffe mit "E-Nummern". Dies ist als
Verkaufs- und Kaufargument nicht zu unterschätzen. Damit ist erstellt,
dass "PUR" zu den anpreisenden Qualitätsangaben gehört, die in allge-
meiner Weise auf Waren und Dienstleistungen irgendwelcher Art, unter
anderem auch auf die beanspruchten Produkte der Klasse 30, angewen-
det werden.
6.5 Die strittige Marke ist damit aufgrund ihres beschreibenden und an-
preisenden Charakters nicht unterscheidungskräftig. Ein weiterer, alterna-
tiver Grund der zur Zurückweisung des Ausdrucks "PUR" vom Marken-
schutz führen müsste, wäre es, wenn ein Freihaltebedürfnis an der stritti-
gen Marke zugunsten der Konkurrentinnen der Beschwerdeführerin be-
stünde. Angesichts der fehlenden Unterscheidungskraft der strittigen
Marke kann jedoch die Frage nach einem an der Marke bestehenden
Freihaltebedürfnis offen gelassen werden.
7.
Die Beschwerdeführerin begründet ihre Beschwerde auch mit einer Ver-
letzung der in Art. 8 Abs. 1 der Bundesverfassung der Schweizerischen
Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101) verankerten Rechts-
anwendungsgleichheit.
7.1 Nach dem Grundsatz der Rechtsanwendungsgleichheit sind juristi-
sche Sachverhalte nach Massgabe ihrer Gleichheit gleich zu behandeln.
Dieselbe Behörde darf zwei vergleichbare Sachverhalte nicht ohne sach-
lichen Grund unterschiedlich beurteilen. Dies gilt allerdings nur, sofern
Sachverhalte im Zusammenhang mit unterschiedlichen Personen in Fra-
ge stehen (Urteil des Bundesgerichts 4A_62/2012 vom 18. Juni 2120 E. 3
– "Doppelhelix" [fig.]). Nicht erforderlich ist, dass die Sachverhalte in allen
tatsächlichen Elementen identisch sind (WILLI, a.a.O., Art. 2 N. 28). Ande-
rerseits sollen fehlerhafte Entscheide nicht für alle Zeiten als Richtschnur
gelten (Urteil des Bundesgerichts 4A.5/2004 vom 25. November 2004
E. 4.3 – Firemaster; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-7410/2006
vom 20. Juli 2007 E. 6 – Masterpiece; Entscheid der RKGE vom 19. Ok-
tober 1999 veröffentlicht in: sic! 1999 S. 645 E. 5 – Uncle Sam; WILLI,
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Seite 12
a.a.O., Art. 2 N. 31). Vielmehr wird der Anspruch auf Gleichbehandlung im
Unrecht nur ausnahmsweise anerkannt, wenn eine ständige gesetzeswid-
rige Praxis einer rechtsanwendenden Behörde besteht und die Behörde
zu erkennen gibt, dass sie auch in Zukunft nicht von dieser abzuweichen
gedenkt (BGE 127 I 1 E. 3a; BGE 122 II 446 E. 4a, m.w.H.; Urteil des
Bundesgerichts 4A.261/2010 vom 5. Oktober 2010 E. 5.1; Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts B-3189/2008 vom 14. Januar 2010 E. 8 – ter-
roir [fig.]). Vor einer allfälligen Gewährung des Markenschutzes aufgrund
von Rechtsgleichheitserwägungen ist ferner eine Abwägung der Interes-
sen des betreffenden Hinterlegers an der Gleichbehandlung mit anderen
Markenhinterlegern einerseits und entgegenstehenden privaten und öf-
fentlichen Interessen andererseits vorzunehmen (vgl. Urteil des Bundes-
verwaltungsgerichts B-7395/2006 vom 16. Juli 2007 E. 12 – Projob,
m.w.H.).
Verletzungen des Gleichbehandlungsgebots müssen sodann im Rechts-
mittelverfahren ausdrücklich gerügt werden, was die Obliegenheit ein-
schliesst, entsprechende Vergleichsfälle darzulegen (vgl. Urteil des Bun-
desgerichts P.124/1962 vom 12. Dezember 1962 E. 4, veröffentlicht in
Schweizerisches Zentralblatt für Staats- und Verwaltungsrecht [ZBl] 1963
S. 435; BVGE 2007/16 E. 6.4 S. 198, mit weiteren Hinweisen; Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts B-2225/2011 vom 7. Mai 2012 E. 8.1 f. – Ein
Stück Schweiz, vgl. dazu auch Urteil des Bundesgerichts 4A_343/2012
vom 19. September 2012 – Ein Stück Schweiz; BEATRICE WEBER-
DÜRLER, Zum Anspruch auf Gleichbehandlung in der Rechtsanwendung,
ZBl, 2004, S. 16). Trotz des Prinzips der Rechtsanwendung von Amtes
wegen gilt dabei insoweit das Rügeprinzip, als rechtliche Grundlagen und
Einwendungen, die nicht ins Auge springen und nach den Sachverhalts-
feststellungen und Vorbringen der Parteien auch nicht nahe liegen, nicht
berücksichtigt werden müssen (ANDRÉ MOSER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ
KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, Basel
2008, N. 1.55). Die Geltendmachung der Rechtsanwendungsgleichheit
durch einen Markenhinterleger aufgrund von Vergleichsfällen erfordert
auch eine Auseinandersetzung mit den von den herangezogenen Vorein-
tragungen beanspruchten Waren und Dienstleistungen in der Beschwer-
de(-schrift), ansonsten ein Beurteilungsmassstab für die Prüfung einer
Verletzung von Art. 8 Abs. 1 BV fehle (Urteil des Bundesgerichts
4A.5/2004 vom 25. November 2004 E. 4.3 veröffentlicht in: sic! 2005
S. 278 – Firemaster). Was schliesslich das Alter der herangezogenen
Voreintragungen anbelangt, sollte deren Zulassung zum Markenschutz in
der Schweiz in der Regel nicht länger als acht Jahre zurückliegen (vgl.
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Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-6246/2010 vom 28. Juli 2011
E. 8.1 – Jumboline, m.w.H.), damit diese noch als repräsentativ angese-
hen werden können.
7.2 Zur Stützung ihres Anspruchs auf Gleichbehandlung weist die Be-
schwerdeführerin auf die schweizerischen Voreintragungen Nr. 601'337
(pur BIO) und Nr. 535'205 (PURA) sowie die internationale Registrierung
Nr. 639'658 (PUR) hin. Nach Ansicht der Beschwerdeführerin sei rechtlich
kaum begründbar, weshalb "PUR" im Sinne von "rein" für Lebensmittel
(Klasse 30) beschreibend und freihaltebedürftig sei, nicht aber beispiels-
weise für "Medizinalgeräte" (Klasse 10, Nr. 535'205 – PURA) oder für
"Druckereierzeugnisse" (Klasse 16, Nr. 639'658 – PUR). Da die Vorin-
stanz diese Marken als schutzfähig und mithin als Zeichen mit konkreter
Unterscheidungskraft ansehe, gelte dies für die strittige Marke gleicher-
massen.
7.3 Was die Voreintragung CH-Nr. 601'337 – pur BIO (fig.) betrifft, legt die
Beschwerdeführerin nicht dar, inwiefern die von ihr geltend gemachte
Voreintragung angesichts der Zeichenbildung mit dem vorliegenden Fall
überhaupt vergleichbar ist. Die Vorinstanz wendet denn auch zu Recht
ein, dass "PUR" nicht in Alleinstellung, sondern zusammen mit einem wei-
teren Wortelement verwendet wird, und zudem eine grafische Gestaltung
mit Farbanspruch aufweist. Da sich das Zeichen hinsichtlich des Zei-
chenaufbaus von der angemeldeten Marke klar unterscheidet, sind die
Zeichen offensichtlich nicht vergleichbar.
Der angeführten Marke IR-Nr. 639'658 – PUR wurde 1995 die Schutz-
ausdehnung gewährt. Sie ist daher aufgrund des oben Gesagten bereits
angesichts ihres Alters unter dem Gleichbehandlungsaspekt nicht mehr
aussagekräftig, da sie nicht die aktuelle Eintragungspraxis der Vorinstanz
wiederspiegelt.
In Bezug auf das Zeichen CH-Nr. 535'205 – PURA erklärt die Vorinstanz,
diese Marke werde für Waren der Klasse 10 (Medizinalgeräte) bean-
sprucht und daher nicht ähnlich "genossen" wie Lebensmittel (Klasse 30).
Da "pur" für alle Arten von Waren und Dienstleistungen anpreisend ist
(vgl. E. 6.4), darf die Anwendung des Gleichbehandlungsgrundsatzes
nicht mit dem Argument verneint werden, die sich gegenüber stehenden
Waren und Dienstleistungen seien nicht vergleichbar (Urteil des Bundes-
verwaltungsgerichts B-2687/2011 vom 20. Februar 2012 E. 7.3 – Norma).
Selbst wenn das von der Beschwerdeführerin genannte Zeichen in Bezug
B-1198/2012
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auf die beanspruchten Waren heute als anpreisend angesehen werden
müsste, ist dieses Argument jedoch nicht stichhaltig, da ein einzelnes
vergleichbares und fälschlicherweise eingetragenes Zeichen keine
rechtswidrige Praxis der Vorinstanz zu begründen vermag und für eine
Gleichbehandlung im Unrecht nicht ausreicht (Urteile des Bundesverwal-
tungsgerichts B-649/2009 vom 12. November 2009 E. 4.3 – i-Option und
B-4854/2010 vom 29. November 2010 E. 6.3 – Silacryl). Die Vorausset-
zungen des Anspruchs auf Gleichbehandlung im Unrecht sind somit so
oder so nicht gegeben.
Die Rüge der Beschwerdeführerin, die Vorinstanz habe das Gleichbe-
handlungsgebot verletzt, stösst daher ins Leere.
8.
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass das strittige Zeichen "PUR" für
die beanspruchten Lebensmittel der Klasse 30 Gemeingut im Sinne von
Art. 2 Bst. a MSchG darstellt. Die Vorinstanz hat die internationale Regist-
rierung Nr. 1'009'420 insofern zu Recht zurückgewiesen.
Die Beschwerde erweist sich demnach als unbegründet und ist abzuwei-
sen.
9.
9.1 Bei diesem Ausgang sind die Kosten des Beschwerdeverfahrens der
Beschwerdeführerin aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG) und mit dem ge-
leisteten Kostenvorschuss zu verrechnen. Die Gerichtsgebühren sind
nach Umfang und Schwierigkeit der Streitsache, Art der Prozessführung
und finanzieller Lage der Parteien festzulegen (Art. 63 Abs. 4 bis
VwVG,
Art. 2 Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und
Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR
173.320.2]). Bei Markeneintragungen geht es um Vermögensinteressen.
Die Gerichtsgebühr bemisst sich folglich nach dem Streitwert (Art. 4
VGKE). Die Schätzung des Streitwertes hat sich nach Lehre und Recht-
sprechung an Erfahrungswerten aus der Praxis zu orientieren, wobei bei
eher unbedeutenden Zeichen grundsätzlich ein Streitwert zwischen Fr.
50'000.– und Fr. 100'000.– angenommen werden darf (BGE 133 III 490
E. 3.3 – Turbinenfuss). Von diesem Erfahrungswert ist auch im vorliegen-
den Verfahren auszugehen. Es sprechen keine konkreten Anhaltspunkte
für einen höheren oder niedrigeren Wert der strittigen Marke.
http://links.weblaw.ch/BVGer-B-649/2009
B-1198/2012
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9.2 Eine Parteientschädigung ist der unterliegenden Beschwerdeführerin
nicht zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG, Art. 7 Abs. 1 VGKE).