Decision ID: 2f7b70f0-40cf-5a58-bedb-7d4c9010da49
Year: 2008
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 
Law Sub-area: 
Label: dismissal

Facts:
Sachverhalt:
A. Aufgrund des Verdachts der unerlaubten Entgegennahme von  betraute die Vorinstanz mit superprovisorischer  vom 23. August 2007 Untersuchungsbeauftragte mit  zur Geschäftstätigkeit der Aestas Plan AG (Beschwerdeführerin).
Mit Verfügung vom 20. Dezember 2007 stellte die Vorinstanz fest, dass die Beschwerdeführerin gewerbsmässig Publikumseinlagen  und eröffnete auf den 21. Dezember 2007 den Konkurs über die Gesellschaft. Gleichzeitig setzte sie die zuständigen  als Konkursliquidatoren ein. A._ (), Geschäftsführer der Aestas, wurde unter  mit sofortiger Wirkung generell verboten, Publikumseinlagen  entgegenzunehmen sowie selbst oder über Dritte für die Entgegennahme von Publikumseinlagen Werbung zu betreiben. Die Verfahrenskosten in der Höhe von Fr. 15'000.- wurden der  und dem Beschwerdeführer solidarisch auferlegt. Zur  wurde angeführt, die Beschwerdeführerin sei gemäss dem von den Untersuchungsbeauftragten erstellten Vermögensstatus  leicht, allenfalls sogar massiv überschuldet.
B. Gegen diese Verfügung ging mit Eingabe per Fax vom 4. Februar 2008 eine Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht ein, gezeichnet von Rechtsanwalt Jörg Gaissmayer, "namens und im Auftrag unserer  Aestas Plan AG, sowie A._". Darin wurde beantragt, der über die Beschwerdeführerin verhängte Konkurs sei aufzuheben, da die Gesellschaft weder drohend noch tatsächlich überschuldet sei.  seien dem Beschwerdeführer für das vorinstanzliche Verfahren keine Kosten aufzuerlegen. Zur Begründung wurde ausgeführt, die Vorinstanz habe den Sachverhalt nicht ausreichend ermittelt,  Kunden der Gesellschaft seien befriedigt worden, und es  keinerlei Verbindlichkeiten der Gesellschaft mehr gegenüber . Auch gegenüber dem Verein "Color für Kinder"  keinerlei Verpflichtung mehr; die Summe von EUR 615'459.90 sei dem Verein vollständig zurückerstattet worden, da die  von einer Geschäftsbeziehung mit diesem abgesehen habe. Des Weiteren bestehe eine werthaltige Forderung der  in der Höhe von EUR 34'071.66 gegenüber dem Beschwerdefüh-
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rer. Die Zahlung der Summe von EUR 81'940.- auf das Konto des  stehe weder bilanz- noch insolvenzrechtlich in einem Zusammenhang mit der Beschwerdeführerin. Es handle sich dabei im Wesentlichen um Beratungshonorare des Beschwerdeführers.
C. Mit Zwischenverfügung vom 7. Februar 2008 ersuchte das  die Beschwerdeführerin und den Beschwerdeführer, sich unter Beilage entsprechender Beweismittel einzeln zu der Frage der Rechtzeitigkeit der Beschwerde zu äussern und ein Exemplar der angefochtenen Verfügung nachzureichen. Zudem wurde der  aufgefordert, sich mittels rechtsgültiger Vollmachten über die Vertretungsverhältnisse auszuweisen.
Mit Schreiben vom 25. Februar 2008 führte Rechtsanwalt Gaissmayer aus, die angefochtene Verfügung sei ihm als Rechtsvertreter des  am 4. Januar 2008 zugestellt worden, weshalb die Beschwerdefrist am 4. Februar 2008 abgelaufen sei. In Bezug auf das Vertretungsverhältnis zu der Beschwerdeführerin könne keine  eingereicht werden, da der Beschwerdeführer als ehemaliger Geschäftsführer der Gesellschaft nicht mehr handlungsbefugt sei. Die Beschwerdelegitimation des Beschwerdeführers ergebe sich aus dem Umstand, dass diesem Kosten für das vorinstanzliche Verfahren  worden seien. Ginge man davon aus, dass das Konkursverfahren über die Beschwerdeführerin zu Unrecht eröffnet worden sei, seien dem Beschwerdeführer unrechtmässig Kosten auferlegt worden.
D. In ihrer Vernehmlassung vom 27. März 2008 beantragt die Vorinstanz, auf die Beschwerde sei nicht einzutreten, eventualiter sei sie unter Kostenfolge abzuweisen. Zur Begründung bringt sie vor, die  der Beschwerdeführerin sei verspätet. Die angefochtene Verfügung gelte als der Gesellschaft am siebten Tag nach dem ersten erfolglosen Zustellungsversuch an das einzige Verwaltungsratsmitglied am 24.  2007 zugestellt. Die Beschwerdefrist habe damit am 3. Januar 2008 zu laufen begonnen und sei entsprechend am 1. Februar . Was die Einreichung der Beschwerde in Form eines  angehe, so sei darauf nach der Praxis des Bundesgerichts nicht einzutreten. Von einer rechtsgenüglichen Eingabe sei allenfalls dann auszugehen, falls die Beschwerdeschrift nebst der Eingabe per Fax fristgerecht zu Handen der schweizerischen Post eingereicht oder
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einer schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Vertretung übergeben worden wäre. Es sei festzuhalten, dass nicht bestritten , dass die Beschwerdeführerin unerlaubt gewerbsmässig  entgegengenommen habe. Ebensowenig werde das  den Beschwerdeführer ausgesprochene Werbeverbot . Die Darlehensforderung der Beschwerdeführerin gegenüber dem Beschwerdeführer sei kaum werthaltig, da dieser auch nach  Mahnung durch die Untersuchungsbeauftragten keine Anstalten gemacht habe, die längst fällige Forderung zu begleichen. Was die Zahlung der Summe von EUR 81'940.- auf das Konto des  angehe, so lägen immer noch keine Belege dafür vor, dass es sich dabei tatsächlich um Beratungshonorare gehandelt habe.  seien am 14. Dezember 2007 EUR 100'000.- vom Konto des  auf ein Konto der Beschwerdeführerin überwiesen worden. Bei diesen Konten handle es sich um dieselben, auf die die Kunden der Beschwerdeführerin ihre Anlagegelder eingezahlt hätten. Aus diesen Gründen sei nach wie vor davon auszugehen, dass es sich zumindest beim Betrag von EUR 100'000.- um Kundengelder handle. In Bezug auf die Rückzahlung von EUR 615'459.90 an den Verein " für Kinder" sei davon auszugehen, dass diese erst nach  erfolgt sei. Sollte die Rückzahlung vor Konkurseröffnung  sein, sei darauf hinzuweisen, dass die Beschwerdeführer sich erst in der Beschwerde darauf beriefen. Was die Abklärung des  angehe, so hätten es die Organe der Beschwerdeführerin über weite Strecken unterlassen, bei der Sachverhaltsfindung  mitzuwirken. Die Sachverhaltsfindung sei durch die involvierten Personen nicht nur verzögert, sondern auch erheblich erschwert . Gemäss einer Übersicht der Konkursliquidatoren vom 26. März 2008 sei mittlerweile ein grosser Teil der entgegengenommenen  offenbar von Dritten an die Anleger zurückerstattet worden. Woher diese Gelder stammten, sei unklar. Sollte sich im Laufe des  herausstellen, dass die Voraussetzungen für einen Konkurs mit der nachträglichen Rückzahlung der Anlagegelder sowie der  an den Verein "Color für Kinder" nicht mehr gegeben seien, sei es an der Vorinstanz als Konkursrichterin, zu prüfen, ob der Konkurs  werden könne. Zu der Frage der Auferlegung von  zu Lasten des Beschwerdeführers sei anzumerken, dass die Anordnung der Liquidation der Beschwerdeführerin in jedem Fall  gewesen sei, da die Erteilung einer Bankbewilligung ausser Frage gestanden habe und eine Fortführung der Geschäfte nicht möglich gewesen sei. Wäre die Beschwerdeführerin demnach
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zum Zeitpunkt der Konkurseröffnung nicht überschuldet gewesen, wäre die Liquidation – und nicht die Konkursliquidation – der  verfügt worden. Auch in diesem Fall wäre das Werbeverbot  den Beschwerdeführer ausgesprochen worden, und es wären ihm Verfahrenskosten von Fr. 15'000.- solidarisch mit der Gesellschaft  worden.
In der Replik vom 13. Mai 2008 führt der Rechtsvertreter des  aus, für die Feststellung, ob die Darlehensforderung der Beschwerdeführerin gegenüber dem Beschwerdeführer werthaltig sei, wäre ein Zahlungsbefehlsverfahren sachdienlich. Die Überweisung von EUR 100'000.- vom Konto des Beschwerdeführers auf das Konto der Beschwerdeführerin sei deshalb erfolgt, weil Beratungshonorare für Beratungsmandate der Beschwerdeführerin in der Höhe von EUR 81'194.- fälschlicherweise auf dessen Konto eingegangen seien. Deshalb habe der Beschwerdeführer EUR 100'000.- auf das Konto der Gesellschaft überwiesen und dieser den Differenzbetrag zur freien Verfügung überlassen. Schliesslich sei eine Bestätigung des Vereins "Color für Kinder" zu den Akten zu nehmen, wonach die Rückzahlung des in Frage stehenden Betrags zwischen dem 14. Juni und 24. Juli 2007 vollständig erfolgt sei.
In ihrer Duplik vom 30. Juni 2008 hält die Vorinstanz fest, aus dem  der Replik gehe hervor, dass Rechtsanwalt Jörg Gaissmayer nunmehr nur noch die Interessen des Beschwerdeführers vertrete. Auf Grund der Rechtsprechung des Bundesgerichts seien Organe einer Gesellschaft, denen von der EBK die Handlungsbefugnis entzogen worden sei, zur Beschwerde im Namen der betreffenden Gesellschaft legitimiert. Des Weiteren würden keine Dokumente beigebracht, die die Behauptung betreffend die Summe von EUR 100'000.- bestätigen würden. Zudem bleibe unklar, weshalb der diesbezügliche Einwand erst im Beschwerdeverfahren geltend gemacht werde. Dieser Umstand deute auf eine Schutzbehauptung hin. Was die Rückzahlung an den Verein "Color für Kinder" angehe, so sei ebenfalls unklar, weshalb  nicht bereits früher erwähnt worden sei. Die Vorinstanz habe zum Zeitpunkt der Konkurseröffnung auf Grund der ihr zur Verfügung  Akten entschieden und sei entsprechend zu Recht von einer bestehenden Schuld ausgegangen.
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Considerations:
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1. Ob die Prozessvoraussetzungen vorliegen und auf eine Beschwerde einzutreten ist, hat das Bundesverwaltungsgericht von Amtes wegen und mit freier Kognition zu prüfen (BGVE 2007/6 E. 1 S. 45).
1.1 Gemäss Art. 31 des Bundesgesetzes über das  vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das  Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren vom 20.  1968 (VwVG, SR 172.021). Dazu zählen Verfügungen der  (Art. 33 Bst. f VGG).
Die angefochtene Verfügung der Vorinstanz vom 20. Dezember 2007 kann mit Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht angefochten werden (Art. 31 VGG); ein Ausschlussgrund gemäss Art. 32 VGG liegt nicht vor.
1.2 Die vorliegend zu beurteilende Beschwerde ist am 4. Februar 2008 mit Eingabe per Fax beim Bundesverwaltungsgericht . Sie ist gezeichnet von Rechtsanwalt Jörg Gaissmayer, "namens und im Auftrag unserer Mandantin Aestas Plan AG, sowie Dr. Elmar Spranger". Seitens des Beschwerdeführers liegt dem Gericht eine rechtsgültige Ermächtigung an den Rechtsvertreter vor. In der Eingabe vom 25. Februar 2008 führt der Rechtsvertreter aus, in Bezug auf das Vertretungsverhältnis gegenüber der Beschwerdeführerin könne keine Vollmacht eingereicht werden, da der Beschwerdeführer als  Geschäftsführer nicht mehr handlungsbefugt sei.
Aus dem Titelblatt der Replik vom 13. Mai 2008 geht demgegenüber hervor, dass Rechtsanwalt Jörg Gaissmayer nur den  vertritt. Die Gesellschaft wird als durch die Konkursliquidatoren  bezeichnet. Damit ist nicht restlos klar, ob der Beschwerdeführer nur im eigenen Namen oder auch im Namen der Gesellschaft  gegen die angefochtene Verfügung zu erheben beabsichtigt hat.
Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung sind Organe einer durch die Vorinstanz in Liquidation oder in Konkurs gesetzten  trotz Entzugs oder Dahinfallens der Vertretungsbefugnis , die entsprechende Verfügung in deren Namen anzufechten
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(BGE 132 II 382 E. 1.1; BGE 131 II 306 E. 1.2, mit weiteren ).
Gemäss Handelsregistereintrag war der Beschwerdeführer  Geschäftsführer und damit nicht formelles  der Gesellschaft. Ob er zur Beschwerde im Namen der  dennoch auf Grund einer faktischen Organstellung legitimiert ist (vgl. BGE 128 III 29 E. 3), braucht aus nachfolgenden Erwägungen  nicht geprüft zu werden.
1.3 Eine Beschwerde ist dem Bundesverwaltungsgericht gemäss Art. 50 Abs. 1 VwVG innert 30 Tage nach Eröffnung der angefochtenen Verfügung einzureichen. Hierbei handelt es sich um eine gesetzliche Frist, welche nicht erstreckbar ist (Art. 22 Abs. 1 VwVG), sich nach  berechnet und somit einen Tag nach Mitteilung an die Parteien zu laufen beginnt (Art. 20 Abs. 1 VwVG). Eine Mitteilung, die nur gegen Unterschrift des Adressaten oder einer anderen berechtigten Person überbracht wird, gilt spätestens am siebten Tag nach dem ersten  Zustellungsversuch als erfolgt (Art. 20 Abs. 2bis VwVG).
Aus den Akten geht hervor, dass die Vorinstanz mit Postaufgabe vom 21. Dezember vergeblich versucht hat, die angefochtene Verfügung an das einzige Verwaltungsratsmitglied der Beschwerdeführerin,  Spranger (Route de Bertigny 23, 1700 Fribourg) zuzustellen (pag. 612 Vorakten). In dem Umstand, dass die Vorinstanz die  nicht an den Sitz der Gesellschaft, sondern an die Adresse eines Verwaltungsratsmitglieds gesandt hat, ist kein Eröffnungsmangel zu erblicken. Ein solcher wurde von den Parteien denn auch nicht geltend gemacht. Von Bedeutung ist einzig, dass die angefochtene Verfügung gemäss Art. 20 Abs. 2bis VwVG am 28. Dezember 2007 als einem zur Vertretung der Gesellschaft befugten Organ zugestellt gilt. Damit  die Verfügung gegenüber der Gesellschaft mit diesem Zeitpunkt rechtswirksam eröffnet (vgl. JÜRG STADELWIESER, Die Eröffnung von , Diss., St. Gallen 1994, S. 35 und 121). Folglich hat die  für die Gesellschaft unter Beachtung des  gemäss Art. 22a Abs. 1 Bst. c VwVG am 3. Januar 2008 zu  begonnen und ist am 1. Februar 2008 abgelaufen. Aus diesen Gründen ist eine am 4. Februar 2008 im Namen der Gesellschaft  Beschwerde als verspätet zu betrachten, weshalb darauf nicht einzutreten ist (Art. 50 Abs. 1 VwVG). Es ist anzumerken, dass kein Gesuch um Wiederherstellung dieser Frist i.S.v. Art. 24 Abs. 1
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VwVG eingereicht wurde.
Demgegenüber wurde die angefochtene Verfügung dem  des Beschwerdeführers erst am 4. Januar 2008 durch die Deutsche Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht über den  zugestellt (pag. 599 Vorakten). Es ist diesbezüglich darauf , dass die Beschwerdefrist mit dieser späteren Eröffnung an den Beschwerdeführer selbst dann nicht neu zu laufen beginnen bzw. verlängert würde, wenn der Beschwerdeführer als Organ der  qualifiziert würde (vgl. E. 1.2 hiervor). Der massgebende  und damit der Beginn der Rechtsmittelfrist für die  wurden in jedem Fall durch die zeitlich zuerst erfolgte  an ein zur Vertretung berechtigtes Organ festgelegt. Auch als ein im Namen der Gesellschaft Beschwerde führendes Organ müsste sich der Beschwerdeführer die vorgängige fristauslösende Eröffnung an die Gesellschaft entgegen halten lassen. Die vom Beschwerdeführer am 4. Februar 2008, dem letzten Tag der Beschwerdefrist, im eigenen  eingereichte Beschwerde gilt jedoch als rechtzeitig (Art. 20 Abs. 1 und 3 i.V.m. Art. 50 Abs. 1 VwVG).
1.4 Der Beschwerdeführer reichte seine Beschwerde zunächst mit Eingabe per Fax ein.
Die Beschwerdeschrift hat unter anderem die Unterschrift des  oder seines Vertreters zu enthalten (Art. 52 Abs. 1 VwVG). Diesem Erfordernis genügt eine Eingabe per Fax nicht, wobei es sich beim Fehlen der Unterschrift um einen verbesserungsfähigen Mangel handelt (Art. 52 Abs. 2 VwVG). Vorliegend hat der  am 14. Februar ein Original der Beschwerdeschrift per Post nachgereicht und damit seine Eingabe per Fax verbessert. Seine  ist damit als rechtmässig zu qualifizieren, weshalb auf sie grundsätzlich eingetreten werden kann.
1.5 Soweit der Beschwerdeführer selbst Adressat der angefochtenen Verfügung ist, ist er durch die angeordneten Massnahmen  berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung. In diesem Umfang ist er daher zur Beschwerdeführung legitimiert (Art. 48 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 37 VGG). Demgegenüber ist der Beschwerdeführer insofern, als er auch die Aufhebung  Teile der angefochtenen Verfügung beantragt, die sich gegen die Gesellschaft richten (Dispositiv Ziff. 2 - 9), nicht legitimiert, dies in ei-
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genem Namen zu tun, da er durch den angefochtenen Entscheid nicht in eigenen schutzwürdigen Interessen betroffen ist (BGE 131 II 306 E. 1.2.2, mit weiteren Hinweisen, sowie Urteil des Bundesgerichts 2A.721/2006 vom 19. März 2007 E. 2.1 und 2.2).
Deshalb kann auf Vorbringen des Beschwerdeführers im eigenen  nur insoweit eingetreten werden, als sie sich gegen diejenigen Teile der angefochtenen Verfügung richten, welche ihn selbst betreffen.
Das gegen ihn in den Ziffern 10 bis 12 des Verfügungsdispositivs  Werbeverbot beanstandet der Beschwerdeführer nicht, weshalb dieses nicht Streitgegenstand des vorliegenden Verfahrens bildet. Damit ist auf die Beschwerde nur insoweit einzutreten, als sie sich gegen die solidarische Auferlegung der Verfahrenskosten zu  des Beschwerdeführers und der Gesellschaft in Ziffer 14 des  der Verfügung vom 20. Dezember 2007 richtet.
2. Der Beschwerdeführer bringt einzig vor, dass, falls man davon , das Konkursverfahren über die Gesellschaft sei zu Unrecht  worden, ihm für das vorinstanzliche Verfahren zu Unrecht Kosten auferlegt worden seien.
Der Beschwerdeführer stützt seine Rüge betreffend Verfahrenskosten ohne weitere Begründung auf die – von ihm verneinte – Frage der Rechtmässigkeit der Konkurseröffnung über die Gesellschaft. Damit stellt er auf eine Frage ab, die mangels rechtzeitiger Anfechtung in Rechtskraft erwachsen und nicht mehr abänderbar ist.
Damit erweist sich die Beschwerde als offensichtlich unbegründet und ist abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.
3. Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat der unterliegende  die Verfahrenskosten zu tragen (Art. 63 Abs. 1 VwVG, Art. 1 ff. des Reglements über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht vom 21. Februar 2008 [VGKE, SR 173.320.3]), und es steht ihm keine Parteientschädigung zu (Art. 64 Abs. 1 VwVG, Art. 7 Abs. 1 VGKE).
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