Decision ID: 0b0ef54c-bb76-56ca-ae83-c382c10da56c
Year: 2015
Language: de
Court: ZH_SVG
Chamber: ZH_SVG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: social_law
Law Sub-area: nan
Label: dismissal

Facts:
Sachverhalt:
1.
Der 1983 geborene
X._
meldete sich am 2
9.
Juli 2011 beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV)
Y._
zur Arbeitsvermittlung an (Anmeldebestätigung vom
4.
August 2011,
Urk.
11/86) und beantragte ab 1.
August 2011 Arbeitslosenentschädigung (Antrag vom 2
9.
Juli 2011, Urk.
11/17). Die Arbeitslosenkasse richtete in der Folge Taggelder aus. Mit Ver
fügung vom 1
0.
Oktober 2012 verneinte das Amt
für Wirtschaft und Arbeit (AWA) wegen einer arbeitgeberähnlichen Stellung des Versicherten
für die Zeit vom
1.
August 2011 bis 1
0.
Juli 2012
eine Anspruchsberechtigung und bejahte gleichzeitig die Vermittlungsfähigkeit ab 1
1.
Juli 2012 (
Urk.
11/58).
Die vom Versicherten erhobene Einsprache hiess das AWA teilweise gut und bejahte eine Anspruchsberechtigung ab dem 2
9.
November 2011 (
Urk.
11/57). Mit
Ein
sprache
entscheid
vom 1
1. Februar 2013 hob das AWA den
Ei
nspracheentscheid
vom 3
1.
Januar 2013 wiedererwägungsweise auf und verneinte
wegen einer arbeitgeberähnlichen Stellung
einen Anspruch
des Versicherten
auf
Arbeitslo
senentschädigung
für die Zeit
vom 1.
August bis 28.
November 2011
, bejahte jedoch einen Anspruch
ab
dem
2
9.
November 2011 (
Urk.
11/56).
Ein vom Versi
cherten am 2
1.
Februar 2013 gestelltes Wiedererwägungsgesuch wies das AWA mit
Einspracheentscheid
vom
1
6.
April 2013 ab (
Urk.
11/55).
Mit Verfügung vom
1
0.
April 2013 forderte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
vom Versicherten
die
für die Zeit vom
1.
August bis 2
8.
November 2011 ausbezahlte Arbeitslosenentschädigung in Höhe von Fr. 27‘438.80 zurück, setzte den versicherten Verdienst ab 2
9.
November 2011 auf Fr. 0.
--
fest und forderte die vom 2
9.
November 2011 bis 3
1.
Mai 2012 ausbezahlte
Arbeitslosenentschä
digung
in Höhe von Fr. 45‘009.35 ebenfal
ls zurück (Urk.
11/18). Die vom Versi
cherten am 1
3.
Mai 2013 (
Urk.
11/5) bzw.
9.
Juli 2013 (
Urk.
11/2) erhobene Einsprache wies
die Arbeitslosenkasse
des Kantons Zürich
mit
Einspracheent
scheid
vom 2
1.
August 2013 ab (
Urk.
2).
2.
Hiergegen erhob der Versichert
e am 2
3.
September 2013 Beschwerde und bean
tragte, der angefochtene
Einspracheentscheid
sei ohne weitere Folgen für ihn aufzuheben (
Urk.
1). Die Beschwerdegegnerin beantragte mit
Beschwerdeant
wort
vom 1
5.
Oktober 2013 die
Abweisung der Beschwerde (Urk.
10). Nachdem der Beschwerdeführer mit Replik vom 1
8.
November 2013 an seinem Antrag festgehalten hatte (
Urk.
16), verzichtete die Beschwerdegegnerin auf das Erstat
ten einer Duplik (
Urk.
19), was dem Beschwerdeführer am
2.
Dezember 2013 mitgeteilt wurde (
Urk.
20).
3.
Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit erfor
derlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
Das Gericht

Considerations:
zieht in Erwägung:
1.
1.1
Die Beschwerdegegnerin bringt zur Begründung ihres Entscheides vor,
der An
spruch des Beschwerdeführers auf Arbeitslosenentschädigung sei für die Zeit
vom
1.
August bis 2
8.
November 2011 rechtskräftig verneint w
orden
.
Der Beschwerdeführer sei vom
1.
Juli 2010 bis 2
9.
Juli 2011 bei der
Z._
angestellt gewesen. Mit Anstellungsvertrag vom 3
0.
Juni 2010 sei ein Gehalt von Fr. 9‘500.
--
inklusive 1
3.
Monatslohn vereinbart worden. Lohn
abrechnungen seien für den gesamten Zeitraum von Jul
i 2010 bis Juli 2011 vorhanden
.
Aus den Lohnabrechnungen gehe
hervor, dass der Lohn jeweils auf ein Konto bei der
Bank A._
einbezahlt worden sei
.
Tatsächlich lägen Einzahlungsbestätigungen
der Bank
A._
vor
. Es sei jedoch nicht ersichtlich
,
wer
diese Einzahlungen getätigt habe. Zwischen den Lohnabrechnungen und den Einzahlungsbelegen bestünden
sodann
betragsmässige Abweichungen.
Nicht nachvol
lziehbar sei die Einzahlung eines 1
3.
Monatslohnes in Höhe von Fr. 8‘555.55 am 2
2.
Dezember 2010, sei doch gemäss Arbeitsvertrag
vereinbart worden, dass der 13.
Monatslohn im Bruttogehalt von monatlich Fr. 9‘500.
--
enthalten sei und gehe ein 13.
Monatslohn aus keiner Lohnabrechnung hervor. Einzahlungen bei
einer
Pensionskasse seien kei
ne getätigt worden
.
Buchhal
tungsbeleg
e
vermöge der Beschwerdeführer
ebenfalls nicht beizubringen
.
Ins
gesamt liessen d
ie vorhandenen U
nt
erlagen
keine klaren Rückschlüsse auf den effektiv ausbezahlten Lohn zu, respektive machten die aufgezeigten Widersprü
che die Bezahlu
ng eines
s
olchen unglaubwürdig. Der versicherte Verdienst sei daher auf Fr. 0.-- festzusetzten, weshalb der Beschwerdeführer auch die für die Zeit vom 2
9.
November 2011 bis 3
1.
Mai 2012 ausbezahlte
Arbeitslosenent
schädigung
zurückzuerstatten habe.
Die Rü
ckforderung für die Zeit vom 1.
August bis 2
8.
November 2011 stütze sich auf
den
Einspracheentscheid
des AWA v
om 1
1.
Februa
r 201
3.
Die Verjäh
rungsfrist habe erst nach dessen Rechtskraft zu laufen begonnen.
Die Rüc
kfor
derung für die Zeit vom 29.
November 2011 bis 3
1.
Mai 2012 stütze sich auf die Tatsache, dass sie den versicherten Verdienst des Beschwerdeführers neu
berechnet
hätte
. Die Rückfor
derung sei daher nicht verjährt
(
Urk.
2 und
Urk.
10)
.
1.2
Der Beschwerdeführer lässt hiergegen im Wesentlichen
einwenden
,
jede der
Ein
zahlungsbestätigungen
der Bank
A._
trage die Unterschrift eines Mitarbeiters der Bank. Somit sei der der Geldfluss von der Arbeitgeberfirma auf sein
Lohn
konto
belegt. Die Abweichungen zu den Lohnabrechnungen seien begründet. Eine Differenz bestehe einzig
in
Bezug auf den angeblichen 13.
Monatslohn
. Verantwortlich für die Ablieferung
Pensionskassenbeiträge
sei nicht er, sondern die Arbeitgeberfirma. Der alleinige Gesellschafter und Geschäftsführer der
Z._
sei als Zeuge zu befragen.
Zumindest
ab 2
7.
Ja
nuar 2012 habe die Beschwerdegegnerin
Kenntnis von sämt
lichen Akten
gehabt
, auf welche sich der Rückforderungsanspruch
nunmehr stütze
. Spätestens ab diesem Zeitpu
n
k
t habe die Frist gemäss
Art.
25
Abs.
2
des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG)
zu laufen begonnen. Erst mit Verfügung vom 1
0.
April 2013, mithin 14 Monate nach der für die Verjährung relevanten Kenntnis, sei die Rückforderung erstmals thematis
iert worden. Der Rückforderungs
anspruch sei somit verjährt
(
Urk.
1
und
Urk.
16).
2.
Das AWA verneinte mit
Einspracheentsche
id
vom 1
1.
Februar 2013 (Urk.
11/56) für die Zeit vom
1.
August
bis 28.
November 2011 einen Anspruch des Versi
cherten auf Arbeitslosenentschädigung. Diese
r
Einspracheentscheid
er
wuchs in Rechtskraft, weshalb der Anspruch des Beschwerdeführers auf
Arbeitslosen
entschädigung
für die Zeit vom
1.
August bis 2
8.
November 2011 im vorliegen
den Verfahren nicht mehr überprüft werden kann.
3
.
3
.1
Betreffend den Anspruch des Beschwerdeführers auf Arbeitslosenentschädigung ab 2
9.
November 2011 ist die Höhe seines versicherten Verdienstes zu prüfen.
3.2
Nach
Art.
23
Abs.
1
des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenver
sicherung und die Insolvenzentschädigung (
AVIG
)
gilt als versicherter Verdienst der im Sinne der AHV-Gesetzgebung massgebende Lohn, der während eines
Bemes
sungszeitraums
aus
einem
oder mehreren Arbeitsverhältnissen
normaler
weise erzielt wurde.
Art.
37
der Verordnung über die obligatorische Arbeits
lo
sen
ver
sicherung und die Insolvenzentschädigung (
AVIV
)
regelt den
Bemes
sungs
zeit
raum
. Danach b
emisst sich der versicherte Verdienst nach dem
Durch
schnitts
lohn
der letzten sechs Beitragsmonate (nach
Art.
11 AVIV) vor Beginn der
Rahmenfrist für den Leistungsbezug (
Abs.
1). Er bemisst sich nach dem
Durch
schnittslohn
der letzten zwölf Beitragsmonate vor Beginn der
Rah
menfrist
für den Leistungsbezug, wenn dieser Durchschnittslohn höher ist als derjenige nach Absatz 1 (
Abs.
2).
Nach Gesetz und Rechtsprechung ist bei der Ermittlung des versicherten Ver
diens
tes grundsätzlich von den tatsächlichen Lohnbezügen auszugehen
(BGE 128 V 189 E. 3a)
aa
)
.
Lässt sich die exakte Lohnhöhe nicht bestimmen, hat sich d
ies
grundsätzlich zu Ungunsten der versicherten Person auszuwirken (
vgl. Urteil des Bundesgerichts C 111/06 vom
6.
März 2007 E. 3.4)
3.3
Der Beschwerdeführer reichte zum Nachweis der Lohnzahlungen für die Monate Juli, August und November 2010
von ihm unterzeichnete Belege
ein, aus welchen Barzahlungen in Höhe von monatli
ch Fr. 8‘708.05
hervorgehen (Urk.
11/32+33).
Für die restlichen Monate seiner Anstellung
legte er
Gut
schrifts
anzeigen
und Kontoauszüge
der Bank
A._
auf
(
Urk.
11/30+31
und
Urk.
7/2
), aus welchen
folgende Bareinz
ahlungen hervor
gehen
:
Datum der Zahlung
Betrag
Bezeichnung
06.10.2010
Fr. 8‘555.55
Salär September 2010
01.11.2010
Fr. 8‘555.55
Lohn Oktober 2010
22.12.2010
Fr. 8‘555.55
Dezember Lohn
22.12.2010
Fr. 8‘555.55
1
3.
Monatslohn
03.02.2011
Fr. 8‘555.55
Lohn Januar
16.02.2011
Fr. 8‘555.55
Lohn Februar
15.03.2011
Fr. 8‘555.55
Lohn März
20.04.2011
Fr. 8‘400.--
Lohn April
20.05.2011
Fr. 8'628.25
Lohn Mai
23.06.2011
Fr. 8‘628.25
Lohn Juni
28.07.2011
Fr. 8‘628.25
Lohn Juli
3.4
In Bezug auf
die Zahlung „1
3.
Monatslohn“ vom 2
2.
Dezember 2010
sind die Angaben des Beschwerdeführers bzw. der
Z._
,
bei welcher seine Mutter bis am 1
8.
März 2011 Gesellschafterin und Geschäftsführerin mit Einzelunterschrift im Handelsregister eingetragen war,
widersprüchlich. So ist zwar auf den vom Beschwerdeführer ebenfalls eingereichten Quittungen betreffen
d die Lohnzah
lungen
der 13. Monatslohn im Dezember 2010
aufgeführt (Urk.
11/33+34)
,
auf der Lohnabrechnung Dezember 2010
wird hingegen
lediglich ein Lohn von ins
gesamt Fr.
8‘708.05
genannt
(
Urk.
11/29)
, obwohl am 22.
Dezember 2010 auch eine Zahlung „Dezember Lohn“ getätigt wurde
. Gegenüber den Steuerbehörden deklarierte der Beschwerdeführer auch
im
Nachsteuerverfa
hren keinen
13.
Monats
lohn, nannte
er doch lediglich ein Nettoeinkommen von Fr. 52‘248.-- (6 x Fr. 8
‘
708.05
;
Urk.
17
).
Auch der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich,
Ausgleichskasse, wurde der 13.
Monatslohn nicht
gemeldet
(IK-Auszug vom
1
2.
Januar 2012
,
Urk.
11/
39
)
.
3.5
Betreffend die Höhe des deklarierten Nettolohnes fällt auf, dass sich der Abzug für Benzin im September, Oktober und Dezember 2010 auf Fr. 152.50 (Urk. 11/32+33), im Januar, Februar und März 2011 demgegenüber einheitlich auf Fr. 72.70 belief. Die Differenz zwischen dem monatlichen Abzug im Jahr 2010 und dem monatlichen Abzug im Jahr 2011 entsprach genau der Erhöhung der Sozialabzüge von 2010 auf 2011, womit für die besagten Monate jeweils einheitlich ein Nettolohn von Fr. 8‘555.55 resultierte. Der Abzug für Benzin wirkt daher (nachträglich) konstruiert. Es ist auch nicht nachvollziehbar, wes
halb vom 1
3.
Monatslohn ein Abzug für Benzin vorgenommen wurde, wurde ein solcher doch bereits mit dem Dezembe
rlohn vorgenommen (Urk.
11/33). Der im Jahr 2011 jeweils vorgenommene ALV-Abzug von 1,79
%
(
Urk.
11/28)
er
scheint ebenfalls nicht schlüssig.
3.
6
Gegenüber den Steuerbehörden deklarierte der Beschwerdeführer für das Jahr 2010 zunächst einen Lohn von Fr. 44‘727.-- (
Urk.
12/1). Für das Jahr 2011 gab er gar kein Erwerbseinkommen an (
Urk.
12/4). Die vom Beschwerdeführer ge
genüber den Steuerbehörden gemachten Angaben widersprachen den zu
vo
r
im Juli/August 2011
gegenüber den Behörden der Arbeitslosenkasse gemachten Angaben (Steuerklärung 2011 datiert vom 2
2.
März 2012). Aus dem Umstand, dass der Beschwerdeführer gegenüber den Steuerbehörden nachträglich für das Jahr 2010 ein höheres und für das Jahr 2011 überhaupt ein Einkommen aus Erwerbstätigkeit deklarierte, kann er nichts zu seinen Gunsten ableiten, machte er diese Angaben doch in Kenntnis der arbeitslosenversicherungsrechtlichen Abklärungen und war damals abzusehen, dass eine allfällige Nachsteuer samt Bussen tiefer ausfallen würde als ein allfälliger Rückforderungsanspruch der Arbeitslosenkasse.
3.
7
Nach dem Gesagten
lässt sich nicht ermitteln, ob bzw. in welcher Höhe der Beschwerdeführer Lohnzahlungen erhalten hat, kann doch aus der alleinigen Tatsache, dass Zahlungen erfolgt sind, nicht gefolgert werden, dass es sich hier
bei um Lohnzahlungen handelte. So wäre es ohne weiteres möglich,
dass
aus
schliesslich
mit der Absicht, gegenüber der Arbeitslosenkasse Lohnzahlungen auszuweisen,
monatlich
Geld auf ein Konto einbezahlt
wurde
.
An dieser Sach
lage vermöchte eine Befragung von
B._
nichts zu ändern, erweisen sich doch die vorhandenen Angaben so oder anders als widersprüch
lich und sind keine Buchhaltungsunterlagen der
Z._
vorhanden
(Schreiben der
C._
vom 17. Juni 2013,
Urk.
11/4)
.
Es ist dementsprechend nicht zu beanstanden, dass die Beschwerdegegnerin den versicherten Verdienst
nachträglich gestützt auf Beweismittel, deren Beibring
ung
zuvor nicht möglich war, in Anwendung von
Art.
53
Abs.
1 ATSG
korrigiert und
auf Fr. 0.
--
festge
setzt hat.
4.
4.1
Gemäss
Art.
95
Abs.
1 AVIG richtet sich die Rückforderung grundsätzlich nach
Art.
25 ATSG. Laut
Art.
25
Abs.
1
ATSG sind unrechtmässig bezogene Leistun
gen zurückzuerstatten. Wer Leistungen in gutem Glauben empfangen hat, muss sie nicht zurückerstatten, wenn eine grosse Härte vorliegt.
4.2
Der Beschwerdeführer erhielt für die Zeit von
1.
August 2011 bis 3
1.
Mai 2012 Taggelder in Höhe von total Fr. 72‘448.15 (
Urk.
1
1/19). Da er, wie dargelegt (E.
2 und 3), in diesem Zeitraum gar keinen Anspruch auf Taggelder der Arbeits
losenversicherung hatte, bezog er die Taggelder unrechtmässig.
4.3
4.3.1
Gemäss
Art.
25
Abs.
2 ATSG erlischt d
er Rückforderungsanspruch mit dem Ablauf eines Jahres, nachdem die Versicherungseinrichtung davon Kenntnis erhalten hat, spätestens aber mit dem Ablauf von fünf Jahren nach der Ent
richtung der einzelnen Leistung. Wird der Rückerstattungsanspruch aus einer strafbaren Handlung hergeleitet, für welche das Strafrecht eine längere Verjäh
rungsfrist vorsieht, so ist diese Frist massgebend
.
4.3.2
Die einjährige Frist beginnt nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung dann, wenn der Versicherungsträger bei der Beachtung der zumutbaren Aufmerksam
keit hätte erkennen
müssen
, dass die Voraussetzungen einer Rückerstattung be
stehen. Falls ein Zusammenwirken mehrere
r
Behörden notwendig ist, wird eine genügende Kenntnis angenommen, wenn diese bei einer der zuständigen Ver
waltungsstellen vorhanden ist. Die Frist ist gew
a
hrt, wenn vor Ab
lauf der Frist eine Rückerstattungsverfügung ergeht und der rückerstattungspflichtigen Per
son zugestellt w
ird (
Kieser
, ATSG-Kommentar, 2.
Auflage,
Art.
25 N 39 und 43 mit Hinweisen auf die Rechtsprechung).
4.3.3
Betreffend Wahrung der Rückforderungsfrist gilt es vorliegend zu beachten, dass
über die grundsätzlich
e
Anspruchsberechtigung des Beschwerdeführers auf Arbeitslosenentschädigung das AWA, über die Höhe des versicherten Verdiens
tes und die Rückforderung hingegen die Beschwerdegegnerin entschieden hat.
Der Entscheid der Beschwerdegegnerin über die Rückforderung war vom Ent
scheid des AWA über die grundsätzliche Anspruchsberechtigung abhängig. Die einjährige (relative) Rückforderungsfrist begann für die Beschwerdegeg
n
erin daher
nicht vor
Kenntnis des Entscheides des AWA zu laufen. Ein Entscheid der Beschwerdegegnerin über die Rückforderung zu einem früheren Zeitpunkt hätte der Rechtssicherheit geschadet, hätten doch zwei Verwaltungseinheiten gleich
zeitig über zumindest teilweise den gleichen Sachverhalt entschi
e
den, was zur Folge hätte haben können, dass
sich widersprechende Entscheide
hätten erlas
sen werden können (vgl. hierzu ARV 2001 N 36 S. 244 E. 3).
Nachdem die Ent
scheide des AWA vom 1
0.
Oktober 2012 (
Urk.
11/58) bzw. vom 3
1.
Januar 2013 (
Urk.
11/57) und vom 1
1.
Februar 2013 (
Urk.
11/56) datieren, wahrte die Beschwerdegegnerin mit ihrer Verfügung vom 1
0.
April 2013
(
Urk.
11/7)
die Rückforderungsfrist
ohne
Weiteres
.
Im Ü
brigen wäre auch die Ansicht vertret
bar, dass die Beschwerdegegnerin erst mit der Steuererklärung 2011 vom 2
2.
März 2012 gesicherte Kenntnis von einem fehlenden Lohnfluss und damit von einem
Rückkommenstitel
nach
Art.
53
Abs.
1 ATSG und daraus folgend vom Rückforderungsanspruch erhalten konnte und der Beschwerdegegnerin angemessene Zeit einzuräumen wäre, dieses Beweismittel überhaupt erst beizu
bringen,
bevor die einjährige Frist zu laufen beginnt (vgl. Entscheid des dama
li
gen
Eidg
. Versicherungsgerichts I 62/02 vom
2.
April 2004 E. 4.3).
5.
Nach dem Gesagten erweist sich der angefochtene
Einspracheentscheid
der
Be
schwerdegegnerin
vom 2
1.
August 2013 als rechtens, weshalb die Beschwerde
vollumfänglich abzuweisen ist.