Decision ID: d536c105-6a45-42f7-8078-47434112efe0
Year: 2019
Language: de
Court: ZH_SVG
Chamber: ZH_SVG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: social_law
Law Sub-area: 
Label: approval

Facts:
Sachverhalt:
1.
1.1
X._
, geboren 1963 und zuletzt von März 2003 bis
November 2011 vollzeitlich als Gartenarbeiter bei der
Y._
AG an
gestellt gewesen (
Urk.
6/44
/2), meldete sich am 2
1.
April 2010 wegen seit einem Unfall vom
4.
Februar 2009 bestehender rechtsseitiger Kniebeschwerden zum Bezug von Leistungen der In
validenversicherung an (
Urk.
6/6). Die Sozial
ver
si
cherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, zog die U
nfallakten (
Urk.
6/12
,
Urk.
6/29,
Urk.
6/31,
Urk.
6/33
, Urk. 6/38
) und einen Ausz
ug aus dem indivi
du
ellen Konto
des Versicherten (IK;
Urk.
6/13,
Urk.
6/41
) bei. Überdies holte sie
bei der Arbeitgeberin (
Urk.
6/16
) und den behandelnden Ärzten des
Zentrums
Z._
(
Urk.
6/61
) je einen Bericht ein.
Mit Verfügung vom 3
1.
Mai 2013 schloss die IV-Stelle die Arbeitsvermittlung mangels subjektiver Einglie
de
rungsfähigkeit ab (
Urk.
6/59); mit Verfügung vom 2
2.
Oktober 2013 verneinte sie einen Rentenanspruch (
Urk.
6/70).
1.2
Die gegen die Verfügung vom 3
1.
Mai 2013 erhobene Beschwerde hiess das hiesige Gericht mit Urteil vom 1
9.
November 2013 in dem Sinne gut, dass es die Sache zur Durchführung des Mahn- und
Bedenkzeitverfahrens
an die IV-Stelle zurückwies (
Urk.
6/72
; Prozess IV.2013.00626
). Die gegen die Verfügung vom 2
2.
Oktober 2013 erhobene Beschwerde
wurde mit Urteil vom 1
7.
September 2014 teilweise gutgeheissen
, indem dem Versicherten für di
e Zeit vom
1.
Oktober 2010 bis 3
1.
Oktober eine ganze Rente zugesprochen wurde (
Urk.
6/94
; Prozess IV.2013.01078
). Die dagegen erhobene Beschwerde hiess das Bundesgericht mit Urteil vom
1.
April 2015 in dem Sinne teilweise gut, dass es die Sache zur inter
disziplinären Begutachtung an die IV-Stelle zurückwies (
Urk.
6/105).
1.3
Nachdem die IV-Stelle mit Verfügung vom 2
9.
Oktober 2014 festgehalten hatte, dass Eingliederungsmassnahmen zurzeit nicht möglich seien (
Urk.
6/96), wies das hiesige Gericht die dagegen gerichtete Beschwerde mit Urteil vom
5.
Mai 2015 ab (
Urk.
6/108
/1-13; Prozess IV.2014.01249
).
Das Bundesgericht bestätigte diesen Entscheid mit Urteil vom 2
8.
August 2015 (
Urk.
6/125). Am 1
4.
Oktober 2015 wurde das von der IV-Stelle in Auftrag gegebene polydisziplinäre Gutachten erstattet (
A._
-Gutachten,
Urk.
6/126). Mit Vorbescheid vom 1
8.
Dezember 2015 stellte die IV-Stelle die Abweisung des Rentenbegehrens in Aussicht (
Urk.
6/131) und hielt an diesem Entscheid – nach beantworteten Rückfragen zum Gutachten (
Urk.
6/143) - mit Verfügung vom
2
4.
März 2017 fest (
Urk.
6/158 =
Urk.
2).
2.
Dagegen erhob der Vertreter des Versicherten am 1
1.
Mai 2017 Beschwerde und beantragte, es sei die angefochtene Verfügung aufzuheben und dem Beschwerde
führer ausgehend von einem Invaliditätsgrad von 100
%
eine Rente zu bezahlen, eventualiter sei die Angelegenheit zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurück
zuweisen. Weiter sei dem Beschwerdeführer die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren und ihm in der Person des Unterzeichnenden ein unentgeltlicher Rechts
vertreter zu bestellen; daneben sei dem Beschwerdeführer die volle Akten
einsicht zu gewähren und ihm eine entsprechende Nachfrist zur Begründung anzusetzen, jedenfalls sei ein zweiter Schriftenwechsel durchzuführen. Zuletzt sei ein polydisziplinäres Gutachten auf den Gebieten der Orthopädie und Kard
iologie durchzuführen; alles
unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Staates (
Urk.
1 S. 2).
Mit Beschwerdeantwort vom 1
2.
Juni 2017 beantragte die Beschwerdegegnerin die Abweisung der Beschwerde (
Urk.
5). Mit Verfügung vom 2
1.
Juni 2017 wurde die Einreichung der im Rahmen des
A._
-Gutachtens zusätzlich einge
holten Arztberichte
verlangt (
Urk.
7); die Beschwerdegegnerin kam dieser Auffor
derung am 1
1.
Juli 2017 nach (
Urk.
8 f.).
Mit Verfügung vom 1
5.
August 2017 wurde dem Beschwerdeführer die unent
gelt
liche Prozessführung bewilligt und ihm Rechtsanwalt Philip
Stolkin
, Zürich, als unentgeltlicher Rechtsvertreter für das vorliegende Verfahren bestellt. Weiter wurden dem Beschwerdeführer die gesamten Prozessakten für 30 Tage zur Ein
sicht zugestellt (
Urk.
10). Mit Schreiben vom 2
5.
September 2017 verzichtete der Vertreter des Beschwerdeführers auf eine Stellungnahme (
Urk.
13).
Das Gericht

Considerations:
zieht in Erwägung:
1.
1.1
Invalidität ist die voraussichtlich bleibende oder längere Zeit dauernde ganze oder teilweise Erwerbsunfähigkeit (Art. 8 Abs. 1
des
Bundesgesetz
es
über den Allge
meinen Tei
l des Sozialversicherungsrecht;
ATSG)
.
Sie kann Folge von Geburts
ge
brechen, Krankheit oder Unfall sein (Art. 4 Abs. 1
des
Bundesgesetz
es
über die Invalidenversicherung;
IVG)
.
Erwerbsunfähigkeit ist der durch Beeinträchtigung der körperlichen, geistigen oder psychischen Gesundheit verursachte und nach zumutbarer Behandlung und Eingliederung verbleibende ganze oder teilweise Verlust der Erwerbsmöglichkeiten auf dem in Betracht kommenden ausgegliche
nen Arbeitsmarkt (Art. 7 Abs. 1 ATSG). Für die Beurteilung des Vorliegens einer
Erwerbsunfähigkeit sind ausschliesslich die Folgen der gesundheitlichen Beein
trächtigung zu berücksichtigen. Eine Erwerbsunfähigkeit liegt zudem nur vor, wenn sie aus objektiver Sicht nicht überwindbar ist (Art. 7 Abs. 2 ATSG).
Beeinträchtigungen der psychischen Gesundheit können in gleicher Weise wie körperliche Gesundheitsschäden eine Invalidität im Sinne von Art. 4 Abs. 1 IVG in Verbindung mit Art. 8 ATSG bewirken. Rechtsprechungsgemäss ist bei psy
chischen Beeinträchtigungen zu prüfen, ob ein psychischer Gesundheitsschaden mit Krankheitswert besteht, welcher die versicherte Person auch bei Aufbietung
allen guten Willens daran hindert, ein rentenausschliessendes Erwerbsein
ko
mmen zu erzielen (vgl.
BGE 139 V 547
E. 5,
131 V 49
E. 1.2,
130 V 352
E. 2.2.1; vgl. Urteil des Bundesgerichts 9C_125/2015 vom 1
8.
November 2015 E. 5.4).
Die Annahme eines psychischen Gesundheitsschadens im Sinne von Art. 4 Abs. 1 IVG sowie Art. 3 Abs. 1 und Art. 6 ATSG setzt eine psychiatrische, lege
artis
auf
die Vorgaben eines anerkannten Klassifikationssystems abgestützte Diagnose vor
aus (vgl. BGE 143 V 409 E. 4.5.2, 141 V 281 E. 2.1, 130 V 396 E. 5.3 und E. 6). Eine fachärztlich einwandfrei festgestellte psychische Krankheit ist jedoch nicht ohne weiteres gleichbedeutend mit dem Vorliegen einer Invalidität. In jedem Einzelfall muss eine Beeinträchtigung der Arbeits- und Erwerbsfähigkeit unab
hängig von der Diagnose und grundsätzlich unbesehen der Ätiologie ausgewiesen und in ihrem Ausmass bestimmt sein. Entscheidend ist die nach einem weit
gehend objektivierten Massstab zu beurteilende Frage, ob es der versicherten Person zumutbar ist, eine Arbeitsleistung zu erbringen (BGE 143 V 409 E. 4.2.1, 141 V 281 E. 3.7, 139 V 547 E. 5.2, 127 V 294 E. 4c, je mit Hinweisen; vgl.
Art.
7
Abs.
2 ATSG).
1.2
Anspruch auf eine Rente haben gemäss
Art.
28
Abs.
1 IVG Versicherte, die:
a.
ihre Erwerbsfähigkeit oder die Fähigkeit, sich im Aufgabenbereich zu betä
tigen, nicht durch zumutbare Eingliederungsmassnahmen
wieder herstellen
, erhalten oder verbessern können;
b.
während eines Jahres ohne wesentlichen Unterbruch durchschnittlich mindes
tens 40 % arbeitsunfähig (
Art.
6 ATSG) gewesen sind; und
c.
nach Ablauf dieses Jahres zu mindestens 40 % invalid (
Art.
8 ATSG) sind.
Bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 40 % besteht Anspruch auf eine
Vier
telsrente
, bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 50 % auf eine halbe Rente, bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 60 % auf eine
Dreiviertelsrente
und bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 70 % auf eine ganze Rente (
Art.
28
Abs.
2 IVG).
1.3
Bei erwerbstätigen Versicherten ist der Invaliditätsgrad gemäss Art. 16 ATSG in Verbindung mit Art. 28a Abs. 1 IVG aufgrund eines Einkommensvergleichs zu bestimmen. Dazu wird das Erwerbseinkommen, das die versicherte Person nach Eintritt der Invalidität und nach Durchführung der medizinischen Behandlung und allfälliger Eingliederungsmassnahmen durch eine ihr zumutbare Tätigkeit bei aus
geglichener Arbeitsmarktlage erzielen könnte (sog. Invalideneinkommen), in Bezie
hung gesetzt zum Erwerbseinkommen, das sie erzielen könnte, wenn sie nicht in
valid geworden wäre (sog.
Valideneinkommen
). Der Einkommens
ver
gleich hat in der Regel in der Weise zu erfolgen, dass die beiden hypothetischen Erwerbseinkommen ziffernmässig möglichst genau ermittelt und einander gegen
übergestellt werden, worauf sich aus der Einkommensdifferenz der Invaliditäts
grad bestimmen lässt (sog. allgemeine Methode des Einkommensvergleichs; BGE 130 V 343 E. 3.4.2 mit Hinweisen).
1.4
Das Sozialversicherungsgericht hat den Sachverhalt von Amtes wegen festzu
stellen und alle Beweismittel objektiv zu prüfen, unabhängig davon, von wem sie stammen, und danach zu entscheiden, ob sie eine zuverlässige Beurteilung des strittigen Leistungsanspruches gestatten. Insbesondere darf es beim Vorliegen einander widersprechender medizinischer Berichte den Prozess nicht erledigen,
ohne das gesamte Beweismaterial zu würdigen und die Gründe anzugeben, warum
es auf die eine und nicht auf die andere medizinische These abstellt (ZAK 1986 S. 188 E. 2a). Hinsichtlich des Beweiswertes eines ärztlichen Gutachtens ist im Lichte dieser Grundsätze entscheidend, ob es für die Beantwortung der gestellten Fragen umfassend ist, auf den erforderlichen allseitigen Untersuchungen beruht, die geklagten Beschwerden berücksichtigt und sich mit diesen sowie dem Ver
halten der untersuchten Person auseinander setzt – was vor allem bei psychischen Fehlentwicklungen nötig ist –, in Kenntnis der und gegebenenfalls in Ausein
andersetzung mit den
Vorakten
abgegeben worden ist, ob es in der Darlegung der medizinischen Zustände und Zusammenhänge einleuchtet, ob die Schlussfolge
rungen der medizinischen Experten in einer Weise begründet sind, dass die rechtsanwendende Person sie prüfend nachvollziehen kann, ob der Experte oder die Expertin nicht auszuräumende Unsicherheiten und Unklarheiten, welche die Beantwortung der Fragen erschweren oder verunmöglichen, gegebenenfalls deut
lich macht (BGE 134 V 231 E. 5.1; 125 V 351 E. 3a, 122 V 157 E. 1c; Ulrich Meyer, Die Rechtspflege in der Sozialversicherung, BJM 1989, S. 30 f.; derselbe in: Hermann
Fredenhagen
, Das ärztliche Gutachten, 4. Auflage 2003, S. 24 f.).
2.
2.1
Die
Beschwerdegegnerin begründete die angefochtene Verfügung damit, dass de
m Beschwerdeführer in einer angepassten Tätigkeit gestützt auf die Ergebnisse des
A._
-Gutachtens eine 100%ige Arbeitsfähigkeit zuzumuten sei, was unter Berücksichtigung eines leidensbedingten Abzugs von 10
%
zu einem Inv
a
liden
einkommen von
Fr.
55'048.--
sowie unter Annahme eines
Validenein
kom
mens
per 2010 von
Fr.
64'556.-- zu einem Invaliditätsgrad von 15 % führe (
Urk.
2).
2.2
Demgegenüber machte der Vertreter des Beschwerdeführers in formeller Hinsicht eine Verletzung des rechtlichen Gehörs geltend; insbesondere befänden sich die im Gutachten erwähnten Akten von
Dr.
med
.
B._
nicht in den Akten und die Aktenzusammenstellung sowie die
Protokollierung sei
en
mangelhaft. Weiter sei die Beschwerdegegnerin in der angefochtenen Verfügung auf die geltend ge
machten Einwände nur mangelhaft eingegangen
(
Urk.
1 S. 7
f
f.).
In materieller Hinsicht führte der Vertreter des Beschwerdeführers aus, dass die Herzbeschwerden im Rahmen des Gutachtens nicht berücksichtigt worden seien
, zumal kein Kardiologe mitgewirkt habe. Daneben sei die psychiatrische Explo
ration mit einer Stunde zu kurz ausgefallen und das orthopädische Teilgutachten setze sich zu wenig mit den
Vorakten
auseinander (S. 10 f.). Weiter sei der Be
schwerdeführer von Invalidität bedroht und hätte demnach nach dem Grundsatz Eingliederung vor Rente Anspruch auf Eingliederungsmassnahmen (S. 12). Es sei offensichtlich, dass der Beschwerdeführer beim nötigen Stellenprofil selbst auf einem ausgeglichenen Arbeitsmarkt keine Arbeit finden würde (S. 13), zumindest
könne der Invalidenlohn nicht über den Totalwert der LSE-Tabelle ermittelt werden
(S. 14) und es sei ein leidensbedingter Abzug
von 25
%
angemessen (S. 16).
3.
3.1
Gemäss
Art.
29
Abs.
2
der Bundesverfassung
(
BV
)
haben die Parteien Anspruch auf rechtliches Gehör. Das rechtliche Gehör dient einerseits der Sachaufklärung, andererseits stellt es ein persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht beim Erlass eines Entscheids dar, welcher in die Rechtsstellung einer Person eingreift. Dazu gehört insbesondere deren Recht, sich vor Erlass des in ihre Rechtsstellung ein
greifenden Entscheids zur Sache zu äussern, erhebliche Beweise beizubringen, Einsicht in die Akten zu nehmen, mit erheblichen Beweisanträgen gehört zu werden und an der Erhebung wesentlicher Beweise entweder mitzuwirken oder sich zumindest zum Beweisergebnis zu äussern, wenn dieses geeignet ist, den Ent
scheid zu beeinflussen (BGE 132 V 368 E. 3.1 mit Hinweisen).
Nach der Rechtsprechung kann eine – nicht besonders schwerwiegende – Ver
letzung des rechtlichen Gehörs ausnahmsweise als geheilt gelten, wenn die betroffene Person die Möglichkeit erhält, sich vor einer Beschwerdeinstanz zu äussern, die sowohl den Sachverhalt wie die Rechtslage frei überprüfen kann (BGE 127 V 431 E. 3d/
aa
). Von einer Rückweisung der Sache an die Verwaltung ist selbst bei einer schwerwiegenden Verletzung des rechtlichen Gehörs dann abzusehen, wenn und soweit die Rückweisung zu einem formalistischen Leerlauf und damit zu unnötigen Verzögerungen führen würde, die mit dem (der Anhö
rung gleichgestellten) Interesse der betroffenen Partei an einer
beförderlichen
Beurteilung der Sache nicht zu vereinbaren wären (BGE 132 V 387 E. 5.1 mit Hinweis).
3.2
Unbestritten ist vorliegend, dass die im Rahmen der Erstellung des
A._
-Gutachtens eingeholten ergänzenden medizinischen Unterlagen
(vgl.
Urk.
6/126 S.
18 ff.)
den Akten im Zeitpunkt der Beschwerde
erhebung
nicht beilagen. Die
entsprechenden Unterlagen wurden dem Vertreter des Beschwerdeführers mit Ver
fügung vom 1
5.
August 2017
(Urk. 10
)
zur Kenntnis gebracht. Da die Beschwer
degegnerin ihren Entscheid ohnehin auf das
A._
-Gutachten abstützte
und diesem auch eine Zusammenfassung der eingeholten ärztlichen Berichte zu entnehmen ist, darf zweifelsohne von e
iner bloss leichten Verletzung
des recht
lichen Gehörs ausgegangen werden, welch
e
einer Heilung zugänglich ist.
Was den geltend gemachten Mangel betreffend Protokollierung und Aktenzu
sam
menstellung betrifft, kann die Auffassung des Vertreters des Beschwerde
füh
rers – entsprechend der Einschätzung der Gutachter (vgl.
Urk.
6/143) – nicht geteilt werden. Die Akten sind wie stets üblich
chronologisch aufgelistet
,
sodass
die
Aktenlage für die
Begutachtung bekannt ist
.
Sodann
äussert sich die angefochtene Verfügung zu allen massgebenden Rechts
fragen, sodass es dem Beschwerdeführer problemlos möglich war, sich dagegen gezielt beschwerdeweise zu Wehr zu setzen. Hinzuweisen ist dabei, dass d
ie Begründung eines Entscheides so abgefasst sein
muss
, dass die betroffene Person ihn gegebenenfalls anfechten kann. Dies ist nur dann möglich, wenn sowohl sie als auch die Rechtsmittelinstanz sich über die Tragweite des Entscheids ein Bild machen können. In diesem Sinne müssen wenigstens kurz die Überlegungen ge
nannt werden, von denen sich der Versicherungsträger leiten liess und auf welche sich der Entscheid stützt. Dies bedeutet indessen nicht, dass sich die Verwaltung ausdrücklich mit jeder
tatbeständlichen
Behauptung und jedem r
echtlichen Ein
wand auseinander
setzen muss; vielmehr kann sie sich auf die für den Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte beschränken (BGE 126 V 75 E. 5b/
dd
mit Hinweis, 118 V 56 E. 5b).
3.3
Zusammenfassend kann demnach, was die zusätzlich eingeholten ärztlichen Berichte betrifft (
Urk.
9), die festgestellte leichte Verletzung des rechtlichen Ge
hörs durch die nunmehr erfolgte Zustellung als geheilt gelten. Darüber hinaus liegt keine Gehörsverletzung vor.
4.
4.1
Der Beschwerdeführer verletzte sich am
4.
Februar 2009 bei der Arbeit am rechten Knie (
Urk.
6/12/40). In der Folge wurde er am 2
7.
März 2009 im Spital
C._
operiert, wobei eine anterio-
posteriore
Instabilität bei Kreuzbandinsuffi
zienz/
Rup
tur rechts, eine mediale Meniskushornläsion und eine
Chondropathie
medi
a
ler
Femurkondylus
III-IV diagnostiziert wurden (
Urk.
6/12/29-30, vgl. auch
Urk.
6/12/27-28). Nachdem der Beschwerdeführer vom 3
0.
Mai bis
3.
Juni 2009 wegen eines Erysipels am rechten Kniegelenk stationär im Spital
C._
behandelt worden war (
Urk.
6/12/20-21), erfolgte am 1
2.
Juni 2009 gleichenorts eine weitere Knieoperation rechts mit Exzision der Wundränder,
Débridieren
und primärem Hautverschluss (
Urk.
6/12/18-19). Schliesslich wurden ebenfalls im Spital
C._
am
4.
Januar
2010 eine
valgisierende
Tibia-Osteotomie (Urk. 6/12/5-6) und am
3.
Oktober 2010 ein
Wunddébridement
mit vorzeitiger Metall
entfernung am rechten Unterschenkel (
Urk.
6/29/10-11, vgl. auch Urk. 6/29/12-13) durchgeführt.
4.2
Im Bericht vom 2
5.
Juli 2011 (
Urk.
6/31/5-10) betreffend die Untersuchung
gleichen
Datums führte der Suva
-Kreisarzt
Dr.
med.
D._
, Facharzt für Physikalische Medizin und Rehabilitation, aus, es bestehe ein mit Unfallfolgen nicht erklärbares Schmerzsyndrom des gesamten rechten Beins nach den be
kannten operativen Eingriffen. In der aktuellen Untersuchung habe sich ein
ent
zündungs
- und ergussfreies sowie frei bewegliches rechtes Kniegelenk gezeigt, dessen Stabilität weitgehend gegeben zu sein scheine, wobei der Beschwerde
füh
rer auch spontan nicht über Instabilitätszeichen berichtet habe. Die für diesen im Vordergrund stehenden, auch im Ruhezustand empfundenen und nicht beein
fluss
baren starken Schmerzen seien mit dem klinischen Befund und dem Rönt
gen
verlauf nicht als Unfallfolge erklärbar. Auffallend gewesen seien einige Selbstlimitierungen, welche er bei den Kraftprüfungen teilweise auch auf der kontralateralen Seite beobachtet habe, sowie ein teilweise groteske Züge anneh
mendes Gangbild. Die Beurteilung der Arbeitsfähigkeit erfolge aufgrund der nach
vollziehbaren objektivierbaren Veränderungen und Befunde, welche intra
ope
rativ erhoben worden seien und in den Röntgenbildern eine Wiederspiegelung fänden. Eine körperlich schwere Tätigkeit mit häufigem Knien oder Einnehmen
einer hockenden Position, wie sie im Regelfall im Gartenbau typischerweise ab
verlangt werde, sei für das rechte Kniegelenk nicht mehr zumutbar. Dagegen
könne der Beschwerdeführer eine mittelschwere, wechselbelastende Tätigkeit ganz
tags ausüben, wobei allerdings die sitzenden Tätigkeiten maximal einen Fünftel der täglichen Arbeitszeit in Anspruch nehmen und möglichst über den Tag ver
teilt sein sollten. Ein Tragen von Lasten über zehn Kilogramm über Treppen sowie ein Besteigen von Leitern und Gerüsten seien zu vermeiden. Gleiches gelte für Tätigkeiten, welche mit länger andauerndem oder repetitivem Einnehmen einer knienden oder hockenden
Position einhergingen
.
4.3
Die für das
A._
-Gutachten vom
1
4.
Oktober 2015 verantwortlichen Fach
ärzte stellten die folgenden Hauptdiagnosen mit Einschränkung der zumutbaren Arbeitsfähigkeit
(
Urk.
6/126 S. 43)
:
-
Beginnende mediale Gonarthrose rechts mit leichter Instabilität nach Kreuzbandersatzplastik und
valgisierender
Osteotomie
Als
Nebendiagnosen ohne wesentliche
Einschränkung der Arbeitsfähigkeit erwähn
ten die Gutachter die folgenden gesundheitlichen Störungen:
-
Chronische Schmerzstörung mit somatischen und psychischen Faktoren (ICD-10 F45.41)
-
Anpassungsstörung, unspezifisch gemäss dem DSM IV, DSM IV 309.9
-
Eingeschränkte Nierenfunktion mit e GFR 87 ml/min
-
Hepatopathie unklarer Genese, DD medikamentös, DD nutritiv
-
Asymptomatische
Erythrozyturie
und
Leukozyturie
, bis anhin nicht abge
klärt
-
Koronare Dreigefässerkrankung
-
PCI/
Stenting
bei subtotalem Verschluss der mittleren RCX am 3
0.
September 2014
-
PCI/
Stenting
mittlere und distale RCA sowie PCI/
Stenting
proximaler RIVA
bei hochgradigen Stenosen am 3
0.
September 2014
-
Normal dimensionierter LV mit leicht eingeschränkter systolischer Funktion, EF 50
%
,
Hypokinesie
inferior und
inferolateral
-
cvRF
: Nikotin (20py), positive Familienanamnese
Die zuletzt ausgeübte, körperlich schwere Tätigkeit im Gartenbau sei allein wegen des rechten Knies seit dem Unfall vom
4.
Februar 2009 nicht mehr zuzumuten (S. 46 unten).
In einer adaptierten Tätigkeit bestehe seit dem Unfall eine volle Arbeitsfähigkeit. Während einer jeweils viermonatigen Rehabilitation nach Kreuz
bandersatzplastik (2
7.
März 2009) und
Tibiakopfosteotomie
(
4.
Januar 2010) habe auch adaptiert eine volle Arbeitsunfähigkeit bestanden. Eine ange
passte Tätigkeit könne nicht ausschliesslich stehend und gehend erfolgen, müsste etwa hälftig alle zwei Stunden
durch sitzende
Phasen abgelöst werden. Das
wieder
holte Heben von Lasten sei auf ca. 10 kg limitiert, die oberen Extremitäten seien uneingeschränkt belastbar (S. 47).
5.
5.1
Die für das
A._
-Gutachten vom 1
4.
Oktober 2015
verantwortlichen Fach
ärzte legen den medizinischen Sachverhalt in einer schlüssigen und nachvoll
ziehbaren Weise dar. Nicht nachzuvollziehen ist dabei der Einwand des Vertreters des Beschwerdeführers, dass die kardiologischen Probleme nicht ausreichend berücksichtigt worden seien. So waren den Gutachtern die entsprechenden medi
zinisc
hen
Vorakten
bekannt (
Urk.
6/126
S. 21
f.
); zudem klagte der Beschwerde
führer weder anlässlich der kardiol
ogischen Kontrolle vom 2
3.
Februar 2015
(
Urk.
9/3)
noch anlässlich der g
utachte
rlichen Untersuchungen
(S. 25) über wesentlich
e
leistungslimitierende Beschwerden. Anzumerken ist dabei, dass der Beschwerdeführer aufgrund der Kniebeschwerden ohnehin auf eine leichte und wechselbelastende Tätigkeit angewiesen ist. Vor diesem Hintergrund ist auf das Hinzuziehen eines Kardiologen im Rahmen des Gutachtens zu Recht verzichtet worden (vgl. auch ergänzende Stellungnahme der
A._
-Gutachter vom
8.
Juni 2016;
Urk.
6/143). Nicht zu beanstanden ist dabei auch das psychiatrische
Teilgutachten, wobei die psychischen Beschwerden aufgrund der geltend ge
mach
ten Beschwerden
ohnehin
nicht im Vordergrund z
u stehen schienen (S.
25 unten); anlässlich der Beantwortung der Rückfragen wurde zudem zu Recht darauf hinge
wiesen, dass
rechtsprechungsgemäss
allein aufgrund der Dauer der Exploration nicht auf deren Beweiswert geschlossen werden kann (
Urk.
6/143 S. 2
; Urteil des Bundesgerichts 9C_626/2017 vom 17. Oktober 2017 E. 3.2.1
).
Weiter erging das Gutachten in Kenntnis der umfangreichen orth
opädischen
Vorakten
(S. 2 ff.). Das vorliegende
A._
-Gutachten stellt demnach grundsätzlich eine verlässliche Grundlage für die Beurteilung des medizinischen Sachverhalts dar.
5.2
5.2.1
Was die rückwirkende Beurteilung der Arbeitsfähigkeit betrifft, ist anzumerken,
dass u
nter Berücksichtigung der einjährigen Wartezeit gemäss
Art.
28
Abs.
1
lit
. b
IVG
ein etwaiger Renten
anspruch grundsätzlich per
1.
Februar 2010, ei
n Jahr
nach Eintritt der unfall
bedingten Arbeitsunfähigkeit aufgrund des Ereignisses vom
4.
Februar 2009,
ent
stehen
könnte
. Angesichts dessen, dass sich der Beschwer
deführer erst am 2
1.
April 2010 (
Urk.
6/6
) und damit verspätet zum Leistung
s
bezug angemeldet hat, kommt jedoch gemäss
Art.
29
Abs.
1 IVG ein Renten
an
spruch frühes
tens ab
1.
Oktober 2010 in Betracht.
5.2.2
Die
A._
-Gutachter äusserten sich zu den im Zusammenhang mit den operativen Eingriffen stehenden Arbeitsunfähigkeiten nur zurückhaltend. Dies ist in Anbetracht der Tatsache, dass bei einer solchen Konstellation den echtzeit
lichen medizinischen Berichten massgebende Bedeutung zukommt, nicht zu be
anstanden. Die Rückweisung des Bundesgerichts zu weiteren Abklärungen erfolgte
denn auch in erster Linie aufgrund der mangelhaften Abklärungen in der Zeit vom 2
5.
Juli 2011 bis zur dannzumal massgebenden Verfügung vom 2
2.
Oktober 2013 (
Urk.
6/105 S. 5).
5.2.3
Aufgrund der echtzeitlichen medizinischen Akten ergibt sich, dass
der B
eschwer
de
führer vom 3
0.
Septem
ber bis
9.
Oktober 2010 im Spital
C._
hospita
lisiert war, wo
Dr.
med.
E._
, Facharzt für Orthopädische Chirurgie und Traumatologie des Be
we
gungs
apparates, am
3.
Oktober 2010 ein
Wunddébri
de
ment
und eine vorzeitige Metallentfernung im Bereich des rechten Unt
erschenkel
s
durchführte (Opera
tions
berich
t vom
6.
Oktober 2010; Urk. 6/29
/10-
11). Bei Aus
tritt wurde der Beschwer
deführer insbesondere angehalten, das rechte
Bein so viel
wie möglich
hochzu
lagern
und vorerst lediglich mit höchst
ens dreissig Kilo
gra
mm zu belas
ten. Nach erfolgter Fadenentfernung 12-14 Tage nach Spit
alentlassung könne unter physio
therapeutischer Anleitung mit einem k
ontinuierlichem Belas
tungsaufbau begonn
en werden (Austrittsberich
t vom
9.
Oktober
2010;
Urk.
6/29/12-13
)
.
Ab Januar 2011 unternahm der Beschwerdeführer e
inen Arbeitsversuch bei der bis
herigen Arbeitgeberin (50
%
-Pensum vom 1
7.
Januar bis 1
4.
Februar
2011 und ab
4.
April 2011;
Urk.
6/31/18
), wobei das rechte Knie den Belastungen nicht standhielt und der Beschwerdeführer überlast
ungsbedingt zuweilen auch in an
ge
passten Tätigkeiten nicht einsatzfähig war (vgl. Berichte von
Dr.
E._
vom
9.
D
ezember
2010 [
Urk.
6/29/7], 1
5.
Januar [
Urk.
6/29
/5], 1
0.
Febru
ar [
Urk.
6/29
/4], 3
1.
März [
Urk.
6/31/24], 2
9.
April [
Urk.
6/31/21] und
9.
Juni 2011 [
Urk.
6/31
/15]).
Bei dieser Aktenlage kann nicht unbesehen auf die retrospektiven gutachterlichen Schlussfolgerungen abgestellt werden. Die Annahme einer 100%igen Arbeits
fähig
keit in angestammter Tätigkeit seit dem Unfall wurde mit keinem Wort begründet und es erfolgte diesbezüglich keine Auseinandersetzung mit den echt
zeitlichen Berichten der behandelnden Ärzte. Auch die Gutachter gingen indes von einer vollumfänglichen Arbeitsunfähigkeit für jeweils vier Monate nach den operativen Eingriffen vom 27. März 2009 und 4. Januar 2010 aus. Im Zeitpunkt des
frühest
möglichen Rentenbeginns im Oktober 2010 schlossen sie demnach auf eine intakte Arbeitsfähigkeit in angepasster Tätigkeit.
Aus den echtzeitlichen medizinischen Berichten ergibt sich demnach, dass ab Oktober 2010 auch in angepasster Tätigkeit keine Arbeitsfähigkeit gegeben war.
Dies ergibt sich bereits aus der Operation vom 6. Oktober 2010 (Metallentfernung) samt ärztlich verordneter Schonung. Der im Januar 2011 durchgeführte Arbeits
versuch scheiterte sodann unter kontinuierlicher ärztlicher Betreuung.
Bei dieser Ausgangslage liegt die Beweislast für die Darlegung einer gesundheit
lichen Verbesserung bei der Beschwerdegegnerin. Eine Verbesserung ist erst ab dem Untersuch des Suva-Kreisarztes Dr.
D._
vom 25. Juli 2011 (E.
4.2) gegeben. Vorgängig finden sich keine Anhaltspunkte dafür, dass die Problematik bereits abgeklungen war und der Beschwerdeführer wieder einer angepassten Tätigkeit hätte nachgehen können.
Dementsprech
end ist mit dem massgebenden Be
weisgrad der überwiegenden Wahr
scheinlichkeit
(vgl. BGE 134 V 109 E. 9.5) an
zunehmen, dass sich der Gesundheitszustand des Beschwerdeführers erst ab dem Zeitpunkt der kreisärzt
lichen Un
tersuchung vom 2
5.
Juli 2011 anhaltend ver
bessert hat und ihm seither in eine
r den objektivierbaren Beschwer
den
am rech
ten Knie angepassten Tätigkeit
die erwerbliche Verwertung
eines Vollzeitpensums ohne Einschrän
kungen zumu
t
bar ist. Dagegen besteht in der angestammten Tätigkeit als Gartenarbeiter seit d
em
4.
Februar 2009 eine Arbeits
unfähigkeit von 100
%
.
5.2.4
Insgesamt ist demnach gestützt auf die kreisärztliche Einschätzung sowie die Ergebnisse des
A._
-Gutachten
s
vom 1
4.
Oktober 2015 ab
2
5.
Juli 2011 in einer
leidensangepassten
Tätigkeit
von einer
Arbeitsfähigkeit von 100
%
aus
zu
gehen.
6.
6.1
Da a
b dem Zeitpunkt des frühestmöglichen Rentenbeginns (
1.
Oktober 2010) bis
zur Untersuchung durch den Suva
-Kreisarzt am 2
5.
Juli 2011 für sämtliche beruf
lichen Tätigkeiten
von einer 100%igen A
rbeitsunfähig
keit auszugehen ist, führt dies
vom
1.
Oktober 2010 bis 3
1.
Oktober 2011 (drei Monate nach Untersuchung
respektive Verbesserung der Erwerbsfähigkeit; vgl.
Art.
88a
Abs.
1 der Verord
nung
über die Invalidenversicherung; IVV)
zu einem Anspruch auf
eine ganze Rente nach Massgabe eines Invaliditätsgrades von 100
%
.
6.2
Die Beschwerdegegnerin ermittelte das
Valideneinkommen
anhand des per 2008 erzielten Einkommens in der Höhe von
Fr.
62'788.20 (
Urk.
6/129 S. 1), was nicht zu beanstanden ist (
Urk.
6/16/8). Per 2011 führt dies aufgrund der seither einge
tretenen
Nominallohnentwicklung (Schweizerischer Lohnindex insgesamt [1939
= 100], Männer, Stand 2008: 2092, Stand 2011: 2171
; www.bfs.admin.ch, Arbeit und Erwerb, Löhne/Erwerbseinkommen, detaillierte Daten, Lohnentwicklung)
zu einem massgebenden
Valideneinkommen
von Fr. 65'159.25.
6.3
Entsprechend dem Vorgehen der Beschwerdegegneri
n (vgl.
Urk.
6/129) ist für die Ermittlung des Invalideneinkommens gestützt auf die statisti
schen Durchschnitts
werte der Schweizerische Lohnstrukturerhebung (LSE) 2010 von einem monat
lichen Einkommen von
Fr.
4'901.-- auszugehen (LSE 2010, S. 26, Tabelle TA1
Anforderungsniveau 4, Männer
).
Dem Umstand
, dass der Beschwerdeführer über keine berufliche Ausbildung verfügt, wird praxisgemäss damit Rechnung getra
gen, dass im Anforderungsniveau 4 ohnehin nur einfache und repetitive Tätig
keiten erfasst sind. Den diesbezüglichen Einwänden des Vertreters des Beschwer
deführers kann demnach nicht gefolgt werden.
Nach Berücksicht
igung der seither eingetretenen
Nominallohn
entwicklung (Schweizerischer Lohnindex insgesamt [1939
= 100], Männer, Stand 2010: 2151, Stand 2011: 2171
; www.bfs.admin.ch, Arbeit und Erwerb, Löhne/Erwerbseinkommen, detaillierte Daten, Lohnentwick
lung)
sowie der durchschnittlichen Arbeitszeit von 41,7
Stunden pro Woche (
www.bfs.admin.ch, Arbeit und Erwerb, Erwerbstätigkeit und Arbeitszeit, detail
lierte Daten, Normalarbeits
stunden
)
führt dies zu
einem Jahreseinkommen von Fr. 61'881
.60.
Die Beschwerdegegnerin gewährte davon aufgrund der Tatsache, dass der Be
schwer
deführer keine körperlich schweren Tätigkeiten mehr verrichten kann, ein
en leidensbedingten Abzug in der Höhe von 10
%
(
Urk.
6/129). Auch wenn die
ge
sundheitlich bedingte Unmöglichkeit, weiterhin körperlich schwere Arbeit zu ver
richten, nicht automatisch zu einer V
erminderung
des hypothetischen In
va
liden
lohns führt, da
der Tabellenlohn im Kompetenzniveau 1 (bis LSE 2010 Anf
orde
rungsniveau 4) bereits eine Vielzahl von leichten und mittelschweren Tätig
keiten umfasst (Urteil des Bundesgerichts 8C_805/2016 vom 22. März 2017 E. 3.4.2 unter Hinweis auf 9C_455/2013 vom 4. Oktober 2013 E. 4.4 und 9C_386/2012
vom 18. September 2012 E. 5.2), ist vorliegend zu berücksichtigen, dass der Be
sch
wer
deführer doch auf eine qualifiziert wechselbelastende Tätigkeit angewiesen ist.
Dabei
ist festzuhalten, dass das Sozialversicherungsgerich
t sein Ermessen nicht ohne trifti
gen Grund an die Stelle desjenigen der Verwaltung setzen darf und
diesfalls
Gegebenheiten darlegen muss, welche seine abweichende Ermes
sens
ausübung als naheliegender erscheinen lassen (BGE 126 V 75 E. 6 mit Hinwei
sen). Ein Abweichen ist grundsätzlich nur bei Unangemessenheit möglich (BGE 137 V 71 E. 5.1).
Vom gewährten Abzug ist demzufolge nicht abzuweichen, was
zu
einem massgebenden Invalideneinkommen von
Fr.
55'693.45 und
ab
1.
November 2011 zu einem rentenausschliessenden Invaliditätsgrad von
15 %
führt ([
Fr. 65'159.25 - Fr.
55'693.45
] x 100 / Fr. 65'159.25 = 14.52
)
.
6.4
Zusammenfassend führt dies in teilweiser Gutheissung der Beschwerde zur Auf
hebung der angefochtenen Verfügung sowie zur Feststellung, dass der Beschwer
deführer für die Zeit vom
1.
Oktober 2010 bis 3
1.
Oktober 2011 Anspruch auf eine ganze Rente hat.
Darüber hinaus ist ein Rentenanspruch zu verneinen.
Was die Einwände des Vertreters des Beschwer
deführers betreffend beruflicher
Massnahmen betrifft, ist anzumerken, dass
sowohl
der Vorbescheid vom 1
8.
Dezem
ber 2015
als auch
der Einwand vom 2
2.
Januar 2016 allein
den
Ren
tenanspruch
betreffen
(
Urk.
6/131,
Urk.
6/134), sodass sich die Beschwerde
geg
nerin in der angefochtenen Verfügung zu Recht nicht zu einem Anspruch auf berufliche Massnahmen
geäussert hat
. Ein entsprechender Antrag wäre demnach erneut bei der IV-Stelle einzubringen. Hinzuweisen ist dabei aber
darauf
, dass das Bundesgericht einen entsprechenden Antrag zuletzt mit Urteil vom 2
8.
August
2015 mangels subjektiver Eingliederungsbereitschaft abgewiesen hat (
Urk.
6/125
); dass sich die Einstellung des Beschwerdeführers seither wesentlichen geändert hat,
wäre entsprechend darzulegen
. Aufgrund der gestützt auf das
A._
-Gutachten erfolgten Berechnung des Invaliditätsgrades
wäre
zudem
fraglich
,
ob
der Beschwerdeführer
von Invalidität im Sinne von
Art.
8
Abs.
1 IVG bedroht ist.
7.
7.1
Da es im vorliegenden Verfahren um die Bewilligung oder Verweigerung von IV-Leistungen geht, ist das Verfahren kostenpflichtig. Die Gerichtskosten sind nach dem Verfahrensaufwand und unabhängig vom Streitwert festzulegen (Art. 69 Abs. 1
bis
IVG) und auf Fr. 800.-- anzusetzen. Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens sind sie
den Parteien je zur Hälfte
aufzuerlegen, wobei der auf den
Beschwerdeführer entfallende Teil infolge Bewilligung der unentgeltlichen Pro
zes
s
führung einstweilen auf die Gerichtskasse zu nehmen ist.
7.2
Nach
§
34
Abs.
3 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht (
GSVGer
) bemisst sich die Höhe der gerichtlich festzusetzenden Entschädigung nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des Prozesses und dem Mass des Obsiegens, jedoch ohne Rücksicht auf den Streitwert. Gemäss
§
8 in Ver
bindung mit
§
7
Abs.
1 der Verordnung über die Gebühren, Kosten und Ent
schädigungen vor dem Sozialversicherungsgericht (
GebV
SVGer
) wird - auch im Rahmen der unentgeltlichen Rechtsvertretung - namentlich für unnötigen Aufwand kein Ersatz gewährt.
7.3
Der von Rechtsanwalt Philip
Stolkin
mit Honorarnote vom 2
9.
März 2019
geltend gemachte Aufwand von 15.33 Stunden und Barauslagen in der Höhe von Fr. 278.60 (
Urk.
14) sind der Bedeutung der Streitsache und der Schwierigkeit des
Prozesses nicht angemessen, insbesondere aufgrund der Tatsache, dass dieser den Beschwerdeführer schon im vorangegangenen Verfahren betreffend
Rentenzu
sprache
vertreten hat (vgl. Urteil vom 1
7.
September 2014, Urk. 6/94). Mit Urteil vom
1.
April 2015 wies das Bundesgericht die Streitsache an die IV-Stelle zur polydisziplinären Abklärung zurück (
Urk.
6/105). Damit
ist von einem deutlich geringeren Aufwand bezüglich Aktenstudium und Instruktion
auszugehen.
Angesichts der
schwerpunktmässig
zu studierenden,
neu hinzugekommenen 50
Aktenstücke
n
der Beschwer
degegnerin
(
Urk.
6/109-158)
, der etw
a 17
-seitigen
Beschwerdeschrift
, des Studiums der nachträglich zugestellten Unterlagen (Urk. 9
)
sowie der in ähnlichen Fällen zugesprochenen Beträgen ist die Entschädigung von Rechtsanwalt
Philip
Stolkin
bei Anwendung des gerichtsüblichen Stunden
ansatzes von
Fr.
220.-- (zuzüg
lich Mehrwertsteuer) auf
Fr.
2‘6
00.-- (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) festzusetzen.
7.4
Ausgangsgemäss ist die Beschwerdegegnerin zu verpflichten, dem Beschwerde
führer eine reduzierte Prozessentschädigung in der Höhe von
Fr.
1'300.-- zu bezahlen, im darüber hinaus gehenden Ausmass ist der unentgeltliche Rechts
vertreter mit
Fr.
1'300.-- aus der Gerichtskasse zu entschädigen.
7.5
Der Beschwerdeführer ist auf
§
16
Abs.
4
GSVGer
hinzuweisen, wonach er zur Nachzahlung der
Gerichtskosten sowie
Auslagen für die Vertretung verpflichtet werden kann, sofern er dazu in der Lage ist.