Decision ID: 270702ed-0692-556a-99e4-cd67ce9ecf97
Year: 2013
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 
Law Sub-area: 
Label: approval

Facts:
Sachverhalt:
A.
Am 29. Juni 2011 ersuchte die kubanische Staatsangehörige B._
(geb. 1968; nachfolgend Gesuchstellerin oder Beschwerdeführerin 2) bei
der Schweizer Botschaft in Havanna um Ausstellung eines Schengen-
Visums für einen dreimonatigen Besuchsaufenthalt bei ihrer in der
Schweiz lebenden Schwester A._ (nachfolgend: Beschwerdefüh-
rerin 1) und deren Ehemann. Mit Verfügung vom 4. Juli 2011 wies die
Auslandvertretung das Gesuch ab.
B.
Eine dagegen von der Beschwerdeführerin 1 erhobene Einsprache wies
die Vorinstanz, nachdem sie durch das Migrationsamt des Kantons Lu-
zern weitere Sachverhaltsabklärungen hatte tätigen lassen, mit Entscheid
vom 24. Oktober 2011 ab. Zur Begründung hielt sie im Wesentlichen fest,
die Wiederausreise der Gesuchstellerin sei aufgrund der allgemeinen La-
ge in Kuba sowie ihrer persönlichen Situation nicht gewährleistet.
C.
Mit Rechtsmitteleingabe vom 19. November 2011 beantragen die Be-
schwerdeführerinnen die Aufhebung der vorinstanzlichen Verfügung und
die Gutheissung des Visumsgesuchs der Beschwerdeführerin 2. Eventua-
liter sei das rechtliche Gehör durch die Anhörung einer der Beschwerde-
führerinnen zu gewähren. Zur Begründung wird geltend gemacht, die Vor-
instanz habe ihr Ermessen überschritten sowie den Sachverhalt unvoll-
ständig ermittelt. Die Beschwerdeführerin 2 verfüge über eine Festanstel-
lung in einem Staatsunternehmen. Die Arbeitgeberin sei aufgrund der gu-
ten Leistungen der Beschwerdeführerin 2 bereit, ihr einen dreimonatigen
Urlaub zu gewähren. Diese sei auf das Einkommen angewiesen, kümme-
re sie sich doch seit dem Tod ihrer Schwester C._ im Jahr 2003
um deren 1999 geborenen Sohn. Während ihrer Abwesenheit werde des-
sen Betreuung durch Verwandte sichergestellt. Diese Umstände könnten
nicht durch amtliche Dokumente belegt werden; sollten sie bezweifelt
werden, sei eine der Beschwerdeführerinnen dazu zu befragen. Weiter
wird geltend gemacht, das Empfehlungsschreiben des Schwiegervaters
der Beschwerdeführerin 1 vom 1. August 2011 und die damit verbundene
finanzielle Garantie sei im bisherigen Verfahren in keiner Weise berück-
sichtigt worden.
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D.
Die Vorinstanz beantragt mit Vernehmlassung vom 14. Februar 2012 die
Abweisung der Beschwerde.
E.
Mit Replik vom 11. März 2012 halten die Beschwerdeführerinnen an ihren
Anträgen und deren Begründung fest.
F.
Auf den weiteren Akteninhalt wird, soweit rechtserheblich, in den Erwä-
gungen eingegangen.

Considerations:
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
(VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht – unter Vor-
behalt der in Art. 32 VGG genannten Ausnahmen – Beschwerden gegen
Verfügungen nach Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom
20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021), die von einer in Art. 33 VGG
aufgeführten Behörde erlassen wurden. Darunter fallen u.a. Verfügungen
des BFM, mit denen die Erteilung einer Einreisebewilligung verweigert
wird. In diesem Bereich entscheidet das Bundesverwaltungsgericht end-
gültig (vgl. Art. 83 Bst. c Ziff. 1 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni
2005 (BGG, SR 173.110]).
1.2 Sofern das Verwaltungsgerichtsgesetz nichts anderes bestimmt, rich-
tet sich das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht nach dem
Verwaltungsverfahrensgesetz (vgl. Art. 37 VGG).
1.3 Art. 48 Abs. 1 VwVG legt fest, dass zur Erhebung einer Beschwerde
berechtigt ist, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen hat
oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat (Bst. a), wer durch die
angefochtene Verfügung besonders berührt ist (Bst. b) und wer ein
schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat (Bst.
c).
1.4 Als erste Voraussetzung nennt Art. 48 Abs. 1 Bst. a VwVG die sog.
formelle Beschwer. Dies bedeutet, dass die beschwerdeführende Person
am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen haben muss, soweit sie da-
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zu in der Lage war, und sie mit ihren Anträgen ganz oder teilweise unter-
legen ist (vgl. VERA MARANTELLI-SONANINI/SAID HUBER, in: Waldmann /
Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar VwVG, Zürich 2009, Art. 48
N 22; ISABELLE HÄNER, in: Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], Kommentar zum
Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren [VwVG], Zürich 2008,
Rz. 6 zu Art. 48).
Vorliegend ist diese Voraussetzung nur bei der Beschwerdeführerin 1 er-
füllt, welche die Einsprache vom 2. August 2011 unterschrieben hat, nicht
jedoch bei der Beschwerdeführerin 2 (vgl. Urteil des Bundesverwaltungs-
gerichts C-6404/2011 vom 25. Mai 2012 E. 1.3). Da die übrigen formellen
Voraussetzungen erfüllt sind (vgl. Art. 48 Abs. 1 Bst. b und c VwVG,
Art. 50 und 52 VwVG), ist auf die Beschwerde, soweit sie von der Be-
schwerdeführerin 1 erhoben wurde, einzutreten. Hingegen ist in Bezug
auf die Beschwerdeführerin 2 auf die Beschwerde nicht einzutreten.
2.
Mit Beschwerde ans Bundesverwaltungsgericht kann die Verletzung von
Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermes-
sens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserhebli-
chen Sachverhalts und – sofern nicht eine kantonale Behörde als Be-
schwerdeinstanz verfügt hat – die Unangemessenheit gerügt werden (vgl.
Art. 49 VwVG). Das Bundesverwaltungsgericht wendet im Beschwerde-
verfahren das Bundesrecht von Amtes wegen an. Es ist gemäss Art. 62
Abs. 4 VwVG nicht an die Begründung der Begehren gebunden und kann
die Beschwerde auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen
gutheissen oder abweisen; massgebend sind grundsätzlich die tatsächli-
chen Verhältnisse zum Zeitpunkt seines Entscheides (vgl. BVGE 2011/43
E. 6.1 und BVGE 2011/1 E. 2).
3.
Das schweizerische Ausländerrecht kennt weder ein allgemeines Recht
auf Einreise noch gewährt es einen besonderen Anspruch auf Erteilung
eines Visums. Die Schweiz ist daher – wie alle anderen Staaten auch –
grundsätzlich nicht gehalten, Ausländerinnen und Ausländern die Einreise
zu gestatten. Vorbehältlich völkerrechtlicher Verpflichtungen handelt es
sich dabei um einen autonomen Entscheid (vgl. Botschaft zum Bundes-
gesetz über Ausländerinnen und Ausländer vom 8. März 2002, BBl 2002
3774; BGE 135 II 1 E. 1.1).
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4.
Die inländischen Bestimmungen über das Visumsverfahren und über die
Ein- und Ausreise finden Anwendung, sofern die Schengen-Assozi-
ierungsabkommen keine abweichenden Bestimmungen enthalten (vgl.
Art. 2 Abs. 4 und 5 des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 über
die Ausländerinnen und Ausländer [AuG, SR 142.20]).
5.
5.1 Angehörige von Staaten, die nicht Teil des Schengen-Raumes sind
(sog. Drittstaaten), benötigen zur Einreise in die Schweiz bzw. den
Schengen-Raum für einen Aufenthalt von höchstens drei Monaten gültige
Reisedokumente, die zum Grenzübertritt berechtigen, und ein Visum, so-
fern dieses erforderlich ist (vgl. Art. 5 Abs. 1 Bst. a AuG sowie Art. 2 Abs.
1 der Verordnung vom 22. Oktober 2008 über die Einreise und die Vi-
sumserteilung [VEV, SR 142.204] i.V.m. Art. 5 Abs. 1 Bst. a und b der
Verordnung [EG] Nr. 562/2006 des Europäischen Parlaments und des
Rates vom 15. März 2006 über einen Gemeinschaftskodex für das Über-
schreiten der Grenzen durch Personen [nachfolgend: Schengener Grenz-
kodex, SGK, Abl. L 105 vom 13.04.2006, S. 1-32] und Art. 2 der Verord-
nung [EU] Nr. 265/2010 des Europäischen Parlaments und des Rates
vom 25. März 2010 zur Änderung des Übereinkommens zur Durchfüh-
rung des Übereinkommens von Schengen und der Verordnung [EG]
Nr. 562/2006 in Bezug auf den Verkehr von Personen mit einem Visum
für einen längerfristigen Aufenthalt [ABl. L 85 vom 31.03.2010, S. 1-4]).
5.2 Im Weiteren müssen Drittstaatsangehörige den Zweck und die Um-
stände ihres beabsichtigten Aufenthalts belegen und hierfür über ausrei-
chende finanzielle Mittel verfügen (Art. 5 Abs. 1 Bst. b AuG, Art. 5 Abs. 1
Bst. c SGK und Art. 14 Abs. 1 Bst. a-c der Verordnung [EG] Nr. 810/2009
des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Juli 2009 über ei-
nen Visakodex der Gemeinschaft [nachfolgend: Visakodex, ABl. L 243
vom 15.09.2009, S. 1-58]). Namentlich haben sie zu belegen, dass sie
den Schengen-Raum vor Ablauf der Gültigkeitsdauer des beantragten Vi-
sums wieder verlassen bzw. Gewähr für ihre fristgerechte Wiederausreise
bieten (Art. 14 Abs. 1 Bst. c und Art. 21 Abs. 1 Visakodex sowie Art. 5
Abs. 2 AuG). Ferner dürfen Drittstaatsangehörige nicht im Schengener In-
formationssystem (SIS) zur Einreiseverweigerung ausgeschrieben sein
und keine Gefahr für die öffentliche Ordnung, die innere Sicherheit, die öf-
fentliche Gesundheit oder die internationalen Beziehungen eines Mit-
gliedstaats darstellen (Art. 5 Abs. 1 Bst. c AuG, Art. 5 Abs. 1 Bst. d und
Bst. e SGK).
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5.3 Sind die Voraussetzungen für die Ausstellung eines für den Schen-
gen-Raum einheitlichen Visums nicht erfüllt, so kann in Ausnahmefällen
ein Visum mit räumlich beschränkter Gültigkeit erteilt werden. Unter ande-
rem kann der betreffende Mitgliedstaat von dieser Möglichkeit Gebrauch
machen, wenn er es aus humanitären Gründen, aus Gründen des natio-
nalen Interesses oder aufgrund internationaler Verpflichtungen für erfor-
derlich hält (vgl. zum Ganzen Art. 25 Abs. 1 Bst. a Visakodex; ebenso
Art. 5 Abs. 4 Bst. c SGK).
6.
Anhang I zur Verordnung (EG) Nr. 539/2001 des Rates vom 15. März
2001 listet diejenigen Staaten auf, deren Staatsangehörige beim Über-
schreiten der Aussengrenzen der Schengen-Mitgliedstaaten im Besitze
eines Visums sein müssen (ABl. L 81 vom 21.03.2001, S. 1-7; zum voll-
ständigen Quellennachweis vgl. Fussnote zu Art. 4 Abs. 1 VEV). Da Kuba
in dieser Liste aufgeführt ist, unterliegt die Gesuchstellerin der Visums-
pflicht.
7.
Die Vorinstanz begründet die Abweisung der Einsprache im Wesentlichen
damit, dass die Wiederausreise der Gesuchstellerin nicht gewährleistet
sei. Bei der Beurteilung des Kriteriums der gesicherten Wiederausreise
muss ein zukünftiges Verhalten beurteilt werden. Hierzu sind lediglich
Prognosen möglich, wobei jedoch sämtliche Umstände des konkreten
Einzelfalles zu würdigen sind. Dabei ist einerseits die allgemeine Lage im
Herkunftsland und andererseits die individuelle Situation der gesuchstel-
lenden Person in die Beurteilung mit einzubeziehen.
7.1
7.1.1 Das Wirtschaftssystem Kubas befindet sich im Umbruch. Seine
Grundlage bildet eine sozialistisch und planwirtschaftlich geprägte Ideo-
logie, in der der Staat eine zentrale Rolle spielt. Seit 2010 hat die Regie-
rung zahlreiche Reformschritte eingeleitet. Dazu gehören beispielsweise
Freiräume für selbständige Erwerbstätigkeit. Diese Reformschritte haben
bis jetzt jedoch keine merkliche Verbesserung der Lebensbedingungen
der Bevölkerung bewirkt. Nach wie vor ist das monatliche Durch-
schnittseinkommen, auch unter Berücksichtigung, dass immer noch
Grundnahrungsmittel, Strom und Gas subventioniert werden und die In-
anspruchnahme des Gesundheits- und des Bildungswesens kostenlos ist,
sehr gering (2012: knapp 20 USD). Der Lebensstandard der Kubaner be-
stimmt sich ferner durch den Zugang zur konvertiblen Währung, sei es
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durch Überweisungen aus dem Ausland, einer Beschäftigung im Touris-
mussektor oder einer Tätigkeit in einem Joint Venture (vgl.
www.auswaertiges-amt.de > Reise & Sicherheit > Reise- und Sicherheits-
hinweise: Länder A – Z > Kuba > Wirtschaft, Stand Januar 2013, besucht
im April 2013).
Bei der Betrachtung der allgemeinen Lage sind auch die Erfahrungen mit
der Emigration zu berücksichtigen. So kämpft Kuba seit Jahren mit der
Abwanderung seiner Bevölkerung. Jedes Jahr verlassen mehrere zehn-
tausend Personen das Land (vgl. z.B. Der Bund vom 12. August 2011
"Das Volk auf der einsamen Insel ist müde", S. 3 oder die Neue Zürcher
Zeitung vom 3. März 2008 "Kultureller Aderlass mit Folgen", S. 21). Zwar
begeben sich die meisten Personen in die Vereinigten Staaten, wo sich
mittlerweile eine bedeutende Diaspora befindet. Die Erfahrung zeigt aber,
dass ein bereits bestehendes familiäres Beziehungsnetz in einem ande-
ren Land auch eine Emigration dorthin begünstigt. Wie sich die seit dem
14. Januar 2013 geltenden Reiseerleichterungen für kubanische Staats-
angehörige auf die Auswanderungsbewegung auswirken werden, bleibt
abzuwarten und kann deshalb zum jetzigen Zeitpunkt nur bedingt in die
Beurteilung des allgemeinen Migrationsrisikos mit einbezogen werden.
7.1.2 Angesichts der geschilderten Umstände ist nicht zu beanstanden,
dass die Vorinstanz das Risiko einer nicht fristgerechten Wiederausreise
von Besuchern aus Kuba allgemein als hoch einschätzt.
7.2
7.2.1 Bei der Risikoanalyse sind allerdings nicht nur solch allgemeine
Umstände und Erfahrungen, sondern auch sämtliche Gesichtspunkte des
konkreten Einzelfalles zu berücksichtigen. Obliegt einer gesuchstellenden
Person im Heimatland beispielsweise eine besondere berufliche, gesell-
schaftliche oder familiäre Verantwortung, kann dieser Umstand durchaus
die Prognose für eine anstandslose Wiederausreise begünstigen. Ande-
rerseits muss bei Personen, die in ihrer Heimat keine besonderen Ver-
pflichtungen haben, das Risiko eines ausländerrechtlich nicht regelkon-
formen Verhaltens nach einer bewilligten Einreise als hoch eingeschätzt
werden.
7.2.2 Bei der Gesuchstellerin handelt es sich um eine heute 44-jährige,
ledige Frau. Sie ist seit 2002 als "Agregado de Protocolo", gemäss Anga-
ben der Beschwerdeführerin 1 eine Art Sekretärin, bei einem der Staats-
betriebe angestellt. In Kuba leben noch die Mutter und Geschwister der
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Gesuchstellerin. Sie betreut nach eigenen Angaben ihren mittlerweile
13-jährigen Neffen, dessen Mutter 2003 bei einem Autounfall ums Leben
gekommen sei und dessen Vater sich weder in persönlicher noch in fi-
nanzieller Hinsicht um ihn kümmere. Während ihrer Abwesenheit würden
sich ihre Mutter und Schwestern um ihren Neffen kümmern.
7.2.3 Die Vorinstanz führt hiergegen aus, die Erfahrung zeige, dass eine
Erwerbstätigkeit in Kuba nicht geeignet sei, die betroffene Person von ei-
ner Emigration abzuhalten. Zudem sei ein dreimonatiger Auslandaufent-
halt wohl kaum mit den geltend gemachten beruflichen und familiären
Verpflichtungen zu vereinbaren.
7.2.4 Der Auffassung der Vorinstanz kann im Zusammenhang mit dem
vorliegenden Fall nicht beigepflichtet werden. Die geäusserten Bedenken
sind zwar nachvollziehbar, insbesondere weil es an Belegen bezüglich
der geltend gemachten familiären Verpflichtungen fehlt bzw. diese angeb-
lich nicht nachgewiesen werden können. Insgesamt ist bei der Gesuch-
stellerin jedoch von stabilen persönlichen Verhältnissen mit gewichtigen
familiären Verpflichtungen auszugehen, die für eine fristgerechte Wieder-
ausreise aus dem Schengen-Raum sprechen (vgl. z.B. Urteile des Bun-
desverwaltungsgerichts C-4133/2011 vom 29. Januar 2013 E. 6.1,
C-4193/2011 vom 7. Februar 2012 E. 6.1, C-4344/2009 vom 19. Januar
2010 E. 7.2). So ist sie seit mehr als zehn Jahren in einem der kubani-
schen Staatsbetriebe angestellt. Ihr Arbeitgeber ist damit einverstanden,
dass sie ins Ausland reist. Sie ist zudem seit rund zehn Jahren für die
Betreuung ihres Neffen zuständig, dessen Mutter bei einem Autounfall
ums Leben gekommen ist. Dieser ist in einem Alter, in dem er ohne weite-
res während einiger Zeit ohne die Gesuchstellerin auskommen kann, zu-
mal er durch ihm vertraute Personen betreut werden würde. Zudem ge-
hört die Gesuchstellerin aufgrund ihres Alters nicht zu jener Personen-
gruppe, von der das grösste Emigrationsrisiko ausgeht. Zugunsten der
Gesuchstellerin bzw. deren ordnungsgemässem Verhalten sprechen die
Beobachtungen des Rechtsvertreters, der gleichzeitig der Schwiegervater
der Beschwerdeführerin 1 ist: Dieser hat im Dezember 2010 die Familie
seiner Schwiegertochter in Kuba besucht und kennt die Familienverhält-
nisse aus eigener Anschauung. Seiner Einschätzung, wonach die Ge-
suchstellerin auf jeden Fall in ihre Heimat zurückkehren wird, um dort ih-
ren Verpflichtungen weiter nachzukommen, kommt deshalb durchaus
Gewicht zu. Gleiches gilt für die Ausführungen zum Aufenthaltszweck.
Danach soll der geplante Besuchsaufenthalt einen minimalen persönli-
chen Kontakt zwischen Gast und der angeheirateten Familie der Be-
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schwerdeführerin 1 ermöglichen, was plausibel erscheint und insofern
ebenfalls die Vermutung stützt, dass die ausländerrechtlichen Bestim-
mungen respektiert werden.
Ferner sind in diesem Zusammenhang die neuen Reiseerleichterungen
(vgl. E. 7.1.1) insoweit mit in die Beurteilung einzubeziehen, als sie zur
Folge haben, dass Auslandreisen leichter angetreten werden können. Es
ist deshalb davon auszugehen, dass das angesichts der stabilen persön-
lichen Verhältnisse und ihrer familiären Verpflichtungen in Kuba ohnehin
als klein einzuschätzende Interesse der Gesuchstellerin an einem
Verbleib im Ausland noch geringer ausfällt, da sie damit rechnen kann,
jederzeit wieder reisen zu können.
7.2.5 Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass die persönlichen
Verhältnisse der Gesuchstellerin genügend Gewähr für eine fristgerechte
Wiederausreise bieten (vgl. Art. 5 Abs. 2 AuG).
8.
Insgesamt ist somit davon auszugehen, dass die Wiederausreise der Ge-
suchstellerin trotz der allgemeinen Lage in Kuba als hinreichend gesichert
anzusehen ist. Indem die Vorinstanz den rechtserheblichen Sachverhalt
wesentlich anders beurteilt hat, hat sie Bundesrecht verletzt (vgl. Art. 49
Bst. a VwVG). Soweit auf die Beschwerde einzutreten ist, ist sie gutzu-
heissen und die Sache zur neuerlichen Beurteilung an die Vorinstanz zu-
rückzuweisen. Dieser bleibt zu prüfen, ob die übrigen Einreisevorausset-
zungen erfüllt sind (vgl. E. 5.1 und 5.2) oder ob allenfalls gemäss Art. 2
Abs. 4 VEV aus humanitären Gründen ein Visum mit räumlich beschränk-
ter Gültigkeit zu erteilen ist.
9.
9.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Kosten aufzuerlegen
(vgl. Art. 63. Abs. 1 und Abs. 2 VwVG) und der geleistete Kostenvor-
schuss ist zurückzuerstatten.
9.2 Eine Parteientschädigung ist nicht auszurichten, da der Vertreter zwar
Fürsprecher, jedoch nicht als berufsmässiger Vertreter tätig ist (vgl.
Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 8 bis Art. 11 des Reglements vom
21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bun-
desverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Zudem fehlt es an An-
haltspunkten bzw. Nachweisen, dass den Beschwerdeführerinnen durch
das vorliegende Verfahren notwendige und verhältnismässig hohe Kosten
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im Sinne von Art. 64 Abs. 1 VwVG entstanden sind (vgl. auch Art. 7
Abs. 4 VGKE).