Decision ID: e83ea28d-eaf3-5aab-a6d1-eb98a673840f
Year: 2019
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 
Law Sub-area: nan
Label: dismissal

Facts:
Sachverhalt:
A.
Mit Gesuch vom 9. März 2016 ersuchte die Beschwerdeführerin die
Vorinstanz um Zulassung ihres nachfolgend abgebildeten Zeichens
zum Markenschutz für die folgenden Waren und Dienstleistungen:
Klasse 18
Cuit et imitations de cuir, ainsi que produits en ces matières non compris dans
d'autres classes; peaux d'animaux; malles et sacs de voyage; parapluies.
Klasse 25
Vêtements, articles chaussants, articles de chapellerie.
Klasse 35
Publicité; gestion d'affaires commerciales; administration commerciale;
travaux de bureau; comptabilité; prestations d'informations commerciales;
services de détail en rapport avec la vente de montres, articles de bijouterie,
bijoux fantaisie, articles de papeterie, maroquinerie, ameublement, tissus et
produits textiles, vêtements, articles chaussants et articles de chapellerie, jeux
et jouets, articles e sport, parfums et cosmétiques, horloges et lunettes de
soleil.
B.
Die Vorinstanz beanstandete das Gesuch mit Schreiben vom 3. August
2016 und stellte sich auf den Standpunkt, das Zeichen gehöre für einen
Teil der Waren und Dienstleistungen zum Gemeingut, da es von den Ver-
kehrskreisen als beschreibend für angesagte Produkte verstanden werde
und somit anpreisend im Sinne einer Qualitätsangabe sei. Aufgrund ihrer
Banalität vermöge die grafische Schriftgestaltung der Wortbildmarke daran
nichts zu ändern.
C.
Mit Stellungnahme vom 5. Oktober 2016 bestritt die Beschwerdeführerin
den Gemeingutcharakter des Zeichens mit der Begründung, der Begriff
"hype" sei unbestimmt, mehrdeutig und somit nicht direkt beschreibend.
Die grafische Gestaltung der Marke sei ausserdem genügend kennzeich-
nungskräftig. Daher dürfe dem Gesuch die Unterscheidungskraft mit Be-
zug auf die beanspruchten Waren und Dienstleistungen – auch vor dem
Hintergrund des Gleichbehandlungsgebots – nicht abgesprochen werden.
B-600/2018
Seite 3
D.
Mit Verfügung vom 11. Dezember 2017 liess die Vorinstanz das Zeichen in
der Klasse 35 teilweise zu, wies es jedoch für alle Waren (Klasse 18
und 25) sowie die Dienstleistung "Publicité" in Klasse 35 zurück. Zur Be-
gründung hielt sie an ihrer Beanstandung fest.
E.
Gegen diese Verfügung erhob die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom
29. Januar 2018 Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht und bean-
tragte, die Verfügung der Vorinstanz sei aufzuheben und das hinterlegte
Zeichen für sämtliche beanspruchten Waren und Dienstleistungen ins
schweizerische Markenregister einzutragen, unter Kosten- und Entschädi-
gungsfolge. Der Begriff "hype" sei unbestimmt, mehrdeutig, nicht anprei-
send, aufgrund der grafischen Gestaltung unterscheidungskräftig und so-
mit insgesamt kein Gemeingut.
F.
Die Vorinstanz beantragte mit Vernehmlassung vom 28. Mai 2018 die
Abweisung der Beschwerde unter Kosten- und Entschädigungsfolge und
hielt an ihren bisherigen Ausführungen fest.
G.
Auf weitere Vorbingen der Parteien und die eingereichten Akten wird, so-
weit erforderlich, im Rahmen der folgenden Erwägungen eingegangen.

Considerations:
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Das Bundesverwaltungsgericht ist für die Beurteilung von Beschwerden
gegen Eintragungsverfügungen der Vorinstanz in Markensachen zuständig
(Art. 31 und 33 Bst. e VGG). Die Beschwerdeführerin ist als Verfügungs-
adressatin zur Beschwerdeführung legitimiert (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Die
Beschwerde wurde frist- und formgerecht erhoben (Art. 50 Abs. 1, Art. 52
Abs. 1 VwVG) und der Kostenvorschuss rechtzeitig geleistet (Art. 63 Abs. 4
VwVG). Auf die Beschwerde ist daher einzutreten.
2.
2.1 Nach Art. 2 Bst. a des Markenschutzgesetzes vom 28. August 1992
(MSchG, SR 232.11) sind Zeichen des Gemeinguts vom Markenschutz
B-600/2018
Seite 4
ausgeschlossen, sofern sie sich nicht im Verkehr als Marke für bestimmte
Waren oder Dienstleistungen durchgesetzt haben. Als Gemeingut gelten
einerseits Zeichen, die für den Wirtschaftsverkehr freizuhalten sind, und
andererseits Zeichen, welchen die für die Individualisierung der Waren
oder Dienstleistungen des Markeninhabers erforderliche Unterscheidungs-
kraft fehlt (Entscheid der Eidgenössischen Rekurskommission für geistiges
Eigentum [RGKE] vom 17. Februar 2003, in: sic! 2004 S. 495 E. 2 "Royal
Comfort"; EUGEN MARBACH, in: Schweizerisches Immaterialgüter- und
Wettbewerbsrecht, Bd. III/1, Markenrecht, 2. Aufl. 2009, Rz. 116 ff.).
2.2 Die Unterscheidungskraft beurteilt sich aus Sicht der Abnehmer. Zu
diesen zählen neben Endabnehmern auch Marktteilnehmer vorgelagerter
Stufen (Urteile des BGer 4A_528/2013 vom 21. März 2014 E. 5.1 "ePost-
Select"; 4A_6/2013 vom 16. April 2013 E. 3.2.3 "Wilson"). Massgeblich für
die Beurteilung der Freihaltebedürftigkeit ist die Sicht der aktuellen und
potentiellen Konkurrenten des Markenanmelders, die mindestens ein virtu-
elles Interesse daran haben, das Zeichen ebenfalls für entsprechende Wa-
ren oder Dienstleistungen zu verwenden (Urteile des BVGer B-3549/2013
vom 8. Oktober 2014 E. 4 "Palace [fig.]"; B-4763/2012 vom 16. Dezem-
ber 2013 E. 2.2 "Betonhülse"; MARBACH, a.a.O., Rz. 258).
2.3 Sachbezeichnungen und Zeichen, die beschreibend sind, fehlt die
Unterscheidungskraft. Beschreibende Zeichen sind Angaben, die sich in
einem direkten Bezug zum gekennzeichneten Gegenstand erschöpfen,
also von den massgeblichen Verkehrskreisen unmittelbar und ausschliess-
lich als Aussage über bestimmte Eigenschaften der zu kennzeichnenden
Waren oder Dienstleistungen verstanden werden. Hierunter fallen nament-
lich Wörter, die geeignet sind, im Verkehr als Hinweis auf Art, Zusammen-
setzung, Qualität, Quantität, Bestimmung, Verwendungszweck, Wert, Wir-
kungsweise, Inhalt, Form, Verpackung oder Ausstattung der beanspruch-
ten Ware oder Dienstleistung aufgefasst zu werden (BGE 128 III 447 E. 1.5
"Première"; STÄDELI/BRAUCHBAR BIRKHÄUSER, in: Lucas David/Markus
Frick [Hrsg.], Markenschutzgesetz, Basler Kommentar, 3. Auflage 2017,
Art. 2 N. 84; MARBACH, a.a.O., Rz. 247, 313 f.).
Der Umstand, dass eine Marke Gedankenassoziationen weckt oder An-
spielungen enthält, die nur entfernt auf die Waren oder Dienstleistungen
hindeuten, macht ein Zeichen noch nicht zum Gemeingut. Der gedankliche
Zusammenhang mit den Waren oder Dienstleistungen muss vielmehr der-
art sein, dass der beschreibende Charakter der Marke für einen erhebli-
B-600/2018
Seite 5
chen Teil der schweizerischen Markenadressaten ohne besondere Denk-
arbeit oder besonderen Aufwand an Fantasie zu erkennen sind
(BGE 128 III 447 E. 1.5 "Première"; 127 III 160 E. 2b/aa "Securitas"; Urteil
des BVGer B-4697/2014 vom 16. Dezember 2016 E. 4.2 "Apotheken
Cockpit"). Zum Gemeingut zählen ferner Zeichen, die sich in allgemeinen
Qualitätshinweisen oder reklamehaften Anpreisungen erschöpfen (BGE
128 III 447 E. 1.6 "Première"; 129 III 225 E. 5.2 "Masterpiece"; 103 II 339
E. 4 "More"; Urteil des BVGer B-2999/2011 vom 22. Februar 2013 E. 3.1
"Die Post"). Die Mehrdeutigkeit eines Zeichens kann zur Schutzfähigkeit
einer Marke führen, wenn nicht auszumachen ist, welche von mehreren
Bedeutungen im Zusammenhang mit den gekennzeichneten Waren und
Dienstleistungen überwiegt und dies zu einer Unbestimmtheit des Aussa-
gegehalts führt. Dominiert ein beschreibender Sinngehalt im Zusammen-
hang mit den beanspruchten Waren und Dienstleistungen, vermag die
Möglichkeit weiterer, weniger naheliegender Deutungen den Gemein-
gutcharakter jedoch nicht aufzuheben (Urteil des BVGer B-2999/2011 vom
22. Februar 2013 E. 3.3 "Die Post"; B-6246/2010 vom 28. Juli 2011 E. 4.5
"JumboLine"; B-4710/2014 vom 15. März 2016 E. 3.2 "Shmesse [fig.]").
2.4 Die Markenprüfung erfolgt in Bezug auf alle vier Landessprachen, wo-
bei jeder Sprache der gleiche Stellenwert beigemessen wird. Ist die Marke
aus Sicht der massgeblichen Verkehrskreise auch nur nach einer Landes-
sprache schutzunfähig, so ist die Eintragung zu verweigern (BGE
131 III 495 E. 5 "Felsenkeller"; 128 III 477 E. 1.5 "Première"; 127 III 160
E. 2b.aa "Securitas"). Auch englischsprachige Ausdrücke werden im Rah-
men der schweizerischen Markenprüfung berücksichtigt, sofern sie für ei-
nen erheblichen Teil der massgeblichen Verkehrskreise verständlich sind
(BGE 129 III 225 E. 5.1 "Masterpiece").
3.
Zunächst sind die massgeblichen Verkehrskreise zu bestimmen, wobei
diejenigen Waren und Dienstleistungen, die an Fachleute und Endkonsu-
menten zugleich vertrieben werden, aus der Sicht der weniger markterfah-
reneren und grösseren Gruppe der Letztabnehmer zu beurteilen sind
(Urteile des BVGer B-2609/2012 vom 28. August 2013 E. 4.1 "Schweizer
Fernsehen"; B-3541/2011 vom 17. Februar 2012 E. 4.2 "Luminous"). Die
Vorinstanz führt aus, Abnehmer der betreffenden Waren und Dienstleistun-
gen seien Durchschnittsabnehmer und Fachkreise, was unbestritten blieb.
Die Waren der Klasse 18 und 25 umfassen vor allem Kleider und Modear-
tikel aus verschiedenen Stoffen wie Leder und Kunstleder, die vom allge-
meinen Publikum nachgefragt werden. Die Dienstleistungen der Klasse 35
B-600/2018
Seite 6
richten sich an das allgemeine Publikum als potentielle Abnehmer der be-
nannten Waren, aber auch an die entsprechenden Fachkreise der Werbe-
branche. Da sie die grössere Gruppe darstellen, ist die Sicht des allgemei-
nen Publikums als Endabnehmer massgeblich.
4.
4.1 Die Vorinstanz hat dem Zeichen den Markenschutz für einen Teil der
beanspruchten Waren und Dienstleistungen verweigert, da der Begriff als
anpreisender Hinweis auf die Qualität der Ware verstanden werde. Sie er-
wog, sowohl Sprachgebrauch als auch Zeichenverständnis des Wortes
"hype" im relevanten Sprachraum lasse sich nicht nur durch die der ange-
fochtenen Verfügung zugrunde gelegten Internetrecherche belegen, son-
dern werde auch durch Einträge aus Lexika und dem Duden indiziert. Sie
bestritt den Vorwurf unzureichender Beweisführung, da auch ausländische
Internetseiten zur Beurteilung des Zeichenverständnisses herangezogen
werden dürften. Aufgrund des klar beschreibenden und anpreisenden Cha-
rakters des Wortelements "hype" genüge die grafische Ausgestaltung
nicht, um eine Kennzeichnungskraft annehmen zu können.
4.2 Nach Ansicht der Beschwerdeführerin kommt ihrem Zeichen Unter-
scheidungskraft zu. Die Beschwerdeführerin bestreitet die Verwendung
von "hype" als Adjektiv in der frankophonen Schweiz. Die Beweisführung
der Vorinstanz sei insofern ungenügend, da sich diese auf Internetrecher-
chen ausserhalb der Schweiz gestützt habe, ohne darzulegen, dass die auf
ausländischen Webseiten aufgefundenen Resultate für die Schweiz von
Relevanz seien. Blosse Assoziationen oder Anspielungen, die lediglich
einen entfernten Zusammenhang mit den beanspruchten Produkten hät-
ten, würden noch keine Einordnung als Gemeingut rechtfertigen. Der Be-
griff "hype" habe in casu keinen unmittelbar beschreibenden Sinngehalt,
da die beanspruchten Waren und Dienstleistungen zwar möglicherweise
einen "hype" auszulösen vermöchten, für die gedankliche Verbindung zwi-
schen Ware bzw. Dienstleistung als Objekt eines etwaigen "hypes" jedoch
wenigstens ein gedanklicher Zwischenschritt nötig sei. Darüber hinaus ver-
leihe die grafische Ausgestaltung aufgrund der unüblichen Schriftgestal-
tung dem Zeichen Unterscheidungskraft. Der Punkt am Ende des Zeichens
sei ausserdem grammatikalisch falsch und folglich unerwartet, was sich im
Gedächtnis der Konsumenten besonders einpräge.
4.3 Das Zeichen besteht aus dem Wortelement "hype" sowie einem Satz-
punkt "." und präsentiert sich in einer grafischen Gestaltung, die an eine
B-600/2018
Seite 7
eilige Handschrift erinnert. Gemäss Duden ist "der hype" als eine "beson-
ders spektakuläre, mitreissende Werbung, die eine euphorische Begeiste-
rung für ein Produkt bewirkt", "eine aus Gründen der Publicity inszenierte
Täuschung" oder auch als "Welle oberflächlicher Begeisterung; Rummel"
zu verstehen (www.duden.de/rechtschreibung/hype, abgerufen am 15. Ja-
nuar 2019; Fremdwörterbuch Duden, 11. Auflage 2015). Teilweise wird er
auch als "künstliche Aufwertung bzw. übertriebene Präsentation einer
Sache oder eines Ereignisses in der Werbung, z.B. eines Modetrends" ver-
standen (Deutsches Wörterbuch, 9. Auflage, 2011). Der Begriff "hype" ist
auch im englischen Schulwörterbuch aufgeführt und bedeutet demnach so
viel wie "Reklameaufwand". "Hype" kann auch mit "etwas in den Medien
hochjubeln" übersetzt werden (Pons Basiswörterbuch Schule Englisch,
2006). Somit ist der Begriff für die massgeblichen Verkehrskreise sowohl
in einer Landessprache, nämlich Deutsch, als auch auf Englisch ohne Wei-
teres verständlich. Vor diesem Hintergrund können das Zeichenverständ-
nis und der Sprachgebrauch in den anderen Landessprachen, insbeson-
dere Französisch, offen gelassen werden (vgl. E. 2.4). Die Abnehmer wer-
den daher davon ausgehen, dass es sich bei den Waren und Dienstleis-
tungen der Beschwerdeführerin um Produkte handelt, die besonders auf-
merksamkeitserregend und eines "hypes" würdig bzw. einen solchen zu
erregen in der Lage sind.
4.4 Der Beschwerdeführerin ist nur im Allgemeinen zuzustimmen, wenn sie
davon ausgeht, dass es Waren und Dienstleistungen gibt, für die der Begriff
"hype" nicht anpreisend sei. Denkbar sind hier sogenannte "inferiore" Gü-
ter, die von relevanten Marktteilnehmern in bescheidenen wirtschaftlichen
Situationen nachgefragt werden, beispielsweise sehr preisgünstige
Lebensmittel, da die Entstehung eines "hypes" um derartige Waren un-
wahrscheinlich ist. Darunter fallen die in Frage stehenden Waren und
Dienstleistungen jedoch nicht. Entgegen der Meinung der Beschwerdefüh-
rerin kommt es vorliegend auch nicht darauf an, dass die beanspruchten
Waren und Dienstleistungen einen "hype" nur auslösen und nicht direkt zu
verkörpern vermögen. Der "hype" ist immer an die betreffenden Waren
oder Dienstleistungen gekoppelt und unmittelbar durch sie ausgelöst. Ver-
einzelt negative Konnotationen mit dem Begriff "hype" vermögen am
anpreisenden Charakter des Begriffs nichts zu ändern. Gleiches gilt für die
Tatsache, dass der Sinngehalt von "hype" von den relevanten Verkehrs-
kreisen auf Anhieb erkannt wird. Aus markenrechtlicher Sicht kann der
Ausdruck "hype" für die Klassen 18 und 25 somit wie "prima", "gut", "extra"
oder "fein", als reklamehafte Anpreisung bzw. Qualitätsangabe zum
Gemeingut gezählt werden (BGE 95 II 461 E. 2.2 "Parisienne";
B-600/2018
Seite 8
100 Ib 250 E. 1 "Sibel"; Urteile des BVGer B-6747/2009 vom 26. Februar
2010 E. 5.2 "Wow"; B-5296/2012 vom 30. Oktober 2013 E. 4.3.2
"toppharm Apotheken [fig.]"). Gleiches gilt für die Dienstleistung "Werbung"
in Klasse 35 (vgl. Urteil des BVGer B-2557/2017 vom 31. Juli 2018
"eprimo"). "Hype" wird aufgrund der vorgenannten Wortdefinition und Über-
setzung für diese Dienstleistung nicht nur anpreisend, sondern auch un-
mittelbar beschreibend ist, da es auf den thematischen Inhalt verweist. Der
Einwand einer unbestimmten, allenfalls mehrdeutigen Anspielung greift
vorliegend daher nicht.
4.5 Mangels Unterscheidungskraft des Wortelements könnte lediglich die
grafische Gestaltung dem Zeichen Schutzfähigkeit verleihen. Das Wortele-
ment ist in einer handschriftlich anmutenden, modernen, dunklen Schriftart
gestaltet. Die Buchstaben H und Y sind miteinander verbunden, während
P und E allein stehen. Im Gesamtbild stehen alle Buchstaben eng beiei-
nander. Insgesamt ist die Schriftart wenig auffällig und im Vergleich mit üb-
lichen Handschriften naheliegend (vgl. Urteil des BVGer B-3189/2008 vom
14. Januar 2010 E. 6.1 "terroir"). Über den Satzpunkt am Ende des Zei-
chens stolpert der Betrachter nicht, sondern nimmt ihn vielmehr als deko-
ratives Element wahr. Der Beschwerdeführerin kann nicht gefolgt werden,
wenn sie die grafische Gestaltung als ungewöhnlich betrachtet, vielmehr
sind die gewählten Gestaltungsmerkmale banal und nicht unterschei-
dungskräftig.
5.
Schliesslich handelt es sich im vorliegenden Fall nicht um einen Grenzfall.
Das Zeichen hype. (fig.) wird von den relevanten Verkehrskreisen als an-
preisend bzw. beschreibend wahrgenommen und fällt somit auch unter Be-
rücksichtigung der grafischen Gestaltung unter den Begriff des Gemein-
guts. Folglich ist dem Zeichen gemäss Art. 2 Bst. a MSchG kein Marken-
schutz zu gewähren. Die Beschwerde erweist sich als unbegründet und ist
abzuweisen.
6.
Nachdem feststeht, dass die Vorinstanz das Zeichen hype. (fig.) bundes-
rechtskonform dem Gemeingut zugeordnet hat, kann mit der Rüge, das
Gleichbehandlungsgebot (Art. 8 BV) sei verletzt worden, nur noch die
Gleichbehandlung im Unrecht verlangt werden. Nach der bundesgerichtli-
chen Rechtsprechung wird der Anspruch auf Gleichbehandlung im Unrecht
nur ausnahmsweise anerkannt, wenn eine ständige gesetzwidrige Praxis
einer rechtsanwendenden Behörde vorliegt und die Behörde zu erkennen
B-600/2018
Seite 9
gibt, dass sie auch in Zukunft nicht von diese Praxis abzuweichen gedenke
(Urteil des BGer 4A_5/2004 vom 25. November 2004 E. 4.3 "Firemaster;
Urteile des BVGer B-985/2009 vom 27. August 2009 E. 8.1 "Bioscience
Accelerator"; B-7412/2006 vom 1. Oktober 2008 E. 10 "Afri-Cola"). Das
Gleichbehandlungsgebot wird im Markenrecht nur zurückhaltend ange-
wendet, da die Eintragungspraxis naturgemäss kasuistisch ist. Die Marken
müssen hinsichtlich Zeichenbildung und beanspruchter Waren vergleich-
bar sein, wobei bereits geringfügige Unterschiede ins Gewicht fallen kön-
nen (MARBACH, a.a.O., Rz. 232 f.; Urteil des BGer 4A_5/2004 vom 25. No-
vember 2004 E. 4.3 "Firemaster"; Urteil des BVGer B-7421/2006 vom
27. März 2007 E. 3.4 "we make ideas work"). Die von der Beschwerdefüh-
rerin in ihrer Beschwerdeschrift angeführte Marke Nr. CH 611'438 JOY (fig.)
weist nicht nur eine andere Zeichenkonstruktion auf, sondern beansprucht,
im Vergleich zu denen der Beschwerdeführerin, auch völlig unterschiedli-
che Waren und Dienstleistungen, nämlich der Klassen 9, 16 und 41. Die
zitierte Marke ist nicht mit dem Zeichen hype. (fig.) vergleichbar und be-
gründet keinen Anspruch auf Gleichbehandlung.
7.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Kosten des Beschwerdever-
fahrens der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Die
Gerichtsgebühr bemisst sich nach Umfang und Schwierigkeit der Streitsa-
che, Art der Prozessführung und der finanziellen Lage der Parteien (Art. 63
Abs. 4bis, Art. 2 Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die
Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE,
SR 173.320.2]). Bei Streitigkeiten betreffend Markeneintragungen sind
Vermögensinteressen betroffen. Die Gerichtsgebühr bemisst sich folglich
in erster Linie nach dem Streitwert (Art. 4 VGKE). Die Schätzung des Streit-
werts hat sich nach Lehre und Rechtsprechung an Erfahrungswerten aus
der Praxis zu orientieren, wobei bei eher unbedeutenden Zeichen grund-
sätzlich ein Streitwert zwischen Fr. 50'000.– und Fr. 100'000.– angenom-
men wird (BGE 133 III 490 E. 3.3 "Turbinenfuss [3D]"). Von diesem Erfah-
rungswert ist auch für das vorliegende Verfahren auszugehen. Die Kosten
des vorliegenden Verfahrens sind total mit Fr. 3'000.– zu beziffern und dem
von der Beschwerdeführerin in gleicher Höhe geleisteten Kostenvorschuss
zu entnehmen. Der Vorinstanz ist als Bundesbehörde keine Parteientschä-
digung auszurichten (Art. 7 Abs. 3 VGKE).
B-600/2018
Seite 10