Decision ID: bee262c3-527d-4cae-b7fa-fa973c06ba30
Year: 2016
Language: de
Court: ZH_SVG
Chamber: ZH_SVG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: social_law
Law Sub-area: nan
Label: dismissal

Facts:
Sachverhalt:
1.
X._
,
geboren 19
75
,
war vom
1.
März 2012 (Urk. 12/4) bis 3
1.
Oktober 2013 (
Urk.
12/31-32)
bei der
Y._
AG,
Z._
, als
Bauarbeiter
tätig
und
über diese im
Rahmen eines kollektiven Krankenzusatz
versicherungsvertrages bei der
Mutuel
Krankenversicherung AG
, Martigny (nach
folgend:
Mutuel
), gemäss dem Bundesgesetz über den
Versicherungs
ver
trag
(VVG)
für ein Taggeld versichert (Urk.
2/2
).
Am
2
7.
Mai 2013 meldete die
Y._
AG den Versicherten wegen einer seit dem 1
4.
März 2013 bestehenden Arbeits
unfähigkeit wegen Krankheit bei der
Mutuel
zum Bezug von
Kran
ken
tag
geld
an
(
Urk.
12/4)
. In der Folge richtete die
Mutuel
vorerst Taggeldleistungen für
eine voll
stän
dige Arbeitsunfähigkeit aus
. Mit Schreiben vom 2
3.
Oktober 2013
(
Urk.
12/32)
teilte
s
ie
dem Ver
sicherten mit,
dass für die Zeit vom 2
2.
August
bis 1
8.
September eine Arbeitsunfäh
i
gkeit in der bisherigen Tätigkeit als Bauarbeiter nicht ausgewiesen sei,
und
dass für die Zeit vom 1
9.
September bis 3
1.
Oktober 2013 eine vollständige Arbeitsunfähigkeit in der bisherigen Tätigkeit bestehe, wofür ein
Taggeldanspruch ausgewiesen sei. Da gemäss
der medizinischen Aktenlage in Bezug auf eine behinderungsangepasste
, körperlich leichte
Tätigkeit
ab 2
1.
August 2013
zudem
eine
vollständige Arbeitsfähigkeit bestehe,
werde
die
Ausrich
tung eines Krankentaggeldes
per
1.
November
2013 eingestellt.
In der Folge liess die
Mutuel
den Versicherten ärztlich begutachten (Gutachten vom 1
0.
April 2014;
Urk.
12/50) und hielt am
6.
Mai 2014
(
Urk.
12/53)
und am 2
5.
November 2014 (
Urk.
12/60) an einer
Einstellung der Taggeldleistungen per 1.
November
2013
fest.
2.
2.1
Der Versicherte erhob m
it Eingabe vom
2
6.
März
2015
(Urk. 1
)
, welche er am 2
1.
April 2015 (
Urk.
6) ergänzte,
Klage gegen die
Mutuel
mit dem
Rechtsbe
gehren
, es sei diese zu verpflichten, ihm für die Zeit vom 1.
November
2013 bis
3
1.
August
2014
Krankentaggeldleistungen im
Betrag
von
insgesamt
Fr.
35‘178.90
zu bezah
len (
Urk.
1 S. 3,
Urk.
6 S. 2
).
Mit Klageantwort vom
2
5.
Juni 2015 (Urk. 11
) beantragte die
Mutuel
,
die Klage
sei abzuweisen
;
eventuell seien die für die Zeit vor dem 1
6.
Mai 2013 zu Un
recht ausgerichteten Taggeldleistungen im Betrag von
Fr.
3‘819.75
bei einer Gutheissung der Klage mit einer weiteren
Zahlungspflicht des Versicherers zu verrechnen
(
Urk.
11 S. 10 und S. 7).
2.2
Mit Replik
vom
2
1.
August 2015 hielt der Kläger an seinem klageweise gestellten Rechtsbegehren fest
und beantragte, es sei die mit Klageantwort vom
2
5.
Juni 2015 eventualiter erhobene Verrechnungseinrede der Beklagten abzu
weisen (Urk. 15 S. 3). Mit Duplik vom 2
7.
November 2015
hielt die
Mutuel
an ihrem Antrag auf Abweisung der Klage
fest und zog ihre Verrechnungseinrede zurück (
Urk.
21 S.
4).
Mit Eingabe vom
7.
Januar 2016 (
Urk.
26) nahm der Kläger zur Duplik vom 2
7.
November 2015 (
Urk.
21) und zu den Beilagen (
Urk.
22/64-65) Stellung und beantragte, dass vom Rückzug des
Verrechnungs
antrages
der Be
klagten
Vormerk
zu nehmen sei.
Eine Kopie dieser Eingab
e
wurde der Beklagten am
8.
Januar 2016 zugestellt (
Urk.
28).
Mit Verfügung vom 2
3.
März 2016 (Urk. 29) wurde den Parteien die Gele
gen
heit eingeräumt, dem Gericht im Rahmen einer schriftlichen Stellungnahme mitzuteilen, falls sie die Durchführung einer Haupt
verhandlung wünschen. Mit Eingabe vom
5.
April 2016 (
Urk.
31) verzichtete die Beklagte und mit Eingabe vom 1
8.
April 2016 (
Urk.
32) der Kläger auf die Durchführung einer Haupt
ver
handlung, wovon
den Parteien
am 1
9.
April 2016 (
Urk.
33) je eine Kopie zuge
stellt wurde.
Das Gericht

Considerations:
zieht in Erwägung:
1.
1.1
Gemäss
Art.
120
Abs.
2 des Obligationenrechts (OR) kann der Schuldner die Verrechnung geltend machen, auch wenn seine Gegenforderung bestritten wird. Im Prozess wird die Verrechnung
dadurch geltend gemacht, dass die
Tilgung der eingeklagten Forderung infolge Verrechnung
eingewendet wird. Bei der
Ein
wendung der Verrechnung
beziehungsweise der Verrechnungseinrede handelt es sich um
ein
materiellrechtliches
Verteidigungsmittel des Beklagten
im Prozess
, ohne dass dieser den Weg der Widerklage oder der gesonderten Leistungsklage beschreiten muss
(Viktor
Aepli
in:
Zürcher Kommentar Band/Nr. V/1h/1
, Das Erlöschen der Obligationen,
Art.
114-126 OR,
Vorbemerkungen zu
Art.
120-126
OR, Zürich 1991, N 119
ff.
).
1.2
Die Beklagte hat, indem sie mit Klageantwort vom 2
5.
Juni 2015 (Urk. 11)
und damit vor Abschluss des Schriftenwechsels (vgl.
Art.
229 der
Schweizerische
n Zivilprozessordnung, ZPO)
die Verrechnung mit einer Forderung für in der Zeit vor dem 1
6.
Mai
2013 ausgerichteter Tagg
eldleistungen im Betrag von Fr.
3‘819.75 geltend
machte
, die Einrede der Verrechnung erhoben.
1.3
Am
2
7.
November 2015
zog die Beklagte
ihre
am 2
5.
Juni 2015 erhobene
Ver
rechnungseinrede
im Betrag von
Fr.
3‘819.75
zurück (
Urk.
21 S. 4), weshalb von
einem
Rückzug der Verrechnungseinrede im Betrag von Fr.
3‘819.75
Vormerk
zu nehmen
ist
.
2.
2.1
Nach Art. 12 Abs. 2 und 3 des Bundesgesetzes über die Krankenversicherung (KVG)
unterliegen Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung dem
VVG. Streitigkeiten aus solchen Versicherungen sind privatrechtlicher Natur (BGE
124 III 44 E. 1a/
aa
und 232 E. 2b). Nach Art. 85 Abs. 1 des Bundesge
set
zes be
treffend die Aufsicht über die privaten
Versicherungs
einrichtungen
(VAG) ent
scheidet das Gericht privat
rechtliche Streitigkeiten zwischen
Versi
che
rungs
un
ter
nehmen
oder zwischen
Ver
si
cherungsunternehmen
und Versi
cherten.
K
ollek
tive Krankentaggeldversicherungen
werden vom Bundesgericht
wie alle weiteren Taggeldversicherungen in ständiger Praxis unter den Begriff der Zusatz
versiche
rung zur sozialen Krankenversicherung
subsumiert
(BGE 138 III 2 E. 1.1; Urteile
des Bundesgerichts 4A_680/2014
vom 2
9.
April 2015
E. 2.1;
4A_382/2014 vom
3.
März 2015 E. 2
und
4A_47/2012 vom 1
2.
März 2012 E. 2).
2
.2
Das
So
zialver
sicherungs
gericht
ist als einzige kantonale
Gerichtsin
stanz
für Kla
gen über
Streitig
keiten aus Zusatz
versicherungen zur sozialen Kranken
versi
che
rung nach
dem KVG zuständig (Art. 7
ZPO
in Ver
bindung mit § 2 Abs. 2
lit
. b des Gesetzes über das
Sozial
ver
siche
rungs
ge
richt
,
GSVGer
; BGE 138 III 2), ohne dass vorgängig ein
Schlich
tungs
ver
fahren durchzuführen
ist (
BGE
138 III 558
)
.
2
.3
Ansprüche aus einer Zusatzversicherung zur sozialen Krankenversicherung nach dem KVG werden ohne Rücksicht auf den Streitwert im vereinfachten Verfahren nach
Art.
243 ff. ZPO beurteilt (
Art.
243
Abs.
2
lit
. f ZPO).
Gemäss Art. 247
Abs. 2
lit
. a in Verbindung mit Art. 243 Abs. 2
lit
. f ZPO stellt das Gericht im Ver
fahren be
treffend Streitigkeiten aus Zusatzversicherungen zur sozialen Kran
ken
versiche
rung nach dem KVG den Sach
verhalt von Amtes wegen fest. Der
Untersu
chung
s
grundsatz
befreit die Parteien indessen nicht davon, bei der Fest
stellung des
ent
scheidwesentlichen
Sachver
halts aktiv mitzuwirken. Sie haben die rele
vanten Fakten vorzubringen und die allenfalls zu erhebenden Beweis
mittel nach Mög
lich
keit zu bezeichnen (Urteil des Bundesgerichts 4A_723/2012 vom 3. April 2013
E. 3.3 mit Hinweisen).
2
.4
Art. 87 VVG gewährt demjenigen, zu dessen Gunsten die kollektive Unfall- oder
Krankenversicherung abgeschlossen worden ist, mit dem Eintritt des Unfalls oder
der Krankheit ein selbständiges Forderungsrecht auf die Versicherungs
leistung
en im Versi
cherungsfall gegen den Versicherer (vgl. Urteil des Bundes
ge
richts
5C.41/2001 vom 3. Juli 2001 E. 2c; Peter Stein, Basler Kom
mentar VVG,
Basel 2001,
Art. 87 VVG
N 15
; Willy
Koenig
, Der Versicherungsvertrag, in: Schweizeri
sches Privat
recht, VII/2, Basel 1979, S. 729).
2
.5
Der Anspruchsberechtigte - in der Regel der Versicherungsnehmer, der versi
cherte Dritte oder der Begünstigte - hat die Tatsachen zur Begründung des Ver
sicherungsanspruches (Art. 39 VVG) zu beweisen, also namentlich das Bestehen
eines Versicherungsvertrags, den Eintritt des Versicherungsfalls und den Um
fang
des Anspruchs. Den Versicherer trifft demgegenüber die Beweislast für Tatsa
chen,
die ihn zu einer Kürzung oder Verweigerung der vertraglich vor
ge
sehenen Leis
tung berechtigen oder die den Versicherungsvertrag gegenüber dem Anspruchs
berechtigten unverbindlich machen (BGE 130 III 321 E. 3.1 S. 323; Urteil 4A_393/2008 vom 17. November 2008 E. 4.1).
2
.6
Da der Nachweis rechtsbegründender Tatsachen im Bereich des
Versicherungs
ver
trags
regelmässig mit Schwierigkeiten verbunden ist, geniesst der beweis
pflich
tige Anspruchsberechtigte insofern eine Beweiserleichterung, als er in der
Regel
nur eine überwiegende Wahrscheinlichkeit für das Bestehen des geltend ge
mach
ten
Versicherungsanspruchs darzutun hat. Allerdings kann der Versi
cherer
im Rahmen des Gegenbeweises Indizien geltend machen, welche die Glaub
wür
dig
keit des Ansprechers erschüttern oder erhebliche Zweifel an seinen Schilde
rung
en erwecken. Gelingt der Gegenbeweis, dürfen die vom An
spruchs
be
rech
tigten behaupteten Tatsachen nicht als überwiegend wahrschein
lich und da
mit nicht als bewiesen anerkannt werden. Der Hauptbeweis ist vielmehr geschei
tert (BGE 130 III 326 E.
3.4 mit Hinweis, Urteil des Bun
desge
richts 5C.146/2000 vom 15. Februar 2001 E. 4b mit Hinweisen).
Nach der Rechtsprechung (Urteile des Bundesgerichts 4A_382/2014 vom 3. März
2015 E. 5.3 und 4A_316/2013 vom 21. August 2013 E. 6.2) kann sich, wenn der strikte Beweis nach der Natur der Sache nicht möglich beziehungs
weise nicht zumutbar ist, auch der Versicherer in Bezug auf Tatsachen, für wel
che ihm die Beweislast obliegt, auf eine Reduktion des
Beweis
masses
auf den Grad der über
wiegenden Wahrscheinlichkeit berufen.
2
.7
Nach
Art.
61
Abs.
1 Satz VVG ist der Anspruchsberechtigte verpflichtet, nach Eintritt des befürchteten Ereignisses tunlichst für Minderung des Schadens zu sorgen
.
Abs.
2 dieser Bestimmung regelt, dass
der Versicherer berechtigt ist,
die Entschädigung um den Be
trag zu kürzen, um den sie sich bei Erfüllung
deer
Schadenminderungspflichten
vermindert hätte
, wenn
der Anspruchsberechtigte diese Pflichten in nicht zu entschuldigender Weise
verletzt hat.
Die Obliegenheit zur Minderung des Schadens hat die versicherte Person nicht nur bei einer Schadens-, sondern auch bei einer Summenver
sicherung (BGE 128 III 34 E. 3b
; Urteil
des Bundesgerichts
4A_529/2012 vom 3
1.
Januar 2013 E. 2.2; vgl. auch BGE 133 III 527 E.
3.2.1). Zur Erfüllung der Schadenminderungsobliegenheit kann ein Berufswechsel notwendig sein (BGE 133 III 527 E. 3.2.1; Urteile
des
Bundesgerichts 4A_574/2014 vom 1
5.
Januar
2015 E.
4.1 und 4A_529/2012 vom
3
1.
Januar 2013 E. 2.3).
Nach der Rechtsprechung (Urteil des Bundesgerichts 4A_111/2010 vom 12. Juli 2010) ist die
Praxis der sozialrechtlichen Abteilungen des Bundesgerichts zur
sozialversi
che
rungs
rechtli
chen
Schadenminderungspflicht nach Art. 21 Abs. 4 des Bun
des
ge
setzes über den
Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) im Be
reich der pri
vaten
Krankentaggeldversicherung analog anzuwen
den. Da
nach können einer versi
cher
ten Person, welche sich einer zumut
baren
Behand
lung oder Eingliede
rung ins Erwerbsleben, die eine wesentliche Ver
besse
rung der Erwerbsfähigkeit oder eine neue Erwerbsmöglichkeit ver
spricht, ent
zieht
oder wi
dersetzt oder nicht aus
eigenem Antrieb das ihr Zumut
bare dazu bei
trägt, die Leistungen vorüber
geh
end
oder dauernd gekürzt oder verweigert wer
den, wenn
sie vorher schrift
lich ge
mahnt
und auf die Rechtsfol
gen hingewiesen
und wenn ihr eine ange
messene Bedenkzeit eingeräumt wurde. In der Regel wird
eine Frist von drei bis fünf Mona
ten als angemessen betrach
tet. Die
An
pass
ungs
zeit
be
ginnt mit der Auf
forderung des Taggeldversicherers zum Berufs
wechsel (Urteil des Bundesge
richts K 224/05 vom 2
9.
März 2007 E.
3.3; BGE 114 V 281 E.
5b; 111 V 235 E.
2a).
Der Versicherer, der von der versicherten Person zur
Erfüllung der
Schadenmin
derungs
obliegenheit
einen Berufswechsel erwartet, hat
dies der versicherten Person daher mitzuteilen und ihr eine ange
messene Frist an
zu
setzen, um sich an
zupassen und eine Stelle zu finden (Urteil des Bundes
ge
richts 4A_79/2012 vom 27. August 2012 E. 5.1; BGE 133 III 527 E. 3.2.1; Marcel
Süsskind
, in:
Heinrich
Honsell
/Nedim Peter Vogt/Anton K. Schnyder/
Pascal
Grolimund
, Hrsg., Basler Kommentar VVG Nachführungsband, Basel 2012,
Art. 61
VVG ad N
14 und 16).
3
.
3.1
Gemäss dem sich bei den Akten befindenden
Versicherungsvertrag
vom
2
4.
Febru
ar 2011
(Urk.
2/2
) hat die Beklagte mit der
Y._
AG einen Vertrag für
eine kollektive Krankenzusatzversicherung für
ihr
gesamtes Personal
(
Be
ginn
:
1.
Januar
2011
;
Ablauf
3
1.
Dezember
2013
)
abgeschlossen
(S.
1)
, und ein K
ranken
taggeld in der Höhe von 80 % des versi
cherten AHV-beitragspflichtigen Ver
dienstes
(bis zu einem maximalen versicherten Jahreslohn von
Fr.
250‘000.-- pro Person)
für
eine Leistungsdauer von 730 Tagen abzüglich einer Wartefrist von 30 Tagen ver
ein
bart (S.
3
). Als Vertragsgrundlage wurde unter anderem auf
die Allgemei
nen Ver
tragsbedingungen „
PC-M
“, Ausgabe
1.
Januar
2011
(Urk.
2/
3
;
n
achfolgend: AVB) verwiesen (S. 6
), welche durch Über
nahme Ver
tragsbestand
teil wurden.
3
.2
In Art.
1
AVB (
Urk.
2/3
) wird der Inhalt des Vertrags umschrieben. Danach
er
bringt die Beklagte die
wirtschaftlichen Folgen einer Arbeitsunfähigkeit
für die Folgen von
Krankheit
, Unfall
und
Niederkunft
.
Das
versicherte Ereignis Krankheit
wird in Art.
3
Ziff.
1
AVB definiert:
„
Krankheit ist jede
unbeabsichtigte
Be
einträchtigung der körperlichen oder
geis
tigen Gesundheit, die
medizinisch feststellbar und nicht auf einen
Unfall
oder dessen Folgen zurückzuführen
ist
,
und
ausserdem eine medizinische Untersu
chung, Behandlung oder eine Ar
beitsunfähigkeit zur Folge hat
“.
Die Arbeitsunfähigkeit wird in Art.
3 Ziff. 5
AVB definiert:
„
Arbeitsunfähigkeit
liegt vor, w
e
nn
der Versicherte teilweise oder vollkommen unfähig ist, seinen Beruf oder
eine andere zumutbare Erwerbstätigkeit in sei
nem Tätigkeitsbereich auszuüben. Sie muss
zudem auf eine Beeinträchtigung seiner körperlichen oder geistigen Gesundheit zurückzuführen sein. Bei einer langfristigen Arbeitsunfähigkeit kann vom Versicherten auch eine Tätigkeit in einem anderen Beruf oder einem anderen Tätigkeitsbereich verlangt werden“.
3
.3
Die versicherten Leistungen werden in Art.
12
AVB umschrieben.
Das Taggeld wird bei einer Arbeitsunfähigkeit von mindestens 25
%
erbracht
(
Ziff.
1)
.
Die Höhe des Taggeldes wird aufgrund des Lohns, der
zum Zeitpunkt der Arbeits
unfähigkeit gültig war, berechnet.
D
ie Berechnung basiert auf den Angaben, die der
Arbeitgeber auf den vom Versicherer zur Verfügung gestellten
Formularen gemacht hat
(
Ziff.
2)
.
Der Versicherungsnehmer hat eine vollständige oder
teilweise Arbeitsunfähigkeit innert sieben Tagen ab Beginn
der Arbeitsunterbrechung zu melden. Er beschei
nigt
diese durch ein von einem zugelassenen Arzt ausgestellten
Zeugnis. Bei Wartefristen von 30 und mehr Tagen kann
der Versicherungsnehmer den Versi
cherer
innert 15 Tagen
ab Beginn der Arbeitsunterbrechung informieren. Trifft die
Meldung nach Ablauf dieser Frist beim Versicherer ein, so
gilt der
Eingangs
tag
als erster Tag der Arbeitsunfähigkeit.
Der versicherte Taggeldanspruch ent
steht frühestens ab
dem Eingangstag und nach Abzug der Wartefrist
(
Ziff.
4)
.
Findet der erste Arzttermin mehr als drei Tage nach Beginn
der Arbeitsunfähig
keit statt, behält sich der Versicherer
das Recht vor, diesen Tag als ersten Tag der Arbeitsunfähigkeit
zu betrachten
Ziff.
5)
.
Ist das erste Arbeitsunfähigkeitszeugnis mehr als drei
Tage nach Beginn der Arbeits
unfähigkeit ausgestellt worden,
behält sich der Versicherer das Recht vor, den Tag
der Erstellung dieses Zeugnisses als ersten Tag der Arbeitsunfähigkeit
zu betrachten
(
Ziff.
6)
.
Bei der Taggeldversicherung in Lohnprozenten
wird bei einer
Entlöhung
nach Monatslohn bei der Bemessung des Taggeldes
unter Vorbehalt
der Bestimmungen eines allfälligen Gesamtarbeitsvertrags
auf ein volles Jahr umgerechnet, indem
der
Monatslohn
mit
12 Monaten (
beziehungsweise mit
13
Monaten
bei 1
3.
Monats
lohn)
durch 365 Tage geteilt wird und anschliessend mit dem festge
legten Deckungssatz multipliziert wird (
Ziff.
10).
Ist dem Versicherten zuzumuten, dass er seine Arbeitsfähigkeit in einem ande
ren Beruf oder einer angepassten Tätigkeit ausübt, entrichtet der Versicherer das Taggeld vorübergehend während drei bis fünf Monaten, sofern der Versicherte die notwendigen Schritte unternimmt wie Arbeitssuche, Eintragung in die Arbeitslosenversicherung, Einreichen eines IV-Gesuchs und Ähnliches (
Ziff.
19).
3.4
In Art. 28 AVB
is
das Zusammentreffen mit Leistungen Dritter geregelt: Gemäss dessen Ziff. 4 erbringt der Versicherer seine Leistungen ergänzend zu den Leis
tungen, die nicht durch einen Sozialversicherer gedeckt sind, im Umfang der in der Police vorgesehenen Leistungen.
4
.
4
.1
Vorformulierte Vertragsbestimmungen sind grundsätzlich nach den gleichen Regeln wie individuell verfasste Vertragsklauseln auszulegen. Gemäss Art. 18
Abs. 1
OR
ist bei der Beurteilung eines Vertrages so
wohl
nach Form als nach In
halt der übereinstimmende wirkliche Wille und nicht
die unrichtige Bezeich
nung
oder Ausdrucksweise zu beachten, die von den Par
teien aus Irrtum oder in der Absicht gebraucht wird, die wahre Be
schaffen
heit des Vertrages zu verber
gen. Es ist demnach in erster Linie der festgestellte wirk
liche Wille der Ver
trags
parteien massgebend. Lässt sich dieser nicht fest
stellen, ist der mutmassli
che
Par
teiwillen
zu ergründen. Dieser ist nach dem
Vertrauens
grund
satz
zu er
mitteln (BGE 119 II 372 E.
4b). Danach sind Wil
lens
erklärungen der Parteien so auszu
legen, wie sie nach ihrem Wortlaut und Zu
sammenhang so
wie den ge
samten Umständen vom Empfänger in guten Treuen verstanden wer
den durften und mussten (BGE 111 II 279 E. 2b). Dabei hat das Gericht vom
Wort
laut aus
zuge
hen und zu berücksichtigen, was sachge
recht er
scheint. Es ori
en
tiert sich dabei am dispositiven Recht, weil derjenige Vertrags
partner, der die
ses ver
drän
gen will, das mit hinreichender Deutlichkeit zum Ausdruck brin
gen muss.
4
.2
Darauf, dass der Vertragspartner eine Vereinbarung nach Treu und Glauben in einem gewissen Sinne hätte verstehen müssen, darf sich die Gegenpartei nur be
rufen, soweit sie selbst die Bestimmung tatsächlich so verstanden hat (vgl. BGE 105 II 16 E. 3a; Urteil des Bundesgerichts 4A_219/2010 vom 28. September 2010
E. 1, nicht
publ
. in: BGE 136 III 528). Die Auslegung nach dem
Vertrau
ensprin
zip
kann mithin nicht zu einem normativen Konsens führen, der so von keiner der Parteien gewollt ist (Urteil des Bundesgerichts 4A_538/2011 vom 9. März 2012 E. 2.2).
4
.3
Schliesslich und subsidiär wird die Geltung vorformulierter AVB durch die so
ge
nannte Unklarheits- und die Ungewöhnlichkeitsregel eingeschränkt. Nach der
Unklarheitsregel sind mehrdeutige Klauseln in Versicherungsverträgen ge
gen den
Versicherer als deren Verfasser auszulegen (BGE 122 III 118 E. 2a, 126 III 388 E.
9d).
Diese Regel ist indessen erst dann anzuwenden, wenn die übrigen
Aus
legungsmittel
zu keinem Resultat führen und der bestehende Zwei
fel nicht anders be
seitigt werden kann (BGE 122 III 118 E. 2d).
4
.4
Nach der Ungewöhnlichkeitsregel sind von der globalen Zustimmung zu allge
mei
nen Vertragsbedingungen alle ungewöhnlichen Klauseln ausgenom
men, auf
deren Vorhandensein die schwächere oder weniger geschäftserfahrene Partei nicht
gesondert aufmerksam gemacht worden ist. Der Verfasser von all
gemei
nen
Geschäftsbedingungen muss nach dem Vertrauensgrundsatz davon ausgehen, dass ein unerfahrener Vertragspartner ungewöhnlichen Klauseln nicht zu
stimmt
. Die Ungewöhnlichkeit beurteilt sich aus der Sicht des Zustim
menden im Zeit
punkt des Vertragsabschlusses (BGE 135 III 1 E. 2.1 mit Hin
weisen).
5
.
5
.1
M
angels eines übereinstimmenden wirklichen Willens sind die Klauseln der AVB
nach dem Vertrauensprinzip und somit nor
mativ auszulegen. Ent
schei
dend ist daher, wie die
Y._
AG
als andere Vertragspar
tei die Klauseln
ver
stehen durfte und musste.
In Art.
3
Ziff.
1
AVB ist der Begriff der Krank
heit als eine
unbeab
sichtigte
Beein
trächtigung
der körperlichen oder
psychischen
Ge
sundheit, die eine medizinische Untersuchung, Behandlung oder eine Arbeits
unfähigkeit zur Folge hat
, und
die nicht Folge eines Unfalls ist, definiert. Diese Definition stimmt grund
sätzlich mit der als allgemein gebräuchlich gel
tenden Definition der Krank
heit von Art. 3
ATSG
überein.
5
.2
5
.2.1
Gleiches gilt für die Definition der Arbeits
unfähigkeit
in Art.
3
Ziff.
5
der AVB
, welche grundsätzlich mit der
in Art. 6 ATSG enthaltenen Definition der Ar
beits
unfähigkeit übereinstimmt, wonach es sich bei
Arbeitsunfähigkeit
um eine
durch eine Beeinträchtigung der körperlichen, geistigen oder psychischen Ge
sundheit bedingte, volle oder teilweise Unfähigkeit, im bisherigen Beruf oder Aufgabenberei
ch zumutbare Arbeit zu leisten handelt, und wonach bei
langer Dauer auch die zumutbare Tätigkeit in einem anderen Beruf oder Aufgaben
bereich berücksichtigt
wird.
5
.2
.2
Nach der Rechtsprechung ist u
nter relevanter A
rbeitsunfähigkeit im Sinne von
Art.
6 ATSG
eine Einbusse an funktionellem Leistungsvermögen im bisherigen Beruf oder Aufgabenbereich zu verstehen. Das heisst, es muss arbeitsrechtlich in Erscheinung treten, dass der Versicherte an Leistungsvermögen eingebüsst hat, so etwa durch einen Abfall der Leistungen mit entsprechender Feststellung oder gar Ermahnung des Arbeitgebers oder durch gehäufte, aus dem Rahmen fallen
de gesundheitlich
bedingte Arbeitsausfälle
(Urteile des Bundesgerichts 9C_276/2010
vom
2.
Juli 2010 E.
3.3, 8C_380/2009 vom 1
7.
September 2009 E.
2.1 und
9C_368/2008 vom 1
1.
September 2008 E.
2
je
mit Hinweisen).
Eine erst nach Jahren rückwirkend festgelegte medizinisch-theoretische Arbeitsun
fähigkeit, ohne dass der seinerzeitige Arbeitgeber die
Leistungs
einbusse
bemerkt hätte, genügt nicht (Urteil
e des Bundesgerichts 8C_41/2011 vom 1
7.
Mai 2011 E. 2.2 und
B
5/06 vom
4.
Februar 2008 E. 3.3
).
5
.2.3
Da d
ie Taggeldzahlungen
aus der Zusatzversicherung zur sozialen Krankenver
sicherung
nach ihrer
Natur das laufende Einkommen der
v
ersicherten
Person
ersetzen
soll
und daher fortlaufend gefordert und erbracht werden (
BGE
139 III 418
E. 4.1), fällt
die ärztliche Bescheinigung einer krankheitsbedingten Arbeits
unfähigkeit
normalerweise
in den Zeitraum, für den Taggelder gefordert werden
können (Urteil des Bundesgerichts 4A_280/2013 vom 2
0.
September 2013 E. 5.3
)
.
Nach der Rechtsprechung
kann indes auch auf eine
rückwirkende Ein
schätzung einer Arbeitsunfähigkeit
abgestellt worden, wenn diese
nachvollzieh
bar
begrün
det wurde und zu überzeugen vermag (Urteil des Bundesgerichts 4A_280/2013 vom 2
0.
September 2013 E. 3.3).
5
.3
Bei den erwähnten Vertragsbestimmungen und Klauseln der AVB handelt es sich
weder um unklare noch um
ungewöhnliche Klausel
n
, welche von der glo
ba
len Zustimmung ausgenommen
und auf welche gesondert auf
merksam hätte
ge
macht werden müssen (Ungewöhnlichkeitsregel; vgl. Urteil des Bundesge
richts
4C.175/2004 vom 31. August 2004 E.
2.3.1).
Die
Y._
AG
musste nach dem
klaren Wortlaut der AVB die Begriffe der Krankheit und der Arbeits
unfähigkeit
nach dem
Vertrau
ensprinzip
daher
grundsätzlich im Sinne der in Art. 3 und Art. 6 ATSG enthaltenen Begriffsbestimmungen verstehen.
6
.
6
.1
Die
Y._
AG und die Beklagte haben, wie bereits erwähnt (vorstehend E.
3.1
)
,
eine Leistungsdauer für das Krankentaggeld vo
n 730 Tagen abzüglich einer War
te
frist von 30 Tagen verein
bart
. Demzufolge ist die Wartezeit von 30 Tagen
an die maximale Leistungsdauer des Krankentaggelds von 730 Tagen anzurech
nen
.
6
.2
Den Akten ist zu entnehmen, dass die
Y._
AG der Beklagten am
2
7.
Mai 2013
eine seit
1
4.
März
2013
bestehende Arbeitsunfähigkeit des Klägers meldete (Urk.
12/4
).
Es ist davon auszugehen, dass die Beklagte
, abgesehen von der ver
trag
lichen Warte
frist von 30 Tagen (vorstehend E.
3.1
), welche am
1
4.
März 2013
zu laufen begann und am
1
2.
April 2013
endete, der
Y._
AG bezie
hungsweise dem Kläger für die Zeit vom
1
4.
März bis
2
1.
August
2013 und vom 1
9.
Septem
ber bis 3
1.
Oktober 2013 (vgl.
Urk.
12/32)
ein Tag
geld für eine Arbeitsunfähig
keit von 100 %
ausrichtete
. Insgesamt hat die Beklagte daher (unter Einschluss der Wartezeit) dem Kläger für insgesamt
235
Tage
Kranken
taggeldleistungen
ausgerichtet. Der streitige Taggeldanspruch für den Zeitraum
vom
1.
November 2013
bis
3
1.
August 2014 (304 Tage)
kommt
daher
innerhalb der vertragli
chen
Taggeldbe
zugs
dauer
(730 Tage)
zu liegen.
6
.3
Im Folgenden ist
für den streitigen Zeitraum
1. November 2013
bis
3
1.
August
2014
auf Grund der mass
gebenden medizinischen Aktenlage die Arbeitsunfä
hig
keit
zu prüfen
.
6
.4
Dr.
med.
A._
, Facharzt für Allgemeine Innere Medizin, diagnostizierte mit Bericht vom 2
9.
Mai 2013 (
Urk.
12/8) ein zervikale Diskushernie und er
wähnte, dass eine ventrale Diskektomie geplant sei, und dass die Arbeitsfähig
keit durch
Dr.
B._
zu beurteilen sei.
6
.5
Dr.
med.
B._
, Fachärztin für Neurochirurgie, erwähnte in ihrem Bericht vom
1.
Juli 2013 (
Urk.
12/15/2), dass
die zervikale
Dikushernie
des Be
schwerdeführers
am 1
1.
Mai
2013 operiert worden sei und stellte die folgenden Diagnosen
(S .1)
:
Diskushernie C5/6 mit beginnender Rückenmarkkompression und Kom
pression des Nervs C6
präforaminal
links betont
Status nach ventraler Mikrodiskektomie C5/6 und
interkorporeller
Spon
dylodese
mit Einsetzen eines
Käfigs (Cage)
kontinuierliches EMG-Monitoring
Sie erwähnte, dass eine MRI-Untersuchung der Halswirbelsäule (HWS) vom
1.
Juli
2013 eine gute Platzierung des intervertebralen
Interponats
C5/6 mit Knochenmarködem in beiden Wirbelkörpern C5/6 und eine
residuelle
Fora
men
stenose
C5/6 beidseits ergeben habe. Bei schwerer Belastung sei die Tra
gung eines Halskragens für einen weiteren Monat angezeigt. Bis
1.
August
2013 bestehe eine Arbeitsunfähigkeit von 100
%
. Anschliessend sei damit zu rechnen, dass der
Kläge
r eine leichte Arbeit im Umfang eines Arbeitspensums von 40
%
bis 60
%
werde aufnehmen können (S. 2).
6
.6
Am 2
1.
August 2013 diagnostizierte
Dr.
med.
C._
, Fachärztin für
Allgemeine Innere Medizin
, eine Hals-Diskushernie seit März 2013 bei einem Status nach Operation im Mai 2013 und führte aus, dass gegenwärtig noch leichte Defizite bestünden, und dass eine Arbeitsaufnahme mit körperlich leich
ten Tätigkeiten ab dem 2
6.
August 2013 zu versuchen sei (
Urk.
12/23).
6
.7
In ihrem Bericht vom 1
9.
September 2013 (
Urk.
12/26
/1
)
erwähnte
Dr.
B._
, dass der
Beschwerdeführer weiterhin unter starken Schmerzen im Bereich seines linken Armes mit starken Muskelverspannungen leide, dass eine
Arbeitsinte
gration
nicht erfolgreich verlaufen sei
, und dass
eine CT-gesteuerte Infiltration C6 links vorgesehen
sei
(S. 2).
Gleichentags attestierte sie
dem Klä
ger für die Zeit vom
1.
August bis 3
0.
Oktober 2013 eine vollständige Arbeits
unfähigkeit (Urk. 12/26/2).
Mit Bericht vom 2
6.
September 2013 (
Urk.
12/30) stellte
Dr.
B._
fest, dass beim
Kläger
gleichentags eine CT-gesteuerte Infiltration durch
geführt worden sei. Falls dadurch keine Verbesserung zu erreichen sei, müsse über eine erneute Mikrodiskektomie im Nachbarsegment C6/7 in Betracht gezogen werden. Das
Heben und Tragen von Lasten von einem 15 Kilogramm übersteigenden Ge
wic
ht sei kontraindiziert. Es bestehe weiterhin eine Arbeit
sunfähigkeit von 100
%
bis auf w
eiteres (S. 2).
Mit Zeugnis vom 3
0.
Oktober 2013 (
Urk.
12/33/2) attestierte
Dr.
B._
dem Kläger für die Zeit vom 3
0.
Oktober bis 3
1.
Dezember 2013 eine vollständige Arbeitsunfähigkeit.
Am 1
5.
Januar 2014 (
Urk.
12/38) stellte
Dr.
B._
eine starke Verbesserung der Wurzelkompression C6 links fest
,
jedoch auch eine
progressi
ve Verschlech
terung der
Zervikobra
chialgie
im Nachbarsegment C6/7
, weshalb eine ventrale Mikrodiskektomie C6/7 indiziert sei.
6
.8
Dr.
C._
erwähnte in ihrer Stellungnahme vom 1
3.
Februar
2014 (Urk.
12/42),
dass der
Kläger
Mitte August 2013 noch unter Restbeschwerden im linken Arm bei Rechtsdominanz gelitten habe, worauf ein Arbeitsversuch mit körperlich leichter Arbeit in die Wege geleitet worden sei. Der Arbeitsversuch habe an
schliessend wegen starker Schmerzen im Arm abgebrochen werden müssen. Ein
e anschliessend durchgeführte MRI-Untersuchung der HWS habe eine sympto
matische Diskushernie mit Nervenreizung auf Höhe C7 sowie eine
residuelle
Foramenstenose
auf Höhe C6 ergeben.
Diese Kompression sei für die Symptome
verantwortlich. Auf Grund des gescheiterten Arbeitsversuchs, bei dem der
Kläger
laut den Angaben seiner Arbeitgeberin Wischarbeit verrichtet und Schutzwände aufgestellt, laut den Angaben des
Kläger
jedoch mit dem Schlagbohrer gear
bei
tet habe, sei eine Arbeitsfähigkeit für leichte Arbeiten ge
genwärtig zu ver
nei
nen.
6
.9
Dr.
med.
D._
, Facharzt für
Allgemeine Innere Medizin
, stellte in seinem Gutachten vom 1
0.
April 2014 (
Urk.
12/50) die folgenden Diagnosen (S. 3):
akutes
Zervikalsyndrom
nach Hebetrauma vom 1
2.
Februar 2013 mit
Verdacht auf
zervikoradikuläres
Syndrom C/5/6 links bei
Diskus
protru
sion
/-hernie bei
Status nach ventraler Diskektomie C5/6 mit Cage-
Spondylodese
am 1
1.
Mai 2013
Beschwerdepersistenz bei Verdacht auf sekundäre somatoforme Schmerzstörung
Der Gutachter
erwähnte, dass eine am 2
6.
September
2013 durchgeführte
peri
radi
kuläre
Infiltration im Bereich der Wurzel C/6 links gemäss den Angaben des
Beschwerdeführes
nur ein bis zwei Tage Linderung gebracht h
ab
e
. Seither hätten
sich
die Beschwerden gemäss den Angaben des
Kläger
s
nicht verändert
. Ein erneu
tes MRI vom
4.
März 2015 habe regelrechte Verhältnisse, insbesondere einen regulären Befund an der
Spondylodese
C5/6 und eine klinisch kaum rele
vante
Forameneinengung
C5/6 ergeben
. Eine
Forameneinengung
C6/7
habe
nicht
nachgewiesen werden können. Insgesamt hätten sich keine Hinweise auf eine C6- oder C7-Kompression
links ergeben. Da die den
Kläger
behande
lnde Ärztin (
Dr.
B._
)
jedoch eine C7-Kompression vermutet habe, sei eine
Zweit
meinung
bei
Dr.
E._
eingeholt worden, welcher den Kläger am 2
5.
März 2014 untersucht habe und festgestellt habe, dass radiologisch eine
residuelle
C5/6-Stenose möglich sei, dass eine solche die geklagten Beschwe
r
den jedoch nicht erklären könn
e, weshalb eine erneute Operation nicht zu empfehlen sei (S. 2). Der Gutachter führte aus, dass
nach rein somatischen Kriterien eine weitgehende Resti
tution eigentlich erreicht sein müsste (S. 3), und dass e
ine objektiv m
e
ssbare Einschränkung
der Leistungsfähigkeit
, welche eine Arbeitsunfähigkeit erklären
könnte
,
beim Kläger
nicht ausgewiesen
sei
. Nach objektiven Kriterien besteh
e
daher
keine Arbeitsunfähigkeit
. Bei den geklagten Beeinträchtigungen handle es sich vielmehr
um ein subjektives Unvermögen zu arbeiten
(S. 4)
.
Der Gutachter stellte fest, dass dem
Kläger
die
Ausübung
seiner
bisherigen Tätig
keit als Bauarbeiter ab sofort im Umfang eines Arbeitspensums von 50
%
(S. 4
l
it
. B
Ziff.
2 und 3), die Ausübung wechselbelastender Tätigkei
ten, welche keine spezifische Belastung des linken Armes erforderten, im Um
fang eines
Arbeitspensums von 50 % bis 100
%
(
l
it
. C
Ziff.
1 und 3), und die
Ausübung
einer
behinderungs
angepassten
Tätigkeit,
ohne Belastung des linken Armes, ohne Heben von Lasten über einem Gewicht von 10 Kilogramm, ohne
Über
kopfarbeiten
und ohne Arbeiten mit repetitiven Erschütterungen (zum Beispiel Tätigkeiten als Kurier und im Wachdienst)
ab sofort im Umfang eines
Arbeits
pensums
von 100
%
(S. 4
l
it
. B Ziff. 2)
zuzumuten sei
.
6
.10
Am
2
9.
September 2015 (
Urk.
22/65) nahm
Dr.
D._
zu seinem Gutachten vom 1
0.
April 2014 ergänzend Stellung und führte aus, dass
seine
prospektiven Angaben zur Arbeitsfähigkeit im Gutachten auch retrospektiv für die Zeit ab
1.
September 2013
gelten würden. Denn der
Gesundheitszustand des
Kläger
s
habe sich
in der Zeit vom
1.
Septem
ber 2013 bis
zum
Begutachtungs
zeitpunkt
(vom
7.
April 2014) nicht wesentlich verändert. Nach objektiven Kriterien müsse von einer Arbeitsfähigkeit
in der bisherigen Tätigkeit des
Kläger
s
von 100
%
und nach subjektiven Kriterien von einer solchen von höchstens 50
%
ausge
gangen werden. Ab dem
1.
September 2013 sei von einer Arbeitsfähigkeit
in einer angepassten Tätigkeit
von über 75
%
auszugehen
(S. 1)
.
7
.
7
.1
Den erwähnten medizinischen Akten ist zu entnehmen, dass
der
Kläger
unter einer zervikalen Diskushernie litt, welche am
1
1.
Mai 2013
mit
ventraler
Mikro
diskektomie
C5/6 und
interkorporeller
Spondylodese
behandelt wurde (vor
steh
end E.
6
.5
). Während
Dr.
B._
in ihrem Bericht vom
1.
Juli 2013 (vorsteh
end E.
6
.5
) davon ausging, dass der
Kläger
ab
1.
August 2013 eine leichte Arbeit im Umfang eines Arbeitspensums von 40
%
bis 60
%
werde auf
ne
hmen können, erwähnte sie mit Bericht vom
1
9.
September 2013 (
vorstehend E.
6
.7
)
, dass
eine Arbeitsintegration
gescheitert sei, und stellte in ihrem
Bericht vom 2
6.
September 2013 (
vorstehend E.
6
.7
) eine Arbeit
sunfähigkeit von 100
%
bis auf w
eiteres
fest. Damit übereinstimmend
erwähnte
Dr.
C._
in ihrer Stel
lung
nahme vom 1
3.
Februar 2014 (
vorstehend E.
6
.8
)
, dass ein
Arbeitsver
such
Mitte August 2013
wegen starker Schmerzen im Arm
habe
abgebrochen werden
müssen
, und stellte eine vollständigen Arbeitsun
fähigkeit
für leichte Arbeiten
fe
st
.
7
.2
Demgegenüber stellte
Dr.
D._
in seinem Gutachten vom 1
0.
April 2014 (
vorstehend E.
6
.9
)
neben der Diagnosen eines akuten
Zervikalsyndrom
s
mit
Verdacht auf
ein
zervikoradikuläres
Syndrom C/5/6 links bei
Diskusprotrusion
/-hernie bei
Status nach ventraler Diskektomie C5/6 am 1
1.
Mai 2013
die
Ver
dachtsdiagnose
einer
sekundäre
n
somatoforme
n
Schmerzstörung
und stellte fest, dass eine
objektiv me
ssbare Einschränkung, welche eine Arb
eitsunfähigkeit erklären würde,
nicht ausgewiesen
sei
.
Er ging davon aus, dass dem
Kläger
die Ausübung seiner
bisherigen Tätigkeit als Bauarbeiter ab sofort im Umfan
g eines Arbeitspensums von 50
%
,
die Ausübung wechselbelastender Tätigkeiten, ohne besondere Belastung des linken Armes,
ab sofort
im Umfang eines
Arbeitspen
sums
von 50 % bis 100
%
, und
die
Ausübung einer
behinderungs
angepasst
en, wechselbelastenden
Tätigkeit, ohne Belastung des linken Armes, ohne Heben von Lasten über einem Gewicht von 10 Kilogramm, ohne Überkopfarbeiten und ohne Arbeiten mit repetitiven Erschütterungen ab sofort im Umfang eines Arbeitspensums von 100
%
z
uzumuten
sei
en
.
7
.3
In seiner Stellungnahme vom
2
9.
September 2015 (
vorstehend E.
6
.10
)
präzi
sierte
Dr.
D._
, dass sich der Gesundheitszustand des Klägers
in der Zeit vom
1.
Septe
mber 2013 bis zum Begutachtungszeitpunkt vom
7.
April 2014
nicht wesentlich verändert
habe, weshalb in diesem Zeitraum von einer unveränder
ten Arbeitsfähigkeit auszugehen sei
. Da
Dr.
D._
festhielt, dass
der prospek
tiven Arbeitsfähigkeitsbeurteilung in
seinem Gutachten vom 1
0.
April
2014
auch retrospektiv
ab
1.
September 2013 Geltung zukomme, ging
er
davon aus, dass dem Kläger die Ausübung einer behinderungsangepasster, wechselbe
lastender Tätigkeit, ohne Belastung des linken Armes, ohne Heben von Lasten über einem Gewicht von 10 Kilogramm, ohne Überkopfarbeiten und ohne
Arbeiten mit repetitiven Erschütterungen ab
1.
September 2013 im Umfang eines
Ar
beitspensums
von 100
%
zuzumuten sei.
8
.
8
.1
Gemäss
Art.
157 ZPO bildet sich das Gericht seine Überzeugung nach freier Würdigung der Beweise.
Das
Gericht
legt
demzufolge
die Kraft eines Beweis
mittels nach seiner Überzeugung fest
und befindet
frei von Beweisregeln
,
nach sei
ner eigenen Überzeugung darüber
, ob es eine behauptete Tatsache als wahr oder unwahr einstuft
(BGE 137 III 266 E. 3.2
; Franz
Hasenböhler
, in:
Th
omas Sutter-
Somm
/Franz
Hasenböhler
/
Christoph Leuenberger
, Kommentar zu ZPO,
2.
Aufl., Zürich 2013,
Art.
157 ZPO N 8).
8
.2
Nach
Art.
168
Abs.
1 ZPO sind als Beweismittel
das
Zeugnis (
lit
. a),
die
Urkunde (
lit
. b),
der
Augenschein (
lit
. c),
das
Gutachten (
lit
. d),
die
schriftliche Auskunft (
lit
. e) sowie
die
Parteibefragung und
die
Beweisaussage (
lit
. f). Diese Aufzäh
lung ist abschliessend; im Zivilprozessrecht besteht insofern ein
numerus
clau
sus der Beweismittel (Urteil
des Bundesgerichts
5A_957/2012 vom 2
8.
Mai 2013 E. 2).
Nach der Rechtsprechung
stellen Privatgutachten keine Gutachten im Sinne von
Art.
168
Abs.
1
lit
. d ZPO
dar. Bei Letzteren handelt es sich vielmehr
einzig
um die
vom Gericht eingeholte
n
Gutachten
(BGE
141 III 433
E.
2.5.2). Des Gleichen handelt es sich bei
Privatgutachten
nicht um
Urkunde
n
im Sinne von
Art.
168
Abs.
1
lit
. b
ZPO (BGE
141 III 433
E. 2.5.3
). Privatgutachten stel
len
im Zivilprozess daher kein
e
Beweismittel dar, sondern
gelten
lediglich
als
Par
teibehauptungen
beziehungsweise als
Bestandteil der Parteivorbringen (
BGE 141 III 433 E. 2.5.2;
Urteil
des Bundesgerichts 4A_505/2
012 vom
6.
Dezember 2012 E. 3.5;
vgl.
BGE 132 III 83 E. 3.4
).
Zu beweisen sind nur Tatsachenbehauptungen, die ausdrücklich bestritten sind.
Bestreitungen
sind so konkret zu halten, dass sich bestimmen lässt, welche ein
zelnen Behauptungen damit bestritten werden (BGE 117 II 113 E. 2); die Be
stre
i
tung muss ihrem Zweck entsprechend so konkret sein, dass die Gegenpartei weiss,
welche einzelne Tatsachenbehauptung sie beweisen muss (BGE 115 II 1 E.
4). Der Grad der
Substanziierung
einer Behauptung beeinflusst insofern den er
forderlichen Grad an
Substanziierung
einer Bestreitung; je detaillierter ein
zelne Tatsachen eines gesamten Sachverhalts behauptet werden, desto konkreter muss die Gegenpartei erklären, welche dieser einzelnen Tatsachen sie bestreitet. Je detaillierter mithin ein Parteivortrag ist, desto höher sind die Anforderungen an eine
substanziierte
Bestreitung. Diese sind zwar tiefer als die Anforderungen an die
Substanziierung
einer Behauptung; pauschale
Bestreitungen
reichen indes
sen nicht aus. Erforderlich ist eine klare Äusserung, dass der Wahr
heits
gehalt einer bestimmten und konkreten gegnerischen Behauptung infrage ge
stellt wird (
BGE 141 III 433
E. 2.6).
Parteibehauptungen, denen ein Privatgutachten zugrunde liegt, werden
indes
meist besonders
substanziiert
sein. Entsprechend genügt eine pauschale Be
streitung nicht; die Gegenpartei ist vielmehr gehalten zu
substanziieren
, welche einzelnen Tatsachen sie konkret bestreitet. Wird jedoch eine
Tatsachenbehaup
tung
von der Gegenpartei
substanziiert
bestritten, so vermögen Parteigutachten als reine Parteibehauptungen diese allein nicht zu beweisen. Als
Parteibehaup
tungen
mögen sie allenfalls zusammen mit - durch Beweismittel nachgewiese
nen - Indizien den Beweis zu erbringen. Werden sie aber nicht durch Indizien gestützt, so dürfen sie als bestrittene Behauptungen nicht als erwiesen erachtet werden (
BGE 141 III 433
E. 2.6).
9
.
9
.1
Klageweise macht der Kläger eine vollständige Arbeitsunfähigkeit in der Zeit vom
1.
November 2013 bis zum Zeitpunkt
der Erstellung des Gutachtens
durch
Dr.
D._
vom 1
0.
April
2014 geltend. Zur Begründung dieser
Tatsachenbe
hauptung
stützt sich
der
Kläger ausschliesslich auf das Gutachten von
Dr.
D._
vom 1
0.
April 2014
und nicht auf die Beurteilungen durch die behandelnden Ärzte.
Dabei machte
er
geltend
, dass auf Grund des Umstandes, dass
ihm
Dr.
D._
in seinem Gutachten die Ausübung einer behinderungsangepassten Tätigkeit erst ab dem Zeitpunkt
des Verfassens des Gutachtens
vom 1
0.
April 2014 habe zumuten wollen,
von einer vollständigen Arbeitsunfähigkeit in Be
zug auf jegliche Arbeiten während
der Zeit vom
1.
November 2013 bis
9.
April 2013
auszugehen
sei
(
Urk.
1 S. 5).
9
.2
Mit Replik vom 3
1.
August 2015 (
Urk.
15) hielt der Kläger an seinem klageweise gestellten Rechtsbegehren fest und machte erneut eine vollständige Arbeitsun
fähigkeit während der Zeit vom
1.
November 2013 bis 1
0.
April 2014 geltend. Dabei stützte er sich erneut ausschliesslich auf das Gutachten von
Dr.
D._
vom 1
0.
April 2014
und führte aus,
dass die Parteien lediglich bezüglich des Beginns der durch
Dr.
D._
attestierten Arbeitsfähigkeit nicht einig sei
en
(
Urk.
15 S. 6).
Auf Grund des
Umstand
es
, dass
Dr.
D._
ab sofort eine Arbeits
fähigkeit von 50
%
in der bisherigen Tätigkeit als Bauarbeiter und eine sol
che von 100
%
in Bezug auf eine leidensangepasste Tätigkeit
festgestellt habe
,
sei sodann
davon auszugehen, dass
der
Arbeitsfähigkeits
beurteilung
von
Dr.
D._
erst ab 1
0.
April 2014 Geltung zukomme, und dass
für die Zeit vom
1.
November 2013 bis
9.
April 2014
von einer vollständigen Arbeitsunfähigkeit in Bezug auf jegliche Tätigkeit auszugehen sei (
Urk.
15 S. 5).
9
.3
In
sein
er Stellungnahme vom
7.
Januar 2016 (
Urk
26) stützte sich der Kläger er
neut ausschliesslich auf das Gutachten von
Dr.
D._
vom 1
0.
April 2014
.
Er
machte geltend, dass auf
dessen
ergänzende Stellungnahme vom 2
9.
September 2015 nicht abzustellen sei
, weil die Beschwerdegegnerin
ihm bei Einholung dieser
Stellungnahme in Verletzung seines Anspruchs auf rechtliches Gehör
nicht
vorgängig die Gelegenheit
eingeräumt habe
, sich zur Fragestellung zu äussern und Änderungs- oder Ergänzungsanträge zu stellen
die ihr zugrunde liegende Anfragen suggestiv verfasst sei und der in dieser Art einseitig und suggestiv befragte Gutachter als parteilich gelten müsse (Urk. 26 S 5 Ziff. 3).
9
.4
Dem Kläger
ist
nicht zu folgen, wenn er geltend macht, dass die Beklagte
ihm vor Einholung der
Stellungnahme
von
Dr.
D._
vom 2
9.
September 2015 (Urk.
22/65)
zu Unrecht
keine Gelegenheit
eingeräumt habe, sich
zur Fragestel
lung zu äussern und Änderungs- oder Ergänzungsanträge zu stellen, und damit sein Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt habe (
Urk.
26 S. 5). Denn nach Gesagtem (vorstehend E.
8
.2
) handelt es sich beim Gutachten von
Dr.
D._
vom 1
0.
April 2014 (
Urk.
12/50) und bei dessen dieses ergänzenden Stellung
nahme vom 2
9.
September 2015 (
Urk.
22/65) um ein Priva
tgutachten und des
sen
Ergänzung
,
und damit um Parteibehauptungen beziehungsweise um Be
stand
teile der Parteivorbringen der Beklagten
,
nicht um Gutachten im Sinne von
Art.
168
Abs.
1
lit
. d ZPO
. Unter diesen Umständen ist nicht
zu be
anstanden, dass die Beklagte bei der Einholung des Gutachtens von
Dr.
D._
und der dieses ergänzenden Stellungnahme nicht gemäss den Bestimmungen der ZPO zur Einholung eines Gerichtsgut
achtens (
Art.
185 ZPO) vorging und dem Kläger vorgängig weder die Gelegenheit sich zur Fragestellung zu äussern noch die Gelegenheit zur Stellung von Änderungs- oder Ergänzungsanträgen gewährte. Im Übrigen wurde den Gehörsrechten des Kläger
s
in Bezug auf die
Gutach
tens
ergänzung
vom 2
9.
September 2015 insofern entsprochen, als das hiesige Gericht
mit Verfügung vom
1.
Dezember 2015 (Urk. 24)
dem Kläger
Ge
legenheit z
ur Stellungnahme dazu einräumte. Davon hat
der Kläger
mit
seiner Eingabe vom
7.
Januar 2016 (
Urk.
26) Gebrauch
gemacht
.
9
.5
In inhaltlicher Hinsicht
sind
das Gutachten von
Dr.
D._
vom 1
0.
April 2014 und dessen Ergänzung vom 2
9.
September 2015 nicht isoliert
,
sondern gemein
sam
zu betrachten
. Während
Dr.
D._
in seinem Gutachten vom 1
0.
April 2014
erkannte, dass dem Kläger die Ausübung einer behinderungsangepassten Tätigkeit ab sofort im Umfang eines Arbeitspensums von 100
%
zuzumuten sei, präzisierte er in seiner
d
as Gutachten
ergänzenden Stellungnahme vom 2
9.
September
2015, dass der Arbeitsfähigkeitsbeurteilung gemäss seinem Gut
ach
ten bereits ab
1.
September 2013 Geltung zukomme, weil sich der Gesund
heitszustand des Klägers
in der Zeit vom
1.
Septe
mber 2013 bis zum
Begut
achtungszeitpunkt
vom
7.
April 2014
nicht wesentlich verändert
habe.
Diese
Arbeitsfähigkeitsb
e
urteilung
muss im Gesamtzusammenhang
mit dem Gut
ach
ten vom 1
0.
April 2014 betrachtet werden.
Darin
begründete
Dr.
D._
seine Beurteilung einer vollständigen Arbeitsfähigkeit in behinderungsangepassten Tätigkeiten einer
seits damit, dass sich die Beschwerden gemäss den Angaben des Kläger seit der
am 2
6.
September 2013 durchgeführte
n
Infiltration im Bereich der Wurzel C/6 links nicht verändert hätten.
Andererseits legte er dar, dass ein
e
erneute MRI-Untersuchung der HWS
vom
4.
M
ärz 2015 regelrechte Verhältnisse
und insbe
sondere k
eine
Forameneinengung
C6/7
und mithin
keine Hinweise auf eine C6- oder C7-Kompression links ergeben
habe
.
Des Weiter
e
n habe eine
bei
Dr.
E._
eingeholt
e
Zweitmeinung vom
2
5.
März 2014
erge
ben
, dass radiologisch eine
residuelle
C5/6-Stenose
zwar
möglich sei, dass eine sol
che die geklagten Beschwerden jedoch nicht erklären könnte.
Auf Grund dieser Befunde, welche vom Kläger
nicht bestritten wu
rden, zog
Dr.
D._
den Schluss,
dass eine objektiv me
ssbare Einschränkung der Leis
tungsfähigkeit, wel
che eine Arbeitsunfähigkeit erklären könnte, nicht ausge
wie
sen sei
, dass dem Kläger
die Ausübung seiner bisherigen Tätigkeit als Bau
ar
beiter im Umfang ei
nes Arbeitspensums von 50
%
, und dass ihm
die Ausübung
einer
behinderungs
angepassten
Tätigkeit im Umfang
eines
vollzeitlichen
Arbeits
pensums
zuzumu
ten sei
en
.
Auf Grund des Umstandes, dass ab 2
6.
September 2013 ein stationä
res Beschwerdebild bestanden hatte, und dass weder
die
MRI
-Untersuchung
vom
4.
März 2015 noch
die ergänzende Untersuchung durch
Dr.
E._
vom 2
5.
März 2014 Hinweise auf eine
radikuäre
C6- oder C7-Kompres
sion
ergaben
, erscheint die Beurteilung durch
Dr.
D._
vom 2
9.
September 2015,
dass
bereits ab
1.
September 2013
eine
Arbeitsunfähigkeit in der bisheri
gen Tätigkeit von 50
%
und in zumutbaren,
behinderungsan
ge
passten
Tätig
keiten
von 100
%
bestanden
hätten
, als nachvollziehbar begründet und vermag zu überzeugen, weshalb vorliegend darauf abgestellt werden kann.
9
.6
Vom Kläger wird zu Recht nicht geltend gemacht, dass auf die von der Beurtei
lung durch
Dr.
D._
abweichenden Arbeitsfähigkeitsbeurteilungen durch die behandelnden Ärztinnen
Dr.
B._
und
Dr.
C._
abzustellen sei.
Denn einerseits
steht
die Beurteilung durch
Dr.
B._
, welche am 2
6.
September 2013 (
vorstehend E.
6
.7
)
und am 1
5.
Januar 2014 (vorstehend E.
6
.7
)
die Mei
nung vertrat
, dass es zu einer progressiven Verschlechterung der
Zervikobrachi
algie
im Nachbarsegment C6/7 gekommen sei, und dass eine ventrale
Mikrodis
kektomie
C6/7 indiziert sei, in Widerspruch zu der von
Dr.
D._
erwähnten,
vom Kläger nicht bestrittenen,
MRI-Untersuchung vom
4.
März 2015, welche
weder eine
Forameneinengung
C6/7
noch
Hinweise auf eine C6- oder C7-Kom
pression links
ergab
.
Insofern
Dr.
B._
daher von
einer
behandlungs
be
dürftigen
C6- oder C7-Kompression
ausging, gründete ihre Beurteilung auf unrichtigen tatsächlichen Annahmen, weshalb ihr
e
Arbeitsfähigkeits
beurteilung
nicht zu überzeugen
vermag
. Des Gleichen steht die Beurteilung durch
Dr.
C._
vom 1
3.
Februar 2014 (vorstehend E.
6
.8
), insofern sie darin
ihre
Attestierung einer vollständigen Arbeitsunfähigkeit in behinderungsangepassten Tätigkeiten damit begründete, dass
der Kläger an
eine
r
symptomatische
Dis
kushernie
mit Nervenreizung auf Höhe C7 sowie eine
residuelle
Foramenstenose
auf Höhe C6
leide, in Widerspruch zu der von
Dr.
D._
erwähnten, vom Kläger nicht bestrittenen, MRI-Untersuchung vom
4.
März 2015, welche keine
Forameneinengung
C6/7 und keine Hinweise auf eine C6- oder C7-Kom
pression links
ergab
. Mangels nachvollziehbaren Begründungen kann auf die
Arbeits
fähigkeitsbeurteilungen
durch
Dr.
B._
und
Dr.
C._
vorliegend nicht abgestellt werden.
9
.7
Gestützt auf die nachvollziehbaren Beurteilungen durch
Dr.
D._
vom 1
0.
April
2014 und vom 2
9.
September 2015 steht daher
mit dem massgebenden Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit
fest, dass dem Kläger
im streitigen Zeitraum vom
1.
November 2013 bis 3
1.
August 2014 (
Urk.
1 S. 2)
die Ausübung der bisherigen Tätigkeit als Bauarbeiter im Umfang eines
Arbeits
pensums
von 50
%
, und
die
Ausübung behinderungsangepasster,
wechselbelas
tender
Tätigkeiten, ohne Belastung des linken Armes, ohne Heben von Lasten über einem Gewicht von 10 Kilogramm, ohne Überkopfarbeiten und ohne Ar
beiten mit repetitiven Erschütterungen im Umfang eines vollzeitlichen
Arbeits
pensums
zuzumuten war.
10
.
10
.1
Demnach
war
ein Berufswechsel unter dem Titel der
Schaden
minderungspflicht
grundsätzlich
geboten. Zu prüfen bleibt die dem Kläger zugestandene
Über
gan
g
sfrist
.
10
.2
Den Akten ist zu entnehmen, dass die Beklagte dem Kläger
am 2
3.
Oktober 2013 (
Urk.
12/32) mitteilte, dass
sie davon ausgehe
, dass ihm die Ausübung einer
behinderungsangepasste
n
, körperlich leichte
n
Tätigkeiten ab 2
1.
August 2013
im Umfang eines vollständigen Arbeitspensums zuzumuten sei
, weshalb ein
Tag
geldanspruch
ab
1.
November 2013
zu verneinen sei, und
ihn aufforderte, eine behinderungsangepasste
Tätigkeit
zu suchen
.
10
.
3
Bei der dem Kläger durch die Beklagte eingeräumten Frist zum Berufswechsel von
rund
einer Woche
handelt es sich
grundsätzlich
nicht um eine angemessene
An
pass
ungs
zeit
. Gemäss der erwähnten Rechtsprechung (vorstehend E.
2.7
) wird in der Rege
l
eine Frist von drei bis fünf Monaten als angemessen erachtet, wobei die Frist mit
der Aufforderung zum Berufswechsel zu laufen beginnt.
Vorliegend gilt es
jedoch
zu berücksichtigen, dass die
Y._
AG das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger am 2
6.
August 2013 per 3
1.
Oktober 2013 auflöste (
Urk.
12/31), dass sich der Kläger gemäss seinen Angaben
rechtzeitig
bei den Organen der Arbeitslosenversicherung zum Leistungsbezug angemeldet habe (Urk. 15 S. 7),
indes
wegen fehlender Vermittlungsfähigkeit keine Arbeitslosenentschädigung bezogen habe (
Urk.
15 S. 8)
. Es ist mithin da
von auszugehen, dass sich der
Kläger
rechtzeitig
per
1.
November 2013 bei den Organen der Arbeitslosen
ver
sicherung zur Arbeitsvermittlung und zum
Leis
tungsbezug
angemeldet hat.
10.4
Gemäss
Art.
10
des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeits
losenver
sicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG)
umfasst der Begriff der vol
len Arbeitslosigkeit die
Tatbe
standsmerkmale
des Fehlens eines Arbeitsverhält
nisses, der Suche nach einer Voll
zeit
- oder Teilzeit
beschäftigung (
Abs.
1
und Abs. 2
) und der Anmeldung beim Arbeitsamt zur Arbeitsvermittlung (
Abs.
3). Dagegen setzt der Begriff der Arbeitslosigkeit als solcher das Element der Ar
beitsfähigkeit nicht voraus (Urteil
des Bundesgerichts
C_140/05 vom
1.
Februar 2006 E.
3.2.2). Entsprechend liegt nach der Rechtsprechung ein von der Krankentaggeldversicherung nach
Art.
73
Abs.
1 KVG zu entschädigender Ver
dienstausfall vor, wenn eine Person zwar
grundsätzlich Anspruch auf
Arbeits
losentaggelder
hat, zufolge Krankheit in
desse
n vorübergehend
vermittlungsun
fähig
ist und deshalb keine
Arbeitslosen
taggelder
beziehen kann (BGE 128 V 149 E. 3b mit Hinweisen).
Damit überein
stimmend geht auch die Rechts
pre
chung zu Art.
100
Abs.
2 VVG
(Urteil des Bun
desgerichts 4A_556/2010 vom 2. Februar 2011 E. 2.4) davon aus, dass
Ar
beitslosigkeit anzunehmen
ist
,
wenn die versi
cherte Person
zwar grundsätzlich
zum Bezug von
Arbeitslosentag
gel
dern
be
rechtigt ist, zufolge Krankheit indes
sen
vorübergehend
vermittlungsun
fähig
ist
und deshalb k
eine
Arbeitslosentag
gelder
bezieht
.
10.5
Gemäss der im Bereich der privaten Krankentaggeldversicherung analog gelten
den Rechtsprechung zur sozialversicherungsrechtlichen
Schaden
minderungs
pflicht
nach
Art.
21
Abs.
4 ATSG (vorstehend E. 2.7) erübrigt sich bei
arbeits
losen Personen eine Aufforderung zum Berufswechsel und zur Suche einer neuen Stelle in einem anderem Beruf (Urteile des Bundesgerichts 8C_889/2014 vom 2
3.
Februar 2015 E. 4.3.2 und 8C_838/2012 vom 1
9.
April 2013 E. 4.2.1).
1
1
.
1
1
.1
Nach Gesagtem, steht daher fest, dass der Kläger ab
1.
November 2013
im Sinne von
Art.
10 AVIG
arbeitslos war, weshalb
nach der erwähnten Rechtsprechung (vorstehend E. 1
0
.4)
eine besondere Aufforderung durch die Beklagte zum Be
rufswechsel und zum Suchen einer neuen Stelle entbehrlich war. Unter diesen Umständen ist daher nicht zu beanstanden, dass die Beklagte den Kläger am 2
3.
Oktober 2013 zum Berufswechsel beziehungsweise zum Suchen einer
behin
derungsangepassten
Tätigkeit
aufforderte
. Demzufolge steht
fest
, dass
es dem
Kläger in Nachachtung der ihm obliegenden Schadenminderungspflicht
ab dem
1.
November 2013 zuzumuten war, eine behinderungsangepasste
Tätigkeit
im Umfang eines vollzeitlichen Arbeitspensums auszuüben. Ein
Anspruch auf
Kran
kentaggeld
ist folglich
ab diesem Zeitpunkt zu verneinen.
11
.
2
Da der Kläger ein
Anspruch auf Krankentaggeldleistungen für den streitigen Zeitraum vom
1.
November 2013 bis 3
1.
August 2014 nicht mit dem massge
benden Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit zu beweisen vermag, ist die Klage abzuweisen.
1
2
.
Gemäss Art. 114
lit
. e ZPO ist das Verfahren kostenlos. Zu den Prozesskosten gehören die Gerichtskosten und die Parteientschädigung (Art. 95 Abs. 1 ZPO). Aus der Formulierung von Art. 114 ZPO ergibt sich, dass dessen
lit
. e nur die Gerichtskosten betrifft, nicht aber die Prozessentschädigung an die Gegenpartei (Urteil des Bundesgerichtes 4A_194/2010 vom 17. November 2010, E. 2.1 nicht publiziert in: BGE 137 III 47).
Der nicht berufsmässig vertretenen Beklagten steht praxisgemäss keine
Partei
entschädigung
zu (
vgl. Art.
68
Abs.
1 und 2 des Bundesgesetzes über das Bun
desgericht, BGG; BGE 133 III 439 E. 4).