Decision ID: 106b8421-f439-4bd1-86f0-5ca1730edb9a
Year: 2022
Language: de
Court: AG_OG
Chamber: AG_OG_008
Canton: AG
Region: Northwestern_Switzerland
Law Area: 
Law Sub-area: nan
Label: dismissal

Facts:
Das Obergericht entnimmt den Akten:
1.
1.1.
Die Eidgenössische Spielbankenkommission (ESBK) bestrafte den Be-
schuldigten gemäss Art. 64 VStrR mit Strafbescheid (Nr. 62-2014-
077/01/Sac) vom 12. Dezember 2018 wegen Widerhandlung gegen das
Spielbankengesetz (Art. 56 Abs. 1 lit. a und c SBG) mit einer Busse von
Fr. 45'350.00 und verurteilte ihn zu einer Ersatzforderung in der Höhe von
Fr. 24'600.00. Der Beschuldigte erhob dagegen Einsprache, woraufhin die
Eidgenössische Spielbankenkommission am 26. August 2020 folgende
Strafverfügung (Nr. 62-2014-077/05/Zir) gemäss Art. 70 VStrR erliess:
"1. Der Antrag der Verteidigung auf direkte Überweisung an das Strafgericht wird abgewiesen.
2. Die Anträge der Verteidigung auf Augenscheine von Videoaufnahmen und Geräten werden abgewiesen.
3. A. wird der Organisation von Glücksspielen ausserhalb konzessionierter Spielbanken,  durch
- Anbieten der Geräte U20033 und U20034 mit den als Glücksspiele bzw. Glücksspiel-
automaten qualifizierten Spielen Magic of the Ring, Fenix Play 27, Magic Fruits 4, Fenix Play, Football Mania, Vegas Hot, Magic Fruits 81, Black Horse, Hot Party, Magic Target, Magic Hot 4, Magic Fruits, Fire Bird, Fruit Mania, Magic Fruits 27, Vegas Reels II, Miami Beach, Casino Vegas, Golden Lion, Magic Hot, Gold Roulette, Magic Poker, Extra Bingo, Black Jack (21), Turbo Play, Mystery Jack, Lost Treasures, American Poker V, Babylon Treasures, Beach Party, American Roulette, Sic Bo, Vegas Poker, Joker Poker, Three Cards, American Superball, Turbo Poker, Mega Bols, Arcade,  Colors, Bingo, Black Hawk und Tetrimania, begangen im Lokal C. an der X-Strasse in Q. in der Zeit von ca. 9. Juli 2016 bis am 9. Februar 2017
für schuldig befunden.
4. A. wird des Aufstellens von Glücksspielautomaten ohne Prüfung, Konformitätsbewertung oder Zulassung zum Zwecke des Betriebs, mehrfach begangen durch
- Anbieten des Gerätes U6532 mit den als Glücksspiele qualifizierten Spielen Mega
Bols, American Superball, Extra Bingo, Bingo/Keno, Magic Colors, Lost Treasure,  Treasure, Beach Party, Fruit Mania, Magic Target, Hot Party, Black Jack (21), Vegas Poker, Sic Bo, American Roulette, Turbo Play, Arcade, Vegas Reels II, Magic Fruits, Fenix Play, Magic Hot, Vegas Hot, Black Horse, Joker Poker, Turbo Poker, American Poker V, Three Cards und Magic Poker im D. an der Y-Strasse in R.  am 27. Juni 2013 (Verwaltungsstrafverfahren Nr. 62-2013-034);
- Anbieten der Geräte U10004 und U10005 mit den als Glücksspiele bzw. Glücksspiel-
automaten qualifizierten Spielen Magic Fruits 4, Black Hawk, Casino Vegas, Fenix Play 27, Fire Bird, Football Mania, Golden Lion, Magic Fruits 27, Magic Fruits 81, Magic Hot 4, Magic of the Ring, Miami Beach, Mystery Jack, Tetrimania, American Poker V, American Roulette, American Superball, Arcade, Babylon Treasures, Beach
- 3 -
Party, Black Horse, Black Jack (21), Extra Bingo, Fenix Play, Fruit Mania, Hot Party, Joker Poker, Lost Treasures, Magic Colors, Magic Fruits, Magic Hot, Magic Poker, Magic Target, Mega Bols, Sic Bo, Three Cards, Turbo Play, Turbo Poker, Vegas Hot, Vegas Poker und Vegas Reels II, im Lokal an der Z-Strasse in S. in der Zeit von 14. März 2014 bis 25. August 2014
für schuldig befunden.
5. Die gegen A. geführten Verwaltungsstrafverfahren wegen Organisierens von  ausserhalb konzessionierter Spielbanken, angeblich begangen durch
[...]
werden eingestellt.
6. Die gegen A. geführten Verwaltungsstrafverfahren wegen Aufstellens von  ohne Prüfung, Konformitätsbewertung oder Zulassung zum Zwecke des Betriebs, angeblich mehrfach begangen durch
[...]
werden eingestellt.
7. A. wird zu einer Busse von CHF 21'400.00 verurteilt.
8. Die folgenden am 25. August 2014 bei A. beschlagnahmten Gegenstände aus den  an der Z-Strasse in S. werden eingezogen und vernichtet:
- Standautomat INTERnet U10004 - Standautomat INTERnet U10005 - Schlüsselkoffer U7740 inkl. Inhalt (Schlüssel) - Diverse Automatenschlüssel U21041
9. Die folgenden am 25. August 2014 bei A. beschlagnahmten Gegenstände aus den  an der Z-Strasse in S.
- 2 PC «Dell» U7742 und U7743 - USB-Stick U21122 (aus Schlüsselkoffer U7740)
werden nach der von A. zu bezahlenden Aussonderung und Löschung der Dateien mit glücksspielrelevantem Inhalt aus der Beschlagnahme entlassen und A. zurückgegeben.
A. wird eine Frist von 30 Tagen ab Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Entscheides angesetzt, um sich zu den Modalitäten der Datenlöschung und der anschliessenden  zu äussern, oder den Verzicht auf die Rückgabe der Gegenstände zu erklären.  diese Frist ungenutzt, so wird dies als Verzicht auf die Rückgabe der Gegenstände gewertet und diese werden vernichtet.
10. Die folgenden am 25. August 2014 und 2. Juli 2017 bei A. beschlagnahmten  in der Gesamthöhe von CHF 239.10 werden eingezogen:
- 4 -
- CHF 9.10 aus Schlüsselkoffer U7740 (aus Z-Strasse, S.) - Kasseninhalt des Gerätes U20033 in der Höhe von CHF 140.00 (aus C., Q.) - Kasseninhalt des Gerätes U20034 in der Höhe von CHF 90.00 (aus C., Q.)
11. A. wird verurteilt, dem Bund eine Ersatzforderung in der Höhe von CHF 16'100.00 zu .
12. Die am 25. August 2014 in der Privatwohnung von A. bei E. (Ehefrau von A.)  Gelder (CHF 6'000.00 und EUR 800.00) in der Höhe von CHF 6'942.55 werden aus der Beschlagnahme entlassen und mit den Verfahrenskosten von CHF 7'244.50 und der Ersatzforderung in der Höhe von CHF 16'100.00 verrechnet. A. hat dem Bund somit CHF 37'801.95 inklusive Busse zu bezahlen.
13. Diese Verurteilung wird im Strafregister eingetragen.
14. Die anteilsmässigen Kosten des Verfahrens in der Höhe von CHF 7'244.50 (Spruchgebühr CHF 5'854.00, Schreibgebühr CHF 882.50, Barauslagen CHF 508.00) werden A. .
[...]"
1.2.
Der Beschuldigte verlangte mit Eingabe vom 1. September 2020 die Beur-
teilung durch das Strafgericht (Art. 71 VStrR).
1.3.
Die Kantonale Staatsanwaltschaft überwies am 5. Januar 2021 die Akten
zur Durchführung des Hauptverfahrens an das Bezirksgericht Aarau. Die
Überweisung der Kantonalen Staatsanwaltschaft gilt als Anklage.
2.
2.1.
Am 25. Mai 2021 fand die erstinstanzliche Hauptverhandlung mit Befra-
gung des Beschuldigten statt. Gleichentags verfügte die Gerichtspräsiden-
tin des Bezirksgerichts Aarau:
"Das Verfahren wird eingestellt in Bezug auf die Anklage - des Vergehens gemäss Art. 130 Abs. 1 lit. a BGS (Durchführung, Organisation o-
der Zurverfügungstellung von Spielbankenspielen oder Grossspielen ohne die  nötigen Konzessionen oder Bewilligungen) im D. an der Y-Strasse in R.  am 27. Juni 2013 sowie
- des Vergehens gemäss Art. 130 Abs. 1 lit. a BGS (Durchführung, Organisation o-
der Zurverfügungstellung von Spielbankenspielen oder Grossspielen ohne die  nötigen Konzessionen oder Bewilligungen) im Lokal an der Z-Strasse in S. in der Zeit von 14. März 2014 bis 25. August 2014."
Sodann erkannte die Gerichtspräsidentin des Bezirksgerichts Aarau:
- 5 -
"1. Der Beschuldigte ist schuldig - des Vergehens gemäss Art. 130 Abs. 1 lit. a BGS (Durchführung, Organisation o-
der Zurverfügungstellung von Spielbankenspielen oder Grossspielen ohne die  nötigen Konzessionen oder Bewilligungen) im Lokal C. an der X-Strasse in Q. vom 9. Juli 2016 bis am 9. Februar 2017.
2. 2.1. Es wird festgestellt, dass das Beschleunigungsgebot verletzt worden ist.
2.2. Der Beschuldigte wird in Anwendung der in Ziff. 1 erwähnten Bestimmungen und gestützt auf Art. 34, Art. 47 StGB zu 60 Tagessätzen Geldstrafe verurteilt. Der Tagessatz wird auf Fr. 120.00 festgesetzt. die Geldstrafe beläuft sich auf Fr. 7'200.00.
2.3. Wir die Geldstrafe nicht bezahlt, so wird gestützt auf Art. 36 StGB eine Ersatzfreiheitsstrafe von 60 Tagen vollzogen.
3. Gestützt auf Art. 69 Abs. 2 StGB werden folgende Gegenstände eingezogen und :
- Standautomat INTERnet U10004 (ESBK) - Standautomat INTERnet U10005 (ESBK) - Schlüsselkoffer U7740 inkl. Inhalt (Schlüssel) (ESBK) - diverse Automatenschlüssel U21041 (ESBK) - 2 PC «Dell» U7742 und U7743 (ESBK) - USB-Stick U21122 (aus Schlüsselkoffer U7740) (ESBK)
4. Folgende Vermögenswerte werden aus der Beschlagnahme entlassen und gestützt auf Art. 442 Abs. 4 StPO mit den Ansprüchen der Strafklägerin gemäss Ziffer 8. verrechnet.
- Fr. 6'000.00, - EUR 800.00
5. 5.1. Gestützt auf Art. 70 StGB werden folgende Vermögenswerte eingezogen:
- Fr. 9.10 aus dem Schlüsselkoffer U7740, - Fr. 140.00 Kasseninhalt des Gerätes U20033, - Fr. 90.00 Kasseninhalt des Gerätes U20034. Verletzte oder berechtigte Dritte können innert 5 Jahren nach der Veröffentlichung der  Anspruch auf die eingezogenen Vermögenswerte erheben.
5.2. Das sichergestellte Bargeld im Betrag von Fr. 239.10 wird aus der Beschlagnahme  und gestützt auf Art. 442 Abs. 4 StPO mit den Ansprüchen der Strafklägerin gemäss Ziffer 8. verrechnet.
6. Der Beschuldigte hat dem Bund gestützt auf Art. 71 StGB eine Ersatzforderung von Fr. 16'100.00 zu bezahlen.
- 6 -
7. Die Verfahrenskosten bestehen aus: a) der Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.00 b) andere Auslagen Fr. 60.00
Total Fr. 2'060.00
Dem Beschuldigten werden die Gerichtsgebühr sowie die Kosten gemäss lit. b zu einem Drittel, somit der Betrag von Fr. 686.65 auferlegt.
8. Die anteilsmässigen Kosten des Vorverfahrens vor der Eidgenössischen  (ESBK) in der Höhe von Fr. 7'244.50 (Spruchgebühr: Fr. 5'854.00, Schreibgebühr: Fr. 882.50, Barauslagen: Fr. 508.00) werden dem Beschuldigten zu einem Drittel mit Fr. 2'414.85 auferlegt. Diese Kosten sowie die Ersatzforderung gemäss Ziffer 6. stellt die Eidgenössische Spielbankenkommission (ESBK) in Rechnung.
9. 9.1. Der Beschuldigte trägt seine Parteikosten zu einem Drittel selber.
9.2. Dem Verteidiger des Beschuldigten wird eine Entschädigung von Fr. 9'140.85 (inkl. MwSt.) zu Lasten der Staatskasse zugesprochen."
2.2.
Gegen dieses Urteil meldete der Beschuldigte mit Eingabe vom 3. Juni
2021 Berufung an. Am 14. Juni 2021 meldete die Eidgenössische Spiel-
bankenkommission (ESBK) gegen das ihr am 7. Juni 2021 zugestellte Ur-
teil Berufung an. Das begründete Urteil wurden ihnen am 20. resp. 23. Au-
gust 2021 zugestellt.
2.3.
Am 3. September 2021 reichte der Beschuldigte die Berufungserklärung
ein und beantragte einen vollumfänglichen Freispruch.
2.4.
Die ESBK reichte am 9. September 2021 ihre Berufungserklärung ein mit
folgenden Anträgen:
"1. Die Einstellungsverfügungen des Urteils sind aufzuheben (ohne Dispositiv-Ziffer)
2. Die Dispositiv-Ziffern 1, 2.2, 5.2 sowie 7 bis 9 des Urteils sind aufzuheben.
3. A. ist des Aufstellens von Glücksspielautomaten ohne Prüfung, Konformitätsbewertung  Zulassung zum Zwecke des Betriebs, mehrfach begangen durch
- Anbieten des Gerätes U6532 mit den als Glücksspiele qualifizierten Spielen Mega
Bols, American Superball, Extra Bingo, Bingo/Keno, Magic Colors, Lost Treasure,  Treasure, Beach Party, Fruit Mania, Magic Target, Hot Party, Black Jack (21),
- 7 -
Vegas Poker, Sic Bo, American Roulette, Turbo Play, Arcade, Vegas Reels II, Magic Fruits, Fenix Play, Magic Hot, Vegas Hot, Black Horse, Joker Poker, Turbo Poker, American Poker V, Three Cards und Magic Poker im D. an der Y-Strasse in R.  am 27. Juni 2013 (Verwaltungsstrafverfahren Nr. 62-2013-034);
- Anbieten der Geräte U10004 und U10005 mit den als Glücksspiele bzw. Glücksspiel-
automaten qualifizierten Spielen Magic Fruits 4, Black Hawk, Casino Vegas, Fenix Play 27, Fire Bird, Football Mania, Golden Lion, Magic Fruits 27, Magic Fruits 81, Magic Hot 4, Magic of the Ring, Miami Beach, Mystery Jack, Tetrimania, American Poker V, American Roulette, American Superball, Arcade, Babylon Treasures, Beach Party, Black Horse, Black Jack (21), Extra Bingo, Fenix Play, Fruit Mania, Hot Party, Joker Poker, Lost Treasures, Magic Colors, Magic Fruits, Magic Hot, Magic Poker, Magic Target, Mega Bols, Sic Bo, Three Cards, Turbo Play, Turbo Poker, Vegas Hot, Vegas Poker und Vegas Reels II, im Lokal an der Z-Strasse in S. in der Zeit von 14. März 2014 bis 25. August 2014
schuldig zu sprechen.
4. A. ist der Organisation von Glücksspielen ausserhalb konzessionierter Spielbanken,  durch
- Anbieten der Geräte U20033 und U20034 mit den als Glücksspiele bzw. Glücksspiel-
automaten qualifizierten Spielen Magic of the Ring, Fenix Play 27, Magic Fruits 4, Fenix Play, Football Mania, Vegas Hot, Magic Fruits 81, Black Horse, Hot Party, Magic Target, Magic Hot 4, Magic Fruits, Fire Bird, Fruit Mania, Magic Fruits 27, Vegas Reels II, Miami Beach, Casino Vegas, Golden Lion, Magic Hot, Gold Roulette, Magic Poker, Extra Bingo, Black Jack (21), Turbo Play, Mystery Jack, Lost Treasures, American Poker V, Babylon Treasures, Beach Party, American Roulette, Sic Bo, Vegas Poker, Joker Poker, Three Cards, American Superball, Turbo Poker, Mega Bols, Arcade,  Colors, Bingo, Black Hawk und Tetrimania, begangen im Lokal C. an der X-Strasse in Q. in der Zeit von ca. 9. Juli 2016 bis am 9. Februar 2017
schuldig zu sprechen.
5. A. ist zu einer Busse von CHF 21'400.00 zu verurteilen.
6. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen in vollem Umfang zu Lasten von A.."
2.5.
Die Staatsanwaltschaft verzichtete mit Eingabe vom 10. September 2021
darauf, einen Nichteintretensantrag zu stellen oder Anschlussberufung zu
erklären.
2.6.
Mit vorgängiger Berufungsbegründung vom 24. Oktober 2021 hielt der Be-
schuldigte an seinen bereits gestellten Anträgen fest.
2.7.
Die ESBK hielt mit vorgängiger Berufungsbegründung vom 25. Oktober
2021 ebenfalls an ihren bereits mit Berufungserklärung gestellten Anträgen
fest.
- 8 -
3.
Am 20. Dezember 2022 fand die Berufungsverhandlung mit Befragung des
Beschuldigten statt.

Considerations:
Das Obergericht zieht in Erwägung:
1.
Das vorinstanzliche Urteil inkl. die Verfahrenseinstellungen ist – mit Aus-
nahme der Einziehung gemäss Dispositivziffer 3 – vollumfänglich ange-
fochten und zu überprüfen (Art. 404 Abs. 1 StPO).
2.
2.1.
Die ESBK bringt in ihrer Berufung vor, dass die Vorinstanz in unzulässiger
Weise das alte und das neue Recht vermischt habe. Das mildere Recht
gemäss Art. 2 Abs. 2 StGB sei Art. 56 Abs. 1 lit. a/c aSBG und entspre-
chend betrage die Verfolgungsverjährung 7 Jahre. Betreffend den Vorfall
im D. sei sodann zu beachten, dass die Verjährung aufgrund der Sonder-
vorschrift von Art. 11 Abs. 3 VStrR geruht habe. Bei keinem Vorwurf sei
damit die Verjährung eingetreten und der Beschuldigte sei entsprechend,
jedoch nach aSBG und nicht nach BGS, schuldig zu sprechen und zu einer
Busse zu verurteilen (Berufungsbegründung ESBK, S.3 ff.). Entsprechend
beantragt sie auch einen zusätzlichen Schuldspruch wegen mehrfachen
Aufstellens von Glücksspielautomaten ohne Prüfung, Konformitätsbewer-
tung oder Zulassung zum Zwecke des Betriebs (Anklageziffer 4 der Straf-
verfügung).
2.2.
Der Beschuldigte hingegen ficht den Schuldspruch wegen eines Verge-
hens gemäss Art. 130 Abs. 1 lit. a BGS (Durchführung, Organisation oder
Zurverfügungstellung von Spielbankenspielen oder Grossspielen ohne die
dafür nötigen Konzessionen oder Bewilligungen) im Lokal C. (Anklagezif-
fer 3 der Strafverfügung) mit der Begründung an, dass einerseits die Haus-
durchsuchung nicht zulässig gewesen sei und auch seine Aussagen in der
Einvernahme vom 10. Februar 2017 mangels korrekter Belehrung nicht
verwertbar seien. Somit würden keine verwertbaren Beweismittel vorliegen
(Berufungsbegründung Beschuldigter, S. 1 f.).
3.
Vorab ist das anwendbare Recht zu eruieren: Die dem Beschuldigten zur
Last gelegten Widerhandlungen soll dieser allesamt zwischen dem 27. Juni
2013 und dem 9. Februar 2017 begangen haben. Mit Datum vom 1. Januar
2019 ist das im Tatzeitpunkt geltende Spielbankengesetz (SBG) ausser
- 9 -
Kraft getreten und durch das Geldspielgesetz (BGS) ersetzt worden. Ge-
mäss der Botschaft zum BGS gelten für die laufenden Verfahren wie auch
für die Verfolgung von Straftaten, die vor dem Inkrafttreten des neuen Ge-
setzes begangen wurden, die Strafbestimmungen des Spielbankengeset-
zes, ausser die Anwendung des Geldspielgesetzes würde zu einer milde-
ren Sanktion führen (Anwendung des Grundsatzes der lex mitior; Botschaft
vom 21. Oktober 2015 zum Geldspielgesetz, BBI 2015 S. 8506 Ziff. 2.11;
Urteil des Bundesgerichts 6B_260/2020 vom 2. Juli 2020 E. 1).
Ob das neue im Vergleich zum alten Gesetz milder ist, beurteilt sich nicht
nach einer abstrakten Betrachtungsweise, sondern in Bezug auf den kon-
kreten Fall (Grundsatz der konkreten Vergleichsmethode). Das Gericht hat
die Tat sowohl nach altem als auch nach neuem Recht (hypothetisch) zu
prüfen und durch Vergleich der Ergebnisse festzustellen, nach welchem
der beiden Rechte der Täter besser gestellt ist (BGE 147 IV 471 E. 4; 142
IV 401 E. 3.3; 134 IV 82 E. 6.2.1; Urteil des Bundesgericht 6B_1308/2020
vom 5. Mai 2021 E. 4.2.2; je mit Hinweisen). Die günstigere Rechtslage
bestimmt sich dabei nicht nach dem subjektiven Empfinden des Täters,
sondern nach objektiven Gesichtspunkten (Grundsatz der Objektivi-
tät, BGE 134 IV 82 E. 6.2.2 mit Hinweisen). Steht einmal fest, dass die
Strafbarkeit des fraglichen Verhaltens unter neuem Recht fortbesteht, sind
die gesetzlichen Strafrahmen bzw. Sanktionen zu vergleichen (BGE 134 IV
82 E. 6.2.1; Urteil 6B_310/2014 vom 23. November 2015 E. 4.1.1; je mit
Hinweis).
4. D.
4.1.
Betreffend den Sachverhalt «D.» (Dispoziffer 4 Spiegelstrich 1 der Straf-
verfügung) hat die Vorinstanz das Verfahren aufgrund Verjährung einge-
stellt (vorinstanzliches Urteil, E. 3.4).
Die ESBK bringt dagegen mit Berufung zuerst in allgemeiner Weise vor,
dass die Vorinstanz zu Unrecht bei Anwendung des neuen Rechts von ei-
ner Verjährungsfrist von fünf Jahren ausgegangen sei. Bei Anwendung des
BGS betrage die Verfolgungsverjährung jedoch zehn Jahre. Betreffend den
konkreten Sachverhalt «D.» sei die Verjährung auch nach altem Recht
noch nicht eingetreten, da aufgrund der Sondervorschrift von Art. 11 Abs. 3
VStR die Verjährung geruht habe, weil in dieser Zeit verwaltungsrechtliche
Beschwerdeverfahren gegen die Qualifikationsverfügungen der ESBK ge-
führt worden seien (Berufungsbegründung ESBK, Ziff. 2.3. und 2.4.2).
4.2.
4.2.1.
Der in der Strafverfügung festgehaltene Tatvorwurf lautet wie folgt:
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=show_document&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F142-IV-401%3Ade&number_of_ranks=0#page401 https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=show_document&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F142-IV-401%3Ade&number_of_ranks=0#page401 https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=show_document&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F134-IV-82%3Ade&number_of_ranks=0#page82 https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=show_document&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F134-IV-82%3Ade&number_of_ranks=0#page82 https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=show_document&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F134-IV-82%3Ade&number_of_ranks=0#page82 https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=show_document&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F134-IV-82%3Ade&number_of_ranks=0#page82
- 10 -
"A. wird des Aufstellens von Glücksspielautomaten ohne Prüfung, Konformitätsbewertung oder Zulassung zum Zwecke des Betriebs, mehrfach begangen durch
- Anbieten des Gerätes U6532 mit den als Glücksspiele qualifizierten Spielen Mega
Bols, American Superball, Extra Bingo, Bingo/Keno, Magic Colors, Lost Treasure,  Treasure, Beach Party, Fruit Mania, Magic Target, Hot Party, Black Jack (21), Vegas Poker, Sic Bo, American Roulette, Turbo Play, Arcade, Vegas Reels II, Magic Fruits, Fenix Play, Magic Hot, Vegas Hot, Black Horse, Joker Poker, Turbo Poker, American Poker V, Three Cards und Magic Poker im D. an der Y-Strasse in R.  am 27. Juni 2013 (Verwaltungsstrafverfahren Nr. 62-2013-034)
für schuldig befunden."
4.2.2.
Gemäss Art. 56 Abs. 1 lit. c SBG machte sich strafbar, wer Glücksspielau-
tomaten ohne vorgängige Prüfung, Konformitätsbewertung oder Zulassung
der ESBK aufstellte. Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung musste
ein Geldspielautomat auch dann vorgeführt werden, wenn er nicht für den
Betrieb in den Spielbanken, sondern ausserhalb einer konzessionierten
Spielbank bestimmt war, insbesondere in einer Gaststätte. Art. 56 Abs. 1
lit. c SBG war demnach auf die Aufstellung von Geldspielautomaten in
Gaststätten anwendbar. Den Betreiber solcher Geräte traf eine Vorfüh-
rungspflicht gemäss Art. 61 Abs. 1 der Verordnung über Glückspiele und
Spielbanken (Spielbankenverordnung [VSBG]; SR 935.521) vom 24. Sep-
tember 2004 (vgl. BGE 138 IV 106, E. 5.3.2; Urteil des Bundesgerichts
6S.112/2004 vom 18. Juni 2004, E. 2.4.2). Die Vorführpflicht gemäss Art.
61 ff. VSBG, deren Nichteinhaltung durch Art. 56 Abs. 1 lit. c SBG sanktio-
niert wurde, galt sowohl für konzessionierte Spielbanken als auch für Per-
sonen oder Betriebe ohne Spielbankenkonzessionen. Eine andere Ausle-
gung hätte laut Bundesgericht zu einem sinnwidrigen Ergebnis geführt und
den Schutzgedanken des SBG ausgehöhlt (vgl. Urteil des Bundesgerichts
6B_899/2017 vom 3. Mai 2018).
Das seit 1. Januar 2019 geltende BGS stellt die Unterlassung einer Vorfüh-
rung ausserhalb konzessionierter Spielbanken nicht unter Strafe. Es findet
sich im neuen Geldspielgesetz keine Art. 61 VSBG i.V.m. Art. 56 Abs. 1
lit. c SBG entsprechende Strafbestimmung mehr. In der Botschaft zum
BGS vom 21. Oktober 2015 wurde zwar festgehalten, dass die meisten
durch das SBG unter Strafe gestellten Handlungen in das neue Gesetz
übernommen worden seien (BBI 2015 8496). Beim Erlass dieser Botschaft
war allerdings noch nicht bekannt, dass die Unterlassung der Vorführungs-
pflicht gemäss Art. 61 VSBG ausserhalb konzessionierter Spielbanken
nach damals geltendem Recht über Art. 56 Abs. 1 lit. c SBG strafbar war.
Dies wurde durch das Bundesgericht erst mit Entscheid 6B_899/2017 vom
3. Mai 2018 abschliessend geklärt (explizit noch offengelassen in Urteil des
Bundesgerichts 6B_466/2011 vom 16. März 2012 E. 5.3.4 und Urteil
6B_709/2011 E. 2.4.2 vom 5. Dezember 2012). Damit lässt sich erklären,
dass Art. 56 Abs. 1 lit. c SBG in der Botschaft nicht erwähnt wurde (BBI
- 11 -
2015 8503 f.). Eine jeden Geldspielautomaten treffende Vorführpflicht exis-
tiert unter dem BGS nicht mehr (FRANK/GARLAND, Urteil des Bundesge-
richts 6B_899/2017 vom 3. Mai 2018, in: forumpoenale 04/2019, S. 289).
Gemäss Art. 130 Abs. 1 lit. a BGS wird bestraft, wer vorsätzlich ohne die
dafür nötigen Konzessionen oder Bewilligungen Spielbankenspiele oder
Grossspiele durchführt, organisiert oder zur Verfügung stellt. Gemäss Bot-
schaft umfasst der Begriff der "Durchführung" im strafrechtlichen Sinne alle
Handlungen in Verbindung mit der konkreten Umsetzung eines Geldspiels
oder mit dem öffentlich zugänglich Machen desselben, namentlich durch
Verkaufs- oder Vertriebshandlungen. Unter "Organisieren" ist der Aufbau
der Struktur zu verstehen, mit der die Durchführung des Spiels ermöglicht
wird. "Zur Verfügung stellen" meint u.a., dass zum Zweck der Organisation
oder der Veranstaltung von Geldspielen Räumlichkeiten bereitgestellt, der
gesamte oder Teile des mit dem Geldspiel verbundenen Zahlungsverkehrs
übernommen oder Einrichtungen beschafft werden (Botschaft, a.a.O.,
S. 8498 f. Ziff. 2.10). Spielbankenspiele sind gemäss Art. 3 lit. g BGS Geld-
spiele, die einer eng begrenzten Anzahl Personen offenstehen; ausgenom-
men sind die Sportwetten, die Geschicklichkeitsspiele und die Kleinspiele.
Geldspiele sind nach Art. 3 lit. a BGS Spiele, bei denen gegen Leistung
eines geldwerten Einsatzes oder bei Abschluss eines Rechtsgeschäfts ein
Geldgewinn oder ein anderer geldwerter Vorteil in Aussicht steht.
4.2.3.
Dem Beschuldigten wird in Dispositivziffer 4 Spiegelstrich 1 der Strafverfü-
gung explizit vorgeworfen, Glücksspielautomaten ohne Prüfung, Konformi-
tätsbewertung oder Zulassung zum Zwecke des Betriebs aufgestellt zu ha-
ben. Ebenfalls in Erwägung 11.2.1 der Strafverfügung wird der objektive
Tatbestand damit umschrieben, dass das Gerät U5632 «zum Zwecke des
Betriebs aufgestellt» worden sei, wobei das Gerät über keine Prüfung, Kon-
formitätsbewertung oder Zulassung verfügt habe, was dem Beschuldigten
in subjektiver Hinsicht bekannt gewesen sei, da er dieses Gerät der ESBK
nicht vorgeführt habe (E. 11.2.3 der Strafverfügung). Damit steht im Zent-
rum des strafrechtlichen Vorwurfs die Unterlassung der Vorführung und da-
mit zusammenhängend das Versäumnis des Beschuldigten, die Automaten
vor dem Aufstellen einer Qualifikation durch die Fachbehörde unterzogen
zu haben. Wie oben ausgeführt, war dieses Verhalten nach altem Recht
noch unter Art. 56 Abs. 1 lit. c SBG strafbar, nach neuem Recht ist es je-
doch nicht mehr unter Strafe gestellt resp. kann nicht unter Art. 130 Abs. 1
lit. a BGS subsumiert werden. In diesem Sinne ergingen auch die letzten
Bundesgerichtsentscheide in dieser Sache (Urteile des Bundesgerichts
6B_934/2020 vom 25. Mai 2022 E. 1.6.2 zum von der Vorinstanz zitierten
Entscheid OGer ZH SU190030-O/U/cwo [vorinstanzliches Urteil,
E. 3.3.2.2]; 6B_928/2020 vom 6. September 2021 E. 3.4). Im Ergebnis ist
damit das dem Beschuldigten in Dispositivziffer 4 der Strafverfügung zur
Last gelegte Verhalten unter neuem Recht nicht mehr strafbar und somit
- 12 -
erweist sich das neue Recht konkret für den Beschuldigten als das mildere
Recht. Entsprechend hat ein Freispruch zu erfolgen, womit sich die Frage
der Verjährung erübrigt. Die Berufung der ESBK erweist sich damit als un-
begründet.
5. Z-Strasse in S.
5.1.
Betreffend den Sachverhalt «Z-Strasse» (Dispoziffer 4 Spiegelstrich 2 der
Strafverfügung) hat die Vorinstanz das Verfahren ebenfalls aufgrund Ver-
jährung eingestellt (vorinstanzliches Urteil, E. 3.4).
Die ESBK bringt dagegen mit Berufung in allgemeiner Weise vor, dass die
Vorinstanz zu Unrecht bei Anwendung des neuen Rechts von einer Verjäh-
rungsfrist von fünf Jahren ausgegangen sei. Bei Anwendung des BGS be-
trage die Verfolgungsverjährung jedoch zehn Jahre. Betreffend den kon-
kreten Sachverhalt «Z-Strasse» sei daher die Verjährung weder nach alten
noch nach neuem Recht eingetreten (Berufungsbegründung ESBK,
Ziff. 2.3. und 2.4.1).
5.2.
5.2.1.
In Bezug auf den Vorfall an der Z-Strasse in S. wird dem Beschuldigten in
Dispositivziffer 4 Spiegelstrich 2 der Strafverfügung ebenfalls das Aufstel-
len von Glücksspielautomaten ohne Prüfung, Konformitätsbewertung oder
Zulassung zum Zwecke des Betriebs vorgeworfen. Konkret habe er den
Tatbestand durch das Anbieten der Geräte U10004 und U10005 mit den
als Glücksspiele bzw. Glücksspielautomaten qualifizierten Spielen Magic
Fruits 4, Black Hawk, Casino Vegas, Fenix Play 27, Fire Bird, Football Ma-
nia, Golden Lion, Magic Fruits 27, Magic Fruits 81, Magic Hot 4, Magic of
the Ring, Miami Beach, Mystery Jack, Tetrimania, American Poker V, Ame-
rican Roulette, American Superball, Arcade, Babylon Treasures, Beach
Party, Black Horse, Black Jack (21), Extra Bingo, Fenix Play, Fruit Mania,
Hot Party, Joker Poker, Lost Treasures, Magic Colors, Magic Fruits, Magic
Hot, Magic Poker, Magic Target, Mega Bols, Sic Bo, Three Cards, Turbo
Play, Turbo Poker, Vegas Hot, Vegas Poker und Vegas Reels II, im Lokal
an der Z-Strasse in S. in der Zeit von 14. März 2014 bis 25. August 2014,
erfüllt.
5.2.2.
Mit Verweis auf das oben Ausgeführte (E. 4.2.2) ist auch vorliegend von
einer unter neuem Recht nicht mehr strafbaren Handlung auszugehen. Auf-
grund den Erwägungen 11.3.2 ff. in der Strafverfügung ist erkennbar, dass
ihm in erster Linie vorgeworfen wird, zumindest in Kauf genommen zu ha-
ben, ungeprüfte Glücksspielautomaten aufzustellen bzw. aufstellen zu las-
sen, da er selber die Geräte nicht der ESBK vorgeführt habe. Eine Pflicht,
Automaten vor dem Aufstellen der ESBK vorzuführen, gibt es unter neuem
- 13 -
Recht nicht mehr. Die dem Beschuldigten vorgeworfene Handlung der Un-
terlassung dieser Vorführpflicht ist entsprechend nicht mehr strafbar. Damit
entfällt auch in diesem Punkt die Strafbarkeit unter neuem Recht und es
hat ein Freispruch zu erfolgen. Die Frage der Verjährung kann vor diesem
Hintergrund offengelassen werden. Die Berufung der ESBK erweist sich
auch in diesem Punkt als unbegründet.
6. «C.»
6.1.
Der in der Strafverfügung festgehaltene Tatvorwurf in Dispositivziffer 3 lau-
tet wie folgt:
"A. wird der Organisation von Glücksspielen ausserhalb konzessionierter Spielbanken,  durch
- Anbieten der Geräte U20033 und U20034 mit den als Glücksspiele bzw. Glücksspiel-
automaten qualifizierten Spielen Magic of the Ring, Fenix Play 27, Magic Fruits 4, Fenix Play, Football Mania, Vegas Hot, Magic Fruits 81, Black Horse, Hot Party, Magic Target, Magic Hot 4, Magic Fruits, Fire Bird, Fruit Mania, Magic Fruits 27, Vegas Reels II, Miami Beach, Casino Vegas, Golden Lion, Magic Hot, Gold Roulette, Magic Poker, Extra Bingo, Black Jack (21), Turbo Play, Mystery Jack, Lost Treasures, American Poker V, Babylon Treasures, Beach Party, American Roulette, Sic Bo, Vegas Poker, Joker Poker, Three Cards, American Superball, Turbo Poker, Mega Bols, Arcade,  Colors, Bingo, Black Hawk und Tetrimania, begangen im Lokal C. an der X-Strasse in Q. in der Zeit von ca. 9. Juli 2016 bis am 9. Februar 2017
für schuldig befunden."
6.2.
Die Vorinstanz hat den Beschuldigten in Bezug auf den Sachverhalt «C.»
(Dispoziffer 3 der Strafverfügung) gemäss Art. 130 Abs. 1 lit. a BGS
(Durchführung, Organisation oder Zurverfügungstellung von Spielbanken-
spielen oder Grossspielen ohne die dafür nötigen Konzessionen oder Be-
willigungen) als milderes Recht schuldig gesprochen (vorinstanzliches Ur-
teil, E. 6.1).
Anlässlich der Berufungsverhandlung beantragte der Beschuldigte auf-
grund eines Verstosses gegen das Beschleunigungsgebots die Einstellung
des Verfahrens (Plädoyer Beschuldigter Berufungsverhandlung, Rz. 1).
Eventualiter beantragte
er einen Freispruch. Einerseits sei die Hausdurchsuchung unzulässig ge-
wesen und damit nicht verwertbar. Andererseits sei die Einvernahme des
Beschuldigten vom 10. Februar 2017 mangels genügender Belehrung über
den Gegenstand des Verfahrens nicht verwertbar. Weiter seien die vo-
rinstanzlichen Ausführungen zur Aufstelldauer, zum Umsatz, zur Qualifika-
tion der auf den Geräten U20033 und U20034 festgestellten Spiele sowie
zum konkret anwendbaren Recht falsch (Berufungsbegründung Beschul-
digter; Plädoyer Beschuldigter Berufungsverhandlung, Rz. 6 ff.).
- 14 -
6.3.
Die Vorinstanz hat den Beschuldigten der Widerhandlung gegen das Bun-
desgesetz über Geldspiele (BGS) gemäss Art. 130 Abs. 1 lit. a BGS schul-
dig gesprochen.
Die dem Beschuldigten zur Last gelegten Widerhandlungen soll dieser in
der Zeit vom 9. Juli 2016 bis 9. Februar 2017 begangen haben. Mit Datum
vom 1. Januar 2019 ist das im Tatzeitpunkt geltende Spielbankengesetz
(SBG) ausser Kraft getreten und durch das Geldspielgesetz (BGS) ersetzt
worden. Zum Vorgehen der Ermittlung des milderen Rechts kann auf obige
Ausführungen (E. 3) verwiesen werden.
Vorliegend würde die Anwendung des Geldspielgesetzes nicht zu einer mil-
deren Sanktion führen: Art. 56 Abs. 1 SBG sieht als Sanktion Haft oder
Busse bis zu Fr. 500'000.00 vor. Demgegenüber sieht Art. 130 Abs. 1 BGS
als Sanktion Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe vor. Bei
Art. 56 Abs. 1 SBG handelt es sich somit um einen Übertretungstatbestand,
bei Art. 130 Abs. 1 BSG um einen Vergehenstatbestand. Nach der aktuel-
len Rechtsprechung des Bundesgerichts kann beim Vergleich der Strafbe-
stimmungen des SBG und des BGS hinsichtlich der Frage des milderen
Rechts nicht auf die Rechtsprechung gemäss BGE 134 IV 82 E. 7.2.4 zum
per 1. Januar 2017 in Kraft getretenen Sanktionensystem, wonach eine
Busse als schärfere Sanktion als eine bedingte Geldstrafe zu gelten habe,
abgestellt werden. Stehen sich, wie hier, eine Geldstrafe und eine Übertre-
tungsbusse gegenüber, ist letztere als mildere Sanktion zu werten (BGE
147 IV 471 E. 5). Entgegen der Vorinstanz ist vorliegend somit Art. 56 Abs.
1 lit. a SBG anstelle des neuen Art. 130 Abs. 1 lit. a BGS anzuwenden.
6.4.
Gemäss Art. 56 Abs. 1 lit. a SBG macht sich strafbar, wer vorsätzlich
Glücksspiele ausserhalb konzessionierter Spielbanken organisiert oder ge-
werbsmässig betreibt.
Glücksspiele im Sinne des Spielbankengesetzes sind Spiele, bei denen ge-
gen Leistung eines Einsatzes ein Geldgewinn oder ein anderer geldwerter
Vorteil in Aussicht steht, der ganz oder überwiegend vom Zufall abhängt
(Art. 3 Abs. 1 SBG). Glücksspielautomaten sind Geräte, die ein Glücksspiel
anbieten, das im Wesentlichen automatisch abläuft (Art. 3 Abs. 2 SBG).
Glücksspiele dürfen nur in konzessionierten Spielbanken angeboten wer-
den (Art. 4 Abs. 1 SBG). Der Betrieb eines Spielautomaten ausserhalb ei-
ner konzessionierten Spielbank kann den Straftatbestand des Organisie-
rens oder gewerbsmässig Betreibens von Glücksspielen gemäss Art. 56
Abs. 1 lit. a SBG nur erfüllen, wenn der Automat durch Verfügung der Eid-
genössischen Spielbankenkommission als Glücksspielautomat qualifiziert
worden ist (BGE 138 IV 106).
- 15 -
6.5. Hausdurchsuchung
6.5.1.
Am 9. Februar 2017 fand eine grosse koordinierte Kontrolle, u.a. mit Fach-
personen der Lotterie- und Wettkommission (comlot), der Kantonspolizei
Bern im Lokal «C.» in T. statt (Untersuchungsakten [UA] Ord. 1 act. 147
ff.). Dafür lag ein Hausdurchsuchungsbefehl der Staatsanwaltschaft vor
(UA Ord. 1 act. 155 f.).
6.5.2.
Gemäss Art. 197 Abs. 1 StPO können Zwangsmassnahmen nur ergriffen
werden, wenn sie gesetzlich vorgesehen sind, ein hinreichender Tatver-
dacht vorliegt, die damit angestrebten Ziele nicht durch mildere Massnah-
men erreicht werden können und die Bedeutung der Straftat die Zwangs-
massnahme rechtfertigt. Hinweise auf eine strafbare Handlung müssen er-
heblich und konkreter Natur sein, um einen hinreichenden Tatverdacht be-
gründen zu können (vgl. BGE 141 IV 87 E. 1.3.1; Urteil des Bundesgerichts
6B_897/2019 vom 9. Januar 2020 E. 1.1.1).
Nach Art. 244 Abs. 2 StPO dürfen Häuser, Wohnungen und andere nicht
allgemein zugängliche Räume ohne Einwilligung der berechtigten Person
durchsucht werden, wenn zu vermuten ist, dass in diesen Räumen ge-
suchte Personen anwesend sind (lit. a), Tatspuren oder zu beschlagnah-
mende Gegenstände oder Vermögenswerte vorhanden sind (lit. b) oder
Straftaten begangen werden (lit. c).
6.5.3.
Vorliegend erschliesst sich aus dem Hausdurchsuchungsbefehl nicht, wo-
rin der hinreichende Tatverdacht bestanden hat. Ebenso wenig ergibt sich
aus dem Anzeigerapport der Polizei, worin der Tatverdacht bestand, da
sich der Rapport lediglich dahingehend äusserte, dass die Kontrolle erfolgt
sei, nachdem bereits am 13. November 2014 im besagten Lokal eine er-
folgreiche Kontrolle in Sachen illegalen Sportwetten durchgeführt worden
war (UA Ord. 1 act. 150). Bei dieser Aktenlage wäre – entgegen der vo-
rinstanzlichen Erwägung (vorinstanzliches Urteil, E. 4.5.1.3) – lediglich von
einem pauschalen Generalverdacht auszugehen, welcher für eine Haus-
durchsuchung nicht ausreichend ist (vgl. Urteil des Bundesgerichts
6B_897/2019 vom 9. Januar 2020 E. 1.3.1). Entsprechend dem Beweisan-
trag des Beschuldigten vom 3. Dezember 2021 wurde das "Ersuchen eines
Hausdurchsuchungsbeschlusses" der Kantonspolizei Bern eingefordert
und den Parteien mit Verfügung vom 8. Dezember 2021 zugestellt. Aus
diesem Ersuchen vom 17. Januar 2017 ergeht unmissverständlich, dass
mehrere Erkenntnisse den Tatverdacht begründeten, dass in der Lokalität
«C.» verbotene Sportwetten und illegale Glücksspiele angeboten werden.
Einerseits sind im Jahre 2016 anonyme Meldungen aus der Bevölkerung,
wonach verbotene Sportwetten und illegale Glücksspiele angeboten wur-
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=show_document&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F141-IV-87%3Ade&number_of_ranks=0#page87
- 16 -
den, eingegangen. Andererseits hat die Polizei eigene Beobachtungen ge-
tätigt und vermehrt regen Betrieb festgestellt, wobei die Einsicht in das Lo-
kal wegen massiven Sicherheitsvorkehrungen nicht möglich gewesen ist.
Sodann ergaben weitere Ermittlungen, dass sich im Lokal sechs Note-
books, an welchen illegale Sportwetten abgeschlossen werden können,
und drei Apparate, an welchen verbotene Glücksspiele gespielt werden
können, im Lokal befinden dürften. Entsprechend erfolgte die anschlies-
sende Hausdurchsuchung mit einem Hausdurchsuchungsbefehl aufgrund
konkreter Hinweise, dass im Lokal «C.» Straftaten begangen werden, und
war somit rechtsgültig.
6.6. Einvernahme vom 10. Februar 2017
6.6.1.
Nach Art. 158 Abs. 1 StPO weisen Polizei oder Staatsanwaltschaft die be-
schuldigte Person zu Beginn der ersten Einvernahme in einer ihr verständ-
lichen Sprache u.a. darauf hin, dass gegen sie ein Vorverfahren eingeleitet
worden ist und welche Straftaten Gegenstand des Verfahrens bilden (lit. a;
vgl. auch Art. 143 Abs. 1 lit. b und c StPO). Die beschuldigte Person muss
in allgemeiner Weise und nach dem aktuellen Verfahrensstand darüber
aufgeklärt werden, welches Delikt ihr zur Last gelegt wird. Vorzuhalten ist
ein nach dem aktuellen Verfahrensstand möglichst präziser einzelner Le-
benssachverhalt und der daran geknüpfte Deliktsvorwurf, nicht aber bereits
die genaue rechtliche Würdigung. Der Vorhalt muss so konkret sein, dass
die beschuldigte Person den gegen sie gerichteten Vorwurf erfassen und
sich entsprechend verteidigen kann. Einvernahmen ohne diesen Hinweis
sind nicht verwertbar (Art. 158 Abs. 2 i.V.m. Art. 141 Abs. 1 Satz 2 StPO).
6.6.2.
Anlässlich seiner delegierten Einvernahme vom 10. Februar 2017 (UA
Ord. 1 act. 162 ff.) wurde dem Beschuldigten vorgehalten, dass ein Vorver-
fahren wegen «Vermitteln von illegalen Sportwetten sowie Widerhandlun-
gen gegen das Gastgewerbegesetz» eingeleitet worden ist und er als be-
schuldigte Person einvernommen wird. Diese Einvernahme erfolgte einen
Tag nach der Hausdurchsuchung im Lokal «C.», an welcher der Beschul-
digte als verantwortliche Person ebenfalls beigewohnt hat (vgl. UA Ord. 1
act. 151). Dem Beschuldigten war demnach bei der Befragung am 10. Feb-
ruar 2017 ohne weiteres klar, welcher Lebenssachverhalt der Untersu-
chung zugrunde lag, insbesondere, dass es um die sichergestellten Gerät-
schaften (vgl. Verzeichnis Sicherstellung, UA Ord. 1 act. 159 f.) ging. Ob
damit illegale Sportwetten abgeschlossen werden oder aber Glücksspiele
gespielt werden können, betrifft schlussendlich die rechtliche Würdigung.
In einem so frühen Verfahrensstadium kann ohnehin nicht verlangt werden,
dass die Verdachts- und Beweislage in allen Details bekannt gegeben wird
(Urteil des Bundesgerichts 6B_1214/2019 vom 1. Mai 2020 E. 1.3). Der Be-
schuldigte konnte sich aber problemlos gegen den Vorwurf, in seinem Lokal
«C.» illegale Spiele angeboten zu haben, verteidigen und er hat sich dazu
- 17 -
entschieden, Aussagen zum Lokal im Allgemeinen und zu den Geräten im
Besonderen zu machen. Diese Aussagen sind nach dem soeben Ausge-
führten verwertbar.
6.7. Sachverhalt
6.7.1.
Anlässlich der Hausdurchsuchung vom 9. Februar 2017 im Lokal «C.» wur-
den zwei Standgeräte mit integrierter Kasse und Notenleser (U20033 und
U20034) sichergestellt (UA Ord. 1 act. 159) und mit Verfügung vom 2. Juli
2017 beschlagnahmt (UA Ord. 2 act. 279 ff.). Den durch die Polizei erstell-
ten Videoaufnahmen ist zu entnehmen, dass beide Geräte betriebsbereit
waren und auch durch die Polizei bespielt werden konnten (vgl. UA Ord. 1
act. 178 [Video 01 Übersicht.MP4; Video 02 Glücksspiel.MP4 und Video 04
Glücksspiel gerät.MP4]). Der Kasseninhalt der beiden Geräte betrug ins-
gesamt Fr. 230.00 (Fr. 140.00 aus Gerät U20033 und Fr. 90.00 aus Gerät
U20034[UA Ord. 1 act. 160]).
Auf der Videoaufnahme (UA Ord. 1 act. 178 [Video 06 Glücksspiele.MP4])
ist sodann ersichtlich, dass auf dem Gerät U20033 der Kurzzeitzähler Ein-
zahlungen von Fr. 42'380.00, Auszahlungen von Fr. 25'475.40, entspre-
chend ein Saldo von Fr. 16'904.60 aufwies.
Auf den Geräten U20033 und U20034 war die Spielplattform «Vegas Mul-
tigame» installiert. Für beide Geräte liegen Vergleichsberichte der ESBK
vor (UA Ord. 5 act. 467 ff. und 486 ff.). Darin wird aufgezeigt, dass das
Spiel Magic Fruits 4 bereits mit Verfügung Nr. 532-003/01 vom 26. Februar
2014 als Glücksspielautomat im Sinne von Art. 3 Abs. 2 SBG qualifiziert
worden ist. Ebenfalls bereits als Glücksspielautomaten im Sinne von Art. 3
Abs. 2 SBG wurden die automatisierten Spiele Magic of the Ring, Fenix
Play 27, Football Mania, Magic Fruits 81, Magic Hot 4, Fire Bird, Magic
Fruits 27, Miami Beach, Casino Vegas, Golden Lion, Mystery Jack, Black
Hawk und Tetrimania mit Verfügung Nr. 512-026/01 vom 4. April 2014 der
ESBK. Mit Verfügung Nr. 532-002/03 vom 24. Juni 2015 wurden sodann
die Spiele Fenix Play, Vegas Hot, Black Horse, Hot Party, Magic Target,
Magic Fruits, Fruit Mania, Vegas Reels II, Magic Hot, Magic Poker, Extra
Bingo, Black Jack (21), Turbo Play, Lost Treasures, American Poker V, Ba-
bylon Treasures, Beach Party, American Roulette, Sic Bo, Vegas Poker,
Joker Poker, Three Cards, American Superball, Turbo Poker, Mega Bols,
Arcade, Magic Colors und Bingo/Keno als Glücksspiele im Sinne von Art. 3
Abs. 1 SBG qualifiziert. Sämtliche Qualifikationsverfügungen wurden als
Allgemeinverfügungen im Bundesblatt veröffentlicht. In Bezug auf das Spiel
Gold Roulette zeigte die ESBK mit einer Gegenüberstellung mit dem mit
Verfügung Nr. 532-002/03 vom 24. Juni 2015 bereits als Glücksspiel im
Sinne von Art. 3 Abs. 1 SBG qualifizierte Spiel American Roulette auf, dass
es sich um faktisch das gleiche Spiel handelt. Allerdings reichen faktisch
- 18 -
gleiche Eigenschaften nicht. Aus strafrechtlicher Sicht ist davon auszuge-
hen, dass der Betrieb eines Geldspielautomaten ausserhalb konzessionier-
ter Spielbanken den Tatbestand von Art. 56 Abs. 1 lit. a SBG nur erfüllen
kann, wenn der Geldspielautomat durch einen Entscheid der ESBK als
Glücksspielautomat im Sinne des Spielbankengesetzes qualifiziert worden
ist (Urteil des Bundesgerichts 6B_1136/2021 vom 7. November 2022
E. 5.3.3.; BGE 138 IV 106 E. 5.3.2). Da vorliegend die faktische Gleichheit
der Spiele nur mittels einer Gegenüberstellung und nichts mittels einer Ver-
fügung festgestellt wurde, welche sodann auch nicht im Amtsblatt publiziert
wurde, war das Spiel Gold Roulette auch nicht – entgegen den bundesge-
richtlichen Vorgaben – mittels rechtskräftiger Verfügung als Glücksspiel
qualifiziert. Entsprechend kann in Bezug auf das Spiel Gold Roulette man-
gels Qualifikationsverfügung kein Schuldspruch erfolgen.
6.7.2.
Anlässlich seiner Einvernahme vom 10. Februar 2017 (UA Ord. 1 act. 162
ff.) erklärte der Beschuldigte, dass er seit ca. sieben oder acht Monaten der
Chef und Inhaber des Lokals «C.» sei. Das Lokal sei noch nicht offiziell
geöffnet, allerdings habe er bereits schon zwischen 3 bis 12 Gäste pro Tag.
Weiter führte der Beschuldigte aus, dass er sämtliche Geräte inklusive der
Spielautomaten vom Vorbesitzer der Lokalität, F., übernommen habe und
diese Gegenstände am folgenden Sonntag habe entsorgen wollen.
6.7.3.
In Würdigung der vorliegenden Beweismittel ist erstellt, dass im Lokal «C.»
zwei Geräte standen, worauf sich 42 als Glücksspiele bzw. Glücksspielau-
tomaten qualifizierte Spiele befanden. Unbestrittenermassen handelte es
sich bei der «C.» nicht um eine konzessionierte Spielbank im Sinne des
Spielbankengesetzes und der Beschuldigte verfügte auch nicht über die
notwendigen Bewilligungen. Nachdem der Beschuldigte aussagte, die Au-
tomaten vom Vorbesitzer der Lokalität übernommen zu haben und seit sie-
ben oder acht Monaten Inhaber und Chef der «C.» zu sein, lässt sich auch
die Aufstelldauer vom 9. Juli 2016 bis 9. Februar 2017 zweifellos erstellen.
Die Videoaufzeichnungen von der Hausdurchsuchung am 9. Februar 2017
zeigen klar, dass diese Automaten in Betrieb waren und bespielt worden
sind. Die Aussage des Beschuldigten, dass er sämtliche Gerätschaften am
folgenden Sonntag habe entsorgen wollen, ist nicht glaubhaft und ändert
insbesondere aber nichts an der Tatsache, dass die Automaten zumindest
am Tag der Hausdurchsuchung in Betrieb waren und seit sieben Monaten
im Lokal standen. Zudem zeigt der sichergestellte Kasseninhalt von
Fr. 230.00, dass beide Automaten auch bespielt worden sind. Es trifft zwar
zu, dass der Buchhaltung auf dem Gerät U20033 keine Datumsangaben
zu entnehmen sind und daher nicht zweifellos feststeht, dass der darin an-
gegebene Saldo von Fr. 16'904.60 (Einzahlungen von Fr. 42'380.00, Aus-
zahlungen von Fr. 25'475.40) in diesen sieben Monaten angefallen ist. Wie
die Vorinstanz jedoch im Rahmen der Ersatzforderung unter Verweis auf
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=show_document&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F138-IV-106%3Ade&number_of_ranks=0#page106
- 19 -
die Strafverfügung vom 26. August 2020 nachvollziehbar und korrekt aus-
geführt hat (vorinstanzliches Urteil, E. 6.4.1.1), ist grundsätzlich von einem
Bruttospielertrag dieser beiden Geräte von insgesamt Fr. 32'200.00 auszu-
gehen, wobei der Beschuldigte die Hälfte davon, d.h. Fr. 16'100.00 an ei-
nen Dritten abzugeben hatte (mehr zur Berechnung siehe unten, E. 9).
Dem Beschuldigten ist daher im Sinne von Art. 56 Abs. 1 lit. a SBG vorzu-
werfen, dass er Glücksspiele ausserhalb konzessionierter Spielbanken or-
ganisiert hat, indem er seinen Gästen die Möglichkeit geboten hat, in sei-
nem Lokal Glücksspielen nachzugehen und die Automaten zweifellos auch
bespielt worden sind. Insgesamt resultierte ein Bruttoertrag von
Fr. 32'200.00, wovon die Hälfte, d.h. Fr. 16'100.00 dem Beschuldigten zu-
fiel. Da für den Beschuldigten aufgrund der öffentlich publizierten Qualifika-
tionsverfügungen Nr. 532-003/01, 512-026/01 und 532-002/03 klar erkenn-
bar war, dass es sich dabei um Glücksspiele handelt, ist ihm ein vorsätzli-
ches Handeln vorzuwerfen. Der Tatbestand gemäss Art. 56 Abs. 1 lit. a
SBG ist somit in objektiver und subjektiver Hinsicht erfüllt. Der Beschuldigte
ist deshalb der Widerhandlung gegen Art. 56 Abs. 1 lit. a SBG schuldig zu
sprechen.
7.
7.1.
Nach Art. 56 Abs. 1 lit. a SBG wird mit Busse bis zu Fr. 500'000.00 bestraft,
wer Glücksspiele ausserhalb konzessionierter Spielbanken organisiert o-
der gewerbsmässig betreibt. Nach Art. 8 VStrR sind Bussen bis zu
Fr. 5'000.00 nach der Schwere der Widerhandlung und des Verschuldens
zu bemessen; andere Strafzumessungsgründe müssen nicht berücksich-
tigt werden. Einer Berücksichtigung solcher Umstände, wie sie in Art. 106
Abs. 3 StGB vorgesehen sind, steht aber auch nichts entgegen. Sofern hin-
gegen höhere Bussen in Frage kommen, muss zwingend eine vollumfäng-
liche Strafzumessung i.S.v. Art. 2 VStrR in Verbindung mit Art. 106 Abs. 3
StGB vorgenommen werden (vgl. ACHERMANN, in: Basler Kommentar, Ver-
waltungsstrafrecht, N 14 zu Art. 8 VStrR).
7.2.
Der Beschuldigte hat während rund sieben Monaten in seinem Lokal zwei
Geräte mit insgesamt 42 als Glücksspiele bzw. Glücksspielautomaten qua-
lifizierten Spiele angeboten. Damit hat er insgesamt einen Gewinn von
Fr. 32'200.00 erwirtschaftet, was erheblich ist, selbst wenn zu beachten gilt,
dass der Beschuldigte davon nur die Hälfte behalten konnte (vgl. dazu un-
ten, E. 9) Der Taterfolg ist damit als mittelschwer zu werten. Das Anbieten
eines multiplen Spielangebots kann zu einer längeren Spieldauer führen,
wodurch sich die von den Geräten ausgehende Gefahr einer Spielsucht
erhöht, was verschuldenserhöhend zu berücksichtigen ist. Unter Berück-
sichtigung aller von Art. 56 Abs. 1 lit. a SBG erfassten Handlungsweisen ist
von einem mittelschweren Verschulden auszugehen. Im Hinblick auf die
- 20 -
finanziellen Verhältnisse des Beschuldigten ergibt sich, dass er momentan
arbeitslos ist und Arbeitslosengeld in der Höhe von ca. Fr. 4'000.00 bezieht.
Er zeigte sich anlässlich der Berufungsverhandlung jedoch zuversichtlich,
dass er ab Januar 2023 wieder Arbeit erhalten und dabei netto Fr. 4'700.00
verdienen wird. Der Beschuldigte verfügt weder über Vermögen noch
Schulden (Protokoll Berufungsverhandlung, S. 4). Seine beiden Kinder
sind erwachsen und haben ein eigenes Einkommen (GA act. 92; Protokoll
Berufungsverhandlung, S. 3). Der Beschuldigte wurde mit Strafbefehl der
Staatsanwaltschaft See/Oberland, Uster vom 14. März 2016 wegen Verun-
treuung zu einer bedingten Geldstrafe von 90 Tagessätzen à Fr. 130.00
und einer Busse von Fr. 1'200.00 verurteilt. Während der Probezeit ist der
Beschuldigte erneut straffällig geworden und legte damit eine gewisse Un-
belehrbarkeit an den Tag, was sich leicht zuungunsten des Beschuldigten
auswirkt. Weitere Strafzumessungsrelevante Faktoren sind nicht ersicht-
lich. Unter diesen Umständen rechtfertigt es sich, dem Beschuldigten eine
Busse von Fr. 9'000.00 aufzuerlegen.
7.3.
7.3.1.
Das Bundesgericht hat die Grundsätze des Beschleunigungsgebots wie-
derholt dargelegt (statt vieler: Urteile des Bundesgerichts 6B_1003/2020
vom 21. April 2021 E. 3.3.1 sowie 6B_855/2020 vom 25. Oktober 2021 E.
1.5.4; BGE 143 IV 373). Darauf kann verwiesen werden. Das Beschleuni-
gungsgebot (vgl. auch Art. 29 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK) gilt auch
im Verwaltungsstrafverfahren in sämtlichen Verfahrensstadien und ver-
pflichtet die Strafbehörden, Verfahren voranzutreiben, um die beschuldigte
Person nicht unnötig über die gegen sie erhobenen Vorwürfe im Ungewis-
sen zu lassen.
7.3.2.
Wie bereits die ESBK in der Strafverfügung (Ziff. 12.3.3 auf S. 53) selber
anerkennt, verstrich zwischen dem Versand des Schlussprotokolls am
19. Oktober 2017 bis zum Erlass des Strafbescheids vom 12. Dezember
2018 ein Zeitraum, in welchem ohne Grund keine Verfahrenshandlungen
vorgenommen worden sind, was als unverhältnismässig lange zu werten
ist und eine Verletzung des Beschleunigungsgebots darstellt. Nach Ein-
sprache des Beschuldigten gegen den Strafbescheid wurde dem Beschul-
digten mit Schreiben vom 10. April 2019 Gelegenheit zur Stellungnahme
zum Wechsel der Tatbestände gegeben, wovon der Beschuldigte am
23. April 2019 Gebrauch gemacht hat. Erst über ein Jahr später, am 26. Au-
gust 2020, wurde die Strafverfügung erlassen. Es sind keine Gründe er-
sichtlich, welche eine derartige Verzögerung rechtfertigen würden. Sodann
ist zu berücksichtigen, dass im Zeitpunkt des erstinstanzlichen Urteils die
Verjährungsfristen für die Vorwürfe in Dispositivziffer 4 der Strafverfügung
(Tatzeitpunkt 2013/2014) beinahe vollständig verstrichen waren. Daher ist
- 21 -
der beteiligten Verwaltung eine Verletzung des Beschleunigungsgebots
vorzuwerfen.
Seit dem Erlass des Strafbescheids vom 12. Dezember 2018 und dem Ent-
scheid des Obergerichts vom 20. Dezember 2022 vergingen vier Jahre,
was auch in einer Gesamtbetrachtung als unverhältnismässig lange zu gel-
ten hat und sich in einer Verletzung des Beschleunigungsgebots nieder-
schlägt und im Dispositiv festzustellen ist.
Insgesamt liegt eine nicht mehr nur leicht wiegende Verletzung des Be-
schleunigungsgebots vor, allerdings noch nicht in dem Ausmass, die einen
Strafverzicht oder gar – wie vom Beschuldigten beantragt – die Einstellung
des Verfahrens rechtfertigen würde. Vorliegend ist aufgrund der Schwere
der Verletzung eine Reduktion der Strafe um einen Drittel angemessen.
7.4.
Zusammengefasst erachtet das Obergericht unter Berücksichtigung der
Verletzung des Beschleunigungsgebots eine Busse in Höhe von
Fr. 6'000.00 dem Verschulden und den persönlichen Verhältnisse des Be-
schuldigten für angemessen. Für den Fall, dass er die Busse schuldhaft
nicht bezahlen sollte, ist eine Ersatzfreiheitsstrafe von drei Monaten festzu-
setzen (vgl. zum Umwandlungssatz Art. 10 VStrR).
8.
8.1.
Der Beschuldigte wendet sich mit Berufung gegen die Verrechnung der
Vermögenswerte gemäss Dispositivziffer 4 des vorinstanzlichen Urteils so-
wie gegen die Einziehung und Verrechnung der Vermögenswerte gemäss
Dispositivziffer 5 des vorinstanzlichen Urteils (Berufungserklärung Be-
schuldigter; Plädoyer Beschuldigter Berufungsverhandlung, Rz. 22).
8.2.
8.2.1.
Ist die Beschlagnahme eines Gegenstandes oder Vermögenswertes nicht
vorher aufgehoben worden, so ist über seine Rückgabe an die berechtigte
Person, seine Verwendung zur Kostendeckung oder über seine Einziehung
im Endentscheid zu befinden (Art. 267 Abs. 3 StPO). Das Gericht verfügt
die Einziehung von Vermögenswerten, die durch eine Straftat erlangt wor-
den sind oder dazu bestimmt waren, eine Straftat zu veranlassen oder zu
belohnen, sofern sie nicht dem Verletzten zur Wiederherstellung des recht-
mässigen Zustandes ausgehändigt werden (Art. 70 Abs. 1 StGB).
8.2.2.
Am 25. August 2014 fand am Wohnort des Beschuldigten am U-Weg in V.
eine Hausdurchsuchung in Anwesenheit der Ehefrau des Beschuldigten
statt. Dabei wurden in einer Jacke (in Kleiderschrank hängend) Fr. 6'000.00
- 22 -
und Euro 800.00 beschlagnahmt (UA Ord. 2 act. 185). Die Vorinstanz und
die ESBK gingen davon aus, dass diese Vermögenswerte der Ehefrau des
Beschuldigten gehörten. Unbestritten ist, dass betreffend diese Vermö-
genswerte kein deliktischer Zusammenhang nachgewiesen werden konnte
(vgl. vorinstanzliches Urteil, E. 6.3.3, Strafverfügung, Ziff. 17.1, S. 59).
Demnach sind diese Vermögenswerte der berechtigten Person, namentlich
der Ehefrau des Beschuldigten E., herauszugeben. Für eine Verrechnung
gemäss Art. 442 Abs. 4 StPO bleibt unter diesen Umständen kein Raum.
8.2.3.
Anlässlich der Hausdurchsuchung an der Z-Strasse in S. am 25. August
2014 wurde ein Schlüsselkoffer U7740 beschlagnahmt, worin sich Fr. 9.10
befanden (UA Ord. 2 act. 195). Im Schlüsselkoffer befanden sich haupt-
sächlich Automatenschlüssel, daher liegt der Schluss nahe, dass dieses
Geld von einem illegalen Automaten stammt und damit durch eine Straftat
erlangt wurde.
Ebenfalls zweifellos aus einer Straftat erlangt wurde die Barschaft von ins-
gesamt Fr. 230.00, welche sich in den Kassen der anlässlich der Haus-
durchsuchung in der «C.» vom 9. Februar 2017 beschlagnahmten Glücks-
spielautomaten befand (UA Ord. 2 act. 279 ff.).
Entsprechend wären diese Vermögenswerte gestützt auf Art. 70 Abs. 1
StGB einzuziehen. Eine Verrechnung von eingezogenen Vermögenswerte
mit Forderungen der Strafbehörden gemäss Art. 442 Abs. 4 StPO fällt ei-
gentlich – entgegen der Vorinstanz – ausser Betracht (vgl. dazu vorinstanz-
liches Urteil, E. 6.4.3.1), ansonsten könnte ein rechtskräftig Verurteilter
seine Prozesskosten mit dem aus einer Straftat erlangten Geld tilgen. Al-
lerdings wurde dieser Punkt nur vom Beschuldigten angefochten, weshalb
das Verschlechterungsverbot greift und diese Vermögenswerte unter An-
wendung von Art. 267 Abs. 3 StPO zur Deckung der Prozesskosten zu ver-
wenden sind, unter Vorbehalt der Verrechnung gemäss Art. 442 Abs. 4
StPO.
9.
9.1.
Der Beschuldigte ficht mit Berufung die angeordnete Ersatzforderung in
Höhe von Fr. 16'100.00 an (Berufungserklärung Beschuldigter; Plädoyer
Beschuldigter Berufungsverhandlung, Rz. 23 ff.).
9.2.
Das Gericht verfügt die Einziehung von Vermögenswerten, die durch eine
Straftat erlangt worden sind oder dazu bestimmt waren, eine Straftat zu
veranlassen oder zu belohnen, sofern sie nicht dem Verletzten zur Wieder-
herstellung des rechtmässigen Zustandes ausgehändigt werden (Art. 70
Abs. 1 StGB). Sind die der Einziehung unterliegenden Vermögenswerte
- 23 -
nicht mehr vorhanden, so erkennt das Gericht auf eine Ersatzforderung des
Staates in gleicher Höhe (Art. 71 Abs. 1 StGB). Lässt sich der Umfang der
einzuziehenden Vermögenswerte nicht oder nur mit unverhältnismässigem
Aufwand ermitteln, so kann das Gericht ihn schätzen (Art. 70 Abs. 5 StGB;
vgl. dazu Urteil des Bundesgerichts 6B_393/2020 vom 26. Juli 2021 E. 3.3
f.).
9.3.
Auszugehen ist von der Tatsache, dass anlässlich der Hausdurchsuchung
am 9. Februar 2017 um ca. 20.00 Uhr (vgl. UA Ord. 1 act. 147), wie bereits
ausgeführt (vgl. oben E. 6.7.1), in den zwei sichergestellten Glücksspielau-
tomaten U20033 und U20034 insgesamt Fr. 230.00 gefunden wurden (vgl.
UA Ord. 1 act. 159). Unklar ist, wann die letzte Leerung der Kassen erfolgt
ist, jedoch ist mit der ESBK ohne weiteres davon auszugehen, dass die
Kassenleerung täglich vorgenommen wurde (Strafverfügung vom 26. Au-
gust 2020, Ziff. 16.3). Sodann ist dieser Betrag heranzuziehen als täglicher
Ertrag. Insgesamt ging die ESBK von 140 Betriebstagen aus. Dem ist bei-
zupflichten: Nachdem der Beschuldigte selber angab, das Lokal «C.» seit
sieben oder acht Monaten zu führen (UA Ord. 1 act. 163), der Polizei seit
2016 gemeldet wurde, dass in jenem Lokal illegale Glücksspiele angeboten
werden und die Polizei aus eigenen Beobachten einen regen Betrieb im
Lokal feststellen konnte (vgl. Berichtsrapport vom 17. Januar 2017), ist
plausibel, dass die «C.» seit sieben Monaten in Betrieb war. Da der Be-
schuldigte sein Lokal noch nicht offiziell eröffnet hatte, habe er unregelmäs-
sige Öffnungszeiten gehabt (UA Ord. 1 act. 164). Nicht zu beanstanden ist
daher die Annahme der ESBK, dass zur Schätzung des Spielertrages von
fünf geöffneten Tagen pro Woche auszugehen ist (vgl. Strafverfügung,
Ziff. 16.3). Bei einer konservativen Annahme von 28 Tagen pro Monat resp.
20 geöffneten Tagen, ergeben sich 140 Betriebstage. Damit beläuft sich
der Ertrag aus den beiden Glücksspielautomaten auf Fr. 32'200.00. Die
ESBK ist sodann zugunsten des Beschuldigten davon ausgegangen, dass
dieser die Einnahmen aus den Glücksspielautomaten ususgemäss hälftig
mit einem unbekannten Aufsteller hat teilen müssen (vgl. Strafverfügung
vom 26. August 2020, Ziff. 16.3). Es liegen keine Hinweise vor, dass der
Beschuldigte erzielte Gewinne aus den Glücksspielautomaten mit einer
Drittperson hat teilen müssen, mehr noch, macht der Beschuldigte geltend,
das Lokal inkl. der Laptops übernommen zu haben (UA Ord. 1 act. 165),
was eher dafür sprechen würde, dass er auch die Glücksspielautomaten
als deren Besitzer übernommen hat und vollumfänglich vom Gewinn profi-
tieren kann. Zugunsten des Beschuldigten ist jedoch mit der ESBK von ei-
ner hälftigen Gewinnbeteiligung auszugehen, womit Gesamteinnahmen
des Beschuldigten von Fr. 16'100.00 resultieren.
- 24 -
9.4.
Unter Berücksichtigung der eingezogenen Vermögenswerte im Umfang
von Fr. 230.00 resultiert somit eine Ersatzforderung von Fr. 15'870.00, wel-
che der Beschuldigte dem Staat zu leisten hat. Gestützt auf Art. 93 Abs. 1
VStrR fällt die Ersatzforderung dem Bund zu.
10.
10.1.
Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens tragen die Parteien nach Massgabe
ihres Obsiegens oder Unterliegens (Art. 428 Abs. 1 StPO i.V.m. Art. 97
Abs. 1 VStrR). Die ESBK unterliegt mit ihrer Berufung bezüglich der bean-
tragten Schuldsprüche von zwei Sachverhalten vollumfänglich, während
der Beschuldigte in geringem Ausmass (betreffend die Einziehung der Ver-
mögenswerte der Ehefrau des Beschuldigten) obsiegt, mit seinem Haupt-
antrag (Freispruch von einem Sachverhalt) jedoch unterliegt. Entsprechend
rechtfertigt es sich, dem Beschuldigten die Kosten des Berufungsverfah-
rens zu einem Drittel aufzuerlegen und im Übrigen auf die Staatskasse zu
nehmen.
10.2.
Der anwaltlich vertretene Beschuldigte hat im Berufungsverfahren aus-
gangsgemäss Anspruch auf eine Entschädigung von 2/3 seiner Aufwen-
dungen, die ihm für die angemessene Ausübung seiner Verfahrensrechte
entstanden sind (Art. 436 Abs. 1 i.V.m. Art. 429 Abs. 1 lit. a StPO). Die
Kosten gehen zu Lasten des Bundes (Art. 101 VStrR i.V.m. Art. 99 Abs. 3
VStrR).
Der Anwalt des Beschuldigten macht mit den anlässlich der Berufungsver-
handlung eingereichten Kostennoten insgesamt einen Aufwand von
21.65 Stunden geltend. Angepasst an die effektive Dauer der Berufungs-
verhandlung und unter Berücksichtigung des gemäss § 9 Abs. 2bis AnwT
anwendbaren Stundenansatzes von Fr. 220.00, der pauschalisierten (§ 13
AnwT) und praxisgemäss auf 3 % zu veranschlagenden Auslagen und der
gesetzlichen Mehrwertsteuer von 7.7 % beträgt die richterlich festzuset-
zende Entschädigung gerundet insgesamt Fr. 5'225.00. Entsprechend ist
der Bund zu verpflichten, dem Beschuldigten zwei Drittel dieses Betrages,
also Fr. 3'485.00 als Parteientschädigung auszubezahlen, unter dem Vor-
behalt der Verrechnung.
10.3.
Die vorinstanzliche Kostenverlegung erweist sich als zutreffend und bedarf
keiner Korrektur (vgl. Art. 428 Abs. 3 i.V.m. Art. 426 Abs. 1 StPO und
Art. 97 Abs. 2 VStrR).
- 25 -
11.
Tritt das Berufungsgericht, wie vorliegend, auf die Berufung ein, so fällt es
ein neues Urteil, welches das erstinstanzliche Urteil ersetzt (Art. 408 StPO,
Art. 81 StPO).