Decision ID: 8572295b-7560-5ae5-af3d-b9d9de595ac7
Year: 2013
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 
Law Sub-area: 
Label: approval

Facts:
Sachverhalt:
A.
A.a Die Pharmaunternehmen Pfizer AG (Pfizer), Bayer (Schweiz) AG
(Bayer) und Eli Lilly (Suisse) SA (Eli Lilly) vertreiben unter anderem ihre
(vom Mutterkonzern hergestellten und – bis auf Viagra – zur Zeit noch pa-
tentgeschützten) Medikamente gegen erektile Dysfunktion, Viagra (Pfi-
zer), Levitra (Bayer) und Cialis (Eli Lilly), für die es hierzulande gegen-
wärtig noch keine amtlich zugelassenen Generika gibt. Diese auch als
"Potenzmittel" bezeichneten Medikamente wirken nicht aphrodisisch,
sondern (erst nach entsprechender Stimulation) erektionsfördernd. Ange-
sichts ihres gesundheitlichen Gefährdungspotenzials sind diese Arznei-
mittel verschreibungspflichtig (Verkaufskategorie B; vgl. zu den übrigen
Kategorien Art. 23-27 der Arzneimittelverordnung vom 17. Oktober 2001
[VAM, SR 812.212.21]), aber nicht auf der krankenversicherungsrechtli-
chen Spezialitätenliste aufgeführt und damit nicht kassenpflichtig (sog.
Hors-Liste Medikamente).
In der Schweiz waren im Jahr 2006 insgesamt 4'857 Medikamente heil-
mittelrechtlich zugelassen. Die nachfolgende Übersicht schlüsselt die An-
teile nach Rezeptpflicht bzw. Freiverkäuflichkeit sowie einer allfälligen Lis-
tung in der Spezialitätenliste (SL) auf:
(Quelle: Wettbewerbskommission in Recht und Politik des Wettbewerbs [RPW] 2010/4, S. 650)
A.b Am 10. Mai 2005 eröffnete das Sekretariat der Wettbewerbskommis-
sion (Sekretariat) eine Vorabklärung, da Pfizer, Eli Lilly und Bayer damals
zu Levitra, Viagra und Cialis unverbindliche Publikumspreisempfehlungen
an Grossisten und Verkaufsstellen abgaben bzw. über eine Datenbank-
betreiberin an diese weiterleiten liessen.
A.c Angesichts von Anhaltspunkten für unzulässige Wettbewerbsabreden
eröffnete das Sekretariat (im Einvernehmen mit einem Mitglied des Präsi-
diums) am 26. Juni 2006 eine kartellgesetzliche Untersuchung (1.) gegen
die Pharmaunternehmen Pfizer, Eli Lilly und Bayer, (2.) gegen die Gros-
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sisten Galexis AG, Unione Farmaceutica Distribuzione SA, Voigt AG und
Amedis-UE AG, (3.) gegen die Datenbankbetreiberin e-mediat AG, (4.)
gegen alle in der Schweiz niedergelassenen 1'672 Apotheken sowie (5.)
gegen alle dort praktizierenden 3'693 selbstdispensierenden Ärzte. Veröf-
fentlicht wurde diese Untersuchung im Schweizerischen Handelsamts-
blatt und im Bundesblatt (BBl 2006 9123).
B.
Nach einer umfangreichen Untersuchung und nachdem alle Parteien,
zum Antrag des Sekretariats vom 2. Februar 2009 Stellung genommen
hatten, erliess die Wettbewerbskommission (WEKO) am 2. November
2009 eine 90-seitige Sanktionsverfügung (vgl. RPW 2010/4, S. 649 ff.) mit
folgendem Dispositiv:
"1. Es wird festgestellt, dass das Veröffentlichen und das Befolgen
von Publikumspreisempfehlungen für Cialis, Levitra und Viagra in
der bisherigen Form und im bisherigen Umfang eine unzulässige
Wettbewerbsabrede im Sinne von Art. 5 Abs. 1 i.V.m. Art. 5
Abs. 4 KG darstellt.
2. Den Herstellern Pfizer, Eli Lilly und Bayer wird verboten, die Pub-
likumspreisempfehlungen für Cialis, Levitra und Viagra weiterhin
zu veröffentlichen.
3. Die Grossisten Galexis, Unione Farmaceutica Distribuzione,
Voigt und Amedis-UE und e-mediat dürfen bezüglich dieser Pub-
likumspreisempfehlungen keine Gehilfenhandlungen (z.B. Wei-
terleiten, Aufbereiten, Publizieren von Preisempfehlungen etc.)
mehr vornehmen.
4. Die Hersteller Pfizer, Bayer und Eli Lilly werden für das unter
Ziff. 1 dieses Dispositivs genannte Verhalten für den Zeitraum
vom 1. April 2004 bis 31. Dezember 2008 gestützt auf Art. 49a
Abs. 1 KG mit folgenden Beträgen belastet:
- Pfizer: CHF [...]
- Eli Lilly: CHF [...]
- Bayer: CHF [...]
5. Im Übrigen wird die Untersuchung eingestellt.
6. Zuwiderhandlungen gegen diese Verfügung können mit Sanktio-
nen gemäss Art. 50 bzw. 54 KG belegt werden.
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7. Die Verfahrenskosten von insgesamt CHF 692'118.- Franken
werden den drei Pharmaunternehmen Pfizer AG, Eli Lilly SA und
Bayer (Schweiz) AG jeweils zu einem Sechstel, d.h. je
CHF 115'353.- Franken, und unter solidarischer Haftung aufer-
legt.
8. (Rechtsmittelbelehrung)
9. (Eröffnung einzeln)
10. (Eröffnung durch amtliche Publikation)"
B.a Zur Begründung wurde festgehalten, Viagra, Cialis und Levitra seien
nicht auf der krankenversicherungsrechtlichen Spezialitätenliste aufge-
führt. Deshalb vergüte die Grundversicherung den Patienten die Kosten
dieser Medikamente nicht. Da staatlich keine Höchstpreise festgesetzt
würden, dürften die "Verkaufsstellen" die Publikumspreise frei festlegen.
Insbesondere nach der Auflösung des Vereins Sanphar und der von ihm
geregelten Margen- und Rabattordnung, die für alle Arzneimittel auf allen
Vertriebsstufen den Wettbewerbsparameter "Preis" ausgeschaltet hatte,
müssten sich die Preise von Hors-Liste Medikamenten durch den "funkti-
onierenden Marktmechanismus" ergeben.
B.b Die in den Datenbanken der e-mediat AG, Pharmavista und Galdat,
veröffentlichten Publikumspreisempfehlungen für Hors-Liste Medikamente
würden über Galdat in die Lieferscheine der Grossisten übernommen und
an die Kunden weitergegeben.
Die von den meisten Apotheken abonnierte Datenbank Galdat diene dem
Austausch spezifischer Artikeldaten für den Betrieb von "Drogerie- und
Apothekensystemen am Verkaufspunkt". Ferner diene Galdat der Infor-
matisierung der Bestellprozesse. Die Preisempfehlungen würden manuell
oder informatikbasiert ins Kassensystem eingegeben und mit den im Gal-
dat enthaltenen bzw. auf Medikamentenpackungen aufgedruckten Arti-
kelnummern verbunden. Beim Scannen an der Kasse werde das Arznei-
mittel identifiziert und der empfohlene Preis automatisch eingelesen, so-
fern bei gewährten Rabatten kein anderer Preis eingegeben werde. Auch
im textorientierten Abfrageinstrument Pharmavista seien die Fabrikabga-
bepreise sowie Publikumspreisempfehlungen enthalten.
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B.c Ausgehend von diesen Rahmenbedingungen zog die Vorinstanz den
Schluss, das untersuchte Verhalten der Parteien unterstehe dem Kartell-
gesetz vom 6. Oktober 1995 (KG, SR 251).
Zu Viagra, Cialis und Levitra bestünden keine wettbewerbsausschlies-
senden Vorschriften einer staatlich vorgesehenen Markt- oder Preisord-
nung oder solche, die Unternehmen zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben
besondere Rechten verliehen, weshalb (Preis-)Wettbewerb nicht nur
möglich sei, sondern auch gefordert werde.
B.d Die Vorinstanz legte ihrer Analyse folgende Wettbewerbsverhältnisse
zu Grunde
(Quelle: WEKO in RPW 2010/4, S. 674)
und hielt dazu fest:
B.d.a Trotz anfänglich fast identischer Preise für Viagra, Cialis und Levitra
habe eine horizontale Preisabrede nicht nachgewiesen werden können.
B.d.b Indessen seien die von Pfizer, Eli Lilly und Bayer veröffentlichten
und von den "Verkaufsstellen" überwiegend befolgten Publikumspreis-
empfehlungen drei nebeneinander bestehende vertikale Wettbewerbsab-
reden. Diese wirkten sich wie Festpreise aus. Als abgestimmte Verhal-
tensweisen im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG beseitigten sie den wirksamen
Wettbewerb völlig. Dazu hielt die Vorinstanz im Einzelnen fest:
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B.d.b.a Preisempfehlungen ohne rechtliche Durchsetzbarkeit, wonach
Richt- oder Listenpreise einzuhalten seien, seien als aufeinander abge-
stimmte Verhaltensweisen aufzufassen. Solche einseitigen Anweisungen
sowie die öffentliche Bekanntgabe von Preisen könnten zu einer kollusi-
ven Preisfestsetzung unter Wettbewerbern führen. Davon sei auszuge-
hen, wenn mehrere Wettbewerber ihr Marktverhalten bewusst und gewollt
dem aufgrund bestimmter Kommunikationselemente antizipierbaren
Marktverhalten anderer Wettbewerber anpassten, ohne dass Marktstruk-
turen oder exogene Faktoren ein solches Parallelverhalten erzwängen.
B.d.b.b Folgende Faktoren legten hier eine den Preiswettbewerb beseiti-
gende, abgestimmte Verhaltensweise nahe: (1.) Der hohe Befolgungs-
grad, (2.) die weiterhin die Marktteilnehmer massgeblich beeinflussende
ehemalige Margenordnung Sanphar, (3.) die Interessenlage der beteilig-
ten Unternehmen sowie (4.) weitere Kriterien:
(1.) In den Jahren 2005 und 2006 hätten 81.7 % der selbstdis-
pensierenden Ärzte und 89.3 % der Apotheken die Publikums-
preise für Viagra, Cialis und Levitra nach dem empfohlenen Preis
festgelegt; die restlichen 18.3 % bzw. 10.7 % hätten die Preise
unabhängig davon festgelegt, mehrheitlich mit Abweichungen
nach unten von 1.5 % bis mehr als 5 %.
Realitätsfremd sei das Argument, die Publikumspreisempfehlun-
gen seien als unverbindliche grobe Orientierungshilfe gedacht
gewesen bzw. die Apotheker hätten den Verkaufspreis ausge-
hend von der Betriebskostenstruktur selbständig festgelegt. Die
Pharmaunternehmen hätten gewusst, dass ihre Empfehlungen
häufig als Preisvorgabe wahrgenommen würden, auch wenn sie
deren Befolgung angeblich nicht überprüften. Die Datenbanken
hätten die Kollusion begünstigt. Die Versuchung sei gross, an der
Kasse eingelesene Preisempfehlungen auch einzuhalten.
(2.) Zudem sei die unzulässige Margen- und Rabattordnung des
vor zehn Jahren aufgelösten Vereins Sanphar zumindest eine
Mitursache für das heutige System weitgehend eingehaltener
Publikumspreisempfehlungen. Bei wirksamem Wettbewerb hätte
die Aufhebung von Sanphar einen nennenswerten Teil der "Ver-
kaufsstellen" veranlassen müssen, für verschreibungspflichtige
Hors-Liste Medikamente unterschiedliche Preise zu verlangen.
Indes sei wegen der Empfehlungen die starre Preisordnung bis
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heute fast unverändert geblieben. Wäre der Preis betriebswirt-
schaftlich berechnet worden, so wäre die Wahrscheinlichkeit ge-
ring gewesen, dass 81.7 % der selbstdispensierenden Ärzte und
89.3 % der Apotheken den gleichen Verkaufspreis verlangten.
(3.) Zwar hätten die Pharmaunternehmen keinen Druck auf die
"Verkaufsstellen" ausgeübt, die Publikumspreisempfehlungen
einzuhalten. Vielmehr hätten diese im Jahre 2004 gedroht, alle
substituierbaren Medikamente von Pfizer aus dem Sortiment zu
nehmen, sollte Pfizer wie angekündigt die Abgabe der Empfeh-
lungen einstellen. Deshalb habe Pfizer die Empfehlungen wieder
kommunizieren müssen. Auch Bayer und Eli Lilly hätten nicht
darauf verzichten können.
Alle hätten die Vorteile dieser Empfehlungen erkannt. Insbeson-
dere die Pharmaunternehmen wären an deren Veröffentlichung
interessiert, um so die "Verkaufsstellen" von zu hohen, reputati-
onsschädigenden Medikamentenpreisen abzuhalten. Anderer-
seits dienten die Empfehlungen dazu, den "Verkaufsstellen" –
ähnlich wie bei Sanphar – eine erhebliche, über derjenigen von
SL-Medikamenten liegende Marge zu sichern. Zudem bestünde
dank der Koordination kaum Gefahr, Kunden an "Verkaufsstellen"
mit tieferen Medikamentenpreisen zu verlieren.
Die Ansicht von Pfizer und Eli Lilly, wonach beide nicht an hohen
Margen interessiert seien, da sie zum gegebenen Fabrikabgabe-
preis möglichst viele Einheiten verkaufen und durch die gesetzte
Obergrenze die Handelsmargen tief halten wollten, überzeuge
nicht. Denn der Preis spiele erst beim Kauf in der Apotheke eine
wichtige Rolle. Allerdings existiere auf dieser Stufe zwischen Me-
dikamenten kein Interbrand Wettbewerb mehr, weshalb sich zu
hohe Verkaufspreise primär negativ auf den Gewinn der "Ver-
kaufsstellen" und nicht auf denjenigen der Hersteller auswirkten.
Bei einem überhöhten Verkaufspreis würde ein verschriebenes
Medikament einfach in einer billigeren Apotheke gekauft.
(4.) Zwar seien die fraglichen Preisempfehlungen im Internet,
d.h. im "Arzneimittel-Kompendium der Schweiz", publiziert und
(für Viagra und Cialis) auch auf den Internetseiten der Hersteller.
Diese Quelle enthalte jedoch Fachinformationen für Ärzte, Apo-
theken und Spitäler und diene weniger der Information des Publi-
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kums. Nur wenige Personen suchten und fänden die Preisinfor-
mationen. Zudem sei Publikumswerbung für rezeptpflichtige Arz-
neimittel heilmittelrechtlich verboten. Die Kommunikation der
Empfehlungen durch automatisierte Kassensysteme lasse die Öf-
fentlichkeitsinformation gegenüber der Preisfestsetzung für den
Verkauf in den Hintergrund treten. Ausserdem sei eine weitge-
hend eingehalte Empfehlung angesichts der übrigen Umstände
selbst dann als Abrede zu qualifizieren, wenn sie im Arzneimittel-
Kompendium als "unverbindlich" bezeichnet werde.
B.d.b.c Zusammenfassend erachtete die Vorinstanz das Veröffentlichen
der fraglichen Empfehlungen sowie deren "weitgehende" Einhaltung
durch die "Verkaufsstellen" als aufeinander abgestimmtes Verhalten von
Unternehmen verschiedener Marktstufen, obschon weder eine Verpflich-
tung zum Einhalten noch Sanktionsmechanismen festgestellt wurden.
Die Vorinstanz bezeichnete die Grossisten und die e-mediat als Binde-
glied zwischen den Pharmaunternehmen und den Verkaufsstellen und
hielt dazu fest, das Weiterleiten der Preisempfehlungen durch die Gros-
sisten und das entsprechende Zurverfügungstellen im Galdat durch
e-mediat seien "Gehilfenhandlungen" zu einer Wettbewerbsabrede, die
inskünftig zu unterlassen seien, falls die Abrede unzulässig sein sollte.
B.d.b.d Zu den Auswirkungen hielt die Wettbewerbskommission fest,
auch in Empfehlungsform gekleidete Wettbewerbsabreden über die Ein-
haltung von Mindest- oder Festpreisen seien als "Festsetzung von Fest-
preisen" aufzufassen, die den Wettbewerb vermutungsweise beseitigten.
Entgegen der Auffassung von Eli Lilly, wonach hier keine Abrede über
Fixpreise sondern eine über Höchstpreise vorliege, seien in den Jahren
2005 und 2006 rund 63 % der von Apotheken und 70 % der von selbst-
dispensierenden Ärzten verkauften Viagra-, Cialis- und Levitra-
Packungen zum empfohlenen Publikumspreis abgegeben worden. Somit
wirkten sich die Preisempfehlungen auf dem Markt wie Fest- und nicht
wie Maximalpreise aus. Daher greife die gesetzliche Vermutung der
Wettbewerbsbeseitigung.
B.d.b.e Indes müsste für eine allfällige Widerlegung dieser Vermutung
wirksamer aktueller Innenwettbewerb sowie aktueller und potentieller
Aussenwettbewerb bestehen, d.h. Wettbewerb unter den Abredebeteilig-
ten bzw. Wettbewerb durch die nicht an der Abrede beteiligten "Verkaufs-
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stellen". Wegen den Besonderheiten vertikaler Abreden sei auf dem rele-
vanten schweizerischen Markt der oral einzunehmenden Medikamente
Viagra, Cialis und Levitra der Intrabrand Wettbewerb (Innen- und Aus-
senwettbewerb) sowie der Interbrand Wettbewerb zu analysieren.
B.d.b.e.a Zur Intensität des Intrabrand Wettbewerbs wurde ausgeführt,
der Innen-, Aussen- und Restwettbewerb reiche nicht aus, um die Vermu-
tung der Wettbewerbsbeseitigung zu widerlegen. Auch der Verkauf übers
Internet wirke nicht disziplinierend. Zur Frage der Marktauswirkungen der
durch die Empfehlungen festgelegten Verkaufspreise spiele es eine wich-
tige Rolle, wie viele Packungen eine Verkaufsstelle zum empfohlenen
Publikumspreis verkauft habe:
 Der Anteil der von Apotheken empfehlungsgemäss verkauften Pa-
ckungen umfasse im Jahr 2005 63.5 % (18.9 % mit Rabatt bzw.
17.6 % ohne Preisempfehlungen) und im Jahr 2006 63.4 % (19.1 %
mit Rabatt bzw. 17.5 % ohne Preisempfehlungen).
 Der Anteil der zu den Empfehlungen durch selbstdispensierende Ärz-
te abgesetzten Packungen betrage im Jahr 2005 72.8 % (2.7 % mit
Rabatt bzw. 24.5 % ohne Preisempfehlungen) und im Jahr 2006
70.6 % (3.1 % mit Rabatt bzw. 26.3 % ohne Preisempfehlungen).
Die Einhaltung der Abreden habe sich im Laufe der berücksichtigten Pe-
riode stabilisiert. Es seien rund 63 % aller in der Schweiz über Apotheken
ausgehändigten Cialis-, Levitra- und Viagra-Packungen zum empfohlenen
Publikumspreis verkauft worden. Dieser Prozentsatz belaufe sich auf
70 % der von selbstdispensierenden Ärzten verkauften Medikamente.
Nach Angabe der selbstdispensierenden Ärzte und Apotheken, die auf
den empfohlenen Preisen Rabatte gewährten, beliefen sich die mit Rabatt
verkauften Packungen auf nur 31 % bzw. 39 % der durch diese selbstdis-
pensierenden Ärzte bzw. Apotheken abgegebenen Packungen.
Somit hätten im Innen-Intrabrand Wettbewerb diejenigen "Verkaufsstel-
len", die auf empfohlenen Publikumspreisen Rabatte gewährt hätten, eine
marginale Rolle gespielt. Diese Rabatten seien Kundenrabatte gewesen.
Betreffend Aussen-Intrabrand Wettbewerb seien in der berücksichtigten
Periode bei der Preisfestsetzung nur 18.3 % der selbstdispensierenden
Ärzte und 10.7 % der Apotheken von den empfohlenen Preisen abgewi-
chen, weshalb sie sich nicht an der Abrede beteiligt hätten. Im Jahr 2006
seien in der Schweiz nur 26.3 % aller vertriebenen Cialis-, Levitra- und
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Viagra-Packungen von selbstdispensierenden Ärzten und 17.5 % von
Apotheken verkauft worden.
Zwar liesse sich diese Vermutung durch den Nachweis widerlegen, dass
auf einem Markt der Preis nicht der allein entscheidende Wettbewerbspa-
rameter sei, und es trotz dessen Ausschaltung angesichts anderer Fakto-
ren (wie Qualität der Beratung, Lage der Verkaufsstelle) noch zu einem –
wenn auch allenfalls erheblich beeinträchtigten – Rest- oder Teil-Wett-
bewerb komme. Indes liesse sich die Vermutung hier selbst bei Berück-
sichtigung von Rest- oder Teilwettbewerb nicht widerlegen. Denn die frag-
lichen verschreibungspflichtigen Medikamente dürften nur gegen ärztli-
ches Rezept abgegeben werden, wobei die dafür erforderliche Fachbera-
tung beim Arzt stattfinde. In der Apotheke bestehe kein Aufklärungsbedarf
mehr, weshalb sich diese nicht durch eine kompetente Beratung "profilie-
ren" könne. Selbst wenn eine solche tatsächlich eine Rolle spielen würde,
wäre die Beratung nur beim erstmaligen Medikamentenkauf bedeutsam.
Weitere nicht preisbezogene Wettbewerbsparameter, welche die Wettbe-
werbsintensität zwischen den Verkaufsstellen erhöhen könnten, bestün-
den nicht. Zwar könne auch der Schamfaktor als Parameter bedeutsam
sein. Er könne aber von den "Verkaufsstellen" nicht beeinflusst werden.
B.d.b.e.b Schliesslich reiche auch der Interbrand Wettbewerb, der zum
schwachen Intrabrand Wettbewerb hinzutrete, nicht aus, um die Vermu-
tung zu widerlegen:
Fraglich sei, inwiefern allfälliger Druck von Interbrand Wettbewerb die
Pharmaunternehmen dazu zwinge, den Produktabsatz durch Preisemp-
fehlungen zu koordinieren. Denn solange die Preise von Viagra, Cialis
und Levitra nicht wesentlich voneinander abwichen, seien diese für die
Auswahl eines Präparats nicht entscheidend. Die drei Medikamente dürf-
ten nur gegen ärztliches Rezept abgegeben werden. Daher spielten die
selbstdispensierenden Ärzte eine zentrale Rolle bei der Auswahl eines
der drei Medikamente und für den Interbrand Wettbewerb zwischen den
Pharmaunternehmen. Diese wüssten, dass der Publikumspreis ihrer Pro-
dukte für die Wahl des Patienten bloss von untergeordneter Bedeutung
sei. Erst beim Wiederverkauf sei der Preis nicht mehr sekundär.
Im Jahr 2006 seien 63.4 % der von Apotheken abgesetzten Packungen
zum empfohlenen Preis verkauft worden. Die Veröffentlichung bzw. Ein-
haltung der Empfehlungen verhindere den Preiswettbewerb. Nur 10.7 %
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der Apotheken hätten einen anderen als den empfohlenen Preis ange-
wendet und insgesamt 17.5 % Packungen verkauft. Die Apotheken seien
an der Einhaltung der Preisempfehlung stark interessiert. Dies reduziere
das Risiko, sich über Apothekerpreise zu konkurrenzieren und garantiere
eine interessante Gewinnmarge.
B.d.c Aber auch für den Fall, dass die gesetzliche Vermutung als wider-
legt zu betrachten wäre, hielt die Vorinstanz fest, müsse der Wettbewerb
als erheblich beeinträchtigt gelten. Die drei vertikalen Abredebündel seien
qualitativ und quantitativ erheblich. Schädlich seien die Abreden, weil sie
tatsächlich von vielen "Weiterverkäufern" oder Händlern befolgt werden.
Nur 36 % bzw. 28 % der vertriebenen Packungen seien zu einem ande-
ren als dem empfohlenen Publikumspreis verkauft worden.
In diesem Zusammenhang verneinte die Vorinstanz mit eingehender Be-
gründung das Bestehen wirtschaftlicher Effizienzgründe, welche die be-
anstandeten Empfehlungen allenfalls hätten rechtfertigen können. Insbe-
sondere hielt die Vorinstanz eine Rechtfertigung aufgrund der Senkung
von Vertriebskosten für nicht plausibel. Auch der Rechtfertigungsgrund
der Verbesserung von Produkten und Produktionsverfahren wurde ver-
worfen. Ferner liess die Vorinstanz auch das Argument nicht gelten, die
Publikumspreisempfehlungen seien wegen des Problems der Doppelmar-
ginalisierung gerechtfertigt, wonach Herstellern erlaubt sein soll, Einzel-
handelshöchstpreise festzusetzen, um marktmächtige Lieferanten/Händ-
ler davon abzuhalten, von den Endkonsumenten eine den Monopolpreis
übertreffende Rente einzufordern.
B.e Abschliessend legte die Vorinstanz zur Sanktion und ihrer Bemes-
sung dar, die Parteien hätten die unzulässigen Wettbewerbsbeschrän-
kungen "verschuldetermassen" bewirkt, wobei einzig Pfizer, Eli Lilly und
Bayer direkt zu sanktionieren seien:
B.e.a Das Verhalten der drei Pharmaunternehmen und der "Verkaufsstel-
len", welche die Publikumspreisempfehlungen eingehalten hätten, sei ei-
ne wettbewerbsbeseitigende abgestimmte Verhaltensweise nach Art. 5
Abs. 4 KG. Diese erfülle den Sanktionstatbestand von Art. 49a Abs. 1 KG.
Aber selbst bei widerlegter Vermutung wäre dieser Tatbestand erfüllt, da
der Wettbewerb immer noch erheblich beeinträchtigt wäre, ohne dass
rechtfertigende Effizienzgründe vorlägen.
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Alle Beteiligten hätten die kartellrechtliche Problematik der fraglichen
Preisempfehlung erkennen müssen. Die Pharmaunternehmen und die
"Verkaufsstellen" hätten sicherstellen müssen, dass die Empfehlungen
nicht den Charakter von Festpreisen erhielten. Dies sei unterblieben. Die
Pharmaunternehmen hätten erklärt, es sei von untergeordnetem Interes-
se und liege nicht in ihrer Verantwortung, was die "Verkaufsstellen" mit
der Preisempfehlung machten. Auch all die "Verkaufsstellen", die aus Be-
quemlichkeit die im Galdat gespeicherten Preisempfehlungen direkt
übernommen hätten, hätten in Kauf genommen, dass viele andere "Ver-
kaufsstellen" dasselbe tun würden.
Vorliegend seien keine falschen Behördeninformationen gegeben wor-
den, die ein schützenswertes Vertrauen begründen könnten. Weder die
Vertikal-Bekanntmachung noch die Aussagen von WEKO-Mitgliedern zur
angestrebten EU-Kompatibilität des schweizerischen Kartellgesetzes hät-
ten Vertrauen erweckt, da sie nicht vorbehaltlos erfolgt seien.
Auch die Preisbekanntgabeverordnung vom 11. Dezember 1978 (PBV,
SR 942.211) sei keine Vertrauensgrundlage. Diese vermöge die Anwen-
dung des Kartellgesetzes nicht auszuschliessen. Ungeachtet, ob die PBV
für rezeptpflichtige Medikamente die Publikation von Preisempfehlungen
zulasse, könnten sich die Parteien nicht darauf berufen, da eine unzuläs-
sige Abrede über die Festsetzung von Verkaufspreisen vorliege. Selbst
wenn nach der besagten Verordnung die Veröffentlichung von Preisemp-
fehlungen für Hors-Liste Medikamente erlaubt wäre, würde dies die kar-
tellrechtliche Unzulässigkeit nicht berühren. Doch sei die unglücklich for-
mulierte PBV bei der Sanktionsbemessung zu berücksichtigen.
Pfizer, Eli Lilly und Bayer (mit dem Veröffentlichen der Publikumspreis-
empfehlungen) sowie die "Verkaufsstellen" (mit dem Befolgen dieser
Empfehlungen) hätten sich zumindest fahrlässig verhalten. Dies sei sub-
jektiv vorwerfbar, weshalb diese Parteien für ihr Verhalten ab dem 1. April
2004 grundsätzlich zu sanktionieren seien.
B.e.b Gestützt auf detaillierte Ausführungen belastete die Vorinstanz die
Pharmaunternehmen Bayer, Eli Lilly und Pfizer je einzeln mit Sanktions-
beträgen, die zusammen genommen Fr. 5.7 Millionen ausmachen (vgl.
dazu die entsprechende Medienmitteilung der Wettbewerbskommission
vom 27. November 2009, veröffentlicht auf: www.weko.admin.ch > Start-
seite > Aktuell > Medieninformationen > Medienmitteilungen 2009).
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B.e.c Gleichzeitig verzichtete die Vorinstanz "aus faktischen und prakti-
schen Gründen" darauf, die als mitschuldig bezeichneten "Verkaufsstel-
len" zu sanktionieren:
Die Untersuchung sei gegen alle tätigen 1'672 Apotheken und 3'693
selbstdispensierenden Ärzte eröffnet worden. Doch sei es kaum vorstell-
bar, wie die Verfahrensrechte aller Parteien überhaupt gewahrt werden
könnten. Es könne nicht in jedem Einzelfall festgestellt werden, ob ein
Unternehmen die Publikumspreisempfehlungen tatsächlich befolgt habe.
Hausdurchsuchungen bzw. Partei- und Zeugenbefragungen bei mehr als
5'000 Parteien seien ausgeschlossen, was den Rückgriff auf die unge-
prüften Selbstdeklarationen in den Fragebögen nahe legen könnte. Indes
sei deren Vertrauenswürdigkeit für eine Sanktionierung fraglich.
Selbst wenn sich die gesetzesverletzenden "Verkaufsstellen" ermitteln
liessen, müsste der Sanktionsbetrag für jedes "Unternehmen" einzeln be-
rechnet werden. Dies sei unverhältnismässig, da viele "Verkaufsstellen"
nur einige wenige Schachteln Erektionsmittel verkauft hätten und die
Sanktion jeweils nur wenige Franken betrüge. Es würde jeden vernünfti-
gen Rahmen sprengen, die "Verkaufsstellen", welche eine Preisempfeh-
lung befolgt hätten, individuell zu sanktionieren. Die durchschnittliche Hö-
he der Bussen stünde in keinem Verhältnis zum dafür erforderlichen Auf-
wand. Daher sei gegenüber den "Verkaufsstellen" auf die Berechnung
und Eintreibung einer Sanktion zu verzichten. Trotzdem stelle das Verhal-
ten der "Verkaufsstellen", welche die Empfehlungen eingehalten hätten,
eine unzulässige, sanktionierbare Wettbewerbsbeschränkung dar.
Die einseitige Sanktionierung der Pharmaunternehmen verletze das
Gleichbehandlungsgebot nicht. Auch genüge der Tatbeitrag der Grossis-
ten und der e-mediat nicht für eine Sanktionierung dieser Gehilfinnen.
C.
Diese Sanktionsverfügung fochten e-mediat, Galexis und Unione (Be-
schwerdeführerinnen), vertreten durch die Rechtsanwälte Dr. iur. Thomas
Bähler, Dr. iur. Daniel Emch und lic. iur. Kathrin Enderli, am 15. Januar
2010 beim Bundesverwaltungsgericht mit folgenden Rechtsbegehren an:
"1. Die Verfügung der Wettbewerbskommission vom 2. November 2009 sei
vollumfänglich aufzuheben.
2. Eventualiter: Ziff. 3 des Dispositivs des Entscheids der Wettbewerbskom-
mission vom 2. November 2009 sei aufzuheben.
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3. Subeventualiter: Die Sache sei zur Neubeurteilung und/oder zur Ergän-
zung des Verfahrens an die Wettbewerbskommission zurückzuweisen."
C.a Zur Begründung wird im Wesentlichen vorgebracht, die angefochtene
Verfügung beruhe auf einem unrichtig und unvollständig ermittelten
Sachverhalt und verletze aus vielen Gründen Bundesrecht.
C.a.a Die Publikumspreisempfehlungen erfüllten als unilaterales Verhal-
ten der Hersteller weder die Voraussetzungen von Art. 4 Abs. 1 KG noch
diejenigen der Vertikalbekanntmachung, da von den darin statuierten fünf
Kriterien nur das Kriterium des Befolgungsgrades erfüllt sei. Die "exzessi-
ve Auslegung" dieser Norm verstosse gegen das Bestimmtheitsgebot so-
wie das Verschuldensprinzip und widerspreche der Preisbekanntgabe-
verordnung, welche die Veröffentlichung solcher Empfehlungen erlaube.
C.a.b Überdies könnten Preisempfehlungen den Vermutungstatbestand
von Art. 5 Abs. 4 KG nur erfüllen, wenn sie sich infolge von Druck oder
der Gewährung von Anreizen wie eine Abrede über Fest- oder Mindest-
preise auswirkten. Dies sei angesichts der gegenläufigen Interessen der
"Verkaufsstellen" und der Hersteller nicht der Fall, weshalb die unverbind-
lichen Publikumspreisempfehlungen eher den Charakter von Höchstprei-
sen hätten. Insofern führten die Empfehlungen weder zu einer Beseiti-
gung noch zu einer erheblichen Beeinträchtigung des Wettbewerbs, weil
die Nachfrager angesichts der atomistischen Angebotsstruktur auf "Ver-
kaufsstellen" ausweichen könnten, die die Empfehlungen nicht befolgen.
C.a.c Zwischen den "Verkaufsstellen" herrsche ein grosser Qualitäts-,
Standort- und Diskretionswettbewerb. Die Vorinstanz habe die Bedeutung
des Preises als Wettbewerbsfaktor überschätzt und die heilmittelrechtli-
chen Rahmenbedingungen, den Schamfaktor sowie den Beratungsbedarf
der "Nachfrager von Medikamenten gegen erektile Dysfunktion" zu wenig
beachtet. Wegen des Schamfaktors und des Verbots von Preiswerbung
bestehe eine geringe Preissensibilität dieser "Nachfrager". Insbesondere
mache der Schamfaktor den Parameter Preis bedeutungslos.
Zudem seien die Auswirkungen des Interbrand-Wettbewerbs falsch ge-
würdigt worden: Dieser finde auf der Stufe der Ärzte bei der Verschrei-
bung eines Medikaments gegen erektile Dysfunktion statt, wobei der
Preis eine massgebliche Rolle spiele, da dem Arzt eine Beratungs- und
Aufklärungspflicht obliege. Insbesondere genüge bereits der hier nach-
gewiesene Interbrand Wettbewerb, um eine Beseitigung bzw. erhebliche
Beeinträchtigung des wirksamen Wettbewerbs auszuschliessen.
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C.a.d Ferner seien die Empfehlungen aus Effizienzgründen gerechtfertigt,
da hohe Vertriebstransaktionskosten gespart werden könnten und ohne
die Empfehlungen die entsprechenden Preise tendenziell steigen würden.
C.a.e Das mit der angefochtenen Verfügung beabsichtigte Verbot von
Publikumspreisempfehlungen würde den Preiswettbewerb nicht intensi-
vieren, da bereits die regulatorischen Rahmenbedingungen, wie das Pub-
likumswerbeverbot, einen solchen Wettbewerb stark erschwerten.
C.b Zum Verbot von "Gehilfenhandlungen", das die Vorinstanz ihnen in
der Dispositiv-Ziffer 3 der angefochtenen Verfügung auferlegt hatte, füh-
ren die Beschwerdeführerinnen aus, dieses Verbot sei bundesrechtswid-
rig, da Gehilfenhandlungen nicht vom Kartellgesetz erfasst seien. Parallel
ausgesprochene Verbote an sie und die Hersteller seien unverhältnis-
mässig, da ein an die Hersteller gerichtetes Verbot der Abgabe von
Preisempfehlungen bereits genügen würde. Der konstruierte Vorwurf der
Gehilfenschaft führe zu grosser Rechtsunsicherheit, da nicht erkennbar
sei, wann Gehilfenschaft zu einer abgestimmten Verhaltensweise führe:
C.b.a Diesbezüglich bemängeln die Beschwerdeführerinnen, die Vorin-
stanz verbiete ihnen die Publikation dieser Empfehlungen in ihren Infor-
mationssystemen und drohe für den Widerhandlungsfall Sanktionen an,
ohne das Verbot hinreichend zu begründen. Die Vorinstanz meine, ihre
Verhaltensweisen würden nur "in einem gewissen Sinn eine Gehilfen-
handlung zu einer Wettbewerbsabrede" darstellen, sage aber nicht klar,
ob solche tatsächlich vorgenommen worden seien.
Art. 25 des Schweizerischen Strafgesetzbuches vom 21. Dezember 1937
(StGB, SR 311.0), wonach milder bestraft werde, wer zu einem Verbre-
chen oder Vergehen vorsätzlich Hilfe leistet, sehe Voraussetzungen vor,
welche die Vorinstanz weder geprüft noch dargelegt habe. Nicht erklärt
werde, weshalb dieses Rechtsinstitut im Kartellrecht Anwendung finde.
C.b.b Die Beschwerdeführerinnen rügen, das Kartellgesetz sei nicht auf
sie anwendbar, da sie nicht an der Wettbewerbsabrede beteiligt gewesen
seien, sondern nur "in einem gewissen Sinn Gehilfenhandlungen zu einer
Wettbewerbsabrede" erbracht hätten. Wettbewerbsabreden umfassten
aber keine Gehilfenhandlungen. Aus diesem Grunde sei die Dispositiv-
Ziffer 3 der angefochtenen Verfügung aufzuheben.
C.b.c Präzisierend halten die Beschwerdeführerinnen fest, sie hätten kein
eigenes Interesse an der Einhaltung dieser Empfehlungen. Deren Auf-
B-323/2010
Seite 16
nahme in die Informationssysteme von e-mediat und in die Lieferscheine
von Unione und Galexis erfolge nicht mit der Absicht oder der Anweisung,
dass die "Verkaufsstellen" die Empfehlungen befolgen müssten, sondern
nur aus eigenen kommerziellen Interessen. Den Kunden soll eine mög-
lichst komplette Dokumentation zur Verfügung gestellt werden, ohne dass
dabei die Mitwirkung an einer Wettbewerbsabrede gebilligt oder in Kauf
genommen würde. Deshalb seien weder Art. 25 StGB noch die einschlä-
gigen Kriterien des Europäischen Wettbewerbsrechts erfüllt.
C.c Darüber hinaus habe die Vorinstanz das Gebot der Rechtsgleichheit
missachtet, da nur den vier grössten Grossisten die Weiterleitung von
Preisempfehlungen verboten werde, nicht aber den rund 800 weiteren
Medikamentendistributoren.
D.
Am 20. April 2010 informierte das Bundesverwaltungsgericht durch amtli-
che Publikation im Bundesblatt die von der Vorinstanz nicht direkt ange-
schriebenen Adressaten der Sanktionsverfügung, dass dagegen am
18. Januar 2010 Beschwerde erhoben worden war (vgl. BBl 2010 2518).
E.
E.a Am 12. Juli 2010 liess sich die Vorinstanz nach erstreckter Frist mit
dem Antrag vernehmen, die Beschwerde sei unter Kostenfolge abzuwei-
sen.
Die Vorinstanz betont, aus der angefochtenen Verfügung gehe klar her-
vor, was die Gehilfenschaft beinhalte. Die Grossisten seien nur ein Bin-
deglied, wobei die Abrede zwischen den Pharmaunternehmen und den
"Verkaufsstellen" bestehe. Die Software von e-mediat und der Grossisten
ermögliche eine einfache und flächendeckende Verbreitung der Publi-
kumspreisempfehlungen und erleichtere deren Einhaltung durch die "Ver-
kaufsstellen". Dies mache die – nicht sanktionierte – Gehilfenstellung aus,
die nicht im strafrechtlichen oder strafrechtsähnlichen Sinne zu verstehen
sei. Aus Gründen der Opportunität sei nur der Tatbeitrag der Beschwerde-
führerinnen ermittelt und die Rolle der tausenden, an den Abreden Di-
rektbeteiligten analysiert worden.
E.b Mit Zwischenverfügung vom 19. August 2010 räumte das Bundes-
verwaltungsgericht den Beschwerdeführerinnen die Gelegenheit ein, zur
vorinstanzlichen Vernehmlassung bis zum 20. September 2010 eine all-
fällige Stellungnahme einzureichen.
B-323/2010
Seite 17
F.
F.a Am 26. August 2010 ersuchten die Beschwerdeführerinnen das Bun-
desverwaltungsgericht um Fristverlängerung bis zum 20. Oktober 2010
und beantragten – unter Hinweis auf den engen Zusammenhang der
Sachverhalte und die gleichen Rechtsfragen – die Vereinigung der Be-
schwerdeverfahren B-323/2010, B-320/2010, B-360/2010, B-362/2010
und B-364/2010. Gleichzeitig ersuchten sie um erweiterte Akteneinsicht.
F.b Am 31. August 2010 verfügte das Bundesverwaltungsgericht die Aus-
setzung der am 19. August 2010 verfügten Frist für eine allfällige Stel-
lungnahme. Gleichzeitig teilte es den Beschwerdeführerinnen mit, über
eine allfällige Verfahrensvereinigung sowie über die beantragte erweiterte
Akteneinsicht werde später entschieden.
F.c Mit Zwischenverfügung vom 16. September 2010 wies das Bundes-
verwaltungsgericht sowohl den Antrag auf Vereinigung der Beschwerde-
verfahren wie auch den Antrag auf erweiterte Akteneinsicht ab. Gleichzei-
tig verlängerte es den Beschwerdeführerinnen die Frist für eine allfällige
Stellungnahme bis zum 15. Oktober 2010.
G.
G.a Nach gewährter Fristerstreckung reichten die Beschwerdeführerinnen
am 12. November 2010 ihre Stellungnahme ein. Darin halten sie an den
Rechtsbegehren ihrer Beschwerde fest.
G.b Mit Zwischenverfügung vom 16. November 2010 brachte das Bun-
desverwaltungsgericht diese Stellungnahme der Vorinstanz zur Kenntnis
und sistierte gleichzeitig das Beschwerdeverfahren, unter Vorbehalt eines
gegenteiligen Antrags der Parteien, bis zur Eröffnung der Entscheide des
Bundesgerichts zu den bundesverwaltungsgerichtlichen Urteilen
B-2050/2007 vom 24. Februar 2010 (in Sachen Swisscom/Mobiltermi-
nierung; veröffentlicht in BVGE 2011/32 und in RPW 2010/2, S. 242 ff.)
und B-2977/2007 vom 27. April 2010 (in Sachen Publigroupe/Kommissi-
onierungsrichtlinien; veröffentlicht in RPW 2010/2, S. 329 ff.).
H.
Am 6. Februar 2013 hob das Bundesverwaltungsgericht die Sistierung
des vorliegenden Beschwerdeverfahrens auf, nachdem das Bundesge-
richt am 29. Januar 2013 die Begründung des öffentlich beratenen Urteils
B-323/2010
Seite 18
2C_484/2010 vom 29. Juni 2012 im Fall Publigroupe SA (teilweise publi-
ziert in BGE 139 I 72) schriftlich eröffnet hatte.
I.
Mit Schreiben vom 3. September 2013 informierte die Instruktionsrichterin
die Beschwerdeführerinnen, dass sich in einem ebenfalls hängigen Be-
schwerdeverfahren zur gleichen Sanktionsverfügung Fragen zum sog. "fil
rouge" gestellt hätten, die auch eine gewisse Bedeutung für das vorlie-
gende Verfahren hätten.
Gleichzeitig liess die Instruktionsrichterin den Beschwerdeführerinnen ei-
ne anonymisierte Kopie der Zwischenverfügung B-364/2010 vom 3. Sep-
tember 2013 zukommen, woraus ersichtlich ist, dass die entsprechenden
"fils rouges" der Untersuchung 22-0326 als Interna – mangels Beweiseig-
nung – in keinem Beschwerdeverfahren als Bestandteil der Akten anzu-
erkennen seien.
J.
Auf die dargelegten und die weiteren Vorbringen der Verfahrensbeteilig-
ten wird, soweit sie für das Urteil erheblich sind, in den nachfolgenden
Erwägungen eingegangen.

Considerations:
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Das Bundesverwaltungsgericht prüft von Amtes wegen und mit freier
Kognition, ob die Prozessvoraussetzungen vorliegen und ob auf eine Be-
schwerde einzutreten ist (BVGE 2007/6 E. 1 mit Hinweisen; Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts B-1773/2006 vom 25. September 2008 E. 1.2
[BVGE 2008/48]).
1.1. Der angefochtene Entscheid der Vorinstanz vom 2. November 2009
stellt eine Verfügung nach Art. 5 Abs. 1 Bst. a des Verwaltungsverfahrens-
gesetzes vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021) dar. Das Bun-
desverwaltungsgericht ist nach Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes
vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) Beschwerdeinstanz gegen Verfü-
gungen gemäss Art. 5 VwVG, die von eidgenössischen Kommissionen er-
lassen werden (Art. 33 Bst. f VGG). Darunter fällt die von der Vorinstanz
erlassene Verfügung.
B-323/2010
Seite 19
Das Bundesverwaltungsgericht ist somit zur Behandlung der vorliegen-
den Beschwerde zuständig.
1.2.
1.2.1. Nach Art. 48 Abs. 1 VwVG ist zur Beschwerde berechtigt, wer vor
der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen oder keine Möglichkeit zur
Teilnahme erhalten hat (Bst. a; vgl. BGE 133 II 181 E. 3.2), durch die an-
gefochtene Verfügung besonders berührt ist (Bst. b) und ein schutzwürdi-
ges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat (Bst. c).
Das schutzwürdige Interesse besteht gemäss höchstrichterlicher Recht-
sprechung im praktischen Nutzen, den eine Gutheissung der Beschwerde
einem Verfügungsadressaten verschaffen würde oder – anders ausge-
drückt – im Umstand, einen Nachteil wirtschaftlicher, ideeller, materieller
oder anderweitiger Natur zu vermeiden, welchen die angefochtene Verfü-
gung mit sich bringen würde (BGE 133 V 188 E. 4.3.1). Das "besondere
Berührtsein" nach Art. 48 Abs. 1 Bst. b VwVG ist keine selbständige und
damit kumulativ zum schutzwürdigen Interesse (Art. 48 Abs. 1 Bst. c
VwVG) zu erfüllende Legitimationsvoraussetzung, sondern letztlich eine
Präzisierung desselben (BGE 133 V 188 E. 4.3.1 mit Hinweisen).
Diese Legitimationsvoraussetzungen bezwecken, die Popularbeschwerde
auszuschliessen (vgl. ISABELLE HÄNER, in: Auer/Müller/Schindler [Hrsg.],
VwVG, Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren,
Zürich/St. Gallen 2008, Rz. 12 zu Art. 48 VwVG).
1.2.2. Während die Beschwerdelegitimation von Amtes wegen geprüft
wird (BVGE 2007/6 E. 1), trägt die beschwerdeführende Partei die Be-
weislast dafür, dass sie beschwerdeberechtigt ist. Sie muss die ihr oblie-
gende Begründungspflicht erfüllen und ihre Legitimation eingehend erör-
tern (substantiieren), wenn diese nicht ohne Weiteres ersichtlich ist (BGE
134 II 45 E. 2.2.3, BGE 133 II 249 E. 1.1; VERA MARANTELLI-SONANINI/
SAID HUBER, in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.]: VwVG, Praxiskom-
mentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, Zürich/Ba-
sel/Genf 2009, Rz. 5 zu Art. 48 VwVG mit Hinweisen).
Fehlt die Beschwerdelegitimation bei Beschwerdeeinreichung oder wird
sie in Zweifelsfällen nicht substantiiert dargelegt, tritt die Rechtsmit-
telinstanz auf die Beschwerde nicht ein (MARANTELLI-SONANINI/HUBER,
a.a.O., Rz. 7 zu Art. 48 VwVG mit Hinweisen).
B-323/2010
Seite 20
1.2.3. Die Beschwerdeführerinnen haben am Verfahren vor der Vorin-
stanz teilgenommen. Durch die angefochtene Verfügung sind sie insoweit
besonders berührt, als ihnen in der Dispositiv-Ziff. 3 verboten wird, bezüg-
lich der Publikumspreisempfehlungen weiterhin "Gehilfenhandlungen
(z.B. Weiterleiten, Aufbereiten, Publizieren von Preisempfehlungen etc.)"
vorzunehmen.
Soweit sie daher in der Ziff. 2 ihres Beschwerdebegehrens hinsichtlich
der für unzulässig erklärten Publikumspreisempfehlungen die Aufhebung
des Verbots ihrer Gehilfenhandlungen verlangen, sind sie nach Art. 48
Abs. 1 VwVG ohne Weiteres zur Beschwerde legitimiert.
1.2.4.
1.2.4.1 Soweit die Beschwerdeführerinnen indessen die "vollumfängliche"
Aufhebung der angefochtenen Verfügung beantragen, sind sie durch die
Dispositiv-Ziffer 2, welche Pfizer, Eli Lilly und Bayer verbietet, die von ih-
nen abgegebenen Publikumspreisempfehlungen für Cialis, Levitra und
Viagra weiterhin zu veröffentlichen, nicht direkt betroffen. Als materielle
Adressaten dieser Anordnung sind in erster Linie Pfizer, Eli Lilly und Bay-
er beschwerdebefugt, zumal nur ihnen gegenüber rechtsverbindlich ein
Veröffentlichungsverbot für ihre Preisempfehlungen auferlegt wird (vgl.
MARANTELLI-SONANINI/HUBER, a.a.O., Rz. 24 zu Art. 48 VwVG). In der Tat
haben diese drei Unternehmen die vorliegend strittige Verfügung eben-
falls angefochten, zumal ihnen gegenüber neben dem Verbot insbeson-
dere auch erhebliche Sanktionsbeträge (inkl. Verfahrenskosten) auferlegt
worden sind (Beschwerdeverfahren B-360/2010 betr. Eli Lilly, B-362/2010
betr. Bayer und B-364/2010 betr. Pfizer).
Soweit die Beschwerdeführerinnen die Dispositiv-Ziffer 2 anfechten,
scheinen sie zu Gunsten der besagten Pharmaunternehmen Beschwerde
führen zu wollen, ohne dass ein eigenes schutzwürdiges Interesse an der
Aufhebung dieser Dispositiv-Ziffer ersichtlich wäre, welches über dasjeni-
ge eines Popularbeschwerdeführers hinausgehen würde (vgl. dazu Urteil
des Bundesverwaltungsgerichts B-4364/2009 vom 18. November 2009
E. 2.4 mit Hinweisen). Insbesondere ist hier keine der in der Rechtspre-
chung anerkannten Konstellationen für eine zulässige Beschwerde zu
Gunsten eines belasteten Dritten ersichtlich (vgl. MARANTELLI-SONANINI/
HUBER, a.a.O., Rz. 34-36 zu Art. 48 VwVG mit Hinweisen).
B-323/2010
Seite 21
1.2.4.2 In der Dispositiv-Ziffer 4 wurde Pfizer, Bayer und Eli Lilly für das in
der Dispositiv-Ziffer 1 genannte Verhalten (für den Zeitraum vom 1. April
2004 bis 31. Dezember 2008) je ein (den Beschwerdeführerinnen gegen-
über nicht offen gelegter) Sanktionsbetrag auferlegt. Wie bereits in der
Erwägung 1.2.4.1 erwähnt, haben die drei sanktionierten Unternehmen
dagegen beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde erhoben.
Auch hier scheinen die Beschwerdeführerinnen, die selbst nicht mit ei-
nem Sanktionsbetrag belastet worden sind, zu Gunsten der sanktionier-
ten Unternehmen Beschwerde führen zu wollen, ohne dass ersichtlich
wäre, inwiefern sich ihre Interessenlage von der eines Popularbeschwer-
deführers unterscheiden könnte.
1.2.4.3 Inwiefern des Weiteren die Beschwerdeführerinnen durch die
Dispositiv-Ziffer 5 (Einstellung der Untersuchung) bzw. die Dispositiv-
Ziffer 6 (Verweis auf Art. 50 und 54 KG), die sich auf eine Wiederholung
der ex lege geltenden Rechtsordnung erschöpft, beschwert sein könnten,
ist nicht ersichtlich.
1.2.4.4 In der Dispositiv-Ziffer 7 schliesslich werden die Verfahrenskosten
von insgesamt Fr. 692'118.– je zu einem Sechstel einzig den sanktionier-
ten Pharmaunternehmen auferlegt. Die Beschwerdeführerinnen selbst
wurden mit keinerlei Verfahrenskosten belastet.
Entsprechend den in der Erwägung 1.2.4.2 angestellten Überlegungen
verfügen die Beschwerdeführerinnen auch in diesem Punkt über kein
schutzwürdiges Interesse, um die angefochtene Verfügung anzufechten.
1.2.5. Eingabefrist und -form sind gewahrt (Art. 50 und 52 Abs. 1 VwVG),
die Vertreter haben sich rechtsgenüglich ausgewiesen (Art. 11 VwVG),
der Kostenvorschuss wurde fristgemäss bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG)
und die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen liegen vor (Art. 46 ff. VwVG).
1.3. Auf die Beschwerde ist daher insoweit einzutreten, als darin in Bezug
auf die für unzulässig erklärten Publikumspreisempfehlungen die Aufhe-
bung des Verbots von Gehilfenhandlungen verlangt wird.
2.
2.1. Die von den Beschwerdeführerinnen im Wesentlichen aufgeworfene
Streitfrage zur Zulässigkeit eines Verbotes angeblicher "Gehilfenhandlun-
gen" ist rein akzessorisch zu dem in der angefochtenen Sanktionsverfü-
B-323/2010
Seite 22
gung geregelten und an die Pharmaherstellerinnen Pfizer, Eli Lilly und
Bayer gerichteten Verbot, weiterhin Publikumspreisempfehlungen für Vi-
agra, Cialis und Levitra zu veröffentlichen.
2.2. Mit den am selben Tag – wie das vorliegende Urteil – gefällten Urtei-
len in den Beschwerdeverfahren B-360/2010 (betr. Eli Lilly), B-362/2010
(betr. Bayer) und B-364/2010 (betr. Pfizer) hat das Bundesverwaltungsge-
richt erkannt, dass die Wettbewerbskommission mit der verfügten Sankti-
on sowie dem Veröffentlichungsverbot für die strittigen Publikumspreis-
empfehlungen Bundesrecht verletzte. Dementsprechend hat es die drei
Beschwerden, soweit darauf einzutreten war, teilweise gutgeheissen und
die Dispositiv-Ziffern 1, 2, 4 und 7 der angefochtenen Verfügung auf-
gehoben. Dazu hat es im Einzelnen Folgendes festgehalten:
2.2.1. Die Wettbewerbskommission habe zwar den "Absatzmarkt" für die
wegen ihres gesundheitlichen Gefährdungspotenzials verschreibungs-
pflichtigen Medikamente Viagra, Levitra und Cialis angesichts der ge-
sundheitspolizeilichen Regulierung grundsätzlich zu Recht nicht als einen
"normalen Markt" bezeichnet. Dennoch habe die Vorinstanz im Wider-
spruch dazu im Ergebnis einen gewöhnlichen Konsumgütermarkt unter-
stellt, ohne die Auswirkungen des Zusammenspiels zwischen heilmittel-
gesetzlichem Publikumswerbeverbot und dem psychologisch wirksamen
"Schamfaktor" auf den Intrabrand-Preiswettbewerb sorgfältig zu analysie-
ren. Insbesondere habe die Vorinstanz die Besonderheiten der Rolle
selbstdispensierender Ärzte in der Behandlung ihrer Patienten nicht ge-
bührend gewürdigt.
2.2.2. Bei den strittigen Medikamenten Viagra, Levitra und Cialis hätten
die heilmittelgesetzlichen Rahmenbedingungen (Verschreibungspflicht
und Publikumswerbeverbot) angesichts des psychologisch wirksamen
"Schamfaktors" (als wettbewerbsbeschränkender Parameter) den
Intrabrand Preiswettbewerb auf der Stufe der Abgabestellen in einem
Ausmasse ausgeschaltet, dass hier von einem gesetzlichen Vorbehalt im
Sinne von Art. 3 Abs. 1 KG auszugehen sei. Insofern habe die Vorinstanz
zu Unrecht in der Veröffentlichung von Publikumspreisempfehlungen eine
nach Art. 49a Abs. 1 KG sanktionswürdige – und zudem nach Art. 30 Abs.
1 KG verbotswürdige – Wettbewerbsabrede nach Art. 5 Abs. 1 i.V.m. Art.
5 Abs. 4 KG angenommen.
2.3. Diese Beurteilung gilt auch für das vorliegende Beschwerdeverfah-
ren. Lassen sich die beanstandeten Publikumspreisempfehlungen zu Vi-
B-323/2010
Seite 23
agra, Levitra und Cialis kartellgesetzlich nicht beanstanden, kann folge-
richtig auch die von den Beschwerdeführerinnen geleistete Weiterverbrei-
tung dieser Empfehlungen nicht kartellgesetzlich unzulässig sein. Inso-
fern ist das gegenüber ihnen ausgesprochene Verbot der (von der Vorin-
stanz fälschlicherweise als unzulässig bezeichneten) "Gehilfenhandlun-
gen" aufzuheben und die Beschwerde insoweit gutzuheissen.
3.
Zusammenfassend ergibt sich somit, dass die Beschwerde insoweit gut-
zuheissen ist, als darauf eingetreten werden kann.
4.
4.1.
4.1.1. Das Bundesverwaltungsgericht auferlegt in der Entscheidungsfor-
mel die Verfahrenskosten, bestehend aus Spruchgebühr, Schreibgebüh-
ren und Barauslagen, in der Regel der unterliegenden Partei. Unterliegt
diese nur teilweise, so werden die Verfahrenskosten ermässigt (Art. 63
Abs. 1 VwVG). Keine Verfahrenskosten werden Vorinstanzen auferlegt
(Art. 63 Abs. 2 VwVG).
4.1.2. Bei diesem Verfahrensausgang sind die Beschwerdeführerinnen
überwiegend obsiegende Partei, zumal im Wesentlichen das Verbot an-
geblicher "Gehilfenhandlungen" im Streite lag. Deshalb sind den Be-
schwerdeführerinnen in stark ermässigtem Umfang Verfahrenskosten
aufzuerlegen, soweit auf deren Beschwerde nicht einzutreten ist
(E. 1.2.4) und sie zudem die Kosten für die Zwischenverfügung vom
16. September 2010, ausmachend Fr. 300.–, zu tragen haben (vgl. unter
F.c).
4.1.3. Diese Kosten machen insgesamt Fr. 800.– aus und werden mit
dem geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 2'500.– verrechnet, weshalb
den Beschwerdeführerinnen der Restbetrag von Fr. 1'700.– nach Eintritt
der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zurückzuerstatten sein wird.
4.2.
4.2.1. Die Beschwerdeinstanz kann der ganz oder teilweise obsiegenden
Partei von Amtes wegen oder auf Begehren eine Entschädigung für ihr
erwachsene notwendige und verhältnismässig hohe Kosten zusprechen
(Art. 64 Abs. 1 VwVG).
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Seite 24
Gemäss Art. 10 des Reglements über die Kosten und Entschädigungen
vor dem Bundesverwaltungsgericht vom 21. Februar 2008 (VGKE,
SR 173.320.2) werden insbesondere das Anwaltshonorar nach dem not-
wendigen Zeitaufwand des Vertreters oder der Vertreterin bemessen
(Abs. 1).
4.2.2. Das Bundesverwaltungsgericht trifft den Entscheid über die Partei-
entschädigung von Amtes wegen und, sofern vorhanden, aufgrund der
Kostennote, sowie den Akten und in der Regel ohne eingehende Begrün-
dung. Für die erwachsenen notwendigen und verhältnismässig hohen
Kosten ihrer Rechtsvertretung ist den Beschwerdeführerinnen, da sie
überwiegend obsiegen, eine reduzierte Parteientschädigung zuzuspre-
chen (Art. 64 Abs. 1 VwVG, Art. 7 Abs. 2 VGKE). Soweit eine Parteient-
schädigung nicht einer unterliegenden Gegenpartei auferlegt werden
kann, wird sie der Körperschaft oder autonomen Anstalt auferlegt, in de-
ren Namen die Vorinstanz verfügt hat (Art. 64 Abs. 2 VwVG).
Die anwaltlich vertretenen Beschwerdeführerinnen haben keine Kosten-
note eingereicht und ihre notwendigen Auslagen nicht nachgewiesen. Die
entsprechende Parteientschädigung ist aufgrund der Akten und nach frei-
em richterlichem Ermessen unter Berücksichtigung der Kürzung auf
Fr. 16'000.– (inkl. MWST) festzusetzen (Art. 64 Abs. 1 VwVG; Art. 7 Abs.
1, Art. 8, Art. 13 Bst. a und Art. 14 Abs. 2 VGKE).