Decision ID: ef78d695-39a6-5739-a1cd-af0262b756da
Year: 2019
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 
Law Sub-area: nan
Label: dismissal

Facts:
Sachverhalt:
A.
Am 18. Juli 2017 schrieben die Schweizerischen Bundesbahnen SBB
(Konzerneinkauf Verbrauchsgüter; nachfolgend: Vergabestelle) einen Lie-
ferauftrag mit dem Projekttitel "Reinigungs- und Pflegeprodukte zur Innen-
reinigung von Schienenfahrzeugen und Immobilien" im offenen Verfahren
aus (Meldungsnummer 973607; Projekt-ID 157205). Dagegen erhob die
X._ AG am 7. August 2017 Beschwerde, welche mit Urteil B-
4387/2017 vom 8. Februar 2018 gutgeheissen wurde (BVGE 2018 IV/2
"Produkte zur Innenreinigung I"). Die Ausschreibung wurde aufgehoben
und zur Verbesserung sowie erneuter Publikation im Sinne der Erwägun-
gen an die Vergabestelle zurückgewiesen.
B.
Die Vergabestelle überarbeitete darauf die Ausschreibung wie auch die
Ausschreibungsunterlagen und schrieb den Lieferauftrag am 22. Juni 2018
erneut im offenen Verfahren aus (Meldungsnummer 1024725; Projekt-ID
172388).
C.
Mit Eingabe vom 12. Juli 2018 erhob die X._ AG (nachfolgend: Be-
schwerdeführerin) gegen diese überarbeitete Ausschreibung erneut Be-
schwerde. Sie beantragt namentlich, die Ausschreibung vom 22. Juni 2018
sei (inkl. Ausschreibungsunterlagen) aufzuheben und nach Vornahme der
notwendigen Verbesserungen erneut zu publizieren. Zudem sei der Be-
schwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen.
Zur Begründung führt die Beschwerdeführerin zusammenfassend aus, die
ausgeschriebenen Produktmengen würden nicht dem effektiven Jahres-
verbrauch entsprechen, weshalb kein sachgerechtes Angebot möglich sei
(Beschwerde Rz. 4 und 5). Die geforderten Leistungen und die technischen
Spezifikationen der einzelnen Produkte seien nicht in hinreichender Klar-
heit und Ausführlichkeit beschrieben (Beschwerde Rz. 7). Das Bewer-
tungsverfahren sei weiterhin intransparent und unklar. Die Qualität werde
durch die gestufte Punktebewertung unzureichend berücksichtigt. Auf-
grund der hohen Anforderungen an die Reinigungsmittel müssten Pro-
dukte, welche weniger als eine Note 3 erhielten, zwingend ausgeschlossen
werden (Beschwerde Rz. 3, 8 und 12). Die Ausschreibung enthalte fehler-
hafte Angaben zu den Transport- und Logistikkosten (Beschwerde Rz. 11).
Zudem sehe die Ausschreibung eine Ungleichbehandlung von heutigen
und neuen Lieferanten vor (Beschwerde Rz. 13).
B-4086/2018
Seite 3
D.
Mit Instruktionsverfügung vom 17. Juli 2018 wurde die Vergabestelle er-
sucht, zu den prozessualen Anträgen Stellung zu nehmen. Das Gesuch um
Erteilung der aufschiebenden Wirkung wurde zwar einstweilen abgewie-
sen, aber zugleich der Vergabestelle vorläufig untersagt, die zu erwarten-
den Offerten nach Eingang zu öffnen. Weiter wurde der Vergabestelle Ge-
legenheit gegeben, zu einer prima facie angezeigten Verschiebung der Of-
ferteingabefrist auf den 7. September 2018 Stellung zu nehmen.
E.
Am 19. Juli 2018 teilte die Vergabestelle dem Bundesverwaltungsgericht
mit, dass sie den Offerteingabetermin auf den 7. September 2018,
17.30 Uhr, verschoben habe, wobei die Änderung am 20. Juli 2018 auf
simap.ch publiziert werde.
F.
Mit Eingabe vom 9. August 2018 reichte die Vergabestelle ihre ablehnende
Stellungnahme zu den prozessualen Anträgen der Beschwerdeführerin
ein. Sie habe nach dem ersten Verfahren (Meldungsnummer 973607; Pro-
jekt-ID 157205; BVGE 2018 IV/2 "Produkte zur Innenreinigung I") die Aus-
schreibung überprüft, angepasst und neu publiziert. Allgemein sei festzu-
halten, dass es Sache der Vergabestelle und nicht der Beschwerdeführerin
sei, den Beschaffungsgegenstand zu definieren. Ein reiner Preiswettbe-
werb finde nicht statt. Die Vergabestelle habe im Rahmen des Gesetzes
einen grossen Ermessensspielraum, wie sie die Zuschlagskriterien und
das Bewertungsschema festlegen wolle. Bisher habe die Vergabestelle bei
der Beschwerdeführerin sowie ca. 30 weiteren Lieferanten rund 500 Reini-
gungs- und Pflegeprodukte bezogen, welche teilweise für die spezifischen
Bedürfnisse der Vergabestelle entwickelt worden seien. Eine vertiefte
Marktforschungsanalyse habe ergeben, dass die Reinigung und Pflege der
Schienenfahrzeuge (Innenbereich) und Immobilien der Vergabestelle mit
Standardprodukten erfolgen könne und keine eigens für die Vergabestelle
entwickelten Produkte notwendig seien. Es sei mit der Ausschreibung vom
18. Juli 2017 bzw. 22. Juni 2018 ein bewusster Strategiewechsel erfolgt.
Im Sinne einer Sortimentsreduktion sei der Einsatz von 38 statt der bisher
rund 500 Produkte vorgesehen, wobei künftig nur noch eine Lieferantin
diese Produkte liefern können soll. Da die Produkte handelsübliche Stan-
dardprodukte seien, sei eine Gewichtung des Preises von 70 % gerecht-
fertigt. Ein Ermessensfehler liege nicht vor. In Bezug auf die Beurteilung
der Qualität sei zutreffend, dass auch Produkte, welche die Anforderungen
der Vergabestelle schlecht oder sehr schlecht erfüllten, noch immer Punkte
B-4086/2018
Seite 4
erhalten würden. Es sei bei einem Notensystem von 1-5 Punkten zwin-
gend, dass die Vergabestelle definieren müsse, wann etwa die Note 4
("gute Erfüllung") gegeben sei. Die Logik dieser Bewertung seien gewisse
"Bandbreiten" innerhalb einer Note. Die Beschreibung des Zuschlagskrite-
riums ZK 2 Qualität/Grossversuche sei in den Ausschreibungsunterlagen
klar beschrieben und lasse keinen Interpretationsspielraum zu. Die Be-
hauptung, wonach falsche Mengenangaben publiziert worden seien, treffe
nicht zu. Da die Beschwerdeführerin nicht die einzige Lieferantin von Rei-
nigungs- und Pflegeprodukten sei, seien ihr die verbrauchten Mengen gar
nicht bekannt. Auch der Vorwurf der unzureichenden technischen Spezifi-
kation sei nicht nachvollziehbar. Die Behauptung, wonach Angaben zu den
Transport- und Logistikkosten nicht korrekt seien oder fehlen würden, sei
ebenfalls nicht stichhaltig. Eine Ungleichbehandlung der verschiedenen
Anbieter sei nicht erfolgt. Mit Ziff. 2.14 der Ausschreibung solle einzig si-
chergestellt werden, dass sich bisherige Lieferanten keinen Informations-
vorteil gegenüber neuen Anbietern verschaffen könnten, weshalb der Kon-
takt zur Vergabestelle nur über das SIMAP-Frageforum und in der Ver-
handlungsphase über die definierten Personen der Vergabestelle erfolgen
dürfe. Die Beschwerde sei in allen vorgebrachten Punkten von vornherein
aussichtlos. Selbst wenn das Bundesverwaltungsgericht die Aussichtslo-
sigkeit wider Erwarten verneinen sollte, sei vorliegend die aufschiebende
Wirkung nicht zu gewähren, da das öffentliche Interesse an der sofortigen
Fortführung der Ausschreibung überwiege. Durch die Standardisierung der
Produkte sei mit einer erheblichen Kostenreduktion zu rechnen, welche
möglichst rasch realisiert werden solle.
G.
Mit Zwischenverfügung vom 30. August 2018 wurde das Gesuch der Be-
schwerdeführerin um Erteilung der aufschiebenden Wirkung wegen offen-
sichtlich unbegründeter Beschwerde abgewiesen.
H.
Am 22. Oktober 2018 reichte die Beschwerdeführerin ihre Beschwerdeer-
gänzung ein. Die angeführten Mengenangaben seien weiterhin unrichtig.
Das Bestellvolumen 2018 habe im Vergleich zu 2017 um 39,13 % abge-
nommen. Die technischen Spezifikationen zu den handelsüblichen Stan-
dardprodukten würden fehlen und auch die qualitative Bewertung der Pro-
dukte sei nicht vergaberechtskonform ausgestaltet. In prozessualer Hin-
sicht beantragte die Beschwerdeführerin unter anderem, es sei der Verga-
bestelle vorsorglich bis zum Abschluss des Verfahrens zu untersagen, den
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Seite 5
Zuschlag zu erteilen und es sei der Vergabestelle nur beschränkte Einsicht
in die mit der Beschwerdeergänzung eingereichten Beilagen zu gewähren.
Zugleich verlangte die Beschwerdeführerin vollständige Einsicht in die Ak-
ten des Vergabeverfahrens, wobei allfällige Abdeckungen durch die Verga-
bestelle zu begründen seien.
I.
Mit Zwischenverfügung vom 30. Oktober 2018 behandelte das Bundesver-
waltungsgericht das erneute Gesuch um Erteilung der aufschiebenden
Wirkung im Sinne eines Antrags auf Wiedererwägung der Zwischenverfü-
gung vom 30. August 2017 und gab diesem keine Folge.
J.
Am 22. November 2018 liess sich die Vergabestelle in der Hauptsache ver-
nehmen. Die Behauptung der Beschwerdeführerin, falsche Mengenanga-
ben publiziert zu haben, sei unzutreffend. Technische Spezifikationen seien
in Ziff. 2.3.8 der Ausschreibungsunterlagen ausreichend erwähnt. Die qua-
litative Bewertung bzw. der Verzicht auf die qualitative Bewertung für ge-
wisse standardisierte Produkte sei zulässig. In prozessualer Hinsicht er-
suchte die Vergabestelle um teilweise Abweisung des erneuten Aktenein-
sichtsgesuchs der Beschwerdeführerin und verlangte ihrerseits vollstän-
dige Einsicht in die von der Beschwerdeführerin mit der Beschwerdeergän-
zung ins Recht gelegten Beilagen.
K.
Mit Zwischenverfügung vom 20. Dezember 2018 entschied das Bundes-
verwaltungsgericht über die zwischen den Parteien strittige Akteneinsicht.
Zur Begründung der Gutheissung des Akteneinsichtsbegehrens der Verga-
bestelle betreffend die Beilagen der Beschwerdeergänzung wies das Bun-
deverwaltungsgericht darauf hin, dass die Vergabestelle im Unterschied
zur Anbieterseite nicht Grundrechtsträgerin ist, sich indessen der Grund-
satz der Parteiöffentlichkeit im Rechtsmittelverfahren mit Blick auf das Ziel
der Waffengleichheit auch zugunsten der Vergabestelle auswirkt. Der Ent-
scheid über die Akteneinsicht blieb unangefochten und wurde mit Verfü-
gung vom 4. Januar 2019 vollstreckt.
L.
Innert erstreckter Frist reichte die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom
4. März 2019 ihre Replik ein. Sie wies zusätzlich auf "weitere Unstimmig-
keiten" des Verfahrens hin und hielt im Übrigen an ihren Anträgen fest.
B-4086/2018
Seite 6
M.
Die Duplik der Vergabestelle ging am 2. April 2019 ein. Dabei verwies sie
im Wesentlichen auf ihre bisherigen Eingaben.
N.
Am 23. Mai 2019 liess die Beschwerdeführerin dem Bundesverwaltungs-
gericht ihre abschliessende Stellungnahme zukommen. Darin rügte sie zu-
sätzlich die Zertifizierungsvorgaben der Ausschreibungsunterlagen, wel-
che ihrer Ansicht nach vergaberechtswidrig ausgestaltet seien.
O.
Am 13. Juni 2019 teilte die Vergabestelle mit, sie habe im in Frage stehen-
den Beschaffungsprojekt die Zuschlagsverfügung publiziert. Diese bildet
inzwischen Gegenstand des bundesverwaltungsgerichtlichen Verfahrens
B-3374/2019.
Auf die weiteren Ausführungen der Parteien wird, soweit erforderlich, in den
nachfolgenden Erwägungen Bezug genommen.

Considerations:
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Ob die Prozessvoraussetzungen erfüllt sind bzw. ob auf eine Be-
schwerde einzutreten ist, prüft das Bundesverwaltungsgericht von Amtes
wegen und mit freier Kognition (Urteil des BVGer B-3797/2015 vom 13. Ap-
ril 2016, auszugsweise publiziert als BVGE 2017/IV/4, E. 1.1 mit Hinweisen
"Publicom").
1.2 Als durch Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht selbständig
anfechtbare Verfügungen gilt nebst dem Zuschlag namentlich auch die
Ausschreibung des Auftrags (Art. 29 Bst. b i.V.m. Art. 27 Abs. 1 des Bun-
desgesetzes vom 16. Dezember 1994 über das öffentliche Beschaffungs-
wesen [BöB, SR 172.056.1]).
1.3 Die Beschwerdeführerin beanstandet im vorliegenden Fall nicht nur die
Ausschreibung selbst, sondern auch die Ausschreibungsunterlagen. Ein-
wände, welche die Ausschreibung betreffen, können im Rahmen eines Be-
schwerdeverfahrens gegen einen späteren Verfügungsgegenstand grund-
sätzlich nicht mehr vorgebracht werden, soweit Bedeutung und Tragweite
B-4086/2018
Seite 7
der getroffenen Anordnungen ohne Weiteres erkennbar waren (Zwischen-
entscheid des BVGer B-738/2012 vom 14. Juni 2012 E. 3.1 mit Hinweisen
"Abfallentsorgung"). Dagegen sind behauptete Mängel in den Ausschrei-
bungsunterlagen nach geltender Praxis des Bundesverwaltungsgerichts
grundsätzlich nicht selbständig, sondern mit dem nächstfolgenden Verfah-
rensschritt, in der Regel dem Zuschlag, anzufechten (BVGE 2014/14 E.4.4
mit Hinweisen "Suchsystem Bund"). Die Verfahrensökonomie gebietet es
aber, im Rahmen der Beschwerde gegen die Ausschreibung auch gerügte
Mängel gegen die gleichzeitig zur Verfügung stehenden Ausschreibungs-
unterlagen zu hören, welche zwar aus der Ausschreibung selbst nicht er-
sichtlich sind, aber zentrale Punkte des nachfolgenden Vergabeverfahrens
betreffen (BVGE 2018 IV/2 E. 1.1 mit Hinweisen "Produkte zur Innenreini-
gung I"). In casu rügt die Beschwerdeführerin unter anderem, das in den
Ausschreibungsunterlagen publizierte Verfahren zur Bewertung der Quali-
tät sei fehlerhaft und unklar (vgl. E. 6 hiernach). Dabei handelt es sich zwei-
felsfrei um einen zentralen Punkt des gesamten Vergabeverfahrens, wes-
halb die Rügen gegen die Ausschreibungsunterlagen und die damit ver-
bundenen prozessualen Anträge grundsätzlich zu hören sind.
1.4 Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht bestimmt sich nach
dem Verwaltungsverfahrensgesetz vom 20. Dezember 1968 (VwVG,
SR 172.021), soweit das Bundesgesetz über das öffentliche Beschaffungs-
wesen vom 16. Dezember 1994 (BöB, SR 172.056.1) und das Verwal-
tungsgerichtsgesetz vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) nichts anderes
bestimmen (vgl. Art. 26 Abs. 1 BöB und Art. 37 VGG). Gemäss Art. 31 BöB
kann die Unangemessenheit vor Bundesverwaltungsgericht nicht gerügt
werden.
2.
2.1 Das BöB erfasst nur Beschaffungen, welche dem GATT/WTO-Überein-
kommen vom 15. April 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen
(Government Procurement Agreement [GPA, SR 0.632.231.422]) unter-
stellt sind (BVGE 2008/48 E. 2.1 mit Hinweisen "Areal- und Gebäudeüber-
wachung PSI"). Es ist anwendbar, wenn die Auftraggeberin dem Gesetz
untersteht (Art. 2 Abs. 1 BöB), wenn der Beschaffungsgegenstand sachlich
erfasst wird (Art. 5 BöB), der geschätzte Wert des zu vergebenden öffent-
lichen Auftrages den entsprechenden Schwellenwert von Art. 6 Abs. 1 BöB
erreicht und keiner der Ausnahmetatbestände von Art. 3 BöB gegeben ist.
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Seite 8
2.2 Mit dem Inkrafttreten des bilateralen Abkommens vom 21. Juni 1999
zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Europäischen
Gemeinschaft über bestimmte Aspekte des öffentlichen Beschaffungswe-
sens (Bilaterales Abkommen Schweiz-EU, SR 0.172.052.68) auf den
1. Juni 2002 wurden die Anbieter von Dienstleistungen des Schienenver-
kehrs den Regeln über das öffentliche Beschaffungswesen unterstellt (vgl.
Art. 3 Abs. 2 Bst. d und Abs. 3 Bilaterales Abkommen Schweiz-EU sowie
Anhang II B). Im Sektorenbereich Eisenbahnen (Bau und Betrieb von
Eisenbahnanlagen) sind die Schweizerischen Bundesbahnen (SBB AG),
diejenigen Unternehmen, bei denen die SBB AG die Aktienmehrheit be-
sitzt, sowie die anderen Betreiber von Eisenbahnanlagen, welche unter
dem beherrschenden Einfluss des Bundes stehen, dem BöB direkt unter-
stellt (vgl. Art. 2a Abs. 1 Bst. a der Verordnung vom 11. Dezember 1995
über das öffentliche Beschaffungswesen [VöB, SR 172.056.11]; Urteil des
BVGer B-6350/2015 vom 23. Februar 2016 E. 3.1 "Sanierung Geldwechsel
SBB"). Ausgenommen sind die Tätigkeiten dieser Unternehmen, die nicht
unmittelbar etwas mit dem Bereich Verkehr zu tun haben (vgl. Art. 2 Abs. 2
BöB i.V.m. Art. 2a Abs. 2 Bst. b VöB). Es genügt, wenn die Leistungen dem
Bahnbetrieb funktionell dienen, wobei der Begriff "unmittelbar" dabei nicht
zu eng, sondern im Lichte des übergeordneten Staatsvertragsrechts aus-
zulegen ist (Urteil des BVGer B-4958/2013 vom 30. April 2013 E. 1.5.4
"Projektcontrollingsystem Alptransit"; vgl. auch PETER GALLI/ANDRÉ MO-
SER/ELISABETH LANG/MARC STEINER, Praxis des öffentlichen Beschaf-
fungsrechts, 3. Auflage, Zürich 2013, Rz. 158). Vorliegend ist offensichtlich
und unbestritten, dass die Lieferung der Reinigungs- und Pflegeprodukte
für die Reinigung diverser Oberflächen von Fahrzeug- und Immobilienin-
nenräumen sowie die damit verbundenen Dosierstationen und deren War-
tung funktional mit dem Bereich Verkehr zu tun hat. Sie ist demnach nicht
vom Anwendungsbereich des BöB ausgenommen.
2.3 Gemäss Ziff. 1.8 der Ausschreibung wird vorliegend ein Lieferauftrag
ausgeschrieben, der in sachlicher Hinsicht grundsätzlich dem staatsver-
traglichen Vergaberecht und damit auch dem BöB unterstellt ist (Art. I Ziff. 2
GPA).
2.4 Das ausgeschriebene Auftragsvolumen von Fr. 700'000.– liegt deutlich
über dem Schwellenwert für Lieferungen und Dienstleistungen (Art. 2a
Abs. 3 Bst. b und Abs. 4 VöB) in Verbindung mit Art. 1 Bst. d Ziffer 1 der
Verordnung des WBF über die Anpassung der Schwellenwerte im öffentli-
chen Beschaffungswesen für die Jahre 2018 und 2019 [SR 172.056.12]).
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Seite 9
2.5 Ein Ausnahmetatbestand im Sinne von Art. 3 BöB liegt nicht vor. Die
vorliegend angefochtene Ausschreibung fällt daher in den Anwendungsbe-
reich des Bundesgesetzes über das öffentliche Beschaffungswesen,
wovon im Übrigen auch die Vergabestelle ausgeht (vgl. zum Ganzen auch
das Urteil des BVGer B-4387/2017 vom 8. Februar 2018, auszugsweise
publiziert als BVGE 2018 IV/2, nicht publizierte E. 1.2 "Produkte Innenrei-
nigung I").
2.6 Das Bundesverwaltungsgericht ist daher für die Beurteilung der vorlie-
genden Streitsache zuständig.
3.
3.1 Zur Beschwerde ist berechtigt, wer vor der Vorinstanz am Verfahren
teilgenommen hat oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat, durch
die angefochtene Verfügung besonders berührt ist und ein schutzwürdiges
Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat (vgl. Art. 48 Abs. 1
VwVG).
3.2 Das Erfordernis der formellen Beschwer spielt im Rahmen der Anfech-
tung einer Ausschreibung keine Rolle (BVGE 2009/17 E.2 mit Hinweisen
"Hörgeräte"), da die Ausschreibung das Beschaffungsverfahren erst initi-
iert. Die Legitimation zur Beschwerde ans Bundesverwaltungsgericht rich-
tet sich nach Art. 48 Abs. 1 VwVG und setzt voraus, dass die Beschwerde-
führerin durch die angefochtene Ausschreibung besonders berührt ist und
ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung bzw. Abänderung hat
(BVGE 2009/17, E. 3 mit Hinweisen, Urteil des BGer 2C_563/2016 vom
30. Dezember 2016, E. 1.3.2 mit Hinweisen). Die Beschwerdeführerin als
bisherige Lieferantin ist zur Beschwerde legitimiert.
3.3 Die Beschwerde wurde frist- und formgerecht eingereicht (vgl. Art. 30
BöB und Art. 52 Abs. 1 VwVG) und auch der Kostenvorschuss wurde in-
nerhalb der gesetzten Frist bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG).
3.4 Zusammenfassend ergibt sich demnach, dass auf die Beschwerde ein-
zutreten ist.
B-4086/2018
Seite 10
4.
4.1 In materieller Hinsicht rügt die Beschwerdeführerin, die Ausschreibung
und die Ausschreibungsunterlagen würden gegen die Verpflichtung der
Vergabestelle verstossen, die ausgeschriebene Leistung klar und ausführ-
lich zu beschreiben. Die technischen Spezifikationen bzw. die Prüfkriterien
seien pauschalisiert und aufgrund des Bewertungsrasters mangelhaft oder
unklar, weshalb sie gegen Art. 16a Abs. 1 VöB verstossen würden. Die
Vergabestelle habe es unterlassen, genügend produktspezifische Vorga-
ben zu machen (Beschwerde Rz. 7). So sei beispielsweise in keiner Liste
ersichtlich, welche Inhaltsstoffe in den jeweiligen Produkten zugelassen
seien. Folglich könne ein Anbieter beispielsweise ein Produkt als Sanitär-
reiniger anbieten, welches zu 100 % aus Wasser und Farbstoff bestehe.
Aufgrund der aktuellen Basis sei es Anbietern nicht möglich gewesen, eine
sachgerechte Offerte auszuarbeiten. Die Vergabestelle verstecke sich hin-
ter dem Begriff «Standardprodukte», ohne Ausführungen zu machen, auf
welche DIN-Norm sie sich beziehe (Beschwerdeergänzung Rz. 4). Die
Ausschreibung sei so konzipiert, dass auch unbrauchbare Produkte bezo-
gen werden müssten (Replik Ziff. 2). Im Übrigen verstosse die Vergabe-
stelle gegen Trinkwasservorschriften, wenn sie im Rahmen der techni-
schen Spezifikation für Dosierstationen auch Zertifikate des Deutschen
Vereins des Gas- und Wasserfaches e.V. (nachfolgend: DVGW-Zertifikate)
zulasse und nicht auf Zertifikate des Schweizerischen Vereins des Gas-
und Wasserfaches (nachfolgend: SVGW-Zertifizierung) bestehe (ab-
schliessende Stellungnahme Ziff. 2 und 3).
4.2 Die Vergabestelle entgegnet, der Präzisierungs- und Detaillierungs-
grad nach Massgabe von Art. 12 BöB in Verbindung mit Art. 16a Abs. 1
VöB sei auch in der vorliegenden Ausschreibung erfüllt. Zu diesem Schluss
sei auch das Bundesverwaltungsgericht in BVGE 2018 IV/2 E.3.4 "Pro-
dukte zur Innenreinigung I" bereits für die erste Ausschreibung (Meldungs-
nummer 973607; Projekt-ID 157205) gekommen, wobei die vorliegende
Ausschreibung diesbezüglich nahezu identisch ausfalle (Stellungnahme
zur aufschiebenden Wirkung Rz. 3.1.6). Es sei nicht richtig, dass die An-
bieterinnen unbrauchbare Produkte liefern könnten. Die Vergabestelle
habe in Ziff. 2.8.3 der Ausschreibungsunterlagen zwingend einzuhaltende
Anforderungen definiert (Vernehmlassung in der Hauptsache Ziff. 5.1.2).
Gemäss Anhang 6.6 Ziff. 2.6 habe die Vergabestelle für die Dosierstationen
eine SVGW- oder DVGW-Zertifizierung vorgeschrieben. Anders als die Be-
schwerdeführerin ausführe, sei eine Zertifizierung nach SVGW in der
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Seite 11
Schweiz keine gesetzliche Voraussetzung, sondern eine Branchenempfeh-
lung (Duplik Ziff. 4.2).
4.3 Der öffentlichen Vergabebehörde steht es zu, frei darüber zu bestim-
men, was sie benötigt und welche konkreten Anforderungen sie bezüglich
Qualität stellt (Zwischenentscheid des BVGer B-822/2010 vom 10. März
2010 "Rohre für Kühlwasser"; Entscheid der BRK 2001-011 vom 16. No-
vember 2001, publiziert in Verwaltungspraxis der Bundesbehörden [VPB]
66.38, E. 5a). Daraus folgt, dass die Vergabestelle bei der Festlegung der
technischen Spezifikationen der zu beschaffenden Ware ein grosser Spiel-
raum zukommt, in welchen die Rechtsmittelinstanz nicht eingreift. Die
Lehre spricht insoweit von trotz Vergaberecht "gesicherten Handlungs-
spielräumen" (BVGE 2017 IV/3 E. 4.3.3; Urteil des BVGer B-3526/2013
vom 20. März 2014 E. 6.3 "HP-Monitore" mit Hinweis auf HUBERT STÖCKLI,
Urteilsanmerkung S9 zum Urteil des BGer 2P.282/1999 vom 2. März 2000,
in: Baurecht 2001, S. 65).
4.4 Für den vorliegenden Fall ist weiter entscheidend, dass die Zielsetzung
der wirtschaftlichen Verwendung der öffentlichen Mittel gemäss Art. 1
Abs. 1 Bst. c BöB, auf welche sich die Beschwerdeführerin ausdrücklich
beruft, dem Anbieter keinen Rechtsanspruch darauf gibt, die Beschaffung
des – aus seiner Sicht – "richtigen" Produkts zu erstreiten. Unabhängig
vom Ermessensspielraum, der der Auftraggeberseite beim Entscheid, was
sie einkaufen will, zusteht (Art. 31 BöB), beantwortet der angerufene Wirt-
schaftlichkeitsgrundsatz wie auch im deutschen Recht, nicht die Frage, ob
dem Preis- oder dem Qualitätswettbewerb der Vorzug zu geben ist (vgl. zu
§ 97 Abs. 1 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen [GWB]
etwa HANS-PETER MÜLLER, in: Hans-Peter Kulartz/Alexander Kus/Norbert
Portz/Hans-Joachim Priess [Hrsg.], Kommentar zum GWB-Vergaberecht,
4. Auflage, Köln 2016, Rz. 46 zu § 97 GWB). Er ist aber jedenfalls verletzt,
wenn zum Preise eines Qualitätsprodukts ein qualitativ offensichtlich nicht
hochstehendes Produkt beschafft wird. Aber auch die Frage, ob mit weni-
ger Dosierstationen und damit grösseren Menge pro Standort bzw. gerin-
geren Kosten für die Dosieranlagen die Wirtschaftlichkeit der Beschaffung
besser erreicht werden kann (abschliessende Stellungnahme, S. 3 ff.), ist
der richterlichen Rechtskontrolle entzogen. Nur am Rande sei vermerkt,
dass sich auch die Vergabestelle auf dieselbe Bestimmung beruft, wenn
sie auf die aufgrund der Neuausschreibung ihrerseits erwartete Kostenein-
sparung hinweist. Der strategische Entscheid der Vergabestelle, das Rei-
nigungs- und Pflegesortiment zu standardisieren und zu reduzieren, ist aus
vergaberechtlicher Sicht grundsätzlich nicht zu beanstanden, auch wenn
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Seite 12
mit dieser Konzeption der Qualität der Produkte wohl weniger Bedeutung
beigemessen wird als nach dem bisherigen Vorgehen. Dasselbe gilt trotz
den Beanstandungen der Beschwerdeführerin (Beschwerde Rz. 10) auch
für den Verzicht auf die Kleinversuche und die vorgesehenen Grossmen-
genversuche. Die Beschwerdeführerin macht im Übrigen auch nicht gel-
tend, dass die Konzentration auf eine Lieferantin mit Blick auf die Wettbe-
werbszielsetzung des Vergaberechts (Art. 1 Abs. 1 Bst. b BöB) ungünstige
Auswirkungen auf den Anbietermarkt haben könnte.
4.5 Entschliesst sich die Vergabestelle für die Beschaffung einer Ware, so
hat sie diese im Rahmen der Leistungsbeschreibung nach Massgabe von
Art. 16a VöB in hinreichender Klarheit und Ausführlichkeit zu umschreiben,
wobei der Präzisierungs- und Detaillierungsgrad eines Ausschreibungstex-
tes jeweils von der Art des zu vergebenden Auftrages abhängt (BVGE 2017
IV/3 E. 4.3.2 "Mobile Warnanlagen"; vgl. auch GALLI/MOSER/LANG/STEINER,
a.a.O., Rz. 384 ff.).
4.6 In den Ausschreibungsunterlagen sind die Spezifikationen "Reini-
gungs- und Pflegeprodukte" aufgelistet. Darin werden sämtliche 38 Pro-
dukte in den Kategorien Einsatzgebiet, Oberflächen/Materialien, Ver-
schmutzungen, Reinigungsmethoden/Anwendung, Prüfkriterien für Gross-
versuche, spezifische Eigenschaften, Gebindegrössen/Applikationen und
Bemerkungen auf 41 Seiten umschrieben (Anhang 6.4 der Ausschrei-
bungsunterlagen). Weitere Anforderungen werden durch die technischen
Lieferbedingungen für Reinigungs- und Pflegeprodukte vorgegeben, u.a.
gesetzliche Randbedingungen, verbotene Stoffe, Rezepturstabilität, Anfor-
derungen an die Qualifikation der Lieferanten, Produktedokumentation und
technische Anforderungen (Anhang 6.5 der Ausschreibungsunterlagen).
Zudem werden die Anforderungen an die Dosierstationen einzeln aufgelis-
tet (Anhang 6.6 der Ausschreibungsunterlagen). Schlussendlich leisten
auch die technischen Lieferbedingungen weitere Hinweise zu verbotenen
Inhaltsstoffen und übergeordneten gesetzlichen Grundlagen (Anhang 6.9
der Ausschreibungsunterlagen). Für den von der Beschwerdeführerin als
Beispiel genannten Sanitärreiniger sehen die Spezifikationen in Ziff. 4.3
vor, dass das Reinigungsmittel gegen stark haftende Verunreinigungen in
den Toiletten sowie gegen Wasser- und Seifenflecken eingesetzt werden
kann. Zudem muss es schnellwirkende Fähigkeiten aufweisen (5-10 Minu-
ten) und darf keine Tropfen oder Streifen bilden. Der Befürchtung der Be-
schwerdeführerin, Anbieter würden nur Wasser mit Farbstoff als Sanitärrei-
niger offerieren, kann mit Blick auf die Überprüfung im Grossversuch (vgl.
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Seite 13
Ziff. 2.8.4.1.1 der Ausschreibungsunterlagen in Verbindung mit Ziff. 4.3 von
Anhang 6.4) nicht gefolgt werden.
4.7 Die Vergabestelle hat sich gemäss den überarbeiteten Ausschrei-
bungsunterlagen entschieden, insgesamt 9 von 38 Produkten (Boden-
imprägnierungsmittel, Bleichmittel, Waschmittel, Seife und Spinnenweg-
haltemittel) nur nach Massgabe des Preises und der Nachhaltigkeit/Um-
weltschutz, jedoch ohne Prüfung der Qualität im Rahmen des Grossversu-
ches zu beschaffen. Soweit die Beschwerdeführerin ein solches Vorgehen
grundsätzlich für vergaberechtswidrig hält, weil durch die fehlende Beurtei-
lung der Qualität auch offensichtlich unbrauchbare Produkte beschafft wer-
den müssten (Beschwerdeergänzung Rz. 4), kann auf die umfangreichen
Produktbeschreibungen im Rahmen der technischen Spezifikationen ver-
wiesen werden, welche in jedem Fall einzuhalten sind (vgl. Ziff. 2.8.3 der
Ausschreibungsunterlagen und Ziff. 2.3, 3.1, 3.2, 3.6, 3.7 und 3.12 von An-
hang 6.4). Der Vorhalt der Beschwerdeführerin, die Vergabestelle habe es
versäumt, für die entsprechenden Produkte DIN-Normen bekannt zu ge-
ben (vgl. Beschwerdeergänzung Rz. 4), scheitert am diesbezüglichen Er-
messensspielraum der Auftraggeberin. Es handelt sich mit Blick auf das
auch in Bezug auf diese Produkte zur Anwendung kommende, wenn auch
lediglich mit 5 % gewichtete Zuschlagskriterium "Nachhaltigkeit/Umwelt-
schutz" auch nicht um eine Vergabe ausschliesslich nach dem Kriterium
des niedrigsten Preises im Sinne von Art. 21 Abs. 3 BöB (vgl. dazu BVGE
2018 IV/2 E. 7.5.5).
4.8 Die Beschwerdeführerin führt zusätzlich an, für die Einhaltung der na-
tionalen Trinkwasserschutzverordnung sei das von der Vergabestelle im
Rahmen der technischen Spezifikation für die Dosierstationen ebenfalls
zugelassene DVGW-Zertifikat nicht ausreichend, ein entsprechender An-
bieter mit deutscher Zertifizierung würde damit die Anschlussbedingungen
lokaler Wasserversorger nicht erfüllen. Die Vergabestelle widerspricht die-
sen Aussagen. Sie weist mit Recht darauf hin, dass die privatrechtliche
Zertifizierung nach SVGW keine gesetzliche Voraussetzung, sondern eine
Empfehlung der Branche darstellt. Richtig ist, dass die von der Beschwer-
deführerin ins Recht gelegten allgemeinen Geschäftsbedingungen von drei
lokalen Wasserversorgern auf die SVGW-Zertifizierung verweisen (ab-
schliessende Stellungnahme, Beilagen 2 bis 4). Das ändert aber nichts an
der Tatsache, dass Wasserversorger regelmässig DVGW-zertifizierte An-
lagen anschliessen, sei es, weil die Anlagen bei der SVGW bereits regis-
triert sind oder sei es, weil sie durch eine Einzelabnahme als gleichwertig
B-4086/2018
Seite 14
eingestuft werden (vgl. zum Ganzen <http://www.svgw.ch/in-
dex.php?id=196&L=0>, abgerufen am 30. Juli 2019). Eine vergaberechts-
widrige Ungleichbehandlung der Anbieter durch die Zulassung beider Zer-
tifikate ist nicht zu erkennen.
4.9 Die Beschwerdeführerin vermag nicht ausreichend darzutun, warum
eine sachgerechte Offertstellung aufgrund der überarbeiteten Produktspe-
zifikationen und Leistungsbeschreibungen nicht möglich sein soll. Ein
Verstoss gegen Art. 12 BöB in Verbindung mit Art. 16a Abs. 1 VöB ist nicht
zu erkennen, weshalb die Beschwerde in diesem Punkt abzuweisen ist.
5.
5.1 Die Beschwerdeführerin macht weiter geltend, die ausgeschriebene
Produktmenge sei auch nach der Überarbeitung falsch bzw. irreführend.
Von der Gesamtmenge an Reinigungsmitteln weise die vorliegende Aus-
schreibung im Vergleich zur ersten Ausschreibung über den nämlichen Be-
schaffungsgegenstand (Meldungsnummer 973607; Projekt-ID 157205)
eine Mengenabnahme von 39,13 % auf (Beschwerde, Rz. 4). Das zeige,
dass die Bedenken der Beschwerdeführerin gegenüber der ersten Aus-
schreibung absolut korrekt gewesen seien (Beschwerdeergänzung Rz. 3.6
und 3.7). Die Vergabestelle habe mehrfach bestätigt, dass sie, die Be-
schwerdeführerin, bisher rund 80 % des Bestellvolumens bestritten habe.
Aufgrund dieser eigenen Erfahrungen als Hauptlieferantin komme sie zum
Schluss, dass auch die korrigierten Mengen der zweiten Ausschreibung
noch immer falsch seien (Beschwerde, Rz. 12 und Beschwerdeergänzung
Rz. 3.10). Am Beispiel des Sanitärreinigers solle dies verdeutlicht werden:
Im Jahr 2018 habe die Vergabestelle 3'450 Liter bei der Beschwerdeführe-
rin als Hauptlieferantin mit einem Anteil von 80 % bezogen. In der nun an-
gefochtenen Ausschreibung würden neu 67'880 Liter ausgeschrieben
(Replik Ziff. 1). Wenn die Vergabestelle die zahlenmässige Diskrepanz nun
mit dem Unterschied zwischen dem Konzentrat und dem Fertigprodukt er-
kläre, erstaune das und stehe im Widerspruch zur Antwort 57 des SIMAP-
Kataloges (abschliessende Stellungnahme Ziff. 1). Im Übrigen seien auch
beim Glasreiniger Unregelmässigkeiten zu erkennen. Der von der Verga-
bestelle deklarierte Jahresbedarf betrage 11'440 Liter. Bei einer Einsatz-
konzentration von 1,6 % würde das 183 Litern Konzentrat entsprechen. Im
Vergleich hierzu stünden aber die bisherigen realistischen und über Jahre
bewährten Liefermengen von 5'900 Litern Konzentrat (abschliessende
Stellungnahme Ziff. 1.1). Beim Rolltreppenreiniger und beim Bodenreiniger
betrügen die Differenzen zwischen ausgeschriebener Menge und bisher
B-4086/2018
Seite 15
durch die Beschwerdeführerin gelieferten Mengen Konzentrat ca. 160 Liter
bzw. 15'350 Liter (abschliessende Stellungnahme Ziff. 1.5 und 4.2 [recte
1.6]).
5.2 Die Vergabestelle weist darauf hin, die Mengenangaben zwischen der
ersten und der vorliegenden Ausschreibung nochmals nach bestem Wis-
sen und Gewissen geschätzt wurden. Es würden für alle Anbieterinnen die
gleichen Mengenangaben gelten. Da die Beschwerdeführerin nicht die ein-
zige Lieferantin sei, kenne sie auch nicht die verbrauchten Gesamtmengen
(Stellungnahme zur aufschiebenden Wirkung Rz. 3.1.5). An dem von der
Beschwerdeführerin ins Feld geführtem Beispiel des Sanitärreinigers solle
nochmals deutlich gemacht werden, dass die Vorwürfe der Beschwerde-
führerin haltlos seien. Die Vergabestelle habe in ihrer ersten und zweiten
Ausschreibung jeweils 67'880 Liter Sanitärreiniger ausgeschrieben, unter-
teilt in Kanister und Dosierflaschen. Diese Mengen basierten auf einer
Schätzung für den zukünftigen Gebrauch. Es handle sich dabei um die
Menge des Fertigproduktes und nicht um die Menge des Konzentrates.
Das Fertigprodukt setze sich aus dem Konzentrat und der notwendigen
Wassermenge zusammen. Bei den von der Beschwerdeführerin genann-
ten Mengen für die Jahre 2016 und 2018 handle es sich um die Mengen
des Konzentrates und nicht des Fertigproduktes. Die Behauptung der Be-
schwerdeführerin, die Vergabestelle schreibe die zehn- bzw. zwanzigfache
Menge an Sanitärreiniger aus, treffe somit nicht zu (Duplik Ziff. 4.1). Für
Produkte, welche in geringerem Umfang als bisher ausgeschrieben wür-
den, sei zusätzlich darauf hinzuweisen, dass die Vergabestelle – sollte sich
die Einschätzung der Beschwerdeführerin tatsächlich bewahrheiten und
die ausgeschriebene Menge nicht reichen – selbstverständlich erneut und
vergaberechtskonform ausschreiben werde (Vernehmlassung zur Haupt-
sache Ziff. 5.1.1).
5.3 Die Vergabestelle ist zu einer genauen Bedürfnisabklärung verpflichtet,
dient diese doch, im Rahmen des Wirtschaftlichkeitsgrundsatzes, dem op-
timalen Einsatz der öffentlichen Mittel (GALLI/MOSER/LANG/STEINER,
a.a.O., Rz. 382). Umgekehrt darf diese Pflicht dem einzelnen Anbieter auch
nicht die Gelegenheit geben, die Vergabestelle dazu zu bringen, das aus
seiner Sicht "richtige" Produkt zu beschaffen (vgl. E. 4.3 f. hiervor sowie
BVGE 2018 IV/2 E. 3.2 "Produkte zur Innenreinigung I" mit Hinweisen) bzw.
die gesicherten Handlungsspielräume der Vergabestelle zu beschränken
oder durch das Vorwissen als Hauptlieferant einen Vorteil gegenüber an-
deren Anbietern zu erlangen.
B-4086/2018
Seite 16
5.4 Aktenkundig ist, dass der Vergabestelle die genaue Bedürfnisabklä-
rung offensichtlich nicht leicht fiel und ihr ursprünglich entscheidende Da-
ten auch fehlten. Jedenfalls nahm sie für die Bedürfnisabklärung vor der
ersten Ausschreibung auch die Erfahrung der Beschwerdeführerin als
langjährige Hauptlieferantin in Anspruch (vgl. Beilage 1 der Beschwerdeer-
gänzung, E-Mails vom 11. Januar, 12. Januar, 21. April und 17. Juni 2016).
5.5 Der Vergabestelle ist aber zugute zu halten, dass sie die Mengenanga-
ben aufgrund der Beschwerde gegen die erste Ausschreibung wesentlich
überarbeitet hat (Stellungnahme zur aufschiebenden Wirkung Rz. 3.15).
Durch die gewählte Strategie, sämtliche Reinigungsarbeiten neu mit 38
statt 500 Reinigungsmitteln zu bewerkstelligen, ergeben sich in nachvoll-
ziehbarer Weise gewisse Unsicherheiten. Für die Abweichung zur Men-
genkalkulation der Beschwerdeführerin liefert einerseits die Vergabestelle
eine plausible Erklärung: Diese sei zwar die grösste, aber nur eine von rund
30 weiteren Lieferantinnen, weshalb die Beschwerdeführerin keine umfas-
sende Kenntnis über das benötigte Volumen an Reinigungs- und Pflege-
produkten besitze. Andererseits ist auch darauf hinzuweisen, dass die um-
fangreichen Kalkulationen der Beschwerdeführerin ebenfalls nur eine
Prognose darstellen. Sie beruhen ausschliesslich auf Erfahrungen der Be-
schwerdeführerin zum Produktsortiment, zum Produkteinsatz, zu den ver-
wendeten Konzentrationen, der Reinigungshäufigkeit etc., welche sie in
der Vergangenheit als Hauptlieferantin gesammelt hat. Diese Parameter
werden sich durch den von der Vergabestelle eingeleiteten Strategiewech-
sel und durch die Reduktion des Sortimentes wesentlich ändern, was die
Prognostizierbarkeit erschwert.
5.6 Bezüglich der Vergleichbarkeit von Fertigprodukten und Konzentraten,
welche zu dosieren sind, ist auf Ziff. 2.8.4.1.1 der Ausschreibungsunterla-
gen hinzuweisen. Demnach werden die Kosten für 1 Liter des fertigen Pro-
duktes und nicht des Konzentrates berechnet, womit sich unterschiedliche
Einsatzkonzentrationen verschiedener Anbieter ausgleichen und damit
vergleichen lassen. Aus Ziff. 4.3 der Preisliste für Reinigungs- und Pflege-
produkte, Spalte "Einsatzart der Produkte", ergibt sich, ob das jeweilige
Produkt als Konzentrat oder als Fertigmischung bezogen wird. Die Aufstel-
lung macht deutlich, dass der Sanitärreiniger als Konzentrat in Kanistern
bzw. Dosierflaschen geliefert wird und eine Gesamtmenge von 47'516 bzw.
20'364 Litern ergeben muss, was im Übrigen auch nicht im Widerspruch
mit Antwort 57 im SIMAP-Forum steht. Die Vergabestelle weist in ihrer Ant-
wort darauf hin, dass es sich bei der ausgeschriebenen Menge von
67'880 Litern Sanitärreiniger um keinen Berechnungsfehler handelt. Dass
B-4086/2018
Seite 17
es sich dabei um die Menge des Fertigproduktes handelt, ergibt sich aus
Ziff. 4.3 der Preisliste. Betreffend die Reinigungsmittel, welche laut Be-
schwerdeführerin in geringeren Mengen ausgeschrieben werden als bisher
(Glasreiniger, Bodenreiniger, Rolltreppenreiniger), ist immerhin zu erwäh-
nen, dass die ausgeschriebenen Mengen teilweise grösser sind, als von
der Beschwerdeführerin ausgeführt (14'300 Liter statt 11'440 Liter Glasrei-
niger und 300 Liter statt 150 Liter Rolltreppenreiniger).
5.7 So oder anders sind die Anforderungen an die Bedarfsschätzung nicht
zu überspannen. Die Vergabestelle hat die ausgeschriebenen Mengen in
einer ersten Phase mit Hilfe der Beschwerdeführerin erarbeitet und zwi-
schen der ersten und der zweiten Ausschreibung nach bestem Wissen und
Gewissen überarbeitet, was auch von der Beschwerdeführerin teilweise
anerkannt wird. Der Beschwerdeführerin ist es unter diesen Umständen
nicht gelungen, darzutun, inwiefern die ausgeschriebenen Mengen mit den
Vorgaben an Ausschreibung und Ausschreibungsunterlagen in Bezug auf
die Umschreibung der zu beschaffenden Leistung (vgl. E. 4.2 hiervor) bzw.
mit dem wirtschaftlichen Einsatz der öffentlichen Mittel unvereinbar wären.
Die Vergabestelle hat bei den Bestellmengen ihren Handlungsspielraum
nicht überschritten. Auch ist eine Verletzung des Transparenzgebotes mit
Blick auf die Gewährleistung der Vergleichbarkeit der Offerten nicht zu er-
kennen, weshalb die Beschwerde diesbezüglich abzuweisen ist.
6.
6.1 In der Hauptsache rügt die Beschwerdeführerin, es fände keine ausrei-
chende Beurteilung der Qualität statt, da selbst unbrauchbare Produkte
noch eine Bewertung resp. hohe Fixpunktzahlen erhalten könnten (Be-
schwerde Rz. 3). Für die Note 2 beispielsweise, welche mit "schlechte Er-
füllung" bzw. "ungenügend" umschrieben werde, würden immer noch
50 von insgesamt 125 Punkten verteilt. Das führe dazu, dass 40 % der
Punkte für Qualität an ein Produkt verteilt würden, ohne dass dieses Pro-
dukt die Anforderungen der Ausschreibung erfülle. Die Bewertung der Qua-
lität verfälsche dadurch im Ergebnis die bekannt gegebene Gewichtung
(Beschwerde Rz. 8). Insgesamt führe die Beurteilungsmatrix in Kombina-
tion mit der (nicht beanstandeten) Gewichtung des Preises von 70 % zu
einem reinen Preiswettbewerb. Hinzu komme, dass die Terminologie der
Bewertungen unterschiedlich sei, so werde beispielsweise die Note 2 für
"schlechte", aber auch "ungenügende" Erfüllung vergeben (Beschwerde
Rz. 8). Zudem würden Produkte mit unterschiedlicher Qualität durch die
B-4086/2018
Seite 18
abgestufte Beurteilungskurve dieselben Noten erhalten, was vergaberecht-
lich nicht zulässig sei (Beschwerde Rz. 9). Die Anzahl unterschiedlicher
Prüfkriterien je Produkt, welche von 1 bis 5 Kriterien variierten, würden eine
unterschiedlich effektive Bewertung ergeben (Beschwerdeergänzung
Rz. 2 und 5.2). In den aktuellen Ausschreibungsunterlagen würden 29 von
38 Produkte im Grossversuch getestet, ohne dass eine Mindestanforde-
rung (Note 3) erfüllt werden müsse. Durch den fehlenden Ausschluss von
Produkten mit der Qualität "unbrauchbar" (Note 1) und "ungenügend" (Note
2) würden jedem Anbieter Punkte für Qualität "geschenkt", was die Bewer-
tung der Qualität erneut verwässere (Beschwerdeergänzung Rz. 5.4). Zu-
sammenfassend sei die für die Qualitätsbewertung ausgeschriebene Ge-
wichtung effektiv deutlich tiefer als in der Ausschreibung angegeben (Rep-
lik Ziff. 4). Auch sei unklar, ob die Prüfung pro Produktkategorie unter "iden-
tischen Voraussetzungen" und "unter Laborbedingungen" stattfänden (ab-
schliessende Stellungnahme Ziff. 5).
6.2 Die Vergabestelle hält dem entgegen, es sei zwar zutreffend, dass Pro-
dukte, welche die Qualitätsanforderungen "sehr schlecht" oder "schlecht"
erfüllten, Punkte erhalten würden. Jedoch würde dies die Beurteilung bzw.
die Gewichtung der Qualität nicht verwässern. Die Umrechnung der finalen
Punktzahl gemäss Ziff. 2.8.4.1.1 der Ausschreibungsunterlagen in die No-
ten 1-5 könne, worauf die Beschwerdeführerin mit Recht hinweise, bei-
spielsweise dazu führen, dass eine Lieferantin mit 332 Punkten die Note 4
erhalte, eine Mitkonkurrentin mit 333 Punkten jedoch die Note 5. Bei einem
Notensystem von 1-5 sei es aber zwingend, dass die Vergabestelle defi-
nieren müsse, ab wann statt einer Note 4 ("gute Erfüllung") eine Note 5
("sehr gute Erfüllung") gegeben sei. Dasselbe gelte für die Bewertung des
Zuschlagkriteriums "Nachhaltigkeit". Auch hier müsse die Vergabestelle
entscheiden, ob z. B. eine "gute Erfüllung" oder "sehr gute Erfüllung" vor-
liege. Gewisse "Bandbreiten" innerhalb einer Note seien immer die Folgen
einer Notenskala. Die Beschreibung des ZK 2 Qualität/Grossversuche sei
aber in den Ausschreibungsunterlagen klar beschrieben und lasse keinen
Interpretationsspielraum offen. Eine Beschwerde in diesem Punkt sei des-
halb von vornherein aussichtslos (Stellungnahme zur aufschiebenden Wir-
kung Rz. 3.1.7). Im Übrigen sei es vergaberechtskonform, wenn die Verga-
bestelle bei einer Produktpalette von 38 Produkten aus sachlichen Grün-
den darauf verzichte, 9 Produkte nicht auf ihre Qualität zu untersuchen. Die
Anzahl Prüfungskriterien pro Produkt sei in den Ausschreibungsunterlagen
transparent dargelegt (Stellungnahme im Hauptverfahren Ziff. 5.1.3.2). Die
Vergabestelle definiere im Grossversuch keine "Qualitätsvorgaben", son-
dern bewerte die Produkte gemäss den vorgegebenen Qualitätskriterien.
B-4086/2018
Seite 19
Dabei würden auch schlechte Produkte eine geringe Anzahl von Punkten
erhalten. Dies läge in der Natur eines Bewertungssystems, welches mit der
Verteilung von Schulnoten vergleichbar sei (Stellungnahme im Hauptver-
fahren Ziff. 5.1.3.3).
6.3 Die Zuschlagskriterien und ihre Beurteilungsmatrix sind gemäss Art. 27
Abs. 1 VöB im Voraus bekannt zu geben. Dazu gehört auch die Bekannt-
gabe von Subkriterien, soweit diese nicht ausschliesslich dazu dienen, ein
publiziertes Kriterium zu konkretisieren (Urteil des BVGer B-6837/2010
vom 10. März 2011 E. 3.2 "Lüftung Belchentunnel"). Die Formulierung von
sogenannten "Muss-Kriterien" ist grundsätzlich zulässig (BVGE 2018 IV/2
E. 6.2 "Produkte zur Innenreinigung I" mit Hinweisen), entspricht aber nicht
dem Konzept der relativen Natur von Zuschlagskriterien (Urteil des BVGer
B-4288/2014 vom 25. März 2015 E. 4.3 mit Hinweis "Strombeschaffung für
die Post", Zwischenentscheid des BVGer B-7216/2014 vom 7. Juli 2016
E. 10.4 "Casermettatunnel"; GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 863).
Soweit in der Evaluierung Versuche mit Mustern zur Qualitätsüberprüfung
vorgenommen werden, sind auch diese Abläufe vorgängig bekannt zu ge-
ben (vgl. dazu GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O, Rz. 383). Ausserdem
dürfen die Anbietenden darauf vertrauen, dass die Vergabestelle die aus-
gewählten Beurteilungskriterien im herkömmlichen Sinne versteht (BVGE
2018 IV/2 E. 6.2 "Produkte zur Innenreinigung I"; BVGE 2017 IV/3 E. 4.5
"Mobile Warnanlagen"; Urteil des BVGer B-4958/2013 vom 30. April 2014
E. 2.6.1 mit Hinweisen "Projektcontrollingsystem AlpTransit").
6.3.1 Die Zuschlagskriterien sind in Ziff. 2.10 der Ausschreibung publiziert.
Die Bewertungsmatrix sieht folgende Gewichtung vor: ZK 1 Preis 70 %,
ZK 2 Qualität/Grossversuche 25 %, ZK 3 Nachhaltigkeit/Umweltschutz
5 %. Das Verfahren zur Bewertung der Angebote wird sodann in Ziff. 2.8
der Ausschreibungsunterlagen genauer erläutert: Nach Abgabe der Ange-
bote werden diese im Rahmen einer formellen Prüfung auf ihre Vollstän-
digkeit überprüft (Ziff. 2.8.1 der Ausschreibungsunterlagen). Weiter sind
gewisse "Muss-Kriterien" und Mindestanforderungen zu erfüllen (Ziff. 2.8.2
und 2.8.3). Anders als bei der ersten Ausschreibung verzichtet die Verga-
bestelle vorliegend auf die Durchführung von Kleinversuchen für eine ge-
wisse Anzahl der Produkte und auf ein separates Beschränkungsverfahren
für die Zulassung zu den Grossversuchen (vgl. E. 4.4 hiervor). Zudem sieht
sie, nachdem das Bundesverwaltungsgericht die erste Ausschreibung auf-
gehoben hat, neu die Möglichkeit von ungenügenden Qualitätsbewertun-
gen während der Grossversuche vor (vgl. dazu BVGE 2018 IV/2 E. 6.3
"Produkte zur Innenreinigung I").
B-4086/2018
Seite 20
6.3.2 Für die hier strittige Bewertung von ZK 2 Qualität/Grossversuche sind
anonymisierte Tests vorgegeben (Ziff. 2.8.4.1.1 der Ausschreibungsunter-
lagen). Den Ausschreibungsunterlagen ist zu entnehmen, dass 29 Pro-
dukte mit insgesamt 83 Prüfungskriterien beurteilt werden (Anhang 6.4).
Dabei werden die Prüfungskriterien für jedes Produkt nach Massgabe ei-
nes vorgegebenen Bewertungsformulars (Fragebogen, Anhang 6.8) ein-
zeln geprüft und mit einer Note von 1-5 bewertet, woraus sich die Total-
punktzahl pro Fragebogen ergibt. Aus allen durchgeführten Bewertungen
wird sodann der Durchschnittswert der Totalpunktzahl (finale Gesamt-
punktzahl) errechnet. Die finale Gesamtpunktzahl wird wie folgt in Punkte
umgewandelt:
Finale Gesamtpunktzahl Note für ZK 2 Punkte für ZK 2:
0-83 1 25
84-166 2 50
167-249 3 75
250-332 4 100
333-415 5 125
6.4 Das wirtschaftlich günstigste Angebot wird gemäss Art. 21 Abs. 2 BöB
ermittelt, indem verschiedene Kriterien berücksichtigt werden, insbeson-
dere Termin, Qualität, Preis, Wirtschaftlichkeit, Betriebskosten, Kunden-
dienst, Zweckmässigkeit der Leistung, Ästhetik und technischer Wert. An-
hand der Zuschlagskriterien wird der Begriff des wirtschaftlich günstigsten
Angebots konkretisiert; diese sind im Einzelfall zu bestimmen und unter
Angabe ihrer Gewichtung bekannt zu geben (Urteile des BVGer
B-891/2009 vom 5. November 2009 E. 3.1 "Kurierdienst BAG I" und
B-4288/2014 vom 25. März 2015 E. 4.3, "Strombeschaffung für die Post";
MATTHIAS HAUSER, Zuschlagskriterien im Submissionsrecht, in: Aktuelle
Juristische Praxis [AJP] 2001, S. 1405 ff., S. 1406; GALLI/MOSER/LANG/
STEINER, a.a.O., Rz. 831). Die Vergabestellen verfügen bei der Auswahl
und Gewichtung der Zuschlagskriterien über einen erheblichen Spielraum
(Urteil des BVGer B-4288/2014 vom 25. März 2015 E. 4.2 "Strombeschaf-
fung für die Post"). Dasselbe gilt auch in Bezug auf die Ausgestaltung der
Bewertungsmethode (Zwischenentscheid des BVGer B-7216/2014 vom
B-4086/2018
Seite 21
7. Juli 2016 E. 10.5, "Casermettatunnel"; vgl. auch Art. 31 BöB und dazu
wiederum GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 1388 und 1390 mit Hin-
weisen).
6.5 Nach herrschender Lehre und Rechtsprechung genügt bei der Bewer-
tung der Angebote anhand des Zuschlagkriteriums "Preis" die blosse Be-
kanntgabe der Gewichtung noch nicht, um sicherzustellen, dass die Ange-
botspreise im Verhältnis zu den anderen Zuschlagskriterien in vergabe-
rechtskonformer Weise bewertet werden. Je nachdem wie hoch die Bewer-
tungsabzüge für höhere Angebotspreise im Verhältnis zum billigsten erfol-
gen, kann die gewählte Bewertungsmethode im Ergebnis die bekannt ge-
gebene Gewichtung der Zuschlagskriterien verfälschen. Mit anderen Wor-
ten kann durch die Art der Bewertung der Offerten bzw. die Preiskurve ein
tatsächliches Gewicht bzw. eine "effektive Gewichtung" resultieren, welche
nicht der publizierten Gewichtung des Zuschlagskriteriums "Preis" ent-
spricht (BGE 143 II 553 E. 6.4; BGE 130 I 241 E. 6; GALLI/MO-
SER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 884; vgl. zum Zusammenhang zwischen
der Gefahr der Verzerrung der Gewichtung und der Frage nach der vorhe-
rigen Bekanntgabe der Preiskurve etwa TRÜEB, BöB-Kommentar, a.a.O.,
Rz. 18 zu Art. 21 BöB mit Hinweisen). Trägt die gewählte Preisbewertungs-
methode der publizierten Gewichtung nicht genügend Rechnung, bei-
spielsweise weil entgegen der bekannt gegebenen (gleich hohen) Gewich-
tung zweier Zuschlagskriterien beim Preis im Vergleich zum wichtigsten
qualitativen Kriterium sehr unterschiedliche Maximalpunktzahlen erreicht
werden können, liegt ein rechtswidriger Verstoss gegen das Transparenz-
gebot vor (BVGE 2018 IV/2 E. 7.4 "Produkte zur Innenreinigung I" E. 7.3
mit Hinweisen).
6.6 Eine rechtswidrige Diskrepanz zwischen bekannt gegebener Gewich-
tung und "effektiver Gewichtung" aufgrund der gewählten Bewertungsme-
thode kann sich nicht nur in Bezug auf das Zuschlagskriterium "Preis" er-
geben. Vielmehr erweist sich das Vorgehen der Vergabestelle generell
dann als unzulässig, wenn den Zuschlagskriterien durch die verwendete
Bewertungsskala nicht die bekannt gegebene Gewichtung zukommen
würde (Zwischenentscheid des BVGer B-7216/2014 vom 7. Juli 2016
E. 10.5 mit Hinweisen "Casermettatunnel"; DANIELA LUTZ, Die fachgerechte
Auswertung von Offerten – Spielräume, Rezepte und Fallstricke, in: Zuffe-
rey/Stöckli [Hrsg.], Aktuelles Vergaberecht 2008, Zürich 2008, S. 215 ff.,
S. 237). Die Bewertungsmatrix soll ausserdem dazu dienen, die Qualität
differenziert zu beurteilen (Zwischenentscheid des BVGer B-7216/2014
B-4086/2018
Seite 22
vom 7. Juli 2016 E. 10.10 "Casermettatunnel"; Urteil des Verwaltungsge-
richts des Kantons St. Gallen B 2016/116 vom 24. November 2016 E. 5.2).
Das für die Preisbewertung geltende Verbot einer "effektiven Gewichtung"
durch die Bewertungsmethode, welche der bekannt gegebenen Gewich-
tung im Ergebnis widerspricht bzw. diese verwässert, gilt somit auch für die
Methode, welche zur Bewertung der Qualität angewandt wird (BVGE 2018
IV/2 E. 7.4 "Produkte zur Innenreinigung I"; CHRISTOPH JÄGER, Realistische
Spanne der Angebote auch bei der Bewertung von Qualitätskriterien, in:
Baurecht 2017, Ziff. 2c S. 233; GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O.,
Rz. 914). Nachfolgend ist deshalb zu prüfen, ob im vorliegenden Fall von
einer solchen Verwässerung der Qualität auszugehen ist.
6.7
6.7.1 Die Beschwerdeführerin rügt, dass die unterschiedliche Beschrei-
bung der jeweiligen Noten gemäss Ziff. 2.8.4.1.1 der Ausschreibungsunter-
lagen einerseits und dem Anhang 6.8 anderseits ("sehr schlechte Erfül-
lung" und "unbrauchbar" für Note 1, "schlechte Erfüllung" und "ungenü-
gend" für Note 2, "normale, durchschnittliche Erfüllung" und "genügend" für
Note 3, "gute Erfüllung" und "gut" für Note 4, "sehr gute Erfüllung" und "sehr
gut" für Note 5) zu einer falschen Bewertung der Qualität führen würden.
Der Beschwerdeführerin ist insoweit beizupflichten, als Widersprüche in
den Ausschreibungsunterlagen zu einer Verletzung des Transparenzge-
bots führen können (vgl. Urteil des BVGer B-5601/2018 vom 24. April 2019
E. 5.9 "Betankungsanlagen"). In casu handelt es sich aber um nahezu sy-
nonym verwendete Begriffe, weshalb sich die Aufhebung der Ausschrei-
bung allein mit dieser Begründung nicht rechtfertigen lässt.
6.7.2 Für die Beurteilung der Qualität entschied sich die Vergabestelle für
ein Bewertungssystem mit einer gestuften Beurteilungskurve (25 Punkte
für eine Gesamtpunktzahl von 0-83, 50 Punkte für eine Gesamtpunktzahl
von 84-166, 75 Punkte für eine Gesamtpunktzahl von 167-249, 100 Punkte
für eine Gesamtpunktzahl von 250-332, 125 Punkte für eine Gesamtpunkt-
zahl von 333-415). Das kann dazu führen – worauf beide Parteien zu Recht
hinweisen –, dass Angebote von 250 bis 332 Punkte dieselbe Bewertung,
jedoch ein Angebot mit 332 und ein Angebot mit 333 Punkten eine andere
Bewertung für ihre Qualität erhalten. Entgegen den Ausführungen der Be-
schwerdeführerin ist eine gestufte Beurteilung der Qualität aber nicht per
se vergaberechtswidrig; die Vergabestelle ist nicht zu einer eigentlichen ei-
ner Preiskurve vergleichbaren Qualitätskurve als Beurteilungsmethode
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Seite 23
verpflichtet. Vielmehr hat die Vergabestelle bei der Auswahl und der Ge-
wichtung der einzelnen Zuschlagskriterien einen breiten Ermessensspiel-
raum, in welchen das Bundesverwaltungsgericht nur unter qualifizierten
Voraussetzungen eingreift (Urteile des BVGer B-5452/2015 vom
19. Juni 2018, B-4288/2014 vom 25. März 2015 E. 4.2 "Strombeschaffung
Post" und B- 6742/2011 vom 2. September 2013 E. 2.2 "6-Streifen-Ausbau
Härkingen-Wiggertal"). Mit der vorliegenden Bewertung der Qualität durch
Noten von 1-5 für insgesamt 83 Prüfkriterien ist dieser Ermessenspielraum
jedenfalls nicht überschritten (vgl. dazu den Zwischenentscheid des BVGer
B-7216/2014 vom 7. Juli 2016 E. 10.10 "Casermettatunnel").
6.7.3 Um sicher zu stellen, dass die Bewertung der Qualität nicht auf einer
vergleichsweise zu flachen Kurve beruht, ist es erforderlich, dass auch bei
der Qualität – ähnlich wie beim Preis – von einer realistischen Spanne der
durchschnittlichen Bewertungen ausgegangen wird. Ebenso wenig wie
beim Preis sehr teure Angebote eine noch relativ hohe Punktzahl erzielen
sollen, dürfen relativ schlecht bewertete Angebote nicht relativ hohe Punkt-
zahlen erreichen. Die Vergabestelle muss daher bei der Festsetzung der
Kurve von einer realistischen Qualitätsspanne ausgehen (CHRISTOPH JÄ-
GER, Realistische Spanne der Angebote auch bei der Bewertung von Qua-
litätskriterien, in: Baurecht 2017, Ziff. 2 S. 232; Urteil des Verwaltungsge-
richts des Kantons St. Gallen B 2016/168 vom 26. Oktober 2016 E. 3.2.1).
6.7.4 Bei der von der Vergabestelle in casu gewählten Qualitätsspanne ist
diesbezüglich festzuhalten, dass die niedrigste Punktzahl von 25 für die
Beurteilung der Qualität eines Angebotes nicht sehr wahrscheinlich er-
scheint. Wird ein einziger der 83 angekündigten Qualitätstests gemäss An-
hang 6.4 mit mindestens Note 2 bewertet, führt dies unweigerlich zu min-
destens 50 von 125 Punkten für das entsprechende Angebot. Aufgrund die-
ser Überlegung wäre es denkbar gewesen, die gewählte Bandbreite zu
verengen (vgl. dazu Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons St. Gallen
B 2016/168 vom 26. Oktober 2016 E. 3.2.1). Allerdings ist auch hier der
grosse Ermessensspielraum bei der Ausgestaltung der Bewertung der Zu-
schlagskriterien keinesfalls überschritten. Eine Korrektur des Punktesys-
tems durch das Bundesverwaltungsgericht käme nur dann in Betracht,
wenn sich diese nicht nur als möglicherweise unangemessen, sondern viel-
mehr als rechtsfehlerhaft erweisen würde (vgl. E. 6.4 hiervor; GALLI/MO-
SER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 1388). Zugunsten der Vergabestelle wirkt
sich diesbezüglich aus, dass eine Notenskala von 1 bis 5 eine bessere
Differenzierung erlaubt als etwa eine solche von 1 bis 3 (vgl. dazu den Zwi-
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schenentscheid des BVGer B-7216/2014 vom 7. Juli 2016 E. 10.10 "Caser-
mettatunnel" sowie THOMAS FERBER, Bewertungskriterien und -matrizen im
Vergabeverfahren, Köln 2015, S. 105 f.). Die Respektierung des vor-
instanzlichen Ermessens gebietet sich auch vor dem Hintergrund, dass das
Bundesgericht zwar eine Mindestgewichtung des Preises verlangt, nicht
aber eine solche in Bezug auf die Qualität. So gesehen muss die Recht-
sprechung bei tiefer Gewichtung des Preises wohl genauer auf die Mög-
lichkeiten einer Verzerrung achten als bei der Qualität (Urteil des BGer
2P.136/2006 vom 30. November 2006 E. 3.4 mit Hinweisen "Kantonsblatt
und Gesetzessammlung LU"; vgl. zum Ganzen CLAUDIA SCHNEIDER-HEUSI,
Die Bewertung des Preises, in: Zufferey/Beyeler/Scherler [Hrsg.], Aktuelles
Vergaberecht 2018, Zürich 2018, S. 327 f., insb. S. 345 mit Hinweisen).
6.7.5 Soweit sich die Beschwerdeführerin im Rahmen der Prüfung der
Qualität der Produkte um identische Voraussetzungen für alle Anbieter
sorgt, was so in der Ausschreibung nicht erwähnt sei, ist darauf hinzuwei-
sen, dass die Vergabestelle nach Massgabe von Art. 1 Abs. 2 BöB zur
Gleichbehandlung sämtlicher Anbieter verpflichtet ist, auch ohne entspre-
chende Erwähnung in den Ausschreibungsunterlagen (Urteil des BVGer
B-409/2018 vom 18. Dezember 2018 E. 3.1 «Zelttuch»).
6.8 Zusammenfassend ergibt sich, dass aufgrund der von der Beschwer-
deführerin vorgebrachten Einwände kein rechtsfehlerhaftes Überschreiten
des Ermessens durch die Vergabestelle in Bezug auf die vorgesehene Me-
thode zur Beurteilung der Qualität erkennbar werden.
7.
7.1 Die Beschwerdeführerin rügt ausserdem, dass die Angaben zu den
Transport- und Logistikkosten nicht korrekt seien oder fehlen würden, was
dazu führe, dass keine angemessene Offerte eingereicht werden könne
(Beschwerde, Rz. 11). Bei anderen Ausschreibungen seien die Angaben,
welche zur Berechnung der Transport- und Logistikkosten benötigt werden,
umfassend dargelegt worden, weshalb vorliegende Ungenauigkeit er-
staune (Beschwerde, Rz. 12). Auf weitere Ausführungen zu den Transport-
und Logistikkosten in der Beschwerdeergänzung, der Replik oder in der
abschliessenden Stellungnahme verzichtete die Beschwerdeführerin.
7.2 Die Vergabestelle hält dieser Rüge entgegen, dass sie die Angaben
zum Transport und der Logistik im Vergleich zur ersten Ausschreibung
(Meldungsnummer 973607; Projekt-ID 157205) präzisiert habe. Neu seien
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im Preisblatt insbesondere auch die überarbeiteten Angaben zum ungefäh-
ren Jahresbedarf (Spalte E) und zu den Abrufen pro Jahr und Produkt
(Spalte G) zu finden. Es läge in der Natur der Sache, dass bei einer Sorti-
mentsreduktion von 500 auf 38 Produkte, die schweizweit geliefert werden
müssten, weitere Erfahrungswerte fehlten (Vernehmlassung, Rz. 3.1.8).
7.3 Wie bereits erwähnt (vgl. E. 5.3 hiervor) ist die Vergabestelle zu einer
genauen Bedürfnisabklärung verpflichtet, dient diese doch, im Rahmen
des Wirtschaftlichkeitsgrundsatzes, dem optimalen Einsatz der öffentlichen
Mittel (BVGE 2018 IV/2 E. 4.2 "Produkte Innenreinigung I", vgl. zum Gan-
zen auch GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 382). Allerdings bleibt
ihr, auch bezüglich der zu beschaffenden Menge bzw. der davon abhängi-
gen Ausgestaltung der Transport- und Logistikkosten ein erheblicher Er-
messensspielraum (Zwischenentscheid des BVGer B-822/2010 vom
10. März 2010 E.4.2 "Rohre für Kühlwasser").
7.4 Gemäss Art. 4 der "AGB der SBB AG für die Beschaffung von Gütern"
(Anhang 7) in Verbindung mit Art. 11.3 und Art. 11.6 des Rahmenvertrages
(Anhang 2) hat ein künftiger Lieferant nach den Incoterms 2010 (DDP) an
den von der Vergabestelle vorgegebenen Lieferort zu liefern. In Anhang 6.7
der Ausschreibungsunterlagen sind die 71 Standorte für die Dosierstatio-
nen gelistet. Für jeden einzelnen Standort sind zudem die Anzahl Dosier-
stationen sowie die Anzahl zu dosierender Produkte erwähnt. Die Verga-
bestelle hat zusätzlich den ungefähren Jahresbedarf für sämtliche 38 Pro-
dukte (Preisblatt, Spalte E) sowie die Abrufe pro Jahr und Produkt (Preis-
blatt, Spalte G) in der überarbeiteten Ausschreibung neu geschätzt. Damit
hat sie, anders als in der ersten Ausschreibung, ungefähre Angaben be-
züglich der Standorte, der Dosierstationen sowie der Abrufe pro Jahr ge-
liefert (vgl. dazu BVGE 2018 IV/2 E. 8.3 "Produkte zur Innenreinigung I").
Zudem ist die Begründung, nicht noch detailliertere Angaben machen zu
können, nachvollziehbar. Aufgrund der Reduktion des Sortiments fehlen
derzeit weiterführende Erfahrungswerte.
7.5 Nach dem Gesagten liegt auch hinsichtlich der Transport- und Logis-
tikkosten kein Verstoss gegen das Klarheits- und Transparenzgebot vor.
8.
8.1 Schliesslich wirft die Beschwerdeführerin der Vergabestelle vor, dass
aus Ziff. 2.14 der Ausschreibungsunterlagen eine Ungleichbehandlung zwi-
schen den bestehenden Lieferanten und neuen Anbietern resultiere, da die
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dort enthaltenen "Verhaltensregeln für heutige Lieferanten" nur den beste-
henden Lieferanten auferlegt worden seien (Beschwerde Rz. 13).
8.2 Nach Ansicht der Vergabestelle zielt diese Rüge ins Leere. Da durch
die Vorgaben ein Informationsvorteil von bestehenden Lieferanten verhin-
dert werden solle, dürfe der Kontakt bisheriger Lieferanten mit der Verga-
bestelle nur via SIMAP-Frageforum und in der Verhandlungsphase über
die definierten Personen der Vergabestelle erfolgen. Diese Vorgabe habe
man in Erinnerung gerufen, da die Vergabestelle den Eindruck erhalten
habe, diese Regel sei in der Vergangenheit allenfalls in Vergessenheit ge-
raten (Vernehmlassung, Rz. 3.1.9).
8.3 Ziff. 2.14 der Ausschreibungsunterlagen lautet:
"Verhaltensregeln für heutige Lieferantinnen
Lieferantinnen bzw. Anbieterinnen, die bereits Reinigungsmittel an die
SBB liefern, sind verpflichtet, während der Ausschreibungsphase (ab der
Publikation der Ausschreibung auf www.simap.ch bis zur Rechtskraft des
Zuschlages) bei Fragen und Anliegen betreffend die heutigen Lieferungen
ausschliesslich mit folgenden Personen in Kontakt zu treten (Ausnahmen
bleiben vorbehalten und werden zentral verwaltet):
(...)."
8.4 Aus den Ausschreibungsunterlagen geht hervor, dass sich Ziff. 2.14 auf
die Kontaktaufnahme zu den "heutigen Lieferungen" bezieht. Damit sind
die Lieferungen gemeint, welche auf bestehenden Verträgen beruhen.
Diese Kontaktaufnahmen sollen zentral koordiniert werden. Der Zweck von
Ziff. 2.14 liegt darin, eine Bevorteilung von bestehenden Lieferantinnen
bzw. Anbieterinnen in der vorliegenden Ausschreibung zu verhindern und
die Gleichbehandlung sämtlicher Anbieter sicherzustellen. Unabhängig
von dieser "Verhaltensregel" hatte jeder Anbieter, auch die Beschwerde-
führerin, die Möglichkeit, während des vorliegenden Vergabeverfahrens im
entsprechenden Forum Fragen zu stellen. Da es in Bezug auf neue Liefe-
ranten ohnehin nahe liegt, dass sie sich an den in der Ausschreibung und
den Ausschreibungsunterlagen genannten Kontaktmöglichkeiten halten,
hat die Beschwerdeführerin nicht rechtsgenüglich dargelegt, inwiefern in
dieser "Verhaltensregel" eine Ungleichbehandlung zu sehen sein soll.
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Seite 27
9.
9.1 Die Beschwerdeführerin macht zum Schluss geltend, die vorliegende
Ausschreibung widerspreche der Ausschreibung "Beschaffung/Versorgung
mit vorgegebenen Gefahrenstoffen" (Projekt ID 141894; Meldungsnummer
920517), welche am 29. Juli 2016 auf der Internetplattform SIMAP publi-
ziert wurde. Gemäss dem Rahmenvertragsentwurf dieser Ausschreibung
würden Gefahrenstoffe bis mindestens 30. Januar 2020 vom Zuschlags-
empfänger der Ausschreibung geliefert. Die vorliegende Ausschreibung
enthalte nun aber – im Widerspruch zur Ausschreibung "Beschaffung/Ver-
sorgung mit vorgegebenen Gefahrenstoffen" – Lieferpflichten von Gefah-
renstoffen (Beschwerdeergänzung Rz. 6.1 bis 6.5).
9.2 Die Vergabestelle weist in ihrer Vernehmlassung darauf hin, dass die
von der Beschwerdeführerin bemängelte Vergabe "Beschaffung/Versor-
gung mit vorgegebenen Gefahrenstoffen" (Projekt ID 141894; Meldungs-
nummer 920517) nicht Teil der angefochtenen Ausschreibung sei (Ver-
nehmlassung in der Hauptsache Ziff. 5.8). Der Vertrag mit dem Lieferanten
von Gefahrenstoffen sei dynamisch ausgestaltet worden und werde – so
wie damals zugeschlagen – fortgeführt (Duplik Ziff. 4.3).
9.3 Der Zuschlag der Ausschreibung "Beschaffung/Versorgung mit vorge-
gebenen Gefahrenstoffen" (Projekt ID 141894; Meldungsnummer 940563)
wurde am 17. November 2016 auf der Internetplattform SIMAP publiziert
und ging an die Central Station AG. Von einer allfälligen Vertragsverletzung
der Vergabestelle gegenüber der Central Station AG, wie sie geltend ge-
macht wird, wäre die Beschwerdeführerin nicht betroffen, weshalb auf
diese Rüge nicht näher einzugehen ist (vgl. mutatis mutandis VERA MARA-
NTELLI /SAID HUBER, in: Bernhard Waldmann/Philippe Weissenberger
[Hrsg.], a.a.O., Art. 6 N 16).
10.
Zusammenfassend erweist sich die Beschwerde gegen die Ausschreibung
als unbegründet und ist deshalb abzuweisen.
11.
11.1 Die Verfahrenskosten sind den Parteien nach Massgabe ihres Unter-
liegens aufzuerlegen (Art. 63 VwVG; Art. 1 ff. des Reglements über die
Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht vom
21. Februar 2008, VGKE, SR 173.320.2).
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11.2 Die Gerichtsgebühr bestimmt sich nach Umfang und Schwierigkeit
der Streitsache, Art der Prozessführung und finanzieller Lage der Parteien
(Art. 63 Abs. 4bis VwVG; Art. 2 Abs. 1 des Reglements über die Kosten und
Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht vom 21. Februar
2008, VGKE, SR 173.320.2). Für Streitigkeiten mit Vermögensinteresse
legt Art. 4 VGKE den Gebührenrahmen aufgrund des Streitwertes fest. Im
vorliegenden Fall ist die Gerichtsgebühr unter Berücksichtigung der einzel-
richterlichen Zwischenverfügungen und des Streitwertes auf Fr. 4'500.–
festzusetzen.
11.3 Die Beschwerdeführerin unterlag sowohl in der Hauptsache wie auch
bezüglich der Zwischenverfügungen zur Erteilung der aufschiebenden Wir-
kung vom 30. August 2018 bzw. 30. Oktober 2018. Sie obsiegte einzig mit
ihrem Akteneinsichtsbegehren betreffend Beilage 6 der Stellungnahme der
Vergabestelle (Zwischenverfügung vom 20. Dezember 2018). Dieses teil-
weise Obsiegen betreffend Akteneinsicht ändert jedoch nichts an der voll-
ständigen Auferlegung der Kosten an die Beschwerdeführerin (Art 63 Abs.
1 VwVG).
11.4 Bei diesem Verfahrensausgang ist der Beschwerdeführerin keine Par-
teientschädigung zuzusprechen (vgl. Art. 64 Abs. 1 VwVG). Die Vergabe-
stelle als Bundesamt hat ebenfalls keinen Anspruch auf eine Parteient-
schädigung (vgl. Art. 7 Abs. 3 VGKE).
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