Decision ID: a663a4f0-af82-4f04-8bec-1361d21f6ffd
Year: 2017
Language: de
Court: ZH_OG
Chamber: ZH_OG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: civil_law
Law Sub-area: nan
Label: dismissal

Facts:
betreffend Eheschutz
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Dietikon vom 20. Juni 2017 (EE170004-M)
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Rechtsbegehren der Gesuchstellerin (Urk. 1 S. 2 f. i.V.m. Urk. 25 S. 1 f. und Prot. VI S. 46 sinngemäss):
1. Die Trennung der Parteien sei zu bewilligen und es sei davon Vormerk zu nehmen, dass die Parteien seit 19. Januar 2017  leben.
2. Die Familienwohnung an der ... [Adresse], sei der Gesuchstellerin
mit Mobiliar und Hausrat, ohne die persönlichen Gegenstände
des Gesuchsgegners, für die Dauer der Trennung zur alleinigen
Benutzung zuzuteilen.
Über die Zuteilung sei sofort und ohne vorherige Anhörung des Gesuchsgegners superprovisorisch zu entscheiden.
3.1. Das Sorgerecht für C._, geboren am tt.mm.2016, sei den
Parteien gemeinsam zu belassen.
3.2. Die Obhut für C._ sei der Gesuchstellerin zuzuteilen.
4. Für den Gesuchsgegner sei ein begleitetes Besuchsrecht  und die KESB sei mit der Durchführung zu beauftragen. Zudem sei die Erziehungs- und Betreuungsfähigkeit des  abzuklären.
5. Der Gesuchsgegner sei zu verpflichten, für Januar 2017 den  von Fr. 2'400.– an den Unterhalt der Familie zu bezahlen.
6. Der Gesuchsgegner sei zu verpflichten, für C._, geboren am
tt.mm.2016, ab 1. Februar 2017 einen Unterhaltsbeitrag von mo-
natlich Fr. 2'620.– zuzüglich allfälliger gesetzlicher und vertragli-
cher Kinderzulagen zu bezahlen, zahlbar jeweils zum Voraus,
spätestens am ersten jedes Monats.
Der Gesuchsgegner sei ausdrücklich zu verpflichten, die  darüber zu informieren, wenn sich sein Einkommen um mindestens Fr. 100.– monatlich erhöht, unter der Ermahnung, dass er bei Unterlassung auch rückwirkend für höhere  verpflichtet werden könne.
7. Bei ausreichender Leistungsfähigkeit des Gesuchsgegners seien die Kosten dem Gesuchsgegner aufzuerlegen und er sei zu , an den Rechtsbeistand der Gesuchstellerin, eventuell an die Gesuchstellerin, einen Prozesskostenbeitrag in der Höhe von Fr. 5'000.– zuzüglich 8 % MWSt zu zahlen, unter Aufhebung
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der unentgeltlichen Rechtspflege. Auf die Zusprechung von  sei zu verzichten.
Eventuell seien die Gerichtskosten den Parteien je zur Hälfte  und auf die Zusprechung von Parteientschädigungen zu verzichten. Auf den Bezug des Kostenteils der Gesuchstellerin sei unter Vorbehalt von Art. 123 ZPO zu verzichten.
Rechtsbegehren des Gesuchsgegners (Urk. 11 S. 2; Prot. I S. 17 f. sinngemäss):
1. Die Trennung der Parteien sei zu bewilligen und es sei davon Vormerk zu nehmen, dass die Parteien seit 19. Januar 2017 getrennt leben.
2. Die Familienwohnung an der ... [Adresse], sei dem Gesuchsgegner für
die Dauer der Trennung zur alleinigen Benutzung zuzuteilen.
3.1. Das Sorgerecht für C._, geboren am tt.mm.2016, sei den Parteien
gemeinsam zu belassen.
3.2. Die Obhut für C._ sei der Gesuchstellerin zuzuteilen.
4. Für den Gesuchsgegner sei ein angemessenes, unbegleitetes  anzuordnen.
5. Der Gesuchsgegner sei zu angemessenen Unterhaltszahlungen an
C._ von höchstens Fr. 500.– monatlich zu verpflichten.
6. Der Antrag der Gesuchstellerin, es sei der Gesuchsgegner zu , ihr einen Prozesskostenbeitrag in der Höhe von Fr. 5'000.– zuzüglich 8 % MwSt. zu bezahlen, sei abzuweisen und es sei dem  die unentgeltliche Prozessführung und  zu gewähren.
Urteil des Einzelgerichtes im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Dietikon vom 20. Juni 2017
(Urk. 54 S. 25 ff. = Urk. 58 S. 25 ff.):
1. Es wird davon Vormerk genommen, dass die Parteien seit dem 19. Januar
2017 getrennt leben.
2. Die Obhut über C._, geboren am tt.mm.2016, wird der Gesuchstellerin
zugeteilt.
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3. Der Gesuchsgegner wird für berechtigt erklärt, C._, geboren am
tt.mm.2016, zwei Mal pro Monat im Rahmen eines Besuchstreffes (begleite-
tes Besuchsrechts) des Kantons Zürich zu besuchen.
4. Für C._, geboren am tt.mm.2016, wird eine Beistandschaft im Sinne
von Art. 308 Abs. 2 ZGB errichtet. Dem Beistand/Der Beiständin werden die
folgenden Aufgaben übertragen:
- Vorbereitung von C._ auf die Aufnahme der Besuche;
- Sicherstellung, dass das angeordnete Besuchsrecht in einem  des Kantons Zürich ausgeübt wird;
- Festlegung der Modalitäten des Besuchsrechts unter Einbezug aller Beteiligten, insbesondere des Besuchstreffs und der Zeitpunkte der Besuche, und deren jeweilige Anpassung an die veränderte Situation.
5. Die Kindesschutzbehörde des Bezirks Dietikon wird ersucht, baldmöglichst
einen für die Aufgaben gemäss vorstehend Dispositiv-Ziffer 4 geeigneten
Beistand bzw. eine dafür geeignete Beiständin zu ernennen.
6. Die eheliche Wohnung an der ... [Adresse], wird inkl. Hausrat und Mobiliar
für die weitere Dauer des Getrenntlebens der Gesuchstellerin und der Toch-
ter zur alleinigen Benützung zugewiesen.
7. Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, an den Unterhalt und die Erziehung
von C._, geboren am tt.mm.2016, einen monatlichen Kinderunterhalts-
beitrag in der Höhe von Fr. 1'445.– (davon Betreuungsunterhalt: Fr. 558.–),
zuzüglich allfällig ausbezahlter Familienzulagen, zu bezahlen; zahlbar an die
Gesuchstellerin monatlich im Voraus jeweils auf den Ersten eines jeden Mo-
nats, rückwirkend ab 6. Februar 2017.
Das Begehren der Gesuchstellerin, es sei der Gesuchsgegner zu verpflich-
ten, für Januar 2017 den Betrag von Fr. 2'400.– an den Unterhalt der Familie
zu bezahlen, wird abgewiesen.
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Es wird festgehalten, dass der Anspruch von C._ auf Betreuungsunter-
halt in der Höhe von insgesamt Fr. 1'939.– im Umfang von Fr. 1'381.– unge-
deckt bleibt.
8. Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, die Gesuchstellerin umgehend darüber
zu informieren, sobald sein monatliches Netto-Einkommen den Betrag von
Fr. 5'020.– um mindestens Fr. 100.– übersteigt.
9. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf:
Fr. 4'500.– ; die weiteren Auslagen betragen:
Fr. 637.50 Dolmetscherkosten
Fr. 5'137.50 Total
10. Die Kosten werden je zur Hälfte der Gesuchstellerin und dem Gesuchsgeg-
ner auferlegt, jedoch zufolge Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege
einstweilen auf die Gerichtskasse genommen. Eine Nachforderung gestützt
auf Art. 123 ZPO bleibt vorbehalten.
11. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
12. [Schriftliche Mitteilung]
13. [Rechtsmittel]
Berufungsanträge:
der Gesuchstellerin und Berufungsklägerin (Urk. 57 S. 2):
"1. Der Berufungsklägerin sei die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren und
es sei Rechtsanwalt X._ als unentgeltlicher Rechtsbeistand .
2. Die Dispositivziffer 7 des Urteils des Bezirksgerichts Zürich vom 20. Juni
2017 (EE170004) sei teilweise hinsichtlich der Höhe des Unterhalts und des ungedeckt gebliebenen Teils des Betreuungsunterhalts aufzuheben.
3. Der Berufungsbeklagte sei zu verpflichten, an den Unterhalt und die Erzie-
hung von C._, geboren am tt.mm.2016, einen monatlichen Unterhalts-
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beitrag von Fr. 1'983 (davon Betreuungsunterhalt Fr. 1'096), zuzüglich allfäl-
lig ausbezahlte Familienzulagen zu bezahlen, zahlbar an die Gesuchstellerin
monatlich im Voraus jeweils auf den Ersten eines jeden Monates, rückwir-
kend ab 6. Februar 2017.
Es sei festzuhalten, dass der Anspruch von C._ auf Betreuungsunter-
halt in der Höhe von insgesamt Fr. 1'939.– im Umfang von
Fr. 843 ungedeckt bleibt.
4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich 8% MWST zulasten des
Berufungsbeklagten."

Considerations:
Erwägungen:
I. Prozessuales
1. Die Parteien sind verheiratet und haben ein gemeinsames Kind, C._,
geboren am tt.mm.2016. Seit dem 19. Januar 2017 leben die Parteien getrennt.
Mit Eingabe vom 20. Januar 2017 machte die Gesuchstellerin und Berufungsklä-
gerin (nachfolgend Gesuchstellerin) bei der Vorinstanz ein Eheschutzbegehren
anhängig (Urk. 1). Nach der Durchführung der Hauptverhandlung fällte die Vo-
rinstanz am 20. Juni 2017 das eingangs wiedergegebene Urteil (Urk. 54).
2. Dagegen erhob die Gesuchstellerin mit Eingabe vom 3. Juli 2017 recht-
zeitig Berufung mit den oben zitierten Anträgen (Urk. 57). Da sich – wie zu zeigen
ist – die Berufung sogleich als offensichtlich unbegründet erweist, kann auf die
Einholung einer Berufungsantwort verzichtet werden (Art. 312 Abs. 1 ZPO).
3. Mit der Berufung kann eine unrichtige Rechtsanwendung und eine unrich-
tige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Die
Berufungsinstanz verfügt über eine vollständige Überprüfungsbefugnis der Streit-
sache, d.h. über unbeschränkte Kognition bezüglich Tat- und Rechtsfragen. Auf
die Begründung der Berufung ist nachfolgend nur insoweit einzugehen, als dies
für die Entscheidfindung notwendig ist.
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4. Die Berufung hemmt die Rechtskraft, nicht jedoch die Vollstreckbarkeit
des angefochtenen Eheschutzentscheides im Umfang der Anträge (Art. 315
Abs. 1 und Abs. 4 lit. b ZPO; vgl. BGE 139 III 486). Vorweg ist daher vorzumer-
ken, dass das angefochtene Urteil vom 20. Juni 2017 bezüglich den nicht ange-
fochtenen Dispositiv-Ziffern 1 bis 6 und 8 bis 11 rechtskräftig geworden ist.
II. Materielles
1. Die Gesuchstellerin beanstandet mit der Berufung, dass die Vorinstanz
bei der Unterhaltsberechnung im Bedarf des Gesuchsgegners zu Unrecht den
Unterhaltsbeitrag von Fr. 538.– für seine Tochter D._ aus erster Ehe berück-
sichtigt habe. Folglich sei der von der Vorinstanz für die gemeinsame Tochter
C._ im vorliegenden Eheschutzverfahren festgesetzte Unterhaltsbeitrag von
Fr. 1'445.– auf Fr. 1'983.– zu erhöhen (Urk. 57 S. 4 ff.).
Die Vorinstanz erwog dazu Folgendes: Der Gesuchsgegner mache geltend,
dass er Alimentenbevorschussungen der Gemeinde E._ für seine Tochter
D._ aus erster Ehe abzahlen müsse. Diese beliefen sich auf monatlich
Fr. 150.– (mit Hinweis auf Urk. 11 S. 8; Prot. I S. 24 und S. 47). Indes ergebe sich
aus den Akten, dass der Gesuchsgegner Unterhaltsbeiträge in der Höhe von gar
Fr. 538.– an seine Tochter D._ leisten müsse (mit Hinweis auf Urk. 13/3v).
Es sei dieser höhere Betrag einzusetzen, da der volle Anspruch der Tochter aus
erster Ehe auf Unterhaltsbeiträge zu berücksichtigen sei, auch wenn der Ge-
suchsgegner vom 11. November 2011 bis 1. Februar 2017 bloss einen Gesamt-
betrag von Fr. 1'150.– bezahlt habe (Urk. 54 S. 22 f.).
2. Die Gesuchstellerin vertritt den Standpunkt, dass zum betreibungsrechtli-
chen Existenzminimum nur Unterhaltsbeiträge gehörten, die effektiv auch bezahlt
würden oder mit deren Bezahlung gerechnet werden könne (Urk. 57 S. 4 ff. mit
Hinweis auf OGer ZH PS160137 vom 5.09.2016, E. III. 2.5). Es gäbe aber keine
Anhaltspunkte dafür, dass der Gesuchsgegner diese Unterhaltsbeiträge leisten
würde bzw. dass damit gerechnet werden könnte (mit Hinweis auf Urk. 13/3;
Urk. 13/3v). Sodann schlägt die Gesuchstellerin Folgendes vor: Eventuell sei die
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Pflicht zur Zahlung des beantragten Kinderunterhaltsbeitrages an C._ in der
Höhe von Fr. 1'983.– mit der Anordnung zu verbinden, dass diese sich automa-
tisch um den Betrag reduzieren, den der Gesuchsgegner im laufenden Monat an
D._ gezahlt habe, maximal aber um Fr. 538.– pro Monat (Urk. 57 S. 6).
3. Zutreffend ist, dass im von der Gesuchstellerin zitierten obergerichtlichen
Entscheid festgehalten wurde, dass das Betreibungsamt zu Recht Unterhaltsbei-
träge im betreibungsrechtlichen Existenzminimum ausser Acht gelassen habe, die
nicht bezahlt worden seien (OGer ZH PS160137 vom 5.09.2016 E. III. 2.5 mit
Hinweis auf BGE 121 III 20 E. 3; BGE 107 III 77 E. 1; BGE 89 III 65 E. 1). Auch
hat das Bundesgericht in BGE 121 III 20 bei der Berechnung des Existenzmini-
mums im Rahmen von Einkommenspfändungen (Art. 93 SchKG) als Zuschläge
zum Grundbetrag nur tatsächlich bezahlte Beträge (i.c. Wohnungsmietzinse und
Krankenkassenprämien) berücksichtigt. Diese Rechtsprechung ist allerdings vor-
liegend nicht einschlägig. Sie bezieht sich auf Einkommenspfändungen und nicht
auf familienrechtliche Verfahren, in denen die Kinderunterhaltspflicht aufgrund der
Kriterien von Art. 285 ZGB festzusetzen ist.
Richtig ist sodann, dass Schuldverpflichtungen im Notbedarf des unterhalts-
pflichtigen Ehegatten grundsätzlich nur zurückhaltend zu berücksichtigen sind.
Sonst würde die nach Deckung des eigenen Notbedarfs verbleibende finanzielle
Leistungskraft derart gemindert, dass sie gegebenenfalls nicht einmal mehr aus-
reichte, die familienrechtlichen Unterhaltspflichten zumindest teilweise zu erfüllen.
Der Unterhaltspflichtige hätte es mithin in der Hand, durch Eingehung von Dritt-
schulden seine Leistungsfähigkeit zulasten des unterhaltsberechtigten Ehegatten
bzw. Kindes zu mindern (BGE 127 III 292 E. 2. bb).
Vorliegend handelt es sich jedoch nicht um eine gewöhnliche Drittschuld des
Gesuchsgegners, sondern um den geschuldeten Unterhaltsbeitrag an seine elf-
jährige Tochter D._ aus erster Ehe und somit der Halbschwester von
C._. Damit bestehen zwei gleichrangige Unterhaltsverpflichtungen. Zwar ver-
fügt der Gesuchsgegner wegen des Nichterfüllens seiner familienrechtlichen Ver-
pflichtung gegenüber D._ zur Zeit über mehr Geld, das er zweckwidrig für
sich selber verwenden kann. Zu berücksichtigen ist jedoch, dass der Gesuchs-
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gegner nach wie vor verpflichtet ist, die ausstehenden und die (zukünftig) monat-
lich anfallenden Unterhaltsbeiträge an D._ ungesäumt zu bezahlen unter An-
drohung von betreibungsrechtlichen und strafrechtlichen Folgen (Art. 217 StGB).
Nach dem Ausgeführten hat die Vorinstanz daher zu Recht den vollen Un-
terhaltsbeitrag von Fr. 538.– im Bedarf des Gesuchsgegners berücksichtigt und
ihm einen Gesamtbedarf von Fr. 3'574.65 angerechnet. Entsprechend setzte sie
unter Berücksichtigung seines Einkommens von Fr. 5'020.– (Urk. 54 S. 19) den
Kinderunterhaltsbeitrag für C._ auf Fr. 1'445.– fest. Der festgelegte Kin-
derunterhaltsbeitrag erweist sich damit als angemessen. Vor diesem Hintergrund
besteht von vornherein kein Raum für eine Zahlungsregelung, wie sie die Ge-
suchstellerin in ihrer Berufungsschrift vorschlug (Urk. 57 S. 6).
4. Weiter bestreitet die Gesuchstellerin neu, dass D._ noch minderjäh-
rig sei. Sollte D._ jedoch noch minderjährig sein, wäre bei der Festsetzung
der Unterhaltsbeiträge an C._ der Eintritt der Volljährigkeit von D._ zu
berücksichtigen und anschliessend eine Erhöhung der Unterhaltsbeiträge an
C._ anzuordnen (Urk. 57 S. 5).
Bei dieser neuen Tatsachenbehauptung handelt es sich um ein unzulässi-
ges und damit unbeachtliches Novum (Art. 317 Abs. 1 ZPO, Art. 229 Abs. 3 ZPO).
Abgesehen davon gab der Gesuchsteller zu Protokoll, dass D._ elfjährig sei
(Prot. I S. 36). Ausserdem kann dem "Debitoren Kontoauszug" des Sozialdienstes
& der Berufsbeistandschaft Rheinfelden entnommen werden, dass für D._
regelmässig "Kinderalimente" in der Höhe von Fr. 539.– durch die öffentliche
Hand bevorschusst werden (Urk. 13/3v). Es liegen somit keine objektiven An-
haltspunkte dafür vor, dass D._ bereits volljährig ist. Sollte D._ noch
während der Gültigkeitsdauer der vorliegenden Eheschutzmassnahmen volljährig
werden, wird über eine allfällige Aufhebung bzw. Reduktion der Unterhaltspflicht
im Rahmen eines Abänderungsverfahrens gemäss Art. 179 Abs. 1 ZGB zu ent-
scheiden sein.
5. Zusammengefasst erweisen sich die in der Berufungsschrift erhobenen
Rügen als unbegründet. Weitere Mängel im Sinne von Art. 310 ZPO werden in
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der Berufungsschrift nicht geltend gemacht und sind auch nicht offensichtlich (vgl.
Art. 311 Abs. 1 ZPO). Damit bleibt es hinsichtlich der Höhe des Kinderunterhalts-
beitrages für C._ beim vorinstanzlichen Entscheid. Die Berufung ist abzuwei-
sen, und die damit angefochtene Dispositiv-Ziffer 7 des vorinstanzlichen Urteils ist
zu bestätigen (Art. 318 Abs. 1 lit. a ZPO).
III. Kosten- und Entschädigungsfolgen
Ausgangsgemäss sind die Kosten des Berufungsverfahrens vollumfänglich
der mit ihrem Rechtsmittelantrag unterliegenden Gesuchstellerin aufzuerlegen
(Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr ist gestützt auf § 12
Abs. 1 und 2 i.V.m. § 2, § 5 Abs. 1 und § 6 Abs. 2 lit. b GebV OG auf Fr. 2'000.–
festzusetzen (Art. 105 Abs. 1 ZPO)
Hingegen sind für das zweitinstanzliche Verfahren keine Parteientschädi-
gungen zuzusprechen, der Gesuchstellerin zufolge ihres Unterliegens, dem Ge-
suchsgegner mangels relevanter Umtriebe (vgl. Art. 95 Abs. 3 ZPO, Art. 106
Abs. 1 ZPO).
IV. Unentgeltliche Rechtspflege
Die Gesuchstellerin ersucht auch für das zweitinstanzliche Verfahren um
Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege und Beigabe eines unentgeltlichen
Rechtsbeistandes (Urk. 57 S. 2). Voraussetzung für die Bewilligung der unentgelt-
lichen Rechtspflege ist neben der Mittellosigkeit der darum ersuchenden Person,
dass die Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheinen (Art. 117 lit. b ZPO). Wie
sich aus den vorstehenden Erwägungen ergibt, ist die Berufung der Gesuchstelle-
rin von Anfang an als aussichtslos anzusehen. Daher ist ihr Gesuch um unentgelt-
liche Rechtspflege abzuweisen (dazu BGE 138 III 217 E. 2.2.4 S. 218).
https://www.swisslex.ch/DOC/ShowLawViewByGuid/d14b19c8-5e79-4de6-89de-e2501acd79f5/c05b06e6-0d47-479f-b0ef-3f9feecf1532?source=document-link&SP=12|pxwl5o
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