Decision ID: f41db7a1-fb7a-4416-98be-dfc72edc7346
Year: 2016
Language: de
Court: VS_BZG
Chamber: VS_BZG_999
Canton: VS
Region: Région lémanique
Law Area: 
Law Sub-area: nan
Label: approval

Facts:
in Sachen
X_ AG, vertreten durch Rechtsanwalt M_
gegen
EINWOHNERGEMEINDE N_
Y_ AG
(Arbeitsvergabe)
Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen die Zuschlagsverfügung vom 25. März 2016.
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Sachverhalt
A. Die Gemeinde N_ (Gemeinde) beabsichtigt, den bestehenden Kunstra-
sen beim Sportplatz „A_“ zu erneuern. Die Projektierung übte zuerst das
Baubüro B_, anschliessend die C_ Landschaftsarchitektur aus,
welche auch die Bauleitung innehatte. Vorgesehen ist der Abbruch des bestehenden
Kunstrasenteppichs, die Anpassung der Spielfeldbewässerung und die Lieferung und
Verlegung neuer Kunstrasenteppiche (ca. 5‘000 m 2 ) inkl. Markierung und Prüfungen.
Die Gemeinde wählte das Einladungsverfahren und liess Offerten zu bestimmten
Kunstrasenprodukten einholen, namentlich zum Produkt T-Turf S9 Revolution und T-
Turf S6.09 Pro. Es wurden auch Alternativprodukte zugelassen, die den technischen
Anforderungen in den Unterlagen entsprachen.
In der Folge reichten vier Unternehmen, unter anderem die X_ AG und die
Y_ AG ihre Angebote ein.
B. Anlässlich der Sitzung vom 22. März 2016 hielt der Gemeinderat im Protokoll fest
was folgt:
„Entscheid: Sportplatz A_, Arbeitsvergebung Sanierung Kunstrasenplatz
Nach gründlichen Abklärungen schlägt die Kulturkommission die Vergabe des Kunstrasens an
die Firma Y_ AG / T-Turf S9 Revolution unerfüllt vor. Total Kosten CHF 396‘267.61.
Die Kultur- und Sportkommission ist der Meinung, dass man dem FC sowie für die Schüler das
beste Produkt einbauen sollte. Die Detailanalyse der Datenblätter hat gezeigt, dass sich alle
entscheidenden produktespezifischen Faktoren/Kriterien des Kunstrasentyps T-Turf S9 Revo-
lution in Bezug auf die örtlichen Begebenheiten und deren Höhenlage als optimal, bzw. rele-
vant erweisen.“
C. Mit Schreiben vom 25. März 2016 teilte C_ - im Auftrag des Gemeindera-
tes - der X_ AG mit, dass der Auftrag für das neue Kunststoffrasensystem für
Netto Fr. 396 267.60 inkl. MwSt an eine andere Unternehmung vergeben worden sei.
D. Die X_ AG (fortan Beschwerdeführerin) reichte am 7. April 2016 beim
Kantonsgericht gegen die Vergabe eine Verwaltungsgerichtsbeschwerde ein und stell-
te folgende Rechtsbegehren:
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„In prozessualer Hinsicht:
1. Der vorliegenden Beschwerde sei - zunächst superprovisorisch und alsdann definitiv -
die aufschiebende Wirkung zu erteilen.
2. Der Vergabebehörde seien jegliche Vorkehrungen, die den Ausgang des Verfahrens
präjudizieren könnten, zu untersagen, insbesondere sei ihr zu untersagen, mit der Zu-
schlagsempfängerin einen Werkvertrag abzuschliessen.
3. Der Beschwerdeführerin sei im Rahmen des gesetzlich Zulässigen umfassende Akten-
einsicht zu gewähren.
In materieller Hinsicht:
4. Es sei die Zuschlagsverfügung der Vorinstanz über den Zuschlag der streitgegenständ-
lichen Arbeiten an eine Konkurrentin aufzuheben und der Zuschlag sei gerichtlich der
Beschwerdeführerin zu erteilen.
5. Eventualiter sei die angefochtene Zuschlagsverfügung aufzuheben und die Angele-
genheiten an die Vorinstanz zwecks Zuschlagserteilung an die Beschwerdeführerin zu-
rückzuweisen.
6. Subeventualiter sei für den Fall, dass bereits ein Werkvertrag abgeschlossen worden
sein sollte, die Rechtswidrigkeit der Vergabe festzustellen.
7. Subsubeventualiter sei für den Fall, dass das angerufene Gericht auf die vorliegende
Beschwerde mangels Anfechtungsobjekt nicht eintreten sollte, die Vorinstanz anzuwei-
sen, das Beschaffungsverfahren durch eine gültige Verfügung abzuschliessen und da-
mit eine Beschwerdefrist auszulösen.
8. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der Vorinstanz.“
Die Beschwerdeführerin machte geltend, dass die Zuschlagsverfügung zusätzlich zum
Namen des Zuschlagsempfängers und zum Zuschlagsbetrag die Tabelle der Ange-
botsbewertung enthalten müsse, wenn das Angebot des Zuschlagsempfängers nicht
das preisgünstigste sei. Dies sei vorliegend der Fall gewesen, weshalb der Vergabe-
entscheid unklar und ungenügend sei. Daneben liege eine willkürliche Bewertung des
Angebots vor, da die Gemeinde von Beginn an das bezeichnete Produkt habe beschaf-
fen wollen. Die anderen Anbieter mit Produkten eines anderen Herstellers hätten gar
keine reelle Chance auf den Zuschlag gehabt und seien diskriminiert worden.
E. Die Beschwerde wurde am 11. April 2016 an die Gemeinde und die Zuschlagsemp-
fängerin zur Vernehmlassung mit dem Hinweis weitergeleitet, dass alle Vollziehungs-
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vorkehren, insbesondere der Vertragsabschluss betreffend die Arbeitsvergabe, zu un-
terlassen seien.
Mit Eingabe vom 17. April 2016 schloss die Zuschlagsempfängerin auf die kosten-
pflichtige Abweisung der Beschwerde. Das Kunstrasenprodukt der Beschwerdeführerin
habe überhaupt keinen vergleichbaren qualitativen Wert und keine vergleichbaren Ga-
rantieleistungen zu dem in der Ausschreibung geforderten Produkt. Die Gemeinde ha-
be im Rahmen ihrer Wirtschaftlichkeitsberechnung richtigerweise das Verhältnis von
Preis und Leistung analysiert. Der Anschaffungspreis des Produktes Sportisca T-Turf
S9 Revolution sei höher, jedoch ergebe sich durch die längere und naturgetreuere
Nutzbarkeit eine Vollkostenrechnung zu Gunsten dieses Produktes.
Die Gemeinde beantragte mit Eingabe vom 26. April 2016 ebenfalls die kosten- und
entschädigungspflichtige Abweisung der Beschwerde sowie sinngemäss die Abwei-
sung des Gesuchs um aufschiebende Wirkung. Die Gemeinde habe ein bestimmtes
Produkt ausgeschrieben, nämlich das Sportisca T-Turf S9 Revolution, aber auch ande-
re zugelassen, sofern diese Produkte den technischen Anforderungen in den Aus-
schreibungsunterlagen entsprochen hätten. Die Beschwerdeführerin hätte dieses Vor-
gehen akzeptiert und nicht dagegen opponiert. Die Detailanalyse der Datenblätter habe
gezeigt, dass sich alle entscheidenden produktspezifischen Faktoren/Kriterien des
Kunstrasentypes T-Turf S9 Revolution in Bezug auf die örtlichen Begebenheiten und
deren Höhenlage als optimal bzw. relevant erwiesen haben und somit sei der Zuschlag
an das günstigste Angebot dieses Produktetyps gegangen.
F. Die Beschwerdeführerin reichte am 9. Mai 2016 eine Replik ein und hielt ihre
Rechtsbegehren aufrecht. Des Weiteren machte sie geltend, dass eine beschaffungs-
rechtlich unzulässige Vorbefassung vorliege. Die Zuschlagsempfängerin habe einer-
seits durch die Besichtigung des Platzes und die engen Kontakte mit der Gemeinde
einen Wissensvorsprung gegenüber der Konkurrenz erhalten. Andererseits habe sie
die Ausgestaltung des Beschaffungsgeschäftes massgebend beeinflussen können.
Zudem sehe sie sich in ihrer Befürchtung bestätigt, dass die Vorinstanz ohne Ausarbei-
tung einer Bewertungsmatrix und ohne entsprechende detaillierte Angebotswertung in
willkürlicher Weise eine Produktwahl getroffen habe. So bestätige auch die Zuschlags-
empfängerin, dass bereits von Beginn an festgestanden habe, welches Produkt den
Zuschlag erhalten solle. Auch lege die Gemeinde keine Details zur Bewertung offen
und die tabellarische Offertenübersicht von C_ enthalte bloss die Angebots-
preise, jedoch keine Bewertung von weiteren Kriterien. Die Aussage der Gemeinde
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und der Zuschlagsempfängerin, dass das Produkt Sportisca besser als alle anderen
Produkte sei, bliebe unbewiesen und sei mit keinerlei Fakten belegt worden.
G. Darauf antwortete die Zuschlagsempfängerin am 18. Mai 2016 und führte aus, dass
sie den Sportplatz bereits am 1. Mai 2015 besichtigt habe, um der Gemeinde aufzuzei-
gen, wie eine kostengünstige und optimale Lösung erzielt werden könne. Die Thematik
habe sich auf Tiefbauprobleme und auf die Erweiterung des bestehenden Platzes be-
zogen. Der FC N_ habe sich bereits im März 2015 anlässlich einer Besichti-
gung auf einem Kunstrasenplatz im Kanton Zürich für den Kunstrasen S9 Revolution
entschieden. Der Fussballplatz sei allen öffentlich zugänglich und sie habe durch die
Besichtigung keinen Vorteil erlangt. Auch habe die Beschwerdeführerin den bestehen-
den Kunstrasen erstellt, weshalb sie ebenfalls über die entsprechenden Kenntnisse
verfüge. Die Gleichwertigkeit der beiden Kunstrasenprodukte werde bestritten und
könne auch mit dem erteilten Patent für das Produkt T-Turf S9 Revolution sowie durch
die verwendeten Materialien belegt werden.
Die Gemeinde erwiderte mit Schreiben vom 24. Mai 2016, dass für die Vergabe ein
neutraler Experte und Landschaftsarchitekt beigezogen worden sei und die Vorwürfe
einer willkürlichen Vergabe zurückgewiesen würden. Eine vorgeworfene Vorbefassung
werde bestritten - die Gemeinde habe sich vorgängig lediglich nach den vorhandenen
Produkten auf dem Markt erkundigt.
Weitere Sachverhaltsdarstellungen, Parteibehauptungen sowie Begründungen sind,
soweit rechtlich von Bedeutung, in den nachfolgenden Erwägungen aufgeführt.

Considerations:
Erwägungen
1. Die Beschwerdeführerin macht geltend, dass das Schreiben des Landschaftsarchi-
tekten C_ keine direkte Verfügung der Gemeinde im verwaltungsrechtlichen
Sinne darstelle. So gesehen liege kein Anfechtungsobjekt vor. Da die Beschwerdefüh-
rerin bis heute keine direkte Verfügung der Gemeinde erhalten habe, müsse davon
ausgegangen werden, dass die Gemeinde den erwähnten Planer als ihren Stellvertre-
ter betrachte und das Schreiben des Landschaftsarchitekten als Verfügung zu werten
sei.
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1.1 Insofern stellt sich zunächst die Frage, ob das Schreiben vom 25. März 2016 von
C_ Landschaftsarchitektur/Projektleitung, eine Verfügung im Sinne von Art.
15 des Gesetzes betreffend den Beitritt des Kantons Wallis zur Interkantonalen Ver-
einbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 8. Mai 2003 (GIVöB; GS/VS
726.1) darstellt.
Nach Art. 13 lit. g IVöB ist der Zuschlag zwingend als Verfügung des öffentlichen
Rechts auszugestalten, also als individueller, an den Einzelnen gerichteter Hoheitsakt,
durch den ein konkretes verwaltungsrechtliches Rechtsverhältnis geregelt wird. Nach
Lehre und Rechtsprechung ist die Mitteilung des Zuschlags durch den Auftraggeber als
Vergabebehörde den Beteiligten schriftlich zu eröffnen. Eine bloss indirekte Mitteilung
des Zuschlagsentscheids durch ein beauftragtes Architekturbüro geht grundsätzlich
nicht an, selbst wenn zwischen Behörde und Architekturbüro ein Vertrag abgeschlos-
sen bzw. ein entsprechender Auftrag erteilt worden ist. Die mangelhafte Eröffnung führt
aber weder zur Aufhebung des Verwaltungsentscheides noch zu einer Rückweisung,
sofern den Betroffenen durch den Mangel kein Rechtsnachteil erwachsen ist (Peter
Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungs-
rechts, 3. A., 2013, N. 1265 ff.).
1.2 Mithin wurde die Zuschlagsverfügung mangelhaft eröffnet, indem nicht die Ge-
meinde als Auftraggeberin den Beteiligten die Verfügung schriftlich eröffnet hat. Für die
Beschwerdeführerin war hingegen das Schreiben des beauftragten Architekten vom
25. März 2016 als behördlicher Akt erkennbar - wie sie auch in ihrer Beschwerde dar-
legt - und ihr ist durch den Mangel kein Rechtsnachteil erwachsen. Dessen ungeachtet
ist bei künftigen Arbeitsvergaben die Verfügung durch den Auftraggeber als Vergabe-
behörde den Beteiligten schriftlich zu eröffnen und eine korrekte Rechtsmittelbelehrung
anzubringen, was auch ein formelles Gültigkeitserfordernis einer behördlichen Anord-
nung ist (vgl. Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, a.a.O., N. 1253).
Daher kommt dem Schreiben von C_ Verfügungscharakter im Sinne von Art.
15 GIVöB und damit auch von Art. 5 des Gesetzes über das Verwaltungsverfahren und
die Verwaltungsrechtspflege vom 6. Oktober 1976 (VVRG; GS/VS 172.6) zu und da-
gegen konnte innert 10 Tagen beim Kantonsgericht Beschwerde eingereicht werden
(Art. 16 Abs. 2 GIVöB).
1.3 Bei der Gemeinde handelt es sich um einen Auftraggeber im Sinne von Art. 6
GIVöB und sie hat das Einladungsverfahren nach Art. 11 GIVöB gewählt. Es finden
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das GIVöB und die Verordnung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 11. Juni
2003 (VöB; GS/VS 726.100) darauf Anwendung.
1.4 Die Beschwerdeführerin liegt bezüglich der Offerte preislich unter der Zuschlags-
empfängerin und sie fordert, der Zuschlag sei ihr zu erteilen. Nicht berücksichtigte An-
bietende sind zur Beschwerde gegen Vergabeentscheide legitimiert, wenn sie bei de-
ren Gutheissung eine realistische Chance haben, mit dem eigenen Angebot zum Zug
zu kommen, oder wenn die Gutheissung der Beschwerde zu einer Wiederholung des
Submissionsverfahrens führt, in welchem sie ein neues Angebot einreichen kann. Mit
ihrer Beschwerde verfolgt die Beschwerdeführerin den Zuschlag an das von ihr preis-
günstigere Angebot. Falls ihre Rügen begründet sind, hat sie eine realistische Chance
auf den Zuschlag, weshalb ihre Legitimation zu bejahen ist (Art. 80 Abs. 1 lit. a und
Art. 44 VVRG; Urteil des Kantonsgerichts A1 13 287 vom 15. November 2013 E. 1.1).
Auf die form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde ist deshalb einzutreten (Art. 80
Abs. 1 lit. b und c, Art. 46 und 48 VVRG; Robert Wolf, Die Beschwerde gegen Verga-
beentscheide - Eine Übersicht über die Rechtsprechung zu den neuen Rechtsmitteln,
in: ZBI 2003, S. 11 f.).
1.5 Die Beschwerdeführerin stellte den Antrag, dass ihrer Verwaltungsgerichtsbe-
schwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen sei. In der Verfügung vom 11. April
2016 bestimmte das Kantonsgericht, dass bis zu seinem Entscheid alle Vollziehungs-
vorkehren, insbesondere der Vertragsabschluss betreffend die Arbeitsvergabe, zu un-
terlassen seien. Durch den Entscheid in der Sache wird das Begehren um die definitive
Gewährung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde nun gegenstandslos und
kann abgeschrieben werden.
2. Das Kantonsgericht hat die Unterlagen der Gemeinde beigezogen sowie alle einge-
reichten Belege zu den Akten genommen. Die Parteien hatten im Verlaufe des Verfah-
rens wiederholt Gelegenheit, sich ausführlich zu äussern. Die vorhandenen Akten ent-
halten mithin die entscheidrelevanten Sachverhaltselemente und genügen, wie die
nachfolgenden Erwägungen zeigen, zur Beurteilung der rechtserheblichen Fragen. Die
urteilende Instanz nimmt unter Berücksichtigung der vorliegenden Umstände in antizi-
pierter Beweiswürdigung an, weitere Beweismittel würden nichts an der zu beurteilen-
den Sach- und Rechtslage ändern (Art. 80 Abs. 1 lit. d, Art. 56 und 17 Abs. 2 VVRG;
ZWR 2009 S. 46 E. 3b; BGE 140 I 285 E. 6.3.1; BGE 130 II 425 E. 2.1). Deshalb wird
auf zusätzliche Beweisabnahmen, wie die beantragten Partei- und Zeugeneinvernah-
me sowie die Expertise, verzichtet.
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3. Aus Art. 16 IVöB resp. Art. 16 GIVöB leitet das Kantonsgericht in ständiger Recht-
sprechung ab, dass die Beschwerdeinstanz nicht von Amtes wegen eine angefochtene
Verfügung auf allfällige Sachverhaltsmängel oder Rechtswidrigkeiten überprüft, son-
dern dass vom Beschwerdeführer im Einzelnen darzulegen ist, inwiefern die Verfügung
mangelhaft sein soll (Urteil des Kantonsgerichts A1 11 155 vom 15. März 2012 E. 2; A1
13 287 vom 15. November 2013 E. 2). Das Gericht kann nur Rechtsverletzungen, ein-
schliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, sowie die unrichtige oder
unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts prüfen, nicht jedoch
die Unangemessenheit oder die Zweckmässigkeit der Verfügung (Art. 16 IVöB).
4. Die Beschwerdeführerin macht vorab geltend, dass die Zuschlagsverfügung zusätz-
lich zum Namen des Zuschlagsempfängers und zum Zuschlagsbetrag die Tabelle der
Angebotsbewertung enthalten müsse, wenn das Angebot des Zuschlagsempfängers
nicht das preisgünstigste sei. Dies sei vorliegend der Fall gewesen, weshalb der
Vergabeentscheid unklar und ungenügend sei. Durch die ungenügende Begründung
der Zuschlagsverfügung sei ihr rechtliches Gehör verletzt worden, weil sie gar nicht
genau wisse, wieso ihr Angebot in der Endauswertung nicht den Zuschlag erhalten
habe, obwohl es das preisgünstigste gewesen sei. Die Zuschlagsverfügung sei bereits
deshalb aufzuheben.
4.1 Gemäss Art. 13 lit. h IVöB haben die Kantone in ihren Ausführungsbestimmungen
die Mitteilung und eine kurze Begründung des Zuschlags zu regeln. Nach Art. 34 VöB
ist der Zuschlag eine Verfügung, welche mindestens den Namen des Zuschlagsemp-
fängers und den Zuschlagsbetrag enthalten muss (Art. 34 Abs. 1 und Abs. 3 VöB).
Eine eigentliche Begründungspflicht ist grundsätzlich nicht vorgesehen und die Verga-
bebehörde ist auch nur dann zur Bekanntgabe der wesentlichen Gründe der Nichtbe-
rücksichtigung verpflichtet, wenn der Anbieter eine entsprechende Anfrage stellt
(Art. 34 Abs. 2 VöB). Die Begründungspflicht ergibt sich jedoch aus dem Anspruch auf
rechtliches Gehör (Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, a.a.O.,
N. 1249 f.). Durch die Begründung der Vergabestelle soll der nicht berücksichtigte Be-
werber nachvollziehen können, weshalb er den Zuschlag nicht erhalten hat (Urteil des
Verwaltungsgerichts des Kantons Aargau WBE.2011.246 vom 25. Juni 2012 E. 6.3.2).
Art. 34 Abs. 3 VöB konkretisiert, dass die Zuschlagsverfügung zusätzlich zum Namen
des Zuschlagsempfängers und zum Zuschlagsbetrag die Tabelle der Angebotsbewer-
tung enthalten muss, wenn das Angebot des Zuschlagsempfängers nicht das preis-
günstigste ist.
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4.2 Vorliegend hat die Beschwerdeführerin zu einem Preis von Fr. 253 789.50 für das
Produkt Profoot MXSi 4G und zu einem Preis von Fr. 275 169.18 für das Produkt Soc-
cer Next Gen. offeriert. Die Zuschlagsempfängerin hat ein (höheres) Angebot von
Fr. 396 267.61 für das Produkt T-Turf S9 Revolution eingereicht. Art. 34 Abs. 3 VöB
führt für diesen Fall weiter aus, dass die Tabelle der Angebotsbewertung mindestens
die Zuschlagskriterien und eventuellen Unterkriterien, deren Gewichtung sowie die
Noten des Zuschlagsempfängers und des Verfügungsadressaten bzw. die Klassierung
des Verfügungsadressaten zu enthalten habe. Der Beschwerdeführerin ist dahinge-
hend Recht zu geben, dass der Zuschlag der Vergabestelle vom 25. März 2016 diese
gesetzlichen Anforderungen nicht erfüllt (vgl. Urteil des Kantonsgerichts A1 13 287
vom 15. November 2013 E. 4.2).
4.3 Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts wird eine allfällige Verweigerung
des rechtlichen Gehörs geheilt, wenn die unterbliebene Beweiswürdigung oder Be-
weiserhebung in einem Rechtsmittelverfahren nachgeholt wird, in welchem die obere
Instanz mit der gleichen Prüfungsbefugnis entscheidet wie die untere Instanz
(BGE 133 I 201 E. 2.2; 127 V 431 E. 3d/aa; 126 I 68 E. 2; 126 V 130 E. 2b; 124 II 132
E. 2; 118 Ib 111 E. 4b; 116 Ia 94 E. 1; Arthur Häfliger, Alle Schweizer sind vor dem
Gesetze gleich, Bern 1985, S. 132 f.). Sie ist bei besonders schwerwiegender Verlet-
zung von Parteirechten ausgeschlossen und muss die Ausnahme bleiben (BGE 126 I
68 E. 2; 126 V 130 E. 2b; 124 V 180 E. 4a). Verfahrensmässig ist nach Rechtspre-
chung und Lehre ferner darauf abzustellen, welche Folge aufgrund der konkreten Um-
stände die Heilung für die Partei hat, deren rechtliches Gehör verletzt worden ist, unter
dem Gesichtspunkt der Prozessökonomie und der Möglichkeit, vor zwei Instanzen ihre
Rügen vorzubringen (Urteil des Bundesgerichts 1P.43/2005 vom 12. April 2005 E. 3.1;
Michele Albertini, Der verfassungsmässige Anspruch auf rechtliches Gehör im Verwal-
tungsverfahren des modernen Staates, Bern 2000, S. 467; Lorenz Kneubühler, Ge-
hörsverletzung und Heilung, ZBI 99/1998 S. 97 ff.; René Rhinow/Heinrich Kol-
ler/Christina Kiss, Öffentliches Prozessrecht und Justizverfassungsrecht des Bundes,
Basel 1996, N 332, S. 66; kritisch Hansjörg Seiler, Abschied von der formellen Natur
des rechtlichen Gehörs, SJZ 100/2004, S. 377, insbes. S. 381).
4.4 Auch wenn durch die teilweise fehlenden Angaben das rechtliche Gehör verletzt
worden ist, fällt eine Rückweisung angesichts des Beschleunigungsgebots und der
nicht ausgeschlossenen Heilungsmöglichkeiten im Rechtsmittelverfahren ausser Be-
tracht. Denn die Beschwerdeführerin hat sich in ihrer Beschwerde die Möglichkeit der
Beschwerdeergänzung vorbehalten, was ihr im Rahmen des Replikrechts offen stand.
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Zugleich hat die Gemeinde in ihrer Beschwerdeantwort vom 26. April 2016 eine Be-
gründung nachgeliefert und die Beschwerdeführerin hat das Protokoll der Gemeinde-
ratssitzung vom 22. März 2016 sowie die Offertenübersicht erhalten. Dazu konnte die
Beschwerdeführerin Stellung nehmen, was sie auch getan hat. Dadurch kann eine all-
fällige Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör als geheilt angesehen werden
(Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, a.a.O., N. 1246, 1250 mit Hin-
weisen) und eine Aufhebung der Zuschlagsverfügung rechtfertigt sich nicht aus diesen
Gründen.
5. Die Beschwerdeführerin macht des Weiteren geltend, dass die Zuschlagsempfän-
gerin bereits vor der Durchführung der Submission für die Gemeinde beratend tätig
gewesen sei und sich vor Ort ein genaues Bild der Situation habe machen können.
Damit liege eine beschaffungsrechtlich unzulässige Vorbefassung vor, weil die Zu-
schlagsempfängerin einerseits durch die Besichtigung des Platzes und die engen Kon-
takte mit der Gemeinde einen Wissensvorsprung gegenüber der Konkurrenz erhalten
habe und andererseits die Ausgestaltung des Beschaffungsgeschäftes massgebend
habe beeinflussen können. Letzteres zeige sich u.a. darin, dass die Gemeinde nach
der Beratung durch die Zuschlagsempfängerin genau dasjenige Produkt habe beschaf-
fen wollen, welches die Zuschlagsempfängerin anbiete.
5.1 Nach Art. 23 Abs. 1 lit. k VöB wird ein Anbieter vom Zuschlagsverfahren insbeson-
dere ausgeschlossen, wenn er bereits im Rahmen desselben Projektes ein oder meh-
rere Planungs- oder Bauleitungsaufträge ausgeführt hat und diese Leistungen ihm für
das gegenwärtige Angebot einen privilegierten Informations- und Wissensstand ver-
schafft, welche die Chancengleichheit verfälscht. Gemäss Bundesgericht liegt eine
ausschlussbegründende Vorbefassung dann vor, wenn ein Anbieter bei der Vorberei-
tung eines Submissionsverfahrens mitgewirkt hat, sei es durch das Verfassen von Pro-
jektunterlagen, durch das Erstellen von Ausschreibungsunterlagen oder durch das In-
formieren der Beschaffungsstelle über bestimmte technische Spezifikationen des zu
beschaffenden Gutes (Urteil des Bundesgerichts 2P.164/2004 vom 25. Januar 2005
E. 3.1).
Eine solche Vorbefassung kann sich, wie von der Beschwerdeführerin geltend gemacht
wurde, auch in Form eines Wissensvorsprungs manifestieren, indem der vorbefasste
Anbieter Kenntnisse, die er im Rahmen der Vorbereitung des Submissionsverfahrens
gewonnen hat, bei der Erstellung der Offerte einsetzt (Urteil des Bundesgerichts
2P.164/2004 vom 25. Januar 2005 E. 3.1). Eine Vorbefassung hat grundsätzlich den
Ausschluss aus dem Submissionsverfahren zur Folge. Dabei ist zu berücksichtigen,
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dass eine Beteiligung am Submissionsverfahren trotz Vorbefassung zulässig sein
kann, beispielsweise wenn der bestehende Wissensvorsprung gegenüber den anderen
Anbietern nur geringfügig oder wenn die Mitwirkung des vorbefassten Anbieters bei der
Vorbereitung des Submissionsverfahrens nur untergeordneter Natur ist. Ferner auch
dann, wenn die ausgeschriebene Leistung nur von wenigen Anbietern erbracht werden
kann oder wenn die Mitwirkung des vorbefassten Anbieters sowie dessen Wissensvor-
sprung gegenüber den übrigen Anbietern offen gelegt wird (Urteil des Bundesgerichts
2P.164/2004 vom 25. Januar 2005 E. 3.3).
Die Beweislast obliegt im Streitfall nach allgemeinen Grundsätzen nicht dem vorbe-
fassten Anbieter (der immerhin im Rahmen der prozessualen Mitwirkungspflicht zur
Abklärung beizutragen hat), sondern dem Konkurrenten, der sich vom Ausschluss des
vorbefassten Anbieters bessere Aussichten für den Zuschlag verspricht (Urteil des
Bundesgerichts 2P.164/2004 vom 25. Januar 2005 E. 5.7.3; Peter Galli/André Mo-
ser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, a.a.O., N. 1049 m.w.H.).
5.2 Sowohl die Ausschlussgründe nach Art. 23 Abs. 1 lit. k VöB als auch die eingangs
dargelegte Rechtsprechung und Doktrin zur Vorbefassung knüpfen an konkrete Vorar-
beiten einer Anbieterin im Rahmen des ausgeschriebenen Projekts an. Die Rüge der
Beschwerdeführerin knüpft jedoch an Vorkenntnisse an, die sich die Zuschlagsemp-
fängerin im Rahmen einer Besichtigung des Platzes angeeignet haben soll. Wie die
Zuschlagsempfängerin ausführt, habe sich die Thematik auf Tiefbauprobleme und auf
die Erweiterung des bestehenden Platzes bezogen. Tatsächlich hat die Zuschlagsemp-
fängerin weder an der Projektierung noch an der Vorbereitung der Ausschreibung in
Sachen Sanierung Kunstrasen beim Sportplatz „A_“ mitgewirkt; diese oblag
zuerst dem Baubüro B_ und anschliessend dem Büro C_ Land-
schaftsarchitektur, welches auch die Bauleitung innehatte. Der Beweis, dass die Zu-
schlagsempfängerin einen unzulässigen Wettbewerbsvorteil gehabt hat, vermochte die
Beschwerdeführerin nicht zu erbringen.
Die Gemeinde liess zwar Offerten zu bestimmten Kunstrasenprodukte einholen, jedoch
wurden auch Alternativprodukte zugelassen. Insofern ist die Rüge der Beschwerdefüh-
rerin, dass die Gemeinde lediglich ein bestimmtes Produkt habe beschaffen wollen,
was auf die Beeinflussung der Zuschlagsempfängerin zurückzuführen sei, nicht zu hö-
ren.
6. Ferner macht die Beschwerdeführerin geltend, dass die Gemeinde ohne Ausarbei-
tung einer Bewertungsmatrix und ohne entsprechende detaillierte Angebotswertung in
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willkürlicher Weise eine Produktwahl getroffen habe. Sie habe von Beginn an das be-
zeichnete Produkt beschaffen wollen. Die von ihr offerierten unverfüllten Kunstrasen-
systeme würden beide die technischen Vorgaben erfüllen und seien beide deutlich
günstiger als dasjenige der Zuschlagsempfängerin, weshalb sie den Zuschlag zu erhal-
ten habe.
6.1 Nach Art. 12bis Abs. 3 IVöB können die Kantone im von Staatsverträgen nicht
erfassten Bereich für die Verfahren tiefere Schwellenwerte ansetzen. Daraus dürfen
keine Gegenrechtsvorbehalte abgeleitet werden. Nach Art. 8 Abs. 2 GIVöB können
Aufträge des Bauhauptgewerbes, deren Auftragswert zwischen Fr. 300 000.-- bis
Fr. 500 000.-- liegt, im Einladungsverfahren vergeben werden.
Im Unterschied zum freihändigen Verfahren, bei dem die Einladung in der Regel form-
los erfolgt, sind im Einladungsverfahren bestimmte Formvorschriften vorgesehen. So
hat der Auftraggeber ohne Ausschreibung mindestens fünf Angebote von qualifizierten
Unternehmen oder Leistungserbringer zu verlangen (Art. 11 GIVöB). Daneben sind die
in Art. 6 VöB genannten Unterlagen der Einladung beizulegen, beispielsweise alle Zu-
schlagskriterien mit Angabe ihrer Gewichtung (Art. 6 lit. m VöB). Nach bundesgerichtli-
cher Rechtsprechung müssten Mängel der Ausschreibung, sofern sie auf Anhieb und
nicht erst im Zeitpunkt des Zuschlags erkennbar seien, innert der gemäss kantonalem
Recht für die Anfechtung der Ausschreibung des Auftrags festgelegten Frist gerügt
oder gegenüber der Vergabestelle beanstandet werden (BGE 130 I 241 E. 4.3; Urteil
des Bundesgerichts 2P.294/2005 vom 14. März 2006 E. 4.1). In Lehre und Rechtspre-
chung wird auch die Meinung vertreten, dass die Einladung zur Offertstellung - dies im
Gegensatz zur öffentlichen Ausschreibung im offenen/selektiven Verfahren - nicht als
selbständig anfechtbare Verfügung gelte. Da der Anbieter gar keine Möglichkeit zur
frühzeitigen selbständigen Anfechtung habe, könne er den Mangel der Einladungsun-
terlagen erst im Rahmen der Anfechtung des Zuschlags geltend machen (Dominik
Kuonen, Das Einladungsverfahren im öffentlichen Beschaffungsrecht, in: Abhandlun-
gen zum schweizerischen Recht, Bern 2005, S. 55, S. 103 und S. 197 f.; Urteil des
Obergerichts Uri vom 14. Juli 2000 in BR 2/2001 S. 67 f.; vgl. auch Urteil des Verwal-
tungsgerichts Luzern 2000 II Nr. 13 vom 25. August 2000 E. 4d).
Ob die Gemeinde vorliegend mindestens fünf Angebote von qualifizierten Unterneh-
men verlangt hat, jedoch nur vier Angebote eingereicht wurden, kann den Akten nicht
entnommen werden. Da die Beschwerdeführerin dies nicht gerügt hat und ihr dadurch
auch kein Nachteil entstanden ist, ist es vorliegend rechtlich irrelevant, dass nicht die
verlangten fünf Angebote eingegangen sind. Dessen ungeachtet ist bei künftigen Ar-
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beitsvergaben dieser Formvorschrift vollends Rechnung zu tragen. In casu kann auch
offen bleiben, ob die Beschwerdeführerin die Einladung an sich hätte anfechten müs-
sen, da die Vergabe ohnehin aufzuheben ist, wie nachfolgend aufgezeigt wird.
6.2 Nach Art. 1 Abs. 3 lit. c IVöB bezweckt die Vereinbarung über das öffentliche Be-
schaffungswesen die Sicherstellung der Transparenz der Vergabeverfahren. Um Miss-
brauch und Willkür beim Zuschlag zu verhindern, ist es wichtig, vollständige Transpa-
renz zu schaffen und die Zuschlagskriterien mit allfälligen Unterkriterien und der jewei-
ligen Gewichtung im Voraus bekannt zu geben, auch im Einladungsverfahren (Dominik
Kuonen, a.a.O., S. 186 ff.; Urteil des Kantonsgerichts A1 11 256 vom 15. März 2012
E. E ff.; Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, a.a.O., N. 956; Urteil des
Verwaltungsgerichts Luzern 2000 II Nr. 13 vom 25. August 2000 E. 4b).
Die Pflicht zur vorgängigen Bekanntgabe aller massgebenden Kriterien samt Gewich-
tung ist formeller Natur: Eine Verletzung des Transparenzgebots führt zur Aufhebung
des Zuschlags, auch wenn kein Kausalzusammenhang zwischen Verfahrensfehler und
Vergabeentscheid vorliegt (Dominik Kuonen, a.a.O., S. 189 f.; Entscheid der Eidge-
nössischen Rekurskommission für öffentliches Beschaffungswesen (fortan BRK) VPB
65.11 vom 1. September 2000 E. 4; BRK VPB 65.94 vom 5. Juli 2001 E. 6c; Urteile des
Bundesgerichts 2P.172/2002 vom 10. März 2003 E. 2.3 und 2C_549/2011 vom
27. März 2012 E. 2.4).
6.3 Auf der Offertenübersicht wurde unter Bemerkungen aufgeführt, dass für die
oberste Fussballliga aus sporttechnischer Sicht verfüllte Kunstrasen empfohlen wer-
den. Ab 1. Liga und in Höhenlagen empfehle sich aufgrund des extensiveren Unterhal-
tes ein unverfüllter Rasenteppich. Den Offertunterlagen sei jeweils ein technisches
Datenblatt beigelegt worden, welches zum Preisangebot ebenfalls ausgefüllt und an
den Auftraggeber habe retourniert werden müssen. Die Offerten mit dem ausgeschrie-
benen Kunstrasenprodukt, sowie die Alternativprodukte würden grundsätzlich in den
Richtlinien der FIFA/UEFA-Vorgaben liegen. Die Detailanalyse der Datenblätter habe
gezeigt, dass sich alle entscheidenden produktspezifischen Faktoren/Kriterien des
Kunstrasentypes T-Turf S9 Revolution in Bezug auf die örtlichen Begebenheiten und
deren Höhenlage als optimal, bzw. relevant erweisen und somit der Zuschlag an das
günstigste Angebot dieses Produktetyps gehe.
6.4 Die von der Gemeinde eingereichten Unterlagen enthalten keine Zuschlagskrite-
rien mit Angabe ihrer Gewichtung. Mithin wurden im vorliegenden Verfahren keine Zu-
schlagskriterien mit allfälligen Unterkriterien und der jeweiligen Gewichtung bekannt
- 14 -
gegeben. Auch liegt keine Bewertungstabelle vor, aus welcher ersichtlich wäre, welche
Zuschlagskriterien herangezogen und inwiefern diese gewichtet wurden. Ohne Zu-
schlagskriterien und deren Gewichtung ist nicht nachvollziehbar, ob der Zuschlag zu-
recht an die Zuschlagsempfängerin erfolgte. Die Gemeinde hat neben der Verletzung
der Formvorschrift in Art. 6 Abs. 1 lit. m VöB auch in klarer Weise gegen das im Verga-
berecht zwingend geltende Gebot der Transparenz verstossen (Art. 1 Abs. 3 lit. c IVöB;
vgl. Urteil des Kantonsgerichts A1 11 256 vom 15. März 2012 E. E; Urteil des Verwal-
tungsgerichts Luzern 2000 II Nr. 13 vom 25. August 2000 E. 4b ff.).
Durch die Verletzung einer elementaren Regel, wonach die Einladungsunterlagen min-
destens alle Zuschlagskriterien mit Angabe ihrer Gewichtung enthalten müssen, hat die
Gemeinde das Verfahren völlig intransparent gestaltet. Das Verfahren litt von Anfang
an einem fundamentalen Mangel, weshalb das ganze Verfahren zu wiederholen ist
(vgl. Urteil des Verwaltungsgerichts Luzern vom 25. August 2000 E. 4b in: BR 2/2001
S. 66). In Gutheissung der Beschwerde ist der angefochtene Zuschlagsentscheid vom
25. März 2016 demnach aufzuheben.
7. Da der Zuschlag bereits aus formellen Gründen aufzuheben ist, erübrigt es sich, auf
die weiteren Vorbringen der Beschwerdeführerin einzugehen. Die Beschwerde erweist
sich als begründet und ist gutzuheissen. Bei diesem Verfahrensausgang gilt die Be-
schwerdeführerin als obsiegende Partei mit den entsprechenden Folgen für die Tra-
gung der Kosten und für die Zusprechung einer Parteientschädigung.
7.1 Im Beschwerdeverfahren hat in der Regel die unterliegende Partei die Kosten zu
tragen (Art. 89 Abs. 1 VVRG). Ausnahmsweise können die Kosten ganz oder teilweise
erlassen werden (Art. 89 Abs. 2 VVRG). Es bestehen keine Gründe, vorliegend von
dieser Regel abzuweichen, so dass die Zuschlagsempfängerin bei diesem Ausgang
des Verfahrens die Kosten zu tragen hat. Gemäss Art. 3 des Gesetzes betreffend den
Tarif der Kosten und Entschädigungen vor Gerichts- oder Verwaltungsbehörden vom
11. Februar 2009 (GTar; SGS/VS 173.8) setzen sich die Kosten aus den Auslagen der
Entscheidbehörde sowie der Gerichtsgebühr zusammen. Die Gerichtsgebühr für Be-
schwerdeverfahren vor der öffentlichrechtlichen Abteilung des Kantonsgerichts beträgt
in der Regel zwischen Fr. 280.-- und Fr. 5 000.-- (Art. 25 GTar). Aufgrund der Bedeu-
tung des Falles sowie seines Umfangs und Schwierigkeitsgrads wird die Gerichtsge-
bühr auf Fr. 1 500.-- festgesetzt und der Zuschlagsempfängerin auferlegt.
7.2 Als obsiegende Partei hat die Beschwerdeführerin gemäss Art. 91 Abs. 1 VVRG
Anspruch auf eine Parteientschädigung. Die Entschädigung wird im Dispositiv beziffert
- 15 -
und der Staats- oder Gemeindekasse auferlegt, soweit sie aus Billigkeitsgründen nicht
der unterliegenden Partei auferlegt werden kann (Art. 91 Abs. 2 VVRG). Das Gericht ist
bei der Festlegung der Parteientschädigung nicht an die gestellten Begehren gebun-
den, die Parteientschädigung kann global festgesetzt werden (vom Bundesgericht be-
stätigt im Urteil 1P.69/2003 vom 16. Mai 2003). Sie umfasst die Entschädigung an die
berechtigte Partei sowie ihre Anwaltskosten (Art. 4 Abs. 1 GTar). Letztere sind in An-
wendung der Art. 27 ff. GTar festzusetzen und betragen im Verwaltungsgerichtsbe-
schwerdeverfahren zwischen Fr. 1 100.-- und Fr. 11 000.-- (Art. 39 GTar). Die Partei-
entschädigung ist aufgrund der Bedeutung, der Schwierigkeit und des Umfangs des
Falls sowie der vom Anwalt nützlich aufgewandten Zeit und der finanziellen Situation
der Partei festzusetzen. Bei der Beurteilung des Arbeits- und des Zeitaufwands darf
beachtet werden, dass das Verwaltungsverfahren im Unterschied zum Zivilprozess von
der Untersuchungsmaxime beherrscht wird, wodurch in zahlreichen Fällen die Tätigkeit
des Anwalts erleichtert wird. Ferner wird die Tätigkeit des Rechtsvertreters nur insoweit
berücksichtigt, als sie sich bei der Erfüllung ihrer Aufgabe an einen vernünftigen Rah-
men hält, unter Ausschluss nutzloser oder sonst wie überflüssiger Schritte. Unter Be-
rücksichtigung der für die Festsetzung der Entschädigung geltenden Regeln sowie des
notwendigen und der Schwierigkeit der Streitsache angemessenen Aufwandes ist die
Entschädigung auf insgesamt Fr. 1 800.-- (inkl. Auslagen) festzulegen (Art. 91 Abs. 2
VVRG). Die an die Beschwerdeführerin zu leistende Parteientschädigung wird der un-
terliegenden Zuschlagsempfängerin auferlegt.