Decision ID: 8735cfd0-dd2c-4481-9f93-ff9d94425df1
Year: 2012
Language: de
Court: GR_VG
Chamber: GR_VG_001
Canton: GR
Region: Eastern_Switzerland
Law Area: public_law
Law Sub-area: nan
Label: dismissal

Facts:
Wesentlichen den gleichen Sachverhalt, in welchem dieselbe Vergabeinstanz
bei der Vergabe der Baumeisterarbeiten beim Altersheim ... zum Nachteil der
nun berücksichtigten Anbieterin den Zuschlag an eine Pauschalofferte erteilt
habe.
Die Vergabeinstanz sei unterstützt durch Fachleute im Bereich der Bautechnik
und Kostenkontrolle auf Grund einer umfassenden Überprüfung aller relevanten
Faktoren zum Schluss gelangt, dass die Vergleichbarkeit zwischen
Einheitspreisofferte und Pauschalofferte gegeben sei und dass der Vergleich zu
Gunsten der Pauschalofferte der nun auch berücksichtigten Anbieterin ausfalle.
Die Vergleichbarkeit sei durch das ausserordentlich detaillierte und umfassende
Leistungsverzeichnis gewährleistet. Sowohl die kostenmässige Einschätzung
der Offerten in ihrer gesamten Komplexität wie auch deren Auswirkungen im
Rahmen des Bauverlaufs seien eindeutig im ökonomisch-technischen
Anforderungsbereich angesiedelt, der im Ermessen der Vergabebehörde stehe
und vom Verwaltungsgericht nur unter dem Gesichtspunkt der Willkür überprüft
werden könne.
Die Pauschalofferte der berücksichtigten Anbieterin sei das Angebot mit dem
tiefsten offerierten Preis hinsichtlich der Gesamtheit der ausgeschriebenen
Baumeisterarbeiten. Der Zuschlag sei daher zu Recht an diese Mitbewerberin
erfolgt. Mit dieser Pauschalofferte sei zudem das Risiko einer
Kostenüberschreitung gebannt; denn es sei gerichtsnotorisch, dass öffentlichen
Bauvorhaben eine gewisse Tendenz von Kostenüberschreitungen anhafte.
Zudem entfalle mit dem Pauschalpreis der äusserst aufwändige Prozess der
Aufwandsaufnahme und der damit zusammenfallenden Berechnungen und
Begehungen. Es würde damit auch das mögliche und tatsächliche
Konfliktpotential reduziert.
5. Die Beschwerdeführerin entgegnete dazu mit nachträglicher Stellungnahme
vom 23. November 2012 noch:
Das Verwaltungsgerichtsurteil U 07 58 sei nicht einschlägig. In jenem Fall habe
die Unternehmervariante nicht einfach einen Pauschalpreis umfasst, sondern
auch diverse Projektoptimierungen, insbesondere im Bereich
Baugrubenabschlüsse und Baugrubenaushub. Hier liege der entscheidende
Unterschied, indem eben vorliegend keine Ausführungsvarianten vorgelegt,
sondern nur ein Pauschalpreis genannt worden sei. Aus VGU U 07 58 könne
daher für den vorliegenden Fall nichts abgeleitet werden.
Aber selbst wenn man entgegen der verwaltungsgerichtlichen Praxis
Pauschalpreisangebote als zulässig erachten wollte, wären die Angebote zu
Einheitspreisen mit jenen zu Pauschalpreisen nur eingeschränkt oder gar nicht
vergleichbar. Das gelte hier umso mehr, als vorliegend Ausmassreserven von
3% eingerechnet worden seien. Offensichtlich habe die berücksichtigte Firma
auf diese Ausmassreserven spekuliert.
Es treffe zu, dass bei einem Pauschalvertrag das Ausmessen wegfalle. Das
gelte allerdings nur so lange, als es keine Bestellungsänderungen gebe. Gebe
es solche, so seien diese Abweichungen zu vergüten und zwar zu den
Einheitspreisen gemäss Leistungsverzeichnis. Bestellungsänderungen seien
bei derartigen Bauvorhaben zudem die Regel und nicht die Ausnahme. Im
vorliegenden Falle müsse daher damit gerechnet werden, dass trotz des
Pauschalpreisangebotes zumindest teilweise ausgemessen werden müsse.
Aber selbst wenn keine Bestellungsänderungen auftreten würden, wäre die
Einsparung wesentlich geringer als die Ausmassreserven von 3%.
Der Vergabeinstanz sei bei der Zuschlagserteilung die Problematik der
Ausmassreserven offensichtlich nicht bewusst gewesen.
Im Vergabeprotokoll sei vermerkt, dass sich die Beschwerdegegnerin beim
Pauschalpreisangebot ausbedungen habe, dass auf zusätzliche Positionen
auch der Rabatt von 3% gewährt würde. Dieser Rabatt sei offenbar nachträglich
ausgehandelt worden. Solche Nachverhandlungen seien aber nicht zulässig.
Im Protokoll sei zudem vermerkt, dass die berücksichtigte Anbieterin bei den
Subunternehmeraufträgen mehrheitlich Firmen aus der Region berücksichtige,
was von den Vorstandsmitgliedern als positiv beurteilt werde. Hier handle es
sich aber um vergabefremdes Kriterium, das nicht ausgeschrieben worden sei
und das den Diskriminierungsgrundsatz verletze.
6. Hierzu äusserte sich die Beschwerdegegnerin 2 noch wie folgt:
Der Verwaltungsgerichtsentscheid U 07 58 beruhe auf einer Pauschalofferte für
drei ausgeschriebene Teilleistungen. Irgendwelche Abweichungen von den
Vorgaben im Offertdevis seien nicht offeriert worden. Der Entscheid sei daher
einschlägig.
Die Pauschalofferte nehme ausdrücklich Bezug auf die Ausmassofferte und
beinhalte dieselben Leistungen. Auf dieser Basis werde auch der künftige
Werkvertrag abgeschlossen. Bei einer Bestellungsänderung sei das Ausmass
massgebend und nicht die Projektpläne.
Es seien keine Nachverhandlungen geführt worden.
Es treffe zu, dass sie (berücksichtigte Anbieterin) vermehrt im Tal ansässige
Subunternehmer beschäftige. Den Vergabeentscheid habe dies aber nicht
beeinflusst.
7. Die darauf eingegangene Stellungnahme der Beschwerdegegnerin 1 enthielt
sodann keine neuen Aspekte.

Considerations:
Das Gericht zieht in Erwägung:
1. Anfechtungsobjekt ist hier der Beschluss vom 9. Oktober 2012, worin die
Beschwerdegegnerin 1 (Vergabeinstanz) die öffentlich ausgeschriebenen
Baumeisterarbeiten an die Beschwerdegegnerin 2 (berücksichtigte Anbieterin)
für Fr. 6‘980‘000.-- (Pauschalofferte) vergab und damit das Angebot der
Beschwerdeführerin über Fr. 6‘989‘607.20 (Einheitspreisofferte)
unberücksichtigt liess. Beschwerdegegenstand bildet dabei die Frage, ob die
eingereichte Pauschalofferte zu Recht als Unternehmervariante im Sinne von
Art. 20 der kantonalen Submissionsverordnung (SubV) gewertet wurde oder
andernfalls als ausschreibungswidrig nach Art. 22 lit. c des kantonalen
Submissionsgesetzes (SubG) taxiert und somit vom freien Wettbewerb hätte
ausgeschlossen werden müssen, was vorliegend dann zur Auftragsvergabe an
die zweitrangierte Beschwerdeführerin geführt hätte.
2. a) Unbestritten ist, dass die Bestimmungen gemäss GATT/WTO-Überein-kommen
über das Vergabeverfahren im öffentlichen Beschaffungswesen (GAP) und die
Interkantonale Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen (IVöB)
keine eigenen Vorschriften über die sich hier stellende Rechtsfrage
(Zulässigkeit Pauschalangebot als Unternehmervariante) kennen, weshalb hier
allein auf die kantonalen Vorschriften (SubG; SubV) und die dazu entwickelte
Rechtsprechung im Kanton Graubünden (vgl. insbesondere
Verwaltungsgerichtsurteil vom 16. August 2007 [VGU U 07 58] E. 3a-c;
Handbuch für das öffentliche Beschaffungswesen im Kanton Graubünden, Ziff.
8.15, zur Zulässigkeit/Unzulässigkeit von Unternehmervarianten) abzustellen
ist.
b) Die Beschwerdeführerin beruft sich für ihre Argumente (Aufhebung des
Zuschlagsentscheids und Direktvergabe an sie) im Wesentlichen auf den
Ausschlussgrund laut Art. 22 lit. c SubG, wonach ein Angebot dann von der
Berücksichtigung auszuschliessen ist, sofern ein Angebot eingereicht wird, das
unvollständig ist oder den Anforderungen der Ausschreibung nicht entspricht.
Demgegenüber stellen sich die Beschwerdegegnerinnen auf den Standpunkt,
dass das berücksichtigte (wirtschaftlich nachweislich günstigste)
Pauschalangebot als Unternehmervariante gestützt auf Art. 20 SubV sowie die
dazu einschlägige Gerichtspraxis (VGU 07 58) sehr wohl zulässig und möglich
gewesen sei, weshalb der strittige Arbeitszuschlag zu Recht an das Angebot
der Beschwerdegegnerin 2 ergangen sei. Diese habe laut Stellungnahme bzw.
fachlicher Expertise der extra noch zu Rate gezogenen X. AG vom 30. Oktober
2012 eine mit den restlichen Offerten (Einheitspreise pro Stückzahl) durchaus
vergleichbare Offerte (Pauschalangebot ohne Ausmassreserven in der
Grössenordnung von ca. 3% laut Auskunft Ingenieurbüro Y. AG) eingereicht
und mit total Fr. 6‘980‘000.-- das wirtschaftlich günstigste Gesamtangebot
gemäss Art. 21 Abs. 1 SubG gemacht. Für die abschliessende Beurteilung der
aufgeworfenen Rechtsfrage ist vom Wortlaut und einer rechtskonformen
Auslegung von Art. 20 SubV auszugehen, welcher lautet: Den Anbietern steht
es frei, zusätzlich zum Grundangebot Vorschläge für Varianten einzureichen
(Abs. 1). Der Auftraggeber kann diese Möglichkeit in der Ausschreibung oder in
den Ausschreibungsunterlagen beschränken oder ausschliessen (Abs. 2). Im
Lichte dieser Vorgaben gilt es nun über die Rechtmässigkeit der Vergabe vom
9. Oktober 2012 an die Beschwerdegegnerin 2 zu entscheiden.
c) Im Zentrum steht vorliegend die Frage der Zulässigkeit einer Pauschalofferte in
der Art und Ausgestaltung, wie sie die Beschwerdegegnerin 2 eingereicht hat,
nämlich als Variante zur Offerte mit den Einheitspreisen. Die
Beschwerdeführerin vertritt dazu offensichtlich die (irrige) Auffassung, dass die
verwaltungsgerichtliche Rechtsprechung nur ein solches Angebot als Variante
zulasse, das die ausgeschriebene Leistung anders umschreibe, als dies in der
Leistungsbeschreibung vorgesehen sei, ohne dass es deshalb zur Ausführung
einer anderen als der geforderten Leistung komme. Die Beschwerdeführerin
verweist dafür auf die Urteile des Verwaltungsgerichts vom 4. Oktober 2002
(VGU U 02 80/85) und vom 13. November 2001 (VGU U 01 111), die hier
jedoch nicht als „einschlägig“ bezeichnet werden können. Die
Beschwerdeführerin hat daraus nämlich zu Unrecht abgeleitet, dass ein
Pauschalangebot – das sich vom ausgeschriebenen Grundangebot zu
Einheitspreisen einzig in der Vergütungsart unterscheidet – überhaupt keine
Unternehmervariante im Sinne von Art. 20 SubV darstelle und deshalb als
ausschreibungswidriges Angebot vom Wettbewerbsverfahren auszuschliessen
sei. Aus den Begründungen in den beiden zitierten Urteilen des
Verwaltungsgerichts (VGU 02 80/85 und 01 111) lässt sich die behauptete
Unzulässigkeit eines Pauschalangebotes als denkbare Untervariante zur
Offerte nach Einheitspreisen jedenfalls nicht herleiten. Im Gegensatz dazu hatte
sich das Verwaltungsgericht im Urteil vom 16. August 2007 (VGU 07 58) bereits
einmal exakt mit der Frage der Zulässigkeit eines solchen Pauschalangebots zu
befassen. Anders als die Beschwerdeführerin es heute darzustellen versucht,
hatte die Pauschalofferte in jenem Falle keinerlei Projektoptimierungen
enthalten; vielmehr wurden keine Ausführungsvarianten angeboten, sondern
lediglich für die im Leistungsverzeichnis aufgeführten Leistungen eine
pauschale Entschädigung angeboten. In jenem Streitfall hat das
Verwaltungsgericht eine ähnliche Pauschalofferte als zulässig erklärt und es
gibt vorliegend mit Entschiedenheit keinen Grund, wieso das Gericht hier
anders entscheiden sollte (N.B. Die heutige Beschwerdegegnerin 2 war damals
auf der Seite der Beschwerdeführerin). Die Kriterien der Rechtssicherheit und
Beständigkeit gerichtlicher Urteile würden einer gegenteiligen Interpretation von
Art. 20 SubV somit hier diametral entgegenstehen.
d) Die Beschwerdegegnerin 1 hat auch nicht ihr naturgemäss weites Ermessen
bei der Vergabe der fraglichen Auftragsarbeiten überschritten, indem sie die
Vergleichbarkeit der Offerten zu Einheitspreisen mit der Pauschalvariante klar
bejahte und der Pauschalofferte wegen des tieferen Realisationspreises und
der geringeren Gefahr von Kostenüberschreitungen letztlich den Vorzug gab.
Auch unter diesem Blickwinkel gibt es am kritisierten Vergabebeschluss folglich
nichts auszusetzen.
3. a) Der angefochtenen Vergabe-/Zuschlagsentscheid vom 9. Oktober 2012 ist
demzufolge rechtmässig und vertretbar, was zu seiner Bestätigung und zur
Abweisung der Beschwerde vom 19. Oktober 2012 führt.
b) Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Gerichtskosten gestützt auf Art.
73 Abs. 1 des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (VRG)
vollumfänglich der Beschwerdeführerin aufzuerlegen. Die Beschwerdeführerin
hat die anwaltlich vertretene, obsiegende Beschwerdegegnerin 2
(berücksichtigte Anbieterin) zudem aussergerichtlich nach Art. 78 Abs. 1 VRG
angemessen zu entschädigen, wobei das Gericht hier ermessensweise eine
Parteientschädigung von insgesamt Fr. 10‘000.-- (inkl. Mehrwertsteuer) für
gerechtfertigt erachtet. Eine solche aussergerichtliche Parteientschädigung
steht der Beschwerdegegnerin 1 (Vergabeinstanz) hingegen gemäss Art. 78
Abs. 2 VRG nicht zu, da diese lediglich in ihrem amtlichen Wirkungskreis
obsiegte.