Decision ID: 4334266f-6637-57ce-b5b0-f59aa9413c56
Year: 2009
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 
Law Sub-area: 
Label: dismissal

Facts:
Sachverhalt:
A. Mit Verfügung vom 29. Mai 2008 erteilte das Eidgenössische  für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikation (UVEK) dem Unternehmen "La Poste" mit Sitz in Paris die Konzession Nr. 2008-059 für die Beförderung von ins Ausland abgehenden Briefpostsendungen sowie adressierten Paketen bis 20 kg.
B. Gegen diese Verfügung erhebt "Die Schweizerische Post" (: Beschwerdeführerin) mit Sitz in Bern am 26. Juni 2008  beim Bundesverwaltungsgericht und stellt folgende :
"Die Verfügung Nr. 2008-059 des UVEK vom 29. Mai 2008 in Sachen  an "La Poste" sei vollumfänglich aufzuheben.
Eventualiter: Die Verfügung sei aufzuheben und die Verfügungsinstanz sei anzuweisen, die neue Konzession auf eine zu gründende Schweizer  der Konzessionärin auszustellen, welche eine  trägt, die mit der Firma und den Kennzeichen (Marken, Enseigne) der Beschwerdeführerin nicht verwechselbar ähnlich ist.
Subeventualiter: Die Verfügung sei aufzuheben und die Verfügungsinstanz sei anzuweisen, die neue Konzession auf eine Firmenbezeichnung der  auszustellen, welche mit der Firma und den Kennzeichen (, Enseigne) der Beschwerdeführerin nicht verwechselbar ähnlich ist bzw. die Entwicklung der Beschwerdeführerin im Inland nicht beeinträchtigt."
Zur Begründung führt die Beschwerdeführerin an, dass ihre Interessen durch die Bezeichnung der Konzessionärin als "La Poste" besonders berührt seien, indem mindestens in der französischen Sprache eine hochgradige Verwechslungsgefahr für das Schweizer Publikum . Das UVEK habe durch den Erlass der Verfügung Ansprüche der Beschwerdeführerin aus Firmenrecht, Markenrecht und nach dem Bundesgesetz über den unlauteren Wettbewerb (UWG) verletzt.  würden durch die Erteilung der Konzession an eine ausländische juristische Person ohne Niederlassung in der Schweiz die - und Vollzugspflichten der Konzessionsbehörde verletzt, indem die Durchsetzung der gesetzlichen Bestimmungen nicht gewährleistet werden könne.
C. Mit Zwischenverfügung des Instruktionsrichters vom 31. Juli 2008 wird
Seite 2
A-4307/2008
die Unternehmung "La Poste" als Beschwerdegegnerin in das  vor dem Bundesverwaltungsgericht einbezogen.
D. In seiner Vernehmlassung vom 10. Oktober 2008 beantragt das UVEK (nachfolgend: Vorinstanz) das Nichteintreten auf die Beschwerde. Eventualiter sei die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf  sei. Die Beschwerdeführerin sei nicht zur Beschwerde legitimiert, da sie keine besondere Beziehungsnähe zum Streitgegenstand . Materiell bringt die Vorinstanz vor, dass sie in erster Linie zu prüfen habe, ob Bestimmungen, welche mit der Postgesetzgebung  mit der Erfüllung der Konzessionsvoraussetzungen im  stehen, eingehalten würden. Sie habe nicht das gesamte Gesetzes- und Verordnungsrecht zu prüfen. Die Beschwerdegegnerin erhalte mit Erteilung der Konzession insbesondere keine Marken()- oder Firmenrechte. Der Rechtsschutz der  bleibe somit gewahrt. Des Weiteren bestehe keine gesetzliche Grundlage, welche eine Konzessionärin verpflichten würde, in der Schweiz einen Sitz oder eine Niederlassung zu haben. Auch wenn die Konzessionärin Sitz im Ausland habe, könne die Vorinstanz bei - bzw. Rechtsverletzungen Massnahmen ergreifen. Eine  zwischen den kombinierten Wort-/Bildmarken der Beschwerdeführerin und der Beschwerdegegnerin sei zu verneinen. Auch das von der Beschwerdeführerin gewünschte Anhörungsrecht entbehre einer postgesetzlichen Grundlage und sei mit dem Amts- und Geschäftsgeheimnis nicht vereinbar.
E. "La Poste" (nachfolgend: Beschwerdegegnerin) beantragt in ihrer  vom 16. Oktober 2008 die Abweisung der , soweit darauf eingetreten werden könne und die Bestätigung der Verfügung des UVEK vom 29. Mai 2008. Zur Begründung bringt sie vor, dass Fragen des Kennzeichenrechts nicht im Verfahren um  der Konzession geprüft würden. Selbst wenn es anders wäre, würden keine diesbezüglichen Verletzungen vorliegen. Eine  Grundlage, welche die Anhörung der Beschwerdeführerin im  der Beschwerdegegnerin vorsehe, existiere nicht. Für den Fall einer Konzessionsverletzung verfüge die  über die in der Konzession und im Gesetz vorgesehenen . Haftungsfragen müssten im Konzessionsverfahren nicht geprüft werden. Schliesslich würde die Verpflichtung der Konzessionärin, ei-
Seite 3
A-4307/2008
nen Geschäftssitz in der Schweiz zu begründen, gegen  internationales Recht verstossen.
F. Mit Verfügung des Instruktionsrichters vom 17. Dezember 2008 wird der Beschwerdeführerin die Akteneinsicht in einzelne Dokumente nur teilweise gewährt bzw. ganz verweigert.
G. In ihrer Replik vom 30. Januar 2009 hält die Beschwerdeführerin an  Rechtsbegehren fest. Die Konzession dürfe nicht an einen Anbieter erteilt werden, der im Vornherein erkläre, nicht direkt von der  Gebrauch machen zu wollen, sondern ein Unternehmen  wolle, das bereits über eine entsprechende Konzession verfüge. Mit der Konzession wolle die Beschwerdegegnerin Bestimmungen des Schweizer Immaterialgüterrechts umgehen. Zudem seien die  der Konzessionserteilung nicht gegeben. Auch entspreche die Erteilung der Konzession nicht dem öffentlichen Interesse, da sie die landesweite Versorgung der Bevölkerung mit Postdiensten nicht verbessern würde. Die Beschwerdegegnerin werde die notwendigen logistischen Mittel, fachlichen Fähigkeiten und die Leistungsfähigkeit nicht in der Schweiz bereitstellen. Auch dürfe die Konzessionärin nur Sitz im Ausland haben, wenn die Aufsicht durch die Aufsichtsbehörde faktisch unter den gleichen Voraussetzungen ausgeübt werden könne wie die Aufsicht über einen Konzessionär mit Sitz in der Schweiz. Die WTO-Verträge könnten nicht gegenüber staatlichen Behörden geltend gemacht werden. Auch verunmögliche die Vergabe der Konzession an eine Gesellschaft mit Sitz im Ausland die Einhaltung des  vom 6. Oktober 2000 betreffend die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs (BÜPF, SR 780.1).
H. Die Beschwerdegegnerin bestätigt in ihrer Duplik vom 25. Februar 2009 die gestellten Rechtsbegehren. Weiterhin bestreitet sie die  der Beschwerdeführerin. Zudem bringt sie vor, dass auf  Rügen, die neu in der Replik vorgebracht worden seien, nicht mehr eingetreten werden könne. Das Vorliegen eines öffentlichen Interesses sei keine Voraussetzung für die Erteilung der Konzession. Die  Erlasse würden nicht verlangen, dass die Konzessionärin Sitz in der Schweiz haben müsse. Auch sei die Kontrolle der Aktivitäten der Konzessionärin möglich. Schliesslich sei die Frage, ob das Post- und
Seite 4
A-4307/2008
Fernmeldegeheimnis gewahrt werden könne, kein Aspekt, welcher im Verfahren auf Erteilung der Konzession geprüft werden müsse.
I. Die Vorinstanz hat auf die Einreichung einer Duplik verzichtet.
J. Auf die übrigen Ausführungen der Beteiligten wird – soweit  – im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

Considerations:
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1. Gemäss Art. 31 des Bundesgesetzes über das  vom 17. Juni 2005 (Verwaltungsgerichtsgesetz, VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen  nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021). Weil keine Ausnahme nach Art. 32 VGG vorliegt und das UVEK eine Vorinstanz nach Art. 33 Bst. d VGG ist, ist das Bundesverwaltungsgericht zur Beurteilung der vorliegenden Beschwerde zuständig. Gleiches hält Art. 36 der  vom 26. November 2003 (VPG, SR 783.01) fest, wonach  Verfügungen des UVEK betreffend das Konzessionswesen (Art. 20 ff. VPG) Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht  werden kann.
2. Zur Beschwerde ist berechtigt, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat, durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat (Art. 48 Abs. 1 VwVG).
2.1 Keine Möglichkeit an der Teilnahme am Verfahren ist unter  dann gegeben, wenn jemand ohne eigenes Verschulden an der Teilnahme verhindert war, weil ihm die Durchführung des Verfahrens nicht bekannt war und auch nicht bekannt sein musste. Dasselbe gilt, wenn erst der angefochtene Entscheid die Parteistellung begründet. Das Erfordernis des "besonderen Berührtseins" bedeutet, dass sich die beschwerdeführende Person über ein persönliches Interesse  muss, das sich vom allgemeinen Interesse der übrigen Bürger
Seite 5
A-4307/2008
klar abhebt. Inhaltlich ist damit gemeint, dass die beschwerdeführende Person mehr als jedermann betroffen sein muss. Das  kann rechtlicher oder tatsächlicher Natur sein. Damit die Beschwerdelegitimation bei einem Dritten gegeben ist, muss dieser ein unmittelbares, eigenes und selbständiges Rechtsschutzinteresse an der Beschwerdeführung haben. Ob die Beziehungsnähe gegeben ist, muss jeweils unter Berücksichtigung der Umstände des  entschieden werden. Ist jemand besonders berührt, so hat er in der Regel ein schutzwürdiges Interesse. Die beiden Erfordernisse  sich denn auch nicht klar voneinander unterscheiden (ANDRÉ MOSER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem , Basel 2008, S. 45 ff. Rz. 2.62, 2.64, 2.65, 2.78).
2.2 Die Beschwerdeführerin musste nicht in das  der Beschwerdegegnerin vor der Vorinstanz einbezogen werden, da sie erst durch den angefochtenen Entscheid beschwert wurde und somit erst dieser ihre Parteistellung begründete. Die  hatte demnach keine Möglichkeit zur Teilnahme am  Verfahren (Art. 48 Abs. 1 Bst. a VwVG, vgl. auch ISABELLE HÄNER, Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren [VwVG], Zürich 2008, Art. 48. N. 8 und ISABELLE HÄNER, Die Beteiligten im Verwaltungsverfahren und Verwaltungsprozess, Zürich 2000, S. 179, mit weiteren Hinweisen).
2.3 Umstritten ist dagegen, ob die Beschwerdeführerin durch die  vom 29. Mai 2008 auch genügend betroffen ist (Art. 48 Abs. 1 Bst. b VwVG).
2.3.1 Die Beschwerdeführerin bringt vor, dass sie als Konkurrentin der Beschwerdegegnerin, der durch die Verfügung vom 29. Mai 2008 die Zulassung zum schweizerischen Postmarkt im Bereich des  gewährt wurde, beschwert sei. Ihre Interessen seien durch die Bezeichnung der Beschwerdegegnerin als "La Poste" besonders berührt, indem mindestens in der französischen Sprache eine  Verwechslungsgefahr für das Schweizer Publikum bestehe. In der Replik vom 30. Januar 2009 führt die Beschwerdeführerin weiter aus, dass die Postgesetzgebung auch wirtschaftspolitische  verfolge, weshalb eine besondere Beziehungsnähe im Sinne der Rechtsprechung des Bundesgerichts bestehe. Die Beschwerdeführerin
Seite 6
A-4307/2008
habe ein schutzwürdiges Interesse, eine Verschlechterung ihrer  durch das Auftreten von Konkurrenz abzuwehren.
Die Vorinstanz hält dagegen, dass die Beschwerdeführerin keine  Verschlechterung ihrer wirtschaftlichen Position erfahre. Die  ergebe sich zudem nicht bereits daraus, dass die  und die Beschwerdegegnerin der gleichen  unterstehen würden. Insbesondere im nicht reservierten Bereich würden die anwendbaren gesetzlichen Grundlagen nicht eine  wirtschaftsrechtliche Ordnung schaffen, welche die Anbieter von Postdiensten in eine besondere Beziehung zueinander setzen würde.
Die Beschwerdegegnerin ist der Ansicht, dass die Gesetzgebung im Bereich der nicht reservierten Dienste den Wettbewerb vorsehe.  der Konkurrenzsituation bestehe keine Beschwerdebefugnis.  müssten Fragen der Verwechslungsgefahr in einem  Verfahren geklärt werden.
2.3.2 Für Konkurrenten eines Bewilligungsempfängers ergibt sich das schutzwürdige Interesse für eine Anfechtung der Bewilligung nicht schon auf Grund der blossen Befürchtung, einer verstärkten  ausgesetzt zu sein, denn Letzteres liegt im Wesen der freien Wirtschaftsordnung. Ebenso wenig vermögen die Unterstellung unter die gleiche gesetzliche Regelung, das blosse Interesse an der  des Qualitätsstandards einer Berufsbranche oder die  Geltendmachung öffentlicher Interessen eine  des Konkurrenten zu begründen. Weiter genügt auch die Rüge der unrichtigen Anwendung der einschlägigen Vorschriften nicht, um die Legitimation zu bejahen – ansonsten wäre immer jeder  legitimiert, da eine unrichtige Anwendung der einschlägigen Vorschriften stets denkbar ist. Erforderlich ist vielmehr eine spezifische Beziehungsnähe zwischen den Konkurrenten. Eine solche kann sich insbesondere durch wirtschaftspolitische oder sonstige spezielle  (wie z.B. eine Kontingentierung oder eine Bedürfnisklausel) ergeben, denen die Konkurrenten gemeinsam unterworfen sind. Oft wird zudem verlangt, dass der Konkurrent eine spürbare  der wirtschaftlichen Position geltend macht. Wo das Gesetz  den Schutz bestehender Betriebsinhaber bezweckt, besteht für diese gar ein rechtlich geschütztes Interesse, vor Konkurrenz  zu werden. Ein Konkurrent ist sodann legitimiert, soweit er , andere Konkurrenten würden rechtsungleich bzw. privilegiert
Seite 7
A-4307/2008
behandelt (BERNHARD WALDMANN, Basler Kommentar, , Basel 2008, Art. 89, N. 23 ff., vgl. auch HÄNER, Kommentar zum VwVG., a.a.O., Art. 48, N. 15 und BGE 125 I 7). In der Lehre wird zudem die Auffassung vertreten, dass unter anderem alle  legitimiert sind, die bereits als Konzessionäre im selben  tätig sind und aufgrund einer noch gültigen Konzession dies auch weiterhin sein werden (vgl. DANIEL KUNZ, Verfahren und Rechtsschutz bei der Vergabe von Konzessionen, Bern 2004, S. 336).
2.3.3 An dieser Stelle ist kurz auf die gesetzliche Regelung des  einzugehen. Das Postgesetz vom 30. April 1997 (PG, SR 783.0) bezweckt, die landesweite Versorgung mit Dienstleistungen des Post- und Zahlungsverkehrs sicherzustellen (Art. 1 Abs. 1 PG). Es regelt die Dienstleistungen, die von der Unternehmung "Die  Post", d.h. der Beschwerdeführerin, im Post- und  angeboten werden. Das PG unterteilt den Postmarkt in  und Wettbewerbsdienste. Der Universaldienst umfasst die  und nicht reservierten Dienste (Art. 3 und 4 PG, vgl. auch GIOVANNI BIAGGINI, BV: Bundesverfassung der Schweizerischen  und Auszüge aus der EMRK, den UNO-Pakten sowie dem BGG, Zürich 2007, Art. 92, Rn 7). Im reservierten Dienst hat die Beschwerdeführerin das ausschliessliche Recht, adressierte  und Pakete bis 2 kg zu befördern. Den nicht reservierten Dienst erbringt die Beschwerdeführerin dagegen in Konkurrenz zu  Anbietern wie der Beschwerdegegnerin. Die Beschwerdeführerin ist aber, im Gegensatz zu ihren Konkurrenten, verpflichtet, die nicht  Dienste in allen Landesteilen zu den gleichen Bedingungen zu erbringen (vgl. Art. 2 Abs. 2 PG und Botschaft des Bundesrates vom 10. Juni 1996 zum PG [BBl 1996 III 1282], nachfolgend: Botschaft zum PG). Zur Erbringung der Wettbewerbsdienste ist die  sodann berechtigt, nicht aber verpflichtet. Im  tritt die Beschwerdeführerin also wie eine Private auf (vgl.  zum PG [BBl 1996 III 1284]). Unter gewissen Voraussetzungen sind die privaten Anbieter nicht reservierter Postdienste  (Art. 5 PG i.V.m. Art. 20 ff. VPG).
2.3.4 Im vorliegenden Fall hat die Beschwerdegegnerin mit Verfügung vom 29. Mai 2008 eine Konzession zur Erbringung nicht reservierter Postdienste im Bereich des Universaldienstes (vgl. Art. 4 und 5 ff. PG) zugesprochen erhalten. Bei den nicht reservierten Diensten stehen sich die Beschwerdeführerin und die Beschwerdegegnerin grundsätz-
Seite 8
A-4307/2008
lich als Konkurrenten gegenüber. Alleine die Befürchtung, einer  Konkurrenz ausgesetzt zu sein, oder die Unterstellung unter die gleiche gesetzliche Regelung – im vorliegenden Fall das PG und die VPG – genügt jedoch nicht, um die Legitimation der  zu bejahen. Zudem macht diese insofern lediglich öffentliche Interessen geltend als sie rügt, das Recht könne gegenüber einer  im Ausland nicht durchgesetzt werden. Auch der Einwand, die Beschwerdegegnerin erfülle die Voraussetzungen der  nicht, bezieht sich nur auf die unrichtige Anwendung des PG und der VPG und vermag für sich alleine keine Legitimation der  zu begründen. Da schon mehrere andere, private Anbieter konzessioniert wurden und insbesondere auch eine  der Beschwerdegegnerin über eine Konzession verfügt, ist nicht davon auszugehen, dass sich die wirtschaftliche Position der Beschwerdeführerin durch die zusätzliche Konzessionierung der  spürbar verschlechtert. Des Weiteren rügt die  nicht, die Beschwerdegegnerin würde privilegiert . Auch die Tatsache, dass gemäss Art. 24 Abs. 1 VPG jede , die die Konzessionsvoraussetzungen erfüllt, Anspruch auf eine Konzession hat, spricht gegen eine besondere  zwischen der Beschwerdeführerin und der  (vgl. Beschwerdeentscheid der Rekurskommission EVD vom 4. Januar 2001, veröffentlicht in Verwaltungspraxis der  [VPB] 65.118 E. 1.3.1).
Demzufolge gibt es einige Gründe, die an sich gegen eine Legitimation der Beschwerdeführerin sprechen. Zu prüfen bleibt aber, ob die  deshalb zu bejahen ist, weil die Bestimmungen des PG als eine Regelung zu qualifizieren sind, welche die spezifische  der Beschwerdeführerin zu den Konkurrentinnen . Zu beachten ist dabei, dass der vorliegende Fall nicht die von der Rechtsprechung behandelten Fälle, wo Kontingente oder eine  in Frage stehen (vgl. BGE 97 I 293 E. 1c, BGE 127 II 264 E. 2h), betrifft.
Wohl erbringt die Beschwerdeführerin die nicht reservierten Dienste in Konkurrenz zu den privaten Anbietern. Sie ist jedoch im Gegensatz zu diesen schon von Gesetzes wegen zur Erbringung der nicht  Dienste verpflichtet. Die Beschwerdeführerin ist damit den privaten Anbietern im Bereich der nicht reservierten Dienste nicht gleichgestellt (im Gegensatz zum Bereich der Wettbewerbsdienste, vgl. oben
Seite 9
A-4307/2008
E. 2.3.3). Das PG weist also der Beschwerdeführerin eine spezielle Stellung gegenüber den privaten Anbietern (wie der ) zu. Ob diese spezielle Stellung genügt, um eine Regelung zu bejahen, die eine spezifische Beziehungsnähe der  zu den Konkurrentinnen begründet, ist fraglich, da der Markt im Übrigen nicht beschränkt ist und für die privaten Anbieter bei Erfüllen der Voraussetzungen ein Anspruch auf Erteilung der Konzession . Immerhin schafft die Bejahung der Legitimation der  keine Gefahr einer Popularbeschwerde, da ein privater  bei der Konzessionierung eines anderen privaten Anbieters nach wie vor nicht zur Beschwerde legitimiert wäre. Das Gesetz räumt ihm ja – im Gegensatz zur Beschwerdeführerin – keine spezielle  ein. Aufgrund der Tatsache, dass die Praxis des Bundesgerichts zur Konkurrentenbeschwerde uneinheitlich ist (vgl. RENÉ RHINOW/ SCHMID/GIOVANNI BIAGGINI, Öffentliches Wirtschaftsrecht, Basel 1998, § 17 Rz. 40) und das PG die Beschwerdeführerin im Bereich der nicht reservierten Dienste zur Leistungserbringung verpflichtet, ihr mithin eine spezielle Stellung zuweist, ist die spezifische Beziehungsnähe der Beschwerdeführerin zu bejahen. Sie ist somit zur Beschwerde .
3. Auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde (Art. 50 und 52 VwVG) ist daher einzutreten.
Das Bundesverwaltungsgericht wendet das Recht von Amtes wegen an und ist nicht an die Begründung der Beschwerdeführerin gebunden (vgl. Art. 62 Abs. 4 VwVG). Auch ist diese lediglich verpflichtet, in der Beschwerdeschrift sämtliche Begehren und Eventualbegehren  (MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 1.54, 1.57 und 2.208). Neue Rügen können dagegen, auch im Verlaufe des , bei gleichzeitiger Beibehaltung der Rechtsbegehren, erhoben werden. Entgegen der Auffassung der Beschwerdegegnerin sind  auch diejenigen Vorbringen der Beschwerdeführerin zu prüfen, die erst in der Replik vom 30. Januar 2009 vorgebracht wurden.
4. Das Bundesverwaltungsgericht überprüft die angefochtene Verfügung auf Verletzungen von Bundesrecht – einschliesslich der unrichtigen oder unvollständigen Feststellung des Sachverhalts und Überschrei-
Seite 10
A-4307/2008
tung oder Missbrauch des Ermessens – sowie auf Angemessenheit hin (Art. 49 VwVG).
5. 5.1 Die Beschwerdeführerin bringt vor, dass sie im  vor der Vorinstanz hätte angehört werden müssen. Sie rügt  eine Verletzung des rechtlichen Gehörs (Art. 29 Abs. 2 BV, Art. 29 f. VwVG).
5.2 Die Parteien haben das Recht, vor Erlass der Verfügung angehört zu werden (Art. 30 Abs. 1 VwVG).
Die Vorinstanz war und ist der Ansicht, dass der Beschwerdeführerin im Konzessionsverfahren der Beschwerdegegnerin keine  und Beschwerdelegitimation zukommt. Demzufolge hat die  die Beschwerdeführerin erst nach Erlass der Verfügung über das Konzessionsverfahren informiert.
Die unter E. 2.3.4 beschriebene besondere Stellung der  begründet zwar ihre Legitimation im Beschwerdeverfahren, hat aber nicht zur Folge, dass sie auch in das vorinstanzliche  hätte einbezogen werden müssen. Ihre Parteistellung wurde  erst durch den angefochtenen Entscheid begründet (vgl. E. 2.2). Da der Beschwerdeführerin vor Erlass der angefochtenen Verfügung noch gar keine Parteistellung zukam, musste sie im vorinstanzlichen Verfahren auch nicht angehört werden. Die Vorinstanz hat den  des rechtlichen Gehörs somit nicht verletzt.
Aufgrund dieser Ausführungen wird die Vorinstanz der  aber in Zukunft allfällige Neukonzessionierungen privater  zu eröffnen haben.
6. Im Folgenden ist zu prüfen, ob die Vorinstanz der Beschwerdegegnerin die Konzession zu Recht erteilt hat. Dabei ist auf die einzelnen Rügen der Beschwerdeführerin einzugehen, unter Berücksichtigung der  Grundlagen der Konzessionserteilung. Insbesondere von Bedeutung sind Art. 5 PG i.V.m. Art. 20 VPG betreffend die  sowie Art. 5 Abs. 2 PG i.V.m. Art. 22 VPG betreffend die Konzessionsvoraussetzungen.
Seite 11
A-4307/2008
7. 7.1 Die Beschwerdeführerin bestreitet zuerst das Vorliegen eines schutzwürdigen Interesses der Beschwerdegegnerin an der Erteilung einer Konzession. Zur Begründung bringt sie vor, dass die  die Konzession gar nicht selber gebrauchen und mit der Konzession lediglich Bestimmungen des Immaterialgüterrechts  wolle.
7.2 Einer Konzession bedarf, wer nicht reservierte Postsendungen regelmässig und gewerbsmässig für andere befördert und damit ei-
nen mehrwertsteuerpflichtigen Umsatz von mindestens Fr. 100'000.-
erreicht (Art. 20 Abs. 1 VPG). Konzessionspflichtig ist auch ein Un-
ternehmen, das den ganzen Prozess der Wertschöpfung steuert, zur
Erledigung bestimmter Tätigkeiten aber Dritte beizieht (Subunterneh-
mer, Tochtergesellschaften etc.). Diesfalls ist nicht auf eine rein
rechtliche, sondern wirtschaftliche Betrachtung abzustellen. Konzes-
sionspflichtig ist dasjenige Unternehmen, dem die Koordination und
Steuerung der gesamten Wertschöpfungskette obliegt. Es ist nicht
notwendig, dass die Konzessionärin alle Elemente der Wertschöp-
fungskette (d.h. Annahme, Abholung, Sortierung, Transport und Zu-
stellung) selber erbringt. Es genügt, wenn sie nur einzelne dieser
Elemente erfüllt, aber die Wertschöpfungskette verantwortlich steu-
ert, mit andern Worten die Gesamtleitung inne hat (Kommentierung -
Revision 2004 der Postverordnung vom 26. November 2003, S. 18 f.,
nachfolgend: Kommentierung VPG und "Leitfaden zu den Formularen
für die Konzessions- bzw. Meldepflichtigen betreffend Erbringung
nicht reservierter Postdienstleistungen" vom 26. November 2003,
S. 6, nachfolgend: Leitfaden, beides unter www.postreg.admin.ch ab-
rufbar).
7.3 Gemäss diesen Ausführungen ist es der Beschwerdegegnerin erlaubt, die Abholung und den Transport durch von ihr beauftragte
Unternehmen erbringen zu lassen (z.B. durch ihre Tochtergesell-
schaft DPD [Schweiz] AG) und nur die Sortierung und Zustellung
selbständig in Frankreich vorzunehmen. Die Beschwerdegegnerin
muss also, entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin, nicht per-
sönlich in der Schweiz tätig werden. Der Einwand der Beschwerde-
führerin, die Beschwerdegegnerin halte sich völlig vom Schweizer
Postmarkt fern, geht insofern fehl. Zudem ergibt sich weder aus den
Akten noch aus den Behauptungen der Beschwerdeführerin, dass die
Beschwerdegegnerin die Wertschöpfungskette nicht auch tatsächlich
Seite 12
A-4307/2008
steuern wird. Ist die Beschwerdegegnerin also für die Gesamtleitung
verantwortlich, so benötigt sie auch eine Konzession, ungeachtet der
Tatsache, dass ihre Tochtergesellschaft DPD (Schweiz) AG schon
über eine solche verfügt. Schliesslich bestreitet auch die Beschwer-
deführerin die übrigen Voraussetzungen einer Konzessionspflicht (re-
gelmässige und gewerbsmässige Beförderung, geforderter Umsatz)
nicht. Die Konzessionspflicht der Beschwerdegegnerin ist somit zu
bejahen.
Da die Beschwerdegegnerin konzessionspflichtig ist, hat sie ver-
ständlicherweise auch ein schutzwürdiges Interesse an der Erteilung
einer Konzession mittels Verfügung. Der Behauptung der Beschwer-
deführerin, die Beschwerdegegnerin wolle mit der Konzession ledig-
lich Bestimmungen des Immaterialgüterrechts umgehen, kann nicht
gefolgt werden (zum Kennzeichenrecht vgl. auch E. 9.1 ff.).
8. Wer die Konzessionsvoraussetzungen erfüllt, hat Anspruch auf die  der Konzession (Art. 24 Abs. 1 VPG). Die  sind in Art. 5 Abs. 2 PG i.V.m. Art. 22 VPG geregelt:
Art. 5 Abs. 2 PG Wer eine Konzession erweben will, muss: a. dafür Gewähr bieten, dass er oder sie das anwendbare Recht, namentlich
dieses Gesetz, seine Ausführungsbestimmungen sowie die Konzession einhält;
b. die arbeitsrechtlichen Vorschriften einhalten und die Arbeitsbedingungen der Branche gewährleisten.
Art. 22 VPG Wer eine Konzession erwerben will, muss Gewähr bieten für a. die Bereitstellung der notwendigen logistischen Mittel, die fachlichen Fä-
higkeiten und die Leistungsfähigkeit;
b. die Einhaltung des anwendbaren Rechts, der Konzessionsbestimmungen und der branchenüblichen Arbeitsbedingungen.
9. 9.1 Die Beschwerdeführerin rügt unter anderem eine Verletzung des Bundesgesetzes vom 30. April 1997 über die Organisation der  des Bundes (POG, SR 783.1), des Obligationenrechts vom 30. März 1911 (OR, SR 220), des Bundesgesetzes vom 19.  1986 gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG, SR 241), des Bundesgesetzes vom 28. August 1992 über den Schutz von Marken und Herkunftsangaben (Markenschutzgesetz, MSchG, SR 232.11) und
Seite 13
A-4307/2008
des Bundesgesetzes vom 18. Dezember 1987 über das Internationale Privatrecht (IPRG, SR 291). Bei Erlass der Verfügung habe die  die firmenrechtlichen Ansprüche und wohl auch die  der Beschwerdeführerin völlig ausser Acht gelassen resp. der Beschwerdegegnerin die Möglichkeit gegeben, die Rechte der  zu verletzen.
Die Vorinstanz und die Beschwerdegegnerin halten dagegen, dass mit dem anwendbaren Recht gemäss Art. 5 Abs. 2 Bst. a PG bzw. Art. 22 Bst. b VPG nicht das gesamte schweizerische Recht gemeint sei.  die Fragen des Kennzeichenrechts (Markenrecht, , UWG) seien im Konzessionsverfahren nicht zu prüfen.
9.2 Wer eine Konzession erwerben will, muss Gewähr bieten für die Einhaltung des anwendbaren Rechts, namentlich des PG und seiner Ausführungsbestimmungen (vgl. Art. 5 Abs. 2 Bst. a PG und Art. 22 Bst. b VPG). Mittels Auslegung ist nachfolgend zu ermitteln, was unter dem Begriff des "anwendbaren Rechts" im Sinne der oben erwähnten Bestimmungen zu verstehen ist. Dabei werden die verschiedenen  nebeneinander berücksichtigt und im Einzelfall , welche Methode oder Methodenkombination geeignet ist, den wahren Sinn der Norm wiederzugeben (sog. ). Dabei hat das rechtsanwendende Organ auch auf das Resultat der Auslegung zu achten und das Ergebnis auf ein befriedigendes, vernünftiges und praktikables Ergebnis auszurichten (vgl. ULRICH HÄFELIN/WALTER HALLER/HELEN KELLER, Schweizerisches , 7. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2008, Rz. 130 ff. und 135).
9.2.1 Mit der Formulierung "anwendbares Recht" wird insofern eine Einschränkung gemacht, als dass nicht das gesamte Recht, sondern nur das anwendbare, mit andern Worten nur das für die  relevante Recht eingehalten werden muss. Der französische Gesetzestext verdeutlicht dies, indem er in Art. 5 Abs. 2 Bst. a PG von "le droit applicable en la matière" spricht. Mit einer beispielhaften  ("namentlich") stellt der Gesetzgeber jedoch klar, dass nicht nur das PG und seine Ausführungsbestimmungen eingehalten werden müssen. Zu den Ausführungsbestimmungen, die sich auf das PG , gehört die VPG (vgl. Art. 21 PG i.V.m. Ingress VPG) und die  Verordnung des UVEK vom 18. März 1998 zur  (SR 783.011, nachfolgend: VO UVEK). Die grammatikalische Auslegung ergibt somit, dass das PG, die VPG, die VO UVEK und wei-
Seite 14
A-4307/2008
tere für die Konzessionserteilung relevante Bestimmungen eingehalten werden müssen. Zudem sind gemäss Wortlaut von Art. 5 Abs. 2 Bst. b PG auch arbeitsrechtliche Vorschriften einzuhalten.
Daneben hält die Konzession vom 29. Mai 2008 in den Ziff. 1.2 und 3.4 explizit fest, dass folgende Erlasse zum anwendbaren Recht gehören: Das Bundesgesetz über die minimalen Arbeits- und Lohnbedingungen für in die Schweiz entsandte Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer und flankierende Massnahmen (Bundesgesetz über die in die Schweiz entsandten Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer, SR 823.20), das BÜPF und die Verordnung vom 31. Oktober 2001 über die  des Post- und Fernmeldeverkehrs (VÜPF, SR 780.11).
9.2.2 Das POG stützt sich direkt auf Art. 36 BV und bildet damit  Ausführungserlass zum PG. Das Gesetz regelt die Errichtung und Organisation der Postunternehmung des Bundes, d.h. der  (vgl. Art. 1 f. POG). Es steht insoweit in einem gewissen  mit dem PG, welches die Dienstleistungen umschreibt, die die Beschwerdeführerin im Post- und Zahlungsverkehr anbietet (Art. 1 Abs. 1 PG). Beim POG handelt es sich jedoch um einen reinen Organisationserlass, welcher lediglich die Organisation der  zum Inhalt hat. Damit stellt es kein Gesetz dar, welches durch einen privaten Anbieter wie die Beschwerdegegnerin  werden könnte bzw. müsste. Die systematische Auslegung ergibt somit, dass das POG nicht unter den Begriff des anwendbaren Rechts im Sinne der Art. 5 Abs. 2 Bst. a PG und Art. 22 Bst. b VPG fällt.
9.2.3 Die Botschaft zum PG enthält keine Aussagen zum Begriff des anwendbaren Rechts (vgl. Botschaft zum PG, BBl 1996 III 1283). Auch den Ratsprotokollen ist nichts Näheres zu entnehmen, da Art. 5 PG  diskussionslos verabschiedet wurde. So stimmte der Nationalrat dem Vorschlag des Bundesrates (AB 1996 N 2337) und der Ständerat dem Beschluss des Nationalrats (AB 1997 S 112) zu. Die historische Auslegung ergibt somit keinen Hinweis darauf, wie der Begriff des  Rechts zu verstehen ist.
9.2.4 Die Konzessionspflicht für private Anbieter soll zu einer  Kontrolle über den Postmarkt bei der schrittweisen Marktöffnung verhelfen. Überdies ermöglicht die Einführung solcher Konzessionen die Erhebung von Konzessionsgebühren (Botschaft zum PG, BBl 1996 III 1283, S. 18 der Kommentierung VPG). Zweck der  ist also eine minimale Kontrolle der privaten Anbieter.
Seite 15
A-4307/2008
Daraus ergibt sich, dass – in Übereinstimmung mit der  Auslegung – nur spezifische für die Konzessionierung  relevante Bestimmungen eingehalten resp. überprüft werden . Nicht Zweck der Konzessionsbestimmungen ist dagegen der Schutz der Firma oder der Marken der Beschwerdeführerin bzw. der privaten Anbieter. Die Konzessionserteilung an die  verleiht dieser denn auch keine Rechte im Hinblick auf die Firma oder allfällige Marken. Die Beschwerdeführerin kann ihre  Rechte nach wie vor in einem privatrechtlichen Verfahren . Gegen diese Auffassung spricht auch nicht die Tatsache, dass das OR gemäss Anhang zum Leitfaden unter das anwendbare Recht fällt. Für die Konzessionierung unmittelbar relevant sind nämlich nicht die Bestimmungen des Firmenrechts, sondern die arbeitsrechtlichen  des OR. Nicht unter den Begriff des anwendbaren Rechts fallen also gemäss teleologischer Auslegung die Bestimmungen des OR betreffend Firmenschutz (Art. 944 ff. OR), das MSchG und das UWG.
9.2.5 Gemäss vorstehenden Erwägungen fallen also insbesondere die Art. 944 ff. OR, das MSchG, das UWG, das IPRG und das POG nicht unter den Begriff des anwendbaren Rechts im Sinne der Art. 5 Abs. 2 Bst. a PG und Art. 22 Bst. b VPG.
10. Die Beschwerdeführerin beanstandet weiter eine Verletzung von Art. 5 Abs. 1-3 BV (Legalitätsprinzip, öffentliches Interesse, Treu und ) und Art. 26 BV (Eigentumsgarantie). Sie beruft sich dabei  auf den Firmenschutz. Wie aber oben unter E. 9.2.5 , wird das Firmenrecht im Rahmen des Konzessionsverfahrens eben nicht geprüft.
11. 11.1 Weiter rügt die Beschwerdeführerin, dass die  keinen Sitz in der Schweiz habe. Die Vergabe einer Konzession
an eine Gesellschaft mit Sitz im Ausland sei nur unter der Bedingung
zuzulassen, dass die Aufsicht durch die Aufsichtsbehörde faktisch
unter den gleichen Voraussetzungen ausgeübt werden könne wie die
Aufsicht über einen Konzessionär mit Sitz in der Schweiz.
11.2 Die Konzessionsvoraussetzungen sind in Art. 5 Abs. 2 Bst. a PG und Art. 22 Bst. b VPG abschliessend geregelt. Wer die Konzes-
sionsvoraussetzungen erfüllt, hat Anspruch auf Erteilung der Konzes-
Seite 16
A-4307/2008
sion (Art. 24 Abs. 1 VPG). Weder das PG noch die VPG sehen als
Voraussetzung vor, dass die Konzessionärin Sitz in der Schweiz ha-
ben muss. Auch Gesuchsteller mit Sitz im Ausland haben Anspruch
auf eine Konzession, wenn sie die Konzessionsvoraussetzungen er-
füllen. Die Beschwerdeführerin anerkennt denn auch in ihrer Replik
vom 30. Januar 2009 (vgl. S. 17 Rn 43), dass ein Konzessionär
grundsätzlich Sitz im Ausland haben kann.
Auch kann der Ansicht der Beschwerdeführerin, die jährliche Prüfung
der Konzessionärin sei nicht möglich und diese könne den Informati-
onspflichten nicht nachkommen, nicht gefolgt werden. Die Beschwer-
degegnerin ist insbesondere in der Lage, der Informationspflicht ge-
mäss Art. 27 VPG nachzukommen. Art. 27 VPG verpflichtet die Kon-
zessionäre nämlich, der Regulationsbehörde gewisse Informationen
in schriftlicher oder elektronischer Form zukommen zu lassen. Um
dieser Pflicht nachzukommen, ist es nicht nötig, dass die Beschwer-
degegnerin Sitz in der Schweiz hat. Bei Verletzung der Konzessions-
vorschriften und bei Nichtbezahlung der Konzessions- oder Verwal-
tungsgebühren, hat die Vorinstanz zudem die Möglichkeit, der Be-
schwerdegegnerin die Konzession zu entziehen (Art. 8 Abs. 1 PG
und Art. 24 Abs. 4 VPG). Die Behörden sind also durchaus in der
Lage, die Einhaltung des anwendbaren Rechts und der Konzessions-
bestimmungen zu kontrollieren und nötigenfalls Sanktionen gegen-
über der Beschwerdegegnerin auszusprechen (vgl. auch "Dokumen-
tation Sanktionen bei Verstössen", unter www.postreg.admin.ch ab-
rufbar).
12. 12.1 Die Beschwerdeführerin bringt weiter vor, es bestehe kein  Interesse an der Konzessionserteilung, da kein neuer An-
bieter auf dem Schweizer Postdienstleistungsmarkt auftrete. Die lan-
desweite Versorgung der Bevölkerung mit Postdiensten würde sich
damit nicht verbessern.
12.2 Die Beschwerdeführerin verkennt bei dieser Argumentation, dass das Vorliegen eines öffentlichen Interesses nicht Voraussetzung
der Konzessionserteilung ist (vgl. 5 Abs. 2 Bst. a PG und Art. 22
Bst. b VPG). Da bei Erfüllung der Konzessionsvoraussetzungen ein
Anspruch auf Erteilung der Konzession besteht (vgl. Art. 24 Abs. 1
VPG), erübrigt sich die Prüfung, ob ein öffentliches Interesse gege-
ben ist.
Seite 17
http://www.postreg.admin.ch/
A-4307/2008
13. 13.1 Auch ist die Beschwerdeführerin der Ansicht, der ausländische Sitz der Beschwerdegegnerin verunmögliche die Durchsetzung des
BÜPF rechtlich und faktisch.
13.2 Unbestritten ist, dass die Beschwerdegegnerin dafür Gewähr bieten muss, dass die Bestimmungen des BÜPF und der VÜPF ein-
gehalten werden. Ziff. 3.4 der Konzession vom 29. Mai 2008 hält
denn auch ausdrücklich fest, dass diese Bestimmungen unter das
anwendbare Recht fallen. Die Beschwerdegegnerin ist somit schon
aufgrund der Konzession i.V.m. Art. 5 Abs. 2 PG verpflichtet, die Be-
stimmungen des BÜPF und der VÜPF einzuhalten und allenfalls
auch eine Überwachung durchzuführen (vgl. Art. 11 Abs. 1 Bst. b
BÜPF). Wie die Beschwerdegegnerin diese Überwachung organisie-
ren würde, ist hier nicht von Bedeutung. Entscheidend ist, dass wenn
sich die Beschwerdegegnerin weigern würde, allfällige Anweisungen
der Behörden auszuführen, sie gegen die Konzessionsbestimmungen
verstossen würde und die Behörden die notwendigen Sanktionen ge-
gen sie verhängen könnten (Art. 8 Abs. 1 Bst. b PG und Art. 24
Abs. 4 VPG). Die Einhaltung der Bestimmungen des BÜPF und der
VÜPF sind somit gesichert.
14. 14.1 Schliesslich bringt die Beschwerdeführerin vor, dass die  das konzessionierte Recht gar nicht auszuüben
gedenkt und damit die von der VPG geforderten notwendigen logisti-
schen Mittel, fachlichen Fähigkeiten und die Leistungsfähigkeit nicht
in der Schweiz bereitstellen werde.
14.2 Art. 22 Bst. a VPG schreibt vor, dass wer eine Konzession  will, Gewähr für die Bereitstellung der notwendigen logisti-
schen Mittel, die fachlichen Fähigkeiten und die Leistungsfähigkeit
bieten muss.
14.3 Wie unter E. 7.2 f. ausgeführt, ist die Beschwerdegegnerin nicht verpflichtet, persönlich in der Schweiz tätig zu werden. Es genügt,
wenn die von ihr beauftragten Unternehmen (wie insbesondere ihre
Tochtergesellschaft DPD [Schweiz] AG) die Voraussetzungen von
Art. 22 Bst. a VPG erfüllen. Dies ist hier der Fall. Auch diese Rüge
der Beschwerdeführerin erweist sich somit als unbegründet.
Seite 18
A-4307/2008
15. Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass die Beschwerde-
gegnerin konzessionspflichtig ist und alle Konzessionsvoraussetzun-
gen gemäss Art. 5 Abs. 2 PG i.V.m. Art. 22 VPG erfüllt. Die Rügen
der Beschwerdeführerin sind unbegründet, weshalb die Beschwerde
abzuweisen ist.
16. Bei diesem Verfahrensausgang gilt die Beschwerdeführerin als . Ihr sind deshalb die Verfahrenskosten aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Diese sind auf Fr. 2'000.- festzusetzen und mit dem Kostenvorschuss in gleicher Höhe zu verrechnen.
Die Rechtsvertreter der Beschwerdegegnerin haben am 25. Februar 2009 eine nicht weiter detaillierte Kostennote in der Höhe von  Fr. 48'934.75 eingereicht. Darin enthalten sind  von Fr. 45'000.-, Barauslagen von Fr. 478.40 sowie die  von Fr. 3'456.35. Angesichts der beiden Eingaben an das Bundesverwaltungsgericht von total 25 Seiten und des mutmasslich damit verbundenen Aufwands kann jedoch nicht der volle Betrag  werden. Die von der Beschwerdegegnerin angeführten  sind zudem als nicht sehr umfangreich einzustufen. Eine Entschädigung von Fr. 7'500.- erscheint als angemessen.