Decision ID: 20e7b72d-6ba1-5d1d-ba4b-a586c884bbf3
Year: 2019
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 
Law Sub-area: nan
Label: dismissal

Facts:
Sachverhalt:
A.
A.a Die Zielgesellschaft ist eine nach israelischem Recht inkorporierte Ge-
sellschaft (weitere Angaben zur Zielgesellschaft). Die ausgegebenen Na-
menaktien berechtigen je zu einer Stimme. Die Aktien der Zielgesellschaft
sind an der SIX Swiss Exchange hauptkotiert (Valorensymbol: [...]).
A.b Mit Verfügung 672/01 vom 26. Januar 2018 stellte die Erstinstanz fest,
dass die Beschwerdeführenden und ein anderes Gruppenmitglied durch
Handeln in gemeinsamer Absprache i.S.v. Art. 33 der Verordnung der Eid-
genössischen Finanzmarktaufsicht vom 3. Dezember 2015 über die Fi-
nanzmarktinfrastrukturen und das Marktverhalten im Effekten- und Deri-
vatehandel (Finanzmarktinfrastrukturverordnung-FINMA, FinfraV-FINMA,
SR 958.111) spätestens am 11. Mai 2017 eine Angebotspflicht i.S.v.
Art. 135 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 19. Juni 2015 über die Finanz-
marktinfrastrukturen und das Marktverhalten im Effekten- und Derivatehan-
del (Finanzmarktinfrastrukturgesetz, FinfraG, SR 958.1) ausgelöst haben.
Als Folge davon wurden sie zur Unterbreitung eines öffentlichen Angebots
für alle kotierten Beteiligungspapiere der Zielgesellschaft verpflichtet (Dis-
positiv Ziff. 1) und ihnen wurde dafür eine Frist von zwei Monaten gewährt
(Dispositiv Ziff. 2). Der Mindestpreis pro Aktie wurde auf Fr. 8.70 festgelegt
(Dispositiv Ziff. 1). Ferner wurde der Gruppe verboten, bis zur Erfüllung der
Angebotspflicht weitere Aktien sowie Erwerbs- oder Veräusserungsrechte
der Zielgesellschaft zu erwerben; einer allfälligen Beschwerde wurde die
aufschiebende Wirkung entzogen (Dispositiv Ziff. 3). Diese Verfügung
wurde nicht angefochten, womit der entsprechende Entscheid in Rechts-
kraft erwachsen ist.
A.c Mit Verfügung 672/02 vom 21. März 2018 bewilligte die Erstinstanz das
Gesuch um Fristverlängerung zur Unterbreitung des Pflichtangebots durch
die angebotspflichtige Gruppe an die Aktionäre der Zielgesellschaft an-
tragsgemäss um drei Monate bis zum 30. Juni 2018 (Dispositiv Ziff. 1). Zu-
dem wurde der angebotspflichtigen Gruppe die Auflage erteilt, die Erstin-
stanz alle zwei Wochen über die Fortschritte betreffend die Durchführung
und die Finanzierung des Pflichtangebots zu informieren (Dispositiv Ziff. 2).
A.d Auf Gesuch hin verlängerte die Erstinstanz mit Verfügung 672/03 vom
27. Juni 2018 die Frist zur Unterbreitung des Pflichtangebots durch die an-
gebotspflichtige Gruppe an die Aktionäre der Zielgesellschaft nochmals um
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zwei Monate bis zum 31. August 2018 (Dispositiv Ziff. 1). Dies unter Ertei-
lung der Auflage, die Erstinstanz wöchentlich über die Fortschritte betref-
fend die Durchführung und die Finanzierung des Pflichtangebots zu infor-
mieren (Dispositiv Ziff. 2).
A.e Mit Gesuch vom 17. August 2018 stellten die Beschwerdegegner vor
der Erstinstanz den Antrag, das Stimmrecht der Beschwerdeführenden und
der anderen Angebotspflichtigen bis zur Erfüllung der Angebotspflicht zu
suspendieren. Weiter beantragten sie, der Zielgesellschaft sei es unter
Strafandrohung zu verbieten, die Beschwerdeführenden und die andere
Angebotspflichtige zur Ausübung von Stimmrechten und damit zusammen-
hängenden Rechten zuzulassen sowie allfällige weitere Gesuche der Be-
schwerdeführenden und der anderen Angebotspflichtigen betreffend Ge-
währung einer neuerlichen Fristerstreckung für das Pflichtangebot seien
abzuweisen, eventualiter lediglich bis längstens 30. September 2018 und
ausdrücklich letztmalig gutzuheissen.
Mit Gesuchen vom 20. August 2018 beantragten die Beschwerdeführen-
den und die andere Angebotspflichtige bei der Erstinstanz, die ihnen ange-
setzte Frist zur Unterbreitung des Pflichtangebots an die Aktionäre der Ziel-
gesellschaft sei um weitere drei Monate bis zum 30. November 2018 zu
verlängern.
Mit weiteren Schreiben an die Erstinstanz zwischen dem 21. und 24. Au-
gust 2018 nahmen die Verfahrensbeteiligten zu den jeweils anderen Gesu-
chen Stellung.
A.f Die den Beschwerdeführenden und der anderen Angebotspflichtigen
angesetzte Frist bis 31. August 2018 zur Unterbreitung des Pflichtangebots
an die Aktionäre der Zielgesellschaft verstrich unbenutzt.
A.g Mit Verfügung 672/04 vom 1. September 2018 wies die Erstinstanz die
Gesuche der Beschwerdeführenden und der anderen Angebotspflichtigen
vom 20. August 2018 ab (Dispositiv Ziff. 1) und stellte fest, dass das Pflicht-
angebot nicht fristgerecht unterbreitet worden sei (Dispositiv Ziff. 2). So-
dann verfügte die Erstinstanz die Suspendierung aller Stimmrechte und der
damit zusammenhängenden Rechte der Angebotspflichtigen aus den Ak-
tien der Zielgesellschaft mit sofortiger Wirkung bis zur Publikation eines
von der Erstinstanz genehmigten Pflichtangebots (Dispositiv Ziff. 3), wobei
einer allfälligen Beschwerde gegen diese Verfügung die aufschiebende
Wirkung entzogen wurde (Dispositiv Ziff. 4). Alle übrigen Anträge wies die
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Erstinstanz ab (Dispositiv Ziff. 5). Des Weiteren kündigte die Erstinstanz
an, dass sie nach Eintritt der Rechtskraft dieser Verfügung Anzeige an das
Eidgenössische Finanzdepartement EFD zur Eröffnung eines Verwal-
tungsstrafverfahrens nach Art. 152 FinfraG erstatten werde (Dispositiv
Ziff. 6). Ebenfalls verpflichtete die Erstinstanz die Zielgesellschaft zur Ver-
öffentlichung des Dispositivs der Verfügung bis spätestens am 3. Septem-
ber 2018 (Dispositiv Ziff. 7) und hielt fest, dass die Verfügung im Anschluss
an die Veröffentlichung durch die Zielgesellschaft auf der Webseite der
Erstinstanz publiziert werde (Dispositiv Ziff. 8). Schliesslich erhob die Erst-
instanz für den Erlass der Verfügung eine Gebühr von Fr. 40'000.– (Dispo-
sitiv Ziff. 9).
A.h Gegen die Verfügung 672/04 der Erstinstanz vom 1. September 2018
erhoben die Beschwerdeführenden am 7. September 2018 Beschwerde
bei der Vorinstanz. Sie stellten die folgenden Anträge:
„1. Ziff. 1 und 2 des Entscheids 672/04 der Übernahmekommission vom
1. September 2018 seien aufzuheben und die Frist zur Unterbreitung
eines öffentlichen Angebots von A._, B._, C._
und D._ an die Aktionäre von Z._ sei bis zum 30. No-
vember 2018 zu verlängern.
2. Ziff. 3 des Entscheids 672/04 der Übernahmekommission vom 1. Sep-
tember 2018 sei aufzuheben. Auf die Anträge 1 und 2 der [Beschwer-
degegner] (act. 157/01) und vom 23. August 2018 (act. 167/01) be-
züglich der Suspendierung der Stimmrechte und der damit zusam-
menhängenden Rechte betreffend die von A._ und B._
gehaltenen Aktien an der Z._ sei nicht einzutreten. Eventuali-
ter seien die Anträge der Beschwerdegegner abzuweisen.
3. Ziff. 4 des Entscheids 672/04 der Übernahmekommission vom 1. Sep-
tember 2018 sei aufzuheben und die aufschiebende Wirkung der Be-
schwerde gegen den Entscheid 672/04 der Übernahmekommission
sei wiederherzustellen.
4. Ziff. 6 des Entscheids 672/04 der Übernahmekommission vom 1. Sep-
tember 2018 sei aufzuheben.
5. Ziff. 9 des Entscheids 672/04 der Übernahmekommission vom 1. Sep-
tember 2018 sei aufzuheben und es seien die Verfahrensgebühren
E._ und F._ aufzuerlegen.
Es seien E._ und F._ zur Zahlung einer angemessenen
Parteientschädigung an A._, B._, C._ und
D._ zu verpflichten.
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Eventualiter seien die Verfahrensgebühren auf CHF 20'000.– zu redu-
zieren.
6. Eventualiter seien die Ziffern 1, 2, 3, 4, 6 und 9 des Entscheids 672/04
der Übernahmekommission vom 1. September 2018 aufzuheben und
im Sinne der nachfolgenden Beschwerdebegründung zur Neubeurtei-
lung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Die aufschiebende Wirkung
sei wiederherzustellen.“
A.i Mit Verfügung vom 23. November 2018 wies die Vorinstanz die von den
Beschwerdeführenden gegen die Verfügung 672/04 der Erstinstanz am
7. September 2018 erhobene Beschwerde und die Beschwerde der ande-
ren Angebotspflichtigen ab, soweit darauf einzutreten war bzw. diese nicht
als erledigt abgeschrieben wurden (Dispositiv Ziff. 1), unter solidarischer
Auferlegung der Verfahrenskosten von Fr. 30'000.– (Dispositiv Ziff. 2). Wei-
ter wurden die Beschwerdeführenden und die andere Angebotspflichtige
verpflichtet, den Beschwerdegegnern unter solidarischer Haftung nach
Eintritt der Rechtskraft eine Parteientschädigung von Fr. 10'000.– auszu-
richten (Dispositiv Ziff. 3).
B.
Gegen die Verfügung der Vorinstanz vom 23. November 2018 erhoben die
Beschwerdeführenden am 3. Dezember 2018 Beschwerde beim Bundes-
verwaltungsgericht mit folgenden Rechtsbegehren:
„1. Die Verfügung 672/04 der Übernahmekommission vom 1. September
2018 sowie die Verfügung des Übernahme- und Staatshaftungsaus-
schusses der Eidgenössischen Finanzmarktaufsicht FINMA vom
23. November 2018 seien aufzuheben;
2. Es sei festzustellen, dass die Übernahmekommission die Frist zur Un-
terbreitung eines öffentlichen Angebots von A._, B._,
C._ und D._ an die Aktionäre von Z._ zu Un-
recht nicht bis zum 30. November 2018 verlängert hat;
3. Die Frage der Verlängerung der Frist zur Unterbreitung eines öffentli-
chen Angebots von A._, B._, C._ und
D._ an die Aktionäre von Z._ sei im Sinne der Erwä-
gungen zur Neubeurteilung an die Übernahmekommission zurückzu-
weisen;
4. Die Verfahrenskosten seien E._ und F._ aufzuerlegen
und diese seien zur Zahlung einer angemessen Parteientschädigung
an A._, B._, C._ und D._ zu verpflich-
ten;
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5. Eventualiter seien die Verfahrenskosten der Übernahmekommission
auf CHF 15'000.– zu reduzieren;
[...]
6. In Bezug auf die Stimmrechtssuspendierung sei die aufschiebende
Wirkung der Beschwerde zu erteilen, und zwar superprovisorisch, d.h.
vor Anhörung der Gegenpartei, eventualiter provisorisch, d.h. nach
Anhörung der Gegenpartei.“
In sachverhaltlicher Hinsicht halten die Beschwerdeführenden das Fol-
gende fest. Die Mutmassung der Vorinstanz in der angefochtenen Verfü-
gung, wonach die Erstinstanz zutreffend festgehalten habe, dass die Be-
schwerdeführenden und die andere Angebotspflichtige in naher Zukunft
nicht in der Lage sein würden, das Pflichtangebot zu unterbreiten, habe
sich im Nachhinein als falsch erwiesen. Die Parteien hätten nämlich am
26. November 2018 ein Term Sheet mit einem möglichen Finanzierungs-
partner unterschrieben. Zudem stehe auch die Transaktionsstruktur fest,
nämlich dass die Angebotspflicht mittels einer Fusion nach israelischem
Recht erfüllt werden solle. Die Anschuldigungen der Erstinstanz und der
Vorinstanz, dass die Beschwerdeführenden kaum konkrete und zielgerich-
tete Schritte zur Ausarbeitung des Pflichtangebots unternommen hätten,
seien damit falsch. Vor dem Hintergrund der neuesten Entwicklungen und
angesichts des laufenden Beschwerdeverfahrens hätten die Beschwerde-
führenden am 30. November 2018 eine weitere Fristerstreckung bis 31. Ja-
nuar 2019 zur Unterbreitung des öffentlichen Kaufangebots bei der Erstin-
stanz beantragt.
Zur Nichterstreckung der Frist führen die Beschwerdeführenden aus, dass
das unterzeichnete Term Sheet vom 26. November 2018, das Finden eines
Finanzierungspartners und die feststehende Transaktionsstruktur wichtige
Gründe für eine Verlängerung der Frist zur Unterbreitung des Pflichtange-
bots seien. Zudem würden die Interessen der Minderheitsaktionäre einer
Fristverlängerung nicht entgegenstehen, weil der Angebotspreis pro Aktie
von Fr. 8.70 bereits rechtskräftig festgelegt sei. Ein Feststellungsinteresse
der Beschwerdeführenden an der Feststellung, dass die Erstinstanz die
Frist zur Unterbreitung des Pflichtangebots zu Unrecht nicht bis zum
30. November 2018 verlängert habe, sei zu bejahen, weil die Erstinstanz
angedroht habe, nach Rechtskraft ihrer Verfügung 672/04 vom 1. Septem-
ber 2018 Anzeige an das Eidgenössische Finanzdepartement EFD zur Er-
öffnung eines Verwaltungsstrafverfahrens zu erstatten.
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Zur Stimmrechtssuspendierung gemäss Art. 135 Abs. 5 Bst. a FinfraG hal-
ten die Beschwerdeführenden im Wesentlichen fest, dass die Vorausset-
zungen für die Anordnung der Stimmrechtssuspendierung als vorsorgliche
Massnahme nicht gegeben seien, da der rechtskräftige Entscheid über die
Angebotspflicht, namentlich die Verfügung 672/01 vom 26. Januar 2018
(vgl. E. A.b), der Anordnung einer vorsorglichen Massnahme entgegen-
stehe. Als Durchsetzungs- bzw. Beugemassnahme zur Durchsetzung
rechtskräftiger Entscheide betreffend die Angebotspflicht würde der Erstin-
stanz die Busse gemäss Art. 152 FinfraG an die Hand gegeben.
Die Stimmrechtssuspendierung sei zudem unverhältnismässig. Die Stimm-
rechtssuspendierung sei im vorliegenden Fall keine geeignete Mass-
nahme, weil infolge der Stimmrechtssuspendierung eine neue Kontroll-
situation zugunsten einer Aktionärsgruppe, der Beschwerdegegner, ge-
schaffen werde. Die Beschwerdegegner hätten entgegen den Beschwer-
deführenden kein Interesse, den Wert der Gesellschaft zu steigern, weil sie
sich ihren Ausstieg aufgrund des festgelegten Preises pro Aktie der Zielge-
sellschaft mit einer signifikanten Prämie gesichert hätten. Hinzu komme,
dass sich die Beschwerdegegner durch unverhältnismässige Honorare
und anderer Entnahmen nach der Kontrollübernahme eine zusätzliche Prä-
mie entrichten könnten. Zudem würde die neue Kontrollsituation auch die
Verhandlung mit dem im Term Sheet vom 26. November 2018 genannten
Finanzierungspartner gefährden. Die Stimmrechtssuspendierung sei auch
nicht erforderlich. Die Anordnung des Zukaufsverbots verhindere, dass die
Angebotspflichtigen zusätzliche Aktien der Zielgesellschaft auf dem Markt
zu einem Preis unter dem von der Erstinstanz bereits festgelegten Ange-
botspreis von Fr. 8.70 kaufen könnten. Zudem sei unterdessen eindeutig
klar, dass die Erstinstanz und die Vorinstanz mit ihren Zweifeln, dass das
Pflichtangebot je ernsthaft in Vorbereitung war, falsch gelegen seien. Von
hinreichenden Anhaltspunkten, dass die Angebotspflichtigen ihrer Ange-
botspflicht nicht nachkommen würden, könne daher nicht ausgegangen
werden und die Suspendierung der Stimmrechte sei von vornherein nicht
erforderlich. Darüber hinaus würde der Schutz der Minderheitsaktionäre
durch die gemäss israelischem Recht zwingend vorgesehenen zwei unab-
hängigen Verwaltungsratsmitglieder geschützt. Die Unzumutbarkeit der
Stimmrechtssuspendierung begründen die Beschwerdeführenden insbe-
sondere mit dem schwerwiegenden Eingriff in ihre Eigentumsrechte.
C.
Mit Zwischenverfügung vom 7. Dezember 2018 wies das Bundesverwal-
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Seite 9
tungsgericht unter anderem den Antrag der Beschwerdeführenden auf su-
perprovisorische Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ab.
Gleichzeitig lud das Bundesverwaltungsgericht die anderen Verfahrensbe-
teiligten zur Stellungnahme zum Prozessantrag der Beschwerdeführenden
auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung im Sinne der vorsorglichen Auf-
hebung der Suspendierung ihrer Stimmrechte ein.
D.
Mit Schreiben vom 19. Dezember 2018 übermittelte die Erstinstanz dem
Bundesverwaltungsgericht die Verfügung 672/05 vom 18. Dezember 2018.
Darin wird auf zwei an die Erstinstanz gerichtete Gesuche der Beschwer-
deführenden und der anderen Angebotspflichtigen vom 30. November
2018 sowie auf ein weiteres Gesuch der anderen Angebotspflichtigen vom
5. Dezember 2018 nicht eingetreten (Dispositiv Ziff. 1) und alle drei Gesu-
che zuständigkeitshalber an das Bundesverwaltungsgericht überwiesen
(Dispositiv Ziff. 2). Die Verfügung 672/05 vom 18. Dezember 2018 ist un-
angefochten in Rechtskraft erwachsen.
In diesen neuen Gesuchen der Beschwerdeführenden und der anderen
Angebotspflichtigen an die Erstinstanz vom 30. November 2018 wurde
eine Fristverlängerung bis zum 31. Januar 2019 für die Unterbreitung des
Pflichtangebots beantragt. Gleichzeitig reichten die Beschwerdeführenden
und die andere Angebotspflichtige der Erstinstanz das am 26. November
2018 unterzeichnete Term Sheet mit einem möglichen Finanzierungs-
partner ein.
Mit dem ebenfalls von der Erstinstanz an das Bundesverwaltungsgericht
überwiesenen Gesuch vom 5. Dezember 2018 hat die andere Angebots-
pflichtige die Aufhebung der Stimmrechtssuspendierung beantragt.
E.
Mit Zwischenverfügung vom 9. Januar 2019 wies das Bundesverwaltungs-
gericht den prozessualen Antrag der Beschwerdeführenden auf Erteilung
der aufschiebenden Wirkung im Sinne der vorsorglichen Aufhebung der
Suspendierung ihrer Stimmrechte ab. Gleichzeitig leitete das Bundesver-
waltungsgericht den Schriftenwechsel zur Beschwerde in der Hauptsache
ein.
F.
Da mit den zuständigkeitshalber an das Bundesverwaltungsgericht über-
mittelten Gesuchen eine Fristverlängerung bis 31. Januar 2019 verlangt
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Seite 10
wurde (vgl. E. D), sah sich das Bundesverwaltungsgericht am 17. Januar
2019 zu einem Schreiben an die Erstinstanz mit Kopie an die übrigen Ver-
fahrensbeteiligten veranlasst. Darin wird der guten Ordnung halber ange-
führt, dass soweit in den beiden von der Erstinstanz an das Bundesverwal-
tungsgericht überwiesenen Gesuchen vom 30. November 2018 der Be-
schwerdeführenden und der anderen Angebotspflichtigen eine über den
30. November 2018 hinausgehende Fristverlängerung verlangt würde, ein
Bezug zum vor dem Bundesverwaltungsgericht hängigen Streitgegenstand
fehle, weshalb das Bundesverwaltungsgericht darüber materiell nicht ent-
scheiden dürfte. Das sachverhaltliche Novum des unterzeichneten Term
Sheet vom 26. November 2018 (vgl. E. D) deute ebenfalls darauf hin, dass
die beiden Gesuche vom 30. November 2018 um Fristverlängerung den
vor dem Bundesverwaltungsgericht hängigen Streitgegenstand (die Nicht-
gewährung der Fristverlängerung bis 30. November 2018) nicht tangierten.
Hingegen sei das von der Erstinstanz ebenfalls an das Bundesverwal-
tungsgericht überwiesene Gesuch der anderen Angebotspflichtigen vom
5. Dezember 2018, soweit darin die Aufhebung der Suspendierung der
Stimmrechte beantragt werde, vom Streitgegenstand der von ihr mit Be-
schwerde vom 3. Dezember 2018 an das Bundesverwaltungsgericht ange-
fochtenen Verfügung gedeckt.
G.
Mit Stellungnahme vom 17. Januar 2019 beantragt die Erstinstanz die Ab-
weisung der Beschwerde. Zur Fristerstreckung hält sie im Wesentlichen
dafür, dass seit der Verpflichtung zur Unterbreitung eines Pflichtangebots
an die Aktionäre der Zielgesellschaft im Sinne von Art. 135 Abs. 1 FinfraG
über elfeinhalb Monate vergangen seien. Die Beschwerdeführenden und
die andere Angebotspflichtige verfolgten eine Hinhaltetaktik. Der Schutz
dieses Verhaltens würde die Angebotspflicht im Sinne von Art. 135 FinfraG
wirkungslos machen.
Zur Stimmrechtssuspendierung hält die Erstinstanz fest, es lägen mehr als
nur hinreichende Anhaltspunkte im Sinne von Art. 135 Abs. 5 Bst. a FinfraG
vor, dass die Beschwerdeführenden und die andere Angebotspflichtige der
Angebotspflicht nicht nachkommen würden. Ein Pflichtangebot sei nicht in
Sicht. Die Angebotsvorbereitungen der Beschwerdeführenden und der an-
deren Angebotspflichtigen seien nicht ausreichend. Sie hätten lediglich ein
Term Sheet mit einem möglichen Finanzierungspartner unterzeichnet. Die
Suspendierung der Stimmrechte verhindere, dass die Beschwerdeführen-
den und die andere Angebotspflichtige die Kontrolle über die Zielgesell-
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Seite 11
schaft ausüben könnten, ohne ein Pflichtangebot zu unterbreiten. Es ent-
spreche dem klaren Wortlaut und Sinn und Zweck von Art. 135 Abs. 5 lit. a
FinfraG, dass die Erstinstanz die Stimmrechte bis zur Erfüllung der Ange-
botspflicht suspendieren könne. Es sei nicht nachvollziehbar, weshalb das
Stimmrecht der Beschwerdeführenden und der anderen Angebotspflichti-
gen nicht soll suspendiert werden können, nur weil die Angebotspflicht be-
reits in einer vorhergehenden Verfügung festgestellt worden sei.
Im Zusammenhang mit der Kostenauferlegung von Fr. 40'000.– in der Ver-
fügung 672/04 vom 1. September 2018 erläutert die Erstinstanz, dass die
auferlegten Gebühren aufgrund des Schwierigkeitsgrades und des Um-
fangs höher seien als in den Verfügungen 672/02 vom 21. März 2018,
672/03 vom 27. Juni 2018 und 672/05 vom 18. Dezember 2018, wo jeweils
eine Gebühr von Fr. 20'000.– erhoben worden sei. Dass für die deutlich
längere und komplexere Verfügung 672/01 vom 26. Januar 2018 nicht
mehr als Fr. 50'000.– Gebühren erhoben worden seien – obwohl dies ge-
rechtfertigt gewesen wäre – habe mit der in Art. 118 der Finanzmarktinfra-
strukturverordnung vom 25. November 2015 (FinfraV, SR 958.11) festge-
legten Obergrenze zu tun.
H.
Mit Vernehmlassung vom 18. Januar 2019 beantragt die Vorinstanz die Ab-
weisung der Beschwerde. Sie hält fest, die Beschwerdeführenden würden
grösstenteils keine Argumente vorbringen, welche nicht bereits sorgfältig
und hinreichend in der angefochtenen Verfügung beurteilt worden seien.
I.
Innert zweimal erstreckter Frist beantragen die Beschwerdegegner mit Be-
schwerdeantwort vom 18. Februar 2019 die Abweisung der Beschwerde
unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwerdefüh-
renden. In Bezug auf die Fristerstreckung halten sie fest, die Beschwerde-
führenden könnten das Pflichtangebot auch ohne weitere Fristersterstre-
ckung vorbereiten. Die Beschwerdegegner sind unter Berücksichtigung der
finanzmathematischen Regeln der Diskontierung ausserdem der Ansicht,
die Minderheitsaktionäre würden mit jedem Tag, den der Vollzug des An-
gebots länger ausbleibe, eine Vermögenseinbusse erleiden. Mit Blick auf
die Stimmrechtssuspendierung machen sie geltend, dass eine Durchset-
zungsordnung ohne Stimmrechtssuspendierung als Vollstreckungs- bzw.
Beugemassnahme unzureichend wäre. Die Gefahr, dass die Minderheits-
aktionäre von den Kontrollaktionären ausgebeutet werden könnten, sei erst
B-6887/2018
Seite 12
gebannt, wenn die Angebotspflichtigen ein gesetzmässiges Angebot voll-
zogen hätten. Nachdem es die Angebotspflichtigen nun während über ei-
nem Jahr seit der autoritativen Anordnung der Angebotspflicht unterlassen
hätten, ihrer Pflicht nachzukommen, lasse es sich unter keinem Titel mehr
rechtfertigen, den Minderheitsaktionären den Schutz zu versagen, auf wel-
chen sie von Gesetzes wegen Anspruch hätten.
J.
Innert der angesetzten Frist liess sich die Zielgesellschaft nicht vernehmen.
K.
Der Schriftenwechsel wurde von Amtes wegen unter Vorbehalt allfälliger
Instruktionen und/oder Parteieingaben mit Verfügung vom 21. Februar
2019 abgeschlossen.
L.
Mit Eingabe vom 28. März 2019 (recte: 28. Februar 2019) wies die Vor-
instanz darauf hin, dass aus der von der Erstinstanz eingereichten Zeiter-
fassungstabelle ein Aufwand für die Verfügung 672/04 vom 1. September
2018 von insgesamt 227.5 Arbeitsstunden hervorgehe. Bei den in der an-
gefochtenen Verfügung vom 23. November 2018 aufgeführten 204 Arbeits-
stunden für die genannte Verfügung der Erstinstanz handle es sich um ein
Redaktionsversehen.
M.
Auf die Begründung der Anträge der Beschwerdeführenden, der Be-
schwerdegegner, der Vorinstanz und der Erstinstanz wird – soweit notwen-
dig – in den Erwägungen eingegangen.
B-6887/2018
Seite 13

Considerations:
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Das Bundesverwaltungsgericht prüft von Amtes wegen und mit freier
Kognition, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang auf eine Be-
schwerde einzutreten ist (vgl. BVGE 2007/6 E.1).
1.2 Entscheide der FINMA in Übernahmesachen können nach Massgabe
des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32)
beim Bundesverwaltungsgericht angefochten werden (vgl. Art. 141 Abs. 1
FinfraG). Die Beschwerde ist innerhalb von zehn Tagen nach Eröffnung
des Entscheids einzureichen (Art. 141 Abs. 2 Satz 1 FinfraG). Auf Verfah-
ren in Übernahmesachen vor dem Bundesverwaltungsgericht sind die ge-
setzlichen Bestimmungen über den Stillstand der Fristen nicht anwendbar
(Art. 141 Abs. 3 FinfraG).
1.3 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be-
schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes über das
Verwaltungsverfahren vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021). Der
angefochtene Entscheid der Vorinstanz vom 23. November 2018 stellt eine
solche Verfügung dar. Das Bundesverwaltungsgericht ist für die Behand-
lung der vorliegenden Beschwerde zuständig (Art. 31 und 33 Bst. f VGG).
Ein Ausschlussgrund nach Art. 32 VGG liegt nicht vor.
1.4 Die Beschwerdeführenden sind als Adressaten der angefochtenen Ver-
fügung durch diese berührt und haben daher ein schutzwürdiges Interesse
an ihrer Aufhebung (Art. 48 Abs. 1 Bst. a-c VwVG). Sie sind somit zur Be-
schwerdeführung legitimiert. Die Anforderungen an Form, Inhalt und Frist
der Beschwerde sind gewahrt (Art. 52 Abs. 1 VwVG und Art. 141 Abs. 2
Satz 1 FinfraG), der Kostenvorschuss wurde fristgemäss bezahlt (Art. 63
Abs. 4 VwVG) und die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen liegen vor
(Art. 44 ff. VwVG).
1.5 Auf die Beschwerde ist daher unter Berücksichtigung der nachfolgen-
den Erwägung grundsätzlich einzutreten.
2.
2.1 Anfechtungsobjekt bildet vorliegend einzig der Entscheid der Vor-
instanz vom 23. November 2018. Als Folge des Devolutiveffekts hat der
Entscheid der Vorinstanz die angefochtene Verfügung der Erstinstanz vom
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Seite 14
1. September 2018 ersetzt. Die Verfügung der Erstinstanz ist inhaltlich not-
wendigerweise mitangefochten, wenn der Entscheid der Vorinstanz mit Be-
schwerde an das Bundesverwaltungsgericht weitergezogen wird. Auf das
Rechtsbegehren, den erstinstanzlichen Entscheid vom 1. September 2018
sei aufzuheben, ist daher nicht einzutreten (vgl. BGE 136 II 359 E. 1.2;
134 II 142 E. 1.4; HANSJÖRG SEILER, in: Bernhard Waldmann/Philippe
Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar VwVG, 2016, Art. 54 N 17).
2.2 Neben dem Aufhebungsbegehren stellen die Beschwerdeführenden
ein Feststellungs- (Ziff. 2 der Beschwerdebegehren) und ein Rückwei-
sungsbegehren (Ziff. 3 der Beschwerdebegehren) zur gleichen Frage der
Fristverlängerung betreffend die Unterbreitung des Pflichtangebots. Mit
dem Feststellungsbegehren verlangen die Beschwerdeführenden die Fest-
stellung, dass die Erstinstanz die Frist zur Unterbreitung des Pflichtange-
bots zu Unrecht nicht bis zum 30. November 2018 verlängert hat. Mit dem
Rückweisungsbegehren verlangen die Beschwerdeführenden hinsichtlich
der Fristverlängerung zur Unterbreitung des Pflichtangebots die Rückwei-
sung an die Erstinstanz zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen, was
im Ergebnis auf ein Gestaltungsbegehren betreffend die Fristverlängerung
zur Unterbreitung des Pflichtangebots hinausläuft. Aus dem Grundsatz der
Subsidiarität für Feststellungen (vgl. statt vieler BGE 126 II 300 E. 2c) folgt,
dass Ziff. 2 der gestellten Rechtsbegehren neben Ziff. 3 keine selbständige
Bedeutung zukommt. Denn die Gutheissung des Rechtsbegehrens von
Ziff. 3 würde inhaltlich bzw. implizit auch die Feststellung beinhalten, dass
die Nichtgewährung der Fristverlängerung per Ende November 2018 nicht
rechtmässig war. Demnach ist auf die in Ziff. 2 der Rechtsbegehren bean-
tragte Feststellung nicht einzutreten.
2.3 Das Verfahren bezüglich der Feststellung der Angebotspflicht der Be-
schwerdeführenden und der anderen Angebotspflichtigen ist rechtskräftig
abgeschlossen (vgl. E. A.b). Die angefochtene Verfügung hat nur noch die
folgenden zwei verselbständigt behandelten Hauptfragen zum Gegen-
stand: die Fristverlängerung zur Unterbreitung des Pflichtangebots sowie
die Suspendierung der Stimmrechte. Soweit die Beschwerdeführenden vor
dem Bundesverwaltungsgericht die Aufhebung der Verfügung der Vor-
instanz vom 23. November 2018 verlangen, sind somit ebenfalls insbeson-
dere die beiden genannten Streitgegenstände betroffen. Zwischen diesen
beiden Streitgegenständen, der Fristverlängerung zur Unterbreitung des
Pflichtangebots und der Stimmrechtssuspendierung, besteht inhaltlich ein
Zusammenhang (vgl. E. 6.3.2). Trotzdem rechtfertigt es sich, die beiden
B-6887/2018
Seite 15
Streitgegenstände vorerst aus formellrechtlicher Sicht getrennt zu behan-
deln.
An dieser Stelle ist vorab auf die Fristverlängerung zur Unterbreitung des
Pflichtangebots näher einzugehen. Soweit die Beschwerdeführenden eine
über den 30. November 2018 hinausgehende Verlängerung der Frist zur
Unterbreitung des Pflichtangebots verlangen bzw. die Rückweisung an die
Erstinstanz zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen beantragen, ist
Folgendes festzuhalten.
Streitgegenstand in einem Rechtsmittelverfahren vor dem Bundesverwal-
tungsgericht kann nur sein, was bereits Gegenstand des erstinstanzlichen
Verfahrens war, oder allenfalls hätte sein sollen, und was gemäss der Dis-
positionsmaxime zwischen den Parteien noch strittig ist. Im Laufe des
Rechtsmittelverfahrens kann sich der Streitgegenstand verengen bzw. um
nicht mehr strittige Punkte reduzieren, grundsätzlich jedoch nicht erweitern
oder inhaltlich verändern (vgl. BGE 136 II 457 E. 4.2).
Mit Gesuchen vom 20. August 2018 beantragten die Beschwerdeführen-
den und die andere Angebotspflichtige vor der Erstinstanz eine Verlänge-
rung der Frist zur Unterbreitung des Pflichtangebots an die Aktionäre der
Zielgesellschaft bis zum 30. November 2018. Mit Verfügung 672/04 vom
1. September 2018 entschied die Erstinstanz unter anderem, die Gesuche
um Fristverlängerung bis 30. November 2018 abzuweisen. Dagegen erho-
ben die Beschwerdeführenden und die andere Angebotspflichtige Be-
schwerde bei der Vorinstanz. Die Beschwerdeführenden beantragten unter
anderem, dass die Frist zur Unterbreitung des Pflichtangebots bis zum
30. November 2018 zu erstrecken sei, eventualiter sei die Sache zur Neu-
beurteilung im Sinne der Beschwerdebegründung an die Erstinstanz zu-
rückzuweisen. Die Vorinstanz wies die Beschwerden gegen die erstin-
stanzliche Verfügung 672/04 mit der beim Bundesverwaltungsgericht an-
gefochtenen Verfügung vom 23. November 2018 ab, soweit auf die Be-
schwerden einzutreten war bzw. diese nicht als erledigt abgeschrieben
wurden.
Der Streitgegenstand bezüglich der Fristverlängerung gründet, nachdem
die Angebotspflicht bereits rechtskräftig entschieden ist, nicht auf einer
Zwischenverfügung wie für Fristverlängerungen üblich, sondern auf einem
entsprechenden selbständigen Hauptentscheid und betrifft den Zeitraum
bis 30. November 2018. Soweit die Beschwerdeführenden vor dem Bun-
desverwaltungsgericht eine über den 30. November 2018 hinausgehende
B-6887/2018
Seite 16
Verlängerung der Frist zur Unterbreitung des Pflichtangebots verlangen
bzw. die Rückweisung an die Erstinstanz zur Neubeurteilung im Sinne der
Erwägungen beantragen, ist ihr Begehren nicht Gegenstand der angefoch-
tenen Verfügung und liegt ausserhalb des Streitgegenstands. Das hatten
die Beschwerdeführenden und die andere Angebotspflichtige zunächst
auch erkannt, hatten sie doch das unterzeichnete Term Sheet vom 26. No-
vember 2018 zusammen mit den Gesuchen um Verlängerung der Frist bis
31. Januar 2019 am 30. November 2018 richtigerweise bei der Erstinstanz
eingereicht. Ob die Erstinstanz zu Recht oder zu Unrecht nicht auf die Ge-
suche der Beschwerdeführenden und der anderen Angebotspflichtigen
vom 30. November 2018 eingetreten ist, hat das Bundesverwaltungsge-
richt nicht zu prüfen, nachdem die Beschwerdeführenden und die andere
Angebotspflichtige den diesbezüglichen Entscheid vom 18. Dezember
2018 unangefochten liessen (vgl. E. D).
Nach dem Gesagten ist auf die Beschwerde, soweit die Beschwerdefüh-
renden eine über den 30. November 2018 hinausgehende Fristverlänge-
rung für die Unterbreitung des Pflichtangebots verlangen bzw. die Rück-
weisung an die Erstinstanz zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen
beantragen, nicht einzutreten.
Gleichermassen ist auf das am 19. Dezember 2018 von der Erstinstanz an
das Bundesverwaltungsgericht überwiesene Gesuch der Beschwerdefüh-
renden vom 30. November 2018, worin eine über den 30. November 2018
hinausgehende Fristverlängerung bis 31. Januar 2019 beantragt wird, nicht
einzutreten. Das Gesuch der Beschwerdeführenden vom 30. November
2018 betrifft zwar auch die Angebotspflicht, der Zeitraum der beantragten
Fristverlängerung für die Unterbreitung des Pflichtangebots bis 31. Januar
2019 ist aber – wie soeben ausgeführt – nicht Gegenstand der angefoch-
tenen Verfügung und liegt ausserhalb des Streitgegenstandes.
3.
Das 4. Kapitel „Öffentliche Kaufangebote“ des 3. Titels „Marktverhalten“
des FinfraG umfasst die Art. 125 bis 141 FinfraG. Gemäss Art. 126 Abs. 3
FinfraG überprüft die Erstinstanz die Einhaltung der Bestimmungen über
öffentliche Kaufangebote (Übernahmesachen) im Einzelfall. Die Erstin-
stanz trifft die zum Vollzug der Bestimmungen des 4. Kapitels und seiner
Ausführungsbestimmungen notwendigen Verfügungen und überwacht die
Einhaltung der gesetzlichen und reglementarischen Vorschriften; sie kann
die Verfügung veröffentlichen (Art. 138 Abs. 1 FinfraG). Aufgrund von
Art. 126 Abs. 3 und 138 Abs. 1 FinfraG entscheidet die Erstinstanz nicht
B-6887/2018
Seite 17
nur über die Rechtmässigkeit von öffentlichen Angeboten, sondern auch
über die Frage, ob eine Angebotspflicht besteht oder ob eine Ausnahme
von der Angebotspflicht gewährt wird (vgl. BEAT M. BARTHOLD/MARTINA IS-
LER, in: Sethe/Favre/Hess/Kramer/Schott [Hrsg.], Kommentar zum Finanz-
marktinfrastrukturgesetz FinfraG, 2017, Art. 126 N 13 [nachfolgend zitiert
als SK FinfraG-AUTOR]; SK FinfraG-NIKITINE/SCHULTESS, Art. 138 N 5).
Gemäss Art. 135 FinfraG ist zur Unterbreitung eines Angebots für alle ko-
tierten Beteiligungspapiere der Gesellschaft verpflichtet, wer direkt, indirekt
oder in gemeinsamer Absprache mit Dritten Beteiligungspapiere erwirbt
und damit zusammen mit den Papieren, die er bereits besitzt, den Grenz-
wert von 331⁄3 Prozent der Stimmrechte einer Zielgesellschaft, ob ausübbar
oder nicht, überschreitet. Das Pflichtangebot muss innerhalb von zwei Mo-
naten nach Überschreiten des Grenzwertes unterbreitet werden (Art. 39
Abs. 1 FinfraV-FINMA). Die Erstinstanz kann aus wichtigen Gründen eine
Fristverlängerung gewähren (Art. 39 Abs. 2 FinfraV-FINMA).
Der Zweck der Angebotspflicht und der entsprechenden Frist liegt darin,
dass die Aktionäre der Zielgesellschaft ihre Aktien spätestens nach Ablauf
der Angebotsfrist verkaufen können. Die Angebotspflicht und die entspre-
chende Frist zielen damit primär auf den Schutz der Minderheitsaktionäre
der Zielgesellschaft vor einem für sie möglicherweise nachteiligen Kontroll-
wechsel ab. Bei ihrem Entscheid über eine Fristverlängerung muss die
Erstinstanz die Interessen der Aktionäre der Zielgesellschaft an einem Ver-
kauf ihrer Aktien gegen die Gründe abwägen, die für eine Fristerstreckung
vorgebracht werden. In der Lehre wird die Ansicht vertreten, dass eine nicht
gesicherte Finanzierung keinen Grund für eine Fristerstreckung darstelle.
Eine Partei, die beim Erwerb von Aktien den für ein Pflichtangebot mass-
gebenden Grenzwert überschreite, müsse wissen, dass sie die Finanzie-
rung für den Kauf aller Aktien bereitzustellen habe (vgl. URS SCHENKER,
Schweizerisches Übernahmerecht, 2009, S. 514 f.; KARL HOFSTETTER/EVE-
LYN SCHILTER-HEUBERGER, in: Watter/Vogt [Hrsg.], Basler Kommentar zum
Börsengesetz/Finanzmarktaufsichtsgesetz, 2. Aufl. 2011, Art. 32 BEHG
N 4 f. und N 105).
Die Erstinstanz kann unter anderem die Suspendierung der Stimmrechte
und der damit zusammenhängenden Rechte bis zur Klärung und gegebe-
nenfalls Erfüllung der Angebotspflicht verfügen, wenn hinreichende An-
haltspunkte dafür vorliegen, dass eine Person ihrer Angebotspflicht nicht
B-6887/2018
Seite 18
nachkommt (Art. 135 Abs. 5 Bst. a FinfraG). Wer vorsätzlich einer rechts-
kräftig festgestellten Pflicht zur Unterbreitung eines Pflichtangebots keine
Folge leistet, wird mit Busse bis zu Fr. 10 Mio. bestraft (Art. 152 FinfraG).
4.
Die Beschwerdeführenden und die andere Angebotspflichtige begründeten
die Gesuche vom 20. August 2018 um eine dritte Fristverlängerung im We-
sentlichen mit der Heterogenität ihrer Gruppe, den internationalen Verhält-
nissen, ihren Bemühungen bzw. Fortschritten bei der Suche nach einem
Finanzierungpartner sowie mit dem festgesetzten Angebotspreis pro Aktie
der Zielgesellschaft, womit den Minderheitsaktionären keine weiteren
Nachteile drohen würden.
Die Begründung für eine dritte Verlängerung der Angebotsfrist in den Ge-
suchen vom 20. August 2018 deckt sich mit den von der Erstinstanz in den
Verfügungen 672/02 vom 21. März 2018 und 672/03 vom 27. Juni 2018
angeführten wichtigen Gründen gemäss Art. 39 Abs. 2 FinfraV-FINMA, wel-
che nach Ansicht der Erstinstanz die Gewährung einer Fristverlängerung
rechtfertigten. In den besagten Verfügungen brachte die Erstinstanz jedoch
keinen Hinweis an, dass es sich bei den gewährten Fristverlängerungen
um eine letztmalige Erstreckung der Angebotsfrist handeln könnte oder
dass gleichgelagerte Begründungen zukünftig nicht mehr berücksichtigt
würden. Auch in Bezug auf die Stimmrechtssuspendierung behielt sich die
Erstinstanz eine solche einzig in der Verfügung 672/02 vom 21. März 2018
vor, falls bis zum Ablauf der verlängerten Frist kein Pflichtangebot unter-
breitet werde. In der Verfügung 672/03 vom 27. Juni 2018 fehlte jedoch ein
Hinweis darauf, dass eine Stimmrechtssuspendierung unmittelbar bevor-
stehen könnte. Es fehlten damit konkrete Anhaltspunkte, dass die Ange-
botsfrist gemäss Erstinstanz kein weiteres Mal zu erstrecken sei bzw. in
welchem Zeitpunkt genau, die Beschwerdeführerin und die vier anderen
Angebotspflichtigen mit einer Stimmrechtssuspendierung zu rechnen ha-
ben. Dies gilt umso mehr, als die Erstinstanz auch im Verfahrensverlauf,
insbesondere im Zusammenhang mit den regelmässig verlangten Berich-
ten über die Fortschritte betreffend die Durchführung und die Finanzierung
des Pflichtangebots, keine Andeutungen machte, dass eine weitere Frist-
verlängerung ausgeschlossen sein könnte bzw. eine Stimmrechtssuspen-
dierung in Erwägung gezogen würde.
Die Erstinstanz begründete den Richtungswechsel bzw. die Nichtgewäh-
rung der Fristverlängerung und das Aussprechen der Stimmrechtssuspen-
B-6887/2018
Seite 19
dierung in der Verfügung 672/04 insbesondere damit, dass die Vorausset-
zungen für eine Verlängerung der Frist zur Unterbreitung des Pflichtange-
bots nach Art. 39 Abs. 2 FinfraV-FINMA umso höher würden, je mehr Zeit
seit der Feststellung der Angebotspflicht vergangen sei und je länger die
angebotspflichtige Gruppe benötige, um das Pflichtangebot zu unterbrei-
ten. Die Begründung der Erstinstanz ist nachvollziehbar und der Richtungs-
wechsel, sprich die Nichtverlängerung der Frist zur Unterbreitung des
Pflichtangebots, ist mangels Vorliegen wichtiger Gründe nicht grundsätz-
lich zu beanstanden (vgl. E. 5.3).
Den negativen Entscheid über die Gesuche der Beschwerdeführenden und
der anderen Angebotspflichtigen vom 20. August 2018 um Verlängerung
der Angebotsfrist bis Ende November 2018 hatte die Erstinstanz am
1. September 2018 gefällt, das heisst am Tag nach Ablauf der vormals bis
Ende August 2018 verlängerten Frist. Man könnte sich fragen, ob es ange-
messener gewesen wäre, wenn die Erstinstanz anlässlich der von ihr be-
willigten zweiten Fristverlängerung in Aussicht gestellt hätte, dass infolge
zunehmenden Zeitablaufs nicht mit einer weiteren Fristverlängerung und
nach unbenütztem Fristablauf allenfalls mit einer Stimmrechtssuspendie-
rung zu rechnen sei, oder wenn sie eine kurze über den 31. August 2018
hinausgehende Fristerstreckung mit entsprechender Androhung der Letzt-
maligkeit und des möglicherweise bevorstehenden Stimmrechtsentzugs
gewährt hätte. Die Frage kann aber offen bleiben. Denn aus einer heutigen,
retrospektiven Sicht steht fest, dass ein derartig differenzierteres Vorgehen
der Erstinstanz mit einer allenfalls um wenige Wochen verlängerten Frist
nichts am heute feststehenden Ablauf der Angebotsfrist und der heute be-
stehenden Stimmrechtssuspendierung geändert hätte, nachdem die ange-
botspflichtige Gruppe ihre Angebotspflicht trotz anderslautender Beteue-
rungen bzw. weiterer Gesuche um Verlängerung der Frist zur Unterbreitung
des Pflichtangebots weder bis zum 30. November 2018 noch bis zum
31. Januar 2019 erfüllt hat und das Pflichtangebot auch heute noch aus-
stehend ist.
5.
Die Beschwerdeführenden verlangen nebst der Aufhebung der angefoch-
tenen Verfügung (Ziff. 1) in Ziff. 3 der Rechtsbegehren der Beschwerde
hinsichtlich der Fristverlängerung zur Unterbreitung des Pflichtangebots
die Rückweisung an die Erstinstanz zur Neubeurteilung im Sinne der Er-
wägungen. Soweit die Beschwerdeführenden keine über den 30. Novem-
B-6887/2018
Seite 20
ber 2018 hinausgehende Fristverlängerung zur Unterbreitung des Pflicht-
angebots beantragen, läge ihr Begehren innerhalb des vom Anfechtungs-
objekt umrissenen Streitgegenstands und wäre zu behandeln (vgl. E. 2.3).
Zur Begründung führen sie im Wesentlichen aus, die Fristverlängerung bis
30. November 2018 sei abgelehnt worden, weil die Vorinstanz und die Erst-
instanz davon ausgegangen seien, die Angebotspflichtigen könnten das
Angebot nicht zeitnah erbringen. Diese Mutmassung hätte sich im Nach-
hinein als falsch erwiesen. Namentlich das unterzeichnete Term Sheet vom
26. November 2018, das Finden eines Finanzierungspartners und die fest-
stehende Transaktionsstruktur seien wichtige Gründe, welche eine Frist-
verlängerung rechtfertigen würden. Vor diesem Hintergrund hätten die Be-
schwerdeführenden am 30. November 2018 bei der Erstinstanz eine wei-
tere Fristerstreckung zur Unterbreitung des Pflichtangebots bis 31. Januar
2019 beantragt.
Die Beschwerdegegner führen zur Fristerstreckung aus, die Beschwerde-
führenden könnten das Pflichtangebot auch ohne weitere Fristerstreckung
vorbereiten.
Die Erstinstanz ist der Ansicht, die Beschwerdeführenden würden den fal-
schen Eindruck erwecken wollen, dass irgendwann in baldiger, jedoch
nicht näher konkretisierter Zukunft den Aktionären der Zielgesellschaft ein
Pflichtangebot unterbreitet werden könnte.
Die Vorinstanz hält in der angefochtenen Verfügung fest, die Erstinstanz
habe den Beschwerdeführenden und der anderen Angebotspflichtigen be-
reits zwei Fristerstreckungen von insgesamt fünf Monaten gewährt. Insge-
samt würden die Beschwerdeführenden und die andere Angebotspflichtige
keine wichtigen Gründe darlegen oder glaubhaft machen, welche eine
dritte Erstreckung der Frist rechtfertigten.
5.1 Gemäss der Praxis des Bundesgerichts ist ein Interesse grundsätzlich
nur schutzwürdig, wenn es im Urteilszeitpunkt aktuell und praktisch ist, weil
der mit der angefochtenen Verfügung verbundene strittige Nachteil noch
besteht (und insofern im Rahmen eines Urteils behoben werden könnte)
(vgl. SAID HUBER/VERA MARANTELLI-SONANINI, in: Waldmann/Weissenber-
ger [Hrsg.], VwVG - Praxiskommentar zum Bundesgesetz über das Ver-
waltungsverfahren, 2016, Art. 48 N 15). Fällt das aktuelle praktische
Rechtsschutzinteresse einer Beschwerdeführerin oder eines Beschwerde-
B-6887/2018
Seite 21
führers im Verlaufe des Verfahrens ganz oder teilweise dahin, ist die Be-
schwerde insoweit als gegenstandslos geworden abzuschreiben (vgl. BGE
136 III 497 E. 2.1; ANDRÉ MOSER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER,
Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, 2013, Rz. 2.70).
Auf das Erfordernis des aktuellen praktischen Rechtsschutzinteresses
kann ausnahmsweise verzichtet werden, wenn sich die aufgeworfenen
Fragen jeweils unter gleichen oder ähnlichen Umständen wieder stellen
könnten, an ihrer Beantwortung angesichts ihrer grundsätzlichen Bedeu-
tung ein hinreichendes öffentliches Interesse besteht und eine rechtzeitige
richterliche Prüfung im Einzelfall kaum je stattfinden könnte (vgl. HUBER/
MARANTELLI-SONANINI, a.a.O., Art. 48 N 15).
5.2 Bis zum 30. November 2018 kam kein Angebot zustande. In Bezug auf
die Fristverlängerung bis 30. November 2018 ist kein rechtsgestaltender
Entscheid mehr möglich. Infolgedessen besteht im Zeitpunkt der Eröffnung
des vorliegenden Urteils kein aktuelles praktisches Rechtsschutzinteresse
mehr, den vorinstanzlichen Entscheid mit Blick auf die Nicht-Gewährung
der Fristverlängerung bis 30. November 2018 aufzuheben bzw. die Frage
der Fristverlängerung zur Unterbreitung des Pflichtangebots bis 30. No-
vember 2018 an die Erstinstanz zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägun-
gen zurückzuweisen. Insoweit ist die verlangte Rückweisung an die Erstin-
stanz gegenstandslos geworden.
An dieser Beurteilung vermag die Argumentation der Beschwerdeführen-
den hinsichtlich der beantragten Fristverlängerung bis 30. November 2018
nichts zu ändern. Die Beschwerdeführenden vertreten nämlich die Auffas-
sung, die Mutmassungen der Vorinstanz bzw. der Erstinstanz, dass das
Pflichtangebot nicht zeitnah unterbreitet werden könne, seien falsch. Sie
stützen ihre Aussage insbesondere mit einem Term Sheet, das am 26. No-
vember 2018 kurz vor Ende der beantragten Fristverlängerung bis 30. No-
vember 2018 unterzeichnet worden ist. Aus diesem Grund stellten die Be-
schwerdeführenden nach eigenen Angaben bei der Erstinstanz am 30. No-
vember 2018 ein weiteres Gesuch um Verlängerung der Frist zur Unter-
breitung des Pflichtangebots bis 31. Januar 2019, auf welches die Erstin-
stanz jedoch nicht eintrat. Die Beschwerdeführenden liessen den Ent-
scheid der Erstinstanz betreffend Nichteintreten auf das neuerliche Frist-
verlängerungsgesuch bis 31. Januar 2019 unangefochten in Rechtskraft
erwachsen und können die Nichtverlängerung der Frist zur Unterbreitung
des Pflichtangebots ab 30. November 2018 bis 31. Januar 2019 nicht mehr
B-6887/2018
Seite 22
rückgängig machen. Ein Pflichtangebot kam ausserdem – wie bereits er-
wähnt – bis zum 31. Januar 2019 nicht zu Stande und die Angebotspflicht
ist heute noch ausstehend. Nach dem Gesagten sind die von den Be-
schwerdeführenden geltenden gemachten Umstände, weshalb die Frist
zur Unterbreitung des Pflichtangebots zu Unrecht nicht verlängert worden
sei, sehr spezifisch. Die aufgeworfene Frage wird sich kaum unter den glei-
chen oder ähnlichen Umständen wieder stellen. Daher drängt sich im vor-
liegenden Fall kein Verzicht auf das Erfordernis des aktuellen praktischen
Rechtsschutzinteresses und damit keine materielle Beurteilung bzw. keine
Feststellung hinsichtlich der Rechtmässigkeit der Nichtverlängerung der
Frist zur Unterbreitung des Pflichtangebots bis 30. November 2018 auf.
Selbst wenn ausnahmsweise eine materielle Beurteilung vorzunehmen
wäre, würde das Bundesverwaltungsgericht in Bezug auf die Frage, ob bei
Erlass der Verfügung 672/04 vom 1. September 2018 „wichtige Gründe“
gemäss Art. 39 Abs. 2 FinfraV-FINMA vorlagen, die eine dritte Fristverlän-
gerung zur Unterbreitung des Pflichtangebots bis 30. November 2018 er-
möglicht hätten, seine Kognition einschränken und nicht ohne Not von der
Auffassung der Vorinstanzen abweichen (vgl. allgemeine Ausführungen zu
unbestimmten Rechtsbegriffen nachfolgend E. 6.3.1). Die Erstinstanz hat
den Angebotspflichtigen die Frist zur Erfüllung der Angebotspflicht über die
in Art. 39 Abs. 1 FinfraV-FINMA vorgesehenen zwei Monate hinaus zwei
Mal um insgesamt fünf Monate erstreckt. Die Erstinstanz anerkannte damit
in den Verfügungen 672/02 vom 21. März 2018 und 672/03 vom 27. Juni
2018 die von den Angebotspflichtigen geltend gemachten Schwierigkeiten
bei der Finanzierung des Pflichtangebots (insbesondere aufgrund der He-
terogenität der angebotspflichtigen Gruppe und der internationalen Verhält-
nisse) als wichtigen Grund an, der eine Fristverlängerung zur Unterbreitung
des Pflichtangebots rechtfertigte. In der Verfügung 672/04 vom 1. Septem-
ber 2018, in welcher unter anderem die Frist zur Unterbreitung des Pflicht-
angebots nicht über den 31. August 2018 hinaus wie beantragt bis zum
30. November 2018 verlängert wurde, vertritt die Erstinstanz die Ansicht,
dass die Voraussetzungen für eine Verlängerung der Frist zur Unterbrei-
tung des Pflichtangebots nach Art. 39 Abs. 2 FinfraV-FINMA umso höher
würden, je mehr Zeit seit der Feststellung der Angebotspflicht vergangen
sei und dass sieben Monate grundsätzlich ausreichend seien, um ein
Pflichtangebot zu unterbreiten. Die Begründung der Erstinstanz ist nach-
vollziehbar und mildert einen möglichen Konflikt zu einer in der Lehre ge-
äusserten Auffassung ab. Gemäss dieser Lehrmeinung stellt eine nicht ge-
sicherte Finanzierung keinen Grund für eine Fristerstreckung dar, weil eine
B-6887/2018
Seite 23
Partei, die beim Erwerb von Aktien den für ein Pflichtangebot massgeben-
den Grenzwert überschreite, wissen müsse, dass sie die Finanzierung für
den Kauf aller Aktien bereitzustellen habe (vgl. E. 3). Für das Bundesver-
waltungsgericht ist es gleich wie für die Vorinstanz nachvollziehbar, dass
die Erstinstanz in den anhaltenden Schwierigkeiten bei der Finanzierung
des Pflichtangebots vor dem Hintergrund der zur Erfüllung der Angebots-
pflicht damals bereits gewährten rund sieben Monaten (Feststellung der
Angebotspflicht in der Verfügung 672/01 vom 26. Januar 2018 bis zu der
in der Verfügung 672/03 angesetzten Frist zur Unterbreitung des Pflichtan-
gebots bis 31. August 2018) keinen wichtigen Grund gesehen hat, der eine
Gutheissung der Gesuche vom 20. August 2018 der Beschwerdeführen-
den und der anderen Angebotspflichtigen bzw. eine dritte Erstreckung der
Frist zur Unterbreitung des Pflichtangebots bis zum 30. November 2018
gerechtfertigt hätte. Für das Bundesverwaltungsgericht ist schliesslich
auch der weitere Verfahrensverlauf mitausschlaggebend, welcher unter-
dessen aufgezeigt hat, dass die Beschwerdeführenden und die andere An-
gebotspflichtige trotz anderslautender Beteuerungen bzw. weiterer Gesu-
che um Verlängerung der Frist zur Unterbreitung des Pflichtangebots bis
Ende Januar 2019 ihre Angebotspflicht heute nicht erfüllt haben.
Nach dem Gesagten ist die Beschwerde der Beschwerdeführenden in Be-
zug auf das in Ziff. 3 gestellte Rechtsbegehren mangels aktuellen prakti-
schen Rechtsschutzinteresses als gegenstandslos geworden abzuschrei-
ben soweit darauf überhaupt eingetreten werden kann.
6.
Die Aufhebung der angefochtenen Verfügung in Bezug auf die Stimm-
rechtssuspendierung nach Art. 135 Abs. 5 Bst. a FinfraG begründen die
Beschwerdeführenden im Wesentlichen mit dem rechtskräftigen Entscheid
über die Angebotspflicht vom 26. Januar 2018 (vgl. E. A.b), welcher der
Anordnung einer Stimmrechtssuspendierung als vorsorgliche Massnahme
entgegenstehe. Als Durchsetzungs- bzw. Beugemassnahme zur Durchset-
zung rechtskräftiger Entscheide betreffend die Angebotspflicht würden der
Erstinstanz die Busse gemäss Art. 152 FinfraG an die Hand gegeben. Die
Stimmrechtssuspendierung sei ausserdem unverhältnismässig.
Die Beschwerdegegner betonen, dass das Absehen von der Stimmrechts-
suspendierung auf den Verzicht der Durchsetzung der Angebotspflicht hin-
auslaufen würde.
B-6887/2018
Seite 24
Die Erstinstanz weist darauf hin, dass die Stimmrechtssuspendierung nach
Art. 135 Abs. 5 Bst. a FinfraG eine Doppelfunktion aufweise: Zum einen sei
sie ein Druckmittel, welches eine angebotspflichtige Partei dazu anhalten
solle, das entsprechende Pflichtangebot zu publizieren. Zum anderen solle
sie auch den Schutz der Minderheitsaktionäre gewährleisten. Mit der
Stimmrechtssuspendierung könne verhindert werden, dass ein Angebots-
pflichtiger Kontrolle ausübe, obwohl er den anderen Aktionären das ihnen
zustehende Ausstiegsrecht nicht gewähre.
Die Vorinstanz betont, dass die für eine Stimmrechtssuspendierung not-
wendigen hinreichenden Anhaltspunkte für eine Nichteinhaltung der Ange-
botspflicht vorlägen. Ausserdem sei die Stimmrechtssuspendierung ver-
hältnismässig.
6.1 Die Erstinstanz trifft – wie bereits erwähnt (vgl. E. 3) – im Zusammen-
hang mit öffentlichen Pflichtangeboten die zum Vollzug notwendigen Ver-
fügungen und überwacht die Einhaltung der gesetzlichen und reglementa-
rischen Vorschriften (Art. 138 Abs. 1 FinfraG). Sie kann u.a. die Suspen-
dierung der Stimmrechte und der damit zusammenhängenden Rechte bis
zur Klärung und gegebenenfalls Erfüllung der Angebotspflicht verfügen,
wenn hinreichende Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass eine Person ihrer
Angebotspflicht nicht nachkommt (Art. 135 Abs. 5 Bst. a FinfraG). Die
Stimmrechtssuspendierung ist eine Sanktion, welche bei Missachtung der
Angebotspflicht gegen eine oder mehrere angebotspflichtige Personen bis
zur Klärung und gegebenenfalls Erfüllung der Angebotspflicht gesprochen
werden kann; sie wirkt somit grundsätzlich bis zur Publikation des geneh-
migten Pflichtangebots (vgl. SK FinfraG-BARTHOLD-SCHILTER, Art. 135
N 191; vgl. auch die Zwischenverfügung vom 9. Januar 2019 im vorliegen-
den Verfahren E. 4.3 ff.).
Die Angebotspflicht bezweckt, Minderheitsaktionäre vor einem Kontroll-
wechsel zu schützen, indem ihnen eine Ausstiegsmöglichkeit zu einem an-
gemessen Preis geboten wird (vgl. SCHENKER, a.a.O., S. 464 f.; HOFSTET-
TER/SCHILTER-HEUBERGER, a.a.O., Art. 32 N 4 ff.; SK FinfraG-BART-
HOLD/SCHILTER, Art. 135 N 6 ff.). Die Minderheitsaktionäre sollen entschei-
den können, ob sie nach Kenntnis eines Kontrollwechsels weiterhin an der
Gesellschaft beteiligt sein oder ihre Aktien verkaufen wollen. Das Pflicht-
angebot soll ihnen ermöglichen, zu einem einheitlichen Preis zu verkaufen.
Die Massnahme der Stimmrechtssuspendierung dient letztlich demselben
Schutzzweck. Sie soll in erster Linie verhindern, dass ein angebotspflichti-
ger Aktionär Kontrolle über die Zielgesellschaft ausüben kann, ohne den
B-6887/2018
Seite 25
Aktionären das ihnen zustehende Pflichtangebot zu unterbreiten bzw. auf
diese Weise auch Druck ausüben, das Angebot auch wirklich zu unterbrei-
ten (vgl. HANS CASPAR VON DER CRONE, Angebotspflicht, SZW Sondernum-
mer 1997, S. 44 ff., S. 48; SONJA BLAAS/JÉRÔME BARRAUD, Aus der Praxis
der Übernahmekommission, SZW 2008, S. 335 ff., S. 344; SCHENKER,
a.a.O., S. 187 f.).
6.2 Die Beschwerdeführenden stellen sich insbesondere auf den Stand-
punkt, dass der rechtskräftige Entscheid in Bezug auf die Angebotspflicht,
die Verfügung 672/01 der Erstinstanz vom 26. Januar 2018 (vgl. E. A.b),
der Anordnung einer Stimmrechtssuspendierung entgegenstehe. Die
Frage, ob die Stimmrechte auch nach rechtskräftiger Feststellung der An-
gebotspflicht suspendiert werden könnten, sei bislang weder in der Lehre
noch in der Rechtsprechung und ebenso wenig in den Materialien thema-
tisiert worden. Aus den Materialien sowie den Lehrmeinungen gehe nach
Ansicht der Beschwerdeführenden jedoch unzweifelhaft hervor, dass die
Stimmrechtssuspendierung eine sichernde vorsorgliche Massnahme sei,
welche die Beseitigung der Gefährdung der Interessen der Minderheitsak-
tionäre bezwecke. Die Stimmrechtssuspendierung sei keine Vollstre-
ckungsmassnahme. Die Auffassung in der angefochtenen Verfügung treffe
nicht zu, dass eine Stimmrechtssuspendierung auch nach Verfahrensab-
schluss mit einem rechtskräftigen Entscheid noch ausgesprochen werden
könne.
Die Vorinstanz hat in der angefochtenen Verfügung nach sorgfältiger und
ausführlicher Auslegung von Art. 135 Abs. 5 Bst. a FinfraG festgehalten,
der Wortlaut von Art. 135 Abs. 5 Bst. a FinfraG („die Übernahmekommis-
sion [kann] bis zur Klärung und gegebenenfalls Erfüllung der Angebots-
pflicht das Stimmrecht und die damit zusammenhängenden Rechte dieser
Person suspendieren“) spreche dafür, dass die Stimmrechtssuspendierung
bis zum Zeitpunkt der Klärung und gegebenenfalls – bei Feststellung einer
Angebotspflicht – bis zur Erfüllung der Angebotspflicht fortdauern könne.
Im Rahmen der historischen Auslegung hält die Vorinstanz ausserdem fest,
die Stimmrechtssuspendierung sei zunächst in aArt. 32 Abs. 6 des Börsen-
gesetzes vom 24. März 1995 (BEHG, SR 954.1; AS 1997 68, aufgehoben
am 1. Januar 2016) resp. in aArt. 32 Abs. 7 BEHG (AS 1997 68, aufgeho-
ben am 1. Januar 2016) geregelt gewesen. Es habe sich um eine Sanktion
gehandelt, die vom Zivilrichter habe angeordnet werden können. In der
Botschaft zu einem Bundesgesetz über die Börsen und den Effektenhandel
vom 24. Februar 1993 (BBl 1993 I 13 69 ff., 1418 f.) sei präzisiert worden,
B-6887/2018
Seite 26
dass es sich bei der Stimmrechtssuspendierung um eine einstweilige Ver-
fügung handle, die so lange gelte, bis das Angebot unterbreitet werde. Um
klarzustellen, so die Vorinstanz weiter, dass es sich bei der Suspendierung
des Stimmrechts um einen Hauptanspruch gehandelt habe, der vom Zivil-
richter sowohl als vorsorgliche Massnahme als auch im ordentlichen Ver-
fahren erhoben werden könne, sei per 1. Januar 2009 der zuvor im BEHG
noch enthaltene Passus „durch einstweilige Verfügung“ aus der Gesetzes-
bestimmung gestrichen worden (vgl. auch HOFSTETTER/SCHILTER-HEUBER-
GER, a.a.O., Art. 32 N 144). Der Gesetzestext der Stimmrechtssuspendie-
rung sei anlässlich der Revision des BEHG 2011/2012 erneut überarbeitet
worden (vgl. Botschaft zur Änderung des Börsengesetzes vom 31. August
2011, BBl 2011 6873 ff. [nachfolgend: Botschaft Änderung BEHG]). Zum
Schutz des Status quo der Zielgesellschaft sowie zur besseren Durchset-
zung der Angebotspflicht sei die Zuständigkeit der Anordnung der Stimm-
rechtssuspendierung auf die Erstinstanz übertragen worden. Mit der Kom-
petenzübertragung sei die Stimmrechtssuspendierung eine aufsichtsrecht-
liche Massnahme geworden, die schneller angeordnet werden könne und
damit griffiger geworden sei (Botschaft Änderung BEHG, a.a.O., BBl 2011
6873 ff., 6892 und 6901). In materieller Hinsicht habe die Vorlage zunächst
in Anlehnung an die vorgeschlagene Regelung im Bereich der Offenlegung
gemäss aArt. 20 Abs. 4bis BEHG (AS 2007 5291, aufgehoben am 1. Mai
2013) vorgesehen, dass die Erstinstanz eine Stimmrechtssuspendierung
höchsten fünf Jahre aussprechen könne. Im Vernehmlassungsverfahren
sei diese Maximaldauer als unverhältnismässig lang kritisiert worden (vgl.
Bericht des EFD über die Vernehmlassungsergebnisse zur Änderung des
BEHG, September 2010, S. 13 [nachfolgend: Vernehmlassungsbericht]).
Zudem sei gefordert worden, die Stimmrechtssuspendierung im Gesetz ex-
plizit auch als vorsorgliche Massnahme vorzusehen (Vernehmlassungsbe-
richt, a.a.O., S. 12). Dies habe zur heute geltenden Fassung des Geset-
zestexts und zur heute geltenden Regelung geführt, dass die Stimmrechts-
suspendierung „bis zur Klärung und gegebenenfalls Erfüllung der Ange-
botsfrist“ angeordnet werden könne. Wie aus der Botschaft zur entspre-
chenden Revision des BEHG zu entnehmen ist (vgl. Botschaft Änderung
BEHG, BBl 2011 6873 ff., 6889), habe der Gesetzgeber damit zwei Sachen
aufzeigen wollen. Zum einen habe der Gesetzgeber klarstellen wollen,
dass die Stimmrechtssuspendierung schon während einer laufenden Ab-
klärung zu einer möglichen Angebotspflicht angeordnet werden könne.
Zum anderen habe der Gesetzgeber sicherstellen wollen, dass die Stimm-
rechtssuspendierung nicht für eine zum vornherein bestimmte Dauer und
damit allenfalls als Strafe nach erfüllter Angebotspflicht (so wie dies im Of-
fenlegungsrecht bis zur Revision des BEHG noch der Fall gewesen sei),
B-6887/2018
Seite 27
sondern eben längstens nur bis zur Erfüllung der Angebotspflicht angeord-
net werden könne.
Schliesslich betont die Vorinstanz, der Sinn und Zweck der Stimmrechts-
suspendierung liege darin, dass ein Angebotspflichtiger, ohne den Aktionä-
ren das ihnen zustehende Pflichtangebot unterbreitet zu haben, keine Kon-
trolle über die Zielgesellschaft haben solle. Damit solle auch indirekt Druck
ausgeübt werden, das Pflichtangebot zu unterbreiten.
Zusammenfassend kommt die Vorinstanz zum Schluss, dass sich die von
den Beschwerdeführenden vertretene Auffassung, eine Stimmrechtssus-
pendierung könne bei durch die Erstinstanz geklärter Angebotspflicht nicht
bis zur Erfüllung der Angebotspflicht angeordnet werden, weder aus dem
Wortlaut von Art. 135 Abs. 5 Bst. a FinfraG ableiten lasse, noch dem Willen
des Gesetzgebers oder dem Sinn und Zweck der Norm entspreche. Die
Interpretation der Beschwerdeführenden, so die Vorinstanz weiter, finde
auch keine Stütze in der Lehre. Insgesamt stellte die Stimmrechtssuspen-
dierung lediglich insofern eine vorsorgliche Massnahme dar, als die Dauer
der Anordnung befristet sei. Die Stimmrechtssuspendierung sei jedoch
keine vorsorgliche Massnahme im prozessualen Sinne, die nach rechts-
kräftiger Feststellung einer Angebotspflicht aufzuheben wäre (vgl. Rz. 81
ff. der angefochtenen Verfügung).
Nicht nur sind die Ausführungen der Vorinstanz zum Wortlaut einleuchtend,
sondern nach Einsicht in die Materialien ist die historische Auslegung der
Vorinstanz zutreffend. Der Gesetzgeber hat klarstellen wollen, dass die
Stimmrechtssuspendierung bis zur Erfüllung der Angebotspflicht nicht aber
für einen darüber hinausgehenden Zeitraum angeordnet werden kann. Da-
mit stellt die Stimmrechtssuspendierung keine vorsorgliche Massnahme im
prozessualen Sinne dar, die nach der rechtskräftigen Feststellung einer An-
gebotspflicht aufzuheben wäre. Der gleiche Schluss lässt sich unter Be-
rücksichtigung der vorstehenden rechtlichen Erwägung und den dort zitier-
ten Lehrmeinungen bzw. aus dem Sinn und Zweck von Art. 135 Abs. 5
Bst. a FinfraG ziehen. Demnach ist die Stimmrechtssuspendierung als in-
tegraler Bestandteil des Übernahmeverfahrens bzw. als Mittel der Erstin-
stanz zur Durchsetzung der Angebotspflicht zu betrachten. Zu diesem
Zweck ist es erforderlich, dass die Stimmrechtssuspendierung auch bis zur
Publikation des Pflichtangebots angeordnet werden kann. Nach dem Ge-
sagten steht ein rechtskräftiger Entscheid in Bezug auf die Angebotspflicht
– vorliegend die Verfügung 672/01 der Erstinstanz vom 26. Januar 2018 –
, der Anordnung einer Stimmrechtssuspendierung nicht entgegen.
B-6887/2018
Seite 28
6.3
6.3.1 Der Ausdruck „hinreichende Anhaltspunkte“ in Art. 135 Abs. 5 Bst. a
FinfraG bezüglich der Frage, ob eine Person ihrer Angebotspflicht nicht
nachkommt, ist ein unbestimmter Rechtsbegriff, dessen Auslegung und
Anwendung als Rechtsfrage grundsätzlich ohne Beschränkung der richter-
lichen Kognition zu überprüfen ist (vgl. Urteile des BVGer B-4066/2010
vom 19. Mai 2011 E. 8.3.1 und B-5121/2011 vom 31. Mai 2012 E. 8.1.1).
In Rechtsprechung und Doktrin ist anerkannt, dass eine Rechtsmitte-
linstanz, die nach der gesetzlichen Ordnung mit freier Prüfung zu entschei-
den hat, ihre Kognition einschränken darf, wenn die Natur der Streitsache
dies sachlich rechtfertigt oder gebietet. Das ist regelmässig dann der Fall,
wenn die Rechtsanwendung technische Probleme oder Fachfragen betrifft,
zu deren Beantwortung und Gewichtung die verfügende Behörde auf
Grund ihres Spezialwissens besser geeignet ist, oder wenn sich Ausle-
gungsfragen stellen, welche die Verwaltungsbehörde auf Grund ihrer örtli-
chen, sachlichen oder persönlichen Nähe sachgerechter zu beurteilen ver-
mag als die Beschwerdeinstanz. Im Rahmen des sog. „technischen Ermes-
sens“ darf der verfügenden Behörde bei der Beurteilung von ausgespro-
chenen Fachfragen daher ein gewisser Ermessens- und Beurteilungsspiel-
raum belassen werden, soweit sie die für den Entscheid wesentlichen Ge-
sichtspunkte geprüft und die erforderlichen Abklärungen sorgfältig und um-
fassend durchgeführt hat. Die Rechtsmittelinstanz weicht in derartigen Fäl-
len nicht ohne Not von der Auffassung der Vorinstanz ab und stellt im Zwei-
fel nicht ihre eigene Einschätzung an die Stelle der für die kohärente Kon-
kretisierung und Anwendung des Gesetzes primär verantwortlichen Vor-
instanz (vgl. BGE 135 II 384 E. 2.2.2; 135 II 296 E. 4.4.3; 131 II 680 E. 2.3.2
mit Hinweisen). Sowohl die Übernahmekommission als auch der Über-
nahme- und Staatshaftungsausschuss der FINMA sind Vorinstanzen mit
besonderem Sachverstand und Beurteilungsnähe im vorerwähnten Sinne
(vgl. Urteile des BVGer B-19/2012 vom 27. November 2013 E. 8.3.5 und
B-2091/2014 vom 23. März 2015 E. 4.2).
Bezüglich der Frage, ob hinreichende Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass
eine Person ihrer Angebotspflicht nicht nachkommt, ist den Vorinstanzen
daher ein gewisser fachtechnischer Beurteilungsspielraum einzuräumen
(vgl. Urteil des BVGer B-19/2012 vom 27. November 2013 E. 9.3.6).
6.3.2 Es besteht vorliegend ein enger Konnex zwischen dem unbenutzten
Ablauf der Angebotspflicht und der Suspendierung der Stimmrechte. Wie
bereits in den allgemeinen rechtlichen Erwägungen dargestellt, ist die
B-6887/2018
Seite 29
Stimmrechtssuspendierung eine Massnahme, welche bei Missachtung der
Angebotspflicht gesprochen werden kann. Wird die Suspendierung der
Stimmrechte als Folge für die Nichteinhaltung der Frist für die Unterbrei-
tung eines Pflichtangebots verfügt, soll die Kontrolle der Angebotspflichti-
gen bis zur Unterbreitung des Angebots unterbunden werden (vgl. SK-Fin-
fraG-BARTHOLD/SCHILTER, Art. 135 N 6 ff.). Generell und mit Blick auf die
Doktrin darf damit angenommen werden, dass eine mehrmalige Verlänge-
rung der Frist zur Unterbreitung des Pflichtangebots bzw. deren unbenütz-
ten Ablauf ein Indiz für hinreichende Anhaltspunkte im Sinne von Art. 135
Abs. 5 Bst. a FinfraG abgeben kann, dass eine Person ihrer Angebots-
pflicht nicht nachkommt. Dies gilt zumindest dann, wenn der Angebots-
pflichtige bis zum Ablauf der Frist keine Belege vorlegt, die effektiv auf
massgebliche Fortschritte hinsichtlich der Unterbreitung des Pflichtange-
bots schliessen lassen.
Nach dem Gesagten verhält es sich in Bezug auf die Frage, ob im konkre-
ten Fall im Zeitpunkt der Eröffnung der Verfügung 672/04 am 1. September
2018 hinreichende Anhaltspunkte dafür vorlagen, dass die Angebotspflich-
tigen ihrer Angebotspflicht nicht nachkommen, wie folgt. Die von der Erst-
instanz mit der Verfügung 672/03 vom 27. Juni 2018 angesetzte Frist zur
Unterbreitung des Pflichtangebots ist am 31. August 2018 abgelaufen. Zu-
dem hat sich im Nachhinein aufgrund der heute noch immer ausstehenden
Angebotspflicht die in der Verfügung 672/04 vom 1. September 2018 ver-
tretene Auffassung bestätigt, wonach sich im damaligen Zeitpunkt aus den
von den Beschwerdeführenden und der anderen Angebotspflichtigen ein-
gereichten Unterlagen nicht ergäbe, dass eine Unterbreitung des Pflicht-
angebots realistisch bzw. glaubhaft sei. Es ist daher nicht zu beanstanden,
dass die Erstinstanz den Ablauf der Frist am 31. August 2018 bzw. die Vor-
kehrungen der Angebotspflichtigen bis zur Verfügung 672/04 vom 1. Sep-
tember 2018 als hinreichender Anhaltspunkt betrachtet hat, wonach die
Beschwerdeführenden und die andere Angebotspflichtige ihrer Angebots-
pflicht nicht nachkommen.
Zusammenfassend ist in der angefochtenen Verfügung zu Recht vom Vor-
liegen hinreichender Anhaltspunkte im Sinne von Art. 135 Abs. 5 FinfraG
ausgegangen worden, dass die Angebotspflichtigen ihrer Angebotspflicht
nicht nachkommen, unabhängig davon, welches von den Beschwerdefüh-
renden bzw. der anderen Angebotspflichtigen genannte Datum (30. No-
vember 2018 oder 31. Januar 2019) als Referenzpunkt betrachtet wird. Die
Erstinstanz hat also in der Verfügung 672/04 vom 1. September 2018 aus
dem Fristablauf Ende August 2018 und den von den Angebotspflichtigen
B-6887/2018
Seite 30
eingereichten Unterlagen richtigerweise geschlossen, dass die Unterbrei-
tung des Pflichtangebots innert angemessener Frist kaum realistisch bzw.
glaubhaft sei. Als Konsequenz bzw. aufgrund des Konnexes zwischen der
Stimmrechtssuspendierung und des unbenutzten Ablaufs der Angebots-
pflicht in Verbindung mit den vor der Erstinstanz bisher dargelegten Bemü-
hungen der Angebotspflichtigen, ihre Angebotspflicht zu erfüllen, ist die
durch die Erstinstanz angeordnete Unterbindung der Kontrolle der Ange-
botspflichtigen mittels Stimmrechtssuspendierung bis zur Unterbreitung
des Pflichtangebots vertretbar. Aufgrund der noch immer ausstehenden
Angebotspflicht wäre es aus heutiger Sicht ausserdem nicht mit der ge-
setzlichen Konzeption bzw. den Interessen der Beschwerdegegner verein-
bar, die angefochtene Verfügung bzw. die erstinstanzliche Verfügung
672/04 vom 1. September 2018 aufzuheben und eine neue Frist zur Unter-
breitung des Pflichtangebots unter Androhung der Letztmaligkeit und der
Stimmrechtssuspendierung anzusetzen (vgl. zum Vorgehen der Erstin-
stanz E. 4).
6.4 Die Beschwerdeführenden rügen ferner, die Stimmrechtssuspendie-
rung sei unverhältnismässig. Sie begründen ihre Ansicht zunächst mit der
fehlenden Geeignetheit der Massnahme, weil infolge der Stimmrechtssus-
pendierung eine neue Kontrollsituation zugunsten der Beschwerdegegner
geschaffen werde. Die Beschwerdegegner hätten entgegen der Beschwer-
deführenden kein Interesse, den Wert der Gesellschaft zu steigern, weil sie
sich ihren Ausstieg aufgrund des festgelegten Preises pro Aktie der Zielge-
sellschaft mit einer signifikanten Prämie gesichert hätten. Hinzu komme,
dass sich die Beschwerdegegner durch die Auszahlung unverhältnismäs-
siger Honorare und anderer Entnahmen nach der Kontrollübernahme eine
zusätzliche Prämie entrichten könnten. Zudem würde die neue Kontrollsi-
tuation die Verhandlung mit dem im Term Sheet vom 26. November 2018
genannten Finanzierungspartner gefährden. Die Stimmrechtssuspendie-
rung sei nicht erforderlich, weil hinreichende Anhaltspunkte vorhanden
seien, dass die Angebotspflichtigen ihrer Angebotspflicht nachkämen, der
Preis pro Aktie der Zielgesellschaft festgelegt sei und die Minderheitsakti-
onäre durch die gemäss israelischem Recht zwingend vorgesehenen zwei
unabhängigen Verwaltungsratsmitglieder geschützt seien. Die Unzumut-
barkeit der Stimmrechtssuspendierung ergebe sich auch aus der Schwere
des Eingriffs in die Eigentumsrechte und der Seltenheit der Anordnung ei-
ner Stimmrechtssuspendierung.
B-6887/2018
Seite 31
Die Beschwerdegegner vertreten die Ansicht, dass die Stimmrechtssus-
pendierung sowohl als Beugemassnahme als auch als präventive bzw. re-
stitutorische Massnahme verhältnismässig sei.
Die Erstinstanz stellt sich auf den Standpunkt, die Stimmrechtssuspendie-
rung der Beschwerdeführenden und der anderen Angebotspflichtigen sei
sowohl in sachlicher als auch in zeitlicher Hinsicht notwendig.
Die Vorinstanz hält fest, dass die von der Erstinstanz angeordnete Stimm-
rechtssuspendierung geeignet, erforderlich und den Beschwerdeführen-
den und der anderen Angebotspflichtigen zumutbar sei.
6.4.1 Der Grundsatz der Verhältnismässigkeit umfasst drei Elemente. Die
Verwaltungsmassnahme muss geeignet sein, das im öffentlichen Interesse
angestrebte Ziel zu erreichen. Sie muss zudem im Hinblick auf das im öf-
fentlichen Interesse angestrebte Ziel erforderlich sein, hat also zu unter-
bleiben, wenn eine gleich geeignete, aber mildere Massnahme für den an-
gestrebten Erfolg ausreicht. Sie ist ferner nur zumutbar, wenn das öffentli-
che Interesse an der Massnahme ihre konkreten Folgen für die privaten
Interessen der Betroffenen im Sinne eines vernünftigen Verhältnisses zwi-
schen Zweck und Wirkung rechtfertigt (vgl. BGE 140 II 194 E. 5.8.2).
6.4.2 Die Stimmrechtssuspendierung zielt darauf ab – wie bereits
erwähnt –, dass ein Angebotspflichtiger nicht die Kontrolle über die Zielge-
sellschaft ausüben kann, ohne den Minderheitsaktionären das ihnen zu-
stehende Pflichtangebot unterbreitet zu haben, mithin geht es um den
Schutz der Minderheitsaktionäre bzw. der Kleinanleger. Daneben soll die
Stimmrechtssuspendierung auch Druck auf den Angebotspflichtigen erzeu-
gen, seiner Angebotspflicht nachzukommen (vgl. E. 6.1). Die Stimmrechts-
suspendierung dient der Verwirklichung des öffentlichen Interesses hin-
sichtlich Funktionsfähigkeit der Finanzmärkte einerseits bzw. Gewährleis-
tung des Schutzes der Gläubiger und der Anleger andererseits (vgl. Art. 4
FINMAG und Art. 1 Abs. 2 FinfraG).
6.4.3 Die Stimmrechtssuspendierung ist geeignet, die Ausübung der Kon-
trolle der Beschwerdeführenden und der anderen Angebotspflichtigen
ohne Unterbreitung eines Pflichtangebots zu verhindern. Mit der Stimm-
rechtssuspendierung, die bis zur Unterbreitung eines Pflichtangebots an-
geordnet ist, wird zudem Druck ausgeübt, ein Pflichtangebot tatsächlich zu
unterbreiten. Dass die Kontrolle über die Zielgesellschaft in der Folge nicht
mehr bei der angebotspflichtigen Gruppe, sondern bei anderen Aktionären
B-6887/2018
Seite 32
liegt, vorliegend bei den Beschwerdegegnern, ist eine Konsequenz aus der
nicht fristgerechten Unterbreitung des Pflichtangebots und vermag die Ge-
eignetheit der Anordnung nicht zu beeinträchtigen. Eine negative Auswir-
kung einer als Folge der Stimmrechtssuspendierung eintretenden Kontrolle
der Zielgesellschaft durch die Beschwerdegegner liesse sich allenfalls
dann annehmen, wenn die Beschwerdegegner nach der Kontrollüber-
nahme der Zielgesellschaft an der Generalversammlung vom 10. Dezem-
ber 2018 Dispositionen ergriffen bzw. durchgesetzt hätten, welche den
Wert der Zielgesellschaft massgeblich reduzieren könnten. Konkrete Hin-
weise auf entsprechende Dispositionen wurden von den Beschwerdefüh-
rerenden nicht nachgewiesen.
Dass die Minderheitsaktionäre aufgrund der mit dem Pflichtangebot zu-
sammenhängenden Preisgarantie ein geringeres Interesse an der Wert-
steigerung der Zielgesellschaft hätten, stellt ausserdem eine blosse Be-
hauptung der Beschwerdeführenden dar, welche sie nicht mit weiteren An-
haltspunkten untermauern. Die Behauptung der Beschwerdeführenden ist
darüber hinaus nicht nachvollziehbar. Insbesondere bleiben die Minder-
heitsaktionäre mit der Zielgesellschaft verbunden, falls sie das Pflichtange-
bot nicht annehmen, womit ein langfristiges Interesse an der Wertsteige-
rung der Zielgesellschaft einhergeht. Auch falls ein Pflichtangebot aus-
bliebe, würden sich die Minderheitsaktionäre nur selber schaden, sollten
sie nicht an der Wertsteigerung der Zielgesellschaft interessiert sein. Zu-
dem sind vorliegend die Minderheitsaktionäre, namentlich die Beschwer-
degegner, seit der Generalsversammlung der Zielgesellschaft vom 10. De-
zember 2018 in deren Verwaltungsrat. Die Beschwerdeführenden haben
es in der Hand, nach Unterbreitung des Pflichtangebots bzw. Aufhebung
der Stimmrechtssuspendierung, die Entscheide des Verwaltungsrats der
Zielgesellschaft nachzuprüfen und möglicherweise den Verwaltungsrat
persönlich haftbar zu machen.
Im Weiteren zeigen die Beschwerdeführenden eine Gefährdung bzw. Ver-
unmöglichung der Finanzierung des Pflichtangebots infolge des Kontroll-
wechsels nicht auf. Im Gegenteil haben sie am 26. November 2018 ein
Term Sheet unterzeichnet. Sie sind in jenem Zeitpunkt in Kenntnis bzw.
trotz der von der Erstinstanz am 1. September 2018 verfügten Stimm-
rechtssuspendierung davon ausgegangen, ein Pflichtangebot unterbreiten
zu können und haben am 30. November 2018 bei der Erstinstanz ein Ge-
such um Fristverlängerung für die Unterbreitung des Pflichtangebots bis
31. Januar 2019 gestellt.
B-6887/2018
Seite 33
Insgesamt ist die Geeignetheit der Stimmrechtssuspendierung zu bejahen.
6.4.4 Eine mildere Massnahme, welche die Minderheitsaktionäre vor der
Ausübung der Kontrolle durch die angebotspflichtige Gruppe schützt, ist
nicht ersichtlich. Zum einen hat die Erstinstanz in der Verfügung 672/02
vom 21. März 2018 bereits erfolglos angedroht, die Stimmrechte zu sus-
pendieren, falls innert verlängerter Frist kein Pflichtangebot vorliege. Zum
anderen führt die Vorinstanz zutreffend aus, dass es sich bei der Drohung,
ein Verwaltungsstrafverfahren nach Art. 152 FinfraG einzuleiten, nicht um
eine Massnahme handelt, welche dazu dienen könnte, den ordnungsge-
mässen Zustand wiederherzustellen. Ausserdem hat die Vorinstanz die
von der Erstinstanz angeordnete Stimmrechtssuspendierung zurecht auch
deswegen als nötig erachtet, weil seit der Verfügung 672/01 vom 26. Ja-
nuar 2018 bis zum Ablauf der Angebotsfrist Ende August 2018 bereits sie-
ben Monate vergangen waren. Der mit der Stimmrechtssuspendierung ver-
folgte Zweck, dass ein angebotspflichtiger Aktionär keine Kontrolle über die
Zielgesellschaft ausüben kann, ohne den Aktionären das ihnen zustehende
Pflichtangebot zu unterbreiten, lässt die Stimmrechtssuspendierung infolge
des Zeitablaufs in Verbindung mit den leeren bzw. unerfüllten Versprechun-
gen der Angebotspflichtigen, die Angebotspflicht bald zu erfüllen, bereits
im Zeitpunkt der Verfügung 672/04 vom 1. September 2018 als erforderlich
erscheinen. Diese Auffassung bestätigt sich retrospektiv auch durch den
Umstand, wonach das Pflichtangebot bis heute noch ausstehend ist.
Schliesslich ist nicht erstellt, inwiefern die israelische Schutzvorschrift,
dass zwei Verwaltungsräte unabhängig sein müssen, einen gleichwertigen
Schutz der Minderheitsaktionäre im Falle eines ausbleibenden Pflichtan-
gebots gewährleisten soll. Erstens ist eine Kontrolle der Zielgesellschaft
durch die Angebotspflichtigen auch bei Einsitznahme von zwei unabhängi-
gen Mitgliedern im Verwaltungsrat weiterhin möglich. Zweitens ist zumin-
dest unklar, inwiefern mit der Einsitznahme von zwei unabhängigen Mit-
gliedern im Verwaltungsrat der nach schweizerischem Recht bezweckte
Druck auf die Angebotspflichtigen, ein Angebot zu unterbreiten, erreicht
würde.
Die Erforderlichkeit der Stimmrechtssuspendierung ist nach dem Gesagten
ebenfalls zu bejahen.
6.4.5 Mit Bezug auf die Zumutbarkeit der Stimmrechtssuspendierung gilt
Folgendes: Art. 135 Abs. 5 Bst. a FinfraG stellt die Möglichkeit der Anord-
B-6887/2018
Seite 34
nung der Stimmrechtssuspendierung zwar unter die Voraussetzung "hin-
reichender Anhaltspunkte". Für die Fälle, wo diese zu bejahen sind, hat der
Gesetzgeber – laut dem Wortlaut der Bestimmung – die Prüfung der Zu-
mutbarkeit bereits weitgehend und bejahend vorweggenommen. Dies be-
deutet mit anderen Worten, wenn wie im vorliegenden Fall "hinreichende
Anhaltspunkte" vorliegen, dass die Erstinstanz nicht nur die Stimmrechts-
suspendierung anordnen kann, sondern gemäss der vom Gesetzgeber in
Art. 135 Abs. 5 Bst. a FinfraG vorgenommen Wertung, die Stimmrechts-
suspendierung dem Betroffenen grundsätzlich auch zuzumuten ist.
Im konkreten Fall ist zur Zumutbarkeit mit den Beschwerdeführenden fest-
zuhalten, dass die Stimmrechtssuspendierung ein schwerwiegender Ein-
griff in die Rechte eines Aktionärs darstellt und von der Erstinstanz noch
nicht oft angeordnet wurde (vgl. die im Internet abrufbare Entscheiddaten-
bank der Erstinstanz). Die Beschwerdeführenden und die andere Ange-
botspflichtige zeigen im vorliegenden Verfahren nicht auf, dass die Stimm-
rechtssuspendierung zu einer Verunmöglichung der Finanzierung des
Pflichtangebots führen könnte. Im Gegenteil haben sie – wie schon er-
wähnt – am 26. November 2018 ein Term Sheet unterzeichnet. Sie sind in
jenem Zeitpunkt in Kenntnis bzw. trotz der von der Erstinstanz am 1. Sep-
tember 2018 verfügten Stimmrechtssuspendierung davon ausgegangen,
bis Ende Januar 2019 ein Angebot unterbreiten zu können. Entgegen den
beschwerdeführerischen Äusserungen ist nicht davon auszugehen, dass
die verfügte Stimmrechtssuspendierung die Vorbereitung oder die Unter-
breitung eines Pflichtangebots verhindert oder massgeblich erschwert. Die
Stimmrechtssuspendierung gilt nur bis zur Erfüllung der Angebotspflicht.
Die Beschwerdeführenden und die andere Angebotspflichtige haben es
selbst in der Hand, die Angebotsmodalitäten zu wählen und zu steuern,
mithin den Zeitpunkt zu beeinflussen, an dem sie ihre Stimmrechte wieder
ausüben können.
Nach dem Gesagten ist die Stimmrechtssuspendierung angesichts der ge-
wichtigen öffentlichen Interessen, welche für die Anordnung einer solchen
Massnahme sprechen (vgl. E. 5.5.2), zumutbar, nicht zuletzt auch unter
Berücksichtigung des Zeitablaufs von rund 15 Monaten seit der Feststel-
lung der Angebotspflicht in der Verfügung 672/01 vom 26. Januar 2018.
6.4.6 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die von der Erstinstanz an-
geordnete Stimmrechtssuspendierung verhältnismässig ist.
B-6887/2018
Seite 35
6.5 Insgesamt erweist sich die Beschwerde mit Blick auf die beantragte
Aufhebung der Stimmrechtssuspendierung als unbegründet und ist inso-
weit abzuweisen.
7.
Die Beschwerdeführenden verlangen in Ziff. 5 der Beschwerdebegehren
eventualiter, die veranschlagten Gebühren von 40'000.– für die Verfügung
672/04 vom 1. September 2018 seien auf 15'000.– herabzusetzen. Die Be-
schwerdeführenden halten im Wesentlichen dafür, die Erstinstanz habe re-
lativ kurze Eingaben mit insgesamt 64 Seiten zu prüfen gehabt. Der zu
behandelnde Sachverhalt und die zu beurteilenden rechtlichen Fragen
seien nicht besonders komplex. Die Verfügung 672/01 mit auferlegten Ge-
bühren von Fr. 50'000.– sei wesentlich komplexer und die Eingaben mit
insgesamt über 300 Seiten vergleichsweise sehr viel umfangreicher.
Die Vorinstanz hält in der angefochtenen Verfügung im Wesentlichen fest,
dass die Erstinstanz gestützt auf Art. 126 Abs. 5 FinfraG und Art. 118 Abs. 1
FinfraV zur Festsetzung von Gebühren ermächtigt sei. Der von der Erstin-
stanz geltend gemachte Aufwand von 204 Arbeitsstunden bzw. die Gebühr
von Fr. 40'000.– zu einem durchschnittlichen Stundensatz von Fr. 196.– sei
sachlich vertretbar und ausreichend substantiiert dargelegt worden. Es
liege keine Verletzung des Äquivalenz- und Kostendeckungsprinzips vor.
Die Erstinstanz führt in ihrer Stellungnahme vom 17. Januar 2019 zudem
aus, dass die Obergrenze für die Gebühr nach Art. 118 FinfraV Fr. 50'000.–
betrage, weshalb sie in der Verfügung 672/01 vom 26. Januar 2018 keine
höhere Gebühr habe verlangen können, obwohl sie einen höheren Auf-
wand gehabt habe.
Nach Einsicht in die Verfügung 672/04 der Erstinstanz und in die entspre-
chende Zeiterfassungstabelle sind die Ausführungen der Vorinstanz nach-
vollziehbar. Eine Verletzung des Äquivalenz- und Kostendeckungsprinzips
ist nicht ersichtlich (vgl. RENÉ WIEDERKEHR, Allgemeines Verwaltungsrecht,
Bern 2018, N 450 m.w.H.). Der Hinweis der Vorinstanz in der Eingabe vom
28. Februar 2019, wonach anstatt 204 richtigerweise 227.5 Arbeitssunden
Arbeitsaufwand für die Verfügung 672/04 durch die Erstinstanz veran-
schlagt worden seien, hat auf diese Beurteilung keinen Einfluss. Insbeson-
dere hat dieses Redaktionsversehen keinen Einfluss auf das Total der Ge-
bühr von Fr. 40'000.– und führt zu einer Reduktion des veranschlagten
durchschnittlichen Stundensatzes. Ausserdem setzen sich die Beschwer-
deführenden mit der ausführlichen Begründung der Vorinstanz in der an-
gefochtenen Verfügung, weshalb die Gebühren der Erstinstanz in der Höhe
B-6887/2018
Seite 36
von Fr. 40'000.– rechtmässig seien, nicht auseinander. Insgesamt ist damit
die Beschwerde in Bezug auf die beantragte Reduktion der Gebühren für
die Verfügung 672/04 vom 1. September 2018 abzuweisen.
8.
Zusammenfassend erweist sich die Beschwerde als unbegründet und ist
abzuweisen, soweit darauf einzutreten bzw. sie nicht als gegenstandslos
geworden abzuschreiben ist.
9.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind den unterliegenden Beschwer-
deführenden die Verfahrenskosten aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG).
Die Spruchgebühr richtet sich nach Umfang und Schwierigkeit der Streit-
sache, Art der Prozessführung und finanzieller Lage der Parteien (Art. 63
Abs. 4bis VwVG und Art. 2 Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar 2008
über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht
[VGKE, SR 173.320.2]). Für Streitigkeiten mit Vermögensinteresse legt
Art. 4 VGKE den Gebührenrahmen aufgrund des Streitwertes fest. Im vor-
liegenden Fall wird die Spruchgebühr aufgrund des Streitwertes und unter
Berücksichtigung der hohen Komplexität der Streitsache auf Fr. 16'000.–
festgelegt und der in gleicher Höhe geleistete Kostenvorschuss wird zu de-
ren Bezahlung verwendet.
Die Beschwerdeführenden haben den obsiegenden Beschwerdegegnern
für das Beschwerdeverfahren eine angemessene Parteientschädigung zu
entrichten (Art. 64 Abs. 1 VwVG). Die Beschwerdegegner haben keine
Kostennote eingereicht. Die Entschädigung ist auf Grund der Akten und
nach pflichtgemässem Ermessen festzusetzen (Art. 14 Abs. 2 i.V.m. Art. 7
Abs. 1 VGKE). Die Beschwerdegegner haben insbesondere zu den pro-
zessualen Anträgen der Beschwerdeführenden Stellung genommen
(10 Seiten) sowie eine Beschwerdeantwort (37 Seiten) eingereicht. Unter
Berücksichtigung des Aufwands, des Streitwerts und den praktisch identi-
schen Eingaben im Parallelverfahren B-6879/2018 erscheint eine Partei-
entschädigung von Fr. 13'000.– an die Beschwerdegegner, das heisst pro
Beschwerdegegner je Fr. 6'500.–, als angemessen.
10.
Gegen Entscheide auf dem Gebiet der öffentlichen Kaufangebote (Art. 125
- 141 FinfraG) besteht keine Beschwerdemöglichkeit an das Bundesgericht
(Art. 83 Bst. u des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundes-
gericht, Bundesgerichtsgesetz [BGG, SR 173.110]).
B-6887/2018
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