Decision ID: 93e5ed55-35ef-4b02-9ecf-1c1a6e42c92d
Year: 2022
Language: de
Court: AG_OG
Chamber: AG_OG_001
Canton: AG
Region: Northwestern_Switzerland
Law Area: civil_law
Law Sub-area: nan
Label: approval

Facts:
Das Obergericht entnimmt den Akten:
1.
Die Parteien heirateten am 16. März 2016 und leben seit September 2021
getrennt. Ihre Ehe blieb kinderlos.
2.
2.1.
Am 20. September 2021 reichte die Klägerin beim Gerichtspräsidium Q.
eine Eheschutzklage ein, welche sie mit Eingabe vom 6. Oktober 2021 ver-
besserte. Mit Klageantwort vom 1. November 2021 beantragte der Beklagte
u.a., "[e]s sei vom persönlichen Unterhalt zwischen den Parteien ab-
zusehen."
2.2.
Am 31. Januar 2022 fand vor dem Gerichtspräsidium Q. die Verhandlung
mit Parteibefragung statt. Im Vortrag zur Beweiswürdigung beantragte die
Klägerin vom Beklagten ab 1. September 2021 monatlichen Ehe-
gattenunterhalt von mindestens Fr. 1'250.00. Der Beklagte beantragte von
der Klägerin ab 1. Mai 2022 monatlichen Ehegattenunterhalt von
Fr. 1'000.00. Beide Parteien beantragten von der anderen Partei einen Pro-
zesskostenvorschuss (jeweils Fr. 4'000.00), eventuell die Bewilligung der
unentgeltlichen Rechtspflege.
2.3.
Mit Entscheid vom 31. Januar 2022 des Bezirksgerichts Q., Präsidium des
Familiengerichts, wurde der Beklagte verpflichtet, der Klägerin ab
1. Oktober 2021 monatlichen Ehegattenunterhalt von Fr. 1'250.00 zu be-
zahlen (Ziff. 2). Die Gesuche des Beklagten um Zusprechung eines Pro-
zesskostenvorschusses (Ziff. 3.1) resp. um Bewilligung der unentgeltlichen
Rechtspflege (Ziff. 3.2) wurden abgewiesen. Der Beklagte wurde verpflich-
tet, der Klägerin einen Prozesskostenvorschuss (Fr. 3'500.00) zu bezahlen.
Die Gerichtskosten (Fr. 3'300.20) wurden den Parteien je zur Hälfte mit
Fr. 1'650.10 auferlegt (Ziff. 6), und die Parteikosten wurden wettgeschla-
gen (Ziff. 7).
3.
3.1.
Gegen den ihm am 19. April 2022 in begründeter Ausfertigung zugestellten
Entscheid erhob der Beklagte am 29. April 2022 fristgerecht Berufung, un-
ter Kosten- und Entschädigungsfolgen, mit dem Begehren, es seien die
Dispositiv-Ziffern 2, 3.2, 4 und 6 aufzuheben. Stattdessen sei a) er zu ver-
pflichten, der Klägerin von 1. Oktober 2021 bis Ende April 2022 monatli-
chen Unterhalt von Fr. 1'250.00 zu bezahlen, b) die Klägerin ab 1. Mai 2022
zu verpflichten, ihm monatlichen Unterhalt von Fr. 935.35 zu bezahlen
[Disp.-Ziff. 2], c) ihm die unentgeltliche Rechtspflege zu bewilligen [Disp.-
- 3 -
Ziff. 3.2], d) das Prozesskostenvorschussbegehren der Klägerin abzuwei-
sen [Disp.-Ziff. 4] und seien e) die Gerichtskosten der Klägerin aufzuerle-
gen [Disp.-Ziff. 6]. Zudem beantragte der Beklagte (auch) für das Beru-
fungsverfahren die Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege sowie die
Gewährung der aufschiebenden Wirkung.
3.2.
Mit Berufungsantwort vom 16. Mai 2022 beantragte die Klägerin die kos-
tenfällige Abweisung der Berufung und des Gesuchs um Vollstreckungs-
aufschub sowie vom Beklagten die Bezahlung eines Prozesskostenvor-
schusses (Fr. 3'000.00), eventuell die Bewilligung der unentgeltlichen
Rechtspflege.
3.3.
Am 30. Mai 2022 (Beklagter), 2. (Klägerin) und 9. Juni 2022 (Beklagter) er-
statteten die Parteien unaufgefordert weitere Eingaben, in welchen sie im
Wesentlichen auf ihren Standpunkten beharrten. Ebenfalls unter dem Da-
tum vom 9. Juni 2022 gingen am 27. Juni 2022 beim Obergericht via elekt-
ronische Eingabe (IncaMail) des Beklagten weitere Unterlagen ein (Abga-
bezeitpunkt: 27. Juni 2022).
3.4.
Mit Instruktionsrichterverfügung vom 4. Juli 2022 wurden bei der Klägerin
weitere Unterlagen eingefordert. Mit Eingabe vom 20. Juli 2022 kam die
Klägerin dieser Aufforderung nach.
3.5.
Der Beklagte äusserte sich mit Eingabe vom 10. August 2022 zur Eingabe
der Klägerin vom 20. Juli 2022.
3.6.
Mit Eingabe vom 18. August 2022 bestritt die Klägerin die Ausführungen
des Beklagten in der Eingabe vom 10. August 2022 pauschal und ersuchte
um Urteilsfällung.

Considerations:
Das Obergericht zieht in Erwägung:
1.
1.1.
In Bezug auf die angefochtenen Dispositiv-Ziffern 2, 4 und 6 ist als Rechts-
mittel die Berufung gegeben (Art. 308 Abs. 1 lit. b ZPO), mit welcher beim
Obergericht (§ 10 lit. c EG ZPO) die unrichtige Rechtsanwendung und die
unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden können
(Art. 310 ZPO).
- 4 -
Da sich das zweitinstanzliche Verfahren dadurch auszeichnet, dass bereits
eine richterliche Beurteilung des Streits vorliegt, hat der Berufungskläger in
der Berufungsbegründung (Art. 311 ZPO) anhand der erstinstanzlich fest-
gestellten Tatsachen oder der daraus gezogenen rechtlichen Schlüsse
(substantiiert) aufzuzeigen, inwiefern sich die Überlegungen der ersten In-
stanz nicht aufrecht erhalten lassen. Die Berufungsinstanz ist nicht gehal-
ten, den erstinstanzlichen Entscheid losgelöst von konkreten Anhaltspunk-
ten in der Berufungsbegründung von sich aus in jede Richtung hin auf mög-
liche Mängel zu untersuchen, die eine Gutheissung des Rechtsmittels er-
möglichen könnten. Abgesehen von offensichtlichen Mängeln beschränkt
sie sich vielmehr darauf, die Beanstandungen zu beurteilen, welche die
Parteien in ihren schriftlichen Begründungen (Art. 311 Abs. 1 [Berufung]
und Art. 312 Abs. 1 ZPO [Berufungsantwort; dem Berufungsbeklagten ist
es - auch wenn wie vorliegend keine Anschlussberufung zulässig ist,
Art. 314 Abs. 2 ZPO - erlaubt, Kritik an den Erwägungen der Vorinstanz zu
üben {REETZ/THEILER, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozess-
ordnung, ZPO-Komm., 3. Aufl., Zürich 2016, N. 12 zu Art. 312 ZPO}]) ge-
gen das erstinstanzliche Urteil erheben. Inhaltlich ist die Rechts-
mittelinstanz dabei weder an die Argumente, welche die Parteien zur Be-
gründung ihrer Beanstandungen vorbringen, noch an die Erwägungen der
ersten Instanz gebunden; sie wendet das Recht von Amtes wegen an
(Art. 57 ZPO) und verfügt über freie Kognition in Tatfragen, weshalb sie die
Berufung auch mit einer anderen Argumentation gutheissen oder diese
auch mit einer von der Argumentation der ersten Instanz abweichenden
Begründung abweisen kann. Die vorgebrachten Beanstandungen geben
zwar das Prüfprogramm vor, binden die Rechtsmittelinstanz aber nicht an
die Argumente, mit denen diese begründet werden (BGE 147 III 179
Erw. 4.2.1).
Die Beanstandungen am angefochtenen Entscheid haben die Parteien in-
nert der Berufungs- bzw. Berufungsantwortfrist vollständig vorzutragen; ein
allfälliger zweiter Schriftenwechsel oder die Ausübung des Replikrechts
dienen nicht dazu, die bisherige Kritik zu vervollständigen oder gar neue
vorzutragen (vgl. BGE 142 III 417 Erw. 2.2.4).
Sind, wie vorliegend, keine Kinderbelange (BGE 144 III 349 Erw. 4.2.1)
strittig, ist im Berufungsverfahren das Vorbringen neuer Tatsachen und Be-
weismittel nur im Rahmen von Art. 317 Abs. 1 ZPO möglich (BGE 138 III
625 Erw. 2.2), d.h. wer Neuerungen geltend macht, hat die Gründe detail-
liert darzulegen, weshalb die Tatsache oder das Beweismittel nicht schon
vor erster Instanz vorgebracht werden konnte (BGE 143 III 43 Erw. 4.1). Es
ist unzulässig, durch ein "neues Beweismittel" eine Tatsache ins Verfahren
einzubringen, die bei Anwendung zumutbarer Sorgfalt schon vor der ersten
Instanz hätte vorgebracht werden können (vgl. REETZ/HILBER, in: ZPO-
Komm., a.a.O., N. 39 zu Art. 317 ZPO). Im Rechtsmittelverfahren sind
echte Noven insbesondere dadurch charakterisiert, dass sie nach dem
- 5 -
erstinstanzlichen Entscheid entstanden sind und so in erster Instanz be-
griffsgemäss nicht geltend gemacht werden konnten. Sie können innerhalb
der Rechtsmittelfrist ohne Beachtung eines Zeitrahmens vorgebracht wer-
den, nach Ablauf der Rechtsmittelfrist sind sie "ohne Verzug" vorzubringen
(BGE 5A_568/2012 Erw. 4), wobei nur eine Beibringung innert zehn Tagen
seit Kenntnis oder Kennenmüssens des Novums noch als unverzüglich an-
gesehen wird (BGE 5A_557/2016 Erw. 6.4). Zulässige Noven (Sachvor-
bringen, Bestreitungen, Beweismittel) dürfen bestritten und mit neuen Be-
weismitteln pariert werden (REETZ/HILBER, in: ZPO-Komm., a.a.O., N. 31
[ii] und [iv] zu Art. 317 ZPO). Zudem kann auf unbestritten gebliebene Be-
hauptungen im Berufungsverfahren – ohne weitere Beweiserhebungen –
abgestellt werden (BGE 4A_747/2012 Erw. 3.3). Dasselbe gilt für aus-
drückliche Zugeständnisse; im Umfang des Zugeständnisses liegt ein un-
bestrittener Sachverhalt vor (vgl. Art. 150 Abs. 1 ZPO).
Der Sachverhalt ist glaubhaft zu machen (BGE 5A_239/2017 Erw. 2.3),
was mehr als Behaupten bedeutet (BGE 120 II 398).
1.2.
Ein Entscheid, der (wie der angefochtene Entscheid in Dispositiv-Ziffer
3.2) einer Partei die unentgeltliche Rechtspflege verweigert, kann mit Be-
schwerde angefochten werden (Art. 319 lit. b Ziff. 2 i.V.m. Art. 121 ZPO).
Mit Beschwerde kann beim Obergericht die unrichtige Rechtsanwendung
und die offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend ge-
macht werden (Art. 320 ZPO). Die vorstehend beschriebenen Anforderun-
gen an die Begründung der Berufung (Erw. 1.1 Abs. 2) gelten auch für die
Beschwerde nach Art. 319 ff. ZPO (vgl. BGE 147 III 179 Erw. 4.2.1). Im
Beschwerdeverfahren gegenüber dem erstinstanzlichen Verfahren neu ge-
stellte Anträge, neu vorgebrachte Tatsachenbehauptungen und neu vorge-
legte Beweismittel dürfen nicht berücksichtigt werden, wobei die Gründe für
das erstmalige Vorbringen im Beschwerdeverfahren nicht von Bedeutung
sind (Art. 326 Abs. 1 ZPO).
2.
2.1.
Den (ab Mai 2022 strittigen) Ehegattenunterhalt, zu dessen Bezahlung an
die Klägerin die Vorinstanz den Beklagten verpflichtet hat, wurde nach der
Methode des Existenzminimums mit Überschussverteilung ermittelt (Urteil,
Erw. 6.1). Es wurde von folgenden Eckwerten ausgegangen (Urteil,
Erw. 6.3 f.):
Einkommen Beklagter: Fr. 5'303.85
Einkommen Klägerin: Fr. 2'971.50
Existenzminimum Beklagter: Fr. 2'745.75 (u.a. Prämie KTGV Fr. 100.00)
Existenzminimum Klägerin: Fr. 2'930.55 (u.a. Arbeitsweg Fr. 294.00/ÖV-Abo)
- 6 -
Der aus der Gegenüberstellung von Einkommen und Existenzminima re-
sultierende Gesamtüberschuss von Fr. 2'599.05 (Klägerin Fr. 40.95; Be-
klagter Fr. 2'558.10) wurde den Parteien je zur Hälfte mit Fr. 1'299.53 zu-
gewiesen. Dieser Betrag entsprach (aufgrund der Dispositionsmaxime;
Art. 58 ZPO) im Umfang von Fr. 1'250.00 dem Unterhalt der Klägerin (Ur-
teil, Erw. 6.5 f.).
2.2.
Im Streit liegen (einzig) die Einkommen der Parteien.
2.3.
In eherechtlichen Verfahren setzt der Anspruch eines Ehegatten auf Leis-
tung eines Unterhaltsbeitrags durch den anderen voraus, dass er nicht in
der Lage ist, seinen Bedarf aus eigenen Mitteln zu decken (vgl.
BGE 5A_524/2020 Erw. 4.6.1, 5A_907/2018 Erw. 3.4.4; AEBI-MÜLLER, Fa-
milienrechtlicher Unterhalt in der neusten Rechtsprechung, jusletter vom
3. Mai 2021, Rz. 9), wofür den Ehegatten, der Unterhalt beansprucht, die
Beweislast trifft (Art. 8 ZGB; vgl. BGE 5A_1049/2019 Erw. 4.4). Die Beweis-
last obliegt vorliegend gleichermassen der Klägerin (welche vom Beklagten
generell Unterhalt fordert) als auch dem Beklagten (der ab Mai 2022 von
der Klägerin Unterhalt verlangt).
3.
3.1.
Zum Einkommen der Klägerin erwog die Vorinstanz (Urteil, Erw. 6.3), laut
Arbeitsvertrag vom 1. Juli 2021 arbeite die Klägerin im Stundenlohn; die
wöchentliche Arbeitszeit (17 Stunden) entspreche einem 40 %-Pensum. Da
ihr Einkommen stark variiere, sei auf das Durchschnittseinkommen von
Fr. 2'971.50/Monat abzustellen. Es sei nicht glaubhaft, dass der Klägerin
demnächst gekündigt werde. Es sei davon auszugehen, dass sie in der
Lage sein werde, an der jetzigen oder einer anderen Stelle das "bisherige"
Einkommen zu erzielen.
Der Beklagte brachte in der Berufung (Rz. 3 ff.) vor, es dürfe nicht auf ein
Durchschnittseinkommen abgestellt werden, weil die Klägerin nur teilzeit-
lich gearbeitet habe. Es sei ihr ab Mai 2022 ein 100 %-Pensum anzurech-
nen. Aus den Lohnabrechnungen sei ersichtlich, dass sie monatlich min-
destens Fr. 3'865.90 verdienen könne.
In ihrer Berufungsantwort (S. 3 f.) entgegnete die Klägerin, es bestehe kein
Raum für das vom Beklagten "faktisch (nicht einmal) ausdrücklich" geltend
gemachte hypothetische Einkommen. Er unterlasse es, das Vorliegen der
für die Anrechnung eines hypothetischen Einkommens erforderlichen Vo-
raussetzungen "substantiiert zu behaupten, zu begründen und zu bewei-
sen." Sie habe dokumentiert und begründet, dass sie aufgrund ihrer gerin-
gen Deutschkenntnisse nicht mehr verdienen könne und dass das erzielte
- 7 -
Einkommen nur dank dem Entgegenkommen ihres Arbeitgebers und nur
für begrenzte Zeit erzielt werden könne. Gemäss den neuen Lohnabrech-
nungen Februar bis April 2022 belaufe sich ihr Durchschnittseinkommen
auf Fr. 2'767.00. Es sei ihr sodann, wie angekündigt, per 30. Juni 2022 ge-
kündigt worden. Ob sie nach der kurzen Dauer des Erwerbs eine Arbeits-
losenentschädigung erhalten werde, sei fraglich.
Mit Eingabe vom 30. Mai 2022 (Rz. 3 ff.) hielt der Beklagte an seinem
Standpunkt fest. Es frage sich, warum a) die Klägerin von Februar bis April
2022 ihr Pensum reduziert und b) sie keine neue Stelle gesucht habe. Es
gebe auf dem Arbeitsmarkt genügend Stellen, die auch mit geringen
Deutschkenntnissen ausgeübt werden könnten.
In ihrer Eingabe vom 2. Juni 2022 brachte die Klägerin im Wesentlichen
vor, der Beklagte sei mit seinen die Berufung ergänzenden, neuen Ausfüh-
rungen nicht mehr zu hören.
Mit Eingabe vom 9. Juni 2022 teilte der Beklagte mit, gemäss Mitteilung
des Sozialamts habe die Klägerin eine neue Anstellung gefunden.
3.2.
Gemäss Rechtsprechung gilt ab dem Trennungszeitpunkt, wenn (wie un-
strittig vorliegend) keine vernünftige Aussicht auf Wiederaufnahme des
Ehelebens mehr besteht, das Primat der Eigenversorgung und damit
grundsätzlich eine Obliegenheit zur (Wieder-)Eingliederung in den Arbeits-
prozess bzw. zur Ausdehnung einer bestehenden Tätigkeit (BGE 147 III
249 Erw. 3.4.4 und 147 III 308 Erw. 5.2). Die vom Eheschutz- bzw. Mass-
nahmegericht im Rahmen von Art. 163 ZGB unter Einbezug der für den
nachehelichen Unterhalt geltenden Kriterien (Art. 125 ZGB) vorzuneh-
mende (vgl. BGE 138 III 97 Erw. 2.2; BGE 5A_912/2020 Erw. 3) Beurtei-
lung der Frage, ob einem Ehegatten die Aufnahme oder Ausdehnung einer
Erwerbstätigkeit zumutbar ist, umfasst auch die Zulässigkeit der Anrech-
nung eines hypothetischen Einkommens, sofern dieses zu erreichen zu-
mutbar und möglich ist (BGE 143 III 233 Erw. 3.2; BGE 5A_129/2019
Erw. 3.2.2.1). Bei dieser Beurteilung ist als massgebliche Kriterien insbe-
sondere auf das Alter, Gesundheit, sprachliche Kenntnisse, bisherige und
künftige Aus- und Weiterbildungen, bisherige Tätigkeiten, persönliche und
geographische Flexibilität, Lage auf dem Arbeitsmarkt etc. abzustellen
(BGE 147 III 308 Erw. 5.6). Auch Kinderbetreuungspflichten können einer
Erwerbstätigkeit entgegenstehen (BGE 144 III 481 ff. [Schulstufenmodell]).
Um die Höhe des zumutbaren Einkommens zu ermitteln, kann sich das
Gericht auf statistische Werte, beispielsweise auf die Lohnstrukturerhebun-
gen des Bundesamtes für Statistik oder andere Quellen wie Gesamtarbeits-
verträge oder das jährlich erscheinende Lohnbuch Schweiz (herausgege-
ben von der Volkswirtschaftsdirektion des Kantons Zürich), stützen. Aus-
gehend davon darf das Gericht im Sinne einer tatsächlichen Vermutung
- 8 -
darauf schliessen, dass der betreffende Lohn im Einzelfall tatsächlich er-
zielbar ist (BGE 5A_129/2019 Erw. 3.2.2.1). Die bundesgerichtliche Praxis
schreibt für die Berücksichtigung eines hypothetischen Einkommens die
Einräumung einer Übergangsfrist vor (BGE 129 III 417 Erw. 2.2), welche
nach ständiger Praxis der 5. Zivilkammer des Obergerichts mit der erstma-
ligen autoritativen (richterlichen) Eröffnung der Umstellungspflicht zu laufen
beginnt. Ein von diesen Grundsätzen abweichender Entscheid muss zwar
nicht zwangsläufig bundesrechtswidrig sein; so kann je nach den konkreten
Gegebenheiten etwa von Bedeutung sein, ob die geforderte Umstellung für
die betroffene Partei voraussehbar war (BGE 5A_549/2017 Erw. 4,
5A_59/2016 Erw. 3.2, 5A_184/2015 Erw. 3.2). Alleine der Umstand, dass
eine Partei seit der Trennung mit dem endgültigen Scheitern der Ehe rech-
nen musste, rechtfertigt die rückwirkende Anrechnung eines hypotheti-
schen Einkommens, welche die Ausnahme bleiben muss, allerdings nicht.
Ein solches Vorgehen bedeutete nämlich nichts anderes, als den Ausnah-
mefall praktisch zur Regel zu machen, wird doch kaum je der Fall gegeben
sein, dass einer Partei die faktische Pflicht zur Erwerbsaufnahme wegen
Nichtwiederaufnahme des ehelichen Zusammenlebens nicht schon vor der
richterlichen Eröffnung der Umstellungspflicht bekannt war oder hätte be-
kannt sein können.
3.3.
Das Arbeitsverhältnis der Klägerin bei C. GmbH, R., wurde am 2. Mai 2022
per 30. Juni 2022 gekündigt (Berufungsantwortbeilage 3 [Kündigungs-
schreiben]). Es ist mit Lohnabrechnungen dokumentiert (Beilagen der
Klägerin vom 13. Januar 2022; Beilage 2 zur Eingabe der Klägerin vom
31. Januar 2022; Berufungsantwortbeilage 2; Beilage 5 zur Eingabe der
Klägerin vom 20. Juli 2022), dass sie von Oktober 2021 (unstrittiger Beginn
der Unterhaltspflicht des Beklagten) bis Juni 2022 im Monatsdurchschnitt
(vgl. zur Anrechnung des Einkommensdurchschnitts bei schwankenden
Einkommen: BÜCHLER/RAVEANE, in: FamKomm. Scheidung, Band I: ZGB,
4. Aufl., Bern 2022, N. 27a zu Art. 125 ZGB) rund Fr. 2'474.00 (inkl. Ferien-
und Feiertagsentschädigungen) verdient hat (Oktober 2021 Fr. 3'438.25,
November 2021 Fr. 3'902.45, Dezember 2021 Fr. 2'512.75, Januar 2022
Fr. 1'587.80, Februar 2022 Fr. 1'849.00, März 2022 Fr. 2'171.00, April 2022
Fr. 2'848.90, Mai 2022 Fr. 1'846.05, Juni 2022 Fr. 2'106.55). Die Klägerin
ist jedoch darauf zu behaften, dass für die Unterhaltsberechnung von
einem Durchschnittseinkommen von Fr. 2'767.00 auszugehen ist (vgl.
Erw. 3.1 Abs. 3 oben). Dieses Einkommen ist der Unterhaltsberechnung
vorab von Oktober 2021 bis Juni 2022 zugrunde zu legen. Ein Grund, der
Klägerin ohne Übergangsfrist oder gar rückwirkend (ab Mai 2022) ein
höheres (hypothetisches) Einkommen anzurechnen, ist nicht ersichtlich.
Zum einen sind keinerlei eindeutigen Indizien dafür gegeben, dass die Klä-
gerin ihr Einkommen in Schädigungsabsicht (d.h. gerade im Hinblick auf
den zu führenden Prozess) reduziert hätte (vgl. BGE 143 III 233 Erw. 3.4);
- 9 -
vielmehr steigerte sie ihr Einkommen nach Einreichung des Eheschutzbe-
gehrens im September 2021 zunächst sogar noch zeitweise. Zum anderen
hat die Vorinstanz der Klägerin kein hypothetisches Einkommen angerech-
net, so dass für die Klägerin die vom Beklagten nunmehr geforderte Um-
stellung nicht voraussehbar war.
Aufgrund der mit Eingabe vom 20. Juli 2022 eingereichten Einladung des
RAV R. vom 15. Juli 2022 zum persönlichen Beratungsgespräch am
26. Juli 2022 (Beilage 6) erscheint sodann als glaubhaft, dass die Klägerin
– entgegen der Behauptung des Beklagten (vgl. Erw. 3.1 Abs. 6 oben; vgl.
auch Eingabe des Beklagten vom 10. August 2022) – zwischenzeitlich kei-
ner Erwerbstätigkeit nachgeht. Es ist dabei davon auszugehen, dass die
allfällige Arbeitslosenentschädigung der Klägerin tiefer ist als ihr bisheriges
Einkommen von Fr. 2'767.00.
Inskünftig hat die Klägerin ihre Leistungsfähigkeit schliesslich voll auszu-
schöpfen, was bisher offensichtlich noch nicht der Fall war. Dass es ihr un-
möglich oder unzumutbar sein sollte, eine Anstellung mit einem 100 %-
Pensum zu finden und ein entsprechendes Pensum auszuüben, ist durch
nichts dargetan. Die Klägerin ist gesund (Gegenteiliges hat sie jedenfalls
nie behauptet geschweige denn belegt), und ihr obliegen auch keine Kin-
derbetreuungspflichten. Trotz ihrer mangelhaften Deutschkenntnisse war
die Klägerin (augenscheinlich schon wiederholt) sodann in der Lage, eine
ihren Fähigkeiten entsprechende Anstellung zu finden. Die Stellensuche
mag für die Klägerin aufgrund ihres Alters von aktuell 52 Jahren und wegen
ihrer defizitären Deutschkenntnisse zwar generell erschwert sein; diesen
Hemmnissen kann jedoch dadurch Rechnung getragen werden, dass der
Klägerin für das Finden einer Vollzeitanstellung eine grosszügige Über-
gangsfrist bis Ende Dezember 2022 eingeräumt wird.
Was das der Klägerin ab 1. Januar 2023 hypothetisch anzurechnende Ein-
kommen betrifft, rechtfertigt es sich, auf ihren "Arbeitsvertrag konform zum
GAV D." vom 1. Juli 2021 abzustellen (Klagebeilage), da die Erzielung des
sich daraus ergebenden Einkommens als möglich und zumutbar erscheint.
Laut Vertrag entspricht eine wöchentliche Arbeitszeit (17 Stunden) einem
40 %-Pensum; hochgerechnet auf ein der Klägerin zuzumutendes 100 %-
Pensum beträgt die wöchentliche Arbeitszeit 42.5 Stunden. Der Bruttostun-
denlohn ist mit Fr. 24.847 vermerkt (inkl. 9.24 % resp. Fr. 1.878 Ferien- und
3.59 % resp. Fr. 0.729 Feiertagsentschädigung, sowie inkl. 13. Mo-
natslohn). Bei einer Entlöhnung nach Stundenlohn ist bei der Ermittlung
des durchschnittlich auf ein ganzes Jahr bezogenen Lohnes zu berücksich-
tigen, dass bei tatsächlichem Bezug von Ferien und Feiertagen keine Aus-
zahlung erfolgt, weil diese in den laufend erfolgten Zuschlägen zu den Ent-
löhnungen der effektiv geleisteten Stunden vor und nach Ferien/Feiertagen
bereits enthalten ist (vgl. Entscheid des Obergerichts, 5. Zivilkammer, vom
- 10 -
4. April 2022 [ZSU.2022.33], Erw. 4.2 Abs. 2). Bei einer wöchentlichen Ar-
beitszeit von 42.5 Stunden und einem Bruttostundenlohn von Fr. 24.847
ergibt sich für eine Woche ein Betrag von Fr. 1'056.00 (42.5 Stunden x
Fr. 24.847). Da (einem Ferienzuschlag von 9.24 % entsprechend [vgl.
STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, Arbeitsvertrag, Praxiskommentar zu
Art. 319 bis 362 OR, 7. Aufl., Zürich 2012, N. 9 zu Art. 329d OR]) ein
Anspruch auf fünf Wochen Ferien besteht, ergibt sich für ein Jahr ein Betrag
von Fr. 49'632.00 (47 Wochen x Fr. 1'056.00). Davon abzuziehen sind
Fr. 1'690.00 für die Feiertage (ca. 8.5 Stunden [42.5 Stunden : 5] x 8 Fei-
ertage [dem Feiertagszuschlag von 3.59 % entsprechend] x Fr. 24.847),
was einen jährlichen Bruttolohn von Fr. 47'942.00 bzw. von netto (bei So-
zialabzügen von 11.15 % [vgl. Lohnabrechnungen]) Fr. 42'596.00 bzw. von
monatlich (rund) Fr. 3'549.00 ergibt. Die Klägerin ist sodann quellensteuer-
pflichtig. Die Quellensteuer wird von den Bruttoeinkünften berechnet (§ 113
Abs. 1 StG). Das Bruttoeinkommen beträgt vorliegend (vor Abzug der Fe-
rien- und Feiertagsentschädigung) Fr. 4'136.00 pro Monat (Fr. 49'632.00 /
12). Gemäss dem für eine getrennt lebende Person geltenden Tarif A (§ 2
Abs. 1 der Verordnung über die Quellensteuer [QStV]) beträgt die Quellen-
steuer bei einem Einkommen zwischen Fr. 4'101.00 und Fr. 4'150.00 5.6 %
(vgl. Quellensteuer 2022, Monatstarif ohne Kirchensteuer, Anhang 2 zur
Verordnung über die Quellensteuer vom 11. November 2020, S. 10). Vor-
liegend ist damit eine monatliche Quellensteuer von Fr. 231.00 vom
Nettoeinkommen abzuziehen. Dies führt zu einem Auszahlungsbetrag von
monatlich (rund) Fr. 3'320.00, welcher der Klägerin ab 1. Januar 2023 als
hypothetisches Einkommen anzurechnen ist. Sollte sich die Prognose des
Obergerichts, dass die Klägerin bis dann eine entsprechende 100 %-An-
stellung finden werde, in Zukunft als falsch erweisen, stünde ihr der Weg
einer Abänderungsklage (Art. 179 ZGB) offen. Dies würde allerdings den
Nachweis von ernsthaften und in der Zahl ausreichenden Arbeitsbemühun-
gen voraussetzen.
4.
4.1.
Zum Einkommen des Beklagten erwog die Vorinstanz (Urteil, Erw. 6.4), er
habe zuletzt ein Krankentaggeld von Fr. 5'303.85/Monat bezogen, welches
ihm nicht nur bis zum Ende seines Arbeitsverhältnisses am 30. April 2022,
sondern hypothetisch auch ab Mai 2022 als Einkommen anzurechnen sei,
da der Beklagte - es sei ihm (so sinngemäss) der Wechsel in die Einzelver-
sicherung der kollektiven Krankentaggeldversicherung möglich und zumut-
bar - das Krankentaggeld weiterhin beziehen könne. Dass dem Beklagten
nach Auflösung des Arbeitsverhältnisses nur noch der Bezug von Sozial-
hilfe oder eine IV-Rente möglich sei, sei nicht glaubhaft. Er könne sich ans
Abänderungs- resp. Scheidungsgericht wenden, sobald Klarheit über sei-
nen IV-Rentenanspruch bestehe bzw. der Anspruch auf Krankentaggelder
ausgelaufen sei oder die bevorstehende Fussoperation soweit Besserung
bringen könne, dass er weiterhin erwerbsfähig bleibe.
- 11 -
Der Beklagte machte in der Berufung (Rz. 6 ff.) geltend, ab Mai 2022 dürfe
ihm kein Einkommen mehr angerechnet werden. Er könne aus gesundheit-
lichen Gründen nicht arbeiten und (sinngemäss mangels Vermittelbarkeit)
auch keine Arbeitslosenentschädigung beziehen, und (was ein zulässiges
Novum sei) sein Anspruch auf Krankentaggelder ende am 14. Mai 2022.
Die Operation habe nicht auf die Wiederherstellung seiner Erwerbsfähigkeit
abgezielt, sondern die Schmerzlinderung bezweckt.
Die Klägerin entgegnete in der Berufungsantwort (S. 4 f.) im Wesentlichen,
die Berufungsbeilagen 4 bis 6 seien unzulässige Beweismittel. Eine Ar-
beitsunfähigkeit und deren Dauer seien nicht glaubhaft gemacht.
In der Eingabe vom 30. Mai 2022 (Rz. 8 ff.) teilte der Beklagte mit, dass
seine Arbeitsfähigkeit mit der am 21. April 2022 durchgeführten Operation
nicht habe wiederhergestellt werden können. Er könne immer noch nicht
arbeiten. Dies ergebe sich "insbesondere neben den ärztlichen Berichten
aus der Krankenkarte der Kollektiv-Krankentaggeldversicherung, wonach
er bis am 4. Juli 2022 zu 0 % arbeitsfähig" sei. Er habe sich bei der Sozial-
hilfe anmelden müssen.
Mit Eingabe vom 9. Juni 2022 brachte der Beklagte vor, sein Antrag auf
Sozialhilfe sei ab 1. Juni 2022 gutgeheissen worden.
Mit Eingabe vom 27. Juni 2022 reichte der Beklagte das "Berechnungsblatt
sowie das Protokoll des Beschlusses des Gemeinderates S. vom 20. Juni
2022 betreffend Sozialhilfe" ein.
4.2.
4.2.1.
Bereits in erster Instanz war das Ende des Krankentaggeldanspruchs des
Beklagten (von diesem selber) thematisiert worden (act. 21). Es ist nicht
ersichtlich, weshalb es dem Beklagten nicht schon vor Fällung des ange-
fochtenen Entscheids am 31. Januar 2022 (sondern erst am 20. April 2022
[vgl. Berufungsbeilage 4]) hätte möglich sein sollen, bei seiner Krankentag-
geldversicherung (E. AG) eine offensichtlich in seinem Interesse liegende
Bestätigung für den schon damals feststehenden Zeitpunkt des Endes
seines Krankentaggeldanspruchs anzufordern und diese dem (erst-
instanzlichen) Gericht vorzulegen. Auch wenn die vom Beklagten mit der
Berufung eingereichte "Schlussabrechnung" erst am 8. April 2022 (Beru-
fungsbeilage 5) erstellt wurde und damit erst Monate nach Urteilsfällung
(31. Januar 2022) datiert, handelt es sich dabei um ein unzulässiges, neues
Beweismittel für eine dem Beklagten schon vor Ergehen des angefochte-
nen Entscheids mögliche Behauptung des Endes der Taggeldleistungen,
welches ebenso wie die damit verbundene Behauptung im vorliegenden
Berufungsverfahren nicht mehr berücksichtigt werden kann (vgl. Erw. 1.1
Abs. 4 oben).
- 12 -
4.2.2.
Ein zulässiges, neues Beweismittel, welches nicht schon vor Fällung des
angefochtenen Entscheids am 31. Januar 2022 ins Verfahren eingebracht
werden konnte und welches deshalb im vorliegenden Berufungsverfahren
berücksichtigt werden kann (vgl. Erw. 1.1 Abs. 4 oben), stellt hingegen die
vom Beklagten als Beilage 1 zur Eingabe vom 9. Juni 2022 nachgereichte
E-Mail-Bestätigung der Gemeindekanzlei S., Sozialdienst, vom 7. Juni
2022 dar, wonach ihm (erstmals) am 1. Juni 2022 als Sozialhilfe "für
Lebensunterhalt" Fr. 986.00 und als Miete Fr. 1'100.00 ausbezahlt wurden.
Dass der Beklagte diesen neuen Umstand nicht schon früher ins Verfahren
einbringen konnte, ergibt sich daraus, dass ihm der Versand des entspre-
chenden Beschlusses des Gemeinderates S. "mit Berechnungsblatt" in der
E-Mail erst für in der Woche 25 (beginnend am 20. Juni 2022) in Aussicht
gestellt worden ist. Dieses "Berechnungsblatt sowie das Protokoll des
Beschlusses des Gemeinderates S. vom 20. Juni 2022 betreffend
Sozialhilfe" - ebenfalls zulässige, neue Beweismittel (vgl. Erw. 1.1 Abs. 4
oben) - hat der Beklagte sodann mit Eingabe vom 27. Juni 2022
eingereicht. Aufgrund der Tatsache, dass der Beklagte – wie sich auch aus
dem Protokoll des Beschlusses des Gemeinderate S. vom 20. Juni 2022
ergibt - seit dem 1. Juni 2022 Sozialhilfe bezieht, erscheint es als glaubhaft
(vgl. Erw. 1.1 Abs. 5 oben), dass er seither keine (bedarfsdeckenden)
Krankentaggelder mehr erhält, auch wenn das im Protokoll vermerkte
Enddatum des Krankentaggeldanspruchs des Beklagten keine
Berücksichtigung finden kann (vgl. Erw. 4.2.1 und Erw. 1.1 Abs. 4 oben).
4.3.
Es gilt nun zu beurteilen, ob dem Beklagten ein hypothetisches Einkommen
(vgl. Erw. 3.2 oben) anzurechnen ist, wobei er einzig geltend macht, aus
gesundheitlichen Gründen nicht mehr arbeiten zu können.
Zur Beurteilung, ob gesundheitliche Einschränkungen einer Erwerbstätig-
keit entgegenstehen, wofür der Beklagte beweispflichtig ist (Art. 8 ZGB), ist
das Gericht auf Unterlagen angewiesen, die insbesondere ärztliche Fach-
leute zur Verfügung zu stellen haben. Aufgabe des Arztes oder der Ärztin
ist es, den Gesundheitszustand zu beurteilen und dazu Stellung zu neh-
men, in welchem Umfang und bezüglich welcher Tätigkeiten die betroffene
Person arbeitsunfähig ist (BGE 132 V 99 Erw. 4, 125 V 261 Erw. 4). Es ist
nicht willkürlich, wenn (u.a.) berücksichtigt wird, dass von den Parteien vor-
gelegte ärztliche Atteste Bestandteil der Parteivorbringen und nicht eigent-
liche Beweismittel sind (BGE 141 III 433 Erw. 2.6, 140 III 24 Erw. 2.5).
4.3.1.
Der Beklagte reichte am 30. Mai 2022 einen Operationsbericht vom
21. Februar 2022, einen Austrittsbericht vom 23. Februar 2022, einen Am-
bulanten Austrittsbericht Notfall Ortho-/Traumotologie vom 1. März 2022
und einen Ambulanten Bericht vom 6. April 2022, alle vom F., ein (Beilagen
- 13 -
1 bis 4). Bei diesen Unterlagen handelt es sich um unzulässige neue
Beweismittel (vgl. Erw. 1.1 Abs. 4 oben). Die Voraussetzung, dass nach
Ablauf der Rechtsmittelfrist (echte) Noven "ohne Verzug"
(BGE 5A_568/2012 Erw. 4) resp. innert zehn Tagen seit deren Kenntnis
oder Kennenmüssens (BGE 5A_557/2016 Erw. 6.4) vorzubringen sind, ist
offensichtlich nicht erfüllt bzw. es wird vom Beklagten in keiner Weise
dargetan, dass er dem Obergericht die neuen Beweismittel in diesem
zeitlichen Rahmen eingereicht hätte. Ebenfalls ein unzulässiges neues Be-
weismittel stellt das als Beilage 7 eingereichte Formular "Anmeldung für
Erwachsene: Berufliche Integration/Rente" dar, welches vom 4. November
2020 datiert. Aus dem Kurzbrief der G. vom 23. Mai 2022, worin dem
Beklagten bestätigt wird, dass a) er sich am 5. November 2020 bei der IV-
Stelle Aarau angemeldet habe, b) der Fall im Abklärungsverfahren sei und
c) ihm der entsprechende Entscheid "zu gegebener Zeit zugehen" werde,
kann der Beklagte für die Frage seiner Arbeitsfähigkeit aber ohnehin nichts
zu seinen Gunsten ableiten (Beilage 6). Nichts anderes gilt für den
Vorbescheid der G. vom 30. Mai 2022 (Beilage zur Eingabe des Beklagten
vom 30. Juni 2022), mit welchem dem Beklagten für eine leichte bis knapp
mittelschwere, wechselbelastende Tätigkeit eine volle Arbeitsfähigkeit
attestiert wird.
4.3.2.
In seiner Berufung (Rz. 6) verwies der Beklagte auf den vor Vorinstanz am
31. Januar 2022 als Verhandlungsbeilage 15 eingereichten Ambulanten
Austrittsbericht Notfall Orthopädie des F. vom 30. Juli 2020, gemäss
welchem er bereits am 12. Juni 2020 behandelt worden sei. Abgesehen
davon, dass dem Beklagten in diesem Bericht keine Arbeitsunfähigkeit
attestiert wurde, wäre dieser bald zweijährige Bericht auch nicht geeignet,
eine aktuelle Arbeitsunfähigkeit glaubhaft zu machen (vgl. Erw. 1.1 Abs. 5
oben). Anzufügen ist, dass dem Beklagten auch weder im als
Verhandlungsbeilage 16 eingereichten Ambulanten Austrittsbericht Notfall
Ortho-/Traumatologie vom 20.11.2021 (Verhandlungsbeilage 16) noch im
Ambulanten Bericht vom 7. Januar 2022 (Verhandlungsbeilage 17) eine
Arbeitsunfähigkeit bescheinigt worden war.
4.3.3.
Aus der "Krankenkarte – Kollektiv-Krankentaggeldversicherung" ergibt sich
zwar, dass H., Q., zu Handen der E. AG über Monate, zuletzt am 24. Mai
2022 (für den Zeitraum vom 1. April 2022 bis 1. Juli 2022) eine Ar-
beitsunfähigkeit des Beklagten von 100 % bescheinigt hat (vgl. Beilage 5
zur Eingabe des Beklagten vom 30. Mai 2022; Verhandlungsbeilage 14 des
Beklagten). Bei H. handelt es sich indessen zum einen um die Hausärztin
des Beklagten, und zum anderen um eine Allgemeinmedizinerin, und nicht
etwa um eine Fachärztin für Orthopädie (vgl. [...]). Die Erfahrungstatsache,
dass behandelnde Ärzte aufgrund ihrer auftragsrechtlichen Vertrauensstel-
lung eher zu Gunsten ihrer Patienten aussagen, darf berücksichtigt werden
- 14 -
(vgl. BGE 125 V 351 Erw. 3b/cc), und Berichte von Spezialisten haben ein
höheres Gewicht als diejenigen von Allgemeinpraktikern (vgl. BGE
5A_239/2017 Erw. 2.4). Jedenfalls für den vorliegenden relevanten
Zeitraum (vgl. Erw. 4.4 unten) ist mit den Bescheinigungen seiner all-
gemeinpraktizierenden Hausärztin eine Arbeitsunfähigkeit des Beklagten
nicht glaubhaft gemacht (vgl. Erw. 1.1 Abs. 5 oben).
4.3.4.
Alleine die Ausführungen des Beklagten, wonach er seit zwei Jahren nicht
mehr arbeite, er am 22. Juli 2020 am Rücken operiert worden sei, er in
Zukunft nicht mehr arbeiten könne und seine Fussoperation nicht auf die
Wiederherstellung seiner Erwerbsfähigkeit abgezielt habe (vgl. Berufung
Rz. 6 f.), sind nicht geeignet, eine Arbeitsunfähigkeit des Beklagten glaub-
haft zu machen.
4.4.
Weitere Gründe, welche bei ihm eine Wiederaufnahme einer Erwerbstätig-
keit als schlechterdings unmöglich oder unzumutbar erscheinen lassen
könnten, machte der Beklagte nicht geltend und sind auch nicht ersichtlich.
Ebenso wie der Klägerin ist aber auch dem Beklagten, insbesondere im
Hinblick auf sein fortgeschrittenes Alter von bereits 61 Jahren, für die Stel-
lensuche eine grosszügige Frist bis Ende Dezember 2022 zuzugestehen.
Ab dem 1. Januar 2023 ist ihm dann ein hypothetisches Einkommen anzu-
rechnen. Vor dem Bezug der Krankentaggelder arbeitete der Beklagte als
[...] in einer [...] (vgl. Klageantwortbeilagen 1 und 2). Gemäss dem von der
Volkswirtschaftsdirektion des Kantons herausgegebenen Lohnbuch 2022
verdient ein Angestellter (ohne Kaderfunktion) in der [...] ([...]) im Alter des
Beklagten brutto 13x Fr. 5'537.00 (S. 101), was (bei Sozialbeiträgen von
15 %) monatlich netto rund Fr. 5'100.00 entspricht. Dieses Einkommen ist
dem Beklagten ab 1. Januar 2023 anzurechnen. Sollte sich die Prognose
des Obergerichts, dass der Beklagte bis dann eine entsprechende An-
stellung finden werde, in Zukunft als falsch erweisen, stünde auch ihm der
Weg einer Abänderungsklage (Art. 179 ZGB) offen. Dies würde allerdings
den Nachweis von ernsthaften und in der Zahl ausreichenden Ar-
beitsbemühungen oder aber die Vorlage aussagekräftiger ärztlicher
Unterlagen, die eine aktuelle medizinische Diagnose sowie auf konkrete
Arbeitstätigkeiten bezogene Hinweise auf spezifische tatsächliche Beein-
trächtigungen enthalten (vgl. etwa "Detailliertes Arbeitsunfähigkeitszeugnis
Nordwestschweiz", siehe: www.aargauer-aerzte.ch/fi-
les/2814/2503/5154/AAV_AUZ_Detailliertes_Zeugnis.pdf/), voraussetzen.
5.
5.1.
Unter Berücksichtigung der vorstehenden Korrekturen sowie je Fr. 100.00
für die Stellensuche (anstatt von Arbeitswegkosten resp. Prämie KTGV) bis
http://www.aargauer-aerzte.ch/files/2814/2503/5154/AAV_AUZ_Detailliertes_Zeugnis.pdf/ http://www.aargauer-aerzte.ch/files/2814/2503/5154/AAV_AUZ_Detailliertes_Zeugnis.pdf/
- 15 -
Dezember 2022 (bei der Klägerin erst ab Juli 2022) und je Fr. 300.00 Be-
rufsauslagen bei beiden Parteien ab 1. Januar 2023 ergibt sich folgende,
korrigierte Unterhaltsberechnung:
Mai 2022
Beklagter: Einkommen Fr. 5'303.85; Existenzminimum Fr. 2'745.75
Klägerin: Einkommen Fr. 2'767.00; Existenzminimum Fr. 2'930.55
Es verbleibt (unter Berücksichtigung der Dispositionsmaxime; Art. 58 ZPO)
bei dem vorinstanzlich für die Klägerin ermittelten Ehegattenunterhalt von
Fr. 1'250.00 (Erw. 2.1 oben).
Juni 2022
Beklagter: Einkommen nicht bedarfsdeckend
Existenzminimum Fr. 2'745.75
Klägerin: Einkommen Fr. 2'767.00; Existenzminimum Fr. 2'930.55
Der neu von der Sozialhilfe unterstützte Beklagte verfügt offensichtlich über
kein bedarfsdeckendes Einkommen mehr und kann daher nicht verpflichtet
werden, der Klägerin Unterhalt zu bezahlen (BGE 135 III 66). Ebenso wenig
kann die Klägerin zu Unterhaltszahlungen an den Beklagten verpflichtet
werden, da sie ihr Existenzminimum mit ihrem Einkommen ebenfalls nicht
zu decken vermag.
Juli 2022 bis Dezember 2022
Beklagter: Sozialhilfe
Existenzminimum Fr. 2'745.75
Klägerin: Einkommen < als Fr. 2'767.00 (Erw. 3.3 Abs. 2 oben);
Existenzminimum Fr. 2'736.55
Der Beklagte lebt von Sozialhilfe und ist daher nicht leistungsfähig. Auch
auf Seiten der Klägerin ist von fehlender Leistungsfähigkeit auszugehen.
Keine Partei hat der anderen Unterhalt zu bezahlen.
Ab Januar 2023
Beklagter: Einkommen Fr. 5'100.00; Existenzminimum Fr. 2'945.75
Klägerin: Einkommen Fr. 3'320.00; Existenzminimum Fr. 2'936.55
Die Parteien verfügen über einen Gesamtüberschuss von Fr. 2'537.70
(Klägerin Fr. 383.45 [Fr. 3'320.00 – Fr. 2'936.55]; Beklagter Fr. 2'154.25
[Fr. 5'100.00 – Fr. 2'945.75]). Der hälftige Anteil der Parteien beträgt je
Fr. 1'268.85. Der Unterhaltsanspruch der Klägerin beläuft sich damit auf
Fr. 885.40 (Fr. 1'268.85 – Fr. 383.45).
5.2.
Dies führt zur Gutheissung der Berufung des Beklagten im Unterhaltspunkt.
- 16 -
6.
6.1.
Die Vorinstanz (Urteil, Erw. 7) erwog, ausgehend von den "ohne weiteres
realisierbaren Einkommen" und des zivilprozessualen Zwangsbedarfs der
Parteien liege es auf der Hand, dass die Klägerin prozessarm sei (Manko
Fr. 245.05 [Fr. 2'971.50 – Fr. 3'216.55]), während der Beklagte selbst nach
Abzug des festgelegten Unterhalts (Fr. 1'250.00) der Klägerin einen Pro-
zesskostenvorschuss (Fr. 3'500.00) bezahlen könne. Er könne binnen 12
Monaten genug Überschuss ansparen (12x Fr. 1'008.10 = Fr. 12'097.20),
um zumindest ratenweise neben seinen eigenen Anwalts- und Gerichts-
kosten auch die auf die Klägerin entfallenden Kostenanteile zu decken.
Der Beklagte beharrt in zweiter Instanz auf der Bewilligung der unentgeltli-
chen Rechtspflege für das erstinstanzliche Verfahren; seine Prozesskos-
tenvorschusspflicht sei aufzuheben. Zudem sei ihm auch für das Verfahren
vor Obergericht die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren. Nach Be-
zahlung des Unterhalts für die Monate Oktober [recte] 2021 bis April 2022
- ab 1. Mai 2022 werde er von der sozialen Fürsorge abhängig sein - könne
er keine Gerichts- und Anwaltskosten tragen (Berufung, Rz. 12).
Die Klägerin verlangt vom Beklagten für das Berufungsverfahren einen Pro-
zesskostenvorschuss von Fr. 3'000.00, eventuell die Bewilligung der un-
entgeltlichen Rechtspflege (Berufungsantwort, Rz. 16).
6.2.
Die unentgeltliche Rechtspflege ist subsidiär zum Anspruch auf Prozess-
kostenvorschuss gegenüber dem Ehegatten (BGE 142 III 39 Erw. 2.3). Die
Voraussetzungen, unter welchen ein Prozesskostenvorschuss zugespro-
chen resp. subsidiär die unentgeltliche Rechtspflege gewährt wird, hat die
Vorinstanz (Urteil, Erw. 7.1) zutreffend dargelegt. Anzufügen ist, dass a)
bei der Beurteilung der Bedürftigkeit resp. Leistungsfähigkeit der Parteien
nur die effektiv vorhandenen und verfügbaren oder wenigstens realisierba-
ren eigenen Mittel des Gesuchstellers zu berücksichtigen sind (BGE 118 Ia
371 Erw. 4b) und b) zukünftige Unterhaltsbeiträge nicht berücksichtigt wer-
den, wenn sie schon bisher nicht bezahlt wurden (BÜHLER, in: Schweizeri-
sche Zivilprozessordnung, Berner Kommentar, Bern 2012 [BK-ZPO],
N. 164 zu Art. 117 ZPO [betreffs Berücksichtigung im Bedarf] resp. N. 49b
zu Art. 119 ZPO [betreffs Berücksichtigung als Einkommen]).
6.3.
Der Beklagte bestreitet nicht, dass er von Oktober 2021 (Beginn Unterhalts-
pflicht gemäss Vorinstanz) bis und mit April 2022 monatlich Fr. 5'300.00
Krankentaggeld vereinnahmt hat und dass sein zivilprozessualer Zwangs-
bedarf Fr. 3'045.00 beträgt. Er hat weiter zugestanden, der Klägerin den
vorinstanzlich festgelegten Unterhalt nicht geleistet zu haben. Seine Aus-
- 17 -
führungen in der Eingabe vom 30. Mai 2022, wonach er stattdessen "Um-
zugskosten etc." bezahlt habe, können keine Berücksichtigung finden; im
Berufungsverfahren (betreffend Leistung eines Prozesskostenvorschus-
ses) kann die Begründung nach Ablauf der Rechtsmittelfrist nicht mehr er-
gänzt werden (vgl. Erw. 1.1 Abs. 3 oben), und im Beschwerdeverfahren
(betreffend unentgeltliche Rechtspflege) besteht ein absolutes Novenver-
bot (vgl. Erw. 1.2 oben). Anzufügen ist, dass dem Beklagten selbst nach
Bezahlung der mit Beilage 10 zu seiner Eingabe vom 30. Mai 2022 doku-
mentierten "Umzugskosten etc." (Auslagen für ein Bett, Elektrogeräte
[Staubsauger; Kaffeemaschine, Mikrowelle, Digitale Küchenwaage, Com-
puterdrucker], Haushaltgegenstände und Lebensmittel) in Gesamthöhe
von rund Fr. 1'860.00 von seinen kumulierten Überschüssen der Monate
Oktober 2021 bis April 2022 noch rund Fr. 14'000.00 verbleiben (7x
[Fr. 5'300.00 - Fr. 3'045.00] - Fr. 1'858.95). Mit diesem Betrag kann er nicht
nur für seine erstinstanzlichen Gerichts- und Anwaltskosten aufkommen,
sondern der Beklagte ist darüber hinaus auch in der Lage, der offensichtlich
prozessual bedürftigen Klägerin (vgl. Erw. 5.1 oben) den ihr erstinstanzlich
zugesprochenen Prozesskostenvorschuss in unstrittiger Höhe von
Fr. 3'500.00 zu bezahlen. Dies führt zur Abweisung der Beschwerde des
Beklagten betreffend Verweigerung der unentgeltlichen Rechtspflege so-
wie seiner Berufung, soweit sich diese gegen die ihm auferlegte Prozess-
kostenvorschusspflicht richtet.
Auf das in der Berufungsantwort gestellte Prozesskostenvorschussbegeh-
ren der Klägerin ist nicht einzutreten; zum einen handelt es sich dabei um
einen unzulässigen Anschlussrechtsmittelantrag (Art. 314 Abs. 2 ZPO),
zum anderen ist das Obergericht als Rechtsmittelinstanz für die Beurteilung
dieses in die Zuständigkeit des erstinstanzlichen Eheschutzgerichts fallen-
den Begehrens funktionell nicht zuständig. Vorliegend kann aber als erstellt
gelten, dass der Beklagte im für das Berufungsverfahren relevanten Zeit-
punkt ab Gesuchseinreichung (vgl. BGE 135 I 221 Erw. 5.1) am 29. April
2022 nicht in der Lage ist, der Klägerin einen weiteren Prozesskostenvor-
schuss zu leisten (vgl. Erw. 4.2.2 und 4.3), weshalb das Gesuch der zivil-
prozessual bedürftigen Klägerin um Bewilligung der unentgeltlichen
Rechtspflege für das Berufungsverfahren trotz Subsidarität der unentgeltli-
chen Rechtspflege zum Anspruch auf Prozesskostenvorschuss gegenüber
dem Ehegatten (BGE 142 III 39 Erw. 2.3) gutzuheissen ist
(BGE 4A_412/2008 Erw. 4.1). Zufolge zivilprozessualer Bedürftigkeit ist
auch dem Beklagten für das Berufungsverfahren die unentgeltliche Rechts-
pflege zu bewilligen.
7.
Die Vorinstanz hat die Gerichtskosten den Parteien je zur Hälfte auferlegt
und die Parteikosten "praxisgemäss" wettgeschlagen (vgl. Urteil, Erw. 8;
Disp.-Ziff. 6 und 7).
- 18 -
Der Beklagte wendet ein, im erstinstanzlichen Eheschutzverfahren seien
die Prozesskosten "praxisgemäss" nach dem Ausgang (Art. 106 ZPO) zu
verlegen (Berufung, Rz. 13).
Nach Art. 106 Abs. 1 ZPO werden die Prozesskosten (d.h. Gerichtskosten
und Parteientschädigung; Art. 95 Abs. 1 ZPO) der unterliegenden Partei
auferlegt. Hat keine Partei vollständig obsiegt, so werden die Prozesskos-
ten nach dem Ausgang des Verfahrens verteilt (Art. 106 Abs. 2 ZPO).
Art. 107 ZPO sieht für verschiedene typisierte Fälle vor, dass das Gericht
von den Verteilungsgrundsätzen gemäss Art. 106 ZPO abweichen und die
Prozesskosten nach Ermessen verteilen kann (vgl. BGE 143 III 261
Erw. 4.2.5). Von der Kostenverlegung nach Verfahrensausgang kann u.a.
dann abgewichen und können die Prozesskosten nach Ermessen verteilt
werden, wenn besondere Umstände vorliegen, die eine Verteilung nach
dem Ausgang des Verfahrens als unbillig erscheinen lassen (Art. 107
Abs. 1 lit. g ZPO). In familienrechtlichen Verfahren kann das Gericht eben-
falls von den Verteilungsgrundsätzen abweichen und die Prozesskosten
nach Ermessen verteilen (Art. 107 Abs. 1 lit. c ZPO). Nach konstanter Pra-
xis des Obergerichts zu den eherechtlichen Verfahren gestattet diese Son-
derbestimmung es dem Richter, den Besonderheiten eherechtlicher Pro-
zesse Rechnung zu tragen, da diesen in der Regel ein familiärer Konflikt
zugrunde liegt, für welchen beide Parteien in den meisten Fällen jedenfalls
moralische Verantwortung tragen. Demnach sind die Gerichtskosten bei ei-
nem erstinstanzlichen Eheschutz-, Präliminar- oder Scheidungs-/Tren-
nungsverfahren grundsätzlich den Parteien je hälftig aufzuerlegen und die
Parteikosten wettzuschlagen, so dass der Vorinstanz keine unrichtige
Rechtsanwendung (Art. 310 ZPO) vorgeworfen werden kann und in diesem
Punkt die Berufung des Beklagten deshalb abzuweisen ist. Hingegen wer-
den die Prozesskosten in den entsprechenden Rechtsmittel- oder Abände-
rungsverfahren, bei denen den Parteien ein Urteil zu den materiellen Streit-
fragen bereits vorliegt, grundsätzlich nach dem Prozessausgang verteilt.
8.
Das Gesuch des Beklagten um Vollstreckungsaufschub (Berufung, Rz. 14)
wird mit dem vorliegenden Entscheid gegenstandslos.
9.
Die obergerichtliche Spruchgebühr von Fr. 2'000.00 (Art. 96 ZPO i.V.m.
§§ 3 Abs. 1, 8 und 11 Abs. 1 VKD) wird ausgangsgemäss (Art. 106 Abs. 2
ZPO) zu drei Vierteln mit Fr. 1'500.00 dem Beklagten und zu einem Viertel
mit Fr. 500.00 der Klägerin auferlegt. Zudem ist der Beklagte zu verpflich-
ten, dem unentgeltlichen Rechtsvertreter der Klägerin (BGE 5A_754/2013
Erw. 5; AGVE 2013 Nr. 77) die Hälfte ihrer zweitinstanzlichen Anwaltskos-
ten, welche gerichtlich auf (gerundet) Fr. 2'100.00 festgesetzt (Art. 105
Abs. 2 ZPO) werden (Grundentschädigung für ein durchschnittliches Ehe-
schutzverfahren Fr. 2'500.00 [AGVE 2002 S. 78; § 3 Abs. 1 lit. b und Abs. 2
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- 19 -
AnwT]; Verhandlungsabzug 20 % [§ 6 Abs. 1 und 2 AnwT], Zuschläge von
je 10 % für die Eingaben vom 2. Juni 2022 und vom 20. Juli 2022 [§ 6
Abs. 1 und 3 AnwT]; Rechtsmittelabzug 25 % [§ 8 AnwT]; Auslagen pau-
schal Fr. 75.00 [§ 13 AnwT]; 7.7 % MwSt.), d.h. Fr. 1'050.00, zu bezahlen.