Decision ID: 9cba4d93-dc4e-4f48-917f-4ea693f0ea98
Year: 2022
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 
Law Sub-area: nan
Label: approval

Facts:
Sachverhalt: ......................................................................................................................................................................... 4
1. Prozessvoraussetzungen .............................................................................................................................................. 17
2. Sachverhalt und Verfahrensgegenstand ...................................................................................................................... 18
2.1 Gegenstand der vorinstanzlichen Untersuchung ....................................................................................................... 18
2.2 Überblick über die Beschwerdegründe ...................................................................................................................... 19
2.3 Streitgegenstand ....................................................................................................................................................... 20
3. Geltungs- und Anwendungsbereich des Kartellgesetzes ........................................................................................... 24
3.1 Persönlicher Geltungsbereich ................................................................................................................................... 24
3.2 Sachlicher und räumlicher Geltungsbereich .............................................................................................................. 26
3.3 Vorbehaltene Vorschriften ......................................................................................................................................... 26
4. Verfassungsrechtliche Rügen ....................................................................................................................................... 31
4.1 Verhältnismässigkeitsprinzip ..................................................................................................................................... 31
4.2 Eigentumsgarantie .................................................................................................................................................... 35
5. Rechtmässigkeit des vorinstanzlichen Verfahrens ..................................................................................................... 38
5.1 Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes .............................................................................................................. 38
5.2 Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör ...................................................................................................... 49
6. Ökonomische Grundlagen zum Fernsehsektor ........................................................................................................... 55
6.1 Die Wertschöpfungskette im Fernsehsektor .............................................................................................................. 55
6.2 TV-Plattformen .......................................................................................................................................................... 57
6.3 Zuordnung der hier relevanten Akteure ..................................................................................................................... 58
7. Marktabgrenzung ........................................................................................................................................................... 58
7.1 Definition des relevanten Markts ............................................................................................................................... 58
7.2 Sachlich relevanter Markt .......................................................................................................................................... 59
7.3 Räumlich relevanter Markt ........................................................................................................................................ 86
7.4 Zeitlich relevanter Markt ............................................................................................................................................ 86
7.5 Zwischenfazit zu den relevanten Märkten.................................................................................................................. 87
8. Marktstellung ................................................................................................................................................................. 87
8.1 Grundlegendes zur Marktstellung .............................................................................................................................. 87
8.2 Vorbringen zur Marktstellung .................................................................................................................................... 88
8.3 Zur Begründung der Marktstellung ............................................................................................................................ 90
8.4 Überblick über die relevanten Übertragungsrechte .................................................................................................... 91
8.5 Nationaler Markt für die Bereitstellung von Schweizer Fussballübertragungen im Rahmen eines Liga-
Wettbewerbs im Pay-TV ................................................................................................................................................. 92
8.6 Nationaler Markt für die Bereitstellung von Schweizer Eishockeyübertragungen im Rahmen eines Liga-
Wettbewerbs im Pay-TV ............................................................................................................................................... 107
8.7 Nationale Märkte für die Bereitstellung von ausländischen Fussballübertragungen im Rahmen eines
Liga-Wettbewerbs (Bundesliga, Primera División & Copa del Rey, Serie A) im Pay-TV ................................................ 109
8.8 Stellung auf den relevanten Märkten: Fazit ............................................................................................................. 111
9. Missbräuchliches Verhalten im Sinne von Art. 7 KG ................................................................................................. 111
9.1 Generalklausel von Art. 7 Abs. 1 KG und Tatbestände nach Art. 7 Abs. 2 KG ......................................................... 111
9.2 Verweigerung von Geschäftsbeziehungen im Sinne von Art. 7 Abs. 2 Bst. a KG ..................................................... 115
9.3 Diskriminierung von Handelspartnern im Sinne von Art. 7 Abs. 2 Bst. b KG ............................................................ 164
9.4 Erzwingung unangemessener Preise oder sonstiger Geschäftsbedingungen im Sinne von Art. 7 Abs. 2
Bst. c KG ...................................................................................................................................................................... 185
9.5 Fazit zum missbräuchlichen Verhalten gemäss Art. 7 KG ....................................................................................... 195
10. Massnahmen .............................................................................................................................................................. 195
11. Sanktionierung ........................................................................................................................................................... 196
11.1 Sanktionierbarkeit und Vertrauensschutz .............................................................................................................. 197
11.2 Grundsatz ne bis in idem....................................................................................................................................... 198
11.3 Vorwerfbarkeit ....................................................................................................................................................... 199
11.4 Sanktionsbemessung ............................................................................................................................................ 203
12. Ergebnis betreffend materielle Prüfung und Sanktion ............................................................................................ 220
13. Verfahrenskosten und Parteientschädigung ........................................................................................................... 221
13.1 Vorinstanzliche Verfahrenskosten ......................................................................................................................... 221
13.2 Verfahrenskosten und Parteientschädigung für das vorliegende Verfahren ........................................................... 222
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Seite 4
Sachverhalt:
A.
Die͏Swisscom͏ (Schweiz)͏AG͏mit͏Sitz͏ in͏ Ittigen͏ bezweckt͏ namentlich͏die͏
Erbringung͏von͏Fernmelde-͏und͏Rundfunkdiensten.͏Sie͏ist͏Teil͏der͏Swiss-
com-Gruppe͏und͏betreibt͏seit͏November͏2006͏unter͏anderem͏die͏TV-Platt-
form͏Bluewin͏TV,͏welche͏später͏ in͏Swisscom͏TV͏umbenannt͏wurde.͏Ge-
stützt͏auf͏einen͏Ende͏2005͏zwischen͏Swisscom͏und͏Teleclub͏unterzeich-
neten͏Vertrag͏wird͏auf͏Swisscom͏TV͏unter͏anderem͏das͏Programmangebot͏
von͏Teleclub͏ausgestrahlt.
Die͏Teleclub͏AG͏mit͏ Sitz͏ in͏ Zürich͏ bestand͏ von͏ 1982͏ bis͏ 2021͏ und͏ be-
zweckte͏ primär͏ den͏ Betrieb͏ von͏ Fernsehdiensten͏ unter͏ Einschluss͏ von͏
Abonnementsfernsehdiensten͏sowie͏anderen͏audiovisuellen͏Diensten.͏Bis͏
Ende͏September͏2012͏gehörte͏Teleclub͏AG͏zu͏zwei͏Dritteln͏der͏(seit͏Sep-
tember͏2020͏als͏Blue͏Entertainment͏AG͏firmierende)͏CT͏Cinetrade͏AG͏und͏
zu͏einem͏Drittel͏der͏Ringier͏AG.͏Seit͏Anfang͏Oktober͏2012͏war͏die͏CT͏Ci-
netrade͏AG͏Alleinaktionärin͏der͏Teleclub͏AG.͏Gestützt͏auf͏den͏Fusionsver-
trag͏vom͏26.͏April͏2021͏gingen͏die͏Aktiven͏und͏Passiven͏der͏Teleclub͏AG͏
auf͏die͏Blue͏Entertainment͏AG͏über.͏Infolge͏der͏Fusion͏wurde͏die͏Teleclub͏
AG͏am͏30. April͏2021͏im͏Handelsregister͏gelöscht.
Die͏CT͏Cinetrade͏AG͏(neu:͏Blue͏Entertainment͏AG)͏mit͏Sitz͏ in͏Zürich͏ist͏
Muttergesellschaft͏der͏Cinetrade-Gruppe͏("Cinetrade").͏Diese͏ist͏unter͏an-
derem͏mit͏dem͏Unternehmenszweck͏des͏Erwerbs͏und͏der͏Verwaltung͏von͏
Rechten͏an͏Immaterialgütern͏und͏Filmen͏im͏Handelsregister͏eingetragen.͏
Bis͏Ende͏April͏2013͏stand͏Cinetrade͏unter͏der͏gemeinsamen͏Kontrolle͏des͏
damaligen͏ Verwaltungsratspräsidenten͏ und͏ CEO͏ (51 %)͏ und͏ von͏
Swisscom͏(49 %).͏Seit͏Anfang͏Mai͏2013͏ist͏Swisscom͏Mehrheitsaktionärin͏
von͏Cinetrade.͏Cinetrade͏ist͏Inhaberin͏von͏schweizweiten͏exklusiven͏Live-
Übertragungsrechten f͏ür͏Fussball-͏und͏Eishockeyspiele i͏m͏Pay-TV,͏welche͏
sie͏an͏Teleclub͏weitergab͏(vgl.͏nachfolgende͏E.͏8.4).
Das͏Telekommunikationsunternehmen͏Sunrise͏UPC͏GmbH͏(vormals͏Sun-
rise͏Communications͏AG;͏Beschwerdegegnerin),͏Zürich,͏ist͏unter͏anderem͏
im͏Bereich͏der͏Übermittlung͏von͏Kommunikations-͏und͏Unterhaltungsin-
halten͏tätig͏und͏betreibt͏mit͏Sunrise͏TV͏seit͏23.͏Januar͏2012͏eine͏eigene͏
TV-Plattform.͏Per͏1.͏Mai͏2021͏fusionierte͏sie͏mit͏der͏UPC͏Schweiz͏GmbH͏
zu͏ihrer͏heutigen͏Firma͏und͏Rechtsform.
B-4003/2016
Seite 5
B.
Gestützt͏ auf͏ verschiedene͏ Hinweise͏ von͏ Fernmeldedienstanbietern͏ und͏
Privatpersonen͏ sowie͏ eigene͏Abklärungen͏ eröffnete͏ das͏ Sekretariat͏ der͏
Wettbewerbskommission͏(nachfolgend:͏Sekretariat)͏am͏30.͏Mai͏2012͏eine͏
Vorabklärung͏gegen͏Cinetrade͏wegen͏einer͏möglicherweise͏unzulässigen͏
Wettbewerbsbeschränkung.
Im͏Rahmen͏der͏Vorabklärung͏wurden͏verschiedene, i͏m͏relevanten͏Bereich͏
tätige͏Unternehmen͏sowie͏Swisscom͏und͏Cinetrade͏befragt͏(Marktbefra-
gung͏vom͏30.͏Mai͏2012).͏In͏der͏Folge͏kam͏das͏Sekretariat͏zum͏Schluss,͏
dass͏Anhaltspunkte͏für͏unzulässige͏Wettbewerbsbeschränkungen͏bestan-
den.
Die͏Vorinstanz͏eröffnete͏am͏3.͏April͏2013͏die͏Untersuchung͏Nr.͏32-0243͏
gegen͏ die͏ Beschwerdeführerinnen͏ sowie͏ gegen͏ den͏ damaligen͏ Verwal-
tungsratspräsidenten͏ und͏CEO͏ der͏ Beschwerdeführerin͏ 2.͏Die͏Untersu-
chung͏sollte͏gemäss͏der͏Bekanntmachung͏der͏Vorinstanz͏zeigen,͏ob͏Ci-
netrade͏und͏/͏oder͏Swisscom͏im͏Bereich͏der͏Übertragung͏von͏Sportinhal-
ten͏ im͏ Pay-TV͏ eine͏marktbeherrschende͏ Stellung͏ zukommt͏ und͏ ob͏ sie͏
diese͏ gegebenenfalls͏ missbrauchen,͏ indem͏ sie͏ Geschäftsbeziehungen͏
verweigern,͏Handelspartner͏diskriminieren,͏unangemessene͏Geschäftsbe-
dingungen͏erzwingen͏und͏Angebote͏unzulässigerweise͏koppeln͏(vgl.͏BBl͏
2013͏2891).
Im͏Rahmen͏der͏Untersuchung͏wurden͏erneut͏verschiedene,͏im͏relevanten͏
Bereich͏ tätige͏Unternehmen͏sowie͏die͏Parteien͏befragt͏ (Marktbefragung͏
vom͏12.͏Juni͏2013).͏Zudem͏wurden͏Daten͏bezüglich͏deren͏Kunden͏erho-
ben.
Auf͏Gesuch͏vom͏26.͏Juli͏2013͏wurde͏die͏Beschwerdegegnerin͏mit͏Schrei-
ben͏des͏Sekretariats͏vom͏30.͏Juli͏2013͏als͏Dritte͏an͏der͏vorinstanzlichen͏
Untersuchung͏beteiligt.͏
Mit͏Verfügung͏vom͏18.͏November͏2013͏stellte͏die͏Vorinstanz͏das͏Verfahren͏
gegenüber͏ dem͏ bis͏ Ende͏April͏ 2013͏ amtierenden͏ Verwaltungsratspräsi-
denten͏und͏CEO͏der͏Beschwerdeführerin͏2͏ohne͏Folgen͏ein͏ (vgl.͏RPW͏
2014/2͏S.͏391͏ff.).
Mit͏Zwischenverfügungen͏vom͏24.͏Februar͏2014͏und͏vom͏27.͏März͏2014͏
wurden͏weitere͏Parteien͏als͏Dritte͏an͏der͏Untersuchung͏beteiligt.
Am͏7.͏März͏2016͏fanden͏Anhörungen͏vor͏der͏Vorinstanz͏statt.
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Seite 6
C.
Mit͏Verfügung͏vom͏9.͏Mai͏2016,͏versandt͏am͏23.͏Mai͏2016,͏belastete͏die͏
Vorinstanz͏den͏Swisscom-Konzern͏mit͏einer͏Sanktion͏von͏Fr.͏71'818'517.–͏
und͏ auferlegte͏ ihm͏ die͏ Verfahrenskosten͏ von͏ Fr.͏ 381'817.50.͏ Die͏ Vor-
instanz͏stellte͏fest,͏dass͏Teleclub͏/͏Swisscom͏auf͏den͏nationalen͏Märkten͏
für͏die͏Bereitstellung͏von͏Schweizer͏Fussball-͏und͏Eishockeyübertragun-
gen͏ sowie͏ von͏ ausländischen͏ Fussballübertragungen͏ (Bundesliga,͏ Pri-
mera͏División͏&͏Copa͏del͏Rey,͏Serie͏A)͏ im͏Rahmen͏eines͏Liga-Wettbe-
werbs i͏m͏Pay-TV i͏m͏untersuchungsrelevanten͏Zeitraum͏(2006͏-͏2013)͏eine͏
marktbeherrschende͏Stellung͏zugekommen͏sei.͏In͏Ausnützung͏dieser͏be-
herrschenden͏Stellung͏habe͏Teleclub͏Geschäftsbeziehungen͏verweigert,͏
Handelspartner͏diskriminiert͏und͏unangemessene͏Geschäftsbedingungen͏
erzwungen.
D.
Am͏24.͏Juni͏2016͏erhoben͏die͏Beschwerdeführerinnen͏gegen͏diese͏Verfü-
gung͏Beschwerde͏ans͏Bundesverwaltungsgericht͏mit f͏olgenden͏Rechtsbe-
gehren:
"1. Die Verfügung der Vorinstanz vom 9. Mai 2016 gegen die Beschwer-
deführerinnen sei vollumfänglich aufzuheben.
2. Eventualiter sei die Verfügung der Vorinstanz vom 9. Mai 2016 gegen
die Beschwerdeführerinnen aufzuheben und vom Bundesverwal-
tungsgericht in der Sache neu zu entscheiden.
3. Subeventualiter sei die Verfügung der Vorinstanz vom 9. Mai 2016
gegen die Beschwerdeführerinnen aufzuheben und zur Neubeurtei-
lung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten des Bundes."
Zudem͏stellen͏die͏Beschwerdeführerinnen͏folgende͏Verfahrens-͏und͏Be-
weisanträge,͏die͏sie͏mit͏Schreiben͏vom͏5.͏Juli͏2016͏teilweise͏anpassten:
"4. Der Vorinstanz sei gleichzeitig mit Zustellung der vorliegenden Be-
schwerde Frist zur Beschwerdeantwort anzusetzen.
5. Es sei vor dem Entscheid eine Verhandlung durchzuführen und es
seien die Beschwerdeführerinnen anzuhören.
6. Den Beschwerdeführerinnen sei das Recht einzuräumen, die in dieser
Beschwerdeschrift enthaltenen Geschäftsgeheimnisse zu bezeich-
nen, bevor diese anderen Parteien des vorinstanzlichen Verfahrens
32-0243 oder Dritten offengelegt werden.
B-4003/2016
Seite 7
7. Von der Vorinstanz seien die Akten aus der Marktbeobachtung 31/21-
0224 - Lieferverträge Teleclub zu den Akten dieser Beschwerdesache
heraus zu verlangen, namentlich sämtliche Unterlagen, die für die Be-
urteilung der Vergaben der Schweizer Fussball- und Eishockeyüber-
tragungsrechte und die Content-Akquisitionsklausel von Bedeutung
sein können, und den Beschwerdeführerinnen seien Kopien dieser
Dokumente auszuhändigen.
8. Von der Vorinstanz seien die Akten aus der Untersuchung 32-0153 -
Teleclub AG/Cablecom GmbH/Swisscable, namentlich sämtliche Un-
terlagen im Zusammenhang mit der Einstellung jener Untersuchung,
einschliesslich des Fil Rouge und der Sitzungsprotokolle und -unter-
lagen und sämtlicher weiterer Akten, die für die Beurteilung der Con-
tent-Akquisitionsklausel von Bedeutung sein können, zu den Akten
dieser Beschwerdesache heraus zu verlangen und den Beschwerde-
führerinnen seien Kopien dieser Dokumente auszuhändigen."
9. Es seien unabhängige Sachverständigengutachten zu folgenden
Sachverhaltsfragen einzuholen:
a. Waren die von der Vorinstanz untersuchten TV-Plattformanbieter
unter besonderer Berücksichtigung der in der Beschwerde näher
beschriebenen Kapazitätsbeschränkungen, unterschiedlichen
Netzausbaustufen und Plattformfunktionen technisch in der Lage,
das erweiterte Teleclub-Sportangebot im Zeitraum von November
2006 bis Sommer 2013 zu übertragen?
b. Welche technischen und kommerziellen Anforderungen bestan-
den im untersuchungsrelevanten im Zeitraum von November
2006 bis Sommer 2013 für die Homologierung von IPTV-Plattfor-
men zur Übertragung des Teleclub Sportangebotes und inwieweit
haben die von der Vorinstanz untersuchten TV-Plattformanbieter
diese Anforderung erfüllt?
c. Welche Bedeutung besassen im Zeitraum von Oktober 2006 bis
2013 die Schweizer Fussball- und Eishockeyübertragungen aus
Sicht der TV-Plattformanbieter und der Fernsehzuschauer für die
Plattformwahl unter besonderer Berücksichtigung der Bedeutung
anderer Sportübertragungen, des Gesamtfernsehangebotes im
Free-TV und Pay-TV, technischer Plattformfunktionen und Ser-
viceleistungen sowie der Bündelangebote (Triple-Play)?
10. Für den Fall, dass das Bundesverwaltungsgericht die Sache an die
Vorinstanz zurückverweist, sei diese anzuweisen, nach Massgabe
von Ziff. 9 den Sachverhalt zu untersuchen.
11. Vor Bestellung des oder der Sachverständigen sei den Beschwerde-
führerinnen die Möglichkeit zu geben, Vorschläge zur Person des
Sachverständigen zu unterbreiten.
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Seite 8
12. Eventualiter sei den Beschwerdeführerinnen die Möglichkeit zu ge-
ben, zu den Vorschlägen des Bundesverwaltungsgerichts betreffend
die Person des Sachverständigen Stellung zu nehmen.
13. Den Beschwerdeführerinnen sei nach Einholung des Sachverständi-
gengutachtens bzw. nach Vornahme der zusätzlichen Untersu-
chungshandlungen die Möglichkeit zur erneuten Stellungnahme zu
gewähren.
14. Es sei den Beschwerdeführerinnen unbeschränkte Einsicht in die ab-
gedeckten Passagen der angefochtenen Verfügung und nicht offen-
gelegten Actoren zu gewähren, soweit diese entscheidrelevant sind."
Die͏Beschwerdeführerinnen͏bestreiten͏die͏von͏der͏Vorinstanz͏festgestell-
ten͏relevanten͏Wettbewerbsparameter,͏die͏Marktabgrenzung͏und͏den͏Be-
fund͏einer͏marktbeherrschenden͏Stellung,͏wofür͏sie͏auch͏Mängel͏der͏Un-
tersuchung͏und͏eine͏Verletzung͏ihres͏Anspruchs͏auf͏rechtliches͏Gehör͏an-
führen.͏Sie͏erblicken͏einerseits͏ein͏"grundlegend͏falsches͏Verständnis͏der͏
verfassungsrechtlichen͏ und͏ immaterialgüterrechtlichen͏Komponenten"͏ in͏
der͏rechtlichen͏Würdigung͏der͏Vorinstanz,͏weshalb͏sie͏auch͏die͏Vorwürfe͏
der͏Verweigerung͏von͏Geschäftsbeziehungen,͏Diskriminierung͏von͏Han-
delspartnern͏ und͏ Erzwingung͏ unangemessener͏ Geschäftsbeziehungen͏
bestreiten,͏und͏berufen͏sich͏andererseits͏infolge͏Einstellung͏der͏Untersu-
chung͏ Teleclub/Cablecom/Swisscable͏ im͏ Jahr͏ 2007͏ und͏ der͏ Marktbe-
obachtung͏ Lieferverträge͏ im͏ Jahr͏ 2006͏ durch͏ das͏ Sekretariat͏ der͏ Vor-
instanz͏auf͏Vertrauensschutz,͏eine͏Verletzung͏des͏Grundsatzes͏ne͏bis͏in͏
idem͏und͏Rechtsirrtum.͏Hinsichtlich͏des͏verwendeten͏Basisbetrags,͏der r͏e-
levanten͏Umsätze͏und͏anderer͏Parameter͏stellen͏sie͏zudem͏die͏Berech-
nung͏der͏Sanktion͏infrage.
E.
Mit͏Vernehmlassung͏vom͏26.͏Oktober͏2016͏beantragt͏die͏Vorinstanz,͏die͏
Beschwerde͏abzuweisen,͏die͏Verfahrensanträge͏7͏und͏8͏abzuweisen,͏so-
weit͏darauf͏einzutreten͏sei,͏und͏die͏Beweisanträge͏9͏bis͏13͏abzuweisen.͏
Im͏ Übrigen͏ korrigierte͏ die͏ Vorinstanz͏ ihre͏ Kostenberechnung͏ des͏ vor-
instanzlichen͏Verfahrens.͏Die͏von͏der͏Beschwerdeführerin͏1͏zu͏tragende͏
Verfahrenskosten͏betrügen͏Fr.͏376'492.50.
F.
Gegen͏die͏Verfügung͏der͏Vorinstanz͏vom͏9.͏Mai͏2016͏wurden͏beim͏Bun-
desverwaltungsgericht͏zwei͏weitere͏Beschwerden͏erhoben͏(Beschwerde-
verfahren͏ B-3983/2016͏ und͏ B-4423/2016).͏ Im͏ Verfahren͏ B-3983/2016͏
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reichten͏die͏UPC͏Schweiz͏GmbH,͏die͏Quickline͏AG͏sowie͏die͏Sasag͏Ka-
belkommunikation͏AG͏am͏23.͏Juni͏2016͏Beschwerde͏ein.͏Das͏Verfahren͏
B-4423/2016͏wurde͏von͏der͏Sunrise͏Communications͏AG͏mit͏Beschwerde͏
vom͏18. Juli͏2016͏eingeleitet.
In͏beiden͏Beschwerdeverfahren͏wurde͏beantragt,͏Teleclub,͏Swisscom͏und͏
Cinetrade͏zu͏verpflichten,͏das͏vollständige͏Teleclub-Sportangebot͏zu͏nicht-
diskriminierenden͏Bedingungen͏anzubieten͏und͏für͏die͏Dauer͏des͏Verfah-
rens͏die͏beantragte͏Massnahme͏bereits͏vorsorglich͏zu͏erlassen.
Das͏Bundesverwaltungsgericht͏vereinigte͏mit͏Verfügung͏vom͏19.͏Juli͏2016͏
die͏beiden͏genannten͏Verfahren͏und͏führte͏das͏Verfahren͏unter͏der͏Num-
mer͏B-3983/2016͏weiter.͏Mit͏Zwischenverfügung͏vom͏13.͏September͏2016͏
wies͏es͏die͏Begehren͏um͏Erlass͏von͏vorsorglichen͏Massnahmen͏ab.
UPC͏Schweiz͏GmbH,͏Quickline͏AG͏und͏Sasag͏Kabelkommunikation͏AG͏
wie͏auch͏die͏Sunrise͏Communications͏AG͏zogen͏ ihre͏Beschwerden͏da-
raufhin͏zurück,͏worauf͏das͏Bundesverwaltungsgericht͏das͏Verfahren͏ab-
schrieb͏ und͏ Beschwerde-,͏ Beschwerdeantwortbeilagen͏ und͏ Vorakten͏ in͏
das͏vorliegende͏Verfahren͏übertrug͏(Abschreibungsentscheid͏des͏BVGer͏
B-3983/2016͏vom͏17.͏Oktober͏2016).͏
G.
Mit͏Zwischenverfügung͏vom͏21.͏März͏2017͏beteiligte͏das͏Bundesverwal-
tungsgericht͏die͏Sunrise͏Communications͏AG͏auf͏deren͏Ersuchen͏als͏Be-
schwerdegegnerin͏am͏vorliegenden͏Beschwerdeverfahren.
Auf͏die͏dagegen͏von͏den͏Beschwerdeführerinnen͏am͏8.͏Mai͏2017͏erho-
bene͏ Beschwerde͏ ist͏ das͏ Bundesgericht͏ mit͏ Urteil͏ vom͏ 1.͏ Mai͏ 2019͏
(2C_433/2017)͏nicht͏eingetreten.
H.
Mit͏Verfügung͏vom͏15.͏Mai͏2019͏erhielt͏die͏Beschwerdegegnerin͏Gelegen-
heit,͏ sich͏ zur͏ Beschwerde͏ vernehmen͏ zu͏ lassen.͏ Ergänzend͏ stellte͏ das͏
Bundesverwaltungsgericht͏der͏Beschwerdegegnerin͏mit͏Verfügungen͏vom͏
27. Mai͏2019͏und͏28.͏Mai͏2019͏geschäftsgeheimnisbereinigte͏Beschwer-
debeilagen͏zu.͏
Die͏Beschwerdegegnerin͏ersuchte͏mit͏Schreiben͏vom͏12.͏Juni͏2019͏um͏
vollständige͏Akteneinsicht.͏Das͏Bundesverwaltungsgericht͏gab͏ihr͏mit͏Ver-
fügung͏vom͏13.͏Juni͏2019͏Gelegenheit,͏Einsicht͏in͏das͏physische͏Dossier͏
des͏Bundesverwaltungsgerichts͏zu͏nehmen͏und͏gab,͏nachdem͏Vorinstanz͏
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und͏Beschwerdeführerinnen͏Passagen͏bezeichnet͏hatten,͏die͏gegenüber͏
der͏Beschwerdegegnerin͏Geschäftsgeheimnisse͏enthielten,͏mit͏Verfügun-
gen͏vom͏19.͏September͏2019,͏8. Oktober͏2019͏und͏11.͏Oktober͏2019͏Ein-
sicht͏in͏die͏Vorakten.
Am͏2.͏Juli͏2019͏gewährte͏das͏Bundesverwaltungsgericht͏den͏Beschwer-
deführerinnen͏am͏Sitz͏des͏Bundesverwaltungsgerichts͏unter͏Wahrung͏von͏
Geschäftsgeheimnissen͏Einsicht͏in͏die͏Verfahrensakten.
I.
Mit͏Schreiben͏vom͏5.͏Juli͏2019͏reichten͏die͏Beschwerdeführerinnen͏das͏
von͏ ihnen͏ in͏Auftrag͏gegebene͏Gutachten͏ "Übertragung͏des͏erweiterten͏
Sportangebots͏von͏Teleclub͏2006͏bis͏2013"͏vom͏28.͏Juni͏2019͏ein.͏Die͏
Gutachterin͏kommt͏darin͏zum͏Schluss,͏aus͏technischer͏Sicht͏bestünden͏
wesentliche͏ Unterschiede͏ zwischen͏ den͏ TV-Anbietern.͏Wesentliche͏ Vo-
raussetzungen͏ zur͏ Übertragung͏ des͏ erweiterten͏Teleclub-Sportangebots͏
hätten͏bei͏keinen͏TV-Anbietern͏ausser͏Swisscom͏vorgelegen͏oder͏seien͏
nicht i͏mplementiert͏gewesen.͏Daher͏könne͏die͏TV-Plattform͏von͏Swisscom͏
mit͏denjenigen͏von͏anderen͏Marktteilnehmern͏in͏Bezug͏auf͏Teleclub͏nicht͏
als͏äquivalent͏qualifiziert͏werden.͏Während͏des͏gesamten͏Untersuchungs-
zeitraums͏sei͏Swisscom͏die͏einzige͏TV-Anbieterin͏ in͏der͏Schweiz͏gewe-
sen,͏die͏das͏erweiterte͏Teleclub-Sportangebot͏einschliesslich͏PPV͏ ("pay͏
per͏view")͏für͏Live-Sport͏(insbesondere͏Fussball͏und͏Eishockey)͏dem͏End-
kunden͏habe͏bereitstellen͏können.
J.
Mit͏Beschwerdeantwort͏ vom͏6.͏Dezember͏2019͏stellte͏die͏Beschwerde-
gegnerin͏folgende͏Anträge:
"1. Es sei die Beschwerde der Beschwerdeführerinnen abzuweisen und
es sei die Sanktion gemäss Dispositiv Ziffer 1 der Verfügung der Vor-
instanz vom 9. Mai 2016 neu zu berechnen, insbesondere auf Grund-
lage (a) des relevanten Umsatzes der Beschwerdeführerinnen in den
drei Geschäftsjahren, welche dem Urteil des Gerichtes vorgegangen
sein werden sowie (b) eines Dauerzuschlages von (mindestens)
130 % entsprechend der Dauer des Wettbewerbsverstosses.
2. Eventualiter sei die Beschwerde der Beschwerdeführerinnen abzu-
weisen und es sei die Sanktion gemäss Dispositiv Ziffer 1 der Verfü-
gung der Vorinstanz vom 9. Mai 2016 neu zu berechnen, insbeson-
dere auf Grundlage (a) des relevanten Umsatzes der Beschwerdefüh-
rerinnen in den drei Geschäftsjahren 2013, 2014 und 2015 sowie (b)
eines Dauerzuschlages von 100 %.
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3. Subeventualiter sei die Beschwerde der Beschwerdeführerinnen ab-
zuweisen und die Verfügung der Vorinstanz vom 9. Mai 2016 an die
Vorinstanz zur neuen Berechnung der Sanktion gemäss den Anträgen
1 bzw. 2 zurückzuweisen.
4. Subsubeventualiter sei die Beschwerde der Beschwerdeführerinnen
abzuweisen.
unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdeführe-
rinnen und/oder des Bundes."
Zudem͏stellte͏die͏Beschwerdegegnerin͏folgenden͏Beweisantrag:
"Es sei der Sachverhalt soweit notwendig zu untersuchen, um die Sanktion
für die missbräuchlichen Verhaltensweisen der Beschwerdeführerinnen,
insbesondere unter Berücksichtigung der fortgesetzten Verweigerung von
Geschäftsbeziehungen, Diskriminierung von Handelspartnern und Er-
zwingung unangemessener Geschäftsbedingungen, antragsgemäss neu
berechnen zu können.
unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdeführe-
rinnen und/oder des Bundes."
Zur͏Begründung f͏ührt͏sie͏aus,͏die͏Vorinstanz͏habe͏den͏Untersuchungszeit-
raum͏in͏der͏angefochtenen͏Verfügung͏in͏unzulässiger͏Weise͏auf͏den͏Zeit-
raum͏bis͏ 2013͏beschränkt;͏ die͏Beschwerdeführerinnen͏ hätten͏ die͏miss-
bräuchlichen͏Verhaltensweisen͏bis͏zum͏Zeitpunkt͏der͏angefochtenen͏Ver-
fügung͏im͏Mai͏2016͏durchwegs͏fortgeführt͏und͏auch͏nach͏Ergehen͏dersel-
ben͏nicht͏beendet.͏Dieser͏fortgesetzte͏Missbrauch͏sei͏in͏der͏angefochte-
nen͏Verfügung͏zwar͏ im͏Grundsatz͏bereits͏anerkannt,͏ habe͏ jedoch͏nicht͏
Gegenstand͏des͏Untersuchungszeitraums͏(2006͏bis͏2013)͏gebildet͏und͏sei͏
insbesondere͏auch i͏m͏Rahmen͏der͏Sanktionsbemessung͏nicht͏berücksich-
tigt͏worden.
K.
Mit͏Verfügung͏vom͏27.͏Februar͏2020͏hiess͏das͏Bundesverwaltungsgericht͏
den͏Antrag͏ der͏ Beschwerdeführerinnen͏ auf͏Akteneinsicht͏ teilweise͏ gut,͏
während͏es͏die͏Beweisanträge͏Nr.͏7,͏8,͏9a-c,͏11,͏12͏und͏13͏abwies.
Die͏Beschwerdegegnerin͏bat͏das͏Bundesverwaltungsgericht͏mit͏Eingabe͏
vom͏25.͏März͏2020,͏die͏gegenüber͏den͏Beschwerdeführerinnen͏offenge-
legten͏Passagen͏daraufhin͏zu͏prüfen,͏ob͏sie͏ihr͏ganz͏oder͏teilweise͏offen-
gelegt͏werden͏könnten,͏und͏wenn͏ja,͏ihr͏entsprechend͏Einsicht͏zu͏gewäh-
ren.
B-4003/2016
Seite 12
Mit͏Verfügung͏vom͏27.͏März͏2020͏gewährte͏das͏Bundesverwaltungsge-
richt͏der͏Beschwerdegegnerin͏teilweise͏Akteneinsicht.
Die͏Beschwerdeführerinnen͏beantragten͏mit͏Schreiben͏vom͏6.͏April͏2020,͏
an͏Stelle͏einer͏auf͏den͏10.͏Juli͏2020͏angeordneten͏mündlichen͏und͏öffent-
lichen͏Parteiverhandlung͏einen͏zweiten͏Schriftenwechsel͏durchzuführen,͏
und͏nach͏Abschluss͏des͏zweiten͏Schriftenwechsels͏eine͏öffentliche͏Partei-
verhandlung͏im͏Sinne͏von͏Art.͏6͏EMRK͏anzusetzen.
Mit͏Schreiben͏vom͏15.͏April͏2020͏zogen͏die͏Beschwerdeführerinnen͏ihren͏
Antrag͏auf͏eine͏mündliche͏Verhandlung͏zurück,͏worauf͏das͏Bundesverwal-
tungsgericht͏ die͏ Verhandlung͏ absagte͏ und͏ den͏ Beschwerdeführerinnen͏
Gelegenheit͏gab,͏eine͏Replik͏einzureichen.
L.
Mit͏Replik͏vom͏20.͏August͏2020͏halten͏die͏Beschwerdeführerinnen͏vollum-
fänglich͏ an͏ den͏ Rechtsbegehren,͏ Verfahrensanträgen,͏ Beweisanträgen͏
und͏dem͏Akteneinsichtsgesuch͏gemäss͏Beschwerde͏vom͏24.͏Juni͏2016͏
fest͏und͏stellten͏zusätzlich͏folgende͏Rechtsbegehren:
"1. Auf die Anträge 1 bis 4 sowie den Beweisantrag der Beschwerdegegnerin
gemäss Beschwerdeantwort der Beschwerdegegnerin vom 6. Dezember 2019
sei nicht einzutreten.
2. Eventualiter: Die Anträge 1 bis 4 sowie der Beweisantrag der Beschwerde-
gegnerin gemäss Beschwerdeantwort der Beschwerdegegnerin vom 6. De-
zember 2019 seien vollumfänglich abzuweisen."
Zur͏Begründung͏wiederholen͏sie͏ im͏Wesentlichen͏die͏bereits͏ in͏der͏Be-
schwerde͏vorgebrachten͏Argumente,͏weisen͏indessen͏auch͏auf͏die͏Markt-
entwicklungen͏ seit͏Abschluss͏ der͏Untersuchung͏hin.͏Diese͏ belegten͏ die͏
fehlende͏Bedeutung͏des͏(erweiterten)͏Sportangebots͏für͏den͏Wettbewerb;͏
so͏habe͏UPC͏in͏der͏Zwischenzeit͏die͏Schweizer͏Liga-Eishockeyrechte͏er-
worben͏und͏verliere t͏rotzdem T͏V-Abonnenten.͏Bis͏zum͏heutigen T͏ag͏hätten͏
die͏TV-Plattformanbieterinnen͏zudem͏technische͏Schwierigkeiten,͏das͏er-
weiterte͏Teleclub-Sportangebot͏ zu͏ übertragen.͏Weiter͏ kritisieren͏ die͏Be-
schwerdeführerinnen,͏dass͏die͏Beschwerdegegnerin͏mit͏ ihrer͏Beschwer-
deantwort i͏n͏unzulässiger͏Weise͏versuche,͏den͏Streitgegenstand͏zu͏erwei-
tern.͏Zu͏beurteilen͏seien͏nur͏die͏tatsächlich͏von͏der͏Vorinstanz͏untersuch-
ten͏ Verhaltensweisen;͏ zudem͏ bestehe͏ keine͏ weitergehende͏ Untersu-
chungspflicht.͏
B-4003/2016
Seite 13
M.
Mit͏Duplik͏vom͏23.͏September͏2020͏bestätigt͏die͏Vorinstanz͏die͏angefoch-
tene͏Verfügung͏und͏ihre͏Vernehmlassung.͏Die͏Veränderungen͏bei͏der͏An-
zahl͏Kunden͏vermöchten͏die͏Wichtigkeit͏der͏streitgegenständlichen͏Sport-
inhalte͏ nicht͏ zu͏ widerlegen.͏ So͏ schlössen͏ sinkende͏ Marktanteile͏ eines͏
marktbeherrschenden͏Unternehmens͏die͏Feststellung͏einer͏missbräuchli-
chen͏ Verhaltensweise͏ nicht͏ aus.͏Weiter͏ wies͏ die͏ Vorinstanz͏ darauf͏ hin,͏
dass͏ das͏Merkmal͏ der͏Unerlässlichkeit͏ des͏ Inputs͏ nach͏ der͏Rechtspre-
chung͏nicht͏ allgemein͏mit͏ der͏Geschäftsverweigerung͏ in͏Beziehung͏ge-
setzt͏werde,͏sondern͏nur͏mit͏der͏Missbrauchsvariante͏der͏Zugangsverwei-
gerung.͏Die͏technischen͏Möglichkeiten͏der͏mit͏Swisscom͏TV͏konkurrieren-
den͏ TV-Plattformen͏ seien͏ nicht͏ von͏ entscheidender͏ Bedeutung.͏ Denn͏
wenn͏ die͏ Beschwerdeführerinnen͏ die͏ Bereitschaft͏ gehabt͏ hätten,͏ allen͏
konkurrierenden͏TV-Plattformen͏ein͏Angebot f͏ür͏das͏vollständige͏Sportpro-
gramm͏zu͏unterbreiten,͏hätten͏sie͏die͏Bereitstellung͏ohne͏Weiteres͏von͏der͏
Einhaltung͏eines͏für͏alle͏TV-Plattformen͏gültigen͏Standards͏abhängig͏ma-
chen͏können.͏Schliesslich͏greifen͏nach͏Ansicht͏der͏Vorinstanz͏die͏Rügen͏
der͏Beschwerdeführerinnen͏zur͏Sanktionierung͏ins͏Leere.
N.
Die͏Beschwerdegegnerin͏beantragt͏mit͏Duplik͏vom͏26.͏Oktober͏2020,͏die͏
Rechtsbegehren͏Ziffern͏1͏und͏2͏der͏Replik͏der͏Beschwerdeführerinnen͏ab-
zuweisen.͏Zudem͏sei͏den͏Beschwerdeführerinnen͏keine͏Gelegenheit͏ für͏
eine͏weitere͏Stellungnahme͏zu͏geben.͏Zur͏Begründung͏hält͏sie͏ fest,͏sie͏
habe͏Kundenverluste͏erlitten͏und͏sei i͏n i͏hren͏Marketingaktivitäten͏stark͏ein-
geschränkt͏ gewesen,͏ weil͏ sie͏ nicht͏ mit͏ einem͏wettbewerbsfähigen͏ Pre-
mium͏Sportangebot͏habe͏werben͏können.͏Neukunden͏habe͏sie͏aufgrund͏
genereller͏Marktentwicklungen͏und͏Entwicklungen͏in͏anderen͏Geschäfts-
bereichen͏gewinnen͏können.͏Entgegen͏der͏Auffassung͏der͏Beschwerde-
führerinnen͏und͏dem͏Parteigutachten͏hätte͏sie͏das͏erweiterte͏Sportange-
bot͏einschliesslich͏PPV͏bzw.͏den͏Einzelabruf͏von͏Sportevents͏umsetzen͏
können.͏Zudem͏stellt͏sich͏die͏Beschwerdegegnerin͏erneut͏auf͏den͏Stand-
punkt,͏dass͏die͏Vorinstanz͏pflichtwidrig͏einen͏zu͏kurzen͏formellen͏Untersu-
chungszeitraum͏festgelegt͏habe,͏was͏zu͏korrigieren͏sei.͏Die͏Marktstellung͏
der͏Beschwerdeführerinnen͏habe͏sich͏aufgrund͏der͏Exklusivrechte,͏die͏für͏
einen͏fixen͏Zeitraum͏vergeben͏würden,͏bis͏2016͏nicht͏verändert.͏Somit͏sei͏
keine͏vertiefte͏Untersuchung͏eines͏unveränderten͏Sachverhalts͏notwendig͏
bzw.͏an͏diese͏tiefe͏Anforderungen͏zu͏stellen.͏Mit͏der͏2017͏abgeschlosse-
nen͏Ergänzungsvereinbarung͏werde͏ihre͏Diskriminierung,͏die͏gleichzeitig͏
eine͏Verweigerung͏von͏Geschäftsbeziehungen͏darstelle,͏nicht͏behoben.
B-4003/2016
Seite 14
O.
Die͏Beschwerdeführerinnen͏reichten͏am͏31.͏März͏2021͏eine͏unverlangte͏
Stellungnahme͏zu͏den͏Dupliken͏der͏Vorinstanz͏vom͏23.͏September͏2020͏
und͏der͏Beschwerdegegnerin͏vom͏26.͏Oktober͏2020͏ein,͏in͏der͏sie͏an͏den͏
Rechtsbegehren͏ und͏ den͏Beweisanträgen͏ festhalten.͏ Da͏ die͏ Vorinstanz͏
mit͏Verfügung͏vom͏7.͏September͏2020͏die͏Untersuchung͏gegen͏die͏UPC͏
Schweiz͏GmbH i͏m͏Bereich͏der͏Übertragung͏von͏Eishockeyinhalten i͏m͏Pay-
TV͏abgeschlossen͏und͏UPC͏dagegen͏Beschwerde͏beim͏Bundesverwal-
tungsgericht͏erhoben͏habe,͏seien͏die͏Vorwürfe͏vergleichbar͏und͏ liessen͏
sich͏auch f͏ür͏das͏vorliegende͏Verfahren r͏elevante͏Schlüsse͏daraus͏ziehen.͏
Zumindest͏für͏die͏Dauer͏des͏Markteintritts͏sollte͏Investitionsschutz͏beste-
hen,͏weiter͏bestätige͏die͏Verfügung͏ in͏Sachen͏Eishockey͏ im͏Pay-TV͏die͏
Unverhältnismässigkeit͏der͏Verfügung͏in͏Sachen͏Sport͏ im͏Pay-TV.͏Denn͏
als͏mildere͏Massnahme͏hätte͏es͏ausgereicht,͏das͏Rohsignal͏zur͏Verfügung͏
zu͏stellen.͏Anders͏als͏UPC͏hätten͏die͏Beschwerdeführerinnen͏nie͏eine͏Be-
hinderungsstrategie͏verfolgt͏und͏Swisscom͏ trotz͏der͏exklusiven͏Übertra-
gungsrechte͏von͏UPC͏keine͏Kunden͏verloren.͏Für͏die͏Kundengewinnung͏
und͏–bindung͏sei͏es͏nicht͏entscheidend,͏ob͏eine͏TV-Plattform͏ein͏bestimm-
tes͏Fussball-͏oder͏Eishockeyspiel͏anbiete,͏sondern͏ob͏ein͏ insgesamt͏at-
traktives͏Gesamtangebot͏vorhanden͏sei.͏Schliesslich͏rügen͏sie͏unter͏Hin-
weis͏auf͏die͏Verfügung͏in͏Sachen͏Eishockey͏im͏Pay-TV,͏der͏Basisbetrag͏
sei͏zu͏hoch͏angesetzt͏und͏müsse͏auf͏höchstens͏[...] %͏gesenkt͏werden.͏
P.
Mit͏Schreiben͏vom͏21.͏April͏2021͏verzichtete͏die͏Vorinstanz͏auf͏die͏Einrei-
chung͏einer͏weiteren͏Stellungnahme.
Q.
Mit͏Stellungnahme͏vom͏27.͏April͏2021͏änderte͏die͏Beschwerdegegnerin͏
Ziffer͏2͏ ihrer͏Rechtsbegehren͏vom͏6.͏Dezember͏2019͏dahingehend,͏zur͏
Sanktionsberechnung͏sei͏auf͏die͏drei͏Geschäftsjahre͏von͏2010-2012͏vor͏
Aufgabe͏des͏unzulässigen͏Verhaltens͏abzustellen.͏Zudem͏erklärt͏sie,͏die͏
Beschwerdeführerinnen͏könnten͏aus͏dem͏Verfahren͏"Eishockey͏ im͏Pay-
TV"͏nichts͏zu͏ihren͏Gunsten͏herleiten.͏Die͏Swisscom-Gruppe͏habe͏offen-
sichtlich͏eine͏Behinderungsstrategie͏verfolgt:͏Die͏Beschwerdeführerinnen͏
hätten͏ mehrere͏ wettbewerbsbeschränkende͏ Verhaltensweisen͏ –͏ Ange-
botsverweigerung,͏diskriminierende͏Konditionen,͏Angebotskoppelung,͏Ak-
quisitionsverbot͏–͏zu͏einer͏Gesamtstrategie͏gegenüber͏praktisch͏der͏ge-
samten͏Konkurrenz͏verknüpft,͏um͏dank͏ihrer͏vertikal͏integrierten͏Konzern-
struktur͏ –͏ Swisscom,͏Cinetrade/Blue͏Entertainment,͏Teleclub͏ –͏mehrere͏
Wertschöpfungsstufen͏zu͏kontrollieren.͏Durch͏Behinderung͏der͏konkurrie-
renden͏ Plattformanbieter͏ einerseits͏ und͏Abschottung͏ des͏ vorgelagerten͏
B-4003/2016
Seite 15
Markts͏der͏Rechtevergabe͏andererseits͏hätten͏die͏Beschwerdeführerinnen͏
vermocht, i͏hre͏marktbeherrschende͏Stellung͏auf͏dem͏Pay-TV-Markt͏zu f͏es-
tigen.͏Dies͏habe͏zu͏Auswirkungen͏auf͏die͏eng͏mit͏dem͏Pay-TV-Markt͏ver-
bundenen͏Providermärkte͏geführt,͏auf͏welchen͏der͏Konzern͏ebenfalls͏eine͏
starke͏Stellung i͏nnehabe (͏Festnetz, I͏nternet,͏Mobilfunk).͏Den͏Beschwerde-
führerinnen͏sei͏darin͏zuzustimmen,͏dass͏die͏Vorinstanz͏auf͏einer͏falschen͏
Marktstufe͏ interveniert͏ habe.͏Anders͏ als͏ im͏ Fall͏ "Eishockey͏ im͏Pay-TV"͏
bleibe͏die͏kleinteilige͏Marktabgrenzung͏vorliegend͏ohne͏Folgen,͏da͏die͏Be-
schwerdeführerinnen͏ über͏ exklusive͏Fussball-͏ und͏Eishockeyrechte͏ ver-
fügt͏ hätten͏ und͏ damit͏ ohnehin͏ als͏ marktbeherrschend͏ zu͏ qualifizieren͏
seien.͏Die͏ von͏den͏Beschwerdeführerinnen͏behaupteten͏Kapazitätseng-
pässe͏habe͏UPC͏bereits͏an͏der͏vorinstanzlichen͏Anhörung͏vom͏7.͏März͏
2016͏ nachvollziehbar͏ widerlegt.͏Gegenüber͏UPC͏ habe͏ das͏ unzulässige͏
Verhalten͏bis͏2016͏gedauert,͏im͏Falle͏der͏Beschwerdegegnerin͏bis͏2018.͏
Erst͏ab͏dem͏Zeitpunkt͏des͏Erwerbs͏der͏Eishockeyrechte͏durch͏UPC͏(Som-
mer͏2016)͏sei i͏m͏bilateralen͏Verhältnis͏zwischen͏Swisscom͏und͏UPC͏keine͏
Seite͏mehr͏als͏marktbeherrschend͏zu͏bezeichnen.͏Daher͏hätte͏die͏Vor-
instanz͏zur͏Sanktionsbemessung͏frühestens͏auf͏die͏Geschäftsjahre͏2013͏
bis͏2015͏abstellen͏dürfen.͏Auch͏die͏der͏Sanktionsberechnung͏zugrunde͏
gelegte͏Dauer͏des͏Verstosses͏von͏7͏Jahren͏erweise͏sich͏als͏falsch;͏mass-
gebend͏sei͏der͏Urteilszeitpunkt͏des͏Beschwerdeverfahrens.͏
R.
Mit͏Eingabe͏vom͏11.͏Mai͏2021͏teilte͏die͏Beschwerdegegnerin͏mit,͏sie͏habe͏
per͏1.͏Mai͏2021͏mit͏der͏UPC͏Schweiz͏GmbH͏zur͏Sunrise͏UPC͏GmbH͏fusi-
oniert.͏
S.
In͏ihrer͏Stellungnahme͏vom͏9.͏Juni͏2021͏weisen͏die͏Beschwerdeführerin-
nen͏darauf͏hin,͏dass͏sie͏das͏Teleclub͏Kernsportangebot͏stets͏allen͏Interes-
sierten͏zur͏Verfügung͏gestellt͏hätten,͏dies͏ im͏Gegensatz͏zu͏den͏Spielen͏
der͏ obersten͏ Schweizer͏ Eishockeyligen,͏ die͏ ab͏ Saison͏ 2017/18͏ aus-
schliesslich͏durch͏UPC͏und͏andere͏Kabelnetzbetreiber͏verbreitet͏worden͏
seien.͏ Ebenfalls͏ anders͏ als͏ die͏ Beschwerdeführerinnen͏ habe͏ die͏ Be-
schwerdegegnerin͏eine͏Behinderungsstrategie͏verfolgt.
T.
Mit͏unverlangter͏Eingabe͏vom͏1.͏April͏2022͏wiesen͏die͏Beschwerdeführe-
rinnen͏ auf͏ das͏ Urteil͏ des͏ Gerichts͏ der͏ Europäischen͏ Union͏ (EuG)͏ vom͏
26. Januar͏ 2022͏ in͏ Sachen͏ Intel͏ (T-286/09) hin.͏ Spätestens͏ seit͏ diesem͏
Entscheid͏sei͏unbestritten,͏dass͏ein͏Wettbewerbsnachteil͏zu͏untersuchen͏
und͏ eine͏ rein͏ formbasierte͏ Betrachtungsweise,͏wie͏ jene͏ der͏ Vorinstanz,͏
B-4003/2016
Seite 16
rechtlich͏ungenügend͏sei.͏Zudem͏mache͏auch͏die͏Beschwerdegegnerin i͏m͏
Verfahren͏"Eishockey͏ im͏Pay-TV"͏geltend,͏der͏Sport͏–͏ insbesondere͏die͏
Ligawettbewerbe͏–͏seien͏für͏den͏TV-Plattformwettbewerb͏nicht͏relevant.
U.
Die͏Vorinstanz͏erklärte͏mit͏Stellungnahme͏vom͏13.͏April͏2022,͏auch͏aus͏
dem͏jüngsten͏Intel-Entscheid͏des͏EuG͏folge͏unmissverständlich,͏dass͏es͏
für͏einen͏Verstoss͏gegen͏das͏Verbot͏des͏Missbrauchs͏einer͏marktbeherr-
schenden͏Stellung͏ausreiche,͏dass͏die͏betreffende͏Verhaltensweise͏geeig-
net͏sei,͏den͏Wettbewerb͏zu͏behindern.͏Abgesehen͏davon͏habe͏sie͏in͏der͏
angefochtenen͏Verfügung͏nicht͏bloss͏die͏Eignung͏der͏sanktionierten͏Ver-
haltensweise͏zur͏Wettbewerbsbehinderung͏aufgezeigt.͏Vielmehr͏habe͏sie͏
darüber͏hinaus͏tatsächliche͏Effekte,͏d.͏h.͏eine͏Wettbewerbsbehinderung
im͏TV-Plattformmarkt,͏nachgewiesen.͏Sie͏halte͏daher͏an͏der͏angefochte-
nen͏Verfügung͏sowie͏ ihren͏bisherigen͏Ausführungen͏ im͏Beschwerdever-
fahren͏fest.
V.
Die͏Beschwerdegegnerin͏erklärte͏mit͏Eingabe͏vom͏21.͏April͏2022,͏der͏von͏
den͏ Beschwerdeführerinnen͏ zitierte͏ EuG-Entscheid͏ in͏ Sachen͏ Intel͏ be-
ziehe͏sich͏auf͏ein͏Rabattsystem.͏Vorliegend͏zu͏beurteilen͏seien͏jedoch͏die͏
diskriminierenden͏Geschäftsbedingungen͏sowie͏die͏Content-Akquisitions-
verbote͏der͏Swisscom-Gruppe.͏Im͏Unterschied͏zu͏Rabattsystemen͏habe͏
eine͏ Diskriminierung͏ von͏ Geschäftspartnern͏ per͏ se͏ wettbewerbsverzer-
rende͏Wirkung;͏dasselbe͏gelte͏für͏den͏Ausschluss͏von͏Konkurrenten͏vom͏
vorgelagerten͏Beschaffungsmarkt͏durch͏vertragliche͏Akquisitionsverbote.͏
Abgesehen͏davon͏habe͏die͏Vorinstanz͏sehr͏wohl͏eine͏Wirkungsanalyse͏
vorgenommen.͏Es͏treffe͏zudem͏nicht͏zu,͏dass͏sie͏die͏Relevanz͏des͏erwei-
terten͏Swisscom-Angebots͏verneint͏habe;͏sie͏habe͏erklärt,͏dass͏auf͏den͏
Teleclub-Kanälen͏ 4-29͏ auch͏ wesentliche͏ Programminhalte͏ des͏ eigentli-
chen͏Kernangebots͏aus͏führenden͏Fussball-͏und͏Eishockey-Ligen͏gezeigt͏
würden.͏
W.
Mit͏Eingabe͏ vom͏9.͏Mai͏ 2022͏ erklärten͏ die͏Beschwerdeführerinnen,͏ die͏
Beschwerdeführerin͏ 2,͏Blue͏Entertainment͏AG,͏habe͏mit͏ Fusionsvertrag͏
vom͏26.͏April͏2021͏die͏Aktiven͏und͏Passiven͏der͏Beschwerdeführerin͏3,͏
Teleclub͏AG,͏übernommen.͏Die͏Teleclub͏AG͏sei͏am͏30.͏April͏2021͏infolge͏
der͏ Fusion͏ im͏ Handelsregister͏ gelöscht͏ worden.͏ Aufgrund͏ der͏ Univer-
salsukzession͏übernehme͏die͏Beschwerdeführerin͏2͏die͏Position͏der͏Be-
schwerdeführerin͏3,͏und͏das͏Verfahren͏werde͏nur͏noch͏mit͏den͏Beschwer-
deführerinnen͏1͏und͏2͏fortgeführt.
B-4003/2016
Seite 17
X.
Auf͏weitere͏Vorbringen͏und͏sich͏ in͏den͏Akten͏befindlichen͏Schriftstücke,͏
soweit͏sie͏entscheiderheblich͏sind,͏wird i͏n͏den͏nachfolgenden͏Erwägungen͏
eingegangen.

Considerations:
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1. Prozessvoraussetzungen
Das͏Bundesverwaltungsgericht͏ ist͏zur͏Beurteilung͏von͏Beschwerden͏ge-
gen͏ Sanktionsverfügungen͏ der͏ Vorinstanz͏ in͏ Kartellsachen͏ zuständig͏
(Art. 31,͏32͏und͏33͏Bst.͏f͏des͏Verwaltungsgerichtsgesetzes͏vom͏17.͏Juni͏
2005͏[VGG,͏SR͏173.32]).͏Die͏Beschwerdeführerinnen͏haben͏als͏Parteien͏
am͏ vorinstanzlichen͏ Untersuchungsverfahren͏ teilgenommen.͏ Sie͏ sind͏
durch͏die͏angefochtene͏Sanktionsverfügung͏besonders͏berührt͏und͏haben͏
als͏Verfügungsadressatinnen͏ein͏schutzwürdiges͏Interesse͏an͏deren͏Auf-
hebung͏oder͏Änderung͏(Art.͏48͏Abs.͏1͏des͏Bundesgesetzes͏vom͏20.͏De-
zember͏1968͏über͏das͏Verwaltungsverfahren [͏VwVG,͏SR͏172.021];͏vgl.͏Ur-
teil͏ des͏Bundesverwaltungsgerichts͏ [BVGer]͏B-7633/2009͏ vom͏14.͏Sep-
tember͏2015͏Rz.͏11, "Preispolitik͏ADSL").͏
Mit͏Tagesregistereintrag͏vom͏30. April͏2021͏gingen͏die͏Aktiven͏und͏Passi-
ven͏der͏Teleclub͏AG,͏der͏ehemaligen͏Beschwerdeführerin͏3,͏mittels͏Fusion͏
auf͏die͏Beschwerdeführerin͏2͏über,͏womit͏die͏ursprüngliche͏Beschwerde-
führerin͏3͏untergegangen i͏st.͏Die͏Fusion͏bewirkt͏eine͏Universalsukzession.͏
Mit͏der͏Eintragung͏ ins͏Handelsregister͏gehen͏alle͏Aktiven͏und͏Passiven͏
der͏ übertragenden͏ Gesellschaft͏ von͏ Gesetzes͏ wegen͏ auf͏ die͏ überneh-
mende͏Gesellschaft͏ über͏ (Art. 22͏ des͏ Fusionsgesetzes͏ vom͏ 3.͏Oktober͏
2003͏ [FusG;͏SR͏221.301]).͏Die͏Rechtsnachfolge͏aufgrund͏von͏Gesamt-
nachfolge͏gilt͏nicht͏als͏Parteiwechsel͏(vgl.͏Art.͏17͏Abs.͏3͏des͏Bundesgeset-
zes͏vom͏4.͏Dezember͏1947͏über͏den͏Bundeszivilprozess͏[BZP;͏SR͏273]͏
i.V.m.͏Art.͏4͏VwVG).͏Damit͏kann͏die͏Beschwerdeführerin͏2͏das͏Verfahren͏
für͏ die͏ ursprüngliche͏Beschwerdeführerin͏ 3͏weiterführen͏ (vgl.͏ Urteil͏ des͏
BVGer͏A-3000/2012͏vom͏28.͏Dezember͏2018͏E. 1.2.2,͏mit͏Verweis͏auf͏die͏
bundesgerichtliche͏ Rechtsprechung).͏ Ebenfalls͏ mit͏ Tagesregistereintrag͏
vom͏30.͏April͏2021͏gingen͏die͏Aktiven͏und͏Passiven͏der͏Sunrise͏Commu-
nications͏AG,͏der͏ursprünglichen͏Beschwerdegegnerin,͏mittels͏Fusion͏auf͏
die͏Sunrise͏UPC͏GmbH͏über,͏womit͏die͏ursprüngliche͏Beschwerdegegne-
rin͏nicht͏mehr͏existiert.͏Analog͏zum͏oben͏Gesagten͏kann͏die͏Sunrise͏UPC͏
B-4003/2016
Seite 18
GmbH͏das͏Verfahren f͏ür͏die͏ursprüngliche͏Beschwerdegegnerin͏weiterfüh-
ren.
Die͏ Beschwerde͏ ist͏ frist-͏ und͏ formgerecht͏ eingereicht͏ worden͏ (Art.͏ 50͏
Abs. 1,͏Art.͏52͏Abs.͏1͏VwVG),͏der͏Kostenvorschuss͏wurde͏innert͏Frist͏be-
zahlt͏(Art.͏63͏Abs.͏4͏VwVG)͏und͏die͏übrigen͏Sachurteilsvoraussetzungen͏
liegen͏vor͏(Art.͏44͏ff.͏VwVG).͏Auf͏die͏Beschwerde͏ist͏daher͏einzutreten.
2. Sachverhalt und Verfahrensgegenstand
2.1 Gegenstand der vorinstanzlichen Untersuchung
Gegenstand͏der͏vorinstanzlichen͏Untersuchung͏bildete͏das͏Verhalten͏von͏
Teleclub͏und͏Swisscom͏gegenüber͏TV-Plattformanbietern,͏die͏mit͏Swiss-
com͏TV͏konkurrieren͏ (vgl.͏ nachfolgendes͏Schema͏aus͏der͏Vernehmlas-
sung͏der͏Vorinstanz,͏vom͏24.͏Oktober͏2016,͏Rz.͏6):
Die͏Analyse͏der͏Vorinstanz͏hat͏ergeben,͏dass͏Teleclub͏die͏Geschäftsbe-
ziehung͏ gegenüber͏ verschiedenen͏ TV-Plattformanbietern͏ (insbesondere͏
IPTV-Anbietern)͏im͏nationalen͏Markt͏für͏die͏Bereitstellung͏von͏Schweizer͏
Fussball-͏ und͏ Eishockeyübertragungen͏ im͏ Rahmen͏ eines͏ Liga-Wettbe-
werbs͏im͏Pay-TV͏in͏ungerechtfertigter͏Weise͏verweigert͏hat.͏Die͏Verwei-
gerung͏erfolgte͏gemäss͏der͏vorinstanzlichen͏Feststellung͏mindestens͏ im͏
Zeitraum͏von͏Dezember͏2010͏bis͏2013.
Zudem͏soll͏Teleclub͏gemäss͏der͏angefochtenen͏Verfügung͏mehrere͏Han-
delspartner͏im͏Zeitraum͏von͏November͏2006͏bis͏mindestens͏2013͏in͏zwei-
facher͏Hinsicht͏ungleich͏behandelt͏und͏dadurch͏den͏Wettbewerb͏beein-
trächtigt͏haben.͏Die͏KNU͏(Kabelnetzunternehmen)͏und͏die͏Beschwerde-
gegnerin͏erhielten͏im͏Vergleich͏zu͏Swisscom͏ein͏weniger͏umfangreiches͏
Sportangebot͏zu͏einem i͏nsgesamt͏höheren͏Preis͏und͏die͏Plattformanbieter͏
dürften͏ihren͏Kunden͏das͏Sportpaket͏PPC͏("pay͏per͏channel")͏nur͏zusam-
men͏mit͏dem͏Basispaket͏bereitstellen.͏Demgegenüber͏könne͏Swisscom͏
B-4003/2016
Seite 19
ihren͏Kunden͏den͏Bezug͏der͏Sportinhalte͏auch͏im͏Rahmen͏von͏PPV͏an-
bieten.
Schliesslich͏ vertritt͏ die͏Vorinstanz͏die͏Ansicht,͏Teleclub͏habe͏gegenüber͏
Cablecom͏(nachfolgend:͏Cablecom͏oder͏UPC͏Cablecom)͏und͏Sunrise͏mit͏
einer͏ vertraglichen͏ Klausel͏ unangemessene͏ Geschäftsbedingungen͏ er-
zwungen.͏Dieses͏tatbestandsmässige͏Verhalten͏sei͏im͏Zeitraum͏von͏Ok-
tober͏2006͏bis͏mindestens͏2013͏erfolgt.
2.2 Überblick über die Beschwerdegründe
Unter͏dem͏Titel:͏ "Worum͏es͏vorliegend͏eigentlich͏geht"͏machen͏die͏Be-
schwerdeführerinnen͏in͏ihrer͏Beschwerde͏eingangs͏geltend,͏das͏Sportan-
gebot͏von͏Teleclub͏sei͏ohne͏Relevanz f͏ür͏den T͏V-Plattformwettbewerb (͏vgl.͏
Beschwerde,͏Rz.͏14͏ff.),͏aufgrund͏der͏Gegenmacht͏der͏Kabelnetzbetreiber͏
könne͏ sie͏ nicht͏ marktbeherrschend͏ sein͏ und͏ habe͏ entsprechend͏ nicht͏
missbräuchlich͏handeln͏können͏(vgl.͏Beschwerde,͏Rz.͏18͏ff.).͏Zudem͏ver-
füge͏die͏Vorinstanz i͏m͏Ergebnis͏die͏Zwangsverbreitung͏des͏Sportangebots͏
von͏Teleclub;͏diese͏Zwangsverbreitung͏höhle͏den͏ immaterialgüterrechtli-
chen͏ Schutz͏ am͏ Sportprogramm͏ von͏ Teleclub͏ im͏ Kern͏ aus͏ (vgl.͏ Be-
schwerde,͏Rz.͏23 f͏f.).͏Auf͏diese͏Rügen i͏st͏an͏geeigneter͏Stelle͏einzugehen:͏
Die͏Relevanz͏des͏Sportangebots͏ist͏unter͏den͏Tatbeständen͏der͏Verwei-
gerung͏von͏Geschäftsbeziehungen͏(E.͏9.2.5)͏und͏der͏Diskriminierung͏von͏
Handelspartnern͏ (E.͏9.3.3)͏ zu͏behandeln,͏die͏geltend͏gemachte͏Gegen-
macht͏der͏Kabelnetzbetreiber͏unter͏dem͏Titel͏ "Stellung͏der͏Marktgegen-
seite"͏ (E. 8.5.3),͏ und͏ das͏ Thema͏ "Zwangsverbreitung/immaterialgüter-
rechtlicher͏Schutz"͏unter͏den͏Titeln͏ "Vorbehaltene͏Vorschriften"͏ (E.͏3.3),͏
"Verfassungsrechtliche͏Rügen"͏(E.͏4.1,͏E.͏4.2)͏sowie͏"Verhinderung͏eines͏
neuen͏Erzeugnisses?"͏(E.͏9.2.7).
Weitere͏wichtige͏Beschwerdegründe͏(vgl.͏Beschwerde,͏Rz.͏33͏ff.,͏"Über-
sicht͏über͏die͏wichtigsten͏Beschwerdegründe")͏beziehen͏sich͏auf͏die͏Fra-
gen͏der͏Verletzung͏des͏Verhältnismässigkeitsprinzips͏(vgl.͏E.͏4.1),͏der͏Ei-
gentumsgarantie͏(vgl.͏E.͏4.2),͏des͏Untersuchungsgrundsatzes͏(vgl.͏E.͏5.1)͏
sowie͏des͏Anspruchs͏auf͏rechtliches͏Gehör͏(vgl.͏E.͏5.2).͏Auch͏andere͏The-
men,͏wie͏der͏von͏den͏Beschwerdeführerinnen͏thematisierte͏ Investitions-͏
und͏Innovationsschutz,͏kommen͏in͏den͏dafür͏geeigneten͏Erwägungen͏zur͏
Sprache͏(vgl.͏E.͏9.2.1.5,͏9.2.8.2,͏9.3.5.3),͏ebenso͏der͏Zeitraum͏der͏abge-
klärten͏Marktverhältnisse͏ (vgl.͏ E.͏ 5.1.4),͏ die͏Verwertung͏und͏Würdigung͏
von͏ Beweisen͏ wie͏ Marktbefragungen͏ (vgl.͏ u.a.͏ E.͏ 5.1.3 ff.,͏ 7.2.8.7 f.,͏
9.2.5.2.1 ff.),͏die͏von͏den͏Beschwerdeführerinnen͏als͏unzulänglich͏qualifi-
zierten͏ technischen͏ Möglichkeiten͏ der͏ Drittplattformen͏ (vgl.͏ E. 5.1.5͏ ff.,͏
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9.2.8.1,͏9.3.5.1),͏die͏Märkte f͏ür͏die͏Bereitstellung͏von͏Pay-TV-Inhalten (͏vgl.͏
E. 7.2.4 ff.)͏sowie͏andere͏von͏den͏Beschwerdeführerinnen͏aufgeworfene͏
Fragen͏zur͏Marktabgrenzung͏(vgl.͏E.͏7),͏zur͏Marktstellung͏(E.͏8),͏zu͏den͏
einzelnen͏Tatbeständen͏(vgl.͏E.͏9)͏und͏zur͏Sanktionierung͏(E.͏11).
2.3 Streitgegenstand
2.3.1 Mit͏Beschwerdeantwort͏vom͏6.͏Dezember͏2019͏stellte͏die͏Beschwer-
degegnerin͏folgende͏Anträge:
"1. Es sei die Beschwerde der Beschwerdeführerinnen abzuweisen und
es sei die Sanktion gemäss Dispositiv Ziffer 1 der Verfügung der Vor-
instanz vom 9. Mai 2016 neu zu berechnen, insbesondere auf Grund-
lage (a) des relevanten Umsatzes der Beschwerdeführerinnen in den
drei Geschäftsjahren, welche dem Urteil des Gerichtes vorgegangen
sein werden sowie (b) eines Dauerzuschlages von (mindestens)
130 % entsprechend der Dauer des Wettbewerbsverstosses.
2. Eventualiter sei die Beschwerde der Beschwerdeführerinnen abzu-
weisen und es sei die Sanktion gemäss Dispositiv Ziffer 1 der Verfü-
gung der Vorinstanz vom 9. Mai 2016 neu zu berechnen, insbeson-
dere auf Grundlage (a) des relevanten Umsatzes der Beschwerdefüh-
rerinnen in den drei Geschäftsjahren 2013, 2014 und 2015 sowie (b)
eines Dauerzuschlages von 100 %.
3. Subeventualiter sei die Beschwerde der Beschwerdeführerinnen ab-
zuweisen und die Verfügung der Vorinstanz vom 9. Mai 2016 an die
Vorinstanz zur neuen Berechnung der Sanktion gemäss den Anträgen
1 bzw. 2 zurückzuweisen.
4. Subsubeventualiter sei die Beschwerde der Beschwerdeführerinnen
abzuweisen.
unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdeführe-
rinnen und/oder des Bundes."
Im͏Laufe͏des͏Beschwerdeverfahrens͏änderte͏die͏Beschwerdegegnerin͏Zif-
fer͏2͏ihrer͏Rechtsbegehren.͏Sie͏beantragt͏neu,͏dass͏zur͏Sanktionsberech-
nung͏auf͏die͏drei͏Geschäftsjahre͏vor͏Aufgabe͏des͏unzulässigen͏Verhaltens͏
abzustellen͏sei͏(vgl.͏Eingabe͏der͏Beschwerdegegnerin͏vom͏27.͏April͏2021,͏
Rz.͏59).
Zudem͏stellt͏die͏Beschwerdegegnerin͏folgenden͏Beweisantrag:
"Es sei der Sachverhalt soweit notwendig zu untersuchen, um die Sanktion
für die missbräuchlichen Verhaltensweisen der Beschwerdeführerinnen,
insbesondere unter Berücksichtigung der fortgesetzten Verweigerung von
B-4003/2016
Seite 21
Geschäftsbeziehungen, Diskriminierung von Handelspartnern und Er-
zwingung unangemessener Geschäftsbedingungen, antragsgemäss neu
berechnen zu können."
Die͏Beschwerdeführerinnen͏beantragen͏mit͏Replik͏vom͏20.͏August͏2020,͏
auf͏diese͏Anträge͏nicht͏einzutreten.͏Zur͏Begründung͏führen͏sie͏aus,͏mit͏
ihrer͏Beschwerdeantwort͏versuche͏die͏Beschwerdegegnerin͏in͏unzulässi-
ger͏Weise͏den͏Streitgegenstand͏zu͏erweitern,͏welcher͏aber͏durch͏die͏Be-
schwerde͏schon͏abschliessend͏bestimmt͏sei.͏Damit͏bezwecke͏sie,͏höhere͏
Schadenersatzzahlungen͏in͏einem͏späteren͏kartellzivilrechtlichen͏Verfah-
ren͏ zu͏ erlangen.͏ Die͏ ungenügende͏ Auseinandersetzung͏ mit͏ der͏ Be-
schwerde͏und͏der͏angefochtenen͏Verfügung͏zeige,͏dass͏es͏der͏Beschwer-
degegnerin͏bloss͏darum͏gehe,͏eigene͏Interessen͏zu͏verfolgen,͏was͏nicht͏
Sinn͏und͏Zweck͏des͏kartellrechtlichen͏Sanktionsverfahrens͏sei (͏vgl.͏Replik,͏
Rz.͏265͏ff.;͏Stellungnahme͏vom͏31.͏März͏2021,͏Rz.͏106).
2.3.2 Streitgegenstand͏im͏System͏der͏nachträglichen͏Verwaltungsrechts-
pflege͏ist͏das͏Rechtsverhältnis,͏welches͏–͏im͏Rahmen͏des͏durch͏die͏Ver-
fügung͏bestimmten͏Anfechtungsgegenstandes͏ –͏ den͏auf͏Grund͏ der͏Be-
schwerdebegehren͏ effektiv͏ angefochtenen͏ Verfügungsgegenstand͏ bildet͏
(vgl.͏BGE͏131͏V͏164 E.͏2.1;͏131͏II͏200͏E.͏3.2).͏Fragen,͏über͏welche͏die͏
erstinstanzlich͏verfügende͏Behörde͏nicht͏entschieden͏hat͏und͏nicht͏ent-
scheiden͏musste,͏darf͏die͏zweite͏Instanz͏nicht͏beurteilen;͏sonst͏würde͏in͏
die͏funktionelle͏Zuständigkeit͏der͏ersten͏Instanz͏eingegriffen͏(vgl.͏Urteile͏
des͏BVGer͏B-2863/2014͏vom͏9. Dezember͏2020͏E.͏6.4;͏A-5042/2018͏vom͏
22.͏März͏2019͏E.͏2.4.1,͏"Beteiligung͏der͏SRG͏an͏Joint͏Venture";͏mit͏Ver-
weis͏auf:͏MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER,͏Prozessieren͏vor͏dem͏Bundesver-
waltungsgericht,͏2. Auflage͏2013,͏Rz. 2.8).͏
Entsprechend͏stellt͏sich͏die͏Frage,͏was͏Gegenstand͏des͏vorinstanzlichen͏
Verfahrens͏war͏oder͏hätte͏sein͏müssen.͏Im͏Verwaltungsverfahren͏vor͏den͏
Wettbewerbsbehörden͏ gilt͏ die͏ Offizialmaxime͏ (vgl.͏ STEFAN͏BILGER,͏ Das͏
Verwaltungsverfahren͏ zur͏ Untersuchung͏ von͏Wettbewerbsbeschränkun-
gen,͏Freiburg͏2002,͏S.͏59;͏JÜRG͏BORER,͏Wettbewerbsrecht͏I,͏Schweizeri-
sches͏Kartellgesetz,͏3. Aufl.͏2011,͏Art.͏43,͏Rz.͏7;͏HEINEMANN/KELLERHALS,͏
Wettbewerbsrecht i͏n͏a͏nutshell,͏Zürich/St.͏Gallen͏2014,͏S.͏120;͏MARTIN͏DA-
NIEL͏KÜNG,͏Prozessmaximen͏im͏Verwaltungsverfahren,͏Bern͏2020,͏Rz.͏93;͏
MARBACH/DUCREY/WILD,͏ Immaterialgüter-͏und͏Wettbewerbsrecht,͏4.͏Aufl.͏
Bern͏2017,͏Rz. 1825),͏d.h.͏die͏Behörde͏leitet͏von͏Amtes͏wegen͏ein͏Verfah-
ren͏nicht͏nur͏ein͏und͏schliesst͏es͏ab,͏sondern͏bestimmt͏auch͏den͏Verfah-
rensgegenstand͏ (vgl.͏ BILGER,͏ a.a.O.,͏ S.͏ 59;͏ HEINEMANN/KELLERHALS,͏
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a.a.O.,͏ S. 120;͏ KÜNG,͏ a.a.O.,͏ Rz.͏ 69;͏ MARBACH/DUCREY/WILD,͏ a.a.O.,͏
Rz. 1825).͏
2.3.3 Gegenstand͏ der͏ angefochtenen͏ Verfügung͏ vom͏ 9.͏ Mai͏ 2016͏ und͏
Streitgegenstand im͏ vorliegenden͏ Beschwerdeverfahren͏ bilden͏ die͏ den͏
Beschwerdeführerinnen͏im͏Verfahren͏"Sport͏im͏Pay-TV"͏auferlegte͏Sank-
tion͏und͏die͏Verfahrenskosten.͏Ausgangspunkt͏der͏Sanktion͏ ist͏das͏den͏
Beschwerdeführerinnen͏ vorgeworfene͏ und͏ von͏ der͏ Vorinstanz͏ als͏miss-
bräuchlich͏ qualifizierte͏ Verhalten͏ (vgl.͏ Zwischenentscheid͏ des͏ BVGer͏
B-4003/2016͏vom͏21.͏März͏2017͏E. 5.2,͏"Sport͏im͏Pay-TV").
Aus͏der͏Begründung,͏auf͏die͏in͏casu͏zurückgegriffen͏werden͏muss,͏um͏die͏
Sanktion͏zu͏verstehen͏(vgl.͏BGE͏131͏II͏200͏E.͏3.3),͏ergibt͏sich,͏dass͏das͏
im͏Zeitraum͏zwischen͏Herbst͏2006͏und͏Ende͏2013͏untersuchte͏Verhalten͏
zur͏angefochtenen͏Sanktion͏führte͏(vgl.͏Verfügung,͏Rz. 2).͏Gestützt͏auf͏die͏
in͏ diesem͏ Zeitraum͏ begangenen͏ Verstösse͏ berechnete͏ die͏ Vorinstanz͏
auch͏die͏strittige͏Sanktion.͏
In͏ diesem͏Zusammenhang͏ kritisiert͏ die͏ Beschwerdegegnerin,͏ die͏Vorin-
stanz͏habe͏den͏Untersuchungszeitraum͏in͏der͏angefochtenen͏Verfügung͏
in͏unzulässiger͏Weise͏auf͏den͏Zeitraum͏bis͏2013͏beschränkt.͏Sie͏hätte͏je-
doch͏ die͏ fortgesetzten͏ sanktionsrelevanten͏ Verhaltensweisen͏ der͏ Be-
schwerdeführerinnen͏bis͏zum͏Zeitpunkt͏der͏angefochtenen͏Verfügung͏be-
rücksichtigen,͏feststellen͏und͏sanktionieren͏müssen͏(Beschwerdeantwort,͏
Rz.͏13 f͏f.).͏Grundsätzlich͏trifft͏zu,͏dass͏sich͏Verfügungen͏der͏Vorinstanz͏auf͏
die͏bei͏Erlass͏der͏Verfügung͏aktuellen͏Verhältnisse͏stützen͏sollten.͏ Inso-
fern͏müsste͏die͏Untersuchung͏das͏ganze͏beanstandete͏Verhalten͏umfas-
sen.͏Indessen͏kann͏von͏der͏Vorinstanz͏–͏insbesondere͏auch͏aus͏verfah-
rensökonomischen͏Gründen͏–͏nicht͏gefordert͏werden,͏dass͏der͏Sachver-
halt͏rollend͏stets͏neu͏zu͏erheben͏ist͏(vgl.͏Urteil͏der͏REKO/WEF͏FB/2004-1͏
vom͏ 27.͏ September͏ 2005͏ E.͏ 5.3.4͏ "Ticketcorner",͏ in:͏ RPW͏ 2005/4,͏
S. 672 ff.,͏ S. 696).͏ Kürzt͏ die͏ Vorinstanz͏ in͏ diesem͏ Sinne͏ den͏ Untersu-
chungszeitraum,͏obwohl͏das͏beanstandete͏Verhalten͏mutmasslich͏anhält,͏
muss͏die͏Behörde͏sicherstellen,͏dass͏das͏effektiv͏untersuchte͏Verhalten͏
und͏die͏verfügte͏Sanktion͏repräsentativ͏für͏das͏ganze͏(gleichartige)͏Ver-
halten͏der͏Untersuchungsadressatinnen i͏st.͏Denn͏es͏würde͏Treu͏und͏Glau-
ben͏widersprechen,͏wenn͏die͏Vorinstanz͏das͏anlässlich͏der͏ersten͏Unter-
suchung͏ungeprüft͏gebliebene͏Verhalten͏zum͏Gegenstand͏eines͏weiteren͏
Verfahrens͏machen͏und͏sanktionieren͏würde.͏
Im͏ vorliegenden͏ Fall͏ hat͏ sich͏ die͏ Vorinstanz͏ entschieden,͏ die͏ Untersu-
chung͏auf͏den͏Zeitraum͏von͏2006͏bis͏2013͏zu͏beschränken,͏was͏mit͏dem͏
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Offizialprinzip͏vereinbar͏ist͏(vgl.͏auch͏Urteile͏des͏BVGer͏A-5042/2018͏und͏
A-5075/2018͏vom͏22. März͏2019͏E.͏2.4.4,͏"Beteiligung͏der͏SRG͏an͏Joint͏
Venture").͏Es͏ sind͏ zudem͏keine͏Gründe͏ersichtlich,͏ diesen͏Zeitraum͏als͏
nicht͏ repräsentativ͏ für͏das͏beanstandete͏Verhalten͏zu͏qualifizieren.͏Eine͏
zeitlich͏daran͏anknüpfende͏Untersuchung͏hat͏die͏Vorinstanz͏weder͏einge-
leitet͏noch͏angekündigt.͏Insofern͏war͏es͏auch͏gestützt͏auf͏den͏Grundsatz͏
von͏Treu͏und͏Glauben͏vertretbar,͏den͏Sachverhalt͏ab͏2014͏bis͏zum͏Erlass͏
der͏angefochtenen͏Verfügung͏nicht͏weiter͏abzuklären.͏Als͏Zwischenergeb-
nis͏ ist͏ festzuhalten,͏ dass͏ die͏ zeitliche͏Einschränkung͏ der͏Untersuchung͏
keine͏Rückweisung͏an͏die͏Vorinstanz͏rechtfertigt.
2.3.4 Eine͏Pflicht͏zu͏einer͏weitergehenden͏Untersuchung͏obliegt͏auch͏dem͏
Bundesverwaltungsgericht͏nicht,͏weder͏für͏den͏Zeitraum͏ab͏2014͏bis͏zum͏
Erlass͏der͏angefochtenen͏Verfügung,͏noch͏für͏den͏Zeitraum͏ab͏Erlass͏der͏
angefochtenen͏Verfügung͏bis͏zum͏Erlass͏des͏vorliegenden͏Urteils.͏Denn͏
die͏Pflicht͏der͏Behörde͏zur͏Feststellung͏des͏Sachverhalts͏von͏Amtes͏we-
gen͏wird͏durch͏den͏Streitgegenstand͏begrenzt.͏Einzig͏der͏zum͏Streitge-
genstand͏gehörende͏Sachverhalt i͏st͏von͏Amtes͏wegen͏abzuklären (͏vgl.͏Ur-
teile͏des͏BVGer͏A-5042/2018͏und͏A-5075/2018͏vom͏22. März͏2019͏E.͏2.5,͏
mit͏ Verweis͏ auf:͏ KRAUSKOPF/EMMENEGGER/BABEY,͏ in:͏ Waldmann/Weis-
senberger͏ [Hrsg.],͏ Praxiskommentar͏ VwVG,͏ 2.͏Aufl.͏ 2016,͏Art. 12͏ N 23;͏
FRITZ͏GYGI,͏Bundesverwaltungsgerichtspflege,͏2.͏Aufl.͏1983,͏S.͏43;͏KÜNG,͏
a.a.O.,͏Rz.͏253,͏769͏f.;͏vgl.͏auch:͏JÜRG͏BOSSHART,͏Überprüfung͏und͏Er-
mittlung͏ des͏ Sachverhalts͏ im͏ zürcherischen͏ Steuerjustizverfahren,͏ in:͏
Schweizerisches͏Zentralblatt͏für͏Staats-͏und͏Verwaltungsrecht͏[ZBl]͏1984,͏
S.͏ 1͏ ff.,͏ S.͏ 18).͏ Im͏Beschwerdeverfahren͏muss͏die͏Rechtsmittelbehörde͏
den͏Sachverhalt͏daher͏nicht͏von͏Grund͏auf͏ermitteln,͏sondern͏hat͏nur͏zu͏
überprüfen,͏ ob͏ die͏ Vorinstanz͏ ihn͏ richtig͏ erhoben͏ hat͏ (vgl.͏ CHRISTOPH͏
AUER/ANJA͏MARTINA͏BINDER,͏ in:͏ DIKE-Kommentar͏ VwVG,͏ 2.͏Aufl.͏ 2019͏
[DIKE-VwVG], A͏rt. 12,͏Rz.͏10;͏BILGER,͏a.a.O.,͏S.͏402;͏GYGI,͏a.a.O.,͏S.͏270).
Zwar͏kann͏es i͏m͏Folgenden͏angezeigt͏sein,͏Verhältnisse͏ab͏dem͏Jahr͏2014͏
mit͏ zu͏ berücksichtigen,͏ bezweckte͏ die͏ Beteiligung͏ von͏ Sunrise͏ als͏ Be-
schwerdegegnerin͏doch,͏Entwicklungen i͏m͏Fernseh-͏und͏Plattformmarkt i͏n͏
die͏Beurteilung͏der͏Beschwerde͏einzubeziehen,͏die͏über͏das͏von͏der͏Vor-
instanz͏untersuchte͏historische͏Marktverhalten͏zwischen͏Herbst͏2006͏und͏
Ende͏2013͏hinausgehen͏(vgl.͏Zwischenentscheid͏des͏BVGer͏B-4003/2016͏
vom͏21.͏März͏2017͏E. 5.3,͏"Sport͏im͏Pay-TV").͏Gerade͏mit͏Blick͏auf͏den͏
strafrechtlichen͏Charakter͏des͏Sanktionsverfahrens͏verbietet͏sich͏ jedoch͏
eine͏zeitliche͏Vermischung͏der͏massgeblichen͏Umstände͏mit͏Ereignissen͏
aus͏anderen͏Zeitperioden.͏Massgebend͏ist͏im͏Beschwerdeverfahren͏zwar͏
der͏Sachverhalt i͏m͏Urteilszeitpunkt (͏vgl.͏auch͏Replik,͏Rz.͏9 f͏f.);͏nachträglich͏
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zur͏angefochtenen͏Verfügung͏ergangene͏Entwicklungen͏sind͏aber͏nur͏zu͏
berücksichtigen,͏sofern͏sie͏zwingend͏Schlüsse͏bezüglich͏des͏Streitgegen-
stand͏ bildenden͏ Sachverhalts͏ zulassen͏ (BGE͏ 139͏ I͏ 72͏ E.͏ 9.2.2,͏ "Pub-
ligroupe").
Was͏den͏Streitgegenstand͏betrifft,͏bleibt f͏ür͏das͏Bundesverwaltungsgericht͏
somit͏der͏von͏der͏Vorinstanz͏untersuchte͏Zeitraum͏(2006͏bis͏2013)͏mass-
gebend.͏Die͏Anträge͏1-3͏der͏Beschwerdegegnerin͏und͏der͏damit͏zusam-
menhängende͏Beweisantrag͏würden͏zu͏einer͏Erweiterung͏des͏sich͏auch͏
aus͏der͏Begründung͏ergebenden͏Streitgegenstandes͏führen,͏weshalb͏auf͏
diese͏nicht͏einzutreten͏ist.
3. Geltungs- und Anwendungsbereich des Kartellgesetzes
Zunächst͏ist͏zu͏prüfen,͏ob͏der͏vorliegende͏Sachverhalt͏vom͏Geltungsbe-
reich͏des͏Kartellgesetzes͏erfasst͏wird.͏Nach͏Art.͏2͏Abs.͏1͏des͏Kartellgeset-
zes͏vom͏6.͏Oktober͏1995͏(KG,͏SR͏251)͏gilt͏das͏Kartellgesetz͏für͏Unterneh-
men͏des͏ privaten͏ und͏des͏ öffentlichen͏Rechts,͏ die͏Kartell-͏ oder͏ andere͏
Wettbewerbsabreden͏treffen,͏Marktmacht͏ausüben͏oder͏sich͏an͏Unterneh-
menszusammenschlüssen͏beteiligen.
3.1 Persönlicher Geltungsbereich
3.1.1 Nach͏Art.͏2͏Abs.͏1͏KG͏setzt͏die͏Anwendung͏des͏Kartellgesetzes͏in͏
persönlicher͏Hinsicht͏ein͏Handeln͏als͏Unternehmen͏voraus.͏Als͏Unterneh-
men͏gelten͏sämtliche͏Nachfrager͏oder͏Anbieter͏von͏Gütern͏und͏Dienstleis-
tungen͏im͏Wirtschaftsprozess,͏unabhängig͏von͏ihrer͏Rechts-͏oder͏Organi-
sationsform͏(Art.͏2͏Abs. 1bis͏KG).
3.1.2 Der͏ persönliche͏ Geltungsbereich͏ ist͏ demnach͏ an͏ den͏ Unterneh-
mensbegriff͏geknüpft.͏Im͏vorliegenden͏Fall͏stellt͏sich͏die͏Frage͏des͏Unter-
nehmensbegriffs͏im͏Kontext͏eines͏Konzernsachverhalts.͏Ein͏Konzern͏liegt͏
vor,͏ wenn͏mehrere͏ rechtlich͏ selbständig͏ organisierte͏Unternehmen͏wirt-
schaftlich͏ unter͏ einheitlicher͏ Leitung͏ zu͏ einem͏Gesamtunternehmen͏ als͏
wirtschaftlicher͏ Einheit͏ zusammengefasst͏ sind͏ (vgl.͏ BGE͏ 130͏ III͏ 213͏
E. 2.2.1;͏JEAN͏NICOLAS͏DRUEY,͏ in:͏Druey/Druey͏Just/Glanzmann,͏Gesell-
schafts-͏und͏Handelsrecht,͏12.͏Aufl.͏Zürich͏2021,͏§1͏Rz.͏95͏ff.).͏Als͏Unter-
nehmen͏im͏Sinne͏von͏Art.͏2͏Abs.͏1bis͏KG͏gilt͏in͏Konzernsachverhalten͏der͏
Konzern͏als͏Ganzes,͏nicht͏eine͏bestimmte͏Gruppengesellschaft͏(vgl.͏Urteil͏
des͏BGer͏2C_484/2010͏vom͏29.͏Juni͏2012͏E.͏3,͏"Publigroupe" [͏in͏BGE͏139͏
I͏72͏nicht͏publizierte͏Erwägung];͏Urteile͏des͏BVGer͏B-7633/2009͏Ziff.͏29,͏
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"Preispolitik͏ADSL";͏B-581/2012͏ vom͏16.͏September͏ 2016͏E.͏ 4.1.3, "Ni-
kon";͏B-2977/2007͏vom͏27.͏April͏2010͏E. 4.1 "Publigroupe";͏RALF͏MICHAEL͏
STRAUB,͏ Der͏ Konzern͏ als͏ Kartellrechtssubjekt,͏ in:͏ Festschrift͏ für͏Anton͏
K. Schnyder͏zum͏65.͏Geburtstag,͏2018,͏S. 1269͏ff.,͏S. 1278͏ff.;͏RETO͏HEIZ-
MANN/MICHAEL͏ MAYER,͏ in:͏ Zäch/Arnet/Baldi/Kiener/Schaller/Schraner/
Spühler͏ [Hrsg.],͏ DIKE-Kommentar͏ KG͏ [nachfolgend:͏ DIKE-KG],͏ Zürich/
St. Gallen͏2018,͏Art.͏ 2,͏Rz.͏ 31;͏BORER,͏ a.a.O.,͏Art. 2,͏Rz. 11;͏MARC͏AM-
STUTZ/RAMIN͏SILVAN͏GOHARI,͏in:͏Amstutz/Reinert͏[Hrsg.],͏Basler͏Kommen-
tar͏ zum͏KG͏ [BSK-KG],͏2.͏Aufl.͏ 2021,͏Art.͏ 2͏Rz.͏ 102,͏118;͏ROGER͏ZÄCH,͏
Schweizerisches͏ Kartellrecht͏ [nachfolgend:͏ ZÄCH,͏ Kartellrecht],͏ 2. Aufl.͏
2005,͏Rz. 256).
Bei͏der͏Beurteilung͏von͏missbräuchlichen͏Verhaltensweisen͏im͏Sinne͏von͏
Art.͏7͏KG͏(vgl.͏hinten,͏E.͏9.1 ff.) i͏st͏demzufolge͏die͏Marktmacht͏des͏gesam-
ten͏ Konzerns͏ zu͏ berücksichtigen͏ (vgl.͏ Urteile͏ des͏ BVGer͏ B-7633/2009͏
Rz. 26 f͏f.,͏"Preispolitik͏ADSL";͏B-581/2012͏E.͏4.1.3,͏"Nikon";͏HEIZMANN/MA-
YER,͏DIKE-KG,͏Art.͏2,͏Rz. 33;͏AMSTUTZ/GOHARI,͏BSK-KG,͏Art.͏2͏Rz.͏119;͏
BORER,͏a.a.O.,͏Art. 2͏Rz.͏11;͏ZÄCH,͏Kartellrecht,͏Rz.͏256;͏LINDA͏KUBLI,͏Das͏
kartellrechtliche͏Sanktionssubjekt͏im͏Konzern,͏Basel͏2014,͏S. 137).
Dem͏Konzern͏kommt͏im͏Kartellverfahren͏mangels͏eigener͏Rechtspersön-
lichkeit͏ praxisgemäss͏ jedoch͏ keine͏ Parteistellung͏ zu͏ (vgl.͏ Urteile͏ des͏
BVGer͏B-7633/2009͏Rz.͏68͏ff.,͏"Preispolitik͏ADSL";͏B-581/2012͏E.͏4.1.4,͏
"Nikon";͏B-2977/2007͏E.͏4.1 f͏f., "͏Publigroupe").͏Generell͏wird i͏n͏der͏schwei-
zerischen͏Lehre͏die͏Auffassung͏vertreten,͏dass͏Verfügungsadressat͏und͏
Unternehmen͏ im͏ Sinne͏ von͏Art.͏ 2͏Abs.͏ 1bis͏ KG͏ bzw.͏ Unternehmen͏ und͏
Sanktionssubjekt͏ nicht͏ identisch͏ zu͏ sein͏ haben͏ (vgl.͏ Urteil͏ des͏ BVGer͏
B-581/2012͏E. 4.1.4, "Nikon",͏mit͏Verweis͏auf͏KUBLI,͏a.a.O.,͏S.͏181͏ff.;͏AM-
STUTZ/GOHARI,͏BSK-KG,͏Art.͏2͏Rz.͏121͏ff.).
3.1.3 Die͏Swisscom͏(Schweiz)͏AG͏(Beschwerdeführerin͏1)͏ist͏die͏schwei-
zerische͏Gruppengesellschaft͏der͏Swisscom-Gruppe͏mit͏der͏Swisscom͏AG͏
(nachfolgend:͏Swisscom)͏als͏Top-Holdinggesellschaft͏der͏Gruppe.
Die͏CT͏Cinetrade͏AG͏ (neu:͏ Blue͏ Entertainment͏AG;͏ nachfolgend:͏ Cine-
trade;͏ Beschwerdeführerin͏ 2)͏ ist͏ die͏ Muttergesellschaft͏ der͏ Cinetrade-
Gruppe.͏Bis͏zu͏ ihrer͏Fusion͏mit͏der͏Beschwerdeführerin͏2͏ im͏April͏2021͏
war͏die͏Teleclub A͏G (͏nachfolgend:͏Teleclub;͏vormalige͏Beschwerdeführerin͏
3)͏ einfache͏ Gruppengesellschaft.͏ Infolge͏ der͏ Fusion͏ übernahm͏ die͏ Be-
schwerdeführerin͏2͏die͏verfahrensrechtliche͏Position͏der͏Beschwerdefüh-
rerin͏3͏(vgl.͏Eingabe͏der͏Beschwerdeführerinnen͏vom͏9.͏Mai͏2022).
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Mit͏Verfügung͏vom͏18.͏November͏2013͏erkannte͏die͏Vorinstanz,͏dass͏der͏
über͏ die͏ Cinetrade-Mehrheitsbeteiligung͏ verfügende͏ ehemalige͏ Verwal-
tungsratspräsident͏und͏CEO͏mangels͏eigener͏Teilnahme͏am͏Wirtschafts-
prozess͏nicht͏als͏"Unternehmen"͏gilt,͏und͏stellte͏die͏Untersuchung͏gegen͏
ihn͏ein͏(vgl.͏RPW͏2014/2͏S.͏391͏ff.,͏Rz.͏26͏ff.;͏vgl.͏auch͏FRANK BREMER,͏
Strafsanktionen͏ gegen͏ natürliche͏ Personen͏ im͏ schweizerischen͏ Kartell-
recht,͏S. 49).͏In͏zeitlicher͏Hinsicht͏ist͏insofern͏zu͏differenzieren,͏als͏für͏die͏
Zeit͏bis͏zum͏30. April͏2013͏(Übernahme͏der͏Aktienmehrheit͏an͏Cinetrade͏
durch͏Swisscom)͏Swisscom͏und͏Cinetrade͏zusammen͏(ohne͏den͏damali-
gen͏Mehrheitsaktionär)͏als͏Unternehmen͏im͏Sinne͏Art.͏2͏Abs.͏1bis͏KG͏gel-
ten͏(vgl.͏Verfügung,͏Rz.͏315);͏für͏die͏Zeit͏danach͏ist͏Swisscom͏(inkl.͏Cine-
trade-Gruppe)͏ massgebliches͏ Kartellrechtssubjekt.͏ Diese͏ Unternehmen͏
üben͏nach͏der͏Auffassung͏der͏Vorinstanz͏Marktmacht͏aus,͏weshalb͏sie͏im͏
persönlichen͏Anwendungsbereich͏des͏Kartellgesetzes͏liegen.
3.2 Sachlicher und räumlicher Geltungsbereich
Unbestrittenermassen͏kommt͏das͏KG͏zudem͏im͏vorliegenden͏Fall͏in͏sach-
licher͏und͏räumlicher͏Hinsicht͏zur͏Anwendung,͏da͏zu͏beurteilen͏ist,͏ob͏die͏
Beschwerdeführerinnen͏Marktmacht͏im͏Sinne͏von͏Art.͏2͏Abs.͏1͏KG͏ausge-
übt͏haben,͏die͏sich͏in͏der͏Schweiz͏ausgewirkt͏hat͏(Art.͏2͏Abs.͏2͏KG).
3.3 Vorbehaltene Vorschriften
3.3.1 Ebenfalls͏unbestritten i͏st,͏dass͏es i͏n͏den͏hier r͏elevanten͏Märkten (͏vgl.͏
nachfolgende͏E.͏7)͏keine͏Vorschriften͏gibt,͏die͏Wettbewerb͏nicht͏zulassen͏
(Art. 3͏Abs. 1͏ KG).͏ Es͏ liegt͏ auch͏ keine͏ Vereinbarung͏ zwischen͏Wettbe-
werbsbehörde͏und͏Preisüberwacher͏über͏die͏vorrangige͏Durchführung͏ei-
nes͏ Verfahrens͏ nach͏ dem͏ Preisüberwachungsgesetz͏ vor͏ (Art.͏ 3͏Abs.͏ 3͏
KG).
3.3.2 Die͏Parteien͏sind͏sich͏indessen͏nicht͏einig͏darüber,͏ob͏auf͏den͏vor-
liegenden͏Fall͏der I͏mmaterialgüterrechtsvorbehalt (͏Art.͏3͏Abs.͏2͏Satz͏1͏KG)͏
Anwendung͏ findet͏ (vgl.͏Verfügung,͏Rz.͏327͏ ff.;͏Beschwerde,͏Rz.͏164͏ ff.;͏
Replik,͏ Rz.͏ 99͏ f.).͏ Danach͏ fallen͏Wettbewerbswirkungen,͏ die͏ sich͏ aus-
schliesslich͏aus͏der͏Gesetzgebung͏über͏das͏geistige͏Eigentum͏ergeben,͏
nicht͏unter͏das͏Gesetz.͏
3.3.2.1 In͏Praxis͏und͏Lehre͏wird͏heute͏überwiegend͏eine͏restriktive͏Inter-
pretation͏von͏Art.͏3͏Abs.͏2͏KG͏und͏ in͏der͏Folge͏eine͏weite,͏ im͏Ergebnis͏
uneingeschränkte͏Anwendung͏ des͏ Kartellgesetzes͏ postuliert͏ (vgl.͏ Urteil͏
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Seite 27
des͏BVGer͏B-831/2011͏vom͏18.͏Dezember͏2018͏Rz.͏86,͏"Six͏Group"͏[an-
gefochten͏beim͏BGer],͏mit͏Hinweisen͏auf͏Praxis͏und͏Lehre,͏u.a.͏FIALA,͏Das͏
Verhältnis͏zwischen͏Immaterialgüter-͏und͏Kartellrecht,͏2006,͏130,͏149͏und͏
151;͏ANDREAS͏HEINEMANN,͏Demarkation͏von͏Immaterialgüter-͏und͏Kartell-
recht?͏–͏Eine͏kritische͏Analyse,͏in:͏Zäch͏[Hrsg.],͏Schweizerisches͏Kartell-
recht͏–͏an͏Wendepunkten?,͏2009,͏44 ff.;͏RETO͏HILTY,͏ in:͏BSK-KG,͏Art. 3͏
Abs.͏2͏Rz. 45;͏BERNHARD͏RAFAEL͏KELLER,͏Kartellrechtliche͏Schranken͏für͏
Lizenzverträge,͏2004,͏63͏f.;͏PIERRE-ALAIN͏KILLIAS,͏in:͏Martenet/Bovet/Ter-
cier͏[Hrsg.],͏Commentaire͏Romand,͏Droit͏de͏la͏concurrence,͏2.͏Aufl.͏2013,͏
zit.͏CR Concurrence,͏Art.͏3͏Abs.͏2͏Rz.͏14;͏GEORG͏RAUBER,͏Verhältnis͏des͏
neuen͏Rechts͏zum͏Immaterialgüterrecht, i͏n:͏Stoffel/Zäch [͏Hrsg.],͏Kartellge-
setzrevision͏2003͏–͏Neuerungen͏und͏Folgen,͏2004,͏S. 196͏f.;͏ROLF͏H.͏WE-
BER,͏ Kartellrecht͏Einleitung,͏Geltungsbereich͏ und͏Verhältnis͏ zu͏ anderen͏
Rechtsvorschriften,͏in:͏von͏Büren/David͏[Hrsg.],͏Schweizerisches͏Immate-
rialgüter-͏und͏Wettbewerbsrecht͏[SIWR],͏Bd.͏V/2,͏Basel͏2000,͏S.͏50͏f.).
Auch die Evaluationsgruppe Kartellgesetz fordert mit der herrschenden
Lehre,͏dass͏Art.͏3͏Abs.͏2͏KG͏restriktiv͏auszulegen͏sei.͏Ein͏Sachverhalt͏mit͏
immaterialgüter-͏und͏wettbewerbsrechtlichen͏Komponenten͏könne i͏nfolge-
dessen͏praktisch͏immer͏anhand͏des͏materiellen͏Kartellrechts͏geprüft͏wer-
den͏(vgl.͏EVALUATIONSGRUPPE KG, Studien zu Einzelbestimmungen [Art. 3
Abs. 2 KG: Einfuhrbeschränkungen, geistiges Eigentum; Art. 5 Abs. 4 KG:
vertikale Vereinbarungen], Projektbericht P2, 2008 KG,͏14͏f.).͏Die͏Abgren-
zung͏könne͏sich͏dann͏nur͏aus͏der͏materiellen͏Beurteilung͏eines͏Sachver-
halts͏gestützt͏auf͏Art.͏5͏oder͏7͏KG͏ergeben͏(vgl.͏EVALUATIONSGRUPPE͏KG,͏
9).
Wie͏noch͏zu͏zeigen͏sein͏wird͏(vgl.͏E.͏8.4),͏hat͏Cinetrade͏zahlreiche͏Medi-
enrechtsverträge͏mit͏exklusiven͏Rechten͏für͏Fussball-͏und͏Eishockeyüber-
tragungen͏abgeschlossen,͏bezüglich͏derer͏die͏Vorinstanz͏den͏Beschwer-
deführerinnen͏missbräuchliche͏Verhaltensweisen͏vorwirft.͏
3.3.2.2 Nach͏überwiegender͏Auffassung͏in͏der͏Schweiz͏sind͏Sportveran-
staltungen͏wie͏Fussball-͏und͏Eishockeyspiele͏keine͏urheberrechtlich͏ge-
schützten͏Werke͏ im͏ Sinne͏ von͏Art.͏ 2͏ des͏ Urheberrechtsgesetzes͏ vom͏
9. Oktober͏1992͏(URG;͏SR͏231.1;͏vgl.͏Urteil͏des͏BVGer͏A-7970/2007͏vom͏
28. August͏2008͏E.͏8.4;͏DENIS͏BARRELET/WILLI͏EGLOFF,͏Das͏neue͏Urhe-
berrecht,͏4.͏Aufl.,͏Bern͏2020,͏Art.͏2,͏Rz. 30;͏ IVAN͏CHERPILLOD,͏ in:͏Müller/
Oertli,͏ SHK-Urheberrechtsgesetz,͏ 2.͏ Aufl.͏ Bern͏ 2012,͏ Art.͏ 2,͏ Rz.͏ 12;͏
THOMAS͏HÜGI,͏Sportrecht,͏Bern͏2015,͏S.͏194;͏RETO͏ARPAGAUS,͏Fragen͏im͏
Zusammenhang͏ mit͏ den͏ Uefa-Lizenzen͏ für͏ das͏ Public͏ Viewing͏ bei͏ der͏
Fussball-Europameisterschaft͏2008, i͏n:͏sic!͏Zeitschrift f͏ür͏Immaterialgüter-,͏
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Informations-͏und͏Wettbewerbsrecht͏2/2008,͏S.͏87͏ff.,͏S.͏89;͏vgl.͏auch͏für͏
die͏ EU-Ebene:͏ CABRERA͏BLÁZQUEZ/CAPPELLO/FONTAINE/VALAIS,͏Audiovi-
suelle͏Sportrechte͏–͏zwischen͏Exklusivität͏und͏dem͏Recht͏auf͏Information,͏
IRIS͏Plus,͏Europäische͏Audiovisuelle͏Informationsstelle,͏Strassburg͏2016,͏
S. 13).͏Wieweit͏Sendungen͏über͏Sportveranstaltungen͏usw.͏als͏geschützte͏
Werke͏anzusehen͏sind,͏ ist͏umstritten͏ (vgl.͏BGE͏107͏ II͏82͏E.͏4a).͏ In͏der͏
Literatur͏wird͏die͏Ansicht͏vertreten,͏solche͏Sendungen͏könnten͏den͏Cha-
rakter͏eines͏audiovisuellen͏Werkes͏(Art.͏2͏Abs.͏2͏Bst.͏g͏URG)͏aufweisen,͏
sofern͏sich͏Kameraführung,͏Bildregie͏sowie͏Kommentare͏nicht͏bloss͏auf͏
die͏ möglichst͏ getreue͏ Darstellung͏ realer͏ Ereignisse͏ beschränkten͏ (vgl.͏
HÜGI,͏ a.a.O.,͏ S. 194 f.;͏ SIMON͏ OSTERWALDER,͏ Übertragungsrechte͏ an͏
Sportveranstaltungen,͏Bern͏2004,͏S. 239͏f.;͏RETO͏M.͏HILTY,͏Urheberrecht,͏
2. Aufl.,͏Bern͏2020 [͏nachfolgend:͏HILTY,͏Urheberrecht],͏Rz.͏210; f͏ür͏die͏EU-
Ebene͏vgl.͏CABRERA͏BLÁZQUEZ͏et͏al,͏a.a.O.,͏S.͏17͏f.;͏kritisch:͏ARPAGAUS,͏
a.a.O.,͏S.͏89;͏ROLAND͏VON͏BÜREN/MICHAEL͏A.͏MEER,͏in:͏von͏Büren/David,͏
SIWR͏II/1,͏Basel͏2014,͏Rz. 351).͏ Inhaltliches͏Ziel͏auch͏der͏mit͏grossem͏
Aufwand͏produzierten͏Live-Sendung͏eines͏Fussball-Matches͏ist͏indessen͏
letztlich͏ die͏ möglichst͏ realitätsnahe͏ und͏ detailgetreue͏ Erfassung͏ des͏
Spiels,͏angereichert͏durch͏Kommentare,͏Statistiken,͏Interviews͏etc.͏Inso-
fern͏ steht͏ der͏ Berichterstattungszweck͏ im͏ Vordergrund͏ (vgl.͏ ARPAGAUS,͏
a.a.O.,͏S.͏91).͏Dies͏hat͏zur͏Folge,͏dass f͏ür i͏ndividuelle͏oder͏originelle͏Merk-
male͏(vgl.͏Art.͏2͏Abs.͏1͏URG)͏praktisch͏kein͏Raum͏bleibt͏(vgl.͏BGE͏113͏II͏
190͏ E.͏ I.2.a,͏ "Le͏ Corbusier"),͏ weshalb͏ die͏ Werkqualität͏ einer͏ Live-
Fussballübertragung͏in͏Frage͏zu͏stellen͏ist͏(vgl.͏ARPAGAUS,͏a.a.O.,͏S.͏91;͏
differenzierend͏HÜGI,͏a.a.O.,͏S. 195,͏Fn.͏71,͏der͏einfachen͏Live-Übertra-
gungen͏den͏Werkcharakter͏abspricht,͏was͏bei͏einer͏grossen͏Anzahl͏wö-
chentlich͏stattfindender͏Liga-Spiele,͏die͏mit͏einem͏geringen͏Aufwand͏mit͏
wenigen͏Kameras͏übertragen͏würden,͏der͏Fall͏sein͏könne).
3.3.2.3 Wird͏die͏Werkqualität͏ von͏Live-Sportübertragungen͏dagegen͏be-
jaht,͏stehen͏dem͏Urheber͏insbesondere͏die͏in͏Art.͏10͏Abs.͏2͏URG͏genann-
ten͏Nutzungsrechte͏zu,͏etwa͏das͏Senderecht͏(Art.͏10͏Abs.͏2͏Bst.͏d͏URG).͏
Aufzeichnungen͏ von͏ Sportveranstaltungen͏ können͏ zudem͏ Gegenstand͏
von͏ sog.͏ verwandten͏ Schutzrechten͏ (vgl.͏Art.͏ 33͏ ff.͏ URG)͏ sein.͏ Der͏ in͏
Art. 37͏URG͏statuierte͏Leistungsschutz͏des͏Sendeunternehmens͏verlangt͏
nicht,͏ dass͏ es͏ sich͏ bei͏ den͏Sendungen͏ um͏ urheberrechtlich͏ geschützte͏
Werke͏handelt͏ (vgl.͏REHBINDER/VIGANO,͏ Kommentar͏URG,͏Zürich͏ 2008,͏
Art.͏ 37,͏Rz.͏ 5;͏PETER͏MOSIMANN,͏ in:͏ von͏Büren/David,͏SIWR͏ II/1,͏Basel͏
2014,͏Rz. 1156;͏ROLF͏AUF͏DER͏MAUR, i͏n:͏Müller/Oertli,͏SHK-Urheberrechts-
gesetz,͏Bern͏2012,͏Art. 37,͏Rz.͏5a).͏Vielmehr͏bezieht͏sich͏der͏Schutz͏auf͏
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Seite 29
jede͏Art͏von͏Sendung,͏unabhängig͏von͏deren͏Inhalt,͏also͏auch͏auf͏Spor-
tübertragungen,͏ Nachrichtensendungen͏ etc.͏ (vgl.͏ BARRELET/EGLOFF,͏
a.a.O.,͏Art. 37,͏Rz.͏7;͏AUF͏DER͏MAUR,͏a.a.O.,͏Art.͏37,͏Rz.͏5a).͏Der͏Schutz͏
gilt͏ der͏ technischen,͏ organisatorischen͏ und͏ wirtschaftlichen͏ Unterneh-
mensleistung,͏ welche͏ den͏ tatsächlichen͏ Sendevorgang͏ ermöglicht͏ (vgl.͏
REHBINDER/VIGANO,͏a.a.O.,͏Art.͏37,͏Rz.͏1f.;͏MOSIMANN,͏a.a.O.,͏Rz.͏1152͏
und͏1156;͏AUF͏DER͏MAUR,͏a.a.O.,͏Art. 37,͏Rz. 5a).͏Geschützt͏ist͏somit͏nicht͏
das͏Programm,͏sondern͏die͏Leistung͏des͏Veranstalters͏als͏solche (͏vgl.͏MO-
SIMANN,͏a.a.O.,͏Rz.͏1152͏und͏1158).͏Der͏Leistungsschutz͏des͏Sendeunter-
nehmens͏ist͏auf͏einen͏abschliessenden͏Katalog͏einzelner͏Ausschliesslich-
keitsrechte͏ beschränkt͏ (vgl.͏ REHBINDER/VIGANO,͏ a.a.O.,͏Art.͏ 37,͏ Rz. 6).͏
Diese͏berechtigen͏das͏Sendeunternehmen͏alleine,͏eine͏Sendung͏weiter-
zuleiten,͏wahrnehmbar͏und͏zugänglich͏zu͏machen,͏aufzunehmen,͏zu͏ver-
vielfältigen͏sowie͏Vervielfältigungsexemplare͏zu͏verbreiten͏(Art.͏37͏Bst. a͏
–͏e͏URG).
3.3.2.4 Die͏Herstellung͏des͏Sendesignals͏ für͏ das͏Fernsehen,͏ für͏mobile͏
Geräte͏und͏für͏das͏Internet͏ist͏das͏zentrale͏Element͏für͏die͏mediale͏Ver-
wertung͏einer͏Sportveranstaltung.͏Das͏Sendesignal,͏das͏im͏Kern͏aus͏dem͏
Basis-Signal͏(Basic͏Feed)͏besteht,͏wird͏vom͏Host͏Broadcaster͏hergestellt,͏
der͏in͏der͏Regel͏ein͏lokaler͏Fernsehsender͏oder͏ein͏spezialisierter͏Produk-
tionsdienstleister͏(im͏Auftrag͏des͏Veranstalters͏oder͏Vermarkters)͏ist͏(vgl.͏
HÜGI,͏a.a.O.,͏S.͏191 f.).͏Um͏überhaupt͏das͏Sendesignal͏herstellen͏zu͏kön-
nen,͏braucht͏der͏Host͏Broadcaster͏Zutritt͏zum͏Sportstadion;͏dieser͏Zutritt͏
wird͏ihm͏vom͏Sportveranstalter͏auf͏der͏Basis͏seines͏Hausrechts͏gewährt͏
(vgl.͏HÜGI,͏a.a.O.,͏S. 187;͏ARPAGAUS,͏a.a.O.,͏S.͏89).͏Die͏Abgabe r͏espektive͏
Weiterleitung͏des͏Sendesignals͏erfolgt i͏m͏Rahmen͏von͏sog.͏Medienrechts-
verträgen.͏Hauptgegenstand͏solcher͏Verträge͏ ist͏das͏Recht͏zur͏Übertra-
gung͏ einer͏ Sportveranstaltung͏ durch͏ Nutzung͏ des͏ Sendesignals͏ gegen͏
Entgelt͏(HÜGI,͏a.a.O.,͏S.͏187͏ff.;͏ARPAGAUS,͏a.a.O.,͏S.͏89͏[unter͏Verwen-
dung͏des͏Begriffs͏ "Übertragungsrechtevertrag"]),͏wobei͏häufig͏von͏einer͏
"Lizenz"͏am͏Basis-Signal͏gesprochen͏wird͏(vgl.͏HÜGI,͏a.a.O.,͏S.͏187).
Es͏ wird͏ zwischen͏ echten͏ und͏ unechten͏ Lizenzverträgen͏ unterschieden.͏
Der͏ echte͏ (respektive͏ eigentliche)͏ Lizenzvertrag͏ regelt͏ die͏ Überlassung͏
des͏Gebrauchs͏und͏die͏Nutzung͏von͏Immaterialgüterrechten,͏die͏vom͏Ge-
setzgeber͏als͏absolute͏Rechte͏mit͏erga͏omnes-Wirkung͏konzipiert͏worden͏
sind,͏unter͏anderem͏an͏urheberrechtlichen͏Werken͏(vgl.͏THOMAS͏PROBST,͏
Der͏Lizenzvertrag:͏Grundlagen͏und͏Einzelfragen,͏in:͏Jusletter͏vom͏2.͏Sep-
tember͏2013,͏Rz.͏10͏ff.;͏MILAN͏JOVANOVIC,͏Die͏kartellrechtlich͏unzulässige͏
Lizenzverweigerung,͏Zürich͏2007,͏S. 214;͏RETO͏M.͏HILTY,͏Lizenzvertrags-
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Seite 30
recht,͏Bern͏2001͏[nachfolgend:͏HILTY,͏Lizenzvertragsrecht],͏S.͏16͏ff.).͏In-
dessen͏können͏auch͏ immaterielle͏Güter͏ ohne͏erga͏omnes-Wirkung͏Ge-
genstand͏von͏Lizenzverträgen͏sein;͏dabei͏handelt͏es͏sich͏um͏unechte͏Li-
zenzverträge͏(respektive͏Lizenzverträge͏im͏uneigentlichen͏Sinn).͏Gegen-
stand͏solcher͏Lizenzverträge͏sind͏nebst͏Know-how͏die͏mit͏technisch-orga-
nisatorischen͏ Mitteln͏ geschützten͏ Informationen͏ (vgl.͏ PROBST,͏ a.a.O.,͏
Rz. 19͏ff.;͏JOVANOVIC,͏a.a.O.,͏S. 214;͏HILTY,͏Lizenzvertragsrecht,͏S.͏36͏ff.).͏
Auch͏ Leistungsschutzrechte͏ können͏ mittels͏ unechter͏ Lizenzverträgen͏
übertragen͏werden͏(vgl.͏HILTY,͏Lizenzvertragsrecht,͏S.͏52͏f.).͏Allen͏Arten͏
von͏Lizenzverträgen͏kommt͏nach͏herrschender͏Lehre͏ein͏bloss͏obligatori-
scher͏Charakter͏zu.͏Ein͏Erwerb͏absoluter͏Rechte͏an͏einem͏Immaterialgut͏
durch͏Abschluss͏eines͏Lizenzvertrags͏ist͏somit͏nicht͏möglich͏(vgl.͏JOVANO-
VIC,͏a.a.O.,͏S.͏216;͏HILTY,͏Lizenzvertragsrecht,͏S.͏107͏ff.;͏HILTY,͏Urheber-
recht,͏Rz.͏616͏ff.).͏Dies͏gilt͏namentlich͏auch͏für͏echte͏und͏unechte͏Lizenz-
verträge͏ mit͏Ausschliesslichkeitsklausel͏ (vgl.͏ HILTY,͏ Lizenzvertragsrecht,͏
S. 138͏f.).
3.3.2.5 Damit i͏st͏erstellt,͏dass͏mit͏den͏hier͏zu͏prüfenden͏Medienrechts- r͏es-
pektive͏Lizenzverträgen͏Cinetrade͏keine͏absoluten͏Rechte͏an͏einem͏Im-
materialgut͏übertragen͏wurden.͏Insofern͏geht͏es͏vorliegend͏nicht͏um͏Be-
standesaspekte͏des͏geistigen͏Eigentums,͏sondern͏um͏die͏exklusive͏Aus-
gestaltung͏der͏Verwertungskanäle,͏weshalb͏der͏Vorbehalt͏der͏Nichtanwen-
dung͏des͏Kartellgesetzes͏nicht͏zu͏greifen͏vermag͏(vgl.͏ROLF͏H.͏WEBER/SI-
MON͏OSTERWALDER,͏Zugang͏zu͏Premium͏Content:͏Grenzen͏einer͏Exklusiv-
vermarktung͏ nach͏ schweizerischem͏Medien-͏ und͏Wettbewerbsrecht,͏ in:͏
Weber/Osterwalder,͏Zugang͏zu͏Premium͏Content,͏Zürich͏2006,͏S.͏147).
3.3.2.6 Es͏ist͏zudem͏folgender͏grundsätzlicher͏Aspekt͏zu͏berücksichtigen:͏
Das͏Urheberrechtsgesetz͏sieht͏nebst͏Urheberpersönlichkeitsrechten͏(vgl.͏
namentlich͏die͏in͏Art.͏9͏und͏11͏URG͏aufgeführten͏Rechte)͏ein͏Bündel͏von͏
Rechten͏ vor,͏welches͏die͏kommerzielle͏Verwertung͏des͏Werkes͏sichern͏
soll͏ (sog.͏ Verwertungs-,͏ Verwendungs-͏ oder͏ Nutzungsrechte).͏ Art.͏ 10͏
Abs. 2͏URG͏zählt͏die͏ typischen͏Verwertungsrechte͏auf,͏deren͏Ausübung͏
der͏Rechteinhaber͏jedem͏Dritten͏verbieten͏kann͏(vgl.͏statt͏vieler:͏KAISER/
RÜETSCHI,͏Immaterialgüterrecht͏in͏a͏nutshell,͏3.͏Aufl.͏2018,͏S.͏35͏ff.;͏vgl.͏
auch͏ § 11͏ des͏ deutschen͏ Gesetzes͏ über͏ Urheberrecht͏ und͏ verwandte͏
Schutzrechte͏"Das͏Urheberrecht͏schützt͏den͏Urheber͏in͏seinen͏geistigen͏
und͏persönlichen͏Beziehungen͏zum͏Werk͏und͏in͏der͏Nutzung͏des͏Werkes.͏
Es͏dient͏ zugleich͏der͏Sicherung͏einer͏angemessenen͏Vergütung͏ für͏ die͏
B-4003/2016
Seite 31
Nutzung͏ des͏Werkes"͏ und͏ entsprechende͏Ausführungen͏ hierzu:͏ SCHRI-
CKER/LOEWENHEIM,͏Urheberrecht,͏Kommentar,͏6.͏A.,͏München͏2020,͏§11,͏
Rz.͏1͏ff.).
Somit͏gehört͏die͏entgeltliche,͏ungestörte͏Nutzung͏von͏Urheberrechten͏zum͏
Konzept͏des͏Urheberrechtsgesetzes.͏Die͏angefochtene͏Verfügung͏tangiert͏
diese͏Nutzungsmöglichkeit͏nicht.͏Namentlich͏sieht͏sie͏nicht͏vor,͏dass͏sich͏
konkurrierende͏TV-Plattformen͏unentgeltlich͏und͏unrechtmässig͏am͏Tele-
club-Sportangebot͏bedienen͏dürfen,͏soweit͏die͏entsprechenden͏Übertra-
gungen͏überhaupt͏als͏urheberrechtlich͏geschütztes͏Werk͏qualifizieren.
Abgesehen͏davon͏ist͏zu͏berücksichtigen,͏dass͏Urheberrechte͏bei͏natürli-
chen͏Personen͏ entstehen͏ (Art.͏ 6͏URG).͏Entsprechend͏müssten͏ die͏Be-
schwerdeführerinnen͏als͏ juristische͏Personen͏die͏Urheberrechte,͏auf͏die͏
sie͏sich͏berufen͏(vgl.͏etwa͏Beschwerde,͏Rz.͏116,͏157,͏164),͏vertraglich͏er-
worben͏haben.͏Sie͏vermögen͏ indessen͏keine͏ lückenlose͏Berechtigungs-
kette͏nachzuweisen͏(vgl.͏REHBINDER/VIGANO,͏a.a.O.,͏Art.͏16,͏Rz.͏6).͏
Insofern͏ist͏nicht͏erstellt,͏dass͏sie͏durch͏die͏angefochtene͏Verfügung͏in͏ih-
ren͏eigenen͏Urheberrechten͏betroffen͏sind.
4. Verfassungsrechtliche Rügen
4.1 Verhältnismässigkeitsprinzip
4.1.1 Die͏Vorinstanz͏verletzt͏nach͏Auffassung͏der͏Beschwerdeführerinnen͏
das͏Verhältnismässigkeitsprinzip͏und͏den͏Auftrag͏zur͏Verwirklichung͏der͏
Grundrechte.͏Zur͏Begründung f͏ühren l͏etztere͏aus,͏die͏Vorinstanz͏greife͏auf͏
der͏Ebene͏der͏Verwertung͏der͏Übertragungsrechte͏ein,͏hätte͏aber͏–͏ent-
sprechend͏der͏europäischen͏Praxis͏–͏die͏Rechtevergabe͏durch͏die͏Ligen͏
überprüfen͏müssen.͏ Das͏Verhältnismässigkeitsprinzip͏ in͏ Verbindung͏mit͏
dem͏Auftrag,͏ zur͏Grundrechtsverwirklichung͏ beizutragen͏ (Art.͏ 35͏Abs.͏ 2͏
BV,͏ SR͏ 101)͏ gebiete,͏ diejenige͏ Vorgehensweise͏ zu͏wählen,͏ welche͏ die͏
Grundrechte͏ der͏ Betroffenen͏ bestmöglich͏ respektiere͏ (vgl.͏ Beschwerde,͏
Rz. 131͏ff.;͏Replik,͏Rz.͏90).
Auch͏die͏Beschwerdegegnerin͏ist͏der͏Ansicht,͏dass͏die͏Vorinstanz͏auf͏ei-
ner͏falschen͏Ebene͏eingegriffen͏habe:͏Die͏Intervention͏der͏Vorinstanz͏er-
folge,͏soweit͏sie͏auf͏die͏Exklusivvergabe͏als͏solche͏ziele,͏auf͏der͏falschen͏
Marktstufe,͏ indem͏auf͏Ebene͏der͏Erwerber͏von͏Exklusivrechten͏statt͏auf͏
Ebene͏ der͏ Rechtevergabe͏ eingegriffen͏ werde͏ (vgl.͏ Stellungnahme͏ vom͏
27. April͏2021,͏Rz.͏37).
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Seite 32
Die͏ Vorinstanz͏ hält͏ dagegen,͏ im͏ europäischen͏Ausland͏ sei͏ nur͏ auf͏ der͏
Ebene͏der͏Rechtevergabe͏eingegriffen͏worden,͏weil i͏n j͏enen͏Jurisdiktionen͏
kein͏vergleichbares͏wettbewerbliches͏Problem͏auf͏der͏Plattformebene͏wie͏
in͏der͏Schweiz͏bestanden͏habe͏(vgl.͏Verfügung,͏Rz.͏349).͏Zudem͏rief͏sie͏
in͏der͏angefochtenen͏Verfügung͏in͏Erinnerung,͏dass͏den͏Wettbewerbsbe-
hörden͏hinsichtlich͏der͏Untersuchungseröffnung͏ein͏grosser͏Ermessens-͏
und͏Beurteilungsspielraum͏zustehe.͏Selbst͏wenn͏(auch)͏auf͏der͏Ebene͏der͏
Zentralvermarktung͏ein͏kartellrechtliches͏Problem͏bestehen͏sollte,͏hindere͏
dies͏die͏Wettbewerbsbehörden͏nicht͏daran,͏die͏vorliegend͏festgestellten͏
Verhaltensweisen͏von͏Swisscom͏zu͏untersuchen (͏vgl.͏Verfügung,͏Rz.͏345).
4.1.2 Wer͏staatliche͏Aufgaben͏wahrnimmt,͏ist͏an͏die͏Grundrechte͏gebun-
den͏und͏verpflichtet,͏ zu͏ ihrer͏Verwirklichung͏beizutragen͏ (Art.͏ 35͏Abs.͏2͏
BV).͏Damit͏betont͏die͏Bundesverfassung͏die͏Grundrechtspflichtigkeit͏sämt-
licher͏Träger͏und͏Trägerinnen͏staatlicher͏Aufgaben͏auf͏allen͏Ebenen͏staat-
licher͏Tätigkeit͏(Bund,͏Kantone͏und͏Gemeinden).͏Die͏Bestimmung͏macht͏
deutlich,͏dass͏nicht͏die͏Art͏der͏Behörde͏oder͏des͏Organs,͏sondern j͏ene͏der͏
Aufgabenerfüllung͏ausschlaggebend͏dafür͏ ist,͏ unter͏welchen͏Vorausset-
zungen͏ eine͏ Bindung͏ an͏ die͏ Grundrechte͏ besteht͏ (vgl.͏ REGINA͏KIENER/
WALTER͏KÄLIN/JUDITH͏WYTTENBACH,͏Grundrechte,͏ 3. Aufl.͏ 2018,͏Rz. 52).͏
Im͏Verb͏ "beitragen"͏klingt͏ an,͏ dass͏dem͏Grundrechtsverwirklichungsauf-
trag͏ Begrenzungen͏ innewohnen.͏ Diese͏ können͏ nicht͏ nur͏ rechtlicher͏Art͏
sein͏(Wahrung͏der͏Zuständigkeiten,͏Bindung͏an͏rechtsstaatliche͏Grunds-
ätze͏und -͏rechte),͏sondern͏auch f͏aktischer͏Natur: A͏uch͏der͏Staat͏kann͏nicht͏
alles͏(vgl.͏GIOVANNI͏BIAGGINI,͏Kommentar͏BV,͏2.͏Aufl.,͏Zürich͏2017,͏Art. 35,͏
Rz.͏14;͏BERNHARD͏WALDMANN,͏in:͏Basler͏Kommentar͏BV͏[BSK͏BV],͏Basel͏
2015,͏Art.͏35,͏Rz. 51).
Aus͏Art.͏35͏Abs.͏2͏BV͏ergibt͏sich͏somit͏kein͏Anspruch͏der͏Beschwerdefüh-
rerinnen,͏von͏jeglichem͏Grundrechtseingriff͏durch͏die͏Vorinstanz͏bei͏deren͏
Aufgabenerfüllung͏verschont͏zu͏werden͏(vgl.͏WALDMANN,͏BSK͏BV,͏Art. 35,͏
Rz.͏52).͏Zudem͏gelten͏Grundrechte͏wie͏die͏Eigentumsgarantie (͏Art.͏26͏BV)͏
und͏die͏Wirtschaftsfreiheit͏(Art.͏27͏und͏94͏ff.͏BV)͏nicht͏absolut.͏Vielmehr͏
können͏sie͏gemäss͏Art.͏36͏BV͏eingeschränkt͏werden,͏sofern͏dafür͏eine͏
gesetzliche͏Grundlage͏besteht,͏der͏Eingriff͏im͏öffentlichen͏Interesse͏liegt,͏
verhältnismässig͏ ist͏ und͏ der͏ Kerngehalt͏ respektiert͏ wird͏ (vgl.͏ Urteil͏ des͏
BVGer͏A-7970/2007͏vom͏28.͏August͏2008͏E. 9.2;͏BIAGGINI,͏a.a.O.,͏Art. 36͏
Rz.͏2͏ ff.).͏Das͏Verhältnismässigkeitsprinzip͏ (Art.͏ 5͏Abs.͏2͏BV)͏muss͏na-
mentlich͏bei͏der͏Ausübung͏des͏Ermessens͏eingehalten͏werden,͏ansonsten͏
ein͏Ermessensmissbrauch͏vorliegt͏(vgl.͏BGE͏142͏II͏268͏E. 4.2.3,͏"Nikon";͏
Urteil͏des͏BVGer͏B-5117/2016͏vom͏30.͏Januar͏2019͏E.͏9͏betreffend͏Publi-
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kation͏des͏Schlussberichts).͏Wie͏die͏Vorinstanz͏in͏der͏angefochtenen͏Ver-
fügung͏zu͏Recht͏in͏Erinnerung͏ruft,͏steht͏den͏Wettbewerbsbehörden͏hin-
sichtlich͏der͏Untersuchungseröffnung͏ein͏grosser͏Ermessens-͏und͏Beurtei-
lungsspielraum͏zu͏(vgl.͏Urteil͏des͏BVGer͏B-463/2010͏vom͏19.͏Dezember͏
2013͏E.͏4.1.4,͏ "Gebro").͏Dieser͏Ermessensspielraum͏wird͏nicht͏ verletzt,͏
wenn͏die͏Wettbewerbsbehörden͏dort͏untersuchen͏(Art. 27͏Abs.͏1͏KG)͏und͏
gegebenenfalls͏ eingreifen͏ (Art.͏ 30͏Abs.͏1͏KG),͏wo͏sie͏Anhaltspunkte͏ für͏
eine͏unzulässige͏Wettbewerbsbeschränkung͏erkennen,͏selbst͏wenn͏dies͏
auf͏einer͏anderen͏Ebene͏als͏in͏der͏europäischen͏Praxis͏üblich͏geschieht͏
(vgl.͏Beschwerde,͏Rz.͏193;͏Stellungnahme͏vom͏31. März͏2021,͏Rz.͏13).͏
Indem͏die͏Vorinstanz͏im͏Bereich͏der͏Bereitstellung͏des͏Teleclub-Angebots͏
an͏die͏übrigen͏Plattformen͏eingegriffen͏hat,͏hat͏sie͏einen͏Schwerpunkt͏ge-
setzt,͏der͏allfällige͏Vorwürfe͏auf͏der͏Ebene͏der͏Rechtevergabe͏als͏zumin-
dest͏weniger͏schwer͏erscheinen͏lässt.͏Bei͏der͏getroffenen͏Massnahme͏auf͏
der͏von͏der͏Vorinstanz͏gewählten͏Ebene͏hat͏diese͏dann͏jedoch͏darauf͏zu͏
achten,͏dass͏die͏Massnahme͏selbst͏nicht͏unverhältnismässig͏ist͏(vgl.͏BGE͏
132͏II͏49͏E.͏7.2;͏130͏I͏65͏E. 3.5.1).͏
Der͏Vorinstanz͏kann͏somit͏nicht͏vorgeworfen͏werden,͏sie͏habe͏das͏Ver-
hältnismässigkeitsprinzip͏(i.V.m.͏Art.͏35͏Abs.͏2͏BV)͏verletzt͏respektive͏ihr͏
Ermessen͏missbraucht,͏indem͏sie͏nicht͏auf͏der͏Ebene͏der͏Rechtevergabe͏
eingegriffen͏hat.͏
4.1.3 Die͏angefochtene͏Verfügung͏ist͏nach͏Ansicht͏der͏Beschwerdeführe-
rin͏auch͏deshalb͏unverhältnismässig,͏weil͏der͏Gesetzgeber͏mit͏dem͏Kurz-
berichterstattungsrecht͏ und͏ mit͏ der͏ Listenregelung͏ (Art. 72͏ und͏ 73͏ des͏
Bundesgesetzes͏über͏Radio͏und͏Fernsehen͏[RTVG,͏SR͏784.40])͏eine͏ab-
schliessende͏ Regelung͏ vorgesehen͏ habe,͏ welche͏ im͏ vorliegenden͏ Fall͏
weitergehende͏ Zwangsmassnahmen͏ verbiete͏ (vgl.͏ Beschwerde,͏
Rz. 147 ff.).
Die͏ Vorinstanz͏ macht͏ geltend,͏ dass͏ die͏ Bezugnahme͏ auf͏ Art.͏ 72͏ und͏
73 RTVG͏an͏der͏Sache͏vorbeigehe;͏mit͏den͏Massnahmen͏solle͏bloss͏si-
chergestellt͏werden,͏dass͏das͏Teleclub-Sport-Programmangebot͏diskrimi-
nierungsfrei͏auf͏grundsätzlich͏allen͏TV-Plattformen͏erhältlich͏sei.
4.1.3.1 Vom͏Kurzberichterstattungsrecht͏ (Art.͏72͏RTVG)͏erfasst͏sind͏na-
mentlich͏Fussball-͏und͏Eishockeyspiele;͏diese͏gelten͏als͏öffentliche͏Ereig-
nisse͏(vgl. Urteil͏des͏BVGer͏A-7970/2007͏vom͏28.͏August͏2008͏E. 6).͏Zu͏
diesen͏Ereignissen͏haben͏der͏Organisator͏des͏Ereignisses͏und͏der͏über͏
Erstverwertungs-͏ oder͏ Exklusivrechte͏ verfügende͏ Programmveranstalter͏
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Seite 34
den͏ interessierten͏Programmveranstaltern͏sowohl͏den͏ sog.͏Physical͏Ac-
cess͏ (physischen͏Zugang)͏ zum͏Veranstaltungsort͏ (Art.͏ 72͏Abs.͏ 3͏Bst.͏ a͏
RTVG)͏als͏auch͏den͏sog.͏Signal͏Access,͏das͏Recht͏auf͏Freischaltung͏des͏
produzierten͏Signals͏(Art.͏72͏Abs.͏3͏Bst.͏b͏RTVG)͏zu͏gewähren͏(vgl.͏BGE͏
135͏II͏224͏E. 2.1;͏OSTERWALDER,͏a.a.O.,͏S. 302͏und͏322).͏Der͏höchstens͏
drei͏Minuten͏dauernde͏Kurzbericht͏darf͏erst͏nach͏Beendigung͏des͏Ereig-
nisses͏ausgestrahlt͏werden͏(Art.͏68͏Abs.͏1͏und͏3͏der͏Radio-͏und͏Fernseh-
verordnung͏vom͏9.͏März͏2007͏[RTVV,͏SR͏784.401]).͏Das͏Kurzberichter-
stattungsrecht͏bezweckt,͏die͏ganze͏Bevölkerung͏mindestens i͏n͏den͏Grund-
zügen͏über͏ein͏öffentliches͏Ereignis͏zu͏informieren,͏und͏soll͏die͏Meinungs-
vielfalt͏fördern,͏indem͏es͏ermöglicht,͏dass͏über͏ein͏Ereignis͏durch͏mehrere͏
Programmveranstalter͏aus͏unterschiedlichen͏Perspektiven͏berichtet͏wer-
den͏kann͏(vgl.͏Botschaft͏des͏Bundesrats͏vom͏18.͏Dezember͏2002͏zur͏To-
talrevision͏ des͏ Bundesgesetzes͏ über͏ Radio͏ und͏ Fernsehen,͏ BBl͏ 2003͏
1572,͏[nachfolgend:͏Botschaft͏RTVG],͏S.͏1644;͏BGE͏135͏II͏224͏E.͏2.2.1;͏
OSTERWALDER,͏a.a.O.,͏S.͏286͏f.,͏mit͏Verweis͏auf͏Urteil͏des͏deutschen͏Bun-
desverfassungsgerichts͏vom͏17. Februar͏1998).
4.1.3.2 Die͏Listenregelung͏über͏Ereignisse͏von͏erheblicher͏gesellschaftli-
cher͏Bedeutung͏(Art.͏73͏RTVG)͏betrifft͏sämtliche͏Ereignisse,͏die i͏n͏der͏vom͏
UVEK͏ geführten͏ Liste͏ (vgl.͏ Anhang͏ 2͏ der͏ Verordnung͏ des͏ UVEK͏ vom͏
5. Oktober͏ 2007͏über͏Radio͏ und͏Fernsehen;͏SR͏784.401.11)͏ aufgeführt͏
sind.͏Die͏in͏der͏Liste͏genannten͏Ereignisse͏sollen͏in͏der͏Schweiz͏frei͏und͏
zeitgleich͏empfangbar͏bleiben͏und͏nicht͏nur͏im͏Pay-TV͏angeboten͏werden͏
(vgl.͏Art. 71͏RTVV;͏Liste͏der͏Ereignisse͏mit͏erheblicher͏gesellschaftlicher͏
Bedeutung,͏ <www.bakom.admin.ch>,͏ zuletzt͏ abgerufen͏ am͏ 26.01.2022;͏
Botschaft͏RTVG,͏S.͏1645;͏OSTERWALDER,͏a.a.O.,͏S.͏346).͏Dabei͏handelt͏
es͏sich͏ausnahmslos͏um͏grosse͏Sportereignisse.͏Im͏Fussball͏sind͏die͏WM͏
und͏die͏EM͏ (inkl.͏ die͏Qualifikationsspiele͏ der͏ schweizerischen͏National-
mannschaft),͏der͏Final͏des͏schweizerischen͏Fussball-Cups͏sowie͏die͏Fi-
nalspiele͏der͏Europäischen͏Fussball-Vereinsmeisterschaften͏(Champions-
League͏ und͏Europa-League)͏genannt,͏ im͏Eishockey͏ die͏WM-Spiele͏ der͏
schweizerischen͏ Nationalmannschaft͏ sowie͏ das͏ Play-off-Finale͏ der͏
Schweizer͏Meisterschaft͏(ab͏viertem͏Spiel).͏
Wie͏die͏Kurzberichterstattung͏ist͏auch͏die͏Listenregelung͏medienpolitisch͏
motiviert͏ (vgl.͏ OSTERWALDER,͏ a.a.O.,͏ S.͏ 323),͏ während͏ in͏ wettbewerbs-
rechtlichen͏Verfahren͏wirtschaftliche͏Aspekte͏im͏Vordergrund͏stehen͏(Bot-
schaft͏RTVG,͏S.͏ 1646).͏Mit͏ anderen͏Worten͏wird͏bei͏ den͏vorgenannten͏
rundfunkrechtlichen͏Massnahmen͏eine͏andere͏ Interessenabwägung͏vor-
genommen͏als͏bei͏wettbewerbsrechtlichen͏Massnahmen.͏Insofern͏tritt͏die͏
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rundfunkrechtliche͏Regulierung͏zur͏allgemeinen͏preis-͏und͏wettbewerbli-
chen͏Ordnung͏hinzu͏und͏schliesst͏ diese͏nicht͏ aus͏ (vgl.͏Urteil͏ des͏BGer͏
2A.142/2003͏vom͏5.͏September͏2003͏E.͏4.1.3,͏"Cablecom/Teleclub").͏Es͏
ist͏unter͏diesem͏Aspekt͏demnach͏nicht͏unverhältnismässig,͏wenn͏die͏Vor-
instanz͏eine͏auf͏dem͏Kartellgesetz͏basierende͏Massnahme͏im͏Rundfunk-
bereich͏getroffen͏hat,͏zumal͏sich͏das͏Kartellgesetz͏auch͏auf͏den͏Markt͏der͏
elektronischen͏Medien͏erstreckt͏(vgl.͏Botschaft͏RTVG,͏S.͏1645).
4.1.3.3 Der͏ Vollständigkeit͏ halber͏ ist͏ im͏ vorliegenden͏ Zusammenhang͏
noch͏auf͏das͏Fernmeldegesetz͏hinzuweisen,͏wonach͏keine͏Pflicht͏zum͏Zu-
gang͏ für͏ die͏ Verbreitung͏ von͏ Radio-͏ und͏ Fernsehprogrammen͏ besteht͏
(Art. 11͏Abs. 5͏FMG,͏SR͏784.10).͏Mit͏ dieser͏Bestimmung͏wurde͏ klarge-
stellt,͏dass͏Radio-͏und͏Fernsehprogramme͏nicht͏zu͏den͏Informationen͏ge-
hören,͏für͏die͏marktbeherrschende͏Anbieterinnen͏von͏Fernmeldediensten͏
ihre͏Einrichtungen͏und͏Dienste͏zur͏Verfügung͏stellen͏müssen.͏
4.1.3.4 Der͏ vorliegende͏Fall͏geht͏über͏ die͏ von͏Art.͏ 11͏ ff.͏FMG͏verlangte͏
Interkonnektion͏hinaus͏(vgl.͏Urteil͏des͏BVGer͏A-7162/2008͏vom͏1.͏Februar͏
2010͏E.͏14.9.1),͏thematisiert͏er͏doch͏die͏grundsätzliche͏Bereitstellung͏von͏
bestimmten͏Fernsehinhalten͏und͏damit l͏ediglich͏eine͏Vorbedingung f͏ür͏den͏
anschliessenden͏"Transport"͏von͏Fernsehprogrammen.͏ Insofern͏könnten͏
die͏Beschwerdeführerinnen͏auch͏aus͏Art.͏11͏Abs.͏5͏FMG͏nichts͏zu͏ihren͏
Gunsten͏ableiten.
4.1.4 Soweit͏die͏Beschwerdeführerinnen͏schliesslich͏rügen,͏wie i͏n͏der͏Ver-
fügung͏der͏Vorinstanz͏vom͏7.͏September͏2020͏in͏Sachen͏Eishockey͏Pay-
TV͏(Untersuchung͏32-0260)͏würde͏es͏als͏mildere͏Massnahme͏ausreichen,͏
das͏Rohsignal͏zur͏Verfügung͏zu͏stellen (͏vgl.͏Stellungnahme͏der͏Beschwer-
deführerinnen͏vom͏31.͏März͏2021,͏Rz.͏14),͏ ist͏darauf͏hinzuweisen,͏dass͏
die͏Vorinstanz͏ vorliegend͏auf͏die͏Anordnung͏kartellrechtlicher͏Massnah-
men͏verzichtet͏hat.͏Namentlich i͏n͏diesem͏Punkt͏unterscheidet͏sich͏das͏vor-
liegende͏Verfahren͏vom͏Verfahren͏in͏Sachen͏Eishockey͏im͏Pay-TV.͏Inso-
fern͏erübrigt͏sich,͏auf͏diese͏Rüge͏weiter͏einzugehen.
4.2 Eigentumsgarantie
4.2.1 Die͏Beschwerdeführerin͏macht͏ zudem͏geltend,͏aufgrund͏der͏Fest-
stellung͏der͏angeblichen͏Wettbewerbswidrigkeit͏der͏massgebenden͏Ver-
haltensweisen͏ durch͏ die͏Vorinstanz͏ sowie͏ der͏ zu͏ erwartenden͏erneuten͏
Sanktionierung͏bei͏deren͏Weiterführung͏bewirke͏die͏angefochtene͏Verfü-
gung͏ im͏ Endeffekt͏mindestens͏ ein͏ implizites͏ Verbot͏ der͏massgebenden͏
Verhaltensweisen.͏Dadurch͏werde͏Teleclub͏in͏der͏Freiheit͏der͏Verwertung͏
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Seite 36
ihrer͏durch͏die͏Eigentumsgarantie͏geschützten͏Urheberrechte͏wesentlich͏
eingeschränkt.͏Der͏Eingriff͏ in͏die͏Eigentumsgarantie͏sei͏nicht͏verhältnis-
mässig,͏es͏sei͏kein͏öffentliches͏Interesse͏ersichtlich,͏und͏es͏werde͏bestrit-
ten,͏dass͏unter͏den͏vorliegenden͏Umständen͏Art.͏30͏i.V.m.͏Art.͏7͏KG͏als͏
gesetzliche͏Grundlage͏für͏den͏Grundrechtseingriff͏taugen͏könne͏(vgl.͏Be-
schwerde,͏Rz.͏157͏ff.).
Ein͏allfälliger͏Eingriff͏ in͏die͏ Immaterialgüter-͏ bzw.͏Eigentumsrechte,͏wel-
cher͏den͏Zweck͏verfolge͏Wettbewerb͏wiederherzustellen,͏ liegt͏nach͏Auf-
fassung͏der͏Vorinstanz͏im͏öffentlichen͏Interesse.͏Auch͏die͏übrigen͏Voraus-
setzungen͏ für͏ einen͏ Grundrechtseingriff͏ seien͏ erfüllt͏ (vgl.͏ Verfügung,͏
Rz. 354͏f.).͏
4.2.2 Die͏Eigentumsgarantie͏(Art.͏26͏BV)͏schützt͏neben͏dem͏Eigentum͏im͏
sachenrechtlichen͏Sinn, T͏ieren͏und͏wohlerworbenen͏Rechten͏auch͏weitere͏
vermögenswerte͏Rechtspositionen͏des͏Privatrechts.͏Dazu͏gehören͏insbe-
sondere͏Immaterialgüterrechte͏(vgl.͏BGE͏140͏III͏297͏E.͏5.1;͏128͏I͏295͏E. 6;͏
BIAGGINI,͏ a.a.O.,͏Art. 26;͏ JÖRG͏PAUL͏MÜLLER/MARKUS͏SCHEFER,͏ Grund-
rechte͏in͏der͏Schweiz,͏4.͏Aufl.,͏Bern͏2008,͏S.͏1013͏ff.).͏Bei͏den͏Eingriffen͏
in͏die͏Eigentumsgarantie͏im͏Sinn͏der͏Bestandesgarantie͏ist͏zu͏unterschei-
den͏ zwischen͏ Massnahmen,͏ welche͏ Nutzungs-͏ oder͏ Verfügungsbefug-
nisse͏beschränken,͏und͏Massnahmen,͏die͏den͏Entzug͏geschützter͏Rechts-
positionen͏bewirken͏(vgl.͏BIAGGINI,͏a.a.O.,͏Art.͏26,͏Rz.͏20;͏MÜLLER/SCHE-
FER,͏a.a.O.,͏S.͏1021).͏Blosse͏Beschränkungen͏von͏Nutzungs-͏und͏Verfü-
gungsmöglichkeiten͏sind͏grundsätzlich͏entschädigungslos͏zu͏dulden.͏Eine͏
Ausnahme͏von͏dieser͏Grundregel͏gilt,͏wenn͏Nutzungs-͏oder͏Verfügungs-
befugnisse͏in͏einer͏Art͏und͏Weise͏eingeschränkt͏werden,͏die͏den͏Eigentü-
mer͏ enteignungsähnlich͏ trifft͏ (sog.͏ Materielle͏ Enteignung;͏ vgl.͏ BIAGGINI,͏
a.a.O.,͏Art.͏26,͏Rz.͏30).
4.2.3 Vorliegend͏wird͏ ein͏ urheberrechtlicher͏Werkschutz,͏ soweit͏ ein͏ sol-
cher͏besteht͏(vgl.͏E.͏3.3͏ff.),͏durch͏die͏angefochtene͏Verfügung͏nicht͏ent-
zogen,͏da͏das͏Werk͏–͏die͏Sportsendungen͏von͏Teleclub͏–͏im͏Eigentum͏der͏
Berechtigten͏verbleibt.͏Es͏liegt͏somit͏keine͏formelle͏Enteignung͏vor.͏Eine͏
materielle͏ Enteignung͏ ist͏ auch͏ nicht͏ gegeben,͏ da͏ eine͏ bestimmungsge-
mässe,͏wirtschaftlich͏sinnvolle͏Nutzung͏des͏Werkes͏weiterhin͏möglich͏ist͏
(vgl.͏MÜLLER/SCHEFER,͏a.a.O.,͏S.͏1031),͏zumal͏die͏Sendungen͏nach͏wie͏
vor͏verwertet͏werden͏können͏(vgl.͏Beschwerde,͏Rz.͏122).͏Auszugehen͏ist͏
von͏einer͏leichten͏Beschränkung͏der͏Eigentumsnutzungsrechte,͏da͏Tele-
club͏seine͏Sportsendungen͏weiteren͏TV-Plattformen͏zur͏Verfügung͏stellen͏
müsste.͏
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Seite 37
Diese͏Beschränkung͏bedarf͏einer͏gesetzlichen͏Grundlage,͏welche͏genü-
gend͏bestimmt ist͏(Art.͏36͏Abs.͏1͏BV).͏Angesichts͏vielfältiger͏Problemstel-
lungen͏und͏der͏Komplexität͏der͏zu͏ordnenden͏Sachverhalte͏müssen͏na-
mentlich͏ auch͏ im͏ Kartellgesetz͏ offene͏ Normen͏ verwendet͏ werden;͏ auf-
grund͏der͏möglichen͏Konkretisierungen͏der͏Gerichte͏und͏der͏Behörden͏ist͏
dies͏indessen͏zulässig͏(vgl.͏BGE͏139͏I͏72͏E.͏8.2.3,͏"Publigroupe";͏MARINO͏
BALDI/FELIX͏SCHRANER,͏Die͏ kartellrechtlichen͏Urteile͏ des͏Bundesverwal-
tungsgerichts͏ in͏ Sachen͏ "Baubeschläge",͏ in:͏ AJP͏ 2/2015,͏ S.͏ 269͏ ff.,͏
S. 277).͏Im͏Fall͏von͏Art.͏7͏Abs.͏1͏KG,͏der͏einige͏unbestimmte͏Rechtsbe-
griffe͏enthält,͏kommt͏hinzu,͏dass͏diese͏Bestimmung͏zusammen͏mit͏Art.͏7͏
Abs.͏2͏KG͏zu͏lesen͏ist, worin͏die͏verpönten͏Verhaltensweisen͏beispielhaft͏
genannt͏werden,͏woraus͏sich͏ein͏klareres͏Bild͏ergibt͏(vgl.͏BGE͏139͏I͏72͏
E. 8.2.2,͏ "Publigroupe",͏ mit͏ Verweis͏ auf͏ RHINOW/BIAGGINI,͏ Verfassungs-
rechtliche͏Aspekte͏der͏Kartellgesetzrevision,͏in:͏Grundfragen͏der͏schwei-
zerischen͏Kartellrechtsreform,͏1995,͏S.͏93 f͏f.,͏140;͏RHINOW/GUROVITS,͏Gut-
achten͏vom͏5. Juli͏2001͏über͏die͏Verfassungsmässigkeit͏der͏Einführung͏
von͏direkten͏Sanktionen͏im͏Kartellgesetz,͏RPW͏2001/3͏S.͏592͏ff.,͏611;͏AN-
DREA͏DOSS,͏Vertikalabreden͏und͏deren͏direkte͏Sanktionierung͏nach͏dem͏
schweizerischen͏Kartellgesetz,͏Zürich͏2009,͏Rz.͏116).͏Zudem͏stellt͏die͏Vor-
abmeldung͏(Art.͏49a͏Abs.͏3͏Bst.͏a͏KG)͏ein͏notwendiges͏Korrektiv͏der͏Un-
bestimmtheit͏ des͏ Normtextes͏ dar͏ (vgl.͏ BGE͏ 139͏ I͏ 72͏ E.͏ 8.2.2,͏ "Pub-
ligroupe";͏DOSS,͏a.a.O.,͏Rz.͏117 f͏f.;͏RHINOW/GUROVITS,͏a.a.O.,͏S.͏612).͏Aus͏
diesen͏Gründen͏erachtete͏das͏Bundesgericht͏Art.͏7͏Abs.͏1͏in͏Verbindung͏
mit͏einem͏Tatbestand͏aus͏Art.͏7͏Abs.͏2͏KG͏als͏hinreichend͏bestimmt,͏um͏
als͏gesetzliche͏Grundlage f͏ür͏eine͏Sanktionierung͏zu͏dienen͏(vgl.͏BGE͏139͏
I͏ 72͏E. 8.2.3,͏ "Publigroupe").͏Eine͏genügende͏gesetzliche͏Grundlage͏ ist͏
auch͏ für͏ andere͏Massnahmen͏ gegeben,͏ da͏ die͏ Vorinstanz͏ gestützt͏ auf͏
Art. 30͏Abs.͏1͏KG͏Massnahmen͏anordnen͏kann,͏welche͏das͏betroffene͏Un-
ternehmen͏ zu͏ einem͏Tun͏ oder͏ Unterlassen͏ verpflichten͏ (vgl.͏ Urteil͏ des͏
BVGer͏B-5161/2019͏vom͏9.͏August͏2021͏E.͏4.2.5,͏"Bauleistungen͏Grau-
bünden" [͏angefochten͏beim͏BGer];͏ROLF͏H.͏WEBER/STEPHANIE͏VOLZ,͏Fach-
handbuch͏Wettbewerbsrecht,͏Zürich͏2013,͏Rz. 3.168;͏KENJI͏IZUMI/SIMONE͏
KRIMMER,͏DIKE-KG,͏Art.͏30,͏Rz. 24).
4.2.4 Das͏öffentliche͏Interesse͏(Art.͏36͏Abs.͏2͏BV)͏besteht͏in͏der͏Wieder-
herstellung͏des͏Wettbewerbs (͏Art.͏1͏KG).͏Die͏Verhältnismässigkeit͏des͏Ein-
griffs͏(Art.͏36͏Abs.͏3͏BV)͏ist͏auch͏gegeben,͏denn͏der͏mit͏der͏Sanktion͏an-
gestrebte͏Druck͏hat͏lediglich͏zum͏Zweck,͏dass͏Teleclub͏sein͏bereits͏beste-
hendes͏Pay-TV-Sportangebot͏ in͏Zukunft͏gegenüber͏allen͏Teleclub-Abon-
nenten͏öffnet.͏Es͏obliegt͏den͏betroffenen͏TV-Plattformen,͏diesen͏Zugang͏
auch͏technisch͏zu͏ermöglichen.͏Dass͏die͏Vorinstanz͏nicht͏verpflichtet͏war,͏
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Seite 38
auf͏der͏Ebene͏der͏Rechtevergabe͏einzugreifen,͏wie͏die͏Beschwerdeführe-
rinnen͏geltend͏machen,͏wurde͏bereits͏in͏anderem͏Zusammenhang͏festge-
stellt͏(vgl.͏E.͏4.1.2).͏Da͏zudem͏mit͏der͏verhängten͏Massnahme͏der͏Kern-
gehalt͏der͏Eigentumsgarantie͏nicht͏angetastet͏worden͏ist͏(Art.͏36͏Abs.͏4͏
BV),͏ist͏die͏durch͏die͏vorinstanzliche͏Sanktion͏bewirkte͏Beschränkung͏der͏
Eigentumsgarantie͏zulässig.
5. Rechtmässigkeit des vorinstanzlichen Verfahrens
5.1 Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes
Die͏Beschwerdeführerinnen͏machen͏weiter͏geltend,͏die͏Vorinstanz͏habe͏
den͏ Untersuchungsgrundsatz͏ in͏ dreifacher͏ Hinsicht͏ verletzt͏ (vgl.͏ Be-
schwerde,͏Rz.͏199͏ff.):͏Die͏Marktbefragungen͏der͏Vorinstanz͏seien͏nicht͏
beweiskräftig͏(nachfolgend:͏E.͏5.1.3 f͏f.),͏die͏Vorinstanz͏habe͏nicht͏den͏gan-
zen͏untersuchungsrelevanten͏Zeitraum͏(nachfolgend:͏E.͏5.1.4͏ff.)͏und͏die͏
Voraussetzungen f͏ür͏die͏Übertragung͏des͏erweiterten͏Sportangebotes f͏eh-
lerhaft͏untersucht͏(nachfolgend:͏E.͏5.1.5.5).
5.1.1 Rechtliche Grundlagen
5.1.1.1 Zur͏ Untersuchung͏ von͏ Wettbewerbsbeschränkungen͏ sieht͏ das͏
Kartellgesetz͏zwei͏kartellverwaltungsrechtliche͏Verfahrensformen͏vor:͏ei-
nerseits͏die͏Untersuchung (͏Art.͏27͏bis͏30͏KG)͏und͏andererseits͏als͏Vorstufe͏
dazu͏die͏Vorabklärung (͏Art.͏26͏KG).͏Hinsichtlich͏beider͏Verfahren͏steht͏den͏
Wettbewerbsbehörden͏–͏auch͏betreffend͏die͏Opportunität͏der͏Abklärungen͏
–͏ein͏grosser͏Ermessens-͏und͏Beurteilungsspielraum͏zu͏ (vgl.͏Urteil͏ des͏
BVGer͏B-463/2010͏vom͏19.͏Dezember͏2013͏E.͏4.1.3͏f.,͏"Gaba").
5.1.1.2 Wie͏ im͏ übrigen͏ Verwaltungsverfahren͏ gilt͏ auch͏ im͏ verwaltungs-
rechtlichen͏Kartellverfahren͏der͏Untersuchungsgrundsatz,͏nach͏welchem͏
die͏Rechtsanwendungsbehörde͏den͏Sachverhalt͏von͏Amtes͏wegen͏abzu-
klären͏hat͏(Art.͏39͏KG͏i.V.m.͏Art.12͏VwVG).͏Zur͏Sachverhaltsfeststellung͏
kann͏die͏zuständige͏Behörde͏nötigenfalls͏Urkunden͏beiziehen,͏Auskünfte͏
der͏Parteien͏einholen,͏Auskünfte͏oder͏Zeugnis͏von͏Drittpersonen͏einholen,͏
Augenscheine͏durchführen͏sowie͏Gutachten͏von͏Sachverständigen͏einho-
len͏ (Art. 12͏Bst.͏ a͏–͏e͏VwVG).͏Zudem͏statuiert͏das͏KG͏eine͏besondere͏
Auskunftspflicht͏(Art.͏40͏KG).͏Danach͏haben͏Beteiligte͏an͏Abreden,͏markt-
mächtige͏ Unternehmen,͏ Beteiligte͏ an͏ Zusammenschlüssen͏ sowie͏ be-
troffene͏Dritte͏den͏Wettbewerbsbehörden͏alle͏für͏deren͏Abklärungen͏erfor-
derlichen͏Auskünfte͏zu͏erteilen͏und͏die͏notwendigen͏Urkunden͏vorzulegen.͏
Der͏Begriff͏der͏"betroffenen͏Dritten"͏ist͏weit͏gefasst;͏es͏genügt,͏wenn͏ein͏
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Dritter͏auf͏dem͏gleichen͏Markt͏wie͏die͏Hauptbeteiligten͏ tätig͏ ist͏oder͏mit͏
diesen͏ in͏ irgendeiner͏ Form͏ in͏ einer͏ Marktbeziehung͏ steht͏ (vgl.͏ BORER,͏
a.a.O.,͏Art.͏40,͏Rz.͏3;͏MARKUS͏WYSSLING/JÜRG͏BICKEL,͏DIKE-KG,͏Art.͏40,͏
Rz.͏29͏f.;͏WEBER/VOLZ,͏a.a.O.,͏Rz.͏3.70;͏BILGER,͏a.a.O.,͏S. 240).͏Das͏Sek-
retariat͏bedient͏sich͏beim͏Einholen͏von͏Auskünften͏unter͏anderem͏Frage-
bögen,͏ welche͏ es͏ den͏ betroffenen͏ Unternehmen͏ zusendet͏ (vgl.͏ WE-
BER/VOLZ,͏a.a.O.,͏Rz.͏3.70;͏Urteil͏des͏BVGer͏B-7633/2009͏Rz.͏83,͏"Preis-
politik͏ADSL").͏Von͏den͏Auskunftspflichtigen͏kann͏indessen͏nicht͏in͏jedem͏
Fall͏eine͏vollständige͏und͏korrekte͏Beantwortung͏der͏gestellten͏Fragen͏er-
wartet͏werden,͏selbst͏wenn͏der͏Fragebogen͏mit͏einem͏allgemeinen͏Hin-
weis͏auf͏die͏kartellrechtliche͏Auskunftspflicht͏sowie͏auf͏die͏Verwaltungs-͏
und͏Strafmassnahmen͏bei͏deren͏Verletzung͏versehen͏ ist͏ (vgl.͏Urteil͏des͏
BVGer͏B-7633/2009͏Rz.͏84,͏"Preispolitik͏ADSL").
5.1.1.3 Für͏das͏gesamte͏Verwaltungs-͏und͏Beschwerdeverfahren͏gilt͏zu-
dem͏ der͏ Grundsatz͏ der͏ freien͏ Beweiswürdigung͏ (Art.͏ 19͏ VwVG͏ i.V.m.͏
Art. 40͏BZP͏[SR͏273]).͏Danach͏haben͏die͏Bundesbehörden͏und͏-gerichte͏
die͏Beweise͏frei,͏ohne͏Bindung͏an͏förmliche͏Beweisregeln,͏sowie͏umfas-
send͏und͏pflichtgemäss͏zu͏würdigen.͏Für͏das͏Beschwerdeverfahren͏be-
deutet͏ dies,͏ dass͏ der͏Richter͏ alle͏Beweismittel,͏ unabhängig͏ davon,͏ von͏
wem͏sie͏stammen,͏objektiv͏zu͏prüfen͏hat͏(BGE͏137͏II͏266͏E.͏3.2;͏125͏V͏
351͏E.͏3a).͏Freie͏Beweiswürdigung͏bedeutet,͏dass͏die͏Behörde͏nicht͏an͏
bestimmte͏starre͏Beweisregeln͏gebunden͏ist,͏welche͏ihr͏genau͏vorschrei-
ben,͏wie͏ein͏gültiger͏Beweis͏zustande͏kommt͏und͏welchen͏Beweiswert͏die͏
einzelnen͏Beweismittel͏ im͏Verhältnis͏ zueinander͏ haben͏ (BVGE͏2013/34͏
E. 6.2;͏AUER/BINDER,͏DIKE-VwVG,͏Art.͏12,͏Rz.͏18).͏Was͏den͏Beweiswert͏
von͏Auskünften͏(Art. 12͏Bst.͏b͏und͏c͏VwVG;͏Art.͏40͏KG)͏betrifft,͏ist͏darauf͏
hinzuweisen,͏ dass͏ die͏ anlässlich͏ eines͏ Verfahrens͏ gemachte͏Aussagen͏
von͏den͏Interessen͏des͏Antwortenden͏beeinflusst͏sein͏können,͏da͏sie͏im͏
Wissen͏um͏den͏Zweck͏der͏Untersuchung͏gemacht͏wurden (͏vgl.͏Urteile͏des͏
BVGer͏B-880/2012͏vom͏25.͏Juni͏2018͏E.͏8.5.5.5,͏"Strassen-͏und͏Tiefbau͏
Kt.͏Aargau";͏B-5685/2012͏vom͏17.͏Dezember͏2015͏E. 4.8.4,͏ "Altimum").͏
Gegebenenfalls͏können͏daher͏weitere͏Sachverhaltsabklärungen͏und͏Be-
weiserhebungen͏angezeigt͏sein.͏
5.1.1.4 Allgemein͏gelangt͏im͏Verwaltungsrecht͏das͏Regelbeweismass͏des͏
vollen͏Beweises͏zur͏Anwendung,͏das͏heisst,͏eine͏Behörde͏darf͏eine͏Tatsa-
che͏nur͏als͏bewiesen͏annehmen,͏wenn͏sie͏von͏der͏Richtigkeit͏eines͏Sach-
verhaltselements͏überzeugt͏ ist͏ (vgl.͏BGE͏130͏III͏321,͏E.͏3.2;͏Urteile͏des͏
BVGer͏B-581/2012͏E.͏5.5.1,͏ "Nikon";͏B-5685/2012͏E. 4.5.3.1,͏ "Altimum";͏
KRAUSKOPF/EMMENEGGER/BABEY,͏a.a.O.,͏Art.͏12,͏Rz.͏213͏ff.;͏KIENER/RÜT-
SCHE/KUHN,͏Öffentliches͏Verfahrensrecht,͏2.͏Aufl.,͏Zürich͏2015,͏Rz.͏727;͏
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KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI,͏ Verwaltungsverfahren͏ und͏ Verwaltungsrechts-
pflege͏des͏Bundes,͏3.͏Aufl.,͏Zürich͏2013,͏Rz.͏482).͏In͏Einzelfällen͏sowie͏in͏
bestimmten͏ Bereichen͏ des͏ Verwaltungsrechts͏ (u.a.͏ im͏ Sozialversiche-
rungsrecht)͏ wird͏ der͏ reduzierte͏ Beweisgrad͏ der͏ überwiegenden͏ Wahr-
scheinlichkeit͏als͏genügend͏erachtet;͏die͏Behörde͏folgt͏dabei͏jener͏Sach-
verhaltsdarstellung,͏welche͏ als͏wahrscheinlichste͏ aller͏Möglichkeiten͏ er-
scheint͏ (vgl.͏ BGE͏ 119͏ V͏ 7͏ E.͏ 3.c.bb;͏ Urteile͏ des͏ BVGer͏ B-581/2012͏
E. 5.5.1,͏"Nikon";͏B-5685/2012͏E. 4.5.3,͏"Altimum";͏KRAUSKOPF/EMMENEG-
GER/BABEY,͏ a.a.O.,͏ Art.͏ 12,͏ Rz.͏ 213͏ und͏ 217;͏ KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI,͏
a.a.O.,͏Rz.͏482;͏KIENER/RÜTSCHE/KUHN,͏a.a.O.,͏Rz.͏729).͏In͏kartellrechtli-
chen͏Verfahren͏bestimmt͏sich͏das͏Beweismass͏nach͏dem i͏n͏Frage͏stehen-
den͏Tatbestandselement͏(vgl.͏BGE͏139͏I͏72͏E. 8.3.2,͏"Publigroupe";͏Urteil͏
des͏BVGer͏B-7633/2009͏Rz.͏162͏f.,͏"Preispolitik͏ADSL").͏Der͏Beweisgrad͏
der͏überwiegenden͏Wahrscheinlichkeit͏genügt,͏wenn͏es͏sich͏bei͏dem͏zu͏
beweisenden͏ Tatbestandselement͏ um͏ eine͏ wirtschaftlich͏ komplexe͏ und͏
schwer͏ nachzuweisende͏ Tatsache͏ handelt͏ (vgl.͏ Urteil͏ des͏ BVGer͏
B-7633/2009͏ Rz.͏ 162͏ f.,͏ "Preispolitik͏ ADSL";͏ KRAUSKOPF/EMMENEG-
GER/BABEY,͏a.a.O.,͏Art. 12,͏Rz.͏218).͏Hingegen i͏st͏der͏ordentliche͏Überzeu-
gungsbeweis͏zu͏erbringen,͏soweit͏ für͏den͏Nachweis͏einer͏rechtserhebli-
chen͏Tatsache͏keine͏solchen͏Beweisschwierigkeiten͏bestehen,͏beispiels-
weise͏in͏Bezug͏auf͏die͏Teilnahme͏an͏einem͏Kartelltreffen͏(vgl.͏Urteile͏des͏
BVGer͏ B-7633/2009͏ Rz.͏ 162͏ f.,͏ "Preispolitik͏ADSL";͏ B-3332/2012͏ vom͏
13. November͏2015 E.͏3.11.3,͏ "BMW";͏B-5685/2012͏E.͏4.5.3,͏ "Altimum";͏
KRAUSKOPF/EMMENEGGER/BABEY,͏a.a.O.,͏Art. 12,͏Rz.͏218).
Bei͏belastenden͏Verfügungen͏ist͏die͏Verwaltung͏beweisbelastet͏(vgl.͏BGE͏
130͏II͏482͏E.3.2;͏KRAUSKOPF/EMMENEGGER/BABEY,͏a.a.O.,͏Art.12,͏Rz.208).
5.1.2 Vorbemerkungen
Die Vorbringen der Beschwerdeführerinnen zur angeblichen Verletzung
des Untersuchungsgrundsatzes haben einen engen Bezug zum Inhalt der
angefochtenen Verfügung. Hinweise auf eine Rechtsverletzung der Vor-
instanz im formellen Sinn sind nicht ersichtlich. Denn die Vorinstanz hat
nicht nur ihre Pflicht zur Feststellung des Sachverhalts von Amtes wegen,
sondern auch ihre Beweisführungslast sowie das zu erfüllende Beweis-
mass zu jedem Zeitpunkt ausdrücklich anerkannt (vgl. angefochtene Ver-
fügung, Rz. 73-79). Der Vorinstanz kann auch nicht vorgeworfen werden,
eine unzulässige Beweislastumkehr zulasten der Beschwerdeführerinnen
praktiziert zu haben.
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Im Einzelnen werden die Vorbringen der Beschwerdeführerinnen im Rah-
men der materiellen Beurteilung, d.h. nicht in einem separaten Abschnitt
unter dem Gesichtspunkt eines formellen Rechtsfehlers, zu prüfen sein
(vgl. in diesem Sinne bereits die Urteile des BVGer B-880/2012 E. 7.3,
"Strassen- und Tiefbau Kt. Aargau"; B-2050/2007 vom 24. Februar 2010
E. 1.1.2, "Terminierungspreise Mobilfunk" [=BVGE 2011/32]; B-581/2012
E. 5.5, "Nikon"). Auf einzelne Fragen kann dennoch vorweg eingegangen
werden.
5.1.3 Marktbefragungen
5.1.3.1 Zunächst r͏ügen͏die͏Beschwerdeführerinnen,͏die͏Marktbefragungen͏
der͏TV-Plattformanbieter͏ seien͏ nicht͏ beweiskräftig.͏ So͏ seien͏ die͏ Fragen͏
fehlerhaft͏konzipiert͏und͏die͏Stellungnahmen͏seien͏grösstenteils͏fehlerhaft͏
und͏selektiv͏ausgewertet͏worden.͏Hinzu͏komme,͏dass͏die͏Stellungnahmen͏
selbst͏von͏geringer͏Qualität͏seien;͏komplexe͏Fragen͏seien͏von͏vielen͏der͏
befragten͏TV-Plattformanbieter l͏ediglich͏stichwortartig͏und͏anekdotisch͏be-
antwortet͏worden͏(vgl.͏Beschwerde,͏Rz.͏205-208;͏Replik,͏Rz.͏101͏ff.).͏Es͏
sei͏zudem͏unklar,͏nach͏welchen͏Kriterien͏die͏TV-Plattformanbieter͏ausge-
wählt͏worden͏seien͏(vgl.͏Beschwerde,͏Rz.͏335).͏Indem͏sich͏die͏Vorinstanz͏
für͏ das͏Vorliegen͏ der͏ technischen͏Voraussetzungen͏ selektiv͏ nur͏ auf͏ die͏
(strategischen)͏Aussagen͏der͏anderen͏TV-Plattformanbieter͏stütze,͏könne͏
sie͏ für͏ das͏ Vorliegen͏ der͏ technischen͏ Voraussetzungen͏ keinen͏ rechts-
genüglichen͏Beweis͏erbringen; i͏nsofern͏verletze͏die͏Verfügung͏die͏Beweis-
massanforderungen͏(vgl.͏Beschwerde,͏Rz. 319-341).͏Die͏Vorinstanz͏hält͏
die͏ eingereichten͏Stellungnahmen͏demgegenüber͏ für͏ beweiskräftig͏ (vgl.͏
Vernehmlassung,͏Rz. 23).͏
5.1.3.2 Hinsichtlich͏der͏Auswahlkriterien͏für͏die͏Marktbefragungen͏ist͏Fol-
gendes f͏estzuhalten:͏Im͏vorliegenden͏Fall͏hat͏die͏Vorinstanz͏bei͏der͏ersten͏
Marktbefragung͏vom͏30.͏Mai͏2012͏"Fernmeldedienstanbieter͏mit͏eigener͏
TV-Plattform͏und͏Anbieter͏von͏Vorleistungen"͏(vgl.͏Verfügung,͏Rz.͏162͏und͏
8;͏act.͏3͏mit͏Adressliste)͏und͏im͏Rahmen͏der͏zweiten͏Marktbefragung͏vom͏
12.͏Juni͏2013͏"verschiedene,͏im͏relevanten͏Bereich͏tätige͏Unternehmen"͏
sowie͏die͏Parteien͏befragt͏ (vgl.͏Verfügung,͏Rz. 11).͏ In͏ ihrer͏Vernehmlas-
sung͏konkretisiert͏die͏Vorinstanz,͏dass͏es͏bei͏der͏zweiten͏Marktbefragung͏
in͏erster͏Linie͏um͏die͏Verhandlungen͏mit͏Teleclub͏gegangen͏sei.͏Die͏Be-
fragung͏sei͏auf͏einige͏wenige͏Unternehmen͏konzentriert͏worden,͏von͏wel-
chen͏zusätzliche͏Informationen͏hätten͏erwartet͏werden͏können͏(vgl.͏Ver-
nehmlassung,͏ Rz.͏ 68).͏ Die͏ genauen͏ Auswahlkriterien͏ waren͏ den͏ Be-
schwerdeführerinnen͏nicht͏von͏Anfang͏an͏bekannt.͏Das͏Gesetz͏sieht͏ in-
dessen͏auch͏keine͏Pflicht͏zur͏Bekanntgabe͏derartiger͏Informationen͏vor.͏
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Seite 42
Wesentlich͏ist,͏dass͏sich͏die͏Vorinstanz͏bei͏der͏Auswahl͏der͏befragten͏Un-
ternehmen͏ an͏ den͏ Rahmen͏ des͏ Gesetzes͏ gehalten͏ und͏ lediglich͏ "be-
troffene͏Dritte"͏(Art. 40͏KG)͏befragt͏hat.͏Dass͏dies͏nicht͏der͏Fall͏war,͏wird͏
von͏den͏Beschwerdeführerinnen͏zu͏Recht͏nicht͏geltend͏gemacht.
Dass͏anlässlich͏der͏zweiten͏Marktbefragung͏nicht͏alle͏an͏der͏ersten͏Markt-
befragung͏teilnehmenden͏Unternehmen͏befragt͏wurden,͏sondern͏nur͏noch͏
solche,͏von͏denen͏die͏Vorinstanz͏zusätzliche͏Informationen͏erwartete͏(vgl.͏
Vernehmlassung,͏Rz.͏68), i͏st͏aus͏verfahrensökonomischer͏Hinsicht͏zudem͏
nachvollziehbar.
Soweit͏ ein͏ Unternehmen͏ eine͏ Frage͏ lediglich͏ stichwortartig͏ beantwortet͏
hat,͏ bedeutet͏ dies͏nicht,͏ dass͏der͏kurzen͏Antwort͏keine͏Beweiskraft͏ zu-
kommt.͏ Bestimmte͏Antworten͏ fallen͏ kurz͏ aus,͏weil͏ kein͏Stoff͏ für͏weitere͏
Ausführungen͏oder͏Dokumentationen͏(wie͏Telefonnotizen,͏Verhandlungs-
protokolle͏oder͏Verträge)͏vorhanden͏ist.͏Dies͏ist͏etwa͏der͏Fall,͏wenn͏auf͏
eine t͏elefonische͏Offertanfrage͏eine͏abschlägige A͏ntwort͏ohne A͏ussicht͏auf͏
weitere͏Verhandlungen͏erteilt͏wurde͏(z.B.͏act.͏14:͏Antwort͏"nur͏telefonisch"͏
auf͏die͏Frage͏11,͏ob͏versucht͏worden͏sei,͏für͏die͏TV-Plattform͏zusätzliche͏
Sportkanäle͏von͏Teleclub͏zu͏bekommen͏und͏dies͏zu͏belegen).͏
5.1.3.3 Auf͏die͏von͏den͏Beschwerdeführerinnen͏aufgeworfene͏Frage,͏ob͏
im͏vorliegenden͏Fall͏die A͏ussagen͏der͏befragten͏TV-Plattformanbieter͏stra-
tegisch͏motiviert͏sind͏(vgl.͏etwa͏Replik,͏Rz.͏102)͏und͏insofern͏nur͏mit͏Vor-
behalt͏als͏Beweis͏verwendet͏werden͏können, i͏st i͏m͏materiellen͏Teil͏zurück-
zukommen͏(vgl.͏E.͏9.2.5.3.2).
5.1.4 Untersuchung des relevanten Zeitraums
5.1.4.1 Zweitens͏ rügen͏die͏Beschwerdeführerinnen,͏ dass͏ die͏Vorinstanz͏
nicht͏den͏relevanten͏Zeitraum͏(Oktober͏2006͏bis͏2013)͏untersucht,͏son-
dern͏ auf͏ die͏ aktuellen͏Marktverhältnisse͏ abgestellt͏ habe;͏ im͏ relevanten͏
Zeitraum͏hätten͏aber͏grosse͏technologische͏Umwälzungen͏stattgefunden͏
(vgl.͏Beschwerde,͏Rz. 209-222;͏Replik,͏Rz.͏106͏ff.).͏Diesbezüglich͏erklärt͏
die͏Vorinstanz,͏aus͏der͏angefochtenen͏Verfügung͏gehe͏hinlänglich͏hervor,͏
auf͏welchen͏Zeitraum͏sich͏die͏erhobenen͏Daten͏bezögen.͏Die͏Beschwer-
deführerinnen͏würden͏das͏Wort͏"heute"͏aus͏dem͏Zusammenhang͏reissen.͏
Zudem͏sei͏nicht͏ersichtlich,͏welchen͏Einfluss͏die͏von͏den͏Beschwerdefüh-
rerinnen͏vorgebrachten͏technologischen͏Entwicklungen͏auf͏das͏Untersu-
chungsergebnis͏haben͏sollten,͏soweit͏diese͏(insbesondere͏etwa͏die͏Netz-
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kapazitäten͏der͏nachfragenden͏TV-Plattformen)͏nicht͏schon͏in͏der͏ange-
fochtenen͏Verfügung͏berücksichtigt͏worden͏seien͏ (vgl.͏Vernehmlassung,͏
Rz.͏24).
5.1.4.2 Die͏Vorinstanz͏verwendet͏in͏der͏angefochtenen͏Verfügung͏zur͏Be-
schreibung͏der͏Marktverhältnisse͏häufig͏das͏Wort͏"heute",͏woraus͏die͏Be-
schwerdeführerinnen͏schliessen,͏die͏Vorinstanz͏habe͏auf͏die͏ zu͏diesem͏
Zeitpunkt͏herrschenden͏Marktverhältnisse͏abgestellt.͏Bereits͏in͏der͏ange-
fochtenen͏ Verfügung͏ hat͏ die͏ Vorinstanz͏ indessen͏ klargestellt,͏ dass͏ mit͏
"heute"͏nicht͏der͏Zeitpunkt͏des͏Versands͏(des͏Antrags)͏gemeint͏sei.͏Die͏
Untersuchung͏habe͏ lediglich͏die͏Verhältnisse͏ für͏den͏Zeitraum͏2006͏bis͏
2013͏ermittelt͏und͏geprüft.͏Entsprechend͏bezögen͏sich͏die͏"aktuellen͏Ver-
hältnisse"͏bzw.͏"heute"͏auf͏jenen͏Zeitraum͏(vgl.͏Verfügung,͏Rz.͏244).
Aus͏ der͏ "Feststellung͏ des͏ relevanten͏ Sachverhalts"͏ (vgl.͏ Verfügung,͏
Rz. 80 ff.)͏ergibt͏sich͏in͏der͏Tat,͏dass͏die͏Vorinstanz͏Dokumente͏und͏Um-
stände͏aus͏dem͏ganzen͏Untersuchungszeitraum͏überprüft͏hat.͏So͏hatten͏
die͏ untersuchten͏ Verträge͏ ganz͏ oder͏ teilweise͏ während͏ des͏ Untersu-
chungszeitraums͏(2006͏bis͏2013)͏Gültigkeit,͏namentlich͏der͏für͏eine͏Lauf-
zeit͏von͏mindestens͏5͏Jahren͏abgeschlossene͏"Vertrag͏über͏die͏Verbrei-
tung͏und͏Vermarktung͏des͏Teleclub-Programmangebots͏durch͏Cablecom"͏
vom͏11.͏Oktober͏2006͏(act.͏115,͏Beilage͏15),͏der͏zwischen͏Teleclub͏und͏
vier͏Anlagebetreibern͏(u.a.͏GGA͏Maur)͏am͏1.͏September͏2005͏für͏mindes-
tens͏5͏Jahre͏abgeschlossene͏"Signalanlieferungsvertrag͏für͏das͏Abonne-
mentsfernsehprogramm͏Teleclub͏Digital"͏(act.͏115,͏Beilage͏16a),͏die͏Ver-
einbarung͏ mit͏ der͏ Digital͏ Cable͏ Group͏ betreffend͏ Teleclub͏ Digital͏ vom͏
1. September͏2005͏(act.͏115,͏Beilage͏16b),͏die͏für͏eine͏Laufzeit͏von͏5͏Jah-
ren͏abgeschlossene͏Vereinbarung͏zwischen͏Teleclub͏AG͏und͏Teilgruppe͏
der͏ Digital͏ Cable͏ Group͏ betreffend͏ Teleclub͏ Digital͏ vom͏ Februar͏ 2013͏
(act. 223)͏und͏die͏für͏mindestens͏5͏Jahre͏abgeschlossene͏Vereinbarung͏
zwischen͏Teleclub͏und͏der͏Swisscom͏Fixnet͏AG͏bezüglich͏Teleclub͏Digital͏
vom͏6.͏Dezember͏2005͏(Verfügung,͏Rz.͏110,͏act.͏101),͏die͏sich͏nach͏der͏
langjährigen͏Vertragsdauer͏der͏einzelnen͏Sportrechtsvereinbarungen͏rich-
tenden͏Vereinbarung͏zwischen͏Swisscom͏Fixnet͏AG͏und͏CT͏Cinetrade͏AG͏
betreffend͏die͏Beschaffung,͏Produktion͏und͏Aufbereitung͏von͏Eventcontent͏
im͏ Bereich͏ Sport͏ (Sportübertragungen͏ und͏ 'Teleclub͏ Live'͏ [Event])͏ von͏
Ende͏2006͏(act.͏101)͏sowie͏die͏Vereinbarung͏zwischen͏Teleclub͏und͏Sun-
rise͏Communications͏AG͏betreffend͏Teleclub͏Digital͏vom͏11./21.͏Mai͏2012͏
mit͏einer͏Laufzeit͏von͏3͏Jahren͏(act.͏93).͏Des͏Weiteren͏hat͏die͏Vorinstanz͏
zwischen͏dem͏auf͏den͏vorgenannten͏Verträgen͏aus͏den͏Jahren͏2005/2006͏
basierenden͏deutschsprachigen͏Programmangebot͏ vor͏September͏2012͏
(vgl.͏ Verfügung,͏ Rz. 121͏ ff.,͏ Rz.͏ 93͏ Fn 120,͏ Rz.͏ 105͏ Fn,͏ 145,͏ Rz.͏ 112͏
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Fn. 161)͏ und͏ dem͏ deutschsprachigen͏ Programmangebot͏ ab͏ September͏
2012,͏d.h.͏nach͏der͏Lancierung͏des͏HD-Angebots͏mit͏den͏entsprechenden͏
Vertragsergänzungen͏(vgl.͏Verfügung͏Rz.͏124͏ff.,͏Rz.͏87),͏unterschieden.͏
Auch͏hinsichtlich͏des͏französischsprachiges͏Programmangebots͏von͏Tele-
club͏ unterschied͏ die͏Vorinstanz͏ zwischen͏ dem͏Zeitraum͏ vor͏ September͏
2012͏(kein͏lineares͏Sportangebot͏verfügbar,͏vgl.͏Verfügung,͏Rz.͏128)͏und͏
danach͏(Einführung͏eines͏französischsprachigen͏"stand-alone͏PPC-Sport-
angebots",͏vgl.͏Verfügung͏Rz.͏129).͏Beim͏PPV-Angebot͏hat͏die͏Vorinstanz͏
weiter͏zwischen͏dem͏Angebot͏vor͏und͏nach͏Juli͏2012͏unterschieden͏(vgl.͏
Verfügung,͏Rz. 132).͏Schliesslich͏hat͏die͏Vorinstanz͏den͏technologischen͏
Wandel,͏namentlich͏die͏Umstellung͏vom͏analogen͏zum͏digitalen͏TV,͏be-
schrieben͏(vgl.͏Verfügung,͏Rz.͏362͏ff.).͏
5.1.4.3 Auch͏die A͏uskünfte͏der͏befragten͏Unternehmen͏beziehen͏sich͏nicht͏
nur͏auf͏den͏Zeitpunkt͏der͏Auskünfte͏(ab͏Mai͏2012͏und͏ab͏Juni͏2013),͏son-
dern͏auch͏auf͏die͏Zeit͏davor.͏So͏wurde͏in͏der͏ersten͏Marktbefragung͏vom͏
Mai͏2012͏gefragt,͏ob͏Teleclub͏"in͏den͏letzten͏Jahren"͏versucht͏habe,͏sein͏
Pay-TV-Programm͏über͏die͏Plattform͏des͏befragten͏Unternehmens͏zu͏ver-
breiten͏(act.͏3,͏Frage͏10b)͏und͏ob͏das͏befragte͏Unternehmen͏"in͏den͏letz-
ten͏Jahren"͏versucht͏habe, f͏ür͏seine͏TV-Plattform͏das͏Teleclubangebot,͏zu-
sätzliche͏Sportkanäle͏sowie͏zusätzliche͏Live-Spiele͏von͏Teleclub͏von͏Tele-
club͏zu͏bekommen͏(act.͏3,͏Fragen͏10c,͏11b,͏12b).͏Schliesslich͏mussten͏die͏
befragten͏Unternehmen͏die͏monatlichen͏Kundenzahlen͏für͏Analog͏TV,͏Di-
gital͏TV͏und͏Internet͏TV͏(open͏IPTV)͏ab͏2009͏bis͏2012͏angeben͏(act.͏3,͏
Frage͏16).͏
Bei͏der͏zweiten͏Marktbefragung͏vom͏Juni͏2013͏mussten͏des͏Weiteren͏die͏
Partner͏der͏Digital͏Cable͏Group͏"für͏die͏die͏ letzten͏fünf͏Jahre"͏(2008͏bis͏
2013)͏ eine͏ Projektabrechnung͏ für͏ die͏ Vermarktung͏ des͏ Teleclub-Pro-
grammangebots͏einreichen͏(act.͏180,͏Frage͏4;͏act.͏188,͏Frage͏8)͏und͏für͏
den͏ Zeitraum͏ 2006͏ bis͏ 2013͏Angaben͏ zur͏Anzahl͏ Teleclub-Kunden͏ und͏
Triple-Play-Kunden͏machen͏(act.͏180,͏Fragen͏6-8;͏act.͏188,͏Fragen͏11-13).͏
Angaben͏zu͏Kundenzahlen͏ab͏2006͏hatten͏auch͏andere͏befragte͏Unter-
nehmen͏zu͏ liefern͏(act.͏185,͏Fragen͏22͏und͏23;͏act.͏186,͏Fragen͏26-29;͏
act.͏ 187,͏Fragen͏27-29;͏ act.͏ 188,͏Frage͏13;͏act.͏ 191,͏Fragen͏9͏und͏19;͏
act. 192,͏Fragen͏8͏und͏9;͏act.͏193,͏Fragen͏8͏und͏9;͏act.͏194,͏Fragen͏9͏und͏
10;͏act.͏195,͏Fragen͏9͏und͏10;͏act.͏198,͏Fragen͏11͏und͏12;͏act.͏203,͏Frage͏
11;͏act.͏204,͏Frage͏14;͏act.͏205,͏Frage͏14;͏act.͏206,͏Frage͏14;͏act.͏207,͏
Frage͏ 14;͏ act.͏ 209,͏ Frage͏ 11;͏ act.͏ 210,͏ Frage͏ 11;͏ act.͏ 211,͏ Frage͏ 11;͏
act. 184,͏Fragen͏21͏und͏22͏[Daten͏ab͏Januar͏2010͏respektive͏Juni͏2012]).
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Die͏ Vorinstanz͏ stellte͏ auch͏ Fragen͏ zu͏ Treffen͏ und͏ Verhandlungen͏ mit͏
Teleclub͏ab͏2006͏(u.a.͏act.͏185,͏Frage͏1;͏act.͏186,͏Frage͏1;͏act.͏189,͏Frage͏
1;͏act.͏197,͏Frage͏1;͏act.͏198,͏Frage͏1͏f.),͏Fragen͏zum͏Vertrag͏vom͏11. Ok-
tober͏2006͏(act.͏186,͏Frage͏2),͏und͏Fragen͏zu͏den͏Verhandlungen,͏die͏zum͏
Vertrag͏ vom͏ 11./21.͏Mai͏ 2012͏ betreffend͏Teleclub͏Digital͏ geführt͏ haben͏
(act.͏187,͏Fragen͏1͏ff.).
Auch͏die͏Antworten͏auf͏die͏Auskunftsbegehren͏bezogen͏sich͏auf͏den͏Un-
tersuchungszeitraum.͏So͏beschrieben͏oder͏dokumentierten͏zahlreiche͏Un-
ternehmen͏ihre͏Verhandlungen͏mit͏Teleclub͏(act.͏27,͏Antwort͏auf͏Frage͏10͏
[ab͏2009];͏act.͏35,͏Antwort͏auf͏Frage͏10;͏act.͏39,͏Antworten͏auf͏Fragen͏10͏
und͏18͏[letztes͏Gespräch͏Ende͏2011];͏act.͏47͏[E-Mailverkehr͏aus͏den͏Jah-
ren͏2007͏und͏2009͏sowie͏Gedächtnisprotokoll͏vom͏23.͏September͏2009];͏
act.͏48͏[Korrespondenz͏aus͏den͏Jahren͏2006͏bis͏2012];͏act.͏55,͏Antwort͏
auf͏Frage͏11 [͏letztes͏Meeting͏am͏23.͏April͏2012];͏act.͏58 [͏E-Mailverkehr͏aus͏
dem͏Jahr͏2011];͏act.͏68,͏Antwort͏auf͏Frage͏11͏[Verhandlungen͏ab͏2009];͏
act.͏105͏[Ereignisse͏zwischen͏2007͏und͏2012,͏mit͏zahlreichen͏Beilagen];͏
act.͏106,͏Antwort͏auf͏Frage͏18͏[E-Mailverkehr͏aus͏den͏Jahren͏2010/11];͏
act.͏108͏[Korrespondenz͏aus͏den͏Jahren͏2011/12]).͏
5.1.4.4 Insgesamt͏lässt͏sich͏anhand͏der͏Akten͏der͏Vorwurf͏der͏Beschwer-
deführerinnen,͏ dass͏ die͏Vorinstanz͏ nur͏ die͏ aktuellen͏Verhältnisse͏ unter-
sucht͏hat,͏nicht͏erhärten.
5.1.5 Untersuchung der technischen Voraussetzungen
5.1.5.1 Drittens͏rügen͏die͏Beschwerdeführerinnen,͏dass͏die͏Vorinstanz͏nie͏
abgeklärt͏ habe,͏ ob͏ die͏ KNU͏ und͏ die͏ anderen͏TV-Plattformen͏ zwischen͏
2006͏ und͏ 2013͏ überhaupt͏ über͏ die͏ erforderlichen͏ Netzkapazitäten͏ und͏
technischen͏Voraussetzungen͏verfügten,͏um͏das͏volle͏Teleclub͏Sportpro-
gramm͏zu͏übertragen͏(vgl.͏Beschwerde,͏Rz. 223-318;͏Replik,͏Rz.͏115͏ff.).͏
Die͏ Beschwerdeführerinnen͏ werfen͏ der͏ Vorinstanz͏ namentlich͏ vor,͏ sie͏
habe͏die͏Kapazitätsbeschränkungen͏der͏Kabelnetze͏wegen͏des͏Analog-
TVs͏nicht͏untersucht.͏Im͏untersuchungsrelevanten͏Zeitraum͏habe͏Analog-
TV͏eine͏grosse͏Bedeutung͏gehabt.͏Diese͏Technologie͏habe͏indessen͏zu͏
Kapazitätsbeschränkungen͏geführt,͏welche͏zur͏Folge͏gehabt͏hätten,͏dass͏
die͏KNU͏grösstenteils͏nicht͏in͏der͏Lage͏gewesen͏seien,͏das͏erweiterte͏Te-
leclub-Sportangebot͏zu͏übertragen.͏Im͏Falle͏von͏Cablecom͏hätte͏die͏vor-
handene͏Bandbreite͏bis͏zur͏Analogabschaltung͏im͏Juli͏2015͏nicht͏genügt,͏
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um͏u.a.͏das͏erweiterte͏Sportangebot͏von͏Teleclub͏bereitzustellen͏(vgl.͏Be-
schwerde,͏Rz.͏235-274).
Die͏Vorinstanz͏hält͏dagegen,͏die͏von͏ihr͏zitierten͏Erörterungen͏zum͏Ana-
log-TV͏seien͏nur͏zur͏Darstellung͏des͏historischen͏Hintergrundes͏erfolgt.͏
Zudem͏habe͏sich͏Teleclub͏nie͏auf͏die͏vorgebrachte͏Frequenzknappheit͏in͏
den͏Analognetzen͏berufen͏(vgl.͏Vernehmlassung,͏Rz.͏26).
5.1.5.2 Diesbezüglich͏ ist͏auszuführen,͏dass͏sich͏die͏Vorinstanz͏ in͏ ihrem͏
ersten͏Auskunftsbegehren͏ vom͏Mai͏ 2012͏ bei͏ den͏TV-Plattformanbietern͏
generell͏nach͏technischen͏Gründen͏erkundigt͏hat,͏die͏der͏Verbreitung͏von͏
Teleclub-Kanälen͏ entgegenstehen͏ (act.͏ 3,͏ Fragen͏ 10a,͏ 11a,͏ 12a).͏ Die͏
Frage͏nach͏allfälligen͏Kapazitätsbeschränkungen͏war͏in͏den͏entsprechen-
den͏Fragen͏implizit͏enthalten.͏Entgegen͏den͏Ausführungen͏der͏Beschwer-
deführerinnen (͏vgl.͏Beschwerde,͏Rz.͏266)͏hinderte͏die i͏m͏Präsens͏gestellte͏
Frage͏"Gibt͏es͏dafür͏ technische͏Gründe?"͏die͏TV-Plattformanbieter͏nicht͏
daran,͏auch͏Gründe͏aus͏der͏Vergangenheit͏anzuführen.
Aus͏einem͏Schreiben͏von͏Swisscable͏vom͏15.͏Oktober͏2012͏ergibt͏sich͏
weiter,͏dass͏ein͏Mitarbeiter͏des͏Sekretariats͏Swisscable͏am͏18.͏September͏
2012͏telefonisch͏gebeten͏hatte,͏zur͏Thematik͏"Kapazitäten͏in͏den͏Kabel-
netzen"͏Stellung͏zu͏beziehen.͏Dieser͏Bitte͏kam͏Swisscable͏mit͏besagtem͏
Schreiben͏vom͏15.͏Oktober͏2012͏nach͏(act.͏119)͏und͏erklärte͏unter͏ande-
rem:
"Die Verbreitung der insgesamt 17 Teleclub-Programme in HD beansprucht
eine Netzkapazität von vier analogen Kanälen. In diesem Fall von Kapazitäts-
engpässen bei den Kabelnetzen zu sprechen, wäre jedoch komplett verfehlt.
Richtig ist hingegen, dass die Bereitstellung der notwendigen Kapazität einer
gewissen Umsetzungsfrist und Planung bedarf. (...)͏Zudem͏weist die Parallel-
verbreitung der Teleclub-Programme, wie sie beispielsweise die GGA Maur
vornimmt, darauf hin, dass auf den Kabelnetzen genügend Kapazität vorhan-
den ist. Aber auch das stete Nachfragen der KNU nach dem umfassenden
Teleclub-Sportprogramm zeigt, dass sie in der Lage wären, diese Programme
zu verbreiten." (act. 119, S. 4 f.)
"Bedeutende Effizienzgewinne ermöglichte die Digitalisierung. In einem analo-
gen TV-Kanal mit einer Bandbreite von 8 MHz können mit den aktuellen Mo-
dulationsverfahren 8-12 digitale Programme in Standard-Qualität oder 4-5 di-
gitale Programme in High-Definition-Qualität übertragen werden." (act. 119,
S. 6)
"Aus wirtschaftlicher Sicht keinen Sinn macht das Freihalten von Reserven. Die
Frage nach 'freier' Kapazität ist daher falsch gestellt. Vielmehr verfügen die
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Kabelnetze dank hohen Investitionen und modernem Ausbau immer über Ka-
pazitäten. Ein KNU orientiert sich in jedem Fall an den aktuellen Bedürfnissen
seiner Kunden und belegt seine Kapazitäten nach ihren Nachfragen. Dies
zeigt sich am besten beim analogen Fernsehen (vgl. Abbildung). Während
noch vor ein paar Jahren die Zuschauer und Zuschauerinnen möglichst viele
analoge TV-Programme angeliefert haben wollten, verlangen sie heute ver-
mehrt nach HDTV. Aufgabe der KNU ist es, die Frequenzen entsprechend zu
managen." (act. 119, S. 7)
"Die KNU verfügen schon heute mit den 34 bis 36 analogen Programmen, die
sie zusätzlich zu den analogen Must-Carry-Programmen verbreiten, über eine
enorme 'Reserve'-Kapazität, die sie bei einem entsprechenden Kundenbedürf-
nis jederzeit anders nutzen können." (act. 119, S. 7)
5.1.5.3 Zudem͏ zielte͏ das͏ zweite͏Auskunftsbegehren͏ der͏ Vorinstanz͏ bei͏
UPC͏ unter͏ anderem͏ auf͏ Informationen͏ über͏ verfügbare͏ Kapazitäten͏
(act. 186,͏u.a.͏Frage͏24).͏UPC͏antwortete͏wie͏folgt͏(act.͏260):
"Teleclub verlangte des Weiteren, dass auch der Teleclub-Verbreitungsvertrag
(...) um 5 Jahre verlängert wird. Diese Forderung von Teleclub machte aus
Sicht von Cablecom keinen Sinn, weil gemäss Ziff. 8 des Teleclub-Verbrei-
tungsvertrags, bei Vorliegen bestimmter Voraussetzungen, ausdrücklich die
Einstellung der technischen Parallelverbreitung der Teleclub-Programme über
das Kabelnetz von Cablecom vorsah. Überdies blockiert die parallele Verbrei-
tung des Teleclub-Angebots Kapazitäten auf dem Kabelnetz von Cablecom,
obschon offenbar aus Sicht des Kunden kein entsprechendes Bedürfnis be-
steht, ..."͏(act.͏260.͏S.͏5)
"Im internationalen Vergleich ist es unüblich, dass ein Pay-TV-Anbieter für die
Verbreitung seines Signals einzelne Frequenzkanäle nutzt und sein Pro-
gramm den Endkunden selbst vermarktet. (...)͏Überdies ist das von Teleclub
aufgezwungene Geschäftsmodell aus Sicht der Kapazitätsbewirtschaftung
des Kabelnetzes völlig ineffizient, da in erheblichen Umfang zusätzliche Kapa-
zität bereitgestellt werden muss, um (...)͏Teleclubkunden (...) über die tele-
clubeigene Digitalplattform zu versorgen." (act. 260, S. 47 f.)
Schliesslich͏hatte͏Cablecom͏anlässlich͏der͏Anhörung͏vom͏7.͏März͏2016͏
vor͏der͏Vorinstanz͏Gelegenheit,͏sich͏zu͏den͏behaupteten͏Kapazitätseng-
pässen͏zu͏äussern͏und͏gab͏Folgendes͏zu͏Protokoll:
"Cablecom hat parallel zu ihrer Plattformeinführung 2007 auch mit einem lan-
desweiten Netzupgrade begonnen. Wir haben erheblich mehr Kapazitäten ge-
schaffen als für das Sportangebot notwendig wären. Nachdem wir kein Ange-
bot hatten, haben wir als wirtschaftlich denkendes Unternehmen diese Kapa-
zitäten nicht ungenutzt stehen lassen, sondern haben sie anderweitig genutzt.
Im Betrachtungszeitraum wäre es aber ohne weiteres möglich gewesen, die
entsprechenden Kapazitäten mit einem Planungshorizont von sechs bis zwölf
Monaten bereitzustellen." (act. 476, S. 5)
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5.1.5.4 In͏der͏angefochtenen͏Verfügung͏hielt͏die͏Vorinstanz͏zur͏Kapazitäts-
beschränkungen͏der͏Kabelnetze͏wegen͏des͏Analog-TVs͏schliesslich͏Fol-
gendes͏fest:͏
"Bei analogem Fernsehen kann pro Kanal nur ein Programm übertragen wer-
den; bei digitalem Fernsehen sind es dagegen – je nach Komprimierung –
5 bis 20 Programme. Entsprechend vergrösserte sich die Übertragungskapa-
zität mit der Einführung des digitalen Fernsehens. In der Schweiz sind 5 bis 8
Digitalprogramme pro Kanal üblich; Teleclub speist 17 Programmkanäle in ei-
nen Frequenzkanal mit 8 MHz Bandbreite ein". (Rz. 360)
"Fernsehmärkte waren historisch von knappen Distributionskanälen (Frequen-
zen, analoge Kanäle etc.) geprägt, die aus Sicht der Programmveranstalter
eine nichtreproduzierbare 'essential facility' darstellten. Die Endkunden hatten
bis vor kurzem nur die Wahl, entweder wenige Kanäle 'free to the air' (FTA),
d. h. terrestrisch bzw. über 'Antennenempfang', oder etwa 40 Programme über
das regionale CATV-Netz zu beziehen." (Rz. 362)
"Die Digitalisierung des Fernsehsignals führte in den letzten Jahren dazu, dass
einerseits herkömmliche CATV-Netze mit digitalen Plattformen nicht mehr im
selben Ausmass unter Frequenzknappheit leiden; andererseits konnten die
Telekommunikationsnetze (Kupfer-, Glasfaser- oder Mobilfunknetze) für Fern-
sehangebote erschlossen werden." (Rz. 364).
"Trotz digitaler Verbreitung herrscht heute eine gewisse Frequenzknappheit in
den CATV-Netzen, insbesondere auch aufgrund der gesetzlich vorgeschrie-
benen analogen Verbreitung gewisser Fernsehprogramme. Vor diesem Hin-
tergrund bedeutet der Bandbreitenbedarf für die 17 Teleclubprogramme für
die Kabelnetze insofern eine Belastung, als dass ein Kanal permanent besetzt
ist, obwohl nur einzelne Kunden Teleclub tatsächlich abonniert haben. Diese
Belastung wird sich nochmals akzentuieren, sobald Teleclub seine Pro-
gramme auch im HD-Format anbietet. Dafür müssen die KNU zukünftig anstatt
einem insgesamt vier Kanäle von je 8 MHz Bandbreite für die Signaleinspei-
sung von Teleclub reservieren." (Rz. 367).
"Im Frühjahr 2013 hat der Bundesrat beschlossen, dass die Must-Carry-Pflicht
der KNU für Analogprogramme bis 2015 schrittweise aufgehoben wird. Die
KNU haben zudem schon heute die Möglichkeit, auf die Verbreitung des Ana-
logangebots zu verzichten, sofern sie ein digitales Grundangebot ohne Mehr-
kosten anbieten sowie eine kostenlose Smartcard zur Verfügung stellen."
(Rz. 478)
Dass͏die͏Vorinstanz͏die͏Kapazitätsbeschränkungen͏der͏Kabelnetze͏wegen͏
des͏Analog-TVs͏nicht͏untersucht͏habe,͏trifft͏somit͏entgegen͏der͏Behaup-
tung͏der͏Beschwerdeführerinnen͏nicht͏zu.͏Angesichts͏der͏generellen͏Be-
fragung͏von͏Swisscable͏zu͏den͏verfügbaren͏Bandbreiten͏und͏zu͏weiteren͏
technischen͏ Voraussetzungen͏ sowie͏ entsprechender͏Ausführungen͏ von͏
KNU͏(vgl.͏etwa͏hinten,͏E.͏9.3.5.1.1͏ff.)͏war͏es͏entgegen͏der͏Meinung͏der͏
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Beschwerdeführerinnen͏nicht͏nötig,͏dass͏die͏Vorinstanz͏bei͏jedem͏einzel-
nen͏KNU͏diesbezügliche͏Untersuchungen͏hätte͏anstellen͏müssen.
5.1.5.5 Des͏Weiteren͏machen͏die͏Beschwerdeführerinnen͏geltend,͏die͏TV-
Plattformen͏der͏Wettbewerber͏hätten͏das͏erweiterte͏Teleclub-Sportange-
bot i͏m͏untersuchungsrelevanten͏Zeitraum͏mangels͏erforderlichen͏Ausbaus͏
der͏Netzinfrastruktur͏und͏der͏Plattformfunktionen͏nicht͏vollständig͏übertra-
gen͏ können.͏ Diesbezüglich͏ habe͏ die͏ Vorinstanz͏ die͏ fehlende͏ bzw.͏ be-
schränkte͏Unicast-Fähigkeit͏für͏die͏Übertragung͏des͏erweiterten͏Teleclub-
Sportangebots͏(vgl.͏Beschwerde,͏Rz.͏276-288),͏die͏fehlende͏Implementie-
rung͏von͏PPV͏auf͏den͏anderen͏TV-Plattformen͏(vgl.͏Beschwerde,͏Rz.͏289-
290)͏ sowie͏die͏ starke͏Fragmentierung͏der͏TV-Plattformen͏ (Beschwerde,͏
Rz.͏291-299)͏pflichtwidrig͏nicht͏untersucht.͏Auf͏diese͏Fragen͏wird,͏soweit͏
erforderlich,͏in͏den͏materiellen͏Erwägungen͏eingegangen͏(vgl.͏E.͏7.2.7.2,͏
8.5.3).
5.1.5.6 Schliesslich͏hat͏die͏Vorinstanz͏gemäss͏der͏Kritik͏der͏Beschwerde-
führerinnen͏nicht͏untersucht,͏ob͏der͏Übertragung͏des͏Teleclub-Sportange-
bots͏auf͏anderen͏IPTV-Plattformen͏die͏für͏die͏Homologierung͏der͏TV-Platt-
formen͏geltenden͏Anforderungen͏an͏die͏Qualität͏und͏Sicherheit͏der͏Signal-
übertragung͏entgegengestanden͏hätten͏(vgl.͏Beschwerde,͏Rz.͏300-314).͏
Wie͏noch͏zu͏zeigen͏sein͏wird,͏ist͏eine͏Homologierung͏kostspielig͏und͏auf-
wändig͏ (vgl.͏E. 9.2.8.1).͏Über͏diese͏Feststellung͏hinaus͏hätte͏ die͏Vorin-
stanz͏die͏Frage͏der͏Homologierung͏ jedoch͏nicht͏genauer͏abklären͏müs-
sen.
5.2 Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör
Im͏Weiteren͏machen͏die͏Beschwerdeführerinnen͏geltend,͏die͏Vorinstanz͏
habe͏die͏Ablehnung͏ihrer͏Beweisanträge͏nicht͏hinreichend͏begründet͏und͏
sie͏hätten͏sich͏wegen͏abgedeckter͏Geschäftsgeheimnissen͏nicht͏effektiv͏
verteidigen͏können.͏Damit͏habe͏die͏Vorinstanz͏ihren͏Anspruch͏auf͏rechtli-
ches͏Gehör͏verletzt.
5.2.1 Der͏ verfassungsmässige͏Anspruch͏ auf͏ rechtliches͏ Gehör͏ gemäss͏
Art.͏29͏Abs.͏2͏BV͏umfasst͏das͏Recht͏des͏Betroffenen,͏sich͏vor͏Erlass͏eines͏
in͏seine͏Rechtsstellung͏eingreifenden͏Akts͏zur͏Sache͏äussern͏zu͏können͏
(vgl.͏BGE͏136 I͏͏184͏E.͏2.2.1;͏122 I͏I͏274͏E.͏6b).͏Er͏verlangt͏von͏der͏Behörde,͏
dass͏sie͏seine͏Vorbringen͏tatsächlich͏hört,͏ernsthaft͏prüft͏und͏in͏ihrer͏Ent-
scheidfindung͏angemessen͏berücksichtigt͏ (vgl.͏BGE͏136͏ I͏ 184͏E.͏2.2.1;͏
123͏ I͏31͏E.͏2c).͏Die͏Begründung͏muss͏so͏abgefasst͏sein,͏dass͏der͏Be-
troffene͏den͏Entscheid͏gegebenenfalls͏sachgerecht͏anfechten͏kann.͏Sie͏
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muss͏kurz͏die͏wesentlichen͏Überlegungen͏nennen,͏ von͏denen͏sich͏das͏
Gericht͏hat͏leiten͏lassen͏und͏auf͏die͏es͏seinen͏Entscheid͏stützt.͏Nicht͏er-
forderlich͏ist,͏dass͏sich͏die͏Begründung͏mit͏allen͏Parteistandpunkten͏ein-
lässlich͏auseinandersetzt͏und͏jedes͏einzelne͏Vorbringen͏ausdrücklich͏wi-
derlegt͏(vgl.͏BGE͏136͏I͏184͏E.͏2.2.1;͏133͏III͏439͏E. 3.3).
Der͏Anspruch͏auf͏rechtliches͏Gehör͏ist͏formeller͏Natur,͏womit͏seine͏Verlet-
zung͏ungeachtet͏der͏materiellen͏Begründetheit͏des͏Rechtsmittels͏zur͏Gut-
heissung͏ der͏ Beschwerde͏ und͏ zur͏Aufhebung͏ des͏ angefochtenen͏ Ent-
scheides͏führt͏(vgl.͏BGE͏135͏I͏187͏E.͏2.2;͏125͏I͏113͏E.͏3;͏122͏II͏464͏E.͏4a).͏
Nach͏der͏Rechtsprechung͏ist͏die͏Heilung͏einer͏–͏nicht͏besonders͏schwer-
wiegenden͏–͏Gehörsverletzung͏aber͏ausnahmsweise͏dann͏möglich,͏wenn͏
die͏ betroffene͏ Person͏ die͏ Möglichkeit͏ erhält,͏ sich͏ vor͏ einer͏ Beschwer-
deinstanz͏zu͏äussern,͏die͏sowohl͏den͏Sachverhalt͏wie͏die͏Rechtslage͏frei͏
überprüfen͏kann͏(vgl.͏BGE͏133͏I͏201͏E.͏2.2,͏mit͏Verweis͏auf͏BGE͏127͏V͏
431͏E. 3d/aa).
5.2.2 Die͏Beschwerdeführerinnen͏ führen͏aus,͏ ihre͏Beweisanträge͏hätten͏
sich͏auf͏konkrete͏Ermittlungsmassnahmen͏bezogen.͏Die͏Verfügung͏zitiere͏
zwar͏die͏gestellten͏Beweisanträge,͏setze͏sich j͏edoch͏nicht͏weiter͏mit͏ihnen͏
auseinander.͏Die͏Gründe͏für͏die͏Ablehnung͏der͏Beweisanträge͏seien͏für͏
sie͏daher͏nicht͏nachvollziehbar͏(vgl.͏Beschwerde,͏Rz.͏344͏ff.).
Die͏ Vorinstanz͏ hält͏ dagegen,͏ aus͏ den͏ in͏ Rz.͏ 238͏ ff.͏ in͏ Verbindung͏mit͏
Rz. 293͏der͏angefochtenen͏Verfügung͏ausführlich͏dargelegten͏Erwägun-
gen͏gehe͏hinlänglich͏hervor,͏weshalb͏sie͏die͏beantragten͏Ermittlungsmass-
nahmen͏als͏nicht͏erforderlich͏qualifiziert͏habe.
5.2.3 Gemäss͏Art.͏33͏Abs.͏1͏VwVG͏nimmt͏die͏Behörde͏die i͏hr͏angebotenen͏
Beweise͏ab,͏wenn͏diese͏zur͏Abklärung͏des͏Sachverhalts͏tauglich͏erschei-
nen.͏Die͏Beweisabnahmepflicht͏korreliert͏mit͏dem͏Recht͏des͏Betroffenen,͏
Beweisanträge͏zu͏stellen͏und͏beantragte͏Beweise͏abnehmen͏zu͏ lassen.͏
Die͏Pflicht͏zur͏Beweisabnahme͏besteht͏unter͏der͏Voraussetzung,͏dass͏der͏
Beweis͏form-͏und͏fristgerecht͏beantragt͏wird,͏der͏Beweisantrag͏erheblich͏
und͏das͏anerbotene͏Beweismittel͏zulässig͏ist.͏Der͏Beweis͏muss͏sich͏auf͏
einen͏rechtserheblichen͏Umstand͏beziehen͏und͏tauglich͏sein,͏diesen͏Um-
stand͏zu͏beweisen.͏Auch͏wenn͏alle͏formellen͏und͏materiellen͏Vorausset-
zungen͏der͏Beweisabnahmepflicht͏erfüllt͏sind,͏kann͏die͏Behörde͏von͏der͏
Beweisabnahme͏absehen,͏wenn͏der͏rechtserhebliche͏Sachverhalt͏bereits͏
hinreichend͏geklärt͏ist͏(antizipierte͏Beweiswürdigung;͏BGE͏141͏I͏60͏E.͏3.3;͏
Urteil͏des͏BVGer͏B-688/2016͏vom͏11.͏Juni͏2018͏E.͏11.1;͏WALDMANN/BI-
CKEL,͏in:͏Praxiskommentar͏VwVG,͏Art.͏32,͏Rz.͏21͏f.).
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5.2.4 Die͏ Beschwerdeführerinnen͏ hatten͏ in͏ ihren͏ Stellungnahmen͏ vom͏
29. Oktober͏2015 (͏zum A͏ntrag͏des͏Sekretariats͏vom͏21.͏Juli͏2015)͏und͏vom͏
22.͏März͏2016 (͏zur A͏nhörung͏vom͏7.͏März͏2016)͏beantragt,͏bestimmte͏Um-
stände͏zu͏untersuchen.
Entgegen͏der͏Behauptung͏der͏Beschwerdeführerinnen͏hat͏sich͏die͏Vorin-
stanz͏zum͏Beweisantrag͏Ziff.͏1͏(konkrete͏Wettbewerbssituation͏unter͏be-
sonderer͏Berücksichtigung͏der͏Entwicklung͏des͏Analog-TV͏und͏der͏damit͏
verfügbaren͏Übertragungskapazitäten)͏geäussert͏(vgl.͏Verfügung,͏Rz. 239͏
f.).͏Mit͏dem͏Beweisantrag͏Ziff.͏2͏(konkrete͏Wettbewerbssituation͏unter͏be-
sonderer͏Berücksichtigung͏der͏Gebietsmonopole͏der͏Kabelnetzunterneh-
men)͏befasste͏sich͏die͏Vorinstanz͏unter͏dem͏Titel͏ "B.4.1.1.2͏Technologi-
scher͏Wandel"͏(vgl.͏Verfügung,͏Rz.͏362͏ff.)͏und͏wies͏darauf͏hin,͏dass͏den͏
Wettbewerbsbehörden͏ die͏ langjährigen͏ (kartellrechtlichen)͏Auseinander-
setzungen͏zwischen͏Teleclub͏und͏Cablecom͏sehr͏wohl͏bekannt͏seien͏(vgl.͏
Verfügung,͏Rz.͏288).͏Zum͏Beweisantrag͏Ziff.͏3͏(konkrete͏Wettbewerbssitu-
ation͏auf͏dem͏Plattformmarkt͏aus͏Endkundensicht͏unter͏besonderer͏Be-
rücksichtigung͏von͏Bündelangeboten)͏hat͏die͏Vorinstanz͏in͏der͏Verfügung͏
Stellung͏genommen͏(vgl.͏Verfügung,͏Rz.͏241͏f.͏und͏267),͏zum͏Beweisan-
trag͏Ziff.͏4͏(technische͏Möglichkeiten͏der͏Kabelnetzbetreiber͏zur͏Übertra-
gung͏ des͏ erweiterten͏Teleclub-Sportangebots͏ unter͏ besonderer͏ Berück-
sichtigung͏der͏Rückkanalfähigkeit͏und͏des͏Übertragungsstandards͏DOC-
SIS͏3.0)͏ebenfalls͏(vgl.͏Verfügung,͏Rz.͏247).͏Weiter͏hat͏sich͏die͏Vorinstanz͏
mit͏Beweisantrag͏Ziff.͏5͏(im͏Rahmen͏des͏Teleclub-Sportangebots͏angebo-
tene͏Programminhalte͏ in͏Bezug͏auf͏die͏Schweizer͏Fussball-͏ und͏Eisho-
ckeyübertragungen͏sowie͏ausländische͏Fussballübertragungen͏unter͏be-
sonderer͏ Berücksichtigung͏ der͏ Übertragungsrechte)͏ auseinandergesetzt͏
(vgl.͏Verfügung,͏Rz.͏248͏ff.),͏ebenso͏mit͏Beweisantrag͏Ziff.͏6͏(Bedeutung͏
der͏Schweizer͏Fussball-͏und͏Eishockeyübertragungen͏für͏den͏Plattform-
wettbewerb͏unter͏besonderer͏Berücksichtigung͏der͏Präferenzen͏der͏TV-
Zuschauer͏und͏der͏Übertragungen͏im͏Free-TV;͏vgl.͏Verfügung,͏Rz.͏264͏ff.͏
und͏278͏f.).͏Schliesslich͏hat͏sich͏die͏Vorinstanz͏auch͏zu͏den͏Beweisanträ-
gen͏Ziff.͏7͏ (Vertrauensschutz͏und͏zum͏Grundsatz͏ne͏bis͏ in͏ idem)͏sowie͏
Ziff. 8͏(technischer͏und͏kommerzieller͏Entwicklungsverlauf͏der͏IPTV-Über-
tragung,͏die͏Voraussetzung͏für͏die͏Homologierung͏von͏IPTV-Plattformen͏
unter͏besonderer͏Berücksichtigung͏der j͏eweiligen t͏echnischen͏Anforderun-
gen͏und͏des͏sich f͏ür͏Teleclub͏ergebenden f͏inanziellen͏und͏personellen͏Auf-
wands)͏geäussert͏(vgl.͏Verfügung,͏Rz. 271 ff.;͏Rz.͏277͏und͏283͏ff.).͏
Zudem͏beantragten͏die͏Beschwerdeführerinnen͏eine͏neue͏Durchführung͏
der͏Empirischen͏Analyse͏(vgl.͏Stellungnahme͏der͏Beschwerdeführerinnen͏
vom͏29.͏Oktober͏2015,͏Beweisantrag͏Ziff.͏9)͏sowie͏die͏Vornahme͏der͏ in͏
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den͏vorgenannten͏Beweisanträgen͏beantragten͏Untersuchungen͏durch͏ei-
nen͏unabhängigen͏Sachverständigen͏(vgl.͏Stellungnahme͏der͏Beschwer-
deführerinnen͏vom͏22.͏März͏2016,͏S.͏1).͏Mit͏der͏Empirischen͏Analyse͏und͏
der͏Kritik͏der͏Beschwerdeführerinnen͏hat͏sich͏die͏Vorinstanz͏in͏Rz.͏510͏ff.͏
der͏Verfügung͏auseinandergesetzt.͏Zum͏Antrag͏auf͏Erstellung͏eines͏Gut-
achtens͏hat͏die͏Vorinstanz͏zwar͏nicht͏explizit͏Stellung͏bezogen,͏diesen͏je-
doch i͏mplizit͏abgewiesen (͏vgl.͏dazu͏auch͏Rz.͏52͏der͏Duplik͏der͏Vorinstanz).
Somit͏ist͏festzuhalten,͏dass͏sich͏die͏Vorinstanz͏namentlich͏in͏den͏Rz.͏238͏
–͏ 292͏ der͏ angefochtenen͏ Verfügung͏ (Abschnitt͏ "A.4.4.1͏ Stellungnahme͏
von͏ Swisscom"),͏ mit͏ einer͏ Ausnahme,͏ mit͏ den͏ Beweisanträgen͏ von͏
Swisscom͏auseinandergesetzt͏hat.͏Das͏beantragte͏Gutachten͏hat͏sie,͏wie͏
vorstehend͏erwähnt,͏implizit͏abgewiesen.͏In͏Rz.͏293͏der͏Verfügung͏ist͏sie͏
zum͏Schluss͏gekommen,͏dass͏sich͏die͏von͏Swisscom͏beantragten͏zusätz-
lichen͏Ermittlungsmassnahmen͏als͏nicht͏erforderlich͏erwiesen͏haben.͏In-
sofern͏waren͏den͏Beschwerdeführerinnen͏die͏Gründe͏für͏die͏Ablehnung͏
der͏Beweisanträge͏bekannt͏und͏nachvollziehbar.͏
5.2.5 Des͏Weiteren͏rügen͏die͏Beschwerdeführerinnen,͏in͏der͏angefochte-
nen͏Verfügung͏und i͏n͏den͏untersuchungsrelevanten͏Verfahrensakten͏seien͏
massgebliche͏ Passagen͏ als͏ Geschäftsgeheimnisse͏ abgedeckt͏ worden͏
(vgl.͏Beschwerde,͏Rz.͏350͏ff.).
Die͏Vorinstanz͏wendet͏dagegen͏ein,͏sie͏habe͏nicht͏zum͏Nachteil͏der͏Be-
schwerdeführerinnen͏auf͏abgedeckte͏Akten͏abgestellt.͏Zudem͏äussert͏sie͏
sich͏zu͏den͏einzelnen͏Abdeckungen͏(vgl.͏Vernehmlassung,͏Rz.͏30͏ff.).
5.2.5.1 Abdeckungen͏sind͏rechtmässig,͏soweit͏sie͏Geschäftsgeheimnisse͏
betreffen,͏in͏welche͏den͏übrigen͏Verfahrensparteien͏keine͏Einsicht͏zu͏ge-
währen͏ ist͏ (Art.͏27͏Abs.͏1͏Bst.͏b͏VwVG).͏Wird͏einer͏Partei͏die͏Einsicht-
nahme͏in͏ein͏Aktenstück͏verweigert,͏so͏darf͏jedoch͏auf͏dieses͏zum͏Nach-
teil͏der͏Partei͏nur͏abgestellt͏werden,͏wenn͏ihr͏die͏Behörde͏von͏seinem͏für͏
die͏Sache͏wesentlichen͏ Inhalt͏mündlich͏oder͏schriftlich͏Kenntnis͏und͏ ihr͏
ausserdem͏Gelegenheit͏gegeben͏hat,͏sich͏zu͏äussern͏und͏Gegenbeweis-
mittel͏zu͏bezeichnen͏(Art.͏28͏VwVG).͏Auf͏diese͏Weise͏erhält͏das͏betroffene͏
Unternehmen͏ die͏Möglichkeit,͏ sein͏ Äusserungs-͏ und͏ Verteidigungsrecht͏
wirksam͏wahrzunehmen.͏Hierzu͏ ist͏der͏wesentliche͏Inhalt͏ im͏Einverneh-
men͏mit͏ dem͏Geheimnisherrn͏ zu͏ umschreiben͏ (z.B.͏ durch͏Angabe͏ von͏
Bandbreiten͏von͏Marktanteilen͏statt͏der͏konkreten͏Marktanteile;͏Nennung͏
von͏Kunden͏in͏anonymisierter͏Form;͏vgl.͏Merkblatt͏Geschäftsgeheimnisse͏
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der͏WEKO͏vom͏30.͏April͏2008,͏S.͏2;͏Urteil͏der͏REKO/WEF͏vom͏26.͏Sep-
tember͏2002͏E.͏3.1.3,͏in:͏RPW͏2002/4,͏S.͏698͏ff.).
5.2.5.2 Hinsichtlich͏der͏angeblichen͏Beeinflussung͏der͏SFL͏durch͏Teleclub͏
(Beschwerde,͏Rz.͏357)͏sind͏in͏Rz.͏802͏der͏angefochtenen͏Verfügung͏tat-
sächlich͏Angaben͏von͏UPC͏abgedeckt͏worden,͏nicht͏aber i͏n͏Rz.͏186.͏Darin͏
findet͏sich͏entgegen͏der͏Behauptung͏der͏Beschwerdeführerinnen͏auch͏ein͏
Verweis͏auf͏ein͏Aktenstück,͏nämlich͏"act.͏260"͏(vgl.͏Fn.͏284͏der͏angefoch-
tenen͏Verfügung).͏Diesbezüglich͏erklärt͏die͏Vorinstanz͏zu͏Recht,͏dass͏ in͏
der r͏elevanten͏Antwort͏auf͏Frage͏A.2.c͏nur͏die͏Namen͏von͏zwei͏natürlichen͏
Personen͏abgedeckt͏seien.
Was͏die͏von͏den͏Beschwerdeführerinnen͏gerügte͏Abdeckung͏der͏Ausfüh-
rungen͏der͏Schweizer͏Eishockeyliga͏zur͏Rechtevergabe͏betrifft͏(vgl.͏Verfü-
gung,͏Rz.͏148),͏weist͏die͏Vorinstanz͏zu͏Recht͏darauf͏hin,͏dass͏diese͏Pas-
sage͏keine A͏ussage͏zum A͏usschreibungswettbewerb͏enthält. A͏ussagen͏zu͏
besagtem͏Thema,͏zu͏welchem͏sich͏die͏Beschwerdeführerinnen͏äussern͏
wollten͏(vgl.͏Beschwerde,͏Rz.͏362)͏und͏schliesslich͏auch͏geäussert͏haben͏
(vgl.͏Beschwerde,͏Rz.͏869͏ff.),͏finden͏sich͏in͏Rz.͏699͏f.͏der͏Verfügung.͏Ge-
genüber͏ den͏ Beschwerdeführerinnen͏ wurden͏ dort͏ keine͏ Schwärzungen͏
vorgenommen.͏Zudem͏weist͏die͏Vorinstanz͏zutreffend͏darauf͏hin,͏dass͏die͏
angefochtene͏Verfügung͏Auskunft͏ über͏ den͏wesentlichen͏ Inhalt͏ der͏ von͏
den͏Beschwerdeführerinnen͏erwähnten͏Aktenstücke͏gibt͏(vgl.͏Rz.͏143͏und͏
149͏der͏angefochtenen͏Verfügung).
Des͏Weiteren͏kritisieren͏die͏Beschwerdeführerinnen͏Abdeckungen͏betref-
fend͏die͏objektive͏Notwendigkeit͏des͏erweiterten͏Teleclub-Sportangebots͏
(vgl.͏Beschwerde,͏Rz.͏363͏f.,͏mit͏Verweis͏auf͏Rz.͏630,͏631,͏676͏und͏745͏
der͏ angefochtenen͏ Verfügung).͏ Um͏ dem͏ Informationsbedürfnis͏ der͏ Be-
schwerdeführerinnen͏ besser͏ entgegenzukommen,͏ hätte͏ die͏ Vorinstanz͏
auch͏Angaben͏ in͏ Bandbreiten͏machen͏ können.͏Aus͏ der͏ Verfügung͏ (na-
mentlich͏Rz 631 f͏f.)͏geht j͏edoch͏auch͏ohne͏diese͏Bandbreiten-Angaben͏die͏
Wichtigkeit͏des͏erweiterten͏Teleclub-Sportangebots͏für͏die͏Kunden͏hervor.
Die͏Beschwerdeführerinnen͏ rügen͏auch͏die͏Abdeckungen͏betreffend͏die͏
Verhandlungen͏im͏Zusammenhang͏mit͏der͏Aufschaltung͏des͏Teleclub-HD-
Angebots͏zwischen͏Teleclub͏einerseits͏und͏Swisscable,͏Cablecom͏respek-
tive͏ Finecom͏ andererseits͏ (vgl.͏ Beschwerde,͏ Rz.͏ 368,͏ mit͏ Verweis͏ auf͏
Rz. 166,͏180͏und͏204͏der͏angefochtenen͏Verfügung).͏Diesbezüglich͏ist͏ei-
nerseits͏anzumerken,͏dass͏diese͏Thematik͏nicht͏Gegenstand͏des͏vorlie-
genden͏Verfahrens͏bildet.͏Andererseits͏waren͏die͏Beschwerdeführerinnen͏
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mit͏Teleclub͏selbst͏in͏diese͏Verhandlungen͏involviert͏und͏sind͏sie͏auf͏ent-
sprechende͏Informationen͏über͏den͏Umweg͏via͏Vorinstanz͏nicht͏mehr͏an-
gewiesen.
Was͏schliesslich͏die͏Anfragen͏und͏Verhandlungen͏der͏TV-Plattformanbie-
ter͏für͏das͏Teleclub-Sportangebot͏betrifft,͏halten͏die͏Beschwerdeführerin-
nen͏zu͏Recht͏fest,͏dass͏dort͏zahlreiche͏Passagen͏geschwärzt͏worden͏sind͏
(vgl.͏Beschwerde,͏Rz.͏370͏f.,͏mit͏Verweis͏auf͏Rz.͏188,͏190,͏194,͏197-199,͏
201,͏203,͏205,͏217-219,͏227͏und͏623͏der͏angefochtenen͏Verfügung).͏Da͏
es͏sich͏um͏umfangreiche͏Schwärzungen͏handelt,͏ist͏nicht͏ersichtlich,͏wie͏
die͏Beschwerdeführerinnen͏zu͏diesen͏Passagen͏hätten͏Stellung͏nehmen͏
können.͏Dieser͏Nachteil͏wird͏jedoch͏dadurch͏ausgeglichen͏oder͏gemildert,͏
dass͏die͏Beschwerdeführerinnen͏mit͏Teleclub͏selbst͏ in͏die͏Anfragen͏und͏
Verhandlungen͏der͏TV-Plattformanbieter͏involviert͏waren͏und͏insofern͏die͏
Gelegenheit͏gehabt͏hätten,͏ihre͏Sicht͏der͏Dinge͏zu͏schildern͏und͏zu͏bele-
gen.
5.2.5.3 Insgesamt͏hatten͏die͏Beschwerdeführerinnen͏trotz͏den͏von͏ihnen͏
gerügten͏Abdeckungen͏Kenntnis͏vom͏wesentlichen I͏nhalt͏der͏abgedeckten͏
Aktenstücke.͏ Sie͏ waren͏ daher͏ in͏ der͏ Lage,͏ diesbezüglich͏ angemessen͏
Stellung͏zu͏nehmen.͏Im͏Verfahren͏vor͏dem͏Bundesverwaltungsgericht͏er-
hielten͏die͏Beschwerdeführerinnen͏zudem͏mit͏Verfügung͏vom͏27.͏Februar͏
2020͏mindestens͏teilweise͏Einsicht͏in͏die͏von͏der͏Vorinstanz͏abgedeckten͏
Aktenstücke,͏ namentlich͏ in͏ die͏ vorgenannten͏ Rz.͏ 148,͏ 180,͏ 188,͏ 190,͏
197 f.,͏201,͏203,͏217,͏219,͏227,͏623͏und͏802͏der͏angefochtenen͏Verfügung͏
(volle͏Einsicht)͏sowie͏Rz.͏166,͏194,͏199,͏218͏und͏745͏(teilweise͏Einsicht).͏
Daher͏wäre͏eine͏allfällige͏Verletzung͏des͏Anspruchs͏auf͏rechtliches͏Gehör͏
als͏im͏Beschwerdeverfahren͏zumindest͏teilweise͏geheilt͏zu͏betrachten.
5.2.6 Schliesslich͏rügen͏die͏Beschwerdeführerinnen͏in͏formeller͏Hinsicht,͏
das͏Sekretariat͏der͏Vorinstanz͏habe͏die͏Unschuldsvermutung͏verletzt,͏in-
dem͏es͏mit͏einer͏Äusserung͏der͏Vizedirektorin͏des͏Sekretariats͏der͏Weko͏
dem͏Grundsatz͏"Im͏Zweifel͏für͏das͏Härtere"͏gefolgt͏sei͏und͏sich͏dadurch͏
von͏einem͏ungünstigen͏Sachverhalt͏überzeugt͏erklärt͏habe.
Die͏Vorinstanz͏wendet͏dagegen͏ein,͏die͏fragliche͏Äusserung͏sei͏nach͏Ab-
schluss͏des͏vorinstanzlichen͏Verfahrens͏erfolgt.͏Zudem͏stehe͏die͏Aussage͏
unmissverständlich͏vor͏dem͏Hintergrund͏der͏Höhe͏der͏von͏der͏Vorinstanz͏
ausgesprochenen͏Sanktion.͏Es͏sei͏mithin͏nicht͏um͏die͏Sachverhaltsfest-
stellung,͏sondern͏um͏die͏Sanktionierung͏gegangen.͏Der͏Grundsatz͏der͏Un-
schuldsvermutung͏ betreffe͏ die͏ vorinstanzliche͏ Sachverhaltsfeststellung͏
und͏nicht͏die͏Sanktionsbemessung͏(Vernehmlassung,͏Rz.͏35).
B-4003/2016
Seite 55
Gegenüber͏"Klein͏Report",͏einem͏Mediendienst͏in͏der͏Schweizer͏Kommu-
nikationsbranche,͏ erklärte͏ die͏ Vizedirektorin͏ des͏ Sekretariats͏ der͏Weko͏
den͏Umstand,͏dass͏die͏von͏der͏Vorinstanz͏verhängte͏Sanktion͏nur͏halb͏so͏
hoch͏wie͏die͏ursprünglich͏vom͏Weko-Sekretariat͏geforderten͏143͏Millionen͏
Franken͏ausfalle,͏wie͏folgt:͏Beim͏Sekretariat͏gelte͏eher͏der͏Grundsatz͏"Im͏
Zweifel͏für͏das͏Härtere",͏während͏die͏Vorinstanz͏"Im͏Zweifel͏für͏den͏Ange-
klagten"͏zu͏urteilen͏habe͏(vgl.͏Beschwerdebeilage͏19).
Jeder͏ Amtsträger͏ kann͏ die͏ Unschuldsvermutung͏ (Art.͏ 6͏ Ziff.͏ 2͏ EMRK;͏
SR 0.101)͏verletzen,͏wenn͏er͏öffentlich͏Äusserungen t͏ätigt, i͏n͏denen͏er͏von͏
der͏Schuld͏des͏Angeklagten͏ausgeht͏oder͏diese͏unterstellt͏und͏der͏Bewer-
tung͏durch͏das͏zuständige͏Gericht͏vorgreift͏(vgl.͏FRANK͏MEYER, i͏n:͏Karpen-
stein/Mayer [͏Hrsg.],͏EMRK,͏2. A͏ufl.,͏München͏2015, A͏rt.͏6,͏Rz.͏164;͏MEYER-
LADEWIG/HARRENDORF/KÖNIG,͏ in:͏ Meyer-Ladewig/Nettesheim/von͏ Rau-
mer,͏EMRK,͏4.͏Aufl.,͏Baden-Baden͏2017,͏Art.͏6,͏Rz.͏213;͏ASTRID͏WASER,͏
Grundrechte͏der͏Beteiligten͏ im͏europäischen͏und͏schweizerischen͏Wett-
bewerbsverfahren,͏Zürich͏2002,͏S.͏163).
Aus͏der͏Äusserung͏der͏Vizedirektorin͏des͏Weko-Sekretariats͏zum͏Verfah-
ren͏geht͏indessen͏nicht͏hervor,͏dass͏sie͏im͏Zweifel͏von͏der͏Schuld͏der͏zu͏
sanktionierenden͏Unternehmen͏ausgeht,͏sondern͏lediglich,͏dass͏sich͏die͏
zu͏treffende͏Sanktion͏bei͏festgestellter͏Schuld͏tendenziell͏im͏oberen͏Rah-
men͏bewegen͏soll.͏Hinzu͏kommt,͏dass͏die͏strittige͏Äusserung͏vom͏22. Juni͏
2016,͏ also͏ einige͏Wochen͏ nach͏ der͏ Eröffnung͏ des͏ angefochtenen͏ Ent-
scheids,͏datiert.͏Insofern͏ist͏nicht͏ersichtlich,͏inwiefern͏der͏Vizedirektorin͏in͏
Bezug͏auf͏das͏bereits͏abgeschlossene͏Untersuchungsverfahren͏Voreinge-
nommenheit͏ und͏damit͏eine͏Verletzung͏der͏Unschuldsvermutung͏ vorzu-
werfen͏ist͏(vgl.͏WASER,͏a.a.O.,͏S.͏170).
Soweit͏sich͏jedoch͏nachfolgend͏zeigen͏würde,͏dass͏sich͏die͏Wettbewerbs-
behörden͏geweigert͏haben,͏die͏von͏den͏Beschwerdeführerinnen͏geltend͏
gemachten͏ Entlastungsgründe͏ ernsthaft͏ zu͏ prüfen,͏ würde͏ dadurch͏ das͏
Recht͏der͏betroffenen͏Unternehmen͏auf͏Unschuldsvermutung͏verletzt͏(vgl.͏
WASER,͏a.a.O.,͏S.͏161͏f.).
6. Ökonomische Grundlagen zum Fernsehsektor
6.1 Die Wertschöpfungskette im Fernsehsektor
Die͏Erstellung͏des͏Dienstleistungsangebots͏"Fernsehen"͏umfasst͏im͏We-
sentlichen͏ drei͏ aufeinanderfolgende͏ Produktionsschritte͏ respektive͏ Ebe-
B-4003/2016
Seite 56
nen,͏die͏prinzipiell͏eigenständig͏betrieben͏werden͏oder͏auch͏vertikal͏inte-
griert͏sein͏können͏(vgl.͏zum͏Ganzen:͏SIEGBERT͏MESSMER,͏Digitales͏Fern-
sehen͏in͏Deutschland,͏Frankfurt͏a.M.͏2002,͏S.͏85;͏JÖRN͏KRUSE,͏Zugang͏zu͏
Premium͏Content,͏Diskussionspapier͏Nr.͏44,͏2005,͏S.͏2͏ f.;͏THOMAS͏VON͏
STOKAR͏et͏al.,͏Vom͏analogen͏zum͏digitalen͏Fernsehen͏in͏der͏Schweiz,͏Zü-
rich/Basel͏1999,͏S.͏61͏ ff.;͏ vgl.͏auch͏Urteil͏des͏BVGer͏B-2798/2018͏vom͏
16. Februar͏ 2021,͏ Sachverhalt͏ Bst.͏ A.a,͏ "Naxoo"͏ [angefochten͏ beim͏
BGer]):
Bezeichnung
Beschreibung Akteure
Contentebene Produktion͏von͏ TV-Inhalten
Filmstudios,͏ TV-Produzenten
Programmebene Zusammenstellung͏von͏ TV-Inhalten͏zu͏ TV-Programmen͏ (Publizität)
Öffentlich-rechtliche͏ und͏private͏ TV-Sender
Distributionsebene Übertragung͏der ͏Fernsehsignale͏zu͏den͏ Konsumenten͏ (Multiplikation)
Kabelnetzbetreiber,͏ Telekommunika tionsunternehmen,͏ Satellitenbetreiber͏ etc.
Auf͏der͏ersten͏Ebene,͏der͏sog.͏"Contentebene"͏(auch͏"Produktionsebene"͏
oder͏"Inputebene"),͏werden͏Inhalte͏(oder͏Rechte)͏produziert,͏die͏Elemente͏
oder͏Vorleistungen͏ von͏Fernsehsendungen͏und͏ –programmen͏ sind.͏Die͏
Signalproduktion͏für͏die͏Programmausstrahlung͏erfolgt͏auf͏Stufe͏Verwer-
tungsunternehmen͏oder͏Programmveranstalter͏ (vgl.͏angefochtene͏Verfü-
gung,͏Rz.͏82͏ff.).
Die͏ zweite͏Marktstufe,͏ die͏ sog.͏ "Programmebene"͏ (auch͏ "Publizistische͏
Ebene")͏umfasst͏die͏Beschaffung͏der͏Inhalte͏und͏ihre͏Zusammenstellung͏
zu͏ einem͏ fortlaufenden,͏ inhaltlich͏ zusammenhängenden͏ Fernsehpro-
gramm͏durch͏die͏Programmveranstalter,͏gegliedert͏in͏die͏Programmarten͏
Free-TV͏und͏Pay-TV.͏Im͏Free-TV͏werden͏Programminhalte͏von͏den͏Pro-
grammveranstaltern͏(öffentlich-rechtliche͏Sender,͏nationale͏und͏lokale͏Pri-
vatsender)͏ durch͏ öffentlich-rechtliche͏Empfangsgebühren͏ und/oder͏Wer-
beeinnahmen f͏inanziert; i͏m͏Pay-TV͏werden͏Programminhalte͏von͏den͏Pro-
B-4003/2016
Seite 57
grammveranstaltern͏gegen͏Bezahlung͏ausgestrahlt,͏wobei͏zu͏unterschei-
den i͏st͏zwischen͏der͏Einzelvermarktung͏bestimmter I͏nhalte (͏"pay͏per͏view",͏
PPV)͏ und͏ der͏ Pauschalvermarktung͏ eines͏ vollständigen͏ Fernsehkanals͏
oder͏mehrerer͏Kanäle͏("pay͏per͏channel",͏PPC).͏Zudem͏gibt͏es͏die͏Mög-
lichkeit,͏über͏einen͏Videodienst͏Filme͏auf͏Abruf͏(VOD)͏zu͏betrachten͏(vgl.͏
angefochtene͏Verfügung,͏Rz.͏53͏ff.,͏439͏ff.,͏452͏ff.;͏WEBER/DÖRR,͏Digitale͏
Verbreitung͏von͏Rundfunkprogrammen͏und͏Meinungsvielfalt,͏Zürich͏2001,͏
S.͏54͏ff.;͏MESSMER,͏a.a.O.,͏S.͏142).
Auf͏der͏dritten͏Ebene,͏der͏sog.͏"Distributionsebene"͏(auch͏"Multiplikations-
ebene"),͏ erfolgt͏ schliesslich͏ die͏ Programmübermittlung͏ respektive͏ die͏
Übertragung͏der͏Fernsehsignale͏ (analog͏oder͏digital,͏ verschlüsselt͏ oder͏
entschlüsselt)͏an͏die͏Zuschauer,͏z.B.͏über͏Kabelnetze.͏Auf͏dieser͏Ebene͏
können͏auch͏die͏Schnürung͏von͏Programmen͏zu͏Programmpaketen͏("Pro-
grammpackaging")͏und͏das͏Abonnementmanagement/Conditional͏Access͏
(CA)͏angesiedelt͏werden͏(vgl.͏MESSMER,͏a.a.O.,͏S. 86).
6.2 TV-Plattformen
Im͏Pay-TV-Bereich͏vermarkten͏die͏Programmveranstalter͏ihre͏Inhalte͏teil-
weise͏ über͏ sogenannte͏ TV-Plattformen,͏ teilweise͏ direkt͏ an͏ Endkunden͏
(Fernsehzuschauer;͏ vgl.͏angefochtene͏Verfügung,͏Rz.͏53͏ ff.,͏82͏ ff.).͏TV-
Plattformen͏vermitteln͏Angebot͏und͏Nachfrage͏zwischen͏Programmveran-
staltern͏bzw.͏Content͏Anbietern͏einerseits͏und͏Fernsehzuschauern͏ande-
rerseits͏ und͏ agieren͏ insofern͏ auf͏ einem͏ zweiseitigen͏ Markt͏ (vgl.͏ MANI͏
REINERT/BARBARA͏WÄLCHLI,͏BSK-KG,͏Art.͏4͏Abs.͏2,͏Rz.͏202;͏STEFAN͏HOLZ-
WEBER,͏ Der͏ Marktmachttransfer͏ bei͏ digitalen͏ Plattformen,͏ Wien͏ 2017,͏
S. 21͏ f.),͏wobei͏das͏nachgefragte͏Gut͏die͏Vermittlungsleistung͏zwischen͏
mehreren͏ Marktteilnehmern͏ ist͏ (vgl.͏ HOLZWEBER,͏ a.a.O.,͏ S.͏ 56;͏ HEIKE͏
SCHWEITZER/THOMAS͏ FETZER/MARTIN͏ PEITZ,͏ Digitale͏ Plattformen:͏ Bau-
steine f͏ür͏einen͏künftigen͏Ordnungsrahmen,͏Diskussionspapier͏Nr.͏16-042,͏
2016,͏S.͏4).͏Auf͏solchen͏Märkten͏bestehen͏indirekte͏Netzwerkeffekte,͏d.h.͏
die͏Nachfrage͏oder͏das͏Angebot͏auf͏einer͏Seite͏beeinflusst͏wechselseitig͏
jene͏auf͏der͏anderen͏Seite͏der͏Plattform͏(vgl.͏ALFRED͏FRÜH,͏Immaterialgü-
terrechte͏und͏der͏relevante͏Markt,͏Köln͏2012,͏S.͏163;͏REINERT/WÄLCHLI,͏
BSK-KG,͏Art. 4͏Abs.͏ 2,͏ Rz.͏ 202;͏ RALF͏DEWENTER/JÜRGEN͏RÖSCH/ANNA͏
TERSCHÜREN,͏Abgrenzung͏zweiseitiger͏Märkte͏am͏Beispiel͏ von͏ Internet-
suchmaschinen,͏Hamburg͏2014,͏S.͏4).
Die͏meisten͏TV-Plattformen͏bieten͏einen͏möglichst͏breiten͏Mix͏aus͏Free-
TV͏und͏Pay-TV͏an͏("multi-homing"),͏teilweise͏verknüpft͏mit͏weiteren͏netz-
basierten͏ Dienstleistungen͏ (Breitbandinternet,͏ Festnetztelefonie:͏ "triple͏
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Seite 58
play";͏ggf.͏unter͏Einbezug͏der͏Mobiltelefonie:͏ "quadruple͏play"),͏da͏auch͏
der͏Konsument͏an͏einem͏möglichst͏breiten͏Angebot͏aus͏einer͏Hand͏("sin-
gle-homing")͏interessiert i͏st͏(vgl.͏angefochtene͏Verfügung,͏Rz. 373͏ff.;͏Zwi-
schenverfügung͏ des͏ BVGer͏ B-3983/2016͏ vom͏ 13.͏ September͏ 2016͏
E. 6.1).
6.3 Zuordnung der hier relevanten Akteure
Zur͏Contentebene͏(vgl.͏E.͏6.1)͏gehört͏Cinetrade,͏die͏mediale͏Verwertungs-
rechte͏an͏Sportveranstaltungen͏wie͏Fussball-͏und͏Eishockeyspielen͏(vgl.͏
nachfolgende͏E. 8.4)͏beschafft͏und͏aufbereitet͏(vgl.͏Präambel͏zur͏Verein-
barung͏zwischen͏Swisscom͏und͏Cinetrade͏vom͏28.11./14.12.2006͏betref-
fend͏Beschaffung,͏Produktion͏und͏Aufbereitung͏von͏Event-Content͏im͏Be-
reich͏Sport;͏act.͏101,͏Beilage͏2).
Die͏von͏Cinetrade͏produzierten͏Inhalte͏werden͏von͏Teleclub͏zu͏Sportpro-
grammen͏für͏seine͏Sportkanäle͏(Teleclub͏Sport)͏zusammengestellt.͏Tele-
club͏ist͏somit͏auf͏der͏Programmebene͏(vgl.͏E. 6.1)͏tätig.
Als͏Betreiberin͏eines͏Telekommunikationsnetzes͏ist͏schliesslich͏Swisscom͏
der͏ Distributionsebene͏ zuzuordnen,͏ indem͏ sie͏ das͏ Signal͏ des͏Teleclub-
Programms͏via͏ihre͏IPTV-Plattform͏Swisscom͏TV͏(zuvor:͏Bluewin͏TV)͏an͏
die͏ Endkonsumenten͏ (Fernsehzuschauer)͏weiterleitet͏ (act.͏ 101,͏ Begleit-
schreiben,͏S.͏2;͏zur͏Konvergenz͏der͏Medien͏vgl.͏hinten,͏E.͏8.5.3.3).
7. Marktabgrenzung
7.1 Definition des relevanten Markts
Das͏Kartellgesetz͏definiert͏den͏Begriff͏des͏relevanten͏Markts͏nicht͏näher.͏
Der͏Bundesrat͏ formulierte͏ jedoch͏ in͏ der͏Verordnung͏ vom͏17.͏ Juni͏ 1996͏
über͏ die͏ Kontrolle͏ von͏ Unternehmenszusammenschlüssen͏ (VKU;͏ SR͏
251.4)͏eine͏Legaldefinition,͏welche͏nach͏ständiger͏Rechtsprechung͏nicht͏
nur f͏ür͏Unternehmenszusammenschlüsse,͏sondern͏auch f͏ür͏Wettbewerbs-
abreden͏und͏das͏Verhalten͏marktbeherrschender͏Unternehmen͏gilt͏ (vgl.͏
BGE͏146͏ II͏ 217͏E.͏ 9.2.1,͏ "Preispolitik͏Swisscom͏ADSL"; 139 I 72 E. 9.1,͏
"Publigroupe";͏Urteil͏des͏BVGer͏B-506/2010͏E. 9,͏"Gaba").͏Danach͏lassen͏
sich͏der͏sachlich,͏der͏räumlich͏und͏der͏zeitlich͏relevante͏Markt͏unterschei-
den.
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Seite 59
7.2 Sachlich relevanter Markt
Der͏sachlich relevante͏Markt͏umfasst͏alle͏Waren͏oder͏Leistungen,͏die͏von͏
der͏Marktgegenseite͏hinsichtlich͏ihrer͏Eigenschaften͏und͏ihres͏vorgesehe-
nen͏ Verwendungszwecks͏ als͏ substituierbar͏ angesehen͏ werden͏ (Art.͏ 11͏
Abs.͏3͏Bst.͏a͏VKU).͏Seine͏Definition͏erfolgt͏somit͏von͏der͏Marktgegenseite͏
des͏Unternehmens͏aus͏gesehen,͏welchem͏das͏unzulässige͏Verhalten͏vor-
geworfen͏wird͏(vgl.͏BORER,͏a.a.O.,͏Art.͏5,͏Rz.͏11;͏RETO͏A.͏HEIZMANN,͏Der͏
Begriff͏ des͏ marktbeherrschenden͏ Unternehmens͏ im͏ Sinne͏ von͏ Art.͏ 4͏
Abs. 2 i.V.m. Art. 7͏KG,͏Zürich/Basel/Genf͏2005,͏Rz.͏280).͏Deren͏Optik͏ist͏
dafür͏massgebend,͏ob͏Waren͏oder͏Dienstleistungen͏miteinander͏im͏Wett-
bewerb͏ stehen,͏ nämlich͏ ob͏ sie͏ hinsichtlich͏ ihrer͏Eigenschaften͏ und͏des͏
vorgesehenen͏ Verwendungszwecks͏ als͏ substituierbar͏ erachtet͏ werden.͏
Entscheidend͏ ist͏ die͏Erwartung͏ funktioneller͏Austauschbarkeit͏ (sog.͏ Be-
darfsmarktkonzept)͏von͏Waren͏und͏Dienstleistungen͏(vgl.͏BGE͏139͏ I͏72͏
E. 9.2.3.1,͏"Publigroupe";͏129͏II͏18͏E.͏7.3.1, "Buchpreisbindung";͏Urteil des
BGer 2C_113/2017 vom 12. Februar 2020 E. 5.2.1, "Ticketvertrieb Hallen-
stadion Zürich"; Urteil͏ des͏ BVGer͏ B-2050/2007͏ E. 9.1,͏ "Terminierungs-
preise͏Mobilfunk").͏Die͏Prüfung͏erfolgt͏in͏zwei͏Schritten:͏Bestimmung͏des͏
Marktgegenstandes͏ (Überblick͏ über͏ das͏ Angebot)͏ und͏ die͏ eigentliche͏
Marktabgrenzung͏(vgl.͏Urteil͏des͏BGer͏2C_113/2017͏E.͏5.2.1,͏"Ticketver-
trieb͏Hallenstadion͏ Zürich";͏TORSTEN KÖRBER,͏ in:͏ Immenga/Mestmäcker͏
[Hrsg.],͏Wettbewerbsrecht,͏ Bd.͏ 1͏ EU/Teil͏ 2,͏ 5.͏Aufl.͏ 2012,͏Art.͏ 2͏ FKVO,͏
Rz. 26͏ff.).͏
Für͏die͏ sachliche͏Marktabgrenzung͏ ist͏ die͏Sicht͏ der͏Nachfrager͏wichtig.͏
Allerdings͏darf͏die͏Sicht͏der͏Nachfrager͏nicht͏so͏weit͏gehen,͏dass͏deren͏
subjektive͏Vorstellung͏und͏Empfindungen͏als͏Massstab͏gelten.͏Auszuge-
hen͏ ist͏vom͏Durchschnittsverbraucher,͏vom͏vernünftig͏durchschnittlichen͏
Nachfrager͏(vgl.͏Urteil͏des͏BGer͏2C_113/2017͏E.͏5.2.4,͏"Ticketvertrieb͏Hal-
lenstadion͏Zürich",͏mit͏Verweisen).͏Dessen͏Bedarf͏nach͏bestimmten͏Leis-
tungen͏soll͏in͏akzeptabler͏Weise͏erfüllt͏werden,͏wobei͏einerseits͏nicht͏er-
forderlich͏ist,͏dass͏die͏Leistung͏in͏identischer͏Weise͏erbracht͏wird,͏ande-
rerseits i͏st͏eine͏bloss t͏eilweise͏Austauschbarkeit͏nicht͏ausreichend.͏Für͏die͏
Austauschbarkeit͏der͏Produkte͏innerhalb͏einer͏Produktgruppe͏ist͏es͏dem-
zufolge͏erforderlich,͏dass͏alle͏Produkte͏den͏gleichen͏Verwendungszweck͏
erfüllen.͏Andernfalls l͏iegt͏keine͏einheitliche͏Produktgruppe͏vor͏und͏es͏kann͏
keine͏entsprechende͏Abgrenzung͏des͏sachlich͏relevanten͏Markts͏erfolgen͏
(vgl.͏Urteil͏des͏BVGer͏B-3618/2013͏vom͏24.͏November͏2016͏Rz. 54͏f.,͏"Ti-
cketvertrieb͏Hallenstadion͏Zürich",͏mit͏Verweis͏u.a.͏auf͏Urteil͏des͏EuGH͏
vom͏13.͏Februar͏1979͏Rz.͏28,͏"Hoffmann-La-Roche").
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Seite 60
Soweit͏der͏direkte͏Nachfrager͏die͏von͏ihm͏gekauften͏Waren͏oder͏Dienst-
leistungen͏nicht͏selbst͏(ver)braucht,͏sondern͏diese͏kauft,͏um͏sie͏anschlies-
send͏an͏seine͏Abnehmer͏weiter͏zu͏veräussern,͏ ist͏das͏Abstellen͏auf͏die͏
Sicht͏ der͏ direkten͏ Nachfrager͏ unter͏ Umständen͏ sachfremd,͏ weshalb͏ –͏
nach͏der͏abgeleiteten͏Nachfragemethode͏–͏der͏sachlich͏relevante͏Markt͏
(auch)͏nach͏Massgabe͏der͏Präferenzen͏der͏Endverbraucher͏abgegrenzt͏
werden͏muss͏(vgl.͏Urteil͏des͏BGer͏2C_113/2017͏E.͏5.2.4,͏"Ticketvertrieb͏
Hallenstadion͏ Zürich",͏ mit͏ Verweis͏ auf͏ REINERT/BLOCH,͏ BSK-KG͏ 2010,͏
Rz. 172͏ff.;͏KÖRBER,͏a.a.O.,͏Art.͏2͏FKVO,͏Rz.͏41).͏
7.2.1 Marktabgrenzung durch die Vorinstanz
Die͏Vorinstanz͏grenzte͏aus͏Sicht͏der͏Fernsehzuschauer͏respektive͏der͏TV-
Plattformanbieter,͏deren͏Nachfrage͏sich͏aus͏der͏Nachfrage͏der͏Fernseh-
zuschauer͏ableite,͏die͏folgenden͏Märkte͏ab͏(vgl.͏Verfügung,͏Rz.͏496):
– Nationaler͏Markt͏für͏die͏Bereitstellung͏von͏Schweizer͏Fussballübertra-
gungen͏im͏Rahmen͏eines͏Liga-Wettbewerbs͏im͏Pay-TV;
– Nationaler͏Markt͏für͏die͏Bereitstellung͏von͏Schweizer͏Eishockeyüber-
tragungen͏im͏Rahmen͏eines͏Liga-Wettbewerbs͏im͏Pay-TV;
– Nationale͏Märkte͏für͏die͏Bereitstellung͏von͏ausländischen͏Fussballü-
bertragungen͏ im͏ Rahmen͏ eines͏ Liga-Wettbewerbs͏ (Bundesliga,͏ Pri-
mera͏División͏&͏Copa͏del͏Rey,͏Serie͏A)͏im͏Pay-TV;
– Nationaler͏ Markt͏ für͏ die͏ Bereitstellung͏ von͏ Eishockeyübertragungen͏
der͏NHL͏im͏Pay-TV;
– Nationaler͏Plattformmarkt͏für͏die͏leitungsgebundene͏Übertragung͏von͏
Digital-TV.
7.2.2 Kritik an der vorinstanzlichen Marktabgrenzung
Aus͏Sicht͏der͏Beschwerdeführerinnen i͏st͏die͏von͏der͏Vorinstanz͏vorgenom-
mene͏Marktabgrenzung͏in͏mancher͏Hinsicht͏falsch.͏So͏seien͏bisher͏noch͏
nie͏ eigenständige͏ Bereitstellungsmärkte͏ für͏ Pay-TV-Inhalte͏ abgegrenzt͏
worden;͏ solche͏ hätten͏ neben͏ den͏Märkten͏ für͏ die͏ Rechtevergabe͏ denn͏
auch͏keine͏eigenständige͏Bedeutung͏(vgl.͏Beschwerde,͏Rz.͏386 f͏f.;͏Replik,͏
Rz.͏131͏ff.).͏Sodann͏sei͏der͏Ausgangspunkt͏für͏die͏vorzunehmende͏Markt-
abgrenzung͏(Sportangebot͏von͏Teleclub)͏falsch͏gewählt͏worden;͏es͏hätte͏
von͏einem͏Bündelprodukt͏ (TV,͏ Internet,͏Telefonie)͏ausgegangen͏werden͏
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Seite 61
sollen͏ (vgl.͏Beschwerde,͏Rz.͏413͏ ff.;͏Replik,͏Rz.͏142).͏Des͏Weiteren͏sei͏
fehlerhaft͏zwischen͏Sport-͏und͏anderen͏Pay-TV-Inhalten͏abgegrenzt͏wor-
den;͏ relevant͏sei͏nicht͏die͏Nachfrage͏der͏Pay-TV-Kunden͏nach͏Pay-TV-
Sportinhalten,͏ sondern͏die͏Nachfrage͏der͏Fernsehzuschauer͏nach͏einer͏
attraktiven͏ Plattform͏ (vgl.͏ Beschwerde,͏ Rz.͏ 421͏ ff.;͏ Replik,͏ Rz.͏ 148͏ ff.).͏
Hinzu͏komme,͏dass͏die͏Vorinstanz͏fälschlicherweise͏ein͏Ligaprodukt͏von͏
Einzelspielen͏ und͏Grossereignissen,͏Schweizer͏ Fussball͏ von͏Schweizer͏
Eishockey,͏Schweizer͏Ligen͏von͏ausländischen͏Ligen͏sowie͏Fussball/Eis-
hockey͏ von͏ anderen͏ Sportarten͏ wie͏Tennis,͏ Golf͏ und͏ die͏ Formel͏ 1͏ ab-
grenze͏(vgl.͏Beschwerde,͏Rz.͏462͏ff.).͏Auch͏sei͏fehlerhaft͏zwischen͏Pay-
TV͏ und͏ Free-TV͏ abgegrenzt͏ worden͏ (vgl.͏ Beschwerde,͏ Rz.͏ 468͏ ff.).͏
Schliesslich͏rügen͏die͏Beschwerdeführerinnen͏die͏Verwendung͏einer͏fal-
schen͏Empirischen͏Analyse,͏eine͏zeitlich͏falsche͏Marktabgrenzung͏sowie͏
die͏Anwendung͏des͏SSNIP-Tests͏("small͏but͏significant͏and͏nontransitory͏
increase͏in͏price"-Test)͏durch͏die͏Vorinstanz͏(vgl.͏Beschwerde,͏Rz.͏496͏ff.;͏
Replik,͏Rz.͏149).
Wie͏die͏Beschwerdeführerinnen͏macht͏auch͏die͏Beschwerdegegnerin͏gel-
tend,͏bei͏der͏Abgrenzung͏eigenständiger͏Bereitstellungsmärkte͏handle͏es͏
sich͏um͏ein͏Konstrukt͏der͏Vorinstanz.͏Dieses͏habe͏weder͏eine͏Entspre-
chung i͏n͏der͏Realität͏noch i͏n͏der͏europäischen͏Rechtspraxis͏(vgl.͏Stellung-
nahme͏vom͏27.͏April͏2021,͏Rz.͏37).͏
Die͏Vorinstanz͏hält i͏n i͏hrer͏Vernehmlassung͏an i͏hrer͏Marktabgrenzung f͏est.͏
Unter͏anderem͏erklärt͏sie,͏die͏TV-Plattformen͏fragten͏keine͏Rechte,͏son-
dern͏ Inhalte͏nach.͏Für͏die͏Marktabgrenzung͏habe͏sie͏ sich͏nicht͏ auf͏ die͏
Praxis͏ der͏ EU-Kommission͏ abgestützt.͏ Wenn͏ die͏ Berichterstattung͏ im͏
Free-TV i͏n A͏nlehnung͏an͏die͏Meinung͏der͏Beschwerdeführerinnen t͏atsäch-
lich͏ein͏Substitut͏zur͏Pay-TV-Berichterstattung͏wäre,͏wäre͏notorisch͏davon͏
auszugehen,͏dass͏die͏überwiegende͏Mehrheit͏der͏Zuschauer͏nicht͏für͏et-
was͏bezahle͏(Pay-TV),͏das͏sie͏im͏Free-TV͏gratis͏bekomme.͏Entgegen͏der͏
Ansicht͏der͏Beschwerdeführerinnen͏sei͏Sport͏sehr͏wohl͏für͏die͏Mehrzahl͏
der͏Teleclub-Abonnenten͏entscheidend,͏habe͏sie͏keine f͏alsche͏Empirische͏
Analyse͏ verwendet͏ und͏ beschränke͏ sich͏ der͏ Anwendungsbereich͏ des͏
SSNIP-Tests͏ keineswegs͏ nur͏ auf͏ die͏ Zusammenschlusskontrolle͏ (Ver-
nehmlassung,͏Rz.͏37͏ff.).
7.2.3 Marktgegenstand / Ausgangsprodukt für die Marktbestimmung
7.2.3.1 Die͏Vorinstanz͏hat i͏hre͏Marktabgrenzung͏auf͏das͏Sportangebot͏von͏
Teleclub͏ausgerichtet͏(vgl.͏angefochtene͏Verfügung,͏Rz.͏387͏ff.),͏aber͏fak-
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tisch͏das͏vollständige͏Programmangebot͏ von͏Teleclub͏als͏Ausgangspro-
dukt͏ gewählt.͏ Diese͏ Generalisierung͏ ist͏ angesichts͏ der͏ Tatsache,͏ dass͏
Konsumenten͏für͏den͏Bezug͏des͏Sportangebots͏in͏deutscher͏Sprache͏das͏
Basispaket͏von͏Teleclub͏abonnieren͏müssen͏(vgl.͏weiter͏unten),͏sachge-
recht.͏ Entgegen͏ der͏Auffassung͏ der͏ Beschwerdeführerinnen͏musste͏ die͏
Vorinstanz͏ jedoch͏ nicht͏ Bündelangebote͏ von͏ TV-Plattformanbietern͏ als͏
Ausgangspunkt͏nehmen,͏geht͏es͏doch͏vorliegend͏nur͏um͏die͏von͏Teleclub͏
angebotenen͏Leistungen͏(vgl.͏auch͏Urteil͏des͏BGer͏2C_113/2017͏E.͏5.3.3,͏
"Ticketvertrieb͏Hallenstadion͏Zürich");͏dazu͏gehören͏keine͏TV,͏Telefon͏und͏
Internet͏umfassenden͏Bündelangebote.
7.2.3.2 Das͏Programmangebot͏von͏Teleclub͏umfasst͏deutsch-͏und͏franzö-
sischsprachige͏ Pay-TV-Programme.͏ Im͏Untersuchungszeitraum͏ bestand͏
das͏deutschsprachige͏Programm͏aus͏vier͏Programmpaketen,͏welche͏von͏
Endkunden͏ in͏ der͏ deutschsprachigen͏Schweiz͏ (Kabelnetz-,͏ Sunrise͏TV-͏
und͏Swisscom͏TV-Kunden)͏ abonniert͏ werden͏ konnten͏ (PPC;͏ vgl.͏ ange-
fochtene͏Verfügung,͏Rz.͏121͏ff.):͏
– Paket͏"Basic"͏(ab͏September͏2012:͏Paket͏"Cinema"),͏bestehend͏aus͏
den͏Teleclub-Kanälen͏"Cinema",͏"Star"͏und͏"Disney͏Channel".͏Das͏Pa-
ket͏"Basic"͏ist͏Voraussetzung,͏um͏die͏anderen͏Programmpakete͏("Mo-
vie",͏ "Family"͏ und͏ "Sport")͏ beziehen͏ zu͏ können.͏ Monatlicher͏ Preis:͏
Fr. 39.90͏(für͏Kabelnetz-͏und͏Sunrise͏TV-Kunden)͏respektive͏Fr.͏29.90͏
(für͏Swisscom͏TV-Kunden).
– Paket͏"Movie"͏(ab͏September͏2012:͏Paket "͏Entertainment"),͏bestehend͏
aus͏Film-͏und͏Spartenkanälen͏(Krimi,͏Serien͏und͏Science-Fiction).͏Mo-
natlicher͏Preis:͏Fr.͏9.90͏(für͏alle͏Kunden).
– Paket͏"Family",͏bestehend͏aus͏Disney-͏und͏Spartenkanälen͏(u.a.͏Na-
tur,͏Motorsport͏ und͏Geschichte).͏Monatlicher͏Preis:͏ Fr.͏ 9.90͏ (für͏ alle͏
Kunden).
– Paket͏"Sport",͏bestehend͏aus͏den͏Kanälen͏"Sport͏1-3"͏mit͏den͏wich-
tigsten͏Sportereignissen͏des͏Tages͏(für͏alle͏Teleclub-Abonnenten)͏so-
wie͏aus͏den͏Kanälen͏"Sport͏4-24"͏(ab͏September͏2012:͏4-29)͏mit͏Spie-
len͏ verschiedener͏Fussball-͏ und͏Eishockeymeisterschaften͏ (für͏Tele-
club-Abonnenten,͏ die͏ zugleich͏ Swisscom͏TV-Kunden͏ sind).͏ Monatli-
cher͏Preis:͏Fr.͏9.90͏(für͏Kabelnetz-͏und͏Sunrise͏TV-Kunden)͏respektive͏
Fr. 12.90͏(für͏Swisscom͏TV-Kunden).
B-4003/2016
Seite 63
– "Superpaket",͏bestehend͏aus͏dem͏Paket͏"Basic"͏und͏den͏Zusatzpake-
ten͏"Movie",͏"Family"͏und͏"Sport".
Ergänzend͏ist͏festzuhalten,͏dass͏die͏Swisscom͏TV-Kunden͏bis͏Ende͏Juli͏
2013͏mit͏einem͏Abonnement͏des͏Teleclub-Pakets͏"Sport"͏zusätzlich͏den͏
US-Amerikanischen͏ Sportsender͏ "ESPN-America"͏ sehen͏ konnten.͏ Im͏
September͏2012͏führte͏Teleclub͏zudem͏ein͏kostenpflichtiges͏HD-Angebot͏
ein͏ (monatlicher͏ Preis:͏ Fr.͏ 3.90͏ [alle͏ Pakete͏ exkl.͏ Paket͏ "Sport"]͏ resp.͏
Fr. 5.90͏[Paket͏"Sport"]).
Für͏die͏französischsprachigen͏Swisscom͏TV-Kunden͏bot͏Teleclub͏ab͏Sep-
tember͏2012͏ein͏Programm͏an͏(nachfolgend:͏"Teleclub͏en͏français"),͏wel-
ches͏aus͏nachfolgend͏aufgeführten͏Paketen͏bestand͏ (vgl.͏angefochtene͏
Verfügung,͏Rz. 129͏ff.):͏
– Paket͏ "Teleclub͏Sports"͏mit͏ zahlreichen͏Sportkanälen,͏ u.a.͏ "Teleclub͏
Sports"͏und͏"Teleclub͏Sports͏18-29".͏Monatlicher͏Preis:͏Fr.͏19.90͏(bei͏
gleichzeitigem͏Bezug͏mit͏einem͏anderen͏Paket:͏Fr.͏12.90).
– Paket͏"Teleclub͏Premium"͏mit͏zahlreichen͏Unterhaltungskanälen.͏Mo-
natlicher͏Preis:͏Fr.͏19.90.
– Paket͏"LES+"͏mit͏von͏"Canal+"͏zusammengestellten͏Kanälen.͏Monatli-
cher͏Preis:͏Fr.͏19.90.
Im͏ Unterschied͏ zum͏ deutschsprachigen͏ Programm͏ ist͏ für͏ "Teleclub͏ en͏
français"͏kein͏Basispaket͏vorgesehen,͏das͏für͏den͏Bezug͏weiterer͏Pakete͏
vorausgesetzt͏wird.͏
Schliesslich͏ haben͏ Swisscom͏ TV-Kunden͏ die͏ Möglichkeit,͏ Live-Sport-
Events͏ (namentlich͏ Fussball-͏ und͏ Eishockeyspiele,͏ Golf-͏ und͏Tennistur-
niere)͏einzeln͏und͏losgelöst͏von͏einem͏Teleclub-Abonnement͏zu͏beziehen͏
(PPV;͏vgl.͏angefochtene͏Verfügung,͏Rz.͏132).͏Der͏Bezug͏eines͏Fussball-͏
oder͏Eishockeyspiels͏ kostete͏ für͏Kunden͏von͏ "Swisscom͏TV͏basic"͏ und͏
"Swisscom͏TV͏ plus"͏ Fr.͏ 2.50͏ (bis͏ 13.͏ Juli͏ 2012)͏ respektive͏ Fr.͏ 3.50͏ (ab͏
14. Juli͏ 2012).͏ Für͏ Swisscom-Kunden͏mit͏ anderen͏Abonnements͏ galten͏
höhere͏Tarife (͏Fr.͏5.–͏bis͏13.͏Juli͏2012,͏Fr.͏5.50͏ab͏14.͏Juli͏2012).͏Ab͏14. Juli͏
2012͏konnte͏gegen͏einen͏Aufpreis͏von͏Fr.͏1.–͏das͏Angebot͏in͏HD-Qualität͏
bezogen͏werden.
B-4003/2016
Seite 64
7.2.3.3 Das͏ Teleclub-Programmangebot͏ wird͏ einerseits͏ von͏ TV-Konsu-
menten͏nachgefragt,͏andererseits͏auch͏von͏TV-Plattformanbietern͏und͏Ka-
belnetzbetreibern,͏welche͏dieses͏ihren͏Kunden͏über͏ihre͏Plattform͏respek-
tive͏ ihr͏Netz͏zur͏Verfügung͏stellen.͏Es͏hat͏somit͏zwei͏verschiedene͏Ver-
wendungsmöglichkeiten:͏Die͏Unterhaltung͏der͏Endkonsumenten͏und͏die͏
Versorgung͏der͏TV-Plattformen͏und͏Kabelnetzbetreiber͏mit͏Pay-TV-Inhal-
ten,͏welche͏dieses͏zusammen͏mit͏anderen͏Inhalten͏zu͏einem͏Programm-
bündel͏zusammenstellen͏und͏unter͏Umständen͏mit͏anderen͏Angeboten͏er-
gänzen.͏Was͏Teleclub͏den͏TV-Plattformen͏und͏Kabelnetzbetreibern͏in͏die-
ser͏ Hinsicht͏ zur͏ Verfügung͏ stellt,͏ ist͏ der͏Ausgangspunkt͏ respektive͏ der͏
Marktgegenstand,͏aufgrund͏dessen͏der͏Markt͏sachlich͏abzugrenzen͏ist.
7.2.4 Märkte für die Bereitstellung von Pay-TV-Inhalten
7.2.4.1 Die͏Vorinstanz͏räumt͏ in͏der͏angefochtenen͏Verfügung͏unter͏dem͏
Titel͏"Bisherige͏Praxis͏der͏Wettbewerbsbehörden"͏ein,͏bisher͏weder͏zwi-
schen͏Bezug͏und͏Bereitstellung͏von͏Pay-TV-Inhalten͏noch͏zwischen͏un-
terschiedlichen͏Pay-TV-Inhalten͏oder͏unterschiedlichen͏Bezahl-͏bzw.͏Be-
zugsformen͏unterschieden͏zu͏haben͏(vgl.͏Verfügung,͏Rz.͏403).
In͏der͏Tat͏hat͏die͏Vorinstanz͏in͏den͏von͏den͏Beschwerdeführerinnen͏zitier-
ten͏Zusammenschlussfällen͏Swisscom͏AG/Fastweb͏S.p.A.͏(RPW͏2007/2,͏
S.͏312͏ff.),͏Swisscom͏AG/Transmedia͏Communications͏SA͏(RPW͏2007/3,͏
S.͏ 449͏ ff.)͏ und͏ Swisscom͏ (Schweiz)͏AG/Publigroupe͏ SA͏ (RPW͏ 2014/3,͏
S. 515͏ff.),͏im͏Zusammenschlussfall͏"Swisscom/Cinetrade"͏(RPW͏2005/2,͏
S.͏363͏ff.)͏und͏im͏Fall͏"Teleclub͏AG͏vs.͏Cablecom͏GmbH"͏(RPW͏2002/4,͏
S. 567͏ff.)͏im͏Zeitraum͏vor͏Erlass͏der͏angefochtenen͏Verfügung͏folgende͏
Fernsehmärkte͏abgegrenzt:͏
– "Markt͏für͏Bezahlfernsehen/Pay͏TV"͏(RPW͏2007/2,͏S.͏312͏ff.,͏Rz. 32,͏
"Swisscom/Fastweb";͏ RPW͏ 2007/3,͏ S.͏ 449͏ ff.,͏ Rz.͏ 35,͏ "Swisscom/
Transmedia";͏ RPW͏ 2014/3,͏ S.͏ 515͏ ff.,͏ Rz.͏ 116,͏ "Swisscom/Publi-
groupe";͏RPW͏2005/2,͏S.͏363͏ff.,͏Rz.͏44,͏"Swisscom/Cinetrade"),
– "Markt͏für͏die͏Beschaffung͏von͏Premium͏Content͏für͏das͏Bezahlfern-
sehen"͏ (RPW͏2007/2,͏S.͏312͏ff.,͏Rz.͏33,͏"Swisscom/Fastweb";͏RPW͏
2014/3,͏ S.͏ 515͏ ff.,͏ Rz. 118,͏ "Swisscom/Publigroupe";͏ RPW͏ 2005/2,͏
S. 363͏ff.,͏Rz.͏59,͏"Swisscom/Cinetrade"),͏
– "Markt͏ für͏ die͏ Übertragung͏ von͏ Fernsehsignalen͏ zum͏ Fernsehzu-
schauer"͏(RPW͏2007/2,͏S.͏312͏ff.,͏Rz.͏34,͏"Swisscom/Fastweb";͏RPW͏
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2014/3,͏ S.͏ 515͏ ff.,͏ Rz.͏ 120,͏ "Swisscom/Publigroupe";͏ RPW͏ 2002/4,͏
S. 567͏ff.,͏Rz.͏36,͏"Teleclub/Cablecom").
7.2.4.2 Die͏Vorinstanz͏ist͏nicht͏zwingend͏an͏ihre͏Abgrenzungen͏von͏Märk-
ten͏in͏bisherigen͏Fällen͏gebunden,͏denn͏die͏kartellrechtliche͏Marktabgren-
zung i͏st i͏mmer͏auf͏den j͏eweiligen͏Untersuchungszweck͏bezogen (͏vgl.͏BEAT͏
ZIRLICK/MARC͏BLATTER/SIMON͏BANGERTER,͏Äpfel͏mit͏Birnen͏vergleichen?,͏
in:͏Jusletter͏11.͏September͏2017,͏Rz.͏7,͏mit͏Verweis͏auf͏TILL͏STEINVORTH,͏
Probleme͏der͏geografischen͏Marktabgrenzung,͏WuW͏10/2014,͏S.͏924;͏AN-
DREAS͏HEINEMANN,͏Digitale͏Medien͏und͏das͏Kartellrecht,͏ in:͏Medien͏und͏
direkte͏Demokratie",͏2018,͏S.͏45͏ ff.,͏52).͏Dieser͏besteht͏ in͏der͏Untersu-
chung͏eines͏Handelns,͏das͏möglicherweise͏wettbewerbsbeschränkend͏ist͏
(vgl.͏ZIRLICK/BLATTER/BANGERTER,͏a.a.O.,͏Rz.͏6).͏Die͏Bestimmung͏des͏re-
levanten͏Markts͏hängt͏von͏zahlreichen͏einzelfallspezifischen͏Faktoren͏ab͏
und͏ist͏deshalb͏nur͏schwer͏vorhersehbar͏(vgl.͏ZÄCH,͏Kartellrecht,͏Rz.͏537).͏
Insofern͏kann͏im͏konkret͏zu͏beurteilenden͏Fall͏das͏Resultat͏der͏Abgren-
zung͏–͏trotz͏einheitlicher͏Methode͏und͏obwohl͏derselbe͏Wirtschaftsbereich͏
betroffen͏ist͏–͏anders͏ausfallen͏als͏in͏einem͏anderen͏Fall͏der͏Missbrauchs-
kontrolle͏ (vgl.͏ ZIRLICK/BLATTER/BANGERTER,͏ a.a.O.,͏ Rz.͏ 7).͏ Illustrativ͏ er-
wähnen͏ZIRLICK/BLATTER/BANGERTER͏zwei͏bundesgerichtliche͏Urteile,͏wel-
che͏den͏Hartkäsemarkt͏betreffen.͏Im͏einen͏Urteil͏bildete͏aufgrund͏der͏kon-
kreten͏ Fragestellung͏ einzig͏ die͏ geschützte͏ Ursprungsbezeichnung͏
"L'Etivaz"͏den͏relevanten͏sachlichen͏Markt͏(vgl.͏BGE͏139͏II͏316͏E.͏5.5),͏im͏
anderen͏Urteil͏wurde͏der͏Hartkäsemarkt͏generell͏als͏relevant͏angesehen͏
(vgl.͏Urteil͏des͏BGer͏5A_787/2014͏E.͏2.3).
7.2.4.3 Auslöser͏für͏das͏vorinstanzliche͏Untersuchungsverfahren͏war͏der͏
Umstand,͏dass͏Teleclub͏seine͏Sportkanäle͏nur͏ in͏beschränktem͏Umfang͏
und͏ohne͏die͏Möglichkeit͏von͏PPV͏an͏mit͏Swisscom͏TV͏konkurrierende͏TV-
Plattformen͏bereitstellte.͏Aufgrund͏der͏Hauptfunktion͏von͏TV-Plattformen,͏
ihren͏Kunden͏TV-Inhalte͏zu͏vermitteln͏(vgl.͏E.͏6.2),͏ist͏die͏Auffassung͏der͏
Vorinstanz,͏wonach͏TV-Plattformen͏keine͏Rechte,͏sondern I͏nhalte͏nachfra-
gen,͏nachvollziehbar.͏Da͏sich͏die͏Nachfrage͏der͏TV-Plattformen͏von͏der͏
Nachfrage͏ der͏ Fernsehkonsumenten͏ ableitet͏ (vgl.͏ angefochtene͏ Verfü-
gung,͏Rz.͏397),͏wird͏wie͏beim͏bisher͏abgegrenzten͏"Markt͏für͏Bezahlfern-
sehen/Pay-TV"͏gleichzeitig͏auch͏die͏Nachfrage͏der͏Fernsehzuschauer͏un-
tersucht.͏ Des͏Weiteren͏ hatte͏ die͏ Vorinstanz͏ keine͏ Veranlassung͏ einen͏
B-4003/2016
Seite 66
Markt͏für͏die͏Übertragung͏von͏Fernsehsignalen͏abzugrenzen,͏weil͏im͏vor-
liegenden͏Fall͏die͏Bereitstellung͏der͏eigentlichen͏Pay-TV-Inhalte (͏und͏nicht͏
die͏Übertragung͏der͏entsprechenden͏Signale)͏relevant͏sind.
7.2.4.4 Soweit͏ die͏Beschwerdeführerinnen͏geltend͏machen,͏mit͏ den͏be-
haupteten͏Bereitstellungsmärkten͏schaffe͏die͏Vorinstanz͏zwischen͏den͏ge-
mäss͏bisheriger͏Praxis͏abgegrenzten͏Märkten͏für͏den͏Erwerb͏und͏die͏Ver-
marktung͏von͏Film-͏und͏Sportübertragungsrechten͏(vgl.͏etwa͏Zusammen-
schlussvorhaben͏ "Groupe͏Canal+/RTL͏Group/Groupe͏ Jean-Claude͏Dar-
mon",͏ in:͏RPW͏2001/4,͏S.͏744͏ff.,͏Rz.͏14)͏und͏dem͏Endkundenmarkt͏für͏
Pay-TV͏(vgl.͏etwa͏ im͏Zusammenschlussfall͏ "Swisscom/Cinetrade"͏(RPW͏
2005/2,͏S.͏363͏ff.,͏Rz.͏44)͏einen͏nicht͏existierenden͏künstlichen͏Zwischen-
markt͏(vgl.͏Beschwerde,͏Rz.͏400͏ff.;͏Replik,͏Rz.͏131͏ff.),͏ist͏den͏Beschwer-
deführerinnen͏soweit͏zuzustimmen,͏dass͏es͏sich͏bei͏den͏vorliegend͏abge-
grenzten͏Bereitstellungsmärkten͏ um͏Märkte͏ handelt,͏ bei͏ denen͏Angebot͏
und͏Nachfrage͏zwischen͏zwei͏Playern͏(Programmveranstaltern͏bzw.͏Con-
tentanbietern͏ einerseits͏ und͏ Fernsehzuschauern͏ andererseits)͏ vermittelt͏
werden.͏ Diese͏ Vermittlungsfunktion͏ obliegt͏ den͏ TV-Plattformen͏ (vgl.͏
E. 6.2).͏
Der͏Umstand,͏dass͏etwa͏die͏deutsche͏Monopolkommission͏keine͏Bereit-
stellungsmärkte͏definiert͏ hat͏ (vgl.͏Replik,͏Rz.͏ 135),͏ bedeutet͏ nicht,͏ dass͏
keine͏derartigen͏Märkte͏existieren.͏Zu͏Recht͏weist͏die͏Vorinstanz͏darauf͏
hin,͏dass͏es͏sich͏bei͏der͏Darstellung͏der͏Monopolkommission͏um͏eine͏stark͏
vereinfachte͏Darstellung͏handelt͏ (vgl.͏ Hauptgutachten͏ der͏Monopolkom-
mission͏ vom͏ 20.͏ September͏ 2016,͏ Kapitel͏ I:͏ Zentralvermarktung͏ in͏ der͏
deutschen͏Bundesliga,͏Rz.͏376)͏und͏dass͏ im͏Gegensatz͏zum͏Abruf͏von͏
Internetseiten͏die͏TV-Endabnehmer͏nur͏solche͏Inhalte͏konsumieren͏kön-
nen,͏ die͏ ihnen͏von͏der͏TV-Plattform͏zur͏Verfügung͏gestellt͏werden͏ (vgl.͏
Duplik,͏Rz.͏57),͏was͏eine͏Bereitstellung͏durch͏die͏Programmveranstalter͏
voraussetzt.͏
7.2.4.5 Als͏ Fazit͏ ist͏ somit͏ festzuhalten,͏ dass͏ die͏ Vorinstanz͏ zu͏ Recht͏
Märkte͏für͏die͏Bereitstellung͏von͏Pay-TV-Inhalten͏abgegrenzt͏hat.
7.2.5 Attraktivität der Plattform
Wiederholt͏bringen͏die͏Beschwerdeführerinnen͏vor,͏entscheidend͏für͏die͏
Marktabgrenzung͏ sei͏ eine͏ attraktive͏Plattform͏mit͏ einem͏attraktiven͏Ge-
samtfernsehangebot͏(vgl.͏Beschwerde,͏Rz.͏417,͏424,͏448,͏451,͏465͏und͏
469;͏Replik,͏Rz.͏142;͏Stellungnahme͏vom͏31.͏März͏2021,͏Rz.͏66).͏Sie͏plä-
dieren͏deswegen,͏unter͏anderem͏gestützt͏auf͏das͏Sortimentskonzept͏(vgl.͏
B-4003/2016
Seite 67
REINERT/WÄLCHLI,͏BSK-KG,͏Art.͏4͏Abs. 2,͏Rz.͏168),͏ für͏eine͏Erweiterung͏
des͏relevanten͏Markts͏auf͏Bündelangebote͏(vgl.͏Beschwerde,͏Rz. 413͏ff.).͏
Die͏Vorinstanz͏bestreitet͏nicht,͏dass͏die͏TV-Plattformanbieter͏ein͏Interesse͏
daran͏ haben,͏ eine͏ attraktive͏ Plattform͏ anzubieten͏ (vgl.͏ Verfügung,͏
Rz. 419).͏Dies͏gelingt͏mit͏einer͏möglichst͏umfangreichen͏Programmaus-
wahl͏aus͏dem͏Free-TV͏und͏Pay-TV,͏gegebenenfalls͏ergänzt͏mit͏weiteren͏
netzbasierten͏Dienstleistungen͏wie͏Breitbandinternet͏und͏Festnetztelefo-
nie͏(vorne,͏E.͏6.2).͏Aus͏der͏Sicht͏der͏TV-Plattformanbieter͏können͏Internet͏
und͏Telefonie͏aber͏nicht͏austauschbar͏mit͏der͏Bereitstellung͏von͏(Pay-)TV-
Inhalten͏sein,͏da͏das͏Kerngeschäft͏der͏TV-Plattformanbieter͏die͏Vermitt-
lung͏von͏TV-Inhalten͏über͏ihre͏Netzwerkinfrastruktur͏ist͏(vgl.͏etwa͏Antwort͏
von͏UPC͏Cablecom͏auf͏Auskunftsbegehren͏[act.͏68],͏S.͏21).͏Die͏TV-Platt-
formanbieter͏fragen͏mit͏anderen͏Worten͏nicht͏Bündelangebote͏wie͏Triple-
Play͏ (d.h.͏Pakete͏mit͏Telefonie,͏Breitbandinternet͏und͏Fernsehen)͏nach,͏
sondern͏ (Pay)-TV-Inhalte͏ (vgl.͏ auch͏ Verfügung,͏ Rz.͏ 242).͏ Das͏ entspre-
chende͏TV-Angebot͏ist͏nur͏dann͏insgesamt͏attraktiv,͏wenn͏es͏eine͏breite͏
Auswahl͏an f͏rei͏empfangbaren͏und͏kostenpflichtigen͏Kanälen͏anbietet͏(vgl.͏
Zwischenverfügung͏ des͏ BVGer͏ B-3983/2016͏ vom͏ 13.͏ September͏ 2016͏
E. 6.1),͏ ansonsten͏ Kunden͏ unter͏ Umständen͏ zum͏Wechsel͏ auf͏ andere͏
TV-Plattformen͏gezwungen͏wären.
7.2.6 Beschaffung von Pay-TV-Inhalten
Die͏Beschwerdeführerinnen͏plädieren͏des͏Weiteren͏für͏eine͏Erweiterung͏
des͏relevanten͏Markts͏auf͏die͏Beschaffung͏von͏Pay-TV-Inhalten͏durch͏TV-
Plattformanbieter͏ (vgl.͏ Beschwerde,͏ Rz.͏ 404͏ ff.;͏ Replik,͏ S.͏ 143).͏ Diese͏
würde͏nach͏dem͏Kriterium͏der͏Angebotssubstituierbarkeit͏zum͏relevanten͏
Markt͏gehören,͏wenn͏TV-Plattformanbieter͏dazu͏in͏der͏Lage͏wären,͏ohne͏
spürbaren͏ zusätzlichen͏Kosten͏ und͏Risiken͏ kurzfristig͏ selbst͏ Pay-TV-In-
halte͏zu͏erwerben͏(vgl.͏BORER,͏a.a.O.,͏Art.͏5,͏Rz.͏12;͏BSK-MANI͏REINERT/
BENJAMIN͏BLOCH,͏Art.͏4͏Abs.͏2,͏Rz.͏150 f͏f.;͏HEINEMANN/KELLERHALS,͏a.a.O.,͏
S.͏60).
Nach͏der͏Praxis͏des͏Bundesverwaltungsgerichts͏findet͏die͏Angebotssub-
stituierbarkeit͏im͏Rahmen͏der͏Abgrenzung͏des͏sachlich͏relevanten͏Markts͏
zur͏Untersuchung͏einer͏Wettbewerbsbeeinträchtigung͏gemäss͏Art.͏7͏KG͏
im͏Regelfall͏keine͏Beachtung,͏da͏die͏betroffenen͏Unternehmen͏bis͏zur͏Vor-
nahme͏ von͏ Massnahmen͏ durch͏ die͏ Wettbewerbsbehörden͏ tatsächlich͏
nicht͏ über͏ eine͏ reale͏Ausweichmöglichkeit͏ auf͏ derartige͏ austauschbare͏
Produkte͏verfügen;͏eine͏Ausnahme͏wird͏gemacht,͏wenn͏ein͏bestimmtes͏
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Verhalten͏des͏marktbeherrschenden͏Unternehmens͏in͏der͏Zukunft͏zu͏be-
urteilen͏ ist͏ (vgl.͏Urteile͏des͏BVGer͏B-831/2011͏Rz.͏256͏ ff.,͏ "Six͏Group";͏
B-7633/2009͏Rz.͏273͏ff.,͏"Preispolitik͏ADSL").
Selbst͏wenn͏im͏vorliegenden͏Fall͏das͏Konzept͏der͏Angebotssubstituierbar-
keit͏grundsätzlich͏zur͏Anwendung͏käme,͏wäre͏eine͏Erweiterung͏des͏rele-
vanten͏Markts͏auf͏die͏Beschaffung͏oder͏Produktion͏von͏Pay-TV-Inhalten͏
ausgeschlossen.͏Denn͏die͏TV-Plattformanbieter͏müssten͏hierzu͏auf͏einer͏
vorgelagerten͏ Ebene͏ (Rechteerwerb,͏ Content-Produktion,͏ Content-Be-
schaffung)͏ aktiv͏ werden͏ (vgl.͏ E.͏ 6.1).͏ Die͏ Angebotssubstituierbarkeit͏
kommt͏ indessen͏ insbesondere͏auf͏der͏gleichen͏Marktstufe͏zum͏Tragen,͏
d.h.͏wenn͏verschiedene͏Sorten͏oder͏Qualitäten͏eines͏Produkts͏existieren,͏
die͏aus͏der͏Sicht͏der͏Marktgegenseite͏eigentlich͏nicht͏austauschbar͏sind͏
(vgl.͏HEINEMANN/KELLERHALS,͏a.a.O.,͏S.͏60͏f.;͏REINERT/WÄLCHLI,͏BSK-KG,͏
Art.͏4͏Abs. 2,͏Rz.͏156͏ff.,͏mit͏zahlreichen͏Beispielen͏aus͏der͏Praxis).
Hinzu͏kommt,͏dass͏gerade͏der͏Erwerb͏von͏Sportübertragungsrechten͏ent-
gegen͏der͏Auffassung͏der͏Beschwerdeführerinnen͏mit͏erheblichen͏Kosten͏
verbunden i͏st,͏zumal͏die͏entsprechenden͏Verträge͏über͏mehrere͏Jahre͏ab-
geschlossen͏werden͏(vgl.͏OSTERWALDER,͏a.a.O.,͏S.͏35͏ff.).͏Diese͏langjäh-
rigen,͏in͏der͏Regel͏exklusiven͏Verträge͏stehen͏auch͏der͏Möglichkeit,͏kurz-
fristig͏ein͏eigenes͏Pay-TV-Sportangebot͏zu͏schaffen,͏entgegen.͏Dazu͏ge-
sellen͏sich͏die͏erheblichen f͏inanziellen͏und͏unternehmerischen͏Risiken,͏die͏
mit͏der͏Herstellung͏eines͏eigenen͏Pay-TV-Angebots͏verbunden͏sind,͏wo-
rauf͏sogar͏Cinetrade͏selbst͏hingewiesen͏hat (͏vgl.͏Stellungnahme͏Cinetrade͏
vom͏5.͏September͏2012,͏Rz.͏11,͏69͏und͏72ff.,͏[act.͏115];͏vgl.͏auch͏KLAUS͏
HOLTMANN,͏Pay-TV-Programme,͏in:͏Kaumanns/Siegenheim/Sjurts͏[Hrsg.],͏
Auslaufmodell͏Fernsehen?͏–͏Perspektiven͏des͏TV͏in͏der͏digitalen͏Medien-
welt,͏Wiesbaden͏2008,͏S.͏193).͏Daran͏ändert͏nichts,͏dass͏UPC͏im͏Jahre͏
2016͏die͏Schweizer͏Eishockeyligaübertragungsrechte͏exklusiv͏erwarb͏und͏
auch͏bei͏den͏Schweizer͏Fussballrechten͏zuletzt͏ für͏die͏Saisons͏2017/20͏
18͏"rigoros͏mitbot"͏(vgl.͏Stellungnahme͏der͏Beschwerdeführerinnen͏vom͏
31.͏März͏2021,͏Rz.͏64).͏Insofern͏hat͏die͏Vorinstanz͏zu͏Recht͏die͏Beschaf-
fung͏ und͏Produktion͏ von͏Pay-TV-Inhalten͏ vom͏ relevanten͏Markt͏ ausge-
schlossen.
7.2.7 Sport- und andere Pay-TV-Inhalte
7.2.7.1 Die͏Vorinstanz͏ liess͏bisher͏offen,͏ ob͏die͏Bereitstellung͏von͏Film-͏
und͏Sportkanälen͏jeweils͏eigene͏Märkte͏darstellen;͏sie͏unterschied͏ledig-
lich͏zwischen͏"Premium͏Content"͏und͏"Nicht͏Premium͏Content"͏(vgl.͏RPW͏
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2005/2,͏S. 363͏ff.,͏Rz.͏67,͏ "Swisscom/Cinetrade").͏Unter͏"Premium͏Con-
tent"͏ wird͏ die͏ Erstausstrahlung͏ von͏ Filmen͏ und͏ Erstübertragungen͏ von͏
Spitzensportveranstaltungen͏(vgl.͏RPW͏2005/2,͏S.͏363͏ff.,͏Rz.͏60,͏"Swiss-
com/Cinetrade")͏ respektive͏ attraktive͏ Sport-͏ und͏ Kulturereignisse͏ sowie͏
Blockbusterfilme͏ mit͏ "Superstar-Effekt"͏ (vgl.͏ angefochtene͏ Verfügung,͏
Rz. 369)͏verstanden.
7.2.7.2 In͏ ihrer͏Empirischen͏Analyse͏untersuchte͏die͏Vorinstanz͏die͏Sub-
stitutionsbeziehungen͏zwischen͏Sport-͏und͏anderen͏Pay-TV-Inhalten͏wie͏
Spielfilmen͏ und͏ Fernsehserien͏ (Kapitel͏ C.1͏ der͏ Empirischen͏ Analyse͏
[act. 421]).͏Aufgrund͏der͏fehlenden͏Möglichkeit,͏die͏Teleclub-Sportkanäle͏
(PPC)͏unabhängig͏vom͏Teleclub-Basisangebot͏zu͏beziehen,͏beschränkte͏
sie͏die͏Analyse͏auf͏das͏Verhältnis͏zwischen͏dem͏PPV-Angebot͏von͏Live-
Sport-Events͏und͏VoD-Spielfilmen.͏Diese͏ergab,͏dass͏Live-Sport-Events͏
(in͏Form͏von͏PPV)͏und͏VoD-Spielfilme͏nicht͏zum͏gleichen͏Markt͏gehören,͏
da͏kein͏Bruch͏bei͏VoD-Bezügen͏im͏Anschluss͏an͏die͏Preiserhöhung͏vom͏
Juli͏2012͏bei͏den͏Live-Sport-Events (͏PPV)͏erkennbar͏sei, i͏m͏Gegensatz͏zu͏
den͏PPV-Bezügen͏von͏Live-Sport-Events͏(Empirische͏Analyse,͏Rz.͏15͏und͏
21͏[act. 421]).
Der͏Nachfragerückgang͏beim͏PPV͏nach͏der͏Preiserhöhung͏im͏Juli͏2012͏
von͏Fr.͏2.50͏auf͏Fr.͏3.50͏pro͏Spiel͏legt͏nach͏Ansicht͏der͏Beschwerdeführe-
rinnen͏den͏Schluss͏nahe,͏dass͏die͏Preissetzungsspielräume i͏n͏diesem͏Be-
reich͏begrenzt͏seien.͏Denn͏trotz͏Kundenwachstums͏bei͏Swisscom͏TV͏und͏
absolut͏betrachtet͏geringer͏Preiserhöhung͏sei͏die͏Anzahl͏PPV-Bezüge͏pro͏
Swisscom͏TV-Kunde͏von͏mehr͏als [͏...] i͏n͏den͏Saisons͏2010/11͏und͏2011/12͏
auf͏ weniger͏ als͏ [...]͏ in͏ der͏ Saison͏ 2012/13͏ gefallen͏ (vgl.͏ Beschwerde,͏
Rz. 433 ff.).͏ Mit͏ diesen͏Angaben͏ bestätigen͏ die͏ Beschwerdeführerinnen͏
das͏Ergebnis͏der͏Empirischen͏Analyse,͏dass͏im͏Zeitraum͏nach͏der͏Preis-
erhöhung͏die͏Nachfrage͏nach͏PPV-Sportevents͏trotz͏generellen͏Kunden-
wachstums͏zurückgegangen͏ist.͏Sie͏bestreiten͏auch͏nicht͏die͏vorinstanzli-
che͏Feststellung,͏ dass͏die͏Nachfrage͏ nach͏VoD-Spielfilmen͏ im͏gleichen͏
Zeitraum͏ keinen͏ derartigen͏ Einbruch͏ erlitten͏ hat.͏ Insofern͏ sprechen͏ die͏
Äusserungen͏der͏Beschwerdeführerinnen͏ in͏Rz.͏433͏ff.͏der͏Beschwerde͏
nicht͏gegen͏die͏von͏der͏Vorinstanz͏festgestellten͏fehlenden͏Substituierbar-
keit͏von͏PPV-Sportevents͏mit͏VoD-Spielfilmen.͏
Nach͏Ansicht͏der͏Beschwerdeführerinnen͏ist͏die͏von͏der͏Vorinstanz͏durch-
geführte͏Analyse j͏edoch͏vom͏Ausgangspunkt͏her͏falsch,͏da͏sie͏sich͏auf͏die͏
Nachfrage͏der͏Endkunden͏beziehe;͏sie͏könne͏daher͏höchstens͏für͏die͏Ab-
grenzung͏ der͏ Pay-TV-Endkundenmärkte͏ relevant͏ sein͏ (Beschwerde,͏
Rz. 422͏f.;͏450;͏Replik,͏Rz.͏149).͏Zwar͏hat͏sich͏die͏Analyse͏tatsächlich͏auf͏
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die͏Nachfrage͏der͏Endkunden͏und͏nicht͏auf͏die͏Nachfrage͏der͏TV-Plattfor-
manbieter͏bezogen.͏Da͏ein͏TV-Plattformanbieter͏möglichst͏viele͏Kunden͏
an͏sich͏binden͏will,͏ist͏jedoch͏nachvollziehbar,͏dass͏er͏sein͏Fernsehange-
bot͏nach͏den͏Bedürfnissen͏und͏Interessen͏seiner͏Kunden͏ausrichtet͏(ab-
geleitete͏Nachfrage;͏vgl.͏E.͏7.2).͏Insofern͏eignet͏sich͏die͏Empirische͏Ana-
lyse͏entgegen͏der͏Ansicht͏ der͏Beschwerdeführerinnen͏nicht͏ nur͏ zur͏Ab-
grenzung͏ der͏ Pay-TV-Endkundenmärkte,͏ sondern͏ auch͏ zur͏Abgrenzung͏
der͏Pay-TV-Bereitstellungsmärkte͏für͏TV-Plattformanbieter.
7.2.7.3 Im͏Übrigen͏ergibt͏sich͏aus͏der͏zweiten͏Marktbefragung͏vom͏Juni͏
2013,͏die͏trotz͏einzelner͏Mängel͏ausgewertet͏werden͏kann͏(vgl.͏E.͏5.1.3.2,͏
E.͏7.2.8.8),͏dass͏die͏Mehrheit͏der͏TV-Plattformanbieter͏die͏Teleclub-Pro-
grammpakete͏Cinema,͏Entertainment͏ und͏ Family͏ ("Übrige͏Teleclub-Pro-
grammpakete")͏im͏Vergleich͏zu͏den͏Teleclub-Sportangeboten͏als͏weniger͏
wichtig͏einschätzen͏(vgl.͏act.͏216,͏218,͏221,͏222,͏227,͏228,͏234,͏238,͏251,͏
252,͏ 253,͏ 260,͏ 261,͏ 262),͏ eine͏Minderheit͏ erachtete͏ die͏Wichtigkeit͏ als͏
gleich͏hoch͏(vgl.͏act.͏214,͏223,͏235,͏236,͏242,͏257,͏259).͏Kein͏TV-Plattfor-
manbieter͏stufte͏die͏"Übrigen͏Teleclub-Programmpakete"͏als͏wichtiger͏als͏
die͏Sportangebote͏ein.
7.2.7.4 Weiter͏ wenden͏ die͏ Beschwerdeführerinnen͏ zutreffend͏ ein,͏ dass͏
zum͏von͏der͏Vorinstanz͏abgegrenzten͏Markt͏nicht͏nur͏das͏PPV-Sportan-
gebot,͏ sondern͏ auch͏ das͏ PPC-Sportangebot͏ gehöre͏ (vgl.͏ Beschwerde,͏
Rz. 427);͏insofern͏hat͏die͏Vorinstanz͏nur,͏aber͏angesichts͏der͏schwierigen͏
Ausgangslage͏ (Koppelung͏ des͏PPC-Sportangebots͏mit͏ dem͏Basisange-
bot)͏immerhin,͏einen͏Teil͏des͏relevanten͏Markts͏analysiert.͏Gründe,͏wes-
halb͏eine͏erweiterte͏Analyse͏unter͏Einbezug͏des͏PPC-Sportangebots͏zu͏
grundlegend͏anderen͏Resultaten͏geführt͏hätte,͏bringen͏die͏Beschwerde-
führerinnen͏nicht͏vor.
7.2.7.5 Darüber͏hinaus͏bemängeln͏die͏Beschwerdeführerinnen,͏dass͏als͏
Reaktion͏auf͏die͏Preiserhöhung͏ im͏Juli͏2012͏nur͏die͏Konsumation͏eines͏
zusätzlichen͏ Films͏ per͏ VoD,͏ nicht͏ aber͏ weitere͏ Handlungsalternativen͏
(Wechsel͏ zum͏ Sportabonnement,͏ Fernsehkonsum͏ im͏ Free-TV)͏ geprüft͏
worden͏seien͏(vgl.͏Beschwerde,͏Rz.͏429͏f.;͏Replik,͏Rz.͏149).͏Da͏es͏bei͏der͏
Empirischen͏Analyse,͏ausgehend͏vom͏Marktgegenstand,͏um͏die͏Abgren-
zung͏nach͏Pay-TV-Inhalten͏geht,͏hat͏die͏Vorinstanz͏sowohl͏den͏Wechsel͏
zum͏Sportabonnement͏(mit͏mindestens͏den͏gleichen͏Inhalten͏wie͏im͏PPV)͏
als͏auch͏den͏Fernsehkonsum i͏m͏Free-TV͏als͏mögliches͏Substitut͏zu͏Recht͏
nicht͏berücksichtigt.͏Auch͏der͏Umstand,͏dass͏Fernsehzuschauer͏eine͏Mi-
schung͏ unterschiedlicher͏ Inhalte͏ konsumieren͏ (Beschwerde,͏ Rz.͏ 437),͏
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spielt͏bei͏der͏vorliegend͏zu͏prüfenden͏Abgrenzung͏zwischen͏zwei͏Produk-
ten͏keine͏Rolle.͏Zudem͏ist͏nachvollziehbar,͏dass͏die͏Vorinstanz͏als͏Hand-
lungsalternative͏ zum͏ PPV-Konsum͏ eines͏ Sportevents͏ den͏ Bezug͏ eines͏
VoD-Films͏geprüft͏hat:͏Beide͏Produkte͏können͏Premium-Contents͏darstel-
len͏(vgl.͏KRUSE,͏a.a.O.,͏S.͏8)͏und͏sind͏von͏der͏zeitlichen͏Länge͏her͏ver-
gleichbar.͏
Dass͏ die͏ Beschwerdeführerinnen͏ die͏ Konsumation͏ eines͏ VoD-Films͏ als͏
Reaktion͏ auf͏ eine͏Preiserhöhung͏beim͏PPV͏als͏ "unrealistisch"͏ erachten͏
(Beschwerde,͏Rz.͏429), i͏st͏als͏weiterer͏Hinweis͏dafür͏zu͏werten,͏dass͏auch͏
nach i͏mpliziter͏Ansicht͏der͏Beschwerdeführerinnen͏keine͏Substituierbarkeit͏
zwischen͏diesen͏Produkten͏gegeben͏ist.
7.2.7.6 Auch͏die͏von͏der͏Vorinstanz͏in͏der͏angefochtenen͏Verfügung͏auf-
geführten͏Gründe͏sprechen͏überzeugend͏dagegen,͏dass͏Sport-͏und͏an-
dere͏Pay-TV-Inhalte͏miteinander͏austauschbar͏sind.͏Dort͏erklärte͏die͏Vor-
instanz,͏ dass͏ aufgrund͏ des͏ Liga-,͏ Meisterschafts-͏ oder͏Tourneebetriebs͏
Sportübertragungen͏eine͏sehr͏starke͏Kundenbindung͏erzielten,͏die͏einen͏
Wechsel͏zu͏anderen I͏nhalten͏unwahrscheinlich͏machten.͏Auch i͏n͏zeitlicher͏
Hinsicht͏unterschieden͏sich͏die͏Inhalte,͏da͏vor͏ihrer͏Verbreitung͏im͏Pay-TV͏
Spielfilme͏ zunächst͏ im͏ Kino͏ und͏ danach͏ auf͏ physischen͏ Datenträgern͏
(DVD,͏Blu-ray͏etc.)͏und͏Fernsehserien͏zunächst͏auf͏physischen͏Datenträ-
gern͏verfügbar͏seien,͏dies i͏m͏Gegensatz͏zu͏Sportübertragungen.͏Schliess-
lich͏könnten͏Sportereignisse͏anders͏als͏Spielfilme͏und͏Fernsehserien͏nur͏
innerhalb͏eines͏sehr͏kleinen͏Zeitfensters͏ohne͏Wertverlust͏konsumiert͏wer-
den͏(vgl.͏angefochtene͏Verfügung,͏Rz.͏408).
Diese͏Argumente͏teilt͏auch͏das͏deutsche͏Bundeskartellamt,͏das͏Medien-
inhalte͏wie͏Kinofilme,͏TV-Filme͏und͏TV-Serien͏als͏nicht͏mit͏Fussballüber-
tragungen͏austauschbar͏erachtet.͏Es͏begründet͏dies͏mit͏der͏besonderen͏
Zugkraft͏von͏massenattraktiven͏Sportereignissen͏(in͏Deutschland͏nament-
lich͏die͏Bundesliga)͏und͏deren͏geringen͏"Haltbarkeit",͏da͏die͏Hauptwert-
schöpfung i͏m͏Live-Fenster͏stattfindet,͏also͏genau͏zu͏dem͏Zeitpunkt, i͏n͏dem͏
das͏ Sportereignis͏ tatsächlich͏ stattfindet͏ (vgl.͏ Beschluss͏ des͏ deutschen͏
Bundeskartellamts͏B 6-32/15͏vom͏11. April͏2016͏Rz.͏87͏f.,͏"Verwertungs-
rechte͏an͏Fussballspielen͏der͏Bundesliga͏und͏der͏2.͏Bundesliga").
7.2.7.7 Schliesslich͏ergibt͏ sich͏aus͏der͏Auswertung͏der͏Anzahl͏Teleclub-
Abonnemente,͏dass͏Sport͏für͏die͏Mehrzahl͏der͏Teleclub-Abonnenten͏eine͏
wichtige͏Rolle͏einnimmt: I͏m͏untersuchungsrelevanten͏Zeitraum͏hatten͏zwi-
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schen͏ca.͏[...] %͏(Januar͏2008)͏bis͏[...] %͏(Mai͏2013)͏der͏Teleclub-Abon-
nenten͏ nebst͏ dem͏ obligatorischen͏Basispaket͏ das͏Sportpaket͏ abonniert͏
(vgl.͏angefochtene͏Verfügung,͏Rz.͏389,͏inkl.͏Abbildung͏14).͏
7.2.7.8 Zusammenfassend͏ist͏festzuhalten,͏dass͏die͏Vorinstanz͏zu͏Recht͏
Sport-͏und͏andere͏Pay-TV-Inhalte͏als͏nicht͏substituierbar͏qualifiziert͏(vgl.͏
auch͏CABRERA͏BLAZQUEZ͏et͏al.,͏a.a.O.,͏S.͏20).
7.2.8 Abgrenzung nach Sportinhalten
7.2.8.1 Die͏ Vorinstanz͏ untersuchte͏ des͏Weiteren͏ die͏ Substitutionsbezie-
hungen͏ zwischen͏ Einzelspielen͏ und͏ Ligaprodukt,͏ zwischen͏ Ligaprodukt͏
und͏Grossereignissen,͏zwischen͏Schweizer͏Fussball͏und͏Schweizer͏Eis-
hockey,͏ zwischen͏ Schweizer͏ und͏ ausländischen͏ Ligen͏ sowie͏ zwischen͏
Schweizer͏Fussball-͏und͏Eishockeyligen͏einerseits͏und͏anderen͏Sporter-
eignissen͏andererseits.
Nach͏Ansicht͏ in͏ der͏ Lehre͏ erweist͏ sich͏ der͏Grad͏ der͏ funktionellen͏Aus-
tauschbarkeit͏umso͏geringer͏bzw. i͏st͏der͏Markt͏eigenständig, j͏e͏grösser͏die͏
Publikumsattraktivität͏ eines͏ Ereignisses͏ ist͏ (vgl.͏WEBER/OSTERWALDER,͏
a.a.O.,͏S.͏150,͏mit͏Verweis͏auf͏OSTERWALDER,͏a.a.O.,͏S.͏392͏ff.).
a)͏Ligaprodukt und Grossereignisse
7.2.8.2 Nach͏Auffassung͏der͏Beschwerdeführerinnen͏können͏Grossereig-
nisse͏wie͏Fussball-Weltmeisterschaften͏und͏Fussball-Europameisterschaf-
ten͏nicht͏vom͏Ligaprodukt͏abgegrenzt͏werden;͏auch͏Grossveranstaltungen͏
könnten͏ eine͏ kontinuierliche͏ Berichterstattung͏ gewährleisten͏ (vgl.͏ Be-
schwerde,͏Rz. 443͏ff.).͏
7.2.8.3 Die͏Fussball-Weltmeisterschaft͏und͏Fussball-Europameisterschaft͏
finden͏ alle͏ 4͏ Jahre,͏ je͏ in͏ einem͏Abstand͏ von͏ 2͏ Jahren,͏ statt͏ (vgl.͏Welt-
weit/WM/Archiv,͏ und͏Europa/EM/Archiv,͏<www.weltfussball.com>,͏ zuletzt͏
abgerufen͏am͏26.01.2022).͏In͏diesem͏Rhythmus͏und͏Abstand͏werden͏nor-
malerweise͏auch͏die͏Olympischen͏Sommer-͏und͏Winterspiele͏ausgetragen͏
(vgl.͏<https://olympics.com/ioc/celebrate-olympic-games>,͏zuletzt͏abgeru-
fen͏am͏26.01.2022).͏Die͏Eishockey-Weltmeisterschaft f͏indet͏dagegen j͏ähr-
lich͏statt͏(vgl.͏<https://de.wikipedia.org/wiki/Eishockey-Weltmeisterschaft>,͏
zuletzt͏abgerufen͏am͏26.01.2022).
Im͏Rahmen͏der͏UEFA͏Champions͏League͏und͏Europa͏League͏wird,͏abge-
sehen͏von͏einer͏Sommer-͏und͏Winterpause,͏ jährlich͏an͏über͏das͏ganze͏
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Jahr͏verteilten͏Spieltagen͏gespielt͏(vgl.͏Europa/Champions͏League/Archiv,͏
und͏Europa/Europa͏League/Archiv,͏<www.weltfussball.com>,͏zuletzt͏abge-
rufen͏am͏26.01.2022).͏ In͏den͏schweizerischen͏Top-Fussballligen͏ (Super͏
League͏und͏Challenge͏League)͏wird͏ jedes͏Jahr,͏wiederum͏unterbrochen͏
von͏ zwei͏ saisonalen͏Spielpausen,͏an͏ insgesamt͏36͏sog.͏Spieltagen͏ge-
spielt,͏wobei͏"Spieltag"͏nicht͏zwingend͏bedeutet,͏dass͏die͏Spiele͏am͏glei-
chen͏Tag͏stattfinden.͏ In͏der͏Super͏League͏umfasst͏ein͏ "Spieltag"͏ in͏der͏
Regel͏fünf͏Spiele͏an͏einem͏Wochenende,͏wobei͏der͏Spielbeginn͏zumeist͏
auf͏ Samstagabend͏ respektive͏ Sonntagnachmittag͏ angesetzt͏ ist͏ (vgl.͏
Schweiz/Super͏League/Archiv,͏<www.weltfussball.com>,͏zuletzt͏abgerufen͏
am͏26.01.2022).͏In͏der͏Challenge͏League͏umfassen͏die͏Spieltage͏in͏der͏
Regel͏einen͏noch͏grösseren͏Zeitraum͏als͏in͏der͏Super͏League͏(donners-
tags͏oder͏freitags͏bis͏sonntags),͏wobei͏der͏Spielbeginn͏noch͏stärker͏vari-
iert͏(vgl.͏Schweiz/Challenge͏League/Archiv,͏<www.weltfussball.com>,͏zu-
letzt͏abgerufen͏am͏26.01.2022).͏Daneben͏gibt͏es͏ im͏Schweizer͏Fussball͏
den͏ Schweizer͏ Cup͏mit͏ 6͏ Runden͏ (Spieltagen)͏ pro͏ Jahr͏ (vgl.͏ Schweiz/
Cup/Archiv,͏<www.weltfussball.com>,͏ zuletzt͏ abgerufen͏am͏26.01.2022).͏
Auch͏im͏Schweizer͏Top-Eishockey͏wird͏in͏einem͏Liga-Betrieb,͏seit͏der͏Sai-
son͏2007/08͏"National͏League"͏genannt,͏gespielt͏(vgl.͏<https://de.wikipe-
dia.org/wiki/National_League͏ (Eishockey)>,͏ zuletzt͏ abgerufen͏ am͏
26.01.2022. I͏m͏Gegensatz͏zu͏Grossveranstaltungen͏können͏Fussball-͏und͏
Eishockeyligen͏somit͏eine͏praktisch͏über͏das͏ganze͏Jahr͏verteilte͏und͏so-
mit͏kontinuierliche͏Berichterstattung͏gewährleisten.͏Gerade͏diese͏Regel-
mässigkeit͏spielt͏für͏das͏Image͏eines͏Programms͏eine͏grosse͏Rolle͏(vgl.͏
Entscheid͏ der͏ EU-Kommission͏ COMP/C.2-37.398͏ vom͏ 23.͏ Juli͏ 2003,͏
Rz. 68,͏"UEFA͏Champions͏League").͏Die͏Übertragung͏sportlicher͏Grosser-
eignisse,͏die͏während͏der͏jährlichen͏Pause͏in͏den͏verschiedenen͏Sportli-
gen͏stattfinden,͏stellt͏–͏allein͏zeitlich͏gesehen͏–͏lediglich͏eine͏Ergänzung͏
zur͏ Liga-Berichterstattung͏ dar.͏ Auch͏ die͏ EU-Kommission͏ unterscheidet͏
zwischen͏Sportanlässen,͏die͏wie͏die͏Fussballligen͏regelmässig͏über͏einen͏
Grossteil͏des͏Jahres͏stattfinden͏und͏Grossanlässen,͏die͏wie͏die͏Fussball-
WM͏alle͏paar͏Jahre͏während͏einer͏ relativ͏kurzen͏Zeitperiode͏stattfinden͏
(vgl.͏Entscheide͏der͏EU-Kommission͏COMP/C.2-37.398͏vom͏23.͏Juli͏2003,͏
Rz.͏ 68,͏ "UEFA͏Champions͏ League";͏COMP/M.2483͏ vom͏13.͏November͏
2001,͏Rz.͏20͏f.,͏"Group͏Canal+/RTL/GJCD/JV").
Internationale͏Grossereignisse͏wie͏Olympische͏Spiele͏oder͏Welt-͏und͏Eu-
ropameisterschaften͏beziehen͏ihre͏Anziehungskraft͏aus͏der͏geringen͏Häu-
figkeit i͏hres͏Stattfindens;͏die l͏angen͏zeitlichen͏Abstände͏zwischen͏der͏Aus-
tragung͏ zweier͏ Grosswettkämpfe͏ unterstreichen͏ ihre͏ Besonderheit͏ (vgl.͏
MESSMER,͏a.a.O.,͏S.͏102).͏Bei͏den͏Olympischen͏Spielen͏tragen͏auch͏die͏
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mit͏ihnen͏verbundene͏Geschichte,͏die͏weltweite͏Aufmerksamkeit,͏die͏poli-
tische͏Bedeutung͏und͏das͏umfassende͏Programm͏an͏Sportarten͏zur͏At-
traktivität͏bei͏(vgl.͏ANDREAS͏HEINEMANN,͏Sportübertragungsrechte͏im͏euro-
päischen͏Kartellrecht͏am͏Beispiel͏der͏Olympischen͏Spiele,͏in:͏ZEuP͏2006͏
[nachfolgend:͏HEINEMANN,͏Sportübertragungsrechte],͏S.͏348).
7.2.8.4 Da͏die͏Anzahl͏Spieltage͏respektive͏die͏Anzahl͏Spiele͏pro͏Spielzeit͏
klar͏vorgegeben͏ist,͏kann͏entgegen͏der͏Auffassung͏der͏Beschwerdeführe-
rinnen͏nicht͏gesagt͏werden,͏dass͏das͏Ligaprodukt͏der͏Vorinstanz͏ "völlig͏
unbestimmt"͏ist͏(vgl.͏Beschwerde,͏Rz.͏441).͏
Zudem͏müssen͏Grossereignisse,͏wozu͏die͏Schweizer͏Fussballligen͏indes-
sen͏nicht͏gehören,͏über͏Free-TV͏ausgestrahlt͏werden͏(vgl.͏Anhang͏2͏der͏
Verordnung͏des͏UVEK͏vom͏5.͏Oktober͏2007͏über͏Radio͏und͏Fernsehen).͏
Free-TV-Übertragungen͏ von͏ sportlichen͏ Grossereignissen͏ machen͏ eine͏
TV-Plattform͏im͏Vergleich͏zu͏anderen͏TV-Plattformen͏nicht͏attraktiver;͏sie͏
gehören͏zum͏Grundangebot͏jeder͏TV-Plattform.
Zusammenfassend͏ kann͏ der͏ Schluss͏ gezogen͏ werden,͏ dass͏ sportliche͏
Grossereignisse͏wie͏Fussball-Weltmeisterschaften͏aus͏Sicht͏der͏TV-Platt-
formen͏nicht͏mit͏einem͏Ligaprodukt͏wie͏der͏Super͏League͏im͏Schweizer͏
Fussball͏austauschbar͏sind,͏wie͏die͏Vorinstanz͏nachvollziehbar f͏estgestellt͏
hat.
b) Schweizer Fussball und Schweizer Eishockey
7.2.8.5 In͏der͏Lehre͏wird͏die͏Ansicht͏vertreten,͏dass͏Fussballübertragun-
gen͏ andere͏ Sportübertragungen͏ ersetzen,͏ aber͏ nicht͏ selbst͏ substituiert͏
werden͏können.͏Dieser͏Teilmarkt͏kann͏sogar͏weiter,͏z.B.͏in͏Märkte͏für͏Eu-
ropameisterschafts-͏ und͏ Weltmeisterschaftsspiele,͏ Champions͏ League-͏
und͏UEFA-Cup-Spiele,͏Liga-,͏Cup-͏oder͏Amateurspiele͏unterteilt͏werden͏
(vgl.͏OSTERWALDER,͏a.a.O.,͏S.͏393͏f.,͏mit͏zahlreichen͏Verweisen͏auf͏die͏
Literatur;͏vgl.͏auch͏CABRERA͏BLAZQUEZ͏et͏al.,͏a.a.O.,͏S.͏20).
7.2.8.6 Um͏seine͏Auffassung,͏wonach͏Spiele͏der͏Schweizer͏Fussballmeis-
terschaft͏nicht͏zum͏gleichen͏Markt͏gehören͏wie͏Spiele͏der͏Schweizer͏Eis-
hockeymeisterschaft,͏ zu͏ untermauern,͏ führte͏ das͏ Sekretariat͏ der͏ Vorin-
stanz͏eine͏weitere͏Empirische͏Analyse͏durch.͏Dabei͏wurde͏die͏Auswirkung͏
einer͏Angebotsausdehnung͏der͏einen͏Sportart (͏unter͏anderem͏nach͏Ablauf͏
einer͏saisonalen͏Spielpause)͏auf͏die͏Nachfrage͏der͏anderen͏Sportart͏un-
tersucht͏(vgl.͏Kapitel͏C.2͏der͏Empirischen͏Analyse͏[act.͏421]).͏Gemäss͏der͏
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Analyse͏hat͏das͏Angebot͏an͏Live-Übertragungen͏einer͏Sportart͏keinen͏sig-
nifikanten͏Einfluss͏auf͏die͏Nachfrage͏der͏ jeweils͏anderen͏Sportart.͏Auch͏
die͏Nachfrage͏nach͏Spielen͏einer͏Sportart͏reagiert͏gemäss͏Analyse͏nicht͏
statistisch͏signifikant͏auf͏die͏Nachfrage͏nach͏Spielen͏der͏anderen͏Sportart.͏
Dies i͏st͏nach A͏uffassung͏der͏Vorinstanz͏ein͏deutlicher͏Hinweis͏darauf,͏dass͏
die͏Übertragung͏ von͏Spielen͏ der͏ Schweizer͏ Fussballmeisterschaft͏ nicht͏
zum͏gleichen͏Markt͏gehörten͏wie͏Übertragungen͏der͏Spiele͏der͏Schweizer͏
Eishockeymeisterschaft͏(vgl.͏Ziff.͏36͏der͏Empirischen͏Analyse͏[act.͏421]).
Soweit͏die͏Beschwerdeführerinnen͏die͏Empirische͏Analyse͏als͏nicht͏rele-
vant͏für͏die͏Marktabgrenzung͏erachten,͏ist͏auf͏vorne,͏E.͏7.2.7.2͏zu͏verwei-
sen.
7.2.8.7 Trotz͏ ihrer͏ grundsätzlichen͏ Kritik͏ an͏ den͏ Marktbefragungen,͏ na-
mentlich͏zur͏Bedeutung͏des͏Sports͏(vgl.͏Beschwerde,͏Rz.͏684͏ff.),͏vermö-
gen͏die͏Beschwerdeführerinnen͏daraus͏Schlüsse͏für͏die͏Marktbegrenzung͏
abzuleiten͏(vgl.͏Beschwerde,͏Rz. 452)͏–͏zu͏Recht:͏Selbst͏wenn͏die͏Fragen͏
14͏(wichtigste͏Leistungen͏und͏Inhalte͏für͏Kundengewinnung͏bzw.͏Kunden-
bindung)͏und͏15͏(Bedeutung͏der͏Live-Ausstrahlung͏exklusiver͏Sportereig-
nisse͏für͏Kundengewinnung͏bzw.͏Kundenbindung)͏der͏ersten͏Marktbefra-
gung͏vom͏Mai͏2012͏anders͏hätten͏formuliert͏werden͏können,͏können͏die͏
Antworten͏der͏TV-Plattformanbieter͏verwertet͏werden.͏Denn͏die͏TV-Platt-
formanbieter͏ konnten͏ sich͏ nicht͏ nur͏ bei͏ diesen͏beiden͏ Fragen,͏ sondern͏
auch͏bei͏Frage͏18͏(weitere͏Bemerkungen)͏zur͏Bedeutung͏des͏Sports͏äus-
sern.͏ Insgesamt͏ergibt͏sich͏ein͏genügend͏klares͏Bild͏zur͏Wichtigkeit͏des͏
Sports͏und͏einzelner͏Sportinhalte͏aus͏Sicht͏der͏TV-Plattformanbieter.͏Ein͏
Teil͏nannte͏explizit͏Fussball͏(vgl.͏act.͏35,͏39,͏40,͏47,͏66,͏70,͏90),͏ein͏Teil͏
nannte͏Fussball͏und͏Eishockey͏zusammen͏(vgl.͏act.͏30,͏36,͏38,͏48,͏51,͏58,͏
59,͏84,͏94,͏95),͏ein͏einziger͏TV-Plattformanbieter͏nannte͏lediglich͏explizit͏
Eishockey͏(vgl.͏act. 42)͏und͏der͏grösste͏Teil͏der͏Anbieter͏erwähnte͏allge-
mein͏die͏grosse͏Bedeutung͏von͏Sport͏respektive͏von͏Live-Sportevents͏im͏
Allgemeinen͏(vgl.͏act. 24,͏26,͏27,͏44,͏45,͏55,͏60,͏61,͏63,͏67,͏68,͏89,͏93,͏97,͏
101,͏ 104,͏ 105,͏ 106,͏ 108).͏Wie͏die͏Antworten͏ ausfielen,͏ hing͏ namentlich͏
auch͏von͏der͏Ausstrahlungskraft͏eines͏Fussball-͏oder͏Eishockeyclubs͏im͏
Verbreitungsgebiet͏ des͏ befragten͏ TV-Plattformanbieters͏ ab.͏ So͏ wurde͏
etwa͏die͏grosse͏Bedeutung͏des͏Fussballs͏ in͏der͏Region͏Basel͏aufgrund͏
des͏erfolgreichen͏FC͏Basel͏betont͏(vgl.͏act.͏47,͏70).
7.2.8.8 Auch͏die͏zweite͏Marktbefragung͏vom͏Juni͏2013͏kann͏trotz͏einzel-
ner͏Mängel͏ausgewertet͏werden.͏So͏weisen͏die͏Beschwerdeführerinnen͏
zu͏Recht͏darauf͏hin,͏dass͏die͏Frage,͏wie͏wichtig͏die͏Verfügbarkeit͏von͏be-
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stimmten͏Sportligen͏für͏die͏Kundengewinnung͏und͏-bindung͏ist,͏eher͏ein-
seitig f͏ormuliert͏war,͏da͏vor͏allem͏Fussballligen͏namentlich͏erwähnt͏wurden͏
(vgl.͏etwa͏Frage͏16͏von͏act.͏185).͏Trotzdem͏haben͏einige͏Unternehmen͏
andere͏Sportligen͏speziell͏genannt (͏vgl.͏act.͏223,͏227,͏262,͏279) r͏espektive͏
das͏zusätzlich͏zu͏den͏Fussball-͏und͏Eishockeyligen͏aufgeführte͏ATP͏World͏
Tour͏ (Tennis)͏ als͏ wichtig͏ bewertet,͏ worauf͏ die͏ Beschwerdeführerinnen͏
selbst͏hinweisen͏(vgl.͏Beschwerde,͏Rz.͏693).͏Hinsichtlich͏der͏hier͏relevan-
ten͏Abgrenzung͏des͏Schweizer͏Fussballs͏vom͏Schweizer͏Eishockey͏ergab͏
die͏Marktbefragung,͏dass͏die͏meisten͏TV-Plattformanbieter͏die͏Verfügbar-
keit͏der͏Super͏League͏(Fussball͏Schweiz)͏und͏der͏National͏League͏A͏(Eis-
hockey͏Schweiz)͏auf I͏hrer͏TV-Plattform͏als͏gleichermassen͏sehr͏wichtig f͏ür͏
die͏Kundengewinnung͏und͏-bindung͏erachten (͏vgl.͏act.͏214,͏218,͏221,͏222,͏
223,͏234,͏235,͏238,͏242,͏251,͏252,͏253,͏257,͏259,͏260,͏261,͏262,͏279).͏Drei͏
Anbieter͏erachteten͏nur͏die͏Super͏League͏als͏sehr͏wichtig͏und͏damit͏wich-
tiger͏als͏die͏National͏League͏A͏(vgl.͏act. 216,͏227,͏236).͏Lediglich͏ein͏ein-
ziger͏Anbieter͏stufte͏die͏National͏League͏A͏als͏sehr͏wichtig͏und͏gleichzeitig͏
wichtiger͏als͏die͏Super͏League͏A͏ein͏(vgl. act.͏228).
7.2.8.9 Entgegen͏der͏Ansicht͏der͏Beschwerdeführerinnen͏ist͏der͏auf͏Mo-
natsdaten͏basierende͏Erhebungszeitraum͏der͏Empirischen͏Analyse͏nicht͏
ungeeignet͏(vgl.͏Beschwerde,͏Rz.͏454),͏da͏sich͏die͏Analyse͏die͏saisonalen͏
Spielpausen͏zu͏Nutze͏macht.͏Diese͏dauern͏mehrere͏Wochen͏und͏fanden͏
im͏ relevanten͏ Untersuchungszeitraum͏ wie͏ folgt͏ statt:͏ In͏ der͏ Schweizer͏
Fussballmeisterschaft͏ (Super͏ League)͏ gab͏ es͏ eine͏ Sommerpause͏ zwi-
schen͏ca.͏Ende͏Mai͏bis͏Mitte͏Juli͏und͏eine͏Winterpause͏zwischen͏Anfang͏
Dezember͏bis͏Anfang͏Februar.͏Die͏Sommerpause͏in͏der͏Schweizer͏Eisho-
ckeymeisterschaft͏ dauerte͏ von͏ ca.͏Mitte͏April͏ bis͏Mitte͏September;͏ eine͏
Winterpause͏ fand͏keine͏statt͏ (vgl.͏die͏Spielplanübersichten͏vergangener͏
Jahre͏ auf:͏ <www.sport.de/fussball/schweiz-super-league>͏ und͏
<www.sport.de/eishockey/schweiz-nla>).͏Somit͏starten͏und͏enden͏die͏ver-
schiedenen͏Fussball-͏und͏Eishockeymeisterschaften͏in͏unterschiedlichen͏
Monaten,͏was͏ein͏Abstellen͏auf͏monatliche͏Daten͏zulässt.
Da͏es͏bei͏der͏Analyse͏darum͏geht,͏ob͏Spiele͏der͏Schweizer͏Fussballmeis-
terschaft͏durch͏Spiele͏der͏Schweizer͏Eishockeymeisterschaft͏substituier-
bar͏sind,͏ ist͏zudem͏unerheblich,͏ob͏die͏Fernsehzuschauer͏andere͏Spor-
tübertragungen͏konsumieren͏(vgl.͏Beschwerde,͏Rz.͏455).
7.2.8.10 Aus͏ ökonomischer͏ Sicht͏ ist͏ gemäss͏ einer͏ vom͏ Bundesamt͏ für͏
Sport͏(BASPO)͏in͏Auftrag͏gegebenen͏Studie͏die͏in͏der͏Schweiz͏wichtigste͏
Sportart͏der͏Fussball͏mit͏einem͏Anteil͏von͏47 %͏an͏sämtlichen͏Sportveran-
staltungen.͏Der͏direkte͏Gesamtumsatz͏der͏Fussballveranstaltungen͏betrug͏
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Seite 77
im͏Jahr͏2006͏367͏Mio.͏Fr.,͏was͏31 %͏des͏direkten͏Gesamtumsatzes͏aller͏
Sportveranstaltungen͏betrug.͏Auf͏ dem͏zweiten͏Platz͏ folgt͏ Eishockey͏mit͏
rund͏10'000͏Veranstaltungen͏(5 %͏aller͏Sportveranstaltungen͏und͏158͏Mio.͏
Fr.͏ direktem͏ Gesamtumsatz.͏ An͏ dritter͏ Stelle͏ folgt͏ Tennis͏ (vgl.͏ ERNI͏
BAUMANN͏et͏al.,͏Wirtschaftliche͏Bedeutung͏der͏Sportveranstaltungen i͏n͏der͏
Schweiz,͏Kurzfassung,͏Magglingen͏2008,͏S.͏4).͏Auf͏diese͏Sportarten͏sowie͏
unter͏anderem͏auch͏Formel͏1͏fokussiert͏denn͏auch͏die͏Medienberichter-
stattung͏ (vgl.͏ ERNI͏BAUMANN͏ et͏ al.,͏ a.a.O.,͏ S.͏ 16).͏ Zudem͏wurde͏ in͏ der͏
BASPO-Studie͏ festgestellt,͏ dass͏ die͏meisten͏Sportgrossveranstaltungen͏
(Sportveranstaltung͏mit͏einem͏Budget͏von͏mindestens͏1͏Mio.͏Fr., A͏usstrah-
lung i͏m͏Fernsehen͏sowie͏eine͏Mindestzahl͏von͏beteiligten͏Sportlern,͏Funk-
tionären͏oder͏Zuschauern)͏im͏Fussball͏stattfinden͏(vgl.͏ERNI͏BAUMANN͏et͏
al.,͏a.a.O.,͏S.͏5͏und͏15).
7.2.8.11 Insofern͏ ist͏die͏Feststellung͏der͏Vorinstanz,͏wonach͏Fussball͏ in͏
der͏Schweiz͏bezüglich͏Zuschauerinteresse,͏Medienberichterstattung͏und͏
bezüglich͏der͏generierten͏Umsätze͏eine͏herausragende͏Stellung͏einnimmt,͏
Eishockey͏aber͏über͏eine͏ähnlich͏gewichtige͏Stellung͏verfügt͏(vgl.͏Verfü-
gung,͏Rz. 424),͏nachvollziehbar.͏Entsprechend͏fielen͏auch͏die͏bei͏den͏TV-
Plattformanbietern͏gemachten͏Marktbefragungen͏aus͏(vgl.͏weiter͏vorne).͏
Die͏Resultate͏lassen͏nicht͏den͏Schluss͏zu,͏dass͏die͏Spiele͏der͏Schweizer͏
Fussballmeisterschaft͏aus͏Sicht͏der͏TV-Plattformbetreiber͏mit͏Spielen͏der͏
Schweizer͏Eishockeymeisterschaft͏substituierbar͏sind.
Zusammenfassend͏ ist͏somit͏ festzuhalten,͏dass͏die͏Vorinstanz͏zutreffend͏
einen͏Markt͏für͏Spiele͏der͏Schweizer͏Fussballmeisterschaft͏vom͏Markt͏für͏
Spiele͏der͏Schweizer͏Eishockeymeisterschaft͏abgegrenzt͏hat.
c) Schweizer Ligen und ausländische Ligen
7.2.8.12 Nach͏Ansicht͏ der͏Beschwerdeführerinnen͏grenzt͏ die͏Vorinstanz͏
zu͏Unrecht͏ die͏ relevanten͏Schweizer͏ von͏ den͏ jeweiligen͏ ausländischen͏
Fussballübertragungen͏ ab;͏ mangels͏ einer͏ Empirischen͏Analyse͏ sei͏ die͏
Vorinstanz͏auch͏gar͏nicht͏in͏der͏Lage,͏abschliessende͏Schlussfolgerungen͏
zu͏ziehen͏(vgl.͏Beschwerde,͏Rz.͏457͏ff.).
Die͏Vorinstanz͏hat i͏n͏der͏Tat͏zu͏dieser͏Fragestellung͏keine͏Empirische A͏na-
lyse͏vorgenommen.͏Sie͏hat͏jedoch͏die͏Nachfrage͏der͏Teleclub-Zuschauer,͏
gemessen͏an͏der͏Anzahl͏bezogener͏PPV-Spiele͏pro͏Saison͏und͏Liga͏aus-
gewertet.͏ Sie͏ kam͏ dabei͏ zum͏ Schluss,͏ dass͏ die͏ Zuschauerzahlen͏ von͏
Schweizer͏Fussball͏und͏Eishockey͏zusammen͏die͏Nachfrage͏nach͏"allen͏
übrigen͏Ligen"͏(Bundesliga,͏Serie͏A,͏Premier͏League,͏Primera͏División͏&͏
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Copa͏del͏Rey,͏Ligue͏1,͏UEFA͏Champions͏League,͏UEFA͏Europa͏League)͏
deutlich͏übersteige͏(vgl.͏Verfügung,͏Rz. 431). Dieses Resultat erklärt sie
damit, dass die emotionale Bindung bei ausländischen Ligen eine ver-
gleichsweise kleine Bevölkerungsgruppe betreffe. Die Medienberichter-
stattung über die ausländischen Ligen fokussiere sich neben offensichtli-
chen Spitzenspielen auf Spiele und Mannschaften mit Schweizer Akteuren.
Ein weiteres Indiz für eine Unterscheidung zwischen nationalen und aus-
ländischen Ligen seien die niedrigeren Preise für die ausländischen Über-
tragungsrechte, obwohl die sportliche Qualität der Spiele in diesen Ligen
zu einem grossen Teil wohl höher zu bewerten seien (vgl. Verfügung,
Rz. 431).
7.2.8.13 Die Beschwerdeführerinnen weisen zu Recht darauf hin, dass ge-
rade für ausländische Ligen weitere Zuschauerzahlen hätten berücksichtigt
werden müssen (vgl. Beschwerde, Rz. 459). Namentlich hat es die Vor-
instanz versäumt, die Zuschauerzahlen für die US-amerikanische NHL zu
ermitteln. Dies hätte immerhin einen Vergleich zwischen der Nachfrage
nach Spielen der schweizerischen Eishockeymeisterschaft und der Nach-
frage nach Spielen der ausländischen NHL-Eishockeymeisterschaft er-
möglicht. Jedoch ist darauf hinzuweisen, dass nur ein geringer Teil der TV-
Plattformanbieter die Verfügbarkeit der NHL auf ihrer Plattform als wichtig
oder sehr wichtig einstufte (vgl. act. 242, 257, 260). Im Gegensatz dazu
erachten 22 TV-Plattformanbieter die Schweizer Eishockeymeisterschaft
(NLA) als wichtig oder sehr wichtig (vgl. act. 214, 216, 218, 221, 223, 227,
228, 230, 234, 235, 236, 238, 242, 251, 252, 253, 257, 259, 260, 261, 262,
279).
7.2.8.14 Abgesehen davon zeigt die Auswertung der PPV-Zuschauerzah-
len, dass die schweizerische Eishockeymeisterschaft [...] Nachfrage nach
sich zog. Im Weiteren belegt der von der Vorinstanz angestellte Vergleich
die [...] grössere Beliebtheit der Schweizer Fussballigen im Unterschied zu
den ausländischen Fussballigen bei den Zuschauern. Der Umstand, dass
die Nachfrage nach der italienischen Serie A in der Saison 2012/13 nah an
die Nachfrage nach den schweizerischen Fussballigen herankam, lässt
sich mit der in der Saison 2012/13 erfolgten Angebotserweiterung betref-
fend die Super League-Spiele im Free-TV erklären (Übertragung von 36
statt 9 respektive 10 Spielen pro Saison).
Zwar weisen die Beschwerdeführerinnen schliesslich zu Recht darauf hin,
dass gemäss der zweiten Marktbefragung vom Juni 2013 die Mehrheit der
TV-Plattformanbieter ausländische Fussballübertragungen als ebenso
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wichtig erachtet wie die inländischen Fussballübertragungen (vgl. Be-
schwerde, Rz. 460; act. 214, 216, 218, 221, 222, 223, 227, 228, 234, 236,
242, 252, 257, 259, 262). Doch stuften sieben Anbieter inländische Ligen
als wichtiger als ausländische Ligen ein (vgl. act. 235, 238, 251, 253, 260,
261, 279).
7.2.8.15 Als Zwischenergebnis ist festzuhalten, dass die Vorinstanz ange-
sichts der klaren Ergebnisse bei der PPV-Zuschauerauswertung und der
zweiten Marktbefragung zu Recht einen Markt für Schweizer Eisho-
ckeyübertragungen abgegrenzt hat. Hinsichtlich der Schweizer Fussballü-
bertragungen zeigt sich bei der Marktbefragung ein etwas weniger deutli-
ches Bild; zusammen mit den eindeutigen Ergebnissen bei der PPV-Zu-
schauerauswertung ergibt sich indessen, dass die Vorinstanz zu Recht
auch einen Markt für Schweizer Fussballübertragungen abgegrenzt hat, da
ausländische Fussballübertragungen eine geringere Breitenwirkung haben
(vgl. bereits in diesem Sinne: Beschlüsse des deutschen Bundeskartell-
amts B6-32/15 vom 11. April 2016 Rz. 87 und B6-114/10 vom 2. Januar
2012 Rz. 32, "Verwertungsrechte an Fussballspielen der Bundesliga und
der 2. Bundesliga"; Entscheidung der EU-Kommission COMP/C.2-37.398
vom 23. Juli 2003 Rz. 61, "Gemeinsame Vermarktung der gewerblichen
Rechte an der UEFA Champions League").
7.2.8.16 Kaum begründet hat die Vorinstanz, weshalb sie ausser den drei
nationalen Märkten für die Bereitstellung von ausländischen Fussballüber-
tragungen im Rahmen der Bundesliga, der Primera División (La Liga) &
Copa del Rey sowie der Serie A keine weiteren Märkte für die Bereitstel-
lung von ausländischen Fussballübertragungen (namentlich UEFA Cham-
pions und Europa League, Premier League und Ligue 1) abgegrenzt hat.
An der Korrektheit der Marktabgrenzung ändert sich aber nichts: Wie sich
aus Tabelle 14 der angefochtenen Verfügung ergibt, handelt es sich bei der
Bundesliga, der Primera División (La Liga) & Copa del Rey und der Serie
A um diejenigen mit [...] PPV-Nachfrage. Abgrenzungskriterium ist somit
wie bei der Abgrenzung gegenüber den Schweizer Fussballübertragungen
gegenüber den ausländischen Fussballübertragungen die Breitenwirkung
dieser Meisterschaften. Hinzu kommt, dass Champions- und Europa Lea-
gue-Spiele mit Schweizer Beteiligung im Free-TV übertragen werden (vgl.
Verfügung, Rz. 449) und insofern nicht einen relevanten Markt betreffen
(vgl. nachfolgende E. 7.2.9).
7.2.8.17 Die Beliebtheit der ausländischen Ligen lässt sich auch mit den
Resultaten der zweiten Marktbefragung vom Juni 2013 belegen. Bei den
als "sehr wichtig" oder "wichtig" eingestuften ausländischen Ligen stechen
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die UEFA Champions League und UEFA Europa League mit 18 respektive
17 Nennungen hervor (vgl. act. 214, 218, 221, 222, 223, 227, 228, 234,
235, 236, 242, 252, 253, 257, 259, 261, 262, 279). Danach folgen bereits
die deutsche Bundesliga mit 14 Nennungen im Bereich "sehr wichtig" oder
"wichtig" (vgl. act. 214, 216, 218, 221, 222, 223, 234, 235, 236, 238, 252,
259, 260, 262), die italienische Serie A mit 12 Nennungen (vgl. act. 214,
216, 218, 221, 222, 234, 235, 236, 238, 259, 260, 262), die englische Pre-
mier League mit 11 Nennungen (vgl. act. 214, 216, 218, 221, 227, 228,
236, 238, 260, 261, 262), die spanische La Liga mit 8 Nennungen (vgl.
act. 214, 218, 221, 228, 238, 259, 261, 262) und die französische Ligue 1
mit 4 Nennungen (vgl. act. 218, 260, 261, 262).
d) Schweizer Fussball- und Eishockeyligen und andere Sportereig-
nisse
7.2.8.18 Die͏Beschwerdeführerinnen͏plädieren͏für͏eine͏Marktabgrenzung͏
unter͏Einbezug͏weiterer͏Premium-Sportinhalte͏wie͏Tennis,͏Formel͏1,͏Golf,͏
Boxen,͏ Skisport,͏ Basketball͏ etc.).͏ Zudem͏kritisieren͏ sie,͏ dass͏ die͏Vorin-
stanz͏den͏Ausschluss͏von͏Tennis,͏Formel͏1͏und͏Golf͏vom͏relevanten͏Markt͏
nicht͏ mit͏ einer͏ Empirischen͏ Analyse͏ unterlegt͏ hat͏ (vgl.͏ Beschwerde,͏
Rz. 462͏ff.).͏
In͏der͏Tat͏hat͏die͏Vorinstanz͏auch͏für͏diese͏Marktabgrenzung͏keine͏Empi-
rische͏Analyse͏durchgeführt.͏Sie͏hat͏aber͏im͏Rahmen͏der͏zweiten͏Markt-
befragung͏die͏TV-Plattformanbieter͏nach͏der͏Wichtigkeit͏einiger͏Sportver-
anstaltungen͏befragt.͏Dabei͏wurden͏ausser͏den͏Schweizer͏Fussball-͏und͏
Eishockeyligen͏(23͏respektive͏22͏Nennungen,͏vgl.͏act.͏214,͏216,͏218,͏221,͏
222,͏223,͏227,͏228,͏230,͏234,͏235,͏236,͏238,͏242,͏251,͏252,͏253,͏257,͏259,͏
260,͏261,͏262,͏279)͏folgende͏Sportveranstaltungen͏als͏wichtig͏oder͏sehr͏
wichtig͏erachtet:͏Tennis͏mit͏11͏Nennungen͏(vgl.͏act.͏218,͏222,͏223,͏228,͏
230,͏ 234,͏ 235,͏ 252,͏ 257,͏ 259,͏ 279),͏ Formel͏ 1͏ mit͏ 3͏ Nennungen͏ (vgl.͏
act. 221,͏223,͏279),͏Skisport͏mit͏2͏Nennungen͏(vgl.͏act.͏223,͏230)͏sowie͏
mit͏je͏einer͏Nennung͏Golf͏(vgl.͏act.͏227)͏und͏die͏Basketballliga͏NBA͏(vgl.͏
act.͏257).͏Damit͏hat͏die͏Vorinstanz͏glaubwürdig͏belegt,͏dass͏aus͏Sicht͏der͏
TV-Plattformanbieter͏ Schweizer͏ Fussball-͏ und͏ Eishockeyligen͏ deutlich͏
wichtiger͏sind͏als͏Tennis,͏Formel͏1,͏Skisport,͏Golf͏oder͏Basketball.͏Offen-
bar͏ haben͏ diese͏ letzteren͏ Sportarten͏ eine͏ geringere͏ Breitenwirkung͏ als͏
Fussball͏und͏Eishockey,͏weswegen͏keine͏Austauschbarkeit͏anzunehmen͏
ist͏(vgl.͏bereits͏in͏diesem͏Sinne,͏jedoch͏auch͏Eishockey͏als͏Sport͏mit͏ge-
ringerer͏Breitenwirkung͏qualifizierend:͏Beschlüsse͏des͏deutschen͏Bundes-
kartellamts͏B6-32/15͏vom͏11. April͏2016͏Rz.͏87͏und͏B6-114/10͏vom͏2.͏Ja-
nuar͏2012͏Rz.͏32,͏"Verwertungsrechte͏an͏Fussballspielen͏der͏Bundesliga͏
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Seite 81
und͏ der͏ 2.͏ Bundesliga";͏ Entscheidung͏ der͏ EU-Kommission͏ COMP/C.2-
37.398͏vom͏23.͏Juli͏2003,͏Rz. 61,͏"Gemeinsame͏Vermarktung͏der͏gewerb-
lichen͏Rechte͏an͏der͏UEFA͏Champions͏League").
7.2.8.19 Nach͏der͏Studie͏"Sport͏Schweiz͏2008",͏auf͏welche͏die͏Beschwer-
deführerinnen͏hinweisen͏(vgl.͏Beschwerde,͏Rz.͏694),͏hat͏bei͏den͏Medien-
konsumenten͏Fussball͏die͏grösste͏Bedeutung,͏gefolgt͏von͏Tennis͏und͏al-
pinem͏Skisport;͏Eishockey͏wird͏hingegen͏erst͏an͏vierter͏Stelle͏erwähnt (͏vgl.͏
MARKUS͏LAMPRECHT/ADRIAN͏FISCHER/HANSPETER͏STAMM,͏ Sport͏ Schweiz͏
2008:͏Das͏Sportverhalten͏der͏Schweizer͏Bevölkerung,͏Magglingen͏2008,͏
S.͏37).͏Da͏es͏bei͏dieser͏Umfrage͏um͏den͏Medienkonsum͏insgesamt͏(Fern-
sehen,͏Radio,͏Internet,͏Zeitungen)͏ging,͏ist͏indessen͏nicht͏erstellt,͏ob͏die͏
befragten͏Personen͏bei͏der͏Frage͏nach͏den͏bevorzugten͏Pay-TV-Inhalten͏
anders͏geantwortet͏ hätten.͏Daher͏ ist͏ diese͏Umfrage͏von͏geringerer͏Be-
weiskraft.
7.2.9 Abgrenzung zwischen Pay-TV und Free-TV
7.2.9.1 Die͏ ihrer͏ Ansicht͏ nach͏ fehlende͏ Substituierbarkeit͏ von͏ Pay-TV͏
durch͏Free-TV͏begründet͏ die͏Vorinstanz͏ –͏ entsprechend͏der͏Praxis͏ der͏
EU-Kommission͏–͏zunächst͏mit͏den͏unterschiedlichen͏Finanzierungsmo-
dellen:͏Während͏beim͏Pay-TV͏von͏den͏Konsumenten͏direkte͏Entgelte͏ent-
richtet͏ werden,͏ finanziert͏ sich͏ das͏ Free-TV͏ mit͏ der͏ Rundfunkgebühr͏
und/oder͏Werbeeinnahmen͏(vgl.͏Verfügung,͏Rz.͏440;͏vgl.͏auch͏CHRISTINA͏
KLAMBAUER,͏Zugang͏zu͏Sportübertragungsrechten,͏ in:͏Rolf͏H.͏Weber/Si-
mon͏Osterwalder͏[Hrsg.],͏Zugang͏zu͏Premium͏Content,͏Zürich͏2006,͏S.͏82͏
f.;͏HEINEMANN,͏Sportübertragungsrechte,͏S.͏345;͏Entscheide͏der͏EU-Kom-
mission͏ COMP/M.2876͏ vom͏ 2.͏April͏ 2003,͏ Rz.͏ 37,͏ "Newscorp/Telepiù";͏
COMP/M.2483͏ vom͏ 13.͏ November͏ 2001,͏ Rz.͏ 20,͏ "Group͏ Canal+/RTL/
GJCD/JV";͏ COMP͏ IV/M.993͏ vom͏ 27.͏ Mai͏ 1998,͏ Rz.͏ 18,͏ "Bertelsmann/
Kirch/Premiere").
Zudem͏erklärt͏die͏Vorinstanz͏zu͏Recht,͏dass͏Übertragungsrechte͏für͏Pre-
mium-Inhalte͏normalerweise͏separat f͏ürs͏Pay-TV͏verkauft͏würden,͏so͏dass͏
gewisse͏Veranstaltungen͏ exklusiv͏ dem͏Pay-TV͏ vorbehalten͏ seien,͏wäh-
rend͏andere͏Produkte͏parallel͏oder͏später͏ im͏Free-TV͏verbreitet͏werden͏
könnten͏(vgl.͏Verfügung,͏Rz.͏441).
Hauptsächlich͏begründete͏die͏Vorinstanz͏die͏ fehlende͏Substituierbarkeit͏
von͏Pay-TV͏durch͏Free-TV͏dadurch,͏dass i͏n͏der͏Saison͏2012/13͏die A͏nzahl͏
PPC-Abonnemente͏ konstant͏ und͏ die͏ PPV-Bezüge͏ für͏ NLA-͏ und͏ Super͏
League-Spiele͏weitgehend͏konstant͏geblieben͏seien,͏obwohl͏die͏SRG (͏und͏
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damit͏ das͏Free-TV)͏ für͏ jene͏Saison͏ die͏Super͏ League-Berichterstattung͏
von͏9͏bis͏10͏Spielen͏auf͏36͏Spiele͏massiv͏erweitert͏hat͏(vgl.͏angefochtene͏
Verfügung,͏Rz.͏443͏ff.,͏mit͏Verweis͏auf͏die͏Abbildung͏14͏ in͏Rz.͏389͏und͏
Abbildung͏18͏in͏Rz.͏447).
7.2.9.2 Soweit͏ die͏ Beschwerdeführerinnen͏ dagegen͏ argumentieren,͏ der͏
fehlende͏Rückgang͏bei͏den͏PPC-Abonnementen͏könne͏ebenso͏dahinge-
hend͏interpretiert͏werden,͏dass͏Sport͏für͏die͏Mehrzahl͏der͏Teleclub-Abon-
nenten͏gar͏nicht͏entscheidend͏sei͏(vgl.͏Beschwerde,͏Rz.͏483͏f.),͏kann͏ihr͏
angesichts͏der͏ steigenden͏Anzahl͏Sportabonnemente͏ im͏Verhältnis͏zum͏
obligatorischen͏Basisabonnement͏ (vgl.͏ angefochtene͏Verfügung,͏Tabelle͏
14͏in͏Rz. 389)͏nicht͏gefolgt͏werden.
Dagegen͏weisen͏ die͏Beschwerdeführerinnen͏wohl͏ zu͏Recht͏ darauf͏ hin,͏
dass͏Abwanderungsbewegungen͏von͏Kunden͏grundsätzlich͏erst͏mit͏einer͏
gewissen͏Zeitverzögerung͏nach͏Produktänderungen͏stattfänden͏(vgl.͏Be-
schwerde,͏ Rz.͏ 479͏ ff.),͏ selbst͏ wenn͏ die͏ Ausweitung͏ des͏ Free-TV-Pro-
grammangebots͏ im͏November͏ 2011͏angekündigt͏worden͏ ist͏ (vgl.͏ Verfü-
gung,͏Rz.͏507).͏Da͏die͏Analyse͏nur͏den͏Zeitraum͏bis͏Mai͏2013͏berücksich-
tigt,͏ist͏die͏Tatsache,͏dass͏die͏Anzahl͏PPC-Abonnemente͏nach͏der͏Ange-
botserweiterung͏im͏Free-TV͏(Sommer͏2012)͏konstant͏geblieben͏sind,͏mit͏
Vorsicht͏zu͏geniessen.͏Dies͏gilt j͏edoch͏nicht f͏ür͏PPV-Bezüge,͏da͏dort͏keine͏
Kündigungsfristen͏zu͏beachten͏sind,͏worauf͏die͏Vorinstanz͏zutreffend͏hin-
gewiesen͏hat͏(vgl.͏Vernehmlassung,͏Rz.͏52).
7.2.9.3 Bezüglich͏der͏PPV-Bezüge͏weisen͏die͏Beschwerdeführerinnen͏auf͏
Tabelle͏14͏der͏angefochtenen͏Verfügung͏hin͏(vgl.͏Beschwerde,͏Rz.͏486).͏
Diese͏ bestätigt,͏ dass͏ die͏Anzahl͏ der͏ PPV-Bezüge͏ für͏ Schweizer͏ Eisho-
ckeyübertragungen͏trotz͏der͏Preiserhöhung͏ im͏Juli͏2012͏relativ͏konstant͏
geblieben͏ist͏([...]͏Bezüge͏in͏der͏Saison͏2011/12͏im͏Vergleich͏zu͏[...]͏Be-
zügen͏in͏der͏Saison͏2012/13,͏vgl.͏Tabelle͏14͏in͏der͏angefochtenen͏Verfü-
gung).͏Mit͏den͏Beschwerdeführerinnen i͏st͏dafür͏zu͏halten,͏dass͏angesichts͏
von͏[...]͏PPV-Bezügen͏für͏Schweizer͏Fussballübertragungen͏in͏der͏Saison͏
2011/12͏und͏[...]͏Bezügen͏in͏der͏Saison͏2012/13͏nicht͏von͏einer͏leichten͏
Abnahme͏(vgl.͏Verfügung,͏Rz.͏447),͏sondern͏von͏einem͏[...]͏Rückgang͏ge-
sprochen͏werden͏muss͏(vgl.͏Beschwerde,͏Rz.͏486,͏mit͏Verweis͏auf͏Tabelle͏
14͏in͏Rz.͏431͏der͏angefochtenen͏Verfügung).͏Welche͏Faktoren͏letztlich͏zu͏
diesem͏Rückgang͏geführt͏haben͏(Angebotserweiterung͏im͏Free-TV,͏Preis-
erhöhung͏im͏Pay-TV͏oder͏andere͏von͏den͏Beschwerdeführerinnen͏aufge-
zählte͏Gründe),͏kann͏nicht͏mit͏ letzter͏Sicherheit͏bestimmt͏werden.͏Den-
noch͏kann͏festgehalten͏werden,͏dass͏in͏der͏Saison͏2012/13͏die͏Nachfrage͏
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nach͏Fussballübertragungen͏im͏PPV͏trotz͏Angebotserweiterung͏im͏Free-
TV͏und͏Preiserhöhung͏im͏Juli͏2012͏immer͏noch͏hoch͏war.
Zudem͏bemängeln͏die͏Beschwerdeführerinnen,͏dass͏die͏Vorinstanz͏alter-
native͏Erklärungsmöglichkeiten͏für͏den͏fehlenden͏Rückgang͏bei͏den͏PPC-
Abonnementen͏ (vgl.͏ Abbildung͏ 14)͏ unberücksichtigt͏ lasse͏ (vgl.͏ Be-
schwerde,͏Rz.͏482͏ff.).͏Wie͏die͏Vorinstanz͏anhand͏des͏hohen͏Anteils͏an͏
abonnierten͏ Teleclub-Sportpaketen͏ (über͏ [...] %)͏ aufzeigte,͏ sind͏ die͏ im͏
Pay-TV͏gezeigten͏Sportinhalte͏ein͏wahrscheinlicher͏Grund f͏ür͏die f͏ehlende͏
Substituierbarkeit͏von͏Pay-TV͏mit͏Free-TV͏(vgl.͏Vernehmlassung,͏Rz.͏53,͏
mit͏Verweis͏auf͏Abbildung͏14͏ in͏Rz. 389͏der͏angefochtenen͏Verfügung).͏
Aufgrund͏der͏deutlichen͏Zahlen,͏wie͏sie͏aus͏Abbildung͏14͏der͏angefochte-
nen͏Verfügung͏hervorgehen,͏ist͏nicht͏zu͏beanstanden,͏dass͏die͏Vorinstanz͏
nicht͏nach͏alternativen͏Erklärungsmöglichkeiten͏gesucht͏hat.
7.2.9.4 Soweit͏die͏Beschwerdeführerinnen͏beanstanden,͏dass͏die͏Markt-
abgrenzung͏auf͏falschen͏Sachverhaltsannahmen͏beruhe͏(mehr͏Fussballü-
bertragungen͏ auf͏ Free-TV,͏ weniger͏ Fussballübertragungen͏ auf͏ Pay-TV,͏
vgl.͏Beschwerde,͏Rz.͏473͏ff.),͏ist͏Folgendes͏festzuhalten:͏Die͏Argumente͏
der͏ Beschwerdeführerinnen͏ betreffen͏ teilweise͏ einen͏ Zeitraum͏ (Saisons͏
2006/07,͏2007/08),͏den͏die͏Vorinstanz͏für͏ ihre͏Analyse͏gar͏nicht͏berück-
sichtigt͏hat͏(vgl.͏Abbildung͏14:͏ab͏Januar͏2008,͏Abbildung͏18:͏ab͏Juli͏2009)͏
respektive͏Ligen,͏die͏in͏der͏Analyse͏der͏Vorinstanz͏keine͏oder͏insgesamt͏
eine͏untergeordnete͏Rolle͏spielen.͏Hinzu͏kommt,͏dass͏die͏Beschwerdefüh-
rerinnen͏nicht͏substantiiert͏haben,͏inwiefern͏ihre͏Sachverhaltsdarlegungen͏
die͏Analyse͏der͏Vorinstanz͏und͏letztlich͏die͏Marktabgrenzung͏in͏relevanter͏
Weise͏beeinflussen.
Ihren͏Einwand,͏dass͏die͏Abwanderungsbewegungen͏keine͏Rückschlüsse͏
für͏ die͏ Abgrenzung͏ ausländischer͏ Pay-TV-Märkte͏ erlaubten͏ (vgl.͏ Be-
schwerde,͏Rz.͏481),͏haben͏die͏Beschwerdeführerinnen͏lediglich͏mit͏einer͏
angeblich͏ "umfangreichen͏ Live-Berichterstattung"͏ von͏ ausländischen͏
Fussballübertragungen͏ im͏ ausländischen͏ Free-TV͏ (insbesondere͏ betref-
fend͏die͏UEFA͏Champions͏und͏Europa͏League)͏begründet,͏aber͏nicht͏wei-
ter͏substantiiert,͏weshalb͏darauf͏nicht͏weiter͏einzugehen͏ist.͏
Schliesslich͏weisen͏die͏Beschwerdeführerinnen͏darauf͏hin,͏dass͏gemäss͏
ihrem͏Modell͏3a͏die͏Zahl͏der i͏m͏Free-TV͏verfügbaren͏Spiele͏einen͏[...]͏Ein-
fluss͏auf͏die͏Nachfrage͏nach͏Spielen͏der͏Super͏League͏im͏Pay-TV͏habe͏
(vgl.͏Beschwerde,͏Rz.͏487͏ff.).͏Diesen͏Einfluss͏stellt͏die͏Vorinstanz͏nicht͏in͏
Abrede.͏Wesentlich͏sei j͏edoch,͏dass͏die͏Nachfrage͏nach͏PPV͏trotz͏der͏An-
gebotserweiterung͏im͏Free-TV͏immer͏noch͏hoch͏sei͏und͏nicht͏gegen͏Null͏
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tendiere͏(vgl.͏Vernehmlassung,͏Rz.͏56).͏In͏der͏Tat͏bestand,͏wie͏zuvor͏ge-
zeigt͏wurde,͏auch͏nach͏der͏Angebotserweiterung͏bei͏den͏Super͏League-
Spielen͏ im͏ Free-TV͏ und͏ trotz͏ der͏ Preiserhöhung͏ für͏ PPV-Bezüge͏ eine͏
Nachfrage͏ nach͏ Super͏ League-Spielen͏ im͏ Pay-TV.͏Auch͏ dieser͏ Grund͏
spricht͏ dagegen,͏ dass͏ Sportübertragungen͏ im͏ Free-TV͏ ein͏ Substitut͏ zu͏
Sportübertragungen͏im͏Pay-TV͏darstellen.
7.2.10 Nationaler Plattformmarkt für die leitungsgebundene Übertra-
gung von Digital-TV
Schliesslich͏hat͏die͏Vorinstanz͏rudimentär͏einen͏nationalen͏Plattformmarkt͏
für͏die l͏eitungsgebundene͏Übertragung͏von͏Digital-TV͏abgegrenzt͏(vgl.͏an-
gefochtene͏Verfügung,͏Rz.͏475͏ff.).͏An͏dieser͏Marktabgrenzung͏kritisieren͏
die͏Beschwerdeführerinnen͏ lediglich,͏ dass͏ in͏ der͏ relevanten͏Zeitperiode͏
bei͏den͏KNU͏die͏Übertragung͏von͏analogem͏TV i͏m͏Vordergrund͏gestanden͏
habe͏(vgl.͏Beschwerde,͏Rz.͏385).͏Auf͏dieses͏Argument͏muss͏nicht͏weiter͏
eingegangen͏ werden,͏ da͏ die͏ Vorinstanz͏ auf͏ diesem͏ Markt͏ weder͏ eine͏
marktbeherrschende͏Stellung͏noch͏ein͏missbräuchliches͏Verhalten͏der͏Be-
schwerdeführerinnen͏erkannte͏und͏daher͏den͏Markt͏nicht͏abschliessend͏
bestimmte͏(vgl.͏Verfügung,͏Rz.͏402).
7.2.11 Weitere Kritik an der Marktabgrenzung (Empirische Analyse,
abgeklärter Zeitpunkt, SSNIP-Test)
7.2.11.1 Soweit͏ die͏Beschwerdeführerinnen͏ geltend͏machen,͏ die͏ für͏ die͏
Marktabgrenzung͏getätigte͏Empirische͏Analyse͏weise͏gravierende͏Mängel͏
auf͏und͏verletze͏die͏Richtlinien͏der͏Vorinstanz͏für͏ökonomische͏Gutachten͏
(vgl.͏Beschwerde,͏Rz.͏490),͏weist͏die͏Vorinstanz͏zu͏Recht͏darauf͏hin,͏dass͏
sie͏in͏der͏angefochtenen͏Verfügung͏bereits͏auf͏die͏entsprechenden͏Rügen͏
eingegangen͏sei͏(vgl.͏Vernehmlassung,͏Rz.͏57,͏mit͏Verweis͏auf͏Verfügung,͏
Rz. 508͏ff.).͏Da͏es͏die͏Beschwerdeführerinnen͏unterlassen͏haben,͏sich͏mit͏
der͏ ausführlichen͏Begründung͏ der͏ Vorinstanz͏ auseinanderzusetzen͏ und͏
ihre͏Rügen͏weiter͏zu͏substantiieren,͏ist͏auf͏diese͏nicht͏weiter͏einzugehen.͏
7.2.11.2 Des͏Weiteren͏rügen͏die͏Beschwerdeführerinnen,͏dass͏die͏Markt-
abgrenzung͏nur͏die͏Jahre͏2012/13͏betreffe͏(vgl.͏Beschwerde,͏Rz.͏493͏ff.).͏
Diesbezüglich͏ist͏einerseits͏festzuhalten,͏dass͏die͏Vorinstanz͏zwar͏einen͏
Fokus͏auf͏die͏Spielsaison͏2012/13͏ legt.͏Dieser͏Fokus͏betrifft͏namentlich͏
die͏Abgrenzung͏zwischen͏Pay-TV͏und͏Free-TV͏und͏ist͏nicht͏willkürlich,͏wie͏
die͏Beschwerdeführerinnen͏behaupten͏ (vgl.͏Beschwerde,͏Rz.͏491),͏son-
dern͏lässt͏sich͏mit͏der͏von͏ihnen͏vorgenommenen͏Preiserhöhung͏im͏Juli͏
2012͏ begründen.͏ Diese͏ nahm͏ die͏ Vorinstanz͏ zum͏ Anlass,͏ einen͏ sog.͏
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SSNIP-Test͏durchzuführen͏(vgl.͏Empirische͏Analyse,͏Rz.͏12͏ff.͏[act.͏421];͏
Verfügung,͏Rz.͏471͏ ff.).͏Andererseits͏hat͏die͏Vorinstanz͏ für͏die͏Marktab-
grenzung͏auch͏Zahlen͏aus͏vorangehenden͏Jahren͏erhoben,͏wie͏die͏Abbil-
dung͏14͏mit͏Daten͏ab͏Januar͏2008͏(vgl.͏Rz.͏389),͏die͏Tabelle͏14͏mit͏Daten͏
ab͏Spielsaison͏2010/11͏(vgl.͏Rz.͏431)͏und͏die͏Abbildung͏18͏mit͏Daten͏ab͏
Juli͏2009͏(vgl.͏Rz.͏447)͏zeigen.͏Im͏Übrigen͏ist͏auf͏die͏vorangehenden͏Er-
wägungen͏zum͏Untersuchungszeitraum͏zu͏verweisen͏(vgl.͏E.͏2.3.4).͏Der͏
Vorwurf͏der͏Beschwerdeführerinnen͏greift͏daher͏zu͏kurz.
7.2.11.3 Schliesslich͏machen͏die͏Beschwerdeführerinnen͏geltend,͏der͏von͏
der͏Vorinstanz͏angewandte͏SSNIP-Test͏("small͏but͏significant͏and͏nontran-
sitory͏ increase͏ in͏ price"-Test)͏ sei͏ auf͏ den͏ zu͏ beurteilenden͏ Sachverhalt͏
nicht͏anwendbar͏und͏lasse͏deshalb͏keinerlei͏relevanten͏Schlüsse͏zu͏(vgl.͏
Beschwerde,͏Rz.͏496͏ ff.;͏Replik,͏Rz.͏149;͏Stellungnahme͏vom͏31.͏März͏
2021,͏Rz.͏69).͏Mit͏dem͏SSNIP-Test͏wird͏untersucht,͏wie͏die͏Unternehmen͏
der͏Marktgegenseite͏oder͏Konkurrenten͏auf͏eine͏kleine,͏aber͏spürbare͏und͏
dauerhafte͏Preiserhöhung͏eines͏Monopolisten͏reagieren͏(vgl.͏BGE͏139͏I͏
72,͏E. 9.2.3.5,͏"Publigroupe";͏Urteil͏des͏BVGer͏B-831/2011͏Rz.͏269,͏"Six-
Group";͏ALEXANDER͏BISCHOFF,͏Der͏SSNIP-Test,͏Zürich͏2010,͏S.͏13͏f.͏36͏f.;͏
WEBER/VOLZ,͏ a.a.O.,͏ Rz. 2.38).͏ Die͏ Beschwerdeführerinnen͏ weisen͏ zu͏
Recht͏darauf͏hin,͏dass͏der͏SSNIP-Test͏vor͏allem͏zur͏Untersuchung͏von͏
Unternehmenszusammenschlüssen͏ (und͏ Kartellen)͏ geeignet͏ ist͏ (vgl.͏ BI-
SCHOFF,͏a.a.O.,͏S.͏158).͏Der͏SSNIP-Test͏hat͏denn͏auch͏seinen͏Ursprung͏
im͏ US-amerikanischen͏ Fusionskontrollrecht͏ (vgl.͏ STÄUBLE/SCHRANER,͏
DIKE-KG,͏Art.͏4͏Abs.͏2,͏Rz.͏53).͏Bei͏zwei-͏oder͏mehrseitigen͏Märkten͏ist͏
der͏SSNIP-Test͏dagegen͏weniger͏geeignet͏(vgl.͏ZIRLICK/BLATTER/BANGER-
TER,͏a.a.O.,͏Rz. 55,͏mit͏Verweis͏u.a.͏auf͏MARC͏BLATTER,͏Digitalisierung͏–͏
Herausforderungen͏für͏die͏Wettbewerbspolitik,͏in͏sic!͏2016,͏S.͏378͏ff.,͏380,͏
und͏BUNDESKARTELLAMT,͏Arbeitspapier:͏Marktmacht͏von͏Plattformen͏und͏
Netzwerken,͏Juni͏2016,͏S. 44 ff.;͏DEWENTER/RÖSCH/TERSCHÜREN,͏a.a.O.,͏
S.͏8).͏Es͏gibt͏jedoch͏verschiedene͏Vorschläge,͏einen͏für͏zweiseitige͏Platt-
formen͏ modifizierten͏ SSNIP-Test͏ anzuwenden͏ (vgl.͏ DEWENTER/RÖSCH/
TERSCHÜREN,͏a.a.O.,͏S. 8͏ff.).͏
Für͏den͏vorliegenden͏Fall͏räumt͏die͏Vorinstanz͏zudem͏ein,͏dass͏der f͏ür͏den͏
SSNIP-Test͏relevante͏Wettbewerbspreis͏zum͏Zeitpunkt͏der͏Preiserhöhung͏
nicht͏feststand͏(vgl.͏Vernehmlassung,͏Rz.͏59).͏Die͏Vorinstanz͏stützte͏sich͏
stattdessen͏auf͏ den͏effektiv͏ verlangten͏Preis͏ab.͏Dieser͏ entsprach͏zwar͏
nicht͏ zwingend͏ einem͏Wettbewerbspreis.͏ Immerhin͏ begründete͏ die͏Vor-
instanz,͏dass͏der͏vorliegend͏relevante͏Wettbewerbspreis͏"wahrscheinlich"͏
unter͏dem͏effektiven͏Preis͏von͏Fr.͏2.50͏lag.͏In͏diesem͏Fall͏sei͏wegen͏der͏
Problematik͏in͏Zusammenhang͏mit͏der͏sog.͏"cellophane͏fallacy"͏(Tendenz͏
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zur͏Mitberücksichtigung͏zu͏weit͏entfernter͏Angebote͏als͏substituierbar,͏da͏
die͏effektiv͏verlangten͏Preise͏bereits͏maximiert͏sind)͏davon͏auszugehen,͏
dass͏der͏Markt͏eher͏noch͏zu͏weit͏und͏damit͏zu͏Gunsten͏der͏Beschwerde-
führerinnen͏abgegrenzt͏worden͏sei͏(vgl.͏Vernehmlassung,͏Rz. 59;͏zur͏"cel-
lophane͏fallacy"͏vgl.͏REINERT/WÄLCHLI,͏BSK-KG,͏Art.͏4͏Abs. 2,͏Rz.͏128).
Die͏Beschwerdeführerinnen͏und͏die͏Vorinstanz͏sind͏sodann͏uneins,͏ob͏der͏
SSNIP-Test͏seine͏Gültigkeit͏auch͏bei͏Preiserhöhungen͏von͏mehr͏als͏5͏bis͏
10 %͏behalten͏kann͏(vgl.͏Replik,͏S.͏59;͏Stellungnahme͏vom͏31. März͏2021,͏
Rz.͏69;͏Duplik͏Vorinstanz,͏Rz.͏65).͏Diesbezüglich͏ist͏festzuhalten,͏dass͏bei͏
der͏vorliegend͏festgestellten͏Preiserhöhung͏um͏40 %͏nicht͏mehr͏von͏einer͏
geringfügigen͏ Preiserhöhung͏ die͏ Rede͏ sein͏ kann.͏ Die͏ Frage,͏ ob͏ der͏
SSNIP-Test͏dennoch͏gültig͏ist,͏ist͏ökonomischer͏Natur͏und͏braucht͏im͏vor-
liegenden͏Beschwerdeverfahren͏nicht͏beantwortet͏zu͏werden.͏
Soweit͏die͏Vorinstanz͏die͏(fehlende)͏Austauschbarkeit͏allerdings͏bloss͏mit͏
dem͏SSNIP-Test͏(unter͏Verwendung͏der͏von͏den͏Beschwerdeführerinnen͏
im͏Juli͏2012͏vorgenommenen͏Preiserhöhung)͏begründet͏hat,͏sind͏die͏ent-
sprechenden͏Resultate͏somit͏mit͏Vorsicht͏zu͏geniessen.
7.3 Räumlich relevanter Markt
Der räumlich relevante Markt umfasst das Gebiet, in welchem die Markt-
gegenseite die den sachlichen Markt umfassenden Waren oder Leistungen
nachfragt oder anbietet (Art. 11 Abs. 3 Bst. b VKU).
Die͏Vorinstanz͏ grenzte͏alle͏ sachlich͏ relevanten͏Märkte͏ national͏ ab͏ (vgl.͏
Verfügung,͏Rz.͏490͏ff.),͏was͏die͏Beschwerdeführerinnen͏nicht͏beanstande-
ten.͏
7.4 Zeitlich relevanter Markt
Im͏Rahmen͏der͏zeitlichen͏Marktbestimmung i͏st͏zu͏klären,͏während͏welcher͏
Dauer͏bzw.͏zu͏welchem͏Zeitpunkt͏substituierbare͏Angebote͏im͏massgebli-
chen͏geografischen͏Gebiet͏verfügbar͏sind͏bzw.͏nachgefragt͏werden͏(vgl.͏
STÄUBLE/SCHRANER,͏DIKE-KG,͏Art.͏4͏Abs.͏2,͏Rz.͏116).͏Der͏zeitliche͏Aspekt͏
der͏Marktabgrenzung͏erlangt͏Bedeutung,͏wenn͏bestimmte͏Märkte͏nur͏sai-
sonal͏oder͏über͏eine͏kurze͏Zeit͏bestehen,͏beispielsweise͏bei͏Fachmessen͏
und͏ Submissionen͏ (vgl.͏ BORER,͏ a.a.O.,͏Art. 5 Rz. 16;͏CHRISTOPH HEITZ,
Die Sanktionierung von Submissionsabsprachen, Zürich 2008,͏S.͏88;͏BE-
NEDICT F. CHRIST, Die Submissionsabsprache, Freiburg 1999, Rz.͏ 307;͏
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STÄUBLE/SCHRANER,͏DIKE-KG,͏Art.͏4͏Abs.͏2,͏Rz. 118,͏mit͏weiteren͏Beispie-
len;͏WEBER/VOLZ, a.a.O., Rz. 2.50).͏
Einen͏zeitlich͏relevanten͏Markt͏hat͏die͏Vorinstanz͏aufgrund͏der͏langfristi-
gen͏Verfügbarkeit͏der͏Angebote͏zu͏Recht͏nicht͏abgegrenzt.͏Doch i͏st i͏n͏zeit-
licher͏Hinsicht͏zu͏berücksichtigen,͏dass͏Teleclub͏bestimmte͏Exklusivrechte͏
nicht͏während͏des͏gesamten͏Untersuchungszeitraums i͏nnegehabt͏hat.͏Auf͏
diesen͏Umstand͏ hat͏ die͏ Vorinstanz͏ im͏Rahmen͏ der͏Marktstellung͏ unter͏
dem͏Titel͏"Zeitliche͏Dimension"͏hingewiesen͏(vgl.͏Verfügung,͏Rz.͏560).
7.5 Zwischenfazit zu den relevanten Märkten
Die͏Beschwerdeführerinnen͏vermögen͏demnach͏mit͏ihren͏Rügen͏die͏vor-
instanzliche͏Marktabgrenzung͏nicht͏umzustossen.͏Aufgrund͏der͏Akten͏be-
stehen͏darüber͏hinaus͏auch͏keine͏Anhaltspunkte,͏die͏Zweifel͏an͏der͏Rich-
tigkeit͏der͏vorinstanzlichen͏Marktabgrenzung͏hervorrufen.͏Es͏ist͏daher͏von͏
folgender͏Marktabgrenzung͏auszugehen:
– Nationaler͏Markt͏für͏die͏Bereitstellung͏von͏Schweizer͏Fussballübertra-
gungen͏im͏Rahmen͏eines͏Liga-Wettbewerbs͏im͏Pay-TV
– Nationaler͏Markt͏für͏die͏Bereitstellung͏von͏Schweizer͏Eishockeyüber-
tragungen͏im͏Rahmen͏eines͏Liga-Wettbewerbs͏im͏Pay-TV
– Nationale͏Märkte͏für͏die͏Bereitstellung͏von͏ausländischen͏Fussballü-
bertragungen͏ im͏ Rahmen͏ eines͏ Liga-Wettbewerbs͏ (Bundesliga,͏ Pri-
mera͏División͏&͏Copa͏del͏Rey,͏Serie͏A)͏im͏Pay-TV
– Nationaler͏ Markt͏ für͏ die͏ Bereitstellung͏ von͏ Eishockeyübertragungen͏
der͏NHL͏im͏Pay-TV͏
– Nationaler͏Plattformmarkt͏für͏die͏leitungsgebundene͏Übertragung͏von͏
Digital-TV.
8. Marktstellung
8.1 Grundlegendes zur Marktstellung
Als͏marktbeherrschende͏Unternehmen͏gelten͏einzelne͏oder͏mehrere͏Un-
ternehmen,͏die͏als͏Anbieter͏oder͏Nachfrager͏ in͏der͏Lage͏sind,͏ sich͏von͏
andern͏Marktteilnehmern͏ (Mitbewerbern,͏Anbietern͏oder͏Nachfragern)͏ in͏
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wesentlichem͏Umfang͏unabhängig͏zu͏verhalten͏(Art.͏4͏Abs.͏2͏KG),͏insbe-
sondere͏wenn͏diese͏keine͏zumutbaren͏Ausweichmöglichkeiten͏haben͏(vgl.͏
BGE͏ 139͏ I͏ 72͏ E.͏ 9.3.1 "Publigroupe";͏ 129͏ II͏ 497͏ E.͏ 6.3.1͏ "Entreprises͏
Electriques͏ Fribourgeoises͏ (EEF)/Watt͏ Suisse͏ AG";͏ Urteil͏ des͏ BGer͏
2C_113/2017͏E. 5.5.1,͏"Ticketvertrieb͏Hallenstadion͏Zürich";͏ROGER͏ZÄCH,͏
Verhaltensweisen͏ marktbeherrschender͏ Unternehmen͏ [nachfolgend:͏
ZÄCH,͏Verhaltensweisen], i͏n:͏von͏Büren/David [͏Hrsg.],͏SIWR͏V/2,͏S.͏137 ff.,͏
S.͏172;͏ZÄCH,͏Kartellrecht,͏S.͏281;͏ROLAND KÖCHLI/PHILIPPE M.͏REICH,͏in:͏
Baker͏&͏McKenzie͏[Hrsg.],͏Kartellgesetz,͏Bern͏2007,͏Art.͏4,͏Rz.͏31͏und͏34;͏
LUCA͏STÄUBLE/FELIX͏SCHRANER,͏DIKE-KG,͏Art.͏4͏Abs.͏2,͏Rz.͏175).͏Markt-
beherrschende͏ Unternehmen͏ können͏ in͏ wichtigen͏ Belangen͏ entschei-
dende͏Wettbewerbsparameter͏ohne͏Rücksicht͏auf͏Mitbewerber͏bzw.͏Kun-
den͏nach͏eigenem͏Gutdünken f͏estlegen (͏vgl.͏Urteil͏des͏BGer͏2C_113/2017͏
E.͏ 5.5.1,͏ "Ticketvertrieb͏ Hallenstadion͏ Zürich";͏ MARBACH/DUCREY/WILD,͏
a.a.O.,͏Rz.͏1626;͏STÄUBLE/SCHRANER,͏DIKE-KG,͏Art.͏4͏Abs.͏2,͏Rz. 175).
Eine͏marktbeherrschende͏Stellung͏ lässt͏sich͏nicht͏anhand͏fixer͏Kriterien͏
bestimmen,͏sondern͏ ist͏ im͏Einzelfall͏mit͏Blick͏auf͏die͏konkreten͏Verhält-
nisse͏auf͏dem͏relevanten͏Markt͏zu͏messen͏ (vgl.͏BGE͏139͏ I͏72͏E.͏9.3.1͏
"Publigroupe";͏Urteil͏des͏BGer͏2C_113/2017͏E.͏5.5.1,͏"Ticketvertrieb͏Hal-
lenstadion͏Zürich").͏Die͏Lehre͏hat͏dazu͏verschiedene͏Beurteilungskriterien͏
entwickelt.͏Üblich͏ist͏insbesondere,͏die͏Marktstruktur,͏die͏Unternehmens-
struktur͏und͏das͏Marktverhalten͏festzustellen͏(vgl.͏etwa͏ZÄCH,͏Kartellrecht,͏
a.a.O.,͏Rz. 582͏ff.;͏HEINEMANN/KELLERHALS,͏a.a.O.,͏S.͏62͏ff.).͏
In͏der͏Praxis͏erfolgt͏die͏Beurteilung͏der͏Marktmacht͏eines͏Unternehmens͏
regelmässig͏ bezüglich͏ aktuellen͏Wettbewerbs,͏ potentiellen͏Wettbewerbs͏
und͏der͏Stellung͏der͏Marktgegenseite͏(vgl.͏STÄUBLE/SCHRANER,͏DIKE-KG,͏
Art.͏4͏Abs.͏2,͏Rz.͏180͏und͏222 f͏f.;͏ZÄCH,͏Kartellrecht,͏Rz.͏582;͏WEBER/VOLZ,
a.a.O., Rz. 2.524 f.).͏Unter͏Umständen͏wird͏die͏Prüfung͏jedoch͏auf͏weitere͏
in͏Frage͏kommende͏disziplinierende͏Einflüsse͏ausgedehnt͏und͏geprüft,͏ob͏
diese͏ausreichend͏stark͏sind,͏um͏ein͏unabhängiges͏Verhalten͏einschrän-
ken͏zu͏können͏(vgl.͏Urteil͏des͏BVGer͏B-2977/2007͏E. 6.1͏"Publigroupe",͏
mit͏Verweisen;͏WEBER/VOLZ, a.a.O., Rz. 2.530 ff.).
8.2 Vorbringen zur Marktstellung
Mangels͏Anhaltspunkten͏für͏eine͏unzulässige͏Verhaltensweise͏am͏natio-
nalen͏Plattformmarkt͏für͏die͏ leitungsgebundene͏Übertragung͏von͏Digital-
TV͏hat͏ die͏Vorinstanz͏ die͏Marktstellung͏ der͏Beschwerdeführerinnen͏auf͏
diesem͏Markt͏nicht͏weiter͏überprüft͏(vgl.͏Verfügung,͏Rz.͏549).͏Zudem͏hat͏
die͏Vorinstanz͏in͏Bezug͏auf͏den͏nationalen͏Markt͏für͏die͏Bereitstellung͏von͏
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Eishockeyübertragungen͏ der͏ NHL͏ im͏ Pay-TV͏ eine͏ marktbeherrschende͏
Stellung͏von͏Teleclub͏verneint͏(vgl.͏Verfügung,͏Rz.͏592͏f.).͏In͏den͏übrigen͏
relevanten͏Märkten͏(nationale͏Märkte͏für͏die͏Bereitstellung͏für͏Schweizer͏
Fussballübertragungen,͏Schweizer͏Eishockeyübertragungen͏und͏auslän-
dischen͏ Fussballübertragungen͏ im͏ Rahmen͏ eines͏ Liga-Wettbewerbs͏ im͏
Pay-TV)͏hat͏die͏Vorinstanz͏eine͏marktbeherrschende͏Stellung͏von͏Teleclub͏
beziehungsweise͏Swisscom͏ festgestellt͏ (vgl.͏Verfügung,͏Rz. 605).͏Diese͏
Stellung͏habe͏ihren͏Ursprung͏in͏verschiedenen͏Übertragungsrechten,͏wel-
che͏die͏Vermarktungsgesellschaft͏Cinetrade͏erworben͏habe.͏Grundsätz-
lich͏gelte,͏dass͏dem͏Inhaber͏von͏Übertragungsrechten͏umso͏mehr͏Markt-
macht͏verliehen͏werde,͏je͏umfassender,͏exklusiver͏und͏langfristiger͏diese͏
ausgestaltet͏seien.͏Teleclub͏habe͏für͏die͏höchsten͏Schweizer͏Eishockey-͏
und͏Fussballligen͏über͏100 %͏der r͏elevanten͏Sportübertragungsrechte͏ver-
fügt͏(vgl.͏Verfügung,͏Rz.͏563,͏566).͏Da͏die͏Anzahl͏der͏im͏Free-TV͏übertra-
genen͏Spiele͏über͏einen l͏ängeren͏Zeitraum͏stark͏begrenzt͏sei͏und͏Teleclub͏
als͏einziger͏Marktteilnehmer͏eine͏umfassende͏Liga-Berichterstattung͏an-
bieten͏ könne,͏ bestehe͏ kein͏ aktueller͏ Wettbewerb͏ (vgl.͏ Verfügung,͏
Rz. 567 f.).͏Es͏bestehe͏aufgrund͏verschiedener͏vertraglicher͏Vereinbarun-
gen͏und͏struktureller͏Gegebenheiten͏ auch͏kein͏potentieller͏Wettbewerb,͏
der͏in͏der͏Lage͏sei,͏Teleclub͏in͏ihrem͏Marktverhalten͏zu͏disziplinieren͏(vgl.͏
Verfügung,͏Rz.͏580).͏Dies͏gelte͏auch͏für͏den͏Bereitstellungsmarkt͏für͏aus-
ländische͏Fussballübertragungen;͏ lediglich͏ in͏den͏ (hier͏nicht͏ relevanten)͏
Märkten͏für͏die͏Premier͏League͏und͏die͏Ligue͏1͏sei͏aufgrund͏der͏Übertra-
gungen͏durch͏Canal+͏ein͏aktueller͏Wettbewerb͏ festzustellen͏ (vgl.͏Verfü-
gung,͏Rz. 589,͏591).͏In͏Bezug͏auf͏alle͏relevanten͏Märkte͏sei͏nicht͏davon͏
auszugehen,͏dass͏Teleclub͏von͏der͏Marktgegenseite͏hinreichend͏diszipli-
niert͏werden͏könne͏(vgl.͏Verfügung,͏Rz.͏582).
Die͏Beschwerdegegnerin͏geht͏wie͏die͏Vorinstanz͏davon͏aus,͏dass͏die͏Be-
schwerdeführerinnen͏als͏marktbeherrschend͏zu͏qualifizieren͏sind,͏da͏sie͏
im͏Untersuchungszeitraum͏sämtliche͏Sportübertragungsrechte͏sowohl͏im͏
Fussball͏als͏auch͏im͏Eishockey͏innegehabt͏hätten.͏Für͏Plattformanbieter͏
ohne͏jede͏Sportinhalte͏sei͏es͏nicht͏möglich͏gewesen,͏ein͏im͏Vergleich͏zum͏
Angebot͏der͏Beschwerdeführerinnen͏konkurrenzfähiges͏Pay-TV-Angebot͏
bereitzustellen͏(vgl.͏Stellungnahme,͏Rz.͏26).
Die͏Beschwerdeführerinnen͏machen͏geltend,͏ im͏Untersuchungszeitraum͏
nicht͏marktbeherrschend͏gewesen͏zu͏sein.͏Die͏Vorinstanz͏habe͏die͏Markt-
stellung͏ ungenügend͏ überprüft͏ und͏ begründet͏ (vgl.͏ Beschwerde,͏
Rz. 502 ff.;͏Replik,͏Rz.͏151).͏Des͏Weiteren͏seien͏die A͏usführungen͏der͏Vor-
instanz͏zur͏früheren͏Beurteilung͏der͏Marktstellung͏von͏Teleclub͏irrelevant͏
und͏ falsch;͏ so͏ bezögen͏sich͏ die͏ zitierten͏Aussagen͏des͏Bundesgerichts͏
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nicht͏auf͏die͏von͏der͏Vorinstanz͏abgegrenzten͏Bereitstellungsmärkte,͏son-
dern͏auf͏den͏Pay-TV-Endkundenmarkt͏(vgl.͏Beschwerde,͏Rz.͏506͏ff.;͏Rep-
lik,͏Rz.͏152).͏Hinzu͏komme,͏dass͏Teleclub͏im͏relevanten͏Zeitraum͏wichti-
gen͏ disziplinierenden͏ Faktoren͏ (Übertragungen͏ im͏ Free-TV͏ durch͏ SRG͏
und͏Sat1͏Schweiz,͏attraktives͏Gesamtangebot,͏Umfang͏der͏weiteren͏Platt-
formfunktion,͏ Bündelangebote,͏ Piraterieangebote)͏ ausgesetzt͏ gewesen͏
sei͏(vgl.͏Beschwerde,͏Rz. 512͏ff.;͏Replik,͏Rz.͏153).͏Entgegen͏den͏Ausfüh-
rungen͏der͏Vorinstanz͏habe͏ im͏untersuchungsrelevanten͏Zeitraum͏Wett-
bewerb͏bestanden;͏dieser͏sei͏durch͏Cablecom,͏die͏SRG,͏Sky͏und͏DAZN͏
ausgeübt͏worden͏ (vgl.͏Beschwerde,͏Rz.͏535͏ ff.;͏Replik,͏Rz. 68͏ ff.,͏ 154).͏
Sodann͏hätten͏die͏Kabelnetzbetreiber͏(KNU)͏dominierende͏Gegenmacht͏
ausgeübt.͏Dies͏zeige͏sich͏daran,͏dass͏die͏Monopolstellung͏der͏KNUs͏auch͏
nach͏dem͏Markteintritt͏von͏Swisscom͏TV͏fortgedauert͏habe.͏Der͏Marktein-
tritt͏ weiterer͏ Wettbewerber͏ wie͏ der͏ Beschwerdegegnerin͏ (Ende͏ Januar͏
2012)͏sei͏für͏den͏überwiegenden͏Teil͏des͏untersuchungsrelevanten͏Zeit-
raums͏irrelevant͏(vgl.͏Beschwerde,͏Rz.͏541͏ff.).͏Zudem͏sei͏Teleclub͏auf͏die͏
Verbreitung͏durch͏die͏KNU͏angewiesen͏gewesen,͏um͏auf͏möglichst͏vielen͏
TV-Plattformen͏präsent͏zu͏sein͏ (multi-homing;͏Beschwerde,͏Rz.͏560͏ff.).͏
Die͏Gegenmacht͏der͏Kabelnetzbetreiber͏sei͏durch͏den͏Branchenverband͏
Swisscable͏verstärkt͏worden,͏der͏das͏Geschäftsverhalten͏der͏KNUs͏koor-
diniert͏ habe͏ (Beschwerde,͏ Rz.͏ 572).͏ Die͏ Verhandlungsmacht͏ der͏ KNUs͏
zeige͏sich͏an͏einseitig͏die͏KNUs͏begünstigenden͏Vertragskonditionen (͏kein͏
Vorleistungspreis͏ für͏ die͏ Bereitstellung͏ von͏ Teleclub,͏ Verbreitungs-͏ und͏
Vermarktungsentschädigung͏für͏Cablecom,͏durch͏Cablecom͏und͏Finecom͏
verweigerte͏Aufschaltung͏des͏HD-Angebots;͏vgl.͏Beschwerde,͏Rz.͏573͏ff.).
8.3 Zur Begründung der Marktstellung
In͏ihrer͏Beurteilung͏der͏Marktstellung͏hat͏die͏Vorinstanz͏zunächst͏darge-
legt,͏dass͏Teleclub͏"auf͏dem͏Markt͏für͏Pay-TV"͏nach͏Auffassung͏des͏Bun-
desgerichts͏im͏Jahr͏2003͏wohl͏eine͏marktmächtige͏Anbieterin͏sei͏(vgl.͏Ver-
fügung,͏Rz.͏550,͏mit͏Verweis͏auf͏Urteil͏des͏BGer͏2A.142/2003͏E.͏5.2.2,͏
"Cablecom/Teleclub").͏Diesen͏Hinweis͏auf͏die͏bundesgerichtliche͏Recht-
sprechung͏ kritisieren͏ die͏ Beschwerdeführerinnen,͏ da͏ die͏ Einschätzung͏
nicht͏auf͏den͏vorliegenden͏Fall͏übertragen͏werden͏könne͏(vgl.͏Beschwer-
de,͏Rz.͏506͏ff.;͏Replik,͏Rz. 152).͏In͏der͏Tat͏lag͏dem͏vom͏Bundesgericht͏zu͏
beurteilenden͏Fall͏namentlich͏ein͏Endkundenmarkt͏zu͏Grunde.͏Auf͏diesen͏
Umstand͏wies͏indessen͏bereits͏die͏Vorinstanz͏in͏der͏angefochtenen͏Ver-
fügung͏hin.͏Die͏Vorinstanz͏hat͏zur͏Beurteilung͏der͏Bereitstellungsmärkte͏
denn͏auch͏nicht͏weiter͏auf͏die͏bundesgerichtliche͏Einschätzung͏abgestellt͏
(vgl.͏auch͏Vernehmlassung͏der͏Vorinstanz,͏Rz.͏60).͏Da͏von͏angrenzenden͏
Märkten͏eine͏disziplinierende͏Wirkung͏ausgehen͏kann͏(vgl.͏WEBER/VOLZ,͏
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a.a.O.,͏Rz. 2.533),͏ist͏der͏Hinweis͏auf͏die͏Stellung͏von͏Teleclub͏im͏angren-
zenden͏Endkundenmarkt͏letztlich͏aber͏nicht͏zu͏kritisieren.
Soweit͏ die͏ Beschwerdeführerinnen͏ rügen,͏ die͏ angefochtene͏ Verfügung͏
werde͏ den͏ Begründungsanforderungen͏ nicht͏ gerecht,͏ ist͏ zunächst͏ auf͏
vorne,͏E.͏5.2.1͏ff.͏hinzuweisen,͏die͏bereits͏auf͏die͏Begründungspflicht͏ein-
gingen,͏und͏zudem͏festzuhalten:͏Die͏Vorinstanz͏hat͏aufgezeigt,͏bezüglich͏
welcher͏Ligen͏Cinetrade͏respektive͏Teleclub͏über͏exklusive͏Übertragungs-
rechte͏verfügen͏(vgl.͏Verfügung,͏Rz.͏138͏ff.,͏554),͏und͏sich͏zur͏zeitlichen͏
Dimension͏ geäussert͏ (vgl.͏ Verfügung,͏ Rz.͏ 560-563;͏ vgl.͏ hinten,͏ E.͏ 8.4).͏
Weshalb͏ im͏ Bereitstellungsmarkt͏ für͏ Schweizer͏ Fussballübertragungen͏
weder͏aktueller͏noch͏potentieller͏Wettbewerb͏bestehe͏und͏die͏Marktgegen-
seite͏keinen͏disziplinierenden͏Faktor͏darstelle,͏hat͏die͏Vorinstanz͏ausführ-
lich͏begründet͏ (vgl.͏Verfügung,͏Rz.͏566͏ ff.),͏während͏sie͏hinsichtlich͏der͏
übrigen͏Bereitstellungsmärkte͏ in͏Bezug͏auf͏den͏potentiellen͏Wettbewerb͏
und͏die͏Marktgegenseite͏auf͏diese͏Begründung͏verwies͏(vgl.͏Verfügung,͏
Rz.͏585͏und͏590).͏Insgesamt͏erweist͏sich͏die͏Marktstellung͏entgegen͏der͏
Auffassung͏der͏Beschwerdeführerinnen͏als͏genügend͏begründet.
8.4 Überblick über die relevanten Übertragungsrechte
Die͏ Fernsehübertragungsrechte͏ für͏ Meisterschaftsspiele͏ einer͏ Sportliga͏
werden͏in͏der͏Regel͏im͏Rahmen͏eines͏Bieterwettbewerbs͏exklusiv͏für͏ei-
nen͏bestimmten͏Zeitraum͏an͏Verwertungsunternehmen͏oder͏direkt͏an͏Pro-
grammveranstalter͏veräussert͏(vgl.͏Verfügung,͏Rz.͏142͏ff.,͏569͏ff.;͏OSTER-
WALDER,͏a.a.O.,͏S.͏52͏ff.;͏KRUSE,͏a.a.O.,͏S.͏12͏ff.).͏Die͏Vergabe͏von͏Sport-
übertragungsrechten͏ erfolgt͏ teils͏ gemeinsam,͏ teils͏ getrennt͏ für͏ Free-TV͏
und͏Pay-TV͏(vgl.͏Verfügung,͏Rz.͏142͏ff.;͏KRUSE,͏a.a.O.,͏S.͏21).͏
Bezogen͏auf͏die͏relevanten͏Märkte͏(vorne,͏E.͏7.5),͏verfügte͏Cinetrade͏im͏
Untersuchungszeitraum͏(2006͏bis͏2013)͏über͏folgende͏schweizweiten͏ex-
klusiven͏ Live-Übertragungsrechte͏ für͏ Fussball-͏ und͏ Eishockeyspiele͏ im͏
Pay-TV,͏welche͏sie͏an͏Teleclub͏weitergab:
Sportereignis Sportart Seit Sai-
son
Bis min-
destens
Saison
Sprache
Super League
(Schweiz) Fussball 2006/07 2016/17 De/frz./it.
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Challenge League
(Schweiz) Fussball 2012/13 2016/17 De/frz./it.
National League A/
NLA (Schweiz) Eishockey 2006/07 2016/17 De/frz./it.
National League
B/NLB (Schweiz) Eishockey 2012/13 2016/17 De/frz./it.
Bundesliga (1. und 2.
Liga) (Deutschland) Fussball 2009/10 2012/13
De/it./engl. (frz.
nicht exklusiv)
Serie A (Italien) Fussball 2009/10 2014/15
De/frz./it./engl.
(frz. für die Sai-
sons 2012-2015
nicht exklusiv
[Canal+])
Primera División &
Copa del Rey
(Spanien)
Fussball 2009/10 2014/15
De/engl./sp.(frz.
und it. nicht ex-
klusiv)
Quelle: angefochtene Verfügung (Rz. 138 ff.; Vorakten act. 115 [Beilagen 22 und 23a ff.], 370
[Beilagen d1, d3 und d4], 371 [Beilagen 11 und 12) Beschwerde (Rz. 461)
Entgegen͏ den͏Ausführungen͏ der͏ Beschwerdeführerinnen͏ hat͏ die͏ Vorin-
stanz͏ differenziert,͏ auf͏ welchen͏ Zeitraum͏ sich͏ die͏ festgestellte͏ starke͏
Marktstellung͏bezieht͏(vgl.͏Beschwerde,͏Rz.͏503͏f.):͏Sie͏hat͏in͏der͏ange-
fochtenen͏Verfügung͏erklärt,͏dass͏die͏Marktstellung͏stark͏von͏den͏Exklu-
sivrechten͏ abhänge.͏Die͏ entsprechende͏Beurteilung͏ gelte͏ daher͏ nur͏ für͏
den͏Zeitraum,͏in͏welchem͏Teleclub͏die͏fraglichen͏Exklusivrechte͏tatsäch-
lich i͏nnegehabt͏habe (͏vgl.͏Verfügung,͏Rz.͏560).͏Wie͏die͏obige͏Tabelle͏zeigt,͏
besass͏Cinetrade͏nur f͏ür͏zwei͏schweizerische͏Meisterschaften (͏Super͏Lea-
gue͏ und͏ NLA)͏ während͏ des͏ ganzen͏ Untersuchungszeitraums͏ exklusive͏
Übertragungsrechte.͏ Die͏ übrigen͏ Übertragungsrechte͏ (respektive͏ Subli-
zenzen)͏erwarb͏Cinetrade͏erst͏im͏Laufe͏des͏Untersuchungszeitraums.
8.5 Nationaler Markt für die Bereitstellung von Schweizer Fussballü-
bertragungen im Rahmen eines Liga-Wettbewerbs im Pay-TV
8.5.1 Aktueller Wettbewerb
8.5.1.1 Aufgrund͏ihrer͏Exklusivrechte͏war͏Teleclub͏das͏einzige͏Unterneh-
men,͏welches͏Schweizer͏Fussballübertragungen͏ im͏Rahmen͏eines͏Liga-
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Wettbewerbs͏(Super͏League͏ab͏Saison͏2006/07͏und͏Challenge͏League͏ab͏
Saison͏ 2012/13)͏ im͏ Pay-TV͏ bereitstellen͏ konnte.͏ Der͏ Vertrag͏ zwischen͏
dem͏Schweizerischen͏Fussballverband͏und͏Cinetrade͏vom͏Mai͏2006͏war͏
für͏ die͏Saisons͏2006/07͏bis͏2008/09͏abgeschlossen͏worden.͏Er͏enthielt͏
eine͏Option͏auf͏die͏folgenden͏Saisons͏2009/10͏bis͏2011/12,͏welche͏von͏
Cinetrade͏ausgeübt͏wurde.͏Damit͏ergab͏sich͏letztlich͏eine͏Vertragsdauer͏
von͏6͏Jahren.͏Der͏nachfolgende͏Vertrag͏vom͏Juli͏2012͏zwischen͏densel-
ben͏Vertragsparteien͏galt͏ für͏die͏Saisons͏2012/13͏bis͏2016/17,͏somit͏ für͏
eine͏Dauer͏von͏5͏Jahren͏(vgl.͏Vorakten͏act.͏371͏[Beilagen͏11͏und͏12]).͏Der͏
Marktanteil͏ von͏ Teleclub͏ betrug͏ folglich͏ während͏ des͏ ganzen͏ Untersu-
chungszeitraums͏ 100 %͏ (vgl.͏ Verfügung,͏ Rz.͏ 566).͏ Diese͏ Marktstellung͏
entscheidet͏ über͏ die͏ Marktstellung͏ im͏ nachgelagerten͏ Markt͏ (vgl.͏ Be-
schluss͏ des͏ deutschen͏Bundeskartellamts͏ B6-32/15͏ vom͏ 11.͏April͏ 2016͏
Rz. 119,͏ "Verwertungsrechte͏an͏Fussballspielen͏der͏Bundesliga͏und͏der͏
2. Bundesliga"),͏d.h.͏vorliegend͏im͏Bereitstellungsmarkt.
8.5.1.2 Was͏einen͏allfälligen͏disziplinierenden͏Einfluss͏des͏angrenzenden͏
Free-TV-Markts͏ betrifft,͏ ist͏ festzuhalten:͏Die͏Schweizerische͏Radio-͏ und͏
Fernsehgesellschaft͏ (SRG)͏ verfügte͏ im͏ Untersuchungszeitraum͏ über͏
Übertragungsrechte f͏ür͏10͏(ab͏Saison͏2006/07)͏respektive͏36 (͏ab͏2012/13)͏
Live-Spiele͏der͏Super͏League i͏m͏Free-TV (͏vgl.͏Vorakten͏act.͏371͏[Beilagen͏
11͏und͏12]).͏Zudem͏hatte͏Sat.1͏das͏Recht͏auf͏Übertragung͏von͏26͏sonn-
täglichen͏Super͏League-Spielen͏während͏der͏Saison͏2006/07͏(vgl.͏Vorak-
ten͏act. 371͏[Beilage͏12]).͏
Angesichts͏von i͏nsgesamt͏180͏Spielen,͏welche i͏n͏der͏Super͏League͏durch-
geführt͏ werden,͏ war͏ die͏ Anzahl͏ der͏ ab͏ Saison͏ 2006/07͏ bis͏ 2011/12͏
(10 [plus͏26͏in͏der͏Saison͏2006/07])͏ im͏Free-TV͏im͏Vergleich͏zur͏Anzahl͏
der͏von͏Teleclub͏übertragenen͏Spiele͏gering,͏selbst͏wenn͏berücksichtigt͏
wird,͏dass͏Teleclub͏ in͏der͏Saison͏2006/07͏ lediglich͏2͏von͏5͏Live-Spielen͏
pro͏Spieltag͏und͏in͏der͏Saison͏2007/08͏4͏von͏5͏Spielen͏pro͏Spieltag͏über-
trug͏(vgl.͏Beschwerde,͏Rz.͏520).͏Die͏per͏Saison͏2012/13͏erfolgte͏Erweite-
rung͏auf͏36͏im͏Free-TV͏übertragene͏Spiele͏bedeutete͏immerhin,͏dass͏(wie͏
in͏der͏Saison͏2006/07)͏pro͏Spieltag͏eine͏Partie͏im͏Free-TV͏bereitgestellt͏
werden͏konnte;͏die͏restlichen͏vier͏Spiele͏pro͏Spieltag͏konnte͏dagegen͏nur͏
Teleclub͏ bereitstellen.͏ Die͏Wahrscheinlichkeit,͏ dass͏ ein͏ Spiel͏ eines͏ be-
stimmten͏Super͏League-Clubs͏ im͏Free-TV͏übertragen͏wurde,͏stieg͏zwar͏
per͏Saison͏2012/13͏an,͏blieb͏aber͏relativ͏klein.͏Den͏Beschwerdeführerin-
nen͏kann͏daher͏nicht͏zugestimmt͏werden,͏wenn͏sie͏geltend͏machen,͏dass͏
das͏Schweizer͏Free-TV͏die͏Verfolgung͏der͏Schweizer͏Fussballliga͏als͏Ge-
samtprodukt͏ermöglicht͏hätte.͏Daran͏ändert͏nichts,͏dass͏auf͏dem͏Free-TV͏
eine͏Nachberichterstattung͏über͏die͏Fussballliga͏gezeigt͏wird,͏da͏diese͏per͏
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definitionem͏nicht l͏ive͏sein͏kann͏und͏sich͏auf͏Highlights͏beschränken͏muss.͏
Auch͏aus͏den͏Schlussfolgerungen͏des͏Runden͏Tisches͏des͏UVEK͏vom͏
16. März͏2016͏können͏die͏Beschwerdeführerinnen͏nichts͏zu i͏hren͏Gunsten͏
ableiten:͏Darin͏wird͏ zurückhaltend͏ erklärt,͏ dass͏ Sportübertragungen͏ auf͏
Free-TV͏ wichtig͏ blieben͏ und͏ "eine͏ gewisse͏ Vielfalt"͏ garantieren͏ könne;͏
Pay-TV͏sei͏aber͏kommerziell͏attraktiver͏(vgl.͏Replikbeilage͏43).͏Insgesamt͏
ist͏nicht͏erstellt,͏dass͏vom͏angrenzenden͏Free-TV-Markt͏aufgrund͏der͏ge-
ringen͏Dichte͏des͏Angebots͏ein͏disziplinierender͏Einfluss͏ausgehen͏kann.͏
Im͏Übrigen͏trifft͏es͏angesichts͏der͏Ausführungen͏der͏Vorinstanz͏zur͏Situa-
tion͏im͏Free-TV,͏namentlich͏zur͏Anzahl͏der͏dort͏übertragenen͏Spiele͏(vgl.͏
Verfügung,͏Rz.͏567͏i.V.m.͏Rz.͏439͏ff.)͏entgegen͏der͏Rüge͏der͏Beschwer-
deführerinnen͏ nicht͏ zu,͏ dass͏ die͏ Vorinstanz͏ den͏ Einfluss͏ des͏ Free-TV͏
"weitgehend͏unberücksichtigt"͏gelassen͏habe͏(vgl.͏Beschwerde,͏Rz.͏514).
8.5.1.3 Des͏Weiteren͏erachten͏die͏Beschwerdeführerinnen͏ein͏attraktives͏
Gesamtangebot͏ als͏ einen͏ disziplinierenden͏ Faktor͏ (vgl.͏ Beschwerde,͏
Rz. 529 ff.).͏ Da͏ herausragende͏ Sportereignisse͏ wie͏ Fussballübertragun-
gen͏ein͏wesentlicher͏Bestandteil͏eines͏attraktiven͏Pay-TV-Programms͏(vgl.͏
KLAMBAUER,͏a.a.O.,͏S.͏74 f͏.;͏RPW͏2005/2,͏S.͏363 f͏f.,͏Rz.͏65,͏"Swisscom/Ci-
netrade")͏und͏damit͏wiederum͏Bestandteil͏eines͏attraktiven͏Gesamtange-
bots͏sind,͏ ist͏ fraglich,͏ inwiefern͏ein͏Gesamtangebot͏ohne͏ein͏namhaftes͏
Fussballangebot͏überhaupt͏als͏attraktiv͏wahrgenommen͏wird͏und͏damit͏ei-
nen͏ disziplinierenden͏ Faktor͏ darstellt.͏Auch͏ die͏ Beschwerdeführerinnen͏
vermögen͏nicht͏zu͏substantiieren,͏über͏welche͏Inhalte͏ein͏Gesamtangebot͏
verfügen͏muss,͏um͏attraktiv͏zu͏sein;͏sie͏erwähnen͏lediglich͏"viele͏andere͏
Leistungen͏und͏Inhalte",͏weitere͏Plattformfunktionen͏und͏Bündelangebote͏
(vgl.͏Beschwerde,͏Rz.͏529͏ff.).͏
8.5.1.4 Schliesslich͏dürften͏sich͏auch͏unverschlüsselte͏ illegal͏ im͏Internet͏
zugänglich͏ gemachte͏ Streamingangebote͏ respektive͏ Piraterieangebote͏
(vgl.͏Beschwerde,͏Rz. 531 f͏.),͏ob͏sie f͏ür͏den͏Eigengebrauch l͏egal͏sind͏oder͏
nicht͏ (vgl.͏Replik,͏Rz.͏ 154),͏ nicht͏ disziplinierend͏auswirken.͏Wie͏die͏Be-
schwerdeführerinnen͏selbst͏ausführen,͏ist͏mit͏Einbussen͏bei͏der͏Übertra-
gungsqualität͏zu͏rechnen.͏Hinzu͏kommt͏nicht͏nur,͏dass͏der͏Bezug͏solcher͏
Angebote͏ technisches͏Know-how͏und͏eine͏gewisse͏Skrupellosigkeit͏ vo-
raussetzt,͏sondern͏auch,͏dass͏Piraterieübertragungen͏nicht͏zuverlässig͏er-
wartet͏ werden͏ können.͏Schliesslich͏ haben͏ auch͏ die͏Pay-TV-Sender͏ ein͏
grosses͏wirtschaftliches͏ Interesse͏ daran,͏ Piraterieangebote͏ zu͏ unterbin-
den.͏In͏diesem͏Sinne͏verpflichteten͏sich͏etwa͏Teleclub͏und͏[...]͏im͏"Lizenz-
vertrag͏Sender" (͏act.͏202,͏Beilage͏22,͏Ziff.͏16),͏alle i͏hnen͏zumutbaren͏Mas-
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snahmen͏rechtlicher͏und͏technischer͏Natur͏zu͏ergreifen,͏um͏Piraterie͏aus-
zuschliessen.͏Wer͏bestimmte͏Spiele͏als͏Direktübertragung͏sehen͏will,͏wird͏
sich͏darum͏nicht͏auf͏ illegales͏Streaming͏verlassen.͏Dass͏die͏Vorinstanz͏
unverschlüsselte͏illegal͏im͏Internet͏zugänglich͏gemachte͏Streamingange-
bote͏nicht͏weiter͏untersucht͏hat,͏ist͏unter͏diesen͏Umständen͏nicht͏zu͏be-
anstanden.͏
8.5.2 Potentieller Wettbewerb
8.5.2.1 Wie͏aufgezeigt͏wurde,͏hat͏Cinetrade͏langfristige͏Exklusivverträge͏
mit͏dem͏Schweizerischen͏Fussballverband͏abgeschlossen.͏Damit͏hat͏sie,͏
wie͏die͏Vorinstanz͏korrekt͏festgestellt͏hat͏(vgl.͏Verfügung,͏Rz.͏576͏ff.),͏ge-
genüber͏ potentiellen͏ Konkurrenten͏ eine͏ strategische͏ respektive͏ struktu-
relle͏ Marktzutrittsschranke͏ geschaffen͏ (vgl.͏ etwa͏ WEBER/VOLZ,͏ a.a.O.,͏
Rz. 2.62͏und͏2.73),͏da͏der͏Marktzutritt͏während͏5͏respektive͏6͏Jahren͏ver-
schlossen͏blieb.͏Nach͏dem͏Leitentscheid͏der͏EU-Kommission͏ i.S.͏UEFA͏
Champions͏ League͏ (vgl.͏ COMP/C.2-37.398͏ vom͏ 23.͏ Juli͏ 2003͏ "UEFA͏
Champions͏League")͏sind͏eine͏Exklusivität͏von͏3͏Jahren͏sowie͏eine͏Auf-
teilung͏der͏Übertragungsrechte͏in͏verschiedene͏kleine͏Pakete͏üblich͏(vgl.͏
Verfügung,͏Rz.͏576).
8.5.2.2 Auch͏aus͏anderen͏Gründen͏beurteilte͏die͏Vorinstanz͏die͏Marktein-
trittschancen͏ potentieller͏ Konkurrenten͏ (Cablecom,͏ Sky͏ Deutschland,͏
Canal+,͏Infront/Ringier,͏Sunrise)͏als͏gering.͏So͏verwies͏sie͏im͏Zusammen-
hang͏mit͏Cablecom͏und͏Sunrise͏auf͏eine͏vertraglich͏festgelegte͏Content-
Akquirierungsklausel͏(vgl.͏Verfügung,͏Rz.͏575):
In͏Ziffer͏4.2͏des͏Vertrags͏vom͏Oktober͏2006͏"über͏die͏Verbreitung͏und͏Ver-
marktung͏ des͏ Teleclubprogrammangebots͏ durch͏ Cablecom"͏ hat͏ sich͏
Cablecom͏gegenüber͏Teleclub f͏ür͏mindestens͏5͏Jahre (͏Ziff.͏13)͏verpflichtet,͏
"keine͏Contentakquisition͏ hinsichtlich͏ der͏ im͏ Zeitpunkt͏ des͏Abschlusses͏
dieses͏Vertrags͏im͏Teleclub-Kabelangebot͏enthaltenen͏Programme͏zu͏be-
treiben,͏solange͏und͏soweit͏der͏betreffende͏Content͏im͏Teleclub͏Kabelan-
gebot͏enthalten͏ ist"͏ (act. 68,͏Beilage͏9.5).͏Diesen͏Vertrag͏hat͏Cablecom͏
zwar͏mit͏Schreiben͏vom͏17.͏Januar͏2012͏per͏23.͏Juli͏2012͏gekündigt;͏die͏
Parteien͏ sind͏ indessen͏übereingekommen,͏dass͏ die͏Kündigung͏erst͏ per͏
30.͏Juni͏2013͏wirksam͏werden͏soll͏(vgl.͏Vereinbarung͏vom͏April͏2012͏be-
treffend͏"Vorsorgliche͏Verlängerung͏des͏von͏UPC͏Cablecom͏per͏23.͏Juli͏
2012͏gekündigten͏'Vertrags͏über͏die͏Verbreitung͏und͏Vermarktung͏des͏Te-
leclub-Programmangebots͏ durch͏Cablecom'";͏ act.͏ 68,͏ Beilage͏ 9.4).͏ Das͏
Cablecom͏durch͏Teleclub͏auferlegte͏Content-Akqusitionsverbot͏galt͏somit͏
ab͏dem͏geplanten͏Startdatum͏des͏Vertrags͏(spätestens͏1.͏Juni͏2007,͏vgl.͏
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Ziff.͏13.1͏des͏Vermarktungsvertrags;͏act.͏68,͏Beilage͏9.5)͏bis͏Ende͏Juni͏
2013.
In͏vergleichbarer͏Weise͏hat͏sich͏Sunrise͏in͏Ziffer͏3͏der͏Vereinbarung͏vom͏
Mai͏2012͏betreffend͏"Teleclub͏Digital"͏gegenüber͏Teleclub͏für͏mindestens͏
3͏Jahre͏(Ziff.͏13)͏verpflichtet,͏keine͏Content-Akquisition͏hinsichtlich͏der͏im͏
Zeitpunkt͏des͏Vertragsabschlusses͏im͏"Teleclub͏Digital"-Angebot͏enthalte-
nen͏SD-Programme͏zu͏betreiben͏oder͏solchen͏Content͏auf͏der͏"Sunrise͏
TV"-Plattform͏zu͏vertreiben,͏solange͏und͏soweit͏der͏betreffende͏Content͏
im͏"Teleclub͏Digital"-Angebot͏enthalten͏ist͏(vgl.͏Vorakten,͏Beilage͏act.͏93).
Die͏Beschwerdeführerinnen͏bestreiten͏nicht,͏dass͏diese͏Content-Akquirie-
rungsverbote͏bestehen,͏machen͏aber͏geltend,͏dass͏sich͏Cablecom͏in͏der͏
Vergangenheit͏ nicht͏ an͏ dieses͏ Verbot͏ gehalten͏ habe.͏ Denn͏ Cablecom͏
habe͏sich͏im͏Rahmen͏des͏Konsortiums͏"Swisscable"͏anlässlich͏der͏Rech-
tevergabe͏ im͏Jahr͏2011͏um͏die͏Medienrechte͏bemüht͏(vgl.͏Beschwerde,͏
Rz. 536͏f.).͏Dem͏ist͏indessen͏entgegen͏zu͏halten,͏dass͏Cinetrade͏und͏Te-
leclub͏den͏Rechteinhaber͏und͏Cablecom͏auf͏das͏Content-Akquirierungs-
verbot͏hingewiesen͏haben͏(vgl.͏Verfügung,͏Rz.͏186).͏Bereits͏2͏Jahre͏zuvor͏
hat͏Teleclub͏in͏einem͏Schreiben͏an͏Cablecom͏festgestellt,͏dass͏Cablecom͏
entgegen͏der͏Content-Akqusitionsklausel͏die͏beiden͏Pay-TV-Kanäle͏Dis-
covery͏Channel͏und͏Animal͏Planet͏aufgeschaltet͏habe͏und͏dass͏sie͏sich͏
sämtliche͏Rechtsbehelfe,͏welche͏Teleclub͏bezüglich͏dieser͏Vertragsverlet-
zung͏zustünden,͏vorbehalte͏(vgl.͏Schreiben͏Teleclub͏vom͏9. und͏17.͏Sep-
tember͏2009,͏act.͏68,͏Beilagen͏11.1͏und͏11.2).͏Damit͏hat͏Teleclub͏selbst͏
für͏die͏Einhaltung͏des͏Verbots͏gesorgt͏und͏darauf͏hingewirkt,͏dass͏die͏po-
tentielle͏Konkurrenz͏durch͏Cablecom͏höchstens͏als͏gering͏einzustufen͏ist.͏
Daran͏ändert͏auch͏nichts,͏dass͏UPC͏(Cablecom)͏am͏1. Juli͏2016͏von͏der͏
Swiss͏Ice͏Hockey͏Federation͏für͏5͏Jahre͏exklusive͏Pay-TV-Übertragungs-
rechte͏für͏die͏obersten͏Schweizer͏Eishockeyligen͏ab͏Saison͏2017/18͏er-
worben͏hat͏ (vgl.͏Replik,͏Rz.͏19,͏73,͏154;͏Replikbeilagen͏2͏und͏3).͏Denn͏
aufgrund͏ des͏Umstands,͏ dass͏ die͏Übertragungsrechte͏ bis͏ Ende͏Saison͏
2016/17͏ fest͏vergeben͏waren,͏war͏dieser͏Erwerb͏auch͏gegen͏Ende͏des͏
Untersuchungszeitraums͏nicht͏absehbar.͏
8.5.2.3 Mit͏ den͏ ausländischen͏ Pay-TV-Anbietern͏ Sky͏ Deutschland͏ und͏
Canal+͏verbindet͏Cinetrade͏und͏Teleclub͏nach͏den͏Feststellungen͏der͏Vor-
instanz͏ eine͏ langjährige͏ Partnerschaft.͏ Weder͏ Sky͏ Deutschland͏ noch͏
Canal+͏hätten͏versucht,͏die͏ für͏einen͏Markteintritt͏notwendigen͏Übertra-
gungsrechte͏selbst͏zu͏erwerben͏(vgl.͏Verfügung,͏Rz.͏573).͏Die͏Beschwer-
deführerinnen͏weisen͏dagegen͏darauf͏hin,͏dass͏Sky͏Übertragungsrechte͏
wie͏namentlich͏die͏Rechte͏an͏der͏UEFA͏Champions͏und͏Europa͏League͏
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im͏Hinblick͏auf͏ein͏"möglicherweise͏künftiges͏eigenes͏Sport-Online-Ange-
bot͏für͏die͏Schweiz"͏erwerben͏würden͏(vgl.͏Beschwerde,͏Rz.͏539);͏in͏ihrer͏
Replik͏ wiesen͏ sie͏ auf͏ den͏ in͏ der͏ Zwischenzeit͏ erfolgten͏ Rechteerwerb͏
durch͏Sky͏hin͏(vgl.͏Replik,͏Rz.͏71,͏154).͏Wie͏sich͏aus͏dem͏Lizenzvertrag͏
"Output͏ Sender"͏ zwischen͏ Teleclub͏ und͏ Sky͏ Deutschland͏ Fernsehen͏
GmbH͏&͏Co.͏KG͏ (vormals͏Premiere͏Fernsehen͏GmbH͏&.͏Co.͏KG)͏ vom͏
1. Mai͏2012͏("Lizenzvertrag͏Sender";͏vgl.͏act.͏202,͏Beilage͏22)͏ergibt,͏be-
steht͏zwischen͏den͏Parteien͏eine͏langjährige͏Zusammenarbeit͏im͏Bereich͏
der͏Lizenzierung͏von͏Pay͏TV-Rechten,͏insbesondere͏auch͏von͏Programm-
kanälen,͏wobei͏entsprechende͏Verträge͏aus͏den͏Jahren͏1999,͏2002͏und͏
2009͏ genannt͏ werden͏ (vgl.͏ Präambel͏ des͏ "Lizenzvertrags͏ Sender",͏
act. 202).͏Mit͏diesem͏Vertrag͏räumt͏Sky͏Teleclub͏Pay-TV-Rechte͏an͏den͏
verschiedenen͏Kanälen͏und͏an͏Sky͏Sport͏(u.a.͏Sky͏Fussball͏Bundesliga)͏
zum͏Vertrieb͏und͏zur͏Vermarktung͏an͏Teleclub-Abonnenten͏ein (͏vgl.͏Ziff. 14͏
und͏Anlage͏A͏ des͏ "Lizenzvertrags͏Sender",͏ act.͏ 202).͏ Der͏ Vertrag͏ sieht͏
auch͏[...]͏vor͏(Ziff.͏11͏des͏"Lizenzvertrags͏Sender",͏act.͏202).͏Aufgrund͏die-
ses͏Vertrags,͏der͏langjährigen͏Zusammenarbeit͏und͏fehlender͏dokumen-
tierter͏Versuche͏seitens͏Sky͏Deutschland,͏selbst͏Übertragungsrechte͏be-
treffend͏ den͏ hier͏ relevanten͏Markt͏ für͏ die͏ Bereitstellung͏ von͏ Schweizer͏
Fussballübertragungen͏zu͏erwerben,͏kann͏mit͏der͏Vorinstanz͏darauf͏ge-
schlossen͏werden,͏dass͏von͏Sky͏Deutschland͏keine͏ernsthafte͏potentielle͏
Konkurrenz͏ausging.
Gründe,͏weshalb͏Canal+͏trotz͏der͏bestehenden͏Partnerschaft͏mit͏Teleclub͏
(vgl.͏act.͏57,͏Beilage͏3)͏zur͏potentiellen͏Konkurrenz͏zu͏zählen͏wäre,͏geben͏
die͏Beschwerdeführerinnen͏keine͏an.͏Sie͏weisen͏lediglich͏darauf͏hin,͏dass͏
Teleclub͏ entgegen͏ den͏Ausführungen͏ in͏ der͏ angefochtenen͏ Verfügung͏
(Rz. 573)͏nicht͏ "neuerdings"͏einzelne͏Kanäle͏ von͏Canal+͏ in͏das͏ franzö-
sischsprachige͏Teleclub-Angebot͏ aufgenommen͏ habe,͏ sondern͏ das͏ von͏
Canal+͏definierte͏Paket͏LES+͏im͏Namen͏und͏im͏Auftrag͏von͏Canal+͏ver-
treibe͏(vgl.͏Beschwerde,͏Rz. 539,͏Fn.͏375).
8.5.2.4 Die͏SRG,͏von͏der͏kein͏aktueller͏Wettbewerb͏ausgeht͏(vgl.͏vorne,͏
E.͏8.5.1.2-4),͏würde͏als͏potentielle͏Konkurrentin͏nur͏dann͏ in͏Frage͏kom-
men,͏wenn͏sie͏selbst͏als͏Pay-TV-Anbieterin͏aufträte͏oder͏wenn͏Anzeichen͏
auf͏ eine͏ bedeutende͏ Vergrösserung͏ des͏ Umfangs͏ ihrer͏ Übertragungs-
rechte͏im͏Free-TV͏hindeuten͏würden.͏Derartige͏Anzeichen͏sind͏keine͏er-
sichtlich;͏auch͏die͏Beschwerdeführerinnen͏haben͏nicht͏substantiiert,͏auf-
grund͏welcher͏Liveübertragungsrechte͏von͏der͏SRG͏bedeutender͏potenti-
eller͏Wettbewerb͏ausgehen͏könnte͏ (vgl.͏Beschwerde,͏Rz. 538).͏Was͏die͏
Situation͏im͏Pay-TV͏betrifft,͏sieht͏die͏Konzession͏vom͏28.͏November͏2007͏
für͏die͏SRG͏SSR͏idée͏suisse͏("Konzession͏SRG")͏nicht͏vor,͏dass͏die͏SRG͏
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ein͏Programm͏veranstalten͏muss͏oder͏kann,͏ für͏welches͏andere͏Kosten͏
als͏die͏vorgesehenen͏Empfangsgebühren͏(vgl.͏Art.͏25͏Abs.͏3͏Bst.͏b͏und͏
Art.͏34͏RTVG)͏erhoben͏werden͏(vgl.͏auch͏"Die͏SRG͏–͏Sport͏für͏die͏ganze͏
Schweiz",͏<https://www.srgssr.ch/fileadmin/dam/documents/publikationen/
factsheets/Factsheet_Sport_DE.pdf>,͏ zuletzt͏ abgerufen͏ am͏ 27.01.2022).͏
Somit͏hat͏die͏Vorinstanz͏zu͏Recht͏festgestellt,͏dass͏die͏SRG͏nicht͏als͏Pay-
TV-Programmveranstalterin͏in͏Frage͏kommt͏(vgl.͏Verfügung,͏Rz.͏602).
8.5.2.5 Soweit͏ die͏Beschwerdeführerinnen͏ des͏Weiteren͏ argumentieren,͏
Salt͏sei͏ im͏März͏2018͏mit͏Salt͏TV͏erfolgreich͏in͏den͏TV-Plattformwettbe-
werb͏eingetreten͏(vgl.͏Replik,͏Rz.͏40͏f.,͏73),͏haben͏die͏Beschwerdeführe-
rinnen͏selbst͏festgestellt,͏dass͏bei͏Salt͏der͏Zugang͏zu͏Premium͏Sport-An-
geboten͏über͏Sky͏Sports͏erfolgt (͏vgl.͏Replik,͏Rz.͏41).͏Entsprechend i͏st͏nicht͏
ersichtlich,͏inwiefern͏Salt͏als͏potentielle͏Konkurrentin͏auf͏den͏hier͏relevan-
ten͏Bereitstellungsmärkten͏zu͏qualifizieren͏wäre.
8.5.2.6 Schliesslich͏ erachten͏ die͏ Beschwerdeführerinnen͏ die͏Ausführun-
gen͏ in͏ der͏Verfügung͏ zum͏Umfang͏der͏ vergebenen͏Übertragungsrechte͏
und͏den͏"sunk͏costs"͏(d.h.͏Investitionen,͏die͏bei͏einem͏Marktaustritt͏verlo-
ren͏gehen,͏weil͏sie͏nicht͏anderweitig͏verwendet͏oder͏die͏entsprechenden͏
Güter͏nicht͏veräussert͏werden͏können)͏als͏Markteintrittsschranke͏als͏nicht͏
nachvollziehbar:͏Umfassende͏Rechtepakete͏und͏die͏daraus͏resultierende͏
wirtschaftliche͏ Verwertbarkeit͏ schafften͏ überhaupt͏ erst͏ einen͏Anreiz͏ für͏
Programmanbieter,͏ in͏den͏Markt͏einzutreten.͏ Inwieweit͏ "sunk͏costs"͏von͏
Swisscom͏andere͏ finanzkräftige͏Unternehmen͏wie͏Cablecom͏von͏einem͏
Markteintritt͏abhalten͏könnten,͏sei͏unerfindlich͏(vgl.͏Beschwerde,͏Rz.͏540).͏
Die͏Vorinstanz͏erklärte͏ in͏der͏angefochtenen͏Verfügung͏mit͏Verweis͏auf͏
Stellungnahmen͏ der͏ Beschwerdeführerinnen,͏ der͏Aufbau͏ einer͏ eigenen͏
Übertragungsinfrastruktur͏bedinge͏grosse͏Investitionen,͏die͏im͏Falle͏eines͏
Verlusts͏der͏Übertragungsrechte͏ im͏Rahmen͏der͏nächsten͏Vergabe͏von͏
einem͏Tag͏auf͏den͏nächsten͏wertlos͏würden.͏Solche͏ "sunk͏costs"͏seien͏
geeignet,͏ den͏ potentiellen͏Wettbewerb͏ abzuschwächen͏ (vgl.͏ Verfügung,͏
Rz.͏579,͏mit͏Verweis͏auf͏act.͏115͏und͏101).͏
Marktaustrittsschranken͏wie͏"sunk͏costs"͏vermindern͏nach͏klassischer͏An-
sicht͏potentiellen͏Wettbewerb,͏weil͏potentielle͏Wettbewerber͏solche͏Kosten͏
antizipieren͏(vgl.͏REINERT/WÄLCHLI,͏BSK-KG,͏Art.͏4͏Abs.͏2,͏Rz. 317).͏Wie͏
Cinetrade i͏n͏einer͏Stellungnahme͏gegenüber͏der͏Vorinstanz͏erklärte,͏stelle͏
der͏Erwerb͏von͏Rechten,͏namentlich͏die͏Übertragungsrechte͏an͏der͏Swiss͏
Football͏League,͏ein͏sehr͏grosses͏unternehmerisches͏Risiko͏dar,͏denn͏ob͏
die͏Übertragungen͏vom͏Publikum t͏atsächlich͏konsumiert͏würden͏und͏damit͏
die͏ Investitionen͏ und͏ langfristigen͏Verbindlichkeiten,͏welche͏ einzugehen͏
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seien, r͏echtfertigten,͏sei͏unsicher.͏Daher͏habe͏sie͏sich i͏m͏Hinblick͏auf͏diese͏
Kosten͏und͏Investitionen͏eine͏Option͏für͏eine͏Verlängerung͏des͏Vertrages͏
um͏weitere͏3͏Jahre͏sowie͏ein͏Erstverhandlungs-͏und͏Matching-Offer-Right͏
für͏die͏danach͏folgende͏Zeit͏einräumen͏lassen͏(vgl.͏Stellungnahme͏vom͏5.͏
September͏2012,͏act.͏115,͏Rz.͏73 f͏.).͏Mit͏der͏Einräumung͏der͏vorgenannten͏
Rechte͏wollte͏Cinetrade͏offenbar͏verhindern,͏dass͏ ihre͏ Investitionen͏be-
reits͏nach͏kurzer͏Zeit͏verloren͏gehen.͏Dass͏potentielle͏Wettbewerber͏die-
selben͏Überlegungen͏anstellen͏und͏daher͏unter͏Umständen͏das͏Risiko͏von͏
"sunk͏costs"͏nicht͏eingehen͏wollen͏oder͏können,͏ist͏nachvollziehbar.͏Es͏ist͏
daher͏nicht͏zu͏beanstanden,͏dass͏die͏Vorinstanz͏"sunk͏costs"͏auch͏im͏vor-
liegenden͏Fall͏als͏geeignet͏erachtet,͏den͏potentiellen͏Wettbewerb͏abzu-
schwächen.
8.5.3 Stellung der Marktgegenseite
8.5.3.1 Bei͏der͏Beurteilung͏der͏Stellung͏der͏Marktgegenseite͏sind͏die͏As-
pekte,͏aus͏denen͏sich͏eine͏besondere͏Verhandlungsposition͏ergibt,͏heran-
zuziehen͏(vgl.͏Urteil͏des͏BGer͏2C_113/2017͏E.͏5.5.2,͏"Ticketvertrieb͏Hal-
lenstadion͏Zürich").͏Faktoren͏sind͏etwa͏die͏Grösse͏der͏Nachfrager͏sowie͏
deren͏Wichtigkeit͏für͏das͏untersuchte͏Unternehmen,͏die͏Zahl͏der͏Nachfra-
ger,͏der͏Organisationsgrad͏der͏Marktgegenseite͏sowie͏deren͏Sachkunde͏
und͏ Professionalität͏ (vgl.͏ REINERT/WÄLCHLI,͏ BSK-KG,͏ Art.͏ 4͏ Abs.͏ 2,͏
Rz. 307 ff.).͏Zu͏prüfen͏sind͏auch͏Ausweichmöglichkeiten;͏das͏Fehlen͏sol-
cher͏ kann͏ die͏ Verhandlungsposition͏ schwächen͏ (vgl.͏ Urteil͏ des͏ BGer͏
2C_113/2017͏ E. 5.5.2,͏ "Ticketvertrieb͏ Hallenstadion͏ Zürich";͏ REINERT/
WÄLCHLI,͏BSK-KG,͏Art.͏4͏Abs.͏2,͏Rz.͏305).
8.5.3.2 Marktgegenseite͏ in͏ den͏ hier͏ relevanten͏ Bereitstellungsmärkten͏
sind͏alle͏TV-Plattformanbieter,͏die͏technisch͏grundsätzlich͏in͏der͏Lage͏wa-
ren,͏das͏Pay-TV-Angebot͏von͏Teleclub͏über͏ein͏leitungsgebundenes͏Netz-
werk͏den͏Endkunden͏anzubieten͏(vgl.͏Verfügung,͏Rz.͏581).͏Nach͏den͏Dar-
legungen͏der͏Vorinstanz͏besteht͏die͏Marktgegenseite͏je͏nach͏Region͏aus͏
drei͏bis͏fünf͏Anbietern͏(regionales͏KNU,͏Swisscom,͏Sunrise,͏Unternehmen͏
mit͏Glasfasernetz);͏gegenüber͏der͏Situation i͏m͏Jahr͏2003 (͏Bundesgerichts-
urteil͏i.S.͏Cablecom/Teleclub)͏sei͏die͏Marktgegenseite͏fragmentierter͏und͏
geschwächt͏(vgl.͏Verfügung,͏Rz.͏581͏f.).
Das͏Bundesgericht͏hielt i͏m͏von͏der͏Vorinstanz͏zitierten͏Urteil͏aus͏dem͏Jahr͏
2003 (͏vgl.͏Urteil͏des͏BGer͏2A.142/2003͏E.͏4.2.3,͏"Cablecom/Teleclub")͏Fol-
gendes͏zur͏Marktstellung͏von͏Cablecom (͏dortige͏Beschwerdeführerin) f͏est:͏
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"Bei der Übertragung von Fernsehsignalen über CATV-Netze dürfte die Be-
schwerdeführerin auch marktbeherrschend sein: Die Wettbewerbskommis-
sion hat festgestellt, Swisscable, der Verband für Kommunikationsnetze, ver-
füge über einen Marktanteil von 94.5 % bei allen Kabelfernsehanschlüssen;
Cablecom komme ihrerseits eine Marktabdeckung von 46 % zu. Den übrigen
Markt teilten sich zahlreiche grössere und kleinere Kabelunternehmen, bei de-
nen es sich aber nicht um eigentliche Konkurrenten handle, da de facto jeweils
ein Gebietsmonopol bestehe. Es ist gestützt hierauf anzunehmen, dass sich
die Beschwerdeführerin von anderen Marktteilnehmern in wesentlichem Um-
fang unabhängig verhalten kann. Ihr Verweis auf die disziplinierende Wirkung
der Konvergenz verschiedener Dienste und anderer Übertragungswege, wie
terrestrischer Sendeanlagen zur Verbreitung von digitalen Programmen (DVB-
T), ändert hieran - zumindest zurzeit - nichts; wie es sich künftig damit verhal-
ten wird, kann vorerst noch dahin gestellt bleiben."
Sieben͏Jahre͏später,͏im͏Jahr͏2010͏und͏damit͏in͏der͏Mitte͏des͏vorliegend͏
relevanten͏Untersuchungszeitraums,͏kam͏der͏Preisüberwacher͏bei͏der͏Un-
tersuchung͏von͏Kabelfernsehpreisen͏ (vgl.͏Bericht͏des͏Preisüberwachers͏
"Kabelfernsehpreise͏in͏der͏Schweiz"͏vom͏September͏2010,͏S.͏24),͏bereits͏
zu͏folgendem͏Schluss:͏
"Die technische Entwicklung der letzten Jahre, im Speziellen die Weiterentwick-
lung der Digitalisierung des Fernsehangebots, hat das Umfeld, in welchem die
Kabelnetzbetreiber tätig sind, tiefgreifend verändert. Wenngleich die Unter-
nehmen bei der Verbreitung der analogen Radio- und TV-Programme nach
wie vor über ein Monopol verfügen, so sind sie doch in der digitalen Verbrei-
tung sowie der damit verbundenen Dienste (elektronische Programmführer,
digitale Videoaufzeichnungen, Video-on- Demand sowie HDTV) vermehrt der
Konkurrenz durch Anbieter mit anderen Verbreitungsformen (xDSL, Satelliten,
Glasfasernetze) ausgesetzt."
8.5.3.3 Die͏von͏der͏Vorinstanz͏beschriebene͏Fragmentierung͏der͏Marktge-
genseite͏ist͏auf͏die͏Konvergenz͏der͏verschiedenen͏Übertragungstechnolo-
gien͏in͏der͏Telekommunikation͏zurückzuführen:͏In͏den͏Anfängen͏der͏Tele-
kommunikation͏ wurde͏ für͏ jede͏Anwendung͏ (Telefon,͏ Radio,͏ Fernsehen,͏
Datenverkehr)͏ eine͏ spezifische͏ Übermittlungstechnologie͏ eingesetzt;͏
heute͏werden͏diese͏Anwendungen͏dank͏der͏Digitalisierung͏und͏Weiterent-
wicklung͏der͏Informationstechnologie͏grundsätzlich͏durch͏sämtliche͏Über-
tragungswege͏unterstützt͏(vgl.͏Bericht͏des͏Bundesrates͏vom͏17.͏Septem-
ber͏2010͏"Zukunft͏der͏nationalen͏Infrastrukturnetze͏in͏der͏Schweiz",͏S.͏40,͏
<www.uvek.admin.ch>,͏abgerufen͏am͏04.06.2020;͏STEFAN͏WATTENDORFF,͏
Konvergenz͏der͏Medien,͏in:͏Uwe͏Manschwetus/Andrea͏Rumler,͏Strategi-
sches͏Internetmarketing,͏Wiesbaden͏2002,͏S.͏52;͏SOFIA͏DELGADO͏GOMEZ,͏
Konvergenz͏der͏Medien͏unter͏besonderer͏Berücksichtigung͏neuer͏Sende-
formate,͏Diss.͏Karlsruhe͏2007,͏S.͏65;͏STEFANIE͏DÄNZLER,͏Digitalisierung͏
und͏ die͏ Auswirkung͏ auf͏ die͏ Fernsehfinanzierung,͏ Diss.͏ Berlin͏ 2010,͏
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S. 139 ff.;͏VON͏STOKAR͏et͏al.,͏a.a.O.,͏S.͏138).͏Entsprechend͏verfügten͏die͏
Kabelnetzbetreiber͏im͏Bereich͏des͏analogen͏Fernsehens͏ursprünglich͏je-
weils͏ über͏ ein͏ faktisches͏ Gebietsmonopol͏ (vgl.͏ Urteil͏ des͏ BGer͏
2A.142/2003͏ E. 4.2.3,͏ "Cablecom/Teleclub";͏ Analyse͏ des͏ Preisüberwa-
chers͏ "Marktstellung͏UPC͏Cablecom"͏vom͏17.͏August͏2015,͏Rz.͏16͏und͏
74),͏während͏seit͏dem͏Einzug͏der͏Digitalisierung͏nicht͏nur͏von͏Kabelnetz-
betreibern͏ (auch͏ KNU͏ oder͏ CATV-Unternehmen͏ genannt),͏ sondern͏ na-
mentlich͏auch͏von͏Telekommunikationsunternehmen͏und͏Betreibern͏von͏
Glasfasernetzen͏digitales͏Fernsehen͏übertragen͏werden͏kann.
8.5.3.4 Konkret͏können͏zur͏Anzahl͏und͏Grösse͏der͏Nachfrager͏in͏den͏hier͏
relevanten͏Bereitstellungsmärkten͏folgende͏Feststellungen͏getroffen͏wer-
den:͏Die͏rund͏350͏schweizerischen͏Kabel-TV-Netze͏erreichten͏nach͏einem͏
Bericht͏des͏Bundesrates͏aus͏dem͏Jahr͏2010͏ca.͏85 %͏der͏Haushalte,͏wo-
bei͏Cablecom͏mit͏rund͏55 %͏Marktanteil͏die͏Branche͏klar͏anführte͏(vgl.͏Be-
richt͏des͏Bundesrates͏vom͏17.͏September͏2010͏"Zukunft͏der͏nationalen͏
Infrastrukturnetze i͏n͏der͏Schweiz",͏S.͏40).͏Cablecom͏betreibt͏nach͏eigenen͏
Ausführungen͏das͏Kabelnetz͏mit͏der͏grössten͏geografischen͏Ausdehnung͏
in͏ der͏ Schweiz͏ (vgl.͏ Stellungnahme͏ von͏ Cablecom͏ und͏ Finecom͏ vom͏
22. November͏2013,͏S. 8,͏Rz.͏29,͏act.͏347).͏Zudem͏war͏Cablecom͏die͏ein-
zige͏Anbieterin,͏die͏schweizweit͏über͏mehr͏als͏100'000͏Kunden͏verfügte.͏
Die͏Mehrzahl͏der͏anderen͏Anbieter͏wies͏weniger͏als͏5'000͏Abonnenten͏auf͏
(vgl.͏Bericht͏ des͏Preisüberwachers͏ "Kabelfernsehpreise͏ in͏der͏Schweiz"͏
vom͏September͏2010,͏S.͏1,͏7f.).͏Insgesamt͏belief͏sich͏in͏der͏Schweiz͏die͏
Anzahl͏Kabelanschlüsse͏im͏Jahr͏2010͏(wie͏bereits͏ in͏den͏Jahren͏2005͏-͏
2009)͏ auf͏ 2,8͏ Millionen.͏ Die͏Anzahl͏ der͏ Kabelkunden,͏ welche͏ digitales͏
Fernsehen͏nutzten,͏stieg͏von͏280'000͏im͏Jahr͏2006͏auf͏510'000͏im͏Jahr͏
2008͏und͏679'708͏Mitte͏2010͏(vgl.͏Bericht͏des͏Preisüberwachers͏"Kabel-
fernsehpreise i͏n͏der͏Schweiz"͏vom͏September͏2010,͏S.͏1 f͏.).͏Bei͏Cablecom͏
stieg͏die A͏nzahl͏der͏Digital-TV-Kunden͏von͏253'000͏Ende͏2007͏auf͏347'000͏
Ende͏ 2008͏ (vgl.͏ Medienmitteilung͏ Cablecom͏ vom͏ 24. Februar͏ 2009͏
"Cablecom͏weiterhin͏auf͏Wachstumskurs");͏Mitte͏2010͏waren͏es͏415'000͏
(vgl.͏Medienmitteilung͏Cablecom͏vom͏4.͏August͏2010͏"Cablecom͏gewinnt͏
Kunden͏bei͏allen͏digitalen͏Produkten";͏Vorakten,͏act.͏68,͏Antwort͏auf͏Frage͏
16),͏und i͏m͏Mai͏2012 [͏...]͏Digital-TV-Kunden (͏vgl.͏Vorakten,͏act.͏68, A͏ntwort͏
auf͏Frage͏16).
Des͏Weiteren͏boten͏im͏Untersuchungszeitraum͏die͏Telekommunikations-
unternehmen͏Swisscom͏und͏Sunrise͏über͏das͏kupferbasierte͏Telekommu-
nikationsnetz͏ von͏ Swisscom͏ Fernsehprogramme͏ mittels͏ IP-Technologie͏
(sog.͏"IPTV")͏an͏(vgl.͏Analyse͏des͏Preisüberwachers͏"Marktstellung͏UPC͏
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Cablecom"͏vom͏17.͏August͏2015,͏Rz.͏32).͏Das͏Swisscom-Netz͏muss͏ge-
mäss͏der͏Grundversorgungskonzession͏(vgl.͏Art.͏14͏ff.͏des͏Fernmeldege-
setzes͏ vom͏30.͏April͏ 1997;͏SR͏784.10),͏welche͏Swisscom͏ für͏die͏ Jahre͏
2008͏–͏2017͏erteilt͏worden͏ ist,͏allen͏Bevölkerungskreisen͏zur͏Verfügung͏
stehen͏und͏einen͏Breitbandanschluss͏vorsehen͏(vgl.͏Medienmitteilung͏der͏
ComCom͏ vom͏ 22.͏ Juni͏ 2007͏ "Grundversorgungskonzession͏ geht͏ an͏
Swisscom").͏Es͏deckt͏ im͏Gegensatz͏etwa͏zum͏Kabelnetz͏von͏Cablecom͏
praktisch͏die͏ganze͏Schweiz͏respektive͏nahezu͏100 %͏der͏Haushalte͏ab͏
(vgl.͏RPW͏2005/2,͏S.͏363͏ff.,͏Rz.͏158,͏"Swisscom/Cinetrade";͏Bericht͏des͏
Bundesrates͏vom͏17.͏September͏2010͏"Zukunft͏der͏nationalen͏Infrastruk-
turnetze͏in͏der͏Schweiz",͏S.͏40)͏und͏ermöglicht͏aufgrund͏der͏sicherzustel-
lenden͏ Breitbandanschlüsse͏ digitales͏ Fernsehen.͏ Swisscom͏ hat͏ im͏ No-
vember͏ 2006͏ ihr͏ TV-Angebot͏ unter͏ dem͏ Namen͏ "Bluewin-TV"͏ (später:͏
"Swisscom-TV")͏ lanciert͏ und͏ steigerte͏ seither͏ stetig͏ die͏ Kundenzahlen:͏
20'000͏Ende͏2006,͏118'000͏Ende͏2008,͏421'000͏Ende͏2010,͏728'000͏Ende͏
2012͏ und͏ 1'165'000͏ Ende͏ 2014͏ (vgl.͏ Analyse͏ des͏ Preisüberwachers͏
"Marktstellung͏UPC͏Cablecom"͏vom͏17.͏August͏2015,͏Rz.͏41).͏
Die͏Beschwerdegegnerin l͏ancierte͏am͏23.͏Januar͏2012 i͏hre I͏PTV-Plattform͏
"Sunrise͏TV"͏ (vgl.͏Medienmitteilung͏Sunrise͏vom͏19.͏Januar͏2012͏ "Eine͏
neue͏Generation͏des͏Fernsehens:͏Sunrise͏TV͏mischt͏den͏Markt͏auf").͏Da-
bei͏steigerte͏sie͏die͏Anzahl͏TV-Kunden͏von͏[...]͏im͏Februar͏2012͏auf͏[...]͏
im͏Juni͏2012͏und͏[...]͏Ende͏2013͏(vgl.͏Vorakten,͏act. 93,͏Antwort͏auf͏Frage͏
16;͏Analyse͏ des͏ Preisüberwachers͏ "Marktstellung͏UPC͏Cablecom"͏ vom͏
17. August͏2015,͏Rz.͏42).͏Seit͏2.͏Juni͏2012͏überträgt͏Sunrise͏TV͏ein͏Tele-
club-Angebot͏im͏gleichen͏Umfang͏wie͏die͏KNU͏(vgl.͏Verfügung,͏Rz. 163;͏
Medienmitteilung͏Sunrise͏vom͏31.͏Mai͏2012͏"Teleclub͏Digitalplattform͏ab͏
sofort͏bei͏Sunrise͏TV").͏Anfänglich͏(Juni͏2012)͏bezogen͏[...]͏Kunden͏das͏
Teleclub͏Basispaket͏(davon͏[...]͏das͏Sportpaket).͏Diese͏Zahl͏steigerte͏sich͏
per͏Mai͏2013͏auf͏[...]͏Kunden,͏wovon͏[...]͏zusätzlich͏das͏Sportpaket͏abon-
nierten͏(vgl.͏act.͏262,͏Antwort͏auf͏Frage͏28).
Daneben͏betrieben͏ im͏Jahr͏2010͏ in͏ städtischen͏Gebieten͏bereits͏einige͏
Unternehmen,͏ vor͏ allem͏Elektrizitätswerke͏ (EVU),͏ aber͏auch͏Swisscom,͏
Glasfasernetze.͏Diese͏werden͏von͏den͏Netzbetreibern͏selbst,͏aber͏primär͏
von͏Dritten͏(u.a.͏Telekommunikationsunternehmen͏wie͏Sunrise)͏zur͏Über-
tragung͏von͏digitalem͏TV͏genutzt͏(vgl.͏Bericht͏des͏Preisüberwachers͏"Ka-
belfernsehpreise͏ in͏der͏Schweiz"͏vom͏September͏2010,͏S. 3;͏Evaluation͏
zum͏Fernmeldemarkt͏-͏Bericht͏des͏Bundesrates͏in͏Erfüllung͏des͏Postulats͏
KVF-S͏vom͏13.͏Januar͏2009͏[09.3002],͏S.͏110͏f.,͏117;͏Stellungnahme͏Sun-
rise͏ vom͏26.͏ Juli͏ 2013,͏Antwort͏ auf͏Frage͏25,͏act.͏ 262).͏So͏boten͏2010͏
bereits͏mehrere͏Betreiber͏im͏Grossraum͏Zürich͏digitales͏Fernsehen͏über͏
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das͏Glasfasernetz͏der͏EWZ͏an͏(vgl.͏Bericht͏des͏Preisüberwachers͏"Kabel-
fernsehpreise͏in͏der͏Schweiz"͏vom͏September͏2010,͏S.͏3).͏
8.5.3.5 Aufgrund͏dieser͏Basis i͏st͏die͏Verhandlungsmacht͏der͏KNU͏und i͏ns-
besondere͏von͏Cablecom͏zu͏prüfen,͏welche͏die͏Beschwerdeführerinnen͏
als͏ "ausgeprägt"͏ einschätzen͏ (vgl.͏ Beschwerde,͏Rz.͏ 573).͏Die͏Verhand-
lungsmacht͏der͏KNU͏werde͏dadurch͏belegt,͏dass͏sie͏mit͏Teleclub͏1-3͏Zu-
gang͏zu͏den͏wichtigsten͏Teleclub-Sportinhalten͏besässen͏und͏die͏grösse-
ren͏KNU͏wie͏Cablecom͏und͏die͏Partner͏der͏DCG͏gegenüber͏Teleclub͏die͏
Möglichkeit͏einer͏Direktvermarktung͏auf͏ihrer͏eigenen͏Set-Top-Box͏durch-
gesetzt͏hätten͏(vgl.͏Beschwerde,͏Rz.͏570).͏Des͏Weiteren͏hätten͏die͏KNU͏
einseitig͏ die͏ sie͏ begünstigende͏ Vertragskonditionen͏ durchgesetzt͏ (kein͏
Vorleistungspreis͏ für͏ die͏ Bereitstellung͏ von͏ Teleclub,͏ Verbreitungs-͏ und͏
Vermarktungsentschädigung͏für͏Cablecom,͏durch͏Cablecom͏und͏Finecom͏
verweigerte͏Aufschaltung͏des͏HD-Angebots͏(vgl.͏Beschwerde,͏Rz.͏573͏ff.).
Zunächst͏ ist͏ das͏ Verhältnis͏ Teleclub/Cablecom͏ zu͏ beleuchten:͏ Teleclub͏
und͏Cablecom͏führten͏seit͏1998͏eine͏Auseinandersetzung͏über͏die͏Frage,͏
ob͏und͏unter͏welchen͏Bedingungen͏Cablecom͏dazu͏verpflichtet͏ ist,͏ das͏
digitale͏Angebot͏von͏Teleclub͏über͏die͏Netze͏der͏Cablecom͏zu͏verbreiten.͏
Zur͏Beilegung͏der͏Auseinandersetzung͏haben͏die͏Parteien͏sich͏darauf͏ver-
ständigt,͏ dass͏Teleclub͏bis͏auf͏Weiteres͏ zur͏Verbreitung͏seiner͏digitalen͏
Programme͏über͏ die͏Netze͏ der͏Cablecom͏unter͏Einsatz͏ seiner͏ eigenen͏
Aufbereitungsvorrichtungen͏ befugt͏ sein͏ soll.͏ Die͏ Aufbereitung͏ der͏ Pro-
gramme͏durch͏Teleclub,͏die͏Verbreitung͏durch͏Cablecom͏und͏deren͏Ver-
marktung͏durch͏Teleclub͏wird͏geregelt i͏m "͏Vertrag͏über͏die͏Verbreitung͏und͏
Vermarktung͏ des͏Teleclub-Programmangebots͏ durch͏Teleclub".͏ Zugleich͏
schlossen͏die͏Parteien͏den "͏Vertrag͏über͏Verbreitung͏und͏Vermarktung͏des͏
Teleclub-Programmangebots͏durch͏Cablecom",͏um͏Cablecom i͏hrerseits͏zu͏
ermöglichen,͏ das͏ Teleclub-Programmangebot͏ als͏ integralen͏ Bestandteil͏
des͏digitalen͏Fernsehangebots͏von͏Cablecom͏parallel͏zu͏vermarkten͏(vgl.͏
Vertrag͏über͏die͏Verbreitung͏und͏Vermarktung͏des͏Teleclub-Programman-
gebots͏durch͏Cablecom͏vom͏11.͏Oktober͏2006͏[nachfolgend:͏Cablecom-
Vermarktungsvertrag],͏act.͏68,͏Beilage͏9.4,͏Präambel;͏Vertrag͏über͏die͏Ver-
breitung͏ und͏ Vermarktung͏ des͏Teleclub-Programmangebots͏ durch͏ Tele-
club͏vom͏11.͏Oktober͏2006͏[nachfolgend:͏Teleclub-Vermarktungsvertrag],͏
act.͏68,͏Beilage͏9.5,͏Präambel).͏Das͏damalige͏digitale͏Programmangebot͏
von͏Teleclub͏bestand͏aus͏17͏Kanälen,͏nämlich͏TeleclubBasic͏(3͏Kanäle)͏
MovieWorld͏ (5͏Kanäle)͏FamilyWorld͏ (6͏Kanäle)͏und͏SportsWorld͏ (3͏Ka-
näle;͏ vgl.͏ Ziff.͏ 3.1͏ der͏ vorgenannten͏ Verträge).͏ Im͏ Cablecom-Vermark-
tungsvertrag͏verpflichtete͏sich͏Teleclub,͏von͏einer͏Ausdünnung͏des͏Pro-
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grammangebots͏zugunsten͏von͏Teleclub-Angeboten͏auf͏anderen͏Verbrei-
tungsplattformen͏Abstand͏ zu͏ nehmen͏ (vgl.͏ Cablecom-Vermarktungsver-
trag,͏Ziff.͏4.1).͏Teleclub͏behielt͏sich i͏ndessen i͏m͏Teleclub-Vermarktungsver-
trag͏auch͏das͏Recht͏vor,͏das͏Programmangebot͏sowie͏dessen͏Zusammen-
fassung͏ in͏ Paketen͏ zu͏ bestimmen͏ (vgl.͏ Teleclub-Vermarktungsvertrag,͏
Ziff. 4).͏In͏beiden͏Vermarktungsverträgen͏wurden͏zudem͏Vergütungen͏an͏
Cablecom͏vereinbart͏(vgl.͏Cablecom-Vermarktungsvertrag,͏Ziff.͏9.3.1,͏und͏
Teleclub-Vermarktungsvertrag,͏Ziff.͏7.1).͏
Es͏ trifft͏somit͏zu,͏dass͏Cablecom͏die͏Möglichkeit͏hat,͏Teleclub͏selbst͏zu͏
vermarkten͏und͏dass͏Cablecom͏unabhängig͏davon,͏ob͏das͏Teleclub-Pro-
gramm͏durch͏sie͏oder͏durch͏Teleclub͏selbst͏vermarktet͏wird,͏eine͏Vergü-
tung͏erhält.͏Zudem͏streiten͏Cablecom͏und͏Finecom͏nicht͏ab,͏entsprechend͏
einer͏Anzeige͏von͏Teleclub͏vom͏2.͏September͏2013͏die͏Aufschaltung͏des͏
HD-Angebots͏von͏Teleclub͏verweigert͏zu͏haben;͏sie͏begründen͏die͏Verwei-
gerung͏mit͏ kommerziell͏ nicht͏ annehmbaren͏Bedingungen͏ (vgl.͏ Stellung-
nahme͏vom͏22.͏November͏2013,͏act.͏347,͏S.͏4).͏Diese͏Beispiele͏belegen͏
indessen͏keine͏Verhandlungsmacht͏in͏Bezug͏auf͏die͏Teleclub-Programin-
halte.͏Im͏Gegenteil͏musste͏Cablecom͏hinnehmen,͏dass͏Teleclub͏das͏Pro-
grammangebot͏ sowie͏ dessen͏ Zusammenfassung͏ in͏ Paketen͏ bestimmt͏
(vgl.͏Teleclub-Vermarktungsvertrag,͏Ziff.͏4)͏und l͏ediglich͏darauf͏verzichtete,͏
das͏ Teleclub-Programm͏ auszudünnen͏ (vgl.͏ Cablecom-Vermarktungsver-
trag,͏Ziff.͏4.1).͏Aufgrund͏der͏Pay-TV-Exklusivrechte,͏über͏welche͏Cinetrade͏
respektive͏Teleclub͏namentlich͏im͏Bereich͏der͏Sportübertragungen͏verfüg-
ten,͏hatte͏Cablecom͏bezüglich͏des͏Programminhalts͏eine͏schwache͏Ver-
handlungsposition,͏ wie͏ die͏ vorgenannten͏ Vertragsklauseln͏ zeigen,͏ und͏
gleichzeitig͏keine͏Ausweichmöglichkeit͏auf͏einen͏anderen͏Pay-TV-Anbie-
ter.͏
8.5.3.6 Auch͏in͏anderen͏Verträgen͏mit͏KNU͏behielt͏sich͏Teleclub͏vor,͏"Än-
derungen͏am͏Programmangebot͏vorzunehmen, i͏nsbesondere͏weitere͏Pro-
gramme͏ hinzuzufügen,͏ einzelne͏ Programme͏ durch͏ andere͏ zu͏ ersetzen͏
oder͏zu͏entfernen,͏neue͏Programmpakete͏zusammenzustellen"͏(vgl.͏Ver-
einbarung͏Teleclub͏mit͏den͏Partnern͏der͏Digital͏Cable͏Group͏betreffend͏
Teleclub͏Digital͏vom͏August͏2005,͏Ziff.͏2.4͏[act.͏67]).
Zudem͏verringerte͏sich͏im͏Untersuchungszeitraum͏bei͏den͏CATV-Kunden͏
die͏Anzahl͏Abonnenten͏von͏Teleclub͏"Basic"͏von͏[...]͏(davon͏[...]͏Abonnen-
ten͏Paket͏"Sport")͏im͏Januar͏2009͏auf͏[...]͏(davon͏[...]͏Abonnenten͏Paket͏
"Sport")͏ im͏Mai͏2012.͏Demgegenüber͏steigerte͏sich͏die͏Teleclub-Teilneh-
merzahl͏bei͏den͏Swisscom-TV-Kunden͏von [͏...] i͏m͏Januar͏2009͏(davon [͏...]͏
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Abonnenten͏Paket͏"Sport")͏auf͏[...]͏im͏Dezember͏2011͏(davon͏[...]͏Abon-
nenten͏Paket͏"Sport")͏und͏[...]͏im͏Mai͏2012͏(davon͏[...]͏Abonnenten͏Paket͏
"Sport")͏(vgl.͏Vorakten,͏act.͏115,͏Beilage͏24).͏Insgesamt͏bezogen͏somit͏im͏
Januar͏2009 [͏...] %͏aller͏Teleclub-Abonnenten (͏[...]͏von t͏otal [͏...]) i͏hr͏Signal͏
bei͏einem͏CATV-Unternehmen. I͏m͏Mai͏2012͏waren͏es͏nur͏noch [͏...] %͏([...]͏
von͏ insgesamt͏ [...]).͏Weiter͏ ist͏ festzustellen,͏ dass͏ Cablecom͏ im͏ Januar͏
2007͏[...]͏Teleclub-Abonnenten͏zählte.͏Diese͏Zahl͏sank͏allmählich͏von͏[...]͏
im͏Januar͏2009͏auf͏[...]͏im͏Mai͏2012͏(vgl.͏Vorakten,͏act.͏68,͏Beilage͏6.6).͏
Somit͏waren͏im͏Januar͏2009͏[...]͏([...] %)͏aller͏Teleclub-Teilnehmer,͏die͏ihr͏
Signal͏ bei͏ einem͏ CATV-Unternehmen͏ bezogen,͏ Kunden͏ von͏ Cablecom͏
([...]͏von [͏...]͏Abonnenten). I͏m͏Mai͏2012͏waren͏es [͏...]͏von [͏...]͏Abonnenten,͏
somit͏[...] %.͏
Wie͏diese͏Kundenzahlen͏belegen,͏verfügte͏Swisscom͏ab͏[...]͏über͏mehr͏
Teleclub-Abonnenten͏als͏die͏Hauptkonkurrentin͏Cablecom͏und͏bereits͏ab͏
der͏zweiten͏Jahreshälfte͏[...]͏über͏mehr͏Digital-TV-Kunden.͏Die͏anfänglich͏
starke͏Stellung͏von͏Cablecom͏ist͏somit͏sowohl͏beim͏digitalen͏Fernsehen͏
als͏auch͏ in͏Bezug͏auf͏Teleclub͏kontinuierlich͏geschwächt͏worden.͏Noch͏
schwächer͏ dürfte͏ die͏ Marktstellung͏ der͏ anderen͏Anbieter͏ von͏ digitalem͏
Fernsehen͏ angesichts͏ des͏ relativ͏ späten͏ Einstiegs͏ in͏ das͏ TV-Geschäft͏
(Sunrise)͏respektive͏des͏räumlich͏eingeschränkten͏Angebots͏(TV-Anbieter͏
via͏Glasfasernetz͏und͏übrige͏KNU)͏gewesen͏sein.
8.5.3.7 In͏Bezug͏auf͏den͏weiter͏zu͏prüfenden͏Organisationsgrad͏der͏Markt-
gegenseite͏ argumentieren͏ die͏Beschwerdeführerinnen,͏ die͏Gegenmacht͏
der͏Kabelnetzbetreiber͏ sei͏durch͏den͏Branchenverband͏Swisscable͏ ver-
stärkt͏worden͏(vgl.͏Beschwerde,͏Rz.͏572).͏Grundsätzlich͏ist͏festzuhalten,͏
dass͏das͏Bestehen͏und͏die͏Tätigkeit͏von͏Branchen-͏und I͏nteressenverbän-
den͏im͏heutigen͏Wirtschaftsleben͏einen͏allgemein͏bekannten͏und͏üblichen͏
Parameter͏ darstellt.͏ Insofern͏ lässt͏ sich͏ daraus͏ kein͏ zwingender͏ Rück-
schluss͏auf͏die͏Möglichkeit͏oder͏Unmöglichkeit͏eines͏unabhängigen͏Ver-
haltens͏ziehen͏(vgl.͏Urteil͏des͏BVGer͏B-831/2011͏Rz.͏490,͏"Six͏Group").͏
Bei͏Swisscable͏verhält͏es͏sich͏folgendermassen:͏Swisscable͏ist͏der͏Wirt-
schaftsverband͏der͏Schweizer͏Kabel-TV-Unternehmen.͏Während͏des͏Un-
tersuchungszeitraums͏waren͏zwischen͏225 (͏im͏Jahr͏2013)͏bis͏250͏(im͏Jahr͏
2007)͏privatwirtschaftlich͏wie͏auch͏öffentlich-rechtlich͏organisierte͏Unter-
nehmen͏angeschlossen,͏die͏2,7͏(im͏Jahr͏2013)͏bis͏2,8͏(im͏Jahr͏2007)͏Mil-
lionen͏Haushalte͏unter͏anderem͏mit͏TV͏bedienten͏(vgl.͏Medienmitteilungen͏
Swisscable͏vom͏3.͏Juli͏2007͏ "HDTV:͏ab͏Dezember͏2007͏ im͏Kabel"͏und͏
vom͏20.͏August͏2013͏"TV-Markt:͏Kabelnetze͏sind͏mit͏grossem͏Abstand͏an͏
der͏ Spitze";͏ Verfügung͏ der͏WEKO͏ vom͏ 23.͏ September͏ 2002,͏ in:͏ RPW͏
2002/4,͏S.͏567͏ff.,͏Rz.͏21,͏"Teleclub/Cablecom/Swisscable").͏Wie͏sich͏aus͏
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einem͏im͏Jahr͏2002͏von͏Teleclub͏bei͏der͏Vorinstanz͏angestrengten͏Unter-
suchungsverfahren͏ gegen͏ Cablecom͏ und͏ Swisscable͏ ergibt,͏ hat͏ Swiss-
cable͏offenbar͏die͏dem͏Verband͏angeschlossenen͏Kabelnetzbetreiber͏ur-
sprünglich͏aufgefordert,͏bezüglich͏digitaler͏Verbreitung͏nicht͏mit͏Teleclub͏
in͏Geschäftsbeziehung͏zu͏treten͏bzw.͏die͏Geschäftsbeziehung͏von͏der͏Be-
dingung͏der͏Abgabe͏der͏Kundenverwaltung͏abhängig͏zu͏machen͏und͏Tel-
eclub͏zu͏behindern,͏die͏eigene͏Set-Top-Box͏einzusetzen.͏Aus͏diesem͏Ver-
halten͏ habe͏ die͏ Verunmöglichung͏ der͏ Ausstrahlung͏ des͏ Teleclub-Pro-
gramms͏über͏Kabelnetz͏ in͏digitaler͏Form͏resultiert.͏Wie͏ indessen͏weiter͏
festgestellt͏wurde,͏hielt͏Swisscable͏ seit͏Dezember͏2004͏nicht͏ länger͏an͏
dieser͏Aufforderung͏fest͏(vgl.͏Verfügung͏der͏WEKO͏vom͏4.͏Juni͏2007,͏in:͏
RPW͏2007/3,͏S.͏400͏ff.,͏Rz.͏79͏und͏92,͏"Teleclub/Cablecom/Swisscable").͏
Dass͏Swisscable͏in͏den͏darauffolgenden͏Jahren͏weitere͏Aktionen͏gegen͏
Teleclub͏durchgeführt͏hat,͏ergibt͏sich͏weder͏aus͏den͏Akten͏noch͏werden͏
solche͏von͏den͏Beschwerdeführerinnen͏geltend͏gemacht.͏Was͏Verhand-
lungen͏betrifft,͏hat͏Swisscable͏gemäss͏eigenen͏Angaben͏unter͏anderem͏
versucht,͏ mit͏ Teleclub͏ einen͏ neuen͏ Zusammenarbeitsvertrag͏ betreffend͏
Anlieferung͏ des͏ Teleclub-Programms͏ sowie͏ gestützt͏ auf͏ ein͏ 2012͏ von͏
44 KNU͏ erhaltenes͏ Verhandlungsmandat͏ namentlich͏ über͏ Programmin-
halte͏zu͏verhandeln.͏Beide͏Unternehmungen͏seien͏indessen͏nicht͏erfolg-
reich͏gewesen͏(vgl.͏Stellungnahme͏von͏Swisscable͏vom͏23.͏August͏2012,͏
act. 108,͏S.͏2͏und͏5).͏Tatsächlich͏ lehnte͏es͏Teleclub͏ in͏einem͏Schreiben͏
vom͏26.͏Juni͏2012͏an͏Swisscable͏ab, t͏rotz͏des͏bestehenden͏Verhandlungs-
mandats͏weiterhin͏mit͏Swisscable͏zu͏verhandeln;͏Teleclub͏ziehe͏Verhand-
lungen͏mit͏den͏einzelnen͏Kabelnetzbetreibern͏vor͏(vgl.͏Stellungnahme͏von͏
Swisscable͏vom͏23. August͏2012,͏act.͏108,͏Beilage͏7).͏Angesichts͏dieser͏
Umstände͏ ist͏ nicht͏ erkennbar,͏ inwiefern͏ Swisscable͏ eine͏ für͏ das͏ vorlie-
gende͏Verfahren͏nennenswerte͏Gegenmacht͏ausgeübt͏haben͏könnte.
8.5.3.8 Soweit͏ die͏ Beschwerdeführerinnen͏ schliesslich͏ geltend͏ machen,͏
Teleclub͏sei͏wegen͏Multi-homing͏auf͏die͏Verbreitung͏durch͏die͏KNU͏ange-
wiesen͏(vgl.͏Beschwerde,͏Rz.͏560͏ff.),͏und͏das͏Interesse͏des͏ehemaligen͏
Verwaltungsratspräsidenten͏und͏CEO͏sei͏als͏Investor͏von͏Cinetrade͏und͏
Teleclub͏auf͏die͏grösstmögliche͏Verbreitung͏des͏Teleclub-Programms͏ge-
richtet͏gewesen͏(vgl.͏Beschwerde,͏Rz.͏567),͏dürfte͏dies͏–͏angesichts͏der͏
zahlreichen͏Teleclub-Abonnenten͏bei͏den͏KNU͏–͏auf͏das͏Grundangebot͏
von͏Teleclub͏zugetroffen͏haben.͏Bezüglich͏der͏zusätzlichen͏Sportkanäle͏
(Teleclub͏Sport͏4-24͏respektive͏4-29)͏hat͏Teleclub͏indessen͏mit͏ihrem͏Ver-
halten͏gezeigt,͏dass͏sie͏auf͏die͏Verbreitung͏durch͏die͏KNU͏und͏andere͏TV-
Plattformbetreiber͏verzichten͏wollte.
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8.5.3.9 Als͏ Zwischenfazit͏ zur͏ Marktgegenseite͏ von͏ Teleclub͏ kann͏ somit͏
Folgendes͏festgehalten͏werden:͏Zu͏Beginn͏des͏Untersuchungszeitraums͏
bestand͏die͏Marktgegenseite͏von͏Teleclub͏je͏nach͏Region͏mindestens͏aus͏
einem͏ der͏ zahlreichen͏ CATV-Unternehmen͏ (darunter͏ Cablecom)͏ und͏
Swisscom.͏Am͏Ende͏des͏Untersuchungszeitraums͏gehörten͏zudem͏Sun-
rise͏und͏unter͏Umständen͏ein͏oder͏mehrere͏Anbieter͏von͏digitalem͏Fern-
sehen͏via͏Glasfasernetz͏zu͏den͏Nachfragern͏von͏Teleclub-Programmen.͏
Als͏Folge͏der͏Digitalisierung͏haben͏die͏KNU͏ihre͏(auf͏das͏analoge͏Fernse-
hen͏beschränkten)͏Gebietsmonopole͏für͏die͏Übertragung͏von͏Fernsehen͏
verloren;͏neue͏Anbieter,͏namentlich͏die͏über͏ein͏ flächendeckendes͏Netz͏
verfügende͏Swisscom͏und͏die͏das͏Swisscom-Netz͏nutzende͏Sunrise,͏aber͏
auch͏Betreiber͏von͏Glasfasernetzen,͏sind͏dazu͏gestossen.͏Diese͏Entwick-
lung͏ hat͏ zu͏ einer͏ Verminderung͏ der͏ Kunden,͏ die͏ bei͏ den͏ KNU͏ (u.a.͏
Cablecom)͏digitales͏Fernsehen͏und͏Teleclub͏bezogen,͏geführt.͏Auch͏die͏
Verträge͏ mit͏ Teleclub͏ belegen͏ keine͏ starke͏ Verhandlungsposition͏ von͏
Cablecom,͏ anderen͏ KNU͏ und͏ Swisscable͏ im͏ Bereich͏ der͏ Teleclub-Pro-
gramminhalte.͏ Die͏ exklusiven͏ Pay-TV-Rechte͏ von͏ Cinetrade͏ verhindern͏
ein͏Ausweichen͏auf͏andere͏Pay-TV-Anbieter.͏Es͏ ist͏ somit͏entgegen͏den͏
Ausführungen͏ der͏ Beschwerdeführerinnen͏ nicht͏ erkennbar,͏ dass͏ die͏
Marktgegenseite͏Teleclub͏in͏relevanter͏Weise͏disziplinieren͏konnte.
8.5.4 Zwischenergebnis
Teleclub͏verfügte͏somit͏auf͏dem͏Markt͏für͏die͏Bereitstellung͏von͏Schweizer͏
Fussballübertragungen͏ im͏ Rahmen͏ eines͏ Liga-Wettbewerbs͏ im͏ Pay-TV͏
über͏eine͏marktbeherrschende͏Stellung.͏ In͏Bezug͏auf͏die͏NLA͏gilt͏diese͏
Feststellung͏für͏den͏gesamten͏Untersuchungszeitraum,͏ in͏Bezug͏auf͏die͏
NLB͏für͏die͏Zeit͏ab͏Saison͏2012/13.
8.6 Nationaler Markt für die Bereitstellung von Schweizer Eisho-
ckeyübertragungen im Rahmen eines Liga-Wettbewerbs im Pay-TV
8.6.1 Aktueller Wettbewerb
Cinetrade͏hatte͏für͏die͏Spiele͏der͏National͏League͏A͏(NLA)͏seit͏der͏Saison͏
2006/07͏und͏für͏die͏Spiele͏der͏National͏League͏B͏(NLB)͏seit͏der͏Saison͏
2012/13͏exklusive͏Pay-TV-Übertragungsrechte.͏Dies͏bedeutet,͏dass͏deren͏
vertikal͏integrierter͏Pay-TV-Anbieter͏Teleclub͏pro͏Liga͏sämtliche͏Spiele͏der͏
Qualifikation͏(44͏Runden͏mit͏ je͏6͏Spielen͏plus͏6͏zusätzliche͏Spiele)͏und͏
alle͏Play-off-Spiele͏live͏im͏Pay-TV͏übertragen͏durfte.͏Der͏Vertrag͏zwischen͏
der͏Schweizerischen͏Eishockey͏Nationalliga͏GmbH͏(später:͏Swiss͏Ice͏Ho-
ckey͏Federation)͏und͏Cinetrade͏vom͏Mai͏2006͏war f͏ür͏die͏Saisons͏2006/07͏
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bis͏2008/09,͏mit͏einer͏Option͏für͏die͏Saisons͏2009/10͏bis͏2011/12͏abge-
schlossen͏worden,͏der͏darauffolgende͏Vertrag͏für͏die͏Saisons͏2012/13͏bis͏
2016/17͏(Vorakten͏act. 370,͏Anlagen͏d1͏und͏d3).͏Da͏Cinetrade͏von͏seinem͏
Optionsrecht͏Gebrauch͏gemacht͏hatte,͏verfügte͏Teleclub͏hinsichtlich͏der͏
NLA͏während͏ des͏ ganzen͏Untersuchungszeitraums͏ und͏ hinsichtlich͏ der͏
NLB͏am͏Ende͏des͏Untersuchungszeitraums͏(ab͏Saison͏2012/13)͏über͏ei-
nen͏Marktanteil͏von͏100 %.
Wie͏ beim͏ Bereitstellungsmarkt͏ für͏ Schweizer͏ Fussballübertragungen͏ ist͏
auch͏ beim͏ vorliegenden͏ Bereitstellungsmarkt͏ für͏ Schweizer͏ Eishockey-
übertragungen͏zu͏untersuchen,͏ob͏vom͏angrenzenden͏Free-TV-Markt͏ein͏
disziplinierender͏Einfluss͏ausgeht.͏Die͏SRG͏verfügte͏lediglich͏hinsichtlich͏
bestimmter͏Spiele͏der͏National͏League͏A͏über͏Übertragungsrechte͏für͏das͏
Free-TV:
- Ab͏Saison͏2006/07:͏8͏Spiele͏der͏Qualifikation͏("Regular͏Season"),͏im͏
Play-off-Viertel-͏und͏Halbfinal͏ab͏3.͏Runde͏1͏Spiel͏pro͏Runde͏und͏das͏
Play-off-Finale͏ab͏3.͏Runde,͏das͏Play-out͏Finale͏ab͏4.͏Runde͏sowie͏die͏
Liga-Qualifikation͏ ab͏ 4.͏Runde,͏ zusätzlich͏ ab͏ 1.͏ Runde͏ alle͏Derbies͏
(vgl.͏Vorakten͏act. 370,͏Beilage͏d1͏[Anlage͏A:͏Rechteumfang]).
- Ab͏Saison͏2012/13:͏in͏der͏"Regular͏Season"͏alle͏Tessiner͏Derbies,͏ab͏
Januar͏1͏Spiel͏pro͏Wochenende, i͏n͏den͏übrigen͏Phasen (͏Play-off,͏Play-
out͏ und͏ Ligaqualifikation)͏ eine͏ regionale͏Auswahl͏ (sog.͏ "Regionaler͏
Pick")͏von͏Spielen,͏z.B.͏jeweils͏bis͏zu͏drei͏verschiedene͏Spiele͏parallel͏
auf͏dem͏deutschsprachigen͏SRF͏(Schweizer͏Radio͏und͏Fernsehen),͏
im͏französischsprachigen͏RTS͏(Radio͏Télévision͏Suisse)͏und͏im͏italie-
nischsprachigen͏ RSI͏ (Radiotelevisione͏ Svizzera)͏ (vgl.͏ Vorakten͏
act. 370,͏Beilage͏d4).
Angesichts͏ von͏ 50͏ Qualifikationsspielen͏ pro͏ Mannschaft͏ (vgl.͏
<https://de.wikipedia.org/wiki/National_League_A_2012/13>,͏zuletzt͏abge-
rufen͏am͏27.01.2022)͏deckt͏das͏Free-TV͏die͏Qualifikationsrunde͏schlecht͏
ab.͏Auch͏in͏den͏übrigen͏Phasen͏beschränkt͏sich͏das͏Free-TV-Angebot͏auf͏
eine͏ kleine͏Auswahl͏ von͏ Spielen.͏ Das͏ Free-TV͏ war͏ somit͏ im͏ Untersu-
chungszeitraum͏ weit͏ davon͏ entfernt,͏ den͏ ganzen͏ Meisterschaftsbetrieb͏
übertragen͏zu͏können͏und͏kann͏nicht͏als͏disziplinierender͏Faktor͏qualifi-
ziert͏werden.
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8.6.2 Potentieller Wettbewerb und Stellung der Marktgegenseite
Wie͏ausgeführt (͏vgl.͏E.͏8.5.2.2),͏war͏der͏Erwerb͏der͏Pay-TV-Übertragungs-
rechte f͏ür͏die͏obersten͏Schweizer͏Eishockeyligen͏ab͏Saison͏2017/18͏durch͏
UPC͏ Cablecom͏ im͏ Untersuchungszeitraum͏ nicht͏ absehbar.͏Auch͏ sonst͏
fehlen͏Anhaltspunkte͏dafür,͏dass͏der͏potentielle͏Wettbewerb͏und͏die͏Stel-
lung͏der͏Marktgegenseite͏auf͏dem͏Markt͏für͏die͏Bereitstellung͏von͏Schwei-
zer͏Eishockeyübertragungen͏im͏Rahmen͏eines͏Liga-Wettbewerbs͏im͏Pay-
TV͏anders͏zu͏beurteilen͏ist͏als͏auf͏dem͏entsprechenden͏Markt͏für͏Schwei-
zer͏Fussballübertragungen.
8.6.3 Zwischenfazit
Teleclub͏verfügte͏somit͏auf͏dem͏Markt͏für͏die͏Bereitstellung͏von͏Schweizer͏
Eishockeyübertragungen͏im͏Rahmen͏eines͏Liga-Wettbewerbs͏im͏Pay-TV͏
über͏eine͏marktbeherrschende͏Stellung.͏ In͏Bezug͏auf͏die͏NLA͏gilt͏diese͏
Feststellung͏für͏den͏gesamten͏Untersuchungszeitraum,͏ in͏Bezug͏auf͏die͏
NLB͏für͏die͏Zeit͏ab͏Saison͏2012/13.
8.7 Nationale Märkte für die Bereitstellung von ausländischen Fuss-
ballübertragungen im Rahmen eines Liga-Wettbewerbs (Bundesliga,
Primera División & Copa del Rey, Serie A) im Pay-TV
8.7.1 Aktueller Wettbewerb
Auch͏hinsichtlich͏der͏hier͏relevanten͏ausländischen͏Fussballigen͏verfügte͏
Cinetrade͏ für͏ das͏Territorium͏der͏Schweiz͏ über͏exklusive͏Übertragungs-
rechte:͏Für͏die͏Spiele͏der͏1.͏ und͏2.͏Bundesliga͏ (Saisons͏2009-2013)͏ in͏
deutscher͏und͏italienischer͏Sprache͏(französisch͏nicht͏exklusiv,͏vgl.͏Vorak-
ten͏act. 115,͏Beilage͏23b), i͏n͏der͏Primera͏Division͏&͏Copa͏del͏Rey͏(Saisons͏
2009-2015)͏u.a. i͏n͏deutscher͏Sprache (͏französisch͏und i͏talienisch͏nicht͏ex-
klusiv,͏ vgl.͏ Vorakten͏ act.͏ 115,͏Beilage͏ 23d)͏ und͏ in͏ der͏Serie͏A͏ (Saisons͏
2009-2015)͏in͏allen͏Landessprachen͏(französisch͏auf͏Grund͏eines͏Vorbe-
halts͏ für͏ Canal+͏ für͏ die͏ Saisons͏ 2012-2015͏ nicht͏ exklusiv;͏ Vorakten͏
act. 115,͏Beilage͏23c).͏Von͏diesen͏Exklusivlizenzen͏profitierte͏wiederum͏
Teleclub͏als͏Tochtergesellschaft͏von͏Cinetrade.
Der͏Pay-TV-Anbieter͏Canal+͏verfügte͏ebenfalls͏über͏Übertragungsrechte͏
für͏die͏Schweiz,͏namentlich͏für͏die͏Serie͏A͏(für͏die͏Saisons͏2012/2013͏bis͏
2014/2015;͏nicht͏exklusiv),͏Premier͏League͏und͏UEFA͏Champions͏League͏
(vgl.͏Vorakten͏act.͏57,͏Beilage͏4͏act.͏115,͏Beilage͏23c).͏
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Das͏Angebot͏von͏Sky͏Deutschland͏konnte͏in͏der͏Schweiz͏nur͏über͏Satellit͏
und͏nur͏direkt͏bei͏Teleclub͏bezogen͏werden;͏es͏stand͏auf͏dem͏relevanten͏
Bereitstellungsmarkt͏nicht͏zur͏Verfügung͏(vgl.͏Verfügung,͏Rz.͏588).͏
Zudem͏besteht͏für͏die͏meisten͏ausländischen͏Fussballligen͏kein͏Angebot͏
im͏Free-TV.͏Wie͏die͏Vorinstanz͏ausführt,͏werden͏beispielsweise͏nur͏ge-
wisse͏Spiele͏der͏Deutschen͏Bundesliga͏im͏Free-TV͏(ARD͏und͏ZDF)͏über-
tragen͏(vgl.͏Verfügung,͏Rz.͏442͏inkl.͏Fn.͏521).͏Die͏von͏den͏Beschwerde-
führerinnen͏zusätzlich͏genannten͏Spiele͏der͏UEFA͏Champions͏League͏und͏
UEFA͏Europa͏League͏(vgl.͏Beschwerde,͏Rz. 522)͏sind͏vorliegend͏nicht͏als͏
disziplinierend͏zu͏berücksichtigen.͏UEFA͏Champions͏und͏Europa͏League-
Spiele͏sind͏zwar͏attraktiv,͏aber͏aufgrund͏der͏deutlich͏niedrigeren͏Austra-
gungskadenz͏ höchstens͏ eine͏ Ergänzung͏ zu͏ den͏ in-͏ und͏ ausländischen͏
Fussballspielen.͏
8.7.2 Potentieller Wettbewerb und Stellung der Marktgegenseite
Die͏Beschwerdeführerinnen͏weisen͏in͏ihrer͏Replik͏darauf͏hin,͏dass͏DAZN͏
2016͏die͏Übertragungsrechte͏ für͏ die͏ englische͏Premier͏ League͏und͏die͏
spanische͏La͏Liga͏für͏die͏Schweiz͏erworben͏habe.͏Zudem͏habe͏Sky͏2017͏
das͏eigene͏Sky͏Sport-Angebot͏als͏Sport-Online-Angebot͏für͏die͏Schweiz͏
lanciert,͏worauf͏unter͏anderem͏die͏Spiele͏der͏Bundesliga͏zu͏sehen͏seien.͏
Somit͏hätten͏sich͏die͏Ausführungen͏in͏der͏Beschwerde͏zum͏bestehenden͏
potentiellen͏Wettbewerb͏als͏korrekt͏herausgestellt͏(vgl.͏Replik,͏Rz.͏68͏ff.).͏
Auch͏in͏diesen͏Fällen͏war͏der͏Erwerb͏der͏genannten͏Übertragungsrechte͏
im͏ Untersuchungszeitraum͏ nicht͏ absehbar.͏Abgesehen͏ davon͏ ist͏ ange-
sichts l͏ediglich͏einzelner͏hier͏relevanter͏Übertragungsrechte͏kein͏Marktein-
tritt͏ in͏ hinreichender͏ Grösse͏ erkennbar͏ (vgl.͏ WEBER/VOLZ,͏ a.a.O.,͏
Rz. 2.76),͏so͏dass͏weder͏DAZN͏noch͏Sky͏als͏relevante͏potentielle͏Konkur-
renz͏ bezeichnet͏werden͏können.͏Es͏gibt͏ darüber͏ hinaus͏ keinen͏Anlass,͏
den͏potentiellen͏Wettbewerb͏auf͏den͏hier͏relevanten͏nationalen͏Märkten͏
für͏ausländische͏Fussballübertragungen͏anders͏zu͏beurteilen͏als͏auf͏dem͏
entsprechenden͏Markt͏für͏Schweizer͏Fussballübertragungen.͏
Was͏die͏Marktgegenseite͏betrifft,͏ermöglichten͏die͏nur͏teilweise͏exklusiven͏
Übertragungsrechte i͏m͏Gegensatz͏zu͏den͏Märkten f͏ür͏Schweizer͏Fussball-͏
und͏Eishockeyübertragungen͏ein͏Ausweichen͏der͏TV-Plattformanbieter͏auf͏
andere͏Pay-TV-Anbieter.͏Dokumentiert͏ist͏indessen͏soweit͏hier͏interessie-
rend͏nur,͏dass͏Canal+͏das͏Recht͏hatte,͏Spiele͏der͏Serie͏A͏während͏der͏
Saisons͏2012-2015͏in͏französischer͏Sprache͏zu͏übertragen͏(vgl.͏act.͏115,͏
Beilage͏23c;͏act.͏57,͏Antwort͏auf͏Frage͏6).͏Davon͏dürfte͏auch͏Cablecom͏
profitiert͏haben,͏welche͏in͏der͏Romandie͏unter͏anderem͏Sport-Angebote͏
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von͏Canal+͏verbreitet͏(vgl.͏act.͏68,͏S.͏8).͏Es͏ist͏jedoch͏kaum͏anzunehmen,͏
dass͏ Übertragungsrechte͏ für͏ französischsprachige͏ Übertragungen͏ einer͏
italienischen͏Liga͏die͏Stellung͏der͏Marktgegenseite͏spürbar͏gestärkt͏haben͏
dürften.
8.7.3 Zwischenfazit
Teleclub͏hatte͏somit͏ab͏2009͏auf͏den͏drei͏nationalen͏Märkten͏für͏die͏Be-
reitstellung͏von͏ausländischen͏Fussballübertragungen͏ im͏Rahmen͏eines͏
Liga-Wettbewerbs͏(Bundesliga,͏Primera͏División͏&͏Copa͏del͏Rey,͏Serie͏A)͏
im͏Pay-TV͏eine͏marktbeherrschende͏Stellung͏inne.
8.8 Stellung auf den relevanten Märkten: Fazit
Teleclub͏ verfügte͏ somit͏ in͏ folgenden͏ Märkten͏ über͏ eine͏ marktbeherr-
schende͏Stellung͏(vgl.͏Art.͏4͏Abs.͏2͏KG):
- Nationaler͏Markt͏für͏die͏Bereitstellung͏von͏Schweizer͏Fussballübertra-
gungen͏im͏Rahmen͏eines͏Liga-Wettbewerbs͏im͏Pay-TV;
- Nationaler͏Markt͏für͏die͏Bereitstellung͏von͏Schweizer͏Eishockeyüber-
tragungen͏im͏Rahmen͏eines͏Liga-Wettbewerbs͏im͏Pay-TV;
- Nationale͏Märkte͏für͏die͏Bereitstellung͏von͏ausländischen͏Fussballü-
bertragungen͏ im͏ Rahmen͏ eines͏ Liga-Wettbewerbs͏ (Bundesliga,͏ Pri-
mera͏División͏&͏Copa͏del͏Rey,͏Serie͏A)͏im͏Pay-TV.
9. Missbräuchliches Verhalten im Sinne von Art. 7 KG
9.1 Generalklausel von Art. 7 Abs. 1 KG und Tatbestände nach Art. 7
Abs. 2 KG
Zunächst i͏st͏das͏Verhältnis͏der i͏n͏Art.͏7͏Abs.͏1͏KG͏erwähnten͏Missbrauchs-
formen͏ der͏Behinderung͏ und͏Ausbeutung͏ und͏ das͏Verhältnis͏ von͏Art. 7͏
Abs. 1͏und͏Abs. 2͏KG͏zu͏klären:͏E.͏9.1.1͏f.
Die͏Vorinstanz͏wirft͏Teleclub͏und͏Swisscom͏vor,͏sie͏hätten͏in͏Ausnützung͏
ihrer͏beherrschenden͏Stellung͏auf͏den͏vorgenannten͏Märkten͏Geschäfts-
beziehungen͏ verweigert,͏ Handelspartner͏ diskriminiert͏ und͏ unangemes-
sene͏Geschäftsbedingungen͏erzwungen.
Sodann͏werden͏deshalb͏die͏folgenden͏Verhaltensweisen͏geprüft:
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Verweigerung von Geschäftsbeziehungen͏ (Art.͏ 7͏Abs.͏2͏Bst.͏ a͏KG):͏
E.͏9.2͏ff.
- Verweigerte͏Bereitstellung͏der͏Teleclub-Sportkanäle͏1-3
- Verweigerte͏Bereitstellung͏von͏"Teleclub͏en͏français".
Diskriminierung von Handelspartnern͏ (Art.͏ 7͏ Abs.͏ 2͏ Bst.͏ b͏ KG):͏
E. 9.3͏ff.
- Bereitstellung͏eines͏eingeschränkten͏Teleclub-Sportangebots͏(Kanäle͏
1-3)͏ bei͏ einem͏ gegenüber͏ Swisscom-Kunden͏ teureren͏ Endkunden-
preis͏für͏das͏kombinierte͏Basis-͏und͏Sportangebot͏und͏ohne͏Möglich-
keit,͏anstelle͏eines͏gekoppelten͏Basis-͏und͏Sportangebots͏Sportüber-
tragungen͏mittels͏PPV͏zu͏beziehen
- Nur͏bestimmten͏TV-Plattformen͏gebotene͏Möglichkeit,͏das͏Teleclub-
Programm͏selbst͏(direkt/parallel)͏zu͏vermarkten.
Erzwingung unangemessener Geschäftsbedingungen͏ (Art.͏7͏Abs.͏2͏
Bst.͏c͏KG):͏E.͏9.4͏ff.
- Vereinbarung͏von͏Content-Akquisitionsklauseln͏mit͏UPC͏und͏Sunrise.
9.1.1 Behinderungs- und Ausbeutungsmissbrauch
Marktbeherrschende͏ Unternehmen͏ verhalten͏ sich͏ unzulässig,͏ wenn͏ sie͏
durch͏den͏Missbrauch͏ihrer͏Stellung͏auf͏dem͏Markt͏andere͏Unternehmen͏
in͏ der͏Aufnahme͏ oder͏Ausübung͏ des͏Wettbewerbs͏ behindern͏ oder͏ die͏
Marktgegenseite͏benachteiligen͏(Art.͏7͏Abs.͏1͏KG).͏
Das͏ Kartellrecht͏ verbietet͏ eine͏ marktbeherrschende͏ Stellung͏ nicht,͏ und͏
eine͏solche͏ist͏für͏sich͏allein͏auch͏nicht͏missbräuchlich,͏besteht͏doch͏der͏
Sinn͏ des͏ Wettbewerbs͏ gerade͏ darin,͏ durch͏ Markterfolg͏ und͏ internes͏
Wachstum͏eine͏dominierende͏Stellung͏zu͏erreichen͏(und͏diese͏Marktstel-
lung͏mittels͏angemessener,͏d.h.͏leistungsbezogener͏Massnahmen͏zu͏be-
wahren).͏Marktbeherrschung͏wird͏allerdings͏dann͏problematisch,͏wenn͏als͏
qualifizierendes͏Element͏eine͏unzulässige͏Verhaltensweise͏hinzutritt,͏wes-
halb͏ das͏marktbeherrschende͏Unternehmen͏eine͏ besondere͏Verantwor-
tung͏für͏sein͏Marktverhalten͏trägt͏(vgl.͏BGE͏146͏II͏217͏E.͏4.1͏"Preispolitik͏
Swisscom͏ ADSL";͏ 139͏ I͏ 72͏ E.͏ 10.1.1͏ "Publigroupe";͏ Urteil͏ des͏ BGer͏
2C_113/2017͏ E.͏ 6.1,͏ "Ticketvertrieb͏ Hallenstadion͏ Zürich";͏ Urteil͏ des͏
BVGer͏B-2597/2017͏vom͏19.͏Januar͏2022͏E.͏11.1,͏ "Kommerzialisierung͏
von͏ elektronischen͏ Medikamenteninformationen"͏ [angefochten͏ beim͏
BGer];͏STÄUBLE/SCHRANER,͏DIKE-KG,͏Art.͏7,͏Rz.͏5͏f.).͏Diese͏Verantwor-
tung͏gilt,͏soweit͏der͏selbständige͏wirtschaftliche͏Handlungsspielraum͏des͏
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Unternehmens͏ nicht͏ durch͏ verbindliche͏ Vorgaben͏ ausgeschlossen͏ wird͏
(vgl.͏Urteil͏des͏BVGer͏B-7633/2009͏Rz. 461,͏"Preispolitik͏ADSL").
Das͏von͏Art.͏7͏KG͏verpönte͏missbräuchliche͏Verhalten͏kann͏sich͏gegen͏
andere͏Anbieter͏sowie͏gegen͏die͏Marktgegenseite͏richten.͏Gestützt͏darauf͏
unterscheidet͏Art.͏7͏Abs.͏1͏KG͏zwei͏Behinderungsformen:͏Durch͏den͏Miss-
brauch͏werden͏einerseits͏andere͏Unternehmen͏(i.d.R.͏aktuelle͏oder͏poten-
tielle͏Konkurrenten,͏aber͏auch͏andere͏Marktteilnehmer)͏ in͏der͏Aufnahme͏
(d.h.͏ durch͏ Errichtung͏ von͏ Marktzutrittsschranken)͏ oder͏ Ausübung͏ des͏
Wettbewerbs͏ behindert͏ (Behinderungsmissbrauch),͏ wodurch͏ das͏ behin-
dernde͏Unternehmen͏indirekt͏eine͏stärkere͏wirtschaftliche͏Position͏erwirbt.͏
Durch͏den͏Missbrauch͏wird͏sodann͏andererseits͏die͏Marktgegenseite͏(d.h.͏
Lieferanten͏oder͏Abnehmer͏des͏behindernden͏Unternehmens)͏benachtei-
ligt͏(Benachteiligungs-͏bzw.͏Ausbeutungsmissbrauch),͏indem͏diesen͏direkt͏
zu͏ Gunsten͏ des͏ missbräuchlich͏ handelnden͏ Unternehmens͏ ausbeuteri-
sche͏Geschäftsbedingungen͏oder͏Preise͏aufgezwungen͏werden͏(vgl.͏BGE͏
146͏II͏217͏E.͏4.1,͏"Preispolitik͏Swisscom͏ADSL";͏139͏I͏72͏E. 10.1.1͏"Pub-
ligroupe";͏Urteil͏des͏BGer͏2C_113/2017͏E.͏6.1,͏"Ticketvertrieb͏Hallensta-
dion͏Zürich";͏STÄUBLE/SCHRANER,͏DIKE-KG,͏Art.͏7,͏Rz.͏45͏f.).
Charakteristisch͏ für͏ die͏ Kategorie͏ des͏Ausbeutungsmissbrauchs͏ ist͏ das͏
Streben͏ des͏ marktbeherrschenden͏ Unternehmens͏ nach͏ ökonomischen͏
Vorteilen͏durch͏eine͏Beeinträchtigung͏der͏Interessen͏von͏Handelspartnern͏
und͏ Verbrauchern͏ unter͏ Ausnutzung͏ seiner͏ marktbeherrschenden͏ Stel-
lung.͏Behinderungsmissbrauch͏umfasst͏dagegen͏sämtliche͏Massnahmen͏
beherrschender͏ Unternehmen͏ ausserhalb͏ eines͏ fairen͏ Leistungswettbe-
werbs,͏die͏sich͏unmittelbar͏gegen͏aktuelle͏und͏potentielle͏Wettbewerber͏
(Konkurrenten͏und͏Handelspartner)͏richten͏und͏diese͏in͏ihren͏Handlungs-
möglichkeiten͏ auf͏ dem͏ beherrschten͏ Markt͏ oder͏ benachbarten͏ Märkten͏
einschränken͏(vgl.͏BGE͏146͏II͏217͏E.͏4.1,͏"Preispolitik͏Swisscom͏ADSL";͏
139͏I͏72͏E.͏10.1.1͏"Publigroupe";͏Urteil͏des͏BGer͏2C_113/2017͏E. 6.1,͏"Ti-
cketvertrieb͏Hallenstadion͏Zürich").
Gewisse͏Verhaltensweisen͏von͏marktbeherrschenden͏Unternehmen͏kön-
nen͏zugleich͏behindernd͏und͏benachteiligend͏(ausbeutend)͏sein;͏insofern͏
ist͏ es͏ grundsätzlich͏ irrelevant,͏ ob͏ sich͏ eine͏ zu͏ beurteilende͏ Verhaltens-
weise͏als͏das͏eine͏oder͏andere͏charakterisiert.͏Allemal͏ist͏die͏Missbräuch-
lichkeit͏ einschliesslich͏ der͏Wettbewerbsschädigung͏der͏ strittigen͏Verhal-
tensweise͏ in͏ einer͏ Einzelfallanalyse͏ festzustellen͏ (vgl.͏ BGE͏ 146͏ II͏ 217͏
E. 4.1,͏"Preispolitik͏Swisscom͏ADSL";͏139͏I͏72͏E. 10.1.1͏"Publigroupe").
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Verdeutlicht͏ werden͏ die͏ Behinderung͏ und͏ Benachteiligung͏ nach͏ Art.͏ 7͏
Abs. 1͏KG͏durch͏die͏nicht͏abschliessende͏Liste͏von͏Verhaltensweisen͏in͏
Art.͏7͏Abs.͏2͏KG.͏Ob͏die͏darin͏aufgeführten͏Verhaltensweisen͏missbräuch-
lich͏sind,͏ist͏allerdings͏im͏Einzelfall͏immer͏an͏den͏Anforderungen͏von͏Art. 7͏
Abs.͏1͏KG͏zu͏beurteilen,͏da͏die͏Tatbestände͏von͏Art.͏7͏Abs.͏2͏KG͏nicht͏per͏
se͏eine͏unzulässige͏Verhaltensweise͏indizieren.͏In͏einem͏zweiten͏Schritt͏
sind͏mögliche͏Rechtfertigungsgründe͏ ("legitimate͏ business͏ reasons")͏ zu͏
prüfen͏(vgl.͏BGE͏146͏II͏217͏E.͏4.2,͏"Preispolitik͏Swisscom͏ADSL";͏139͏I͏72͏
E. 10.1.2,͏"Publigroupe";͏Urteil͏des͏BGer͏2C_113/2017͏E.͏6.1,͏"Ticketver-
trieb͏Hallenstadion͏Zürich";͏Urteil des BVGer B-2597/2017 E. 11.5, 12.6.2,
"Kommerzialisierung von elektronischen Medikamenteninformationen").
9.1.2 Rechtfertigungsgründe, rechtfertigende Effizienz und Verhält-
nismässigkeit
Unzulässiges͏Verhalten͏liegt͏dann͏vor,͏wenn͏für͏die͏Benachteiligung͏bzw.͏
Ausbeutung͏oder͏die͏Behinderung͏kein͏sachlicher͏Grund͏besteht.͏Solche͏
Gründe͏gelten͏ insbesondere͏dann,͏wenn͏sich͏das͏betreffende͏Unterneh-
men͏für͏sein͏Verhalten͏auf͏kaufmännische͏Grundsätze͏(z.B.͏Verlangen͏der͏
Zahlungsfähigkeit͏ des͏Vertragspartners)͏ stützen͏ kann.͏Andere͏ sachliche͏
Gründe͏sind͏etwa͏veränderte͏Nachfrage,͏Kosteneinsparungen,͏administra-
tive͏ Vereinfachungen,͏ Transport-͏ und͏ Vertriebskosten͏ oder͏ technische͏
Gründe.͏Massstab͏für͏die͏Frage,͏ob͏es͏sich͏um͏zulässige͏oder͏unzulässige͏
Verhaltensweisen͏handelt,͏bildet͏einerseits͏der͏Institutionen-͏und͏anderer-
seits͏der I͏ndividualschutz͏oder͏mit͏anderen͏Worten͏die͏Gewährleistung͏von͏
wirksamem͏Wettbewerb (͏vgl.͏BGE͏146 I͏I͏217͏E.͏4.2, "͏Preispolitik͏Swisscom͏
ADSL";͏139͏I͏72͏E.͏10.1.2,͏"Publigroupe").͏Ob͏im͏Rahmen͏von͏Art.͏7͏KG͏
Effizienzgründe,͏d.h.͏das͏Überwiegen͏wettbewerbsfördernder͏Wirkungen͏
(vgl.͏PATRICK͏L.͏KRAUSKOPF/OLIVER͏KAUFMANN,͏Das͏System͏der͏Rechtfer-
tigungsgründe͏im͏Kartellrecht:͏Einwendungen͏bei͏Wettbewerbsabreden,͏in͏
sic!͏2013͏S.͏67,͏S.͏68͏ff.͏[nachfolgend:͏Rechtfertigungsgründe͏bei͏Wettbe-
werbsabreden]),͏geltend͏gemacht͏und͏berücksichtigt͏werden͏können,͏ ist͏
vom͏Bundesgericht͏ bisher͏nicht͏eindeutig͏beantwortet͏worden:͏ In͏einem͏
früheren͏Urteil͏wies͏es͏auf͏die͏entsprechende͏Möglichkeit͏hin͏ (vgl.͏BGE͏
129͏II͏497͏E.͏6.5.4,͏"EEF/Watt͏Suisse͏AG"),͏während͏es͏in͏einem͏späteren͏
Urteil͏diese͏Frage͏für͏die͏schweizerische͏Praxis͏offen͏liess͏(vgl.͏BGE͏146͏
II͏217͏E.͏4.2.͏"Preispolitik͏Swisscom͏ADSL",͏mit͏Hinweis͏auf͏Urteil͏EuGH͏
TeliaSonera,͏Rz.͏76,͏das͏Effizienzgründe͏anerkennt,͏soweit͏diese͏Verbrau-
chern͏zukommen).͏Sachliche͏Gründe͏zur͏Rechtfertigung͏eines͏Behinde-
rungs-͏ oder͏ eines͏Ausbeutungsmissbrauchs͏ müssen͏ vom͏ marktbeherr-
schenden͏Unternehmen͏ hinreichend͏ detailliert͏ vorgetragen͏werden͏ (vgl.͏
BGE͏146͏II͏217͏E.͏4.2͏"Preispolitik͏Swisscom͏ADSL",͏139͏I͏72͏E.͏10.4.2͏
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a. E.,͏"Publigroupe").͏Zudem͏ist͏das͏Verhältnismässigkeitsprinzip͏zu͏wah-
ren,͏d.h.͏das͏Verhalten͏des͏beherrschenden͏Unternehmens͏muss͏geeignet͏
sein,͏das͏von͏ ihm͏angestrebte͏Ziel͏ zu͏erreichen͏und͏es͏muss͏zur͏Errei-
chung͏dieses͏Ziels͏auch͏erforderlich͏sein,͏d.h.͏es͏dürfen͏keine͏als͏milder͏
zu͏beurteilenden͏alternativen͏Handlungsweisen͏zur͏Verfügung͏stehen,͏mit͏
welchen͏ dasselbe͏ Ziel͏ zu͏ erreichen͏ wäre͏ (vgl.͏ WEBER/VOLZ,͏ a.a.O.,͏
Rz. 2.567;͏MARC͏AMSTUTZ/BLAISE͏CARRON,͏BSK-KG,͏Art.͏7,͏Rz.͏180;͏PAT-
RICK͏L.͏KRAUSKOPF͏/͏OLIVER͏KAUFMANN,͏Das͏System͏der͏Rechtfertigungs-
gründe͏im͏Kartellrecht:͏Einwendungen͏bei͏Marktmachtmissbrauch,͏in:͏sic!͏
2013͏ S. 499,͏ S.͏ 502͏ f.;͏ JACQUELINE͏ A.͏ SIEVERS,͏ Legitimate͏ business͏
reasons͏ beim͏ Missbrauch͏ einer͏ marktbeherrschenden͏ Stellung͏ gemäss͏
Art.͏7͏KG,͏Zürich͏2014,͏S.͏82͏ff.).
Im͏vorliegenden͏Fall͏ist͏zu͏prüfen,͏ob͏die͏Vorinstanz͏den͏Beschwerdefüh-
rerinnen͏ zu͏ Recht͏ die͏ Verweigerung͏ von͏ Geschäftsbeziehungen͏ (Art. 7͏
Abs.͏2͏Bst.͏a͏KG;͏vgl.͏E.͏9.2),͏die͏Diskriminierung͏von͏Handelspartnern͏
(Art.͏7͏Abs.͏2͏Bst.͏b͏KG;͏vgl.͏E.͏9.3)͏sowie͏die͏Erzwingung͏unangemesse-
ner͏Geschäftsbedingungen͏(Art.͏7͏Abs.͏2͏Bst.͏c͏KG;͏vgl.͏E.͏9.4)͏vorgewor-
fen͏hat.
9.2 Verweigerung von Geschäftsbeziehungen im Sinne von Art. 7
Abs. 2 Bst. a KG
9.2.1 Rechtliche Grundlagen
9.2.1.1 Der͏Grundsatz͏ der͏Vertragsfreiheit͏ gilt͏ auch͏ für͏ ein͏marktbeherr-
schendes͏Unternehmen:͏Es͏ ist͏grundsätzlich͏ frei͏ in͏der͏Wahl͏seiner͏Ge-
schäftspartner,͏denn͏eine͏beherrschende͏Stellung͏schafft͏keinen͏generel-
len͏Kontrahierungszwang͏(vgl.͏Botschaft͏vom͏23.͏November͏1994͏zu͏ei-
nem͏Bundesgesetz͏über͏Kartelle͏und͏andere͏Wettbewerbsbeschränkun-
gen;͏ BBl͏ 1995͏ 468͏ ff.͏ [Botschaft͏ KG͏ 1995],͏ S.͏ 570;͏ Urteil͏ des͏ BVGer͏
B-831/2011͏Rz. 776͏f.,͏"Six͏Group";͏BORER,͏a.a.O.,͏Art.͏7,͏Rz.͏11;͏HEINE-
MANN/KELLERHALS,͏ a.a.O.,͏ S.͏ 70;͏ WEBER/VOLZ,͏ a.a.O.,͏ Rz.͏ 2.577;͏ AM-
STUTZ/CARRON,͏BSK-KG,͏Art.͏7,͏Rz.͏215;͏STÄUBLE/SCHRANER,͏DIKE-KG,͏
Art.͏7,͏Rz.͏191͏f.).͏Im͏Einzelfall͏kann͏die͏Verweigerung͏von͏Geschäftsbe-
ziehungen͏aber͏missbräuchlich͏sein,͏namentlich͏wenn͏sie͏darauf͏abzielt,͏
Konkurrenten͏vom͏Markt͏zu͏drängen͏oder͏ihnen͏den͏Marktzugang͏zu͏ver-
sperren͏(vgl.͏HEINEMANN/KELLERHALS,͏a.a.O.,͏S.͏70;͏WEBER/VOLZ,͏a.a.O.,͏
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Rz.͏2.577).͏Art.͏7͏Abs.͏2͏Bst.͏a͏KG͏erlaubt͏eine͏Intervention͏durch͏die͏Wett-
bewerbsbehörden,͏wenn͏folgende͏Tatbestandselemente͏kumulativ͏gege-
ben͏sind:͏
a)͏ Marktbeherrschung͏durch͏ein͏Unternehmen͏(vgl.͏vorne,͏E.͏8.3),͏
b)͏ das͏sich͏weigert,͏Geschäftsbeziehungen͏zu͏unterhalten,
c)͏ die͏Verweigerung͏zeitigt͏wettbewerbsverfälschende͏Effekte,
d)͏ die͏Verweigerung͏ist͏weder͏objektiv͏gerechtfertigt͏noch͏auf͏Effizienz-
gründe͏gestützt͏ (vgl.͏AMSTUTZ/CARRON,͏BSK-KG,͏Art. 7,͏Rz.͏236͏ ff.;͏
WEBER/VOLZ, a.a.O., Rz. 2.580 ff.; RAMIN SILVAN GOHARI, Verweige-
rung von Geschäftsbeziehungen, Bern 2016, S. 647).͏
9.2.1.2 Die͏Geschäftsbeziehung͏kann͏direkt (͏ausdrücklich,͏explizit)͏oder i͏n-
direkt͏(z.B.͏mit͏einem͏Ausweichmanöver,͏Verzögerungsstrategien͏oder͏der͏
Forderung͏ unangemessener͏ Geschäftsbedingungen)͏ verweigert͏ werden͏
(vgl.͏WEBER/VOLZ,͏a.a.O.,͏Rz. 2.583͏f.;͏AMSTUTZ/CARRON,͏BSK-KG,͏Art.͏7,͏
Rz. 217;͏STÄUBLE/SCHRANER,͏DIKE-KG,͏Art.͏7,͏Rz.205;͏vgl.͏auch͏GOHARI,͏
a.a.O.,͏S.͏117͏ff.͏und͏125͏ff.,͏welcher͏die͏Terminologie͏"ausdrückliche͏und͏
konstruktive͏Verweigerungen"͏bevorzugt)͏und͏direkte͏Konkurrenten͏oder͏
Unternehmen͏vor-͏oder͏nachgelagerter͏Marktstufen͏betreffen͏(vgl.͏WEBER/
VOLZ,͏a.a.O.,͏Rz.͏2.582;͏STÄUBLE/SCHRANER,͏DIKE-KG,͏Art. 7,͏Rz. 195).͏
Der͏Tatbestand͏umfasst͏sowohl͏die͏Nichtaufnahme͏potentieller͏Geschäfts-
beziehungen͏als͏auch͏die͏Einschränkung͏oder͏den͏Abbruch͏bestehender͏
Geschäftsbeziehungen͏ (vgl.͏ STÄUBLE/SCHRANER,͏ DIKE-KG,͏ Art. 7,͏
Rz. 202;͏BORER,͏a.a.O., A͏rt.͏7,͏Rz.͏10;͏WEBER/VOLZ,͏a.a.O.,͏Rz. 2.581;͏AM-
STUTZ/CARRON,͏BSK-KG,͏Art.͏7,͏Rz.͏215;͏GOHARI,͏a.a.O.,͏S. 112;͏Botschaft͏
KG͏1995,͏S.͏570).͏Tatbestandsvarianten͏sind͏die͏Weigerung,͏den͏Zugang͏
zu͏einer͏wesentlichen͏Einrichtung͏(essential͏ facility)͏zu͏gewähren,͏sowie͏
die͏Verweigerung͏von͏Lizenzen͏an͏Immaterialgüterrechten͏(vgl.͏Urteil͏des͏
BVGer͏B-831/2011͏Rz. 780,͏"Six͏Group";͏STÄUBLE/SCHRANER,͏DIKE-KG,͏
Art.͏7,͏Rz.͏229͏ff.,͏254͏ff.;͏BORER,͏a.a.O.,͏Art.͏7,͏Rz. 13͏ff.;͏WEBER/VOLZ,͏
a.a.O.,͏Rz.͏2.597͏ff.,͏2.608͏ff.;͏AMSTUTZ/CARRON,͏BSK-KG,͏Art.͏7,͏Rz.͏215).
9.2.1.3 Mindestens͏ bei͏ der͏ letztgenannten͏ Missbrauchsvariante͏ der͏ Zu-
gangs-͏und͏Lizenzverweigerung͏wird͏zudem͏gefordert,͏dass͏das͏verwei-
gerte͏Gut f͏ür͏die͏Geschäftstätigkeit͏des (͏bestehenden͏oder͏möglichen)͏Ge-
schäftspartners͏unerlässlich͏(objektiv͏notwendig)͏ist͏(vgl.͏Urteil͏des͏BVGer͏
B-831/2011͏Rz. 976͏ff.,͏"Six͏Group";͏zum͏Merkmal͏der͏Unerlässlichkeit͏vgl.͏
auch:͏ Botschaft͏ KG͏ 1995,͏ S.͏ 571;͏WEBER/VOLZ,͏ a.a.O.,͏ Rz.͏ 2.585;͏ AM-
STUTZ/CARRON,͏ BSK-KG,͏ Art. 7,͏ Rz. 218͏ ff.;͏ differenzierend:͏ STÄUBLE/
SCHRANER,͏DIKE-KG,͏Art.͏7,͏Rz.͏207͏ff.,͏212͏ff.,͏238͏ff.;͏GOHARI,͏a.a.O.,͏
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S. 446).͏Bei͏den͏Missbrauchsvarianten͏des͏Lieferabbruchs͏und͏der͏Liefer-
verweigerung͏gilt͏die͏Unerlässlichkeit͏nicht͏als͏zwingendes͏Tatbestandse-
lement͏(vgl.͏Urteil͏des͏BVGer͏B-831/2011͏Rz. 981͏ff.,͏"Six͏Group").͏Für͏die͏
Beurteilung͏der͏Wettbewerbsbehinderung͏spielt͏die͏Unerlässlichkeit͏eines͏
Inputs͏dennoch͏eine͏Rolle,͏denn͏je͏wichtiger͏ein͏Produkt͏für͏ein͏nachfra-
gendes͏Unternehmen͏ ist,͏desto͏grösser͏dürfte͏die͏Wettbewerbsbehinde-
rung͏sein (͏vgl.͏STÄUBLE/SCHRANER,͏DIKE-KG,͏Art. 7,͏Rz.͏207).͏Trotz͏dieses͏
Bezugs͏zur͏Wettbewerbsbehinderung͏wird͏die͏Unerlässlichkeit͏des͏Inputs͏
nachfolgend͏in͏einem͏eigenständigen͏Kapitel͏behandelt͏(vgl.͏E. 9.2.5).
Ein͏Gut͏ist͏unerlässlich,͏wenn͏die͏Ausübung͏der͏wirtschaftlichen͏Tätigkeit͏
ohne͏das͏entsprechende͏Produkt͏nicht͏möglich͏oder͏zumutbar i͏st,͏weil͏kein͏
gleichwertiges͏Alternativprodukt͏vorhanden͏ist͏und͏es͏dem͏nachfragenden͏
Unternehmen͏innerhalb͏eines͏angemessenen͏Zeitraums͏auch͏nicht͏mög-
lich͏ist,͏das͏betreffende͏Produkt͏in͏ökonomisch͏und͏sachlich͏sinnvoller͏Art͏
und͏Weise͏selbst͏herzustellen͏(vgl.͏Urteil͏des͏BVGer͏B-831/2011͏Rz.͏993,͏
"Six͏Group";͏WEBER/VOLZ,͏a.a.O.,͏Rz. 2.585;͏AMSTUTZ/CARRON,͏BSK-KG,͏
Art.͏7,͏Rz.͏220͏ff.;͏vgl.͏auch͏die͏Definition͏nach͏GOHARI,͏a.a.O.,͏S. 598͏f.).
9.2.1.4 Weiter͏muss͏ die͏Geschäftsverweigerung͏ den͏Wettbewerb͏ beein-
trächtigen.͏Es͏wird͏nicht͏zwingend͏eine͏Beseitigung͏des͏wirksamen͏Wett-
bewerbs͏ vorausgesetzt,͏ wie͏ teilweise͏ vertreten͏ wird͏ (vgl.͏ WEBER/VOLZ,͏
a.a.O.,͏Rz. 2.592;͏AMSTUTZ/CARRON,͏BSK-KG,͏Art.͏7,͏Rz.͏225͏ff.,͏233);͏je͏
nach͏Missbrauchsvariante͏reicht͏eine͏Wettbewerbsbehinderung͏aus͏(vgl.͏
Urteil͏des͏BVGer͏B-831/2011͏Rz. 1155͏ff.,͏"Six͏Group";͏ohne͏weitere͏Diffe-
renzierung:͏STÄUBLE/SCHRANER,͏DIKE-KG,͏Art. 7,͏Rz.͏196).͏So͏muss͏ein͏
Lieferabbruch͏oder͏eine͏Lieferverweigerung͏nach͏der͏Wettbewerbspraxis͏
keine͏vollständige͏Aufhebung͏des͏Wettbewerbs͏auf͏dem͏relevanten͏Markt͏
zur͏Folge͏haben;͏es͏genügt͏eine͏Wettbewerbsbeeinträchtigung͏(vgl.͏Urteil͏
des͏BVGer͏B-831/2011͏Rz. 1156,͏"Six͏Group",͏mit͏Verweisen͏auf͏die͏euro-
päische͏Praxis).͏Es͏müssen͏keine͏tatsächlichen͏Auswirkungen͏einer͏Ver-
haltensweise͏nachgewiesen͏werden;͏der͏Nachweis͏einer͏potentiell͏nach-
teiligen͏ Einwirkung͏ ist͏ bereits͏ ausreichend͏ (vgl.͏ Urteil͏ des͏ BVGer͏
B-831/2011͏Rz.͏1198͏ff.,͏"Six͏Group").͏Schliesslich͏ist͏entgegen͏der͏Auffas-
sung͏der͏Beschwerdegegnerin͏nicht͏erforderlich,͏dass͏im͏Falle͏des͏fehlen-
den͏Zugangs͏zum͏strittigen͏Gut͏ein͏faktischer͏Marktausschluss͏des͏nach-
fragenden͏ Unternehmens͏ droht͏ (vgl.͏ Urteil͏ des͏ BVGer͏ B-831/2011͏
Rz. 1184͏ff.,͏"Six͏Group").
9.2.1.5 Als͏sachliche͏Rechtfertigungsgründe͏für͏die͏Verweigerung͏von͏Ge-
schäftsbeziehungen͏kommen͏zunächst͏allgemeine͏kaufmännische͏Grund-
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sätze͏(z.B.͏Verlangen͏der͏Zahlungsfähigkeit͏des͏Vertragspartners)͏in͏Be-
tracht͏ (vgl.͏BGE͏139͏ I͏ 72͏E.͏10.1.2,͏ "Publigroupe";͏STÄUBLE/SCHRANER,͏
DIKE-KG,͏Art.͏7,͏Rz.͏215).͏Andere͏sachliche͏Gründe͏sind͏veränderte͏Nach-
frage,͏ Kosteneinsparungen,͏ administrative͏ Vereinfachungen,͏ Transport-͏
und͏Vertriebskosten͏sowie t͏echnische͏Gründe (͏vgl.͏BGE͏139 I͏͏72͏E.͏10.1.2,͏
"Publigroupe",͏ mit͏ weiteren͏ Hinweisen).͏ Aus͏ Effizienzgründen͏ ist͏ eine͏
Rechtfertigung͏von͏Geschäftsverweigerungen͏vor͏allem͏gestützt͏auf i͏nves-
titions-͏ oder͏ innovationsschützenden͏ Überlegungen͏ möglich͏ (vgl.͏ WE-
BER/VOLZ,͏a.a.O.,͏Rz. 2.593;͏AMSTUTZ/CARRON,͏BSK-KG,͏Art.͏7,͏Rz.͏238;͏
STÄUBLE/SCHRANER,͏DIKE-KG,͏Art.͏7,͏Rz.͏216͏ff.;͏SIEVERS,͏a.a.O.,͏S. 226);͏
andere͏mögliche͏Gründe͏sind͏ein͏besseres͏Preis-/Leistungsverhältnis͏oder͏
ein͏grösseres͏Produktesortiment͏für͏die͏Endkonsumenten͏(vgl.͏BGE͏129͏II͏
497͏E.͏6.5.4, "͏EEF/Watt͏Suisse͏AG";͏ROGER͏GRONER,͏Missbrauchsaufsicht͏
über͏marktbeherrschende͏Unternehmen͏–͏quo͏vadis?,͏ in͏ recht͏20/2002,͏
S. 63͏ ff.,͏S. 70;͏WEBER/VOLZ,͏a.a.O.,͏Rz.͏2.565).͏Keine͏ legitimitate͏busi-
ness͏ reasons͏ können͏ demgegenüber͏ das͏ Ansinnen͏ des͏ Marktbeherr-
schers͏darstellen,͏seine͏Marktanteile͏auf͏Kosten͏eines͏Konkurrenten͏bei-
zubehalten͏(bzw.͏sogar͏auszubauen)͏oder͏seine͏Marktmacht͏auf͏einen͏be-
nachbarten͏Markt͏auszudehnen,͏ indem͏entweder͏Wettbewerber͏aus͏die-
sem͏Markt͏verdrängt͏werden͏oder͏der͏Markteintritt͏potenzieller͏Wettbewer-
ber͏verhindert͏wird͏(vgl.͏AMSTUTZ/CARRON,͏BSK-KG,͏Art. 7,͏Rz.͏239).
9.2.1.6 Subjektive͏ Beweggründe,͏ die͏ zu͏ einer͏Wettbewerbsverfälschung͏
(d.h.͏ Behinderung͏ bzw.͏ Benachteiligung͏ von͏ Marktteilnehmern)͏ führen,͏
sind͏ für͏ die͏ Beurteilung͏ nicht͏ massgebend͏ (vgl.͏ Urteil͏ des͏ BVGer͏
B-831/2011͏Rz. 1130͏und͏1194,͏"Six͏Group").͏
9.2.1.7 Der͏Tatbestand͏der͏Verweigerung͏von͏Geschäftsbeziehungen͏hat͏
wettbewerbspolitisch͏zentrale͏Bedeutung,͏dient͏er͏doch͏indirekt͏auch͏der͏
besseren͏Verwirklichung͏der͏Verhinderung͏von͏anderen͏missbräuchlichen͏
Verhaltensweisen.͏Erfahrungsgemäss͏wagen͏es͏ nämlich͏kleinere͏Unter-
nehmen͏aus͏Angst͏vor͏einem͏Abbruch͏der͏Geschäftsbeziehungen͏meis-
tens͏nicht,͏sich͏gegen͏marktbeherrschende͏Unternehmen i͏n͏dem i͏hnen͏zu-
stehenden͏Masse͏zu͏wehren,͏wenn͏sie͏von͏diesen͏abhängig͏sind͏(vgl.͏Bot-
schaft͏ KG͏ 1995,͏ S.͏ 570͏ f.;͏ WEBER/VOLZ,͏ a.a.O.,͏ Rz.͏ 2.577;͏ STÄUBLE/
B-4003/2016
Seite 119
SCHRANER,͏ Dike-KG,͏ Art.͏ 7͏ Rz.͏ 198͏ f.;͏ Urteil͏ des͏ BVGer͏ B-831/2011͏
Rz. 778,͏"Six͏Group").
9.2.2 Vorgebrachte Argumente
Die͏Vorinstanz͏wirft͏Teleclub͏vor,͏von͏Dezember͏2010͏bis͏mindestens͏Som-
mer͏2013͏die͏Geschäftsbeziehung͏gegenüber͏verschiedenen͏TV-Plattfor-
manbietern͏in͏den͏nationalen͏Märkten͏für͏die͏Bereitstellung͏von͏Schweizer͏
Fussball-͏ und͏ Eishockeyübertragungen͏ im͏ Rahmen͏ eines͏ Liga-Wettbe-
werbs i͏m͏Pay-TV i͏n͏ungerechtfertigter͏Weise͏verweigert͏zu͏haben (͏vgl.͏Ver-
fügung,͏Rz.͏615͏–͏720).͏Bis͏zum͏2.͏Juni͏2012,͏als͏Teleclub͏bei͏Sunrise͏TV͏
aufgeschaltet͏ worden͏ sei,͏ habe͏ kein͏Anbieter͏ mit͏ IP-basierter͏ Plattform͏
(ausser͏ Swisscom)͏ das͏ Teleclub-Programm͏ verbreiten͏ können,͏ obwohl͏
verschiedene͏Plattformanbieter (͏DCG,͏YplaY,͏Stafag,͏Finecom,͏Netplus,͏Ti-
conocom)͏die͏Bereitstellung͏des͏Teleclub-Programmangebots͏wiederholt͏
nachgefragt͏ hätten.͏ Zudem͏ erhalte͏ abgesehen͏ von͏ Cablecom͏ und͏ den͏
Partnern͏der͏DCG͏auch͏kein͏KNU͏trotz͏entsprechender͏Nachfragen͏(na-
mentlich͏durch͏Finecom͏für͏den͏QL-Verbund,͏französischsprachige͏Platt-
formanbieter)͏das͏Teleclub-Programm͏für͏seine͏Plattform͏(vgl.͏Verfügung,͏
Rz.͏622͏ff.).͏Angesichts͏der͏geringeren͏Bedeutung͏für͏die͏Kundengewin-
nung͏und͏–bindung͏stellten͏die͏ausländischen͏Fussballübertragungen͏im͏
Pay-TV͏im͏Gegensatz͏zu͏den͏inländischen͏Fussball-͏und͏Eishockeyüber-
tragungen͏ im͏ Pay-TV͏ insgesamt͏ keinen͏ objektiv͏ notwendigen͏ Input͏ dar͏
(vgl.͏Verfügung,͏Rz.͏646).͏Auch͏die͏fehlende͏Integration͏des͏Teleclub-Pro-
grammangebots͏in͏die͏eigene͏TV-Plattform͏sei͏nicht͏als͏objektiv͏notwendi-
ger͏ Input͏ für͏die͏KNU͏zu͏qualifizieren͏ (vgl.͏Verfügung,͏Rz.͏647),͏dies͏ im͏
Gegensatz f͏ür͏Betreiber͏einer I͏PTV-Plattform,͏die͏keine͏andere͏Möglichkeit͏
hätten,͏ als͏ das͏Teleclub-Programmangebot͏ als͏ Vorleistung͏ zu͏ beziehen͏
und͏ in͏die͏eigene͏TV-Plattform͏zu͏ integrieren͏ (vgl.͏Verfügung,͏Rz.͏648).͏
Unerlässlich͏sei͏lediglich͏das͏für͏die͏KNU͏und͏Sunrise͏reduzierte͏Angebot͏
auf͏den͏Sportkanälen͏1͏bis͏3͏(Verfügung,͏Rz.͏620).͏Weiter͏bestehe͏für͏die͏
betroffenen͏Unternehmen͏auch͏keine͏Möglichkeit,͏das͏in͏Frage͏stehende͏
Produkt͏selbst͏zu͏produzieren͏(vgl.͏Verfügung,͏Rz.͏649).͏Daher͏stellten͏für͏
TV-Plattformanbieter,͏die A͏ngebote͏auf͏der͏Basis͏der I͏PTV-Technologie͏un-
terbreiten͏ wollten,͏ Schweizer͏ Fussball-͏ und͏ Eishockeyübertragungen͏ im͏
Pay-TV͏objektiv͏notwendige͏Inputs͏dar͏(vgl.͏Verfügung,͏Rz.͏651).͏Ohnehin͏
hätte͏ sie͏ die͏ objektive͏Notwendigkeit͏ eines͏ Inputs͏ nach͏ der͏ Rechtspre-
chung͏des͏Bundesverwaltungsgerichts͏gar͏nicht͏prüfen͏müssen͏(vgl.͏Dup-
lik,͏Rz.͏15͏und͏80).͏Eine͏Wettbewerbsbehinderung͏ im͏TV-Plattformmarkt͏
sei͏mit͏ überwiegender͏Wahrscheinlichkeit͏ nachgewiesen.͏Diese͏Wettbe-
werbswirkung͏werde͏zudem͏durch͏das͏Zusammenspiel͏mit͏den͏Fernmel-
demärkten͏verstärkt͏(vgl.͏Verfügung,͏Rz.͏652͏ff.).
B-4003/2016
Seite 120
Dem͏halten͏die͏Beschwerdeführerinnen͏entgegen,͏die͏Vorwürfe͏der͏Vorin-
stanz͏beruhten͏auf͏einer͏mangelhaften͏Untersuchung͏ (vgl.͏Beschwerde,͏
Rz. 591͏ff.;͏Replik,͏Rz.͏161͏ff.).͏Die͏Vorinstanz͏gehe͏fälschlicherweise͏da-
von͏aus,͏dass͏die͏in͏Frage͏stehenden͏Sportübertragungen͏für͏den͏Betrieb͏
einer͏TV-Plattform͏von͏herausragender͏Bedeutung͏seien͏(vgl.͏Beschwer-
de,͏Rz.͏592).͏Zu͏dieser͏Fehleinschätzung͏sei͏die͏Vorinstanz͏vor͏allem͏ge-
langt,͏weil͏sie͏die͏relevanten͏Wettbewerbsparameter͏für͏den͏Betrieb͏von͏
TV-Plattformen͏(vgl.͏Beschwerde,͏Rz.͏594͏ff.;͏Replik,͏Rz.͏161͏ff.)͏sowie͏die͏
Bedeutung͏der͏Schweizer͏Fussball-͏und͏Eishockeyübertragungen͏von͏Te-
leclub͏nur͏fehlerhaft͏und͏keineswegs͏umfassend͏untersucht͏habe͏(vgl.͏Be-
schwerde,͏Rz.͏657͏ff.;͏Replik,͏Rz.͏173͏ff.).͏Die͏wenigen͏Beweise͏habe͏sie͏
lediglich͏selektiv͏gewürdigt͏(vgl.͏Beschwerde,͏Rz.͏719͏ff.;͏Replik,͏Rz. 179).͏
Weiter͏machen͏die͏Beschwerdeführerinnen͏geltend,͏Teleclub͏habe͏mit͏al-
len͏fraglichen͏TV-Plattformen͏Geschäftsbeziehungen͏unterhalten͏(vgl.͏Be-
schwerde,͏Rz.͏736͏ ff.;͏Replik,͏Rz.͏200͏ ff.).͏Sodann͏sei͏das͏Angebot͏der͏
Schweizer͏Fussball-͏und͏Eishockeyligaspiele͏im͏Rahmen͏des͏auf͏Teleclub͏
Sport͏1͏bis͏3͏verfügbaren͏Umfangs͏für͏den͏Betrieb͏einer͏TV-Plattform͏ob-
jektiv͏ nicht͏ notwendig͏ (vgl.͏Beschwerde,͏Rz. 757͏ ff.;͏Replik,͏Rz. 204͏ ff.).͏
Auch͏habe͏die͏Verweigerung͏zu͏keiner͏Wettbewerbsbehinderung͏geführt͏
(vgl.͏Beschwerde,͏Rz.͏773 f͏f.;͏Replik,͏Rz. 209 f͏f.);͏namentlich͏verfolgten͏sie͏
keine͏Behinderungsstrategie (͏vgl.͏Beschwerde,͏Rz. 848 f͏f.;͏Replik,͏Rz. 182͏
ff.;͏Stellungnahme͏vom͏31.͏März͏2021,͏Rz.͏8).͏Des͏Weiteren͏hätten͏sie͏kein͏
neues͏Erzeugnis͏behindert͏(vgl.͏Beschwerde,͏Rz. 839 ff.;͏Replik,͏Rz.͏224͏
ff.)͏und͏könne͏sich͏Teleclub͏auf͏Rechtfertigungsgründe͏stützen͏ (vgl.͏Be-
schwerde,͏Rz. 848͏ff.;͏Replik,͏Rz. 226͏ff.).͏In͏Bezug͏auf͏Sunrise͏erklären͏
die͏Beschwerdeführerinnen,͏die͏Vorinstanz͏habe͏zu͏Recht͏eine͏Geschäfts-
verweigerung͏gegenüber͏Sunrise͏ in͏Bezug͏auf͏die͏Deutschschweiz͏ ver-
neint;͏ auch͏ eine͏ Geschäftsverweigerung͏ für͏ die͏ französischsprachige͏
Schweiz͏liege͏nicht͏vor͏(vgl.͏Replik,͏Rz. 290͏ff.).
Die Beschwerdegegnerin argumentiert, entgegen͏den͏Ausführungen in der
angefochtenen͏ Verfügung hätten die Beschwerdeführerinnen ihr gegen-
über nicht͏nur͏in͏der͏französischen͏Schweiz,͏sondern auch in der Deutsch-
schweiz Geschäftsbeziehungen verweigert. In Bezug auf die französische
Schweiz habe sie überhaupt kein Angebot von den Beschwerdeführerin-
nen erhalten, obwohl sie letztere explizit danach angefragt habe. Zudem
teile sie nicht die Einschätzung der Vorinstanz, wonach das Vollangebot
an Kanälen für die Ausübung der wirtschaftlichen Tätigkeit nicht unerläss-
lich sei, da die Verweigerung des vollwertigen Sportangebots von Teleclub
es ihr und anderen Anbieterinnen verunmögliche, im Wettbewerb auf dem
B-4003/2016
Seite 121
nachfolgenden Markt für TV-Plattformen wirksam mit Swisscom TV kon-
kurrieren zu können (vgl. Beschwerdeantwort, Rz. 25 ff.; Duplik, Rz. 34 ff.).
9.2.3 Umfang der Untersuchung der Wettbewerbsparameter und Wür-
digung der Beweise durch die Vorinstanz
Auf͏die͏von͏den͏Beschwerdeführerinnen͏aufgeworfenen͏Rügen͏des͏Um-
fangs͏der͏Untersuchung͏und͏der͏Beweiswürdigung͏durch͏die͏Vorinstanz͏
(vgl.͏Beschwerde,͏Rz.͏591͏ff.;͏Replik,͏Rz.͏161͏ff.),͏soweit͏nicht͏im͏Folgen-
den͏dazu͏Stellung͏genommen͏wird,͏ist͏im͏Rahmen͏der͏materiellen͏Prüfung͏
einzugehen͏(vgl.͏E.͏9.2.4͏ff.;͏zum͏Untersuchungsgrundsatz͏vorne,͏E.͏5.1).
Die͏Beschwerdeführerinnen͏kritisieren,͏die͏Vorinstanz͏gehe͏ohne͏Untersu-
chung͏von͏der͏Gleichwertigkeit͏der͏TV-Plattformen͏aus͏und͏widerspreche͏
sich͏diesbezüglich͏in͏der͏Verfügung͏(vgl.͏Beschwerde,͏Rz.͏635͏ff.).͏In͏der͏
Tat͏erklärte͏die͏Vorinstanz͏zwar,͏inhaltlich͏sei͏für͏die͏regionale͏Verbreitung͏
von͏Swisscom͏TV,͏abgesehen͏vom͏Sportangebot,͏kein͏wesentlicher͏Unter-
schied i͏m͏Plattformangebot͏ersichtlich (͏vgl.͏Verfügung,͏Rz.͏671-673).͏Tech-
nisch͏und͏vertraglich͏aber͏wies͏die͏Vorinstanz͏sehr͏wohl͏auf͏Unterschiede͏
zwischen͏den͏Plattformen (͏Übertragungsqualität,͏benötigte͏Hardware,͏Pro-
grammauswahl,͏ Zusatzfunktionen͏ wie͏ Aufnahmemöglichkeit͏ und͏ Pro-
grammfunktion,͏Möglichkeit,͏die͏Fernsehplattform͏mit͏anderen͏Produkten͏
wie͏Internet͏und͏Mobilfunk͏gemeinsam͏zu͏beziehen,͏Plattformpreis,͏Wahl͏
des͏Pay-TV-Programmpakets,͏PPV,͏VoD͏oder͏PPC)͏hin͏(vgl.͏Verfügung,͏
Rz.͏366,͏381͏ff.),͏so͏dass͏auch͏nach͏Ansicht͏der͏Vorinstanz͏mit͏Bezug͏auf͏
ihre͏technischen͏und͏vertraglichen͏Parameter͏eine͏erhebliche͏Vielfalt͏unter͏
den͏ Plattformen͏ besteht.͏ Fallrelevante͏ Unterschiede͏ (vgl.͏ Beschwerde,͏
Rz. 644͏ff.),͏werden͏im͏Folgenden͏berücksichtigt.
Soweit͏die͏Beschwerdeführerinnen͏geltend͏machen,͏die͏Vorinstanz͏habe͏
nur͏ aktuelle͏Marktverhältnisse͏ untersucht͏ (vgl.͏ Beschwerde,͏ Rz.͏ 661 ff.;͏
Replik,͏Rz.͏106͏ff.),͏übersehen͏sie,͏dass͏die͏Marktbefragungen͏der͏Vorin-
stanz͏auch͏auf͏die͏Vergangenheit͏fokussierten.͏In͏der͏ersten͏Marktbefra-
gung͏vom͏30.͏Mai͏2012͏(vgl.͏act.͏3)͏waren͏dies͏die͏Fragen͏10b͏("Hat͏Tele-
club i͏n͏den l͏etzten͏Jahren͏versucht,͏sein͏Pay-TV-Programm͏über I͏hre͏Platt-
form͏zu͏verbreiten?"),͏10c͏("Haben͏Sie͏in͏den͏letzten͏Jahren͏versucht,͏für͏
Ihre͏TV-Plattform͏das͏Teleclubangebot͏zu͏bekommen?"),͏11b͏("Haben͏Sie͏
in͏den͏letzten͏Jahren͏versucht,͏für͏Ihre͏TV-Plattform͏zusätzliche͏Sportka-
näle͏von͏Teleclub͏zu͏bekommen?"),͏12b͏("Haben͏Sie͏in͏den͏letzten͏Jahren͏
versucht,͏für͏Ihre͏TV-Plattform͏zusätzliche͏Live-Spiele͏von͏Teleclub͏zu͏be-
kommen?").͏In͏der͏zweiten͏Marktbefragung͏vom͏Juni͏2013͏(vgl.͏etwa͏Fra-
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Seite 122
gebogen͏für͏Stadtantennen͏Baar,͏act.͏180)͏wurde͏etwa͏nach͏Verhandlun-
gen͏mit͏Teleclub͏(vgl.͏Frage͏1,͏act.͏180)͏und͏nach͏Projektabrechnungen͏
der͏letzten͏5͏Jahre͏für͏die͏Vermarktung͏des͏Teleclub-Programmangebots͏
(vgl.͏Frage͏4,͏act.͏180)͏und͏nach͏Kundendaten͏ab͏2006͏(vgl.͏Fragen͏5͏und͏
6,͏act.͏180)͏gefragt.͏Andere͏Fragen͏waren͏dagegen͏in͏der͏Tat͏gegenwarts-
bezogen,͏in͏der͏ersten͏Marktbefragung͏etwa͏die͏Fragen͏9a͏("Können͏über͏
Ihre͏TV-Plattform͏Angebote͏von͏Teleclub͏bezogen͏werden?"),͏10a͏("Sofern͏
Ihre͏Kunden͏kein͏Angebot͏von͏Teleclub͏beziehen͏können [͏...],͏Gibt͏es͏dafür͏
technische͏Gründe?"),͏14͏("Nennen͏Sie͏bitte͏die͏für͏die͏Kundengewinnung͏
bzw.͏Kundenbindung͏wichtigsten͏Leistungen͏und͏Inhalte,͏die͏ein͏Angebot͏
im͏Bereich͏Digital͏TV͏enthalten͏muss")͏und͏15 (͏"Beschreiben͏Sie͏bitte,͏wel-
che͏Bedeutung͏der͏Live-Ausstrahlung͏exklusiver͏Sportereignisse͏für͏Kun-
dengewinnung͏bzw.͏Kundenbindung͏auf͏Ihrer͏TV-Plattform͏zukommt"),͏in͏
der͏zweiten͏Marktbefragung͏etwa͏die͏Frage͏"Wie͏wichtig͏ist͏die͏Verfügbar-
keit͏der͏folgenden͏Sport-Ligen͏auf͏Ihrer͏TV-Plattform͏für͏die͏Kundengewin-
nung͏und͏Kundenbindung?"͏(vgl.͏act.͏214,͏Frage͏5).͏Da͏es͏bei͏zahlreichen͏
Fragen͏um͏Meinungen͏(zu͏Leistungen͏und͏Inhalten)͏ging,͏konnte͏die͏Vo-
rinstanz i͏ndessen͏kaum͏anders,͏als͏die͏Fragen͏gegenwartsbezogen͏zu f͏or-
mulieren.͏Diesen͏Mangel͏ausgleichend͏ist͏jedoch͏zu͏berücksichtigen,͏dass͏
sich͏die͏Vorinstanz͏auch͏auf͏Marktforschungen͏vergangener͏Jahre͏stützte͏
(vgl.͏hinten,͏E. 9.2.5.2).
Auch͏wenn͏die͏Beschwerdeführerinnen͏bemängeln,͏dass͏die͏Vorinstanz͏zu͏
Unrecht͏auf͏die͏Bedeutung͏von͏Sportübertragungen͏im͏Ausland͏abgestellt͏
habe͏(vgl.͏Beschwerde,͏Rz.͏676͏ff.),͏ist͏ihnen͏entgegenzuhalten,͏dass͏sich͏
die͏Vorinstanz,͏nicht͏nur͏auf͏ausländische͏Literatur͏(z.B.͏was͏die͏objektive͏
Notwendigkeit͏von͏Sportübertragungen͏betrifft),͏sondern͏namentlich͏auch͏
auf͏die͏Stellungnahmen͏der͏TV-Plattformanbieter͏gestützt͏hat͏(vgl.͏Verfü-
gung,͏Rz.͏628͏ff.).͏Die͏Kombination͏dieser͏Antworten͏mit͏–͏ausländischer͏
oder͏inländischer͏–͏Literatur͏ist͏geeignet,͏das͏Beweisergebnis͏zu͏stützen.
9.2.4 Geschäftsverweigerung
9.2.4.1 Überblick über die vorgeworfenen Geschäftsverweigerungen
Die Vorinstanz erachtete das Tatbestandselement der Geschäftsverweige-
rung in folgender Hinsicht als erfüllt:
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Seite 123
- Zugang͏zu͏eingeschränktem͏Teleclub-Sportangebot͏(vgl.͏nachfolgende͏
E.͏9.2.4.2͏ff.):͏Hierzu͏gehören͏
o TV-Plattformanbieter,͏die͏von͏Teleclub͏zwar͏keine͏Möglichkeit͏
bekamen,͏ Teleclub͏ in͏ ihre͏ TV-Plattform͏ zu͏ integrieren,͏ ihren͏
Kunden͏aber͏mittels͏Signalanlieferung͏beschränkten͏Zugang͏zu͏
Teleclub,͏ namentlich͏ zu͏ den͏ Sportkanälen͏ 1-3,͏ verschaffen͏
konnten͏(vgl.͏Verfügung,͏Rz.͏623)
o Sunrise,͏die͏ ihren͏Kunden͏ab͏Juni͏2012͏wenigstens͏die͏Tele-
club-Sportkanäle͏1-3͏anbieten͏konnte͏(vgl.͏Verfügung,͏Rz. 159͏
und͏622);
- Vollständige͏Verweigerung͏des͏Teleclub-Sportangebots͏ (vgl.͏ nachfol-
gende͏E.͏9.2.4.3͏ff.):͏TV-Plattformanbieter,͏die͏vergeblich͏versucht͏ha-
ben,͏mit͏Teleclub͏eine͏Geschäftsbeziehung͏einzugehen,͏die͏es͏ihnen͏
ermöglicht͏hätte, i͏hren͏Kunden͏das͏Sportangebot͏von͏Teleclub͏zugäng-
lich͏zu͏machen͏(vgl.͏Verfügung,͏Rz.͏622)
- Verweigerung͏des͏französischsprachigen͏Teleclub-Sportangebots͏(vgl.͏
nachfolgende͏E.͏9.2.4.4͏ ff.):͏TV-Plattformanbieter,͏die͏vergeblich͏ver-
sucht͏haben,͏das͏französischsprachige͏Teleclub-Angebot͏zu͏erhalten͏
(vgl.͏Verfügung,͏Rz.͏624).
9.2.4.2 Zugang zu eingeschränktem Teleclub-Sportangebot
9.2.4.2.1 Nach͏ den͏ Sachverhaltsermittlungen͏ der͏ Vorinstanz͏ erhielt͏ im͏
massgeblichen͏Untersuchungszeitraum͏kein͏KNU͏(abgesehen͏von͏Cable-
com͏und͏den͏Partnern͏der͏DCG)͏das͏Teleclub-Programm͏für͏seine͏Platt-
form.͏Verschiedene͏KNU͏hätten͏dabei͏selber͏um͏die͏Bereitstellung͏nach-
gefragt, i͏nsbesondere͏Finecom.͏Zudem͏habe͏der͏Branchenverband͏Swiss-
cable͏ein͏Verhandlungsmandat͏gehabt͏(vgl.͏Verfügung,͏Rz.͏623).
Die͏ Beschwerdeführerinnen͏machen͏ hierzu͏ geltend,͏ eine͏Geschäftsver-
weigerung͏sei͏erst͏ zu͏bejahen,͏wenn͏eine͏Geschäftsbeziehung͏gänzlich͏
verweigert͏oder͏eine͏bestehende͏Geschäftsbeziehung͏eingeschränkt͏oder͏
abgebrochen͏werde.͏Teleclub͏habe͏aber͏sein͏Angebot͏auf͏Teleclub͏1͏–͏3͏
für͏die͏KNU͏und͏Sunrise͏über͏den͏gesamten͏Untersuchungszeitraum͏aus-
gebaut͏und͏erweitert.͏Zudem͏misslinge͏der͏Vorinstanz͏nachzuweisen,͏dass͏
es͏überhaupt͏eine͏Anfrage͏gegeben͏habe,͏die͏Teleclub͏hätte͏erfüllen͏kön-
nen.͏ Pauschale͏ Ausführungen,͏ verschiedene͏ Plattformbetreiber͏ hätten͏
wiederholt͏ die͏ Bereitstellung͏ nachgefragt͏ (vgl.͏ Beschwerde,͏ Rz.͏ 736͏ ff.;͏
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Seite 124
Replik,͏Rz.͏201 f͏.),͏genügten͏nicht.͏Denn͏alle͏von͏der͏Vorinstanz͏genannten͏
KNU͏und͏Kabelnetzverbände͏hätten͏während͏des͏ganzen͏Untersuchungs-
zeitraums͏Geschäftsbeziehungen͏mit͏Teleclub͏unterhalten,͏weil͏Teleclub͏in͏
den͏Kabelnetzen͏das͏umfassende͏Teleclub-Angebot͏inklusive͏Sportpaket͏
übertrage͏ (vgl.͏ Beschwerde,͏Rz.͏ 740).͏ So͏ übertrage͏Yplay,͏ das͏ sich͏ ur-
sprünglich͏für͏Teleclub͏auf͏ IPTV͏ interessiert͏habe,͏das͏Teleclub-Angebot͏
per͏RF-TV͏in͏den͏FTTH-Netzen͏im͏gleichen͏Vertriebsmodell͏wie͏über͏die͏
Kabelnetze͏(vgl.͏Beschwerde,͏Rz.͏742).
Entgegen͏diesen͏Bemerkungen͏beschränkte͏sich͏die͏Vorinstanz͏allerdings͏
nicht͏auf͏pauschale͏Ausführungen͏zu͏Nachfragen͏von͏Plattformbetreibern,͏
sondern͏verweist͏auf͏Abschnitt͏A.4.3.5.8,͏in͏welchem͏sie͏die͏Anfragen͏von͏
KNU͏und͏des͏Branchenverbands͏Swisscable͏nach͏Erweiterung͏des͏Sport-
angebots͏mit͏Aussagen͏aus͏ der͏Marktbefragung͏ belegt͏ (vgl.͏ Verfügung,͏
Rz.͏623,͏mit͏Verweis͏auf͏Rz. 222͏ff.). Der über Glasfasernetze verfügende
TV-Plattformanbieter YplaY verfolgte das Ziel, Teleclub sowohl via RF-TV
(Radio Frequency-Television, vgl. Rz. 66 der Verfügung) als auch via die
eigene IPTV-Plattform zu verbreiten (act. 27, Antwort auf Fragen 8 und 10
und Beilage "Ablauf der Verhandlungen zwischen [...] und Herrn [...]"). Die
Aufschaltung des Teleclubsignals via RF-TV gelang, während die Ver-
handlungen zur Verbreitung von Teleclub über IPTV abgebrochen wurden
(vgl. Verfügung, Rz. 218; Beschwerde, Rz. 742; act. 252, Antwort auf
Frage 1). Von welcher Seite die Verhandlungen abgebrochen wurden, ist
aufgrund der Akten unklar (vgl. act. 252, Antworten von YplaY auf Frage
1):
"Nachdem wir Teleclub auf dem RF-TV bekommen haben, haben wir unver-
züglich die Gespräche für IP-TV aufgenommen. Es fanden 2 Meetings zwi-
schen Herrn [...] und Herrn [...] statt. Im Prinzip ist Teleclub auf dem Stand-
punkt, dass wir die Verschlüsselung wie Sunrise oder Swisscom lösen müs-
sen. Die Verhandlungen sind im Moment auf Eis gelegt, da keine kommerziell
vernünftige Lösung gefunden werden konnte. Eine eigene Verschlüsselung ist
unter den gegebenen Umständen nicht machbar."
"Die Verhandlungen wurden abgebrochen - eine Weiterführung scheint nicht
viel Sinn zu machen und ist nicht geplant. Es wurde auch geprüft, inwieweit
Teleclub eine eigene IP-TV Box vertreiben könnte indem sie dann wie heute
ihre Box in das Netz des Providers stellt. Auch dieser Ansatz scheint nicht
sinnvoll zu sein aus der Sicht des Teleclub."
9.2.4.2.2 Eine͏ ähnliche͏Situation͏ ist͏ bei͏ der͏ Stafag͏Communications͏AG͏
(kurz:͏Stafag),͏die͏ihr͏TV-Angebot͏sowohl͏über͏Kabel-,͏als͏auch͏über͏Glas-
fasernetze͏vertreibt͏(vgl.͏act.͏39,͏Antworten͏auf͏Fragen͏2͏und͏5), f͏estzustel-
len.͏Sie͏konnte͏ihren͏Kunden͏das͏digitale͏Teleclub-Programm͏mittels͏eines͏
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alternativen͏Zugangs͏–͏vorliegend͏via͏HF͏Overlay͏–͏anbieten͏(vgl.͏act.͏227,͏
Antwort͏auf͏Frage͏3),͏indessen͏trotz͏Nachfragen͏nicht͏über͏ihre͏eigene͏TV-
Plattform͏(act.͏39,͏Antwort͏auf͏Frage͏10):
"Telefongespräch mit Hr. [...], CEO Teleclub, das letzte Gespräch fand Ende
2011 statt. Erneute Absage für die Einspeisung in die eigene TV-Plattform."
Teleclub͏habe͏die͏Absage͏wie͏ folgt͏begründet͏(vgl.͏act.͏227,͏Antwort͏auf͏
Frage͏1):
"Es gäbe einen Firmenbeschluss, keinen weiteren Netzen die Verbreitung über
die eigene Plattform zu bewilligen. Deutliches und unabrückbares NoGo sei-
tens Teleclub. Es wurde in Aussicht gestellt, dass allenfalls wieder Cl-Module
zugelassen würden."
Des͏Weiteren͏erklärte͏Stafag͏am͏10.͏Juli͏2013,͏ohne͏ indessen͏ ihre͏Aus-
sage͏mit͏einem͏Vertragsentwurf͏oder͏einer͏Bestätigung͏durch͏Teleclub͏do-
kumentieren͏zu͏können͏(vgl.͏act.͏227,͏Antwort͏auf͏Frage͏2;͏act.͏317):
"Es liegt ein Angebot der Teleclub vor, bei welchem wir die ganze Sportpalette
(nicht nur 3 Sender) übertragen könnten. Das Angebot beinhaltet jedoch kein
Einzelabruf sowie keine Uebertragung für die IP-TV-Netze.
Die Stafag hat das Teilangebot abgelehnt, da wir die Programme auf unserer
IP-TV-Plattform nicht übertragen dürfen (können)."
9.2.4.2.3 Wie͏die͏vorgenannten͏YplaY͏und͏Stafag͏hatten͏auch͏die͏KNU͏nur͏
die͏Möglichkeit,͏ihren͏Kunden͏mittels͏eines͏alternativen͏Zugangs͏(in͏casu͏
mittels͏Signalanlieferung)͏Zugang͏zu͏den͏Teleclub-Sportkanälen͏1-3͏zu͏ge-
währen͏ (vgl.͏ Verfügung,͏Rz.͏ 623͏ und͏ 647).͏ Diesbezüglich͏wird͏ den͏Be-
schwerdeführerinnen͏keine͏(vollständige)͏Geschäftsverweigerung͏zu͏Las-
ten͏der͏KNU͏vorgeworfen͏(vgl.͏Verfügung,͏Rz.͏620).͏Fakt͏ist,͏dass͏Teleclub͏
Geschäftsbeziehungen͏ mit͏ diesen͏ Unternehmen͏ unterhielt,͏ wenn͏ auch͏
nicht͏im͏gewünschten͏Umfang͏und͏in͏der͏von͏diesen͏Unternehmen͏favori-
sierten͏Form.͏Insofern͏handelt͏es͏sich͏bei͏dieser͏Sachverhaltsvariante͏we-
der͏um͏die͏Nichtaufnahme͏potentieller͏Geschäftsbeziehungen͏noch͏um͏die͏
Einschränkung͏ oder͏ den͏ Abbruch͏ bestehender͏ Geschäftsbeziehungen͏
(vgl.͏vorne,͏E.͏9.2.1.2),͏sondern͏um͏eine͏bloss͏teilweise͏Geschäftsverwei-
gerung.͏Diese͏ist͏angesichts͏der͏Tatsache,͏dass͏in͏casu͏eine͏Geschäftsbe-
ziehung͏vorhanden͏ ist,͏nachstehend͏unter͏dem͏Tatbestand͏der͏Diskrimi-
nierung͏von͏Handelspartnern͏zu͏prüfen͏(vgl.͏hinten,͏E. 9.3).
Abgesehen͏davon͏kann͏es͏genügen,͏ein͏Verhalten͏auf͏Verletzung͏eines͏
einzigen͏Tatbestands͏von͏Art. 7͏Abs.͏2͏KG͏zu͏prüfen͏(vgl.͏Urteil͏des͏BGer͏
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2C_113/2017͏E.͏6.3,͏"Ticketvertrieb͏Hallenstadion͏Zürich").͏Entsprechend͏
des͏vorliegenden͏Beweisergebnisses͏werden͏auch͏die͏Fälle͏YplaY,͏Stafag͏
und͏ Sunrise͏ (bezüglich͏ des͏ deutschsprachigen͏Angebots)͏ unter͏ diesem͏
Aspekt͏zu͏beurteilen͏sein͏(vgl.͏hinten,͏E. 9.3).
9.2.4.3 Vollständige Verweigerung des Teleclub-Sportangebots
9.2.4.3.1 Die͏ Möglichkeit,͏ das͏ Teleclub-Programm͏ mittels͏ Signalanliefe-
rung͏zugänglich͏zu͏machen,͏fehlt͏aus͏technischen͏Gründen͏Betreibern͏ei-
ner͏ IPTV-Plattform,͏die͏ein͏regionales͏Glasfasernetz͏oder͏das͏Kupferan-
schlussnetz͏der͏Swisscom͏nutzen.͏Sie͏sind͏darauf͏angewiesen,͏das͏Tele-
club-Programmangebot͏ als͏ Vorleistung͏ beziehen͏ und͏ in͏ die͏ eigene͏TV-
Plattform͏integrieren͏zu͏können͏(vgl.͏Verfügung,͏Rz.͏648).͏Diesen͏TV-Platt-
formbetreibern͏ ist͏ nach͏ den͏ Ermittlungen͏ der͏ Vorinstanz͏ das͏ Teleclub-
Sportangebot͏ vollständig͏ verweigert͏ worden;͏ davon͏ ausgenommen͏ sei͏
Sunrise͏TV͏und͏seit͏Februar͏2013͏die͏Partner͏der͏DCG͏(vgl.͏Verfügung,͏
Rz.͏622).
Die͏ Beschwerdeführerinnen͏ sind͏ der͏Ansicht,͏ Teleclub͏ habe͏ gegenüber͏
Unternehmen͏wie͏Quickline,͏Netstream,͏Deep,͏TV͏Factory͏oder͏Netplus͏
keine͏Geschäfte͏verweigert,͏denn͏diese͏Unternehmen͏stellten͏Netzbetrei-
bern͏wie͏Sunrise͏eine͏TV-Plattform i͏m͏Wholesale͏bereit.͏Da͏Teleclub͏weder͏
über͏ein͏Wholesale-Angebot͏noch͏über͏die͏erforderlichen͏Lizenzen͏dazu͏
verfüge,͏ sei͏ eine͏ Verweigerung͏ ausgeschlossen͏ (vgl.͏ Beschwerde,͏
Rz. 743 f.).͏Im͏Übrigen͏bestreiten͏die͏Beschwerdeführerinnen͏nicht,͏dass͏
Teleclub͏kleineren͏IPTV-Plattformen͏das͏Teleclub-Angebot͏nicht͏zur͏Verfü-
gung͏gestellt͏hat͏(vgl.͏Replik,͏Rz.͏203͏a.E.);͏sondern͏sie͏berufen͏sich͏dafür͏
auf͏Rechtfertigungsgründe͏(vgl.͏Beschwerde,͏Rz.͏852͏ff.).
9.2.4.3.2 Teilt͏sich͏bei͏der͏Weitergabe͏von͏TV-Signalen͏von͏der͏Content-͏
bis͏zur͏Konsumentenebene͏(vgl.͏vorne,͏E.͏6.1)͏die͏Distributionsebene͏ in͏
eine͏Wholesale-͏und͏eine͏Retailstufe,͏verlängert͏dies͏zwar͏die͏Weiterga-
bekette,͏nicht͏aber͏die͏Leistungen͏der͏inhalteproduzierenden͏Content-͏und͏
Programmebenen,͏die͏sich͏dafür͏ausschliesslich͏an͏der͏Nachfrage͏der͏Zu-
schauer͏orientieren͏und͏ihr͏Signal͏gegen͏Entgelt͏in͏die͏Kette͏einspeisen.͏
Die͏Ausführungen͏der͏Beschwerdeführerinnen͏über͏fehlende͏Wholesale-
Angebote͏und͏Lizenzrechte͏ändern͏darum͏nichts͏an͏der͏Tatbestandsmäs-
sigkeit͏ ihrer͏Verweigerung,͏ die͏ ihr͏ fehlendes͏Wholesale-Angebot͏gerade͏
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manifestiert͏ (vgl.͏auch͏Vernehmlassung,͏Rz.͏73).͏ Indessen͏sind͏allfällige͏
Rechtfertigungsgründe͏zu͏prüfen͏(vgl.͏E.͏9.2.8).͏
9.2.4.3.3 Bei͏ der͏ GGA͏Maur,͏ welche͏ zu͏ den͏ Partnern͏ der͏ Digital͏ Cable͏
Group͏ (DCG)͏ gehört,͏ betrifft͏ die͏ vorgeworfene͏ Geschäftsverweigerung͏
nicht͏ die͏ Bereitstellung͏ für͏ das͏Kabelnetz͏ (vgl.͏ Verfügung,͏Rz.͏ 623;͏ Be-
schwerde,͏Rz.͏740),͏sondern͏für͏verschiedene͏Glasfasernetze͏(vgl.͏Verfü-
gung,͏Rz.͏622͏und͏191 ff.).͏Am͏15.͏Oktober͏2010͏wandte͏ sich͏die͏GGA͏
Maur͏mit͏folgender͏E-Mail͏an͏Teleclub͏(vgl.͏act.͏106,͏Beilage):
"Die GGA Maur verbreitet seit 2006 das Angebot des Teleclub in ihrem Versor-
gungsgebiet. Seit 2009 bietet die GGA Maur auch in den so genannten Open-
access Glasfasernetzen der EW's in Zürich, Winterthur und Meilen ihre Dienst-
leistungen. Selbstverständlich würden wir in diesem Zusammenhang auch das
Angebot des Teleclub in diesen Gebieten unseren Kunden anbieten. Ich
möchte Sie deshalb anfragen, ob dies möglich ist und wir uns über einen Ver-
trag zur Gebietserweiterung unterhalten können."
Nachdem͏ein͏Gespräch͏zwischen͏der͏GGA͏Maur͏und͏Teleclub͏stattgefun-
den͏hatte,͏antwortete͏Teleclub͏der͏GGA͏Maur͏mit͏E-Mail͏vom͏4.͏April͏2011͏
(vgl.͏act.͏106,͏Beilage):
"Nach entsprechenden Abklärungen technischer und lizenzrechtlicher Fragen
sowie einer Diskussion innerhalb der Geschäftsleitung muss ich Ihnen mittei-
len, dass eine Gebietserweiterung im gewünschten Sinne gegenwärtig nicht
möglich ist. Wie ich Ihnen bereits anlässlich unseres Gespräches mitgeteilt
habe, stehen dem Vorhaben insbesondere lizenzrechtliche Gründe entgegen.
Der Aufwand, diese Hindernisse aus dem Weg zu räumen (sofern dies über-
haupt möglich wäre), stünde in keinem Verhältnis zum Ertrag, selbst bei einer
erfolgreichen Vermarktung auf der neuen Plattform."
Im͏ Februar͏ 2013͏ schloss͏Teleclub͏ mit͏ einer͏ Teilgruppe͏ der͏ DCG͏ (GGA͏
Maur,͏Sasag͏Kabelkommunikation͏AG,͏Stadtantennen͏AG͏Baar,͏WWZ͏Te-
lekom͏AG)͏einen͏Vertrag,͏der͏die͏Verbreitung͏von͏Teleclub,͏darunter͏Tele-
club͏Sport͏1-3,͏auch͏auf͏dem͏FTTH-Netz͏ermöglichte (͏vgl.͏act.͏223,͏Beilage͏
"Vereinbarung͏betreffend͏Teleclub͏Digital",͏Ziff.͏1.1͏und͏2.1).
9.2.4.3.4 Bereits͏die͏Mygate͏AG,͏deren͏Kunden͏YplaY͏am͏1.͏März͏2012͏
übernommen͏ hat,͏ hatte͏ versucht,͏Teleclub͏ für͏ die͏ Verbreitung͏ auf͏ ihren͏
FTTH-Netzen͏zu͏gewinnen͏ (vgl.͏Schreiben͏vom͏9.͏November͏2009͏[act.͏
27,͏Beilage]):
"(...)͏Verschiedene͏Kunden͏fragen͏uns͏an,͏ob͏es͏möglich͏wäre,͏Teleclub͏anzu-
bieten. Technisch wäre es bei uns gut möglich und einer Zusammenarbeit mit
Ihnen steht aus unserer Sicht nichts im Wege. Ich bitte Sie, mir mitzuteilen, ob
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und allenfalls unter welchen Bedingungen Teleclub unseren Schweizer Kun-
den angeboten werden kann."
Von͏Teleclub͏erhielt͏sie͏mit͏E-Mail͏vom͏18.͏Dezember͏2009͏folgenden͏Be-
scheid͏(vgl.͏act.͏27,͏Beilage):
"Aufgrund der mir damals nicht vorliegenden kurzen Dokumentation gehe ich
davon aus, dass eine Zusammenarbeit aufgrund des verfolgten Geschäftsmo-
dells eher nicht in Frage kommt, wir müssten allerdings, vielleicht doch im
Rahmen eines Gespräches oder zumindest Telefonates die Einzelheiten klä-
ren."
Die͏Beschwerdeführerinnen͏bestreiten͏ nicht,͏ dass͏Mygate͏ bis͏ zur͏Über-
nahme͏durch͏YplaY͏keine͏Möglichkeit͏erhielt,͏Teleclub͏auf͏ihren͏Netzen͏zu͏
übertragen͏(vgl.͏Verfügung,͏Rz.͏219).͏Der͏Hinweis͏der͏Beschwerdeführe-
rinnen,͏dass͏die͏Verhandlungen͏abgebrochen͏worden͏seien͏(vgl.͏Replik,͏
Rz.͏203),͏bezieht͏sich͏auf͏YplaY͏(vgl.͏Verfügung,͏Rz.͏220,͏mit͏Verweis͏auf͏
act.͏252,͏Antwort͏auf͏Frage͏1).
9.2.4.3.5 Die͏Finecom͏Telecommunications͏AG,͏eine͏100 %-ige͏Tochterge-
sellschaft͏der͏Besonet͏AG,͏betreibt͏für͏die͏Partner͏im͏sog.͏"Quickline-Ver-
bund"͏zwei͏verschiedene͏TV-Plattformen.͏Einerseits͏die͏digitale͏TV-Platt-
form͏"QL-DTV",͏die͏über͏verschiedene͏Kabelnetze͏betrieben͏wird,͏ande-
rerseits͏die͏interaktive͏TV-Plattform͏"QL͏Verte!",͏welche͏mittels͏Glasfaser-
netzen͏verfügbar͏gemacht͏wird͏(vgl.͏act. 58,͏Antworten͏auf͏Fragen͏2b͏und͏
4).͏ Über͏ keine͏ dieser͏ Plattformen͏ kann͏ Teleclub͏ bezogen͏ werden.͏ Der͏
Empfang͏von͏Teleclub-Programmen͏ist͏für͏die͏Kunden͏lediglich͏mittels͏se-
parater͏Set-Top͏Box͏von͏Teleclub͏möglich;͏ in͏diesem͏Fall͏übertragen͏die͏
Quickline-Partner͏ lediglich͏ das͏Teleclub-Signal͏ (vgl.͏ act.͏ 58,͏Antwort͏ auf͏
Frage͏9,͏und͏Beilage͏"Signalanlieferungsvertrag f͏ür͏das͏Abonnementsfern-
sehprogramm͏Teleclub͏Digital"͏vom͏15.͏Dezember͏2009/25.͏Februar͏2010͏
zwischen͏Teleclub͏und͏Finecom͏Telecommunications͏AG).
In͏Bezug͏auf͏die͏angestrebte I͏ntegration͏von T͏eleclub͏auf i͏hrer T͏V-Plattform͏
erklärte͏Finecom͏gegenüber͏Teleclub͏mit͏E-Mail͏vom͏28.͏Januar͏2011͏(vgl.͏
act.͏58,͏Beilage):
"Unter anderem habe ich Ihnen erläutert, dass unser Partner allenfalls die In-
tegration von Teleclub auf unserer interaktiven Verte-STB anstreben. Ich habe
ihnen versprochen, dass ich mich bei Ihnen melden werde, sobald diesbezüg-
lich im Quickline-Verbund eine klare Haltung besteht. Nachdem wir nun das
Thema im Dezember ausführlich besprochen haben, freut es mich Ihnen mit-
zuteilen, dass wir gern Teleclub integrieren möchten (gleiches Modell wie bei
den DCG-Partnern)."
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Am͏31.͏Januar͏2011͏antwortete͏Teleclub͏zunächst͏folgendermassen͏(vgl.͏
act.͏58,͏Beilage):
"Vielen Dank für ihre tolle Nachricht. Wir sind überzeugt, mit der Integration der
Teleclubkanäle auf ihrer Settopbox ein für ihre Kabelnetzkunden absolut span-
nendes und attraktives Angebot zu bieten und freuen uns schon jetzt auf eine
erfolgreiche Zusammenarbeit."
Am͏4.͏April͏2011͏liess͏Teleclub͏indessen͏verlauten͏(vgl.͏act.͏58,͏Beilage):
"Nach wie vor sind wir sehr zurückhaltend, was die Erweiterung der Gebiete mit
einer parallelen Vermarktung des Teleclub-Angebotes anbelangt. (...)͏Wir sind
deshalb zum Schluss gekommen, dass wir Erweiterungen solcher parallelen
Vermarktungsstrukturen nur dort eingehen möchten, wo die für uns resultie-
renden Nachteile durch steigende Abonnentenzahlen wettgemacht werden
und diese steigenden Abonnentenzahlen durch entsprechende Minimumga-
rantien abgesichert sind. Sofern Sie Ihr Projekt auf dieser Basis weiterführen
möchten, bitte ich um Angabe der nach Ihren Prognosen zu erwartenden Stei-
gerung der Abonnentenzahlen im von Finecom versorgten Gebiet in den
nächsten fünf Jahren -basierend auf dem bestehenden Teleclub Angebot, so
dass wir die Eckpunkte einer solchen Kooperation prüfen könnten."
Mit͏E-Mail͏vom͏15.͏April͏2011͏bekräftigte͏Finecom i͏hr I͏nteresse,͏das͏Projekt͏
umzusetzen͏und͏die͏Bereitschaft,͏gewisse͏Formen͏von͏Minimumgarantien͏
abzugeben͏(vgl.͏act.͏58,͏Beilage).͏Dass͏Teleclub͏darauf͏nicht͏mehr͏geant-
wortet͏hat,͏wie͏Finecom͏in͏ihrer͏Antwort͏auf͏den͏Fragebogen͏vom͏12.͏Juni͏
2013͏erklärt͏(vgl.͏act.͏238,͏Antwort͏auf͏Frage͏1),͏bestreiten͏die͏Beschwer-
deführerinnen͏nicht.
9.2.4.3.6 Die͏netplus.ch͏SA͏(nachfolgend:͏netplus)͏mit͏Sitz͏in͏Sierre͏bietet͏
mittels͏ verschiedener͏ Partner͏ Telekommunikationsdienstleistungen͏ über͏
Kabel-͏und͏Glasfasernetze͏an͏(vgl.͏Verfügung,͏Rz.͏206;͏act.͏242,͏Beilage͏
1).͏Einer͏dieser͏Partner,͏Sierre-Energie͏SA (͏kurz:͏Siesa),͏beabsichtigte,͏der͏
deutschsprachigen͏Kundschaft͏auf͏ihrem͏neu͏entwickelten͏Glasfasernetz͏
Teleclub-Programme͏anbieten͏zu͏können͏und͏teilte͏Teleclub͏mit͏Schreiben͏
vom͏10. November͏2006͏Folgendes͏mit͏(vgl.͏act.͏48,͏Beilage):͏
"(...)͏Nous serions intéressés à savoir si votre société pourrait envisager un
partenariat commercial avec notre entité et à quelles conditions il serait pos-
sible de le mettre sur pied."
Im͏selben͏Schreiben͏erklärte͏Sierre-Energie,͏dass͏sie͏auch͏ein͏VOD-Sys-
tem͏anbieten͏werde,͏welche͏mit͏einer͏Verschlüsselung͏versehen͏sei͏und͏
sich͏deshalb͏für͏Pay-TV͏wie͏Teleclub͏eignen͏würde͏(vgl.͏act.͏48.͏Beilage):͏
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"Parallèlement, nous allons également mettre en ligne une offre de vidéo à la
demande. Pour ce faire, nous avons dû mettre en place une DRM que nous
allons utiliser pour crypter certains programmes TV qui seront offerts sous
forme de bouquets payants. Ce système a été validé par notre fournisseur de
contenus. En cas d'accord avec votre société, ce même système servirait
aussi à protéger vos programmes."
Auf͏dieses͏Schreiben͏hat͏Sierre-Energie͏SA͏nach͏eigener͏Aussage͏eine͏
negative͏Antwort͏erhalten͏(vgl.͏act.͏48,͏Antwort͏auf͏Frage͏19).
Die͏Anfrage͏seitens͏Swisscom,͏einen͏Layer͏1-Zugang͏zum͏Glasfasernetz͏
von͏Sierre-Energie͏SA͏zu͏erhalten͏(vgl.͏Schreiben͏vom͏26.͏August͏2010,͏
Beilage͏zu͏act.͏48),͏nutzte͏Sierre-Energie͏SA,͏um͏im͏Gegenzug͏nach͏einer͏
Teleclub-Offerte͏zu͏fragen͏(act.͏48,͏Beilage):
"Après réflexion, nous sommes ouverts à discuter d'un accès sur nos fibres
nues au niveau 'Layer 1' à la condition que de votre côté, vous nous donniez
l'accès à l'offre Teleclub Sport live ainsi qu'aux chaînes en option Teleclub
basic, Teleclub movie, Teleclub Sport et Teleclub Family."
Mit͏Schreiben͏vom͏22.͏Dezember͏2011͏an͏Swisscom͏stellte͏Sierre-Energie͏
SA͏fest,͏dass͏sie͏auf͏ihre͏Teleclub-Offertanfrage͏keine͏Antwort͏bekommen͏
habe͏(vgl.͏act.͏48,͏Beilage):
"Or, à ce jour, nous n'avons jamais reçu de réponse sur la possibilité pour nous
de commercialiser l'offre Teleclub."
In͏der͏Tat͏hatte͏Swisscom͏weder͏ im͏Schreiben͏vom͏18.͏November͏2011͏
noch͏vom͏12.͏Dezember͏2011͏auf͏die͏Teleclub-Offertanfrage͏Bezug͏ge-
nommen͏(vgl.͏act.͏48,͏Beilage).͏Wie͏einem͏Schreiben͏von͏Sierre-Energie͏
SA͏vom͏5.͏März͏2012͏zu͏entnehmen͏ist,͏habe͏Swisscom͏schliesslich͏an-
lässlich͏eines͏Treffens͏vom͏10.͏Februar͏2012͏erklärt,͏dass͏eine͏Zusam-
menarbeit͏ in͏Bezug͏auf͏Teleclub͏nicht͏vorgesehen͏sei͏ (vgl.͏act.͏48,͏Bei-
lage).
9.2.4.3.7 Auch͏der͏ Internet͏Service͏Provider͏Ticinocom͏SA,͏der͏ Internet-
dienstleistungen, T͏elefon͏und͏TV͏über͏DSL i͏n͏der͏ganzen͏Schweiz͏anbietet,͏
war͏an͏einer͏Zusammenarbeit͏mit͏Teleclub͏ interessiert͏und͏gelangte͏am͏
5. Oktober͏2010͏mit͏folgender͏E-Mail͏an͏Teleclub͏(vgl.͏act.͏1):
"Wir sind daran interessiert, einen Teil oder das gesamte Teleclub Paket in un-
ser IPTV-Angebot aufzunehmen bzw. zu wiederverkaufen. Ist das möglich,
und wenn ja, unter welchen Bedingungen?"
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Seite 131
Darauf͏erhielt͏Ticinocom͏am͏5.͏Dezember͏2010͏folgende͏abschlägige͏Ant-
wort͏von͏Teleclub͏(vgl.͏act.͏1):
"Teleclub wird nicht für den Wiederverkauf auf anderen IPTV-Plattformen an-
geboten."
Am͏5.͏Juli͏2012͏bekundete͏Ticinocom͏ein͏weiteres͏Mal͏Interesse͏an͏Tele-
club͏(vgl.͏act.͏117,͏Beilage):
"Wir sind sehr daran interessiert, einen Teil oder besser das gesamte Teleclub
Paket in unser IPTV Angebot aufzunehmen."
Eine͏Antwort͏von͏Teleclub͏ist͏nicht͏dokumentiert͏(vgl.͏Verfügung,͏Rz. 230);͏
es͏wird͏indessen͏auch͏keine͏Antwort͏geltend͏gemacht.͏Im͏Laufe͏des͏Ver-
fahrens͏teilte͏Ticinocom͏der͏Vorinstanz͏mit͏E-Mail͏vom͏19.͏Februar͏2014͏
mit,͏dass͏"in͏einigen͏Monaten"͏Teleclub f͏ür i͏hre͏Kunden͏mittels͏eigener͏Set-
Top͏Box͏und͏separatem͏Teleclub-Vertrag͏zugänglich͏gemacht͏würde͏(vgl.͏
act. 334).
9.2.4.4 Verweigerung des französischsprachigen Teleclub-Sportange-
bots
9.2.4.4.1 Sunrise͏erhielt͏nach͏den͏Feststellungen͏der͏Vorinstanz͏das͏fran-
zösischsprachige T͏eleclub-Angebot͏während͏des͏Untersuchungszeitraums͏
trotz͏entsprechender͏Anfragen͏nicht (͏vgl.͏Verfügung,͏Rz.͏120͏und͏624).͏Die͏
Beschwerdeführerinnen͏erklären,͏Sunrise͏habe͏von͏sich͏aus͏auf͏das͏fran-
zösischsprachige͏ Teleclub-Sportangebot͏ verzichtet͏ (vgl.͏ Stellungnahme͏
vom͏31.͏März͏2021,͏Rz.͏109).͏In͏den͏Akten͏befindet͏sich,͏nebst͏undoku-
mentierten͏Antworten͏von͏Sunrise͏(act. 262,͏Antworten͏auf͏Fragen͏1,͏6͏und͏
12)͏namentlich͏eine͏Offertanfrage͏von͏Sunrise͏vom͏8.͏Juli͏2013͏(vgl.͏act.͏
262,͏Beilage͏1):
"Konkret interessieren wir uns für das lineare Angebot Sportsender 4-29 und
das Angebot Teleclub Live Sport (Pay per View) sowie für das Paket Sports
des französischsprachigen Teleclubangebots. Wir bitten Sie, uns bis zum
18. Juli 2013 ein entsprechendes schriftliches Angebot zu unterbreiten bzw.
eine abschlägige Antwort entsprechend schriftlich zu begründen."
Mit͏Schreiben͏vom͏16.͏Juli͏2013͏erklärte͏Teleclub͏Sunrise,͏dass͏sie͏kein͏
entsprechendes͏Angebot͏unterbreiten͏könne͏(vgl.͏act.͏262,͏Beilage͏2):
"(...)͏haben͏wir͏Ihnen͏bereits͏zu Beginn unserer Gespräche und Zusammenar-
beit mitgeteilt, dass das Sunrise zur Verfügung gestellte Teleclub-Angebot,
insbesondere was den Bereich Sport anbelangt, demjenigen Programmange-
bot entsprechen würde, welches wir auf der CATV-Plattform verbreiten und
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eine͏Ausdehnung͏nicht͏möglich͏sei.͏(...)͏Aus diesem Grund steht das gegen-
über dem Kabelangebot erweiterte Sportangebot auf der Swisscom TV-Platt-
form nicht zur Disposition, wofür wir um Verständnis bitten."
Zwar͏haben͏die͏Beschwerdeführerinnen͏auf͏Ziff.͏1͏Abs.͏3͏der͏Eckpunkte-
Ergänzungsvereinbarung͏vom͏22.͏Mai͏2017͏verwiesen͏und͏erklärt,͏dass͏
Sunrise͏ auf͏ das͏ französischsprachige͏Teleclub-Angebot͏ verzichtet͏ habe͏
(vgl.͏Stellungnahme͏vom͏31.͏März͏2021,͏Rz.͏109,͏mit͏Verweis͏auf͏Duplik͏
der͏Beschwerdegegnerin,͏Rz.͏37).͏Nach͏der͏Vereinbarung͏sind͏die͏Par-
teien͏"auf͏Wunsch"͏der͏Beschwerdegegnerin͏übereingekommen,͏dass͏die͏
Verbreitung͏ und͏ Vermarktung͏ durch͏ die͏ Beschwerdegegnerin͏ auf͏ das͏
deutschsprachige͏Teleclub-Angebot͏beschränkt͏sein͏solle͏(vgl.͏Beilage͏9͏
zur͏Beschwerdeantwort).͏Aus͏dieser͏Vertragsklausel͏aus͏dem͏Jahr͏2017͏
lässt͏sich͏jedoch͏nicht͏schliessen,͏Sunrise͏habe͏im͏Jahr͏2013͏aus͏freien͏
Stücken͏auf͏das͏französischsprachige͏Teleclub-Angebot͏verzichtet,͏zumal͏
sie͏aus͏dem͏vorzitierten͏Schreiben͏vom͏16. Juli͏2013͏schliessen͏musste,͏
dass͏sie͏kein͏solches͏Angebot͏erhalten͏werde.
9.2.4.4.2 Auch͏die͏netplus.ch͏SA,͏welche͏die͏über͏FTTH,͏Kabel͏und͏DSL͏
verfügbare͏TV-Plattform͏"netBox"͏betreibt͏(vgl.͏act.͏242,͏Antwort͏auf͏Frage͏
2),͏ersuchte͏Teleclub͏um͏eine͏Zusammenarbeit͏betreffend͏das f͏ranzösisch-
sprachige͏Angebot͏von͏Teleclub͏(vgl.͏act.͏242,͏Antwort͏auf͏Frage͏7;͏Verfü-
gung,͏Rz. 210).͏Mit͏Schreiben͏vom͏19.͏November͏2012͏wandte͏sich͏net-
plus.ch͏mit͏folgender͏Erklärung͏an͏Teleclub͏(vgl.͏act.͏242,͏Beilage͏4):
"Pour accompagner une belle croissance, nous cherchons sans cesse à enri-
chir notre offre TV. Teleclub étant incontestablement un leader de la diffusion
de contenu notamment sportif en Suisse, nous serions très intéressés à dis-
cuter d'une éventuelle collaboration."
Am͏1.͏März͏2013͏erteilte͏Teleclub͏gegenüber͏netplus.ch͏eine͏Absage͏(vgl.͏
act.͏242,͏Beilage͏6):
"(...)͏Aus oben genannten Gründen sehen wir leider keine Möglichkeit, dass
Sie Ihren Kunden auf Ihrer Plattform netBox das Teleclub Programmangebot,
oder Teile davon, anbieten können. Sollte sich die Ausgangslage in Zukunft
ändern, so nehmen wir gerne wieder mit Ihnen Kontakt auf."
Am͏9.͏Juli͏2013͏fand͏ein͏von͏Teleclub͏angeregtes͏Treffen͏zwischen͏Vertre-
tern͏von͏Teleclub͏und͏netplus.ch͏statt,͏an͏welchem͏Teleclub͏nach͏Angaben͏
von͏netplus.ch͏nochmals͏auf͏die͏Unmöglichkeit,͏Teleclub-Inhalte͏an͏die͏TV-
Plattform͏von͏netplus.ch͏zu͏liefern,͏hinwies.͏Die͏Verbreitung͏des͏linearen͏
Teleclub-Programmangebots͏sei͏strategisch͏nicht͏vorgesehen.͏Zudem͏er-
laube͏die͏Grösse͏des͏Markts͏ in͏der͏Romandie͏und͏die͏Höhe͏der͏Kosten͏
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keine͏Ausdehnung͏der͏Ausbreitung͏auf͏weitere͏Anbieter͏(vgl.͏act.͏242,͏Ant-
wort͏auf͏Frage͏7b͏und͏Beilage͏8).
9.2.4.5 Fazit
Zusammenfassend͏kann͏bezogen͏auf͏den͏massgeblichen͏Untersuchungs-
zeitraum͏festgehalten͏werden,͏dass͏zahlreiche͏Unternehmen͏einen͏auf͏die͏
Sportkanäle͏1-3͏eingeschränkten͏Zugang͏zum͏Teleclub͏Sportangebot͏hat-
ten͏oder͏bekamen:͏Dazu͏gehören͏KNU͏(nur͏via͏Signalanlieferung),͏Sunrise͏
(IPTV),͏Yplay͏(nur͏via͏RF-TV),͏sowie͏Stafag͏(nur͏via͏HF͏Overlay).͏Hervor-
zuheben͏sind͏Cablecom͏und͏die͏Partner͏der͏DCG,͏welche͏als͏einzige͏KNU͏
das͏ Teleclub-Programm͏ für͏ ihre͏ Plattform͏ erhielten͏ (vgl.͏ Verfügung,͏
Rz. 623).
Folgende͏Unternehmen͏hatten͏vergeblich͏versucht,͏Zugang͏zu͏Teleclub͏zu͏
erhalten:͏Mygate͏AG͏und͏Sierre-Energie͏SA͏(Verbreitung͏über͏FTTH),͏Ti-
cinocom͏ SA͏ (IPTV),͏ Sunrise͏ und͏ netplus.ch͏ (bezüglich͏ Teleclub͏ en͏
français).͏Diese͏Unternehmen͏hatten͏gar͏keinen͏Zugang͏zu͏Sportkanälen͏
von͏Teleclub,͏d.h.͏auch͏nicht͏einen͏auf͏die͏Sportkanäle͏1-3͏eingeschränk-
ten͏ Zugang.͏ Bei͏Ticinocom͏SA͏ dauerte͏ die͏Verweigerung͏ ab͏Dezember͏
2010.
9.2.5 Unerlässlichkeit / Objektive Notwendigkeit des Inputs
9.2.5.1 Argumente der Parteien
Nach͏Ansicht͏der͏Vorinstanz͏sind͏Schweizer͏Fussballübertragungen͏und͏
Eishockeyübertragungen͏im͏Pay-TV͏objektiv͏notwendig͏als͏Inputs͏für͏TV-
Plattformanbieter,͏ welche͏Angebote͏ auf͏ der͏ Basis͏ der͏ IPTV-Technologie͏
unterbreiten͏wollten͏(vgl.͏Verfügung,͏Rz.͏651).͏In͏ihrer͏Duplik͏stellt͏die͏Vor-
instanz͏klar,͏dass͏von͏der͏hier͏noch͏zu͏prüfenden͏Geschäftsverweigerung͏
nicht͏nur͏das͏erweiterte͏Teleclub͏Sport-Programm,͏sondern͏das͏vollstän-
dige͏Teleclub͏ Sport-Programm͏ (Teleclub͏ Sportkanäle͏ 1-29)͏ betroffen͏ ist͏
(vgl.͏Duplik,͏Rz.͏80).
Die͏ Beschwerdeführerinnen͏ vertreten͏ die͏Ansicht,͏ selbst͏ wenn͏ Teleclub͏
Geschäftsverweigerungen͏vorzuwerfen͏wären,͏wäre͏kein͏objektiv͏notwen-
diger͏Input͏betroffen.͏Jede͏Plattform͏habe͏ihr͏eigenes͏Sportangebot͏produ-
zieren͏können.͏Zudem͏habe͏sich͏nur͏ein͏ganz͏kleiner͏Teil͏der͏Zuschauer͏
überhaupt͏ für͏ das͏ (erweiterte)͏Teleclub͏Sport-Programm͏ interessiert.͏Ob͏
die͏wenigen͏Fans͏des͏(erweiterten)͏Teleclub͏Sport-Programms͏deswegen͏
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Seite 134
die͏TV-Plattform͏gewechselt͏hätten,͏sei͏ fraglich;͏den͏Kunden͏seien͏Um-
stände͏wie͏Service͏und͏Qualität͏der͏Plattform͏wichtig͏ (vgl.͏Beschwerde,͏
Rz.͏763͏ff.;͏Replik,͏Rz.͏204͏ff.).͏
9.2.5.2 Relevanz verschiedener Leistungen und Inhalte für TV-Platt-
formen
9.2.5.2.1 Die͏Vorinstanz͏ hat͏ keine͏Marktbefragung͏unter͏TV-Zuschauern͏
durchgeführt,͏ wie͏ die͏ Beschwerdeführerinnen͏ zutreffend͏ festhalten͏ (vgl.͏
Beschwerde,͏Rz.͏707͏ff.;͏Replik,͏Rz.͏54).͏Bei͏der͏Befragung͏der͏TV-Platt-
formanbieter͏wurden͏ihr͏indessen͏Marktforschungsstudien͏und͏Kundenbe-
fragungen͏zugänglich͏gemacht,͏worauf͏sie͏sich͏in͏der͏Folge͏abgestützt͏hat͏
(vgl.͏Verfügung,͏Rz.͏629͏ff.).
9.2.5.2.2 Im͏Rahmen͏der͏ersten͏Marktbefragung͏vom͏30.͏Mai͏2012͏hat͏die͏
Vorinstanz͏folgende͏Frage͏gestellt͏(vgl.͏act.͏3,͏Frage͏14):
"Nennen Sie bitte die für die Kundengewinnung bzw. Kundenbindung wichtigs-
ten Leistungen und Inhalte, die ein Angebot im Bereich Digital TV enthalten
muss."
Weiter͏wurden͏die͏TV-Plattformanbieter͏gefragt͏(vgl.͏act.͏3,͏Frage͏15):
"Beschreiben Sie bitte, welche Bedeutung der Live-Ausstrahlung exklusiver
Sportereignisse für Kundengewinnung bzw. Kundenbindung auf Ihrer TV-
Plattform zukommt."
Entgegen͏der͏Behauptung͏der͏Beschwerdeführerinnen͏(vgl.͏Beschwerde,͏
Rz. 598͏ff.)͏ist͏die͏erstgenannte͏Frage͏14͏nicht͏ungeeignet͏formuliert;͏sie͏
lässt͏ mit͏ den͏ verwendeten͏ Begriffen͏ "Kundengewinnung",͏ "Kundenbin-
dung",͏"Leistungen͏und I͏nhalte"͏und "͏im͏Bereich͏Digital͏TV"͏viele͏Antworten͏
zu,͏nicht͏nur͏die͏von͏den͏Beschwerdeführerinnen͏behaupteten͏Aussagen͏
betreffend͏ die͏ Bedeutung͏ für͏ die͏ Vermarktung͏ des͏ eigenen͏ TV-Pro-
grammangebotes͏ (vgl.͏ Beschwerde,͏ Rz.͏ 600).͏ Dies͏ belegt͏ Swisscom͏
selbst͏mit͏ihrer͏Auskunft͏zu͏Frage͏14͏("Preis/Leistung,͏Servicequalität,͏Al-
les͏aus͏einer͏Hand͏=>͏Bundle͏mit͏Internet,͏Sprachtelefonie͏und͏Mobilfunk,͏
Aufnahmefunktion,͏ einfache͏ Bedienung,͏ Inhalte:͏ Sportinhalte͏ [z.B.͏ Live-
Ausstrahlungen]͏etc.,͏[lineares]͏Pay͏TV,͏Video͏on͏Demand,͏Pay-per-View,͏
Übertragungsqualität",͏vgl.͏act.͏101).͏Zudem͏weisen͏die͏Beschwerdeführe-
rinnen͏auf͏zahlreiche͏weitere͏TV-Plattformbetreiber͏hin,͏die͏ebenso͏meh-
rere͏für͏die͏Kundengewinnung͏und͏–bindung͏wichtige͏Leistungen͏und͏In-
halte͏aufzählten͏(vgl.͏Beschwerde,͏Rz.͏604).͏Da͏die͏TV-Plattformen͏ihr͏An-
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gebot͏auf͏die͏Kundenpräferenzen͏ausrichten,͏ist͏es͏letztlich͏kaum͏von͏Re-
levanz,͏auf͏welche͏Weise͏die͏Frage͏14͏tatsächlich͏verstanden͏wurde.͏Da-
von͏ scheinen͏ auch͏ die͏ Beschwerdeführerinnen͏ auszugehen,͏ indem͏ sie͏
Antworten͏auf͏Frage͏14͏zitieren,͏ohne͏zu͏differenzieren,͏in͏welchem͏Sinn͏
das͏befragte͏Unternehmen͏die͏Frage͏verstanden͏haben͏könnte͏(vgl.͏Be-
schwerde,͏Rz.͏639).
Die͏Beschwerdeführerinnen͏kritisieren͏ jedoch͏ in͏Bezug͏auf͏die͏Frage͏14͏
des͏Auskunftsbegehrens͏zu͏Recht,͏dass͏weder͏eine͏Gewichtung͏verlangt,͏
noch͏gefragt͏worden͏sei,͏ob͏einzelne͏Leistungen͏und͏Inhalte͏im͏Falle͏ihres͏
Fehlens͏kompensiert͏werden͏könnten͏(vgl.͏Beschwerde,͏Rz.͏607).͏Indes-
sen͏war͏es͏der͏Vorinstanz͏zumindest͏möglich,͏aufgrund͏der͏konkreten͏Aus-
künfte͏oder͏der͏Häufigkeit͏einer͏Antwort͏die͏Bedeutung͏einer͏Leistung͏oder͏
eines͏Inhalts͏zu͏eruieren.͏Zudem͏ergibt͏sich͏aufgrund͏von͏Formulierungen͏
wie͏ "müssen͏ Bestandteil͏ eines͏Angebots͏ sein"͏ (vgl.͏ act.͏ 94;͏ vgl.͏ auch͏
act. 47͏und͏68)͏die͏Antwort͏auf͏die͏Frage,͏welche͏Leistungen͏oder͏Inhalte͏
nicht͏ kompensiert͏ werden͏ können.͏ In͏ diesem͏Sinne͏ erklären͏ einige͏TV-
Plattformanbieter͏ausdrücklich,͏dass͏das͏TV-Geschäft͏ihr͏Kerngeschäft͏sei͏
(vgl.͏act.͏36,͏38,͏39,͏44,͏45,͏47,͏51,͏60,͏63,͏68,͏70,͏89,͏90,͏95,͏106).
Des͏Weiteren͏fehlt͏in͏den͏Fragebögen͏in͏der͏Tat͏eine͏Definition,͏was͏unter͏
"TV-Plattformanbieter"͏zu͏verstehen͏ist͏(vgl.͏Beschwerde,͏Rz.͏606).͏Da͏die͏
angefragten͏Unternehmen͏indessen͏darauf͏hingewiesen͏wurden,͏dass͏für͏
Rückfragen͏ zwei͏ namentlich͏ genannte͏Mitarbeitende͏ der͏ Vorinstanz͏ zur͏
Verfügung͏stünden,͏hätte͏bei͏einem͏Zweifel͏über͏die͏Erfüllung͏der͏TV-Platt-
formanbieter-Eigenschaft͏eine͏entsprechende͏Nachfrage͏getätigt͏werden͏
dürfen.͏Dass͏ trotzdem͏einige͏Fragebögen͏nicht͏ausgefüllt͏wurden,͏ ist͏zu͏
bedauern,͏lässt͏aber͏noch͏nicht͏den͏Schluss͏zu,͏dass͏die͏Marktbefragung͏
unvollständig͏war.
Als͏ wichtige͏ Leistungen/Inhalte͏ wurden͏ von͏ den͏ TV-Plattformanbietern͏
30 Mal͏"Sport"͏oder͏bestimmte͏Sportübertragungen͏genannt͏(vgl.͏act.͏15,͏
21,͏22,͏24,͏30,͏35,͏36,͏38,͏39,͏40,͏44,͏47,͏48,͏51,͏55,͏58,͏60,͏63,͏67,͏68,͏70,͏
84,͏90,͏93,͏94,͏95,͏97,͏104,͏106,͏108),͏teilweise͏sogar͏als͏einzige͏Antwort͏
(vgl.͏act.͏15,͏24),͏nur͏wenige͏TV-Plattformanbieter͏nannten͏Bündelange-
bote͏(vgl.͏act.͏40,͏47,͏94)͏und͏kein͏einziger͏Anbieter͏die͏Art͏der͏Vermark-
tung.͏Weiter͏wurden͏aufgezählt:͏28͏Mal͏das͏Programmangebot͏respektive͏
die͏Programmvielfalt͏(vgl.͏act.͏13,͏22,͏26,͏27,͏36,͏38,͏39,͏42,͏44,͏45,͏47,͏48,͏
55,͏58,͏60,͏61,͏63,͏68,͏70,͏90,͏93,͏94,͏95,͏97,͏101,͏104,͏105,͏106),͏je͏16͏Mal͏
die͏Bild-͏und͏Tonqualität/Übertragungsstabilität͏(vgl.͏act.͏13,͏27,͏39,͏44,͏47,͏
51,͏55,͏60,͏66,͏67,͏70,͏84,͏90,͏93,͏101,͏106)͏und͏Video͏on͏Demand͏(vgl.͏
act. 21,͏22,͏30,͏35,͏36,͏40,͏47,͏51,͏55,͏59,͏61,͏63,͏94,͏95,͏97,͏101),͏12͏Mal͏
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zeitversetztes͏Fernsehen͏wie͏Catch-up͏TV͏und͏Live-Pause͏(vgl.͏act.͏21,͏
35,͏36,͏38,͏40,͏47,͏48,͏55,͏61,͏63,͏93,͏95),͏10͏Mal͏Pay-TV-Angebote͏(vgl.͏
act.͏24,͏27,͏35,͏39,͏55,͏59,͏68,͏94,͏101,͏105),͏9͏Mal͏der͏(Endkunden-)Preis͏
respektive͏das͏Preis-/Leistungsverhältnis͏(vgl.͏act.͏13,͏27,͏47,͏55,͏60,͏66,͏
68,͏93,͏101),͏7͏Mal͏Plattformfunktionen͏wie͏Multiscreen,͏Sprachauswahl,͏
einfache͏Bedienbarkeit͏und͏Registrierung͏(vgl.͏act.͏21,͏48,͏51,͏59,͏61,͏93,͏
101),͏je͏5͏Mal͏Aufnahmefunktionen/Personal͏Video͏Recorder͏(vgl.͏act.͏38,͏
55,͏93,͏97,͏101)͏und͏Servicequalität͏(vgl.͏act.͏26,͏47,͏60,͏101,͏106),͏3͏Mal͏
EPG͏ (vgl.͏ act.͏ 47,͏ 59,͏ 61),͏ je͏ 2͏Mal͏ "keine͏Grundverschlüsselung"͏ (vgl.͏
act. 14,͏66)͏und͏"alle͏Inhalte͏aus͏einer͏Hand"͏(vgl.͏act.͏67,͏101)͏sowie͏je͏
1 Mal͏Hybrid͏Broadcasting͏Broadband T͏V (͏vgl.͏act.͏55)͏und͏Vertragslaufzeit͏
(vgl.͏act. 13).
9.2.5.2.3 Nach͏Ansicht͏von͏Swisscable͏kann͏eine͏digitale͏Pay-TV-Plattform͏
nur͏mit͏einem͏breiten͏(live)͏Sportprogramm͏langfristig͏wirtschaftlich͏renta-
bel͏ betrieben͏ werden͏ (vgl.͏ act.͏ 108,͏ Antwort͏ auf͏ Frage͏ 6).͏ Aus͏ von͏
Swisscable͏in͏Auftrag͏gegebenen͏und͏der͏Vorinstanz͏eingereichten͏Markt-
forschungsstudien͏aus͏den͏Jahren͏2010͏bis͏2013͏ergibt͏sich,͏dass͏im͏Jahr͏
2010͏[...] %͏(2011:͏[...] %;͏2012:͏[...] %)͏der͏Nicht-Nutzer͏von͏Swisscom͏
TV͏als͏Grund,͏zu͏Swisscom͏TV͏wechseln͏zu͏wollen,͏das͏grössere͏Live-
Sportangebot͏ bei͏ Swisscom͏ TV͏ angeben;͏ [...] %͏ (2011:͏ [...] %;͏ 2012:͏
[...] %;͏2013:͏[...] %)͏der͏Swisscom-TV-Nutzer͏begründen͏ihren͏Wechsel͏
mit͏ dem͏ Live-Fussball-Angebot͏ und͏ [...] %͏ (2011:͏ [...] %;͏ 2012:͏ [...] %;͏
2013:͏ [...] %)͏mit͏dem͏Live-Eishockey-Angebot;͏ für͏ [...] %͏(2011:͏ [...] %;͏
2012:͏[...] %)͏der͏Swisscom-TV-Nutzer͏war͏das͏Live-Fussball-Angebot͏der͏
wichtigste͏Wechselgrund͏(vgl.͏act.͏108,͏Beilage͏31,͏S.͏54͏ff.;͏Beilage͏32,͏
S. 52͏ff.;͏Beilage͏33,͏S.͏34͏ff.;͏act.͏223,͏Auszug͏aus͏"Digital-TV͏Penetration͏
2013͏–͏Ergebnisse͏Basisstudie").͏Auf͏diese͏Studien͏berief͏sich͏auch͏die͏
Digital͏Cable͏Group͏zur͏Untermauerung͏ihrer͏Aussage,͏wonach͏Liveüber-
tragungen͏ von͏ Fussball-͏ und͏ Eishockeyspielen͏ (entweder͏ als͏ Pay-per-
Channel͏oder i͏m͏Einzelabruf͏als͏Pay-per-View)͏eine͏grosse͏Bedeutung͏hät-
ten͏(vgl.͏act.͏223,͏Antwort͏auf͏Frage͏17).
Auch͏Swisscom͏hat͏ihre͏neuen͏Kunden͏nach͏den͏Gründen͏gefragt,͏wes-
halb͏sie͏zu͏Swisscom-TV͏gewechselt͏haben.͏Aus͏den͏vorgelegten͏Neukun-
denbefragungen,͏die͏ im͏relevanten͏Untersuchungszeitraum͏durchgeführt͏
wurden,͏ergibt͏sich,͏dass͏im͏Jahr͏2012͏[...] %͏(2013:͏[...] %)͏der͏Neukun-
den͏"exklusive͏Sportinhalte"͏als͏Grund f͏ür͏den͏Wechsel͏genannt͏haben; f͏ür͏
[...] %͏waren͏die͏exklusiven͏Sportinhalte͏der͏Hauptgrund͏für͏den͏Wechsel͏
(vgl.͏Beschwerdebeilage͏27,͏S.͏8͏f.).
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Cablecom͏ zitiert͏ eine͏ von͏ ihr͏ im͏ Dezember͏ 2012͏ in͏Auftrag͏ gegebene͏
Marktforschungsstudie;͏danach͏geben͏[...]͏von͏1033͏Befragten͏an,͏dass͏
der͏Zugang͏von͏Sportinhalten͏bei͏Swisscom͏der͏Grund͏dafür͏sei,͏dass͏sie͏
sich͏für͏ein͏Swisscom-Fernsehangebot͏entschieden͏haben͏(vgl.͏act.͏260,͏
Antwort͏ auf͏ Frage͏D.3).͏ Das͏Sportangebot͏ von͏Swisscom͏generiert͏ ge-
mäss͏ der͏Meinung͏ von͏Cablecom͏zudem͏einen͏ erheblichen͏wirtschaftli-
chen͏Mehrwert,͏der͏[...]͏Mal͏höher͏liege͏als͏der͏Mehrwert,͏den͏Cablecom͏
mit͏dem͏eingeschränkten͏Sportangebot͏erzielen͏könne͏(vgl.͏act.͏260,͏Ant-
wort͏auf͏Frage͏D.3).͏
Sunrise͏ liess͏ im͏September͏2013͏eine͏Marktbefragung͏durchführen.͏Die͏
Untersuchungsfrage͏lautete:͏"Welche͏Bedeutung͏haben͏Sportprogramme͏
(Pay͏per͏view͏oder͏Sportpakete)͏sowie͏die͏Verfügbarkeit͏einzelner͏Sport-
ereignisse͏bei͏der͏Auswahl͏eines͏Digital-TV͏Providers?".͏Danach͏erklärten͏
[...] %͏aller͏Befragten͏und͏[...] %͏der͏befragten͏Männer͏zwischen͏20͏und͏
39 Jahren,͏dass͏Sportpakete͏eine͏wichtige͏oder͏sehr͏wichtige͏Rolle͏beim͏
Entscheid͏für͏einen͏Digital-TV͏Provider͏spielten.͏Weiter͏hat͏sich͏ergeben,͏
dass͏bei͏der͏Auswahl͏des͏TV-Providers͏die͏Verfügbarkeit͏von͏Hollywood-
Spielfilmen,͏ Serien͏ und͏ Dokumentationen͏ für͏ die͏ Kunden͏ wichtiger͏ als͏
Sport͏ist͏(vgl.͏act.͏327,͏S.͏61͏ff.).
Nach͏Auskunft͏der͏Wasserwerke͏Zug͏hat͏[...]͏von͏100͏Kunden,͏deren͏An-
schluss͏ im͏ Februar͏ 2011͏ plombiert͏ worden͏ ist,͏ angegeben,͏ wegen͏ des͏
Live-Sports͏zu͏Swisscom͏gewechselt͏zu͏haben͏(vgl.͏act.͏232,͏Antwort͏auf͏
Frage͏7).͏Das͏beigelegte͏Auswertungsblatt͏zeigt,͏dass͏[...]͏von͏27 Kunden,͏
die͏ihre͏Kündigung͏begründet͏haben,͏als͏Grund͏den͏fehlenden͏Live-Sport͏
angeführt͏ haben͏ (vgl.͏ act.͏ 232,͏ Beilage͏ "Plombierungen͏ Februar͏ 2011,͏
WWZ͏Rückfragen").
Auch͏die͏GGA͏Maur͏reichte͏bei͏der͏Vorinstanz͏eine͏Statistik͏zur͏Entwick-
lung͏der͏Plombierungen͏ein.͏Danach͏sind͏bei͏den͏seit͏2008͏erfolgten͏Kün-
digungen (͏Plombierungen) [͏...] %͏wegen͏des͏Sportangebots͏auf͏Swisscom͏
TV͏erfolgt͏(vgl.͏act.͏258,͏Beilage͏1͏zu͏Frage͏3).
Eine͏ähnliche͏Zahl͏nennt͏die͏Finecom͏Communications͏AG.͏Sie͏erklärte,͏
aufgrund͏von͏ regelmässigen͏Kundenumfragen͏zu͏wissen,͏dass͏bei͏ rund͏
[...] %͏der͏Kunden,͏welche͏sich͏für͏Swisscom͏TV͏und͏gegen͏ihr͏Angebot͏
entschieden,͏der͏"Live͏Sport"͏(vor͏allem͏Schweizer͏Eishockey-͏und͏Fuss-
ballspiele)͏das͏entscheidende͏Kriterium͏sei͏(vgl.͏act.͏58,͏Antwort͏auf͏Frage͏
15).͏Stafag͏schätzte͏den͏entsprechenden͏Anteil͏auf͏"ca.͏[...]͏der͏Kunden"͏
ein͏(vgl.͏act.͏39,͏Antwort͏auf͏Frage͏15),͏Swisscom͏auf͏"schätzungsweise͏
[...]͏ Prozent",͏ wobei͏ ungefähr͏ [...] %͏ der͏ Swisscom͏ TV-Kunden͏ bereit͏
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seien,͏für͏Sportinhalte͏zusätzlich͏zu͏bezahlen͏(vgl.͏act.͏101,͏Begleitschrei-
ben͏S. 2͏und͏Antwort͏auf͏Frage͏15).͏Auf͏die͏Relevanz͏von͏Fussball-͏und͏
Eishockeyübertragungen,͏insbesondere͏von͏Spielen͏der͏lokalen͏Fussball-͏
oder͏Eishockeymannschaft͏(z.B.͏FC͏Sion),͏wiesen͏auch͏andere͏Anbieter͏
wie͏ Sinergy͏ Infrastructure͏ SA͏ (vgl.͏ act.͏ 253,͏Antwort͏ auf͏ Frage͏ 5)͏ und͏
Sierre-Energy͏(vgl.͏act.͏261,͏Antwort͏auf͏Frage͏5)͏hin,͏die͏sich͏auf͏Erfah-
rungen͏mit͏Kunden͏berufen.
Ticinocom͏reichte͏zahlreiche͏Formulare͏ein,͏in͏welchen͏ehemalige͏Kunden͏
ihre͏Kündigung͏bei͏Ticinocom͏begründeten.͏Daraus͏ergibt͏sich,͏dass͏die͏
meisten͏Kunden͏zu͏Swisscom͏gewechselt͏haben,͏wobei͏hauptsächlich͏de-
ren͏Bündelangebote͏Grund͏für͏den͏Wechsel͏waren.͏Vereinzelt͏wurde͏die͏
Kündigung͏explizit͏mit͏dem͏ fehlenden͏Live͏Sport͏ (Hockey͏und͏Fussball)͏
begründet͏(vgl.͏act.͏117).
Nach͏Aussage͏von͏YplaY͏ist͏die͏Live-Ausstrahlung͏exklusiver͏Sportereig-
nisse͏für͏Kundengewinnung͏bzw.͏Kundenbindung͏"enorm͏wichtig",͏daher͏
habe͏ sie͏ beharrlich͏ versucht͏Teleclub͏ auf͏ das͏ Netz͏ zu͏ bekommen͏ (vgl.͏
act. 27,͏Antwort͏auf͏Frage͏15).͏Die͏GIB-Solutions͏erklärte:͏"Wenn͏wir͏Kun-
den͏ an͏ unseren͏Hauptkonkurrenten͏Swisscom͏ verlieren,͏ dann͏meistens͏
wegen͏den͏dort͏angebotenen͏Sportprogrammen͏mit͏den͏damit͏verbunde-
nen͏exklusiven͏Ereignissen"͏(vgl.͏act.͏90,͏Antwort͏auf͏Frage͏15).
9.2.5.2.4 Die͏von͏der͏Vorinstanz͏eingeholten͏Auskünfte͏belegen,͏dass͏der͏
generelle͏Vorwurf͏der͏Beschwerdeführerinnen,͏die͏Vorinstanz͏habe͏die͏für͏
den͏ Plattformmarkt͏ relevanten͏ Wettbewerbsparameter͏ nicht͏ untersucht͏
(vgl.͏ Beschwerde,͏ Rz.͏ 594͏ ff.;͏ Replik,͏ Rz.͏ 161͏ ff.;͏ Stellungnahme͏ vom͏
31. März͏ 2021,͏ Rz.͏ 37͏ ff.),͏ nicht͏ zutrifft.͏ Entgegen͏ der͏Ansicht͏ der͏ Be-
schwerdeführerinnen͏verkennt͏die͏Vorinstanz͏auch͏nicht,͏dass͏TV-Plattfor-
men͏"nur͏eine͏Anwendungsform͏eines͏Kommunikationsnetzes͏darstellen,͏
neben͏welcher͏gleichzeitig͏auch͏Internet͏und͏Telefon͏als͏weitere͏Anwen-
dungen͏nachgefragt͏werden"͏(vgl.͏Beschwerde,͏Rz.͏617).͏So͏hält͏die͏Vor-
instanz͏in͏der͏angefochtenen͏Verfügung͏etwa͏fest,͏dass͏für͏den͏Entscheid͏
der͏Endkunden f͏ür͏eine͏bestimmte͏TV-Plattform͏verschiedene͏Kriterien͏be-
stünden,͏z.B.͏das͏Programmangebot,͏Plattformfunktionen,͏Servicequalität͏
sowie͏etwaige͏Bündelangebote͏wie͏Triple-Play͏(vgl.͏Verfügung,͏Rz.͏286,͏
643).
9.2.5.2.5 Aus͏ der͏ Marktbefragung͏ vom͏ 30.͏ Mai͏ 2012͏ ergibt͏ sich,͏ dass͏
"Sport"͏sowie͏ein͏breites͏respektive͏vielfältiges͏Programmangebot"͏die͏mit͏
Abstand͏am͏meisten͏genannten͏Wettbewerbsparameter͏sind.͏Dieses͏Er-
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gebnis͏deckt͏sich͏mit͏den͏zitierten͏Kundenbefragungen͏und͏Marktforschun-
gen͏sowie͏Äusserungen͏aus͏der͏Literatur,͏wonach͏Inhalte͏als͏sehr͏wichtig͏
("content͏is͏king")͏angesehen͏werden,͏was͏selbst͏Swisscom͏in͏einer͏Medi-
enmitteilung͏vom͏31.͏Oktober͏2006͏bei͏der͏Lancierung͏von͏Bluewin͏TV͏be-
tonte͏(vgl.͏act. 448,͏Beilage͏4).͏Nach͏OSTERWALDER͏sind͏massenattraktive͏
Inhalte,͏ namentlich͏ Sportveranstaltungen,͏ Key͏ Ingredient͏ für͏ den͏ wirt-
schaftlichen͏Multimedia-Erfolg;͏sie͏stellen͏nicht͏nur͏für͏ traditionelle͏Fern-
sehveranstalter,͏ sondern͏auch͏ für͏die͏Anbieter͏von͏Telekommunikations-͏
und͏Netzwerkdienstleistungen͏einen͏erheblichen͏Marketing-͏und͏Strategie-
wert͏dar͏(vgl.͏OSTERWALDER,͏a.a.O.,͏S.͏27͏f.).͏Dies͏gilt͏namentlich͏auch͏für͏
den͏Pay-TV-Bereich:͏Neue͏Programmangebote͏sind͏nach͏HOLTMANN͏die͏
einzigen͏Mehrwerte,͏die͏eine͏"echte͏emotionale͏Komponente"͏in͏die͏Mar-
ketingbotschaften͏der͏Pay-TV-Plattformen͏einbringen͏könnten,͏daher͏sei͏
eine͏Plattform-Kommunikation,͏die͏primär͏technische͏Vorteile͏in͏den͏Vor-
dergrund͏der͏Kommunikation͏stelle,͏weniger͏erfolgreich͏als͏eine͏"Emotio-
nalisierung͏ durch͏ beliebte,͏ hochwertige͏ Inhalte"͏ (vgl.͏ HOLTMANN,͏ a.a.O.,͏
S. 191).͏Zu͏diesen I͏nhalten͏gehört͏namentlich͏der͏Fussball.͏Er͏weckt͏starke͏
Gefühle͏wie͏Leidenschaft,͏Freude͏und͏Wut͏und͏ermöglicht͏quasi͏ein͏"Pro-
beschnuppern͏an͏der͏Wechselhaftigkeit͏des͏Lebens",͏um͏aus͏der͏aktuellen͏
Alltagskultur͏auszubrechen͏(vgl.͏MARC͏SASSERATH,͏Fussball͏ist͏unser͏Le-
ben͏ und͏ König͏ Fussball͏ regiert͏ die͏ [Marken-]Welt!,͏ in:͏ Kai-Uwe͏ Hell-
mann/Rüdiger͏ Pichler,͏ Ausweitung͏ der͏ Markenzone,͏ Wiesbaden͏ 2005,͏
S. 133,͏mit͏Verweis͏auf͏Kooperationsstudie͏'Fussball͏ist͏unser͏Leben';͏TIM͏
SCHMIDT/DIRK͏WENTZEL,͏ Ökonomische͏ Fragen͏ der͏ Talentförderung͏ im͏
Fussball,͏ in:͏Budzinski/Haucap/Stöhr/Wentzel͏ [Hrsg.],͏Zur͏Ökonomik͏von͏
Sport,͏Entertainment͏und͏Medien,͏Berlin͏2021,͏S.͏47).͏Auch͏für͏die͏End-
kunden͏wird͏das͏TV-Angebot͏als͏"massgebliches͏Entscheidungskriterium"͏
und͏"Basisprodukt͏und͏Kernelement͏des͏modernen͏Triple-Play"͏beschrie-
ben͏wird͏(vgl.͏PARM͏SANDHU,͏Der͏Weg͏zum͏Triple͏Play͏im͏Breitbandkabel͏
–͏Erfolgsfaktor͏für͏die͏Zukunft,͏in:͏Kaumanns/Siegenheim/Sjurts,͏Auslauf-
modell͏Fernsehen?,͏Wiesbaden͏2008,͏S.͏322͏f.).͏Es͏wird͏daher͏ein͏stei-
gendes͏Engagement͏der͏Infrastrukturbetreiber͏beim͏Erwerb͏von͏Inhalten͏
festgestellt,͏ um͏ den͏ Endkunden͏ einen͏ Kabel-͏ oder͏ DSL-Anschluss͏
schmackhaft͏zu͏machen͏(vgl.͏FERDINAND͏KAYSER,͏Die͏Rolle͏des͏Satelliten͏
im͏Wettbewerb͏der͏Infrastrukturen,͏in:͏Kaumanns/Siegenheim/Sjurts,͏Aus-
laufmodell͏Fernsehen?,͏Wiesbaden͏2008,͏S.͏344).
Auch͏Swisscom,͏die͏in͏ihrer͏Antwort͏auf͏Frage͏14͏des͏Auskunftsbegehrens͏
vom͏30.͏Mai͏2012͏die͏Live-Ausstrahlung͏von͏Sportereignissen͏als͏"ein͏Ele-
ment͏ unter͏ vielen͏ zur͏ Förderung͏ der͏ Kundengewinnung͏ bzw.͏ –bindung"͏
nannte,͏räumte͏ein,͏dass͏der͏Live-Sport͏in͏der͏Werbung͏für͏Swisscom͏TV͏
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"im͏Moment"͏eine͏wichtige͏Rolle͏spiele͏(vgl.͏act.͏101,͏Antwort͏auf͏Frage͏
15)͏und͏ein͏Kundenanteil͏von͏[...] %͏bis͏[...] %͏Sportinhalte͏als͏wichtig͏er-
achte͏(vgl.͏Verfügung,͏Rz.͏286;͏act.͏101,͏Antwort͏auf͏Frage͏15;͏Beschwer-
debeilage͏27,͏S.͏26).͏Entsprechend͏waren͏"Exklusive͏Sportinhalte"͏die͏ein-
zigen͏TV-Inhalte,͏ die͏anlässlich͏ von͏Neukundenbefragungen͏als͏Bestell-
grund͏für͏Swisscom͏TV͏angegeben͏wurden͏(vgl.͏Beschwerdebeilage͏27,͏
S.͏4͏ff.).͏
9.2.5.2.6 Soweit͏schliesslich͏die͏Beschwerdeführerinnen͏geltend͏machen,͏
dass͏gemäss͏einer͏Präsentation͏von͏Swisscable͏aus͏dem͏Jahr͏2010͏(vgl.͏
Beschwerde,͏Abbildung͏ 20͏ in͏ Rz.͏ 671)͏ exklusive͏ Sportinhalte͏ nicht͏ von͏
zentraler͏ Bedeutung͏ für͏ den͏ Erfolg͏ einer͏ TV-Plattform͏ seien͏ (vgl.͏ Be-
schwerde,͏Rz.͏804͏ff.),͏übersehen͏sie,͏dass͏sich͏die͏entsprechende͏Aus-
sage͏von͏Swisscable͏auf͏ "Inhalte͏ für͏Sport͏ und͏Video͏on͏Demand"͏und͏
nicht͏generell͏auf͏Sportinhalte͏auf͏einer͏TV-Plattform͏bezog.
9.2.5.2.7 Als͏Zwischenfazit͏ aus͏den͏ vorzitierten͏Marktbefragungen,͏Kun-
denbefragungen,͏Marktforschungen͏und͏Literaturmeinungen͏kann͏festge-
halten͏ werden,͏ dass͏ Sportinhalte͏ nicht͏ alleine͏ entscheidend͏ für͏ die͏TV-
Plattformwahl͏sind.͏Wichtig͏sind͏aber͏generell͏attraktive͏Programminhalte,͏
wobei͏ exklusive͏ Fussball-͏ und͏ Eishockeyübertragungen͏ eine͏ herausra-
gende͏Stellung͏einnehmen.
9.2.5.3 Relevanz von Fussball- und Eishockeyübertragungen für Pay-
TV-Plattformen
9.2.5.3.1 Im͏Rahmen͏der͏vorliegend͏abgegrenzten͏Märkte͏ist͏weiter͏zu͏un-
tersuchen,͏ob͏konkret͏Schweizer͏Fussball-͏und͏Eishockeyübertragungen͏
sowie͏ausländische͏Fussballübertragungen͏(Bundesliga,͏Primera͏División͏
&͏Copa͏del͏Rey,͏Serie͏A)͏im͏Rahmen͏eines͏Liga-Wettbewerbs͏wichtige͏In-
puts͏für͏Pay-TV-Plattformen͏darstellen.
9.2.5.3.2 In͏ der͏ zweiten͏ Marktbefragung͏ vom͏ Juni͏ 2013͏ stellte͏ die͏ Vor-
instanz͏folgende͏Frage:
"Wie wichtig ist die Verfügbarkeit der folgenden Sport-Ligen auf Ihrer TV-Platt-
form für die Kundengewinnung und Kundenbindung?"
21͏ Unternehmen͏ erachteten͏ die͏ Super͏ League͏ (Fussball͏ Schweiz)͏ und͏
18 Plattformanbieter͏die͏National͏League͏A͏(Eishockey͏Schweiz)͏als͏"sehr͏
wichtig";͏unter͏den͏als͏"sehr͏wichtig"͏genannten͏(und͏hier͏relevanten)͏aus-
ländischen͏Fussballligen͏war͏die͏Bundesliga͏mit͏lediglich͏6͏Nennungen͏die͏
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bedeutendste͏(vgl.͏act.͏214,͏216,͏218,͏221,͏222,͏223,͏227,͏228,͏234,͏235,͏
236,͏238,͏242,͏251,͏252,͏253,͏257,͏259,͏260,͏261,͏262,͏279).͏
Die͏Beschwerdeführerinnen͏halten͏diese͏Befragung͏indessen͏für͏mangel-
haft,͏da͏die͏befragten͏Konkurrenten͏ein͏strategisches͏Interesse͏an͏der͏Be-
fragung͏gehabt͏hätten,͏wie͏sie͏mehrfach͏betonen͏(vgl.͏Beschwerde,͏u.a.͏
Rz.͏9,͏37,͏270,͏805).͏Dass͏einzelne͏Antworten͏strategisch͏motiviert͏waren,͏
ist͏nicht͏ausgeschlossen.͏Dessen͏ungeachtet͏ist͏jedoch͏darauf͏hinzuwei-
sen,͏dass͏die͏Antworten͏lediglich͏bestätigen,͏worauf͏bereits͏hingewiesen͏
wurde,͏nämlich͏dass͏Fussball-͏und͏Eishockeyübertragungen͏im͏Rahmen͏
einer͏Liga͏wichtige͏TV-Inhalte͏sind͏(vgl.͏vorne,͏E.͏9.2.5.2.7).
9.2.5.3.3 Die͏ Beschwerdeführerinnen͏ wenden͏ weiter͏ ein,͏ das͏ Teleclub-
Sportabonnement͏werde͏insgesamt͏über͏alle͏TV-Plattformen͏nur͏von͏einer͏
sehr͏geringen͏Prozentzahl͏der͏TV-Kunden,͏nämlich͏weniger͏als͏[...] %͏be-
ansprucht.͏Selbst͏wenn͏zu͏den͏Teleclub-Sport-Abonnenten͏die͏PPV-Kun-
den͏ hinzugerechnet͏würden,͏ zeige͏ sich,͏ dass͏ nur͏ ein͏ geringer͏Teil͏ vom͏
Sportangebot͏tangiert͏werde,͏denn͏rund͏[...] %͏der͏Kunden͏von͏Swisscom͏
TV͏nutzten͏das͏PPV-Angebot͏überhaupt͏nicht͏(vgl.͏Beschwerde,͏Rz.͏769͏
ff.,͏799͏ff.).͏Aus͏Abbildung͏14͏der͏angefochtenen͏Verfügung͏ist͏ersichtlich,͏
dass͏zwischen͏Mai͏2010͏und͏Mai͏2013͏der A͏nteil͏von͏Sport-Abonnementen͏
gemessen͏am͏Total͏von͏Teleclub-Abonnementen͏zunahm͏(vgl.͏Verfügung,͏
Rz. 389).͏Dieser͏Umstand͏spricht͏wiederum͏für͏die͏Bedeutung͏des͏Tele-
club-Sportangebots.
9.2.5.3.4 Entgegen͏den͏Ausführungen͏der͏Beschwerdeführerinnen͏trifft͏es͏
somit͏nicht͏zu,͏dass͏sich͏nur͏ein͏ganz͏kleiner͏Teil͏der͏Zuschauer͏überhaupt͏
für͏ das͏Teleclub͏Sport-Programm͏ interessiert͏ und͏ nur͏wenige͏ Sportfans͏
wegen͏des͏Teleclub͏Sport-Programms͏die͏TV-Plattform͏gewechselt͏haben:͏
Aus͏den͏Antworten͏der͏TV-Plattformanbieter͏ergibt͏sich,͏dass͏Schweizer͏
Fussball-͏ und͏ Eishockeyübertragungen͏ im͏ Rahmen͏ eines͏ Liga-Wettbe-
werbs͏für͏Pay-TV-Plattformen͏wichtig͏sind͏und͏zahlreiche͏TV-Abonnenten͏
wegen͏des͏Sportprogramms͏zu͏Swisscom͏TV͏gewechselt͏haben.͏Auslän-
dische͏Fussballübertragungen͏(Bundesliga,͏Primera͏División͏&͏Copa͏del͏
Rey,͏Serie͏A)͏dürften͏dagegen͏von͏weniger͏grosser͏Wichtigkeit͏sein.͏
Angesichts͏dieses͏Beweisergebnisses͏erweist͏es͏sich͏nicht͏mehr͏als͏nötig,͏
auf͏die͏von͏den͏Beschwerdeführerinnen͏zitierte͏Aussage͏der͏Beschwerde-
gegnerin͏ im͏Verfahren͏ "Eishockey͏ im͏Pay-TV"͏einzugehen,͏wonach͏das͏
Interesse͏an͏Eishockey͏gering͏sei͏(vgl.͏Eingabe͏der͏Beschwerdeführerin-
nen͏vom͏1.͏April͏2022,͏mit͏Verweis͏auf͏Eingaben͏von͏Sunrise).͏
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9.2.5.3.5 Auch͏ die͏ von͏ den͏ Beschwerdeführerinnen͏ aufgezeigten͏ nach-
träglichen͏Marktentwicklungen͏(vgl.͏Replik,͏Rz.͏9͏ff.;͏Stellungnahme͏vom͏
31.͏März͏2021,͏Rz.͏30͏ff.)͏vermögen͏an͏der͏Relevanz͏von͏Fussball-͏und͏
Eishockeyübertragungen͏nichts͏zu͏ändern.͏Zwar͏sind͏nachträgliche͏Ent-
wicklungen͏zu͏berücksichtigen,͏jedoch͏nur,͏soweit͏sie͏zwingende͏Schlüsse͏
auf͏ die͏ frühere͏ Situation͏ zulassen͏ (vgl.͏ BGE͏ 139͏ I͏ 72͏ E.͏ 9.2.2,͏ "Pub-
ligroupe").͏Die͏Beschwerdeführerinnen͏haben͏aufgezeigt,͏wie͏sich͏konkur-
rierende͏TV-Plattformen͏zwischen͏2016͏und͏2019͏entwickelt͏haben.͏Na-
mentlich͏UPC͏habe͏trotz͏Lancierung͏von͏"MySports"͏TV-Abonnenten͏ver-
loren͏(Replik,͏Rz.͏19͏ff.;͏Stellungnahme͏vom͏31.͏März͏2021,͏Rz.͏36),͏und͏
bei͏Sunrise͏habe͏sich͏das͏Wachstum͏verlangsamt,͏obwohl͏auf͏Sunrise͏TV͏
seit͏Ende͏2017͏das͏erweiterte͏Teleclub͏Sportangebot͏zur͏Verfügung͏stehe͏
(Replik,͏Rz.͏38).͏In͏einer͏späteren͏Stellungnahme͏wiesen͏die͏Beschwerde-
führerinnen͏darauf͏hin,͏dass͏sowohl͏sie͏als͏auch͏Sunrise t͏rotz͏gegenteiliger͏
Behauptungen͏ selbst͏ ohne͏ den͏exklusiven͏Eishockey-Content͏ von͏UPC͏
die͏Zahl͏ihrer͏TV-Abonnenten͏hätten͏steigern͏können͏(vgl.͏Stellungnahme͏
vom͏31.͏März͏2021,͏Rz.͏36,͏104).͏Bereits͏aufgrund͏des͏Umstands,͏dass͏
zwischen͏dem͏relevanten͏Untersuchungszeitraum͏(bis͏2013)͏und͏den͏von͏
den͏ Beschwerdeführerinnen͏ dargelegten͏ Marktentwicklungen͏ (2016͏ –͏
2019)͏mindestens͏ 3͏ Jahre͏ liegen,͏ lassen͏ sich͏ keine͏ zwingenden͏ Rück-
schlüsse͏auf͏den r͏elevanten͏Untersuchungszeitraum͏ziehen.͏Hinzu͏kommt,͏
dass͏die͏Marktverhältnisse i͏n͏den͏Jahren͏2016͏–͏2019͏nicht͏mit͏denjenigen͏
aus͏den͏Jahren͏2006͏–͏2013͏vergleichbar͏sind,͏zumal͏UPC͏2016͏die͏TV-
Übertragungsrechte f͏ür͏die͏Schweizer͏Eishockeyligen͏NLA͏und͏NLB͏erwor-
ben͏hat͏(vgl.͏Replik,͏Beilagen͏2͏und͏3),͏Sunrise͏seit͏Ende͏2017͏das͏voll-
ständige͏Teleclub͏Sportangebot͏übertragen͏darf͏ (vgl.͏Replik,͏Beilage͏19)͏
und͏2018͏mit͏Salt͏TV͏ein͏neuer͏Anbieter i͏n͏den͏Markt͏getreten i͏st͏(vgl.͏Rep-
lik,͏ Beilage͏ 21).͏ Immerhin͏ belegt͏ die͏ beiden͏ erstgenannten͏ Umstände,͏
dass͏die͏Beliebtheit͏von͏Sportübertragungen͏offenbar͏ungebrochen͏ist.
9.2.5.4 Umfang des objektiv notwendigen Inhalts
Fraglich͏ist͏indessen͏weiter,͏ob͏das͏vollständige͏Teleclub-Sportprogramm͏
(Kanäle͏1-29)͏respektive͏die͏auf͏diesen͏Kanälen͏ausgestrahlten͏Schweizer͏
Fussball-͏ und͏ Eishockeyübertragungen͏ im͏ Rahmen͏ eines͏ Liga-Wettbe-
werbs͏zum͏objektiv͏notwendigen͏Inhalt͏gehört͏oder͏ob͏es͏lediglich͏objektiv͏
notwendig i͏st,͏die͏Sportkanäle͏1-3͏mit͏der͏entsprechend r͏eduzierten A͏nzahl͏
Fussball-͏und͏Eishockeyübertragungen͏bereitzustellen,͏wie͏es͏Teleclub͏ge-
genüber͏KNU͏und͏Sunrise͏praktizierte.͏
B-4003/2016
Seite 143
Hierzu͏führt͏die͏Vorinstanz͏aus,͏das͏auf͏die͏Sportkanäle͏1-3͏reduzierte͏An-
gebot͏komme͏zumindest͏als͏Alternative͏zum͏Vollangebot͏in͏Frage;͏jeden-
falls͏könne͏nicht͏gesagt͏werden,͏die͏Kanäle͏4-24͏(resp.͏29)͏seien͏für͏die͏
Ausübung͏ der͏ wirtschaftlichen͏ Tätigkeit͏ unerlässlich͏ (vgl.͏ Verfügung,͏
Rz. 620).
Die͏Vorinstanz͏errechnete͏anhand͏des͏Teleclub͏"Programm͏Guides",͏wel-
che͏Spiele͏exklusiv͏auf͏den͏Kanälen͏4-29͏übertragen͏wurden͏respektive͏
den͏Swisscom͏TV-Abonnenten͏vorbehalten͏waren͏(sog.͏"Exklusivitätsgrad͏
für͏verschiedene͏Programmtypen",͏vgl.͏Tabelle͏13):
Pro-
grammtyp
Saison
2006/07
Saison
2007/08
Saison
2008/09
Saison
2009/10
Saison
2010/11
Saison
2011/12
Saison
2012/13
71.9 % 77.4 % 80.7 % 49.2 % 45.4 % 43.9 % 53.0 %
Copa del Rey
- - - - -- - 6.9 %
Primera División (La Liga)
- - - 21.2 % 19.3 % 23.7 % 29.9 %
Schweizer Eishockey
31.7 % 25.6 % 27.5 % 47.1 % 45.1 % 47.2 % 49.7 %
Schweizer Fussball
0.0 % 13.2 % 12.7 % 25.3 % 14.6 % 13.7 % 6.0 %
Serie A - - 34.1 % 66.0 % 67.3 % 68.1 % 71.5 %
Quelle: angefochtene Verfügung, Tabelle 13 "Exklusivitätsgrad für verschiedene Programmtypen"
Die͏Beschwerdeführerinnen͏beschreiben͏die͏Sport-Kanäle͏4͏bis͏24͏bzw.͏
29͏als͏"Spill͏Over͏Kanäle" (͏vgl.͏Beschwerde,͏Rz.͏911),͏da͏diese͏wegen i͏hrer͏
untergeordneten,͏oft͏auch͏nur͏regionalen͏Bedeutung͏und͏Zeitüberschnei-
dungen͏ für͏das͏Angebot͏auf͏den͏Hauptkanälen͏1-3͏nicht͏geeignet͏seien͏
bzw.͏nicht͏ausgestrahlt͏werden͏könnten;͏auf͏diesen͏Kanälen͏werde͏kein͏
lineares͏Programm͏ausgestrahlt,͏ sondern͏einzelne͏Spiele͏ (vgl.͏ act.͏ 201,͏
Rz. 26;͏Replik,͏Rz.͏13). I͏nsofern͏seien͏diese͏Kanäle͏objektiv f͏ür͏den͏Betrieb͏
einer͏TV-Plattform͏nicht͏notwendig͏(vgl.͏Beschwerde,͏Rz.͏911).
Wie͏aus͏der͏obigen͏Tabelle͏erhellt,͏weisen͏die͏ausländischen͏Fussballligen͏
(abgesehen͏von͏der͏Copa͏del͏Rey),͏der͏Schweizer͏Eishockey͏(Exklusivi-
tätsgrad͏von͏25.6͏bis͏49.7 %)͏und͏der͏Schweizer͏Fussball͏während͏einer͏
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Seite 144
Saison͏ (Exklusivitätsgrad͏von͏25.3 %͏in͏der͏Saison͏2009/10)͏einen͏sehr͏
hohen͏Exklusivitätsgrad͏auf.͏Da͏die͏ausländischen͏Fussballligen͏aufgrund͏
des͏Beweisergebnisses͏nicht͏als͏notwendiger͏Input͏zu͏qualifizieren͏sind,͏
spielen͏sie͏vorliegend͏keine͏Rolle͏mehr.͏
Die͏ Beschwerdeführerinnen͏ bemängeln,͏ dass͏ Spiele͏ in͏ den͏ Zweitligen,͏
welche͏auf͏geringes͏Publikumsinteresse͏stiessen͏und͏auch͏nicht͏zu͏den͏
abgegrenzten͏ Märkten͏ zählten,͏ in͏ die͏ Exklusivitätsberechnungen͏ (Chal-
lenge͏League͏und͏NLB)͏geflossen͏seien͏(vgl.͏Beschwerde,͏Rz.͏908).͏Dass͏
die͏Vorinstanz͏die͏Zweitligen͏einberechnet͏hat,͏ ist͏nicht͏zu͏beanstanden,͏
da͏sie͏entgegen͏den͏Ausführungen͏der͏Beschwerdeführerinnen͏zum͏rele-
vanten͏Markt͏gehören.͏Ohnehin͏spielen͏die͏Challenge͏League͏und͏die͏NLB͏
für͏die͏Berechnungen͏nur͏eine͏untergeordnete͏Rolle,͏da͏Cinetrade͏die͏ent-
sprechenden͏Übertragungsrechte͏erst͏für͏die͏Saison͏2012/13͏erwarb.
Aufgrund͏der͏vorliegenden͏Auswertung i͏st͏erstellt,͏dass͏Eishockeyfans,͏die͏
lediglich i͏m͏Free-TV͏und͏auf͏den͏Teleclub-Sportkanälen͏1-3͏Schweizer͏Eis-
hockeyübertragungen͏ konsumieren͏ konnten,͏ von͏ einem͏ Viertel͏ bis͏ zur͏
Hälfte͏aller͏Übertragungen͏ausgeschlossen͏waren.͏Die͏auf͏diese͏Kanäle͏
beschränkten͏Fussballfans͏verpassten͏während͏einer͏Saison͏einen͏Viertel͏
aller͏Übertragungen,͏in͏den͏übrigen͏Saisons͏deutlich͏weniger.͏Für͏einge-
fleischte͏Eishockey-͏und͏Fussballfans͏dürfte͏dies͏eine͏hohe͏Quote͏sein.͏
Indessen͏ist͏zu͏bedenken,͏dass͏ihnen͏immer͏noch͏deutlich͏mehr͏Spiele͏als͏
auf͏Free-TV͏zugänglich͏waren (͏vgl.͏E.͏8.5.1.2).͏Die͏TV-Plattform͏Yplay,͏wel-
che͏nach l͏ängeren͏Verhandlungen͏mit T͏eleclub l͏etztlich͏die͏Sportkanäle͏1-3͏
übertragen͏konnte,͏erklärte͏in͏diesem͏Sinne:͏"Wir͏waren͏schon͏froh,͏das͏
Grundangebot͏ zu͏bekommen"͏ (vgl.͏ act.͏ 27,͏Antwort͏ auf͏Frage͏11b).͏Die͏
Spiele͏im͏Grund-͏respektive͏Kernangebot͏wurden͏den͏Zuschauern͏zudem͏
im͏Rahmen͏von͏linearen͏Programmen͏(im͏Free-TV͏und͏auf͏den͏Teleclub͏
Sportkanälen͏1-3)͏zugänglich͏gemacht.͏Die͏verpassten͏Spiele͏wurden͏auf͏
den͏weniger͏attraktiven,͏weil͏nur͏einzelne͏Spiele͏ausstrahlenden͏Teleclub͏
Sportkanälen͏4-29͏gesendet.͏
9.2.5.5 Möglichkeit der Eigenproduktion
Entgegen der Behauptung der Beschwerdeführerinnen (vgl. Beschwerde,
Rz. 764 ff.) war es den TV-Plattformen aufgrund der Cinetrade zustehen-
den Exklusivitäten und erheblichen finanziellen und unternehmerischen Ri-
siken, die mit der Herstellung eines eigenen Pay-TV-Angebots verbunden
sind, auch nicht oder nur erschwert möglich, ein eigenes Sportangebot zu
produzieren. Auf diese Umstände wurde bereits im Rahmen der Marktab-
grenzung hingewiesen (vgl. E. 7.2.6). Insofern hat die Vorinstanz zu Recht
B-4003/2016
Seite 145
die Möglichkeit für die konkurrierenden TV-Plattformen, das fragliche
Sportangebot selbst zu produzieren, verneint (vgl. Verfügung, Rz. 649).
9.2.5.6 Fazit zur Unerlässlichkeit des Inputs
Insgesamt͏ist͏mit͏der͏Vorinstanz͏und͏den͏Beschwerdeführerinnen͏dafür͏zu͏
halten,͏ dass͏ die͏ auf͏ den͏ Teleclub-Sportkanälen͏ 4-24͏ (resp.͏ 29)͏ ausge-
strahlten͏Schweizer͏Fussball-͏und͏Eishockeyübertragungen i͏m͏Rahmen͏ei-
nes͏Liga-Wettbewerbs͏im͏Gegensatz͏zu͏den͏entsprechenden͏Übertragun-
gen͏auf͏den͏Kanälen͏1-3͏nicht͏zum͏objektiv͏notwendigen͏Inhalt͏einer͏TV-
Plattform͏gehören.
Daher͏sind͏diejenigen͏Unternehmen,͏welchen͏mit͏den͏Teleclub-Sportkanä-
len͏1-3͏ein͏Kernangebot͏bereitgestellt͏wurde͏(vgl.͏E.͏9.2.4.2.3͏ff.:͏KNU͏wie͏
Cablecom,͏ Sunrise,͏ Yplay͏ und͏ Stafag)͏ von͏ der͏ hier͏ untersuchten͏ Ge-
schäftsverweigerung͏ nicht͏ betroffen.͏ Die͏ entsprechenden͏ Fälle͏ werden,͏
wie͏bereits͏ausgeführt,͏unter͏dem͏Tatbestand͏der͏Diskriminierung͏behan-
delt͏werden͏(vgl.͏E.͏9.3).
9.2.6 Wettbewerbsbehinderung
9.2.6.1 Argumente der Parteien
Die͏Vorinstanz͏untersuchte͏die͏Wettbewerbswirkung͏von͏exklusiven͏Ver-
trägen͏ in͏zweiseitigen͏Plattformmärkten,͏die͏Wirkungen͏ im͏TV-Plattform-
markt͏und i͏n͏benachbarten͏Fernmeldemärkten͏und͏kam͏zum͏Schluss,͏dass͏
eine͏Wettbewerbsbehinderung͏ im͏ TV-Plattformmarkt͏ mit͏ überwiegender͏
Wahrscheinlichkeit͏nachgewiesen͏sei.͏Diese͏Wettbewerbswirkung͏werde͏
zudem͏ durch͏ das͏ Zusammenspiel͏ mit͏ den͏ Fernmeldemärkten͏ verstärkt͏
(vgl.͏Verfügung,͏Rz.͏660͏ff.).͏Damit͏habe͏sie͏nachgewiesen,͏dass͏die͏Ge-
schäftsverweigerung͏beziehungsweise͏der͏exklusive͏Vertrieb͏von͏Premium͏
Sport-Content͏ im͏ TV-Plattformmarkt͏ eine͏ Wettbewerbswirkung͏ entfalte.͏
Sodann͏seien͏keine͏technischen͏Hindernisse͏für͏die͏Lieferung͏der͏fragli-
chen͏Sportinhalte͏festgestellt͏worden.͏Dies͏gelte͏erst͏recht͏für͏die͏von͏der͏
Verweigerung͏betroffenen͏ IPTV-Plattformen,͏welche͏auf͏derselben͏Tech-
nologie͏ wie͏ die͏ Technologie͏ der͏ Beschwerdeführerinnen͏ basierten͏ (vgl.͏
Duplik͏der͏Vorinstanz,͏Rz.͏73͏und͏90).
Auch͏die͏Beschwerdegegnerin͏weist͏darauf͏hin,͏dass͏sowohl͏ihre͏TV-Platt-
form͏als͏auch͏diejenige͏der͏Beschwerdeführerinnen͏auf͏der͏IPTV-Techno-
logie͏beruhten.͏Namentlich͏bestünden i͏m I͏PTV-Netz͏keine͏durch͏begrenzte͏
B-4003/2016
Seite 146
Bandbreiten͏bedingten͏Kapazitätsprobleme,͏wie͏sie͏in͏Kabelnetzen͏vorlie-
gen͏könnten.͏Zudem͏wäre͏die͏Umsetzung͏von͏PPV͏während͏des͏Untersu-
chungszeitraums͏ technisch͏ machbar͏ gewesen.͏ Dies͏ zeige͏ sich͏ daran,͏
dass͏das͏von͏Netstream͏für͏sie͏entwickelte͏PPV-Angebot͏heute͏(mit͏An-
passungen)͏auf͏der͏gleichen͏Plattform͏laufe,͏wie͏sie͏die͏Beschwerdegeg-
nerin͏ bereits͏ während͏ des͏ Untersuchungszeitraums͏ in͏ Betrieb͏ gehabt͏
habe.͏Der͏Umstand,͏dass͏sie͏gewisse͏Technologien͏wie͏PPV͏erst͏später͏
implementiert͏habe,͏hänge͏damit͏zusammen,͏dass͏sie͏kein͏PPV-Angebot͏
von͏den͏Beschwerdeführerinnen͏erhalten͏habe.͏Auch͏die͏Ausstrahlung͏des͏
vollständigen͏Premium-Sportangebots͏wäre͏ohne͏weiteres͏möglich͏gewe-
sen͏(vgl.͏Duplik͏der͏Beschwerdegegnerin,͏Rz.͏40͏ff.).
Die͏Beschwerdeführerinnen͏ vertreten͏dagegen͏die͏Ansicht,͏ es͏habe͏gar͏
keine͏Wettbewerbsbeeinträchtigung͏vorliegen͏können,͏denn͏aufgrund͏der͏
technischen͏Schranken f͏ür͏die͏Übertragung͏des͏erweiterten͏Sportangebots͏
und͏von͏PPV͏fehle͏es͏an͏der͏Kausalität͏zwischen͏vermeintlich͏missbräuch-
lichem͏Verhalten͏und͏angeblich͏wettbewerbswidrigen͏Auswirkungen͏(vgl.͏
Replik,͏Rz. 222).͏Weiter͏weisen͏sie͏darauf͏hin,͏dass͏Wechselgründe͏und͏
Nutzerzahlen͏eine͏geringe͏Bedeutung͏des͏Sportangebots͏zeigten͏(vgl.͏Be-
schwerde,͏Rz.͏795͏ ff.).͏Diese͏geringe͏Bedeutung͏werde͏auch͏durch͏die͏
Marktforschungen͏von͏Swisscable͏belegt͏ (vgl.͏Beschwerde,͏Rz.͏804͏ff.).͏
Drittplattformen͏ wiesen͏ einen͏ ungebrochen͏ guten͏ Geschäftsverlauf͏ auf͏
(vgl.͏Beschwerde,͏Rz.͏806͏ff.).͏Schliesslich͏sei͏das͏Teleclub-Sportangebot͏
in͏der͏Romandie f͏ehlerhaft͏empirisch͏untersucht͏worden͏(vgl.͏Beschwerde,͏
Rz.͏809͏ff.).
9.2.6.2 Kausalität zwischen missbräuchlicher Verhaltensweise und
Wettbewerbsbehinderung
Wenn͏andere͏Wettbewerbsteilnehmer͏wirtschaftliche͏Massnahmen t͏reffen,͏
um͏die͏durch͏eine͏unangemessene͏Verhaltensweise͏eines͏marktbeherr-
schenden͏ Unternehmens͏ auftretenden͏ Einschränkungen͏ abzumildern,͏
entsteht͏eine͏komplexe͏Gemengelage͏von͏verschiedensten͏ökonomischen͏
Wirkungsgründen͏und͏lassen͏sich͏die͏tatsächlichen͏Auswirkungen͏des͏un-
angemessenen͏Verhaltens͏nicht͏einwandfrei͏ identifizieren.͏Ein͏monokau-
saler͏Nachweis͏ tatsächlicher͏Auswirkungen͏ allein͏ aufgrund͏ der͏ unange-
messenen͏Verhaltensweise͏kann͏damit͏nicht͏vorausgesetzt͏werden͏ (vgl.͏
Urteil͏des͏BVGer͏B-831/2011͏Rz.͏1211,͏"Six͏Group").
In͏diesem͏Sinne͏erklärte͏die͏Vorinstanz,͏dass͏es͏beispielsweise͏nicht͏mög-
lich͏sei,͏den͏Kundenverlust͏von͏Ticinocom͏aufgrund͏des͏fehlenden͏Sport-
angebots͏zu͏ermitteln,͏obwohl͏der͏Kundenverlust͏insgesamt͏erheblich͏und͏
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Seite 147
keine͏ offensichtliche͏ (anderweitige)͏Erklärung͏ hierfür͏ ersichtlich͏ sei͏ (vgl.͏
Verfügung,͏Rz.͏666).͏Dass͏die͏Vorinstanz͏keine͏Aussage͏darüber͏ treffen͏
konnte,͏welcher A͏nteil͏am͏wettbewerblichen͏Erfolg͏einer͏TV-Plattform͏über-
haupt͏auf͏das͏Sportangebot͏zurückgeführt͏werden͏könne͏(vgl.͏Beschwer-
de,͏Rz.͏796),͏kann͏ihr͏daher͏nicht͏zum͏Vorwurf͏gemacht͏werden.
Soweit͏die͏Beschwerdeführerinnen͏geltend͏machen,͏aufgrund͏der͏techni-
schen͏Schranken͏für͏die͏Übertragung͏des͏erweiterten͏Sportangebots͏und͏
von͏PPV͏ fehle͏es͏an͏der͏Kausalität͏ zwischen͏vermeintlich͏missbräuchli-
chem͏Verhalten͏ und͏ angeblich͏wettbewerbswidrigen͏Auswirkungen͏ (vgl.͏
Replik,͏Rz. 222),͏täuschen͏sie͏über͏den͏Umstand͏hinweg,͏dass͏sie͏gar͏nie͏
beabsichtigt͏haben,͏anderen͏TV-Plattformen͏als͏Swisscom͏TV (͏früher͏Blue-
win͏TV͏genannt)͏das͏vollständige͏Sportangebot͏bereitzustellen.͏In͏der͏Ver-
einbarung͏zwischen͏Swisscom͏und͏Cinetrade͏vom͏28.͏November͏/͏14.De-
zember͏ 2006͏ betreffend͏ Beschaffung,͏ Produktion͏ und͏Aufbereitung͏ von͏
Event-Content͏ im͏Bereich͏Sport͏ (Sportübertragungen͏und͏"Teleclub͏Live͏
[Event]")͏haben͏die͏Parteien͏Folgendes͏festgehalten͏(vgl.͏act.͏101,͏Beilage͏
2):
"Die Parteien beabsichtigen, den Kunden des IPTV-Services von FX ("Bluewin
TV") unter Nutzung der Teleclub-Veranstalterkonzession ein umfangreiches
und attraktives Angebot an [exklusiven] Live-Sportübertragungen und gege-
benenfalls begleitenden Inhalten anzubieten. Ein Teil dieser Sportübertragun-
gen soll im Rahmen des bestehenden Teleclub-Programmangebots von CT
bzw. ihrer Tochtergesellschaft Teleclub AG, das via Kabel verbreitet wird, an-
geboten werden. Ein umfassenderes Angebot an solchen Sportübertragungen
soll im Rahmen eines erweiterten Teleclub-Programmangebotes den Kunden
von Bluewin TV angeboten werden."
Entgegen͏ der͏ Behauptung͏ der͏ Beschwerdeführerinnen͏ (vgl.͏ Stellung-
nahme͏vom͏31.͏März͏2021)͏kann͏aus͏dieser͏Vereinbarung͏eine͏Behinde-
rungsstrategie͏nicht͏ nur͏zu͏Lasten͏der͏KNU͏abgeleitet͏werden,͏ sondern͏
auch͏gegenüber͏anderen͏mit͏Bluewin͏TV͏konkurrierenden͏ IPTV-Plattfor-
men.͏Zu͏diesem͏Schluss͏kam͏implizit͏auch͏die͏Vorinstanz͏(vgl.͏Vernehm-
lassung,͏Rz. 77),͏die͏auch͏zu͏Recht͏darauf͏hinwies,͏dass͏Art.͏7͏KG͏keine͏
Behinderungsstrategie͏oder͏-absicht͏voraussetzt͏(vgl.͏Duplik,͏Rz. 70).͏Der͏
Nachweis͏einer͏Ausbeutungs-͏oder͏Behinderungsabsicht͏erleichtert͏ledig-
lich͏die͏Beurteilung͏der͏konkreten͏Wettbewerbshandlung͏(vgl.͏MARBACH/
DUCREY/WILD,͏ a.a.O.,͏ Rz.͏ 1644;͏ STÄUBLE/SCHRANER,͏ DIKE-KG,͏Art.͏ 7,͏
Rz. 133,͏135).
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Seite 148
Die͏Beschwerdegegnerin͏ erkennt͏ im͏Verhalten͏der͏Beschwerdeführerin-
nen͏ sogar͏ eine͏ viel͏ umfassendere͏Behinderungsstrategie͏ als͏ die͏ vorge-
nannte:͏Sie͏hätten͏mehrere͏wettbewerbsbeschränkende͏Verhaltensweisen͏
–͏Angebotsverweigerung,͏ diskriminierende͏Konditionen,͏Angebotskoppe-
lung,͏Akquisitionsverbot͏–͏zu͏einer͏Gesamtstrategie͏gegenüber͏praktisch͏
der͏ gesamten͏ Konkurrenz͏ verknüpft,͏ um͏ dank͏ ihrer͏ vertikal͏ integrierten͏
Konzernstruktur͏ –͏ Swisscom,͏ Cinetrade/Blue͏ Entertainment,͏ Teleclub͏ –͏
mehrere͏ Wertschöpfungsstufen͏ zu͏ kontrollieren͏ und͏ ihre͏ marktbeherr-
schende͏Stellung͏auf͏dem͏Pay-TV-Markt͏einerseits͏durch͏Behinderung͏der͏
konkurrierenden͏ Plattformanbieter,͏ andererseits͏ durch͏Abschottung͏ des͏
vorgelagerten͏Markts͏der͏Rechtevergabe͏zu͏festigen,͏mit͏Auswirkung͏auf͏
die͏eng͏mit͏dem͏Pay-TV-Markt͏verbundenen͏Providermärkte͏(Festnetz,͏In-
ternet,͏Mobilfunk)͏auf͏ denen͏der͏Konzern͏ebenfalls͏ eine͏ starke͏Stellung͏
innehabe͏(vgl.͏Stellungnahme͏vom͏27.͏April͏2021,͏Rz.͏12).͏
Da͏ im͏ vorliegenden͏ Fall͏ eine͏ Behinderungsstrategie͏ nicht͏ nur͏ abstrakt͏
nachgewiesen͏ werden͏ kann,͏ erübrigt͏ sich͏ eine͏Auseinandersetzung͏mit͏
dem͏Urteil͏des͏Gerichts͏der͏Europäischen͏Union͏ (EuG)͏vom͏26.͏Januar͏
2022͏in͏Sachen͏Intel͏(Rechtssache͏T-286/09,͏u.a.͏Rz.͏125,͏144͏f.),͏auf͏wel-
ches͏die͏Beschwerdeführerinnen͏mit͏Eingabe͏vom͏1.͏April͏2022͏im͏Zusam-
menhang͏mit͏der͏Untersuchung͏von͏Wettbewerbsnachteilen͏hingewiesen͏
haben.
Die͏Frage,͏ob͏es͏gerechtfertigt͏war,͏die͏Bereitstellung͏der͏Teleclub-Kanäle͏
1-3͏aus͏technischen͏Gründen͏zu͏verweigern,͏wird͏nachfolgend͏unter͏dem͏
Titel͏der͏Rechtfertigungsgründe͏behandelt͏werden͏(vgl.͏E.͏9.2.8.1).
9.2.6.3 Anreize für exklusiven Betrieb bei vertikaler und zweiseitiger
Marktstruktur
Die͏Vorinstanz͏erklärt͏in͏der͏angefochtenen͏Verfügung,͏für͏ein͏vertikal͏in-
tegriertes͏Unternehmen͏könne͏der͏exklusive͏Vertrieb͏eine͏lohnende͏Stra-
tegie͏sein,͏z.B.͏aufgrund͏hoher͏Wechselkosten͏(lange͏Kündigungsfristen,͏
Bündelprodukte,͏einmalige͏Set-Up-Kosten,͏Hardware-͏und͏Softwareunter-
schiede).͏ Im͏vorliegenden͏Fall͏ hätten͏Swisscom͏und͏Cinetrade͏eine͏ge-
meinsame͏Strategie͏bezüglich͏der͏Beschaffung͏und͏Verwertung͏von͏Pre-
mium͏Content͏verfolgt;͏insbesondere͏hätten͏sie͏die͏exklusive͏Verwertung͏
von͏Sportinhalten͏über͏Swisscom͏TV͏beschlossen.͏Exklusivität͏könne͏nicht͏
nur͏bei͏einer͏vertikalen͏Marktstruktur,͏sondern͏auch͏bei͏einer͏zweiseitigen͏
Marktstruktur͏ eine͏ lohnende͏Strategie͏ darstellen,͏ die͏ dazu͏geeignet͏ sei,͏
den͏Wettbewerb͏im͏TV-Plattformmarkt͏langfristig͏zu͏behindern͏(vgl.͏Verfü-
gung,͏Rz.͏660͏ff.).͏
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Die͏von͏den͏Beschwerdeführerinnen͏aufgeworfene͏Frage,͏diese͏Erwägun-
gen͏seien͏für͏die͏Untersuchung,͏ob͏das͏Teleclub-Sportangebot͏eine͏wett-
bewerbliche͏Bedeutung͏auf͏dem͏Plattformmarkt͏habe,͏irrelevant͏(vgl.͏Be-
schwerde,͏Rz.͏778;͏Replik,͏Rz.͏221),͏muss͏nicht͏abschliessend͏beantwor-
tet͏werden.͏Denn͏die͏Ausführungen͏der͏Vorinstanz͏geben͏zumindest͏mög-
liche͏Erklärungen͏dafür,͏weshalb͏ein͏Pay-TV-Anbieter͏ein͏Angebot͏exklusiv͏
vertreibt,͏ obwohl͏ er͏ grundsätzlich͏ an͏ einer͏ möglichst͏ grossen͏ Zahl͏ von͏
Abonnenten͏interessiert͏sein͏müsste,͏da͏jeder͏zusätzliche͏Pay-TV-Abon-
nent͏ die͏ Pro-Kopf-Kosten͏ des͏ produzierten͏ Programms͏ reduziert͏ (vgl.͏
MESSMER,͏a.a.O.,͏S.͏142;͏HEINEMANN,͏Sportübertragungsrechte,͏Rz. 338;͏
SIEVERS,͏a.a.O.,͏S.͏225).
9.2.6.4 Wirkungen im TV-Plattformmarkt und in benachbarten Fern-
meldemärkten
9.2.6.4.1 Die͏Vorinstanz͏ stellte͏ fest,͏ die͏Geschäftsverweigerung͏ habe͏ in͏
erster͏Linie͏Unternehmen͏betroffen,͏die͏mit͏der͏gleichen͏Technologie͏wie͏
Swisscom͏TV͏(IPTV)͏im͏Markt͏tätig͏seien;͏sie͏seien͏in͏der͏Ausübung͏des͏
Wettbewerbs͏auf͏dem͏Plattformmarkt͏behindert͏(vgl.͏Verfügung,͏Rz.͏658).͏
Nach͏Durchführung͏einer͏Untersuchung͏in͏Bezug͏auf͏Teleclub͏en͏français͏
kam͏ die͏ Vorinstanz͏ zum͏ Schluss,͏ dass͏ das͏ Teleclub-Sportangebot͏ mit͏
überwiegender͏Wahrscheinlichkeit͏einen͏starken͏Einfluss͏auf͏die͏Neukun-
dengewinnung͏habe͏(vgl.͏Verfügung,͏Rz.͏666͏ff.).͏Zudem͏sei͏der͏exklusive͏
Pay-TV-Content͏ dazu͏ geeignet,͏ den͏Wettbewerb͏ auf͏ den͏ benachbarten͏
Fernmeldemärkten͏ zu͏ behindern.͏ Denn͏ wenn͏ ein͏ TV-Plattformbetreiber͏
aufgrund͏des͏nicht͏erhältlichen͏Teleclub-Sportangebots͏einen͏TV-Kunden͏
verliere,͏ verliere͏ er͏ diesen͏ wahrscheinlich͏ auch͏ für͏ die͏ benachbarten͏
Märkte (͏Breitbandinternet,͏Festnetztelefonie,͏evtl.͏auch͏Mobilfunk;͏vgl.͏Ver-
fügung,͏Rz. 675͏ff.).
Auch die Beschwerdegegnerin betont die Auswirkung des Verhaltens der
Beschwerdeführerinnen auf die eng mit dem Pay-TV-Markt verbundenen
Providermärkte, auf denen der Konzern ebenfalls eine starke Stellung in-
nehabe (Festnetz, Internet, Mobilfunk). Diesen Märkten komme angesichts
weitreichender Bündelung von TV-, Internet- und Mobilfunkdienstleistun-
gen strategische Bedeutung zu (vgl. Stellungnahme vom 27. April 2021,
Rz. 4, 8).
Die͏ Beschwerdeführerinnen͏ argumentieren,͏ die͏ Vorinstanz͏ habe͏ keine͏
Wettbewerbsbehinderung͏ auf͏ dem͏TV-Plattformmarkt͏ beweisen͏ können.͏
Dies͏erstaune͏nicht,͏da͏die͏Wechselgründe͏und͏Nutzerzahlen͏eine͏geringe͏
Bedeutung͏ des͏ Sportangebots͏ zeigten,͏ diese͏ geringe͏ Bedeutung͏ auch͏
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durch͏die͏Marktforschungen͏von͏Swisscable͏belegt͏würden,͏Drittplattfor-
men͏ einen͏ hervorragenden͏Geschäftsverlauf͏ hätten͏ und͏ die͏ Empirische͏
Analyse͏der͏Vorinstanz͏zum͏Teleclub-Sportangebot͏in͏der͏Romandie͏feh-
lerhaft͏sei͏(vgl.͏Beschwerde,͏Rz. 794͏ff.).
9.2.6.4.2 In͏der͏Literatur͏wird͏die͏Auffassung͏vertreten,͏dass͏die͏Verfügung͏
über͏exklusive͏Rechte͏Auswirkungen͏auf͏den͏Wettbewerb͏hat;͏wer͏über͏
exklusive͏Sportübertragungsrechte͏verfügt,͏hat͏einen͏Vorteil͏anderen͏Pro-
grammplattformen͏gegenüber͏(vgl.͏HANS͏HEGE,͏Medienpolitik͏und͏Regulie-
rung͏vor͏den͏Herausforderungen͏der͏Digitalisierung, i͏n:͏Kaumanns/Siegen-
heim/Siurts,͏ Auslaufmodell͏ Fernsehen?,͏ Wiesbaden͏ 2008,͏ S.͏ 401 ff.,͏
S. 409;͏KLAMBAUER,͏a.a.O.,͏S.͏90;͏OSTERWALDER,͏a.a.O.,͏S.͏27 f͏.).͏Fraglich͏
ist,͏ob͏diese͏Aussage͏auch͏auf͏TV-Plattformen͏übertragbar͏ist,͏d.h.͏vorlie-
gend,͏ob͏Swisscom͏TV͏mit͏seinen͏exklusiven͏Inhalten͏einen͏wettbewerbli-
chen͏Vorteil͏vor͏anderen͏TV-Plattformen͏hat.
9.2.6.4.3 Ob͏TV-Plattformen͏ in͏ der͏ Romandie͏ im͏Wettbewerb͏ behindert͏
waren,͏untersuchte͏die͏Vorinstanz͏in͏einer͏Empirischen͏Analyse͏(act.͏421):͏
Die͏Vorinstanz͏hat͏sich͏bei͏der A͏nalyse͏der͏Wettbewerbswirkungen͏der͏Ge-
schäftsverweigerung͏den͏Umstand͏zu͏Nutze͏gemacht,͏dass͏Swisscom͏in͏
der f͏ranzösischsprachigen͏Schweiz i͏m͏Gegensatz͏zur͏Deutschschweiz͏der͏
einzige͏Anbieter͏von͏Teleclub͏Sport͏war.͏Die͏Hypothese l͏autete:͏Sofern͏das͏
Sportangebot͏ bei͏ der͏ Wahl͏ der͏ TV-Plattform͏ eine͏ Rolle͏ spielt,͏ müsste͏
Swisscom͏TV͏in͏der͏Romandie͏im͏Verhältnis͏signifikant͏erfolgreicher͏sein͏
als͏in͏der͏Deutschschweiz.͏Die͏empirische͏Auswertung͏hat͏nach͏Aussage͏
der͏Vorinstanz͏ergeben,͏dass͏Swisscom͏TV͏in͏der͏französischsprachigen͏
Schweiz͏wesentlich͏erfolgreicher͏ in͏der͏Neukundengewinnung͏war͏als͏ in͏
der͏Deutschschweiz.͏Es͏könne͏daher͏mit͏überwiegender͏Wahrscheinlich-
keit͏davon͏ausgegangen͏werden,͏dass͏das͏Teleclub-Sportangebot͏einen͏
starken͏ Einfluss͏ auf͏ die͏ Neukundengewinnung͏ habe͏ (vgl.͏ Verfügung,͏
Rz. 668͏ ff.).͏Dagegen͏wenden͏die͏Beschwerdeführerinnen͏ein,͏ dass͏ die͏
Entwicklung͏der͏Teleclub-Kundenzahlen͏(vgl.͏Abbildung͏20͏der͏Verfügung)͏
nicht͏auf͏einen͏besonderen͏Erfolg͏von͏Teleclub͏in͏der͏Romandie͏hinweise:͏
Dass͏die͏Kundenzahlen͏mit͏Einführung͏eines͏neuen͏Angebots,͏konkret͏von͏
Teleclub͏en͏ français͏ im͏September͏2012,͏emporschnellen,͏überrascht͏ in͏
der͏Tat͏nicht͏(vgl.͏Beschwerde,͏Rz.͏814).͏Zudem͏trifft͏es͏zu,͏dass͏sich͏der͏
Kabelfernsehmarkt͏ in͏ der͏Westschweiz͏ teilweise͏ von͏ demjenigen͏ in͏ der͏
Deutschschweiz͏ unterscheidet:͏ So͏ hatte͏ das͏ grösste͏ KNU͏ in͏ der͏West-
schweiz,͏die͏Services͏Industriels͏de͏Lausanne,͏im͏Jahr͏2010͏20͏Mal͏weni-
ger͏Kunden͏als͏das͏grösste͏KNU͏der͏Deutschschweiz,͏Cablecom͏(vgl.͏AN-
DREA͏ZANZI,͏"Kabelfernsehpreise͏in͏der͏Schweiz",͏Bern͏2010,͏S.͏8).͏Indes-
sen͏gibt͏es͏sowohl͏in͏der͏West-͏als͏auch͏in͏der͏Deutschschweiz͏zahlreiche͏
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kleine͏KNU;͏insofern͏muss͏von͏einer͏schweizweiten,͏und͏nicht͏nur͏auf͏die͏
Romandie͏ bezogenen͏ Zersplitterung͏ der͏ Kabelinfrastruktur͏ gesprochen͏
werden͏ (vgl.͏ ZANZI,͏ a.a.O.,͏Anhang͏1͏ "Daten͏der͏Kabelnetzbetreiber͏mit͏
mehr͏als͏5'000͏Abonnenten").͏Auch͏war͏nach͏einem͏von͏den͏Beschwerde-
führerinnen͏eingereichten͏Dokument͏Ende͏2009͏der͏DOCSIS͏3.0-Standard͏
in͏der͏Westschweiz,͏abgesehen͏von͏Lausanne,͏noch͏nicht͏eingeführt͏(vgl.͏
Beschwerdebeilage͏41).͏Entgegen͏der͏Aussage͏der͏Beschwerdeführerin-
nen (͏vgl.͏Beschwerde,͏Rz. 820)͏unterschieden͏sich͏die͏Deutsch-͏und͏West-
schweiz͏ indessen͏bezüglich͏der͏von͏UPC͏angebotenen͏HD-Optionen͏für͏
Teleclub͏ nicht.͏ Im͏ Untersuchungszeitraum͏ waren͏ in͏ keinem͏ der͏ beiden͏
Landesteile͏HD-Optionen͏verfügbar.͏Für͏die͏Deutschschweiz͏wurden͏diese͏
erst͏ im͏Juli͏2015͏eingeführt͏ (vgl.͏Beschwerdebeilage͏12).͏Der͏Umstand,͏
dass͏Cablecom͏gemäss͏einer͏Untersuchung͏aus͏dem͏Jahr͏2015͏von͏West-
schweizern͏in͏Bezug͏auf͏Netzqualität͏und͏Zukunftstauglichkeit͏des͏Netzes͏
schlechter͏benotet͏wurde͏(vgl.͏Beschwerde,͏Rz. 826;͏Beschwerdebeilage͏
42),͏spielt͏im͏vorliegenden͏Zusammenhang͏keine͏Rolle,͏da͏diese͏Untersu-
chung͏ ausserhalb͏ des͏ Untersuchungszeitraums͏ gemacht͏ wurde.͏ Somit͏
konnten͏die͏Beschwerdeführerinnen͏ihre͏Behauptungen,͏wonach͏Qualität͏
und͏ Netzausbau͏ von͏ Kabel͏ in͏ der͏ Romandie͏ hinterherhinkten͏ (vgl.͏ Be-
schwerde,͏Rz.͏818),͏nur͏teilweise͏belegen.͏Gar͏nicht͏belegen͏konnten͏die͏
Beschwerdeführerinnen͏ Unterschiede͏ zwischen͏ der͏ Romandie͏ und͏ der͏
Deutschschweiz,͏was͏die͏geltend͏gemachten͏Qualitäts-͏und͏ Imageprob-
leme͏bei͏Cablecom͏betrifft,͏da͏die͏entsprechenden͏Beschwerdebeilagen͏
27-35͏nicht͏zwischen͏diesen͏Sprachregionen͏unterscheiden.͏Im͏Gegenzug͏
führte͏die͏Vorinstanz͏nicht͏aus,͏weshalb͏"bei͏den͏TV-Plattformen͏bezüglich͏
Sendervielfalt,͏Funktionalität͏und͏Bedienung͏kein͏wesentlicher͏Unterschied͏
festzustellen͏ist"͏(vgl.͏Empirische͏Analyse,͏S.͏11),͏während͏die͏Beschwer-
deführerinnen͏ immerhin͏auf͏ ihr͏ "viel͏breiteres͏Basispaket͏an͏Ethno-Sen-
dern"͏hinwiesen͏(vgl.͏Beschwerde,͏Rz.͏828).͏Dass͏solche͏Sender͏nament-
lich͏in͏der͏international͏geprägten͏Genferseeregion͏relevant͏sind,͏darf͏an-
genommen͏werden.͏Zudem͏weisen͏die͏Beschwerdeführerinnen͏darauf͏hin,͏
dass͏ sich͏ die͏ Präferenzen͏ beim͏ Sportkonsum͏ zwischen͏ der͏ Deutsch-
schweiz͏und͏der͏Romandie͏unterschieden;͏so͏sei͏in͏der͏Deutschschweiz͏
Fussball͏bedeutender͏(vgl.͏Beschwerde,͏Rz.͏829),͏während͏die͏Vorinstanz͏
keine͏signifikanten͏Unterschiede͏zwischen͏den͏beiden͏Landesteilen͏fest-
gestellt͏hat (͏vgl.͏Empirische͏Analyse,͏S.͏12),͏wobei͏sie͏sich͏auf͏die͏Auswer-
tung͏der͏Zuschauerzahlen͏der͏SRG͏bezieht͏(vgl.͏act.͏279,͏Antwort͏auf͏Fra-
gen͏7͏und͏8).͏Entgegen͏der͏Aussage͏der͏Vorinstanz͏lässt͏die͏"Übersicht͏
Zuschauerzahlen͏/͏Ratings͏Fussball"͏der͏SRG͏auf͏sprachregionale͏Unter-
schiede͏bei͏der͏Beliebtheit͏von͏Fussballübertragungen͏schliessen:͏So͏wa-
ren,͏ gemessen͏ an͏ den͏ Marktanteilen,͏ die͏ von͏ der͏ SRG͏ übertragenen͏
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Spiele͏ der͏ Super͏ League͏ in͏ den͏ Saisons͏ 2005/06͏ bis͏ 2012/13͏ in͏ der͏
Deutschschweiz͏beliebter͏als i͏n͏der͏Romandie͏und i͏m͏Tessin͏(vgl.͏act.͏279,͏
S.͏305).͏Hinzu͏kommt,͏dass͏in͏der͏Romandie͏im͏Gegensatz͏zur͏Deutsch-
schweiz͏ mit͏ französischsprachigen͏ Canal+͏ ein͏ zweiter͏ Pay-TV-Anbieter͏
nebst͏Teleclub͏tätig͏ist͏(vgl.͏Empirische͏Analyse,͏S.͏12),͏was͏die͏Vergleich-
barkeit͏ trotz͏ grundsätzlicher͏ Verfügbarkeit͏ von͏ Canal+͏ in͏ der͏ Deutsch-
schweiz͏weiter͏erschwert.͏Es͏ist͏somit͏aufgrund͏der͏festgestellten͏Unter-
schiede͏festzuhalten,͏dass͏die͏Empirischen͏Berechnungen͏bezüglich͏der͏
Wettbewerbswirkung͏(vgl.͏Empirische͏Analyse,͏S.͏11͏ff.)͏nur͏bedingt͏aus-
sagekräftig͏sind.
9.2.6.4.4 Dennoch kann folgende Feststellung getroffen werden: Aufgrund
des Beweisergebnisses ist erstellt, dass die auf den Teleclub Sportkanälen
1-3 übertragenen Schweizer Fussball- und Eishockeyübertragungen zum
– merkantilistisch gesehen – objektiv notwendigen Inhalt einer Pay-TV-
Plattform gehören (vgl. E. 9.2.5.6). TV-Plattformen, die ihren Abonnenten
im Untersuchungszeitraum diese Übertragungen nicht anbieten konnten,
war es im Gegensatz zu TV-Plattformen, die über diese Inhalte verfügten,
nicht möglich, Neukunden unter Anpreisung von attraktiven Sportereignis-
sen als neue Abonnenten zu gewinnen. Demzufolge waren die Geschäfts-
verweigerungen von Teleclub geeignet, die konkurrierenden TV-Plattfor-
men, insbesondere IPTV-Plattformen, im Wettbewerb zu behindern.
9.2.6.4.5 Zudem͏vertritt͏die͏Vorinstanz͏die͏Ansicht,͏dass͏die͏Wettbewerbs-
wirkung͏ des͏ fehlenden͏ Sportangebots͏ durch͏ den͏ Umstand͏ verschärft͏
werde,͏ dass͏ der͏ TV-Plattformmarkt͏ und͏ die͏ benachbarten͏ Fernmelde-
märkte͏aufgrund͏von͏langen͏Kündigungsfristen,͏Bündelprodukten,͏einma-
ligen͏ Set-Up-Kosten͏ sowie͏ Hardware-͏ und͏ Softwareunterschieden͏ hohe͏
Wechselkosten͏aufweise͏(vgl.͏Verfügung,͏Rz.͏657͏f.,͏674).͏Dagegen͏wen-
den͏die͏Beschwerdeführerinnen͏ein,͏die͏Wechselkosten͏seien͏im͏relevan-
ten͏Zeitraum͏äusserst͏gering,͏wenn͏nicht͏sogar͏"negativ";͏Wechselkosten͏
könnten͏in͏der͏Schweiz͏keine͏Rolle͏gespielt͏haben,͏was͏auch͏der͏Kunden-
zuwachs͏von͏Swisscom͏belege͏(vgl.͏Beschwerde,͏Rz.͏787͏f.).͏Zudem͏wei-
sen͏sie͏auf͏eine͏Analyse͏des͏Preisüberwachers͏betreffend͏die͏Marktstel-
lung͏von͏UPC͏hin.͏Danach͏stellten͏der͏administrative͏Aufwand͏und͏die͏Ri-
siken,͏die͏mit͏einem͏Anbieterwechsel͏verbunden͏seien,͏keine͏erheblichen͏
Hürden͏für͏einen͏Anbieterwechsel͏dar͏(vgl.͏(vgl.͏Analyse͏des͏Preisüberwa-
chers͏vom͏17.͏August͏2015͏"Marktstellung͏UPC͏Cablecom",͏Rz.͏122).͏Dies͏
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ändert͏ indessen͏nichts͏daran,͏dass͏ein͏Anbieterwechsel͏mit͏den͏von͏der͏
Vorinstanz͏genannten͏Wechselkosten͏verbunden͏ist.͏
9.2.6.4.6 Was͏die͏Auswirkungen͏auf͏die͏benachbarten͏Fernmeldemärkte͏
betrifft, i͏st͏Folgendes͏auszuführen.͏Zwischen͏2007͏und͏2012͏hat͏sich i͏n͏der͏
Schweiz͏ die͏Anzahl͏ Verträge͏ für͏ Pakete͏mit͏Telefonie,͏ Breitbandinternet͏
und͏Fernsehen͏(sog.͏Triple-Play͏auf͏Festnetz)͏mehr͏als͏verzehnfacht.͏Zwi-
schen͏2007͏und͏2011͏stieg͏auch͏die͏Anzahl͏Verträge͏mit͏Paketen͏für͏Breit-
bandinternet͏ und͏ Fernsehen͏ respektive͏ Telefonie͏ und͏ Fernsehen͏ (sog.͏
Double-Play͏auf͏Festnetz),͏allerdings͏deutlich͏weniger͏stark͏als͏im͏Triple-
Play-Bereich͏und͏mit͏sinkender͏Tendenz͏ab͏2011͏(vgl.͏"Amtliche͏Fernmel-
destatistik͏ 2012",͏ S.͏ 49,͏ <www.bakom.admin.ch>,͏ zuletzt͏ abgerufen͏ am͏
27.01.2022).͏Hinzu͏kommt,͏dass͏IPTV͏nur͏mit͏einem͏Breitbandanschluss͏
des͏IPTV-Anbieters͏genutzt͏werden͏kann͏(vgl.͏Analyse͏des͏Preisüberwa-
chers͏vom͏17.͏August͏2015͏"Marktstellung͏UPC͏Cablecom",͏Rz.͏33).͏Inso-
fern͏ stieg͏während͏des͏Untersuchungszeitraums͏die͏Wahrscheinlichkeit,͏
dass͏ein͏mit͏ dem͏TV-Angebot͏seines͏Anbieters͏unzufriedener͏Kunde͏ zu͏
einem͏Anbieter͏mit͏dem͏gewünschten͏TV-Angebot,͏der͏zugleich͏Festnetz-
telefon-͏und͏Internetdienstleistungen͏anbot,͏wechselte.͏Denn͏das͏TV-An-
gebot͏ist͏massgebliches͏Entscheidungskriterium͏für͏die͏Kunden;͏mit͏einem͏
attraktiven͏TV-Angebot͏werden͏den͏Kunden͏die͏anderen,͏profitableren͏Be-
standteile͏ des͏ Triple-Play-Angebots͏ schmackhaft͏ gemacht͏ (vgl.͏ PARM͏
SANDHU,͏a.a.O.,͏S. 322͏ff.;͏KAYSER,͏a.a.O.,͏S.͏344;͏OSTERWALDER,͏a.a.O.,͏
S.͏26͏ff.;͏Verfügung,͏Rz.͏676,͏mit͏Verweis͏auf͏Tagesanzeiger͏vom͏26.͏April͏
2012͏ "Das͏ grosse͏ Geld͏ im͏ Wohnzimmer").͏ Für͏ die͏ Konkurrenten͏ von͏
Swisscom͏TV͏bedeutet͏dies͏der͏Verlust͏von͏Internet-,͏Telefon-͏und͏TV-Ver-
tragsbeziehungen͏gleichzeitig,͏bei͏Quadruple-Play͏auch͏das͏Ende͏der͏Mo-
bilfunk-Vertragsbeziehungen͏(vgl.͏NZZ͏vom͏31.͏Juli͏2015͏"Vom͏Stadion͏in͏
die͏Stube").͏Damit͏ist͏ein͏fehlendes͏Sportangebot͏im͏TV-Programm͏dazu͏
geeignet,͏den͏Wettbewerb͏in͏den͏benachbarten͏Fernmeldemärkten͏(Inter-
netzugang,͏Festnetztelefonie,͏Mobilfunk)͏zu͏behindern,͏wie͏die͏Vorinstanz͏
zutreffend͏festgehalten͏hat.
9.2.7 Verhinderung eines neuen Erzeugnisses?
9.2.7.1 Die͏Beschwerdeführerinnen͏machen͏geltend,͏die͏Vorinstanz͏habe͏
zu͏ Unrecht͏ nicht͏ berücksichtigt,͏ dass͏ ihre͏ Verweigerungshaltung͏ kein͏
neues Erzeugnis͏ verhindert͏ habe.͏Die͏ angefochtene͏Verfügung͏ bewirke͏
sinngemäss͏eine͏Zwangslizenz, i͏ndem͏die͏Auffassung͏vertreten͏werde,͏Te-
leclub͏hätte͏das͏Sportangebot͏lizenzieren͏müssen.͏Der͏Europäische͏Ge-
richtshof͏ verlange͏ für͏ einen͏ solchen͏ Eingriff͏ aber,͏ dass͏ durch͏ die͏ Ge-
schäftsverweigerung͏ein͏neues͏Erzeugnis͏verhindert͏worden͏sei.͏Bei͏der͏
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Verbreitung͏von͏Teleclub͏durch͏andere͏Plattformen͏handle͏es͏sich͏um͏kein͏
neues͏ Erzeugnis;͏ es͏ gehe͏ nur͏ um͏ kartellrechtlich͏ verpöntes͏ Freeriding.͏
Folglich͏sei͏der͏Tatbestand͏der͏Verweigerung͏der͏Geschäftsbeziehungen͏
schon͏ deshalb͏ nicht͏ erfüllt͏ (vgl.͏ Beschwerde,͏ Rz.͏ 839͏ ff.;͏ Replik,͏
Rz. 224 ff.).͏
Die͏ Vorinstanz͏ hält͏ ihr͏ entgegen,͏ es͏ gehe͏ vorliegend͏ nicht͏ um͏ eine͏
Lizenz-,͏ sondern͏ um͏ eine͏ Lieferverweigerung,͏ obwohl͏ die͏ angefochtene͏
Verfügung͏an͏verschiedenen͏Stellen͏die͏Terminologie͏"Zugang͏zu͏Sportin-
halten"͏verwende͏(vgl.͏Duplik,͏Rz.͏15͏und͏91).͏
9.2.7.2 Bei͏der͏Missbrauchsvariante͏der͏Lizenzverweigerung͏an͏Immateri-
algüterrechten͏wird͏ in͏ der͏Tat͏ gefordert,͏mit͏ der͏Geschäftsverweigerung͏
müsse͏nicht͏bloss͏ein͏Parallelverkauf͏derselben͏Ware,͏sondern͏ein͏neues͏
Produkt͏respektive͏eine͏für͏die͏Konsumenten͏vorteilhafte͏Entwicklung͏ver-
hindert͏ worden͏ sein,͏ deren͏ Verwirklichung͏ die͏ Lizenz͏ am͏ Immaterialgut͏
zwingend͏voraussetze͏(vgl.͏STÄUBLE/SCHRANER,͏DIKE-KG,͏Art.͏7,͏Rz.͏259;͏
AMSTUTZ/CARRON,͏BSK-KG,͏Art.͏7,͏Rz.͏261).͏Allerdings͏wird͏diese͏Bedin-
gung͏mit͏keinem͏kartellrechtlichen͏Nachahmungsverbot͏des͏"Freeriding",͏
wie͏die͏Beschwerdeführerinnen͏geltend͏machen,͏sondern͏mit͏der͏Anwen-
dungsbeschränkung͏für͏gestützt͏auf͏Spezialgesetze͏des͏Immaterialgüter-
rechts͏ gewährte͏ und͏ von͏Art. 3͏Abs.͏ 2͏ KG͏ teilweise͏ vorbehaltene͏Aus-
schliesslichkeitsrechte͏an͏Immaterialgütern͏begründet͏(vgl.͏AMSTUTZ/CAR-
RON,͏BSK-KG,͏Art.͏7,͏Rz.͏261).͏Solche͏Immaterialgüterrechte͏bilden͏Aus-
nahmen͏der͏wettbewerbsrechtlich͏geschützten͏Nachahmungsfreiheit. I͏n i͏h-
rem͏Schutzbereich i͏st͏der͏Tatbestand͏der͏Lizenzverweigerung͏auf͏Fälle͏be-
schränkt,͏da͏nicht͏bloss͏der͏Parallelverkauf͏oder͏die͏Nachahmung,͏sondern͏
darüber͏hinaus͏eine͏vorteilhafte͏Weiterentwicklung͏des͏strittigen͏Produkts͏
verhindert͏wird.
9.2.7.3 Vorliegend͏ sind͏ Verhaltensweisen͏ der͏ Beschwerdeführerinnen͏ in͏
Bezug͏auf͏die͏Bereitstellung͏von͏Fussball-͏und͏Eishockeyübertragungen͏
im͏Rahmen͏eines͏Liga-Wettbewerbs͏im͏Pay-TV͏zu͏untersuchen.͏Fraglich͏
ist,͏ob͏an͏diesen͏Übertragungen͏Immaterialgüterrechte͏bestehen͏bzw.͏für͏
die͏Bereitstellung͏der͏entsprechenden͏Signale͏Lizenzen͏vergeben͏und͏Li-
zenzverträge͏abgeschlossen͏werden͏müssen.
In͏den͏Signalanlieferungsverträgen͏von͏Teleclub͏als͏Pay-TV-Veranstalterin͏
mit͏Kabelnetzbetreibern͏wird͏der͏Zugriff͏auf͏das͏technisch͏geschützte͏Sen-
designal͏(zu͏den͏technischen͏Schutzmöglichkeiten͏vgl.͏HILTY,͏Lizenzver-
tragsrecht,͏S.͏ 44)͏ ohne͏Lizenzerteilung͏ (im͏eigentlichen͏oder͏ uneigentli-
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chen͏Sinn)͏versprochen.͏Vertragsgegenstand͏ist͏die͏Distribution͏von͏Sig-
nalen.͏Dass͏es͏sich͏bei͏den͏Verträgen͏mit͏den͏IPTV-Plattformen,͏zu͏deren͏
Abschluss͏sich͏Teleclub͏weigerte,͏anders͏verhalten͏hätte,͏ist͏nicht͏ersicht-
lich͏(vgl.͏act.͏115,͏Beilage͏[13];͏act.͏68,͏Beilage͏[9.5],͏Ziff.͏5.1͏f.;͏act.͏93,͏
Beilage͏[10͏ff.],͏Ziff.͏1.1).
Auch͏ aus͏ den͏ von͏ Cinetrade͏ abgeschlossenen͏ Medienrechtsverträgen͏
ergibt͏sich͏nicht,͏dass͏zur͏Bereitstellung͏der͏Sendesignale͏(Sub-)Lizenzen͏
an͏TV-Plattformen͏respektive͏Kabelnetzbetreiber͏vergeben͏werden͏müs-
sen:͏So͏hat͏Cinetrade͏im͏Sommer͏2012͏mit͏der͏Swiss͏Football͏League͏des͏
Schweizerischen͏ Fussballverbandes͏ einen͏ Vertrag͏ betreffend͏ "Übertra-
gung͏der͏Medien-͏und͏Marketingrechte͏an͏der͏Super͏League͏und͏der͏Chal-
lenge͏League"͏abgeschlossen͏(vgl.͏act.͏115,͏Beilage͏23a).͏Nach͏dessen͏
Ziffer͏2.1.1͏übertrug͏die͏Swiss͏Football͏League͏Cinetrade͏"die͏umfassen-
den͏und͏exklusiven͏Medienrechte͏einschliesslich͏des͏Rechts͏zur͏Sublizen-
zierung͏an͏den͏vertragsgegenständlichen͏Spielen".͏Cinetrade͏verpflichtete͏
sich͏namentlich͏zur͏Live-Ausstrahlung͏aller͏180͏Spiele͏der͏Super͏League͏
im͏Pay-TV͏sowie͏zur͏Verwertung͏all͏dieser͏Spiele͏in͏Form͏von͏Highlights͏
auf͏ausgewählten͏Plattformen͏von͏Cinetrade͏bzw.͏ihr͏verbundener͏Unter-
nehmen͏ (z.B.͏ Kabel,͏ IPTV,͏ Online-͏ und͏ Mobile-Plattformen;͏ vgl.͏ Ziff.͏
3.3.2.4).͏Cinetrade͏verpflichtete͏sich͏zudem,͏einen͏Teil͏der͏ihr͏übertrage-
nen͏ Rechte͏ an͏ die͏ Schweizerische͏ Radio-͏ und͏ Fernsehgesellschaft͏ im͏
Rahmen͏einer͏Sublizenz͏weiter͏ zu͏übertragen͏und͏mit͏ ihr͏ einen͏Vertrag͏
abzuschliessen.͏Dieser͏Vertrag͏sollte͏unter͏anderem͏das͏Recht͏und͏die͏
Pflicht͏ zur͏Ausstrahlung͏von͏36͏ (Free-TV)͏Live-Spielen͏auf͏ den͏eigenen͏
Sendern͏zum͏Inhalt͏haben͏(vgl.͏Ziff.͏2.1.3).͏Der͏Vertrag͏verleiht͏Cinetrade͏
somit͏das͏Recht͏und͏die͏Pflicht,͏mit͏der͏SRG͏einen͏Sublizenzvertrag͏be-
treffend͏die͏Free-TV-Ausstrahlung͏abzuschliessen.͏Die͏Vergabe͏von͏Sub-
lizenzen͏ an͏ TV-Plattformen͏ betreffend͏ die͏ Bereitstellung͏ der͏ Ligaspiele͏
schreibt͏der͏Vertrag͏nicht͏vor.
9.2.7.4 Auch͏ aus͏ den͏ Spezialgesetzen͏ des͏ Immaterialgüterrechts͏ lässt͏
sich͏kein͏abweichender͏Schluss͏ziehen.͏Die͏Vorinstanz͏ führt͏ richtig͏aus,͏
dass͏den͏Aufzeichnungen͏von͏Fussballspielen,͏was͏die͏Beschwerdeführe-
rinnen͏ betrifft,͏ unabhängig͏ von͏ vielleicht͏ bestehenden͏ Immaterialgüter-
rechten͏an͏Teilinhalten͏und͏am͏Sendesignal͏vor͏allem͏vertraglich͏erwor-
bene͏Nutzungsbefugnisse͏zugrunde͏ liegen͏ (vgl.͏vorne,͏E.͏3.3.2.4;͏ange-
fochtene͏Verfügung,͏Rz. 336).͏ Der͏Missbrauchsvorwurf͏ betrifft͏ nicht͏ das͏
Teleclub-Sendesignal,͏ das͏ nach͏Art.͏ 37͏ URG͏ Schutz͏ geniesst͏ und͏ als͏
"Abonnementsfernsehen"͏ der͏ individuellen͏ Verwertung͏ unterliegt͏ (vgl.͏
Art. 22͏Abs. 3͏URG;͏BARRELET/EGLOFF,͏a.a.O.,͏Art.͏37,͏Rz.͏5).͏Sondern͏al-
lein͏die͏Weigerung͏die͏erworbenen͏Tonbildaufnahmen͏weiterzugeben,͏an͏
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Seite 156
welchen͏die͏Beschwerdeführerinnen͏–͏weder͏originär͏noch,͏wie͏eben͏aus-
geführt,͏vertraglich,͏geschweige͏denn͏"ausschliesslich"͏im͏Sinne͏von͏Art. 3͏
Abs. 2͏KG͏–͏ein͏Immaterialgüterrecht͏besessen͏haben͏oder͏besitzen,͏das͏
ihnen͏ein͏exklusives͏Nutzungsrecht͏einräumt͏(vgl.͏schon͏E. 3.3.2).
9.2.7.5 Die͏Vorinstanz͏hat͏den͏Sachverhalt͏somit͏zu͏Recht͏unter͏dem͏Titel͏
der͏Lieferverweigerung,͏nicht͏der͏Lizenzverweigerung,͏geprüft͏und͏hatte͏
nicht͏zu͏untersuchen,͏ob͏mit͏der͏Geschäftsverweigerung͏ein͏neues͏Produkt͏
verhindert͏worden͏wäre.͏
9.2.8 Rechtfertigungsgründe
9.2.8.1 Technische Gründe
9.2.8.1.1 Die͏Beschwerdeführerinnen͏machen͏geltend,͏ die͏Erstellung͏ei-
nes͏Pay-TV-Angebots͏auf͏IPTV͏sei͏ technisch͏und͏rechtlich͏komplex͏und͏
nicht͏mit͏der͏herkömmlichen͏Signalbereitstellung f͏ür͏Kabelnetze͏zu͏verglei-
chen.͏Noch͏im͏Jahr͏2012͏habe͏IPTV͏als͏Prototyp͏gegolten;͏technologisch͏
sei͏vieles͏ungewiss͏und͏instabil͏gewesen.͏Die͏Vorinstanz͏hätte͏die͏Reali-
sierbarkeit͏von͏IPTV͏von͏unabhängiger͏Seite͏nachprüfen͏lassen͏müssen.͏
Es͏hätte͏sich͏herausgestellt,͏dass͏die͏Anbindung,͏Homologierung͏und͏der͏
Betrieb͏einer͏IPTV-Plattform͏teuer͏und͏aufwändig͏gewesen͏sei͏und͏bleibe,͏
weil͏es͏an͏einheitlichen͏Standards͏fehle.͏Selbst͏im͏Jahr͏2016͏sei͏Sunrise͏
nicht͏ in͏der͏Lage,͏ für͏das͏Teleclub-Angebot͏die͏erforderlichen͏Plattform-
Funktionen͏vereinbarungsgemäss͏zu͏gewähren.͏Probleme͏bestünden͏na-
mentlich,͏wenn͏IPTV-Anbieter͏einen͏"Managed͏Service"͏nutzten͏(vgl.͏Be-
schwerde,͏Rz.͏852͏ff.;͏Replik,͏Rz.͏227).͏Weiter͏reichten͏die͏Beschwerde-
führerinnen͏die͏Expertise͏"Übertragung͏des͏erweiterten͏Sportangebots͏von͏
Teleclub͏2006͏bis͏2013"͏ein.
Die͏Vorinstanz͏ schloss͏aus͏ tatsächlichen͏Überlegungen͏ technische͏Hin-
dernisse͏als͏Rechtfertigungsgrund͏aus;͏auch͏den͏betroffenen͏Plattforman-
bietern͏seien͏keine͏technischen͏Gründe͏für͏die͏Verweigerung͏bekannt.͏Ob͏
sich͏ ein͏ Plattformanbieter͏ die͏ Homologisierung͏ finanziell͏ leisten͏ könne͏
oder͏ wolle,͏ müsse͏ er͏ selber͏ beurteilen.͏ Gemäss͏ TV-Factory͏ und͏ Net-
stream,͏ die͏ auf͏ die͏ Bereitstellung͏ eines͏Wholesale-TV-Signals͏ für͏ IPTV͏
spezialisiert͏seien,͏bestünden͏keine͏Probleme͏mit͏der͏Signalsicherheit͏und͏
dem͏Rechteclearing.͏Netstream͏habe͏zudem͏für͏Sunrise͏bereits͏eine͏Platt-
form͏erstellt,͏die͏offensichtlich͏sämtlichen͏Anforderungen͏von͏Teleclub͏bzw.͏
den͏Rechteinhabern͏genügt͏habe͏(Verfügung,͏Rz.͏685͏ff.).
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Die͏Beschwerdegegnerin͏weist͏darauf͏hin,͏dass͏ihre͏TV-Plattform͏auf͏IPTV͏
und͏damit͏auf͏derselben͏Technologie͏wie͏jene͏der͏Beschwerdeführerinnen͏
basiere.͏Damit͏sei͏eine͏systembedingte͏Unmöglichkeit͏der͏Umsetzung͏be-
reits͏ausgeschlossen.͏Sie͏habe͏bereits͏im͏Juni͏2006͏ein͏eigenes͏Internet-
TV-Paket͏mit͏20͏IPTV-Kanälen͏auf͏einer͏Webseiten-Plattform͏angeboten.͏
Zudem͏macht͏sie͏geltend,͏zwischen͏der͏Leistungsfähigkeit͏einer͏selbst͏ent-
wickelten͏Lösung͏und͏einer͏Lösung͏mit͏einer͏Partnerin͏wie͏Netstream͏be-
stehe͏ kein͏ systematischer͏ Unterschied.͏ Schliesslich͏ bezeichnet͏ sie͏ die͏
Qualifizierung i͏hres͏TV-Angebots͏als͏Prototypen͏als f͏alsch͏und i͏rreführend.͏
Ein͏Prototyp-Angebot͏sei͏nie͏Bestandteil͏der͏Verhandlungen͏gewesen.͏Im͏
Gegenteil͏sei͏es͏das͏erhoffte͏Verhandlungsziel͏der͏Beschwerdegegnerin͏
gewesen,͏endlich͏ein͏vollständiges͏und͏umfassendes͏Angebot͏zu͏erhalten͏
(vgl.͏Duplik͏der͏Beschwerdegegnerin,͏Rz.͏40͏ff.).
9.2.8.1.2 Zunächst͏ergibt͏sich͏aus͏Antworten͏der͏beteiligten͏Akteure,͏dass͏
Teleclub͏Mygate͏AG͏nicht͏aus t͏echnischen͏Gründen,͏sondern͏aufgrund͏des͏
verfolgten͏Geschäftsmodells͏die͏Zusammenarbeit͏verweigerte͏(vgl.͏vorne,͏
E.͏9.2.4.3.4;͏act.͏27,͏Beilage).͏Auch͏bei T͏icinocom͏waren͏keine t͏echnischen͏
Gründe͏ausschlaggebend͏(vgl.͏act.͏15,͏Antwort͏auf͏Frage͏10a),͏sondern͏
nach͏Aussage͏von͏Teleclub͏das͏fehlende͏Wholesale-Angebot͏(vgl.͏vorne,͏
E.͏9.2.4.3.7;͏act. 1).͏Seitens͏Sierre-Energie͏SA͏spielten͏technische͏Gründe͏
ebenfalls͏keine͏Rolle͏(vgl.͏vorne,͏E. 9.2.4.3.6;͏act.͏48,͏Antwort͏auf͏Frage͏
10a͏und͏Beilage).͏Des͏Weiteren͏scheiterte͏die͏Bereitstellung͏des͏Sportpa-
kets͏ von͏ "Teleclub͏ en͏ français"͏ an͏ netplus.ch͏ und͏Sunrise͏ offenbar͏ aus͏
strategischen͏Gründen͏(vgl.͏vorne,͏E. 9.2.4.4;͏act.͏242,͏Antwort͏auf͏Frage͏
7b͏und͏Beilage͏8;͏act.͏262,͏Beilage͏2).
Die͏von͏den͏Beschwerdeführerinnen͏eingereichte͏Expertise͏vom͏28.͏Juni͏
2019͏befasst͏sich͏nur͏mit͏der͏Bereitstellung͏des͏erweiterten͏Teleclub͏Sport-
angebots;͏ dieser͏Umstand͏ ist͏ auf͏ die͏ entsprechende͏Fragestellung͏ (vgl.͏
S. 3)͏zurückzuführen:
"Wäre es Teleclub möglich gewesen, das 'erweiterte Teleclub Sportangebot'
über andere TV-Anbieter als über Swisscom TV in der Schweiz im Untersu-
chungszeitraum zu vermarkten?"
Daher͏ sind͏ keine͏ Rückschlüsse͏ betreffend͏ die͏ hier͏ relevanten͏ Teleclub͏
Sportkanäle͏1-3͏möglich.͏
9.2.8.1.3 Die͏von͏der͏Geschäftsverweigerung͏betroffenen͏TV-Plattformen͏
basieren͏auf͏IPTV͏und͏damit͏auf͏derselben͏Technologie͏wie͏die͏TV-Platt-
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Seite 158
form͏von͏Swisscom,͏wie͏die͏Beschwerdeführerinnen,͏die͏Beschwerdegeg-
nerin͏und͏die͏Vorinstanz͏übereinstimmend͏festhalten͏(vgl.͏act.͏202,͏S.͏21;͏
Duplik͏der͏Beschwerdegegnerin,͏Rz.͏40;͏Verfügung,͏Rz.͏658).͏Die͏von͏den͏
Beschwerdeführerinnen͏aufgezählten͏Umstände,͏die͏ trotzdem͏gegen͏die͏
Bereitstellung͏der͏Teleclub-Sportkanäle͏sprächen͏ (Kosten͏und͏Aufwände͏
bei͏Anbindung,͏Homologierung͏und͏Betrieb͏sowie͏bei͏Beizug͏eines͏"Mana-
ged͏Services"),͏machen͏die͏Bereitstellung͏der͏fraglichen͏Sender͏nicht͏un-
möglich,͏sondern͏höchstens͏aufwändig͏respektive͏teuer͏(vgl.͏auch͏Schrei-
ben͏Teleclub͏an͏Netplus.ch͏vom͏1.͏März͏2013͏ [act.͏ 242,͏Beilage͏6]).͏ In͏
diesem͏Sinne͏weist͏die͏Vorinstanz͏zu͏Recht͏darauf͏hin,͏dass͏jeder͏Platt-
formbetreiber͏selbst͏entscheiden͏muss,͏ob͏er͏die͏entsprechenden͏Kosten͏
tragen͏könne͏oder͏wolle.͏Dies͏gilt͏auch͏für͏die͏Aufwände͏und͏Risiken,͏die͏
bei͏Beizug͏eines͏ "Managed͏Services"͏entstehen.͏Solche͏haben͏offenbar͏
Ticinocom,͏das͏sein͏TV-Angebot͏über͏TV͏Factory͏bezieht,͏davon͏abgehal-
ten,͏ auf͏ seiner͏ TV-Plattform͏ Canal+͏ aufzuschalten͏ (vgl.͏ Beschwerde,͏
Rz. 865,͏mit͏Verweis͏auf͏act. 334,͏S.͏1).͏Hingegen͏ist͏nicht͏bekannt,͏dass͏
die͏Bereitstellung͏der͏Teleclub-Sportkanäle͏lediglich͏an͏der͏fehlenden͏Be-
reitschaft͏der͏IPTV-Plattformen,͏die͏Kosten͏und͏Aufwände͏auf͏sich͏zu͏neh-
men͏ respektive͏ sich͏ daran͏ zu͏ beteiligen,͏ gescheitert͏ wäre͏ (vgl.͏ etwa͏
Schreiben͏von͏Netplus.ch͏an͏Teleclub͏vom͏13.͏Mai͏2013͏[act.͏242,͏Beilage͏
7]).͏ Die͏ Berufung͏ der͏ Beschwerdeführerinnen͏ auf͏ fehlende͏ technische͏
Machbarkeit͏und͏fehlendes͏Interesse͏der͏Plattformbetreiber͏verfängt͏damit͏
nicht.
9.2.8.2 Investitionsschutz
9.2.8.2.1 Soweit͏sich͏die͏Beschwerdeführerinnen͏auf͏eine͏Abgeltung͏ihrer͏
hohen͏Investitionen͏respektive͏Investitionsschutz͏berufen͏(vgl.͏Beschwer-
de,͏Rz. 869͏ff.;͏Replik,͏Rz.͏228͏ff.;͏Verfügung,͏Rz.͏684),͏der͏zumindest͏für͏
die͏ Dauer͏ des͏Markteintritts͏ gewährt͏ werden͏ sollte͏ (vgl.͏ Stellungnahme͏
vom͏31.͏März͏2021,͏Rz. 8),͏anerkennt͏die͏Vorinstanz,͏bei͏einem͏fairen͏und͏
regelmässigen͏Ausschreibungswettbewerb͏könne͏ jede͏ Investition͏ im͏Zu-
sammenhang͏mit͏einer͏neuen͏Ausschreibung͏unter͏gewissen͏Umständen͏
eine͏Geschäftsverweigerung͏rechtfertigen.͏Nach l͏angjähriger͏europäischer͏
Praxis͏ bestehe͏ ein͏ fairer͏ und͏ regelmässiger͏Ausschreibungswettbewerb͏
dann,͏wenn͏die͏Übertragungsrechte i͏n͏einem͏öffentlichen͏Ausschreibungs-
verfahren͏für͏nicht͏länger͏als͏3͏Jahre͏vergeben͏würden.͏Zudem͏werde͏teil-
weise͏verlangt,͏dass͏die͏Übertragungsrechte͏in͏einzelne͏Pakete͏unterteilt͏
seien.͏Diese͏Anforderungen͏erfüllten͏die͏vorliegenden͏Ausschreibungsver-
fahren͏jedoch͏nicht,͏sondern͏die͏Rechte͏für͏Pay-TV͏seien͏jeweils͏in͏einem͏
einzigen͏Paket f͏ür͏einen͏Zeitraum͏von͏5͏Jahren͏vergeben͏worden.͏Die͏Aus-
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Seite 159
schreibungsbedingungen͏ seien͏ sodann͏angesichts͏ der͏Cinetrade͏einge-
räumten͏Erstverhandlungs-͏und͏Vorkaufsrechte͏nicht͏fair͏gewesen.͏Hinzu͏
komme,͏ dass͏ Cinetrade͏ die͏ wohl͏ finanzstärksten͏ potentiellen͏Mitwerber͏
vertraglich͏zu͏einem͏Verzicht͏auf͏den͏Contenterwerb͏verpflichtet͏habe͏(vgl.͏
Verfügung,͏Rz.͏698͏ff.).͏
Die͏Beschwerdeführerinnen͏bemängeln,͏die͏Vorinstanz͏übernehme͏damit͏
ungeprüft͏die͏europäische͏Praxis.͏Sie͏hätte͏auch͏die͏mitgliedstaatliche͏Pra-
xis͏ in͏ der͏ EU,͏ etwa͏ in͏ Deutschland,͏ berücksichtigen͏ müssen.͏ Letztlich͏
müsse͏jeder͏Einzelfall͏neu͏beurteilt͏werden.͏In͏der͏Schweiz͏habe͏vor͏dem͏
Auftreten͏ von͏Teleclub͏ der͏ geringe͏Entwicklungsstand͏ der͏ Sportübertra-
gungen͏Investitionen͏in͏überproportionalem͏Umfang͏notwendig͏gemacht.͏
Da͏die͏Ligen͏das͏Ziel͏hätten,͏mit͏den͏Sportveranstaltungen͏möglichst͏viele͏
Marktteilnehmer͏ anzusprechen,͏ sei͏ es͏ nicht͏ problematisch,͏ dass͏ es͏ die͏
Verbände͏in͏der͏Schweiz͏vorzögen,͏die͏Rechte͏nur͏an͏einen͏Pay-TV-Ver-
anstalter͏und͏über͏eine͏ längere͏Zeitperiode͏zu͏vergeben.͏Weiter͏stellten͏
die͏ Beschwerdeführerinnen͏ klar,͏ dass͏ Cinetrade͏ anlässlich͏ der͏ Rechte-
vergabe͏ im͏Jahr͏2006͏über͏keine͏Erstverhandlungs-͏und͏Vorkaufsrechte͏
verfügt͏habe;͏auf͏die͏späteren͏Vergaben͏in͏den͏Jahren͏2011͏und͏2012͏hät-
ten͏sie͏zudem͏keinen͏Einfluss͏gehabt.͏Schliesslich͏sei͏die͏Content-Akqusi-
tionsklausel͏mit͏Sunrise͏erst͏im͏2012͏und͏damit͏nach͏den͏Rechtevergaben͏
von͏2011/12͏vereinbart͏worden.͏Die͏mit͏Cablecom͏vereinbarte͏Content-Ak-
quisitionsklausel͏ sei͏ von͏ der͏ Vorinstanz͏ als͏ "unproblematisch"͏ beurteilt͏
worden;͏ausserdem͏habe͏sich͏Cablecom͏darüber͏hinweggesetzt͏(vgl.͏Be-
schwerde,͏Rz.͏848͏ff.).
Die͏Beschwerdegegnerin i͏st͏der A͏nsicht,͏die͏Beschwerdeführerinnen͏könn-
ten͏sich͏vorliegend͏nicht͏auf͏Investitionsschutz͏berufen.͏Einerseits͏fehle͏es͏
an͏ einem͏ fairen͏ und͏ regelmässigen͏Ausschreibungsverfahren,͏ anderer-
seits͏gelte͏der͏Investitionsschutz͏ohnehin͏nur͏für͏die͏ersten͏3͏Jahre͏nach͏
dem͏Markteintritt͏(vgl.͏Stellungnahme͏vom͏27.͏April͏2021,͏Rz.͏8,͏38).
9.2.8.2.2 Die͏Lancierung͏neuer͏Produkte͏ist͏häufig͏mit͏erheblichen͏Kosten,͏
namentlich͏für͏die͏Marktforschung,͏das͏Marketing͏und͏den͏Aufbau͏eines͏
Vertriebsnetzes,͏ verbunden.͏ Da͏ diese͏ Investitionen,͏ wenn͏ das͏ Produkt͏
scheiterte,͏verloren͏gingen,͏wird͏in͏der͏Lehre͏die͏Auffassung͏vertreten,͏ein͏
Unternehmen͏könne͏eine͏Geschäftsverweigerung͏unter͏Umständen͏mit͏ei-
nem͏auf͏die͏Anfangsphase͏der͏Produkteinführung͏limitierten͏Investitions-
schutz͏ rechtfertigen͏ (vgl.͏ SIEVERS,͏ a.a.O.,͏ S.͏ 142;͏ ZÄCH,͏ Kartellrecht,͏
Rz. 412).͏Dieser͏Effizienzgrund͏entspricht͏der͏Vertikalbekanntmachung͏der͏
Vorinstanz͏vom͏28.͏Juni͏2010 (͏VertBek),͏wonach͏Unternehmen i͏m͏Rahmen͏
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Seite 160
der͏in͏Art.͏5͏Abs. 2͏KG͏genannten͏Rechtfertigungsgründe͏einen͏zeitlich͏be-
grenzten͏Schutz͏von͏Investitionen͏für͏die͏Erschliessung͏neuer͏räumlicher͏
Märkte͏oder͏neuer͏Produktmärkte͏geltend͏machen͏können͏(Ziff.͏16͏Abs.͏4͏
Bst.͏a͏VertBek;͏ROLF͏H.͏WEBER/ADRIAN͏BIERI,͏ in:͏OFK-Wettbewerbsrecht͏
II,͏2.͏A.͏2021,͏VertBek͏Ziffer͏16,͏Rz.͏8͏f.).͏Doch͏ist͏daran͏zu͏erinnern,͏dass͏
das͏Bundesgericht͏nicht͏beantwortet͏hat,͏ob͏sich͏ein͏Verhalten͏durch͏die͏
Einrede͏der͏Effizienz͏bzw.͏überwiegender͏wettbewerbsfördernder͏Wirkung͏
der͏ eigenen͏Markttätigkeit͏ unter͏Art.͏ 7͏ KG͏ überhaupt͏ rechtfertigen͏ lässt͏
(vgl.͏vorne,͏E.͏9.1.2),͏so͏dass͏auch͏das͏Vorbringen͏des͏Investitionsschut-
zes͏ als͏Anwendungsfall͏ der͏ Effizienzeinrede͏ einer͏ volkswirtschaftlichen͏
Überprüfung͏bedarf.͏
9.2.8.2.3 Die͏von͏den͏Beschwerdeführerinnen͏geltend͏gemachten͏Investi-
tionen͏erfolgten͏im͏Zusammenhang͏mit͏Ausschreibungswettbewerben͏um͏
Übertragungsrechte.͏
In͏England,͏Italien͏und͏Spanien͏werden͏Live-Übertragungsrechte,͏entspre-
chend͏ den͏ Entscheidungen͏ der͏ Europäischen͏ Kommission͏ i.S.͏ Premier͏
League͏und͏Bundesliga,͏für͏eine͏(maximale)͏Laufzeit͏von͏3͏Jahren͏verge-
ben,͏in͏Frankreich͏und͏Deutschland͏beträgt͏die͏Laufzeit͏4͏Jahre͏(vgl.͏Be-
schluss͏des͏deutschen͏Bundeskartellamts͏B6-32/15͏vom͏11.͏April͏2016͏Rz.͏
119,͏ "Verwertungsrechte͏ an͏ Fussballspielen͏ der͏ Bundesliga͏ und͏ der͏
2. Bundesliga",͏Rz.͏9͏und͏46͏ff.;͏Entscheidungen͏der͏Europäischen͏Kom-
mission͏COMP/C-2/38.173͏vom͏22.͏März͏2006,͏Rz.͏32͏"Joint͏selling͏of͏the͏
media͏rights͏to͏the͏FA͏Premier͏League";͏COMP/C.2-37.398͏vom͏23.͏Juli͏
2003͏"UEFA͏Champions͏League";͏ANDREAS͏POLK,͏Zur͏Vergabe͏der͏Medi-
enrechte͏in͏der͏Fussball-Bundesliga,͏in:͏Budzinski/Haucap/Stöhr/Wentzel͏
[Hrsg.],͏Zur͏Ökonomik͏von͏Sport,͏Entertainment͏und͏Medien,͏Berlin͏2021,͏
S.͏15).
In͏der͏Schweiz͏hat͏sich͏noch͏keine͏behördliche͏oder͏gerichtliche͏Praxis͏zu͏
den͏Bedingungen͏bei͏der͏Vergabe͏von͏medialen͏Übertragungsrechten͏ent-
wickelt͏(vgl.͏auch͏Verfügung,͏Rz. 699).͏Immerhin͏ist͏bekannt,͏was͏von͏den͏
massgeblichen͏Akteuren͏gewünscht͏wird:͏Am͏16.͏März͏2016͏haben͏sich͏
Vertreter͏ von͏Rechteinhabern,͏Rechtevermittlern͏ und͏Rechtenutzern͏mit͏
der͏damaligen͏Bundesrätin͏Doris͏Leuthard͏zur͏Vergabe͏von͏Rechten͏von͏
Sportübertragungen͏ ausgesprochen͏ und͏möglichst͏ transparente͏ und͏ of-
fene͏Vergabeverfahren͏gewünscht.͏Die͏vergebenen͏Rechte͏sollten͏verhält-
nismässig͏ lange͏ (5͏ Jahre)͏ bei͏ den͏ Rechtenutzern͏ verbleiben,͏ da͏ "eine͏
Amortisation͏ der͏ Investitionen͏ gerade͏ im͏ kleinen͏ und͏ im͏ internationalen͏
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Seite 161
Vergleich͏weniger͏lukrativen͏schweizerischen͏Sportrechtemarkt"͏bei͏Lauf-
zeiten͏von͏"beispielsweise͏3͏Jahren"͏schwierig͏wäre͏(vgl.͏Replik-Beilage͏
43).
9.2.8.2.4 Wie͏bereits͏ausgeführt͏(vgl.͏E.͏8.5.1.1),͏wurden͏mit͏dem͏ersten͏
Vertrag͏ zwischen͏ dem͏Schweizerischen͏ Fussballverband͏ und͏Cinetrade͏
Exklusivrechte͏ für͏ insgesamt͏ 6͏ Spielsaisons͏ (Saisons͏ 2006/07͏ bis͏
2011/12),͏mit͏dem͏nachfolgenden͏Vertrag͏für͏5͏Saisons͏(Saisons͏2012/13͏
bis͏2016/17)͏vergeben.͏Auch͏die͏Medienrechte͏für͏die͏exklusive͏Übertra-
gung͏der͏Schweizer͏Eishockeyligen͏(vgl.͏E.͏8.6.1)͏erhielt͏Cinetrade͏für͏zu-
nächst͏ sechs͏ (Saisons͏2006/07͏bis͏2011/12),͏danach͏ für͏5͏Spielsaisons͏
(2012/13͏bis͏2016/17).͏Damit͏übertrafen͏die͏Laufzeiten͏für͏die͏exklusiven͏
Medienrechte͏ in͏ der͏ Schweiz͏ die͏ im͏ europäischen͏ Umfeld͏ vereinbarten͏
Laufzeiten͏von͏3͏bis͏4͏Jahren͏deutlich.͏Insofern͏kann͏im͏vorliegenden͏Fall͏
kaum͏ mehr͏ von͏ einem͏ regelmässigen͏ Ausschreibungswettbewerb͏ im͏
Sinne͏der͏europäischen͏Praxis͏gesprochen͏werden.͏
In͏der͏Schweiz͏werden͏längere͏Vertragslaufzeiten͏wie͏erwähnt͏akzeptiert͏
und͏ zugleich,͏ international͏ betrachtet,͏ relativ͏ viele͏ Fussball-͏ und͏ Eisho-
ckeyspiele͏im͏Free-TV͏ausgestrahlt.͏Der͏Schweizerische͏Fussballverband͏
hat͏darauf͏hingewiesen,͏dass͏ in͏England,͏Frankreich͏oder͏ Italien͏ im͏Ge-
gensatz͏zur͏Schweiz͏(36͏Spiele͏plus͏Highlight-Berichterstattung)͏keine͏und͏
in͏Deutschland͏nur͏vereinzelte͏Spiele͏der͏nationalen͏Meisterschaften͏ im͏
Free-TV͏übertragen͏werden.͏ Zudem͏werde͏auf͏der͏Webseite͏ der͏Swiss͏
Football͏ League͏ kostenlos͏ ein͏ exklusiver͏ Zusammenschnitt͏ der͏ besten͏
Szenen͏und͏aller͏Tore͏der͏fünf͏Partien͏der͏jeweiligen͏Runde͏der͏Challenge͏
League͏ veröffentlicht͏ (vgl.͏ act.͏ 371,͏ S.͏ 1͏ f.).͏ Dies͏ spricht͏ für͏ erhebliche͏
Markteinführungskosten,͏um͏ein͏ausreichendes͏Publikum͏aufzubauen,͏das͏
noch͏weitere͏Fussball-͏und͏Eishockeyspielübertragungen͏regelmässig͏im͏
Bezahlfernsehen͏nachfragt.
9.2.8.2.5 Dass͏ Cinetrade͏ in͏ Bezug͏ auf͏ Erstvergaben͏ für͏ die͏ Fussball-
ligasaisons͏ab͏2006/07͏über͏keine͏Erstverhandlungs-͏und͏Vorkaufsrechte͏
verfügte,͏trifft͏zu,͏doch͏wurde͏bei͏der͏Erstvergabe͏jeweils͏ein͏Erstverhand-
lungs-͏und͏Vorkaufsrecht͏für͏die͏nächste͏Vergabe͏vereinbart͏(vgl.͏Vertrag͏
SFL-Cinetrade͏vom͏11.͏Mai͏2006͏S.͏2͏[act.͏371,͏Beilage͏12]).͏Dass͏sich͏die͏
SFL͏über͏das͏Erstverhandlungsrecht͏von͏Cinetrade͏hinweggesetzt͏hat͏und͏
nicht͏beabsichtigte,͏Cinetrade͏das͏Vorkaufsrecht͏zu͏gewähren,͏wie͏die͏Be-
schwerdeführerinnen͏geltend͏machen,͏ändert͏daran͏nichts,͏da͏Cinetrade͏
auf͏ein͏gerichtliches͏Verfahren͏ zur͏Durchsetzung͏dieser͏Rechte͏verzich-
tete.͏Dies͏gilt͏auch f͏ür͏die͏mit͏Cablecom͏nach͏den͏Erstvergaben (͏Mai͏2006)͏
im͏ Oktober͏ 2006͏ vereinbarte͏ Content-Akquisitionsklausel,͏ die͏ für͏ die͏
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Seite 162
Vergaben͏ in͏ den͏ Jahren͏ 2011/2012͏ Wirkung͏ entfalten͏ (vgl.͏ bereits͏
E. 8.5.2.2).
9.2.8.2.6 Die͏Frage,͏ob͏sich͏die͏Beschwerdeführerinnen͏zumindest͏für͏die͏
Erstvergaben͏auf͏ Investitionsschutz͏berufen͏können,͏kann͏vorliegend͏ je-
doch͏offengelassen͏werden.͏Denn͏wie͏sich͏noch͏erweist,͏vermochten͏die͏
Beschwerdeführerinnen͏nicht͏darzutun,͏inwiefern͏ihr͏Angebot͏an͏Schwei-
zer͏ Fussball-͏ und͏ Eishockeyübertragungen͏ im͏ gesamtwirtschaftlichen͏
Sinne͏effizient͏ist,͏zumal͏es͏vor͏allem͏ihren͏eigenen͏Kunden͏zugutekommt,͏
während͏andere͏Endkonsumenten͏von͏diesem͏Angebot͏komplett͏ausge-
schlossen͏werden͏(vgl.͏nachfolgende͏E.͏9.3.5.3).͏Insofern͏war͏ihre͏Verwei-
gerung͏ der͏ Zusammenarbeit͏mit͏ anderen͏ IPTV-Plattformen͏ auch͏ unver-
hältnismässig.͏Als͏milderes͏Mittel͏ hätten͏ sie͏diesen͏Plattformen,͏wie͏bei͏
den͏KNU,͏das͏Basis-Sportangebot͏von͏Teleclub͏(Kanäle͏1-3)͏bereitstellen͏
können,͏ohne͏ihre͏Investitionen͏zu͏gefährden.͏
9.2.8.3 Weitere Argumente
Die͏Beschwerdeführerinnen͏ rechtfertigen͏ ihr͏Verhalten͏des͏Weiteren͏da-
mit,͏ dass͏Teleclub͏weder͏ ein͏Wholesale-Angebot͏ offeriert͏ (Beschwerde,͏
Rz.͏743͏ff.)͏noch͏die͏erforderlichen͏Lizenzrechte͏für͏die͏Romandie͏gehabt͏
habe͏(vgl. Beschwerde.͏Rz.͏746͏ff.).͏Quickline,͏Netstream,͏Deep,͏TV͏Fac-
tory͏und͏Netplus͏stellten͏Netzbetreibern͏wie͏Sunrise͏eine͏TV-Plattform͏im͏
Wholesale͏bereit,͏führen͏sie͏aus.͏Mit͏ihnen͏könne͏Teleclub͏ohne͏eigenes͏
Wholesale-Angebot͏ und͏ ohne͏die͏ erforderlichen͏ Lizenzrechte͏ keine͏Ge-
schäftsbeziehung͏eingehen͏(Beschwerde,͏Rz.͏743͏ff.).͏
Von͏den͏genannten͏Unternehmen͏ ist͏Netplus.ch͏erwiesenermassen͏von͏
der͏Geschäftsverweigerung͏betroffen͏ (vgl.͏E.͏ 9.2.4.4.2).͏Aus͏der͏Korres-
pondenz͏zwischen͏Netplus.ch͏und͏Teleclub͏ergibt͏sich i͏ndessen͏nicht,͏dass͏
die͏Geschäftsverweigerung͏etwas͏mit͏einem͏Wholesale-Angebot͏von͏Net-
plus.ch͏zu͏ tun͏hatte;͏begründet͏wurde͏die͏Verweigerung͏mit͏dem͏hohen͏
Aufwand,͏welchen͏die͏Homologierung͏und͏die͏technische͏Signalaufberei-
tung͏mit͏sich͏bringen͏würden (͏vgl.͏Korrespondenz͏zwischen͏Netplus.ch͏und͏
Teleclub͏ [act.͏ 242,͏ Beilagen͏ 4-8]).͏ Hinzu͏ kommt,͏ dass͏Teleclub͏ Sunrise͏
trotz͏Beizugs͏eines͏"Managed͏Services"͏(Netstream)͏die͏Sportkanäle͏1-3͏
bereitgestellt͏hat.͏Sunrise͏erkennt͏zudem͏auch͏keinen͏systematischen͏Un-
terschied͏zwischen͏der͏Leistungsfähigkeit͏einer͏selbst͏entwickelten͏Lösung͏
und͏ einer͏ Lösung͏ in͏ Zusammenarbeit͏ mit͏ einer͏ Partnerin͏ (vgl.͏ Duplik,͏
Rz. 43).
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Seite 163
Näher͏ substantiieren͏die͏Beschwerdeführerinnen͏das͏Argument͏der͏ feh-
lenden͏Lizenzrechte͏für͏die͏Romandie͏nicht.͏Aus͏den͏einschlägigen͏Medi-
enrechtsverträgen͏(vgl.͏act.͏370͏[Beilagen͏d1͏und͏d3]͏und͏act.͏371͏[Beila-
gen͏11͏und͏12])͏ergibt͏sich͏nicht,͏dass͏die͏Exklusivrechte͏für͏Sportübertra-
gungen͏ auf͏ die͏ Deutschschweiz͏ oder͏ auf͏ die͏ deutsche͏ Sprache͏ einge-
schränkt͏wären.͏Das͏Problem͏der͏fehlenden͏Lizenzrechte͏für͏die͏Roman-
die͏ist͏offenbar͏auf͏Spielfilme͏und͏Fernsehserien͏beschränkt.͏Wie͏die͏Vor-
instanz͏ausführt,͏hat͏Teleclub͏(bzw.͏Cinetrade)͏als͏deutschsprachiger͏Pay-
TV-Anbieter͏diese͏Lizenzen͏nur͏für͏die͏deutschsprachige͏Schweiz͏erwor-
ben.͏Seit͏dem͏Zusammenschluss͏mit͏Swisscom͏hätten͏Cinetrade͏und͏Tel-
eclub͏hingegen͏die͏Sportrechte͏wenn͏möglich͏für͏alle͏Sprachregionen͏der͏
Schweiz͏erworben͏(vgl.͏Verfügung,͏Rz.͏128).͏Indirekt͏bestätigen͏dies͏die͏
Beschwerdeführerinnen,͏ indem͏sie͏pauschal͏festhalten,͏Teleclub͏verfüge͏
in͏der͏Romandie͏über͏den͏gesamten͏Untersuchungszeitraum͏nicht͏über͏
die͏ erforderlichen͏ Lizenzrechte,͏ um͏ "die͏Teleclub͏ Pakete͏ einschliesslich͏
des͏Sportpakets͏mit͏Teleclub͏Sport͏1͏bis͏3"͏zu͏verbreiten"͏(vgl.͏Beschwer-
de,͏Rz.͏748;͏Replik,͏Rz.͏203).
Soweit͏die͏Beschwerdeführerinnen͏schliesslich͏geltend͏machen,͏sie͏hätten͏
keine͏Strategie͏gehabt,͏Drittplattformen͏das͏Teleclub-Angebot͏vorzuenthal-
ten͏(vgl.͏Beschwerde,͏Rz.͏848͏ff.;͏Replik,͏Rz.͏226),͏ist͏auf͏die͏Vereinbarung͏
zwischen͏ Swisscom͏ und͏Cinetrade͏ vom͏ 28.͏ November͏ /͏ 14.͏ Dezember͏
2006͏ betreffend͏ Beschaffung,͏ Produktion͏ und͏ Aufbereitung͏ von͏ Event-
Content͏im͏Bereich͏Sport͏(vgl.͏act.͏101,͏Beilage͏2)͏zu͏verweisen,͏aus͏dem͏
sich͏eindeutig͏strategische͏Absichten͏ergeben͏(vgl.͏E. 9.2.6.2).
Als͏Ergebnis͏besteht͏kein͏Rechtfertigungsgrund͏für͏das͏beschwerdeführe-
rische͏Verhalten.
9.2.9 Verweigerung von Geschäftsbeziehungen: Fazit
Es͏ ist͏ somit͏ erstellt,͏ dass͏Teleclub͏ ihre͏marktbeherrschende͏Stellung͏ im͏
untersuchungsrelevanten͏Zeitraum͏missbraucht͏hat,͏ indem͏sie͏mehreren͏
Unternehmen͏keinen͏Zugang͏zu͏den͏als͏unerlässlich͏qualifizierten͏Inhalten͏
der͏ Teleclub-Sportkanäle͏ 1-3͏ respektive͏ von͏ "Teleclub͏ en͏ français"͏
(Schweizer͏Fussball-͏und͏Eishockeyübertragungen i͏m͏Rahmen͏eines͏Liga-
Wettbewerbs)͏gewährt͏hat.͏Dieses͏Verhalten͏war͏dazu͏geeignet,͏diese͏TV-
Plattformen͏gegenüber͏Swisscom TV, das über diese Inhalte verfügte, im
Wettbewerb zu behindern. Die͏ Beschwerdeführerinnen͏ können͏ sich͏ auf͏
keine͏Gründe͏stützen,͏die͏ihr͏Verhalten͏rechtfertigen.͏Damit͏ist͏der͏Tatbe-
stand͏der͏Verweigerung͏von͏Geschäftsbeziehungen (͏in͏Form͏der͏Lieferver-
weigerung)͏erfüllt͏(Art.͏7͏Abs.͏1͏Bst.͏a͏KG).
B-4003/2016
Seite 164
9.3 Diskriminierung von Handelspartnern im Sinne von Art. 7 Abs. 2
Bst. b KG
9.3.1 Rechtliche Grundlagen
Der͏Tatbestand͏ der͏ Diskriminierung͏ von͏Handelspartnern͏ gemäss͏Art. 7͏
Abs.͏2͏Bst.͏b͏KG͏ist͏erfüllt,͏wenn͏folgende͏Tatbestandselemente͏kumulativ͏
gegeben͏sind:͏
a)͏die͏Marktbeherrschung͏durch͏ein͏Unternehmen,͏das
b)͏seinen͏Handelspartnern͏
c)͏durch͏Diskriminierung͏
d)͏einen͏Wettbewerbsnachteil͏zufügt,͏ohne͏dass
e)͏ objektive͏ Rechtfertigungsgründe͏ vorliegen͏ (vgl.͏ WEBER/VOLZ,͏ a.a.O.,͏
Rz. 2.625;͏ AMSTUTZ/CARRON,͏ in:͏ BSK-KG,͏ Art.͏ 7,͏ Rz.͏ 299;͏ STÄUBLE/
SCHRANER,͏DIKE-Kommentar͏KG,͏a.a.O.,͏Art.͏7,͏Rz.͏291).͏
Diskriminiert͏werden͏Handelspartner͏–͏vertraglich͏oder͏durch͏anderes͏Ver-
halten͏des͏marktbeherrschenden͏Unternehmens.͏Handelspartner͏sind͏Per-
sonen,͏die͏im͏Verhältnis͏zum͏Marktbeherrscher͏auf͏einer͏vor-͏oder͏nach-
gelagerten͏Wirtschaftsstufe͏stehen͏und͏mit͏diesem͏im͏geschäftlichen͏Kon-
takt͏sind͏(vgl.͏BGE͏139͏I͏72͏E.͏10.2.2͏"Publigroupe").
Diskriminierung͏bedeutet͏eine͏sachwidrige͏Benachteiligung͏der͏Handels-
partner͏eines͏beherrschenden͏Unternehmens,͏ohne͏dass͏ihnen͏adäquate͏
Ausweichmöglichkeiten͏zur͏Verfügung͏stünden.͏Damit͏wird͏deren͏Stellung͏
im͏Wettbewerb͏auf͏vor-͏oder͏nachgelagerten͏Märkten͏beeinträchtigt,͏worin͏
der͏hauptsächliche͏Schutzzweck͏von͏Art.͏7͏Abs.͏2͏Bst.͏b͏KG͏gesehen͏wird͏
(vgl.͏BGE͏139͏I͏72͏E.͏10.2.2͏"Publigroupe").͏Eine͏Diskriminierung͏entsteht͏
insbesondere͏dadurch,͏dass͏gleichartige͏Sachverhalte͏ungleich͏oder͏un-
gleichartige͏ Sachverhalte͏ gleichbehandelt͏ werden͏ (vgl.͏ BGE͏ 139͏ I͏ 72͏
E. 10.2.3͏ "Publigroupe";͏ STÄUBLE/SCHRANER,͏ DIKE-Kommentar͏ KG,͏
a.a.O.,͏Art.͏ 7,͏ Rz.͏ 288;͏WEBER/VOLZ,͏ a.a.O.,͏ Rz.͏ 2.623;͏ BORER,͏ a.a.O.,͏
Art. 7͏ KG,͏ Rz. 16).͏ Diskriminierungsgegenstand͏ sind͏ Preis-͏ oder͏ Ge-
schäftsbedingungen;͏ dabei͏ ist͏ der͏ Begriff͏ "sonstige͏Geschäftsbedingun-
gen"͏weit͏zu͏verstehen͏(vgl.͏Botschaft͏KG͏95,͏S.͏572).͏
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Seite 165
Es͏wird͏zwischen͏direkter͏und i͏ndirekter͏Diskriminierung͏unterschieden.͏Di-
rekte͏Diskriminierung͏bedeutet,͏dass͏das͏marktbeherrschende͏Unterneh-
men͏ungleiche͏Geschäftsbedingungen͏auf͏gleichartige͏Lagen͏anwendet,͏
indirekte͏ Diskriminierung͏ dagegen,͏ dass͏ gleiche͏ Geschäftsbedingungen͏
auf͏nicht͏gleichartige͏Situationen͏angewendet͏werden͏(vgl.͏AMSTUTZ/CAR-
RON,͏BSK-KG,͏Art.͏7,͏Rz.͏301͏und͏306;͏WEBER/VOLZ,͏a.a.O.,͏Rz.͏2.623;͏
MICHAEL͏ TSCHUDIN,͏ Diskriminierung͏ als͏ kartellrechtlicher͏ Aufgreiftatbe-
stand,͏in:͏Jusletter͏vom͏25.͏März͏2013,͏Rz.͏33).
Im͏Falle͏von͏Preisen͏wird͏weiter͏zwischen͏Preisdiskriminierung͏und͏ande-
ren͏ Fällen͏ von͏ Preisdifferenzierung͏ unterschieden͏ (vgl.͏ hierzu:͏ ADRIAN
RAASS,͏Preisdifferenzierung͏und͏Preisdiskriminierung͏im͏Kartellgesetz,͏in:͏
Jusletter͏vom͏24.͏September͏2018).
Zudem͏wird͏zwischen͏der͏sog.͏"primary͏ line͏discrimination"͏und͏der͏sog.͏
"secondary͏line͏discrimination"͏unterschieden.͏Bei͏der͏"primary͏line͏discri-
mination"͏differenziert͏ein͏vertikal͏integriertes͏Unternehmen͏die͏Preise͏zwi-
schen͏eigenen͏nachgelagerten͏Einheiten͏und͏deren͏Konkurrenten.͏Bei͏der͏
"secondary͏ line͏ discrimination"͏ differenziert͏ ein͏Unternehmen͏die͏Preise͏
zwischen͏ Abnehmern,͏ welche͏ miteinander͏ im͏ Wettbewerb͏ stehen͏ (vgl.͏
RAASS,͏a.a.O.,͏Rz.͏43).
Sachlich͏ gerechtfertigt͏ können͏ Differenzierungen͏ nach͏ der͏ Marktstufe͏
(Grossisten-,͏ Detaillisten-͏ oder͏ Konsumentenstufe),͏ nach͏ den͏ Handels-
usanzen,͏nach͏den͏Nutzungsraten͏des͏Produktes͏oder͏nach͏unterschiedli-
chen͏Transport-͏und͏Distributionskosten͏sein͏(vgl.͏AMSTUTZ/CARRON,͏BSK-
KG,͏Art.͏7,͏Rz.͏332;͏WEBER/VOLZ,͏a.a.O.,͏Rz. 2.636).͏Als͏Effizienzgründe͏
werden͏etwa͏Einsparungen͏des͏marktmächtigen͏Unternehmens,͏bessere͏
Zahlungsmodalitäten͏oder͏der͏Aufbau͏von͏ langfristigen͏Kooperationspro-
jekten͏genannt͏(vgl.͏WEBER/VOLZ,͏a.a.O.,͏Rz. 2.636).͏
9.3.2 Vorgebrachte Argumente zur Diskriminierung
Die͏Vorinstanz͏wirft͏den͏Beschwerdeführerinnen͏eine͏Diskriminierung͏
 durch͏unterschiedlichen͏Umfang͏der͏weitergegebenen͏Sportangebote͏ (vgl.͏Verfügung,͏Rz.͏726͏ff.)͏
 durch͏ Koppelung͏ von͏ Basis-͏ und͏ Sportpaket͏ (vgl.͏ Verfügung,͏ Rz. 731 ff.)
 durch͏ ungleiche͏ Erlaubnis͏ der͏ Direktvermarktung͏ (vgl.͏ Verfügung,͏ Rz. 727)
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Seite 166
vor.͏ Zwar͏ sei͏ das͏ umfangreichere͏ Sportangebot͏ auf͏ Swisscom͏ TV͏ mit͏
Fr. 12.90͏teurer͏als͏das͏reduzierte͏Sportangebot͏auf͏den͏anderen͏Plattfor-
men,͏das͏Fr.͏9.90͏koste. I͏ndessen͏könne͏das͏Teleclub-Sportangebot (͏PPC)͏
nur͏zusammen͏mit͏dem͏Teleclub-Basisangebot͏bezogen͏werden.͏Dieses͏
koste͏ bei͏ Swisscom͏ TV͏ Fr.͏ 29.90,͏ statt͏ der͏ von͏ Teleclub͏ empfohlenen͏
Fr. 39.90.͏Im͏Ergebnis͏zahle͏ein͏Zuschauer͏für͏das͏umfangreichere͏Tele-
club-Sportangebot͏ im͏ Bündel͏ mit͏ dem͏ Teleclub-Basisangebot͏ auf͏
Swisscom͏TV͏somit͏weniger͏als͏bei͏den͏anderen͏Plattformen,͏welche͏zu-
dem͏ nur͏ das͏ beschränkte͏ Teleclub-Sportangebot͏ übertragen͏ könnten.͏
Hinzu͏komme,͏dass͏Swisscom͏im͏Gegensatz͏zu͏den͏anderen͏Plattformen͏
ihren͏Kunden͏den͏Bezug͏der͏Sportinhalte͏im͏Rahmen͏von͏PPV͏anbieten͏
könne;͏Swisscom͏sei͏somit͏von͏der͏Koppelung͏nicht͏betroffen.͏Schliesslich͏
mache͏ Teleclub͏ auch͏ Unterschiede͏ bezüglich͏ der͏ Vertriebsstruktur:͏
Swisscom,͏Sunrise,͏Cablecom͏und͏die͏Partner͏der͏DCG͏könnten͏Teleclub͏
im͏Gegensatz͏zu͏den͏anderen͏Plattformen͏über͏die͏eigene͏Set-Top͏Box͏
vermarkten.
Die͏ Beschwerdeführerinnen͏ halten͏ dagegen,͏ die͏ Preisdifferenz͏ sei͏ aus-
schliesslich͏ darauf͏ zurückzuführen,͏ dass͏ Swisscom͏ von͏Teleclub͏ niedri-
gere͏Entgelte͏erhalte.͏Die͏Unterschiede͏in͏der͏Vertriebsstruktur͏respektive͏
die͏bei͏einzelnen͏Plattformen͏praktizierte͏Parallelvermarktung͏diene͏weder͏
Teleclub͏noch͏den͏Endkunden,͏ sondern͏den͏partikulären͏ Interessen͏der͏
jeweiligen͏Plattform,͏da͏diese͏einen͏direkten͏Zugang͏zu͏den͏Kundendaten͏
von͏Teleclub͏und͏damit͏zu͏potentiellen͏Kunden͏für͏sein͏eigenes͏Pay-TV-
Angebot͏erhalte.͏Was͏die͏vorgeworfene͏Koppelung͏betreffe,͏sei͏festzuhal-
ten,͏dass͏die͏deutschsprachigen͏Basis-͏und͏Sportpakete͏von͏Teleclub͏auf͏
allen͏TV-Plattformen͏einschliesslich͏Swisscom͏TV͏nur͏gekoppelt͏angebo-
ten͏würden.͏Hauptgrund͏für͏die͏Koppelung͏von͏Basis-͏und͏Sportpaket͏sei͏
das͏international͏branchenübliche͏"buy͏through"-Modell,͏mit͏dem͏Teleclub͏
Verbundvorteile͏realisiere.͏PPV͏sei͏keine͏Umgehung͏der͏Koppelung,͏son-
dern͏ein͏alternatives,͏differenziertes͏Produkt͏auf͏demselben͏Markt.͏Im͏Ver-
hältnis͏zu͏PPC͏sei͏der͏Einzelabruf͏ab͏einer͏gewissen͏Nutzungshäufigkeit͏
viel t͏eurer.͏Schliesslich͏seien͏die͏von͏der͏Vorinstanz͏behaupteten͏Ungleich-
behandlungen,͏ aus͏ denen͏ keine͏ Wettbewerbsbehinderung͏ resultiere,͏
sachlich͏gerechtfertigt͏(Beschwerde,͏Rz.͏878͏ff.;͏Replik,͏Rz.͏230͏ff.).͏In͏Be-
zug͏auf͏die͏Beschwerdegegnerin͏bringen͏die͏Beschwerdeführerinnen͏vor,͏
dass͏deren͏Angebot͏ im͏Jahr͏2012͏bloss͏als͏Prototyp͏angesehen͏worden͏
sei.͏Zudem͏verweisen͏sie f͏ür͏die t͏echnische͏Machbarkeit͏auf͏das͏von i͏hnen͏
eingereichte͏Gutachten.͏Schliesslich͏erklären͏sie,͏dass͏gemäss͏den͏Vor-
bemerkungen͏zur͏Eckpunkte-Ergänzungsvereinbarung͏vom͏22.͏Mai͏2017͏
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der͏ Beschwerdegegnerin͏ ein͏ diskriminierungsfreies͏Angebot͏ unterbreitet͏
worden͏sei͏(vgl.͏Replik,͏Rz.͏298͏ff.).
Die͏Beschwerdegegnerin͏kritisiert,͏dass͏ein͏Kunde͏von͏Swisscom͏TV͏das͏
umfangreichere͏Teleclub-Sportangebot͏günstiger͏beziehen͏konnte͏als͏auf͏
den͏anderen͏TV-Plattformen.͏Zudem͏erklärt͏sie,͏dass͏die͏Ungleichbehand-
lung͏mindestens͏bis͏zum͏Verfügungszeitpunkt͏sowie͏darüber͏hinaus͏ange-
dauert͏habe.͏Erst͏die͏"Eckpunkte-Ergänzungsvereinbarung"͏vom͏22.͏Mai͏
2017͏habe͏ein͏PPV-Angebot͏auch͏für͏die͏Kunden͏von͏Sunrise͏TV͏vorge-
sehen.͏Das͏weiterhin͏zwingend͏mit͏dem͏Movie-Paket͏gekoppelte͏Kombi-
Sportpaket͏auf͏Sunrise͏TV͏sei͏aber͏auch͏nach͏der͏Änderung͏aufgrund͏der͏
Ergänzungsvereinbarung͏ immer͏noch͏teurer͏als͏das͏Kombi-Angebot͏von͏
Swisscom͏TV͏gewesen.͏Allerdings͏sei͏der͏Beschwerdegegnerin͏weder͏im͏
Rahmen͏ der͏ Ergänzungsvereinbarung͏ 2017͏ noch͏ später͏ das͏ volle͏ Pro-
gramm͏an͏Kanälen͏von͏Teleclub͏zur͏Verfügung͏gestellt͏worden͏(vgl.͏Be-
schwerdeantwort,͏Rz.͏36͏ff.).͏Weiter͏führt͏sie͏aus,͏dass͏sowohl͏die͏Umset-
zung͏ von͏ PPV͏ als͏ auch͏ die͏Ausstrahlung͏ des͏ vollständigen͏ Premium-
Sportangebots͏während͏des͏Untersuchungszeitraums͏technisch͏machbar͏
gewesen͏wäre.͏Des͏Weiteren͏ könne͏ nicht͏ der͏Wortlaut͏ eines͏Vertrages͏
darüber͏entscheiden,͏welches͏Verhalten͏diskriminierend͏sei;͏dies͏sei͏der͏
Beurteilung͏ durch͏ die͏ Wettbewerbsbehörden͏ überlassen͏ (vgl.͏ Duplik,͏
Rz. 36,͏39͏ff.).
9.3.3 Diskriminierung
9.3.3.1 Diskriminierung durch unterschiedlichen Umfang des Tele-
club-Sportangebots
Im͏vorliegenden͏Fall͏ist͏unbestritten,͏dass͏die͏Abonnenten͏von͏Swisscom-
TV͏das͏vollständige͏Teleclub-Sportprogramm͏(Kanäle͏1-29)͏zum͏Preis͏von͏
Fr.͏12.90͏beziehen͏konnten.͏Dagegen͏bezahlten͏die͏Abonnenten͏der͏an-
deren͏ TV-Plattformen͏ für͏ das͏ eingeschränkte͏ Teleclub-Sportprogramm͏
(Kanäle͏1-3)͏Fr.͏9.90͏(vgl.͏Verfügung,͏Rz.͏122͏und͏729).͏Da͏das͏deutsch-
sprachige͏Teleclub-Sportprogramm i͏m͏Untersuchungszeitraum͏nur͏zusam-
men͏mit͏dem͏Basispaket͏bezogen͏werden͏konnte, i͏st͏der͏kombinierte͏Preis͏
(Preis͏ für͏ Basis-͏ und͏ Sportpaket)͏ massgebend:͏ Dieser͏ beläuft͏ sich͏ für͏
Swisscom-TV-Kunden͏ auf͏ Fr.͏ 42.80͏ (Fr. 29.90͏ für͏ das͏ Basispaket͏ +͏
Fr. 12.90͏ für͏ das͏ Sportpaket),͏ für͏ Kunden͏ anderer͏ TV-Plattformen͏ auf͏
Fr. 49.80͏(Fr.͏39.90͏für͏das͏Basispaket͏+͏Fr.͏9.90͏für͏das͏Sportpaket;͏vgl.͏
Verfügung,͏ Rz.͏ 122͏ und͏ 729;͏ act.͏ 68͏ [Vertrag͏ zwischen͏ Teleclub͏ und͏
Cablecom,͏Ziff.͏8.1];͏act.͏93͏[Vereinbarung͏zwischen͏Teleclub͏und͏Sunrise,͏
Ziff.͏7.2͏f.]).͏Die͏Kunden͏anderer͏TV-Plattformen͏bezahlten͏somit͏für͏das͏
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kombinierte͏Basis-͏und͏Sportpaket͏von͏Teleclub͏Fr.͏7.–͏mehr,͏hatten͏aber͏
weniger͏Sportkanäle͏zur͏Verfügung.͏Dabei͏ist͏irrelevant,͏dass͏es͏sich͏bei͏
den͏ Sportkanälen͏ 4-29͏ um͏ sog.͏ "Spill͏ Over͏ Kanäle"͏ (vgl.͏ Beschwerde,͏
Rz. 911)͏handelt;͏Fakt͏ist,͏dass͏auf͏diesen͏Sendern͏zusätzliche͏Spiele͏ge-
zeigt͏werden,͏nach͏Aussage͏der͏Beschwerdegegnerin͏handelt͏es͏sich͏um͏
Programminhalte͏des͏eigentlichen͏Kernangebots͏aus͏führenden͏Fussball-͏
und͏Eishockey-Ligen͏ (vgl.͏Stellungnahme͏der͏Beschwerdegegnerin͏ vom͏
27.͏April͏2021,͏Rz.͏44).͏TV-Abonnenten,͏welche͏diese͏Spiele͏sehen͏wollten͏
oder͏preissensible͏Konsumenten,͏die͏weniger͏für͏das͏kombinierte͏Basis-͏
und͏Sportpaket͏ von͏Teleclub͏ zahlen͏wollten,͏waren͏gezwungen,͏ auf͏ die͏
Swisscom-TV-Plattform͏ zu͏wechseln.͏ Insofern͏ sind͏ nicht͏ nur͏ Endkonsu-
menten,͏sondern͏auch͏die͏TV-Plattformen͏als͏direkte͏Handelspartner͏von͏
Teleclub͏von͏der͏unterschiedlichen͏Preisgestaltung͏von͏Teleclub͏betroffen͏
(vgl.͏auch͏Verfügung,͏Rz.͏767).͏
Das͏von͏den͏Beschwerdeführerinnen͏aufgeworfene͏Argument͏der͏unter-
schiedlich͏hohen͏Provisionen͏und͏Entgelte,͏die͏Teleclub͏den͏TV-Plattfor-
men͏ und͏ Kabelnetzbetreibern͏ für͏ die͏ Übertragung͏ des͏ Teleclub-Pro-
gramms͏entrichtete͏ (vgl.͏Beschwerde,͏Rz. 886),͏hat͏auf͏die͏Endkunden-
preise͏von͏Teleclub͏keinen͏Einfluss,͏da͏diese͏einheitlich͏von͏Teleclub͏vor-
gegeben͏werden͏(vgl.͏Verfügung,͏Rz.͏756,͏mit͏Verweis͏auf͏die͏eingereich-
ten͏ Verträge͏ mit͏ Teleclub;͏ act.͏ 68͏ [Vertrag͏ zwischen͏ Teleclub͏ und͏
Cablecom,͏Ziff.͏8.1];͏act.͏93͏[Vereinbarung͏zwischen͏Teleclub͏und͏Sunrise,͏
Ziff.͏7.2]).͏Für͏die͏Partner͏der͏DCG͏ist͏kein͏Endkundenpreis,͏sondern͏ein͏
Bezugspreis͏ von͏ Fr.͏ [...]͏ für͏ das͏Basisangebot͏ vorgegeben͏ (vgl.͏ act. 67͏
[Vertrag͏zwischen͏Teleclub͏und͏den͏DCG-Partnern,͏Ziff.͏4.1.1]);͏angesichts͏
des͏von͏Teleclub͏empfohlenen͏Verkaufspreises͏von͏Fr.͏39.90͏für͏das͏Ba-
sisangebot͏und͏Fr.͏9.90͏für͏das͏Zusatzpaket͏Sport͏sowie͏der͏übrigen͏Vor-
gaben͏von͏Teleclub͏bezüglich͏der͏Preisgestaltung (͏vgl.͏act.͏67 [͏Vertrag͏zwi-
schen͏Teleclub͏und͏den͏DCG-Partnern,͏Ziff.͏4.1.1͏und͏5.2.1])͏dürfte͏dieser͏
Umstand͏indessen͏kaum͏eine͏Rolle͏spielen.͏
Zusammenfassend͏kann͏festgehalten͏werden,͏dass͏die͏Abonnenten͏von͏
Swisscom͏TV͏für͏das͏kombinierte͏Basis-͏und͏Sportpaket͏von͏Teleclub͏ei-
nerseits͏ weniger͏ als͏ Abonnenten͏ von͏ konkurrierenden͏ TV-Plattformen͏
zahlten͏und͏andererseits͏ im͏Gegensatz͏ zu͏diesen͏Abonnenten͏das͏ voll-
ständige͏Teleclub-Sportprogramm͏beziehen͏konnten.
9.3.3.2 Diskriminierung durch Koppelung von Basis- und Sportpaket
Was͏den͏bereits͏erwähnten͏Umstand͏betrifft,͏dass͏sowohl͏bei͏Swisscom͏
TV͏als͏auch͏bei͏den͏anderen͏TV-Plattformanbietern͏in͏der͏Deutschschweiz͏
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das͏ Sportpaket͏ nur͏ zusammen͏ mit͏ dem͏ Basispaket͏ bezogen͏ werden͏
konnte͏ (vgl.͏Verfügung,͏Rz.͏731;͏Beschwerde,͏Rz.͏892),͏macht͏ die͏Vor-
instanz͏geltend,͏dass͏die͏Kunden͏von͏Swisscom͏TV͏dieser͏Koppelung͏von͏
Basis-͏und͏Sportpaketen͏durch͏PPV-Bezüge͏entgehen͏konnten͏(vgl.͏Ver-
fügung,͏Rz. 733).͏Die͏Beschwerdeführerinnen͏sind͏der͏Ansicht,͏dass͏PPV͏
keine͏Umgehung͏der͏Koppelung,͏sondern͏ein͏alternatives,͏differenziertes͏
Produkt͏auf͏demselben͏Markt͏sei.͏Für͏den͏Preis,͏den͏ein͏Kunde͏monatlich͏
für͏das͏PPC-Sportpaket͏zahle (͏Fr.͏12.90),͏könne͏er͏nur͏vier͏Sportveranstal-
tungen͏per͏PPV͏sehen͏(vgl.͏Beschwerde,͏Rz.͏898);͏er͏habe͏also͏eine͏nicht͏
vergleichbare͏Auswahl͏zur͏Verfügung.͏Insofern͏trifft͏zu,͏dass͏der͏Konsum͏
von͏Sportveranstaltungen͏ per͏ PPV͏ ab͏ fünf͏ Bezügen͏ pro͏Monat͏ im͏Ver-
gleich͏ zum͏ PPC-Angebot͏ preislich͏ unattraktiv͏ ist.͏ Dies͏ ändert͏ indessen͏
nichts͏am͏Umstand,͏dass͏der͏Konsum͏von͏Sportübertragungen͏per͏PPV͏
im͏Untersuchungszeitraum͏nur͏für͏Kunden͏von͏Swisscom͏TV͏möglich͏war,͏
da͏Teleclub͏den͏Konkurrenten͏von͏Swisscom͏TV͏diese͏Form͏des͏Konsums͏
vorenthielt͏(vgl.͏Verfügung,͏Rz.͏731),͏was͏auch͏die͏Antworten͏auf͏Frage͏9c͏
des͏ersten͏Auskunftsbegehrens͏belegen͏(vgl.͏act.͏14,͏22,͏24,͏26,͏27,͏39,͏
42,͏44,͏45,͏47,͏55,͏58,͏60,͏66,͏67,͏68,͏70,͏84,͏90,͏93,͏94,͏95,͏101,͏105,͏106).
9.3.3.3 Diskriminierung bei der Erlaubnis zur Direktvermarktung
Was͏schliesslich͏die͏nur͏teilweise͏zugelassene͏Direktvermarktung͏betrifft͏
(vgl.͏Verfügung,͏Rz.͏727),͏haben͏entgegen͏der͏Behauptung͏der͏Beschwer-
deführerinnen͏(vgl.͏Beschwerde,͏Rz.͏619͏ff.)͏Untersuchungen͏stattgefun-
den;͏selbst͏die͏Beschwerdeführerinnen͏weisen͏darauf͏hin,͏dass͏einige͏Un-
ternehmen͏zur͏Direktvermarktung,͏und͏Finecom͏zu͏den͏Vorteilen͏der͏Di-
rektvermarktung͏befragt͏worden͏sind͏(vgl.͏act.͏185,͏214,͏227,͏235).͏
Unbestritten͏ ist,͏dass͏Swisscom,͏Cablecom͏und͏die͏Partner͏der͏DCG͏im͏
Gegensatz͏ zu͏ den͏ anderen͏TV-Plattformanbietern͏Teleclub͏ parallel͏ ver-
markten͏durften,͏d.h.͏das͏Teleclub-Angebot͏wurde͏in͏die͏TV-Plattform͏des͏
jeweiligen͏Anbieters͏integriert͏und͏von͏diesem͏vermarktet͏(vgl.͏Verfügung,͏
Rz.͏94͏und͏103;͏Beschwerde,͏Rz. 888;͏act.͏68͏[Vertrag͏zwischen͏Teleclub͏
und͏Cablecom,͏Ziff.͏6];͏act.͏67͏[Vertrag͏zwischen͏Teleclub͏und͏den͏DCG-
Partnern,͏Ziff.͏5.3]).͏Die͏Beschwerdeführerinnen͏machen͏nicht͏geltend,͏die͏
nicht͏ zur͏ Parallelvermarktung͏ zugelassenen͏TV-Plattformanbieter͏ wären͏
nicht͏in͏der͏Lage͏gewesen,͏Teleclub͏in͏ihre͏TV-Plattformen͏zu͏integrieren.͏
Die͏Abonnenten͏dieser͏Plattformanbieter͏waren͏daher͏auf͏separate͏Set-
Top͏Boxen͏von͏Teleclub͏angewiesen,͏um͏die͏Teleclub-Programme͏empfan-
gen͏und͏weitergeben͏zu͏können͏(vgl.͏Verfügung,͏Rz.͏727).͏
B-4003/2016
Seite 170
9.3.3.4 Fazit zu den vorgeworfenen Diskriminierungen
Zusammenfassend i͏st f͏estzuhalten,͏dass͏die͏Vorinstanz͏bezüglich͏des͏Um-
fangs͏des͏Teleclub-Sportangebots,͏der͏Koppelung͏von͏Basis-͏und͏Sport-
paket͏sowie͏der͏Erlaubnis͏zur͏Direktvermarktung͏zu͏Recht͏eine͏Diskrimi-
nierung͏festgestellt͏hat.
9.3.4 Wettbewerbsnachteil
9.3.4.1 Argumente der Parteien
Nach͏Ansicht͏der͏Vorinstanz͏führen͏die͏diskriminierenden͏Verhaltenswei-
sen͏der͏Beschwerdeführerinnen͏zu͏einer͏Marktverschliessung.͏Sie͏argu-
mentiert,͏ der͏ je͏ nach͏ Plattform͏ unterschiedliche͏ Umfang͏ des͏ Teleclub-
Sportangebots͏sowie͏das͏unterschiedliche͏Preisniveau͏des͏Gesamtpakets͏
werde͏ auch͏ von͏ der͏ überwiegenden͏Mehrheit͏ der͏ Plattformanbieter͏ als͏
Wettbewerbsnachteil͏qualifiziert.͏Da͏die͏Ligaberichterstattung͏auf͏den͏Tel-
eclub-Sportkanälen͏1-3͏erheblich͏weniger͏umfangreich͏sei͏als͏auf͏den͏Te-
leclub-Sportkanälen͏ 1-29͏ und͏ das͏ aufgrund͏ der͏ Koppelung͏ reduzierte͏
Sportangebot͏ im͏Endeffekt͏ teurer͏als͏das͏vollständige,͏ liege͏ein͏Wettbe-
werbsnachteil͏für͏die͏betroffenen͏TV-Plattformanbieter͏auf͏der͏Hand͏(vgl.͏
Verfügung,͏Rz.͏741͏ ff.).͏Während͏Teleclub͏auf͏allen͏Plattformen͏bei͏den͏
Abonnenten͏ von͏ Teleclub-Set-Top-Boxen͏ einen͏ massiven͏ Kundenrück-
gang͏verzeichne,͏sei͏bei͏der͏Direktvermarktung͏eine͏Zunahme͏oder͏zumin-
dest͏kein͏Verlust͏zu͏beobachten͏(vgl.͏Verfügung,͏Rz.͏746).͏Aufgrund͏der͏
Verfügbarkeit͏von͏PPV͏sei͏Swisscom͏von͏der͏Koppelung͏von͏Basis-͏und͏
Sportpaket͏ im͏Ergebnis͏nicht͏ betroffen;͏ dies͏beeinträchtige͏den͏Wettbe-
werb͏zwischen͏den͏Plattformanbietern͏(vgl.͏Verfügung,͏Rz.͏748͏ff.).͏Auch͏
nach͏Ansicht͏der͏Beschwerdegegnerin͏stellt͏die͏Überlassung͏von͏lediglich͏
3͏von͏29͏Kanälen͏eine͏rechtserhebliche͏Ungleichbehandlung͏dar,͏aus͏der͏
sich͏unmittelbar͏eine͏Wettbewerbsverzerrung͏ergebe͏(vgl.͏Stellungnahme͏
vom͏27.͏April͏2021͏Rz.͏46).
Die͏ Beschwerdeführerinnen͏ halten͏ dagegen,͏ der͏Wettbewerb͏ unter͏ den͏
TV-Plattformen͏habe͏im͏Untersuchungszeitraum͏nicht͏die͏geringste͏Beein-
trächtigung͏gezeigt,͏vielmehr͏seien͏fortlaufend͏neue͏Wettbewerber͏in͏den͏
Markt͏eingetreten,͏während͏es͏keinen͏einzigen͏Marktaustritt͏gegeben͏habe͏
(vgl.͏Beschwerde,͏Rz.͏901,͏906).͏Es͏könne͏keine͏Marktverschliessung͏ge-
geben͏haben,͏denn͏auf͏den͏überall͏verfügbaren͏Sendern͏1-3͏erscheine͏ein͏
umfassendes,͏hochwertiges͏Sportangebot.͏Die͏Vorinstanz͏hätte͏daher͏die͏
Frage͏ untersuchen͏müssen,͏ ob͏ eine͏Wettbewerbsbehinderung͏ auf͏ dem͏
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Seite 171
TV-Plattformmarkt͏resultiere,͏weil͏Plattformen͏nicht͏das͏zusätzliche,͏erwei-
terte͏ Sportangebot͏ hätten͏ übertragen͏ können͏ (vgl.͏ Beschwerde,͏
Rz. 904 f.).͏Dieses͏erweiterte͏Sportangebot͏sei͏objektiv͏nicht͏notwendig,͏
wie͏die͏Vorinstanz͏ im͏Rahmen͏der͏behaupteten͏Geschäftsverweigerung͏
festgestellt͏habe;͏im͏Rahmen͏der͏behaupteten͏Diskriminierung͏könne͏kein͏
anderer͏ Massstab͏ gelten͏ (vgl.͏ Beschwerde,͏ Rz.͏ 911͏ f.).͏ Die͏ Vorinstanz͏
habe͏zudem͏fälschlicherweise͏den͏Endkundenpreis͏beurteilt;͏selbst͏wenn͏
auf͏diesen͏abzustellen͏sei,͏sei͏angesichts͏von͏lediglich͏Fr.͏7.–͏Preisunter-
schied͏bei͏monatlichen͏Triple-Play-Kosten͏von͏bis͏zu͏Fr.͏130.–͏keine͏Wett-
bewerbswirkung͏festzustellen.͏Die͏mit͏Swisscom͏im͏Wettbewerb͏stehen-
den͏Plattformen͏erhielten͏höhere͏Provisionen͏und͏hätten͏entsprechend͏hö-
here͏ Erträge;͏ diese͏ könnten͏ sie͏ im͏ Wettbewerb͏ einsetzen͏ (vgl.͏ Be-
schwerde,͏Rz.͏916͏f.).͏Eine͏Wettbewerbswirkung͏der͏Parallelvermarktung͏
sei͏schon͏deswegen͏auszuschliessen,͏weil͏der͏Inhalt͏des͏Teleclub-Ange-
bots͏ immer͏ gleich͏ sei͏ (vgl.͏ Beschwerde,͏Rz.͏ 918).͏ Schliesslich͏ sei͏ eine͏
Wettbewerbswirkung͏ aufgrund͏ des͏ fehlenden͏ PPV-Angebots͏ auszu-
schliessen.͏Bei͏Swisscom͏TV͏seien͏die͏Abrufzahlen͏für͏PPV͏stark͏rückläu-
fig,͏während͏die͏Zahl͏ der͏Sport-Abonnemente͏angestiegen͏sei͏ (vgl.͏Be-
schwerde,͏Rz.͏922).͏
9.3.4.2 Prüfung der Wettbewerbsverfälschungen
9.3.4.2.1 Soweit͏die͏Beschwerdeführerinnen͏geltend͏machen,͏es͏habe͏im͏
Untersuchungszeitraum͏keinen͏einzigen͏Marktaustritt͏gegeben,͏ist͏festzu-
halten,͏dass͏sich͏eine͏nachteilige͏Einwirkung͏auf͏den͏Wettbewerb͏nicht͏mit͏
sofortigen͏ Marktaustritten͏ von͏ Wettbewerbern͏ äussern͏ muss.͏ Vielmehr͏
werden͏sie͏den͏Versuch͏unternehmen,͏durch͏geeignete͏und͏ihnen͏mögli-
che͏sonstige͏wirtschaftliche͏Massnahmen͏geschäftlichen͏Druck͏zu͏umge-
hen͏ oder͏ zumindest͏ abzufedern͏ (vgl.͏ Urteil͏ des͏ BVGer͏ B-831/2011͏
Rz. 1211,͏"Six͏Group").͏
9.3.4.2.2 Aufgrund͏ des͏ Umstands,͏ dass͏ Teleclub͏ die͏ Endkundenpreise͏
festlegte͏(vgl.͏E.͏9.3.3.1),͏konnten͏die͏mit͏Swisscom͏TV͏konkurrierenden͏
TV-Plattformen͏das͏auf͏die͏Kanäle͏1-3͏reduzierte͏Sportangebot͏nicht͏güns-
tiger͏anbieten.͏Zudem͏konnten͏sie͏Gelegenheitskonsumenten͏von͏Spor-
tübertragungen,͏welche͏das͏kombinierte͏Basis-͏und͏Sportangebot͏von͏Te-
leclub͏als͏ zu͏ teuer͏erachten,͏angesichts͏eines͏ fehlenden͏PPV-Angebots͏
auch͏nicht͏auf͏eine͏Alternative͏zum͏PPC-Angebot͏von͏Teleclub͏verweisen.͏
Sie͏waren͏daher i͏m͏Wettbewerb͏um͏Kunden͏gegenüber͏Swisscom͏dreifach͏
B-4003/2016
Seite 172
eingeschränkt,͏worauf͏bereits͏UPC͏Cablecom͏in͏ihrer͏Stellungnahme͏vom͏
2.͏Juli͏2012͏hingewiesen͏hat͏(vgl.͏act.͏68,͏S.͏10):͏
Swisscom͏TV
Andere͏TV-
Umfang͏des͏-Sportangebots͏ (PPC)
Kanäle͏1-29 Kanäle͏1-3
Preis͏des͏͏Basis-͏und͏͏von͏͏(PPC)
Fr.͏42.80 Fr.͏49.80
Möglichkeit,͏anstelle͏ eines͏gekoppelten͏ Basis-͏und͏Sport angebots͏͏mittels͏ PPV͏anzubieten
Ja Nein
Diese͏Unterschiede͏haben͏nach͏Aussage͏von͏UPC͏Cablecom͏dazu͏ge-
führt,͏dass͏UPC͏Cablecom͏seit͏dem͏Beginn͏des͏Vertriebs͏von͏Teleclub-
Produkten͏über͏ihre͏Digital͏TV-Plattform͏im͏Sommer͏2007͏und͏dem͏Start͏
der͏digitalen͏TV-Plattform͏von͏Swisscom͏bis͏zum͏Jahr͏2012͏ca.͏[...] %͏der͏
Teleclub-Kunden͏verloren͏hat.͏Sie͏hätten͏aufgrund͏der͏attraktiveren͏kom-
merziellen͏ Angebote͏ auf͏ die͏ Swisscom-Plattform͏ gewechselt͏ (act.͏ 68,͏
S. 9 f.).͏Aus͏der͏entsprechenden͏Beilage͏ist͏ersichtlich,͏dass͏ihre͏Teleclub-
Teilnehmerzahlen͏zwischen͏Januar͏2007͏und͏Mai͏2012͏tatsächlich͏von [͏...]͏
auf͏[...]͏gesunken͏sind͏(vgl.͏act.͏68,͏Beilage͏6.6).͏
Auch͏andere͏TV-Plattformanbieter͏weisen͏auf͏Kundenrückgänge͏hin,͏die͏
auf͏das͏unvollständige͏Teleclub-Sportangebot͏oder͏die͏fehlende͏Möglich-
keit,͏Teleclub-Sportübertragungen͏per͏PPV͏zu͏konsumieren,͏zurückzufüh-
ren͏sind.͏Dabei͏handelt͏es͏sich͏ausschliesslich͏um͏Unternehmen,͏die͏ihren͏
Kunden͏die͏Sportkanäle͏1-3͏von͏Teleclub͏zur͏Verfügung͏stellen͏ (vgl.͏die͏
Antworten͏auf͏Frage͏7͏des͏Auskunftsbegehrens͏vom͏30.͏Mai͏2012 [͏act. 3]),͏
womit͏entgegen͏der͏Kritik͏der͏Beschwerdeführerinnen͏die͏"wettbewerbli-
che͏ Relevanz͏ des͏ Deltas",͏ d.h.͏ des͏ erweiterten͏ Sportangebots͏ (Kanäle͏
4-29)͏untersucht͏wurde͏(vgl.͏Beschwerde,͏Rz.͏903͏ff.,͏907͏ff.).͏So͏wurde͏
namentlich͏ausgeführt:
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"Kunden welche das Pay per View Angebot haben möchten, sind gezwungen,
auf das Swisscom TV Angebot zurückzugreifen. Damit sind wir Kabelnetzan-
bieter per se benachteiligt" (act. 24, Antwort auf Frage 18).
"Nach unseren Kundenbefragungen bei einem Anbieterwechsel zu Swisscom
haben ca. 1/3 der Kunden angegeben, dass der Hauptentscheidungsgrund
der Abruf der Sportveranstaltungen sei" (...)͏"Dabei ist zu bemängeln, dass
(...)͏keine Sportkanäle on Demand bezogen werden können" (act. 39, Antwor-
ten auf die Fragen 15 und 18).
"Die allermeisten Wechsel zu Swisscom-TV werden mit den fehlenden Sport-
angeboten, insbesondere auch die fehlende Übertragung von Eishockeyspie-
len, begründet" (act. 42, Antwort auf Frage 15).
"In der Region Basel hat der Fussballclub FC Basel eine sehr grosse Bedeu-
tung, daher ist auch das Interesse an den Spielen gross. In der Vergangenheit
wurden wir sehr oft von Abonnenten angefragt, ob wir nicht auch über ein An-
gebot wie Swisscom mit den Live-Spielen verfügen. Wir sind davon überzeugt,
dass – wenn wir ebenfalls Live-Spiele anbieten würden – neue Kunden hinzu-
gewinnen könnten und bestehende Kunden mehr Dienste bei uns abonnieren
würden. Zudem sinkt die Zahl der Teleclub-Abonnenten in unserem Einzugs-
gebiet in den letzten Jahren kontinuierlich. Mit zusätzlichen Exklusiv-Angebo-
ten via Teleclub könnte dieser Trend sicherlich gestoppt bzw. ins Gegenteil
gekehrt werden" (act. 47, Antwort auf Frage 15).
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"Es͏geht (͏...) i͏m͏Zusammenhang͏mit͏dem͏Teleclub͏vor͏allem͏um͏die͏Möglichkeit͏
'Live Sport' anzubieten. Die interaktive TV-Plattform QL Verte! kann technisch
auch das Modell, pay per view' abbilden und gerade dies ist im Wettbewerb
mit der Swisscom der entscheidende Faktor im Zusammenhang mit der Digi-
talisierung im TV-Bereich" (...)͏"Kunden,͏die͏sich͏gegen͏QL͏entscheiden,͏tun͏
dies vornehmlich auf Grund des fehlenden sportlichen Inhalts. Ein weiteres
wichtiges͏ Feature͏ ist͏ die͏ Sendervielfalt"͏ (...)͏ "Aufgrund von regelmässigen
Kundenumfragen wissen wir, dass bei rund [...] % der Kunden, welche sich
für Swisscom TV und gegen das QL-DTV-Angebot entscheiden, der 'Live
Sport' (vor allem Schweizer Eishockey- und Fussballspiele) das entschei-
dende Kriterium ist" (...)͏"Es͏ist͏aus͏unserer͏Sicht͏nicht͏problematisch,͏dass͏
Teleclub gewisse Rechte am Schweizer Sport exklusiv erwirbt. Es ist jedoch
inakzeptabel, dass diese Rechte im relevanten Bereich - sprich der Möglich-
keit auf 21 Kanälen alle Spiele zu sehen bzw. 'pay per view' - von Teleclub
exklusive der Swisscom für deren TV-Angebot zur Verfügung gestellt werden
(act. 58, Antworten auf Fragen 12b, 14, 15 und 18).
"Pay-per-View wird nur im swisscom tv angeboten. Der hbbtv-Standard würde
sich eignen, um ein solches Angebot für alle Anbieter zu starten"͏ (...)͏ "Wir
können die Wünsche der Kunden nach grösserer Vielfalt nicht erfüllen. Wir
sind beschränkt auf die 3 Sportkanäle von Teleclub und das in schlechter Bild-
qualität" (act. 60, Antwort auf Fragen 11, 12, 15 und 18).
"Sport kann nur live die ganze Spannung und Emotionen auslösen und den
Kunden begeistern. 20 - 30 Prozent des Kundenpotenzials sind langfristig
nicht zu halten, wenn ein Konkurrent Sport live exklusive anbieten kann"
(act. 67, Antwort auf Frage 15).
"Wenn wir Kunden an unseren Hauptkonkurrenten Swisscom verlieren, dann
meistens wegen den dort angebotenen Sportprogrammen mit den damit ver-
bundenen exklusiven Ereignissen" (act. 90, Antwort auf Frage15).
"Für einen signifikanten Teil des Endkundenmarkts sind diese exklusiven
Sportereignisse der entscheidende Faktor bei der Auswahl des Anbieters. Wer
diese Ereignisse nicht anbieten kann, ist nicht in der Lage, den gesamten
Markt anzusprechen. Zudem verlieren Anbieter, welche die fraglichen Sport-
ereignisse nicht im Angebot führen, auch bestehende Festnetz- oder Internet-
kunden an Swisscom, da letztere ihr TV-Angebot nur im Paket mit Festnetzte-
lefonie und Internet vermarktet" (act. 93, Antwort auf Frage 15).
"Viele Kunden begründen die Kündigungen immer wieder mit dem im Kabel-
netz fehlenden Angeboten von Live Sport Übertragungen. In unserem Gebiet
verstärkt Spiele der Tigers, etc." (act. 94, Antwort auf Frage 18).
"Für Swisscom TV bedeutet die Live-Ausstrahlung exklusiver Sportereignisse
ein entscheidender Wettbewerbsvorteil, der nachweislich dazu führt, dass
viele Kunden der GGA Maur aus diesem Grund kündigen" (act. 106, Antwort
auf Frage 15).
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9.3.4.2.3 Es͏trifft͏zwar͏zu,͏dass͏die͏Sportkanäle͏4-29͏bei͏der͏Beurteilung͏
der͏Geschäftsverweigerung͏ als͏ nicht͏ objektiv͏ notwendig͏ qualifiziert͏ wur-
den,͏wie͏die͏Beschwerdeführerinnen͏geltend͏machen͏ (vgl.͏Beschwerde,͏
Rz.͏911).͏Dennoch͏wurden͏die͏fehlenden͏Sportkanäle͏von͏den͏TV-Plattfor-
men͏als͏Nachteil͏ im͏Wettbewerb͏mit͏Swisscom͏TV͏kritisiert,͏wie͏soeben͏
gezeigt͏wurde.͏Zudem͏sind͏im͏vorliegenden͏Zusammenhang͏die͏Nachteile͏
des͏höheren͏Preises͏und͏der͏fehlenden͏PPV-Ausweichmöglichkeit,͏zu͏be-
rücksichtigen;͏ diese͏ Umstände͏ spielten͏ bei͏ der͏ Geschäftsverweigerung͏
keine͏Rolle.
Entgegen͏der͏Ansicht͏der͏Beschwerdeführerinnen͏wird͏die͏fehlende͏Ver-
fügbarkeit͏ von͏Sportübertragungen͏per͏PPV͏von͏den͏TV-Plattformanbie-
tern͏als͏Wettbewerbsnachteil͏erachtet,͏wie͏verschiedene͏Stellungnahmen͏
zeigen͏ (vgl.͏namentlich͏die͏vorzitierten͏Stellungnahmen͏von͏act.͏24,͏39,͏
58und͏60).͏Dies i͏st͏nachvollziehbar,͏stellt͏diese͏Funktion͏doch͏eine i͏nteres-
sante͏Alternative͏zum͏gekoppelten͏Basis-͏und͏Sportangebot͏dar,͏die͏ent-
sprechend͏ vermarktet͏ werden͏ kann,͏ z.B.͏ als͏ Einsteigerangebot͏ (vgl.͏
"Swisscom͏entdeckt͏den͏TV-Sport",͏2.͏September͏2008,͏<www.werbewo-
che.ch>,͏zuletzt͏abgerufen͏am͏27.01.2022).͏
Dagegen͏werden͏die͏höheren͏Endkundenpreise͏von͏den͏Plattformanbie-
tern͏nur͏vereinzelt͏kritisiert͏(vgl.͏act.͏68,͏S.͏9͏f.;͏act.͏84,͏Antwort͏auf͏Frage͏
18)͏ und͏ dürften͏ demnach͏ aus͏ deren͏Sicht͏ kein͏ entscheidender͏Wettbe-
werbsfaktor͏sein.͏Aus͏Endkundensicht͏darf͏aber͏nicht͏davon͏ausgegangen͏
werden,͏dass͏der͏Preisunterschied͏von͏Fr.͏7.–͏vernachlässigbar i͏st,͏wie͏die͏
Beschwerdeführerinnen͏argumentieren͏(vgl.͏Beschwerde,͏Rz.͏917),͏sum-
miert͏sich͏doch͏der͏Preisunterschied͏bei͏gleichzeitig͏geringerem͏Umfang͏
des͏Sportangebots͏auf͏Fr.͏84.–͏pro͏Jahr.
9.3.4.2.4 Was͏des͏Weiteren͏die͏Parallelvermarktung͏betrifft,͏vermögen͏die͏
Beschwerdeführerinnen͏keine͏Wettbewerbswirkung͏zu͏erkennen,͏weil͏der͏
Inhalt͏ des͏ Teleclub-Angebots͏ der͏ gleiche͏ bleibe͏ (vgl.͏ Beschwerde,͏
Rz. 918).͏Die͏Vorinstanz͏stellte͏dagegen͏fest,͏dass͏bei͏Plattformen͏mit͏Di-
rektvermarktung͏eine͏Zunahme͏oder͏zumindest͏kein͏Verlust͏von͏Teleclub-
Abonnenten͏zu͏beobachten͏sei,͏ohne͏dies͏weiter͏zu͏substantiieren͏ (vgl.͏
Verfügung,͏Rz. 746).͏Dies t͏rifft i͏ndessen͏namentlich͏nicht͏auf͏Cablecom͏zu,͏
die͏einen͏Kundenrückgang͏zwischen͏[...]͏und͏[...]͏zu͏beklagen͏hatte,͏wie͏
bereits͏ausgeführt͏wurde͏(vgl.͏E.͏9.3.4.2.2).͏Hinzu͏kommt,͏dass͏die͏Paral-
lelvermarktung͏primär͏einen͏Komfortvorteil͏für͏die͏Kunden͏darstellt.͏So͏er-
klärte͏Finecom͏auf͏die͏Frage,͏welche͏Vorteile͏die͏Endkunden͏haben,͏wenn͏
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Teleclub͏ vom͏ Plattformanbieter͏ vermarktet͏ wird͏ (act.͏ 238,͏ Antwort͏ auf͏
Frage͏10):
"Für den Endkunden besteht der grosse Vorteil, dass er nicht zwei STB und
somit auch nur eine zusätzliche Fernbedienung benötigt. Diese Erleichterung
macht das Fernseh-Erlebnis in vielen Bereichen wie bspw. dem Zapping deut-
lich kundenfreundlicher Zudem hat der Kunde einen Ansprechpartner bei Fra-
gen oder Problemen, was die Kommunikation mit dem Kunden vereinfacht und
die Servicequalität verbessert. Auch erhält der Kunde so nur eine Rechnung
von einem Anbieter. Nicht zuletzt profitiert er bei Bündel-Angeboten von einem
attraktiveren Preis-Leistungsverhältnis. Überdies schlagen sich die tieferen
Kosten in günstigeren Konditionen für die Endkunden nieder."
Nebst͏dem͏Komfortvorteil͏für͏die͏Endkunden͏erschliesst͏sich͏aus͏der͏Ant-
wort͏von͏Finecom,͏dass͏die͏Parallelvermarktung͏angesichts͏der͏direkten͏
Kommunikationsmöglichkeit͏mit͏den͏Endkunden͏auch͏für͏die͏Plattformbe-
treiber͏von͏Vorteil͏ist͏oder͏zumindest͏sein͏kann.͏Diese͏Möglichkeit͏können͏
sie͏grundsätzlich͏für͏eigene͏Informationen,͏Werbung͏oder͏andere͏Leistun-
gen͏nutzen.͏
Der͏wettbewerbliche͏Effekt͏des͏genannten͏Komfortvorteils͏sowie͏der͏direk-
ten͏ Kommunikationsmöglichkeit͏ dürfte͏ jedoch͏ angesichts͏ der͏ Tatsache,͏
dass͏ im͏Übrigen͏ der͏gleiche͏ Inhalt͏ ausgestrahlt͏wird,͏ kaum͏bestimmbar͏
sein.͏Abgesehen͏davon͏erachtet es das Bundesverwaltungsgericht als er-
wiesen, dass bereits die Diskriminierung durch unterschiedlichen Umfang
des Teleclub-Sportangebots und durch die unterschiedliche Verfügbarkeit
von Teleclub-Sportübertragungen per PPV zu einer Wettbewerbsbehinde-
rung auf dem TV-Plattformmarkt führt.
9.3.5 Rechtfertigungsgründe
9.3.5.1 Technische Gründe
9.3.5.1.1 Dass͏ nur͏ Swisscom͏TV͏ die͏ PPC-Übertragung͏ des͏ erweiterten͏
Sportangebots͏von͏Teleclub͏sowie͏von͏einzelnen͏Fussball-͏und͏Eishockey-
spielen͏per͏PPV͏anbieten͏durfte,͏rechtfertigen͏die͏Beschwerdeführerinnen͏
mit͏technischen͏Gründen͏(vgl.͏Beschwerde,͏Rz.͏880,͏899,͏924͏ff.).͏Hierzu͏
reichten͏sie͏das͏Gutachten͏"Übertragung͏des͏erweiterten͏Sportangebots͏
von͏Teleclub͏2006͏bis͏2013"͏vom͏28.͏Juni͏2019͏ein.͏Dieses͏kommt͏zum͏
Schluss,͏während͏des͏gesamten͏Untersuchungszeitraums͏sei͏Swisscom͏
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die͏einzige͏TV-Anbieterin͏in͏der͏Schweiz͏gewesen,͏die͏das͏erweiterte͏Tel-
eclub-Sportangebot͏ einschliesslich͏ PPV͏ für͏ Live-Sport͏ den͏ Endkunden͏
überhaupt͏habe͏bereitstellen͏können͏(vgl.͏Gutachten,͏S.͏6).͏
Entscheidend͏ sei͏ gewesen,͏ ob͏ die͏ konkrete͏ Belegung͏ des͏ verfügbaren͏
Bandbreitenspektrums͏ es͏ zuliess,͏ zusätzlich͏ das͏ erweiterte͏ Teleclub-
Sportangebot͏neben͏den͏weiteren͏Diensten͏zu͏übertragen (͏vgl.͏Gutachten,͏
S.͏27).͏Die͏Prämisse͏des͏Gutachtens,͏dass͏bei͏den͏Kabelnetzen͏eine t͏otale͏
Bandbreite͏von͏5͏bis͏862͏MHz͏zur͏Verfügung͏stehen͏muss͏(vgl.͏Gutachten,͏
S.͏26,͏Bild͏5),͏ist͏aufgrund͏der͏technischen͏Literatur͏nachvollziehbar͏(vgl.͏
ULRICH͏ FREYER,͏ Nachrichten-Übertragungstechnik,͏ München͏ 2017,͏
S. 472).͏Das͏Gutachten͏nimmt͏zudem͏an,͏dass͏das͏erweiterte͏Teleclub-
Sportprogramm͏ im͏Umfang͏von͏26͏Kanälen͏ (ab͏September͏2010)͏einen͏
Bandbreitenbedarf͏von͏80͏MHz͏hat,͏und͏im͏Jahr͏2014͏ca.͏60͏MHz͏für͏den͏
Rückkanal,͏ ca.͏ 20.5͏ MHz͏ für͏ UKW,͏ ca.͏ 300͏ MHz͏ für͏ analoge͏ TV-Pro-
gramme,͏ca.͏350͏MHz͏für͏digitale͏TV-Programme͏und͏ca.͏100͏MHz͏für͏In-
ternet͏und͏Telefonie͏beansprucht͏wurden͏(vgl.͏Gutachten,͏S.͏26,͏Bild͏5).͏
Dabei͏ setzt͏ es͏ die͏ Implementierung͏ des͏ DOCSIS͏ 3.0-Standards͏ (vgl.͏
hierzu:͏ANDRES͏KELLER,͏Breitbandkabel͏und͏Zugangsnetze,͏2. Aufl.,͏Hei-
delberg͏2011,͏S.͏334͏ff.)͏sowie͏des͏DVB-C-Standards͏voraus͏(vgl.͏Gutach-
ten,͏S.͏20͏ff.).͏Folgende͏KNU͏haben͏laut͏dem͏Gutachten͏DOCSIS͏3.0͏wäh-
rend͏des͏Untersuchungszeitraums͏implementiert,͏wobei͏sich͏das͏Gutach-
ten͏ diesbezüglich͏ auf͏ die͏ Untersuchung͏ von͏ Cablecom͏ und͏ KNU͏ des͏
Quickline-Verbunds͏ beschränkt͏ hat:͏ WWZ͏ (anfangs͏ 2008),͏ Cablecom͏
(2009),͏Flims͏Electric͏(2011)͏sowie͏EWA͏und͏EBL͏im͏Jahr͏2013͏(vgl.͏Gut-
achten,͏S.͏23͏[Bild͏4]͏und͏S.͏40͏[Tabelle͏13]).͏Diese͏und͏andere͏Unterneh-
men͏verfügten͏über͏Bandbreiten͏von͏856͏MHz͏respektive͏860͏MHz͏(vgl.͏
Gutachten,͏S.͏40,͏53͏f.):͏Cablecom͏(856͏MHz͏ab͏2009),͏EBL͏(860͏MHz͏ab͏
2013),͏Energie͏Seeland͏(856͏MHz͏ab͏2013), I͏nterGGA͏(856͏MHz͏ab͏2013),͏
WWZ͏ (860͏ MHz͏ ab͏ 2007),͏ Renet͏ (856͏ MHz͏ ab͏ 2008),͏ Flims͏ Electric͏
(856 MHz͏ab͏2010),͏GBM͏(860͏MHz͏ab͏2011),͏EWA͏(856͏MHz͏ab͏2012)͏
und͏Valaiscom͏(860͏MHz͏ab͏2011).͏Mindestens͏diese͏vom͏Gutachten͏ge-
nannten͏Unternehmen͏hätten͏somit͏grundsätzlich,͏d.h.͏unter͏Umständen͏
unter͏Verzicht͏auf͏die͏Übertragung͏anderer͏Programme,͏über͏die͏erforder-
liche͏ Bandbreite͏ verfügt,͏ um͏ das͏ erweiterte͏Teleclub-Sportprogramm͏ zu͏
übertragen.͏
9.3.5.1.2 Zwar͏ waren͏ Kabelnetzbetreiber,͏ die͏ Radio-͏ und͏ Fernsehpro-
gramme͏analog͏und͏digital͏anboten,͏bis͏zum͏Ende͏des͏Untersuchungszeit-
raums͏ verpflichtet,͏ gewisse͏ in-͏ und͏ ausländische͏ Programme͏ in͏ beiden͏
Technologien͏ zu͏ verbreiten͏ (Art.͏ 59͏ und͏ 60͏RTVG),͏was͏entsprechende͏
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Übertragungskapazitäten͏erforderte.͏Denn͏ein͏analoges͏TV-Programm͏be-
ansprucht͏einen͏Kanal͏von͏7͏oder͏8͏MHz͏(vgl.͏ERIC͏KARSTENS,͏Fernsehen͏
digital,͏S.͏64͏und͏66;͏Gutachten͏der͏Beschwerdeführerinnen,͏S.͏26,͏Bild͏5;͏
"Wie͏funktioniert͏digitales͏Fernsehen?",͏S.͏29,͏<www.suissegital.ch>,͏zu-
letzt͏abgerufen͏am͏27.01.2022),͏während͏durch͏die͏digitale͏Datenkompres-
sion͏pro͏Frequenz͏oder͏Kanal͏über͏zehnmal͏mehr͏Signale͏übertragen͏wer-
den͏können͏(vgl.͏OSTERWALDER,͏a.a.O.,͏S.͏22;͏Beschwerdeentscheid͏der͏
REKO/WEF͏ vom͏ 20.͏ März͏ 2003͏ i.S.͏ Cablecom/Teleclub,͏ Sachverhalt͏
Bst. A.,͏in:͏RPW͏2003/2͏S.͏406͏ff.;͏Entscheid͏des͏Bundesrats͏vom͏5.͏Juni͏
2001,͏in:͏VPB͏65.88͏E.͏2;͏KAUMANNS/SIEGENHEIM/SJURTS͏[Hrsg.],͏Auslauf-
modell͏Fernsehen?,͏a.a.O.,͏S. 188,͏222,͏334).͏Die͏analoge͏Verbreitungs-
pflicht͏(Must͏Carry-Pflicht)͏wurde͏in͏zwei͏Schritten͏aufgehoben͏(vgl.͏Ver-
ordnung͏ des͏ UVEK͏ vom͏ 5. Oktober͏ 2007͏ über͏ Radio͏ und͏ Fernsehen͏
[SR 784.401.11],͏Änderung͏vom͏13.͏Mai͏2013):͏Per͏1.͏Juni͏2013͏entfiel͏die͏
Aufschaltverpflichtung͏ für͏ die͏ ausländischen͏ Programme͏ (ARD,͏ ORF͏ 1,͏
France͏ 2,͏ Rai͏ Uno,͏ARTE,͏ 3͏ Sat,͏ TV5,͏ Euronews),͏ ab͏ 1. Januar͏ 2015͏
konnte͏auch͏auf͏die͏analoge͏Verbreitung͏der͏inländischen͏Must-Carry-TV-
Programme͏ verzichtet͏ werden͏ (SRG-Programme,͏ regionale,͏ konzessio-
nierte͏Programme).͏Bei͏Abgabe͏eines͏kostenlosen͏Digital/Analog-Wand-
lers͏(Konverter)͏für͏den͏Empfang͏eines͏gleichwertigen͏digitalen͏Grundan-
gebots͏wurden͏Kabelnetzbetreiber͏schon͏vor͏diesem͏Zeitpunkt͏von͏allen͏
analogen͏Must-Carry-Pflichten͏ entbunden͏ (vgl.͏ "Kabelnetzbetreiber͏ kön-
nen͏analoge͏Programme f͏rei͏wählen",͏<www.bakom.admin.ch>,͏zuletzt͏ab-
gerufen͏ am͏ 27.01.2022).͏ 2011͏ strahlten͏ die͏ KNU͏ nach͏ Angaben͏ von͏
Swisscable͏54͏analoge͏Programme͏aus͏(vgl.͏Stellungnahme͏Swisscable͏
vom͏15.͏Oktober͏2012͏S.͏7͏[act. 119]).͏Da͏die͏Must-Carry-Pflichten͏je͏nach͏
Region͏ lediglich͏ 18͏ bis͏20͏ analoge͏TV-Programme͏betraf͏ (vgl.͏ Stellung-
nahme͏ Swisscable͏ vom͏ 15. Oktober͏ 2012͏ S.͏ 7͏ f.͏ [act.͏ 119];͏ "Übersicht͏
Must-Carry-Programme",͏<www.bakom.admin.ch>,͏ zuletzt͏ abgerufen͏am͏
27.01.2022),͏hätten͏die͏KNU͏die͏Bandbreite͏ für͏analoge͏Programme͏bis͏
auf͏126͏bis͏160͏MHz͏reduzieren͏können.͏Die͏so͏freigewordene͏Kapazität͏
von͏140͏bis͏174͏MHz͏hätten͏sie͏grundsätzlich͏für͏das͏erweiterte͏Teleclub-
Sportprogramm͏mit͏einer͏geschätzten͏Bandbreite͏von͏80͏MHz͏beanspru-
chen͏können͏(vgl.͏Stellungnahme͏Swisscable͏vom͏15.͏Oktober͏2012͏S.͏7͏
[act.͏119]).͏Zu͏diesem͏Schluss͏kam͏offenbar͏auch͏das͏Gutachten,͏wenn͏es͏
etwa͏in͏Bezug͏auf͏Quickline͏festhält,͏dass͏die͏Kapazitäten͏"nicht͏auf͏allen͏
zum͏Verbund͏gehörenden͏Kabelnetzen"͏ vorhanden͏gewesen͏seien͏ (vgl.͏
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Gutachten,͏S.͏57).͏Mit͏anderen͏Worten͏mussten͏einige͏KNU͏des͏Quickline-
Verbunds͏genügend͏Kapazitäten͏aufgewiesen͏haben.͏
9.3.5.1.3 Hinsichtlich͏ des͏ DVB-C-Standards͏ präzisiert͏ das͏ Gutachten,͏
dass͏dieser͏vor͏2013͏keine͏PPV-Funktionalität͏vorgesehen͏habe,͏so͏dass͏
der͏Einzelabruf͏der͏Live-Events͏auf͏Kabel͏nur͏in͏einer͏technisch͏proprietä-
ren,͏sehr͏aufwändigen͏Lösung͏zu͏realisieren͏gewesen͏wäre͏(vgl.͏Gutach-
ten,͏S.͏28).͏UPC͏habe͏PPV͏während͏des͏ganzen͏Untersuchungszeitraums͏
nicht͏angeboten͏(vgl.͏Gutachten,͏S.͏40͏ff.͏und͏S.͏66,͏Tabelle͏14͏"Entwick-
lung͏der͏TV͏und͏VoD-Angebote͏von͏UPC͏von͏2005-2013").͏Zu͏Quickline͏
hält͏das͏Gutachten f͏est,͏dass͏die͏ab͏August͏2010͏vermarktete͏TV-Plattform͏
"Quickline͏Verte!"͏zwar͏Funktionen͏wie͏Videos͏auf͏Abruf͏ermöglicht͏habe;͏
damit͏ sei͏ aber͏der͏Einzelabruf͏ von͏Live-Inhalten͏nicht͏möglich͏gewesen͏
(vgl.͏Gutachten,͏S.͏52͏ff.).͏Dagegen͏erklärte͏ein͏KNU͏gegenüber͏der͏Vor-
instanz,͏der͏hbbtv-Standard͏würde͏sich͏eignen,͏um͏ein͏Angebot͏für͏Live-
Spiele͏von͏Teleclub͏zu͏starten͏(vgl.͏act.͏60,͏Antwort͏auf͏Frage͏12a).͏Des͏
Weiteren͏führte͏Cablecom͏an͏der͏Anhörung͏vom͏7.͏März͏2016͏vor͏der͏Vor-
instanz͏ aus,͏ seit͏ die͏Übertragungen͏ im͏Kabelnetz͏ für͏ digitale͏TV-Inhalte͏
nach͏DVB-Standard͏erfolgten,͏hätten͏Kabelnetzbetreiber͏auch͏die͏Möglich-
keit͏PPV-lnhalte͏anzubieten.͏Der͏Umstand,͏dass͏dies͏nicht͏getan͏werde,͏
liege͏eher͏an͏den f͏ehlenden͏Inhalten͏als͏an͏den f͏ehlenden͏Funktionalitäten͏
der͏Plattformen͏(vgl.͏act. 476,͏S.͏4).
9.3.5.1.4 Da͏während͏des͏Untersuchungszeitraums͏offenbar͏weder͏Cable-
com͏noch͏der͏Quickline-Verbund͏über͏ein͏PPV-Angebot f͏ür͏Live-Spiele͏ver-
fügten͏und͏der͏entsprechende͏DVB-C-Standard͏erst͏2013͏eingeführt͏wur-
de,͏muss͏davon͏ausgegangen͏werden,͏dass͏für͏die͏KNU͏keine͏oder͏nur͏
eine͏erschwerte͏Möglichkeit͏bestanden͏hätte,͏Live-Spiele͏per͏PPV͏anzu-
bieten.͏
9.3.5.1.5 Hinsichtlich͏Sunrise͏stellte͏das͏Gutachten͏fest,͏dass͏es͏Sunrise͏
durch͏die͏Implementierung͏von͏ADSL͏2+,͏den͏Einsatz͏von͏VDSL͏und͏Part-
nerschaften͏mit͏anderen͏Netz-Anbietern͏seit͏anfangs͏2012͏möglich͏gewe-
sen͏sei,͏eine͏höhere͏Anzahl͏an͏TV-Kanälen͏in͏SD͏(17͏Kanäle͏ab͏Mai͏2012)͏
und͏HD͏(20͏Kanäle͏ab͏September͏2012)͏zu͏transportieren͏und͏zusätzliche͏
TV-Applikationen͏zu͏vermarkten͏(vgl.͏Gutachten,͏S.͏59͏f.).͏Die͏TV-Plattfor-
men͏von͏Swisscom͏und͏Sunrise͏beruhten͏zwar͏beide͏auf͏DSL,͏doch͏seien͏
die͏TV-Angebote͏völlig͏unterschiedlich͏aufgebaut͏und i͏mplementiert;͏so͏sei͏
Sunrise͏auf͏Netstream͏angewiesen,͏um͏den͏Endkunden͏einen͏IPTV-Ser-
vice͏anbieten͏zu͏können͏("Managed͏Service").͏Sunrise͏bzw.͏ ihre͏Partner͏
hätten͏ein͏PPV-Angebot͏erst͏auf͏der͏2016͏eingeführten͏Sunrise͏TV͏Box͏
UHD͏als͏Funktion͏ermöglicht͏und͏ab͏Dezember͏2017͏kommerziell͏realisiert͏
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(vgl.͏Gutachten,͏S.͏62͏f.).͏Die͏Funktion͏"PPV͏von͏Live-TV"͏habe͏während͏
des͏gesamten͏– l͏angen͏–͏Untersuchungszeitraums (͏2005-2013)͏nur͏Swiss-
com͏ angeboten͏ (vgl.͏ Gutachten,͏ S.͏ 14).͏ Das͏ Gutachten͏ kommt͏ zum͏
Schluss,͏"dass͏auch͏die͏IPTV-Plattform͏von͏Sunrise͏während͏des͏gesam-
ten͏Untersuchungszeitraums͏nicht͏in͏der͏Lage͏war,͏das͏erweiterte͏Teleclub͏
Sportangebot͏einschliesslich͏PPV͏für͏Live-Inhalte͏zu͏übertragen" (͏vgl.͏Gut-
achten,͏ S.͏ 64).͏ Das͏Gutachten͏macht͏ indessen͏ keine͏ explizite͏Aussage͏
darüber,͏ob͏Sunrise͏das͏erweiterte͏Sportangebot͏von͏Teleclub͏ohne͏PPV͏
für͏Live-Inhalte͏hätte͏übertragen͏können͏(vgl.͏Gutachten,͏S.͏64).͏Die͏Be-
schwerdegegnerin͏macht͏diesbezüglich͏geltend,͏sie͏hätte͏das͏vollständige͏
Teleclub-Sportangebot͏ im͏ Untersuchungszeitraum͏ ohne͏ Weiteres͏ aus-
strahlen͏ können,͏ da͏ ihre͏ IPTV-Plattform͏ systembedingt͏ nicht͏ allfälligen͏
Bandbreitenbeschränkungen͏der͏Kabelnetze͏unterlegen͏wäre.͏Des͏Weite-
ren͏ist͏in͏der͏Tat͏nicht͏ersichtlich,͏weshalb͏der͏Beizug͏eines͏"Managed͏Ser-
vice"͏ im͏Vergleich͏zu͏einer͏selbst͏entwickelten͏ IPTV-Lösung͏die͏Qualität͏
oder͏den͏Umfang͏des͏Angebots͏grundsätzlich͏negativ͏beeinflussen͏sollte͏
(vgl.͏Duplik͏ der͏Beschwerdegegnerin,͏Rz. 43,͏ 46).͏ Zudem͏weist͏ die͏Be-
schwerdegegnerin͏darauf͏hin,͏dass͏das͏von͏Netstream͏für͏sie͏entwickelte͏
PPV-Angebot͏heute (͏mit A͏npassungen)͏auf͏der͏gleichen͏Plattform͏wie͏wäh-
rend͏des͏Untersuchungszeitraums͏ laufe.͏Das͏Parteigutachten͏unterliege͏
der͏irrigen͏Vorstellung,͏PPV͏habe͏erst͏mit͏der͏"Aruba"͏Set-Top͏Box͏("STB")͏
implementiert͏werden͏können,͏demgegenüber͏laufe͏PPV͏einwandfrei͏und͏
nachweislich͏auch͏auf͏der͏älteren͏"Entone"͏STB.͏Spätestens͏mit͏der͏Ein-
führung͏von͏ADSL2+͏in͏ihrem͏Netz͏ab͏2008͏sei͏die͏Übertragung͏von͏PPC͏
und͏PPV͏ohne͏weiteres͏möglich͏gewesen (͏vgl.͏Duplik͏der͏Beschwerdegeg-
nerin,͏Rz. 44͏und͏Fn.͏6).͏Dass͏diese͏Anwendungsmöglichkeiten͏bestan-
den,͏bestreiten͏die͏Beschwerdeführerinnen͏nicht͏substantiiert.͏Sie͏weisen͏
auf͏einen͏Widerspruch͏der͏Beschwerdegegnerin͏betreffend͏den f͏ür͏die͏Ent-
wicklung͏der͏PPV-Funktion͏nötigen͏Aufwand͏sowie͏erneut͏auf͏das͏Gutach-
ten͏hin (͏vgl.͏Stellungnahme͏vom͏31.͏März͏2021,͏Rz.͏111 f͏f.).͏Das͏Gutachten͏
erwähnt͏ zwar͏die͏ von͏der͏Beschwerdegegnerin͏genannte͏ "Entone"͏STB͏
(vgl.͏Gutachten,͏Tabelle͏S.͏14),͏äussert͏sich͏aber͏weder͏zur͏"Aruba"͏STB͏
noch͏zu͏allenfalls i͏nexistenten͏PPV-Möglichkeiten͏der͏"Entone"͏STB.͏Hinzu͏
kommt,͏dass͏selbst͏das͏Gutachten͏davon͏ausgeht,͏dass͏Sunrise͏Abrufe͏
von͏Live-TV-Sendungen͏hätte͏anbieten͏können,͏wenn͏sie͏Netstream͏mit͏
der͏ Implementierung͏ dieser͏ Funktion͏ beauftragt͏ hätte͏ (vgl.͏ Gutachten,͏
S. 60).͏Schliesslich͏qualifiziert͏das͏Gutachten͏Sunrise͏TV͏anders͏als͏die͏
Beschwerdeführerinnen͏respektive͏der͏von i͏hnen͏zitierte͏SRF-Beitrag͏nicht͏
als͏Prototypen.͏Damit͏ vermochten͏ die͏Beschwerdeführerinnen͏die͏ über-
B-4003/2016
Seite 181
zeugende͏Darlegung͏der͏Beschwerdegegnerin,͏dass͏sie͏das͏erweiterte͏Te-
leclub-Sportangebot͏in͏Form͏von͏PPC͏hätte͏übertragen͏und͏Live-Sport͏als͏
PPV͏anbieten͏können,͏nicht͏zu͏entkräften.
9.3.5.1.6 Als͏Fazit͏ist͏festzuhalten,͏dass͏entgegen͏den͏Schlüssen͏des͏Pri-
vatgutachtens͏zahlreiche͏KNU͏durch͏Kapazitätserweiterungen͏und͏Sunrise͏
durch͏Einführung͏von͏ADSL+͏ im͏Laufe͏des͏Untersuchungszeitraums͏die͏
Möglichkeit͏gehabt͏hätten,͏auch͏das͏erweiterte͏Sportprogramm͏von͏Tele-
club͏ auszustrahlen.͏Dagegen͏hätten͏ die͏KNU͏ im͏Gegensatz͏ zu͏Sunrise͏
PPV͏für͏Live-Sport͏mutmasslich͏nur͏unter͏erschwerten͏Bedingungen͏an-
bieten͏können.
9.3.5.2 Höhere Provisionen bei den Drittplattformen
Die͏ Beschwerdeführerinnen͏ machen͏ geltend,͏ die͏ Preisunterschiede͏ ge-
genüber͏Swisscom͏TV͏seien͏angesichts͏der͏höheren͏Provisionen͏für͏die͏
Drittplattformen͏gerechtfertigt;͏diese͏seien͏das͏Ergebnis͏von͏Verhandlun-
gen͏und͏reflektierten͏die͏unterschiedlichen͏Kosten͏der͏vielen͏verschiede-
nen͏Plattformen͏(vgl.͏Beschwerde,͏Rz.͏939͏ff.).
Die͏Vorinstanz͏weist͏darauf͏hin,͏dass͏die͏Provisionen͏der͏Vertragspartner͏
stark͏variierten,͏demzufolge͏müssten͏auch͏die͏Endkundenpreise͏bei͏allen͏
betroffenen͏Plattformanbietern͏unterschiedlich͏sein,͏dies͏sei͏aber͏–͏ausser͏
bei͏Swisscom͏–͏nicht͏der͏Fall.͏Somit͏erfolge͏die͏Festlegung͏des͏Endkun-
denpreises͏ nicht͏ in͏ Abhängigkeit͏ von͏ der͏ Provision͏ (vgl.͏ Verfügung,͏
Rz. 755).͏
Aus͏den͏Akten͏ergibt͏sich͏beispielhaft,͏dass͏Teleclub͏sowohl͏Sunrise͏als͏
auch͏UPC͏eine͏umsatzabhängige͏Provision͏bezahlt:͏Die͏Grundprovision͏
beträgt͏bei͏Sunrise͏[...] %͏und͏erhöht͏sich͏mit͏steigender͏Abonnentenzahl͏
(vgl.͏Vereinbarung͏zwischen͏Teleclub͏und͏Sunrise͏betreffend͏Teleclub͏Di-
gital͏vom͏11./21.͏Mai͏2012,͏Ziff.͏8.1͏[act.͏93]),͏bei͏UPC͏[...] %͏(bei͏Verbrei-
tung͏über͏die͏Teleclub-Plattform)͏ respektive͏ [...] %͏(bei͏Verbreitung͏über͏
die͏Plattform͏von͏UPC),͏wobei͏sie͏sich͏nur͏beim͏Modell͏"Verbreitung͏über͏
die͏Plattform͏von͏UPC"͏mit͏steigender͏Abonnentenzahl͏erhöht͏(vgl.͏act. 68,͏
Antwort͏auf͏Frage͏9a,͏Beilagen͏9.4 [͏Ziff.͏9.3]͏und͏9.5 [͏Ziff.͏7.1]).͏Ungeachtet͏
dieser͏Unterschiede͏ in͏der͏Provision͏ sind͏die͏Teleclub-Endkundenpreise͏
bei͏Sunrise͏und͏UPC͏gleich͏hoch͏(vgl.͏E.͏9.3.3.1).͏Wie͏die͏Vorinstanz͏kann͏
auch͏das͏Bundesverwaltungsgericht͏keine͏Abhängigkeit͏des͏Endkunden-
preises͏von͏der͏durch͏Teleclub͏geleisteten͏Provision f͏eststellen.͏Der͏Recht-
fertigungsgrund͏überzeugt͏nicht.
B-4003/2016
Seite 182
9.3.5.3 Investitionsschutz
Die͏Beschwerdeführerinnen͏bringen͏weiter͏vor,͏Swisscom͏habe͏sich͏mass-
geblich͏an͏der͏Realisierung͏und͏Produktion͏des͏Inhalts͏beteiligt͏und͏dabei͏
namhafte͏finanzielle͏Beiträge͏geleistet͏(vgl.͏Beschwerde,͏Rz.͏880).͏Vorlie-
gend͏seien͏alle͏Effizienzkriterien͏erfüllt:͏Es͏werde͏ein͏zusätzliches͏Angebot͏
realisiert,͏das͏den͏Kunden͏ohne͏die͏Zusammenarbeit͏nicht͏zur͏Verfügung͏
stünde.͏Die͏Zusammenarbeit͏sei͏unverzichtbar,͏um͏dieses͏erweiterte͏An-
gebot͏ zu͏ realisieren,͏ negative͏Auswirkungen͏ auf͏ den͏TV-Plattformmarkt͏
seien͏nicht͏ersichtlich͏und͏der͏TV-Plattformwettbewerb͏werde͏durch͏die͏Zu-
sammenarbeit͏von͏Swisscom͏und͏Teleclub͏sehr͏belebt.͏Zu͏berücksichtigen͏
sei͏namentlich͏auch,͏dass͏Swisscom͏TV͏in͏seinen͏Anfangszeiten͏ein͏ge-
richtlich͏ festgestelltes͏Gebietsmonopol͏ der͏Kabelnetze͏ habe͏aufbrechen͏
müssen,͏um͏überhaupt͏als͏TV-Plattform͏Fuss͏zu͏fassen͏(vgl.͏Beschwerde,͏
Rz.͏ 943͏ ff.).͏ Schliesslich͏weisen͏ die͏Beschwerdeführerinnen͏ darauf͏ hin,͏
dass͏die͏Koppelung͏des͏Sportpakets͏an͏das͏Basispaket͏gerechtfertigt͏sei:͏
Hauptgrund͏für͏die͏Koppelung͏sei͏das͏international͏branchenübliche͏"buy͏
through"-Modell,͏mit͏dem͏Teleclub͏Verbundvorteile͏ realisiere,͏die͏es͏erst͏
ermöglichten,͏ dass͏ das͏ Sportpaket͏ für͏ lediglich͏ Fr.͏ 12.90͏ respektive͏
Fr. 9.90͏angeboten͏werden͏könne͏(vgl.͏Beschwerde,͏Rz.͏893͏ff.).͏
Nach͏Auffassung͏der͏Vorinstanz͏kann͏weder͏die͏Kombination͏von͏Ange-
bots-͏und͏Preisdifferenzierung͏noch͏die͏Koppelung͏von͏Basis-͏und͏Sport-
paket͏volkswirtschaftlich͏effizient͏sein.͏Zudem͏stehe͏einem͏allfälligen͏wett-
bewerbsfördernden͏Effekt͏durch͏den͏Neueintritt͏in͏den͏TV-Markt͏ein͏wett-
bewerbsverzerrender͏Effekt͏im͏Breitbandinternet͏gegenüber.͏Es͏lägen͏da-
her͏ keine͏Effizienzgründe͏ vor,͏welche͏ eine͏Diskriminierung͏ rechtfertigen͏
könnten͏(vgl.͏Verfügung,͏Rz.͏761͏ff.).
Zu͏berücksichtigen͏ist,͏dass͏es͏sich͏bei͏den͏geltend͏gemachten͏Effizienz-
vorteilen͏nicht͏um͏rein͏betriebswirtschaftliche͏Zugewinne͏an͏Leistungsfä-
higkeit͏handeln͏darf.͏Nötig͏ist͏eine͏gesamtwirtschaftliche͏Betrachtung,͏d.h.͏
die͏Effizienzvorteile͏müssen͏zumindest t͏eilweise͏über͏den͏Markt͏an͏weitere͏
Marktteilnehmer͏ weitergegeben͏ werden͏ (vgl.͏ Botschaft͏ des͏ Bundesrats͏
vom͏22.͏Februar͏2012͏zur͏Änderung͏des͏Kartellgesetzes͏und͏zum͏Bundes-
gesetz͏ über͏ die͏Organisation͏ der͏Wettbewerbsbehörde,͏ BBl͏ 2012͏ 3905͏
S. 3943;͏ BORER,͏ a.a.O.,͏Art.͏ 5,͏ Rz.͏ 46;͏ PATRICK͏ L.͏KRAUSKOPF͏ /͏ FELIX͏
SCHRANER,͏Kartellrechtliche͏Compliance:͏Praxistipps f͏ür͏Unternehmen͏und͏
Manager,͏Schulthess͏Manager͏Handbuch͏2017,͏S.͏65;͏KRAUSKOPF/KAUF-
MANN,͏ Rechtfertigungsgründe͏ bei͏ Wettbewerbsabreden,͏ S.͏ 71;͏ WEBER/
VOLZ,͏a.a.O.,͏Rz.͏2.376).͏So͏können͏etwa͏verbesserte͏Produkte͏Effizienz-
vorteile͏darstellen͏(vgl.͏BORER,͏a.a.O.,͏Art.͏5,͏Rz.͏48;͏SCHWALBE/ZIMMER,͏
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Seite 183
Kartellrecht͏und͏Ökonomie,͏2.͏Aufl.͏2011,͏S.͏426,͏439),͏allerdings͏nur͏unter͏
der͏ soeben͏ erläuterten͏ Voraussetzung,͏ dass͏ sie͏ nicht͏ nur͏ der͏ eigenen͏
Kundschaft,͏sondern͏dem͏Markt͏insgesamt͏zugutekommen.
Grundsätzlich͏ist͏festzuhalten,͏dass͏die͏Beschwerdeführerinnen͏mit͏ihren͏
Investitionen͏in͏ein͏breites͏Sportangebot͏im͏Pay-TV͏ein͏Angebot͏geschaf-
fen͏ haben,͏ das͏ den͏ (sportbegeisterten)͏Endkonsumenten͏ zugutekommt,͏
aber͏ mit͏ einer͏ kombinierten͏ Angebots-͏ und͏ Preisdifferenzierung͏ sowie͏
letztlich͏mit͏Marktverlusten͏anstatt͏zusätzlicher͏Nachfrage͏bei͏den͏Konkur-
rentinnen͏von͏Swisscom͏einhergeht.͏Hinzu͏kommt,͏dass͏Swisscom-Kun-
den͏ für͏ den͏Bezug͏des͏ neuen͏TV-Angebots͏ einen͏Breitband-Internetan-
schluss͏ von͏ Swisscom͏ benötigen͏ (vgl.͏ act.͏ 101,͏Antwort͏ auf͏ Frage͏ 17;͏
act. 448,͏Beilage͏4),͏was͏die͏ohnehin͏starke͏Stellung͏von͏Swisscom͏auf͏
dem͏Markt͏für͏Breitbandinternet͏(vgl.͏etwa͏das͏Gutachten͏der͏WEKO͏vom͏
3. September͏2007, "͏Schneller͏Bitstromzugang", i͏n:͏RPW͏2008/1͏S.͏222 ff.,͏
S.͏ 229)͏ und͏ damit͏ verbundenen͏Märkten͏ verstärkte.͏Daher͏ hat͏ die͏ Vor-
instanz͏ zu͏ Recht͏ festgestellt,͏ dass͏ die͏ Kombination͏ von͏Angebots-͏ und͏
Preisdifferenzierung͏ trotz͏Schaffung͏eines͏neuen͏TV-Angebots͏volkswirt-
schaftlich͏nicht͏effizient͏sein͏kann.͏Des͏Weiteren͏gelang͏es͏den͏Beschwer-
deführerinnen͏auch͏nicht͏darzulegen,͏ inwiefern͏es͏verhältnismässig͏sein͏
sollte,͏eine͏geringere͏Anzahl͏Sportkanäle͏mit͏einem͏höheren͏Endkunden-
preis͏zu͏kombinieren;͏als͏milderes͏Mittel͏wäre͏etwa͏die͏Bereitstellung͏einer͏
höheren͏ Anzahl͏ Sportkanäle,͏ das͏ Senken͏ des͏ Endkundenpreises͏ auf͏
Swisscom-Niveau͏oder͏zumindest͏eine͏zeitliche͏Limitierung͏der͏kombinier-
ten͏ Angebots-͏ und͏ Preisdifferenzierung͏ in͏ Frage͏ gekommen.͏ Dieselbe͏
Überlegung͏hindert͏die͏Rechtfertigung͏als͏neu͏geschaffenes͏Produkt͏ge-
genüber͏ dem͏ Vorwurf͏ der͏ Geschäftsverweigerung͏ (vgl.͏ vorne,͏
E. 9.2.8.2.2).
Was͏ die͏ Koppelung͏ von͏ Basis-͏ und͏ Sportpaket͏ betrifft,͏ haben͏ die͏ Be-
schwerdeführerinnen͏zu͏Recht͏darauf͏hingewiesen,͏dass͏das͏Sekretariat͏
der͏Vorinstanz͏ im͏Verfügungsantrag͏ eine͏ solche͏als͏ branchenüblich͏ be-
zeichnet͏hat.͏Zudem͏hat͏es͏argumentiert,͏die͏mit͏der͏Koppelung͏verbunde-
nen͏Effizienzgewinne͏(Verbundvorteile͏und͏tiefere͏Transaktionskosten,͏die͏
zu͏ tieferen͏ Endkundenpreisen͏ und͏ besserem͏ Spielfilmangebot͏ führen͏
könnten)͏vermöchten͏möglicherweise͏die͏Abschottungswirkung͏der͏Kop-
pelung͏ aufzuwiegen͏ (vgl.͏ Verfügungsantrag͏ vom͏ 21.͏ Juli͏ 2015,͏Rz.͏ 606͏
[act.͏407]).͏In͏der͏angefochtenen͏Verfügung͏werden͏nunmehr͏keine͏"legiti-
mate͏business͏reasons"͏hinsichtlich͏der͏diskriminierenden͏Koppelung͏an-
erkannt,͏ da͏ sie͏ auf͏ einem͏ von͏ hohen͏Wechselkosten͏ und͏ neuen͏ Netz-
werktechnologien͏geprägten͏Markt͏zu͏Gunsten͏von͏Swisscom͏eine͏grosse͏
Wettbewerbsbeeinträchtigung͏entfalte͏(vgl.͏Verfügung,͏Rz.͏763).͏
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Seite 184
Es͏trifft͏zu,͏dass͏die͏deutschsprachigen͏Basis-͏und͏Sportpakete͏auf͏allen͏
TV-Plattformen͏ einschliesslich͏ Swisscom͏ TV͏ nur͏ gekoppelt͏ angeboten͏
werden͏(vgl.͏Verfügung,͏Rz.͏731;͏Beschwerde,͏Rz.͏892).͏Insofern͏betreffen͏
Vor-͏und͏Nachteile͏der͏Koppelung͏alle͏TV-Plattformen͏und͏deren͏Kunden.͏
Im͏vorliegenden͏Fall͏ sind͏aber͏nicht͏ allfällige͏Effizienzgewinne͏aufgrund͏
der͏Koppelung,͏sondern͏aufgrund͏der͏sich͏aus͏der͏Koppelung͏ergebenden͏
Diskriminierung͏zu͏beurteilen.͏Dabei͏geht͏es͏wie͏bereits͏ausgeführt͏um͏die͏
Möglichkeit͏der͏Swisscom-Kunden,͏der͏Koppelung͏mittels͏Bezug͏von͏PPV-
Sportinhalten͏zu͏entgehen.͏Diesbezüglich͏vermochten͏die͏Beschwerdefüh-
rerinnen͏nicht͏darzulegen,͏ inwiefern͏die͏damit͏erzielten͏Effizienzgewinne͏
im͏eingangs͏genannten͏Sinne͏wettbewerbsfördernd͏sind.
9.3.5.4 Abwehrhandlung
Schliesslich͏ erklären͏ die͏ Beschwerdeführerinnen,͏ Teleclub͏ sei͏ von͏ ver-
schiedenen͏KNU,͏allen͏voran͏Cablecom͏und͏Finecom,͏bei͏der͏Aufschal-
tung͏des͏HD-Programmangebots͏und͏auch͏mit͏der͏Verwendung͏unsicherer͏
Verschlüsselungsmethoden͏ diskriminiert͏ und͏ im͏ Wettbewerb͏ behindert͏
worden.͏In͏einer͏solchen͏Situation͏könne͏Teleclub͏kein͏Diskriminierungs-
vorwurf͏ gemacht͏ werden͏ (vgl.͏ Beschwerde,͏ Rz.͏ 949͏ f.,͏mit͏ Verweis͏ auf͏
act. 362).͏Dabei͏verweisen͏sie͏auf͏das͏Urteil͏des͏BGer͏2A.142/2003͏in͏Sa-
chen͏ "Cablecom/Teleclub".͏ Danach͏ ist͏ es͏ nicht͏ zum͏ Vornherein͏ ausge-
schlossen,͏dass͏eine͏marktbeherrschende͏Unternehmung͏ihre͏beanstan-
dete͏Verhaltensweise͏damit͏ rechtfertigt,͏dass͏sie͏eine͏ in͏einem͏anderen͏
Bereich͏ marktbeherrschende͏ Anbieterin͏ daran͏ hindern͏ will,͏ ihrerseits͏
Marktzutrittsschranken͏ zu͏ errichten͏ und͏ dort͏ wirksamen͏Wettbewerb͏ zu͏
verunmöglichen (͏vgl.͏Urteil͏des͏BGer͏2A.142/2003͏E. 5.2.2, "͏Cablecom/Te-
leclub").͏Inwiefern͏die͏Beschwerdeführerinnen͏mit͏ihrem͏Verhalten͏eine͏al-
lenfalls͏unzulässige͏Verhaltensweise͏der͏von i͏hnen͏genannten͏KNU͏verun-
möglichen͏können͏(im͏Sinne͏der͏bundesgerichtlichen͏Rechtsprechung),͏ist͏
nicht͏ersichtlich.͏
Soweit͏sie͏sich͏mit͏ihrem͏Argument͏implizit͏auf͏Notwehr͏als͏(übergesetzli-
chen)͏Rechtfertigungsgrund͏berufen͏ (vgl.͏KRAUSKOPF/KAUFMANN,͏Recht-
fertigungsgründe͏bei͏Wettbewerbsabreden,͏a.a.O.,͏S.͏68͏ff.͏[nachfolgend:͏
Rechtfertigungsgründe͏ bei͏Wettbewerbsabreden])͏ und͏ ein͏ solcher͏ über-
haupt͏anerkannt͏werden͏kann,͏sind͏verschiedene͏Voraussetzungen͏zu͏er-
füllen;͏so͏ist͏eine͏Notwehrhandlung͏ausgeschlossen,͏wenn͏staatliche͏Be-
hörden͏ (Wettbewerbsbehörden͏oder͏Gerichte)͏ einen͏hinreichend͏effekti-
ven͏Rechtsschutz͏gewährleisten͏ (vgl.͏KRAUSKOPF/KAUFMANN,͏Rechtferti-
gungsgründe͏bei͏Wettbewerbsabreden,͏ a.a.O.,͏S.͏ 70).͏Dass͏dies͏ vorlie-
gend͏nicht͏der͏Fall i͏st,͏wird͏von͏den͏Beschwerdeführerinnen͏zu͏Recht͏nicht͏
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Seite 185
geltend͏gemacht.͏Demzufolge͏können͏sie͏sich͏nicht͏auf͏eine͏legitime͏Ab-
wehrhandlung͏als͏Rechtfertigungsgrund͏stützen.
9.3.5.5 Fazit Rechtfertigungsgründe
Die͏Beschwerdeführerinnen͏können͏sich͏daher͏weder͏auf͏Effizienzgründe͏
noch͏auf͏andere͏Gründe͏berufen,͏um͏ ihr͏diskriminierendes͏Verhalten͏zu͏
rechtfertigen.
9.3.6 Diskriminierung von Handelspartnern: Fazit
Es͏ergibt͏sich,͏dass͏die͏Beschwerdeführerinnen͏ihre͏marktbeherrschende͏
Stellung͏im͏untersuchungsrelevanten͏Zeitraum͏missbraucht͏haben,͏indem͏
Teleclub͏den͏mit͏Swisscom͏TV͏konkurrierenden͏TV-Plattformen͏das͏kom-
binierte͏Basis-͏und͏Sportpaket͏zu͏einem͏für͏die͏Endkonsumenten͏im͏Ver-
gleich͏zu͏Swisscom͏TV͏teureren͏Preis͏bei͏gleichzeitig͏auf͏die͏Sportkanäle͏
1-3͏eingeschränkter͏Auswahl͏bereitstellte.͏Des͏Weiteren͏hatten͏die͏Abon-
nenten͏der͏mit͏Swisscom͏TV͏konkurrierenden͏Plattformen͏keine͏Möglich-
keit,͏der͏Koppelung͏von͏Basis-͏und͏Sportpaketen͏durch͏PPV-Bezüge͏zu͏
entgehen.͏ Schliesslich͏ bot͏ Teleclub͏ nur͏ vereinzelten͏TV-Plattformen͏ die͏
Möglichkeit,͏das͏Teleclub-Programm͏selbst͏(direkt/parallel)͏zu͏vermarkten.͏
Zumindest͏die͏Diskriminierung͏durch͏unterschiedlichen͏Umfang͏des͏Tele-
club-Sportangebots͏und͏durch͏die͏unterschiedliche͏Verfügbarkeit͏von͏Tel-
eclub-Sportübertragungen͏per͏PPV͏waren͏dazu͏geeignet,͏die͏mit͏Swiss-
com͏TV͏konkurrierenden͏TV-Plattformen i͏m͏Wettbewerb͏gegenüber͏Swiss-
com͏TV͏zu͏behindern.͏Schliesslich͏können͏sich͏die͏Beschwerdeführerin-
nen͏auf͏keine͏Gründe͏stützen,͏die͏ihr͏Verhalten͏rechtfertigen.͏Damit͏ist͏der͏
Tatbestand͏der͏Diskriminierung͏von͏Handelspartnern͏erfüllt͏(Art.͏7͏Abs.͏1͏
Bst.͏b͏KG).
9.4 Erzwingung unangemessener Preise oder sonstiger Geschäftsbe-
dingungen im Sinne von Art. 7 Abs. 2 Bst. c KG
9.4.1 Rechtliche Grundlagen
Art.͏7͏Abs.͏2͏Bst.͏c͏KG͏erlaubt͏eine͏Intervention͏durch͏die͏Wettbewerbsbe-
hörden,͏wenn͏folgende͏Tatbestandselemente͏kumulativ͏gegeben͏sind:͏
a)͏ Marktbeherrschung͏durch͏ein͏Unternehmen,͏das͏
b)͏ durch͏ Erzwingung͏ gegenüber͏ der͏ Marktgegenseite͏ (d.h.͏ dem͏ Ver-
tragspartner͏als͏Nachfrager)͏
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Seite 186
c)͏ unangemessene͏Preise͏oder͏sonstige͏Geschäftsbedingungen͏durch-
setzen͏kann,͏
d) ohne͏ dass͏ objektive͏ Rechtfertigungsgründe͏ vorliegen͏ (vgl.͏ BVGE͏
2011/32͏E. 12.1,͏"Terminierungspreise͏Mobilfunk";͏AMSTUTZ/CARRON,͏
BSK-KG,͏Art. 7,͏Rz.͏374͏ff.).͏
Das͏Merkmal͏des͏"Erzwingens" i͏st͏unter͏Art.͏7͏Abs.͏2͏Bst.͏c͏KG͏selbständig͏
zu͏prüfen͏und͏ergibt͏sich͏nicht͏bereits͏aus͏der͏marktbeherrschenden͏Stel-
lung͏(vgl.͏BGE͏137͏II͏199͏E.͏4.3.4,͏"Terminierungspreise͏Mobilfunk").͏Ein͏
Zwang͏ liegt͏ in͏ der͏ Regel͏ vor,͏ wenn͏ für͏ die͏ betroffene͏ Marktgegenseite͏
keine͏zumutbaren͏Ausweichmöglichkeiten͏zu͏den͏Produkten͏oder͏Dienst-
leistungen͏bestehen,͏die͏unangemessenen͏Preisen͏oder͏Geschäftsbedin-
gungen͏unterliegen͏(vgl.͏WEBER/VOLZ,͏a.a.O.,͏Rz. 2.668͏f.).͏Teilweise͏wird͏
gefordert,͏dass͏nur͏marktbezogene͏Ausweichmöglichkeiten f͏ür͏die͏Beurtei-
lung͏einer͏Erzwingung͏in͏Betracht͏fallen.͏Andere,͏z.B.͏rechtliche͏Ausweich-
möglichkeiten͏ (Rechtsbehelfe),͏ stünden͏ den͏ Marktteilnehmern͏ üblicher-
weise͏nicht͏unmittelbar͏als͏angebots-͏und͏nachfragegesteuerte͏Transakti-
onsmöglichkeiten͏zur͏Verfügung͏ (vgl.͏etwa:͏MICHAEL͏VLCEK,͏Die͏Erzwin-
gung͏ unangemessener͏ Preise͏ im͏ Kartell-͏ und͏ Fernmelderecht,͏ Zürich͏
2013,͏Rz. 469͏und͏473;͏implizit͏auch͏WEBER/VOLZ,͏a.a.O.,͏Rz. 2.669,͏wel-
che͏zumutbare͏Ausweichmöglichkeiten͏zu͏ "Produkten͏und͏Dienstleistun-
gen"͏ nennen).͏ Indessen͏ lässt͏ das͏ Bundesgericht͏ auch͏ rechtliche͏ Aus-
weichmöglichkeiten͏ wie͏ das͏ vorne͏ erwähnte͏ fernmelderechtliche͏ Inter-
konnektionsverfahren (͏nach͏aArt.͏11͏Abs.͏3͏FMG [͏AS͏1997͏2187])͏genügen͏
(vgl.͏BGE͏137͏II͏199͏E.͏5.4,͏"Terminierungspreise͏Mobilfunk").
Preise͏oder͏Geschäftsbedingungen͏sind͏unangemessen,͏wenn͏sie͏offen-
sichtlich͏missbräuchlich͏sind,͏ nämlich͏ in͏ einem͏offensichtlichen͏Missver-
hältnis͏zum͏Wert͏der͏Leistung͏stehen͏(vgl.͏WEBER/VOLZ,͏a.a.O.,͏Rz. 2.662;͏
LUCAS͏ DAVID/RETO͏JACOBS,͏ Schweizerisches͏Wettbewerbsrecht,͏ 5.͏Aufl.͏
2012,͏Rz. 731).͏Ziel͏der͏Missbrauchskontrolle͏ist͏der͏Schutz͏des͏Wettbe-
werbs,͏ nicht͏ der͏ Schutz͏ einzelner͏ Unternehmen,͏ welche͏ sich͏ selbstver-
schuldet͏von͏einem͏marktbeherrschenden͏Unternehmen͏übervorteilen͏las-
sen͏(vgl.͏WEBER/VOLZ,͏a.a.O.,͏Rz. 2.662;͏DUCREY,͏a.a.O.,͏Rz.͏1679).͏Ge-
schäftsbedingungen͏ sind͏ grundsätzlich͏ unangemessen,͏ wenn͏ sie͏ das͏
marktbeherrschende͏Unternehmen͏exzessiv͏begünstigen͏ (vgl.͏AMSTUTZ/
CARRON,͏BSK-KG,͏Art.͏7,͏Rz.͏ 403).͏Die͏Unangemessenheit͏ ist͏ somit͏ im͏
Rahmen͏einer͏Abwägung͏zwischen͏den I͏nteressen͏des͏marktbeherrschen-
den͏Unternehmens͏und͏der͏Wirtschaftsfreiheit͏des͏Geschäftspartners͏zu͏
bestimmen͏und͏hat͏sich͏am͏Grundsatz͏der͏Verhältnismässigkeit͏zu͏orien-
tieren͏ (vgl.͏ AMSTUTZ/CARRON,͏ BSK-KG,͏ Art.͏ 7,͏ Rz.͏ 404;͏ WEBER/VOLZ,͏
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Seite 187
a.a.O.,͏ Rz.͏ 2.682͏ und͏ 2.686;͏ STÄUBLE/SCHRANER,͏ DIKE-KG,͏ Art.͏ 7,͏
Rz. 413).͏
9.4.2 Vorgebrachte Argumente
Die͏ Vorinstanz͏ wirft͏ den͏ Beschwerdeführerinnen͏ vor,͏ Teleclub͏ habe͏ mit͏
Cablecom͏ und͏ Sunrise͏ eine͏ sog.͏ Content-Akquisitionsklausel͏ vereinbart͏
bzw.͏ auferlegt.͏ Diese͏ verbiete͏ es͏ den͏ grössten͏ Konkurrentinnen͏ von͏
Swisscom͏im͏TV-Plattformwettbewerb,͏Content͏zu͏akquirieren,͏was͏einem͏
Konkurrenzverbot͏auf͏einem͏vorgelagerten͏Markt͏gleichkomme.͏Cablecom͏
und͏Sunrise͏hätten͏nicht͏auf͏ein͏anderes͏Produkt͏ausweichen͏können,͏son-
dern͏seien͏zwingend͏auf͏Teleclub͏für͏den͏Bezug͏von͏Live-Übertragungen͏
der͏Schweizer͏Fussball-͏und͏Eishockeymeisterschaft͏angewiesen͏gewe-
sen.͏Es͏bestehe͏auch͏kein A͏ustausch͏von͏Leistung͏und͏angemessener͏Ge-
genleistung͏(vgl.͏Verfügung,͏Rz.͏783͏ff.).
Die͏Beschwerdeführerinnen͏halten͏dagegen,͏die͏Content-Akquisitionsklau-
sel͏ sei͏ von͏ der͏ Vorinstanz͏ im͏ Rahmen͏ der͏ Untersuchung͏ i.S.͏ Tele-
club/Cablecom/Swisscom͏als͏kartellrechtlich͏unbedenklich͏eingestuft͏wor-
den.͏Abgesehen͏davon͏sei͏sie͏angemessen,͏da͏sie͏Teleclub͏keineswegs͏
stark͏begünstige͏und͏weder͏Cablecom͏noch͏Sunrise͏offensichtlich͏ausge-
beutet͏würden;͏sie͏stelle͏einen͏angemessenen͏Gegenwert͏zum͏Ausdün-
nungsverbot͏und͏des͏Verbots͏zur͏Kundenabwerbung͏dar.͏Die͏Klausel͏sei͏
weder͏gegenüber͏Cablecom͏noch͏gegenüber͏Sunrise͏erzwungen͏worden,͏
sondern͏das͏Ergebnis͏von͏Verhandlungen,͏bei͏denen͏Teleclub͏wenig͏Spiel-
raum͏gehabt͏habe.͏Cablecom͏sei͏mit͏ der͏Klausel͏ explizit͏ einverstanden͏
gewesen͏und͏Sunrise͏sei͏ sie͏gleichgültig͏gewesen.͏Des͏Weiteren͏sei͏ in͏
Bezug͏auf͏Sunrise͏eine͏Wettbewerbsbehinderung͏schon͏deshalb͏ausge-
schlossen,͏weil͏sich͏Sunrise͏nicht͏um͏Content f͏ür͏eigene͏Pay-TV-Angebote͏
im͏Sportbereich͏bemühe;͏in͏Bezug͏auf͏Cablecom͏sei͏sie͏ausgeschlossen,͏
weil͏sich͏Cablecom͏nicht͏an͏die͏Klausel͏gehalten͏habe.͏Schliesslich͏sei͏die͏
Content-Akqusitionsklausel͏aus͏wirtschaftlichen͏und͏Effizienzgründen͏ge-
rechtfertigt,͏da͏ohne͏sie͏das͏Geschäftsmodell͏von͏Teleclub͏sinnentleert͏und͏
die͏ wirtschaftliche͏ Existenz͏ von͏ Teleclub͏ in͏ Frage͏ gestellt͏ sei͏ (vgl.͏ Be-
schwerde,͏Rz.͏952͏ff.;͏Replik,͏Rz. 234͏ff.).͏Zudem͏weisen͏die͏Beschwerde-
führerinnen͏darauf͏hin,͏dass͏die͏Content-Akquisitionsklausel͏während͏des͏
untersuchungsrelevanten͏ Zeitraums͏ nie͏ zur͏ Anwendung͏ habe͏ kommen͏
können,͏da͏in͏diesem͏Zeitpunkt͏keine͏Versteigerungen͏stattgefunden͏hät-
ten.͏Entsprechend͏werde͏ in͏der͏Eckpunkte-Ergänzungsvereinbarung͏mit͏
Sunrise͏ festgehalten,͏dass͏die͏Klausel͏ nicht͏ zur͏Anwendung͏gelangt͏sei͏
und͏ersatzlos͏gestrichen͏werde͏(vgl.͏Replik,͏Rz.͏304͏f.).
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Seite 188
Die͏Beschwerdegegnerin͏weist͏darauf͏hin,͏dass͏der͏Content-Akquisitions-
klausel͏ keine͏ Gegenleistung͏ der͏ Beschwerdeführerinnen͏ gegenüberge-
standen͏habe.͏Insofern͏sei͏diese͏Bestimmung͏in͏ihrem͏Falle͏einseitig͏er-
zwungen͏worden.͏Das͏Content-Akquisitionsverbot͏habe͏einzig͏der͏Verhin-
derung͏von͏Wettbewerb͏auf͏den͏Beschaffungsmärkten͏für͏exklusive͏Pay-
TV͏Übertragungsrechte͏gedient.͏Die͏Klausel͏habe͏ ihren͏Verhaltensspiel-
raum͏insofern͏beschränkt,͏als͏sie͏ihre͏Geschäftspolitik͏auf͏die͏vereinbarte͏
Klausel͏habe͏ausrichten͏müssen͏und͏damit͏eine͏eigenständige͏Akquisition͏
von͏Übertragungsrechten͏gar͏nicht͏als͏Option i͏n͏Betracht͏habe͏ziehen͏kön-
nen.͏ Insofern͏ habe͏ sich͏ das͏Content-Akquisitionsverbot͏ (zumindest)͏ bis͏
zum͏Zeitpunkt͏ausgewirkt,͏als͏es͏von͏der͏Vorinstanz͏ausdrücklich͏als͏nich-
tig͏bezeichnet͏worden͏sei,͏was͏(frühestens)͏im͏Zeitpunkt͏der͏angefochte-
nen͏Verfügung͏geschehen͏sei͏(vgl.͏Beschwerdeantwort,͏Rz.͏56͏ff.).͏Die͏in͏
der͏Ergänzungsvereinbarung͏2017͏enthaltene͏Erklärung,͏wonach͏die͏Klau-
sel͏nicht͏zur͏Anwendung͏gelangt͏sei,͏sei͏inhaltlich͏weder͏korrekt͏noch͏ver-
möchte͏sie͏die͏durch͏die͏Klausel͏erreichte͏Wettbewerbsverzerrung͏rück-
wirkend͏zu͏relativieren͏(vgl.͏Duplik,͏Rz.͏51).
9.4.3 Beweiswürdigung
9.4.3.1 Die Vertragsklauseln betreffend den Content-Erwerb
In͏Ziffer͏4.2͏des͏Vertrags͏vom͏Oktober͏2006͏"über͏die͏Verbreitung͏und͏Ver-
marktung͏ des͏ Teleclubprogrammangebots͏ durch͏ Cablecom"͏ hat͏ sich͏
Cablecom͏gegenüber͏Teleclub f͏ür͏mindestens͏5͏Jahre (͏Ziff.͏13)͏verpflichtet,͏
"keine͏Contentakquisition͏ hinsichtlich͏ der͏ im͏ Zeitpunkt͏ des͏Abschlusses͏
dieses͏Vertrags͏im͏Teleclub-Kabelangebot͏enthaltenen͏Programme͏zu͏be-
treiben,͏solange͏und͏soweit͏der͏betreffende͏Content͏im͏Teleclub͏Kabelan-
gebot͏enthalten͏ist"͏(act.͏68,͏Beilage͏9.5,͏Ziff.͏4.2).͏Im͏Gegenzug͏verpflich-
tete͏sich͏Teleclub,͏von͏einer͏Ausdünnung͏des͏Programmangebots͏zuguns-
ten͏von͏Teleclub-Angeboten͏auf͏anderen͏Verbreitungsplattformen͏Abstand͏
zu͏nehmen͏und͏das͏Teleclub-Kabelangebot͏ in͏den͏Programmsegmenten͏
"Premium-Spielfilm"͏und͏"Sportfarben"͏mindestens͏im͏bestehenden͏Rah-
men͏ zu͏ erhalten͏ (act.͏ 68,͏ Beilage͏ 9.5,͏ Ziff.͏ 4.2;͏ nachfolgend:͏ "Ausdün-
nungsverbot").͏
In͏vergleichbarer͏Weise͏hat͏sich͏Sunrise͏in͏Ziffer͏3͏der͏Vereinbarung͏vom͏
Mai͏2012͏betreffend͏"Teleclub͏Digital"͏gegenüber͏Teleclub͏für͏mindestens͏
3͏Jahre͏(Ziff.͏13)͏verpflichtet,͏keine͏Content-Akquisition͏hinsichtlich͏der͏im͏
Zeitpunkt͏des͏Vertragsabschlusses͏im͏"Teleclub͏Digital"-Angebot͏enthalte-
nen͏SD-Programme͏zu͏betreiben͏oder͏solchen͏Content͏auf͏der͏"Sunrise͏
TV"-Plattform͏zu͏vertreiben,͏solange͏und͏soweit͏der͏betreffende͏Content͏
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im͏"Teleclub͏Digital"-Angebot͏enthalten͏ist͏(Beilage͏act.͏93,͏Ziff.͏3).͏Im͏Ge-
genzug͏hat͏Teleclub͏die͏Absicht͏bekundet,͏das͏Teleclub͏Digital-Angebot͏in͏
den͏Programmsegmenten͏"Premium͏Spielfilm"͏und͏"Sportfarben͏"mindes-
tens͏ im͏bei͏Vertragsschluss͏bestehenden͏Rahmen͏zu͏erhalten"͏ (Beilage͏
act.͏93,͏Ziff.͏3).
In͏der͏Eckpunkte-Ergänzungsvereinbarung͏zwischen͏Teleclub͏und͏Sunrise͏
vom͏22.͏Mai͏2017͏wurde͏festgehalten,͏dass͏die͏vorgenannte͏Ziffer͏3͏be-
treffend͏die͏Erhaltung͏des͏Kernangebots͏nicht͏zur͏Anwendung͏gelangt͏sei͏
und͏als͏ersatzlos͏gestrichen͏gelte͏(vgl.͏Beilage͏9͏zur͏Beschwerdeantwort,͏
Ziff.͏12).
9.4.3.2 Prüfung der faktischen Ausweichmöglichkeiten
Die͏ Beschwerdeführerinnen͏machen͏ nicht͏ geltend,͏ dass͏ Cablecom͏ und͏
Sunrise͏eine͏andere͏Möglichkeit͏gehabt͏hätten,͏als͏die I͏nhalte͏der͏Teleclub-
Sportkanäle͏1-3͏über͏Teleclub͏zu͏beziehen.͏Stattdessen f͏ühren͏sie͏aus,͏die͏
Content-Akquisitionsklausel͏sei͏bei͏Cablecom͏das͏Ergebnis͏von͏Verhand-
lungen͏gewesen͏(vgl.͏Beschwerde,͏Rz.͏960),͏und͏Sunrise͏sei͏die͏Klausel͏
gleichgültig͏gewesen͏(vgl.͏Beschwerde,͏Rz.͏972),͏zudem͏sei͏sie͏nicht͏zur͏
Anwendung͏gelangt͏(vgl.͏Replik,͏Rz.͏304).
Die͏Vorinstanz͏befragte͏sowohl͏Cablecom͏als͏auch͏Sunrise͏zu͏den͏Ver-
handlungen,͏ die͏ letztlich͏ zur͏ Content-Akquisitionsklausel͏ geführt͏ haben͏
(vgl.͏Auskunftsbegehren͏vom͏12.͏Juni͏2013,͏act.͏186͏f.͏[je͏Fragenkomplex͏
A.]).͏Die͏Vorinstanz͏erhielt͏folgende͏Antworten:͏Cablecom͏erklärte,͏ange-
sichts͏der͏marktbeherrschenden͏Stellung͏von͏Teleclub͏ im͏Premium͏Pay-
TV-Geschäft͏habe͏die͏konkrete͏Befürchtung͏bestanden,͏dass͏Teleclub͏sein͏
Angebot͏über͏die͏Kabelnetze͏systematisch͏ausdünnen͏könnte,͏um͏so͏der͏
in͏den͏Markt͏eintretenden͏konzernverbundenen͏Swisscom͏einen͏Wettbe-
werbsvorteil͏zu͏verschaffen;͏daher͏sei͏das͏Ausdünnungsverbot͏von͏funda-
mentaler͏Bedeutung͏gewesen.͏Cablecom͏habe͏nur͏die͏Wahl͏gehabt,͏auf͏
die͏Verpflichtung͏zum͏Erhalt͏des͏Kernangebots͏zu͏verzichten,͏was͏aus͏da-
maliger͏Sicht͏nicht͏akzeptabel͏gewesen͏sei,͏oder͏das͏Akquisitionsverbot͏
zu͏akzeptieren.͏Anders͏wäre͏es͏nicht͏zu͏einer͏vertraglichen͏Einigung͏ge-
kommen͏(act.͏260,͏Antwort͏auf͏Frage͏2d).͏Nach͏Aussage͏von͏Sunrise͏wäre͏
ein͏Zustandekommen͏des͏Vertrages͏ohne͏die͏das͏Content-Akquirierungs-
verbot͏enthaltende͏Ziffer͏ 3͏ "wohl͏ gescheitert"͏ (vgl.͏ act.͏ 262,͏Antwort͏ auf͏
Frage͏8e).͏Dass͏dies͏zumindest͏bei͏Cablecom͏der͏Fall͏gewesen͏wäre,͏wird͏
durch͏eine͏Aussage͏von͏Teleclub͏im͏Rahmen͏der͏Untersuchung͏"32-0153:͏
Teleclub/Cablecom/Swisscable" (͏"Die i͏n͏Ziffer͏4.2͏vorgesehenen͏Garantien͏
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Seite 190
sind͏eine͏Grundvoraussetzung͏für͏die͏Zusammenarbeit͏zwischen͏Cable-
com͏und͏Teleclub͏ im͏Rahmen͏der͏abgeschlossenen͏Verträge")͏bestätigt͏
(vgl.͏act.͏448,͏Beilage͏2,͏Rz.͏4).
Diese͏Aussagen͏zeigen͏den͏Druck͏auf,͏dem͏Cablecom͏und͏Sunrise͏ange-
sichts͏des͏Umstands,͏dass͏die͏Teleclub-Sportkanäle͏1-3 r͏espektive͏die͏ent-
sprechenden͏Sportübertragungen͏nur͏via͏Teleclub͏erhältlich͏waren,͏ausge-
setzt͏waren.
9.4.3.3 Prüfung der rechtlichen Ausweichmöglichkeiten
Die͏Beschwerdeführerinnen͏weisen͏darauf͏hin,͏eine͏Erzwingung͏sei͏auch͏
ausgeschlossen,͏weil͏eine͏behördliche͏Überprüfung͏bei͏der͏Vorinstanz͏im͏
Rahmen͏ des͏ Untersuchungsverfahrens͏ 32-0153͏ in͏ Sachen͏ Teleclub/
Cablecom/Swisscable͏angestrengt͏worden͏sei͏(vgl.͏Beschwerde,͏Rz. 964͏
und͏968;͏act.͏448,͏Rz. 588͏ff.).
Diese͏Sachlage͏präsentiert͏sich͏wie f͏olgt:͏Mit͏Schreiben͏vom͏16.͏November͏
2006͏beantragte͏Teleclub͏bei͏der͏Vorinstanz͏die͏Einstellung͏des͏von͏Tele-
club͏ angestrengten͏Untersuchungsverfahrens͏ 32-0153͏gegen͏Cablecom͏
(vgl.͏ act.͏ 448,͏ Beilage͏ 1).͏ Nach͏ einer͏ entsprechenden͏Aufforderung͏ der͏
Vorinstanz͏ erörterte͏Teleclub͏mit͏ Eingabe͏ vom͏ 2.͏April͏ 2007͏ die͏ Hinter-
gründe͏bezüglich͏Ziffer͏4.2͏des͏Vertrags͏über͏die͏Verbreitung͏und͏Vermark-
tung͏des͏Teleclub-Programmangebots͏durch͏Cablecom͏(vgl.͏act. 448,͏Bei-
lage͏ 2).͏ Schliesslich͏ stellte͏ die͏ Vorinstanz͏ das͏ Verfahren͏ 32-0153͏ am͏
4. Juni͏ 2007͏ ein͏ (vgl.͏ RPW͏ 2007/3,͏ S.͏ 400).͏ Im͏ Begleitschreiben͏ vom͏
5. Juni͏2007͏zur͏Einstellungsverfügung͏teilte͏das͏Sekretariat͏Teleclub͏mit,͏
"dass͏die͏uns͏mit͏dem͏Anzeigenrückzug͏eingereichten͏Verträge͏nach͏Auf-
fassung͏ des͏Sekretariats͏ aufgrund͏ der͏ vorliegenden͏Umstände͏ und͏ der͏
von͏Ihnen͏gemachten͏Erläuterungen͏keine͏Klauseln͏enthalten,͏die͏wettbe-
werbsrechtlich͏problematisch͏erscheinen"͏(vgl.͏act.͏448,͏Beilage͏3).
Es͏trifft͏somit͏zu,͏dass͏die͏mit͏Cablecom͏vereinbarte͏Content-Akquisitions-
klausel͏behördlich͏überprüft͏worden i͏st.͏Soweit͏die͏Beschwerdeführerinnen͏
jedoch͏die͏Auffassung͏vertreten,͏mit͏der͏Überprüfung͏der͏strittigen͏Klausel͏
durch͏das͏Sekretariat͏der͏Wettbewerbskommission͏sei͏eine r͏echtliche͏Aus-
weichmöglichkeit͏geschaffen͏worden, i͏rren͏sie͏sich:͏Das͏Bundesgericht͏an-
erkannte͏im͏Fall͏"Terminierungspreise͏Mobilfunk"͏lediglich͏ein͏ausserhalb͏
der͏Kartellrechtsordnung͏stehendes͏Verfahren,͏ in͏ jenem͏Fall͏war͏es͏das͏
Interkonnektionsverfahren,͏ als͏ rechtliche͏Ausweichmöglichkeit͏ (vgl.͏ BGE͏
137͏II͏199͏E. 5.4,͏"Terminierungspreise͏Mobilfunk").͏Ein͏solches͏Verfahren͏
ist͏im͏vorliegenden͏Verfahren͏nicht͏ersichtlich.
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Seite 191
9.4.4 Rechtliche Würdigung
Bei͏den͏strittigen͏Content-Akquisitionsklauseln͏handelt͏es͏sich͏um͏eine͏Ge-
schäftsbedingung,͏die͏einem͏Konkurrenzverbot͏auf͏ einem͏vorgelagerten͏
Markt͏gleichkommt,͏wie͏die͏Vorinstanz͏zu͏Recht͏festgehalten͏hat͏(vgl.͏Ver-
fügung,͏Rz.͏783),͏wurden͏doch͏Cablecom͏und͏Sunrise͏vertraglich͏daran͏
gehindert,͏bei͏zukünftigen͏Vergaben͏von͏Spielfilm-͏und͏Sportübertragungs-
rechten͏mitzubieten͏(vgl.͏Verfügung,͏Rz.͏794).
Zwingt͏ ein͏marktbeherrschendes͏ Unternehmen͏ einem͏ Geschäftspartner͏
für͏einen͏bestimmten͏Geschäftsbereich͏ein͏Konkurrenzverbot͏auf,͏so͏kann͏
darin͏unter͏Umständen͏eine͏nach͏Art.͏7͏KG͏unzulässige͏Verhaltensweise͏
liegen͏(vgl.͏BGE͏124͏III͏495͏E.͏2a,͏mit͏Verweis͏auf͏DALLAFIOR,͏in:͏Hombur-
ger͏et͏al.,͏Kommentar͏zum͏schweizerischen͏Kartellgesetz,͏Art. 7,͏Rz.͏122͏
f.;͏URS͏EGLI,͏Die͏Bedeutung͏des͏Kartellrechts i͏n͏der͏Vertragspraxis͏[2.͏Teil],͏
in:͏recht͏2014͏S.͏67,͏S.͏72).͏
Teleclub͏bezweckte͏mit͏den͏Content-Akquisitionsklauseln,͏sein͏Angebot͏zu͏
schützen, i͏ndem͏TV-Plattformbetreiber͏wie͏Cablecom͏daran͏gehindert͏wer-
den,͏die͏wichtigsten͏Programme͏von͏Teleclub i͏n͏ihr͏Programm͏zu͏überneh-
men͏(vgl.͏Beschwerde,͏Rz.͏985).͏Ansonsten͏würden͏in͏den͏Worten͏von͏Te-
leclub͏"die͏Vermarktungsanstrengungen͏und͏schlussendlich͏auch͏das͏Ge-
schäftsmodell͏von͏Teleclub͏zu͏Nichte͏gemacht" (͏vgl.͏Schreiben͏vom͏2.͏April͏
2007͏von͏Teleclub͏an͏die͏Vorinstanz,͏act.͏448,͏Beilage͏2,͏Rz.͏5͏ff.).͏Durch͏
die͏Content-Akquisitionsklauseln͏war͏es͏Swisscom͏möglich,͏das͏Teleclub-
Angebot͏auf͏ihrer͏Plattform͏weiter͏auszubauen,͏während͏das͏Teleclub-An-
gebot͏bei͏Cablecom͏und͏Sunrise͏eingeschränkt͏blieb.͏
Obwohl͏Cinetrade͏aufgrund͏der͏Verträge͏vom͏11.͏Mai͏2006͏mit͏der͏Swiss͏
Football͏League͏und͏vom͏31.͏Mai͏2006͏mit͏der͏Schweizerischen͏Eishockey͏
Nationalliga͏ bereits͏ über͏ Erstverhandlungs-͏ und͏ Vorkaufsrechte͏ für͏ die͏
nächste͏Vergabe͏der͏Fussball,͏und͏Eishockey-Verwertungsrechte͏verfügte͏
(vgl.͏Vorakten͏act. 371,͏Beilage͏12,͏S.͏2;͏act.͏370,͏Beilage͏d1,͏S.͏2),͏aufer-
legte͏Teleclub͏Cablecom͏und͏Sunrise͏ein͏weitreichendes͏Content-Akquisi-
tionsverbot.͏Damit͏sicherten͏sich͏Cinetrade͏und͏Teleclub͏mehrfach͏gegen͏
allfällige͏Content-͏oder͏Rechte-Übernahmen͏durch͏Cablecom͏oder͏Sunrise͏
ab.͏Cablecom͏wurde͏ im͏Gegenzug͏ lediglich͏ein͏Ausdünnungsverbot͏hin-
sichtlich͏des͏Teleclub-Programms͏zugesichert;͏Sunrise͏musste͏sich͏sogar͏
mit͏einer͏entsprechenden͏Absichtserklärung͏zufriedengeben,͏die͏Sunrise͏
aber͏offenbar͏nicht͏anrufen͏musste͏(vgl.͏Eckpunkte-Ergänzungsvereinba-
rung͏vom͏22.͏Mai͏2017,͏Ziff.͏12͏[Beilage͏9͏der͏Beschwerdeantwort]).͏Mit͏
anderen͏Worten͏ verfügten͏ die͏ Beschwerdeführerinnen͏ zusammen͏ über͏
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Seite 192
mehrere͏ Instrumente͏zur͏Sicherung͏der͏ Investitionen,͏während͏das͏Aus-
dünnungsverbot͏ nur͏ den͏ status͏ quo͏ zu͏ Gunsten͏ von͏ Cablecom͏ sicher-
stellte͏und͏damit͏für͏Teleclub͏kaum͏mit͏Nachteilen͏verbunden͏war.͏Damit͏
erweist͏sich͏das͏mit͏Cablecom͏und͏Sunrise͏vereinbarte͏Content-Akquisiti-
onsverbot͏als͏unverhältnismässig͏streng,͏um͏die͏Interessen͏der͏Beschwer-
deführerinnen͏zu͏schützen;͏es͏ist͏deshalb͏als͏unangemessene͏Geschäfts-
bedingung͏zu͏qualifizieren.
Um͏ein͏Pay-TV-Basisangebot i͏m͏Bereich͏des͏Sports (͏Teleclub-Sportkanäle͏
1-3)͏aufrechtzuerhalten,͏war͏Cablecom͏auf͏eine͏Vertragsbeziehung͏mit͏Te-
leclub͏angewiesen.͏Im͏Fall͏von͏Sunrise͏war͏die͏Vertragsbeziehung͏nötig,͏
um͏überhaupt͏ ein͏ entsprechendes͏Angebot͏ aufzubauen.͏ Soweit͏ die͏Be-
schwerdeführerinnen͏umgekehrt͏geltend͏machen,͏Teleclub͏sei͏für͏die͏Ver-
breitung͏ seiner͏ Programme͏ von͏ Cablecom͏ abhängig͏ (vgl.͏ Beschwerde,͏
Rz. 963),͏ist͏darauf͏hinzuweisen,͏dass͏dies͏in͏Bezug͏auf͏Sunrise͏nicht͏der͏
Fall͏sein͏konnte;͏dennoch͏hat͏Teleclub͏mit͏beiden͏Parteien͏ähnliche͏Klau-
seln͏vereinbart.͏Der͏Umstand,͏dass͏Cablecom͏und͏Sunrise͏die͏ fragliche͏
Geschäftsbedingung͏durch͏Unterzeichnung͏des͏Vertrags͏akzeptierten,͏än-
dert͏nichts͏am͏ökonomischen͏Druck,͏dem͏Cablecom͏und͏Sunrise͏ausge-
setzt͏waren͏(vgl.͏AMSTUTZ/CARRON,͏BSK-KG,͏Art.͏7,͏Rz. 377).
Wie͏ausgeführt͏erweist͏sich͏die͏Prüfung͏der͏strittigen͏Klausel͏durch͏das͏
Sekretariat͏ der͏ Wettbewerbskommission͏ nicht͏ als͏ rechtliche͏ Ausweich-
möglichkeit.͏ Zudem͏weist͏ die͏Vorinstanz͏ zu͏Recht͏ darauf͏ hin,͏ dass͏ das͏
Verfahren͏nach͏dem͏Preisüberwachungsgesetz͏vom͏20.͏Dezember͏1985͏
(PüG;͏SR͏942.20)͏nicht͏zur͏Anwendung͏gelangen͏kann,͏da͏vorliegend͏nicht͏
Preise,͏sondern͏sonstige͏Geschäftsbedingungen͏zu͏prüfen͏sind.
Mit͏der͏strittigen͏Klausel͏wurden͏Cablecom͏und͏Sunrise͏daran͏gehindert,͏
durch͏den͏Erwerb͏von͏medialen͏Verwertungsrechten͏ein͏eigenes͏Pay-TV-
Basisangebot͏im͏Bereich͏des͏Sports͏aufzubauen,͏womit͏sie͏in͏ihrer͏Wett-
bewerbsfreiheit͏behindert͏wurden.͏Für͏Sunrise,͏das͏sich͏nach͏den͏Aussa-
gen͏der͏Beschwerdeführerinnen͏nicht͏um͏Content͏für͏eigene͏Pay-TV-An-
gebote͏ im͏ Sportbereich͏ bemühte͏ (vgl.͏ Beschwerde,͏ Rz.͏ 977;͏ Replik,͏
Rz. 305),͏war͏das͏Content-Akquisitionsverbot͏zumindest͏geeignet,͏sie͏im͏
Wettbewerb͏zu͏behindern,͏was͏nach͏der͏Rechtsprechung͏des͏Bundesver-
waltungsgerichts͏genügt͏ (vgl.͏Urteil͏des͏BVGer͏B-831/2011͏Rz.͏1202͏ff.,͏
"Six͏Group").͏ In͏diesem͏Sinne͏erklärt͏die͏Beschwerdegegnerin,͏dass͏die͏
Klausel͏ ihren͏Verhaltensspielraum͏insofern͏beschränkt͏habe,͏als͏sie͏ ihre͏
Geschäftspolitik͏auf͏die͏vereinbarte͏Klausel͏habe͏ausrichten͏müssen͏und͏
damit͏ eine͏eigenständige͏Akquisition͏ von͏Übertragungsrechten͏gar͏nicht͏
als͏ Option͏ habe͏ in͏ Betracht͏ ziehen͏ können͏ (vgl.͏ Beschwerdeantwort,͏
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Seite 193
Rz. 58).͏Auch͏ für͏Cablecom͏wirkte͏ sich͏ das͏Verbot͏ zumindest͏ potentiell͏
nachteilig͏aus͏(vgl.͏Stellungnahme͏der͏Beschwerdegegnerin͏vom͏27.͏April͏
2021,͏Rz.͏47),͏selbst͏wenn͏sich͏Cablecom͏teilweise͏nicht͏an͏das͏Verbot͏
gehalten͏ hat,͏ wie͏ die͏ Beschwerdeführerinnen͏ vorbringen͏ (vgl.͏ Be-
schwerde,͏Rz.͏979),͏was i͏ndessen͏angesichts͏der͏Gegenmassnahmen͏der͏
Beschwerdeführerinnen͏zu͏relativieren͏ist͏(vgl.͏E.͏8.5.2.2).͏
9.4.5 Rechtfertigungsgründe
Die͏Content-Akquisitionsklausel͏ ist͏nach͏Auffassung͏der͏Beschwerdefüh-
rerinnen͏aus͏wirtschaftlichen͏und͏Effizienzgründen͏gerechtfertigt,͏da͏ohne͏
die͏ Content-Akquisitionsklauseln͏ das͏ Geschäftsmodell͏ "sinnentleert͏ und͏
die͏wirtschaftliche͏Existenz͏von͏Teleclub͏in͏Frage͏gestellt"͏wäre͏(vgl.͏Be-
schwerde,͏Rz.͏984͏ff.).͏Sie͏substantiieren͏jedoch͏nicht,͏weshalb͏einzig͏die͏
strittigen͏Klauseln͏zur͏Erhaltung͏ ihres͏Geschäftsmodells͏beitragen͏konn-
ten,͏zumal͏Cinetrade͏bereits͏über͏ein͏Erstverhandlungs-͏und͏Vorkaufsrecht͏
für͏weitere͏Vergaben͏von͏medialen͏Verwertungsrechten͏verfügte͏(vgl.͏vor-
stehende͏E.͏9.4.4).͏Zudem͏wären͏andere,͏weniger i͏n͏die͏Wirtschaftsfreiheit͏
der͏Konkurrentinnen͏eingreifende͏Mittel͏denkbar͏gewesen,͏z.B.͏die͏Zusi-
cherung͏von͏Sublizenzen͏an͏die͏Beschwerdeführerinnen͏oder͏zumindest͏
ein͏zeitlich͏oder͏sachlich͏weiter͏eingeschränktes͏Content-Akquisitionsver-
bot.
Wie͏bereits͏unter͏dem͏Tatbestand͏der͏Diskriminierung͏ festgehalten͏ (vgl.͏
E. 9.3.5.4),͏können͏sich͏die͏Beschwerdeführerinnen͏zur͏Rechtfertigung͏ih-
res͏Verhaltens͏auch͏nicht͏darauf͏berufen,͏dass͏sie͏damit͏auf͏Gegenmass-
nahmen͏von͏Cablecom͏reagieren͏(vgl.͏Beschwerde,͏Rz.͏966͏f.).
9.4.6 Vertrauensschutz
Weiter͏weisen͏die͏Beschwerdeführerinnen͏darauf͏hin,͏dass͏das͏vorgewor-
fene͏Verbot͏der͏Content-Akquisition͏bereits͏in͏der͏Untersuchung͏Teleclub/
Cablecom/Swisscom͏beurteilt͏und͏für͏kartellrechtlich͏unproblematisch͏be-
funden͏worden͏sei͏(vgl.͏Beschwerde,͏Rz.͏953͏ff.)͏und͏berufen͏sich͏damit͏
wie͏ vor͏ der͏ Vorinstanz͏ (vgl.͏ Stellungnahme͏ der͏ Beschwerdeführerinnen͏
vom͏29.͏Oktober͏2015͏Rz.͏585͏ff.,͏act.͏448)͏auf͏den͏Vertrauensschutz.͏
Die͏Vorinstanz͏hält͏dagegen,͏Swisscom͏könne͏nichts͏zu i͏hren͏Gunsten͏aus͏
jenem͏Verfahren͏ableiten,͏da͏das͏Verhalten͏von͏Swisscom͏nicht͏Gegen-
stand͏des͏Verfahrens͏gewesen͏sei͏(vgl.͏Verfügung,͏Rz.͏272͏ff.).
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Der͏in͏Art.͏9͏BV͏verankerte͏Grundsatz͏von͏Treu͏und͏Glauben͏verleiht͏einer͏
Person͏Anspruch͏auf͏Schutz͏des͏berechtigten͏Vertrauens͏ in͏behördliche͏
Zusicherungen͏ oder͏ sonstiges,͏ bestimmte͏ Erwartungen͏ begründendes͏
Verhalten͏der͏Behörden͏(BGE͏143͏V͏341͏E.͏5.2.1;͏129͏I͏161͏E.͏4.1).͏Vor-
ausgesetzt͏wird,͏dass͏die͏Behörde͏in͏einer͏konkreten͏Situation͏mit͏Bezug͏
auf͏bestimmte͏Personen͏gehandelt͏hat,͏die͏Behörde͏für͏die͏Erteilung͏der͏
betreffenden͏Auskunft͏ zuständig͏war͏ oder͏wenn͏ sie͏ der͏ Bürger͏ aus͏ zu-
reichenden͏Gründen͏als͏zuständig͏betrachten͏konnte,͏der͏Bürger͏die͏Un-
richtigkeit͏der͏Auskunft͏nicht͏ohne͏weiteres͏erkennen͏konnte,͏er͏zudem͏im͏
Vertrauen͏auf͏die͏Richtigkeit͏der͏Auskunft͏Dispositionen͏getroffen͏hat,͏die͏
nicht͏ohne͏Nachteil͏rückgängig͏gemacht͏werden͏können,͏und͏die͏gesetzli-
che͏Ordnung͏seit͏der͏Auskunfterteilung͏keine͏Änderung͏erfahren͏hat͏(BGE͏
143͏V͏341͏E.͏5.2.1;͏121͏II͏473͏E.͏2c;͏117͏Ia͏285͏E.͏2b).
Im͏Rahmen͏der͏Untersuchung͏"32-0153:͏Teleclub/Cablecom/Swisscable"͏
hatte͏das͏Sekretariat͏mit͏Begleitschreiben͏vom͏5.͏Juni͏2007͏zur͏Einstel-
lungsverfügung͏vom͏4. Juni͏2007͏Teleclub͏mitgeteilt, "͏dass͏die͏uns͏mit͏dem͏
Anzeigenrückzug͏eingereichten͏Verträge͏nach͏Auffassung͏des͏Sekretari-
ats͏aufgrund͏der͏vorliegenden͏Umstände͏und͏der͏von͏ Ihnen͏gemachten͏
Erläuterungen͏keine͏Klauseln͏enthalten,͏die͏wettbewerbsrechtlich͏proble-
matisch͏erscheinen"͏(vgl.͏act.͏448,͏Beilage͏3).
Da͏sich͏dieses͏Schreiben͏des͏Sekretariats͏auf͏Klauseln͏bezog,͏die T͏eleclub͏
und͏Cablecom͏miteinander͏vereinbart͏hatten,͏können͏die͏Beschwerdefüh-
rerinnen͏von͏vornherein͏nichts͏zu͏ihren͏Gunsten͏in͏Bezug͏auf͏die͏mit͏Sun-
rise͏vereinbarten͏Klauseln,͏die͏sich͏inhaltlich͏und͏vom͏Zeitpunkt͏des͏Ver-
tragsschlusses͏unterscheiden,͏ableiten.
In͏Bezug͏auf͏die͏mit͏Cablecom͏abgeschlossenen͏Klauseln͏ist͏zu͏berück-
sichtigen,͏dass͏das͏Sekretariat͏seine͏diesbezügliche͏Erklärung͏unter͏Vor-
behalten͏abgab,͏wies͏es͏doch͏ausdrücklich͏darauf͏hin,͏dass͏die͏rechtliche͏
Einschätzung͏der͏"Auffassung͏des͏Sekretariats"͏(und͏damit͏nicht͏der͏Ge-
samtbehörde)͏entspreche͏und͏aufgrund͏der͏"vorliegenden͏Umstände"͏und͏
der͏"von͏Ihnen͏gemachten͏Erläuterungen"͏erfolgte.͏Die͏Berufung͏auf͏den͏
Vertrauensschutz͏scheitert͏auch͏daran,͏dass͏die͏Beschwerdeführerinnen͏
nicht͏substantiieren,͏welche͏Dispositionen͏sie͏aufgrund͏der͏behördlichen͏
Auskunft͏getroffen͏haben,͏die͏nicht͏ohne͏Nachteil r͏ückgängig͏gemacht͏wer-
den͏können.͏Der͏vorgebrachte͏Verzicht͏auf͏die͏Ausdünnung͏des͏Pay-TV-
Angebotes͏auf͏den͏Kabelnetzen͏(vgl.͏Beschwerde,͏Rz.͏1029)͏erfolgte͏mit͏
der͏ Vertragsunterzeichnung͏ mit͏ Cablecom͏ und͏ damit͏ erst͏ nach͏ dem͏
Schreiben͏des͏Sekretariats.
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Seite 195
9.4.7 Erzwingung unangemessener Geschäftsbedingungen: Fazit
Die͏von͏Teleclub͏mit͏Cablecom͏und͏Sunrise͏vereinbarte͏Content-Akquisiti-
onsklauseln͏sind͏im͏Verhältnis͏zu͏den͏von͏Teleclub͏zugesicherten͏Gegen-
leistungen͏ als͏ unangemessen͏ zu͏werten.͏Cablecom͏und͏Sunrise͏waren͏
hinsichtlich͏der͏Inhalte͏der͏Teleclub-Sportkanäle͏1-3͏auf͏Teleclub͏angewie-
sen.͏Sie͏hätten͏weder͏auf͏Angebote͏anderer͏Anbieter͏ausweichen͏können͏
noch͏standen͏ihnen͏rechtliche͏Ausweichmöglichkeiten͏zur͏Verfügung,͏um͏
dem͏ökonomischen͏Druck͏von͏Teleclub͏zu͏entgehen.͏Dadurch͏waren͏sie͏
in͏ ihrer͏Wettbewerbsfähigkeit͏ benachteiligt.͏ Die͏ Beschwerdeführerinnen͏
können͏sich͏schliesslich͏weder͏auf͏Rechtfertigungsgründe͏noch͏auf͏den͏
Vertrauensschutz͏stützen.
Als͏Ergebnis͏ist͏festzuhalten,͏dass͏die͏Beschwerdeführerinnen͏gegenüber͏
Cablecom͏und͏Sunrise͏unangemessene͏Geschäftsbedingungen͏im͏Sinne͏
von͏Art.͏7͏Abs.͏2͏Bst.͏c͏KG͏erzwungen͏haben.
9.5 Fazit zum missbräuchlichen Verhalten gemäss Art. 7 KG
Die͏Vorinstanz͏hat͏den͏Beschwerdeführerinnen͏somit͏zurecht:
 eine͏Verweigerung͏von͏Geschäftsbeziehungen͏durch͏Lieferverweige-
rung͏im͏Sinne͏von͏Art.͏7͏Abs.͏2͏Bst.͏a͏KG,
 eine͏ Diskriminierung͏ von͏ Handelspartnern͏ durch͏ unterschiedliche͏
Sportangebote,͏Koppelung͏von͏Basis-͏und͏Sportpaket͏und͏ungleiche͏
Erlaubnis͏der͏Direktvermarktung͏im͏Sinne͏von͏Art.͏7͏Abs.͏2͏Bst.͏b͏KG,
 die͏ Erzwingung͏ unangemessener͏Geschäftsbedingungen͏ durch͏ Ver-
einbarung͏von͏Content-Akquisitionsklauseln͏im͏Sinne͏von͏Art.͏7͏Abs.͏2͏
Bst.͏c͏KG
vorgeworfen.
10. Massnahmen
Erachtet͏die͏Wettbewerbskommission͏eine͏Wettbewerbsbeschränkung͏als͏
unzulässig,͏ordnet͏sie͏auf͏Antrag͏des͏Sekretariats͏die͏notwendigen͏Mass-
nahmen͏an͏ (Art.͏ 30͏Abs.͏1͏KG;͏WEBER/VOLZ,͏ a.a.O,͏Rz.͏3.168).͏Die͏ zu͏
treffenden͏Massnahmen͏dienen͏dem͏Schutz͏des͏wirksamen͏Wettbewerbs͏
(Art.͏1͏KG)͏nach͏einem͏Verstoss͏gegen͏das͏Wettbewerbsrecht͏(vgl.͏Urteil͏
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des͏BVGer͏B-5161/2019͏E.͏4.2.4,͏"Bauleistungen͏Graubünden"͏[angefoch-
ten͏beim͏BGer]).͏Als͏Massnahmen͏können͏Unterlassungen͏oder͏ein͏akti-
ves͏Handeln,͏z.B.͏das͏Abschliessen͏eines͏Vertrags͏oder͏die͏Verpflichtung,͏
Abnehmer͏unter͏bestimmten͏Bedingungen͏zu͏beliefern,͏angeordnet͏wer-
den͏(vgl.͏Urteil͏des͏BVGer͏B-2597/2017͏E.͏14.3,͏"Kommerzialisierung͏von͏
elektronischen͏ Medikamenteninformationen";͏ WEBER/VOLZ,͏ a.a.O.,͏
Rz. 3.168;͏BEAT͏ZIRLICK͏/͏CHRISTOPH͏TAGMANN,͏BSK-KG,͏Art.͏30,͏Rz.͏59;͏
PATRICK͏ KRAUSKOPF͏ /͏ OLIVIER͏ SCHALLER͏ /͏ SIMON͏ BANGERTER,͏ in:͏ Gei-
ser/Krauskopf/Münch,͏ Schweizerisches͏ und͏ europäisches͏Wettbewerbs-
recht,͏ Basel͏ 2005,͏ Rz. 12.85;͏ GOHARI,͏ a.a.O.,͏ S.͏ 743;͏ BILGER,͏ a.a.O.,͏
S. 360).͏
Die͏ Vorinstanz͏ verzichtete͏ im͏ vorliegenden͏ Fall͏ auf͏ die͏Anordnung͏ von͏
Massnahmen.͏Diesen͏Verzicht͏begründete͏sie͏im͏Zusammenhang͏mit͏der͏
Geschäftsverweigerung͏und͏den͏Diskriminierungen͏mit͏der͏Ungewissheit͏
der͏nächsten͏Vergaben͏und͏der͏kurzen͏Restdauer͏der͏laufenden͏Vergabe-
periode͏(vgl.͏Verfügung,͏Rz.͏824͏ff.,͏841).͏Hinsichtlich͏der͏Erzwingung͏un-
angemessener͏Geschäftsbedingungen͏erübrige͏sich͏die͏Anordnung͏einer͏
Massnahme,͏da͏die͏strittigen͏Vertragsklauseln͏kartellrechtswidrig͏und͏da-
mit͏zivilrechtlich͏nichtig͏seien͏(Art.͏20͏OR).͏Insofern͏ergebe͏sich͏die͏Nich-
tigkeit͏von͏Gesetzes͏wegen͏und͏müsse͏nicht͏speziell͏im͏Dispositiv͏ange-
ordnet͏werden͏(vgl.͏Verfügung,͏Rz.͏834͏ff.).
Nachdem͏die͏Beschwerdegegnerin i͏m͏vorinstanzlichen͏Verfahren͏noch͏die͏
Anordnung͏ von͏Massnahmen͏gefordert͏ hatte͏ (vgl.͏ Verfügung,͏Rz.͏ 839),͏
verzichtete͏sie͏im͏Beschwerdeverfahren͏auf͏entsprechende͏Anträge.͏Der͏
Verzicht͏ auf͏ die͏Anordnung͏ von͏Massnahmen͏ ist͏ somit͏ unbestritten͏ und͏
muss͏vorliegend͏nicht͏weiter͏geprüft͏werden.
11. Sanktionierung
Ein͏Unternehmen,͏das͏sich͏nach͏Art.͏7͏KG͏unzulässig͏verhält,͏wird͏mit͏ei-
nem͏Betrag͏bis͏zu͏10͏Prozent͏des͏in͏den͏letzten͏3͏Geschäftsjahren͏in͏der͏
Schweiz͏ erzielten͏ Umsatzes͏ belastet,͏ wobei͏ sich͏ der͏ Betrag͏ nach͏ der͏
Dauer͏und͏der͏Schwere͏des͏unzulässigen͏Verhaltens͏bemisst.͏Der͏mut-
massliche͏Gewinn,͏den͏das͏Unternehmen͏dadurch͏erzielt͏hat, i͏st͏angemes-
sen͏zu͏berücksichtigen͏(Art.͏49a͏Abs.͏1͏KG).
Die͏Belastung͏entfällt͏unter͏anderem,͏wenn͏die͏Wettbewerbsbeschränkung͏
bei͏Eröffnung͏der͏Untersuchung͏ länger͏als͏5͏Jahre͏nicht͏mehr͏ausgeübt͏
worden͏ist͏(Art.͏49a͏Abs.͏3͏Bst.͏b͏KG).
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11.1 Sanktionierbarkeit und Vertrauensschutz
Die͏Beschwerdeführerinnen͏bringen͏auch͏in͏diesem͏Zusammenhang͏vor,͏
ihr͏Verhalten͏sei͏aufgrund͏des͏Vertrauensschutzes͏nicht͏sanktionierbar.͏Sie͏
könnten͏ sich͏ auf͏ zwei͏ Vertrauensgrundlagen͏ in͏ Form͏ der͏ behördlichen͏
Auskunft͏ berufen:͏ einerseits auf͏ die͏ Untersuchung͏ Teleclub/Cablecom/
Swisscable,͏welche͏mit͏Einstellungsverfügung͏der͏Vorinstanz͏vom͏4.͏Juni͏
2007͏abgeschlossen͏worden͏sei,͏und͏andererseits͏auf͏die͏Marktbeobach-
tung͏Lieferverträge,͏welche͏mit͏Schreiben͏des͏Sekretariats͏der͏Vorinstanz͏
vom͏5.͏Juni͏2007͏eingestellt͏worden͏sei͏(vgl.͏Beschwerde,͏Rz.͏994-1041).͏
Dass͏sich͏die͏Beschwerdeführerinnen i͏m͏Zusammenhang͏mit͏der͏Untersu-
chung "͏32-0153:͏Teleclub/Cablecom/Swisscable"͏nicht͏auf͏den͏Vertrauens-
schutz͏berufen͏können,͏wurde͏bereits͏ausgeführt͏(vgl.͏E.͏9.4.6).
Was͏die͏Marktbeobachtung͏Lieferverträge͏betrifft, i͏st͏erstellt,͏dass͏das͏Sek-
retariat͏ der͏Vorinstanz͏aufgrund͏einer͏Anzeige͏der͏damaligen͏Cablecom͏
GmbH͏ gegen͏ die͏Teleclub͏AG͏ vom͏ 21.͏ September͏ 2004͏ eine͏Marktbe-
obachtung͏ einleitete͏ (Marktbeobachtung͏ "Lieferverträge͏ Teleclub";͏ vgl.͏
act. 436).͏Gemäss͏den͏Ausführungen͏der͏Beschwerdeführerinnen͏ging͏es͏
bei͏der͏Marktbeobachtung͏um͏Exklusivlizenzen͏für͏einen͏grossen͏Teil͏der͏
verfügbaren͏ "Premium"-Inhalte͏ für͏ Pay͏TV;͏ während͏ des͏ Zeitraums͏ der͏
Marktbeobachtung͏ hätten͏ Cinetrade/Teleclub͏ die͏ exklusiven͏ Schweizer͏
Fussball-͏und͏Eishockeyübertragungsrechte͏erworben,͏was͏dem͏Sekreta-
riat͏habe͏bekannt͏sein͏müssen͏(vgl.͏Beschwerde,͏Rz.͏1015 f͏f.). I͏m͏Rahmen͏
der͏Untersuchung͏"32-0153:͏Teleclub/Cablecom/Swisscable"͏teilte͏die͏Vor-
instanz͏den͏Beschwerdeführerinnen͏mit͏Schreiben͏vom͏5.͏Juni͏2007͏Fol-
gendes͏mit͏(vgl.͏Beschwerdebeilage͏7):
"In Bezug auf die Angelegenheit 21-0224 betreffend Lieferverträge Teleclub
verzichtet das Sekretariat auf die Eröffnung eines Verfahrens und stellt die
Marktbeobachtung ein."
Aufgrund͏dieser͏Aussage͏des͏Sekretariats͏und͏dem͏zeitlichen͏Zusammen-
hang͏ mit͏ der͏ Vergabe͏ der͏ exklusiven͏ Schweizer͏ Fussball-͏ und͏ Eisho-
ckeyübertragungsrechte͏ durfte͏ Teleclub͏ entgegen͏ der͏ Ansicht͏ der͏ Be-
schwerdeführerinnen͏nicht͏davon͏ausgehen,͏dass͏die͏damals͏kürzlich͏er-
worbenen͏exklusiven͏Fussball-͏und͏Eishockeyübertragungsrechte͏kartell-
rechtlich͏nicht͏zu͏beanstanden͏seien͏(vgl.͏Beschwerde,͏Rz.͏1020).͏Es͏han-
delte͏ sich͏ lediglich͏ um͏eine͏Auskunft͏ zum͏Stand͏ der͏Marktbeobachtung͏
"Lieferverträge͏Teleclub".͏Dies͏ ergibt͏ sich͏ auch͏aus͏ dem͏Schreiben͏ des͏
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Sekretariats͏vom͏11.͏September͏2015,͏in͏welchem͏den͏Beschwerdeführe-
rinnen͏mitgeteilt͏wurde,͏dass͏das͏Sekretariat͏im͏Rahmen͏dieser͏Marktbe-
obachtung͏keine͏eigenen͏Ermittlungen͏vorgenommen͏habe;͏das͏Dossier͏
enthalte l͏ediglich͏den͏Rechtsschriftenwechsel i͏n͏Bezug͏auf͏die͏Anzeige͏der͏
Cablecom͏GmbH͏(vgl.͏act.͏436).͏Hätte͏das͏Sekretariat͏einen͏Zusammen-
hang͏mit͏der͏Vergabe͏der͏Fussball-͏und͏Eishockeyübertragungsrechte͏im͏
Jahr͏2006͏herstellen͏wollen,͏hätte͏es͏zwingend͏weitere͏Ermittlungen͏täti-
gen͏müssen,͏da͏die͏Marktbeobachtung͏durch͏eine͏Anzeige͏der͏Cablecom͏
aus͏dem͏Jahr͏2004͏ausgelöst͏worden͏war.͏Auch͏die͏Vorinstanz͏vertrat͏in͏
der͏ (rechtskräftigen;͏ vgl.͏ Verfügung,͏ Rz.͏ 37)͏ Zwischenverfügung͏ vom͏
5. Oktober͏2015͏die͏Meinung,͏dass͏die͏Marktbeobachtung͏"Lieferverträge͏
Teleclub"͏keine͏weitere͏ Interpretation͏der͏Ausführungen͏des͏Sekretariats͏
vom͏5.͏Juni͏2007͏zulassen͏würden͏(act.͏443,͏Rz.͏22).͏
Nach͏dem͏Gesagten͏fehlt͏es͏an͏einem͏Anhaltspunkt͏dafür,͏dass͏das͏Sek-
retariat͏der͏Vorinstanz͏mit͏ihrer͏Aussage͏zur͏Marktbeobachtung͏"Lieferver-
träge͏Teleclub"͏ zugleich͏ die͏ exklusiven͏ Fussball-͏ und͏Eishockeyübertra-
gungsrechte͏ kartellrechtlich͏ qualifiziert͏ hat;͏ mithin͏ können͏ sich͏ die͏ Be-
schwerdeführerinnen͏auch͏nicht͏auf͏diese͏Aussage͏als͏Vertrauensgrund-
lage͏berufen.͏
11.2 Grundsatz ne bis in idem
Zudem͏rügen͏die͏Beschwerdeführerinnen,͏die͏Vorinstanz͏habe͏mit͏der͏an-
gefochtenen͏Verfügung͏den͏Grundsatz͏ von͏ "ne͏bis͏ in͏ idem"͏missachtet.͏
Denn͏die͏Vorinstanz͏und͏ ihr͏Sekretariat͏hätten͏die͏Content-Akquisitions-
klausel͏ im͏ Rahmen͏ der͏ rechtskräftig͏ eingestellten͏ Untersuchung͏ Tele-
club/Cablecom/Swisscable͏bereits͏beurteilt͏und͏im͏Rahmen͏der͏Marktbe-
obachtung͏ Lieferverträge͏ bereits͏ die͏Vergabe͏exklusiver͏Pay͏TV-Rechte͏
untersucht.͏Damit͏würden͏bereits͏geprüfte͏und͏beurteilte͏Sachverhalte͏er-
neut͏geprüft͏und͏sanktioniert͏(vgl.͏Beschwerde,͏Rz.͏1042-1064).
Nach͏dem͏Grundsatz͏"ne͏bis͏in͏idem"͏(Verbot͏der͏Doppelbestrafung)͏darf͏
niemand͏wegen͏einer͏Straftat,͏ für͏welche͏er͏nach͏dem͏Gesetz͏und͏dem͏
Strafverfahrensrecht͏eines͏Staates͏rechtskräftig͏verurteilt͏oder͏freigespro-
chen͏worden i͏st, i͏n͏einem͏Strafverfahren͏desselben͏Staates͏erneut͏verfolgt͏
oder͏ bestraft͏ werden͏ (vgl.͏ u.a.͏Art.͏ 4͏ Ziff.͏ 1͏ zum͏ 7.͏ Zusatzprotokoll͏ zur͏
EMRK͏vom͏22.͏November͏1984;͏SR͏0.101.07).͏Das͏Prinzip͏ist͏nur͏verletzt,͏
wenn͏derselbe͏Sachverhalt͏ in͏zwei͏voneinander͏unabhängigen͏Strafver-
fahren͏verfolgt͏und͏beurteilt͏wird͏(vgl.͏BGE͏137͏I͏363͏E.͏2.1;͏Urteile͏des͏
BGer͏1C_26/2018͏vom͏15.͏Juni͏2018͏E.͏6.1;͏6B_1053/2017͏vom͏17.͏Mai͏
2018͏E.͏4.1).͏
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Die͏ im͏ Rahmen͏ der͏ Untersuchung͏ "32-0153:͏ Teleclub/Cablecom/Swiss-
cable"͏erläuterte͏Content-Akquisitionsklausel,͏die͏zwischen͏Cablecom͏und͏
Teleclub͏vereinbart͏worden͏war,͏respektive͏das͏entsprechende͏Verhalten͏
der͏ Beschwerdeführerinnen͏ waren͏ nicht͏ Gegenstand͏ jenes͏ Untersu-
chungsverfahrens.͏ Gegenstand͏ war͏ das͏ Verhalten͏ von͏ Swisscable͏ und͏
Cablecom,͏dementsprechend͏lautete͏das͏Dispositiv͏der͏abschliessenden͏
Verfügung:͏"Die͏Untersuchung͏gegen͏Cablecom͏und͏Swisscable͏wird͏ein-
gestellt"͏(vgl.͏RPW͏2007/3,͏S.͏409,͏Teleclub͏AG/Cablecom͏GmbH/Swiss-
cable).͏Der͏Vertrag͏mit͏der͏strittigen͏Content-Akquisitionsklausel͏wurde͏le-
diglich͏gegen͏Ende͏des͏Verfahrens͏vom͏Sekretariat͏im͏Hinblick͏auf͏die͏Ein-
stellung͏des͏Untersuchungsverfahrens͏eingefordert͏(vgl.͏Vernehmlassung,͏
Rz.͏95).͏Hinzu͏kommt,͏dass͏die͏im͏Zusammenhang͏mit͏der͏Content-Akqui-
sitionsklausel͏gemachten͏Äusserungen͏des͏Sekretariats͏mit͏Vorbehalten͏
erfolgten͏(vgl.͏bereits͏vorne,͏E. 9.4.6).͏Was͏den͏Fall͏"Lieferverträge͏Tele-
club"͏betrifft,͏verzichtete͏das͏Sekretariat͏der͏Vorinstanz͏auf͏die͏Eröffnung͏
eines͏Verfahrens͏und͏stellte͏die͏Marktbeobachtung͏ein (͏vgl.͏Schreiben͏vom͏
5.͏Juni͏2007;͏Beschwerdebeilage͏7).
Somit͏kam͏es͏in͏keinem͏der͏genannten͏Fällen͏zu͏einem͏eigentlichen͏Un-
tersuchungsverfahren͏(nach͏Art.͏27͏ff.͏KG)͏mit͏einer͏vollständigen͏und͏ver-
bindlichen͏Prüfung͏des͏Marktverhaltens͏der͏Beschwerdeführerinnen.͏Ent-
sprechend͏ist͏der͏Grundsatz͏"ne͏bis͏in͏idem"͏mangels͏rechtskräftiger͏Ent-
scheidung͏gar͏nicht͏anwendbar͏(vgl.͏Urteil͏des͏BGer͏2C_484/2010͏E.͏7.1,͏
"Publigroupe"͏[in͏BGE͏139͏I͏72͏nicht͏publizierte͏Erwägung]).
11.3 Vorwerfbarkeit
11.3.1 Allgemeines
Eine͏Sanktionierung͏nach͏Art.49a͏Abs.1͏KG͏setzt͏ein͏Verschulden i͏m͏Sinne͏
der͏Vorwerfbarkeit͏des͏sanktionierten͏Unrechts͏gegenüber͏dem͏beschul-
digten͏Unternehmen͏als͏subjektives͏Tatbestandsmerkmal͏voraus (͏vgl.͏BGE͏
146͏ II͏ 217͏ E.͏ 8.5.2,͏ "Preispolitik͏ Swisscom͏ ADSL";͏ Urteil͏ des͏ BGer͏
2C_484/2010͏E.12.2.2,͏"Publigroupe"͏[in͏BGE͏139͏I͏72͏nicht͏publizierte͏Er-
wägung];͏Urteile͏des͏BVGer͏B-2597/2017͏E.͏15.1.1,͏"Kommerzialisierung͏
von͏ elektronischen͏ Medikamenteninformationen";͏ B-771/2012͏ und͏
B-880/2012͏des͏BVGer͏E. 9.3.1͏ resp.͏E.͏ 11.1.1,͏ "Strassen-͏ und͏Tiefbau͏
Kanton͏Aargau",͏mit͏Hinweisen͏auf͏die j͏üngere͏kartellrechtliche͏Rechtspre-
chung͏ des͏ Bundesverwaltungsgerichts).͏Massgebend͏ ist͏ eine͏ Sorgfalts-
pflichtverletzung͏(durch͏aktives͏Handeln͏oder͏Unterlassung)͏oder͏ein͏ob-
jektiver͏Sorgfaltsmangel͏ im͏Sinne͏eines͏Organisationsverschuldens (vgl.
BGE͏146͏ II͏217͏E. 8.5.2,͏"Preispolitik͏Swisscom͏ADSL";͏Urteil͏des͏BGer͏
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2C_484/2010͏E.12.2.2,͏"Publigroupe"͏[in͏BGE͏139͏I͏72͏nicht͏publizierte͏Er-
wägung];͏Urteile͏des͏BVGer͏B-2597/2017͏E.͏15.1.2,͏"Kommerzialisierung͏
von͏ elektronischen͏ Medikamenteninformationen";͏ B-831/2011͏ Rz.͏ 1488,͏
"Six͏Group";͏BORER, a.a.O.,͏Art.͏49a͏KG,͏Rz. 11;͏PATRICK͏L.͏KRAUSKOPF,͏
DIKE-KG,͏ Art. 49a͏ Abs.͏ 1-2,͏ Rz.͏ 26;͏WEBER/VOLZ,͏ a.a.O.,͏ Rz.͏ 3.220).͏
Musste͏einem͏Unternehmen͏bzw.͏den͏Organen͏aufgrund͏der͏Umstände͏
bewusst͏gewesen͏sein,͏dass͏ein͏Verhalten͏heikel͏war͏und͏eine͏Sanktionie-
rung͏drohte,͏und͏sah͏es͏gleichwohl͏nicht͏von͏seiner͏Verhaltensweise͏ab,͏
liegt͏ regelmässig͏ ein͏ solcher͏ Mangel͏ vor͏ (vgl.͏ Urteil͏ des͏ BVGer͏
B-2597/2017͏E.͏15.1.2,͏"Kommerzialisierung͏von͏elektronischen͏Medika-
menteninformationen";͏ KRAUSKOPF,͏ DIKE-KG,͏Art. 49a͏Abs.͏ 1-2,͏ Rz. 26,͏
mit͏Verweis͏auf͏Urteil͏des͏BGer͏2C_484/2010͏E.12.2.2,͏"Publigroupe"͏[in͏
BGE͏139͏I͏72͏nicht͏publizierte͏Erwägung]),͏da͏die͏Unternehmen͏über͏die͏
Regeln͏ des͏ KG,͏ die͏ dazu͏ ergangene͏ Praxis͏ und͏ die͏ einschlägigen͏ Be-
kanntmachungen͏ informiert͏ sein͏müssen͏ (vgl.͏ BGE͏146͏ II͏ 217͏E.͏ 8.5.2,͏
"Preispolitik͏Swisscom͏ADSL",͏mit͏Verweisen).
Soweit͏ein͏Konzern͏als͏Unternehmen͏im͏Sinne͏von͏Art. 2͏Abs. 1bis KG͏zu͏
qualifizieren͏ ist,͏ sind͏Sorgfaltspflichtverletzungen,͏die͏ im͏Konzern͏eintre-
ten,͏auch͏ohne͏Weiteres͏diesem͏als͏massgeblichem͏Kartellrechtssubjekt͏
zuzurechnen͏ (vgl.͏ Urteil͏ des͏ BVGer͏ B-7633/2009͏ Rz. 678,͏ "Preispolitik͏
ADSL",͏mit͏Verweis͏auf͏Urteil͏des͏BGer͏2C_484/2010͏E.3.4,͏"Publigroupe"͏
[in͏BGE͏139͏I͏72͏nicht͏publizierte͏Erwägung];͏Urteil͏des͏BVGer͏B-831/2011͏
Rz.͏1494,͏ "Six͏Group";͏BGE͏146͏ II͏217͏E.͏8.5.2,͏ "Preispolitik͏Swisscom͏
ADSL",͏mit͏Verweisen).
11.3.2 Vorgebrachte Argumente
Die͏Beschwerdeführerinnen͏ bringen͏ vor,͏ sie͏ seien͏ bezüglich͏ der͏ sachli-
chen͏Marktabgrenzung͏einem͏unvermeidbaren͏Sachverhaltsirrtum͏unter-
legen,͏da͏die͏vorgenommene͏Marktabgrenzung͏mangels͏entsprechender͏
Praxis͏der͏Vorinstanz͏und͏Rechtsprechung͏nicht͏ vorhersehbar͏gewesen͏
sei͏(vgl.͏Beschwerde,͏Rz.͏1072͏ff.).͏Zudem͏hätten͏sie͏sich͏in͏einem͏unver-
meidbaren͏Rechtsirrtum͏befunden.͏Denn͏mit͏dem͏Verhalten͏der͏Vorinstanz͏
im͏Rahmen͏der͏Untersuchung͏Teleclub/Cablecom/Swisscable͏und͏den͏Lie-
ferverträgen͏Teleclub͏sei͏bei͏ihnen͏hinsichtlich͏der͏vermeintlichen͏Wettbe-
werbswidrigkeit͏der͏Content-Akquisitionsklausel͏und͏der͏mit͏den͏Ligaver-
bänden͏vereinbarten͏Exklusivität͏eine͏Fehlvorstellung͏hervorgerufen͏wor-
den.͏Sie͏seien͏auch͏in͏keiner͏Weise͏auf͏den͏in͏Frage͏kommenden͏Tatbe-
stand͏von͏Art.͏7͏KG͏oder͏die͏entsprechende͏Fallpraxis͏hingewiesen͏wor-
den.͏Sie͏hätten͏weder͏gewusst,͏noch͏hätten͏sie͏wissen͏können,͏dass͏sie͏
sich͏nicht͏rechtmässig͏verhalten͏hätten͏(vgl.͏Beschwerde,͏Rz.͏1078͏ff.).͏
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Die͏Vorinstanz͏vertritt͏demgegenüber͏die͏Ansicht,͏weder͏das͏Kartellgesetz͏
noch͏das͏Verwaltungsverfahrensgesetz͏enthalte͏eine͏Regelung͏hinsicht-
lich͏eines͏solchen͏Sachverhaltsirrtums.͏Abgesehen͏davon͏habe͏Swisscom͏
gewusst,͏ dass͏ eine͏Nachfrage͏ der͏TV-Plattformanbieter͏ nach͏ dem͏Tele-
club-Sportangebot͏und͏mithin͏auch͏ein͏entsprechender͏Markt͏bestanden͏
habe͏und͏dass͏sie͏als͏einzige͏Anbieterin͏die f͏raglichen I͏nhalte͏bereitgestellt͏
habe.͏Dabei͏sei͏es͏unerheblich,͏dass i͏n͏der͏bisherigen͏Praxis͏kein͏entspre-
chender͏Bereitstellungsmarkt͏abgegrenzt͏worden͏sei.͏Ein͏Sachverhaltsirr-
tum͏liege͏somit͏nicht͏vor͏respektive͏sei͏vermeidbar͏gewesen͏(vgl.͏Verfü-
gung,͏Rz.͏851͏ff.).͏Swisscom͏habe͏auch͏nicht͏aus͏zureichenden͏Gründen͏
annehmen͏können,͏sie͏sei͏zur͏Erzwingung͏der͏vorliegenden͏Geschäftsbe-
dingungen͏berechtigt.͏Ein͏Rechts-͏bzw.͏Verbotsirrtum͏sei͏deshalb͏zu͏ver-
neinen͏(vgl.͏Verfügung,͏Rz.͏855͏ff.).
11.3.3 Zum Sachverhalts- und Rechtsirrtum im Kartellrecht
In͏ der͏ Literatur͏ wird͏ gefordert,͏ ein͏ entschuldbarer͏ Sachverhalts-͏ oder͏
Rechtsirrtum͏sei͏im͏Kartellrecht͏unter͏Umständen͏zu͏berücksichtigen͏(vgl.͏
BORER,͏a.a.O.,͏Art.͏49a,͏Rz.͏13;͏PHILIPPE͏SPITZ,͏Ausgewählte͏Problemstel-
lungen͏im͏Verfahren͏und͏bei͏der͏praktischen͏Anwendung͏des͏revidierten͏
Kartellgesetzes,͏in:͏sic!͏2004͏553,͏565).͏Bislang͏ist͏aber͏nach͏der͏Recht-
sprechung͏noch͏nicht͏anerkannt,͏ob͏sich͏ein͏Unternehmen͏überhaupt,͏und͏
allenfalls͏unter͏welchen͏Voraussetzungen,͏auf͏falsche͏Vorstellungen͏über͏
den͏Sachverhalt͏oder͏die͏Rechtslage͏berufen͏kann.͏Insbesondere͏ist͏un-
klar,͏ob͏und͏inwieweit͏allenfalls͏strafrechtliche͏Grundsätze͏für͏die͏Beurtei-
lung͏herangezogen͏werden͏können͏ (vgl.͏Urteil͏ des͏BVGer͏B-7633/2009͏
Rz. 700,͏"Preispolitik͏ADSL").͏
11.3.4 Vorwerfbarkeit im vorliegenden Fall
Ein͏Sachverhaltsirrtum͏würde͏voraussetzen,͏dass͏bei͏den͏Verantwortlichen͏
der͏ Swisscom-Gruppe͏ eine͏ Fehlvorstellung͏ über͏ relevante͏Aspekte͏ des͏
Sachverhalts͏bestanden͏hätte (͏vgl.͏Urteil͏des͏BVGer͏B-7633/2009͏Rz.͏701,͏
"Preispolitik͏ADSL").͏
In͏Bezug͏auf͏die͏Marktabgrenzung͏können͏sich͏die͏Beschwerdeführerin-
nen͏nicht͏ in͏einem͏Sachverhaltsirrtum͏befunden͏haben.͏Denn͏durch͏ihre͏
Tätigkeit͏im͏Pay-TV-Geschäft͏wussten͏sie͏um͏die͏Vielschichtigkeit͏dieses͏
Geschäfts,͏was͏sich͏auch͏an͏den͏komplexen͏Verträgen͏zeigt,͏welche͏sie͏
mit͏TV-Anbietern͏wie͏Sunrise͏abgeschlossen͏haben.͏So͏werden i͏n͏der͏Ver-
einbarung͏zwischen͏Teleclub͏und͏Sunrise͏betreffend͏Teleclub͏Digital͏(vgl.͏
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Seite 202
act.͏93,͏Beilage)͏namentlich f͏olgende t͏echnischen͏und͏wirtschaftlichen͏Vor-
gänge͏ erwähnt:͏ Anlieferung͏ und͏ Bereitstellung͏ des͏ (Fernseh-)Signals͏
(Ziff. 1.1,͏4.1),͏Übernahme,͏Aufbereitung,͏Verschlüsselung,͏Zuführung͏und͏
Verbreitung͏des͏Signals (͏Ziff.͏4.2,͏4.4,͏4.6),͏Vermarktung͏und͏Vertrieb͏eines͏
Abonnementsfernsehangebots͏ (Ziff.͏ 1.1,͏ 7͏ ff.),͏ Übertragung͏ eines͏ Pro-
gramms͏über͏eine͏TV-Plattform͏und͏die͏Ermöglichung͏dessen͏Empfangs͏
(Ziff.͏1.2,͏4.2,͏4.4),͏Bestimmung͏des͏Umfangs͏des͏Programmangebots͏und͏
dessen͏ Zusammenfassung͏ in͏ Paketen͏ durch͏ den͏ Programmanbieter͏
(Ziff. 2.1,͏ 2.3,͏ 7.3),͏ Abonnierung͏ von͏ Programmpaketen͏ durch͏ Kunden͏
(Ziff. 2.2,͏7.4)͏sowie͏Integration͏eines͏EPG͏(Ziff.͏4.8).͏Dass͏diese͏und͏wei-
tere͏Bereiche͏des͏Pay-TV-Geschäfts͏zumindest͏theoretisch͏von͏Missbräu-
chen͏betroffen͏sein͏können,͏was͏im͏Hinblick͏auf͏die͏entsprechende͏Unter-
suchung͏eine͏Marktabgrenzung͏erforderlich͏macht,͏liegt͏auf͏der͏Hand͏und͏
musste͏ auch͏ den͏Verantwortlichen͏ der͏ Beschwerdeführerinnen͏ bewusst͏
sein.͏Auch͏aufgrund͏der͏zahlreichen͏Anfragen͏von͏TV-Plattformanbietern͏
wussten͏sie,͏dass͏eine͏Nachfrage͏nach͏dem͏Teleclub-Sportangebot͏und͏
somit͏ auch͏ ein͏ entsprechender͏ Markt͏ bestanden͏ hat.͏ Insofern͏ spielt͏ es͏
keine͏Rolle,͏dass͏die͏Vorinstanz,͏wie͏bereits͏erwähnt,͏noch͏nie͏einen͏Be-
reitstellungsmarkt͏ betreffend͏ Pay-TV-Inhalte͏ abgegrenzt͏ hat͏ (vgl.͏
E. 7.2.4.1)
Was͏die͏übrigen͏Sachverhaltselemente͏betrifft,͏wussten͏die͏Beschwerde-
führerinnen͏insbesondere,͏dass͏sie͏die͏hier͏strittigen͏Fussball-͏und͏Eisho-
ckeyrechte͏exklusiv͏innehatten,͏und͏dass͏sie͏die͏daraus͏produzierten͏In-
halte͏in͏unterschiedlichem͏Ausmass͏und͏zu͏unterschiedlichen͏Preisen͏an͏
Swisscom,͏ andere͏ IPTV-Unternehmen͏ und͏ KNU͏ zur͏ Verfügung͏ stellten,͏
wenn͏sie͏diese͏überhaupt͏zur͏Verfügung͏stellten͏(vgl.͏E.͏9.2 f͏f., i͏nsb.͏9.3.3).͏
Zudem͏schlossen͏sie͏bewusst͏Verträge͏mit͏Cablecom͏und͏Sunrise͏ab,͏die͏
diese͏Unternehmen͏daran͏hindern͏sollten,͏selbst͏exklusiven͏Content͏zu͏er-
werben͏(vgl.͏E.͏9.4).͏Die͏Beschwerdeführerinnen͏waren͏sich͏somit͏der͏re-
levanten͏Sachverhaltselemente͏bewusst,͏weshalb i͏hnen͏die͏vorgehend͏ge-
prüften͏missbräuchlichen͏Verhaltensweisen͏zum͏Vorwurf͏zu͏machen͏sind.
Was͏ den͏ geltend͏ gemachten͏ Rechtsirrtum͏ betrifft,͏ berufen͏ sich͏ die͏ Be-
schwerdeführerinnen͏wiederum͏auf͏das͏Verhalten͏der͏Vorinstanz͏(respek-
tive͏ seines͏Sekretariats)͏ in͏ der͏Untersuchung͏Teleclub/Cablecom/Swiss-
cable͏und i͏n͏der͏Marktbeobachtung͏Lieferverträge͏Teleclub.͏Diese͏Umstän-
de͏konnten͏die͏Beschwerdeführerinnen͏indessen͏mangels͏einer͏vollstän-
digen͏ und͏ verbindlichen͏ Prüfung͏ des͏ Marktverhaltens͏ nicht͏ in͏ einen͏
Rechtsirrtum͏versetzen͏(vgl.͏E.͏11.2).
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Seite 203
11.4 Sanktionsbemessung
11.4.1 Allgemeines
Sind͏die͏Tatbestandsvoraussetzungen͏von͏Art.͏49a͏Abs.͏1͏KG͏erfüllt,͏ ist͏
das͏Unternehmen͏ zu͏ sanktionieren;͏ die͏Sanktion͏ beträgt͏ in͏ keinem͏Fall͏
mehr͏als͏10͏Prozent͏des i͏n͏den l͏etzten͏drei͏Geschäftsjahren i͏n͏der͏Schweiz͏
erzielten͏Umsatzes͏(maximale͏Sanktion;͏Art.͏49a͏Abs.͏1͏KG;͏Art.͏7͏der͏KG-
Sanktionsverordnung͏vom͏12.͏März͏2004,͏SVKG,͏SR͏251.5;͏BGE͏146͏II͏
217͏E.͏9.1,͏"Preispolitik͏Swisscom͏ADSL").͏Der͏Betrag͏bemisst͏sich͏dabei͏
nach͏der͏Dauer͏und͏der͏Schwere͏des͏unzulässigen͏Verhaltens.͏Der͏mut-
massliche͏Gewinn,͏den͏das͏Unternehmen͏dadurch͏erzielt͏hat, i͏st͏angemes-
sen͏zu͏berücksichtigen͏(Art.͏49a͏Abs.͏1͏KG;͏Art.͏2͏Abs.͏1͏SVKG).͏Im͏Rah-
men͏der͏konkreten͏Sanktionsbemessung͏wird͏der͏im͏Einzelfall͏auszuspre-
chende͏Betrag͏innerhalb͏des͏abstrakten͏–͏in͏Art.͏49a͏Abs. 1͏KG͏festgeleg-
ten͏–͏maximalen͏Sanktionsrahmens͏anhand͏der͏in͏Art. 2͏ff.͏SVGK͏enthal-
tenen͏ Kriterien͏ in͏ drei͏ Schritten͏ bestimmt͏ (vgl.͏ BGE͏ 146͏ II͏ 217͏ E.͏ 9.1,͏
"Preispolitik͏ Swisscom͏ADSL";͏ 144͏ II͏ 194͏ E.͏ 6.2,͏ "Bayerische͏ Motoren͏
Werke";͏Urteil͏ des͏BGer͏ 2C_484/2010͏E. 12.3.1,͏ "Publigroupe"͏ [in͏ BGE͏
139͏I͏72͏nicht͏publizierte͏Erwägung]): Ermittlung des Basisbetrags (Art. 3
SVKG; vgl. nachstehend), Berücksichtigung der Dauer des Verstosses
(Art. 4 SVKG) sowie erschwerender und mildernder Umstände (Art. 5 und
6 SVKG). Bei der Festsetzung der Sanktion ist das Prinzip der Verhältnis-
mässigkeit zu beachten (Art. 2 Abs. 2 SVKG i.V.m. Art. 5 Abs. 2 BV).
Der Basisbetrag bildet je nach Schwere und Art des Verstosses bis zu
10 Prozent des Umsatzes, den das betreffende Unternehmen in den letz-
ten drei Geschäftsjahren auf den relevanten Märkten in der Schweiz erzielt
hat (vgl. Art. 3 SVKG) und wird ebenfalls in drei Schritten ermittelt: Fest-
stellung der relevanten Märkte, Umsatz auf diesen und Anpassung der
Sanktionshöhe an die objektive Schwere des Verstosses (vgl. BGE 146 II
217 E. 9.1, "Preispolitik Swisscom ADSL"; 144 II 194 E. 6.2, "Bayerische
Motoren Werke"; vgl. auch: FRANZ͏BÖNI/ALEX͏WASSMER,͏Die͏Höhe͏des͏er-
wirtschafteten͏Gewinns͏als͏Parameter͏bei͏der͏Festlegung͏von͏Kartellgeld-
bussen,͏in:͏Europäisches͏Wirtschafts-͏und͏Steuerrecht͏[EWS]͏2017͏S.͏241͏
ff.;͏ KRAUSKOPF,͏ DIKE-KG,͏ Art.͏ 49a͏ Abs.͏ 1-2,͏ Rz.͏ 30͏ ff.;͏ WEBER/VOLZ,͏
a.a.O.,͏Rz. 3.232͏ff.).
Grundsätzlich͏ entspricht͏ der͏ für͏ die͏ Sanktionierung͏ massgebliche͏ rele-
vante͏Markt͏dem͏sachlich,͏räumlich͏und͏zeitlich͏relevanten͏Markt,͏auf͏dem͏
die͏marktbeherrschende͏Stellung͏ des͏Unternehmens͏gegeben͏ ist.͏Wirkt͏
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das͏marktbeherrschende͏Unternehmen͏darüber͏hinaus͏mit͏seiner͏wettbe-
werbswidrigen͏Verhaltensweise͏auf͏sonstige͏Märkte͏(Sekundär-͏oder͏Ter-
tiärmärkte)͏ein,͏so͏sind͏diese͏ebenfalls i͏n͏die͏Sanktionsbemessung͏mit͏ein-
zubeziehen.͏Dies͏gilt͏insbesondere͏für͏diejenigen͏Missbrauchsformen͏des͏
Art.͏7͏KG,͏die͏sich͏bereits͏aufgrund͏ihrer͏tatbestandlichen͏Ausgestaltung͏
auf͏mehrere͏Märkte͏erstrecken.͏Ansonsten͏könnte͏eine͏sich͏auf͏verschie-
denen͏Märkten͏einstellende͏Kartellrendite͏gar͏nicht͏abgeschöpft͏werden͏
(vgl.͏Urteile͏des͏BVGer͏B-2597/2017 E. 15.2.3.5, "Kommerzialisierung von
elektronischen Medikamenteninformationen"; B-831/2011͏Rz.͏1569 f͏f., "͏Six͏
Group";͏B-7633/2009͏Rz.͏ 723,͏ "Preispolitik͏ADSL",͏ bestätigt͏ durch͏BGE͏
146͏II͏217͏E.͏9.2.1).͏
In͏zeitlicher͏Hinsicht͏ist͏eine͏Sanktionierung͏nach͏Sinn͏und͏Zweck͏der͏Re-
gelung͏in͏Art.͏49a͏KG͏an͏den͏Umsatz͏anzuknüpfen,͏der͏mit͏dem͏wettbe-
werbswidrigen͏Verhalten͏am͏engsten͏in͏Zusammenhang͏steht.͏Dabei͏han-
delt͏es͏sich͏regelmässig͏um͏den͏Umsatz,͏der͏bei͏Beendigung͏des͏jeweils͏
untersuchten͏ wettbewerbswidrigen͏ Verhaltens͏ erzielt͏ wurde.͏ Dadurch͏
kommt͏dem͏Unternehmen͏keine͏Möglichkeit͏zu,͏den͏Umsatz͏zwischen͏ei-
ner͏Beendigung͏der͏wettbewerbswidrigen͏Verhaltensweise͏und͏dem͏Ab-
schluss͏des͏Kartellsanktionsverfahrens͏durch͏geeignete͏Massnahmen͏zu͏
vermindern,͏ um͏eine͏Busse͏möglichst͏ gering͏ zu͏ halten͏ (vgl.͏Urteile͏ des͏
BVGer͏ B-823/2016͏ vom͏ 2.͏ April͏ 2020͏ E.͏ 6.1.2,͏ "Flügel͏ und͏ Klaviere";͏
B-581/2012͏ E.͏ 9.2.3,͏ "Nikon";͏ B-831/2011͏ Rz. 1584,͏ "Six͏ Group";͏
B-7633/2009͏Rz.͏727,͏"Preispolitik͏ADSL").͏Auf͏einen͏anderen͏Zeitpunkt i͏st͏
nur͏in͏Ausnahmefällen͏dann͏abzustellen,͏wenn͏die͏besonderen͏Umstände͏
des͏Einzelfalls͏dies͏nahelegen.͏So͏wäre͏der͏Abschluss͏des͏Beschwerde-
verfahrens͏als͏massgeblicher͏Zeitpunkt͏zu͏qualifizieren,͏wenn͏ein͏Unter-
nehmen͏angesichts͏der͏aufschiebenden͏Wirkung͏einer͏Beschwerde͏das͏
wettbewerbswidrige͏Verhalten͏während͏des͏Beschwerdeverfahrens f͏ortge-
führt͏hat,͏um͏die͏sich͏aus͏der͏wettbewerbswidrigen͏Verhaltensweise͏erge-
benden͏Vorteile͏maximal͏auszunutzen͏(vgl.͏Urteile͏des͏BVGer͏B-831/2011͏
Rz.͏1585,͏"Six͏Group";͏B-7633/2009͏Rz.͏728,͏"Preispolitik͏ADSL").
Die͏Schwere des Verstosses (vgl. Art. 3 SVKG) ist objektiv, d.h. verschul-
densunabhängig, zu berücksichtigen (vgl.͏ BGE͏ 146͏ II͏ 217͏ E.͏ 9.2.3.2,͏
"Preispolitik͏ Swisscom͏ADSL";͏ 144͏ II͏ 194͏ E. 6.4,͏ "Bayerische͏ Motoren͏
Werke";͏Urteil͏des͏BVGer͏B-2597/2017͏E.͏15.2.4.1,͏"Kommerzialisierung͏
von͏elektronischen͏Medikamenteninformationen";͏DOSS,͏a.a.O.,͏Rz.͏285;͏
CHRISTOPH͏TAGMANN,͏Die͏direkten͏Sanktionen͏nach͏Art. 49a͏Abs.͏1͏Kar-
tellgesetz,͏Zürich͏2007,͏S.͏230;͏ROLF͏DÄHLER͏/͏PATRICK͏L.͏KRAUSKOPF,͏Die͏
Sanktionsbemessung͏und͏die͏Bonusregelung, i͏n:͏Stoffel/Zäch͏[Hrsg.],͏Kar-
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tellgesetzrevision͏ 2003,͏ Zürich͏ 2004,͏ S. 139).͏Massgebend͏ ist͏ das͏ abs-
trakte͏Gefährdungspotential,͏und͏zu͏berücksichtigen͏sind͏namentlich͏der͏
Grad͏der͏Beeinträchtigung͏des͏Wettbewerbs,͏die͏Wirksamkeit͏des͏Verstos-
ses͏und͏die͏Anzahl͏der͏Beteiligten͏(vgl.͏BGE͏146͏II͏217,͏E.͏9.2.3.2͏"͏Preis-
politik͏Swisscom͏ADSL";͏144͏II͏194͏E. 6.4,͏"Bayerische͏Motoren͏Werke";͏
Urteil͏des͏BVGer͏B-2597/2017͏E.͏15.2.4.1,͏"Kommerzialisierung͏von͏elekt-
ronischen͏ Medikamenteninformationen").͏ Die͏ Erläuterungen͏ zu͏ Art.͏ 3͏
Bst. d͏SVKG͏gehen͏davon͏aus,͏dass͏sich͏bei͏Missbräuchen͏von͏marktbe-
herrschenden͏Unternehmen͏nach͏Art.͏7͏KG͏der͏Basisbetrag͏"regelmässig͏
im͏ oberen͏ Drittel͏ des͏ Rahmens",͏ d.h.͏ bei͏ 7-10 %,͏ bewegt͏ (vgl.͏ DOSS,͏
a.a.O.,͏Rz.͏285͏Fn.͏800;͏TAGMANN/ZIRLICK,͏BSK-KG,͏Art. 49a,͏Rz.͏55).͏Es͏
ist͏jedoch͏im͏Einzelfall͏zu͏beurteilen͏(vgl.͏Urteile͏des͏BVGer͏B-2597/2017͏
E. 15.2.4.2,͏ "Kommerzialisierung͏von͏elektronischen͏Medikamenteninfor-
mationen";͏ B-2977/2007͏ E. 8.3.4,͏ "Publigroupe";͏ B-7633/2009͏ Rz. 713,͏
"Preispolitik͏ADSL";͏ DOSS,͏ a.a.O.,͏ Rz. 285;͏ TAGMANN/ZIRLICK,͏ BSK-KG,͏
Art. 49a,͏Rz.͏54).
Der͏Basisbetrag͏wird͏um͏bis͏zu͏50͏Prozent͏erhöht,͏wenn͏der͏Wettbewerbs-
verstoss͏ zwischen͏ 1͏ und͏ 5͏ Jahren͏ dauerte.͏ Dauerte͏ der͏Wettbewerbs-
verstoss͏mehr͏als͏5͏Jahre,͏so͏wird͏der͏Basisbetrag͏für͏ jedes͏zusätzliche͏
Jahr͏mit͏einem͏Zuschlag͏von j͏e͏bis͏zu͏10͏Prozent͏erhöht (͏vgl.͏Art.͏4͏SVKG).͏
Unter͏Berücksichtigung͏eines͏gewissen͏zulässigen͏Schematismus͏und͏des͏
Verhältnismässigkeitsprinzips͏ist͏es͏nicht͏bundesrechtswidrig,͏den͏Basis-
betrag͏um͏ jeweils͏10͏Prozent͏pro͏angefangenes͏Jahr͏ für͏die͏Dauer͏von͏
1 bis͏5͏Jahren͏stufenweise͏zu͏erhöhen͏(vgl.͏BGE͏146͏II͏217͏E.͏9.3,͏"Preis-
politik͏Swisscom͏ADSL";͏Urteil͏ des͏BGer͏ 2C_484/2010͏E.͏ 12.3.4,͏ "Pub-
ligroupe",͏in͏BGE͏139͏I͏72͏nicht͏publizierte͏Erwägung).
Hinsichtlich͏des͏konkreten͏Sanktionsbetrages͏kommt͏der r͏echtsanwenden-
den͏Wettbewerbsbehörde͏erhebliches͏Ermessen͏zu͏(vgl.͏Urteil͏des͏BVGer͏
B-2977/2007͏E. 8.3.4,͏"Publigroupe";͏DOSS,͏a.a.O.,͏Rz. 278;͏KRAUSKOPF,͏
DIKE-KG,͏Art. 49a͏Abs.͏1-2,͏Rz.͏29;͏TAGMANN/ZIRLICK,͏BSK-KG,͏Art.͏49a,͏
Rz.͏18).͏In͏dieses͏dürfen͏die͏Rechtsmittelinstanzen͏nicht l͏eichthin,͏sondern͏
nur͏ bei͏ pflichtwidriger͏ Ermessensausübung͏ eingreifen͏ (vgl.͏ Urteil͏ des͏
BVGer͏B-2977/2007͏E. 8.3.7,͏"Publigroupe").
11.4.2 Vorgebrachte Argumente
Die͏Vorinstanz͏legte͏die͏Maximalhöhe͏der͏Sanktion͏auf͏Fr.͏[...]͏(10 %͏des͏
in͏den͏Geschäftsjahren͏2012͏bis͏2014͏erzielten͏Gesamtumsatzes͏ in͏der͏
Schweiz)͏und͏die͏Obergrenze͏des͏Basisbetrags͏auf͏Fr. [...]͏(10 %͏des͏mit͏
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Swisscom͏TV͏inkl.͏Teleclub͏in͏den͏Jahren͏2011͏bis͏2013͏generierten͏Um-
satzes)͏ fest.͏ Da͏ sie͏ die͏ Geschäftsverweigerung͏ als͏ mittelschweren͏
Verstoss͏qualifizierte,͏ setzte͏ sie͏ den͏Basisbetrag͏ bei͏ einem͏Prozentsatz͏
von͏[...] %͏an͏(Fr.͏35'205'155.–).͏Ausgehend͏von͏einer͏Dauer͏des͏Verstos-
ses͏von͏rund͏7͏Jahren͏(Oktober͏2006͏bis͏mindestens͏Sommer͏2013)͏er-
rechnete͏ sie͏ einen͏ Zuschlag͏ von͏ 70 %͏ (+͏ Fr. 24'643'609.–͏ =͏
Fr. 59'848'764.–).͏Da͏sie͏im͏gleichen͏Verfahren͏mehrere͏Tathandlungen͏zu͏
beurteilen͏hatte,͏erhob͏sie͏unter͏dem͏Titel͏ "wiederholter͏Verstoss"͏einen͏
weiteren͏Zuschlag͏von͏20 %͏(+͏Fr.͏11'969'753.–).͏Auf͏diese͏Weise͏errech-
nete͏ die͏ Vorinstanz͏ eine͏ Verwaltungssanktion͏ in͏ der͏ Höhe͏ von͏
Fr. 71'818'517.–.͏Dieser͏Betrag͏sei͏ für͏den͏Swisscom-Konzern͏zumutbar͏
(vgl.͏angefochtene͏Verfügung,͏Rz. 861͏ff.).
Die͏Beschwerdeführerinnen͏argumentieren͏zusammenfassend,͏die͏Maxi-
malsanktion͏ und͏ der͏ Basisbetrag͏ seien͏ falsch͏ berechnet,͏ die͏ Art͏ und͏
Schwere͏des͏angeblichen͏Verstosses͏falsch͏beurteilt͏und͏die͏Dauer͏des͏
angeblichen͏ Verstosses͏ unzutreffend͏ bestimmt͏ worden.͏ Des͏ Weiteren͏
werde͏ fälschlicherweise͏ von͏ einem͏wiederholten͏Verstoss͏ ausgegangen͏
und͏hätten͏mildernde͏Umstände͏berücksichtigt͏werden͏sollen.͏Schliesslich͏
sei͏die͏Sanktion͏unverhältnismässig͏(vgl.͏Beschwerde,͏Rz.͏1082͏ff.).
Für͏die͏Beschwerdegegnerin͏wiegen͏die͏Verstösse͏der͏Swisscom-Gruppe͏
schwer͏(vgl.͏Stellungnahme͏vom͏27.͏April͏2021,͏Rz.͏17͏f.).͏Zudem͏kritisiert͏
sie,͏für͏die͏Bestimmung͏des͏relevanten͏Umsatzes͏zur͏Festlegung͏des͏Ba-
sisbetrags͏müssten͏die͏drei͏Geschäftsjahre͏vor͏dem͏Entscheiddatum͏der͏
Vorinstanz͏(2013-2015)͏respektive͏vor͏dem͏Entscheid͏des͏Bundesverwal-
tungsgerichts͏ herangezogen͏werden.͏ Zudem͏müsse͏ der͏ Dauerzuschlag͏
aufgrund͏des͏ fortgesetzten͏missbräuchlichen͏Verhaltens͏auf͏mindestens͏
100 %͏angehoben͏werden͏(vgl.͏Beschwerdeantwort,͏Rz.͏103͏ff.;͏Stellung-
nahme͏vom͏27.͏April͏2021,͏Rz.͏51͏ff.).
11.4.3 Berechnung der Maximalsanktion
Zur͏Berechnung͏der͏Maximalsanktion͏hat͏die͏Vorinstanz͏auf͏die͏Umsätze͏
der͏Jahre͏2012͏bis͏2014͏([...]͏Mio.͏Fr.)͏abgestellt͏(vgl.͏Verfügung,͏Rz. 860͏
ff.).͏
Die͏Beschwerdeführerinnen͏machen͏geltend,͏für͏die͏Berechnung͏der͏Ma-
ximalsanktion͏seien͏entsprechend͏der͏Praxis͏der͏Vorinstanz͏die l͏etzten͏drei͏
Geschäftsjahre͏vor͏Erlass͏der͏angefochtenen͏Verfügung͏massgebend.͏Da͏
die͏angefochtene͏Verfügung͏im͏Jahr͏2016͏erlassen͏worden͏sei,͏wären͏die͏
Jahre͏2013͏bis͏2015͏relevant͏gewesen͏(vgl.͏Beschwerde,͏Rz.͏1083͏f.).
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In͏ihrer͏Vernehmlassung͏räumt͏die͏Vorinstanz͏ein,͏dass͏sie͏korrekterweise͏
den͏Umsatz͏von͏2013͏bis͏2015͏hätte͏berücksichtigen͏müssen͏ (vgl.͏Ver-
nehmlassung,͏Rz.͏97).͏Soweit͏gemäss͏dem͏Vorgesagten͏auf͏die͏ letzten͏
drei͏vor͏Erlass͏der͏Verfügung͏abgeschlossenen͏Geschäftsjahre͏abzustel-
len͏ist͏(vgl.͏etwa͏TAGMANN/ZIRLICK,͏BSK-KG,͏Art.͏49a,͏Rz.͏12a),͏wären͏in͏
der͏Tat͏ diese͏Umsatzjahre͏massgebend.͏ Die͏ so͏ korrigierte͏ Berechnung͏
würde j͏edoch,͏wie͏die͏Vorinstanz͏zu͏Recht͏geltend͏macht,͏zu͏einer͏höheren͏
Maximalsanktion͏ führen͏ ([...]͏Mio.͏Fr.),͏da͏statt͏des͏Umsatzes͏von͏2012͏
([...]͏Mio.͏Fr.)͏ der͏Umsatz͏ von͏2015͏ ([...]͏Mio.͏Fr.)͏ heranzuziehen͏wäre.͏
Hinzu͏kommt,͏dass͏diese͏Umsatzjahre͏nicht͏mit͏den͏massgebenden͏Um-
satzjahren͏für͏die͏Berechnung͏des͏Basisbetrags͏übereinstimmen͏würden͏
(vgl.͏hinten,͏E.͏11.4.5.2).͏Wird͏wie͏im͏Urteil͏"Swisscom͏ADSL"͏für͏die͏Be-
rechnung͏der͏Maximalsanktion͏und͏des͏Basisbetrags͏auf͏dieselbe͏Rege-
lung͏und͏damit͏auf͏die͏gleichen͏Geschäftsjahre͏abgestellt͏(vgl.͏Urteil͏des͏
BVGer͏B-7633/2009͏Rz.͏785,͏"Preispolitik͏ADSL"),͏wären͏für͏die͏Berech-
nung͏der͏Maximalsanktion͏vorliegend͏die͏Jahre͏2011͏bis͏2013͏relevant.͏In͏
diesen͏ Jahren͏ ergab͏ sich͏ ein͏ kumulierter͏Umsatz͏ von͏ [...]͏Mio.͏ Fr.͏ (vgl.͏
act. 385͏Ziff.͏1).
Letztlich͏kann͏die͏Frage,͏ob͏auf͏die͏Geschäftsjahre͏2011͏bis͏2013,͏2012͏
bis͏2014͏oder͏2013͏bis͏2015͏abzustellen͏ ist,͏offenbleiben,͏da͏sich͏–͏wie͏
sich͏aus͏den͏nachfolgenden͏Erwägungen͏ergibt͏–͏am͏konkreten͏Sankti-
onsbetrag͏nichts͏ändert͏(vgl.͏Vernehmlassung,͏Rz.͏97;͏Duplik,͏Rz. 102).
11.4.4 Bestimmung der für die Sanktionsbemessung relevanten
Märkte
Die͏ Vorinstanz͏ stellte͏ zur͏ Umsatzberechnung͏ auf͏ die͏mit͏ Swisscom͏TV͏
(inkl.͏Teleclub)͏in͏den͏Jahren͏2011͏bis͏2013͏generierten͏Umsätze͏ab͏(vgl.͏
Verfügung,͏Rz. 865͏ff.).͏Im͏Verfahren͏vor͏dem͏Bundesverwaltungsgericht͏
verweist͏ die͏ Vorinstanz͏ auf͏ die͏ neuste͏ Rechtsprechung͏ des͏ Bundesge-
richts͏und͏Bundesverwaltungsgerichts,͏wonach͏nicht͏nur͏der͏Markt͏mass-
gebend͏sei,͏auf͏dem͏die͏marktbeherrschende͏Stellung͏des͏Unternehmens͏
gegeben͏sei.͏Vielmehr͏seien͏auch͏vor-͏oder͏nachgelagerte͏Märkte͏sowie͏
sonstige,͏von͏der͏Verhaltensweise͏betroffene͏Märkte͏ in͏die͏Sanktionsbe-
messung͏einzubeziehen͏(vgl.͏Duplik,͏Rz.͏103).
Die͏Beschwerdeführerinnen͏kritisieren,͏die͏Vorinstanz͏ziehe͏zur͏Berech-
nung͏des͏Basisbetrags͏fälschlicherweise͏die͏Umsätze͏von͏Swisscom͏mit͏
Swisscom͏TV͏und͏Teleclub͏bei,͏statt͏auf͏diejenigen͏auf͏den r͏elevanten͏Pay-
TV-Bereitstellungsmärkten͏abzustellen.͏ Indem͏die͏Vorinstanz͏zudem͏das͏
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gesamte͏Swisscom͏TV-͏bzw.͏Teleclub-Angebot͏berücksichtige,͏dehne͏sie͏
diese͏auch͏sachlich͏zu͏weit͏aus͏(vgl.͏Beschwerde,͏Rz.͏1085͏ff.).͏
Im vorliegenden Fall haben sich die Beschwerdeführerinnen auf den nati-
onalen Märkten für die Bereitstellung von Schweizer Fussball- und Eisho-
ckeyübertragungen sowie von bestimmten ausländischen Fussballübertra-
gungen (Bundesliga, Primera División & Copa del Rey, Serie A) im Rah-
men eines Liga-Wettbewerbs im Pay-TV missbräuchlich verhalten (vgl.
E. 8.8, 9.2.9, 9.3.6, 9.4.7 und 9.5). Relevant für die Sanktionsbemessung
sind aber nicht nur die Märkte, wo die relevanten Handlungen zwar began-
gen wurden, auf welchen die Beschwerdeführerinnen aber gerade auch
aufgrund der Verweigerung͏von Geschäftsbeziehungen einen relativ gerin-
gen Umsatz erzielt haben (vgl. Verfügung, Rz. 866). Vielmehr wirken sich
die missbräuchlichen Verhaltensweisen auch auf die Pay-TV- und Free-
TV-Endkundenmärkte aus: Kunden, die Übertragungen auf Teleclub-
Sportkanälen konsumieren wollen, die ihr TV-Plattformanbieter nicht zur
Verfügung stellt, müssen zu Swisscom TV, welches das vollständige Tele-
club-Programmangebot zur Verfügung stellt, wechseln. Damit hat das
missbräuchliche Verhalten Auswirkungen auf die unter Umständen kosten-
pflichtigen Free-TV-Angebote von Swisscom TV sowie auf Teleclub-Ange-
bote ausserhalb der hier relevanten Sportübertragungen und sind auch
diese Märkte für die Sanktionsbemessung relevant (vgl. BGE 146 II 217
E. 9.2.1 "Swisscom ADSL", vgl. Art. 11 Abs. 2 Bst. a und b VKU). Darum
ist es entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerinnen (vgl. Beschwerde,
Rz. 1104 ff.) sachgerecht und entspricht es der aktuellen Rechtsprechung,
dass die Vorinstanz auf alle Umsätze abgestellt hat, die Swisscom mit Te-
leclub und Swisscom TV generiert hat (vgl. Verfügung, Rz. 867 ff.).
Zu͏Gunsten͏der͏Beschwerdeführerinnen͏hat͏die͏Vorinstanz͏darauf͏verzich-
tet,͏ die͏Umsätze͏der͏ benachbarten͏Fernmeldemärkte͏ (Breitbandinternet,͏
Festnetztelefonie,͏ evt.͏ auch͏ Mobilfunk)͏ einzubeziehen,͏ auf͏ die͏ sich͏ das͏
missbräuchliche͏Verhalten͏der͏Beschwerdeführerinnen͏aufgrund͏der͏bran-
chenüblichen͏ Triple-͏ und͏ Quadruple-Play-Angebote͏ ebenfalls͏ nachteilig͏
ausgewirkt͏hat͏(vgl.͏E.͏9.2.6.4.6;͏vgl.͏Verfügung,͏Rz.͏871).͏Insofern͏stösst͏
die͏Rüge͏der͏Beschwerdeführerinnen,͏die͏Vorinstanz͏habe͏für͏die͏Umsatz-
berechnung͏ einen͏ zu͏weiten͏Markt͏ herangezogen,͏ ins͏ Leere͏ (vgl.͏ auch͏
Duplik͏der͏Vorinstanz,͏Rz. 103).
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11.4.5 Obergrenze des Basisbetrags
11.4.5.1 Weiter͏ machen͏ die͏ Beschwerdeführerinnen͏ geltend,͏ die͏ Vorin-
stanz͏habe͏für͏die͏Berechnung͏des͏Basisbetrags͏zu͏Unrecht͏auf͏die͏Um-
sätze͏der͏Jahre͏2011͏bis͏2013͏abgestellt,͏massgebend͏wären͏aber,͏wenn͏
überhaupt͏und͏im͏Zweifel͏("in͏dubio͏pro͏reo")͏die͏Umsätze͏der͏Jahre͏2010͏
bis͏2012,͏da͏ihr͏angeblicher͏Kartellrechtsverstoss͏maximal͏bis͏Ende͏Mai͏
2013͏gedauert͏habe͏(vgl.͏Beschwerde,͏Rz.͏1118͏ff.).
Die͏Vorinstanz͏hält͏ die͏ von͏ ihr͏ als͏massgeblich͏erachteten͏Umsatzjahre͏
(2011͏bis͏2013)͏nach͏wie͏vor͏als͏korrekt,͏da͏das͏missbräuchliche͏Verhalten͏
bis͏ins͏Jahr͏2013͏angedauert͏habe͏(vgl.͏Vernehmlassung,͏Rz.͏99).
Demgegenüber͏geht͏die͏Beschwerdegegnerin͏davon͏aus,͏dass͏das͏miss-
bräuchliche͏Verhalten͏der͏Beschwerdeführerinnen͏im͏Verfügungszeitpunkt͏
noch͏nicht͏beendet͏gewesen͏sei;͏ der͏Zeitpunkt͏der͏Beendigung͏sei͏ von͏
Amtes͏wegen͏ festzustellen.͏Es͏ sei͏ auf͏ die͏ drei͏Geschäftsjahre͏ vor͏ dem͏
Entscheiddatum͏der͏Vorinstanz͏(2013-2015)͏oder͏spätere͏Geschäftsjahre͏
abzustellen.͏Werde͏an͏der͏Abgrenzung͏eigenständiger͏relevanter͏Märkte͏
für͏Fussball͏und͏Eishockey͏festgehalten,͏seien͏die͏drei͏Geschäftsjahre͏vor͏
Erlass͏des͏Entscheids͏des͏Bundesverwaltungsgerichts͏massgebend,͏da͏in͏
diesem͏Fall͏die͏marktbeherrschende͏Stellung͏der͏Swisscom-Gruppe͏bis i͏m͏
Sommer͏2017͏ (im͏Fall͏der͏Eishockeyübertragungen)͏ respektive͏bis͏zum͏
heutigen͏Tag͏(im͏Fall͏der͏Fussballübertragungen)͏fortgedauert͏habe͏(vgl.͏
Beschwerdeantwort,͏ Rz.͏ 103͏ ff.;͏ Stellungnahme͏ vom͏ 27.͏ April͏ 2021,͏
Rz. 51 ff.).
11.4.5.2 Soweit͏ der͏ Vorwurf͏ der͏ Beschwerdegegnerin͏ zutrifft,͏ die͏ Be-
schwerdeführerinnen͏hätten͏das͏wettbewerbswidrige͏Verhalten͏auch͏nach͏
Erlass͏der͏angefochtenen͏Verfügung͏weitergeführt,͏und͏soweit͏"besondere͏
Umstände͏des͏Einzelfalls"͏vorliegen,͏würde͏es͏die͏aktuellere͏Rechtspre-
chung͏des͏Bundesverwaltungsgerichts͏nahelegen,͏auf͏Umsätze͏abzustel-
len,͏die͏spätestens͏bis͏zum͏Abschluss͏des͏Beschwerdeverfahrens͏gene-
riert͏ worden͏ sind͏ (vgl.͏ Urteile͏ des͏ BVGer͏ B-831/2011͏ Rz. 1585,͏ "Six͏
Group";͏B-7633/2009͏Rz.͏728,͏"Swisscom͏ADSL").͏Da͏in͏den͏genannten͏
Urteilen͏das͏jeweilige͏wettbewerbswidrige͏Verhalten͏vor͏Erlass͏der͏ange-
fochtenen͏Verfügung͏beendet͏wurde͏(vgl.͏Urteile͏des͏BVGer͏B-831/2011͏
Rz.͏1587,͏"Six͏Group";͏B-7633/2009͏Rz.͏730,͏ "Preispolitik͏ADSL"),͏hatte͏
das͏Bundesverwaltungsgericht͏keine͏Veranlassung,͏die͏Thematik͏des͏ in͏
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Seite 210
das͏Beschwerdeverfahren͏hinein͏fortgesetzten͏wettbewerbswidrigen͏Ver-
haltens͏genauer͏zu͏untersuchen.͏
Wie͏Swisscom͏in͏ihrem͏Geschäftsbericht͏2016͏zutreffend͏schreibt,͏hat͏im͏
Jahr͏2016͏die͏Wettbewerbsdynamik͏vor͏allem͏im͏Bereich͏der͏Fernsehin-
halte͏ zugenommen,͏ da͏ nationale͏ Kabelanbieter͏ die͏ Übertragungsrechte͏
der͏Schweizer͏Eishockeyligen͏ab͏der͏Saison͏2017/2018͏erworben͏hätten,͏
die͏zurzeit͏noch͏bei͏Teleclub͏lägen͏(vgl.͏Geschäftsbericht͏Swisscom͏2016,͏
S.͏43).͏Damit͏hat͏sich͏die͏Situation͏der͏Beschwerdeführerinnen͏im͏Bereich͏
der͏Schweizer͏Eishockeyübertragungen͏grundlegend͏verändert͏(vgl.͏Rep-
lik,͏Rz.͏275).͏Es͏ist͏durchaus͏möglich,͏dass͏die͏Untersuchung͏und͏Verfü-
gung͏der͏Vorinstanz͏eine͏Zurückhaltung͏der͏Beschwerdeführerinnen͏bei͏
der͏Rechtevergabe͏von͏2016͏und͏die͏damit͏verbundene͏bessere͏Verteilung͏
der͏Übertragungsrechte͏unter͏den͏Wettbewerbern͏beeinflusst͏haben.͏Da-
mit͏können͏die͏mit͏Swisscom͏TV͏(inkl.͏Teleclub)͏ab͏Saison͏2017/2018͏ge-
machten͏ Umsätze͏ nicht͏ mehr͏ repräsentativ͏ für͏ das͏ wettbewerbswidrige͏
Verhalten͏in͏den͏Jahren͏2006͏bis͏2013͏sein͏(vgl.͏auch͏Urteil͏des͏BVGer͏
B-846/2015͏vom͏19.͏Dezember͏2017͏E.͏9.2.2,͏"Hors-Liste͏Medikamente").͏
Hinzu͏kommt,͏dass͏das͏Abstellen͏auf͏während͏des͏Beschwerdeverfahrens͏
generierte͏Umsätze͏entsprechende͏Instruktionsmassnahmen͏des͏Bundes-
verwaltungsgerichts͏oder͏eine͏Rückweisung͏an͏die͏Vorinstanz͏zur͏weiteren͏
Abklärung͏ des͏ sanktionsrelevanten͏ Sachverhalts͏ nötig͏ machen͏ würden͏
(vgl.͏Urteil͏des͏BGer͏2C-149/2018͏vom͏4.͏Februar͏2021͏E.͏8.5.2,͏"Hors-
Liste͏Medikamente").͏Dies͏würde͏zu͏einer͏Verfahrensverzögerung͏führen,͏
die͏angesichts͏der͏bereits͏sehr͏langen͏Verfahrensdauer͏nicht͏zielführend͏
ist.͏
11.4.5.3 Für͏die͏Umsatzberechnung i͏st͏somit͏an͏den͏Umsatz͏anzuknüpfen,͏
der͏mit͏ dem͏wettbewerbswidrigen͏Verhalten͏ am͏engsten͏ in͏Zusammen-
hang͏steht.͏Im͏vorliegenden͏Fall͏hat͏die͏Vorinstanz͏das͏Verhalten͏der͏Be-
schwerdeführerinnen͏in͏den͏Jahren͏2006͏bis͏2013͏untersucht͏und͏in͏die-
sen͏Jahren͏Zuwiderhandlungen͏festgestellt͏(vgl.͏Verfügung,͏Rz.͏817).͏Den͏
Beginn͏ der͏Geschäftsverweigerung͏ hat͏ die͏Vorinstanz͏ zu͏Recht͏ auf͏ die͏
erste͏klar͏belegte͏Verweigerung͏und͏damit͏auf͏den͏Dezember͏2010͏festge-
legt.͏Dabei͏handelt͏es͏sich͏um͏den͏Fall͏Ticinocom͏SA͏(vgl.͏E. 9.2.4.3.7).͏
Die͏Verweigerung͏dauerte͏mindestens͏bis͏zum͏Ende͏des͏Untersuchungs-
zeitraums͏im͏Sommer͏2013͏(vgl.͏Verfügung,͏Rz.͏626,͏720).͏Die͏Diskrimi-
nierung͏ ist͏ für͏ den͏ ganzen͏ Untersuchungszeitraum͏ (Oktober/November͏
2006͏bis͏Sommer͏2013)͏belegt,͏da͏Teleclub͏Swisscom͏seit͏der͏Lancierung͏
von͏Swisscom͏TV͏im͏November͏2006͏gegenüber͏den͏konkurrierenden͏TV-
Plattformen͏bevorzugte͏(vgl.͏Verfügung,͏Rz.͏730;͏E.͏9.3).͏Schliesslich͏dau-
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Seite 211
erte͏auch͏die͏Erzwingung͏unangemessener͏Geschäftsbedingungen͏wäh-
rend͏des͏ganzen͏Untersuchungszeitraums,͏wurde͏doch͏die͏Vereinbarung͏
zwischen͏Teleclub͏und͏Cablecom i͏m͏Oktober͏2006͏abgeschlossen͏und͏galt͏
bis͏Ende͏Juni͏2013͏(vgl.͏E.͏8.5.2.2,͏mit͏Verweis͏auf͏Vereinbarung͏vom͏April͏
2012͏betreffend͏"Vorsorgliche͏Verlängerung͏des͏von͏UPC͏Cablecom͏per͏
23.͏Juli͏2012͏gekündigten͏'Vertrags͏über͏die͏Verbreitung͏und͏Vermarktung͏
des͏Teleclub-Programmangebots͏ durch͏Cablecom'").͏Die͏ entsprechende͏
Vereinbarung͏mit͏Sunrise͏galt͏ab͏Mai͏2012͏(vgl.͏E.͏8.5.2.2).͏Dass͏im͏Jahr͏
2013͏keine͏Ausschreibungen͏stattfanden,͏wie͏die͏Beschwerdeführerinnen͏
geltend͏machen͏(vgl.͏Beschwerde,͏Rz.͏1119),͏ist͏vorliegend͏nicht͏von͏Re-
levanz,͏mussten͏die͏Parteien͏doch i͏hre͏Geschäftspolitik͏auf͏die͏vereinbarte͏
Klausel͏ausrichten͏und͏konnten͏damit͏keine͏eigenständige͏Akquisition͏von͏
Übertragungsrechten͏betreiben͏(vgl.͏Beschwerdeantwort͏Sunrise,͏Rz. 58).͏
Entgegen͏der͏Auffassung͏der͏Beschwerdeführerinnen͏ trifft͏es͏auch͏nicht͏
zu,͏dass͏das͏Ende͏der͏Kartellrechtsverstösse͏in͏der͏angefochtenen͏Verfü-
gung͏nicht͏genau͏bestimmt͏sei͏(vgl.͏Beschwerde,͏Rz.͏1119),͏ist͏doch͏hin-
sichtlich͏der͏Erzwingung͏unangemessener͏Geschäftsbedingungen͏belegt,͏
dass͏ die͏ im͏ Oktober͏ 2006͏ abgeschlossene͏ Vereinbarung͏ zwischen͏
Cablecom͏und͏Teleclub͏bis͏Ende͏Juni͏2013͏galt,͏und͏die͏entsprechende͏
Vereinbarung͏zwischen͏Sunrise͏und͏Teleclub͏vom͏Mai͏2012͏betreffend "͏Te-
leclub͏Digital"͏auf͏eine͏Laufzeit͏von͏mindestens͏3͏Jahren,͏d.h.͏bis͏mindes-
tens͏2015,͏angelegt͏war͏(vgl.͏E.͏8.5.2.2).͏Mindestens͏bis͏zu͏diesem͏Zeit-
punkt͏dauerten͏auch͏noch͏die͏ab͏Dezember͏2010͏belegten͏Geschäftsver-
weigerungen͏und͏die͏Diskriminierung͏an.͏Somit͏stehen͏die͏Umsätze͏der͏
Geschäftsjahre͏2011͏bis͏2013͏mit͏dem͏untersuchten͏wettbewerbswidrigen͏
Verhalten͏am͏engsten͏in͏Zusammenhang͏und͏die͏entsprechende͏Umsatz-
berechnung͏der͏Vorinstanz͏ist͏nicht͏zu͏beanstanden.
Ausgehend͏von͏den͏relevanten͏Umsätzen͏der͏Beschwerdeführerinnen͏in͏
den͏Jahren͏2011͏(Fr. [...]),͏2012͏(Fr. [...])͏und͏2013͏(Fr. [...])͏ist͏mit͏der͏Vo-
rinstanz͏von͏einer͏oberen͏Grenze͏des͏Basisbetrags͏von͏Fr. [...]͏auszuge-
hen͏(vgl.͏Verfügung,͏Rz.͏874͏ff.).͏
11.4.6 Berücksichtigung der Art und Schwere des Verstosses
11.4.6.1 Unter͏dem͏Titel͏"Art͏und͏Schwere͏des͏Verstosses"͏fokussierte͏die͏
Vorinstanz͏auf͏den͏Tatbestand͏der͏Geschäftsverweigerung,͏da͏sie͏die͏ent-
sprechende͏Verhaltensweise͏der͏Beschwerdeführerinnen͏als͏die͏schwer-
wiegendste͏ unter͏ den͏ drei͏ vorgeworfenen͏Verhaltensweisen͏qualifizierte͏
(vgl.͏Verfügung,͏Rz.͏880).͏Dies͏ist͏aufgrund͏der͏wettbewerbspolitisch͏zent-
ralen͏Bedeutung͏dieses͏Tatbestandes͏(vgl.͏vorne,͏E.͏9.2.1.7)͏nicht͏zu͏be-
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Seite 212
anstanden.͏Die͏Vorinstanz͏bezeichnet͏die͏Geschäftsverweigerung͏der͏Be-
schwerdeführerinnen͏als͏nicht͏besonders͏schwerwiegend͏respektive͏mit-
telschweren͏Verstoss͏und͏setzte͏den͏Basisbetrag͏bei͏einem͏Prozentsatz͏
von͏ [...] %͏ an.͏ Zwar͏ stelle͏ der͏ hier͏ relevante͏ Sport-Content͏ einen͏ sehr͏
wichtigen͏Faktor͏im͏Plattformwettbewerb͏dar͏und͏seien͏insbesondere͏die͏
neuen͏IPTV-Technologien͏bzw.͏die͏neuen͏Wettbewerber͏auf͏den͏Glasfa-
serinfrastrukturen͏betroffen.͏Doch͏sei͏gemäss͏ihren͏Beobachtungen͏kein͏
Konkurrent͏ aufgrund͏ der͏ missbräuchlichen͏ Verhaltensweisen͏ der͏ Be-
schwerdeführerinnen͏aus͏dem͏Markt͏ausgeschieden͏und͏habe͏Swisscom͏
mit͏dem͏Eintritt͏ in͏den͏TV-Plattformmarkt͏überhaupt͏erst͏Wettbewerb͏auf͏
diesem͏Markt͏geschaffen͏(vgl.͏Verfügung,͏Rz.͏879).
Die͏Beschwerdeführerinnen͏halten͏dagegen,͏es͏handle͏sich͏allenfalls͏um͏
leichte͏Verstösse,͏weshalb͏der͏Basisbetrag͏deutlich͏unterhalb͏von͏[...] %͏
anzusetzen͏ sei.͏ Im͏ Entscheid͏ in͏ Sachen͏ "Badezimmer"͏ habe͏ die͏ Vo-
rinstanz͏zudem͏bei͏der͏Art͏und͏Schwere͏des͏Verstosses͏ausdrücklich͏auch͏
eine͏subjektive͏Komponente͏berücksichtigt;͏entsprechend͏wären͏die f͏ür͏die͏
Beschwerdeführerinnen͏nicht͏vorhersehbare͏Marktabgrenzung͏sowie͏der͏
Vertrauensschutz͏basisbetragsmindernd͏zu͏berücksichtigen͏gewesen͏(vgl.͏
Beschwerde,͏Rz.͏1110͏ff.;͏Replik,͏Rz.͏252͏f.).͏Unter͏Hinweis͏auf͏den͏Fall͏
Eishockey͏ im͏Pay-TV͏machen͏die͏Beschwerdeführerinnen͏geltend,͏dass͏
der͏Prozentsatz͏höchstens͏[...] %͏betragen͏dürfe͏(vgl.͏Stellungnahme͏vom͏
31.͏März͏2021,͏Rz.͏22͏ff.,͏101).
Die͏ Beschwerdegegnerin͏ argumentiert,͏ die͏ Verstösse͏ der͏ Swisscom-
Gruppe͏wögen͏schwer.͏Nicht͏nur͏hätten͏die͏Beschwerdeführerinnen͏fast͏
die͏ gesamte͏Konkurrenz͏ auf͏ dem͏TV-Plattformmarkt͏ über͏ Jahre͏ hinweg͏
durch͏ eine͏ Kombination͏ verschiedener͏ unzulässiger͏ Verhaltensweisen͏
systematisch͏behindert͏und͏dadurch͏den͏Wettbewerb͏auch͏auf͏benachbar-
ten͏Märkten͏geschwächt,͏die͏Beschwerdeführerinnen͏hätten͏darüber͏hin-
aus͏ auch͏ für͏ eine͏ eigentliche͏Abschottung͏ des͏ vorgelagerten͏ Beschaf-
fungsmarkts͏gesorgt.͏Erschwerend͏komme͏hinzu,͏dass͏die͏Beschwerde-
führerinnen͏ihr͏Verhalten͏selbst͏nach͏Erlass͏der͏angefochtenen͏Verfügung͏
nur͏teilweise͏aufgegeben͏hätten͏(vgl.͏Stellungnahme͏vom͏27.͏April͏2021,͏
Rz.͏17͏f.).
11.4.6.2 Nach͏der͏aktuellen͏Rechtsprechung͏des͏Bundesgerichts͏sind͏sub-
jektive͏Gründe͏bei͏der͏Schwere͏des͏Verstosses͏nicht͏zu͏berücksichtigen͏
(vgl.͏BGE͏146͏II͏217,͏E.͏9.2.3.2͏"͏Preispolitik͏Swisscom͏ADSL";͏144͏II͏194͏
E.͏6.4,͏"Bayerische͏Motoren͏Werke"͏e͏contrario),͏dies͏gilt͏somit͏auch͏für͏
die͏von͏den͏Beschwerdeführerinnen͏geltend͏gemachten͏Gründe͏(überra-
schende͏ Marktabgrenzung,͏ Vertrauensschutz).͏ Selbst͏ wenn͏ subjektive͏
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Seite 213
Komponenten͏eine͏Rolle͏spielen͏würden,͏wäre͏hier͏kein͏vergleichbarer͏Fall͏
gegeben͏wie͏im͏Entscheid͏in͏Sachen͏"Badezimmer":͏Dort͏bezog͏die͏Vor-
instanz͏den͏Umstand͏einer͏eingestellten͏Vorabklärung͏vor͏einer͏erneuten͏
Untersuchungseröffnung͏ in͏die͏Beurteilung͏der͏Schwere͏des͏Verstosses͏
ein͏ (vgl.͏ RPW͏ 2019/3b,͏ 927͏ ff.,͏ Rz.͏ 2599,͏ "Badezimmer͏ [2. Teil]"͏ [nicht͏
rechtskräftig]).͏
Von͏ der͏ (vollständigen)͏ Geschäftsverweigerung͏ waren͏ mindestens͏ fünf͏
IPTV-Unternehmen͏betroffen (͏vgl.͏E.͏9.2 f͏f.),͏welchen͏mit͏den͏Fussball-͏und͏
Eishockeyübertragungen͏von͏Teleclub͏ein͏wichtiger͏Pay-TV-Content͏vor-
enthalten͏wurde.͏Da͏ zwei͏ dieser͏Unternehmen͏ (Mygate͏AG͏ und͏Sierre-
Energie͏SA)͏Fernsehen͏via͏Glasfaser͏verbreiten͏und͏bereits͏im͏November͏
2006͏(Sierre-Energie͏SA)͏respektive͏im͏November͏2009͏(Mygate͏AG)͏An-
fragen͏bei͏Teleclub͏tätigten,͏kann͏den͏Beschwerdeführerinnen͏nicht͏gefolgt͏
werden,͏dass͏die͏verweigerte͏Verbreitung͏über͏FTTH͏bereits͏in͏zeitlicher͏
Hinsicht͏weniger͏ins͏Gewicht͏fallen.͏Da͏sich͏andere͏TV-Anbieter͏mit͏einem͏
eingeschränkten͏Teleclub-Angebot͏respektive͏mit͏einer͏blossen͏Signalan-
lieferung͏(statt͏einer͏Bereitstellung͏auf͏ihrer͏TV-Plattform)͏begnügen͏muss-
ten,͏waren͏letztlich͏alle͏TV-Plattformen͏ausser͏Swisscom͏von͏den͏Verhal-
tensweisen͏ der͏ Beschwerdeführerinnen͏ betroffen,͏ wenn͏ auch͏ in͏ unter-
schiedlichem͏Ausmass.͏Positiv i͏ns͏Gewicht f͏ällt j͏edoch,͏dass͏Swisscom͏mit͏
dem͏Eintritt͏in͏den͏TV-Plattformmarkt͏überhaupt͏erst͏Wettbewerb͏auf͏die-
sem͏Markt͏geschaffen͏hat,͏wie͏die͏Vorinstanz͏zu͏Recht͏hervorhebt.͏Es͏ist͏
daher͏nicht͏zu͏beanstanden,͏dass͏die͏Vorinstanz͏von͏einem͏mittelschwe-
ren͏Verstoss͏und͏einem͏Basissatz͏von͏[...] %͏ausging.
11.4.6.3 Daran͏ändert͏auch͏der͏parallel͏hängige͏Fall͏"Eishockey͏im͏Pay-
TV"͏nichts.͏Dort͏war͏nachweislich͏nur͏ein͏Unternehmen͏(Swisscom),͏be-
schränkt͏ auf͏ einen͏ Markt͏ (nationaler͏ Markt͏ für͏ die͏ Bereitstellung͏ von͏
Schweizer͏Eishockeyübertragungen͏im͏Rahmen͏eines͏Liga-Wettbewerbs͏
im͏Pay-TV),͏von͏der͏Geschäftsverweigerung͏durch͏UPC͏betroffen.͏Zudem͏
dauerte͏ das͏UPC͏durch͏ die͏Vorinstanz͏ vorgeworfene͏Verhalten͏ deutlich͏
weniger͏lang.͏Insgesamt͏ging͏die͏Vorinstanz͏von͏einem͏leichten͏bis͏mittel-
schweren͏ Verstoss͏ aus͏ (vgl.͏ Verfügung͏ der͏ WEKO͏ vom͏ 7.͏ September͏
2020,͏Rz.͏360,͏417,͏"Eishockey i͏m͏Pay-TV").͏Entgegen͏der͏Ansicht͏der͏Be-
schwerdeführerinnen͏ist͏es͏daher͏bereits͏aufgrund͏des͏unterschiedlichen͏
Ausmasses͏der͏Wettbewerbsbeschränkung͏nicht͏angezeigt,͏den͏Basissatz͏
auf͏das͏Niveau͏des͏Falles͏"Eishockey͏im͏Pay-TV"͏zu͏senken.͏
Der͏Basisbetrag͏beträgt͏somit͏Fr.͏35'205'155.–.
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11.4.7 Zuschlag für die Dauer des beanstandeten Verhaltens
Die͏Vorinstanz͏hat͏für͏die͏Dauer͏von͏7͏Jahren͏(Oktober͏2006͏bis͏mindes-
tens͏Sommer͏2013)͏Wettbewerbsverstösse͏festgestellt͏und͏daraus͏einen͏
Zuschlag͏von͏70 %͏errechnet͏(vgl.͏Verfügung,͏Rz.͏883).
Die͏ Beschwerdeführerinnen͏ rügen,͏ die͏ von͏ der͏ Vorinstanz͏ festgestellte͏
Dauer͏der͏Verstösse͏treffe͏nicht͏zu.͏So͏könnten͏ihnen͏mangels͏marktbe-
herrschender͏Stellung͏im͏Jahr͏2006͏in͏diesem͏Jahr͏gar͏keine͏missbräuch-
lichen͏Verhaltensweisen͏vorgeworfen͏werden.͏Auch͏habe͏die͏erst͏nach͏der͏
Vergabe͏der͏schweizerischen͏Fussball-͏und͏Eishockeyrechte͏im͏Frühjahr͏
2006͏vereinbarte͏Content-Akquisitionsklausel i͏n j͏enem͏Jahr͏noch͏gar͏keine͏
Wirkung͏erzielen͏können.͏Zudem͏habe͏die͏Vorinstanz͏das͏Ende͏der͏miss-
bräuchlichen͏Verhaltensweise͏fälschlicherweise͏auf͏Ende͏2013͏angesetzt.͏
Im͏ Jahr͏ 2013͏ hätten͏ aber͏ gar͏ keine͏ Ausschreibungen͏ stattgefunden.͏
Schliesslich͏hätte͏die͏Vorinstanz͏die͏Dauer͏der͏Kartellrechtsverstösse͏nach͏
Monaten͏bestimmen͏müssen͏(vgl.͏Beschwerde,͏Rz.͏1121͏ff.).͏In͏einer͏wei-
teren͏Eingabe͏weisen͏die͏Beschwerdeführerinnen͏darauf͏hin,͏dass͏die͏Vor-
instanz͏den͏Sachverhalt͏lediglich͏für͏die͏Zeit͏von͏2006͏bis͏(Sommer)͏2013͏
untersucht͏habe,͏daher͏müsse͏sich͏die͏Dauer͏des͏im͏vorliegenden͏Verfah-
ren͏sanktionierbaren͏Verhaltens͏auf͏die͏Dauer͏dieses͏Untersuchungszeit-
raums͏beschränken,͏da͏eine͏Aussage͏über͏die͏Markt-͏und͏Wettbewerbs-
verhältnisse͏ nach͏ diesem͏ Zeitraum͏ ohne͏ vertiefte͏ Untersuchung͏ nicht͏
möglich͏sei͏(vgl.͏Replik,͏Rz.͏271͏ff.,͏278͏ff.).
Auch͏nach͏Auffassung͏der͏Beschwerdegegnerin͏trifft͏die͏der͏Sanktionsbe-
rechnung͏zugrunde͏gelegte͏Dauer͏des͏Verstosses͏nicht͏zu.͏Die͏Beschwer-
deführerinnen͏hätten͏ ihre͏missbräuchliche͏Verhaltensweise͏während͏der͏
gesamten͏ Zeitdauer͏ des͏ Untersuchungsverfahrens͏ und͏ darüber͏ hinaus͏
fortgeführt.͏ Die͏missbräuchlichen͏Verhaltensweisen͏ seien͏ zumindest͏ bis͏
zum͏ Mai͏ 2016͏ zu͏ berücksichtigen.͏Aufgrund͏ der͏ Exklusivrechte͏ sei͏ die͏
Marktstellung͏der͏Beschwerdeführerinnen͏unverändert͏geblieben,͏weshalb͏
keine͏ vertiefte͏Untersuchung͏des͏Sachverhalts͏mehr͏ nötig͏ sei.͏ Die͏Vor-
instanz͏habe͏den͏Sachverhalt͏weitgehend͏auch͏für͏die͏Jahre͏nach͏2013͏
erhoben͏(vgl.͏Beschwerdeantwort,͏Rz.͏106͏ff.;͏Duplik͏der͏Beschwerdegeg-
nerin,͏Rz.͏17͏ff.,͏28).͏Für͏den͏effektiven͏Dauerzuschlag,͏der͏von͏Amtes͏we-
gen͏zu͏bestimmen͏sei,͏sei͏auf͏das͏Datum͏des͏Gerichtsurteils͏abzustellen͏
(vgl.͏Beschwerdeantwort,͏Rz.͏108;͏Stellungnahme͏der͏Beschwerdegegne-
rin͏vom͏27.͏April͏2021,͏Rz.͏58).
Was͏ die͏ Forderung͏ der͏ Beschwerdegegnerin͏ betrifft,͏ für͏ die͏ Dauer͏ des͏
rechtswidrigen͏Verhaltens͏auch͏die͏Verhaltensweisen͏ab͏dem͏Jahr͏2013͏
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zu͏berücksichtigen,͏ist͏auf͏E.͏2.3.4͏zu͏verweisen,͏wonach͏der͏Streitgegen-
stand͏auf͏den͏Zeitraum͏von͏2006͏bis͏2013͏beschränkt͏ist.͏
Wie͏bereits f͏estgestellt͏wurde,͏haben͏sich͏die͏Beschwerdeführerinnen͏min-
destens͏ von͏Oktober͏2006͏bis͏Ende͏2013,͏d.h.͏7͏ Jahre,͏missbräuchlich͏
verhalten͏ (vgl.͏ E. 11.4.5.3).͏ Der͏ von͏ den͏ Beschwerdeführerinnen͏ vorge-
brachte͏Einwand,͏dass͏die͏Content-Akquisitionsklausel͏erst͏nach͏den͏Ver-
gaben͏der͏Schweizer͏Fussball-͏und͏Eishockeyrechte͏(Frühjahr͏2006)͏ver-
einbart͏worden͏sei͏und͏erst͏später͏Wirkung͏entfaltete,͏spielt͏ebenso͏wenig͏
eine͏Rolle͏wie͏der͏Umstand,͏dass i͏m͏Jahr͏2013͏keine͏entsprechenden͏Aus-
schreibungen͏ stattfanden͏ (vgl.͏ E.͏ 11.4.5.3).͏ Der͏ von͏ der͏ Vorinstanz͏ be-
stimmte͏Zuschlag͏von͏70 %͏für͏die͏Dauer͏der͏Wettbewerbsverstösse͏(vgl.͏
Art.͏4͏SVKG)͏ist͏somit͏nicht͏zu͏beanstanden.
11.4.8 Mehrere Tathandlungen als erschwerender Umstand
11.4.8.1 Die͏Vorinstanz͏erhöhte͏den͏gemäss͏Art.͏3͏und͏4͏SVKG͏errechne-
ten͏Sanktionsbetrag͏um͏20 %,͏weil͏die͏Beschwerdeführerinnen͏wiederholt͏
gegen͏das͏Kartellgesetz͏verstossen͏hätten͏(vgl.͏Art.͏5͏Abs.͏1͏Bst.͏a͏SVKG).͏
Ihnen͏seien͏vier͏unterschiedliche͏Verhaltensweisen͏vorzuwerfen.͏Da͏die͏
Geschäftsverweigerung͏und͏die͏beiden͏Diskriminierungshandlungen͏in͏ei-
nem͏engen͏Sachzusammenhang͏stünden,͏könne͏von͏zwei͏"Tatkomplexen"͏
gesprochen͏werden͏(vgl.͏Verfügung,͏Rz.͏885͏ff.).
Die͏Beschwerdeführerinnen͏wenden͏ein,͏ein͏Wiederholungszuschlag͏sei͏
nur͏dann͏zulässig,͏wenn͏das͏betreffende͏Unternehmen͏von͏der͏Vorinstanz͏
bereits͏einmal͏rechtskräftig͏für͏eine͏gleichartige͏Tat͏verurteilt͏worden͏sei,͏
was͏nicht͏ zutreffe.͏Zudem͏sei͏ die͏Vorinstanz͏ fälschlicherweise͏von͏ zwei͏
Tatkomplexen͏ (Verweigerung/Diskriminierung͏ und͏ Content-Akquisitions-
verbot)͏ausgegangen;͏es l͏iege͏aber͏nur͏ein͏Tatkomplex͏vor,͏zumal͏die͏Con-
tent-Akquisitionsklausel͏in͏einem͏engen͏Zusammenhang͏mit͏den͏anderen͏
Missbrauchsvorwürfen͏stehe.͏Soweit͏die͏Vorinstanz i͏n i͏hrer͏bisherigen͏Pra-
xis͏mehrfache,͏ den͏gleichen͏Markt͏ betreffende͏Kartellverstösse͏ sanktio-
niert͏habe,͏habe͏sie͏diese͏stets i͏n͏einem͏Verfahren͏unter͏Festsetzung͏eines͏
einmaligen͏Basisbetrags͏beurteilt.͏An͏diese͏in͏früheren͏Jahren͏angewen-
dete͏ Sanktionsbemessungsmethode͏ sei͏ die͏ Vorinstanz͏ gebunden.͏
Schliesslich͏ übersehe͏die͏Vorinstanz,͏ dass͏ entsprechend͏den͏EU-Buss-
geldleitlinien͏gleichartige͏Zuwiderhandlungen͏vorliegen͏müssten,͏was͏vor-
liegend͏nicht͏der͏Fall͏sei͏(vgl.͏Beschwerde,͏Rz.͏1133͏ff.).
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11.4.8.2 Aus͏dem͏Verweis͏auf͏die͏EU-Bussgeldleitlinien͏(vgl.͏Ziff.͏28͏der͏
Leitlinien͏für͏das͏Verfahren͏zur͏Festsetzung͏von͏Geldbussen͏gemäss͏Arti-
kel͏ 23͏Absatz͏ 2͏Buchstabe͏ a)͏ der͏ Verordnung͏ [EG]͏Nr.͏ 1/2003͏ [2006/C͏
210/02])͏können͏die͏Beschwerdeführerinnen͏von͏vornherein͏nichts͏zu͏ih-
ren͏Gunsten͏ableiten,͏da͏sich͏die͏EU-Leitlinien͏–͏anders͏als͏Art.͏5͏Abs.1͏
Bst.͏a͏SVKG͏–͏ausdrücklich͏auf͏ein͏erneutes͏Begehen͏einer͏"gleichartigen͏
oder͏ähnlichen͏Zuwiderhandlung"͏beziehen.͏
Entgegen͏der͏Ansicht͏der͏Beschwerdeführerinnen͏können͏zudem͏nicht͏nur͏
wiederholte͏ Fälle͏ nach͏ einer͏ rechtskräftigen͏ Feststellung͏ eines͏ Kartell-
rechtsverstosses͏ unter͏ den͏ erschwerenden͏ Umständen͏ gemäss͏ Art. 5͏
Abs. 1͏Bst.͏a͏SVKG͏(wenn͏das͏Unternehmen͏"wiederholt͏gegen͏das͏Kar-
tellgesetz͏ verstossen͏ hat")͏ erschwerend͏ berücksichtigt͏ werden,͏ sondern͏
auch͏mehrere͏Kartellrechtsverstösse,͏ die͏ innerhalb͏ eines͏Verfahrens͏ zu͏
sanktionieren͏ sind͏ (vgl.͏ Urteile͏ des BVGer B-2597/2017 E. 15.2.4.12,
"Kommerzialisierung von elektronischen Medikamenteninformationen";
B-8386/2015͏vom͏24.͏Juni͏2021,͏E.͏10.4.6͏"Swisscom͏WAN"͏[beide͏Ent-
scheide͏ angefochten͏ beim͏ BGer];͏ TAGMANN/ZIRLICK,͏ BSK-KG͏ Art.͏ 49a͏
Rz. 67; Verfügung͏der͏WEKO͏vom͏19.͏Dezember͏2016,͏in:͏RPW͏2020/3,͏
S.͏1201,͏Rz. 524͏"Kommerzialisierung͏von͏elektronischen͏Medikamenten-
informationen"͏ 3/3;͏ Verfügung͏ der͏WEKO͏ vom͏ 22.͏April͏ 2013,͏ in:͏ RPW͏
2013/4͏S. 524 f͏f.,͏Rz.͏977,͏"Wettbewerbsabreden i͏m͏Strassen-͏und͏Tiefbau͏
im͏Kanton͏Zürich";͏a.͏A.͏PETER G. PICHT,͏OFK-Wettbewerbsrecht͏II,͏2.͏Aufl.͏
2021,͏Art.͏5͏SVKG,͏Rz. 6).͏
11.4.8.3 Die͏Vorinstanz͏geht͏von͏zwei͏Tatkomplexen͏(Verweigerung/Diskri-
minierung͏und͏Erzwingung͏unangemessener͏Geschäftsbedingungen),͏die͏
Beschwerdeführerinnen͏von͏einem͏Tatkomplex͏aus.͏Da͏die͏vorne͏festge-
stellte͏Diskriminierung͏(vgl.͏E.͏9.3͏ff.)͏darin͏bestand,͏dass͏bestimmten͏TV-
Plattformen͏die͏Bereitstellung͏zwar͏nicht͏aller,͏aber͏eines͏Teils͏der͏Tele-
club-Sportkanäle͏verweigert͏wurde,͏ist͏die͏Zusammenfassung͏der͏von͏den͏
Beschwerdeführerinnen͏ praktizierten͏ Geschäftsverweigerungen͏ (vgl.͏
E. 9.2 ff.)͏und͏Diskriminierungen͏in͏einem͏Tatkomplex͏nachvollziehbar.͏Die͏
Erzwingung͏unangemessener͏Geschäftsbedingungen͏ (vgl.͏E.͏9.4͏ ff.)͏hat͏
dagegen͏das͏Cablecom͏und͏Sunrise͏auferlegte͏Verbot,͏bestimmten͏eige-
nen͏TV-Content͏zu͏akquirieren,͏und͏nicht͏die͏Bereitstellung͏von͏Teleclub-
Sportkanälen,͏ zum͏ Gegenstand.͏ Die͏ entsprechenden͏ Verhaltensweisen͏
hätte͏die͏Vorinstanz͏ohne͏Weiteres͏in͏einem͏separaten͏Untersuchungsver-
fahren͏beurteilen͏können;͏sie͏stehen͏somit͏nicht͏ in͏einem͏unauflösbaren͏
Zusammenhang͏mit͏der͏Geschäftsverweigerung͏und͏der͏Diskriminierung.͏
B-4003/2016
Seite 217
Die͏ Zusammenfassung͏ der͏missbräuchlichen͏ Verhaltensweisen͏ der͏ Be-
schwerdeführerinnen͏in͏zwei͏Tatkomplexen͏ist͏insofern͏zutreffend.
Im͏Zusammenhang͏mit͏ ihrer͏Rüge,͏die͏Vorinstanz͏habe͏bezüglich͏Art.͏5͏
Abs.͏1͏Bst.͏a͏SVKG͏ihre͏Praxis͏geändert,͏verweisen͏die͏Beschwerdeführe-
rinnen͏auf͏Verfügungen͏der͏Vorinstanz͏und͏erklären,͏soweit͏die͏Vorinstanz͏
in͏ihrer͏bisherigen͏Praxis͏mehrfache,͏den͏gleichen͏Markt͏betreffende͏Kar-
tellverstösse͏sanktioniert͏habe,͏habe͏sie͏diese͏stets͏im͏gleichen͏Verfahren͏
unter͏ Festsetzung͏ eines͏ gemeinsamen͏ Basisbetrags͏ beurteilt͏ (vgl.͏ Be-
schwerde,͏Rz.͏1144).͏Dabei͏verkennen͏sie,͏dass͏die͏von͏ihnen͏genannten͏
Fälle͏anders͏als͏der͏vorliegende͏Fall͏gelagert͏waren.͏So͏hat͏im͏Fall͏"Publi-
kation͏ von͏Arzneimittelinformationen"͏ das͏ sanktionierte͏Unternehmen͏ le-
diglich͏einen͏Tatbestand,͏den͏Tatbestand͏der͏Diskriminierung͏von͏Handels-
partnern͏(Art.͏7͏Abs.͏2͏Bst.͏b͏KG),͏durch͏zwei͏unterschiedliche͏Verhaltens-
weisen͏erfüllt͏(vgl.͏RPW͏2008/3,͏S.͏385͏ff.,͏Rz.͏170,͏215).͏Im͏Fall͏"Hors-
Liste͏Medikamente"͏wurden͏betreffend͏drei͏von͏unterschiedlichen͏Herstel-
lern͏ produzierte͏ Medikamente͏ drei͏ nebeneinander͏ bestehende͏ vertikale͏
Wettbewerbsabreden͏(abgestimmte͏Verhaltensweise)͏im͏Sinne͏von͏Art.͏4͏
Abs. 1͏und͏Art.͏5͏Abs.͏4͏KG͏festgestellt,͏wobei͏jedes͏der͏drei͏herstellenden͏
Unternehmen͏ separat͏ sanktioniert͏ wurde͏ (vgl.͏ RPW͏ 2010/4,͏ S.͏ 649͏ ff.,͏
Rz. 302,͏380͏f.).͏ Im͏Fall͏ "Flughafen͏Zürich͏AG͏(Unique)͏–͏Valet͏Parking"͏
erfüllte͏das͏sanktionierte͏Unternehmen͏den͏Tatbestand͏der͏Verweigerung͏
von͏Geschäftsbeziehungen,͏wobei͏dessen͏Verhalten͏gegenüber͏einem͏an-
deren͏Unternehmen͏auch͏als͏Diskriminierung͏von͏Handelspartnern͏hätte͏
qualifiziert͏ werden͏ können,͏ was͏ die͏ Vorinstanz͏ letztlich͏ offenliess͏ (vgl.͏
RPW͏2006/4,͏S.͏625͏ff.,͏Rz.͏195,͏210,͏275).͏Insofern͏muss͏in͏jenem͏Fall͏
von͏einem͏Tatkomplex͏ausgegangen͏werden.͏Aus͏den͏von͏den͏Beschwer-
deführerinnen͏genannten͏Fällen͏lässt͏sich͏daher͏nicht͏der͏Schluss͏ziehen,͏
die͏Vorinstanz͏habe͏ihre͏Praxis͏geändert.͏Vielmehr͏kommt͏darin͏zum͏Aus-
druck,͏dass͏die͏Praxis͏auf͏fallspezifischen͏Besonderheiten͏beruht,͏wie͏die͏
Beschwerdeführerinnen͏bezüglich͏ anderer͏Verfahren͏ selbst͏ eingestehen͏
(vgl.͏Beschwerde,͏Rz.͏1143).
11.4.8.4 Im͏Fall͏von͏zwei͏im͏gleichen͏Untersuchungszeitraum͏praktizierter͏
Abreden͏erhob͏die͏Vorinstanz͏gestützt͏auf͏Art.͏5͏Abs.͏1͏Bst.͏a͏SVKG͏einen͏
Zuschlag͏von͏20 %͏(vgl.͏Verfügung͏der͏WEKO͏vom͏18.͏Oktober͏2010,͏in:͏
RPW͏2010/4͏S.͏717͏ff.,͏Rz.͏413͏f.,͏"Baubeschläge͏für͏Fenster͏und͏Fenster-
türen").͏Noch͏höhere͏Zuschläge͏(50͏bis͏200 %)͏erhob͏die͏Vorinstanz͏in͏an-
deren͏Fällen͏mit͏drei͏bis͏mehr͏als͏20͏horizontalen͏Abreden,͏die͏in͏den͏glei-
chen͏ Untersuchungszeitraum͏ fielen͏ und͏ im͏ gleichen͏ Verfahren͏ beurteilt͏
wurden͏ (vgl.͏Verfügung͏der͏WEKO͏vom͏22.͏April͏2013,͏ in:͏RPW͏2013/4͏
S. 524͏ff.,͏Tabelle͏in͏Rz.͏978,͏981,͏"Wettbewerbsabreden͏im͏Strassen-͏und͏
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Tiefbau͏im͏Kanton͏Zürich";͏Verfügung͏der͏WEKO͏vom͏16.͏Dezember͏2011,͏
in:͏RPW 2012/2͏S.͏270 f͏f.,͏Rz.͏1126 f͏f.,͏"Wettbewerbsabreden i͏m͏Strassen-͏
und͏Tiefbau͏ im͏Kanton͏Aargau").͏ In͏einem͏jüngst͏ergangenen͏Entscheid͏
erachtete͏ das͏ Bundesverwaltungsgericht͏ einen͏ Zuschlag͏ von͏ 12 %͏ im͏
Falle͏einer͏Koppelung͏(Art.͏7͏Abs.͏2͏Bst.͏f͏KG)͏und͏Einschränkung͏des͏Ab-
satzes͏der͏Konkurrenten͏(Art.͏7͏Abs.͏2͏Bst.͏e͏KG)͏ im͏Rahmen͏von͏zwei͏
voneinander͏ getrennten͏ Handlungen͏ als͏ angemessen͏ (vgl.͏ Urteil͏ des͏
BVGer͏B-2597/2017͏E.͏15.2.6.21,͏"Kommerzialisierung͏von͏elektronischen͏
Medikamenteninformationen").͏Im͏vorliegenden͏Fall͏sind͏missbräuchliche͏
Verhaltensweisen͏ im͏Rahmen͏ von͏ zwei͏Tatkomplexen͏ zu͏ sanktionieren.͏
Ein͏ Zuschlag͏ von͏ 20 %͏ ist͏ angesichts͏ der͏ vorstehend͏ genannten͏ Zu-
schlagspraxis͏nicht͏zu͏beanstanden.͏Da͏beide͏Tatkomplexe͏über͏den͏ge-
samten͏ Untersuchungszeitraum͏ begangen͏ wurden,͏ ist͏ es͏ gerechtfertigt,͏
diesen͏Zuschlag͏auf͏dem͏um͏den͏Dauerzuschlag͏erhöhten͏Basisbetrag͏zu͏
erheben.͏
11.4.9 Besonders hoher Gewinn als erschwerender Umstand
Da͏die͏Vorinstanz͏keinen͏über͏den͏"Normalgewinn"͏hinausgehenden͏be-
sonders͏hohen͏Gewinn͏(vgl.͏Art.͏5͏Abs.͏1͏Bst.͏b͏SVKG)͏erkannte,͏unterliess͏
sie͏eine͏Sanktionserhöhung͏(vgl.͏Verfügung,͏Rz.͏890),͏was͏unbestritten͏ge-
blieben͏ist.
11.4.10 Mildernde Umstände
Bei͏ mildernden͏ Umständen,͏ insbesondere͏ wenn͏ das͏ Unternehmen͏ die͏
Wettbewerbsbeschränkung͏nach͏dem͏ersten͏Eingreifen͏des͏Sekretariats͏
der͏Wettbewerbskommission,͏spätestens͏aber͏vor͏der͏Eröffnung͏eines͏Ver-
fahrens͏beendet,͏wird͏der͏Betrag͏nach͏den͏Artikeln͏3͏und͏4͏vermindert͏(vgl.͏
Art.͏6͏Abs.͏1͏SVKG).͏Daneben͏kommen͏weitere,͏nicht͏genannte͏mildernde͏
Umstände͏in͏Betracht,͏z.B.͏eine͏einvernehmliche͏Regelung͏oder͏Koopera-
tion͏(vgl.͏Urteile͏des͏BVGer͏B-2597/2017͏E.͏15.2.7.8,͏15.2.7.12,͏"Kommer-
zialisierung͏von͏elektronischen͏Medikamenteninformationen";͏B-506/2010͏
vom͏19.͏Dezember͏2013͏E.͏14.4.6,͏ "Gaba";͏DÄHLER/KRAUSKOPF,͏a.a.O.,͏
S. 143;͏DOSS,͏a.a.O.,͏Rz.͏304;͏DAVID͏BRUCH /͏͏BEAT͏ZIRLICK,͏Schadenersatz͏
und͏ Sanktionsbemessung,͏ in:͏ Jusletter͏ 2. März͏ 2020,͏ Rz. 12;͏ PICHT,͏
a.a.O.,͏Art.͏6͏SVKG,͏Rz.͏1,͏8͏ ff.,͏14͏ ff.,͏17͏ ff.),͏nicht͏aber͏abgebrochene͏
Verhandlungen͏über͏eine͏einvernehmliche͏Regelung (͏vgl.͏Urteil͏des͏BVGer͏
B-2597/2017͏E.͏15.2.7.11,͏"Kommerzialisierung͏von͏elektronischen͏Medi-
kamenteninformationen").
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Die͏ Vorinstanz͏ hat͏ keine͏ mildernden͏ Umstände͏ festgestellt,͏ da͏ die͏ Be-
schwerdeführerinnen͏ die͏missbräuchlichen͏Verhaltensweisen͏weder͏ ein-
gestellt͏hätten͏noch͏eine͏überdurchschnittliche͏Kooperation͏vorliege͏(vgl.͏
Verfügung,͏Rz.͏892).͏Dies͏wird͏von͏den͏Beschwerdeführerinnen͏zwar͏nicht͏
bestritten.͏Sie͏machen͏aber͏geltend,͏die͏Vorinstanz͏hätte͏im͏vorliegenden͏
Fall͏mildernde͏Umstände͏berücksichtigen͏müssen,͏da͏sie͏ trotz͏Kenntnis͏
der͏Art͏und͏Weise͏der͏Rechtevergabe͏sowie͏des͏Cablecom-Vertrags͏bei͏
der͏Regelung͏der͏Rechtevergabe͏untätig͏geblieben͏und͏den͏Markt͏auf͏nicht͏
vorhersehbare͏Weise͏abgegrenzt͏habe.͏Zudem͏habe͏sie͏nicht͏berücksich-
tigt,͏dass͏die͏Beschwerdeführerinnen͏Wettbewerb͏geschaffen͏und͏das͏Mo-
nopol͏der͏KNU͏durchbrochen͏hätten͏(vgl.͏Beschwerde,͏Rz.͏1148͏ff.).
Dass͏die͏Vorinstanz͏darauf͏verzichtet͏hat,͏die͏Rechtevergabe͏zu͏regeln,͏
kann͏nicht͏zu͏einer͏Minderung͏der͏Sanktion͏führen,͏da͏von͏der͏Vorinstanz͏
–͏auch͏angesichts͏ihrer͏eingeschränkten͏Kapazität͏–͏nicht͏überall͏und͏je-
derzeit͏Markteingriffe͏zur͏Vermeidung͏von͏Wettbewerbsverstössen͏erwar-
tet͏werden͏können.͏Auch͏die͏von͏den͏Beschwerdeführerinnen͏als͏überra-
schend͏ bezeichnete͏Marktabgrenzung͏kann͏nicht͏ sanktionsmildernd͏ be-
rücksichtigt͏werden.͏Vielmehr͏wurde͏bereits͏dargelegt,͏dass͏sie͏mit͏einer͏
solchen͏rechnen͏mussten͏(vgl.͏E.͏11.3.4;͏vgl.͏auch͏BGE͏146͏II͏217͏E. 9.4͏
"Preispolitik͏Swisscom͏ADSL",͏in͏welchem͏die͏Erstmaligkeit͏einer͏Kosten-
Preis-Schere͏nicht͏als͏mildernder͏Umstand͏qualifiziert͏wurde).͏Des͏Weite-
ren͏ hat͏ die͏ Vorinstanz͏ den͏ Umstand,͏ dass͏ die͏ Beschwerdeführerinnen͏
Wettbewerb͏in͏den͏TV-Plattformmarkt͏gebracht͏haben,͏bereits͏bei͏der͏Be-
urteilung͏der͏Schwere͏des͏Verstosses͏berücksichtigt͏(vgl.͏E.͏11.4.6).͏Somit͏
ist͏eine͏Verminderung͏des͏Sanktionsbetrags͏nicht͏angezeigt.͏
11.4.11 Verhältnismässigkeit
Schliesslich͏rügen͏die͏Beschwerdeführerinnen,͏die͏Sanktion͏sei͏unverhält-
nismässig͏(vgl.͏Art.͏2͏Abs.͏2͏SVKG͏i.V.m.͏Art.͏5͏Abs.͏2͏BV).͏So͏sei͏es͏nicht͏
angemessen,͏dass͏die͏Vorinstanz͏bei͏der͏Berechnung͏des͏Basisbetrages͏
auf͏einen͏viel͏breiteren͏Markt͏als͏den͏von͏ihr͏für͏das͏vorgeworfene͏miss-
bräuchliche͏Verhalten͏als r͏elevant͏bezeichneten͏Markt͏abstelle.͏Zudem͏be-
ziehe͏sich͏das͏vorgeworfene͏Verhalten͏auf͏einen͏Bruchteil͏des͏gesamten͏
von͏Teleclub͏bereitgestellten͏Programms.͏Die͏Sanktion͏betrage͏praktisch͏
[...]͏von͏Teleclub;͏dies͏sei͏ein͏zu͏korrigierendes͏Missverhältnis͏ (vgl.͏Be-
schwerde,͏Rz.͏1150͏ff.;͏Replik,͏Rz.͏259͏f.).
Wie͏bereits͏ausgeführt,͏hat͏die͏Vorinstanz͏ im͏vorliegenden͏Fall͏zu͏Recht͏
auf͏weitere͏betroffene͏TV-Märkte͏abgestellt͏und͏entsprechend͏höhere͏Um-
sätze͏(Swisscom͏TV͏inkl.͏Teleclub)͏festgestellt͏(vgl.͏E. 11.4.1͏und͏11.4.4).͏
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Seite 220
Da͏die͏Vorinstanz͏des͏Weiteren͏zu͏Gunsten͏der͏Beschwerdeführerinnen͏
darauf͏ verzichtet͏ hat,͏ die͏ Umsätze͏ der͏ benachbarten͏ Fernmeldemärkte͏
einzubeziehen͏ (vgl.͏E.͏11.4.4)͏und͏die͏Beschwerdeführerinnen͏nicht͏gel-
tend͏machen,͏die͏Sanktion͏sei͏im͏Sinne͏der͏finanziellen͏Tragfähigkeit͏un-
verhältnismässig͏(vgl.͏Urteil͏des͏BVGer͏B-823/2016͏E.͏6.1.1,͏"Flügel͏und͏
Klaviere",͏mit͏Verweisen),͏stösst͏die͏Rüge͏der͏Beschwerdeführerinnen,͏die͏
Sanktion͏sei͏unverhältnismässig,͏ins͏Leere.͏
11.4.12 Ergebnis zum Sanktionsbetrag
Der͏von͏der͏Vorinstanz͏verfügte͏Sanktionsbetrag͏von͏Fr.͏71'818'517.–͏ist͏
somit͏zu͏bestätigen.͏Er͏setzt͏sich͏gemäss͏den͏vorstehenden͏Ausführungen͏
wie͏folgt͏zusammen:
Obergrenze͏Basisbetrag͏(Art.͏3͏
SVKG)
Fr. [...].–
Basisbetrag͏unter͏Berücksichti-
gung͏der͏Art͏und͏Schwere͏des͏
Verstosses͏(Art.͏3͏SVKG)͏
Fr. 35'205'155.–
Erhöhung͏des͏Basisbetrags͏auf-
grund͏der͏Dauer͏des͏Verstosses͏
(Art.͏4͏SVKG)
Fr. 24'643'609.–
Zuschlag͏wegen͏erschwerender͏
Umstände:͏Wiederholter͏Verstoss͏
(Art.͏5͏Abs.͏1͏Bst.͏a͏SVKG)
Fr. 11'969'753.–
Total Fr. 71'818'517.–
12. Ergebnis betreffend materielle Prüfung und Sanktion
Als͏Ergebnis͏ folgt,͏ dass͏ die͏Beschwerdeführerinnen͏ ihre͏beherrschende͏
Stellung͏auf͏den͏nationalen͏Märkten͏für͏die͏Bereitstellung͏von͏Schweizer͏
Fussball-͏ und͏ Eishockeyübertragungen͏ im͏ Rahmen͏ eines͏ Liga-Wettbe-
werbs i͏m͏Pay-TV͏und͏auf͏den͏nationalen͏Märkten f͏ür͏die͏Bereitstellung͏von͏
ausländischen͏ Fussballübertragungen͏ im͏ Rahmen͏ eines͏ Liga-Wettbe-
werbs͏(Bundesliga,͏Primera͏División͏&͏Copa͏del͏Rey,͏Serie͏A)͏im͏Pay-TV͏
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missbraucht͏haben,͏indem͏sie͏gegenüber͏verschiedenen͏TV-Plattforman-
bietern͏keinen͏Zugang͏zu͏den͏als͏unerlässlich͏qualifizierten͏ Inhalten͏der͏
Teleclub-Sportkanäle͏ 1-3͏ respektive͏ von͏ "Teleclub͏ en͏ français"͏ gewährt͏
und͏damit͏Geschäftsbeziehungen͏verweigert͏(Art.͏7͏Abs.͏1͏KG͏i.V.m.͏Art.͏7͏
Abs. 2͏Bst.͏a͏KG),͏andere͏TV-Plattformen͏durch͏unterschiedlichen͏Umfang͏
des͏Teleclub-Sportangebots͏und͏durch͏die͏unterschiedliche͏Verfügbarkeit͏
von͏Teleclub-Sportübertragungen͏per͏PPV͏diskriminiert͏(Art. 7͏Abs.͏1͏KG͏
i.V.m.͏Art.͏7͏Abs.͏2͏Bst.͏b͏KG)͏sowie͏gegenüber͏Cablecom͏und͏Sunrise͏mit͏
einer͏Klausel͏betreffend͏das͏Verbot͏der͏Contentakquirierung͏unangemes-
sene͏Geschäftsbedingungen͏ erzwungen͏ haben͏ (Art.͏ 7͏Abs.͏ 1͏KG͏ i.V.m.͏
Art. 7͏Abs. 2͏Bst.͏c͏KG).͏Dafür͏sind͏sie͏von͏der͏Vorinstanz͏zu͏Recht͏mit͏
einer͏Verwaltungssanktion͏in͏der͏Höhe͏von͏Fr. 71'818'517.–͏nach͏Art.͏49a͏
KG͏belastet͏worden.͏Die͏Beschwerde͏ist͏somit͏abzuweisen.
13. Verfahrenskosten und Parteientschädigung
13.1 Vorinstanzliche Verfahrenskosten
13.1.1 Die͏Vorinstanz͏hat͏den͏Beschwerdeführerinnen͏aufgrund͏ihres͏Zeit-
aufwandes͏von͏1'931,7͏Stunden͏eine͏Gebühr͏von͏Fr.͏381'817.50͏auferlegt͏
(vgl.͏Verfügung,͏Rz.͏918).͏
Diese͏Kostenrechnung͏verletzt͏nach͏Ansicht͏der͏Beschwerdeführerinnen͏
das͏Äquivalenzprinzip.͏Zudem͏rügen͏sie,͏dass͏die͏Kosten,͏die͏auf͏die͏Un-
tersuchung͏ des͏ eingestellten͏ Sachverhalts͏ (Untersuchungshandlungen͏
gegen͏den͏ehemaligen͏Verwaltungsratspräsidenten͏und͏CEO͏von͏Cinet-
rade)͏zurückgingen,͏nicht͏ausgesondert͏worden͏seien͏(vgl.͏Beschwerde,͏
Rz.͏1173͏ff.,͏Duplik,͏Rz.͏263͏f.).͏
Aufgrund͏ letzterer͏ Rüge͏ korrigierte͏ die͏ Vorinstanz͏ den͏ Zeitaufwand͏ auf͏
1'902.45͏Stunden͏und͏reduzierte͏entsprechend͏die͏vorinstanzlichen͏Ver-
fahrenskosten͏auf͏Fr.͏376'492.50͏(vgl.͏Vernehmlassung,͏Rz.͏102;͏Duplik,͏
Rz.͏112).
Dies͏ führt͏ zu͏ einer͏entsprechenden͏Korrektur͏ von͏Dispositiv-Ziffer͏ 2͏der͏
angefochtenen͏Verfügung͏und͏somit͏zu͏einer͏teilweisen͏Gutheissung͏der͏
Beschwerde.
13.1.2 Die͏ Vorinstanz͏ erhebt͏ unter͏ anderem͏Gebühren͏ für͏ Verfügungen͏
über͏die͏Untersuchung͏von͏Wettbewerbsbeschränkungen͏(Art.͏53a͏Abs.͏1͏
Bst.͏ a͏ KG).͏ Die͏ Gebühr͏ wird͏ im͏ Detail͏ durch͏ den͏ Bundesrat͏ geregelt͏
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(Art. 53a͏Abs.͏3͏KG).͏Gestützt͏hierauf͏hat͏der͏Bundesrat͏die͏Gebührenver-
ordnung͏KG͏vom͏25.͏Februar͏1998͏erlassen͏(GebV-KG,͏SR͏251.2).͏Ge-
mäss͏ dieser͏ ist͏ gebührenpflichtig,͏ wer͏ ein͏ Verwaltungsverfahren͏ verur-
sacht͏hat͏(Art.͏2͏GebV-KG).͏Die͏Gebühr͏bemisst͏sich͏nach͏dem͏Zeitauf-
wand͏(Art.͏53a͏Abs.͏2͏KG;͏Art.͏4͏Abs.͏1͏GebV-KG),͏wobei͏ein͏Stundenan-
satz͏von͏Fr.͏100.–͏bis͏Fr.͏400.–͏gilt͏(Art.͏4͏Abs.͏2͏GebV-KG).͏
Das͏Äquivalenzprinzip͏verlangt͏ in͏Konkretisierung͏des͏Verhältnismässig-
keitsgrundsatzes͏insbesondere,͏dass͏eine͏Gebühr͏ in͏keinem͏offensichtli-
chen͏Missverhältnis͏ zum͏objektiven͏Wert͏ der͏ bezogenen͏Leistung͏ steht͏
und͏sich͏ in͏vernünftigen͏Grenzen͏bewegt͏(vgl.͏BGE͏139͏III͏334͏E.͏3.2.4;͏
128͏ I͏ 46͏ E.͏ 4a;͏ Urteil͏ des͏ BVGer͏ B-105/2019͏ vom͏ 1. September͏ 2020͏
E. 4.3.1).͏
Die͏Gebühr͏erscheint͏selbst͏mit͏dem͏korrigierten͏Wert͏von͏Fr.͏376'492.50͏
zwar͏hoch,͏ist j͏edoch͏mit͏der͏Anzahl͏Stunden͏und͏dem͏angewandten͏Stun-
densatz͏ausgewiesen͏(vgl.͏Verfügung,͏Rz.͏918;͏Vernehmlassung,͏Rz.͏112,͏
Fn.͏251;͏Beilage͏zur͏Vernehmlassung͏"Abrechnung͏nach͏KG-Gebühren-
verordnung͏–͏Cinetrade A͏G").͏Die͏Stundensätze͏von͏Fr.͏130.–͏bis͏Fr. 290.–͏
bewegen͏sich͏im͏unteren͏bis͏mittleren͏Rahmen͏dessen,͏was͏Art. 4͏Abs.͏2͏
GebV-KG͏ vorgibt.͏ Den͏ geltend͏ gemachten͏ Stundenaufwand͏ erklärt͏ die͏
Vorinstanz͏ zu͏ Recht͏ mit͏ der͏ Komplexität͏ der͏ Untersuchung͏ und͏ der͏
Schwierigkeit͏des͏Verfahrensgegenstandes,͏was͏sich͏auch͏am͏Umfang͏der͏
eingereichten͏Eingaben͏zeige͏(vgl.͏Duplik,͏Rz.͏112).͏Des͏Weiteren͏ist͏auf͏
den͏Umfang͏der͏angefochtenen͏Verfügung͏(219͏Seiten)͏sowie͏auf͏die͏An-
zahl͏der͏teilweise͏äusserst͏umfangreichen͏Aktenstücke͏(491)͏hinzuweisen.͏
Die͏korrigierte͏Gesamthöhe͏der͏Gebühr͏erscheint͏ insgesamt͏als͏verhält-
nismässig͏und͏verletzt͏ somit͏das͏Äquivalenzprinzip͏nicht͏ (vgl.͏Urteil͏des͏
BVGer͏B-105/2019͏E.͏4.3.4).
13.2 Verfahrenskosten und Parteientschädigung für das vorliegende
Verfahren
Die͏Beschwerdeinstanz͏auferlegt͏die͏Kosten͏des͏Beschwerdeverfahrens i͏n͏
der͏Regel͏der͏unterliegenden͏Partei͏(Art.͏63͏Abs.͏1͏VwVG).͏Die͏Spruchge-
bühr͏bemisst͏sich͏nach͏Umfang͏und͏Schwierigkeit͏der͏Streitsache,͏Art͏der͏
Prozessführung͏und͏finanzieller͏Lage͏der͏Parteien͏(Art.͏63͏Abs.͏4bis͏Bst.͏b͏
VwVG;͏Art.͏2͏Abs.͏1͏des͏Reglements͏vom͏21.͏Februar͏2008͏über͏die͏Kos-
ten͏ und͏ Entschädigungen͏ vor͏ dem͏ Bundesverwaltungsgericht͏ [VGKE,͏
SR 173.320.2]).͏Art.͏4͏VGKE͏sieht͏bei͏vermögensrechtlichen͏Streitigkeiten͏
mit͏ einem͏Streitwert͏ von͏ über͏ 5͏Mio.͏ Fr.͏ eine͏Gerichtsgebühr͏ zwischen͏
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Fr. 15'000.–͏und͏Fr.͏50'000.–͏vor.͏Angesichts͏des͏ausgewiesenen͏Vermö-
gensinteresses͏ der͏ vorliegenden͏ Streitigkeit͏ (Sanktionsbetrag͏ von͏ 71,8͏
Mio.͏Fr.)͏ ist͏die͏Gerichtsgebühr͏(inkl.͏Kosten͏für͏Zwischenverfügung͏vom͏
21. März͏ 2017)͏ streitwertabhängig͏ auf͏ Fr.͏ 50'000.–͏ festzusetzen͏ (Art.͏ 2͏
Abs.͏1͏VGKE͏i.V.m.͏Art.͏4͏VGKE).͏Diese͏ist͏den͏nur͏minimal͏obsiegenden͏
Beschwerdeführerinnen͏ aufzuerlegen.͏ Diese͏ Gebühr͏ wird͏ nach͏ Rechts-
kraft͏des͏Urteils͏dem͏am͏23. August͏2016͏von͏den͏Beschwerdeführerinnen͏
geleisteten͏Kostenvorschuss͏von͏Fr.͏50'000.–͏entnommen.
Da͏ die͏ Beschwerdegegnerin͏ bei͏ diesem͏ Ausgang͏ des͏ Verfahrens͏ als͏
grösstenteils͏ obsiegend͏ gilt͏ und͏ in͏ ihrem͏ subsubeventualiter͏ gestellten͏
Rechtsbegehren͏auf͏Beschwerdeabweisung͏(vgl.͏Rechtsbegehren͏Ziff.͏4͏
der͏Beschwerdeantwort͏vom͏6.͏Dezember͏2019)͏Recht͏bekommt,͏ ist͏ ihr͏
zulasten͏ der͏ Beschwerdeführerinnen͏ eine͏ Parteientschädigung͏ in͏ der͏
Höhe͏von͏Fr. 18'500.–͏zuzusprechen͏(Art.͏64͏Abs.͏1͏VwVG;͏Art.͏7͏VGKE).
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