Decision ID: e2eea54b-95bf-4c5a-9c3d-bc3316a2a9d3
Year: 2008
Language: de
Court: SG_KGN
Chamber: SG_KGN_999
Canton: SG
Region: Eastern_Switzerland
Law Area: 
Law Sub-area: 
Label: dismissal

Facts:
in Sachen
P._,
Beschwerdeführer,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Hardy Landolt, Abläschstrasse 88, Postfach 551,
8750 Glarus,
gegen
AXA Versicherungen AG, General Guisan-Str. 40, Postfach 357, 8401 Winterthur,
Beschwerdegegnerin,
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betreffend
Versicherungsleistungen
Sachverhalt:
A.
A.a Der 1947 geborene P._ war als Serviceangestellter für die A._ tätig und
dadurch bei der AXA Versicherungen AG, Winterthur (nachfolgend AXA Winterthur)
gegen die Folgen von Berufs- und Nichtberufsunfällen versichert. Am 17. August 2001
hatte er im B._, welcher dem A._ angegliedert war, für Ordnung zu sorgen. Dabei
wurde er von einem Gast tätlich angegriffen und verletzt (UV act. A1). Im Spital
Wetzikon wurden eine Commotio cerebri, eine Rissquetschwunde links und rechts
parietal, eine Rippenfraktur rechts lateral auf der 10. und 11. Rippe, eine nicht
dislozierte Nasenbeinfraktur sowie multiple Prellungen am Rücken diagnostiziert.
Posttraumatische Läsionen im Schädelinnern konnten nicht festgestellt werden. Der
Versicherte wurde zur Überwachung bis am 22. August 2001 im Spital behalten und
danach mit medikamentös gut eingestellten Schmerzen nach Hause entlassen (UV act.
M1). In der Folge bestanden Schulter- und Kopfschmerzen fort. Der Hausarzt Dr. med.
C._ attestierte mit Arztbericht vom 7. Dezember 2001 seit der Entlassung aus dem
Spital eine volle Arbeitsunfähigkeit (UV act. M6). Die AXA Winterthur erbrachte die
gesetzlichen Leistungen (Heilkosten- und Taggeldleistungen).
A.b Der Hausarzt veranlasste auf Grund der andauernden Schulter- und
Kopfschmerzen neurologische und orthopädische Untersuchungen. Im Schreiben vom
18. Oktober 2001 an Dr. med. D._, FMH Neurologie, teilte er diesem mit, dass
anamnestisch u.a. ein Cervikalsyndrom vorbestehend und seit 1998 ein chronisches
Lumbovertebralsyndrom bekannt seien, wobei letzteres offenbar zu einer Teilinvalidität
geführt habe. Dadurch sei die Tätigkeit im A._ jedoch nicht beeinträchtigt gewesen
(UV act. M5). Der Versicherte hatte sich auf Grund dieser Rückenprobleme bereits am
25. November 1999 bei der eidgenössischen Invalidenversicherung angemeldet (UV
act. IV3). Die orthopädische Untersuchung der Schulter ergab am 3. Dezember 2001
den Befund einer vernarbten Partialruptur der rechten anteromedialen
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Supraspinatussehne sowie einer deutlich verdickten und entzündlich-ödematös
gereizten Bursa subacrominalis (UV act. M9). Diese Schädigung wurde vorerst
konservativ mit Infiltrationen behandelt (UV act. M12, M19). Die Kopfschmerzen
konnten neurologisch nicht objektiviert werden und wurden mit Medikamenten und
Entspannungstherapien behandelt (UV act. M7). Der Hausarzt attestierte eine 50%
Arbeitsfähigkeit ab 20. März 2002, welche durch eine volle Arbeitsunfähigkeit vom 18.
bis 28. April 2002 unterbrochen wurde (UV act. IV11, M17). Die AXA Winterthur stellte
nach einer ersten Begutachtung vom 28. Februar 2002 die Einstellung des Taggelds
auf den 30. April 2002 in Aussicht (Schreiben vom 26. April 2002 [UV act. 17]). Auf
Grund der Einwände des damaligen Rechtsanwalts des Versicherten, Dr. iur. J. Knus,
Jona, stellte die AXA Winterthur die Taggeldeinstellung nach interner Überprüfung auf
den 30. Juni 2002 in Aussicht (Schreiben vom 18. Juli 2002 [UV act. 23]). Weil Dr. med.
E._, Orthopädische Chirurgie FMH, mit Arztbericht vom 15. Juli 2002 eine Operation
der Schulter zur Steigerung der Arbeitsfähigkeit als indiziert betrachtete, wurde an der
Taggeldeinstellung nicht festgehalten (UV act. M19). Die Schulterarthroskopie erfolgte
am 12. August 2002 mit Débridement Subskapularis und Supraspinatus sowie
subacrominale Dekompression und Bursektomie, was eine 100% Arbeitsunfähigkeit
zur Folge hatte (UV act. M20). Mit Schreiben vom 23. Juli 2002 kündigte die
Arbeitgeberin dem Versicherten das Arbeitsverhältnis (UV act. 31). Trotz der Operation
dauerten die Schulterbeschwerden an. Zu den chronischen Kopfschmerzen kamen
psychische Beschwerden, Augenprobleme sowie Schlafstörungen hinzu, weshalb
weitere Abklärungen, Behandlungen und Begutachtungen vorgenommen wurden. Die
Arbeitsunfähigkeit betrug ab dem 11. November 2002 wieder 50% (UV act. M22) und
ab dem 1. Oktober 2003 70% (UV act. M34).
A.c Die IV-Stelle beauftragte am 22. Mai 2003 Dr. med. F._, Spezialarzt FMH Innere
Medizin, Spezialarzt FMH Physikalische Medizin und Rehabilitation speziell
Rheumaerkrankungen, mit einer medizinischen Begutachtung des Versicherten. Dieser
nahm die Untersuchung am 5. November 2004 vor und stellte das Gutachten am 3.
Februar 2005 der IV-Stelle zu. Er kam darin zum Schluss, dass die im Rahmen der
erlittenen Contusio capitis und Commotio cerebri als Langzeitfolgen beschriebenen
Kopfschmerzen sowie neurokognitiven Beschwerden im Sinn von Vergesslichkeit,
Aufmerksamkeits- und Konzentrationsstörungen sich allein auf verbliebene, wenig
strukturierte, semiologisch mehrheitlich unspezifische Kopfschmerzklagen reduzierten.
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Im Hinblick auf die Schulterbeschwerden sei ein unbehinderter Einsatz des rechten
Oberarms im Überkopfbereich beobachtet worden, was ein relativ sicheres Indiz gegen
ein fortdauerndes relevantes Impingement oder anderweitig relevantes
Krankheitsleiden der Schulter sei. Als Diagnose führte er eine leichtgradige Periarthritis
humeroscapularis rechts (Tenosynovitis bicipalis) bei Status nach arthroskopischer
Defiléeerweiterung (12. August 2002) wegen posttraumatischen Impingements (17.
August 2001) auf. Dem Versicherten sei deshalb bis auf beidhändig über den Kopf zu
verrichtende Arbeiten eine leichte bis mittelschwere Tätigkeit (maximale gelegentliche
Hebebelastung bis 15 kg) uneingeschränkt zumutbar (UV act. M45). Die psychiatrische
Beurteilung wurde durch Dr. med. G._, Spezialärztin FMH für Psychiatrie und
Psychotherapie, vorgenommen. Diese fand gemäss ihrem Gutachten vom 18. Juli 2005
kein psychiatrisches Krankheitsbild entsprechend ICD-10, weshalb auch die
Arbeitsfähigkeit nicht wesentlich eingeschränkt sei. Sie stellte fest, dass sich die
Emotionen und Gedanken des Versicherten weniger um den Täter, sondern vielmehr
um den seither subjektiv als miserabel erlebten Gesundheitszustand sowie die
versicherungsmässig schleppende Erledigung der Angelegenheit drehe (UV act.
M45/1). Die IV-Stelle liess diese Gutachten sowohl der AXA Winterthur als auch dem
Versicherten zukommen. Auf Nachfrage der AXA Winterthur bejahte Dr. F._ einen
möglichen Kausalzusammenhang der Befunde zum Unfallereignis (UV act. M46).
A.d Die AXA Winterthur stellte auf Grund des Gutachtens von Dr. F._ mit Schreiben
vom 29. September 2005 die Einstellung der Taggeldleistungen ab dem 1. Oktober
2005 in Aussicht (UV act. 86). Dagegen wurde vorerst nicht opponiert. Mit Schreiben
vom 1. Februar 2006 gewährte die AXA Winterthur dem Rechtsanwalt des Versicherten
das rechtliche Gehör, und zeigte ihm an, dass die Leistungen aus obligatorischer
Unfallversicherung auf den 30. September 2005 eingestellt würden, weil gemäss dem
Gutachten von Dr. F._ die Befunde nur möglicherweise in einem kausalen
Zusammenhang mit dem Unfallereignis vom 17. August 2001 stünden, was gemäss
dem im Sozialversicherungsrecht geltenden Beweismass der überwiegenden
Wahrscheinlichkeit für eine Weiterausrichtung von Leistungen nicht ausreiche (UV act.
92). Auf Grund der Stellungnahme des Versicherten, in welcher er den Gutachter als
befangen bezeichnete und auf Widersprüche zu früheren ärztlichen Einschätzungen
hinwies (UV act. 93), beauftragte die AXA Winterthur die Rehaklinik Bellikon mit der
Erstellung eines weiteren Gutachtens. Im Gutachten vom 21. Juli 2006 gelangten Prof.
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Dr. H._, MBA, Facharzt für Neurologie, Dr. med. I._, Spezialarzt FMH für
Physikalische Medizin, sowie Dr. med. J._, FMH Psychiatrie und Psychotherapie,
zum Schluss, dass die vom Versicherten als erheblich beeinträchtigend erlebte
Kopfschmerzproblematik mit überwiegender Wahrscheinlichkeit zunächst durch das
Unfallereignis ausgelöst worden sei. Aktuell werde diese Kopfschmerzproblematik in
wesentlichem Ausmass jedoch von anderen Faktoren wie der
Entschädigungserwartung oder der speziellen Persönlichkeitsstruktur des Versicherten
unterhalten. Diese sei nicht durch eine primäre somatisch-organische Unfallfolge
erklärbar. Der status quo ante wäre ohne diese speziellen Faktoren des Versicherten
deshalb wieder eingetreten. Eine relevante psychopathologische Störung könne nicht
nachgewiesen werden. Auch bestehe keine schwere somatoforme Störung, die sich
mit genügender Wahrscheinlichkeit ausweisen lasse. Ebenso wenig leide der
Versicherte an einer Persönlichkeitsveränderung, die relevant genug wäre, um ihm
leichte anspruchslose Arbeiten im Kundenkontakt in einem Nachtlokal nicht zumuten
zu können. In diesem Sinn sei er für einen Arbeitgeber auch nicht unzumutbar. Seitens
der Psychiatrie bestehe deshalb keine relevante Einschränkung der Zumutbarkeit. Die
Verletzungen im Bereich der linken (richtig: rechten) Schulter stünden hingegen mit
überwiegender Wahrscheinlichkeit in einem natürlichen Kausalzusammenhang zum
Unfall vom 17. August 2001. Im Hinblick auf die Arbeitsfähigkeit hielten die Gutachter
fest, dass bei zumutbarer Willensanstrengung zur Überwindung der Schmerzen davon
auszugehen sei, dass der Versicherte zeitlich vollschichtig die Tätigkeit als
Geschäftsführer in einem A._ ausüben könne. Allenfalls bedinge die
Schmerzsymptomatik, dass die Leistungsfähigkeit gegenüber einer gesunden
Versicherten um maximal 20% reduziert sei. Nicht zumutbar seien Überkopfarbeiten
und das Tragen und Heben von Lasten über 10 kg. Schliesslich sei eine weitere
Heilbehandlung nicht geeignet, das Zustandsbild zu verändern. Bezüglich der
Schulterproblematik rechts ergebe sich gemäss Anhang 3 der Verordnung über die
Unfallversicherung (UVV; SR 832.202) eine Integritätseinbusse in der Höhe von 10%
(UV act. M47).
B.
Nach Einräumung des rechtlichen Gehörs verfügte die AXA Winterthur am 3. Mai 2007
den Fallabschluss auf den 31. Juli 2006 bzw. die Einstellung der Taggelder per
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30. September 2005. Bezüglich der Kopfschmerzen sei der status quo ante
eingetreten. Eine weitere Heilbehandlung sei nicht geeignet, die Schulterproblematik zu
verändern. Sodann verfügte sie die Ausrichtung einer Integritätsentschädigung von
10% für die bleibende Beeinträchtigung der Schulter (UV act. 143). Die dagegen
erhobene Einsprache vom 24. Mai 2007 wies die AXA Winterthur mit Entscheid vom 23.
Oktober 2007 ab (UV act. 145, 154).
C.
C.a Gegen diesen Entscheid richtet sich die Beschwerde vom 23. November 2007 mit
den Anträgen, der Einspracheentscheid vom 23. Oktober 2007 sei aufzuheben und es
sei nochmals ein polydisziplinäres Gutachten betreffend Unfallfolgen/Kausalität und
Arbeitsunfähigkeit zu erstellen. Weiter sei demzufolge die Beschwerdegegnerin zu den
gesetzlichen Leistungen (Heilbehandlung, Taggelder, IV-Rente, etc.) zu verpflichten;
unter Kosten- und Entschädigungsfolge. In der Begründung bringt der
Beschwerdeführer vor, dass er weiterhin an Schulter- und Kopfschmerzen leide,
welche unfallkausal seien. Die früheren Beschwerden seien durch den Unfall verstärkt
worden. Auf das Gutachten der Rehaklinik Bellikon könne nicht abgestellt werden, weil
die Ärzte den Beschwerdeführer auch in der am 27. Juni 2007 durchgeführten
Besprechung lediglich ambulant und mittels Gesprächen untersucht hätten, was nicht
ausreichend sei. Deshalb werde eine erneute Untersuchung beantragt (G act. 1).
C.b Mit Beschwerdeantwort vom 14. März 2008 beantragte die Beschwerdegegnerin
die Abweisung der Beschwerde. Weil in der Zwischenzeit die IV-Stelle mit Vorbescheid
vom 13. Dezember 2007 dem Beschwerdeführer für die Zeit vom 1. August 2002 bis
28. Februar 2003 eine befristete ganze Invalidenrente in Aussicht gestellt habe, seien
die IV-Akten zu edieren. Die IV-Stelle erachtete ab 11. November 2002 die Tätigkeit als
Geschäftsführer/Serviceangestellter wie auch jegliche adaptierte Tätigkeit zu 80% als
zumutbar. Der vorzunehmende Einkommensvergleich führe zu einem Invaliditätsgrad
von 17.61%, welcher nicht zu einer IV-Rente berechtige (UV act. 162). In der
Begründung führt die Beschwerdegegnerin auf, dass die medizinische Beurteilung
genügend umfassend erfolgt sei, um den Kausalzusammenhang zwischen dem
Unfallereignis und den Schulter- und Kopfbeschwerden zu beurteilen. So sei bei der
Kopfschmerzproblematik richtigerweise von einem status quo ante auszugehen. Eine
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relevante psychische Störung läge nicht vor. Was die teilweise ebenfalls geklagten
Rückenschmerzen, Augenbeschwerden sowie die angegebenen neurokognitiven
Beschwerden anbelange, so sei klar festzuhalten, dass diese Beeinträchtigungen von
den Ärzten übereinstimmend und klar als nicht – bzw. im massgebenden Zeitpunkt der
Beurteilung im Jahr 2005/2006 – nicht mehr unfallkausal betrachtet worden seien.
Schliesslich sei der Zeitpunkt der Rentenprüfung zu Recht nicht beanstandet worden.
Das Valideneinkommen als Geschäftsführer/Serciveangestellter im A._ würde bei
einem Vollpensum im Jahr 2006 Fr. 57'688.-- betragen. Das Invalideneinkommen sei
auf Grund der Tabellen der Schweizerischen Lohnstrukturerhebung (LSE) 2006 zu
ermitteln. Entgegen der Verfügung vom 12. März 2007 sei von einem
Invalideneinkommen von Fr. 59'197.-- auszugehen. Die teilweise Leistungseinbusse
des Beschwerdeführers sei als leidensbedingter Abzug von 10% zu berücksichtigen,
weshalb insgesamt ein Invalideneinkommen von Fr. 53'277.-- resultiere. Aus der
Gegenüberstellung dieser beiden Einkommensgrössen ergebe sich eine Invalidität von
knapp 8%, welche nicht zu einer UVG-Rente berechtige. Die Beschwerdegegnerin hält
an der Integritätsentschädigung in der Höhe von 10% fest (G act. 7).
C.c Mit Schreiben vom 7. Mai 2008 ersucht der Beschwerdeführer, neu vertreten
durch Rechtsanwalt PD Dr. iur. H. Landolt, LL.M., Glarus, um unentgeltliche
Rechtspflege- und -verbeiständung rückwirkend ab Verfahrensbeginn (G act. 11). Mit
Replik vom 9. Juni 2008 hält der Beschwerdeführer an seinen Anträgen fest. Er
begründet dies damit, dass der Vorzustand seine Leistungsfähigkeit zum Zeitpunkt des
Unfalls nicht eingeschränkt habe. Die Schulter- und Kopfbeschwerden, sowie Rücken-,
Augen- und neurokognitiven Beschwerden seien vielmehr eine natürliche und adäquate
Folge des Unfallereignisses. Sodann handle es sich beim Gutachten von Dr. F._ und
demjenigen der Rehaklinik Bellikon um eigentliche Parteigutachten, weil sie von der IV-
Stelle bzw. der Beschwerdegegnerin in Auftrag gegeben worden seien, womit von einer
objektiven Befangenheit auszugehen sei. Am Antrag einer neutralen Begutachtung
werde deshalb festgehalten. Insbesondere deshalb, weil die von den Gutachtern
beurteilte Arbeitsunfähigkeit den Einschätzungen des Hausarztes bzw. der
behandelnden Fachärzte widerspreche und keine Leistungsfähigkeitsbeurteilung
durchgeführt worden sei. So habe die Rehaklinik Bellikon ohne entsprechende Tests
die Hebe- und Tragfähigkeit des Beschwerdeführers auf 10 kg festgesetzt. Auf das
psychiatrische Gutachten der Rehaklinik Bellikon könne sodann nicht abgestellt
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werden, weil es widersprüchlich sei. So werde eine psychiatrische Krankheit im Sinn
der ICD-Diagnostik verneint und gleichzeitig eine Persönlichkeitsstörung im Sinne einer
Anfälligkeit auf Kränkungserlebnisse bejaht. Ein erneutes psychiatrisches Gutachten
habe die offensichtlich vorliegenden psychischen Beschwerden sowie den Vorwurf
einer ausgeprägten "Rentenneurose" zu beurteilen. Was die Taggeldeinstellung
betreffe, so sei eine Einstellung verfrüht erfolgt, da im neurologischen Gutachten der
Rehaklinik Bellikon eine 20% Arbeitsunfähigkeit in der bisherigen Tätigkeit weiterhin
bestätigt werde. Zudem sei auf Grund der längerdauernden Arbeitsunfähigkeit auch auf
zumutbare Verweisungsberufe abzustellen. Diesbezüglich sei von einer
durchschnittlichen Arbeitsunfähigkeit von 70% auszugehen, weshalb ein
entsprechendes Taggeld über den 1. Oktober 2005 hinaus beantragt werde. Sodann
sei von einer Invalidität von mindestens 20 bzw. 50% auszugehen, weshalb eine Rente
geschuldet sei. Die Arbeit im A._ sei ein Ausnahmefall gewesen, weshalb die
Erwerbsunfähigkeit in Bezug auf die Tätigkeiten im Bau- und Industriegewerbe
festzulegen sei, weil der Beschwerdeführer zuvor in diesen Wirtschaftszweigen tätig
gewesen sei. Die Erwerbsunfähigkeit betrage diesbezüglich 50%. Auch das Validen-
und Invalideneinkommen sei im Hinblick auf die frühere Tätigkeit festzulegen. Sodann
sei der maximale leidensbedingte Abzug von 25% zu berücksichtigen. Richtigerweise
sei die Invaliditätsschätzung anhand der sogenannten DAP-Lohnvergleiche
vorzunehmen. Schliesslich seien die Bejahung von unfallbedingten
Gesundheitsschäden bzw. einer Invalidität von 8% und die Weigerung, weitere
Heilungskosten zu übernehmen, widersprüchlich. Die Beschwerdegegnerin habe
weiterhin die Heilungskosten für die Schulter- und Kopfbeschwerden sowie übrigen
Beschwerden zu übernehmen (G act. 15). Mit dieser Eingabe beantragte Rechtsanwalt
Landolt vorsorglich die Durchführung einer mündlichen Verhandlung, anlässlich
welcher ihm Gelegenheit zu gewähren sei, zum Beweisergebnis Stellung zu nehmen.
C.d Die Beschwerdegegnerin hielt mit Duplik vom 11. Juli 2008 an ihrem Standpunkt
fest (G act. 20). Auf ihre Ausführungen wird, soweit entscheidrelevant, in den

Considerations:
Erwägungen eingegangen.
D.
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Dem Gesuch um unentgeltliche Rechtsverbeiständung wurde, nachdem der Nachweis
für das Vorliegen der entsprechenden Voraussetzungen erbracht war, mit
Zwischenentscheid vom 1. September 2008 entsprochen (G act. 23).
Erwägungen:
1.
Streitig und zu prüfen ist vorliegend, ob die Beschwerdegegnerin berechtigt war, die
Taggeldleistungen auf den 30. September 2005 bzw. die Übernahme der Heilkosten
auf den 31. Juli 2006 zu beenden. Bejahendenfalls ist sodann zu prüfen, ob die
Beschwerdegegnerin die zufolge der verbliebenen unfallkausalen Schulterbeschwerden
resultierende Invalidität beim Beschwerdeführer mit 8% richtig berechnet hat. Nicht
mehr umstritten ist die Höhe der Integritätsentschädigung von 10%.
2.
2.1 Die Leistungspflicht des Unfallversicherers gemäss Art. 6 Abs. 1 des
Bundesgesetzes über die Unfallversicherung (UVG; SR 832.20) setzt voraus, dass
zwischen einem versicherten Unfall und dem eingetretenen Gesundheitsschaden ein
natürlicher und adäquater Kausalzusammenhang besteht. Ob zwischen dem
schädigenden Ereignis und dem Gesundheitsschaden ein natürlicher
Kausalzusammenhang besteht, beurteilt sich nach dem im Sozialversicherungsrecht
üblichen Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit; die blosse Möglichkeit
eines Zusammenhangs genügt für die Begründung des Leistungsanspruchs nicht (BGE
129 V 177 E. 3.1; 123 V 43 E. 2a, je mit Hinweisen). Der Unfallversicherer haftet sodann
nur für jene Folgen, die mit dem Unfall adäquat-kausal zusammenhängen, wobei für die
Adäquanz nicht die subjektive, sondern die objektive Voraussehbarkeit des
eingetretenen Erfolgs entscheidend ist (SVR 2000 UV Nr. 14 S. 45). Adäquat ist der
Kausalzusammenhang dann, wenn ein Ereignis geeignet ist, den eingetretenen Erfolg
zu bewirken, so dass an andere Ursachen vernünftigerweise nicht zu denken ist (BGE
117 V 359 und 112 V 30). Während es Aufgabe des Arztes oder der Ärztin ist, den
natürlichen Kausalzusammenhang zu beurteilen, obliegt es dem Gericht, die Frage
nach dem adäquaten Kausalzusammenhang zu beantworten (BGE 123 III 110 E. 3a).
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Nicht jeder natürliche Kausalzusammenhang ist zugleich in rechtlicher Hinsicht
adäquat. Der adäquate Kausalzusammenhang ist ein Korrektiv zum
naturwissenschaftlichen Ursachenbegriff, der vom Recht als natürliche Kausalität
übernommen wurde, aber der Einschränkung bedarf, um für die rechtliche
Verantwortlichkeit tragbar zu sein und eine vernünftige Begrenzung der Haftung zu
ermöglichen (BGE 122 V 415 E. 2c und 123 III 110 E. 3a).
2.2 Wenn nun die Beschwerdegegnerin geltend macht, ab dem 1. Oktober 2005 bzw.
1. August 2006 seien keine Unfallfolgen mehr vorhanden, so ist darauf hinzuweisen,
dass die Leistungspflicht des Unfallversicherers erst entfällt, wenn das Dahinfallen
jeder kausalen Bedeutung von unfallbedingten Ursachen eines Gesundheitsschadens
mit dem im Sozialversicherungsrecht allgemein üblichen Beweisgrad der
überwiegenden Wahrscheinlichkeit nachgewiesen ist. Da es sich dabei um eine
anspruchsaufhebende Tatfrage handelt, liegt die Beweislast – anders als bei der Frage,
ob ein leistungsbegründender natürlicher Kausalzusammenhang gegeben ist – nicht
bei der versicherten Person, sondern beim Unfallversicherer (RKUV 2000 Nr. U 363 S.
46 E. 2 mit Hinweisen). Dabei muss nicht etwa der Beweis für unfallfremde Ursachen
erbracht werden. Welche Ursachen ein nach wie vor geklagtes Leiden hat, ob es
Krankheitsursachen, ein Geburtsgebrechen oder degenerative Veränderungen sind, ist
unerheblich. Denn es ist nicht so, dass der Unfallversicherer bei einmal bejahter
Unfallkausalität so lange haftet, als er unfallfremde Ursachen nicht mit überwiegender
Wahrscheinlichkeit nachzuweisen vermag. Entscheidend ist allein, ob unfallbedingte
Ursachen eines Gesundheitsschadens ihre kausale Bedeutung verloren haben, also
dahingefallen sind (RKUV 1994 Nr. U 206 S. 329 E. 3b; siehe ebenso BGE 117 V 261 E.
3b in fine). Ebenso wenig geht es darum, vom Unfallversicherer den negativen Beweis
zu verlangen, dass kein Gesundheitsschaden mehr vorliegt oder dass die versicherte
Person nun bei voller Gesundheit sei (Urteile des Bundesgerichts vom 18. Dezember
2003 i/S Z. [U 258/02], vom 25. Oktober 2002 i/S L. [U 143/02] und vom 31. August
2001 i/S O. [U 285/00]).
2.3 Für das gesamte Verwaltungs- und Verwaltungsgerichtsverfahren gilt der
Grundsatz der freien Beweiswürdigung. Danach haben die urteilenden Instanzen die
Beweise frei, d.h. ohne Bindung an förmliche Beweisregeln sowie umfassend und
pflichtgemäss zu würdigen und alle Beweismittel unabhängig davon, von wem sie
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stammen, objektiv zu prüfen und danach zu entscheiden, ob die verfügbaren
Unterlagen eine zuverlässige Beurteilung des streitigen Rechtsanspruchs gestatten.
Hinsichtlich des Beweiswerts eines Arztberichts ist entscheidend, ob der Bericht für die
streitigen Belange umfassend ist, auf allseitigen Untersuchungen beruht, auch die
geklagten Beschwerden berücksichtigt, in Kenntnis der Vorakten bzw. der Anamnese
abgegeben worden ist, in der Darlegung der medizinischen Zusammenhänge und in
der Beurteilung der medizinischen Situation einleuchtet und ob die Schlussfolgerungen
der Fachperson begründet sind. Den im Rahmen des Verwaltungsverfahrens durch die
Schweizerische Unfallversicherungsanstalt (Suva) oder UVG-Privatversicherer
eingeholten Gutachten von externen Spezialärzten, welche auf Grund eingehender
Beobachtungen und Untersuchungen sowie nach Einsicht in die Akten Be richt
erstatten und bei der Erörterung der Befunde zu schlüssigen Ergebnissen gelangen, ist
bei der Beweiswürdigung volle Beweiskraft zuzuerkennen, solange nicht konkrete
Indizien gegen die Zuverlässigkeit der Expertise sprechen (BGE 125 V 351 E. 3a mit
Hinweis).
3.
3.1 Der Beschwerdeführer rügt in formeller sowie materieller Hinsicht die
Verwertbarkeit der Gutachten von Dr. F._ vom 3. Februar 2005 sowie der Rehaklinik
Bellikon vom 21. Juli 2007. Diese Rüge ist vorab zu beurteilen.
3.2 Das Gutachten von Dr. F._ wurde von der IV-Stelle in Auftrag gegeben und
dem Beschwerdeführer sowie der Beschwerdegegnerin vor der Taggeldeinstellung
zugesandt. Allein auf Grund dieses Auftragsverhältnisses kann nicht von einer
objektiven Befangenheit ausgegangen werden. Diesem Gutachten kommt vielmehr
voller Beweiswert zu, es sei denn, es seien konkrete Indizien vorhanden, welche gegen
die Zuverlässigkeit der Expertise sprächen (BGE 125 V 351 E. 3a). Solche Indizien sind
hier nicht ersichtlich. Der Gutachter zitierte den Beschwerdeführer zum Teil wörtlich,
um seine Schlussfolgerungen zu begründen und beschrieb genau, wie sich der
Beschwerdeführer verhalten und auf Vorhalte geantwortet hat. Damit hat er seine
Beobachtungen wiedergegeben, wozu er auch verpflichtet ist. Das stellt kein Verhalten
dar, welches auf eine Befangenheit des Gutachters schliessen liesse. Sodann stützt
sich die Einschätzung des Gutachters auf die Akten und auf eine vollständige
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Untersuchung der physischen Befindlichkeit des Beschwerdeführers und ist in seinem
Ergebnis schlüssig. Dem Gutachten von Dr. F._ ist deshalb an sich voller Beweiswert
zuzuerkennen. Im Übrigen steht das Gutachten von Dr. F._ auch gar nicht im
Vordergrund, hat doch die Unfallversicherung wegen der durch Rechtsanwalt Knus
dagegen erhobenen Einwände eine ergänzende interdisziplinäre Begutachtung durch
die Rehaklinik Bellikon in Auftrag gegeben (vgl. UV act. 93 und 97).
3.3 Was das Gutachten der Rehaklinik Bellikon betrifft, gelten die Gutachter nicht
allein auf Grund des Begutachtungsauftrages durch die Beschwerdegegnerin als
befangen. Die Ärzte der Rehaklinik Bellikon haben den Beschwerdeführer neurologisch,
rheumatologisch und psychiatrisch umfassend - auch körperlich - untersucht, die
geklagten Beschwerden berücksichtigt und ihre Beurteilung in Kenntnis der Vorakten
bzw. Anamnese abgegeben. Die Darstellung der medizinischen Zusammenhänge ist
einleuchtend und die Schlussfolgerungen ausführlich begründet. Auf das Gutachten
kann deshalb abgestellt werden. Der Vorwurf des Beschwerdeführers, die
Einschätzung der Hebe- und Tragfähigkeit sei gar nicht untersucht worden, ist nicht
begründet. Aus dem Gutachten ist ersichtlich, dass die Handkraft sowie die
Schulterbeweglichkeit untersucht worden ist und der Beschwerdeführer aussagte, dass
er mit dem rechten Arm maximal einige wenige Male 5-10 kg heben könne. Damit
wurde die Beschränkung der Hebe- und Tragfähigkeit genügend abgeklärt. Was
schliesslich das psychiatrische Gutachten betrifft, so ist in der Einschätzung einer
Persönlichkeitsveränderung ohne psychopathologischen Krankheitswert noch kein
Widerspruch zu erblicken. Diese Einschätzungen stimmen insbesondere mit der bereits
von Dr. G._ in ihrem Gutachten vom 18. Juli 2005 zuhanden der IV-Stelle gemachten
Beobachtungen überein. Objektiv erkennbare Gesichtspunkte, welche im Rahmen der
psychiatrischen Begutachtung unerkannt geblieben und geeignet wären, zu einer
abweichenden Beurteilung zu führen, sind nicht ersichtlich. Eine Gedankendynamik,
welche sich um Entschädigung und Benachteiligung dreht, stellt auch noch keine
Diagnose einer Rentenneurose dar, weshalb auch diesbezüglich keine weitere
psychiatrische Begutachtung erforderlich ist. Auf das psychiatrische Gutachten kann
deshalb abgestellt werden.
3.4 Die Beschwerdegegnerin verlangt auf Grund des Vorbescheids der IV-Stelle an
den Beschwerdeführer die Edition der IV-Akten. Dieser Vorbescheid ist nach dem
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Einspracheentscheid ergangen. Dem Gutachten von Dr. F._ ist - wie gezeigt –
grundsätzlich voller Beweiswert zuzumessen. Zur Beurteilung der Kausalität liegt
sodann das zusätzlich beigezogene interdisziplinäre Gutachten der Rehaklinik Bellikon
vor. Unter diesen Umständen kann auf die Edition der IV-Akten verzichtet werden
(antizipierte Beweiswürdigung; BGE 124 V 94 E. 4b; RKUV 2003 Nr. U 473 S. 50 E.
3.4).
4.
4.1 Zu prüfen ist nun, ob die geklagten Beschwerden über den Zeitpunkt der
Leistungseinstellung hinaus in einem natürlichen Kausalzusammenhang zum
Unfallereignis stehen.
4.2 Aus den medizinischen Akten ist ersichtlich, dass der Beschwerdeführer durch
den Unfall eine Commotio cerebri, eine Rissquetschwunde links und rechts parietal,
eine Rippenfraktur rechts lateral auf der 10. und 11. Rippe, eine nicht dislozierte
Nasenbeinfraktur sowie multiple Prellungen am Rücken erlitten hat (Kurzaustrittsbericht
des Spitals Wetzikon vom 21. August 2001 [UV act. M1]).
4.2.1 Die seit dem Unfall als erheblich geklagten, andauernden
Kopfwehbeschwerden konnten in mehreren computertomographischen
Untersuchungen nicht objektiviert werden (UV act. M1, M13, M38/1). Sodann ist
aktenkundig, dass ein Cervikalsyndrom seit 20 Jahren bekannt ist und dass der
Beschwerdeführer vor dem Unfall ca. 3-4x jährlich an diffusen druckartigen
Kopfschmerzen ohne Begleiterscheinungen gelitten hat (UV act. M5, M7). Die
Kopfschmerzen seien vor dem Unfall jedoch im Nacken aufgetreten (UV act. M34). Dr.
F._ kam zum Schluss, dass die im Rahmen der erlittenen Contusio capitis und
Commotio cerebri als Langzeitfolgen beschriebenen Kopfschmerzen sowie
neurokognitiven Beschwerden im Sinne von Vergesslichkeit, Aufmerksamkeits- und
Konzentrationsstörungen sich zum Untersuchungszeitpunkt allein auf verbliebene,
wenig strukturierte, semiologisch mehrheitlich unspezifische Kopfschmerzklagen
reduziert hätten (UV act. M45). Diese stünden in einem möglichen
Kausalzusammenhang zum Unfallgeschehen (UV act. M46). Die Fachärzte des
Universitätsspitals Zürich sowie der Rehaklinik Bellikon gehen übereinstimmend davon
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aus, dass die Kopfwehbeschwerden zunächst durch das Unfallereignis ausgelöst
worden seien (UV act. M34 S. 5, M47 S. 17). Gemäss Gutachten der Rehaklinik
Bellikon handle es sich entsprechend den Kriterien der Internationalen
Kopfschmerzgesellschaft um einen chronischen posttraumatischen Kopfschmerz nach
leichter traumatischer Hirnverletzung. Pathophysiologisch sei allerdings kein
offensichtlicher Zusammenhang zwischen Beschwerdeerleben und Unfallereignis
ersichtlich. Das spezielle Persönlichkeitsprofil des Beschwerdeführers, welches keiner
psychopathologischen Störung entspreche, unterhalte die als belastend empfundene
Schmerzsymptomatik mit. Zusätzlich spiele eine offensichtlich nicht unerhebliche
Entschädigungserwartung eine nicht unbedeutende Rolle. Bei normalem
Heilungsverlauf wäre jedoch davon auszugehen, dass die Kopfschmerzproblematik
sich mittlerweise ganz wesentlich zurückgebildet hätte und der status quo ante wieder
eingetreten wäre (UV act. M47 S. 15ff.). Aktuelle neurokognitive Beschwerden wurden
bei dieser Begutachtung nicht geltend gemacht und sind auch nicht festgestellt
worden. Sodann ist ein Vorzustand aktenkundig. Auch wenn nicht abschliessend
beurteilt werden kann, ob das Unfallereignis mit überwiegender Wahrscheinlichkeit die
Kopfschmerzen ausgelöst hat, gehen die Ärzte übereinstimmend davon aus, dass zum
Zeitpunkt der Leistungseinstellung der natürliche Kausalzusammenhang zwischen den
Kopfschmerzen und dem Unfallereignis nicht mehr mit überwiegender
Wahrscheinlichkeit gegeben ist.
4.2.2 Bezüglich der geklagten Rückenbeschwerden ist seit 1998 ein
chronisches Lumbovertebralsyndrom bekannt (UV act. M5, M7). Gemäss dem
Arztbericht von Dr. med. K._, Innere Medizin, speziell Rheumatologie, zuhanden der
IV-Stelle vom 31. Dezember 1999, konnte beim Beschwerdeführer eine paramediane
Diskushernie L4/5 rechts mit Wurzelkompression L5 festgestellt werden. Eine
konservative Behandlung führte zur Besserung der Beschwerden (UV act. IV13). Der
Beschwerdeführer erlitt durch das Unfallereignis Prellungen am Rücken (UV act. M1).
Erstmals nach der Schulteroperation beklagte der Beschwerdeführer am 19.
September 2002 auch Rückenschmerzen, welche ausstrahlten (UV act. M21). Davor
standen die Schulter- und Kopfschmerzen im Vordergrund. Dr. F._ erachtet
angesichts der kaum wesentlich über das Altersphysiologische hinausgehenden
degenerativen Wirbelsäulen-Veränderungen das Unfallereignis als nicht geeignet, den
Rücken nachhaltig und irreversibel dekompensieren zu lassen (UV act. M45).
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Angesichts des unbestrittenermassen seit 1998 bekannten degenerativen
Wirbelsäulenleidens und der darin übereinstimmenden Ärztebeurteilungen, fehlt es am
Nachweis, dass die Rückenbeschwerden - soweit noch vorhanden - in einem
überwiegend wahrscheinlichen natürlichen Kausalzusammenhang zum Unfallereignis
stehen. Bei der Untersuchung an der Rehaklinik Bellikon waren diese Beschwerden gar
kein Thema; sensible Störungen wurden keine angegeben (UV act. M47 S. 11).
4.2.3 Der Beschwerdeführer macht schliesslich geltend, er leide seit dem Unfall
auch an Augenbeschwerden. Diese stehen nach übereinstimmender Beurteilung der
Ärzte nicht in einem überwiegend wahrscheinlichen Kausalzusammenhang zum
Unfallereignis (UV act. M31, M42, M45).
4.2.4 Die auch nach der Operation vom 12. August 2002 weiterhin bestehenden
Schulterbeschwerden wurden von der Beschwerdegegnerin hingegen als unfallkausal
anerkannt und dem Beschwerdeführer wurde für die bleibende Beeinträchtigung eine
Integritätsentschädigung von 10% zugesprochen (UV act. 154).
4.2.5 Nach dem Gesagten steht fest, dass ausser den Schulterschmerzen die
geltend gemachten Beschwerden zum Zeitpunkt der Leistungseinstellung nicht in
einem natürlichen Kausalzusammenhang zum Unfallereignis stehen bzw. der Nachweis
des natürlichen Kausalzusammenhangs fehlt.
4.3 Was die Einstellung des Taggeldes bzw. der Heilbehandlung betrifft, kann auf die
Gutachten von Dr. F._ und der Rehaklinik Bellikon abgestellt werden. In diesen
Gutachten wird übereinstimmend eine erhebliche Einschränkung des Schultergelenks
verneint. Überkopfarbeiten seien eingeschränkt. Die Hebebelastung wird von den
Ärzten der Rehaklinik Bellikon geringer angegeben als noch durch Dr. F._ (UV act.
M45, M47). Dieser Unterschied lässt sich aus dem Zeitablauf erklären. Der Hausarzt
berichtet in seinem Arztbericht vom 8. März 2007, dass sich der Beschwerdeführer seit
dem 22. November 2005 bis zum 8. Februar 2007 nicht mehr gemeldet habe, nachdem
er diesem in Kenntnis des Gutachtens von Dr. F._ mitgeteilt habe, dass er nun zu
100% arbeitsfähig sei. Zwei Wochen vor der Untersuchung vom 8. Februar 2007 sei es
ohne neues Ereignis zu einer Zunahme der Schulterschmerzen gekommen. Dr. C._
konnte ein geringgradiges Impingement beim Supraspinatus-Test bei ansonsten freier
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Beweglichkeit feststellen. Ihm fiel auf, dass die subjektiven Beschwerden mit dem
objektiven Befund kontrastierten (UV act. M48). Mithin muss angenommen werden,
dass die von den Ärzten der Rehaklinik Bellikon attestierte Leistungseinschränkung von
20% bei der Begutachtung durch Dr. F._ am 5. November 2004 nicht feststellbar
war. Dies ist jedoch insofern ohne Belang, als erst anlässlich der Begutachtung durch
die Rehaklinik Bellikon festgestellt wurde, dass eine weitere Heilbehandlung das
Zustandsbild nicht mehr zu verändern vermöchte (UV act. M47 S. 16, 18; M47/2). Diese
Einschätzung deckt sich im Ergebnis mit der Tatsache, dass trotz der konservativen
Therapie und der Operation vom 12. August 2002 keine Besserung der Beschwerden
erreicht werden konnte.
4.4 Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass die Taggeldeinstellung auf
den 30. September 2005 sowie die Einstellung der Leistungen für Heilbehandlung auf
den 31. Juli 2006 nicht zu beanstanden sind.
5.
5.1 Der Beschwerdeführer macht weiter geltend, im Rahmen der
Invaliditätsbemessung seien beim Einkommensvergleich Tätigkeiten im Bau- und
Industriegewerbe zu berücksichtigen, wobei die Arbeitsunfähigkeit jedoch bei 70%
liege. Die Arbeit im A._ sei ein Zufall gewesen. Zur Ermittlung des
Invaliditätseinkommens seien die DAP-Zahlen zu verwenden. Sodann sei der maximale
Leidensabzug von 25% zugewähren.
5.2 Ist die versicherte Person infolge eines Unfalls zu mindestens 10% invalid, so hat
sie Anspruch auf eine Invalidenrente (Art. 18 Abs. 1 UVG). Als invalid gelten nach Art. 8
Abs. 1 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts
(ATSG; SR 830.1), wer voraussichtlich bleibend oder für längere Zeit in seiner
Erwerbsfähigkeit beeinträchtigt ist. Für die Bestimmung des Invaliditätsgrads wird das
Erwerbseinkommen, das die versicherte Person nach Eintritt der unfallbedingten
Invalidität und nach Durchführung der medizinischen Behandlung und allfälliger
Eingliederungsmassnahmen durch eine ihr zumutbare Tätigkeit bei ausgeglichener
Arbeitsmarktlage erzielen könnte, in Beziehung gesetzt zum Erwerbseinkommen, das
sie erzielen könnte, wenn sie nicht invalid geworden wäre. Dabei sind die Verhältnisse
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im Zeitpunkt eines allfälligen Rentenbeginns massgebend; Validen- und
Invalideneinkommen sind auf zeitidentischer Grundlage zu ermitteln und allfällige
rentenwirksame Änderungen der Vergleichseinkommen bis zum Erlass des Einsprache-
Entscheids zu berücksichtigen (BGE 129 V 222, 128 V 174).
5.3 Um den Invaliditätsgrad bemessen zu können, ist die Verwaltung - und im
Beschwerdefall das Gericht - auf Unterlagen angewiesen, die ärztliche und
gegebenenfalls auch andere Fachleute zur Verfügung zu stellen haben. Aufgabe des
Arztes oder der Ärztin ist es dabei, den Gesundheitszustand zu beurteilen und dazu
Stellung zu nehmen, in welchem Umfang und bezüglich welcher Tätigkeit die
versicherte Person arbeitsfähig ist. Im Weiteren sind die ärztlichen Aussagen eine
wichtige Grundlage für die Beurteilung der Frage, welche Arbeitsleistungen einer
Person noch zugemutet werden können (BGE 125 V 261 Erw. 4, 115 V 134, 114 V 314).
5.4 Zur Ermittlung des hypothetischen Valideneinkommens ist von jenem Lohn
auszugehen, den der Versicherte auf Grund seiner beruflichen Fähigkeiten und
persönlichen Umstände zu erwarten gehabt hätte. Wenn dabei in der Regel beim
zuletzt erzielten, nötigenfalls der Teuerung sowie der realen Einkommensentwicklung
angepassten Verdienst angeknüpft wird, beruht dies auf der empirischen Feststellung,
dass die bisherige Tätigkeit ohne Invalidität in der Regel weitergeführt worden wäre.
Ausnahmen müssen mit überwiegender Wahrscheinlichkeit erstellt sein. Entscheidend
ist letztlich immer, was der Versicherte im massgebenden Zeitpunkt nach dem
Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit ohne Invalidität tatsächlich
verdienen würde (BGE 129 V222 E. 4.3.1 mit Hinweis; RKUV 2006 Nr. U 568 S. 66 E.
2).
5.5 Aus der Anamnese des Gutachtens von Dr. F._ und des psychiatrischen
Gutachtens der Rehaklinik Bellikon geht hervor, dass der Beschwerdeführer seinen
Maurerberuf auf Grund eines komplizierten Unterschenkelbruchs aufgeben musste.
Weiter ist aktenkundig, dass er seine langjährige Tätigkeit als Schichtarbeiter bei der
Ems Chemie auf Grund persönlicher Gründe aufgegeben hatte und kurzzeitig nach
Tschechien gezogen war. Die damalig aufgetretenen Rückenbeschwerden hatten dort
zu einem längeren Spitalaufenthalt geführt. Nach wiedererlangter Transportfähigkeit
kehrte der Beschwerdeführer in die Schweiz zurück. Danach hatte er in einem
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"Cabaret" Arbeit gefunden. Nachdem diese Stelle gestrichen wurde, begann er im Juni
2001 im A._ zu arbeiten (UV act. M45 S. 3, M47/1 S 7). Schliesslich arbeitete der
Beschwerdeführer von September 2003 bis Januar 2004 12 bis 14 Stunden monatlich
und zum Zeitpunkt der Begutachtung in der Rehaklinik Bellikon zu 30% wieder im
A._ bzw. im angegliederten Night-Club (UV act. 68, M47/1 S. 6). Daraus folgt, dass
der Beschwerdeführer ohne Invalidität seine bisherige Tätigkeit im A._ weitergeführt
hätte. Hinweise dafür, dass er mit überwiegender Wahrscheinlichkeit wieder ins
Baugewerbe oder in die Industrie zurückgekehrt wäre, fehlen. Auf das von der
Beschwerdegegnerin für das Jahr 2006 ermittelte, der Teuerung angepasste
Valideneinkommen von Fr. 57'688.-- kann deshalb abgestellt werden.
5.6 In ihrer Zumutbarkeitsbeurteilung gehen die Ärzte der Rehaklinik Bellikon davon
aus, dass bei zumutbarer Willensanstrengung zur Überwindung der Schmerzen davon
auszugehen sei, dass der Beschwerdeführer vollschichtig die bisherige Tätigkeit als
Geschäftsführer im A._ ausüben könnte. Allenfalls bedinge die Schmerzproblematik,
dass die Leistungsfähigkeit gegenüber einem gesunden Versicherten um maximal 20%
reduziert sei, d.h. auf 80% der Leistungsfähigkeit eines Gesunden. In einer anderen,
den Unfallfolgen angepassten Tätigkeit, könnten noch Lasten von maximal 10 kg
gehoben und getragen werden und länger dauernde Überkopfarbeiten seien nicht
zumutbar. Unter Berücksichtigung dieser Einschränkungen sei bei zumutbarer
Willensanstrengung zur Überwindung der Schmerzen eine vollschichtige Präsenzzeit
möglich, ohne dass Pausen nötig seien (UV act. M47 S. 18).
5.7 Bei der Ermittlung des Invalideneinkommens stützte sich die
Beschwerdegegnerin gemäss ihrer Beschwerdeantwort neu statt auf die
Lohnstrukturerhebung (LSE) 2004 auf die LSE 2006 Tabelle TA 1 (Privater Sektor),
Niveau 4 (einfache und repetitive Tätigkeiten), Total, für Männer bzw. auf ein
Monatssalär von Fr. 4'732.-- ab. Das hieraus errechnete Jahressalär von Fr. 56'784.--
basiert auf 40 Wochenstunden und war auf die betriebsübliche durchschnittliche
Arbeitszeit 2006 von 41.7 Stunden aufzurechnen, woraus sich ein Betrag von Fr.
59'197.-- ergab. Davon wurde ein leidensbedingter Abzug von 10% vorgenommen. Die
Beschwerdegegnerin erachtet einen Abzug wegen Teilzeitbeschäftigung als unzulässig,
weil der Beschwerdeführer nach ärztlicher Einschätzung (zeitmässig) voll einsatzfähig
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sei. Zu berücksichtigen sei weiter, dass eine vergleichbare Einschränkung bereits vor
dem Unfall vorgelegen und dokumentiert sei (G act. 7).
5.7.1 Mit dem Abstellen auf die Tabellenlöhne berücksichtigte die
Beschwerdegegnerin die Leistungseinschränkung in der bisherigen Tätigkeit nicht,
sondern berechnete das Invalideneinkommen auf Grund der Erwerbsmöglichkeiten in
einer leidensangepassten Tätigkeit. Das ist nicht zu beanstanden. Was die Anwendung
der Tabellenlöhne gemäss LSE oder der DAP-Zahlen betrifft, so ist nach der
Rechtsprechung keine Variante der anderen vorzuziehen (BGE 129 V 472 E. 4.2.1). Wie
bereits festgestellt, ist die Ermittlung des Invalideneinkommens gestützt auf
Vergleichstätigkeiten im allgemeinen Arbeitsmarkt sachgerecht, weil eine Tätigkeit
allein im Bau- oder Industriegewerbe nicht überwiegend wahrscheinlich wäre. Die
Verwendung der LSE 2006 Tabelle TA 1, Niveau 4, Total für Männer für eine
vollschichtige Tätigkeit ohne Leistungsabzug ist nicht zu beanstanden.
5.7.2 Hinsichtlich des leidensbedingten Abzuges ist festzuhalten, dass nach der
Rechtsprechung des Bundesgerichts beim Einkommensvergleich unter Verwendung
statistischer Tabellenlöhne zu berücksichtigen ist, dass gesundheitlich beeinträchtigte
Personen, die selbst bei leichten Hilfsarbeitertätigkeiten behindert sind, im Vergleich zu
leistungsfähigen und entsprechend einsetzbaren arbeitnehmenden Personen
lohnmässig benachteiligt sind und deshalb in der Regel mit unterdurchschnittlichen
Lohnansätzen rechnen müssen. Sodann ist dem Umstand Rechnung zu tragen, dass
weitere persönliche und berufliche Merkmale einer versicherten Person, wie Alter,
Dauer der Betriebszugehörigkeit, Nationalität oder Aufenthaltskategorie sowie
Beschäftigungsgrad Auswirkungen auf die Lohnhöhe haben können. Die Frage, ob und
in welchem Ausmass Tabellenlöhne herabzusetzen sind, ist von sämtlichen
persönlichen und beruflichen Umständen des konkreten Einzelfalls abhängig. Der
Einfluss sämtlicher Merkmale auf das Invalideneinkommen ist nach pflichtgemässem
Ermessen gesamthaft zu schätzen, wobei der Abzug auf höchstens 25% zu begrenzen
ist (BGE 129 V 472 E. 4.2.3 mit Hinweis).
5.7.3 Die Beschwerdegegnerin berücksichtigte beim Beschwerdeführer einen
Abzug vom statistischen Tabellenlohn von 10%. Im vorliegenden Fall sind die
Voraussetzungen für einen leidensbedingten Abzug grundsätzlich erfüllt, weil zufolge
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der Schulterbeschwerden die Leistungsfähigkeit des Beschwerdeführers auch im
Rahmen einer geeigneten Tätigkeit beeinträchtigt ist und er deshalb voraussichtlich nur
einen geringeren Lohn erzielen kann (vgl. ZAK 1989 S. 458 E. 3b; BGE 124 V 321 E. 3b/
bb). Hingegen besteht kein Anlass zu einem Abzug wegen des Alters oder der
Nationalität des 1947 geborenen italienischen Beschwerdeführers. Hilfsarbeiten
werden auf dem hypothetisch ausgeglichenen Arbeitsmarkt (Art. 7 ATSG) grundsätzlich
altersunabhängig nachgefragt. Zudem wirkt sich das Alter in diesen Tätigkeiten auch
nicht lohnsenkend aus. Die Nationalität kann angesichts der Tatsache, dass die
statistischen Löhne auf Grund der Einkommen der schweizerischen und der
ausländischen Wohnbevölkerung erfasst werden, vernachlässigt werden (Urteil des
Bundesgerichts vom 20. Juli 2004 i/S. D [I 39/04] E. 2.4). Ein Abzug von 10% vom
Tabellenlohn, wie ihn die Beschwerdegegnerin vorgenommen hat, erscheint daher
unter Berücksichtigung aller Umstände als angemessen.
5.8 Die von der Beschwerdegegnerin zur Berechnung des Invaliditätsgrades
verwendeten Validen- und Invalideneinkommen sowie der daraus errechnete
Invaliditätsgrad von 8% sind somit nicht zu beanstanden.
6.
Im Sinn der vorstehenden Erwägungen ist die Beschwerde gegen den
Einspracheentscheid vom 23. Oktober 2007 abzuweisen. Dieser Entscheid war ohne
die beantragten Beweismassnahmen möglich. Unter diesen Umständen kann auf die
Durchführung der ausschliesslich zwecks Stellungnahme zum Beweisergebnis
provisorisch beantragten mündlichen Verhandlung verzichtet werden. Gerichtskosten
sind keine zu erheben (Art. 61 lit. a ATSG).
7.
Dem Beschwerdeführer wurde die - von Rechtsanwalt Landolt rückwirkend ab
Verfahrensbeginn beantragte - unentgeltliche Rechtspflege und Rechtsverbeiständung
am 1. September 2008 bewilligt. Wenn die wirtschaftlichen Verhältnisse es gestatten,
kann er jedoch zur Nachzahlung der vom Staat entschädigten Parteikosten verpflichtet
werden (Art. 288 Abs. 1 des Zivilprozessgesetzes, sGS 961.2, i.V.m. Art. 99 Abs. 2 des
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Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege, sGS 951.1). Der Staat ist zufolge der
unentgeltlichen Rechtsverbeiständung zu verpflichten, für die Kosten der
Rechtsvertretung des Beschwerdeführers aufzukommen. Dabei ist zu berücksichtigen,
dass dem unentgeltlichen Rechtsbeistand lediglich ein um 20% reduziertes Honorar
zusteht (vgl. Art. 31 Abs. 3 des Anwaltsgesetzes, sGS 963.70). Angesichts der
gesamten konkreten Umstände rechtfertigt es sich, dieses - wie in vergleichbaren
Fällen üblich - auf pauschal Fr. 3'200.-- (einschliesslich Barauslagen und
Mehrwertsteuer) festzulegen und je hälftig auf die beteiligten Rechtsvertreter
Rechtsanwalt Knus und Rechtsanwalt Landolt aufzuteilen.
Demgemäss hat das Versicherungsgericht
im Zirkulationsverfahren gemäss Art. 53 GerG