Decision ID: ac5d9bb7-0693-5df6-b441-576a880c4797
Year: 2021
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 
Law Sub-area: nan
Label: dismissal

Facts:
Sachverhalt:
A.
Am 12. Oktober 2018 lehnte es ein Mitarbeiter der Schweizerischen Bun-
desbahnen AG (nachfolgend: SBB) ab, X._ eine SwissPass-Karte
auszustellen, weil dieser nicht bereit war, sein Geburtsdatum anzugeben.
Daraufhin verlangte X._ mit Schreiben vom 14. Oktober 2018 von
der SBB die Ausstellung einer SwissPass-Karte mit fiktivem Geburtsdatum
und Gültigkeit ab 1. November 2018. Für den Fall der Verweigerung ver-
langte er eine begründete, beschwerdefähige Verfügung.
B.
Mit Schreiben vom 20. Dezember 2018 teilte die SBB X._ mit, man
könne seinem Anliegen nicht nachkommen. Die Bekanntgabe des
effektiven Geburtsdatums sei für den Zugang zum SwissPass-System
zwingend notwendig. Weil die Ausgabe des SwissPass als Vertragsbe-
standteil des Personenbeförderungsvertrags dem Privatrecht unterstehe,
handle die SBB dabei privatrechtlich und sei mangels Hoheitsgewalt nicht
berechtigt, Rechte und Pflichten einseitig mit Verfügung festzulegen.
C.
C.a Am 5. Februar 2019 erhob X._ beim Bundesverwaltungsgericht
Rechtsverweigerungsbeschwerde. Er beantragte, die SBB sei anzuwei-
sen, eine anfechtbare Verfügung darüber zu erlassen, dass sie ihm keine
SwissPass-Karte ausstelle, solange er der Bearbeitung seines effektiven
Geburtsdatums in den Datensammlungen der SBB nicht zustimme. Zur
Begründung brachte er im Wesentlichen vor, die SBB handle als Bundes-
organ, nehme eine öffentliche Aufgabe wahr und sei zum Erlass einer Ver-
fügung über einen Realakt verpflichtet.
C.b In Gutheissung dieser Beschwerde wies das Bundesverwaltungsge-
richt die SBB mit Urteil A-653/2019 vom 3. Juli 2019 an, ohne Verzug über
das Gesuch vom 14. Oktober 2018 zu entscheiden und entsprechend zu
verfügen.
C.c Gegen dieses Urteil erhob die SBB Beschwerde beim Bundesgericht,
welches auf diese mit Urteil 1C_457/2019 vom 1. Juli 2020 nicht eintrat.
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D.
D.a Mit Schreiben vom 26. August 2020 teilte die SBB X._ mit, das
Verfahren wieder aufgenommen zu haben. Weiter stellte sie ihm in Aus-
sicht, eine Nichteintretensverfügung zu erlassen und räumte ihm die Gele-
genheit zur Stellungnahme ein.
D.b Mit Stellungnahme vom 6. September 2020 stellte sich der Beschwer-
deführer auf den Standpunkt, dass sich die Datenbearbeitung im Zusam-
menhang mit der Ausstellung der SwissPass-Karte auf öffentliches Recht
stütze und kein privatrechtliches Verhältnis vorliege. Weiter würde eine
Nichteintretensverfügung das Urteil des Bundesgerichts 1C_457/2019 vom
1. Juli 2020 missachten und die Rechtsverweigerung treuwidrig fortsetzen.
D.c Im Sinne eines Entgegenkommens bot die SBB X._ mit Schrei-
ben vom 28. Oktober 2020 unpräjudiziell und ausnahmsweise eine
SwissPass-Karte mit dem fiktiven Geburtsdatum «1. Januar 1977» be-
schränkt auf deren Gültigkeitsdauer an. Sie orientiere sich dabei am durch-
schnittlichen Alter der schweizerischen Wohnbevölkerung.
D.d X._ lehnte dieses Angebot mit Schreiben vom 30. Oktober
2020 ab und forderte die SBB auf, eine Verfügung zu erlassen.
E.
Mit Verfügung vom 16. November 2020 trat die SBB auf sein Gesuch vom
14. Oktober 2018 nicht ein.
F.
Mit Eingabe vom 25. November 2020 erhebt X._ (nachfolgend: Be-
schwerdeführer) gegen den Nichteintretensentscheid Beschwerde beim
Bundesverwaltungsgericht. Er stellt das Begehren, es sei die Vorinstanz
anzuweisen, ihm eine SwissPass-Karte mit einem fiktiven Geburtsdatum
auszustellen, welches auf den ersten Blick als fiktiv erkennbar sei und nicht
für ein effektives Geburtsdatum gehalten werden könne (Begehren Nr. 2).
Weiter sei sie anzuweisen, es ihm gegenüber zu unterlassen, den Erwerb
von altersunabhängigen, persönlichen Jahres- oder Monatsabonnements
für konzessionsbasierte Transportdienstleistungen von der Angabe des
effektiven Geburtsdatums und von dessen Bearbeitung in den Datenban-
ken des direkten Verkehrs abhängig zu machen (Begehren Nr. 3).
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In prozessualer Hinsicht beantragt der Beschwerdeführer, die Vorinstanz
sei im Sinne einer vorsorglichen Massnahme superprovisorisch, eventua-
liter provisorisch anzuweisen, ihm innert höchstens 10 Tagen eine
SwissPass-Karte mit einem fiktiven Geburtsdatum auszustellen (Begehren
Nr. 1).
G.
Mit Zwischenverfügung vom 1. Dezember 2020 weist das Bundesverwal-
tungsgericht das Gesuch um Erlass einer superprovisorischen Mass-
nahme ab.
H.
Mit Vernehmlassung vom 4. Januar 2021 beantragt die SBB (nachfolgend:
Vorinstanz), es sei auf die Beschwerde nicht einzutreten und eventualiter
sei sie abzuweisen.
I.
Das Bundesverwaltungsgericht tritt mit Zwischenverfügung vom 7. Januar
2021 auf das Gesuch des Beschwerdeführers um Erlass einer vorsorgli-
chen Massnahme nicht ein.
J.
Mit Eingaben vom 9. und 27. Januar 2021 reichen der Beschwerdeführer
und die Vorinstanz je ihre Schlussbemerkungen ein.
K.
Auf die weiteren Vorbringen der Parteien und die bei den Akten liegenden
Schriftstücke wird, soweit entscheidrelevant, in den nachfolgenden Erwä-
gungen eingegangen.

Considerations:
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach
dem Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfah-
ren (VwVG, SR 172.021), soweit das Verwaltungsgerichtsgesetz vom
17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) nichts anderes vorsieht (Art. 37 VGG).
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1.2 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be-
schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Der auf Anweisung des
Bundesverwaltungsgerichts im Urteil A-653/2019 (E. 2.9) erlassene Ent-
scheid der Vorinstanz bildet ein zulässiges Anfechtungsobjekt im Sinne von
Art. 5 Abs. 1 Bst c VwVG. Da keine Ausnahme gemäss Art. 32 VGG vor-
liegt, ist das Bundesverwaltungsgericht zur Beurteilung der Beschwerde
zuständig (Art. 31 ff. VGG).
1.3 Der Beschwerdeführer ist Adressat der angefochtenen Verfügung, mit
welcher die Vorinstanz auf sein Gesuch vom 14. Oktober 2018 nicht ein-
getreten ist. Er hat ein schutzwürdiges Interesse daran, im Beschwerde-
verfahren überprüfen zu lassen, ob die Angelegenheit in Aufhebung der
angefochtenen Verfügung an die Vorinstanz zum materiellen Entscheid zu-
rückzuweisen ist (vgl. Urteile des BVGer A-4929/2017 vom 31. Januar
2018 E. 1.2.3 mit Hinweisen; A-2992/2017 vom 27. November 2018
E. 1.2). Er ist daher zur Beschwerde legitimiert (Art. 48 Abs. 1 VwVG).
1.4 Streitgegenstand im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht bil-
det das Rechtsverhältnis, das Gegenstand der angefochtenen Verfügung
bildet oder nach richtiger Gesetzesauslegung hätte sein sollen, soweit es
im Streit liegt. Fragen, über welche die erstinstanzlich verfügende Behörde
nicht entschieden hat, darf die zweite Instanz nicht beurteilen; sonst würde
in die funktionelle Zuständigkeit der ersten Instanz eingegriffen. Wird ein
Nichteintretensentscheid angefochten, so prüft das Bundesverwaltungsge-
richt einzig, ob die Vorinstanz die Eintretensvoraussetzungen zutreffend
verneint hat. Hingegen können keine materiellen Begehren in der Sache
selbst gestellt und beurteilt werden (statt vieler: Urteile des BVGer
A-4929/2017 vom 31. Januar 2018 E. 1.2.4, A-2343/2015 vom 15. Juli
2016 E. 1.2; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundes-
verwaltungsgericht, 2013, Rz. 2.8, 2.164, 2.213).
1.5 Der Streitgegenstand des vorliegenden Verfahrens beschränkt sich so-
mit auf die Frage, ob die Vorinstanz auf das Gesuch des Beschwerdefüh-
rers vom 14. Oktober 2018 zu Recht nicht eingetreten ist. Darüber hinaus
gehen seine Begehren hingegen, soweit sie auf Anweisungen an die
Vorinstanz zur Ausstellung einer SwissPass-Karte mit fiktivem Geburtsda-
tum und zum Verkauf von Abonnements ohne Angabe des realen Geburts-
datums abzielen. In dieser Hinsicht hat die Vorinstanz keine Verfügungen
getroffen. Vom Eintreten darauf ist daher Umgang zu nehmen.
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1.6 Auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde (Art. 50 und
Art. 52 VwVG) ist somit lediglich im dargelegten Umfang einzutreten.
2.
Das Bundesverwaltungsgericht überprüft die angefochtene Verfügung auf
Rechtsverletzungen, einschliesslich unrichtiger oder unvollständiger Fest-
stellung des rechterheblichen Sachverhalts und Rechtsfehler bei der Aus-
übung des Ermessens (Art. 49 Bst. a und b VwVG). Zudem prüft es die
Verfügung auf Angemessenheit hin (Art. 49 Bst. c VwVG).
3.
Streitig und zu prüfen ist gemäss dem Streitgegenstand des Verfahrens,
ob die Vorinstanz es zu Recht abgelehnt hat, mittels Verfügung materiell
über das Gesuch um Ausgabe einer SwissPass-Karte ohne tatsächliches
Geburtsdatum bzw. mit fiktivem Datum zu entscheiden.
3.1
3.1.1 Die Vorinstanz begründet das Nichteintreten im Wesentlichen damit,
dass es dem Beschwerdeführer an einem schutzwürdigen, noch aktuellen
Interesse zum Erlass einer Verfügung fehle. Indem sie sich bereit erklärt
habe, bei der Ausstellung der SwissPass-Karte ausnahmsweise auf die An-
gabe des tatsächlichen Geburtsdatums zu verzichten und dieses Angebot
weiterhin bestehe, werde seinem Hauptbegehren entsprochen.
Weiter führt die Vorinstanz aus, der Abschluss des Personenbeförderungs-
vertrags unterstehe dem Privatrecht. Folglich seien auch die damit zusam-
menhängenden Datenbearbeitungen als zivilrechtlich zu qualifizieren. Es
fehle zudem an einem unmittelbaren Zusammenhang zwischen der Daten-
bearbeitung und ihrer konzessionierten Tätigkeit im Bereich der Personen-
beförderung. Deshalb seien nach Art. 54 Abs. 1 des Personenbeförde-
rungsgesetzes vom 20. März 2009 [PBG, SR 745.1] die Bestimmungen
des Bundesgesetzes über den Datenschutz [DSG, SR 235.1]) zur Bearbei-
tung von Personendaten durch Private (Art. 12 - 15) massgebend. Allfällige
Rechtsansprüche habe der Beschwerdeführer somit nach Art. 15 DSG
beim zuständigen Zivilgericht durchzusetzen. Hingegen bestehe keine
Grundlage im öffentlichen Recht, eine anfechtbare Verfügung zu erlassen.
3.1.2 Der Beschwerdeführer macht hingegen im Wesentlichen geltend, die
Vorinstanz habe seinem Gesuch nicht vollständig entsprochen. Sie habe
ihm nicht wie beantragt ein Datum angeboten, welches auf den ersten Blick
als fiktiv erkennbar sei, etwa den 1. Januar 1888 oder den 1. Januar 1900.
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Er verlange nicht die Erfassung eines unrichtigen Datums, sondern viel-
mehr eines Werts, der klar als «Platzhalter» des wahren Datums erkannt
werde. Das angebotene (fiktive) Geburtsdatum 1. Januar 1977 sei zwangs-
läufig mit der Gefahr verbunden, dass es für ein reales Geburtsdatum ge-
halten werde. Beispielsweise würde bei Abfragen in Datenbanken, die im
Rahmen des direkten Verkehrs i.S.v. Art. 16 PBG geführt würden, fälschli-
cherweise davon ausgegangen, dass es sich um sein wahres Alter handle.
Ein solches Geburtsdatum stehe im Widerspruch zum Grundsatz der Rich-
tigkeit der Daten. Zudem habe die Vorinstanz ihr Angebot mit rechtswidri-
gen Auflagen verbunden.
Des Weiteren handle es sich vorliegend um eine öffentlich-rechtliche Strei-
tigkeit. Zu folgen sei demjenigen Teil der Literatur, welcher den Personen-
beförderungsvertrag dem öffentlichen Recht zuordne. Datenbearbeitungen
zwecks Abschlusses eines General- oder Halbtaxabonnements, nament-
lich die Erhebung und Speicherung der Kundendaten, fielen in den konzes-
sionierten Tätigkeitsbereich der Transportunternehmen. Deshalb seien
nach Art. 54 Abs. 1 PBG die öffentlich-rechtlichen Bestimmungen des DSG
(Art. 16 - 25bis) anwendbar und habe der Rechtsschutz im Verfahren der
Verwaltungsrechtspflege zu erfolgen.
3.2 Zunächst stellt sich die Frage, nach welcher Rechtsgrundlage zu beur-
teilen ist, ob der Beschwerdeführer befugt ist, eine Verfügung in materieller
Hinsicht zu verlangen.
3.2.1 Das PBG sieht im Grundsatz vor, dass für Streitigkeiten die Vorschrif-
ten der Bundesverwaltungsrechtspflege gelten (Art. 56 Abs. 2 PBG). Nach
Art. 56 Abs. 1 PBG ist für vermögensrechtliche Streitigkeiten zwischen
Kundinnen und Kunden und Unternehmen jedoch der Zivilrichter zustän-
dig. Dieselbe Bestimmung war bereits in Art. 50 des per 1. Januar 2010
ausser Kraft getretenen Transportgesetzes (aTG; AS 1998 2856) enthal-
ten. Art. 56 PBG regelt die Rechtspflege bzw. den Rechtsweg bei Streitig-
keiten aus dem PBG in allgemeiner Weise.
3.2.2 Im Urteil A-420/2007 vom 3. September 2007 hat das Bundesverwal-
tungsgericht – noch unter Geltung des Transportgesetzes (aTG) – für die
Vorinstanz (SBB) festgehalten, dass sie beim Abschluss von Transportver-
trägen i.S. des aTG privatrechtliche Vereinbarungen eingehe. Bearbeite sie
im Rahmen dieser Rechtsbeziehung Personendaten, erhebe sie diese
ebenfalls in privatrechtlicher Tätigkeit. An ihrer deshalb fehlenden Verfü-
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gungsbefugnis ändere nichts, dass nach Art. 50 Abs. 2 aTG nicht vermö-
gensrechtliche Streitigkeiten zwischen Kunden und Transportunterneh-
mung der Bundesverwaltungsrechtspflege unterstünden, da es sich um
eine datenschutzrechtliche Streitigkeit handle (E. 1.4). Mit Verweis auf die-
ses Urteil führt die Literatur die Datenbearbeitung der Vorinstanz im Rah-
men von Transportverträgen verbreitet als Beispiel einer privatrechtlichen
Tätigkeit von Bundesorganen an (MARCO FEY, in: Baeriswyl/Pärli, Stämpflis
Handkommentar Datenschutzgesetz [nachfolgend: SHK DSG], 3. Aufl.
2015, Art. 23 Rz. 6; DAVID ROSENTHAL, in: Rosenthal/Jöhri, Handkommen-
tar zum Datenschutzgesetz [nachfolgend: Handkommentar DSG], 2008,
Art. 3 Bst. i Rz. 104; ASTRID EPINEY, Zur Abgrenzung des Anwendungsbe-
reichs des Datenschutzgesetzes des Bundes und der kantonalen Daten-
schutzgesetze, Jusletter vom 2. März 2015, Rz. 16).
Die genannten Erwägungen lassen sich insofern nicht ohne Weiteres auf
den vorliegenden Fall übertragen, als bei Erlass des PBG mit der hier strei-
tigen Norm (Art. 54 Abs. 1 PBG) eine Bestimmung zum Datenschutz neu
in das Gesetz aufgenommen wurde, die im aTG noch nicht enthalten war.
3.2.3 In Art. 54 PBG hat der Gesetzgeber für den Bereich der Personenbe-
förderung eine spezialgesetzliche Regelung zum Datenschutz aufgestellt,
welche in spezifischer Weise die Datenbearbeitung durch Transportunter-
nehmen regelt (FEY, SHK DSG, Art. 23 Rz. 12; EPINEY, a.a.O., Rz. 17). Sie
enthält u.a. eine besondere Regelung zur Bearbeitung von besonders
schützenswerten Personendaten und Persönlichkeitsprofilen (Abs. 2).
Art. 54 Abs. 1 PBG bestimmt die anwendbaren datenschutzrechtlichen
Bestimmungen im Tätigkeitsbereich konzessionierter Unternehmen – nicht
zuletzt auch für deren Verhältnis zu ihren Kundinnen und Kunden. Die Be-
stimmung sieht vor, dass die Transportunternehmen für ihre konzessionier-
ten und bewilligten Tätigkeiten den Art. 16 - 25bis DSG – d.h. den daten-
schutzrechtlichen Normen für das Bearbeiten von Personendaten durch
Bundesorgane – unterstehen. Handeln die Unternehmen dabei privatrecht-
lich, unterliegen sie den Regeln für das Bearbeiten von Personendaten
durch private Personen (Art. 12 - 15 DSG). Bei Streitigkeiten über die Da-
tenbearbeitung nach Art. 54 Abs. 1 PBG sind demnach die einschlägigen
Regeln des DSG anzuwenden.
Damit gelten für die Unternehmen, unabhängig von ihrer öffentlich- oder
privatrechtlichen Rechtsform, dieselben datenschutzrechtlichen Normen
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Seite 9
wie für Bundesorgane i.S.v. Art. 3 Bst. h DSG (Zusatzbotschaft zur Bahn-
reform 2 [Revision der Erlasse über den öffentlichen Verkehr] vom 9. März
2007 [nachfolgend Zusatzbotschaft Bahnreform 2], BBl 2007 2681,
S. 2727). Für Bundesorgane sind, soweit sie privatrechtlich handeln, eben-
falls die Art. 12 - 15 DSG massgebend (Art. 23 Abs. 1 DSG). Nach Art. 54
Abs. 3 PBG richtet sich auch die Aufsicht über die Datenbearbeitung der
Unternehmen nach den Bestimmungen über die Bundesorgane (Art. 27
DSG; vgl. auch Art. 23 Abs. 2 DSG).
3.2.4 Erklärt Art. 54 Abs. 1 PBG demnach, je nach öffentlich- oder privat-
rechtlichem Handeln des Transportunternehmens, den Abschnitt des DSG
über die Datenbearbeitung durch Bundesorgane (Art. 16 - 25bis) oder pri-
vate Personen (Art. 12 - 15 DSG) für massgebend, beinhaltet dies auch
den Verweis auf die anspruchs- und verfahrensrelevanten Normen in
Art. 15 und Art. 25 DSG («Ansprüche und Verfahren»).
Datenschutzrechtliche Ansprüche gegen privatrechtlich handelnde Bun-
desorgane (Art. 23 DSG) richten sich gemäss dem Rechtsschutzsystem
des Datenschutzgesetzes insbesondere nach Art. 15 DSG und sind ent-
sprechend auf dem Zivilrechtsweg durchzusetzen (Urteil des BVGer
A-420/2007 vom 3. September 2007 E. 1.2, E. 1.5; statt vieler: FEY, SHK
DSG, Art. 23 Rz. 7 ff.; WALDMANN/BICKEL, in: Belser/Epiney/Waldmann,
Datenschutzrecht, Grundlagen und öffentliches Recht, 2011, § 12 Rz. 180;
SIMON KUNZ, in: Maurer-Labrou/Blechta, Basler Kommentar Datenschutz-
gesetz Öffentlichkeitsgesetz, 3. Aufl. 2014 [nachfolgend: BSK DSG],
Art. 23 DSG Rz. 24). Wird ein Bundesorgan bei der Bearbeitung von Per-
sonendaten hingegen öffentlich-rechtlich tätig, umschreibt Art. 25 DSG
spezifische Ansprüche der Betroffenen und sieht den Rechtsweg der Ver-
waltungsrechtspflege zu deren Durchsetzung vor (WALDMANN/BICKEL,
a.a.O., § 12 Rz. 178 ff.; Botschaft zum Bundesgesetz über den Daten-
schutz vom 23. März 1988 [nachfolgend: Botschaft DSG], BBl 1988 II 413,
476 f.). Gemäss Art. 25 Abs. 1 DSG kann, wer ein schutzwürdiges Inte-
resse hat, von einem Bundesorgan verlangen, dass es das widerrechtliche
Bearbeiten von Personendaten unterlässt (Bst. a), die Folgen eines wider-
rechtlichen Bearbeitens beseitigt (Bst. b) oder die Widerrechtlichkeit des
Bearbeitens feststellt (Bst. c). Das Verfahren richtet sich nach dem VwVG
(Art. 25 Abs. 4 DSG) und mündet entsprechend in eine Verfügung (WALD-
MANN/BICKEL, a.a.O., § 12 Rz. 186; Botschaft DSG, BBl 1988 II 413, 477).
Demgemäss verweist die spezialgesetzliche Vorschrift von Art. 54 Abs. 1
PBG – nach Massgabe der Rechtsnatur des Handelns – auf das System
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Seite 10
der Rechtsdurchsetzung des DSG und enthält insofern eine den Daten-
schutz betreffende Regelung des Rechtsweges.
3.2.5 Eine wesentliche Funktion von Art. 25 DSG besteht darin, den
Rechtsschutz bei Realakten, wie sie Datenbearbeitungen durch Bundesor-
gane häufig darstellen, zu gewährleisten (WALDMANN/BICKEL, a.a.O., § 12
Rz. 156; JAN BANGERT, BSK DSG, Art. 25/25bis DSG Rz. 16 f.; HERBERT
BURKERT, Datenschutz und Rechtsschutz, ZBl 2007, 374, 378). Auch die
vorliegend betroffene Bearbeitung von Daten bei Ausstellung des
SwissPass würde in der Terminologie des öffentlichen Rechts, dessen An-
wendbarkeit jedoch streitig ist, einen Realakt bilden.
In allgemeiner Weise ist der Rechtsschutz gegen Realakte in Art. 25a
VwVG geregelt. Im Verhältnis zu Art. 25a VwVG ist Art. 25 DSG nach der
bundesgerichtlichen Rechtsprechung als speziellere Regel anzuwenden,
wenn Ansprüche im Zusammenhang mit einer widerrechtlichen Datenbe-
arbeitung geltend gemacht werden. Die Voraussetzungen der Bestimmun-
gen decken sich im Grundsatz weitgehend: Beide Normen setzen ein
schutzwürdiges Interesse voraus. Die nach Art. 25a VwVG erforderliche
Berührung von Rechten und Pflichten ergibt sich bei Art. 25 Abs. 1 DSG
aus der Bearbeitung von Personendaten durch eine Behörde, welche das
Grundrecht auf informationelle Selbstbestimmung tangiert, wonach jede
Person das Recht hat, selbst zu bestimmen, ob und zu welchem Zweck sie
betreffende Informationen bearbeitet und gespeichert werden (vgl. BGE
144 I 126 E. 4.1). Beide Bestimmungen geben zudem Anspruch auf Unter-
lassung, Folgenbeseitigung und Feststellung der Widerrechtlichkeit. Die
Rechtsfolgen von Art. 25 Abs. 2 und 3 DSG sind jedoch auf die Besonder-
heiten des Datenschutzes zugeschnitten (z.B. Berichtigungsanspruch, Be-
streitungsvermerk), weshalb Art. 25 DSG als lex specialis Anwendung fin-
det (zum Ganzen: Urteil des BGer 1C_377/2019 vom 1. Dezember 2020
E. 5.1 und E. 5.2 [zur amtlichen Publikation vorgesehen] mit Hinweisen).
Art. 25 DSG hält somit einen spezialgesetzlichen Anspruch auf Verfügun-
gen über Realakte bereit (so auch BANGERT, BSK DSG, Art. 25/25bis DSG
Rz. 18; WEBER-DÜRLER/KUNZ-NOTTER, in: Auer/Müller/Schindler, VwVG.
Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, 2. Aufl.
2019, Art. 25a Rz. 55; ISABELLE HÄNER, in: Waldmann/Weissenberger, Pra-
xiskommentar VwVG, 2. Aufl. 2016, Art. 25a Rz. 56).
3.2.6 Ob der Beschwerdeführer befugt ist, um eine Verfügung in der Sache
zu ersuchen, ist somit gestützt auf Art. 54 Abs. 1 PBG i.V.m. Art. 25 DSG
zu prüfen.
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Seite 11
3.3 Der Beschwerdeführer hat in seinem Gesuch vom 14. Oktober 2018
eine Verfügung gestützt auf Art. 25 DSG verlangt. Wie bereits im Urteil des
BVGer A-653/2019 vom 3. Juli 2019 (E. 2.8) ausgeführt, hat er nach dem
Gesagten hierauf nur Anspruch, wenn die Vorinstanz bei der Datenbear-
beitung für die Ausstellung der SwissPass-Karte öffentlich-rechtlich handelt
(MONIQUE STURNY, in: SHK DSG, Art. 25 Rz. 6).
3.4 Des Weiteren ist für Ansprüche nach Art. 25 Abs. 1 DSG nach der Pra-
xis des Bundesgerichts Eintretensvoraussetzung, dass ein Gesuch um Un-
terlassung, Folgenbeseitigung oder Feststellung eines widerrechtlichen
Bearbeitens von Personendaten bei der zuständigen Behörde eingereicht
wird. Die gesuchstellende Person muss partei- und prozessfähig sein und
ein schutzwürdiges Interesse für ihr Begehren haben (Urteil des BGer
1C_377/2019 vom 1. Dezember 2020 [zur amtlichen Publikation als BGE
vorgesehen] E. 6).
Der Begriff des schutzwürdigen Interesses findet sich auch in Art. 25
Abs. 2, Art. 25a und Art. 48 Abs. 1 Bst. c VwVG. Generell wird dafür
vorausgesetzt, dass sich jemand in einer besonderen, nahen Beziehung
zur Streitsache befindet und ihm das Verfahren einen unmittelbaren, prak-
tischen Nutzen bringt. Bei Ansprüchen nach Art. 25 Abs. 1 DSG wird ein
schutzwürdiges Interesse grundsätzlich bejaht, wenn das Gesuch Daten
betrifft, die sich direkt auf den Gesuchsteller beziehen oder Rückschlüsse
auf ihn zulassen (Urteil des BGer 1C_377/2019 vom 1. Dezember 2020
E. 6.2.1; JÖHRI, in: Handkommentar DSG, Art. 25 Abs. 1 Rz. 9; STURNY,
SHK DSG, Art. 25 Rz. 8; WALDMANN/BICKEL, a.a.O., § 12 Rz. 160 S. 749;
BANGERT, BSK DSG, Art. 25/25bis DSG Rz. 33 f.). Ob eine rechtswidrige
Datenbearbeitung erfolgt ist, noch andauert oder droht, d.h. in naher Zu-
kunft ernstlich zu befürchten ist, bildet grundsätzlich Teil der materiellen
Prüfung. Allerdings kann das Rechtsschutzinteresse fehlen, wenn bereits
feststeht, dass die betreffenden Daten nicht oder nicht mehr bei der Be-
hörde bearbeitet werden (Urteil des BGer 1C_377/2019 vom 1. Dezember
2020 E. 6).
3.5
3.5.1 Auf die Prüfung, ob die vorliegende Streitigkeit dem Privat- oder öf-
fentlichen Recht zuzuordnen sei, könnte gegebenenfalls verzichtet wer-
den, sollte dem Beschwerdeführer, wie die Vorinstanz als primäre Begrün-
dung des Nichteintretens anführt, von Vornherein kein schutzwürdiges In-
teresse an einer allfälligen Verfügung mehr zukommen. Streitig ist in dieser
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Seite 12
Hinsicht, ob die Vorinstanz seinem Gesuch mit ihrem Angebot vom 28. Ok-
tober 2020 (SwissPass mit dem fiktiven Datum 1. Januar 1977) bereits voll-
ständig entsprochen hat.
3.5.2 Mit dem Gesuch vom 14. Oktober 2018 hat der Beschwerdeführer
«die Ausstellung einer SwissPass-Karte mit fiktivem Geburtsdatum» bean-
tragt. Das Gesuch, ein fiktives Datum zu führen, beinhaltet, wie er in seiner
Beschwerde bestätigt, zugleich das (sinngemässe) Anliegen, die Bearbei-
tung seines effektiven Geburtsdatums zu unterlassen (vgl. Art. 25 Abs. 1
Bst. a DSG und vorne, Bst. A). In der zuvor geführten Korrespondenz, auf
die das Gesuch verwies, hatte er u.a. die Notwendigkeit und das Fehlen
einer gesetzlichen Grundlage dafür bestritten. Weiter gab er im Gesuch an,
es spiele keine Rolle, ob das bisher zu seiner Person erfasste fiktive Ge-
burtsdatum «1.1.1888» oder «ein faktisch ebenso fiktives Geburtsdatum
<1.1.1900> verwendet» werde. Damit brachte er präzisierend zum Aus-
druck, ein als fiktiv erkennbares Datum zu verlangen und bezog sich dabei
auf sein bisheriges Rechtsverhältnis zur Vorinstanz: Diese hat ihm noch im
Jahr 2017, ihren Angaben nach aus Kulanz, ein Halbtaxabonnement auf
blauer Karte (altes Produkt vor Einführung des SwissPass) mit dem fiktiven
Geburtsdatum 1. Januar 1888 ausgestellt. Die Möglichkeit, ebendies als
Kunde zu wünschen, war in früheren Fassungen des Allgemeinen Perso-
nentarifs (T600) vorgesehen (so für Abonnemente ohne Referenzierung
auf den SwissPass noch in der eingereichten Ausgabe vom 1. Juni 2018
[Ziff. 9.5.001]). In diesem Kontext ist das Gesuch des Beschwerdeführers
so auszulegen, dass es sich nicht mit jedem (beliebigen) fiktiven Datum
formell als erfüllt betrachten lässt.
Massgebend ist weiter, dass der Beschwerdeführer das Angebot der
Vorinstanz, eine SwissPass-Karte mit dem fiktiven Geburtsdatum 1. Ja-
nuar 1977 auszustellen, nicht angenommen hat und er dazu auch nicht
verpflichtet war, zumal er mit den damit verbundenen Auflagen nicht ein-
verstanden ist. Die Vorinstanz hat ihr Angebot nur «unpräjudiziell» unter-
breitet. Im angefochtenen Entscheid hat sie indes (ohne Nennung von
Rechtsgrundlagen) angedeutet, dass dem Begehren um Nichtangabe des
Geburtsdatums, würde eine Verfügung in der Sache erlassen, nicht ent-
sprochen werden könnte, da das Datum zwingend benötigt werde (Rz. 17).
Damit steht im Raum, dass der Beschwerdeführer in diesem Fall sein tat-
sächliches Geburtsdatum angeben müsste, um eine SwissPass-Karte und
die damit verbundenen Vorteile zu erlangen. Aus den genannten Gründen
kann der Vorinstanz somit nicht gefolgt werden, dass das Gesuch des Be-
schwerdeführers bereits erfüllt ist.
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Seite 13
Wie erwähnt wird bei Ansprüchen nach Art. 25 Abs. 1 DSG in spezifischer
Weise ein schutzwürdiges Interesse grundsätzlich bereits bejaht, wenn das
Gesuch Daten betrifft, die sich direkt auf den Gesuchsteller beziehen oder
Rückschlüsse auf ihn zulassen, während die Frage der rechtswidrigen Da-
tenbearbeitung grundsätzlich Gegenstand der materiellen Beurteilung bil-
det (E. 3.4). Daher ist, abweichend von der Ansicht der Vorinstanz, auch
nicht massgebend, ob dem Beschwerdeführer ohne fiktives Geburtsdatum
Schwierigkeiten bei Fahrausweiskontrollen erwachsen, wie sie verneint.
Vielmehr würde das Geburtsdatum, dessen Verwendung streitig ist, bei der
Erhebung und weiteren Datenbearbeitungen betreffend die SwissPass-
Karte ohne Weiteres mit seiner Person in Verbindung gebracht (vgl. zum
weit auszulegenden Begriff der Personendaten: Urteil des BVGer
A-7102/2017 vom 27. August 2019 E. 7.3.1, A-4467/2011 vom 10. April
2012 E. 5.1; ferner ROSENTHAL/JÖHRI, Handkommentar DSG, Art. 3 Bst. a
Rz. 2, 9; BLECHTA, BSK DSG, Art. 3 DSG Rz. 6 und VPB 2005 Nr. 106,
S. 1297 E. 2.4).
3.5.3 Demnach gelangte die Vorinstanz zu Unrecht zum Schluss, dass der
Beschwerdeführer von Vornherein kein schutzwürdiges, aktuelles Inte-
resse an der Prüfung der Frage habe, ob die Bearbeitung des tatsächlichen
(oder eines real erscheinenden) Geburtsdatums für die Ausstellung der
SwissPass-Karte rechtmässig bzw. erforderlich ist.
4.
Ob die Streitigkeit mittels Verfügung zu entscheiden ist, hängt nach dem
Ausgeführten davon ab, ob die Vorinstanz bei der Datenerhebung zur Aus-
stellung der SwissPass-Karte öffentlich- oder zivilrechtlich handelt.
4.1 Das Personenbeförderungsregal des Bundes umfasst unter anderem
die regelmässige und gewerbsmässige Personenbeförderung auf Eisen-
bahnen (Art. 1 Abs. 2 PBG). Der Bund kann Unternehmen für die gewerbs-
mässige Beförderung von Reisenden mit regelmässigen Fahrten Perso-
nenbeförderungskonzessionen erteilen; das Unternehmen ist dabei ver-
pflichtet, das Personenbeförderungsrecht nach den Vorschriften der Ge-
setzgebung und der Konzession auszuüben (Art. 6 PBG). Zu den Grund-
pflichten der Unternehmen gehört die Transportpflicht, nach der sie jeden
Transport auszuführen haben, wenn die reisende oder absendende Person
die Gesetzes- und Tarifbestimmungen einhält (Art. 12 Abs. 1 Bst. a PBG).
Für ihre Leistungen stellen die Unternehmen Tarife auf (Tarifpflicht, Art. 15
Abs. 1 PBG). Im Fern-, Regional- und Ortsverkehr bieten die Unternehmen
A-5921/2020
Seite 14
in der Regel der Kundschaft für Verbindungen, die über das Netz verschie-
dener Unternehmen führen, einen einzigen Transportvertrag an (sog. di-
rekter Verkehr, Art. 16 Abs. 1 PBG). Soweit ein Bedürfnis besteht, ist im
Fern- und Regionalverkehr zwingend ein direkter Verkehr anzubieten. Da-
für werden gemeinsame Tarife und Fahrausweise erstellt (Art. 16 Abs. 2
PBG).
4.2 Für ihre konzessionierten Tätigkeiten untersteht die Vorinstanz den öf-
fentlich-rechtlichen Bestimmungen für Bundesorgane (Art. 16 - 25bis DSG),
sofern sie «dabei» nicht privatrechtlich handelt und daher den Art. 12 - 15
DSG unterliegt (Art. 54 Abs. 1 PBG).
Der Sinn und Zweck dieser Bestimmung besteht, wie die Entstehungsge-
schichte klar zeigt, darin, die Datenbearbeitung der verschiedenen Trans-
portunternehmen des öffentlichen Verkehrs – im Interesse der Reisenden
– einheitlichen Grundsätzen zu unterstellen. Indem die Unternehmen mit
Konzessionen und Bewilligungen die für Bundesorgane geltenden Normen
des Datenschutzgesetzes anzuwenden haben (E. 3.2.3), wird diesem An-
liegen Rechnung getragen: Es gelten für alle konzessionierten Transport-
unternehmen dieselben Bestimmungen, ob sie nach Privatrecht oder, wie
die Vorinstanz als spezialgesetzliche öffentlich-rechtliche Aktiengesell-
schaft (BGE 132 III 470 E. 3.3), nach öffentlichem Recht gegründet sind.
Nur so können sie nach den Vorstellungen des Gesetzgebers den Betrieb
optimal auf die Kundschaft ausrichten und persönliche Fahrkarten (Halb-
tax- und Generalabonnemente) ausstellen oder ein elektronisches Fahr-
ausweissystem einführen (Zusatzbotschaft zur Bahnreform 2, BBl 2007
2681, S. 2727 zu Art. 54). In den parlamentarischen Beratungen gab
Art. 54 PBG zu keinen Diskussionen Anlass (Amtliches Bulletin [AB] 2008
S 665 und AB 2008 N 206).
Art. 54 Abs. 1 PBG bezweckt damit eine einheitliche bzw. vereinfachte Da-
tenbearbeitung, grenzt aber nicht klar ab, bei welchen datenschutzrelevan-
ten Tätigkeiten die Unternehmen welchen der für Bundesorgane geltenden
Regeln des DSG (Art. 16 - 25bis oder Art. 12 - 15) unterliegen.
4.3 Um Rechtsverhältnisse dem öffentlichen oder privaten Recht zuzuord-
nen, lassen sich grundsätzlich diejenigen Unterscheidungskriterien heran-
ziehen, welche allgemein zur Abgrenzung des Zivilrechts vom öffentlichen
Recht erarbeitet worden sind (BVGE 2015/15 E. 2.3.1). Lehre und Praxis
haben dazu mehrere Methoden entwickelt. Diese berücksichtigen etwa, ob
der umstrittene Rechtssatz ausschliesslich oder vorwiegend privaten oder
A-5921/2020
Seite 15
öffentlichen Interessen dient (Interessentheorie), er die Erfüllung öffentli-
cher Aufgaben oder die Ausübung einer öffentlichen Tätigkeit zum Gegen-
stand hat (Funktionstheorie), die handelnde Organisation dem Privaten als
Träger hoheitlicher Gewalt gegenüber tritt (Subordinationstheorie) oder die
Norm zivil- bzw. öffentlich-rechtliche Wirkungen oder Folgen nach sich
zieht (modale Theorie; vgl. BGE 138 II 134 E. 4.2 - 4.5). Regelmässig von
untergeordneter Bedeutung sind rein formelle Kriterien wie der Umstand,
ob die Regelung als öffentliches oder privates Recht erlassen wurde
(Rechtsquellentheorie), in welcher Rechtsform die Behörde allenfalls ge-
handelt hat (Rechtsformentheorie), oder ob der anzuwendenden Norm
zwingender Charakter zukommt oder nicht (Urteil des BGer 2C_386/2014
vom 18. Januar 2016 E. 2 mit Hinweisen).
Für die Frage, ob eine Streitigkeit im Rahmen der Verwaltungs- oder der
Zivilrechtspflege zu beurteilen ist, muss indes mit Blick auf das Legalitäts-
prinzip in erster Linie auf die vom Gesetzgeber spezialgesetzlich gewählte
Lösung abgestellt werden. Nur wenn die Auslegung der Regelung Zweifel
bestehen lässt, ist im Sinn eines objektivierten Methodenpluralismus auf
die verschiedenen Kriterien zur Abgrenzung von privat- oder verwaltungs-
rechtlicher Natur einer Regelung zurückzugreifen (zum Ganzen: Urteil des
BGer 2C_386/2014 vom 18. Januar 2016 E. 2). Das Bundesgericht und
das Bundesverwaltungsgericht prüfen alsdann in jedem Einzelfall, welches
der Kriterien den konkreten Gegebenheiten am besten gerecht wird
(BGE 138 I 274 E. 1.2; BGE 138 II 134 E. 4.1; BVGE 2015/15 E. 2.3.1).
4.4 In Bezug auf Verträge steht die Funktionstheorie im Vordergrund (Urteil
des BGer 1C_602/2018 vom 3. Juli 2019 E. 3.1 mit Hinweisen). Danach
wird ein Rechtsverhältnis dem öffentlichen Recht zugeordnet, wenn das
entsprechende Verwaltungshandeln unmittelbar der Besorgung von Ver-
waltungsaufgaben dient, sofern das einschlägige Gesetz dieses Handeln
nicht dem Zivilrecht unterstellt (BGE 138 I 274 E. 1.2). Ein dem öffentlichen
Recht unterstehender Vertrag zeichnet sich daher dadurch aus, dass er
direkt die Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe zum Inhalt hat oder er einen
öffentlich-rechtlich normierten Gegenstand betrifft. Dagegen liegt eine pri-
vatrechtliche Vereinbarung insbesondere vor, wenn sich ein Gemeinwesen
(z.B. durch Kauf- oder Werkverträge) bloss die Hilfsmittel beschafft, die es
zur Erfüllung seiner öffentlichen Aufgaben bedarf (Urteil des BGer
1C_602/2018 vom 3. Juli 2019 E. 3.1 m.H.; BGE 134 II 297 E. 2.2; BVGE
2015/15 E. 2.3.1; Urteil des BVGer A-4862/2014 vom 3. Juni 2015 E. 6.3).
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Seite 16
Wenig aussagekräftig bei der Zuordnung eines Vertragsverhältnisses, wie
es auch bei der Ausstellung des SwissPass in Frage steht, ist in der Regel
die Subordinationstheorie. Denn sowohl bei privat- als auch bei öffentlich-
rechtlichen Verträgen steht eine Willenserklärung der Parteien im Vorder-
grund und es entsteht dadurch in beiden Fällen regelmässig kein Unterord-
nungsverhältnis (HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungs-
recht, 8. Aufl. 2020, Rz. 1293; WIEDERKEHR/RICHLI, Praxis des allgemeinen
Verwaltungsrechts, Bd. I, 2012, Rz. 228 ff.).
4.5 Für den Bereich des Datenschutzes ist nach der Rechtsprechung des
Bundesgerichts und des Bundesverwaltungsgerichts bei der Abgrenzung
privatrechtlich – öffentlich-rechtlich und Bundesorgan – kantonales Organ
(vgl. Art. 2 Abs. 1 DSG) auf die Natur des zugrundeliegenden Verhältnisses
zwischen dem Datenbearbeitenden und der betroffenen Person abzustel-
len. Deren Beziehung ist mithin in gesamthafter Betrachtung zu prüfen
(BGE 122 I 153 E. 2c [zur Abgrenzung von privatrechtlicher und kantonaler
öffentlicher Tätigkeit]; BVGE 2012/14 E. 4.2 ff.; Urteil des BVGer
A-3548/2018 vom 19. März 2019 E. 4.5.4; BEAT RUDIN, SHK DSG, Art. 2
Rz. 15 ff.; ROSENTHAL/JÖHRI, Handkommentar DSG, Art. 2 Abs. 1 Rz. 17;
Botschaft DSG, BBl 1988 II 413, 440). Zur Beurteilung der öffentlich- oder
privatrechtlichen Rechtsnatur des Grundverhältnisses wird auf die allge-
meinen Abgrenzungskriterien verwiesen (RUDIN, a.a.O., Art. 2, Rz. 16 f.).
Der Geltungsbereich der (gegenüber Art. 12 - 15 DSG) strengeren öffent-
lich-rechtlichen Bestimmungen für Bundesorgane (Art. 16 - 25bis DSG), die
insbesondere das Erfordernis der gesetzlichen Grundlage enthalten
(Art. 17 DSG), beschränkt sich auf die Datenbearbeitung im Rahmen eines
öffentlich-rechtlichen Verhältnisses (Umkehrschluss aus Art. 23 Abs. 1
DSG). Ein solches kann insbesondere vorliegen, wenn Bundesorgane den
betroffenen Personen bei der Erfüllung von öffentlichen Aufgaben hoheit-
lich gegenübertreten (vgl. KUNZ, BSK DSG, Art. 23 DSG Rz. 3, 11 ff.), aber
auch dann, wenn sie mit Privaten öffentlich-rechtliche Verträge abschlies-
sen (WALDMANN/BICKEL, a.a.O., § 12 Rz. 19 mit Hinweisen).
Der historische Datenschutzgesetzgeber ging von einer privatrechtlichen
Tätigkeit der Bundesorgane (Art. 23 Abs. 1 DSG) vorab für den Fall aus,
dass sie ihre Rechtsbeziehungen zu Dritten «nicht in Form von Verfügun-
gen, sondern mit privatrechtlichen Vereinbarungen gestalten». Für diesen
Fall sollten sie im wirtschaftlichen Wettbewerb ihren privaten Mitkonkurren-
ten gleichgestellt werden und sollten die weniger strengen Vorgaben für
Private (Art. 12 - 15 DSG) gelten (Botschaft DSG, BBl 1988 II 413, 474 mit
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Seite 17
dem Beispiel der SBB; zur Entstehungsgeschichte ferner Amtliches Bulle-
tin (AB) SR 1990, 150, AB NR 1992, 381; AB SR 1992, 228).
4.6 Die spezialgesetzliche Bestimmung von Art. 54 Abs. 1 PBG knüpft hin-
sichtlich der Abgrenzung von öffentlichem und Privatrecht in erster Linie an
die konzessionierte Tätigkeit der Unternehmen an («für ihre konzessionier-
ten und bewilligten Tätigkeiten»), geht aber zugleich davon aus, dass sie
in diesem Tätigkeitsbereich («dabei») auch privatrechtlich handeln können.
Entsprechend ist nach der überwiegenden Spezialliteratur zum Thema für
die Anwendbarkeit der öffentlich-rechtlichen Bestimmungen für Bundesor-
gane massgebend, ob ein hinreichender funktioneller Zusammenhang mit
dem Zweck der Personenbeförderung als öffentlicher Aufgabe gegeben ist
(EVA DAPHINOFF/JANNINE HASSLER, Datenschutzrechtliche Fragen im öf-
fentlichen Personenverkehr, in: Andreas Furrer/Juana Vasella, Der öffent-
liche Personenverkehr – Haftung und Sicherheitsfragen, 2017, Rz. 722;
DANIELA NÜESCH, Datenschutzrechtliche Anforderungen an den
SwissPass im Bereich des öffentlichen Verkehrs, in: Jusletter 5. Dezember
2016, Rz. 15 ff.; EPINEY, a.a.O., Rz. 17; a.M. MARCEL HEPP/PETER KÖNIG,
Rechtswege im öffentlichen Verkehr, in: Laesser/Maggi/Bieger/von Arx,
20 Jahre Bahnreform: Spezialausgabe des Schweizer Jahrbuchs für Ver-
kehr 2019, S. 115, 130 f.). Die Abgrenzung wird damit in Anlehnung an die
Funktionstheorie vorgenommen, nach welcher wie erwähnt entscheidend
ist, ob das entsprechende Handeln unmittelbar der Besorgung der öffentli-
chen Aufgabe dient (E. 4.3).
Unterschiedlich beantwortet wird dabei, ob die Datenbearbeitung zwecks
Abschluss eines General- oder Halbtaxabonnements (nachfolgend: GA
und HTA) bzw. die Erhebung und Speicherung von Kundendaten in den
öffentlich-rechtlichen Tätigkeitsbereich der Unternehmen fällt oder nicht
(zustimmend NÜESCH, Rz. 16; ablehnend DAPHINOFF/HASSLER, Rz. 722).
Hingegen gehen die angeführten Publikationen übereinstimmend davon
aus, dass die Datenbearbeitung im Zusammenhang mit dem Kontrollvor-
gang im Zug bzw. einer dazugehörigen Kontrolldatenbank dem öffentlichen
Recht unterliegen (vgl. hierzu auch EDÖB, Schlussbericht in Sachen
SwissPass des Verbands öffentlicher Verkehr und der SBB AG vom 4. Ja-
nuar 2016, S. 15; zugänglich unter: www.edoeb.admin.ch > Datenschutz
> Wohnen und Verkehr > Öffentlicher Verkehr, besucht am 9. Juli 2021).
5.
Vor diesem Hintergrund fällt hinsichtlich der strittigen Datenerhebung bei
der Ausstellung des SwissPass Folgendes in Betracht.
A-5921/2020
Seite 18
5.1
5.1.1 Der SwissPass bildet ein Trägermedium für verschiedene Abonne-
ments des öffentlichen Verkehrs. Auf der SwissPass-Karte, welche die Rei-
senden etwa mit Kauf eines GA oder HTA erhalten, ist kein Hinweis zur
gekauften Leistung (Art und Gültigkeitsdatum) ersichtlich. Die Leistungen
(z.B. GA oder HTA) werden auf den SwissPass referenziert und über einen
Chip der RFID-Technologie kontrolliert (Ziff. 4.1.4 des Tarifs T600 «Ge-
meinsame Tarif-Nebenbestimmungen für den nationalen Direkten Verkehr
und die Verbünde» vom 1. Juni 2021, abrufbar unter: www.alliances-
wisspass.ch > Themen > Tarife & Vorschriften; besucht am 9. Juli 2021;
näher zur Funktionsweise des SwissPass: NÜESCH, a.a.O., Rz. 5 ff.).
Seit Einführung des SwissPass am 1. August 2015 wurden die auf ihm re-
ferenzierten Leistungen stetig ausgebaut. Neben dem GA oder HTA sind
u.a. auch viele Verbundabonnements erhältlich. Er ermöglicht zudem die
Nutzung diverser Partnerdienste (z.B. Skiabonnements, Mobility Carsha-
ring, PubliBike; vgl. hierzu die Datenschutzerklärung SwissPass, abrufbar
unter: www.swisspass.ch > Datenschutz, besucht am 9. Juli 2021).
5.1.2 Der SwissPass kann des Weiteren ohne Leistung des öffentlichen
Verkehrs ausgegeben werden (Ziff. 4.1.6 und Ziff. 4.9.1 des Tarifs T600).
Die blosse Ausgabe einer SwissPass-Karte – ohne Ausstellung eines
Abonnements – bildet auch Inhalt des streitgegenständlichen Gesuchs
vom 14. Oktobers 2018, was der Beschwerdeführer mit Schreiben vom
6. September 2020 an die Vorinstanz bestätigt hat. Die strittige Erhebung
des Geburtsdatums dient somit nicht direkt dem Eingehen eines Vertrags-
verhältnisses zur Personenbeförderung. Zum Gesuch hat den Beschwer-
deführer laut der darin enthaltenen Begründung (S. 2) vielmehr veranlasst,
dass der [...] Verkehrsverbund seit September 2018 den Kauf persönlicher
Jahresabonnements von der SwissPass-Karte abhängig mache.
5.1.3 Demnach ergibt sich aus dem Regelwerk zum SwissPass, dass die
Ausstellung des SwissPass keinen Abschluss eines Transportvertrags
bzw. Abonnements darstellt und er nicht unmittelbar zu einer konzessio-
nierten Personenbeförderungsleistung berechtigt. Er dient als Hilfsmittel
dem Abschluss bzw. der Abwicklung entsprechender Verträge, indem ab-
geschlossene Abonnements auf ihm gespeichert werden und diese teil-
weise eine SwissPass-Karte voraussetzen. Hängt die Bearbeitung von
Personendaten in diesem Sinn mit dem Personentransportvertrag zusam-
men, besteht Anlass, dessen Rechtsnatur zu berücksichtigen.
A-5921/2020
Seite 19
5.2
5.2.1 Mit dem Personentransportvertrag verpflichtet sich das Unterneh-
men, Reisende gegen Entgelt zwischen bestimmten Stationen zu transpor-
tieren (Art. 19 PGB). Das Bundesgericht und das Bundesverwaltungsge-
richts haben in ihrer Rechtsprechung den Personentransportvertrag grund-
sätzlich als privatrechtliches Verhältnis eingestuft (BGE 138 I 274 E. 1.4
S. 279 a.E. [obiter zu Art. 56 PBG]; zu Art. 50 aTG: BGE 136 II 457 E. 6.2
und 136 II 489 E. 2.4 [Kontrollzuschläge als «Forderungen aus dem privat-
rechtlichen Transportverhältnis»]; BGE 132 III 470 E. 3.3; BGE 102 Ib 314
E. 2 und E. 3a; Urteile des BVGer A-1341/2015 vom 3. Mai 2016 E. 4.2
und A-4862/2014 vom 3. Juni 2015 E. 6.3 [je zu Art. 56 PBG], A-2742/2009
vom 14. Dezember 2009 zweite E. 2.2 und A-420/2007 vom 3. September
2007 E. 1.2, 1.4 [je zu Art. 50 aTG]).
Auch nach der herrschenden Auffassung in der Lehre ist der Personen-
transportvertrag grundsätzlich zivilrechtlicher Natur (HÄFELIN/MÜLLER/UHL-
MANN, a.a.O, Rz. 1292, 1391; MICHAEL HOCHSTRASSER/ARNOLD F. RUSCH,
Der Vertrag des Passagiers mit den SBB, in: Jusletter 8. Oktober 2012,
Rz. 16; MOOR/BELLANGER/TANQUEREL, Droit administratif, Volume III: L'or-
ganisation des activités administratives. Les biens de l'Etat, 2. Aufl. 2018,
S. 484; ALAIN GRIFFEL, Allgemeines Verwaltungsrecht im Spiegel der
Rechtsprechung, 2017, Rz. 81; URS ACHERMANN, Privatisierung im öffent-
lichen Verkehr, 2008, S. 115, 272 mit Hinweisen).
Die zivilrechtliche Natur wird traditionell daraus hergeleitet, dass der Ge-
setzgeber gemäss Art. 50 Abs. 1 aTG und der identischen Nachfolgerege-
lung von Art. 56 Abs. 1 PBG vermögensrechtliche Streitigkeiten zwischen
Kundschaft und Unternehmen der Zivilrechtspflege und damit den Trans-
portvertrag (stillschweigend) dem Privatrecht zugeordnet habe (vgl. statt
vieler: Urteil des BVGer A-2742/2009 vom 14. Dezember 2009, zweite
E. 2.2 [Tarifaufsicht]; BERNHARD WALDMANN, der verwaltungsrechtliche
Vertrag – eine Einführung, in: Häner/Waldmann, Der verwaltungsrechtliche
Vertrag in der Praxis, S. 6 f. mit Fn. 19).
Diese Zuordnung hatte nicht rechtsdogmatische, sondern historische
Gründe: Mit Art. 50 Abs. 1 aTG sollte seinerzeit «eine schon immer aner-
kannte Regel im Gesetz Aufnahme» finden (Botschaft über Transporte des
öffentlichen Verkehrs vom 23. Februar 1983, BBl 1983 II 167, 195). Die
ersten Normen zur zivilgerichtlichen Zuständigkeit in der (sehr alten) Ei-
A-5921/2020
Seite 20
senbahngesetzgebung gehen auf eine Zeit zurück, in welcher die Verwal-
tungsgerichtsbarkeit noch nicht existent bzw. ausgebaut war und der
Rechtsschutz der Reisenden nur auf zivilprozessuale Weise gewährleistet
werden konnte (vgl. BBl 1892 IV 639, 702 ff.; BBl 1893 II 367, 398; näher
zur historischen Entwicklung: ISABELLE HÄNER, Transportvertrag, Ein ver-
waltungsrechtlicher Vertrag im Zivilkleid, in: Rüssli/Hänni/Häggi [Hrsg.],
Staats- und Verwaltungsrecht auf vier Ebenen, Festschrift für Tobias Jaag,
2012 [nachfolgend: Festschrift Jaag], 404 f.).
Demnach ist festzuhalten, dass die in Praxis und Literatur vorherrschende
Auffassung die zivilrechtliche Natur des Personentransportvertrags aus
dem Gesetz (Art. 56 PBG; Art. 19 PBG) bzw. aus dem historischen Ver-
ständnis des Gesetzgebers ableitet.
5.2.2 Ein zunehmender Teil der (neueren) Lehre, auf welche sich der Be-
schwerdeführer beruft, vertritt die Auffassung, der Personentransportver-
trag sei öffentlich-rechtlicher Natur, weil das vertragliche Verhältnis unmit-
telbar dazu diene, eine öffentliche Aufgabe zu erfüllen (HEPP/KERN, a.a.O.,
S. 118 ff.; grundsätzlich auch HÄNER, Festschrift Jaag, S. 410 f.; vgl. NÜ-
ESCH, a.a.O., Rz. 16 f.). Gestützt auf die heute allgemein geltenden Krite-
rien der Abgrenzung zwischen Privat- und Verwaltungsrecht (E. 4.3 f.)
wäre es allenfalls nicht ausgeschlossen, den unmittelbaren Zweck des
Transportvertrags in der Personenbeförderung als öffentlicher Aufgabe zu
sehen (HÄNER, Festschrift Jaag, S. 410 [«auf der grünen Wiese»];
HEPP/KERN, a.a.O., S. 118 ff.). Andere Autoren gehen davon aus, dass der
Vertrag nur mittelbar zur Verwirklichung öffentlicher Interessen beiträgt
bzw. die öffentliche Aufgabe bereits mit dem gewährleisteten Versorgungs-
angebot erfüllt wird (ACHERMANN, a.a.O., S. 115; KUNZ, BSK DSG, Art. 23
Rz. 17; JÖHRI, Handkommentar DSG, Art. 23 Abs. 1 Rz. 4 mit Hinweisen).
Entscheidend ist vorliegend jedoch, dass die Frage, ob ein Rechtsverhält-
nis als verwaltungs- oder zivilrechtlich anzusehen ist, in erster Linie nach
der vom Gesetzgeber vorgegebenen Lösung zu beantworten ist (E. 4.3).
Die Zuordnung eines Vertrags zum öffentlichen Recht in Anwendung der
Funktionstheorie findet jedenfalls dort ihre Grenze, wo gesetzliche Rege-
lungen das relevante Handeln der Bundesorgane dem Privatrecht unter-
stellen und sie ihre öffentlichen Aufgaben daher mittels privatrechtlichen
Verträgen wahrnehmen (BERNHARD RÜTSCHE, was sind öffentliche Aufga-
ben? recht 2013, S. 154; DANIELA THURNHERR, Verfahrensgrundrechte und
Verwaltungshandeln, 2013, Rz. 88 mit Fn. 271; WALDMANN/BICKEL, a.a.O.,
§ 12 Rz. 20 mit Fn. 48, alle mit Verweis auf Art. 56 PBG; allgemein TSCHAN-
NEN/ZIMMERLI/MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. Aufl. 2014, § 42
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Seite 21
Rz. 2 ff.). Wie erwähnt trifft gerade dies nach traditioneller Auffassung auf
Art. 56 PBG und den Beförderungsvertrag zu.
5.2.3 Die Bestimmungen des per 1. Januar 2010 ausser Kraft getretenen
aTG über den Personenbeförderungsvertrag (Art. 15 - 19), inklusive derje-
nigen zur Zuständigkeit des Zivilrichters (Art. 50 Abs. 1), wurden, im
Grundsatz, explizit «unverändert» in das Personenbeförderungsgesetz
übernommen (Art. 19 ff., Art. 56 PBG; Zusatzbotschaft Bahnreform 2, BBl
2007 2681, 2720, 2727; HÄNER, Festschrift Jaag, S. 403). Im Kontext des
mit derselben Bahnreform erlassenen Bundesgesetzes über die Sicher-
heitsorgane der Transportunternehmen (BGST; SR 745.2) hielten die Ma-
terialien sogar ausdrücklich fest, dass aus dem Transportvertrag «die pri-
vatrechtliche Pflicht» der Unternehmen folge, ihre Passagiere wohlbehal-
ten an das Reiseziel zu befördern (Zusatzbotschaft Bahnreform 2, BBl
2007 2681, S. 2712). Somit wurden – kurz nach der Totalrevision der Bun-
desrechtspflege vom 17. Juni 2005 – weder die Rechtsnatur des Vertrags
noch seine Rechtsgrundlagen in relevanter Weise neu normiert.
5.2.4 Angesichts der bestehenden Praxis und Rechtstradition wäre es
demnach Sache des Gesetzgebers, die Rechtsnatur des Transportver-
trags bzw. den Rechtsschutz der Reisenden eventuell zu überdenken (so
auch HÄNER, Festschrift Jaag, S. 412 f.). Zudem hätte eine neue Qualifika-
tion der Rechtsnatur des Vertrags – ohne gleichzeitige Anpassung des Ge-
setzes (Art. 56 PBG) – allenfalls neue Unsicherheiten bei dessen Ausle-
gung bzw. bei der Abgrenzung des Rechtswegs für vertragliche (vermö-
gensrechtliche und andere) Streitigkeiten zur Folge, während der Gesetz-
geber im öffentlichen Verkehr einen möglichst einheitlichen Rechtsmittel-
weg beabsichtigte (Zusatzbotschaft Bahnreform 2, BBl 2007 2681, S. 2727
zum Abschnitt Rechtspflege). Gelegenheit zur gesetzgeberischen Klärung
böte sich allenfalls im Rahmen der laufenden Reform des Personenver-
kehrs (vgl. Botschaft zur Änderung des Personenbeförderungsgesetzes
[Reform des regionalen Personenverkehrs und der Rechnungslegung]
vom 4. Juni 2021; BBl 2021, 1485; zur vorgeschlagenen Anpassung von
Art. 54 PBG: S. 42 ff.).
5.2.5 Demnach ist davon abzusehen, mit dem Beschwerdeführer (neu) von
einer verwaltungsrechtlichen Rechtsnatur des Personentransportvertrags
auszugehen. Überdies ist ein Wertungswiderspruch zwischen Art. 54
Abs. 1 PBG und Art. 56 Abs. 1 PBG zu vermeiden. Es liefe der Einheitlich-
keit der Rechtsordnung zuwider, denselben Vertrag im Geltungsbereich
A-5921/2020
Seite 22
der einen Bestimmung als privatrechtlich, in jenem der anderen hingegen
als öffentlich-rechtlich zu qualifizieren.
5.3 Gilt der Personentransportvertrag demnach grundsätzlich als privat-
rechtliches Rechtsverhältnis, drängt es sich auf, die vertragliche Ausstel-
lung der SwissPass-Karte, die dem Abschluss der Verkehrsabonnements
bzw. der Transportverträge nur als Trägermedium dient, in einheitlicher
Weise ebenfalls dem Privatrecht zuzuordnen. Demzufolge ist auch die mit
der Ausgabe des SwissPass zusammenhängende Datenerhebung, wie
das Grundverhältnis, als zivilrechtlich zu qualifizieren.
5.4 Soweit der Beschwerdeführer sich auf die Publikation von NÜESCH be-
ruft, betrachtet diese den SwissPass, aufgrund seiner Trägerfunktion für
schweizweit geltende Abonnements, als Ausfluss der in Art. 16 PBG ver-
ankerten Pflicht zum direkten Verkehr. Danach bieten die Unternehmen
der Kundschaft für Verbindungen, die über das Netz verschiedener Unter-
nehmen führen, einen einzigen Transportvertrag an und erstellen dafür ge-
meinsame Tarife und Fahrausweise. Soweit Datenbearbeitungen betref-
fend SwissPass tatsächlich zur Sicherstellung des direkten Verkehrs und
somit der Personenbeförderung erfolgen, seien aufgrund der Ausübung ei-
ner öffentlichen Tätigkeit die öffentlich-rechtlichen Bestimmungen des
DSG anwendbar (NÜESCH, a.a.O., Rz. 16).
In dieser Hinsicht fällt jedoch in Betracht, dass das Angebot eines einzigen
Vertrags, welches die Unternehmen durch gegenseitige Zusammenarbeit
sicherstellen müssen, nicht zur privatrechtlichen Natur des Verhältnisses
zwischen Unternehmen und Reisenden führen muss (vgl. zur Organisation
der Unternehmen: Übereinkommen der Alliance SwissPass [Nationale Or-
ganisation zur Zusammenarbeit der am Direkten Personenverkehr Teilneh-
menden; Ue500]; zugänglich unter: www.allianceswisspass.ch > Themen
> Tarife & Vorschriften; besucht am 9. Juli 2021). Insbesondere ist nicht
ersichtlich, weshalb der mehrparteiliche Charakter eines einheitlichen Ver-
trags, der zu Beförderungsleistungen verschiedener Unternehmen berech-
tigt, etwas an dessen zivilrechtlichen Rechtsnatur ändern sollte. Ausser-
dem geriete eine «gemischtrechtliche» (sowohl privat- als auch verwal-
tungsrechtliche) Einstufung der Erhebung von Daten für die Ausstellung
des SwissPass – je nachdem, ob sie der Verwirklichung des direkten Ver-
kehrs dienen oder nicht – in Konflikt mit dem Willen des Gesetzgebers,
Datenbearbeitungen i.S.v. Art. 54 PBG in vereinfachender Weise möglichst
einheitlichen Grundsätzen zu unterstellen (vorne, E. 4.2).
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5.5 Demnach ergibt sich, dass das streitige Handeln der Vorinstanz (Aus-
stellung des SwissPass) nicht unmittelbar der konzessionierten Personen-
beförderung zuzurechnen ist. Das in Frage stehende Rechtsverhältnis mit
dem Beschwerdeführer ist vielmehr, wie der Personentransportvertrag, als
zivilrechtlich zu qualifizieren. Die damit zusammenhängende Erhebung
von Personendaten untersteht somit nach Art. 54 Abs. 1 PBG den Regeln
der Datenbearbeitung durch private Personen (Art. 12 - 15 DSG). Dem-
nach fehlt es an einer Rechtsgrundlage für den Erlass der verlangten Ver-
fügung. Es ist dem Beschwerdeführer mithin verwehrt, gestützt auf Art. 25
DSG eine Verfügung hinsichtlich der Verwendung des streitigen Geburts-
datums zu verlangen. Damit erübrigt es sich, allfällige weitere Vorausset-
zungen einer Entscheidung der Vorinstanz gestützt auf Art. 25 DSG auf
dem verwaltungsrechtlichen Rechtsweg zu prüfen.
6.
Nicht zu folgen ist dem Beschwerdeführer im Übrigen, soweit er rügt, der
angefochtene Nichteintretensentscheid stelle eine Missachtung von Dispo-
sitiv-Ziffer 1 des rechtskräftigen Urteils A-653/2019 vom 3. Juli 2019 dar.
Darin hat das Bundesverwaltungsgericht keinen materiellen Entscheid in
der Sache gefällt. Es hiess lediglich eine Rechtsverweigerungsbeschwerde
des Beschwerdeführers gut und wies die Vorinstanz an, ohne Verzug über
sein Gesuch vom 14. Oktober 2018 zu entscheiden. In der Begründung
des Urteils (E. 2.9) ist festgehalten, dass die Vorinstanz dem Beschwerde-
führer, unabhängig davon, ob ein materieller Anspruch auf eine Verfügung
bestehe, ihre Beurteilung und Entscheidung in einer anfechtbaren Verfü-
gung verbindlich zu eröffnen habe. Dies sei selbst dann der Fall, wenn sie
zum Schluss kommen sollte, dass auf das Gesuch des Beschwerdeführers
mangels Zuständigkeit nicht einzutreten sei. Dieser Anweisung ist die
Vorinstanz nachgekommen, indem sie den angefochtenen Entscheid er-
lassen hat.
7.
7.1 Zusammenfassend ist die Vorinstanz auf das Gesuch des Beschwer-
deführers vom 14. Oktober 2018 zu Recht nicht eingetreten. Die Be-
schwerde ist demnach abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.
7.2 Das Gesuch des Beschwerdeführers vom 27. Januar 2021 (Rz. 63) um
Wiedererwägung von Dispositiv-Ziffer 1 der Zwischenverfügung vom 7. Ja-
nuar 2021 (Nichteintreten auf das Gesuch um Erlass einer vorsorglichen
Massnahme) erweist sich damit als gegenstandslos.
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8.
Es bleibt über die Kosten- und Entschädigungsfolgen des Beschwerdever-
fahrens zu befinden.
8.1 Die Gerichtsgebühr bestimmt sich nach Umfang und Schwierigkeit der
Streitsache, Art der Prozessführung und finanzieller Lage der Parteien
(Art. 63 Abs. 4bis VwVG; Art. 2 Abs. 1 des Reglements über die Kosten und
Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht vom 21. Februar
2008 [VGKE, SR 173.320.2]). Bei Streitigkeiten ohne Vermögensinteresse
wie vorliegend beträgt sie grundsätzlich zwischen Fr. 200.– und Fr. 5'000.–
(Art. 3 Bst. a VGKE). Die Kosten des vorliegenden Verfahrens werden in
Anwendung von Art. 1 ff. VGKE, unter Berücksichtigung der aufgrund der
Anträge des Beschwerdeführers ergangenen Zwischenverfügungen, auf
Fr. 1’600.– festgesetzt.
8.2 Die Verfahrenskosten werden dem unterliegenden Beschwerdeführer
auferlegt (Art. 63 Abs. 1 VwVG).
8.3 Die obsiegende Vorinstanz hat, wie eine verfügende Bundesbehörde,
keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung (vgl. Art. 7 Abs. 3 VGKE).
Dem unterliegenden Beschwerdeführer steht ebenfalls keine solche Ent-
schädigung zu (vgl. Art. 64 Abs. 1 VwVG, Art. 7 Abs. 1 VGKE).
9.
Entscheide des Bundesverwaltungsgerichts auf dem Gebiet des Daten-
schutzes sind gemäss Art. 35 Abs. 2 der Verordnung zum Bundesgesetz
über den Datenschutz vom 14. Juni 1993 (VDSG, SR 235.11) dem EDÖB
bekannt zu geben.
(Das Dispositiv befindet sich auf der nächsten Seite).
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