Decision ID: d260cb19-f132-5645-b76f-0ae24a7286fa
Year: 2013
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 
Law Sub-area: 
Label: approval

Facts:
Sachverhalt:
A.
Die X._AG, mit Sitz in (...), bezweckt gemäss Handelsregisterein-
trag die Herstellung von und den Handel mit Kunstoffprodukten aller Art.
Das Amt für Wirtschaft und Arbeit des Kantons Y._ (nachfolgend:
AWA; [...]) hat der X._AG auf Voranmeldung hin die Auszahlung
von Kurzarbeitsentschädigungen für deren Betriebsabteilung "Verpa-
ckungs- und Baubereich 1" bzw. "Verpackungs- und Baubereich" vom
23. Januar 2009 bis zum 30. September 2010 sowie vom 19. März bis
zum 18. Juni 2012 bewilligt. Am 22. August 2012 hat das Staatssekretari-
at für Wirtschaft (SECO, nachfolgend: Vorinstanz) bei der X._AG
eine Arbeitgeberkontrolle durchgeführt und die beanspruchten Kurzar-
beitsentschädigungen für die Monate Februar 2009 bis September 2010
sowie März bis Juni 2012 auf ihre Rechtmässigkeit hin überprüft.
B.
Mit Verfügung (...) vom 5. September 2012 hat die Vorinstanz der
X._AG unrechtmässig geltend gemachte Versicherungsleistungen
in der Höhe von Fr. 82'847.35 aberkannt und diese mit den davon noch
nicht ausbezahlten Kurzarbeitsentschädigungen für die Monate Mai und
Juni 2012 von Fr. 30'284.30 verrechnet. Der Restbetrag von Fr. 52'563.05
sei innert 30 Tagen an die Arbeitslosenkasse des Kantons Y._
(nachfolgend: ALK) zurückzuerstatten. Die Vorinstanz begründete ihren
Entscheid damit, dass die X._AG für drei Mitarbeitende der nicht
von der kantonalen Bewilligung zum Bezug von Kurzarbeitsentschädi-
gungen umfassten Abteilung "Administration/Büro/Verkauf" Ausfallstun-
den in der von der Bewilligung umfassten Betriebsabteilung "Verpa-
ckungs- und Baubereich 1" geltend gemacht habe (fehlende Bewilligung
der Kurzarbeit). Zudem würden die betroffenen Arbeitsnehmer keine ge-
nügende Arbeitszeitkontrolle führen (fehlende Kontrollierbarkeit der gel-
tend gemachten Arbeitsausfälle). Daher seien die für diese Arbeitnehmer
ausbezahlten Ausfallstunden abzuerkennen.
C.
Mit Entscheid vom 17. Dezember 2012 hat die Vorinstanz die von der
X._AG dagegen erhobene Einsprache abgewiesen. Der Rückfor-
derungsbetrag von Fr. 52'563.05 sei innert 30 Tagen zurückzuerstatten
bzw. werde, soweit möglich, mit fälligen Leistungen der Arbeitslosenkasse
verrechnet.
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D.
Mit Eingabe vom 1. Februar 2013 hat die X._AG (nachfolgend:
Beschwerdeführerin) dagegen Beschwerde vor Bundesverwaltungsge-
richt erhoben. Sie beantragt, der Einspracheentscheid vom 17. Dezember
2012 sowie die Verfügung (...) vom 5. September 2012 seien vollumfäng-
lich und ersatzlos aufzuheben. Der Beschwerdeführerin seien die noch
nicht ausbezahlten, gesetzlich geschuldeten Versicherungsleistungen für
die Monate Mai und Juni 2012 in der Höhe von Fr. 30'284.30 unverzüglich
auszurichten; alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge.
Zur Begründung bringt die Beschwerdeführerin im Wesentlichen vor, die
betroffenen Arbeitnehmer seien von der kantonalen Bewilligung umfasst
gewesen und würden zudem eine genügende Arbeitszeitkontrolle aus-
weisen. Darüber hinaus sei kein Revisionsgrund gegeben und eine Wie-
dererwägung der erteilten Bewilligungen ebenfalls nicht zulässig. Über-
dies sei ein entsprechender Rückforderungsanspruch bereits erloschen
bzw. verwirkt.
E.
Mit Vernehmlassung vom 26. März 2013 schliesst die Vorinstanz auf kos-
tenfällige Abweisung der Beschwerde. Die Verfügung (...) sowie der Ein-
spracheentscheid seien zu bestätigen. Die wiedererwägungsweise erfolg-
te Aberkennung (Rückforderung) der geltend gemachten Versicherungs-
leistungen von Fr. 82'847.35 sei rechtens, d.h. eine Leistungszuspre-
chung zweifellos unrichtig gewesen und ihre Berichtigung angesichts de-
ren Höhe von der erheblicher Bedeutung.
F.
Mit Replik vom 21. Mai 2013 hält die Beschwerdeführerin an ihren Anträ-
gen fest.

Considerations:
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Das Bundesverwaltungsgericht ist für die Beurteilung der vorliegenden
Streitsache zuständig (Art. 101 des Arbeitslosenversicherungsgesetzes
vom 25. Juni 1982 [AVIG, SR 837.0] i.V.m. Art. 31 f. und Art. 33 Bst. d des
Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [VGG, SR 173.32]).
Das Verfahren vor Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach dem Ver-
waltungsverfahrensgesetz vom 20. Dezember 1968 (VwVG,
SR 172.021), soweit das Verwaltungsgerichtsgesetz nichts anderes be-
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stimmt (Art. 37 VGG). Vorbehalten bleiben nach Art. 3 Bst. d bis
VwVG die
besonderen Bestimmungen des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2000
über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG,
SR 830.1). Nach Art. 1 Abs. 1 AVIG sind die Bestimmungen ATSG auf die
obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung
anwendbar, soweit das AVIG nicht ausdrücklich eine Abweichung vom
ATSG vorsieht.
Die Beschwerdeführerin ist als Adressatin der angefochtenen Verfügung
durch diese berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Auf-
hebung oder Änderung (Art. 59 ATSG). Die Beschwerde wurde frist- und
formgerecht eingereicht (Art. 60 Abs. 1 ATSG, Art. 52 Abs. 1 VwVG). Auf
die Beschwerde ist daher einzutreten.
2.
Die Beschwerdeführerin ist der Ansicht, der vorliegenden Beschwerde
komme aufschiebende Wirkung zu, da der angefochtene Entscheid eine
Geldleistung zum Gegenstand habe und daher die aufschiebende Wir-
kung nach Art. 55 Abs. 2 VwVG nicht entzogen werden könne. Die noch
nicht ausbezahlten, gesetzlich geschuldeten Versicherungsleistungen für
die Monate Mai und Juni 2012 von Fr. 30'284.30 seien deshalb unverzüg-
lich auszurichten.
Die Vorinstanz legt dar, sie habe einer allfälligen Einsprache bzw. Be-
schwerde gegen die Rückforderung die aufschiebende Wirkung teilweise
entzogen, indem sie Fr. 82'847.35 als unrechtmässig bezogene Leistun-
gen aberkannt und gleichzeitig mit noch nicht ausbezahlten ebenfalls ab-
erkannten Kurzarbeitsentschädigungen für die Monate Mai und Juni 2012
im Umfang von Fr. 30'284.30 verrechnet habe. So könne sichergestellt
werden, dass noch nicht ausbezahlte, jedoch aberkannte Kurzarbeitsent-
schädigungen nicht mehr ausgerichtet werden müssten, d.h. mit der
Rückforderung verrechnet werden könnten. Die besondere Interessenla-
ge in der Arbeitslosenversicherung, insbesondere das öffentliche Interes-
se der Versichertengemeinschaft, rechtfertige dieses Vorgehen. Der teil-
weise Entzug der Vollstreckungshemmung beziehe sich ausschliesslich
auf die Verrechnung mit noch ausstehenden Leistungen; von einer wei-
tergehenden Vollstreckung der Rückforderungsverfügung vor Eintritt der
Rechtskraft werde stets abgesehen. Das Bundesverwaltungsgericht habe
überdies den teilweisen Entzug der aufschiebenden Wirkung nie in Frage
gestellt.
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2.1 Zunächst ist festzuhalten, dass die Beschwerde nur im Rahmen des
Streitgegenstands zulässig ist. Dieser wird durch den Gegenstand des
angefochtenen Entscheids und durch die Parteibegehren bestimmt, wo-
bei der angefochtene Entscheid den möglichen Streitgegenstand be-
grenzt (BGE 133 II 35 E. 2). Streitgegenstand bildet vorliegend der von
der Vorinstanz verfügte Rückforderungsbetrag von Fr. 82'847.35. Da es
sich bei dem zu verrechnenden Betrag von Fr. 30'284.30 um ebenfalls mit
dem angefochtenen Entscheid aberkannte Kurzarbeitsentschädigungen
handelt, liegt die Frage der Verrechnung während laufendem Beschwer-
deverfahren gleichermassen innerhalb des Streitgegenstands.
2.2 AVIG und ATSG enthalten für die Beschwerde an das Bundesverwal-
tungsgericht keine Regelung über die aufschiebenden Wirkung (vgl. da-
gegen Art. 100 Abs. 4 AVIG für Einsprachen oder Beschwerden gegen
Verfügungen nach den Art. 15 und 30 AVIG). Die Beschwerdeführerin
übersieht jedoch, dass die Möglichkeit zum Entzug der aufschiebenden
Wirkung im Bereich der Arbeitslosenversicherungsgesetzgebung, in Ab-
weichung von Art. 55 Abs. 2 VwVG, dennoch besteht: Art. 97 des Bun-
desgesetzes vom 20. Dezember 1946 über die Alters- und Hinterlasse-
nenversicherung (AHVG, SR 831.10), wonach die Ausgleichskasse in ih-
ren Verfügungen einer allfälligen Beschwerde die aufschiebende Wirkung
entziehen kann, auch wenn die Verfügung auf eine Geldleistung gerichtet
ist, ist nach der Rechtsprechung analog auf die Arbeitslosenversicherung
anwendbar (BGE 124 V 82 E. 3b; HANSJÖRG SEILER, in: Praxiskommentar
VwVG, Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Zürich 2009, Art. 55 N. 89; XA-
VER BAUMBERGER, Aufschiebende Wirkung bundesrechtlicher Rechtsmit-
tel im öffentlichen Recht, Zürich 2006, Rz. 435 m.H.; nach Ansicht von
UELI KIESER, ATSG-Kommentar, 2. Aufl., Zürich 2009, Art. 25, Rz. 10, be-
zieht sich die Möglichkeit, auch bei Verfügungen, die auf eine Geldleis-
tung gerichtet sind, die aufschiebende Wirkung zu entziehen, allerdings
nicht auch auf die Rückerstattung einer Leistung).
2.3 Somit ist zu prüfen, ob der Entzug der aufschiebenden Wirkung auch
faktisch erfolgen kann: Die Vorinstanz hat im angefochtenen Entscheid
die aufschiebende Wirkung nicht ausdrücklich entzogen; es findet sich
weder in den Erwägungen noch im Dispositiv oder der Rechtsmittelbeleh-
rung ein Hinweis darauf. Die Beschwerdeführerin macht diesbezüglich
zutreffend geltend, der Entzug der aufschiebenden Wirkung könne sich
nicht stillschweigend oder sinngemäss ergeben. Nach der Rechtspre-
chung muss der Entzug der aufschiebenden Wirkung durch die verfügen-
de Behörde ausdrücklich angeordnet werden, wenn sich die aufschie-
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bende Wirkung entfalten soll (BGE 109 V 229 E. 2a betreffend eine Ver-
fügung der SUVA; SEILER, a.a.O., Art. 55 N. 121). Dies ergibt sich bereits
aus Gründen der Rechtssicherheit.
2.4 Der vorliegenden Beschwerde kommt folglich von Gesetzes wegen
aufschiebende Wirkung zu (Art. 55 Abs. 1 VwVG; vgl. ERWIN MU-
RER/HANS-ULRICH STAUFFER [HRSG.], Rechtsprechung des Bundesge-
richts zum Sozialversicherungsrecht, Bundesgesetz über die obligatori-
sche Arbeitslosenversicherung und Insolvenzentschädigung, 4. Aufl., Zü-
rich/Basel/Genf 2013, S. 341), mithin in Bezug auf den gesamten Betrag
der verfügten und strittigen Rückforderung von Fr. 82'847.35. Die Rück-
forderung, d.h. die Forderung des Verrechnenden, ist damit noch nicht
fällig (vgl. ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemeines
Verwaltungsrecht, 6. Aufl., Zürich/St. Gallen 2010, Rz. 801). Gleiches gilt
für die davon noch nicht ausbezahlten und mit dem angefochtenen Ent-
scheid aberkannten Versicherungsleistungen für die Monate Mai und Ju-
ni 2012 in der Höhe von Fr. 30'284.30. Daher ist eine Verrechnung wäh-
rend laufendem Beschwerdeverfahren mit noch nicht ausbezahlten, im
angefochtenen Entscheid aberkannten und damit strittigen Leistungen bis
zu einem rechtskräftigen Entscheid über die gesamte Rückforderung
nicht möglich (vgl. Art. 54 Abs. 1 ATSG e contrario), auch wenn eine Ver-
rechnung gestützt auf Art. 94 Abs. 1 AVIG, wonach Rückforderungen und
fällige Leistungen aufgrund des AVIG sowohl untereinander als auch mit
Rückforderungen sowie fälligen Renten und Taggeldern anderer Sozial-
versicherungseinrichtungen verrechnet werden können, grundsätzlich
möglich ist.
2.5 Der Antrag der Beschwerdeführerin um sofortige Ausrichtung noch
nicht ausbezahlter und ebenfalls durch den angefochtenen Entscheid ab-
erkannter Versicherungsleistungen für die Monate Mai und Juni 2012 von
Fr. 30'284.30 ist dennoch abzuweisen, da die aufschiebende Wirkung der
Beschwerde sich auf den gesamten Betrag der vorliegend strittigen Rück-
forderung bezieht und somit auch in diesem Umfang gilt. Die aufschie-
bende Wirkung der Beschwerde vor Bundesverwaltungsgericht endet je-
doch durch den vorliegenden Entscheid in der Sache.
3.
Strittig und vorliegend zu beurteilen ist die Rechtmässigkeit des von der
Vorinstanz verfügten Rückforderungsanspruchs, bestehend aus bereits
an die Beschwerdeführerin ausbezahlten (Fr. 52'563.05) und noch nicht
ausbezahlten Kurzarbeitsentschädigungen (Fr. 30'284.30), in der Höhe
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von insgesamt Fr. 82'847.35 für den Zeitraum Februar 2009 bis Septem-
ber 2010 sowie März bis Juni 2012.
3.1 Beabsichtigt ein Arbeitgeber, für seine Arbeitnehmer Kurzarbeitsent-
schädigung geltend zu machen, so muss er dies gemäss Art. 36 Abs. 1
AVIG der kantonalen Amtsstelle mindestens zehn Tage vor Beginn der
Kurzarbeit schriftlich voranmelden; kürzere Voranmeldefristen nach
Art. 58 der Arbeitslosenversicherungsverordnung vom 31. August 1983
(AVIV, SR 837.02) sind vorbehalten. Die Voranmeldung ist zu erneuern,
wenn die Kurzarbeit länger als drei Monate dauert (sechs Monate ge-
mäss Art. 36 Abs. 1 Satz 3 AVIG in der bis zum 31. März 2011 geltenden
Fassung).
3.1.1 In der Voranmeldung sind die Zahl der im Betrieb beschäftigten und
die Zahl der von der Kurzarbeit betroffenen Arbeitnehmer, das Ausmass
und die voraussichtliche Dauer der Kurzarbeit sowie die Kasse, bei wel-
cher der Anspruch geltend gemacht wird, anzugeben (Art. 36 Abs. 2
AVIG). Die Notwendigkeit der Kurzarbeit ist zu begründen und anhand
der nach Art. 59 AVIV einzureichenden Unterlagen glaubhaft zu machen,
dass die Anspruchsvoraussetzungen nach den Art. 31 Abs. 1 und 32
Abs. 1 Bst. a AVIG erfüllt sind; die kantonale Amtsstelle kann weitere zur
Prüfung nötige Unterlagen einverlangen (Art. 36 Abs. 3 AVIG). Mit der
Voranmeldung von Kurzarbeit in einer Betriebsabteilung muss der Arbeit-
geber ein Organigramm des Gesamtbetriebs vorlegen (Art. 52 Abs. 2
AVIV). Falls die kantonale Amtsstelle eine oder mehrere Anspruchsvo-
raussetzungen für nicht erfüllt hält, erhebt sie mittels Verfügung Einspruch
gegen die Auszahlung der Entschädigung (Art. 36 Abs. 4 AVIG). Auch
wenn kein Einspruch erhoben wird, hat der Entscheid in Form einer Ver-
fügung zu erfolgen (KS KAE [zit. in E. 3.3] Rz. G17).
3.1.2 Den Entschädigungsanspruch seiner Arbeitnehmer muss der Ar-
beitgeber innert dreier Monaten nach Ablauf jeder Abrechnungsperiode
bei der von ihm bezeichneten Kasse geltend machen (Art. 38 Abs. 1
AVIG). Die Kasse überprüft die persönlichen Anspruchsvoraussetzungen
nach Art. 31 Abs. 3 AVIG und klärt nach Art. 32 Abs. 1 Bst. b AVIG ab, ob
der Arbeitsausfall mindestens 10 % der Arbeitsstunden ausmacht, die von
den Arbeitnehmern des Betriebs normalerweise insgesamt geleistet wer-
den (Art. 39 Abs. 1 AVIG). Sind alle Anspruchsvoraussetzungen erfüllt
und liegt kein Einspruch der kantonalen Amtsstelle vor, so vergütet die
Kasse dem Arbeitgeber die rechtmässig ausgerichtete Kurzarbeitsent-
schädigung (Art. 39 Abs. 2 AVIG).
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3.2 Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung haben nach Art. 31 Abs. 1
AVIG Arbeitnehmer, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit
ganz eingestellt ist, wenn sie für die Versicherung beitragspflichtig sind
oder das Mindestalter für die Beitragspflicht in der AHV noch nicht er-
reicht haben, der Arbeitsausfall anrechenbar ist (Art. 32 AVIG), das Ar-
beitsverhältnis nicht gekündigt ist, der Arbeitsausfall voraussichtlich vorü-
bergehend ist und erwartet werden darf, dass durch Kurzarbeit ihre Ar-
beitsplätze erhalten werden können. Anrechenbar ist ein Arbeitsausfall,
wenn er auf wirtschaftliche Gründe zurückzuführen und unvermeidbar ist
und je Abrechnungsperiode mindestens 10 % der Arbeitsstunden aus-
macht, die von den Arbeitnehmern des Betriebs normalerweise insgesamt
geleistet werden (Art. 32 Abs. 1 AVIG). Gemäss Art. 32 Abs. 4 AVIG i.V.m.
Art. 52 AVIV ist eine Betriebsabteilung einem Betrieb gleichgestellt, wenn
sie eine mit eigenen personellen und technischen Mitteln ausgestattete
organisatorische Einheit bildet, die einer eigenen innerbetrieblich selb-
ständigen Leitung untersteht oder Leistungen erbringt, die auch von selb-
ständigen Betrieben erbracht und auf dem Markt angeboten werden
könnten.
3.3 Die vom SECO zur Konkretisierung der gesetzlichen Bestimmungen
erlassenen Kreisschreiben über die Kurzarbeitsentschädigung (Ausgabe
Januar 2005, nachfolgend: KS KAE) und über Rückforderung, Verrech-
nung, Erlass und Inkasso (Ausgabe April 2008, nachfolgend: KS RVEI,
beide abrufbar unter http://www.treffpunkt-arbeit.ch > Publikationen >
Kreisschreiben/AVIG-Praxis, besucht am 25. Juni 2013), sind Verwal-
tungsverordnungen, die als Erlass einer Fachbehörde grundsätzlich ge-
eignet sind, für eine einheitliche und rechtsgleiche Verwaltungspraxis zu
sorgen. Diese sind daher jedenfalls insoweit zu berücksichtigen, als sie
eine dem Einzelfall gerecht werdende Auslegung der massgebenden Be-
stimmungen des AVIG und der AVIV zulassen (Urteil des Bundesverwal-
tungsgerichts B-5058/2011 vom 24. April 2012 E. 2.6; vgl. zur Bedeutung
von Verwaltungsverordnungen allgemein BGE 133 V 346 E. 5.4.2,
BGE 132 V 200 E. 5.1.2; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-
737/2008 vom 31. August 2009 E. 3.1; PIERRE TSCHANNEN/ULRICH ZIM-
MERLI/MARKUS MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht, 3. Aufl., Bern
2009, § 41 Rz. 11 ff.; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 123 ff.)
4.
Die Beschwerdeführerin macht zunächst geltend, für ihre Mitarbeitenden
A._, B._ und C._ sei Kurzarbeit bewilligt gewesen.
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Seite 9
4.1 Die Beschwerdeführerin bringt im Einzelnen vor, die betroffenen Mit-
arbeitenden seien neben den in der Produktion tätigen Personen in den
Voranmeldungen aufgeführt, wobei aus dem Organigramm ersichtlich
gewesen sei, in welchem Bereich des Unternehmens sie angestellt seien.
Die kantonale Amtsstelle habe es unterlassen, das eingereichte Organi-
gramm unter dem Blickwinkel der gesetzlichen Vorgaben zu prüfen. Die
betroffenen Mitarbeitenden seien somit von den Bewilligungen umfasst
gewesen.
4.2 Die Vorinstanz legt dar, dass die Beschwerdeführerin ausschliesslich
für die Betriebsabteilung "Verpackungs- und Baubereich 1" Kurzarbeit
vorangemeldet habe. Dies sei nach schriftlicher Rückfrage des AWA von
der Beschwerdeführerin bestätigt worden. Somit hätten für A._
(Sekretärin), B._ und C._ (Aussendienstmitarbeiter) keine
Voranmeldungen für Kurzarbeit vorgelegen und es sei demnach für sie
keine Kurzarbeit bewilligt worden. Der Direktor der Beschwerdeführerin
habe dies anlässlich der Arbeitgeberkontrolle unterschriftlich bestätigt.
Die Beschwerdeführerin habe dennoch wider besseres Wissen Kurzar-
beitsentschädigungen bei der ALK für diese Mitarbeitenden geltend ge-
macht. Das AWA bzw. die ALK hätten sich darauf verlassen dürfen und
müssen, dass sich die vorangemeldete Kurzarbeit für die beantragte Be-
triebsabteilung ausschliesslich auf Personen beziehe, die effektiv dort ar-
beiteten, und sie hätten nicht eine davon abweichende Willenshaltung der
Beschwerdeführerin erkennen müssen. Würde man der Betrachtungs-
weise der Beschwerdeführerin folgen, wären Rückforderungen von un-
rechtmässigen Leistungsbezügen nach erfolgten Arbeitgeberkontrollen
kaum mehr möglich. Die Betriebe müssten für die Voranmeldung nur Be-
triebsorganigramme ohne Namenslisten beilegen. Wenn die Beschwerde-
führerin nun für den Zeitraum vom 19. März 2013 bis zum 18. Juni 2013
Kurzarbeit wiederum bloss für die Betriebsabteilung "Verpackungs- und
Baubereich 1" vorangemeldet habe, bestätige dies, dass sie nach wie vor
keine Kurzarbeit für die genannten drei Mitarbeitenden geltend machen
wolle.
4.3 Kurzarbeit kann statt für einen ganzen Betrieb auch für eine Betriebs-
abteilung angemeldet werden (Art. 32 Abs. 4 i.V.m. Art. 52 Abs. 1 AVIG,
vgl. E. 3.2). Diese wird somit dort, wo das Gesetz an den Begriff des Be-
triebs anknüpft, als Bezugsgrösse angenommen, so dass sich die zu er-
füllenden Voraussetzungen (insb. der Mindestausfall von 10 % der Ar-
beitsstunden) auf diesen Betriebsteil und nicht auf den gesamten Betrieb
beziehen.
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4.3.1 Mit der Voranmeldung von Kurzarbeit in einer Betriebsabteilung
muss der Arbeitgeber ein Organigramm des Gesamtbetriebes vorlegen
(Art. 52 Abs. 2 AVIV; anstelle eines Organigramms kann auch eine ande-
re Beschreibung der Betriebsabteilung zugelassen werden, vgl. die vom
SECO herausgegebene "Information für Arbeitgeber und Arbeitgeberin-
nen" betreffend Kurzarbeitsentschädigung, Ziff. 9, nachfolgend: Informa-
tionsbroschüre KAE, abrufbar unter http://www.treffpunkt-arbeit.ch > Pub-
likationen > Broschüren, besucht am 25. Juni 2013). Für welche Organi-
sationseinheit Kurzarbeitsentschädigung ausgerichtet werden kann, ist
somit eine betriebsbezogene Anspruchsvoraussetzung (vgl. Urteil des
Versicherungsgerichts St. Gallen AVI 2010/9 vom 17. November 2010
E. 2.3), deren Beurteilung abschliessend in die Zuständigkeit der kanto-
nalen Amtsstelle fällt (KS KAE Rz. G16). Davon zu unterscheiden sind
Berechnungselemente, die zwar den Betrieb als Bezugsgrösse haben
und den Anspruch beeinflussen, jedoch von der Arbeitslosenkasse zu
überprüfen sind (z.B. das Erfordernis des Arbeitsausfalls von mindestens
10 % i.S.v. Art. 32 Abs. 1 Bst. b AVIG, vgl. Art. 39 Abs. 1 AVIG). In diesem
Zusammenhang hat die Arbeitslosenkasse jene Organisationseinheit (Be-
trieb oder Betriebsabteilung) als Ausgangspunkt ihrer Berechnung des
Mindestarbeitsausfalls zu nehmen, für welche die kantonale Amtsstelle
i.S.v. Art. 36 AVIG die Überprüfung vorgenommen und die Bewilligung
von Kurzarbeit erteilt hat.
4.3.2 Das AWA hat anlässlich der erstmaligen Voranmeldung von Kurzar-
beit durch die Beschwerdeführerin am 30. Januar 2009 um weitere Anga-
ben und Unterlagen nachgesucht. Die Beschwerdeführerin wurde aufge-
fordert, ein "Betriebsorganigramm mit den einzelnen Betriebsabteilungen
und den Angaben über die entsprechend in den einzelnen Betriebsteilen
beschäftigten Mitarbeitenden" einzureichen, und gleichzeitig darauf hin-
gewiesen, dass nach damaliger Auffassung des AWA die Voraussetzun-
gen von Art. 52 AVIV (mit Bezug auf die vorangemeldete Betriebsabtei-
lung) nicht erfüllt seien. Mit Schreiben vom 10. Februar 2009 hat die Be-
schwerdeführerin das Organigramm eingereicht und ausgeführt, dass
Kurzarbeit für die Betriebsabteilung "Produktion von Formteilen" mit
20 Beschäftigten beantragt werde; die Administration sowie die Betriebs-
abteilung "Z._AG" seien nicht betroffen. Gemäss Organigramm
gliedert sich das Unternehmen der Beschwerdeführerin in drei Betriebs-
abteilungen: Administration, Projektmanagement, Verkauf, unter der Lei-
tung von B._ und A._; Produktion und Verarbeitung von
EPS-Formteilen, unter der Leitung von D._ und E._ (ab
März 2012 nur D._); Z._AG, (...), unter der Leitung von
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Seite 11
F._ (ab März 2012 nicht mehr als Betriebsabteilung aufgeführt).
Anlässlich der von der Vorinstanz durchgeführten Arbeitgeberkontrolle hat
die zuständige Inspektorin des SECO auf den Prüfungsformular u.a. fest-
gehalten, dass A._, B._ und C._ in der Administra-
tion/Büro/Verkauf tätig seien, was durch den Direktor der Beschwerdefüh-
rerin unterschriftlich bestätigt worden ist. Die Beschwerdeführerin macht
diesbezüglich zwar geltend, diese Unterschrift sei nicht bindend, begrün-
det dies aber nicht weiter.
4.3.3 Unbestritten ist, dass die Beschwerdeführerin lediglich die Betriebs-
abteilung "Verpackungs- und Baubereich 1" bzw. "Verpackungs- und
Baubereich" mit jeweils 20 (Voranmeldungen vom 13. Januar, 17. April
und 22. September 2009), 18 (Voranmeldung vom 26. Februar 2010)
bzw. 17 (Voranmeldung vom 7. März 2012) von Kurzarbeit betroffenen
Mitarbeitenden zum Bezug von Kurzarbeitsentschädigungen vorangemel-
det hat. Für die beiden übrigen gemäss dem von der Beschwerdeführerin
eingereichten Organigramm bestehenden Betriebsabteilungen
"Z._AG" und "Administration, Projektmanagement, Verkauf" ist
keine Kurzarbeit angemeldet worden. Demgegenüber waren A._
und B._ stets auf dem Formular "Zustimmung zur Kurzarbeit",
welches dem AWA jeweils einzureichen ist (vgl. Art. 33 Abs. 1 Bst. d
AVIG), aufgeführt – C._ nur auf demjenigen der Voranmeldung
vom 22. September 2009 – und erklärten sich mit der Anordnung von
Kurzarbeit einverstanden.
4.3.4 Somit hat die zuständige kantonale Amtsstelle, das AWA, Kurzarbeit
abschliessend nur für die von der Beschwerdeführerin vorangemeldete
Betriebsabteilung "Verpackungs- und Baubereich 1" bzw. "Verpackungs-
und Baubereich" bewilligt (vgl. die entsprechenden Verfügungen vom
11. Februar, 23. April und 28. September 2009, 15. März 2010 und
8. März 2012). Diese Betriebsabteilung hat demnach die gesetzlichen Vo-
raussetzungen an eine Betriebsabteilung, die einem Betrieb gleichgestellt
werden kann, und anlässlich jeder Voranmeldung vom AWA überprüft
worden ist, jeweils erfüllt (vgl. E. 3.2 sowie KS KAE Rz. C29 ff.). Dies wird
denn auch weder von der Vorinstanz noch von der Beschwerdeführerin
bestritten. Die entsprechenden Verfügungen sind jeweils in Rechtskraft
erwachsen. Darüber hinaus war das AWA, entgegen der Ansicht der Be-
schwerdeführerin, nicht gehalten, die Unterschriften auf dem Formular
"Zustimmung zur Kurzarbeit" mit dem von der Beschwerdeführerin einge-
reichten Organigramm abzugleichen, was angesichts der Tatsache, dass
das Organigramm mit Ausnahme vom jeweiligen Abteilungsleiter keine
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Namen enthält (und auch nicht enthalten muss), ohnehin nicht möglich
gewesen wäre. Die Abklärung der Anspruchsberechtigung durch das AWA
(Art. 36 i.V.m. Art. 85 Abs. 1 Bst. b AVIG) beinhaltet nicht eine Überprü-
fung der Zugehörigkeit von einzelnen Mitarbeitenden zu einer Betriebsab-
teilung. Die kantonalen Amtsstellen prüfen, ob die Anspruchsvorausset-
zungen glaubhaft gemacht worden sind und die Notwendigkeit der Kurz-
arbeit begründet ist (vgl. KS KAE Rz. G16, worin die zu prüfenden Vo-
raussetzungen aufgezählt sind; THOMAS NUSSBAUMER, Arbeitslosenversi-
cherung, in: Ulrich Meyer/Heinrich Koller/Georg Müller/Thierry Tanquerel/
Ulrich Zimmerli [Hrsg.], Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht,
Bd. XIV, Soziale Sicherheit, 2. Aufl., Basel/Genf/München 2007, S. 2332).
Vorliegend hatte das AWA, anhand der betrieblichen Strukturen, zu prü-
fen, ob die vorangemeldete Betriebsabteilung die Voraussetzungen nach
Art. 52 Abs. 1 AVIV erfüllte, d.h. ob diese den gesetzlichen Voraussetzun-
gen entsprach. Insofern hat es das AWA nicht unterlassen, das einge-
reichte Organigramm unter dem Blickwinkel der gesetzlichen Anforderun-
gen zu prüfen. Die Verfügungen der kantonalen Amtsstellen beziehen
sich überdies stets nur auf einen Teil der Anspruchsvoraussetzungen und
enthalten einen entsprechenden Vorbehalt zugunsten der Anspruchsvor-
aussetzungen nach den Art. 31 Abs. 3 und 32 Abs. 1 Bst. b AVIG, die als-
dann von der Kasse, anlässlich der (allfälligen) Auszahlung, zu prüfen
sind (vgl. Art. 39 Abs. 1 AVIG).
4.3.5 Die Beschwerdeführerin durfte daher aus den jeweiligen Verfügun-
gen des AWA nicht ableiten, dass für die nach Organigramm in einer an-
deren Organisationseinheit tätigen Mitarbeitenden A._, B._
und C._ jeweils Kurzarbeit bewilligt worden war. Vielmehr war die
Beschwerdeführerin gehalten, insbesondere nach der Rückfrage des
AWA vom 30. Januar 2009 und aufgrund des Hinweises, dass die Vo-
raussetzungen an eine Betriebsabteilung im arbeitslosenversicherungs-
rechtlichen Sinn voraussichtlich nicht erfüllt seien, die Informationsbro-
schüre KAE, die ihr in Erfüllung der allgemeinen Informationspflicht nach
Art. 27 Abs. 1 ATSG abgegeben worden war (Urteil des Bundesgerichts C
115/06 vom 4. September 2006 E. 3.4), mit der gebotenen Sorgfalt zu le-
sen und bei Zweifeln mit konkreten Fragen an die zuständige Stelle zu
gelangen. Daraus ergibt sich, dass für jede Betriebsabteilung gesondert
ein Voranmeldeformular auszufüllen war (Informationsbroschüre KAE,
Ziff. 10). Verzichtet ein Gesuchsteller darauf, trägt er die damit verbunde-
nen Nachteile (Urteil des Bundesgerichts 8C_120/2012 vom 11. Juni
2012 E. 3.4; vgl. auch MURER/STAUFFER [HRSG.], a.a.O., S. 229). Es
stand der Beschwerdeführerin offen, auch für die Abteilung "Adminis-
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Seite 13
tration, Projektmanagement, Verkauf" Kurzarbeit voranzumelden. Das
AWA hätte sodann geprüft, ob die geltend gemachte Abteilung die Vo-
raussetzungen nach Art. 52 Abs. 1 AVIV erfüllte bzw. ob es sich um eine
sog. Restabteilung im Sinne des KS KAE handelte (KS KAE Rz. C35).
Zudem hatte die Beschwerdeführerin während der zweijährigen Frist (vgl.
Art. 35 Abs. 1 AVIG) stets die Möglichkeit, eine Veränderung in der Be-
triebsstruktur zu melden (Informationsbroschüre KAE, Ziff. 9) bzw. das
AWA über kurzfristige Änderungen zu informieren. Dass nun in der erneu-
ten Voranmeldung vom 7. März 2013 Kurzarbeit lediglich für die Betriebs-
abteilung "Verpackungs- und Baubereich 1" vorangemeldet wird, ist als
Hinweis darauf zu verstehen, dass die Beschwerdeführerin auch früher
keine Kurzarbeit für die genannten drei Mitarbeitenden geltend machen
wollte.
4.4 Somit ist auf die Rügen zur Auslegung des Begriffs der Betriebsabtei-
lung, zur Frage, ob sich eine Unterbeschäftigung in der Produktion we-
sentlich auf die Administration auswirke, und zur behaupteten Unrecht-
mässigkeit des Kreisschreibens nicht einzugehen, da es vorliegend nicht
um die Frage geht, ob die betroffenen drei Mitarbeitenden einer eigenen
Betriebsabteilung zuzuordnen sind, sondern ob für sie unter dem Titel der
kantonalen Bewilligungen von Kurzarbeit für die Betriebsabteilung "Ver-
packungs- und Baubereich" bzw. "Verpackungs- und Baubereich 1" je-
weils Bewilligungen für die Auszahlung von Kurzarbeitsentschädigungen
erteilt worden sind. Die Beschwerdeführerin war somit nicht berechtigt, für
A._, B._ und C._ Kurzarbeitsentschädigungen bei
der ALK für den Zeitraum von Februar 2009 bis September 2010 sowie
von März bis Juni 2012 geltend zu machen bzw. sich auszahlen zu las-
sen.
4.5 Angesichts dieses Ergebnisses kann die Prüfung, ob die für die be-
troffenen drei Mitarbeitenden geltend gemachten Arbeitsausfälle mangels
einer den gesetzlichen Anforderungen entsprechenden Zeiterfassung
ausreichend kontrollierbar bzw. bestimmbar sind, unterbleiben. Die von
der Beschwerdeführerin diesbezüglich gestellten Beweisanträge auf
Parteibefragungen werden damit hinfällig.
4.6 Überdies beruft sich die Beschwerdeführerin zu Recht nicht auf den
Grundsatz des Vertrauensschutzes. Die Höhe des Rückforderungsbe-
trags wird weiter nicht gerügt.
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Seite 14
5.
Die Beschwerdeführerin rügt ferner, die Vorinstanz habe die ausgerichte-
ten Kurzarbeitsentschädigungen zu Unrecht zurück gefordert. Ein Revisi-
onstatbestand sei offensichtlich nicht gegeben. Zudem seien die Voraus-
setzungen für eine Wiedererwägung der fraglichen Bewilligungen nicht
gegeben.
5.1 Die vom SECO geführte Ausgleichsstelle der Arbeitslosenversiche-
rung (Art. 83 Abs. 3 AVIG) prüft die ausbezahlten Kurzarbeitsentschädi-
gungen stichprobenweise bei den Arbeitgebern (Art. 110 Abs. 4 AVIV).
Stellt sie fest, dass die gesetzlichen Vorschriften nicht oder nicht richtig
angewendet wurden, so erteilt sie der Arbeitslosenkasse oder der zu-
ständigen Amtsstelle die erforderlichen Weisungen (Art. 83a Abs. 1
AVIG). Bei Arbeitgeberkontrollen verfügt die Ausgleichsstelle, wobei das
Inkasso der Arbeitslosenkasse obliegt (Art. 83a Abs. 3 AVIG, Art. 111
Abs. 2 AVIV).
5.2 Unrechtmässig bezogene Leistungen sind zurückzuerstatten (Art. 95
Abs. 1 AVIG i.V.m. Art. 25 Abs. 1 ATSG) und werden durch die Kasse vom
Arbeitgeber zurückgefordert (Art. 95 Abs. 2 AVIG). Da die Rechtsmittel-
fristen gegen die den Auszahlungen zugrunde liegenden Zusprache-
Verfügungen bzw. gegen die Auszahlungen, falls darüber nicht explizit
verfügt worden ist, abgelaufen sind, können die Versicherungsleistungen
nur unter den Voraussetzungen der Wiedererwägung oder der prozes-
sualen Revision zurückgefordert werden (BGE 129 V 110 E. 1.2.3; NUSS-
BAUMER, a.a.O., S. 2207). Voraussetzungen für ein wiedererwägungswei-
ses Zurückkommen auf die Auszahlungen sind, dass die rechtskräftig ver-
fügte oder formlos erfolgte Zusprache (vgl. Art. 100 Abs. 1 AVIG) von
Leistungen zweifellos unrichtig und ihre Berichtigung von erheblicher Be-
deutung ist (vgl. Art. 53 Abs. 2 ATSG; Urteile Bundesgerichts C 115/06
vom 4. September 2006 E. 1.2 und C 114/05 vom 26. Oktober 2005 E. 1,
je m.H.; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-5058/2011 vom 24. April
2012 E. 2.5; KS RVEI Rz. A6 ff.). Diese für die Wiedererwägung formell
rechtskräftiger Verfügungen massgebenden Voraussetzungen gelten
auch mit Bezug auf die Rückerstattung zu Unrecht bezogener Geldleis-
tungen der Arbeitslosenversicherung (BGE 122 V 270 E. 2).
5.3 Die Zusprache von Kurzarbeitsentschädigungen für A._,
B._ und C._ war, wegen fehlender Bewilligung von Kurz-
arbeit (vgl. E. 4.1.5 f.), zweifellos unrichtig. Die Anforderungen an die Er-
heblichkeit sind, angesichts des in Frage stehenden Betrags, erfüllt. So-
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Seite 15
mit ist das wiedererwägungsweise Zurückkommen auf die Leistungs-
zusprache im Rahmen der Arbeitgeberkontrolle durch die Vorinstanz
(Art. 110 Abs. 4 AVIG) diesbezüglich nicht zu beanstanden. Eine Revision
oder Wiedererwägung der erteilten Bewilligungen von Kurzarbeit für die
Betriebsabteilung "Verpackungs- und Baubereich" bzw. "Verpackungs-
und Baubereich 1" wurde, entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin,
nicht vorgenommen. Darüber hinaus macht die Beschwerdeführerin nicht
geltend, es liege ein Härtefall nach Art. 25 Abs. 1 Satz 2 ATSG vor, wes-
halb sie die unrechtmässig bezogenen Leistungen nicht zurückerstatten
müsse. Ein entsprechendes Gesuch ist denn auch nicht aktenkundig.
6.
Schliesslich rügt die Beschwerdeführerin, der Rückforderungsanspruch
sei bereits verwirkt.
6.1 Sie macht geltend, fristauslösend für die Verwirkungsfrist sei der Zeit-
punkt der jeweiligen Voranmeldung, da das AWA ab diesem Moment über
sämtliche relevanten Informationen verfügt habe und die allfällige Rechts-
widrigkeit problemlos hätte erkennen können. Daher verwirke der (jewei-
lige) Rückforderungsanspruch entsprechend ein Jahr später.
6.2 Die Vorinstanz führt aus, für den Beginn der Frist sei auf jenen Tag
abzustellen, an dem sich die Vorinstanz später, d.h. anlässlich der Arbeit-
geberkontrolle, unter Anwendung der ihr zumutbaren Aufmerksamkeit
über die zweifellose Unrichtigkeit der ausbezahlten Kurzarbeitsentschädi-
gung hätte Rechenschaft geben müssen. Am 22. August 2012 habe sie
erstmals Kenntnis von den in der falschen Betriebsabteilung aufgeführten
Personen und den fehlenden Arbeitszeitkontrollen des Betriebs erhalten.
Mit Erlass der Rückforderungsverfügung am 5. September 2012 sei die
einjährige relative Verjährungsfrist somit eingehalten worden.
6.3 Gemäss Art. 95 Abs. 1 i.V.m. Art. 25 Abs. 2 ATSG erlischt der Rück-
forderungsanspruch mit dem Ablauf eines Jahres, nachdem die Versiche-
rungseinrichtung (bzw. die Verwaltung, vgl. BGE 122 V 270 E. 5a) davon
Kenntnis erhalten hat, spätestens aber mit dem Ablauf von fünf Jahren
nach der Entrichtung der einzelnen Leistung (vorbehalten sind längere
Verjährungsfristen nach Strafrecht). Dabei handelt es sich um von Amtes
wegen zu berücksichtigende Verwirkungsfristen (BGE 133 V 579 E. 4.1).
Diese sind gewahrt, wenn vor Ablauf der massgebenden Frist eine Rück-
erstattungsverfügung ergeht (Urteil des Bundesgerichts 8C_469/2011
vom 29. Dezember 2011 E. 2.2 m.H.). Für den Beginn der relativen ein-
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Seite 16
jährigen Verwirkungsfrist ist nicht ein erstmaliges unrichtiges Handeln und
die daran anknüpfende unrechtmässige Leistungsausrichtung massge-
bend. Abzustellen ist vielmehr auf jenen Tag, an dem die Versicherungs-
einrichtung, vorliegend die Vorinstanz in ihrer die Ausgleichsstelle führen-
den Funktion, später (bspw. anlässlich einer Kontrolle wie vorliegend) bei
Beachtung der ihr zumutbaren Aufmerksamkeit hätte erkennen müssen,
dass die Voraussetzungen für eine Rückerstattung bestehen (BGE 139 V
6 E. 4.1, BGE 124 V 380 E. 1; Urteil des Bundesgerichts 8C_652/2012
vom 6. Dezember 2012 E. 6 m.H.; KS RVEI Rz. A13). Dies ist der Fall,
wenn alle im konkreten Einzelfall erheblichen Umstände zugänglich sind,
aus deren Kenntnis sich der Rückforderungsanspruch dem Grundsatz
nach und in seinem Ausmass gegenüber einer bestimmten rückerstat-
tungspflichtigen Person ergibt (Urteil des Bundesgerichts 9C_439/2012
vom 25. September 2012 E. 4 m.H.).
6.4 Vorliegend hat die Vorinstanz im Zeitpunkt der Arbeitgeberkontrolle
am 22. August 2012 Kenntnis vom unrechtmässigen Bezug von Kurzar-
beitsentschädigungen für die betroffenen drei Mitarbeitenden der Be-
schwerdeführerin erhalten. Die Rückerstattungsverfügung erging am
5. September 2012, womit die relative einjährige Verwirkungsfrist von
Art. 25 Abs. 2 ATSG gewahrt ist. Das Nichterkennen des unrechtmässi-
gen Bezugs durch die Vollzugsbehörden (kantonale Amtsstelle, Arbeitslo-
senkasse) wirkt, entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin, nicht be-
reits fristauslösend.
7.
Zusammenfassend ergibt sich, dass die Abweisung der Einsprache durch
die Vorinstanz gegen die Rückforderungsverfügung von Kurzarbeitsent-
schädigungen im Umfang von Fr. 82'847.35 bundesrechtlich nicht zu be-
anstanden ist. Die Beschwerde erweist sich jedoch mit Bezug auf die Ver-
rechenbarkeit der Rückforderung während laufendem Beschwerdeverfah-
ren mit noch nicht ausbezahlten und ebenfalls aberkannten Versiche-
rungsleistungen für die Monate Mai und Juni 2012 als begründet, wes-
halb sie teilweise gutzuheissen ist.
Die von der Beschwerdeführerin gestellten Beweisanträge auf Parteibe-
fragung in Bezug auf sämtliche vorgebrachten Rügen sind in antizipierter
Beweiswürdigung abzuweisen.
8.
Beschwerdeverfahren vor Bundesverwaltungsgericht betreffend den Voll-
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zug der Arbeitslosenversicherungsgesetzgebung sind kostenpflichtig (Ur-
teil des Bundesverwaltungsgerichts B-6200/2011 vom 13. Februar 2012
E. 9.3).
8.1 Entsprechend dem Verfahrensausgang obsiegt die Beschwerdeführe-
rin teilweise, jedoch in einem untergeordneten Punkt, der weitgehend
formeller Natur ist, weshalb ihr geringfügig reduzierte Verfahrenskosten
von Fr. 3'200.– aufzuerlegen sind (Art. 63 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 1 ff.
des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädi-
gungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Die-
se werden mit dem am 13. Februar 2013 geleisteten Kostenvorschuss
von Fr. 3'500.– verrechnet. Der die Verfahrenskosten übersteigende Be-
trag von Fr. 300.– ist der Beschwerdeführerin nach Eintritt der Rechtskraft
des vorliegenden Urteils aus der Gerichtskasse zurückzuerstatten. Vorin-
stanzen oder beschwerdeführenden und unterliegenden Bundesbehörden
werden keine Verfahrenskosten auferlegt (Art. 63 Abs. 2 VwVG).
8.2 Als teilweise obsiegende Partei hat die Beschwerdeführerin Anspruch
auf eine gekürzte Parteientschädigung (Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7
Abs. 2 VGKE). Der Vertreter der Beschwerdeführerin hat für das Verfah-
ren vor Bundesverwaltungsgericht keine Kostennote eingereicht, weshalb
die Parteientschädigung durch das Bundesverwaltungsgericht in Anwen-
dung von Art. 14 Abs. 2 VGKE nach Ermessen, unter Berücksichtigung
des gebotenen und aktenkundigen Anwaltsaufwands für die Frage der
aufschiebenden Wirkung, auf Fr. 700.– (einschliesslich Mehrwertsteuer)
festgesetzt wird. Die Parteientschädigung wird der Vorinstanz in ihrer
Funktion als entscheidenden Behörde auferlegt (Art. 64 Abs. 2 VwVG).