Decision ID: ae484d0f-fc54-5020-809c-da553156901a
Year: 2013
Language: fr
Court: GE_CJ
Chamber: GE_CJ_013
Canton: GE
Region: Région lémanique
Law Area: public_law
Law Sub-area: nan
Label: dismissal

Facts:
EN FAIT
A_ S.A. (ci-après : A_), société anonyme dont le siège se trouve à Genève, a pour but la prestation de tous services en rapport avec la constitution, le contrôle et la gestion de trusts, de fondations et de sociétés dans différentes juridictions notamment en matière juridique, comptable et administrative ainsi que tous conseils patrimoniaux, fiscaux, juridiques, économiques et immobiliers, la détention et la gestion de tous avoirs, ainsi que toutes activités fiduciaires et de conseil international au sens large (cf. son inscription au registre du commerce du canton de Genève disponible à l’adresse http://rc.ge.ch/e_/).
Dans le courant de l’année 2009, Madame L_ et Monsieur B_ ont quitté la société C_ S.A. (ci-après : C_), dont ils étaient administratrice, respectivement directeur, pour intégrer A_ en qualité d’administrateurs.
Le 4 novembre 2009, Monsieur N_, avocat, a prié Monsieur P_, avocat également, de recevoir Mme L_ qui sollicitait un service juridique dont il ne pouvait se charger.
Il s’agissait d’intervenir auprès de C_, afin qu’un client de Mme L_ (Monsieur W_), son trust et les sociétés de ce dernier puissent obtenir rapidement un transfert de leur administration auprès de A_. M. M_, associé de la société en nom collectif M_ & Co, avait précédemment tenté d’obtenir le transfert de ces dossiers et n’y était pas parvenu.
Le 5 novembre 2009, M. P_ s’est entretenu avec Mme L_ et M. B_.
Le 9 novembre 2009, M. P_ a adressé un e-mail à M. B_ et rédigé un projet de lettre à C_.
Le 10 novembre 2009, M. P_ a envoyé ledit courrier, par pli simple et recommandé, à C_.
Il avait été consulté par l’ayant-droit économique de The S_ et des deux sociétés détenues par celui-ci (S_ Limited et G_ LLC), par le trust et par les sociétés elles-mêmes, ainsi que par leur mandataire, M. M_.
Ses mandants sollicitaient, depuis le mois d’août 2009, le transfert complet de la correspondance et de la documentation permettant de réorganiser le trust auprès de M. M_. La dizaine de courriers que ce dernier avait adressés à C_ avait permis la transmission de la documentation officielle et sociétaire. C_ ne s’était en revanche toujours pas exécutée s’agissant du transfert de la documentation générale, alors qu’elle ne disposait d’aucun droit de rétention sur cette documentation qui devait suivre le trust. Un délai au 17 novembre 2009 lui était donc imparti pour qu’elle adresse à M. M_ divers documents énumérés. Ses mandants réservaient au surplus tous leurs droits à l’encontre de la société.
A compter de cette date et jusqu’au 20 août 2010, M. P_ a travaillé en étroite collaboration avec Mme L_ et M. B_, afin d’obtenir le transfert du trust précité et des sociétés détenues par ce dernier de C_ à A_.
Durant cette période, Mme L_ et M. B_ ont également sollicité l’assistance de M. P_ pour accélérer le transfert, auprès d’A_, du dossier d’un autre client, Monsieur K_ Le 25 janvier 2010, M. P_ leur a transmis un projet de lettre, rédigé au nom de ce client, qui exigeait de C_ la remise de la documentation légale nécessaire au transfert de sa société.
Le 10 janvier 2011, M. P_ a adressé à M. M_ une facture pour les services qu’il avait rendus du 4 novembre 2009 au 31 décembre 2010. Ses honoraires s’élevaient CHF 5'633,10.
Par courriel du 27 janvier 2011, M. B_ a demandé à M. P_ de réémettre cette facture au nom de A_.
M. M_ n’avait été qu’un intermédiaire dans cette affaire, de sorte qu’il revenait à A_ de régler la facture. Afin que les coûts y relatifs puissent être attribués aux clients concernés, M. P_ était en outre prié d’indiquer le montant des honoraires correspondant aux services rendus pour le compte de M. K_
Le 1
er
février 2011, M. P_ a adressé sa note d’honoraires de CHF 5'633,10 à A_. Les services rendus pour le compte de M. K_ représentaient approximativement CHF 300.-.
En juillet 2011, Mme L_ a quitté A_ pour intégrer la société I_ SA, dont elle est devenue administratrice en octobre 2011 (cf. l’inscription de cette société au registre du commerce du canton de Genève disponible à l’adresse http://rc.ge.ch/e_/). Une partie des clients gérés par Mme L_, dont M. W_, ont souhaité la suivre, se heurtant au refus de A_ de procéder à leur transfert. Mme L_ a alors sollicité les services de M. P_, qui a accepté de représenter ses clients.
Par courriel du 2 février 2012, M. B_ a dénoncé un conflit d’intérêts, dans lequel il estimait que M. P_ se trouvait vis-à-vis d’A_, à Monsieur R_, de l’Ordre des avocats.
M. P_ avait assisté A_ du 4 novembre 2009 au 31 décembre 2010 dans une affaire concernant le transfert d’un trust de C_ à A_, via M_ & Co. Lui-même avait été le principal contact de M. P_ et l’avait instruit dans ce dossier. Au cours de cette relation, M. P_ avait eu accès à des informations confidentielles qu’il utilisait désormais contre A_.
La facture du 10 janvier 2011, adressée à A_, attestait que M. P_ avait amplement travaillé avec Mme L_ et lui-même. M. P_ refusait d’admettre qu’il se trouvait en situation de conflit d’intérêts et avait écrit plusieurs lettres trompeuses et inexactes à différents destinataires, lettres qui pouvaient causer des dommages aux affaires, ainsi qu’à la réputation d’A_.
M. P_ devait immédiatement cesser d’occuper et retirer ses lettres.
Par courrier du 13 février 2012, M. R_ a imparti à M. P_ un délai au 24 février 2012 pour se déterminer sur la situation de conflit d’intérêts dénoncée par M. B_. Il le priait de détailler la nature exacte du mandat assumé pour le compte d’A_, les circonstances de celui-ci et sa date d’expiration.
M. P_ s’est déterminé par courrier du 24 février 2012.
Le client, dont il s’était occupé à la demande de Mme L_, était M. W_, citoyen britannique, qui était le settlor et le bénéficiaire du trust S_, de la société off-shore S_ Ltd, ainsi que de G_ LLC. Cette personne avait auparavant demandé à un autre mandataire, M. M_, fiduciaire actif dans le domaine des trusts à Genève, de l’aider à se dégager de ses relations contractuelles avec C_. Après avoir rencontré M. M_ et défini le problème de M. W_, il était intervenu le 10 novembre 2009 en se constituant pour ce dernier et accessoirement pour le trust et pour M. M_, en demandant à Carversham un certain nombre de documents et d’informations, ainsi qu’en priant cette dernière de suivre les instructions de ses mandants. C_ n’avait pas donné suite à ses requêtes et il avait donc accompli les actes usuels décrits dans ses time-sheet. Lors de toutes ses interventions, il avait été en contact avec Mme L_, qui était la première intéressée puisque M. W_ était son propre client, ainsi qu’avec M. P_ qui, en tant qu’associé de Mme L_, avait intérêt à ce que les clients puissent rejoindre leur société. En définitive, C_ avait accepté de transférer le trust et le contrôle des sociétés, ainsi que de donner les explications requises s’agissant de ses factures d’honoraires et autres commissions perçues. Le 10 janvier 2011, il avait donc adressé sa note d’honoraire à M. M_, puisque le dossier avait été ouvert à son nom. Sur demande de M. B_, il avait réémis sa facture au nom d’A_ qui l’avait honorée et répercutée sur les clients concernés. Il n’avait plus entendu parler de Mme L_, de M. B_, de A_ ou de M. W_ jusqu’en novembre 2011, quand Mme L_ l’avait recontacté pour lui signaler que M. W_ ainsi que d’autres clients étaient en train de vivre les mêmes difficultés avec A_ que celles qu’ils avaient rencontrées une année auparavant. En son nom et au nom de A_, M. B_ refusait malheureusement d’exécuter les instructions de ces clients qui lui demandaient de transférer le contrôle de leurs trusts auprès de I_ S.A. Il avait donc accepté de « reprendre du service » pour le compte de M. W_, ainsi que pour deux autres clients se trouvant dans la même situation et avait écrit des courriers aux banques dépositaires des fonds, à la FINMA, ainsi qu’à l’autorité de contrôle des trusts du Belize. Il s’apprêtait désormais à engager des poursuites judiciaires, contre A_ notamment.
Il n’était donc jamais intervenu pour ou au nom de A_ ou de M. B_, mais s’était limité à défendre les intérêts de M. W_ S’il avait émis sa facture d’honoraires au nom de A_, il l’avait fait à la requête de M. B_ et dans la mesure où ladite facture allait être répercutée sur les comptes de ses clients. Dans ses mandats actuels, il n’intervenait donc pas contre un client, n’ayant été l’avocat ni de A_, ni de M. B_. Le fait que A_ ait payé sa note d’honoraires en tant qu’intermédiaire n’avait pas fait d’elle sa cliente, ni ne devait l’empêcher de défendre l’intérêt de son client face à celle-ci. Le même raisonnement devait être tenu s’agissant de M. B_. Il n’avait eu des contacts avec cette personne que parce que celle-ci était administratrice de A_. M. B_ n’avait pas agi à titre personnel, mais en sa qualité d’organe de l’intermédiaire que son client avait choisi. Il n’y avait donc pas de conflit d’intérêts possible.
Par courrier adressé au bâtonnier le 29 février 2012, M. M_ s’est spontanément déterminé sur les allégations de M. P_.
Son implication remontait à l’époque où A_ demandait le transfert d’un client (M. W_) de C_ à elle-même. M. B_, qu’il connaissait depuis de nombreuses années, avait sollicité ses services pour faciliter ce transfert. Le client devait transiter par sa société M_ & Co, avant d’être retransféré auprès d’A_. Pour plus d’efficacité, M. P_ devait donner l’apparence d’agir pour le compte de M_ & Co plutôt que de A_ dans ses actions contre C_. Bien que le nom M_ & Co ait figuré à plusieurs reprises dans la correspondance échangée avec C_, il n’était impliqué en aucune manière et M. P_ avait été pleinement conscient qu’il agissait en réalité en faveur de _. Il n’avait jamais eu de contact avec M. W_ que M. P_ n’avait, à sa connaissance, pas non plus rencontré. Quand il avait reçu la note d’honoraires de celui-ci, il avait demandé à M. B_ de la faire corriger et réexpédier auprès de A_, ayant uniquement servi de prête-nom dans cette affaire.
Par courrier du 9 mars 2012, M. P_ a répliqué auprès du bâtonnier.
L’implication de M. M_ était bien celle qu’il avait décrite. Lui-même n’en tirait toutefois pas la même conclusion, à savoir qu’il aurait agi pour le compte de A_. Il ne connaissait pas l’arrangement que M. M_ avait passé avec A_ en vue d’interposer M_ & Co entre C_ et A_. Selon son courrier à C_ du 10 novembre 2009, il s’était constitué pour M. W_, le trust ainsi que M. M_ en sa qualité de mandataire. Il n’avait pas représenté M_ & Co ou A_. Il n’y avait ni problème déontologique, ni incertitude, ni malentendu. A_ et M. M_ avaient été des intermédiaires entre son client et lui-même. Il était l’avocat de M. W_ avec lequel il était en contact direct.
Par courrier adressé le 21 mars 2012 à M. P_ et à M. B_, le bâtonnier s’est prononcé sur le litige les opposant.
Le cas d’espèce ne portait pas sur un conflit d’intérêts proprement dit. A supposer que M. P_ ait été effectivement consulté par M. B_, en son nom et au nom de A_, ce mandat avait pris fin début 2011. Il convenait d’examiner si M. P_ devait s’abstenir d’assumer le mandat que M. W_ et deux autres clients de Mme L_ lui avait confié contre A_, non pas parce qu’il y aurait conflit, mais parce qu’en l’acceptant, il agirait contre un ancien client de façon inélégante et en violation des principes édictés par l’ordre des avocats dans sa jurisprudence.
Il convenait d’établir si M. P_ avait effectivement accepté un mandat contre un ancien client, puis, en cas de réponse affirmative, d’examiner s’il devait cesser d’occuper en fonction des circonstances particulières, telles que l’inélégance, l’importance de l’affaire, la durée de l’ancien mandat, le temps écoulé, ainsi que le lien de connexité pouvant exister entre les deux mandats.
Les parties s’opposaient quant à l’identité du mandant de M. P_ pour ses activités de novembre 2009 à janvier 2011. Au regard des pièces du dossier, il apparaissait que M. P_ n’avait pas été mandaté par M. B_ ou A_, mais par M. W_ et M. M_. Il en ressortait qu’A_ n’avait joué qu’un rôle d’intermédiaire pour le paiement de la note d’honoraires de M. P_. Il n’y avait, dans ces conditions, aucun conflit d’intérêts improprement dit, la requête de M. B_ devant, pour ce seul motif déjà, être écartée.
A supposer que M. P_ ait effectivement été constitué pour A_ ou M. B_, il n’était pas démontré qu’il aurait dû cesser d’occuper en qualité de défenseur de M. W_ Le mandat que M. P_ avait assumé en 2009 avait été de courte durée, à une époque où Mme L_ était également administratrice d’A_. Il n’était dès lors pas établi que M. P_ avait reçu des informations sensibles et particulières concernant A_ ou M. B_ qui pourraient désormais lui servir et dont il n’aurait pas pu avoir connaissance par le biais de Mme L_. M. B_ considérait donc à tort qu’en acceptant de défendre les intérêts de M. W_ et de deux autres clients de Mme L_ dans le cadre d’une demande en justice contre sa société, M. P_ avait violé une relation de confiance nouée à l’occasion d’un précédent mandat confié à titre personnel depuis plusieurs années.
Par courrier du 25 avril 2012, A_ a demandé à la Commission du barreau (ci-après : la CA ou commission) de constater que M. P_ était en situation de conflit d’intérêts, respectivement de lui interdire de représenter quiconque dans toute action dirigée à son encontre.
Elle reprochait au bâtonnier de n’avoir pas pris en considération l’élément le plus important du dossier, à savoir la facture de M. P_ et le timesheet qui lui était annexé. Il en ressortait que M. P_ avait été en contact avec M. B_ au moins 18 fois entre novembre 2009 et août 2010. Il était difficile d’imaginer dans quel contexte une telle relation pouvait avoir lieu, si ce n’était à l’occasion d’une relation entre un avocat et son client. Les courriels échangés à cette époque pouvaient, si besoin était, être versés à la procédure.
La facture ne concernait pas seulement le cas de M. W_, mais aussi celui de M. K_ Cela démontrait qu’elle-même avait été la cliente de M. P_, alors que M. W_ et M. K_ étaient ses propres clients. Elle avait, de ce fait, réglé la facture.
Bien qu’il eût peut-être établi une relation directe avec M. W_ entre-temps, M. P_ n’était jamais entré en contact avec ce client durant la période concernée. Le nom de ce dernier n’apparaissait pas dans son time-sheet. Lorsqu’il représentait les intérêts d’A_, M. P_ avait eu accès, à plusieurs reprises, à des informations couvertes par le secret professionnel.
Par courrier du 7 mai 2012, la commission a accusé réception de la dénonciation d’A_.
Le même jour, elle en a remis copie à M. P_, l’informant que l’ouverture d’une instruction disciplinaire n’avait, à ce stade, pas été formellement décidée et lui impartissant un délai au 21 mai 2012 pour se déterminer.
Le 21 mai 2012, M. P_ s’est déterminé sur la dénonciation d’A_.
Après avoir vainement cherché une solution à l’amiable pour le compte de M. W_ et de deux autres clients de Mme L_, il s’apprêtait à saisir les tribunaux d’actions dirigées contre A_. M. B_ comptait sur la procédure pendante devant la CA pour retarder ou, en tout état, entraver son action, dans l’espoir évident que de guerre lasse, les clients renoncent à leur projet de suivre Mme L_ et se résignent à laisser l’administration de leur société off-shore et de leurs trusts entre les mains d’A_.
La collaboration qu’il avait eue avec M. B_ et Mme L_ ressortait de son time-sheet. Elle ne le transformait pas
ipso facto
en l’avocat de ces deux personnes ou de leur société de l’époque. La collaboration entre mandataires (avocats, notaires, banquiers, fiduciaires, fiscalistes, comptables, etc.) était usuelle, fréquente et souvent nécessaire, mais n’établissait pas un rapport de mandat entre l’avocat et de tels intermédiaires.
C’était Mme L_ qui lui avait demandé de se constituer pour M. K_ Il avait rédigé un projet de lettre de mise en demeure, auquel aucune suite n’avait été donnée. Il n’avait pas ouvert de dossier séparé, mais avait inclus cette modeste activité dans la facture adressée à M. M_. L’activité développée dans l’intérêt de M. K_ n’était pas un indice de l’existence d’un mandat avec A_. Elle ne pouvait être vue que comme la confirmation qu’il considérait M. M_ comme son répondant en vue du règlement de la facture. Après son règlement par A_, celle-ci avait été intégralement ventilée sur MM. W_ et K_ qui, en définitive, avaient réglé ses honoraires. A_ n’avait donc été qu’un intermédiaire.
Il n’avait eu accès qu’à des informations concernant M. W_ lors de son premier mandat. Mme L_ et M. B_ lui avaient expliqué la situation et communiqué des pièces, mais ne lui avaient donné que des informations anodines ou publiques concernant A_. Rien ne l’empêchait d’agir à l’encontre de A_ pour défendre les intérêts de M. W_ et d’autres clients désireux de suivre Mme L_.
Par décision du 11 juin 2012, notifiée le 12 juin 2012, la commission a classé la dénonciation de A_.
M. P_ affirmait avoir été l’avocat de M. W_ Aucun élément du dossier ne permettait de considérer que tel n’avait pas été le cas. Les contacts qu’il avait pu avoir avec M. B_ ne suffisaient en particulier pas à établir l’existence d’un mandat avec A_ et/ou son administrateur. La création d’une telle relation contractuelle ne pouvait également pas se déduire de la note d’honoraires, celle-ci ayant été adressée à M. M_ dans un premier temps, avant d’être réémise à l’attention d’A_ qui avait joué le rôle d’intermédiaire pour son paiement. Ni A_, ni M. B_ n’ayant été le client de M. P_, ce dernier ne pouvait pas se trouver en situation de conflit d’intérêts.
Même en admettant que M. P_ se soit constitué pour le compte des précités, il ne l’était plus désormais. Aucun élément concret n’était, par ailleurs, invoqué pour pouvoir retenir que, dans le cadre de ce précédent mandat, M. P_ avait eu connaissance de faits couverts par le secret professionnel qui l’empêcheraient désormais de défendre les intérêts de M. W_ ou d’autres clients à l’encontre de A_.
Par acte du 16 juillet 2012, A_ a recouru contre cette décision, reçue le 14 juin 2012, auprès de la Chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative), concluant à ce qu’il soit fait interdiction à M. P_ de représenter quiconque dans toute action dirigée contre elle ou M. B_.
Il était difficile de comprendre comment la commission était parvenue à la conclusion qu’A_ n’avait pas été cliente de M. P_. Retenir que le client pouvait être le trust à transférer, respectivement le bénéficiaire de celui-ci relevait d’une méconnaissance du droit des trusts. Seul le trustee peut en effet engager un trust, ce que le bénéficiaire ne peut pas faire. En l’occurrence, c’était donc A_ qui, en sa qualité de trustee depuis le 15 septembre 2009, pouvait seule entamer les démarches prévues dans les lettres de M. P_ à C_ du 24 novembre 2009 et 5 mars 2010.
La commission ne pouvait de même pas retenir que M. P_ n’aurait pas agi en situation de conflit d’intérêts en représentant le bénéficiaire du trust à son encontre, au cas où elle aurait été sa cliente. Elle-même avait instruit M. P_, lui avait donné connaissance de la manière dont elle était gérée, s’agissant notamment des trusts, et lui avait communiqué des renseignements sur le trust dont il prétendait désormais représenter le bénéficiaire économique. Ces informations, tant sur elle-même que sur le trust, n’appartenaient pas au client que M. P_ entendait représenter. Vis-à-vis du trust, ce client était un tiers. Lesdites informations avaient été données confidentiellement à M. P_ dans le cadre de son précédent mandat, de sorte qu’il ne pouvait pas les utiliser à son encontre sans violer ses obligations vis-à-vis d’elle.
Dans une décision de 2005, l’autorité de surveillance des avocats de Neuchâtel avait considéré que lorsqu’une commission paritaire confiait le mandat de défendre un travailleur à un avocat, ce dernier ne pouvait pas agir pour le travailleur contre la commission paritaire qui aurait prétendument mal conseillé ce dernier, de manière à lui faire perdre son procès contre l’employeur. Un avocat était donc en conflit d’intérêts, lorsqu’il agissait contre celui qui lui avait demandé de défendre un tiers et l’avait payé pour ce faire. Cela était d’autant plus vrai en l’espèce qu’A_ avait été la seule à instruire M. P_ et que ce dernier ne s’était prévalu d’aucun contact direct avec celui qu’il considérait désormais comme son client.
Le 13 août 2012, la commission a transmis son dossier à la chambre administrative, se référant à sa décision du 11 juin 2012.
A_ avait manqué de clarté dans sa dénonciation. Par ailleurs, même si l’on retenait par hypothèse que M. P_ eût été son avocat, ce mandat avait été de courte durée et ne pouvait pas influencer l’exercice du mandat litigieux.
Le 15 août 2012, M. P_ s’est déterminé sur le recours, reprenant l’argumentation développée devant la commission.
Le droit du bénéficiaire du trust à agir directement contre le trustee était admis en doctrine suisse et internationale. Il existait plusieurs moyens reconnus. M. W_, bénéficiaire du trust, avait en l’espèce utilisé l’un de ces moyens, en requérant le Tribunal de première instance de contraindre A_, trustee, à lui fournir des informations et à rendre des comptes. Pour ce faire, M. W_ l’avait logiquement mandaté, puisque lui-même avait déjà eu à faire avec ses structures pour le même type de litige. L’opinion de A_, selon laquelle le bénéficiaire d’un trust ne pouvait pas agir contre le trustee, était absurde, car elle signifierait que ce bénéficiaire serait privé de toute action contre le trustee en cas de violation du trust. Le trust n’ayant pas la qualité pour agir afin de défendre ses propres intérêts, le trustee, affranchi de toute obligation, serait ainsi libre de gérer le trust à sa guise et tiendrait les bénéficiaires du trust à sa merci.
A_ n’apportait pas la preuve que des informations couvertes par le secret professionnelle l’empêcheraient de défendre M. W_
La jurisprudence neuchâteloise à laquelle elle se référait n’était pas pertinente, puisque qu’elle concernait le cas d’un avocat agissant contre son ancien client. Lui-même n’avait jamais été mandaté par A_. Son client (M. W_) n’était pas un tiers, mais le bénéficiaire du trust, seul à même de demander le transfert des structures de celui-là.
Le 16 août 2012, le juge délégué a informé les parties que l’instruction de la cause lui paraissait terminée, leur impartissant un délai au 14 septembre 2012 pour formulé toute requête complémentaire.
Les parties n’ayant pas donné suite dans le délai imparti, la cause a été gardée à juger.

Considerations:
EN DROIT
Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable de ces points de vue (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ -
E 2 05
; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA -
E 5 10
).
En l’absence de dispositions expresses contraires, la qualité pour recourir contre une décision de la commission est régie par la LPA (cf. art. 49 de la loi sur la profession d’avocat du 26 avril 2002 – LPAv –
E 6 10
).
a. A teneur de l’art. 60 let. a et b LPA, les parties à la procédure qui a abouti à la décision attaquée et toute personne qui est touchée directement par une décision et a un intérêt personnel digne de protection à ce qu’elle soit annulée ou modifiée, sont titulaires de la qualité pour recourir (
ATA/343/2012
du 5 juin 2012 consid. 2 et références citées). La chambre administrative a déjà jugé que les lettres a et b de la disposition précitée doivent se lire en parallèle : ainsi, le particulier qui ne peut faire valoir un intérêt digne de protection ne saurait être admis comme partie recourante, même s’il était partie à la procédure de première instance (
ATA/281/2012
du 8 mai 2012 ;
ATA/5/2009
du 13 janvier 2009 et les références citées).
b. L’intérêt digne de protection représente tout intérêt pratique ou juridique à demander la modification ou l’annulation de la décision attaquée. Cet intérêt consiste donc dans l’utilité pratique que l’admission du recours apporterait au recourant, en lui évitant de subir un préjudice de nature économique, idéale, matérielle ou autre que la décision attaquée lui occasionnerait. Cet intérêt doit être direct et concret ; en particulier, le recourant doit se trouver, avec la décision entreprise, dans un rapport suffisamment étroit, spécial et digne d’être pris en considération. Il doit être touché dans une mesure et avec une intensité plus grande que l’ensemble des administrés. Le recours d’un particulier formé dans l’intérêt général ou d’un tiers est exclu (ATF
138 II 162
, consid. 2.1.1 et les arrêts cités ; F. BELLANGER, Les tiers dans la procédure administrative, Genève 2004, p. 43).
c. Dans une procédure non contentieuse, la seule qualité de plaignant ou de dénonciateur ne donne pas le droit de recourir contre la décision prise ; le plaignant ou le dénonciateur doit encore pouvoir invoquer un intérêt digne de protection à ce que l’autorité de surveillance intervienne. La jurisprudence a ainsi dénié la qualité pour recourir au plaignant dans le cadre d’une procédure disciplinaire dirigée contre un avocat, considérant que celui-là n’avait pas un intérêt propre et digne de protection à demander une sanction disciplinaire à l’encontre de l’avocat pour une éventuelle violation de ses obligations professionnelles. La procédure de surveillance disciplinaire des avocats a en effet pour but d’assurer l’exercice correct de la profession par les avocats et de préserver la confiance du public à leur égard et non de défendre les intérêts privés des particuliers (ATF
135 II 145
, consid. 6.1 ;
132 II 250
, consid. 4.4 ;
108 Ia 230
, consid. 2b).
d. La juridiction de céans a déclaré irrecevable le recours formé par le client d’un avocat contre une décision de la commission faisant interdiction à ce dernier de représenter celui-là dans une procédure pénale pendante pour cause de conflit d’intérêts. Elle a considéré que la jurisprudence sur la qualité pour recourir des tiers, développée en matière de sanctions disciplinaires, était applicable à toute mesure intervenant au terme d’une procédure disciplinaire (
ATA/265/2009
du 27 mai 2008, consid. 3). Sur recours, le Tribunal fédéral a confirmé cet arrêt. Il a dénié la qualité pour recourir du client au motif que les dispositions en cause, à savoir celles sur l’interdiction du conflit d’intérêts et l’obligation d’indépendance de l’avocat, visaient à assurer l’exercice correct de la profession d’avocat et que la sanction litigieuse avait été prononcée à l’encontre de l’avocat, le client n’en subissant les conséquences que de manière indirecte (ATF
135 II 145
, consid. 6.2).
e. Par arrêt du 20 février 2012, le Tribunal fédéral a renversé cette jurisprudence. Il a considéré que l’interdiction de postuler dans un cas concret n’était pas une sanction disciplinaire, mais la conséquence du constat de l’existence d’un conflit d’intérêts. La décision prononçant une telle interdiction privait le justiciable de l’avocat de son choix et le touchait donc directement et concrètement. Il en allait de même de la décision qui concluait à l’absence d’un conflit d’intérêts et contraignait le dénonciateur à voir son ancien mandataire représenter la partie adverse. Dans ces hypothèses, le justiciable disposait d’un intérêt digne de protection à l’annulation ou à la modification de la décision, de sorte que sa qualité pour recourir devait être admise (ATF
138 II 162
consid. 2.3 à 2.5.2).
Par acte du 25 avril 2012, A_ a dénoncé auprès de la commission la situation de conflit d’intérêts dans laquelle M. P_ se serait placé, en acceptant de représenter des parties s’opposant à la société, alors qu’il aurait précédemment été l’avocat de cette dernière. La démarche de la recourante visait plus précisément à obtenir qu’il soit fait interdiction à M. P_ de représenter quiconque dans toute action dirigée à son encontre. La commission n’a pas donné suite à cette requête, rendant la décision de classement dont est recours.
En tant qu’elle concerne une interdiction de postuler dans un cas concret et non le prononcé d’une sanction disciplinaire au sens de l’art. 17 de la loi fédérale sur la libre circulation des avocats du 23 juin 2000 (LLCA -
RS 935.61
), la présente espèce correspond parfaitement au cas de figure visé par l’ATF
138 II 162
. La décision querellée contraint A_ à voir l’avocat qu’elle estime être son ancien mandataire représenter les intérêts de plusieurs parties adverses. Elle porte donc directement préjudice à la recourante qui dispose d’un intérêt digne de protection à son annulation.
Partant, la qualité pour recourir de A_ sera admise.
a. Parmi les règles professionnelles que doit respecter l’avocat, l’art. 12 let. c LLCA lui enjoint d’éviter tout conflit entre les intérêts de son client et ceux des personnes avec lesquelles il est en relation sur le plan professionnel ou privé. Celui qui accepte ou poursuit la défense d’intérêts contradictoires doit se voir dénier la capacité de postuler. L’interdiction de plaider est, en effet, la conséquence logique du constat de l’existence d’un tel conflit (Arrêt du Tribunal fédéral
1A.223/2002
du 18 mars 2003, consid. 5.5).
b. La LLCA ne désigne pas l’autorité compétente habilité à empêcher de plaider l’avocat confronté à un conflit d’intérêts, les cantons étant compétents pour la désigner. A Genève, il s’agit de la commission, laquelle exerce les compétences dévolues à l’autorité de surveillance des avocats par la LLCA (art. 14 LPAv) et peut prononcer des injonctions propres à imposer à l’avocat le respect des règles professionnelles (art. 43 al. 3 LPAv).
c. L’interdiction de plaider en cas de conflit d’intérêts est une règle cardinale de la profession d’avocat (ATF
138 II 162
, consid. 2.4 ; Arrêt du Tribunal fédéral
2C_885/2010
du 22 février 2011, consid. 3.1 ; Arrêt du Tribunal fédéral
2C_688/2009
du 25 mars 2010, consid. 3.1). Elle est en lien avec la clause générale de l’art. 12 let. a LLCA, selon laquelle l’avocat exerce sa profession avec soin et diligence, de même qu’avec l’obligation d’indépendance figurant à l’art. 12 let. b LLCA (ATF
134 II 108
consid. 3 = JdT 2009 p. 333, 334).
d. L’avocat a notamment le devoir d’éviter la double représentation, c’est-à-dire le cas où il serait amené à défendre les intérêts opposés de deux parties à la fois, car il n’est alors plus en mesure de respecter pleinement son obligation de fidélité et son devoir de diligence envers chacun de ses clients (ATF
135 II 145
, consid. 9.1 et les références doctrinales citées ; ATF
134 II 108
, consid. 3 = JdT 2009 p. 333, 334 ; Arrêt du Tribunal fédéral
2C_885/2010
précité, consid. 3.1 ; Arrêt du Tribunal fédéral
2C_688/2009
précité, consid. 3.1). La règle s’applique tant à la représentation en justice qu’au domaine du conseil (F. BOHNET / V. MARTENET, Droit de la profession d’avocat, 2009, p. 578, n. 1400). Il y a violation de l’art. 12 let. c LLCA lorsqu’il existe un lien entre deux procédures et que l’avocat représente dans celles-ci des clients dont les intérêts ne sont pas identiques. Il importe peu en principe que la première des procédures soit déjà terminée ou encore pendante, dès lors que le devoir de fidélité de l’avocat n’est pas limité dans le temps (ATF
134 II 108
, consid. 3 = JdT 2009 p. 333, 334 ; Arrêt du Tribunal fédéral
2C_885/2010
précité, consid. 3.1). Un risque purement abstrait ou théorique de conflit d’intérêts ne suffit pas, mais doit au contraire exister concrètement (ATF
135 II 145
, consid. 9.1 ; Arrêt du Tribunal fédéral
2C_885/2010
précité, consid. 3.1 ; Arrêt du Tribunal fédéral
2C_688/2009
précité, consid. 3.1)
e. Un conflit d’intérêts peut surgir non seulement en cas de représentation simultanée de deux parties ayant des intérêts divergents, mais également à défaut d’identité temporelle (F. BOHNET / V. MARTENET, op. cit., p. 588, n. 1438). L’acceptation d’un mandat contre un ancien client renvoie à une double problématique : le devoir de fidélité de l’avocat découlant de l’art. 12 let. a LLCA et le secret professionnel (art. 13 LLCA) qui risque d’être violé si l’avocat a connaissance d’informations susceptibles de nuire à son ancien client (M. VALTICOS / C. REISER / B. CHAPPUIS, Commentaire romand de la loi sur les avocats, 2010, p. 121, n. 174). S’il n’existe pas d’interdiction de principe d’agir contre un ancien client, l’interdiction d’utiliser les informations obtenues à l’occasion d’un précédent mandat, qui découle du secret professionnel, peut induire le devoir de renoncer à un dossier contre un ancien client (F. BOHNET / V. MARTENET, op. cit., p. 588, n. 1439 ; M. VALTICOS / C. REISER / B. CHAPPUIS, op. cit., p. 121, n. 175). En prévoyant que l’avocat n’accepte pas un nouveau mandat si le secret des informations données par un ancien client risque d’être violé ou lorsque la connaissance des affaires d’un précédent client pourrait porter préjudice à ce dernier, l’art. 13 du code suisse de déontologie, édicté par la Fédération suisse des avocats le 10 juin 2005, pose également ce principe (sur la portée de cette règle déontologique, cf. Arrêt du Tribunal fédéral
2A.535/2005
du 17 février 2006, consid. 3.1). Pour qu’il y ait conflit d’intérêts au sens de l’art. 12 let. c LLCA, il suffit qu’existe la possibilité d’utiliser, consciemment ou non, dans un nouveau mandat les connaissances acquises antérieurement sous couvert du secret professionnel, dans l’exercice d’un premier mandat (ATF
134 II 108
, consid. 5.1 = JdT 2009 p. 333, 338 ; Arrêt du Tribunal fédéral
2P.297/2005
du 19 avril 2006, consid. 4.1). Selon la doctrine et la jurisprudence, trois critères sont particulièrement pertinents à cet égard, à savoir (1) l’écoulement du temps passé depuis l’exécution du précédent mandat, (2) la connexité existant entre les deux affaires et (3) la portée plus ou moins large du mandat assuré pour le premier client (F. BOHNET / V. MARTENET, op. cit., p. 589, n. 1140 ; Décision de la commission du barreau 34/05 du 10 octobre 2005 résumée
in
SJ 2007 II p. 255, 283 ; Décision de la commission du barreau 42/044 du 29 juin 2006 résumée
in
SJ 2007 II p. 255,282 ; ATF
134 II 108
, consid. 5.2 = JdT 2009 I p. 333, 339).
f. Si les connaissances acquises par l’avocat dans le cadre de son premier mandat sont susceptibles de lui être communiquées par son nouveau mandant, l’acceptation du second mandat n’est pas prohibée (W. FELLMANN / G. ZINDEL, Kommentar zum AnW.altsgesetz, 2
ème
éd., 2011, p. 258, n. 108, se référant à des décisions rendues par l’autorité de surveillance des avocats du canton de Zurich). L’existence d’un rapport de mandat n’est en revanche pas exigée. Il suffit en effet que l’avocat se voie confier un secret dans l’exercice de sa profession pour que la protection conférée par l’art. 13 LLCA s’applique selon certains auteurs et la juridiction de céans (ATA S. du 13 janvier 1982, consid. 4 et 5
in
SJ 1982 p. 185, 190-192 ; W. FELLMANN / G. ZINDEL, op. cit., p. 262, n. 111c critiquant une décision contraire de la commission de surveillance des avocats du canton d’Argovie ; M. VALTICOS / C. REISER / B. CHAPPUIS, op. cit., p. 161, n. 129-130). La portée du secret professionnel est toutefois controversée, d’autres auteurs et autorités de surveillance considérant que le secret professionnel ne bénéficie qu’aux clients de l’avocat et non à la partie adverse ou aux tiers (F. BOHNET / V. MARTENET, op. cit., p. 763, n.1858 ss ; M. VALTICOS / C. REISER / B. CHAPPUIS, op. cit., p. 162, n. 134 et les références citées).
g. Lorsque l’ancien mandat est, dans les faits, exercé au profit de deux mandants, même si seul l’un d’entre eux rémunère les diligences de l’avocat, une prudence particulière peut être attendue de l’avocat sous l’angle du risque de conflit d’intérêts. Cette prudence se justifie particulièrement en raison des apparences créées à l’égard de l’ancien client qui peut légitimement ressentir un sentiment de trahison de la part de son ancien conseil. Il en va ici de la crédibilité de l’avocat, de sa fonction et de son rôle, vis-à-vis des clients, du public et du pouvoir judiciaire (Décision de la commission du barreau 47/04 du 14 février 2005 résumée
in
SJ 2007 II p. 255, 281). En application de ces principes, la commission de surveillance des avocats du canton de Neuchâtel a jugé que lorsqu’une commission paritaire confiait le mandat de défendre un travailleur à un avocat, ce dernier ne pouvait ensuite pas agir pour le travailleur contre cette commission qui l’aurait mal conseillé en lui faisant perdre son procès contre l’employeur. Contrairement à une assurance de protection juridique, la situation à l’origine du conflit concernait de près la commission paritaire qui avait un intérêt propre au respect de la convention collective de travail par l’employeur. Après avoir cherché ensemble à atteindre un même but, soit le respect au sens large de la convention collective, la commission paritaire et le travailleur avaient eu, dans le même contexte, des intérêts divergents, ce qui aurait dû conduire l’avocat à cesser d’occuper pour ces deux clients (Décision du 24 janvier 2005 résumée
in
RJN 2005 p. 284, 296-297).
Par décision du 3 avril 2003 (résumée
in
RJN 2005 p. 284, 294), la même autorité a jugée qu’un avocat, qui avait collaboré de manière sporadique avec une association à caractère social, en défendant des personne qui étaient également soutenues par cette dernière (mais sans qu’il n’y ait eu de rapport contractuel entre l’avocat et l’association), n’avait pas violé l’art. 12 let. c LLCA en défendant quelques années plus tard une employée de l’association contre son employeur à propos de ses conditions de travail, même s’il avait pu se rendre compte, dans le cadre de sa collaboration, de la manière dont fonctionnait l’association. Selon la juridiction neuchâteloise, ces faits n’étaient en effet pas couverts par le secret professionnel, faute d’avoir été confiés par un ancien client de l’avocat.
En l’espèce, A_ soutient avoir été la cliente de M. P_ de novembre 2009 à janvier 2011. En raison de ce précédent mandat, cet avocat se trouverait dans une situation de conflit d’intérêts qui aurait dû le conduire à cesser de représenter M. W_ et deux autres clients à son encontre. M. P_ considère à l’inverse n’avoir été mandaté que par M. W_, puis par M. K_ durant la période litigieuse. Dans cette relation, il aurait certes collaboré avec A_, mais celle-ci n’aurait joué qu’un rôle d’intermédiaire entre lui-même et ses clients. C’est cette thèse que la commission a privilégiée, déniant l’existence d’un conflit d’intérêts.
Dans son courrier à C_ du 10 novembre 2009, M. P_ s’est constitué pour M. W_, le trust dont celui-ci bénéficie, les sociétés détenues par celui-là, ainsi que M. M_ (dont le rôle d’intermédiaire n’est pas contesté). Cela n’exclut toutefois pas que cet avocat ait été conjointement mandaté par A_, dans la mesure où celle-ci disposait d’un intérêt commun, mais néanmoins propre, à ce que les premiers cités parviennent à quitter C_ pour mieux la rejoindre. Dans cette hypothèse, l’on comprendrait que M. P_ n’en ait pas fait état à C_, sous peine de lui révéler que deux de ses anciens organes, devenus administrateurs d’une société concurrente, étaient impliqués dans le départ de clients. Cela expliquerait au demeurant la nécessité de faire intervenir M. M_ comme intermédiaire.
Cette hypothèse paraît la plus crédible à teneur du dossier. Le time-sheet de M. P_ révèle en effet que celui-ci n’a eu aucun contact direct avec M. W_, exception faite d’un courriel adressé à ce dernier le 24 novembre 2009, alors qu’il avait déjà effectué plusieurs démarches auprès de C_ et de diverses autorités. En revanche, nombreux ont été les échanges téléphoniques ou épistolaires entre M. P_ et les deux administrateurs de A_, soit M. B_ et Mme L_, ainsi que, dans une moindre mesure, avec M. M_, c’est-à-dire avec l’intermédiaire que la recourante s’était choisi. La chronologie des démarches effectuées par M. P_ montre en outre que celui-ci a reçu toutes ses instructions d’A_ (à laquelle il soumettait ses projets de courrier), plutôt que de MM. W_ ou K_ Les rapports entre M. P_ et A_ ne peuvent ainsi pas être réduits à de la simple collaboration entre mandataires de mêmes clients, compte tenu de leur ampleur, comme de leur nature.
Force est en effet de constater que dans les faits, les services rendus par M. P_ l’ont été tant au profit de MM. W_ et K_ que d’A_, à une époque où ces personnes avaient un but commun et des intérêts convergents. Il importe peu que les honoraires de l’intimé n’aient pas été supportés par tous les mandants en cause. Seul est déterminant le fait que, de manière parfaitement reconnaissable pour M. P_, ce premier mandat a été exécuté en faveur de chacun d’eux.
De novembre 2009 à janvier 2011, M. P_ a ainsi conjointement représenté les intérêts de M. W_, de M. K_ et d’A_, en qualité d’avocat.
Reste à déterminer si le fait pour M. P_ de représenter désormais M. W_ et d’autres clients contre son ancienne mandante le place dans une situation de conflits d’intérêts prohibée par l’art. 12 let. c LLCA, soit s’il existe une possibilité que cet avocat utilise dans son nouveau mandant des connaissances, acquises auprès de A_, qui seraient protégées par le secret professionnel.
Indépendamment de la proximité temporelle et matérielle des deux mandats en cause, la question doit en l’espèce être tranchée par la négative.
Quelles que soient les informations dont M. P_ aurait eu connaissance au sujet de A_ lors de son premier mandat, celles-ci pouvaient toutes lui être communiquées par ses nouveaux mandants. Ces derniers ont mandaté cet avocat pour suivre Mme L_ qui a, depuis, rejoint une société concurrente et connait parfaitement la recourante, pour en avoir été l’administratrice aux côtés de M. B_. La possibilité que M. P_ utilise des connaissances précédemment acquises sous couvert du secret professionnel au détriment d’A_ est ainsi supplantée par celle que ces mêmes connaissances lui soient communiquées par Mme L_, dont les intérêts convergent totalement avec ceux de ses actuels mandants.
Dans ces circonstances particulières, force est donc d’admettre que M. P_ ne se trouve pas dans une situation de conflit d’intérêts justifiant qu’il cesse d’occuper.
Le recours sera rejeté. Un émolument de CHF 1'000.- et une indemnité de procédure de CHF 500.-, allouée à M. P_, seront mis à la charge de A_ (art. 87 LPA).
* * * * *