Decision ID: 2b6ade49-97a4-4553-bfa7-ae211202f202
Year: 2014
Language: de
Court: ZH_OG
Chamber: ZH_OG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: civil_law
Law Sub-area: nan
Label: approval

Facts:
betreffend vorsorgliche Massnahmen (Abänderung Unterhaltsbeiträge)
Berufung gegen eine Verfügung des Einzelgerichts im ordentlichen Verfahren am Bezirksgericht Affoltern vom 5. Juli 2013 (FE130017-A)
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Rechtsbegehren: (Urk. 13 S. 1)
"In Abänderung der Eheschutzverfügung vom 14. Februar 2012 sei der Beklagte im Sinne von vorsorglichen Massnahmen zu verpflichten, an den Unterhalt von Ehefrau und Kindern ab 1. März 2013 neu einen monatlichen Unterhaltsbeitrag in Höhe von Fr. 3'879.– (davon je Fr. 1'200.– für die Kinder und Fr. 1'479.– für die Klägerin persönlich) zu bezahlen.
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Beklagten."
Verfügung der Einzelrichterin des Bezirksgerichtes Affoltern vom 5. Juli 2013:
(Urk. 2 S. 8)
1. Das klägerische Begehren um vorsorgliche Massnahmen wird abgewiesen.
2. Über die Kosten- und Entschädigungsfolgen wird im Endentscheid .
3. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an die Prozessbeiständin, je gegen Gerichtsurkunde resp. Empfangsschein.
4. Eine Berufung gegen diesen Entscheid kann innert 10 Tagen von der  an im Doppel und unter Beilage dieses Entscheids beim  des Kantons Zürich, Zivilkammer, Postfach 2401, 8021 Zürich, erklärt werden. In der Berufungsschrift sind die Anträge zu stellen und zu . Allfällige Urkunden sind mit zweifachem Verzeichnis beizulegen.
Die gesetzlichen Fristenstillstände gelten nicht (Art. 145 Abs. 2 ZPO).
Berufungsanträge:
der Klägerin und Berufungsklägerin (Urk. 1 S. 2):
"1. Ziff. 1 der Verfügung vom 5. Juli 2013 sei aufzuheben und es sei der Beklag-
te in Gutheissung des klägerischen Begehrens um Erlass vorsorglicher Massnahmen zu verpflichten, der Klägerin für sich und die beiden Kinder ab 1. März 2013 einen monatlich im Voraus auf den Ersten eines jeden Monats zu bezahlenden Unterhaltsbeitrag in Höhe von Fr. 3'879.– (davon je Fr. 1'200.– für die Kinder und Fr. 1'479.– für die Klägerin persönlich) zu .
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2. Der Berufungsklägerin sei für das Berufungsverfahren die unentgeltliche Prozessführung zu gewähren und ihr in der Person der Unterzeichnenden eine unentgeltliche Rechtsvertreterin beizugeben.
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Berufungsbe-
klagten."
des Beklagten und Berufungsbeklagten (-):
(Verzicht)

Considerations:
Erwägungen:
1. Prozessgeschichte
1. Gemäss Eheschutzurteil vom 14. Februar 2012 (Urk. 8/18) wurde der
Beklagte und Berufungsbeklagte (fortan Beklagter) in Abänderung der ersten
Eheschutzverfügung vom 19. April 2011 (Urk. 9/38) verpflichtet, der Klägerin und
Berufungsklägerin (fortan Klägerin) für sie und die Kinder anstelle der ursprüngli-
chen Fr. 3'500.– (je Fr. 1'000.– für die beiden Kinder und Fr. 1'500.– für die Kläge-
rin persönlich) Unterhaltsbeiträge von neu Fr. 1'816.– zu leisten (je Fr. 650.– für
die beiden Kinder und Fr. 516.– für die Klägerin persönlich).
Die Klägerin machte mit Eingabe vom 22. Februar 2013 beim Bezirksgericht
Affoltern die Scheidungsklage rechtshängig. Gleichzeitig ersuchte sie im Sinne
vorsorglicher Massnahmen um Abänderung der Eheschutzverfügung vom
14. Februar 2012, wobei sie das eingangs zitierte Rechtsbegehren stellte (Urk. 1
S. 3; Urk. 13 S. 1). Am 17. April 2013 fand vor Vorinstanz eine Verhandlung statt
(Prot. I S. 4 ff.). Gemäss Verfügung vom 5. Juli 2013 wies die Vorinstanz das klä-
gerische Begehren um vorsorgliche Massnahmen ab (Urk. 2).
2. Gegen diese Verfügung erhob die Klägerin mit Eingabe vom 9. August
2013 rechtzeitig (Urk. 34) Berufung mit den eingangs zitierten Anträgen und stell-
te ein Gesuch um Gewährung des Armenrechts auch im Berufungsverfahren
(Urk. 1 S. 2). Mit Verfügung vom 3. September 2013 wurde dem Beklagten Frist
zur Erstattung der Berufungsantwort und Stellungnahme zum klägerischen Ge-
such um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege anberaumt (Urk. 6). Ge-
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mäss Rücksendung vom 17. September 2013 hat der Beklagte diese Verfügung
nicht abgeholt. Androhungsgemäss ist das Verfahren somit ohne Berufungsant-
wort und Stellungnahme weiterzuführen bzw. zu erledigen (Art. 147 Abs. 2; Urk. 6
S. 2) bzw. es ist aufgrund der Akten zu entscheiden (Reetz/Theiler, in: Sutter-
Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO Komm., Art. 312 N 8).
2. Materielles
2.1. Vor Vorinstanz machte die Klägerin im Wesentlichen geltend, der Be-
klagte verdiene erheblich mehr und seine Einkommenssituation habe sich zufolge
seiner Festanstellung bei der E._ auch stabilisiert. Damit hätten sich die Ver-
hältnisse seit Erlass des letzten Entscheides vom 14. Februar 2012, als er ausge-
steuert gewesen und ihm ein hypothetisches Einkommen von durchschnittlich
Fr. 5'000.– pro Monat angerechnet worden sei, wesentlich verändert, so dass die
Unterhaltsbeiträge anzupassen seien (Urk. 13 S. 1 f.). Der Beklagte räumte ein,
seit 1. November 2012 bei der E._ festangestellt zu sein und Fr. 8'700.– brut-
to pro Monat zu verdienen (Prot. I S. 5). Die erste Instanz lehnte eine Abänderung
zufolge Erhöhung des Einkommens des Beklagten indessen ab, weil dieser
Sachverhalt durch die von den Parteien im Rahmen ihrer Vereinbarung vom
14. Februar 2012 geschlossene und mit Urteil gleichen Datums genehmigte
Mehrverdienstklausel bereits erfasst sei. Damals hätten die Parteien vereinbart,
dass sich die Unterhaltsbeiträge von total Fr. 1'816.– monatlich um die Hälfte des
Fr. 5'000.– übersteigenden Teils erhöhten, falls der Beklagte im Durchschnitt ei-
nes Kalenderjahres ein Fr. 5'000.– übersteigendes monatliches Nettoerwerbsein-
kommen erzielen würde. In der Vereinbarung hätten die Parteien bei der Klägerin
sodann ein Einkommen von monatlich Fr. 2'618.– netto angenommen, aktuell
mache sie ein Einkommen von noch Fr. 2'359.– netto geltend. Somit habe sich ihr
Einkommen um weniger als 10% reduziert, womit auch hier noch keine wesentli-
che Änderung vorliege (Urk. 2 S. 5 f.). Ausgehend von den aktuellen Bedarfen der
Parteien (Fr. 5'904.– Klägerin, Fr. 3'366.– Beklagter) sei bei der Klägerin im Ver-
gleich zum Entscheid vom 14. Februar 2012 ein Anstieg des Bedarfs um 14%,
beim Beklagten ein solcher von 5,5% erfolgt. Aufgrund dieser Bedarfszahlen kön-
ne nicht von einer wesentlichen und damit rechtlich relevanten Änderung ausge-
gangen werden. Somit bleibe kein Raum für eine Änderung der laufenden Ehe-
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schutzanordnungen und das Massnahmenbegehren sei entsprechend abzuwei-
sen (Urk. 2 S. 6 f.).
2.2. Im Rahmen ihrer Berufung rügt die Klägerin, die Vorinstanz habe zu
Unrecht eine wesentliche Veränderung der finanziellen Verhältnisse verneint. Im
Zeitpunkt des Eheschutzentscheides vom 14. Februar 2012 sei der Beklagte von
der Arbeitslosenkasse ausgesteuert worden, habe keine Vollzeitstelle mehr ge-
funden und habe für verschiedene Arbeitgeber im Stundenlohn gearbeitet. Sein
Einkommen habe stark variiert. Daher sei das Gericht von einem hypothetisch er-
zielbaren Mindesteinkommen von Fr. 5'000.– netto im Monat ausgegangen. Die
Mehrverdienstklausel habe eine Notlösung dargestellt. Einerseits sei der Exis-
tenzbedarf der Klägerin und der Kinder durch den festgesetzten Unterhaltsbeitrag
nicht gedeckt gewesen, andererseits habe man dem Beklagten die Möglichkeit
geben wollen, einkommensschwache Monate durch Monate mit höheren Einkünf-
ten zu kompensieren. Der Nachteil liege auf der Hand: Die Berechnung und Voll-
streckbarkeit der so festgesetzten Unterhaltsbeiträge sei erschwert. Allein der
Umstand, dass der Unterhaltsverpflichtete neu über eine Festanstellung mit ei-
nem fixen Monatslohn verfüge, stelle den verlangten Abänderungsgrund dar, weil
die Unterhaltsbeiträge den laufenden Unterhalt decken sollen. Die Veränderung
sei zweifelsfrei auch von Dauer. Das Nettoeinkommen des Beklagten von
Fr. 7'491.– liege sodann um rund Fr. 2'491.– höher, als ihm im Abänderungsent-
scheid vom 14. Februar 2012 hypothetisch angerechnet worden sei. Dies sei ein
Ausmass von rund 50%, womit damals niemand gerechnet habe. Damit sei die
Veränderung erheblich. Auch unter Anwendung der Mehrverdienstklausel resultie-
re immer noch ein Manko auf Seiten der Klägerin und der Kinder. Die Vorinstanz
habe zwar weitere Veränderungen in den finanziellen Verhältnissen der Parteien
festgestellt (Reduktion des Nettoerwerbseinkommens der Klägerin seit 14. Febru-
ar 2012 von Fr. 2'619.– auf Fr. 2'359.–, Erhöhung des Bedarfs der Klägerin und
der Kinder von Fr. 5'180.– auf Fr. 5'904.–, Erhöhung des Bedarfs des Beklagten
von Fr. 3'184.– auf Fr. 3'366.–). Trotzdem habe sie das Gesuch um Erlass vor-
sorglicher Massnahmen mit der Begründung abgelehnt, die Veränderungen seien
nicht wesentlich. Schliesslich habe sich das Einkommen der Klägerin nur um
knapp 10% reduziert und auch ihr Bedarf sei nur um 14% angestiegen. Zudem
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habe sich der Bedarf des Beklagten auch um 5,5% erhöht. Offenkundig übersehe
die erste Instanz, dass sich Einkommensreduktion und Bedarfserhöhung der Klä-
gerin gegenseitig negativ verstärkten. Es sei schlicht unfassbar, wie die erste In-
stanz behaupten könne, es gebreche an der Erheblichkeit der Veränderung
(Urk. 1 S. 6 ff.).
2.3. a) Verändern sich die Verhältnisse, so passt bei hängigem Schei-
dungsverfahren das Scheidungsgericht (Art. 276 Abs. 2 ZPO) auf Begehren eines
Ehegatten die Massnahmen an oder hebt sie auf, wenn ihr Grund weggefallen ist
(Art. 179 Abs. 1 ZGB). Erforderlich ist eine wesentliche und dauerhafte Verände-
rung der finanziellen Verhältnisse. Nicht jede geringfügige Abweichung von den
im Entscheidungszeitpunkt massgebenden Tatsachen rechtfertigt eine Abände-
rung. Was wesentlich und dauerhaft ist, muss auf Grund der konkreten Umstände
des im Einzelfall betroffenen Paares oder der Familie entschieden werden. Bei
knappen finanziellen Verhältnissen kann eine Lohneinbusse von wenigen Prozen-
ten eine wesentliche Veränderung sein, wogegen in guten finanziellen Verhältnis-
sen die gleiche Reduktion nicht stark ins Gewicht fällt (ZK-Bräm/Hasenböhler,
Art. 179 N 10, S. 700; Susanne Bachmann, Die Regelung des Getrenntlebens
nach Art. 176 und 179 ZGB, Diss. St. Gallen 1995, S. 226 f.; Jann Six, Eheschutz,
Ein Handbuch für die Praxis, Bern 2008, N 4.05 S. 115). In der Praxis besteht ei-
ne gewisse Tendenz, bei Veränderungen um 10% und mehr die Erheblichkeit re-
gelmässig zu bejahen (Hausheer/Spycher, Handbuch des Unterhaltsrechts,
S. 534, N 09.128 mit Hinweisen; vgl. auch BGE 5C.197/2003 Urteil vom 30. April
2004, E. 3.3). Liegt bei den Einkommen oder den Notbedarfen, je für sich geson-
dert betrachtet, kein Abänderungsgrund vor, besteht die Möglichkeit, dass bei ei-
nem Ehegatten aufgrund unerheblicher Veränderungen beim Einkommen und
beim Notbedarf die Gesamtbetrachtung der wirtschaftlichen Verhältnisse eines
Ehegatten zu einem Abänderungsgrund führt. Dies wird grundsätzlich dann in Be-
tracht gezogen werden müssen, wenn sich das Einkommen entgegengesetzt zum
Notbedarf verändert (Bachmann, a.a.O., S. 227).
b) Vorliegend wurde eine Erhöhung der Kinder- und Frauenalimente be-
antragt. Soweit Kinderbelange betroffen sind, untersteht das Verfahren der Offizi-
al- und Untersuchungsmaxime (Art. 296 Abs. 1 ZPO). Im Berufungsverfahren sind
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dabei Noven allerdings nur gestützt auf Art. 317 ZPO zulässig (BGE 138 III 788).
Neue rechtliche Vorbringen sind stets zu hören.
2.4. a) Die Vorinstanz ging von einem aktuellen Einkommen der Klägerin
für ihr zirka 40% Pensum als Verkäuferin bei F._ in Zürich von Fr. 2'359.–
netto im Monat ohne Kinderzulagen aus (Urk. 2 S. 6). Dieses Einkommen ist be-
legt (vgl. Urk. 13 S. 2; Prot. I S. 8; Urk. 14/3, 7 [Lohnausweis 2012: Fr. 33'113.–
minus Fr. 4'800.– Kinderzulagen {Urk. 14/6} : 12]) und blieb im Berufungsverfah-
ren unbestritten. Dem geltenden Eheschutzentscheid vom 14. Februar 2012 lag
noch ein klägerisches Einkommen von Fr. 2'618.– netto zu Grunde (Urk. 8/18 S. ;
Urk. 2 S. 6; Urk. 1 S. 9). Damit veränderte sich das Einkommen um zirka 9,8%.
Angesichts des Umstands, dass die Klägerin mit den beiden Kindern ihren Bedarf
(Fr. 5'904.–, ohne Steuern) mit ihren eigenen Einkünften und den vom Beklagten
gestützt auf die Mehrverdienstklausel offenbar ab 1. März 2013 geleisteten mo-
natlichen Unterhaltsbeiträgen von Fr. 2'993.40 (vgl. Urk. 12 und Urk. 13 S. 1)
nicht decken kann (Manko: Fr. 552.–), wäre bereits diese beinahe 10% betragen-
de negative Veränderung des Einkommens vorliegend als wesentlich zu qualifi-
zieren. Nachdem sich aber darüber hinaus der klägerische Bedarf von ursprüng-
lich Fr. 5'180.– (Urk. 8/18 S. 4) unbestrittenermassen auf Fr. 5'904.– erhöhte (vgl.
Urk. 2 S. 6; Urk. 1 S. 10) und sich damit um rund 14% negativ veränderte (Urk. 2
S. 6; Urk. 1 S. 10), womit sich Einkommen und Bedarf entgegengesetzt entwickel-
ten, liegt so oder anders bereits auf Seiten der Klägerin eine dauerhafte und we-
sentliche Veränderung der finanziellen Verhältnisse vor, welche zur Abänderung
berechtigt.
Zwar rechnete man im Zeitpunkt des geltenden Eheschutzentscheides vom
14. Februar 2012 sichtlich mit einer Erhöhung des Einkommens des Beklagten,
weshalb denn auch festgehalten wurde, dass, sollte der (damalige Kläger und
heutige) Beklagte im Durchschnitt eines Kalenderjahres ein Fr. 5'000.– überstei-
gendes monatliches Netto-Erwerbseinkommen erzielen, sich die Unterhaltsbeiträ-
ge von insgesamt Fr. 1'816.– pro Monat um die Hälfte des Fr. 5'000.– überstei-
genden Teils erhöhen würden (Urk. 8/18 S. 4). Allerdings erhöhte sich das be-
klagtische Einkommen markant um Fr. 2'491.– netto pro Monat, womit die verein-
barte hälftige Teilung des Mehrverdienstes nicht mehr zu einer gleichmässigen
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und verhältnismässigen Verteilung der finanziellen Mittel zwischen dem Beklagten
und der Klägerin mit den beiden Kindern führt. Eine hälftige Aufteilung des Mehr-
verdienstes erscheint mit Blick auf dessen Ausmass nicht mehr angemessen.
Solches berechtigt zur Abänderung, nicht zuletzt mit Blick auf die Unterdeckung
auf Seiten der Klägerin und der Kinder sowie die in Kinderbelangen herrschende
Offizial- und Untersuchungsmaxime. Und schliesslich ist eine wesentliche Verän-
derung der Verhältnisse auch darin zu erblicken, dass der Beklagte nunmehr über
ein fixes monatliches Einkommen verfügt und nicht mehr von einem ungewissen,
schwankenden bzw. hypothetischen Durchschnittseinkommen ausgegangen wer-
den muss. Zwar berechtigen vollstreckungsrechtliche Unzulänglichkeiten alleine,
wie sie die vereinbarte Mehrverdienstklausel mit sich bringt, grundsätzlich noch
nicht zu einer Abänderung, allerdings erweist sich vorliegend - in Anbetracht der
Mankolage auf Seiten der Klägerin und der Kinder - die ursprünglich vereinbarte
Mehrverdienstklausel, bei welcher der für ein ganzes Kalenderjahr pro Monat
nachzuzahlende Betrag jeweils erst im nächsten Jahr bestimmt werden kann,
nicht mehr als sachgerecht. In diesem Licht ist auch auf Seiten des Beklagten von
einer wesentlichen und dauerhaften Veränderung der massgeblichen Einkom-
mensverhältnisse auszugehen, zumal die Anwendung der Mehrverdienstklausel
zu einem nicht übereinstimmend gewollten und nicht mehr angemessenen Er-
gebnis führt.
b) Liegt - wie hier - ein Abänderungsgrund vor, hat eine komplette Neube-
rechnung der Unterhaltsbeiträge zu erfolgen, denn bei einer Änderung einzelner
Faktoren steht nicht von vornherein fest, ob dieselben nicht durch Veränderungen
anderer Faktoren verstärkt, vermindert oder sogar aufgehoben werden (vgl.
Bachmann, a.a.O., S. 227; ZR 80/1981 Nr. 52). Da jedoch keine Wiedererwägung
des früheren Entscheids erfolgen darf, hat sich die Neuberechnung immerhin an
den im abzuändernden Entscheid vorgenommenen Wertungen zu orientieren.
Wie gesehen, ist von einem aktuellen Einkommen der Klägerin von
Fr. 2'359.– netto im Monat auszugehen. Das feste monatliche Einkommen des
Beklagten bei der E._ beläuft sich auf Fr. 8'750.– brutto bzw. rund Fr. 7'491.–
netto (Urk. 5/9/5-7; Prot. I S. 5; Urk. 2 S. 5; Urk. 1 S. 9). Die von der Vorinstanz
zutreffend berechneten Bedarfe der Parteien (ohne Steuern), Fr. 5'904.– auf Sei-
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ten der Klägerin und der Kinder sowie Fr. 3'366.– auf Seiten des Beklagten (wo-
bei er selber einen Bedarf [ohne Schulden] von bloss Fr. 3'207.80 geltend mach-
te: Urk. 12), blieben unbestritten (Urk. 2 S. 6 ff., mit Hinweisen; Urk. 1 S. 10). Weil
allerdings ein Freibetrag resultiert, rechtfertigt es sich, bei beiden Parteien den vor
Vorinstanz je geltend gemachten Betrag von je Fr. 250.– (vgl. Urk. 13 S. 3; Urk.
12 S. 1) für die laufenden Steuern zu berücksichtigen.
Die Unterhaltsbeitragsberechnung präsentiert sich damit wie folgt:
Einkommen Klägerin Fr. 2'359 Einkommen Beklagter Fr. 7'491 Gesamteinkommen Fr. 9'850 Bedarf Klägerin Fr. 6'154 Bedarf Beklagter Fr. 3'616 Gesamtbedarf Fr. 9'770 Freibetrag Fr. 80
Somit ergibt sich neu ein möglicher Gesamtunterhaltsbeitrag zugunsten der
Klägerin und der Kinder von Fr. 3'875.– (Fr. 6'154.– Bedarf Klägerin plus Fr. 80.–
{ganzer Freibetrag, da Obhutsinhaberin} minus Fr. 2'359.– Einkommen Klägerin).
Es rechtfertigt sich, mit Blick auf das Alter der Kinder und die gegenüber dem ers-
ten Eheschutzentscheid vom 9. April 2011, in welchem Kinderunterhaltsbeiträge
von je Fr. 1'000.– festgelegt wurden (vgl. Urk. 9/38 S. 8, Dispositivziffer 7), gestie-
genen Bedürfnisse der Kinder, die Kinderunterhaltsbeiträge antragsgemäss (vgl.
Urk. 13 S. 1; Prot. I S. 3; Urk. 1 S. 11) auf je Fr. 1'200.– zuzüglich allfälliger ver-
traglicher oder gesetzlicher Kinderzulagen festzusetzen. Damit verbleibt für die
Klägerin persönlich ein Unterhaltsbeitrag von Fr. 1'475.– (wobei sie einen solchen
von Fr. 1'479.– verlangte, Urk. 13 S. 1; Prot. I S. 3; Urk. 1 S. 2).
Das Abänderungsbegehren wurde am 25. Februar 2013 gestellt (Urk. 1 S. 1,
3 f.). Antrags- und praxisgemäss (Urk. 13 S. 1, 4) ist das Urteil vom 14. Februar
2012 (Urk. 8/18) ab Eingang des Begehrens, mithin ab 1. März 2013 abzuändern.
2.5. Zusammengefasst ist in Gutheissung der klägerischen Berufung die
angefochtene Verfügung des Einzelgerichts am Bezirksgericht Affoltern vom
5. Juli 2013 aufzuheben und der Beklagte in Abänderung von Dispositivziffer 1
des Urteils vom 14. Februar 2012 (Urk. 8/18 S. 3) sowie in Abänderung von Dis-
positivziffer 7 der Verfügung des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am
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Bezirksgericht Affoltern vom 19. April 2011 (Urk. 9/38 S. 8) zu verpflichten, der
Klägerin für die Kosten des Unterhalts und der Erziehung der gemeinsamen Kin-
der sowie für die Klägerin persönlich einen monatlichen Betrag von insgesamt
Fr. 3'875.– zu leisten (Fr. 1'200.– je Kind und Fr. 1'475.– für die Klägerin persön-
lich, allfällige vertragliche oder gesetzliche Kinderzulagen sind nicht im obenste-
henden Betrag mitenthalten und müssen der Klägerin separat überwiesen wer-
den), zahlbar monatlich im Voraus auf den ersten jeden Monats, erstmals ab
1. März 2013.
3. Kosten- und Entschädigungsfolgen/unentgeltliche Rechtspflege
3.1. Die Vorinstanz behielt die Regelung der Kosten- und Entschädigungs-
folgen des Massnahmenverfahrens dem Endentscheid vor (Urk. 2 S. 7; Art. 104
Abs. 3 ZPO).
3.2. Im Berufungsverfahren obsiegt die Klägerin. Die Kosten sind daher
dem unterliegenden Beklagten aufzuerlegen und er ist zur Bezahlung einer Par-
teientschädigung an die Klägerin zu verpflichten (Art. 106 Abs. 1 ZPO i.V.m.
Art. 95 Abs. 1 ZPO). Der Beklagte entgeht der Kostenfolge nicht dadurch, dass er
sich im Rechtsmittelverfahren eines Antrages enthielt (Seiler, Die Berufung nach
ZPO, Zürich 2013, Rz 1564; BSK ZPO-Rüegg, Art. 106 N 5 mit weiteren Hinwei-
sen). Die Gerichtsgebühr ist in Anwendung von § 5 Abs. 1, § 6 Abs. 2 und § 12
Abs. 1 GebV auf Fr. 3'000.– festzusetzen. Die Parteientschädigung ist gestützt
auf § 5 Abs. 1, § 6 Abs. 1 und 3, § 11 Abs. 1 und § 13 Abs. 1 und 2 AnwGebV auf
Fr. 2'400.– festzulegen, mangels eines entsprechenden Antrages ohne Mehrwert-
steuerzuschlag (ZR 104 Nr. 76).
3.3. a) Die Erstrichterin gewährte beiden Parteien mit unbegründeter
Verfügung vom 22. April 2013 die unentgeltliche Rechtspflege für das erstinstanz-
liche Verfahren. Zudem wurde der Klägerin Rechtsanwältin lic. iur. X._ als
unentgeltliche Rechtsbeiständin bestellt (Urk. 5/16).
b) Auch für das Berufungsverfahren liess die Klägerin ein Gesuch um
Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung und Bestellung einer unentgeltli-
chen Rechtsbeiständin stellen (Urk. 1 S. 2; Art. 119 Abs. 5 ZPO). Ihre Berufung
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erwies sich als aussichtsreich und ihre Mittellosigkeit ist mit Blick auf ihre Obhut
über die beiden Kinder praxisgemäss (vgl. ZR 88 Nr. 88) trotz Freibetrag (Fr. 80.–
zuzüglich Fr. 400.– Kinderzulagen) ausgewiesen. Ihr Gesuch ist daher gutzuheis-
sen. Da die Parteientschädigung von Fr. 2'400.–, die der Beklagte der Klägerin zu
zahlen hat, unter Berücksichtigung der rückwirkend ab 1. März 2013 zu zahlen-
den höheren Unterhaltsbeiträge und weiterer offener Schulden voraussichtlich
nicht einbringlich sein wird, ist die Parteientschädigung der Klägerin direkt aus der
Gerichtskasse zuzusprechen unter Legalzession des Anspruchs der Klägerin auf
die Kasse (Art. 122 Abs. 2 ZPO).