Decision ID: 04daac70-11c3-436e-9e3c-76b96b194664
Year: 2022
Language: de
Court: BS_APG
Chamber: BS_APG_001
Canton: BS
Region: Northwestern_Switzerland
Law Area: 
Law Sub-area: nan
Label: dismissal

Facts:
Sachverhalt
Mit Urteil des Appellationsgerichts Basel-Stadt vom 19. Mai 2020 wurde A_ zu acht Monaten Freiheitsstrafe verurteilt. Der Straf- und Massnahmenvollzug (SMV) lehnte mit Verfügung vom 21. Juli 2021 sein Gesuch um Strafverbüssung in Form der elektronischen Überwachung ab.
Gegen diese Verfügung hat A_ (nachfolgend Rekurrent) mit Eingabe seines Rechtsvertreters vom 21. Juni 2021 (recte: 22. Juli 2021) Rekurs angemeldet. Dem Rekurs wurde mit verfahrensleitender Verfügung vom 29. Juli 2021 vorläufig die aufschiebende Wirkung zuerkannt. Die Rekursbegründung datiert vom 25. Oktober 2021. Es wird beantragt, der Entscheid des Justiz- und Sicherheitsdepartements des Kantons Basel-Stadt vom 21. Juli 2021 sei aufzuheben, und es sei dem Rekurrenten die Strafverbüssung in Form von elektronischer Überwachung zu gewähren. Der Strafantritt zur Strafverbüssung des Vollzugs sei vorläufig zu sistieren. Unter o/e Kostenfolge. Für den Fall des Unterliegens seien dem Rekurrenten die unentgeltliche Prozessführung und die unentgeltliche Verbeiständung zu bewilligen. Der SMV hat mit Schreiben vom 24. November 2021 beantragt, der Rekurs sei vollumfänglich abzuweisen, unter Kostenfolge zu Lasten des Rekurrenten. Der Rekurrent hat mit Eingabe vom 7. Februar 2022 replicando vollumfänglich an seinen Rechtbegehren festgehalten.
Das vorliegende Urteil ist auf dem Zirkulationsweg ergangen. Die für den Entscheid relevanten Einzelheiten der Parteistandpunkte ergeben sich aus den nachfolgenden Erwägungen.

Considerations:
Erwägungen
1.
1.1
Gemäss § 33 Abs. 2 des Justizvollzugsgesetzes (JVG, SG 258.200) sind Rekurse gegen Verfügungen der Justizvollzugsbehörde entsprechend der Rechtsmittelbelehrung im angefochtenen Entscheid direkt beim Verwaltungsgericht zu erheben. Gestützt darauf ist das Dreiergericht des Verwaltungsgerichts für die Beurteilung des vorliegenden Rekurses zuständig (§ 88 Abs. 2 in Verbindung mit § 92 Abs. 1 Ziff. 11 des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG 154.100]). Das Verwaltungsgericht urteilt mit voller Kognition (Ratschlag Nr. 18.1330.01 vom 26. September 2018 zu einem neuen Gesetz über den Justizvollzug S. 32), es übt also eine Sachverhalts-, Rechts- und Angemessenheitskontrolle aus (vgl. § 8 Abs. 1 und 5 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes [VRPG, SG 270.100] in Verbindung mit § 33 Abs. 2 JVG; VGE VD.2020.127 vom 24. August 2020 E. 1.3).
1.2
Der Rekurrent ist als Adressat der angefochtenen Verfügung von dieser unmittelbar berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Abänderung, weshalb er gemäss § 13 VRPG zum Rekurs legitimiert ist.
2.
2.1
In der angefochtenen Verfügung hat die Vorinstanz das Gesuch des Rekurrenten um Strafverbüssung in Form von elektronischer Überwachung mit der Begründung abgewiesen, dass die Zusammenarbeit mit ihm nicht möglich sei. Die Fachstelle für besondere Vollzugsformen des Vollzugszentrums Klosterfiechten (FBVF) habe der Vollzugsbehörde mitgeteilt, dass er an der Eignungsabklärung vom 12. Mai 2021 teilgenommen und den Auftrag erhalten habe, bis am 28. Mai 2021 die noch fehlenden Angaben bezüglich Tagesstruktur oder Arbeit sowie die Krankenkassen- und Privathaftpflicht-Policen einzureichen. Er habe die fehlenden Dokumente jedoch nicht innert Frist eingereicht und halte sich mittlerweile in der Türkei bei seiner kranken Mutter auf. Zudem habe er mehrfach telefonische Termine nicht eingehalten. Elektronische Überwachung setze die Gewähr voraus, dass die Vollzugsbedingungen eingehalten würden. Aufgrund der nicht eingereichten Unterlagen und der fehlenden Absprachefähigkeit könnten jedoch die notwendige Bereitschaft zur Kooperation und eine zuverlässige Mitwirkung nicht angenommen werden.
2.2
In der Rekursbegründung wird bestätigt, dass sich der Rekurrent in der Türkei befindet. Nach der Eignungsabklärung vom 12. Mai 2021 habe er notfallmässig in die Türkei reisen müssen. Seither sei er dort ununterbrochen für die Pflege seiner schwerkranken Mutter besorgt. Wie von [...] schriftlich bestätigt worden sei, sei die Pflege durch den Rekurrenten erforderlich, obschon sich seine Mutter im [...]-Krankenhaus in [...] befinde. Aufgrund dieser Situation sei es dem Rekurrenten nicht möglich gewesen, die notwendigen Unterlagen rechtzeitig zu besorgen und er habe sich durch seinen Bruder telefonisch entschuldigen lassen. Die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz, wonach aufgrund nicht eingereichter Unterlagen und fehlender Absprachefähigkeit nicht die notwendige Bereitschaft zur Kooperation angenommen werden könne, treffe nicht zu. Er habe vielmehr notfallmässig in die Türkei reisen müssen, da weder seine Schwester noch sein Bruder abkömmlich gewesen seien. Er habe die fehlenden Unterlagen somit unverschuldet noch nicht beschaffen können und sei auch unverschuldet nicht zum Termin bei der FBVF erschienen. Es treffe weiter nicht zu, dass er mehrfach telefonische Termine nicht eingehalten habe. Vielmehr habe er sich korrekt durch seinen Bruder abmelden lassen, wie es auch aus der Verfügung hervorgehe. Nach der Entlassung aus dem Krankenhaus werde die Mutter des Rekurrenten bei seiner Schwester unterkommen, und er könne in die Schweiz zurückkehren, um sich umgehend zur Klärung der offenen Modalitäten für das «Electronic Monitoring» zu melden.
2.3
Der SMV hat in seiner Stellungnahme daran festgehalten, dass die erforderliche Absprachefähigkeit zu verneinen sei. Der Rekurrent habe an der Eignungsabklärung vom 12. Mai 2021 teilgenommen und den Auftrag erhalten, bis zum 28. Mai 2021 die noch fehlenden Unterlagen einzureichen. Am 28. Mai 2021 habe sein Bruder telefonisch mitgeteilt, dass der Rekurrent in der Türkei weile, die fehlenden Unterlagen seien aber nicht eingereicht worden. Weiter habe der Rekurrent in der Folge eine Meldepflicht für ein persönliches Telefongespräch am 7. Juni 2021 nicht wahrgenommen. Auf eine Mahnung hin, dass er am 29. Juni 2021 bei der Fachstelle für besondere Vollzugsformen des Vollzugszentrums vorsprechen solle, habe er sich am 25. Juni 2021 telefonisch aus der Türkei gemeldet und mitgeteilt, dass er nicht in der Lage sei, in die Schweiz zurückzukommen. Der Aufforderung, per E-Mail eine Arztbescheinigung mit Angaben zum gesundheitlichen Verlauf der Mutter und zur Notwendigkeit seines Aufenthalts einzureichen, sei er bis dato nicht nachgekommen. Auch habe sich der Rekurrent nicht mehr bei der Fachstelle für besondere Vollzugsformen gemeldet. Demzufolge müsse davon ausgegangen werden, dass seine Absprachefähigkeit und Kooperationsbereitschaft in Bezug auf die Einhaltung der Rahmenbedingungen nicht gegeben sei. Der Rekurrent sei den erhöhten Anforderungen des Vollzugs in Form der elektronischen Überwachung nicht gewachsen, zumal der Auslandaufenthalt ihn im digitalen Zeitalter nicht daran hätte hindern dürfen, telefonische Termine und einzureichende Bestätigungen über die Notwendigkeit seiner langzeitigen Abwesenheit aus der Schweiz fristgerecht und zuverlässig wahrzunehmen. Es sei nicht nachvollziehbar, weshalb der Rekurrent während einer hängigen Eignungsabklärung für eine besondere Vollzugsform monatelang und offensichtlich bis zum heutigen Zeitpunkt im Ausland weile, ohne den dafür erforderlichen Nachweis für die Notwendigkeit zu erbringen. Angesichts der Tatsache, dass der Rekurrent nicht einmal diese anfänglichen Minimalanforderungen erfülle, würde er die weitaus anspruchsvolleren Anforderungen der Strafverbüssung in der Form der elektronischen Überwachungen nicht erfüllen. Der Rekurrent sei offensichtlich nicht in der Lage, sich als zuverlässig, kooperations- und mitwirkungsbereit zu erweisen und auf Aufforderungen termingerecht zu reagieren und erfülle somit die persönlichen Voraussetzungen der elektronischen Überwachung nicht.
2.4
In der Replik wird darauf hingewiesen, dass sich der Rekurrent aufgrund seines fortgeschrittenen Alters in digitalen Dingen nicht so gut auskenne und es zufolge der Notsituation seiner Mutter unverschuldet zu Verzögerungen bei der Beschaffung der notwendigen Bestätigungen gekommen sei. Diese Situation habe seine volle Aufmerksamkeit in Anspruch genommen, sodass es zu Problemen bei der Kommunikation gekommen sei. Der Rekurrent sei jedoch gewillt, zuverlässig, kooperations- und mitwirkungsbereit zu arbeiten und den Aufforderungen der Vollzugsbehörde ausnahmslos Folge zu leisten. Er erfülle somit die Voraussetzungen der elektronischen Überwachung. Dass er nicht gut Deutsch spreche und mit den Anmeldemodalitäten etwas Mühe habe, dürfe ihm nicht zum Nachteil gereichen, da die Vollzugsform des Electronic Monitoring auch nicht sehr gut gebildeten Personen offenstehen müsse.
2.5
2.5.1
Nachdem am 12. Mai 2021 eine Besprechung mit dem Vollzugszentrum Klosterfiechten stattgefunden hatte, liess der Rekurrent am 28. Mai 2021 ‒ anstatt termingerecht die fehlenden Dokumente vorbeizubringen ‒ über seinen Bruder telefonisch seine Landesabwesenheit mitteilen. Nachdem er – erst auf Mahnung nach verpasstem Telefontermin vom 7. Juni 2021 hin – am 25. Juni 2021 persönlich telefonischen Kontakt mit der Vollzugsstelle aufnahm, wurde ihm Frist bis zum 1. Juli 2021 gesetzt, per Mail eine Arztbescheinigung einzureichen, was er in der Folge jedoch nicht tat (Stellungnahme der Fallverantwortlichen des Vollzugszentrums Klosterfiechten vom 14. Juli 2021, pdf-Vorakten S. 30 f.). Die Notwendigkeit für seinen dauerhaften Aufenthalt in der Türkei im Spital mit seiner Mutter wurde somit gegenüber der FBVF nicht belegt. Dem Gericht liegt immerhin eine Notiz eines Arztes des Spitals bei, in welcher gemäss beigelegter Übersetzung vermerkt ist: «Die Patientin [...], die Pflege benötigt, wird von ihrem Sohn A_ gepflegt». Aus dieser knappen Bestätigung erhellt jedoch nicht, in welcher Form und über welchen Zeitraum es der Pflegeleistungen durch den Rekurrenten bedarf. Ebensowenig geht daraus hervor, wie es um die Gesundheit der Mutter des Rekurrenten bestellt ist und wann mit der Verlegung zu seiner Schwester zu rechnen ist. Dass es dem Rekurrenten aufgrund seines Alters oder seiner technischen Unerfahrenheit nicht möglich gewesen sein soll, der FBVF die gewünschten Informationen zu seiner Abwesenheit zukommen zu lassen, kann ausgeschlossen werden. Gemäss Website handelt es sich beim Spital, in welchem seine Mutter behandelt wird, um eine moderne Privatklinik, mit welcher problemlos per E-Mail kommuniziert werden kann (
[...]
, zuletzt besucht am 12. April 2022). Der behandelnde Arzt oder die Administration des Spitals hätte die verlangten Angaben auf Wunsch des Rekurrenten problemlos direkt der FBVF zukommen lassen können.
2.5.2
Es ist auch weder durch Probleme sprachlicher noch technischer Natur zu erklären, weshalb sich der Rekurrent nicht hätte um die Dokumente kümmern können, die er zur Prüfung seines Antrags auf Electronic Monitoring nachzureichen hatte. Dass er in der Lage ist, sich telefonisch mit den Behörden zu verständigen, hat er mit seinem Anruf vom 25. Juni 2021 bewiesen. Es wäre ihm daher auch möglich gewesen, auf telefonischem Weg die ausstehenden Belege zu Handen der FBVF zu organisieren. Wären dabei Verständigungsprobleme aufgetreten, hätte er sich – wie bereits für die Abwesenheitsmeldung vom 28. Mai 2021 – an seinen Bruder wenden können oder aber an seinen Rechtsvertreter, der mit Schreiben vom 16. April 2021 bereits das Gesuch um Verbüssung der Strafe mittels Electronic Monitorings für ihn eingereicht hatte (pdf-Vorakten S. 37 f.).
2.5.3
Die medizinische Situation der Mutter des Rekurrenten ist unklar, rechtfertigt jedoch in keinem Fall seine Untätigkeit betreffend die verlangten Dokumente. Der Straf- und Massnahmenvollzug hat somit zu Recht festgestellt, dass nicht von der notwendigen Bereitschaft zur Kooperation und einer zuverlässigen Mitwirkung ausgegangen werden kann und das Gesuch um Strafverbüssung in Form von elektronischer Überwachung folgerichtig abgewiesen.
3.
3.1
Der Rekurs ist nach dem Gesagten abzuweisen. Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens trägt der Rekurrent dessen Kosten mit einer Gebühr von CHF 600.– (vgl. § 30 Abs. 1 VRPG in Verbindung mit § 23 Abs. 1 des Gerichtsgebührenreglements [GGR, SG 154.810]).
3.2
Der Rekurrent hat für den Fall seines Unterliegens die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und der unentgeltlichen Verbeiständung beantragt. Der Anspruch darauf wird in erster Linie durch das kantonale Prozessrecht geregelt (vgl. etwa § 17 der Verordnung zum Gesetz über die Verwaltungsgebühren [SG 153.810]). Daneben besteht er auch unmittelbar aufgrund von Art. 29 Abs. 3 der Bundesverfassung (BV, SR 101). Nach gefestigter Praxis des Bundesgerichts gilt dieser verfassungsrechtliche Anspruch unabhängig von der Rechtsnatur der Entscheidungsgrundlagen für jedes staatliche Verfahren, in welches der Gesuchsteller einbezogen wird oder dessen er zur Wahrung seiner Rechte bedarf (BGE 128 I 225 E. 2.3 S. 227, 119 Ia 264 E. 3a S. 265, 125 V 32 E. 4a S. 35, je mit weiteren Hinweisen). Vorausgesetzt werden für die Bewilligung des unentgeltlichen Verfahrens in jedem Falle die Bedürftigkeit der antragstellenden Person sowie der Umstand, dass das Verfahrensziel nicht zum vornherein aussichtslos erscheint. Für die Gewährung einer unentgeltlichen Rechtsverbeiständung ist zudem erforderlich, dass die Verbeiständung zur gehörigen Wahrnehmung der Parteiinteressen notwendig ist (VGE VD.2010.250 vom 9. November 2010 E. 2.1, mit Hinweis auf BGE 128 I 225 E. 2.3. S. 227, 127 I 202 E. 3b S. 205, 125 V 32 E. 4b S. 35; vgl. auch
Steinmann
, St. Galler Kommentar zur BV, 3. Auflage 2014, Art. 29 N 62 ff.).
Der Rechtsvertreter des Rekurrenten hat bereits den Antrag auf Gewährung von Electronic Monitoring verfasst und wusste um die Wichtigkeit der ausstehenden Dokumente. So hat er bereits im damaligen Antrag darauf hingewiesen, die Versicherungsbestätigung müsse noch organisiert werden (pdf Vorakten, S. 37 f.). Da die erforderlichen Nachweise innert Frist weder vom Berufungskläger selbst noch von seinem Rechtsvertreter organisiert wurden und die Landesabwesenheit des Rekurrenten dieses Versäumnis nicht entschuldigt, erweist sich der vorliegende Rekurs als von vornherein aussichtslos, und die beantragte unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung sind nicht zu gewähren.