Decision ID: 6122a53b-09e8-5ce7-bb59-ba8a5c8db2c7
Year: 2020
Language: de
Court: AR_OG
Chamber: AR_OG_004
Canton: AR
Region: Eastern_Switzerland
Law Area: public_law
Law Sub-area: nan
Label: approval

Facts:
Sachverhalt
A. _ ist Grundeigentümer der Parzelle Nr. 0001 im Weiler C. _, Gemeinde B.
_. Durch die Parzelle führt ein privater Fahrweg, welcher vom Abzweiger bei der
Kantonsstrasse bis zur Parzelle Nr. 0002 im Gebiet D. _ führt. Dieser Weg ist im
Zonenplan Nutzung als übriges Gemeindegebiet (ÜG) ausgeschieden und nicht abparzel-
liert, sondern bildet Bestandteil der jeweils anstossenden Grundstücke. Das Gelände der
Parzelle Nr. 0001 fällt vom Südwesten nach Nordosten steil ab. Die nordwestliche Parzel-
lengrenze verläuft entlang eines öffentlichen Gewässers (E. _). Gemäss dem Zo-
nenplan Nutzung liegt der grösste Teil der Parzelle Nr. 0001 im Wald (WA). Abgesehen
vom westlichen Teil bei der Kurve des Fahrwegs (Zone WA) liegt die Parzelle südlich des
Fahrwegs in der Grünzone nach altem Baugesetz (GR) und in der Wohnzone (W1).
B. Nachdem festgestellt worden war, dass A. _ im Waldareal auf der Parzelle Nr. 0001
Erdmaterial abgelagert hatte, ordnete das Amt für Raum und Wald, Abteilung Wald und
Natur (im Folgenden: Vorvorinstanz) mit Verfügung vom 18. Juli 2018 (act. 8.1.1) an, dass
sämtliches zugeführtes Material bis am 30. September 2018 aus dem Waldareal auf der
Parzelle Nr. 0001 zu entfernen sei. Gleichzeitig wurde A. _ die Ersatzvornahme
angedroht.
C. Gegen diese Verfügung erhob A. _ mit Eingabe vom 8. August 2018 (act. 8.1) beim
Departement Bau und Volkswirtschaft Rekurs mit dem Antrag, die Verfügung aufzuheben.
D. Mit Entscheid vom 5. August 2019 (act. 2) wies das Departement Bau und Volkswirtschaft
den Rekurs ab. Gleichzeitig ordnete es an, sämtliches zugeführte Material innert drei
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Monaten seit Rechtskraft des Entscheids aus dem Waldareal auf der Parzelle Nr. 0001 zu
entfernen.
E. Dagegen erhob A. _ mit Eingabe vom 28. August 2019 (act. 1) Rekurs beim
Regierungsrat, wobei er die eingangs erwähnten Rechtsbegehren stellte. Die Kantons-
kanzlei überwies die Eingabe mit Schreiben vom 3. September 2019 (act. 3.2) zustän-
digkeitshalber an das Obergericht, welches den Rekurs als Beschwerde entgegennahm.
F. Mit Schreiben vom 16. Oktober 2019 (act. 7) beantragte das Departement Bau und
Volkswirtschaft (im Folgenden: Vorinstanz), die Beschwerde abzuweisen.
G. Mit Eingabe vom 28. November 2019 (act. 11) beantragte A. _ (im Folgenden:
Beschwerdeführer) das Verfahren zu sistieren, da vorerst die amtliche Vermessung des
Fahrwegs zu klären sei, was von der Vorinstanz mit Schreiben vom 10. Dezember 2019
(act. 13) abgelehnt wurde.
H. Mit Schreiben vom 18. Februar 2020 (act. 19) liess sich der Beschwerdeführer
abschliessend vernehmen.
I. Auf die Begründung der gestellten Anträge wird - soweit erforderlich - in den Erwägungen
näher eingegangen.

Considerations:
Erwägungen
1.
1.1 Gestützt auf Art. 2 der Verordnung über COVID-19-Massnahmen: Gerichte (bGS 113.2)
kann das Obergericht zur Bewältigung der aktuell ausserordentlichen Lage in allen Fällen
auf dem Zirkularweg entscheiden, wenn das Gesetz keine Verhandlung vorschreibt. Zirku-
larbeschlüsse bedürfen der Einstimmigkeit (Art. 52 Abs. 2 JG). Da im vorliegenden Verfah-
ren keine Durchführung einer Verhandlung vorgeschrieben ist und die Parteien auf die
Durchführung einer solchen verzichteten, hat das Obergericht das vorliegende Urteil ein-
stimmig mittels Zirkularbeschluss gefällt.
1.2 Die von Amtes wegen vorzunehmende Prüfung der prozessualen Voraussetzungen ergibt,
dass das Obergericht nach Art. 54 Abs. 1 lit. a des Gesetzes über die Verwaltungsrechts-
pflege (VRPG, bGS 143.1) zur Behandlung der Beschwerde gegen den Rekursentscheid
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der Vorinstanz zuständig ist und die Form- und Fristerfordernisse erfüllt sind. Streitig und zu
prüfen ist im Folgenden, ob die Vorvorinstanz zu Recht den Rückbau der Ablagerungen auf
der Parzelle Nr. 0001 angeordnet hat. Auf die Beschwerde ist demnach einzutreten, soweit
sich diese gegen den angefochtenen Entscheid richtet, in welchem die Wiederherstellungs-
verfügung der Vorvorinstanz geschützt wurde. Streitgegenstand bildet somit einzig das vom
Beschwerdeführer abgelagerte Material auf der Parzelle Nr. 0001. Nicht zu behandeln in
diesem Verfahren sind folglich Vorbringen des Beschwerdeführers in Bezug auf das Stras-
senverzeichnis, die Sanierung des E. _ und den vom Gemeinderat B. _ auf
der Parzelle Nr. 0001 verfügten Baustopp.
2. Bei der Beurteilung der hier vorliegenden Beschwerde ist die Kognition des Obergerichts
gemäss Art. 56 Abs. 1 VRPG darauf beschränkt, den angefochtenen Entscheid hinsichtlich
allfälliger Rechtsverletzungen zu überprüfen, wozu auch eine rechtsfehlerhafte Ausübung
des Ermessens zählt. Im Weiteren kann beurteilt werden, ob die Vorinstanzen den Sach-
verhalt unrichtig oder unvollständig festgestellt haben. Die Überprüfung der Angemessen-
heit ist dem Obergericht jedoch verwehrt (Art. 56 Abs. 1 VRPG e contrario). Rechtsfragen
unterstehen dem Grundsatz der Rechtsanwendung von Amtes wegen (iura novit curia),
welcher bedeutet, dass das Gericht an die Rechtsauffassungen der Verfahrensbeteiligten
nicht gebunden ist; auch nicht an die von ihnen nach Massgabe des kantonalen Verfah-
rensrechts form- und fristgerecht vorgetragenen Rechtsbehauptungen (BGE 133 V 196
E.1.4). Die Entscheidbehörde ist im Rahmen der Rechtsanwendung dazu verpflichtet, auf
den festgestellten Sachverhalt jenen Rechtsatz anzuwenden, den sie als den zutreffenden
ansieht, und ihm die Auslegung zu geben, von der sie - unter Berücksichtigung von Recht-
sprechung und Lehre - überzeugt ist (KASPAR PLÜSS, in: Alain Griffel (Hrsg.), Kommentar
zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 3. Aufl. 2014, N. 166 zu § 7 VRG;
BGE 130 V 253 E. 3.5).
3.
3.1 In formeller Hinsicht beantragt der Beschwerdeführer mit Schreiben vom 28. November
2019 (act. 11) die Sistierung des Beschwerdeverfahrens, da die Ausgestaltung des heuti-
gen Fahrwegs bis zu 2 Meter von der amtlichen Vermessung abweiche. Der wieder er-
stellte Böschungsfuss liege im Bereich des amtlich vermessenen Fahrwegs. Es sei vorerst
notwendig, die amtliche Vermessung des Fahrwegs und die Zuständigkeiten zu klären. Die
Vorinstanz sieht in ihrer Vernehmlassung vom 10. Dezember 2019 (act. 13) keinen Anlass,
die amtliche Vermessung in Frage zu stellen. Das eingebrachte Material trage in keiner
Weise zur Stabilität des Abhangs bei. Schliesslich stehe es dem Beschwerdeführer frei, ein
Baugesuch/Gesamtprojekt betreffend eine von ihm genannte gute Lösung einzureichen. Es
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liege nicht an den Behörden, dem Beschwerdeführer einen Lösungsvorschlag zu unter-
breiten.
3.2 Eine Sistierung ist nur dann sinnvoll und gerechtfertigt, wenn der Entscheid des Oberge-
richts von einem anderen Entscheid oder Urteil abhängt oder wesentlich beeinflusst wird.
Dies gilt nach der Praxis insbesondere für den Fall, dass der Ausgang eines anderen Ver-
fahrens für das interessierende Verfahren von präjudizieller Bedeutung ist (BGE 123 II 1 E.
2b; (BERTSCHI/PLÜSS, in: Alain Griffel (Hrsg.), a.a.O., N. 40 zu den Vorbemerkungen zu §§
4-31 VRG).
3.3 Im vorliegenden Fall ist - soweit ersichtlich - kein anderes Verfahren hängig, von welchem
dieses Urteil abhängt. Da die Vorinstanz zudem den Sistierungsantrag ablehnt und sich
nachfolgend zeigen wird, dass die amtliche Vermessung des Fahrwegs für den Ausgang
dieses Beschwerdeverfahrens nicht relevant ist, wird dem Sistierungsantrag nicht stattge-
geben.
4. Im Folgenden gilt es zunächst abzuklären, ob die vorgenommenen Ablagerungen/
Terrainveränderungen bewilligungspflichtig sind, was von der Vorinstanz offenbar still-
schweigend angenommen wird, während der Beschwerdeführer davon ausgeht, dass es
sich bei den Ablagerungen um bewilligungsfreie Unterhaltsarbeiten handle (act. 1, S.7; act.
19, S. 2)
4.1 Gemäss Art. 22 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Raumplanung (Raumplanungsgesetz,
RPG, SR 700) dürfen Bauten und Anlagen nur mit behördlicher Bewilligung errichtet oder
geändert werden. Bauten und Anlagen gemäss Art. 22 Abs. 1 RPG sind jene künstlich ge-
schaffenen und auf Dauer angelegten Einrichtungen, die in fester Beziehung zum Erdbo-
den stehen und geeignet sind, die Vorstellung über die Nutzungsordnung zu beeinflussen,
sei es, dass sie den Raum äusserlich erheblich verändern, die Erschliessung belasten oder
die Umwelt beeinträchtigen. Massstab dafür, ob eine bauliche Massnahme erheblich genug
ist, um sie dem Baubewilligungsverfahren zu unterwerfen, ist die Frage, ob mit der Realisie-
rung der Baute oder Anlage im Allgemeinen, nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge, so
wichtige räumliche Folgen verbunden sind, dass ein Interesse der Öffentlichkeit oder der
Nachbarn an einer vorgängigen Kontrolle besteht (BGE 139 II 134 E. 5.2; BGE 120 Ib 379
E. 3c; BGE 113 Ib 314 E. 2b). Die Baubewilligungspflicht soll es mithin den Behörden er-
möglichen, das Bauprojekt in Bezug auf seine räumlichen Folgen vor seiner Ausführung auf
die Übereinstimmung mit der raumplanerischen Nutzungsordnung und der übrigen ein-
schlägigen Gesetzgebung zu überprüfen (BGE 123 II 256 E. 3).
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4.2 Nach Art. 93 Abs. 1 des Gesetzes über die Raumplanung und das Baurecht (Baugesetz,
BauG, bGS 721.1) sind Bauten, Anlagen und Vorkehren mit planungsrechtlichen oder bau-
polizeilichen Auswirkungen baubewilligungspflichtig. Darunter fallen auch wesentliche Ter-
rainveränderungen (Art. 93 Abs. 1 lit. b BauG). Einfache kleine oder nur für eine kurze
Dauer erstellte Bauten und Anlagen, die wegen ihrer untergeordneten Bedeutung weder
nachbarliche noch öffentliche Interessen berühren sind baurechtlich weder melde- noch
bewilligungspflichtig (Art. 39 Abs. 1 der Bauverordnung, BauV, bGS 721.11). Darunter fal-
len u.a. Renovationen, die dem normalen Unterhalt dienen und gegenüber dem Bestehen-
den keine nach aussen sichtbare Veränderung mit sich bringen und einmalige Terrainver-
änderungen (Aufschüttung, Abgrabung), bis zu einer maximalen Differenz von höchstens
1,20 m zum gewachsenen Terrain und einer veränderten Bodenfläche von höchstens
200 m2 innerhalb der Bauzonen bzw. 500 m2 ausserhalb der Bauzonen (Art. 39 Abs. 2 lit. a
und f BauV). Alle nach Massgabe von Art. 93 BauG baubewilligungspflichtigen
Bauvorhaben bedürfen einer Baubewilligung der Gemeindebaubehörde (Art. 97 Abs. 1
BauG).
4.3 Das Bundesrecht bestimmt weiter, dass nichtforstliche Bauten und Anlagen im Wald so-
wohl einer Rodungsbewilligung (Art. 5 des Bundesgesetzes über den Wald, Waldgesetz,
WaG, SR 921.0) als auch einer Ausnahmebewilligung nach Art. 24 RPG bedürfen (Art. 11
Abs. 1 WaG). Eine forstrechtliche Sonderbehandlung erfahren nichtforstliche Kleinbauten-
und Anlagen. Sie benötigen keine Rodungsbewilligung (Art. 4 lit. a der Waldverordnung,
WaV, SR 921.01), jedoch eine Bewilligung für nachteilige Nutzungen im Wald (Art. 16 Abs.
2 WaG) sowie eine Ausnahmebewilligung nach Art. 24 RPG (Art. 14 Abs. 2 WaV; vgl. dazu
auch BGE 139 II 134 E. 6.2). Art. 10 Abs. 1 der kantonalen Waldverordnung (KWaV, bGS
931.119) bestimmt, dass nichtforstliche Kleinbauten, zu deren Erstellung nur geringfügige
Eingriffe in den Kronen- und Wurzelraum des Waldes notwendig sind, nicht als Rodung
gelten. Dafür sind jedoch in der Regel sowohl eine Bewilligung des Amtes für Raum und
Wald als auch eine raumplanerische Bewilligung erforderlich (Art. 10 Abs. 3 WaV). Nach
Art. 14 Abs. 2 des kantonalen Waldgesetzes (kWaG, bGS 931.19 dürfen nachteilige Nut-
zungen nur bewilligt werden, sofern sie die Waldfunktionen nicht übermässig beeinträchti-
gen. Als nachteilige Nutzungen gelten u.a. Ablagerungen (Art. 15 KWaV).
4.4 Art. 36a Abs. 1 des Bundesgesetzes über den Schutz der Gewässer (Gewässerschutzge-
setz, GSchG, SR 814.20) verpflichtet die Kantone, den Raumbedarf der oberirdischen Ge-
wässer festzulegen, der erforderlich ist für die Gewährleistung der natürlichen Funktionen
der Gewässer, des Schutzes vor Hochwasser und der Gewässernutzung (Gewässerraum).
Art. 3 Abs. 1 der vorläufigen Verordnung über die Einführung des Gewässerraums (bGS
721.131) bestimmt, dass im Wald auf die Festlegung eines Gewässerraums verzichtet wird,
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soweit keine öffentlichen Interessen entgegenstehen. Vorbehalten bleiben jedoch die Vor-
schriften des Baugesetzes über die Gewässerabstände (Abs. 2). Nach Art. 114 Abs. 2
BauG haben Bauten und Anlagen grundsätzlich gegenüber öffentlichen Gewässern einen
Abstand von mindestens sechs Metern einzuhalten; ausgenommen sind Querungen durch
Erschliessungsanlagen und standortgebundene Bauten und Anlagen. Das kantonale Tief-
bauamt kann Ausnahmen bewilligen. Gemäss Art. 19 Abs. 1 des Gesetzes über den Was-
serbau und die Gewässernutzung (Wasserbaugesetz, WBauG, bGS 741.1) ist die Erstel-
lung, Änderung und Beseitigung von Bauten und Anlagen innerhalb des Gewässerabstan-
des gemäss Art. 114 BauG bewilligungspflichtig. Wasserbauliche Bewilligungen werden
durch das Tiefbauamt erteilt (Art. 20 Abs. 2 i.V.m. Art. 5 Abs. 2 WBauG).
4.5 Alle beweglichen Sachen, deren sich der Inhaber entledigt oder deren Entsorgung im
öffentlichen Interesse geboten sind, sind gemäss Definition in Art. 7 Abs. 6 des Bundesge-
setzes über den Umweltschutz, (USG, SR 814.01) „Abfälle". Laut Art. 7 Abs. 6bis USG um-
fasst das Entsorgen der Abfälle ihre Verwertung oder Ablagerung sowie die Vorstufen
Sammlung, Beförderung, Zwischenlagerung und Behandlung. Unter den Begriff „Abfall“ fällt
nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung (unverschmutzter) Aushub jedenfalls dann,
wenn er endgültig abgelagert werden soll (BGE 120 Ib 400 E. 3d). Nach Art. 19 der Verord-
nung über die Vermeidung und die Entsorgung von Abfällen (Abfallverordnung, VVEA, SR
814.600) ist unverschmutztes Aushub- und Ausbruchmaterial möglichst vollständig wie folgt
zu verwerten: a) als Baustoff auf Baustellen und Deponien; b) als Rohstoff für die Herstel-
lung von Baustoffen; c) für die Wiederauffüllung von Materialentnahmestellen; d) für bewil-
ligte Terrainveränderungen. Sowohl die Errichtung als auch der Betrieb einer Deponie ist
bewilligungspflichtig (Art. 38 VVEA).
4.6 Unbestritten ist, dass der Beschwerdeführer auf der Parzelle Nr. 0001 auf der Nordseite
des bestehenden Fahrwegs Erdmaterial abgelagert hat, welches auf der Parzelle Nr. 0003
ausgehoben wurde (act. 1, S. 3; Fotodokumentation der Vorvorinstanz, act. 8.4.3). Aus den
Akten geht im Weiteren hervor, dass der Beschwerdeführer das Material teilweise für die
Erstellung eines Banketts beim Fahrweg verwendet hat (act. 1, S. 1; Fotodokumentationen
zur Beschwerde, act. 2/5-6). Zudem wurde die eingebrachte Erde im Hang verteilt und teil-
weise treppenartig befestigt (Fotodokumentation zur Stellungnahme zum Augenscheinpro-
tokoll im Rekursverfahren, act. 8.12.4; sowie zur abschliessenden Stellungnahme im Re-
kursverfahren, act. 8.19.4.1). Daraus ergibt sich, dass die Ablagerungen/Terrain-
veränderungen gegen aussen deutlich sichtbar sind (Art. 39 Abs. 2 lit. a BauV e contrario).
Die Fotos deuten zudem darauf hin, dass durch diese auch die maximale Differenz von
1.20 m zum gewachsenen Boden überschritten wird (Art. 39 Abs. 2 lit. f BauV). Aufgrund
des Situationsplans der Vorvorinstanz (act. 8.4.1) kann somit der Schluss gezogen werden,
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dass die Terrainveränderungen den natürlichen Verlauf des abfallenden Geländes auf einer
Länge von rund 40 m erheblich verändern. Damit sind die Terrainveränderungen sowohl
nach Art. 22 Abs. 1 RPG als auch nach Art. 93 BauG bewilligungspflichtig. Diese bedürfen
somit auf jeden Fall einer Bewilligung der Gemeindebaubehörde (Art. 97 Abs. 1 BauG).
Aus dem Zonenplan Nutzung geht im Weiteren hervor, dass zumindest der westliche Teil
des Privatwegs auf der Parzelle Nr. 0001 vollständig innerhalb der festgelegten Wald-
grenze liegt, womit dieser Bereich von Bundesrechts wegen als Wald gilt (Art. 2 Abs. 2 lit. b
WaG). Dies gilt zudem auch für sämtliche Bereiche auf der Nordseite entlang des vermes-
senen Fahrwegs, in welchen das strittige Erdmaterial abgelagert bzw. das Terrain verän-
dert wurde. Soweit die Ablagerungen innerhalb des festgelegten Waldareals liegen, bedarf
es dafür entweder einer Rodungsbewilligung des Departements Bau und Volkswirtschaft
(Art. 5 Abs. 1 KWaV) und einer Ausnahmebewilligung des Amtes für Raum und Wald (Art.
11 WaG und Art. 97 Abs. 2 lit. a BauG) oder einer forstrechtlichen Bewilligung für nicht-
forstliche Kleinbauten- und Anlagen sowie einer raumplanerischen Bewilligung des Amtes
für Raum und Wald (Art. 10 Abs. 3 KWaV). Dazu ist hervorzuheben, dass der Privatweg im
Zonenplan nicht als Verkehrsfläche sondern als übriges Gemeindegebiet ausgeschieden
ist, womit sich die Voraussetzungen für die Errichtung von Bauten und Anlagen im Bereich
des Fahrweg ausserhalb des Waldareals nach Art. 31 BauG richten. Soweit die Ablagerun-
gen/Terrainveränderungen innerhalb des vermessenen Weges und ausserhalb der festge-
legten Waldgrenze liegen, wie dies vom Beschwerdeführer geltend gemacht wird, bedarf es
insofern dafür ebenfalls einer raumplanerischen Bewilligung des Amtes für Raum und Wald
(Art. 97 Abs. 2 lit. a BauG).
Die Fotodokumentation zum Augenscheinprotokoll der Vorinstanz (act. 8.10) deutet im
Weiteren darauf hin, dass die Terrainveränderungen zumindest teilweise innerhalb des
Gewässerabstandes beim E. _ realisiert wurden, womit diesbezüglich nach Art. 19
Abs. 1 WBauG auch eine Bewilligung des kantonalen Tiefbauamts notwendig ist. Sollten
die Terrainveränderungen nicht bewilligungsfähig sein, wäre im Übrigen für das abgela-
gerte Aushubmaterial eine Deponiebewilligung des Amts für Umwelt erforderlich (Art. 38
VVEA i.V.m. Art. 7 Abs. 3 des kantonalen Umwelt- und Gewässerschutzgesetzes, UGsG,
bGS 814.0).
4.7 Damit kann als Erstes festgehalten werden, dass die vorgenommenen Ablagerun-
gen/Terrainveränderungen sowohl bundesrechtlich als auch kantonalrechtlich in mehrfa-
cher Hinsicht bewilligungspflichtig sind. Da für diese keine Bewilligung vorliegt, sind sie als
formell rechtswidrig zu qualifizieren (ZAUGG/ LUDWIG, Kommentar zum Baugesetz des
Kantons Bern, 5. Aufl. 2020, N. 14 zu Art. 46; FRITZSCHE/BÖSCH/WIPF/KUNZ, Zürcher Pla-
nungs- und Baurecht, 6. Aufl. 2019, S. 612).
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5. Werden Bauten oder Anlagen ohne Baubewilligung, in Abweichung von einer Baubewilli-
gung oder sonst rechtswidrig erstellt, verfügt die Gemeindebaubehörde die Baueinstellung
und setzt eine angemessene Frist zur Einreichung eines nachträglichen Baugesuchs an
(Art. 108 Abs. 1 BauG). Wird innert angesetzter Frist kein Baugesuch eingereicht, verfügt
die Gemeindebaubehörde die Entfernung oder Abänderung sowie die Wiederherstellung
des ursprünglichen, rechtmässigen Zustands und setzt dafür eine angemessene Frist an
(Art. 108 Abs. 2 BauG). Nach Art. 10 Abs. 4 KWaV sind ohne Bewilligung errichtete oder
zweckentfremdete Bauten und Anlagen im Wald abzubrechen, sofern nicht nachträglich
eine Bewilligung erteilt werden kann. Soweit keine besonderen Vorschriften bestehen, ob-
liegt der Vollzug des Waldgesetzes dem Amt für Raum und Wald (Art. 3 Abs. 2 WaG).
Bei formell rechtswidriger Bautätigkeit erwächst den zuständigen Behörden damit von
Gesetzes wegen die Pflicht, ein nachträgliches Baubewilligungsverfahren durchzuführen, in
welchem zu prüfen ist, ob die formelle Rechtswidrigkeit durch die Erteilung einer nachträgli-
chen Baubewilligung beseitigt werden kann (vgl. dazu auch BGE 123 II 248 E. 3a/bb). Mit
anderen Worten ist vor der Anordnung der Entfernung oder Abänderung bewilligungspflich-
tiger Bauten und Anlagen somit regelmässig abzuklären, ob eine Bewilligung erteilt werden
kann oder nicht. Der Abbruchbefehl für eine formell rechtswidrige, aber möglicherweise
materiell rechtskonforme Baute und Anlage erweist sich als unverhältnismässiger Eingriff in
die Eigentumsgarantie (ZAUGG/LUDWIG, a.a.O. N. 14 zu Art. 46). Im Weiteren gebietet der
Grundsatz der Verhältnismässigkeit, vor einem Bauabschlag eine Bewilligung mit allfälligen
Auflagen zu prüfen, was bei einem Verzicht auf ein Baubewilligungsverfahren nicht möglich
ist (Art. 106 Abs. 2 lit. a BauG; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 531). Auf die Durch-
führung eines nachträglichen Baubewilligungsverfahrens für bewilligungspflichtige Bauten
und Anlagen kann nur ausnahmsweise in seltenen Fällen verzichtet werden, wenn diese
offensichtlich materiell rechtswidrig sind (BERNHARD WALDMANN in: Griffel/Liniger/Rausch/
Thurnherr (Hrsg.), Fachhandbuch Öffentliches Baurecht, 2016, N. 6.8).
5.1 Im vorliegenden Fall geht aus den Akten hervor, dass kein nachträgliches Baubewilligungs-
verfahren eingeleitet wurde. Die Vorvorinstanz vertritt in Ziff. 4 der Verfügung vom 18. Juli
2018 (act. 8.1.1) vielmehr die Auffassung, dass aufgrund der negativen Auswirkungen auf
den Waldbestand und dessen Entwicklung sowie der fehlenden stabilisierenden Wirkung
das entsorgte Aushubmaterial nicht als forstliche Baute bzw. als nichtforstliche Kleinbaute
nach Art. 10 KWaV beurteilt werden könne und im Rahmen eines ordentlichen Baugesuchs
grundsätzlich nicht bewilligungsfähig sei. Aus diesem Grund hat sie die Wiederherstellung
des rechtmässigen Zustands angeordnet. Die Vorinstanz kommt in Ziff. 3d des angefochte-
nen Entscheids (act. 2) zum Schluss, dass die Vorvorinstanz keinen baurechtlichen Ent-
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scheid vorweggenommen habe, sondern dass es sich dabei lediglich um eine vorgängige
Einschätzung und Information handle. Ausführungen, ob es sich bei dem „Bankett“, - wel-
ches der Hangsicherung dienen solle -, um eine Baute handle und eine nachträgliche Be-
willigung gemäss Art. 10 Abs. 4 KWaV erteilt werden könne, erübrigten sich, habe der Be-
schwerdeführer doch kein nachträgliches Baugesuch eingereicht.
5.2 Der Beschwerdeführer macht auf S. 8 der Beschwerdeschrift (act. 1) geltend, dass er
behördenseits nie formell aufgefordert worden sei, ein nachträgliches Baugesuch einzu-
reichen. Dies hätten die Behörden jedoch gemäss Art. 108 Abs. 1 BauG machen müssen.
Erst wenn diese Anordnung rechtskräftig geworden wäre, hätte die Gemeindebaubehörde
die Wiederherstellung des ursprünglichen rechtmässigen Zustands unter Fristansetzung
verlangen dürfen. Es liege keine gültige Wiederherstellungsverfügung vor, da er nie formell
unter Fristansetzung dazu aufgefordert worden sei, ein nachträgliches Baugesuch einzu-
reichen.
5.3 Wie ausdrücklich aus Art. 108 Abs. 1 BauG hervorgeht, ist ein nachträgliches Baugesuchs-
verfahren von der Gemeindebaubehörde von Amtes wegen einzuleiten und basiert entge-
gen der Annahme der Vorinstanz nicht auf der Dispositionsmaxime des Bauherrn. Dieser
Pflicht zur Einleitung eines nachträglichen Baubewilligungsverfahrens ist die zuständige
Baubewilligungskommission B. _ offensichtlich nicht nachgekommen. Immerhin
brachte die Vorinstanz in Ziff. 3d des angefochtenen Entscheids zum Ausdruck, dass sie
die vorgenommenen Terrainveränderungen nicht offensichtlich für materiell rechtswidrig
hält, verneint sie doch die Vorwegnahme eines Bauentscheids und wäre ansonsten die Ein-
reichung eines nachträglichen Baugesuchs sinnlos. Dieser Annahme kann sich das Ober-
gericht anschliessen, zumal die vom Beschwerdeführer behauptete Notwendigkeit der Ter-
rainveränderung zur Sicherung des Fahrwegs oder Verhinderung der Erosion ohne detail-
lierte Pläne kaum überprüft werden kann. Infolgedessen stellen die strittigen Terrainverän-
derungen vorliegend keinen (seltenen) Anwendungsfall dar, in welchem auf ein nachträgli-
ches Baubewilligungsverfahren verzichtet werden könnte. Damit kann festgehalten werden,
dass zu Unrecht auf die Einleitung eines nachträglichen Baubewilligungsverfahrens ver-
zichtet wurde, was sowohl der Wiederherstellungsverfügung der Vorvorinstanz vom 18. Juli
2018 (act. 8.1.1) als auch dem angefochtenen Rekursentscheid (act. 2) der Vorinstanz ent-
gegensteht.
5.4 Erschwerend kommt im vorliegenden Fall Folgendes hinzu: Nach Auffassung des Oberge-
richts ist für einen Verzicht auf die Einholung eines nachträglichen Baugesuchs aufgrund
offensichtlicher materieller Rechtswidrigkeit nicht etwa das Amt für Raum und Wald son-
dern in analoger Anwendung von Art. 108 Abs. 1 BauG ebenfalls die Gemeindebaubehörde
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zuständig. Dies gilt nach Art. 108 Abs. 2 BauG aufgrund des klaren Gesetzeswortlauts ins-
besondere auch für die Anordnung der Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands bei
fehlender Baubewilligung (vgl. dazu auch Art. 108 Abs. 2 altBauG, welcher zum Zeitpunkt
des Verfügungserlasses noch in Kraft war). Nach Art. 108 Abs. 2bis BauG bzw. Art. 108
Abs. 2 altBauG könnte das Amt für Raum und Wald nur eine Wiederherstellungsverfügung
erlassen, wenn das Amt die Bewilligung nachträglich verweigert hätte. Die kantonale Wald-
gesetzgebung regelt diesbezüglich keine anderen Zuständigkeiten, sondern erklärt das Amt
für Raum und Wald in Art. 3 Abs. 3 WaG ausdrücklich nur für zuständig, wenn keine be-
sonderen Vorschriften bestehen, wobei Art. 108 Abs. 2 BauG als solche besondere Vor-
schrift zu qualifizieren ist. Daher hat das Amt für Raum und Wald seine Kompetenz über-
schritten, indem es statt der Gemeindebaubehörde ohne eigenen Bauabschlag die Wieder-
herstellung des rechtmässigen Zustands angeordnet hat.
6. Entscheidet eine Behörde in der Sache, obwohl sie unzuständig ist, so ist dieser Entscheid
anfechtbar oder nichtig. Die Nichtigkeit einer gesetzeswidrigen Handlung muss sich entwe-
der aus einer ausdrücklichen Gesetzesbestimmung oder aus dem Sinn und Zweck der be-
treffenden Norm ergeben. Ohne anderslautende gesetzliche Regelung ist sie im Sinne ei-
ner Ausnahme nur anzunehmen, wenn das System der Anfechtung offensichtlich nicht den
erforderlichen Rechtschutz bietet (DAUM/ BIERI in: Auer, Müller, Schindler (Hrsg.), Kom-
mentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, 2. Aufl., 2018, N. 18 zu Art. 7;
BGE 122 I 97 E.3a/aa). Ob die Verfügung der Vorvorinstanz vom 18. Juli 2018 als nichtig
zu qualifizieren ist, kann damit offen gelassen werden, da die zwingende Einleitung eines
nachträglichen Baubewilligungsverfahrens ohnehin nicht in diesem Beschwerdeverfahren
nachgeholt werden kann und die Baubewilligungskommission als zuständige Behörde über
die Wiederherstellung zu entscheiden hat, sollte innert anzusetzender Frist kein Baugesuch
eingereicht werden.
7. Zusammenfassend ergibt sich damit, dass die Beschwerde wie folgt gutzuheissen ist: Der
angefochtene Rekursentscheid der Vorinstanz vom 27. Mai 2019 sowie die zugrunde lie-
gende Verfügung der Vorvorinstanz vom 18. Juli 2018 sind aufzuheben und die Sache ist
im Sinne von Art. 108 Abs. 1 BauG zur Einleitung des nachträglichen Baubewilligungsver-
fahrens an die Baubewilligungskommission B. _ zu überweisen. Sollte innert an-
zusetzender Frist kein nachtägliches Baugesuch eingereicht werden, hat die Baubewilli-
gungskommission B. _ gemäss Art. 108 Abs. 2 und 4 BauG über die Wiederherstel-
lungsmassnahmen zu entscheiden. Die zu treffenden Massnahmen wären zudem in einer
allfälligen Wiederherstellungsverfügung genau zu bezeichnen.
Seite 12
8. Nach Art. 19 Abs. 3 in Verbindung mit Art. 53 Abs. 1 VRPG ist im Beschwerdeverfahren vor
Obergericht gebühren- und kostenpflichtig, wer ganz oder teilweise unterliegt oder auf des-
sen Rechtsmittel nicht eingetreten wird.
Da der Beschwerdeführer mit seinem Hauptbegehren durchdringt und die Sache im Übri-
gen an die Baubewilligungskommission B. _ überwiesen wird, ist ihm für das
Beschwerdeverfahren keine Entscheidgebühr aufzuerlegen. Die Gerichtskasse ist anzu-
weisen, ihm der Kostenvorschuss von Fr. 2‘500.-- zurückzuerstatten.
Da die Vorinstanz mit ihren Begehren nicht durchdringt und die vorinstanzliche Entscheide
aufzuheben sind, ist ihr die Entscheidgebühr aufzuerlegen. In Anwendung von Art. 4a des
Gesetzes über die Gebühren in Verwaltungssachen (GGV, bGS 233.2) erscheint eine Ent-
scheidgebühr von insgesamt Fr. 2'500.-- als angemessen, wobei in Anwendung von Art. 22
Abs. 1 VRPG auf die Erhebung verzichtet wird. Die Vorinstanz hat dem Beschwerdeführer
den für das Rekursverfahren erhobenen Kostenvorschuss von Fr. 800.-- zurückzuerstatten.
9. Nach Art. 53 Abs. 3 VRPG hat die obsiegende Partei in der Regel Anspruch auf eine Ent-
schädigung für ihre notwendigen Kosten und Auslagen. Wenn eine Partei ohne externe
Rechtsvertretung auftritt, besteht grundsätzlich kein Anspruch auf Parteientschädigung
(BGE 144 280 E. 8.2; BGE 133 439 E. 4; BGE 115 IA 12 E. 5). Der Beschwerdeführer
macht zwar in der abschliessenden Stellungnahme vom 18. Februar 2020 geltend, dass er
im Hintergrund juristisch durch einen Rechtsanwalt unterstützt wurde, was jedoch nichts
daran ändert, dass er nach aussen in eigener Sache ohne berufsmässige Vertretung pro-
zessiert hat. Daher ist ihm praxisgemäss nur eine Umtriebsentschädigung zuzusprechen,
welche im vorliegenden Fall auf Fr. 300.-- festgesetzt wird. Diese geht zu Lasten der unter-
liegenden Partei und somit vorliegend zu Lasten der unterlegenen Vorinstanz (Art. 59 i.V.m.
Art. 24 Abs. 2 Satz 1 VRPG). Mangels Antrags im Rekursverfahren wird auf die Zuspre-
chung einer Umtriebsentschädigung für das vorinstanzliche Verfahren verzichtet (Art. 24
Abs. 1 VRPG e contrario).
10. Das vorliegende Urteil schliesst das Verfahren nicht ab, sondern überweist die Streitsache
an die erstinstanzlich zuständige Gemeindebaubehörde. Es ist daher den Vor- und Zwi-
schenentscheiden zuzuordnen, weshalb sich seine Anfechtung nach Art. 93 des Bundesge-
richtsgesetzes (BGG, SR 173.110) richtet (BGE 133 V 477 E. 4.2).
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