Decision ID: d0d81c1e-3f14-4818-9278-1e25f549af31
Year: 2012
Language: de
Court: ZH_HG
Chamber: ZH_HG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: civil_law
Law Sub-area: nan
Label: dismissal

Facts:
betreffend Forderung
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Rechtsbegehren: (act. 1 S. 2)
" 1. Es sei der Beklagte zu verpflichten, CHF 261'876.19 zu bezahlen nebst 5 % Zins auf - CHF 4'656.00 seit dem 31. Dezember 2003; - CHF 7'157.00 seit dem 31. März 2004; - CHF 18'062.00 seit dem 30. Juni 2004; - CHF 9'727.00 seit dem 30. September 2004; - CHF 7'072.00 seit dem 31. Dezember 2004; - CHF 54'130.00 seit dem 31. März 2005; - CHF 6'912.00 seit dem 30. Juni 2005; - CHF 154'160.20 seit dem 26. Juli 2006;
2. der Rechtsvorschlag betreffend die Betreibung Nr. _ vom 11. August 2011 sei in der Höhe gemäss Antrag Ziff. 1 zu beseitigen;
alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich  von 8 % zulasten des Beklagten."

Considerations:
Das Gericht zieht in Erwägung:
1. Prozessverlauf
Am 2. September 2011 machte die Klägerin die Klage mit obgenanntem Rechts-
begehren anhängig (act. 1). Mit Verfügung vom 6. September 2011 wurde ihr Frist
angesetzt, um für die Gerichtskosten einen Vorschuss zu leisten (Prot. S. 2).
Nachdem die Klägerin den Gerichtskostenvorschuss rechtzeitig geleistet hatte
(act. 6), wurde dem Beklagten mit Verfügung vom 10. Oktober 2011 Frist zur Kla-
geantwort angesetzt (Prot. S. 4). Mit Eingabe vom 18. November 2011 stellte der
Beklagte die Anträge, ihm die Frist zur Klageantwort abzunehmen, das Verfahren
auf die Frage der sachlichen Zuständigkeit zu beschränken und – als Hauptantrag
– auf die Klage nicht einzutreten (act. 9 S. 2). Darauf wurde mit Verfügung vom
21. November 2011 dem Beklagten die Frist zur Klageantwort abgenommen und
der Klägerin Frist angesetzt, um sich zur Frage der sachlichen Zuständigkeit des
Handelsgerichts zu äussern (Prot. S. 5). Die entsprechende Stellungnahme der
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Klägerin datiert vom 13. Dezember 2011 (act. 12) und wurde dem Beklagten mit
Verfügung vom 15. Dezember 2011 zugestellt (Prot. S. 6).
2. Parteien/Sachverhalt
2.1. Bei der Klägerin handelt es sich um eine natürliche Person. Sie ist _
Staatsangehörige und hat ihren Wohnsitz in K._.
Die Beklagte ist ebenfalls eine natürliche Person und betreibt in Z._ unter der
Firma B._ ein Einzelunternehmen mit dem Zweck der Vermögensverwaltung
(act. 10).
2.2. Die Parteien unterzeichneten am 16. Oktober 2003 einen "Vermögensver-
waltungsvertrag", wonach der Beklagte die bei der Bank C._ deponierten
Vermögenswerte der Klägerin verwalten sollte (act. 3/1).
Mit der vorliegenden Klage verlangt die Klägerin Ersatz des durch den Beklagten
vermittels angeblicher Kommissionsreiterei (sog. Churning) zwischen 1. Januar
2005 und 22. Juni 2005 verursachten Schadens sowie Herausgabe der vom Be-
klagten im Rahmen der Vermögensverwaltung erlangten Kick-backs resp. Retro-
zessionen (act. 1 S. 4).
3. Zuständigkeit
3.1. Die örtliche Zuständigkeit ergibt sich aus Art. 31 ZPO.
3.2. Für die sachliche Zuständigkeit stützt sich die Klägerin auf Art. 6 Abs. 3
ZPO, welcher der klagenden Partei ein Wahlrecht zwischen dem Handelsgericht
und dem ordentlichen Gericht einräumt, wenn nur die beklagte Partei im Handels-
register oder in einem vergleichbaren ausländischen Register eingetragen ist und
die übrigen Voraussetzungen gemäss Art. 6 Abs. 2 lit. a und b ZPO erfüllt sind.
3.3. Der Beklagte verneint die sachliche Zuständigkeit des Handelsgerichts, wo-
bei er sich zur Begründung auf die namentlich von BRUNNER vertretene Lehrmei-
nung beruft, der gemäss das Klägerwahlrecht von Art. 6 Abs. 3 ZPO auf Einzelun-
ternehmen ohne Registereintrag sowie Personengemeinschaften im Gründungs-
stadium von Handelsgesellschaften beschränkt ist (vgl. BRUNNER, in: Brun-
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ner/Gasser/Schwander (Hrsg.), Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessord-
nung, Zürich 2011 [zit. DIKE ZPO Kommentar], Art. 6 N 32 ff.; DERSELBE, Was ist
Handelsrecht? Zur Frage der handelsrechtlichen Streitigkeit nach ZPO/BGG, in:
AJP 2010 S. 1536 f. [zit. Handelsrecht]; VOCK, ZPO 6 – Die handelsrechtliche
Streitigkeit, Referat anlässlich der Tagung zur Schweizerischen ZPO – Handels-
gerichtliche Verfahren, veranstaltet von der Universität St. Gallen am 8. März
2011, S. 8). Nach richtiger Auslegung seien natürliche Personen in Privathaushal-
ten in der wirtschaftlichen Funktion als Konsumenten vom Klägerwahlrecht aus-
geschlossen. BRUNNER erwähne ausdrücklich auch den Fall eines privaten Bank-
kunden, dem kein Klägerwahlrecht zustehe; nichts anderes könne für eine private
Vermögensverwaltungskundin gelten. Da die Klägerin – zu Recht – nicht geltend
mache, dass sich ihre Ansprüche aus ihrer geschäftlichen Tätigkeit ergäben, kön-
ne die vorliegende Streitigkeit keine Zuständigkeit des Handelsgerichts begrün-
den (act. 9 S. 3 ff.).
3.4. Der Anwendungsbereich von Art. 6 Abs. 3 ZPO ist in der Lehre umstritten:
3.5. Während ein Teil der Lehre von einem weiten Anwendungsbereich ausgeht,
indem sie das Wahlrecht von Art. 6 Abs. 3 ZPO – vor allem aufgrund seines Wort-
lauts und seines Bezugs zum alten kantonalen Prozessrecht – grundsätzlich auch
Privatpersonen ohne Unternehmereigenschaft zugestehen will (MEIER, Schweize-
risches Zivilprozessrecht, Zürich 2010, S. 61; SENEL, Das handelsgerichtliche Ver-
fahren nach der neuen Schweizerischen Zivilprozessordnung, Diss. Basel 2010,
N 280; DIGGELMANN, Vom GVG zum GOG, in: SJZ 106 (2010) S. 88; SCHWAL-
LER/NAEGELI, Die Zuständigkeit der Handelsgerichte gemäss Art. 6 Abs. 3 ZPO,
in: Jusletter 14. November 2011, S. 4), befürwortet ein anderer Teil der Lehre –
wie erwähnt – eine Beschränkung auf Einzelunternehmen ohne Registereintrag
sowie Personengemeinschaften im Gründungsstadium von Handelsgesellschaf-
ten.
3.6. Die Beschränkung des Anwendungsbereichs von Art. 6 Abs. 3 ZPO wird –
vor allem – damit begründet, dass Art. 6 Abs. 3 ZPO auf die Erfüllung der übrigen
Voraussetzungen verweise, weshalb auch die Möglichkeit der zivilrechtlichen Be-
schwerde an das Bundesgericht gegeben sein müsse. Art. 75 Abs. 2 lit. b BGG
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mache eine Ausnahme vom Doppelinstanzprinzip ausdrücklich nur für die "han-
delsrechtlichen Streitigkeiten". Unbestreitbar sei aber das "Handelsrecht" jenes
Rechtsgebiet, das sich materiell mit den Handelsgeschäften zwischen Unterneh-
men befasse. Behandle somit ein Handelsgericht Sach- und Rechtsfragen, die
nicht als handelsgerichtliche Streitigkeiten qualifiziert werden könnten, entfalle die
Möglichkeit der zivilrechtlichen Beschwerde an das Bundesgericht gegen einen
solchen Entscheid des Fachgerichts nach Art. 75 Abs. 2 lit. b BGG. Die sachliche
Zuständigkeit von Handelsgerichten als Fachgerichten sei daher nur dann gege-
ben, wenn eine Streitigkeit ausgetragen werde, die Tatbestände des materiellen
Handelsrechts betreffe (DIKE ZPO Kommentar-BRUNNER, Art. 6 N 28 f.; DERSEL-
BE, Handelsrecht, S. 11; DERSELBE, Das Doppelinstanzprinzip und seine scheinbar
unbegrenzten Umgehungsmöglichkeiten nach Art. 6 Abs. 3 ZPO, in: SJZ 108
(2012) S. 27 [zit. Doppelinstanzprinzip]).
3.7. Dem ist zu widersprechen: Zunächst bezieht sich der Verweis in Art. 6
Abs. 3 ZPO auf die "übrigen Voraussetzungen" nur auf diejenigen von Art. 6
Abs. 2 lit. a und b ZPO, nachdem Art. 6 Abs. 3 ZPO bezüglich der dritten Voraus-
setzung – dem Eintrag beider Parteien im schweizerischen Handelsregister oder
einem vergleichbaren ausländischen Register (Art. 6 Abs. 2 lit. c ZPO) – ja gerade
eine andere Regelung vorsieht. Eine (materiell-rechtliche) Anforderung, dass es
sich beim Streitgegenstand um materielles Handelsrecht handeln müsste, ergibt
sich aus diesem Verweis nicht. Insbesondere knüpft die gemäss Art. 6 Abs. 2 lit. b
ZPO vorausgesetzte Möglichkeit einer Beschwerde in Zivilsachen an das Bun-
desgericht einzig daran an, dass "ein Fachgericht für handelsrechtliche Streitigkei-
ten als einzige kantonale Instanz" entschieden hat (Art. 75 Abs. 2 lit. b BGG;
vgl. auch Bundesgericht, 4A_255/2011, Urteil vom 4. Juli 2011, E. 1). Indessen:
Ein "Fachgericht für handelsrechtliche Streitigkeiten" ist das Handelsgericht auch
dann, wenn es nicht über Tatbestände des materiellen Handelsrechts entschei-
det, sondern über eine Streitigkeit, für die es gestützt auf das Wahlrecht von Art. 6
Abs. 3 ZPO oder auf Art. 6 Abs. 4 ZPO i.V.m. § 44 lit. a GOG zuständig ist (vgl.
auch SCHWALLER/NAEGELI, a.a.O., S. 10).
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3.8. Auch die Materialien stützen eine Beschränkung des Anwendungsbereichs
von Art. 6 Abs. 3 ZPO nicht (vgl. BRUNNER, Doppelinstanzprinzip, S. 5 f.):
Der Entwurf des Bundesrates enthielt kein Klägerwahlrecht. Er war diesbezüglich
strenger als die damals in den Handelsgerichtskantonen geltenden Regelungen;
auf diesen Umstand wurde in der Botschaft auch explizit hingewiesen. Zur Be-
gründung für die Verschärfung wurde in der Botschaft ausgeführt, dass "sonst
Konsumentenstreitigkeiten bei einem Streitwert von über 30'000 Franken – z.B.
aus Kauf eines privaten Personenwagens – plötzlich der Handelsgerichtsbarkeit
unterstehen würden (statt dem ordentlichen Verfahren)" (SCHWALLER/NAEGELI,
a.a.O., S. 8, mit Hinweisen). Erst im Laufe der parlamentarischen Beratungen
wurde dann – auf Antrag der Rechtskommission des Ständerates – der heutige
Art. 6 Abs. 3 ZPO eingefügt.
Den (unter Vertraulichkeitsauflage von der Bundesverwaltung erhältlich gemach-
ten, vgl. act. 14 - 16) Kommissionsprotokollen des National- und Ständerates zur
Schweizerischen Zivilprozessordnung lässt sich eine Beschränkung des Kläger-
wahlrechts auf Einzelunternehmen ohne Registereintrag sowie Personengemein-
schaften im Gründungsstadium von Handelsgesellschaften nicht entnehmen.
Vielmehr ergibt sich daraus, dass Grundgedanke der Einfügung des heutigen
Art. 6 Abs. 3 ZPO die Beibehaltung der unter dem kantonalen Recht geltenden
Regelung des Zuständigkeitsbereichs der Handelsgerichte war. Dieses Recht sah
in keinem der Handelsgerichtskantone, welche ein mit Art. 6 Abs. 3 ZPO ver-
gleichbares Klägerwahlrecht kannten – Aargau, Bern und Zürich –, eine Be-
schränkung des Klägerwahlrechts auf Einzelunternehmen ohne Registereintrag
sowie Personengemeinschaften im Gründungsstadium von Handelsgesellschaf-
ten vor.
Mit anderen Worten sollten mit der Ergänzung der ZPO durch das Klägerwahl-
recht – der bewährten Regelung in den bisherigen Handelsgerichtskantonen ent-
sprechend – die Vorteile der Handelsgerichtsbarkeit (Fachkompetenz, Beschleu-
nigung der Prozesse, vgl. Botschaft des Bundesrates zum Entwurf der Schweize-
rischen Zivilprozessordnung vom 28. Juni 2006, BBl 2006 72221 [zit. Botschaft],
S. 7261) auch nicht im Handelsregister eingetragenen natürlichen Personen zu-
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gänglich gemacht werden (sofern die übrigen Voraussetzungen von Art. 6 Abs. 2
lit. a und b ZPO erfüllt sind).
3.9. Nur am Rande sei bemerkt, dass – entsprechend der bewährten Regelung –
die Handelsgerichte für rein arbeitsrechtliche Streitigkeiten wie bis anhin nicht zu-
ständig sind (vgl. ZR 103 (2004) Nr. 16); Klagen zwischen Arbeitnehmer und Ar-
beitgeber aus dem Arbeitsverhältnis betreffen nicht die geschäftliche Tätigkeit
i.S.v. Art. 6 Abs. 2 lit. a ZPO.
3.10. Im Ergebnis ist somit – da die Streitigkeit die geschäftliche Tätigkeit des Be-
klagten betrifft (vgl. RÜETSCHI, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO
Komm., Art. 6 N 21) und auch die Streitwertgrenze von Art. 74 Abs. 1 lit. b BGG
erreicht – das Handelsgericht des Kantons Zürich für die vorliegende Klage auch
sachlich zuständig. Die Unzuständigkeitseinrede des Beklagten ist abzuweisen.
4. Minderheitsmeinungen
Eine Minderheit des Gerichts gab eine abweichende, auf Unzuständigkeit des
Handelsgerichts lautende Meinung zu Protokoll (Prot. S. 7; act. 17). Diese ist den
Parteien – unter gleichzeitiger Zustellung des schriftlich ausgefertigten Minder-
heitsantrags – mitzuteilen (§ 124 Satz 2 GOG; Hauser/Schweri/Lieber, GOG-
Kommentar, § 124 N 7)
5. Fortsetzung des Verfahrens
Nachdem sich das Handelsgericht des Kantons Zürich als für die vorliegende
Klage zuständig erwiesen hat, ist dem Beklagten die Frist zur Klageantwort erneut
anzusetzen, wobei die Frist – wie in der Verfügung vom 21. November 2011 an-
gekündigt (vgl. Prot. S. 5) – einen Monat beträgt.
6. Kosten- und Entschädigungsfolgen
Über die Prozesskosten ist im Endentscheid zu entscheiden (Art. 104 Abs. 1
ZPO).
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