Decision ID: bcbcccee-d9ee-54bf-8a68-2440394a5d32
Year: 2012
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 
Law Sub-area: 
Label: approval

Facts:
Sachverhalt:
A.
Die aus Ghana stammende Beschwerdeführerin (geb. 1978) beantragte
am 13. August 2003 bei der Schweizerischen Botschaft in Accra ein Vi-
sum für einen zweimonatigen Besuchsaufenthalt bei ihrem in der Stadt
Zürich wohnhaften Schweizer Freund B._ (geb. 1943). Da sowohl
Besucherin als auch Gastgeber kund taten, keine Heiratsabsichten zu
hegen, hiess die Schweizer Vertretung das Gesuch am 10. September
2003 gut. Nach erfolgter Einreise wurde das fragliche Visum auf 86 Tage
verlängert. Am 13. November 2003 stellte die Beschwerdeführerin beim
Migrationsamt des Kantons Zürich daraufhin ein Gesuch um Erteilung ei-
ner Aufenthaltsbewilligung zwecks Vorbereitung der Heirat mit B._.
Diesem Gesuch wurde am 24. November 2003 ebenfalls stattgegeben.
Nach der Heirat, welche am 19. März 2004 in Zürich stattfand, erhielt sie
vom Wohnkanton Zürich eine entsprechende Bewilligung zum Verbleib
beim Ehemann. Die Aufenthaltsbewilligung wurde in der Folge regelmäs-
sig, letztmals bis zum 18. März 2008, verlängert.
B.
Im Mai 2007 zog die Beschwerdeführerin aus der ehelichen Wohnung
aus. Zu gleicher Zeit reichte der Ehemann ein Scheidungsbegehren ein.
Die Ehe wurde mit Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 6. Dezember
2007 (in Rechtskraft seit 18. Januar 2008) geschieden.
Am 14. Februar 2008 gebar die Beschwerdeführerin die Tochter
C._. Vater des Kindes ist der ebenfalls aus Ghana stammende,
hierzulande niedergelassene Z._ (geb. 1961). Der mit einer ande-
ren Frau verheiratete Kindsvater hat C._ vor dem Zivilstandsamt
Y._ als sein Kind anerkannt. Gemäss Unterhaltsvertrag vom
13. Mai 2008 wurde er verpflichtet, der Kindsmutter an den Unterhalt des
Kindes monatlich vorauszahlbare Unterhaltsbeiträge von Fr. 200.- zu leis-
ten. Auf die Festlegung eines Besuchsrechts haben die Parteien verzich-
tet. Phasenweise lebten die Kindseltern fortan in derselben Liegenschaft,
jedoch in separaten Wohnungen.
C.
Am 22. Oktober 2008 erklärte sich das Migrationsamt des Kantons Zürich
auf Gesuch der Beschwerdeführerin hin bereit, ihr die Aufenthaltsbewilli-
gung nach Auflösung der ehelichen Gemeinschaft zu verlängern und
übermittelte die Angelegenheit der Vorinstanz mit dem Antrag auf Zu-
stimmung.
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Das BFM teilte der Beschwerdeführerin am 28. Oktober 2008 mit, dass
erwogen werde, die Zustimmung zur Verlängerung der Aufenthaltsbewilli-
gung zu verweigern, und räumte ihr Gelegenheit zur Stellungnahme ein.
Der Parteivertreter machte vom Äusserungsrecht am 12. Januar 2009
Gebrauch.
D.
Mit Verfügung vom 26. Januar 2009 verweigerte die Vorinstanz die Zu-
stimmung zur Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung. Zur Begründung
führte sie aus, aufgrund der vorliegenden Fakten und Indizien (grosser Al-
tersunterschied zwischen den Eheleuten, Abgabe falscher Zusicherungen
seitens der Beschwerdeführerin im Vorfeld der erstmaligen Einreise in die
Schweiz, Zeugung eines Kindes mit ihrem langjährigen Bekannten
Z._ ziemlich genau drei Jahre nach der Heirat mit B._) sei
die Ehe offensichtlich rechtsmissbräuchlich eingegangen worden, was
nicht dem Sinn und Zweck von Art. 42 des Ausländergesetzes vom
16. Dezember 2005 (AuG, SR 142.20) entspreche. Die Angaben der Ehe-
leute zur tatsächlichen Dauer der ehelichen Gemeinschaft deckten sich
im Übrigen nicht. Ob die zeitlichen Voraussetzungen nach Art. 50 Abs. 1
Bst. a AuG gegeben seien, könne indessen offen bleiben, da ein daraus
abgeleiteter Anspruch gemäss Art. 51 Abs. 1 Bst. a AuG bei rechtsmiss-
bräuchlicher Geltendmachung erlösche. Spätestens mit der Scheidung
seien die Voraussetzungen zur Erteilung der Aufenthaltsbewilligung denn
weggefallen. Gründe, welche gegen eine Rückkehr der Beschwerdefüh-
rerin in ihr Heimatland sprächen, seien aus den Akten nicht ersichtlich.
Auch ein Aufenthaltsanspruch der Beschwerdeführerin im Hinblick auf die
Ausübung des Besuchsrechts ihres Kindes mit dem in der Schweiz nie-
derlassungsberechtigten leiblichen Vater sei hier nicht gegeben, müsse
der vereinbarte Unterhaltsbeitrag von monatlich Fr. 200.- doch als unzu-
reichend bezeichnet werden. Die behauptete intensive Beziehung zum
Kind sei zudem nicht nachgewiesen. Ausserdem sei der Kindsvater mit
einer anderen Frau verheiratet und er wohne nicht mit Kindsmutter und
Tochter in einem gemeinsamen Haushalt. Es lägen mithin keine besonde-
ren Umstände für deren Verbleib in der Schweiz vor.
E.
Mit Rechtsmitteleingabe vom 4. März 2009 stellt die Beschwerdeführerin
die Begehren, die angefochtene Verfügung sei aufzuheben und die Zu-
stimmung zur Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung zu erteilen; even-
tualiter sei die Streitsache zur weiteren Abklärung und Neubeurteilung an
die Vorinstanz zurückzuweisen. In formeller Hinsicht ersucht sie um Ge-
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währung der unentgeltlichen Rechtsverbeiständung. Zur Hauptsache
lässt sie vorbringen, seit über fünf Jahren in der Schweiz zu leben, seit
jeher berufstätig und finanziell eigenständig gewesen zu sein und nie zu
irgendwelchen Klagen Anlass gegeben zu haben. Sie sei folglich in jeder
Hinsicht – privat, beruflich, sprachlich und sozial – integriert. Mit
B._ habe die Beschwerdeführerin eine normale Ehe geführt. Es
habe über eine längere Zeit eine Haushaltsgemeinschaft bestanden und
sich um eine effektiv gelebte Beziehung gehandelt. Entsprechend be-
stünden trotz dem grossen Altersunterscheid keine Anhaltspunkte dafür,
dass die Ehe rechtsmissbräuchlich geschlossen worden sei. Die Eheleute
hätten bis im Mai 2007 auch an derselben Adresse zusammengewohnt.
B._ habe für ihren Auszug aus dem ehelichen Domizil zwar ande-
re Daten angegeben, durch Befragung der übrigen Mieter der dortigen
Liegenschaft wäre jedoch offensichtlich geworden, dass die diesbezügli-
chen Angaben der Beschwerdeführerin korrekt seien, nämlich dass sie
die eheliche Wohnung erst zu Beginn ihrer Schwangerschaft verlassen
habe.
Des Weiteren werde seitens des BFM übergangen, dass die Beschwer-
deführerin ein Kind von einem Mann habe, welcher hierzulande über ein
gefestigtes Anwesenheitsrecht verfüge. Mit dem Kindsvater pflege sie
zwar keine Paarbeziehung, das Vater-Kind-Verhältnis werde indessen in-
tensiv gelebt. Jener bezahle teilweise mehr als den vereinbarten Unter-
haltsbetrag von Fr. 200.-. Darüber hinaus betreue er das Kind an zirka
vier Tagen pro Woche während der Zeit, in welcher die Kindsmutter tags-
über einer Erwerbstätigkeit nachgehe. Überdies verbringe er sonntags
nach dem Kirchenbesuch viel Zeit mit der Tochter. Besagtes Verhältnis
falle deshalb unter den Geltungsbereich von Art. 13 der Bundesverfas-
sung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV,
SR 101) und Art. 8 der Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze
der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK, SR 0.101). Unabhän-
gig vom bisherigen Aufenthaltszweck der Kindsmutter und der Dauer der
früheren Lebensgemeinschaft mit B._ bestünden mit anderen
Worten wichtige persönliche Gründe. Im Falle einer Nichtverlängerung
der Aufenthaltsbewilligung würde die Familienbeziehung Vater-Kind ge-
kappt und in die entsprechenden geschützten Positionen eingegriffen. Ein
solcher Eingriff sei in casu keinesfalls gerechtfertigt und würde die verfas-
sungsmässigen Rechte des Kindes, aber auch diejenigen der Beschwer-
deführerin und des Kindsvaters, verletzen. Der Tatbestand der wichtigen
Gründe im Sinne von Art. 50 Abs. 1 Bst. b AuG sei folglich erfüllt und die
beantragte Zustimmung zu erteilen.
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Mit Nachtrag vom 4. Mai 2009 legte der Rechtsvertreter im Zusammen-
hang mit dem Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege zusätzliche Belege
vor.
F.
Mit Zwischenverfügung vom 29. Mai 2009 hiess das Bundesverwaltungs-
gericht das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung
gut und setzte den bisherigen Parteivertreter als unentgeltlichen Rechts-
beistand ein.
G.
In ihrer Vernehmlassung vom 17. Juni 2009 spricht sich die Vorinstanz für
die Abweisung der Beschwerde aus und wiederholt ihre Einschätzung,
wonach die Beschwerdeführerin die Ehe mit B._ von Anbeginn
weg nicht mit der Absicht geschlossen habe, mit ihm eine eheliche Ge-
meinschaft zu begründen.
H.
Replikweise hält der Rechtsvertreter am 17. August 2009 am eingereich-
ten Rechtsmittel sowie den Begehren fest. Die Replik war mit einer vom
10. August 2009 datierenden Stellungnahme des Kindsvaters ergänzt.
I.
Mit verfahrensleitender Anordnung vom 31. Oktober 2011 lud das Bun-
desverwaltungsgericht die Beschwerdeführerin ein, das Rechtsmittel zu
aktualisieren.
Der Parteivertreter machte davon am 13. Januar 2012 Gebrauch. Dem-
nach kam am 9. August 2010 die Tochter D._ zur Welt. Vater des
zweiten Kindes sei wiederum Z._. Dieser habe sich inzwischen
von seiner Ehefrau getrennt und lebe seit Frühling 2011 in häuslicher
Gemeinschaft mit der Beschwerdeführerin und den zwei gemeinsamen
Kindern.
Auf Aufforderung des Bundesverwaltungsgericht hin wurden am 16. April
2012 die entsprechenden Belege zur Aktualisierung (Geburtsurkunde
betr. das zweite Kind, vier Wohnsitzbestätigungen) nachgereicht.
J.
Der weitere Akteinhalt – einschliesslich der beigezogenen Akten des Mig-
rationsamtes des Kantons Zürich – wird, soweit rechtserheblich, in den
Erwägungen Berücksichtigung finden.
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Considerations:
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1. Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
(VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht unter Vorbe-
halt der in Art. 32 genannten Ausnahmen Beschwerden gegen Verfü-
gungen nach Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom
20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021), welche von einer der in Art. 33
aufgeführten Behörden erlassen wurden. Darunter fallen Verfügungen
des BFM, welche die Zustimmung zur Erteilung bzw. Verlängerung einer
Aufenthaltsbewilligung betreffen. Das Bundesverwaltungsgericht ent-
scheidet endgültig, soweit nicht die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten an das Bundesgericht offen steht (vgl. Art. 83 Bst. c Ziff.
2 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]).
1.2. Gemäss Art. 37 VGG richtet sich das Verfahren vor dem Bundes-
verwaltungsgericht nach dem Verwaltungsverfahrensgesetz, soweit das
Gesetz nichts anderes bestimmt.
1.3. Die Beschwerdeführerin ist zur Ergreifung des Rechtsmittels legiti-
miert. Auf ihre frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde ist einzu-
treten (Art. 48 ff. VwVG), soweit sie sich gegen die Zustimmungsverwei-
gerung vom 26. Januar 2009 richtet. Eine Wegweisung wurde bislang
nicht verfügt.
2.
Mit Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht kann die Verletzung
von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Er-
messens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechts-
erheblichen Sachverhalts und – soweit nicht eine kantonale Behörde als
Beschwerdeinstanz verfügt hat – die Unangemessenheit gerügt werden
(Art. 49 VwVG). Das Bundesverwaltungsgericht wendet im Beschwerde-
verfahren das Bundesrecht von Amtes wegen an. Es ist gemäss Art. 62
Abs. 4 VwVG an die Begründung der Begehren nicht gebunden und kann
die Beschwerde auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen
gutheissen oder abweisen. Massgebend ist grundsätzlich die Sachlage
zum Zeitpunkt seines Entscheides (vgl. BVGE 2011/1 E. 2 mit Hinweis).
3.
Als Beweismassnahmen werden auf Beschwerdeebene eine Parteibefra-
gung sowie die Befragung des Ex-Ehemannes, des Kindsvaters und nicht
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namentlich genannter Nachbarn am früheren ehelichen Domizil bean-
tragt.
3.1. Der Behörde kommt die Pflicht zu, den rechtserheblichen Sachver-
halt von Amtes wegen zu ermitteln (Art. 12 VwVG). Gemäss Art. 12 Bst. a
– e VwVG kommen als Beweismittel für die Behörde Urkunden, Auskünf-
te der Parteien, Augenscheine, Auskünfte und Zeugnisse von Drittperso-
nen sowie Gutachten von Sachverständigen in Betracht. In der Regel
werden Auskünfte von Drittpersonen schriftlich eingeholt (PATRICK L.
KRAUSKOPF/KATRIN EMMENEGGER, in: Waldmann / Weissenberger [Hrsg.],
Praxiskommentar VwVG, Zürich 2009, N. 115 mit Verweis auf N. 104 f. zu
Art. 12). Auch was den Antrag auf Parteibefragung anbelangt, so ist fest-
zuhalten, dass das Beschwerdeverfahren grundsätzlich schriftlich geführt
wird (vgl. CHRISTOPH AUER, in: Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], Kommentar
zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren [VwVG], Zürich 2008,
Rz. 34 zu Art. 12, mit Hinweisen; KRAUSKOPF/EMMENEGGER, N.105 zu
Art. 12). Im Rahmen der Sachverhaltsermittlung sind die Behörden ver-
pflichtet, die von den Parteien angebotenen Beweise abzunehmen, so-
fern diese geeignet sind, den rechtserheblichen Sachverhalt zu erhellen.
Kommt die Behörde bei pflichtgemässer Beweiswürdigung zur Überzeu-
gung, die Akten erlaubten die richtige und vollständige Feststellung des
rechtserheblichen Sachverhalts oder die behauptete Tatsache sei für die
Entscheidung der Streitsache nicht von Bedeutung, kann sie auf die Er-
hebung weiterer Beweise verzichten, ohne durch diese antizipierte Be-
weiswürdigung den Anspruch auf rechtliches Gehör gemäss Art. 29 Abs.
2 BV zu verletzen (vgl. zum Ganzen BGE 136 I 229 E. 5.3 S. 236 f. mit
Hinweisen).
3.2. Der entscheidswesentliche Sachverhalt erschliesst sich, wie nachfol-
gend zu zeigen sein wird, in hinreichender Weise aus den Akten. Der
Kindsvater hat sich bislang zweimal, eine frühere Nachbarin der Eheleute
einmal schriftlich zur Angelegenheit geäussert (vgl. die im Verlaufe des
Beschwerdeverfahrens eingereichten Stellungnahmen). Auch der ge-
schiedene Ehegatte hat gegenüber der kantonalen Migrationsbehörde
Angaben zur ehelichen Beziehung und den Gründen für deren Beendi-
gung gemacht. Es ist mithin nicht davon auszugehen, dass die Schilde-
rungen jener Personen über das bereits Bekannte hinausgehen. Die Be-
schwerdeführerin ihrerseits erhielt während des Rechtsmittelverfahrens
ebenfalls mehrmals Gelegenheit, sich zu den entscheidserheblichen Tat-
sachen zu äussern. Von den beantragten Beweisvorkehren kann somit in
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antizipierter Beweiswürdigung ohne Verletzung des rechtlichen Gehörs
abgesehen werden (BGE 136 I 229 E. 5.3 S. 236 f. mit Hinweisen).
4.
4.1. Am 1. Januar 2008 traten die neuen gesetzlichen Bestimmungen des
AuG und seine Ausführungsbestimmungen in Kraft – unter anderem die
Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und Er-
werbstätigkeit (VZAE, SR 142.201). In Verfahren, die vor diesem Zeit-
punkt anhängig gemacht wurden, bleibt nach der übergangsrechtlichen
Ordnung des AuG das alte materielle Recht anwendbar, wobei es ohne
Belang ist, ob das Verfahren auf Gesuch hin – so explizit Art. 126 Abs. 1
AuG – oder von Amtes wegen eröffnet wurde (vgl. BVGE 2008/1 E. 2).
4.2. Der Beschwerdeführerin ist zwar noch unter dem Geltungsbereich
des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Nieder-
lassung der Ausländer (ANAG, BS 1 121) eine erstmalige Aufenthalts-
bewilligung erteilt worden, da sie jedoch anfangs März 2008 die Verlänge-
rung dieser Bewilligung beantragt hat, gelangt vorliegend neues Recht
zur Anwendung.
5.
Gemäss Art. 40 AuG sind die Kantone zuständig für die Erteilung und
Verlängerung von Bewilligungen. Vorbehalten bleibt jedoch die Zustim-
mung durch das BFM. Dessen Zustimmungserfordernis ergibt sich im
vorliegenden Fall aus Art. 99 AuG i.V.m. Art. 85 Abs. 1 Bst. a VZAE.
Letztgenannte Bestimmung wird präzisiert durch die Weisungen des BFM
im Ausländerbereich in der Fassung vom 30. September 2011 (online ab-
rufbar unter: www.bfm.admin.ch > Dokumentation > Rechtliche Grundla-
gen > Weisungen und Kreisschreiben > I. Ausländerbereich > 1 Verfahren
und Zuständigkeiten). Danach ist die Verlängerung der Aufenthaltsbewilli-
gung einer Ausländerin oder eines Ausländers nach der Auflösung der
ehelichen Gemeinschaft mit dem schweizerischen oder ausländischen
Ehegatten oder nach dessen Tod, falls die Ausländerin oder der Auslän-
der nicht aus einem Mitgliedstaat der EG oder der EFTA stammt, dem
BFM zur Zustimmung zu unterbreiten.
6.
6.1. Nach Art. 42 Abs. 1 AuG haben ausländische Ehegatten von Schwei-
zerinnen und Schweizern, wenn sie mit diesen zusammenwohnen, An-
spruch auf Erteilung und Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung und –
nach einem ordnungsgemässen und ununterbrochenen Aufenthalt von
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fünf Jahren – Anspruch auf Erteilung einer Niederlassungsbewilligung
(Art. 42 Abs. 3 AuG).
6.2. Vom Erfordernis des Zusammenwohnens kann gemäss Art. 49 AuG
abgesehen werden, wenn für getrennte Wohnorte wichtige Gründe gel-
tend gemacht werden und die Familien- bzw. Ehegemeinschaft weiter be-
steht. Als wichtige Gründe können insbesondere berufliche Verpflichtun-
gen oder eine vorübergehende Trennung wegen erheblicher familiärer
Probleme gelten (vgl. Art. 76 VZAE). Erhebliche familiäre Probleme sind
beispielsweise dann gegeben, wenn ein vorübergehender Aufenthalt in
einem Frauenhaus erfolgt oder wenn ein Ehegatte zeitweise aus der ge-
meinsamen Wohnung weggewiesen wird (vgl. ESTHER S. AMSTUTZ in: Ca-
roni/Gächter/Thurnherr [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar zum Bundes-
gesetz über die Ausländerinnen und Ausländer [AuG], Bern 2010, Art. 49
N. 25, MARC SPESCHA in: Spescha/Thür/Zünd/Bolzli [Hrsg.], Kommentar
Migrationsrecht, 2. aktualisierte Auflage, Zürich 2009, Art. 49 AuG N. 3;
AMSTUTZ, a.a.O., Art. 49 N 20 f.). Entscheidend ist jedoch bei all diesen
Gründen, dass die eheliche Gemeinschaft weiter besteht, d.h., dass die
Beziehung tatsächlich gelebt wird und die beiden Ehegatten den Willen
zur Gemeinschaft haben, an den Bestand der Ehe glauben und an ihr
festhalten (vgl. AMSTUTZ, a.a.O., Art. 49 N. 29).
6.3. Nach Auflösung der Ehe oder Familiengemeinschaft – mitgemeint ist
auch die eheliche Gemeinschaft – besteht der Anspruch auf Erteilung und
Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung u.a. nach Art. 42 Abs. 1 AuG
weiter, wenn die Ehegemeinschaft mindestens drei Jahre bestanden hat
und eine erfolgreiche Integration besteht (vgl. Art. 50 Abs. 1 Bst. a AuG)
oder wenn wichtige persönliche Gründe einen weiteren Aufenthalt in der
Schweiz erforderlich machen (vgl. Art. 50 Abs. 1 Bst. b AuG).
7.
7.1. Wie sich dem Sachverhalt entnehmen lässt, bestehen nach Auffas-
sung des BFM Anhaltspunkte dafür, dass die Beschwerdeführerin nur
deshalb einen Schweizer Bürger geheiratet hat, um hier ein Aufenthalts-
recht zu erhalten. Da eine eventuelle Scheinehe eine Berufung auf den
Bestand einer ehelichen Gemeinschaft im Sinne von Art. 42 Abs. 1 und
Art. 50 Abs. 1 AuG von vornherein ausschliessen würde, gilt es die Ange-
legenheit vorweg unter dem Aspekt des Rechtsmissbrauchs (Art. 51 Abs.
1 Bst. a und Abs. 2 Bst. a AuG) einer Würdigung zu unterziehen.
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7.2. Gemäss Art. 51 Abs. 1 Bst. a und Abs. 2 Bst. a AuG erlöschen die
Ansprüche aus Art. 42 ff. AuG, wenn sie rechtsmissbräuchlich geltend
gemacht werden, namentlich um die Vorschriften des Ausländergesetzes
und seiner Ausführungsbestimmungen zu umgehen. Erfasst wird von der
fraglichen Bestimmung in erster Linie die sogenannte Schein- oder Aus-
länderrechtsehe, bei welcher die Ehegatten von Anfang an keine echte
eheliche Gemeinschaft zu führen beabsichtigen. Dazu hat das Bundesge-
richt in einem neueren Urteil erwogen, dass das Rechtsmissbrauchsver-
bot unter der Herrschaft des AuG stärker auf seinen Kernbereich zu be-
schränken sei, d.h. auf eigentliche Machenschaften, um die Behörden zu
täuschen bzw. eine Bewilligung zu erschleichen (BGE 137 I 247 E. 5.1.1.
S. 252). Zu solchen Machenschaften gehört eine eheliche Haushaltge-
meinschaft, die nur dem äusseren Schein nach besteht (BGE 136 II 113
E. 3.2 S. 116 f.), sei es weil die Ehe von Anfang an ausschliesslich aus-
länderrechtlich motiviert war (Scheinehe, vgl. BGE 137 I 247 E. 5.1.2. S.
252 f.), sei es weil die Ehe mit der Zeit zu einer inhaltsleeren Rechtshülle
zerfiel, die ohne Aussicht auf Besserung aufrecht erhalten wird, um eine
daran anknüpfende ausländerrechtliche Vorzugsbehandlung nicht zu ver-
lieren (siehe auch Urteil des Bundesverwaltungsgerichts C-7265/2008
vom 24. Januar 2012 E. 4.5). Aufgrund der neuen Bestimmung von
Art. 50 AuG, wonach in gewissen Fällen trotz definitivem Scheitern der
ehelichen Gemeinschaft der Rechtsanspruch auf Erteilung und Verlänge-
rung der Aufenthaltsbewilligung weiterbesteht, kann letztere Konstellation
allerdings nicht unbesehen für das neue Recht übernommen werden (vgl.
CARONI, a.a.O., Art. 51 N. 15 f.). Die Frage stellt sich primär im Rahmen
der Prüfung der Dreijahresfrist von Art. 50 Abs. 1 Bst. a AuG, d.h. wenn
die Eheleute nurmehr der Form halber zusammenwohnen und die Dauer
der Wohngemeinschaft deshalb – in Beachtung des Rechtsmissbrauchs-
verbots – nicht bzw. nicht vollumfänglich angerechnet werden kann (BGE
136 II 113 E. 3.2 S. 116 f.).
7.3. Das Vorliegen einer Scheinehe entzieht sich in der Regel dem direk-
ten Beweis und muss demnach zumeist durch Indizien erstellt werden.
Auf Scheinehen hindeutende Indizien sind beispielsweise darin zu erbli-
cken, dass dem ausländischen Ehepartner die Wegweisung drohte, etwa
weil er oder sie ohne Heirat keine Aufenthaltsbewilligung erhalten hätte
oder sie ihm oder ihr nicht verlängert worden wäre. Weiter können die
Umstände und die Dauer der Bekanntschaft sowie die Tatsache, dass die
Ehegatten die Wohngemeinschaft gar nie richtig aufgenommen haben, für
eine Scheinehe sprechen, ebenso wenn ein beträchtlicher Altersunter-
schied zwischen den Ehegatten besteht, für die Heirat eine Bezahlung
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Seite 11
vereinbart wurde, einer der Eheleute zugleich eine feste Partnerschaft mit
einer Drittperson unterhält oder sich prostituiert. Rechtsmissbrauch darf
indessen selbst bei Vorliegen einzelner Indizien nicht leichthin angenom-
men werden. Verlangt werden klare und eindeutige Indizien (vgl. CARONI,
a.a.O., Art. 51 N. 11 ff.). Der vergleichsweise grosse Altersunterschied
zwischen der Beschwerdeführerin und B._ sowie die Tatsache,
dass sie den Kindsvater bereits kannte, als sie heiratete, genügt in die-
sem Zusammenhang nicht. Es müssen andere Indizien hinzutreten, die in
ihrer Gesamtheit den Schluss zulassen, dass eine eheliche Lebensge-
meinschaft hier in Tat und Wahrheit gar nie gewollt war.
7.4. In der vorliegenden Streitsache sind solche zusätzliche Indizien nicht
zu erkennen. So sind die Umstände des Kennenlernens (über das Inter-
net) und der Altersunterschied für heutige Verhältnisse (in der Häufigkeit
jedenfalls wenn der Mann älter ist als die Frau) nicht gerade ausserhalb
jeglicher Norm. Zu bedenken gilt es ferner, dass der geschiedene Ehe-
mann in seiner Stellungnahme vom 6. August 2008 zum Ausdruck brach-
te, dass er von der Bekanntschaft der Beschwerdeführerin mit Z._
schon zum Zeitpunkt der Eheschliessung Kenntnis hatte, er jenen aber
blauäugig nicht als Rivalen empfunden habe. Im selben Schreiben erklär-
te er, die eheliche Gemeinschaft habe bis zum 10. April 2006 bestanden,
danach sei seine Gattin ihren ehelichen Pflichten nicht mehr nachge-
kommen. Nach der Rechtsprechung liegt keine Scheinehe vor, wenn die
Ehe geschlossen wurde, um dem ausländischen Ehepartner den Aufent-
halt in der Schweiz zu ermöglichen, die Ehegatten aber sehr wohl eine
Lebensgemeinschaft zu begründen beabsichtigen. Einzig wenn die Ehe-
gatten von Anfang an überhaupt nie den Willen hegten, eine Lebensge-
meinschaft zu begründen, kann von einer Scheinehe ausgegangen wer-
den (vgl. CARONI, a.a.O., Art. 51 N. 12 mit Hinweisen). Solche Absichten
können den betroffenen Ehepartnern unter den dargelegten Begebenhei-
ten nicht unterstellt werden. Zumindest während rund zwei Jahren (zur
Dauer des Zusammenwohnens siehe E. 8 hiernach) haben die Eheleute
unbestrittenermassen eine Haushaltsgemeinschaft geführt und die Ehe
tatsächlich gelebt. Die offen kommunizierte Bekanntschaft zum späteren
Kindsvater hat dem gegenseitigen Ehewillen während dieser Zeit keinen
Abbruch getan. Dass es sich auch aus Sicht der Beschwerdeführerin um
eine echte und funktionierende eheliche Gemeinschaft gehandelt hat, da-
für spricht ferner, dass sie weder während der Schwangerschaft noch
nach der Geburt des ersten Kindes eine feste Beziehung mit dem Kinds-
vater eingegangen ist. Ihre Eingaben vom 16. April 2008 und 13. Juni
2008 wie auch diejenige des Kindsvaters vom 13. August 2008 (verfasst
C-1394/2009
Seite 12
vom Rechtsvertreter) sowie 10. August 2009 bestätigen dies. Gegenteili-
ges, nämlich dass Z._ während der Ehe und kurz danach ihr Le-
benspartner gewesen sein soll, ergibt sich aus den beigezogenen Akten
jedenfalls nicht. Im Übrigen war jener damals mit einer anderen Frau ver-
heiratet, mit welcher er bis 2011 auch zusammenlebte. Erst Monate nach
der Geburt der zweiten gemeinsamen Tochter folgte denn der Entschluss
der Eltern der beiden ausserehelichen Kinder, einen gemeinsamen
Haushalt zu führen, was laut den nachgereichten Wohnsitzbestätigungen
seit dem 1. Februar 2011 nun der Fall ist. Der Beschwerdeführerin kann
daher nicht angelastet werden, eine Scheinehe eingegangen zu sein.
8.
Die Ehe der Beschwerdeführerin wurde im Dezember 2007 geschieden.
Damit steht ihr kein Anspruch auf Verlängerung der Aufenthaltsbewilli-
gung gestützt auf Art. 42 Abs. 1 AuG mehr zu.
Aus den vorliegenden Akten ist nicht genau ersichtlich, wann die eheliche
Gemeinschaft aufgelöst worden ist. Gemäss Aussagen der Beschwerde-
führerin hat sie die eheliche Wohnung im Mai 2007, nach etwas mehr als
drei Jahren Ehe, verlassen. Der Ex-Ehemann gibt derweil an, die eheli-
che Gemeinschaft sei am 10. April 2006 aufgegeben worden. Seine wei-
teren Erläuterungen in der fraglichen Stellungnahme vom 6. August 2008
lassen allerdings vermuten, dass sich die diesbezügliche Äusserung
mehr auf die Qualität der Ehe denn das Zusammenleben als äusseres
Kennzeichen einer Ehegemeinschaft bezieht. So war die Beschwerdefüh-
rerin laut Verlängerungsgesuch vom 22. Januar 2007 im Februar 2007
noch am eheliche Domizil gemeldet. Der Bestätigung einer Nachbarin zu-
folge erfolgte der Auszug ebenfalls erst in jenem Frühjahr (siehe Beilage
zur Beschwerdeergänzung vom 4. Mai 2009). Ob die Gemeinschaft drei
Jahre bestand, erscheint trotzdem fraglich, da die Ehefrau zu fraglicher
Zeit (wie erwähnt) mit einem anderen Mann ein Kind zeugte, welches am
14. Februar 2008 auf die Welt kam. Angesichts der nachfolgenden Erwä-
gungen braucht weder die Frage der Dreijahresfrist noch diejenige der er-
folgreichen Integration als zweite Anspruchsvoraussetzung von Art. 50
Abs. 1 Bst. a AuG abschliessend geklärt zu werden.
9.
Unabhängig von den in Art. 50 Abs. 1 Bst. a AuG genannten Kriterien be-
steht der Anspruch auf Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung fort,
wenn wichtige persönliche Gründe einen weiteren Aufenthalt in der
Schweiz erforderlich machen (vgl. Art. 50 Abs. 1 Bst. b AuG). Solche
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Gründe können namentlich – so explizit Art. 50 Abs. 2 AuG – vorliegen,
wenn der betreffende Ehegatte Opfer ehelicher Gewalt wurde und seine
soziale Wiedereingliederung im Herkunftsland stark gefährdet erscheint;
beide Bedingungen müssen nicht kumulativ erfüllt sein (BGE 136 II 1 E. 5
S. 3 ff.). Weitere wichtige, im Zusammenhang mit der Ehe stehenden
Gründe können sich auch daraus ergeben, dass der in der Schweiz le-
bende Ehepartner gestorben ist oder gemeinsame Kinder vorhanden sind
(vgl. SPESCHA, a.a.O., Art. 50 AuG N. 7 sowie CARONI, a.a.O., Art. 50 N.
23 f.). Auch die in Art. 31 Abs. 1 VZAE genannten, aber nicht erschöpfen-
den Kriterien können für die Beurteilung eines sogenannten "nacheheli-
chen Härtefalls" herangezogen werden (BGE 137 II 345 E. 3.2 S. 348 f.
mit weiteren Hinweisen).
10.
Im Falle der Beschwerdeführerin fällt in Betracht, dass sie zum Zeitpunkt
der Beschwerdeeinreichung Mutter eines Kindes war, dessen Vater die
Niederlassungsbewilligung besitzt. Aufgrund dessen macht sie geltend,
gestützt auf Art. 13 BV und Art. 8 EMRK einen Anspruch auf Verlänge-
rung der Aufenthaltsbewilligung zu haben. Im Verlaufe des Rechtsmittel-
verfahren haben sich die Verhältnisse dahingehend verändert, dass am
9. August 2010 eine zweite gemeinsame Tochter auf die Welt gekommen
ist und die Eltern mit den beiden Kindern seit dem 1. Februar 2011 nun
eine häusliche Gemeinschaft bilden.
10.1. Art. 8 Abs. 1 EMRK und der inhaltlich im Wesentlichen überein-
stimmende Art. 13 Abs. 1 BV gewährleisten das Recht auf Achtung des
Privat- und Familienlebens. Hat ein Ausländer nahe Verwandte mit einem
gefestigten Anwesenheitsrecht in der Schweiz und wird die zu ihnen be-
stehende intakte Beziehung tatsächlich gelebt, so kann Art. 8 Abs. 1
EMRK verletzt sein, wenn ihm die Anwesenheit in der Schweiz untersagt
und damit sein Familienleben vereitelt wird (BGE 135 I 143 E. 1.3.1
S. 145 f. mit Hinweis). Der entsprechende Schutz gilt jedoch nicht abso-
lut; vielmehr gestattet Art. 8 Abs. 2 EMRK einen Eingriff in das von Abs. 1
geschützte Rechtsgut, wenn er gesetzlich vorgesehen und unter den dort
aufgeführten Voraussetzungen – insbesondere sicherheits- und ord-
nungspolitischer Art – notwendig ist. Insofern erfordert der Eingriff eine
Abwägung der sich gegenüberstehenden privaten Interessen an der Be-
willigungserteilung und den öffentlichen Interessen an deren Verweige-
rung; diese müssen jene in dem Sinne überwiegen, dass sich der Eingriff
in das Privat- und Familienleben als notwendig erweist (vgl. BGE 137 I
247 E. 4.1.1 S. 249 mit Hinweisen). Der Kindsvater ist hierzulande nie-
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dergelassen und besitzt deshalb ein gefestigtes Anwesenheitsrecht in der
Schweiz. Den beiden gemeinsamen Töchtern wurde gemäss den Wohn-
sitzbestätigungen der Stadt Y._ vom 12. März 2012 noch kein
Aufenthaltsstatus zugeteilt. Insoweit ist der Schutzbereich von Art. 8
EMRK tangiert.
10.2. Bei der vorzunehmenden Interessenabwägung fällt es zu Gunsten
der um Aufenthalt ersuchenden Person ins Gewicht, wenn diese mit der
in der Schweiz anwesenheitsberechtigten Person zusammenlebt. Im Ver-
hältnis zwischen getrennt lebenden Eltern und ihren minderjährigen Kin-
dern gilt dies jedenfalls für den Elternteil, dem die elterliche Sorge bzw.
Obhut zusteht (vgl. BGE 137 I 247 E. 4.2.1 und E. 4.2.2 S. 250 f. mit
Hinweisen). Der nicht sorge- bzw. obhutsberechtigte Elternteil hingegen
kann die familiäre Beziehung von vornherein nur in einem beschränkten
Rahmen – innerhalb des ihm eingeräumten Besuchsrechts – ausüben.
Hierfür ist regelmässig nicht erforderlich, dass er sich dauernd im glei-
chen Land wie das Kind aufhält; vielmehr genügt es üblicherweise den
Anforderungen von Art. 8 EMRK, wenn er das Besuchsrecht – unter den
geeigneten Modalitäten – vom Ausland her ausüben kann. Ein weiterge-
hender Anspruch kann sich dann ergeben, wenn in wirtschaftlicher und
affektiver Hinsicht eine besonders enge Beziehung zum Kind besteht,
diese wegen der Distanz zum Heimatland des Ausländers praktisch nicht
mehr aufrecht erhalten werden könnte und das bisherige Verhalten des
Betroffenen in der Schweiz zu keinerlei Klagen Anlass gegeben hat (vgl.
BGE 120 Ib 1 E. 3c S. 5, 22 E. 4a/b S. 25 f. sowie Urteile des Bundesge-
richts 2C_578/2011 vom 1. Dezember 2011 E. 3.4.3 und 2C_877/2010
vom 17. März 2011 E. 2.2.2 je mit Hinweisen). Die geforderte besondere
Intensität der affektiven Beziehung wird in der Regel nur dann bejaht,
wenn ein grosszügig ausgestaltetes Besuchsrecht eingeräumt ist und
dieses kontinuierlich, spontan und reibungslos ausgeübt wird (Urteil des
Bundesgerichts 2C_799/2010 vom 20. Februar 2011 E. 3.3.1 mit Hinwei-
sen).
10.3. Durch Art. 8 EMRK wird mithin nicht in erster Linie rechtlich begrün-
detes, sondern tatsächlich gelebtes Familienleben geschützt. Neben der
eigentlichen Kernfamilie werden auch weitere familiäre Verhältnisse er-
fasst, sofern eine genügend nahe, echte und tatsächlich gelebte Bezie-
hung besteht. Hinweise für solche Beziehungen bilden namentlich das
Zusammenleben in einem gemeinsamen Haushalt, ferner eine finanzielle
Abhängigkeit, speziell enge familiäre Bande, regelmässige Kontakte oder
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die Übernahme von Verantwortung für eine andere Person (vgl. BGE 135
I 143 E. 3.1 S. 148 f. mit Hinweisen).
Den Akten zufolge leben die Beschwerdeführerin, der Kindsvater und die
beiden Töchter seit dem 1. Februar 2011 in Familiengemeinschaft. Die El-
tern-Kind-Beziehungen werden folglich seit bald eineinhalb Jahren nicht
nur im Verhältnis der Mutter zu den Kindern sondern auch in demjenigen
des hier niedergelassenen Vaters zu den Kindern vom Zusammenleben
geprägt. Z._ hat die gemeinsamen Kinder denn von Anfang an
anstandslos anerkannt (siehe Unterhaltsvertrag vom 13. Mai 2008 bzw.
Auszug aus dem Geburtenregister vom 13. März 2012). Aber auch die
Kindseltern sind heute ein (unverheiratetes) Paar. Anzumerken wäre,
dass zwischen ihnen seit jeher gute bis freundschaftliche Kontakte be-
standen haben, sich dieses Verhältnis von der Intensität her aber an-
scheinend erst nach Geburt der zweiten gemeinsamen Tochter zur Paar-
beziehung entwickelt hat. Allerdings sah schon der eben genannte Unter-
haltsvertrag als Option das Zusammenlebens beider Elternteile vor. Ak-
tenkundig ist sodann, dass der Kindsvater für das ältere Kind Unterhalts-
zahlungen von monatlich Fr. 200.- leistete, teilweise soll er mehr als den
vereinbarten Betrag bezahlt haben. Vor allem aber haben er und die Be-
schwerdeführerin die elterliche Sorge, was die Tochter C._ anbe-
langt, während einiger Zeit mehr oder weniger geteilt. So betreute er das
Kind bis zum 1. Juni 2009 regelmässig an vier Tagen pro Woche (Diens-
tag bis Freitag) von 8.00 bzw. 9.00 bis 14.00 Uhr, später reduzierte sich
das Pensum auf Dienstag und Freitag. Dies war möglich, weil Z._
als selbständiger Taxifahrer zur Hauptsache nachts arbeitete. So konnte
die ebenfalls erwerbstätige Beschwerdeführerin die Arbeits- und Betreu-
ungszeiten mit ihm abstimmen. Zusätzlich soll er an den Wochenenden
(sonntags, manchmal schon von Freitagabend bis Sonntag) viel Zeit mit
dem Kind verbracht haben (zum Ganzen vgl. die Eingaben des Kindsva-
ters vom 10. August 2009 und 13. August 2008 [letztere wurde vom Par-
teivertreter verfasst] und die Stellungnahme der Kindsmutter vom 13. Juni
2008). Die Handhabung der Betreuung wurde hierbei durch den Umstand
erleichtert, dass die Kindseltern bereits damals zeitweilig in derselben
Liegenschaft, in gegenüberliegenden Wohnungen logiert haben. Von da-
her gingen die Beziehungen von Z._ zu den gemeinsamen Töch-
tern schon, bevor er mit der Beschwerdeführerin zusammenzog, weit
über das übliche Besuchsrecht hinaus. Aufgrund der engen (familiären)
Bande und der gegenseitigen Übernahme von Verantwortung ist mithin
von einem gefestigten Konkubinatsverhältnis und – unter Einbezug der
Kinder – einer faktischen Familieneinheit auszugehen.
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10.4. Vor dem dargelegten Hintergrund wird deutlich, dass die in Frage
stehenden familiären Beziehungen erheblich eingeschränkt würden,
wenn die Beschwerdeführerin mit ihren Töchtern in ihr Heimatland zu-
rückkehren müsste. Damit einhergehend würden auch das Wohl und Fa-
milienleben der Kinder beeinträchtigt werden. Das Übereinkommen vom
20. November 1989 über die Rechte des Kindes (UNO-KRK, SR 0.107)
und die hier relevanten Vorgaben von Art. 3 und Art. 16 sind zwar nur
programmatischer Natur und gewähren keinen unmittelbaren Anspruch
auf eine ausländerrechtliche Bewilligung; dennoch sind diese Vorgaben –
ebenso wie diejenigen nach Art. 11 BV – bei der Interessenabwägung im
Rahmen von Art. 8 Abs. 2 EMRK zu berücksichtigen (vgl. BGE 135 I 153
E. 2.2.2 S. 157 mit Hinweisen).
Im Kontext besagter Erwägungen sind die Interessen der Betroffenen, ih-
re (familiären) Beziehungen in der Schweiz weiterführen zu dürfen, als
schützenswert anzusehen. Es stellt sich lediglich die Frage, ob überwie-
gende öffentliche Interessen gegen einen Verbleib der Beschwerdeführe-
rin sprächen und den Eingriff in ihr Familienleben sowie dasjenige ihrer
Kinder rechtfertigen würden. Als derartige Interessen nennt Art. 8 Abs. 2
EMRK unter anderem – und hier lediglich in Betracht kommend – die na-
tionale oder öffentliche Sicherheit, das wirtschaftliche Wohl des Landes,
die Aufrechterhaltung der Ordnung sowie die Verhütung von Straftaten.
10.5. Die Beschwerdeführerin lebt seit mehr als achteinhalb Jahren (teil-
weise) mit einer Aufenthaltsbewilligung in der Schweiz. Bereits wenige
Monate nach der Einreise (am 1. Mai 2004) nahm sie eine Erwerbstätig-
keit auf. Seither arbeitete sie in verschiedenen Firmen (u.a. "McDonald's"
und "Starbucks") und blieb dadurch auch nach der Trennung und Schei-
dung von ihrem Ex-Ehemann finanziell unabhängig. Die gute berufliche
Integration schlägt sich nicht zuletzt in einem vom 1. Februar 2012 datie-
renden Arbeitszeugnis von "Starbucks" nieder, einem Unternehmen, für
welches sie bis vor kurzem als "Shift Supervisor" (Schichtenleiterin) tätig
war. Zusammen mit dem Einkommen des Kindsvaters ist es der Familie
weiterhin möglich, ohne Unterstützung durch die Sozialhilfe für den Le-
bensunterhalt aufzukommen. Auch die Sprachkenntnisse (die Kindsmut-
ter kann sich mündlich wie schriftlich gut in deutscher Sprache ausdrü-
cken) und die soziale Integration sind nicht zu beanstanden. Schliesslich
hat die Beschwerdeführerin nie zu irgendwelchen Klagen Anlass gege-
ben.
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10.6. Aufgrund dessen sind keine öffentliche Interessen, die einen Eingriff
in das von Art. 8 Abs. 1 EMRK geschützte Rechtsgut der Beschwerdefüh-
rerin auf Achtung des Familienlebens erlauben würden, erkennbar. Im
Rahmen der Interessenabwägung gemäss Art. 8 Abs. 2 EMRK ist daher
festzustellen, dass das private Interesse der Beschwerdeführerin und der
Mitbetroffenen die öffentlichen Interessen an einer restriktiven Zulas-
sungspolitik – jedenfalls unter den heutigen veränderten Umständen –
überwiegt. Sollte sich die Beschwerdeführer wieder vom Kindsvater tren-
nen, könnte später gegebenenfalls immer noch eine Nichtverlängerung
der Aufenthaltsbewilligung geprüft werden.
11.
Aus den vorstehenden Erwägungen ergibt sich, dass die angefochtene
Verfügung vor Art. 8 EMRK bzw. Art. 13 Abs. 1 BV nicht standhält. Sie ist
demzufolge in Gutheissung der Beschwerde aufzuheben und der Verlän-
gerung der kantonalen Aufenthaltsbewilligung ist die Zustimmung zu er-
teilen.
12.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind der Beschwerdeführerin keine
Kosten aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Bei hinfällig gewordener un-
entgeltlicher Rechtspflege ist ihr gestützt auf Art. 64 VwVG i.V.m. Art. 7 ff.
des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädi-
gungen vor dem Bundesverwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2) zu
Lasten der Vorinstanz eine angemessene Parteientschädigung auszurich-
ten.
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