Decision ID: 254a8dee-3235-4094-840d-83b2c3ae5e37
Year: 2020
Language: de
Court: GR_VG
Chamber: GR_VG_001
Canton: GR
Region: Eastern_Switzerland
Law Area: public_law
Law Sub-area: nan
Label: dismissal

Facts:
I. Sachverhalt:
1. Der Verein Pro Lucmagn hat das Ziel, eine wintersichere Verbindung über
den Lukmanierpass sicherzustellen. Zu den Mitgliedern des Vereins zählen
unter anderem Gemeinden der Surselva und des Bleniotals. Finanziert wird
die Winteröffnung des Passes (November-April) zu je einem Drittel durch
die Kantone Tessin und Graubünden und zu einem Drittel durch die
Mitglieder des Vereins.
2. Der Verein schrieb am 18. Juni 2019 im Kantonsamtsblatt des Kantons
Graubünden und auf der Vergabeplattform simap.ch im offenen Verfahren
die Winterdienstarbeiten für die Einsatzstrecke von Fuorns bis Campra (ca.
21 km) für die Jahre 2020 bis 2029 zweisprachig aus. In den
Ausschreibungsunterlagen wurden Eignungs- und Zuschlagskriterien
aufgeführt. Das verlangte Eignungskriterium lautete [ohne
Hervorhebungen]:
"Der Anbieter hat während den letzten 10 Jahren mindestens 3 Jahre Winterdienstarbeiten auf Strassenstrecken mit überwiegendem Anteil auf über 800 m.ü.M. ausgeführt."
Weiter hiess es, das Eignungskriterium würde ausschliesslich anhand der
in Beilage 2 aufgeführten Daten geprüft; Offerten ohne ausgefüllte Beilage
2 würden für die weitere Beurteilung nicht berücksichtigt. Falls das Angebot
durch eine Bietergemeinschaft erfolge, sei die Beilage 2 für alle beteiligten
Unternehmungen auszufüllen. Anbieter, welche diese Anforderung nicht
erfüllten, würden für die weitere Beurteilung nicht berücksichtigt.
Die Zuschlagskriterien und Gewichtungen waren wie folgt vorgegeben:
"A. Preis 50% B. Auftragsanalyse 15% C. Leistungsfähigkeit 35%
C1. Erfahrung Firma 20% C2. Erfahrung Personal 40% C3. Maschinen 40%"
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Die Ausschreibungsunterlagen sahen unter Ziff. 3.3 folgendes vor:
"3.3 Stationierung
Während der Winterdienstperiode sind Fahrzeuge und Geräte durch den Auftragnehmer so zu parkieren, fachgerecht zu lagern und zu stationieren, dass sowohl Fahrzeuge als auch Geräte selbst bei starkem Schneefall und tiefen Temperaturen sofort einsatzbereit sind.
Die Stationierung muss wie folgt gewährleistet werden:
- Fahrzeuge 2 und 3 müssen auf der Nordseite des Passes derart stationiert werden, dass sie innert 20 Minuten am chauffe Fuorns einsatzbereit sind.
- Fahrzeuge 1 und 4 müssen auf der Südseite des Passes so stationiert werden, dass sie innerhalb 20 Minuten am Einsatzort Campra einsatzbereit sind.
- Die Ersatzfahrzeuge und weiteren Fahrzeuge müssen innerhalb von vier Stunden an den Einsatzorten Fuorns oder Campra einsatzbereit sein."
In der Beilage 4 (Angaben zur Stationierung) verlangte die Vergabebehörde
folgende Details, je für die Nord- und für die Südseite:
"-Stationierungsort (Adresse/Koordinaten)
- Art der Stationierung (zutreffendes ankreuzen): Gedeckter Unterstand Einstellhalle und/oder Garage
- Distanz vom Stationierungsort zum Streckenbeginn gemäss Ziff. 4.23
- Durchschnittlicher Zeitbedarf vom Stationierungsort zum Streckenbeginn gemäss Ziff. 4.23
- Ist eine Anlage zur Reinigung der Pflüge und Streugeräte am Stationierungsort vorhanden?
ja nein
- Falls nein, wo werden die Pflüge und Streugeräte gereinigt?"
3. Innert der bis am 17. Juli 2019 laufenden Eingabefrist reichten vier Anbieter
ihre Offerten bei der Vergabebehörde ein. In Folge der Offertöffnung vom
19. Juli 2019 (act. C.2) ergab sich nach der Bereinigung von
Rechnungsfehlern folgendes Bild (act. C.7):
"ARGE B._ Fr. 316'667.08 ARGE A._ Fr. 536'693.87 C._ AG Fr. 563'001.75 ARGE D._ Fr. 721'015.96"
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Die Gesamtbewertung der Angebote lautete wie folgt (act. C.7):
"ARGE B._ 92.75 Punkte ARGE A._ 71.20 Punkte C._ AG 66.94 Punkte ARGE D._ 45.00 Punkte"
4. Mit Entscheid vom 20. August 2019 vergab der Verein Pro Lucmagn die
ausgeschriebenen Winterdienstarbeiten am Lukmanierpass für die Jahre
2020-2029 an die ARGE B._ für den Betrag von Fr. 316'667.08 (inkl.
MWST) jährlich (act. C.8).
5. Die ARGE A._, welche die Winterdienstarbeiten bis anhin ausgeführt
hat und hier den Zuschlag für die nächsten zehn Jahre nicht bekommen hat,
hat am 26. August 2019 im Büro der E._ AG Einsicht in die Akten
genommen. Gemäss Protokoll (act. C.9) wurden die Vergabeakten den
Anwesenden zur Einsicht übergeben, wobei diese aber vor Ort verbleiben
mussten und weder kopiert noch fotografiert werden durften.
6. Gegen den Vergabeentscheid vom 20. August 2019 hat die ARGE A._
am 2. September 2019 Beschwerde ans Verwaltungsgericht erhoben (act.
A.1) und darin folgende Rechtsbegehren gestellt:
"1. Der Vergabeentscheid des Vereins Pro Lucmagn vom 20.08.2019 sei aufzuheben und es sei die Arbeitsvergabe Winterdienstarbeiten Lukmanierpass 2020-2029 an die Beschwerdeführerin zu vergeben; eventualiter sei diese Arbeitsvergabe an den Verein Pro Lucmagn zur Neubeurteilung zurückzuweisen.
2. Der Verein Pro Lucmagn sei zu verpflichten, dem Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden sämtliche Akten der Arbeitsvergabe Winterdienstarbeiten Lukmanierpass 2020-2029 einzureichen und es sei der Beschwerdeführerin nach Zustellung der Vergabeakten an sie eine angemessene Frist zur Vervollständigung der vorliegenden Beschwerde anzusetzen.
3. Es sei der vorliegenden Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen.
4. Unter gesetzlicher Kosten- und Entschädigungsfolge."
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Vorab macht die Beschwerdeführerin geltend, es sei ihr im Rahmen der
Akteneinsichtnahme während laufender Beschwerdefrist verweigert
worden, Fotokopien der Vergabeakten zu machen. Das stelle eine
Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör dar. Materiell bringt die
Beschwerdeführerin im Wesentlichen vor, die Vergabebehörde hätte die
Zuschlagsempfängerin vom Vergabeverfahren ausschliessen müssen, weil
deren Offerte unvollständig sei, falsche Angaben enthalte, in mehrfacher
Hinsicht die Eignungskriterien nicht erfülle bzw. den Anforderungen der
Ausschreibung nicht genüge. Zu den verschiedenen Vorbringen stellt die
Beschwerdeführerin zahlreiche Beweisanträge (Editionen, Gutachten,
schriftliche Auskunft und Augenschein) und reicht diverse Beilagen ein (act.
B.1-B.8), einschliesslich des angefochtenen Entscheids (act. B.4).
7. Zur Vernehmlassung eingeladen – unter ausdrücklicher Anweisung, dass
jegliche Vollzugshandlungen und insbesondere der Vertragsabschluss bis
zum Entscheid über die aufschiebende Wirkung zu unterbleiben haben (act.
E.1) – hat der Verein Pro Lucmagn als Vergabebehörde [nachfolgend:
Vergabebehörde] innert erstreckter Frist (act. E.2 und E.3) am 26.
September 2019 (act. A.2) die Abweisung der Beschwerde unter Kosten-
und Entschädigungsfolge beantragt. Formell erachtet sie den Anspruch auf
rechtliches Gehör im Rahmen der Akteneinsicht als genügend gewahrt;
eventualiter sei eine Verletzung desselben im Verfahren vor
Verwaltungsgericht geheilt. In der Sache bestreitet die Vergabebehörde alle
Rügen der Beschwerdeführerin einzeln, die sie teils als widersprüchlich
erachtet, und hält am angefochtenen Vergabeentscheid fest. Sie reicht
zudem sämtliche Vergabeakten ein (act. C.1-C.10).
Als Beigeladene zur Stellungnahme eingeladen hat die ARGE B._ als
Zuschlagsempfängerin [nachfolgend: Zuschlagsempfängerin] innert
ebenso erstreckter Frist (act. E.3, E.4 und E.5) am 26. September 2019 (act.
A.3) ebenfalls die kostenfällige Abweisung der Beschwerde beantragt, mit
der Begründung, die zahlreichen Rügen der unterliegenden
Beschwerdeführerin seien alle unbegründet. Die Zuschlagsempfängerin
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reicht verschiedene Beilagen ein (act. D.1-D.7, wobei D.4 und D.5 fehlen)
und gibt unter anderem an, sie werde auf Beginn der Winterdienstarbeiten
eine passende Lösung auf der Nordseite in Fuorns finden.
8. Beide Beschwerdeantworten sind der Beschwerdeführerin am 1. Oktober
2019 zur Kenntnis zugestellt worden (act. E.6). Letztere hat innert
erstreckter Frist (act. E.7 und E.8) ihre Replik (act. A.4) am 29. Oktober
2019 eingereicht. Darin vertieft sie, unter Beilage eines weiteren Dokuments
(act. B.9) und mit neuen Beweisanträgen, ihre Argumentation. Als
zusätzliche Rüge macht sie geltend, dass die Zuschlagsempfängerin auch
die Zeitvorgaben für das Bereitstellen zusätzlicher Fahrzeuge an ihren
Einsatzorten nicht zu erfüllen möge und die Unterbringung ihres Personals
auf der Nordseite zweifelhaft erscheine. Auch deshalb sei sie aus dem
Vergabeverfahren auszuschliessen.
9. Die Replik ist am 30. Oktober 2019 den Beschwerdegegnerinnen zur
Kenntnis übermittelt worden (act. E.9), woraufhin beide innert erstreckter
Frist (act. E.10 und E.11) am 18. November 2019 dupliziert (act. A.5 und
A.6) und ihre Argumentation vertieft haben. Die Vergabebehörde reicht neu
zusätzlich einen Mailaustausch mit der F._ s.r.l. (act. C.11) zu den
Akten, die Zuschlagsempfängerin ihrerseits eine Offerte für die
Übernachtung für etwa sechs Monate im Hotel G._ in O.1._ (act.
D.8).
10. Über die Dupliken am 19. November 2019 in Kenntnis gesetzt sowie
eingeladen, die Honorarnote einzureichen (act. E.12), hat die
Beschwerdeführerin zunächst am 20. November 2019 ein Schreiben (act.
A.7) eingereicht, in welchem sie im Wesentlichen auf das Urteil des
Bundesgerichts 2D_25/2018 vom 2. Juli 2019 hinweist.
Am 22. November 2019 hat die Beschwerdeführerin dann noch ihre
Honorarnote (act. F.1) zu den Akten gegeben, in welcher sie 43.33 Stunden
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à Fr. 270.-- zuzüglich 3% Spesen und 7.7% MWST, mithin einen
Gesamtbetrag von Fr. 12'977.90 geltend macht.
11. Beide Eingaben sind den Beschwerdegegnerinnen zur Kenntnis zugestellt
worden (act. E.13 und E.14), worauf allein die Vergabebehörde am 5.
Dezember 2019 Stellung genommen hat (act. A.8). Sie führt darin im
Wesentlichen an, das Bundesgericht habe am selben Tag, also ebenfalls
am 2. Juli 2019, einen weiteren Entscheid gefällt (Urteil 2C_111/2018), der
hier einschlägig sei und von demjenigen abweiche, den die
Beschwerdeführerin erwähnt habe.
Diese Stellungnahme ist am 7. Dezember 2019 der Beschwerdeführerin zur
Kenntnis übermittelt worden (act. E.15).
12. Auf die Ausführungen im angefochtenen Entscheid sowie auf die
Begründungen in den Eingaben der Parteien wird, soweit erforderlich, in
den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

Considerations:
II. Das Gericht zieht in Erwägung:
1. Angefochten ist der Entscheid der Vergabebehörde vom 20. August 2019,
mit welchem diese den Zuschlag nicht an die Beschwerdeführerin erteilt hat,
sondern der hier beigeladenen ARGE B._. Beschwerdethema bildet
daher die Frage, ob die Vorgehensweise der Vergabebehörde bei der
Zuschlagerteilung korrekt war, ob ihr Entscheid rechtlich haltbar ist oder ob
die Einwände der Beschwerdeführerin berechtigt sind und folgerichtig eine
Neuvergabe geboten erscheint.
1.1. Obwohl die Vergabebehörde ein privatrechtlicher Verein im Sinne von Art.
60 ff. ZGB ist, finden auf den konkreten Fall unbestrittenermassen das
kantonale Submissionsgesetz vom 10. Februar 2004 (SubG; BR 803.300)
samt zugehöriger Submissionsverordnung vom 25. Mai 2004 (SubV; BR
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803.310) sowie ergänzend die Bestimmungen der Interkantonalen
Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 25. November
1994/15. März 2001 (IVöB; BR 803.510) Anwendung. Auch privatrechtlich
organisierte Institutionen kommen als Träger kantonaler oder kommunaler
Aufgaben und damit als Auftraggeber im Binnenmarktbereich in Frage (vgl.
Art. 8 Abs. 2 lit. a IVöB sowie Art. 4 Abs. 2 SubG und Art. 1 SubV). Ebenso
unterstehen Leistungen und Objekte, die zu mehr als 50% der
Gesamtkosten mit öffentlichen Geldern subventioniert werden, den Regeln
der öffentlichen Beschaffungen im Binnenmarktbereich (vgl. Art. 8 Abs. 2 lit.
b IVöB sowie Art. 6 SubG in Verbindung mit Art. 2 SubV). Der Verein Pro
Lucmagn, der das statutarische Ziel hat, eine wintersichere Verbindung
über den Lukmanierpass als Kantonsstrasse sicherzustellen, dient einem
öffentlichen Interesse und ist als Träger kantonaler Aufgaben zu
qualifizieren (siehe Art. 35 Abs. 1 des Strassengesetzes des Kantons
Graubünden vom 1. September 2005 [StrG; BR 807.100] in Verbindung mit
Art. 4 StrG und Art. 2 Ziff. 9 der Strassenverordnung des Kantons
Graubünden vom 20. Dezember 2005 [StrV; BR 807.110], vgl. aber auch
Art. 3 Ziff. 6 StrV und Art. 14 Abs. 1 StrV). Damit ist er den Regeln über die
Beschaffungen im Binnenmarktbereich unterstellt. Die Anwendbarkeit der
Regeln zu öffentlichen Beschaffungen im Binnenmarktbereich ergibt sich
zudem aus der Finanzierung des Vereins. Gemäss übereinstimmenden
Aussagen der Parteien wird die Winteröffnung des Passes von November
bis April zu je einem Drittel durch die Kantone Tessin und Graubünden und
zu einem Drittel durch die Mitglieder des Vereins, die wiederum zu einem
bedeutenden Anteil aus Gemeinden (der Surselva und des Bleniotals)
bestehen (vgl. zum Ganzen das Urteil des Verwaltungsgerichts U 16 22
vom 26. April 2016 E. 1.b).
1.2. Gemäss Art. 15 Abs. 1 IVöB in Verbindung mit Art. 25 Abs. 1 SubG kann
gegen Verfügungen der Vergabebehörde beim Verwaltungsgericht
Beschwerde erhoben werden. Der Zuschlag und der Ausschluss vom
Verfahren gelten dabei als selbständig anfechtbare Verfügungen (Art. 25
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Abs. 2 lit. c SubG). Gemäss Art. 26 Abs. 1 SubG sind Beschwerden
schriftlich und begründet innert zehn Tagen seit Eröffnung der Verfügung
einzureichen.
Die im vorliegenden Fall eingereichte Beschwerde der vom angefochtenen
Entscheid betroffenen Anbieterin, die den Zuschlag nicht erhalten hat und
somit ein schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung oder Änderung des
Vergabeentscheids hat, erfüllt alle Voraussetzungen an Frist und Form,
weshalb auf sie einzutreten ist.
1.3. Ziel der Beschwerdeführerin ist es mit ihrer Beschwerde, den Zuschlag für
ihr Angebot über rund Fr. 536'700.-- pro Jahr für die
Schneeräumungsarbeiten der nächsten zehn Jahre zu erhalten. Somit hätte
sich der Zuschlag betragsmässig, aufgrund der Laufzeit des Vertrages, auf
insgesamt rund Fr. 5'367'000.-- summiert. Dieser Betrag stellt die
wirtschaftliche Bedeutung des Auftrags dar. Es entscheidet die zuständige
1. Kammer (vgl. Art. 3 lit. m der Verordnung über die Organisation des
Verwaltungsgerichts vom 5. Dezember 2008 [VGV; BR 173.300]) in
ordentlicher Dreierbesetzung (vgl. Art. 43 des Gesetzes über die
Verwaltungsrechtspflege vom 31. August 2006 [VRG; BR 370.100]).
1.4. Gemäss Art. 28 Abs. 1 SubG hat die Beschwerde von Gesetzes wegen
keine aufschiebende Wirkung. Diese kann jedoch auf Gesuch oder von
Amtes wegen erteilt werden, wenn die Beschwerde als ausreichend
begründet erscheint und keine überwiegenden öffentlichen oder privaten
Interessen entgegenstehen.
Im konkreten Fall hat die Beschwerdeführerin ein solches Gesuch im
Rahmen der Beschwerde gestellt. Der Instruktionsrichter hat angeordnet,
jegliche Vollzugshandlungen und insbesondere der Vertragsabschluss
haben bis zum Entscheid über die aufschiebende Wirkung zu unterbleiben.
Der entsprechende Entscheid ist noch nicht getroffen worden. Mit der
vorliegenden Entscheidung in der Sache selbst wird der prozessuale Antrag
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der Beschwerdeführerin auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung jedoch
obsolet.
2. Die Kognition des Verwaltungsgerichts als Beschwerdeinstanz im
Submissionsverfahren nach Art. 16 IVöB und Art. 27 SubG entspricht
weitestgehend derjenigen von Art. 51 VRG. Sie ist auf Rechtsverletzungen,
einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, sowie auf
unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen
Sachverhalts beschränkt. Die Rüge der Unangemessenheit ist
ausgeschlossen. Das Verwaltungsgericht kann also sein Ermessen nicht an
die Stelle desjenigen der Vorinstanz setzen, sondern hat Lösungen der
Vergabebehörde zu akzeptieren, die mit sachlichen Gründen vertretbar
sind, selbst wenn eine andere Lösung zweckmässiger erschiene (vgl. Urteil
des Verwaltungsgerichts U 19 83 vom 12. November 2019 E. 2.2).
3. Vorab macht die Beschwerdeführerin eine Gehörsverletzung geltend. Zwar
hätte sie während laufender Rechtsmittelfrist in die Akten Einsicht nehmen
können; es sei ihr aber verboten worden, Akten zu kopieren oder zu
fotografieren. Es sei lediglich erlaubt gewesen, von den Akten schriftliche
Notizen anzufertigen. Damit habe die Vergabebehörde den Anspruch auf
rechtliches Gehör der Beschwerdeführerin verletzt. Die Beschwerdeführerin
hat deshalb die Edition sämtlicher Vergabeakten und die Ansetzung einer
angemessenen Frist zur Vervollständigung der Beschwerde beantragt.
Sollte die Beschwerde abgewiesen werden, sei dieser Gehörsverletzung im
Rahmen der Kostenverteilung Rechnung zu tragen.
3.1. Das verfassungsmässig gewährleistete Akteneinsichtsrecht umfasst nach
der Rechtsprechung des Bundesgerichts den Anspruch, am Sitz der
Behörde Einsicht in die Unterlagen zu nehmen, Notizen zu machen und –
sofern die Behörde dadurch nicht übermässig beansprucht wird – auch
Fotokopien zu erstellen (BGE 131 V 35 E. 4.2; BGE 126 I 7 E. 2.b; BGE 122
I 109 E. 2.b; Urteile des Bundesgerichts 5A_571/2012 vom 19. Oktober
2012 E. 3.2 und 1P.459/2000 vom 16. August 2000 E. 2.b.aa). Das Recht
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auf Akteneinsicht gilt jedoch nicht absolut; es kann zur Wahrung
überwiegender öffentlicher Interessen, im Interesse Dritter oder gar im
Interesse des Gesuchstellers selbst eingeschränkt werden (BGE 126 I 7 E.
2.b mit Hinweisen). Bei Submissionsverfahren insbesondere muss das in
anderen Bereichen übliche Akteneinsichtsrecht gegenüber dem Interesse
der Anbieter an der vertraulichen Behandlung ihrer Geschäftsgeheimnisse
sowie des in den Offertunterlagen zum Ausdruck kommenden
unternehmerischen Know-hows zurücktreten (Urteil des Bundesgerichts
2P.274/1999 vom 2. März 2000 E. 2.c.bb)
3.2. Vorliegend hat die Vergabebehörde keine Einschränkungen bezüglich des
Umfangs des Akteneinsichtsrechts gemacht, etwa zur Wahrung
berechtigter Geheimhaltungsinteressen von ihr selbst oder von Dritten.
Deshalb war die Akteneinsicht gar nicht in der Quantität eingeschränkt,
sondern lediglich in der Qualität. Weshalb bei der Akteneinsicht nur Notizen,
aber keine Kopien oder Fotos gemacht werden durften, ist nicht ersichtlich.
Die beanstandete Einschränkung ist unbegründet und zudem
unverhältnismässig. Damit ist sie unzulässig, was eine Gehörsverletzung
darstellt.
3.3. Der Mangel kann aber hier als geheilt gelten. Den oben erwähnten Anträgen
der anwaltlich vertretenen Beschwerdeführerin wurde namentlich insofern
entsprochen, als sie im Beschwerdeverfahren vor Verwaltungsgericht
nochmals Einsicht in sämtliche (edierten) Vergabeakten erhalten hat, ohne
Einschränkungen in Bezug auf die Möglichkeit, Kopien oder Fotos davon zu
erstellen. Wie ihre ausführliche Replik aufzeigt, war es der
Beschwerdeführerin offenkundig möglich, ihr Beschwerderecht
sachgerecht auszuüben und zu allen Dokumenten Stellung zu nehmen.
3.4. Entsprechend dem Antrag der Beschwerdeführerin ist diesen Umständen
aber grundsätzlich im Kostenpunkt Rechnung zu tragen. Dies
insbesondere, da sich die Rüge unter Ziff. IV.4 der Beschwerde als
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unzutreffend und damit unnötig erwiesen hat, wie die Beschwerdeführerin
selbst ausführt. Darauf ist später einzugehen (siehe E. 9 unten).
4. Das Gericht ermittelt den Sachverhalt von Amtes wegen, wobei die am
Verfahren Beteiligten verpflichtet sind, an der Feststellung des Sachverhalts
mitzuwirken (Art. 25 SubG in Verbindung mit Art. 11 Abs. 1 und 2 VRG).
Das Gericht erhebt die notwendigen Beweise, wobei es aber nicht an
Begehren zur Ermittlung des Sachverhalts gebunden ist (Art. 25 SubG in
Verbindung mit Art. 11 Abs. 3 VRG).
Im Fall, der hier zu beurteilen ist, hat die Beschwerdeführerin verschiedene
Beweisanträge gestellt. Das Gericht weist alle ab. Die Begründung dazu
erfolgt im Rahmen der Behandlung der einzelnen beschwerdeführerischen
Rügen.
5. Gemäss Art. 22 SubG ist ein Angebot von der Berücksichtigung
insbesondere dann auszuschliessen, wenn der Anbieter ein Angebot
einreicht, das unvollständig ist oder den Anforderungen der Ausschreibung
nicht entspricht (lit. c), wenn er die geforderten Eignungskriterien nicht oder
nicht mehr erfüllt (lit. d) oder wenn er dem Auftraggeber falsche Auskünfte
erteilt oder das Selbstdeklarationsblatt nicht wahrheitsgetreu ausgefüllt hat.
Bei einem Angebot sind grundsätzlich alle in den
Ausschreibungsunterlagen verlangten Angaben zu machen. Fehlende
Angaben können zum Ausschluss der Offerte führen, wenn diese für die
Beurteilung der konkreten Beschaffung entscheidend und somit
vergaberelevant sind. Gleiches gilt für Beilagen und Nachweise. Deren
Nichteinreichung hat dann die Ungültigkeit des Angebots zur Folge, wenn
die Beilagen oder Nachweise für die technische bzw. wirtschaftliche
Beurteilung der Offerte massgeblich sind. Bei der Beurteilung der Eignung
der Anbieter durch den Auftraggeber gilt es insbesondere die Grundsätze
der Gleichbehandlung und Nichtdiskriminierung zu beachten. Der
Auftraggeber legt objektive und überprüfbare Eignungskriterien und
Anforderungen in der Ausschreibung oder in den
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Ausschreibungsunterlagen fest. Eignungskriterien sind in der Regel
Ausschlusskriterien, die entweder erfüllt sind oder nicht. Das Vorliegen der
verlangten Eignung führt zur Zulassung, deren Fehlen zum Ausschluss vom
Submissionsverfahren.
6. In der Sache rechtfertigt es sich aufgrund der hohen Anzahl Rügen, die
durch die Beschwerdeführerin thematisch gut gegliedert wurden, deren
Gliederung zu folgen.
6.1. Als erstes bringt die Beschwerdeführerin vor (Ziff. IV.1), das Angebot der
Zuschlagsempfängerin sei in Bezug auf Ziff. 3.3 der
Ausschreibungsunterlagen zur Stationierung unvollständig, weshalb es
hätte ausgeschlossen werden müssen.
6.1.1. In der Beschwerde wird ausgeführt, es werde in den
Ausschreibungsunterlagen verlangt, dass die Fahrzeuge und Geräte
während der Winterperiode so zu lagern seien, dass sie auch bei starkem
Schneefall und tiefen Temperaturen sofort einsatzbereit sind. Hierfür
müssten die Anbieter in der Beilage 4 der Ausschreibungsunterlagen
genaue Angaben zum Stationierungsort der Fahrzeuge machen. Die
Zuschlagsempfängerin habe nun – im Gegensatz zur Beschwerdeführerin
– in der Beilage 4 weder Koordinaten des nördlichen noch des südlichen
Stationierungsortes angegeben. Sie verfüge an den angegebenen
Stationierungsorten denn auch tatsächlich über keine Einstellplätze und
habe weder ein Baugesuch eingereicht, noch einen Mietvertrag
abgeschlossen. Im technischen Bericht sei lediglich von einem Parkplatz
die Rede. Das entspreche nicht den Anforderungen, denn die Fahrzeuge
seien so nicht sofort einsatzbereit. Das Salz in den Salzstreuern könne
gefrieren und die Fahrzeuge müssten vor Betrieb von Schnee befreit
werden. Zu diesem Thema beantragt die Beschwerdeführerin einen
Augenschein sowie die Edition des Mietvertrags und des Baugesuchs bzw.
der Baubewilligung, beides betreffend die angebliche Einstellhalle bei der
Platta Val Medel.
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6.1.2. Die Vergabebehörde bringt dazu in ihrer Beschwerdeantwort vor, dass die
Zuschlagsempfängerin die verlangten Angaben zur Stationierung gemacht
habe. So habe sie beim Standort Platta Val Medel auf einen Container
verwiesen, der in ihrem Besitz sei. Genaue Koordinaten habe sie noch nicht
angegeben. Es könne von einem Anbieter, der die offerierten Arbeiten
derzeit nicht ausführe, noch nicht der rechtsgültige Abschluss eines
Mietvertrages oder die Einreichung eines Baugesuches verlangt werden.
Derartige Anforderungen würden dem Grundsatz der Nichtdiskriminierung
und der Gleichbehandlung widersprechen, Anbieter würden zu unnötigen
Aufwendungen gezwungen. Vielmehr müsse es genügen, der
Vergabebehörde darzulegen, wo die Stationierung erfolgen solle, damit sie
sich über diesen Punkt ein Bild machen könne. Soweit die
Beschwerdeführerin im Übrigen rüge, dass die Vorgaben nur mit einer
Einstellhalle bzw. Garage eingehalten werden könnten, sei darauf
hingewiesen, dass die Beschwerdeführerin ihre Maschinen teilweise
ebenfalls nur auf freien Parkplätzen parkiere respektive parkiert habe.
Auch die Zuschlagsempfängerin selbst bringt in ihrer Beschwerdeantwort
vor, dass die Beschwerdeführerin ihre Räumungsfahrzeuge bislang
"ebenfalls" im Freien stationiert habe und legt hierzu Fotos ein (act. D.7).
Sie vermerkt, dass ihre Fahrzeuge über eine Vorerwärmungsanlage
verfügten. Zudem werde sie auf Beginn der Arbeiten eine passende Lösung
auf der Nordseite in Fuorns finden.
6.1.3. Mit der Replik dehnt die Beschwerdeführerin ihren Vorwurf auf
Falschangaben der Zuschlagsempfängerin aus. Indem diese in ihrer
Vernehmlassung das Wort "ebenfalls" benutze, räume sie ein, dass sie ihre
Fahrzeuge und Geräte auf einem ungedeckten Parkplatz stationieren wolle,
was aber den gemachten Angaben in ihrer Offerte widerspreche. In ihrer
Beschwerdeantwort anerkenne die Zuschlagsempfängerin, dass sie weder
im Zeitpunkt der Einreichung ihres Angebotes noch aktuell über einen
passenden Stationierungsort auf der Nordseite des Passes verfüge. Aber
auch auf der Südseite verfüge sie bis anhin über keinen gedeckten
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Unterstand, entgegen ihren Angaben in der Beilage 4. Ihr Angebot sei somit
zusätzlich wegen falscher Angaben auszuschliessen. Die Vergabebehörde
wäre gehalten gewesen, zusätzliche Abklärungen zu tätigen, um diesen
Widerspruch aufzudecken und auszuräumen. Um diesen Mangel zu
beheben, beantragt die Beschwerdeführerin neu zusätzlich zum
Augenschein bei der Platta Val Medel auch einen solchen in Olivone
Marzano.
Eine weitere Abweichung gebe es bezüglich der Hauptfahrzeuge. So stehe
im technischen Bericht, dass das Hauptfahrzeug 4 direkt auf dem
Lukmanierpass und das Hauptfahrzeug 3 in Fuorns stationiert werde. Diese
Angaben würden denjenigen in der Beilage 4 widersprechen, wonach sich
die Hauptfahrzeuge 4 und 3 auf der Platta Val Medel oder in Olivone
Marzano befänden. Weiter gebe die Zuschlagsempfängerin in der Beilage
4 an, dass am Stationierungsort Platta Val Medel eine Anlage zur Reinigung
der Pflüge und Streugeräte vorhanden sei, bestätige aber gleichzeitig, dass
eine solche Anlage am Stationierungsort gerade nicht zur Verfügung stehe
und dass die Reinigung stattdessen in einem mobilen Container stattfinden
würde, der nicht dort stationiert sei. Aufgrund dieser widersprüchlichen
Angaben hätte der Vergabebehörde nicht klar sein können und dürfen, ob
es sich beim mobilen Container nun um einen Stationierungsort für die
Fahrzeuge oder ausschliesslich um einen Standort für die Reinigung und
Pflege der Pflüge und Streugeräte handle. Die Angaben der
Zuschlagsempfängerin seinen unvollständig bzw. falsch, was zwingend
zum Ausschluss hätte führen müssen. Im Gegensatz zur
Zuschlagsempfängerin sei die Beschwerdeführerin nicht darauf
angewiesen, Fahrzeuge im Freien zu stationieren, verfüge sie doch
nachweislich und unbestrittenermassen auf der Nord- wie auf der Südseite
über die Möglichkeit, ihre Fahrzeuge und Geräte in beheizten Einstellhallen
unterzubringen. Vor diesem Hintergrund seien die eingelegten Fotografien
der Zuschlagsempfängerin nicht relevant.
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6.1.4. Dem hält die Vergabebehörde in ihrer Duplik entgegen, dass es Sache der
Anbieterin sei, die Anforderungen an die Stationierung im Falle eines
Zuschlags einzuhalten. Aus ihrer Bemerkung, wonach auch die
Beschwerdeführerin ihre Maschinen teilweise ebenfalls auf ungedeckten
Parkplätzen stationiert habe, könne nicht abgeleitet werden, dass die
Vergabebehörde der Zuschlagsempfängerin zugestehe, ihre Fahrzeuge im
Freien zu parkieren. Vielmehr werde darauf hingewiesen, dass die
Beschwerdeführerin dies heute auf der Südseite auch nicht immer mache
und früher auch auf der Nordseite nicht gemacht habe. Sie bekräftigt
nochmals, es könne von anderen Anbietern als der aktuellen
Leistungserbringerin nicht schon bei der Offertstellung der Abschluss von
Mietverträgen, die Einreichung von Baugesuchen oder gar der Erwerb von
Immobilien verlangt werden, weil dies den Wettbewerb unzulässig
einschränken würde. Die angesprochenen Widersprüche hätten dazu
geführt, dass das Angebot der Zuschlagsempfängerin niedriger bewertet
worden sei als dasjenige der Beschwerdeführerin. Grund für einen
Ausschluss habe dies allerdings nicht gebildet. Die Vergabebehörde dürfe
davon ausgehen, dass die Anbieterin im Falle eines Zuschlages
entsprechende Einrichtungen organisiere; die gegenteilige Meinung der
Beschwerdeführer würde zu einem unfairen und nicht wirksamen
Wettbewerb und faktisch zum Ausschluss sämtlicher Offerten führen ausser
derjenigen der aktuellen Leistungserbringerin.
6.1.5. Im Rahmen der letzten Stellungnahme nach der Duplik verweist die
Beschwerdeführerin auf das Urteil des Bundesgerichts 2D_25/2018 vom 2.
Juli 2019, der hier einschlägig sei. Darin habe das Bundesgericht in
Erinnerung gerufen, dass eine Anbieterin, welche Eignungskriterien bzw.
wesentliche Elemente zur Auftragserfüllung nicht erfülle, aus dem
Vergabeverfahren auszuschliessen sei, sofern der Ausschlussgrund eine
gewisse Schwere aufweise. Dabei sei der massgebliche Zeitpunkt für die
Erfüllung dieser Voraussetzungen bereits die Offerteinreichung. Wenn eine
Vergabestelle der Ansicht sei, dass es aus praktischen, mit den
- 17 -
Marktgegebenheiten verbundenen Gründen ausreiche, dass eine
Anbieterin hinreichende Garantie dafür abgebe, dass sie diese
wesentlichen Elemente erst anlässlich der eigentlichen Auftragserfüllung
besitze, müsse sie dies in den Ausschreibungsunterlagen ausdrücklich so
festhalten. Im vorliegend zu beurteilenden Fall seien die Stationierungsorte
sowie die Monoblockfräsen (siehe unten E. 6.8, insbesondere aber 6.8.6 ff.)
wesentliche Elemente zur Erfüllung der Winterdienstarbeiten. Da die
Ausschreibungsunterlagen nichts Gegenteiliges vorsähen, könnten diese
Elemente nicht erst nachträglich besorgt werden, sondern hätten bei
Offerteinreichung bereits vorzuliegen.
6.1.6. Darauf antwortet die Vergabebehörde mit dem Verweis auf das Urteil des
Bundesgerichts 2C_111/2018 vom 2. Juli 2019, also vom gleichen Tag.
Darin habe es klargemacht, dass Ausschreibungen binnenmarktrechtlich
diskriminierungsfrei vorzunehmen seien. Marktzugangsbeschränkungen
seien unzulässig, wenn andere Anbieter als der bisherige Beauftragte
aufgrund von Eignungskriterien zum Vornherein ausgeschlossen werden.
Vorliegend dürfe daher die Zuschlagsempfängerin nicht aus der Vergabe
ausgeschlossen werden, nur weil sie – anders als die bisherige
Auftragsnehmerin – zum Zeitpunkt des Eingabetermins (noch) nicht über
entsprechende Mietverträge oder Garagen an Stationierungsorten verfügte.
Im Übrigen habe das Bundesgericht auch festgehalten, dass die
Eignungskriterien derart auszulegen seien, wie sie von den Anbietern
verstanden werden können und müssen. Die Vergabestelle verfüge bei der
Formulierung und Anwendung der Eignungskriterien über einen grossen
Ermessens- und Beurteilungsspielraum, in welchen Beschwerdeinstanzen
nicht eingreifen dürften. Diese Grenzen würden unter anderem durch
binnenmarktrechtliche Bestimmungen vorgegeben. Das bedeute, dass
diese Kriterien keinesfalls so ausgelegt werden dürften, dass es zu
Diskriminierungen von Anbietern komme. Genau das beantrage aber die
Beschwerdeführerin, wenn sie von der Zuschlagsempfängerin
entsprechende Angaben und Nachweise fordere.
- 18 -
6.1.7. Festzustellen ist zunächst in tatsächlicher Hinsicht, dass die
Zuschlagsempfängerin in der Beilage 4 auf der Nordseite unter
"Stationierungsort" "Platta Val Medel" und unter "Art der Stationierung"
"Einstellhalle und/oder Garage" angegeben hat, wobei sie unten präzisiert
hat, dass es sich um einen mobilen Container handle, der über alles Nötige
verfüge, was für die Reinigung der Pflüge und Streugeräte nötig sei. Auf der
Südseite hat sie Olivone Marzano als gedeckten Unterstand angegeben,
ebenfalls mit Reinigungsanlage. Dem technischen Bericht ist zu
entnehmen, wo die einzelnen Fahrzeuge stationiert werden sollen:
Hauptfahrzeug 4 direkt auf dem Pass, Hauptfahrzeug 3 am Anfang der
Strecke auf der Nordseite (bei Fuorns), Ersatzfahrzeug 8 Anfang der
Strecke auf der Südseite. Weitere Angaben zur Stationierung sind den
Beilagen 6.1-6.9 (Angaben zum Maschinenpark) zu entnehmen: Fahrzeug
1 Camperio Olivone, Fahrzeuge 2, 6 und 7 Platta Val Medel, Fahrzeug 3
"prevalentemente sul lato Nord a disposizione x i militari" (überwiegend
Nordseite, zur Verfügung der Armee), Fahrzeug 4 "prevalentemente sul
valico a disposizione x il lato sud e Nord del valico" (überwiegend auf der
Passhöhe, zur Verfügung auf Süd- und Nordseite des Hospizes),
Fahrzeuge 5 und 8 Olivone, Fahrzeug 9 "Tessin, überwiegend Blenio". Klar
ist, dass die Offertunterlagen der Zuschlagsempfängerin in diesem Punkt
qualitativ deutlich zurückstehen gegenüber denjenigen der
Beschwerdeführerin und sich leichte Ungereimtheiten ergeben. Dass
hierbei aber falsche Angaben gemacht worden wären, ist für das urteilende
Gericht nicht ersichtlich. Die gemachten Angaben sind jedenfalls als
genügend zu werten, sodass sich ein Ausschluss des Angebots der
Zuschlagsempfängerin nicht aufdrängt. Das Gericht erachtet zudem je
einen Augenschein in Platta Val Medel und in Olivone Marzano aus
nachfolgenden Gründen für nicht erforderlich, denn die massgebliche und
umstrittene Frage ist hier vielmehr, in welchem Zeitpunkt die
Eignungskriterien erfüllt sein müssen. Sollte nämlich die
Auftragsausführung der relevante Zeitpunkt sein, so wäre nicht relevant,
was an diesen Standorten heute zu sehen ist.
- 19 -
6.1.8. Das Bundesgericht hat dazu am 2. Juli 2019 zwei sich prima vista
widersprechende Urteile erlassen. Es fragt sich, wie diese zu verstehen
sind.
6.1.8.1. Das eine Urteil auf Französisch (2D_25/2018), in dem das Bundesgericht
eine subsidiäre Verfassungsbeschwerde zu beurteilen hatte und deren hier
interessierende E. 3.3 inzwischen als BGE 145 II 249 in die amtliche
Sammlung aufgenommen wurde, hatte eine Vergabe einer Gemeinde
betreffend Einsammlung und Abtransport von Abfällen zum Gegenstand.
Das oberste Gericht hielt im Wesentlichen fest, die Eignungskriterien seien
Voraussetzungen für den Zugang zum Verfahren. Diese Kriterien würden
dazu dienen, sicherzustellen, dass der Anbieter über ausreichende
Fähigkeiten zur Ausführung des Auftrags verfügt. Da Eignungskriterien
grundsätzlich als Ausschlusskriterien zu definieren seien, müsse bei
Nichterfüllen eines Eignungskriteriums ein Ausschluss die Folge sein,
ausser wenn die Mängel geringfügig sind und der Ausschluss
unverhältnismässig wäre. Die Eignungskriterien müssten durch die
Vergabebehörde vor der Vergabeentscheidung kontrolliert werden können.
Dies schliesse insbesondere aus, dass der Zuschlagsempfänger
wesentliche Elemente zur Auftragserfüllung erst nachträglich erwerbe.
Wenn es nun die Vergabebehörde aus praktischen Gründen, die mit der
Natur des Auftrags zusammenhängen, für ausreichend hält, dass sich die
Offerenten darauf beschränken, zum Zeitpunkt der Zuschlagserteilung
Garantien dafür zu geben, dass sie die wesentlichen Elemente für die
Ausführung des Auftrags zum Zeitpunkt der Ausführung des Auftrags
besitzen werden, dann muss die Vergabebehörde dies in ihrer
Ausschreibung erwähnen. Tut sie dies nicht und ergibt sich eine solche
Absicht nicht "klarerweise" ("clairement") aus einer Auslegung der
Ausschreibungsunterlagen – und hierbei verweist das Bundesgericht
ausdrücklich auf das zweite, gleichentags erlassene Urteil 2C_111/2018,
was stark dafür spricht, dass das Wort "clairement" nicht als absolut zu
verstehen ist –, kann die Vergabebehörde den Zuschlag nicht einem
- 20 -
Anbieter erteilen, der ein Eignungskriterium zum Zeitpunkt der
Zuschlagserteilung nicht erfüllt. Es sei nämlich nicht ausgeschlossen, dass
andere konkurrierende Unternehmen, die sich zwar am Vergabeverfahren
beteiligen wollten, zum Zeitpunkt der Offerteneingabe aber nicht alle
Eignungskriterien erfüllten, aufgrund des Wortlauts der
Ausschreibungsunterlagen auf eine Offerteneingabe verzichtet haben.
Abschliessend verweist das Bundesgericht noch auf BGE 143 I 177. Darin
hatte es festgestellt, dass die Vergabebehörde die von Gesetzes wegen für
die Tätigkeit als Strassentransportunternehmen vorgesehene
Transportlizenz als Eignungskriterium definiert hatte, weshalb die
Nichterfüllung dieses Kriteriums zum Offert- bzw. Zuschlagszeitpunkt auch
dann einen schweren Mangel darstellte, welcher einen Ausschluss
unumgänglich werden lässt, wenn die betreffende Anbieterin die
Bewilligung zum Zeitpunkt der Offerteinreichung beantragt hatte.
6.1.8.2. Das andere Urteil auf Deutsch (2C_111/2018), in dem das Bundesgericht
über eine Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten zu
befinden hatte, ging es um die Vergabe der Nachführung der amtlichen
Vermessung im Kreis Ost durch das zuständige Departement des Kantons
Luzern. Der Beschwerdeführer rügte unter anderem, die
Zuschlagsempfängerin habe das erforderliche Eignungskriterium eines
Bürostandorts im Nachführungskreis zum Zeitpunkt der Offerteneingabe
nicht erfüllt. Die Vorinstanz hatte dazu erwogen, im Zeitpunkt des Zuschlags
hätte der Zuschlagsempfänger tatsächlich keinen Bürostandort im
Nachführungskreis gehabt; mit seiner ausdrücklichen Zusicherung, einen
solchen auf den Zeitpunkt des Mandatsbeginns zu eröffnen, erfülle er
dieses Eignungskriterium aber, zumal keine Gründe ersichtlich seien, die
diesem Vorhaben entgegenstünden. Bei einem anderen Verständnis der
Ausschreibungsunterlagen wäre im Zusammenspiel mit weiteren
Eignungskriterien nur der bisherige Nachführungsgeometer (aus dem
gleichen Unternehmen wie der im strittigen Vergabeverfahren
zweitplatzierte Beschwerdeführer) in der Lage, die Eignungskriterien zu
- 21 -
erfüllen, was dem Zweck eines öffentlichen Ausschreibungsverfahrens
zuwiderlaufen würde. Das Bundesgericht schützte diesen Entscheid im
Wesentlichen unter Verweis auf Art. 5 Abs. 1 Satz 2 des Bundesgesetzes
über den Binnenmarkt vom 6. Oktober 1995 (Binnenmarktgesetz, BGBM;
SR 943.02), der einen eigenständigen Anspruch auf diskriminierungsfreien
Zugang zu den kantonalen und kommunalen Beschaffungsmärkten
verankere. Ausschreibungsbedingungen, die im Zusammenhang mit der
Auftragserfüllung auf geografische Kriterien abstellen, könnten sich im
Sinne der genannten Bestimmung benachteiligend auswirken. Mit Blick auf
das umstrittene Eignungskriterium dürften Anbieter mit Sitz oder
Niederlassung ausserhalb des Nachführungskreises im Verhältnis zu
ortsansässigen Anbietern im Zeitpunkt der Offerteneinreichung im Sinne
von Art. 5 Abs. 1 Satz 2 BGBM nicht benachteiligt werden. Sie müssten zum
Vergabeverfahren zugelassen werden, ansonsten eine unzulässige
Beschränkung des freien Marktzugangs vorliegen könnte, die nicht nach
Art. 3 Abs. 1 BGBM gerechtfertigt werden kann. Die hierfür erforderliche
Verhältnismässigkeit sei gesetzlich explizit ausgeschlossen (vgl. Art. 3 Abs.
2 lit. c BGBM). Aus den Ausschreibungsunterlagen ergebe sich nicht
hinreichend klar, ob es sich um ein Eignungskriterium handelt, das im
Zeitpunkt des Zuschlags erfüllt sein muss. Aufgrund seiner unklaren
Formulierung sei das Erfordernis deshalb auslegungsbedürftig. Auszulegen
seien die Kriterien derart, wie sie von den Anbietern in guten Treuen
verstanden werden konnten und mussten. Dabei komme es nicht auf den
subjektiven Willen der Vergabestelle an. Diese verfüge aber bei der
Formulierung und Anwendung der Eignungskriterien über einen grossen
Ermessensspielraum, in den die Beschwerdeinstanz unter dem Titel der
Auslegung nicht eingreifen dürfe, sondern sich auf das Abstecken der
Grenzen des rechtlich Zulässigen zu beschränken habe. Bei der Auslegung
seien gegebenenfalls auch beschaffungsrechtliche Zielsetzungen wie die
Förderung des wirksamen Wettbewerbs, die Gleichbehandlung der
Anbieter sowie die Sicherstellung von Transparenz und einer
wirtschaftlichen Verwendung öffentlicher Mittel zu beachten, an die sich die
- 22 -
Vergabebehörde eben auch halten müsse. Mit Blick auf die
binnenmarktrechtlichen Ausführungen sei deshalb im dort zu beurteilenden
Fall dem Verständnis der Vergabestelle und der Vorinstanz zu folgen, da
sie mit ihrer Auslegung des Eignungskriteriums die
Ausschreibungsunterlagen und die Durchführung des Vergabeverfahrens in
einer Weise verstehen und anwenden würden, welche sich an den
binnenmarktrechtlichen Vorgaben orientiere. Der Beschwerdeführer bringe
in seiner Eingabe an das Bundesgericht keine stichhaltigen Gründe vor,
nach denen das Kriterium anders auszulegen wäre, als es die Vergabestelle
und die Vorinstanz getan hätten. Namentlich habe er nicht nachvollziehbar
dargelegt, aus welchen zulässigen Überlegungen nur Anbieter mit
bestehendem Bürostandort im Nachführungskreis als für die
Offerteneinreichung geeignet anzusehen gewesen wären. Folglich sei die
vorinstanzliche Auffassung, das Kriterium müsse nicht bei
Offerteneinreichung erfüllt sein, nicht willkürlich, da sie es im Rahmen der
(binnenmarkt-)rechtlichen Bestimmungen in dieser Weise habe verstehen
dürfen.
6.1.8.3. In diesem Sinne kann die genannte Rechtsprechung so zusammengefasst
werden, dass zwar grundsätzlich die Frist der Offerteneinreichung den
massgeblichen Zeitpunkt darstellt, in welchem die Eignungskriterien und
weiteren wesentlichen Elemente erfüllt sein müssen, dass aber gleichzeitig
die Eignungskriterien (oder weitere Elemente) bei unklarer Formulierung
auslegungsbedürftig und dann so auszulegen sind, dass sie die
binnenmarktrechtlichen Vorgaben einhalten. Insofern sind die beiden
Entscheide nicht per se als widersprüchlich, sondern als komplementär
anzusehen. Das erste legt den Grundsatz fest, das zweite öffnet eine
Möglichkeit für Ausnahmen, um das Binnenmarktrecht einzuhalten und
insbesondere einen wirksamen Wettbewerb gewährleisten zu können.
6.1.8.4. Aus der Praxis dieses Gerichts ergibt sich ebenfalls, dass Anbieter nicht
unter allen Umständen schon im Zeitpunkt der Offertstellung über sämtliche
Infrastruktur verfügen müssen; zumindest dann nicht, wenn eine BGBM-
- 23 -
konforme Auslegung der Eignungskriterien eine Ausnahme rechtfertigt.
Gerade beim Winterdienst hat das Verwaltungsgericht wiederholt
entschieden, dass die Eignungskriterien wie etwa Fahrzeuganschaffung,
Garagierung oder Arbeitsverträge mit einzusetzendem Personal nicht
zwingend alle schon bei Offerteingabe vorliegen müssen, weil sonst der
Wettbewerb übermässig eingeschränkt würde. Entscheidend muss
vielmehr sein, dass aus dem Angebot hervorgeht, mit welchen Mitteln und
Infrastrukturen der Anbieter den Auftrag erfüllen will und die tatsächliche
Verfügbarkeit zu Auftragsbeginn als hinreichend sichergestellt erscheint
(vgl. dazu bspw. die Urteile des Verwaltungsgerichts U 17 30 vom 4. Juli
2017 E. 5.c und U 17 35 vom 10. August 2017 E. 4.e.aa mit Hinweisen).
Anders verhielt es sich in einem Fall betreffend Gleiserneuerungsarbeiten
(Urteil des Verwaltungsgerichts U 19 1 vom 9. April 2019). Dort hielt es das
Gericht für nicht sachgerecht bzw. überhaupt nicht möglich, bestellte aber
noch nicht gelieferte und auch noch nicht zugelassene Maschinen und
Systeme zu berücksichtigen (E. 2.3.3.4 des zitierten Entscheids).
6.1.8.5. Mit Blick auf den vorliegend zu beurteilenden Fall gelangt das
Verwaltungsgericht zum Schluss, dass die verschiedenen verlangten
Stationierungsstandorte für die Schneeräumungsfahrzeuge und für die
Reinigung derselben gemäss Beilage 4 der Ausschreibungsunterlagen kein
Eignungskriterium darstellen und – selbst wenn es sich um wesentliche
Elemente handeln sollte, was hier offengelassen werden kann – auch erst
bei Auftragsbeginn vorliegen dürfen. Aus den Ausschreibungsunterlagen
ergibt sich nicht klar, wann diese Vorgabe der Stationierungsorte erfüllt sein
müsste. Die Ausschreibungsunterlagen sind also auslegungsbedürftig. Es
liegt dabei jedoch auf der Hand, dass von einem Anbieter, der nicht schon
bisheriger Auftragsnehmer ist, nicht erwartet werden kann, dass er bereits
bei Offerteneingabe über mehrere Einstellhallen oder Garagen zur
Stationierung von Schneeräumungsfahrzeugen auf einem Pass verfügt, auf
dem zurzeit ein anderes Unternehmen die Schneeräumung übernimmt.
Damit wären für diesen Anbieter langfristige, grössere Ausgaben
- 24 -
verbunden, die sich als komplett unnütz erweisen würden, bekäme er den
Zuschlag nicht. Das würde ihn – sowie alle anderen potentiellen neuen
Anbieter – gegenüber dem bisherigen Auftragsnehmer massiv und ohne
zwingenden Grund benachteiligen, was binnenmarktrechtlich unzulässig
ist. Faktisch würde das im Resultat dazu führen, dass stets nur der bisherige
– ortsansässige – Auftragsnehmer als einziger eine gültige Offerte
einreichen kann und somit auch der Zuschlag stets diesem einen Anbieter
gelten muss. Das widerspricht den erwähnten binnenmarktrechtlichen
Vorgaben (Art. 5 Abs. 1 Satz 2 BGBM), denn genau das versuchen diese
zu verhindern. Vielmehr muss es für die verschiedenen Anbieter
ausreichen, genügend konkrete und zuverlässige Angaben dazu zu
machen, wie sie die Erfüllung dieses Erfordernisses zu bewerkstelligen
gedenken. Konkret bedeutet dies, dass es hier genügt, wenn noch keine
präzisen Koordinaten der Stationierungsstandorte genannt werden und
noch keine abgeschlossenen Mietverträge bzw. keine Baugesuche oder gar
Baubewilligungen vorliegen müssen, sondern die Anbieter – wie die
Zuschlagsempfängerin – sich darauf beschränken dürfen anzugeben, dass
sie an einem relativ kleinräumigen Ort wie die Platta Val Medel einen
mobilen Container aufstellen werden oder an einem ähnlich eingegrenzten
kleinen Ort wie Olivone Marzano über eine Garage verfügen. Die
Vergabebehörde verfügte so, wie sie selbst ausführt, über ausreichende
Informationen, um den Vergabeentscheid zu fällen. Ein Eingreifen des
Gerichts drängt sich daher nicht auf.
6.1.9. In Bezug auf die geltend gemachten Ungenauigkeiten und Widersprüche
der von der Zuschlagsempfängerin gemachten Angaben ist tatsächlich
festzustellen, dass es gewisse leichte Ungereimtheiten gibt. Die
Beschwerdeführerin hat jedoch nicht genügend substantiiert dargelegt,
inwiefern diese derart gravierend seien, dass sie einerseits der
Vergabebehörde verunmöglicht hätten, sich ein zuverlässiges Bild über die
Offerte zu machen, und dass andererseits das Angebot der
Zuschlagsempfängerin hätte aus dem Vergabeverfahren ausgeschlossen
- 25 -
werden müssen. Diese qualitativen Schwächen wurden denn auch
ausdrücklich im Rahmen der Bewertung des Angebots gebührend
berücksichtigt. Ein darüberhinausgehendes Vorgehen drängt sich aus
rechtlicher Sicht nicht auf. Die Vergabebehörde hat im Rahmen ihres
Ermessensspielraums gehandelt.
Zusammenfassend erweisen sich also die Rügen der Beschwerdeführerin
zum Thema Stationierung (Ziff. 3.3 der Ausschreibungsunterlagen in
Verbindung mit den Beilagen 4 und 6) allesamt als unbegründet, was zu
ihrer Abweisung führt.
6.2. Die Beschwerdeführerin bringt weiter vor (Ziff. IV.2), es hätten nicht alle
Mitglieder der ARGE B._ das Eignungskriterium des Nachweises von
mindestens drei Jahren Winterdienst auf über 800 m.ü.M. erbracht.
6.2.1. Nach Ansicht der Beschwerdeführerin müssten alle beteiligten
Unternehmen das Eignungskriterium erfüllen, sonst müsse ein Ausschluss
erfolgen. Das Einzelunternehmen B.1._ hätte als Mitglied der ARGE
B._ auf der verlangten Beilage 2 der Ausschreibungsunterlagen zu
wenige einschlägige Referenzobjekte vorgewiesen. Das Referenzobjekt 1
(Stadt Bellinzona, 1999-2019) liege zu tief, das Referenzobjekt 2 (Kanton
Tessin, 1999-2019) sei zu unbestimmt in Bezug auf die Höhe über Meer
und das Referenzobjekt 3 (Olivone-Campra / Olivone-Campo Blenio, 2017-
2022) sei zwar von der Höhe in Ordnung, aber von der Dauer her zu kurz
(unter drei Jahre). Dies hätte zum Ausschluss der Zuschlagsempfängerin
führen müssen.
6.2.2. Dem hält die Vergabebehörde entgegen, dass den
Ausschreibungsunterlagen in Ziff. 1.10 nicht zu entnehmen sei, dass bei
einer ARGE sämtliche Mitglieder drei Jahre Erfahrung im Winterdienst
vorzuweisen hätten; vorgeschrieben sei lediglich gewesen, dass alle
Mitglieder das Formular auszufüllen hätten, was auch geschehen sei.
Indem die B.2._ Sagl anerkanntermassen den verlangten Nachweis
- 26 -
erbracht habe, gelte dieser für die ganze ARGE als erbracht. Ausserdem
würde auch die B.1._ zu Beginn der ausgeschriebenen Arbeiten über
dreijährige Winterdienstarbeiten auf den Strecken Olivone-Campra und
Olivone-Campo Blenio verfügen. Zudem führe sie weitere
Winterdienstarbeiten für die öffentliche Hand aus, wenn auch nicht
überwiegend über 800 m.ü.M. Die ARGE B._ sei als Anbieterin fraglos
geeignet. Ein Ausschlussgrund sei nicht gegeben. Am Rande sei erwähnt,
dass die Zuschlagsempfängerin bei den Zuschlagskriterien eine
schlechtere Bewertung erfahren habe als die Beschwerdeführerin.
6.2.3. In der Replik bezweifelt die Beschwerdeführerin zusätzlich, dass die
Zuschlagsempfängerin die Arbeiten fachgerecht ausführen könne, denn die
B.1._ stelle in Bezug auf die angebotenen Hauptfahrzeuge 1-4 das
meiste Personal.
6.2.4. Gemäss beschaffungsrechtlicher Lehre muss eine Bietergemeinschaft in
der Regel als solche und insgesamt geeignet sein, einen Auftrag zu erfüllen,
denn sie besteht zwar aus mehreren Personen, die jedoch faktisch wie
rechtlich als solidarisch haftende Gesamtheit auftreten und offerieren, und
sie gilt daher als eine einzige Anbieterin. Das heisst, dass nicht alle ihre
Mitglieder in allen Fällen alle Eignungskriterien erfüllen müssen, sondern es
ist darauf abzustellen, welchem Zweck ein bestimmtes Kriterium verpflichtet
ist (MARTIN BEYELER, Der Geltungsanspruch des Vergaberechts,
Zürich/Basel/Genf 2012, Rz. 1482 mit Hinweisen). Ohne anderslautende
Bestimmung in den Ausschreibungsunterlagen muss eine
Bietergemeinschaft somit gesamthaft erfüllen, ausser bezüglich
Arbeitsschutzbestimmungen und Arbeitsbedingungen (vgl. Art. 15 Abs. 3
SubG). So hat etwa das Bundesverwaltungsgericht im Fall betreffend
Instandsetzung des Furkatunnels entschieden, dass die Referenzvorgabe
von Fr. 2 Mio. Auftragswert und Ausführung in den letzten 15 Jahren nicht
durch alle Mitglieder der Bietergemeinschaft erfüllt werden müsse (Urteil
des Bundesverwaltungsgerichts B-8115/2015 vom 6. Oktober 2016 E. 4).
- 27 -
6.2.5. Für den vorliegenden Fall ergibt sich aus den Ausschreibungsunterlagen
einzig, dass alle beteiligten Unternehmungen einer Bietergemeinschaft die
Beilage 2 auszufüllen hatten. Daraus folgt aber nicht, dass bei Nichterfüllen
der verlangten Erfahrung über mindestens drei Jahre auf Strecken mit
überwiegendem Anteil über 800 m.ü.M. durch eine der beteiligten
Unternehmen sogleich die gesamte Bietergemeinschaft automatisch
ausgeschlossen werden müsste. Die Ausschreibungsunterlagen legen
vielmehr den Schluss nahe, dass es ausreichen muss, wenn mindestens
eine beteiligte Unternehmung diese Vorgabe einhält. Dazu kommt, dass –
wie die Vergabebehörde zu Recht ausführt – die Zuschlagsempfängerin das
Eignungskriterium insofern erfüllt, als sie im Verlaufe dieses Jahres die
verlangten drei Jahre Erfahrung mit Winterdienstarbeiten beisammen
haben wird. Die Vergabebehörde hat weder ihr Ermessen überschritten,
noch Recht verletzt. Insofern erweist sich die Rüge der Beschwerdeführerin
als unbegründet und ist somit abzuweisen.
6.3. Weiter rügt die Beschwerdeführerin (Ziff. IV.3), ein von der
Zuschlagsempfängerin angegebenes Fahrzeug sei für den Gebrauch
untauglich und es seien diesbezüglich falsche Angaben gemacht worden.
6.3.1. Das aufgeführte Fahrzeug 8 (I._ semovente) sei nicht für den
vorgesehenen Zweck geeignet. Es handle sich nicht um eine mobile
Schneefräseschleuder gemäss Ziff. 4.19 lit. h der
Ausschreibungsunterlagen, sondern um einen Traktor, an dem über einen
Anbau hinten eine Schneefräse angebracht werde, und zwar
ausschliesslich hinten (vgl. Foto in act. B.6). Das habe zur Konsequenz,
dass die Arbeiten ausschliesslich im Rückwärtsgang ausgeführt werden
könnten, was diese erheblich erschwere und ein Sicherheitsrisiko darstelle.
Diesbezüglich und zur Nichteinhaltung der technischen Vorgaben gemäss
Ziff. 4.19 sei ein Gutachten bei der H._ AG einzuholen. Zudem verfüge
die genannte Kombination mit Aufbau für die Fräse nicht über eine
Strassenzulassung, was daran zu erkennen sei, dass für diesen Traktor
kein Kennzeichen angegeben worden wäre. Die Beschwerdeführerin
- 28 -
beantragt, dazu eine schriftliche Auskunft vom Strassenverkehrsamt des
Kantons Tessin einzuholen und von der Zuschlagsempfängerin den
Fahrzeugausweis zu edieren. Insgesamt erfülle das Fahrzeug die
Anforderungen der Ausschreibung nicht, weshalb das Angebot der
Zuschlagsempfängerin auszuschliessen sei. Abgesehen davon sei der
Traktor bereits im Los Valle Bedretto für Winterdienstarbeiten im Einsatz,
wobei hierzu ebenfalls eine schriftliche Auskunft beim Dipartimento del
territorio des Kantons Tessin einzuholen sei.
6.3.2. Dem hält die Vergabebehörde entgegen, die Beschwerdeführerin verhalte
sich widersprüchlich, denn wenn der Traktor bereits im Los Valle Bedretto
im Einsatz stehe, dann stelle das gerade den Beweis dar, dass er über eine
Strassenzulassung verfüge und als Strassenräumungsfahrzeug geeignet
sei. Jedenfalls handle es sich ohnehin bloss um ein Ersatzfahrzeug für ca.
20 Stunden pro Winter (Fahrzeug 8). Es sei nachvollziehbar, dass während
des Sommers für ein Winterräumfahrzeug kein Kennzeichen eingelöst
werde. Weiter bestehe kein Sicherheitsrisiko, werde doch am Traktor
I._ die mobile Schneefräse ("semovente" = "bewegt sich von selbst")
vorne montiert. Das von der Beschwerdeführerin eingereichte Foto (act.
B.6) zeige nicht das offerierte Fahrzeug.
6.3.3. Dem schliesst sich die beigeladene Zuschlagsempfängerin an und macht
geltend, die Beschwerdeführerin versuche bewusst Verwirrung zu stiften
und mache falsche Angaben. Die Schneefräse werde vorne montiert, was
auf dem beigelegten Foto ersichtlich sei (act. D.2).
6.3.4. In ihrer Replik erkennt die Beschwerdeführerin Widersprüche im Angebot
der Zuschlagsempfängerin zwischen den gemachten Leistungsangaben in
der Beilage 6.8 und den Fahrzeugangaben in der Beilage 4 und sieht darin
einen weiteren Ausschlussgrund. Weiter habe die Zuschlagsempfängerin in
ihrem Angebot in Ziff. 4.19 lit. h Datenblätter zu zwei verschiedenen
Schneefräseschleudern eingelegt, weshalb die Vergabebehörde nicht hätte
wissen können, welches Gerät nun zum Einsatz komme. Die
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Vergabebehörde sei der Sache nicht nachgegangen und habe damit ihr
Ermessen überschritten. Aufgrund der Angabe der Zuschlagsempfängerin
zum Fräshaspeldurchmesser von 95 cm müsse davon ausgegangen
werden, dass sie beabsichtige, die Fräseschleuder Typ 900 der
österreichischen J._ GmbH einzusetzen. Diese sei aber gemäss
Datenblatt für Tragfahrzeuge und Traktoren von 10 bis 220 PS konzipiert.
Das von der Zuschlagsempfängerin offerierte Traktor der Marke I._ sei
mit 240 PS deshalb überhaupt nicht geeignet. Damit seien die Vorgaben
gemäss Ziff. 4.19 lit. h der Ausschreibung nicht erfüllt, was zum Ausschluss
führen müsse.
6.3.5. Die Vergabebehörde entgegnet dem in der Duplik, dass die
Beschwerdeführerin das Angebot ihrer Konkurrentin falsch verstanden
habe. Beim strittigen Fahrzeug handle es sich bloss um ein Ersatzfahrzeug
und aufgrund der geringen Einsatzzeit seien keine vertieften Abklärungen
notwendig gewesen, bzw. sie habe ohne Weiteres davon ausgehen dürfen,
dass die aufgeführte Maschine entsprechende Einsätze leisten könne.
Bezüglich der Motorenstärke weist die Vergabebehörde noch auf Kapitel
4.3 der Ausschreibungsunterlagen hin, wonach auch stärkere Fahrzeuge
zugelassen seien. Schliesslich habe die Vergabebehörde bei der
italienischen F._ s.r.l. nachgefragt und es sei bestätigt worden, dass
Schneefräsen mit den verlangten Eigenschaften auf Bestellung produziert
werden könnten (vgl. act. C.11).
6.3.6. Die Zuschlagsempfängerin präzisiert in ihrer Duplik, dass die von der
Beschwerdeführerin erwähnte Schneefräse J._ Typ 900 gar nicht
existiere. Sie habe vielmehr eine Schneefräse J._ Typ 950 offeriert, die
für ein Fahrzeug bis 280 PS geeignet sei.
6.3.7. Gemäss Ziff. 4.19 lit. h der Ausschreibungsunterlagen verlangte die
Vergabebehörde für das Fahrzeug 8 eine mobile Schneefräseschleuder,
mindestens 230 PS, eine Antriebsbreite von mindestens 220 cm, die
Antriebsart 4x4 und eine Räumleistung bis 1800 t/h. In Ziff. 4.20 (Verlangte
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Fahrzeugausstattung) ist das Fahrzeug 8 als Ersatzfahrzeug hingegen nicht
aufgeführt. In der Beilage 6.8 machte die Zuschlagsempfängerin zu ihrem
offerierten Fahrzeug 8 folgende Angaben:
"Marke/Typ: I._ semovente
Jahrgang/Kontrollschild: 15.8.2012
PS: 240 / 174 kW
Antriebsart: 4x4
Gesamtgewicht: 13'500 kg
Antriebsbreite: 2.60
Fräshaspel-Durchmesser: 95 cm
Räumleistung: 1'800 t/h
Neuwert: 298'000.--
Zeitwert: 170'000.--"
Der erste Vorwurf der Beschwerdeführerin betrifft die Nichteinhaltung der
Vorgabe der mobilen Schneefräseschleuder für das Fahrzeug 8 und geht
fehl. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin sind unter diesen
Begriff neben den einzig für diesen Zweck konzipierten
Schneefräsefahrzeugen sicherlich auch Traktore mit Schneefräszubehör zu
subsumieren. Ein Traktor mit Schneefräsenaufsatz ist genauso mobil wie
ein reines Schneefräsenfahrzeug. Die weiteren beschwerdeführerischen
Behauptungen in Bezug auf die Montage der Schneefräse (hinten) und
damit einhergehende Sicherheitsbedenken erweisen sich ebenfalls als
falsch und unbelegt. Die Vergabebehörde und die Zuschlagsempfängerin
zeigen überzeugend auf, dass das von der Beschwerdeführerin eingelegte
angebliche Beweisfoto gar nicht das offerierte Fahrzeug zeigt. Ein Foto des
tatsächlich offerierten Fahrzeugs liegt denn auch ebenfalls bei den Akten
(act. D.2). Die weitere Vermutung, das Fahrzeug verfüge über keine
Strassenzulassung und das Angebot sei unvollständig, weil das
Kontrollschild fehle, sind ebenso wenig stichhaltig. Zum einen ist es, wie die
Vergabebehörde zu Recht vorbringt, plausibel, dass das Kontrollschild
eines Winterdienstgeräts bei einer Offertstellung im Sommer nicht eingelöst
wird, was die Beschwerdeführerin in ihrer Replik selbst einräumt. Dass auf
- 31 -
dem Formular die Nummer nicht angegeben wurde, stellt ein
vernachlässigbares Versehen dar. Zum anderen ist es gerichtsnotorisch
(vgl. zahlreiche andere Submissionsverfahren betreffend Winterdienst aus
dem Jahre 2017, siehe bspw. Referenzen unten E. 9.2), dass solche
Traktoren mit Schneefräsenaufsätzen den Vorgaben des
Strassenverkehrsgesetzes und seinen Ausführungsbestimmungen
entsprechen. Die Vergabestelle war zudem angesichts des sehr
untergeordneten Einsatzes dieses Ersatzfahrzeuges nicht verpflichtet,
diesbezüglich weitere Abklärungen durchzuführen und durfte darauf
vertrauen, dass die aufgeführte Maschine entsprechende Einsätze leisten
könne. Selbst wenn das offerierte Fahrzeug derzeit in einem anderen
Auftrag im Kanton Tessin zum Einsatz kommen sollte, würde dies das
vorliegende Angebot noch nicht ungültig machen, müssen die Fahrzeuge,
das Fahrpersonal, die Unterbringungen etc. wie oben dargelegt doch erst
bei Leistungsantritt definitiv zur Verfügung stehen, wofür die
Zuschlagsempfängerin zu sorgen hat. Schliesslich ist in Bezug auf die
technischen Angaben des offerierten Fahrzeugs festzustellen, dass sich die
Vergabebehörde auf die ausgefüllte Beilage 6.8 verlassen durfte, worauf
Angaben figurieren, die den gemachten Vorgaben entsprechen. Was aus
im Beschwerdeverfahren als Beilagen eingebrachten Datenblättern
zugunsten der Beschwerdeführerin abgeleitet werden soll, die sich nicht auf
das offerierte Fahrzeug 8 beziehen, ist nicht ersichtlich. Vor diesem
Hintergrund erübrigen sich die zahlreichen von der Beschwerdeführerin
gestellten Gutachtens-, Auskunfts- und Editionsbegehren. Die Rügen
erweisen sich auch hier alle als unbegründet.
6.4. Als weiteren Punkt brachte die Beschwerdeführerin vor (Ziff. IV.4), die
ARGE B._ habe ein unzulässiges Unterangebot eingereicht.
6.4.1. Im Rahmen der Beschwerde behauptet sie, die Zuschlagsempfängerin
habe auf rund der Hälfte der Positionen einen Rabatt von 100% und damit
ein Positionstotal von Fr. 0.-- gewährt (Pos. 3.2.1, 3.2.2, 3.3.2, 3.3.3, 4.3,
4.6, 4.7, 4.9, 4.11, 6.1, 6.2, 6.3, 8.1, 8.2 und 8.3). Dies erkläre, weshalb das
- 32 -
Angebot preislich rund 70% tiefer ausgefallen sei, als dasjenige der
zweitplatzierten Beschwerdeführerin und gar 80% bzw. 128% tiefer als
dasjenige der weiteren Anbieter. Auf Nachfrage der Vergabebehörde habe
die Zuschlagsempfängerin dann den Rabatt von 100% allerdings nur in
Bezug auf drei Leistungspositionen bestätigt, nicht jedoch auf alle anderen,
weshalb diese anderen Positionen nicht als verbindlich anzusehen seien
und damit das Angebot als unvollständig. Das müsse zum Ausschluss
führen. Ein solcher sei aber auch dann notwendig, wenn das Gericht die
Rabatte auf rund der Hälfte der Leistungspositionen nicht beanstanden
würde. Es sei nicht nachvollziehbar, wie die Zuschlagsempfängerin die von
den Fahrzeugen 7, 8, 9 und 11 zu erbringenden Räumungs- und
Fräsarbeiten kostenlos erbringen können sollte. Die abgegebenen
Offertansätze seien somit nicht korrekt und nicht korrekte Angaben müssten
ebenfalls zum Ausschluss führen.
6.4.2. Die Vergabebehörde weist darauf hin, dass Rabatte gemäss
Ausschreibungsunterlagen grundsätzlich zulässig seien, auch solche im
Umfang von 100%. Von einem Unterangebot könne keine Rede sein. Die
Zuschlagsempfängerin habe in einzelnen Positionen auf Zuschläge
verzichtet (vgl. Ziff. 4.11 der Ausschreibungsunterlagen und Pos. 3.1.2,
3.2.2 und 3.3.2), bei anderen einen Rabatt von 100% gewährt, dies vor
allem bei den Ersatzfahrzeugen mit geringen Leistungsvorgaben (Pos. 4.3,
4.6, 4.9 und 4.11). Gerade dort habe aber auch die Beschwerdeführerin
teilweise erhebliche Rabatte gewährt (z.B. 80% bei Pos. 4.3). Hohe Rabatte
seien bei diesen Positionen plausibel, da letztere erfahrungsgemäss
tatsächlich untergeordneter Natur seien. Die Vergabebehörde habe im
Sinne einer technischen Bereinigung bei den Positionen 3.2.1, 4.7 und 4.9
Bestätigungen bei der Zuschlagsempfängerin eingeholt. Bei diesen
Positionen resultierte im gesamten Angebot ein etwas grösseres – aber für
die Gesamtbeurteilung nicht entscheidendes – Positionstotal. Die Rabatte
wurden bestätigt, womit das Angebot nicht unvollständig sei und es auch
keine Änderung erfahren habe. Weiter habe gemäss Ziff. 4.6 der
- 33 -
Ausschreibungsunterlagen auch bei Leerfahrten ein Rabatt gewährt werden
dürfen. Bei den Positionen Stillstandzeiten und Wartezeiten stehe in Ziff.
4.9 und 4.10 der Ausschreibungsunterlagen, dass diese nur
ausnahmsweise anerkannt würden; deshalb durfte hier ohne Weiteres ein
Rabatt von 100% gegeben werden. Weiter treffe es nicht zu, dass die
Zuschlagsempfängerin beim Fahrzeug 8 bei den Räumungs- und
Fräsarbeiten einen Rabatt von 100% offeriert habe. Der Schluss der
Beschwerdeführerin, eine angebliche Nichtbestätigung in allen anderen
Positionen führe zur Ungültigkeit der Offerte, sei selbstverständlich
unzutreffend. Diese Positionen seine völlig untergeordnet. Vergleiche man
zudem die Gesamtpositionen 3 und 4 von Beschwerdeführerin und
Zuschlagsempfängerin, stelle man fest, dass die Zuschlagsempfängerin
hier insgesamt höher offeriert habe als die Beschwerdeführerin. Auch die
Position 4 der Zuschlagsempfängerin sei nicht derart tief, dass von einem
Unterangebot gesprochen werden könne.
6.4.3. Die Zuschlagsempfängerin bekräftigt in ihrer Beschwerdeantwort, dass sie
zu jeder Position einen Einzelpreis angegeben habe und ihre Offerte also
nicht unvollständig sei. Dort wo sie grosse Rabatte gegeben habe, seien
auch die Preise der Beschwerdeführerin nicht hoch, weshalb die
Behauptungen irrelevant seien.
6.4.4. In ihrer Replik räumt die Beschwerdeführerin ein, dass die Vergabebehörde
bei der Zuschlagsempfängerin nur bei drei Positionen nachgefragt habe
(Pos. 3.2.1, 4.7 und 4.9). Somit erübrige sich ihre Rüge, soweit sie die
Nichtbestätigung von weiteren Positionen betreffe (Pos. 3.2.2, 3.3.2, 3.3.3,
4.3, 4.6, 4.11, 6.1, 6.2, 6.3, 8.1, 8.2 und 8.3). Grund für die zunächst zu weit
gefasste Rüge sei aber der Umstand, dass ihr das vollständige Recht auf
Akteneinsicht verweigert worden sei (vgl. oben E. 3). Hätte sie
insbesondere Fotokopien erstellen dürfen, hätte sie erkennen können, dass
keine Veranlassung bestanden habe, die in Ziff. IV.4 der Beschwerde
geltend gemachte Unvollständigkeit zu rügen. Das sei bei der Kostenfolge
zu berücksichtigen.
- 34 -
6.4.5. Es ist nicht eindeutig, ob die Beschwerdeführerin in ihrer Replik die ganze
Rüge fallen gelassen hat oder nur in Bezug auf die vermeintliche
Nichtbestätigung der von der Vergabebehörde gar nicht nachgefragten
Positionen (vgl. Schreiben der technischen Kommission der
Vergabebehörde an die Zuschlagsempfängerin vom 12. August 2019, act.
C.10). Jedenfalls ist vor dem Hintergrund der Ausführungen der
Vergabebehörde festzustellen, dass die Beanstandungen der
Beschwerdeführerin nicht stichhaltig sind. Es ist nicht einzusehen, inwiefern
die Vergabebehörde ihr Ermessen überschritten oder Recht verletzt haben
soll. Die Beschwerde erweist sich also in diesem Punkt ebenso als
unbegründet, soweit sie nicht als gegenstandslos geworden abzuschreiben
ist.
6.5. Gemäss Beschwerdeführerin (Ziff. IV.5) hätten ferner unzulässige
Absprachen stattgefunden, die zu einer Verlängerung der Verbindlichkeit
des Angebots geführt hätten.
6.5.1. Laut Ziff. 1.16 der Ausschreibungsunterlagen belaufe sich die
Verbindlichkeit der eingereichten Angebote auf sechs Monate. Die
Vergabebehörde habe ausschliesslich die Zuschlagsempfängerin
angefragt, ob sie mit einer Verlängerung auf zwölf Monate einverstanden
sei, was diese dann bejaht habe. Damit sei eine Absprache getroffen
worden, die den Ausschreibungsunterlagen widerspreche, was unzulässig
sei. Auch stelle dies eine wettbewerbsmässige Bevorteilung dar. Das
müsse zum Ausschluss führen. Die Vergabebehörde hätte – wenn schon –
die Verlängerung der Verbindlichkeitsdauer bei allen Anbietern nachfragen
müssen.
In der Replik bringt sie im Wesentlichen dasselbe erneut vor.
6.5.2. Die Vergabebehörde räumt ein, sie habe effektiv bei der späteren
Zuschlagsempfängerin die Zusicherung eingeholt, dass das Angebot auch
zwölf Monate gültig sei. Das sei damit begründet, dass einige Punkte der
- 35 -
Organisation bzw. der Offerte noch geklärt worden seien. Damit habe sie
aber weder gegen das Verbot der Verhandlungen verstossen (Art. 19 SubG
bzw. Art. 24 Abs. 3 SubV) noch den Wettbewerb verzerrt. Das Angebot sei
nicht angepasst worden, sondern vielmehr deren Qualität durch diese
Nachfrage bestätigt. Der Vorwurf der Beschwerdeführerin ziele ins Leere,
denn er sei nicht näher begründet und somit appellatorisch.
In der Duplik ergänzt die Vergabebehörde, dass nicht ersichtlich sei,
welchen Nachteil die Beschwerdeführerin dadurch erlitten haben soll, dass
einige Punkte der Organisation bzw. der Offerte noch geklärt worden seien
und die Gültigkeit der Offerte für den Vertragsabschluss auch nach der
Erteilung des Zuschlags noch um sechs Monate verlängert werde.
6.5.3. In der Tat stellt das Verhalten der Vergabebehörde nicht ein tadelloses
Vorgehen dar. Um dem Gleichbehandlungsgebot vollends gerecht zu
werden, hätte sie – wie die Beschwerdeführerin zu Recht anführt –
gleichzeitig bei allen Anbietern eine derartige Verlängerung anfragen
müssen. Es gilt jedoch zu bedenken, dass die formellen Vorgaben des
Vergaberechts nicht Selbstzweck sind. Es wäre hier überspitzt
formalistisch, in der strittigen, nur bei einer Anbieterin eingeholten
Nachfrage betreffend Verlängerung der Verbindlichkeitsdauer der Offerte
eine verpönte oder gar unzulässige Nachverhandlung im Sinne von Art. 19
Abs. 1 SubG zu erblicken. Es ging der Vergabebehörde nicht darum, das
Angebot inhaltlich zu verändern. Am Inhalt der Offerte der
Zuschlagsempfängerin hat sich denn auch gar nichts geändert und letztere
hat durch die Änderung der Verbindlichkeitsdauer keinerlei Vorteile
erfahren, die den anderen Anbietern vorenthalten worden wären. Es ging
vielmehr und ausschliesslich darum, Gewissheit zu haben, dass das, was
bereits angeboten war, längerfristig als angeboten gelten soll, sollte der
Zuschlag dieser Anbieterin erteilt werden, zumal Details bereinigt werden
mussten. Die Vergabebehörde hat plausibel erklärt, weshalb eine
Verlängerung bei dieser Anbieterin von Nöten gewesen sei. Insoweit kann
hier das Vorgehen – wenn auch nicht in voller Nachachtung des
- 36 -
Gleichbehandlungsgebots – nicht als derart gravierend klassiert werden,
dass es für sich allein eine Aufhebung des angefochtenen
Vergabeentscheids rechtfertigen würde. Die Rüge ist damit abzuweisen.
6.6. Die Beschwerdeführerin bringt den Vorwurf des Unterangebots auch unter
einem anderen Aspekt (Ziff. IV.6).
6.6.1. Die Vergabebehörde habe bei der Zuschlagsempfängerin aufgrund des von
dieser abgegebenen Unterangebots Abklärungen getätigt, da sie selber
Zweifel daran hatte, dass diese die Winterdienstarbeiten nicht
anforderungsgemäss ausführen können werde. Mit Antwortschreiben vom
19. August 2019 an die technische Kommission habe die
Zuschlagsempfängerin bestätigt, dass sie eine gute Ausführung der
Auftragsbedingungen garantiere und dass sie die in den Ziff. 4.12 und 4.16
der Ausschreibungsunterlagen geforderten Einsatzzeiten einhalten werden
könne. Dazu, wie sie die nachgefragten Punkte sicherstellen wolle, habe
sie allerdings keine genauen und nachvollziehbaren Angaben gemacht. So
habe sich die Vergabebehörde kein genaues Bild machen können, wie die
Zuschlagsempfängerin die Bereitschaftszeiten, die Reparaturen und den
Parkdienst der Geräte auf der Südseite des Passes zu bewerkstelligen
beabsichtige. Vor diesem Hintergrund könne keine Rede davon sein, dass
die Zuschlagsempfängerin die Einhaltung der Auftragsbedingungen
überzeugend garantiert hätte. Die Vergabebehörde habe das ihr
zustehende Ermessen überschritten, denn sie hätte die Zweifel, die sie
offenbar hegte, nicht ausräumen dürfen.
6.6.2. Die Vergabebehörde weist auf die Möglichkeit hin, dass sie bei einem
Angebot, das ungewöhnlich niedriger ist als andere eingereichte Angebote,
beim Anbieter Erkundigungen einziehen dürfe, um sich zu vergewissern,
dass dieser die Teilnahmebedingungen einhalte und die
Auftragsbedingungen erfüllen könne. Beim Entscheid, ob sie ein Angebot
als ungewöhnlich niedrig einschätze, stehe ihr ein grosser
Ermessensspielraum zu. Die Beschwerdeführerin habe es unterlassen,
- 37 -
konkret darzulegen, inwiefern die Zuschlagsempfängerin ein Unterangebot
eingereicht habe. Die Vergabebehörde habe ihrerseits ihre Aufgaben
wahrgenommen und diejenigen Positionen, welche zu einer Nachfrage
Anlass gaben, auch zulässigerweise nachgefragt. Für weitergehende
Bestätigungen bestehe kein Anlass, denn die Ausschreibungsunterlagen
seien für alle Anbieter verbindlich und werden Teil des abzuschliessenden
Werkvertrags sein.
Die Prüfung des Angebots durch die beigezogene technische Kommission
ergab, dass dieses plausibel sei. Ein wesentlicher Unterschied zwischen
den Angeboten der Zuschlagsempfängerin und der Beschwerdeführerin sei
beim veranschlagten Amortisationsbetrag für die eingesetzten Fahrzeuge.
Während die Beschwerdeführerin dafür jährlich Fr. 94'600.-- exkl. MWST
eingesetzt habe (der letztplatzierte Anbieter gar Fr. 222'000.--), habe die
Zuschlagsempfängerin hierfür den Betrag Fr. 0.-- eingesetzt. Diese
unterschiedlichen Berechnungsweisen würden von firmeninternen
Überlegungen abhängen, welche alle plausibel sein könnten und wodurch
eine sehr grosse Bandbreite grundsätzlich plausibler Offertbeiträge
resultiere. Die Vergabebehörde habe ihre Verantwortung wahrgenommen,
zumal es Sinn und Zweck eines Vergabeverfahrens sei, für die öffentliche
Hand und die für die Auftragsvergabe verwendeten öffentlichen Mittel das
wirtschaftlich günstigste Angebot zu ermitteln.
6.6.3. Auch die Zuschlagsempfängerin weist in ihrer Beschwerdeantwort den
Vorwurf eines Unterangebots von sich. Vielmehr habe die
Beschwerdeführerin zu hoch offeriert, was sich insbesondere bei den
Amortisationen zeige. Sie habe offensichtlich darauf spekuliert, dass keine
anderen Firmen offerieren würden und dabei ihre Preise erhöht. Diese
Taktik sei nun nicht aufgegangen.
6.6.4. Die Argumentation der Vergabebehörde überzeugt das Gericht. Hätte sie
den Verdacht auf ein Unterangebot gehabt, so hätte sie primär nach der
Position der Amortisationskosten fragen müssen, was sie aber nicht getan
- 38 -
hat. Die getätigten Nachfragen durfte die Vergabebehörde im Rahmen ihres
Ermessens und ihrer Sorgfaltspflicht auf jeden Fall durchführen, was sie
vorliegend plausibel dargelegt hat. Weil es nicht um die Prüfung eines
Unterangebots ging, durfte sich die Vergabebehörde somit auch mit den
einverlangten Bestätigungen zufriedengeben. Sie hat also weder ihr
Ermessen überschritten, noch Recht verletzt. Auch diese
beschwerdeführerische Rüge ist unbegründet.
6.7. Die Beschwerdeführerin stellt eine weitere Unregelmässigkeit im
Zusammenhang mit zwei Schneefräsen in den Raum (Ziff. IV.7).
6.7.1. Gemäss dem technischen Bericht der Zuschlagsempfängerin sei diese
insbesondere bei starken Schneefällen auf den Beizug von zwei
Schneefräsen des Einzelunternehmens B.1._ angewiesen. Die
Beschwerdeführerin gibt an zu vermuten, dass die Zuschlagsempfängerin
diese beiden Schneefräsen in der Beilage 6 ihres Angebots als verlangte
Fahrzeuge aufgeführt habe. Diese würden aber bereits im Los Olivone-
Campra eingesetzt, welches seit 2017 ausschliesslich der B.1._
zugewiesen sei. Daher könne die Zuschlagsempfängerin
ausschreibungswidrig nicht darauf zugreifen. Ihr Angebot genüge so in
diesem Punkt den Anforderungen der Ausschreibung nicht. Die
Ausschreibungsunterlagen würden nicht dazu berechtigen, die
angebotenen Fahrzeuge in zwei verschiedenen Losen einzusetzen.
6.7.2. Die Vergabebehörde erachtet die Rüge als irrelevant, weil die Vermutungen
und pauschalen Vorwürfe der Beschwerdeführerin nicht fundiert seien. Mit
dem Vertragsabschluss verpflichte sich die Zuschlagsempfängerin zur
Erbringung der ausgeschriebenen Leistungen gemäss Ziff. 4.28 der
Ausschreibungsunterlagen. Die ausgeschriebenen Winterdienstarbeiten
hätten Priorität gegenüber allen anderen Arbeiten. Darauf werde sie als
Vergabebehörde achten.
- 39 -
6.7.3. Die Zuschlagsempfängerin führt an, gerade nicht zwingend auf die übrigen
Fahrzeuge angewiesen zu sein. Das genannte beteiligte Unternehmen
biete Solidität und verschaffe der Vergabebehörde Gewissheit, dass alles
getan werde, um einen einwandfreien Dienst zu leisten. Im technischen
Bericht sei dies so präsentiert worden.
6.7.4. In der Replik behauptet die Beschwerdeführerin, die Vergabebehörde habe
nicht bestritten, dass der Zuschlagsempfängerin bei starken Schneefällen
zwei zusätzliche Schneefräsen nicht uneingeschränkt zur Verfügung
stünden. Die gegenteilige Behauptung sei eine Schutzbehauptung.
6.7.5. Fakt ist, dass sich die Rüge der Beschwerdeführerin auf blosse
Vermutungen und Interpretationen stützt. Erwiesenermassen hat die
Zuschlagsempfängerin bestätigt, dass der Einsatz wie im technischen
Bericht beschrieben ablaufen werde. Darauf kann und wird sie behaftet
werden, wie die Vergabebehörde zu Recht betont. Hierbei von
Schutzbehauptungen zu sprechen, wäre vermessen. Vielmehr sind die
Vorwürfe der Beschwerdeführerin als blosse unfundierte Behauptungen
abzuweisen.
6.8. Weiter stellt die Beschwerdeführerin in Frage, dass die Monoblockfräsen
AA.90/300 der F._ s.r.l., die die Zuschlagsempfängerin zu erwerben
gedenke, existieren (Ziff. IV.8).
6.8.1. Sie habe beim Produzenten telefonisch nachgefragt und die Auskunft
bekommen, dass bisher keine Monoblockfräsen für den Schweizer Markt
hergestellt würden. Wenn die Zuschlagsempfängerin also angebe, diese
verwenden zu wollen, handle es sich um eine falsche Angabe. Es werde
der Beweisantrag gestellt, diesbezüglich eine schriftliche Auskunft bei der
F._ s.r.l. einzuholen.
6.8.2. Mit Beschwerdeantwort machen die Vergabebehörde und die
Zuschlagsempfängerin beide je geltend, die Behauptung der
- 40 -
Beschwerdeführerin sei falsch. Die F._ s.r.l. stelle weltweit Fräsen her,
sodass diese ohne Weiteres von der Zuschlagsempfängerin erworben
werden könnten.
6.8.3. In ihrer Replik hält die Beschwerdeführerin dafür, die
Zuschlagsempfängerin habe anerkannt, derzeit noch nicht über die
offerierte Monoblockfräse AA.90/300 gemäss Ziff. 4.20 der
Ausschreibungsunterlagen zu verfügen und eine solche noch bei der
F._ s.r.l. bestellen zu müssen. Auf der Internetseite <_> suche
man aber eine Fräse des angegebenen Typs vergeblich. Die Angaben der
Zuschlagsempfängerin würden sich somit als falsch erweisen. Vorsorglich
bestreitet die Beschwerdeführerin zudem, dass die in Italien hergestellte
Fräse eines italienischen Unternehmens gemäss Ziff. 2.1 der
Ausschreibungsunterlagen den Anforderungen des schweizerischen
Rechts genüge. Schliesslich sei auch völlig unklar, ob die Monoblockfräse
überhaupt bzw. rechtzeitig auf den Winter 2020 an die
Zuschlagsempfängerin ausgeliefert werden könne. Die Vergabebehörde
hätte dies abklären müssen. Indem sie es unterlassen habe, habe sie ihr
Ermessen überschritten. Dazu stellt die Beschwerdeführerin noch den
Beweisantrag, bei der F._ s.r.l. eine weitere schriftliche Auskunft
einzuholen betreffend fristgerechte Lieferung der strittigen Monoblockfräse.
6.8.4. Mit ihrer Duplik bestreitet die Vergabebehörde die beschwerdeführerischen
Behauptungen. Wie oben erwähnt (E. 6.3.5), hat die Vergabebehörde ihrer
Duplik einen Mailaustausch mit der F._ s.r.l. beigelegt (act. C.11). Sie
hat darin das Unternehmen angefragt und es sei ihr bestätigt worden, dass
Schneefräsen mit den verlangten Eigenschaften auf Bestellung produziert
werden könnten.
6.8.5. Die Zuschlagsempfängerin ihrerseits gibt in der Duplik an, sie arbeite seit
Jahren mit der F._ s.r.l. zusammen, welche hohe Professionalität,
Kompetenz und Zuverlässigkeit zeige. Die Behauptungen der
Beschwerdeführerin seien haltlos.
- 41 -
6.8.6. Anknüpfend an die obigen Ausführungen zur Stationierung (siehe E. 6.1,
insbesondere aber 6.1.5 ff.) ist noch die Thematik der zwei
Bundesgerichtsentscheide zu erwähnen. Die Beschwerdeführerin hat, wie
erwähnt, mit ihrem letzten Schreiben auf den einen auf Französisch
verwiesen. Sie macht darin geltend, auch die Monoblockfräsen seien
wesentliche Elemente zur Erfüllung der Winterdienstarbeiten. Da die
Ausschreibungsunterlagen nichts Gegenteiliges vorsähen, könnten diese
Elemente nicht erst nachträglich besorgt werden, sondern hätten bei
Offerteinreichung bereits vorzuliegen. Zum im Rahmen der Duplik
eingereichten Mailaustausch sei festzustellen, dass auf die angebliche
Bestätigung der F._ s.r.l. nicht abgestellt werden dürfe, da nicht die
Original-E-Mails des Inhabers darin enthalten seien, sondern lediglich in
indirekter Rede wiedergegeben werde, was dieser angeblich geschrieben
habe. Das act. C.11 sei mithin als Beweis für die Behauptung der
Vergabebehörde nicht geeignet. Doch selbst wenn diese Unternehmung die
strittigen Schneefräsen für die Schweiz produzieren würde, hätte der
Vergabebehörde nicht klar sein dürfen, welche Schneefräse die
Zuschlagsempfängerin nun unter Ziff. 4.20 der Ausschreibungsunterlagen
anbieten würde. Im act. C.11 seien denn auch noch immer insgesamt drei
Typen zur Diskussion gestanden, wobei einer davon die verlangte Breite
von mindestens 2.90 m gemäss Ziff. 4.20 der Ausschreibungsunterlagen
nicht erfülle.
6.8.7. Die Vergabebehörde hat, wie ebenfalls erwähnt, einen gleichentags
erlassenen deutschsprachigen Bundesgerichtsentscheid hervorgehoben.
Die beschwerdeführerische Rüge gehe fehl. Die Zuschlagsempfängerin
habe noch in ihrer Duplik dargelegt, dass sie seit Jahren mit der F._
s.r.l. zusammenarbeite und habe auch eine Fräse mit dem Jahrgang 2019
aufgeführt. In der Vernehmlassung vom 26. September 2019 sei zudem die
falsche Behauptung der Beschwerdeführerin widerlegt worden, dass in der
Schweiz gar keine entsprechenden Fräsen zugelassen würden. Es treffe
schliesslich abermals nicht zu, dass die verlangte Breite der Ausschreibung
- 42 -
nicht eingehalten werde. Die Beschwerdeführerin belasse es auch
diesbezüglich bei undokumentierten Behauptungen.
6.8.8. Auch hier stellt das Gericht fest, dass sich die beschwerdeführerische Rüge
im Verlauf des Schriftenwechsels weiterentwickelt hat: Von der
Nichtexistenz der strittigen Schneefräse über die Nichtlieferung bzw. die
nicht rechtzeitige Lieferung in die Schweiz hin zur Feststellung, dass
gemäss neuster bundesgerichtlicher Rechtsprechung die Fräse schon bei
Offerteingabe hätte zur Verfügung stehen müssen. Zu den ersten drei
Hypothesen kann auf die gegenteiligen Ausführungen der
Zuschlagsempfängerin und der Vergabebehörde verwiesen werden. Beide
haben glaubhaft dargelegt und belegt, dass solche Schneefräsen
tatsächlich existieren, dass sie auch in die Schweiz geliefert werden können
und dass dies rechtzeitig erfolgen kann. Zur letzten Hypothese ist auf oben
eingehend Ausgeführtes zu verweisen (siehe E. 6.1.8). Nach Überzeugung
dieses Gerichts ist für die vorliegende Konstellation der Argumentation des
deutschsprachigen Urteils des Bundesgerichts 2C_111/2018 vom 2. Juli
2019 zu folgen. Es würde in der Tat eine übermässige und mit den
binnenmarktrechtlichen Bestimmungen unvereinbare Diskriminierung
anderer Anbieter (namentlich der hier beigeladenen
Zuschlagsempfängerin) darstellen, die Ausschreibungsunterlagen mit
ihrem diesbezüglich unklaren Wortlaut so zu verstehen, dass von allen
Anbietern zu verlangen wäre, bereits im Zeitpunkt der Offerteingabe über
sämtliche für die Auftragserfüllung notwendigen Haupt- und auch
Nebenprodukte zu verfügen. Vielmehr muss eine Offerte auch gültig sein,
wenn einzelne Fahrzeuge oder Geräte erst nach dem Zuschlag beschafft
werden und die Anbieterin genügend konkrete und zuverlässige Angaben
dazu macht, wie sie die Erfüllung des noch ausstehenden Erfordernisses
zu bewerkstelligen gedenkt. Dies umso mehr, wenn es sich nicht um die
Geräte oder Fahrzeuge handelt, die hauptsächlich in Einsatz stehen
werden. Vor diesem Hintergrund muss die Beschaffung für die
Vergabebehörde lediglich plausibel erscheinen. Sie wäre zwar berechtigt
- 43 -
von der Anbieterin Garantien oder Erklärungen einzuverlangen, wenn sie
Zweifel hätte, ist dazu aber nicht verpflichtet. Zu beurteilen ist hier, ob die
Vergabebehörde zum Zeitpunkt der Vergabe sich zulässigerweise auf die
Angaben der Zuschlagsempfängerin hat verlassen dürfen. Das ist nach
Überzeugung des urteilenden Gerichts hier zu bejahen. Die
Zuschlagsempfängerin hat somit dafür besorgt zu sein, dass sie die noch
ausstehenden Geräte rechtzeitig erhält. Ein Restrisiko verbleibt dabei
immer. Somit erübrigen sich die weiteren Fragen und auch der
Beweisantrag der Beschwerdeführerin. Diese Rüge ist ebenfalls
abzuweisen.
6.9. Schliesslich macht die Beschwerdeführerin im Rahmen der Beschwerde
noch geltend (Ziff. IV.9), die Zuschlagsempfängerin habe das Verbot der
Zulassung von Subunternehmern verletzt.
6.9.1. Gemäss Ziff. 1.13 der Ausschreibungsunterlagen sei klar und
unmissverständlich festgehalten, dass keine Subunternehmen zugelassen
seien. Dennoch habe die Zuschlagsempfängerin einen Tag nach dem
Zuschlag die K._ [gemeint: das Einzelunternehmen A.3._] in
O.1._ ersucht, ihr als Subunternehmerin im Zusammenhang mit den
von ihr zu erbringenden Winterdienstarbeiten am Lukmanierpass eine
Offerte für Fahrzeuge inklusive Fahrpersonal zu unterbreiten. Diesem
Ersuchen sei das angefragte Unternehmen am 31. August 2019 mit einem
entsprechenden Angebot nachgekommen (act. B.7). Damit habe die
Zuschlagsempfängerin einerseits gegen Ziff. 1.13 der
Ausschreibungsunterlagen verstossen. Andererseits zeuge es davon, dass
sie noch gar nicht über die erforderliche Anzahl Fahrzeuge und
Fahrpersonal verfügt habe, um den ausgeschriebenen Auftrag
auszuführen. Es liege die Vermutung nahe, dass sie in ihrem Angebot
sowohl in Bezug auf die Fahrzeuge als auch das Fahrpersonal falsche
Angaben gemacht habe, ansonsten sie nicht extern danach angefragt hätte.
Dass es die Zuschlagsempfängerin mit den Angaben nicht genau nehme,
zeige sich auch darin, dass sie dem Inhaber des Einzelunternehmens
- 44 -
B.1._, L._, bereits seit seinem 14. Lebensjahr Erfahrung in der
Schneeräumung attestiere, was nicht sein könne.
6.9.2. Die Vergabebehörde sieht in dem Schreiben der K._ [resp. A.3._]
(act. B.7) keinen Zusammenarbeitsvertrag, sondern bloss Tarifansätze.
Das Schreiben sei denn auch bezeichnenderweise nicht unterschrieben
und nehme keinen Bezug auf Arbeiten als Subunternehmerin. Es sei zudem
plötzlich während der Beschwerdefrist ungefragt von der K._ [resp.
A.3._] an die ARGE B._ geschickt worden. Es müsse jedoch hier
nicht weiter erörtert werden, wie es dazu gekommen sei. Was die
Referenzen für die Schneeräumung von L._ betreffe, so seien die
Erfahrungen der letzten zehn Jahre erfragt worden, weshalb nur diese
relevant seien. Schliesslich sei darauf hinzuweisen, dass gewisse
Maschinen bereits mit 14 Jahren geführt werden dürften.
6.9.3. Die Zuschlagsempfängerin ist in ihrer Beschwerdeantwort noch deutlicher:
Der Vorwurf bezüglich Subunternehmung sei falsch und bewusst
bösgläubig gemacht worden. [Der Inhaber der] A.3._ habe ständig mit
ihr Kontakt gesucht und sie vor Ablauf der Beschwerdefrist treffen wollen.
Er habe ihr keine Offerte, sondern einen Zusammenarbeitsvorschlag
abgegeben. Sie habe ihn hingegen weder vor noch nach der Offerte als
Subunternehmer engagiert. Die Tatsache, dass die Tarifansätze dieser
Unternehmung bei der Beschwerdeführerin gelandet seien und nun in der
Beschwerde verwendet würden, zeige offensichtlich, was die
Beschwerdeführerin bezwecke. Aus diesem Grund sei die Offerte der
Beschwerdeführerin für ungültig zu erklären. Betreffend Referenzliste des
Fahrpersonals fügt sie noch an, dass man ab 14 Jahren mit dem
entsprechenden Fahrausweis ein Fahrzeug der Kategorie G führen dürfe.
6.9.4. Mit der Replik reicht die Beschwerdeführerin ein weiteres Schreiben der
K._ [resp. A.3._] vom 27. Oktober 2019 ein (act. B.9). Es sei die
Zuschlagsempfängerin gewesen, die sich mit dem Ersuchen an die K._
[resp. A.3._] gewendet habe, diese möge sie bei der Ausführung der
- 45 -
Winterdienstarbeiten als Subunternehmerin unterstützen. Personen der
Zuschlagsempfängerin hätten extra eine Reise nach O.1._ in Angriff
genommen, um bei der K._ [resp. A.3._] für eine Offerte
nachzufragen. Um dies zu belegen, beantragt die Beschwerdeführerin, [den
Inhaber der] A.3._, M._ und N._ als Zeugen
einzuvernehmen. In Bezug auf die Fahrpersonalreferenzen dehnt die
Beschwerdeführerin ihre Vorwürfe aus. Sie behauptet, im Rahmen des
Zuschlagskriteriums C.2 sei ausschliesslich die Erfahrung des Personals im
Bereich der Schneeräumung beurteilt worden. Bei der
Zuschlagsempfängerin hätten nebst L._ drei weitere Personen
(P._, Q._ und R._) bereits vor ihrer Volljährigkeit
Erfahrungen in der Schneeräumung gesammelt, was unter dem Aspekt des
Jugendarbeitsschutzes schlicht nicht nachvollziehbar sei. Die Angaben der
Zuschlagsempfängerin seien augenscheinlich falsch, weshalb ihr Angebot
aus dem Submissionsverfahren auszuschliessen sei. Die Vergabebehörde
hätte zumindest Zweifel an der Richtigkeit der Angaben haben und folglich
gemäss Art. 25 Abs. 1 SubV nachfragen müssen. Hat sie aber keine
Erkundigungen eingeholt, stelle dies eine Ermessensüberschreitung dar.
6.9.5. Die Vergabebehörde sieht in ihrer Duplik keinen Zusammenarbeitsvertrag
als Subunternehmer erstellt. Zudem stehe es der Zuschlagsempfängerin
frei, weitere Personen anzustellen, solange keine Subunternehmer
beauftragt würden. Der Zeuge M._ arbeite bei der A.1._ AG,
N._ mit grösster Wahrscheinlichkeit ebenfalls, weshalb deren
Einvernahme abzulehnen sei. Es werde offensichtlich auf diese Weise
versucht, den Konkurrenten auszuschliessen. Betreffend Referenzen des
Fahrpersonals hält die Vergabebehörde am bisher Ausgeführten fest.
6.9.6. Die Zuschlagsempfängerin bestätigt, in O.1._ gewesen zu sein,
allerdings nur, um ihre organisatorischen Pläne zu verwirklichen. Konkret
ging es darum, eine Unterkunft für ihre Mitarbeitenden zu suchen. Sie
brauche keine Zusammenarbeit und habe diese so auch nicht gesucht.
- 46 -
Wenn die Beschwerdeführerin auf diese Weise versuche, die
Zuschlagsempfängerin zu diskreditieren, sei sie nicht glaubwürdig.
6.9.7. In der Tat wirft das Vorgehen der Beschwerdeführerin Fragen auf. Zunächst
ist festzustellen, dass [der Inhaber der] A.3._ mit seinem
Einzelunternehmen Teil der hier Beschwerde führenden ARGE A._ ist.
Als solcher ist er also Partei, weshalb eine Zeugeneinvernahme a priori
nicht in Frage kommen kann. Umgekehrt erachtet es das Gericht als sehr
unwahrscheinlich, dass die ARGE B._, die den Zuschlag bekommen
hat, noch während der Beschwerdefrist ein Mitglied der gegnerischen,
zweitplatzierten ARGE A._ als Subunternehmerin zu gewinnen
versuchen sollte. Dafür bestehen keine Anhaltspunkte. Die Behauptung der
Beschwerdeführerin ist ausserordentlich schwer, wirft sie doch Fragen auf,
die sich in die Nähe der Strafbarkeit bewegen. Sie fällt zudem auf die
Beschwerdeführerin selbst zurück, denn die eingereichten Dokumente
zeigen, dass sich eines ihrer Mitglieder offenbar nicht an seine eigene
Offerte gebunden fühlt, bietet es doch – aufgefordert oder unaufgefordert,
das kann hier dahingestellt bleiben – seine Dienste der
Zuschlagsempfängerin an. Letzterer Umstand ist klar erstellt. Die Rüge der
Beschwerdeführerin an sich, hingegen, gemäss welcher die
Zuschlagsempfängerin um Mitarbeit als Subunternehmerin ersucht habe,
ist in keiner Weise erwiesen, zumal das Schreiben von [dem Inhaber der]
A.3._ den von der Beschwerdeführerin behaupteten Vorgang nicht
belegt, sondern eher die gegenteilige Argumentation. Die gemäss
Beweisantrag einzuholenden Zeugenaussagen von [dem Inhaber der]
A.3._, M._ und N._ können von Beginn weg nicht eingeholt
werden, weil diese drei Personen als Partei zu sehen sind. Gemäss der
offiziellen Webseite der A.1._ AG, welche Mitglied der hier
Beschwerde führenden ARGE A._ ist, sind diese zwei Personen im
Bereich Bauindustrie als "Unternehmer Baulogistik" respektive
"Unternehmer Bautechnik" namentlich aufgeführt (<_>, zuletzt besucht
am 11. März 2020). Abgesehen davon ist diesbezüglich ohnehin zu
- 47 -
bemerken, dass die Beschwerdeführerin diese zwei Personen zwar als
Zeugen offeriert, aber gar nicht konkret vorbringt, was diese denn
bestätigen oder was sie aus eigener Wahrnehmung bezeugen könnten.
Insgesamt sieht das Gericht das Vorgehen der Beschwerdeführerin in
diesem Punkt als zweifelhaftes Manöver an, aufgrund dessen sich an sich
gar die Frage stellt, ob nicht das Angebot der Beschwerdeführerin
ausgeschlossen werden müsste. Bleibt es aber bei Abweisung auch dieser
Rüge beim angefochtenen Entscheid, ist darüber vorliegend nicht
abschliessend zu urteilen.
6.9.8. Was ferner die von der Beschwerdeführerin nebenbei aufgeworfene Kritik
an den Referenzen des Fahrpersonals der Zuschlagsempfängerin
anbetrifft, kann einerseits festgehalten werden, dass eine falsche Angabe
diesbezüglich in der Offerte tatsächlich ein Problem darstellen würde.
Insofern zielt die Argumentation der Vergabebehörde an der Sache vorbei,
wenn sie ausführt, für sie sei nur die Erfahrung der letzten zehn Jahre
relevant, denn falsche Angaben bleiben auch dann falsche Angaben.
Nichtsdestotrotz sind die Erklärungen der Zuschlagsempfängerin und der
Vergabebehörde betreffend Führerausweis der Kategorie G plausibel. Es
ist gerichtsnotorisch, dass etwa im landwirtschaftlichen Bereich Jugendliche
ab 14 Jahren gewisse landwirtschaftliche Maschinen steuern dürfen und
dies in diesem Kanton auch tatsächlich tun. Fragen des Jugendschutzes
stellen sich dabei nicht. Ausserdem ist nicht davon auszugehen, dass die
hier fraglichen damaligen Jugendlichen gefährliche Einsätze wie etwa auf
Passstrassen absolviert haben, denn auch die verhältnismässig
ungefährliche Räumung eines Unternehmensgeländes gilt als Erfahrung.
Insofern ist auch diesbezüglich nicht einzusehen, was sich die
Beschwerdeführerin aus dieser Rüge abzuleiten erhofft.
7. Schliesslich sind noch zwei weitere Rügen zu prüfen, die von der
Beschwerdeführerin im Rahmen der Replik neu aufgeworfen wurden (act.
A.4, S. 19).
- 48 -
7.1. Die Beschwerdeführerin macht geltend (Ziff. C.1 der Replik), gemäss Ziff.
3.3 der Ausschreibungsunterlagen müssten die zusätzlichen Fahrzeuge 9-
12 innert vier Stunden an den Einsatzorten Fuorns und Campra
einsatzbereit sein. Das sei bei der Zuschlagsempfängerin aber nicht
gewährleistet.
7.1.1. Bei schweren Schneefällen müssten die zusätzlichen [gemeint:
Ersatzfahrzeuge und weiteren Fahrzeuge der Zuschlagsempfängerin] mit
einem Lastwagen von Olivone über Reichenau nach Fuorns transportiert
werden. Dieser Transport – mit Aufladen, Fahrzeit und Abladen – könne
nicht in vier Stunden bewerkstelligt werden. Damit sei klar, dass die
Zuschlagsempfängerin diese zwingende Voraussetzung im Sinne eines
Musskriteriums nicht erfüllen vermöge, weshalb ihr Angebot
auszuschliessen sei. Sollte sie nun behaupten, die genannten Fahrzeuge
auf der Nordseite des Passes zu stationieren, sei dem entgegenzuhalten,
dass sie dort heute überhaupt keine Möglichkeit dazu habe.
7.1.2. Die Vergabebehörde hält die Rüge für irrelevant und auch nicht näher
konkretisiert. Im Wesentlichen würden die bisherigen Rügen an der
angeblich fehlenden Einsatzzeit und den fehlenden Standorten wiederholt.
Sie weist darauf hin, dass die Zuschlagsempfängerin die Bedingungen der
Ausschreibung insbesondere hinsichtlich der Einsatzzeiten einzuhalten
habe und mit der Unterzeichnung des Angebots bestätige. Die Rüge sei
abzuweisen.
7.1.3. Unter Ziff. 3.3 der Ausschreibungsunterlagen (Stationierung) steht unter
anderem, dass Ersatzfahrzeuge und weitere Fahrzeuge innerhalb von vier
Stunden an den Einsatzorten Fuorns und Campra einsatzbereit sein
müssen. Die Beschwerdeführerin verbindet hier die Rüge der Stationierung
(siehe E. 6.1 oben) mit einem konkreten Transportszenario. Dabei bringt
aber die Vergabebehörde zu Recht vor, dass die Bestätigung der
Einhaltung der Bedingungen genüge. Wie genau diese umgesetzt würden,
ist effektiv Sache der Anbieterin. Es steht im Ermessen der
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Vergabebehörde, nähere Erkundigungen bzw. Zusicherungen einzuholen.
In dieses Ermessen darf die Beschwerdeinstanz jedoch nicht ohne Not
eingreifen. Somit erweist sich die Rüge als unbegründet und ist
abzuweisen.
7.2. Schliesslich ebenfalls erstmals in ihrer Replik rügt die Beschwerdeführerin
die Unterbringung des Personals der Zuschlagsempfängerin auf der
Nordseite als mangelhaft bzw. als durch die Vergabebehörde mangelhaft
abgeklärt (Ziff. C.2 der Replik).
7.2.1. So beabsichtige die Zuschlagsempfängerin gemäss S. 2 ihres technischen
Berichts, auf der Nordseite eine Wohnung zu mieten und das Personal
wöchentlich auszuwechseln, was die technische Kommission gemäss
ihrem Schreiben vom 14. August 2019 als nur teilweise plausibel qualifiziert
habe. Deshalb habe die technische Kommission gegenüber der
Zuschlagsempfängerin festgehalten, dass der Punkt "Personal Nord"
überprüft werden müsse. Dies sei allerdings nicht geschehen bzw. es könne
den Vergabeakten nichts Gegenteiliges entnommen werden. Solange die
vorgeschlagene Lösung nicht verifiziert sei, könne auch nicht abschliessend
beurteilt werden, ob die Zuschlagsempfängerin in der Lage sei, auf der
Nordseite des Lukmanierpasses 24/7 eigenes Personal bereitzustellen.
Dadurch sei die Auftragserfüllung nicht gewährleistet, womit die
Vergabebehörde eine Ermessensüberschreitung begangen habe.
7.2.2. Die Vergabebehörde hält auch diese Rüge für irrelevant und nicht näher
konkretisiert. Nach ihrem Dafürhalten würden diesbezüglich ebenfalls im
Wesentlichen die bisherigen Rügen betreffend angeblich fehlende
Einsatzzeit und fehlende Standorte wiederholt. Auch hier habe die
Zuschlagsempfängerin bei der Einreichung des Angebots noch keine festen
Mietverträge vorweisen müssen. Die Rüge sei abzuweisen.
7.2.3. Zwar ist festzustellen, dass die Antwort der Vergabebehörde den
Umständen entsprechend eher knapp ausgefallen ist, hat doch immerhin
- 50 -
die technische Kommission hier – im Gegensatz etwa zur Stationierung und
den Transportzeiten – die Plausibilität gerade in Frage gestellt. Allerdings
hat aber, entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin, die
Vergabebehörde diesbezüglich zumindest indirekt bei der
Zuschlagsempfängerin nachgefragt und eine Bestätigung eingeholt
betreffend Einhaltung der Einsatzzeiten (siehe act. C.10 vom 12. August
2019). In ihrem Antwortschreiben vom 19. August 2019 (ungebundenes
Dokument im Pli act. C.3) bestätigt die Zuschlagsempfängerin ausdrücklich,
dass sie die Zeiten gemäss Ziff. 4.12 (Pikettdienst und Aufgebot) und 4.16
(Splitt/Salz) auf beiden Passseiten einhalten werde, da die Fahrzeuge und
das Personal, wie im technischen Bericht erwähnt, auf der Nord- wie auch
auf der Südseite des Passes stationiert würden. Damit durfte sich die
Vergabebehörde zufriedengeben. Insbesondere war das Vorliegen eines
konkreten Mietvertrags oder anderer Bestätigungen vor der Vergabe – wie
oben ausführlich erläutert – nicht notwendig. Auch diese Rüge ist daher
abzuweisen.
8. Zusammenfassend ergibt sich, dass sich die zahlreichen Rügen der
Beschwerdeführerin – sowohl in der Beschwerde als auch in der Replik –
allesamt als unbegründet erweisen. Das Angebot der ARGE B._ und
der Vergabeentscheid vom 20. August 2019 erweisen sich demgegenüber
als rechtens, womit die dagegen erhobene Beschwerde vollumfänglich
abzuweisen ist.
9. Bleibt noch die Prozesskosten zu verteilen. Diese setzen sich zusammen
aus den Gerichtskosten, bestehend aus einer Staatsgebühr und den
Kanzleiauslagen, sowie aus den Parteientschädigungen. Im
Rechtsmittelverfahren hat in der Regel die unterliegende Partei die Kosten
zu tragen (Art. 73 Abs. 1 VRG und Art. 78 Abs. 1 VRG). Dabei können die
Kosten bei mehreren unterlegenen Parteien diesen anteilsmässig auferlegt
werden (vgl. sinngemäss Art. 106 Abs. 2 der Schweizerischen
Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 2008 [Zivilprozessordnung, ZPO;
SR 272]).
- 51 -
9.1. Bei dieser vollumfänglichen Abweisung der Beschwerde hat die
Beschwerdeführerin als unterliegend zu gelten und somit die
Prozesskosten zu tragen. Allerdings ist, wie ausgeführt (siehe E. 3.4 oben),
dem Umstand Rechnung zu tragen, dass die Vergabebehörde als
Beschwerdegegnerin und Vorinstanz das Akteneinsichtsrecht der
Beschwerdeführerin verletzt bzw. nicht lege artis gewährt hat. Dieser Teil
der Beschwerde hat einen untergeordneten, relativ bescheidenen Teil
(allerhöchstens 20%) des Gesamtaufwands des vorliegenden
Beschwerdeverfahrens generiert. Insofern käme eine Aufteilung im
Verhältnis von maximal 1/5 zu Lasten der Vergabebehörde und mindestens
4/5 zu Lasten der Beschwerdeführerin in Frage. Allerdings ist zu bedenken,
dass eine der Rügen der Beschwerdeführerin als mutwillige
Prozessführung angesehen wird (siehe oben E. 6.9). Diese eine Rüge hat
– für alle Beteiligten, insbesondere aber für das urteilende Gericht –
mindestens so viel Aufwand verursacht wie die Verletzung des
Akteneinsichtsrechts. Es rechtfertigt sich daher, dennoch die gesamten
Kosten der unterliegenden Beschwerdeführerin aufzuerlegen.
9.2. Zur Bestimmung der Höhe der Staatsgebühr wird bei Submissionsverfahren
unter anderem die wirtschaftliche Bedeutung des Auftrags für diejenige
Partei berücksichtigt, die den Zuschlag nicht erhalten hat und deshalb
Beschwerde führt. Diese liegt vorliegend, wie dargelegt (siehe E. 1.3 oben),
bei einem ausserordentlich hohen Betrag von rund Fr. 5'367'000.-- für die
zehn Auftragsjahre.
9.2.1. Das Verwaltungsgericht hatte im Jahr 2007 verschiedene
Schneeräumungsvergaben des kantonalen Tiefbauamtes für zehn Jahre
(Winter 2007/2008 bis Winter 2016/2017) zu beurteilen. In den zwei
sachlich zusammenhängenden Urteilen U 07 40 und U 07 41 (beide vom 6.
Juli 2007) belief sich die wirtschaftliche Bedeutung des Auftrags in obigem
Sinne im ersten Fall auf rund Fr. 340'000.--, im zweiten auf rund Fr.
390'000.-- für die zehn Jahre; im ersten Fall wurde eine Staatsgebühr von
Fr. 3'000.-- erhoben, im zweiten eine solche von Fr. 4'000.--. Im dem Urteil
- 52 -
U 07 44 vom 6. Juli 2007 zugrundeliegenden Fall lag das Angebot des
Beschwerdeführers bei rund Fr. 440'000.--; die Staatsgebühr wurde auf Fr.
3'000.-- festgesetzt. Bei den drei Verfahren U 07 48, U 07 49 und U 07 50
(Urteile vom 16. August 2007 bzw. zweimal vom 16. Juli 2007) fiel mit
jeweils Fr. 6'000.-- die höchste Staatsgebühr an. Die offerierten Preise der
Beschwerde führenden Parteien blieben allerdings auch dort bedeutend
tiefer als bei der hier zu beurteilenden Vergabe: im ersten Fall lagen sie bei
insgesamt rund Fr. 510'000.--, im zweiten bei ca. Fr. 660'000.-- und im
dritten um Fr. 1'130'000.--. Dienstleistungsvergaben mit hohem
Auftragsvolumen gab es vor Verwaltungsgericht in den vergangenen
Jahren allgemein wenige. Mit Urteil U 14 64 vom 21. Oktober 2014
entschied dieses Gericht über einen Auftrag zur Hallenbadreinigung; die
Offertsumme kam (nach Bereinigung eines Rechnungsfehlers) auf rund Fr.
777'000.-- zu stehen, die Staatsgebühr wurde auf Fr. 5'000.-- bemessen.
9.2.2. Auch im Jahr 2017 hatte sich das Verwaltungsgericht wieder mit
verschiedenen Schneeräumungsvergaben des kantonalen Tiefbauamtes
für zehn Jahre (Winter 2017/2018 bis Winter 2026/2027)
auseinanderzusetzen. Für einen Fall betreffend eine relativ kleine
Nebenstrecke (Urteil U 17 25 vom 22. August 2017) wurde eine
Staatsgebühr von Fr. 3'000.-- erhoben, wobei der Zuschlag in Gutheissung
der Beschwerde für jährliche Fr. 52'000.-- (=520'000.-- für zehn Jahre) an
den Beschwerdeführer ging. In vier weiteren Fällen (Urteile U 17 26 vom
16. Mai 2017, U 17 27 vom 30. Juni 2017, U 17 29 vom 10. August 2017
und U 17 35 ebenfalls vom 10. August 2017) wurden Fr. 4'000.-- verlangt,
während die wirtschaftliche Bedeutung für die Beschwerdeführerinnen für
die zehn Jahre bei rund Fr. 840'000.--, Fr. 520'000.--, Fr. 1'270'000.-- bzw.
Fr. 1'330'000.-- lag. In einem – wie hier – eine Passstrasse betreffenden
Fall (Urteil U 17 36 vom 4. August 2017) wurde die Staatsgebühr auf Fr.
5'000.-- festgesetzt. Die unterlegene Anbieterin hatte ein Angebot über
insgesamt Fr. 1'210'000.-- für die zehnjährige Auftragsdauer gemacht und
den Ausschluss zweier um fast ein Drittel günstiger Offerten verlangt.
- 53 -
9.2.3. Zu beachten ist hier, dass bei sämtlichen erwähnten Fälle der Aufwand im
Vergleich zum heute zu beurteilenden Fall eindeutig kleiner war, was sich
alleine schon am Umfang der Begründung feststellen lässt. Vor diesem
Hintergrund und unter Berücksichtigung, dass die Beschwerde durch ihre
Anzahl Rügen klar überdurchschnittlich grossen Aufwand verursacht hat,
erachtet das Gericht eine Staatsgebühr von Fr. 10'000.-- als angemessen,
zumal der gesetzliche Rahmen von Art. 75 Abs. 2 VRG bis Fr. 20'000.--,
bzw. in Verfahren, die einen besonders grossen Aufwand verursachen, bis
Fr. 100'000.-- geht.
9.3. Gemäss Art. 78 Abs. 2 VRG wird Bund, Kanton und Gemeinden sowie mit
öffentlich-rechtlichen Aufgaben betrauten Organisationen in der Regel
keine Parteientschädigung zugesprochen, wenn sie in ihrem amtlichen
Wirkungskreis obsiegen. Davon abzuweichen besteht vorliegend kein
Anlass, weshalb der Vergabebehörde keine Parteientschädigung
zuzusprechen ist.
9.4. Die beigeladene Beschwerdegegnerin 2 ist nicht anwaltlich vertreten. Sie
stellt auch keinen Antrag auf Entschädigung. Betrachtet man ihre Eingaben,
stellt man fest, dass sich ihr Aufwand denn auch in Grenzen hielt. Ihr ist
somit ebenfalls keine Parteientschädigung zuzusprechen.