Decision ID: 17163d4a-2d25-4aa6-a04e-1ecaa79b075d
Year: 2022
Language: de
Court: ZH_SVG
Chamber: ZH_SVG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: social_law
Law Sub-area: nan
Label: dismissal

Facts:
Sachverhalt:
1.
Der X._ GmbH war vom 17. März bis 31. August 2020 Kurzarbeitsentschä
digung ausgerichtet worden (Urk. 10/3, Urk. 10/18, Urk. 10/20).
Mit Voranmeldung von Kurzarbeit, datiert vom 13. Januar 2021, stellte die X._ GmbH bei der Arbeitslosenversicherung Antrag auf Kurzarbeitsent
schä
digung für ihre Autowerkstatt ab dem 22. Dezember 2020 (Urk. 10/1). Mit Ver
fü
gung vom 19. Januar 2021 erhob das Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) teil
weise Einspruch gegen die Auszahlung von Kurzarbeitsent
schädigung und hielt fest, die Zustimmung zur Auszahlung von Kurzarbeits
entschädigung könne vom 1. Januar bis zum 31. März 2021 erfolgen. Dies unter dem Vorbe
halt, dass die übrigen Anspruchsvoraussetzungen erfüllt seien (Urk. 10/4). Die dagegen erho
bene Einsprache vom 11. Februar 2021 (Urk. 10/5) hiess das AWA mit Entscheid vom 26. April 2021 (Urk. 10/7 = Urk. 2) teilweise gut. Es hob die Verfügung vom 19. Januar 2021 auf, erhob teilweise Einspruch gegen die Auszahlung von Kurz
arbeitsentschädigung und hielt fest, es könne – sofern die übrigen Anspruchs
voraussetzungen erfüllt seien - Kurzarbeitsentschädigung vom 22. Dezember 2020 bis 21. Juni 2021 ausgerichtet werden.
2.
Dagegen erhob die X._ GmbH am 20. Mai 2021 Beschwerde und beantragte sinngemäss die Ausrichtung von Kurzarbeitsentschädigung ab dem 1. September 2020 (Urk. 1, Urk. 6).
Mit Beschwerde
antwort vom 23. August 2021 schloss der Beschwerdegegner auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 9), was der Beschwerdeführerin am 30. August 2021 zur Kenntnis gebracht wurde (Urk. 11).
Am 16. November 2021 fand vor dem hiesigen Gericht eine Instruktionsverhand
lung statt (Protokoll S. 4). Im Nachgang zur Instruktionsverhandlung hat keine der Parteien eine öffentliche Verhandlung nach Art. 6 EMRK verlangt.

Considerations:
Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
1.1
Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung besteht, wenn der Arbeitsausfall anre
chen
bar sowie voraussichtlich vor
übergehend ist und erwartet werden darf, dass durch Kurz
arbeit die Arbeitsplätze erhalten werden können (Art. 31 Abs. 1
lit
.
b und d des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenz
entschädigung, AVIG). Ein Arbeitsausfall ist unter anderem anre
chen
bar,
wenn er auf wirtschaftliche Gründe zurück
zufüh
ren und unvermeidbar ist (Art. 32 Abs. 1
lit
.
a AVIG).
1.2
Beabsichtigt ein Arbeitgeber, für seine Arbeitnehmer Kurzarbeitsentschädigung geltend zu machen, so muss er dies der kantonalen Amtsstelle mindestens zehn Tage vor Beginn der Kurzarbeit schriftlich voranmelden. Der Bundesrat kann für Ausnahmefälle kürzere Voranmeldefristen vorsehen (Art. 36 Abs. 1 AVIG). Er hat von dieser Kompetenz Gebrauch gemacht und die Voranmeldefrist für Kurzarbeit ausnahmsweise auf drei Tage festgesetzt für Fälle, in denen der Arbeitgeber nach
weist, dass die Kurzarbeit wegen plötzlich eingetretener Umstände, die nicht vor
aussehbar waren, eingeführt werden muss (Art. 58 Abs. 1 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung, AVIV).
1.3
Nach Art. 185 Abs. 3 der Bundesverfassung (BV) kann der Bundesrat Verordnun
gen und Verfügungen erlassen, um eingetretenen oder unmittelbar drohenden schweren Störungen der öffentlichen Ordnung oder der inneren oder
äusseren
Sicherheit zu begegnen. Solche Verordnungen sind zu befristen (und zwar auf [maximal] sechs Monate, vgl. Art. 7d Abs. 2
lit
. a des Regierungs- und Verwal
tungsorganisationsgesetzes, RVOG).
Am 28. Februar 2020 rief der Bundesrat aufgrund erster bestätigter Fälle von an Covid-19 (Coronavirus) erkrankten Personen die «besondere Lage» nach Art. 6 des Bundesgesetzes über die Bekämpfung übertragbarer Krankheiten des Men
schen (
Epidemiengesetz
,
EpG
) in der Schweiz aus und erliess eine erste Verord
nung über Massnahmen zur Bekämpfung des Coronavirus (Covid-19-Ver
ord
nung; SR 818.101.24).
Am 16. März 2020 stufte der Bundesrat die Situation als «ausserordentliche Lage» nach Art. 7
EpG
ein. Mit Verordnung 2 über Mass
nahmen zur Bekämpfung des Coronavirus (Covid-19-Verordnung 2; SR 818.101.24, Stand 17. März 2020) ver
hängte der Bundesrat die Schliessung von öffentlich zugänglichen Einrichtungen für das Publikum. Von der Schliessung betroffen waren insbesondere Einkaufs
läden, Märkte, Restaurations
betriebe sowie
Unter
haltungs
- und Freizeitbetriebe (Art. 6 Abs. 2 Covid-19-Ver
ordnung 2, Stand 17. März 2020).
In der Verordnung über Massnahmen im Bereich der Arbeitslo
senversicherung im Zusammenhang mit dem Coronavirus (Covid-19-Verordnung Arbeitslosenver
sicherung, SR 837.033) entschied der Bundesrat, dass der Arbeit
geber in Abwei
chung von Art. 36 Abs. 1 AVIG und Art. 58 Abs. 1 bis 4 AVIV keine Voranmel
defrist abwarten müsse, wenn er beabsichtige, für seine Arbeit
nehmerinnen und Arbeitnehmer Kurzarbeitsent
schädigung geltend zu machen (Art. 8b Abs. 1 Covid-19-Verordnung Arbeits
losenversicherung, Stand 26. März 2020).
In Ab
weichung von Art. 36 Abs. 1 AVIG ist die Voranmel
dung zu erneuern, wenn die Kurzarbeit länger
als sechs Monate dauert (Art. 8
c
Covid-19-Verordnung Arbeits
losenversicherung, Stand 26. März 2020).
Gemäss Art. 9 Abs. 1 Covid-19-Ver
ordnung Arbeitslosenver
sicherung (Stand 26. März 2020) trat die Verordnung rückwirkend auf den 17. März 2020 in Kraft.
Mit der Änderung vom 8. April 2020 wurde der Geltungszeitraum der Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung (einschliesslich ihrer bisherigen Änderun
gen) vom 1. März bis zum 31. August 2020 festgesetzt (vgl. Art. 9; AS 2020 1201).
1.4
Der Bundesrat hat am 20. Mai 2020 entschieden, schrittweise aus den
Covid
-Massnahmen der Arbeitslosenversicherung auszusteigen (Medienmitteilung des Bundesrats vom 20. Mai 2020). Am 12. August 2020 beschloss er die Änderung und Verlängerung der Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung (vgl. Er
läuterungen zur Änderung der Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung vom August 2020). Mit Wirkung ab 1. Juni 2020 bzw. 1. September 2020 wurden (unter anderem) Art. 8b und Art. 8c aufgehoben und der Geltungszeitraum der Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung (mit Ausnahme von Art. 7) bis zum 31. Dezember 2022 verlängert (Änderung vom 12. August 2020, AS 2020 3569). Aufgrund der Aufhebung von Art. 8c galt ab 1. September 2020 wieder eine maximale Bewilligungsdauer von Kurzarbeit von drei Monaten (Art. 36 Abs. 1 AVIG).
1.5
Mit Art. 17 des (dringlichen) Bundesgesetzes vom 25. September 2020 über die gesetzlichen Grundlagen für Verordnungen des Bundesrates zur Bewältigung der Covid-19-Epidemie (Covid-19-Gesetz, SR 818.102; in Kraft getreten am 26. Sep
tember 2020) wurde der Bundes
rat ermächtigt, unter anderem den Ablauf des Verfahrens zur Voran
meldung von Kurzarbeit abweichend vom AVIG zu regeln (
lit
. d).
A
m 18. Dezember 2020 beschloss der Bundesrat die geltenden
Mass
nahmen
zur Eindämmung der Epidemie zu verschärfen und ein Verbot von Restaurations-, Bar- und Clubbetrieben sowie von Diskotheken und Tanzlokalen anzuordnen (Art. 5a Abs. 1 Covid-19-Verordnung besondere Lage, Stand 22. Dezember 2020).
1.6
Am 19. März 2021 beschloss
die Bundesversammlung, das am 25. September 2020
in Kraft getretene Bundesgesetz über die gesetzlichen Grundlagen für Ver
ord
nun
gen des Bundesrates zur Bewältigung der Covid-19-Epidemie (Covid-19-Gesetz, SR 818.102) abzuändern. Gemäss Art. 17b Abs. 1 Covid-19-Gesetz (Stand 20. März 2021) ist in Abweichung von Art. 36 Abs. 1 AVIG keine Voranmelde
frist für Kurzarbeit einzuhalten. Sodann ist die Voranmeldung zu erneuern, wenn die Kurzarbeit länger als sechs Monate dauert. Für rückwirkende Anpassungen einer bestehenden Voranmeldung ist ein entsprechendes Gesuch bis am 30. April 2021 bei der kantonalen Amtsstelle einzureichen. Betriebe, die aufgrund der seit dem
18. Dezember 2020 beschlossenen behördlichen Massnahmen von Kurzar
beit betroffen sind, wird des Weiteren der Beginn der Kurzarbeit in Abweichung von Art. 36 Abs. 1 AVIG auf Gesuch hin neu rückwirkend auf das Inkrafttreten der entsprechenden Massnahme bewilligt. Das Gesuch ist bis zum 30. April 2021 bei der kantonalen Amtsstelle einzureichen (Art. 17b Abs. 2 Covid-19-Gesetz). Die Gesetzesänderung wurde für dringlich erklärt und am 20. März 2021 Art. 17b Abs. 1 Covid-19-Gesetz rückwirkend auf den 1. September 2020 in Kraft gesetzt.
1.7
Mit Weisung 2021/06: Aktualisierung «Sonderregelung aufgrund der Pandemie» vom 19. März 2021 legte das Staatssekretariat für Wirtschaft (
Seco
) fest, dass eine rückwirkende Erteilung einer Bewilligung nur für Betriebe möglich ist, die von den ab 18. Dezember 2020 beschlossenen Massnahmen betroffen sind (S. 11). Die Betriebe können bis am 30. April 2021 ein schriftliches Gesuch bei der kantona
len Amtsstelle einreichen, um ab dem Inkrafttreten der entsprechenden Mass
nah
me Kurzarbeitsentschädigung zu beziehen, unabhängig vom Einreichungsda
tum der Voranmeldung (S. 12). Betriebe, die zwar zum Zeitpunkt der Schliessung über eine gültige Bewilligung verfügten, diese aber nicht rechtzeitig erneuert ha
ben, haben (nach altem Recht) keinen ununterbrochenen Anspruch auf Kurzar
beits
entschädigung. Um eine Ungleichbehandlung von Betrieben, die sich zu Be
ginn oder während der Dauer der behördlichen Massnahmen in derselben Situa
tion befinden, zu vermeiden, können auch diese Betriebe ein Gesuch einreichen, um lückenlos Kurzarbeitsentschädigung beziehen zu können (S. 13).
1.8
Gemäss allgemein gültigem intertemporalrechtlichen Grundsatz sind der Beurtei
lung einer Sache grundsätzlich jene Rechtsnormen zugrunde zu legen, die in Gel
tung standen, als sich der zu den materiellen Rechtsfolgen führende und somit rechtserhebliche Sachverhalt verwirklichte. Dieser Grundsatz gilt sowohl für Bundesgesetze und kantonale Erlasse als auch für bundesrechtliche Verordnun
gen (statt vieler Urteil des Bundesgerichts 8C_298/2013, 8C_340/2013 vom 20. Dezember 2013 E. 6.3.1).
Eine Rückwirkung von Gesetzesbestimmungen ist eine systemfremde Ausnahmeregelung. Mit Inkrafttreten der neuen Gesetzesbe
stimmungen im Zusammenhang mit dem Coronavirus hat der Gesetzgeber einen rückwirkenden Anspruch auf Kurzarbeit für betroffene Betriebe explizit beschlos
sen und Art. 17b Abs. 1 Covid-19-Gesetz trat rückwirkend auf den 1. September 2020 in Kraft, womit sich die Rechtsnormen im Zeit
raum zwischen Erlass der Verfügung vom
1
9.
Januar 2021
(Urk. 10/4)
und
Erlasses des
Einspracheentschei
des
vom 26. April 2021
nachträglich geändert haben.
2.
2.1
Der Beschwerdegegner führte zur Begründung des angefochtenen Entscheids vom 26. April 2021 (Urk. 2) an, gemäss den vorliegenden Akten habe die Beschwer
deführerin am 14. Januar 2021 per E-Mail eine Voranmeldung eingereicht, welche auf den 3. August 2020 datiert sei und mit welcher Kurzarbeit ab dem 1. September 2020 beantragt werde. Die Beschwerdeführerin habe geltend ge
macht, die entsprechende Voranmeldung mit E-Mail vom 3. August 2020 einge
reicht zu ha
ben. Die erwähnte E-Mail sei jedoch bei ihnen zu keinem Zeitpunkt eingegangen (S. 2). Festzuhalten sei, dass die von der Beschwerdeführerin eingereichten Un
terlagen zwar allenfalls zu belegen vermöchten, dass die E-Mail am 3. August 2020 abgesendet worden sei. Einen Nachweis dafür, dass die E
Mail den Be
schwerdegegner tatsächlich auch erreicht habe, vermöge die Beschwerde
führerin damit jedoch nicht beizubringen. Da das AWA im August 2020 keine Voranmel
dung erhalten habe und keine Bestätigung der Zustellung der E-Mail vom 3. August 2020 vorliege, sei vorliegend von Beweislosigkeit auszugehen. Im Falle der Beweislosigkeit falle der Entscheid zu Ungunsten jener Partei aus, die aus dem unbewiesen gebliebenen Sachverhalt Rechte habe ableiten wollen. Nach dem Ge
sagten habe die Beschwerdeführerin das Risiko der E-Mailsendung zu tragen. Die Bewilligung der Kurzarbeit könne daher nicht rückwirkend ab dem 1. September 2020 erteilt werden. Allerdings könne das Datum der Einreichung der Abrech
nung gemäss Art. 29 Abs. 3 ATSG als Einreichungsdatum der Voran
meldung ak
zeptiert werden, wenn Betriebe ohne gültige Bewilligung eine Abrechnung ein
reichen würden. Gemäss Mitteilung der zuständigen Arbeits
losen
kasse vom 22. Dezember 2020 habe die Beschwerdeführerin die Abrechnung der Kurzar
beitsentschädigung am 22. Dezember 2020 eingereicht. Somit könne dieses Da
tum als
Einreichedatum
der Voranmeldung akzeptiert werden (S. 2 f.). Gemäss Art. 17b Abs. 1 COVID-19 Gesetz, welcher rückwirkend ab dem 1. September 2020 in Kraft getreten sei, sei keine Voranmeldefrist einzuhalten. Massgebend für den Beginn der Anspruchsberechtigung sei das Datum des Post
stempels/der E-Mail-Übermittlung. Da die Beschwerdeführerin die Abrechnung am 22. Dezember 2020 eingereicht habe, könne die Bewilligung zur Kurzarbeit entsprechend ab diesem Datum erteilt werden (S. 3).
2.2
Mit Beschwerde vom 20. Mai 2021 (Urk. 1), ergänzt am 22. Juni 2021 (Urk. 6), machte die Beschwerdeführerin geltend, sie habe fristgerecht am 3. August 2020 die Anmeldung für die Kurzarbeit per E-Mail eingereicht. Durch den E-Mail Serverlog gehe klar hervor, dass der Server die Anmeldung entgegengenommen habe.
2.3
Streitig und zu prüfen ist, ob die Beschwerdeführerin bereits vor dem 22. Dezem
ber 2020 Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung hat.
3.
3.1
Im Sozialversicherungsrecht ist der Entscheid, sofern das Gesetz nicht etwas Ab
weichendes vorsieht, nach dem Beweisgrad der überwiegenden Wahr
schein
lich
keit zu fällen. Die blosse Möglichkeit eines bestimmten Sachverhalts genügt den Beweisanforderungen nicht. Das Gericht hat jener Sachverhalts
darstellung zu fol
gen, die es von allen möglichen Geschehens
abläufen als die Wahrschein
lichste erachtet. Es darf eine Tatsache nur dann als bewiesen annehmen, wenn es von ihrem Bestehen überzeugt ist (statt vieler Urteil des Bundesgerichts 9C_830/2015 vom 6. April 2016 E. 5.2).
Im Sozialversicherungsprozess, welcher von der Untersuchungsmaxime beherrscht
wird, tragen die Parteien in der Regel eine objektive Beweislast nur insofern, als im Falle der Beweislosigkeit der Entscheid zu Ungunsten jener Partei ausfällt, die aus dem unbewiesen gebliebenen Sachverhalt Rechte ableiten wollte (BGE 125 V 195 E. 2, 117 V 264 E. 3b).
3.2
Für den Nachweis einer
uneingeschriebenen
Sendung trägt allein die Beschwer
deführerin die Beweislast. Selbst wenn die Beweis
losigkeit auf einem Fehler der Post beruhen würde, hätte dafür ebenfalls die beweisbelastete Beschwerdeführe
rin einzustehen. Nur sie hat es in der Hand, dieses Beweisrisiko zu vermeiden, sei es durch Aufgabe einer ein
geschriebenen Postsendung, sei es mittels rechtzeitiger Nachfrage bei der Arbeits
losenkasse, ob die
uneingeschrieben
aufgegebene Sen
dung eingetroffen sei (vgl. Urteil des Bundesgerichts C 76/06 vom 3. Juli 2006 E. 2.2).
Auch wenn in einer Verwaltung Dokumente verloren gehen können, geht die Rechtsprechung davon aus, dass die versicherte Person für die Tatsache und die Rechtzeitigkeit der Zustellung die Folgen der Beweislosigkeit trägt. Der Umstand allein, dass ihre Aus
führungen in Bezug auf die Zustellung plausibel erscheinen, genügt dabei nicht, um eine tatsächliche Zustellung zu beweisen. Im Falle eines Versands durch die Post dient der Poststempel dem Nachweis, dass die Sendung am letzten Tag der Frist der Post übergeben wurde (BGE 145 V 90 E. 3.2 mit weiteren Hinweisen, E. 6.1.1).
Grundsätzlich zulässig ist auch die elektronische Übermittlung
an die Behörde. In einem solchen Fall hat die versicherte Person zu beweisen, dass das Formular spätestens am letzten Tag der Frist in den Machtbe
reich der Behörde gelangt ist (BGE 145 V 90 E. 2-6).
Der Absender ist deshalb gehalten, sich den Empfang der elektronisch verschickten Sendung vom Adres
saten bestätigen zu lassen und – im Falle des Ausbleibens der Bestätigung – den postalischen Weg zu nutzen (E. 6.2.2).
3.3
Vorliegend erklärte die Beschwerdeführerin, das Voranmeldeformular für Kurz
arbeit am 3. August 2020 ausgefüllt und dieses sodann per E-Mail versandt zu haben
(Urk. 6). Das Risiko, dass die Sendung beim Empfänger ankommt, trug demnach sie (vgl. vorstehend E. 3.1-3.2). Laut den Angaben des Beschwerde
gegners ist diesem das von der Beschwerde
führerin erwähnte, angeblich am 3. August 2020 ausgefüllte Voran
melde
formular für Kurz
arbeit nicht zugestellt worden (Urk. 2).
Bei - wie vorliegend – bestrittener Sendung per E-Mail ohne Zustell
nach
weis ist im Zweifel auf die Darstellung des Empfängers abzustellen (Urteil des Bundesge
richts 9C_830/2015 vom 6. April 2016 E. 5.3.2). Mithin ist davon auszugehen, dass die Zustellung des am 3. August 2020 ausgefüllten Formulars zur Voran
mel
dung von Kurzarbeit nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit erstellt ist, zumal die Beschwerdeführerin nicht beweisen konnte, dass dieses in den Macht
bereich der Behörde gelangt ist. Daran vermögen die geltend gemachten Angaben betreffend das Absenden des Formulars durch die Beschwerdeführerin nichts zu ändern. Dies gilt umso mehr, als der Beschwerdegegner anlässlich der Instrukti
onsverhandlung vom 16. November 2021 darauf hinwies, dass die zwei in Bezug auf die Kurzarbeit betriebenen Mailadressen des AWA seit jeher eine automati
sche Antwort generieren würden (vgl. Urk. 16-17), wobei die Beschwerdeführerin eine solche nicht vorzulegen vermochte.
Zum Vorbringen der Beschwerdeführerin, aus dem E-Mail Serverlog gehe klar hervor, dass die E-Mail vom 3. August 2020 vom Server entgegengenommen worden sei, ist festzuhalten, dass auch mit den diesbezüglichen Unterlagen (Urk. 3, Urk. 7/B3) dessen Zustellung beziehungsweise Empfang durch die ent
spre
chende Stelle nicht belegt werden kann. Schliesslich ändert auch der Nach
weis des Versands der E-Mail nichts daran, dass der Antrag beim Beschwerde
gegner im fraglichen Zeit
raum nicht einging, trug doch - wie vorstehend dargelegt (E. 3.1-3.2) - die Beschwerdeführerin das Risiko, dass die Sendung beim Emp
fänger ankommt.
3.4
Mit Weisung 2021/06: Aktualisierung «Sonderregelung aufgrund der Pandemie» vom 19. März 2021 legte das Staatssekretariat für Wirtschaft (
Seco
) fest, dass Betriebe, die ohne eine gültige Bewilligung eine Abrechnung einreichen, von den Arbeitslosenkassen darauf hingewiesen werden, dass eine Voranmeldung auf dem korrekten Formular bei der kantonalen Amtsstelle einzureichen sei und setzt da
für eine Frist von zwei Wochen. Das Datum der Einreichung der Abrechnung gilt gemäss Art. 29 Abs. 3 ATSG als Einreichungsdatum der Voranmeldung (S. 11).
3.5
Aktenkundig ist eine von der Beschwerdeführerin am 22. Dezember 2020 ver
sandte Abrechnung von Kurzarbeitsentschädigung (vgl. Urk. 10/3). Aufgrund dieses (Poststempel)Datums hat die Beschwer
deführerin keine Voranmeldefrist abzuwarten (E. 1.3-1.4, E. 3.3). Damit ist die
Kurz
arbeits
entschädigung - wie im
angefochtenen Entscheid festgehalten (Urk. 2)
ab dem 22. Dezember 2020 aus
zurichten, sofern die übrigen Anspruchsvoraussetzun
gen erfüllt sind.
4.
Der angefochtene
Einspracheentscheid
vom 26. April 2021 (Urk. 2) erweist sich somit als rechtens, was zur Abweisung der Beschwerde führt.