Decision ID: b1327691-5c1b-44d3-bd46-9ac7ee911e50
Year: 2021
Language: fr
Court: VS_TC
Chamber: VS_TC_001
Canton: VS
Region: Région lémanique
Law Area: 
Law Sub-area: nan
Label: dismissal

Facts:
Faits
A. Le 21 octobre 2020, le Conseil d’Etat a pris plusieurs mesures destinées à endiguer les
contaminations par le coronavirus (COVID-19) et à assurer la protection de la population.
Dans ce but, il a notamment ordonné (chiffre 9 de sa décision) « la fermeture des lieux de
divertissements et de loisirs (cinémas, théâtres, musées, bibliothèques et médiathèques,
fitness, centres de bien-être, piscines et bains publics, bowlings, salles de concert et autres
lieux assimilés ou analogues), à l’exception des infrastructures de wellness des hôtels
destinées à leurs propres hôtes ». Ce prononcé, qui a annulé toutes les dispositions
contraires, est entré en vigueur le jeudi 22 octobre 2020 pour une durée « aussi longue que
nécessaire », mais au plus tard jusqu’au 30 novembre 2020. Il a été publié au Bulletin officiel
(B.O) no 44 du 30 octobre 2020 (p. 3295). Le Conseil d’Etat a également retiré l’effet
suspensif à un éventuel recours pour des motifs de santé publique.
B. Par mémoire du 23 octobre 2020, W _, la société X _ SARL, dont
il est l’associé et le gérant, Y _ ainsi que la société Z _ Sàrl, dont ce
dernier est l’associé et le président des gérants, ont conjointement déféré cette décision
céans, en sollicitant la restitution de l’effet suspensif et en prenant, sur le fond, les
conclusions suivantes, le tout sous suite de frais et dépens :
« 3. Le recours est admis.
4. Le chiffre 9 de la décision du Conseil d’Etat du 21 octobre 2020 est modifié en ce sens que les fitness
ne sont plus touchés par cette mesure de fermeture des lieux de divertissements et de loisirs.
5. Subsidiairement, il est constaté que la fermeture des fitness valaisans n’est plus nécessaire au sens
du chiffre 14 de la décision attaquée et cette mesure levée en conséquence.
6. Très subsidiairement, le chiffre 9 de la décision attaquée est modifié de telle sorte que les fitness
valaisans soient autorisés à rouvrir et à accueillir un maximum de dix clients simultanément, le cas
échéant moyennant un plan de protection adapté.
7. Plus subsidiairement encore, le chiffre 9 de la décision attaquée est modifié de telle sorte que les
fitness soient à tout le moins autorisés à accueillir un nombre de clients à déterminer pour suivre des
programmes de coaching personnalisé, le cas échéant moyennant un plan de protection adapté. »
A l’appui de leurs conclusions, les recourants se sont en substance plaints d’une atteinte
inadmissible à la liberté personnelle et à la liberté économique et ont argué d’inégalité
de traitement.
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Le 24 octobre 2020, ils ont déposé différentes pièces et dénoncé une distorsion de
concurrence avec les fitness vaudois, qui étaient restés ouverts.
Le 28 octobre 2020, ils ont excipé du caractère à leur sens plus adéquat des mesures moins
restrictives arrêtées le 28 octobre 2020 par le Conseil fédéral à la faveur d’une modification
de l’ordonnance du 19 juin 2020 sur les mesures destinées à la lutte contre l’épidémie de
COVID-19 en situation particulière (Ordonnance COVID-19 situation particulière ; RS
818.101.26).
Le 4 novembre 2020, le Conseil d’Etat a proposé le rejet de la demande de restitution de
l’effet suspensif.
Le même jour, le Conseil d’Etat a ordonné la fermeture des établissements de
restauration, sous réserve de certaines exceptions, du 6 novembre 2020 au
30 novembre 2020. Il a simultanément réquisitionné une partie des établissements et
institutions sanitaires privés ainsi que leur personnel et suspendu partiellement l’activité
élective. Ces décisions ont été publiées au B.O. no 46 du 13 novembre 2020 (p. 3500).
Le 7 novembre 2020, les recourants ont dénoncé le fait que des activités pouvaient se
dérouler dans des salles destinées à la pratique de l’escalade, ce qui était à leur sens
discriminatoire. Ils ont réclamé du Tribunal qu’il statue aussi rapidement que possible
sur la demande de restitution de l’effet suspensif.
Par décision A2 20 90 du 9 novembre 2020 demeurée inattaquée, la Cour de céans a
rejeté la requête de restitution de l’effet suspensif.
Le 18 novembre 2020, le Conseil d’Etat s’est déterminé sur le fond du recours, qu’il a
proposé de rejeter.
C. Le 19 novembre 2020, le Conseil d’Etat a décidé d’adapter et de prolonger, jusqu’au
13 décembre 2020, les mesures sanitaires initialement applicables jusqu’au
30 novembre 2020. Il a notamment maintenu la fermeture touchant les lieux de
divertissement et de loisirs, comprenant les fitness. Cette décision a été publiée au B.O.
no 48 du 27 novembre 2020 (p. 3687) et a annulé toutes dispositions contraires,
Le 25 novembre 2020, les recourants ont maintenu leurs conclusions en contestant le
bien-fondé de cette prolongation au regard de la situation épidémiologique et sanitaire,
qui s’était améliorée.
- 4 -
D. Le 3 décembre 2020, le Conseil d’Etat a annoncé avoir décidé, lors de sa séance du
2, d’assouplir les mesures cantonales de lutte contre la propagation du COVID-19 à
compter du 14 décembre 2020 (cf. la décision y relative publiée au B.O. no 50 du
11 décembre 2020 p. 3899). A l’instar des autres lieux de divertissements et de loisirs,
les fitness ont ainsi pu rouvrir à compter de cette date.
Le 30 décembre 2020, les recourants se sont référés aux mesures introduites le
18 décembre 2020 par le Conseil fédéral dans l’ordonnance COVID-19 situation
particulière, prévoyant notamment la fermeture des fitness, mais comportant des
possibilités d’assouplissements pour les cantons connaissant une évolution favorable
(entre autres conditions, taux de reproduction Re inférieur à 1, 0.9 dès le 5 janvier 2021).
Ils ont à cet égard déploré que le Conseil d’Etat ait renoncé, en séance du 22 décembre
2020, à continuer à user de cette faculté dès le 26 décembre 2020 bien que la situation
en Valais le permît et que les fitness vaudois pouvaient, quant à eux, rester ouverts. A
les entendre, le Conseil d’Etat faisait désormais fi des critères qu’ils avaient appliqués
jusqu’ici (situation épidémiologique et sanitaire), ce qui n’était pas acceptable sous
l’angle de la bonne foi. Ils ont demandé à obtenir un arrêt dès que possible.
E. Le 6 janvier 2021, le Conseil fédéral a levé, avec effet au 9 janvier 2021, la règle
d’exemption concernant la fermeture des établissements de restauration, des bars et
des boîtes de nuit ainsi que celle des installations et des établissements des domaines
de la culture, du divertissement, des loisirs et du sport.
En séance du 13 janvier 2021, le Conseil fédéral a décidé de renforcer, avec effet dès
le 18 janvier 2021, les mesures nationales de lutte contre le COVID-19. Il a aussi
prolongé, jusqu’à la fin du mois février 2021, celles déjà en vigueur, entre autres
l’obligation de fermeture touchant les fitness.
Le 13 janvier 2021 toujours, le Conseil d’Etat s’est déterminé sur l’écriture du
30 décembre 2020 des recourants en expliquant qu’en date du 22 décembre 2020, la
situation restait notoirement préoccupante et ne permettait plus de maintenir le régime
d’exception.
Cette détermination a été communiquée le 15 janvier 2020 aux recourants.
- 5 -

Considerations:
Considérant en droit
1.1 Le recours a été initialement interjeté à l’encontre des mesures ordonnées le
21 octobre 2020, qui valaient jusqu’au 30 novembre 2020 au plus tard. Les recourants
ont cependant contesté, en temps utile, la décision prise par le Conseil d’Etat le
19 novembre 2020 de prolonger jusqu’au 13 décembre 2020 la plupart des restrictions
en cours, dont l’ordre de fermeture visant les fitness. Ils ont également mis en cause la
décision du Conseil d’Etat, communiquée le 22 décembre 2020, de renoncer au maintien
du régime d’exception aménagé par l’ordonnance COVID-19 situation particulière, avec
pour conséquence une nouvelle fermeture ces établissements dès le 26 décembre 2020.
Les recourants ont à chaque fois déclaré « persister dans leurs conclusions ».
Ténorisées dans leur mémoire du 23 octobre 2020, celles-ci se rapportent au prononcé
du 21 octobre 2020. En tant qu’elles visent la réouverture, cas échéant, limitée et sous
conditions, des fitness, leurs conclusions sont toutefois transposables aux contestations
subséquentes, qui relèvent en fin de compte de la même affaire (cf. art. 80 al. 1 let. d et
57 al. 3 de la loi du 6 octobre 1976 sur la procédure et la juridiction administratives –
LPJA ; RS/VS 172.6 ; RVJ 2020 p. 58 consid. 3.2).
1.2 Les recourants sont incontestablement atteints par la décision du Conseil d’Etat
imposant la fermeture, respectivement par sa décision de ne pas autoriser leur ouverture
en application du régime d’exception prévu par le droit fédéral. Ils ont agi dans les délais
et dans les formes prescrites. De ce point de vue, le recours est donc recevable (art. 72,
78 let. a, 80 al. 1 let. a-c, 44 al. 1 let. a, 46 et 48 LPJA).
2.1 Selon la jurisprudence, l'intérêt digne de protection auquel est subordonné la qualité
pour recourir (art. 44 al. 1 let. a LPJA) doit être actuel, c'est-à-dire qu'il doit exister non
seulement au moment du dépôt du recours, mais encore au moment où l'arrêt est rendu
(ATF 142 I 135 consid. 1.3.1, 131 II 670 consid. 1.2 ; RVJ 2017 p. 50 consid. 3.3).
Lorsque la contestation à la base de la décision attaquée peut se reproduire en tout
temps dans des circonstances identiques ou analogues, que sa nature ne permet pas
de la trancher avant qu'elle ne perde son actualité et que, en raison de sa portée de
principe, il existe un intérêt public suffisamment important à la solution de la question
litigieuse (ibidem), il est exceptionnellement fait abstraction de l'exigence d'un intérêt
actuel au recours. Dans ce cas de figure, l’examen se limite cependant aux questions
litigieuses susceptibles de se poser avec une certaine vraisemblance dans le futur,
tandis que les particularités du litige obsolètes sont laissées de côté (ATF 131 II 670
- 6 -
consid. 1.2 ; Isabelle Häner in : Christoph Auer/Markus Müller/Benjamin Schindler [éd.],
VWVG, 2e éd. 2019, no 23 ad art. 48).
2.2 En l’espèce, l’ordre de fermeture des fitness du 21 octobre 2020 à la base du litige
a cessé de sortir ses effets au 30 novembre 2020. Le Conseil d’Etat a cependant décidé
de prolonger cette mesure le 19 novembre 2020. Les fitness ont pu rouvrir à compter du
13 décembre 2020 à la faveur de l’assouplissement, cantonal, des mesures de lutte. Le
26 décembre 2020, ils ont été contraints de fermer à nouveau, le Conseil d’Etat ayant
renoncé à faire usage des possibilités de dérogations prévues par le droit fédéral. Cette
fermeture résulte, dès le 9 janvier 2021, d’une obligation dépourvue d’exceptions et
applicable partout en Suisse prévue dans l’ordonnance COVID-19 situation particulière.
Ces restrictions ont été prolongées le 13 janvier 2021 jusqu’à la fin du mois de février
2021 par le Conseil fédéral, qui a renforcé les mesures de lutte en modifiant derechef
cette ordonnance, texte qui n’est pas susceptible d’être contesté céans (art. 72 LPJA).
Cela étant, les recourants ne peuvent plus se prévaloir d’un intérêt actuel à contester les
mesures cantonales, qui n’ont plus aucun effet, la fermeture des fitness découlant
directement et exclusivement du droit fédéral.
2.3 Au vu de la brève période de validité des ordres cantonaux de fermeture en question,
la contestation ne peut guère être tranchée en justice avant que celle-ci ne perde son
actualité. En outre, il est notoire que la pandémie de COVID-19 n’a pas encore été
éradiquée. Il est de ce fait possible que le Conseil d’Etat soit amené, dans le futur, à
prendre de nouvelles restrictions et, dans ce cadre, à ordonner une fermeture des
fitness. En revanche, force est de constater que la situation épidémiologique et sanitaire
est très évolutive (arrivée des vaccins, taux de vaccination, variants, degré de
préparation et taux d’occupation des hôpitaux, degré de connaissance et de maîtrise de
la maladie, ...). Il est de ce fait douteux que la contestation puisse se répéter dans des
circonstances identiques ou à tout le moins analogues. Comme on va le voir, le recours
soulève toutefois certaines questions (de principe) susceptibles, malgré cela, de se
poser à nouveau. Dans la mesure où celles-ci font l’objet d’une motivation suffisante de
la part des recourants, il se justifie de faire abstraction de l’exigence d’intérêt actuel au
recours (dans ce sens également sur des litiges de même nature : arrêt du Tribunal
administratif zurichois AN.2020.00011 du 22 octobre 2020 consid. 1.2 ; arrêt de la Cour
de justice du canton de Genève ATA/1299/2020 du 15 décembre 2020 consid. 2 ; cf. ég.
ATF 46 I 356 consid. 2).
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2.4 Sous cette réserve, le recours doit être déclaré sans objet. Les griefs sur lesquels il
ne se justifie pas d’entrée en matière seront toutefois examinés sommairement afin de
fixer les frais et dépens de l’arrêt (ATF 125 V 373 consid. 2a ; arrêt du Tribunal fédéral
1C_159/2019 du 31 décembre 2019 consid. 2.1 ; ACDP A1 18 195 du 28 mai 2019
consid. 1.3 ; Benoît Bovay, procédure administrative, 2e éd. 2015, p. 645).
3. Les recourants arguent d’une atteinte inadmissible à la liberté personnelle (art. 10 de
la Constitution fédérale du 18 avril 1999 – Cst ; RS 101) et à la liberté économique
(art. 27 Cst.). Ils concèdent, à juste titre, que ces libertés ne sont pas absolues et qu’elles
peuvent être restreintes aux conditions posées par l’article 36 Cst. (base légale, intérêt
public, proportionnalité ; 143 II 598 consid. 5.1 [concernant la liberté économique] ; arrêt
du Tribunal fédéral 1C_443/2017 du 29 août 2018 consid. 4.2 [concernant la liberté
personnelle] ; Pascal Mahon in : Jean-François Aubert/Pascal Mahon, Petit
commentaire de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999,
Zurich/Bâle/Genève 2003, no 18 ad art. 10 Cst. et no 10 ad art. 27 Cst).
4.1 Au niveau de la base légale (art. 36 al. 1 Cst.), les recourants font valoir que les
restrictions des droits fondamentaux doivent être prévues par une règle de droit générale
et abstraite qui assure la prévisibilité et la sécurité du droit ainsi que l’égalité de
traitement. Ils soutiennent que la décision attaquée « ne [leur] permet en tout cas pas de
s’en convaincre en l’espèce ».
Le grief ne satisfait pas aux exigences de motivation résultant des articles 80 alinéa 1
lettre c et 48 alinéa 2 LPJA. En effet, les recourants passent sous silence les différentes
lois mentionnées dans la décision attaquée et n’entreprennent aucunement de montrer
concrètement en quoi ces bases légales ne pourraient constituer, contrairement à ce
que prétend le Conseil d’Etat, une restriction aux libertés en cause. L’on se limitera ainsi
à relever que l’article 8 de l’ordonnance COVID-19 situation particulière, texte lui-même
édicté en vertu de l’article 6 alinéa 2 de la loi du 28 septembre 2012 sur les épidémies
(LEp ; RS 818.101), habilitait les cantons, en cas de nombre d’infections élevé
localement ou de menace d’une recrudescence des cas, à prendre des mesures
supplémentaires, notamment celles découlant de l’article 40 LEp, recouvrant la
fermeture des fitness, moyennant consultation préalable avec l’Office fédéral de la santé
publique (OFSP). Quant à la fermeture intervenue le 26 décembre 2020, elle résulte
d’une obligation fédérale à laquelle le canton du Valais a renoncé à déroger alors qu’il
pouvait le faire en vertu de l’article 7 alinéa 2 (tel qu’en vigueur à ce moment-là) de
l’ordonnance COVID-19 situation particulière.
- 8 -
4.2 Les recourants s’étonnent que la décision du 21 octobre 2020 n’ait été communiquée
au public que par le biais d’une conférence de presse suivie d’un simple communiqué
(p. 11 du mémoire). Sur ce point, il y a lieu de relever que les recourants ont pu consulter
et se procurer la décision du 21 octobre 2020 sur le site internet du canton et
l’entreprendre en connaissance de cause. De plus et en tout état de cause, les
restrictions arrêtées par le Conseil d’Etat ont été publiées au B.O. le 30 octobre 2020
(art. 30 al. 2 LPJA).
4.3 Il n’y a au surplus pas lieu d’examiner le grief tiré de l’absence alléguée de
consultation préalable avec l’OFSP (cf. p. 2 et 3 de l’écriture du 7 décembre 2020). Ce
moyen a en effet spécifiquement trait à la décision du 21 octobre 2020 aujourd’hui
caduque et ne soulève pas de question de principe en tant que telle, cette obligation
résultant clairement du texte de l’ordonnance. Cela étant, sous l’angle de l’examen
sommaire des chances de succès du recours, il convient de relever qu’aucun élément
n’étaye les doutes des recourants (cf. mémoire p. 12) quant au fait que l’OFSP ait été
effectivement consulté. Le Conseil d’Etat l’a expressément confirmé céans en proposant
d’entendre, au besoin, le médecin cantonal.
5. La fermeture des fitness a été ordonnée, conjointement à d’autres mesures, afin de
lutter contre la pandémie et de protéger la santé de la population, qui est un bien de
police fondamental (ATF 137 I 31 consid. 6.4). Il est à cet égard notoire que la COVID-
19 provoque une infection susceptible d’entraîner la mort (709 décès liés à une infection
à ce virus ont été comptabilisés en Valais selon le bulletin statistique du 4 février 2021,
librement accessible sur le site officiel du canton du Valais à la page suivante :
https://www.vs.ch/web/coronavirus/statistiques). Le virus se propage dans la population
surtout par des contacts de personne à personne (Pascal Meylan, Que savons-nous de
la transmission de SARS-CoV-2 ? in : Revue médicale suisse [RMS] 2020, p. 2078).
Ainsi que le relève le Conseil d’Etat dans sa réponse du 18 novembre 2020, il ne s’agit
pas seulement d’éviter la mort des personnes les plus vulnérables, mais également de
protéger des séquelles de la maladie, ainsi que d’empêcher une surcharge voire la
saturation du système de santé, de sorte à garantir la prise en charge d’autres
pathologies, parfois urgentes. En ce sens, les restrictions contestées par les recourants
répondent manifestement à un intérêt public prépondérant (art. 36 al. 2 Cst.)
6.1 Les recourants critiquent le caractère à leur sens disproportionné (art. 36 al. 3 Cst.
féd.) des fermetures ordonnées par le Conseil d’Etat. Ils font à cet égard valoir que les
fitness ne sont pas des foyers d’infections, que des plans et des mesures de protection
existent, qu’ils sont scrupuleusement respectés et ont fonctionné de manière
- 9 -
satisfaisante jusqu’ici et que les locaux étaient suffisamment vastes pour permettre le
respect des « distances sanitaires ». En outre, ils considèrent que d’autres mesures
moins restrictives auraient dû être prises en lieu et place d’une fermeture pure et simple,
à l’instar d’une limitation de 10 personnes, telle qu’elle avait été simultanément introduite
par le Conseil d’Etat pour les manifestations et activités dans l’espace public et privé. Ils
relèvent encore que les fitness contribuent à préserver la santé de la population et
arguent des importantes conséquences économiques et financières qu’entraînent leur
fermeture, alors qu’ils ont déjà payé un lourd tribut dans la lutte collective contre cette
pandémie.
6.2 Le principe de proportionnalité exige qu'une mesure restrictive soit apte à produire
les résultats escomptés (règle de l'aptitude ou de l’adéquation) et que ceux-ci ne
puissent être atteints par une mesure moins incisive (règle de la nécessité) ; en outre, il
interdit toute limitation allant au-delà du but visé et il exige un rapport raisonnable entre
celui-ci et les intérêts publics ou privés compromis (principe de la proportionnalité au
sens étroit, impliquant une pesée des intérêts ; cf. ATF 145 I 73 consid. 7.1).
6.3 La fermeture des lieux de divertissements et de loisirs, dont les fitness, contribue
indiscutablement à réduire les mouvements, les déplacements et les brassages de
population, partant les risques d’infection, de sorte que son aptitude à protéger la santé
ainsi que les systèmes de santé doit être admise, quoi qu’en disent les recourants.
6.4.1 Sous l’angle de la nécessité et de l’exigibilité, il ressort des bulletins statistiques
journaliers publiés et librement accessibles sur le site officiel du canton du Valais
(https://www.vs.ch/web/coronavirus/statistiques) que la situation sanitaire s’est très
significativement dégradée en Valais durant l’automne. Le canton avait enregistré une
incidence des cas déclarés pour 100'000 habitants la plus importante de Suisse et
déplorait une hausse importante et continue des hospitalisations, faisant craindre une
surcharge, voire la saturation du système sanitaire. Dans sa réponse du 4 novembre
2020, le Conseil d’Etat a souligné que le risque de devoir en arriver à un « tri des
patients » était concret. Alors que l’on dénombrait, le 3 septembre 2020, 3 personnes
hospitalisées en lien avec le COVID-19, ce chiffre était de 337 au 6 novembre 2020. Le
canton avait d’ailleurs réquisitionné les cliniques privées et s’était résolu à faire appel à
l’armée. A la fin novembre 2020, un tassement et même un léger recul du nombre de
nouvelles infections a pu être observé, mais, comme l’a relevé le Conseil d’Etat, ces
chiffres restaient élevés, induisant une pression toujours importante sur le système
sanitaire (p. ex. 173 cas positifs supplémentaires annoncés à l’OFSP et 226
hospitalisations en cours au 24 novembre 2020).
- 10 -
6.4.2 Les recourants ne remettent pas en cause la gravité de la situation sanitaire telle
que la dépeinte le Conseil d’Etat, statistiques à l’appui. Partant et dans la mesure où les
fermetures cantonales litigieuses sont aujourd’hui caduques, celle-ci doit être tenue pour
établie, sans plus ample investigation. Il y a en corollaire lieu d’admettre que des
mesures supplémentaires destinées à endiguer les contaminations devaient être prises,
à large échelle. Or, il faut reconnaître, avec le Conseil d’Etat, que les lieux de
divertissements et de loisirs favorisent les mouvements et brassages de population qu’il
s’agit justement de limiter afin d’éviter de nouvelles contaminations. Il n’en va pas
autrement des fitness. Peu importe, à cet égard, que le Conseil d’Etat n’ait pas établi
que des foyers d’infection y avaient été découverts en Valais. Les recourants excipent
également du fait qu’une enquête réalisée en octobre 2020 par la magazine
« Gesundheitstipp » dans différents fitness alémaniques n’a mis en évidence aucune
trace de virus. Il n’en demeure pas moins que les fitness constituent intrinsèquement,
selon les études menées à ce sujet, des lieux à risques au vu de la nature des activités
qui s’y déploient (transpiration, respiration, etc...), ce que rappelle d’ailleurs l’article en
question. Cela étant, les exploitants et propriétaires des fitness ont, à l’instar de
nombreux autres milieux, déjà consentis d’importants efforts depuis le début de la
pandémie et certains d’entre eux se trouvent sans nul doute dans des situations
économiques et financières parfois (très) difficiles, malgré les aides annoncées ou en
discussion. L’activité sportive a, par ailleurs, incontestablement de nombreux bienfaits,
y compris sur le plan psychique, de sorte qu’une fermeture des fitness est certainement
dommageable de ce point de vue. Toutefois, la santé de population et la préservation
des systèmes de santé sont prioritaires et constituent des motifs au regard desquels les
atteintes aux libertés subies par les recourants ne peuvent être, sur le principe,
considérées comme étant disproportionnées.
7.1 Le solde des griefs émis par les recourants au niveau de la proportionnalité ou de
l’égalité de traitement ne soulèvent, au surplus, pas des questions de principe pouvant
se poser dans des circonstances identiques ou analogues. Les recourants ne le
prétendent d’ailleurs pas. L’examen de ces moyens suppose, en effet, une appréciation
tenant compte du contexte bien spécifique prévalant à l’époque. Les problématiques
soulevées par les recourants doivent néanmoins, comme on l’a vu, être examinées
sommairement sous l’angle des chances de succès.
7.2 La renonciation du Conseil d’Etat à user des possibilités d’allégement alors qu’il en
avait (encore) la possibilité, avec un taux Re en-dessous de 1, n’apparaît a priori pas
contestable. Ainsi que l’a souligné l’autorité intimée dans sa détermination du 13 janvier
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2021, les données connues à ce jour montrent que le taux Re avait baissé à 0.85 au
10 décembre 2020, mais qu’il avait repassé la barre du 1 au 17 décembre 2020 et
progressé à 1.19 au 21 décembre 2020 (même 1.34 au 24 décembre 2020 ;
cf. https://www.covid19.admin.ch/fr/repro/val). Cela montre, rétrospectivement, que le
canton du Valais avait anticipé, avec raison, une détérioration de la situation. Les
critiques à l’encontre de sa décision de renoncer au régime dérogatoire - lequel était en
soi facultatif et qui n’avait été envisageable que su une courte période, le taux Re limite
déterminant étant passé à 0.9 depuis le 5 janvier 2021 -, n’auraient dès lors guère eu de
chance de succès, ce d’autant que, peu après (9 et 18 janvier 2021), le Conseil fédéral
a élargi les différentes mesures de lutte en les imposant dans toute la Suisse, sans
exceptions possibles pour les cantons.
Le grief de violation de la bonne foi (art. 5 al. 3 et 9 Cst.) invoqué dans ce contexte aurait
probablement dû être lui aussi rejeté. Il est vrai que l’exécutif cantonal a opéré un
revirement dans un laps de temps très court et qu’en soi, la situation, telle qu’elle se
présentait sur le moment, aurait permis de maintenir un régime spécial (quelques jours
de plus). Les recourants ne prétendent cependant pas ni n’entreprennent d’établir que
le Conseil d’Etat aurait déclaré de façon claire et sans réserve qu’il allait faire usage des
possibilités d’assouplissement aussi longtemps que les exigences mentionnées dans
l’ordonnance COVID-19 situation particulière le permettaient et se priver ainsi de la
possibilité de réagir en fonction de signes laissant présager une dégradation de la
situation.
7.3 Les recourants ont encore argué d’inégalité de traitement au regard d’un courriel de
l’Organisation cantonale valaisanne des secours (OCVS) qui, interpellé par un fitness
valaisan, avait indiqué que la poursuite d’entraînements était possible sous certaines
conditions (mémoire de recours p. 10 et 11) ou encore d’une décision rendue par ce
même organisme concernant les halles de grimpe (cf. écriture des recours du
7 novembre 2020). Ces critiques n’apparaissent à première vue pas fondées. Il y a, en
effet, inégalité de traitement lorsque, dans des circonstances semblables, des solutions
différentes sont adoptées, sans raison objectives, par la même autorité (ATF 134 I 23
consid. 9.1) Or, les recourants excipent de prises de position émanant de l’OCVS
(concernant, au demeurant, une problématique d’entraînements d’athlètes,
respectivement le cas des halles de grimpe) et non pas du Conseil d’Etat lui-même. Le
fait que les fitness situés sur sol vaudois, voire bernois, n’aient, pour leur part, pas
toujours été simultanément soumis à une obligation de fermeture (cf. écritures des
recourants des 24 octobre 2020, 24 novembre 2020 et du 30 décembre 2020) ne saurait
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non plus fonder une inégalité de traitement, ce principe trouvant, en effet, une limite
institutionnelle tenant à la structure fédéraliste de la Suisse (cf. Andreas Auer/Giorgio
Malinverni/Michel Hottelier, Droit constitutionnel suisse, vol. II, 3ème éd. 2013, n° 1062
p. 480).
8. En définitive, le recours doit être rejeté dans la mesure où il n’est pas sans objet
(art. 80 al. 1 let. e et 60 al. 1 LPJA). Au vu des circonstances, il se justifie toutefois de
faire supporter des frais réduits aux recourants, solidairement entre eux. Ceux-ci sont
fixés à 1000 fr. au vu des principes de la couverture des frais et de l’équivalence des
prestations (art. 88 al. 2 et 89 al. 1 et 2 LPJA ; art. 3 al. 3, 11, 13 al. 1, 14 al. 1 et 2 et 25
de la loi du 11 février 2009 sur le tarif des frais et dépens devant les autorités judiciaires
ou administratives – LTar ; RS/VS 173.8). Les dépens leur sont en revanche refusés
(art. 91 al. 1 a contrario LPJA).