Decision ID: b73c7566-4616-5f1f-82f5-4abf32e3c491
Year: 2022
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 
Law Sub-area: nan
Label: dismissal

Facts:
Sachverhalt:
A.
Die X._ GmbH, (Angaben zum Sitz) (nachfolgend: Beschwerdefüh-
rerin), wurde 2016 ins Handelsregister eingetragen und bezweckt die Aus-
führung von Maler-, Gipserarbeiten sowie die Erbringung von Baudienst-
leistungen aller Art, insbesondere Trocken- und Fassadenbau sowie Import
und Vertrieb von Einrichtungsgegenständen, Fenster, Türen, Baumateria-
lien und anverwandte Artikel.
A.a Am 17. März 2020 meldete die Beschwerdeführerin beim Amt für Wirt-
schaft und Arbeit AWA des Kantons A._ Kurzarbeit für den gesam-
ten Betrieb an. Zur Begründung gab sie an, ihr Auftraggeber habe ihr mit-
geteilt, dass er die Baustellen am 20. März 2020 schliesse.
A.b Mit Verfügung vom 31. März 2020 bewilligte das Amt für Wirtschaft und
Arbeit AWA des Kantons A._ der Beschwerdeführerin Kurzarbeit für
den Zeitraum vom 17. März bis zum 16. September 2020 unter Vorbehalt
der Erfüllung der weiteren Anspruchsvoraussetzungen. Die öffentliche Ar-
beitslosenkasse des Kantons A._ (nachfolgend: Arbeitslosenkasse)
richtete der Beschwerdeführerin für den Zeitraum vom 17. März bis zum
31. August 2020 Kurzarbeitsentschädigungen von insgesamt
Fr. 525'371.– aus.
A.c Mit E-Mail vom 21. Oktober 2020 kündigte die Vorinstanz, nach vor-
gängigem Telefonat mit der Beschwerdeführerin, eine Arbeitgeberkontrolle
am 3. November 2020 an und wies darauf hin, dass sämtliche betriebliche
Unterlagen 2019/2020 vor Ort verfügbar sein müssten. Der damalige Treu-
händer der Beschwerdeführerin teilte der Vorinstanz am 30. Oktober 2020
mit, dass der Geschäftsführer der Beschwerdeführerin an diesem Tag nicht
im Büro sei und die Kontrolle in den Räumlichkeiten des Treuhandbüros
stattfinden könne. Mit E-Mail vom 1. November 2020 erklärte der Treuhän-
der gegenüber der Vorinstanz, dass der Treuhandvertrag mit der Be-
schwerdeführerin wegen ausstehender Rechnungen per sofort beendet
worden sei und die Vorinstanz wegen des Kontrolltermins mit der Be-
schwerdeführerin Kontakt aufnehmen solle. Mit E-Mail vom 2. November
2020 teilte die Vorinstanz dem Treuhänder mit, dass die Kontrolle am Fir-
mensitz stattfinden müsse und sämtliche Unterlagen dort verfügbar sein
müssten. Mit E-Mail vom 3. November 2020 informierte der Treuhänder die
Vorinstanz, dass sämtliche Unterlagen der Beschwerdeführerin bereits re-
tourniert worden seien. Mit E-Mail vom 4. November 2020 meldete sich
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eine Versicherungsbrokerin bei der Vorinstanz und teilte mit, dass die Be-
schwerdeführerin die Kontrolle in den Räumlichkeiten der Versicherungs-
brokerin abhalten wolle und der Absender aus sprachlichen Gründen am
Termin dabei sein werde. Die Vorinstanz antwortete, dass als Revisionsort
der Firmensitz abgemacht und ihr von der Beschwerdeführerin versichert
worden sei, dass sämtliche Unterlagen vor Ort verfügbar sein würden.
A.d Am 5. November 2020 führte der Revisionsdienst der Arbeitslosenver-
sicherung schliesslich die Arbeitgeberkontrolle bei der Beschwerdeführerin
durch und überprüfte die beanspruchten Kurzarbeitsentschädigungen auf
ihre Rechtmässigkeit hin. Vor Ort waren nur wenige betriebliche Unterla-
gen vorhanden. Der alleinige Gesellschafter und Geschäftsführer der Be-
schwerdeführerin erklärte, die Arbeitsverträge und die Barauszahlungsbe-
lege für die Lohnzahlungen befänden sich bei den Arbeitnehmern. Er be-
stätigte gegenüber den Inspektoren der Vorinstanz schriftlich, dass Arbeits-
zeiterfassungen geführt worden seien, sich diese jedoch beim Vorarbeiter
befänden. Barquittungen der Lohnzahlungen und Arbeitsverträge müssten
bei den Mitarbeitern beschafft werden. Ferner bestätigte er, davon Kennt-
nis genommen zu haben, dass die Arbeitszeiterfassungen nur akzeptiert
werden könnten, wenn sie gleichentags bis 16 Uhr den Inspektoren über-
geben würden. Es wurde vereinbart, dass die Inspektoren, falls der Vorar-
beiter gleichentags noch erreicht werden könne, sämtliche Zeiterfassun-
gen bei diesem abholen würden.
A.e Die Ehefrau des Geschäftsführers der Beschwerdeführerin meldete
sich am 5. November 2020 im späteren Verlauf des Tages telefonisch bei
der Vorinstanz und erklärte, die Zeiterfassungen seien nun abgeholt wor-
den und würden mit A-Post zugesandt. Die Arbeitsverträge und Barzah-
lungsquittungen wurden der Vorinstanz in der Folgewoche zugestellt.
A.f Mit Revisionsverfügung vom 3. Dezember 2020 kam das Staatssekre-
tariat für Wirtschaft SECO (nachfolgend: Vorinstanz) zum Ergebnis, dass
die Beschwerdeführerin Versicherungsleistungen für den Zeitraum von
März bis August 2020 in der Höhe von Fr. 525'371.– unrechtmässig bezo-
gen habe. Die Beschwerdeführerin habe keine genügenden Unterlagen
vorgelegt, aus denen hervorgehe, ob und in welchem Umfang die in den
Kurzarbeitsabrechnungen aufgeführten Arbeitnehmenden bei ihr tätig ge-
wesen seien. Es lasse sich daher kein Arbeitsausfall bestimmen, weshalb
im Prüfungszeitraum kein Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung für die
geltend gemachten Mitarbeitenden bestehe. Die Vorinstanz verpflichtete
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die Beschwerdeführerin zur Rückerstattung des Betrags innert 90 Tagen
an die Arbeitslosenkasse.
A.g Mit Einsprache vom 14. Januar 2021 beantragte die Beschwerdefüh-
rerin die Aufhebung der Revisionsverfügung vom 3. Dezember 2020 und
die Befreiung von der Rückerstattung.
B.
Mit Entscheid vom 11. März 2021 wies die Vorinstanz die Einsprache der
Beschwerdeführerin ab und bestätigte die Rückforderung im Umfang von
Fr. 525'371.–. Die unrechtmässig bezogenen Versicherungsleistungen
seien innert 90 Tagen der Arbeitslosenkasse zurückzuerstatten.
C.
Mit Eingabe vom 20. April 2021 erhob die Beschwerdeführerin dagegen
Beschwerde vor Bundesverwaltungsgericht. Sie beantragt, der Einspra-
cheentscheid vom 11. März 2021 sowie die Revisionsverfügung vom
3. Dezember 2020 seien vollumfänglich aufzuheben. Die Beschwerdefüh-
rerin sei von der Rückerstattung der bezogenen Kurzarbeitsentschädigun-
gen für die Monate März bis August 2020 im Umfang von Fr. 526'371.–
(recte: Fr. 525'371.–) zu befreien.
D.
Mit Vernehmlassung vom 15. Juli 2020 beantragt die Vorinstanz die voll-
umfängliche Abweisung der Rechtsbegehren. Die mit Revisionsverfügung
vom 3. Dezember 2020 bzw. Einspracheentscheid vom 11. März 2021 ver-
fügte Rückforderung von Fr. 525'371.– sei zu bestätigen.

Considerations:
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Das Bundesverwaltungsgericht ist zur Beurteilung der vorliegenden
Beschwerde zuständig (Art. 101 des Arbeitslosenversicherungsgesetzes
vom 25. Juni 1982 [AVIG, SR 837.0] i.V.m. Art. 31 f. sowie Art. 33 Bst. d
des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [VGG, SR 173.32]).
1.2 Das Verfahren vor Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach dem Ver-
waltungsverfahrensgesetz vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021),
soweit das Verwaltungsgerichtsgesetz nichts anderes bestimmt (Art. 37
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VGG). Vorbehalten bleiben nach Art. 3 Bst. dbis VwVG die Bestimmungen
des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des
Sozialversicherungsrechts (ATSG, SR 830.1). Gemäss Art. 1 Abs. 1 AVIG
sind die Bestimmungen des ATSG auf die obligatorische Arbeitslosenver-
sicherung und die Insolvenzentschädigung anwendbar, soweit das AVIG
nicht ausdrücklich eine Abweichung vom ATSG vorsieht, was soweit in die-
sem Zusammenhang interessierend nur hinsichtlich der vom ATSG abwei-
chend geregelten Beschwerdeinstanz zutrifft (vgl. Art. 101 AVIG).
1.3 Anfechtungsobjekt im vorliegenden Beschwerdeverfahren bildet einzig
der vorinstanzliche Einspracheentscheid vom 11. März 2021. Bei Erhe-
bung einer Einsprache wird das Verwaltungsverfahren denn auch erst
durch den Einspracheentscheid abgeschlossen, welcher die ursprüngliche
Verfügung ersetzt (BGE 142 V 337 E. 3.2.1 in fine). Soweit die Beschwer-
deführerin im vorliegenden Verfahren die Aufhebung der Revisionsverfü-
gung vom 3. Dezember 2020 beantragt, ist daher auf die Beschwerde nicht
einzutreten.
1.4 Die Beschwerdeführerin ist eine GmbH nach Art. 722 ff. des Obligatio-
nenrechts vom 30. März 1911 (OR, SR 220) und anwaltlich vertreten. Sie
ist zur Beschwerdeführung legitimiert (Art. 59 ATSG). Sie hat das Vertre-
tungsverhältnis durch schriftliche Vollmacht ausgewiesen (Art. 11 VwVG),
den Kostenvorschuss bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG) und die Beschwerde
frist- und formgerecht eingereicht (Art. 60 Abs. 1 ATSG, Art. 52 Abs. 1
VwVG). Auf die Beschwerde ist einzutreten, soweit sie sich gegen den Ein-
spracheentscheid vom 11. März 2021 richtet.
2.
2.1 Die Vorinstanz begründet die Rückforderung mit der fehlenden Be-
stimm- und Kontrollierbarkeit des Arbeitsausfalls. Damit sei eine Voraus-
setzung für den Bezug von Kurzarbeitsentschädigungen nicht erfüllt, wes-
halb die Auszahlung zu Unrecht erfolgt sei. An der Arbeitgeberkontrolle
seien keine Arbeitsverträge, Arbeitszeiterfassungen oder Unterlagen vor-
gelegt worden, die belegten, ob und in welchem Umfang die in den Kurz-
arbeitsabrechnungen aufgeführten Arbeitnehmer bei der Beschwerdefüh-
rerin tätig gewesen seien. Nachgereichte Unterlagen könnten nur akzep-
tiert werden, wenn Rückschlüsse auf deren Authentizität möglich seien.
Dies sei vorliegend nicht der Fall, was die Beschwerdeführerin, welcher die
Beweislast für die Bestimm- und Kontrollierbarkeit des Arbeitsausfalls ob-
liege, zu verantworten habe. Es seien teilweise Arbeiten vorgenommen
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worden, ohne dass entsprechende Arbeitszeiterfassungen bestünden. Da
die Löhne angeblich bar ausgerichtet worden seien, könne auch gestützt
darauf nicht bestimmt werden, in welchem Umfang die Mitarbeitenden tat-
sächlich für die Beschwerdeführerin tätig gewesen seien. Zudem bestün-
den Ungereimtheiten in Bezug auf die nachgereichten Arbeitsverträge. An-
gesichts des Ausmasses könne nicht von einzelnen Fehlern ausgegangen
werden. Es müsse mit überwiegender Wahrscheinlichkeit davon ausge-
gangen werden, dass die vorgelegten Unterlagen nachträglich erstellt bzw.
gefälscht worden seien und nicht den tatsächlichen Gegebenheiten ent-
sprächen. In welchem Umfang bei wie vielen Mitarbeitenden tatsächlich ein
Arbeitsausfall entstanden sei, habe nicht festgestellt werden können. Des-
halb bestünden begründete Zweifel an der Korrektheit des ausgewiesenen
Arbeitsausfalls. Die Revisionsverfügung und der Einspracheentscheid
seien rechtmässig.
2.2 Die Beschwerdeführerin rügt eine Verletzung ihrer Mitwirkungsrechte
an der Beweiserhebung, weshalb die Beweise nicht verwertet werden dürf-
ten und der Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt sei. Weiter müsse da-
von ausgegangen werden, dass die Vorinstanz über geheime Akten ver-
füge. Die Vorinstanz sei ihrer Beweisführungspflicht nicht nachgekommen
und habe die rechtsrelevanten Umstände falsch ermittelt. Sie habe nicht
beweisen können, dass die Voraussetzungen für die Ausrichtung der Kurz-
arbeitsentschädigungen nicht erfüllt gewesen seien. Die Arbeitsverhält-
nisse, für welche Kurzarbeitsentschädigungen beantragt worden seien,
existierten. Es sei nicht bewiesen, dass Arbeitsverträge, Barquittungen und
Lohnabrechnungen nachträglich erstellt worden seien und inhaltlich nicht
den tatsächlichen Gegebenheiten entsprochen hätten. Die Anspruchsvor-
aussetzungen seien erfüllt gewesen: Die Arbeit sei ganz eingestellt wor-
den, die Arbeitnehmenden seien beitragspflichtig und der Arbeitsausfall an-
rechenbar. Da die Ausfallstunden von April bis August 2020 100 % betra-
gen hätten, habe auch keine Arbeitszeit registriert werden können und eine
detaillierte Aufzeichnung der Arbeitszeit sei nicht notwendig gewesen. Die
der Arbeitslosenkasse eingereichten Unterlagen hätten offensichtlich für
die Zusprache von Kurzarbeitsentschädigungen genügt, weshalb das Re-
visionsverfahren unzulässig sei. Ausserdem sei die Verfügung schon we-
gen des verspätet eingeleiteten Verfahrens aufzuheben.
3.
3.1 Art. 29 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossen-
schaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101) garantiert die ordnungsgemässe
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Anwendung des jeweils anwendbaren Verfahrensrechts (Urteil des BGer
2C_918/2015 vom 20. Juli 2016 E. 3.2.2; BVGE 2018 IV/5 E. 4.3). Das
Verfahren vor einer Bundesbehörde im Geltungsbereich des ATSG (das
vorliegend gestützt auf Art. 1 Abs. 1 AVIG anwendbar ist; vgl. E. 1.2) richtet
sich nach dem VwVG, ausser wenn sie, wie vorliegend, über sozialversi-
cherungsrechtliche Leistungen, Forderungen und Anordnungen entschei-
det. (Art. 55 Abs. 2 ATSG; vgl. Art. 3 Bst. dbis VwVG; UELI KIESER, Kommen-
tar zum Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungs-
rechts ATSG, 4. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2020 [nachfolgend: Kommentar
ATSG], Art. 55 N 32 und N 35). Entscheidet eine Bundesbehörde über ent-
sprechende Leistungen, Forderungen und Anordnungen, richtet sich das
Verfahren zunächst nach den Art. 27 bis Art. 54 ATSG (was etwa die Not-
wendigkeit der Durchführung eines Einspracheverfahrens mit sich bringt)
bzw. nach dem anzuwendenden versicherungszweigspezifischen Einzel-
gesetz. Soweit damit ein Verfahrensbereich nicht abschliessend geregelt
wird, kommt ergänzend das VwVG zur Anwendung (Art. 55 Abs. 1 ATSG;
BGE 137 V 210 E. 3.4; KIESER, Kommentar ATSG, Art. 55 N 36). Dies gilt
u.a. für Art. 12 ff. VwVG (BGE 135 V 254 E. 3.3.1 zum Sachverständigen-
gutachten; KIESER, Kommentar ATSG, Art. 55 N 26), Art. 18 VwVG
(BGE 132 V 443 E. 3.3) und Art. 19 VwVG (BGE 137 V 210 E. 3.4.2; vgl.
Urteil des BGer 8C_834/2013 vom 18. Juli 2014 E. 5.1; KIESER, Kommen-
tar ATSG, Art. 55 N 26).
3.2 Der Versicherungsträger prüft die Begehren, nimmt die notwendigen
Abklärungen von Amtes wegen vor und holt die erforderlichen Auskünfte
ein. Mündlich erteilte Auskünfte sind schriftlich festzuhalten (Art. 43 Abs. 1
ATSG). Diese Bestimmung ist (sinngemäss) auch auf das Verfahren vor
der Vorinstanz anwendbar (vgl. E. 3.1). Verschiedene Aspekte der Abklä-
rungspflicht sind nicht durch das Gesetz geregelt, sodass dafür auf die sub-
sidiär massgebenden Bestimmungen des VwVG zurückgegriffen werden
muss (KIESER, Kommentar ATSG, Art. 43 N 6). Gemäss Art. 12 VwVG stellt
die Behörde den Sachverhalt von Amtes wegen fest und bedient sich nöti-
genfalls der genannten Beweismittel, wobei deren Aufzählung nicht ab-
schliessend ist (Urteil des BVGer B-880/2012 vom 25. Juni 2018 E. 8.4.2).
Art. 12 Bst. c VwVG nennt Auskünfte oder Zeugnis von Drittpersonen als
mögliche Beweismittel. Die Behörde hat im Rahmen des Zumutbaren den
entscheiderheblich erscheinenden Umständen nachzugehen (Urteil des
BVGer B-616/2012 vom 11. Juli 2012 E. 2.2.1). Entscheid- bzw. rechtser-
heblich sind alle Tatsachen, welche die tatbestandlichen Voraussetzungen
der anwendbaren Norm erfüllen (Urteil des BGer 2C_168/2019 vom
15. April 2019 E. 2.5).
http://links.weblaw.ch/2C_918/2015
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3.3 Die Parteien haben Anspruch auf rechtliches Gehör. Sie müssen nicht
angehört werden vor Verfügungen, die durch Einsprache anfechtbar sind
(Art. 42 ATSG). Art. 42 ATSG entspricht im Wesentlichen der Ordnung ge-
mäss Art. 29 und Art. 30 Abs. 2 Bst. b VwVG (BGE 132 V 368 E. 4.2).
Art. 29 VwVG räumt den Parteien Anspruch auf rechtliches Gehör ein.
Nach Art. 30 Abs. 2 Bst. b VwVG braucht die Behörde die Parteien nicht
anzuhören vor Verfügungen, die durch Einsprache anfechtbar sind. Der
Gesetzgeber wollte mit Art. 42 Satz 2 ATSG bezüglich des Anspruchs auf
Anhörung der Parteien vor Verfügungen, die durch Einsprache anfechtbar
sind, eine abschliessende Regelung treffen. Ein Rückgriff auf das VwVG,
wie ihn Art. 55 Abs. 1 ATSG für den Fall statuiert, dass sich in den Art. 27
bis 54 ATSG oder in den Einzelgesetzen keine abschliessende Verfahrens-
regelung findet, ist daher nicht notwendig (BGE 132 V 368 E. 4.2).
3.4 Die Beschwerdeführerin rügt eine Verletzung ihrer Mitwirkungsrechte
an der Beweiserhebung. Die Beweise dürften nicht verwertet werden und
der Anspruch auf rechtliches Gehör sei verletzt. Dies betreffe die schriftli-
chen Auskünfte B._ und C._, an welchen sie nicht habe teil-
nehmen, Ergänzungsfragen stellen und sich dazu äussern können. Die
schriftliche Informationsbeschaffung bedeute eine Verletzung des Konfron-
tationsrechts und sei für das vorliegende Verfahren beweisuntauglich. Bei
der Auskunft D._ handle es sich um eine Telefonnotiz der Vo-
rinstanz, deren Korrektheit nicht überprüft werden könne. Auskünfte müss-
ten aber schriftlich eingeholt werden, damit die betroffene Partei ihre Par-
teirechte wahren könne. Ausserdem könne die Verwaltung bei telefoni-
schen Auskünften keinen persönlichen Eindruck gewinnen, ohne den die
Unbefangenheit des Befragten und die Glaubwürdigkeit seiner Auskünfte
nur schwer zu beurteilen seien. Die Aussage D._ dürfe daher auch
nicht verwendet werden. Ausserdem habe die Beschwerdeführerin anläss-
lich der Einspracheerhebung keine Kenntnis von dieser Aussage gehabt.
3.5 Die Vorinstanz führt aus, bei der Einholung von verschiedenen Aus-
künften, die zu berechtigten Zweifeln an der Bestimm- und Kontrollierbar-
keit der geltend gemachten Arbeitsausfälle geführt hätten, seien die ver-
fahrensrechtlichen Vorgaben eingehalten und das rechtliche Gehör ge-
wahrt worden. Die Befragung von Auskunftspersonen und die Durchfüh-
rung von Zeugeneinvernahmen stünden alternativ zur Verfügung, wobei
Letztere subsidiär seien.
3.6 Die Beschwerdeführerin will die fraglichen schriftlichen Auskünfte als
Zeugenbefragungen verstanden haben. Damit verkennt sie, dass es sich
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dabei um Auskünfte von Drittpersonen und nicht um Zeugenaussagen han-
delt. Ob die Vorinstanz selbständig überhaupt berechtigt wäre, Zeugenein-
vernahmen anzuordnen, ist fraglich. Denn eine Zeugeneinvernahme muss
durch eine der in Art. 14 Abs. 1 VwVG genannten Behörden angeordnet
werden. Der Zeugenbeweis ist im Verwaltungsverfahrensrecht zudem sub-
sidiär zu anderen Beweismitteln (Art. 14 Abs. 1 VwVG). Es muss ein Aus-
nahmegrund vorliegen (BGE 130 II 169 E. 2.3.3). Auskünfte von Parteien
oder Dritten sind schriftlich einzuholen (BGE 130 II 473 E. 4.2; BGE 117 V
282 E. 4b). Die Verwertung von Auskünften i.S.v. Art. 12 Bst. c VwVG setzt
die Gewährung des Anspruchs auf rechtliches Gehör voraus (BGE 130 II
169 E. 2.3.5). Beide Anforderungen sind vorliegend erfüllt: Die Auskünfte
wurden schriftlich eingeholt und die Beschwerdeführerin konnte sich dazu,
im Rahmen des Einspracheverfahrens, äussern. Die Rüge, wonach ihre
Mitwirkungsrechte dabei verletzt worden seien, erweist sich daher als un-
begründet.
3.7 Eine formlos eingeholte und in einer Aktennotiz festgehaltene mündli-
che bzw. telefonische Auskunft stellt nach der Rechtsprechung nur insoweit
ein zulässiges und taugliches Beweismittel dar, als damit blosse Neben-
punkte, namentlich Indizien oder Hilfstatsachen, festgestellt werden
(BGE 130 II 473 E. 4.2; BGE 117 V 282 E. 4c). Aus den Akten geht hervor,
dass eine Mitarbeiterin der Hotline Coronavirus der Vorinstanz mit E-Mail
vom 11. Januar 2021 den Revisionsdienst der Vorinstanz darüber infor-
miert hat, dass D._ sich gleichentags telefonisch gemeldet und wel-
che Angaben er inhaltlich gemacht habe. Die Mitarbeiterin bittet den Revi-
sionsdienst, den Fall zu übernehmen. Aus der Betreffzeile der E-Mail geht
hervor, dass bei der Mitarbeiterin aufgrund der Äusserungen von
D._ der Verdacht auf Missbrauch von Kurzarbeitsentschädigungen
entstanden war. Mithin hat die Mitarbeiterin die Informationen lediglich an
die intern zuständige Stelle weitergeleitet. Die Informationen wurden somit
nicht von der Vorinstanz eingeholt. Diese erklärt, die fraglichen Äusserun-
gen würden nicht den massgeblichen Zeitraum betreffen und seien darüber
hinaus lediglich als Indiz für mögliche Unregelmässigkeiten im Zusammen-
hang mit Kurzarbeitsentschädigungen bei der Beschwerdeführerin gewer-
tet worden, weshalb diese Äusserungen für das vorliegende Verfahren nur
beschränkte Bedeutung hätten. Die E-Mail vom 11. Januar 2021 bildete
seit diesem Zeitpunkt – d.h. nach Einspracheerhebung durch die Be-
schwerdeführerin – Bestandteil der Akten, jedoch wurde der Beschwerde-
führerin das rechtliche Gehör dazu, soweit ersichtlich, vor Eröffnung des
angefochtenen Einspracheentscheids nicht gewährt, obschon darin auf die
Angaben von D._ Bezug genommen wird. Diese nicht besonders
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schwerwiegende Verletzung des rechtlichen Gehörs kann ausnahmsweise
als geheilt gelten, wenn die betroffene Person die Möglichkeit erhält, sich
vor einer Rechtsmittelinstanz zu äussern, die sowohl den Sachverhalt wie
auch die Rechtslage frei überprüfen kann (BGE 137 I 195 E. 2.3), was vor-
liegend zutrifft.
4.
4.1 Gestützt auf Art. 55 Abs. 1 ATSG sind die Art. 26 f. VwVG betreffend
Akteneinsicht ergänzend anwendbar (Urteil des BGer 8C_319/2010 vom
15. Dezember 2010 E. 2.2.2; KIESER, ATSG-Kommentar, Art. 55 N 26 und
Art. 47 N 23 ff.). Art. 26 VwVG regelt den Umfang der Akteneinsicht. Der
Akteneinsicht unterliegen Eingaben von Parteien und Vernehmlassungen
von Behörden, alle als Beweismittel dienenden Aktenstücke sowie Nieder-
schriften eröffneter Verfügungen (Art. 26 Abs. 1 VwVG). Das Aktenein-
sichtsrecht bezieht sich auf sämtliche Akten eines Verfahrens, die für die-
ses erstellt oder beigezogen wurden (BGE 144 II 427 E. 3.1.1). Anzuwen-
den sind ferner die in Art. 27 Abs. 1 VwVG zusätzlich zu Art. 47 ATSG ge-
nannten Gründe, um die Akteneinsicht zu verweigern. Nach Art. 47 Abs. 1
Bst. b ATSG steht, sofern überwiegende Privatinteressen gewahrt bleiben,
die Akteneinsicht den Parteien zu für die Daten, die sie benötigen, um ei-
nen Anspruch oder eine Verpflichtung nach einem Sozialversicherungsge-
setz zu wahren oder zu erfüllen oder um ein Rechtsmittel gegen eine auf
Grund desselben Gesetzes erlassene Verfügung geltend zu machen.
4.2 Die Beschwerdeführerin bringt vor, die Überprüfung der Kurzarbeits-
entschädigungen sei durch Aussagen eines angeblichen Whistleblowers,
dessen Identität sie nicht kenne, ausgelöst worden. In den Akten befänden
sich aber weder ein Protokoll noch sonstige Unterlagen zum Inhalt oder
Zeitpunkt dieser Aussage. Es könne daher nicht nachvollzogen werden, ob
überhaupt Angaben und welchen Inhalts gemacht worden seien. Die Vor-
instanz verfüge über geheime Akten, weshalb das Akteneinsichtsrecht ver-
letzt sei. Die Aussagen des Whistleblowers seien aber ohnehin nicht be-
weistauglich, da sie aufgrund der Verletzung von Mitwirkungsrechten der
Beschwerdeführerin nicht verwendet werden dürften.
4.3 Die Vorinstanz führt aus, die Aussagen des Whistleblowers hätten, wie
bereits im angefochtenen Entscheid dargelegt, ihre Feststellungen ledig-
lich bestätigt. Die fehlende Bestimm- und Kontrollierbarkeit des Arbeitsaus-
falls stütze sich auf die übrigen Unterlagen und Auskünfte. Es sei darüber
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Seite 11
hinaus zulässig, die Einsicht in eine Anzeige betreffend den unrechtmässi-
gen Bezug von Kurzarbeitsentschädigungen zu verweigern.
4.4 Wenn sich nachträglich ergibt, dass die Voraussetzungen für den Be-
zug von Kurzarbeitsentschädigungen im fraglichen Umfang nicht erfüllt wa-
ren, sieht das Gesetz eine Rückforderung vor (Art. 95 Abs. 1 AVIG i.V.m.
Art. 25 Abs. 1 ATSG; Art. 53 Abs. 2 ATSG; vgl. E. 6). Vorliegend ist uner-
heblich, ob das Verfahren tatsächlich von einem Whistleblower angestos-
sen wurde. Das Vorgehen der Vorinstanz ist jedenfalls von ihrem gesetzli-
chen Auftrag – der Überprüfung der Auszahlungen der Kassen nach Art. 83
Abs. 1 Bst. d und Abs. 3 AVIG, Art. 83a Abs. 3 AVIG und Art. 110 Abs. 1 der
Arbeitslosenversicherungsverordnung vom 31. August 1983 (AVIV,
SR 837.02) sowie der Überprüfung der ausbezahlten Kurzarbeitsentschä-
digungen bei den Arbeitgebern (Art. 83a Abs. 3 AVIG und Art. 110 Abs. 4
AVIV) – gedeckt. Die Vorinstanz stützt den angefochtenen Entscheid ge-
nau besehen denn auch nicht auf die Angaben des Whistleblowers, son-
dern auf eigene Sachverhaltsabklärungen, zu deren Ergebnissen sich die
Beschwerdeführerin äussern konnte, weshalb die Rüge an der Sache vor-
beigeht. Eine Verletzung des Akteneinsichtsrechts ist zudem nicht ersicht-
lich. Die Beschwerdeführerin hat im vorinstanzlichen Verfahren auch kein
entsprechendes Akteneinsichtsgesuch gestellt, obschon die Vorinstanz im
Revisionsentscheid wiedergegeben hat, was der Whistleblower ihr mitge-
teilt habe. Das Bundesgericht erachtet es im Übrigen als zulässig, die Ak-
teneinsicht in eine Anzeige im Anwendungsbereich des ATSG zu verwei-
gern, falls es dadurch möglich werde, den Urheber zu identifizieren (vgl.
Urteil des BGer 9C_499/2013 vom 20. Februar 2014 E. 6.4.3.2.1 f.). Zu-
dem ist festzuhalten, dass Behörden allfällige Anzeigen entgegennehmen
dürfen (vgl. Urteil des BGer 2C_1026/2015 vom 18. Juli 2016 E. 2.2 zur
Revisionsaufsichtsbehörde).
5.
5.1 Arbeitnehmer, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit
ganz eingestellt ist, haben nach Art. 31 Abs. 1 AVIG Anspruch auf Kurzar-
beitsentschädigung, wenn sie für die Versicherung beitragspflichtig sind
oder das Mindestalter für die Beitragspflicht in der AHV noch nicht erreicht
haben, der Arbeitsausfall anrechenbar ist (Art. 32 AVIG), das Arbeitsver-
hältnis nicht gekündigt ist, der Arbeitsausfall voraussichtlich vorüberge-
hend ist und erwartet werden darf, dass durch Kurzarbeit ihre Arbeitsplätze
erhalten werden können. Anrechenbar ist ein Arbeitsausfall, wenn er auf
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Seite 12
wirtschaftliche Gründe zurückzuführen und unvermeidbar ist und je Ab-
rechnungsperiode mindestens 10 % der Arbeitsstunden ausmacht, die von
den Arbeitnehmern des Betriebs normalerweise insgesamt geleistet wer-
den (Art. 32 Abs. 1 AVIG). Als Abrechnungsperiode gilt ein Zeitraum von
einem Monat oder von vier zusammenhängenden Wochen (Art. 32 Abs. 5
AVIG). Keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung haben u.a. Arbeit-
nehmer, deren Arbeitsausfall nicht bestimmbar oder deren Arbeitszeit nicht
ausreichend kontrollierbar ist (Art. 31 Abs. 3 Bst. a AVIG).
5.2 Die genügende Kontrollierbarkeit des Arbeitsausfalls setzt eine betrieb-
liche Arbeitszeitkontrolle voraus, wobei der Arbeitgeber die Unterlagen
über die Arbeitszeitkontrolle während fünf Jahren aufzubewahren hat
(Art. 46b AVIV). Damit soll sichergestellt werden, dass der Arbeitsausfall
für die Durchführungsorgane der Arbeitslosenversicherung überprüfbar ist
(Urteil des BGer 8C_276/2019 vom 23. August 2019 E. 3.1). Die Beweis-
last hierfür obliegt dem Arbeitgeber (Art. 38 Abs. 3 Bst. a i.V.m. Art. 31
Abs. 3 Bst. a AVIG und Art. 46b AVIV; Urteil des BGer 8C_26/2015 vom
5. Januar 2016 E. 2.3 in fine). Die zur Verfügung gestellten Unterlagen
müssen das Kontrollorgan in die Lage versetzen, jederzeit möglichst zu-
verlässig die genauen Arbeitszeiten jedes einzelnen Arbeitnehmers fest-
stellen zu können. Dies entbindet die Verwaltung aber nicht davon, bei be-
gründeten Zweifeln am korrekten Einsatz einer grundsätzlich zum Beweis
geeigneten Arbeitszeitkontrolle, dem Betrieb die Gelegenheit zu geben, die
Zweifel zu entkräften. Indessen liegt es nicht an der Behörde, die Unrich-
tigkeit der Zeiterfassung für jede zur Kurzarbeit angemeldete Person indi-
viduell zu beweisen. Dies würde letztlich eine Umkehr der Beweislast be-
deuten (Urteil des EVG C 66/04 vom 18. August 2004 E. 3.2; Urteil des
BVGer B-6609/2016 vom 7. März 2018 E. 4.1).
5.3 Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Vorinstanz habe nicht be-
wiesen, dass die Anspruchsvoraussetzungen für die Ausrichtung von Kurz-
arbeitsentschädigungen nicht erfüllt gewesen seien. Es sei nicht bewiesen,
dass Arbeitsverträge, Barquittungen und Lohnabrechnungen nachträglich
erstellt worden seien und inhaltlich nicht den tatsächlichen Gegebenheiten
entsprochen hätten. Die Arbeitsverhältnisse, für welche Kurzarbeitsent-
schädigungen beantragt worden seien, existierten. Die Anspruchsvoraus-
setzungen seien erfüllt gewesen: Die Arbeit sei ganz eingestellt worden,
die Arbeitnehmer seien beitragspflichtig und der Arbeitsausfall anrechen-
bar. Da die Ausfallstunden 100 % betragen hätten, habe auch keine Ar-
beitszeit registriert werden können und eine detaillierte Aufzeichnung der
B-1806/2021
Seite 13
Arbeitszeit sei nicht notwendig gewesen. Wenn während einer Phase über-
haupt keine Arbeit geleistet werde, könne auch keine Arbeitszeit registriert
werden. Die Ist-Arbeitsstunden würden null betragen, die Soll-Arbeitsstun-
den ergäben sich aus den Arbeitsverträgen. Der Arbeitsausfall sei daher
bestimm- und kontrollierbar. Die Vorinstanz ziehe aufgrund von einzelnen
Unstimmigkeiten in Bezug auf einige Arbeitsverhältnisse Rückschlüsse auf
alle Arbeitsverhältnisse. Das sei unzulässig. Die Vorinstanz habe nicht be-
rücksichtigt, dass keine betrieblichen Unterlagen existierten, weil die Be-
schwerdeführerin erst ab Juli 2019 ihre Tätigkeit aufgenommen habe, erst
Ende 2019 über eine verbesserte Auftragslage verfügt habe und die Buch-
haltungsunterlagen vom Treuhänder nicht erhältlich gewesen seien.
5.4 Die Vorinstanz führt aus, sie habe begründete Zweifel an der Korrekt-
heit des geltend gemachten Arbeitsausfalls, an dessen Bestimm- und Kon-
trollierbarkeit. Das Fehlen von betrieblichen Unterlagen anlässlich der Kon-
trolle habe die Beschwerdeführerin zu verantworten. Gleiches gelte für den
Umstand, dass keine Rückschlüsse auf die Authentizität der nachgereich-
ten Unterlagen möglich seien. Zudem könne der anrechenbare Arbeitsaus-
fall nur dann bestimmt und kontrolliert werden, wenn sowohl Sollarbeitszeit
als auch die effektiv gearbeitete Zeit bekannt sei. Die Echtheit von Unter-
lagen, in denen Sollarbeitszeiten und massgebende Verdienste festgehal-
ten seien, sei daher ebenso wichtig wie die Arbeitszeiterfassungen. Vorlie-
gend bestünden Unstimmigkeiten beim ausgewiesenen Arbeitsausfall und
Ungereimtheiten bei den nachgereichten Arbeitsverträgen. Eine Befreiung
von der Arbeitszeiterfassung falle vorliegend nicht in Betracht, zumal es
der Beschwerdeführerin im fraglichen Zeitraum nie untersagt gewesen sei,
Arbeiten auszuführen. Dass die Hauptauftraggeberin die Zusammenarbeit
mit der Beschwerdeführerin eingestellt habe, bedeute nicht, dass gar keine
Arbeiten mehr hätten erledigt werden können (z.B. Reinigungs-, Wartungs-
und Administrativarbeiten im Betrieb). Die Beschwerdeführerin habe den
Arbeitsausfall per 20. März 2020 vorangemeldet. Gegenüber der Arbeits-
losenkasse sei für alle Mitarbeiter ein Arbeitsausfall ab dem 17. März 2020
geltend gemacht worden. Es bestünden jedoch Hinweise, dass noch bis
zum 30. März 2020 gearbeitet worden sei. Der Schadenminderungspflicht
sei die Beschwerdeführerin zwar nachgekommen, da sie in der Einsprache
dargelegt habe, es sei ihr nicht gelungen, weitere Aufträge zu erhalten.
Diese Akquisebemühungen müssten allerdings in der Arbeitszeiterfassung
ausgewiesen werden. Es sei drei Personen gekündigt worden, für die den-
noch Kurzarbeitsentschädigungen abgerechnet worden seien. Der geltend
gemachte Arbeitsausfall sei zusammengefasst schlicht nicht kontrollierbar.
B-1806/2021
Seite 14
5.5
5.5.1 Die Rechtmässigkeit der bezogenen Leistungen lässt sich regelmäs-
sig einzig anhand von detaillierten betrieblichen Unterlagen, namentlich
aufgrund eines hinreichenden Zeiterfassungssystems im Sinne des Erfor-
dernisses der täglich fortlaufenden Aufzeichnung feststellen (Urteil des
BGer 8C_276/2019 vom 23. August 2019 E. 5.1). Dem Erfordernis der
rechtsgenüglichen betrieblichen Arbeitszeitkontrolle wird ausschliesslich
mit einer täglich fortlaufenden, zeitgleichen Arbeitszeiterfassung der von
der Kurzarbeit betroffenen Mitarbeitenden Genüge getan (Urteil des BGer
8C_469/2011 E. 6.2.1.2; Urteil des EVG C 35/03 vom 25. März 2004 E. 4).
Ein geltend gemachter Arbeitsausfall ist erst dann genügend kontrollierbar,
wenn für jeden einzelnen Tag die geleistete Arbeitszeit überprüfbar ist (Ur-
teil des EVG C 260/00 vom 22. August 2001 E. 2a). Fehlen geeignete Un-
terlagen zum Arbeitszeitnachweis, können diese weder durch die nachträg-
liche Befragung der betroffenen Arbeitnehmer noch andere Personen er-
setzt werden (Urteil des BGer 8C_26/2015 vom 5. Januar 2016 E. 4.2.2).
5.5.2 Unter einer täglich fortlaufenden Arbeitszeiterfassung versteht man
ein System, bei welchem die tatsächlich geleisteten Arbeitszeiten für jeden
einzelnen Tag und Arbeitnehmer in hinreichend verlässlichen Belegen wie
Zeiterfassungskarten, Stunden-, Regie- oder Reiserapporten fortlaufend
festgehalten werden (Urteil des BVGer B-4689/2018 vom 14. Januar 2019
E. 2.5.2). Die gearbeiteten Stunden können elektronisch, mechanisch oder
von Hand erfasst werden. Wesentlich ist allein, dass die Dokumentierung
ausreichend detailliert ist und zeitgleich erfolgt (Urteil des EVG C 269/03
vom 25. Mai 2004 E. 3.1). Zeitgleich ist eine Arbeitszeiterfassung dann,
wenn die Einträge nicht beliebig nachträglich abgeändert werden können,
ohne dass dies vermerkt wird (Urteil des BVGer B-4689/2018 vom 14. Ja-
nuar 2019 E. 2.5.2). Eine rechtsgenügliche Arbeitszeiterfassung kann da-
her grundsätzlich nicht durch Dokumente ersetzt werden, die erst nach-
träglich erstellt wurden (Urteile des EVG C 64/04 vom 19. August 2004
E. 2.1 und C 115/06 vom 4. September 2006 E. 2.1). Eine im Nachhinein
präsentierte Zusammenstellung der angeblich tatsächlich geleisteten Ar-
beitsstunden stellt kein adäquates Mittel für die Kontrolle des Arbeitsaus-
falls dar, weil es ihr am Erfordernis der täglich fortlaufenden Aufzeichnung
fehlt (Urteil des BGer 8C_276/2019 vom 23. August 2019 E. 5.1).
5.5.3 Entscheidend ist sodann die jederzeitige Kontrollierbarkeit: Eine
Fachperson aus dem Durchführungsbereich der Arbeitslosenversicherung
B-1806/2021
Seite 15
muss sich anhand der verfügbaren Unterlagen zu einem beliebigen Zeit-
punkt ein hinlänglich klares Bild über die genauen Arbeitszeiten jedes Ar-
beitnehmenden und den wirtschaftlich bedingten Arbeitsausfall machen
können (Urteil des EVG C 66/04 vom 18. August 2004 E. 3.2). Nachträg-
lich eingereichte Dokumente können für den Nachweis einer genügenden
betrieblichen Arbeitszeitkontrolle nicht berücksichtigt werden, wenn keine
Rückschlüsse auf deren Authentizität gezogen werden können; andernfalls
würde die vom Gesetz auferlegte Kontrollaufgabe der Verwaltung ihres
Sinnes beraubt werden (Urteil des BVGer B-4689/2018 vom 14. Januar
2019 E. 2.5.3).
5.5.4 Eine Arbeitszeitkontrolle kann im Zusammenhang mit der Prüfung ei-
nes Arbeitsausfalls nur beweistauglich sein, wenn sie, abgesehen von ein-
zelnen Fehlern, die immer vorkommen können, keine Unstimmigkeiten auf-
weist (Urteil des BGer 8C_1026/2008 vom 30. Juli 2009 E. 4.2.2). Bei sys-
tematisch auftretenden Fehlern in der Arbeitszeitkontrolle gilt der Arbeits-
zeitausfall als nicht erstellt und die Antragstellenden haben keinen An-
spruch auf Kurzarbeitsentschädigung (Urteil des BVGer B-5990/2020 vom
24. Juni 2021 E. 3.5.2).
5.6
5.6.1 Aus den Akten geht hervor, dass anlässlich der Kontrolle im Betrieb
lediglich Computerausdrucke verschiedener Lohnabrechnungen für den
kontrollierten Zeitraum sowie unvollständige Kontoauszüge zweier Banken
(Juli 2019 bis Oktober 2020) vorhanden waren. Es fehlten Arbeitszeiterfas-
sungen, Arbeitsverträge, Unterlagen über Absenz- oder Ferienmeldungen,
Bankbelege zu Lohnüberweisungen, die Buchhaltung sowie Arbeitspla-
nungen. Der Geschäftsführer erklärte, die Löhne teilweise bar bezahlt zu
haben. Entsprechende Barzahlungsquittungen waren jedoch nicht vorhan-
den. Zu den fehlenden Arbeitsverträgen erklärte er, diese seien bei den
Arbeitnehmern. Die Arbeitszeiterfassungen befänden sich beim Vorarbei-
ter, der am Kontrolltermin telefonisch nicht erreicht werden konnte. Weiter
ist erstellt, dass die Beschwerdeführerin vorgängig zur Kontrolle mehrfach
darauf hingewiesen wurde und somit wusste, dass sämtliche betriebliche
Unterlagen der Jahre 2019 und 2020 im Betrieb verfügbar sein mussten.
Dies bestreitet sie denn auch nicht. Ferner ist aktenkundig, dass die In-
spektoren mit dem Geschäftsführer ein Vorgehen vereinbart hatten, wie die
erforderlichen Unterlagen gleichentags noch zu ihnen gelangen könnten,
woran sich dieser jedoch nicht gehalten hatte. Wenige Arbeitszeiterfassun-
gen (handschriftliche Stundenrapporte betreffend Januar bis März 2020)
B-1806/2021
Seite 16
wurden statt dessen am Kontrolltag per A-Post aufgeben und die Arbeits-
verträge und Lohnauszahlungsquittungen erst in der Folgewoche per Post
übermittelt.
5.6.2 Die Beschwerdeführerin hat für 23 Personen (später für 21, nachdem
der Bundesrat den Kreis der anspruchsberechtigten Personen wieder ein-
geschränkt hatte) einen gänzlichen Arbeitsausfall von März bis Au-
gust 2020 geltend gemacht, weil ihre damals – gemäss eigenen Angaben
– einzige Kundin ihr mit Brief vom 27. März 2020 (vorgängig mündlich) mit-
geteilt hatte, die Zusammenarbeit mit den Subunternehmern wegen der
gesundheitlichen Situation per sofort einzustellen. Zwar trifft es zu, dass in
den Arbeitszeitkontrollen keine Arbeitszeit registriert werden kann, wenn
während einer bestimmten Phase überhaupt keine Arbeit geleistet wurde
(Urteil des BGer 8C_731/2011 vom 24. Januar 2012 E. 3.3 zu Schlecht-
wetterentschädigungen). Dennoch ist es notwendig, dass auch ein allfälli-
ger Gleitzeitsaldo, Absenzen infolge Ferien, Krankheit, Unfall oder Weiter-
bildung und sonstige Fehlzeiten sowie Mehrstunden tatsächlich und kor-
rekt eingetragen werden (Urteil des BGer 8C_731/2011 vom 24. Januar
2012 E. 3.4), was vorliegend nicht der Fall war. Der Schluss der Vorinstanz,
wonach es unwahrscheinlich sei, dass während nahezu eines halben Jah-
res keine der 21 oder 23 genannten Personen, für die Kurzarbeitsentschä-
digungen bezogen wurden, auch nur an einem Tag gearbeitet hätte, krank-
heits- oder unfallbedingt abwesend gewesen sei oder Ferien bezogen
hätte, ist deshalb nicht zu beanstanden. Der Umstand, dass die meisten
Arbeitnehmer im Jahr 2019 noch gar nicht bei der Beschwerdeführerin tätig
gewesen seien, wie sie vorbringt, erklärt nicht hinreichend, weshalb es
während der fraglichen Zeit zu keinerlei Absenzen gekommen sein sollte.
5.6.3 Es liegt – entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin – auch kein
Fall vor, in dem vom Erfordernis einer betrieblichen Arbeitszeitkontrolle
nach Art. 46b AVIV abgewichen werden könnte, weil deren Anwendung im
Einzelfall überspitzt formalistisch wäre, d.h. die prozessuale Formen-
strenge exzessiv wäre, durch kein schutzwürdiges Interesse gerechtfertigt
wäre, zum blossen Selbstzweck würde und die Verwirklichung des materi-
ellen Rechts in unhaltbarer Weise erschwert oder gar verhindert würde (Ur-
teil des BGer 8C_652/2012 vom 6. Dezember 2012 E. 2; Urteil des EVG
C 115/06 vom 4. September 2006 E. 2). Wie die Vorinstanz zutreffend aus-
führt, wurde dies für einen Betrieb bejaht, der auf Anordnung der Behörden
wegen akuter Lawinengefahr schliessen musste und von der Stromversor-
B-1806/2021
Seite 17
gung sowie von Zufahrtsstrassen abgeschnitten war. Ein Arbeiten war so-
mit aus objektiven Gründen unmöglich (Urteil des EVG C 59/01 vom 5. No-
vember 2001 E. 2). Der vorliegende Fall ist damit nicht vergleichbar.
5.6.4 Aktenkundig ist weiter, dass der alleinige Gesellschafter und Ge-
schäftsführer der Beschwerdeführerin sowie seine Ehefrau ab dem 17. Ap-
ril 2020 unbefristete Vollzeitstellen bei der Y._ AG angenommen
hatten. Die Gesellschaft wurde im April 2020 ins Handelsregister eingetra-
gen. Einziges Mitglied des Verwaltungsrats ist der Vorarbeiter der Be-
schwerdeführerin. Für August 2020 liegen Lohnabrechnungen vor. Gleich-
zeitig hatten der alleinige Gesellschafter und Geschäftsführer und seine
Ehefrau Kurzarbeitsentschädigungen über die Beschwerdeführerin von
März bis Mai 2020 abgerechnet (bei vollem Arbeitsausfall). Die Beschwer-
deführerin hatte einspracheweise erklärt, die Y._ AG habe aufgrund
der Pandemie ihre Geschäftstätigkeit nicht aufgenommen. Am 6. August
2020 hat die Gesellschaft ebenfalls Kurzarbeit angemeldet und später die
Lohnabrechnungen für den Geschäftsführer der Beschwerdeführerin und
seine Ehefrau für August 2020 eingereicht. Die Beschwerdeführerin hat für
den Vorarbeiter zumindest von Juni bis August 2020 Kurzarbeitsentschä-
digungen erhalten (für März bis Mai 2020 unklar, da die Beschwerdeführe-
rin die Mitarbeiter in diesen Abrechnungsperioden nur mit Nummern be-
zeichnet hatte). Der für den alleinigen Gesellschafter und Geschäftsführer
und seine Ehefrau geltend gemachte Arbeitsausfall ist aufgrund dieser Ak-
tenlage zumindest in Frage gestellt, zumal allfällige Akquisebemühungen
(vgl. E. 5.4) ebenfalls nicht in einer Arbeitszeiterfassung ausgewiesen sind.
5.6.5 Aus den Akten ergibt sich, dass die Arbeitsverhältnisse dreier Mitar-
beiter, für die ein vollständiger Arbeitsausfall von März bis August 2020 gel-
tend gemacht wurde und für die Kurzarbeitsentschädigungen bezogen
worden waren, bereits gekündigt waren.
5.6.5.1 Die Beschwerdeführerin kündigte B._ am 6. August 2020
fristlos. Mit Schreiben vom 10. August 2020 wehrte er sich gegen seine
Kündigung und verlangte rund Fr. 28'700.– (ausstehende Löhne, Kinder-
zulagen). Eine Woche später meldete er sich zum Bezug von Arbeitslo-
senentschädigung ab dem 6. August 2020 an. Am 19. August 2020 fand er
eine Anstellung bei einem Personalverleiher und -vermittler (temporär).
Dennoch machte die Beschwerdeführerin für August 2020 einen Arbeits-
ausfall geltend. In den vor Ort erhaltenen Akten ist eine Lohnabrechnung
für den gesamten Monat, wobei vermerkt ist, dass der Mitarbeiter am
B-1806/2021
Seite 18
14. August und am 1. September 2020 den Lohn für August 2020 bar er-
halten habe. In den nachgereichten Unterlagen befinden sich zwei Arbeits-
verträge (vom 26. Juli 2019 im Stundenlohn; vom 20. Dezember 2019 im
Monatslohn) sowie zwei Barquittungen für den Augustlohn. B._ hat
der Vorinstanz eine Lohnabrechnung für Februar 2020 eingereicht. Diese
weist eine Bezahlung im Stundenlohn aus, während dagegen die von der
Beschwerdeführerin eingereichte Lohnabrechnung Februar 2020 einen
Monatslohn ausweist. Zudem hat er der Vorinstanz seine handschriftlichen
Arbeitszeiterfassungen eingereicht, welche Diskrepanzen zu den von der
Beschwerdeführerin nachgereichten Stundenrapporten von Januar bis
März 2020 aufweisen (Ort der Baustelle, tägliche Arbeitszeit). Gemäss den
nachgereichten Stundenrapporten wurde nach dem 17. März 2020 nicht
mehr gearbeitet, die Arbeitszeiterfassung von B._ weist aber ge-
leistete Arbeit nach diesem Zeitpunkt aus. Auf Rückfragen der Vorinstanz
hin erklärte er, im Stundenlohn angestellt gewesen zu sein, während seiner
Anstellung nur zwei Barquittungen unterschrieben zu haben und im Zeit-
punkt der Unterschrift des zweiten Arbeitsvertrags im Ausland gewesen zu
sein. Die Beschwerdeführerin reicht im Beschwerdeverfahren eine schrift-
liche Erklärung von B._ vom 12. Dezember 2020 zum Beweis ein,
dass sie die Kündigung im August 2020 wieder aufgehoben habe, der Ar-
beitsvertrag vom 20. Dezember 2019 (Monatslohn) rückdatiert gewesen
sei und nach Aufhebung der Kündigung weiter gegolten habe, weshalb sie
auch im August 2020 für den betroffenen Mitarbeiter Kurzarbeitsentschä-
digungen habe abrechnen dürfen. Aus dem RAV-Verlaufsprotokoll geht
aber hervor, dass B._ am 22. September 2020 immer noch über
einen Personalverleiher tätig war. Aufgrund dieser Aktenlage ist der
Schluss der Vorinstanz, dass B._ der Beschwerdeführerin im Au-
gust 2020 nicht zur Verfügung gestanden habe und die ausgewiesenen
Ausfallstunden im März und im August 2020 nicht den tatsächlichen Gege-
benheiten entsprochen hätten, nicht zu beanstanden.
5.6.5.2 E._ erhielt von der Beschwerdeführerin ebenfalls die frist-
lose Kündigung am 6. August 2020. Er meldete sich am 23. September
2020 zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung an. Als letzte Arbeitgebe-
rin gab er die Z._ AG an (Arbeitsvertrag vom 10. August 2020, Voll-
zeit). Dennoch hat die Beschwerdeführerin für August 2020 einen vollstän-
digen Arbeitsausfall ausgewiesen. Bei den der Vorinstanz nachgereichten
Unterlagen befinden sich eine entsprechende Lohnabrechnung sowie Bar-
quittungen. Die Beschwerdeführerin reicht im Beschwerdeverfahren eine
schriftliche Erklärung des Betroffenen zum Beweis ein, dass man sich ge-
einigt habe und die Kündigung nach einigen Tagen zurückgezogen worden
B-1806/2021
Seite 19
sei, weshalb er im August 2020 Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigungen
gehabt habe. Aufgrund der Aktenlage durfte die Vorinstanz davon ausge-
hen, dass der geltend gemachte Arbeitsausfall zumindest fraglich war.
5.6.5.3 C._ wurde von der Beschwerdeführerin während der Pro-
bezeit am 6. März 2020 per 13. März 2020 gekündigt. Der im Kündigungs-
schreiben genannte Arbeitsvertag datiert vom 14. Februar 2020.
C._ meldete sich am 9. März 2020 zum Bezug von Arbeitslosenent-
schädigung an. Die Beschwerdeführerin machte von März bis August 2020
durchgehend einen vollständigen Arbeitsausfall geltend. Bei den der Vor-
instanz nachträglich eingereichten Unterlagen befinden sich ein Arbeitsver-
trag vom 31. Januar 2020, Lohnabrechnungen für Februar bis August 2020
und Barquittungen denselben Zeitraum betreffend. Die Tochter des Be-
troffenen gab gegenüber der Vorinstanz an, dass die Lohnabrechnungen
und Barquittungen nicht den Tatsachen entsprechen würden und die Un-
terschriften gefälscht seien. Der Betroffene erhielt vorerst auch keine Ar-
beitslosenentschädigung, weil die Beschwerdeführerin sich weigerte, ge-
genüber der zuständigen Arbeitslosenkasse ihrer Auskunftspflicht nachzu-
kommen (gegen den Geschäftsführer der Beschwerdeführerin wurde dies-
bezüglich ein Strafbefehl erlassen). Die Beschwerdeführerin macht gel-
tend, die Aussage der Tochter des Betroffenen könne nicht überprüft wer-
den. Er sei sehr wohl weiterhin für die Beschwerdeführerin tätig gewesen.
Er habe sich aber doppelt zahlen lassen (durch die Beschwerdeführerin
und den Erhalt von Arbeitslosenentschädigung). Die Akten ergeben damit
ein widersprüchliches Bild, weshalb der Schluss der Vorinstanz, dass die
Glaubwürdigkeit des gegenüber der Arbeitslosenkasse ausgewiesenen Ar-
beitsausfalls beeinträchtigt sei, nicht zu beanstanden ist.
5.6.6 Die Beschwerdeführerin reicht zum Beweis, dass die nachträglich
eingereichten Arbeitsverträge, Barquittungen und Lohnabrechnungen ent-
gegen der Ansicht der Vorinstanz echt seien, ein Schreiben der UNIA vom
1. April 2021 ein, in welchem diese im Namen eines Mitarbeiters das Ar-
beitsverhältnis mit der Beschwerdeführerin kündigt. Aus dem Schreiben er-
gebe sich, dass der Betroffene einen Arbeitsvertag mit einem Bruttolohn
von Fr. 5'000.– zuzüglich Spesen von Fr. 262.– mit der Beschwerdeführe-
rin abgeschlossen habe. Dies entspreche den übrigen Arbeitsverträgen,
welche die Beschwerdeführerin jeweils geschlossen habe und die der Vor-
instanz vorlägen. Die Beschwerdeführerin verkennt, dass alleine aus dem
Umstand, dass dieser Arbeitsvertrag den übrigen von der Beschwerdefüh-
B-1806/2021
Seite 20
rerin nachträglich eingereichten Arbeitsverträgen entspricht, nicht ge-
schlossen werden kann, dass Letztere nicht nachträglich erstellt worden
wären oder den tatsächlichen Gegebenheiten entsprochen hätten.
5.6.7 Die Vorinstanz hat weitere Ungereimtheiten in den Unterlagen ent-
deckt. Beispielsweise werden in der gegenüber der Arbeitslosenkasse ein-
gereichten Auflistung der Ausfallstunden bei zwei Mitarbeitenden in den
Monaten März und April 2020 jeweils 4.5 Stunden ausgewiesen, aber auf
den entsprechenden Anträgen jeweils ein Arbeitsausfall von 100 % ange-
geben.
5.6.8 Der gegenüber der Arbeitslosenkasse ausgewiesene Arbeitsausfall
ist demnach zweifelhaft. Die Vorinstanz durfte ferner ohne Bundesrecht zu
verletzen davon ausgehen, dass die Authentizität der nachgereichten Un-
terlagen fraglich ist. Es bestehen in vielerlei Hinsicht Widersprüche. Die
Beschwerdeführerin war im Hinblick auf die Geltendmachung des An-
spruchs auf Kurzarbeitsentschädigungen verpflichtet, den Arbeitsausfall im
Rahmen einer überprüfbaren Arbeitszeitkontrolle zu erfassen (vgl. Urteil
des BGer 8C_469/2011 vom 29. Dezember 2011 E. 6.2.2 betreffend
Schlechtwetterentschädigungen). Sie verkennt, dass ihr die Beweislast für
die genügende Kontrollierbarkeit des Arbeitsausfalls obliegt (vgl. E. 5.2).
Die Vorinstanz hat ihrerseits alles Zumutbare unternommen, die tatsächli-
chen Verhältnisse trotz mehrheitlich fehlender Unterlagen und wider-
sprüchlicher Angaben und Unterlagen aufzuklären. Die bestehenden zahl-
reichen Widersprüche und Lücken konnten jedoch nicht ausgeräumt wer-
den. Daher ist der Schluss der Vorinstanz, dass die Unterlagen den Anfor-
derungen an eine betriebliche Arbeitszeitkontrolle nicht genügten und der
Arbeitsausfall letztlich nicht bestimm- und kontrollierbar i.S.v. Art. 31 Abs. 3
Bst. a AVIG sei, nicht zu beanstanden. Die Kurzarbeitsentschädigungen im
Umfang von Fr. 525'371.– für den Zeitraum von März bis August 2020 wur-
den der Beschwerdeführerin demnach gesetzeswidrig und damit zu Un-
recht ausgerichtet.
6.
6.1 Unrechtmässig ausgerichtete Leistungen der Arbeitslosenversicherung
können zurückgefordert werden (Art. 95 Abs. 1 AVIG i.V.m. Art. 25 Abs. 1
und 2 ATSG), sofern die Voraussetzungen für ein wiedererwägungs- oder
revisionsweises Zurückkommen auf die formell rechtskräftig verfügte oder
formlos erfolgte Leistungszusprechung gegeben sind (Art. 53 ATSG;
BGE 129 V 110 E. 1.2.3; Urteil des BGer 8C_276/2019 vom 23. August
B-1806/2021
Seite 21
2019 E. 3.2). Voraussetzungen für ein wiedererwägungsweises Zurück-
kommen auf die Auszahlungen sind, dass die rechtskräftig verfügte oder
formlos erfolgte Zusprache von Leistungen (vgl. Art. 100 Abs. 1 AVIG)
zweifellos unrichtig und ihre Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist
(Art. 53 Abs. 2 ATSG; BGE 122 V 367 E. 3; Urteil des BGer 8C_652/2012
vom 6. Dezember 2012 E. 6). Hat der Arbeitgeber die unrechtmässige Aus-
zahlung zu verantworten, so ist für ihn jede Rückforderung gegenüber den
Arbeitnehmern ausgeschlossen (Art. 95 Abs. 2 Satz 2 AVIG i.V.m. Art. 25
Abs. 1 ATSG).
6.2 Die Ausgleichsstelle der Arbeitslosenversicherung, die im SECO ge-
führt wird (Art. 83 Abs. 3 AVIG), überprüft u.a. die Auszahlungen der Kas-
sen und überwacht die Entscheide der kantonalen Amtsstellen (Art. 83
Abs. 1 Bst. d und l AVIG). Sie und die von ihr beauftragten Treuhandstellen
prüfen insbesondere stichprobenweise bei den Arbeitgebern die ausbe-
zahlten Kurzarbeitsentschädigungen (Art. 83a Abs. 1 AVIG ["Revision und
Arbeitgeberkontrolle"] und Art. 110 Abs. 4 AVIV). Allfällige Rückforderun-
gen im Anschluss an Arbeitgeberkontrollen verfügt die Ausgleichsstelle,
wobei das Inkasso der Arbeitslosenkasse obliegt (Art. 83a Abs. 3 AVIG
i.V.m. Art. 111 Abs. 2 AVIV). Die Revision der Auszahlungen stellt ein sys-
tematisch durchgeführtes und methodisch auf die Erfassung einer Vielzahl
von Fällen ausgerichtetes Wiedererwägungsverfahren (mit den dabei gel-
tenden Grundsätzen: zweifellose Unrichtigkeit der formell rechtskräftigen
Leistungsverfügung, Berichtigung von erheblicher Bedeutung; vgl. Art. 53
Abs. 2 ATSG) dar, wobei nicht die Verwaltungsstelle, welche die Leistungs-
verfügungen erlassen hat, auf die Angelegenheit zurückkommt, sondern
die dafür vom Gesetz vorgesehene höchste verantwortliche Instanz in
Form der Ausgleichsstelle (Urteil des BGer 8C_469/2011 vom 29. Dezem-
ber 2011 E. 5).
6.3 Die Beschwerdeführerin bringt vor, die angefochtene Verfügung sei
schon wegen des verspätet eingeleiteten Revisionsverfahrens aufzuhe-
ben. Die relative Frist von 90 Tagen seit Entdeckung des Revisionsgrunds
sei nicht eingehalten. Darüber hinaus macht sie geltend, es bestehe kein
Revisionsgrund. Die der Arbeitslosenkasse eingereichten Unterlagen hät-
ten offensichtlich für die Zusprache von Kurzarbeitsentschädigungen ge-
nügt, weshalb das Revisionsverfahren unzulässig sei. Die Nachlässigkeit
der Kasse, keine zusätzlichen oder ergänzenden Unterlagen zu verlangen,
könne nicht zu einem Revisionsverfahren führen.
B-1806/2021
Seite 22
6.4 Die Vorinstanz erklärt, die Beschwerdeführerin scheine irrtümlich da-
von auszugehen, dass sich die Revisionsverfügung auf Art. 53 Abs. 1
ATSG stütze. Die Bezeichnung als Revisionsverfügung basiere jedoch auf
den von der Vorinstanz bei den Durchführungsstellen der Arbeitslosenver-
sicherung durchzuführenden Revisionen (Überprüfungen), ergebe sich so-
mit aus der im Betrieb vorgenommenen Überprüfung und sei nicht gleich-
bedeutend mit dem in Art. 53 Abs. 1 ATSG genannten juristischen Begriff
der Revision. Die Arbeitgeber gehörten nach Art. 76 Abs. 1 Bst. g AVIG zu
den von der Vorinstanz zu revidierenden Durchführungsstellen. Im Übrigen
seien die Voraussetzungen für eine Wiedererwägung i.S.v. Art. 53 Abs. 2
ATSG erfüllt.
6.5 Die Beschwerdeführerin verkennt, dass die Vorinstanz wiedererwä-
gungsweise auf die Auszahlungen zurückgekommen ist (Art. 53 Abs.2
ATSG). Rückkommenstitel bildet vorliegend nicht ein Revisionsgrund nach
Art. 53 Abs. 1 ATSG, sondern die unrichtige Leistungszusprache (vgl.
E. 5.6.8) und alsdann die erhebliche Bedeutung von deren Berichtigung
(vgl. E. 6.7). Daher geht auch die Rüge der Beschwerdeführerin fehl, wo-
nach das Revisionsverfahren verspätet eingeleitet worden sei. Eine zeitli-
che Befristung der Wiedererwägungsmöglichkeit besteht nicht (BGE 140 V
514; BGE 133 V 50 E. 4.2.2). Die Wiedererwägung dient der Korrektur ei-
ner anfänglich unrichtigen Rechtsanwendung einschliesslich unrichtiger
Feststellung im Sinne der Würdigung des Sachverhalts. Darunter fallen ins-
besondere eine Leistungszusprache ohne oder in unrichtiger Anwendung
der massgeblichen Bestimmungen und eine unvollständige Sachverhalts-
abklärung aufgrund einer klaren Verletzung des Untersuchungsgrundsat-
zes (Urteil des BGer 8C_277/2020 vom 17. August 2020 E. 4.1). Der zeit-
liche Eintritt der Wirkung der Wiedererwägung ist beim Tatbestand des un-
rechtmässigen Leistungsbezugs in Art. 25 Abs. 1 ATSG geregelt, indem
eine rückwirkende Korrektur vorzunehmen ist (KIESER, Kommentar ATSG,
Art. 53 N 78).
6.6 Soweit die Beschwerdeführerin rügt, die Arbeitslosenkasse hätte im
Zeitpunkt der Geltendmachung von Kurzarbeitsentschädigungen die Be-
stimm- und Kontrollierbarkeit prüfen müssen, kann sie daraus nichts zu ih-
ren Gunsten ableiten. Die Arbeitslosenkasse hat keine vertiefte Prüfung al-
ler Anspruchsvoraussetzungen der Kurzarbeitsentschädigungen vorzu-
nehmen (Urteil des EVG C 208/02 vom 27. Oktober 2003 E. 4.3). Es ist
grundsätzlich Sache der kantonalen Amtsstelle, die Anspruchsvorausset-
zungen zu prüfen, im Zweifel geeignete Abklärungen vorzunehmen und
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gegebenenfalls Einspruch gegen die Auszahlung der Kurzarbeitsentschä-
digungen zu erheben (Art. 36 Abs. 3 und 4 AVIG; BGE 124 V 75 E. 4b/aa).
Die Kasse prüft die persönlichen Voraussetzungen nach Art. 31 Abs. 3
AVIG sowie die Voraussetzung nach Art. 32 Abs. 1 Bst. b AVIG (Art. 39
Abs. 1 AVIG) und sie ist nicht verpflichtet, die Anspruchsberechtigung sel-
ber umfassend abzuklären (BGE 124 V 75 E. 4b/aa und bb). Anzumerken
ist jedoch, dass die erste zu nehmende Hürde bei der kantonalen Amts-
stelle nicht "gewichtiger" ist (als die zeitlich nachgelagerte Prüfung durch
die zuständige Arbeitslosenkasse), wird doch ebenfalls nicht deren "Zu-
stimmung" verlangt, sondern nur, dass sie nicht durch "Einspruch" das Ver-
fahren hemmt. Dieser Umstand weist darauf hin, dass im Normalfall keine
Einwendungen der kantonalen Amtsstelle erwartet werden (Urteil des BGer
8C_469/2011 vom 29. Dezember 2011 E. 6.2.1.2). Anlass zu ergänzenden
Abklärungen können aber auch, wie vorliegend, erst die durch die Aus-
gleichsstelle der Arbeitslosenversicherung nachträglich angeordneten Ar-
beitgeberkontrollen bilden. Insbesondere die Rechtmässigkeit der bezoge-
nen Leistungen lässt sich regelmässig einzig anhand von detaillierten be-
trieblichen Unterlagen, namentlich aufgrund eines hinreichenden Zeiterfas-
sungssystems feststellen (vgl. E. 5.5.1). Diese Prüfung obliegt dem SECO.
Die Rechtfertigung, dass dem Arbeitgeber wiederholt über eine längere
Zeitdauer vorbehaltlos Kurzarbeitsentschädigungen ausbezahlt worden
sind, löst vor diesem Hintergrund keinen Vertrauensschutz aus und steht
einer Rückforderung von Leistungsbetreffnissen nicht entgegen (vgl. zum
Ganzen Urteil des BGer 8C_469/2011 vom 29. Dezember 2011 E. 6.2.1.2).
6.7 Die Bestimmbarkeit bzw. ausreichende Kontrollierbarkeit des Arbeits-
ausfalls nach Art. 31 Abs. 3 Bst. a AVIG ist gemäss Rechtsprechung des
Bundesverwaltungsgerichts eine materiell-rechtliche Anspruchsvorausset-
zung (condition de fond; statt vieler Urteil des BVGer B-2601/2017 vom
22. August 2018 E. 3.1.2), deren Nichterfüllung, wie vorliegend, die Unrich-
tigkeit der Leistungszusprache begründet (Urteil des BVGer B-1832/2016
vom 30. November 2017 E. 4.3.1). Die Berichtigung ist, angesichts des in
Frage stehenden Betrags, von erheblicher Bedeutung. Somit ist das wie-
dererwägungsweise Zurückkommen auf die Leistungszusprache durch die
Vorinstanz nicht zu beanstanden. Die Höhe der Rückforderungssumme
wird von der Beschwerdeführerin im Einzelnen nicht bestritten.
7.
Zusammenfassend ergibt sich, dass die Abweisung der Einsprache gegen
die Rückforderungsverfügung von Kurzarbeitsentschädigungen im Um-
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fang von Fr. 525'371.– bundesrechtlich nicht zu beanstanden ist. Der An-
trag der Beschwerdeführerin, sie sei von der Rückerstattung zu befreien,
ist damit ebenfalls unbegründet. Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit
darauf einzutreten ist.
8.
Beschwerdeverfahren betreffend den Vollzug des Arbeitslosenversiche-
rungsgesetzes vor Bundesverwaltungsgericht sind kostenpflichtig, selbst
wenn es sich dabei um Streitigkeiten über die Bewilligung oder Verweige-
rung von Leistungen der Sozialversicherungen handelt (Urteil des BVGer
B-3364/2011 vom 14. Juni 2012 E. 7). Entsprechend dem Verfahrensaus-
gang hat die unterliegende Beschwerdeführerin die Verfahrenskosten zu
tragen (Art. 63 Abs. 1 VwVG sowie Art. 1 ff. des Reglements über die Kos-
ten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht vom
21. Februar 2008 [VGKE, SR 173.320.2]). Die Kosten sind ausgehend vom
Streitwert (Art. 63 Abs. 4bis Bst. b VwVG i.V.m. Art. 4 VGKE) und in Anwen-
dung der gesetzlichen Bemessungsfaktoren (Art. 63 Abs. 4bis VwVG i.V.m.
Art. 2 Abs. 1 VGKE) auf Fr. 8'000.– festzusetzen. Es ist keine Parteient-
schädigung zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 Abs. 1 VGKE).
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