Decision ID: a2fa04a2-8c19-4c2a-ba43-048ec6c55044
Year: 2020
Language: de
Court: ZH_OG
Chamber: ZH_OG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: civil_law
Law Sub-area: nan
Label: dismissal

Facts:
betreffend Eheschutz
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Bülach vom 24. Juli 2019 (EE190012-C)
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Rechtsbegehren: (vgl. Wiedergabe in Urk. 51 S. 2 f. = Urk. 55 S. 2 f.)
Urteil des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Bülach vom 24. Juli 2019:
(Urk. 51 S. 20 ff. = Urk. 55 S. 20 ff.)
1. Es wird festgestellt, dass die Parteien seit dem 21. Oktober 2018 getrennt leben.
2. Die elterliche Sorge für das Kind C._, geboren am tt.mm.2012, wird beiden Parteien belassen.
3. Das Kind C._ wird unter die Obhut des Gesuchgegners gestellt.
4. Die Gesuchstellerin ist berechtigt, das Kind C._
− für sieben Wochen jährlich während der Schulferien
− in geraden Jahren von Auffahrt bis Ostermontag, in ungeraden Jahren vom ersten Weihnachtstag bis zum zweiten Neujahrstag, jeweils  um 1000 Uhr und endend um 1800 Uhr
auf eigene Kosten mit sich oder zu sich auf Besuch oder in die Ferien zu nehmen.
Das Ferienbesuchsrecht ist mindestens zwei Monate im Voraus . Ein weitergehendes Besuchsrecht der Gesuchstellerin nach gegenseitiger Absprache bleibt vorbehalten.
5. Es wird festgestellt, dass die Gesuchstellerin mangels finanzieller  derzeit keine Kinderunterhaltsbeiträge leisten kann. Es wird festgestellt, dass der Barbedarf des Kindes vollumfänglich gedeckt ist. Ein Betreuungsunterhalt ist nicht geschuldet.
6. Es werden keine persönlichen Unterhaltsbeiträge zugesprochen.
7. Grundlagen der Unterhaltsberechnung:
Einkommen Gesuchstellerin:
Fr. 1'050.– (ALV)
Einkommen Gesuchgegner:
Fr. 5'840.– (80 % Pensum)
* Nettoeinkommen pro Monat (ohne Ausbildungs- und Familienzulagen)
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Einkommen Kind:
Fr. 200.–
Bedarf:
Gesuchstellerin: Gesuchsteller: Kind: Grundbetrag: Fr. 720.– Fr. 1'350.– Fr. 400.– Wohnkosten inklusive Nebenkosten (jedoch ohne Stromkosten):
Fr. 680.–
Fr. 1'890.– Fr. 950.–
Krankenkasse: Fr. 240.– Fr. 280.– Fr. 135.– Haftpflicht- /Mobiliarversicherung:
Fr. 20.– Fr. 30.– –
Kommunikation und Mediennutzung:
Fr. 70.– Fr. 120.– Fr. 30.–
Mobilität: Fr. 50.– Fr. 0.– – auswärtige :
Fr. 0.– Fr. 0.– –
Fremdbetreuung: – – Fr. 225.– Steuerbelastung: Fr. 35.– Fr. 400.– –
Total: Fr. 1'815.– Fr. 4'070.– Fr.1'740.–
8. Die an der D._-strasse ... in ... E._ gelegene eheliche Wohnung wird dem Gesuchgegner per 15. August 2019 zu alleinigen Nutzung .
9. Zwischen den Parteien wird die Gütertrennung mit Wirkung per 25. April 2019 angeordnet.
10. Die übrigen Anträge der Parteien werden abgewiesen, soweit darauf  wird.
11. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf: Fr. 3'600.– ; die Barauslagen betragen:
Fr. 2'053.10 Rechtsvertretung des Kindes
Allfällige weitere Auslagen bleiben vorbehalten. Verlangt keine der Parteien eine schriftliche Begründung des Urteils,  sich die Entscheidgebühr auf zwei Drittel.
12. Die Gerichtskosten werden den Parteien je zur Hälfte auferlegt, jedoch  Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege einstweilen auf die Ge-
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richtskasse genommen. Die Parteien werden auf die Nachzahlungspflicht gemäss Art. 123 ZPO hingewiesen.
13. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
14. (Schriftliche Mitteilung)
15. (Rechtsmittelbelehrung; Berufung, Frist 10 Tage)
Berufungsanträge:
der Gesuchstellerin und Berufungsklägerin (Urk. 54 S. 2 f):
"1. Das Urteil sei in den Ziffern 3 bis 5 aufzuheben;
2. Das Kind C._ sei unter die Obhut der Gesuchstellerin und Berufungs-
klägerin zu stellen;
3. Der Gesuchsgegner und Berufungsbeklagte sei zu berechtigen, das Kind
C._
- für sieben Wochen jährlich während der Schulferien - in geraden Jahren von Auffahrt bis Ostermontag, in ungeraden Jahren
vom ersten Weihnachtstag bis zum zweiten Neujahrstag, jeweils  um 10:00 Uhr und endend um 18:00 Uhr
auf eigene Kosten mit sich oder zu sich auf Besuch oder in die Ferien zu
nehmen.
4. Der Gesuchsgegner und Berufungsbeklagter sei zu verpflichten monatliche
Kinderunterhaltsbeiträge in Höhe von CHF 692 zzgl. gesetzliche oder  Kinderzulagen zu bezahlen;
5. Der Gesuchsgegner und Berufungsbeklagter sei zu verpflichten, einen Be-
treuungsunterhalt von CHF 600 zu bezahlen.
Alles u.K.u.EF. zuzüglich MwSt. zu Lasten des Berufungsbeklagten.
Prozessantrag:
1. Es sei der Berufungsklägerin vollumfängliche unentgeltliche Prozessführung
zu gewähren und der Unterzeichnende als Rechtsbeistand zu bezeichnen."
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des Gesuchsgegners und Berufungsbeklagten (Urk. 62 S. 2 f.):
"1. Die Berufung sei abzuweisen und die Dispositiv-Ziffern 3 bis 5 des Urteils
des Bezirksgerichts Bülach vom 24. Juli 2019 seien zu bestätigen.
2. Eventualantrag:
Für den Fall, dass der Sohn C._ unter die Obhut der Berufungsklägerin
gestellt wird,
a) sei der Berufungsbeklagte zu berechtigen, das Kind C._
a. für sieben Wochen jährlich während der Schulferien
b. für ein Wochenende (von Freitagabend bis Sonntag) im Monat
c. in geraden Jahren von Auffahrt bis Ostermontag, in ungeraden Jah-
ren vom ersten Weihnachtstag bis zum zweiten Neujahrstag
mit sich oder zu sich auf Besuch zu nehmen;
b) sei der Berufungsbeklagte zu verpflichten, einen monatlichen Unter-
haltsbeitrag für C._ von Fr. 100.– zuzüglich Kinderzulagen zu ;
3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MwSt.) zu Lasten der
Berufungsklägerin."
"Prozessuales Gesuch
1. Es sei dem Berufungsbeklagten die unentgeltliche Prozessführung zu ge-
währen und ihm in der Person von Rechtsanwältin Y._ eine  Rechtsbeiständin zu bestellen."

Considerations:
Erwägungen:
I.
(Sachverhalt / Prozessgeschichte)
1. Die Parteien sind verheiratet und Eltern des Sohnes C._, geboren am
tt.mm.2012. Mit Eingabe vom 1. Februar 2019 gelangte die Gesuchstellerin und
Berufungsklägerin (fortan Gesuchstellerin) an das Bezirksgericht Bülach und ver-
langte sinngemäss die Zuteilung der alleinigen Obhut über den gemeinsamen
Sohn (Urk. 1) sowie – anlässlich der Hauptverhandlung – die Bewilligung des Ge-
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trenntlebens, die Bewilligung zum Umzug mit dem Kind nach F._/D, die Zu-
sprechung eines angemessenen Betreuungsunterhalts und die Festlegung des
Besuchsrechts (Urk. 19 S. 1). Der weitere Verfahrensgang vor Vorinstanz kann
dem angefochtenen Entscheid entnommen werden (Urk. 55 S. 4 f.). Am 24. Juli
2019 fällte die Vorinstanz das eingangs wiedergegebene Urteil zunächst in unbe-
gründeter, hernach auf Ersuchen der Gesuchstellerin in begründeter Form
(Urk. 46; Urk. 49; Urk. 51).
2. Gegen diesen Entscheid hat die Gesuchstellerin am 3. Oktober 2019 fristge-
recht Berufung mit den vorstehend aufgeführten Anträgen erhoben (Urk. 52;
Urk. 54). Die rechtzeitig erstattete Berufungsantwort datiert vom 30. Oktober 2019
(Urk. 61; Urk. 62). Mit Beschluss vom 5. November 2019 wurde eine Kinderanhö-
rung angeordnet (Urk. 66), die am 29. November 2019 stattfand (Urk. 67; Prot. II
S. 5). Mit Verfügung vom 3. Dezember 2019 wurde der Kindesvertreter um Stel-
lungnahme zu den Rechtsschriften und um Antragsstellung zu den Kinderbelan-
gen ersucht (Urk. 68). Er äusserte sich mit Eingabe vom 17. Dezember 2019,
stellte indes keine Anträge (Urk. 69). Auf eine Stellungnahme zur Honorarnote
des Kindesvertreters (Urk. 72) haben beide Parteien verzichtet (Urk. 74; Prot. II
S. 9). Weitere Eingaben der Parteien erfolgten nicht.
3. Am vorliegenden Entscheid wirkt Oberrichter Dr. M. Kriech anstelle der feri-
enhalber abwesenden Dr. L. Hunziker Schnider mit.
II.
(Prozessuales)
1. Die Rechtsmittelvoraussetzungen sind vorliegend erfüllt: Die gegen den erst-
instanzlichen Endentscheid zulässige Berufung (Art. 308 Abs. 1 lit. a ZPO) wurde
form- und fristgerecht erhoben (Art. 314 Abs. 1 ZPO, Art. 142 f. ZPO sowie
Urk. 52) und ist rechtsgenügend begründet (Art. 311 Abs. 1 ZPO). Auf die Beru-
fung ist folglich einzutreten.
2. Mit der Berufung kann eine unrichtige Rechtsanwendung und eine unrichtige
Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Die Beru-
fungsinstanz verfügt über unbeschränkte Kognition bezüglich Tat- und Rechtsfra-
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gen, einschliesslich der Frage richtiger Ermessensausübung (Angemessenheits-
prüfung; BGer 5A_184/2013 vom 26. April 2013, E. 3.1). In der schriftlichen Beru-
fungsbegründung (Art. 311 ZPO) ist hinreichend genau aufzuzeigen, inwiefern der
erstinstanzliche Entscheid in den angefochtenen Punkten als fehlerhaft zu be-
trachten ist bzw. an einem der genannten Mängel leidet. Das setzt (im Sinne einer
von Amtes wegen zu prüfenden Eintretensvoraussetzung) voraus, dass der Beru-
fungskläger die vorinstanzlichen Erwägungen bezeichnet, die er anficht, sich ar-
gumentativ mit diesen auseinandersetzt und mittels genügend präziser Verwei-
sungen auf die Akten aufzeigt, wo die massgebenden Behauptungen, Erklärun-
gen, Bestreitungen und Einreden erhoben wurden bzw. aus welchen Aktenstellen
sich der geltend gemachte Berufungsgrund ergeben soll. Die pauschale Verwei-
sung auf frühere Vorbringen oder deren blosse Wiederholung genügen nicht (vgl.
BGE 138 III 374 E. 4.3.1; BGer 5A_247/2013 vom 15. Oktober 2013, E. 3.2;
5A_751/2014 vom 28. Mai 2015, E. 2.1). Was nicht oder nicht in einer den gesetz-
lichen Begründungsanforderungen entsprechenden Weise beanstandet wird,
braucht von der Rechtsmittelinstanz nicht überprüft zu werden; diese hat sich –
abgesehen von offensichtlichen Mängeln – grundsätzlich auf die Beurteilung der
Beanstandungen zu beschränken, die in der schriftlichen Begründung formge-
recht gegen den erstinstanzlichen Entscheid erhoben werden (vgl. BGE 142 III
413 E. 2.2.4 m.H.; BGer 5A_111/2016 vom 6. September 2016, E. 5.3;
4A_258/2015 vom 21. Oktober 2015, E. 2.4.3; 4A_290/2014 vom 1. September
2014, E. 3.1 und E. 5). Insofern erfährt der Grundsatz "iura novit curia" (Art. 57
ZPO) im Berufungsverfahren eine Relativierung (BK ZPO I-Hurni, Art. 57 N 21
und N 39 ff.; Glasl, DIKE-Komm-ZPO, Art. 57 N 22).
3. Bei Verfahren betreffend Kinderbelange ist der Sachverhalt nach Art. 296
ZPO von Amtes wegen zu erforschen. Folglich können die Parteien im Beru-
fungsverfahren auch dann neue Tatsachen und Beweismittel vorbringen, wenn
die Voraussetzungen nach Art. 317 Abs. 1 ZPO nicht erfüllt sind (BGE 144 III 349
E. 4.2.1). Die von den Parteien neu eingereichten Urkunden (Urk. 57/2; Urk. 64/1-
3) sowie ihre daraus abgeleiteten Vorbringen sind daher vorliegend zu berück-
sichtigen.
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III.
(Materielle Beurteilung)
1. Gegenstand Berufung
Die Berufung der Gesuchstellerin richtet sich gegen die Obhutszuteilung,
das Besuchsrecht und den Kinderunterhalt gemäss angefochtenem Urteil (Dispo-
sitiv-Ziffern 3, 4 und 5). Sie hemmt die Rechtskraft des angefochtenen Entscheids
im Umfang der Anträge (Art. 315 Abs. 1 ZPO). Bezüglich des Getrenntlebens, der
gemeinsamen elterlichen Sorge, des Ehegattenunterhalts, der Zuteilung der ehe-
lichen Wohnung, der Anordnung der Gütertrennung sowie der Erledigung der üb-
rigen Anträge (Dispositiv-Ziffern 1, 2, 6 und 8 bis 10) blieb das Urteil der Vorin-
stanz unangefochten und ist rechtskräftig geworden. Dies ist vorzumerken. Den
Grundlagen der Unterhaltsberechnung kommt keine selbständige Bedeutung zu,
weshalb Dispositiv-Ziffer 7 des erstinstanzlichen Urteils als mit dem Kindesunter-
halt mitangefochten gilt.
2. Obhut
2.1. Die Parteien lebten bis zur Ausfällung des angefochtenen Urteils trotz Tren-
nung auf Paarebene gemeinsam in der ehelichen Liegenschaft in E._. Die
Gesuchstellerin äusserte vor Vorinstanz die Absicht, in naher Zukunft mit oder
ohne Kind nach F._, Deutschland, zu ziehen. Diesen Entschluss setzte sie
am 1. August 2019, kurz nach Erlass des erstinstanzlichen Urteils, in die Tat um
(Urk. 54 S. 3). Die Vorinstanz erwog zur Obhutszuteilung, F._ liege in einer
Distanz von rund 550 Kilometern Luftlinie zu E._, weshalb eine geteilte Ob-
hut für C._, der im August 2019 eingeschult werde, nicht mit dem Kindeswohl
vereinbar sei und denn auch von keiner Partei mehr beantragt werde (Urk. 55
S. 6). Der Wille des Kindes hinsichtlich der Obhutszuteilung sei unklar, da es den
Kontakt zum Kindesvertreter verweigert habe und auf eine Kinderanhörung durch
das Gericht aufgrund der bereits starken Belastung des Kindes, dessen jungen
Alters sowie des wenig aussichtsreichen Ergebnisses verzichtet worden sei
(Urk. 55 S. 8). Es könne jedoch davon ausgegangen werden, dass für C._
eher keine klare Präferenz bestehe, da er diese dem Kindesvertreter aus Eigenin-
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teresse wohl mitgeteilt hätte. Beide Parteien seien grundsätzlich geeignet, das
Kind allein zu betreuen. Für die Gesuchstellerin spreche, dass sie das Kind vor
der Trennung der Parteien im Oktober 2018 zur Hauptsache betreut habe und
damit über Jahre dessen Hauptbezugsperson gewesen sei. Durch die bereits seit
Oktober 2018 stattfindende intensivere Betreuung durch den Berufungsbeklagten
und Gesuchsgegner (fortan Gesuchsgegner) dürfte C._ jedoch in diesem
mittlerweile eine sehr starke Vertrauens- und Bezugsperson gefunden haben. Ins
Gewicht falle – so die Vorinstanz weiter – dass die Gesuchstellerin im Vergleich
zum Gesuchsgegner für die Zeit nach ihrem Umzug kein konkretes Betreuungs-
konzept habe vorlegen können und somit für das Gericht nicht beurteilbar sei, in-
wiefern die Betreuung bei Obhutszuteilung an die Gesuchstellerin gesichert und
mit dem Kindeswohl vereinbar sei. Zudem seien die wirtschaftlichen Verhältnisse
des Gesuchsgegners als wesentlich stabiler zu bezeichnen. Ein Verbleib des Kin-
des in seinem gewohnten Umfeld bei seinen Freunden, Verwandten und Nach-
barn in E._ bedeute höhere Stabilität als ein Umzug mit der Gesuchstellerin
nach Deutschland. Insgesamt überwögen aus Sicht des Kindeswohls somit dieje-
nigen Argumente, die für eine Obhutszuteilung an den Gesuchsgegner sprächen,
weshalb ihm die alleinige Obhut über das Kind während der Trennungsphase der
Parteien zuzuteilen sei (Urk. 55 S. 11 f.).
2.2. C._ untersteht der gemeinsamen elterlichen Sorge beider Eltern. Will
ein Elternteil den Aufenthaltsort des unter gemeinsamer Sorge stehenden Kindes
wechseln, bedarf dies der Entscheidung des Gerichts bzw. der Kindesschutzbe-
hörde, wenn die Zustimmung des anderen Elternteils fehlt und unter anderem der
neue Aufenthaltsort im Ausland liegt (sog. Relocation; Art. 301a Abs. 2 ZGB). Für
die rechtlichen Grundlagen zur Prüfung des geeigneten Aufenthaltsortes und der
Zuteilung der Obhut kann auf die zutreffenden rechtlichen Ausführungen im ange-
fochtenen Entscheid verwiesen werden (Urk. 55 S. 6 ff, E. 3, E. 8). Hinzuweisen
ist insbesondere auf die einschlägige bundesgerichtliche Rechtsprechung, wo-
nach das bisher gelebte Betreuungsmodell den Ausgangspunkt der Überlegungen
bildet. War der wegzugswillige Elternteil ganz oder überwiegend die Bezugsper-
son, sei es tendenziell zum besseren Wohl des Kindes, wenn es bei diesem ver-
bleibe und folglich mit ihm wegziehe. Die für einen Verbleib des Kindes in der
Schweiz notwendige Umteilung an den anderen Elternteil bedürfe der sorgfältigen
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Prüfung. Massgeblich für die Beurteilung des Kindeswohls seien stets die konkre-
ten Umstände des Einzelfalles. Das Bundesgericht hält dafür, bei kleinen Kindern,
die mehr personen- denn umgebungsbezogen seien, eine Umteilung an den zu-
rückbleibenden Elternteil angesichts des Grundsatzes der Betreuungs-und Erzie-
hungskontinuität nicht leichthin vorzunehmen. Bei älteren Kindern sei hingegen
zunehmend die Wohn- und Schulumgebung sowie der sich ausbildende Freun-
deskreis wichtig, weshalb der Verbleib in der Schweiz dem Kindeswohl unter Um-
ständen besser diene. Als weitere Zuteilungskriterien gelten das familiäre und
wirtschaftliche Umfeld, die Stabilität der Verhältnisse, Sprache und Beschulung,
gesundheitliche Bedürfnisse sowie die Meinungsäusserung des älteren Kindes
(BGE 142 III 481 E. 2.7).
2.3. Betreuungsmodell
2.3.1. Die Vorinstanz führte im Einzelnen aus, es sei unbestritten, dass die Ge-
suchstellerin bis zur Trennung der Parteien im Oktober 2018 Hauptbezugsperson
des Kindes gewesen sei. Der Gesuchsgegner habe damals zu 100% und ohne
Homeoffice gearbeitet (Urk. 55 S. 8). Nach der Trennung auf Paarebene habe er
C._ intensiver betreut. So habe er im Oktober 2018 begonnen, jeweils zwei
Nachmittage pro Woche im Homeoffice zu arbeiten. Per 1. März 2019 habe er
sein Arbeitspensum auf 80% reduziert, wodurch er nunmehr an zwei weiteren
Nachmittagen zu Hause sei. Gemäss Betreuungsplan könne C._ am Mon-
tag- und Dienstagmittag sowie am Montagnachmittag nach der Schule im Hort
fremdbetreut werden. Aufgrund des reduzierten Arbeitspensums und zwei Nach-
mittagen im Homeoffice pro Woche sei der Gesuchsgegner in der Lage, die restli-
che Betreuung selbst zu übernehmen. Weiter hätten zwei befreundete Familien
zugesichert, C._ im Bedarfsfall aushilfsweise zu betreuen. Insgesamt habe
der Gesuchsgegner damit ein überzeugendes Betreuungskonzept vorgelegt. Da-
gegen sei weitgehend unklar, wie die Betreuung bei Obhutszuteilung an die Ge-
suchstellerin aussähe. Sie sei derzeit arbeitslos, habe aber mehrfach ausgeführt,
eine Teilzeitstelle in F._ zu suchen. Bezüglich des Betreuungskonzepts habe
sie geltend gemacht, dass es nicht so schwierig sein werde, die Betreuung des
Kindes sicherzustellen, da ihre Mutter beim Bund arbeite und dort für Fremdbe-
treuung und Kindergarten verantwortlich sei. Zudem wohne die Mutter nur eine
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Strasse von der in F._ gemieteten Wohnung der Gesuchstellerin entfernt.
Weiter habe die Gesuchstellerin ihre Grosseltern und Freunde in F._. Sub-
stantiierte Ausführungen zu einem konkreten Betreuungsplan des Kindes bei Ob-
hutszuteilung an die Gesuchstellerin aber seien nicht erfolgt, weshalb nach An-
sicht der Vorinstanz bezüglich der Betreuungssituation eine grosse Unsicherheit
bestehe, sobald die Gesuchstellerin eine Arbeitstätigkeit aufnehme (Urk. 55 S. 9).
2.3.2. Die Gesuchstellerin rügt, die Vorinstanz hätte entsprechend der zitierten
höchstrichterlichen Rechtsprechung das bisherige Betreuungsmodell als aus-
schlaggebend betrachten müssen. Die Gesuchstellerin sei C._s überwiegen-
de Bezugsperson, weshalb es gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung zum
besseren Kindeswohl sei, wenn C._ bei ihr verbleibe und mit ihr wegziehe
(Urk. 54 S. 8). Stattdessen habe die Vorinstanz aufgrund der Absichtserklärungen
zweier befreundeter Familien auf ein überzeugendes Betreuungskonzept des Ge-
suchsgegners geschlossen, ohne deren persönliche, zeitliche und örtliche Mög-
lichkeiten zu prüfen. Dies sei willkürlich, zumal eine der Familien bereits wegge-
zogen sei. Im angefochtenen Entscheid sei kein Anhaltspunkt dafür zu finden,
dass eine 25 Autominuten entfernt wohnende Familie eine Kindesbetreuung
übernehmen könne. Weiter sei aktenkundig, dass der Gesuchsgegner das neue
Betreuungskonzept erst im Zusammenhang mit dem aktuellen Verfahren konstru-
iert habe, was nach bundesgerichtlicher Praxis in der Regel nur den Zweck habe,
den Prozess zu beeinflussen, und keine Garantie für dessen langfristiges Funkti-
onieren gebe (Urk. 54 S. 5 f.).
2.3.3. Unbestritten ist, dass C._ bis zum Zeitpunkt der Trennung der Partei-
en im Oktober 2018 mehrheitlich von der Gesuchstellerin betreut worden war
(Prot. I S. 19, 24). Danach, im Oktober 2018, erhöhte der Gesuchsgegner seine
Präsenz zu Hause, indem er zwei Nachmittage pro Woche im Homeoffice arbeite-
te und zudem sein Arbeitspensum per 1. März 2019 auf 80% reduzierte, wodurch
er zwei weitere Nachmittage zu Hause verbrachte. Die bei den Akten liegenden
Betreuungspläne (Urk. 22/2+3) spiegeln zwar – wie der Gesuchsgegner selbst
ausführte – nicht die im Zeitpunkt ihrer Erstellung im Januar 2019 gelebte Betreu-
ung wider, sondern dokumentieren lediglich die Betreuungsmöglichkeiten (Prot. I
S. 25). Unbestritten ist aber, dass der Gesuchsgegner spätestens ab März 2019
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mit Ausnahme des Montags die Nachmittage grundsätzlich zu Hause verbrachte,
sofern C._ nicht kindergarten- oder schulbedingt abwesend war (Prot. I
S. 19, 24). Zuvor kümmerte sich der Gesuchsgegner an den Samstagen aus-
schliesslich um C._, da die Gesuchstellerin bis zu ihrer Erwerbslosigkeit im
März 2019 samstags arbeitete (Urk. 21 S. 5; Prot. I S. 19 f.). Dass der Gesuchs-
gegner seit der Trennung in seiner Freizeit viel mit C._ unternimmt, zeigen
die für die Monate Dezember 2018 bis März 2019 belegten Freizeitaktivitäten
(act. 22/4), die unbestritten blieben (Urk. 21 S. 6; Urk. Prot. I S. 13, 19 f.). Damit
ist der Schluss der Vorinstanz, C._ dürfte im Gesuchsgegner durch die in-
tensivere Betreuung eine sehr starke Vertrauens- und Bezugsperson gefunden
haben (Urk. 55 S. 11), nicht zu beanstanden. Insgesamt ist somit glaubhaft, dass
bereits vor dem Wegzug der Gesuchstellerin insofern eine Veränderung im ur-
sprünglich gelebten Betreuungsmodell stattfand, als sich aufgrund der vermehrten
Präsenz des Gesuchsgegners in C._s Alltag dessen Beziehung zu ihm ver-
festigte. Hinsichtlich der zu gewichtenden Bedeutung der Bezugspersonen erfolg-
te somit eine Verschiebung zum Gesuchsgegner hin, selbst wenn die Gesuchstel-
lerin bis zu ihrem Umzug nach Deutschland noch C._s Hauptbezugsperson
gewesen sein dürfte. Dies ist aber seit ihrem Wegzug im August 2019, somit seit
über einem halben Jahr, nicht mehr der Fall.
Weiter vermögen die Einwände der Gesuchstellerin gegen das Betreuungs-
konzept des Gesuchsgegners nicht zu überzeugen. Seit ihrem Auszug im August
2019 wird der vor Vorinstanz vorgelegte Betreuungsplan unbestrittenermassen
umgesetzt (Urk. 62 S. 7). Demnach wird C._ jeweils am Montag nach der
Schule im Hort betreut und besucht montags und dienstags den Mittagstisch. Von
Mittwoch bis Freitag ist der Gesuchsgegner ab Mittag zu Hause (Prot. I S. 39),
wobei er dienstags und donnerstags im Homeoffice arbeitet (Prot. I S. 24). Zwar
ist der Gesuchstellerin beizupflichten, dass Homeoffice in der Regel nicht mit Kin-
derbetreuung gleichzusetzen ist, da zwar eine Aufsichtsperson zugegen ist, diese
sich aber nicht frei mit dem Kind befassen kann (Urk. 54 S. 8). Der Gesuchsgeg-
ner hat indessen dargelegt, dass er normalerweise im Aussendienst tätig sei und
im Homeoffice nur dann arbeite, wenn Anrufe kämen oder E-Mails zu beantwor-
ten seien. Ansonsten verfüge er über Freizeit zu Hause (Prot. I S. 24). Dem hatte
die Gesuchstellerin nichts entgegenzusetzen (Prot. I S. 30). Insgesamt erscheint
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damit glaubhaft, dass der Gesuchsgegner in der Lage ist, C._ neben der
Fremdbetreuung im Hort selbst zu betreuen. Auf die Unterstützung der beiden be-
freundeten Familien sind C._ und der Gesuchsgegner demnach nur im Not-
fall angewiesen. Entsprechend fällt der Wegzug der einen Familie in das 25 Minu-
ten entfernt liegende G._ nicht derart ins Gewicht, als dass dadurch
C._s Betreuung nachhaltig in Frage gestellt würde. Dies gilt umso mehr, als
nicht dargetan wurde, dass ein Abweichen vom üblichen Betreuungsplan häufig
vorkommt. Darüber hinaus stünde diesfalls eine weitere Familie für C._s Be-
treuung zur Verfügung (Urk. 22/11+12). Ebenfalls nicht stichhaltig ist schliesslich
der Einwand der Gesuchstellerin, der Gesuchsgegner habe das Betreuungskon-
zept einzig für den Prozess konstruiert und es bestehe keine Garantie für dessen
Funktionieren, wird doch das fragliche Konzept seit dem Wegzug der Gesuchstel-
lerin im August 2019 in der beschriebenen Weise umgesetzt. Insgesamt ist somit
der Schluss der Vorinstanz, der Gesuchsgegner habe für C._ ein überzeu-
gendes Betreuungskonzept vorgelegt, nicht zu beanstanden.
2.3.4. Weiter moniert die Gesuchstellerin die Auffassung der Vorinstanz als nicht
nachvollziehbar, dass bezüglich der Betreuungssituation in F._ grosse Unsi-
cherheit bestehe. Wie sie im angefochtenen Urteil selbst festgehalten habe, arbei-
te die Mutter der Gesuchstellerin beim Bund und sei für Fremdbetreuung und Kin-
dergarten verantwortlich. Diese potenzielle Betreuungshilfe und Fachfrau für
Fremdbetreuung wohne in unmittelbarer Nähe zur Gesuchstellerin. Dass kein
substantiierter Betreuungsplan habe vorgelegt werden können, solange die Ge-
suchstellerin keine Stelle gehabt habe, sei naheliegend. Es dürfe aber als ge-
richtsnotorisch bezeichnet werden, dass in Reichweite wohnende Eltern und
Grosseltern einer obhutsberechtigten Person in der Regel die geeigneteren Be-
treuungspersonen seien als Nachbarn, die vor ein paar Monaten weit weggezo-
gen seien resp. solche, die das betreffende Kind noch nie betreut hätten und sich
lediglich in einem nichtssagenden Bekennerschreiben zur Verfügung stellen wür-
den (Urk. 54 S. 6 f.).
2.3.5. Zur Frage der Kinderbetreuung von C._ in Deutschland befragt, führte
die Gesuchstellerin vor Vorinstanz aus, ihre Mutter arbeite beim ... Bund und sei
verantwortlich für alle Betreuungen in Bezug auf Hort und Kindergarten. Die Ge-
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suchstellerin habe dort immer einen Platz und der Kindergarten sei freiwillig
(Prot. I S. 16). Belege für diese Behauptung liegen nicht vor. Weiter lässt sich aus
der örtlichen Nähe der Mutter zur Wohnung der Gesuchstellerin nichts für die
mögliche Betreuung von C._ ableiten. Die Mutter ist offenbar selber berufstä-
tig. Konkrete Ausführungen, wann und in welchem Umfang sie die Betreuung von
C._ übernehmen könnte, erfolgten nicht. Wie sodann eine Versorgung durch
die Grosseltern aussähe, blieb ebenfalls im Dunkeln. Die pauschale Aussage, es
dürfe als gerichtsnotorisch gelten, dass in Reichweite wohnende Eltern und Gros-
seltern einer obhutsberechtigten Person "in der Regel die geeigneteren Betreu-
ungspersonen" seien als Nachbarn, überzeugt nicht, sind doch stets die konkre-
ten Umstände des Einzelfalls zu beurteilen. Der Gesuchstellerin ist zwar beizu-
pflichten, dass ein konkreter Betreuungsplan ohne Stelle und definierte Arbeitszei-
ten schwierig darzulegen ist. Dennoch hätte sie zumindest mögliche Szenarien
entwerfen und die Verfügbarkeit der jeweiligen Betreuer behaupten können. Dar-
über hinaus war sie von 1. September 2019 bis 31. Dezember 2019 und somit im
Zeitpunkt der Anhebung der Berufung als Bürohelferin beim ... Bund in einem
80%-Pensum angestellt (Urk. 54 S. 14; Urk. 57/2). Es wäre ihr folglich möglich
gewesen, in der Berufungsschrift anhand der konkreten Situation ein mögliches
Betreuungskonzept zu entwerfen. Dies hat sie ebenfalls unterlassen. Auch kann
entgegen ihrer Darstellung nicht unbesehen von der Möglichkeit intensiverer Be-
treuung gegenüber derjenigen des Gesuchsgegners ausgegangen werden
(Urk. 54 S. 8), liegen doch keine Angaben zu ihrem derzeitigen oder künftigen Ar-
beitspensum vor. Insgesamt ist somit die Feststellung der Vorinstanz auch unter
den gegebenen Umständen zutreffend, wonach eine gesicherte Betreuung von
C._ bei Obhutszuteilung an die Gesuchstellerin nicht beurteilbar ist.
2.4. Stabilität der Verhältnisse, familiäres und wirtschaftliches Umfeld
2.4.1. Die Vorinstanz hielt dazu fest, C._ sei im September 2019 sieben Jah-
re alt geworden und könne im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung
weder als klein und eher personengebunden noch als älter und eher umgebungs-
gebunden bezeichnet werden (vgl. BGE 142 III 481 E. 2.7). Da sich der Wille des
Kindes nicht eruieren lasse, müsse auf objektive Umstände abgestellt werden.
E._ und F._ seien für das Kind als Wohnort grundsätzlich geeignet. Da
- 15 -
C._ in E._ zwei Jahre den Kindergarten besucht und dort einen Freun-
deskreis habe, würde er durch einen Umzug nach F._ seine besten Freunde
sowie sein gesamtes gewohntes Umfeld (Verwandte, Nachbarn, Kinder in der
Schule etc.) verlieren. Dies spreche für eine Obhutszuteilung an den Gesuchs-
gegner. Dessen wirtschaftlichen Verhältnisse seien als wesentlich stabiler zu be-
zeichnen als diejenigen der Gesuchstellerin. Weiter sei zwar der Wille des Kindes
unklar, es könne jedoch davon ausgegangen werden, dass eher keine klare Prä-
ferenz bestehe, da es diese dem Kindsvertreter aus Eigeninteresse wohl mitge-
teilt hätte (Urk. 55 S. 10 ff.).
2.4.2. Die Gesuchstellerin rügt, die Vorinstanz habe nicht beachtet, dass die Ge-
suchstellerin in ihr Heimatland bzw. in den angestammten Familienkreis zurück-
gekehrt sei. Selbst der Gesuchsgegner behaupte nicht, der Wegzug der Gesuch-
stellerin erfolge nur, um C._ von ihm zu entfremden. Das Gegenteil sei der
Fall: Der Gesuchsgegner unterbinde weitest möglich den Kontakt der Mutter mit
dem Kind, halte C._ nicht zu regelmässigem Kontakt an und leite die Anrufe
der Gesuchstellerin nicht weiter. Es sei daher eine Anhörung von C._ mit Hil-
fe von Fachleuten durchzuführen, zumal sich dieser nach Eröffnung des Ent-
scheids erstmals zum Geschehen geäussert und erklärt habe, er wolle bei der
Mutter bleiben (Urk. 54 S. 9, 11). Sodann sei aktenwidrig, dass die Beziehungen
zu F._ deutlich geringer seien als zu E._. Die Vorinstanz übersehe nicht
nur, dass Kinderfreundschaften im Alter von C._ in der Regel noch nicht tief
seien und dass der eine Kindergartenfreund auch gar nicht mehr in die gleiche
Schule gehe. Da sich C._ dazu nicht geäussert habe, lasse sich auch die
wirkliche Empfindung des Kindes nicht feststellen. Die Vorinstanz hätte daher le-
diglich zur Kenntnis nehmen dürfen, dass C._ nicht nur beide Wohnorte ken-
ne, sondern auch an beiden Orten Freunde habe, wobei in F._ auch noch –
im Gegensatz zu E._ – Verwandte lebten. Weiter hält die Gesuchstellerin
den Schluss der Vorinstanz für absolut unzulässig, wonach für C._ wohl eher
keine klare Präferenz betreffend Obhutszuteilung bestehe, da er diese aus Eigen-
interesse wohl mitgeteilt hätte. Die totale Verweigerung von C._, sich über-
haupt zu äussern, lasse eher auf einen Loyalitätskonflikt schliessen als auf feh-
lende Präferenz. Loyalitätskonflikte von Kindern äusserten sich sehr komplex und
manifestierten sich je nach den Umständen unterschiedlich (Urk. 54 S. 11). Weiter
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habe der vorinstanzliche Richter nach der Hauptverhandlung eine unverbindliche
Meinungsäusserung abgegeben und sich für eine Obhutszuteilung an die Ge-
suchstellerin ausgesprochen. Die "krasse Kehrtwende" im angefochtenen Urteil
sei insbesondere für Laien nicht verständlich und wäre konkreter zu begründen
gewesen (Urk. 54 S. 8 f.). Schliesslich habe die Vorinstanz die wirtschaftlichen
Verhältnisse des Gesuchsgegners als wesentlich stabiler bezeichnet und dabei
ausser Acht gelassen, dass dem wirtschaftlichen Gefälle zwischen den Parteien
mit einem Betreuungsunterhalt Rechnung getragen werden könne (Urk. 54 S. 12).
2.4.3. Am 29. November 2019 wurde C._ von einer Delegation dieser Kam-
mer angehört. Zwar gab er während der Befragung bereitwillig Auskunft, wünsch-
te aber nach deren Durchführung, dass seine Ausführungen insgesamt nicht sei-
nen Eltern mitgeteilt würden. Entsprechend wurden seine Aussagen nicht proto-
kolliert (Prot. II S. 5) und sind – nachdem den Parteien das rechtliche Gehör nicht
gewährt werden konnte – für das vorliegende Verfahren nicht verwertbar. Auch
gegenüber dem Kindesvertreter mochte sich C._ nicht inhaltlich äussern
(Urk. 69). Insgesamt ist – wie schon vor Vorinstanz – der Kinderwille hinsichtlich
der Obhutszuteilung resp. des Aufenthaltswechsels somit nicht feststellbar. Fest-
zuhalten ist immerhin der Eindruck des Gerichts, wonach C._ vor und wäh-
rend der Anhörung aufgeweckt und präsent wirkte und einen ruhigen Eindruck
vermittelte. Seine Verweigerung zur Offenlegung seiner Anhörung lässt indes auf
einen grossen Loyalitätskonflikt schliessen. Der Kindesvertreter habe erfahren,
dass C._ die Herbstferien mindestens teilweise bei der Gesuchstellerin ver-
bracht und ihm dies gefallen habe. Weiter habe er im persönlichen Kontakt einen
sehr vertrauten, unbeschwerten Umgang C._s mit seinem Vater beobachtet,
sodass sich die Kindesvertretung auch aus der Sicht des Kindeswohles zu keinen
Anträgen an das Gericht gezwungen fühle. Die aktuelle Situation beim Vater habe
der Kindesvertreter beide Male als gut und emotional stimmig erlebt (Urk. 69).
Hinsichtlich der weiteren Zuteilungskriterien ist der Gesuchstellerin beizu-
pflichten, dass ihr Wegzug wohl nicht aus einem Entfremdungsmotiv erfolgte. Sie
kehrte in ihr Heimatland Deutschland und in ihren angestammten Familienkreis
zurück. Die in F._ wohnhafte Grossmutter ist C._ gut bekannt; der Um-
zug der Gesuchstellerin erfolgte in ein sozial gesichertes Umfeld. Wirtschaftlich
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aber ist die Gesuchstellerin nur dann abgesichert, wenn ihr längerfristig die Auf-
nahme einer Erwerbstätigkeit gelingt. Bekannt und aktenkundig ist lediglich eine
Anstellung bis Ende 2019 (Urk. 57/2). Der Einwand, das wirtschaftliche Gefälle
zwischen den Parteien könne bei Obhutszuteilung an die Gesuchstellerin mit der
Zusprechung eines Betreuungsunterhalts aufgefangen werden, trifft zu. Zu beach-
ten ist indes, dass im Falle einer Erwerbslosigkeit der Gesuchstellerin die Anrech-
nung eines hypothetischen Einkommens im Raum stünde. Tatsache ist, dass die
Gesuchstellerin ihren Wohnsitz ohne konkretes Stellenangebot und demnach oh-
ne Kenntnis ihrer wirtschaftlichen Zukunft nach Deutschland verlegte. Die Fest-
stellung der Vorinstanz hinsichtlich der stabileren wirtschaftlichen Verhältnisse
des in einem ungekündigten Anstellungsverhältnis stehenden Gesuchsgegners ist
demnach zutreffend. Der Gesuchstellerin ist sodann beizupflichten, dass Freunde
im Kindesalter eine flexible Bezugsgruppe sind. Dennoch sind sie für Kinder im
Alter von sieben Jahren bereits wichtig für die Persönlichkeitsentwicklung und
können in Krisensituationen, wie die Trennung der Eltern, stützend wirken. Zu-
sammen mit der Konstanz des schulischen und häuslichen Umfelds haben
Freunde jedenfalls eine stabilisierende Wirkung. Dass C._s Beziehung zu
seinen beiden Freunden H._ und I._ aktuell noch immer intakt ist, zeigt
der unbestritten gebliebene Umstand, dass er sich mit ihnen regelmässig ein- bis
zweimal wöchentlich trifft, den Schulweg mit ihnen bestreitet und sie sich gegen-
seitig zu Feiern und anderen Events einladen (Urk. 62 S. 8). Der Hinweis in der
Berufungsschrift auf die Freunde in F._ hingegen bezieht sich auf Freunde
der Gesuchstellerin, nicht von C._ (Urk. 54 S. 7; Prot. I S. 17/18), weshalb
sich daraus nichts zugunsten C._s Beziehungen zum neuen Wohnort der
Gesuchstellerin ableiten lässt. Die behauptete Aktenwidrigkeit hinsichtlich der we-
sentlich geringeren Beziehungen zu F._ als zu E._ wurde von ihr nicht
hinreichend dargetan (Urk. 54 S. 10). Die monierte (und bestrittene, Urk. 62 S. 8)
widersprüchliche Meinungsäusserung des Vorderrichters im Anschluss an die
Verhandlung, wonach die Obhut der Gesuchstellerin zuzuteilen sei (Urk. 54 S. 9),
wäre selbst nach Ansicht der Gesuchstellerin unverbindlich erfolgt und hätte somit
für das Urteil keine Relevanz. Insofern kann daraus nichts zugunsten der Obhuts-
zuteilung an die Gesuchstellerin abgeleitet werden. Zusammengefasst ist dem-
nach festzuhalten, dass für C._ das gewohnte Umfeld in E._ mit seinen
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Freunden, der Schule und den Nachbarn insgesamt eine höhere Stabilität sowohl
in sozialer als auch in wirtschaftlicher Hinsicht bietet, als wenn er mit der Gesuch-
stellerin nach F._ ziehen würde.
2.5. Fazit Obhutszuteilung
Das bisher gelebte Betreuungsmodell der Parteien mit der Gesuchstellerin
als Hauptbezugsperson veränderte sich seit Oktober 2018 dahingehend, als sich
der Gesuchsgegner vermehrt in die Betreuung von C._ integrierte und eben-
falls zu einer wichtigen Bezugsperson des gemeinsamen Kindes wurde. Das da-
mals von ihm vorgelegte Betreuungskonzept wird seit dem Wegzug der Gesuch-
stellerin am 1. August 2019 erfolgreich gelebt. Die Betreuung von C._ ist so-
wohl an den Wochentagen – mit Hortunterstützung und durch den Gesuchsgeg-
ner persönlich – als auch am Wochenende sichergestellt. Weiter zeigt sich das
familiäre, soziale und wirtschaftliche Umfeld in E._ stabil. C._ verfügt
über einen Freundeskreis und besucht wie bis anhin die Schule in E._. Seine
vertrauensvolle Beziehung zum Gesuchsgegner, dessen Bereitschaft zu seiner
persönlichen Betreuung neben der Erwerbstätigkeit und die Stabilität der Verhält-
nisse liegen zweifellos im Kindeswohl. Obwohl auch F._ als Wohnort für das
Kind geeignet erscheint und insofern ein gesichertes soziales Umfeld glaubhaft
ist, fehlt es auch heute noch an einem konkreten Betreuungskonzept der Gesuch-
stellerin für C._ im Falle der von ihr angestrebten Arbeitserwerbsaufnahme.
Inwiefern die Kinderbetreuung diesfalls gesichert wäre, entzieht sich daher einer
näheren Prüfung und ist völlig ungewiss. Auch ist die berufliche Zukunft der Ge-
suchstellerin unklar, ist doch lediglich eine befristete Anstellung bis Ende Dezem-
ber 2019 aktenkundig. Ihre wirtschaftliche Situation ist damit weniger stabil. Ins-
gesamt kann nicht festgestellt werden, wie sich C._s Umfeld im Falle eines
Umzugs nach F._ gestalten würde. Trotz der Tatsache, dass vorliegend die
wegzugswillige Gesuchstellerin über Jahre Hauptbezugsperson des Kindes war,
ergibt eine sorgfältige Abwägung sämtlicher konkreter Umstände, dass die Zutei-
lung der Obhut an den Gesuchsgegner im besten Interesse des Kindes liegt.
Demzufolge bleibt es bei der Zuteilung der alleinigen Obhut an ihn.
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3. Persönlicher Verkehr, Kinderunterhalt
Da die alleinige Obhut über C._ gemäss vorstehender Ausführungen
dem Gesuchsgegner zu belassen ist, erübrigen sich Ausführungen zu den weite-
ren Berufungsanträgen der Gesuchstellerin zum persönlichen Verkehr (Beru-
fungsantrag Ziffer 3), zum Kinderunterhalt (Berufungsantrag Ziffer 4) und zum Be-
treuungsunterhalt (Berufungsantrag Ziffer 5; Urk. 54 S. 2, 13).
4. Fazit
Zusammengefasst erweist sich die Berufung als unbegründet. Die Berufung
ist abzuweisen und der angefochtene Entscheid zu bestätigen (Art. 318
Abs. 1 ZPO), soweit er nicht in Rechtskraft erwachsen ist.
IV.
1. Kosten- und Entschädigungsfolgen
1.1. Die Entscheidgebühr für das Berufungsverfahren ist gestützt auf § 12 Abs. 1
und 2 i.V.m. § 5 Abs. 1 und 6 Abs. 2 lit. b der Gebührenverordnung des Oberge-
richts vom 8. September 2010 (GebV OG) auf Fr. 4'000.– festzusetzen.
1.2. Die Gesuchstellerin unterliegt mit ihrer Berufung vollumfänglich. Da beide
Parteien unter dem Gesichtspunkt des Kindesinteresses gute Gründe für ihre An-
tragsstellung hatten, sind gemäss ständiger Praxis der erkennenden Kammer die
Kosten dieses Verfahrens unabhängig vom Ausgang den Parteien je zur Hälfte
aufzuerlegen und die Parteientschädigungen wettzuschlagen (Art. 107 Abs. 1 lit. b
und c ZPO).
1.3. Dem Kindesvertreter für C._ wurde mit Verfügung vom 3. Dezember
2019 Gelegenheit zur Antragstellung und Stellungnahme zur Berufungsschrift und
zur Berufungsantwort gegeben (Urk. 68), die er mit Eingabe vom 17. Dezember
2019 wahrnahm (Urk. 69). Die Kosten der Kindesvertretung im Umfang von
Fr. 1'488.60 sind als Teil der Verfahrenskosten den Eltern entsprechend der Ver-
teilung der Prozesskosten je zur Hälfte aufzuerlegen (Art. 95 Abs. 1 lit. a i.V.m.
Abs. 2 lit. e ZPO; Urk. 72).
- 20 -
2. Unentgeltliche Rechtspflege
2.1. Beide Parteien ersuchen für das Berufungsverfahren um Gewährung der
unentgeltlichen Rechtspflege (Urk. 54 S. 3; Urk. 62 S. 3).
2.2. Gemäss Art. 117 ZPO hat eine Person Anspruch auf unentgeltliche Rechts-
pflege, wenn sie nicht über die erforderlichen Mittel verfügt (lit. a) und ihr Rechts-
begehren nicht aussichtslos erscheint (lit. b). Wer diese Bedingungen erfüllt, hat
ausserdem Anspruch auf einen unentgeltlichen Rechtsbeistand, soweit dies zur
Wahrung seiner Rechte notwendig ist (Art. 118 Abs. 1 lit. c ZPO). Für die Beurtei-
lung der Frage, ob eine Partei als mittellos im Sinne von Art. 117 lit. a ZPO zu be-
trachten ist, sind ihre Einkommens- und Vermögensverhältnisse zu berücksichti-
gen, und zwar im Zeitpunkt der Gesuchsstellung (Mohs, OFK-ZPO, ZPO 117
N 5). Der Anspruch auf Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege ist subsidiär
zum Anspruch auf Prozesskostenvorschuss resp. -beitrag unter Ehegatten. Wird
kein entsprechender Antrag gestellt, ist darzutun, dass ein solcher aussichtslos
wäre. Die Leistung eines Prozesskostenvorschusses setzt sodann voraus, dass
der ansprechende Ehegatte nicht selbst über die nötigen Mittel verfügt, um das
Verfahren zu führen. Verlangt ist – wie bei der unentgeltlichen Rechtspflege –
eine tatsächliche Bedürftigkeit (vgl. BGer 5A_103/2014 vom 4. Juni 2014, E. 6
m.Hinw.).
2.3. Weder die Gesuchstellerin noch der Gesuchsgegner haben im Berufungs-
verfahren einen Antrag auf Leistung eines Prozesskostenbeitrages gestellt
(Urk. 54; Urk. 62). Immerhin haben aber beide auf den erstinstanzlichen Ent-
scheid verwiesen, mit welchem ihr entsprechender Antrag zufolge Mittellosigkeit
der Gegenpartei abgewiesen und beiden Parteien die unentgeltliche Rechtspflege
bewilligt worden war (Urk. 54 S. 3; Urk. 55 S. 19). Dieser Hinweis genügt gerade
noch, um daraus abzuleiten, dass die Mittellosigkeit der Gegenpartei derart au-
genfällig sei, dass sie eine formale Erörterung der Aussichtslosigkeit eines Ge-
suchs um Prozesskostenvorschuss überflüssig macht (vgl. BGer 5A_244/2019
vom 15. April 2019, E. 4). Es ist daher auf die subsidiären unentgeltlichen
Rechtspflegegesuche der Parteien einzutreten.
- 21 -
2.4. Die Gesuchstellerin erzielte im Zeitpunkt der Einreichung des Gesuchs ein
monatliches Nettoeinkommen von Euro 1'187.21 resp. Fr. 1'306.– (Urk. 57/2;
Urk. 54 S. 14). Diesem Einkommen steht ein monatlicher Bedarf von Fr. 1'413.–
gegenüber (Urk. 54 S. 14). Über nennenswertes Barvermögen verfügt sie gemäss
den aktenkundigen Belegen nicht (Urk. 3/1-3; Urk. 3/8). Ihre Mittellosigkeit ist da-
her ohne Weiteres glaubhaft. Auch beim Gesuchsgegner sind die Verhältnisse
knapp. Seinem monatlichen Nettoeinkommen von Fr. 6'040.– (inkl. Fr. 200.– Kin-
derzulagen) stehen monatliche Ausgaben von insgesamt Fr. 5'985.– gegenüber
(Urk. 62 S. 11; Urk. 55 S. 17), was zu einem geringen monatlichen Überschuss
von Fr. 55.– führt. Zudem verfügt auch er nicht über Vermögen (Urk. 18/11-13).
Demnach ist der Gesuchsgegner ebenfalls als mittellos zu betrachten. Der Pro-
zessstandpunkt beider Parteien war nicht von vornherein aussichtslos und die
mittellosen und rechtsunkundigen Parteien auf anwaltlichen Beistand im Beru-
fungsverfahren angewiesen. Beiden ist daher für das Berufungsverfahren die un-
entgeltliche Prozessführung zu gewähren und der Gesuchstellerin in der Person
von Rechtsanwalt Dr. iur. X._, dem Gesuchsgegner in der Person von
Rechtsanwältin lic. iur. Y._ ein unentgeltlicher Rechtsbeistand zu bestellen.