Decision ID: ef47163e-0949-5cee-8479-58cf443d391e
Year: 2015
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 
Law Sub-area: nan
Label: approval

Facts:
Sachverhalt:
A.
Die Flumroc AG stellt Dämmprodukte aus Steinwolle her. Dabei handelt es
sich um eine Tätigkeit, die – sofern die Schmelzkapazität von 20 t pro Tag
überschritten wird, was für die Flumroc AG zutrifft – seit 2013 gemäss An-
hang 6 Ziff. 14 der Verordnung über die Reduktion der CO2-Emissionen
vom 30. November 2012 (CO2-Verordnung, SR 641.711) zur obligatori-
schen Teilnahme am Emissionshandelssystem (EHS) verpflichtet. Am
14. November 2013 verfügte das Bundesamt für Umwelt (BAFU), die Teil-
nahme der Flumroc AG am Emissionshandelssystem ab 1. Januar 2013
bis 31. Dezember 2020 für das Treibhausgas Kohlendioxid (CO2).
B.
Mit einer weiteren Verfügung vom 10. März 2014 teilte das BAFU der Flum-
roc AG 32'165 kostenlose Emissionsrechte für das Jahr 2013 und 31'703
kostenlose Emissionsrechte für das Jahr 2014 zu (Dispositiv-Ziff. 1), die
dem Betreiberkonto der Flumroc AG im Emissionshandelsregister gutge-
schrieben werden (Dispositiv-Ziff. 2).
C.
Gegen diese Verfügung erhebt die Flumroc AG (Beschwerdeführerin) am
10. April 2014 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht und beantragt
die Aufhebung von Ziff. 1 der Verfügung sowie die kostenlose Zuteilung von
38'356 Emissionsrechten für das Jahr 2013 und 38'332 Emissionsrechten
für das Jahr 2014, eventuell die kostenlose Zuteilung von 38'144 Emissi-
onsrechten für das Jahr 2013 und von 38'120 Emissionsrechten für das
Jahr 2014. Zur Begründung bringt sie vor, es bestehe keine gesetzliche
Grundlage für die zusätzliche Berücksichtigung von indirekten Emissionen
für elektrische Energie. Diese Berücksichtigung führe zu einer Benachteili-
gung gegenüber Herstellern von Dämmmaterial, die andere Mineralstoffe
als Steinwolle verwenden, namentlich Glaswolle, aber auch gegenüber
ausländischen Konkurrenten. In ihrem Eventualstandpunkt bringt die Be-
schwerdeführerin vor, wenn überhaupt, hätte nur der CO2-Wert des von ihr
tatsächlich bezogenen Strommixes berücksichtigt werden dürfen, der deut-
lich tiefer als der europäische Strommix liege.
D.
Das BAFU (Vorinstanz) beantragt in seiner Vernehmlassung vom 30. Mai
2014 die Abweisung der Beschwerde. Es führt aus, bei der Vergabe der
Emissionsrechte seien vergleichbare internationale Regelungen zu be-
rücksichtigen, namentlich die einschlägige Regelung in der EU. Diese sehe
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die Berücksichtigung der indirekten Emissionen des Stroms vor und zwar
zu dem Wert, der dem europäischen Strommix entspreche, unabhängig
von den CO2-Emissionen des tatsächlich bezogenen Stroms.
E.
In den Schlussbemerkungen vom 3. Juli 2014 hält die Beschwerdeführerin
an ihren Anträgen und Ausführungen fest und betont, die Berücksichtigung
indirekter Emissionen sei nicht gesetzmässig. Sie beziehe seit Jahren ei-
nen nahezu CO2-freien Strommix, was ihr im Bereich Stromeffizienz als
Sparmassnahme angerechnet, somit nach dem Energiekonzept des Bun-
des gefördert werde. Diese Förderung im Energiebereich dürfe nun im Be-
reich der Emissionsrechte nicht zu einer Benachteiligung führen.
F.
Auf die übrigen Vorbringen und die sich in den Akten befindlichen Doku-
mente wird in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen, soweit sie
entscheidwesentlich sind.

Considerations:
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be-
schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG, sofern sie von einer Vo-
rinstanz nach Art. 33 VGG stammen und keine Ausnahme nach Art. 32
VGG vorliegt. Die angefochtene Verfügung ist ein zulässiges Anfechtungs-
objekt und stammt von einer Behörde im Sinne von Art. 33 Bst. d VGG;
eine Ausnahme im erwähnten Sinn liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungs-
gericht ist somit für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde zustän-
dig.
1.2 Gemäss Art. 48 Abs. 1 VwVG ist zur Beschwerde berechtigt, wer am
vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen oder keine Möglichkeit zur Teil-
nahme erhalten hat (Bst. a), durch die angefochtene Verfügung besonders
berührt ist (Bst. b) und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung
oder Änderung hat (Bst. c). Die Beschwerdeführerin ist Adressatin der an-
gefochtenen Verfügung und auch materiell beschwert, da ihrem Antrag
nicht vollumfänglich entsprochen worden ist.
1.3 Auf die im Übrigen frist- und formgerecht eingereichten Beschwerden
(Art. 50 und Art. 52 VwVG) ist demnach einzutreten.
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1.4 Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet grundsätzlich mit voller
Kognition. Es überprüft auf entsprechende Rüge hin die Verletzung von
Bundesrecht einschliesslich Rechtsfehler bei der Ausübung des Ermes-
sens, die Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und die Ange-
messenheit der angefochtenen Verfügung (Art. 49 VwVG).
2.
Gemäss Art. 1 des Bundesgesetzes vom 23. Dezember 2011 über die Re-
duktion der CO2-Emissionen (CO2-Gesetz, SR 641.71) bezweckt dieses,
die Verminderung von Treibhausgasemissionen, insbesondere CO2-Emis-
sionen, die auf die energetische Nutzung von fossilen Energieträgern zu-
rückzuführen sind. Dieses Reduktionsziel soll in erster Linie durch Mass-
nahmen nach dem CO2-Gesetz erreicht werden (Art. 4 Abs. 1 CO2-Ge-
setz). Der erste Abschnitt des vierten Kapitels dieses Gesetzes regelt als
eine dieser Massnahmen den Emissionshandel. Dieser ist für gewisse Un-
ternehmen aus vom Bundesrat zu bezeichnenden Wirtschaftszweigen mit
mittleren und hohen Treibhausgasemissionen freiwillig (Art. 15 CO2-Ge-
setz), für Betreiber bestimmter Anlagen mit hohen Treibhausgasemissio-
nen obligatorisch. Die Teilnehmer (auch EHS-Unternehmen genannt) müs-
sen dem Bund jährlich im Umfang der von diesen Anlagen verursachten
Emissionen Emissionsrechte oder Emissionsminderungszertifikate abge-
ben (Art. 16 CO2-Gesetz). Den EHS-Unternehmen wird die CO2-Abgabe
zurückerstattet (Art. 17 CO2-Gesetz). Ferner werden ihnen kostenlos Emis-
sionsrechte zugeteilt, soweit sie für den treibhausgaseffizienten Betrieb der
EHS-Unternehmen notwendig sind. Der Bundesrat regelt die Einzelheiten
der Vergabe von Emissionsrechten und berücksichtigt dabei vergleichbare
internationale Regelungen (Art. 19 Abs. 2 und 3 CO2-Gesetz). Die beteilig-
ten Unternehmen müssen dem Bund jährlich über ihre Treibhausgasemis-
sionen Bericht erstatten (Art. 20 CO2-Gesetz) und für Emissionen, die we-
der durch Emissionsrechte noch durch Emissionsminderungszertifikate ge-
deckt sind, als Sanktion einen Betrag von 125 Franken pro Tonne CO2-
Äquivalente (CO2eq) entrichten (Art. 21 Abs. 1 CO2-Gesetz).
Die CO2-Verordnung regelt im 4. Kapitel und in den Anhängen 6 und 9 das
Emissionshandelssystem und die damit zusammenhängenden Belange,
insbesondere die Teilnahme am Emissionshandelssystem und die Berech-
nung der kostenlosen Emissionsrechte. Die kostenlose Zuteilung von
Emissionsrechten wird gemäss Art. 46 CO2-Verordnung vom BAFU be-
rechnet, basierend auf den Benchmarks und Anpassungsfaktoren nach An-
hang 9, wobei die Vorschriften der EU berücksichtigt werden.
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3.
Umstritten ist vorliegend einzig ein von der Vorinstanz angewandter beson-
derer Anpassungsfaktor für Strom, nicht aber der Vergleichswert (Bench-
mark) für die Anlage der Beschwerdeführerin oder die Aktivitätsrate. Der
besondere Anpassungsfaktor gilt für Benchmarks von Produktionsprozes-
sen, die sowohl mit Brennstoffen als auch mit Strom betrieben werden kön-
nen und sieht für indirekte Emissionen aus dem verwendeten Strom einen
Abzug von 0,465 t CO2 pro MWh vor. Eine solche Bestimmung wurde erst-
mals mit der Revision der CO2-Verordnung vom 8. Oktober 2014 in der
neuen Ziffer 4 des Anhangs 9 eingeführt und ist seit dem 1. Dezember 2014
in Kraft. Zu Recht hat die Vorinstanz jedoch diese Verordnungsbestimmung
nicht auf den vorliegenden Sachverhalt angewandt: Gemäss einem allge-
meinen intertemporalrechtlichen Grundsatz ist in der Regel dasjenige ma-
terielle Recht massgeblich, das im Zeitpunkt der Verwirklichung des strei-
tigen Sachverhalts Geltung hat. Das Bundesverwaltungsgericht überprüft
daher die Rechtmässigkeit eines angefochtenen Verwaltungsakts in der
Regel anhand der bei dessen Ergehen geltenden materiellen Rechtslage
(vgl. BGE 139 II 243 E. 11.1, 129 II 497 E. 5.3.2; Urteil des BGer
2C_559/2011 vom 20. Januar 2012 E. 1.4 m.w.H.; Urteile des BVGer
A-5333/2013 vom 19. Dezember 2013 E. 3, A-4465/2013 vom 31. Oktober
2013 E. 1.1 und A-1769/2013 vom 23. August 2013 E. 2.1; PIERRE TSCHAN-
NEN/ULRICH ZIMMERLI/MARKUS MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht,
4. Aufl. 2014, § 24 Rz. 20).
Das CO2-Gesetz sieht in Art. 48 und 49 für gewisse Sachverhalte, die ihren
Ursprung vor der Rechtsänderung haben, Übergangsbestimmungen vor,
wobei hierfür jeweils die altrechtliche Regelung für anwendbar erklärt wird.
Das im Gesetz erlassene Übergangsrecht steht mithin im Einklang mit dem
zuvor erwähnten allgemeinen Rechtsgrundsatz. Auf den strittigen Sachver-
halt ist somit das bis Ende November 2014 gültige Recht anwendbar.
4.
Nach dem Grundsatz der Gesetzmässigkeit bedarf jedes staatliche Han-
deln einer gesetzlichen Grundlage (Art. 5 Abs. 1 BV). Inhaltlich verlangt
das Legalitätsprinzip, dass staatliches Handeln insbesondere auf einem
generell-abstrakten Rechtssatz von hinreichender Normstufe und genü-
gender Bestimmtheit beruht (Urteile des BVGer A-1956/2014 vom 2. Okto-
ber 2014 E. 4.1 und A-6592/2013 vom 18. September 2014 E. 2.1, je
m.w.H.). Besondere Bedeutung kommt dem Legalitätsprinzip im Abgabe-
recht zu. Das Legalitätsprinzip gilt hier als verfassungsmässiges Recht: Öf-
fentliche Abgaben müssen nach Art. 164 Abs. 1 Bst. d und Art. 127 Abs. 1
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BV sowie nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts in ihren Grundzü-
gen und wesentlichen Elementen durch ein Gesetz im formellen Sinn fest-
gelegt werden. Zu den in den Grundzügen im Gesetz selbst zu regelnden
Elementen gehören der Kreis der Abgabepflichtigen, der Gegenstand der
Abgabe und deren Bemessung. Insofern ist eine Delegation von Rechts-
setzungsbefugnissen nicht möglich (BGE 138 V 32 E. 3.1.1, BGE 136 II
149 E. 5.1, BGE 135 I 130 E. 7.2 mit Hinweisen; Urteil des BGer
2C_678/2012 vom 17. Mai 2013 E. 2.2; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O.,
N. 2693 ff.; BLUMENSTEIN/LOCHER, System des schweizerischen Steuer-
rechts, 6. Auf. 2002, S. 14, mit Hinweisen). Dies gilt auch für Lenkungsab-
gaben (betreffend Abgaben auf flüchtige organische Verbindungen [VOC-
Abgaben]: Urteil des BVGer A-4357/2010 vom 5. Mai 2011 E. 2.1; MICHAEL
BEUSCH, Lenkungsabgaben im Strassenverkehr, 1999, S. 138 f.; THOMAS
KAPPELER, Verfassungsrechtliche Rahmenbedingungen umweltpolitisch
motivierter Lenkungsabgaben, 2000, S. 76 f.). Auch ausserhalb des Abga-
berechts sind grundlegende Bestimmungen über die Rechte und Pflichten
von Personen in der Form eines Bundesgesetzes zu erlassen (Art. 164
Abs. 1 Bst. c BV).
4.1 Zu prüfen ist daher, ob das CO2-Gesetz eine Grundlage für den ange-
wandten Ausgleichsfaktor bietet und damit für die dadurch bewirkte Mehr-
belastung der Beschwerdeführerin. Die Vorinstanz beruft sich dabei auf
Art. 19 CO2-Gesetz, Art. 46 Abs. 1 CO2-Verordnung und ihre Mitteilung
"Emissionshandelssystem EHS". Die konkrete Regelung finde sich in Arti-
kel 14 Absatz 1 und 2 des Beschlusses der [EU-]Kommission vom 27. April
2011 zur Festlegung EU-weiter Übergangsvorschriften zur Harmonisierung
der kostenlosen Zuteilung von Emissionszertifikaten (2011/287/EU), der
sich seinerseits auf Artikel 10a der Richtlinie 2003/87/EG des europäischen
Parlaments und des Rates stützt. Zudem werde die Berechnung in einer
von ihr herausgegebenen Mitteilung aufgezeigt.
4.1.1 Gemäss Art. 19 Abs. 2 CO2-Gesetz regelt der Bundesrat die Einzel-
heiten für die kostenlose Zuteilung von Emissionsrechten und berücksich-
tigt dabei vergleichbare internationale Regelungen. Ausgangspunkt jeder
Gesetzesauslegung ist der Wortlaut einer Bestimmung (vgl. zu diesem
auch im Verwaltungsrecht geltenden Grundsatz Art. 1 Abs. 1 des Schwei-
zerischen Zivilgesetzbuches vom 10. Dezember 1907 [ZGB, SR 210];
HEINZ HAUSHEER/MANUEL JAUN, Die Einleitungstitel des ZGB, Bern 2003,
N. 6 zu Art. 1). Ist der Text nicht ohne Weiteres klar und sind verschiedene
Interpretationen möglich, so muss unter Berücksichtigung aller Ausle-
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gungsmethoden (grammatikalische, systematische, historische und teleo-
logische) nach seiner wahren Tragweite gesucht werden; dabei kommt es
namentlich auf den Zweck der Regelung, die dem Text zu Grunde liegen-
den Wertungen sowie auf den Sinnzusammenhang an, in dem die Norm
steht. Im Sinne eines pragmatischen Methodenpluralismus ist es abzu-
lehnen, einzelne Auslegungsmethoden einer hierarchischen Prioritäten-
ordnung zu unterstellen (vgl. BGE 131 III 33 E. 2 und BGE 130 II 202
E. 5.1). Die grammatikalische Auslegung stellt auf Wortlaut, Wortsinn und
Sprachgebrauch ab. Bei der systematischen Auslegung wird der Sinn einer
Rechtsnorm bestimmt durch ihr Verhältnis zu anderen Rechtsnormen und
durch den systematischen Zusammenhang, in dem sie sich in einem Ge-
setz präsentiert. Die historische Auslegung stellt auf den Sinn und Zweck
ab, den man einer Norm zur Zeit ihrer Entstehung gab. Dabei ist eine Ab-
grenzung zur teleologischen Auslegung, die auf den Regelungszweck ab-
stellt, bei jüngeren Erlassen kaum möglich. Es gilt somit insgesamt, die mit
den Normen verbundenen Zweckvorstellungen (ratio legis) zu ermitteln
(vgl. Urteile des BVGer A-8666/2010 vom 2. Mai 2013 E. 8, A-2812/2010
vom 11. Februar 2013 E. 5.3 und A-2607/2009 vom 8. Juli 2010 E. 9.3.1
[publiziert in: BVGE 2010/49]).
4.1.2 Dem Wortlaut von Art. 19 CO2-Gesetz lässt sich zu den kostenlosen
Emissionsrechten entnehmen, dass sie zugeteilt werden, soweit sie für den
treibhausgaseffizienten Betrieb der EHS-Unternehmen notwendig sind.
Einzelheiten regelt der Bundesrat, wobei er vergleichbare internationale
Regelungen berücksichtigt. Es ist somit aufgrund des Wortlauts ohne wei-
teres gesetzmässig, dass der Bundesrat einen Vergleichswert definiert, der
sich an einem Betrieb orientiert, dessen Produktion so wenig Treibhaus-
gase wie möglich verursacht, also nur noch die nach dem aktuellen Stand
der Technik unvermeidbaren. Auch die Berücksichtigung internationaler
Vergleichswerte, die sich ebenfalls an einem treibhausgaseffizienten Be-
trieb orientieren, bzw. die Übernahme eines solchen, ist zulässig. Dem
Wortlaut lässt sich jedoch explizit nichts zu indirekten Treibhausgas-Emis-
sionen entnehmen.
4.1.3 In systematischer Hinsicht ist festzustellen, dass das CO2-Gesetz
dem Steuerrecht zugeordnet ist und die Reduktion der Treibhausgas-Emis-
sionen, insbesondere von CO2-Emissionen, die auf die energetische Nut-
zung von fossilen Energieträgern zurückzuführen sind, bezweckt (Art. 1),
wobei die Treibhausgas-Emissionen bis zum Jahr 2020 gegenüber 1990
gesamthaft um 20 Prozent zu vermindern sind. Zum Emissionshandel ver-
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pflichtet werden Wirtschaftszweige, die Anlagen mit hohen Treibhaus-
gasemissionen betreiben, also nicht nur CO2.Hingegen werden Stromkon-
sumenten, selbst Grossverbraucher nicht zur Teilnahme am Emissions-
handelssystem verpflichtet oder berechtigt, da diese keine solchen Anla-
gen betreiben. Für fossil-thermische Kraftwerke hat der Gesetzgeber im
Übrigen in Art. 22 ff. CO2-Gesetz spezielle Bestimmungen erlassen.
Die EHS-Unternehmen müssen jährlich dem Bund im Umfang der von ih-
ren Anlagen mit hohen Treibhausgasemissionen verursachten Emissionen
Emissionsrechte oder Emissionsminderungszertifikate abgeben (Art. 16
Abs. 1 und 2 CO2-Gesetz; Hervorhebung durch das Bundesverwaltungs-
gericht). Dies lässt eher darauf schliessen, dass Treibhausgas-Emissio-
nen, die nicht von diesen konkreten Anlagen verursacht sind, also die indi-
rekten, nicht vom Gesetz erfasst werden und dafür auch keine Emissions-
rechte oder –minderungszertifikate abzugeben sind noch eine Sanktions-
abgabe nach Art. 21 Abs. 1 CO2-Gesetz zu leisten ist. Eine Auslegung un-
ter systematischen Gesichtspunkten ergibt somit, dass das Gesetz zwar
grundsätzlich die Treibhausgas-Emissionen gesamthaft verringern will. In-
dessen sind im 4. Kapitel und insbesondere im ersten Abschnitt zum Emis-
sionshandelssystem nur die direkten Emissionen der betreffenden Anlagen
erwähnt. Es gibt damit keinen Hinweis darauf, dass bei der Berechnung
der Emissionsrechte indirekte Emissionen zu berücksichtigen sind. Zu be-
achten ist ferner, dass der Auftrag an den Bundesrat, vergleichbare inter-
nationale Regelungen zu berücksichtigen, keine Ermächtigung umfasst,
vom Gesetz abzuweichen und den Unternehmen zusätzliche Pflichten o-
der Kosten aufzuerlegen, die nicht bereits im Gesetz vorgesehen sind.
4.1.4 In der Botschaft über die Schweizer Klimapolitik nach 2012 (Revision
des CO2-Gesetzes und eidgenössische Volksinitiative «Für ein gesundes
Klima») vom 26. August 2009, BBl 2009 7433 (nachfolgend Botschaft CO2-
Gesetz), wird festgehalten, dass das alte CO2-Gesetz bloss CO2-Redukti-
onen aus der energetischen Nutzung fossiler Energieträger regle. In den
Geltungsbereich des neuen CO2-Gesetzes sollten daher zusätzlich zu den
CO2-Emissionen aus fossilen Brenn- und Treibstoffen auch die nicht ener-
giebedingten CO2-Emissionen sowie die übrigen international geregelten
Treibhausgasemissionen fallen (BBl 2009 7460). Das bestehende schwei-
zerische Emissionshandelssystem sollte fortgeführt und weiterentwickelt
werden, wobei eine Kompatibilität mit demjenigen der EU und eine Ver-
knüpfung der Systeme angestrebt wurde. Allerdings waren auch Abwei-
chungen vorgesehen, etwa die Einbindung von Kehrichtverbrennungsan-
lagen oder eine Teilnahme bereits ab 10'000 Tonnen CO2 und nicht erst ab
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25'000 Tonnen. Für Unternehmen, die schon unter geltendem Recht dem
ETS angeschlossen sind, bildeten die in den Jahren 2008–2012 vergebe-
nen Emissionsrechte einen Orientierungspunkt für die Vergabe der Emis-
sionsrechte im Jahr 2013. Die Verknüpfung mit dem EHS der EU erfordert
Verhandlungen und den Abschluss eines entsprechenden Abkommens
(BBl 2009 7474 f.). Auch in den parlamentarischen Beratungen wurde be-
tont, dass ein Anschluss an das Emissionshandelssystem der EU ange-
strebt werde. Es war aber klar, dass hierzu ein Abkommen notwendig ist
(AB 2010 N 637 ff.; AB 2011 S 137 f.). Abgelehnt wurde umgekehrt auch
ein Antrag, ein Emissionshandelssystem nur dann wirksam werden zu las-
sen, wenn es mit jenem der EU verknüpft wird (AB 2010 N 635 und 640)
oder ein Antrag, den gesamten Abschnitt zum Emissionshandelssystem zu
streichen. Ferner wurde eine vorgesehene Ermächtigung des Bundesrats
in eigener Kompetenz ein Abkommen über die Verknüpfung der beiden
Systeme abzuschliessen, gestrichen (AB 2011 S 150; AB 2011 N 1353 ff.).
Bereits Art. 13 Abs. 2 des Entwurfs zum CO2-Gesetz (BBl 2009 7525 ff.)
sah vor, dass Emissionsrechte oder –zertifikate im Umfang der von diesen
Anlagen verursachten Emissionen abzugeben sind; dazu gab es im Parla-
ment keine inhaltlichen Anträge (vgl. AB 2010 N 635) und er wurde inhalt-
lich unverändert als Art. 16 Abs. 2 CO2-Gesetz verabschiedet. Auffallend
ist ferner, dass ein Antrag abgelehnt worden ist, wonach den freiwillig teil-
nehmenden Unternehmen auf deren Gesuch hin auch Emissionsreduktio-
nen berücksichtigt werden können, die aufgrund von Produkteverbesse-
rungen ausserhalb der eigenen Produktionsanlagen realisiert werden, was
letztlich auch indirekte Emissionen wären (AB 2010 N 635, 640). Auch his-
torisch-teleologische Gesichtspunkte liefern somit keinen Hinweis auf ei-
nen Willen zur Erfassung indirekter Treibhausgas-Emissionen im Emissi-
onshandelssystem.
4.2 Zusammenfassend ist im CO2-Gesetz keine Grundlage zu erkennen,
die eine Erfassung der indirekten CO2-Emissionen ins Emissionshandels-
system vorsieht. Ebenso wenig ist eine Kürzung der kostenlos zu erteilen-
den Emissionsrechte gestützt auf indirekte Emissionen erwähnt.
4.3 Auch in der auf den vorliegenden Fall massgebenden Fassung der Ver-
ordnung (vgl. E. 3) findet sich der besondere Anpassungsfaktor (noch)
nicht. Es kann daher im Rahmen dieses Beschwerdeverfahren letztlich of-
fen bleiben, ob eine solche Verordnungsbestimmung überhaupt eine aus-
reichende rechtliche Grundlage wäre für eine Kürzung der zuzuteilenden
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Seite 10
Emissionsrechte. Sofern und soweit überhaupt zulässig, müsste ein An-
passungsfaktor jedenfalls vom Bundesrat in einer Verordnung festgelegt
werden (Art. 19 Abs. 3 CO2-Gesetz).
4.4 Die Vorinstanz weist weiter darauf hin, dass die Berechnung in der von
ihr herausgegebenen Mitteilung "Emissionshandelssystem EHS" aufge-
zeigt werde. Diese Mitteilung ist als Verwaltungsverordnung bzw. verwal-
tungsinterne Weisung einzustufen, die einer einheitlichen und rechtsglei-
chen Rechtsanwendung dient. Sie vermag keine Rechte und Pflichten der
Bürger zu schaffen (HÄFELIN/HALLER/KELLER, Schweizerisches Bundes-
staatsrecht, 8. Aufl., 2012, Rz. 1854; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O.,
Rz. 2.173 f.). Die Mitteilung stellt somit keine rechtliche Grundlage dar, um
die Emissionsrechte der Beschwerdeführerin zu kürzen. Ohnehin hat ge-
mäss Art. 19 Abs. 3 CO2-Gesetz der Bundesrat die Einzelheiten zur
Vergabe von Emissionsrechten zu regeln und nicht ein Bundesamt: Ge-
mäss Art. 48 des Regierungs- und Verwaltungsorganisationsgesetzes vom
21. März 1997 (RVOG, SR 172.010) ist die Übertragung der Rechtsetzung,
eine sog. Subdelegation vom Bundesrat auf Gruppen und Ämter nur zuläs-
sig, wenn ein Bundesgesetz oder ein allgemeinverbindlicher Bundesbe-
schluss dazu ermächtigt (HÄFELIN/HALLER/KELLER, a.a.O., Rz. 1876). Eine
solche Ermächtigung fehlt vorliegend; insbesondere stellt die in Art. 39
Abs. 4 CO2-Gesetz festgehaltene Zuständigkeit der Vorinstanz für die Be-
urteilung von Fragen des Klimaschutzes keine Rechtsetzungskompetenz
dar. Auch insofern genügt die erwähnte Mitteilung nicht als Rechtsgrund-
lage.
4.5 Die Vorinstanz begründet denn auch ihren Entscheid und ihren Antrag,
die Beschwerde sei abzuweisen mit einem Verweis auf die europäische
Regelung, die sie angewandt wissen will. Zum Bundesrecht zählt auch das
für die Schweiz verbindliche Staatsvertragsrecht. So hat das Bundesge-
richt zum EU-Recht festgehalten, dass EU-Verordnungen im Gegensatz zu
den Richtlinien verbindliche, generell-abstrakte, in jedem Mitgliedstaat un-
mittelbar geltende Regelungen sind. Es ist regelmässig weder nötig noch
zulässig, sie in einem Erlass des innerstaatlichen Rechts umzusetzen. Die
Schweiz als Nicht-EU-Mitglied kann derartige Verpflichtungen staatsver-
traglich übernehmen; sie sind etwa in als verbindlich erklärten Anhängen
aufgeführt und werden mit der Ratifizierung des Staatsvertrags automa-
tisch Teil der schweizerischen Rechtsordnung. Staatsvertraglich übernom-
menes EU-Verordnungsrecht entspricht national einer Regelung auf mate-
rieller bzw. formeller Gesetzesstufe und kann ein verfassungsmässiges
Recht einschränken (BGE 138 II 42 E. 3.1 zum Luftverkehrsabkommen
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Schweiz-EU, mit Hinweisen; MOSER/BEUSCH/ KNEUBÜHLER, a.a.O.,
Rz. 2.169a).
Der strittige Anpassungsfaktor beruht indessen nicht auf einer EU-Verord-
nung, sondern auf einer Richtlinie der EU und einem darauf gestützten Ent-
scheid der Kommission. Er ist somit von vornherein nicht direkt anwendbar.
Da zudem noch kein entsprechendes Abkommen zwischen der Schweiz
und der EU abgeschlossen und in Kraft gesetzt ist, findet die der Beschwer-
deführerin gegenüber vorgenommene Kürzung der Emissionsrechte auch
keine staatsvertragliche Grundlage.
4.6 Damit fehlt der von der Vorinstanz vorgenommen Kürzung der Emissi-
onsrechte, bzw. dem angewandten besonderen Anpassungsfaktor die
Rechtsgrundlage. Sie erweist sich damit als rechtswidrig und ist aufzuhe-
ben. Bei diesem Ausgang sind die weiteren Rügen bzw. die Eventualan-
träge nicht mehr zu prüfen.
Gemäss Art. 61 Abs. 1 VwVG entscheidet die Beschwerdeinstanz in der
Sache selbst oder weist diese ausnahmeweise mit verbindlichen Weisun-
gen an die Vorinstanz zurück. Es ist unbestritten geblieben, dass die von
der Beschwerdeführerin geltend gemachte Menge der Emissionsrechte auf
den einschlägigen Berechnungsmethoden, Benchmarks und der Aktivitäts-
rate gemäss CO2-Verordnung beruhen, weshalb das Bundesverwaltungs-
gericht einen Sachentscheid fällen und die beantragten Emissionsrechte
selbst zusprechen kann.
5.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens obsiegt die Beschwerdeführerin, wes-
halb sie keine Verfahrenskosten zu tragen hat (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Die
Vorinstanz trägt gemäss Art. 63 Abs. 2 VwVG unabhängig vom Verfahren-
sausgang keine Verfahrenskosten. Der geleistete Kostenvorschuss von
Fr. 2'000.— ist der Beschwerdeführerin nach Eintritt der Rechtskraft zu-
rückzuerstatten.
Die obsiegende Beschwerdeführerin hat sodann Anspruch auf eine Ent-
schädigung für ihr erwachsene notwendige und verhältnismässig hohe
Kosten (Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 ff. des Reglements vom 21. Feb-
ruar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwal-
tungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Das Bundesverwaltungsgericht legt
die Parteientschädigung aufgrund der eingereichten Kostennote oder,
wenn keine eingereicht wird, aufgrund der Akten fest (Art. 8 ff. VGKE). Der
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Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin hat keine Kostennote eingereicht.
Aufgrund des mutmasslichen Zeitaufwandes für das vorliegende Be-
schwerdeverfahren hält das Bundesverwaltungsgericht eine Parteient-
schädigung von Fr. 4'500.— (inkl. Auslagen und Mehrwertsteuer) für ange-
messen. Diese ist der Vorinstanz zur Bezahlung aufzuerlegen (Art. 64
Abs. 2 VwVG).