Decision ID: 589867ac-a833-4b46-a6ba-7d5b462338f1
Year: 2016
Language: de
Court: ZH_SVG
Chamber: ZH_SVG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: social_law
Law Sub-area: nan
Label: dismissal

Facts:
Sachverhalt:
1.
1.
1
X._
, geboren 1956, war seit dem Jahr 2008 als selbständi
g erwer
ben
der Taxifahrer tätig (
Urk.
2/2) und aufgrund der bei der AXA Versi
che
rung
en AG (nachfolgend AXA) abgeschlossenen kollektiven
Krankentag
geld
ver
si
che
rung
als Betriebsinhaber
des Einzelunternehmens „
Y._
“
für ein Krankentaggeld versichert (
Urk.
13/
D/
P1)
.
Ab 2
1.
Juli 2010 war der Ver
sicherte wegen Rückenschmerzen zu 100
%
krankgeschrieben (
Urk.
13/M1). Die AXA anerkannte ihre Leistungspflicht und
richtete dem Versicherten – nach Ab
lauf der vereinbarten 14-tägigen Wartefrist – ab
4.
August 2010 Taggelder auf Basis einer Arbeitsunfähigkeit von 100
%
aus (
Urk.
13/
C/
T1).
1.2
Nach medizinischen Abklärungen (
Urk.
13/B) teilte die AXA dem Versicherten mit Schreiben vom 2
7.
September 2011 (
Urk.
13/A/22) mit, die
Taggeldleistun
gen
würden noch bis 3
1.
Dezember 2011 zu 100
%
abgerechnet, ab
1.
Januar 2012 würden die Taggelder zu 50
%
erbracht. Per
1.
März 2012 sei dem Versi
cherten eine Steigerung auf 80
%
in einer angepassten leichten Tätigkeit zu
mutbar. In der Folge stellte die AXA die Taggeldzahlungen an den Versicherten per
1.
März 2012 ein (
Urk.
13/C/T1).
Am
5.
April 2012 verlangte der Versi
cher
te, vertreten durch die Sozialrechtsberatung
Z._
, es sei ihm ab
1.
März 2012 bis 2
1.
Juli 2012 weiterhin ein Taggeld auf der Basis einer Ar
beits
un
fähigkeit von 50
%
zu erbringen (
Urk.
13/A/24).
Die AXA hielt an ihrem mit Schreiben vom 2
7.
September 2011 (
Urk.
13/A/22)
vertretenen Standpunkt fest und verwies den Versicherten auf den Rechtsweg (
Urk.
13/A/26).
2.
Mit Eingabe vom 2
9.
Juni 2015 (
Urk.
1) reichte der Versicherte, vertreten durch Rechtsanwalt Patrick Wagner, e
ine Teilklage gegen die AXA ein
mit dem Rechtsbegehren, die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger
Fr.
20‘000.--
nebst Zins zu 5
%
p.
a. ab
1.
Juli 2015 (einem Anteil des dem Kläger zwischen
1.
Januar 2012 und 1
9.
Juli 2012 entstandenen Anspruchs auf Taggeldzah
lungen) zu bezahlen. Weiter sei davon
Vormerk
zu nehmen, dass es sich bei der vorliegenden Klage um eine Teilklage (ein Anteil des dem Kläger zwischen dem
1.
Januar 2012 und dem 1
9.
Juli 2012 entstandenen Anspruchs auf
Taggeld
leistungen
) handle und dass weitere Forderungen aus der Police Nr.
A._
vorbehalten blieben
, alles unter Kosten- und
Entschädigungs
folgen
zulasten der Beklagten
(S.1)
.
Zur Begründung der Klage verwies der Kläger auf die mündliche Hauptverhandlung, welche am
2
5.
August
2015 durch
geführt wurde
(Prot. S. 2 f.)
.
An der Hauptverhandlung nahmen der Kläger und sein Rechtsvertrete
r
sowie Rechtsanwalt Martin Bürkle als Vertreter der Beklagten teil. Es wurden Klagebegründung (
Urk.
14), Klageantwort (
Urk.
16) sowie Replik
(Prot. S.
2) und Duplik (Prot. S. 3) erstattet.
Der Kläger hielt an seinem bereits schriftlich eingereichten Rechtsbegehren
fest
(
Urk.
1 S. 1,
Urk.
14 S. 1,
Prot. S. 2), die Beklagte beantragte die Abweisung der Klage
unter Kosten- und
Ent
schädigungsfolgen
zulasten des Klägers
(
Urk.
16 S.
1, Prot. S.
3).
Ver
gleichsbe
mühungen
seitens
des Gerichts scheiterten (Prot. S. 2).
Die Einzelrichterin

Considerations:
zieht in Erwägung:
1.
1.1
1.1.1
Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung nach dem Bundesge
setz über die Krankenversicherung (KVG) unterstehen nach
Art.
12
Abs.
3 KVG dem Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag (VVG). Das Bundesgericht subsumiert kollektive Krankentaggeldversicherungen wie alle weiteren Taggeld
versicherungen in ständiger Praxis unter den Begriff der Zusatzversicherung zur sozialen Krankenversicherung (Urteil des Bundesgerichts 4A_47/2012 vom 1
2.
März 2012 E.
2 mit weiteren Hinweisen). Die Kantone können gestützt auf
Art.
7 der Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO) ein Gericht bezeichnen, welches als einzige kantonale Instanz für Streitigkeiten in diesem Gebiet sach
lich zuständig ist. Im Kanton Zürich liegt die Zuständigkeit beim
Sozialversi
cherungsgericht
(
§
2
Abs.
2
lit
. b des Gesetzes über das
Sozialversicherungsge
richt
,
GSVGer
).
1.1.2
Die
örtliche Zuständigkeit richtet
sich
nach
Art.
32 ZPO. Demnach ist bei Streitig
keiten aus Konsumentenverträgen für Klagen
der Konsu
mentin oder des Konsumenten
das Gericht am Wohnsitz
oder Sitz einer
der Partei
en
zuständig (Art. 32 Abs. 1
lit
. a
ZPO).
Im Übrigen sehen auch die Allgemeinen
Versiche
rungsbedingungen
der Beklagten in F7 einen Gerichtsstand am schweizerischen Wohnort des Versicherungsnehmers vor (
Urk.
13/D/P2 S. 10).
Der Kläger hat
seinen
Wohnsitz
im Kanton Zürich; damit ist die örtliche Zuständigkeit des
So
zialversicherungsgerichts
des Kantons Zürich gegeben.
1.2
Da der Streitwert Fr. 20’000.-- nicht übersteigt, fällt die Beurteilung der Klage
funktionell
in die
einzelrichter
liche Zuständigkeit (§ 11 Abs. 1 des Gesetzes über das Sozi
alversicherungsgericht,
GSVGer
).
1.
3
Das Verfahren richtet sich nach der ZPO, wobei das einfache Verfahren zur An
wendung gelangt (
Art.
243
Abs.
2
lit
. f ZPO) und die Klage direkt beim Gericht anhängig zu machen ist (BGE 138 III 558 E. 3.2 und 4.6). Das Gericht darf einer
Partei nicht mehr und nichts anderes zusprechen, als sie verlangt, und nicht weniger, als die Gegenpartei anerkannt hat (
Art.
58 ZPO). Es stellt den Sachver
halt von Amtes wegen fest (
Art.
247
Abs.
2
lit
. a
i.V.m
.
Art.
243
Abs.
2
lit
. f ZPO), erhebt von Amtes wegen Beweis (
Art.
153
i.V.m
.
Art.
247
Abs.
2
lit
. a
ZPO) und bildet seine Überzeugung nach freier Würdigung der Beweise (Art. 157
ZPO).
1.
4
1.
4
.1
Als Teil des Privatrechts räumt das VVG den Parteien weitgehende Vertrags
freiheit ein, solange sie die Schranken der Rechtsordnung beachten
. Der
Ver
tragsinhalt
richtet sich häufig nach vorformulier
ten All
gemeinen
Vertragsbe
stimmungen
(AVB;
Michael Iten, Der private Versicherungsvertrag: Der Antrag und das Antragsverhältnis unter Ausschluss der An
ze
ige
pflicht, Freiburg, 1999, S. 23 N71; vg
l. auch Alfred Maurer, Schweizeri
sches
Privatversicherungsrecht, 3. Aufl., Bern 1
995, S. 150 f.). Das Schweizerische Obli
gationenrecht (OR) gilt immer subsidiär, wenn das VVG, das hinsichtlich des (Zusatz-)
Versicherungs
vertrages
zahlreiche vom OR abweichende oder dieses ergänzende Bestimmun
gen enthält, eine Frage nicht regelt (vgl.
Art.
100
Abs.
1 VVG).
1.
4
.2
Vorformulierte Vertragsbestimmungen sind grundsätzlich nach den gleichen Regeln wie individuell verfasste Vertragsklauseln
auszulegen.
Kann der wirk
liche übereinstimmende Parteiwille (
Art.
18
Abs.
1
des Obligationenrechts;
OR) nicht ergründet werden, ist auf den mutmasslichen Willen abzustellen. Letzterer ist nach dem Vertrauensgrundsatz aufgrund aller Umstände des Vertrags
schlusses zu ermitteln. Dabei hat der Richter vom Wortlaut auszugehen und die Klauseln im Zusammenhang so auszulegen wie sie nach den gesamten Umstän
den verstanden werden durften und mussten; er hat auch zu berücksichtigen, was sachgerecht erscheint. Der Richter orientiert sich dabei am dispositiven Recht, weil derjenige Vertragspartner, der dieses verdrängen will, das mit hin
reichender Deutlichkeit zum Ausdruck bringen muss
(Urteil des Bundesgerichts
4A_39/2009
vom 7. April 2009, E. 3.4 mit Hinweisen).
Bei juristischen Fachaus
drücken oder Begriffen, die in der Rechtssprache eine festumrissene Bedeutung haben, gilt vermutungsweise der fachtechnische Sinn (vgl.
Stoessel
, in: Basler Kommentar zum Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag, Basel 2001, Vor
bemerkungen zu Art.
1-3
Rz
24).
1.5
Art. 87 VVG gewährt demjenigen, zu dessen Gunsten die kollektive Unfall- oder
Krankenversicherung abgeschlossen worden ist, mit dem Eintritt des Unfalls oder
der Krankheit ein selbständiges Forder
ungsrecht auf die Versicherungs
leistung
en im Versi
cherungsfall gegen den Vers
icherer (vgl. Urteil des Bundesge
richts
5C.41/2001 vom 3. Juli 2001 E. 2c; Peter Stein, Basler Kom
mentar VVG,
Basel
2001,
Art. 87 VVG
N 15
; Willy
Koenig
, Der Versicherungsvertrag, in: Schweizeri
sches Privat
recht, VII/2, Basel 1979, S. 729).
1.6
Der Anspruchsberechtigte - in der Regel der Versicherungsnehmer, der versi
cherte Dritte oder der Begünstigte - hat die Tatsachen zur Begründung des Ver
sicherungsanspruches (Art. 39 VVG) zu beweisen, also namentlich das Bestehen
eines Versicherungsvertrags, den Eintritt des Versicherungsfalls und den Umfang
des Anspruchs. Den Versicherer trifft demgegenüber die Beweislast für Tatsa
chen,
die ihn zu einer Kürzung oder V
erweigerung der vertraglich vorge
sehenen Leis
tung berechtigen oder die den Versicherungsvertrag gegenüber dem Anspruchs
berechtigten unverbindlich machen (BGE 130 III 321 E. 3.1 S. 323; Urteil 4A_393/2008 vom 17. November 2008 E. 4.1).
1.
7
Da der Nachweis rechtsbegründender Tatsach
en im Bereich des
Versicherungs
ver
trags
regelmässig mit Schwierigkeiten verbunden ist, g
eniesst der beweis
pflich
tige Anspruchsberechtigte insofern eine Beweiserleichterung, als er in der
Regel
nur eine überwiegende Wahrscheinlichkeit
für das Bestehen des geltend ge
mach
ten
Versicherungsanspruchs darzutun
hat. Allerdings kann der Versi
cherer
im Rahmen des Gegenbeweises Indizien geltend machen, welche die Glaub
wür
dig
keit des Ansprechers erschüttern oder erhebliche Zweifel an seinen Schilde
rung
en erwecken. Gelingt der
Gegenbeweis, dürfen die vom Anspruchs
be
r
echtigten behaupteten Tatsachen n
icht als überwiegend wahrschein
lich und da
mit nicht als bewiesen anerkannt werden. Der Hauptbeweis ist vielmehr geschei
tert (BGE 130 III 326 E.
3.4 mit Hinweis, Urteil des Bun
desge
richts 5C.146/2000 vom 15. Februar 2001 E. 4b mit Hinweisen).
Nach der Rechtsprechung (Urteile des Bundesgerichts 4A_382/2014 vom 3. März
2015 E. 5.3 und 4A_316/2013 vom 21. August 2013 E. 6.2) kann sich, wenn der strikte Beweis nach der Natur der Sache nicht möglich beziehungsweise nicht zumutbar ist, auch der Versicherer in Bezug auf Tatsachen, für welche ihm die Beweislast obliegt, auf eine Reduktion des Beweismasses auf den Grad der über
wiegenden Wahrscheinlichkeit berufen.
1.
8
Art. 61 VVG bestimmt, dass der Anspruchsberechtigte verpflichtet ist, nach Ein
tritt des befürchteten Ereignisses tunlichst fü
r Minderung des Schadens zu sor
gen,
und dass er, wenn nicht Gefahr im Verzuge liegt, über die zu ergreifenden Mass
nahmen die Weisung des Versicherers ein
zu
holen und zu befolgen hat (Abs. 1).
Hat der Anspruchsberechtigte diese Pflichten in nicht zu entschuldigender Weise
verletzt, so ist der Versicherer berechtigt, die Entschädigung um den Betrag zu kürzen, um den sie sich bei Erfüllung jener Obliegenheiten vermindert hätte (Abs. 2).
Gemäss der Rechtsprechung (BGE
128
III
36; Urteil des Bundesgerichts
5C.89/2000
vom 5. November 2001 E. 3b) kommt der Rettungspflicht nach Art. 61
VVG, obwohl im Kapitel über die Schadensversicherung geregelt, auch in
der Personenversicherung Geltung zu. Nach der Rechtsprechung zu Art. 61 VVG (Urteil des Bundesgerichts 4A_111/2010 vom 12. Juli 2010) ist die
Praxis der sozialrechtlichen Abteilungen des
Bundesgerichts zur
sozialversi
che
rungsrechtli
chen
Schadenminderungspfli
cht nach Art. 21 Abs. 4 des Bundesge
setzes über den
Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) im Bereich der privaten
Krankentaggeldversicherung analog anzuwenden. Danach können einer versi
cher
ten Person, welche sich einer zumutbaren
Behandlung oder Eingliederung ins Erwerbsleben, die eine we
sentliche Verbesse
rung der Erwerbsfähigkeit oder e
ine neue Erwerbsmöglichkeit verspricht, ent
zieht
oder widersetzt oder nicht aus
eigenem Antrieb das ihr Zumutbare dazu bei
trägt, die Leistungen vorübergehend
oder dauernd gekürzt oder verweigert werden, wenn sie vorher schriftlich ge
mahnt
und auf die Rechtsfolgen hingewiesen
und wenn ihr eine angemessene Bedenkzeit eingeräumt wurde. In der Regel wird
eine Frist von drei bis fünf Mona
ten als angemessen betrachtet. Die Anpass
ungs
zeit beginnt mit der Auf
forde
rung des Taggeldversicherers zum Berufswechsel (Urteil des Bundesge
richts K 224/05 vom 2
9.
März 2007 E.
3.3; BGE 114 V 281 E.
5b; 111 V 235 E.
2a).
Der Versicherer, der von der versicherten Person zur
E
rfüllung der
Schaden
min
derungs
obliegenheit
einen Berufswechsel erwartet, hat
dies der versicherten Person dahe
r mitzuteilen und ihr eine ange
messene Frist ansetzen, um sich an
zupassen und eine Stel
le zu finden (Urteil des Bundesge
richts 4A_79/2012 vom 27. August 2012 E. 5.1; BGE 133 III 527 E. 3.2.1; Marcel
Süsskind
, in:
Heinrich
Honsell
/Nedim Peter Vogt/Anton K. Schnyder/
Pascal
Grolimund
, Hrsg., Basler Kommentar VVG Nachführungsband, Basel 2012,
Art. 61
VVG ad N
14 und 16).
2.
2.
1
Es ist unbestritten, dass der Kläger aufgrund der von ihm
mit
der Beklagten abge
schlossenen Krankentaggeldversicherung (Police Nr.
A._
) als Be
triebsinhaber
der Einzelunternehmung „
Y._
“
gemäss den
An
gaben in der Police (
Urk.
13/P1 S. 3), den Allgem
ein
en
Versicherungsbedingun
gen
, Ausgabe Juli 2006 (AVB,
Urk.
1/P2) und den Ergänzenden Vertragsbedin
gungen (
EVB,
Urk.
13/P1 S. 5) für ein Taggeld versichert war. Der versicherte Jahreslohn des Beklagten beläuft sich gemäss den „Informationen für die versi
cherten Personen“ auf
Fr.
85‘000.--
, das Taggeld beträgt 100
%
des versicherten Lohnes und wird 730 Tage abzüglich einer Wartefrist von 14 Tagen ausgerichtet (
Urk.
13/P1 S. 3).
Die Versicherung
für den Betriebsinhaber wird als Summ
en
versicherung bezeichnet, der versicherte Lohn gelte als fixer Jahreslohn, ohne Anrechnung von Leistungen Dritter
(
Urk.
13/P1 S. 3 und S. 5).
Ein Taggeld auf der Basis einer Arbeitsunfähigkeit von 100
%
beläuft sich
bei einem versicher
ten Jahreslohn von
Fr.
85‘000.--
demnach
auf
Fr.
232.90 (
Fr.
85‘000.
--
:
365).
Strittig ist die Leistungspflicht der Beklagten ab
1.
Januar 201
2.
Insbesondere ist in diesem Zusammenhang die Frage strittig, inwieweit gemäss den anwend
baren vertraglichen Bestimmungen für die Bemessung der Taggelder die Ar
beits
fähigkeit in einer anderen zumutbaren Tätigkeit als der angestammten Tätigkeit als Taxifahrer massgebend ist.
2.2
Der Kläger stellt sich auf den Standpunkt, er sei in seiner angestammten Tätig
keit als Taxifahrer dauernd zu 100
%
arbeitsunfähig. Gemäss den anwendbaren
Vertragsbestimmungen
stünden
ihm entsprechend über den 3
1.
Dezember 2011 hinaus Taggelder auf Basis einer vollen Arbeitsunfähigkeit zu, dies bis zur Er
schöpfung des
vertraglichen Taggeldanspruchs
(
Urk
14 S. 9)
.
2.
3
Demgegenüber vertritt die Beklagte
gestützt auf die medizinischen Akten und die anwendbaren
Vertragsbestimmungen
die Ansicht,
ab
1.
Januar 2012 sei nur noch ein
Taggeld auf der Basis einer Arbeitsunfähigkeit von 50
%
geschuldet, welches sie ausgerichtet habe. Ab
1.
März 2012 sei kein Anspruch des Klägers auf Krankentaggelder der Beklagten mehr gegeben. Der Kläger sei ab diesem Zeitpunkt in einer adaptierten Tätigkeit voll arbeitsfähig, weshalb sie die Tag
gelder zu Recht eingestellt habe
(
Urk.
16
N.
14 ff.)
.
3.
3.1
Hinsichtlich der für die Bemessung der Taggelder massgeblichen Arbeitsun
fähigkeit besteht offensichtlich kein übereinstimmender Parteiwille. Der mut
massliche Wille der Parteien ist nach dem Vertrauensgrundsatz zu ermitteln (vorstehend
E. 1.4).
3.2
Soweit in den EVB für die Krankentaggeldversicherung des Klägers (
Urk.
13/P1 S. 5) nichts Abweichendes vorgesehen ist, gelten gemäss
Art.
1 EVB die AVB der Beklagten.
Gemäss
Art.
C1
Ziff.
1 AVB (
Urk.
13/P2 S. 6) hat der Versicherte Anspruch auf Leistungen, wenn er nach ärztlicher Feststellung zu mindestens 25
%
arbeitsunfähig ist. Gemäss
Art.
C2
Ziff.
1 AVB
(
Urk.
13/P2 S. 6)
bezahlt die Beklagte bei voller Arbeitsunfähigkeit das in der Police aufgeführte Taggeld. Bei teilweiser Arbeitsunfähigkeit richtet sich die Höhe nach dem Ausmass der
Arbeitsunfähigkeit, wobei weniger als 25
%
keinen Anspruch ergeben. In
Art.
B4
Ziff.
1 AVB
(
Urk.
13/P2 S. 6)
wir
d
der Begriff Arbeitsunfähigkeit wie folgt umschrieben:
„
Arbeitsunfähigkeit ist eine ärztlich attestierte durch eine Krankheit bedingte Unfähigkeit, im bisherigen Beruf oder Aufgabengebiet zumutbare Arbeit zu leisten. Berücksichtigt wird auch die zumutbare Tätigkeit in einem anderen Beruf oder Aufgabengebiet.
“
Die Beklagte lehnt sich bei der Definition der Arbeitsunfähigkeit in ihren AVB somit an den Arbeitsunfähigkeitsbegriff in
Art.
6 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozi
alversicherungsrechts (ATSG) an, insbesondere auch an den
2.
Satz von
Art.
6 ATSG, indem die zumutbare Tätigkeit in einem anderen Beruf oder Aufgabengebiet zu berücksichtigen ist.
Damit konkretisiert die Beklagte in ihren AVB die allgemeine Schadenminderungspflicht gemäss
Art.
61 VVG
(vorstehend E. 1.8)
.
Die Anlehnung von
Art.
B4
Ziff.
1 AVB an
Art.
6 ATSG
sowie die Orientierung an der dispositivrechtlichen Bestimmung von
Art.
61 VVG gebieten,
den Ver
trag
nach Treu und Glauben
so auszulegen, dass
nach einer langen Dauer der Arbeitsunfähigkeit sowie
nach einer angemessenen Anpassungszeit
die Pflicht besteht, einen
W
echsel in eine leidensangepasste Tätigkeit
zu vollziehen
.
Eine unmittelbare Berücksichtigung der Arbeitsfähigkeit in einer angepassten Tätig
keit würde dem Vertragszweck einer Krankentaggeldversicherung und insbe
sondere einer Summenversicherung für Betriebsinhaber vollständig zuwider laufen.
Zunächst soll
dem Betriebsinhaber
– mittels Ausgleichs seiner fehlenden Arbeitskraft durch
T
aggelder
– die Möglichkeit offen gehalten werden, den Be
trieb aufrecht zu erhalten.
3.3
Zur Beurteilung des Taggeldanspruchs des
Klägers ist somit
zunächst
anhand der medizinischen Akten der Verlauf der Arbeitsunfähigkeit in der angestamm
ten Tätigkeit als Taxifahrer sowie
, ab
1.
Januar 2012,
die Arbeitsfähigkeit in einer leidensangepassten Tätigkeit zu ermitteln.
Relevant ist die Zeit von Beginn der Arbeitsunfähigkeit am 2
1.
Juli 2010 bis zum Ablauf der
möglichen
Leis
tungsdauer
von 730 Tagen am 1
9.
Juli 2012.
3.
3
.1
In seinem Bericht vom 1
1.
Oktober 2010 (
Urk.
13/M1) hielt der behandelnde Hausarzt Dr. med.
B._
, Facharzt FMH für Innere Medizin, fest, der Beklagte habe sich am 2
1.
Juli 2010 notfallmässig wegen starken Rücken
schmer
zen bei einem Arzt in
C._
gemeldet. Er sei von diesem Arzt bis 2
8.
August 2010 krankgeschrieben worden. Am 2
7.
August 2010 sei der Patient zu ihm,
Dr.
B._
, gekommen, dies mit nach wie vor sehr starken Rücken
schmerzen. Die Schmerzen hätten in beide Beine ausgestrahlt, zu motorischen Ausfällen sei es nicht gekommen (S. 1). Der Kläger leide an einem
lumbo
vertebrogenen
Syn
drom. Er sei ab 2
1.
Juli 2010 zu 100
%
arbeitsunfähig (S. 2).
3.3.2
Am 1
0.
Dezember 2010 wurde der Kläger in der Wirbelsäulensprechstunde in der
Klinik D._
untersucht (
Urk.
13/M9). Die untersuchenden Ärzte
Dres
. med.
E._
, Oberarzt
,
und
F._
, Assistenzarzt, stellten fol
gende Diagnose
(S. 1)
:
c
hronische Lumbalgie mit/bei:
p
seudoradikuläre
Schmerzausstrahlung rechter Oberschenkel
MRI vom 1
0.
Dezember 2010: Facettengelenksarthrose L4/5 und L5/S1 beidseitig
Sie empfahlen Facettengelenkinfiltrationen und einen Physiotherapiezyklus (S.
2)
.
3.3.3
Dr.
med.
G._
, Vertrauensarzt der Beklagten, nahm am 1
5.
April 2011 erstmals in zu beurteilender Sache Stellung (
Urk.
13/M16).
Die Therapieresistenz hielt er nicht für nachvollziehbar, die Schmerzen würden ins rechte, nicht ins linke Bein ausstrahlen, im MRI dominiere aber der Befund linksseitig mit Nervenwurzelkompression L5 links und fehlender Besserung unter stattgefun
dener Facettengelenksinfiltration bei dokumentierter
Spondylarthrose
.
Auch Phy
sio
therapien seien unergiebig gewesen.
Es handle sich nur bedingt um eine Diag
nose mit Krankheitswert, die Befunde seien moderat. Eine 100
%
ige Arbeits
un
fähigkeit sei auch in der angestammten Tätigkeit als Taxifahrer
nicht
ausge
wiesen oder begründet. Per sofort beurteile er den Kläger als Taxifahrer zu min
des
tens 50
%
arbeitsfähig, in jeder anderen, rückenadaptierten Tätigkeit zu 100
%
.
3.3.4
Am
9.
Mai 2011 (
Urk.
13/
M17) und am
1.
Juli 2011 (
Urk.
13/
M19)
nahm wiede
rum
Dr.
B._
gegenüber der Beklagten Stellung. Er hielt fest, der Kläger nehme
aufgrund seines Nierenleidens pro Tag zwischen 300 und 400 mg Tramadol
zur Schmerzbekämpfung ein
. Das Nierenleiden sei ihm,
Dr.
B._
, seit dem 2
4.
Juni 2010 bekannt. Aufgrund der Medikation sei der Kläger als Taxifahrer nicht arbeitsfähig. Die lumbalen Beschweren seien unverändert.
3.3.5
Dr. med.
G._
stellte
nach
konsiliarischer Untersuchung
des Klägers
in seinem Bericht vom 7. September 2011 (Urk.
13/M27
) zuhanden
der Beklag
ten
folgende Diagnose mit Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit (S. 3):
chronifiziertes
, bisher therapieresistentes
lumbovertebrales
Schmerzsyn
drom
aktuell ohne Hinweise weder für eine Facettengelenks-fortgeleitete noch
radikuläre
Reiz- oder Ausfallssymptomatik bei
MRI-dokumentierter
Bandscheibenprotrusion
bis Hernie L4/L5 links ohne Nervenwurzel-
Kompromittierung
mit beginnenden
Spondylar
throsen
L3 bis S1, betont L3/L4
muskulär
dekonditioniert
mit Adipositas
Dr.
G._
führte aus, im April 2011 habe er eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit in der angestammten Tätigkeit als Taxifahrer nicht für ausgewiesen erachtet und den
Kläger
in jeder anderen rückenschonenden Tätigkeit als voll arbeitsfähig bezeichnet (S. 1). Aktuell könne er das Ausmass der Limitierung und
Belast
barkeitsverminderung
nicht nachvollziehen. Augenfällig seien Dis
krepanzen zwi
schen beobachtetem und nicht beobachtetem Verhalten, respek
tive bestehe eine offensichtliche subjektive Schmerzverdeutlichung bei der Untersuchung, auch bei Bewegungsabläufen, welche das lumbale Achsenskelett kaum belas
te
ten. Insofern vermute er einen gewissen Anteil bewusstseinsnaher Elemente im Sinne der Schmerzverdeutlichung und Selbstlimitierung (S. 4 Mitte). So sei in seinem Sprechzimmer unter Beobachtung die Fortbewegung deutlich verlang
samt gewesen mit entsprechendem Schonverhalten beim Aus- und Ankleiden. Unbeobachtet fehle dieses Schonverhalten, so auch beim Gehen auf der Strasse zusammen mit der Gattin nach Verlassen der Praxis, wo das Gangbild flüssig gewesen sei, ohne Hinweise für ein Schonverhalten. Dr.
G._
fügte an, er könne sich nicht vorstellen, dass der behandelnde Hausarzt Dr.
B._
die Kombi
nation der Medikamente, wie sie der Beschwerdeführer angegeben habe, tat
sächlich verschrieben habe. Er bezweifle aufgrund der erwähnten Dis
krepanzen, dass der
Kläger
diese Dosierung so einnehme (S.
4 f. unten). Sofern dem so wäre, gebe er dem Ha
usarzt Recht, dass mit einer Do
sierung von 400 mg
Tramal
täglich kombiniert mit den übrigen Schmerzmitteln das Lenken eines Taxis nic
ht zu verantworten
sei. Um die Dosierung zu verifi
zieren, müsste eine
Urin
probe
durchgeführt werden (S. 5 oben).
Zusammenfassend führte Dr.
G._
aus, aufgrund der angegebenen Medikation aber auch aufgrund der nachvollziehbaren Schmerzverstärkung beim
Taxi
fahren
mit entsprechenden Gewichts- und Hebelbelastungen, erachte er eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit als begründet und ausgewiesen.
Für eine behinderungsangepasste, wirbelsäulenschonende Tätigkeit mit Wechsel zwischen sitzender und stehender Position sei per sofort mindestens eine 50%ige Arbeitsfähigkeit gegeben (S.
5 Mitte). Im Übrigen sei eine Evaluation der funktionellen Leistungsfähigkeit durchzuführen, um die Arbeitsfähigkeit in einer Verweistätigkeit definitiv beurteilen zu können (S. 6 oben).
Gemäss einer Besprechungsnotiz der Beklagten vom 2
3.
September 2011 (
Urk.
13/M28) bestätigte
Dr.
G._
eine sofortige
50
%
ige
Arbeitsfähigkeit des Klägers in einer leichten angepassten Tätigkeit auf dem allgemeinen Arbeits
markt.
Die Arbeitsfähigkeit sei innert zwei bis maximal drei Monaten auf 80
%
steigerbar
.
3.3.6
Am 2
3.
Dezember 2011 verfasste erneut
Dr.
B._
einen Bericht zuhanden der Be
klagten (
Urk.
13/M30). Er beschrieb einen
unveränderten Gesundheitszustand. Es bestünden deutliche Rückenschmerzen, die ins Gesäss und in die Beine aus
strahlten, dies besonders im Sitzen. Bei häufigen Positionswechseln seien die Beschwerden besser. Der Kläger leide unter Müdigkeit, Schlafstörungen und Konzentrationsschwierigkeiten
(S. 1)
.
Als Taxifahrer sei er nach wie vor 100
%
arbeitsunfähig. Für eine Tätigkeit in abwechselnder Körperposition und etwas vermehrten Pausen sei er sicher 50
%
arbeitsfähig als Wiedereinstieg.
3.3.
7
Am 9. Februar 2012 erstatteten die Ärzte des
H._
die von
der Invalidenversiche
rung
veranlasste polydisziplinäre Begutachtung (Urk.
13/M32
). Sie stellten zu
sammenfassend folgende Diagnosen mit Einfluss auf die Arbeits
fähigkeit (S. 14 f.
Ziff. 5.1):
chronisches
lumbovertebrales
Schmerzsyndrom ohne
radikuläre
Sympto
matik
radiologisch
Diskusprotrusion
LWK 4/5 ohne klare Zeichen der
Neuro
kompression
(MRI 10. Dezember 2010)
anamnestisch kein relevantes Ansprechen auf wiederholte Infiltration, unter anderem der Facettengelenke LWK4/5/SWK1 beidseits am 16. Dezember 2010 (
Klinik D._
, vgl. Urk. 7/27/11-16)
freie Beweglichkeit sämtlicher Wirbelsäulenabschnitte
Weiter nannten die Gutachter folgende Diagnose
n ohne Einfluss auf die Arbeits
fä
higkeit (S. 15 Ziff. 5.2):
Schmerzverarbeitungsstörung (ICD-10 F54)
metabolisches Syndrom
Adipositas (BMI 33 kg/m2)
arterielle Hypertonie, medikamentös behandelt
Hyperurikämie, unbehandelt, asymptomatisch
erhöhter HbA1c-Wert
leicht erhöhter
Triglyzeridwert
im Serum
idiopathische
Immunthrombozytopenie
anamnestisch rezidivierendes Hämorrhoidalleiden
anamnestisch
Pollakisurie
(vgl. Urk. 7/27/17-18)
Differenzialdiagnose bei beginnendem Diabetes mellitus
Hypakusis beidseits
Die Gutachter führten in ihrer Gesamtbeurteilung aus, der
Kläger
gebe vor allem Rückenschmerzen als Hauptproblem an. Aufgrund der klinischen Untersuchung, der Aktenlage und der bestehenden bildgebenden Untersuchu
n
gen habe ein chronisches
lumbovertebrales
Schmerzsyndrom ohne
radikuläre
Symptomatik festgestellt werden können und
es bestehe eine freie Beweglich
keit sämtlicher Wirbelsäulenabschnitte. Es bestünden Zeichen der funktionellen Überlagerung, da 4 von 5
Waddell
-Zeichen positiv prüfbar gewesen seien. Aus orthopädischer Sicht resultiere aufgrund der verminderten Belastbarkeit der Wirbelsäule eine Einschränkung der Arbeitsfähigkeit für körperlich erheblich belastende Tätig
keiten (S. 15 f. Ziff. 6.2). Für körpe
rlich leichte bis mittel
schwere, wechselbe
lastende Tätigkeiten, ohne Lasten heben und tragen über 15 kg bestehe keine Ein
schränkung der Arbeitsfähigkeit.
Die Gutachter führten aus, aus internistischer und anderweitiger somatischer Sicht lägen keine Befunde und Diagnosen vor, welche sich auf die Arbeitsfähig
keit auswirkten. Es bahne sich das Vollbild eines metabolischen Syndroms an. Aus psychiatrischer Sicht könne, bei somatisch nicht ausreichend erklärbaren Befunden für die subjektiv geklagten Beschwerden, eine
Schmerzverarbeitungs
störung
festgestellt werden. Die Arbeitsfähigkeit aus psychiatrischer Sicht sei jedoch nicht eingeschränkt. Zusammenfassend resultiere aus interdisziplinärer Sicht, dass beim
Kläger
für körperlich leichte bis mittelschwere, adaptierte Tätigkeiten eine uneingeschränkte Arb
eitsfähigkeit bestehe. Tätigkei
ten mit Belastungen und mit Lasten von
über 15 kg seien dem Kläger
nicht mehr zu
mut
bar und die Tätigkeit
als Taxifahrer sei somit grenz
wertig und nicht länger
fris
tig sinnvoll zumutbar (S. 16 Ziff. 6.2).
Aufgrund der anamnestischen Angaben, der Untersuchungsbefunde, der vor
liegenden Dokumente, sowie der früher attestierten Arbeitsun
fähigkeiten, könne keine länger
dauernde,
höhergradige
Arbeitsunfähigkeit für eine leichte bis mit
telschwere Tätigkeit in der Vergangenheit nachvollzogen werden. Seit Dezember 2011 könne von einer Arbeitsunfähigkeit für schwere Tätigkeiten ausgegangen werden. Partiell könne auch die Taxifahrertätigkeit unter das ungeeignete Zumutbarkeitsprofil fallen (S. 16 Ziff. 6.3).
Die Gutachter berichteten, der Kläger mache eine mögliche Arbeitsfä
higkeit davon abhängig, dass er keine Schmerzen verspüren dürfe. Vor diesem Hin
ter
grund sei nicht zu erwarten, dass er realistisch an ei
ne Wiederein
gliederung denke. Aufgrund der objektivierbaren Befunde aus somatischer und psychiatri
scher Sicht sei ihm auf jeden Fall die Willensanstrengung zumutbar, einer leichten bis mittelschweren adaptierten Tätigkeit uneingeschränkt nachzu
gehen (S. 16 Ziff. 6.4). Aus internistischer Sicht stehe eine deutliche
Gewichts
reduktion
im Vordergrund, damit sich nicht noch die weiteren Facetten des metabolischen Syndroms ausbildeten (S. 17 Ziff. 6.6).
3.4
Zusätzliche
Beweiserhebungen drängen sich keine auf. Insbesondere verspricht die seitens des Klägers beantragte Parteibefragung und die Einvernahme von
Dr.
B._
als Zeuge keine weitere Klärung des Sachverhalts.
Der Verlauf der Arbeitsfähigkeit lässt
sich
aufgrund der vorhandenen medizinischen Unterlagen mit dem erforderlichen Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit klären, wie im Folgenden aufzuzeigen ist.
3.4
.1
Der Hausarzt des Klägers
,
Dr.
B._
(E. 3.3.1, 3.3.4, 3.3.6)
, der Vertrauensarzt der Beklagten
,
Dr.
G._
(E. 3.3.5)
und die
H._
-Gutachter
(
E. 3.3.7)
gehen insoweit überein
, dass der Kläger in seiner angest
ammten Tätigkeit als Taxifahrer dau
ernd
zu 100
%
arbeitsunfähig ist. Dies wird d
e
nn von der
Beklagten auch nicht bestritten und ist angesichts der angegebenen Medikation, der sitzenden Position im Auto und der Belastung in Zusammenhang mit dem Heben von Gepäcksstücken auch nachvollziehbar.
3.4.2
Die ärztlichen Beurteilungen hinsichtlich
der Arbeitsfähigkeit in einer angepass
t
en Tätigkeit weichen hingegen teilweise voneinander ab.
Die
H._
-Gutachter gingen
im Gutachten vom
9.
Februar 2012
davon aus, es habe nie eine
höher
gradige
, längerdauernde Arbeitsunfähigkeit in einer angepassten Tätigkeit be
standen (E. 3.3.7).
Dr.
G._
hingegen beurteilte den Kläger am
7.
September 2011
ab diesem Datum
als
auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt
zu 50
%
arbeits
fähig in
einer wechselbelastenden, leichten Tätigkeit
(E. 3.3.5)
.
Am 2
3.
Dezem
ber 2011
schätzte
dies auch
Dr.
B._
entsprechend
ein
(E.
3.3.6).
Ab Mitte September 2011 erlaubten die medizinischen Unterlagen
aufgrund der konsili
a
rischen Untersuchung des Klägers durch
Dr.
G._
somit eine zuver
lässige
Sach
verhaltsfeststellung
bezüglich der medizinischen Zumutbarkeit einer ange
passten Teilerwerbstätigkeit
auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt
.
Dr.
B._
be
stä
tig
te die Teilerwerbsfähigkeit zwar erst gut drei Monate später, doch er hatte sich zuvor gar nicht über eine Arbeitsfähigkeit in angepasster Tätigkeit geäus
sert.
Die Beklagte handelte damit korrekt, indem sie den Kläger mit Schreiben vom 2
7.
September 2011 (
Urk.
13/A22, vorstehend Sachverhalt E. 1.2) zur Auf
nahme einer leidensangepassten Tätigkeit
zu 50
%
ab
1.
Januar 2012
auffor
derte.
Der Kläger war im fraglichen Zeitpunkt bereits seit langer Zeit – seit 2
1.
Juli 2010 – arbeitsunfähig und aufgrund der Angaben von
Dr.
B._
hatte sich seit geraumer Zeit abgezeichnet
, dass eine Wiederaufnahme des Taxibetriebs nicht realistisch war.
Die Vertragsbestimmungen e
nt
halten keine Angaben über die Dauer der zu gewährenden Übergangsfrist bei zu vollziehendem Berufs
wechsel.
Es ist daher auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung zurückzugrei
fen, gemäss welcher diese drei bis fünf Monate
zu betragen hat
(BGE 114 V 28
1
E. 5a und 5b
).
Mit der seitens der Beklagten gewährten dreimonatigen
Über
gangsfrist
(
Urk.
13/A22, vorstehend Sachverhalt E. 1.2)
lag sie zwar am unteren Rand dieses Rahmens, hat ihr Ermessen jedoch korrekt ausgeübt.
3.4.3
Ab
Januar
2012 ist für den Wiedereinstieg auf die seitens
Dr.
G._
aufgezeig
ten zumutbaren
Pensumsschritte
in angepasster Tätigkeit abzustellen: zunächst zwei Monate 50
%
, dann
bis Ende des Leistungsanspruchs am 1
9.
Juli 2012
80
%
(E.
3.3.5)
.
Auch
Dr.
B._
sah ein Pensum von 50
%
nur
als
Wiedereinstieg (E.
3.3.6).
Unbeachtet hat
im vorliegenden Verfahren
die Auffassung der
H._
-Gutachter zu bleiben, es habe für leidensangepasste Tätigkeiten gar nie eine
Arbeitsunfähigkeit bestanden.
Das Gutachten wurde zuhanden der Invaliden
ve
r
si
cherung erstellt,
die bei Prüfung eines Rentenanspruchs zu beurteilen hat
, ob eine Arbeitsunfähigkeit vorliegt, die potentiell eine dauernde Erwerbsun
fähig
keit zu begründen vermöge.
Krankentaggelder sind ihrer Natur nach dem
gegen
über vorübergehende Leistungen, welche die erste Zeit einer die Arbeits
fähigkeit einschränkenden
gesundheitlichen Beeinträchtigung wirtschaft
lich absichern sollen. Wie dargetan, ist dabei erst nach langer Dauer einer Arbeitsunfähigkeit die Arbeitsfähigkeit in angepasster Tätigkeit zu berücksichtigen. Nach langer Dauer einer vollen Arbeitsunfähigkeit ist nur ein stufenweiser Wiedereinstieg zumutbar und realistisch
, so wie ihn
Dr.
G._
vorsah
.
3.5
3.
5
.1
Die Beklagte bemass die Krankentaggelder ab
1.
Januar 2012 auf Basis der Arbeitsfähigkeit des Klägers in einer angepassten Tätigkeit. Per
1.
März
2012 stellte sie die Taggelder ganz ein, da sie von einer Arbeitsfähigkeit in ange
passter Tätigkeit von 80
%
ausging und sich auf den Standpunkt stellte, damit sei die Anspruchsschwelle einer 25
%
igen Arbeitsunfähigkeit gemäss
Art.
C1
Ziff.
1 AVB unterschritten
(
Urk.
13/A22)
.
Diesbezüglich irrt die Beklagte jedoch. Mit der Aufnahme einer leichten, wechselbelastenden Tätigkeit hätte der Kläger
– auch umgerechnet auf ein volles Pensum –
nur einen Teil de
s
vereinbarten versicherten Jahreslohnes von
Fr.
85‘000.- erreichen können.
Es muss der
Rest
schaden
, das heisst der prozentuale Einkommensausfall nach
Schadenmin
derung
ermittelt werden
(BGE 114 V 281 E. 3c)
3.5.2
Der Kläger war bereits gut 55-jährig, als er gehalten war, per
1.
Januar
2012 zur Schadenminderung eine Arbeit in angepasster Tätigkeit anzunehmen.
Vor seiner im Jahr 2007 aufgenommenen Tätigkeit als Taxifahrer war er viele Jahre als Fabrikarbeiter tätig. Ursprünglich hatte er eine Ausbildung als Kellner absolviert und im Service gearbeitet (
Urk.
2/6). Sein vorgeschrittenes Alter
, der
Teil
zeitfaktor
und seine angeschlagene Gesundheit schränken seine
Arbeitsmark
t
chan
cen
ein, insbesondere die Tatsache, dass er nur noch leichte Tätigkeiten aus
führen kann.
Positiv wirkt sich auf die Vermittlungsfähigkeit des Klägers aus, dass er während seiner beruflichen Laufbahn in verschiedenen Branchen tätig war und entsprechend von einer gewissen Flexibilität auszugehen ist.
Für die Bemessung des noch erzielbaren Einkommens ist
auf
den standardisierten Durchschnittslohn für einfache und repetitive Tätigkeiten in sämtlichen Wirt
schaftszweigen des privaten Sektors abzustellen. Das im Jahr
2010 von Männern im Durchschnitt aller einfachen und repetitiven Tätigkeiten erzielte Ein
kommen betrug
Fr.
4‘901.--
(LSE 2010, S. 26, Tabelle TA1, Total, Niveau 4). Dies ergibt umgerechnet auf
ein
Jahr, bei einer durchschnittlichen
Wochen
arbeitszeit
von 41,7 Stunden (Die Volkswirtschaft 3/4-2015, S. 88, Tabelle 9.2, Total), unter Berücksichtigung der Nominallohnentwicklung von 1,0
%
im Jahr 2011 und 0,8
%
im Jahr 2012 (Die Volkswirtschaft, 3/4-2015, S.
88 Tabelle B 10.2, Nomi
nal Total
), rund
Fr.
62‘420.--
für das Jahr 2012 (
Fr.
4‘901.--
:
40
x 41,7 x 12
x
1.010 x 1.008).
Von diesem errechneten Jahreslohn ist vorliegend
aufgrund der lohnmindernden Faktoren
ein
leidensbedingter Abzug von 15
%
angemessen, womit sich ein Jahreslohn von
Fr.
53‘057.--
errechnet
, der bei vollem Pensum vom Kläger erzielt werden könnte
.
3.5.3
Für die Phase von
1.
Januar
20
12 bis
2
9.
Februar
2012 wäre es dem Kläger im Rahmen seiner Schadenminderungspflicht somit zumutbar gewesen, ein
Jahres
e
inkommen von rund
Fr.
26‘529.--
(
Fr.
53‘057.--
: 2)
zu erzielen, was einer Ein
busse von 69
%
entsprochen hätte ((
Fr.
85‘000.
--
-
Fr.
26‘529.--
) x
100
:
Fr.
85‘000.--
).
Entspricht ein Taggeld auf der Basis einer Arbeitsunfähigkeit von 100
%
Fr.
232.90.--
, so
ist
für die fragliche Periode ein Taggeld von
Fr.
160.70 (
Fr.
232.90
x
0.
69) auszurichten.
Der
Januar
2012 hatte
31
Tage, der
Feb
ruar
2012
29 Tage
, was einen Taggeldanspruch von 60 Tagen à
Fr.
160.70
ergibt
, nämlich insgesamt
Fr.
9‘642.--
.
Für die fragliche Periode wurde bereits ein Betrag von
Fr.
3‘610.--
(Januar 2012) und von
Fr.
3‘377.--
erbracht, insge
samt
Fr.
6‘987
.
--
Die Beklagte hat damit
Fr.
2‘
655.
--
nachzuzahlen.
3.5.4
Für die Phase von
1.
März
2012 bis und mit 1
9.
Juli 2012 wäre es dem Kläger im Rahmen seiner Schadenminderungspflicht zumutbar gewesen, ein
Jahresein
kommen
von rund
Fr.
42‘446.--
(
Fr.
53‘057.--
x
0.
8
) zu erzielen, was einer Einbusse von 50
%
entsprochen hätte ((
Fr.
85‘000.--
-
Fr.
42‘446.
--
) x 100 :
Fr.
85‘000.
--
). Entspricht ein Taggeld auf der Basis einer Arbeitsunfähigkeit von 100
%
Fr.
232.90.--
, so ist für die fragliche Periode ein Taggeld von
Fr.
116.45 (
Fr.
232.90 :
2) auszurichten.
Der März hat 31 Tage, der April 30 Tage, der Mai
31 Tage, der
Juni 30 Tage und im Juli fielen
bis zur Erschöpfung des Anspruchs 19 Tage an
, was einen Taggeldanspruch von 141 Tagen à
Fr.
116.45 ergibt, ins
gesamt somit einen Betrag von
Fr.
16‘419.--
.
3.6
Insgesamt ist die Beklagte aufgrund dieser Erwägungen zu verpflichten, dem Kläger Taggelder für die Zeit von
1.
Januar bis 1
9.
Juli 2012 von insgesamt
Fr.
19‘074.--
(
Fr.
2‘655.
--
+
Fr.
16‘419.-
-
) zu bezahlen.
Zu prüfen ist die vom
Klä
ger beantragte Verzinsung der eingeklagten Forderung zu 5
%
(
Urk.
14 S.
1,
9)
.
3.6.1
Der Schuldner einer Geldschuld hat, soweit nichts anderes vereinbart worden ist, von Gesetzes wegen Verzugszins zu zahlen, sobald er mit der Zahlung der Schuld in Verzug gerät (Art. 104 Abs. 1 OR in Verbindung mit Art. 100 Abs. 1 VVG). Dieser Regelung liegt die Fiktion zugrunde, dass der verzugsbelastete Schuldner bis zur Erfüllung weiterhin über den Geldbetrag verfügen kann und
der Gläubiger dadurch eine entsprechende Vermögenseinbusse erleidet. Es
be
darf
weder eines Schadensnachweises durch de
n Gläubiger noch eines Verschul
dens des Schuldners, weshalb dieser auch dann Verzugszins zahlen muss, wenn er im
Zeitpunkt des Verzugseintritts von seiner Zahlungspflicht oder deren Höhe keine
Kenntnis hatte (BGE 129 III 535 E. 3.1 mit Hinweisen).
3.6.2
Die Verzugszinspflicht setzt einerseits die Fälligkeit der Forderung und anderer
seits die
Inverzugsetzung
des Schuldners voraus.
Nach Art. 41 Abs. 1 VVG wird
die Forderung aus dem Versicherungsvertrag erst mit dem Ablaufe von vier Wochen
, von dem Zeitpunkte an gerechnet, fällig, in dem der Versicherer An
gaben erhalten hat, aus denen er sich von der Richtigkeit des Anspruches über
zeugen kann.
Das ist dann der Fall, wenn der Versicherte den Anspruch nach Gesetz und Vertrag genügend begründet hat (
Jürg Nef, Basler Kommen
tar zum VVG, Basel 2001, Art. 39 VVG N 15). Nach der herrschenden Lehre wird mit dies
er Regelung allein kein Verfall
tag statuiert, der eine Mahnung entbehrlich macht, da es eine Auslegungsfrage ist, wann der Versicherer alle notwendigen
Aus
künfte und Belege erhalten hat. Demnach gerät der Versicherer erst mit einer
Mahnung in Verzug, ausser er lehnt seine Leistungspflicht definitiv ab. Dann treten Fälligkeit und Verzug sofort ein und eine Mahnung wird überflüssig (Jürg Nef, a.a.O., Art. 41 VVG N 20).
3.6.3
Die AVB der Beklagten entha
lten keine Verzugszins
regelung und keine Verein
barung eines Verfalltages. Die Beklagte musste demnach entweder zur Zahlung
gemahnt werden, damit sie in Verzug geri
et und ein Ver
zugszins geschuldet war,
oder die Leistungspflicht definitiv ablehnen.
3.6.4
Die Beklagte verneinte mit Schreiben vom 1
2.
April 2012 (
Urk.
13/A26) einen An
spruch des Klägers auf
weitere Taggelder
definitiv und verwies ihn auf den Rechtsweg. Demzufolge sind die Verzugszinsen von 5
%
für die für den Zeit
raum von
1.
Januar 2012 bis 1
9.
Juli 2012
geschuldeten Taggelder ab 1
2.
April 2012 zu leisten.
3.7
Die Beklagte ist demnach zu verpflichten, dem Kläger
Fr.
19‘074.
--
nebst Zins zu 5
%
seit 1
2.
April 2012 zu bezahlen.
3.8
Der Kläger beantragte, es sei davon
Vormerk
zu nehmen, dass es sich bei der vorliegenden Klage über
Fr.
20‘000.--
um eine Teilklage (ein Anteil des dem Klä
ger zwischen dem
1.
Januar 2012 und dem 1
9.
Juli 2012 entstandenen An
spruchs auf Taggeldleistungen) handle und dass weiter Forderungen vorbe
halten blieben (
Urk.
14 S. 2). Da die Ansprüche des Klägers aus dem zu beurteilen
den Krankheitsfall mit der Nachzahlung von Krankentaggeldern über
Fr.
19‘074.--
ausgeschöpft sind, wird dieses Begehren gegenstandslos, wovon
Vormerk
zu nehmen ist.
3.9
3.9.1
Gemäss
Art.
114
lit
. e ZPO ist das Verfahren kostenlos.
Art.
114 ZPO betrifft in
des nur die Gerichtskosten, nicht die Prozessentschädigung an die Gegenpartei (nicht in BGE 137 III 47 publizierte E.
2.1 des Urteils des Bundes
gerichtes 4A_194/2010 vom 1
7.
November 2010).
3.
9.
2
Beide Parteien beantragen die Zusprechung einer Prozessentschädigung.
Die Kantone sind zuständig, die Tarife für die Prozesskosten festzusetzen (Art. 96
ZPO). Das zürcherische Ausführungsgesetz zur ZPO, das GOG, enthält keine für das Sozialversicherungsgericht anwendbare Tarifbestimmung (vgl. 7. Titel des GOG). Dasselbe gilt für die Verordnung über die Anwaltsgebühren (LS 215.3). Diese regelt ausdrücklich nur die Parteientschädigungen vor den
Schlichtungs
behörden
, den Zivilgerichten u
nd den Strafbehörden. Die Bemes
sung der
Partei
entschädigung
richtet sich somit nach § 34
GSVGer
sowie den §§ 1, 5 und 7 der Verordnung über die Ge
bühren, Kosten und Entschädigun
gen vor dem Sozial
versicherungs
gericht (
GebV
SVGer
). Gemäss § 34 Abs. 3
GSVGer
ist die Höhe der gerichtlich festzusetzen
den Entschädigung nach der Bedeutung der Streit
sache, der Schwierigkeit des Prozesses und dem Mass
des Obsiegens, jedoch ohne Rück
sicht auf den Streit
wert festzusetzen.
Für unnötigen oder geringfügigen Aufwand einer Partei wird keine
Parteient
schädigung
(§ 8 Abs. 1 der Verordnung über die Gebühren, Kosten und Ent
schädigungen vor dem Sozialversicherungsgericht,
GebV
SVGer
) beziehungsweise
keine Entschädigung für die unentgeltliche Rechtsvertretung (§ 9
GebV
SVGer
) zugesprochen.
3.
9.
3
De
r
anlässlich der Hauptverhandlung eingereichten
Kostennote von Rechtsan
walt Patrick Wagner
(
Urk.
15)
ist zu entnehmen, dass dieser einen Aufwand von insgesamt
27
Stunden und
eine Auslagepauschale von
Fr.
218.70 (ohne Mehr
wertsteuer) geltend macht
. Der geltend gemachte zeitliche Aufwand von insge
samt
27
Stunden
erscheint
der
Bedeutung
der Streitsache und der Schwierigkeit des Prozesses insbesondere auch mit Blick auf vergleichbare Verfahren nicht als angemessen. In Würdigung der gesamten Umstände erscheint vorliegend viel
mehr
ein Aufwand von insgesamt
17
Stunden als angemessen und gerechtfertigt. Die
geltend gemachten Barauslagen von insgesamt Fr.
218
.
70
sind nicht zu be
anstanden.
3.
9.
4
Ausgangsgemäss hat der nur teilweise obsiegende Kläger Anspruch auf
eine
um
einen Zehntel
reduzierte
Prozessentschädigung
,
welche in Berücksichtigung der Bedeutung der Streitsache und
der Schwierigkeit des Prozesses
bei einem ge
rechtfertigten zeitlichen Aufwand von
17
Stunden, einem Stundensatz von Fr.
220.--
und Barauslagen von Fr. 2
18
.
70
, zuzüglich Mehrwertsteuer, auf Fr.
3‘850
.--
festzusetzen ist.