Decision ID: a97ae650-5478-5378-b9e9-14eb7db38fc4
Year: 2015
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 
Law Sub-area: 
Label: approval

Facts:
Sachverhalt...............................................................................................4
Erwägungen ...........................................................................................38
I. PROZESSVORAUSSETZUNGEN ........................................................................... 38
1) Sachliche Zuständigkeit ................................................................................... 38
2) Beschwerdefähigkeit und Beschwerdelegitimation .......................................... 39
3) Sonstige Verfahrensvoraussetzungen ............................................................. 41
II. RECHTLICHE GRUNDLAGE DER VORINSTANZLICHEN VERFÜGUNG ............ 41
III. GELTUNGS- UND ANWENDUNGSBEREICH DES KARTELLGESETZES ........... 42
1) Allgemeine Aspekte ......................................................................................... 42
2) Persönlicher Anwendungsbereich.................................................................... 45
3) Sachlicher Anwendungsbereich ....................................................................... 48
a) Massgebliche Wettbewerbsbeschränkung .............................................. 48
b) Vorbehalte zu Gunsten sonstiger Vorschriften ........................................ 50
c) Spezialgesetzliche Vorschriften ............................................................... 51
d) Fazit ........................................................................................................ 52
4) Räumlicher Geltungs- und Anwendungsbereich .............................................. 52
5) Zeitlicher Geltungs- und Anwendungsbereich ................................................. 53
IV. RECHTMÄSSIGKEIT DES VORINSTANZLICHEN UND GERICHTLICHEN
VERFAHRENS ........................................................................................................ 54
1) Rechtskonforme Verfügungsbehörde .............................................................. 55
2) Rechtmässige Verfügungsadressaten ............................................................. 59
3) Rechtmässigkeit der entscheidungsrelevanten Informationen
und behördlichen Verfahrensmassnahmen ..................................................... 66
a) Verfahrensmassnahmen ......................................................................... 66
b) Auskunftspflicht ....................................................................................... 68
c) Geltung und Inhalt des nemo tenetur-Grundsatzes ................................. 72
d) Fazit ........................................................................................................ 97
4) Kognition des Bundesverwaltungsgerichts ...................................................... 97
5) Berücksichtigung des EU-Wettbewerbsrechts ............................................... 107
6) Verstoss gegen den Untersuchungsgrundsatz .............................................. 113
7) Verstoss gegen den Anspruch auf rechtliches Gehör .................................... 117
8) Verstoss gegen das Vertrauensprinzip .......................................................... 122
9) Verstoss gegen das Gebot fristgemässer Beurteilung ................................... 134
10) Zwischenergebnis .......................................................................................... 142
V. RELEVANTER MARKT ......................................................................................... 142
1) Sachlich relevanter Markt .............................................................................. 143
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2) Räumlich relevanter Markt ............................................................................. 158
3) Zeitlich relevanter Markt ................................................................................. 162
4) Zwischenergebnis .......................................................................................... 163
VI. MARKTSTELLUNG ............................................................................................... 163
1) Marktbeherrschendes Unternehmen .............................................................. 163
2) Einfluss sonstiger Verfahren .......................................................................... 165
3) Aktueller Wettbewerb ..................................................................................... 169
4) Potentieller Wettbewerb ................................................................................. 171
5) Merkmale des untersuchten Unternehmens .................................................. 177
6) Einfluss eines zusammenhängenden Markts ................................................. 178
7) Zwischenergebnis .......................................................................................... 186
8) Isolierte Feststellung der marktbeherrschenden Stellung .............................. 186
VII. UNZULÄSSIGE VERHALTENSWEISE ................................................................. 189
1) Formen des unzulässigen Verhaltens ............................................................ 190
2) Kosten-Preis-Schere ...................................................................................... 191
a) Entwicklung und Qualifizierung der Kosten-Preis-Schere ..................... 191
b) Voraussetzungen einer Kosten-Preis-Schere ........................................ 195
c) Wettbewerbswidrige Wirkungen einer Kosten-Preis-Schere ................. 202
d) Abgrenzung der Kosten-Preis-Schere ................................................... 209
e) Massgebliche Prüfungskriterien ............................................................ 215
3) Nachweis ...................................................................................................... 223
a) Fernmelderechtlicher Tatbestandsausschluss ...................................... 223
b) Überprüfung .......................................................................................... 226
c) Berücksichtigung von Akquisitionskosten .............................................. 235
d) Amortisationsberechnungen .................................................................. 246
e) Berücksichtigung des Wachstumsrabatts 2007 ..................................... 249
f) Berücksichtigung von Bündelangeboten ............................................... 253
4) Kausalität ...................................................................................................... 255
5) Rechtfertigungsgründe ................................................................................... 258
6) Zwischenergebnis .......................................................................................... 260
VIII. SANKTIONEN ...................................................................................................... 260
1) Massgebende Sanktionsvorschriften ............................................................. 261
a) Unschuldsvermutung ............................................................................. 261
b) Bestimmtheit der Tatbestandsmässigkeit .............................................. 262
c) Bestimmtheit der Rechtsfolge ................................................................ 276
2) Verschulden ................................................................................................... 285
a) Sanktionscharakter des Art. 49a KG ..................................................... 285
b) Nachweis des Verschuldens ................................................................. 293
3) Sachverhalts- und Rechtsirrtum ..................................................................... 308
4) Verjährung ..................................................................................................... 311
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5) Sanktionsbemessung ..................................................................................... 311
a) Allgemeine Aspekte ............................................................................... 311
b) Ermittlung des massgeblichen Umsatzes .............................................. 315
c) Festlegung des Basisbetrags ................................................................ 321
d) Erhöhungen des Basisbetrags .............................................................. 326
i) Dauer des wettbewerbsbeschränkenden Verhaltens .................... 326
ii) Mutmasslicher Gewinn der Wettbewerbsbeschränkung ............... 331
e) Minderungen des Basisbetrags ............................................................. 335
f) Maximalsanktion .................................................................................... 338
g) Konkreter Sanktionsbetrag .................................................................... 339
IX. VORINSTANZLICHE VERFAHRENSKOSTEN ..................................................... 340
X. GESAMTBEURTEILUNG DER BESCHWERDE ................................................... 341
XI. VERFAHRENSKOSTEN UND PARTEIENTSCHÄDIGUNG ................................. 342
Dispositiv .............................................................................................344
Sachverhalt:
A. Gegenstand
Gegenstand des vorliegenden Urteils bildet die von der Vorinstanz (nach-
folgend auch: WEKO oder Weko) am 19. Oktober 2009 erlassene Verfü-
gung (Preispolitik Swisscom ADSL, Swisscom AG/Swisscom (Schweiz)
AG, RPW 2010/1, 116, nachfolgend: angefochtene Verfügung), wonach die
Swisscom-Gruppe im Zeitraum von April bis Dezember 2007 (nachfolgend:
massgeblicher Zeitraum) durch ihre Preisgestaltung für bestimmte Breit-
banddienstleistungen (vgl. Sachverhalt [nachfolgend auch: SV] D.a) einer-
seits auf Grosshandelsstufe gegenüber anderen Anbietern von solchen In-
ternetdienstleistungen auf der Einzelhandelsstufe und andererseits auf
Einzelhandelsstufe direkt gegenüber Endkunden eine unzulässige Wettbe-
werbsbeschränkung gemäss Art. 7 des Kartellgesetzes vom 6. Oktober
1995 (KG, SR 251) in Form einer sog. Kosten-Preis-Schere verwirklicht
hat.
B. Beschwerdeführerinnen
B.a Die Beschwerdeführerinnen sind beide schweizerische Gruppen-ge-
sellschaften der Swisscom-Gruppe. Die Beschwerdeführerin 1 ist die Top-
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Holdinggesellschaft der Gruppe, während der Beschwerdeführerin 2 die
Stellung einer einfachen Gruppengesellschaft zukommt.
B.b Die Swisscom-Gruppe ist im Bereich der Erbringung von Dienstleis-
tungen für die Sprach- und Datenkommunikation tätig. Ihre Kerngeschäfte
bilden die netzgebundene, die mobile und die Internetprotokoll-basierte
Kommunikation. Zusätzlich ist die Swisscom-Gruppe im Bereich Outsour-
cing von IT-Infrastruktur sowie im Management von Kommunikations-infra-
strukturen tätig. Die Swisscom-Gruppe erwirtschaftete in den Jahren 2005
bis 2007 einen jährlichen Gesamtumsatz in der Höhe von jeweils rund
9,6 Mrd. CHF.
B.c Die Swisscom-Gruppe ging aus einer auf den 1. Januar 1998 ge-
mäss dem Telekommunikationsunternehmensgesetz vom 30. April 1997
(TUG, SR 784.11) durchgeführten Ausgliederung des Telekommunika-ti-
onsbereichs der früheren PTT hervor. Die Beschwerdeführerin 1 wurde im
Juli 1998 als spezialgesetzliche Aktiengesellschaft im Handelsregister ein-
getragen und am 5. Oktober 1998 an der Börse in Zürich kotiert; sie ist
somit die Rechtsnachfolgerin des früheren staatlichen Monopolunterneh-
mens im Telekommunikationsbereich. Gemäss Art. 6 Abs. 1 TUG steht der
Eidgenossenschaft als Aktionärin auch weiterhin die Mehrheit am Gesell-
schaftskapital und an den Stimmrechten der Beschwerdeführerin 1 zu.
B.d Die Beschwerdeführerin 1 betrieb die Kerngeschäfte der netzbasier-
ten Kommunikation, der mobilen Kommunikation und der Gesamtsysteme
bis zum Jahr 2002 selbst. Im Jahr 2002 erfolgte eine Ausgliederung dieser
Bereiche in 100%-ige Tochtergesellschaften der Beschwerdeführerin 1.
Dabei übernahm die Beschwerdeführerin 2 unter dem Namen Swisscom
Fixnet AG den Bereich der Festnetztelefonie, die Swisscom Mobile AG den
Bereich der mobilen Kommunikation und die Swisscom Solutions AG den
Bereich der Gesamtsysteme. Auf den 1. Januar 2008 hin wurden die drei
Geschäftsbereiche wieder in eine Gesellschaft zusammengeführt. Hierzu
wurden die Swisscom Mobile AG und die Swiss-com Solutions AG in die
Beschwerdeführerin 2 fusioniert.
B.e Die Beschwerdeführerin 2 wurde im Dezember 1997 unter dem Na-
men Swisscom Network Services Rechte AG gegründet. Im Jahr 2002
wurde die Gesellschaft in Swisscom Fixnet AG umfirmiert und ihr Gesell-
schaftszweck auf die Erbringung von Fernmelde- und Informatikdienstleis-
tungen ausgerichtet. Ihre Geschäftstätigkeit war nun im Wesentlichen auf
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das Festnetz ausgerichtet. Im Rahmen der Fusion mit der Swisscom Mo-
bile AG und der Swisscom Solutions AG im Jahr 2008 wurde die Gesell-
schaft in Swisscom (Schweiz) AG umfirmiert.
B.f Im Jahr 1996 wurde von der PTT der Geschäftsbereich „Blue Win-
dow“ lanciert. Dabei handelte es sich um ein Internetportal, über das Kun-
den eine Einwahl zum Ortstarif in das Internet vornehmen konnten. Im Jahr
1998 wurde dieser Geschäftsbereich in die Swisscom-Gruppe integriert.
Im Juni 2000 wurde die Bluewin AG („Bluewin“) durch die Beschwerdefüh-
rerin 1 und ein Drittunternehmen gegründet. Dabei wurde der Geschäfts-
bereich mit dem Namen „Blue Window“ als Kapitaleinlage durch die Be-
schwerdeführerin 1 eingebracht. Auf den 1. Januar 2002 hin wurde die Be-
teiligung an der Bluewin AG von der Beschwerdeführerin 1 auf 100% er-
höht. Die Bluewin AG wurde ab diesem Zeitpunkt als Profitcenter der Be-
schwerdeführerin 2 geführt. Am 18. März 2005 wurde die Bluewin AG
durch Fusion in die Beschwerdeführerin 2 eingebracht. Über das Internet-
portal der Bluewin AG wurden die Onlinegeschäfte der Swisscom abgewi-
ckelt. Gleichzeitig wurde das Portal als Nachrichtenplattform ausgestaltet.
Nach der Auflösung der Gesellschaft wurde die Bezeichnung „Bluewin“ zu-
nächst als Markenname für das Internetgeschäft gegenüber Endkunden
weitergeführt.
B.g Die Beschwerdeführerin 1 veröffentlichte in den Jahren 2000 bis
2008 jeweils im März oder April eines Jahres eine Konzernrechnung für
das jeweilige Vorjahr. Die Konzernrechnungen für die Jahre 2003 und 2004
wurden durch den Verwaltungsrat der Beschwerdeführerin 1 am 22. März
2004 bzw. am 7. März 2005 freigegeben und am 24. März 2004 bzw. am
10. März 2005 veröffentlicht. Die Konzernrechnungen schlossen die Ge-
schäftstätigkeit der Beschwerdeführerin 2 und der Bluewin AG sowie der
übrigen Gruppengesellschaften mit ein.
B.h Im Zeitraum zwischen den Jahren 2002 und 2007 bestanden aus-
weislich des Handelsregisters unterschiedliche personelle Verflechtungen
zwischen der Beschwerdeführerin 1, der Beschwerdeführerin 2 und der
Bluewin AG. So waren Mitglieder des Verwaltungsrats der Beschwerdefüh-
rerin 1 auch Mitglieder der Geschäftsleitungen der Beschwerdeführerin 2
und der Bluewin AG.
C. Wettbewerber
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C.a Gegenüber der Vorinstanz wurde die Preispolitik der Swisscom-
Gruppe auf dem Grosshandelsmarkt für Breitbanddienstleistungen durch
verschiedene Unternehmen beanstandet. Diese Unternehmen treten auf
dem Einzelhandelsmarkt für Breitbanddienstleistungen in Konkurrenz zur
Swisscom-Gruppe.
C.b Die Sunrise Communications AG mit Sitz in Zürich (bis 28.9.2007:
TDC Switzerland AG; nachfolgend: Sunrise) war zwischen den Jahren
2000 und 2010 eine Tochtergesellschaft der ausländischen Tele Danmark
Communications. Sunrise ging aus einer Fusion der diAX, die von den
sechs grössten Schweizer Elektrizitätsgesellschaften Atel, BKW, CKW,
EGL, EOS und NOK gegründet worden war, und der Newtelco, die von
Migros, SBB und UBS gegründet worden war, im Jahr 2000 hervor. Sunrise
bietet festnetzbasierte und mobile Sprach- und Datenkommunikations-
dienste an.
C.c Die Tele 2 Telecommunication Services AG mit Sitz in Zürich (heute:
TelCommunication Services AG; nachfolgend: Tele 2) war die Tochterge-
sellschaft eines gleichnamigen schwedischen Telekommunikationsunter-
nehmens, das seit dem Jahr 1998 in der Schweiz Telekommunikations-
dienste in den Bereichen Festnetz- und Mobiltelefonie sowie Internet-
dienste anbot. Im November 2008 wurde das gesamte Telekommunika-ti-
onsgeschäft von Tele 2 durch Sunrise übernommen (vgl. WEKO,
10.11.2008, Sunrise/Tele 2, Sunrise Communications AG und Tele 2 Tele-
kommunications AG, RPW 2008/4, 668).
C.d Weitere Beanstandungen gingen von folgenden Unternehmen ein:
BSE Software GmbH, Cyberlink Internet Services AG, Finecom Telecom-
munications AG, Init Seven AG, Magnet.ch AG, Netstream AG und TIC
The Internet Company AG.
D. Breitbandinternet
D.a Die Begriffe „Breitband“, „Breitbandanschluss“, „Breitbanddienste“,
„Breitbanddienstleistungen“, „Breitbandinternet“, „Breitbandzugang“ etc.
beziehen sich auf einen besonderen elektronischen Zugang zum Internet
mit entsprechend schnellen Nutzungskapazitäten.
D.b Der Aspekt der Schnelligkeit verweist darauf, dass ein Breitbandan-
schluss eine deutlich höhere Datenübertragungsrate und damit gestei-
gerte Nutzungsmöglichkeiten bietet. In den Anfangsjahren der Internetnut-
zung erfolgte der elektronische Zugang regelmässig durch die Einwahl
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über ein Telefonmodem oder ein ISDN-Modem. Die Datenübertragungsra-
ten waren bei diesen Verfahren beschränkt (Telefonmodem: 56 kbit/s;
ISDN: 128 kbit/s). Erst hohe Datenübertragungsraten ermöglichen eine
praktikable Nutzung von datenintensiven Internetanwendungen (z.B.
Videostreaming, Videokonferenzen, Internet-Telefonie oder Internet-TV).
Mittlerweile sind Datenübertragungsraten von 100 Mbit/s und mehr tech-
nisch möglich und werden auf dem Markt angeboten.
D.c Eine genaue technische Abgrenzung für Breitbanddienstleistungen
existiert nicht. Die Internationale Fernmeldeunion verlangt für eine entspre-
chende Qualifizierung eine Datenübertragungsrate von mehr als
2048 kbit/s, d.h. eine Übertragungsrate, die über die Übertragungsrate bei
ISDN hinausgeht. Daneben finden in den verschiedenen Staaten sowohl
niedrigere (z.B. Österreich: 144 kbit/s beim Empfangen) als auch höhere
Schwellenwerte (z.B. USA 4 Mbit/s beim Empfangen) Anwendung. In der
Schweiz wurde durch Art. 16 Abs. 2 lit. c der Verordnung des Bundesrats
vom 31. Oktober 2001 bzw. 9. März 2007 über Fernmeldedienste (FDV,
SR 784.101.1, zit. Fernmeldediensteverordnung) ein Breitbandanschluss
der Grundversorgung zugeordnet, wobei der Breitbandanschluss seit dem
Jahr 2008 eine Datenübertragungsrate von 600 kbit/s beim Empfangen
(sog. down-stream) und 100 kbit/s beim Senden (sog. upstream) aufwei-
sen musste. Im Jahr 2012 wurden die hierfür notwendigen Datenübertra-
gungsraten auf 1000/100 kbit/s und im Jahr 2015 auf 2000/200 kbit/s er-
höht.
D.d Breitbandinternet lässt sich durch verschiedene Technologien reali-
sieren. Dabei ist zwischen leitungsgebundenen (Telefonleitungen, TV-Ka-
belleitungen, Stromleitungen, Glasfaserleitungen) sowie leitungslosen
(UMTS- und HSDPA-Funknetze, Wireless Local Area Networks [WLan],
Wireless Local Loop [WLL], Broadband Wireless Access [BWA], Sa-telli-
tenverbindungen) Breitbandanschlüssen zu unterscheiden. Alle einsetz-
baren Technologien weisen unterschiedliche Voraussetzungen und Nut-
zungsmerkmale auf.
D.e Beim sog. DSL (Digital Subscriber Line, engl. für digitaler Teilnehmer-
anschluss) als drahtgebundenes Breitbandprodukt wird das vorhandene
Telefonnetz mit seiner Doppelader-Metallleitung, die auch als Kupferkabel
bezeichnet wird, für die Datenübermittlung verwendet. Dabei werden durch
einen sog. Splitter die vorhandenen Frequenzbänder aufgeteilt, wobei die
niederen Frequenzbereiche darüber hinaus für die Sprachtelefonie genutzt
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werden, während die höheren Frequenzbereiche dem Datentransfer zuge-
führt werden.
Je nach Art der digitalen Modulation bestehen mehrere DSL-Verfahren
(nachfolgend zusammenfassend: xDSL): ADSL (Asymetric DSL) mit unter-
schiedlichen Übertragungsraten für das Empfangen und das Senden der
Daten; SDSL (Symetric DSL) mit identischen Übertragungsraten für beide
Richtungen; HDSL (High speed DSL) und VDSL (Very high speed DSL),
bei denen die erhöhte Datenübertragungsrate durch den Einsatz von Glas-
faserkabeln bis zu den Ortsvermittlungsstellen eines Fernmeldedienstan-
bieters sichergestellt wird. Für die Internetnutzung hat sich in der Schweiz
und vielen anderen Ländern zunächst ADSL durchgesetzt, welches in neu-
erer Zeit durch VDSL verdrängt wird.
Die Datenübertragung erfolgt bei xDSL-Verfahren schematisch vereinfacht
in folgender Weise: Zunächst im sog. Anschlussnetz zwischen dem Modem
des jeweiligen Anschlussteilnehmers (sog. Hausanschluss, auch als Teil-
nehmeranschluss oder Anschlussstelle bezeichnet) und der lokalen An-
schlusszentrale (sog. DSLAM, DSL Access Multiplexer), d.h. der nächstge-
legenen Ortsvermittlungsstelle des Fernmeldedienstanbieters. Dort wer-
den die eingehenden und abgerufenen Kundendaten im sog. Verbindungs-
netz über eine Kupferkabel- oder Glasfaseranbindung zu einem sog. Kon-
zentrator und von dort in den sog. Backbone des Fernmeldedienstanbie-
ters übertragen.
Ein ADSL-Zugang ermöglicht im Download Geschwindigkeiten von bis zu
20 Mbit/s. Seit dem Jahr 2005 besteht ADSL2+, mit dem Übertragungsra-
ten von 24 Mbit/s erzielt werden können. Bei VDSL können inzwischen
Übertragungsraten von 50 Mbit/s erreicht werden. Die im Einzelfall tatsäch-
lich erreichte Übertragungsrate hängt aus technischen Gründen massge-
blich von der Entfernung zwischen Modem und dem Anschluss an ein Glas-
faserkabel ab, weil bei Kupferkabeln aufgrund der physikalisch bedingten
Leitungsdämpfung die Datenrate mit der Länge der Leitung stetig abnimmt.
Die Bereitstellung von höheren Datenübertragungsraten bedingt bei xDSL
daher jeweils einen weiteren kostenintensiven Ausbau des Verbindungs-
und Anschlussnetzes mit Glasfaserkabeln.
D.f Bei den TV-Kabelleitungen werden die bestehenden Koaxialkabel
nach einer technischen Aufrüstung für die Übertragung der Breitbanddaten
genutzt. Diese kabelgebundene Übertragungsform weist für den Endnutzer
ähnliche Nutzungsmöglichkeiten auf wie ein Breitbandanschluss über
xDSL. Die Kabelnetze weisen technisch bedingt grundsätzlich eine höhere
Übertragungsrate auf als xDSL-Verfahren; hierbei sind heute Übertra-
gungsraten von bis zu 250 Mbit/s möglich. Allerdings ergeben sich bei den
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kabelgebundenen Breitbandprodukten Nutzungseinschränkungen auf-
grund des Umstands, dass sich die vorhandenen Netzkapazitäten mit zu-
nehmendem Ausmass einer gleichzeitigen Benutzung durch die An-
schlussteilnehmer reduzieren.
D.g Die Bereitstellung von Breitbandinternet kann auch vollständig über
Glasfaserkabel erfolgen, wobei das Glasfasernetz mindestens bis zum
Hausanschluss reichen muss. Glasfaserkabel weisen sehr hohe Übertra-
gungskapazitäten auf, wobei in Zukunft bis zu 1000 Mbit/s erreicht werden
sollen. Allerdings ist die Verlegung von Glasfaserkabeln mit sehr hohen
Kosten verbunden. Im massgeblichen Zeitraum war daher auch nur eine
sehr geringe Verbreitung von entsprechenden Glasfaseranschlüssen ge-
geben, weshalb die Verfügbarkeit von glasfasergebundenen Breitband-
produkten sehr eingeschränkt war.
D.h Bei der sog. Powerline Communications-/PLC-Technologie bildet das
Stromnetz den Träger der Datenübertragung, wobei das elektronische In-
formationssignal mittels Trägerfrequenztechnik auf die Stromleitung modu-
liert wird. Dabei wird eine Verbindung zwischen der Steckdose des End-
kunden und der nächsten Trafostation des Energieerzeugers hergestellt;
von dort wird das elektronische Informationssignal in den Internet-Back-
bone überführt. Der stromgebundene Breitbandzugang verfügt mit Bezug
auf Übertragungsgeschwindigkeit und Stabilität über ähnliche Eigenschaf-
ten wie die draht- und kabelgebundenen Breitbanddienstleistungen. Die
PLC-Technologie weist allerdings gewisse technische Probleme (z.B. Ab-
strahlung) auf, die bis heute nicht gelöst sind. Daher hat sich ihre Nutzung
nur im Hausstromnetz etabliert.
D.i Die leitungslosen Zugangstechnologien sind im Wesentlichen auf
eine mobile, d.h. standortunabhängige Nutzung des Internets ausgerichtet.
Allen im massgeblichen Zeitraum vorhandenen leitungslosen Zugangsfor-
men ist gemeinsam, dass sie erhebliche Nachteile gegenüber den leitungs-
gebundenen Breitbandtechnologien aufwiesen, wie insbesondere wesent-
lich geringere Datenübertragungsraten (max. 7,2 Mbit/s), eine höhere Stör-
anfälligkeit aufgrund von Umwelteinflüssen, eine niedrigere Verbindungs-
stabilität, eine fehlende flächendeckende Verfügbarkeit sowie höhere Da-
tensicherheitsrisiken. WLAN und WLL stellen aufgrund ihrer geringen
Reichweite von vornherein keine sachgerechte Alternative dar; zudem ba-
siert ihr Zugang auf einem leitungsgebundenen Anschluss. Mit Bezug auf
BWA hat die Swisscom-Gruppe im Januar 2008 selbst festgestellt, dass
die Technik noch nicht marktreif sei. Weiterhin bestand für die am meisten
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verbreiteten leitungslosen Zugangsformen UMTS und HSDPA-A ein deut-
lich höheres Preisniveau, weshalb sie für eine dauernde Nutzung bei einem
Vergleich mit leitungsgebundenen Breitbandprodukten wirtschaftlich nicht
konkurrenzfähig waren. So wurden im Jahr 2006 bei ähnlichen Ansätzen
die günstigsten mobilen Breitbandprodukte von Bluewin noch pro Stunde,
die günstigsten xDSL-Produkte jedoch pro Monat abgerechnet.
E. Entbündelung und Interkonnektion
E.a Die Bereitstellung von Breitbanddienstleistungen an Dritte stellt einen
Fernmeldedienst im Sinne von Art. 3 lit. b des Fernmeldegesetzes vom
30. April 1997 (FMG, SR 784.10) dar, weil es sich hierbei um eine
fremdnützige Art der fernmeldetechnischen Übertragung von Informatio-
nen handelt (vgl. Bundesamt für Kommunikation, Leitfaden zum „Meldefor-
mular für die Erbringung von Fernmeldediensten“, Stand 4.5.2010, Ziff.
1.2., zuletzt abgerufen am 27.8.2015 unter: www.bakom.admin.ch/the-
men/telekom/00462/00796/index.Html?lang=de). Die Anbieter von Breit-
banddienstleistungen (nachfolgend: Internetdienstanbieter, engl. Internet
Service Provider) sind demzufolge Fernmeldedienstanbieter im Sinne von
Art. 4 FMG und unterstehen grundsätzlich den Regelungen des Fernmel-
degesetzes.
E.b Die Bereitstellung von xDSL durch einen Internetdienstanbieter setzt
das Vorhandensein eines Telefonnetzes voraus. Sämtliche Internetdiens-
tanbieter, die nicht über ein eigenes Telefonnetz verfügen, bedürfen daher
einer besonderen Zugangsmöglichkeit zu einem bestehenden Telefonnetz,
um ihren Kunden Breitbanddienstleistungen auf der Basis von xDSL anbie-
ten zu können. Da die Telefonnetze in der Schweiz wie auch in anderen
europäischen Ländern durch frühere Staatsunternehmen als Monopolisten
aufgebaut und betrieben wurden, bedurfte es besonderer Regelungen zur
sog. Interkonnektion, um anderen Fernmeldedienstanbietern die Erbrin-
gung von entsprechenden Fernmeldediensten unter Wettbewerbsbedin-
gungen zu ermöglichen. Ziel der Interkonnektion ist es, dass alle Anwender
von Fernmeldediensten über die Netze und Dienste aller Anbieter hinweg
miteinander kommunizieren können. Dies geschieht insbesondere durch
die gemeinsame Nutzung von Fernmeldeanlagen und Fernmeldenetzen
sowie von Gebäuden und Grundstücken. Die Interkonnektion bildet die
Grundvoraussetzung für den Zugang zu Dienstleistungen Dritter und ist so-
mit für einen funktionierenden Wettbewerb absolut entscheidend. Die Um-
setzung der Interkonnektion in der Praxis erstreckte sich über einen länge-
ren Zeitraum.
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E.c Am 21. September 1998 ersuchte die Commcare AG die Eidgenös-
sische Kommunikationskommission (nachfolgend auch: ComCom), eine
Verfügung gegen die Beschwerdeführerin 1 zu erlassen, damit diese ihr
den Zugang zu deren Leitungsnetz aufgrund von Art. 11 Abs. 3 FMG ge-
währe. Gleichzeitig beantragte sie den Erlass von vorsorglichen Massnah-
men. Die Eidgenössische Kommunikationskommission lehnte den Erlass
von vorsorglichen Massnahmen mit Verfügung vom 28. Juni 1999 ab. Die-
ser Entscheid wurde durch das angerufene Bundesgericht im Dezember
1999 bestätigt (BGer, 17.12.1999, Commcare AG Communications and
Networks gg. Swisscom AG/Com-Com, BGE 125 II 613, zit. Commcare I).
Mit Verfügung vom 2. Oktober 2000 wurde dem Antrag von der Eidgenös-
sichen Kommunikationskommission in der Hauptsache teilweise stattgege-
ben. Auf Verwaltungsgerichtsbeschwerden der Parteien hin entschied das
Bundesgericht im Oktober 2001, dass eine Verpflichtung der Beschwerde-
führerin 1 zur Einräumung des Zugangs zum eigenen Telefonnetz aufgrund
einer fehlenden bzw. nicht ausreichend bestimmten gesetzlichen Grund-
lage nicht gegeben sei. Aus diesem Grunde wurde eine Interkonnektions-
pflicht der Beschwerdeführerin 1 abgelehnt (BGer, 3.10.2001,
2A.503/2000, Commcare AG Communications and Networks gg.
Swisscom AG/ComCom, zit. Commcare II).
E.d Daraufhin entschied der Bundesrat am 24. April 2002, dass Mass-
nahmen für eine sog. Entbündelung der letzten Meile zu treffen seien.
Dadurch sollte anderen Fernmeldedienstanbietern der Zugang zum An-
schlussnetz der Swisscom-Gruppe ermöglicht werden. Die Entbündelung
wurde zunächst durch eine Änderung der Fernmeldediensteverordnung in
deren Art. 40-59 mit Wirkung ab dem 1. April 2003 statuiert.
E.e Am 29. Juni 2003 reichte Sunrise ein Gesuch um Feststellung ein,
dass die Beschwerdeführerin 2 zur Gewährung sowohl des gemeinsamen
als auch des vollständig entbündelten Zugangs zum Teilnehmeranschluss
zu diskriminierungsfreien und kostenorientierten Preisen verpflichtet sei,
dem die Eidgenössische Kommunikationskommission mit Verfügung vom
24. Februar 2004 entsprach. Auf Verwaltungsgerichtsbeschwerde der Be-
schwerdeführerin 2 hin entschied das Bundesgericht im November 2004,
dass die Fernmeldediensteverordnung keine ausreichende Grundlage für
die Verpflichtung zur Gewährung von Interkonnektionsleistungen darstelle
(BGer, 30.11.2004, 2A.178/2004, Swisscom Fixnet AG gg. TDC Switzer-
land AG/ComCom, BGE 131 II 13, zit. Sunrise I). Mit der gleichen Begrün-
dung wies das Bundesgericht im November 2005 eine Beschwerde von
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Sunrise gegen die Verfügung der Eidgenössichen Kommunikationskom-
mission vom 28. Februar 2005 ab, mit welcher eine Verpflichtung der Be-
schwerdeführerin 2 zur Gewährung der Interkonnektion beim schnellen Bit-
strom gegenüber Sunrise abgelehnt worden war (BGer, 22.11.2005,
2A.233/2005, TDC Switzerland AG gg. Swisscom Fixnet AG/ComCom,
BGE 132 II 47, zit. Sunrise II).
E.f Um allfälligen Unsicherheiten über die Rechtsgrundlage der Inter-
konnektion vorzubeugen, hatte der Bundesrat zudem eine entsprechende
Änderung des Fernmeldegesetzes vorgeschlagen (Botschaft des Bundes-
rats vom 12. November 2003 zur Änderung des Fernmeldegesetzes,
BBl 2003 7951, zit. Botschaft FMG 2007). Am 24. März 2006 wurde die
Änderung durch den Gesetzgeber beschlossen und am 1. April 2007 trat
das überarbeitete Fernmeldegesetz in Kraft. Dadurch wurde eine marktbe-
herrschende Anbieterin von Fernmeldediensten gemäss Art. 11 FMG unter
anderem verpflichtet, (i) einen vollständig entbündelten Zugang zum Teil-
nehmeranschluss zu gewährleisten und (ii) während vier Jahren den Zu-
gang zum schnellen Bitstrom zu gewährleisten.
E.g Mit Gesuch vom 10. April 2007 beantragte Sunrise den Erlass einer
Verfügung auf diskriminierungsfreien Zugang zum schnellen Bitstrom zu
kostenorientierten Preisen, wobei als Teilentscheid die Marktbeherrschung
der Beschwerdeführerin 1 festzustellen sei. Mit Verfügung vom 21. Novem-
ber 2007 stellte die Eidgenössische Kommunikationskommission fest,
dass Swisscom im Bereich des schnellen Bitstroms marktbeherrschend sei
und daher während vier Jahren den Zugang zum schnellen Bitstrom ge-
mäss Art. 11 Abs. 1 lit. b FMG zu gewähren habe. Die Beschwerde der Be-
schwerdeführerin 1 gegen diese Verfügung wurde vom Bundesverwal-
tungsgericht mit Urteil vom 12. Februar 2009 (vgl. ausführlich SV K.e) ab-
gewiesen.
E.h Innerhalb der Europäischen Union (nachfolgend auch: EU) war die
Entbündelung der letzten Meile bereits seit Inkrafttreten einer entsprechen-
den Verordnung auf den 1. Januar 2001 hin zwingend vorgesehen (Verord-
nung [EG] Nr. 2887/2000 des Europäischen Parlaments und des Rates
vom 18.12.2000 über den entbündelten Teilnehmeranschluss, ABl. 2000
L 336/4, zit. VO 2887/2000 Entbündelung). Zu diesem Zeitpunkt war be-
reits eine regulatorische Grundlage für die Marktöffnung in den Mitglied-
staaten Dänemark, Deutschland, Finnland, Italien, den Niederlanden und
Österreich vorhanden.
B-7633/2009
Seite 14
F. Bereitstellungsprodukte BBCS, schneller Bitstrom, TAL
F.a Die Swisscom-Gruppe stellt (mittlerweile) den Zugang zu ihrem vor-
handenen Telefonnetz für andere Fernmeldedienstanbieter durch verschie-
dene Breitbandprodukte auf Grosshandelsstufe zur Verfügung: (i) auf der
Grundlage eines Produkts mit der Bezeichnung „Broadband Connectivity
Service“ (nachfolgend: BBCS), (ii) auf der Grundlage eines Produkts mit
der Bezeichnung „schneller Bitstrom“, sowie (iii) als sog. entbündelte Teil-
nehmeranschlussleitung (nachfolgend: TAL). Grundlage für die letzten bei-
den Produkte bildet das Fernmeldegesetz.
F.b Beim BBCS handelt es sich um ein nicht durch das Fernmelderecht
des Bundes reguliertes, sondern um ein freiwilliges, privatrechtliches An-
gebot der Swisscom-Gruppe gegenüber anderen Fernmeldedienstanbie-
tern. Dabei stellt die Swisscom-Gruppe einem anderen Fernmeldedienst-
anbieter ihre gesamte Netzstruktur zur Erbringung der Breitbanddienstleis-
tungen zur Verfügung, d.h. die Swisscom-Gruppe erbringt sämtliche Über-
mittlungsleistungen im Anschluss- und Verbindungsnetz zwischen dem
Hausanschluss des Endkunden und der Plattform eines anderen Fernmel-
dedienstanbieters, über welche dieser die eigenen Internet-, TV/Video- und
VoIP-Telefonieanbindungen seiner Kunden abwickelt. Die Übermittlungs-
kapazität einschliesslich der maximal möglichen Datenübertragungsrate
richtet sich dabei nach dem Stand des durch die Swisscom-Gruppe vorge-
nommenen Ausbaus an Glasfaserkabeln im Anschluss- und Verbindungs-
netz.
F.c Beim schnellen Bitstrom handelt es sich um ein durch das Fernmel-
derecht des Bundes reguliertes Angebot. Danach hat ein marktbeherr-
schender Fernmeldedienstanbieter gemäss Art. 11 Abs. 1 lit. b FMG ande-
ren Fernmeldedienstanbietern diskriminierungsfrei und zu kostenorientier-
ten Preisen den Zugang zu seinen Einrichtungen und Diensten auf der
Grundlage des schnellen Bitstroms zwischen dem Hausanschluss und der
Anschlusszentrale während eines begrenzten Zeitraums von vier Jahren
zu gewähren. Beim schnellen Bitstrom stellt die Swisscom-Gruppe einem
anderen Fernmeldedienstanbieter im Anschlussnetz eine Kupferleitung
vom Hausanschluss des Endkunden zu ihrer nächsten lokalen Anschluss-
zentrale zu regulierten Bedingungen zur Verfügung und erbringt die ent-
sprechenden Übermittlungsleistungen. Der jeweilige Fernmeldedienstan-
bieter muss hierbei ein eigenes Verbindungsnetz für Breitbandleistungen
aufbauen und zur Gewährleistung einer landesweiten Versorgung seiner
B-7633/2009
Seite 15
Endkunden dieses Verbindungsnetz an rund 1’500 Anschlusszentralen der
Swisscom-Gruppe anbinden.
F.d Bei der TAL handelt es sich ebenfalls um ein durch das Fernmelde-
recht des Bundes reguliertes Angebot. Danach hat ein marktbeherrschen-
der Fernmeldedienstanbieter gemäss Art. 11 Abs. 1 lit. b FMG anderen
Fernmeldedienstanbietern diskriminierungsfrei und zu kostenorientierten
Preisen den Zugang zu seinen Einrichtungen und Diensten zu gewähren,
um einen vollständig entbündelten Zugang zum Teilnehmeranschluss ei-
nes Kunden sicherzustellen. Bei der TAL überlässt die Swisscom-Gruppe
einem anderen Fernmeldedienstanbieter zu regulierten Bedingungen eine
Kupferleitung vom Hausanschluss des Endkunden bis zu ihrer nächsten
lokalen Anschlusszentrale, ohne eigene Vermittlungsleistungen zu erbrin-
gen. Auch bei dieser Variante hat der jeweilige Fernmeldedienstanbieter
ein eigenes Verbindungsnetz einschliesslich einer Anbindung an die An-
schlusszentralen der Swisscom-Gruppe aufzubauen.
F.e Die Bereitstellungsprodukte BBCS, schneller Bitstrom und TAL sind
jeweils Breitbandprodukte der Swisscom-Gruppe auf Grosshandelsstufe,
die anderen Fernmeldedienstanbietern als Vorprodukt für deren Breitband-
produkte im Einzelhandelsgeschäft dienen. Sie unterscheiden sich zum ei-
nen durch den Umfang der von der Swisscom erbrachten Übermittlungs-
leistungen. Aus dem unterschiedlichen Umfang an Leistungen ergibt sich
auch ein abgestufter Preis, der von der Swisscom-Gruppe den anderen
Fernmeldedienstanbietern für die verschiedenen Produkte in Rechnung
gestellt werden kann. Zum anderen bestehen technische Unterschiede des
Leistungsinhalts. Schneller Bitstrom und TAL setzen aufgrund der gesetz-
lichen Vorgaben jeweils nur die Bereitstellung von Kupferleitungen voraus.
Bei BBCS erfolgt die Leistungserbringung durch die Swisscom auch unter
einem vermehrten Einsatz von Glasfaserkabeln. BBCS gewährleistet somit
grundsätzlich die Möglichkeit von höheren Übertragungsraten als der
schnelle Bitstrom und die TAL, deren Bandbreite durch die Fernmelde-
dienstevorordnung festgelegt wird (vgl. SV D.c).
F.f Die Bereitstellung von Breitbanddienstleistungen tritt unter Umstän-
den neben die Bereitstellung von traditionellen Telefoniediensten durch die
Swisscom-Gruppe, die gegenüber anderen Fernmeldedienstanbietern als
Interkonnektion im Sinne von Art. 11 Abs. 1 lit. d FMG zu regulierten Bedin-
gungen erfolgt. Ungeachtet dessen sind die Fernmeldedienstanbieter be-
reits im massgeblichen Zeitraum dazu übergegangen, Telefonie- und Breit-
banddienstleistungen in kombinierten Angeboten, sog. Bündelangebote,
B-7633/2009
Seite 16
gegenüber den Endkunden auf dem Einzelhandelsmarkt anzubieten (vgl.
E. 547 ff.).
G. Geschehensablauf
G.a Die Swisscom-Gruppe offerierte das Grosshandelsprodukt BBCS ge-
genüber den Internetdienstanbietern bis zum Jahr 2001 über den Ge-
schäftsbereich Wholesale der Beschwerdeführerin 1, ab dem Jahr 2002
über den Geschäftsbereich Fixnet Wholesale Services der Beschwerde-
führerin 2 und ab dem Jahr 2008 über die Geschäftseinheit Wholesale des
Geschäftsbereichs Netz und Informatik der Beschwerdeführerin 2.
G.b Das Grosshandelsprodukt BBCS wurde von der Swisscom-Gruppe
zwischen den Jahren 2001 und 2008 in unterschiedlichen Konfigurationen
an Bandbreiten, d.h. der Möglichkeit zum Transfer von Datenmengen pro
Zeiteinheit, gegenüber anderen Fernmeldedienstanbietern angeboten. Die
Preisgestaltung für die einzelnen BBCS-Produkte ergab sich aus der sog.
Access-Gebühr, d.h. einer monatlich fixen Gebühr in Abhängigkeit von der
jeweiligen Bandbreite je bereitgestelltem BBCS-Anschluss, und einer sog.
Connectivity-Gebühr, d.h. einer monatlich variablen Gebühr für die tatsäch-
lich transferierte Menge an Daten je bereitgestelltem BBCS-Anschluss.
G.c Die Swisscom-Gruppe offerierte ihr xDSL-Angebot gegenüber ihren
Endkunden ebenfalls in unterschiedlichen Konfigurationen an Bandbreiten,
wobei unterschiedliche xDSL-Produkte gegenüber Endverbrauchern und
Geschäftskunden angeboten wurden. Für die unterschiedlichen xDSL-An-
gebote war in Abhängigkeit von der jeweils maximal möglichen Bandbreite
ein anderer Preis zu bezahlen, wobei der Preis jeweils mit der Erhöhung
der Bandbreite anstieg. Demgegenüber kam der unter einem Anschluss
tatsächlich transferierten Datenmenge regelmässig keine Bedeutung für
die Preisbildung zu.
G.d Die Swisscom-Gruppe nahm sowohl auf der Gross- als auch auf der
Einzelhandelsstufe mehrere Bandbreitenerhöhungen von bestehenden
Breitbandprodukten vor. Mit der Breitbanderhöhung waren teilweise auch
eine Reduzierung des Preises für das jeweilige xDSL-Produkt auf Einzel-
handelsstufe bzw. eine Reduzierung der Access-Gebühr für das korres-
pondierende BBCS-Produkt auf Grosshandelsstufe verbunden. Teilweise
wurden auch neue Breitbandprodukte mit einer neuen Konfiguration an
Bandbreiten eingefügt. Sowohl die Breitbanderhöhungen als auch die Ein-
führung von neuen Breitbandprodukten erfolgten dabei auf der Gross- und
B-7633/2009
Seite 17
Einzelhandelsstufe im Wesentlichen zum gleichen Zeitpunkt. Die Be-
schwerdeführerinnen bestätigen, dass die Anforderungen des xDSL-Ein-
zelhandelsmarkts die Konfiguration des Grosshandelsprodukts BBCS
massgeblich vorgibt.
G.e Ende 2006 wurde den Internetdienstanbietern von der Swisscom-
Gruppe ein sog. Wachstumsrabatt für das Jahr 2007 angeboten, der zu
einem Nachlass auf den Preis für das BBCS in Abhängigkeit davon führen
sollte, in welchem Ausmass der jeweilige Internetdienstanbieter den Absatz
seiner xDSL-Produkte auf der Einzelhandelsstufe steigern konnte. Auf-
grund von dessen besonderer Ausgestaltung konnten nur sechs von zwan-
zig Internetdienstanbietern diesen Wachstumsrabatt in Anspruch nehmen,
wobei die Swisscom-Gruppe mit ihrem Einzelhandelsgeschäft der grösste
Nutzniesser dieser Massnahme war. Der Wachstumsrabatt wurde von der
Swisscom-Gruppe daraufhin wieder abgeschafft (vgl. E. 535 f.).
G.f Auf den 1. Januar 2008 hin senkte die Swisscom-Gruppe bei den
BBCS-Produkten auf Grosshandelsstufe die Access-Gebühr für einen
BBCS-Anschluss jeweils um 10% und die Connectivity-Gebühr für das Da-
tenvolumen um 40%. Damit lagen die Connectivity-Gebühren deutlich un-
ter dem Preisniveau der Vorjahre.
H. Marktverhältnisse Einzelhandelsmarkt
Hinweis: alle im Urteil nachfolgend in geschwungenen Klammern aufgeführten
Zahlen/Leerstellen bilden Geschäftsgeheimnisse der Parteien oder von Dritten.
H.a Breitbandinternet hat seit seiner Einführung um die Jahrtausend-
wende nicht nur in der Schweiz, sondern in vielen Industriestaaten eine
rasante Entwicklung erfahren. Die höheren Datenübertragungsraten des
Breitbandzugangs unterstützten dabei die vermehrte Nutzung des Inter-
nets, während umgekehrt die neuen (denkbaren) Nutzungsmöglichkeiten
nach höheren Übertragungsraten des Breitbandzugangs verlangten. Der
Markt für Breitbanddienstleistungen stellte in den Jahren 2001 bis 2007
einen Wachstumsmarkt dar, während ab dem Jahr 2008 eine gewisse
Marktsättigung eintrat.
H.b Eine Beurteilung des Einzelhandelsmarkts ist auf eine angemessene
Datenbasis über Marktanteile der jeweiligen Anbieter von Breitbanddienst-
leistungen abzustützen. Während für die Anfangsphase mangels Erhebung
durch das Bundesamt für Kommunikation (nachfolgend auch: BAKOM)
noch keine umfassenden Daten vorlagen, entwickelte sich bis zum Jahr
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Seite 18
2007 eine genauere Datenbasis, auch wenn aufgrund wechselnder Erhe-
bungsmethoden und Darstellungsparameter keine absolut exakten und
vergleichbaren Daten verfügbar sind. Die nachfolgend aufgeführten Daten
stammen aus der veröffentlichten Fernmeldestatistik des Bundesamts für
Kommunikation (vgl. BAKOM, Amtliche Fernmeldesta-tistik 2010, Datener-
fassung bei den Fernmeldedienstanbietern, zit. BAKOM 2010) sowie aus
einer Befragung der Internetdienstanbieter durch die Vorinstanz; letztere
Angaben entsprechen im Wesentlichen den vom Bundesamt für Kommu-
nikation ausgewiesenen Daten. Für die im vorliegenden Zusammenhang
massgeblichen Zwecke sind die zur Verfügung stehenden Daten für eine
Beurteilung der Verhältnisse auf dem Einzelhandelsmarkt ausreichend.
H.c In Bezug auf die Anzahl der vorhandenen Anschlüsse in der Schweiz
bestehen unterschiedliche Ansichten zwischen den Parteien. Während die
Vorinstanz aufgrund der amtlichen Fernmeldestatistik davon ausgeht, dass
der Swisscom-Gruppe 4,82 Mio. von 7,45 Mio. verfügbaren Anschlüssen
zuzurechnen sind, gehen die Beschwerdeführerinnen nur von einer Anzahl
von {.....} Mio. von insgesamt {.....} Mio. Anschlüssen aus. Für die Rele-
vanz dieser wesentlich geringen Anzahl an Anschlüssen machen sie ver-
schiedene Umstände geltend. Durch die amtlichen Daten der Fernmel-
destatistik lassen sich diese Umstände nicht aufklären (vgl. BAKOM 2010,
19 f., Tabellen IF1 und IF2). Allerdings ist eine genaue Abklärung dieser
Divergenz im vorliegenden Fall auch nicht erforderlich. Angesichts der bei
den Internetdienstanbietern erhobenen Daten über die tatsächlich genutz-
ten Breitbandanschlüsse und den hierzu verfügbaren amtlichen Daten der
Fernmeldestatistik lassen sich eindeutige Ergebnisse ableiten, weshalb
diese sachliche Differgenz für das Ergebnis der Beurteilung letztlich unbe-
achtlich ist (vgl. E. 368).
H.d In Bezug auf die tatsächlich über Kabelmodem oder xDSL genutzten
Breitbandanschlüsse ergibt sich aufgrund der von der Vorinstanz bei den
Internetdienstanbietern abgefragten Daten und den verfügbaren amtlichen
Daten (jeweils in Klammer, vgl. BAKOM 2010, 36, Tabelle SF7, Spalten
Kabelmodem- und DSL-Anschlüsse) folgendes Bild: Zu Beginn des Jahres
2001 bestanden 52’545 (56’416) Breitbandanschlüsse. Seit Dezember
2001 wuchs die Anzahl an Anschlüssen von 145’843 (157’264) auf 448’033
(395’884) im Dezember 2002, auf 815’551 (738’874) im
Dezember 2003, auf 1’269’039 (1’227’397) im Dezember 2004, auf
1’684’662 (1’624’217) im Dezember 2005, auf 2’041’102 (1’990’184) im
Dezember 2006 und auf 2’326’137 (2’330’252) im Dezember 2007 an. Die
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Seite 19
Anzahl an Glasfaseranschlüssen war demgegenüber auch noch Ende
2007 mit 2’648 Anschlüssen vernachlässigbar gering.
H.e In Bezug auf die Marktanteile der wesentlichen Übermittlungstechni-
ken ergab sich dabei eine deutliche Verschiebung zwischen den Kabel-
netz- und den xDSL-Anschlüssen. Anfang 2001 wiesen die Kabelnetze
noch einen Marktanteil von 99% auf, wobei der Marktanteil der Cablecom
{.....}% betrug, während den xDSL-Anschlüssen nur ein Marktanteil von 1%
zukam, wobei der Marktanteil der Swisscom geringer als {.....}% war. In
den folgenden Jahren bis zum Jahr 2007 erhöhte sich der Marktanteil der
xDSL-Anschlüsse auf 69% markant, wobei der Hauptanteil auf die
Swisscom entfiel. Demgegenüber ging der Marktanteil der Kabelnetzbe-
treiber bis Ende 2007 kontinuierlich auf 31% zurück, wobei die Cablecom
mit deutlichem Abstand zu den übrigen Kabelnetzbetreibern den grössten
Marktanteil innehatte. Die entsprechenden Zahlen lauten wie folgt
(jeweils Stand Dezember eines Jahres, gerundet):
2001: 76% (Cablecom {...}%); 22% (Swisscom {...}%; übrige {...}%);
2002: 60% (Cablecom {...}%); 40% (Swisscom {...}%; übrige {...}%);
2003: 43% (Cablecom {...}%); 57% (Swisscom {...}%; übrige {...}%);
2004: 38% (Cablecom {...}%); 62% (Swisscom {...}%; übrige {...}%);
2005: 36% (Cablecom {...}%); 64% (Swisscom {...}%; übrige {...}%);
2006: 32% (Cablecom {...}%); 68% (Swisscom {...}%; übrige {...}%);
2007: 31% (Cablecom {...}%); 69% (Swisscom {...}%; übrige {...}%).
H.f Für April 2004 ergeben sich aufgrund der Angaben der Fernmelde-
dienstanbieter über die tatsächlich genutzte Anzahl an Breitbandanschlüs-
sen im Detail folgende Zahlen zu den Marktanteilen, aufgeschlüsselt nach
Technologie und Anbietern:
Anbieter Anzahl Anschlüsse
Marktanteil Breitbandmarkt
– in % –
Anteil Technologie
– in % –
XDSL GESAMT 598’333 60,34 100
Swisscom {............} {.........} {.........}
Sunrise {............} {.........} {.........}
Tele 2 {............} {.........} {.........}
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Seite 20
Green {............} {.........} {.........}
Andere xDSL {............} {.........} {.........}
KABEL GESAMT 393’333 39,66 100
Cablecom {............} {.........} {.........}
Andere Kabel {............} {.........} {.........}
TOTAL 991’666 100
H.g Für Dezember 2007 ergeben sich aufgrund der Angaben der Fern-
meldedienstanbieter über die tatsächlich genutzte Anzahl an Breitbandan-
schlüssen im Detail folgende Zahlen zu den Marktanteilen, aufgeschlüsselt
nach Technologie und Anbietern, wobei diese Angaben durch die amtlichen
Daten der Fernmeldestatistik bestätigt werden (vgl. BAKOM 2010, 39, Ta-
belle SF8PM):
Anbieter Anzahl Anschlüsse
Marktanteil – in % –
BAKOM 2010
– in % –
Anteil Technologie
– in % –
ADSL GESAMT 1’615’737 69,5 1’664’835 100
Swisscom {............} {.........} 49,3 {.........}
Sunrise {............} {.........} 9,8 {.........}
Tele 2 {............} {.........} 3,6 {.........}
Green {............} {.........} 1,5 {.........}
Andere DSL {............} {.........} k.A. {.........}
KABEL GESAMT 710’400 30,5 665’417 100
Cablecom {............} {.........} 19,3 {.........}
Andere Kabel {............} {.........} k.A. {.........}
TOTAL 2’326’137 100 2’330’252 -
H.h Angesichts der vorstehend dargestellten Daten ist offensichtlich,
dass sich die Swisscom-Gruppe seit ihrem Markteintritt in den folgenden
Jahren von 2000 bis 2007 eine besondere Stellung auf dem Einzelhandels-
markt für Breitbanddienstleistungen erarbeiten konnte. Dies verdeutlicht
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Seite 21
die Wachstumsrate für Breitbandanschlüsse von Endkunden der Be-
schwerdeführerin 2: 2002 – {...}%; 2003 – {...}%; 2004 – {...}%; 2005 –
{...}%; 2006 – {...}%; 2007 – {...}%; 2008 – {...}%. Auch im massgeblichen
Zeitraum in den Jahren 2004 bis 2007 hatte die Swisscom-Gruppe ihren
Anteil am Gesamtbreitbandmarkt noch deutlich von rund {...}% im Jahr
2004 auf rund {...}% im Jahr 2007 gesteigert; der Anteil am drahtgebunde-
nen Breitbandmarkt wurde ebenfalls deutlich von anfänglich rund {...}% auf
rund {...}% gesteigert. Dadurch erlangte die Swisscom-Gruppe bis zum
Jahr 2007 einen Marktanteil am gesamten Breitbandmarkt, der sogar we-
sentlich über dem gesamten Marktanteil aller Kabelnetzbetreiber lag. Auch
im Verhältnis zu den anderen Anbietern drahtgebundener xDSL-Produkte
hatte die Swisscom-Gruppe einen deutlich abgehobenen Marktanteil. Der
Anteil des nächst grösseren Konkurrenten am gesamten Breitbandmarkt
betrug im Jahr 2004 noch rund {...}% und damit weniger als zwei Drittel
des Marktanteils der Swisscom-Gruppe; bis 2007 ging dieser sogar auf
rund {...}% zurück und belief sich nicht einmal mehr auf die Hälfte des An-
teils der Swisscom-Gruppe. Die übrigen Konkurrenten wiesen, unabhängig
davon, ob sie draht- oder kabelgebundene Produkte vertrieben, noch ge-
ringere, zumeist relativ kleine Marktanteile auf. Die Swisscom-Gruppe
hatte demzufolge im massgeblichen Zeitraum eine besonders starke Stel-
lung auf dem Einzelhandelsmarkt für Breitbanddienstleistungen inne.
I. Marktverhältnisse Grosshandelsmarkt
I.a Ein marktfähiges, zumindest annähernd flächendeckendes Gross-
handelsprodukt für Internetdienstanbieter zur Weitergabe von Internet-
dienstleistungen an Endkunden wurde im Zeitraum zwischen den Jahren
2000 und 2007 nur von der Swisscom-Gruppe in Form des BBCS angebo-
ten. Der Swisscom-Gruppe kam daher im massgeblichen Zeitraum eine
ausschliessliche Stellung auf dem Grosshandelsmarkt zu.
I.b Gegenüber den anderen drahtgebundenen Internetdienstanbietern
war die Erbringung sonstiger Bereitstellungsprodukte von der Swisscom-
Gruppe bis zum Jahr 2007 ausdrücklich abgelehnt und diese Ablehnung
im Rahmen von mehreren Gerichtsverfahren erfolgreich verteidigt worden
(vgl. SV E). Die Bereitstellungsprodukte schneller Bitstrom und TAL wurden
von der Swisscom-Gruppe erst nach Änderung des Fernmeldegesetzes im
Jahr 2007 aufgrund der dadurch statuierten gesetzlichen Verpflichtung an
andere Fernmeldedienstanbieter abgegeben. Aufgrund der aus der Befra-
gung der Fernmeldedienstanbieter stammenden Daten, welche durch die
Daten der Fernmeldestatistik (BAKOM 2010, 23, Tabelle ARS 1A) bestätigt
B-7633/2009
Seite 22
werden, lässt sich ableiten, dass infolge der Regulierung der Absatz des
TAL zwischen Januar 2008 und April 2010 zunächst langsam und ab dem
Jahr 2009 deutlich anstieg (1/2008: {............}/778; 7/2008: {............};
1/2009: {............}/31’333; 7/2009: {............}; 1/2010: {............}/152’727;
4/2010: {............}), während die Anzahl der BBCS-Anschlüsse ab Mitte
2008 umgekehrt deutlich abnahm (1/2008: {............}; 7/2008: {............};
1/2009: {............}; 7/2009: {............}; 1/2010: {............}; 4/2010:
{............}; vgl. auch E. 336).
I.c Auf Seiten der Kabelnetzbetreiber bestand auch nach Darstellung
der Beschwerdeführerinnen weder vor dem Jahr 2007 noch danach ein
entsprechendes Angebot für ein annähernd flächendeckendes Grosshan-
delsprodukt. Zwar wurden für einen begrenzten Zeitraum von drei lokalen
Kabelnetzbetreibern gewisse Grosshandelsprodukte angeboten, welche
jedoch nicht landesweit verfügbar waren und mangels ausreichender
Nachfrage auch wieder eingestellt wurden.
I.d In der Schweiz gab es im fraglichen Zeitraum mehr als 400 Kabel-
netzbetreiber, wovon 252 im Verband Swisscable organisiert waren. Dabei
handelte es sich neben der Cablecom vorwiegend um kleinere Netzbetrei-
ber. Letztere waren überwiegend in annähernd 20 Kooperationen auf dem
Markt tätig.
J. Wirtschaftliche Betrachtung
J.a Auf der Grundlage der von den Beschwerdeführerinnen eingereich-
ten Daten erzielte die Swisscom-Gruppe auf der Grosshandelsstufe durch
den Verkauf des Grosshandelsprodukts BBCS im Zeitraum von 2000 bis
2007 einen Gesamtgewinn in der Höhe von rund {.....} Mio. CHF. Für die
einzelnen Jahre ergeben sich folgende Daten (Ergebnis/Umsatz je in Tau-
send CHF, Verhältnis in Prozenten):
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Seite 23
Jahr Umsatz Gewinn Verhältnis Gesamtgewinn
2000 {.........} {.........} {.........} {.........}
2001 {.........} {.........} {.........} {.........}
2002 {.........} {.........} {.........} {.........}
2003 {.........} {.........} {.........} {.........}
2004 {.........} {.........} {.........} {.........}
2005 {.........} {.........} {.........} {.........}
2006 {.........} {.........} {.........} {.........}
2007 {.........} {.........} {.........} {.........}
Total {.........} {.........}
Aus dem Geschäftsverlauf ergibt sich, dass zum Aufbau des Breitbandge-
schäfts erhebliche netzseitige Anfangsinvestitionen notwendig waren. Die
daraus resultierenden Anfangsverluste aus den ersten drei Jahren bis zum
Jahr 2002 beliefen sich auf rund {.....} Mio. CHF. Im Jahr 2003 wurde das
jährliche Grosshandelsgeschäft erstmals profitabel. Innerhalb der nächs-
ten beiden Jahre 2004 und 2005 wurden die anfänglichen Verluste nicht
nur vollständig abgebaut, sondern sogar in ein positives Gesamt-ergebnis
in der Höhe von rund {.....} Mio. CHF umgewandelt. Seit dem Jahr 2005
konnte die Swisscom-Gruppe jährlich einen Gewinn in der Höhe von über
{.....}% des Umsatzes durch das Geschäft mit den jeweiligen BBCS-Pro-
dukten generieren. Dadurch ergaben sich steigende jährliche Gewinne in
der Höhe zwischen rund {.....} Mio. CHF und {.....} Mio. CHF. Die jährlichen
Gewinne in den Jahren 2005 bis 2007 übertrafen dabei jeweils den Ge-
samtbetrag der Anfangsverluste aus den Jahren 2000 bis 2002. Dabei ist
zu berücksichtigen, dass diese Gewinne trotz eines wei-teren Ausbaus des
Breitbandnetzes durch die Swisscom-Gruppe und den damit verbundenen
Kosten erzielt werden konnten.
J.b Auf der Grundlage der von den Beschwerdeführerinnen eingereich-
ten Daten ergab sich für die Swisscom-Gruppe auf der Einzelhandels-stufe
für den Verkauf der Einzelhandelsprodukte xDSL ein Gesamtverlust in der
Höhe von rund {.....} Mio. CHF. Für die einzelnen Jahre ergeben sich fol-
gende Daten (Beträge je in Tausend CHF):
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Seite 24
Jahr Anzahl Kunden
Anzahl Neu-kun-
den
Einnahmen Kosten ohne
Akquisition
Verlust
2001 {.........} {.........} {.........} {.........} {.........}
2002 {.........} {.........} {.........} {.........} {.........} {.........}
2003 {.........} {.........} {.........} {.........} {.........} {.........}
2004 {.........} {.........} {.........} {.........} {.........} {.........}
2005 {.........} {.........} {.........} {.........} {.........} {.........}
2006 {.........} {.........} {.........} {.........} {.........} {.........}
2007 {.........} {.........} {.........} {.........} {.........} {.........}
Total {.........} {.........}
Das Einzelhandelsgeschäft mit den xDSL-Produkten war danach zu kei-
nem Zeitpunkt profitabel. Vielmehr ergaben sich während der gesamten
Dauer zwischen den Jahren 2001 und 2007 erhebliche jährliche Verluste.
J.c Auf der Grundlage der von den Beschwerdeführerinnen eingereich-
ten Daten ergibt sich für die Jahre 2000 bis 2007 bei einer Gegenüberstel-
lung der Ergebnisse der Swisscom-Gruppe im Gross- und im Einzelhan-
delsgeschäft sowie in der Gesamtbetrachtung folgendes Bild (Beträge je in
Tausend CHF):
Jahr Jahres-
GH
Gesamt-
GH
Saldo JErg. GH & JErg. EH
Saldo Gesamt
GH & EH
Gesamt-
EH
Jahres- EH
2000 {.........} {.........} {.........} {.........} {.........} {.........}
2001 {.........} {.........} {.........} {.........} {.........} {.........}
2002 {.........} {.........} {.........} {.........} {.........} {.........}
2003 {.........} {.........} {.........} {.........} {.........} {.........}
2004 {.........} {.........} {.........} {.........} {.........} {.........}
2005 {.........} {.........} {.........} {.........} {.........} {.........}
2006 {.........} {.........} {.........} {.........} {.........} {.........}
2007 {.........} {.........} {.........} {.........} {.........} {.........}
B-7633/2009
Seite 25
Aus dem Vergleich wird ersichtlich, dass im Einzelhandelsgeschäft keine
positive Entwicklung stattfand, während im Grosshandelsgeschäft bereits
nach der Hälfte der Zeit eine nachhaltige und beachtliche Gewinnmarge
erzielt werden konnte. Ungeachtet des andauernd negativen Geschäftser-
gebnisses im Einzelhandelsgeschäft war das jährliche Gesamtergebnis
des Breitbandgeschäfts der Swisscom-Gruppe bereits ab dem Jahr 2004
postiv. In den Jahren 2004 und 2005 konnten aufgrund des beachtlichen
Gewinns im Grosshandelsgeschäft nicht nur sämtliche im Grosshandels-
geschäft in den Jahren 2000 bis 2002 aufgelaufenen Verluste, sondern
darüber hinaus auch die gesamten, in den Jahren 2001 bis 2005 aufgelau-
fenen Verluste im Einzelhandelsgeschäft ausgeglichen werden. In den da-
rauffolgenden Jahren 2006 und 2007 konnte das positive Ergebnis im
Grosshandelsgeschäft trotz der weiterhin im Einzelhandelsgeschäft anfal-
lenden Verluste nochmals deutlich gesteigert werden.
J.d Bei einer Gesamtbetrachtung stehen sich somit Gewinne auf der
Grosshandelsstufe in der Höhe von rund {.....} Mio. CHF und Verluste auf
der Einzelhandelsstufe in der Höhe von rund {.....} Mio. CHF gegenüber.
Aus den beiden Geschäftsergebnissen ergibt sich ein tatsächlich realisier-
ter Überschuss aus dem Breitbandgeschäft der Swisscom-Gruppe in der
Höhe von rund {.....} Mio. CHF, der von ihr vollständig über die Gross-han-
delsstufe vereinnahmt wurde.
K. Sonstige inländische Verfahren
K.a Breitbandprodukte der Swisscom-Gruppe bildeten bereits mehrfach
den Gegenstand von Verwaltungs- und Gerichtsverfahren.
K.b ADSL I: Aufgrund von Beschwerden der Sunrise und anderen Un-
ternehmen hatte das Sekretariat der Wettbewerbskommission (nachfol-
gend: Weko-Sekretariat) am 6. Mai 2002 eine Untersuchung gegen die Be-
schwerdeführerin 2 und die Bluewin AG eröffnet. Untersuchungsgegen-
stand bildete die Annahme, dass die Swisscom AG ihre Tochterfirma Blue-
win AG zulasten der mit ihr konkurrierenden Internetdienstanbieter mittels
eines Rabattschemas im Grosshandelsmarkt für BBCS bevorzuge,
wodurch der Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung gegeben
sei. Gleichentags erliess die Vorinstanz vorsorgliche Massnahmen, welche
die Beschwerdeführerin 2 verpflichtete, allen Internetdienstanbietern die
gleiche Rabattstufe wie der Bluewin AG einzuräumen. Gegen die im De-
zember 2003 durch die Vorinstanz erlassene Verfügung (WEKO,
15.12.2003, Swisscom ADSL, Swisscom AG/Swisscom Fixnet AG, RPW
B-7633/2009
Seite 26
2004/2, 407, zit. ADSL I) legte die Beschwerdeführerin 2 im Februar 2004
Verwaltungsbeschwerde bei der Rekurskommission für Wettbewerbsfra-
gen (nachfolgend auch: REKO/WEF bzw. Reko/Wef) ein und verlangte die
Aufhebung dieser Verfügung. Die Rekurskommission für Wettbewerbsfra-
gen hiess die Beschwerde im Juni 2005 durch Urteil (REKO/ WEF,
30.6.2005, FB/2004-2, Swisscom AG/Swisscom Fixnet AG gg. Weko,
RPW 2005/3, 505, zit. ADSL I) gut und wies sie in der Sache zur Neu-be-
urteilung an die Vorinstanz zurück, weil diese den Grundsatz des rechtli-
chen Gehörs verletzt und insbesondere den Einfluss des nachgelagerten
Markts auf den Grosshandelsmarkt nicht genügend untersucht habe. Mit
Verfügung vom 17. Oktober 2005 hob die Vorinstanz daraufhin ihre vor-
sorglichen Massnahmen auf. Am 7. Mai 2007 verfügte die Vorinstanz die
Einstellung der Untersuchung ADSL I.
K.c Office Connex: Seit dem 1. August 2001 hatte die Swisscom Enter-
prise Solutions AG, eine Tochtergesellschaft der Beschwerdeführerin 1,
gegenüber gewerblichen Endkunden das Produkt „Office Connex“ ange-
boten. Dabei handelte es sich um eine besondere Internetverbindungslei-
tung, die es den Anwendern ermöglichte, eigene, über die ganze Schweiz
verteilte Standorte miteinander zu verbinden. Der Service basierte auf dem
Internet-Protokoll und im Access-Bereich auf der DSL-Technik. Das Ange-
bot umfasste asymmetrische Bandbreiten bis zu 3,5 Mbit/s und sym-metri-
sche Bandbreiten bis zu 512 kbit/s. Den anderen Internetdienstanbietern
offerierte die Swisscom-Gruppe für den Weiterverkauf an deren Endkun-
den (nur) das Grosshandelsprodukt BBCS mit asymmetrischen Bandbrei-
ten, welches von den Internetdienstanbietern aus technischen Gründen
nicht für die Bereitstellung eines gleichen Produkts wie das Office Connex
verwendet werden konnte. Am 7. November 2001 hatte Sunrise von der
Beschwerdeführerin 1 verlangt, dass ihr ein Grosshandelsangebot mit
Bandbreiten von bis zu 3,5 Mbit/s asymmetrisch und 512 kbit/s symmet-
risch unterbreitet werde. Nach weiteren Interventionen von Sunrise wurde
ihr ab dem 15. November 2002 BBCS mit Bandbreiten von 512 kbit/s sym-
metrisch und bis zu 2 Mbit/s asymmetrisch von der Swisscom-Gruppe zur
Verfügung gestellt. Sunrise klagte in der Folge vor dem Handelsgericht Zü-
rich auf Schadenersatz oder auf Herausgabe des unrechtmässig erzielten
Gewinns gemäss Art. 12 KG für die Zeit vom 1. August 2001 bis 14. No-
vember 2002. Das Handelsgericht Zürich wies die Klage mit Urteil vom
3. Oktober 2006 ab. Die Berufung von Sunrise wurde vom Bundesgericht
im Februar 2007 abgewiesen (BGer, 16.2.2007, 4C.404/2006,
TDC Switzerland AG gg. Swisscom AG, zit. Office Connex). Zur Begrün-
dung führte das Bundesgericht aus, dass im fraglichen Zeitraum Sunrise
B-7633/2009
Seite 27
kein Anspruch auf Interkonnektion zugestanden habe, weil ein solcher An-
spruch ungeachtet der parallelen Anwendbarkeit von Kartellrecht und sek-
toriellem Telekommunikationsrecht nur gestützt auf eine genügend be-
stimmte, demokratisch erlassene Gesetzesbestimmung im formellen Sinn
geltend gemacht werden könne. Diese gesetzliche Grundlage sei aber erst
durch die Änderung des Fernmeldegesetzes vom 24. März 2006 mit Wir-
kung ab dem 1. April 2007 geschaffen worden. Da zum fraglichen Zeitpunkt
keine fernmelderechtliche Pflicht von Swisscom zur Gewährung des ver-
langten Grosshandelsangebots bestanden habe, könne die Verweigerung
einer Belieferung desselben nicht nach Art. 7 KG als unzulässiges Verhal-
ten betrachtet werden.
K.d Talk & Surf: Am 29. Oktober 2003 eröffnete das Weko-Sekretariat
auf eine Anzeige von Sunrise hin eine Vorabklärung gemäss Art. 26 KG in
Sachen Talk & Surf, einem von der Beschwerdeführerin 2 lancierten Bün-
delangebot, bestehend aus einem Telekommunikationsanschluss, breit-
bandigen Internetdienstleistungen und verschiedenen Sprachtelefonieleis-
tungen, welches sich nur an Endkunden richtete und gegenüber Wieder-
verkäufern nicht abgegeben wurde. Im Rahmen der Vorabklärung wurde
untersucht, ob unter den Tatbestandsvarianten einer Kosten-Preis-Schere,
eines Koppelungsgeschäfts und der Verweigerung von Geschäftsbezie-
hungen ein Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung gemäss
Art. 7 KG durch die Beschwerdeführerin 2 vorlag. Der Schlussbericht des
Weko-Sekretariats über die Vorabklärung vom Februar 2004 (Weko-Sek-
retariat, 12.2.2004, Produktebündel „Talk & Surf“, Swisscom Fixnet AG,
RPW 2004/2, 357, zit. Talk & Surf) kam zum Ergebnis, dass hinsichtlich ei-
ner Kosten-Preis-Schere und eines Koppelungsgeschäfts keine Anhalts-
punkte für ein missbräuchliches Verhalten vorgelegen hätten, während in
Bezug auf die Geschäftsverweigerung die Eröffnung eines Untersuchungs-
verfahrens gemäss Art. 27 KG beschlossen wurde. Im Hinblick auf den Tat-
bestand einer Kosten-Preis-Schere wurde festgehalten, dass die Überprü-
fung auf einer summarischen Vergleichsbetrachtung der Grosshandels-
preise für das Vorleistungsprodukt und den Endkundenpreisen für das Pro-
dukt Talk & Surf beruht habe, wobei die jeweiligen Preisvergleiche nur als
„Annäherungen“ qualifiziert wurden (Weko-Sekretariat, RPW 2004/2, 357,
Talk & Surf, Ziff. 65, 67). Im Hinblick auf diesen Preisvergleich wurde fest-
gehalten, dass „die Vorleistungspreise immer unter den Endkundenpreisen
liegen und die zum Teil erhebliche Spanne zwischen diesen Preisen als
genügend erscheint, damit ein effizientes Unternehmen im Markt verblei-
ben kann“ (Weko-Sekretariat, RPW 2004/2, 357, Talk & Surf, Ziff. 67). Al-
lerdings wurde ausdrücklich darauf hingewiesen, dass angesichts des
B-7633/2009
Seite 28
Charakters eines Vorverfahrens auf einen Vergleich der zusätzlich anfal-
lenden Kosten mit der Marge zwischen Grosshandels- und Einzelhandels-
preisen verzichtet worden sei (Weko-Sekretariat, RPW 2004/2, 357, Talk &
Surf, Ziff. 67). Im Rahmen des Abschlussberichts wurde unter Bezug-
nahme auf den Inhalt von einschlägigen Entscheiden in den USA (Alcoa;
vgl. E. 389) und der Europäischen Union (Napier Brown; Industrie des
poudres sphériques; Deutsche Telekom; vgl. SV L.b und E. 390 f.) die Ent-
wicklung des Tatbestands der Kosten-Preis-Schere und deren wettbe-
werbswidrige Unzulässigkeit konzis dargestellt (Weko-Sekretariat, RPW
2004/2, 357, Talk & Surf, Ziff. 58 f.). Dabei wies das Sekretariat ausdrück-
lich darauf hin, dass die Berücksichtigung der Entscheide innerhalb der
Europäischen Union aufgrund der weitgehenden Identität von Art. 7 KG mit
der entsprechenden europarechtlichen Vorschrift gerechtfertigt sei (Weko-
Sekretariat, RPW 2004/2, 357, Talk & Surf, Ziff. 60). Im Übrigen wurden zu
den Aspekten des relevanten Markts und der Marktbeherrschung bereits
die gleichen Feststellungen wie in der angefochtenen Verfügung getroffen.
K.e Marktzugang schneller Bitstrom: Mit Gesuch vom 10. April 2007
stellte Sunrise beim Bundesamt für Kommunikation zuhanden der Eidge-
nössischen Kommunikationskommission einen Antrag auf Erlass einer Ver-
fügung gemäss Art. 11 Abs. 1 FMG, mit der ihr der Zugang zum Telefon-
netz der Beschwerdeführerin 2 auf der Grundlage des schnellen Bitstroms
in transparenter, nicht diskriminierender Weise zu kostenorientierten Prei-
sen zu gewähren sei. Das Bundesamt für Kommunikation beauftragte die
Vorinstanz mit einem Gutachten zur Frage der Marktbeherrschung der Be-
schwerdeführerin 2 hinsichtlich des Zugangs zum schnellen Bitstrom. Die
Marktbeherrschung wurde in der Folge im Gutachten der Vorinstanz vom
3. September 2007 bejaht. Mit Teilverfügung vom 21. November 2007 ent-
schied die Eidgenössische Kommunikationskommission, die Beschwerde-
führerin 2 sei marktbeherrschend im Bereich des schnellen Bitstroms und
habe folglich während vier Jahren den Zugang gemäss Art. 11
Abs. 1 lit. b FMG zu gewähren. Die Beschwerde der Beschwerdeführerin 2
gegen diesen Entscheid wurde vom Bundesver-waltungsgericht im Feb-
ruar 2009 vollumfänglich abgewiesen (BVGer, 19.2.2009, A–109/2008,
Swisscom [Schweiz] AG gg. ComCom, BVGE 2009/35, zit. Marktzugang
schneller Bitstrom). Das Bundesverwaltungsgericht hat dabei folgende As-
pekte festgehalten: (i) Für die Feststellung des relevanten Markts müsse
eine Differenzierung zwischen einerseits dem Einzelhandelsmarkt auf der
Ebene der Endkunden von Breitbanddienstleistungen und andererseits
dem Grosshandelsmarkt auf der Ebene von anderen Fernmeldedienstan-
bietern vorgenommen werden (E. 8.4.2); (ii) vom Einzelhandelsmarkt als
B-7633/2009
Seite 29
nachgelagertem Markt gehe keine disziplinierende Wirkung auf den Gross-
handelsmarkt aus, weil weder die anderen Fernmeldedienstanbieter noch
die Kabelnetzbetreiber über solche Gestaltungsmöglichkeiten verfügten,
welche die Beschwerdeführerin 1 in ihrer Geschäftspolitik wesentlich ein-
schränken würden (E. 10.4); (iii) Mobilbreitbanddienstleistungen würden
aufgrund ihrer eingeschränkten Datenübertragungsraten kein Substitut zu
drahtgebundenen Breitbandzugängen darstellen.
L. Sonstige ausländische Verfahren
L.a Die Konstellation einer Kosten-Preis-Schere war bereits mehrfach
Gegenstand von wettbewerbsrechtlichen Entscheidungen in der Europäi-
schen Union (insgesamt nachfolgend: EU-Wettbewerbspraxis), die von
der Kommission der Europäischen Union sowie dem Gericht der Europäi-
schen Union (nachfolgend: Europäisches Gericht bzw. EuG) und dem Eu-
ropäischen Gerichtshof (nachfolgend auch: EuGH) auf der Grundlage des
Wettbewerbsrechts der Europäischen Union (nachfolgend: EU-Wettbe-
werbsrecht), welches im Wesentlichen aus den Vorschriften des Vertrags
über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV) und den hierzu er-
gangenen Ausführungserlassen sowie den Verlautbarungen der EU-Kom-
mission besteht, getroffen wurden.
L.b Deutsche Telekom: Die Deutsche Telekom AG (nachfolgend: Tele-
kom) ist die traditionelle Telekommunikationsgesellschaft in Deutschland.
Sie betreibt das deutsche Telefonfestnetz. Vor der vollständigen Liberali-
sierung der Telekommunikationsmärkte verfügte sie über ein gesetzliches
Monopol bei der Bereitstellung von Telekommunikationsdienstleistungen
im Festnetz an Endkunden. Seit Inkrafttreten des deutschen Telekommu-
nikationsgesetzes am 1. August 1996 sind sowohl der Markt für die Infra-
strukturbereitstellung als auch der Markt für die Bereitstellung von Tele-
kommunikationsdienstleistungen in Deutschland liberalisiert. Seither war
die Telekom auf beiden Märkten einem unterschiedlich hohen Grad an
Wettbewerb durch andere Betreiber ausgesetzt. Im Jahr 1999 begann die
EU-Kommission aufgrund von eingegangenen Beschwerden konkurrieren-
der Unternehmen eine Untersuchung, die im Jahr 2003 mit einer Entschei-
dung abgeschlossen wurde (EU-Kom, 21.5.2003, Comp/C1/37.451 und
37.578, 37.579, Deutsche Telekom AG, ABl. 2003 L 263/9, zit. Deutsche
Telekom). Dabei wurde der Telekom eine missbräuchliche Preisgestaltung
in Form der Kosten-Preis-Schere vorgeworfen, die sich aus einem Miss-
verhältnis zwischen den Zwischenabnehmerentgelten für Vorleistungszu-
B-7633/2009
Seite 30
gangsdienste und den Endkundenentgelten für Endkundenzugangs-
dienste ergebe. Dabei stellte die EU-Kommission fest: „Die [Telekom] hat
seit 1998 gegen Art. 82 Bst. a EG-Vertrag verstossen, indem sie für den
Zugang zum Ortsnetz von ihren Wettbewerbern und von ihren Endkunden
unangemessene Monats- und Einmalentgelte erhoben und hierdurch den
Wettbewerb auf dem Markt für den Zugang zum Ortsnetz erheblich behin-
dert.“ Die Kommission legte gegen die Telekom wegen dieses Verstosses
eine Geldbusse in der Höhe von 12,6 Mio. € fest. Die Klage der Telekom
auf Nichtigerklärung der Kommissionsentscheidung wurde vom Europäi-
schen Gericht im Jahr 2008 abgewiesen (EuG, 10.4.2008, T 271/03, Deut-
sche Telekom AG gg. EU-Kom, EU:T:2008:101, zit. Deutsche Telekom).
Der Europäische Gerichtshof hat diesen Entscheid im Jahr 2010 bestätigt
(EuGH, 14.10.2010, C-280/08 P, Deutsche Telekom AG gg. EU-Kom,
EU:C:2010:603, zit. Deutsche Telekom).
L.c TeliaSonera: Das Unternehmen TeliaSonera, vormals Telia AB, ist die
traditionelle schwedische Telefonfestnetzbetreiberin und war früher Inha-
berin ausschliesslicher Rechte. Sie ist seit langem Eigentümerin eines
Ortsanschlussnetzes auf Metallleitungsbasis, an das nahezu sämtliche
schwedischen Haushalte angebunden sind. Sie ist insbesondere Eigentü-
merin des Teilnehmeranschlussnetzes, d.h. des Teils des Telefonnetzes,
der die einzelnen Haushalte mit der nächsten Ortsvermittlungsstelle ver-
bindet. TeliaSonera vermittelte anderen Telekommunikationsanbietern
zwei Arten von Zugang zum Teilnehmeranschluss: Zum einen bot sie einen
vollständig entbündelten Zugang gemäss der VO 2887/2000 Entbündelung
an. Zum anderen bot sie – ohne hierzu aufgrund einer Regulierungsvor-
schrift verpflichtet zu sein – ein xDSL-Vorprodukt an, mit dem die anderen
Telekommunikationsanbieter ebenfalls Endkunden Breitbandanschlüsse
offerieren konnten. Gleichzeitig bot sie auch direkt Endkunden Breitband-
anschlüsse an. Nach Ansicht der schwedischen Wettbewerbsbehörde
missbrauchte TeliaSonera in der Zeit von April 2000 bis Januar 2003 ihre
marktbeherrschende Stellung durch eine Preisgestaltung, bei der die
Spanne zwischen dem Preis für xDSL-Vorprodukte und dem Endkunden-
preis für die angebotenen Dienste nicht ausreichend gewesen sei, um ihre
eigenen Kosten für die Erbringung dieser Dienste an die Endkunden zu
decken. Deshalb erhob sie beim zuständigen Stockholmer Gericht Klage
auf Verurteilung von TeliaSonera zur Zahlung einer Geldbusse wegen
Verstosses gegen das nationale Wettbewerbsrecht in der Zeit von April
2000 bis Januar 2003 und gegen Art. 82 EGV in der Zeit von Januar 2001
bis Januar 2003. Aufgrund einer Vorlage an den Europäischen Gerichtshof
B-7633/2009
Seite 31
im Jahr 2009 wurde von diesem im Rahmen eines Vorabentscheidungs-
verfahrens (EuGH, 17.2.2011, C-52/09, Konkurrensverket gg. TeliaSonera
Sverige AB, EU:C:2011:83, zit. TeliaSonera) festgestellt, dass die Preispo-
litik eines vertikal integrierten Unternehmens in beherrschender Stellung
auf dem Markt für Vorleistungen für den asymmetrischen digitalen Teilneh-
meranschluss, bei der die Differenz zwischen den auf diesem Markt prak-
tizierten Preisen und den auf dem Endkundenmarkt für Breitbanddienste
verlangten Preisen nicht ausreiche, um die spezifischen Kosten zu decken,
die das Unternehmen für den Zugang zum letztgenannten Markt aufwen-
den müsse, ein Missbrauch im Sinne von Art. 102 AEUV sein könne, so-
fern es keine objektive Rechtfertigung dafür gebe.
L.d Telefonica: Die spanische Telefónica SA ist die oberste Holdingge-
sellschaft der Telefónica-Gruppe (nachfolgend: Telefónica), des bis zur voll-
ständigen Liberalisierung der Telekommunikationsmärkte im Jahr 1998
spanischen Staatsmonopolunternehmens im Telekommunikationsbereich.
Telefónica betreibt das einzige landesweite Netz für Festnetztelefonie.
2003 eröffnete die EU-Kommission auf eine Beschwerde der Wanadoo
España SL (heute: France Telecom España SA) hin eine Untersuchung
gegen Telefónica, ob in Spanien die Spanne zwischen den Grosskunden-
preisen, welche die Tochtergesellschaften von Telefónica ihren Wettbewer-
bern für Grosskunden-Breitbandzugänge berechneten, und den Preisen,
die Telefónica Endkunden in Rechnung stelle, nicht ausreiche, um den
Wettbewerbern von Telefónica einen wirksamen Wettbewerb mit dieser zu
ermöglichen. Im Juli 2007 erliess die EU-Kommission eine Entscheidung
(EU-Kom, 4.7.2007, COMP/38.784, Wanadoo España gg. Telefónica, zit.
Telefonica), nach der Telefónica zwischen September 2001 und Dezember
2006 wettbewerbswidrig gehandelt habe, indem sie unangemessene Tarife
in der Form eines Missverhältnisses zwischen den Preisen für die Breit-
band-Zugangsdienste auf Grosskundenebene und denjenigen auf Endkun-
denebene angewendet habe. Dieses Verhalten wurde mit einer Geldbusse
in der Höhe von rund 152 Mio. € sanktioniert. Der Entscheid wurde in den
jeweiligen durch Telefónica angestrengten Rechtsmittelverfahren sowohl
durch das Europäische Gericht im Jahr 2012 (EuG, 29.3.2012, T-336/07,
Telefónica SA/Telefónica de España SA gg. EU-Kom, EU:T:2012:172,
zit. Telefonica) als auch durch den Europäischen Gerichtshof im Jahr 2014
(EuGH, 14.7.2014, C-295/12 P, Telefónica SA/Telefónica de España SA
gg. EU-Kom, EU:C:2014:2062, zit. Telefonica) bestätigt.
M. Vorinstanzliches Verfahren
B-7633/2009
Seite 32
M.a Am 20. Oktober 2005 eröffnete das Weko-Sekretariat eine Untersu-
chung gegen die Beschwerdeführerinnen über ihre Preispolitik im Bereich
der xDSL-Breitbanddienste unter dem Titel „Preispolitik Swisscom ADSL“.
M.b Anlass dieser Untersuchung waren Vorwürfe verschiedener Internet-
dienstanbieter, die Swisscom-Gruppe habe die Preise für das Grosshan-
delsprodukt BBCS zu hoch angesetzt. Aufgrund der gleichzeitig tiefen End-
kundenpreise verbleibe den Internetdienstanbietern keine genügende
Marge, um ihre Breitbanddienste rentabel anbieten zu können. Dieser Um-
stand sei als Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung zu qualifi-
zieren.
M.c Im Juni 2006 sowie im September und Dezember 2007 führte das
Weko-Sekretariat zur Abklärung des Sachverhalts Befragungen bei ver-
schiedenen Internetdienstanbietern und den Beschwerdeführerinnen
durch. Im Rahmen der Amtshilfe wurde zudem das Bundesamt für Kom-
munikation als sektorspezifische Fachbehörde beigezogen. Im Laufe des
Verfahrens wurden von Seiten der Vorinstanz mehrere Auskunftsbe-geh-
ren mit verschiedenen Inhalten (Schreiben vom 19.6.2006, 7.9.2007,
24.9.2007, 13.12.2007) an die Beschwerdeführerinnen gerichtet, welche
von diesen unter Einräumung verschiedener Fristverlängerungen jeweils
fristgerecht und umfangreich (Schreiben vom 18.8.2006, 26.9.2007,
19.10.2007, 2.11.2007, 11.1.2008, 25.1.2008) beantwortet wurden (insge-
samt nachfolgend: vorinstanzlicher Informationsaustausch). Die Be-
schwerdeführerinnen haben im Rahmen ihrer Eingaben zur inhaltlichen
Bestätigung ihres Vorbringens mehrere private Gutachten eingereicht; un-
ter anderen ein Gutachten vom 30. September 2009 sowie ein Ergän-
zungsgutachten vom 23. November 2009 von Prof. Dr. Marcel A. Niggli
und Prof. Dr. Christof Riedo zu einer Vielzahl von rechtlichen Aspekten, die
insbesondere in Zusammenhang mit der strafrechtlichen Würdigung eines
wettbewerbsrechtlichen Verhaltens stehen (insgesamt nachfolgend:
Rechtsgutachten Niggli/Riedo), sowie ein Gutachten vom 10. Juni 2009
von Prof. Dr. Roland von Büren zu rechtlichen Aspekten des Tatbestands
gemäss Art. 7 KG.
M.d Mit Schreiben vom 12. November 2008 unterbreitete das Weko-Sek-
retariat den Beschwerdeführerinnen den Antrag der Verfügung zur Stel-
lungnahme, welche von diesen am 26. März 2009 eingereicht wurde. An-
lässlich einer Anhörung vom 22. Juni 2009 wurden die Beschwerde-führe-
rinnen aufgefordert, Businesspläne zum Breitbandeinzelhandels-geschäft
einzureichen. Dieser Aufforderung kamen sie mit Schreiben vom 1. Juli
B-7633/2009
Seite 33
2009 nach. Zudem verwiesen die Beschwerdeführerinnen diesbezüglich
auf Daten, welche bereits im Rahmen des Verfahrens ADSL I (vgl. SV K.b)
erhoben worden waren, und genehmigten deren Verwendung auch im vo-
rinstanzlichen Verfahren.
N. Verfügung der Vorinstanz
N.a Die Vorinstanz stellte mit der angefochtenen Verfügung fest, dass die
Beschwerdeführerinnen auf dem Grosshandelsmarkt für Breitbandinternet
über eine marktbeherrschende Stellung verfügen (Dispositiv Ziff. 1) und
diese missbrauchen würden, indem sie mit ihrer Preispolitik ein Missver-
hältnis von Vorleistungs- und Endkundenpreisen herbeigeführt hätten (Dis-
positiv Ziff. 2). Sie sprachen daher gegen die Beschwerdeführerinnen zu
gleichen Teilen und unter solidarischer Haftung eine Belastung in der Höhe
von 219’861’720.– CHF aus (Dispositiv Ziff. 3). Zudem wurde den Be-
schwerdeführerinnen unter solidarischer Haftung Verfahrenskosten in der
Höhe von 349’321.– CHF auferlegt (Dispositiv Ziff. 4). Darüber hinaus
wurde die Rechtsmittelbelehrung gegenüber den Beschwerdeführerinnen
in das Dispositiv aufgenommen (Dispositiv Ziff. 5).
N.b Inhaltlich lässt sich die angefochtene Verfügung folgendermassen
zusammenfassen: Die Beschwerdeführerinnen hätten durch die Preisge-
staltung der von ihr auf den Gross- und Einzelhandelsmärkten vertriebenen
Breitbandprodukte den anerkannten und rechtlich durch Art. 7 KG ausrei-
chend bestimmten Tatbestand einer sog. Kosten-Preis-Schere verwirklicht.
Die hohen Preise für das von ihnen auf dem Grosshandelsmarkt vertrie-
bene Vorprodukt BBCS würden keine ausreichenden Margen für die ande-
ren Internetdienstanbieter beim Weiterverkauf von Breitbandinternet an
Endkunden zulassen, wodurch die übrigen Internetdienstanbieter gegen-
über der gruppeneigenen Vertriebseinheit für Breitbandprodukte auf Ein-
zelhandelsstufe benachteiligt würden. Letztere könne die entstehenden
Verluste verkraften, weil diese innerhalb der Swisscom-Gruppe von den
hohen Gewinnen aus dem Verkauf des Grosshandelsprodukts mehr als
kompensiert würden. Sachliche Rechtfertigungsgründe für das Verhalten
der Beschwerdeführerinnen lägen keine vor. Die Beschwerdeführerinnen
hätten ihr missbräuchliches Verhalten erkennen können, weshalb ihr die-
ses auch vorwerfbar sei. Es rechtfertige sich deshalb, die Beschwerdefüh-
rerinnen heranzuziehen und zu sanktionieren. Die Höhe der Sanktion sei
verhältnismässig.
B-7633/2009
Seite 34
N.c Gegenüber den Argumentationen der Beschwerdeführerinnen im Be-
schwerdeverfahren bringt die Vorinstanz diejenigen Gründe vor, die im We-
sentlichen bereits zur Begründung der vorinstanzlichen Verfügung ange-
führt wurden, und die jeweils nachfolgend im Rahmen der Erwägungs-
gründe zu den einzelnen formellen und materiellen Rechtsaspekten darge-
stellt werden, soweit eine eingehende Darstellung angesichts der jeweili-
gen sachlichen Würdigung durch das Bundesverwaltungsgericht nicht ent-
behrlich ist.
O. Inhalt der Beschwerde
O.a Gegen diese Verfügung erhoben die Beschwerdeführerinnen am
7. Dezember 2009 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht mit dem
später angepassten Begehren, die angefochtene Verfügung sei unter Kos-
tenfolge aufzuheben.
O.b Mit der Beschwerde werden eine unrichtige und unvollständige Fest-
stellung des rechtserheblichen Sachverhalts, die Verletzung von Bundes-
recht sowie die Unangemessenheit gemäss Art. 49 VwVG gerügt. Dabei
werden von den Beschwerdeführerinnen in umfassender Weise eine Viel-
zahl von Rügen wegen formeller und materieller Rechtsverletzungen hin-
sichtlich nahezu sämtlicher Rechtsaspekte, die im Rahmen eines kartell-
rechtlichen Sanktionsverfahrens Bedeutung erlangen könnten, vorge-
bracht.
O.c Von zentraler Bedeutung ist dabei die Ansicht der Beschwerdeführe-
rinnen, dass es sich bei einer Sanktionierung gemäss Art. 49a KG um eine
strafrechtliche Massnahme handle, weshalb sowohl im Hinblick auf die Zu-
ständigkeiten und die Anforderungen an das zu beachtende Verfahren aus-
schliesslich strafrechtliche Grundsätze zur Anwendung gelangen müssten.
Demzufolge werden die Unzuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts
für das Beschwerdeverfahren, die Unzulässigkeit einer Sanktionierung
durch die Vorinstanz mangels deren Ausgestaltung als unabhängiges Ge-
richt, die fehlende Belehrung der betroffenen Unternehmen im Rahmen der
Informationsbeschaffung und damit ein Verstoss gegen den nemo tenetur-
Grundsatz, die unzureichende Bestimmtheit sowohl des gesetzlichen Tat-
bestands von Art. 7 KG als auch von dessen Rechtsfolgen sowie die feh-
lerhafte Berücksichtigung der notwendigen Anforderungen an den subjek-
tiven Tatbestand und dessen Nachweis geltend gemacht.
B-7633/2009
Seite 35
O.d In Bezug auf formelle Rechtsaspekte werden die fehlende Berück-
sichtigung des Einflusses der fernmelderechtlichen Regelungen, eine feh-
lerhafte Berücksichtigung des zeitlichen Anwendungsbereichs des Kartell-
gesetzes, die fehlerhafte Heranziehung der Beschwerdeführerin 1 als Ver-
fügungsadressatin, eine Berücksichtigung der EU-Wettbewerbspraxis als
ausländisches Recht, eine generell unzureichende Kognition durch das
Bundesverwaltungsgericht sowie jeweils diverse Verstösse gegen den Un-
tersuchungsgrundsatz, den Anspruch auf rechtliches Gehör und das Ver-
trauensprinzip durch die Vorinstanz und eine Verletzung des Anspruchs auf
eine fristgemässe Beurteilung gerügt. Weiterhin wird die isolierte Feststel-
lung einer marktbeherrschenden Stellung der Beschwerdeführerinnen im
Dispositiv der vorinstanzlichen Verfügung als unzulässig qualifiziert.
O.e In Bezug auf materielle Rechtsaspekte werden eine fehlerhafte Ab-
grenzung des sachlich und räumlich relevanten Markts einschliesslich un-
zureichender Marktbeobachtungen, eine grundsätzlich unzureichende Be-
rücksichtigung der notwendigen Anforderungen an die Feststellung einer
marktbeherrschenden Stellung einschliesslich einer unzulässigen Berück-
sichtigung von anderen Verfahren sowie die fehlerhafte Feststellung der
Marktbeherrschung durch die Swisscom-Gruppe einschliesslich einer un-
zureichenden Berücksichtigung des aktuellen Wettbewerbs und des Ein-
flusses von zusammenhängenden Märkten gerügt. Des Weiteren werden
gerügt die fehlende Schädlichkeit von Kosten-Preis-Scheren und die
dadurch nicht gegebene wettbewerbsrechtliche Tatbestandsmässigkeit,
eine fehlende bzw. fehlerhaft angewendete Prüfungsmethodik für das Vor-
liegen einer Kosten-Preis-Schere, das Fehlen einer Diskriminierung von
Seiten der Swisscom-Gruppe, die fehlende Berücksichtigung des sachli-
chen Vorrangs der fernmelderechtlichen Regelungen, das Fehlen einer
Motivation und Intention auf Seiten der Swisscom-Gruppe zur Durchfüh-
rung einer Kosten-Preis-Schere, der unzureichende Nachweis des konkre-
ten Vorliegens einer Kosten-Preis-Schere einschliesslich einer fehlerhaften
Berücksichtigung von Akquisitionskosten, Amortisationsberechnungen, ei-
nes individuellen Rabattschemas und der auf dem Markt angebotenen
Bündelangebote. Zudem werden die fehlende Kausalität des Verhaltens
sowie die Nichtberücksichtigung von Rechtfertigungs- und Schuldaus-
schliessungsgründen bemängelt.
O.f In Bezug auf die Sanktionierung werden die Unverhältnismässigkeit
der gesetzlich vorgesehenen Rechtsfolgen sowie eine unrichtige Bestim-
mung der konkreten Sanktion durch die Vorinstanz gerügt. Damit einher
geht die Geltendmachung eines Kostenentschädigungsanspruchs.
B-7633/2009
Seite 36
O.g Im Einzelnen bringen die Beschwerdeführerinnen die Argumenta-tio-
nen vor, welche nachfolgend jeweils im Rahmen der Erwägungsgründe zu
den einzelnen formellen und materiellen Rechtsaspekten dargestellt wer-
den.
P. Beschwerdeverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht
P.a Auf Antrag der Beschwerdeführerinnen sistierte das Bundesver-wal-
tungsgericht das vorliegende Verfahren mit Zwischenverfügung vom
21. Januar 2010 bis zur Eröffnung seines Entscheids in Sachen Terminie-
rung Mobilfunk (BVGer, 24.2.2010, B–2050/2007, Swisscom AG gg.
Weko, BVGE 2011/32 und RPW 2010/2, 440, zit. Terminierung Mobilfunk).
Mit Zwischenverfügung vom 18. März 2010 hob es die Sistierung aufgrund
des den Parteien am 8. März 2010 eröffneten Urteils in dieser Sache auf
und gab den Beschwerdeführerinnen die Gelegenheit, die Beschwerde
vom 7. Dezember 2009 bis zum 19. April 2010 anzupassen und zu ergän-
zen.
P.b Ende April 2010 wurde vom Bundesverwaltungsgericht das Urteil in
Sachen Publigroupe (BVGer, 27.4.2010, B–2977/2007, Publigroupe SA
ua. gg. Weko, RPW 2010/2, 329, zit. Publigroupe) bekannt gegeben, des-
sen Erwägungen auch für das vorliegende Verfahren wesentliche Bedeu-
tung aufweisen.
P.c Nach zweimaliger Fristerstreckung reichten die Beschwerdeführerin-
nen mit Schriftsatz vom 31. Mai 2010 ihre im Hinblick auf die Urteile des
Bundesverwaltungsgerichts in Sachen Terminierung Mobilfunk und Pub-
ligroupe ergänzte Beschwerde ein. Inhaltlich hielten sie ungeachtet des In-
halts dieser Urteile an ihren bisherigen Rechtspositionen fest.
P.d Mit Vernehmlassung vom 5. August 2010 nahm die Vorinstanz zur
ergänzten Beschwerde der Beschwerdeführerinnen Stellung. Dabei hielt
die Vorinstanz an ihren in der angefochtenen Verfügung eingenommenen
Rechtspositionen mit ergänzenden Argumentationen und unter Verweis auf
das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts in Sachen Publigroupe fest.
P.e Mit Zwischenverfügung vom 12. August 2010 sistierte das Bundes-
verwaltungsgericht das vorliegende Verfahren bis zur Eröffnung der Ent-
scheide des Bundesgerichts über die jeweiligen Beschwerden gegen die
Urteile des Bundesverwaltungsgerichts in Sachen Terminierung Mobilfunk
und Publigroupe, weil sich die Parteien in jeweils unterschiedlicher Weise
auf die rechtlichen Erwägungen dieser Urteile abstützen.
B-7633/2009
Seite 37
P.f Mit Zwischenverfügung vom 5. Februar 2013 hob das Bundesver-
waltungsgericht die Sistierung aufgrund der zwischenzeitlich ergangenen
Urteile des Bundesgerichts in Sachen Terminierung Mobilfunk (BGer,
11.4.2011, 2C_343/2010, Eidg. Volkswirtschaftsdepartement gg. Swiss-
com [Schweiz] AG und 2C_344/2010, Swisscom [Schweiz] AG gg. Weko,
BGE 137 II 199 und RPW 2011/3, 440, zit. Terminierung Mobilfunk) und in
Sachen Publigroupe (BGer, 29.6.2012, 2C_484/2010, Publigroupe SA u.a.
gg. Weko, BGE 139 I 72 und RPW 2013/1, 114, zit. Publigroupe) nach de-
ren Veröffentlichung auf. Gleichzeitig wurden die Parteien aufgefordert,
Stellung zu nehmen, ob unter Berücksichtigung des Inhalts dieser beiden
Urteile – insbesondere im Hinblick auf die Einschätzung des
massgeblichen strafrechtsähnlichen Charakters der Sanktionen – Anlass
zu einer Wiedererwägung der vorinstanzlichen Verfügung und einer ver-
gleichsweisen Erledigung der streitigen Angelegenheit bestünde.
P.g Mit Schreiben vom 4. März 2013 teilte die Vorinstanz mit, dass sie
auch unter Berücksichtigung des Bundesgerichtsurteils in Sachen Pub-
ligroupe keinen Grund für eine Wiedererwägung der vorinstanzlichen Ver-
fügung sehe. Mit Schreiben vom 7. März 2013 teilten die Beschwerdefüh-
rerinnen mit, dass sie auch unter Berücksichtigung der Bundesgerichtsur-
teile in Sachen Terminierung Mobilfunk und Publigroupe an ihren Rechts-
positionen festhalten würden und kein Anlass zu einer vergleichsweisen
Erledigung der Angelegenheit bestehe.
P.h Mit Schriftsatz vom 29. April 2013 nahmen die Beschwerdeführerin-
nen zur Vernehmlassung der Vorinstanz Stellung.
P.i Am 19. September 2013 wurde durch das Bundesverwaltungsge-
richt eine Instruktionsverhandlung durchgeführt, woraufhin mit Zwischen-
verfügung vom 31. Oktober 2013 den Parteien ein Fragenkatalog zur Be-
antwortung gestellt wurde. Mit Schriftsatz vom 9. Dezember 2013 wurde
der Fragenkatalog von der Vorinstanz fristgerecht beantwortet. Von den
Beschwerdeführerinnen wurde der Fragenkatalog nach einmaliger Frist-
verlängerung mit Schriftsatz vom 24. Januar 2014 beantwortet.
P.j Mit Zwischenverfügung vom 6. August 2014 wurde den Parteien Ge-
legenheit eingeräumt, auf die Beantwortung des Fragenkatalogs der jewei-
ligen Gegenpartei sowie abschliessend zum vorliegenden Verfahren Stel-
lung zu nehmen. Die Vorinstanz hat ihre abschliessende Stellungnahme
B-7633/2009
Seite 38
vom 29. September 2014 fristgerecht eingereicht. Die Beschwerdeführe-
rinnen haben nach einmaliger Fristverlängerung mit Schriftsatz vom
30. Oktober 2014 abschliessend Stellung genommen.
P.k Mit Zwischenverfügung vom 19. Dezember 2014 hat das Bundesver-
waltungsgericht die Parteien zur Stellungnahme in Bezug auf die Ermitt-
lung des mutmasslichen Gewinns aufgefordert. Die Parteien haben ihre
Stellungnahmen fristgerecht am 31. Januar 2015 bzw. am 9. März 2015
eingereicht. Mit Schreiben vom 11. Juni 2015, welches mit Schreiben vom
2. Juni 2015 angekündigt worden war, haben die Beschwerdeführerinnen
nochmals eine Replik zur Stellungnahme der Vorinstanz eingereicht. Mit
Verfügung vom 23. Juni 2015 stellte das Bundesverwaltungsgericht der
Vorinstanz die Replik zur Kenntnisnahme zu.

Considerations:
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
I. PROZESSVORAUSSETZUNGEN
1. Das Bundesverwaltungsgericht prüft von Amtes wegen gemäss
Art. 7 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968
(VwVG, SR 172.021) sowie mit freier Kognition, ob die Prozessvorausset-
zungen erfüllt sind und ob und in welchem Umfang auf eine Beschwerde
einzutreten ist (vgl. die ständige Rechtsprechung seit BVGE 2007/6 E. 1).
1) Sachliche Zuständigkeit
2. Das Bundesverwaltungsgericht beurteilt gemäss Art. 31 des Verwal-
tungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) Beschwer-
den gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG, welche von einer der in
Art. 33 VGG aufgeführten Institutionen erlassen wurden, soweit keine der
in Art. 32 VGG aufgeführten Ausnahmen gegeben ist.
3. Die Vorinstanz ist aufgrund ihrer Ausgestaltung durch Art. 18 und
19 KG gemäss Art. 2 Abs. 3 und Art. 57a Regierungs- und Verwaltungsor-
ganisationsgesetz vom 21. März 1997 (RVOG, SR 172.010) in Verbindung
mit Art. 7 und 8a Regierungs- und Verwaltungsorganisationsverordnung
des Bundesrats vom 25. November 1998 (RVOV, SR 172.010.01) als aus-
serparlamentarische Behördenkommission der dezentralen Bundesver-
waltung im Sinne von Art. 178 der Bundesverfassung der Schweizerischen
B-7633/2009
Seite 39
Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101) zu qualifizieren. Sie
stellt somit eine eidgenössische Kommission im Sinne von Art. 33
lit. f VGG dar.
4. Als Verfügungen im Sinne von Art. 5 VwVG gelten Anordnungen von
Behörden, welche gestützt auf öffentliches Recht des Bundes entweder
gegenüber dem Verfügungsadressaten dessen Rechte und Pflichten be-
gründen, inhaltlich bestimmen, ändern, aufheben oder feststellen oder ein
entsprechendes Begehren des Verfügungsadressaten abweisen oder da-
rauf nicht eintreten.
5. Die Vorinstanz hat mit ihrer Verfügung vom 19. Oktober 2009 (vgl.
SV N) gegenüber den Beschwerdeführerinnen festgestellt, dass ein be-
stimmtes wirtschaftliches Verhalten als kartellrechtswidrig zu beurteilen sei
und infolge dessen eine Sanktion ausgesprochen. Dadurch wurden die ge-
schäftlichen Handlungsmöglichkeiten der Beschwerdeführerinnen einge-
schränkt und es wurden ihnen entsprechende Rechte und Pflichten vorge-
geben. Aufgrund der Sanktionierung wurden sie zudem zur Erfüllung einer
Leistung verpflichtet.
6. Eine Ausnahme gemäss Art. 32 VGG liegt nicht vor.
7. Die sachliche Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts zur Be-
urteilung der vorliegenden Beschwerde ist deshalb gegeben.
2) Beschwerdefähigkeit und Beschwerdelegitimation
8. Die Beschwerdefähigkeit setzt gemäss Art. 6 VwVG voraus, dass die
Partei-, Prozess- und Postulationsfähigkeit der Beschwerdeführer gegeben
ist. Parteifähigkeit setzt zivilrechtliche Rechtsfähigkeit, Prozess- und Pos-
tulationsfähigkeit setzen die zivilrechtliche Handlungsfähigkeit voraus (vgl.
HÄFELIN ULRICH/MÜLLER GEORG/UHLMANN FELIX, Allgemeines Verwal-
tungsrecht, 6. Aufl. 2010, zit. Verwaltungsrecht, Rn. 1768 f.; HÄNER ISABE-
LLE, Die Beteiligten im Verwaltungsverfahren und Verwaltungsprozess: Un-
ter besonderer Berücksichtigung des Verwaltungsverfahrens und Verwal-
tungsprozesses im Bund, 2000, zit. Beteiligte, Rn. 469 ff.; HÄNER ISABELLE,
in: Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über das
Verwaltungsverfahren [VwVG], 2008, zit. VwVG, Art. 6 Rn. 1, Art. 48 Rn. 5;
KIENER REGINA/RÜTSCHE BERNHARD/KUHN MATHIAS, Öffentliches Verfah-
rensrecht, 2012, zit. Verfahrensrecht, § 4 Rn. 541 f., 551 f., 585 f.; KÖLZ
ALFRED/HÄNER ISABELLE/BERTSCHI MARTIN, Verwaltungsverfahren und
B-7633/2009
Seite 40
Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2013, Rn. 444 f., 934 ff.; MARAN-
TELLI-SONANINI VERA/HUBER SAID, in: Waldmann/ Weissenberger [Hrsg.],
Praxiskommentar VwVG, 2009, zit. VwVG, Art. 6 Rn. 12 ff.; RHINOW
RENÉ/KOLLER HEINRICH/KISS CHRISTINA/THURNHERR DANIELA/BRÜHL-MO-
SER DENISE, Öffentliches Prozessrecht, 3. Aufl. 2014, zit. Prozessrecht,
Rn. 862 ff.; SCHOTT MARKUS, Rechtsschutz, in: Biag-
gini/Häner/Saxer/Schott [Hrsg.], Fachhandbuch Verwaltungsrecht, 2015,
zit. FHB-VerwR, Rn. 24.17 ff; TANQUEREL THIERRY, Manuel de droit admi-
nistratif, 2011, zit. droit administratif, Rn. 1487 ff.; THURNHERR DANIELA,
Verfahrensgrundrechte und Verwaltungshandeln, Die verfassungsrechtli-
chen Mindestgarantien prozeduraler Gerechtigkeit unter den Bedingungen
der Diversität administrativer Handlungsmodalitäten, 2013, zit. Verfahrens-
grundrechte, Rn. 368 Fn. 1182).
9. Die Beschwerdeführerinnen sind im Handelsregister eingetragene
Aktiengesellschaften und damit als juristische Personen des Privatrechts
rechtsfähig und über ihre Organe handlungsfähig. Dies gilt auch für die Be-
schwerdeführerin 1, ungeachtet dessen, dass sie eine spezialgesetz-liche
Aktiengesellschaft des öffentlichen Rechts mit der Schweizerischen Eidge-
nossenschaft als Mehrheitsgesellschafterin ist.
10. Die Beschwerdelegitimation setzt gemäss Art. 48 VwVG voraus,
dass entweder (i) ein Beschwerdeführer am vorinstanzlichen Verfahren
teilgenommen hat bzw. ihm keine Möglichkeit zur Teilnahme eingeräumt
wurde, er durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist und er
ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung hat, oder (ii) dass ein
Bundesgesetz dem Beschwerdeführer dieses Recht ausdrücklich einräumt
(vgl. MOSER ANDRÉ/BEUSCH MICHAEL/KNEUBÜHLER LORENZ, Prozessieren
vor dem Bundesverwaltungsgericht, 2. Aufl. 2013, zit. Prozessieren,
Rn. 2.60 f.).
11. Die Beschwerdeführerinnen haben als Parteien am vorinstanzlichen
Untersuchungsverfahren teilgenommen. Als Verfügungsadressaten, deren
Anträge im vorinstanzlichen Verfahren zumindest teilweise abgelehnt wur-
den, werden sie durch die angefochtene Verfügung besonders berührt.
Aufgrund des Inhalts der vorinstanzlichen Verfügung, insbesondere der
Untersagung eines bestimmten geschäftlichen Verhaltens und den hierfür
ausgesprochenen Sanktionen, ergibt sich ein wirtschaftlicher und ideeller
Nachteil, der bei einer Gutheissung der Beschwerde ohne weitere Verfü-
gung wieder beseitigt würde, weshalb den Beschwerdeführerinnen ein
B-7633/2009
Seite 41
schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung der Verfügung zukommt. Die-
ses Interesse entfällt auch nicht deshalb, weil die Beschwerdeführerinnen
das in Frage stehende geschäftliche Verhalten bereits seit Januar 2008
wieder aufgegeben haben. Denn der rechtlichen Beurteilung dieses ge-
schäftlichen Verhaltens kommt grundsätzliche Bedeutung zu, weil im Falle
der Gutheissung der Beschwerde eine Wiederaufnahme durch die Be-
schwerdeführerinnen nicht ausgeschlossen werden kann.
12. Die Beschwerdeführerinnen sind demnach zur Erhebung der vorlie-
genden Beschwerde befähigt und berechtigt.
3) Sonstige Verfahrensvoraussetzungen
13. Die gemäss Art. 50 VwVG zu beachtende Eingabefrist und die ge-
mäss Art. 52 VwVG notwendige Form der Beschwerde wurden gewahrt.
Die Beschwerdeführerinnen machen im Rahmen ihrer Beschwerde ver-
schiedene in Art. 49 VwVG aufgeführte Rügen geltend. Aufgrund des Feh-
lens eines Vertretungszwangs im vorliegenden Beschwerdeverfahren sind
die Beschwerdeführerinnen angesichts ihrer Prozessfähigkeit zur eigenen
Verfahrensführung berechtigt. Der gemäss Art. 63 Abs. 4 VwVG erforderli-
che Kostenvorschuss wurde fristgerecht einbezahlt.
14. Die sonstigen Verfahrensvoraussetzungen sind somit gegeben.
15. Da alle Prozessvoraussetzungen vorliegen, ist auf die Beschwerde
einzutreten.
II. RECHTLICHE GRUNDLAGE DER VORINSTANZLICHEN VERFÜGUNG
16. Die Vorinstanz hat die Beschwerdeführerinnen aufgrund des im vor-
liegenden Verfahren massgeblichen Sachverhalts wegen eines wettbe-
werbswidrigen Verhaltens gemäss Art. 7 KG gemäss Art. 49a Abs. 1 KG
mit einem Sanktionsbetrag belastet.
17. Gegenstand dieses Urteils ist nach Feststellung des Anwendungsbe-
reichs des Kartellgesetzes (vgl. Abschnitt III) sowie der Rechtmässigkeit
des vorinstanzlichen und gerichtlichen Verfahrens (vgl. Abschnitt IV) somit
zunächst die Frage, ob die Preisgestaltung der Swisscom-Gruppe für Breit-
banddienstleistungen auf dem Grosshandelsmarkt einerseits und dem Ein-
B-7633/2009
Seite 42
zelhandelsmarkt andererseits eine unzulässige Beschränkung des Wett-
bewerbs gemäss Art. 7 KG darstellt, weil (i) die Swisscom-Gruppe auf dem
relevanten Markt (vgl. Abschnitt V) als marktbeherrschendes Unternehmen
gemäss Art. 4 Abs. 2 KG zu qualifizieren ist (vgl. Abschnitt VI), und (ii) sie
mit der Preisdifferenzierung ihre Stellung auf dem Markt missbraucht hat,
indem sie andere Unternehmen bei der Aufnahme oder Ausübung des
Wettbewerbs behindert oder die Marktgegenseite benachteiligt hat (vgl.
Abschnitt VII). Überdies ist zu prüfen, ob (i) die ausgesprochene Sanktion
rechtlich zulässig und sachlich angemessen ist (vgl. Abschnitt VIII) und (ii)
die Kostenentscheidung des vor-instanzlichen Verfahrens angesichts der
rechtlichen Ergebnisse sachlich vertretbar ist (vgl. Abschnitt IX).
III. GELTUNGS- UND ANWENDUNGSBEREICH DES KARTELLGESETZES
18. Massgebend für die Beurteilung der streitigen Angelegenheit ist das
Kartellgesetz.
1) Allgemeine Aspekte
19. Im Rahmen einer Prüfung der Geltungs- und Anwendungsvorausset-
zungen des Kartellgesetzes ist die Absicht des Gesetzgebers zu berück-
sichtigen, mit der weiten Ausgestaltung der entsprechenden Bestimmun-
gen eine möglichst umfassende Anwendung des Kartellgesetzes sicherzu-
stellen, um dadurch einen einheitlichen Prüfungsrahmen zur Feststellung
von Beschränkungen des Wettbewerbs durch alle tatsächlichen Marktteil-
nehmer und alle Formen an wirtschaftlichen Verhaltensweisen zur Verfü-
gung zu stellen (vgl. Botschaft des Bundesrats vom 23.11.1994 zu einem
Bundesgesetz über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen,
BBl 1995 I 468, zit. Botschaft KG 1995, 533).
20. Die Wettbewerbsbehörde kann im Bereich der Eingriffsverwaltung
wegen des Legalitätsprinzips nur auf der Grundlage von ausreichenden
gesetzlichen Vorschriften tätig werden und bestimmte einzelne Handlun-
gen vornehmen (vgl. HAEFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Verwaltungsrecht, Rn.
368; TANQUEREL, droit administratif, Rn. 448 ff.; TSCHANNEN PIERRE/ZIM-
MERLI ULRICH/MÜLLER GEORG, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. Aufl.
2014, zit. Verwaltungsrecht, Rn. 19.1, 19.24). Das Kartellgesetz statuiert
die verfahrensrechtlichen Handlungsmöglichkeiten der Wettbewerbsbe-
hörden zum einen in Gestalt von generellen Marktbeobachtungen gemäss
Art. 45 KG sowie zum anderen in der Form von auf bestimmte Vorgänge
B-7633/2009
Seite 43
ausgerichteten Abklärungen gemäss Art. 26 KG und Untersuchungen ge-
mäss Art. 27 KG.
21. Angesichts der gesetzgeberischen Intention einer möglichst umfas-
senden Anwendung des Kartellgesetzes sind für die Einleitung und Durch-
führung einer Überprüfung auf Seiten der Wettbewerbsbehörde bereits ein-
fache Hinweise auf ein möglicherweise bestehendes wettbewerbswidriges
Verhalten anhand einer kursorischen Beurteilung der jeweils vorliegenden
Informationen, Indizien und Vermutungen ausreichend. Es bedarf hierzu
weder einer Gewissheit noch einer bestimmten Wahrscheinlichkeit hin-
sichtlich des Vorliegens eines konkreten Tatbestands oder eines bestimm-
ten Ausmasses der Wettbewerbsbeeinträchtigung. Denn die detaillierte Ab-
klärung der notwendigen Voraussetzungen zur Verwirklichung eines kon-
kreten Tatbestands einschliesslich des Ausmasses der jeweiligen Wettbe-
werbsbeschränkung ist gerade Gegenstand eines Kartellverfahrens, wes-
halb eine entsprechende verbindliche Kenntnis auf Seiten der Wettbe-
werbsbehörde vor dessen Durchführung regelmässig gar nicht vorhanden
sein kann. Demzufolge weisen insbesondere die sachlichen und räumli-
chen Anwendungsvoraussetzungen keine stillschweigenden Aufgreif-
schwellen in Form von besonderen Spürbarkeits- oder Erheblichkeitskrite-
rien auf (vgl. Botschaft KG 1995, 533: „Die Unterstellung unter den Gel-
tungsbereich des Kartellgesetzes sagt indessen noch nichts über die wett-
bewerbsrechtliche Würdigung eines unternehmerischen Verhaltens aus.
[...] Für die Beurteilung der Zulässigkeit oder Unzulässigkeit eines unter-
nehmerischen Verhaltens sollen nicht irgendwelche formellen Geltungsbe-
reichskriterien, sondern allein die materiellen Gesichtspunkte des Geset-
zes entscheidend sein.“). Zudem bildet die Evaluation des tatsächlichen
Ausmasses einer Wettbewerbsbeeinträchtigung bereits einen Bestandteil
der materiellen wettbewerbsrechtlichen Prüfung, weshalb ihre Durchfüh-
rung vorgängig zu einer Anwendung des Kartellgesetzes bereits sachlo-
gisch ausgeschlossen ist. Im Übrigen besteht auch kein sachlicher Grund
für die Statuierung entsprechender Kriterien als Voraussetzung einer An-
wendung des Kartellgesetzes, weil die Verfolgung eines wettbewerbsrecht-
lich offensichtlich nicht tatbestandsmässigen wirtschaftlichen Verhaltens
durch die Wettbewerbsbehörden aufgrund ihrer Bindung sowohl an das
Legalitätsprinzip als auch an den Verhältnismässigkeitsgrundsatz nicht zu
befürchten ist und von dritter Seite auch nicht erzwungen werden kann. Für
die Wettbewerbsbehörden ist damit lediglich die Vornahme von – quasi
prophylaktischen – Untersuchungen gegenüber einem bestimmten Unter-
B-7633/2009
Seite 44
nehmen ohne jegliche Anhaltspunkte für ein wettbewerbswidriges Verhal-
ten und ohne negative wettbewerbliche Folgen eines noch festzustellen-
den konkreten Verhaltens ausgeschlossen.
22. Dieses Ergebnis gilt entgegen dem Vorbringen der Beschwerdefüh-
rerinnen auch unter Berücksichtigung des Umstands, dass im Rahmen des
EU-Wettbewerbsrechts mit dem Merkmal der Spürbarkeit ein qualitatives
Kriterium als Voraussetzung seiner Anwendung zum einen formell in Bezug
auf die in Art. 101 und 102 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europä-
ischen Union (AEUV, ABl. 2012 C 326/47 in konsolidierter Fassung) ent-
haltende Zwischenstaatlichkeitsklausel (vgl. Leitlinien der EU-Kommission
vom 27.4.2004 über den Begriff der Beeinträchtigung des zwischenstaatli-
chen Handels in den Art. 101 und 102 AEUV, ABl. 2004 C 101/81) und zum
anderen materiell hinsichtlich der Bedeutung einer wettbewerbsbeschrän-
kenden Abrede vorgesehen wird (vgl. Bekanntmachung der EU-Kommis-
sion vom 22.12.2001 über Vereinbarungen von geringer Bedeutung, die
den Wettbewerb gemäss Art. 81 Abs. 1 EG-Vertrag nicht spürbar be-
schränken [de minimis], ABl. 2001 C 368/13).
23. Zum einen hat sich das EU-Recht unter Beachtung des Subsidiari-
tätsprinzips auf die Verfolgung von denjenigen Verhaltensweisen zu be-
schränken, die auch einen merklichen Einfluss auf den gemeinsamen Bin-
nenmarkt ausüben; andere Verhaltensweisen, welche diese Bedeutung
nicht erlangen, sind durch die nationalen Wettbewerbsbehörden aufgrund
des jeweiligen nationalen Wettbewerbsrechts zu beurteilen. Daher bedarf
es im EU-Binnenmarkt eines zusätzlichen Abgrenzungsmerkmals, um die
Zuordnung zwischen europäischer und nationaler Ebene sicherzustellen,
welches sich im Tatbestandsmerkmal des Handels zwischen den Mitglied-
staaten manifestiert (vgl. EuGH, 31.5.1979, 22/78, Hugin Kassaregis-
ter AB u.a. gg. EU-Kom, EU:C:1979:138, Ziff. 24 f.; EuG, 14.12.2006, T-
259/02 bis T-269/02, Raiffeisen Zentralbank Österreich AG u.a. gg. EU-
Kom, EU:T:2006:396, Rn. 162; EU-Kom, 19.12.1984, IV/ 29.925, Zellstoff,
ABl. 1985 L 85/1, 24; HENGST DANIELA, in: Langen/Bun-te [Hrsg.], Kom-
mentar zum deutschen und europäischen Kartellrecht, Bd. II, Europäi-
sches Kartellrecht, 12. Aufl. 2014, zit. LB-EuKR, Rn. 288 f.). Dieser Funk-
tion bedarf es in Bezug auf die Anwendung des schweizerischen Kartellge-
setzes jedoch von vornherein nicht, weil es sich beim schweizerischen Ver-
fahren nicht um die Frage der Zugehörigkeit zu einem übergeordneten,
sondern ausschliesslich um die Anwendung des nationalen Wettbewerbs-
rechts handelt.
B-7633/2009
Seite 45
24. Zum anderen werden im EU-Wettbewerbsrecht Wettbewerbsbeein-
trächtigungen, die von Unternehmen unterhalb einer minimalen Bedeu-
tungsschwelle vorgenommen werden, von der Anwendung des generellen
Verbots von Wettbewerbsbeschränkungen ausgenommen. Allerdings gilt
diese Ausnahme wiederum nicht für schwerwiegende Wettbewerbsbe-
schränkungen, die ungeachtet dieser Bedeutungsschwelle zu verfolgen
sind (vgl. HENGST, LB-EuKR, Art. 101 Rn. 243 ff.; KLOTZ ROBERT, in:
Schröter/Jakob/Klotz/Mederer [Hrsg.], Europäisches Wettbewerbsrecht,
2. Aufl. 2014, Art. 101 Rn. 713; MESTMÄCKER ERNST-JOACHIM/SCHWEIT-
ZER HEIKE, Europäisches Wettbewerbsrecht, 3. Aufl. 2014, zit. EU-WBR,
§ 11 Rn. 74 ff.). Demgegenüber besteht in der Schweiz ein anderer syste-
matischer Ansatz. Danach erfassen die kartellrechtlichen Tatbestände von
vornherein nur diejenigen Sachverhalte, welche die jeweils vorgesehene
Bedeutung aufweisen. Einschlägig hierfür sind die Merkmale der Erheb-
lichkeit in Art. 5 KG und der Marktbeherrschung in Art. 7 KG sowie beson-
dere Unternehmenskennzahlen in Art. 9 KG.
25. Ein Verweis auf das EU-Wettbewerbsrecht zur Begründung einer
zwingenden Berücksichtigung von qualitativen Kriterien im Rahmen der all-
gemeinen Anwendungsvorschriften des Kartellgesetzes ist demzufolge
sachlich nicht gerechtfertigt und auch im Rahmen einer vergleichenden In-
terpretation von Anwendungsvorschriften in der Regel nicht vorzunehmen.
2) Persönlicher Anwendungsbereich
26. Das Kartellgesetz findet gemäss dessen Art. 2 Abs. 1 auf „Unterneh-
men des privaten und des öffentlichen Rechts“ Anwendung. Als mass-ge-
bliches Kartellrechtssubjekt wird somit ausdrücklich das „Unternehmen“
statuiert (vgl. LEHNE JENS, in: Amstutz/Reinert [Hrsg.], Basler Kommentar,
Kartellgesetz, 2010, zit. BSK-KG, Art. 2 Rn. 7 ff.; MARTENET VIN-CENT/KIL-
LIAS PIERRE-ALAIN, in: Martenet/Bovet/Tercier [Hrsg.], Commen-taire Ro-
mand, Droit de la concurrence, 2. Aufl. 2013, zit. CR-Concur-rence,
Art. 2 Rn. 20 f.).
27. Das schweizerische Recht kennt weder eine allgemeingültige Defini-
tion noch eine allgemeine inhaltliche Umschreibung des Begriffs „Unter-
nehmen“, die für eine kartellrechtliche Beurteilung des persönlichen An-
wendungsbereichs zu berücksichtigen wäre bzw. herangezogen werden
könnte. Vielmehr statuiert Art. 2 Abs. 1bis KG eine eigenständige Rege-
lung zur Qualifizierung des Kartellrechtssubjekts, deren Inhalt und Anwen-
dung an Sinn und Zweck des Kartellrechts auszurichten sind (vgl. BORER
B-7633/2009
Seite 46
JÜRG, Schweizerisches Kartellgesetz, 3. Aufl. 2011, zit. KG, Art. 2 Rn. 3 ff.;
CANDREIA PHILIPP, Konzerne als marktbeherrschende Unter-nehmen nach
Art. 7 KG, 2007, zit. Konzerne, Rn. 124 ff.; LEHNE, BSK-KG, Art. 2 Rn. 7).
Danach gelten als Unternehmen „sämtliche Nachfrager oder Anbieter von
Gütern und Dienstleistungen im Wirtschaftsprozess, unabhängig von de-
ren Rechts- oder Organisationsform“. Der funktionale Ansatz und die weite
sprachliche Fassung der gesetzlichen Regelung machen deutlich, dass
dadurch alle denkbaren Organisationseinheiten erfasst werden sollen, de-
ren wirtschaftliche Verhaltensweisen zu einer Wettbewerbsbeschränkung
führen könnten (vgl. BOTSCHAFT KG 1995, 533; BORER, KG, Art. 2 Rn. 3 ff.;
VON BÜREN ROLAND/MARBACH EUGEN/ DUCREY PATRIK, Immaterialgüter-
und Wettbewerbsrecht, 3. Aufl. 2008, zit. WBR, Rn. 1244; KRAUSKOPF PAT-
RICK/HENKEL SOPHIE, Art. 2 Abs. 1bis KG: Gedanken zum neuen Unter-
nehmensbegriff, in: sic! 2006, 740; zit. Unternehmensbegriff, 743; DA-
VID LUCAS/JACOBS RETO, Schweizerisches Wettbewerbsrecht,
5. Aufl. 2012, zit. WBR, Rn. 570; MARTENET/KILLIAS, CR-Concurrence,
Art. 2 Rn. 22; WEBER ROLF H./VOLZ STEPHANIE, Fachhandbuch Wettbe-
werbsrecht, 2013, zit. FHB-WBR, Rn. 1.51; ZÄCH ROGER, Schweizerisches
Kartellrecht, 2. Aufl. 2005, zit. Kartellrecht, Rn. 254; ZURKINDEN PHI-
LIPP/TRÜEB HANS RUDOLF, Das neue Kartellgesetz, 2004, zit. KG,
Art. 2 Rn. 1). Der vorbehaltlose Verweis in Art. 2 Abs. 1 KG auf die privat-
oder öffentlich-rechtliche Rechtsnatur eines Unternehmens stellt zudem si-
cher, dass nicht nur die wirtschaftlichen Verhaltensweisen von natürlichen
oder juristischen Personen des Privatrechts, sondern auch öffentlich-recht-
liche und gemischt-wirtschaftliche Verwaltungseinheiten dem Geltungsbe-
reich des Kartellrechts unterstellt sind (vgl. BORER, KG, Art. 2 Rn. 4 f.;
LEHNE, BSK-KG, Art. 2 Rn. 13; MARTENET/KILLIAS, CR-Concurrence,
Art. 2 Rn. 36 ff., 47; RUBIN BERNHARD/COURVOISIER MAT-THIAS, in: Kartell-
gesetz, Baker & McKenzie [Hrsg.], 2007, zit. SHK-KG, Art. 2 Rn. 3 ff.; WE-
BER/VOLZ, FHB-WBR, Rn. 1.57). Als Unternehmen im Sinne des Kartellge-
setzes sind daher alle wirtschaftlich selbständigen Organisationseinheiten
zu qualifizieren, die ungeachtet ihrer Rechts- und Organisationsform als
Teilnehmer am Wirtschaftsprozess auftreten (vgl. LEHNE, BSK-KG,
Art. 2 Rn. 14 ff.; MARTENET/KILLIAS, CR-Concurrence, Art. 2 Rn. 24, 28 f.;
RUBIN/COURVOISIER, SHK-KG, Art. 2 Rn. 5; WEBER/ VOLZ, FHB-WBR,
Rn. 1.58).
28. Zur Beurteilung des Kartellrechtssubjekts stützt sich das Kartellge-
setz demnach auf eine eigenständige funktionale Betrachtungsweise ab,
die weder an besondere formale Aspekte des Auftretens im Wirtschaftsver-
kehr noch an bestehende, durch andere Rechtsvorschriften vorgegebene
B-7633/2009
Seite 47
Rechts- oder Organisationsformen anknüpft. Das Kartellgesetz hat somit
eine eigenständige Subjektstruktur geschaffen, welche sich nicht an den
vorgegebenen Strukturen des Gesellschafts- oder Personenrechts orien-
tiert, sondern bewusst über diese hinausgeht.
29. Bei Konzernverhältnissen stellt eine einzelne Gruppengesellchaft,
auch wenn in deren Geschäftsbereich das wettbewerbswidrige Verhalten
ausgeübt wurde, mangels wirtschaftlicher Selbständigkeit kein Unterneh-
men im kartellrechtlichen Sinne dar. Allerdings wird auch die Obergesell-
schaft, von der die übergeordnete Leitungsmacht ausgeht, nicht als mass-
gebliches kartellrechtliches Unternehmenssubjekt qualifiziert. Vielmehr bil-
det nach nahezu übereinstimmender Ansicht in Praxis und Literatur die Ge-
samtheit aller zusammengefassten Gesellschaften und damit der Konzern
als Ganzes das massgebliche Unternehmen im Sinne des Kartellrechts
(vgl. BVGer, B–2977/2007, Publigroupe, E. 4.1 ff.; bestätigt durch BGE 139
I 72, Publigroupe, E. 3 [nicht abgedr.]; WEKO, 6.10.2008, Tarifverträge Zu-
satzversicherung Kanton Luzern, Krankenversicherer sowie öffentlich und
öffentlich subventionierte Spitäler im Kanton Luzern, RPW 2008/4, 544, zit.
Tarifverträge Zusatzversicherung Kt. LU, Ziff. 26; AMSTUTZ/CARRON, BSK-
KG, Art. 7 Rn. 224; BORER, KG, Art. 2 Rn. 11; VON BÜREN, Konzern, 470;
DAVID/JACOBS, WBR, Rn. 577; HEINEMANN AN-DREAS, Konzerne als Adres-
saten des Kartellrechts, in: Hochreutener/ Stoffel/Amstutz [Hrsg.], Wettbe-
werbsrecht: Jüngste Entwicklungen in der Rechtsprechung, Konzernsach-
verhalte und Konzernbegriff aus kartellrechtlicher Sicht, 2015, 49, zit. Kon-
zerne, 52; LANG CHRISTOPH/JENNY RETO M., Keine Wettbewerbsabreden
im Konzern, Zum Konzernprivileg im schweizerischen Kartellrecht,
sic! 2007, 299, zit. Konzernprivileg, 299; LEHNE, BSK-KG, Art. 2 Rn. 27;
MARTENET/KILLIAS, CR-Concurrence, Art. 2 Rn. 30 f.; ROTH ROBERT, in:
Martenet/Bovet/Tercier [Hrsg.], Droit de la concurrence, Commentaire Ro-
mand, 2. Aufl. 2013, zit. CR-Concurrence, Rem. art. 49a-53 Rn. 36; RU-
BIN/COURVOISIER, SHK-KG, Art. 3 Rn. 12; WEBER/VOLZ, FHB-WBR,
Rn. 1.60; ZÄCH, Kartellrecht, Rn. 256; a.A. HEIZMANN, Unternehmen,
Rn. 172, nach dem stets die Leitgesellschaft heranzuziehen sei).
30. Dabei stellen die einzelnen Gruppengesellschaften einschliesslich
der Obergesellschaft nur – aber immerhin – Repräsentanten des Konzerns
dar, weil sie angesichts der fehlenden allgemeinen Rechtsfähigkeit eines
Konzerns nicht rechtswirksam als dessen Stellvertreter im Rechtsverkehr
auftreten können.
B-7633/2009
Seite 48
31. Die Swisscom-Gruppe ist nach dem unstreitigen Vortrag der Parteien
ein Konzern, bei dem die übergeordnete Leitungsmacht von der Beschwer-
deführerin 1 ausgeübt wird, der auch die Beschwerdeführerin 2 verpflichtet
ist. Massgebliches Kartellrechtssubjekt ist im vorliegenden Fall demzufolge
die Swisscom-Gruppe in ihrer Gesamtheit. Der persönliche Anwendungs-
bereich des Kartellgesetzes ist somit gegeben.
3) Sachlicher Anwendungsbereich
a) Massgebliche Wettbewerbsbeschränkung
32. Der sachliche Anwendungsbereich umfasst die in Art. 2 Abs. 1 KG
aufgeführten Verhaltensweisen in Gestalt einer Ausübung von Marktmacht,
eines Abschlusses von Wettbewerbsabreden und einer Durchführung von
Unternehmenszusammenschlüssen, wobei die beiden letzteren Varianten
im vorliegenden Fall nicht von Bedeutung sind. Denn bei der im vorliegen-
den Fall massgeblichen Wettbewerbsbeschränkung handelt es sich um
eine Ausübung von Marktmacht.
33. Mit dieser Variante werden die Fälle einer unzulässigen Ausübung
von wirtschaftlicher Stärke durch einen Marktteilnehmer mittels bestimmter
verpönter Verhaltensweisen angesprochen. Das Kartellgesetz weist keine
inhaltliche Bestimmung einer Ausübung von Marktmacht auf. Der Begriff
findet auch keine Verwendung in Art. 7 KG, der den materiellen Tatbestand
einer unzulässigen Ausübung von wirtschaftlicher Stärke statuiert; diese
Vorschrift stellt nicht auf eine Ausübung von Marktmacht, sondern auf das
Merkmal eines marktbeherrschenden Unternehmens ab, welches wiede-
rum durch Art. 4 Abs. 2 KG seine inhaltliche Spezifizierung erfährt. In der
Literatur wird teilweise angenommen, Marktmacht übe aus, wer über einen
massgeblichen Markteinfluss verfüge; überwiegend wird allerdings ange-
nommen, dass die Ausübung von Marktmacht zwischen einem normalen
Markteinfluss, der praktisch allen Unternehmen zukomme, und der Markt-
beherrschung gemäss Art. 4 Abs. 2 KG, die nur besonders wirtschaftlich
starke Unternehmen inne haben könnten, anzusiedeln sei (vgl. LEHNE,
BSK-KG, Art. 2 Rn. 34; RUBIN/COURVOISIER, SHK-KG, Art. 2 Rn. 26; ZÄCH,
Kartellrecht, Rn. 251).
34. Für die inhaltliche Beurteilung des Merkmals einer Ausübung von
Marktmacht sind allerdings die nachfolgend aufgeführten Aspekte zu be-
rücksichtigen. Die Verwirklichung des materiellen Tatbestands gemäss
B-7633/2009
Seite 49
Art. 7 KG setzt neben dem umschriebenen verpönten Verhalten das Vor-
handensein einer marktbeherrschenden Stellung im massgeblichen, d.h.
dem relevanten Markt voraus. Die Feststellung einer marktbeherrschenden
Stellung erfordert demzufolge eine Abgrenzung des relevanten Markts.
Eine Marktabgrenzung lässt sich im Einzelfall jeweils nur auf der Grundlage
einer Analyse der in Frage stehenden Informationen durchführen, wozu
wiederum regelmässig eine weitreichende Abklärung der tatsächlichen
Marktverhältnisse notwendig ist. So kann selbst kleinen Unternehmen mit
den von ihnen vertriebenen Spezialprodukten in Nischenmärkten eine
marktbeherrschende Stellung zukommen. Vor der Informationsbeschaf-
fung lässt sich daher keine fundierte Aussage zum relevanten Markt und
infolgedessen auch nicht zur Stellung des Unternehmens in diesem Markt
vornehmen. Bei einer Aufnahme von ersten Prüfungshandlungen ist es da-
her regelmässig ausgeschlossen, dass die Wettbewerbsbehörde bereits
über eine ausreichende Kenntnis des relevanten Markts und die Position
des betreffenden Unternehmens aufweisen kann. Die Überprüfung des
sachlich und räumlich relevanten Markts stellt demzufolge bereits eine Prü-
fungshandlung im Rahmen des Kartellverfahrens und nicht eine diesem
vorausgehende Massnahme dar. Dem Begriff der Marktmacht in
Art. 2 Abs. 1 KG kann deshalb kein spezifischer quantitativer Inhalt beige-
messen werden. Dies entspricht auch der gesetzgeberischen Intention ei-
ner möglichst umfassenden Anwendung des Kartellgesetzes (vgl. E. 19)
und dem daraus abzuleitenden Fehlen von impliziten Aufgreifschwellen
(vgl. E. 21). Die Variante der Ausübung von Marktmacht grenzt somit nur –
aber immerhin – den Gegenstand der Abklärungen gegenüber den beiden
anderen gesetzlich statuierten Varianten eines kartellrechtlich missbräuch-
lichen Verhaltens ab.
35. Das Kartellverfahren und die angefochtene Verfügung beziehen sich
auf die Umsetzung von ungerechtfertigten Preisstrategien eines Unterneh-
mens mit einer besonderen Marktstellung und damit auf eine unzulässige
Ausübung von Marktmacht.
B-7633/2009
Seite 50
b) Vorbehalte zu Gunsten sonstiger Vorschriften
(1) Vorbringen der Beschwerdeführerinnen
36. Die Beschwerdeführerinnen machen geltend, dass die Geltung des
Fernmeldegesetzes eine Anwendung von Art. 7 KG im vorliegenden Fall
von vornherein ausschliesse.
(2) Vorbringen der Vorinstanz
37. Die Vorinstanz geht davon aus, dass das Kartellgesetz auch beim
vorliegenden Sachverhalt ohne Einschränkung durch das Fernmeldege-
setz zur Anwendung gelange.
(3) Würdigung durch das Gericht
38. Das Fernmeldegesetz statuiert im Rahmen seines Zweckartikels
ausdrücklich gemäss Art. 1 Abs. 2 lit. c die Aufgabe, einen wirksamen
Wettbewerb beim Erbringen von Fernmeldediensten zu ermöglichen.
39. Das Fernmeldegesetz begründet keine eigenständige staatliche
Markt- oder Preisordnung, sondern stellt eine sektorielle Regelung dar,
welche die anderen allgemeinen und bereichsspezifischen Regelungs-
werke der Wirtschaftsordnung voraussetzt und ergänzt (vgl. BGE 137 II
199, Terminierung Mobilfunk, E 3.4; BGer, 2A.503/2000 und 2A.505/ 2000,
Commcare II, E. 6c). Kartell- und fernmelderechtliche Vorschriften stehen
sich somit grundsätzlich gleichrangig gegenüber, weshalb eine Anwend-
barkeit des Kartellgesetzes im Bereich des Fernmeldewesens nicht per se
ausgeschlossen ist.
40. Einschränkungen einer Anwendung der kartellgesetzlichen Regelun-
gen können sich demzufolge allenfalls im Sinne einer Spezifizierung inso-
fern ergeben, als die fernmelderechtlichen Vorschriften besondere Tatbe-
standselemente aufweisen, die im Rahmen einer Interpretation der kartell-
gesetzlichen Regelungen eine sachbedingte Berücksichtigung finden müs-
sen. Denn bei Anwendung des Kartellrechts kann die besondere sektorielle
Regelung des Fernmeldegesetzes nicht völlig unbeachtet bleiben. Die bei-
den Regelungsbereiche stehen insoweit in einem engen Konnex und be-
einflussen sich gegenseitig. Sinn macht daher nur eine Auslegung, die
auch zu einem einheitlichen, in sich geschlossenen Gesamtsystem führt
B-7633/2009
Seite 51
(vgl. BGE 137 II 199, Terminierung Mobilfunk, E. 5, zum Verhältnis zwi-
schen dem Merkmal des Erzwingens in Art. 7 KG und dem Verfahren in
Art. 11a FMG zur Festlegung der Zugangsbedingungen).
41. Eine besondere Berücksichtigung von fernmelderechtlichen Vor-
schriften ist im vorliegenden Verfahren nicht erforderlich. Hier ist vielmehr
zu prüfen, ob die Preisgestaltung der Swisscom-Gruppe für das xDSL-Vor-
leistungsprodukt BBCS gegenüber ihren Konkurrenten angesichts der Ver-
marktung von xDSL-Leistungen auf dem Einzelhandelsmarkt durch die Be-
schwerdeführerin 2 vor dem möglichen Hintergrund einer der Swisscom-
Gruppe zukommenden besonderen Marktstellung wettbewerbswidrig ist.
Beim xDSL-Vorleistungsprodukt BBCS handelt es sich um ein von der
Swisscom-Gruppe entwickeltes Angebot, welches nicht von der in
Art. 16 FMG statuierten Grundversorgung erfasst wird. Die fernmelde-
rechtlichen Vorschriften über die Grundversorgung finden demzufolge im
vorliegenden Fall keine Berücksichtigung bei Anwendung der kartellrecht-
lichen Vorschriften. Art. 11 FMG sieht überdies vor, dass marktbeherr-
schende Anbieter von Fernmeldediensten anderen Anbietern auf transpa-
rente und nicht diskriminierende Weise zu kostenorientierten Preisen den
Zugang zu ihren Einrichtungen und Diensten gewähren müssen, unter an-
derem in Gestalt des vollständig entbündelten Zugangs zum Teilnehmer-
anschluss, des schnellen Bitstromzugangs sowie der Interkonnektion. Die
Nutzung des xDSL-Vorleistungsprodukts stellt weder einen Zugang über
den vollständig entbündelten Teilnehmeranschluss noch einen schnellen
Bitstromzugang dar (vgl. SV F). Die Erbringung des xDSL-Vorleistungspro-
dukts stellt auch keine regulierte Interkonnektions-leistung im Sinne von
Art. 11 lit. e FMG dar.
42. Die vorliegenden Wettbewerbsbeschränkungen ergeben sich auch
nicht ausschliesslich aus Vorschriften über das geistige Eigentum, weshalb
kein Ausschluss des Kartellgesetzes gemäss Art. 3 Abs. 2 gegeben ist. Es
besteht auch kein Zusammenhang zu einem Verfahren nach dem Preis-
überwachungsgesetz vom 20. Dezember 1985 (PüG, SR 942.20), weshalb
der Vorbehalt gemäss Art. 3 Abs. 3 KG nicht zu beachten ist.
c) Spezialgesetzliche Vorschriften
43. Es sind keine sonstigen Vorschriften ersichtlich, die unter dem
Grundsatz der lex specialis vorrangige Anwendung vor dem Kartellgesetz
erfordern würden.
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Seite 52
44. Der ausdrückliche Vorbehalt in Art. 3 Abs. 1 KG zu Gunsten von Vor-
schriften, die eine staatliche Markt- oder Preisordnung begründen oder die
einzelne Unternehmen zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben mit besonderen
Rechten ausstatten, ist beim vorliegenden Sachverhalt ebenfalls nicht ein-
schlägig.
d) Fazit
45. Der sachliche Anwendungsbereich des Kartellgesetzes ist somit ge-
geben, weil im Rahmen der rechtlichen Prüfung zu beurteilen ist, ob die
Beschwerdeführerinnen Marktmacht im Sinne von Art. 2 Abs. 1 KG ausge-
übt haben. Die Anwendung des Kartellgesetzes ist nicht aufgrund eines
ausdrücklichen Vorbehalts zu Gunsten sonstiger Vorschriften oder des
Grundsatzes der lex specialis ausgeschlossen.
4) Räumlicher Geltungs- und Anwendungsbereich
46. Das Kartellgesetz beansprucht Geltung auf dem Hoheitsgebiet der
Schweiz und findet gemäss dem in Art. 2 Abs. 2 ausdrücklich statuierten
Auswirkungsprinzip auf alle Sachverhalte Anwendung, die sich in der
Schweiz auswirken. Dies gilt selbst dann, wenn sie im Ausland veranlasst
wurden. Dieses als Anwendungsfall des völkerrechtlichen Territorialitäts-
prinzips geltende Prinzip (vgl. HERDEGEN MATTHIAS, Internationales Wirt-
schaftsrecht, 10. Aufl. 2014, § 3 Rn. 61 f.; MÜLLER JÖRG PAUL/WILDHABER
LUZIUS, Praxis des Völkerrechts, 3. Aufl. 2000, 379; ZIEGLER ANDREAS R.,
Einführung in das Völkerrecht, 3. Aufl. 2015, Rn. 593 ff.) wurde mit der Re-
vision des Kartellgesetzes im Jahr 1995 gesetzlich normiert, war vorgängig
aber bereits anerkannt (vgl. Botschaft KG 1995, 535 Fn. 97). Dementspre-
chend wird das Auswirkungsprinzip von der Rechtsprechung zur Bestim-
mung des räumlichen Geltungs- und Anwendungsbereichs seit dem Jahr
1967 herangezogen (vgl. BVGer, 19.12.2013, B–506/2010, Gaba Interna-
tional AG gg. Weko, RPW 2013/4, 750, zit. Gaba, E. 3.3.6 f.; BGer,
24.4.2001, 2A.387/2000, Rhône Poulenc SA (France) und Merck &
Co. Inc. (USA), BGE 127 III 219 und RPW 2001/2, 443, E. 3a; BGE 93 II
192 E. 3). Seine Anwendung wird auch in der Literatur allgemein anerkannt
(vgl. BORER, KG, Art. 2 Rn. 20 ff.; LEHNE, BSK-KG, Art. 2 Rn. 41, 48 ff.;
MARTENET/KILLIAS, CR-Concurrence, Art. 2 Rn. 83 f.; RUBIN/COUR-VOI-
SIER, SHK-KG, Rn. 30 ff.; ZÄCH, Kartellrecht, Rn. 267 ff.; ZURKINDEN/
TRÜEB, KG, Art. 2 Rn. 9 ff.). Aufgrund des weiten Anwendungsbereichs des
B-7633/2009
Seite 53
Kartellgesetzes (vgl. E. 21) setzt dessen räumlicher Geltungs- und Anwen-
dungsbereich keine inhaltliche Aufgreifschwelle voraus (vgl. BVGer, B–
506/2010, Gaba, E. 3.3.14.1).
47. Im vorliegenden Sachverhalt beziehen sich sowohl das zu untersu-
chende Verhalten der Beschwerdeführerinnen als auch die sich daraus er-
gebenden Folgen für deren Konkurrenten auf die Schweiz. Der räumliche
Geltungs- und Anwendungsbereich des Kartellgesetzes ist demzufolge ge-
geben, weil das zu beurteilende Verhalten der Beschwerdeführerinnen in
der Schweiz Auswirkungen nach sich zieht.
5) Zeitlicher Geltungs- und Anwendungsbereich
48. Das Kartellgesetz trat am 1. Juli 1996 in Kraft, wobei zwischenzeitlich
verschiedene Gesetzesänderungen vorgenommen wurden.
49. Art. 49a KG, der die Rechtsgrundlage einer Sanktionierung der Be-
schwerdeführerinnen bildet, wurde durch Bundesgesetz vom 20. Juni 2003
in das Kartellgesetz eingefügt. Er trat am 1. April 2004 in Kraft. Besondere
zeitliche Übergangsbestimmungen, insbesondere solche gemäss
Art. 62 KG, wurden bei dieser Gesetzesänderung nicht vorgesehen. Nach
allgemeinen Grundsätzen findet Art. 49a KG demzufolge mit seinem In-
krafttreten unmittelbare Anwendung auf alle durch die Vorschrift inkrimi-
nierten Verhaltensweisen, die ab diesem Zeitpunkt begangen oder fortge-
führt wurden.
50. Gemäss Schlussbestimmungen des Kartellgesetzes zu den Ände-
rungen vom 20. Juni 2003 entfällt allerdings eine Belastung mit einem
Sanktionsbetrag, wenn die jeweilige Wettbewerbsbeschränkung innerhalb
eines Jahres seit Inkrafttreten des Art. 49a KG gemeldet oder aufgelöst
wurde. Voraussetzung für eine wirksame Meldung bildet der Umstand,
dass die Wettbewerbsbehörden zum Zeitpunkt der Meldung noch kein Vor-
abklärungs- oder Untersuchungsverfahren eröffnet haben (vgl. BGer,
19.8.2005, 2A.287/2005, EVD gg. Swisscom AG u.a., RPW 2005/4, 708,
Ziff. 3.5). Eine Auflösung der Wettbewerbsbeschränkung setzt voraus,
dass das entsprechende Verhalten spätestens bis zum 31. März 2005 von
den beteiligten Unternehmen vollständig und endgültig eingestellt wurde.
51. Vorliegend wurde die zu beurteilende Preisdifferenzierung durch die
Beschwerdeführerinnen im Zeitraum von Anfang des Jahres 2000 bis zum
B-7633/2009
Seite 54
31. Dezember 2007 vorgenommen. Die Sanktionierung der Preisdifferen-
zierung durch die Vorinstanz erfolgte demgegenüber nur – aber immerhin
– für den Zeitraum vom 1. April 2004 bis zum 31. Dezember 2007. Die Be-
schwerdeführerinnen haben die Preisdifferenzierung zum einen gegenüber
den Wettbewerbsbehörden nicht gemeldet und zum anderen über den
31. März 2005 hinaus – und damit länger als ein Jahr nach dem Inkrafttre-
ten von Art. 49a KG – fortgeführt. Eine Sanktionierung kann demzufolge
nicht entfallen.
52. Eine andere Beurteilung ergibt sich auch nicht aus dem Umstand,
dass die Vorinstanz bereits am 6. Mai 2002 das Verfahren ADSL I eröffnet
hatte und dieses erst durch Verfügung vom 7. Mai 2007 mittels Einstel-
lungsverfügung beendet wurde (vgl. SV K.b). Denn der Untersuchungsge-
genstand dieses Verfahrens bezog sich auf ein anderes wirtschaftliches
Verhalten (vgl. E. 226). Selbst unter der Hypothese, dass die Untersu-
chungsgegenstände übereinstimmen würden, wäre eine wirksame Mel-
dung der Preisdifferenzierung durch die Beschwerdeführerinnen aufgrund
des bereits vor dem 1. April 2004 eingeleiteten Untersuchungsverfahrens
von vornherein ausgeschlossen gewesen. Die diesbezüglich von den Be-
schwerdeführerinnen geltend gemachten Einwände sind daher unbeacht-
lich.
53. Der zeitliche Geltungs- und Anwendungsbereich des Kartellgesetzes
ist somit gegeben. Besondere Übergangsbestimmungen sind vorliegend
nicht zu berücksichtigen.
IV. RECHTMÄSSIGKEIT DES VORINSTANZLICHEN UND GERICHTLICHEN VERFAHRENS
54. Die Beschwerdeführerinnen erheben verschiedene Rügen gegen-
über der Rechtmässigkeit sowohl des vorinstanzlichen als auch des be-
schwerdeinstanzlichen Verfahrens. Die angefochtene Verfügung bildet den
Abschluss eines Kartellverfahrens der Vorinstanz, welches aufgrund der
Art. 18 ff. KG sowie der ergänzenden Bestimmungen des Verwaltungsver-
fahrensgesetzes durchgeführt worden war. Das Beschwerdeverfahren
wurde gemäss Art. 37 VGG nach den Bestimmungen des Verwaltungsver-
fahrensgesetzes sowie den ergänzenden Regelungen der Art. 38 f. VGG
vor diesem Gericht durchgeführt (vgl. hierzu auch E. 651).
B-7633/2009
Seite 55
1) Rechtskonforme Verfügungsbehörde
55. Die Vorinstanz war die sachlich zuständige und organisationsrecht-
lich berechtigte behördliche Organisationseinheit, um eine kartellrechtliche
Verfügung gemäss Art. 30 und 39 KG sowie Art. 6 und 34 VwVG ein-
schliesslich von Sanktionen gemäss Art. 49a KG zu erlassen. Soweit die
Sanktionen gemäss Art. 49a KG einen strafrechtsähnlichen Charakter auf-
weisen, steht allerdings jeder Person gemäss Art. 30 BV und Art. 6
Abs. 1 EMRK das Recht zu, dass über eine gegen sie erhobene strafrecht-
liche Anklage von einem unabhängigen und unparteiischen, auf Gesetz be-
ruhenden Gericht verhandelt und geurteilt wird.
(1) Vorbringen der Beschwerdeführerinnen
56. Aufgrund einer umfangreichen Analyse der Rechtsprechung des Eu-
ropäischen Gerichtshofs für Menschenrechte sowie unter Berufung auf
verschiedene Ansichten in der Literatur machen die Beschwerdeführerin-
nen geltend, dass der Anspruch aus Art. 30 BV und Art. 6 EMRK auf ein
unabhängiges Gericht bei einer Sanktionierung aufgrund von Art. 49a KG
durch die Vorinstanz nicht erfüllt werde, weil diese Anforderung mit Aus-
nahme von geringfügigen Straffällen („minor offences“) und Zivilfällen („civil
right cases“) in jeder Instanz erfüllt sein müsse, die Vorinstanz aber eine
Verwaltungsbehörde und kein unabhängiges Gericht sei. Diese Rüge wird
von den Beschwerdeführerinnen ungeachtet des Entscheids des Bundes-
gerichts in Sachen Publigroupe (BGE 139 I 72), welche im Laufe des Be-
schwerdeverfahrens erging, ausdrücklich aufrechterhalten.
(2) Vorbringen der Vorinstanz
57. Die Vorinstanz stützt die angefochtene Verfügung im Wesentlichen
auf die nachfolgend im Rahmen der Würdigung durch das Gericht darge-
stellte Begründung ab.
(3) Würdigung durch das Gericht
58. Der Anspruch gemäss Art. 6 EMRK auf eine Verhandlung durch ein
unabhängiges, unparteiisches und auf Gesetz beruhendes Gericht bei
strafrechtlichen Anklagen (nachfolgend: Gerichtsvorbehalt) hat im Hinblick
auf die Rechtskonformität der Verfügungsbehörde dieselbe Tragweite wie
B-7633/2009
Seite 56
Art. 30 Abs. 1 Satz 1 BV, wonach jede Person, deren Sache in einem ge-
richtlichen Verfahren beurteilt werden muss, Anspruch auf ein durch Ge-
setz geschaffenes, zuständiges, unabhängiges und unparteiisches Gericht
hat (vgl. BGE 139 I 72, Publigroupe, E. 2.2.1; BGE 135 I 14 E. 2;
BGE 133 I 1 E. 5.2). Demzufolge kann eine Beurteilung der Rechtskonfor-
mität der Verfügungsbehörde allein an Art. 6 EMRK und der umfangreichen
Praxis zu dieser Bestimmung ausgerichtet werden.
59. Gemäss Praxis des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte
(nachfolgend auch: EGMR; Hinweis: alle angeführten Entscheide des
EGMR sind in der Internet-Datenbank des Gerichts „Hudoc“ veröffentlicht,
zugänglich unter www.hudoc.echr.coe.int) und herrschender Auffassung in
der Literatur findet die Europäische Menschenrechtskonvention (nachfol-
gend auch: EMRK) grundsätzlich auch auf juristische Personen Anwen-
dung. Dies gilt auch für die Garantie des Gerichtsvorbehalts gemäss
Art. 6 EMRK (vgl. EGMR, 20.4.1999, 32411/96, Sojus Trade Company
GmbH u.a. gg. Deutschland, Ziff. 2; FROWEIN JOCHEN A./PEUKERT WOLF-
GANG, Europäische Menschenrechtskonvention, 3. Aufl. 2009, zit. EMRK,
Art. 6 Rn. 4 und Art. 34 Rn. 18; GRABENWARTER CHRISTOPH/PABEL KATHA-
RINA, Europäische Menschenrechtskonvention, 5. Aufl. 2012, zit. EMRK,
§ 17 Rn. 5; KARPENSTEIN ULRICH/MAYER FRANZ C., EMRK, Konvention
zum Schutz der Menschenrechte und Grundfreiheiten, 2012, zit. EMRK,
Art. 6 Rn. 6; MEYER-LADEWIG JENS, Europäische Menschenrechtskonven-
tion, 3. Aufl. 2011, zit. EMRK, Art. 6 Rn. 4). Dessen Geltung für juristische
Personen ist auch in der schweizerischen Rechtsprechung (vgl. BGE 139
I 72, Publigroupe, E. 2.2.2; BVGer, B–506/2010, Gaba, E. 6.1.3; BVGE
2011/32, Terminierung Mobilfunk, E. 5.4.1) und Literatur (vgl. BORER, KG,
Art. 49a Rn. 2; NIGGLI/RIEDO, BSK-KG, Vor Art. 49a-53 Rn. 193; HAN-
GARTNER YVO, Aspekte des Verwaltungsverfahrensrechts nach dem revi-
dierten Kartellgesetz von 2003, in: Stoffel/Zäch [Hrsg.], Kartellgesetzre-vi-
sion 2003, Neuerungen und Folgen, 2004, zit. Aspekte, 267; CHRISTOPH
LANG, Untersuchungsmassnahmen der Wettbewerbskommission im Span-
nungsverhältnis zwischen Wahrheitsfindung und Verteidigungsrechten ei-
nes Angeschuldigten, Jusletter 27.9.2004, Rn. 10; ROTH, CR-Con-cur-
rence, Rem art. 49a-53 Rn. 19 f.; TAGMANN CHRISTOPH, Die direkten
Sanktionen nach Art. 49a Abs. 1 KG, 2007, zit. Sanktionen, 91 f.; WASER
ASTRID, Grundrechte der Beteiligten im europäischen und schwei-zeri-
schen Wettbewerbsverfahren, 2002, zit. Grundrechte, 108 f.) ohne Weite-
res anerkannt. Die Geltung von Art. 6 EMRK ist auch auf Organisationsein-
heiten, denen von der Rechtsordnung keine eigene Rechtspersönlichkeit
zugewiesen wird, zu erstrecken, weil deren Mitgliedern als natürliche oder
B-7633/2009
Seite 57
juristische Personen unabhängig von einer Qualifizierung der Gesamtheit
ohnehin eine Berufung auf Art. 6 EMRK zusteht (vgl. NIGGLI/RIEDO, BSK-
KG, Vor Art. 49a-53 Rn. 194).
60. Eine Sanktion gemäss Art. 49a KG zeichnet sich durch den von Sei-
ten des Gesetzgebers vorgesehenen abschreckenden und vergeltenden
Charakter aus (vgl. Botschaft des Bundesrats vom 7.11.2001 über die Än-
derung des Kartellgesetzes, BBl 2002 2022, zit. Botschaft KG 2004, 2052).
Ungeachtet dessen, dass der Gesetzgeber die Sanktionierung ge-mäss
Art. 49a KG ausdrücklich als Verwaltungssanktion und nicht als Strafsank-
tion qualifiziert hat (vgl. Botschaft KG 2004, 2034 Ziff. 2.1.1), handelt es
sich bei der Sanktionierung gemäss Art. 49a KG entsprechend den mass-
geblichen Kriterien (sog. Engel-Kriterien; vgl. EGMR, 8.6.1976, 5100/71
u.a., Engel u.a. gg. Niederlande, Ziff. 78 ff.; EGMR, 21.2.1984, 8544/79,
Öztürk gg. Deutschland, Ziff. 50 ff.; EGMR, 29.4.1988, 10328/ 83, Belilos
gg. Schweiz, Ziff. 62; EGMR, 22.5.1990, 11034/84, Weber gg. Schweiz,
Ziff. 29 ff.) um eine Massnahme mit strafrechtlichem Charakter im Sinne
von Art. 6 EMRK, die aufgrund des Anwendungsbereichs und der Zielset-
zung als strafrechtsähnliche Massnahme zu qualifizieren ist (vgl. E. 643 f.).
Demzufolge finden die Grundsätze und Garantien von Art. 6 EMRK auf
eine Sanktionierung gemäss Art. 49a KG nach herrschender Ansicht in
Rechtsprechung (vgl. BGE 139 I 72, Publigroupe, E. 2.2.2; BVGer, B–
506/2010, Gaba, E. 6.1.3; BVGE 2011/32, Terminierung Mobilfunk, E. 4.2)
und Literatur (vgl. BORER, KG, Art. 49a Rn. 2; HANGARTNER, Aspekte,
269 f.; NIGGLI/RIEDO, BSK-KG, Vor Art. 49a-53 Rn. 1 ff.; ROTH, CR-Con-
currence, Rem. art. 49a-53 Rn. 19; TAGMANN, Sanktionen, 85; WIPRÄCHTI-
GER HANS/ZIMMERLIN SVEN, Kartellrechtliche Verantwortlichkeit aus der
Sicht des Strafrechts und Strafprozessrechts  Bemerkungen zu den Sank-
tionen und zum Sanktionsverfahren im revidierten Kartellgesetz, in: Nig-
gli/Amstutz [Hrsg.], Verantwortlichkeit im Unternehmen, zivil- und straf-
rechtliche Perspektiven, 2007, 206; DANIEL ZIMMERLI, Zur Dogmatik des
Sanktionssystems und der «Bonusregelung» im Kartellrecht, 2007, 449 ff.)
Anwendung. Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte hat dies für
eine Sanktionierung unter dem französischen und italienischen Wettbe-
werbsrecht ebenfalls angenommen (vgl. EGMR, 3.12.2002, 53892/00, Lilly
France gg. Frankreich, Ziff. 2 [S. 9]; EGMR, 27.9.2011, 43509/08, Menarini
Diagnostics S.R.L. gg. Italien, zit. Menarini, Ziff. 38 ff.).
61. Im Hinblick auf die konkrete Umsetzung des Gesetzesvorbehalts hat
der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte aber anerkannt, dass die
Vertragsstaaten die Modalitäten einer Anwendung der Garantien gemäss
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Art. 6 EMRK selbst ausgestalten können, soweit dadurch weder deren Gel-
tung im Allgemeinen noch deren spezifische Mindeststandards im Beson-
deren aufgehoben werden (vgl. EGMR, 43509/08, Menarini, Ziff. 59). Ver-
waltungsverfahren („procédures administratives“/“administra-tive proce-
dures“) können daher hinsichtlich verschiedener Aspekte von einem Straf-
verfahren im eigentlichen Sinne („procédure pénale au sens strict du
terme“/ „criminal proceeding“) abweichen (vgl. EGMR, 43509/08, Menarini,
Ziff. 62; so bereits grundlegend EGMR, 23.11.2006, 73053/01, Jussila gg.
Finnland, Ziff. 43, „There are clearly criminal charges of differing weight.
[...] applying the Engel criteria have underpinned a gradual broadening of
the criminal head to cases not strictly belonging to the traditional categories
of the criminal law, for example [...] competition law [...] consequently, the
criminal head-guarantees will not necessarily apply with their full strin-
gency). Eine Ermächtigung von Verwaltungsbehörden zum Erlass von
Sanktionen mit Strafcharakter im Sinne von Art. 6 EMRK im Rahmen eines
Verwaltungsverfahrens ist dabei nicht prinzipiell aus-geschlossen. In der-
artigen Fällen muss aber die Möglichkeit vorgesehen werden, diese Ent-
scheide durch ein gerichtliches Organ („organe judici-aire“/“judicial body“)
überprüfen zu lassen, welches über eine vollständige Entscheidungsge-
walt („pleine juridiction“/“full jurisdiction“) verfügt (vgl. EGMR, 43509/08,
Menarini, Ziff. 59; EGMR, 21.7.2011, 32181/04 und 35122/05, Sigma Ra-
dio Television Ltd. gg. Zypern, zit. Sigma, Ziff. 151; EGMR, 16.11.2004,
53371/99, Canády gg. Slowakei, Ziff. 31; EGMR, 2.9.1998,
5/1998/908/1120, Kadubec gg. Slowakei, Ziff. 57; EGMR, 23.10.1995,
15523/89, Schmautzer gg. Österreich, Ziff. 34; EGMR, 23.10.1995,
16713/90, Pramstaller gg. Österreich, zit. Pramstaller, Ziff. 39).
62. Mit seinem Entscheid in Sachen Menarini hat der Europäische Ge-
richtshof für Menschenrechte bestätigt, dass zum einen ein Kartellverwal-
tungsverfahren nicht zum Bereich des Kernstrafrechts zu zählen ist
(EGMR, 43509/08, Menarini, Ziff. 57 f.), und dass zum anderen die vorste-
hend genannten Grundsätze für die Ausgestaltung eines Verwaltungsver-
fahrens auch ungeachtet einer Verhängung von hohen finanziellen Sankti-
onen in einem Kartellverfahren Anwendung finden (EGMR, 43509/ 08, Me-
narini, Ziff. 62 f.). Gegenstand des Entscheids bildete eine Vorschrift des
italienischen Kartellrechts, welche der Wettbewerbsbehörde die Möglich-
keit eröffnete, eine finanzielle Sanktion bis zur Höhe von 10% des Umsat-
zes eines Unternehmens und damit auch in der Höhe von Millionen oder
sogar Milliarden Euros auszusprechen, wobei im konkreten Einzelfall eine
Sanktion in der Höhe von sechs Millionen Euro verhängt worden war.
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63. Gemäss Rechtsprechung des Bundesgerichts (vgl. BGE 139 I 72,
Publigroupe, E. 4.4) und ganz überwiegender Ansicht in der Literatur (vgl.
MARTENET VINCENT, Les garanties procédurales dans les procédure admi-
nistratives fondées sur la loi sur les cartels, in: Amstutz/Hochreutener/ Stof-
fel [Hrsg.], Die Praxis des Kartellgesetzes im Spannungsfeld von Recht und
Ökonomie, 2011, 53; NIGGLI/RIEDO, BSK-KG, Vor Art. 49a-53 Rn. 237;
STOFFEL WALTER A., Design einer Wettbewerbsbehörde, in: Hochreute-
ner/Stoffel/Amstutz [Hrsg.], Kartellrechtspraxis: Missbrauch von Markt-
macht, Verfahren, Revision, 2013, 23 ff., 27 f.; TAGMANN, Sanktionen, 98;
WEBER/VOLZ, FHB-WBR, Rn. 3.26; a.A. WILDHABER LUZIUS, EMRK, Wett-
bewerbsrecht und Verwaltungsstrafen, Jusletter 4.7.2011, zit. Wettbe-
werbsrecht, Rn. 66) sind die vom Europäischen Gerichtshof für Menschen-
rechte aufgestellten Voraussetzungen im schweizerischen Kartellrechts-
verfahren erfüllt. Auch wenn es sich bei der Wettbewerbskommission nicht
um eine gerichtliche Instanz im Sinne von Art. 191a BV, sondern um eine
Verwaltungsbehörde der dezentralen Bundesverwaltung gemäss
Art. 178 BV handelt, erfüllt zumindest die Prüfungszuständigkeit des Bun-
desverwaltungsgerichts im Beschwerdeverfahren die notwendigen Voraus-
setzungen einer gerichtlichen Überprüfung, weil das Bundesverwaltungs-
gericht gemäss Art. 2 VGG als unabhängiges, nur dem Recht verpflichte-
tes Gericht ausgestaltet ist und ihm gemäss Art. 49 VwVG eine umfas-
sende Kontrollbefugnis zukommt (vgl. BGE 139 I 72, Publigroupe,
E. 4.5 m.w.H.). Die Ausgestaltung des Kartellverfahrens einschliesslich der
Möglichkeit zur Überprüfung von Verfügungen mit Sanktionen gemäss
Art. 49a KG im Beschwerdeverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht
entspricht somit den vom Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte
entwickelten Anforderungen an eine gemäss Art. 6 EMRK rechtskonforme
Ausgestaltung von Verwaltungsverfahren mit strafrechtsähnlichen Sankti-
onen.
64. Die gegenteilige Ansicht der Beschwerdeführerinnen, Art. 6 EMRK
setze angesichts der erheblichen Sanktionsandrohung bei Wettbewerbs-
verstössen voraus, dass bereits im erstinstanzlichen Kartellverfahren ein
unabhängiges Gericht über Sanktionen mit Strafrechtscharakter ent-
scheide, wurde durch den Entscheid des Europäischen Gerichtshofs für
Menschenrechte in Sachen Menarini selbst widerlegt.
2) Rechtmässige Verfügungsadressaten
(1) Vorbringen der Beschwerdeführerinnen
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65. Die Beschwerdeführerinnen machen geltend, dass eine Einbezie-
hung der Beschwerdeführerin 1 in das Verfahren nicht sachgerecht sei,
weil sie das wettbewerbsrelevante Verhalten nicht selbst ausgeführt habe
und mit der Beschwerdeführerin 2 eine unabhängige und eigenständige ju-
ristische Person vorhanden sei, gegenüber der in üblicher Weise wie bei
Nicht-Kartellsachverhalten auch ein Verwaltungsverfahren durchgeführt
werden könne und allfällig verfügte Sanktionen und sonstige Massnahmen
gegebenenfalls auch durchgesetzt werden könnten. Zudem sei eine Her-
anziehung der Obergesellschaft als Verfügungsadressat neben einer han-
delnden Gruppengesellschaft bereits aufgrund der Geltung des strafrecht-
lichen Grundsatzes der Unschuldsvermutung ausgeschlossen.
(2) Vorbringen der Vorinstanz
66. Die Vorinstanz verweist für die Heranziehung der Beschwerdeführe-
rinnen unter Vornahme einer Differenzierung zwischen materiellen und for-
mellen Verfügungsadressaten ohne eingehendere sachliche Begründung
auf die bisherige Praxis.
(3) Würdigung durch das Gericht
67. Weder das Kartellgesetz noch das Verwaltungsverfahrensgesetz se-
hen eine Vorschrift vor, an wen eine kartellrechtliche Verfügung als Adres-
sat zu richten ist. Das Verwaltungsverfahrensgesetz stellt die Partei in den
Mittelpunkt des Verfahrens und knüpft die zu regelnden Aspekte an den
Parteibegriff an. Parteien sind gemäss Art. 6 VwVG im erstinstanz-lichen
Verfahren diejenigen Personen, deren Rechte und Pflichten berührt wer-
den. Die Fähigkeit, als Partei am Verwaltungsverfahren teilzunehmen,
setzt demzufolge grundsätzlich Rechtsfähigkeit voraus, weil nur dann
Rechte und Pflichten durch eine Verfügung beeinflusst werden können.
Nach übereinstimmender Auffassung ist die Parteifähigkeit im Verwal-
tungsverfahren für privatrechtliche Organisationseinheiten anhand der zi-
vilrechtlichen Rechtsfähigkeit zu bestimmen (vgl. HÄFELIN/MÜLLER/UHL-
MANN, Verwaltungsrecht, Rn. 1768 f.; HÄNER, Beteiligte, Rn. 444; HÄNER,
VWVG, Art. 6 Rn. 48, Art. 48 Rn. 5; KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, Verwaltungs-
verfahren, Rn. 444, 934 f.; MARANTELLI-SONANINI/HUBER, VwVG, Art. 6
Rn. 1; RHINOW/KOLLER/KISS/THURNHERR/BRÜHL-MOSER, Prozessrecht,
Rn. 862; SCHOTT, FHB-VerwR, Rn. 24.17 f.; TANQUEREL, droit adminis-
tratif, Rn. 1487 ff.; THURNHERR, Verfahrensgrundrechte, Rn. 369 ff.). Im
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Hinblick auf privatrechtliche Organisationseinheiten können im erstinstanz-
lichen Verfahren demnach grundsätzlich nur natürliche oder juristische
Personen als Partei auftreten bzw. herangezogen werden. Trotz fehlender
Rechtspersönlichkeit wird die Parteifähigkeit aufgrund der entsprechenden
zivilrechtlichen Vorschriften auch der Kollektiv- und Kommanditgesellschaft
(Art. 562, 602 OR) sowie der Stockwerkseigentümergemein-schaft
(Art. 712l Abs. 2 ZGB) zugesprochen (vgl. HÄNER, VWVG, Art. 48 Rn. 5;
KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, Verwaltungsverfahren, Rn. 444; MARAN-TELLI-SO-
NANINI/HUBER, VwVG, Art. 6 Rn. 12). Sonstige, nicht rechtsfähige Rechts-
gemeinschaften, wie insbesondere einfache Gesellschaften, schei-den als
Partei eines Verwaltungsverfahrens und demzufolge als Adressaten einer
Verfügung von vornherein aus. Bei solchen nicht rechtsfähigen Rechtsge-
meinschaften ist eine Verfügung an diejenigen natürlichen oder juristischen
Personen zu richten, welche Mitglieder dieser Rechtsgemeinschaft sind
(vgl. BGE 132 I 256 E. 1.1; BVGer, 29.4.2009, A–1513/2006, X gg. Eidg.
Steuerverwaltung, E 3.4; HÄNER, VWVG, Art. 48 Rn. 5; KÖLZ/ HÄNER/BERT-
SCHI, Verwaltungsverfahren, Rn. 444, 935 f.). Für andere, rein wirtschaftli-
che Organisationseinheiten ist eine besondere gesetzliche Regelung nicht
vorhanden und deren Parteifähigkeit wird von der Rechtsprechung und der
Literatur soweit ersichtlich ebenfalls nicht anerkannt.
68. Auch wenn ein Konzern als Kartellrechtssubjekt im Rahmen des Kar-
tellgesetzes zu qualifizieren ist (vgl. Ziff. 29) und er damit das massgebli-
che Verfahrenssubjekt bildet, stellt er demzufolge gemäss den allge-mei-
nen verwaltungsrechtlichen Grundsätzen im Hinblick auf eine Teilnahme
am Verfahren als Partei sowie den Erlass von kartellrechtlichen Verfügun-
gen kein taugliches Rechtssubjekt dar, weil er selbst nicht Träger von
Rechten und Pflichten sein kann. Eine besondere gesetzliche Regelung,
aus der sich die Rechtsfähigkeit eines Konzerns für seine Stellung als Par-
tei und als Adressat der Verfügung im Rahmen eines Kartellverfahrens
ergibt, wird weder durch das Kartellgesetz noch das Verwaltungsverfah-
rensgesetz statuiert. Bei Konzernsachverhalten fallen demzufolge das
massgebliche Verfahrenssubjekt als Beurteilungsobjekt und der Verfü-
gungsadressat als Partei eines Kartellverfahrens zwangsläufig auseinan-
der (vgl. WEKO, RPW 2004/2, 427, ADSL I, Ziff. 56: „Die Unterstellung un-
ter den Unternehmensbegriff beantwortet jedoch die Frage nach den Ver-
fügungsadressaten nicht“; KUBLI LINDA, Das kartellrechtliche Sanktions-
subjekt im Konzern, 2014, zit. Sanktionssubjekt, 138 ff.; LEHNE, BSK-KG,
Art. 2 Rn. 21; ROTH, CR-Concurrence, Rem. art. 49a-53 Rn. 36;
SKOCZYLAS ANNA-ANTONINA, Verantwortlichkeit für kartellrechtliche
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Verstösse im Konzern im schweizerischen und europäischen Recht, 2011,
zit. Verantwortlichkeit, 107 ff.; TAGMANN, Sanktionen, 16 ff.).
69. Wenn ein Konzern aus formalen Gründen nicht Partei eines Kartell-
verwaltungsverfahrens und Adressat einer kartellrechtlichen Verfügung
sein kann, so wäre diese entsprechend den allgemeinen verwaltungsrecht-
lichen Grundsätzen über nicht rechtsfähige Rechtsgemeinschaften an
sämtliche Gruppengesellschaften zu richten, welche in ihrer Gesamtheit
den jeweiligen Konzern bilden, weil es sich bei diesen um die jeweiligen
rechtsfähigen Personen der nicht rechtsfähigen (Wirtschafts-)Ge-mein-
schaft „Konzern“ handelt, die als Parteien am Verfahren teilzunehmen hät-
ten.
70. Es ist allerdings offensichtlich, dass ein entsprechendes Vorgehen
der Wettbewerbsbehörden allenfalls bei Kleinkonzernen mit einigen weni-
gen Gruppengesellschaften zu rechtfertigen wäre; demgegenüber entbehrt
dies bei grösseren Unternehmensgruppen von vornherein jeglicher Sinn-
haftigkeit und Praktikabilität. Denn internationale Grosskonzerne weisen
mitunter durchaus sogar mehr als 1000 Konzerngesellschaften auf. Die je-
weilige Verfügung erlangt bei Konzernsachverhalten auch keine stärkere
formale Rechtswirksamkeit oder inhaltliche Rechtfertigung, wenn oder weil
sie an eine grössere bzw. möglichst grosse Anzahl von Rechtssubjekten
gerichtet wird. Denn diese unterstehen einer übergeordneten Leitungs-
macht, weshalb auch die Behandlung einer wettbewerbsrechtlichen Ange-
legenheit der Leitungsmacht der Obergesellschaft untersteht und davon
auszugehen ist, dass sie von dieser koordiniert wird. Durch die formale
Einbeziehung aller Konzerngesellschaften in das Kartellverfahren würde
demzufolge letztlich nur der Aufwand für die Bearbeitung einer Angelegen-
heit zu Lasten aller Beteiligten erhöht, ohne dass sich daraus ein inhaltli-
cher Vorteil für die einzelnen Konzerngesellschaften ergeben würde. Dies
gilt umso mehr, wenn ausländische Konzerngesellschaften in das Kartell-
verfahren einbezogen werden müssten.
71. Folglich bedarf es bei Konzernsachverhalten einer sachgerechten
Beschränkung der Anzahl an Parteien und Verfügungsadressaten. Eine
derartige personale Reduktion entspricht dem Grundsatz der Prozess-öko-
nomie, nach dem die Behörden und Gerichte ein effektives, d.h. ein mög-
lichst zeitnahes und ressourcenschonendes Verwaltungs- und Gerichtsver-
fahren zu gewährleisten haben (vgl. BÜRKI CHRISTOPH, Verwaltungsjustiz-
bezogene Legalität und Prozessökonomie, 2011, 85 ff.; GYGI FRITZ, Bun-
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desverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl. 1983, zit. Bundesverwaltungsrechts-
pflege, 68; KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, Verwaltungsverfahren, Rn.
252 ff., 260 ff.; SCHOTT, FHB-VerwR, Rn. 24.60; KIENER/RÜTSCHE/KUHN,
Verfahrensrecht, Rn. 103 ff.; RHINOW/KOLLER/KISS/THURNHERR/BRÜHL-
MOSER, Prozessrecht, Rn. 1032 ff.; THURNHERR, Verfahrensgrundrechte,
Rn. 222 ff.; zur Verfahrens- bzw. Prozessökonomie auch AUER CHRISTOPH,
Streitgegenstand und Rügeprinzip im Spannungsfeld der verwaltungs-
rechtlichen Prozessmaximen, 1997, 30 ff.; CAMPRUBI MADELEINE, Kassa-
tion und positive Anordnungen bei der staatsrechtlichen Beschwerde: Wir-
kungen und Grenzen des Grundrechtsschutzes in Praxis und Theorie,
1999, 355 ff.; KIENER REGINA, Richterliche Unabhängigkeit: Verfassungs-
rechtliche Anforderungen an Richter und Gerichte, 2001, 85 ff.; SCHINDLER
BENJAMIN, Die „formelle Natur“ von Verfahrensgrundrechten: Verfahrens-
fehlerfolgen im Verwaltungsrecht – ein Abschied von der überflüssigen Fi-
gur der „Heilung“, ZBl 2005, 169, 188 f.; zur Prozessökonomie im Zusam-
menhang mit dem Anspruch auf rechtliches Gehör vgl. WALDMANN BERN-
HARD/BICKEL JÜRG, in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], VwVG, Praxis-
kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, 2009,
Art. 29 Rn. 60, 108, 113, 116, 125; Art. 30 Rn. 58).
72. Die Ausgestaltung der personalen Reduktion obliegt dem pflichtge-
mässen Ermessen der Wettbewerbsbehörden aufgrund der konkreten Um-
stände des Einzelfalls.
73. In der Regel dürfte es sachgerecht sein, zum einen die Obergesell-
schaft, von der die übergeordnete Leitungsmacht ausgeht, sowie zum an-
deren diejenigen Konzerngesellschaften, welche an dem relevanten Wett-
bewerbsverhalten beteiligt waren, als Verfügungsadressaten heranzuzie-
hen. Demgegenüber ist die alleinige Heranziehung der Obergesellschaft
schon deshalb nicht ausreichend, weil die rechtliche Beurteilung, ob eine
wirtschaftliche Einheit und damit ein Konzern vorliegt, im Rahmen der
Rechtsmittelverfahren durch die Rechtsmittelinstanzen eigenständig und
unter Umständen mit einem abweichenden Ergebnis vorgenommen wird.
Bei einer gegenteiligen Ansicht der Rechtsmittelinstanz über den Aspekt
der konzernmässigen Verbundenheit hätte dies zur Folge, dass das Ver-
fahren von den Wettbewerbsbehörden ungeachtet des Vorliegens eines
kartellrechtswidrigen Verhaltens nochmals vollständig von vorne gegen-
über einer handelnden Konzerngesellschaft durchgeführt werden müsste.
Umgekehrt sprechen gegen die alleinige Heranziehung einer handelnden
Konzerngesellschaft und für eine Einbeziehung der Obergesellschaft
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ebenfalls gewichtige Aspekte. Zum einen wird die Obergesellschaft ange-
sichts der ihr zukommenden Leitungsmacht das wettbewerbswidrige Ver-
halten der handelnden Konzerngesellschaft vielfach veranlasst oder zu-
mindest geduldet haben, weshalb sie in diesen Fällen ebenfalls als han-
delnde Konzerngesellschaft zu betrachten ist. Zum anderen sind die ver-
hängten Sanktionen und die angeordneten Massnahmen auch gegenüber
der Obergesellschaft auszusprechen. Denn die Obergesellschaft verkör-
pert die Wirtschaftskraft des gesamten Konzerns, welche aufgrund der ge-
setzlichen Sanktionsordnung im Einzelfall der Berechnung von Sanktionen
zugrunde liegt. Zudem hat die Obergesellschaft aufgrund der ihr zukom-
menden übergeordneten Leitungsmacht die Umsetzung von angeordneten
Massnahmen durch die einzelnen Konzerngesellschaften sicherzustellen.
Dies gilt insbesondere gegenüber den nicht als Verfügungsadressaten her-
angezogenen Konzerngesellschaften, weil auch diese dem Kartellrechts-
subjekt „Konzern“ angehören. Aufgrund einer gleichzeitigen Heranziehung
von Ober- und handelnden Konzerngesellschaften ergibt sich auch kein
Nachteil zu deren Lasten, weil sich die jeweiligen Gruppengesellschaften
gemäss Art. 11 VwVG durch einen einzigen Vertreter vertreten lassen kön-
nen, um dadurch ihren Verfahrensaufwand zu begrenzen.
74. Im Einzelfall kann es aus Gründen der Prozessökonomie aber auch
ausreichend sein, dass die Wettbewerbsbehörde das Verfahren nur gegen
eine Konzerngesellschaft führt und diese durch die Verfügung in Anspruch
nimmt. Dies wäre etwa dann der Fall, wenn die handelnde Konzerngesell-
schaft in der Schweiz domiziliert ist, die Obergesellschaft und alle weiteren
beteiligten Konzerngesellschaften aber einen Sitz im Ausland aufweisen.
75. Diejenigen Konzerngesellschaften, welche die Wettbewerbsbehörde
als Parteien des Verfahrens und als Adressaten der Verfügung heranzieht,
werden durch die kartellrechtliche Verfügung unmittelbar in ihren Rechten
und Pflichten betroffen. Denn die Verfügung stellt zum einen klar, ob das
beurteilte Wettbewerbsverhalten rechtlich zulässig war und ob es von den
herangezogenen wie auch den sonstigen Konzerngesellschaften zukünftig
weiter praktiziert werden kann oder nicht. Zum anderen haben die heran-
gezogenen Konzerngesellschaften die verhängten Sanktionen zu erfüllen
und sonstige Massnahmen umzusetzen. Die herangezogenen Konzernge-
sellschaften sind daher entsprechend der allgemein herrschenden Ansicht
zu den verschiedenen Formen von Adressaten einer Verfügung in Recht-
sprechung (vgl. BVGer, 6.12.2007, B-1100/2007, Swisslos gg. Eidg. Spiel-
bankenkommission, zit. Schweizer Casino Verband, E. 3.3.1) und Literatur
(vgl. GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 157; HÄNER, Beteiligte,
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Rn. 538; HÄNER, VWVG, Art. 6 Rn. 5; MARANTELLI-SONANINI/HUBER,
VwVG, Art. 6 Rn. 7; im Zusammenhang mit dem Beschwerderecht vgl.
auch SCHOTT, FHB-VerwR, Rn. 24.129 f.; MOSER/ BEUSCH/KNEUBÜHLER,
Prozessieren, Rn. 2.74 ff.; RHINOW/KOLLER/KISS/ THURNHERR/BRÜHL-MO-
SER, Prozessrecht, Rn. 1559 ff.; SKOCZYLAS, Verantwortlichkeit, 109) als
materielle Verfügungsadressaten zu qualifizieren. Eine bislang von der
Praxis im Rahmen von Kartellrechtssachverhalten vorgenommene, aller-
dings uneinheitlich praktizierte Differenzierung zwischen formalen und ma-
teriellen Verfügungsadressaten ist demgegenüber nicht erforderlich (zur
Kritik hierzu vgl. HEINEMANN, Konzerne, 61), weil mehrere als Verfügungs-
adressaten herangezogene Konzerngesellschaften – unabhängig davon,
ob es sich um die Obergesellschaft oder sonstige Konzerngesellschaften
handelt – in gleicher Weise als Repräsentanten des Konzerns zu qualifi-
zieren sind (vgl. E. 30).
76. Im vorliegenden Fall hat die Vorinstanz die kartellrechtliche Verfü-
gung zum einen an die Beschwerdeführerin 1 als Obergesellschaft der
Swisscom-Gruppe und zum anderen auch an die Beschwerdeführerin 2 als
Gruppengesellschaft, welche an dem relevanten Wettbewerbsverhalten
beteiligt war, gerichtet. Es sind keine Gründe ersichtlich, aus denen herge-
leitet werden könnte, dass diese Auswahl an Verfügungsadressaten als
sachlich unangemessen zu qualifizieren wäre.
77. Der von den Beschwerdeführerinnen hiergegen des Weiteren vorge-
brachte Einwand, eine Heranziehung der Obergesellschaft als Verfügungs-
adressat neben der handelnden Gruppengesellschaft sei bereits aufgrund
der Geltung des strafrechtlichen Grundsatzes der Unschuldsvermutung
ausgeschlossen, ist unzutreffend und führt nicht zu einer anderen Ein-
schätzung. Denn die Frage, welches Rechtssubjekt als Adressat einer kar-
tellrechtlichen Verfügung herangezogen wird, ist von der Frage, welchem
Rechtssubjekt das Verschulden im Rahmen eines Konzerns bei einem
wettbewerbswidrigen Verhalten zuzuordnen ist, zu unterscheiden. Beide
Aspekte betreffen inhaltlich unterschiedliche Sachfragen, die unabhängig
voneinander zu behandeln und zu beurteilen sind, auch wenn sie ange-
sichts der Kartell-Rechtssubjektivität des kartellrechtlich relevanten Ob-
jekts „Unternehmen“ bei einer Heranziehung und Sanktionierung von
Obergesellschaft und wettbewerbswidrig handelnder Gruppengesellschaft
regelmässig zum gleichen Ergebnis führen. Dies ergibt sich schon daraus,
dass die Frage des massgeblichen Verfügungsadressaten bei Kon-
zernsachverhalten auch in allen Fällen, in denen ein nicht gemäss
Art. 49a KG zu sanktionierendes Wettbewerbsverhalten zusätzlich oder
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ausschliesslich zu ahnden ist, einer Beantwortung bedarf und kein Grund
ersichtlich ist, dass die Frage in Abhängigkeit davon unterschiedlich beant-
wortet werden müsste, ob ein gemäss Art. 49 KG sanktionierbares oder ein
sonstiges, nicht sanktionierbares wettbewerbswidriges Verhalten vorliegt.
Die Feststellung der kartellrechtlichen Unzulässigkeit eines bestimmten
Wettbewerbsverhaltens bleibt daher über eine Sanktionierung hinaus Ge-
genstand der Verfügung der Wettbewerbsbehörde als Abschluss des kar-
tellrechtlichen Verwaltungsverfahrens und richtet sich gegen das Kartell-
rechtssubjekt „Konzern“, welches die jeweils herangezogenen Verfügungs-
adressaten repräsentieren. Durch die konkrete Auswahl der Verfügungs-
adressaten wird im Übrigen auch keine unzulässige Zurechnung eines Ver-
haltens zwischen den als Verfügungsadressaten herangezogenen Grup-
pengesellschaften vorgegeben. Denn die Sanktionierung und die damit
einhergehende Feststellung eines wettbewerbswidrigen Verhaltens zu
Lasten der jeweils herangezogenen Gruppengesellschaften erfolgen we-
der wegen deren Auswahl als Verfügungsadressaten noch basieren sie auf
einer Zurechnung des wettbewerbswidrigen Verhaltens zwischen völlig un-
abhängigen Rechtssubjekten. Die Sanktionierung leitet sich vielmehr un-
mittelbar aus der Zugehörigkeit dieser Gruppengesellschaften zum Kon-
zern als massgeblichem Kartellrechtssubjekt „Unternehmen“ ab.
78. Die Vorinstanz hat ihre Verfügung gemäss Art. 30 und 39 KG sowie
Art. 6 und 34 VwVG demzufolge rechtmässig an die Beschwerdeführerin-
nen als sachgerechte Verfügungsadressaten gerichtet, obschon die
Swisscom-Gruppe gemäss Art. 2 Abs. 1bis KG als massgebliches Unter-
nehmen und damit als Kartellrechtssubjekt zu qualifizieren ist.
3) Rechtmässigkeit der entscheidungsrelevanten Informationen und behördlichen Verfahrensmassnahmen
a) Verfahrensmassnahmen
79. Aufgrund der gesetzgeberischen Ausgestaltung des Kartellgesetzes
werden den Wettbewerbsbehörden im Rahmen eines Kartellverfahrens be-
sondere Mittel zur Ermittlung des massgeblichen Sachverhalts und zur Ab-
klärung eines allfälligen wettbewerbswidrigen Verhaltens an die Hand ge-
geben, die über die im Verwaltungsverfahrensgesetz vorgesehenen Mas-
snahmen einer üblichen verwaltungsrechtlichen Untersuchung hinausge-
hen: (i) Art. 40 KG statuiert eine Auskunftspflicht zu Lasten eines Unterneh-
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mens, welches an einem allfälligen wettbewerbswidrigen Verhalten betei-
ligt ist, sowie allen Dritten, die von diesem Verhalten betroffen sind; (ii) ge-
mäss Art. 43 KG können die Wettbewerbsbehörden Dritte als Zeugen ein-
vernehmen und die von einer Untersuchung Betroffenen zur Beweisaus-
sage verpflichten sowie Hausdurchsuchungen anordnen und Beweisge-
genstände sicherstellen; (iii) gegenüber Unternehmen, welche die Aus-
kunftspflicht oder die Pflichten zur Vorlegung von Urkunden nicht ord-
nungsgemäss erfüllen, kann gemäss Art. 52 KG als Verwaltungssanktion
ein Betrag von bis zu 100’000.– CHF verhängt werden; (iv) zudem wird
eine Person, die vorsätzlich oder fahrlässig Verfügungen der Wettbewerbs-
behörden zur Auskunftspflicht nicht ordnungsgemäss befolgt, ge-mäss
Art. 55 KG mit einer Busse von bis zu 20’000.– CHF bestraft. Aufgrund der
ausdrücklichen Verweisungen in Art. 42 KG finden auf Zeugeneinvernah-
men die Vorschriften des Bundesgesetzes vom 4. Dezember 1947 über
den Bundeszivilprozess (BZP, SR 273) sowie auf Hausdurchsuchungen
und Beschlagnahmen die Vorschriften des Bundesgesetzes vom
22. März 1974 über das Verwaltungsstrafrecht (VStrR, SR 313.0) jeweils
sinngemäss Anwendung. Demgegenüber unterstehen die Geltendma-
chung und Abwicklung der Auskunftspflicht gemäss der allgemeinen Rege-
lung in Art. 39 KG den Bestimmungen des Verwaltungsverfahrensgeset-
zes.
80. Der Grund für die Statuierung dieser besonderen Verfahrensmass-
nahmen besteht darin, dass an die Wettbewerbsbehörden bei Ermittlung
des rechtserheblichen Sachverhalts angesichts der Geltung des Untersu-
chungsgrundsatzes und der damit einhergehenden Beweislastverteilung
besondere Anforderungen gestellt werden. Die Berücksichtigung aller am
Wirtschaftsverkehr teilnehmenden tatsächlichen und potentiellen Marktak-
teure, die mannigfachen Möglichkeiten einer sachlichen und rechtlichen
Ausgestaltung dieser Marktakteure, die Vielfalt der möglichen Handlungs-
formen, die fehlende Offenkundigkeit der meisten wichtigen geschäftlichen
Ereignisse und Umstände, die fehlende Publizität der wesentlichen
Marktinformationen und schliesslich die erforderliche Berücksichtigung
nicht nur von aktuellen, sondern auch von potentiellen Marktentwicklungen
führen letztlich zu einer enormen Vielschichtigkeit der im Einzelfall mass-
geblichen Marktprozesse und damit zu multiplen Wirkungszusammenhän-
gen (insgesamt nachfolgend: Wettbewerbskomplexität), die in vielen Fällen
nur mit grossen Schwierigkeiten durchdrungen und erhellt werden können.
Die Verankerung einer Auskunftspflicht und von Untersuchungsmassnah-
men zu Lasten der Marktteilnehmer bildet demzufolge das notwendige
Ordnungsmittel, um diese Aufklärung durch die Wettbewerbsbehörden zu
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gewährleisten (vgl. Botschaft KG 1995, 615; REKO/WEF, 26.9.2002,
01/FB-005, A. SA u.a. gg. Weko, RPW 2002/4, 698, E. 3; in diesem Sinne
auch BVGer, 6.11.2008, B–3577/2008, A. AG gg. Weko, RPW
2008/4, 731, E. 1.3.1). Dies wird auch in der Literatur allgemein anerkannt
(vgl. BANGERTER SIMON, in: Amstutz/Reinert [Hrsg.], Basler Kommentar,
Kartellgesetz, 2010, zit. BSK-KG, Art. 42 Rn. 1 ff.; BILGER STEFAN, Das Ver-
waltungsverfahren zur Untersuchung von Wettbewerbsbeschränkungen,
2002, zit. Verwaltungsverfahren, 239 f.; BILGER STEFAN, in: Am-
stutz/Reinert [Hrsg.], Basler Kommentar, Kartellgesetz, 2010, zit. BSK-KG,
Vor Art. 39-44 Rn. 13 f., Art. 40 Rn. 2; BOVET CHRISTIAN/SABRY YASMINE,
in: Martenet/Bovet/Tercier [Hrsg.], Commentaire Romand, Droit de la con-
currence, 2. Aufl. 2013, zit. CR-Concurrence, Art. 42 Rn. 7 f.; KIENER/RÜT-
SCHE/KUHN, Verfahrensrecht, Rn. 686 f.; KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, Verwal-
tungsverfahren, Rn. 1988 f., 2008 f., 2012 f.; MERKT BENOÎT, in: Mar-
tenet/Bovet/Tercier [Hrsg.], Commentaire Romand, Droit de la concur-
rence, 2. Aufl. 2013, zit. CR-Con-currence, Art. 40 Rn. 1 ff.; WEBER/VOLZ,
FHB-WBR, Rn. 3.68 ff.; ZÄCH, Kartellrecht, Rn. 1059 f.; ZURKINDEN/TRÜEB,
KG, Art. 40 Rn. 1 f., Art. 42 Rn. 1 f.).
b) Auskunftspflicht
81. Das Verwaltungsverfahrensrecht sieht regelmässig eine Mitwir-
kungspflicht der beteiligten Parteien gegenüber der für das Verfahren zu-
ständigen Verwaltungsbehörde vor. Die Mitwirkungspflicht dient der Erlan-
gung von Informationen, welche eine Partei besser kennt als die Behörden
und welche diese ohne Mitwirkung einer Partei gar nicht oder nicht mit ver-
nünftigem Aufwand erheben könnte (vgl. BGE 124 II 361 E. 2a;
BGE 122 II 385 E. 4c/cc). Soweit eine Partei der notwendigen Mitwirkung
nicht oder nicht in ausreichender Weise nachkommt, können daraus zuläs-
sigerweise Rückschlüsse gezogen werden. Diese Mitwirkungspflicht wird
in Art. 13 VwVG in allgemeiner Weise für Parteien statuiert, welche ein Ver-
fahren einleiten oder in dessen Ablauf Anträge stellen. Art. 40 KG konkre-
tisiert als lex specialis den Adressatenkreis dieser Mitwirkungspflicht im
Rahmen eines Kartellverwaltungsverfahrens mit Bezug auf die möglichen
Beteiligten einer Wettbewerbsbeschränkung sowie auf dritte Marktteilneh-
mer, welche von einer Wettbewerbsbeschränkung betroffen sind. Die Zu-
lässigkeit der Statuierung einer Mitwirkungspflicht ist sowohl für das allge-
meine Verwaltungsrecht als auch für das Kartellverfahrensrecht in Praxis
und Literatur anerkannt (vgl. AUER CHRISTOPH, in: Auer/Müller/Schindler
[Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren
B-7633/2009
Seite 69
(VwVG), 2008, Art. 13 Rn. 1 ff., 20; DAVID/JACOBS, WBR, Rn. 814 ff.; KIE-
NER/RÜTSCHE/KUHN, Verfahrensrecht, Rn. 95, 684 ff.; KÖLZ/HÄNER/BERT-
SCHI, Verwaltungsverfahren, Rn. 463 f.; KRAUSKOPF/EMMENEGGER, VwVG,
Art. 13 Rn. 4 ff., 29; RHNOW/KOLLER/KISS/ THURNHERR/BRÜHL-MOSER,
Prozessrecht, Rn. 1208 f.).
82. Die Auskunftspflicht gemäss Art. 40 KG umfasst die Verpflichtungen
eines Unternehmens zur Erteilung aller Auskünfte, welche für die Abklä-
rung des Verfahrensgegenstands erforderlich sind (sog. Mitteilungspflicht),
sowie zur Vorlage aller damit in Zusammenhang stehenden Dokumente
(sog. Editionspflicht).
83. Die Wettbewerbsbehörden fordern die Auskunftspflichtigen regel-
mässig durch die Beantwortung von Einzelfragen oder umfangreichen Fra-
gekatalogen zur Mitwirkung an der Sachverhaltsabklärung auf. Die Infor-
mationsgewinnung erfolgt dabei zumeist in mehreren Etappen, weil die
Wettbewerbsbehörden nach Auswertung der jeweils erhaltenen Auskünfte
auf deren Grundlage weitere Informationen für eine vertiefte, vollständige
Abklärung der Angelegenheit bei den Unternehmen nachfragen.
84. Bei einer fehlenden oder nicht ordnungsgemässen Erfüllung der Aus-
kunftspflicht durch einen Auskunftspflichtigen kann die Behörde gemäss
Art. 52 KG eine Verwaltungssanktion in Form eines Geldbetrags verhän-
gen. Die Durchsetzung des Auskunftsbegehrens durch die Wettbewerbs-
behörden mittels Androhung einer Verwaltungssanktion bedarf aber einer
vorherigen, selbständig anfechtbaren Auskunftsverfügung, die im Untersu-
chungsverfahren als Zwischenverfügung und im Vorabklärungsverfahren
als gesonderte Verfügung ergeht. Dies entspricht im Ergebnis der bisheri-
gen Praxis (vgl. BVGE 2011/32, Terminierung Mobilfunk, E. 5.7.5.1.1;
BVGer, 2.2.2010, B–8115/2008, X gg. Weko, RPW 2010/1, 190, zit. Aus-
kunftspflicht, E. 3.3) und der überwiegenden Ansicht in der Literatur (vgl.
BILGER, Verwaltungsverfahren, 248 f.; BILGER, BSK-KG, Art. 40 Rn. 31;
BORER, KG, Art. 40 Rn. 9; KRAUSKOPF PATRICK/ SCHALLER OLI-
VER/BANGERTER SIMON, Verhandlungs- und Verfahrensführung vor den
Wettbewerbsbehörden, in: Geiser/Krauskopf/Münch [Hrsg.], Schweizeri-
sches und europäisches Wettbewerbsrecht, 2005, zit. Verfah-rensführung,
Rn. 12.22 f.; MERKT, CR-Concurrence, Art. 40 Rn. 46; MO-REILLON LAU-
RENT, in: Martenet/Bovet/Tercier [Hrsg.], Commentaire Ro-mand, Droit de
la concurrence, 2. Aufl. 2013, zit. CR-Concurrence, Art. 52 Rn. 5; RICHLI
PAUL, Kartellverwaltungsverfahren, in: von Büren/David [Hrsg.], Schweize-
risches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, Bd. V/2, Kartellrecht,
B-7633/2009
Seite 70
2000, zit. Kartellverwaltungsverfahren, 487; ZURKINDEN/ TRÜB, KG, Art. 52
Rn. 4). Eine solche Auskunftsverfügung hat den Inhalt des Auskunftsbe-
gehrens eindeutig und detailliert festzulegen, eine konkrete Sanktionsan-
drohung in Form eines bestimmten Geldbetrags auszusprechen sowie eine
weitere Erfüllungsfrist anzugeben. Demgegenüber stellt die erstmalige
Übersendung von Einzelfragen oder eines Fragenkatalogs – auch wenn
dieser sehr umfangreich ist – mit einem allgemeinem Hinweis auf die kar-
tellrechtliche Auskunftspflicht sowie die Verwaltungs- und Strafmassnah-
men bei deren Verletzung keine ausreichende Grundlage für die unmittel-
bare Sanktionierung eines Auskunftspflichtigen dar. Denn angesichts der
Wettbewerbskomplexität ist zu Gunsten der Auskunftspflichtigen festzu-
stellen, dass von diesen eine vollständige und korrekte Beantwortung der
gestellten Fragen auch bei Vorliegen einer uneingeschränkten Mitwir-
kungsabsicht nicht in jedem Fall mit Sicherheit gewährleistet werden kann.
So lässt sich etwa der sachgerechte Umfang der Editionspflicht bei um-
fangreichen Dokumenten nicht im Voraus eindeutig festlegen. Daher kann
eine erste unzureichende Auskunft nicht unmittelbar mit einer Sanktion be-
legt werden. Aus der Sicht der Verfahrenseffizienz wäre es zudem auch
nicht sinnvoll, wenn ein Auskunftspflichtiger die Wettbewerbsbehörden mit
einer Flut von zum Teil irrelevanten Informationen eindeckt, nur um in je-
dem Fall sicherzustellen, dass ihm keine Verletzung der Auskunftspflicht
vorgeworfen werden kann. Denn letztlich würde dies die Arbeit der Wett-
bewerbsbehörden mehr erschweren als eine Abwicklung der Angelegen-
heit durch die Vornahme von weiteren Auskunftsbegehren.
85. Eine besondere Beschränkung der Auskunftspflicht ergibt sich durch
die Statuierung eines spezifischen Auskunftsverweigerungsrechts in
Art. 40 Satz 2 KG mittels eines Verweises auf Art. 16 und 17 VwVG i.V.m.
Art. 42 Abs. 1 und 3 BZP. Danach steht einem Auskunftspflichtigen das
Recht zu, die Auskunft – und damit sowohl die Mitteilung von Informationen
als auch die Edition von damit in Zusammenhang stehenden Unterlagen –
gegenüber einem Auskunftsbegehren der Wettbewerbsbehörden zu ver-
weigern, wenn durch dessen Beantwortung die Gefahr einer strafgerichtli-
chen Verfolgung, einer schweren Benachteiligung der Ehre oder eines un-
mittelbaren vermögensrechtlichen Schadens verursacht wird.
86. Entgegen einer verbreiteten Ansicht (vgl. BILGER, BSK-KG, Art. 40
Rn. 17; ders., Verwaltungsverfahren, 248 f.; DIETRICH, KG, Art. 40 Rn. 31;
KRAUSKOPF/SCHALLER/BANGERTER, Verfahrensführung, Rn. 12.19; RICHLI,
Kartellverwaltungsverfahren, 487; WASER, Grundrechte, 187 f.; kritisch be-
B-7633/2009
Seite 71
reits SPITZ, Problemstellungen, 556) ist das kartellrechtliche Auskunftsver-
weigerungsrecht in formaler Hinsicht nicht auf eine Geltendmachung durch
bestimmte natürliche Personen beschränkt, sondern betrifft das Unterneh-
men selbst (so bereits BORER, KG, Art. 40 Rn. 4; LANG, Untersuchungs-
massnahmen, Rn. 17 f.; WIPRÄCHTIGER/ZIMMERLIN, Verantwortlichkeit,
230). Massgebend für die Bestimmung der Berechtigten zur Auskunftsver-
weigerung sind der Wortlaut sowie Sinn und Zweck von Art. 40 KG und
nicht der Wortlaut von Art. 52 BZP. Danach werden ausdrücklich die Betei-
ligten an Wettbewerbsbeschränkungen und damit alle Organisationsein-
heiten, die als Unternehmen gemäss Art. 2 Abs. 1bis KG und Kartellrechts-
subjekte zu qualifizieren sind (vgl. E. 26 ff.), zur Auskunft verpflichtet. Das
Recht zur Verweigerung dieser Auskunft muss demzufolge auch unmittel-
bar diesen Auskunftspflichtigen zugesprochen werden. Bei juristischen
Personen und nicht rechtsfähigen Organisationseinheiten kommt dieses
Recht sowohl den Organmitgliedern bzw. Vertretern als auch den einzel-
nen Mitarbeitern dieser Auskunftspflichtigen zu, weil diese Subjekte aus-
schliesslich über ihre Organe, Vertreter und Mitarbeiter handeln und damit
Rechte wahrnehmen können. Gleiches gilt für die ebenfalls angesproche-
nen betroffenen dritten Marktteilnehmer, weil es sich hierbei offensichtlich
nicht nur um natürliche Personen, sondern auch um juristische Personen
und sonstige nicht rechtsfähige Organisationseinheiten handelt. Der Ver-
weis in Art. 40 KG über Art. 16 VwVG auf Art. 52 BZP bezieht sich demzu-
folge nur auf die zulässigen Gründe und nicht auf den Kreis der Berechtig-
ten einer Auskunftsverweigerung.
87. Der Begriff der „strafgerichtlichen Verfolgung“ in Art. 52 BZP umfasst
– zumindest aufgrund einer verfassungskonformen Auslegung – auch
Sanktionen gemäss Art. 49a KG, weil diesen ein strafrechtsähnlicher Cha-
rakter im Sinne von Art. 6 EMRK zukommt (vgl. hierzu E. 58 und 647 f.).
Mit der Möglichkeit einer Auskunftsverweigerung wegen der Gefahr einer
strafgerichtlichen Verfolgung transformiert Art. 40 Satz 2 KG den straf-
rechtlichen nemo tenetur-Grundsatz in das Kartellverfahrensrecht. Inhalt
und Umfang der kartellverfahrensrechtlichen Auskunftsverweigerung wer-
den in derartigen Fällen demzufolge durch den Inhalt und Umfang dieses
Grundsatzes vorgegeben (vgl. E. 90 ff.). Art. 40 Satz 2 KG gewährleistet
somit über die allgemeine Regelung von Art. 16 VwVG hinausgehend,
dass bei allfälligen strafrechtlichen und strafrechtsähnlichen Auswirkungen
nicht nur die von einer Wettbewerbsbeschränkung betroffenen Dritten als
Zeugen, sondern auch die im Fokus einer Untersuchung stehenden Unter-
nehmen als Parteien über ihre Mitwirkung im Kartellverfahren eigenständig
entscheiden können.
B-7633/2009
Seite 72
88. Soweit ein Unternehmen berechtigterweise ein Auskunftsverwei-ge-
rungsrecht geltend machen kann, sind eine Androhung und Durch-setzung
eines Geldbetrags gemäss Art. 52 KG oder einer Geldbusse gemäss
Art. 55 KG selbstredend ausgeschlossen.
89. Im vorliegenden Kartellverfahren sind die Beschwerdeführerinnen
nach ihrer eigenen Darstellung den Auskunftsbegehren der Wettbewerbs-
behörden im Rahmen des vorinstanzlichen Informationsaustauschs (vgl.
SV M.c) vollumfänglich nachgekommen und haben alle angeforderten In-
formationen und Materialien übermittelt (nachfolgend: übermittelte Infor-
mationen). Im Rahmen dieser Auskunftserteilung haben die Beschwerde-
führerinnen gemäss ihrer eigenen Darstellung nicht geltend gemacht, dass
ihnen ein Auskunftsverweigerungsrecht gemäss Art. 40 Satz 2 KG wegen
der Gefahr einer strafgerichtlichen Verfolgung oder aus einem anderen
Grund zukomme.
c) Geltung und Inhalt des nemo tenetur-Grundsatzes
90. Im vorliegenden Fall steht in Frage, ob die Verwertung sowohl der
von den Beschwerdeführerinnen übermittelten Informationen als auch all-
fälliger weiterer, auf sonstige Weise erlangter Informationen durch die
Vorinstanz (nachfolgend: entscheidungsrelevante Informationen) zur Be-
gründung ihrer Verfügung einen Verstoss gegen den strafrechtlichen
Grundsatz nemo tenetur se ipsum prodere vel accusare („niemand ist ver-
pflichtet, sich selbst zu belasten oder anzuklagen“; nemo tenetur-Grund-
satz, auch als Selbstbelastungsfreiheit oder Selbstbelastungsverbot be-
zeichnet) darstellt.
(1) Vorbringen der Beschwerdeführerinnen
91. Die Beschwerdeführerinnen machen unter Verweis auf das Rechts-
gutachten Niggli/Riedo geltend, dass ein Verstoss gegen den nemo tene-
tur-Grundsatz vorliege. Hierzu führen sie in allgemeiner Hinsicht aus, dass
der nemo tenetur-Grundsatz im Sanktionsverfahren nach Art. 49a KG zu
berücksichtigen sei und auch für juristische Personen Anwendung finde.
Die entscheidungsrelevanten Informationen der vorinstanzlichen Verfü-
gung hätten auf den Angaben der Beschwerdeführerinnen beruht. Die Ver-
wertung dieser Informationen verletze vorliegend das Selbstbelastungsver-
bot, weil (i) keine inhaltliche Einschränkung des Selbstbelastungsverbots
B-7633/2009
Seite 73
vorliegend einschlägig sei, (ii) kein wirksamer Verzicht der Beschwerdefüh-
rerinnen auf die Geltendmachung ihres Rechts vorliege, und (iii) die Be-
schwerdeführerinnen im vorinstanzlichen Verfahren nicht auf ihr Schwei-
gerecht aufmerksam gemacht worden seien. Gerade der letztgenannte
Verstoss im vorinstanzlichen Verfahren sei absolut irreversibel, weshalb
die übermittelten Informationen im Sanktionsverfahren keine Berücksichti-
gung mehr finden könnten und dieses demzufolge mangels Beweisen ein-
zustellen sei. Die Berufung auf das Selbstbelastungsverbot scheitere auch
nicht daran, dass die Beschwerdeführerinnen die betreffenden Informatio-
nen ohne Vorbehalt und nicht erst nach Erlass einer besonderen Aus-
kunftsverfügung übermittelt hätten. Ein solches Vorgehen stelle einen un-
zumutbaren Leerlauf dar und die Anfechtung von Auskunftsverfügungen
sei wegen des Umstands, dass der nicht wieder gutzumachende Nachteil
gemäss Art. 46 Abs. 1 lit. a KG nicht darstellbar sei, praktisch ausge-
schlossen. Zudem hätten die Beschwerdeführerinnen bei Verweigerung
der Auskunft das Risiko auf sich genommen, eine Busse nach Art. 52 KG
auferlegt zu erhalten. Im Übrigen sei das Vorliegen einer konkreten Aus-
kunftsverfügung keine Voraussetzung für die Berufung auf das Schweige-
recht. Die von der Vorinstanz behaupteten inhaltlichen Einschränkungen
des nemo tenetur-Grundsatzes lägen nicht vor. So sei die vorgenommene
Unterscheidung zwischen Auskünften zu rein tatsächlichen Gegebenhei-
ten und dem Eingeständnis eines rechtswidrigen Verhaltens ausgeschlos-
sen, weil eine entsprechende Differenzierung sachlich nicht vorgenommen
werden könne. Im Hinblick auf die Prüfung der Marktbeherrschung habe
sich die Vorinstanz zu einem grossen Teil auf Erkenntnisse abgestützt, die
sie als Untersuchungsbehörde im Rahmen von KG-Verwaltungsverfahren,
wie z.B. im Fall ADSL I, oder als Gutachterin in FMG-Zugangsverfahren,
wie z.B. im Verfahren Marktzugang schneller Bitstrom, zusammen mit dem
Bundesamt für Kommunikation und der Eidgenössischen Kommunikati-
onskommission als sektorspezifische Regulierungsbehörden erlangt habe.
Diese Auskünfte, zu denen die Beschwerdeführerinnen im Verwaltungsver-
fahren aufgrund der Mitwirkungs- und Auskunftspflicht verpflichtet gewe-
sen seien, dürften im vorliegenden Strafverfahren keine Berücksichtigung
finden. Aus diesem Grunde sei eine marktbeherrschende Stellung der Be-
schwerdeführerinnen auch nicht nachgewiesen.
(2) Vorbringen der Vorinstanz
92. Die Vorinstanz macht demgegenüber unter Hinweis auf den Ent-
scheid des Bundesverwaltungsgerichts in Sachen Terminierung Mobilfunk
B-7633/2009
Seite 74
geltend, dass die übermittelten Informationen von Seiten der Swisscom
freiwillig herausgegeben worden seien, weil kein Zwang in Form einer ei-
genständigen Auskunftsverfügung durch die Vorinstanz ausgeübt worden
sei. Des Weiteren wird unter Hinweis auf die Rechtsprechung des Europä-
ischen Gerichtshofs für Menschenrechte zu den Einschränkungen des
nemo tenetur-Grundsatzes vorgebracht, dass die massgeblichen Informa-
tionen zum einen unabhängig vom Willen der Betroffenen bestanden hät-
ten und durch andere zulässige Zwangsmassnahmen hätten ermittelt wer-
den können, weil sie aus Buchhaltungsunterlagen und intern verfügbaren
Dokumenten der Beschwerdeführerinnen stammen würden, welche auf
dem Wege einer Hausdurchsuchung hätten beschlagnahmt werden kön-
nen. Zum anderen seien in Übereinstimmung mit der Entscheidpraxis der
EU-Kommission und der EU-Gerichte alle übermittelten Informationen ver-
wertbar gewesen, weil sie rein tatsächliche Informationen und kein Einge-
ständnis einer Wettbewerbsbeeinträchtigung durch die Beschwerdeführe-
rinnen enthalten würden.
(3) Würdigung durch das Gericht
93. In den Fällen, in denen das Kartellverwaltungsverfahren strafrechts-
ähnlichen Charakter im Sinne von Art. 6 EMRK aufweist, weil es zu einer
Sanktionierung des betroffenen Unternehmens gemäss Art. 49a KG führen
könnte, tritt die in Art. 40 KG statuierte und allgemein anerkannte verwal-
tungsrechtliche Auskunftspflicht unweigerlich in Widerstreit zum strafrecht-
lichen nemo tenetur-Grundsatz, der seinen Niederschlag in Art. 40
Satz 2 KG gefunden hat (vgl. SEILER HANSJÖRG, Das [Miss-]Verhältnis zwi-
schen strafprozessualem Schweigerecht und verwaltungsrechtlicher Mit-
wirkungs- und Auskunftspflicht, recht 2005, 11, zit. Missverhältnis). Denn
Auskunftspflicht einerseits und Schweigerecht andererseits bilden zumin-
dest in ihrem Kernbereich einen unauflösbaren inhaltlichen Widerspruch.
Aufgrund seines Charakters als individuelles verfassungsmässiges Grund-
recht kommt dem nemo tenetur-Grundsatz eine zentrale Bedeutung zu. Al-
lerdings weist auch das öffentlich-rechtliche Auskunftsprinzip allgemeine
verfassungsrechtliche Bedeutung auf, weil es dem verfassungsrechtlichen
Anliegen der Wirksamkeit des materiellen Rechts (Art. 170 BV) dient. Da-
her ist im Rahmen der inhaltlichen Festlegung des nemo tenetur-Grund-
satzes im Wege der praktischen Konkordanz von Verfassungsinteressen
(vgl. BGE 139 I 16 E. 4.2.2; BGE 129 I 173 E. 5.1) dem Auskunftsprinzip in
angemessener Weise Rechnung zu tragen (vgl. BGer, 27.05.2014,
B-7633/2009
Seite 75
2C_776/2013, A. AG gg. Eidgenössische Spielbankenkommission,
BGE 140 II 384, zit. Sanktion Spielbankengesetz, Ziff. 3.3.5).
(a) Rechtscharakter und Rechtsgrundlage
94. Obschon der nemo tenetur-Grundsatz grundsätzlich anerkannt ist,
besteht keine übereinstimmende Ansicht über seinen Rechtscharakter und
die damit einhergehende Rechtsgrundlage. Einerseits wird der Grundsatz
als Ausdruck des Persönlichkeitsrechts qualifiziert und dementsprechend
unmittelbar aus dem Gleichheitsanspruch (so noch BGE 121 II 273 E. 3a;
BGE 109 Ia 166 E. 2b; BGE 106 Ia 7 E. 4) oder dem Persönlichkeitsrecht
eines Menschen abgeleitet (vgl. dt. Bundesverfas-sungsgericht, 13.1.1981,
1 BvR 116/77, BVerfGE 56, 37; FLACHSMANN STEFAN/WEHRENBERG STE-
FAN, Aussageverweigerungsrecht und Informationspflicht, SJZ 2001, 313,
zit. Informationspflicht, 315; HAUSER ROBERT, Zum Schweigerecht des Be-
schuldigten, ZBJV 1995, 529, zit. Schweigerecht, 531). Andererseits wird
er zum Kernbereich des Rechts auf ein faires Verfahren gezählt, wobei die
Ableitung sowohl im Rahmen der Europäischen Menschenrechtskonven-
tion als auch der Bundesverfassung grundsätzlich unter Anerkennung als
eigenständiger Verfahrensgrundsatz aus Art. 6 Abs. 1 EMRK bzw.
Art. 29 BV erfolgt (vgl. EGMR, 25.2.1993, 10828/84, Funke gg. Frankreich,
zit. Funke, Ziff. 44; EGMR, 17.12.1996, 19187/91, Saunders gg. Vereinig-
tes Königreich, zit. Saunders, Ziff. 68; EGMR, 21.12.2000, 34720/97,
Heaney & McGuinness gg. Vereinigtes Königreich, zit. Heaney & McGui-
ness, Ziff. 40; EGMR, 3.5.2001, 31827/ 96, J.B. gg. Schweiz, zit. J.B.,
Ziff. 64; EGMR, 10.9.2002, 76574/01, Allen gg. Vereinigtes Königreich, zit.
Allen, Ziff. 1; EGMR, 5.11.2002, 48539/99, Allan gg. Vereinigtes König-
reich, zit. Allan, Ziff. 44; EGMR, 8.4.2004, 38544/97, Weh gg. Österreich,
zit. Weh, Ziff. 39; EGMR, 4.10.2005, 6563/ 03, Shannon gg. Vereinigtes
Königreich; zit. Shannon, Ziff. 32; EGMR, 11.7.2006, 54810/00, Jalloh gg.
Deutschland, zit. Jalloh, Ziff. 123; EGMR, 29.6.2007,
15809/02 und 25624/02, O ́Halloran & Francis gg. Vereinigtes Königreich,
zit. O ́Halloran & Francis, Ziff. 63; EGMR, 21.4.2009, 19235/ 03, Marttinen
gg. Finnland, zit. Marttinen, Ziff. 60). Verschiedentlich wird dabei auch der
enge Zusammenhang zur Unschuldsvermutung gemäss
Art. 6 Abs. 2 EMRK bzw. Art. 31 BV betont (vgl. EGMR, 34720/97, Heaney
& McGuinness, Ziff. 40; EGMR, 19187/91, Saunders, Ziff. 68; MEYER-LA-
DEWIG, EMRK, Ziff. 131). Eine ausdrückliche völker- und verfassungsrecht-
liche Statuierung hat der Grundsatz allerdings nur in Art. 14 Abs. 3 lit. g In-
ternationaler Pakt vom 19. Dezember 1966 über bürgerliche und politische
Rechte (UNO Pakt-II, SR 0.103.2, in Kraft getreten für die Schweiz am
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Seite 76
18.9.1992) erfahren (vgl. RIEDO CHRISTOF/FIOLKA GERHARD/ NIG-
GLI MARCEL ALEXANDER, Strafprozessrecht, 2011, zit. StPO, Rn. 832). Da
zum einen dessen Wortlaut („[der wegen einer Straftat Angeklagte] darf
nicht gezwungen werden, gegen sich selbst als Zeuge auszusagen oder
sich schuldig zu bekennen“) auf besondere angelsächsische Rechtsinsti-
tute abstellt (vgl. SCHLAURI REGULA, Das Verbot des Selbstbelastungs-
zwangs im Strafverfahren, 2003, 81), die der schweizerischen Rechtsord-
nung systemfremd sind (vgl. SEILER, Missverhältnis, Ziff. 15; kritisch auch
BGE 140 II 384, Sanktion Spielbankengesetz, Ziff. 3.3.6), und zum ande-
ren keine einheitliche Judikatur für diese Vorschrift besteht, erfolgt die Kon-
kretisierung des Rechtsgehalts des nemo tenetur-Grund-satzes in Praxis
und Literatur im Wesentlichen über die Rechtsprechung zu Art. 6 EMRK
sowie ergänzend zu Art. 29 BV und Art. 31 BV. Da den Vorschriften der
Bundesverfassung in dieser Hinsicht kein weiter gehender Inhalt beige-
messen wird, kann für eine Beurteilung im vorliegenden Zusammenhang
ausschliesslich auf den Regelungsgehalt von Art. 6 EMRK abgestellt wer-
den.
(b) Anwendbarkeit auf andere Rechtssubjekte
95. Ob und allenfalls in welchem Umfang sich auch juristische Personen
– und allenfalls auch nicht rechtsfähige Rechts- und einfache Wirtschafts-
gemeinschaften – auf den nemo tenetur-Grundsatz berufen können, ist
umstritten. Die Beantwortung dieser Frage hängt auch von der rechtlichen
Verortung des Grundsatzes ab. Die Ablehnung der Anwendung wird im We-
sentlichen damit begründet, dass der Grundsatz letztlich Ausfluss der
Menschenwürde sei, weshalb dessen Anerkennung zu Gunsten von juris-
tischen Personen nicht sachgerecht wäre (vgl. ARZT GUNTER, Schutz juris-
tischer Personen vor Selbstbelastung, JZ 2003, 456, zit. Selbstbelas-
tung, 457; HAUSER, Schweigerecht, 531). So hat denn auch das deutsche
Bundesverfassungsgericht die Anwendung des Grundsatzes für juristische
Personen unter Verweis auf die fehlende Menschenwürde ausdrücklich ab-
gelehnt (vgl. BVerfGE 95, 220, in: NJW 1997, 1841; vgl. auch
BGE 140 II 384, Sanktion Spielbankengesetz, Ziff. 3.3.4, wonach der feh-
lende Aspekt des Persönlichkeitsrechts bzw. der Menschenwürde immer-
hin zu einer Anwendungseinschränkung des Grundsatzes bei juristischen
Personen und Unternehmen berechtigen soll). Die Befürworter einer An-
wendung stellen demgegenüber auf den Verfahrensaspekt ab, wonach ei-
ner juristischen Person aus Gründen der Verfahrensfairness letztlich die
gleichen verfahrensrechtlichen Garantien wie einer natürlichen Person zu-
B-7633/2009
Seite 77
kommen sollten (vgl. HEINE GÜNTER, Quasi-Strafrecht und Verantwortlich-
keit von Unternehmen im Kartellrecht der europäischen Gemeinschaften
und der Schweiz, ZStrR 2007, 105; zit. Quasi-Strafrecht; HEINE GÜNTER,
Praktische Probleme des Unternehmensstrafrechts, oder: Victoria Jung-
frau, Kellner Klaus und die Chefsekräterin, SZW 2005, 17, 21; PIETH MARK,
Strafverfahren gegen das Unternehmen, in: Arnold u.a. [Hrsg.], Menschen-
gerechtes Strafrecht, Festschrift Albin Eser, 2005, 607). Die bislang ergan-
genen Entscheide des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte
zum nemo tenetur-Grundsatz betrafen soweit ersichtlich allesamt natürli-
che Personen. Auch wenn die Anwendung des Art. 6 EMRK auf juristische
Personen in allgemeiner Weise bereits bestätigt wurde (vgl. E. 58 f.), lässt
sich demzufolge keine abschliessende Beurteilung aufgrund der bestehen-
den Rechtsprechung vornehmen (kritisch hierzu auch SPITZ, Problemstel-
lungen, 557). Die schweizerische Praxis ist bislang ohne nähere Erörterung
von einer Geltung des nemo tenetur-Grundsatzes für juristische Personen
ausgegangen (vgl. BGE 140 II 384, Sanktion Spielbankengesetz,
Ziff. 3.3.6; BVGE 2011/32, Terminierung Mobilfunk, E. 5.7.4.2).
96. Grundsätzlich wäre es durchaus denkbar, juristischen Personen eine
Berufung auf den nemo tenetur-Grundsatz zumindest im Bereich eines
Kartellverfahrens zu verwehren. Dies ist für öffentlich-rechtliche Körper-
schaften, die am Wirtschaftsverkehr teilnehmen, offensichtlich, weil es wi-
dersprüchlich und nicht verständlich wäre, weshalb einer staatlichen Orga-
nisationseinheit, die sich im Wettbewerb unrechtmässig verhalten hat,
auch noch die Möglichkeit zustehen soll, die Mitwirkung an der Offenlegung
dieses Verhaltens zu verweigern. Ähnliche Überlegungen können auch bei
den privatrechtlich organisierten Handelsgesellschaften angestellt werden.
Bei diesen Organisationsformen handelt es sich um reine Rechtskonstruk-
tionen, deren Zulassung durch die Rechtsordnung allein darin zu sehen ist,
verschiedene Aspekte des wirtschaftlichen Handelns zu Gunsten von na-
türlichen Personen zu erleichtern, wie etwa die Gestaltung des Haftungsri-
sikos. Deshalb wäre es durchaus vertretbar, von diesen Rechtskonstrukti-
onen die Einhaltung der für eine Marktwirtschaft elementaren Wettbe-
werbsregeln in der Weise vorauszusetzen, dass eine sich daraus erge-
bende Mitwirkungspflicht nicht durch einen einfachen Hinweis auf das ei-
gene unrechtmässige (Wettbewerbs-)Verhalten aufgehoben werden
könnte. Dies gilt umso mehr vor dem Hintergrund, als die Rechtsordnung
umfassende handelsrechtliche Vorschriften zur Führung und Aufbewah-
rung von Geschäfts- und Buchhaltungsunterlagen vorsieht, weshalb die
entsprechenden wirtschaftlichen Informationen grundsätzlich vorhanden
sind.
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97. Allerdings ist zu beachten, dass im schweizerischen Kartellrecht mit
dem Begriff des Unternehmens ganz unterschiedliche Organisationsfor-
men als Kartellrechtssubjekte erfasst werden, die sich auch aus verschie-
denen natürlichen und juristischen Personen zusammensetzen können. In
Bezug auf diese Vielfalt kann eine Differenzierung, bei welchen Organisa-
tionsformen oder deren Gesellschaftern noch eine Berufung auf den nemo
tenetur-Grundsatz zulässig sein soll und bei welchen nicht, nur noch
schwerlich nach sachlich überzeugenden Kriterien vorgenommen werden.
Daher könnte es aus Gründen der Verfahrensgerechtigkeit letztlich sach-
gerechter sein, auf eine solche prinzipielle Differenzierung zu verzichten
und – wie vom Bundesgericht im Urteil Sanktion Spielbankengesetz
(BGE 140 II 384, Sanktion Spielbankengesetz, E. 3.3.6) vorgesehen – e-
her Anpassungen im Rahmen einer konkreten Anwendung des Grundsat-
zes auf juristische Personen sowie nicht rechtsfähige Rechts- und einfache
Wirtschaftsgemeinschaften vorzunehmen.
(c) Zweck und Inhalt
98. Der nemo tenetur-Grundsatz statuiert das Recht eines Beschuldig-
ten, eigenverantwortlich über seine inhaltliche Mitwirkung an einem Straf-
verfahren zu entscheiden. Diese Entscheidung umfasst die Möglichkeit,
entweder durch eigene Mitteilungen und sonstige Aufklärungshandlungen
am Verfahren teilzunehmen oder auf eine entsprechende Mitwirkung zu
verzichten, wobei diese Möglichkeit für verschiedene Aspekte auch selektiv
in unterschiedlicher Weise ausgeübt werden kann (vgl. LIEBER VIKTOR, in:
Donatsch/Hansjörg/Lieber [Hrsg.], Kommentar zur schweizerischen Straf-
prozessordnung, 2. Aufl. 2014, zit. StPO, Art. 113 Rn. 1, 19; RIEDO/ FI-
OLKA/NIGGLI, StPO, Rn. 834). Ein Beschuldigter entscheidet demzufolge
selbst darüber, ob er – zumindest teilweise – Aussagen vornimmt oder
schweigt (vgl. EGMR, 19235/03, Marttinnen, Ziff. 73; EGMR, 6563/03,
Shannon, Ziff. 38 f.), ob er Dokumente selbst herausgibt (vgl. EGMR,
19235/03, Marttinen, Ziff. 74; EGMR, 31827/96, J.B., Ziff. 65; EGMR,
10828/84, Funke, Ziff. 1) und ob er sonstige Beweismittel zugänglich macht
(zur Verabreichung eines Brechmittels zur Erlangung von verschluckten
Drogenpäckchen vgl. EGMR, 54810/00, Jalloh, Ziff. 113 f.; zur Abgabe von
Sprech-, Geh- oder Schriftproben vgl. SCHMID NIKLAUS, Handbuch des
schweizerischen Strafprozessrechts, 2. Aufl. 2013, zit. StPO, Rn. 672).
Daraus ergibt sich umgekehrt zu Lasten der Behörden, dass strafrechtliche
Anklagen ohne Rückgriff auf Beweismittel geführt werden müssen, die
durch Zwang oder Druck gegenüber dem Beschuldigten in Missachtung
von dessen Willen erlangt wurden (vgl. EGMR, 19187/91, Saunders,
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Ziff. 68; EGMR, 19235/03, Marttinen, Ziff. 60; vgl. auch BGE 131 IV 36
E. 3.1, mit Verweis auf EGMR, 31827/96, J.B, und BGE 121 II 273 E. 3).
Durch die Anerkennung des nemo tenetur-Grund-satzes soll ein Angeklag-
ter vor missbräuchlichem Zwang seitens der Behörden geschützt werden.
Dies dient der Vermeidung von Justizirrtümern sowie der Zielsetzung von
Art. 6 EMRK, ein faires Verfahren sicherzustellen (vgl. EGMR, 19235/03,
Marttinen, Ziff. 60; EGMR, 76574/01, Allen, Ziff. 1; EGMR, 19187/91,
Saunders, Ziff. 68; BGE 131 IV 36 E. 3.1).
99. Durch die Geltendmachung des nemo tenetur-Grundsatzes darf dem
Beschuldigten grundsätzlich auch kein Nachteil erwachsen. Allerdings ist
es möglich, aus einem unterschiedlichen Aussageverhalten Rückschlüsse
zu ziehen. Gleiches gilt für den Fall, dass unter den gegebenen Umständen
eine Auskunft des Beschuldigten erwartet werden kann (vgl. EGMR,
8.2.1996, 18731/91, Murray gg. Grossbritannien, Ziff. 45 f.; EGMR,
2.5.2000, 35718/97, Condron gg. Grossbritannien, Ziff. 61 f.; kritisch MÜL-
LER/SCHEFER, Grundrechte, 986).
100. Der Schutzzweck des nemo tenetur-Grundsatzes hat auch in einem
Verwaltungsverfahren mit strafrechtsähnlichen Sanktionen seine Berechti-
gung (vgl. EGMR, 31827/96, J.B., Ziff. 63 f.; a.A. HAUSER ROBERT/
SCHWERI ERHARD/HARTMANN KARL, Schweizerisches Strafprozessrecht,
6. Aufl. 2005, zit. StPO, § 39 Rn. 14; SEILER, Missverhältnis, 18 f.), auch
wenn das dadurch erzielte Ergebnis im Vergleich mit anderen Verwaltungs-
verfahren nicht vollständig zu befriedigen vermag. Der Grundsatz findet
daher auch in derartigen Verfahren prinzipiell Anwendung (vgl.
BOVET/SABRY, CR-Concurrence, Art. 42 Rn. 29 f.; BREITENMOSER STE-
PHAN, Grundrechtsschutz im Wettbewerbsrecht – ein Überblick, SZIER
2007, 428, zit. Wettbewerbsrecht, 433; LANG, Untersuchungsmassnah-
men, Rn. 18; HANGARTNER, Aspekte, 274; SPITZ, Problemstellungen, 557;
WASER, Grundrechte, 192).
(d) Zulässigkeit einer Einschränkung
101. Dem nemo tenetur-Grundsatz kommt allerdings keine absolute Gel-
tung zu. Dies wurde vom Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte
ausdrücklich festgehalten (vgl. EGMR, 15809/02, O ́Halloran & Franics,
Ziff. 53; EGMR, 38544/97, Weh, Ziff. 47; EGMR, 34720/97, Heaney &
McGuinness, Ziff. 47). Vielmehr können sich aus verschiedensten Aspek-
ten Einschränkungen seiner Geltung und Anwendung ergeben. Die jewei-
ligen Voraussetzungen solcher Einschränkungen sind bislang allerdings
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weder eindeutig festgelegt noch werden sie im Einzelfall kohärent ange-
wendet (vgl. für eine konzise Übersicht ROTH SIMON, Das Verhältnis zwi-
schen verwaltungsrechtlichen Mitwirkungspflichten und dem Grundsatz
„nemo tenetur se ipsum accusare“, ZStrR 2011, 296). Insbesondere im
Hinblick auf die Verwendung von Informationen, die vom Beschuldigten im
Rahmen eines Verwaltungsverfahrens den Behörden zugänglich gemacht
wurden, besteht noch keine abschliessend geklärte Rechtslage.
102. Als Ausgangslage für die Beurteilung von Einschränkungen sind die
nachfolgend aufgeführten allgemeinen Prämissen zu beachten: So wurde
vom Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte im Urteil Saunders die
grundlegende Einschränkung statuiert, dass der Anwendungsbereich des
nemo tenetur-Grundsatzes nicht tangiert wird und von vornherein kein Ver-
wertungsverbot besteht bei solchen Beweismitteln, die zwar mittels
Zwangsmassnahmen beschafft wurden, die jedoch unabhängig vom Willen
des Beschuldigten existieren (EGMR, 19187/91, Saunders, Ziff. 69;
ebenso EGMR, 54810/00, Jalloh, Ziff. 113, „the use of which is generally
not prohibited in criminal proceedings“; EGMR, 19235/ 03, Marttinen,
Ziff. 68, „which fall outside the scope of the right“). Als Beispiele hierfür wur-
den in der Rechtsprechung bislang Dokumente, die aufgrund richterlicher
Anordnung herauszugeben sind, sowie Atemluft-, Blut-, Urin- und DNA-
Proben angeführt. Des Weiteren wurde mit dem Urteil Jalloh (EGMR,
54810/00, Jalloh, Ziff. 117; vgl. auch EGMR, 48539/99, Allan, Ziff. 44) die
Beurteilung, ob im Einzelfall eine Massnahme, die in den Anwendungsbe-
reich des nemo tenetur-Grundsatzes fällt, dessen Wesensgehalt in unzu-
lässiger Weise aufhebt, an den folgenden Aspekten ausgerichtet: (i) der Art
und des Ausmasses des ausgeübten Zwangs, (ii) der Bedeutung des öf-
fentlichen Interesses an der Untersuchung und einer allfälligen Bestrafung
des Beschuldigten, (iii) dem Vorhandensein von verfahrensrechtlichen Si-
cherungen, um gegen die Beweisverwertung vorzugehen, und (iv) der Ver-
wendung der erlangten Beweise und deren Bedeutung im Verfahren.
103. Im Hinblick auf die Verwendung von Informationen, die im Rahmen
von Verwaltungsverfahren bekannt gemacht oder ermittelt wurden, sind die
folgenden spezifischen Prämissen zu beachten: Eine Verwendung von In-
formationen, welche die Behörde im Rahmen von gesetzlich vorgesehenen
Ermittlungsmassnahmen wie Hausdurchsuchungen, Beschlagnahmen o-
der Zeugenvernehmungen erlangt haben, liegt ausserhalb des Anwen-
dungsbereichs des nemo tenetur-Grundsatzes, weshalb kein entsprechen-
des Verwertungsverbot besteht. Im Rahmen von Verwaltungsverfahren
stellen Auskunftspflichten gegenüber Behörden eine übliche Massnahme
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dar und umfassen einen weiten Anwendungsbereich in den verschiedens-
ten Gebieten (vgl. EGMR, Marttinnen, Ziff. 68; EGMR, 6563/ 03, Shannon,
Ziff. 32, EGMR, 38544/97, Weh, Ziff. 45). Dies gilt auch für finanzielle und
geschäftliche Angelegenheiten (vgl. EGMR, 76574/01, Allen, Ziff. 1 [S. 5],
„financial or company affairs“; EGMR, 19187/91, Saunders, Ziff. 67, „finan-
cial and commercial activities“). Denn solche Auskunftspflichten sind viel-
fach eine notwendige Massnahme zur funktionsgerechten Behandlung ei-
nes Sachgebiets (vgl. EGMR, 76574/01, Allen, Ziff. 1 [S. 5]; vgl. auch
E. 80 f.). Dabei ist zu berücksichtigen, dass ein Rechtssubjekt, welches
eine Tätigkeit in einem Bereich ausübt, der im öffentlichen Interesse eine
gewisse Regulierung erfahren hat, durch die Ausübung der Tätigkeit den
dadurch entstehenden Rechten und Pflichten zugestimmt hat (vgl. EGMR,
15809/02, O ́Halloran & Francis, Ziff. 57). Der nemo tenetur-Grundsatz
verbietet auch nicht den Einsatz von Zwangsmitteln zur Erlangung von ent-
sprechenden Informationen, vielmehr kann auch ein mittels Verwaltungs-
strafen ausgeübter Zwang gerechtfertigt sein (vgl. EGMR, 76574/01, Allen,
Ziff. 1 [S. 5]; EGMR, 15809/ 02, O'Halloran & Francis, Ziff. 55 ff.). Soweit
ein Verwaltungverfahren keine strafrechtliche Anklage im Sinne von
Art. 6 EMRK zum Gegenstand hat oder in Zusammenhang mit einer sol-
chen Anklage durchgeführt wird, ergibt sich für eine vorgesehene Aus-
kunftspflicht auch keine Beschränkung durch den nemo tenetur-Grundsatz
(vgl. EGMR, 19235/03, Marttinnen, Ziff. 68; EGMR, 6563/03, Shannon,
Ziff. 32; EGMR, 76574/01, Allen, Ziff. 1 [S. 5]; EGMR, 38544/97, Weh,
Ziff. 45). Soweit ein Auskunftspflichtiger seiner Auskunftspflicht nicht wahr-
heitsgemäss nachkommt, um etwa die Aufdeckung von bestimmten Um-
ständen zu vermeiden, welche wiederum zu einer Bestrafung hätten führen
können, ist eine spätere Berufung auf den nemo tenetur-Grundsatz eben-
falls nicht möglich (vgl. EGMR, 6563/ 03, Shannon, Ziff. 45; EGMR,
76574/01, Allen, Ziff. 1 [S. 5]; EGMR, 38544/97, Weh, Ziff. 45). Denn der
nemo tenetur-Grundsatz bietet keine generelle Immunität gegenüber
Handlungen, die von der Absicht geprägt sind, Untersuchungen der zu-
ständigen Behörden zu behindern, zu verhindern oder zu vermeiden (vgl.
EGMR, 76574/01, Allen, Ziff. 1 [S. 5]). Soweit ein laufendes Verwaltungs-
verfahren aber in einem inhaltlichen Zusammenhang zu einem bereits lau-
fenden oder unmittelbar drohenden Strafverfahren steht, beschränkt der
nemo tenetur-Grundsatz eine verwaltungsrechtliche Auskunftspflicht im
Hinblick auf diese Angelegenheit (vgl. EGMR, 19235/ 03, Marttinnen,
Ziff. 72 f.; EGMR, 10828/84, Funke, Ziff. 44; EGMR, 31827/96, J.B.,
Ziff. 39, 54).
(e) Einschränkungen
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104. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerinnen ergeben sich auch
aus dem vorliegenden Sachverhalt massgebliche Einschränkungen einer
Geltendmachung des nemo tenetur-Grundsatzes. Unter Berücksichtigung
der vorstehend dargestellten Prämissen unterstehen nämlich folgende In-
formationen von vornherein keinem Verwertungsverbot im Rahmen von
kartellverwaltungsrechtlichen Sanktionsverfahren: (i) Angaben rein tat-
sächlicher Art, (ii) Daten aus einer vorgängigen Rechtssache, (iii) Daten
aufgrund von Informationspflichten einer ordnungsgemässen Geschäfts-
führung, (iv) Daten aufgrund von Dokumentationspflichten in konzessio-
nierten Bereichen, sowie (v) selbst eingebrachte Informationen.
105. (i) Angaben rein tatsächlicher Art: Eine Einschränkung des nemo
tenetur-Grundsatzes besteht in einer Differenzierung hinsichtlich der ge-
schützten Informationen zwischen Angaben rein tatsächlicher Art (Tatsa-
chen und Geschehnisse) sowie Angaben, durch die ein Unternehmen ein
wettbewerbswidriges Verhalten eingestehen müsste (vgl. KRAUSKOPF/
SCHALLER/BANGERTER, Verfahrensführung, Rn. 12.20). Eine solche Diffe-
renzierung wird im Einzelfall allerdings wohl nur mit Schwierigkeiten umge-
setzt werden können, auch wenn der Europäische Gerichtshof für Men-
schenrechte in einzelnen Urteilen zumindest bei geringfügigeren Vorwür-
fen eine Auskunftspflicht zu Tatsachen für zulässig qualifiziert hat (vgl.
EGMR, O ́Halloran & Francis, Ziff. 57; EGMR, 38544/97, Weh, Ziff. 53 f.).
106. Die Notwendigkeit einer solchen Differenzierung wird damit begrün-
det, dass eine Selbstbelastung bei Angaben über reine Tatsachenabläufe
nicht vorliegen würde und ansonsten eine sachgerechte Aufklärung eines
Kartellrechtssachverhalts unter Berücksichtigung der Wettbewerbskomple-
xität nicht möglich sei, weshalb die Anwendbarkeit der materiellen Bestim-
mungen des Kartellgesetzes in unverhältnismässiger Weise erschwert
werden würde (vgl. KRAUSKOPF/EMMENEGGER, VwVG, Art. 13 Rn. 70; TAG-
MANN, Sanktionen, 119; ausdrücklich offen gelassen von BVGer, B–
2799/2007, Terminierung Mobilfunk, E. 5.7.5). Danach müsste ein Unter-
nehmen etwa angeben, zu welchen Zeiten und an welchen Orten Gesprä-
che mit einem Konkurrenten stattgefunden haben, während es über den
Inhalt dieser Gespräche keine Angaben machen müsste. Zur Bestätigung
dieser Differenzierung wird darauf hingewiesen, dass die EU-Wettbe-
werbsgerichte eine derartige Unterscheidung in nunmehr ständiger Recht-
sprechung ebenfalls vornehmen (vgl. EuGH, 25.1.2007, C-407/ 04 P, Dal-
mine SpA gg. Kommission, EU:C:2007:53, Ziff. 34; EuGH, 18.10.1989, C-
374/87, Orkem SA gg. Kommission, EU:C:1989:387, Rn. 34 f.; vgl. zur Kri-
tik LORENZMAIER STEFAN, Kartellrechtliche Geldbussen als strafrechtliche
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Seite 83
Anklage im Sinne der Europäischen Menschenrechtskonvention, ZIS [Zeit-
schrift für Internationale Strafrechtsdogmatik] 2008, 28; SCHWARZE JÜR-
GEN/BECHTOLD RAINER/BOSCH WOLFGANG, Rechtsstaatliche Defizite im
Kartellrecht der Europäischen Gemeinschaft – Eine kritische Analyse der
derzeitigen Praxis und Reformvorschläge, 2008, 31 ff., zuletzt abgerufen
am 27.8.2015 unter http://ec.europa.eu/compe-tition/consulta-
tions/2008_regulation_1_2003/gleiss _lutz_de.pdf). Danach kann die EU-
Kommission ein Unternehmen gegebenenfalls durch Entscheidung ver-
pflichten, ihr alle erforderlichen Auskünfte über ihm eventuell bekannte Tat-
sachen zu erteilen, nicht jedoch Antworten zu geben, durch welche es eine
Zuwiderhandlung eingestehen müsste, für welche die Kommission nach-
weispflichtig ist.
107. Andere Ansichten lehnen eine solche Differenzierung ab, weil eine
Unterscheidung zwischen Tatsachenaussagen und Aussagen mit Ge-
ständnischarakter rein theoretischer Natur sei und sich mit den strafpro-
zessualen Mindestgarantien nicht vereinbaren lasse (vgl. LANG, Untersu-
chungsmassnahmen, Rn. 21; NIGGLI/RIEDO, BSK-KG, Vor Art. 49a-53 Rn.
260).
108. Hierzu ist zunächst zu beachten, dass der Verweis auf die entspre-
chende Praxis der EU-Gerichte und der EU-Wettbewerbsbehörden für die
Beurteilung dieser Sachfrage durch ein schweizerisches Gericht unerheb-
lich ist. Denn die Europäische Union ist nicht Vertragsstaat der Europäi-
schen Menschenrechtskonvention und kann es gemäss dem Gutachten
des Europäischen Gerichtshofs auf absehbare Zeit auch nicht werden (vgl.
EuGH, 18.12.2014, 2/13, Gutachten nach Art. 218 Abs. 11 EUV zur Verein-
barkeit des Entwurfs eines internationalen Übereinkommens über den Bei-
tritt der Europäischen Union zur EMRK mit dem EUV und dem AEUV),
weshalb die EMRK kein Rechtsinstrument darstellt, welches formell in die
Unionsrechtsordnung übernommen worden ist (vgl. so bereits EuGH,
EU:C:2014:2062, Telefonica, Ziff. 41). Obwohl Art. 6 Abs. 3 EUV vorsieht,
dass die durch die EMRK anerkannten Grundrechte als allgemeine
Grundsätze Teil des Unionsrechts sind, unterstehen die Urteile der EU-Ge-
richte sowie die damit einhergehende Verwaltungspraxis der EU-Wettbe-
werbsbehörden demnach keiner Kontrolle durch den Europäischen Ge-
richtshof für Menschenrechte. Die entsprechende Praxis ist demzufolge
nicht notwendigerweise deckungsgleich mit der Konventionspraxis und sie
kann sich auch gegenüber anderslautenden Präjudizien als jenen des Eu-
ropäischen Gerichtshofs für Menschenrechte ausbilden (vgl. so im Ergeb-
nis bereits BREITENMOSER, Wettbewerb, 433 und Fn. 128).
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Seite 84
109. Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte hat in mehreren
Urteilen zum einen ausdrücklich festgehalten, dass sich eine Beschrän-
kung der Grundsätze eines fairen Verfahrens gemäss Art. 6 EMRK weder
aufgrund der Komplexität einer Materie noch der Notwendigkeit einer Mit-
wirkung des Betroffenen für eine inhaltlich korrekte Feststellung des mas-
sgeblichen Sachverhalts rechtfertigen lässt (vgl. EGMR, 19235/03, Martti-
nen, Ziff. 74; EGMR, 34720/97, Heaney & McGuinness, Ziff. 57; EGMR,
19187/91, Saunders, Ziff. 74, „[...] apply in criminal proceedings to all kind
of criminal offences without distinction from the most simple to the most
complex“). Zum anderen hat er ausdrücklich darauf hingewiesen, dass eine
Unterscheidung zwischen reinen Tatsachenaussagen und Eingeständnis-
sen ausgeschlossen ist, wenn die reinen Tatsachenaussagen zu einem
späteren Zeitpunkt im Verfahren zu belastenden Aspekten umfunktioniert
werden und damit zum Nachteil des Beschuldigten geraten können (vgl.
EGMR, Saunders, 19187/91, Ziff. 71; im Ergebnis ebenso EGMR, 6563/03,
Shannon, Ziff. 37).
110. Eine entsprechende Differenzierung kann demzufolge nur dann vor-
genommen werden, wenn von vornherein ausgeschlossen werden kann,
dass die reinen Tatsachenaussagen nicht zu einem späteren Zeitpunkt
doch noch eine belastende Rolle in der Beweisführung der Vor-instanz o-
der der Rechtsmittelgerichte spielen. Dies wird im Regelfall jedoch nur für
gewisse einzelne allgemeine Informationen, wohl aber nicht für den über-
wiegenden Teil der durch die Wettbewerbsbehörden erhobenen und ver-
wendeten spezifischen Informationen möglich sein. Eine generelle Qualifi-
zierung von bestimmten einzelnen Informationen, inwieweit deren Verwen-
dung im Verfahren zulässig wäre, kann angesichts der durch die Europäi-
sche Menschenrechtskonvention vorgegebenen Prämissen jedenfalls aus-
geschlossen werden, weshalb im Einzelfall eine Beurteilung der jeweils
vorliegenden konkreten Umstände vorzunehmen ist (vgl. im Ergebnis so
bereits BVGer, B–2799/2007, Terminierung Mobilfunk, E. 5.7.5.1).
111. (ii) Daten aus einer vorgängigen Rechtssache: Der nemo tenetur-
Grundsatz erfasst von vornherein keine Erklärungen, die ein Auskunfts-
pflichtiger im Rahmen sonstiger Rechtsangelegenheiten zu einem früheren
Zeitpunkt gegenüber Behörden und privaten Dritten aufgrund von gesetz-
lich angeordneten Erklärungspflichten – einschliesslich von öffentlich-
rechtlichen Auskunftspflichten – abgegeben hat (nachfolgend: vorgängige
Rechtssache). Sämtliche Informationen, die sich aus diesen Erklärungen
ergeben, und Dokumente, die formal oder inhaltlich als Bestandteil dieser
Erklärungen zu gelten haben, werden nicht vom Verwertungsverbot des
B-7633/2009
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nemo tenetur-Grundsatzes erfasst. Die jeweiligen Dokumente unterstehen
in einem anderen (Kartell-)Verfahren somit einer Editionspflicht des Aus-
kunftspflichtigen. Informationen und Dokumente, die ein Auskunftspflichti-
ger ohne Verweis auf eine Auskunftsverweigerung auf der Grundlage des
nemo tenetur-Grundsatzes erteilt hat, können daher in einem nachfolgen-
den Verwaltungsverfahren verwendet werden, auch wenn dieses mit einer
Sanktionierung verbunden ist, die strafrechtsähnlichen Charakter im Sinne
von Art. 6 EMRK aufweist.
112. Als vorgängige Rechtssachen gelten dabei alle Verfahren, deren Ge-
genstand eine andere Angelegenheit betreffen als das nachfolgende Ver-
fahren. Demgegenüber ergibt sich aus einer rein funktionalen oder behör-
denorganisatorischen Aufteilung der administrativen und strafrechtlichen
Behandlung ein und derselben Angelegenheit in ein verwaltungsrechtli-
ches und ein strafrechtliches Verfahren keine vorgängige Rechtssache im
vorliegenden Sinne.
113. In Bezug auf Unternehmen im Sinne von Art. 2 KG handelt es sich
bei derartigen Erklärungen etwa um Anmeldungen zum Handelsregister,
im Schweizerischen Handelsamtsblatt publikationspflichtige Vorgänge, ge-
sellschaftsrechtliche Handlungen und Erklärungen, Steuererklärungen o-
der sonstige Eingaben gegenüber Behörden, Meldungen gegenüber ge-
werblichen, technischen oder sonstigen Aufsichtsbehörden sowie Einga-
ben in sonstigen Verwaltungsverfahren. Daher sind die mit diesen Erklä-
rungen formal oder inhaltlich verbundenen Dokumente von den Unterneh-
men herauszugeben. Eine Zurückbehaltung derartiger Dokumente durch
die Unternehmen unter Geltendmachung des nemo tenetur-Grundsatzes
ist ausgeschlossen. Daher hat ein Unternehmen sämtliche Unterlagen, die
etwa in Zusammenhang mit einer bereits eingereichten Handelsregisteran-
meldung oder Steuererklärung stehen, gegenüber den Wettbewerbsbehör-
den herauszugeben.
114. Der Schutzzweck des nemo tenetur-Grundsatzes erfasst derartige
Erklärungen von vornherein nicht. Der Grundsatz dient vielmehr dazu, dass
ein Auskunftspflichtiger die Mitwirkung an einem Verfahren verweigern
kann, weil er sich durch eine erzwungene Aussage oder die Herausgabe
von Dokumenten nicht selbst belasten muss. Als Folge davon haben die
Behörden die notwendigen Informationen durch eigene Ermittlungsmass-
nahmen festzustellen (vgl. EGMR, 19187/91, Saunders, Ziff. 68). Der
Schutzzweck des Grundsatzes besteht aber nicht darin, einen Auskunfts-
pflichtigen vor allen möglichen Folgen einer einmal von ihm abgegebenen
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Seite 86
Erklärung und herausgegebenen oder mit dieser in Zusammenhang ste-
henden Dokumenten zu schützen.
115. Dies gilt grundsätzlich unabhängig davon, ob der Auskunftspflichtige
im Rahmen der vorgängigen Rechtssache auf sein Recht zur Verweige-
rung der Mitwirkung hingewiesen wurde. Denn die entsprechende Hinweis-
pflicht ist ausschliesslich für das Verfahren der vorgängigen Rechtssache
bzw. eine mit der Abgabe der Erklärung unmittelbar in Zusammenhang ste-
hende Straftat von Bedeutung. Es besteht kein allgemeiner Anspruch da-
rauf, dass der Inhalt einer von einem Auskunftspflichtigen einmal abgege-
benen Erklärung nicht in einem anderen Zusammenhang Verwendung fin-
den darf. Es ist auch nicht notwendig, dass der Auskunftspflichtige in jedem
Fall rein prophylaktisch und unbestimmt, aber umfassend, darauf hinge-
wiesen wird, dass seine Erklärung zu einem späteren Zeitpunkt einmal in
einem Strafverfahren oder einem Verwaltungsverfahren mit strafrechtsähn-
lichen Sanktionen relevant werden könnte. Da zum Zeitpunkt der Aus-
kunftserteilung weder ein Verdacht für eine konkrete Straftat vorhanden
noch ein Strafverfahren anhängig sind, kann der Auskunftspflichtige auch
keine konkrete Entscheidung über Art und Umfang seiner Mitwirkung vor-
nehmen.
116. Eine Rechtsordnung würde sich faktisch aufheben und der Lächer-
lichkeit preisgeben, wenn sie zuliesse, dass Angaben eines Auskunfts-
pflichtigen, welche dieser freiwillig vorgenommen hatte, ohne von seinem
Anspruch auf Verweigerung der Mitwirkung wegen eines allfälligen straf-
rechtlichen Verhaltens Gebrauch gemacht zu haben, zu einem späteren
Zeitpunkt in einem anderen Verfahren nicht mehr verwertbar wären, weil
sich der Auskunftspflichtige dann auf den nemo tenetur-Grundsatz und die
sich daraus ergebende Verweigerung einer Mitwirkung berufen könnte,
nachdem er die Strafwürdigkeit seines Verhaltens entdeckt oder festge-
stellt hat, dass seine ursprüngliche Verhaltensstrategie nicht zum Ziel führt.
Denn dadurch könnte die Beantwortung von behördlich angeforderten Aus-
künften von vornherein in beliebiger Weise wahrheitswidrig erfolgen, weil
eine spätere Verwertung immer dadurch ausgeschlossen werden könnte,
indem der Auskunftserteilende auf eine – unter Umständen sogar wiede-
rum nur wahrheitswidrig behauptete – strafrechtliche Verstrickung ver-
weist. Ein solches Verhalten und der damit verbundene Zustand sind in
einer freiheitlichen rechtsstaatlichen Grundordnung von vornherein auszu-
schliessen. Denn wirtschaftliche und sonstige Handlungsfreiheiten können
einem Einzelnen innerhalb einer Rechtsgemeinschaft nur dann und in dem
Umfang eingeräumt werden, in dem die einzelnen Handlungen je nach
B-7633/2009
Seite 87
Grad ihres Gefährdungspotentials oder ihrer Sozialschädlichkeit für die an-
deren Mitglieder der Rechtsgemeinschaft einer ausreichenden Kontrolle
und Genehmigung unterworfen werden. Unter Berücksichtigung des ver-
fassungsmässigen Verhältnismässigkeitsprinzips stellt die Auskunftspflicht
dabei das mildere Mittel gegenüber sonstigen Kontrollmassnahmen dar,
welche die Behörden mit Zwang durchsetzen können. Deshalb ist die
Rechtsgemeinschaft in allen Fällen, in denen dies sachlich gerechtfertigt
ist, auf die Verankerung einer Auskunftspflicht beschränkt. Diesem notwen-
digen und mildesten Mittel für eine sachgerechte Abgrenzung spezifischer
Handlungsfreiräume kann demzufolge aber nicht durch die nachträgliche
Geltendmachung einer – gegebenenfalls nur konstruierten – Mitwirkungs-
verweigerung die notwendige Anwendungsgrundlage entzogen werden.
117. Im Übrigen bestehen derartige Informationen nach ihrer freiwilligen
Preisgabe im Sinne der Saunders-Doktrin des Europäischen Gerichtshofs
für Menschenrechte unabhängig vom Willen des Beschuldigten und unter-
stehen somit nicht mehr dem Anwendungsbereich des nemo tenetur-
Grundsatzes. Zudem würde hinsichtlich des Erklärungsinhalts ein Verzicht
des Auskunftspflichtigen auf sein Recht zur Verweigerung der Mitwirkung
vorliegen (vgl. E. 125 f.).
118. (iii) Daten aufgrund von Dokumentationspflichten ordnungsgemässer
Geschäftsführung: Aus dem gleichen Grunde ergibt sich auch aus den ge-
setzlich vorgesehenen Dokumentationspflichten einer ordnungsgemässen
Geschäftsführung eine Einschränkung des nemo tenetur-Grundsatzes.
119. So sehen die Vorschriften über die kaufmännische Buchführung und
Rechnungslegung, die ab dem 1. Januar 2013 rechtsformübergreifend in
den Art. 957 – 963b OR – und vor dieser Zeit in unterschiedlichen Vor-
schriften – statuiert wurden, eine allgemeine Verpflichtung zur Erstellung,
Führung und Aufbewahrung von bestimmten Geschäftsunterlagen vor. Da-
nach hat ein handelsrechtliches Unternehmen die Geschäftsbücher und
Buchungsbelege sowie bei Bestehen der Buchführungs- und Rechnungs-
legungspflicht den Geschäftsbericht und den Revisionsbericht ordnungs-
gemäss zu erstellen und während einer Dauer von zehn Jahren aufzube-
wahren. Unter dem Begriff „Geschäftsbücher“ ist die Buchhaltung (Haupt-
buch, Kontenaufstellung, Journal sowie allfällige Hilfsbücher wie Lohn-,
Debitoren- und Kreditorenbuchhaltung, Warenbestände) zu verstehen. Als
Buchungsbelege gelten alle Dokumente einschliesslich von Geschäftskor-
respondenz, die eine relevante Information für eine Buchung enthalten und
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dadurch als Nachweis für die Richtigkeit einer Buchung dienen. Der Ge-
schäftsbericht umfasst die Jahresrechnung (Bilanz, Erfolgsrechnung, An-
hang, ggf. Geldflussrechnung), ggf. einen Lagebericht bei Unternehmen,
die der ordentlichen Revision unterstehen, sowie ggf. eine Konzernrech-
nung. Die Verpflichtung zur Aufbewahrung der sonstigen Geschäftskorres-
pondenz, welche nicht mit einem Sachverhalt in Zusammenhang steht, der
einer Buchung zugrunde liegt, muss ungeachtet ihrer Aufhebung seit dem
1. Januar 2013 angesichts der gesetzlichen Aufbewahrungsdauer von
zehn Jahren demzufolge noch mindestens bis zum 31. Dezember 2022
beachtet werden.
120. Handelsrechtliche Unternehmen sind daher aufgrund öffentlicher In-
teressen zur Erstellung und Aufbewahrung besonderer, inhaltlich spezifi-
zierter Unterlagen verpflichtet, die einen gewissen Überblick über ihre Ge-
schäftstätigkeit für einen längeren Zeitraum ermöglichen. Hierbei handelt
es sich um Informationen, die im Sinne der Saunders-Doktrin des Europä-
ischen Gerichtshofs für Menschenrechte unabhängig vom Willen des Aus-
kunftspflichtigen vorhanden sind und demzufolge dem nemo tenetur-
Grundsatz nicht unterstehen.
121. (iv) Daten aufgrund von Dokumentationspflichten in konzessionierten
Bereichen: Für den Bereich von konzessionierten Betrieben hat das Bun-
desgericht bereits bestätigt, dass die Dokumentationspflicht eine Ein-
schränkung des nemo tenetur-Grundsatzes darstellt (vgl. BGE 140 II 384,
Sanktion Spielbankengesetz, Ziff. 3.3.4). Danach umfasst der Geltungsbe-
reich des nemo tenetur-Grundsatzes nicht diejenigen Informationen in Un-
terlagen, zu deren Führung bzw. Anlage juristische Personen und Unter-
nehmen in einem konzessionsrechtlichen Aufsichtsverfahren gesetzlich
verpflichtet sind. Könnte der Staat auf diese Unterlagen trotz entsprechen-
der gesetzlicher Grundlagen nicht mehr zurückgreifen, würde eine auf-
sichts- und damit verbundene strafrechtsähnliche Durchsetzung der mate-
riellen gesetzlichen Pflichten in beaufsichtigten Wirtschaftsbereichen (z.B.
Finanzmarkt, Spielbanken etc.) praktisch verunmöglicht. Daher stellt die
Herausgabe von sachverhaltsbezogenen Unterlagen und Dokumenten ge-
genüber der zuständigen Aufsichtsbehörde zur Prüfung der gesetzlichen
Bewilligungs- bzw. Konzessionsanforderungen keine Zwangsmassnahme
dar, die gegen den Willen des beaufsichtigten Unternehmens erfolgt. Zu-
dem hat sich ein beaufsichtigtes Unternehmen mit Beantragung und Aus-
übung der jeweiligen Bewilligung den Voraussetzungen und Bedingungen
der jeweiligen Auskunftspflicht unterworfen (vgl. EGMR, 15809/02, O ́Hal-
loran & Francis, Ziff. 57).
B-7633/2009
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122. (v) Selbst eingebrachte Informationen: Dem nemo tenetur-Grund-
satz unterstehen von vornherein keinerlei Informationen, welche von einem
Unternehmen in ein Kartellsanktionsverfahren selbst eingebracht werden,
ohne dass die Wettbewerbsbehörde oder ein Rechtsmittelgericht diese In-
formationen angefordert hatte. Gleiches gilt für Informationen, zu deren
Nutzung durch die Kartellbehörden ein Unternehmen zugestimmt hat.
123. (vi) Zusammenfassung: Im vorliegenden Verfahren liegen keine An-
haltspunkte vor, wonach die entscheidungsrelevanten Informationen nicht
durch die vorgenannten Einschränkungen abgedeckt werden. Entspre-
chende Argumente werden von den Beschwerdeführerinnen auch nicht
vorgebracht. Die im Verfahren verwendeten Informationen gründen viel-
mehr im Wesentlichen auf solchen Informationen, welche die Beschwerde-
führerinnen im Rahmen ihrer Dokumentationspflichten einer ordnungsge-
mässen Geschäftsführung erstellt haben. Darüber hinaus wurden im Ver-
fahren öffentlich bekannte und allgemein zugängliche Informationen sowie
von den Beschwerdeführerinnen selbst in das Verfahren eingebrachte In-
formationen berücksichtigt. Die von den Beschwerdeführerinnen im Rah-
men früherer Kartellverwaltungs- oder sonstiger Verwaltungsverfahren mit-
geteilten Informationen, von denen die Vorinstanz als zuständige Wettbe-
werbsbehörde oder als Gutachterin für die sektorspezifischen Regulie-
rungsbehörden des Bundesamts für Kommunikation oder der Eidgenös-
sichen Kommunikationskommission Kenntnis erlangt hatte, konnten auf-
grund der vorstehend dargestellten Einschränkung der vorgängigen
Rechtssache ohne Weiteres im vorliegenden Kartellsanktionsverfahren
Verwendung finden. Dabei ist aber nicht ersichtlich, dass eine solche Ver-
wendung überhaupt stattgefunden hat. Darüber hinaus mussten die Be-
schwerdeführerinnen auch keine Angaben machen, mit denen sie die Wett-
bewerbswidrigkeit ihres Verhaltens unmittelbar eingestanden hätten.
124. Die entscheidungsrelevanten Informationen unterstehen aus diesen
Gründen nicht einem Verwertungsverbot aufgrund des nemo tenetur-
Grundsatzes. Selbst wenn aber davon auszugehen wäre, dass die vorste-
hend dargestellten Einschränkungen nicht einschlägig seien, ist jedenfalls
die Verwertung der übermittelten Informationen dennoch zulässig, weil ein
wirksamer Verzicht der Beschwerdeführerinnen auf die Geltendmachung
des nemo tenetur-Grundsatzes vorliegt, wie nachfolgend aufgezeigt wird.
(f) Verzicht
B-7633/2009
Seite 90
125. Eine Geltendmachung des nemo tenetur-Grundsatzes im Rahmen
eines Kartellverfahrens ist in jedem Fall ausgeschlossen, wenn ein Verzicht
des Unternehmens auf sein Recht zur Verweigerung der Mitwirkung vor-
liegt, weil es seiner Auskunftspflicht freiwillig nachkommt.
126. Einem Unternehmen, das von Seiten einer Wettbewerbsbehörde
eine Aufforderung zur Mitwirkung bei der Abklärung eines sanktionsbe-
drohten wettbewerblichen Sachverhalts durch die Beantwortung von Fra-
gen und die Vorlage von Unterlagen erhält, kommt im Anwendungsbereich
des nemo tenetur-Grundsatzes die Möglichkeit zu, wahlweise eine Mitwir-
kung unter Hinweis auf das Selbstbelastungsverbot zu verweigern oder auf
die Geltendmachung dieses Einwands zu verzichten und sich freiwillig an
der Untersuchung durch Erfüllung seiner gesetzlich vorgesehenen Mittei-
lungs- und Vorlagepflichten zu beteiligen. Diese Wahlmöglichkeit führt nicht
automatisch dazu, dass ein Unternehmen die Mitwirkung verweigert, weil
auch wesentliche Aspekte für eine Mitwirkung des Unternehmens spre-
chen; darauf wird auch in der Literatur übereinstimmend hingewiesen (vgl.
SPITZ, Problemstellungen, 557, wonach sogar eine Mitwirkung sinnvoll
sein kann, die über die Erfüllung der Auskunftspflicht gemäss Art. 40 KG
hinaus geht, um in den Genuss einer reduzierten Sanktion zu gelangen).
So besteht auf Seiten der Unternehmen zunächst ein grundlegendes Inte-
resse daran, dass ihre Reputation im Markt nicht beeinträchtigt wird. Dies
hat zur Folge, dass die Unternehmen regelmässig bereits zu Beginn eines
Verfahrens – nicht nur in Kartellrechtsfällen – ihre Kooperationsbereitschaft
mitteilen und dies bei Sachverhalten von entsprechender Bedeutung auch
öffentlich ankündigen. Dadurch wird gegenüber der Allgemeinheit der Ein-
druck vermittelt, dass das Unternehmen sowohl an der Aufdeckung als
auch der Beseitigung eines allfällig vorliegenden Fehlverhaltens uneinge-
schränkt mitwirkt. In der Sache ist es für ein Unternehmen offensichtlich,
dass die Wettbewerbsbehörden bei einer Verweigerung der Mitwirkung un-
weigerlich gezwungen sind, von den im Kartellgesetz ausdrücklich vorge-
sehenen Untersuchungsmassnahmen einer Zeugenvernehmung, Haus-
durchsuchung und Beschlagnahme Gebrauch zu machen, um in den Be-
sitz der Informationen zu gelangen, welche für die Abklärung der Angele-
genheit erforderlich sind (so ausdrücklich auch NIGGLI/RIEDO, BSK-KG,
Vor Art.49a-53 Rn. 265). Zeugenvernehmungen, Hausdurchsuchungen
und Beschlagnahmen wirken sich allerdings äusserst belastend für den
operativen Betrieb eines Unternehmens aus, abgesehen von dem dadurch
eintretenden negativen Eindruck in der Öffentlichkeit und einem dadurch
bedingten Reputationsschaden für das Unternehmen. Zudem binden Zeu-
B-7633/2009
Seite 91
genvernehmungen personelle Ressourcen und betreffen Hausdurchsu-
chungen und Beschlagnahmen nicht nur die gesuchten entscheidungsre-
levanten Informationen, sondern einen wesentlich weiteren Bereich an un-
ternehmenseigener Infrastruktur und unternehmensinternen Materialien.
Denn die Wettbewerbsbehörden müssen sich regelmässig in einem ersten
Schritt zunächst einen Überblick verschaffen, um anschliessend in weite-
ren Schritten zu den entscheidungsrelevanten Informationen und deren
Dokumentation im Unternehmen vorzudringen. Im Übrigen wird einem be-
troffenen Unternehmen durch eine aktive Mitwirkung ermöglicht, die ange-
forderten Informationen in Anbetracht des vorgeworfenen wettbewerbli-
chen Fehlverhaltens in einer möglichst günstigen Weise darzustellen und
– je nach Art und Umfang der Mitwirkung – unter Umständen in den Genuss
einer Sanktionsmilderung oder Sanktionsbefreiung zu gelangen.
127. Aus diesen Gründen bedarf es im Einzelfall einer Abwägung des Un-
ternehmens, von welcher Handlungsmöglichkeit es angesichts des konkre-
ten Vorwurfs eines wettbewerblichen Fehlverhaltens und den sich daraus
ergebenden Rechtsfolgen einerseits sowie der vorhandenen internen
Kenntnis über das Vorliegen oder zumindest die Wahrscheinlichkeit des
Auftretens eines solchen Fehlverhaltens andererseits Gebrauch machen
möchte. Diese Abwägung manifestiert sich in der Entscheidung des Unter-
nehmens, entweder gegenüber den Wettbewerbsbehörden die Mitwirkung
unter Berufung auf das Selbstbelastungsverbot ausdrücklich zu verweigern
oder freiwillig an der Abklärung der Angelegenheit mitzuwirken und den
Wettbewerbsbehörden die erforderlichen Informationen zu erteilen und die
damit zusammenhängenden Materialien vorzulegen. Das Unternehmen
kann sich dabei auch dafür entscheiden, einerseits grundsätzlich die ent-
sprechenden Informationen zu erteilen und Materialien vorzulegen, ande-
rerseits aber die Beantwortung bestimmter Fragen abzulehnen. In diesem
Fall muss jedoch die Berufung auf das Selbstbelastungsverbot mit Bezug
auf einzelne Fragen ausdrücklich und unzweideutig erklärt werden; es ist
dann auch nur hinsichtlich dieser Fragen bedeutsam. Soweit ein Unterneh-
men auf ein Auskunftsersuchen hin zwar einerseits Informationen erteilt
und die zugehörigen Materialien vorlegt, sich andererseits aber gleichzeitig
ausdrücklich und unzweideutig mit Bezug auf diese Informationen auf das
Selbstbelastungsverbot beruft, so ist die Mitwirkung an dem jeweiligen
Auskunftsersuchen massgeblich, während der Vorbehalt der Selbstbelas-
tung als unbeachtlich zu qualifizieren ist. Denn für einmal übermittelten In-
formationen lässt sich nachträglich nicht mehr feststellen, ob ihre Ermitt-
lung auch ohne Mitwirkung des Unternehmens ausschliesslich aufgrund
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Seite 92
von eigenständigen Untersuchungsmassnahmen der Wettbewerbsbehör-
den möglich gewesen wäre. Die vorstehenden Grundsätze gelten auch für
allfällige spätere Auskunftsverlangen der Wettbewerbsbehörden im weite-
ren Verlauf des Kartellsanktionsverfahrens.
128. Ein Unternehmen bestätigt somit die freiwillige Erfüllung der Aus-
kunftspflicht gemäss Art. 40 KG durch die Erteilung der erforderlichen In-
formationen und das Vorlegen zugehöriger Materialien. Die Freiwilligkeit
einer Mitwirkung wird auch bereits dadurch bestätigt, dass ein betroffenes
Unternehmen gegenüber der Öffentlichkeit oder der zuständigen Wettbe-
werbsbehörde ankündigt, in der jeweiligen Angelegenheit mit den Behör-
den zusammenzuarbeiten. Eine entsprechende Erklärung und/oder die
(nachfolgende) Erteilung der Informationen schliesst die nachträgliche Gel-
tendmachung einer Verletzung des Grundsatzes des Selbstbelastungsver-
bots hinsichtlich aller übermittelten Informationen aus. Ein solches Vorge-
hen des Unternehmens würde ein widersprüchliches Verhalten und dem-
zufolge einen Verstoss gegen Treu und Glauben darstellen, weshalb es als
rechtsmissbräuchlich zu qualifizieren wäre.
129. Die Freiwilligkeit der Mitwirkung wird nicht dadurch aufgehoben, dass
die Wettbewerbsbehörden bei deren Verweigerung die in Art. 42 KG auf-
geführten besonderen Untersuchungsmassnahmen durchführen können.
Vorgängig zur Durchführung dieser Untersuchungsmassnahmen kann
nicht mit Bestimmtheit vorhergesehen werden, ob die Wettbewerbsbehör-
den mittels Zeugenvernehmungen, Hausdurchsuchungen und Beschlag-
nahmen die gleiche Informationslage wie bei einer Mitwirkung des Unter-
nehmens herstellen können. Daher besteht für ein Unternehmen, welches
ein tatsächlich vorhandenes wettbewerbswidriges Verhalten verschleiern
will, durchaus eine Chance, dass die relevanten Aspekte im Rahmen der
besonderen Untersuchungsmassnahmen von den Wettbewerbsbehörden
nicht entdeckt oder nicht erkannt werden und daher der Nachweis des in-
kriminierten Verhaltens nicht gelingt. Ein Unternehmen hat demzufolge im-
mer die Möglichkeit, die Beeinträchtigung des operationellen Betriebs, die
mit der Durchführung der besonderen Untersuchungsmassnahmen ver-
bunden ist, in Kauf zu nehmen, damit sich die Chance einer nicht gelingen-
den Aufdeckung des wettbewerbswidrigen Verhaltens realisieren kann. Zu-
mindest aufgrund dieses Handlungsspielraums sowie der damit verbunde-
nen Möglichkeit, eine individuelle kartellrechtliche Verteidigungsstrategie
aufzubauen, qualifiziert die Wahl über das weitere Vorgehen als unbeein-
flusste, eigenverantwortliche und damit freiwillige Entscheidung des Unter-
nehmens.
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Seite 93
130. Die Freiwilligkeit einer Mitwirkung des Unternehmens wird auch nicht
dadurch aufgehoben, dass das Auskunftsersuchen der Wettbewerbsbe-
hörde einen allgemeinen Hinweis auf die Verwaltungssanktion gemäss
Art. 52 KG aufweist. Denn für den Fall, dass eine bestimmte Mitwirkung
des Unternehmens aufgrund des nemo tenetur-Grundsatzes von den Wett-
bewerbsbehörden nicht rechtmässig eingefordert werden kann, ist auch
die Androhung oder Verhängung einer Verwaltungssanktion von vornhe-
rein nicht rechtswirksam. Daher kann und muss ein Unternehmen das Ri-
siko einer Sanktionierung gemäss Art. 52 KG auch nicht dadurch minimie-
ren, indem es vorsorglich an der Abklärung des Sachverhalts mitwirkt, ob-
wohl es sich eigentlich auf sein Recht zu schweigen berufen will. Der ent-
sprechende Einwand der Beschwerdeführerinnen ist daher unbeachtlich.
(g) Belehrung
131. Die Möglichkeit zu einem Verzicht besteht unabhängig davon, ob das
Unternehmen im Rahmen des Auskunftsersuchens durch die Wettbe-
werbsbehörden auf sein Recht zu Schweigen ausdrücklich hingewiesen
wurde oder nicht, weil eine entsprechende Verpflichtung der Wettbewerbs-
behörden grundsätzlich nicht besteht.
132. Der nemo tenetur-Grundsatz umfasst nach herrschender Auffassung
auch unabhängig von einem Freiheitsentzug grundsätzlich das Erfordernis,
dass ein Beschuldigter in einem Strafverfahren bereits vor einer ersten Ver-
nehmung auf sein Schweigerecht hinzuweisen ist (vgl. LIEBER, StPO,
Art. 113 Rn. 13; RIKLIN FRANZ, StPO, 2. Aufl. 2014, Art. 113 Rn. 2). Der
Grund für die Statuierung dieser formalen Hinweispflicht zu Lasten der
(Strafverfolgungs-)Behörden besteht darin, dass ein Beschuldigter, der
überraschend mit einem strafrechtlichen Vorwurf konfrontiert wird und üb-
licherweise keine Kenntnisse über die ihm in dieser Position zukommen-
den Rechte verfügt, zunächst in ausreichender Weise über sein Schweige-
recht aufgeklärt werden muss, damit er von diesem Recht gegebenenfalls
auch in wirksamer Weise Gebrauch machen kann. Denn der Inhalt einer
einmal (unwissentlich) vorgenommenen Aussage lässt sich nachträglich
nicht mehr aus der Welt schaffen.
133. Demgegenüber ist unklar, ob eine Belehrungspflicht auch im Rah-
men eines Verwaltungsverfahrens besteht (vgl. bejahend TAGMANN, Sank-
tionen, Rn. 119 f.; SPITZ, Problemstellungen, 558; ablehnend HAURI KURT,
Verwaltungsstrafrecht, 1998, Art. 39 Rn. 4).
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Seite 94
134. Ganz offensichtlich ist diese für den nemo tenetur-Grundsatz mass-
gebliche Ausgangslage jedenfalls im Rahmen eines Kartellverwaltungsver-
fahrens grundsätzlich nicht gegeben. Bei diesem handelt es sich seiner
Natur und praktischen Ausgestaltung nach um ein schriftliches Verwal-
tungsverfahren. Seine Einleitung erfolgt grundsätzlich durch eine schriftli-
che Mitteilung an das betreffende Unternehmen, mit dem es über den Ge-
genstand und den Grund der Untersuchung informiert wird (zu den Aus-
nahmen vgl. E. 136). Dies gilt auch für Anfragen im Rahmen einer Vorab-
klärung gemäss Art. 26 KG. Für die Erfüllung der sich aus Art. 40 KG erge-
benden Mitteilungs- und Vorlagepflichten wird dem Unternehmen eine Frist
eingeräumt, die sich an Art und Umfang der angeforderten Informationen
ausrichtet. Das Unternehmen kann ohne Weiteres um eine Erstreckung
dieser Frist nachsuchen, die von Seiten der Wettbewerbsbehörden bei
ausreichender Begründetheit auch regelmässig gewährt werden dürfte.
Für die Ausarbeitung einer schriftlichen Stellungnahme steht einem Unter-
nehmen somit ausreichend Zeit zur Verfügung. Zudem kann es vor Abgabe
einer Stellungnahme ohne Schwierigkeiten eine juristische Beratung in An-
spruch nehmen. Die Einholung von Rechtsrat und die damit verbundene
Information über das Schweigerecht ist einem Unternehmen vor dem Hin-
tergrund des Vorwurfs eines wettbewerbswidrigen Verhaltens und unter
Berücksichtigung der bei ihm vor-auszusetzenden Kenntnisse auch zumut-
bar (vgl. E. 596 f.), und zwar un-geachtet dessen, dass die Einschaltung
juristischer Berater in der Praxis wohl auch ausnahmslos erfolgt. Einem
betroffenen Unternehmen steht demzufolge grundsätzlich die Möglichkeit
für eine überlegte und durch die Einholung von Rechtsrat fundierte Ent-
scheidung offen, ob es von seinem Schweigerecht Gebrauch machen will
oder ob es an der Abklärung der Angelegenheit mitwirkt. Es besteht daher
keinerlei Gefahr einer voreiligen und/oder unbedarften Auskunft von Seiten
eines Unternehmens, deren Inhalt im Nachhinein nicht mehr beseitigt wer-
den kann.
135. Für die zwingende Anerkennung eines notwendigen ausdrücklichen
Hinweises auf das Recht eines Unternehmens zu schweigen besteht dem-
zufolge auch unter Berücksichtigung sowohl der Ausgestaltung des nemo
tenetur-Grundsatzes an die besonderen Verhältnisse von juristischen Per-
sonen sowie nicht rechtsfähigen Rechts- und einfachen Wirtschaftsge-
meinschaften (vgl. E. 97, BGE 140 II 384, Sanktion Spielbankengesetz,
E. 3.3.6) als auch der Anforderungen an eine Beschränkung dieses Grund-
satzes (vgl. E. 102; EGMR, 48539/99, Allan, Ziff. 50 f.) von vornherein we-
der ein notwendiger sachlicher Bedarf noch wäre die Anerkennung eines
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Einwands durch das Unternehmen, es hätte aufgrund des fehlenden Hin-
weises nicht in effektiver Weise von seinem Schweigerecht Gebrauch ma-
chen können, interessengerecht.
136. Etwas anderes gilt ausnahmsweise jedenfalls dann, wenn die Wett-
bewerbsbehörden für die Betroffenen unangekündigte Massnahmen vor-
nehmen, wie Zeugeneinvernahmen, Hausdurchsuchungen und Beschlag-
nahmen, mit deren Durchführung diese unmittelbar konfrontiert werden. In
diesen Fällen hat die Behörde die unmittelbar involvierten Personen, bei
denen es sich auch um Mitarbeiter eines Auskunftspflichtigen ohne Vertre-
tungs- oder Handlungsvollmachten handeln kann, grundsätzlich auf das
Auskunftsverweigerungsrecht ausdrücklich hinzuweisen.
(h) Zulässigkeit eines Verzichts
137. Die vorstehende rechtliche Qualifikation des Verhaltens eines Unter-
nehmens bei seiner Mitwirkung im Kartellverfahren beruht auch nicht auf
einem unzulässigen Verzicht des jeweiligen Kartellrechtssubjekts auf den
nemo tenetur-Grundsatz.
138. Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte anerkennt die
Möglichkeit eines wirksamen Verzichts des Grundrechtsträgers auf eine
der durch Art. 6 EMRK statuierten Verfahrensgarantien (vgl. GRABENWAR-
TER/PABEL, EMRK, § 18 Rn 33). Ein solcher Verzicht kann ausdrücklich o-
der konkludent erfolgen. Voraussetzungen für die Wirksamkeit des Ver-
zichts sind die Kriterien der Freiwilligkeit und Eindeutigkeit der jeweiligen
Erklärung, ein Mindestmass an verfahrensrechtlicher Absicherung des
Grundrechtsträgers sowie das Fehlen eines Widerspruchs gegenüber ge-
wichtigen öffentlichen Interessen (vgl. EGMR, 21.12.1990, 11855/85,
Håkonsson gg. Schweden, Ziff. 66; EGMR, 23.11.1993, 14032/88, Poi-
trimol gg. Frankreich, Ziff. 31; EGMR, 1.3.2006, 56581/00, Sejdovic gg. Ita-
lien, Ziff. 86; EGMR, 18.10.2006, 18114/02, Hermi gg. Italien, Ziff. 73;
EGMR, 17.9.2008, 102349/03, Scoppola gg. Italien, Ziff. 135).
139. Bei einer Mitwirkung in Bezug auf Auskunftsbegehren der Wettbe-
werbsbehörden in einem Kartellverfahren werden diese Voraussetzungen
grundsätzlich erfüllt. Die Auskunftsbegehren der Wettbewerbsbehörden
sind vorwiegend durch schriftliche Stellungnahmen des Unternehmens zu
erfüllen, ergänzend können auch Befragungen von sachlich verantwortli-
chen Personen des Unternehmens durchgeführt werden. Sowohl für die
Ausarbeitung von schriftlichen Stellungnahmen als auch die Vorbereitung
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Seite 96
von mündlichen Befragungen wird den Unternehmen eine an den Umstän-
den des Einzelfalls ausgerichtete angemessene Frist eingeräumt. Einem
betroffenen Unternehmen steht demzufolge die Möglichkeit für eine über-
legte und durch die Einholung von Rechtsrat fundierte Entscheidung offen,
ob es von seinem Schweigerecht Gebrauch machen will oder ob es an der
Abklärung der Angelegenheit mitwirkt. Es besteht daher eine ausreichende
verfahrensmässige Absicherung gegenüber einer vorschnellen oder nicht
überlegten Entscheidung eines Unternehmens. Die Entscheidung zur Mit-
wirkung kann das Unternehmen ausschliesslich aufgrund seiner eigenen
Interessenlage vornehmen. Durch den Verzicht eines Unternehmens auf
das Selbstbelastungsverbot werden keine sonstigen wichtigen öffentlichen
Interessen beeinträchtigt.
(i) Nachweis des Verzichts
140. Im vorliegenden Fall liegt ein wirksamer Verzicht der Beschwerde-
führerinnen auf die Geltendmachung des Selbstbelastungsverbots durch
die Swisscom-Gruppe vor. Die Wettbewerbsbehörden haben die Be-
schwerdeführerin 1 erstmalig mit Schreiben vom 10. Juni 2006 zur Beant-
wortung eines Fragenkatalogs aufgefordert. Die Erfüllung dieser Aufforde-
rung wurde von der Beschwerdeführerin 2 mit Schreiben vom
19. Juni 2006 bestätigt, wobei ausdrücklich festgehalten wurde, „dieser
Aufforderung kommt die Swisscom Fixnet AG gerne nach“. Auch den wei-
teren Aufforderungen der Wettbewerbsbehörden im Rahmen des vor-in-
stanzlichen Informationsaustauschs sind die Beschwerdeführerinnen an-
standslos nachgekommen (vgl. SV M.c). Die Beschwerdeführerinnen ha-
ben – gemäss ihrem eigenen Vorbringen – somit sämtliche entscheidungs-
relevanten Informationen freiwillig und ohne Vorbehalt des Selbstbelas-
tungsverbots im Rahmen des Kartellverfahrens an die Wettbewerbsbehör-
den herausgegeben. Für die Beantwortung der Auskunftsbegehren ein-
schliesslich einer juristischen Beratung stand den Beschwerdeführerinnen
jeweils ausreichend Zeit zur Verfügung. Im Übrigen gehören die Beschwer-
deführerinnen einem Grosskonzern an, der über eine eigene Rechtsabtei-
lung verfügt, weshalb allfällige Abklärungen daher bereits intern vorgenom-
men werden konnten. Es sind daher keinerlei Anhaltspunkte ersichtlich,
dass die Mitwirkung der Beschwerdeführerinnen am vorinstanzlichen Kar-
tellverfahren nicht auf einer überlegten und fundierten Entscheidung beru-
hen würde, die freiwillig vorgenommen wurde. Der von den Beschwerde-
führerinnen nunmehr nachträglich vorgebrachte Einwand, die entschei-
dungsrelevanten Informationen könnten nicht verwertet werden, weil sie
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vor Einreichung dieser Informationen nicht über das ihnen zustehende
Schweigerecht aufgeklärt worden seien, ist daher unbeachtlich.
d) Fazit
141. Die angefochtene Verfügung beruht demzufolge ausschliesslich auf
solchen Informationen, Daten, Urkunden, Unterlagen und sonstigen Mate-
rialien, die von der Vorinstanz zur Begründung der vorinstanzlichen Verfü-
gung aufgrund der durchgeführten Verfahrensmassnahmen rechtmässig
herangezogen und verwertet werden konnten.
4) Kognition des Bundesverwaltungsgerichts
(1) Vorbringen der Beschwerdeführerinnen
142. Die Beschwerdeführerinnen rügen unter Verweis auf die bisherige
Rechtsprechung, dass das Bundesverwaltungsgericht im Rahmen seiner
Überprüfung von kartellrechtlichen Entscheiden der Vorinstanz seine
Prüfungspflicht zu Unrecht beschränke, indem es angesichts fehlender
Spezialkenntnisse die Prüfungsdichte hinsichtlich der wirtschaftlichen und
sonstigen Sachfragen reduziere.
143. Zum anderen machen sie geltend, dass das Bundesverwaltungsge-
richt nicht ausnahmslos das Beweismass des Vollbeweises anwende, son-
dern unter Verweis auf die Komplexität der Materie und sachgerechte Be-
weisanforderungen zur Rechtsdurchsetzung das reduzierte Beweismass
der überwiegenden Wahrscheinlichkeit für ausreichend erachte. Aufgrund
des Bundesgerichtsurteils in Sachen Publigroupe (BGE 139 I 72) wird die-
ser Vorwurf von den Beschwerdeführerinnen zwar für die Feststellung der
Marktbeherrschung zurückgenommen, ansonsten aber – wie insbeson-
dere für den Nachweis der übrigen Tatbestandsmerkmale einer Kosten-
Preis-Schere einschliesslich der Bestimmung des richtigen Preises bzw.
der richtigen Marge – ausdrücklich aufrechterhalten. Unter Berücksichti-
gung der Bedeutung des Grundrechts der Wirtschaftsfreiheit müssten alle
Tatbestandsmerkmale einschliesslich der wirtschaftlichen Aspekte mit dem
Grad einer vollständigen Gewissheit nachgewiesen werden. Eine blosse
Wahrscheinlichkeit, auch wenn sie überwiegend sei, wäre hierfür nicht aus-
reichend. Dies gelte umso mehr für Wettbewerbsbeschränkungen, die ge-
mäss Art. 49a KG mit Sanktionen bedroht seien, weil aufgrund von deren
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Charakter als Strafen im Sinne von Art. 6 EMRK an das Beweismass
höchste Anforderungen zu stellen seien. Andernfalls müsse im Zweifel zu
Gunsten der betroffenen Unternehmen davon ausgegangen werden, dass
ein wettbewerbswidriges Verhalten nicht nachgewiesen sei.
144. Implizit erheben die Beschwerdeführerinnen damit den Vorwurf, dass
das Bundesverwaltungsgericht im Rahmen der Überprüfung seine volle
Kognition nicht wahrnehme und daher auch nicht als unabhängiges Gericht
im Sinne von Art. 6 EMRK zu qualifizieren sei.
(2) Vorbringen der Vorinstanz
145. Die Vorinstanz hält unter Verweis auf die Rechtsprechung auch unter
Beachtung von Art. 6 EMRK eine Herabsetzung des Beweismasses für be-
rechtigt, weil ökonomische Erkenntnisse immer mit einer Unsicherheit be-
haftet seien und regelmässig hypothetische Entwicklungen und Situationen
zur Beurteilung anstehen würden. Übertriebene Anforderungen an den
Nachweis eines Verstosses gegen das Kartellgesetz könnten infolge der
regelmässig vorliegenden Komplexität der Sachverhalte dessen Umset-
zung gefährden und dessen ratio legis in Frage stellen. Dies gelte nicht nur
für die Beurteilung einer marktbeherrschenden Stellung, sondern auch für
alle übrigen Tatbestandsmerkmale des Art. 7 KG.
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(3) Würdigung durch das Gericht
146. Im Hinblick auf die Kognition des Bundesgerichts sind die Aspekte
des Prüfungsumfangs, der Prüfungsdichte und des Beweismasses zu un-
terscheiden.
(a) Prüfungsumfang
147. Wie vorstehend zur Rechtskonformität der Verfügungsbehörde aus-
geführt wurde (vgl. E. 58 f.), setzt die Möglichkeit einer Sanktionierung
durch eine Verwaltungsbehörde im Rahmen des Kartellverfahrens vor-aus,
dass dieser Entscheid durch ein gerichtliches Organ („organe judi-
ciaire“/“judicial body“) überprüft werden kann, welches über eine vollstän-
dige Entscheidungsgewalt („pleine juridiction“/“full jurisdiction“) verfügt. Die
für diesen Zweck vorausgesetzte Entscheidungsgewalt verlangt eine um-
fasssende und uneingeschränkte Prüfungszuständigkeit (vgl. EGMR,
16713/90, Pramstaller, Ziff. 41: „These include the power to quash in all
respects, on questions in fact or law, the decision of the body below“), wel-
che eine Überprüfung und mögliche Umgestaltung folgender Aspekte um-
fasst: alle tatsächlichen und rechtlichen Sachpunkte, die herangezogenen
Beweismittel, die Verhältnismässigkeit der getroffenen Massnahmen sowie
die Angemessenheit der ausgefällten Sanktionen (vgl. EGMR, 13.5.2003,
49636/99, Chevrol gg. Frankreich, Ziff. 76 f., 83; EGMR, 4.3.2004,
47650/99, Silvester ́s Horeca Service gg. Belgien, Ziff. 27 f.). Unter Berück-
sichtigung der zulässigen Möglichkeiten einer Ausgestaltung von Verwal-
tungsverfahren durch den nationalen Gesetzgeber (vgl. E. 61) kann die ori-
ginäre Entscheidungsgewalt des gerichtlichen Organs durch die Vorschal-
tung eines Verwaltungsverfahrens demzufolge formal in eine Kontrollent-
scheidung umgestaltet werden, soweit sie dadurch inhaltlich nicht einge-
schränkt wird und gegenüber dem Entscheid der Verwaltungsbehörde im
Ergebnis prioritär bleibt.
148. Dies bedeutet umgekehrt allerdings nicht, dass das gerichtliche Or-
gan seine eigene subjektive Ansicht zwingend an die Stelle der vorgeschal-
teten Verwaltungsbehörde setzen kann bzw. setzen muss. Denn der Zweck
von Art. 6 EMRK umfasst nicht die Notwendigkeit, dass ein Gericht die Auf-
fassung der Verwaltungsbehörde durch seine eigene Meinung ersetzt (vgl.
EGMR, 32181/04, zit. Sigma, Ziff. 153: „[...] that it is not the role of Article 6
of the Convention, to give access to a level of jurisdiction which can sub-
stitute its opinion for that of the administrative authorities“; bestätigt durch
EGMR, 13.11.2013, 36181/05, Galina Kostova gg. Bulgarien, zit. Kostova,
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Ziff. 59 m.w.H.). Vielmehr anerkennt der Europäische Gerichtshof für Men-
schenrechte, dass einer Verwaltungsbehörde – insbesondere in speziellen
Rechtsgebieten zur Wahrnehmung von öffentlichen Interessen – nach na-
tionalem Recht ein Ermessensspielraum („administrative discretion“) zuge-
wiesen werden darf, solange die Ausübung dieser Entscheidungsgewalt
durch eine gerichtliche Instanz auf das Vorliegen von objektiven Mängeln
hin in ausreichender Weise überprüft werden kann (vgl. EGMR, 36181/05,
Kostova, Ziff. 60; EGMR, 32181/04, Sigma, Ziff. 157).
149. Massgebend für die Beurteilung, ob ein Ermessenspielraum von Ver-
waltungsbehörden durch eine Gerichtsinstanz in ausreichender Weise
(„sufficient jurisdiction“) überprüft werden kann, sind die konkreten Um-
stände des Einzelfalls (vgl. EGMR, 36181/05, Kostova, Ziff. 60; EGMR,
32181/04, Sigma, Ziff. 155), anhand derer eine Feststellung zu treffen ist,
ob die effektive Überprüfung einer Angelegenheit tatsächlich möglich war.
Hierbei sind neben den Befugnissen der jeweiligen Gerichtsinstanz insbe-
sondere folgende Aspekte zu berücksichtigen: (i) der Gegenstand des Ent-
scheids, einschliesslich der Umstände, ob zum einen besonderes Fach-
wissen oder Erfahrung erforderlich ist sowie ob und in welchem Umfang
eine Ermessensentscheidung vorgenommen wird; (ii) die Art der Verfahren
einschliesslich einer möglichen Ausübung von Verfahrensrechten; (iii) der
Inhalt des Streitgegenstands einschliesslich der Gründe für die geltend ge-
machten Rügen (vgl. EGMR, 36181/05, Kostova, Ziff. 59; EGMR,
32181/04, Sigma, Ziff. 154). Wesentliche Bedeutung für die Beurteilung
kommt zudem dem Umstand zu, ob sich die jeweilige Gerichts-instanz tat-
sächlich Punkt für Punkt mit den rechtserheblichen Rügen und Argumenten
der jeweiligen Beschwerdeführer auseinandergesetzt hat (vgl. EGMR,
32181/04, Sigma, Ziff. 156 m.w.H.).
150. Gemäss dem jüngsten Entscheid des Bundesgerichts in Sachen
Publigroupe sind diese Voraussetzungen für eine Überprüfung von Sankti-
onsentscheidungen der Wettbewerbskommission in Kartellverwaltungsver-
fahren im Beschwerdeverfahren durch das Bundesverwaltungsgericht
grundsätzlich gegeben (BGE 139 I 72, Publigroupe, E. 4.5). Demzufolge
kann das Bundesverwaltungsgericht seine Kognition im Hinblick auf die
Ausführungen der Wettbewerbskommission als Fachbehörde und das da-
mit verbundene Sachverständigenermessen zurücknehmen, ohne dass
sich daraus bereits automatisch eine fehlerhafte Ausübung der Kognition
ergibt. Massgebend ist allein, ob im Einzelfall eine effektive Überprüfung
im vorgenannten Sinne durch das Bundesverwaltungsgericht vorgenom-
men wird (BGE 139 I 72, Publigroupe, E. 4.5). Darüber hinaus lässt sich
B-7633/2009
Seite 101
nicht allein daraus, dass im Einzelfall eine Zurückhaltung von Seiten des
Bundesverwaltungsgerichts geltend gemacht wurde, eine prinzipielle Ein-
schränkung und damit eine mangelnde Ausübung der Kognitionsbefug-nis
in anderen Fällen begründen (BGE 139 I 72, Publigroupe, E. 4.6.1).
151. Die von den Beschwerdeführerinnen in abstrakter Weise erhobene
Rüge einer unsachgemässen Zurückhaltung ist daher von vornherein un-
beachtlich.
(b) Prüfungsdichte
152. Aus der umfassenden Prüfungszuständigkeit folgt nicht, dass das
Bundesverwaltungsgericht sämtliche Ermittlungshandlungen zur Feststel-
lung des Sachverhalts eigenständig durchführen und demzufolge die von
der Vorinstanz bereits vorgenommene Sachverhaltsermittlung einschliess-
lich allfälliger Beweiserhebungen zwingend nochmals wieder-holen muss.
Vielmehr ist es prinzipiell ausreichend, dass das Bundesverwaltungsge-
richt die vorgenommene Sachverhaltsermittlung einschliesslich allfälliger
Beweiserhebungen auf ihre sachliche Richtigkeit und die Einhaltung der
beweisrechtlich vorgegebenen Grundsätze überprüft. Soweit sich dabei
keine Mängel ergeben oder von dem jeweiligen Beschwerdeführer keine
begründeten Mängel aufgezeigt werden, kann sich das Gericht die Ausfüh-
rungen und Beweiserhebungen der Vorinstanz zu eigen machen (vgl.
BGE 133 V 196 E. 1.4; BGE 110 V 48 E. 4; BVGE 2007/27 E.3.3; KIE-
NER/RÜTSCHE/KUHN, Verfahrensrecht, Rn. 664; KRAUS-KOPF/EMMENEG-
GER, VwVG, Art. 12 Rn. 17; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, Prozessieren,
Rn. 3.119a; in diesem Sinne auch BGE 139 I 72, Publi-groupe,
E. 4.5 a.E.). Allein eine nicht substantiierte oder eine inhaltlich falsche Be-
hauptung eines Beschwerdeführers, wonach die Beweiserhebung der Vo-
rinstanz nicht korrekt sei, verpflichtet das Bundesverwaltungsgericht nicht
dazu, die Erhebung von Beweisen zu wiederholen oder ergänzend Be-
weise zu erheben (vgl. MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, Prozessieren,
Rn. 3.123b). Diesbezüglich unterschiedet sich ein Kartellverfahren nicht
von der Prüfung des Verwaltungshandelns auf anderen Gebieten des Ver-
waltungsrechts mit besonderen technischen oder sonstigen fachlichen Be-
zügen.
153. Allein aus dem Umstand, dass das Bundesverwaltungsgericht im
Rahmen der Beweiswürdigung auf das Ergebnis der Beweiserhebung
durch die Vorinstanz abstellt, stellt demzufolge nicht bereits eine fehler-
hafte Ausübung seiner Kognition dar. Im Hinblick auf den vorliegenden
B-7633/2009
Seite 102
Sachverhalt ist zudem zu beachten, dass die Beschwerdeführerinnen
keine substantiierte Spezifizierung vornehmen, hinsichtlich welcher einzel-
nen Tatbestandsmerkmale eine generelle Reduzierung der Prüfungspflicht
in der Vergangenheit unzulässigerweise vorgenommen worden sein soll.
Die entsprechende Rüge der Beschwerdeführerinnen ist daher unbegrün-
det.
(c) Beweismass
154. Der von den Beschwerdeführerinnen gerügte Aspekt des Beweis-
masses betrifft die Frage, unter welchen Umständen eine Tatsache als be-
wiesen gilt. Er steht in einem engen sachlichen Zusammenhang mit den
Aspekten der Beweislast – wer die einen Anspruch begründenden Um-
stände nachzuweisen und die Folgen einer etwaigen Beweislosigkeit zu
tragen hat – sowie der Beweiswürdigung – die Beurteilung des Beweis-
werts bzw. der Beweiskraft der vom Gericht abgenommenen Beweismittel
– im Rahmen eines Verwaltungs- oder Gerichtsverfahrens (vgl. BILGER,
Verwaltungsverfahren, 305 f.).
155. Weder das Kartellgesetz noch das Verwaltungsverfahrensgesetz se-
hen eine allgemeine Regelung des Beweisrechts für ein Kartellverfahren
vor. Art. 19 VwVG verweist hierzu auf die Art. 37, 39 bis 41 und 43 bis 61
BZP. Diese Vorschriften weisen allerdings keine Regelungen zum anwend-
baren Beweismass auf.
156. In Praxis und Literatur werden im Wesentlichen drei Arten des Be-
weismasses abgegrenzt: (i) die volle Überzeugung – certitude, certezza,
(ii) die überwiegende Wahrscheinlichkeit – la vraisemblance prépondé-
rante, la verosimiglianza preponderante, und (iii) die Glaubhaftmachung –
la simple vraisemblance, la semplice verosimigliante (vgl. BGE 140 III 610
E. 4.1; BERGER MAX B./NOGLER ROMAN, Beweisrecht – die Last mit dem
Beweis(en), recht 2012, zit. Beweisrecht, 171; BRÖNNIMANN JÜRGEN, in:
Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, Bd. II, 2012, zit.
BK-ZPO, Art. 157 Rn. 36 ff.; KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, Verwaltungsverfah-
ren, Rn. 482; STAEHELIN ADRIAN/STAEHELIN DANIEL/GROLIMUND PAS-CAL,
Zivilprozessrecht, 2013, zit. ZPO, § 18 Rn. 37 f.). Diese unterscheiden sich
nach dem Ausmass der jeweiligen Sicherheit hinsichtlich des massgebli-
chen Sachverhalts, der einem Entscheid zu Grunde zu legen ist, und finden
in den jeweiligen Rechtsverfahren in verschiedener Weise Anwendung. Für
das Beweismass der vollen Überzeugung wird in der kartellrechtlichen Pra-
xis (vgl. BVGer, B–506/2010, Gaba, E. 5; BVGer, 9.7.2014, B–4637/2013,
B-7633/2009
Seite 103
UPC Cablecom GmbH u.a. gg. CT Cinetrade AG u.a., RPW
2014/2, 452, E. 3; BVGer, 23.9.2014; B–8399/2010, SiegeniaAubi AG gg.
Weko, RPW 2014/3, 548, zit. Baubeschläge Siegenia, E. 4.3; BVGer,
23.9.2014, B–8404/2010, SFS unimarket AG gg. Weko, RPW 2014/3, 589,
zit. Baubeschläge SFS, E. 3.2.3; BVGer, 23.9.2014, B–8430/2010, Paul
Koch AG gg. Weko, RPW 2014/3, 610, zit. Baubeschläge Koch, E. 5.3)
und in der Literatur verschiedentlich auch der Begriff „Vollbeweis“ verwen-
det; allerdings ist dieser Begriff nicht sachgerecht, weil er impliziert, dass
den anderen anerkannten Arten des Beweismasses keine ausreichende
Beweiskraft zukomme, was jedoch nicht der Fall ist; aus diesem Grund wird
im Folgenden auf den Begriff „Überzeugungsbeweis“ abgestellt. Für das
Beweismass der überwiegenden Wahrscheinlichkeit wird allgemein der
Begriff Wahrscheinlichkeitsbeweis verwendet.
157. Als Regelbeweismass qualifiziert die Praxis grundsätzlich den Über-
zeugungsbeweis (vgl. BGE 140 III 610 E. 4.1; BGE 132 III 715 E. 3.1;
BGE 133 III 153 E. 3.3; BGE 130 III 321 E. 3.2; BGE 128 III 271 E. 275;
vgl. auch BERGER/NOGLER, Beweisrecht, 171; BILGER, Verwaltungsverfah-
ren, 305; BRÖNNIMANN, BK-ZPO, Art. 157 Rn. 40; RHINOW/KOLLER/
KISS/THURNHERR/BRÜHL-MOSER, Prozessrecht, Rn. 999; STAEHELIN/STAE-
HELIN/GROLIMUND, ZPO, § 18 Rn. 38). Danach ist ein Beweis erbracht,
wenn das Gericht nach objektiven Gesichtspunkten von der Richtigkeit ei-
ner Sachbehauptung überzeugt ist. Dabei wird allerdings keine absolute
Gewissheit vorausgesetzt. Denn die Verwirklichung der Tatsache braucht
nicht mit Sicherheit festzustehen; vielmehr ist es ausreichend, wenn das
Gericht am Vorliegen der behaupteten Tatsache keine ernsthaften Zweifel
mehr hat oder allenfalls verbleibende Zweifel als leicht erscheinen.
158. Ausnahmen von diesem Regelbeweismass ergeben sich zum einen,
soweit sie gesetzlich vorgesehen sind, und zum anderen, soweit sie durch
Rechtsprechung und Lehre herausgearbeitet wurden (vgl. BGE 140 III
610 E. 4.1). Den Ausnahmen liegt die Überlegung zu Grunde, dass die
Rechtsdurchsetzung nicht an Beweisschwierigkeiten scheitern darf, die ty-
pischerweise bei bestimmten Sachverhalten auftreten (vgl. BGE 130 III
321 E. 3.2; BGE 128 III 271 E. 2b/aa). Die Beweiserleichterung setzt dem-
nach eine typisierte Schwierigkeit der beweisbelasteten Partei voraus, ei-
nen Nachweis in geeigneter oder ausreichend dokumentierter Form führen
zu können. Diese Voraussetzung ist erfüllt, wenn ein Überzeugungsbeweis
nach der Natur der Sache nicht möglich oder nicht zumutbar ist (vgl.
B-7633/2009
Seite 104
BGE 140 III 610 E. 4.1; BGE 130 III 321 E. 3.2). Als Ausnahme vom Re-
gelbeweismass der vollen Überzeugung ist der Wahrscheinlichkeitsbeweis
anerkannt.
159. Beim Wahrscheinlichkeitsbeweis liegt das Beweismass der überwie-
genden Wahrscheinlichkeit vor, wenn für die Richtigkeit der Sachbehaup-
tung nach objektiven Gesichtspunkten derart gewichtige Gründe sprechen,
dass andere denkbare Möglichkeiten vernünftigerweise nicht massgeblich
in Betracht fallen (vgl. BGE 140 III 610 E. 4.1; BGE 132 III 715 E. 3.1;
BGE 130 III 321 E. 3.2; gemäss BGer, 20.10.2009, 9C_717/ 2009, K. gg.
IV-Stelle Kt. St. Gallen, E. 3.3, ist dies dann der Fall, wenn das Gericht zur
Ansicht gelangt, dass ein bestimmter Sachverhalt den wahrscheinlichsten
aller in Betracht fallenden Geschehensabläufe darstellt). Nach ständiger
Rechtsprechung gilt das Beweismass der überwiegenden Wahrscheinlich-
keit etwa für den Nachweis des natürlichen Kausalzusammenhangs oder
bei hypothetischen Kausalzusammenhängen (vgl. BGE 128 III 271 E.
2b/aa; BGE 121 III 358 E. 5; BGE 107 II 269 E. 1b; für weitere Konstellati-
onen vgl. BERGER/NOGLER, Beweisrecht, 171 f.; STAEHELIN/STAEHE-
LIN/GROLIMUND, ZPO, § 18 Rn. 40).
160. In Literatur und Praxis ist umstritten, ob für Kartellverfahren der Über-
zeugungsbeweis zu gelten hat (vgl. DAVID/JACOBS, WBR, Rn. 826; DAVID
LUCAS/FRICK MARKUS R./KUNZ OLIVER M./STUDER MATTHIAS U./ZIM-MERLI
DANIEL, Der Rechtsschutz im Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, in:
von Büren/David [Hrsg.], Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbe-
werbsrecht, Bd. I/2, 3. Aufl. 2011, zit. SIWR-Rechtsschutz, Rn. 1294 und
1306) oder ob (auch) auf die überwiegende Wahrscheinlichkeit als Beweis-
mass abzustellen ist (vgl. BGer, 6.2.2007, 2A.430/2006, Schw. Buchhänd-
ler- und Verlegerverband SBVV u.a. gg. Weko, RPW 2007/1, 129, zit.
Buchpreisbindung II, E. 10.4; BVGer, B-506/2010, Gaba, E. 5;
REKO/WEF, 11.7.2006, FB/2005-4; Schw. Buchhändler- und Verlegerver-
band SBVV u.a. gg. Weko, RPW 2006/3, 548, zit. Buchpreisbindung II,
Ziff. 6.1; REKO/WEF, 22.12.2004, FB/2002-1, Betonsan u.a. gg. Weko,
RPW 2005/1, 183, E. 8; BILGER, Verwaltungsverfahren, 306; RICHLI, Kar-
tellverwaltungsverfahren, 454; VOGT HANS-UELI, Auf dem Weg zu einem
Kartellverwaltungsverfahrensrecht, AJP 1999, 837, 844; vgl. auch BVGE
2009/35, Marktzugang schneller Bitstrom, E. 7.4). Zur Begründung für die
Absenkung des Beweismasses wird angeführt, dass im wettbewerbsrecht-
lichen Kontext ökonomische Erkenntnisse immer mit einer gewissen Unsi-
cherheit behaftet seien. Teilweise wird in der Literatur auch vertreten, wo-
nach jedenfalls bei wettbewerbsbeschränkenden Verhaltensweisen, die zu
B-7633/2009
Seite 105
einer Verhängung von direkten Sanktionen führen können, ein höheres Be-
weismass als bei sonstigen Wettbewerbsbeschränkungen zur Anwendung
gelangen müsse (vgl. AMSTUTZ MARC/KELLER STEFAN/REI-NERT MANI, "Si
unus cum una...": Vom Beweismass im Kartellrecht, BR 2005, 117, zit. Be-
weismass, 119; BRÜTSCH RAPHAEL, Parallelverhalten im Oligopol als Prob-
lem des schweizerischen Wettbewerbsrechts, 2003, 150 f.; ZIRLICK
BEAT/TAGMANN CHRISTOPH, in: Amstutz/Reinert [Hrsg.], Basler Kommentar,
Kartellgesetz, 2010, zit. BSK-KG, Art. 30 Rn. 102).
161. Im Fall Publigroupe hat das Bundesgericht für die Beurteilung des
Tatbestandsmerkmal der Marktbeherrschung in Bezug auf die Marktab-
grenzung und die Marktstellung ausdrücklich festgestellt, dass die Anfor-
derungen an den Nachweis der hierbei bestehenden Zusammenhänge mit
Blick auf die Zielsetzung des Kartellgesetzes, volkswirtschaftlich oder so-
zial schädliche Auswirkungen von Kartellen und anderen Wettbewerbsbe-
schränkungen zu verhindern und damit den Wettbewerb im Interesse einer
freiheitlichen marktwirtschaftlichen Ordnung zu fördern, nicht übertrieben
werden dürften (BGE 139 I 72, Publigroupe, E. 8.3.2, vgl. auch E. 9.2.3.5,
wonach die Abgrenzung des sachlich relevanten Marktes eine graduelle
Abwägung erfordere, die einen Überzeugungsbeweis weder ermögliche
noch rechtfertige, weil ansonsten „eine objektive Berechenbarkeit vorge-
täuscht und das Erfordernis von Werturteilen verdeckt“ werden würde). In
diesem Sinne erscheine eine strikte Beweisführung bei diesen Zusammen-
hängen kaum möglich zu sein. Eine gewisse Logik der wirtschaftlichen
Analyse und Wahrscheinlichkeit der Richtigkeit müssten aber überzeugend
und nachvollziehbar erscheinen (BGE 139 I 72, Publigroupe, E. 8.3.2; in
diesem Sinne bereits BGer, 2A.430/2006, Buchpreisbindung II, E. 10.4, für
die Beurteilung von Effizienzgründen). Für die konkrete Beurteilung wurde
dann darauf abgestellt, dass nicht ersichtlich sei, die von der Wettbewerbs-
kommission angeführten und ausführlich begründeten ökonomischen Zu-
sammenhänge wären nicht verlässlich (vgl. BGE 139 I 72, Publigroupe,
E. 8.3.3).
162. Das Bundesgericht hat mithin klargestellt, dass bei komplexen wirt-
schaftlichen Sachverhalten mit multiplen Wirkungszusammenhängen (vgl.
E. 80) ein Nachweis auf der Grundlage der Gewissheit in ausreichender
Weise nicht herbeigeführt werden kann und demzufolge auch nicht erfor-
derlich ist. Diese Einschätzung gilt nicht nur in Bezug auf die Feststellung
der Marktbeherrschung, sondern letztlich für alle Tatbestandsmerkmale,
soweit im Einzelfall entsprechende multiple Wirkungszusammenhänge be-
B-7633/2009
Seite 106
stehen. Für einen rechtsgenüglichen Nachweis von kartellrechtlichen Tat-
bestandsmerkmalen ist bei Vorliegen von multiplen Wirkungszusammen-
hängen demzufolge das Beweismass der überwiegenden Wahrscheinlich-
keit ausreichend und nicht ein Überzeugungsbeweis erforderlich. Eine Dif-
ferenzierung zwischen sanktionsbedrohten und anderen Tatbeständen ist
dabei nicht vorzunehmen, weil sich das Beweismass an den Umständen
der Beweiserhebung und nicht an den Rechtsfolgen auszurichten hat.
Auch der strafrechtsähnliche Charakter der Sanktionen gemäss Art. 49a
KG verlangt nicht nach einer Erhöhung des anwendbaren Beweismasses.
163. Dieses Ergebnis entspricht den vorstehend dargestellten Prinzipien
zur Anwendung des Überzeugungsbeweises als Regelbeweismass und
den hierzu anerkannten Ausnahmen. Denn im Rahmen einer Prüfung von
einzelnen Tatbeständen des Kartellgesetzes sind vielfach Einschätzungen
mit einzubeziehen, die sich auf zukünftige oder alternativ denkbare Ereig-
nisse oder Auswirkungen beziehen. Dies entspricht im Ergebnis einer Be-
rücksichtigung von hypothetischen Kausalzusammenhängen (im Ergebnis
so bereits BGer, 22.2.2007, 2A.327/2006, Weko gg. Berner Zeitung AG/Ta-
media AG u.a., RPW 2007/2, 331, zit. 20 Minuten, E. 5.4; BGer,
2A.430/2006, Buchpreisbindung II, E. 10.4). Des Weiteren ist es
nnoffensichtlich, dass mit zunehmender Komplexität einer Materie auch die
Anzahl aller denkbaren Varianten eines Geschehensablaufs unweigerlich
um ein Vielfaches zunimmt. Der Grad und das Ausmass einer gerichtlichen
Überzeugung verändern sich daher notwendigerweise mit zunehmender
Komplexität und den sich daraus ergebenden Interdependenzen einer Ma-
terie. Bei Vorliegen von derartigen Aspekten kann im Einzelfall daher von
vornherein keine Gewissheit hergestellt werden, weshalb ein Wahrschein-
licheitsbeweis für den erforderlichen Nachweis massgebend ist.
164. Die von den Beschwerdeführerinnen geltend gemachte Rüge, wo-
nach im Rahmen von kartellrechtlichen Sanktionsverfahren für die notwen-
digen sachlichen Feststellungen ausnahmslos das Beweismass der vollen
Überzeugung zur Anwendung gelangen müsse, ist daher unbegründet.
B-7633/2009
Seite 107
5) Berücksichtigung des EU-Wettbewerbsrechts
(1) Vorbringen der Beschwerdeführerinnen
165. Die Beschwerdeführerinnen machen insbesondere im Hinblick auf
die Strafbarkeit eines wettbewerbswidrigen Verhaltens geltend, dass ein
Rückgriff auf ausländische Entscheide und hierbei insbesondere auf solche
von Behörden und Gerichten der Europäischen Union nicht zulässig sei.
Eine allfällige fehlende gesetzliche Grundlage könne nicht durch Ent-
scheide in anderen Rechtsordnungen und zu anderen Rechtsgebieten er-
setzt werden, weil von den Rechtsunterworfenen nicht verlangt werden
könne, sich in ausländischen Rechtsordnungen darüber zu informieren,
was im Inland allenfalls strafbar sein könnte. Dies sei rechtsstaatlich un-
haltbar und würde einen Verstoss gegen Art. 7 KG darstellen. Die Wettbe-
werbsvorschriften in der Europäischen Union seien trotz einer gewissen
Verwandtschaft aufgrund der fundamental anderen Grundlage, nämlich ei-
ner Missbrauchsgesetzgebung in der Schweiz gegenüber einer Verbotsge-
setzgebung in der Europäischen Union, nicht vergleichbar, weshalb von
der Strafbarkeit eines Verhaltens in der einen Rechtsordnung nicht auf die
Strafbarkeit in der anderen Rechtsordnung geschlossen werden könne. So
sei auch vom Bundesverwaltungsgericht in den jüngsten Entscheiden Sie-
genia und Koch festgehalten worden, dass ein Verhalten, welches in der
Europäischen Union möglicherweise unzulässig sei, nach schweizeri-
schem Recht durchaus erlaubt sein könne.
(2) Vorbringen der Vorinstanz
166. Die Vorinstanz geht im Ergebnis von einer zulässigen und notwendi-
gen Berücksichtigung des EU-Wettbewerbsrechts aus. Allerdings macht
sie geltend, dass es den Wettbewerbsbehörden frei stehe, eine abwei-
chende Praxis zu begründen, wenn sie dies für angezeigt halte.
(3) Würdigung durch das Gericht
167. Die Einwendungen der Beschwerdeführerinnen betreffen die grund-
sätzliche Frage, ob und inwieweit das EU-Wettbewerbsrecht sowie der sich
daraus ergebenden EU-Wettbewerbspraxis für die Auslegung und Anwen-
dung des schweizerischen Kartellrechts herangezogen werden kann.
B-7633/2009
Seite 108
168. Die Ausgestaltung des Kartellrechts in der Schweiz orientiert sich seit
der Revision des Kartellgesetzes im Jahr 1995 ausdrücklich rechtsverglei-
chend und mit Ausnahmevorbehalt am EU-Wettbewerbsrecht (vgl. Bot-
schaft KG 1995, 530: „[...] die Regelungsmuster des Wettbewerbsrechts
der Europäischen Union wurden insoweit berücksichtigt, als nicht aus
sachlichen Gründen unterschiedliche Lösungen angezeigt erschienen [...].
Durch diese Vorgehensweise lassen sich zum einen bewährte wettbe-
werbspolitische Konzepte übernehmen. Zum anderen soll sie Schweizer
Unternehmen, die in der Europäischen Union tätig sind, eine gewisse Ge-
währ bieten, dass die Verhaltensmassstäbe, an denen sie dort gemessen
werden, unseren nicht grundsätzlich widersprechen [...]“). Diese grund-
sätzliche Orientierung und die damit einhergehende fortbestehende Inten-
tion des Gesetzgebers wurden auch im Rahmen der Revision des Kartell-
gesetzes im Jahr 2004 (vgl. Botschaft KG 2004, 2051: „[...] nähert sich
durch die Revision das «Schutzniveau» der schweizerischen Wettbe-
werbsgesetzgebung demjenigen der EU an [...]“) sowie im Rahmen der in-
tendierten Revision des Kartellgesetzes im Jahr 2012 (vgl. Botschaft des
Bundesrats vom 22.2.2012 zur Änderung des Kartellgesetzes und zum
Bundesgesetz über die Organisation der Wettbewerbsbehörde,
BBl 2012 3931, zit. Botschaft KG 2012, 3916 Ziff. 1.1.5: „[...] der Entwick-
lung der europäischen Gesetzgebung Rechnung tragen, um eine Wirksam-
keit des Kartellrechts zu garantieren, die den Bedürfnissen einer fortge-
schrittenen und stark in den internationalen Handel integrierten Wirtschaft
entspricht [...]“) bestätigt.
169. Zweck und Anlass einer Ausrichtung des schweizerischen Kartell-
rechts am EU-Wettbewerbsrecht sind nicht nur rechtliche, sondern auch
wirtschaftliche Aspekte. In diesem Zusammenhang ist zunächst daran zu
erinnern, dass das EU-Wettbewerbsrecht seit seiner parallelen Ausrich-
tung am US-amerikanischen Wettbewerbsrecht im Gefolge und als Bedin-
gung des Marshall-Plans für die finanzielle Hilfe beim Wiederaufbau West-
europas nach dem Ende des Zweiten Weltkriegs die Vorlage für eine ent-
sprechende Ausgestaltung der nationalen Wettbewerbsordnungen in den
einzelnen Mitgliedstaaten bildet (vgl. LEUCHT BRIGITTE, Transatlantic policy
networks in the creation of the first European anti-trust law, in: Kai-
ser/Leucht/Rasmussen [Hrsg.], The History of the Europaen Union, Origin
of a trans- and supranational polity 1950-1972, 2009, 56, 58 f., 64 f.;
PEDERSEN KAI R., Re-Education European Management: The Marshall
Plan ́s Campaign against restrictive business practices in France 1949-
1953, Business and Economic History, Vol. 25, 1996, 267, 270), die im
B-7633/2009
Seite 109
Rahmen der späteren EU-Osterweiterung auch von den neuen Mitglied-
staaten fortgesetzt wurde. Die EU-Wettbewerbsvorschriften haben demzu-
folge eine weite Verbreitung in Europa gefunden. Zudem ist das EU-Wett-
bewerbsrecht in den letzten Jahrzehnten durch die Entscheidpraxis der
EU-Kommission und der EU-Gerichte sowie zahlreiche Ausführungser-
lasse kontinuierlich weiterentwickelt und dadurch inhaltlich weiter konkreti-
siert worden (so bereits die Botschaft KG 1995, 529). Dies führte dazu,
dass für eine Vielzahl von kartellrechtlichen Problemstellungen die Rechts-
sicherheit in der Europäischen Union erheblich verbessert werden konnte.
Durch seine grundsätzliche Ausrichtung auf das EU-Wettbe-werbsrecht –
wobei einzelne bilaterale Verträge zwischen der Schweiz und der Europä-
ischen Union sogar darüber hinausgehende Übernahmen des EU-Wettbe-
werbsrechts enthalten (vgl. BREITENMOSER STEPHAN/WEY-ENETH ROBERT,
Europarecht, 2. Aufl. 2014, Rn. 702; dies., Europäische Bezüge und Bila-
terale Verträge, in: Biaggini/Häner/Saxer/Schott [Hrsg.], Fachhandbuch
Verwaltungsrecht, 2015, Rn. 31.96 f.) –, nimmt das schweizerische Kartell-
recht an diesem erhöhten Mass an Rechtssicherheit teil (darauf verweist
ausdrücklich auch BGE 139 I 72, Publigroupe, E. 8.2.3). Aufgrund der
Handels- und Investitionsströme ist davon auszugehen, dass die Wettbe-
werbsordnungen der Europäischen Union und ihrer Mitgliedstaaten von
grösster Bedeutung für die schweizerischen Unternehmen sind. Eine
grundsätzliche Angleichung des schweizerischen Kartellrechts an die Wett-
bewerbsordnungen der Europäischen Union und ihrer Mitgliedstaaten er-
möglicht den schweizerischen Unternehmen, vertragsrechtliche und orga-
nisatorische Doppelspurigkeiten zu vermeiden und zu eliminieren (vgl. Bot-
schaft KG 1995, 530).
170. Grenzen dieser grundsätzlichen Angleichung an das EU-Wettbe-
werbsrecht bestehen nach Ansicht des Gesetzgebers aber mit Bezug auf
jene Aspekte, bei denen aufgrund der Unterschiede in der Sache, wie der
Fusionskontrolle in einer kleinen offenen Volkswirtschaft, oder aufgrund der
Wirtschaftsverfassung spezifische Lösungen angezeigt sind (vgl. Bot-
schaft KG 1995, 531). In Bezug auf Beschränkungen, die sich aufgrund
von unterschiedlichen Ansätzen der zugrundeliegenden Wirtschaftsverfas-
sung ergeben sollen, setzt sich in der Schweiz neuerdings jedoch verstärkt
die Erkenntnis durch, dass allein die formale Ausgestaltung des Wirt-
schaftsverfassungsrechts keine inhaltliche Vorgabe für die konkrete Be-
handlung einer bestimmten wirtschaftlichen Verhaltensweise darstellt (vgl.
BALDI MARINO/SCHRANER FELIX, Die kartellrechtlichen Urteile des Bundes-
verwaltungsgerichts im Fall „Baubeschläge“ – revisionistisch oder nur bei-
läufig falsch?, AJP 2015, 269, Ziff. 3; BORER, KG, Art. 1 Rn. 8; Art. 5 Rn. 5;
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Seite 110
GUGLER PHILIPPE/ZURKINDEN PHILIPP, Internationale Bezüge des Wettbe-
werbsrechts, in: Geiser/Krauskopf/Münch [Hrsg.], Schweizerisches und
europäisches Wettbewerbsrecht, 2005, zit. Bezüge, 78 ff.; HEINEMANN AN-
DREAS, Konzeptionelle Grundlagen des Schweizer und EG-Kartellrechts im
Vergleich, in: Weber/Heinemann/Vogt [Hrsg.], Methodische und konzeptio-
nelle Grundlagen des Schweizer Kartellrechts im europäischen Kontext,
2009, zit. Konzeptionelle Grundlagen, 43 ff., 46 f.; JA-COBS RETO, in: Eh-
renzeller/Mastronardi/Schweizer/Vallender, Die schweizerische Bundes-
verfassung, 3. Aufl. 2014, zit. SGK-BV, Art. 96 Rn. 23; LEHNE, BSK-KG,
Art. 1 Rn. 24; RHINOW RENÉ/SCHMID GERHARD/BIAGGINI GIOVANNI/UHL-
MANN FELIX, Öffentliches Wirtschaftsrecht, 2. Aufl. 2011, zit. Wirtschafts-
recht, § 20 Rn. 25, 52 f.; RUBIN, SHK-KG, Art. 1 Rn. 4; ZÄCH, Kartellrecht,
Rn. 127). Daher schliessen auch unterschiedliche Ansätze auf der Ebene
der Wirtschaftsverfassung in der Schweiz – bislang vereinfachend als
Missbrauchsgesetzgebung bezeichnet – und der Europäischen Union –
bislang vereinfachend als Verbotsgesetzgebung bezeichnet – nicht von
vornherein aus, dass gleiche wirtschaftliche Verhaltensweisen auch in glei-
cher Weise rechtlich beurteilt und sanktioniert werden (vgl. BORER, KG,
Art. 1 Rn. 9; GUGLER/ZURKINDEN, Bezüge, 81; HEINEMANN, Konzeptio-
nelle Grundlagen, 50; Lehne, BSK-KG, Art. 1 Rn. 24; RHINOW/SCHMID/BI-
AGGINI/UHLMANN, Wirtschaftsrecht, § 20 Rn. 55), weil die Unterschiede in
den verschiedenen Ansätzen lediglich rechtstechnischer und nicht sub-
stanzieller Art sind. Es sind auch keinerlei Gründe ersichtlich, welche eine
solche prinzipielle Divergenz zu rechtfertigen vermögen. Entgegen der An-
sicht der Beschwerdeführerinnen ist daher eine rechtsvergleichende Be-
rücksichtigung der EU-Wettbewerbs-praxis im Rahmen einer Einzelfallbe-
urteilung nach schweizerischem Kartellrecht nicht von vornherein aus sys-
tematischen Gründen ausgeschlossen.
171. Der Vollständigkeit halber ist darauf hinzuweisen, dass sich auch aus
den Urteilen des Bundesverwaltungsgerichts in Sachen Siegenia und Koch
(BVGer, B–8399/2010, Baubeschläge Siegenia, E. 6.1.3; BVGer, B–
8430/2010, Baubeschläge Koch, E. 7.1.3) entgegen der Ansicht der Be-
schwerdeführerinnen nichts anderes ergibt, weil in den fraglichen Ur-
teilspassagen lediglich darauf hingewiesen wird, dass in der Schweiz keine
formalen per se-Verbote existieren, sondern jeweils eine inhaltliche Einzel-
fallprüfung durchzuführen sei.
172. Die vom Gesetzgeber vorgegebene grundsätzliche Ausrichtung des
schweizerischen Kartellrechts am EU-Wettbewerbsrecht ist auch im Rah-
men der Rechtsanwendung zu berücksichtigen. Dies bedeutet ungeachtet
B-7633/2009
Seite 111
des eigenständigen Rechtscharakters des schweizerischen Kartellrechts
und der sich daraus mitunter ergebenden autonomen Auslegung (vgl.
BGE 137 II 199, Terminierung Mobilfunk, E. 4.3.1), dass die schweizeri-
schen Wettbewerbsbehörden und Gerichte im Rahmen der Bearbeitung
eines Einzelfalls in rechtsvergleichender Weise prinzipiell auch die ein-
schlägige EU-Wettbewerbspraxis zu berücksichtigen haben (vgl. BGE 139
I 72, Publigroupe, E. 8.2.3; STURNY MONIQUE, Der Einfluss des europäi-
schen Kartellrechts auf das schweizerische Kartellrecht, in: Die Euro-
pakompatibilität des schweizerischen Wirtschaftsrechts: Konvergenz und
Divergenz, 2012, 107 ff., 113 ff. i.V.m. 112, 124 Fn. 90, 127; vgl. allgemein
AMSTUTZ MARC, Evolutorische Rechtsmethodik im europäischen Privat-
recht, Zur richtlinienkonformen Auslegung und ihren Folgen für den auto-
nomen Nachvollzug des Gemeinschaftsprivatrechts in der Schweiz, in:
Werro/Probst [Hrsg.], Das schweizerische Privatrecht im Lichte des euro-
päischen Gemeinschaftsrechts, 2004, 105 ff.).
173. Dies gilt in besonderem Masse für die Beurteilung eines Missbrauchs
von Marktmacht (vgl. Weko-Sekretariat, 12.4.2004, Talk & Surf,
RPW 2004/2, 357, Ziff. 60; AMSTUTZ/CARRON, BSK-KG, Art. 7 Rn. 198;
CLERC EVELYNE, in: Martenet/Bovet/Tercier [Hrsg.], Commentaire Ro-
mand, Droit de la concurrence, 2. Aufl. 2013, zit. CR Concurrence, Art. 7 I
Rn. 50 f.; KÖCHLI/REICH, SHK-KG, Art. 4 Rn. 32), weil Art. 7 KG ganz
offensichtlich die europarechtliche Regelung in Art. 102 AEUV (vormals
Art. 82 EUV) übernommen hat. Hierdurch lassen sich die auf europäischer
Ebene bereits gewonnenen Erkenntnisse über die Beurteilung eines be-
stimmten wirtschaftlichen Verhaltens – wie etwa den Zweck einer Norm,
die inhaltlichen Voraussetzungen einer Überprüfung des jeweiligen wirt-
schaftlichen Verhaltens sowie die Anerkennung von sachlichen Gründen
zu dessen Rechtfertigung – für das schweizerische Recht nutzen. Dies
wurde vom Gesetzgeber ausdrücklich vorgesehen (vgl. Botschaft
KG 2004, 2041: „Die Praxis der EU-Behörden und die Rechtsprechung zu
der praktisch gleich lautenden Bestimmung im EU-Raum haben zusätzlich
zur Klärung dieser Tatbestände [Anm.: des Art. 7 KG] beigetragen“) und
von der höchstrichterlichen Rechtsprechung ausdrücklich bestätigt (vgl.
BGE 139 I 72, Publigroupe, E. 8.2.3; noch zurückhaltend BGE 137 II 199,
Terminierung Mobilfunk, E. 4.3.2).
174. Dies bedeutet allerdings nicht, dass die Entscheide von EU-Kom-
mission und EU-Gerichten in ähnlichen Fällen automatisch tel quel zu über-
nehmen wären. Vielmehr bedarf es hierfür stets einer – zumindest implizi-
ten – Prüfung, ob eine Übernahme der vorhandenen Erkenntnisse nicht
B-7633/2009
Seite 112
durch das Vorliegen von besonderen nationalen Aspekten, die entspre-
chend der Intention des Gesetzgebers im Hinblick auf die schweizerischen
Märkte zu berücksichtigen sind, ausgeschlossen wird. Denn auch aus ei-
ner identischen Terminologie kann nicht abgeleitet werden, dass vom Ge-
setzgeber zwingend eine identische Regelung angestrebt worden war (vgl.
BGE 137 II 199, Terminierung Mobilfunk, E. 4.3.2). Im Regelfall werden
aber keine solchen Aspekte zu berücksichtigen sein, weil sich die wirt-
schaftlichen Auswirkungen von Wettbewerbsbeschränkungen nicht in we-
sentlichem Umfang entlang nationaler Grenzen unterscheiden. Dies gilt
insbesondere für den Bereich der schwerwiegendsten Wettbewerbsbe-
schränkungen, deren schädliche Wirkung mittlerweile sowohl in allen EU-
Mitgliedstaaten als auch der Schweiz anerkannt sind. Im Übrigen wird auch
durch eine grundsätzliche Berücksichtigung des EU-Wettbewerbs-rechts
die Notwendigkeit nicht eingeschränkt, in jedem Einzelfall eine Prüfung an-
hand der konkreten Umstände des jeweiligen Sachverhalts vorzunehmen.
175. Die allgemeine inhaltliche Ausrichtung des schweizerischen Kartell-
rechts ist aber nicht erst von den Wettbewerbsbehörden und den Gerichten
im Rahmen der Rechtsanwendung zu beachten. Denn mit der vom Ge-
setzgeber ausdrücklich vorgegebenen Bezugnahme auf das EU-Wettbe-
werbsrecht werden für die schweizerischen Märkte eine gewisse inhaltliche
Konkretisierung des wettbewerbswidrigen Verhaltens und damit eine
grundsätzliche Abgrenzung zwischen einem zulässigen und einem rechts-
widrigen wirtschaftlichen Verhalten vorgenommen. Daher obliegt einem
Unternehmen die Beachtung des schweizerischen Kartellrechts unter einer
angemessenen rechtsvergleichenden Berücksichtigung des EU-Wettbe-
werbsrechts.
176. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerinnen ist das EU-Wett-
bewerbsrecht auch in einem Kartellsanktionsverfahren rechtsvergleichend
zu berücksichtigen. Allein wegen des Umstands, dass in diesen Verfahren
eine Sanktion ausgesprochen werden kann, der ein strafrechtsähnlicher
Charakter beizumessen ist (vgl. E. 649 ff.), ergeben sich im Hinblick auf
eine Berücksichtigung des EU-Wettbewerbsrechts keine sachlichen
Gründe für eine grundsätzlich andere und damit unterschied-liche Behand-
lung zu sonstigen Kartellverfahren. Denn die Beachtung des EU-Wettbe-
werbsrechts erfolgt im Wesentlichen in Bezug auf die Merkmale und Prü-
fungskriterien der materiellen Tatbestände und nicht auf die Sanktionierung
von Sachverhalten. Die Sanktionierung eines aufgrund einer bestehenden
Entscheidpraxis der EU-Wettbewerbsinstanzen als wettbewerbswidrig
qualifizierten wirtschaftlichen Verhaltens erfolgt aufgrund der Vorschriften
B-7633/2009
Seite 113
von Art. 49a KG und der Sanktionsverordnung des Bundesrats, nicht aber
aufgrund der Regelungen der entsprechenden Erlasse des EU-Wettbe-
werbsrechts. Ob sich an die Feststellung eines wettbewerbswidrigen Ver-
haltens eine Sanktion anschliesst oder nicht und welcher Inhalt einer sol-
chen Sanktion zukommt, ist demzufolge ausschliesslich eine Frage des
schweizerischen Kartellrechts.
177. Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass die Beschwerdeführerinnen
sich im Rahmen ihrer Stellungnahmen ebenfalls punktuell auf das EU-
Wettbewerbsrecht zur Unterstützung ihrer jeweiligen Argumentation beru-
fen haben. Es ist deshalb widersprüchlich und von vornherein weder sach-
gerecht noch nachvollziehbar, das EU-Wettbewerbsrecht einerseits zu ein-
zelnen Sachpunkten heranzuziehen, bei denen die eigene Rechtsposition
zumindest vermeintlich bestätigt wird, andererseits seine Berücksichtigung
aber gänzlich abzulehnen.
6) Verstoss gegen den Untersuchungsgrundsatz
(1) Vorbringen der Beschwerdeführerinnen
178. Die Beschwerdeführerinnen machen hinsichtlich einer Vielzahl von
unterschiedlichen Aspekten eine Verletzung des Untersuchungsgrundsat-
zes geltend.
179. Im Hinblick auf den materiellen Tatbestand wird vorgetragen, dass
die Vorinstanz insbesondere folgende wesentlichen Elemente, die mit der
Preisstruktur des Breitbandgeschäfts zusammenhängen, nicht abgeklärt
habe: (i) Rentabilität des Einzelhandelsgeschäfts unter Ausklammerung
der Akquisitionskosten in den Jahren 2002 bis 2005 statt eines blossen
Verweises, die entsprechenden Daten seien von den Beschwerdeführe-
rinnen nur für die Jahre 2006 bis 2008 bereitgestellt worden; (ii) Wirtschaft-
lichkeit des DSL-Einzelhandelsgeschäfts unter Berücksichtigung der De-
ckungsbeiträge anderer Leistungen bei Bündelangeboten statt eines Ver-
zichts mit Verweis auf die Marktabgrenzung; (iii) Verweildauer der Endkun-
den sowie Auswirkungen der entsprechenden Abschreibung von Akquisiti-
onskosten über diesen Zeitraum; (iv) Fixkosten des Einzelhandelsge-
schäfts und deren tatsächliche Bedeutung statt eines Verweises auf Anga-
ben der Swisscom für das Jahr 2007; (v) tatsächliche Kosten des Prüfungs-
kriteriums Test 2 und Gegenüberstellung mit den absoluten Margenbeträ-
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Seite 114
gen; (vi) Tauglichkeit der im Benchmark vertretenen Länder für einen Ver-
gleich, statt eines Verweises auf den Sachverstand des Bundesamts für
Kommunikation; (vii) Kausalzusammenhang zwischen dem BBCS-Preis
bzw. der Marge und dem Rückzug von Tele 2 statt Mutmassungen über
eine Behinderung durch die Swisscom-Gruppe.
180. Die Vorinstanz habe den Untersuchungsgrundsatz in Zusammen-
hang mit den Beweisregeln auch aus folgenden Gründen verletzt: (i) der
Einfluss der potentiellen Konkurrenz durch die technisch möglichen Gross-
handelsangebote der Kabelnetzbetreiber sei nicht überprüft worden; (ii) die
von der REKO/WEF angeordneten Abklärungen über die Wettbewerbsver-
hältnisse auf dem Einzelhandelsmarkt seien nicht durchgeführt worden; (iii)
die indirekten Wettbewerbseinflüsse des Einzelhandelsmarkts auf den
Grosshandelsmarkt seien nicht abgeklärt worden; (iv) die Auswirkungen
der Bündelangebote seien nicht untersucht und berücksichtigt worden; (v)
es seien keine Feststellungen getroffen worden, welche Preise und Margen
rechtmässig gewesen wären; (vi) Swisscom hätte nachweisen müssen, tat-
sächlich Abschreibungen im Hinblick auf die Akquisitionskosten vorgenom-
men zu haben; (vii) Angaben zur Rentabilität des Einzelhandelsgeschäfts
seien nur dann relevant, wenn Swisscom sie nicht nur für die Jahre 2006-
2008, sondern auch für die Jahre davor eingereicht hätte; (viii) Angaben zu
fixen und variablen Kosten seien nur dann relevant, wenn Swisscom sol-
che Angaben für alle Jahre des Betrachtungszeitraums von sich aus ein-
gereicht hätte; (ix) die Vorinstanz habe das Prüfkriterium Test 1 fehlerhaft
angewendet und lehne es ab, die erforderlichen Korrekturen vorzunehmen.
181. Im Hinblick auf Rechtfertigungsgründe sei von der Vorinstanz keine
Untersuchung vorgenommen worden, ob sachliche Gründe die unter-
suchte Verhaltensweise rechtfertigen könnten; vielmehr seien nur die von
den Beschwerdeführerinnen vorgebrachten Gründe entkräftet worden.
182. Im Hinblick auf das Verschulden sei weder eine Abklärung des sub-
jektiven Tatbestands vorgenommen noch sei das Vorliegen eines Sachver-
halts- oder Rechtsirrtums abgeklärt worden.
183. Im Hinblick auf die Sanktionsbemessung (i) sei keine Ermittlung der-
jenigen Umsätze auf dem relevanten Markt vorgenommen worden, bei de-
nen keine Kosten-Preis-Schere vorgelegen habe, und (ii) es seien keine
Milderungsgründe abgeklärt worden.
(2) Vorbringen der Vorinstanz
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Seite 115
184. Die Vorinstanz ist hinsichtlich aller Sachpunkte, die Gegenstand ei-
ner Rüge des Untersuchungsgrundsatzes der Beschwerdeführerinnen
sind, der Ansicht, dass der ihrer Rechtsauffassung zu Grunde liegende
Sachverhalt in ausreichender Weise abgeklärt worden sei. Alle von den
Beschwerdeführerinnen vorgetragenen Aspekte seien im Rahmen der
vorinstanzlichen Verfügung abgehandelt worden.
(3) Würdigung durch das Gericht
185. Sowohl im Kartellverwaltungsverfahren als auch im Beschwerdever-
fahren vor dem Bundesverwaltungsgericht ist der Sachverhalt gemäss
Art. 12 VwVG i.V.m. Art. 39 KG bzw. Art. 37 VGG von Amtes wegen zu un-
tersuchen (vgl. BVGer, B–506/2010, Gaba, E. 5; BVGer, B–2977/2007,
Publigroupe, E. 3 [S. 19]; REKO/WEF, Buchpreisbindung II, RPW 2006/3,
548, E. 6.1 m.w.H.). Dieser Untersuchungsgrundsatz verpflichtet Behörde
und Beschwerdeinstanz, den Sachverhalt aus eigener Initiative richtig und
vollständig abzuklären (vgl. BGE 138 V 218 E. 6; BGE 117 V 282 E. 4a;
BVGE 2012/21 E. 5.1; KRAUSKOPF/EMMENEGGER, VwVG, Art. 12 Rn. 16;
MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, Prozessieren, Rn. 3.119; RHINOW/KOL-
LER/KISS/THURNHERR/BRÜHL-MOSER, Prozessrecht, Rn. 991 f., 994 f.,
1660 f.; SCHOTT, FHB-VerwR, Rn. 24.38 f.; TANQUEREL, droit administra-tif,
Rn. 1559). Hierfür sind alle rechtserheblichen Aspekte zu ermitteln, sämtli-
che notwendigen Unterlagen zu beschaffen und die erforderlichen Beweise
abzunehmen (vgl. KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, Verwaltungsverfahren, Rn. 456,
1133; KRAUSKOPF/EMMENEGGER, VwVG, Art. 12 Rn. 20 f.; MO-
SER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, Prozessieren, Rn. 3.119 f.). Als rechtserheblich
gelten alle Tatsachen, welche den Ausgang des Entscheids beeinflussen
können (vgl. BGE 117 V 282 E. 4a; KRAUSKOPF/EMMENEGGER, VwVG, Art.
12 Rn. 28; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, Prozessieren, Rn. 3.120 f.).
186. Der Untersuchungsgrundsatz gilt allerdings nicht uneingeschränkt.
Das Ausmass der Untersuchung ist vielmehr von vornherein auf solche As-
pekte beschränkt, die zur Aufklärung des Sachverhalts notwendig sind und
deren Abklärung vernünftigerweise erwartet werden kann (vgl. BGE
112 Ib 65 E. 3; BVGer, 14.7.2010, B–3608/2009, A. gg. Landwirtschaftl.
Rekurskommission Kanton X., E. 6.1; KRAUSKOPF/EMMENEGGER, VwVG,
Art. 12 Rn. 28 f.; ähnlich MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, Prozessieren, Rn.
3.144). Einschränkungen einer amtlichen Ermittlung können sich im Ein-
zelfall zudem durch Mitwirkungspflichten der Parteien, die objektive Be-
weislast, die Tauglichkeit von Beweismitteln und das treuwidrige Verhalten
B-7633/2009
Seite 116
einer Partei ergeben (vgl. KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, Verwaltungsverfahren,
Rn. 457 f., 1134 f.; KRAUSKOPF/EMMENEGGER, VwVG, Art. 12 Rn. 17; MO-
SER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, Prozessieren, Rn. 1.49, 3.123c; SCHOTT, FHB-
VerwR, Rn. 24.39; TANQUEREL, droit administratif, Rn. 1560 f.).
187. Die Sachverhaltsuntersuchung bezieht sich auf Tatsachen und Erfah-
rungssätze. Die Rechtsanwendung, d.h. die Beurteilung von recht-lichen
Aspekten, untersteht demgegenüber von vornherein nicht dem Untersu-
chungsgrundsatz (vgl. KRAUSKOPF/EMMENEGGER, VwVG, Art. 12 Rn. 17;
MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, Prozessieren, Rn. 3.119b). Daher bedarf es
einer inhaltlichen Abgrenzung zwischen Sach- und Rechtsfragen (vgl.
BVGE 2009/35, Marktzugang schneller Bitstrom, E. 7.4). Soweit abwei-
chende Rechtsauffassungen zwischen den Kartellbehörden und den jewei-
ligen Parteien eines Kartellverwaltungsverfahrens bestehen, die im Hin-
blick auf den unterstellten Sachverhalt einen unterschiedlichen Umfang an
sachlicher Abklärung erfordern, ergibt sich demzufolge nicht allein deshalb
eine Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes, weil die Kartellbehörden
keine Abklärungen über Tatsachen oder Erfahrungssätze vorgenommen
haben, auf die eine Partei ihre abweichende Rechtsposition abstützt.
188. Im vorliegenden Fall wurden alle aus Sicht des Bundesverwaltungs-
gerichts entscheidungserheblichen Sachverhaltselemente abgeklärt und
nachgewiesen. Das Bundesverwaltungsgericht kann demzufolge auf-
grund der massgeblichen Sach- und Rechtslage eine abschliessende Ent-
scheidung treffen.
189. Da das Bundesverwaltungsgericht als Beschwerdeinstanz direkt
eine Entscheidung in der Sache vornimmt, bedürfen die Rügen des Be-
schwerdeführers wegen einer Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes
keiner gesonderten Abhandlung unter dem Gesichtspunkt eines formellen
Rechtsfehlers der Vorinstanz.
190. Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass die von den Beschwerde-
führerinnen erhobenen Rügen wegen einer Verletzung des Untersu-
chungsgrundsatzes letztlich allesamt auf Unterschiede in den jeweiligen
Rechtsauffassungen von Vorinstanz und Beschwerdeführerinnen zurück-
zuführen sind. Die Vorinstanz hatte alle im Rahmen der Rügen vorgetrage-
nen Sachpunkte abgeklärt und sich hierzu jeweils substantiell – wenn auch
nicht im Sinne der Beschwerdeführerinnen und nicht in dem von diesen
gefordertem Umfang – geäussert, soweit sie für die Rechtsauffassung der
Vorinstanz Bedeutung aufweisen.
B-7633/2009
Seite 117
191. Das Bundesverwaltungsgericht nimmt als Beschwerdeinstanz zu
den einzelnen, durch die Beschwerdeführerinnen gerügten Aspekte nach-
folgend im Rahmen der materiellen Beurteilung Stellung, soweit sie für die
Entscheidung massgeblich sind.
192. Ein Rechtsfehler im Hinblick auf die Anwendung des Untersuchungs-
grundsatzes liegt demzufolge in casu unter keinem Gesichtspunkt vor.
7) Verstoss gegen den Anspruch auf rechtliches Gehör
(1) Vorbringen der Beschwerdeführerinnen
193. Die Beschwerdeführerinnen machen wegen verschiedener Aspekte
eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör geltend.
194. So habe die Vorinstanz insbesondere folgende wesentlichen Vorbrin-
gen der Beschwerdeführerinnen nicht oder nicht ausreichend berücksich-
tigt: (i) die Auswirkungen einmaliger Akquisitionskosten auf Jahresbetrach-
tungen; (ii) dass die Anfangsverluste von Bluewin nicht struktureller Art ge-
wesen seien; (iii) dass die Fixkosten im Einzelhandelsgeschäft klein seien;
(iv) dass das Wachstum von Bluewin in erster Linie auf bessere Leistungen
im Wettbewerb zurückzuführen sei; (v) dass der im Dezember 2007 ge-
währte Rabatt auf alle Monate des Jahres zu verteilen sei, statt ihn wegen
angeblicher Verzerrungen aus der Betrachtung der Rentabilität zu eliminie-
ren.
195. Zudem habe die Vorinstanz folgende Aspekte nicht ausreichend be-
gründet: (i) aus welchen Gründen Akquisitionskosten nicht über die Ver-
weildauer der Kunden abgeschrieben werden könnten; (ii) weshalb die
ausgewählten Fernmeldedienstanbieter beim Prüfungskriterium „Imputa-
tion Test 2“ als effiziente Anbieter zu gelten hätten; (iii) warum die im Bench-
mark berücksichtigten Länder für einen Vergleich geeignet sein sollen; (iv)
worin eine zu einem angeblichen volkswirtschaftlichen Schaden führende
Verringerung des Angebots an Endkunden zu erblicken wäre; (v) inwiefern
auf Grosshandelsstufe Monopolrenten anfallen könnten, die zu einem
volkswirtschaftlichen Schaden führen sollen.
(2) Vorbringen der Vorinstanz
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Seite 118
196. Die Vorinstanz ist hinsichtlich aller Sachpunkte, die Gegenstand ei-
ner Rüge des rechtlichen Gehörs durch die Beschwerdeführerinnen sind,
der Ansicht, dass die Einwendungen der Beschwerdeführerinnen zur
Kenntnis genommen und – soweit sie sachlich überhaupt einschlägig wa-
ren – im Rahmen der erstinstanzlichen Verfügung in ausreichender Weise
behandelt worden seien.
(3) Würdigung durch das Gericht
197. Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist das verfassungsmässige
Recht zur aktiven Teilnahme in einem administrativen oder gerichtlichen
Rechtsverfahren eines hiervon Betroffenen, welches in allgemeiner Weise
in Art. 29 Abs. 2 BV ausdrücklich statuiert und zumindest für Teilelemente
darüber hinaus auch zusätzlich aus Art. 6 EMRK abgeleitet wird. Es dient
der Verwirklichung des übergeordneten Grundsatzes eines fairen Verfah-
rens. Durch die Einbindung eines Betroffenen in ein Rechtsverfahren mit
der Möglichkeit, eigene Hinweise, Informationen und Argumentationen vor-
zubringen, wird sowohl die Wahrscheinlichkeit der inhaltlichen Richtigkeit
eines Entscheids als auch dessen mögliche Akzeptanz auf Seiten der Be-
teiligten erhöht (vgl. BGE 140 I 99 E. 3.4; BGE 135 I 187 E. 2.2; BGE
127 I 6 E. 5b; BGE 127 I 54 E. 2b; HÄFLIN ULRICH/HALLER WALTER/KEL-
LER HELEN, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 7. Aufl. 2008, zit. Bun-
desstaatsrecht, Rn. 835; KELLER HELEN, Garantien fairer Verfahren und
des rechtlichen Gehörs, in: Detlef Merten/Hans-Jürgen Papier [Hrsg.],
Handbuch der Grundrechte in Deutschland und Europa, § 225 Rn. 29;
KNEUBÜHLER LORENZ, Gehörsverletzung und Heilung, ZBl 1998, 100; MÜL-
LER JÖRG PAUL/SCHÄFER MARKUS, Grundrechte in der Schweiz, 4. Aufl.
2008, zit. Grundrechte, 846 ff.; RHINOW/KOLLER/KISS/THURN-HERR/BRÜHL-
MOSER, Prozessrecht, Rn. 310 f.; STEINMANN GEROLD, in: Ehrenzel-
ler/Mastronardi/Schweizer/Vallender [Hrsg.], Die schweizerische Bundes-
verfassung, 3. Aufl. 2014, zit. SGK-BV, Art. 29 Rn. 42).
198. Der Anspruch auf rechtliches Gehör steht natürlichen und juristischen
Personen zu sowie Dritten, welche von einem Rechtsverfahren unmittelbar
in ihren Rechten betroffen werden (vgl. BGE 137 I 120 E. 5.3; MÜL-
LER/SCHEFER, Grundrechte, 848 f.; RHINOW/KOLLER/KISS/THURN-
HERR/BRÜHL-MOSER, Prozessrecht, Rn. 312). Dies gilt auch für nicht
rechtsfähige Rechtsgemeinschaften oder einfache Wirtschaftsgemein-
schaften, soweit sie von einem Verfahren direkt betroffen sind. Denn der
Zweck der eigenen Einbringung eines Beteiligten zur Sicherstellung eines
B-7633/2009
Seite 119
fairen Rechtsverfahrens erfordert keine personale Differenzierung. Der
Swisscom-Gruppe steht daher als Verfahrenssubjekt des vorliegenden
Kartellsanktionsverfahrens die Geltendmachung des Anspruchs auf recht-
liches Gehör zu, das von den Beschwerdeführerinnen sowohl als für die
Swisscom-Gruppe herangezogene Repräsentanten als auch unmittelbar
als Parteien des Verfahrens ohne Weiteres geltend gemacht werden kann.
199. Der Anspruch auf rechtliches Gehör umfasst als Teilgarantien die
ordnungsgemässe Durchführung verschiedener Aspekte im Hinblick auf
den Ablauf eines Rechtsverfahrens (vgl. allgemein BGE 135 II 286 E. 5.1;
BVGE 2011/ 32, Terminierung Mobilfunk, E. 6.1; HÄFELIN/HALLER/KELLER,
Bundesstaatsrecht, Rn. 838; KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, Verwaltungsverfah-
ren, 173 ff.; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, Prozessieren, Rn. 3.80 f.; RHI-
NOW/KOLLER/KISS/THURNHERR/BRÜHL-MOSER, Prozessrecht, Rn. 317 ff.;
SCHOTT, FHB-VerwR, Rn. 24.48 f.; STEINMANN, SGK-BV, Art. 29 Rn. 44 f.;
TANQUEREL, droit administratif, Rn. 1526 ff.; THURNHERR, Verfahrens-
grundrechte, Rn. 317 ff., 402 ff.): (i) vorgängige Orientierung über Gegen-
stand und Inhalt des Rechtsverfahrens sowie den Vorwurf gegenüber dem
Betroffenen; (ii) Mitwirkung bei der Feststellung des Sachverhalts, insbe-
sondere der Stellung von eigenen Beweisanträgen (vgl. BGE 127 I 54
E. 2b [S. 56], HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Verwaltungsrecht, Rn. 1686); (iii)
persönliche Teilnahme am Verfahren einschliesslich der Möglichkeit zur
Verbeiständigung; (iv) Akteneinsicht; (v) Möglichkeit zur Abgabe einer Stel-
lungnahme einschliesslich der Kenntnisnahme und Berücksichtigung
durch die verfahrensleitende Instanz (vgl. KIENER REGINA/KÄLIN WALTHER,
Grundrechte, 2. Aufl. 2013, 421; MÜLLER/SCHEFER, Grundrechte, 868); (vi)
Eröffnung des Entscheids; (vii) Begründung des Entscheids (vgl.
BGE 133 I 270 E. 3.1; REKO/WEF, 4.5.2006, FB/2004-4, Berner Zeitung
AG/Tamedia AG gg. Weko, RPW 2006/2, 347, zit. 20 Minuten, E. 4.1;
RHNOW/KOLLER/KISS/THURNHERR/BRÜHL-MOSER, Prozessrecht, Rn.
343 ff.; THURNHERR, Verfahrensgrundrechte, Rn. 412 f.; vgl. zu den Anfor-
derungen an die Begründung überdies BVGer, 2.7.2013, B–2612/2011,
Swissperform/Suisa gg. Verband Schweizer Privatradios u.a., E. 4.3.1;
REKO/WEF, 4.11.1999, FB/1999-7, Cablecom Holding AG gg. Tele-
club AG/Weko, RPW 1999/4, 618, E. 4.3; ALBERTINI MICHELE, Der verfas-
sungsmässige Anspruch auf rechtliches Gehör im Verwaltungsverfahren
des modernen Staates, 2000, 369, 404). Im vorliegenden Fall werden von
den Beschwerdeführerinnen die Aspekte der fehlenden Würdigung be-
stimmter Argumentationen in den Stellungnahmen sowie der fehlenden Be-
gründung des Entscheids mit Bezug auf einzelne Kriterien als verletzt an-
gesehen und gerügt.
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Seite 120
200. Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist grundsätzlich auf rechtser-
hebliche Sachfragen beschränkt. Ausnahmsweise werden die Parteien
auch zur rechtlichen Würdigung angehört, wenn sich die Rechtslage geän-
dert hat, ein ungewöhnlich grosser Ermessensspielraum besteht oder die
Behörden sich auf Rechtsnormen stützen, mit deren Anwendung die Par-
teien nicht rechnen mussten (vgl. BGer, 2A.492/2002, Elektra Baselland
Liestal [EBL] gg. Watt Suisse u.a./Weko, RPW 2003/3, 695, zit. Elektra Ba-
selland, E. 3.2.3; BGE 127 V 431 E. 2b).
201. Beim Anspruch auf rechtliches Gehör handelt es sich um ein selb-
ständiges formelles Recht, dessen Verletzung grundsätzlich zur Aufhebung
des angefochtenen Hoheitsakts führt, unabhängig davon, ob die Rechts-
verletzung für den Ausgang des Verfahrens sachlich relevant ist (vgl.
BGE 132 V 387 E. 5.1; BGE 129 V 73 E. 4.1; HÄFELIN/MÜLLER/UHL-MANN,
Verwaltungsrecht, Rn. 1709; HÄFELIN/HALLER/KELLER, Bundesstaatsrecht,
Rn. 839; MÜLLER/SCHEFER, Grundrechte, 853 f.; RHINOW/ KOL-
LER/KISS/THURNHERR/BRÜHL-MOSER, Prozessrecht, Rn. 270, 314;
SCHOTT, FHB-VerwR, Rn. 24.49; STEINMANN, SGK-BV, Art. 29 Rn. 59 ff.).
Nach ständiger Rechtsprechung kann durch die jeweilige Rechtsmitte-
linstanz allerdings unter bestimmten Umständen eine Heilung der Rechts-
verletzung erfolgen. Voraussetzung hierfür ist die verfahrensrechtliche
Konstellation, wonach bei einem Vergleich mit dem vorinstanzlichen Ver-
fahren die Rechtsmittelinstanz über die gleiche Kognition in Rechts- und
Sachverhaltsfragen verfügt und dem Betroffenen die gleichen Mitwirkungs-
rechte zustehen, sodass die Gewährung des rechtlichen Gehörs vollum-
fänglich nachgeholt werden kann. Eine Heilung wird auch im Falle schwer-
wiegender Rechtsverletzungen ausnahmsweise dann als zulässig erach-
tet, wenn die Rückweisung bloss zu einem formalistischen Leerlauf führen
würde und dies nicht im Interesse des Betroffenen wäre (vgl.
BGE 133 I 201 E. 2.2; BGE 127 V 431 E. 3d/aa; a.A. für schwerwiegende
Rechtsverletzungen HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Verwaltungsrecht, Rn.
1709 ff.; MÜLLER/SCHEFER, Grundrechte, 857 f.; vgl. kritisch zur Praxis des
Bundesgerichts auch SCHINDLER BENJAMIN, Die „formelle Natur“ von Ver-
fahrensgrundrechten, ZBl 2005, 169, 175; KNEUBÜHLER LORENZ, Gehörs-
verletzung und Heilung, ZBl 1998, 97, 107 ff.; KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, Ver-
waltungsverfahren, Rn. 548 ff.; SCHOTT, FHB-VerwR, Rn. 24.49; STEIN-
MANN, SGK-BV, Art. 29 Rn. 59 ff.; RHINOW/KOLLER/KISS/THURN-
HERR/BRÜHL-MOSER, Prozessrecht, Rn. 271 f., 314; KIENER/KÄLIN, Grund-
rechte, Rn. 487 f.). Die Möglichkeit einer Heilung wurde auch für Verfahren
mit einer ausserordentlich langen Verfahrensdauer bestätigt, um dem Ge-
bot der fristgemässen Beurteilung zu entsprechen (vgl. BGE 138 II
B-7633/2009
Seite 121
77 E. 4.3). Auch der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte lässt die
Heilung eines Verstosses gegen den Grundsatz des rechtlichen Gehörs zu,
soweit das jeweilige Gericht über volle Kognition verfügt (vgl. EGMR,
1.3.2001, 29082/95, Dallos gg. Ungarn, Ziff. 52; EGMR, 8.10.2013,
29864/03, Mulosmani gg. Albanien, Ziff. 132 m.w.H.).
202. Im Hinblick auf die von den Beschwerdeführerinnen erhobenen Rü-
gen wegen einer Verletzung des Gehörsanspruchs ist festzuhalten, dass
diese letztlich allesamt auf Unterschiede in den jeweiligen Rechtsauffas-
sungen von Vorinstanz und Beschwerdeführerinnen zurückzuführen sind.
Zudem wurden die Sachpunkte, die eine Verletzung des rechtlichen Ge-
hörs begründen sollen, von den Beschwerdeführerinnen in abgewandelter
Form auch als Fehler im Rahmen der materiellen Würdigung des Sachver-
halts und als Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes geltend gemacht.
Die Vorinstanz hatte alle im Rahmen der Rügen vorgetragenen Sach-
punkte abgeklärt und sich hierzu jeweils substantiell – wenn auch nicht im
Sinne der Beschwerdeführerinnen und nicht in dem von diesen geforder-
tem Umfang – geäussert, soweit sie für die Rechtsauffassung der Vo-
rinstanz Bedeutung aufweisen.
203. Die Aspekte, die von den Beschwerdeführerinnen im Rahmen der er-
hobenen Rügen wegen einer Verletzung des Anspruchs auf rechtliches
Gehör durch die Vorinstanz vorgebracht wurden, werden im Rahmen der
materiellen Behandlung der Angelegenheit durch das Bundesverwaltungs-
gericht als Beschwerdeinstanz berücksichtigt, soweit sie für die Entschei-
dung massgeblich sind.
204. Ein Rechtsfehler im Hinblick auf die Beachtung des Anspruchs der
Beschwerdeführerinnen auf rechtliches Gehör liegt demzufolge in casu un-
ter keinem Gesichtspunkt vor.
205. Im Übrigen kommt dem Bundesverwaltungsgericht als Beschwer-
deinstanz in kartellrechtlichen Sanktionsverfahren eine vollständige Ent-
scheidungsgewalt mit umfassender Prüfungszuständigkeit zu (vgl. E. 147)
weshalb es über die gleiche Kognition in Rechts- und Sachverhaltsfragen
wie die Vorinstanz verfügt. Die Beschwerdeführerinnen konnten im Be-
schwerdeverfahren sämtliche Aspekte einbringen, mit denen sie eine Ver-
letzung ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör durch die Vorinstanz be-
gründet haben. Das Bundesverwaltungsgericht kann demzufolge aufgrund
der massgeblichen Sach- und Rechtslage eine abschliessende Entschei-
B-7633/2009
Seite 122
dung treffen. Diese ist unter Berücksichtigung des Gebots der fristgemäs-
sen Beurteilung angesichts der bisherigen Verfahrensdauer nunmehr auch
vorzunehmen (vgl. E. 241). Da der vorinstanzliche Vorwurf der Wettbe-
werbswidrigkeit des fraglichen wirtschaftlichen Verhaltens durch das Bun-
desverwaltungsgericht bestätigt wird und die Beschwerdeführerinnen mit
ihrer Beschwerde im Wesentlichen unterliegen, würde eine Rückweisung
überdies zu einem blossen formalistischen Leerlauf führen, selbst wenn
von einer Verletzung des Gehörsanspruchs durch die Vorinstanz auszuge-
hen wäre.
206. Da das Bundesverwaltungsgericht als Beschwerdeinstanz direkt
eine Entscheidung in der Sache vornimmt, bedürfen die Rügen der Be-
schwerdeführerinnen wegen einer Verletzung des Anspruchs auf rechtli-
ches Gehör keiner gesonderten Abhandlung unter dem Gesichtspunkt ei-
nes formellen Rechtsfehlers der Vorinstanz. Dies gilt umso mehr, als die
von den Beschwerdeführerinnen gerügten Aspekte nicht zu einer wesent-
lich anderen inhaltlichen Beurteilung der Angelegenheit durch das Bundes-
verwaltungsgericht führen.
8) Verstoss gegen das Vertrauensprinzip
(1) Vorbringen der Beschwerdeführerinnen
207. Die Beschwerdeführerinnen machen im Hinblick auf die von der
Vorinstanz durchgeführten Verfahren in Sachen Talk & Surf und ADSL I so-
wie angesichts des Zivilrechtsverfahrens in Sachen Office Connex geltend,
dass aufgrund der vorinstanzlichen Verfügung ein Verstoss gegen das in
Art. 9 BV verankerte Vertrauensprinzip vorliege und daher eine Sanktionie-
rung zumindest für den Zeitraum bis Juni 2006 ausgeschlossen sei. Grund-
lage dieser Argumentation bildet jeweils die Behauptung, dass die
Swisscom-Gruppe aufgrund der in diesen Verfahren vorgenommenen
Feststellungen der Vorinstanz und der Rechtsmittelinstanzen habe darauf
vertrauen dürfen, dass ihr Breitbandgeschäft kartellrechtlich nicht zu bean-
standen sei.
208. Nach Auffassung der Beschwerdeführerinnen habe die Vorinstanz im
Rahmen des Verfahrens ADSL I sämtliche Preisbestandteile erhoben, wes-
halb ihr die Struktur der Vorleistungs- und Einzelhandelspreise seit diesem
Zeitpunkt bekannt gewesen sei. Aufgrund der am 15. Dezember 2003 er-
gangenen, dieses Verfahren abschliessenden Verfügung seien strukturelle
B-7633/2009
Seite 123
Defizite bei der Erbringung von ADSL-Dienstleistungen mit grosser Wahr-
scheinlichkeit ausgeschlossen worden. Die Vorinstanz sei davon ausge-
gangen, dass eine Quersubventionierung nicht vorliege. Dieser Verfügung
sei überdies zu entnehmen gewesen, dass (i) das Einzelhandelsgeschäft
nicht von Anfang an rentieren müsse, (ii) vorübergehende Verluste in der
Anfangsphase durchaus erlaubt seien, (iii) das Geschäft auf Dauer min-
destens selbsttragend sein müsse, (iv) der Zeitpunkt des Break Even
Points irrelevant sei, solange er in absehbarer Zukunft zu erwarten sei, (v)
der Business-Plan von Bluewin für die Prüfung mass-geblich sei, welcher
von Prognosen und Annahmen abhänge und sichere Annahmen sich erst
im Nachhinein vornehmen liessen.
209. Genau die von der Vorinstanz überprüften Business-Pläne würden
die Basis für den weiteren Ausbau des Breitbandgeschäfts durch die
Swisscom bilden. Die Vorinstanz habe demzufolge mit ihrem Vorgehen
eine Vertrauensgrundlage für die Preisstruktur des Grosshandelsprodukts
BBCS geschaffen. Gestützt auf diese Vertrauensgrundlage hätten die Be-
schwerdeführerinnen disponiert. Sie dürften daher keine Nachteile für
diese Dispositionen erleiden, weshalb eine nachträgliche Sanktionierung
ausgeschlossen sei.
210. Nach Erlass des Beschwerdeentscheids durch die Rekurskommis-
sion für Wettbewerbsfragen vom 30. Juni 2005 habe die Vorinstanz die
Frage der Quersubventionierung nicht weiter verfolgt. Am 17. Oktober
2005 habe die Vorinstanz den Antrag eines Wettbewerbers auf Erlass von
vorsorglichen Massnahmen zur Sicherstellung einer ausreichenden Marge
angesichts der offenen kartellrechtlichen Beurteilung abgelehnt. Trotz Er-
öffnung des vorinstanzlichen Untersuchungsverfahrens am 20. Oktober
2005 sei die Vorinstanz bis Mitte Juni 2006 untätig geblieben. Darüber hin-
aus habe die Vorinstanz die Preisgestaltung während vier Jahren bis zum
Abschluss des Verfahrens geduldet.
211. Am 30. Juni 2005 habe die Rekurskommission für Wettbewerbsfra-
gen den ADSL I-Entscheid der Vorinstanz aufgehoben, weil sie den Nach-
weis der marktbeherrschenden Stellung auch aus materiellen Gründen als
ungenügend erachtete und die Sache zur Neubeurteilung an die Vo-
rinstanz zurück verwiesen habe. Die Vorinstanz habe in der Folgezeit aber
das Verfahren ADSL I eingestellt. Die Frage einer Marktbeherrschung im
Bereich des xDSL sei daher erst am 12. Februar 2009 im Rahmen des Ur-
teils Marktzugang schneller Bitstrom durch das Bundesverwaltungsgericht
zu Ungunsten der Swisscom-Gruppe entschieden worden. Erst mit diesem
B-7633/2009
Seite 124
Urteil habe die Swisscom-Gruppe somit Gewissheit über das Vorliegen ei-
ner Marktbeherrschung erlangt, wodurch auch erst die Angebotspflicht im
Rahmen des Fernmeldegesetzes begründet worden sei.
212. Im Schlussbericht zu den Vorabklärungen in Sachen Talk & Surf vom
Februar 2004 habe die Vorinstanz festgestellt, dass keine Kosten-Preis-
Schere vorliege und keine Behinderung der anderen Unternehmen bei der
Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs im Sinne von Art. 7 KG be-
stehe. Die Beschwerdeführerinnen hätten demzufolge davon ausgehen
können, dass ihre Preisgestaltung im Breitbandbereich kartellrechtskon-
form gewesen sei.
213. Im Verfahren Office Connect sei durch das Bundesgericht in seinem
Entscheid vom 16. Februar 2007 das Urteil des Handelsgerichts Zürich
vom 3. Oktober 2006 bestätigt und damit unmissverständlich festgehalten
worden, dass ohne formelle gesetzliche Angebotsverpflichtung im Fern-
meldegesetz auch im Rahmen des Kartellgesetzes keine Pflicht bestehe,
BBCS überhaupt und nichtdiskriminierend anzubieten. Aufgrund dieses
klaren Entscheids habe die Swisscom-Gruppe – auch wenn der Entscheid
verschiedentlich kritisiert worden sei – noch weniger Grund gehabt zur An-
nahme, dass sie ihre Preisgestaltung beim Breitbandinternet bis zur rechts-
kräftigen Feststellung einer fernmelderechtlichen Angebotspflicht – welche
erst mit dem Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts vom 12. Februar
2009 in Sachen Marktzugang schneller Bitstrom erfolgt sei – anpassen
müsse.
214. Ohne nähere inhaltliche Ausführungen wird in diesem Zusammen-
hang von den Beschwerdeführerinnen auch darauf hingewiesen, dass in
der Angelegenheit Produktebündel DSL & Natel vom Wettbewerbssekreta-
riat am 23. November 2007 eine Vorabklärung eröffnet worden sei, die Vo-
rinstanz gleichzeitig die Einleitung von vorsorglichen Massnahmen hierzu
abgelehnt habe, und am 15. August 2008 von der Vorinstanz mitgeteilt wor-
den sei, dass keine Anhaltspunkte für eine unzulässige Wettbewerbsbe-
schränkung bestünden.
(2) Vorbringen der Vorinstanz
215. Die Vorinstanz macht geltend, dass sich aus den von den Beschwer-
deführerinnen angeführten Aspekten kein Vertrauensbestand ergebe und
daher auch kein Verstoss gegen das Vertrauensprinzip vorliegen könne.
B-7633/2009
Seite 125
(3) Würdigung durch das Gericht
(a) Ausgangslage
216. Art. 9 BV sieht vor, dass jede Person einen Anspruch darauf hat, von
staatlichen Behörden nach Treu und Glauben behandelt zu werden. Dieser
Anspruch umfasst das Verbot eines widersprüchlichen Verhaltens auf Sei-
ten der Behörden sowie den Vertrauensschutz auf Seiten der Rechtsunter-
worfenen, wobei eine genaue Grenzziehung nicht vorgenommen werden
kann, weil sich beide Aspekte überschneiden (vgl. CHIARELLO ELISABETH,
Treu und Glauben als Grundrecht nach Art. 9 der schweizerischen Bundes-
verfassung, 2004, 224 ff.; GÄCHTER THOMAS, Rechtsmissbrauch im öffent-
lichen Recht unter besonderer Berücksichtigung des Bundessozialversi-
cherungsrechts: ein Beitrag zu Treu und Glauben, Methodik und Gesetzes-
korrektur im öffentlichen Recht, 2005, 184; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN,
Verwaltungsrecht, Rn. 707; MÜLLER/ SCHEFER, Grundrechte, 32 f.; ROH-
NER CHRISTOPH, in: Ehrenzeller/Mastro-nardi/Schweizer/Vallender [Hrsg.],
Die schweizerische Bundesverfassung, 3. Aufl. 2014, zit. SGK-BV,
Art. 9 Rn. 36 ff.; TANQUEREL, droit administratif, Rn. 565 ff.). Vorliegend ist
die Variante des Vertrauensschutzes zu prüfen.
217. Voraussetzungen für die Geltendmachung eines Vertrauensan-
spruchs sind folgende Umstände (vgl. allgemein HÄFELIN/HALLER/UHL-
MANN, Verwaltungsrecht, 140 f.; MÜLLER/SCHEFER, Grundrechte, 33 f.;
ROHNER, SGK-BV, Art. 9 Rn. 47 ff.; TANQUEREL, droit administratif, Rn.
568 ff.; TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, Verwaltungsrecht, 161 f.; RHINOW
RENÉ/KRÄHENMANN BEAT, Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband,
1990, zit. VRspr ErgB, Nr. 75 Ziff. B.III.b; Nr. 77 Ziff. B.III und Nr. 78 Ziff.
B.III.b): (i) das Bestehen einer ausreichenden Vertrauensgrundlage, d.h.
eine Zusicherung oder ein sonstiges Verhalten einer Behörde, welches be-
stimmte Erwartungen hervorrufen kann (vgl. BGE 129 I 161 E. 4.1, 4.2;
BGE 125 I 273 E. 4.); (ii) die Begründetheit des Vertrauens (vgl. BGE 137
I 69 E. 2.5; BGE 127 I 31 E. 3a); (iii) die Vornahme von Dispositionen
durch den Vertrauenden, die sich nicht einfach rückgängig machen lassen
(vgl. BGE 137 I 69 E. 2.5.2; BGE 129 I 161 E. 4.1); (iv) ein Kausalzusam-
menhang zwischen dem begründeten Vertrauensverhältnis und der Vor-
nahme der Dispositionen (vgl. BGE 137 I 69 E. 2.5.2; BGE 129 I 161
E. 4.1); (v) das Fehlen eines eigenen unredlichen oder widersprüchlichen
Verhaltens des Vertrauenden (vgl. BGE 137 I 69 E. 2.5.2); (vi) der Vorrang
des Vertrauensschutzes vor einer notwendigen Durchsetzung des objekti-
B-7633/2009
Seite 126
ven Rechts (BGE 137 I 69 E. 2.3, 2.6; BGE 129 I 161 E. 4.1). Für die Be-
urteilung ist dabei jeweils eine Abwägung anhand der konkreten Umstände
des Einzelfalls massgebend.
218. Der Anspruch auf eine Behandlung nach Treu und Glauben steht
nicht nur natürlichen und juristischen Personen zu (vgl. GIOVANNI BIAGGINI,
BV, Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft und Aus-
züge aus der EMRK, den UNO-Pakten sowie dem BGG, 2007, Art. 9 Rn. 5;
ROHNER, SGK-BV, Art. 9 Rn. 17, 48; UHLMANN FELIX, Das Willkürverbot
[Art. 9 BV], 2005, Rn. 259), sondern auch nicht rechtsfähigen Rechtsge-
meinschaften und einfachen Wirtschaftsgemeinschaften, soweit es sich
um Verfahrenssubjekte handelt. Denn der Zweck des Vertrauensschutzes
zur Sicherstellung eines fairen Verwaltungs- oder Justizverfahrens erfor-
dert keine personale Differenzierung. Der Swisscom-Gruppe steht daher
als Verfahrenssubjekt des vorliegenden Kartellsanktionsverfahrens die
Geltendmachung des Vertrauensanspruchs zu, der von den Beschwerde-
führerinnen geltend gemacht werden kann.
(b) Selektive Darstellung der Beschwerdeführerinnen
219. Im Rahmen der zahlreichen und umfangreichen Eingaben im vorlie-
genden Kartellsanktionsverfahren verweisen die Beschwerdeführerinnen
wiederkehrend auf diverse Verstösse gegen den Vertrauensgrundsatz.
Diese Darstellung bildet denn auch ein zentrales Element zur Verteidigung
des wirtschaftlichen Verhaltens der Swisscom-Gruppe. Dabei wird insbe-
sondere geltend gemacht, dass das subjektive Element eines Wettbe-
werbsverstosses nicht vorgelegen habe, weil die Verantwortlichen der
Swisscom-Gruppe aufgrund der entsprechenden Feststellungen der Vo-
rinstanz und der Rechtsmittelinstanzen berechtigterweise davon ausgehen
hätten dürfen, das die Ausgestaltung des Breitbandinternet-geschäfts kar-
tellrechtskonform sei.
220. Bei genauer Betrachtung dieser Stellungnahme wird allerdings er-
sichtlich, dass die Beschwerdeführerinnen eine äusserst selektive Darstel-
lung der von ihnen angeführten Kartellverfahren vornehmen und wesentli-
che sachliche und zeitliche Aspekte vollständig ausblenden. Bei Berück-
sichtigung dieser Aspekte wird demgegenüber deutlich, dass die entspre-
chenden Argumentationen der Beschwerdeführerinnen inhaltliche Wider-
sprüche sowie fehlende zeitliche Zusammenhänge aufweisen und demzu-
folge konstruiert sind. Dieses Vorbringen der Beschwerdeführerinnen ist
B-7633/2009
Seite 127
daher weder in sachlicher Hinsicht glaubwürdig noch in rechtlicher Hinsicht
beachtlich.
221. Zunächst ist im Hinblick auf den zeitlichen Geschehensablauf zu be-
achten, dass für die kartellrechtliche Beurteilung eines wirtschaftlichen Ver-
haltens grundsätzlich die rechtlichen und tatsächlichen Verhältnisse zur
Zeit der vorgeworfenen Tat massgebend sind, wie dies die Beschwerde-
führerinnen denn auch zutreffend mehrfach selbst geltend machen. Zeitlich
später oder früher eintretende Ereignisse oder vorliegende Umstände kön-
nen hingegen grundsätzlich nur als zusätzliche Belege für eine bestimmte
Einschätzung des wirtschaftlichen Verhaltens herangezogen werden,
diese aber nicht selbständig begründen. Ausnahmen hiervon bedürfen ei-
ner besonderen Begründung.
222. Die Beschwerdeführerinnen vermengen im Rahmen ihrer Darstel-
lung mehrfach Aspekte, die keinen zeitlichen Zusammenhang zu den tat-
sächlichen oder rechtlichen Verhältnissen zur Zeit der vorgeworfenen Tat
aufweisen. So können die Entscheide der Vorinstanz in Sachen ADSL I
vom Dezember 2003 (vgl. SV K.b) sowie in Sachen Talk & Surf (vgl. SV
K.d) vom Februar 2004 ganz offensichtlich nur auf geschäftliche Vorgänge
und wirtschaftliche Daten ausgerichtet gewesen sein, die sich auf einen
Zeitraum vor Erlass der Entscheide beziehen. Keinesfalls lässt sich daraus
eine rechtliche Beurteilung in Bezug auf die Entwicklung eines enormen
Missverhältnisses ableiten, welches seinen Anfang erst danach im April
2004 nahm. Auch der Verweis auf die Durchführung von Abklärungen in
der Angelegenheit Produktbündel DSL & Natel geht von vornherein ins
Leere, weil durch die Wettbewerbsbehörden die Abklärungen erst Ende
November 2007 aufgenommen wurden und ein Ergebnis erst im August
2008 mitgeteilt wurde. Zu diesen Zeitpunkten konnte das Vertrauen der
Verantwortlichen der Swisscom-Gruppe in die kartellrechtliche Zulässigkeit
der Preisgestaltung ihrer BBCS-Produkte zwischen April 2004 und Dezem-
ber 2007 ganz offensichtlich nachträglich nicht mehr beeinflusst werden.
223. Für eine der zentralen Argumentationen der Beschwerdeführerinnen
ergibt sich überdies ein erheblicher sachlicher Widerspruch. Die Beschwer-
deführerinnen behaupten einerseits, die Verantwortlichen der Swisscom-
Gruppe hätten auf die kartellrechtliche Zulässigkeit ihrer Preisgestaltung
beim Breitbandinternet vertrauen dürfen, weil die Vorinstanz in ihrem
Schlussbericht in der Angelegenheit Talk & Surf vom Februar 2004 ausge-
führt habe, dass hinsichtlich einer Preis-Kosten-Schere keine Anhalts-
punkte für ein missbräuchliches Verhalten vorgelegen hätten. Andererseits
B-7633/2009
Seite 128
machen sie geltend, dass für die Verantwortlichen der Swisscom-Gruppe
die kartellrechtliche Unzulässigkeit des Missverhältnisses zwischen den
Gewinnen im Grosshandelsgeschäft und den Verlusten im Einzelhandels-
geschäft nicht erkennbar gewesen sei, weil der Tatbestand der Kosten-
Preis-Schere bis dahin nicht konkretisiert worden sei und keine Fallpraxis
hierzu bestanden habe. Tatsache ist aber, dass die Vor-instanz gerade in
besagtem Schlussbericht vom Februar 2004 ausdrücklich die Rechtsent-
wicklung des Missbrauchsverhaltens einer Kosten-Preis-Schere nachge-
zeichnet, die neueste Entwicklung im Telekommunikationsbereich auf-
grund des Entscheids der EU-Kommission in Sachen Deutsche Telekom
aufgezeigt und auf die Heranziehung dieser EU-Wettbewerbspraxis für die
Beurteilung von Missbrauchsverhalten anhand von Art. 7 KG hingewiesen
hatte. Die Beschwerdeführerinnen behaupten heute demnach nicht mehr
und nicht weniger, als dass damals die Verantwortlichen der Swisscom-
Gruppe aus ein und demselben Dokument zwar die für den Geschäftsbe-
reich des Breitbandinternets vorteilhaften, nicht aber die nachteiligen Er-
wägungen hätten erkennen und in ihrem sachlich-rechtlichen Gehalt ver-
stehen können. Dieses Vorbringen der Beschwerdeführerinnen ist un-
glaubwürdig und demzufolge als reine Schutz-behauptung anzusehen.
224. Das Vorbringen der Beschwerdeführerinnen ist auch hinsichtlich ei-
nes weiteren Aspekts widersprüchlich. Der Umstand, dass das Einzelhan-
delsgeschäft seit dem Start des Breitbandinternetgeschäfts im Jahr 2000
bis zum Ende des Jahres 2007 zu einem erheblichen jährlichen Verlust
führte, wird einerseits damit erklärt, dass das enorme Kundenwachstum
aufgrund des erfolgreichen DSL-Produkts jeweils deutlich höher gewesen
sei als das kurz zuvor prognostizierte Wachstum. Deshalb hätten die Busi-
nesspläne für die Jahre 2002, 2003 und 2005 auch angepasst werden
müssen. Da die Akquisition der Kunden mit hohen Anfangskosten verbun-
den sei, wären daher anfänglich auch Verluste im Einzelhandelsgeschäft
unvermeidlich gewesen. Andererseits wird in Widerspruch hierzu geltend
gemacht, dass die kartellrechtliche Unzulässigkeit des eigenen Verhaltens
aufgrund des seit dem Jahr 2004 auftretenden Missverhältnisses zwischen
den Gewinnen auf Grosshandelsstufe und den Verlusten auf Einzelhan-
delsstufe nicht erkennbar gewesen sein soll, weil die Verantwortlichen der
Swisscom-Gruppe auf ihre bis zum Ende des Jahres 2003 bestehenden
Businesspläne der Anfangsjahre hätten vertrauen dürfen, weil diese von
der Vorinstanz im Rahmen der Überprüfung ADSL I (vgl. SV K.b) eingese-
hen worden seien. Es ist offensichtlich, dass die Swisscom-Gruppe ein Ge-
schäft in einem von ihr als dynamischen Wachstumsmarkt qualifizierten
B-7633/2009
Seite 129
Bereich nicht auf dem Business-Plan aus den ersten Jahren der Geschäfts-
tätigkeit abwickeln kann und tatsächlich auch nicht abgewickelt hat, wie
dies ja auch die Änderung des Businessplans im Jahr 2005 belegt. Gerade
wenn und weil eine dynamische Marktentwicklung stattfand, war die Ge-
schäftsleitung entsprechend den Anforderungen an eine ordnungsge-
mässe kaufmännische Geschäftsführung daran interessiert und dazu ver-
pflichtet, ihre Business-Pläne und die sich daraus ergebenden Massnah-
men laufend zu überprüfen und gegebenenfalls an die tatsächlichen Ent-
wicklungen einschliesslich des auftretenden Missverhältnisses zwischen
den Erträgen im Gross- und im Einzelhandelsgeschäft anzupassen. Die
Behauptung, die Businesspläne für die Jahre zwischen 2000 und 2004 bil-
deten eine Vertrauensgrundlage im Hinblick auf eine notwendige (Neu-)Be-
urteilung der Geschäftslage in den Jahren 2004 bis 2007, ist daher sachlich
abwegig und rechtlich unbeachtlich.
225. Angesichts dieser Widersprüche und der mangelnden Zusammen-
hänge ist das Vorbringen der Beschwerdeführerinnen rechtsmissbräuch-
lich, weshalb eine Berufung auf den Vertrauensgrundsatz ausgeschlossen
ist. Ungeachtet dessen liegen auch die notwendigen inhaltlichen Voraus-
setzungen der Geltendmachung eines Verstosses gegen den Vertrauens-
grundsatz für die einzelnen Verfahren nicht vor.
(c) Verfahren ADSL I
226. Bei einem Vergleich des Verfahrens ADSL I (vgl. SV K.b) und dem
vorliegenden Verfahren ist ohne Weiteres festzustellen, dass sich die bei-
den Verfahrensgegenstände wesentlich voneinander unterscheiden. Da-
her sind die für einen Vertrauenstatbestand notwendigen Elemente eines
Vertrauensverhältnisses und die Begründetheit des Vertrauens nicht gege-
ben.
227. Während das Verfahren ADSL I die Ausgestaltung von Rabattrege-
lungen gegenüber konzerninternen und anderen Internetdienstanbietern
auf der Grosshandelsstufe und damit die diskriminierende Ausdifferenzie-
rung von Rabattregelungen in einem eindimensionalen vertikalen Wettbe-
werbsverhältnis betraf, ist das vorliegende Verfahren auf die Ausgestaltung
von Grosshandelspreisen in Zusammenhang mit der Ausgestaltung von
Einzelhandelspreisen und damit auf eine Kosten-Preis-Schere in einem
zweidimensionalen, vertikalen und horizontalen Wettbewerbsverhältnis
ausgerichtet (vgl. E. 400). Auch wenn im Rahmen der Beurteilung einer
Kosten-Preis-Schere der Aspekt einer Gewährung von Rabatten beachtlich
B-7633/2009
Seite 130
sein kann, liegt dennoch keine inhaltliche Identität der beiden Untersu-
chungsgegenstände vor. Denn grundsätzlich können sich ohne Weiteres
unterschiedliche Ergebnisse bei den beiden Verfahren ergeben. So wäre
das Vorliegen einer Diskriminierung der Internetdienstanbieter hinsichtlich
der Gewährung von Rabatten denkbar, ohne dass gleichzeitig eine Kosten-
Preis-Schere vorliegt. Umgekehrt könnte eine Kosten-Preis-Schere auch
dann gegeben sein, wenn eine Diskriminierung hinsichtlich der Gewährung
von Rabatten nicht vorliegt. Die Vorinstanz hat demzufolge durch ihre Ver-
fügung vom 15. Dezember 2003 ausschliesslich eine rechtliche Stellung-
nahme zur diskriminierenden Rabattgestaltung abgegeben, während eine
rechtsverbindliche Aussage zur Kosten-Preis-Schwere damit nicht verbun-
den war. Bereits daraus ist ersichtlich, dass das Verfahren ADSL I nicht
geeignet war, ein begründetes Vertrauensverhältnis zugunsten der
Swisscom-Gruppe im Hinblick auf das Vorliegen einer Kosten-Preis-
Schere hervorzurufen.
228. Gleiches gilt auch unter Berücksichtigung der notwendigen zeitlichen
Komponente eines Vertrauensverhältnisses. Aus dem Datum der Verfü-
gung im Dezember 2003 geht unzweifelhaft hervor, dass damit aus-
schliesslich Verhaltensweisen und wirtschaftliche Konstellationen vor dem
genannten Zeitpunkt einer Beurteilung zugeführt werden konnten. Anpas-
sungen, die zu einem späteren Zeitpunkt aufgrund einer Änderung der Ver-
hältnisse notwendig werden, konnten damit von vornherein nicht erfasst
werden. Das Missverhältnis zwischen den Erträgen im Grosshandelsge-
schäft einerseits und dem Einzelhandelsgeschäft andererseits wurde je-
denfalls ab April 2004 ersichtlich und hätte eine Anpassung der Preisge-
staltung erfordert. Diese Entwicklung wurde durch die Feststellungen in der
Verfügung im Dezember 2003 weder vorweggenommen noch ausge-
schlossen. Daher ergibt sich aus diesen Feststellungen auch kein Vertrau-
enstatbestand, auf den die Verantwortlichen der Swisscom-Gruppe hätten
begründeterweise vertrauen können bzw. dürfen.
229. Da der Untersuchungsgegenstand im Verfahren ADSL I nur auf die
Überprüfung des vertikalen Wettbewerbsverhältnisses ausgerichtet war, ist
es unerheblich, ob den Wettbewerbsbehörden gegebenenfalls alle für die
im vertikalen und horizontalen Wettbewerbsverhältnis massgeblichen Prei-
selemente zur Kenntnis gelangten. Da von Seiten der Wettbewerbsbehör-
den bereits ein wettbewerbswidriges Verhalten in Bezug auf die Rabattdif-
ferenzierung vorlag, bestand für sie von vornherein gar keine Notwendig-
keit, den Tatbestand einer Kosten-Preis-Schere zu untersuchen. Zudem
B-7633/2009
Seite 131
ergibt sich allein aus einer gegebenenfalls vorhandenen Kenntnis der Wett-
bewerbsbehörden von allen Preisbestandteilen und der Struktur der Gross-
und Einzelhandelspreise kein berechtigtes Vertrauensverhältnis, weil allein
mit einer (möglichen) Kenntnisnahme keine Kundgabe einer inhaltlich und
rechtlich verbindlichen Positionierung durch eine Behörde verbunden ist.
230. Aus der Ablehnung von vorsorglichen Massnahmen gegenüber den
Beschwerdeführerinnen am 17. Oktober 2005 ergibt sich ganz offensicht-
lich kein Grund zur Annahme, dass deshalb eine Untersuchung und Beja-
hung des Tatbestands einer Kosten-Preis-Schere ausgeschlossen werden
konnte, weil sich weder aus einer Anordnung noch einer Ablehnung von
vorsorglichen Massnahmen ein verbindlicher Schluss auf ein bestimmtes
Ergebnis in der Hauptsache entnehmen lässt. Vielmehr war angesichts der
Stellungnahme der Wettbewerbsbehörden, wonach die kartellrechtliche
Beurteilung offen sei, spätestens ab diesem Zeitpunkt ausdrücklich klarge-
stellt, dass im Hinblick auf eine Kosten-Preis-Schere wettbewerbsrechtli-
che Bedenken bestehen. Da die Verantwortlichen der Swisscom-Gruppe
nach der eigenen Stellungnahme der Beschwerdeführerinnen den Fest-
stellungen der Wettbewerbsbehörden eine wesentliche Bedeutung beige-
messen haben, hätte demzufolge umso mehr Grund bestanden, das Ver-
halten der Swisscom-Gruppe im Breitbandgeschäft im Hinblick auf eine
Wettbewerbswidrigkeit zu überprüfen und bereits zum damaligen Zeitpunkt
einzustellen und nicht bis zum Ende des Jahres 2007 fortzuführen.
231. Aus dem Umstand, dass die Rekurskommission für Wettbewerbsfra-
gen den ADSL I-Entscheid im Hinblick auf einen unzureichenden Nach-
weis einer marktbeherrschenden Stellung der Swisscom-Gruppe aufgeho-
ben hatte (REKO/WEF, RPW 2005/3, 505, ADSL I, E. 5.1.3, 5.3.6), können
die Beschwerdeführerinnen jedenfalls keinen Vertrauenstatbestand zu de-
ren Gunsten ableiten. Denn im Rahmen dieses Entscheids wurde gerade
nicht festgestellt, dass keine Marktbeherrschung von Seiten der Swisscom-
Gruppe vorlag. Vielmehr wurde die Rechtssache unter Hinweis auf ver-
schiedene, aus der Sicht der Rekurskommission für Wettbewerbsfragen
relevante Aspekte zur weiteren Aufklärung an die Vorinstanz zurückverwie-
sen. Aus der Rückverweisung einer Rechtssache zur weiteren Aufklärung
ergibt sich offensichtlich kein Vertrauenstatbestand zu Gunsten der Be-
schwerdeführerinnen, weil von der Rechtsmittelinstanz damit zum Aus-
druck gebracht wird, dass das Vorliegen einer solchen Marktposition ge-
rade nicht ausgeschlossen werden kann.
B-7633/2009
Seite 132
232. Die Aussage im Verfahren ADSL I, dass ein strukturelles Defizit und
damit ein Hinweis auf eine Kosten-Preis-Schere mit grosser Wahrschein-
lichkeit ausgeschlossen seien, bildet von vornherein keine begründete Ver-
trauensgrundlage, weil es sich offensichtlich nicht um eine abschliessende
Stellungnahme, sondern um eine vorläufige unverbindliche Einschätzung
handelte, der zudem keine eingehende Analyse als massgeblicher Unter-
suchungsgegenstand zu Grunde lag. Auch die übrigen von den Beschwer-
deführerinnen vorgetragenen Aussagen (vgl. E. 208 lit. i bis v) stellen von
vornherein keine Grundlage für ein begründetes Vertrauensverhältnis dar,
weil es sich hierbei um völlig allgemeine Aussagen ohne Bezug zu konkre-
ten Umständen eines Einzelfalls handelt.
(d) Verfahren Talk & Surf
233. Bei einer Durchsicht des Schlussberichts der Vorinstanz in Sachen
Talk & Surf (vgl. SV K.d) wird ersichtlich, dass dessen Feststellungen zur
Preisgestaltung der Breitbandinternetdienstleistungen durch die Swiss-
com-Gruppe auf einer summarischen Prüfung in Form eines einfachen Ver-
gleichs von Verkaufspreisen ohne Untersuchung von Kosten und Margen
beruhen, worauf der Schlussbericht unter Verweis auf die Funktion der Vor-
abklärung auch ausdrücklich hinweist. Daher kommt diesen Feststellungen
kein abschliessender, verbindlicher Charakter zu. Dies gilt umso mehr, als
der Abschlussbericht ausdrücklich auf die EU-Wettbe-werbspraxis zur Kos-
ten-Preis-Schere sowie den damals neuesten Entscheid im Telekommuni-
kationsbereich hinweist und die Heranziehung dieser Entscheide für die
Beurteilung von Kosten-Preis-Scheren in der Schweiz ankündigt. Unter
diesen Umständen wurde von Seiten der Wettbewerbsbehörden klarge-
stellt, dass eine abschliessende Beurteilung auch zu einem späteren Zeit-
punkt unter Berücksichtigung der durch die EU-Wettbewerbspraxis vorge-
gebenen Prüfungskriterien vorgenommen werden kann.
234. Des Weiteren ist auch beim Verfahren Talk & Surf darauf hinzuwei-
sen, dass der Abschlussbericht bereits im Februar 2004 bekannt gegeben
wurde. Die Vorabklärung ist daher auf eine Betrachtung von Verhaltens-
weisen und wirtschaftlichen Konstellationen beschränkt, die vor diesem
Zeitpunkt liegen, während Anpassungen, die zu einem späteren Zeitpunkt
aufgrund einer Änderung der Verhältnisse notwendig gewesen wären, da-
mit von vornherein nicht erfasst werden konnten. Das Missverhältnis zwi-
schen den Erträgen im Grosshandelsgeschäft einerseits und dem Einzel-
handelsgeschäft andererseits wurde jedenfalls ab April 2004 ersichtlich
und hätte eine Anpassung der Preisgestaltung erfordert. Diese Entwicklung
B-7633/2009
Seite 133
wurde durch die Feststellungen im Abschlussbericht angesichts von der
oberflächlichen Prüfung des Sachverhalts weder vorweggenommen noch
ausgeschlossen.
(e) Verfahren Office Connex
235. Auch im Verhältnis zwischen dem Urteil des Bundesgerichts in Sa-
chen Office Connex (vgl. SV K.c). und dem vorliegenden Verfahren ist bei
einer näheren Betrachtung ohne Weiteres festzustellen, dass sich die bei-
den Verfahrensgegenstände wesentlich voneinander unterscheiden. Da-
her sind die für einen Vertrauenstatbestand notwendigen Elemente eines
Vertrauensverhältnisses und die Begründetheit des Vertrauens nicht gege-
ben.
236. Das Bundesgericht hat im Rahmen des Office Connex-Urteils aus-
schliesslich zu der Frage Stellung genommen, ob eine Verpflichtung der
Swisscom-Gruppe zur Belieferung von Internetdienstanbietern mit einem
bestimmten Breitbandprodukt gemäss Art. 7 KG bestand oder nicht. Das
Vorliegen einer solchen Verpflichtung wurde abgelehnt mit der Begrün-
dung, eine solche Lieferverpflichtung könne nicht aus Art. 7 KG abgeleitet
werden, weil nicht über den Umweg einer Auslegung des allgemeinen Kar-
tellgesetzes eine im Fernmeldegesetz nicht verankerte Angebotspflicht im
spezifischen Bereich der Interkonnektion auf der letzten Meile statuiert wer-
den könne. Unabhängig davon, ob dieser Begründung inhaltlich zuzustim-
men ist oder nicht, hat das Bundesgericht damit jedenfalls unzweifelhaft in
keiner Weise zur Frage Stellung genommen, ob ein marktbeherrschendes
Unternehmen, welches freiwillig ein durch das Fernmeldegesetz nicht re-
guliertes Breitbandprodukt an Wettbewerber abgibt, im Hinblick auf die
Ausgestaltung seines Produktpreises den Anforderungen des Kartellgeset-
zes gemäss Art. 7 KG unterliegt oder nicht.
237. Es ist offensichtlich, dass der Aspekt einer kartellrechtlichen Beliefe-
rungspflicht zu Lasten eines marktbeherrschenden Unternehmens in kei-
nem Zusammenhang mit dem Aspekt der angemessenen Preisgestaltung
bei einer freiwilligen Belieferung durch ein marktbeherrschendes Unterneh-
men steht. Auch wenn ein marktbeherrschendes Unternehmen nicht zu ei-
ner Belieferung von Dritten verpflichtet ist bzw. werden kann, so erfolgt eine
von ihm dennoch durchgeführte Belieferung von Dritten nicht im rechts-
freien Raum, weshalb dabei auch keine missbräuchlichen Verhaltenswei-
sen gemäss Art. 7 KG zu tolerieren wären. Für die Zulassung eines sol-
B-7633/2009
Seite 134
chen rechtswidrigen Verhaltens im Rahmen derartiger Konstellationen be-
stehen keine erkennbaren sachlichen Gründe. Bezeichnenderweise wer-
den von den Beschwerdeführerinnen auch keine solchen Gründe ange-
führt.
(f) Fazit
238. Im vorliegenden Sachverhalt liegt demzufolge nach keinem Ge-
sichtspunkt ein Verstoss gegen den Vertrauensgrundsatz vor.
9) Verstoss gegen das Gebot fristgemässer Beurteilung
(1) Vorbringen der Beschwerdeführerinnen
239. Die Beschwerdeführerinnen machen unter Verweis auf das Rechts-
gutachten Niggli/Riedo geltend, dass eine Sanktionierung nach einer ver-
waltungsrechtlichen Verfahrensdauer von vier Jahren zwischen dem
20. Oktober 2005 und dem 5. November 2009 vor den Grundsätzen des
Art. 6 Abs. 1 EMRK und des Art. 31 Abs. 3 BV über ein faires Verfahren
nicht stand halte und folglich keinen Rechtsbestand habe; jedenfalls sei
eine allfällige Sanktion erheblich zu reduzieren. Die Beschwerdeführerin-
nen verweisen hierfür auf eine mehrmonatige Untätigkeit der Vorinstanz,
die infolge von deren Auslastung durch andere Verfahren bedingt gewesen
sei, sowie einen Wechsel der mit der Untersuchung betrauten Mitarbeiten-
den im zuständigen Dienst des Weko-Sekretariats. Da die Vorinstanz den
Beschwerdeführerinnen vorhalte, dass sie seit Eröffnung der Untersu-
chung Klarheit über die Unzulässigkeit ihres Verhaltens gehabt hätten,
könne die notwendige Abklärung der Angelegenheit nicht einen derart lan-
gen Zeitraum in Anspruch genommen haben. Dies gelte auch unter Be-
rücksichtigung der kurze Zeiträume, welche den Beschwerdeführerinnen
im Rahmen des vorinstanzlichen Informationsaustauschs zur Bearbeitung
der Anfragen zugestanden worden seien, und den langen Zeiträumen, die
sich die Wettbewerbsbehörden zur Bearbeitung der Angelegenheiten je-
weils selbst eingeräumt hätten.
(2) Vorbringen der Vorinstanz
B-7633/2009
Seite 135
240. Die Vorinstanz wendet hierzu ein, dass die Verfahrensdauer von vier
Jahren auch auf das Verhalten der Beschwerdeführerinnen zurückzufüh-
ren sei. So seien die Ressourcen des Weko-Sekretariats durch mehrere
weitere Verfahren in Bezug auf die Beschwerdeführerinnen ausgelastet ge-
wesen. Diese hätten insbesondere auch mit Fristverlängerungs- und Sis-
tierungsgesuchen sowie eingereichten Parteigutachten in nicht unerhebli-
chem Ausmass selbst zu der langen Verfahrensdauer beigetragen.
(3) Würdigung durch das Gericht
241. Art. 29 Abs. 1 BV statuiert für jede Person die Garantie, dass in Ver-
fahren vor Gerichts- und Verwaltungsinstanzen eine Beurteilung innerhalb
angemessener Frist erfolgt. Dieses Gebot der fristgemässen Beurteilung
gilt in allgemeiner Weise für sämtliche Sachbereiche und alle Verfahren vor
Gerichts- und Verwaltungsbehörden (vgl. BGE 130 I 269 E. 2.2; BGE
130 I 312 E. 5.2; MÜLLER/SCHEFER, Grundrechte, 836 f.; RHINOW RENÉ,
Grundzüge des Schweizerischen Verfassungsrechts, 2003, 481; RHINOW/
KOLLER/KISS/THURNHERR/BRÜHL-MOSER, Prozessrecht, Rn. 120 f., 288 f.;
SCHOTT, FHB-VerwR, Rn. 24.59; STEINMANN, SGK-BV, Art. 29 Rn. 22 f.).
Für strafrechtliche Verfahren wird ein entsprechender Anspruch durch
Art. 6 Abs. 1 EMRK und Art. 14 Abs. 3 lit. c UNO-Pakt II begründet (vgl.
MEYER-LADEWIG, EMRK, Art. 6 Rn. 188 f.), der auch für die strafrechtsähn-
lichen Kartellsanktionsverfahren Anwendung findet. Das Schutzniveau von
Art. 6 Abs. 1 EMRK geht allerdings nicht grundsätzlich über dasjenige von
Art. 29 Abs. 1 BV hinaus (vgl. BGE 130 I 269 E. 2.2; MÜLLER/SCHE-FER,
Grundrechte, 836 f.).
242. Nach der ständigen Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs
für Menschenrechte (vgl. EGMR, 4.9.2014, 68919/10, Peter gg. Deutsch-
land, zit. Peter, Ziff. 37 ff.; EGMR, 2.12.2014, 53339/09, Siermińsky gg.
Polen, zit. Sierminsky, Ziff. 63 f.; EGMR, 10.9.2010, 31333/06, McFar-
land gg. Irland, zit. McFarland, Ziff. 140 ff.; EGMR, 16.12.2003, 42083/98,
Mianowski gg. Polen, zit. Mianowski, Ziff. 46) wie auch des Bundesgerichts
(vgl. BGE 130 I 312 E. 5 sowie BGE 135 I 265 E. 4.4; BGE134I 229 E. 2.3;
BGE 125 V 373 E. 2b) finden für eine Beurteilung der Angemessenheit der
Verfahrensdauer keine vorgegebenen Zeiträume Anwendung. Vielmehr ist
in jedem Einzelfall zu prüfen, ob die tatsächliche Dauer sich unter den kon-
kreten Umständen rechtfertigen lässt (vgl. die Rspr.-Übersichten hierzu bei
VILLIGER MARK E., Handbuch der europäischen Menschenrechtskonven-
tion, 2. Aufl. 1999, zit. EMRK, Rn. 468, und MEYER-LADEWIG, EMRK,
B-7633/2009
Seite 136
Art. 6 Rn. 207). Im Einzelfall ist ein Verfahren demzufolge selbst bei einer
unüblich langen Verfahrensdauer nicht zwingend als unangemessen zu
qualifizieren (vgl. EGMR, 68919/10, Peter, Ziff. 47).
243. Für eine Beurteilung sind die folgenden spezifischen Aspekte zu be-
achten (vgl. allgemein BGE 135 I 265 E. 4.4; BGE 130 I 312 E. 5.1;
FROWEIN/ PEUKERT, EMRK, Art. 6 Rn. 251 f.; FUCHS CLAUDIA, Verfahrens-
grundrechte im Eingriffs- und Schrankenmodell?, Überlegungen zur Struk-
tur grundrechtlicher Verfahrensgarantien, ZöR [Zeitschrift für öffentli-
ches Recht] 2012, 537, 549 f.; GRABENWARTER/PABEL, EMRK, § 24 Rn.
70; HAEFLIGER/SCHÜRMANN, EMRK, 201 ff.; MEYER-LADEWIG, EMRK, Art.
6 Rn. 200 f.; MÜLLER/SCHEFER, Grundrechte, 840 f.; STEINMANN, SGK-BV,
Art. 29 Rn. 25): (i) Umfang und Komplexität der aufgeworfenen Sach- und
Rechtsfragen – wobei grundsätzlich anerkannt ist, dass komplexe Wirt-
schaftssachen jeweils unter Berücksichtigung der Anzahl an Beteiligten
und Betroffenen, der Verarbeitung umfangreicher Geschäftsunterlagen,
der Einholung von Zeugenaussagen und Sachverständigengutachten so-
wie der Durchführung internationaler Ermittlungen einen erhöhten Aufwand
erfordern (vgl. EGMR, 42083/98, Mianowski, Ziff. 47; EGMR, 27.11.2008,
8416/05, Potzmader gg. Österreich, o. Ziff. [S. 5]; EGMR, 30.9.2004,
41171/98, Zaprianov gg. Bulgarien, zit. Zaprianov, Ziff. 80; EGMR,
31.5.2001, 37591/97, Metzger gg. Deutschland, Ziff. 39; FRO-WEIN/PEU-
KERT, EMRK, Art. 6 Rn. 252; GRABENWARTER/PABEL, EMRK, § 24 Rn. 70;
MEYER-LADEWIG, EMRK, Art. 6 Rn. 200); (ii) die Sachgerechtigkeit des
Vorgehens der zuständigen Behörden oder Gerichte einschliesslich von Art
und Umfang der durchzuführenden Untersuchungshandlungen und Ermitt-
lungsmassnahmen sowie der objektiven Dringlichkeit der Angelegenheit,
wobei insbesondere längere, nicht gerechtfertigte Perioden der Untätigkeit
von Behörden oder Gerichten zur Unangemessenheit führen können,
selbst wenn die Dauer als solche nicht unverhältnismässig gewesen wäre
(vgl. EGMR, 31333/06, McFarland, Ziff. 151 f.; EGMR, 5.2.2015, 2834/09,
Kücher gg. Österreich, Ziff. 28: viereinhalbjährige Untätigkeit des Gerichts;
EGMR, 13.10.2007, 4983/04, Gjashta gg. Griechenland, Ziff. 16: Dauer
von rund dreieinhalb Jahren nicht übermässig, aber mit über zwei Jahren
zu lange Phase der Untätigkeit); (iii) das Verhalten der betroffenen Perso-
nen einschliesslich des Stellens von Verfahrensanträgen und der dadurch
bedingten Auswirkungen im Hinblick auf eine Förderung oder Verzögerung
des Verfahrensganges (vgl. EGMR, 31333/06, McFarland, Ziff. 148 f.); (iv)
die Bedeutung der Angelegenheit für die betroffene Person einschliesslich
der Schwere eines mit der Durchführung des Verfahrens bedingten
(Schuld-)Vorwurfs sowie ihrer finanziellen und sonstigen Interessen (vgl.
B-7633/2009
Seite 137
EGMR, 13.1.2015, 35632/13, Hoholm gg. Slowakei, zit. Hoholm,
Ziff. 44 f.).
244. Des Weiteren sind verschiedene allgemeine Aspekte zu berücksich-
tigen. Bei Entscheidungen zu Grundsatzfragen ist es von Seiten der Be-
hörden und Gerichte zulässig, bei der Abwicklung des jeweiligen Verfah-
rens das Bedürfnis nach einer Koordination mit anderen Verfahren zu be-
rücksichtigen (vgl. EGMR, 68919/10, Peter, Ziff. 46; EGMR, 16.9.2010,
16386/07, Breiler gg. Deutschland, Ziff. 31; Europäische Menschenrechts-
kommission [EKMR], 24.2.1995, 19822/92, S.L.O. gg. Schweiz, Ziff.
2b a.E.; GRABENWARTER/PABEL, EMRK, § 24 Rn. 71; MEYER-LADEWIG
EMRK, Art. 6 Rn. 203). Ein befristeter personaler oder sonstiger Engpass
bei Behörden oder Gerichten kann eine Verlängerung des Verfahrens für
eine gewisse Zeit rechtfertigen, nicht aber eine chronische Überlastung der
zuständigen Stellen und strukturelle Mängel des Verfahrens (vgl. EGMR,
25.2.2000, 29357/95, Gast/Popp gg. Deutschland, Ziff. 78; EGMR,
26.10.2000, 33379/96; Klein gg. Deutschland, Ziff. 43; EGMR, 35632/13,
Hoholm, Ziff. 49; GRABENWARTER/PABEL, EMRK, § 24 Rn. 72; MEYER-LA-
DEWIG EMRK, Art. 6 Rn. 202; vgl. auch BGE 130 I 312 E. 5.2). Dauerte ein
Verfahren in der ersten Instanz bereits sehr lange, besteht für die zweite
Instanz eine Verpflichtung, das Verfahren möglichst kurz zu gestalten (vgl.
EGMR, 41171/98, Zaprianov, Ziff. 81; EGMR, 25.2.2010, 36395/07, Müller
gg. Deutschland, Ziff. 44). Ab einer bestimmten Dauer kann im Einzelfall
allein aufgrund der insgesamt abgelaufenen Zeit eine Beurteilung vorge-
nommen werden, ohne dass es einer detaillierten Analyse der Unange-
messenheit bezüglich aller Kriterien oder Instanzen bedarf (vgl. EGMR,
53339/09, Sierminsky, Ziff. 66; EGMR, 42083/98, Mianowski, Ziff. 47;
FROWEIN/PEUKERT, EMRK, Art. 6 Rn. 250; GRABENWARTER/PABEL, EMRK,
§ 24 Rn. 71). Doch bestehen auch hierfür keine vorgegebenen festen Zeit-
räume. Gegebenenfalls kann es notwendig sei, einen sachlich geeigneten
Zwischenentscheid zu erlassen und darauf einzutreten, wenn eine Verwei-
sung auf die Anfechtung eines Endentscheids für die beteiligten Parteien
in zeitlicher Hinsicht nicht zumutbar wäre (vgl.
BGE 136 II 165 E. 1.2.1 m.w.H.).
245. Die Anforderungen an die zeitliche Durchführung des Verfahrens auf-
grund des Gebots der fristgemässen Beurteilung sind bei strafrechtlichen
Verfahren aufgrund des damit verbundenen Schuldvorwurfs am höchsten.
Allerdings sind die für Strafverfahren entwickelten Anforderungen nicht un-
besehen auf andere Sachgebiete zu übertragen (vgl. BGE
130 I 269 E. 3.1). Vielmehr bedarf es einer gesonderten Beurteilung von
B-7633/2009
Seite 138
zivilprozessualen Verfahren und Verwaltungsgerichtsverfahren. Bei Ver-
waltungsgerichtsverfahren, bei denen eine vorgängige Sanktionsentschei-
dung durch ein Gericht überprüft wird, ist die Angemessenheit der Verfah-
rensdauer gesamthaft im Hinblick auf das administrative Verwaltungsver-
fahren und das gerichtliche Kontrollverfahren zu beurteilen (vgl. EGMR,
53339/09, Sierminsky, Ziff. 64 m.w.H.; GRABENWARTER/PABEL, EMRK,
§ 24 Rn. 69 m.w.H.; MEYER-LADEWIG, EMRK, Art. 6 Rn. 193, 194 m.w.H.).
246. Auf das Gebot der fristgemässen Beurteilung können sich nicht nur
natürliche und juristische Personen (vgl. AUER ANDREAS/MALINVERNI GIOR-
GIO/HOTTELIER MICHEL, Droit constitutionnel suisse, Vol. II, Les droits fon-
damentaux, 3. Aufl. 2013, Rn. 114; STEINMANN, SGK-BV, Art. 29 Rn. 15;
zum Ganzen vgl. KIENER/BRÜTSCHE/KUHN, Verfahrensrecht, Rn. 188, 563
f.; KIENER/WALTER, Grundrechte, 2. Aufl. 2013, zit. Grundrechte, 481 f.;
MÜLLER/SCHEFER, Grundrechte, 848 f.; RHINOW/KOLLER/KISS/ THURN-
HERR/BÜHL-MOSER, Prozessrecht, Rn. 264 f.), sondern auch nicht rechts-
fähige Rechtsgemeinschaften und einfache Wirtschaftsgemeinschaften
berufen. Denn der Zweck des Beschleunigungsgebots zur Sicherstellung
eines fairen Verwaltungs- oder Justizverfahrens und das subjektive Inte-
resse am Abschluss eines solchen Verfahrens innerhalb einer angemesse-
nen Zeitdauer erfordern keine personale Differenzierung. Der Swisscom-
Gruppe steht daher als Verfahrenssubjekt des vorliegenden Kartellsankti-
onsverfahrens der Anspruch auf fristgemässe Beurteilung zu, der von den
Beschwerdeführerinnen geltend gemacht werden kann.
247. Auch im Rahmen eines kartellrechtlichen Sanktionsverfahrens ist
das Gebot der fristgemässen Beurteilung von den Wettbewerbsbehörden
und der Beschwerdeinstanz zu beachten. Da die inhaltlichen Anforderun-
gen der Vorschriften sich grundsätzlich nicht unterscheiden, ist es dabei
unerheblich, ob diese Verpflichtung auf Art. 29 Abs. 1 BV abgestützt wird,
weil es sich um ein Verwaltungsverfahren handelt, dem ein strafrechtsähn-
licher Charakter beizumessen ist (vgl. E. 649 f.), oder auf Art. 6 Abs. 1
EMRK, weil es sich um eine strafrechtsähnliche Anklage im Sinne dieser
Vorschrift handelt. Denn bei Anwendung von Garantien der Europäischen
Menschenrechtskonvention auf andere als Kernbereiche des Strafrechts
können sachgerechte Anpassungen vorgenommen werden (vgl. E. 61),
weshalb bei Verwaltungsverfahren ungeachtet eines diesen beizumessen-
den Sanktionscharakters letztlich nicht zwingend und ausnahmslos die
strengen Anforderungen an Strafverfahren vollumfänglich zu berücksichti-
gen sind (vgl. E. 245).
B-7633/2009
Seite 139
248. Für die grundsätzliche Beurteilung der Dauer von Kartellrechtsver-
fahren ist zudem zu berücksichtigen, dass es sich hierbei im Regelfall so-
wohl hinsichtlich ihres sachlichen Umfangs als auch der jeweils zu errei-
chenden Abklärungstiefe um äusserst komplexe Sachverhalte handelt.
Hinzu kommt, dass eine sachliche Abklärung zur Feststellung der tatsäch-
lichen Marktverhältnisse die Einbeziehung von weiteren Wirtschaftsteilneh-
mern vorsehen muss, weshalb die Wettbewerbsbehörden in mehreren
Etappen durch eine alternierende Befragung von betroffenem Unterneh-
men und sonstigen Wirtschaftsteilnehmern den Sachverhalt aufbereiten
müssen. Dabei ist eine Unmenge an Informationen zu verarbeiten, auch
wenn vielfach nur ein geringer Teil hiervon letztlich entscheidungserheblich
ist. In rechtlicher Hinsicht stellen sich angesichts der sachlichen Komplexi-
tät durchaus neue und schwierige Rechtsfragen, die einer gewissenhaften
Bearbeitung und Durchdringung bedürfen. Angesichts der mit einer Sank-
tionierung üblicherweise verbundenen negativen Publizität für das be-
troffene Unternehmen sowie der Präzedenzwirkung einer entsprechenden
Entscheidung für den gesamten Wirtschaftsverkehr ist es erforderlich, dass
sämtliche Massnahmen einschliesslich der Entscheidung in der Sache mit
äusserster Sorgfalt vorgenommen werden. Aus Art und Gegenstand eines
Kartellverfahrens ergibt sich grundsätzlich keine besondere Dringlichkeit;
allerdings besteht angesichts der erwähnten Präzedenzwirkung und einer
allfälligen Fortführung des in Frage stehenden wirtschaftlichen Verhaltens
durch das betroffene Unternehmen während der Untersuchung auch kein
Grund zu einem gemächlichen Vorgehen seitens der Wettbewerbsbehör-
den. Insgesamt kann unter Berücksichtigung der vorstehenden Aspekte
demzufolge festgestellt werden, dass die Bearbeitung von komplexen Kar-
tellverfahren regelmässig einen überaus grossen Aufwand erfordert, der
ohne Weiteres auch zu einer mehrjährigen Bearbeitungsdauer führen
kann. Dies wird auch durch vergleichbare Verfahren in anderen Ländern
und in der Europäischen Union bestätigt.
249. In Zusammenhang mit der Beurteilung einer angemessenen Verfah-
rensdauer ist auch ein Blick auf vergleichbare Verfahren hilfreich, auch
wenn ein verbindlicher Vergleich angesichts der Individualität jedes Einzel-
falls von vornherein ausgeschlossen ist. Die von der EU-Kommission
durchgeführten Verfahren, die eine Preis-Kosten-Schere zum Gegenstand
hatten, weisen eine Bearbeitungszeit von vier Jahren (in Sachen Deutsche
Telekom und Telefónica, vgl. SV L.b f.; aus dem Vorlageverfahren vor dem
EuGH in Sachen TeliaSonera ergibt sich keine Feststellung zur Dauer der
Untersuchung durch die schwedische Wettbewerbsbehörde) auf. Im Okto-
ber 2014 hat die EU-Kommission ein weiteres Verfahren mit einer Preis-
B-7633/2009
Seite 140
Kosten-Schere gegen die Slovak Telekom und deren Mehrheitsaktionärin
Deutsche Telekom abgeschlossen, welches im April 2009 eröffnet worden
war und eine Bearbeitungsdauer von fünf Jahren aufwies (vgl. EU-Kom,
Pressemitteilung vom 15.10.2014, IP/14/1140, zuletzt abgerufen am
27.8.2015 unter: www.europa.eu/rapid/press-release_ IP-14-
1140_de.htm). Es ist demzufolge davon auszugehen, dass die sachge-
rechte Überprüfung einer Preis-Kosten-Schere grundsätzlich einen Auf-
wand verursacht, der zu einer mehrjährigen Bearbeitungsdauer führen
kann.
250. Im Hinblick auf einen von den Beschwerdeführerinnen geltend ge-
machten Vergleich zwischen den Zeiten, die von Seiten der Wettbewerbs-
behörden einerseits und den betroffenen Unternehmen zur Bearbeitung
der Angelegenheit aufgewendet werden, ist festzuhalten, dass diese sich
deutlich voneinander unterscheiden und ein Vergleich daher weder mög-
lich noch sinnvoll ist. Denn die Ermittlung eines Sachverhalts, die Abklä-
rung von Rechtsfragen sowie die Abfassung einer Verfügung beanspru-
chen von vornherein einen deutlich längeren Zeitraum als die Aufbereitung
und Bereitstellung von Informationen aus dem eigenen Geschäftsbereich
eines Unternehmens, welche grundsätzlich innerhalb kurzer Zeit erfolgen
können bzw. müssen, sowie die Abfassung von darauf aufbauenden
schriftlichen Eingaben. Daher kann aus dem blossen Umstand, dass die
Wettbewerbsbehörde über mehrere Monate hinweg keine Untersuchungs-
massnahmen gegenüber dem betroffenen Unternehmen oder beteiligten
Dritten vorgenommen hat, nicht einfach eine behördliche Untätigkeit abge-
leitet werden. So kann etwa die Durchdringung und Abgrenzung von Märk-
ten, die Einarbeitung in ein technisches Sachgebiet oder die Auswertung
von Antworten des Unternehmens oder Dritten durchaus mehrere Monate
in Anspruch nehmen. Beachtlich ist vorliegend allerdings, dass allein die
von den Beschwerdeführerinnen beantragten verschiedenen Fristverlän-
gerungen bereits sechs Monate der vierjährigen Untersuchungsdauer im
Kartellverwaltungsverfahren beschlagen.
251. Aus dem Vorbringen der Beschwerdeführerinnen ergibt sich auch
nicht, dass eine chronische Überlastung der Wettbewerbsbehörden vorge-
legen hätte. Zwar wurde von der Vorinstanz eingeräumt, dass sich auf-
grund weiterer Kartellverfahren in anderen Angelegenheiten gegenüber
der Swisscom-Gruppe sowie wegen eines Personalwechsels gewisse Ver-
zögerungen ergeben hätten. Soweit sich zu einem bestimmten Zeitpunkt
in einem Sachbereich Verfahren häufen, ergeben sich zwangsläufig Verzö-
B-7633/2009
Seite 141
gerungen in der Bearbeitung aller laufenden Verfahren, weil allgemein Be-
hördenorganisationen aus verschiedenen Gründen nicht auf die schnellst
mögliche Bearbeitung von Spitzenbelastungen ausgerichtet sind bzw. aus-
gerichtet werden können. Gleiches gilt für Personalwechsel, die sich nicht
ausschliessen lassen und für die nicht vorbeugend Reservekapazitäten ge-
schaffen werden können.
252. Im vorliegenden Verfahren haben die Beschwerdeführerinnen durch
ihr eigenes Verhalten zu einer aufwendigen und äusserst zeitintensiven
Bearbeitung der Angelegenheit in ganz erheblichem Masse beigetragen.
Zum einen wurde von ihnen nahezu jede denkbare faktische oder rechtli-
che Einwendung gegen die Feststellungen der Wettbewerbsbehörden vor-
gebracht. Die Rechtsschriften der Beschwerdeführerinnen umfassen meh-
rere hundert Seiten. Dabei wurde zur Begründung auch auf umfangreiche
nationale und internationale juristische und ökonomische Literatur verwie-
sen. Zudem haben die Beschwerdeführerinnen mehrere Sachverständi-
gengutachten zur Unterstützung der von ihnen vertretenen Ansichten ein-
gereicht.
253. Für das vorliegende Beschwerdeverfahren (vgl. SV P) sind im Hin-
blick auf dessen Bearbeitungsdauer seit dem 7. Dezember 2009 verschie-
dene Aspekte festzustellen. Das Verfahren war im Hinblick auf die zu er-
wartenden präjudiziellen Urteile des Bundesgerichts in Sachen Terminie-
rung Mobilfunk (BGE 137 II 199) und Publigroupe (BGE 139 I 72) während
insgesamt 18 Monaten sistiert. Die Berücksichtigung von bereits ergange-
nen einschlägigen Wettbewerbsverfahren in der Europäischen Union
wurde von den Beschwerdeführerinnen sowohl formal als auch materiell
abgelehnt; zum einen weil ein Rückgriff auf ausländische Entscheide nicht
zulässig sei, zum anderen weil die inhaltliche Vergleichbarkeit von Anwen-
dungskriterien und Sachverhaltselementen nicht gegeben sei. Obschon
wesentliche allgemeine Rechtsfragen im Laufe des Beschwerdeverfahrens
sowohl durch das Bundesverwaltungsgericht als auch das Bundesgericht
zu anderen Fällen entschieden wurden, haben die Beschwerdeführerinnen
sämtliche Einwendungen hierzu unter Nachreichung weiterer Argumenta-
tionen aufrechterhalten; und dies, obwohl das Beschwerdeverfahren ge-
rade im Hinblick auf das Ergebnis des höchstrichterlichen Entscheids mit
Zustimmung der Beschwerdeführerinnen ausdrücklich ausgesetzt worden
war. Zu berücksichtigen ist auch, dass durch die Beschwerdeführerinnen
eine Richtigstellung von einzelnen elementaren Aspekten ihres sachlichen
Vorbringens erst aufgrund der Instruktionsverhandlung vor der Beschwer-
B-7633/2009
Seite 142
deinstanz vorgenommen wurde. Die Beschwerdeinstanz musste ange-
sichts der ihr zukommenden – und von den Beschwerdeführerinnen aus-
drücklich geltend gemachten – umfassenden Kognitionsverpflichtung auf-
grund des umfassenden Sach- und Rechtsvorbringens der Beschwerde-
führerinnen – welches sich auch im grossen Umfang des vorliegenden Ur-
teils widerspiegelt – demzufolge sämtliche tatsächlichen und rechtlichen
Aspekte vollumfänglich überprüfen und sogar die bestehende Rechtspre-
chung einer neuerlichen Überprüfung unter Berücksichtigung der von den
Beschwerdeführerinnen neu vorgetragenen Gesichtspunkte unterziehen.
254. Auch wenn die Dauer des vorliegenden Kartellverfahrens als sehr
lang qualifiziert werden muss, liegt unter Berücksichtigung der vorstehend
dargestellten anerkannten Grundsätze zur Beurteilung der Verfahrens-
dauer und der konkreten Umstände der vorliegenden, sehr komplexen und
vielschichtigen Angelegenheit weder im Hinblick auf das Kartellverwal-
tungsverfahren oder das Beschwerdeverfahren noch in Bezug auf deren
gesamte Dauer ein Verstoss gegen das Gebot der fristgemässen Beurtei-
lung vor.
10) Zwischenergebnis
255. Die von den Beschwerdeführerinnen beanstandeten formellen As-
pekte mit Bezug auf das vorinstanzliche und das verwaltungsgerichtliche
Verfahren stellen keine beachtenswerten Verfahrensmängel dar.
V. RELEVANTER MARKT
256. Für die Feststellung einer marktbeherrschenden Stellung gemäss
Art. 7 i.V.m. 4 Abs. 2 KG (vgl. E. 311 ff.) ist es formal erforderlich, in einem
ersten Schritt den massgeblichen Markt, auf dem diese marktbeherr-
schende Stellung eingenommen wird, abzugrenzen, bevor in einem zwei-
ten Schritt die Marktstellung ermittelt werden kann (vgl. BGE 139 I 72, Pub-
ligroupe, E. 9.1; DAVID/JACOBS, WBR, Rn. 696). Ungeachtet dessen ste-
hen sich Marktabgrenzung und Ermittlung der Marktstellung nicht isoliert
gegenüber, sondern üben eine gegenseitige Wechselwirkung aus, weil sie
die notwendigen Elemente der Marktbeherrschungsanalyse bilden.
257. Das Kartellgesetz enthält weder eine Definition des relevanten
Markts noch statuiert es einzelne Kriterien für dessen Bestimmung. Aller-
dings weist die Verordnung des Bundesrats vom 17. Juni 1996 über die
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Seite 143
Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen (VKU, SR 251.4) in
Art. 11 Abs. 1 und 3 sachliche, räumliche und zeitliche Aspekte zur Beur-
teilung von einzelnen Zusammenschlussvorhaben auf. Demzufolge lassen
sich der sachlich, der räumlich und der zeitlich relevante Markt unterschei-
den. Nach ständiger Rechtsprechung finden diese Abgrenzungskriterien
auch für die Beurteilung von anderen Wettbewerbsbeschränkungen An-
wendung (vgl. BGE 139 I 72, Publigroupe, E. 9.1; BVGer, B–506/2010,
Gaba, E. 9).
1) Sachlich relevanter Markt
258. Die Vorinstanz nimmt im Bereich von Breitbandprodukten für den vor-
liegenden Sachverhalt eine Abgrenzung von zwei massgeblichen sachlich
relevanten Märkten in Form eines Grosshandels- und eines Einzelhandels-
markts jeweils für leitungsgebundene Breitbanddienstleistungen vor.
259. In Bezug auf den Einzelhandelsmarkt kommt die Vorinstanz zum Er-
gebnis, dass leitungsgebundene Zugänge zu Breitbanddiensten als Sub-
stitut für Dienstleistungen zu einem auf xDSL basierenden Internetzugang
anzusehen sind. Leitungslose Zugangstechnologien wie UMTS, WLAN,
WLL, BWA und Satelliten erachtet die Vorinstanz mit Bezug auf Eigen-
schaft und Verwendungszweck hingegen nicht als Substitut. Insbesondere
aufgrund der höheren Preise, der in der Regel niedrigeren Übertragungs-
raten, der höheren Störungsanfälligkeit und der niedrigeren Verbindungs-
stabilität können leitungslose Internetzugänge nicht als gleichwertige Aus-
weichmöglichkeit betrachtet werden. Der dem Einzelhandelsmarkt vorge-
schaltete Vorproduktmarkt umfasst gemäss der Vorinstanz als Grosshan-
delsprodukte die leitungsgebundenen Breitbandzugänge.
(1) Vorbringen der Beschwerdeführerinnen
260. Die Beschwerdeführerinnen machen aus mehreren Gründen eine fal-
sche Abgrenzung des sachlich relevanten Markts geltend.
261. Zunächst behaupten sie in allgemeiner Weise, aufgrund der Abgren-
zung eines Grosshandels- und eines Einzelhandelsmarkts bestehe die Ge-
fahr, dass statt des Wettbewerbs einzelne Wettbewerber geschützt wür-
den.
B-7633/2009
Seite 144
262. Zudem seien die auf dem Einzelhandelsmarkt bestehenden Bündel-
angebote angesichts der wirtschaftlichen Realität bei der Marktabgrenzung
zu Unrecht nicht berücksichtigt worden. Deren Berücksichtigung sei aber
geboten, weil praktisch alle Anbieter auf dem Einzelhandelsmarkt die Breit-
banddienste nicht isoliert, sondern im Bündel mit Telefoniediensten anbie-
ten würden. Auch die Wettbewerber auf dem nachgelagerten Markt würden
daher neben den Breitbanddiensten auch regulierte Interkonnektions-
dienste zur Bereitstellung der Telefoniedienste nachfragen. Im Übrigen sei
die Behauptung der Vorinstanz, die Koppelung von Breitbandangeboten
und Telefoniediensten führe zu Wechselkosten, nicht bewiesen.
263. Die Beschwerdeführerinnen behaupten, dass die Kabelinternetan-
bieter auch Grosshandelsprodukte anbieten könnten, weil keine techni-
schen Hindernisse dies verunmöglichen würden. Das Fehlen eines ent-
sprechenden Angebots beruhe demzufolge allein auf einer strategischen
Entscheidung der Kabelnetzbetreiber, die jederzeit geändert werden
könne. Die potentiellen kabelgebundenen Grosshandelsprodukte müssten
daher bei der Marktabgrenzung berücksichtigt werden.
264. In jedem Fall müssten aber zumindest die Eigenleistungen der Ka-
belinternetanbieter entsprechend der Praxis der Vorinstanz bei der Abgren-
zung des sachlich relevanten Markts berücksichtigt werden. Danach seien
die Eigenleistungen vertikal integrierter Unternehmen bei der Beurteilung
der Marktmacht im vorgelagerten Markt zu berücksichtigen, weil ansonsten
die Marktmacht des Vorproduktanbieters überschätzt werde. Damit schaffe
die Vorinstanz einen Widerspruch zu ihrer gefestigten Praxis, wonach die
konzerninternen Beschaffungen vertikal integrierter Unternehmen zum
sachlich relevanten Markt zu zählen seien.
B-7633/2009
Seite 145
(2) Vorbringen der Vorinstanz
265. Die Vorinstanz macht demgegenüber geltend, dass das Vorhanden-
sein von Bündelangeboten für das Vorliegen einer Kosten-Preis-Schere
unerheblich sei, weil für Endkunden der Telefonanschluss kein Substituti-
onsgut zum Breitbandangebot darstelle. Zudem würde die Swisscom-
Gruppe der Marktgegenseite auf dem Grosshandelsmarkt keine Bündelan-
gebote anbieten, sondern einerseits regulierte Interkonnektionsdienste und
andererseits Breitbanddienste. Dass die Grundgebühr für die Anschluss-
nutzung für die Endkunden, welche das Bündelangebot nachfragten, nur
einmal erhoben werde, würde keine andere Marktabgrenzung rechtferti-
gen. Ausserdem entstünden den Konsumenten durch einen Wechsel des
Breitbandanbieters Wechselkosten – bspw. in Form von Betriebsunterbrü-
chen aufgrund des notwendigen Modemwechsels –, welche wiederum ge-
gen das Vorliegen von disziplinierenden Einflüssen sprechen würden.
266. Die Vorinstanz ist der Ansicht, dass die Kabelnetzbetreiber bereits
aus technischen Gründen kein Grosshandelsprodukt anbieten könnten.
Darüber hinaus wäre es angesichts der enormen Anzahl an Kabelnetzbe-
treibern aus organisatorischen und wirtschaftlichen Gründen unwahr-
scheinlich, wenn nicht sogar ausgeschlossen, alle Kabelnetzbetreiber dazu
bewegen zu können, ein einheitliches Grosshandelsprodukt anzubieten.
267. Das konzerninterne Beschaffungsvolumen berücksichtige die Vor-in-
stanz überdies nur dann, wenn die jeweilige Marktgegenseite die Produkte
sowohl von integrierten als auch von nicht-integrierten Unternehmen als
Substitute qualifiziere, weil nur in diesem Fall integrierte und nicht-inte-
grierte Unternehmen den Preissetzungsspielraum des jeweiligen Konkur-
renten beschränken würden. Nur unter diesen Umständen wäre nach gän-
giger Praxis der Vorinstanz das konzerninterne Beschaffungsvolumen der
Kabelnetzbetreiber dem relevanten Markt zuzurechnen. Da diese aber
überhaupt kein Vorprodukt anbieten würden, bestünde kein solches Sub-
stitut auf dem relevanten Markt.
268. Auch im Hinblick auf den nachgelagerten Markt bestehe zwischen
den Produkten der Swisscom-Gruppe und den Kabelnetzbetreibern nur
eingeschränkte Substituierbarkeit. Die Beschwerdeführerinnen hätten
selbst detailliert ausgeführt, weshalb es der Swisscom-Gruppe gelungen
sei, ein Angebot bereitzustellen, welches von den Kunden als besser wahr-
genommen würde als die Angebote der Konkurrenz. Ein schlechtes Sub-
stitut entfalte, wie von den Beschwerdeführerinnen selbst anerkannt
B-7633/2009
Seite 146
werde, eine weniger grosse disziplinierende Wirkung als ein besseres. In-
sofern bestehe nur eine beschränkte Substituierbarkeit, was auch die von
den Beschwerdeführerinnen eingereichten Studien belegen würden.
(3) Würdigung durch das Gericht
(a) Grundlagen
269. Der sachlich relevante Markt umfasst alle Waren oder Dienstleistun-
gen (nachfolgend: Produkte), die aufgrund ihrer wechselseitigen Substitu-
ierbarkeit eine eigenständige Produktgruppe bilden. Massgebend für die
Qualifizierung der jeweiligen Substituierbarkeit ist hierbei eine wertende
Beurteilung aller relevanten Aspekte, die im Einzelfall für oder gegen die
Zusammenfassung bestimmter Produkte als eigenständige Produktgruppe
und die Zuordnung eines einzelnen Produkts hierzu sprechen. Im Rahmen
einer derartigen Gesamtanalyse kommt dabei keinem der prinzipiell zu be-
rücksichtigenden Aspekte ein absoluter Vorrang aufgrund allgemeiner Um-
stände zu.
270. Wesentliche Grundlage dieser Beurteilung bildet in Bezug auf Ab-
satzmärkte das Konzept der Nachfragesubstituierbarkeit (auch sog. Kon-
zept der funktionellen Austauschbarkeit bzw. Bedarfsmarktkonzept), das
prinzipiell in Art. 11 Abs. 3 VKU statuiert wird (vgl. BGE 139 I 72, Publi-
groupe, E. 9.2.3.1; BVGer, B–506/2010, Gaba, E. 9; REKO/WEF, RPW
2006/2, 347, 20 Minuten, Ziff. 6.3.3; EVELYN CLERC/PRANVERA KËLLEZI, in:
Martenet/Bovet/Tercier [Hrsg.], Commentaire Romand, Droit de la concur-
rence, 2. Aufl. 2013, zit. CR-Concurrence, Art. 4 II Rn. 68 ff.; DAVID/JA-
COBS, WBR, Rn. 690; KÖCHLI/REICH, SHK-KG, Art. 4 Rn. 42; REINERT/
BLOCH, BSK-KG, Art. 4 Abs. 2 Rn. 104 ff.; vgl. für das europäische Recht
die Bekanntmachung der EU-Kommission vom 9.12.1997 über die Defini-
tion des relevanten Marktes im Sinne des Wettbewerbsrecht der Gemein-
schaft, ABl. 1997 C 372/5, zit. Marktbekanntmachung, Ziff. 13, mit Hinwei-
sen zu weiteren Beurteilungsaspekten). Die Abgrenzung des sachlich rele-
vanten Markts erfolgt aus der Sicht der Nachfrager als Marktgegenseite,
d.h. der Abnehmer eines durch das marktbeherrschende Unternehmen ab-
gesetzten Produkts. Massgebend ist dabei, welche anderen Waren oder
Dienstleistungen mit dem in Frage stehenden Produkt in Wettbewerb ste-
hen. Dies ist immer dann der Fall, wenn die Austauschbarkeit der verschie-
denen Produkte gegeben ist, weil sie aufgrund ihrer Eigenschaften, Preise
und den vorgesehenen Verwendungszweck von den Nachfragern als
gleichwertig angesehen werden (vgl. BGer, 14.8.2002, 2A.298/ 2001 und
B-7633/2009
Seite 147
2A.299/2001, Börsenverein des dt. Buchhandels e.V./Schw. Buchhändler-
und Verlegerverband gg. Weko, BGE 129 II 18 E. 5.2.1 und RPW
2002/4,731, zit. Buchpreisbindung I, E. 7.3.1; BVGer, B–506/2010, Gaba,
E. 9.1.4.1; REKO/WEF, 20.3.2003, FB/2002-5, Cablecom GmbH gg. Tele-
club AG/Weko, RPW 2003/2, 406, E. 5.1; BORER, KG, Art. 5 Rn. 10;
CLERC/KËLLEZI, CR-Concurrence, Art. 4 II Rn. 68 f.; WEBER/VOLZ, FHB-
WBR, Rn. 2.34 f.; ZÄCH, Kartellrecht, Rn. 538 f.; für das europäische Recht
vgl. auch EU-Kom, Marktbekanntmachung, Ziff. 39 f.; KÖRBER TORSTEN,
in: Immenga/Mestmäcker [Hrsg.], Wettbewerbsrecht, Bd. 1/2, EU-Kartell-
recht, 5. Aufl. 2012, zit. IM-FKVO, Art. 2 Rn. 23). Massgebend für die Ab-
grenzung des sachlich relevanten Markts ist demzufolge, welche Produkte
aus der Sicht eines objektiven Nachfragers von bestimmten Leistungen
diesen Bedarf in akzeptabler Weise zufriedenstellend erfüllen. Für eine zu-
friedenstellende Erfüllung ist es dabei einerseits nicht erforderlich, dass die
Leistung in identischer Weise erbracht wird, andererseits ist eine bloss teil-
weise Austauschbarkeit nicht ausreichend (vgl. BGE 139 I 72, Publigroupe,
E. 9.2.3.5; REKO/WEF, RPW 2006/2, 347, 20 Minuten, E. 6.3.4 und
E. 7.2.1; CLERC/KËLLEZI, CR-Concurrence, Art. 4 II Rn. 80;
REINERT/BLOCH, BSK-KG, Art. 4 Abs. 2 Rn. 104). Die Austauschbarkeit ei-
nes Produkts ist insbesondere aufgrund von funktionalen Sachüberlegun-
gen, allgemeinen Verbraucherpräferenzen, bestehenden Marktstrukturen
sowie von konkreten Marktbeobachtungen aller in Betracht kommenden
ähnlichen Produkte zu bewerten; zudem können auch modellhafte Überle-
gungen, wie etwa der sog. SSNIP-Test (small but significant and nontran-
sitory increase in price-Test), zur Abgrenzung herangezogen werden (vgl.
BVGE 2011/32, Terminierung Mobilfunk, E. 9.5.3; REKO/WEF,
RPW 2006/2, 347, 20 Minuten, E. 6.3.3; REKO/WEF, 27.9.2005, FB/2004
-1, Ticketcorner AG/Ticketcorner Holding AG gg. Good News Productions
AG u.a./Weko u.a., RPW 2005/4, 672, zit. Ticketcorner, E. 5.2.2; WEKO,
5.3.2007, Richtlinien des Verbands Schweizerischer Werbegesellschaften
VSW über die Kommissionierung von Berufsvermittlern, Publigroupe SA
ua., RPW 2007/2, 190, zit. Publigroupe, Ziff. 106; BORER, KG, Art. 5 Rn.
10; REINERT/BLOCH, BSK-KG, Art. 4 Abs. 2 Rn. 116 ff.; CLERC/KËLLEZI,
CR-Concurrence, Art. 4 II Rn. 76; WEBER/VOLZ, FHB-WBR, Rn. 2.38; so
auch im europäischen Recht, vgl. EU-Kom, Marktbekanntmachung,
Ziff. 36 f.; ANDREAS FUCHS/WERNHARD MÖSCHEL, in: Immenga/Mestmä-
cker [Hrsg.], Wettbewerbsrecht, Bd. 1/1, EU-Kartellrecht, 5. Aufl. 2012, zit.
IM-EuKR, Art. 102 Rn. 50).
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Seite 148
271. Die Beurteilung in Bezug auf Beschaffungsmärkte erfordert eine ge-
genüber dem Konzept der Nachfragesubstituierbarkeit abgewandelte Her-
angehensweise. Bei Sachverhalten mit Beschaffungsmärkten handelt es
sich um Konstellationen einer Ausübung von Nachfragemacht, welche dem
betreffenden (potentiell) marktbeherrschenden Unternehmen gegen-über
seinen Lieferanten zukommt. Für die Abgrenzung des sachlich relevanten
Markts ist auch hierbei auf die Sichtweise des Lieferanten als Marktgegen-
seite abzustellen. Das massgebliche Differenzierungskriterium bildet aber
der Umstand, ob einem Lieferanten neben der Belieferung des marktbe-
herrschenden Unternehmens noch weitere Absatzmöglichkeiten offen ste-
hen (vgl. WEKO, 8.11.2004, CoopForte, Coop Basel, RPW 2005/1, 146,
zit. CoopForte, Ziff. 35; WEKO, 3.9.2007, Migros/Den-ner, Migros Genos-
senschaftsbund und Denner AG, RPW 2008/1, 129, zit. Migros/Denner,
Ziff. 205; REINERT/BLOCH, BSK-KG, Art 4 Abs. 2 Rn. 213 ff.; ausführlich
auch MEINHARDT MARCEL/PRÜMMER FELIX, Organisa-tion des Einkaufs, in:
Geiser/Münch [Hrsg.], Schweizerisches und Europäisches Wettbewerbs-
recht, 2005, zit. Organisation; Rn. 9.88 ff.; DAVID/ JACOBS, WBR, Rn. 696;
für das europäische Recht vgl. MESTMÄCKER/ SCHWEITZER, EU-WBR,
§ 25 Rn. 90). Demgegenüber ist der Aspekt der Austauschbarkeit von des-
sen Produkten durch andere Waren oder Dienstleistungen nicht von direk-
ter Bedeutung. Die Austauschbarkeit der Produkte ist allenfalls ein Ge-
sichtspunkt für die Beurteilung des Ausmasses der Marktbeherrschung
durch das betreffende marktbeherrschende Unternehmen, weil ein hoher
Grad an Austauschbarkeit als Druckmittel gegenüber dem Lieferanten ein-
gesetzt werden könnte.
272. Ungeachtet dessen, dass der potentielle Wettbewerb nach ganz
überwiegender Ansicht in Rechtsprechung und Literatur nur im Rahmen
der Marktstellung, nicht aber bei der Marktabgrenzung zu berücksichtigen
ist (vgl. REKO/WEF, RPW 2006/2, 347, 20 Minuten, E. 6.3.2; REKO/WEF,
RPW 2005/4, 672, Ticketcorner, E. 5.5.2; REINERT/BLOCH, BSK-KG, Art. 4
Abs. 2 Rn. 170; ZÄCH ROGER, Verhaltensweisen marktbeherrschender Un-
ternehmen, in: von Büren/David [Hrsg.], Schweizerisches Immaterialgüter-
und Wettbewerbsrecht, Bd. V/2, Kartellrecht, 2000, zit. Verhaltensweisen,
163; CLERC/KËLLEZI, CR-Concurrence, Art. 4 II Rn. 67; WEBER/ VOLZ,
FHB-WBR, Rn. 2.41; im Ergebnis wohl auch BORER, KG, Art. 5 Rn. 12
und 24; DAVID/JACOBS, WBR, Rn. 697; für das EU-Recht vgl. EU-Kom,
Marktbekanntmachung, Ziff. 24; differenzierend MESTMÄCKER/ SCHWEIT-
ZER, EU-WBR, § 16 Rn. 23, die auf die Zweckmässigkeit im Rahmen der
Prüfung abstellen), ist nach einer ebenfalls überwiegenden Ansicht bei der
Beurteilung des sachlich relevanten Markts grundsätzlich das Konzept der
B-7633/2009
Seite 149
Angebotssubstituierbarkeit zu berücksichtigen. Danach sind auch Pro-
dukte, bei denen eine funktionale Austauschbarkeit aus Sicht der Nachfra-
ger nicht gegeben ist, dennoch in den sachlich relevanten Markt einzube-
ziehen, wenn auf Seiten des jeweiligen Herstellers dieser Produkte eine
hohe Angebotsumstellungsflexibilität vorhanden ist (vgl. WEKO, Coop-
Forte, Ziff. 31 ff.; WEKO, Migros/Denner, Ziff. 205; BORER, KG, Art. 5
Rn. 12). Diese Angebotsumstellungsflexibilität liegt dann vor, wenn der
Hersteller innerhalb kürzester Frist und mit vernachlässigbar geringen Kos-
ten seine Produktion umstellen und dadurch Produkte herstellen kann, bei
denen die funktionale Austauschbarkeit zu den anderen Produkten der je-
weiligen Produktgruppe gegeben ist (vgl. BORER, KG, Art. 5 Rn. 12;
REINERT/BLOCH, BSK-KG, Art. 4 Abs. 2 Rn. 170; MEINHARDT/PRÜMMER,
Organisation, Rn. 9.90; WEBER/VOLZ, FHB-WBR, Rn. 2.39; für das euro-
päische Recht vgl. EU-Kommisson, Marktbekanntmachung, Ziff. 20; bestä-
tigend bspw. EuG, EU:T:2012:172, Telefonica, Ziff. 113; KÖRBER, IM-
FKVO, Art. 2 Rn. 25, 57 ff.; MESTMÄCKER/SCHWEITZER, EU-WBR, § 16
Rn. 22). Die Bejahung der Angebotsumstellungsflexibilität führt dazu, dass
insgesamt eine weiter gefasste Produktgruppe als mass-geblicher sachlich
relevanter Markt abzugrenzen ist.
273. Die Notwendigkeit zur Prüfung der Angebotssubstituierbarkeit bei
Sachverhalten gemäss Art. 7 KG wird in Praxis und Literatur bislang unter-
schiedlich beurteilt. Nach einer Ansicht stellt eine bloss theoretische Alter-
native, auch wenn sie kurzfristig vorgenommen werden könne, keine tat-
sächliche Ausweichmöglichkeit für die von einer Behinderung oder Aus-
beutung betroffenen Wirtschaftsteilnehmer dar, weshalb entsprechen-de
Produkte im Rahmen der sachlichen Marktabgrenzung nicht ohne Weite-
res zu berücksichtigen seien (REKO/WEF, RPW 2005/4, 672, Ticketcor-
ner, Ziff. 5.2.2). Nach anderer Ansicht ist der Aspekt der Angebotsumstel-
lungsflexibilität auch im Rahmen von Art. 7 KG zu berücksichtigen (vgl.
Weko-Sekretariat, 7.8.2007, Beschaffung von Leichten Transport- und
Schulungshelikoptern [LTSH] durch armasuisse, Departement für Verteidi-
gung, Bevölkerungsschutz und Sport, RPW 2007/4, 517, Ziff. 37c; WEKO,
21.10.2013, Swatch Group Lieferstopp, The Swatch Group AG,
RPW 2014/1, 215, zit. Swatch Group Lieferstopp, Ziff. 97, 125; jeweils al-
lerdings ohne jegliche inhaltliche Auseinandersetzung mit dieser Sachfrage
und der Feststellung der REKO/WEF in Sachen Ticketcorner;
REINERT/BLOCH, BSK-KG, Art. 4 Abs. 2 Rn. 150 f.).
274. Bei einer Abgrenzung des relevanten Markts als Grundlage der Fest-
stellung einer marktbeherrschenden Stellung ist der Schutzzweck der im
B-7633/2009
Seite 150
Kartellgesetz jeweils vorgesehenen Normen zur Verhinderung eines wett-
bewerbswidrigen Verhaltens von marktbeherrschenden Unternehmen zu
berücksichtigen. Bei der Prüfung von Unternehmenszusammenschlüssen
gemäss Art. 10 KG ist die Untersuchung der marktbeherrschenden Stel-
lung auf die Feststellung der aktuellen Marktstruktur und eine Prognose
der sich daraus ergebenden zukünftigen möglichen Beeinträchtigungen
des Wettbewerbs ausgerichtet. Bei diesem Untersuchungsan-satz ist es
selbstredend beachtlich, ob zukünftig einzelne Unternehmen aufgrund ei-
ner einfachen Produktionsumstellung auch austauschbare Produkte her-
stellen könnten, die dem sachlich relevanten Markt zuzuordnen wären.
Demgegenüber ist die Prüfung eines missbräuchlichen Verhaltens gemäss
Art. 7 KG jedenfalls im Regelfall auf die Untersuchung eines in der Vergan-
genheit liegenden wirtschaftlichen Verhaltens und den dadurch allenfalls
bereits eingetretenen Beeinträchtigungen des Wettbewerbs ausgerichtet.
Bei diesem Untersuchungsansatz ist es prinzipiell unbeachtlich, ob mög-
licherweise in Zukunft weitere austauschbare Produkte auf dem sachlich
relevanten Markt vorhanden sein könnten. Denn die betroffenen Unterneh-
men verfügen bis zur Vornahme von Massnahmen durch die Wettbewerbs-
behörden tatsächlich nicht über eine reale Ausweichmöglichkeit auf derar-
tige austauschbare Produkte, weshalb sie der Einwirkung des marktbe-
herrschenden Unternehmens faktisch keine Alternative entgegensetzen
können. Aus den divergierenden Untersuchungsansätzen ergibt sich daher
im Regelfall auch ein unterschiedlicher Inhalt der Marktabgrenzung (vgl.
ZÄCH, Verhaltensweisen, 164 f.; vgl. auch EU-Kom, Marktbekanntma-
chung, Ziff. 12, in Bezug auf den räumlichen Markt; sowie EuG,
EU:T:2012:172, Telefonica, Ziff. 273, für eine Differenzierung zwischen der
Prüfung eines Unternehmenszusammenschlusses und eines Marktmacht-
missbrauchs im Hinblick auf die Beurteilung von zukünftigen Auswirkun-
gen).
275. Im Rahmen der Abgrenzung des sachlich relevanten Markts zur Un-
tersuchung einer Wettbewerbsbeeinträchtigung gemäss Art. 7 KG findet
demzufolge jedenfalls im Regelfall der Aspekt der Angebotssubstituierbar-
keit keine Beachtung. Dies gilt jedoch ausnahmsweise dann nicht, wenn
aufgrund der konkreten Sachverhaltskonstellation gerade (auch) ein be-
stimmtes Verhalten des marktbeherrschenden Unternehmens in der Zu-
kunft zu beurteilen ist. Eine solche Ausnahme bildete etwa die Sachver-
haltskonstellation im Fall Swatch Group Lieferstopp, bei dem eine ange-
kündigte zukünftige Liefereinschränkung durch ein marktbeherrschendes
Unternehmen zu beurteilen war.
B-7633/2009
Seite 151
(b) Abgrenzung von leitungsgebundenen gegenüber leitungslosen 
276. Im Hinblick auf die Bereitstellung von Breitbanddienstleistungen las-
sen sich leitungsgebundene und leitungslose Dienstleistungen unterschei-
den (vgl. SV D.d). Soweit die leitungslosen Breitbandtechnologien wäh-
rend des massgeblichen Zeitraums bereits entwickelt und verfügbar waren,
wiesen sie jedenfalls hinsichtlich Bandbreite, Qualität und Preis erhebliche
Nachteile auf, die sich in einer deutlich eingeschränkten Möglichkeit zu ei-
ner dauernden, stabilen und wirtschaftlichen Nutzung des Internets gegen-
über den leitungsgebundenen Breitbanddienstleistungen niederschlugen
(vgl. SV D.i). Die leitungslosen Breitbanddienstleistungen stellten daher
aus Sicht der Nachfrager kein mögliches Austauschprodukt gegenüber den
leitungsgebundenen Breitbanddienstleistungen dar und sind demzufolge
nicht in den sachlich relevanten Markt einzubeziehen. Diese Einschätzung
wurde durch das Bundesverwaltungsgericht bereits im Jahr 2009 im Rah-
men des Entscheids Marktzugang schneller Bitstrom bestätigt, indem auch
dort die Austauschbarkeit von leitungsgebundenen Breitbandprodukten
durch leitungslose Technologien verneint worden war (BVGE 2009/35,
Marktzugang schneller Bitstrom, E. 8.4.3; vgl. ebenso EU-Kom,
Comp/C1/37.451, Deutsche Telekom, Ziff. 83; EU-Kom, Comp/ 38.784, Te-
lefónica, Ziff. 196). Die Beschwerdeführerinnen haben gegenüber dieser
Marktabgrenzung im Beschwerdeverfahren auch keine Einwände mehr er-
hoben.
(c) Abgrenzung Gross- und Einzelhandelsmarkt
277. Eine für viele Produktgruppen verbreitete Abgrenzung des sachlich
relevanten Markts bildet die Unterscheidung nach Absatzstufen zwischen
dem Grosshandelsmarkt, d.h. dem Markt, auf dem sich Wiederverkäufer
mit den jeweils austauschbaren Produkten eindecken, um sie an Endkun-
den weiter zu veräussern, und andererseits dem Einzelhandelsmarkt, d.h.
dem Markt, auf dem sich Endkunden mit den jeweils austauschbaren Pro-
dukten für ihren eigenen Bedarf eindecken (vgl. BVGE 2011/32, Terminie-
rung Mobilfunk, E. 9.5.2; WEKO, 17.03.2008, Coop/Carrefour, Coop Ge-
nossenschaft und Distributis SA, RPW 2008/4, 593, zit. Coop/Carre-four,
Ziff. 54; WEKO, 31.7.2007, Tech Data/Actebis, Actebis AG und Tech Data
GmbH, Ziff. 22 f.; WEKO, 31.8.2006, Galenica/Unione, Galenica AG und
Unione Farmaceutica Distribuzione SA, RPW 2006/3, 498, Ziff. 12 ff.;
Weko-Sekretariat, RPW 2004/2, 357, Talk & Surf, Ziff. 34; WEKO,
3.12.2001, Mobilfunkmarkt, Swisscom AG/diAx AG/Orange Communica-
tions SA, Ziff. 88 ff.; REINERT/BLOCH, BSK-KG, Art. 4 Abs. 2 Rn. 211;
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Seite 152
WEBER/VOLZ, FHB-WBR, Rn. 2.944). Eine entsprechende Differenzierung
ist immer dann gerechtfertigt, wenn sich die Nachfrage von Wiederverkäu-
fern und Endkunden oder der Absatz der Produkte auf den beiden Absatz-
stufen in einem erheblichem Ausmass unterscheiden (sog. Theorie der ge-
trennten Märkte; vgl. BVGE 2011/32, Terminierung Mobilfunk, E. 9.5.2; AM-
GWERD MATTHIAS, Netzzugang in der Telekommunikation, 2008, Rn. 199,
mit Verweis auf den Entscheid der WEKO, RPW 2004/2, 407, ADSL I, Ziff.
94; HEIZMANN, Unternehmen; Rn. 281 ff.).
278. Eine massgebliche Unterscheidung aufgrund der Absatzstruktur
ergibt sich dabei immer dann, wenn die Endkunden aufgrund der Ge-
schäftspraxis der Lieferanten des Grosshandelsmarkts über keinen allge-
meinen Zugang zu den Produkten auf Grosshandelsstufe verfügen und
diese nur an Wiederverkäufer abgesetzt werden. Bei derartigen Konstella-
tionen bilden sich zwangsläufig zwei Gruppen von Nachfragern und damit
eine eigenständige Nachfrage nach Grosshandels- und Einzelhandelspro-
dukten: (i) zum einen die Endkunden als Nachfrager auf Einzelhandels-
stufe, weil sich für diese von vornherein eine Beschränkung auf die im Ein-
zelhandelsmarkt verfügbaren Produkte einstellt und demzufolge keine Aus-
tauschbarkeit mehr mit den Grosshandelsprodukten gegeben ist; (ii) zum
anderen die Wiederverkäufer als Nachfrager auf der Grosshandelsstufe,
weil für sie die Produkte des Einzelhandelsmarkts zumindest aus wirt-
schaftlichen Gründen nicht mit den Grosshandelsprodukten austauschbar
sind; unter Umständen können die Produkte des Einzelhandelsmarkts so-
gar aufgrund ihrer spezifischen Ausgestaltung für den Endkunden auf dem
Grosshandelsmarkt überhaupt nicht mehr oder zumindest nicht mehr mit
einem wirtschaftlich vertretbaren Aufwand verwendet werden.
279. Im vorliegenden Fall handelt es sich bei den vorhandenen drahtge-
bundenen Breitbandprodukten BBCS auf Grosshandelsstufe und xDSL auf
Einzelhandelsstufe zwar in technischer Hinsicht um praktisch identische
und damit vergleichbare Produkte. Allerdings erfolgt ihr Absatz auf andere
Art und Weise, weil sie auf Gross- und Einzelhandelsstufe durch die
Swisscom-Gruppe in unterschiedlicher Weise konfiguriert und vermarktet
werden und der Zugang zu den Grosshandelsprodukten für Endkunden
von vornherein ausgeschlossen wird. Die Swisscom-Gruppe vermarktet
das Grosshandelsprodukt BBCS in bestimmten Konfigurationen nur ge-
genüber Internetdienstanbietern, welche dieses als Einzelhandelsprodukt
xDSL unter anderem Namen und in anderen Produktkonfigurationen an
ihre Endkunden veräussern. Die Swisscom-Gruppe vermarktet die Einzel-
handelsprodukte xDSL ebenfalls in anderen Produktkonfigurationen über
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Seite 153
Bluewin an ihre Endkunden. Demzufolge sind die Nachfrager des Gross-
handelsprodukts BBCS die anderen Internetdienstanbieter, während als
Nachfrager der Einzelhandelsprodukte xDSL die Endkunden zu gelten ha-
ben. Für Internetdienstanbieter ist eine Abnahme von xDSL-Ein-zelhan-
delsprodukten der Bluewin ausgeschlossen, weil sie in den durch Bluewin
ausgestalteten Produktkonfigurationen ihren eigenen Kunden nicht ange-
boten werden können. Vorliegend ist demzufolge von einer differenzierten
Nachfrage und somit von unterschiedlichen Gross- und Einzelhandels-
märkten auszugehen.
280. Die entsprechende Abgrenzung wurde bereits in vorhergehenden
gleichgelagerten Fällen im Bereich der Telekommunikationsdienstleistun-
gen vorgenommen. Die Rekurskommission für Wettbewerbsfragen hat je-
weils einen Gross- und einen Einzelhandelsmarkt für Breitbanddienstleis-
tungen unterschieden (vgl. REKO/WEF, RPW 2005/3, 505, ADSL I
Ziff. 5.2). Das Bundesverwaltungsgericht hat diese Marktabgrenzung in
zwei, die Beschwerdeführerinnen betreffenden Fällen (BGVE 2009/35,
Marktzugang schneller Bitstrom, E. 8.4.2; BVGE 2011/32, Terminierung
Mobilfunk, E. 9.5.2), bestätigt. Auch die Europäische Kommission differen-
ziert in gleichgelagerten Fällen zwischen Gross- und Einzelhandelsmärk-
ten (vgl. EU-Kom, Comp/C1/37.451, Deutsche Telekom, Ziff. 61; EU-Kom,
Comp/38.784, Telefónica, Ziff. 145 ff.).
281. Entgegen dem unspezifizierten und allgemein gehaltenen Einwand
der Beschwerdeführerinnen führt eine Differenzierung zwischen einem
Gross- und einem Einzelhandelsmarkt auch nicht zu einem nicht gerecht-
fertigten Schutz einzelner Wettbewerber. Zunächst ist festzuhalten, dass
eine Verfolgung von wettbewerbswidrigen Verhaltensweisen eines markt-
beherrschenden Unternehmens zur Aufrechterhaltung oder Wiederherstel-
lung des wirksamen Wettbewerbs zwangsläufig zu einem Schutz der
dadurch betroffenen Marktteilnehmer führt. Soweit es sich bei diesen
Marktteilnehmern auch um Wettbewerber des marktbeherrschenden Un-
ternehmens handelt, profitieren demzufolge auch diese berechtigterweise
von der dadurch erzielten Schutzwirkung. Denn durch die Beseitigung der
Wettbewerbsbeschränkung wird die dadurch hervorgerufene Beeinträchti-
gung ihrer eigenen wirtschaftlichen Freiheit beseitigt. Um im Einzelfall aus-
nahmsweise eine unberechtigte Bevorteilung eines Wettbewerbers zu be-
legen, bedarf es demzufolge einer eingehenden Begründung, die vorlie-
gend von den Beschwerdeführerinnen nicht vorgetragen wurde. Ein sol-
cher Grund ist auch nicht ersichtlich, weil vom Verhalten der Swiss-com-
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Seite 154
Gruppe nicht nur einzelne Konkurrenten, sondern sämtliche Internetdiens-
tanbieter gleichermassen betroffen waren.
(d) Grosshandelsmarkt
282. Für die Abgrenzung des Grosshandelsmarkts sind alle Grosshan-
delsprodukte an leitungsgebundenen Breitbanddienstleistungen heranzu-
ziehen, die aus der Sicht der Internetdienstanbieter als Wiederverkäufer in
gleicher Weise geeignet waren, um nach einer individuellen Produktkonfi-
guration an Endkunden vermarktet zu werden.
283. Für diese Marktabgrenzung sind entgegen der Ansicht der Be-
schwerdeführerinnen sonstige Vorprodukte an Telekommunikationsleistun-
gen, die von der Swisscom-Gruppe und den anderen Internetdienst-anbie-
tern zusammen mit den jeweiligen breitbandigen Einzelhandelsprodukten
xDSL auf der Einzelhandelsstufe zu Bündelangeboten kombiniert werden,
nicht zu berücksichtigen. Zum einen können diese Vorprodukte nach un-
strittiger Ansicht schon aus technischen Gründen die BBCS-Grosshandels-
produkte nicht ersetzen, weshalb die funktionale Austauschbarkeit zwi-
schen den beiden Arten an Produkten von vornherein nicht gegeben ist.
Zum anderen hat die Swisscom-Gruppe im massgeblichen Zeitraum auf
der Grosshandelsstufe überhaupt keine Bündelangebote gegenüber den
Internetdienstanbietern vermarktet. Vielmehr wurden nur getrennt einer-
seits Telefoniedienste zu regulierten Bedingungen und andererseits das
Breitbandprodukt BBCS angeboten.
284. Des Weiteren ist Folgendes zu berücksichtigen: Die Abgrenzung des
sachlich relevanten Markts wird auch durch die Art und den Inhalt des je-
weiligen wettbewerbsbeschränkenden Verhaltens mit bestimmt (vgl.
E. 312). Wie nachfolgend dargelegt wird, sind die Bündelangebote im Rah-
men einer Beurteilung der Wirtschaftlichkeit der von der Swisscom-Gruppe
angebotenen Breitbanddienstleistungen nicht zu berücksichtigen (vgl.
E. 547 f.). Auch aus diesem Grund scheidet eine Berücksichtigung derarti-
ger Bündelangebote im Rahmen der Abgrenzung des sachlich relevanten
Markts von vornherein aus. Diese Qualifizierung gilt unabhängig davon,
dass auf dem nachgelagerten Einzelhandelsmarkt von den Endkunden
Bündelangebote nachgefragt werden.
285. Die notwendige Voraussetzung für eine Austauschbarkeit eines Pro-
dukts besteht zunächst allerdings darin, dass den Internetdienstanbietern
B-7633/2009
Seite 155
als Marktgegenseite überhaupt verschiedene Produkte zur Verfügung ste-
hen.
286. Unstreitig ist, dass im massgeblichen Zeitraum auf dem Grosshan-
delsmarkt mit dem von der Swisscom-Gruppe angebotenen drahtgebun-
denen BBCS nur ein leitungsgebundenes Grosshandelsprodukt für die In-
ternetdienstanbieter zur Verfügung stand. Darüber hinaus wurden keine
vergleichbaren Produkte angeboten, welche das BBCS der Swisscom-
Gruppe hätten sachgerecht ersetzen können. Auch wenn, wie von den Be-
schwerdefüherinnen angemerkt, zwei lokale Kabelnetzbetreiber im mass-
geblichen Zeitraum zeitweise ein Grosshandelsprodukt angeboten haben
sollten, so lässt sich daraus nicht die Möglichkeit einer umfassenden – und
im Hinblick auf den räumlich relevanten Markt einer landesweiten – Versor-
gung für alle Internetdienstanbieter ableiten.
287. Die strom- und glasfasergebundenen Breitbandtechnologien stellten
im massgeblichen Zeitraum bereits angesichts der fehlenden Verbreitung
und Verfügbarkeit sowie der fehlenden technischen Ausgereiftheit (vgl.
SV D.g und D.h) keine angemessenen Substitute für die drahtgebundenen
Breitbandprodukte der Swisscom-Gruppe dar. Abgesehen davon wurde
auf Grosshandelsstufe auch kein entsprechendes Produkt angeboten. Die-
ser Umstand wird auch von den Beschwerdeführerinnen nicht bestritten.
288. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerinnen sind für die Ab-
grenzung des sachlich relevanten Markts zudem weder die theoretische
Möglichkeit zur Bereitstellung eines kabelgebundenen Grosshandelspro-
dukts noch die Eigenleistungen der Kabelnetzbetreiber zu berücksichtigen.
289. Im Hinblick auf die von den Beschwerdeführerinnen unterstellte Mög-
lichkeit, wonach die Kabelnetzbetreiber den Internetdienstanbietern jeder-
zeit ein kabelgebundenes Grosshandelsprodukt hätten anbieten können,
kann dahingestellt bleiben, ob die Bereitstellung eines solchen Produkts
überhaupt technisch möglich gewesen wäre oder nicht. Unstrittig ist, dass
ein solches Produkt von den Kabelnetzbetreibern im massgeblichen Zeit-
raum nicht angeboten wurde und im Übrigen auch bis zum heutigen Tage
nicht angeboten wird.
290. Wie vorstehend dargelegt wurde, sind für eine rein vergangenheits-
bezogene Untersuchung eines missbräuchlichen Verhaltens durch ein
marktbeherrschendes Unternehmen tatsächlich nicht vorhandene, theore-
B-7633/2009
Seite 156
tisch aber herstellbare Produkte weder unter dem Aspekt der Angebotsum-
stellungsflexibilität noch des potentiellen Wettbewerbs im Rahmen einer
Marktabgrenzung zu berücksichtigen. Im vorliegenden Fall ist ein bestimm-
tes wirtschaftliches Verhalten im Breitbandgeschäft der Swisscom-Gruppe
während des massgeblichen Zeitraums zwischen April 2004 und Dezem-
ber 2007 zu beurteilen, welches seit Anfang 2008 nicht mehr ausgeübt
wurde. Es hat demzufolge eine rein vergangenheitsbezogene Beurteilung
stattzufinden. Gründe, die im vorliegenden Sachverhalt ausnahmsweise
eine Berücksichtigung theoretischer Angebote rechtfertigen würden, sind
weder ersichtlich noch werden sie von den Beschwerdeführerinnen vorge-
bracht.
291. Im Übrigen wäre ein theoretisches Grosshandelsangebot der Kabel-
netzbetreiber auch unter Zugrundelegung des Konzepts der Angebotsum-
stellungsflexibilität nicht zu berücksichtigen gewesen. Bei den Kabelnetz-
betreibern handelt es sich um über 400 Unternehmen, die in annähernd 20
Kooperationen zusammenarbeiten. Um überhaupt ein dem BBCS sachlich
entsprechendes Konkurrenzprodukt herstellen zu können, hätten die Inter-
netdienstanbieter mit mindestens 20 Kooperationen – die wiederum inner-
halb ihrer Organisation Einigkeit hätten herstellen müssen – eine entspre-
chende organisatorische und wirtschaftliche Abstimmung herbeiführen und
im Hinblick auf die notwendigen eigenen infrastrukturellen Massnahmen
eine langfristige vertragliche Vereinbarung abschliessen müssen. Ein sol-
ches Vorgehen ist offensichtlich kaum praktikabel, weil es einen enormen
Aufwand erfordert und nicht erfolgsversprechend ist. Bezeichnenderweise
wird ein entsprechendes Produkt von den Kabelnetzbetreibern bis heute
denn auch nicht angeboten. Des Weiteren hätten bei einem Wechsel des
Breitbandsystems gewisse Infrastrukturmassnahmen, wie ein Austausch
der Modems auf Seiten der Endkunden, vorgenommen werden müssen.
Es ist daher in jedem Fall ausgeschlossen, dass Kabelnetzbetreiber in kür-
zester Zeit und mit vernachlässigbar geringen Kosten im massgeblichen
Zeitraum ein nutzbares Grosshandelsprodukt für Breitbanddienstleistun-
gen hätten bereitstellen können. Im Übrigen hatte auch die EU-Kommis-
sion bereits im Fall Deutsche Telekom entschieden, dass drahtgebundene
Grosshandelsprodukte durch ein nur theoretisch verfügbares kabelgebun-
denes Breitbandprodukt nicht substituierbar seien, weil ein Internetdiens-
tanbieter für die Umsetzung einer Substitution gezwungen gewesen wäre,
mit über 100 gewerblichen Netzbetreibern eine Vertriebsvereinbarung zu
schliessen (EU-Kom, Comp/1C/37.451, Deutsche Telekom, Ziff. 88).
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Seite 157
292. Mit dem Begriff „Eigenleistungen“ wird das konzerninterne Beschaf-
fungsvolumen bezeichnet. Es umfasst denjenigen Teil der gesamten
Grosshandelsproduktion eines vertikal integrierten Unternehmens, den
dieses nicht weiterverkauft, sondern weiterverarbeitet, um es anschlies-
send auf dem Einzelhandelsmarkt selbst zu veräussern. Die Wettbewerbs-
kommission berücksichtigt das konzerninterne Beschaffungsvolumen ver-
tikal integrierter Unternehmen in ständiger Praxis dann, wenn die Marktge-
genseite sowohl die Produkte von integrierten als auch diejenigen von nicht
integrierten Anbietern als Substitute betrachtet (vgl. WEKO, RPW 2008/4,
593, Coop/Carrefour, Ziff. 98; WEKO, RPW 2008/1, 129, Migros/Denner,
Ziff. 226). Die Berücksichtigung des konzerninternen Beschaffungsvolu-
mens setzt mit anderen Worten ein vertikal integriertes Unternehmen vo-
raus, welches ein Vorprodukt auf dem Grosshandelsmarkt anbietet. Die
Beschwerdeführerinnen verkennen demzufolge, dass im vorliegenden Fall
die notwendigen Voraussetzungen für eine Berücksichtigung von Eigen-
leistungen nicht erfüllt sind. Weder handelt es sich bei den Kabelnetzbe-
treibern um vertikal integrierte Unternehmen noch bieten sie ein Vorprodukt
an, welches als Substitut zum Vorprodukt der Beschwerdeführerinnen an-
gesehen werden kann. Somit kann in der Nicht-Berücksichtigung der Ei-
genleistung der Kabelinternetanbieter kein Widerspruch zur bisherigen
Praxis der Vorinstanz erblickt werden, vielmehr handelt es sich dabei sogar
um deren Bestätigung.
293. Auf Grosshandelsstufe umfasst der sachlich relevante Markt für
Breitbandprodukte demzufolge ausschliesslich das von der Swisscom-
Gruppe für die anderen Internetdienstanbieter bereitgestellte Breitbandpro-
dukt BBCS.
(e) Einzelhandelsmarkt
294. Für die Abgrenzung des Einzelhandelsmarkts sind alle Einzelhan-
delsprodukte an leitungsgebundenen Breitbanddienstleistungen heranzu-
ziehen, die aus der Sicht der Endkunden im massgeblichen Zeitraum in
gleicher Weise geeignet waren, den eigenen Bedarf zu decken.
295. Im massgeblichen Zeitraum standen den Endkunden auf dem Ein-
zelhandelsmarkt die drahtgebundenen xDSL-Produkte, die von der
Swisscom-Gruppe und den Abnehmern des BBCS angeboten wurden, und
die kabelgebundenen Breitbandprodukte der Kabelnetzbetreiber, insbe-
sondere der Cablecom, sowie in einem geringen Umfang auch glasfaser-
gebundene und stromgebundene Breitbandprodukte zur Verfügung.
B-7633/2009
Seite 158
296. Auch wenn zwischen den damaligen xDSL- und den kabelgebunde-
nen Breitbandprodukten technische Unterschiede bestanden, die sich in
der prinzipiellen Übertragungskapazität und anderen Nutzungsmerkmalen
unter den konkreten Umständen des Einzelfalls niederschlagen konnten,
wiesen sie bei einer Gesamtbetrachtung aus der Sicht der Endkunden als
Nachfrager von Einzelhandelsprodukten grundsätzlich sehr ähnliche Ei-
genschaften im Hinblick auf den allgemeinen Einsatzzweck auf. Dasselbe
gilt letztlich auch für die glasfaser- und stromgebundenen Breitbandpro-
dukte, auch wenn deren Bedeutung in der Praxis sehr beschränkt war.
297. Dadurch wird nicht ausgeschlossen, dass sich für spezifische Ver-
wendungszwecke auch besondere Endkundenmärkte ausgebildet hatten.
Im vorliegenden Zusammenhang sind die Überprüfung und der Nachweis
einer detaillierteren Marktabgrenzung jedoch nicht erforderlich, weil dieser
keine Relevanz für die Beurteilung des Einflusses des Einzelhandels-
markts auf den Grosshandelsmarkt zukommt.
298. Der sachlich relevante Einzelhandelsmarkt umfasst daher die lei-
tungsgebundenen Breitbandprodukte.
2) Räumlich relevanter Markt
299. Nach der Marktabgrenzung der Vorinstanz umfasst der räumlich re-
levante Markt ausgehend vom Nachfrageverhalten der Marktgegenseite
das ganze Staatsgebiet der Schweiz.
(1) Vorbringen der Beschwerdeführerinnen
300. Die Beschwerdeführerinnen machen in Bezug auf die räumliche
Marktabgrenzung geltend, dass die regionalen Marktverhältnisse berück-
sichtigt werden müssten. Notwendig sei eine Analyse regional unterschied-
licher Wettbewerbsverhältnisse, um abklären zu können, über welche Mar-
kanteile die Kabelinternetanbieter in ihrem jeweiligen Versorgungsgebiet
tatsächlich verfügen würden. Dadurch würde nachgewiesen, dass die Ka-
belinternetanbieter in ihren Versorgungsgebieten teilweise über weit hö-
here Marktanteile verfügten, als dies von der Vorinstanz dargestellt worden
sei. Denn für einen Endkunden würde die von der Vor-instanz angeführte
Zersplitterung der Kabelnetzbetreiber keine Rolle spielen, weil für den End-
kunden nur massgebend sei, ob ein Anbieter an seinem Wohn- oder Ge-
schäftssitz mit entsprechenden Angeboten präsent sei. Dass die
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Seite 159
Swisscom-Gruppe landesweit einheitliche Preise offeriere, würde keine
Rückschlüsse auf den Wettbewerb in den Ballungszentren zulassen. Die
Swisscom-Gruppe könnte aus einer Vielzahl von Gründen die Preise in den
verschiedenen Regionen nicht differenzieren.
(2) Vorbringen der Vorinstanz
301. Die Vorinstanz macht geltend, dass sowohl die Rekurskommission
für Wettbewerbsfragen als auch das Bundesverwaltungsgericht in früheren
Entscheiden eine nationale Marktabgrenzung für entsprechende Sachver-
halte bestätigt hätten. Eine nationale Marktabgrenzung sei auch geboten,
weil die Swisscom-Gruppe ihren Kunden auf der Einzelhandelsstufe in der
gesamten Schweiz ein homogenes Gut zu gleichen Tarifen und Bedingun-
gen anbieten würde, welches von der Marktgegenseite auch in dieser Art
nachgefragt werde. Eine regionale Marktabgrenzung hätte überdies zur
Folge, dass der Grosshandelsmarkt und der Einzelhandelsmarkt für Breit-
banddienstleistungen anders abgegrenzt würden.
(3) Würdigung durch das Gericht
302. Der räumlich relevante Markt umfasst das geographische Gebiet, in-
nerhalb dessen die wechselseitig substituierbaren Produkte der sachlich
relevanten Produktgruppe von den jeweiligen Wettbewerbern unter hinrei-
chend gleichwertigen Wettbewerbsbedingungen abgesetzt werden (vgl. im
Ergebnis so bereits BGE 139 I 72, Publigroupe, E. 9.2.1; BVGer, B–
506/2010, Gaba, E. 9.2; BVGE 2011/32, Terminierung Mobilfunk, E. 9.6;
WEKO, RPW 2007/2, 190, Publigroupe, Ziff. 121; WEKO, RPW 2008/1,
129, Migros/Denner, Ziff. 235 ff.; WEKO, RPW 2005/1, 146, CoopForte;
Ziff. 46; CLERC/KËLLEZI, CR-Concurrence, Art. 4 II Rn. 797 ff.; DAVID/JA-
COBS, WBR, Rn. 693; HEIZMANN, Unternehmen, Rn. 269 ff.;
REINERT/BLOCH, BSK-KG, Art. 4 Abs. 2 Rn. 218 ff.; STOFFEL WALTER A.,
Wettbewerbsabreden, in: Roland von Büren/Lucas David [Hrsg.], Schwei-
zerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, Bd. V/2, Kartellrecht,
2000, zit. SIWR-Wettbewerbsabreden, 90; WEBER/VOLZ, FHB-WBR,
Rn. 2.43 ff.; ZÄCH ROGER/HEIZMANN RETO A., Markt und Marktmacht, in:
Geiser/Münch [Hrsg.], Handbücher für die Anwaltspraxis, Schweizerisches
und Europäisches Wettbewerbsrecht, 2005, Rn. 2.11). Massgebend für die
Qualifizierung einer Gleichwertigkeit der Wettbewerbsbedingungen ist eine
wertende Beurteilung aller relevanten Aspekte, die im Einzelfall für oder
gegen eine Unterscheidung von bestimmten geographischen Bereichen
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Seite 160
sprechen. Im Rahmen einer derartigen Gesamt-analyse kommt keinem der
prinzipiell zu berücksichtigenden Aspekte ein absoluter Vorrang aufgrund
allgemeiner Überlegungen zu.
303. Grundlage für eine entsprechende Beurteilung sind im Einzelfall
funktionelle Sachaspekte in Bezug auf das wirtschaftliche Verhalten von
Nachfragern und Anbietern der Produkte, welche geographische Auswir-
kungen nach sich ziehen, wie dies prinzipiell in Art. 11 Abs. 3 VKU vorge-
sehen ist. Massgebend für die Abgrenzung des räumlich relevanten Markts
ist dabei, ob in einem bestimmten geographischen Gebiet spürbar unter-
schiedliche Wettbewerbsbedingungen gegenüber denjenigen in den an-
grenzenden Gebieten vorzufinden sind. Der räumlich relevante Markt kann
dadurch im Einzelfall lokal, regional, national, international oder weltweit
abzugrenzen sein (vgl. BORER, KG, Art. 5 Rn. 15; WEBER/VOLZ, FHB-
WBR, Rn. 2.45).
304. Sachaspekte, die geographische Auswirkungen aufweisen und dem-
zufolge im Regelfall zu berücksichtigen sind, stellen insbesondere folgende
Umstände dar: (i) Allgemeine Rahmenbedingungen wie Rechtsvorschrif-
ten, Industrie- und Branchenstandards sowie Handelsmodalitäten, die für
den Zugang zu den jeweiligen Gebieten sowie den Absatz der Produkte
und den Wirtschafts- und Rechtsverkehr zu beachten sind (vgl.
REINERT/BLOCH, BSK-KG, Art. 4 Abs. 2 Rn. 231 ff.); (ii) allgemeine Gesell-
schaftsaspekte wie Sprachen, Sitten und Gebräuche sowie sonstige kultu-
relle Eigenheiten, bekannte Präferenzen und übliche Verhaltensmuster der
Nachfrager oder Anbieter (vgl. WEKO, 20.8.2007, Tamedia AG/
Espace Media Groupe, RPW 2007/4, 605, Ziff. 70 f.; REINERT/BLOCH,
BSK-KG, Art. 4 Abs. 2 Rn. 241 f.; ZÄCH, Kartellrecht, Rn. 553); (iii) konkret-
objektive Aspekte des Produktabsatzes wie Transportdauer, Transportkos-
ten und sonstige Umstände der Belieferung bzw. Abholung (vgl.
REINERT/BLOCH, BSK-KG, Art. 4 Abs. 2 Rn. 224; STOFFEL, SIWR-Wettbe-
werbsabreden, 91; ZÄCH, Kartellrecht, Rn. 553); (iv) konkrete subjektive
Aspekte des Produktabsatzes wie insbesondere die Ausgestaltung der
Produkte, Preise und Geschäftsbedingungen durch das potentiell marktbe-
herrschende Unternehmen und seine Wettbewerber sowie allenfalls sich
daraus ergebende Preisunterschiede, Preis- und sonstige Korrelationen
(vgl. REINERT/BLOCH, BSK-KG, Art. 4 Abs. 2 Rn. 252 ff.); (v) Auswirkungen
des infrage stehenden Verhaltens eines potentiell marktbeherrschenden
Unternehmens.
B-7633/2009
Seite 161
305. Auf der Grosshandelsstufe wurde das Breitbandprodukt BBCS von
der Swisscom-Gruppe innerhalb der ganzen Schweiz zu einheitlichen Prei-
sen und Geschäftsbedingungen an andere Internetdienstanbieter abgege-
ben. Die Auswirkungen eines missbräuchlichen Verhaltens zeigten sich
demzufolge auch innerhalb der gesamten Schweiz. Die Internetdienstan-
bieter wiederum haben auch eine landesweite Belieferung nachgefragt,
weil zumindest der wesentliche Teil von ihnen ihre auf dem BBCS aufbau-
enden Einzelhandelsprodukte auch in der gesamten Schweiz vertrieben
hat. Weder aus den allgemeinen Rahmenbedingungen noch den allgemei-
nen Gesellschaftsaspekten noch den konkret-objektiven Aspekten des
Produktabsatzes sind Gründe ersichtlich, die auf eine sachlich sinnvolle
regionale Abgrenzung innerhalb der Schweiz hindeuten würden. Die Be-
schwerdeführerinnen haben auch keine entsprechenden beachtenswerten
Gründe vorgebracht. Der räumliche Grosshandelsmarkt für Breitbandpro-
dukte umfasst demzufolge die gesamte Schweiz.
306. Auf dem Einzelhandelsmarkt wurden die verschiedenen xDSL-Ein-
zelhandelsprodukte der Swisscom-Gruppe innerhalb der ganzen Schweiz
zu jeweils einheitlichen Preisen und Geschäftsbedingungen an Endkunden
abgegeben. Gleiches gilt auch für die anderen xDSL-Breitbandinternetpro-
dukte, die von anderen Internetdienstanbietern in der ganzen Schweiz ver-
marktet wurden, wie im Übrigen auch für die kabelgebundenen Einzelhan-
delsprodukte, die von dem grössten Kabelnetzbetreiber in der ganzen
Schweiz vertrieben wurden. Ein missbräuchliches Verhalten auf dem
Grosshandelsmarkt führte demzufolge auch unmittelbar auf der Einzelhan-
delsstufe innerhalb der gesamten Schweiz zu nachteiligen Auswirkungen.
Im Übrigen ist der Umstand unerheblich, dass einzelne Anbieter von draht-
oder kabelgebundenen Einzelhandelsprodukten jeweils nur lokal oder re-
gional tätig waren. Denn deren Produkte standen sowohl mit den Einzel-
handelsprodukten der Swisscom-Gruppe als auch mit den Einzelhandels-
produkten der anderen, schweizweit tätigen Anbieter in direkter Konkur-
renz, weil sich aus den konkurrenzierenden Produkten auf Einzelhandels-
stufe keine sachlichen Gründen für eine notwendige räumliche Differenzie-
rung ableiten lassen. Auch ansonsten ist weder aus den allgemeinen Rah-
menbedingungen noch den allgemeinen Gesellschaftsaspekten noch den
konkret-objektiven Aspekten des Produktabsatzes ein Grund ersichtlich,
der auf eine sachlich sinnvolle regionale Abgrenzung innerhalb der
Schweiz hindeuten würde. Die Beschwerdeführerinnen haben auch keine
entsprechenden beachtenswerten Gründe vorgetragen. Insbesondere ist
die räumliche Marktabgrenzung entgegen der Behauptung der Beschwer-
deführerinnen nicht deshalb lokal oder regional vorzunehmen, weil für den
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Seite 162
Endkunden nur massgebend sei, ob ein Anbieter an seinem Wohn- oder
Geschäftssitz mit entsprechenden Angeboten präsent sei. Denn zum einen
ist bei gleichwertigen Wettbewerbsbedingungen – und dies setzt das Feh-
len von lokalen Präferenzen der Abnehmer oder bestimmte lieferbedingte
Einschränkungen voraus – innerhalb eines bestimmten geographischen
Raums dieser als einheitlicher räumlicher Markt zu qualifizieren, auch
wenn die einzelnen Wirtschaftsteilnehmer der Marktgegenseite diese Pro-
dukte nicht einmalig oder wiederkehrend innerhalb des gesamten abge-
grenzten Gebiets, sondern nur jeweils einmalig oder wiederkehrend an ei-
nem bestimmten Ort nachfragen (vgl. in diesem Sinne bereits WEKO,
6.12.2004, Feldschlösschen Getränke Holding AG/Coca Cola AG u.a.,
RPW 2005/1, 114, Ziff. 61; zustimmend REINERT/BLOCH, BSK-KG, Art. 4
Abs. 2 Rn. 243). Zum anderen war die Swisscom-Gruppe wie die anderen,
landesweit tätigen Internetdienstanbieter unbestrittenermassen in allen
Gebieten „vor Ort“. Die Beschwerdeführerinnen haben sogar mehrfach
ausdrücklich auf ihren ausgeprägten Kundendienst verwiesen, der einen
prompten Service gegenüber den Endkunden umfasst habe. Deshalb
ergibt sich die Notwendigkeit zu einer daraus abgeleiteten Produktdifferen-
zierung im vorliegenden Fall gerade nicht. Der räumliche Einzelhandels-
markt für Breitbandprodukte umfasst demzufolge die gesamte Schweiz.
3) Zeitlich relevanter Markt
307. Der zeitlich relevante Markt umfasst den Zeitraum, in welchem die
Marktgegenseite die substituierbaren Produkte in dem massgeblichen ge-
ographischen Gebiet nachfragt oder anbietet (vgl. WEKO, 17.12.2001,
Submission Betonsanierung am Hauptgebäude der Schweizerischen Lan-
desbibliothek [SLB], Betonsan AG u.a., RPW 2002/1, 130, Ziff. 27; BORER,
KG, Art. 5 Rn. 16; CLERC/KËLLEZI, CR-Concurrence, Art. 4 II Rn. 107 ff.;
DAVID/JACOBS, WBR, Rn. 695; WEBER/VOLZ, FHB-WBR, Rn. 2.49; a.M.
REINERT/BLOCH, BSK-KG, Art. 4 Abs. 2 Rn. 257, welche den zeitlichen As-
pekt zum sachlich relevanten Markt zählen; zur wechselnden Praxis der
Weko vgl. WEBER/VOLZ, FHB-WBR, Rn. 2.51). Der zeitliche Aspekt der
Marktabgrenzung erlangt immer dann Bedeutung, wenn Nachfrage oder
Angebot jeweils lediglich während bestimmter Zeitspannen gegeben sind.
Massgebend für die Qualifizierung, ob ein unterschiedliches Mass von
Nachfrage oder Angebot vorhanden ist, bildet eine wertende Beurteilung
aller relevanten Aspekte, die im Einzelfall für oder gegen eine Unterschei-
dung von bestimmten zeitlichen Bereichen sprechen. Im Rahmen einer
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Seite 163
derartigen Gesamtanalyse kommt keinem der prinzipiell zu berücksichti-
genden Aspekte ein absoluter Vorrang aufgrund allgemeiner Überlegungen
zu.
308. Im vorliegenden Fall kommt dem zeitlich relevanten Markt keine Be-
deutung zu, weil Angebot und Nachfrage sowohl auf dem Grosshandels-
markt als auch auf dem Einzelhandelsmarkt während des massgeblichen
Zeitraums durchgehend gegeben waren.
4) Zwischenergebnis
309. Aufgrund der vorstehenden Feststellungen ist für die Ermittlung der
Marktstellung der Swisscom-Gruppe der Grosshandelsmarkt für leitungs-
gebundene Breitbandprodukte in der Schweiz während des massgeblichen
Zeitraums zugrunde zu legen.
VI. MARKTSTELLUNG
310. Die Vorinstanz hat unter Berücksichtigung der tatsächlichen Ausge-
staltung des Grosshandelsmarkts für leitungsgebundene Breitbandpro-
dukte in der Schweiz als relevantem Markt, der Möglichkeit zur Einführung
weiterer Produkte auf diesem Markt, dem Einfluss des Einzelhandels-
markts für Breitbandinternetprodukte auf dem Grosshandelsmarkt sowie
der Unternehmensstruktur der Swisscom-Gruppe festgestellt, dass der
Swisscom-Gruppe im massgeblichen Zeitraum eine marktbeherrschende
Stellung auf dem relevanten Markt zugekommen sei.
1) Marktbeherrschendes Unternehmen
311. Gemäss Art. 4 Abs. 2 KG gilt ein Unternehmen als marktbeherr-
schend, wenn es in der Lage ist, sich allein oder in Verbindung mit anderen
Unternehmen auf einem Markt von anderen Marktteilnehmern (Mitbewer-
bern, Anbietern oder Nachfragern) in wesentlichem Umfang unabhängig zu
verhalten. Die Fähigkeit eines Unternehmens zu einem in wesentlichem
Umfang unabhängigen Verhalten äussert sich in einem besonderen Ver-
haltensspielraum gegenüber anderen Marktteilnehmern, der es ihm zumin-
dest ermöglicht, auf bestehende Wettbewerbsbedingungen keine Rück-
sicht nehmen zu müssen, um beachtenswerte Nachteile zu vermeiden, o-
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Seite 164
der der es ihm darüber hinausgehend ermöglicht, die Wettbewerbsbedin-
gungen immerhin merklich zu beeinflussen oder sogar zu bestimmen. Ein
solch besonderer Verhaltensspielraum besteht hingegen regelmässig
nicht, wenn ein Unternehmen durch ausreichenden Wettbewerbsdruck in
seinem Verhalten diszipliniert wird (vgl. BVGer, B–2977/ 2007, Pub-
ligroupe, E. 6.1; ZÄCH, Kartellrecht, Rn. 532, 572).
312. Massgebend für die Beurteilung der Stellung eines Unternehmens
auf dem relevanten Markt ist eine wertende Beurteilung aller relevanten
Aspekte, die im Einzelfall für oder gegen die Möglichkeit eines unabhängi-
gen Verhaltens sprechen (vgl. auch Botschaft KG 1995, 548; im Ergebnis
ebenso CLERC/KËLLEZI, CR-Concurrence, Art. 4 II Rn. 24; DAVID/JA-COBS,
WBR, Rn. 696; REINERT/BLOCH, BSK-KG, Art. 4 Abs. 2 Rn. 268). Im Rah-
men einer derartigen Gesamtanalyse kommt keinem der prinzipiell zu be-
rücksichtigenden Aspekte ein absoluter Vorrang aufgrund allgemeiner Um-
stände zu. Wesentliche Grundlage dieser Beurteilung bildet vielmehr eine
Untersuchung der Marktstruktur, bei der regelmässig die Aspekte des ak-
tuellen Wettbewerbs, des potentiellen Wettbewerbs, der Stellung der
Marktgegenseite sowie des Einflusses eines zusammenhängenden Markts
zu beachten sind. Des Weiteren sind im Hinblick auf die Unternehmens-
struktur spezifische Merkmale und Eigenschaften des jeweiligen Unterneh-
mens abzuklären, die es ihm gerade ermöglichen, sich unabhängig von
anderen Marktteilnehmern zu verhalten. Darüber hinaus kann im Rahmen
einer Untersuchung auch das konkrete Marktverhalten eines Unterneh-
mens selbst für die Beurteilung Bedeutung erlangen.
313. Die marktbeherrschende Stellung ist immer in Bezug auf den konkre-
ten relevanten Markt anhand von dessen jeweiligen individuellen Merkma-
len festzustellen. Daher kann der Grad der Marktmacht, der jeweils für die
Feststellung einer Marktbeherrschung im Einzelfall erforderlich ist, erheb-
lich variieren. Es bestehen demzufolge auch keine allgemein gültigen Vo-
raussetzungen für das Vorliegen einer marktbeherrschenden Stellung. Die
Bestätigung einer marktbeherrschenden Stellung setzt insbesondere nicht
voraus, dass der wirksame Wettbewerb auf dem relevanten Markt beseitigt
wird (vgl. BVGer, B–2977/2007, Publigroupe, E. 6.1 [S. 38]; REKO/WEF,
1.5.2006, FB/2005-5, Aare-Tessin AG u.a. gg. Weko, RPW 2006/2, 310,
Ziff. 5.1). Vielmehr kann ein besonderer Verhaltensspielraum auch bei Vor-
liegen von (Rest-)Wettbewerb zu Gunsten eines einzelnen Unternehmens
gegeben sein. Zudem sind die Gründe für die Entwicklung einer marktbe-
herrschenden Stellung für deren Untersuchung und Feststellung unerheb-
lich.
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314. Vorliegend kommt den Aspekten des aktuellen Wettbewerbs, des po-
tentiellen Wettbewerbs sowie dem Einfluss des nachgelagerten Einzelhan-
delsmarkts massgebliche Bedeutung für die Beurteilung zu. Angesichts der
Rügen der Beschwerdeführerinnen ist vorgängig auf den Aspekt des Ein-
flusses von sonstigen Verwaltungsverfahren einzugehen.
2) Einfluss sonstiger Verfahren
(1) Vorbringen der Beschwerdeführerinnen
315. Die Beschwerdeführerinnen machen geltend, dass die Frage der
Marktbeherrschung der Beschwerdeführerinnen für das DSL-Vorleistungs-
produkt BBCS auch durch verschiedene frühere inländische Verfahren
nicht beantwortet worden sei und daher zur Begründung im vorliegenden
Verfahren nicht auf diese früheren Verfahren zurückgegriffen werden
könne.
316. Die Beschwerdeführerinnen verweisen zum einen darauf, dass auf
das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts in Sachen Marktzugang schnel-
ler Bitstrom im vorliegenden Fall nicht abgestellt werden könne. Zwar habe
das Bundesverwaltungsgericht in diesem Fall die Teilverfügung der Eidge-
nössischen Kommunikationskommission bestätigt, in der festgestellt wor-
den sei, dass die Swisscom-Gruppe im Bereich des schnellen Bitstromzu-
gangs marktbeherrschend sei. Jedoch handle es sich beim schnellen Bit-
stromzugang und beim Breitbandinternet um unterschiedliche Dienste,
weshalb über die Frage der Marktbeherrschung im Zusammenhang mit
dem BBCS noch nichts gesagt sei.
317. Des Weiteren wenden die Beschwerdeführerinnen ebenfalls unter
Verweis auf das Verfahren Marktzugang schneller Bitstrom ein, dass eine
Marktbeherrschung im massgeblichen Zeitraum jedenfalls deshalb nicht
vorgelegen habe, weil die „pflichtbegründende Frage der Marktbeherr-
schung“ erst viel später durch das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
letztinstanzlich bejaht worden sei.
318. Im Entscheid ADSL I habe die Rekurskommission für Wettbewerbs-
fragen die Verfügung der Vorinstanz aufgehoben und zur Neubeurteilung
zurückverwiesen, weil sie der Auffassung gewesen sei, dass die marktbe-
herrschende Stellung der Swisscom nicht nachgewiesen worden sei. Da-
bei habe sie die Anweisung erteilt, dass der Einfluss des nachgelagerten
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Seite 166
Markts für eine Feststellung der Marktbeherrschung zu untersuchen sei.
Diese Untersuchung habe die Vorinstanz danach aber nie durchgeführt.
319. Aus diesen Gründen seien die Wettbewerbsverhältnisse auf dem
nachgelagerten Markt nie geklärt worden, weshalb sich auch die Einflüsse
des Einzelhandelsmarkts auf den Grosshandelsmarkt nicht beurteilen lies-
sen. Die Marktstellung der Swisscom-Gruppe auf dem Breitband-Gross-
handelsmarkt sei somit bis heute nicht abschliessend geklärt.
(2) Vorbringen der Vorinstanz
320. Die Vorinstanz macht geltend, entgegen dem Vorbringen der Be-
schwerdeführerinnen habe sie sich nicht bloss auf das Urteil des Bundes-
verwaltungsgerichts in Sachen Marktzugang schneller Bitstrom gestützt,
sondern sie habe insbesondere untersucht, wer auf dem Grosshandels-
markt für Breitbandinternet die Mitbewerber seien und welches Kräftever-
hältnis auf diesem Markt bestehe. Dabei habe sich gezeigt, dass die
Swisscom-Gruppe auf dem Grosshandelsmarkt aufgrund fehlender Aus-
weichmöglichkeiten der Nachfrager und aufgrund der fehlenden Verfügbar-
keit einer landesweiten alternativen Infrastruktur keinen disziplinierenden
Einflüssen ausgesetzt sei. Ausserdem weist die Vorinstanz darauf hin,
dass das Bundesgericht bereits festgestellt habe, BBCS sei ein Anwen-
dungsfall des schnellen Bitstromzugangs, weshalb die Marktbeherrschung
der Swisscom-Gruppe bereits gerichtlich festgestellt worden sei. Bereits
daraus liesse sich ohne weitere Untersuchung die marktbeherrschende
Stellung der Swisscom-Gruppe ableiten. Da die relevanten Marktverhält-
nisse beim Zugang zum schnellen Bitstrom und beim BBCS durchaus ver-
gleichbar seien, sei es auf jeden Fall angebracht, im Hinblick auf die markt-
beherrschende Stellung der Swisscom-Gruppe dieselben Schlüsse zu zie-
hen.
(3) Würdigung durch das Gericht
321. Im Hinblick auf den Charakter und die Wirkung einer Feststellung der
Marktbeherrschung durch die Wettbewerbsbehörden oder der Rechtsmit-
telgerichte ist zunächst festzuhalten, dass dieser keine pflichtbegründende
und damit konstitutive Wirkung zukommt. Vielmehr wird das Tatbestandse-
lement der Marktbeherrschung mit Eintritt der entsprechenden tatsächli-
chen Gegebenheiten auf dem jeweiligen Markt verwirklicht. Einer kartell-
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Seite 167
verfahrensrechtlichen Feststellung kommt daher lediglich ein rein deklara-
torischer Charakter zu. Ansonsten wäre ein missbräuchliches Verhalten
gemäss Art. 7 KG von vornherein gar nicht tatbestandsmässig, was der
Konzeption des neuen Kartellgesetzes offensichtlich widersprechen
würde.
322. Für das Bestehen einer marktbeherrschenden Stellung im massge-
blichen Zeitraum ist es demzufolge völlig unbeachtlich, zu welchem späte-
ren Zeitpunkt in einem anderen vorgängig durchgeführten Kartellverwal-
tungs- oder sektorspezifischen Regulierungsverfahren eine entsprechende
Feststellung getroffen oder nicht getroffen wurde. Entgegen der Ansicht der
Beschwerdeführerinnen ergibt sich daher im vorliegenden Verfahren von
vornherein kein tauglicher Einwand gegen die Feststellung einer marktbe-
herrschenden Stellung der Swisscom-Gruppe aus dem Umstand, dass die
Marktbeherrschung in Bezug auf den schnellen Bitstrom letztinstanzlich
durch das Bundesverwaltungsgericht erst im Jahr 2009 getroffen worden
war.
323. Gleiches gilt in entsprechender Weise für den Einwand der Be-
schwerdeführerinnen, eine Marktbeherrschung der Swisscom-Gruppe sei
durch das Verfahren ADSL I (vgl. SV K.b) nicht festgestellt worden, weil
der Einfluss des nachgelagerten Markts entgegen der Anweisung der Re-
kurskommission für Wettbewerbsfragen im Rechtsmittelverfahren nicht ab-
geklärt worden sei, weshalb auch vorliegend kein ausreichender Nachweis
vorhanden sei. Beim Verfahren ADSL I handelt es sich – wie bereits aus-
geführt (vgl. E. 226 f.) – um ein selbständiges Kartellverwaltungsverfahren
mit einem anderen Untersuchungsgegenstand. Aus dem Umstand, dass in
einem vorgängigen Kartellverwaltungsverfahren das Tatbestandsmerkmal
der Marktbeherrschung nach Ansicht der Rechtsmittelinstanz wegen be-
stimmter fehlender Abklärungen nicht ausreichend belegt wurde, ergibt
sich nicht automatisch, dass in einem nachfolgenden weiteren Kartellver-
waltungsverfahren eine Marktbeherrschung nicht festgestellt werden kann,
auch wenn die entsprechenden Abklärungen ebenfalls nicht vorgenommen
wurden.
324. Die Behauptung der Beschwerdeführerinnen, eine Abklärung des
Einflusses des nachgelagerten Einzelhandelsmarkts und damit eine sach-
gerechte Abklärung der Marktbeherrschung habe im vorliegenden Verfah-
ren überhaupt nicht stattgefunden, entbehrt angesichts der umfangreichen
Ausführungen der Vorinstanz in der vorinstanzlichen Verfügung unter den
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Seite 168
Abschnitten „ B.3.1.2.1 Retailmarkt“ und „B.3.1.2.2 Einfluss des nachgela-
gerten Marktes“ einschliesslich einer Bezugnahme auf die entsprechende
Stellungnahme der Beschwerdeführerinnen zum Antrag des Weko-Sekre-
tariats von vornherein jeder Grundlage. Zudem befassen sich die Be-
schwerdeführerinnen in ihrer Beschwerdeschrift unter dem Abschnitt „7.3.1
Einfluss der Kabelnetzbetreiber wird wegen ungenügender Prüfung unter-
schätzt“ sehr ausführlich mit verschiedenen Gründen, die von der Vo-
rinstanz gerade für einen mangelnden Einfluss des Einzelhandelsmarkts
geltend gemacht werden.
325. Im Übrigen ergibt sich bereits aus der eigenen Darstellung der Be-
schwerdeführerinnen, dass von einer marktbeherrschenden Stellung der
Swisscom-Gruppe im Hinblick auf das Produkt BBCS auszugehen ist. Sie
machen nämlich in Bezug auf das Verhältnis von Fernmelde- und Kartell-
gesetz unter Hinweis auf den Entscheid des Bundesgerichts in Sachen
Office Connex (vgl. SV K.c) geltend, dass es sich beim BBCS um eine An-
wendungsform des schnellen Bitstroms handle, woraus sie das Bestehen
einer Angebotspflicht als Voraussetzung einer Kosten-Preis-Schere ablei-
ten (vgl. E. 459). Es ist demzufolge auch im vorliegenden Verfahren davon
auszugehen, dass es sich beim BBCS entsprechend den Feststellungen
des Bundesgerichts in Sachen Office Connex um eine Anwendungsform
des schnellen Bitstroms handelt. BBCS und schneller Bitstrom sind Gross-
handelsprodukte, die auf der gleichen technischen Infrastruktur der Be-
schwerdeführerinnen aufbauen (vgl. SV F). Ihr Leistungsumfang unter-
scheidet sich lediglich dadurch, dass das BBCS nicht nur Vermittlungsleis-
tungen der Swisscom-Gruppe im Anschlussnetz, sondern darüber hinaus
auch im Verbindungsnetz aufweist und zum Datentransfer auch Glasfaser-
verbindungen eingesetzt werden. Das von der Swisscom-Gruppe freiwillig
angebotene, teurere BBCS stellt somit ein gewisses Mehrprodukt gegen-
über dem regulierten und damit zwangsweise abzugebenden, günstigeren
Produkt des schnellen Bitstroms dar. Die Beschwerdeführerinnen bringen
auch keine tatsächlichen technischen oder sonstigen Umstände vor, wel-
che eine andere Einschätzung rechtfertigen würden. Wenn also hinsicht-
lich des Produkts des schnellen Bitstroms gemäss den Feststellungen des
Bundesgerichts in Sachen Office Connex eine marktbeherrschende Stel-
lung der Swisscom-Gruppe gegeben ist, dann muss dies aus sachlogi-
schen Gründen prinzipiell auch für das Produkt BBCS gelten.
326. Der in Bezug auf die Marktbeherrschung vorgebrachte Einwand der
Beschwerdeführerinnen, bei BBCS und schnellem Bitstrom handle es sich
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Seite 169
um unterschiedliche Produkte, weshalb aus dem Entscheid des Bundes-
verwaltungsgerichts in Sachen Marktzugang schneller Bitstrom (vgl.
SV K.e) eine Marktbeherrschung nicht abgeleitet werden könne, ist dem-
zufolge von vornherein unbeachtlich, weil er in offensichtlichem Wider-
spruch zu dem vorstehend genannten Vorbringen steht und damit rechts-
missbräuchlich ist. Die Beschwerdeführerinnen haben ihre Einschätzung
von Fakten offensichtlich nicht an den tatsächlichen Gegebenheiten, son-
dern opportunistisch allein danach ausgerichtet, welche Argumentation bei
welchem Sachpunkt zur Begründung ihrer Ansichten am besten passt.
327. Aufgrund des rechtsverbindlichen Entscheids in Sachen Marktzu-
gang schneller Bitstrom (vgl. SV K.e) ist demzufolge zwingend davon aus-
zugehen, dass der Swisscom-Gruppe zum Zeitpunkt der entsprechenden
Feststellung durch die Eidgenössische Kommunikationskommission im
November 2007 (vgl. SV E.g) eine marktbeherrschende Stellung auf dem
Grosshandelsmarkt für Breitbandinternetprodukte im Jahr 2007 zugespro-
chen werden kann. Aus dem Entscheid in Sachen Marktzugang schneller
Bitstrom ergibt sich allerdings nicht, dass diese Feststellung auch für den
gesamten vorgängigen Zeitraum seit April 2004 getroffen wurde. Eine ent-
sprechende Vermutung kann zwar aus der Begründung des Entscheids
abgeleitet werden; allerdings ist allein diese Vermutung für das vorliegende
Kartellsanktionsverfahren vor dem Hintergrund der von den Beschwerde-
führerinnen geltend gemachten Einwände nicht ausreichend, um die Erfül-
lung des Tatbestandsmerkmals der Marktbeherrschung im Hinblick auf den
darauf aufbauenden Vorwurf eines missbräuchlichen Verhaltens für den
gesamten massgeblichen Zeitraum ohne eigene Begutachtung der Be-
schwerdeinstanz zu rechtfertigen. Daher ist nachfolgend eine Untersu-
chung der Marktstellung in dem Sinne vorzunehmen, ob die grundsätzliche
Feststellung der Marktbeherrschung für das Jahr 2007 auch für den Zeit-
raum seit April 2004 bestätigt werden kann, oder ob sich aus bestimmten
Umständen eine abweichende Beurteilung ergibt. Die Ausführungen zur
Marktstellung von Seiten der Beschwerdeführerinnen und der Vorinstanz
sind unter dieser Prämisse zu beurteilen.
3) Aktueller Wettbewerb
328. Unter dem Gesichtspunkt des aktuellen Wettbewerbs ist festzustel-
len, in welchem Ausmass das betreffende Unternehmen unmittelbar einem
Wettbewerbsdruck durch Konkurrenten, die bereits tatsächlich auf dem re-
levanten Markt tätig sind, ausgesetzt ist.
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Seite 170
(1) Vorbringen der Beschwerdeführerinnen
329. Die Beschwerdeführerinnen nehmen angesichts der von ihnen dar-
gelegten Auffassungen zur Abgrenzung des relevanten Markts und zum
Einfluss des nachgelagerten Markts zum aktuellen Wettbewerb auf dem
Grosshandelsmarkt für drahtgebundene Breitbanddienstleistungen nicht
ausdrücklich Stellung. Allerdings wird von ihnen selbst bestätigt, dass im
massgeblichen Zeitraum keine nennenswerten Konkurrenzprodukte zum
BBCS bestanden hätten.
(2) Vorbringen der Vorinstanz
330. Die Vorinstanz begründet die marktbeherrschende Stellung der Be-
schwerdeführerinnen im Ergebnis mit den im Rahmen der Würdigung des
Gerichts dargestellten Umständen.
(3) Würdigung durch das Gericht
331. Den Ausgangspunkt für die Prüfung des aktuellen Wettbewerbs bil-
det der Marktanteil des betreffenden Unternehmens. Hohe Marktanteile
sind nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung ein starkes Indiz für eine
marktbeherrschende Stellung, sie schliessen einen wirksamen Wettbe-
werb aber nicht zwangsläufig aus (vgl. BGer, 14.6.2004, 2A.306/2003, W.
SA gg. Preisüberwacher, BGE 130 II 449, zit. TV-Abo-Preise, E. 5.7.2). Da-
her sind zudem insbesondere folgende Aspekte ebenfalls zu beachten: (i)
die Anzahl der Konkurrenten, (ii) die Marktanteile der Konkurrenten, (iii)
das Verhältnis zwischen dem Marktanteil des betreffenden Unternehmens
und den Marktanteilen der Konkurrenten, sowie (iv) die Wirtschaftskraft der
Konkurrenten. In diesem Zusammenhang erlangt regelmässig auch die
Unternehmensstruktur des betreffenden Unternehmens Bedeutung. Aus
diesen Aspekten ist eine Bewertung abzuleiten, ob die Konkurrenten in der
Lage sind, einen disziplinierenden Einfluss auf das betreffende Unterneh-
men auszuüben. Das Ergebnis dieser Bewertung ist von den konkreten
Umständen des Einzelfalls abhängig. Je grösser der Abstand zwischen
dem Marktanteil des betreffenden Unternehmens und den Marktanteilen
seiner Konkurrenten ist bzw. je kleiner die Marktanteile der Konkurrenten
sind, umso eher ist dabei von einer marktbeherrschenden Stellung auszu-
gehen (vgl. REINERT/BLOCH, BSK-KG, Art. 4 Abs. 2 Rn. 275; WEBER/VOLZ,
FHB-WBR, Rn. 2.55).
B-7633/2009
Seite 171
332. Wie bereits im Rahmen der Marktabgrenzung festgestellt wurde, war
die Swisscom-Gruppe auf Grosshandelsstufe im massgeblichen Zeitraum
die einzige Anbieterin eines leitungsgebundenen Breitbandprodukts, das
auch in der ganzen Schweiz zu einheitlichen Preisen erhältlich war. Es wa-
ren keine anderen Konkurrenten vorhanden, die ein entsprechendes
Grosshandelsprodukt auf dem Markt angeboten hatten. Der Swisscom-
Gruppe kam demzufolge eine Alleinstellung auf dem Grosshandelsmarkt
für leitungsgebundene Breitbandinternetprodukte zu. Die Internetdienstan-
bieter, welche ihren Kunden einen Breitbandinternetzugang anbieten woll-
ten, waren somit auf das Angebot der Swisscom-Gruppe angewiesen.
333. Angesichts dieser Alleinstellung war die Swisscom-Gruppe mit ihrem
Grosshandelsprodukt BBCS im massgeblichen Zeitraum keinen diszipli-
nierenden Einflüssen aufgrund der damals aktuellen Wettbewerbs-situa-
tion ausgesetzt.
4) Potentieller Wettbewerb
334. Unter dem Gesichtspunkt des potentiellen Wettbewerbs ist zu unter-
suchen, in welchem Ausmass das in Frage stehende Unternehmen mittel-
bar einem Wettbewerbsdruck ausgesetzt ist durch die Möglichkeit, dass
andere Unternehmen, die dort bislang noch nicht tätig waren, auf dem re-
levanten Markt als neue Konkurrenten auftreten könnten. Allein die Mög-
lichkeit eines Markteintritts von weiteren Konkurrenten kann unter gewis-
sen Voraussetzungen eine disziplinierende Wirkung auch auf ein Unter-
nehmen ausüben, dem aufgrund des aktuellen Wettbewerbs eine beson-
dere Stellung am Markt zukommt (vgl. REINERT/BLOCH, BSK-KG,
Art. 4 Abs. 2 Rn. 342 ff.).
(1) Vorbringen der Beschwerdeführerinnen
335. Die Beschwerdeführerinnen machen geltend, dass die Kabelnetzbe-
treiber als potentielle Konkurrenten auf dem Grosshandelsmarkt zu be-
rücksichtigen seien, weil keine technischen Hindernisse vorhanden seien,
die es diesen verunmöglichen würden, ein Vorprodukt auf Grosshandels-
stufe landesweit anzubieten. Im Bereich des Kabelinternets würden annä-
hernd 20 Kooperationen praktisch den gesamten schweizerischen Sied-
lungsraum mit Kabelinternetangeboten abdecken. Somit wäre ein Internet-
dienstanbieter in der Lage, mit diesen Kooperationen einen Vertrag zu
B-7633/2009
Seite 172
schliessen, um eine ähnliche Abdeckung wie die Swisscom-Gruppe zu er-
reichen, was für das Vorhandensein von potentiellem Wettbewerb auf dem
Grosshandelsmarkt sprechen würde. Gegebenenfalls würde ein Vermittler
auf dem Markt auftreten, der diese Aufgabe übernehmen würde. Dass die
Kabelnetzbetreiber auf Grosshandelsangebote verzichtet hätten, sei ledig-
lich eine strategische Entscheidung, die jederzeit hätte geändert werden
können.
336. Die Beschwerdeführerinnen bringen überdies vor, dass das regu-
lierte Zugangsprodukt der TAL für eine Beurteilung der Marktstellung im
massgeblichen Zeitraum unter dem Gesichtspunkt des potentiellen Wett-
bewerbs zu berücksichtigen sei. Da die BBCS-Produkte zunehmend durch
preisregulierte TAL-Anschlüsse substituiert worden seien, habe sich die
Anzahl der BBCS-Anschlüsse von rund {...........} im Juli 2008 auf einen
Stand von rund {...........} im April 2010 deutlich reduziert, während die
TAL-Anschlüsse während des gleichen Zeitraums umgekehrt im gleichen
Mass von rund {...........} auf rund {...........} Anschlüsse deutlich angestie-
gen seien. Dank diesen gesetzlich festgelegten Bedingungen würden sich
die alternativen Internetdienstanbieter seit Inkrafttreten des revidierten
Fernmeldegesetzes im Wettbewerb besser entfalten und die Swisscom-
Gruppe auf dem Breitbandmarkt stärker konkurrenzieren.
337. Die Beschwerdeführerinnen verweisen zudem darauf, dass die Vor-
instanz die sog. Eigenleistungen, d.h. die konzerninternen Beschaffungen
der Kabelnetzbetreiber, zu Unrecht nicht dem relevanten Markt zurechnen
würde, was im Widerspruch zu ihrer gefestigten Praxis stehe. Ob das in-
terne Beschaffungsvolumen der Kabelnetzbetreiber dem relevanten Markt
zugerechnet werde oder nicht, wirke sich entscheidend auf das Volumen
des Gesamtmarkts und damit auf die Marktstellung der Swisscom-Gruppe
aus.
(2) Vorbringen der Vorinstanz
338. Die Vorinstanz verneint das Vorhandensein eines potentiellen Wett-
bewerbs im Wesentlichen entsprechend der im Rahmen der Würdigung
des Gerichts genannten Aspekte.
(3) Würdigung durch das Gericht
B-7633/2009
Seite 173
339. Eine Berücksichtigung der Möglichkeit eines Markteintritts von weite-
ren Marktteilnehmern als Konkurrenten rechtfertigt sich nur dann, wenn
von diesen ein spürbarer Einfluss ausgehen würde, der den Verhaltens-
spielraum des potentiell marktbeherrschenden Unternehmens einzuengen
und dessen Verhalten zu beeinflussen vermag. Ein spürbarer Einfluss setzt
voraus, dass der Markteintritt mit hinreichender Wahrscheinlichkeit inner-
halb eines absehbaren Zeitraums durch andere Unternehmen mit hinrei-
chender Konkurrenzwirkung erfolgen würde (vgl. im Ergebnis ebenso DA-
VID/JACOBS, WBR, Rn. 540; REINERT/BLOCH, BSK-KG, Art. 4 Abs. 2
Rn. 342 f.; ZÄCH, Kartellrecht, Rn. 584; für das europäische Recht vgl.
FUCHS/MÖSCHEL, IM-EuKR, Art. 102 Rn. 64).
340. Eine hinreichende Wahrscheinlichkeit für den Markteintritt eines Kon-
kurrenten ist dann gegeben, wenn aufgrund konkreter wirtschaftlicher,
technischer oder sonstiger Anhaltspunkte mit einem entsprechenden
Markteintritt zu rechnen ist. Hingegen stellt allein die theoretische Möglich-
keit eines Markteintritts keine ausreichende Grundlage für eine solche An-
nahme dar.
341. Im Rahmen der Feststellung, ob ausreichende konkrete Anhalts-
punkte vorliegen, kommt den bestehenden Marktzutritts- und Marktaus-
trittsschranken besondere Beachtung zu. Dabei handelt es sich um alle
Kriterien, die in Bezug auf eine erfolgreiche Etablierung des jeweiligen Pro-
dukts auf dem Markt im Einzelfall bei sachgerechter Würdigung für oder
gegen die Aufnahme des Produktabsatzes im betreffenden Markt und –
falls der Markteintritt nicht erfolgreich gestaltet werden kann – im Rahmen
eines darauf folgenden Marktaustritts von einem Unternehmen zu berück-
sichtigen sind. Des Weiteren ist in diesem Zusammenhang auch die bishe-
rige Entwicklung an Neueintritten auf dem Markt zu beachten.
342. Ein absehbarer Zeitraum für einen Markteintritt liegt dann vor, wenn
der Zeitpunkt der Produkteinführung auf dem relevanten Markt mit einiger
Sicherheit abgeschätzt werden kann und der bis dahin verbleibende Zeit-
raum nicht so lang ist, dass dadurch dem potentiell marktbeherrschenden
Unternehmen die Möglichkeit eröffnet wird, in dieser Zeit seinen Verhal-
tensspielraum noch in unangemessener Weise auszunutzen. Auch die Be-
stimmung der Absehbarkeit hat im Einzelfall aufgrund von dessen konkre-
ten Umständen zu erfolgen.
B-7633/2009
Seite 174
343. Eine hinreichende Konkurrenzwirkung setzt voraus, dass ein oder
mehrere Unternehmen in den Markt eintreten werden, die alleine oder zu-
sammen das Angebot auf dem relevanten Markt in einem solchen Umfang
erweitern, dass die Marktgegenseite des potentiell marktbeherrschenden
Unternehmens ausreichende Ausweichmöglichkeiten erhalten. Ausrei-
chend sind die Ausweichmöglichkeiten dann, wenn eine gewisse Anzahl
an Marktteilnehmern die neuen Produkte erlangen kann mit der Folge,
dass das betreffende Unternehmen dieses Ausweichen nicht hinnehmen
kann. Andernfalls besteht für das betreffende Unternehmen keine Notwen-
digkeit für eine Änderung des eigenen Verhaltens, weil die Marktgegen-
seite mangels tatsächlicher Alternativen auch weiterhin ganz überwiegend
auf die Abnahme seiner Produkte angewiesen ist.
344. Im vorliegenden Sachverhalt war im massgeblichen Zeitraum nicht
zu erwarten, dass auf dem Grosshandelsmarkt für Breitbandinternet-pro-
dukte ein Marktzutritt durch ein weiteres Unternehmen mit ausreichender
Konkurrenzwirkung innerhalb eines absehbaren Zeitraums mit hinreichen-
der Wahrscheinlichkeit erfolgen würde.
345. Die Kabelnetzbetreiber haben weder vor noch während des massge-
blichen Zeitraums in der einen oder anderen Weise die Bereitstellung eines
kabelgebundenen, landesweit erhältlichen Grosshandelsprodukts für an-
dere Internetdienstanbieter angekündigt. Dies wird auch von den Be-
schwerdeführerinnen nicht behauptet. Daher bestand jedenfalls kein durch
das Verhalten eines Kabelnetzbetreibers hervorgerufener Anlass, von ei-
ner entsprechenden Möglichkeit innerhalb eines absehbaren Zeitraums
auszugehen. Wie bereits im Rahmen der sachlichen Marktabgrenzung
ausgeführt wurde, sind in der Schweiz rund 400 regional zersplitterte Ka-
belnetzbetreiber tätig, die in annähernd 20 Kooperationen zusammenar-
beiten. Um überhaupt ein dem Grosshandelsprodukt BBCS sachlich ent-
sprechendes und flächendeckend erhältliches Konkurrenzprodukt zu er-
langen, hätten die Internetdienstanbieter mit diesen annähernd 20 Koope-
rationen – die wiederum innerhalb ihrer Organisation Einigkeit hätten her-
stellen müssen – eine entsprechende organisatorische und wirtschaftliche
Abstimmung herbeiführen und im Hinblick auf die notwendigen infrastruk-
turellen Massnahmen eine langfristige vertragliche Vereinbarung ab-
schliessen müssen. Selbst unter der Annahme, dass ein solches flächen-
deckendes Angebot technisch möglich gewesen wäre – was zwischen den
Parteien streitig ist, aber vorliegend offen gelassen werden kann –, ist ein
solches Vorgehen offensichtlich wenig wahrscheinlich, weil es einen enor-
B-7633/2009
Seite 175
men Aufwand erfordert hätte und im Hinblick auf die Herstellung eines kon-
kurrenzfähigen Vorprodukts nicht erfolgsversprechend gewesen wäre. Um
eine ausreichende Konkurrenzwirkung auf dem Grosshandelsmarkt zu er-
zielen, wäre es nämlich nicht ausreichend gewesen, dass beliebige Dritte
als Abnehmer des kabelgebundenen Grosshandelsprodukts in den Einzel-
handelsmarkt für Breitbanddienstleistungen eingetreten wären. Vielmehr
hätten ein oder mehrere grössere Abnehmer des von der Swisscom-
Gruppe angebotenen drahtgebundenen BBCS zum kabelbasierten Gross-
handelsprodukt wechseln müssen, um eine Veränderung herbeizuführen.
Für die Möglichkeit eines derartigen Wechsels bestehen jedoch unter an-
derem wegen des damit zusammenhängenden technischen, finanziellen
und administrativen Aufwands keinerlei Anhaltspunkte. Bezeichnender-
weise wird ein entsprechendes Grosshandelsprodukt von den Kabelnetz-
betreibern bis heute nicht angeboten.
346. Die Beschwerdeführerinnen haben auch keinerlei Umstände darge-
legt, die eine hinreichende Wahrscheinlichkeit für den Markteintritt eines
Kabelnetzbetreibers als angemessenen Konkurrenten belegen. Auch
wenn man unterstellt, dass ein kabelgebundenes Grosshandelsprodukt
technisch realisiert werden könnte, so handelt es sich bei diesem Umstand
ausschliesslich um die notwendige sachliche Grundlage für ein entspre-
chendes Angebot, nicht aber bereits um einen konkreten Anhaltspunkt,
dass von dieser Möglichkeit auch Gebrauch gemacht wird. Selbst wenn es
sich nach Ansicht der Beschwerdeführerinnen um eine strategische, jeder-
zeit änderbare Geschäftsentscheidung handeln würde, kein kabelgebun-
denes Grosshandelsprodukt anzubieten, spricht allein dieser Umstand in
keiner Weise dafür, dass dieser Geschäftsentscheid im massgeblichen
Zeitraum auch tatsächlich umgestossen worden wäre. Denn die Kabelnetz-
betreiber, die bei Einführung des Breitbandinternets noch einen erhebli-
chen Vorsprung gegenüber der Swisscom-Gruppe aufwiesen, haben an
dieser Grundsatzentscheidung auch dann noch festgehalten, als die
Swisscom-Gruppe unter Hilfestellung der von ihr belieferten Internetdiens-
tanbieter den Marktanteil der drahtgebundenen Breitbanddienstleistungen
auf dem Einzelhandelsmarkt drastisch erhöhen und bereits im Jahr 2003
an den Kabelnetzbetreibern vorbeiziehen konnte (vgl. SV H.e). Es besteht
daher kein Grund zur Annahme, dass die Kabelnetzbetreiber zu einem
späteren Zeitpunkt auf diesen Grundsatzentscheid hätten zurückkommen
sollen. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerinnen stellt auch allein
der Umstand, dass der Abschluss einer Vereinbarung zwischen einem Ka-
belnetzbetreiber und 20 Kooperationen theoretisch möglich und nicht völlig
ausgeschlossen ist, keinesfalls einen ausreichend konkreten Anhaltspunkt
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Seite 176
für die hinreichende Wahrscheinlichkeit eines Konkurrenzangebots dar.
Vielmehr sprechen die vorhersehbaren Probleme, die mit dem Abschluss
einer solchen Vereinbarung einhergehen, gerade gegen eine erfolgreiche
Verwirklichung des Vorhabens. Gleiches gilt im Übrigen auch für die Be-
hauptung, es würden Vermittler zwischen Kabelnetzbetreibern und Inter-
netdienstanbietern in den Markt eintreten.
347. Nach Art. 11 FMG müssen marktbeherrschende Anbieterinnen von
Fernmeldediensten anderen Fernmeldedienstanbietern sowohl den voll-
ständig entbündelten Zugang zum Teilnehmeranschluss (TAL) als auch
den Zugang zum schnellen Bitstrom gewähren (vgl. SV F). Allerdings hat
das Bundesverwaltungsgericht bereits in dem Entscheid Marktzugang
schneller Bitstrom (vgl. SV K.e) festgestellt, dass der vollständig entbün-
delte Teilnehmeranschluss kein Substitut zum schnellen Bitstrom darstelle
und deshalb nicht zum sachlich relevanten Markt zu zählen sei (BVGE
2009/35, Marktzugang schneller Bitstrom, E. 8.4.5). Da es sich gemäss
des Entscheids des Bundesgerichts in Sachen Office Connex beim BBCS
um eine Anwendungsform des schnellen Bitstroms handelt (BGer,
4C.404/2006, Office Connex, E. 3), wie dies auch von den Beschwerde-
führerinnen geltend gemacht wird (vgl. E. 325, 459), stellt der vollständig
entbündelte Teilnehmeranschluss bereits aus sachlogischen Gründen kein
Substitut zum BBCS dar, weshalb er im Rahmen des potentiellen Wettbe-
werbs von vornherein nicht zu berücksichtigen ist. Im Übrigen wäre für den
massgeblichen Zeitraum auch die erforderliche hinreichende Konkurrenz-
wirkung nicht gegeben gewesen. Art. 11 FMG erlangte nämlich erst mit In-
krafttreten des revidierten Fernmeldegesetzes am 1. April 2007 und damit
erst gegen Ende des massgeblichen Zeitraums Bedeutung (vgl. SV E). Des
Weiteren ist zu beachten, dass für die Gewährung des vollständig entbün-
delten Teilnehmeranschlusses zunächst die marktbeherrschende Stellung
der Swisscom-Gruppe in einem Verwaltungsverfahren festgestellt werden
musste. Wie die Beschwerdeführerinnen selbst dargestellt haben (vgl. SV
I.b), entwickelten sich zudem die Anschlusszahlen des TAL-Zugangs zu
Beginn recht langsam und konnten erst im Laufe des Jahres 2009 einen
signifikanten Anstieg verzeichnen. Dies war aufgrund der zu berücksichti-
genden Aspekte, bei einer Inanspruchnahme des TAL-Zugangs, insbeson-
dere den von den Abnehmern selbst vorzunehmenden infrastrukturellen
Massnahmen, auch nicht anders zu erwarten. Es war daher nach Verab-
schiedung des revidierten Fernmeldegesetzes im März 2006 absehbar,
dass jedenfalls vor Ende 2007 der vollständig entbündelte Teilnehmeran-
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Seite 177
schluss keine beachtenswerte Auswirkung auf den Absatz des BBCS ha-
ben würde, weshalb davon auch kein disziplinierender Einfluss auf die
Swisscom-Gruppe ausgehen konnte.
348. Die Eigenleistungen als konzerninternes Beschaffungsvolumen der
Kabelnetzbetreiber sind im Rahmen des potentiellen Wettbewerbs in je-
dem Fall nicht zu berücksichtigen. Zu berücksichtigen wäre allenfalls ein
kabelgebundenes Grosshandelsprodukt, das gegenüber Dritten zumindest
unter den vorstehend genannten Bedingungen möglicherweise angeboten
wird, nicht aber die internen Leistungen, die überhaupt zur Bereitstellung
des Kabelnetzes notwendig sind.
349. Im massgeblichen Zeitraum war daher in Bezug auf den Grosshan-
delsmarkt für Breitbandinternetprodukte kein potentieller Wettbewerb vor-
handen, der einen disziplinierenden Einfluss auf die Swisscom-Gruppe
hätte ausüben können.
5) Merkmale des untersuchten Unternehmens
350. Die Eigenschaften des betreffenden Unternehmens, wie etwa des-
sen Finanzkraft, Grösse, vertikale Integration, technologischer Vorsprung,
sein Marktverhalten sowie andere marktspezifische Eigenschaften, die
eine Marktbeherrschung indizieren können, sind in die Untersuchung mit-
einzubeziehen (vgl. CLERC/KËLLEZI, CR-Concurrence, Art. 4 II Rn. 129;
ZÄCH, Kartellrecht, Rn. 584, 586 f.).
351. Aufgrund der vertikalen Integration und der landesweiten Infrastruk-
tur kann davon ausgegangen werden, dass die Swisscom-Gruppe auf-
grund ihrer vertikalen Integration stärker als andere Internetdienstanbieter
von Grössen- und Verbundvorteilen profitieren kann. Darüber hinaus ist die
Swisscom-Gruppe mit einem Jahresumsatz von 11’089 Mio. CHF und ei-
nem Betriebsgewinn von 3’787 Mio. CHF im Jahr 2007 das führende Tele-
kommunikationsunternehmen in der Schweiz. Darüber hinaus sprechen
folgende Kriterien für das Fehlen eines ausreichenden Wettbewerbsdrucks
zu Lasten der Swisscom-Gruppe: Gesamtgrösse des Unternehmens, Kon-
trolle über eine nicht leicht zu duplizierende Infrastruktur, technologische
Vorteile und Überlegenheit, fehlende oder geringe ausgleichende Nachfra-
gemacht, leichter oder privilegierter Zugang zu finanziellen Ressourcen,
Diversifizierung von Produkten und Dienstleistungen, Grössen- und Ver-
bundvorteile, vertikale Integration sowie ein hochentwickeltes Vertriebs-
und Verkaufsnetz.
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6) Einfluss eines zusammenhängenden Markts
352. Unter dem Gesichtspunkt des Einflusses eines zusammenhängen-
den Markts ist zu untersuchen, in welchem Ausmass die Wettbewerbsver-
hältnisse auf einem vor- bzw. nachgelagerten Markt, insbesondere die
Marktstellung von Lieferanten oder Abnehmern des betreffenden Unter-
nehmens, oder einem benachbarten Markt einen Wettbewerbsdruck auf
dieses im relevanten Markt auszuüben vermögen (vgl. WEKO, 20.11.2006,
Gutachten Interkonnektionsverfahren Mobilfunkterminierung,
RPW 2006/4, 739, Ziff. 86 f.; WEKO, RPW 2004/2, 407, ADSL I,
Ziff. 130 f.).
(1) Vorbringen der Beschwerdeführerinnen
353. Die Beschwerdeführerinnen machen aufgrund verschiedener As-
pekte geltend, dass eine marktbeherrschende Stellung der Swisscom-
Gruppe auf dem relevanten Markt nicht gegeben sei, wenn der Einfluss
des nachgelagerten Einzelhandelsmarkts sachgerecht berücksichtigt wer-
den würde.
354. Zunächst bringen die Beschwerdeführerinnen vor, dass auf dem Ein-
zelhandelsmarkt für Breitbanddienstleistungen ein intensiver Wettbewerb
herrsche. Die xDSL- und Kabelinternetangebote seien aus Endkunden-
sicht "gleichwertige Produkte" mit vollständiger Substituierbarkeit. Das
überproportionale Wachstum der Swisscom-Gruppe würde nicht belegen,
dass ihre Konkurrenten auf dem Einzelhandelsmarkt, insbesondere die
Cablecom, keinen disziplinierenden Einfluss auf sie ausüben könnten. Die
unterschiedlichen Wachstumsraten seien vielmehr auf das von vielen Kun-
den als besser wahrgenommene Angebot der Swisscom-Gruppe zurück-
zuführen. Dies belege lediglich die Effizienz der Swisscom-Gruppe, nicht
aber, dass sie sich von anderen Marktteilnehmern unabhängig verhalten
könne. Ein wesentlicher Ausdruck für den Wettbewerb auf dem Einzelhan-
delsmarkt seien ausserdem die rasante Entwicklung und Erhöhung der den
Kunden zur Verfügung stehenden Bandbreiten. Die erhältliche Geschwin-
digkeit habe sich innert kurzer Zeit mehr als verzehnfacht, weshalb ein An-
bieter sein Portfolio regelmässig denjenigen seiner Konkurrenten hätte an-
passen müssen, um gegenüber den Endkunden konkurrenzfähig zu blei-
ben. Aufgrund der Erhöhung der Bandbreiten sei der Preis stark gesunken,
was nicht zuletzt eine Folge des ausgeprägten Wettbewerbs mit den Ka-
belinternetanbietern sei. Die Verbesserung eines Produkts bei gleichblei-
benden Preisen stelle nämlich eine Preissenkung dar.
B-7633/2009
Seite 179
355. Die Beschwerdeführerinnen verweisen zudem darauf, dass die Vor-
instanz ihren Marktanteil im Einzelhandelsmarkt im Vergleich zu den Ka-
belbetreibern aufgrund einer falschen Betrachtungsweise zu hoch ange-
setzt habe. Zum einen würde in der Fernmeldestatistik, auf die sich die
Vorinstanz stütze, jeder ISDN-Anschluss mit zwei und jeder Primärraten-
Anschluss für Geschäftskunden mit 30 Kanälen gerechnet. Für die Berech-
nung der Breitbanddienste sei dieser Wert aber nicht relevant, da pro
ISDN-Anschluss nur ein DSL-Anschluss geschaltet werden könne. Daher
könnten ihr auch nur {.....} Mio. statt der von der Vorinstanz veranschlagten
4,9 Mio. Anschlüsse zugerechnet werden. Zum anderen müsse die Ana-
lyse der Wettbewerbsverhältnisse regional erfolgen, weil letztlich massge-
bend sei, über welche Marktanteile die Kabelinternetanbieter in ihren je-
weiligen Versorgungsgebieten tatsächlich verfügen würden; hierbei wür-
den einzelne Anbieter deutlich höhere Marktanteile als der Durchschnitts-
wert aufweisen. Ausserdem sei zur Analyse der Marktstellung wiederum
das konzerninterne Beschaffungsvolumen zu berücksichtigen. Die Be-
schwerdeführerinnen hätten ihr Angebot zusammen mit den Internetdiens-
tanbietern regelmässig anpassen müssen, was Ausdruck des starken
Wettbewerbsdrucks der Kabelnetzbetreiber auf dem Einzelhandelsmarkt
sei.
356. Die Vorinstanz gehe auch fehl in der Annahme, dass der Wettbe-
werbsdruck der Kabelnetzbetreiber auf dem Einzelhandelsmarkt das Ver-
halten der Swisscom-Gruppe auf dem Grosshandelsmarkt als Vorleis-
tungsmarkt nicht beeinflusse. Vielmehr zeitige der Wettbewerbsdruck auf
dem Einzelhandelsmarkt durchaus Wirkungen. Dies belege die Tatsache,
dass die Swisscom-Gruppe ihr Angebot seit der Einführung des BBCS in
Zusammenarbeit mit den Internetdienstanbietern, insbesondere in den bis
zum Jahr 2006 durchgeführten „Roundtable-Gesprächen“, in kommerziel-
ler und technischer Hinsicht stetig weiterentwickelt hätten, wodurch die In-
ternetdienstanbieter Einfluss auf die Produktgestaltung genommen hätten.
Von Bedeutung sei vor allem die Umsetzung folgender Massnahmen ge-
wesen: (i) neue und zusätzliche Bandbreiten; (ii) drei verschiedene
Connectivity Service Levels; (iii) das Vorleistungsprodukt für Voice over IP
(VoIP), BBCS VoBB; (iv) das Vorleistungsprodukt für Internet TV (IPTV),
BBCS Streaming; (v) die Service Level Agreements (Business SLA) und
Expressschaltungen für Geschäftskunden; (vi) BBCS-Anschluss ohne ob-
ligatorischen Festnetzanschluss („naked BBCS“); (vii) das BBCS Light Pro-
fil (300/100), welches als Reaktion auf ein entsprechendes Endkundenan-
gebot von Cablecom von den Internetdienstanbietern verlangt worden sei;
(viii) Verbesserung von Prozessen, wie etwa zur Migration einer grossen
B-7633/2009
Seite 180
Anzahl an Kunden auf die eigene Plattform. Dies zeige auf, dass die
Swisscom-Gruppe immer wieder gezwungen gewesen sei, auf den starken
Wettbewerbsdruck der Kabelnetzbetreiber auf dem Einzelhandelsmarkt zu
reagieren.
357. Des Weiteren sei aufgrund eines Entscheids des Bundesgerichts
(BGE 130 II 449, TV-Abo-Preise) davon auszugehen, dass auch unvoll-
kommene Substitutionsmöglichkeiten eine gewisse disziplinierende Wir-
kung auf die Preisbildung eines marktbeherrschenden Unternehmens aus-
üben könnten. Deshalb sei selbst beschränkter Wettbewerbsdruck umfas-
send und nicht nur in begrenztem Masse zu berücksichtigen. Dass Ein-
flüsse aus benachbarten Märkten mit unvollständigen Substituten die
Handlungsspielräume des betroffenen Unternehmens nur begrenzt ein-
schränkten, sei zwar richtig, aber in der vorliegenden Konstellation nicht
relevant, weil die xDSL- und die Kabelinternetangebote aus Kundensicht
vollständige Substitute darstellen würden und daher als gleichwertig zu
qualifizieren seien.
358. Die Vorinstanz habe es unterlassen, die Preiselastizität zu ermitteln.
Die Prüfung hätte etwa anhand der Critical Loss-Analyse zu erfolgen, nach
der zu klären sei, ob eine kleine, aber signifikante und dauerhafte Preiser-
höhung eines hypothetischen Monopolisten profitabel sei. Demnach wäre
der Grosshandelsmarkt weiter abzugrenzen bzw. um das nächstbeste
Substitut zu erweitern, wenn die Preiselastizität der Nachfrage die kritische
Elastizität übersteigen würde. Im Ergebnis würde dies bedeuten, dass die
Kabelnetzanschlüsse zum selben relevanten Markt gezählt werden müss-
ten.
359. Daran ändere auch nichts, dass sich die Verfügung der Vorinstanz
zusätzlich auf Marktbefragungen der Swisscom-Gruppe und Mitbewerber
sowie auf Datenaktualisierungen und eine Net Metrix Base-Studie stütze.
Insbesondere die aus der Net Metrix Base-Studie abgeleitete Aussage, wo-
nach lediglich 34% aller Haushalte zwischen Kabel- und xDSL-Produk-ten
wählen könnten, sei falsch. Vielmehr hätten über 80% aller Haushalte eine
entsprechende Auswahlmöglichkeit.
B-7633/2009
Seite 181
(2) Vorbringen der Vorinstanz
360. Die Vorinstanz macht geltend, die ADSL-Technologie wachse stärker
als die Kabelnetzzugänge, und die starke Stellung der Swisscom-Gruppe
im nachgelagerten Markt spreche von Anfang an gegen das Vorliegen von
disziplinierenden indirekten Einflüssen. Auch dürfe der Einfluss des nach-
gelagerten Markts im vorliegenden Fall aufgrund der marktbeherrschenden
Stellung der Swisscom-Gruppe auf dem Grosshandelsmarkt nicht über-
schätzt werden. Der Einfluss des nachgelagerten Markts beschränke sich
auf die Bandbreite, welche dem Grosshandelsanbieter zur Festlegung des
Grosshandelspreises verbleibe, habe aber keinen direkten Einfluss auf die
Marktposition und die Möglichkeit, sich innerhalb dieser Bandbreite unab-
hängig zu verhalten. Dass diese indirekten Einflüsse aus dem nachgela-
gerten Markt ungenügend seien, zeige sich auch aus der Ertragssituation
der Swisscom-Gruppe. Während die Beschwerdeführerin 1 auf der Gross-
handelsstufe in den Jahren 2006 und 2007 Gewinne in dreistelliger Millio-
nenhöhe erwirtschaftet habe, habe Bluewin im selben Zeitpunkt (ohne Be-
rücksichtigung des sog. Wachstumsrabatts) Verluste erlitten. Auch von den
Kabelnetzbetreibern könne aufgrund der regionalen Zersplitterung keine
disziplinierende Wirkung ausgehen. Insofern schränke die Marktgegen-
seite den Handlungsspielraum der Swisscom-Gruppe nicht ein.
361. In Bezug auf die Preiselastizität macht die Vorinstanz geltend, dass
die Beschwerdeführerinnen bis Dezember 2007 keine Preisänderungen
vorgenommen hätten, weshalb keine Preisänderungen berechnet und so-
mit auch keine Elastizität geschätzt werden könne.
362. Die Vorinstanz macht zusammengefasst geltend, dass auch auf dem
Einzelhandelsmarkt kein intensiver Wettbewerb geherrscht habe. Die
Swisscom-Gruppe sei angesichts ihres hohen Marktanteils und dem über-
proportionalen Wachstum in dem untersuchten Zeitraum keinen besonde-
ren disziplinierenden Einflüssen seitens ihrer Konkurrenten ausgesetzt ge-
wesen. In Bezug auf die angebliche Preissenkung macht die Vor-instanz
geltend, dass die Swisscom-Gruppe ihren Kunden keine Mbit/sec verkauft
habe, sondern einen kompletten Anschluss zu einem klar definierten Preis.
Dass sich die Bandbreite erhöht habe, treffe zwar zu, sei aber letztlich irre-
levant, da die Erhöhung der Bandbreite bei gleichbleibenden Preisen kei-
nen Einfluss auf die marktbeherrschende Stellung der Swisscom-Gruppe
im Grosshandelsmarkt gehabt habe. Für die Beurteilung einer Kosten-
Preis-Schere sei im Übrigen nicht auf die absolute Höhe des Preises ab-
B-7633/2009
Seite 182
zustellen, sondern auf die Differenz zwischen Grosshandels- und Einzel-
handelspreisen. Diese seien gleichermassen "gesunken", da die Bandbrei-
ten auf beiden Ebenen exakt gleich gestiegen seien.
(3) Würdigung durch das Gericht
363. Soweit einem Unternehmen in einem relevanten Markt aufgrund des
aktuellen oder potentiellen Wettbewerbs eine marktbeherrschende Stel-
lung zuzusprechen ist, bleibt zu prüfen, ob sich diese Position auch unter
Berücksichtigung der tatsächlichen Nachfragemacht der Marktgegenseite
oder des sonstigen Einflusses eines zusammenhängenden Markts bestä-
tigt. Damit ein beachtlicher Wettbewerbsdruck von einem zusammenhän-
genden Markt auf das beherrschende Unternehmen im relevanten Markt
ausgeht, müssen die Marktteilnehmer des zusammenhängenden Markts
gegenüber dem potentiell marktbeherrschenden Unternehmen über eine
solche wirtschaftlich starke Position verfügen, dass sich das betreffende
Unternehmen trotz seiner besonderen Stellung im relevanten Markt gegen-
über ihnen nicht unabhängig verhalten kann.
364. Im Hinblick auf die fragliche marktbeherrschende Stellung eines ver-
tikal integrierten Unternehmens auf einem Vorproduktmarkt bedeutet dies,
dass die Abnehmer des Vorprodukts und die sonstigen Konkurrenten auf
dem nachgelagerten Markt über eine solche starke wirtschaftliche Position
verfügen müssen, dass sie in der Lage sind, entweder aufgrund ihrer Ver-
handlungsposition oder aufgrund ihres Wettbewerbsverhaltens auf dem
nachgelagerten Markt einen disziplinierenden Einfluss auf den Verhaltens-
spielraum des vertikal integrierten Unternehmens auf dem vorgelagerten
relevanten Markt auszuüben.
365. Demgegenüber ist es bei dieser Sachverhaltskonstellation für einen
beachtlichen Wettbewerbsdruck auf dem vorgelagerten relevanten Markt
von vornherein nicht ausreichend, wenn das Wettbewerbsverhältnis auf
dem nachgelagerten Markt nur dazu führt, dass die Abnehmer und sonsti-
gen Konkurrenten allein einen disziplinierenden Einfluss auf das Verhalten
des vertikal integrierten Unternehmens auf dem nachgelagerten Markt aus-
üben können, weshalb dort immerhin ausreichender wirksamer Wettbe-
werb herrscht. Denn dadurch wird lediglich verhindert, dass das vertikal
integrierte Unternehmen nicht auch noch auf dem nachgelagerten Markt
eine marktbeherrschende Position einnehmen kann. Eine marktbeherr-
schende Stellung auf dem vorgelagerten relevanten Markt wird allein
dadurch jedoch von vornherein nicht tangiert.
B-7633/2009
Seite 183
366. Bereits im Rahmen des Urteils des Bundesverwaltungsgerichts in
Sachen Marktzugang schneller Bitstrom (vgl. SV K.e) wurde in Bezug auf
die Feststellung der marktbeherrschenden Stellung der Swisscom-Grup-
pe auf dem Grosshandelsmarkt für den schnellen Bitstrom ausdrücklich
festgehalten, dass dem Einzelhandelsmarkt jedenfalls im Jahr 2007 kein
massgeblicher Einfluss auf den Grosshandelsmarkt zugekommen sei
(BVGE 2009/35, Marktzugang schneller Bitstrom, E. 10.4). Demzufolge
bleibt zu prüfen, ob sich diese Feststellung auch auf den gesamten mass-
geblichen Zeitraum erstrecken lässt (vgl. E. 327).
367. Die Beschwerdeführerinnen behaupten mit erheblichem argumenta-
tivem Aufwand, dass die Swisscom-Gruppe einem starken Wettbewerbs-
druck von Seiten der Kabelnetzbetreiber ausgesetzt gewesen sei. Dabei
verkennen sie ganz offensichtlich, dass im vorliegenden Verfahren für die
Beurteilung der marktbeherrschenden Stellung der Wettbewerbsdruck auf
dem Grosshandelsmarkt und nicht derjenige auf dem Einzelhandelsmarkt
für Breitbanddienstleistungen massgebend ist. Denn nahezu ihr gesamtes
Vorbringen bezieht sich ausschliesslich auf die Um- und Zustände im Ein-
zelhandelsgeschäft. Demgegenüber haben die Beschwerdeführerinnen in
keiner Weise dargelegt, dass sich konkrete Umstände des Einzelhandels-
geschäfts auf den Grosshandelsmarkt ausgewirkt und zu einer irgendwie
gearteten Einschränkung bzw. einem Wettbewerbsdruck auf die
Swisscom-Gruppe als marktbeherrschendes Unternehmen auf dem
Grosshandelsmarkt geführt haben. Denn die von den Beschwerdeführerin-
nen angeführten Umstände wie Breitbanderhöhungen oder offene bzw.
versteckte Preissenkungen haben in keiner Weise eine Veränderung der
Position der Marktgegenseite auf dem Grosshandelsmarkt zur Folge, son-
dern ziehen allenfalls Anpassungen des Vorprodukts BBCS nach sich.
Diese Anpassungen in Bezug auf die Konfiguration des Vorprodukts BBCS
ergaben sich aus der Konfigurierung der xDSL-Produkte auf Einzelhan-
delsstufe, welche die Swisscom-Gruppe auf der Ebene des Einzelhandels-
markts aber selbst für die Ausgestaltung ihrer eigenen Einzelhandelspro-
dukte benötigte. Die Produktanpassungen stellen demzufolge für die an-
deren Internetdienstanbieter selbst dann, wenn sie ausschliesslich die
Folge eines konkurrenzierenden Verhaltens der Kabelnetzbetreiber und
nicht auch Ausdruck des eigenen konkurrenzierenden Verhaltens der
Swisscom-Gruppe gegenüber den Kabelnetzbetreibern gewesen wären,
letztlich nur eine positive Folgeerscheinung dar. Im Einzelnen ist auf die
nachfolgend aufgeführten Aspekte hinzuweisen.
B-7633/2009
Seite 184
368. Ganz offensichtlich verfügte die Swisscom-Gruppe im massgebli-
chen Zeitraum über eine dominierende Stellung auf dem Einzelhandels-
markt für Breitbanddienstleistungen (vgl. SV H). Dabei ist aber völlig uner-
heblich, ob es sich hierbei um eine marktbeherrschende Stellung gemäss
Art. 4 Abs. 2 KG handelt oder nicht, weil für den vorliegend in Frage ste-
henden Vorwurf eines missbräuchlichen Verhaltens ausschliesslich die
marktbeherrschende Stellung auf dem Grosshandelsmarkt von Bedeutung
ist. So ist es unerheblich, ob der Swisscom-Gruppe tatsächlich ein Markt-
anteil im Einzelhandelsmarkt von 64,83% – auf der Grundlage der von der
Vorinstanz angenommenen 4,82 Mio. verfügbaren von insgesamt
7,45 Mio. Anschlüssen – oder von 58,74% – auf der Grundlage der von
den Beschwerdeführerinnen behaupteten {.....} Mio. von insgesamt {.......}
Mio. Anschlüssen – zukam. Denn auch aufgrund der von den Internet-
dienstanbietern selbst angegebenen Daten zur Anzahl von tatsächlich ge-
nutzten Breitbandanschlüssen, welche zu Gunsten der Swisscom-Gruppe
vom niedrigsten Marktanteil mit rund {...}% ausgeht – und der von dem in
der Fernmeldestatistik des BAKOM ausgewiesenen Marktanteils in Höhe
von rund 50% bestätigt wird –, ergibt sich ein ebenso deutliches Bild (vgl.
SV H). Die Swisscom-Gruppe ist das dominierende Unternehmen auf dem
Einzelhandelsmarkt für Breitbanddienstleistungen, das einen grossen Ab-
stand zu seinen Konkurrenten aufweist. Denn die Cablecom als grösser
Konkurrent im Einzelhandelsmarkt wies lediglich einen Marktanteil von
rund {...}% und damit noch nicht einmal die Hälfte des Marktanteils der
Swisscom-Gruppe auf. Die übrigen Konkurrenten verfügten über noch ge-
ringere, ganz überwiegend kleinste Marktanteile. Der Marktanteil der
Swisscom-Gruppe ging auch deutlich über den Marktanteil der gesamten
Kabelnetzbetreiber hinaus, weil diese insgesamt nur über einen Marktan-
teil von {...}% verfügten. Diese Position der Swisscom-Gruppe hatte sich
gerade aufgrund der Entwicklung im massgeblichen Zeitraum ergeben.
Denn in dieser Zeit konnte die Swisscom-Gruppe einerseits ihren Marktan-
teil von {...}% auf {...}% deutlich ausbauen, während der Marktanteil der
Cablecom von {...}% auf {...}% und der Marktanteil der Kabelnetzbetreiber
insgesamt von {...}% auf {...}% zurückging. Zu berücksichtigen ist dabei
zudem, dass mit Ausnahme der Cablecom keine anderen Kabelnetzbetrei-
ber ein landesweit erhältliches Produkt anboten, sondern dass diese nur
regional tätig waren.
369. Diese dominierende Stellung der Swisscom-Gruppe wurde durch die
vorstehend dargestellten Unternehmensstrukturen wesentlich verstärkt
(vgl. E. 350 f.).
B-7633/2009
Seite 185
370. Angesichts dieser Konstellation ist nicht zwingend davon auszuge-
hen, dass die Swisscom-Gruppe im massgeblichen Zeitraum auf dem Ein-
zelhandelsmarkt einem intensiven Wettbewerbsdruck ausgesetzt war. Dies
wird auch durch die Ausführungen der Beschwerdeführerinnen bestätigt,
wenn sie darauf verweisen, dass ihre Produkte von den Endkunden auf-
grund bestimmter Aspekte wie den Kundenservice und den strukturellen
Defiziten der Konkurrenten als das bessere Angebot wahrgenommen wer-
den. Letztlich bedarf dies im vorliegenden Fall aber gar keiner abschlies-
senden Klärung.
371. Denn die Beschwerdeführerinnen legen nicht dar, welche Auswirkun-
gen der angeblich oder tatsächlich vorhandene intensive Wettbewerb auf
die Abnehmer des Grosshandelsprodukts und insbesondere auf die hier in
Frage stehende übermässige Preisspanne zwischen den Gross- und Ein-
zelhandelspreisen für Breitbandprodukte gehabt haben soll. Die von den
Beschwerdeführerinnen angeführten Massnahmen, welche die disziplinie-
rende Wirkung des Einzelhandelsmarkts aufzeigen sollen, stellen allesamt
Anpassungen der Breitbandprodukte oder Prozesse im Hinblick auf die
Kundenverwaltung dar, welche jeweils in Bezug auf das Einzelhandelsge-
schäft vorgenommen wurden. Entsprechende Anpassungen auf der Ein-
zelhandelsstufe führen allerdings auch zu Anpassungen auf der Grosshan-
delsstufe, ohne dass dadurch die Stellung der Abnehmer des Grosshan-
delsprodukts prinzipiell verbessert oder verschlechtert wird.
372. An dieser Einschätzung vermag auch der Hinweis der Beschwerde-
führerinnen zur Auswirkung von unvollständigen Substitutionsmöglichkei-
ten unter Verweis auf ein Urteil des Bundesgerichts (BGE 130 II 449, TV-
Abo-Preise) nichts zu ändern. Als unvollständige Substitutionsmöglichkeit
wird dort nämlich der Umstand qualifiziert, dass manche Konsumenten
schliesslich auf eine minderwertige Alternative ausweichen, wenn der Preis
des gewünschten Gutes allzu hoch wird. Dabei wird zur Frage von mass-
geblichen Substitutionsgütern gemäss Art. 12 PüG ausdrücklich festgehal-
ten, dass „[...] eine unvollständige Substitutionsmöglichkeit zwar eine ge-
wisse disziplinierende Wirkung auf die Preisbildung eines marktmächtigen
und selbst eines marktbeherrschenden Unternehmens auszuüben“ ver-
mag. Sie könne „jedoch nicht als wirksamer Wettbewerb im Sinne von
Art. 12 PüG betrachtet werden, da sie dem Monopolanbieter des höher-
wertigen Produktes erlaubt, eine Monopolrente zu erzielen, die er bei wirk-
samen Wettbewerb zwischen gleichwertigen Produkten nicht erzielen
könnte“ (BGE 130 II 449, TV-Abo-Preise, E. 5.5). Mithin bestätigt dieser
Entscheid zur Preisüberwachung gerade die kartellrechtliche Feststellung,
B-7633/2009
Seite 186
dass eine unvollständige und damit nicht ausreichende Substituierbarkeit
für die Beurteilung der Marktbeherrschung nicht zu berücksichtigen ist. Im
Übrigen ergibt sich auch aus diesem Verweis der Beschwerdeführerinnen
nicht, welche konkreten Auswirkungen sich auf den Grosshandelsmarkt
tatsächlich eingestellt hatten.
373. Gleiches gilt für die Forderung nach Durchführung einer Preiselasti-
zitätsprüfung. Wie die Beschwerdeführerinnen selbst festhalten, müsste
der relevante Markt um das „nächstbeste Substitut“ erweitert werden, wenn
die Preiselastizität der Nachfrage die kritische Elastizität übersteigen
würde. Da auf dem Grosshandelsmarkt für Breitbanddienstleistungen aber
gar kein anderes Produkt und damit auch kein nächstbestes Substitut er-
hältlich war und unter dem Gesichtspunkt des potentiellen Wettbewerbs
auch nicht zukünftig erhältlich gewesen wäre, kann auch eine Betrachtung
der Preiselastizität auf dem Einzelhandelsmarkt nicht dazu führen, dass
auf dem Grosshandelsmarkt ein nicht verfügbares Produkt als nächstbes-
tes Substitut zu berücksichtigen wäre.
374. Die fehlende Berücksichtigung einer regionalen Abgrenzung und der
Eigenleistungen ergibt sich bereits aus den Gründen, die vorstehend im
Hinblick auf die Abgrenzung des relevanten Markts und die Berücksichti-
gung des potentiellen Wettbewerbs angebracht wurden (vgl. E. 305 f., E.
344 f.).
7) Zwischenergebnis
375. Die Swisscom-Gruppe ist auf dem Grosshandelsmarkt für Breit-
bandinternetprodukte aufgrund der Alleinstellung im aktuellen Wettbewerb,
des Fehlens eines potentiellen Wettbewerbs, des fehlenden disziplinieren-
den Einflusses des Einzelhandelsmarkts, der fehlenden Ausweichmöglich-
keiten der Internetdienstanbieter sowie deren fehlender Nachfragemacht
als marktbeherrschendes Unternehmen gemäss Art. 4 Abs. 2 KG zu quali-
fizieren.
8) Isolierte Feststellung der marktbeherrschenden Stellung
376. Die Vorinstanz hat im Rahmen des Dispositivs (Ziff. 1) festgestellt,
dass die Swisscom-Gruppe im Grosshandelsmarkt für Breitbanddienste
bis zum 31. Dezember 2007 über eine marktbeherrschende Stellung ge-
mäss Art. 4 Abs. 2 KG verfügt habe.
B-7633/2009
Seite 187
(1) Vorbringen der Beschwerdeführerinnen
377. Die Beschwerdeführerinnen machen geltend, dass eine marktbe-
herrschende Stellung nicht isoliert festgestellt werden dürfe. Dies begrün-
den sie unter anderem mit dem Fehlen einer gesetzlichen Grundlage und
eines entsprechenden Feststellungsinteresses sowie dem Widerspruch zu
elementaren strafprozessualen Grundsätzen. Darüber hinaus verweisen
sie im Ergebnis auf den zwischenzeitlich ergangenen Entscheid des Bun-
desgerichts in Sachen Terminierung Mobilfunk.
(2) Vorbringen der Vorinstanz
378. Die Vorinstanz verweist auf einen Entscheid der Rekurskommission
für Wettbewerbsfragen (RPW 2006/4, 698), in der diese entschieden habe,
dass "die verfügungsweise Feststellung einer marktbeherrschenden Stel-
lung zulässig sei, wenn im Rahmen der Tätigkeit der Wettbewerbsbehör-
den nach Kartellgesetz im Einzelfall ein spezifisches öffentliches Interesse
an einer solchen Feststellung auszumachen ist". Dies habe die Rekurs-
kommission für Wettbewerbsfragen mit Bezug auf die Feststellung einer
marktbeherrschenden Stellung in einem kartellverwaltungsrechtlichen Ver-
fahren grundsätzlich bejaht. Das erforderliche öffentliche Interesse ergäbe
sich dabei einerseits aus der erweiterten Meldepflicht von Art. 9 Abs. 4 KG
und andererseits aufgrund der Verfahrensökonomie. Ausserdem habe der
Gesetzgeber in der Botschaft KG 1995 die selbstständige Feststellung der
marktbeherrschenden Stellung implizit vorgesehen, weil als Vorausset-
zung für die Anwendung der Bestimmung (Art. 9 Abs. 3 E-KG) gerade vor-
gegeben werde, dass die Wettbewerbsbehörden die marktbeherrschende
Stellung bereits rechtskräftig festgestellt habe. Insofern sei nicht ersicht-
lich, weshalb die Regulierung von Art. 30 Abs. 1 KG abschliessend sein
sollte.
379. Die Vorinstanz macht des Weiteren geltend, dass die Feststellung
einer marktbeherrschenden Stellung sowohl für das betroffene Unterneh-
men als auch für die Marktgegenseite und die Konkurrenz von Interesse
sei. Dies sei aus verfahrensökonomischer Hinsicht insbesondere im Hin-
blick auf allfällige Zivilklagen sinnvoll. Auch diene eine einmal festgestellte
Marktbeherrschung als Grundlage für eine Neubeurteilung.
380. Die Vorinstanz bringt schliesslich vor, dass es sich bei dem Verfahren
nach Art. 49a KG um ein Verwaltungs-, nicht um ein Strafverfahren handle
und sie ihrerseits auch eine Verwaltungsbehörde und kein Strafgericht sei,
B-7633/2009
Seite 188
weshalb eine Feststellungsverfügung grundsätzlich zulässig sei. Die Fest-
stellungsverfügung komme auch keinem Freispruch zweiter Klasse gleich,
da das Innehaben einer marktbeherrschenden Stellung an sich nicht ver-
werflich sei. Darüber hinaus bestünden eine gesetzliche Grundlage und ein
öffentliches Interesse an der Feststellung der marktbeherrschenden Stel-
lung.
(3) Würdigung durch das Gericht
381. Nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichts (vgl. BGE
137 II 199, Terminierung Mobilfunk, E. 6) ist es im Rahmen einer Sankti-
onsverfügung gemäss Art. 49a KG grundsätzlich weder erforderlich noch
zulässig, im Dispositiv die Feststellung einer marktbeherrschenden Stel-
lung gesondert vorzunehmen. Dem stehen zum einen die Funktion des
Dispositivs und zum anderen das Fehlen einer entsprechenden rechtlichen
Grundlage im Kartellverwaltungsverfahren entgegen.
382. Das Dispositiv dient der Regelung des streitigen Rechtsverhältnis-
ses. Es muss daher bei einer Leistungs- oder Gestaltungsverfügung die
Rechte und Pflichten des Adressaten in der Sache bestimmen und bei ei-
ner Feststellungsverfügung klarstellen, worin die Rechte und Pflichten des
Adressaten bestehen (vgl. TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, Verwaltungs-
recht, 273). Eine Endverfügung über eine Sanktionierung gemäss
Art. 49a KG ist ein Leistungs- oder Gestaltungsentscheid. Die Sanktion
wird ausgesprochen, wenn die entsprechenden Tatbestandselemente vor-
liegen, oder es wird davon abgesehen, weil die Voraussetzungen nicht er-
füllt sind. Aus der Verfügungsformel muss demzufolge allein ersichtlich
sein, ob eine Sanktion angeordnet oder ob auf deren Verhängung verzich-
tet wird. Dabei hat sich das Entscheiderkenntnis auf die Rechtsfolge zu
beschränken, d.h. die Anordnung einer Sanktion oder den Verzicht auf eine
solche. Hingegen sind im Dispositiv keine Ausführungen im Hinblick auf
das Vorliegen einzelner Tatbestandsmerkmale vorzunehmen; diese bilden
ausschliesslich einen Bestandteil der Begründung des jeweiligen Ent-
scheids. Daher ist im Erkenntnis grundsätzlich weder festzuhalten, ob eine
marktbeherrschende Stellung gemäss Art. 7 KG vorliegt, noch ob eine sol-
che allenfalls missbraucht wurde (vgl. BGE 137 II 199, Terminierung Mo-
bilfunk, E. 6.2).
383. Nach Art. 30 Abs. 1 KG entscheidet die Wettbewerbskommission auf
Antrag des Sekretariats mit Verfügung über die zu treffenden Massnah-
men. Im Rahmen von Art. 30 Abs. 1 KG ist allerdings ausschliesslich über
B-7633/2009
Seite 189
die zu treffenden Massnahmen zu entscheiden, während reine Feststellun-
gen im Anschluss an die kartellrechtliche Untersuchung nicht auf
Art. 30 KG gestützt werden können (vgl. BGE 137 II 199, Terminierung Mo-
bilfunk, E. 6.3).
384. Gemäss Art. 39 KG finden die Bestimmungen des Verwaltungsver-
fahrensgesetzes Anwendung, soweit das Kartellgesetz hiervon nicht ab-
weicht. Nach Art. 25 VwVG kann eine in der Sache zuständige Behörde
von Amtes wegen oder auf Gesuch hin eine Feststellungsverfügung erlas-
sen. Die Anwendbarkeit von Art. 25 VwVG setzt bei beiden Varianten vo-
raus, dass ein entsprechendes schutzwürdiges Feststellungsinteresse vor-
liegt, welches nicht abstrakte, theoretische Rechtsfragen, sondern kon-
krete Rechte oder Pflichten zum Gegenstand hat. Überdies muss ausge-
schlossen sein, dass das schutzwürdige Interesse ebenso gut mit einer
rechtsgestaltenden Verfügung gewahrt werden könnte (vgl.
BGE 126 II 300 E. 2c; HÄNER, VwVG, Art. 25 Rn. 14, 20; RHINOW/KOLLER/
KISS/THURNHERR/BRÜHL-MOSER, Prozessrecht, Rn. 1279 ff.).
385. Die Feststellung der Marktbeherrschung für eine bestimmte Periode
kann grundsätzlich keine verbindliche Wirkung für einen späteren Zeitraum
aufweisen. Deshalb ist es ausgeschlossen, für spätere Zeiträume ohne
weitere Prüfung der Umstände eine Marktbeherrschung anzunehmen.
Vielmehr muss das Tatbestandsmerkmal der Marktbeherrschung für jedes
Verfahren neu abgeklärt werden; auch wenn hierbei unter Berücksichti-
gung der prozessualen Rechte der Verfahrensbeteiligten auf bereits vorge-
nommene Untersuchungshandlungen oder Beweismassnahmen zurück-
gegriffen werden kann (vgl. BGE 137 II 199, Terminierung Mobilfunk,
E. 6.5.1). Aus denselben Gründen bedarf es auch im Hinblick auf Art. 9
Abs. 4 KG nicht einer vorgängigen Feststellung einer Marktbeherrschung
(vgl. BGE 137 II 199, Terminierung Mobilfunk, E. 6.5.1). Mangels eines
schutzwürdigen Interesses an der isolierten Feststellung einer marktbe-
herrschenden Stellung kann eine entsprechende Feststellung demzufolge
auch nicht auf Art. 25 VwVG gestützt werden.
386. Die Beschwerde ist insoweit begründet.
VII. UNZULÄSSIGE VERHALTENSWEISE
387. Eine unzulässige Verhaltensweise gemäss Art. 7 Abs. 1 KG liegt vor,
wenn ein marktbeherrschendes Unternehmen durch den Missbrauch sei-
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Seite 190
ner Stellung auf dem relevanten Markt andere Unternehmen in der Auf-
nahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindert oder die Marktgegen-
seite benachteiligt. Entsprechende Beispiele für solche Verhaltensweisen
werden zur Verdeutlichung in Art. 7 Abs. 2 KG audrücklich aufgeführt.
1) Formen des unzulässigen Verhaltens
388. Ein missbräuchliches Verhalten gemäss Art. 7 KG umfasst alle denk-
baren Verhaltensweisen von marktbeherrschenden Unternehmen, welche
volkswirtschaftlich schädliche Effekte aufweisen oder die wirtschaftliche
Freiheit von anderen Unternehmen behindern (vgl. BGE 139 I 72, Pub-
ligroupe, E. 10.1.2; BGE 129 II 18, Buchpreisbindung I, E. 5.2.1; BGer,
17.6.2003, 2A.520/2002, Entreprises Electriques Fribourgoise [EEF] gg.
Watt Suisse/Weko u.a., BGE 129 II 497 und RPW 2003/4, 912, E. 6.4.2).
Solche Verhaltensweisen richten sich überwiegend als sog.
Behinderungsmissbrauch gegen andere Wettbewerber oder als sog.
Ausbeutungsmissbrauch gegen die jeweilige Marktgegenseite, d.h. Abneh-
mer bzw. Lieferanten des marktbeherrschenden Unternehmens (vgl. BGE
139 I 72, Publigroupe, E. 10.1.1). Die Beurteilung der Wettbewerbswidrig-
keit eines bestimmten Verhaltens ist für jeden Einzelfall danach vorzuneh-
men, ob die infolge einer Behinderung oder Ausbeutung eingetretenen
Wettbewerbsbeeinträchtigungen sich durch sachlich angemessene As-
pekte rechtfertigen lassen oder nicht (vgl. BGE 139 I 72, Publigroupe,
E. 10.1.2). Massstab für die Beurteilung bildet die ausreichende Gewähr-
leistung von wirksamem Wettbewerb, welche sowohl den Institutionen-
schutz als auch den Individualschutz umfasst (vgl. BGE 139 I 72, Pub-
ligroupe, E. 10.1.2). Das bedeutet, dass der Schutz des Wettbewerbs ge-
mäss Art. 7 KG nicht nur darauf ausgerichtet ist, Endverbraucher vor einem
unmittelbaren Schaden durch ein missbräuchliches Verhalten zu bewah-
ren, sondern er umfasst angesichts der dominanten Stellung des marktbe-
herrschenden Unternehmens auch allgemein die Sicherstellung von sach-
gerechten Wettbewerbsbedingungen zur Aufrechterhaltung oder Ausbil-
dung eines ausreichenden Wettbewerbs auf allen durch das jeweilige Ver-
halten beeinflussten Märkten. Um die Transparenz und Kohärenz einer
wettbewerbsrechtlichen Beurteilung zu gewährleisten, wurden von Praxis
und Literatur Fallgruppen bestimmter missbräuchlicher Verhaltensweisen
ausgearbeitet, von denen die am häufigsten auftretenden Fallgruppen in
Art. 7 Abs. 2 KG ausdrücklich abgebildet werden. Der Typus eines sonsti-
gen wirtschaftlichen Verhaltens kann verschiedene Tatbestandsmerkmale
unterschiedlicher Fallgruppen erfüllen. In derartigen Fällen ist er je nach
B-7633/2009
Seite 191
inhaltlicher Gewichtung seiner Handlungsakte einer Fallgruppe des
Art. 7 Abs. 2 KG oder aber als eigenständige Fallgruppe der Generalklau-
sel des Art. 7 Abs. 1 KG zuzuordnen. Im Einzelfall kann ein konkretes wirt-
schaftliches Verhalten auch die Tatbestandsmerkmale verschiedener Fall-
gruppen erfüllen (vgl. die Darstellung mit zahlreichen Beispielen bei EIL-
MANNSBERGER THOMAS/BIEN FLORIAN, in: Bornkamm/ Montag/Säcker
[Hrsg.], Münchener Kommentar, Europäisches und Deutsches Wettbe-
werbsrecht, Bd. 1, Europäisches Wettbewerbsrecht, 2. Aufl. 2015, zit.
MüK-EuWBR, Art. 102 Rn. 630 f.).
2) Kosten-Preis-Schere
a) Entwicklung und Qualifizierung der Kosten-Preis-Schere
389. Die Wettbewerbskonstellation einer Kosten-Preis-Schere (auch als
Beschneidung der Margen oder Margenbeschneidung bezeichnet; engl.
margin squeeze oder price squeeze) wurde erstmals 1945 in den USA im
wettbewerbsrechtlichen Präzedenzfall Alcoa (United States v. Aluminium
Co. of America et al., 148 F. 2d 416 [2d Cir. 1945]) als Missbrauchstatbe-
stand umschrieben. Gegenstand des Entscheids bildete die Preispolitik
von Aluminium Co. of America (nachfolgend: Alcoa), der damals einzigen
Aluminiumproduzentin in den USA, die zugleich auch auf dem nachgela-
gerten Markt im Bereich der Herstellung von Aluminiumerzeugnissen tätig
war. Alcoa wurde vorgeworfen, konkurrierende Unternehmen auf dem
nachgelagerten Markt durch eine Kombination von niedrigen Endkunden-
preisen und hohen Vorproduktpreisen zu verdrängen. Dabei wurde ein
Missbrauch darin gesehen, dass Alcoa einerseits mehr als einen „fair price“
für das Vorleistungsprodukt von den Abnehmern verlangte, während sie
ihre Preise für die Endprodukte so niedrig ansetzte, dass die konkurrieren-
den Abnehmer des Vorleistungsprodukts keinen „living profit“ bei der Her-
stellung von konkurrierenden Endprodukten erzielen konnten. Im An-
schluss daran wurden vergleichbare Sachverhalte unter dem Aspekt der
Kosten-Preis-Schere geprüft, die teilweise als missbräuchlich (vgl. City of
Mishawaka v. Am. Elec. Power Co., 616 F.2d 983 f. [7th Cir. 1980];
Mishawaka II 449 U.S. 1096, 101 S.Ct. 892, 66 L.Ed.2d 824 [1981]; Covad
Communication Co. v. Bell South Corp., 374 F.3d 1044, 1050 [11th Cir.]
2004), teilweise aber auch als nicht missbräuchlich (vgl. Town of Concord
Mass. et al. v. Boston Edison Co. 915 F.2d 17, 25 [1st. Cir. 1990]) qualifiziert
wurden.
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Seite 192
390. In der Europäischen Union wurde im Jahr 1988 in einer Entscheidung
der EU-Kommission in Sachen Napier-Brown (EU-Kom, 18.7.1988,
IV/30.178, Napier Brown gg. British Sugar, ABl. 1988 L 284/41) zur Preis-
politik eines britischen Unternehmens, welches ein gesetzliches Monopol
für die Herstellung von Rübenzucker inne hatte, Folgendes festgehalten:
Wenn ein Unternehmen, das sowohl im Markt für ein Rohmaterial als auch
in dem für ein aus diesem Material hergestellten Derivat beherrschend ist,
zwischen dem Preis, den es denjenigen Unternehmen, die mit ihm in der
Produktion des Derivats konkurrieren, für das Rohmaterial berechnet und
dem Preis, den es für das Derivat berechnet, eine Spanne beibehält, die
geringer ist als die bei dem beherrschenden Unternehmen für die Umwand-
lung anfallenden Selbstkosten, und wenn dies zu einer Einschränkung des
Wettbewerbs bei dem Derivat führt, dann stellt dies einen Missbrauch einer
marktbeherrschenden Stellung dar.
391. Diese rechtliche Bewertung wurde im Jahr 2000 für einen anderen
Sachverhalt durch das (damalige) Europäische Gericht erster Instanz
(EuG, 30.11.2000, T-5/97, Industrie des poudres sphériques gg. EU-Kom,
EU:T:2000:278) bestätigt. Dabei wurde ausgeführt: Eine als Preisschere
bezeichnete Praxis liege vor, wenn ein Unternehmen, das über eine be-
herrschende Stellung auf dem Markt eines Vorprodukts verfüge und selbst
einen Teil seiner Produktion zur Herstellung eines Verarbeitungserzeugnis-
ses verwende, während es das restliche Vorprodukt auf dem Markt ver-
kauft, die Preise, zu denen es das Vorprodukt an Dritte verkauft, so hoch
ansetze, dass die Dritten über keine ausreichende Verarbeitungsmarge
verfügten, um auf dem Markt des Verarbeitungserzeugnisses wettbe-
werbsfähig zu bleiben.
392. Nachdem die EU-Kommission bereits im Jahr 1998 für den Bereich
der Telekommunikation in allgemeiner Weise auf die Notwendigkeit zur
Vermeidung einer Kosten-Preis-Schere hingewiesen hatte (vgl. Mitteilung
der EU-Kommission vom 22.8.1998 über die Anwendung der Wettbe-
werbsregeln auf Zugangsvereinbarungen im Telekommunikationsmarkt,
ABl. 1998 C 256/2, zit. Anwendungsmitteilung Telkom, Ziff. 118) wurden ab
dem Jahr 2003 Voraussetzungen, Inhalt und Nachweis des Miss-
brauchstatbestands einer Kosten-Preis-Schere im Rahmen der Verfahren
Deutsche Telekom, Telefonica und TeliaSonera (vgl. SV L) auch für den
Bereich der Telekommunikation bestätigt und weiter präzisiert.
393. Nach der Praxis der EU-Kommission liegt eine missbräuchliche Kos-
ten-Preis-Schere jedenfalls dann vor, wenn die Differenz zwischen den
B-7633/2009
Seite 193
Endkundenentgelten eines marktbeherrschenden Unternehmens und dem
Vorleistungsentgelt für vergleichbare Leistungen an seine Wettbewerber
entweder negativ ist oder nicht ausreicht, um die produktspezifischen Kos-
ten des marktbeherrschenden Unternehmens für die Erbringung seiner ei-
genen Endkundendienste im nachgeordneten Markt zu decken (vgl. EU-
Kom, Comp/C1/37.451, Deutsche Telekom, Ziff. 107; EU-Kom,
Comp/38.784, Telefónica, Ziff. 283). Diese Definition wurde durch das Eu-
ropäische Gericht gestützt (EuG, EU:T:2008:101, Deutsche Telekom,
Ziff. 167; EuG, EU:T:2012:172, Telefonica, Ziff. 173) und in nunmehr stän-
diger Rechtsprechung bestätigt (EuGH, EU:C:2010:603, Deutsche Tele-
kom, Ziff. 197 f.; EuGH, EU:C:2011:83, TeliaSonera, Ziff. 42; EuGH,
EU:C:2014:2062, Telefonica, Ziff. 104 f.).
394. Seit dem Jahr 2003 wurden weitere 38 Fälle einer Kosten-Preis-
Schere in 20 europäischen Ländern festgestellt, wovon 71% auf Telekom-
munikationsunternehmen entfielen (vgl. VELJANOWSKI CENTO, Margin
Squeeze: An Overview of EU and National Case Law, 2.7.2012, e-Com-
petitions: Competiton Law Bulletin Nr. 46442, zuletzt abgerufen am
27.8.2015 unter: www.ssrn.com/abstract=2079117, zit. Margin Squeeze,
Ziff. 4).
395. Demgegenüber zeichnet sich in der US-amerikanischen Rechtspre-
chung eine Abkehr von der bisherigen Qualifizierung eines margin squeeze
ab. Den Gegenstand des Verfahrens im Fall linkLine (Supreme Court of the
United States, 25.2.2009, Pacific Bell Telephone Co., dba AT&T California
et al. v. linkLine Communications Inc. et al., 555 U.S. 438, 129 S. Ct. 1109,
172 L.Ed.2d 836 [2009], zit. linkLine; vgl. ZÖTTL JOHANNES, Kein Verbot der
Kosten-Preis-Schere im US-amerikanischen Kartellrecht, RIW 2009, 446)
bildete die Preisgestaltung bei xDSL-Grosshandelspro-dukten durch
marktbeherrschende, vertikal integrierte Telekommunikationsunterneh-
men, die über eine Netzinfrastruktur verfügen, gegenüber Internetdienstan-
bietern, die nur auf der Einzelhandelsstufe tätig waren. Der Supreme Court
kam zu dem Schluss, dass ein eigenständiger Tatbestand einer Kosten-
Preis-Schere nicht bestehe. Soweit eine wettbewerbsrechtliche Lieferver-
pflichtung des marktbeherrschenden Unternehmens nicht gegeben sei,
könne sich ein Preismissbrauch nur im Fall eines predatory pricings erge-
ben. Dafür seien allerdings dessen spezifische Prüfungskriterien nachzu-
weisen. Hingegen treffe ein marktbeherrschendes Unternehmen keine Ver-
pflichtung zur Beachtung einer ausreichenden Marge zu Gunsten seiner
Konkurrenten. Denn ein Unternehmen, dem keine wettbewerbsrechtliche
Lieferverpflichtung auf einem Grosshandelsmarkt zukomme, könne frei
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Seite 194
entscheiden, ob und zu welchen Geschäftsbedingungen es vertragliche
Vereinbarungen mit Dritten eingehe. Diese Qualifizierung wurde ausdrück-
lich auch für den Fall vorgenommen, dass die Grosshandelspreise über
den Einzelhandelspreisen des marktbeherrschenden Unternehmens lie-
gen.
396. Gegenstand, Ausgestaltung, Auswirkungen und Rechtsentwicklung
der Kosten-Preis-Schere wurden in der wirtschaftswissenschaftlichen und
wettbewerbsrechtlichen Literatur beschrieben und kommentiert (vgl. z.B.
JEAN TIROLE, Industrieökonomik, 2. dtsch.-sprach. Aufl. 1999, 422 f.). Die
rechtliche Qualifizierung des missbräuchlichen Verhaltens einer Kosten-
Preis-Schere erfolgt in unterschiedlicher Weise. Verschiedentlich wird sie
je nach konkreter Ausgestaltung mehreren der bekannten Fallgruppen des
Marktmissbrauchs zugeordnet (vgl. BERGMANN BETTINA, Massstäbe für die
Beurteilung einer Kosten-Preis-Schere im Kartellrecht, WUW 2001, 234;
CLERC/KËLLEZI, CR-Concurrence, Art. 7 Rn. 137; WEBER/ VOLZ, FHB-
WBR, Rn. 2.654). In Übereinstimmung mit der EU-Wettbe-werbspraxis
wird sie teilweise als eigenständiger Tatbestand angesehen (vgl.
BULST FRIEDRICH WENZEL, in: Bunte [Hrsg.], Langen/Bunte, Kartellrecht,
12. Aufl. 2014, zit. LB-KR, Art. 102 Rn. 301; FUCHS/MÖSCHEL, IM-EuKR,
Art. 102 Rn. 353; MERTEN HENK, Die Kosten-Preis-Schere im Kartellrecht,
2004, zit. KPS, 123 ff., 157; KLOTZ ROBERT, Die Preis-Kosten-Schere bei
regulierten Entgelten als Verstoss gegen EG-Wettbewerbs-recht, MMR
[Multimedia und Recht] 2008, 650, zit. PKS, 653; NILS GUNNAR/JEN-
KINS HELEN/KAVANAGH JAMES, Economics for Competition Lawyers, 2011,
zit. Economics, 242, 261; REINERT MANI, Preisgestaltung, in: Geiser/Kraus-
kopf/Münch [Hrsg.], Schweizerisches und europäisches Wettbewerbs-
recht, 2005, 91 ff., zit. Preisgestaltung, 145; SCHRÖTER HEL-
MUTH/BARTL ULRICH, in: Schröter/Jakob/Klotz/Mederer [Hrsg.], Europäi-
sches Wettbewerbsrecht, 2. Aufl. 2014, zit. SJKM-WBR, Art. 102 Rn. 309).
Teilweise wird sie auch den einzelnen Tatbestandsvarianten der Diskrimi-
nierung (vgl. BORER, KG, Art. 7 Rn. 18; DE BRONETT, in: Wiedemann
[Hrsg.], Handbuch des Kartellrechts, 2. Aufl. 2008, zit. Kartellrecht,
§ 22 Rn. 70; REINERT, SHK-KG, Art. 7 Rn. 17; WEBER/VOLZ, FHB-WBR,
Rn. 2.651), der Einschränkung (vgl. AMSTUTZ/CARRON, BSK-KG, Art. 7
Rn. 452, wobei die Regeln zur Einschränkung mangels eines adäquaten
Tests für die Kosten-Preis-Schere im Sinne eines sachgerechten Auffang-
tatbestands zur Anwendung kommen sollen) oder der Erzwingung zuge-
ordnet (vgl. BORER, KG, Art. 7 Rn. 20; REINERT, SHK-KG, Art. 7 Rn. 24).
Andere Ansichten gehen davon aus, dass sich die als Kosten-Preis-Schere
bezeichnete Preispolitik vom Missbrauchstatbestand der Preisunterbietung
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Seite 195
erfassen lasse (vgl. EILMANNSBERGER/BIEN, MüK-EuWBR, Art. 102
Rn. 541; LOMMLER HANS, Das Verhältnis des kartellrechtlichen Verbots der
Kosten-Preis-Schere zum Verbot der Kampfpreisunterbietung,
WUW 2011, 244, zit. KPS, 254; PETZOLD DANIEL, Die Kosten-Preis-Sche-
re im EU-Kartellrecht, 2012, zit. KPS, 185). In Übereinstimmung mit dem
Fall linkLine wird aber auch die Ansicht vertreten, dass eine Kosten-Preis-
Schere nur bei Vorliegen einer Lieferverpflichtung als Variante einer Ge-
schäftsverweigerung zu qualifizieren wäre (vgl. AUF ́MKOLK HENRIK, From
Regulatory Rule to Competition Law: The Case of Margin Squeeze under
EU Competition Law, 2011, zit. Margin Squeeze, zuletzt abgerufen am
27.8.2015 unter: www.ssrn.com/abstract=1959126, Rn. 3.2.1; EILMANNS-
BERGER THOMAS, in: Hirsch/Montag/Säcker [Hrsg.], Münchener Kommen-
tar zum Kartellrecht, Bd. 1, Europäisches Wettbewerbsrecht, 2007, zit.
MüK-EuKR, Art. 82 Rn. 534 f.; HEIMLER ALBERTO, Journal of Competition
Law & Economics, [2010] 6 [4], 879 ff., 880; O ́DONOGHUE ROBERT/PA-
DILLA JORGE, The Law and Economics of Article 102 TFEU, 2. Aufl. 2013,
zit. Art. 102, 395 f.; vgl. auch Mitteilung der EU-Kommission vom
24.2.2009 zur Anwendung von Art. 82 EG, ABl. 2009 C 45/7, zit. Anwen-
dungsmitteilung Art. 102, Ziff. 75 f., bei der die Kosten-Preis-Schere im Ge-
gensatz zu den bisherigen Entscheiden in Zusammenhang mit der Ge-
schäftsverweigerung behandelt wird) und ansonsten überhaupt kein miss-
bräuchliches Verhalten durch ein marktmächtiges Unternehmen darstelle
(vgl. PETIT NICOLAS, Price squeezes with positive margins in EU Competi-
tion Law – Economic and legal anatomy of a zombie, 7.5.2014, zuletzt ab-
gerufen am 27.8.2015 unter: www.ssrn.com/abstract=2506521, für den
Fall, dass der Preis für das Endprodukt auf dem nachgelagerten Markt hö-
her ist als der Preis des Vorprodukts; vgl. auch AMSTUTZ MARC, Wirt-
schaftsregulierung durch Kartellrecht?, in: Amstutz/Hochreutener/ Stoffel
[Hrsg.], Die Praxis des Kartellgesetzes im Spannungsfeld von Recht und
Ökonomie, 2011, 151 ff., zit. Wirtschaftsregulierung, nach dem Eingriffe ge-
genüber Kosten-Preis-Scheren als Massnahmen der Wirtschaftsregulie-
rung und nicht des Kartellrechts zu qualifizieren seien).
b) Voraussetzungen einer Kosten-Preis-Schere
(1) Vorbringen der Beschwerdeführerinnen
397. Die Beschwerdeführerinnen machen geltend, dass der Kern der von
der Vorinstanz vorgelegten Begründung darin bestehe, dass die anderen
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Internetdienstanbieter aufgrund der tiefen Endkundenpreise keine ausrei-
chende Marge hätten erzielen können. Der Vorwurf des wettbewerbswidri-
gen Verhaltens sei daher nicht auf eine Diskriminierung ausgerichtet, son-
dern auf das Nichtgewähren einer ausreichenden Marge für Mitbewerber
auf einem Markt. Für marktbeherrschende Unternehmen bestehe aller-
dings keine allgemeine Pflicht, dafür zu sorgen, dass die Mitbewerber über
eine ausreichende Marge verfügten. Daher könne entsprechend den Fest-
stellungen im Fall linkLine eine Kosten-Preis-Schere von vornherein nicht
vorliegen.
398. Des Weiteren erheben die Beschwerdeführerinnen unter Verweis auf
Ansichten in der Literatur den Einwand, bei dem Instrument der Kosten-
Preis-Schere handle es sich um ein Element der Preisregulierung. Denn
die Intention dieser Intervention bestehe nicht im Schutz des Wettbewerbs,
sondern darin, bestimmte Ergebnisse zu erzielen. Aufgabe des Kartellge-
setzes sei es, im Sinne einer Verhaltenskontrolle die für Wettbewerb erfor-
derlichen Freiräume für wohlfahrtsförderndes unternehmerisches Verhal-
ten zu schaffen, nicht jedoch als Instrument der direkten Wirtschaftsförde-
rung zu fungieren. Bei einer Intervention aufgrund einer Kosten-Preis-
Schere bestehe zudem die Gefahr, dass nicht der Wettbewerb, sondern
die Wettbewerber geschützt würden. Im Übrigen seien die Wettbewerbs-
behörden schlechterdings ungeeignet und überfordert, einen fairen, d.h.
rentablen Preis für das Endleistungsprodukt festzulegen unter Berücksich-
tigung des Preises für das Vorleistungsprodukt, die Preisbildungsmecha-
nismen der beiden Preise sowie einer Profitabilitätsanalyse in Bezug auf
die Relation dieser Preise. Daher müsse im Rahmen des Wettbewerbs-
rechts entsprechend der Argumentation im Fall linkLine auf den Miss-
brauchstatbestand der Kosten-Preis-Schere verzichtet werden, und ent-
sprechende Sachverhalte müssten ausschliesslich anhand der Miss-
brauchsvarianten des Ausbeutungsmissbrauchs, der Preisunterbietung o-
der der Lieferverpflichtung beurteilt werden.
(2) Vorbringen der Vorinstanz
399. Die Vorinstanz macht die Wettbewerbswidrigkeit einer Kosten-Preis-
Schere geltend, wobei sie zum einen im Ergebnis auf die im Rahmen der
Würdigung durch das Gericht dargelegten Aspekte abstellt, zum anderen
darüber hinaus aber auch das Element der Diskriminierung als Vorausset-
zung des Tatbestands qualifiziert (vgl. E. 436).
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Seite 197
(3) Würdigung durch das Gericht
400. Die inhaltliche Beschreibung des wettbewerbswidrigen Verhaltens
sowie der hierfür massgeblichen Voraussetzungen einer Kosten-Preis-
Schere ergeben sich aufgrund der bisher in der Wirtschaftspraxis aufgetre-
tenen Konstellationen und der hierzu ergangenen Entscheide.
401. Eine Kosten-Preis-Schere stellt eine missbräuchliche Preispolitik ei-
nes marktbeherrschenden Unternehmens dar, bei der die Preise für zwei
Produkte, die auf zwei vertikal miteinander verbundenen Märkten vertrie-
ben werden, in ein solches Missverhältnis gesetzt werden, dass hierdurch
die Wettbewerbsbedingungen auf dem vertikal nachgelagerten Markt un-
angemessen beeinträchtigt werden. Das Missverhältnis zeichnet sich da-
bei dadurch aus, dass es zu einer Margenbeschneidung bei den Wettbe-
werbern auf dem nachgelagerten Markt führt, die es diesen nicht ermög-
licht, gewinnbringend auf diesem Markt operieren zu können. Eine Kosten-
Preis-Schere liegt demnach dann vor, wenn ein marktbeherrschendes ver-
tikal integriertes Unternehmen die Preise für ein „Endprodukt“ (auch als
Endleistungsprodukt oder Endleistung bezeichnet) auf dem nachgelager-
ten Endproduktmarkt (auch als Endleistungsproduktmarkt oder Endleis-
tungsmarkt bezeichnet) im Vergleich zu den Preisen für ein „Vorprodukt“
(auch als Vorleistungsprodukt oder Vorleistung bezeichnet), das für die Be-
reitstellung des Endprodukts verwendet wird, auf dem „Vorproduktmarkt“
(auch als Vorleistungsproduktmarkt oder Vorleistungsmarkt bezeichnet) in
einer solchen Weise ansetzt, dass auch effiziente Wettbewerber auf der
Stufe des Endproduktmarkts nicht mehr gewinnbringend wirtschaften kön-
nen, weil sie über keine ausreichende Gewinnmarge verfügen.
402. Die personale Voraussetzung für die Umsetzung einer Kosten-Preis-
Schere ist ein sog. vertikal integriertes Unternehmen, das sowohl auf dem
Vorproduktmarkt als auch auf dem Endproduktmarkt tätig ist (vgl. EuGH,
EU:C:2011:83, TeliaSonera, Ziff. 32; EuGH, EU:C:2014:2062, Telefonica,
Ziff. 146; EILMANNSBERGER/BIEN, MüK-EuWBR, Art. 102 Rn. 546;
FUCHS/MÖSCHEL, IM-EuKR, Art. 102 Rn. 353; O ́DONOGHUE/PADILLA,
Art. 102, 373; SCHRÖTER/BARTL, SJKM-WBR, Art. 102 Rn. 309). Dabei ist
es unerheblich, ob die Bearbeitung der unterschiedlichen Märkte durch
verschiedene Abteilungen eines Unternehmens, durch dessen eigenstän-
dige Niederlassungen oder selbständige Tochtergesellschaften oder durch
verschiedene Gruppengesellschaften eines Konzerns erfolgt.
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403. Die strukturelle Voraussetzung einer Kosten-Preis-Schere besteht
darin, dass dem vertikal integrierten Unternehmen auf dem Vorprodukt-
markt eine marktbeherrschende Stellung zukommt. Ein besonderes Aus-
mass der Marktbeherrschung wird dabei nicht verlangt (vgl. EuGH, EU:C:
2011:83, TeliaSonera, Ziff. 82; EILMANNSBERGER/BIEN, MüK-EuWBR, Art.
102 Rn. 546; FUCHS/MÖSCHEL, IM-EuKR, Art. 102 Rn. 359). Demgegen-
über ist es unerheblich, ob dem Unternehmen auf dem Endproduktmarkt
eine marktbeherrschende Stellung zukommt (vgl. EuGH, EU:C:2011:83,
TeliaSonera, Ziff. 89; EuGH, EU:C:2014:2062, Telefonica, Ziff. 146). Es be-
darf auch nicht der Feststellung einer in anderer Weise starken oder be-
sonderen Stellung auf diesem Markt (vgl. EuGH, EU:C:2011:83, Telia-
Sonera, Ziff. 89). Unerheblich ist auch die Stellung der Wettbewerber auf
dem relevanten Markt (vgl. EuG, EU:T:2008:101, Deutsche Telekom,
Ziff. 167, 193).
404. Eine Kosten-Preis-Schere setzt kein Ausschliesslichkeitsverhältnis
zwischen dem Vorprodukt und dem Endprodukt voraus. Das Vorprodukt
muss demnach für die Bereitstellung des Endprodukts nicht unerlässlich
sein (vgl. EuGH, EU:C:2014:2062, Telefonica, Ziff. 75; EuGH, EU:C:2011:
83, TeliaSonera, Ziff. 69 f.; EuG, EU:T:2012:172, Telefonica, Ziff. 180 f.;
EILMANNSBERGER/BIEN, MüK-EuKR, Art. 102 Rn. 549; FUCHS/MÖSCHEL,
IM-EuKR, Art. 102 Rn. 358). Regelmässig wird eine Kosten-Preis-Schere
zwar nur dann umgesetzt werden können, wenn den Abnehmern des Vor-
produkts keine gleichwertigen Ausweichmöglichkeiten zur Verfügung ste-
hen (vgl. EILMANNSBERGER/BIEN, MüK-EuKR, Art. 102 Rn. 549; FUCHS/
MÖSCHEL, IM-EuKR, Art. 102 Rn. 358; O ́DONOGHUE/PADILLA, Art. 102,
367, 374). Grundsätzlich ist es angesichts der marktbeherrschenden Stel-
lung des vertikal integrierten Unternehmens aber durchaus möglich, dass
sich wettbewerbswidrige Auswirkungen auch dann einstellen, wenn den
Abnehmern in einem gewissen Umfang Ausweichmöglichkeiten verblei-
ben. Daher ist eine Kosten-Preis-Schere in derartigen Fällen nicht per se
ausgeschlossen (vgl. EuGH, EU:C:2011:83, TeliaSonera, Ziff. 72; FUCHS/
MÖSCHEL, IM-EuKR, Art. 102 Rn. 358).
405. Die wettbewerbswidrige Tathandlung besteht in der Herbeiführung ei-
nes Missverhältnisses zwischen dem Preis für das Vorprodukt und dem
Preis für das Endprodukt (vgl. EuGH, EU:C:2011:83, TeliaSonera, Ziff. 108;
FUCHS/MÖSCHEL, IM-EuKR, Art. 102 Rn. 353; SCHRÖTER/BARTL, SJKM-
WBR, Art. 102 Rn. 309). Dieses Missverhältnis kann durch eine zu hohe
Ansetzung des Preises für das Vorprodukt oder eine zu niedrige Ansetzung
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des Preises für das Endprodukt oder einer Kombination aus beiden Preis-
ansetzungen herbeigeführt werden (vgl. EuG, EU:T:2012:172, Telefonica,
Ziff. 187; FUCHS/MÖSCHEL, IM-EuKR, Art. 102 Rn. 353; O ́DO-NO-
GHUE/PADILLA, Art. 102, 367). Massgeblich ist dabei allein die Differenz
zwischen den beiden Preisen. Demgegenüber ist es unerheblich, ob der
Preis für das Vorprodukt im Sinne einer wettbewerbswidrigen Preisausbeu-
tung unangemessen hoch, oder ob der Preis für das Endprodukt im Sinne
einer wettbewerbswidrigen Preisunterbietung unangemessen niedrig ist
(vgl. EuGH, EU:C:2011:83, TeliaSonera, Ziff. 34, 98; EuGH, EU:C:
2010:603, Deutsche Telekom, Ziff. 183; FUCHS/MÖSCHEL, IM-EuKR, Art.
102 Rn. 360; SCHRÖTER/BARTL, SJKM-WBR, Art. 102 Rn. 309). Das be-
deutet, dass allein die Margenbeschneidung zur Verwirklichung einer Kos-
ten-Preis-Schere führt (vgl. EuG, EU:T:2012:172, Telefonica, Ziff. 187).
406. Im Gegensatz zum Tatbestand der Preisunterbietung ist auch der
Umstand grundsätzlich unerheblich, ob die fragliche Preisgestaltung zu
Verlusten des marktbeherrschenden Unternehmens führt oder ob dieses
allfällige Verluste auf dem Endproduktmarkt durch Gewinne auf dem Vor-
produktmarkt ausgleichen kann (vgl. EuGH, EU:C:2011:83, TeliaSonera,
Ziff. 99 f.; EILMANNSBERGER/BIEN, MüK-EuKR, Art. 102 Rn. 551; FUCHS/
MÖSCHEL, IM-EuKR, Art. 102 Rn. 360; SCHRÖTER/BARTL, SJKM-WBR, Art.
102 Rn. 309; a.A. REINERT, Preisgestaltung, Rn. 4.142, nach dem die Wie-
deranhebung bzw. die Verringerung der Ausbringungsmenge eine notwen-
dige Voraussetzung der Missbräuchlichkeit bildet). Diese Unerheblichkeit
gilt grundsätzlich auch dann, wenn sich neue Märkte aufgrund von neuen
investitionsbedürftigen Technologien bilden. Denn gerade bei derartigen
Märkten muss sichergestellt werden, dass sich normale Wettbewerbsbe-
dingungen einstellen und sich nicht aufgrund von missbräuchlichen (Preis-
)Strategien eines marktbeherrschenden Unternehmens eine verzerrte
Wettbewerbsstruktur bildet (vgl. EuGH, EU:C:2011:83, TeliaSo-nera,
Ziff. 105 f.). Allerdings sind die Gründungs- und Investitionskosten des
marktbeherrschenden Unternehmens auf dem von ihm beherrschten Vor-
produktmarkt im Rahmen der Beurteilung einer Kosten-Preis-Schere zu
berücksichtigen (vgl. EuGH, EU:C:2011:83, TeliaSonera, Ziff. 110).
407. Unerheblich ist ferner, ob es sich bei den Abnehmern des Vorpro-
dukts um bestehende oder neue Kunden des vertikal integrierten Unter-
nehmens handelt (vgl. EuGH, EU:C:2011:83, TeliaSonera, Ziff. 92;
FUCHS/MÖSCHEL, IM-EuKR, Art. 102 Rn. 360).
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Seite 200
408. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerinnen kommt einem ver-
tikal integrierten Unternehmen daher die Verpflichtung zu, seine Preise für
ein Vorprodukt auf dem vorgelagerten Markt und für ein Endprodukt auf
dem nachgelagerten Markt in einer Weise auszugestalten, dass den Ab-
nehmern des Vorprodukts als Wettbewerber auf dem nachgelagerten
Markt eine ausreichende Marge verbleibt, welche die Möglichkeit zu einem
kompetitiven Verhalten eröffnet.
409. Diese Anforderung kann auch beim Fehlen einer wettbewerbsrecht-
lichen Lieferverpflichtung nicht entsprechend der Argumentation im Fall lin-
kLine mit einem Verweis auf die Vertragsfreiheit des marktbeherrschenden
Unternehmens widerlegt werden. Denn selbstverständlich steht in derarti-
gen Fällen auch einem marktbeherrschenden Unternehmen die Entschei-
dungsfreiheit zu, ob es zur Vermarktung eines Vorprodukts überhaupt be-
stimmte vertragliche Beziehungen zu Dritten eingehen will oder ob es das
Vorprodukt durch die Verwendung in einer eigenen Wertschöpfungskette
auch als Endprodukt selbst vermarktet. Bei einer Selbstvermarktung der
Produkte übernimmt das Unternehmen die Vor- und Nachteile dieser Ver-
triebsform, wobei die wettbewerbsrechtlichen Komplikationen aus vertrag-
lichen Beziehungen zu Dritten, die als Abnehmer des Vorprodukts auftre-
ten, entfallen. Soweit sich ein marktbeherrschendes Unternehmen – aus
welchen Gründen auch immer – gegen die Selbstvermarktung eines Vor-
produkts entscheidet und Dritte vollständig in die weitere Wertschöpfungs-
kette zur Vermarktung des Vorprodukts einbezieht, ergeben sich aufgrund
dieser Entscheidung aber auch gewisse wettbewerbsrechtliche Verpflich-
tungen gegenüber den einbezogenen Dritten. Die am häufigsten relevan-
ten Verpflichtungen, wie etwa eine diskriminierungs- und koppelungsfreie
sowie sachlich angemessene Ausgestaltung der Geschäftsbedingungen,
sind dabei durch den Gesetzgeber als Tatbestandsvarianten beispielhaft
ausdrücklich statuiert worden. Diese Einschätzung gilt in gleicher Weise
zum einen auch bei einem vertikal integrierten Unternehmen, wenn die
Dritten nur teilweise einbezogen werden, weil das vertikal integrierte Un-
ternehmen auch eine gewisse Selbstvermarktung des Produkts im Rah-
men einer eigenen Wertschöpfungskette durchführt. Denn die grundsätzli-
che Beeinträchtigung des Marktgeschehens durch ein marktbeherrschen-
des Unternehmen, welche die sachliche Rechtfertigung für die Statuierung
besonderer Missbrauchstatbestände bildet, ist umso mehr gegeben, wenn
das marktbeherrschende Unternehmen gleichzeitig auch noch als Konkur-
rent auf einem nachgelagerten Markt auftritt. Zum anderen gilt diese Ein-
schätzung nicht nur für die durch den Gesetzgeber beispielhaft statuierten
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Seite 201
Fallgruppen, sondern auch für die anderen Sachverhalte, die der General-
klausel unterstehen. Die Beschränkung der Vertragsfreiheit des marktbe-
herrschenden Unternehmens hinsichtlich einer Ausgestaltung der Produkt-
preise für das Vorprodukt und der hiervon abgeleiteten Endprodukte kann
demzufolge nicht gegen die Anerkennung eines Missbrauchstatbestands
der Kosten-Preis-Schere angeführt werden, weil die Vertragsfreiheit in glei-
cher Weise durch die anerkannten Missbrauchstatbestände der Diskrimi-
nierung, der Ausbeutung und der Koppelung eingeschränkt wird. Ansons-
ten hätte die Begründung des linkLine-Urteils bei konsequenter Anwen-
dung zur Folge, dass bei Fehlen einer Lieferverpflichtung das Verhalten
eines marktbeherrschenden Unternehmens überhaupt keinen Einschrän-
kungen durch die Regeln über ein missbräuchliches Verhalten unterstehen
würde. Dieses Ergebnis würde offensichtlich der wettbewerbsrechtlichen
Zielsetzung widersprechen, auch und gerade im Einflussbereich von
marktbeherrschenden Unternehmen einen ausreichend wirksamen Wett-
bewerb sicherzustellen (vgl. Botschaft KG 1995, 518, 547).
410. Der Einwand der Beschwerdeführerinnen, bei dem Instrument der
Kosten-Preis-Schere handle es sich um ein Element der Wirtschaftsregu-
lierung, ist sachlich nicht überzeugend. Ziel der wettbewerbsrechtlichen
Prüfung ist nicht die abstrakte Feststellung eines angemessenen Preises
für ein Vor- und/oder Endprodukt, sondern die Prüfung, ob angesichts ei-
nes konkret vorhandenen Preisverhältnisses zwischen zwei Preisen die
Möglichkeit zu einem profitablen Wirtschaften besteht. Diese Prüfung muss
auch nicht aus sachlichen Gründen zwingend von einer Regulierungsbe-
hörde durchgeführt werden. Im Übrigen wurde jedenfalls für den Bereich
der Telekommunikationsdienstleistungen eine entsprechende Zuweisung
des Gesetzgebers zur Wirtschaftsregulierung ausdrücklich abgelehnt. So
hält die Botschaft zum revidierten Fernmeldegesetz gerade fest, dass die
Massnahmen des Wettbewerbsrechts ausreichend sind und sich in den
meisten Fällen bewährt haben. Aus diesem Grund sei ein mit beträchtli-
chen Kosten verbundenes System, aufgrund dessen ein Regulator in den
Markt eingreifen könne, nicht erforderlich (Botschaft FMG 2007, 7963
Ziff. 1.2.3).
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Seite 202
c) Wettbewerbswidrige Wirkungen einer Kosten-Preis-Schere
(1) Vorbringen der Beschwerdeführerinnen
411. Die Beschwerdeführerinnen machen geltend, dass ausserhalb regu-
lierter Bereiche eine Kosten-Preis-Schere nicht vorliegen könne und die
Swisscom-Gruppe im vorliegenden Sachverhalt auch keine Veranlassung
zur Umsetzung einer Kosten-Preis-Schere gehabt habe.
412. Zunächst tragen die Beschwerdeführerinnen vor, dass sich eine In-
tervention gegen Kosten-Preis-Scheren in nicht regulierten Märkten aner-
kanntermassen nachteilig auswirke. Daher hätte die Vorinstanz prüfen
müssen, ob eine Intervention angesichts der Erkenntnisse der ökonomi-
schen Literatur und der Praxis in anderen Ländern überhaupt angezeigt
gewesen sei, weil unbestimmte Rechtsbegriffe des KG, wie "missbräuchli-
che Verhaltensweisen" oder "Behinderungen von Konkurrenten", innerhalb
des Schutzzwecks des Kartellgesetzes zur Gewährleistung des wirksamen
Wettbewerbs auszulegen seien.
413. Des Weiteren behaupten die Beschwerdeführerinnen, dass die kon-
krete Marktkonstellation für sie keinerlei Anreiz geboten habe, eine Kosten-
Preis-Schere zu praktizieren, weil dies letztlich mit dem Risiko verbunden
gewesen wäre, Endkunden an Kabelnetzbetreiber zu verlieren. Auch dass
die Gewinne fast ausschliesslich im Grosshandelsgeschäft angefallen
seien, würde nichts Gegenteiliges belegen, weil die Beschwerdeführerin-
nen umso mehr an einer möglichst grossen Nachfrage nach dem Gross-
handelsprodukt hätten interessiert sein müssen. Würden die anderen In-
ternetdienstanbieter als Kunden des Grosshandelsprodukts BBCS nämlich
aus dem Markt gedrängt, würden die Gewinne der Swisscom-Gruppe im
Grosshandelsgeschäft geschmälert. Denn ein Teil der Endkunden der ver-
drängten BBCS-Kunden würde zu den Kabelnetzbetreibern abwandern,
während vermutlich nur ein kleinerer Teil dieser Endkunden zur Swisscom-
Gruppe wechseln würde. Zudem hätte nach dem unterstellten Konzept der
Vorinstanz eine Verdrängung der Konkurrenten auf der Einzelhandelsstufe
zwar eine Vergrösserung des Marktanteils von Bluewin zur Folge gehabt,
wobei dies aber gleichzeitig mit einer Erhöhung der Verluste auf der Ein-
zelhandelsstufe einhergegangen sei. Es sei daher ersichtlich, dass sich
kein wirtschaftlicher Nutzen für die Swisscom-Gruppe aus der Durchfüh-
rung einer Kosten-Preis-Schere ergeben habe.
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Seite 203
(2) Vorbringen der Vorinstanz
414. Die Vorinstanz weist in Bezug auf die volkswirtschaftliche Schädlich-
keit von Kosten-Preis-Scheren darauf hin, dass sie wegen der Verringe-
rung des Angebots für Endkunden und wegen der sich ergebenden Mono-
polrente zu Gunsten des marktbeherrschenden Unternehmens zu volks-
wirtschaftlichen Schäden führe. Dies bestätige auch die EU-Wettbewerbs-
praxis, welche bereits mehrfach Sanktionen basierend auf dem Tatbestand
der Kosten-Preis-Schere ausgesprochen habe. Daher sei eine Intervention
angezeigt.
415. Im Hinblick auf den vorliegenden Sachverhalt macht die Vorinstanz
geltend, dass die Swisscom-Gruppe einen sehr grossen Anreiz zur Anwen-
dung einer Kosten-Preis-Schere gehabt habe. Aufgrund des Verhältnisses
zwischen Gross- und Einzelhandelspreisen habe ein strukturelles Defizit
vorgelegen, weil die Internetdienstanbieter ihre laufenden Kosten nicht aus
den laufenden Erträgen hätten begleichen können. Damit habe die
Swisscom-Gruppe verhindert, dass ihre Konkurrenten in grösserem Masse
Marktanteile gewinnen konnten. Da es sich die Internetdienstanbieter aus
strategischer Sicht nicht leisten könnten, auf Angebote im xDSL-Bereich zu
verzichten, seien diese gezwungen gewesen, ihre Internetangebote quer
zu subventionieren, was wiederum dazu führe, dass die Preise in anderen
Märkten ebenfalls tendenziell überhöht sein könnten. Deshalb profitierten
die Beschwerdeführerinnen nicht nur bei einer Verdrängung ihrer Konkur-
renten auf der Einzelhandelsstufe, sondern sie würden diese damit dazu
bringen, das Preisniveau auch auf anderen Märkten hoch zu halten.
416. Selbst bei einem Ausscheiden eines Konkurrenten auf der Einzelhan-
delsstufe würde nicht einfach die entsprechende Menge an nachgefragten
Breitbandprodukten sinken. Dies hätte vielmehr die Verlagerung der Kun-
den entweder zu Bluewin, einem anderen Internetdienstanbieter oder zu
einem Kabelnetzbetreiber zur Folge. Da Letztere – wie die Beschwerde-
führerinnen selbst behaupten und darlegen – keine vollwertigen Substitute
gewesen seien, wären sie vom Endkunden nicht als gleichwertig erachtet
worden. Aufgrund dieser Konstellation hätte die Swisscom-Gruppe aus
zweierlei Hinsicht einen Anreiz gehabt, eine Kosten-Preis-Schere anzu-
wenden. Einerseits, um das Preisniveau auf dem Einzelhandelsmarkt
durch die zu hohen Grosshandelspreise zu beeinflussen, und andererseits,
um die Konkurrenten auf dem nachgelagerten Markt zu verdrängen, sollte
Ersteres nicht möglich sein.
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Seite 204
(3) Würdigung durch das Gericht
417. Die Strategie der Kosten-Preis-Schere basiert auf einer bestimmten
Kombination von Vor- und Endproduktpreisen auf zwei unterschiedlichen,
vertikal angeordneten Märkten, sodass die Konkurrenten auf dem Endpro-
duktmarkt über keine ausreichende Spanne bzw. Marge mehr verfügen
(vgl. O ́DONOGHUE/PADILLA, Art. 102, 364, welche diesen Umstand als „key
point“ bezeichnen; FUCHS/MÖSCHEL, IM-EuKR, Art. 102 Rn. 359).
418. Die Umsetzung einer Preis-Kosten-Schere wird durch einen zweidi-
mensionalen Missbrauchscharakter gekennzeichnet. Die vertikale Integra-
tion im Verbund mit der Marktbeherrschung auf dem Vorproduktmarkt er-
möglicht es dem betreffenden Unternehmen, im vertikalen Verhältnis durch
die Preisgestaltung für das Vorprodukt auf dessen Abnehmer Druck aus-
zuüben. Gleichzeitig ermöglicht die vertikale Integration im Verbund mit der
Verarbeitung des Vorprodukts und dem Tätigwerden auf dem Endprodukt-
markt, durch die Preisgestaltung des Endprodukts im horizontalen Verhält-
nis Druck auf die Abnehmer als Konkurrenten auf dem Endproduktmarkt
auszuüben. Aufgrund des Tätigwerdens eines marktbeherrschenden Un-
ternehmens als vertikal integriertes Unternehmen entlang der Wertschöp-
fungskette kommt diesem die Möglichkeit zu, einerseits Abnehmer für die
Vermarktung des Vorprodukts einzuspannen, andererseits diese Abneh-
mer gleichzeitig als Konkurrenten auf dem Endproduktmarkt unter Wettbe-
werbsdruck zu setzen. Einem marktbeherrschenden Unternehmen wird
durch diese Strategie ermöglicht, seine besondere Marktmacht nicht nur
auf dem vorgelagerten Markt auszuüben, sondern darüber hinaus auch auf
dem nachgelagerten Markt einzusetzen und auszudehnen. Durch eine ent-
sprechende Gestaltung der Preise für Vor- und Endprodukt kann die Wir-
kung der Kosten-Preis-Schere auf die Erzielung einer Kartellrendite, die
Beeinträchtigung oder sogar Verdrängung der Konkurrenten oder die Be-
einträchtigung weiterer Märkte ausgerichtet sein (vgl. FUCHS/MÖSCHEL, IM-
EuKR, Art. 102 Rn. 354; O ́DONO-GHUE/PADILLA, Art. 102, 368 f.; PETZOLD,
KPS, 74 ff.).
419. Die volkswirtschaftliche Schädlichkeit der Kosten-Preis-Schere
ergibt sich aus mehreren Aspekten. Die fehlende Marge in Bezug auf das
Endprodukt führt dazu, dass die Konkurrenten auf dem nachgelagerten
Markt über keine ausreichende Wettbewerbsfähigkeit verfügen. Dadurch
ist es ihnen nicht möglich, tatsächlich in Wettbewerb zum vertikal integrier-
ten Unternehmen zu treten. Die Konkurrenten können daher nicht durch
eigene Preissenkungen das vertikal integrierte Unternehmen so unter
B-7633/2009
Seite 205
Druck setzen, dass es die Preise für das Vorprodukt senken muss, um
selbst auf dem Endproduktmarkt wieder konkurrenzfähig zu sein und
gleichzeitig profitabel zu bleiben. Darüber hinaus muss regelmässig eine
Quersubventionierung des Endprodukts durch andere Produkte erfolgen.
Dies gilt insbesondere dann, wenn das Endprodukt auf dem nachgelager-
ten Markt im Bündel mit anderen Produkten angeboten wird. Dadurch wird
die Wettbewerbsfähigkeit der Konkurrenten auf den benachbarten Märkten
der Bündelprodukte beeinträchtigt. Insgesamt ermöglicht eine Kosten-
Preis-Schere dem vertikal integrierten Unternehmen einerseits, auf dem
Vorproduktmarkt eine Kartellrendite für das Vorprodukt zu erzielen, und an-
dererseits die Konkurrenten auf dem Endproduktmarkt zu verdrängen. In
jedem Fall wird das Angebot auf dem nachgelagerten Markt zu Lasten der
Endkunden beeinträchtigt. Zudem kann dieser Effekt auch auf Märkte für
weitere Produkte übertragen werden.
420. Die schädlichen Wirkungen einer Kosten-Preis-Schere treten insbe-
sondere dann deutlich zu Tage, wenn sich Vor- und Endleistungsprodukt
nur unwesentlich voneinander unterscheiden und den Abnehmern und
Konkurrenten daher auch keine Möglichkeiten verbleiben, Effizienzge-
winne im Rahmen der Wertschöpfungskette zu erzielen, die zur Herbeifüh-
rung eines Wettbewerbsdrucks auf das vertikal integrierte Unternehmen
genutzt werden könnten.
421. Vorliegend ist das Grosshandelsprodukt BBCS mit dem Einzelhan-
delsprodukt xDSL technisch praktisch identisch, lediglich die Vermarktung
unterscheidet sich nach Zielgruppe und Geschäftsbedingungen. Die ande-
ren Internetdienstanbieter haben daher keine Möglichkeit, im Rahmen ei-
ner eigenständigen Verarbeitung des Vorprodukts BBCS Effizienzgewinne
zu erzielen, um diese im Wettbewerb gegenüber der Swisscom-Gruppe
einzusetzen. Vielmehr sind sie dazu gezwungen, die mangelnde Rentabi-
lität des Einzelhandelsgeschäfts durch andere Geschäftsbereiche quer zu
subventionieren. Für die grössten Internetdienstanbieter, die als Anbieter
in allen Geschäftsbereichen an Telekommunikationsdienstleistungen auf-
treten, bedeutet dies, dass die Erträge aus diesen Geschäftsbereichen zur
Finanzierung des Internetgeschäfts herangezogen werden müssen,
wodurch auch ihre Wettbewerbsfähigkeit in diesen Märkten gegenüber der
Swisscom-Gruppe beeinträchtigt wird. Die Chancengleichheit der Wettbe-
werber ist zum Schaden der Verbraucher demzufolge nicht gegeben, wes-
halb das System eines unverfälschten Wettbewerbs vereitelt wird (vgl.
EuG, EU:T:2012:172, Telefonica, Ziff. 204).
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Seite 206
422. Im Hinblick auf die Einwendung der Beschwerdeführerinnen, sie hät-
ten keine Veranlassung zur Umsetzung einer Kosten-Preis-Schere gehabt,
ist festzuhalten, dass eine bestimmte Intention auf Seiten des Unterneh-
mens weder ein objektives noch ein subjektives Tatbestandsmerkmal einer
Kosten-Preis-Schere darstellt. Massgebend ist ausschliesslich die Ausge-
staltung eines Missverhältnisses zwischen den Preisen des Gross- und
Einzelhandelsgeschäfts. Das Vorliegen oder das Fehlen einer entspre-
chenden Veranlassung ist demzufolge völlig unerheblich.
423. Angesichts der von den Beschwerdeführerinnen eingereichten Stel-
lungnahmen ist der Vollständigkeit halber dennoch darauf hinzuweisen,
dass der vorliegende Sachverhalt eine beispielhafte Konstellation für die
Umsetzung einer Kosten-Preis-Schere darstellt. Das Verhalten der
Swisscom-Gruppe muss dabei im Zusammenhang mit der technischen,
wirtschaftlichen und regulatorischen Entwicklung des Breitbandmarkts be-
urteilt werden.
424. Aufgrund der eigenen Darstellung der Beschwerdeführerinnen ergab
sich in den Jahren 1999/2000 die nachfolgend beschriebene Ausgangs-
lage für den Geschäftsbereich der (Breitband-)Internetdienstleis-tungen.
Die Kabelnetzbetreiber hatten einen erheblichen sachlichen und wirtschaft-
lichen Vorteil, weil sie bereits mit entsprechenden Produkten auf dem Markt
präsent waren. Demgegenüber musste die Swisscom-Gruppe diesen Ge-
schäftsbereich erst vollständig neu entwickeln. Dabei bestand die Gefahr,
durch ein weiteres Zuwarten mit dem Markteintritt die Chancen zu ver-
schlechtern, diesen Vorsprung später aufholen zu können. Die Entwicklung
des Geschäftsbereichs verlangte aber beachtliche Anfangsinvestitionen in
Millionenhöhe für die Infrastruktur. Ungeachtet dessen war der Markterfolg
von Breitbandinternet zum damaligen Zeitpunkt nicht absehbar, weshalb
ein hohes Risiko verblieb, ob sich die notwendigen Investitionen auch loh-
nen würden.
425. Vor diesem Hintergrund war es wirtschaftlich von Bedeutung, die üb-
rigen Fernmeldedienstanbieter ebenfalls für eine Mitwirkung beim Breit-
bandinternet gewinnen zu können. Denn die Erweiterung der Kundenbasis
für DSL durch die potentiellen Kunden der anderen Internetdienstanbieter
führte dazu, dass diese mittelbar ebenfalls an der Finanzierung der Infra-
strukturmassnahmen beteiligt wurden, und dass dem Bereich des drahtge-
bundenen Breitbandinternets gegenüber den kabelgebundenen Breit-
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Seite 207
bandinternetprodukten ein grösseres Gewicht verliehen wurde. Aus die-
sem Grunde wurde den übrigen Internetdienstanbietern auf freiwilliger ver-
traglicher Basis das Vorleistungsprodukt BBCS angeboten.
426. Für die anderen Internetdienstanbieter bestand keine andere Mög-
lichkeit, Breitbandangebote zu entwickeln. Von Seiten der Kabelnetzbetrei-
ber wurde kein Grosshandelsprodukt angeboten. Den Zugang zum Fest-
netz hatte die Swisscom-Gruppe für andere Anbieter von Telekommunika-
tionsleistungen seit 1998 jeweils verweigert und diese Verweigerung in den
Verfahren CommCare I und II, Sunrise I und II sowie Marktzugang schnel-
ler Bitstrom vor dem Bundesgericht und dem Bundesverwaltungsgericht
nahezu ein Jahrzehnt verteidigt (vgl. SV E), bis im Rahmen des Verfahrens
Marktzugang schneller Bitstrom im Jahr 2009 die rechtsverbindliche Fest-
stellung der Marktbeherrschung und der Verpflichtung zur Zugangsgewäh-
rung getroffen worden war (vgl. SV K.e).
427. Allerdings war aufgrund der regulatorischen Aktivitäten zur Sicher-
stellung einer Interkonnektionsverpflichtung zu Lasten eines marktbeherr-
schenden Unternehmens im In- und Ausland auch für die Swisscom-
Gruppe erkennbar, dass der Zeitraum für die monopolartige Vermarktung
des Grosshandelsprodukts BBCS zeitlich beschränkt war. Dies wurde in
der Botschaft zur Änderung des Fernmeldegesetzes im Jahr 2003 deutlich
zum Ausdruck gebracht. Vom Bundesrat wurde ausdrücklich festgehalten,
dass der mangelnde Wettbewerb „in erster Linie auf den fehlenden direkten
Zugang der alternativen Anbieterinnen zu den Nutzerinnen und Nutzern
zurückzuführen“ sei. Solange die ehemalige Monopolistin bei Teilnehmer-
anschlüssen und Mietleitungen eine beherrschende Stellung einnehme,
bleibe dieser Engpass bestehen. „Da die Hürden für den Markteinstieg re-
lativ schwer zu überwinden sind, sind die alternativen Anbieterinnen weit-
gehend von den Diensten der ehemaligen Monopolistin abhängig, um ihre
eigenen Dienste den Teilnehmerinnen und Teilnehmern anbieten zu kön-
nen“ (Botschaft FMG 2007, 7957 Ziff. 1.1.2.1). Es war daher offensichtlich,
dass mit Inkrafttreten der gesetzlichen Regelungen in Bezug auf den Zu-
gang zu den regulierten Produkten TAL und schneller Bitstrom für andere
Internetdienstanbieter die Preisgestaltung für das freiwillige Breitbandpro-
dukt BBCS an die regulierten Preise jener Produkte anzupassen war.
428. Die Beschwerdeführerinnen haben im Rahmen ihres Vorbringens
selbst bestätigt, dass die Einführung der neuen regulierten Produkte TAL
und schneller Bitstrom infolge der Änderung des Fernmeldegesetzes den
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Seite 208
Internetdienstanbietern ermöglicht habe, sich von der einseitigen Abhän-
gigkeit vom freiwilligen Grosshandelsangebot BBCS der Swisscom-
Gruppe zu befreien. Danach habe die technische und kommerzielle Aus-
gestaltung dieser Produkte ermöglicht, dass die anderen Internetdienstan-
bieter die Swisscom-Gruppe im Breitbandmarkt auf Einzelhandelsstufe
stärker konkurrenzieren könnten. Swisscom habe diese neuen Angebote
beim Grosshandelsprodukt BBCS berücksichtigen müssen. Die regulierten
Produkte hätten demzufolge den tatsächlichen Verhaltensspielraum der
Swisscom-Gruppe beeinflusst. Nach Einführung der regulierten Produkte
sei für das Vorprodukt BBCS auch ein Rückgang zu verzeichnen gewesen.
429. Die Swisscom-Gruppe hatte demzufolge ein offensichtliches Inte-
resse daran, die Grosshandelspreise für die BBCS-Produkte bis zum Zeit-
punkt, in dem die Verpflichtung zur Bereitstellung eines regulierten Zu-
gangs zu den Endkunden gegenüber den anderen Internetdienstanbietern
endgültig rechtsverbindlich wurde, so hoch wie möglich zu halten. Diese
Intention hat sie mehrere Jahre nach Einführung des Breitbandinternets
auch dann noch beibehalten, als auf der Grosshandelsstufe die Anfangsi-
nvestitionen ausgeglichen und darüber hinaus erhebliche Gewinne erzielt
wurden, während andererseits auf der Einzelhandelsstufe immer noch er-
hebliche Verluste aufliefen.
430. Wie der vorliegende Sachverhalt belegt, besteht auch in einem nicht
regulierten Bereich die Möglichkeit, dass ein Unternehmen die Strategie
einer Kosten-Preis-Schere verfolgt. Die Beschwerdeführerinnen belegen
auch nicht, dass eine anerkannte Ansicht die Möglichkeit des Auftretens
einer Kosten-Preis-Schere für die vorliegende Sachverhaltskonstellation
ausschliesst. Insofern kommt allgemein gehaltenen Aussagen zu den Aus-
wirkungen einer Kosten-Preis-Schere nicht ein solches Gewicht zu, dass
sie eine Beurteilung unter Ausserachtlassung der tatsächlich vorliegenden
Konstellation rechtfertigen würden.
431. Im Übrigen räumen auch die Beschwerdeführerinnen ausdrücklich
ein, dass ein Eingreifen der Wettbewerbsbehörden nachvollziehbar sei,
wenn wie im Fall Deutsche Telekom der Grosshandelspreis über dem Ein-
zelhandelspreis liege oder wie im Fall Wanadoo Interactive eine Verdrän-
gungsstrategie nachgewiesen sei (EU-Kom, 16.7.2003, Comp/ 38.233,
Wanadoo Interactive, zit. Wanadoo Interactive). Die Beschwerdeführerin-
nen bestätigen damit, dass unabhängig vom Regulierungscharakter der je-
weiligen Branche Konstellationen auftreten können, bei denen ein Miss-
brauchstatbestand gemäss Art. 7 KG und damit auch eine Kosten-Preis-
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Seite 209
Schere festzustellen ist. Demzufolge ergibt sich bereits aus dem eigenen
Vorbringen der Beschwerdeführerinnen ein sachlicher Widerspruch zu den
von ihnen angeführten Theorien über die Unmöglichkeit eines Auftretens
von Kosten-Preis-Scheren in nicht regulierten Branchen. Der entspre-
chende Einwand ist daher unbeachtlich.
432. Schliesslich ist auch die Argumentation der Beschwerdeführerinnen
zum wirtschaftlichen Nutzen einer Verdrängung von Konkurrenten wider-
sprüchlich. Wenn die Kabelnetzbetreiber im massgeblichen Zeitraum an-
gesichts des von der Swisscom-Gruppe vertriebenen Breitbandangebots
auf Einzelhandelsstufe keine vollwertigen Konkurrenten darstellten, wie
dies von den Beschwerdeführerinnen mit Bezug auf die von Ihnen vertrie-
benen Produkte und insbesondere den gewährten Kundendienst behaup-
tet wird, dann bestand angesichts der tatsächlichen Marktentwicklung auch
keine Gefahr, dass ein grösserer Anteil an Kunden der anderen Internet-
dienstanbieter zu Kabelnetzbetreibern anstatt zur Swisscom-Gruppe abge-
wandert wäre.
d) Abgrenzung der Kosten-Preis-Schere
(1) Vorbringen der Beschwerdeführerinnen
433. Die Beschwerdeführerinnen machen unter Hinweis auf den neuen
Entscheid linkLine im US-amerikanischen Recht zum einen geltend, dass
ein eigenständiger Missbrauchstatbestand einer Kosten-Preis-Schere
nicht anzuerkennen sei. Vielmehr sei die Kosten-Preis-Schere nur dann
missbräuchlich, wenn entweder eine Lieferverweigerung oder eine Preis-
unterbietung vorliege.
434. Zum anderen wird von den Beschwerdeführerinnen vorgetragen,
dass der in der vorinstanzlichen Verfügung als massgeblich qualifizierte
Tatbestand der Diskriminierung gemäss Art. 7 Abs. 2 lit. b KG nicht erfüllt
worden und eine Sanktionierung daher ausgeschlossen sei. Der Sachver-
halt einer Kosten-Preis-Schere enthalte keine Diskriminierung von Han-
delspartnern. Auch die Swisscom-Gruppe habe alle Handelspartner und
die konzerninternen Einheiten immer gleich behandelt, weshalb keine Dis-
kriminierung vorliegen könne. Da das zentrale Merkmal des objektiven Tat-
bestands fehle, könne der gesetzliche Tatbestand nicht verwirklicht worden
sein. Der Vorwurf einer angeblich indirekten Diskriminierung sei schon des-
halb unbeachtlich, weil in der vorinstanzlichen Verfügung nicht begründet
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Seite 210
werde, worin die Ungleichbehandlung zu sehen sei. Unter den von der Vo-
rinstanz angeführten Verweisen zur Kosten-Preis-Schere werde ebenfalls
kein Bezug zu einer Diskriminierung hergestellt. Vielmehr führe die Vo-
rinstanz zur Begründung an, dass die anderen Internetdienst-anbieter auf-
grund der tiefen Endkundenpreise keine ausreichende Marge hätten erzie-
len können. Der Vorwurf sei daher nicht auf eine Diskriminierung ausge-
richtet, sondern auf das Nichtgewähren einer ausreichenden Marge.
(2) Vorbringen der Vorinstanz
435. Die Vorinstanz subsumiert die unzulässige Verhaltensweise grund-
sätzlich unter eine Diskriminierung von Handelspartnern bei Preisen oder
sonstigen Geschäftsbedingungen gemäss Art. 7 Abs. 2 lit. b KG. Hierzu
führt sie an, dass bei Kosten-Preis-Scheren die Diskriminierung indirekt er-
folge, indem die Abnehmer zwar grundsätzlich zu gleichen Bedingungen
die Vorprodukte beim marktbeherrschenden Unternehmen beziehen könn-
ten, jedoch der Weiterverkauf an die Endkunden aufgrund der Endkunden-
preise des vertikal integrierten Anbieters wegen zu knapper Margen nur mit
Verlusten erfolgen könne. Dadurch ergebe sich eine Ungleichbehandlung,
weil das marktbeherrschende Unternehmen die Verluste auf dem Endpro-
duktmarkt durch die Gewinne auf dem Vorproduktmarkt ausgleichen
könne. Allerdings bezeichnet die Vorinstanz das Verhalten im Dispositiv
nicht als Diskriminierung, sondern als Missverhältnis zwischen Gross- und
Einzelhandelspreisen der Swisscom-Gruppe. Zudem stützt sich die Vo-
rinstanz im Rahmen ihrer rechtlichen Ausführungen ohne Weiteres auf die
EU-Wettbewerbspraxis ab, ohne dabei auf die unterschiedlichen tatbe-
standlichen Grundlagen einzugehen. Im Laufe des Verfahrens hat die Vo-
rinstanz unter Verweis auf neuere Ansichten in der Literatur darauf hinge-
wiesen, dass durch verschiedene Arten von Kosten-Preis-Scheren auch
die Beispielstatbestände des Art. 7 Abs. 2 lit. c und d KG erfüllt werden
könnten. Schliesslich macht sie geltend, dass eine unterschiedliche Klas-
sifizierung für die Sanktionierung des Verhaltens nicht von Bedeutung sei.
(3) Würdigung durch das Gericht
436. Der Tatbestand der Kosten-Preis-Schere unterscheidet sich in Bezug
auf den wettbewerbswidrigen Charakter von den übrigen potentiell ein-
schlägigen Varianten eines missbräuchlichen Verhaltens gemäss Art. 7 KG
in Form der Diskriminierung, Geschäftsverweigerung, Erzwingung oder
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Seite 211
Preisunterbietung, auch wenn teilweise gewisse inhaltliche Überschnei-
dungen gegeben sind (vgl. MÖSCHEL/FUCHS, IM-EuKR, Art. 102 Rn. 362).
Grundsätzliches Unterscheidungsmerkmal bildet der Umstand, dass bei ei-
ner Kosten-Preis-Schere eine zweidimensionale vertikale und horizontale
Druckausübung von Seiten des marktbeherrschenden Unternehmens aus-
geht (vgl. EU-Kom, Anwendungsmitteilung Telkom, Ziff. 118: „2-facher
Preisdruck“; FUCHS/MÖSCHEL, IM-EuKR, Art. 102 Rn. 353, 359), während
bei den anderen Fallgruppen jeweils nur eine eindimensionale horizontale
oder vertikale Druckausübung stattfindet. Deshalb ist der Sachverhalt einer
Kosten-Preis-Schere als eigenständige Fallgruppe der Generalklausel des
Art. 7 Abs. 1 KG zuzuordnen.
437. Die Diskriminierung von Handelspartnern bei Preisen oder sonstigen
Geschäftsbedingungen gemäss Art. 7 Abs. 2 lit. b KG liegt vor, wenn ein
marktbeherrschendes Unternehmen bestimmte Dritte im Vergleich zu an-
deren ohne objektiven Grund benachteiligt. Im Fall der Kosten-Preis-
Schere wird teilweise angenommen, es liege eine Diskriminierung vor,
wenn Erträge aus einem (Monopol-)Bereich die Verluste eines nachgela-
gerten Dienstes abdecken, der ein strukturelles Defizit aufweist (vgl. BO-
RER, KG, Art. 7 Rn 18), weil das marktbeherrschende Unternehmen die für
den nachgelagerten Markt zuständige Unternehmenseinheit mittels Trans-
ferpreisgestaltung indirekt besser stelle als die Konkurrenten auf diesem
Markt (vgl. DE BRONETT, in: Wiedemann [Hrsg.], Handbuch des Kartell-
rechts, 2. Aufl. 2008, § 22 Rn. 70; OSTENDORF PARICK/GRÜN AN-SELM,
Geltung des Konzernprivilegs im Rahmen des Missbrauchsverbots im Eu-
ropäischen und Deutschen Kartellrecht, WuW 2010, 950, 956; im Ergebnis
ebenso REINERT, SHK-KG, Art. 7 Rn. 17). Gegenüber einer Einstufung der
Kosten-Preis-Schere als Diskriminierung wird demgegenüber eingewen-
det, dass es bei rein firmeninternen Vorgängen strukturell und bei gruppen-
internen Vorgängen wegen des Konzernprivilegs – das auch im Rahmen
eines Marktmissbrauchs zur Anwendung gelangen müsse – ausgeschlos-
sen sei, die vertikal integrierte Unternehmenseinheit als Handelspartner im
Sinne der Vorschrift zu behandeln und eine Ungleichbehandlung zu kon-
struieren (vgl. FUCHS/MÖSCHEL, IM-EuKR, Art. 82 Rn. 362; MERTEN, KPS,
89 f., 121 f.; ausführlich PETZOLD, KPS, 163 f.; ebenso allgemein AM-
STUTZ/CARRON, BSK-KG, Art. 7 Rn. 224; im Ergebnis lehnt auch AMSTUTZ,
Wirtschaftsregulierung, 160, eine Qualifizierung als Diskriminierung wegen
der unterschiedlichen Ausrichtung gegenüber dem Tatbestand einer Preis-
Kosten-Schere ab). Für die Abgrenzung einer Kosten-Preis-Schere gegen-
über einer Diskriminierung kommt allerdings einem anderen Aspekt mass-
gebliche Bedeutung zu. Dem Verhältnis zwischen dem internen Preis, der
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Seite 212
intern gegenüber der auf dem nachgelagerten Markt tätigen, vertikal inte-
grierten Einheit des marktbeherrschenden Unternehmens im Rahmen der
buchhalterischen Erfassung als Abgrenzungspreis innerhalb einer Firma o-
der als Transferpreis gruppenintern für das Vorprodukt angesetzt wird, und
dem externen Preis, den das marktbeherrschende Unternehmen gegen-
über den externen Abnehmern des Vorprodukts berechnet, kommt für die
Beurteilung einer Kosten-Preis-Schere keine Bedeutung zu. Sowohl der
Abgrenzungspreis, der nur eine Position im Rahmen der internen Kosten-
rechnung darstellt, als auch der Transferpreis können als rein unterneh-
mensinterne Daten grundsätzlich beliebig angesetzt werden, weshalb
ihnen kein relevanter Aussagewert zukommt. Soweit der Transferpreis dem
externen Preis entspricht, ergibt sich im Aussenverhältnis formal auch gar
keine Ungleichbehandlung. Aus diesem Grunde stellt der Nachweis einer
Kosten-Preis-Schere gerade nicht auf den internen Preis des Unterneh-
mens ab (vgl. E. 448, 449). Die Missbräuchlichkeit einer Kosten-Preis-
Schere ergibt sich vielmehr aus einer unzureichenden Preisdifferenz zwi-
schen dem externen Preis für das Vorprodukt auf dem Vorproduktmarkt
und dem Preis des marktbeherrschenden Unternehmens für das Endpro-
dukt auf dem Endproduktmarkt. Massgebend für die Beurteilung einer Kos-
ten-Preis-Schere ist demzufolge eine Preisberechnung aus zwei strukturell
völlig unterschiedlichen Preisen, weil diese auf zwei verschiedenen Märk-
ten zur Anwendung gelangen, und nicht ein Preisvergleich zwischen struk-
turell gleichen Preisen. Aus diesem Grunde kann ein Missverhältnis der
Preisgestaltung für Vor- und Endprodukte auch dann gegeben sein, wenn
eine formal unterschiedliche Preisfestsetzung gegenüber den Abnehmern
des Vorprodukts – wie im vorliegenden Fall – gar nicht vorliegt.
438. Die Geschäftsverweigerung gemäss Art. 7 Abs. 2 lit. a KG als eine
Form des Behinderungsmissbrauchs setzt unter anderem voraus, dass
das jeweilige Produkt für die Ausübung der intendierten wirtschaftlichen
Tätigkeit auf dem vor- oder nachgelagerten Markt unerlässlich ist, und die
Lieferverweigerung durch die – zumindest nahezu vollständige – Verdrän-
gung von Konkurrenten bzw. der Verhinderung des Eintritts von neuen
Wettbewerbern eine Wettbwerbsbeseitigung auf dem nachgelagerten
Markt zur Folge hat (vgl. AMSTUTZ/CARRON, BSK-KG, Art. 7 Rn. 125 f.; BO-
RER, KG, Art. 7 Rn. 10 f.; WEBER/VOLZ, FHB-WBR, Ziff. 2.585, 2.592).
Diese beiden Tatbestandselemente der Geschäftsverweigerung können
auch im Fall einer Kosten-Preis-Schere gegeben sein, sie bilden jedoch
keine zwingenden tatbestandlichen Voraussetzungen für deren Verwirkli-
chung (vgl. PETZOLD, KPS, 175). So setzt eine Kosten-Preis-Schere – wie
dargelegt – nicht voraus, dass das Vorprodukt unerlässlich ist, weshalb der
B-7633/2009
Seite 213
Tatbestand auch dann erfüllt sein kann, wenn für die Abnehmer des Vor-
produkts gewisse Ausweichmöglichkeiten bestehen (vgl. EuGH, EU:C:
2014:2062, Telefonica, Ziff. 75, 96, 118). Im Gegensatz zur Lieferverwei-
gerung muss eine Kosten-Preis-Schere zudem nicht auf eine Verdrängung
der Konkurrenten vom Markt ausgerichtet sein (vgl. E. 418). Daher besteht
keine Deckungsgleichheit zwischen den beiden Fallgruppen in Bezug auf
die jeweiligen Tatbestandsmerkmale (vgl. PETZOLD, KPS, 179 f.).
439. Die Erzwingung gemäss Art. 7 Abs. 2 lit. c KG besteht in einer gewis-
sen Durchsetzung unangemessener Preise oder sonstiger unangemesse-
ner Geschäftsbedingungen, womit sie als Ausbeutungsmissbrauch nicht
auf eine Verdrängung von Konkurrenten, sondern auf eine Ausnutzung von
Geschäftspartnern ausgerichtet ist. Die Unangemessenheit von Preisen ist
dabei dann gegeben, wenn diese im Einzelfall als offensichtlich unbillig o-
der als unverhältnismässig zu qualifizieren sind (vgl. Bot-
schaft KG 1995, 572 f.; AMSTUTZ/CARRON, BSK-KG, Art. 7 Rn. 300; BO-
RER, KG, Art. 7 Rn. 20; DAVID/JACOBS, WBR, Rn. 731; REINERT, SHK-KG,
Art. 7 Rn. 26; WEBER/VOLZ, FHB-WBR, Rn. 2.660 f.). Wie vorstehend dar-
gelegt, stellt die Unangemessenheit des Preises sowohl für das Vorprodukt
als auch das Endprodukt keine tatbestandliche Voraussetzung einer Kos-
ten-Preis-Schere dar. Vielmehr bildet das unzureichende Preisverhältnis
zwischen dem Preis für das Vorprodukt und dem Preis für das Endprodukt
das massgebliche Kriterium für die Missbräuchlichkeit des Tatbestands.
Die Durchführung einer Preishöhenkontrolle ist demzufolge auch kein
sachgerechtes Prüfungsmittel zur Beurteilung einer Kosten-Preis-Schere
(vgl. O ́DONOGHUE/PADILLA, Art. 102, 396; KLOTZ, PKS, 653; PETZOLD,
KPS, 156 f.). Im Übrigen kann die Kosten-Preis-Schere im Gegensatz zu
einer Erzwingung auch auf die Verdrängung von Konkurrenten ausgerich-
tet sein.
440. Die Preisunterbietung gemäss Art. 7 Abs. 2 lit. d KG als Form des
Behinderungsmissbrauchs besteht grundsätzlich in der Strategie eines Un-
ternehmens, mittels gezielter Tiefstpreise die Konkurrenzpreise zu unter-
bieten und dabei zumindest kurzfristige Verluste hinzunehmen, um die ak-
tuellen Konkurrenten vom Markt zu verdrängen und/oder potenzielle Kon-
kurrenten vom Markteintritt abzuhalten (vgl. AMSTUTZ/CARRON, Art. 7
Rn. 322; BORER, KG, Art. 7 Rn. 24; DAVID/JACOBS, WBR, Rn. 731; REI-
NERT, SHK-KG, Art. 7 Rn. 30; WEBER/VOLZ, FHB-WBR, Rn. 2.695). Als
Tiefstpreise im Sinne der Preisunterbietung sind in jedem Fall solche
Preise zu qualifizieren, die unter dem massgeblichen Kostenstandard lie-
gen, wobei auf unterschiedliche Kostenstandards abgestellt werden kann
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Seite 214
(vgl. AMSTUTZ/CARRON, Art. 7 Rn. 377 f.; WEBER/VOLZ, FHB-WBR, Rn.
2.707). Während dieser Umstand regelmässig in vergleichbarer Weise
auch bei der Kosten-Preis-Schere Bedeutung erlangt – wobei sich im
Grenzbereich einer Kostendeckung allerdings Unterschiede ergeben kön-
nen (vgl. PETZOLD, KPS, 130 f.; zu Abweichungen in Bezug auf den mögli-
chen Inhalt der Tiefpreise vgl. KLOTZ, PKS, 653; LOMMLER, KPS, 247. f.) –
, bilden sonstige, als Voraussetzungen einer Preisunterbietung diskutierten
Elemente, wie der Verdrängungsplan, der Ausgleich der angefallenen Ver-
luste sowie die Preisanhebung über das bisherige Preisniveau (vgl. AM-
STUTZ/CARRON, Art. 7 Rn. 380 f.; BORER, KG, Art. 7 Rn. 24; WEBER/VOLZ,
FHB-WBR, Rn. 2.704 f.), keine notwendigen Elemente zur Erfüllung des
Tatbestands einer Kosten-Preis-Schere (vgl. FUCHS/MÖ-SCHEL, IM-EuKR,
Art. 102 Rn. 363; O ́DONOGHUE/PADILLA, Art. 102, 398). Umgekehrt wei-
sen die bei einer Kosten-Preis-Schere notwendigen Anforderungen im ver-
tikalen Verhältnis an das Vorprodukt keinerlei Bedeutung für eine Preisun-
terbietung auf, weil die Bezugsquellen der Vorprodukte für die Beurteilung
einer Preisunterbietung unerheblich sind.
441. Die genannten Tatbestandsvarianten vermögen demzufolge den Tat-
bestand der Kosten-Preis-Schere nicht richtig oder zumindest nicht adä-
quat zu erfassen. Insbesondere besteht der kartellrechtliche Vorwurf nicht
nur darin, dass die Preise des vertikal integrierten Unternehmens im vor-
gelagerten Markt zu hoch bzw. im nachgelagerten Markt zu tief seien. Viel-
mehr weist der Tatbestand der Kosten-Preis-Schere einen eigenständigen
Unwertgehalt auf, wonach den Wettbewerbern auf der nachgelagerten
Ebene keine ausreichende Marge mehr verbleibt und sie dadurch zu einer
Quersubventionierung gezwungen sind, wenn sie nicht vom Markt ver-
drängt werden wollen (vgl. ZÖTTL, Kosten-Preis-Schere, 446). Um diesen
eigenständigen Unwertgehalt sachgerecht zu beurteilen, ist es demzufolge
auch notwendig, eigenständige Prüfkriterien anzuwenden. Es ist deshalb
gerechtfertigt und erforderlich, die Kosten-Preis-Schere als eigenständige
Form eines missbräuchlichen Verhaltens durch ein marktbeherrschendes
Unternehmen gemäss Art. 7 Abs. 1 KG zu qualifizieren. Dies entspricht
auch der heutigen Einschätzung der EU-Wettbewerbs-praxis (vgl. EuGH,
EU:C:2014:2062, Telefonica, Ziff. 96; EuG, EU:T:2012: 172, Telefonica,
Ziff. 178; EuGH, EU:C:2011:83, Telia-Sonera, Ziff. 30-31, 56; EuGH,
EU:C:2010:603, Deutsche Telekom, Ziff. 155 ff.; EuG, EU:T:2008:101,
Deutsche Telekom, Ziff. 167). Aus diesem Grunde ist die neueste Recht-
sprechung des US-amerikanischen Supreme Courts zum margin squeeze
im Fall linkLine abzulehnen, weil diese den unterschiedlichen Charakter
der einschlägigen Wettbewerbsbeschränkungen nicht beachtet.
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Seite 215
442. Ungeachtet dessen, dass die Kosten-Preis-Schere als eigenständi-
ger Missbrauchstatbestand zu qualifizieren ist, kann im Einzelfall bei ent-
sprechendem Nachweis darüber hinaus auch eine der vorstehend genann-
ten einschlägigen Tatbestandsvarianten des Art. 7 Abs. 2 KG gegeben
sein, wenn deren jeweilige Tatbestandsvoraussetzungen erfüllt werden
(vgl. EuGH, EU:C:2011:83, TeliaSonera, Ziff. 56; EILMANNSBERGER/ BIEN,
MüK-EuWBR, Art. 102 Rn. 554; FUCHS/MÖSCHEL, IM-WBR, Art. 102
Rn. 362; O ́DONOGHUE/PADILLA, Art. 102, 321).
443. Da die Kosten-Preis-Schere eine eigenständige Tatbestandsvariante
des Art. 7 Abs. 1 KG darstellt, sind die Rügen der Beschwerdeführerinnen
im Hinblick auf das Vorliegen einer Diskriminierung gemäss
Art. 7 Abs. 2 lit. b KG in formaler Hinsicht zwar berechtigt, in der Sache
aber unerheblich. Denn die Qualifizierung ihres konkreten wirtschaftlichen
Verhaltens als Kosten-Preis-Schere beruht auf den massgeblichen Prüfkri-
terien, die auch von der Vorinstanz ungeachtet der nicht zutreffenden recht-
lichen Zuordnung zur Missbrauchsvariante der Diskriminierung in richtiger
Weise angewendet wurden (vgl. E. 466 ff.).
e) Massgebliche Prüfungskriterien
444. Die Wettbewerbswidrigkeit einer Kosten-Preis-Schere ist anhand ei-
nes eigenständigen Prüfungsrasters mit spezifischen Prüfungskriterien zur
Beurteilung der vertikalen und horizontalen Druckausübung zu beurteilen,
weil es sich dabei um eine eigenständige Tatbestandsvariante des
Art. 7 Abs. 1 KG handelt. Die Prüfkriterien der anderen Tatbestandsvarian-
ten des Art. 7 KG finden demzufolge grundsätzlich keine Anwendung. Un-
geachtet dessen hat die EU-Wettbewerbspraxis hinsichtlich einzelner As-
pekte auch auf Prüfungskriterien zurückgegriffen, die bei der Überprüfung
anderer Tatbestandsvarianten verwendet werden, soweit dies sachlich ge-
rechtfertigt war.
(a) Überblick
445. Massgeblicher Ausgangspunkt und Rahmen der Prüfung einer Kos-
ten-Preis-Schere bildet der wettbewerbsrechtliche Vorwurf, dass den Kon-
kurrenten auf dem Endproduktmarkt keine ausreichende Preisspanne ver-
bleibt, weil ein Missverhältnis zwischen den von einem marktbeherrschen-
den Unternehmen angesetzten Preisen für seine Vor- und Endprodukte be-
steht.
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Seite 216
446. Zum Nachweis einer nicht ausreichenden Preisspanne sind ge-
trennte Wirtschaftlichkeitsberechnungen auf der Stufe Vorproduktmarkt
und Endproduktmarkt zur Ermittlung der jeweiligen produktspezifischen
Kosten durchzuführen. Angesichts der Ausgestaltung der Preise und der
anfallenden Kosten für die jeweiligen Vor- und Endprodukte muss die Ver-
gleichbarkeit der Preise im Rahmen einer Überprüfung gegebenenfalls erst
hergestellt werden (vgl. EuGH, EU:C:2011:83, TeliaSonera, Ziff. 35; EIL-
MANNSBERGER/BIEN, MüK-EuWBR, Art. 102 Rn. 548; FUCHS/ MÖSCHEL,
IM-EuKR, Art. 102 Rn. 357; O ́DONOGHUE/PADILLA, Art. 102, 388; SCHRÖ-
TER/BARTL, SJKM-WBR, Art. 102 Rn. 309). Zudem sind insbesondere die
nachfolgend aufgeführten Aspekte zum Gegenstand der Prüfung, zum
Kostenstandard für die Ermittlung der massgeblichen Kosten sowie zum
Inhalt der Rentabilitätsanalyse zu berücksichtigen. Massgebend für die An-
wendung der jeweiligen wirtschaftlichen Konzepte sind die Umstände des
Einzelfalls. Den Wettbewerbsbehörden kommt dabei angesichts der Viel-
zahl an bestehenden wirtschaftlichen Konzepten und dem Umstand, dass
deren Anwendung auf einen konkreten Sachverhalt im Detail eine spezifi-
sche Festlegung einzelner Positionen unter Berücksichtigung von techni-
schen, wirtschaftlichen und sonstigen Annahmen und Abgrenzungen erfor-
dert, ein erheblicher Ermessenspielraum bei der Auswahl und Konkretisie-
rung der im Rahmen einer Überprüfung verwendeten Modelle und Stan-
dards zu (so auch EuG, 30.1.2007, T 340/03, France Telecom SA gg. EU-
Kom, EU:T:2007:22, zit. Wanadoo Interactive, Ziff. 129, im Hinblick auf die
Berechnung der Kostendeckung).
447. Den Gegenstand der Prüfung bildet eine interne Wirtschaftlichkeits-
berechnung auf der Grundlage der Daten des vertikal integrierten Unter-
nehmens (im Sinne eines „as efficient competitor test“, „equally efficient
competitor test“ oder "Test unter Annahme eines gleich effizienten Wettbe-
werbers", nachfolgend: Eigenwirtschaftlichkeitstest) oder eine externe
Wirtschaftlichkeitsrechnung auf der Grundlage der Daten von Wettbewer-
bern des vertikal integrierten Unternehmens (im Sinne eines „reasonably
efficient competitor test“ oder "Test unter Annahme eines theoretisch hin-
reichend effizienten Wettbewerbers", nachfolgend: Fremdwirtschaftlich-
keitstest). Grundsätzlich wäre es wohl auch nicht ausgeschlossen, andere
Prüfungsmethoden wie eine „Margenvergleichsanalyse“ auf der Grundlage
eines Retail-Minus-Kostenansatzes durchzuführen.
448. Bei einem Eigenwirtschaftlichkeitstest ist zu untersuchen, ob die Ge-
schäftstätigkeit des vertikal integrierten Unternehmens auf dem Endpro-
duktmarkt auf der Grundlage der Preise, die das Unternehmen auf dem
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Seite 217
Vorproduktmarkt von seinen Konkurrenten für das Vorprodukt verlangt,
rentabel sein konnte oder nicht. In diese Wirtschaftlichkeitsberechnung
sind allein die wirtschaftlichen Daten des marktbeherrschenden Unterneh-
mens einzustellen (vgl. EU-Kom, Comp/C1/37.451, Deutsche Telekom,
Ziff 107; EU-Kom, Comp/38.784 Telefónica, Ziff. 311; EU-Kom, IV/30.178,
Napier-Brown, Ziff. 66). Im Rahmen der Wirtschaftlichkeitsberechnung des
Endproduktgeschäfts wird der Marktpreis des Vorprodukts im Sinne einer
zumindest virtuellen Trennung des marktbeherrschenden Unternehmens
der nachgelagerten, vertikal integrierten Unternehmenseinheit als Kosten-
position für deren Wirtschaftlichkeitsberechnung zugrunde gelegt. Mass-
gebend sind also nicht die buchhalterisch dokumentierten, sondern die un-
ter Zugrundelegung des Marktpreises tatsächlich anfallenden Kosten des
unternehmensinternen Produkttransfers (vgl. EU-Kom, Comp/C1/37.451,
Deutsche Telekom, Ziff. 140).
449. Bei einem Fremdwirtschaftlichkeitstest ist zu untersuchen, ob die Dif-
ferenz zwischen dem Preis, welcher ein hinreichend effizienter Wettbewer-
ber im nachgelagerten Markt für das Vorprodukt bezahlt, und dem Preis,
den er im nachgeordneten Markt berechnet, ausreicht, um im nachgeord-
neten Markt die Erzielung eines normalen Gewinns zu ermöglichen (vgl.
EU-Kom, Comp/38.784, Telefonica, Ziff. 311). Im Unterschied zum Eigen-
wirtschaftlichkeitstest wird hierbei auf die tatsächlichen Kosten eines Wett-
bewerbers abgestellt und dessen Marge im Endproduktgeschäft berech-
net. Im Rahmen des Fremdwirtschaftlichkeitstests ist neben der eigentli-
chen Margenberechnung auch eine Abklärung vorzunehmen, unter wel-
chen Umständen von einer hinreichenden Effizienz des Wettbewerbers
ausgegangen werden kann.
450. Bei einer Margenvergleichsanalyse, welche den Anforderungen an
einen ausreichenden Nachweis gegenüber dem marktbeherrschenden Un-
ternehmen gerecht werden würde – andernfalls könnte der Test nur ergän-
zend herangezogen werden (vgl. O ́DONOGHUE/PADILLA, Art. 102, 379) –,
müsste der Eigenwirtschaftlichkeitstest mit dem Fremdwirtschaftlichkeits-
test für mehrere Wettbewerber kombiniert werden, indem die Wirtschaft-
lichkeitsberechnung sowohl auf der Grundlage der eigenen Zahlen des
marktbeherrschenden Unternehmens als auch der Daten der Konkurren-
ten durchgeführt wird. Sie erfordert demzufolge einen höheren Aufwand
gegenüber den anderen beiden Wirtschaftlichkeitsberechnungen, ohne
dass hierfür ein wesentlicher inhaltlicher Vorteil ersichtlich wäre. Dies dürfte
wohl der Grund dafür sein, dass ihre Anwendung in der Praxis bislang nicht
in Erwägung gezogen wurde.
B-7633/2009
Seite 218
451. Grundsätzlich ist der Nachweis eines Missverhältnisses auf der
Grundlage eines Eigenwirtschaftlichkeitstests zu führen (vgl. EuGH, EU:
C:2011:83, TeliaSonera, Ziff. 44; EuG, EU:T:2012:172, Telefonica, Ziff.
190 f., EuGH, EU:C:2010:603, Deutsche Telekom, Ziff. 202; CLERC, CR-
Concurrrence, Art. 7 I Rn. 119; EILMANNSBERGER/BIEN, MüK-EuKR, Art.
102 Rn. 547; FUCHS/MÖSCHEL, IM-EuKR, Art. 102 Rn 357; O ́DONOGHUE/
PADILLA, Art. 102, 380; PETZOLD, KPS, 110; SCHRÖTER/ BARTL, SJKM-
WBR, Art. 102 Rn. 309). Die bislang ergangenen Entscheide zum EU-
Wettbewerbsrecht basieren inhaltlich auch auf dieser Nachweismethode
(vgl. O ́DONOGHUE/PADILLA, Art. 102, 376). Denn der Eigenwirtschaftlich-
keitstest kann prinzipiell einfacher durchgeführt werden, weil er auf weniger
Quervergleiche und Adäquanzüberlegungen zurückgreifen muss als die
anderen Prüfmethoden. Dies gilt insbesondere auch aus der Sicht des ver-
tikal integrierten Unternehmens; denn es kennt seine eigenen Kosten, wes-
halb es die Rechtmässigkeit seines Verhaltens auch ohne Weiteres über-
prüfen kann (vgl. EuGH, EU:C:2011:83, TeliaSonera, Ziff. 44; EuG,
EU:T:2012:172, Telefonica, Ziff. 190 f.). Auf die anderen Prüfmethoden ist
nur dann abzustellen, wenn aufgrund der Umstände des Einzelfalls ein Ei-
genwirtschaftlichkeitstest nicht durchgeführt werden kann oder dieser auf-
grund besonderer Wettbewerbsverhältnisse nicht hinreichend aussage-
kräftig ist. Dies soll nach der EU-Wettbewerbspraxis etwa dann der Fall
sein, wenn (i) die Kostenstruktur des beherrschenden Unternehmens aus
objektiven Gründen nicht klar erkennbar ist, oder (ii) die den Wettbewer-
bern erbrachte Leistung lediglich darin besteht, eine Infrastruktur zur Ver-
fügung zu stellen, deren Herstellungskosten sich bereits amortisiert haben,
oder (iii) die besonderen Wettbewerbsbedingungen des Markts es erfor-
dern (vgl. EuGH, EU:C:2011:83, TeliaSonera, Ziff. 45; EuG, EU:T: 2012
172, Telefonica, Ziff. 193; EU-Kom, Anwendungsmitteilung Art. 102,
Ziff. 80 Fn. 9; EILMANNSBERGER/BIEN, MüK-EuKR, Art. 102 Rn. 547; zur
Kritik an den genannten Ausnahmegründen vgl. O ́DONOGHUE/PADILLA,
Art. 102, 379 f.). Derartige Gründe müssen von Seiten der Wettbewerbs-
behörden im Einzelfall jedoch dargelegt werden und können nicht ohne
Weiteres pauschal unterstellt werden. Soweit das vertikal integrierte Unter-
nehmen und die Wettbewerber die gleiche Kostenstruktur aufweisen, führt
ein Fremdwirtschaftlichkeitstest im Übrigen zum gleichen Ergebnis wie ein
Eigenwirtschaftlichkeitstest.
452. Der Nachweis eines Missverhältnisses ist grundsätzlich erbracht,
wenn aufgrund der jeweils im Einzelfall massgeblichen Wirtschaftlichkeits-
betrachtung die Unangemessenheit der Preisgestaltung dargelegt wird (in
diesem Sinne auch EuG, EU:T:2012:172, Telefonica, Ziff. 189, wonach
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Seite 219
keine zusätzliche Margenuntersuchung bei alternativen Anbietern vorzu-
nehmen ist). Eine kumulative Erfüllung mehrerer unterschiedlicher Wirt-
schaftlichkeitsbetrachtungen ist daher regelmässig nicht erforderlich (a.A.
CLERC/KËLLEZI, CR-Concurrence, Art. 7 II Rn. 142; O ́DONOGHUE/
PADILLA, Art. 102, 408 f., wonach der Tatbestand einer Kosten-Preis-
Schere nur gegeben sein soll, wenn sowohl ein Eigen- als auch ein Fremd-
wirtschaftlichkeitstest die nicht ausreichende Preisspanne bestätigen). So-
weit besondere Umstände vorliegen, kann es aber erforderlich sein, den
Nachweis aufgrund eines Eigen- und Fremdwirtschaftlichkeitstests zu füh-
ren.
453. Im Hinblick auf die Ermittlung der massgeblichen Kosten ist die An-
nahme zu Grunde zu legen, dass ein rationales, profitmaximierendes Un-
ternehmen seine Preise so gestalten muss, dass die anfallenden Kosten
nicht unterschritten werden. Welche Kosten in welchem Umfang tatsäch-
lich anfallen und demzufolge als massgeblich zu betrachten sind, ist auf-
grund der jeweiligen Umstände des Einzelfalls abzuklären. Hierzu werden
in Praxis und Literatur unterschiedliche Kostenstandards propagiert (zu
möglichen Varianten von Kostenstandards vgl. EU-Kom, Anwendungsmit-
teilung Art. 102, Ziff. 26 Fn. 2; AMSTUTZ/CARRON, BSK-KG, Art. 7 Rn.
356 f.; O ́DONOGHUE/PADILLA, Art. 102, 383; PETZOLD, KPS, 122 f.; für den
Bereich von Netzwerkindustrien vgl. VOGELSANG INGO, Abrechnungssys-
teme und Zusammenschaltungsregime aus ökonomischer Sicht, Gutach-
ten im Auftrag der deutschen Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Te-
lekommunikation, Post und Eisenbahnen, 2006, zuletzt abgerufen am
27.8.2015 unter: www.bundesnetzagentur.de/Shareddocs/Downloads/
EN/BNetzA/Areas/Telecommunications/TelecomRegulation/IPinter-
connection/GutachtenVogelsangId6202pdf.pdf?_blob=publication-
File&v=2, Ziff. 2.3.1). Aus wirtschaftswissenschaftlicher Sicht ergeben sich
bei Anwendung aller Kostenstandards jeweils gewisse Vor- und Nachteile
(vgl. AMSTUTZ/CARRON, BSK-KG, Art. 7 Rn. 358). Daher bedarf es im Ein-
zelfall einer Festlegung des angemessenen Kostenstandards und dessen
sachgerechter inhaltlicher Anpassung an die konkreten Umstände (vgl.
O ́DO-NOGHUE/PADILLA, Art. 102, 390; zur Ansetzung von gewichteten
Preisen vgl. EuG, EU:T:2008:101, Deutsche Telekom, Ziff. 206; EILMANNS-
BERGER/BIEN, MüK-EuWBR, Art. 102 Rn. 548; SCHRÖTER/BARTL, SJKM-
WBR, Art. 102 Rn. 309). Im Vordergrund der bisherigen EU-Wett be-
werbspraxis zur Kosten-Preis-Schere steht der Kostenstandard der lang-
fristigen durchschnittlichen Zusatzkosten (engl. LRAIC, Long Run Average
Incremental Cost), die einem Unternehmen dadurch entstehen, dass es
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Seite 220
auch auf dem nachgelagerten Markt tätig ist (vgl. EU-Kom, Anwendungs-
mitteilung Art. 102, Ziff. 80). Danach ergeben sich die langfristigen durch-
schnittlichen Zusatzkosten aus der Differenz zwischen den Kosten, die ei-
nem Unternehmen durch die Herstellung aller Produkte entstehen und
denjenigen Kosten, die anfallen, wenn das untersuchte Produkt ausge-
klammert wird, während für die übrigen Produkte von einem konstanten
Wert ausgegangen wird (vgl. EU-Kom, Comp/38.784, Telefónica, Rn. 314).
Allerdings müssen auch im Rahmen der langfristigen durchschnittlichen
Zusatzkosten unter Umständen Anpassungen vorgenommen werden – wie
etwa zur angemessenen Berücksichtigung von Grössen- und Verbundvor-
teilen (vgl. EU-Kom, Comp/38.784, Telefonica, Ziff. 316 Fn. 290, Ziff. 314).
Unabhängig von dem konkret gewählten Kostenstandard ist sicherzustel-
len, dass im Einzelfall sämtliche spezifischen Kosten, die mit der Herstel-
lung oder dem Bezug und dem Absatz eines Produkts einschliesslich all-
fälliger darauf entfallender allgemeinen Kosten verbunden sind, in der Wirt-
schaftlichkeitsberechnung für den jeweiligen Geschäftsbereich sachge-
recht berücksichtigt werden (vgl. EuG, EU:T:2012: 172, Telefonica,
Ziff. 238; AMSTUTZ/CARRON, BSK-KG, Art. 7 Rn. 358).
454. Für die eigentliche Rentabilitätsanalyse können prinzipiell zwei Me-
thoden herangezogen werden, die jeweils auf unterschiedliche Zeiträume
bezogen sind: Einerseits der betriebswirtschaftlich übliche historische An-
satz (auch Period by Period-Ansatz) und andererseits die für die Unterneh-
mensbewertung entwickelte Ertragswertmethode (auch Discounted Cash
Flow- oder DCF-Methode).
455. Beim historischen Ansatz erfolgt die Rentabilitätsanalyse unter Be-
trachtung getrennter Zeiträume, indem die festgestellten Erträge und Kos-
ten innerhalb bestimmter abgegrenzter Zeitspannen – regelmässig inner-
halb eines Kalender- oder eines Rechnungsjahres – miteinander vergli-
chen werden. Dieser Ansatz erfordert prinzipiell, dass die Kostendeckung
jeweils für jeden betrachteten Zeitraum gegeben ist. Kosten werden dabei
grundsätzlich dem jeweiligen Zeitraum, in dem sie angefallen sind, zuge-
rechnet, soweit sie nicht abschreibungsfähig sind und über mehrere Zeit-
räume anteilig – regelmässig linear – verbucht werden können. Grundsätz-
lich findet für eine Rentabilitätsanalyse im Rahmen der Beurteilung einer
Kosten-Preis-Schere der historische Ansatz Anwendung. Dadurch wird
prinzipiell sichergestellt, dass allfällige Verluste im jeweils zu untersuchen-
den Geschäftsbereich aufgedeckt werden. Dies entspricht der EU-Wettbe-
werbspraxis zu Kosten-Preis-Scheren und Preismissbräuchen mit Ver-
drängungswirkung (vgl. EuG, EU:T:2012:172, Telefonica, Ziff. 213; EU-
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Seite 221
Kom, Comp/38.784, Telefonica, Ziff. 325 ff.; EuGH, 14.11.1996, C-
333/94 P, Tetra Pak International SA gg. EU-Kom, EU:C:1996:436, Ziff.
41 f.; EuGH, 3.7.1991, C-62/86; Akzo Chemie gg. EU-Kom, EU:C:1991:
286, Ziff. 71 f.; EuG, EU:T:2007:22, Ziff. 129 f.; EU-Kom, Comp/38.233,
Wandoo Interactive, Ziff. 90 f.).
456. Demgegenüber erfolgt die Rentabilitätsanalyse bei der Ertragswert-
methode über einen bestimmten, regelmässig mehrjährigen Zeitraum hin-
weg anhand des Kapitalwerts für den untersuchten Geschäftsbereich,
ohne festzulegen, ob und wie die Kosten in den einzelnen Jahren gedeckt
werden. Der Kapitalwert ergibt sich dabei als Saldo aus den abgezinsten
Erträgen und Kosten für den Betrachtungszeitraum. Die Ertragswertme-
thode ermöglicht dadurch eine Berücksichtigung sowohl kurzfristiger Ver-
luste als auch des Aspekts, dass diese Verluste in dem angesetzten Zeit-
raum wieder kompensiert werden können. Ein positiver Kapitalwert bestä-
tigt, dass die betreffende Geschäftstätigkeit über den jeweils angesetzten
Zeitraum rentabel betrieben werden könnte, während bei einem negativen
Kapitalwert von einem defizitären Geschäftsbetrieb auszugehen wäre. Für
eine Rentabilitätsanalyse im Rahmen einer Kosten-Preis-Schere weist die
Ertragswertmethode allerdings einige erhebliche strukturelle Mängel auf
(vgl. EuG, EU:T:2012:172, Telefonica, Ziff. 213, 218; EU-Kom,
Comp/38.784, Telefonica, Ziff. 332 f. unter Verweis auf eine Bestätigung
durch nationale Regulierungsbehörden; vgl. auch EU-Kom, Comp/38.233,
Wanadoo Interactive, Ziff. 90, 92, für Preismissbräuche mit Verdrängungs-
absicht; O ́DONOGHUE/PADILLA, Art. 102, 386). Zunächst besteht die Ge-
fahr, dass das Testergebnis auf unangemessenen eigenen Prognosen des
Unternehmens beruht – z.B. wenn das Unternehmen für die Zukunft zu
hohe Gewinne prognostiziert, wie dies angesichts der unzureichenden Bu-
siness-Pläne der Swisscom-Gruppe auch vorliegend der Fall gewesen war
–, weil dies nur zu einem vermeintlich positiven Ergebnis führen würde.
Des Weiteren ermöglicht die Ertragswertmethode gerade die Verrechnung
anfänglicher Verluste mit späteren Gewinnen, die auf das jeweilige wettbe-
werbswidrige Verhalten zurückzuführen sind, wovon im vorliegenden Fall
ebenfalls auszugehen ist. Zudem verschleiert die Anwendung der Ertrags-
wertmethode die Möglichkeit eines marktbeherrschenden Unternehmens,
anfänglich hohe Verluste zu verbuchen und später auszugleichen, wäh-
rend die wirtschaftlich schwächeren Wettbewerber derartige Verluste über
mehrere Jahre gerade nicht ausgleichen können, wie dies vorliegend auch
der Fall gewesen ist. Insgesamt bleibt daher festzuhalten, dass durch die
Anwendung der Ertragswertmethode ein wettbewerbswidriges Verhalten
B-7633/2009
Seite 222
kaschiert werden kann. Ihre Anwendung als Rentabilitätsanalyse im Rah-
men der Beurteilung einer Kosten-Preis-Schere ist daher grundsätzlich
ausgeschlossen. Dies entspricht der EU-Wettbewerbspraxis (vgl. die
Nachweise unter E. 455). Eine Anwendung ist daher nur dann angezeigt,
wenn eine Rentabilitätsanalyse aufgrund des historischen Ansatzes nicht
oder nicht sachgerecht durchgeführt werden kann und geeignete Sicherun-
gen vorgesehen werden, um die strukturellen Mängel der Ertragswertana-
lyse auszuschliessen. Voraussetzung ist hierbei, dass die Profitabilität des
Geschäftsbereichs auch von tatsächlich eintretenden Kostensenkungen in
der Zukunft abhängt (vgl. EU-Kom, Comp/38.784, Telefonica, Ziff. 343).
Zudem ist eine sachgerechte zeitliche Begrenzung des Betrachtungszeit-
raums vorzusehen (vgl. EU-Kom, Comp/38.784, Telefonica, Ziff. 351 f.;
EuG, EU:T:2012:172, Telefonica, Ziff. 220). Für den Bereich von dynami-
schen Wachstumsmärkten in Netzwerkindustrien wurde von Seiten der
EU-Wettbewerbs-praxis mittlerweile eine ergänzende Anwendung der Er-
tragswertanalyse unter Berücksichtigung der notwendigen Voraussetzun-
gen und bestimmten Annahmen vorgesehen, um auszuschliessen, dass
der historische Ansatz aufgrund der linearen Abschreibung von anfänglich
hohen Investitionskosten zu einer Verzerrung bei der Rechnungslegung
führt (vgl. EU-Kom, Comp/38.784, Telefonica, Ziff. 349 f.; bestätigt durch
EuG, EU:T: 2012:172, Telefonica, Ziff. 212 f.; EuGH, EU:C:2014:2062, Te-
lefonica, Ziff. 112). Dabei wurde der massgebliche Betrachtungszeitraum
allerdings auf ein Zeitfenster von maximal fünf Jahren festgelegt (vgl. EU-
Kom, Comp/38.784, Telefonica, Ziff. 355 f.; bestätigt durch EuG,
EU:T:2012: 172, Telefonica, Ziff. 213, 218).
457. Der Nachweis einer Kosten-Preis-Schere ist grundsätzlich in folgen-
den Fällen erbracht: Soweit eine negative Preisdifferenz vorliegt und be-
reits der vom vertikal integrierten Unternehmen für das Vorprodukt ange-
setzte Preis den von der integrierten Einheit angesetzte Verkaufspreis für
das Endprodukt im nachgelagerten Markt übersteigt, liegt ein missbräuch-
liches Verhalten vor, ohne dass es einer genauen Ermittlung der Kosten für
das Endprodukt auf dem nachgelagerten Markt bedarf, weil ein Wettbewer-
ber im nachgelagerten Markt von vornherein nicht wettbewerbsfähig sein
kann (vgl. FUCHS/MÖSCHEL, IM-EuKR, Art. 102 Rn 357). Bei einer positiven
Preisdifferenz ist eine Kosten-Preis-Schere jedenfalls dann gegeben, wenn
die Summe aus dem Preis für das Vorprodukt und den produktspezifischen
Kosten für das Endprodukt im nachgelagerten Markt gleich hoch oder hö-
her ist als der Verkaufspreis für das Endprodukt (vgl. EU-Kom,
Comp/38.784, Telefónica, Ziff. 322; FUCHS/MÖSCHEL, IM-EuKR,
B-7633/2009
Seite 223
Art. 102 Rn 357), weil auch in diesen Fällen zweifelsfrei keine ausrei-
chende Marge zu Gunsten der Wettbewerber besteht. Soweit die jeweils
erzielte Marge auch einen gewissen Gewinn umfasst (vgl. FUCHS/ MÖ-
SCHEL, IM-EuKR, Rn. 353; WEBER/VOLZ, FHB-WBR, Rn. 2.652; die jeweils
auf eine Gewinnspanne oder eine Gewinnmarge abstellen) hängt es von
den konkreten Umständen des Einzelfalls (z.B. Höhe, Verhältnis zum Um-
satz, Regelmässigkeit etc.) ab, ob das Preisverhältnis dennoch als miss-
bräuchlich zu qualifizieren ist.
3) Nachweis
a) Fernmelderechtlicher Tatbestandsausschluss
(1) Vorbringen der Beschwerdeführerinnen
458. Die Beschwerdeführerinnen machen unter Heranziehung des Urteils
des Bundesgerichts in Sachen Office Connex geltend, dass die Verwirkli-
chung einer Kosten-Preis-Schere von vornherein ausgeschlossen gewe-
sen sei, weil aufgrund des bis zum 1. April 2007 geltenden Fernmeldege-
setzes auf Seiten der Swisscom-Gruppe keine Angebotspflicht für das
Breitbandprodukt BBCS bestanden habe.
459. Nach Ansicht der Beschwerdeführerinnen hat das Bundesgericht im
Office Connex-Urteil festgestellt, dass von Seiten der Swisscom-Gruppe
keine Verpflichtung bestanden habe, den schnellen Bitstrom gegenüber
Mitbewerbern anzubieten, weil hierzu im Fernmeldegesetz keine gesetzli-
che Verpflichtung statuiert gewesen sei. Diese Verpflichtung sei erst durch
eine Änderung in das Fernmeldegesetz aufgenommen worden und auf den
1. April 2007 in Kraft getreten. Beim Breitbandprodukt BBCS handle es
sich wie beim Produkt Office Connect um eine Anwendungsform des
schnellen Bitstroms. Stelle mangels einer Angebotspflicht im Fernmelde-
recht für bestimmte Produkte die Angebotsverweigerung als stärkste Form
der Diskriminierung keinen Verstoss gegen Art. 7 KG dar, könnten freiwil-
lige Angebote wie das Breitbandprodukt BBCS ebenfalls keinen Kartell-
rechtsverstoss begründen. Demnach könne „ohne Angebotspflicht – so der
klare Entscheid des Bundesgerichts – [...] auch kein Missbrauchstatbe-
stand von Art. 7 KG [...] vorliegen“. Da das neue Fernmeldegesetz im rele-
vanten Zeitraum noch nicht in Kraft getreten sei, habe für Swisscom keine
B-7633/2009
Seite 224
Angebotspflicht bestanden. Sei in einer solchen Situation nach bundesge-
richtlicher Rechtsprechung eine direkte Diskriminierung nicht unzulässig,
müsse dies umso mehr für die den Beschwerdeführerinnen vorgeworfene
indirekte Diskriminierung gelten.
(2) Vorbringen der Vorinstanz
460. Die Vorinstanz führt demgegenüber im Wesentlichen aus, dass die
Ansicht der Beschwerdeführerinnen zur Folge hätte, dass Angebote über
Fernmeldedienste, die nicht durch das Fernmeldegesetz reguliert würden,
von einer kartellrechtlichen Überprüfung vollständig ausgeschlossen wä-
ren. Dies würde die Anwendbarkeit von Art. 7 KG in absurder Weise ein-
schränken, weil dies unterstellen würde, dass der Gesetzgeber durch die
Privatisierung ein Monopol für die Swisscom-Gruppe geschaffen habe,
welches von dieser nach Belieben ausgebeutet und missbraucht werden
könnte. Ansonsten stützt sich die Vorinstanz auf die im Rahmen der Wür-
digung durch das Gericht dargelegten Gründe.
(3) Würdigung durch das Gericht
461. Grundsätzlich erfasst Art. 7 KG nur dasjenige wirtschaftliche Verhal-
ten, das von einem Unternehmen auch in eigener Verantwortung beein-
flusst werden kann. Soweit einzelne Rechtsvorschriften – insbesondere in
regulierten Bereichen – ein bestimmtes wirtschaftliches Verhalten vorge-
ben, ist dessen rechtliche Beurteilung davon abhängig, ob dem Unterneh-
men ein gewisser Handlungsfreiraum verbleibt, aus dem sich die Wettbe-
werbswidrigkeit des Verhaltens ergeben kann. Soweit die Rechtsvorschrif-
ten dem Unternehmen einen Handlungsspielraum für selbständige Verhal-
tensweisen einräumen, wodurch die Möglichkeit von Wettbewerb verhin-
dert, eingeschränkt oder verfälscht werden kann, findet Art. 7 KG Anwen-
dung. Geben die jeweiligen Rechtsvorschriften hingegen ein bestimmtes
Verhalten zwingend vor oder bilden sie zumindest einen solchen rechtli-
chen Rahmen, der jede Möglichkeit für ein gewisses selbständiges Verhal-
ten ausschliesst, ist Art. 7 KG nicht anwendbar. Denn die Ursache der
Wettbewerbsbeschränkung beruht in diesen Fällen nicht auf einem selb-
ständigen Verhalten des Unternehmens (vgl. EuGH, EU:C: 2011:83,
TeliaSonera, Ziff. 49; EuGH, 11.11.1997, C-359/95 P und C-379/ 95 P, EU-
Kom gg. Ladbroke Racing, EU:C:1997:531, Ziff. 33; in diesem Sinne auch
die EU-Kom, Deutsche Telekom, Ziff. 163, wonach zwar ein Freiraum zur
Vermeidung der Kosten-Preis-Schere vorhanden gewesen sein müsse,
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Seite 225
aber selbst bei regulierten Produkten bereits die Möglichkeit zur Beantra-
gung von Preiserhöhungen als entsprechender Handlungsspielraum zu
qualifizieren sei; EuG, EU:T:2008:101, Deutsche Telekom, Ziff. 105; EuGH,
EU:C:2010:603, Deutsche Telekom, Ziff. 80 f.; EILMANNS-BERGER/BIEN,
MüK-EuWBR, Art. 102 Rn. 553).
462. Im vorliegenden Fall ist zu beachten, dass die Belieferung von Kon-
kurrenten mit dem Grosshandelsprodukt BBCS durch die Swisscom-
Gruppe auf freiwilliger Basis erfolgte und gerade keiner Regulierung durch
das Fernmeldegesetz unterstand. Gegenstand des vorliegenden Verfah-
rens ist auch keine Lieferverweigerung, sondern vielmehr eine unange-
messene Preisgestaltung bei einer tatsächlich durchgeführten Belieferung.
Die Frage eines tatsächlich bestehenden Handlungsspielraums der
Swisscom-Gruppe im Bereich eines regulierten Produktbereichs stellt sich
demnach von vornherein nicht.
463. Die Erbringung von Breitbanddienstleistungen, die nicht durch das
Interkonnektionsregime des Fernmeldegesetzes reguliert werden, unter-
steht auch nicht dessen Anwendungsbereich. Daher kann das Fernmelde-
gesetz auch keine zwingenden Auswirkungen auf die wettbewerbsrechtli-
che Beurteilung derartiger Dienstleistungen nach sich ziehen. Vielmehr un-
tersteht diese Leistungserbringung entsprechend den allgemeinen
Grundsätzen in jedem Fall einer kartellgesetzlichen Beurteilung (vgl.
E. 38). Die Beschwerdeführerinnen tragen auch keinerlei Aspekte vor, wa-
rum bei der tatsächlichen Erbringung eines nicht regulierten Produkts im
Hinblick auf kartellrechtlich relevante Verhaltensweisen, wie etwa ein
Preismissbrauch oder eine Koppelung, eine kartellrechtliche Überprüfung
ausgeschlossen sein sollte. Es sind daher von vornherein keinerlei Gründe
ersichtlich, woraus sich eine Ausschlusswirkung des Fernmeldegesetzes
gegenüber einer kartellgesetzlichen Beurteilung ergeben könnte.
464. Aus dem Office Connect-Urteil des Bundesgerichts kann keine an-
dere Einschätzung abgeleitet werden. Das Urteil stellt zum einen aus-
schliesslich fest, dass die Verweigerung einer Belieferung von Dritten mit
dem Grosshandelsprodukt angesichts der fehlenden Angebotspflicht im
Fernmeldegesetz keinen kartellrechtlichen Verstoss darstellen könne. Zum
anderen hält das Bundesgericht unter Verweis auf die bestehende Recht-
sprechung zur Parallelität von Kartellgesetz und Fernmeldegesetz aus-
drücklich fest, dass sich auch im Bereich von regulierten Produkten aus
anderen Gründen eine kartellrechtliche Massnahme rechtfertigen könne
(BGer, 4C.404/2006, Office Connex, E. 3.2; im Ergebnis ebenso in diesem
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Seite 226
Sinne EuGH, EU:C:2014:2062, Telefonica, Ziff. 128, 133; EuG,
EU:T:2012:172, Telefonica, Ziff. 128, 133). Das Bundesgericht hat demzu-
folge auch mit diesem Urteil klargestellt, dass das Kartellgesetz nach des-
sen eigenen Kriterien neben dem Fernmeldegesetz zur Anwendung ge-
langt. Die Beschwerdeführerinnen unterstellen daher mit ihrer Behauptung,
ohne Angebotspflicht könne nach Ansicht des Bundesgerichts keinerlei
Missbrauchstatbestand gemäss Art. 7 KG vorliegen, dem Urteil einen an-
geblichen Inhalt, der diesem offensichtlich nicht zukommt.
465. Die von den Beschwerdeführerinnen vorgenommene Herleitung ei-
ner Ausschlusswirkung des Fernmeldegesetzes gegenüber dem Kartellge-
setz bei nicht regulierten Produkten ist demzufolge lediglich konstruiert und
entbehrt jeglicher rechtstheoretischen Grundlage. Der von den Beschwer-
deführerinnen geltend gemachte Ausschluss des Tatbestands einer Kos-
ten-Preis-Schere ist demzufolge sachlich unbegründet und unbeachtlich.
b) Überprüfung
466. Vorliegend ist umstritten, welche Prüfkriterien nach Methode und In-
halt zur Anwendung gelangen können bzw. müssen. Die Vorinstanz hat die
Wettbewerbswidrigkeit anhand von drei sog. Tests überprüft, wobei grund-
sätzlich Test 1 als massgeblich qualifiziert wurde und die Tests 2 und 3 zu-
sätzlich vorgenommen wurden, um die inhaltliche Richtigkeit von Test 1 zu
bestätigen.
467. Test 1 entspricht dem Eigenwirtschaftlichkeitstest und bestand aus
der wirtschaftlichen Betrachtung des Einzelhandelsgeschäfts von Bluewin
in den Jahren 2000 bis 2007, wobei auf eine Jahresbetrachtung aufgrund
einer Ermittlung des jährlichen Ergebnisses anhand einer gesonderten
Wirtschaftlichkeitsberechnung abgestellt wurde. Test 2 entspricht einem
Fremdwirtschaftlichkeitstest; er bestand aus der wirtschaftlichen Betrach-
tung des Einzelhandelsgeschäfts mit Breitbandprodukten der drei grössten
Konkurrenten in den Jahren 2006 und 2007, die sich auf deren Angaben
zu durchschnittlichen Einnahmen und Ausgaben pro Benutzer des gesam-
ten xDSL-Geschäfts abstützt. Test 3 entspricht einer Margenver-
gleichsanalyse und bestand aus einem Retail-Minus-Ansatz, bei dem für
das meistverkaufte Breitbandprodukt 3500/300 die sich ergebende Diffe-
renz zwischen Grosshandels- und Einzelhandelspreis ermittelt und mit der
Summe der sich typischerweise ergebenden sonstigen Kostenelementen
wie Marketing und Vertrieb, Kundenservice, Rechnungswesen, Produkt-
B-7633/2009
Seite 227
entwicklung und -management, Informationstechnologie, Infrastrukturkos-
ten sowie weiteren anfallenden Kosten verglichen wurde. Als Referenz für
den Retail-Minus-Betrachtung diente ein Gutachten des Bundesamts für
Kommunikation vom 2. November 2007, welches im Rahmen eines Amts-
hilfegesuchs erstellt worden war. Das Bundesamt für Kommunikation hatte
dabei als sektorspezifische Fachbehörde im Telekommunikationsbereich
ermittelt, welche Differenz zwischen Gross- und Einzelhandelspreisen für
Breitbanddienste in anderen europäischen Ländern als angemessen und
zulässig angesehen werden. Dabei ergaben sich folgende Feststellungen:
(i) monatlicher Einzelhandelspreis: netto 45.54 CHF; (ii) monatlicher
Grosshandelspreis: netto 36.68 CHF; (iii) Differenz: 8.86 CHF, die einer Ar-
beitsmarge von 19,46% entsprechen; (iv) referenzierte angemessene Ar-
beitsmarge 23% bis 30%.
(1) Vorbringen der Beschwerdeführerinnen
468. Die Beschwerdeführerinnen machen eine Vielzahl von Einwendun-
gen gegenüber der grundsätzlichen Methodik und einzelnen inhaltlichen
Aspekten der von der Vorinstanz durchgeführten Wirtschaftlichkeitsprüfung
geltend.
469. Die Beschwerdeführerinnen wenden grundsätzlich ein, dass nach
der EU-Wettbewerbspraxis Test 1 eindeutig Priorität aufweise und nicht
von einer parallelen oder gar vorrangigen Anwendung von Test 2 auszuge-
hen sei, und dass Test 3 gar keine Bedeutung zukomme.
470. Gegenüber Test 1 bringen die Beschwerdeführerinnen vor, dass die
von der Vorinstanz vorgenommene historische Betrachtung, die jeweils nur
die Ergebnisse aus einzelnen Jahren einbeziehe, in Bezug auf die Fest-
stellung einer Kosten-Preis-Schere zu falschen Schlüssen führe, weil sie
ausser Acht lasse, dass einmalige Kosten anfallen könnten, welche nicht
im Jahr der "Verbuchung" abgeschrieben werden könnten. Insbesondere
in Wachstumsmärkten, bei denen hohe Anfangsinvestitionen anfallen wür-
den, die mit künftigen Erträgen gedeckt werden müssten, sei daher ent-
sprechend dem Vorgehen der EU-Kommission im Fall Telefonica die Kapi-
talwertmethode anzuwenden. Dabei würden entgegen dem üblichen Vor-
gehen bei Investitionsrechnungen nur die Kosten der nicht abgeschriebe-
nen Vermögenswerte (physische Werte und Akquisitionskosten), nicht aber
die erwarteten zukünftigen Gewinne mit bestehenden Kunden in den End-
wert eingerechnet, um mögliche Vorbehalte gegenüber einer Anwendung
der Kapitalwertmethode für wettbewerbsrechtliche Zwecke zu entkräften.
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Seite 228
Damit liesse sich verhindern, dass aufgrund der Betrachtung einzelner, ge-
trennter Zeiträume fälschlicherweise eine Kosten-Preis-Schere in einer un-
ausgereiften, frühen Marktphase festgestellt werde. Aufgrund einer ent-
sprechenden Berechnung machen die Beschwerdeführerinnen geltend,
dass der Kapitalwert des Einzelhandelsgeschäfts positiv zu bewerten sei
und bei einer Abschreibungsdauer von 4, 6 oder 10 Jahren zwischen {...}
Mio. und {.....} Mio. CHF betragen habe. Dass die Vorinstanz auf die An-
wendung dieser für Wachstumsmärkte geeigneten Methode verzichtet
habe, stelle einen Verstoss gegen den Untersuchungsgrundsatz dar, weil
auch entlastende Umstände zu ermitteln seien. Im Übrigen sei bei Berück-
sichtigung der notwendigen Abschreibung der Akquisitionskosten im Jahr
2004 ein Gewinn von annähernd {...} Mio. CHF erzielt worden, weshalb die
Tatbestandsverwirklichung einer Kosten-Preis-Schere ausgeschlossen
sei.
471. Im Hinblick auf Test 2 bestätigen die Beschwerdeführerinnen im
Laufe des Beschwerdeverfahrens einerseits, dass es methodisch zulässig
sei, der Prüfung die Kosten eines effizienten Anbieters zu Grunde zu legen;
andererseits machen sie hierzu aber geltend, dass im Gegensatz zu regu-
lierten bei nicht regulierten Geschäftsbereichen von einem marktbeherr-
schenden Unternehmen nicht verlangt werden könne, bei seiner Preisge-
staltung neben den eigenen Kosten auch noch die Kostenstruktur seiner
Mitbewerber zu berücksichtigen, weil es diese weder kennen noch erheben
könne. Vorliegend käme Test 2 allerdings in jedem Fall keine Aussagekraft
zu, weil die Vorinstanz in keiner Weise darlege und nachweise, warum es
sich bei den herangezogenen Mitbewerbern um effiziente Anbieter handeln
soll. Da es sich bei den entsprechenden Daten der Mitbewerber um deren
Geschäftsgeheimnisse handle, hätten die Beschwerdeführerinnen auch
keine Möglichkeit, diese Daten auf ihre Richtigkeit hin zu überprüfen, wes-
halb sie von vornherein nicht verwendet werden könnten.
472. Gegenüber Test 3 wird in grundsätzlicher Weise eingewendet, dass
den Beschwerdeführerinnen keine Fälle bekannt seien, in denen Wettbe-
werbsbehörden auf die Retail-Minus-Methode abgestellt hätten. Diese Prü-
fung sei zum Nachweis einer Kosten-Preis Schere methodisch untauglich.
Zudem beanstanden die Beschwerdeführerinnen weiter, dass zur Durch-
führung des Tests 3 auf ausländische Vergleichswerte abgestellt worden
sei. Vergleiche mit ausländischen Märkten seien jedoch aufgrund unter-
schiedlicher Preisniveaus und Lohnkosten nicht geeignet, die Preisgestal-
tung in der Schweiz in wettbewerbsrechtlicher Hinsicht zu qualifizieren.
Auch in methodischer Hinsicht sei die Vorinstanz falsch vorgegangen. So
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Seite 229
habe sie zur Prüfung, ob die Marge ausreiche, um die beim Verkauf anfal-
lenden Kosten zu decken, auf Prozentwerte abgestellt. Dies lasse sich je-
doch nur anhand absoluter Werte in Franken prüfen. Im Ergebnis sei in
diesem 5-Ländervergleich eine Bruttomarge von 23% bis 30% als ange-
messen beurteilt worden. Für die Beschwerdeführerin habe die Vorinstanz
eine Marge von 19,5% errechnet, aber nicht begründet, warum eine Marge
von 23%, nicht aber eine von 19,5% ausreichend sein soll. Ausserdem ma-
chen die Beschwerdeführerinnen geltend, dass die herangezogenen Län-
der nicht für einen Benchmark geeignet seien. Zum Beleg führen sie einen
Vergleich der Abdeckung der Haushalte nach Technologie in den einzelnen
Ländern an.
473. Die Beschwerdeführerinnen machen zudem geltend, dass das von
ihr bereitgestellte Grosshandelsprodukt BBCS pro-kompetitiv sei, das
xDSL-Einzelhandelsgeschäft profitabel sei und kein strukturelles Defizit
vorliege. Hierzu legen sie eine Berechnung vor, nach der die Profitabilität
des Einzelhandelsgeschäfts auch ohne die auf Beginn des Jahres 2008
vorgenommene Preissenkung für die BBCS-Produkte und die Berücksich-
tigung eines Wachstumsrabatts in jedem Fall eingetreten wäre; denn nach
einem geringen Gewinn im Jahr 2008 seien deutliche Gewinnsprünge in
den Jahren 2009 und 2010 erfolgt, wodurch bis zum Jahr 2011 alle vorgän-
gigen Verluste auf der Einzelhandelsstufe seit dem Jahr 2001 ausgegli-
chen worden seien. Daher könne keine Kosten-Preis-Schere vorliegen. Zu-
dem würden die Gewinne auf der Grosshandelsstufe kein Tatbestands-
merkmal einer Kosten-Preis-Schere bilden, weshalb dieser Umstand uner-
heblich sei. Im Übrigen seien in den Gewinnen auf der Grosshandelsstufe
auch interne Umsätze mit Bluewin enthalten, weshalb nicht zutreffen
könne, dass Gewinne auf der Grosshandelsstufe die Verluste von
Swisscom auf der Einzelhandelsstufe kompensieren würden.
474. In formaler Hinsicht rügen die Beschwerdeführerinnen, dass der Tat-
bestand der Kosten-Preis-Schere nicht mit dem erforderlichen Vollbeweis
nachgewiesen worden sei, weil die Vorinstanz nicht alle relevanten As-
pekte abgeklärt habe und diese daher nicht mit der erforderlichen Gewiss-
heit belegt seien. Als relevante Aspekte führen die Beschwerdeführerinnen
dabei wiederum die Sachpunkte auf, die sie bereits aus sachlichen Grün-
den gegenüber der Erfüllung des Tatbestands einwenden.
475. Die Beschwerdeführerinnen bringen schliesslich vor, Bluewin habe
ab dem Jahr 2000 versucht, in verschiedenen Bereichen, u.a. im Breit-
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Seite 230
bandgeschäft, tätig zu werden, was jeweils mit hohen Investitionen und ge-
ringen Erträgen verbunden gewesen sei. Bei der Berechnung der Kosten-
Preis-Schere habe die Vorinstanz zu Ungunsten von Swisscom denn auch
Kosten und Verlustanteile von Geschäftsbereichen mit eingerechnet, die
mit dem Breitbandgeschäft nichts zu tun hätten. Zudem bestünden im Ein-
zelhandelsgeschäft entgegen den Behauptungen der Vor-instanz kaum
Grössen- oder Verbundvorteile.
(2) Vorbringen Vorinstanz
476. Die Vorinstanz weist darauf hin, dass nach der von den Beschwerde-
führerinnen zitierten Ansicht in der wirtschaftswissenschaftlichen Literatur
eine Berücksichtigung der Kapitalwertmethode bei Geschäften mit hohen
Investitionen in die Infrastruktur, welche in den ersten Jahren nicht amorti-
siert werden könnten, zwar eine Möglichkeit, nicht aber eine Notwendigkeit
darstelle. Ausserdem würden die Beschwerdeführerinnen nicht darlegen
und behaupten, dass bei Bluewin solche hohen Investitionen bestanden
hätten. Im Übrigen sei die Kapitalwertmethode nichts anderes als eine Ab-
diskontierung der Differenz zwischen laufenden Erträgen und Kosten auf
fünf Jahre, einschliesslich einer Berücksichtigung des abdiskontierten
Restwerts der Investitionen. Da aufgrund des bereits nachgewiesenen
strukturellen Defizits für die Internetdienstanbieter die laufenden Kosten
die laufenden Erträge immer übersteigen würden, sei der Kapitalwert un-
abhängig vom Abdiskontierungsfaktor immer negativ, weshalb auf eine Be-
rechnung der Kapitalwerte mangels Aussagekraft verzichtet werden könne.
477. Zu Test 2 macht die Vorinstanz geltend, dass diesem immer dann
eine Aussagekraft zukäme, wenn Test 1 bestätige, dass das Geschäft des
historischen Anbieters nicht profitabel sei, dasjenige des nicht integrierten
Anbieters hingegen schon. Dies würde gemäss dem Grundsatz "in dubio
pro reo" zu einer Verneinung der Kosten-Preis-Schere führen, da belegt
wäre, dass der nicht integrierte Anbieter effizienter arbeite. Test 3 sei ledig-
lich durchgeführt worden, um entlastende Beweismomente für die
Swisscom-Gruppe zu analysieren. Bei der Untersuchung, ob eine Kosten-
Preis-Schere gegeben sei, müsse ermittelt werden, ob ein strukturelles De-
fizit vorliege. Dabei seien Vergleichswerte aus dem Ausland wertvolle Hin-
weise. Aufgrund des unterschiedlichen Preisniveaus dränge sich ein pro-
zentualer Vergleich auf. Bei den verglichenen Ländern handle es sich um
eine Auswahl, die das Bundesamt für Kommunikation anhand verschiede-
ner, differenzierter Kriterien für den Vergleichsmarkt gewählt habe. Auch
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Seite 231
bei der Untersuchung zum Thema Retail-Minus habe sich das Bundesamt
für Kommunikation auf diejenigen Länder abgestützt, in denen dieselbe
Methode für die Preisbestimmung von Bitstrom verwendet worden sei.
478. Der Kritik der Beschwerdeführerinnen an Test 3 zur Feststellung ei-
ner Kosten-Preis-Schere hält die Vorinstanz entgegen, dass die Beschwer-
deführerinnen angesichts der Tatsache, dass es den Internet-dienstanbie-
tern einschliesslich von Bluewin bis und mit 2007 nicht möglich gewesen
sei, kostendeckend zu arbeiten, selbst eingestehen würden, dass das Kri-
terium der "Zurückgewinnung der Verluste" Bedeutung habe. Ausserdem
seien die Gewinne auf der Grosshandelsstufe für die Bestimmung einer
Kosten-Preis-Schere durchaus relevant, da sie einen Hinweis darauf ge-
ben würden, wie gross der Einfluss des nachgelagerten Einzelhandels-
markts auf den Grosshandelsmarkt seien.
479. Die Vorinstanz macht geltend, die Behauptung, das BBCS-Angebot
sei prokompetitiv, stehe im Widerspruch zu den Behauptungen der Be-
schwerdeführerinnen, dass im Retail-Markt aktueller Wettbewerb herrsche.
Träfe dies nämlich zu, könnte das BBCS-Angebot gar nicht pro-kompetitiv
wirken, da bereits das Marktumfeld kompetitiv sei. Eine prokompetitive Wir-
kung würde in casu aber von der Swisscom-Gruppe durch die angewandte
Kosten-Preis-Schere verhindert.
480. Die Vorinstanz macht zudem geltend, dass die Swisscom-Gruppe
nach Verlusten in den Jahren 2000 bis 2003 mit ihren Gewinnen auf der
Grosshandelsstufe ab dem Jahr 2004 die Verluste von Bluewin um ein Viel-
faches überkompensiert habe. So habe Bluewin im Jahr 2007 einen erheb-
lichen Verlust von {........} Mio. CHF eingefahren, während die Swisscom-
Gruppe auf der Grosshandelsstufe im selben Zeitraum einen beachtlichen
Gewinn von {........} Mio. CHF erwirtschaftet habe. Damit habe sie die Ver-
luste von Bluewin bei weitem überkompensiert.
481. Die Vorinstanz weist schliesslich darauf hin, dass den anfänglichen
Verlusten von {........} Mio. CHF ein Mehrfaches an kumulierten Gewinnen
aus den Jahren 2003 bis 2007 von über {.....} Mia. CHF gegenüber stehen
würden.
482. Im Übrigen seien die Gewinne der Swisscom-Gruppe gerade auf-
grund der internen Umsätze mit Bluewin ab dem Jahr 2003 entstanden und
in den folgenden Jahren gestiegen. Damit belegten die Beschwerdeführe-
rinnen das Bestehen einer Kosten-Preis-Schere selbst.
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(3) Würdigung durch das Gericht
483. Wie die Beschwerdeführerinnen zutreffend eingewendet haben, ist
für die Beurteilung einer Kosten-Preis-Schere grundsätzlich massgebend,
ob aufgrund eines Eigenwirtschaftlichkeitstests festgestellt wird, dass das
Einzelhandelsgeschäft nicht profitabel betrieben werden konnte. Auf einen
Fremdwirtschaftlichkeitstest oder allenfalls eine Margenvergleichsanalyse
ist nur dann zurückzugreifen, wenn hierfür im Einzelfall besondere Gründe
vorliegen.
484. Von der Vorinstanz wurden keine derartigen Gründe für die Notwen-
digkeit einer entsprechenden Prüfung angeführt. Vielmehr hat die Vorin-
stanz ausdrücklich darauf hingewiesen, dass die entsprechenden Tests le-
diglich zusätzlich vorgenommen worden seien, um dadurch die Validität
des Ergebnisses von Test 1 zu kontrollieren. Vorliegend kommt Test 2 und
Test 3 demzufolge keine entscheidungserhebliche Bedeutung zu, weshalb
darauf auch nicht weiter einzugehen ist.
485. Massgebend ist im vorliegenden Fall aufgrund eines Eigenwirtschaft-
lichkeitstests demzufolge ausschliesslich, ob die Swisscom-Gruppe im
nachgelagerten Einzelhandelsmarkt für Endkunden ihre Breitbandpro-
dukte hätte anbieten können, ohne Verluste zu erleiden, wenn während
des untersuchten Zeitraums Bluewin für den internen Transfer des Vorpro-
dukts denselben Grosshandelspreis zu entrichten hatte, der auch den an-
deren Internetdienstanbietern in Rechnung gestellt worden war.
486. Die für den Eigenwirtschaftlichkeitstest von den Beschwerdeführerin-
nen vorgelegten und von der Vorinstanz durchgeführten Wirtschaftlich-
keitsberechnungen des Gross- und Einzelhandelsgeschäfts der Swiss-
com-Gruppe stimmen mit Ausnahme geringfügiger Unterschiede, die auf
Darstellungs- oder Rechenfehler zurückzuführen sind, überein. Dies gilt
insbesondere auch für die in die Wirtschaftlichkeitsberechnung des Einzel-
handelsgeschäfts einzustellenden Grosshandelspreise für die BBCS-Pro-
dukte, weil auch von den Beschwerdeführerinnen die gegenüber den an-
deren Internetdienstanbietern geltend gemachten Preise für die Berech-
nung herangezogen wurden. Abweichungen ergeben sich für die Wirt-
schaftlichkeitsberechnung des Einzelhandelsgeschäfts insoweit, als die
Beschwerdeführerinnen höhere Akquistionskosten und niedrigere sonstige
Kosten als die Vorinstanz ansetzen, wobei dies jedoch keinen Einfluss auf
das jeweilige Jahresergebnis des Einzelhandelsgeschäfts hat. Zudem ma-
chen die Beschwerdeführerinnen gewisse zusätzliche Einnahmen in Zu-
sammenhang mit dem Abschluss von Verträgen geltend, die jedoch nicht
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Seite 233
zu berücksichtigen sind (vgl. E. 524 ff.). Die wesentlichen Unterschiede in
der Beurteilung der Wirtschaftlichkeit des Einzelhandelsgeschäftes erge-
ben sich daraus, dass die Beschwerdeführerinnen und die Vorinstanz un-
terschiedlicher Auffassung darüber sind, ob und inwieweit die folgenden
Sachpunkte in der Wirtschaftlichkeitsberechnung des Einzelhandelsge-
schäftes zu berücksichtigen sind: (i) die Abschreibung von Akquisitionskos-
ten (vgl. E. 493 ff.), (ii) die Amortisationsdauer der Akquisitionskosten (vgl.
E. 526 ff.), (iii) der Wachstumsrabatt im Jahr 2007 (vgl. E. 535 ff.), sowie
(iv) eine Quersubventionierung durch Bündelangebote (vgl. E. 547 ff.).
Während die Beschwerdeführerinnen eine Berücksichtigung dieser As-
pekte geltend machen, hat die Vorinstanz diese Aspekte im Rahmen der
Wirtschaftlichkeitsberechnung aus unterschiedlichen Gründen im Ergebnis
nicht berücksichtigt. Wie nachfolgend im Einzelnen dargelegt wird, erge-
ben sich aus der entsprechenden Prüfung dieser Aspekte keine Anpassun-
gen an die für das Einzelhandelsgeschäft massgebliche Wirtschaftlich-
keitsberechnung im Rahmen des Eigenwirtschaftlichkeitstests.
487. Aufgrund der massgeblichen und insoweit unstrittigen Wirtschaftlich-
keitsberechnung ergibt sich ohne Weiteres, dass das Einzelhandelsge-
schäft von Bluewin in den Jahren 2001 bis 2007 über einen Zeitraum von
sieben Jahren ausnahmslos zu meist ganz erheblichen jährlichen Verlus-
ten geführt hat (vgl. SV J.b). Es steht daher fest, dass das Einzelhandels-
geschäft mit Breitbandprodukten der Swisscom-Gruppe zu den von ihr für
die BBCS-Produkte angesetzten Grosshandelspreisen während dieses
Zeitraums nicht profitabel betrieben werden konnte.
488. In diesem Zusammenhang ist auf den folgenden Umstand hinzuwei-
sen. Das Grosshandelsgeschäft der Swisscom-Gruppe war trotz der hohen
Anfangsinvestitionen in die technologische Infrastruktur bereits seit dem
Jahr 2003 profitabel (vgl. SV J.a). Die Profitabilität des Grosshandelsge-
schäfts wurde dabei spätestens mit der internen Genehmigung der Kon-
zernrechnung für das Jahr 2003 und dessen Veröffentlichung im März 2004
dokumentiert (vgl. SV B.g). Die Profitabilität des Grosshandelsgeschäfts
war dabei so hoch, dass die Verluste aus dem Einzelhandelsgeschäft ohne
Weiteres ab dem Jahr 2004 hätten ausgeglichen werden können. Zudem
wären im Laufe des Jahres 2005 alle Verluste des Grosshandelsgeschäfts
aus den Jahren 2000 bis 2002 kompensiert und zusätzlich bis Ende des
Jahres 2005 sogar sämtliche Verluste des Einzelhandelsgeschäfts aus den
Jahren 2001 bis 2005 ausgeglichen worden (vgl. SV J.c).
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Seite 234
489. Das Einzelhandelsgeschäft konnte erst ab dem Jahr 2008 die Ge-
winnschwelle überschreiten. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob die Pro-
fitabilität entsprechend der Ansicht der Vorinstanz ausschliesslich auf die
nachhaltige Preissenkung für die BBCS-Produkte auf den Beginn des Jah-
res 2008 zurückzuführen ist oder ob die Profitabilität entsprechend der An-
sicht der Beschwerdeführerinnen auch bei einer Fortführung der im Jahr
2007 geltenden Preise eingetreten wäre. Denn der Eintritt der Wirtschaft-
lichkeit des Einzelhandelsgeschäfts ab dem Jahr 2008 kann nicht zu einer
anderen Beurteilung der tatsächlichen wirtschaftlichen Verhältnisse auf
dem Gross- und dem Einzelhandelsmarkt und der von der Swisscom-
Gruppe vorgenommenen Handlungen in den Jahren 2001 bis 2007 führen.
490. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerinnen ist es im vorliegen-
den Fall weder erforderlich noch sachgerecht, zur Abklärung der Wirt-
schaftlichkeit eine Ertragswertanalyse durchzuführen. Wie vorstehend dar-
gelegt wurde (vgl. E. 456), bestehen gegenüber einer Ertragswertanalyse
angesichts von deren strukturellen Mängeln bereits erhebliche grundsätz-
liche Vorbehalte in Bezug auf ihre Berücksichtigung zur Überprüfung einer
Kosten-Preis-Schere. Diese strukturellen Mängel sind gerade im vorliegen-
den Sachverhalt auch von Bedeutung. Im Rahmen des Entscheids in Sa-
chen Telefonica wurde der, im Übrigen lediglich ergänzende Einsatz einer
Ertragswertanalyse im Bereich des Breitbandeinzelhandelsgeschäfts unter
zusätzlichem Hinweis auf Feststellungen nationaler Kartellbehörden zu-
dem an ein beschränktes Zeitfenster von maximal fünf Jahren gebunden
(vgl. EU-Kom, Comp/38.784, Telefonica, Ziff. 355), und ein darüber hinaus-
gehender Zeitraum von sechs oder mehr Jahren ausdrücklich als nicht
sachgerecht qualifiziert (vgl. EU-Kom, Comp/ 38.784, Telefonica, Ziff. 369,
370). Die Ansetzung dieses maximalen Zeitfensters wurde von den EU-
Gerichten als sachlich angemessen bestätigt (vgl. EuG, EU:T:2012:172,
Telefonica, Ziff. 220, 222, 226). Angesichts des Umstands, dass im vorlie-
genden Verfahren die tatsächlichen Unternehmensdaten für einen deutlich
darüber hinausgehenden Zeitraum von sieben Jahren vorliegen, und in
dieser Zeit ein nachhaltiger jährlicher Verlust im Einzelhandelsgeschäft zu
verzeichnen ist, besteht von vornherein keine Veranlassung, dieses ein-
deutige Ergebnis mittels einer ergänzenden Ertragswertanalyse zu über-
prüfen, um allfällige Verzerrungen, die auf den Modalitäten des histori-
schen Ansatzes beruhen würden, ausgleichen zu können. Es bedarf daher
auch keiner verbindlichen Abklärung, inwieweit die von der Vorinstanz
nachgereichte Ertragswertanalyse zutreffend ist, wonach unter Berück-
B-7633/2009
Seite 235
sichtigung der angemessenen Kosten einschliesslich adäquater Kapital-
kosten das Breitbandgeschäft auf der Grundlage der Preise vor dem Jahr
2007 erst nach 11 bis 12 Jahren profitabel gewesen sei.
491. Angesichts der vorstehend dargestellten Sachlage kommt auch den
von den Beschwerdeführerinnen darüber hinaus vorgebrachten Rügen
keine Entscheidungserheblichkeit in Bezug auf die Beurteilung der Wirt-
schaftlichkeit des Breitbandeinzelhandelsgeschäfts zu. So ist es vorliegend
unerheblich, ob und ggf. inwieweit die Swisscom-Gruppe gegenüber ihren
Konkurrenten auch noch Grössen- und Verbundvorteile nutzen konnte. Der
Vorwurf, wonach die Vorinstanz zu Ungunsten der Swisscom-Gruppe Kos-
ten und Verlustanteile aus anderen Geschäftsbereichen eingerechnet
habe, ist von vornherein unbeachtlich, weil sich die Beurteilung der Wirt-
schaftlichkeit des Einzelhandelsgeschäfts auf die eigenen Wirtschaftlich-
keitsberechnungen der Swisscom-Gruppe abstützt, welche mit Ausnahme
der vorstehend angeführten Sachpunkte mit den von der Vor-instanz vor-
gelegten Berechnungen übereinstimmen. Im Übrigen kompensieren die
Gewinne der Swisscom-Gruppe im Grosshandelsgeschäft deren Verluste
im Einzelhandelsgeschäft unabhängig davon, ob das Grosshandelspro-
dukt intern an Bluewin oder extern an dritte Internetdienstanbieter verkauft
wird, weil bei beiden Geschäftsbeziehungen angesichts des Fehlens einer
Diskriminierung – wie dies von den Beschwerdeführerinnen selbst vorge-
tragen wurde – der Ertrag im Grosshandelsgeschäft der gleiche ist. Daher
ist auch diese Rüge der Beschwerdeführerinnen unbegründet.
492. Die Swisscom-Gruppe hat daher jedenfalls ab Inkrafttreten der Sank-
tionsregelung von Art. 49a KG am 1. April 2004 im Zeitraum zwischen April
2004 und Dezember 2007 den objektiven Tatbestand einer Kosten-Preis-
Schere verwirklicht, indem sie die Gross- und Einzelhandelspreise für ihre
Breitbandprodukte in der vorgenommenen Weise angesetzt hat.
c) Berücksichtigung von Akquisitionskosten
493. Umstritten ist der von den Beschwerdeführerinnen ausdrücklich als
entscheidungserheblich qualifizierte Aspekt, ob im Rahmen der Ermittlung
der Ertragslage des Einzelhandelsgeschäfts die Kosten, die in Zusammen-
hang mit der Anwerbung von Neukunden anfallen (nachfolgend: Akquisiti-
onskosten), auf einen längeren Zeitraum aufgeteilt und jährlich abgeschrie-
ben werden können oder ob sie jeweils im Jahr ihres Anfalls in der Jahres-
rechnung unmittelbar als üblicher Aufwand zu berücksichtigen sind.
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Seite 236
(1) Vorbringen der Beschwerdeführerinnen
494. Die Beschwerdeführerinnen machen eine Abschreibung der Akquisi-
tionskosten geltend, wobei sich aus verschiedenen, mehrfach überarbeite-
ten Modellrechnungen und sonstigen Berechnungen mit realer Datenbasis
die Wirtschaftlichkeit des Einzelhandelsgeschäfts nachweisen lasse.
495. Grundlage für die Berücksichtigung einer Abschreibung bilde der
Umstand, dass das enorme Wachstum des Breitbandgeschäfts die Not-
wendigkeit einer hohen Kundenakquisition zur Folge gehabt habe. Für
diese Kundenakquisition hätten grosse Aufwendungen, unter anderem für
Werbung, Aktionen und Endgeräte, vorgenommen werden müssen. Auf-
grund dieser einmaligen Kosten für Neukunden könne sich für eine ge-
wisse Phase eine Verlustsituation des Einzelhandelsgeschäfts ergeben,
die in einem Wachstumsmarkt aber unschädlich sei. Die hohen Akquisiti-
onskosten würden die statischen Betrachtungen der Jahresrechnung be-
einflussen, weshalb im Rahmen einer gesonderten Wirtschaftlichkeitsrech-
nung für das Einzelhandelsgeschäft die Akquisitionskosten über die Ver-
weildauer der Kunden abzuschreiben seien. Dies wäre für die Beurteilung
einer Kosten-Preis-Schere unabdingbar, unabhängig davon, ob die Ab-
schreibung von Akquisitionskosten entsprechend den anwendbaren Vor-
schriften der Rechnungslegung zulässig sei oder nicht.
496. Im Rahmen einer Darstellung der Wirtschaftlichkeit des Einzelhan-
delsgeschäfts der Swisscom-Gruppe mit Breitbanddienstleistungen (nach-
folgend: Wirtschaftlichkeitsberechnung EH Bluewin), wurden von den Be-
schwerdeführerinnen als Akquisitionskosten die folgenden Positionen ein-
gestellt: (i) Werbeaufwand und Verkaufsprovisionen, d.h. sämtliche ent-
sprechenden Aufwendungen, (ii) Gratismonate, d.h. den Neukunden nicht
verrechnete Gebühren, (iii) Heiminstallation, d.h. Kosten für gratis oder zu
einem reduzierten Preis erfolgte Installationen, (iv) Kundendienst, d.h. An-
teil der entsprechenden Dienstleistungskosten in Zusammenhang mit Neu-
kunden, (v) Handelswaren, d.h. Kosten für gratis oder zu einem reduzierten
Preis abgegebene Router bzw. Modems bzw. für deren Vermietung.
497. Aufgrund der Wirtschaftlichkeitsberechnung EH Bluewin wurden von
den Beschwerdeführerinnen unter Anwendung einer Abschreibung dieser
Akquisitionskosten über Abschreibungsperioden von vier, sechs und zehn
Jahren folgende Ergebnisse – unter Ausserachtlassung des Wachstums-
rabatts 2007 (vgl. E. 535 ff.) – in Bezug auf die Wirtschaftlichkeit des Ein-
zelhandelsgeschäfts mit Breitbanddienstleistungen nach dessen Auf-
nahme im Jahr 2000 ermittelt:
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Seite 237
4 J.: 2001–2003 Verlust, 2004 Gewinn, 2005–2007 Verlust;
6 J.: 2001–2003 Verlust, 2004–2005 Gewinn, 2006–2007 Verlust;
10 J.: 2001–2003 Verlust, 2004–2007 Gewinn.
498. In formaler Hinsicht machen die Beschwerdeführerinnen zudem un-
ter Hinweis auf den Untersuchungsgrundsatz und den Grundsatz des
rechtlichen Gehörs geltend, dass es Sache der Wettbewerbsbehörden sei,
den Umfang der Akquisitionskosten in ausreichendem Umfang abzuklären
und nachzuweisen.
(2) Vorbringen der Vorinstanz
499. Die Vorinstanz macht geltend, dass zum einen die Berücksichtigung
von Abschreibungen der Akquisitionskosten aus verschiedenen Gründen
nicht zulässig sei und zum anderen die Berechnungen der Beschwerde-
führerinnen nicht nachvollziehbar und unstimmig seien.
500. Eine Berücksichtigung könne schon deshalb nicht erfolgen, weil die
Swisscom-Gruppe die Akquisitionskosten weder im Rahmen ihrer eigenen
Businesspläne noch ihrer Jahresrechnungen abgeschrieben habe und
eine Abschreibung von Akquisitionskosten gemäss den anzuwendenden
Rechnungslegungsstandards auch von vornherein ausgeschlossen sei.
Zudem würde keine der für eine Abschreibung massgeblichen Gründe –
Gebrauchsverschleiss, Zeitverschleiss, Substanzverringerung und Kata-
strophenverschleiss – auf Akquisitionskosten zutreffen.
501. Die von den Beschwerdeführerinnen vorgelegten Wirtschaftlichkeits-
berechnungen würden wesentliche Mängel aufweisen. Akquisitionskosten
könnten nicht vollständig ausgeklammert werden, weil aufgrund der übli-
chen Kundenfluktuation auch dann Akquisitionskosten anfallen würden,
wenn kein Wachstum im Markt mehr bestehe. Werbung und Verkaufskos-
ten könnten nicht vollständig als Akquisitionskosten verbucht werden, weil
im Umkehrschluss in einem Markt ohne Wachstum keine Werbung vorge-
nommen werden müsse. Die Kosten für die Heiminstallation könnten nicht
verrechnet werden, weil diese erst nach Vertragsabschluss anfallen und
deshalb keine Akquisitionskosten darstellen würden. Die Abzüge für den
Verkauf oder die Vermietung von Handelswaren sowie die Beträge für die
Abschreibung der Handelswaren stünden in keinem Zusammenhang mit
der Akquisition der Kunden, weil sie erst nach Vertragsabschluss anfallen
würden; dies gelte insbesondere für die entsprechenden Abschreibungen.
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Seite 238
Die Abzüge für die Handelswaren seien im Übrigen unberechtigt, weil die
Erträge aus dem Verkauf der Handelswaren die Kosten deutlich überstei-
gen würden.
502. Im Rahmen eigener Wirtschaftlichkeitsberechnungen einschliesslich
einer Berücksichtigung von Abschreibungen für Aufwendungen, die be-
rechtigterweise als Akquisitionskosten qualifiziert werden könnten, kommt
die Vorinstanz zum Ergebnis, dass das Einzelhandelsgeschäft für den ge-
samten Zeitraum zwischen 2001 bis 2007 dennoch zu einem Verlust ge-
führt habe.
(3) Würdigung durch das Gericht
503. Der Begriff „Abschreibung“ ist ein Terminus des betrieblichen Rech-
nungswesens, der sowohl Eingang in die interne Kostenrechnung als auch
die externe Finanzbuchhaltung und damit in die Jahresrechnung findet. Er
bezeichnet die Methode zur Erfassung von Wertminderungen an einem
Wirtschaftsgut über dessen Nutzungs- bzw. Lebensdauer. Dabei werden
die aktivierten Anschaffungs- oder Herstellungskosten eines Wirtschafts-
guts entsprechend der voraussichtlichen betrieblichen Nutzungsdauer je-
des Jahr um einen bestimmten Teilbetrag zur Erfassung des in der jeweili-
gen Rechnungsperiode eingetretenen Werteverzehrs gekürzt. Die daraus
resultierenden Beträge werden in der Kostenrechnung als Kosten und im
Rahmen der Jahresrechnung in der Gewinn- und Verlustrechnung als Auf-
wand verbucht (vgl. GABLER, Wirtschaftslexikon, zuletzt abgerufen am
27.8.2015 unter: www.wirtschaftslexikon.gabler.de/ definition/abschrei-
bung.html; SCHELLENBERG ALDO C., Rechnungswesen: Grundlagen, Zu-
sammenhänge, Interpretationen, 4. Aufl. 2010, 100 f., 215 f.).
504. Kostenrechnung und Finanzbuchhaltung unterscheiden sich grund-
sätzlich dadurch, dass die Ausgestaltung der Kostenrechnung im Belieben
des jeweiligen Unternehmens steht, während die Ausgestaltung der Fi-
nanzbuchhaltung den Vorschriften des jeweils zur Anwendung gelangen-
den Rechnungslegungsstandards zu entsprechen hat. Die Rechnungsle-
gungsstandards sehen Vorschriften für die Erstellung von Dokumenten vor,
mit denen ein Unternehmen über seine Vermögens-, Finanz- und Ertrags-
lage informiert. Ihr Zweck besteht darin, im gesamtwirtschaftlichen Inte-
resse eine einheitliche und transparente Darstellung sicherzustellen, um
sowohl für Dritte als auch für das jeweilige Management des Unterneh-
mens eine fundierte Beurteilung der wirtschaftlichen Lage des Unterneh-
mens zu ermöglichen.
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Seite 239
505. Im Rahmen der Finanzbuchhaltung ergeben sich aufgrund der ein-
schlägigen Vorschriften im Rechnungslegungsrecht Einschränkungen in
Bezug auf eine mögliche Abschreibung von Wirtschaftsgütern. Grundsätz-
lich dürfen nur die Anschaffungs- und Herstellungskosten für Anlagegüter
und bestimmte immaterielle Vermögenswerte, denen eine bestimmte Nut-
zungsdauer zugeschrieben werden kann, für eine Abschreibung herange-
zogen werden. Kosten für Werbemassnahmen und Geschäftsentwicklung
sind hingegen von vornherein nicht aktivierungsfähig, sondern müssen in
vollem Umfang als Aufwand in der Jahresrechnung eingestellt werden. Der
Grund für die fehlende Aktivierungsmöglichkeit besteht darin, dass derarti-
gen Aufwendungen kein entsprechender längerfristiger Vermögenswert
gegenüber steht. Ausnahmen bestehen nur mit Bezug auf bestimmte eng
gefasste Positionen. Dies gilt auch gemäss den International Financial Re-
porting Standards (IFRS), nach denen die Swisscom-Gruppe ihre Konzern-
rechnung erstellt. Die vorliegend geltend gemachten Aufwendungen sind –
mit Ausnahme eines marginalen und von den Beschwerdeführerinnen nicht
näher bezifferten Anteils – auch nach der eigenen Darstellung der Be-
schwerdeführerinnen nicht aktivierungsfähig und können daher nicht über
einen längeren Zeitraum abgeschrieben werden. Die Beschwerdeführerin-
nen haben die Akquisitionskosten in den jeweiligen Jahresrechnungen seit
1998 denn auch nicht aktiviert und abgeschrieben, sondern in vollem Um-
fang als Aufwand verbucht.
506. Für die Prüfung, ob im Einzelfall für einen bestimmten Produktbe-
reich eine Kosten-Preis-Schere vorliegt, ist die Ertragslage des Gross- und
Einzelhandelsgeschäfts jeweils getrennt durch eine eigenständige Wirt-
schaftlichkeitsberechnung abzuklären. Diese Wirtschaftlichkeitsberech-
nungen sind grundsätzlich anhand der für die Jahresabschlüsse massge-
blichen Rechnungslegungsvorschriften zu erstellen. Demgegenüber sind
individuelle, vom Unternehmen in seine interne Kostenrechnung einge-
stellte Kriterien nicht zu berücksichtigen. Denn für eine kartellrechtliche Be-
urteilung der Ertragslage einzelner Geschäftsbereiche sind die nach allge-
mein anerkannten und übereinstimmend festgelegten Anforderungen, wie
sie in den Rechnungslegungsvorschriften zum Ausdruck kommen, mass-
gebend und nicht interne individuelle Festlegungen auf Unternehmens-
ebene. Ausnahmen hiervon sind nur aufgrund besonderer Aspekte anzu-
erkennen. Massgebend sind dabei die konkreten Umstände des Einzel-
falls.
507. Für die Beurteilung des Vorliegens einer Kosten-Preis-Schere ist da-
her eine Abschreibung von Akquisitionskosten aufgrund der Verweildauer
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Seite 240
von Kunden oder der sonstigen Amortisationszeit grundsätzlich nicht zu
berücksichtigen.
508. Vorliegend steht in Frage, ob bei einem Wachstumsmarkt und hohen
Aufwendungen für die Kundenakquisition eine Ausnahmesituation gege-
ben ist, welche die Berücksichtigung von Abschreibungen rechtfertigt.
509. Die EU-Kommission hat in Zusammenhang mit einem Sachverhalt
der Kampfpreisunterbietung im französischen Telekommunikationsmarkt
(vgl. EU-Kom, Comp/38.233, Wanadoo Interactive, Ziff. 76 f.) eine solche
Ausnahme mit folgender Begründung angenommen. Bei Vorliegen eines
Wachstumsmarkts, bei dem die Kosten der Kundenakquisition einen er-
heblichen Anteil der Ausgaben darstellen, sei zu Gunsten eines Unterneh-
mens anzuerkennen, dass sein Interesse primär nicht auf die kurzfristige
Deckung der gesamten Kosten und die Erzielung eines positives Ge-
schäftsergebnisses ausgerichtet sei, sondern zur kommerziellen Entwick-
lung des Produkts das Erreichen der Gewinnschwelle im Sinne eines return
on investment innerhalb eines gewissen Zeitrahmens angestrebt werde.
Daher könnten die Akquisitionskosten im Rahmen einer Wirtschaftlichkeits-
betrachtung nach dem Prinzip der Abschreibung einer Sachanlage aufge-
schlüsselt und auf einen angemessenen Zeitraum verteilt werden.
510. Ob und inwieweit diese Begründung zur Beantwortung der Sachfrage
auch für den Sachverhalt einer Kosten-Preis-Schere herangezogen wer-
den kann, dürfte jedoch fraglich sein, weil im Gegensatz zum eindimensio-
nalen Sachverhalt einer Kampfpreisunterbietung bei einer zweidimensio-
nalen Kosten-Preis-Schere das wirtschaftliche Ergebnis des Grosshan-
delsgeschäfts für die Beurteilung der Wettbewerbswidrigkeit des Verhal-
tens nicht ausser Acht gelassen werden darf. Zumindest ab dem Zeitpunkt,
ab dem das Grosshandelsgeschäft profitabel ist und die Verluste des Ein-
zelhandelsgeschäfts ohne Weiteres durch die Gewinne des Grosshandels-
geschäfts ausgeglichen werden können, besteht kein Grund zur Annahme,
die Akquisitionskosten in einem Wachstumsmarkt entgegen den allgemei-
nen Regelungen des anzuwendenden Rechnungslegungsstandards abzu-
schreiben. Vielmehr führt die Möglichkeit einer Abschreibung der Akquisiti-
onskosten auf der Einzelhandelsstufe sogar noch dazu, dass sich die
Zwangswirkung einer Kosten-Preis-Schere verstärkt, weil die Spanne zwi-
schen den Erträgen des Grosshandelsgeschäfts und den Erträgen bzw.
Verlusten des Einzelhandelsgeschäfts vergrössert werden würde. Vorlie-
gend hat die Swisscom-Gruppe ab dem Jahr 2003 ein positives Ergebnis
im Grosshandelsgeschäft erzielt, wobei ab dem Jahr 2004 der Verlust des
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Seite 241
Einzelhandelsgeschäfts um ein Vielfaches übertroffen wurde (vgl. SV J.a,
J.c), und demzufolge ein Ausgleich der vollen Verluste aus dem Einzelhan-
delsgeschäft auch ohne Berücksichtigung einer Abschreibung der Akquisi-
tionskosten möglich gewesen wäre. Gleichzeitig hat das Wachstum im Ein-
zelhandelsmarkt im massgeblichen Zeitraum ganz deutlich abgenommen
(vgl. SV H.h). Es sind daher vorliegend keine Gründe ersichtlich, welche
die Anerkennung einer Ausnahme vom allgemeinen Grundsatz ausrei-
chend begründen würden.
511. Die EU-Wettbewerbspraxis zu diesem Sachpunkt ist uneinheitlich. Im
Fall Deutsche Telekom war überhaupt keine Abschreibung von Akquisiti-
onskosten berücksichtigt worden. Auch im Vorabentscheidungsverfahren
TeliaSonera wurde dieser Aspekt nicht thematisiert. Demgegenüber wurde
im Fall Telefonica unter Verweis auf die Begründung im Fall Wanadoo In-
teractive eine Abschreibung von Akquisitionskosten während eines spezi-
fischen Zeitraums berücksichtigt, was allerdings nicht zu einem anderen
Ergebnis führte (EU-Kom, Comp/38.784, Telefonica, Ziff. 474). Da der Ent-
scheid in Sachen Telefonica keinen Rückschluss auf die genauen Ergeb-
nisse des Gross- und Einzelhandelsgeschäfts zulässt, ist zu Gunsten der
Beschwerdeführerinnen auch vorliegend zu prüfen, ob und inwieweit eine
Abschreibung der Akquisitionskosten anzuerkennen ist.
512. Als angemessene Periode für eine Abschreibung der Akquisitions-
kosten wurden von der EU-Kommission im Fall Telefonica drei Jahre qua-
lifiziert. Grundlage hierfür bildeten die entsprechenden Ansichten von nati-
onalen Regulierungs- und Wettbewerbsbehörden, welche teilweise sogar
kürzere Abschreibungsperioden vorsahen bzw. anwendeten, sowie die
Vertragslaufzeit der jeweiligen Kundenverträge (EU-Kom, Comp/ 38.784,
Telefonica, Ziff. 489). In der Schweiz bestand keine regulatorisch aner-
kannte Abschreibungsperiode für den massgeblichen Zeitraum der Wett-
bewerbsbeschränkung. Die Verträge der Swisscom-Gruppe mit den End-
kunden sahen nur eine Mindestvertragslaufzeit von 12 Monaten vor. Im
vorliegenden Fall muss ein Ausgleichszeitraum von drei Jahren demnach
ebenfalls als maximale zeitliche Obergrenze für die Anerkennung der Ab-
schreibung von Akquisitionskosten qualifiziert werden.
513. Die massgebliche Wirtschaftlichkeitsberechnung führt allerdings
auch unter Berücksichtigung einer entsprechenden Abschreibung von Ak-
quisitionskosten über einen Ausgleichszeitraum von drei Jahren zu keinem
anderen Ergebnis. Denn aus den eigenen Berechnungen der Beschwer-
deführerinnen zur Wirtschaftlichkeit des Einzelhandelsgeschäfts zeigt sich,
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Seite 242
dass bei einer linearen Abschreibung der Akquisitionskosten über vier
Jahre in den Jahren 2001 bis 2003 sowie 2005 bis 2007 – unter Ausser-
achtlassung des für 2007 eingestellten Wachstumsrabatts (vgl. E. 535 ff.)
– ein Verlust resultiert, und nur im Jahr 2004 ein geringer Gewinn von an-
nähernd {..} Mio. CHF zu verzeichnen war. Bei einer Verkürzung der Ab-
schreibungsperiode auf drei Jahre würde sich die Wirtschaftlichkeit des
Einzelhandelsgeschäfts demnach noch deutlich verschlechtern.
514. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerinnen ist eine längere
Abschreibungsperiode als drei Jahre auch nicht unter Verweis auf die Ver-
weildauer der Kunden und die Vertragslaufzeit anzusetzen. In den Ent-
scheiden der EU-Wettbewerbspraxis wurde eine von den betroffenen Un-
ternehmen geltend gemachte Abschreibung der Akquisitionskosten an-
hand der Verweildauer der Kunden und der Vertragslaufzeit ebenfalls aus-
drücklich als sachlich unangemessen abgelehnt (vgl. EU-Kom, Comp/
38.784, Telefonica, Ziff. 485; bestätigt durch EuG, EU:T:2012:172, Telefo-
nica, Ziff. 246).
515. Die Berücksichtigung einer Abschreibung anhand der durchschnittli-
chen Verweildauer der Kunden scheidet schon deshalb aus, weil eine ent-
sprechende Annahme von Seiten der Swisscom-Gruppe jedenfalls zum
massgeblichen Zeitpunkt nicht berechtigt war. Eine konkrete Aufstellung
der tatsächlichen Verweildauer der Kunden ist nicht vorhanden. Die Be-
schwerdeführerinnen haben die durchschnittliche Verweildauer aus dem
Kehrwert der Abwanderungsrate hergeleitet und mit einem Wert von min-
destens zehn Jahren angesetzt (vgl. E. 529). Wie die Beschwerdeführer
selbst ausführen, sind sie während des massgeblichen Zeitraums davon
ausgegangen, dass es sich bei dem Breitbandmarkt um einen dynami-
schen Wachstumsmarkt handle, bei dem der Markterfolg in keiner Weise
absehbar gewesen sei und die Produkte laufend den neuen Herausforde-
rungen, insbesondere den neuen Angeboten der Kabelkonkurrenz, ange-
passt werden mussten. Sie machen zudem ausdrücklich geltend, dass ein
Wechsel für einen Endkunden ohne Probleme und ohne erhebliche Kosten
vorgenommen werden könne. Vor diesem Hintergrund ist es sachlich aus-
geschlossen und widersprüchlich, die durchschnittliche Verweildauer der
Kunden mit mindestens zehn Jahren anzusetzen. Dies gilt insbesondere
vor dem Hintergrund, dass die Breitbandprodukte zum massgeblichen Zeit-
punkt noch nicht einmal annähernd während eines Zeitraums von zehn
Jahren verfügbar waren. Zudem wird bei Zugrundelegung eines Wachs-
tumsmarkts die Verweildauer tendenziell zu hoch angesetzt, wie dies be-
reits im Fall Telefonica nachgewiesen worden war (vgl. EU-Kom,
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Seite 243
Comp/38.784, Telefonica, Ziff. 482 f.). Ergänzend ist zu berücksichtigen,
dass die Auswirkungen einer wettbewerbswidrigen Preisansetzung durch
das marktbeherrschende Unternehmen gerade dazu beitragen können, die
Verweildauer eines Kunden zu verlängern (ähnlich bereits EU-Kommssion,
Telefonica, Ziff. 478).
516. Die Berücksichtigung einer Abschreibung von mehr als drei Jahren
aufgrund der Vertragslaufzeit wäre nicht sachgerecht, weil die Swisscom-
Gruppe nach eigenem Vorbringen der Beschwerdeführerinnen keine Ver-
träge über eine feste Laufzeit abgeschlossen hat. Vielmehr wurden unbe-
fristete Verträge mit einer Mindestvertragsdauer von 12 Monaten abge-
schlossen, die nach Ablauf der Mindestvertragslaufzeit mit einer Kündi-
gungsfrist von 30 Tagen beendet werden konnten. Den Kunden stand so-
mit nach einjähriger Vertragslaufzeit die Möglichkeit offen, kurzfristig auf
Veränderungen im Markt zu reagieren und gegebenenfalls zu einem Kon-
kurrenzprodukt zu wechseln. Demzufolge lag von vornherein keine vertrag-
liche Kundenbindung vor, die über einen Zeitraum von drei Jahren hinaus-
gereicht hätte.
517. Eine Abschreibung von Akquisitionskosten innerhalb eines adäqua-
ten Ausgleichszeitraums führt demzufolge nicht dazu, dass die Feststel-
lung der negativen Wirtschaftlichkeit des Einzelhandelsgeschäfts der
Swisscom-Gruppe korrigiert werden müsste.
518. Dieses Ergebnis wird ferner dadurch bestätigt, dass die von den Be-
schwerdeführerinnen vorgelegte Wirtschaftlichkeitsberechnung EH Blue-
win, welche als Grundlage für die von den Beschwerdeführerinnen vorge-
nommen Berechnungen der Abschreibungen diente, in Bezug auf ver-
schiedene Sachpunkte Mängel aufweist, welche die Wirtschaftlichkeitsbe-
rechnung des Einzelhandelsgeschäfts wesentlich verfälschen. Eine kor-
rekte Berücksichtigung dieser Sachpunkte verschlechtert das wirtschaftli-
che Ergebnis des Einzelhandelsgeschäfts und führt zu höheren Verlusten.
519. Die Gewährung von Gratismonaten an Neukunden bei Abschluss
des Vertrags und deren Berücksichtigung als Akquisitionskosten im Rah-
men der Wirtschaftlichkeitsberechnung führt zu einer Verschlechterung
des wirtschaftlichen Ergebnisses des Einzelhandelsgeschäfts. Dieser Ef-
fekt kann nicht dadurch ausgeglichen werden, dass der materielle Wert der
Gratismonate als Einnahmen in die Wirtschaftlichkeitsberechnung einge-
stellt wird, weil aus der Gewährung von Gratismonaten keine tatsächlichen
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Seite 244
Einnahmen generiert werden. Die Berücksichtigung von fiktiven Einnah-
men führt demzufolge zu einer Verfälschung der vorgelegten Ertragslage
des Einzelhandelsgeschäfts.
520. Die Berücksichtigung sämtlicher Verkaufs- und Werbekosten als Ak-
quisitionskosten bei Neukunden ist nicht sachgerecht, weil die Bewerbung
der Produkte ganz offensichtlich nicht nur auf die Anbahnung des Ge-
schäfts mit Neukunden, sondern auch auf die weitere Bindung bestehen-
der Kunden ausgerichtet ist. Dies gilt insbesondere angesichts des Um-
stands, dass die Mindestvertragslaufzeit im Einzelhandelsgeschäft nur ein
Jahr betrug und der Wettbewerbsdruck – wie behauptet – hoch gewesen
ist. Da die Verkaufs- und Werbekosten einen grossen Anteil an den Akqui-
sitionskosten ausmachen, ergibt sich aus einer notwendigen Aufteilung
dieser Position eine erhebliche Verringerung der insgesamt anzusetzen-
den Akquisitionskosten und damit eine beachtliche Reduzierung des Be-
trags, der hätte abgeschrieben werden können, wodurch sich der jährliche
Verlust des Einzelhandelsgeschäfts wiederum erhöht.
521. Die Kosten für die Heiminstallation können gegebenenfalls als Kos-
ten qualifiziert werden, die unmittelbar mit der Akquisition von Neukunden
in Zusammenhang stehen. Es ist allerdings nicht ersichtlich, warum die ge-
samten Kosten für den Kundendienst mit Neukunden als Akquisitionskos-
ten qualifiziert werden sollten. Kundengespräche zum Zweck der Kun-den-
beratung bis zum Vertragsabschluss wären zu berücksichtigen. Nach er-
folgter Heiminstallation unterscheidet sich der Neukunde jedenfalls nicht
von einem Bestandskunden, weshalb weitere Aufwendungen nicht mehr
den Akquisitionskosten zuzurechnen sind.
522. Die von den Beschwerdeführerinnen vorgelegten Zahlen zum Kun-
denwachstum in den Jahren 2001 bis 2007 korrelieren auch nicht mit den
für den Kundendienst geltend gemachten Aufwendungen. Denn die Kosten
des Kundendienstes pro Neukunde erhöhten sich in dieser Zeit um das
2,5-fache von {...}.– CHF auf {...}.– CHF, ohne dass hierfür ein Grund er-
sichtlich ist. Aufgrund allgemein üblicher Umstände ist allerdings davon
auszugehen, dass sich die durchschnittlichen Kosten für den Kundenser-
vice pro Neukunde aufgrund der allgemeinen Verbreitung der Internetpro-
dukte sowie des verbesserten Know-hows der Swisscom-Grup-pe im Hin-
blick auf die richtige Installation der Produkte im Laufe der Zeit nicht um
ein Mehrfaches erhöhen, sondern sich im Gegenteil angesichts der effizi-
enteren Bearbeitungsmöglichkeiten reduzieren (diese Feststellung wurde
bereits allgemein durch die EU-Kom, Comp/38.784, Telefonica, Ziff. 342,
B-7633/2009
Seite 245
getroffen). Zudem ging die Anzahl der Neukunden während dieser Zeit
deutlich zurück. Darüber hinaus blieben im Jahr 2003 die Kosten pro Neu-
kunden trotz einer Verdoppelung des Kundenwachstums nahezu unverän-
dert, während sich im Jahr 2005 die Kosten pro Neukunden um das 1,6-
fache erhöhten und damit den stärksten Anstieg verzeichneten, obwohl das
Kundenwachstum nur noch in einem wesentlich geringeren Ausmass um
das {...}-fache anwuchs. Daraus lässt sich der Schluss ziehen, dass die
geltend gemachten Kosten des Kundendienstes Bestandteile aufweisen,
die für den Kundendienst von Neukunden nicht zu berücksichtigen sind,
weshalb sie zu hoch angesetzt wurden.
523. Im Rahmen der von den Beschwerdeführerinnen vorgelegten Be-
rechnung wird zudem keine Unterscheidung zwischen der Anwerbung von
Neukunden und einem Produktwechsel von Bestandskunden vorgenom-
men. Ein Produktwechsel von Bestandskunden ist aber weder in einem
sonstigen Markt noch in einem Wachstumsmarkt mit der Akquisition eines
Neukunden zu vergleichen. Aus diesem Grund sind die in Zusammenhang
mit einem Produktwechsel anfallenden Kosten nicht den Akquisitionskos-
ten zuzurechnen. Gleiches gilt für die Anzahl an Kunden, die aufgrund der
üblichen Fluktuationsrate einen Unternehmenswechsel vornehmen, unab-
hängig davon, ob es sich um einen Wachstumsmarkt handelt oder nicht.
524. Aufgrund der Sach- und Rechtslage, die sich anhand der vorstehend
dargelegten Aspekte ergibt, bedürfen die zahlreichen weiteren Sachpunkte
und Berechnungen, die von den Parteien im Rahmen des Verfahrens zum
Nachweis der Kostenstruktur, der Abschreibungsmodalitäten und der Ren-
tabilität vorgetragen wurden, keiner weiteren detaillierten Betrachtung, weil
sie zu keiner Änderung der rechtlichen Einschätzung beitragen bzw. bei-
tragen können. Insbesondere bedarf es keiner Auflösung des umfangrei-
chen Vorbringens der Parteien, welche Daten in welchem Zusammenhang
zu welchem Zeitpunkt von der jeweils anderen Partei angeblich richtig oder
falsch ermittelt oder verwendet wurden.
525. Im Hinblick auf den Vorwurf der Beschwerdeführerinnen, der Umfang
der Akquisitionskosten sei behördlicherseits abzuklären und nachzuwei-
sen, ist Folgendes festzuhalten. Bei der Berücksichtigung von Akquisitions-
kosten im Rahmen von Wachstumsmärkten handelt es sich um eine be-
sondere Sachverhaltskonstellation des konkreten Einzelfalls, deren Vorlie-
gen von Seiten der Beschwerdeführerinnen geltend gemacht, von Seiten
der Wettbewerbsbehörden allerdings bestritten wird. Auch unter Berück-
B-7633/2009
Seite 246
sichtigung des Untersuchungsgrundsatzes ist es daher Sache der Be-
schwerdeführerinnen, den Ausnahmesachverhalt in angemessener Weise
inhaltlich darzulegen und zu substantiieren. Hierzu sind die notwendigen
Tatsachen vollständig, nachvollziehbar und widerspruchsfrei vorzutragen.
Es besteht in diesem Fall keine Verpflichtung der Wettbewerbsbehörden,
unvollständige, nicht nachvollziehbare oder widersprüchliche Angaben der
Beschwerdeführerinnen durch eigene Untersuchungs-massnahmen um-
fassend abzuklären und aufzulösen. Soweit die Beschwerdeführerinnen
entsprechende Angaben nicht selbst klar- und richtigstellen, tragen sie
auch das Risiko einer unter Umständen unzureichenden Würdigung dieser
Angaben durch die Wettbewerbsbehörden. Vorliegend bedarf es jedenfalls
keiner detaillierten verbindlichen Abklärung der vorstehend vorgetragenen
Aspekte, die eine Reduzierung der anrechenbaren Akquisitionskosten
nach sich ziehen, weil auch ohne ihre Berücksichtigung eine Abschreibung
– wie dargelegt – nicht zu einem anderen Ergebnis führt und ihre verbind-
liche Abklärung das vorliegende Ergebnis lediglich bestätigen würde.
d) Amortisationsberechnungen
526. Im Zusammenhang mit der Erörterung einer notwendigen Abschrei-
bung von Akquisitionskosten wurden von den Beschwerdeführerinnen
auch Break Even-Berechnungen zur Amortisation der Akquisitionskosten
vorgenommen, wobei die Forderung erhoben wurde, dass diese Amortisa-
tionsberechnungen als massgebliche Grundlage für eine Beurteilung von
Preis-Kosten-Scheren heranzuziehen seien.
(1) Vorbringen der Beschwerdeführerinnen
527. Nach Ansicht der Beschwerdeführerinnen soll für die Beurteilung ei-
ner Kosten-Preis-Schere allein massgeblich sein, ob sich aufgrund einer
Break Even-Berechnung die Akquisitionskosten über die Verweildauer der
Kunden wieder einspielen liessen. Generiere der Kunde für die Swisscom-
Gruppe höhere wiederkehrende Erträge als Kosten, und übersteige die
Verweildauer des Kunden die Dauer bis zum Erreichen der Gewinn-
schwelle, könne ohne Weiteres davon ausgegangen werden, dass das Ge-
samtgeschäft in absehbarer Zeit profitabel sei.
528. Da im vorliegenden Fall die Verweildauer der Kunden zehn Jahre,
die Amortisationszeit für die Akquisitionskosten aber im Durchschnitt vier
Jahre bzw. – unter Berücksichtigung der von der Vorinstanz vorgebrachten
B-7633/2009
Seite 247
Einwendungen – fünf Jahre betrage, sei eine ausreichende Wirtschaftlich-
keitsbetrachtung gegeben gewesen. Die Swisscom-Gruppe habe daher in
jeder Planungsphase damit rechnen können und dürfen, dass das Retail-
Geschäft mittelfristig Gewinne abwerfen würde. Es habe entgegen der An-
sicht der Vorinstanz auch kein strukturelles Defizit vorgelegen, weil ein sol-
ches nur dann gegeben sei, wenn das Einzelhandelsgeschäft auf Dauer
unprofitabel wäre.
529. Die im Rahmen der Berechnungen zu Grunde gelegte Verweildauer
der Kunden errechne sich aus dem Kehrwert der jährlichen Abwande-
rungsrate, welche die prozentuale Quote an einzelnen Kunden, welche die
Geschäftsbeziehung mit der Swisscom aufgeben würden, wiedergebe. Die
Abwanderungsrate liege für die Swisscom-Gruppe bei neun Prozent, wes-
halb sich mindestens eine Verweildauer von über zehn Jahren ergebe.
B-7633/2009
Seite 248
(2) Vorbringen der Vorinstanz
530. Die Vorinstanz macht demgegenüber geltend, dass den Break-Even-
Berechnungen der Beschwerdeführerinnen keinerlei Aussagekraft zu-
käme, weil ein gewichtiger Teil der Kosten, wie Werbe- und Verkaufsauf-
wand sowie Verkaufsprovisionen, nicht einmalig, sondern aufgrund der
Vertragslaufzeiten von 12 Monaten jährlich anfallen würden. Bei einer an-
gemessenen Berücksichtigung von Werbe- und Verkaufsaufwand erhöhe
sich der Break-Even auf 13 bzw. 14 Jahre für das Jahr 2006 und auf 10,72
Jahre für das Jahr 2007. Bei Berücksichtigung des weiteren Umstands,
dass ein Drittel der Verkaufsprovisionen auch bei der Vertragsverlängerung
anfallen würden, wäre der Deckungsbeitrag für Bestandskunden pro Jahr
sogar negativ. Daher würde die von den Beschwerdeführerinnen angege-
bene äusserst lange Verweildauer in jedem Falle überschritten, unabhän-
gig davon, dass eine sachgerechte Beurteilung ohnehin nicht zur Anerken-
nung eines derart langen Zeitraums führe.
(3) Würdigung durch das Gericht
531. Im Hinblick auf die Berücksichtigung von Amortisationsberechnun-
gen ist festzuhalten, dass die Beurteilung einer Kosten-Preis-Schere an-
hand der Wirtschaftlichkeitsberechnungen des Gross- und Einzelhandels-
geschäfts unter Berücksichtigung sämtlicher im Einzelfall relevanter wirt-
schaftlicher Aspekte durchzuführen ist (vgl. E. 444 ff.). Demgegenüber ist
eine hierzu verkürzte Amortisationsberechnung in Bezug auf die Akquisiti-
onskosten entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerinnen grundsätzlich
nicht massgeblich. Dies ergibt sich bereits aus dem Umstand, dass den
Akquisitionskosten im Regelfall keine besondere Bedeutung zukommt (vgl.
E. 507).
532. Unabhängig davon würde sich angesichts des im vorliegenden Sach-
verhalt massgeblichen Ausgleichszeitraums für Akquisitionskosten von
längstens drei Jahren auch unter Berücksichtigung einer Amortisa-tionsbe-
rechnung in jedem Fall keine andere Beurteilung ergeben.
533. Bereits die eigenen selektiven Rentabilitätsrechnungen der Be-
schwerdeführerinnen zur Amortisation der Akquisitionskosten führen zum
Ergebnis, dass ein Neukunde im ungünstigsten Fall erst ab dem vierten
Jahr profitabel war und die Gewinnschwelle mit durchschnittlichen Neukun-
den je nach Art des Breitbandprodukts zwischen 1,13 und 3,77 Jahren er-
B-7633/2009
Seite 249
reicht wurde, wobei die Amortisationszeit bei den verschiedenen Standard-
produkten, die einen Anteil von 80% an den verkauften Produkten ausge-
macht hatten, noch in den Jahren 2006 und 2007 jeweils deutlich über drei
Jahren lag. Unter Berücksichtigung der von der Vorinstanz vorgebrachten
Einwendungen in Bezug auf Höhe und Gegenstand der Akquisitionskos-
ten, die unter sachlich gerechtfertigten Gründen überhaupt berechtigter-
weise angerechnet werden könnten (vgl. E. 518), konzedieren die Be-
schwerdeführerinnen im Rahmen einer überschlägigen Berechnung zu-
dem, dass die Amortisationszeit dann tatsächlich mindestens fünf Jahre
betragen hätte. Die tatsächliche Amortisationszeit bei Neukunden übertraf
daher in wesentlichen Fällen den als maximal vorgesehenen Ausgleichs-
zeitraum von drei Jahren.
534. Dieser Ausgleichszeitraum von drei Jahren bildet im vorliegenden
Verfahren die maximale Dauer, die zum massgeblichen Zeitpunkt von Sei-
ten der Swisscom-Gruppe als potentielle Verweildauer hätte herangezogen
werden dürfen. Wie vorstehend dargelegt (vgl. E. 512 ff.), war die Bestim-
mung der zukünftigen Verweildauer bei Breitbandinternetkunden zum ei-
nen aufgrund historischer Daten nicht möglich, zum anderen war aufgrund
des behaupteten Wettbewerbsdrucks sowie des Fehlens einer längeren
Vertragsbindung nur von einer Verweildauer auszugehen, die nicht wesent-
lich über die vorgesehene Mindestvertragslaufzeit von einem Jahr hinaus-
ging. Die Swisscom-Gruppe konnte bei einer ordnungsgemässen Würdi-
gung demzufolge im massgeblichen Zeitraum nicht davon ausgehen, dass
die voraussichtliche Amortisation der Akquisitionskosten von mindestens
fünf Jahren innerhalb der potentiellen Verweildauer der Kunden erfolgen
würde.
e) Berücksichtigung des Wachstumsrabatts 2007
535. Umstritten ist die Berücksichtigung eines Nachlasses im Rahmen der
Wirtschaftlichkeitsrechnung des Einzelhandelsgeschäfts für das Ge-
schäftsjahr 2007, der Bluewin aufgrund eines sog. Wachstumsrabatts für
die Geschäftserfolge bei der Vermarktung der BBCS-Produkte im Dezem-
ber 2007 durch eine interne Verrechnung gutgeschrieben worden war.
536. Der Wachstumsrabatt sollte nach Ansicht der Swisscom-Gruppe die
BBCS-Kunden zu weiteren Anstrengungen im Einzelhandelsmarkt, der
sich immer noch in der Wachstumsphase befand, animieren. Die Rabatt-
bedingungen sahen vor, dass in Abhängigkeit des Verhältnisses zwischen
dem individuellen Wachstum des jeweiligen Internetdienstanbieters und
B-7633/2009
Seite 250
dem Wachstum des Gesamtmarkts ein gestaffelter Rabatt gewährt wurde,
bei dem die Eckpunkte folgendermassen festgelegt waren: (i) Lag das in-
dividuelle Wachstum um mindestens 12% über dem Wachstum des Ge-
samtmarkts, wurde ein Rabatt in der Höhe von 15% eingeräumt; (ii) ent-
sprach das individuelle Wachstum dem Wachstum des Gesamtmarkts, be-
trug der Rabatt 10%; (iii) lag das individuelle Wachstum mehr als 15% unter
dem Wachstum des Gesamtmarkts, wurde noch ein Rabatt von 4% ge-
währt.
537. Der Wachstumsrabatt war von der Swisscom-Gruppe im Oktober
2006 angeboten worden, worauf 20 Internetdienstanbieter einen entspre-
chenden Rabattvertrag unterzeichneten. Gemäss den Vertragsbedingun-
gen sollte der Rabatt aufgrund der tatsächlich eingetretenen Daten in Be-
zug auf individuelles Wachstum und Wachstum des Gesamtmarkts Anfang
2008 berechnet und anschliessend ausbezahlt werden.
(1) Vorbringen der Beschwerdeführerinnen
538. Die Beschwerdeführerinnen machen geltend, dass die Wirtschaft-
lichkeit des Einzelhandelsgeschäfts unter Berücksichtigung des Wachs-
tumsrabatts bereits im Jahr 2007 gegeben war. Im Gegensatz zu den Vor-
jahren habe im Verhältnis zu den Verlusten in den Vorjahren ein geringer
Gewinn in der Höhe von rund {.....} Mio. CHF resultiert. Selbst ein gering-
fügiger Gewinn schliesse eine Kosten-Preis-Schere per se aus.
539. Der Rabatt entspreche den Anforderungen an ein Rabattsystem, wel-
ches die Vorinstanz im Verfahren ADSL I formuliert habe. Er sei wettbe-
werbsneutral und nicht diskriminierend ausgestaltet, weil Bluewin und alle
anderen Internetdienstanbieter gleich behandelt worden seien.
(2) Vorbringen der Vorinstanz
540. Die Vorinstanz ist der Ansicht, dass es Bluewin nur aufgrund des
Wachstumsrabatts möglich gewesen sei, im Jahr 2007 einen Gewinn zu
erwirtschaften. Die meisten anderen Internetdienstanbieter seien demge-
genüber nicht in den Genuss eines gleich hohen Rabatts gekommen, was
dazu geführt habe, dass sie aufgrund des hohen Grosshandelspreises
nach wie vor keine Gewinne hätten realisieren können. Deshalb müsse der
Wachstumsrabatt ausschliesslich als Quersubventionierung von Blue-win
B-7633/2009
Seite 251
angesehen werden. Ausserdem schliesse ein geringfügiger Gewinn in ei-
nem Jahr die Existenz einer Kosten-Preis-Schere nicht aus. Selbst unter
Berücksichtigung des Rabatts würde Swisscom nur ein im Verhältnis zu
den Vorjahren geringen Gewinn erzielen, weshalb auch trotz der Verrech-
nung des Rabatts im Dezember 2007 vom Vorliegen einer Kosten-Preis-
Schere auszugehen wäre.
(3) Würdigung durch das Gericht
541. Nach eigenen Angaben der Beschwerdeführerinnen wurde Bluewin
im Dezember 2007 aufgrund des Wachstumsrabatts für das Jahr 2007 ein
interner Nachlass in der Höhe von insgesamt rund {.....} Mio. CHF im Rah-
men der internen Verrechnung gutgeschrieben. Soweit dieser Nachlass
nicht berücksichtigt wird, ergibt sich aus dem Einzelhandelsgeschäft nach
unstrittiger Ansicht auch für das Jahr 2007 ein deutlicher Verlust in der
Höhe von rund {.....} Mio. CHF, der sich in der Grössenordnung der Ver-
luste in den vorhergehenden Jahren bewegt.
542. Im Hinblick auf die Ausgestaltung der Rabattbedingungen ist zu-
nächst festzustellen, dass damit einerseits eine indirekte Preissenkung in
der Höhe von 4% verbunden war, weil auch dann immer noch ein Minimal-
rabatt in dieser Höhe gewährt wurde, wenn das individuelle Wachstum ei-
nes Internetdienstanbieters erheblich unter dem Wachstum des Gesamt-
markts zurückblieb und gegebenenfalls auch gar nicht erreicht wurde. An-
dererseits konnte ein Rabatt von mehr als 10% auch nur dann erzielt wer-
den, wenn der Internetdienstanbieter ein individuelles Wachstum erreichte,
das grösser als dasjenige des Gesamtmarkts war. Insgesamt handelte es
sich nicht um einen einfachen Mengenrabatt, weil der tatsächlich erzielte
Nachlass nicht von der tatsächlich abgenommenen Mehr- oder Minder-
menge, sondern vom Verhältnis der tatsächlich abgenommenen Mehr- o-
der Mindermenge zum Wachstum des Gesamtmarkts abhängig war. Letzt-
lich war dieses Verhältnis für die sonstigen Internetdienstanbieter im Vo-
raus nicht absehbar und auch nicht vom Umfang ihrer tatsächlich vorge-
nommen zusätzlichen Anstrengungen zur Geschäftsausdehnung abhän-
gig. Ihre Preisstrategien zur Steigerung ihres Umsatzes konnten sie daher
nur sehr eingeschränkt auf etwaig zu erwartende Nachlässe aus dem
Wachstumsrabatt abstützen.
543. Für die Swisscom-Gruppe war aufgrund der bisherigen Entwicklung
ihres Einzelhandelsgeschäfts (vgl. SV H.h) demgegenüber absehbar, dass
das Umsatzwachstum zu einem Rabatt von mehr als 10% führen würde.
B-7633/2009
Seite 252
Denn die Swisscom-Gruppe war dasjenige Unternehmen, welches das
Einzelhandelsgeschäft in den vorhergehenden Jahren am meisten und je-
weils über dem Wachstum des Gesamtmarkts zu vergrössern vermochte.
Aufgrund der zu diesem Zeitpunkt bestehenden sehr hohen Gewinnmar-
gen im Grosshandelsgeschäft konnte die Swisscom-Gruppe im Rahmen
ihrer Verkaufsförderungsmassnahmen auch eine riskantere Preisstrategie
in Angriff nehmen, um ihren Anteil am Markt weiter zu vergrössern.
544. Wie die Beschwerdeführerinnen selbst einräumen, wurde der
Wachstumsrabatt bereits nach einem Jahr wieder eingestellt, weil die ef-
fektiven Wachstumszahlen vieler Internetdienstanbieter zu geringeren als
von der Swisscom-Gruppe erwarteten Nachlässen geführt hätten. Tatsäch-
lich konnten sechs von zwanzig Internetdienstanbietern gegenüber dem
Wachstum des Gesamtmarkts ein höheres individuelles Wachstum erzie-
len, während die restlichen vierzehn Internetdienstanbieter dahinter zu-
rückblieben. Dieses Resultat stellt jedoch keine Überraschung dar, weil von
vornherein nicht davon auszugehen war, dass alle Internetdienstanbieter
ihren Umsatz in einem solchen Umfang hätten steigern können, der über
dem Wachstum des Gesamtmarkts lag. Ein anderes als das tatsächlich
eingetretene Resultat konnte demzufolge nicht der Grund für die Gewäh-
rung des Wachstumsrabatts gewesen sein. Dies wird auch dadurch belegt,
dass der Wachstumsrabatt bereits nach einem Jahr wieder abgeschafft
wurde.
545. Es ist demzufolge davon auszugehen, dass die Einführung des
Wachstumsrabatts 2007 im Wesentlichen dazu diente, durch die Quer-sub-
ventionierung die mangelnde Wirtschaftlichkeit des Einzelhandelsge-
schäfts der Swisscom-Gruppe buchhalterisch auszugleichen. Wesentlicher
Nutzniesser des Wachstumsrabatts bildete demzufolge die Swiss-com-
Gruppe selbst, die dadurch den Verlust des Einzelhandelsgeschäfts auf-
grund der zu hohen Grosshandelspreise verschleiern konnte. Im Rahmen
der Wirtschaftlichkeitsberechnung des Einzelhandelsgeschäfts zur Beur-
teilung einer Kosten-Preis-Schere ist die im Dezember 2007 vorgenom-
mene Verrechnung des Nachlasses jedenfalls nicht zu berücksich-tigen.
546. Im Übrigen schliesst eine kurzfristige bzw. einmalige Erzielung eines
geringen Gewinns die Annahme einer Kosten-Preis-Schere nicht aus. Mas-
sgebend für die Annahme einer Kosten-Preis-Schere ist das unangemes-
sene Verhältnis zwischen den Grosshandels- und den Einzelhandelsprei-
sen eines vertikal integrierten Unternehmens. Die Unangemessenheit die-
ses Verhältnisses kann auch dann gegeben sein, wenn die Preisspanne
B-7633/2009
Seite 253
von Seiten des vertikal integrierten Unternehmens so ausgestaltet wird,
dass die Gewinnschwelle in einem Jahr gerade erreicht wird. Denn ein ein-
maliger geringer Jahresgewinn in einem mehrjährigen Betrachtrachtungs-
zeitraum führt prinzipiell nicht dazu, dass die Konkurrenzfähigkeit der Wett-
bewerber auf dem Endproduktmarkt in einem entscheidenden Ausmass
verbessert wird.
f) Berücksichtigung von Bündelangeboten
547. Die Breitbandprodukte wurden von Bluewin und den anderen Inter-
netdienstanbietern in Kombination mit Festnetztelefoniediensten angebo-
ten. Strittig ist die Frage, ob Erträge aus anderen Produkten eines solchen
Bündels im Rahmen der Wirtschaftlichkeitsberechnung für das Einzelhan-
delsgeschäft mit den Breitbandprodukten als Deckungsbeiträge zu be-
rücksichtigen sind oder nicht.
(1) Vorbringen der Beschwerdeführerinnen
548. Die Beschwerdeführerinnen machen geltend, dass eine isolierte Be-
trachtung von Breitbandprodukten zu eng sei. Angesichts der vorhandenen
Angebote sei davon auszugehen, dass der Endkunde von den Fernmelde-
dienstanbietern aufgrund seines gesamten Bedarfs und nicht bloss als
Breitband- oder als Telefoniekunde wahrgenommen werde. Dies ergebe
sich auch aus dem Umstand, dass die Mitbewerber offensichtlich eine
Mischrechnung zwischen Breitband- und Telefoniediensten vornehmen
würden, weil die Breitbanddienste im Rahmen der Bündelangebote auch
vergünstigt oder gratis abgegeben würden, um deren Attraktivität zu stei-
gern. Daher müsse auch der Deckungsbeitrag aus dem Telefoniegeschäft
bei der Beurteilung der Profitabilität des Breitbandeinzelhandelsgeschäfts
mit einberechnet werden.
549. Aufgrund von eigenen Berechnungen der Beschwerdeführer sei da-
von auszugehen, dass sich aus dem Telefoniegeschäft ein Deckungsbei-
trag in der Höhe von {...}.– CHF ergebe ({...}.– CHF aus der Festnetztele-
fonie und {..}.– CHF aus der Mobiltelefonie). Diesem Betrag entspreche
auch die von Sunrise erhobene Zusatzgebühr in der Höhe von 15.– CHF
für die Nutzung von Breitbandprodukten, soweit der Kunde nicht mehr dau-
ernd auf dem Festnetz aufgeschaltet sei. Daraus ist ersichtlich, dass auch
Sunrise das Breitbandgeschäft nicht isoliert betrachte und den Deckungs-
beitrag aus der Festnetztelefonie mit 15.– CHF bewerte.
B-7633/2009
Seite 254
550. Unter Berücksichtigung eines angemessenen Deckungsbeitrags aus
den übrigen Leistungsbereichen eines Bündelangebots würde die Amorti-
sationszeit der Akquisitionskosten von 2.72 bis 3.77 Jahren auf 1.36 bis
1.57 Jahren sinken. Dies mache deutlich, dass sich die einmaligen Kosten
innerhalb kurzer Zeit amortisieren liessen und eine Kosten-Preis-Schere
nicht vorliege.
(2) Vorbringen der Vorinstanz
551. In Bezug auf die Bündelangebote führt die Vorinstanz zunächst aus,
dass auf dem Grosshandelsmarkt gar keine Bündelangebote angeboten
würden, weshalb eine Berücksichtigung bereits prinzipiell ausscheide. Eine
Berücksichtigung von Bündelangeboten führe zudem nur dazu, dass die
Breitbandprodukte im Einzelhandelsgeschäft durch das Telefoniegeschäft
quer subventioniert würden, wodurch die Breitbandprodukte im Einzelhan-
delsgeschäft für sich alleine jedoch nicht profitabel werden würden. Da die
Endkunden vermehrt Bündelangebote nachgefragt hätten, wäre den Kon-
kurrenten keine andere Wahl verblieben, als das unrentable Breitbandge-
schäft quer zu subventionieren. Die Swisscom-Gruppe hätte somit mittels
der Kosten-Preis-Schere die Erträge der Konkurrenten aus anderen Berei-
chen ebenfalls indirekt abschöpfen können.
(3) Würdigung durch das Gericht
552. Im Hinblick auf eine Berücksichtigung von Bündelangeboten ist zu-
nächst zu berücksichtigen, dass diese weder aktuell noch potentiell auf
dem Grosshandelsmarkt als Austauschprodukt für das Breitbandprodukt
BBCS zur Verfügung standen und demzufolge unter keinem Gesichtspunkt
zum relevanten Markt zu zählen sind. Ihre Berücksichtigung scheidet daher
schon aus formalen Überlegungen aus.
553. Des Weiteren ist offensichtlich, dass durch eine zwingende Berück-
sichtigung von Deckungsbeiträgen aus anderen Leistungsbereichen der
Telekommunikation, die in einem Bündel mit dem jeweiligen in Frage ste-
henden Internetprodukt angeboten werden, die anfallenden Verluste mit-
tels einer Quersubventionierung ausgeglichen werden und damit die unzu-
reichende Wirtschaftlichkeit des Breitbandgeschäfts verbessert wird.
554. Durch die notwendige Bündelung verliert der Wettbewerber zudem
die Wahlmöglichkeit, auf das Internetprodukt zu verzichten und nur noch
B-7633/2009
Seite 255
sonstige Telekommunikationsdienstleistungen anzubieten. Vielmehr wird
er gezwungen, das verlustträchtige Internetprodukt durch seine sonstigen
Telekommunikationsdienstleistungen zu finanzieren. Demzufolge wird
durch eine Produktbündelung die Wettbewerbsfähigkeit des Wettbewer-
bers auf der Einzelhandelsstufe nicht nur auf dem Markt des Internetpro-
dukts, sondern auch noch auf den Märkten der sonstigen Telekommunika-
tionsdienstleistungen beeinträchtigt. Denn die infolge der notwendigen
Querfinanzierung verbrauchten Finanzmittel fehlen einem Wettbewerber
zur Durchführung eines Preiswettbewerbs auf diesen sonstigen Märkten.
555. Bei Vorliegen einer Kosten-Preis-Schere werden deren wettbewerbs-
widrige Auswirkungen demzufolge sogar noch verstärkt, soweit aufgrund
einer Bündelung des massgeblichen Produkts mit anderen Leistungsberei-
chen eine Quersubventionierung durch die anderen Wettbewerber auf Ein-
zelhandelsstufe erfolgt. Denn die Bündelung verschlechtert die Chancen-
gleichheit eines (ebenso effizienten) Wettbewerbers auf dem Markt. Unter
Berücksichtigung der tatsächlich eintretenden Auswirkungen einer Kosten-
Preis-Schere ist es daher ausgeschlossen, dass Deckungsbeiträge aus
anderen Produktbereichen eines Produktbündels für die Berechnung der
Wirtschaftlichkeit des massgeblichen Produkts herangezogen werden.
556. Dies entspricht auch der EU-Wettbewerbspraxis, die eine Berück-
sichtigung von Erträgen aus anderen Produktbereichen im Rahmen der
Beurteilung einer Kosten-Preis-Schere ablehnt (vgl. EuG, EU:T:2012:172,
Telefonica, Ziff. 201 f.; EuGH, EU:C:2010:603, Deutsche Telekom, Ziff.
230, EuG, EU:T:2008:101, Deutsche Telekom, Ziff. 198 f.; EU-Kom,
Comp/C1/37.451, Deutsche Telekom, Ziff. 117).
4) Kausalität
(1) Vorbringen der Beschwerdeführerinnen
557. Die Beschwerdeführerinnen machen unter Verweis auf das Gutach-
ten von Büren geltend, dass ein Behinderungsmissbrauch nicht nachge-
wiesen sei. Denn die Vorinstanz habe nicht belegt, dass den Wettbewer-
bern die Ausübung ihrer wirtschaftlichen Tätigkeit im Breitbandbereich er-
heblich erschwert oder quasi verunmöglicht worden sei. Der Verweis auf
die von der EU-Kommission untersuchten Fälle sei fehl am Platz, weil we-
der die Marktsituation noch das Regulierungssystem vergleichbar seien.
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Seite 256
558. Insbesondere beruhe der Rückzug von Tele2 vom Markt auf einer
Strategieänderung des Mutterhauses. Denn zeitgleich habe sich Tele2 aus
mehreren europäischen Ländern zurückgezogen. Überdies seien Klagen
von Konkurrenten nicht bereits ein Beweis für unzulässige Behinderungen.
(2) Vorbringen der Vorinstanz
559. Die Vorinstanz macht geltend, es sei nicht alleine massgeblich, ob
sich Tele2 (auch) aufgrund des BBCS-Preises aus dem schweizerischen
Telekommunikationsmarkt zurückgezogen habe. In der Verfügung der
Vorinstanz sei lediglich festgehalten worden, dass die Margen mit ein
Grund gewesen sein könnten. Zwar sei richtig, dass Klagen von Konkur-
renten keinen Beweis für eine unzulässige Behinderung darstellen würden,
doch seien diese zumindest ein Hinweis für eine zu knappe Marge.
560. Die Vorinstanz führt überdies aus, dass die von der Swisscom-
Gruppe angewandte Kosten-Preis-Schere sich in zweierlei Hinsicht als
wohlfahrtsschädigend auswirke. Zum einen werde die effektive Wahlmög-
lichkeit beschränkt, was sich innovationshemmend auswirke. Zum anderen
nutze die Swisscom-Gruppe die Kosten-Preis-Schere dazu, um auf dem
Markt höhere Preise durchzusetzen und gleichzeitig durch Gewährung von
Einführungsrabatten ihre Konkurrenten auf dem Einzelhandelsmarkt am
Wachstum zu hindern.
(3) Würdigung durch das Gericht
561. Für die Verwirklichung einer Kosten-Preis-Schere ist allein das Auf-
treten einer unzureichenden Preisspanne nach der bisherigen EU-Wett-
bewerbspraxis nicht ausreichend. Vielmehr muss die wettbewerbswidrige
Beeinträchtigung durch eine Analyse der einzelfallbezogenen Auswirkun-
gen bestätigt werden, um ein solches Vorgehen als missbräuchlich zu qua-
lifizieren (vgl. EuGH, EU:C:2011:83, TeliaSonera, Ziff. 61, 63; EuGH,
EU:C:2014:2062, Telefonica, Ziff. 124; EuG, EU:T:2012:172, Telefonica,
Ziff. 270; EILMANNSBERGER/BIEN, MüK-EuKR, Art. 102 Rn. 549; FUCHS/
MÖSCHEL, IM-EuKR, Art. 102 Rn. 358).
562. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerinnen ist es für die Ver-
wirklichung einer Kosten-Preis-Schere nicht erforderlich, dass den im Wett-
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bewerb durch das marktmächtige Unternehmen beeinträchtigten Konkur-
renten die Ausübung ihrer Geschäftstätigkeit völlig verunmöglicht oder in
schwerwiegender Weise erschwert wird.
563. Im Übrigen ist es auch nicht erforderlich, im Einzelnen detailliert
nachzuweisen, welcher Marktteilnehmer als Abnehmer des Vorprodukts, (i)
in welcher Weise und in welchem Ausmass von der unzureichenden Preis-
spanne betroffen wurde, und (ii) welche konkreten Massnahmen als Folge
der unzureichenden Preisspanne durchgeführt hat. Vielmehr ist es ausrei-
chend, wenn bei einer Gesamtwürdigung aufgrund der konkreten Um-
stände des Einzelfalls davon auszugehen ist, dass von der Preisgestaltung
des marktbeherrschenden Unternehmens eine potentiell beeinträchti-
gende Wirkung für die Abnehmer des Vorprodukts ausging. Da der Schutz
des Wettbewerbs gemäss Art. 7 KG nicht nur darauf ausgerichtet ist, End-
verbraucher vor einem unmittelbaren Schaden durch ein missbräuchliches
Verhalten zu bewahren, sondern auch darauf, angemessene Wettbe-
werbsstrukturen sicherzustellen, wird der verbliebene bzw. der zumindest
sich noch einstellende Wettbewerb bereits durch die nicht nur rein theore-
tische Möglichkeit einer Beeinträchtigung weiter gefährdet. Diese Einschät-
zung entspricht im Ergebnis auch der EU-Wettbewerbs-praxis zur Kosten-
Preis-Schere (vgl. EuGH, EU:C:2014:2062, Telefonica, Ziff. 124; EuG,
EU:T:2012:172, Telefonica, Ziff. 270; EuGH, EU:C:2011: 83, TeliaSonera,
Ziff. 64). Aus diesem Grund erlangt der Aspekt, ob der Rückzug vom
schweizerischen Markt durch Tele2 zumindest teilweise durch die von der
Swisscom-Gruppe angewendeten Preis-Kosten-Schere verursacht wurde,
keine Bedeutung und bedarf demzufolge auch keiner Abklärung.
564. Wie vorstehend dargelegt, hat die Swisscom-Gruppe die unzulässige
Preisgestaltung auf dem Breitbandmarkt zu Lasten der anderen Internet-
dienstanbieter als Abnehmer ihres Grosshandelsprodukts im Zeitraum von
April 2004 bis Dezember 2007 vorgenommen. Während dieses Zeitraums
war es den anderen Internetdienstanbietern nicht möglich, angesichts der
Grosshandelspreise, die sie an die Swisscom-Gruppe für die BBCS-Pro-
dukte bezahlt haben, und ihrem Einzelhandelspreis, den sie im Wettbe-
werb auf dem Einzelhandelsmarkt an demjenigen von Bluewin ausrichten
mussten, eine ausreichende sachgerechte Marge zu erzielen. Angesichts
dieser Umstände ist davon auszugehen, dass während des massgeblichen
Zeitraums auch eine Beeinträchtigung der anderen Internetdienstanbieter
im Wettbewerb stattgefunden hat, weil diese den Absatz des Vorprodukts
nur unter Inanspruchnahme von Erträgen aus anderen Geschäften be-
werkstelligen konnten.
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5) Rechtfertigungsgründe
(1) Vorbringen der Beschwerdeführerinnen
565. Die Beschwerdeführerinnen machen geltend, dass das Vorliegen von
Rechtfertigungsgründen nicht ordnungsgemäss geprüft worden sei.
566. Hierzu führen sie an, dass die Vorinstanz in einem vom Untersu-
chungsgrundsatz beherrschten Verwaltungs- bzw. strafrechtlichen Sankti-
onsverfahren sich damit begnügt habe, die von Swisscom vorgetragenen
Rechtfertigungsgründe zu widerlegen, nicht aber von Amtes wegen geprüft
habe, ob eine Verhaltensweise aus sachlichen Gründen gerechtfertigt sei.
567. Als Rechtfertigung für ihr Verhalten tragen die Beschwerdeführerin-
nen vor, (i) die hohen Anfangsinvestitionen hätten die entsprechenden
Preisfestsetzungen auf der Grosshandelsstufe bedingt, und (ii) die Einzel-
handelspreise hätten nicht anders gestaltet werden können, weil sie der
Preispolitik der kabelnetzbasierten Konkurrenten hätten Rechnung tragen
müssen.
568. Ansonsten verweisen die Beschwerdeführerinnen darauf, dass die
übrigen in der Stellungnahme zum Entwurf der vorinstanzlichen Verfügung
als „legitimate business reasons“ vorgebrachten Argumente wenigstens im
Rahmen der Rechtfertigungsgründe hätten berücksichtigt werden müssen,
nachdem sie im Rahmen der materiellen Prüfung der Kosten-Preis-Schere
nicht berücksichtigt worden seien. Daher würden sich weitere Ausführun-
gen dazu in der vorliegenden Beschwerde erübrigen.
(2) Vorbringen der Vorinstanz
569. Die Vorinstanz macht geltend, dass im vorliegenden Fall keine
Rechtfertigungsgründe ersichtlich seien und hält fest, dass selbst die
grösste Kabelnetzbetreiberin nur begrenzt Wettbewerbsdruck auf die Be-
schwerdeführerinnen ausüben könne.
(3) Würdigung durch das Gericht
570. Zunächst ist allgemein festzuhalten, dass die Wettbewerbsbehörden
ungeachtet des Untersuchungsgrundsatzes nicht verpflichtet sind, nach
B-7633/2009
Seite 259
Gründen zur Rechtfertigung eines wettbewerbswidrigen Verhaltens zu for-
schen. Denn die Wettbewerbsbehörden haben einzig den entscheiderheb-
lich erscheinenden Umständen im Rahmen des Zumutbaren nachzugehen
(vgl. KRAUSKOPF/EMMENEGGER, VwVG, Art. 12 Rn. 27). Von Amtes wegen
sind daher lediglich offensichtliche Aspekte, die eine solche sachliche Be-
deutung aufweisen, dass sie als Rechtfertigung für das konkrete wettbe-
werbswidrige Verhalten dienen könnten, von den Wettbewerbsbehörden
im Rahmen ihrer Prüfung abzuklären und für eine Entscheidung heranzu-
ziehen. Andere Aspekte, die zur Rechtfertigung herangezogen werden sol-
len, sind vom betreffenden Unternehmen selbst darzulegen und zu begrün-
den. Dies entspricht dem allgemeinen Grundsatz, wonach die Parteien in
allen Verfahren, bei denen ihre Mitwirkung durch das öffentliche Interesse
an einer umfassenden Sachverhaltsaufklärung geboten ist, nach Treu und
Glauben die Ermittlung des Sachverhalts in angemessener Weise zu un-
terstützen haben, wobei sie alles Zumutbare zur Abwendung eines ihnen
zum Nachteil gereichenden Verhaltens zu unternehmen haben (vgl.
BGE 130 II 449, TV-Abo-Preise, E. 6.6.1, KRAUSKOPF/EMMENEGGER,
VwVG, Art. 12 Rn. 54). Art. 30 Abs. 2 KG, der das Recht eines Verfahrens-
beteiligten zur Abgabe einer Stellungnahme vorsieht und eine sachliche
Erweiterung von dessen verwaltungsrechtlichem Anspruch auf rechtliches
Gehör darstellt (vgl. BGer, 2A.492/2003, Elektra Baselland, E. 3.4; BORER,
KG, Art. 30 Rn. 5; CARCAGNI ROMINA, in: Baker & McKenzie [Hrsg.], Kar-
tellrecht, 2007, zit. SHK-KG, Art. 30 Rn. 7; ZIRLICK/TAGMANN, BSK-KG,
Art. 30 Rn. 15), verdeutlicht unzweifelhaft, dass im Rahmen des Kartellver-
fahrens ein öffentliches Interesse an einer umfassenden Sachverhaltsauf-
klärung besteht. Ein Unternehmen trifft daher nach Treu und Glauben eine
Mitwirkungspflicht im Hinblick auf die Darstellung von Rechtfertigungsgrün-
den, die sich für die Wettbewerbsbehörden nicht aufgrund des massgebli-
chen Sachverhalts offensichtlich ergeben und im Rahmen des Verfügungs-
antrags des Weko-Sekretariats abgehandelt werden. Dies gilt unabhängig
davon, dass einem Kartell-sanktionsverfahren gemäss Art. 49a KG ein
strafrechtsähnlicher Charakter im Sinne von Art. 6 EMRK beizumessen ist.
571. Allein aus dem Umstand, dass die Wettbewerbsbehörden im Rah-
men des Antrags oder der Verfügung gar keine oder nur von dem Unter-
nehmen geltend gemachte Rechtfertigungsgründe abgehandelt haben,
ergibt sich noch keine unzureichende Abklärung von Rechtfertigungsgrün-
den.
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Seite 260
572. Wie bereits vorstehend vorgetragen wurde (vgl. E. 488), führten die
hohen Investitionen lediglich in den ersten Jahren zu einem negativen Er-
gebnis im Grosshandelsgeschäft. Bereits ab dem Jahr 2003 konnte ein po-
sitives Jahresergebnis erzielt werden. Die Profitabilität des Grosshandels-
geschäfts wurde spätestens im März 2004 dokumentiert. Im Laufe des Jah-
res 2005 wurden auf der Grosshandelsstufe sämtliche Verluste aus den
Jahren 2001 bis 2003 durch entsprechende Gewinne wettgemacht. Die
geltend gemachten Anfangsinvestitionen stellen daher keinen Rechtsferti-
gungsgrund für die Weiterführung der Kosten-Preis-Schere im massgebli-
chen Zeitraum dar.
573. Die weitere Behauptung der Beschwerdeführerinnen, die Bedingtheit
des Einzelhandelspreises sei der Preispolitik der Kabelnetzbetreiber ge-
schuldet, stellt von vornherein kein Rechtfertigungsgrund dar, weil sich
dadurch der Verkaufspreis für das Grosshandelsprodukt nicht begründen
lässt.
574. Weitere Rechtfertigungsgründe sind nicht ersichtlich, umso mehr, als
von den Beschwerdeführerinnen keine solchen in substantiierter Weise
vorgetragen wurden.
6) Zwischenergebnis
575. Die Swisscom-Gruppe hat im Zeitraum zwischen April 2004 und De-
zember 2007 durch die Ausgestaltung ihrer Grosshandelspreise für die
Breitbandprodukte BBCS einerseits und ihrer Einzelhandelspreise für die
Breitbandprodukte xDSL andererseits den Tatbestand einer Kosten-Preis-
Schere gemäss Art. 7 Abs. 1 KG verwirklicht.
VIII. SANKTIONEN
576. Die Vorinstanz hat gegen die Beschwerdeführerinnen gemäss
Art. 49a Abs. 1 KG eine Busse in der Höhe von 219’861’720.– CHF ausge-
sprochen.
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Seite 261
1) Massgebende Sanktionsvorschriften
577. Art. 49a KG sieht vor, dass ein Unternehmen, das an einer unzuläs-
sigen Abrede nach Art. 5 Abs. 3 und 4 KG beteiligt ist oder sich nach
Art. 7 KG unzulässig verhält, mit einer Sanktion belastet wird.
578. Die Zielgruppe der Sanktionen entspricht dabei dem Kreis der Kar-
tellrechtssubjekte gemäss Art. 2 Abs. 1bis KG. Soweit eine natürliche Per-
son als Unternehmen im Sinne des Kartellgesetzes zu qualifizieren ist,
wäre sie entsprechend den sonstigen Kartellrechtssubjekten zu behandeln
(vgl. BORER, KG, Art. 49a Rn. 6; TAGMANN, Sanktionen, 13; WIPRÄCHTI-
GER/ ZIMMERLIN, Verantwortlichkeit, 207)
579. Im Gegensatz zu sonstigen, nicht in Art. 49a KG aufgeführten wett-
bewerbswidrigen Verhaltensweisen, ist jeder Missbrauch von Marktmacht
gemäss Art. 7 KG unmittelbar sanktionierbar. Im vorliegenden Sachverhalt
ist – wie vorstehend dargelegt – der Sachverhalt einer Preis-Kosten-
Schere gemäss Art. 7 KG gegeben.
a) Unschuldsvermutung
(1) Vorbringen der Beschwerdeführerinnen
580. Die Beschwerdeführerinnen machen in allgemeiner Weise einen
Verstoss gegen die Unschuldsvermutung geltend. Danach habe jede be-
schuldigte Person gemäss Art. 6 Abs. 1 EMRK und Art. 32 Abs. 1 BV bis
zum Nachweis ihrer Schuld als unschuldig zu gelten und es sei Sache der
Behörde, die Schuld nachzuweisen. Dabei setze ein Schuldspruch den
Nachweis aller urteilsrelevanten Tatsachen voraus. Vermutungen, Plausi-
bilitäten oder eine überwiegende Wahrscheinlichkeit würden hierfür nicht
ausreichen. Die Vorinstanz habe aber nicht mit dem erforderlichen Grad an
Sicherheit den Nachweis des objektiven und subjektiven Tatbestands füh-
ren können. Insbesondere seien weder ein Vollbeweis hinsichtlich einer
marktbeherrschenden Stellung noch einer unzulässigen Verhaltensweise
noch eines Verschuldens erbracht.
(2) Vorbringen der Vorinstanz
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Seite 262
581. Die Vorinstanz ist der Ansicht, dass sämtliche Tatbestandsmerkmale
entsprechend den durch Gesetz und Rechtsprechung gegebenen Anforde-
rungen nachgewiesen wurden. Sie verweist dabei auf die Ausführungen zu
den jeweiligen Tatbestandsmerkmalen.
(3) Würdigung durch das Gericht
582. Im Hinblick auf die Anforderungen an das Beweismass, das einem
Entscheid zu Grunde zu legen ist, ist auf die Ausführungen zur Kognition
des Bundesverwaltungsgerichts als Beschwerdeinstanz zu verweisen (vgl.
E. 146 ff.). Da die Ansicht der Beschwerdeführerinnen, im Kartellrecht
müssten die Wettbewerbsbehörden bzw. das Bundesverwaltungsgericht
jedenfalls bei einer Sanktionierung gemäss Art. 49a KG mit Gewissheit
sämtliche Tatbestandsmerkmale bejahen können, wie vorstehend darge-
legt abzulehnen und einem Entscheid nicht zu Grunde zu legen ist, ergibt
sich nicht bereits aus der blossen Anwendung eines abweichenden Be-
weismasses ein Verstoss gegen die Unschuldsvermutung. Im Hinblick auf
die einzelnen Tatbestandsmerkmale wurde bei deren Abhandlung darge-
legt, dass diese von den Beschwerdeführerinnen erfüllt wurden. Aus die-
sem Grunde ergeben sich weder eine allgemeine noch eine spezifische
Verletzung der Unschuldsvermutung.
b) Bestimmtheit der Tatbestandsmässigkeit
(1) Vorbringen der Beschwerdeführerinnen
583. Die Beschwerdeführerinnen machen geltend, dass eine Sanktionie-
rung wegen verschiedener Aspekte einer Verletzung des Bestimmtheitsge-
bots ausgeschlossen sei.
584. Zunächst wird von den Beschwerdeführerinnen eingewendet, dass
der Gesetzestext zu unbestimmt sei. Die Sanktionsnorm des Art. 49a
Abs. 1 KG enthalte keine eigenständige Umschreibung des tatbestands-
mässigen Verhaltens, sondern verweise pauschal auf Art. 7 KG. Unter Ver-
weis auf die Rechtsprechung (vgl. BVGE 2011/32, Terminierung Mobilfunk,
E. 4.5.1) wird darauf hingewiesen, dass Art. 7 Abs. 1 KG für sich allein den
Anforderungen des Bestimmtheitsgebots nicht zu genügen vermöge. Auch
wenn Art. 7 Abs. 1 KG – wie von der Rechtsprechung vor-ausgesetzt – in
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Seite 263
Verbindung mit Art. 7 Abs. 2 KG als Einheit zu sehen wäre, werde die Be-
stimmtheit dadurch nicht erhöht, weil beide Absätze jeweils nur auf ver-
schiedene Tatbestandsmerkmale bezogen seien. Daher sei zum einen das
Tatbestandsmerkmal der Marktbeherrschung nicht ausreichend bestimmt,
weil die in Art. 4 Abs. 2 KG statuierte Generalklausel keine genaue Defini-
tion enthalte und auslegungsbedürftig sei. Zum anderen sei das Tatbe-
standsmerkmal der Diskriminierung zu unbestimmt, weil das Gesetz nicht
näher definiere, was unter einer Diskriminierung zu verstehen sei.
585. Des Weiteren wird eingewendet, dass keine einschlägige Fallpraxis
vorhanden gewesen sei. Im Kartellrecht bestünde grundsätzlich nur eine
quantitativ beschränkte Fallpraxis. Entscheide, die zu einem Wirtschafts-
bereich ergangen seien, könnten nicht auf einen anderen Wirtschaftsbe-
reich übertragen werden. Zu Art. 7 Abs. 1 i.V.m. Art. 7 Abs. 2 lit. b KG habe
zum Zeitpunkt der vorinstanzlichen Verfügung keinerlei einschlägige Fall-
praxis bestanden. Die Fallpraxis der europäischen Behörden könne nicht
herangezogen werden, weil die Verhältnisse nicht vergleichbar seien und
auch dort keine einheitliche Praxis festgestellt werden könne. Auf die An-
sichten im Schrifttum könne nicht zurückgegriffen werden, weil nur eine
Konkretisierung durch die Rechtsprechung den Anforderungen an die Be-
stimmtheit genüge. Auch der Entscheid der Vorinstanz sei immer noch zu
unbestimmt, weil nicht konkretisiert werde, was unter der Voraussetzung
„ausreichende Gewinne für einen Verbleib im Markt“ im Rahmen der Be-
schreibung einer Kosten-Preis-Schere genau zu verstehen sei.
586. Im Hinblick auf die Verwirklichung des Art. 7 Abs. 2 lit. b KG, der in
der vorinstanzlichen Verfügung als massgebliche Tatbestandsvariante be-
zeichnet worden sei, wird eingewendet, der Tatbestand der Diskriminierung
sei nicht verwirklicht worden. Da die Swisscom-Gruppe alle Handels-
partner und die konzerninternen Einheiten immer gleich behandelt habe,
könne eine Diskriminierung im Sinne der Vorschrift nicht vorliegen.
Art. 7 Abs. 1 EMRK untersage eine Erweiterung von Tatbeständen einer
Strafnorm. Daher könne der Tatbestand nicht entsprechend der Argumen-
tation der Vorinstanz auf eine indirekte Diskriminierung erweitert werden.
Unter Verweis auf die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts
(vgl. BVGE 2011/32, Terminierung Mobilfunk, E. 12.4.1) könne eine solche
Lücke nicht durch die Schaffung neuer Straftatbestände im Wege der Aus-
legung erfolgen, vielmehr müsse der Gesetzgeber entscheiden, ob er
diese Lücke schliessen wolle oder nicht. Die Swisscom-Gruppe sei deshalb
nicht in der Lage gewesen, zu erkennen, dass eine angebliche Kosten-
Preis-Schere unter Art. 7 Abs. 2 lit. b KG subsumiert werden könne.
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Seite 264
587. Da Art. 7 Abs. 1 KG nach der Rechtsprechung des Bundesverwal-
tungsgerichts (vgl. BVGE 2011/32, Terminierung Mobilfunk, E. 5.4.1) zu
unbestimmt sei, um allein gestützt darauf Strafen zu verhängen, dürften
auch nur für die in Art. 7 Abs. 2 KG ausdrücklich aufgeführten Verhaltens-
weisen Strafen gemäss Art. 49a Abs. 1 KG verhängt werden. Selbst wenn
eine Kosten-Preis-Schere unter die Generalklausel von Art. 7 Abs. 1 KG
subsumiert werde, könnte demzufolge für einen solchen Wettbewerbs-
verstoss keine Sanktion verhängt werden.
588. Die mangelnde Bestimmtheit von Art. 7 KG könne entgegen der bis-
herigen Rechtsprechung auch nicht mit einem Hinweis auf verschiedene,
inhaltlich weit gefasste strafrechtliche Bestimmungen, wie insbesondere
Wucher gemäss Art. 157 StGB oder Nötigung gemäss Art. 181 StGB, ver-
glichen und erklärt werden. Denn diese Vorschriften seien zum einen über
die Jahrzehnte hinweg durch eine reiche Fallpraxis konkretisiert worden.
Zum anderen würden diese Vorschriften im Gegensatz zu den kartellrecht-
lichen Bestimmungen auch kein spezielles ökonomisches Fachwissen
bzw. einen besonderen ökonomischen Sachverstand voraussetzen. Die
kernstrafrechtlichen Normen würden daher einen wesentlich höheren Grad
an Bestimmtheit aufweisen.
589. Letztlich fehle es schon deshalb an der Bestimmtheit der Norm, weil
die Vorinstanz nicht dargelegt habe, welcher Preis und welche Marge an-
gemessen bzw. ausreichend gewesen wären. Wenn schon eine Fachbe-
hörde nicht sagen könne, bei welchem Preis ein Verhalten zulässig sei oder
nicht, könne von einem Unternehmen unter dem Blickwinkel der
Voraussehbarkeit und Bestimmtheit staatlicher Sanktionen sicher nicht
mehr verlangt werden.
(2) Vorbringen der Vorinstanz
590. Die Vorinstanz hält den Tatbestand des Art. 7 KG unter Verweis auf
die bestehende Rechtsprechung für ausreichend bestimmt.
(3) Würdigung durch das Gericht
591. Die Frage einer ausreichenden Bestimmtheit der Generalklausel des
Art. 7 Abs. 1 KG wurde vom Bundesgericht (vgl. BGE 139 I 72, Publi-
groupe, E. 8.2.2) unter Hinweis auf divergierende Ansichten in der Literatur
(vgl. bejahend HEINEMANN ANDREAS, Direkte Sanktionen im Kartellrecht,
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Seite 265
Jusletter 21.6.2010, Sanktionen, Rn. 24; ablehnend WILDHABER, Wettbe-
werbsrecht, Rn. 87) bislang ausdrücklich offen gelassen.
592. Das Bestimmtheitsgebot bildet einen Teilgehalt des Legalitätsprin-
zips, welches verfassungs- und konventionsrechtlich allgemein für alle
Rechtsgebiete in Art. 5 Abs. 1 BV und darüber hinaus für den Bereich des
Strafrechts zusätzlich in Art. 7 EMRK verankert ist (vgl. BGE 138 IV 13
E. 4.1). Danach muss ein Rechtssatz, welcher die Grundlage für eine staat-
liche Massnahme bildet bzw. bilden soll, hinreichend klar und bestimmt
ausgestaltet sein. Hierzu muss die Norm so präzise formuliert sein, dass
der Bürger sein Verhalten danach ausrichten und die Folgen eines be-
stimmten Verhaltens mit einem den Umständen entsprechenden Grad an
Gewissheit erkennen kann (vgl. BGE 138 IV 13 E. 4.1; BGE 119
IV 242 E. 1c; BGE 117 Ia 472 E.3e), bzw. dass er erkennen kann, welche
Handlungen und Unterlassungen als Straftat qualifiziert werden und wel-
che Sanktion für die Tat angedroht wird, damit er sein Verhalten entspre-
chend anpassen kann (vgl. EGMR, 15.7.2014, 45554/08, Ashlarba gg. Ge-
orgien, zit. Ashlarba, Ziff. 33; EGMR, 12.2.2008, 21906/04, Kafkaris gg.
Zypern, zit. Kafkaris, Ziff. 140). Der Zweck des Bestimmtheitsgebots be-
steht im Wesentlichen darin, Rechtssicherheit und Rechtsgleichheit zu ge-
währleisten (vgl. HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Verwaltungsrecht, Rn. 368 f.;
POPP PETER/BERKEMEIER ANNE, in: Niggli/Wiprächtiger [Hrsg.], Basler
Kommentar, Straftrecht I, 3. Aufl. 2013, zit. BSK-StGB I, Art. 1 Rn. 44; REN-
ZIKOWSKI JOACHIM, in: Pabel/Schmahl [Hrsg.], Internationaler Kommentar
zur Europäischen Menschenrechtskonvention, 2013, zit. IKEM,
Art. 7 Rn. 52; STRATENWERTH GÜNTER, Schweizerisches Strafrecht, Allge-
meiner Teil I: Die Straftat, 4. Aufl. 2011, zit. AT I, § 4 Rn. 3 f.). Nach einhel-
liger Auffassung bezieht sich das Bestimmtheitsgebot sowohl auf den Tat-
bestand als auch auf die Rechtsfolgen, und es bindet nicht nur den Ge-
setzgeber bei der Ausgestaltung der Norm, sondern auch die Rechtspre-
chung bei deren Anwendung.
593. Während eine Gesetzesvorschrift im kodifizierten nationalen Recht
primär als Befehl eines Gesetzgebers gegenüber den Behörden und Ge-
richten zur Anwendung des Rechts angesehen wird und die Beurteilung
der Gesetzesbestimmtheit daher auf eine richtige Umsetzung der inhaltli-
chen Vorgaben des Gesetzgebers durch die Rechtsprechung ausgerichtet
ist, wird die Gesetzesbestimmtheit unter der Europäischen Menschen-
rechtskonvention angesichts des Einflusses des Common Law von vorn-
herein als Einheit aus Gesetzesrecht und richterlicher Rechtsanwendung
B-7633/2009
Seite 266
behandelt (vgl. RENZIKOWSKI, IKEM, Art. 7 Rn. 53). Aus den unterschiedli-
chen Ansätzen ergeben sich aber keine beachtlichen und erkennbaren Un-
terschiede für die Beurteilung konkreter Rechtsfälle. Vielmehr sind sowohl
der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte als auch das Bundesge-
richt äusserst zurückhaltend mit der Annahme einer Unbestimmtheit ge-
setzlicher Normen.
594. Das Bestimmtheitsgebot kann nämlich nicht in absoluter Weise ver-
standen werden. Denn es ist von vornherein ausgeschlossen, dass alle
denkbaren Sachverhaltsvarianten, die rechtlich in spezifischer Weise er-
fasst werden sollen, in einer gesetzlichen Vorschrift auch ausdrücklich ab-
gebildet werden können. Der Gesetzgeber kann daher gar nicht darauf ver-
zichten, allgemeine sowie mehr oder weniger vage Begriffe zu verwenden,
deren Auslegung und Anwendung der Rechtspraxis überlassen werden
muss (vgl. BGE 139 I 72, Publigroupe, E. 8.2.1; BGE 138 IV 13 E. 4.1;
EGMR, 21906/04, Kafkaris, Ziff. 141; EGMR, 25.5.1993, 14307/ 88,
Kokkinakis gg. Griechenland, Ziff. 40). Dabei kann der notwendige Grad
der Bestimmtheit nicht abstrakt definiert werden, weshalb sich nicht einmal
ein allgemeines Mindestmass an Bestimmtheit festlegen lässt (vgl.
POPP/BERKEMEIER, BSK-StGB, Art. 1 Rn. 45; STRATENWERTH, AT I, § 4
Rn. 14). Zudem bedürfen Rechtsvorschriften angesichts der immerwäh-
renden gesellschaftlichen Veränderungen auch einer inhaltlichen Fort-
schreibung und Anpassung, die durch die Rechtsprechung gewährleistet
werden muss. Daher bildet die richterliche Interpretation von Rechtsvor-
schriften ein notwendiges und durch die Rechtstradition anerkanntes Ele-
ment der Rechtsanwendung, um zweifelhafte Punkte zu klären und eine
Anpassung an veränderte Verhältnisse vorzunehmen (vgl. EGMR,
21906/04, Kafkaris, Ziff. 141; EGMR, 12.7.2007, 74613/01, Jorgic gg.
Deutschland, zit. Jorgic, Ziff. 101). Eine Rechtsfortbildung ist dabei immer
dann zulässig – auch wenn es sich um den ersten Rechtsfall seiner Art
handelt (vgl. EGMR, 74613/01, Jorgic, Ziff. 109; EGMR, 16.9.2004,
60819/00, Delbos gg. Frankreich, zit. Delbos, o. Ziff. [S. 12]) –, wenn das
Ergebnis der Entwicklung mit dem Kern der Vorschrift in Einklang steht und
vernünftigerweise vorherzusehen war (vgl. BGE 138 IV 13 E. 4.1; EGMR,
45554/08, Ashlarba, Ziff. 34; EGMR, 21906/04, Kafkaris, Ziff. 141; EGMR,
74613/01, Jorgic, Ziff. 101; EGMR, 7.9.2004, 58753/00, Eurofinacom gg.
Frankreich, zit. Eurofinacom, o. Ziff. [S. 22]; EGMR, 25.9.2001, 34941/97,
Unterguggenberger gg. Österreich, zit. Unterguggenberger, o. Ziff. [S. 13];
EGMR, 22.3.2001, 34044/96, 35532/97 und 44081/98, Streletz/Kess-
ler/Krenz gg. Deutschland, Ziff. 50; EGMR, 22.11.1995, 20166/92, S.W. gg.
Grossbritannien, Ziff. 36). Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze ist
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Seite 267
nur ausnahmsweise davon auszugehen, dass einer gesetzlichen Vorschrift
eine ausreichende Bestimmtheit von vornherein abgesprochen werden
kann.
595. Nach der Rechtsprechung sowohl des Europäischen Gerichtshofs für
Menschenrechte als auch des Bundesgerichts hängt das notwendige Mass
der Bestimmtheit von einer ganzen Reihe an Kriterien ab, die im Rahmen
einer einzelfallweisen Beurteilung zu berücksichtigen sind: (i) Komplexität
der Regelungsmaterie und der dadurch bedingten Vielfalt an zu ordnenden
Sachverhalten, (ii) Anzahl und Status der Normadressaten, (iii) Komplexität
und Vorhersehbarkeit der im Einzelfall erforderlichen Entscheidung, (iv)
Schwere des Eingriffs in Verfassungsrechte oder sonstige Rechte, sowie
(v) Sachgerechtigkeit der Entscheidung aufgrund der im Einzelfall notwen-
digen und möglichen Konkretisierung. Dabei sind im Rahmen der Beurtei-
lung die nachfolgend aufgeführten Aspekte zu berücksichtigen.
596. Massgebend für die inhaltliche Verständlichkeit einer Norm ist das zu
erwartende Verständnis des jeweiligen Adressatenkreises einer Vorschrift.
So kommt technischen Begriffen und sonstigen Fachausdrücken nicht ein
allgemeiner, sondern der jeweilige fachspezifische Inhalt zu, wenn als Nor-
madressat nicht die Allgemeinheit, sondern Fachgruppen oder ausge-
wählte Mitglieder einer Berufsgruppe angesprochen werden (vgl.
BGE 139 I 72, Publigroupe, E. 8.2.1 [2. Abs.]; EGMR, 60819/00, Delbos,
o. Ziff. [S. 11]; EGMR, 58753/00, Eurofinacom, o. Ziff. [S. 23]; EGMR,
28.3.1990, 10890/84, Groppera gg. Schweiz, Ziff. 68; RENZIKOWSKI, IKEM,
Rn. 53).
597. Grundsätzlich gilt in jedem Falle für alle Rechtssubjekte, dass sie in
einem vernünftigen, den Umständen entsprechenden Masse rechtlichen
Rat einholen müssen, um die möglichen Folgen eines bestimmten Han-
delns zu ermitteln (vgl. BGE 138 IV 13 E. 4.1; BGE 132 I 49 E. 6.2; BGE
128 I 327 E. 4.2, je m.w.H.; EGMR, 58753/00, Eurofinacom, o. Ziff. [S. 24];
EGMR, 24.02.1998, 140/1996/759/958-960, Larissis u.a. gg. Griechen-
land, Ziff. 34; EGMR, 11.11.1996, 17826/91, Cantoni gg. Frankreich, zit.
Cantoni, Ziff. 35). Dabei sind auch die Ansichten anderer Autoritäten als die
nationalen Gerichte zu berücksichtigen (vgl. EGMR, 74613/01, Jorgic,
Ziff. 107, 113). Zum einen sind Entscheide internationaler Gerichte oder
Gremien, die in einem sachlichen Zusammenhang zum jeweiligen Rechts-
fall stehen, als Autorität zu berücksichtigen (vgl. EGMR, 74613/01, Jorgic,
Ziff. 107, 112, wonach auch die Entscheide des Internationalen Strafge-
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richtshofs und Resolutionen der Vereinten Nationen für die Beurteilung her-
anzuziehen sind). Als zu beachtende Autorität gilt zum anderen das
(rechts-)wissenschaftliche Schrifttum (vgl. EGMR, 74613/01, Jorgic,
Ziff. 113; EGMR, 24.5.2007, 77193/01 und 77196/01, Dragotoniu und Mili-
taru-Pidhorni gg. Rumänien, Ziff. 43; RENZIKOWSKI, IKEM, Rn. 61). Dabei
ist es für die Vorhersehbarkeit einer spezifischen Normauslegung durch
das zuständige Gericht bereits ausreichend, dass mehrere Ansichten im
Schrifttum für dieses Normverständnis plädieren, auch wenn demgegen-
über eine grössere Anzahl von Ansichten ein gegenteiliges Normverständ-
nis vertreten (vgl. EGMR, 74613/01, Jorgic, Ziff. 113). Im Hinblick auf die
Abklärung von Risiken gelten für Rechtssubjekte, die im Rahmen ihrer be-
ruflichen Tätigkeiten agieren und die gewohnt sind, dabei mit einem hohen
Grad an Sorgfalt vorzugehen, strenge Anforderungen, weil von ihnen ver-
langt werden kann, dass sie besondere Sorgfalt bei einer Abwägung der
Risiken, die in Zusammenhang mit der beruflichen Tätigkeit stehen, walten
lassen (vgl. EGMR, 60819/00, Delbos, o. Ziff. [S. 12]; EGMR, 58753/00,
Eurofinacom, o. Ziff. [S. 22]; EGMR, 17826/91, Cantoni, Ziff. 35; EGMR,
34941/97, Unterguggenberger, o. Ziff. [S. 13]; EKMR, 9.4.1996, 25399/94,
H.M.A gg. Spanien, o. Ziff. [S. 124, 125]; EKMR, 21.5.1997, 34970/97,
Klein Poelhuis gg. die Niederlande, Ziff. 2 a.E.; RENZIKOWSKI, IKEM,
Rn. 53).
598. Für eine Beurteilung der Bestimmtheit des Art. 7 KG ist unter Berück-
sichtigung der vorstehenden Aspekte zunächst in grundsätzlicher Weise zu
beachten, dass es sich bei den zur Beschreibung des Tatbestands verwen-
deten Begriffen nicht nur um juristische Fachtermini eines rechtlich unzu-
lässigen Verhaltens handelt, sondern auch um wirtschaftliche bzw. wirt-
schaftswissenschaftliche Fachbegriffe, die ausserhalb rechtlicher Würdi-
gungen nicht im Hinblick auf ihre rechtliche Relevanz, sondern im Hinblick
auf ihre tatsächlichen wirtschaftlichen Auswirkungen, insbesondere jene
auf den Wettbewerb, verwendet werden. Insoweit unterscheiden sie sich
nicht von speziellen Begriffen, die in Fachgesetzen Verwendung finden und
ebenfalls einer fachlichen Inhaltsbestimmung einerseits zugänglich und
andererseits auch ausgesetzt sind. Diese fachspezifische Inhaltsbestim-
mung kumuliert etwa in Regelungen, wonach die vorgesehenen Massnah-
men den „anerkannten Regeln der Technik“ entsprechen müssen. Hierbei
ergeben sich die jeweiligen Anforderungen an die Handlungsausführung
primär nicht aus rechtlichen Überlegungen, sondern aus den in der jewei-
ligen Berufsgruppe herrschenden Ansichten über die ordnungsgemässe
Durchführung der vorgesehenen Massnahmen. Die in Art. 7 KG verwende-
ten Termini entsprechen daher nicht originären Begriffen des Strafrechts,
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Seite 269
wie etwa dem Erschleichen einer falschen Beurkundung, der Grenzverrü-
ckung, dem Schrecken der Bevölkerung oder der Irreführung der Rechts-
pflege, deren Bedeutungsgehalt im Wesentlichen durch das rechtswissen-
schaftliche Verständnis vorgegeben wird. Vielmehr ergibt sich der Bedeu-
tungsgehalt der Begriffe von Art. 7 KG auch durch die fachspezifische, d.h.
wirtschaftswissenschaftliche Inhaltsbestimmung. Im Rahmen der Rechts-
anwendung ist demzufolge eine fachspezifische Inhaltsbestimmung zu be-
rücksichtigen, auch wenn diese eine rechtliche Beurteilung nicht zwingend
vorzugeben vermag.
599. Aufgrund dieser Ausgangskonstellation sind entgegen der Ansicht
der Beschwerdeführerinnen nicht nur der Wortlaut von Art. 7 KG und be-
reits ergangene Entscheide der Rechtsprechung für dessen Bestimmtheit
massgebend. Vielmehr sind auch wirtschaftswissenschaftliche Erkennt-
nisse und Ansichten zu berücksichtigen, die bei einer genügenden allge-
meinen Anerkennung in der betroffenen Berufsgruppe auch eine ausrei-
chende Bestimmtheit der Norm für einen speziellen Sachverhalt bewirken
können. Die Bestimmtheit von Art. 7 KG ist somit auch durch die Fachlite-
ratur im Bereich der Rechts- und Wirtschaftswissenschaften sowie der tat-
sächlichen Fachpraxis zu beurteilen. Art. 7 KG kann somit nicht von vorn-
herein prinzipiell eine ausreichende Bestimmtheit für die Beurteilung von
einzelnen wirtschaftlichen Sachverhalten abgesprochen werden (vgl.
BGE 139 I 72, Publigroupe, E. 8.2.2, noch offen gelassen; zustimmend
HEINEMANN, Sanktionen, Rn. 24; HEIZMANN, Unternehmen, Rn. 6; a.A. BO-
RER, Art. 7 Rn. 2 und 7; JETZER LAURA, Das Bestimmtheitsgebot im Kartell-
strafrecht, recht 2013, 169, zit. Bestimmtheitsgebot, 174 f.; WILDHABER,
Wettbewerbsrecht, Rn. 81 ff.). Vielmehr ist die Frage der Bestimmtheit ent-
sprechend den vorstehend aufgeführten, von der Rechtsprechung entwi-
ckelten Kriterien und Aspekten für jeden Einzelfall zu bestimmen.
600. Diese Einschätzung wird entgegen der Ansicht der Beschwerdefüh-
rerinnen auch nicht durch die Feststellung aufgehoben, dass „anerkannter-
massen eine Vielfalt von wirtschaftstheoretischen Erklärungsmodellen zur
Verfügung steht, die Lehrmeinungen zufolge beinahe jedes Ergebnis einer
Kartellgesetzanwendung einer ökonomischen Rechtfertigung zugänglich
machen und deshalb den Rechtsanwender vor erhebliche methodische
Probleme stellen“ (BVGE 2011/32, Terminierung Mobilfunk, E. 4.5.1).
Diese Begründung mag im Einzelfall aufgrund der konkreten wirtschaftli-
chen Problemstellung und den hierzu bestehenden Ansichten in der wirt-
schaftswissenschaftlichen Literatur zutreffend sein. Sie schliesst aber ge-
rade nicht aus, dass im Einzelfall für eine bestimmte Sachfrage auch eine
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Seite 270
ausreichende oder sogar ganz überwiegende Anerkennung einer bestimm-
ten Sichtweise festgestellt werden kann. Im Übrigen werden auch zu den
meisten juristischen Sachpunkten – insbesondere auch im Bereich des
Strafrechts – praktisch alle denkbaren Standpunkte in der Rechtswissen-
schaft vertreten, weshalb die vorstehende Aussage mit leichten Abwand-
lungen auch für rechtliche Problemstellungen Gültigkeit besitzt. Würde
man diese Ausgangslage zur Beurteilung der Bestimmtheit von Rechtsvor-
schriften heranziehen, könnte demzufolge für kaum eine gesetzliche Norm
eine ausreichende inhaltliche Bestimmtheit festgestellt werden. Allein die-
ser Umstand hindert jedoch weder die Rechtsprechung noch die Rechts-
wissenschaft daran, unter Umständen sogar gegenüber einem mehrheit-
lich favorisierten Normverständnis eine bestimmte massgebliche Ansicht
zu bilden, auf der die Beurteilung einzelner rechtlicher Standpunkte abge-
stützt wird. Das gleiche Vorgehen ist auch im Hinblick auf die wirtschafts-
wissenschaftlichen Inhalte der in Art. 7 KG verwendeten Begriffe vorzuse-
hen.
601. Im Übrigen würde eine fehlende Anerkennung einer rechts- und wirt-
schaftswissenschaftlichen Beurteilung für die notwendige Qualifizierung
dazu führen, dass ein bestimmtes wirtschaftliches Verhalten, welches in
der Literatur durchgehend als schädliche Wettbewerbsbeschränkung qua-
lifiziert und demzufolge in der Praxis von der überwiegenden Mehrheit der
Wirtschaftsteilnehmer auch gar nicht erst durchgeführt wird, bei der ersten
kartellverfahrensrechtlichen Behandlung aufgrund des Aspekts der Be-
stimmtheit der Norm nicht sanktioniert werden könnte. Dass eine Sanktion
in derartigen Fällen ausgeschlossen sein soll, wird aber weder durch den
Zweck des Bestimmtheitsgebots noch durch die bestehenden Anforderun-
gen an eine zulässige Rechtsfortbildung vorgegeben.
602. Für die Beurteilung der Bestimmtheit von Art. 7 KG ist in grundsätzli-
cher Hinsicht überdies zu beachten, dass es sich bei dessen Abs. 1 und
Abs. 2 nicht um zwei voneinander unabhängige Normen, sondern um eine
einheitliche Vorschrift handelt (in diesem Sinne bereits BGE 139 I 72, Pub-
ligroupe, E. 8.2.2). Dies ergibt sich zum einen schon aus dem Wortlaut,
wonach in Abs. 2 eine Reihe von entsprechenden Verhaltensweisen als
Tatbestandsvarianten beispielhaft aufgeführt werden (vgl. E. 388), und
zum anderen aus dem Umstand, dass Abs. 2 gar keinen vollständigen ei-
genen Tatbestand aufweist, der unabhängig von Abs. 1 Anwendung finden
könnte. Wenn aber Abs. 2 nicht ohne Abs. 1 anwendbar ist, dann kann
auch Abs. 1 nicht ohne Berücksichtigung von Abs. 2 beurteilt werden.
Abs. 1 erfährt demzufolge im Hinblick auf die Tatbestandsmerkmale des
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Seite 271
Missbrauchs, der Behinderung und der Benachteiligung eine inhaltliche
Konkretisierung durch die Auflistung von Beispielsfällen in Abs. 2 (in die-
sem Sinne bereits BGE 139 I 72, Publigroupe, E. 8.2.2). Da sonstige
Sachverhaltskonstellationen von mehreren Tatbestandsbeispielen des
Abs. 2 erfasst werden können und eine zwingende Zuordnung vom Ge-
setzgeber nicht vorgesehen ist, ergibt sich daraus auch ohne Weiteres,
dass derartige Sachverhaltskonstellationen letztlich Art. 7 Abs. 1 KG zuzu-
ordnen sind. Gleiches gilt auch für sonstige Sachverhaltskonstellationen,
die aufgrund ihrer nachteiligen Auswirkungen auf den Markt den Tatbe-
standsvarianten in Abs. 2 entsprechen, allerdings von deren Tatbestands-
merkmalen von vornherein nicht erfasst werden. Art. 7 Abs. 1 KG weist da-
her für sonstige Sachverhaltskonstellationen eine eigenständige Bedeu-
tung auf (in diesem Sinne bereits BGE 139 I 72, Publigroupe, E. 8.2.2).
603. Die von den Beschwerdeführerinnen hiergegen vorgebrachte Be-
hauptung, Art. 7 Abs. 1 KG sei in jedem Falle zu unbestimmt, weshalb eine
Sanktionierung im Einzelfall nicht darauf abgestützt werden könne, wider-
spricht ganz offensichtlich der vorgesehenen Normkonstruktion des Ge-
setzgebers. Dies würde nämlich dazu führen, dass die vom Gesetzgeber
lediglich als Beispiele vorgesehenen Tatbestandsvarianten als abschlies-
send qualifiziert werden müssten, weil sonstige Sachverhaltskonstellatio-
nen selbst dann, wenn sie aufgrund eines vorgängigen Entscheids und da-
mit einer bestehenden Rechtsprechungspraxis unzweifelhaft als wettbe-
werbswidrig zu qualifizieren wären, nicht unter Art. 7 Abs. 1 KG subsumiert
werden könnten (vgl. auch REINERT, Preisgestaltung, Rn. 4.110).
604. Im vorliegenden Fall ist zu beachten, dass eine Wettbewerbsbe-
schränkung in Gestalt einer Kosten-Preis-Schere sowohl in der rechts- und
wirtschaftswissenschaftlichen Literatur als auch in der Rechtsprechung
eine lange Tradition aufweist (vgl. E. 389 f.). Denn der erste Sachverhalt
einer Kosten-Preis-Schere ist mit dem Urteil in Sachen Alcoa bereits im
Jahr 1945 bekannt geworden. Auch in der EU-Wettbewerbspraxis wurde –
nachdem bereits im Jahr 1975 ein Entscheid in Sachen National Carboni-
sing Company ergangen war (EU-Kom, 29.10.1975, 109 und 114/ 75, Na-
tional Carbonising Company Limited u.a., ABl. 1976 L 35/6) – spätestens
mit den Verfahren Napier Brown im Jahr 1988 (vgl. E. 390) und Industrie
poudres sphériques im Jahr 2000 (vgl. E. 391) die Missbräuchlichkeit einer
Kosten-Preise-Schere durch ein marktmächtiges Unternehmen lange vor
dem beanstandeten Verhalten der Swisscom-Gruppe festgestellt. Mit dem
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Seite 272
Entscheid Deutsche Telekom im Jahr 2003 (vgl. SV L.b) wurde der Tatbe-
stand der Kosten-Preis-Schere dann sogar ausdrücklich auch für den Be-
reich der Telekommunikationsdienstleistungen als massgeblich qualifiziert.
605. Die grundsätzliche Beachtung von Entscheiden der EU-Wettbe-
werbspraxis im Rahmen des schweizerischen Kartellrechts obliegt sowohl
den schweizerischen Wettbewerbsinstanzen als auch den schweizeri-
schen Unternehmen (vgl. E. 167 f.). Für die Beurteilung einer ausreichen-
den Bestimmtheit von Art. 7 KG ist demzufolge auch die EU-Wettbewerbs-
praxis heranzuziehen. Die Beschwerdeführerinnen tragen im Übrigen kei-
nerlei konkrete Gründe vor, warum die im Rahmen der bestehenden EU-
Wettbewerbspraxis entwickelten Beurteilungskriterien zwar für eine Kos-
ten-Preis-Schere in verschiedenen EU-Mitgliedstaaten, nicht aber auch im
vorliegenden Fall für eine Kosten-Preis-Schere in der Schweiz zur Anwen-
dung gelangen sollten.
606. Unter Berücksichtigung der vorstehend dargestellten Grundsätze zur
Ermittlung der ausreichenden Bestimmtheit einer Gesetzesvorschrift kön-
nen die Beschwerdeführerinnen daher nicht geltend machen, ihnen sei die
Möglichkeit eines wettbewerbswidrigen Verhaltens infolge einer Kosten-
Preis-Schere gemäss Art. 7 KG ab dem Jahr 2003 nicht bekannt und die
Norm daher zu unbestimmt gewesen (so auch EuGH, EU:C: 2014:2062,
Telefonica, Ziff. 149 für die entsprechende Vorschrift des Art. 102 AEUV im
EU-Wettbewerbsrecht). Zudem wurde die Swisscom-Gruppe durch das
Sekretariat der Wettbewerbskommission mit dem Schlussbericht in Sa-
chen Talk & Surf vom Februar 2004 ausdrücklich auf die entsprechende
Beurteilung einer Kosten-Preis-Schere im Rahmen der EU-Wettbewerbs-
praxis und die Berücksichtigung dieser Praxis in der Schweiz aufmerksam
gemacht. Dies gilt umso mehr, als die Beschwerdeführerinnen nach eige-
nen Angaben eine eigene Rechtsabteilung eingerichtet haben, welche kar-
tellrechtliche Angelegenheiten in Eigenregie abwickelt und daher über aus-
reichendes Fachwissen zur Beurteilung von entsprechenden Entscheiden
verfügt.
607. Ob eine Kosten-Preis-Schere der Tatbestandsvariante eines Erzwin-
gens wie bei dem Entscheid der EU-Kommission in Sachen Deutsche Te-
lekom, einer Diskriminierung wie beim vorinstanzlichen Entscheid oder der
Generalklausel wie im vorliegenden Beschwerdeentscheid und den Ent-
scheiden der EU-Wettbewerbspraxis in Sachen Telefonica und
TeliaSonera zugeordnet wird, ist entgegen der Ansicht der Beschwerdefüh-
rerinnen letztlich unbeachtlich. Denn die Bestimmtheit der Vorschrift war
B-7633/2009
Seite 273
durch die vorgängige Rechtsprechungspraxis zu Kosten-Preis-Scheren
und insbesondere durch den Entscheid Deutsche Telekom der EU-Kom-
mission in ausreichender Weise gegeben. Sie wurde nicht da-durch wieder
aufgehoben, weil in einem nächsten Fall eine andere rechtliche Zuordnung
zu einer der möglichen Tatbestandsvarianten vorgenommen wurde bzw.
wird. Dies gilt umso mehr, als im Rahmen der vorinstanzlichen Verfügung
und der Beschwerdeentscheidung die gleichen Prüfungskriterien für die
Beurteilung einer Kosten-Preis-Schere herangezogen wurden. Aber auch
wenn nunmehr abweichende oder ergänzende Prüfungskriterien herange-
zogen werden, hält sich diese Veränderung im Rahmen einer zulässigen
Rechtsfortbildung und stellt keinen Verstoss gegen das Bestimmtheitsge-
bot dar.
608. Art. 4 Abs. 2 KG statuiert eine Bestimmung, wonach ein Unterneh-
men als marktbeherrschend zu qualifizieren ist, wenn es sich gegenüber
anderen Marktteilnehmern in wesentlichem Umfang unabhängig verhalten
kann. Für die Beurteilung einer Möglichkeit zu einem unabhängigen Ver-
halten wurden von der Rechtspraxis unter Berücksichtigung von Art. 11
Abs. 3 VKU bereits verschiedenste Kriterien für die Bestimmung und Prü-
fung der Marktstellung im jeweils sachlich, räumlich und zeitlich relevanten
Markt entwickelt. Das Kriterium der marktbeherrschenden Stellung in
Art. 7 KG ist demzufolge entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerinnen
in allgemeiner Hinsicht ausreichend bestimmt (so bereits BGE 139 I 72,
Publigroupe, E. 8.2.3). Die Beschwerdeführerinnen tragen im Übrigen
auch keine Gründe vor, warum im vorliegenden Sachverhalt die Anwen-
dung dieser Kriterien nicht ausreichend vorhersehbar gewesen sein sollte.
609. Des Weiteren sind verschiedene von den Beschwerdeführerinnen
vorgetragene Einwendungen von vornherein unbeachtlich, weil sie keine
ausreichende Begründung für das Vorliegen der Unbestimmtheit einer Ge-
setzesvorschrift darstellen oder enthalten.
610. Wenn die Entstehung einer Fallpraxis in Bezug auf eine gesetzliche
Vorschrift dazu geführt hat, dass unterschiedliche Voraussetzungen alter-
nativ das Vorliegen des jeweiligen Tatbestands begründen, dann resultiert
daraus nicht die Unbestimmtheit der jeweiligen Vorschrift. Vielmehr hat ein
betroffenes Rechtssubjekt alle diese unterschiedlichen Varianten einer Er-
füllung des gesetzlichen Tatbestands zu beachten und zu vermeiden, um
sich rechtmässig zu verhalten. Ein Unternehmen hat keinen Anspruch da-
rauf, dass ausschliesslich nur eine mögliche Variante der Tatbegehung als
kartellrechtswidrig qualifiziert wird.
B-7633/2009
Seite 274
611. Auch wenn kartellrechtliche Entscheide immer einen Bezug zu einem
bestimmten Wirtschaftsbereich aufweisen, weil es sich um konkrete Ein-
zelfallentscheidungen handelt, so sind die allgemeinen Feststellungen zu
den Voraussetzungen der einzelnen Tatbestandsmerkmale unzweifelhaft
allgemein gültig und gelten grundsätzlich für alle Wirtschaftsbereiche, wes-
halb sie grundsätzlich auch von allen Unternehmen in allen Wirtschaftsbe-
reichen zu beachten sind. Soweit ein Unternehmen diese Voraussetzun-
gen nicht einhält, weil es diese für den entsprechenden Wirtschaftsbereich
nicht für anwendbar hält, erfolgt diese Missachtung auf eigenes Risiko. Die
Behauptung der Beschwerdeführerinnen, eine gesetzliche Vorschrift sei
erst dann ausreichend bestimmt, wenn auch für den jeweiligen Wirtschafts-
bereich bereits ein Entscheid ergangen sei, trifft demnach nicht zu. Im Üb-
rigen ist diese Behauptung gerade der Beleg dafür, dass sich entspre-
chende Anforderungen nicht als taugliche Voraussetzungen für die Beur-
teilung der Bestimmtheit von gesetzlichen Vorschriften eignen. Denn recht-
liche Vorschriften können von vornherein nicht so ausgestaltet werden,
dass sie die notwendigen spezifischen Formulierungen aufweisen, welche
unzweifelhaft sämtliche Wirtschaftsbranchen – und alle sonstigen Varian-
ten, die sich aufgrund entsprechender Kriterien ergeben – umfassen.
612. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerinnen ist ein Ver-
gleich mit inhaltlich weit gefassten Straftatbeständen im Kernstrafrecht
durchaus angebracht, um die angebliche Unbestimmtheit von Art. 7 KG zu
relativieren. Wenn bereits im Kernstrafrecht derart weit gefasste Tatbe-
stände offensichtlich zulässig sind, so bestehen grundsätzlich noch weni-
ger Bedenken, auch verwaltungsrechtliche Sanktionsvorschriften mit ledig-
lich strafrechtsähnlichem Charakter in gleicher Weise mit einem inhaltlich
weiten Anwendungsbereich auszugestalten (in diesem Sinne bereits
BGE 139 I 72, Publigroupe, E. 8.2.2, 8.2.3, mit Verweis auf verschie-dene
strafrechtliche Bestimmungen). Der Verweis der Beschwerdeführerinnen
auf die bestehende reichhaltige Fallpraxis zu den Strafrechtsvorschriften
und dem Fehlen einer äquivalenten Praxis im Kartellrecht geht von vorn-
herein ins Leere. Ganz offensichtlich beruht eine reichhaltige Fallpraxis zu
einer Vorschrift in jedem Rechtsgebiet auf dem ersten Entscheid, der
hierzu ergangen ist; und dieser Entscheid konnte aufgrund des Fehlens
der sich erst später entwickelten Fallpraxis auch nur an dem unbestimm-
ten, weit gefassten (Straf-)Tatbestand ausgerichtet werden. Die grundsätz-
liche Zulässigkeit einer richterlichen Rechtsfortbildung wird von Rechtspre-
chung und Lehre – wie vorstehend dargelegt – auch bereits beim ersten
Fall anerkannt.
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Seite 275
613. Dass kartellrechtliche Bestimmungen im Gegensatz zu strafrechtli-
chen Vorschriften zumindest teilweise ein ökonomisches Fachwissen und
einen ökonomischen Sachverstand voraussetzen, stellt keine prinzipielle
Einschränkung, sondern eine Milderung ihrer Bestimmtheit dar. Denn die
kartellrechtlichen Bestimmungen finden gemäss Art. 2 Abs. 1bis KG aus-
schliesslich auf Unternehmen und damit auf Rechtssubjekte, die sich in
besonderer Weise, nämlich eigenverantwortlich wirtschaftlich betätigen,
Anwendung. Der Inhalt des Bestimmtheitsgrundsatzes sieht – wie vorste-
hend ausführlich dargelegt – für eine hinreichende Erfassung des Bedeu-
tungsgehalts der Sanktionsnorm vor, dass sowohl das besondere Fachwis-
sen von betroffenen Rechtssubjekten zu berücksichtigen ist als auch von
betroffenen Rechtssubjekten entsprechender Rechtsrat eingeholt werden
muss; zudem sind bei Fachpersonen besondere Anforderungen an die
auszuübende Sorgfalt zu stellen. Im Regelfall verfügen Kartellrechtssub-
jekte daher über die notwendigen ökonomischen Kenntnisse als allfällige
implizite Voraussetzung einer Verwirklichung von kartellrechtlichen Tatbe-
ständen. Andernfalls haben sie sich diese Kenntnis im Rahmen ihrer Sorg-
faltspflichten selbst zu verschaffen.
614. Dass durch die Wettbewerbsbehörden und die Beschwerdeinstanz
kein individualisierter Preis oder eine spezifische Marge für die Zulässigkeit
einer Kosten-Preis-Schere angegeben wird, ist auf die Wettbewerbskom-
plexität (vgl. E. 80) und den Beurteilungsspielraum, der im Hinblick auf die
Adäquanz von Preis oder Marge besteht, zurückzuführen. Daraus kann
entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerinnen jedoch nicht auf die
mangelnde Bestimmtheit von Art. 7 KG geschlossen werden. Denn so-
lange sich der vom Unternehmen angewendete Preis oder die erzielte
Marge in einem Bereich bewegt, der aufgrund der konkreten Umstände
offensichtlich als übermässig und damit als wettbewerbswidrig zu qualifi-
zieren ist, können sich keine Zweifel an der Unzulässigkeit ergeben. Dies
entspricht auch der Rechtsprechung im Strafrecht. So wird dort für den Tat-
bestand des Wuchers festgehalten, dass je nach Geschäftsbereich und
Umständen des Einzelfalls die Unzulässigkeit der Höhe der Zinsen zum
Teil bereits bei 18%, zum Teil erst bei 25% beginnt; in jedem Fall wird der
Tatbestand aber bei Zinsen ab einer Höhe von 35% verwirklicht (vgl.
BGE 92 IV 132 E. 1; WEISSENBERGER PHILIPPE, BSK-StGB, Art. 157
Rn. 32; TRECHSEL STEFAN/CRAMERI DEAN, in: Trechsel/Pieth [Hrsg.], Pra-
xiskommentar StGB, 2. Aufl. 2013, Art. 157 Rn. 10).
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Seite 276
615. Die von den Beschwerdeführerinnen vorgebrachten Einwendungen
gegen die Subsumtion einer indirekten Diskriminierung unter die Tatbe-
standsvariante der Diskriminierung gemäss Art. 7 Abs. 2 lit. b KG und eine
sich daraus ergebende Unbestimmtheit der Norm sind unbeachtlich, weil
der Sachverhalt einer Kosten-Preis-Schere – wie vorstehend ausführlich
dargelegt (vgl. E. 436 f.) – als eigenständige Tatbestandsvariante zu quali-
fizieren und keiner der in Art. 7 Abs. 2 KG ausdrücklich aufgeführten Tat-
bestandsvarianten zuzuordnen ist.
616. Zusammenfassend ist daher festzuhalten, dass die inhaltliche Be-
stimmtheit des Tatbestands von Art. 7 KG für dessen Anwendung auf den
Sachverhalt einer Kosten-Preis-Schere im massgeblichen Zeitraum in aus-
reichender Weise gegeben ist. Die von den Beschwerdeführerinnen gel-
tend gemachten Rügen wegen einer mangelnden Bestimmtheit des Tatbe-
stands sind daher unbegründet.
c) Bestimmtheit der Rechtsfolge
(1) Vorbringen der Beschwerdeführerinnen
617. Die Beschwerdeführerinnen machen geltend, dass die Sanktionsdro-
hung die Anforderungen des Bestimmtheitsgebots aus mehreren Gründen
nicht erfülle und daher rechtsunwirksam sei. Erstens sei die Sanktionsdro-
hung betragsmässig nicht absolut begrenzt und damit nach oben offen.
Zweitens stehe die Sanktionsandrohung im Zeitpunkt des unterstellten
Wettbewerbsverstosses noch gar nicht fest, weil das Geschäftsergebnis
erst nachträglich festgestellt werde; sie sei somit nicht im Voraus bestimmt,
sondern dynamisch, weshalb sie nicht in jedem beliebigen Zeitpunkt nach-
gewiesen werden könne. Drittens sei die nach oben offene und dynami-
sche Sanktionsdrohung exorbitant und weder das Kartellgesetz noch die
SVKG enthielten hinreichende bestimmte Kriterien, nach denen die kon-
krete Strafe in vorhersehbarer Weise festgelegt werden könne. Viertens
könne die Unbestimmtheit der Sanktionsandrohung auch nicht durch ein
hohes Mass an Bestimmtheit der Tatbestandsseite kompensiert werden,
weil der Tatbestand ebenfalls unbestimmt sei.
(2) Vorbringen der Vorinstanz
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Seite 277
618. Die Vorinstanz hält die Sanktionsdrohung unter Hinweis auf die be-
stehende Rechtsprechung für ausreichend bestimmt, weil sich aus den Re-
gelungen des Kartellgesetzes und der SVKG eine konkrete Sanktionsober-
grenze ergebe. Die Möglichkeit einer genauen vorherigen Berechnung
durch ein Unternehmen ergebe sich weder aus dem Zweck des Kartellge-
setzes noch aufgrund der Anforderungen an den Bestimmtheitsgrundsatz.
(3) Würdigung durch das Gericht
619. Das Bestimmtheitsgebot ergibt sich – wie bereits ausgeführt (vgl.
E. 592) – aus dem Gebot der Rechtssicherheit und dem Legalitätsprinzip
gemäss Art. 5 Abs. 1 BV und Art. 7 EMRK. Die Anforderung einer ausrei-
chenden Bestimmtheit findet auch auf die Rechtsfolge einer Vorschrift An-
wendung (vgl. POPP/BERKEMEIER, BSK-StGB, Art. 1 Rn. 48; RENZI-
KOWSKI, IKEM, Art. 7 Rn. 52; STRATENWERTH, AT I, § 4 Rn. 14, FROWEIN/
PEUKERT, Art. 7 Rn. 4).
620. Sinn und Zweck des Bestimmtheitsgebots in Bezug auf die Rechts-
folgen besteht zum einen darin, dass die Rechtsunterworfenen erkennen
können, welche Auswirkungen ein rechtswidriges Verhalten nach sich
zieht. Zum anderen bietet eine ausreichende Bestimmtheit die Gewähr,
dass den zuständigen Behörden und Gerichten durch den Gesetzgeber ein
Rahmen vorgegeben wird, in dem sich die im Einzelfall verhängten Sank-
tionen zu bewegen haben, wodurch die prinzipielle Angemessenheit im
Verhältnis zu sonstigen Rechtsbereichen sichergestellt und eine Verhän-
gung von völlig willkürlichen Sanktionen verhindert wird.
621. Die Sanktionierung eines kartellrechtswidrigen Verhaltens ergibt sich
aus Art. 49a KG sowie den Bestimmungen der KG-Sanktionsverordnung
des Bundesrats vom 12. März 2004 (SVKG, SR 251.5), welche der Bun-
desrat gestützt auf die in Art. 60 KG verankerte Kompetenz zum Erlass von
Ausführungsvorschriften erlassen hat. Die Sanktionsvorschriften beruhen
demzufolge auf einer ausreichenden formalen Rechtsgrundlage.
622. Gemäss Art. 49a KG, Art. 7 SVKG wird ein Unternehmen, das sich
nach Art. 7 KG unzulässig verhält, bis zu einem Betrag in der Höhe von
10% des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Um-
satzes belastet. Dieser Sanktionsbetrag bemisst sich unter Berücksichti-
gung des in Art. 2 Abs. 2 SVKG ausdrücklich statuierten Verhältnismässig-
keitsgrundsatzes nach der Dauer und der Schwere des unzulässigen Ver-
haltens. Gemäss Art. 3 SVKG wird der relevante Ausgangsbetrag als sog.
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Basisbetrag auf den Umsatz bezogen, den das Unternehmen auf den je-
weiligen relevanten Märkten in der Schweiz erzielt hat. Die Sanktionierung
knüpft demzufolge ausnahmslos an das vorhandene kartellrechtswidrige
Verhalten an. Dieser Basisbetrag wird gemäss Art. 4 SVKG je nach Dauer
des unzulässigen Verhaltens um 50% bis 100% erhöht. Gleiches gilt ge-
mäss Art. 5 SVKG bei bestimmten erschwerenden Umständen. Der Betrag
ist gemäss Art. 6 SVKG bei Vorliegen von mildernden Umständen zu redu-
zieren. Gemäss Art. 7 SVKG bildet die in Art. 49a KG festgelegte Umsatz-
schwelle von 10% in Bezug auf die gesamte wirtschaftliche Tätigkeit des
betroffenen Unternehmens auf allen – und nicht nur auf den relevanten –
Märkten in der Schweiz die absolute Obergrenze einer Sanktion.
623. Die Bemessung der Sanktion entspricht strukturell den Vorschriften
des EU-Wettbewerbsrechts, wie sie in der Verordnung (EG) Nr. 1/2003 des
Rates vom 16. Dezember 2002 zur Durchführung der in den Art. 81 und 82
des Vertrages niedergelegten Wettbewerbsregeln (ABl. 2003 L 1/1, zit.
VO 1/2003) und den Leitlinien der EU-Kommission vom 1. Sep-tember
2006 für das Verfahren zur Festsetzung von Geldbussen gemäss
Art. 23 Abs. 2 Bst. a der Verordnung [EG] 1/2003 (ABl. 2006 C 210/2, zit.
EU-Leitlinien Bussgeldfestsetzung) niedergelegt worden waren. Aufgrund
der im Jahr 2006 geänderten Anwendungspraxis durch die EU-Wettbe-
werbsbehörde ergeben sich allerdings wesentliche Unterschiede bei einer
konkreten Berechnung einer Sanktion.
624. Angesichts der bestehenden Vorschriften ist eine eindeutig definierte
Obergrenze für die Bestimmung des Sanktionsbetrages gegeben (so im
Ergebnis auch BORER, KG, Art. 49a Rn. 2; REINERT, SHK-KG, Art. 49a
Rn. 9; TAGMANN/ZIRLICK, BSK-KG, Art. 49a Rn. 11; WIPRÄCHTIGER/ZIM-
MERLIN, Verantwortlichkeit, 210; a.A. JETZER, Bestimmtheitsgebot, 177;
NIGGLI/RIEDO, Vor Art. 49a-53 Rn. 85). Diese beläuft sich auf 10% des Um-
satzes, der in den vergangenen drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielt
wurde. Der Umsatz eines Geschäftsjahres wird nachträglich innerhalb ei-
ner statutarisch oder gesetzlich vorgegebenen spezifischen, kalendermäs-
sig festgelegten Frist von einem Unternehmen in eigener Verantwortung
nach handelsrechtlichen Regeln selbst festgestellt und in vielen Fällen so-
gar durch Revisionsstellen als besondere Fachpersonen überprüft und tes-
tiert. Da die Untersuchung eines wettbewerbswidrigen Verhaltens erfah-
rungsgemäss über die gesetzlich zulässigen Fristen zur Erstellung eines
jährlichen Geschäftsabschlusses hinausgehen, sind die massgeblichen
Geschäftszahlen spätestens bei Erlass einer Verfügung durch die Vo-
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rinstanz bekannt und verfügbar. Von diesen massgeblichen Geschäftszah-
len lässt sich der maximale Sanktionsbetrag ohne Weiteres durch eine ein-
fache Berechnung ermitteln. Die Ansicht der Beschwerdeführerinnen, es
bestünde eine betragsmässig nicht begrenzte und nach oben offene Sank-
tion, ist daher nicht zutreffend.
625. Die Beschwerdeführerinnen unterstellen mit ihrer Argumentation,
dass dem Bestimmtheitsgebot nur dann Genüge getan sei, wenn das Ge-
setz als Obergrenze einer Sanktionierung (zusätzlich) einen genau bezif-
ferten Geldbetrag im Gesetz vorsieht. Es sind jedoch keine Gründe ersicht-
lich, warum nur die Statuierung eines zahlenmässig festgelegten Sankti-
onsbetrags als Obergrenze dem Bestimmtheitsgebot in ausreichender
Weise entsprechen soll. Sinn und Zweck des Bestimmtheitsgebots erfüllt
vielmehr auch eine Variante, bei der – wie im vorliegenden Fall – auf eine
definierte Referenzgrösse abgestellt wird, auf welche die verfügende Be-
hörde keinen Einfluss nehmen kann. Umgekehrt würde die Festlegung ei-
ner für alle Sachverhalte geltenden Kennzahl nur zu einer Plafonierung
führen, welche Unternehmen mit darüber hinausgehenden Umsätzen ge-
genüber solchen mit kleineren Umsätzen bevorteilen würde, ohne dass
hierfür eine sachliche Begründung ersichtlich wäre. Auch in anderen Sach-
bereichen werden Sanktionen an solche Referenzgrössen angeknüpft,
ohne zusätzlich einen bestimmten Geldbetrag als Obergrenze festzulegen.
So kann etwa im Steuerstrafrecht gemäss Art. 175 Abs. 2 des Bundesge-
setzes vom 14. Dezember 1990 über die direkte Bundessteuer (DBG, SR
642.11) als Sanktion eine Geldstrafe bis zum Dreifachen des nicht entrich-
teten Steuerbetrags verhängt werden. Selbst im Strafrecht werden Sankti-
onen ohne bestimmte Grenzen oder Vorgaben statuiert (vgl. POPP/BERKE-
MEIER, BSK-StGB, Art. 1 Rn. 48; STRATENWERTH, AT I, § 4 Rn. 14). Weder
durch das Bundesgericht noch den Europäischen Gerichtshof für Men-
schenrechte wurde denn auch ein zahlenmässig genau festgelegter abso-
luter Geldbetrag als zwingende Anforderung einer strafrechtlichen Sankti-
onierung statuiert (darauf weist auch JETZER, Bestimmtheitsgebot, 177,
ausdrücklich hin). Vielmehr wurde die Ausgestaltung der Rechtsfolge durch
die Angabe eines Vielfachen von einem spezifischen, aufgrund von spezi-
ellen Umständen zu berechnenden oder sich ergebenden Betrags für aus-
reichend angesehen (vgl. EKMR, 5.4.1995, 17951/91, H.B. gg. Schweiz,
Ziff. 6; EKMR, 14.1.1998, 28332/95, H.B. gg. Schweiz, Ziff. 2). So wurde
denn auch der Höchstbetrag einer kartellrechtlichen Sanktion in der Höhe
von 10% des Umsatzes vom Europäischen Gerichtshof für Menschen-
rechte in Sachen Menarini nicht beanstandet (EGMR, 43509/08, Menarini,
Ziff. 24, 41).
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Seite 280
626. Die Sanktionsvorschriften sind entgegen der Ansicht der Beschwer-
deführerinnen auch nicht deshalb zu unbestimmt, weil der Umsatz für das
jeweilige Geschäftsjahr erst nachträglich festgestellt wird und der Sankti-
onsbetrag zum Zeitpunkt der Durchführung des kartellrechtswidrigen Ver-
haltens demzufolge noch gar nicht bekannt sein kann. Denn die Unterneh-
men werden nicht mir höheren Sanktionsbeträgen als vorhersehbar kon-
frontiert. Zum einen verändern sich die Umsätze eines Unternehmens im
Regelfall nicht kurzfristig in einem ungeahnten Ausmass. Zum anderen
steht einem Unternehmen – ungeachtet etwaiger überraschender erhebli-
cher Umsatzschwankungen – angesichts der heutzutage zur Verfügung
stehenden elektronischen Datenverarbeitung die Möglichkeit offen, jeder-
zeit seine Umsätze aggregiert für bestimmte Perioden sowohl für seine ge-
samte Geschäftstätigkeit als auch für einzelne Produkte für die gesamte
Schweiz oder einzelne spezifische Gebiete festzustellen. Daher kann ein
Unternehmen anhand der gesetzlich vorgesehenen maximalen Koeffizien-
ten von 10% des Umsatzes auf dem relevanten Markt bzw. in der Schweiz
zu jedem Zeitpunkt selbst die finanzielle Obergrenze eines kartellrechtli-
chen Sanktionsbetrags zumindest annähernd ermitteln.
627. Die durch das Kartellgesetz festgelegte Sanktionierung stellt entge-
gen der Ansicht der Beschwerdeführerinnen auch keine exorbitante, völlig
unverhältnismässige Sanktion dar, die aufgrund der möglichen Bandbreite
als zu unbestimmt zu qualifizieren wäre. Der Sanktionsbetrag knüpft viel-
mehr zwingend an den tatsächlich erzielten Umsatz eines kartellrechtswid-
rig handelnden Unternehmens auf dem relevanten Markt an, weshalb er
ausnahmslos in einem konkreten Verhältnis zum wettbewerbswidrigen Ver-
halten steht. Eine Berücksichtigung des Gesamtumsatzes als maximale
Obergrenze der Sanktion ist zudem gerechtfertigt, weil der Gesamtumsatz
die Wirtschaftskraft eines Unternehmens widerspiegelt, welche wiederum
die Möglichkeit des Unternehmens bestimmt, ein wettbewerbswidriges
Verhalten im Markt tatsächlich auszuüben. Ein sehr hoher Sanktionsbetrag
ist demzufolge von vornherein überhaupt nur dann möglich, wenn auch
sehr hohe Umsätze des Unternehmens vorliegen. Es sind deshalb keine
Gründe ersichtlich, warum in derartigen Fällen eine andere Gewichtung
vorgenommen werden sollte, die im Ergebnis auf eine Bevorzugung von
Unternehmen mit sehr hohen Umsätzen hinauslaufen würde. Dies ent-
spricht auch der Wettbewerbspraxis in der Europäischen Union sowie in-
ternationalen Ansichten (vgl. E. 630 f.)
628. Im Hinblick auf die Verhältnismässigkeit der Sanktionen gemäss
Art. 49a KG ist zudem auf Folgendes hinzuweisen. Gemäss Art. 40 StGB
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Seite 281
beträgt die Höchstdauer einer zu verhängenden Freiheitsstrafe 20 Jahre.
Bei den Straftatbeständen, die zwingend eine Freiheitsstrafe nicht unter
einem Jahr vorsehen, beläuft sich der Strafrahmen demnach auf 20 Jahre.
Wenn das Gesetz sogar bei Verhängung einer Freiheitsstrafe einen 20-
fachen Sanktionsrahmen vorsieht, ist kein Grund ersichtlich, warum ein 10-
facher Sanktionsrahmen für die Feststellung des kartellrechtlichen Basis-
betrags per se unverhältnismässig sein soll. Im Übrigen reicht der Strafrah-
men im Bereich des Strafrechts sogar noch weiter, weil in bestimmten Fäl-
len mögliche Strafen von einem Tagessatz Geldstrafe bis hin zu lebenslan-
ger Freiheitsstrafe zur Wahl stehen (vgl. STRATENWERTH, AT I, § 4 Rn. 16).
Die Beschwerdeführerinnen legen denn auch nicht dar, aufgrund welcher
konkreten Umstände sich die Unverhältnismässigkeit der Sanktion erge-
ben soll.
629. Aus praktischer Sicht sind verschiedene Aspekte zu ergänzen, die
allesamt ein unverhältnismässiges oder exorbitantes Ausmass der in
Art. 49a KG statuierten Sanktionen widerlegen.
630. Ein wesentlicher Zweck der Sanktionierung eines wettbewerbswidri-
gen Verhaltens besteht darin, die sog. Kartellrente, d.h. den durch das wett-
bewerbswidrige Verhalten erzielten Gewinn, abzuschöpfen, um dadurch
die Unternehmen zu veranlassen, derartige Verhaltensweisen zu unterlas-
sen. Dieser Zweck wurde durch den Gesetzgeber vorgegeben (Bot-
schaft KG 2004, 2033, 2037 f.). Die präventive Wirkung des Kartellgeset-
zes verlangt daher, dass die zu erwartende Sanktion höher ausfällt als die
Kartellrente, weshalb der Nettonutzen aus einem Kartellrechtsverstoss ne-
gativ sein muss (vgl. BORER, KG, Art. 49a Rn. 15; REINERT, SHK-KG,
Art. 49a Rn. 16; ROTH ROBERT/BOVET CHRISTIAN, in: Martenet/ Bovet/Ter-
cier [Hrsg.], Commentaire Romand, Droit de la concurrence, 2. Aufl. 2013,
zit. CR-Concurrence, Art. 49a Rn. 19; TAGMANN/ZIERLICK, BSK-KG,
Art. 49a Rn. 11; WIPRÄCHTIGER/ZIMMERLIN, Veranwortlichkeit, 211). Dieser
Ansatz wird durch Art. 49a KG, Art. 2 SVKG ausdrücklich berücksichtigt
und umgesetzt. Dieser Ausrichtung der Sanktionen entsprechen auch in-
ternationalen Ansichten und Praktiken. So hält etwa die OECD aufgrund
verschiedener Untersuchungen und einem internationalen Vergleich fest,
dass die Sanktionierung eines kartellrechtswidrigen Verhaltens mindestens
zu einer Abschöpfung des unrechtmässig erzielten Gewinns führen sollte,
für eine ausreichende Abschreckung aber am besten ein mehrfaches die-
ses Betrags aufweisen sollte (Studie der OECD, Fighting hard core cartels
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Seite 282
– harm, effective sanctions and leniency programmes, 2002, zuletzt abge-
rufen am 27.8.2015 unter: www.oecd.org/competition/cartels/1841891.pdf,
zit. Effective Sanctions, 80 f., 90).
631. Einer Gewinnabschöpfung sind in der Praxis enge Grenzen gesetzt,
weil die Ermittlung des tatsächlichen Gewinns durch die Wettbewerbsbe-
hörden im Einzelfall regelmässig grosse Schwierigkeiten bereitet. Daher ist
es sinnvoll und angemessen, eine Sanktionierung nicht (nur) auf der
Grundlage der Kartellrendite, welche zumindest das Dreifache betragen
sollte, sondern (auch) anhand des Umsatzes vorzunehmen (vgl. OECD,
Effective Sanctions, 85), wie dies neben dem schweizerischen Kartellge-
setz eine Vielzahl weiterer Kartellrechtsordnungen vorsehen.
632. Der Basisbetrag von maximal 10% als Anknüpfungspunkt entspricht
nach empirischen Kenntnissen der OECD einem unterdurchschnittlichen
Gewinn, weil bei entsprechend bekannt gewordenen Daten der Median
des wettbewerbswidrigen Gewinns bei 15% bis 20% liegt, wobei die dar-
über hinaus gehenden Schäden bei der Marktgegenseite und den Konsu-
menten in diesem Zusammenhang noch nicht einmal berücksichtigt sind
(vgl. OECD, Effective Sanctions, 80 f.; zustimmend WIPRÄCHTIGER/ ZIM-
MERLIN, Verantwortlichkeit, 211). Die Sanktion gemäss Art. 49a KG stellt im
internationalen Vergleich somit keine auffallend schwerwiegende Mass-
nahme dar (vgl. DÄHLER ROLF/KRAUSKOPF PATRICK/STREBEL MARIO, Auf-
bau und Nutzung von Marktpositionen, in: Geiser/Krauskopf/Münch
[Hrsg.], Schweizerisches und europäisches Wettbewerbsrecht, 2005,
Rn. 8.129, zit. Marktpositionen, Rn. 8.119).
633. Der Basisbetrag knüpft gemäss Art. 3 SVKG auch nur an diejenigen
Umsätze an, die auf dem relevanten Markt in der Schweiz erzielt wurden,
während Umsätze auf relevanten Märkten im Ausland nicht berücksichtigt
werden. Dies stellt denn auch eine Abweichung zur Wettbewerbspraxis in
der Europäischen Union dar, wonach gemäss Ziff. 18 der EU-Leitlinien
Bussgeldfestsetzung auch die Umsätze auf ausländischen Märkten als
Grundlage der Bemessung heranzuziehen sind (vgl. GERHARD DANN
ECKER/JÖRG BIERMANN, in: Immenga/Mestmäcker [Hrsg.], Wettbewerbs-
recht, Bd. 1/2, EU-Kartellrecht, V. Abschnitt, Kartellverfahrensordnung
1/2003, 5. Aufl. 2012, zit. IM-VO1/2003, Art. 23 Rn. 168).
634. Für den maximalen Gesamtbetrag einer Sanktion ist gemäss
Art. 7 SVKG ausschliesslich der Gesamtumsatz massgebend, den das Un-
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Seite 283
ternehmen in der Schweiz erzielt hat. Auch dies stellt eine deutliche Abwei-
chung zur Wettbewerbspraxis in der Europäischen Union dar, weil gemäss
Art. 23 Abs. 2 VO 1/2003 der weltweit generierte Gesamtumsatz des Un-
ternehmens die massgebliche Obergrenze bildet (vgl. DANNECKER/ BIER-
MANN, IM-VO1/2003, Art. 23 Rn. 116). Allerdings wird der Sanktionsbe-
messung nach dem Kartellgesetz der Umsatz der letzten drei Jahre zu
Grunde gelegt, während nach den EU-Wettbewerbsregeln nur der Umsatz
des letzten Geschäftsjahres heranzuziehen ist.
635. Demzufolge weist das Kartellgesetz sowohl mildere als auch schär-
fere Bemessungsgrundlagen als die EU-Wettbewerbsregeln auf, weshalb
sich im Einzelfall niedrigere oder höhere Sanktionsbeträge als in der Euro-
päischen Union ergeben können. Im Vergleich zum EU-Wettbewerbs-recht
weist das schweizerische Kartellgesetz jedoch keine prinzipiell unange-
messenen Belastungen auf.
636. Bei Unternehmen, bei denen das Umsatz-Gewinn-Verhältnis über
10% liegt, können durch den maximalen Basisbetrag von 10% des Umsat-
zes noch nicht einmal die durch ein wettbewerbswidriges Verhalten erziel-
ten Gewinne vollständig abgeschöpft werden. Selbst wenn von Seiten der
Kartellbehörden nachgewiesen werden kann, dass darüber hinausge-
hende Gewinne erzielt wurden, lässt sich der Sanktionsbetrag gemäss
Art. 5 SVKG maximal verdoppeln. Daher kann ein Unternehmen je nach
konkreter Konstellation trotz einer Sanktionierung gemäss Art. 49a KG
noch Gewinne aus seinem wettbewerbswidrigen Verhalten erzielen. In der-
artigen Fällen weist die Sanktionsvorschrift noch nicht einmal eine abschre-
ckende Wirkung auf.
637. Angesichts der vorstehend genannten Umstände ist die von Art. 49a
KG vorgesehe Sanktionierung als verhältnismässig zu betrachten (vgl.
TAGMANN/ZIELICK, BSK KG, Art. 49a Rn. 11). Im Übrigen ist es einem Un-
ternehmen ohne Weiteres möglich, sowohl den maximalen Basisbetrag als
auch den maximalen Gesamtbetrag einer Sanktionierung gemäss
Art. 49a KG selbst zu ermitteln.
638. Der zu verhängende genaue Sanktionsbetrag ergibt sich aufgrund
einer wertenden Entscheidung der Wettbewerbsbehörde aufgrund der kon-
kreten Umstände des wettbewerbswidrigen Verhaltens unter Berücksichti-
gung von dessen Dauer sowie erschwerender und mildernder Umstände.
Zwar besteht aufgrund dieser Bestimmungskriterien ein erheblicher Er-
messensspielraum der Wettbewerbsbehörden in Bezug auf die genaue
B-7633/2009
Seite 284
Höhe der Sanktion innerhalb des Bezugsrahmens von maximalem Basis-
betrag und maximalem Gesamtbetrag, den die Wettbewerbsbehörden un-
ter Berücksichtigung des Verhältnismässigkeits- und des Gleichbehand-
lungsgrundsatzes nutzen können. Allerdings kommt auch einem Strafrich-
ter bei der Bemessung einer Geldstrafe ein erheblicher Ermessenspiel-
raum in Bezug auf die Anzahl der Tagessätze zu. Deshalb besteht auch für
einen Straftäter trotz der ihm bekannten Bezugspunkte des Tagessatzes
und der maximalen Geldstrafe eine Ungewissheit über die genaue Höhe
einer Geldstrafe. Den Strafzumessungsregeln des Strafrechts kommt auch
nicht die Aufgabe zu, dass ein Straftäter die ihn treffende Geldstrafe bereits
vor Begehung einer Straftat genauestens bestimmen könnte. Gleiches gilt
für die Bestimmung der kartellrechtlichen Sanktion. Die Anforderungen des
Bestimmtheitsgrundsatzes gehen jedenfalls nicht so weit, dass eine aus-
reichende Bestimmtheit der Rechtsfolge von Art. 49a KG erst dann gege-
ben wäre, wenn ein Unternehmen bereits im Voraus die Höhe der Sanktion
exakt ermitteln könnte, um daraufhin zu entscheiden, ob es das kartell-
rechtswidrige Verhalten tatsächlich umsetzt oder nicht (vgl. TAGMANN/ZIR-
LICK, BSK-KG, Art. 49a Rn. 22). Andernfalls würde die präventive Wirkung
völlig verloren gehen, weil ein Unternehmen in diesen Fällen durch die vor-
gesehene Sanktionierung gerade nicht mehr von einem wettbewerbswidri-
gen Verhalten abgehalten würde.
639. Da die Rechtsfolgen eines kartellrechtswidrigen Verhaltens gemäss
Art. 49a KG, Art. 2 ff. SVKG – wie vorstehend dargestellt – in ausreichen-
der Weise inhaltlich bestimmt sind, ist das Mass der Bestimmtheit des Tat-
bestands entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerinnen für die Beur-
teilung nicht (mehr) von Bedeutung.
640. Zusammenfassend ist daher festzuhalten, dass die inhaltliche Be-
stimmtheit der sich aus Art. 49a KG ergebenden Rechtsfolgen für ein Un-
ternrehmen als Kartellrechtssubjekt gemäss Art. 2 Abs. 1bis KG in ausrei-
chender Weise gegeben ist. Die von den Beschwerdeführerinnen geltend
gemachten Rügen wegen einer mangelnden Bestimmtheit der Rechtsfol-
gen sind daher abzuweisen.
B-7633/2009
Seite 285
2) Verschulden
a) Sanktionscharakter des Art. 49a KG
(1) Vorbringen der Beschwerdeführerinnen
641. Die Beschwerdeführerinnen machen unter Verweis auf das Rechts-
gutachten Niggli/Riedo geltend, dass aufgrund des Schuldprinzips, wel-
ches sich aus Art. 6 Abs. 1 EMRK, Art. 32 Abs. 1 BV und dem StGB ab-
leite, keine verschuldensunabhängigen Strafen verhängt werden dürften.
Die Gültigkeit des Schuldprinzips für Sanktionen gemäss Art. 49a StGB
ergäbe sich unmittelbar aus Art. 333 Abs. 7 StGB, weil der Gesetzgeber
keine vom StGB abweichende Regelung habe treffen wollen. Bei der Sank-
tion gemäss Art. 49a KG handle es sich um echte Strafen im Sinne des
Strafrechts.
(2) Vorbringen der Vorinstanz
642. Die Vorinstanz stützt sich auf das nachfolgend im Rahmen der Wür-
digung durch das Gericht dargestellte Ergebnis ab.
(3) Würdigung durch das Gericht
643. Das Schuldprinzip besagt, dass in Strafverfahren ein Beschuldigter
nur dann verurteilt werden darf, wenn ein Verschulden und damit eine per-
sönliche Verantwortlichkeit für die Tat gegeben ist („nulla poena sine
culpa“). Es wird nach überwiegender Auffassung aus der Unschuldsvermu-
tung in Art. 31 Abs. 2 BV und Art. 6 Abs. 2 EMRK abgeleitet (vgl. TOPHINKE
ESTHER, in: Niggli/Heer/Wiprächtiger [Hrsg.], Basler Kommentar, Schwei-
zerische Strafprozessordnung, 2010, zit. BSK-StPO, Art. 10 Rn. 19). Als
Ausprägung des Schuldprinzips ist Art. 12 StGB zu verstehen, wonach nur
ein vorsätzliches oder allenfalls ein fahrlässiges Handeln eine Ahndung
wegen einer Straftat zulässt. Art. 333 Abs. 7 StGB erweitert diese Rege-
lung auf Taten, die in anderen Bundesgesetzen mit Strafe bedroht sind,
wobei prinzipiell eine fahrlässige neben eine vorsätzliche Begehung tritt.
644. Das Schuldprinzip beeinflusst nicht nur einzelne strafrechtliche Ver-
fahren, sondern wirkt sich auch auf die Gesetzgebung aus. Demzufolge
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Seite 286
dürfen Straftatbestände durch den Gesetzgeber grundsätzlich nicht in ei-
ner solchen Weise ausgestaltet werden, dass dadurch die Notwendigkeit
einer Feststellung an persönlicher Verantwortlichkeit des Täters ausge-
schlossen würde. Nicht vereinbar mit dem Schuldprinzip ist es daher, (i)
eine schlichte Erfolgshaftung zu statuieren, bei der aus dem blossen Eintritt
eines Erfolgs auf die Schuld des Betroffenen geschlossen wird (vgl. TOP-
HINKE, BSK-StPO, Art. 10 Rn. 22; a.M. GOLLWITZER WALTER, Menschen-
rechte im Srafverfahren, 2005, Art. 6 Rn. 138), (ii) einen blossen Verdacht
als Grundlage für eine Strafbarkeit genügen zu lassen, (iii) im Rahmen ei-
nes Tatbestands unwiderlegbare Vermutungen zu Lasten des Betroffenen
vorzusehen, oder (iv) eine Haftung für fremde Schuld zu statuieren. Aller-
dings werden auch gewisse Einschränkungen des Schuldprinzips aner-
kannt. So wird es als zulässig erachtet, die Strafbarkeit durch abstrakte
Gefährdungsdelikte vorzuverlegen (vgl. TOPHINKE, BSK-StPO,
Art. 10 Rn. 22 m.w.H.). Gesetzliche Rechts- und Tatsachenvermutungen
werden anerkannt, wenn sie sich innerhalb vernünftiger Grenzen halten
und die Rechte der Verteidigung wahren (vgl. EGMR, 7.10.1988, 10519/83,
Salabiaku gg. Frankreich, Ziff. 28; EGMR, 25.9.1992, 13191/ 87, Pham Ho-
ang gg. Frankreich, Ziff. 33; kritisch MÜLLER/SCHEFER, Grundrechte, 984).
Aus diesem Grund sind Beweislastumkehrungen grundsätzlich möglich,
wenn sie dem Betroffenen die Möglichkeit eröffnen, den Gegenbeweis zu
erbringen. Dies gilt insbesondere für Beweislastverschiebungen bei entlas-
tenden Tatsachen (vgl. WASER, Grundrechte, 157; WIPRÄCHTIGER/ZIMMER-
LIN, Verantwortlichkeit, 228). Bei schwerwiegenden Sanktionen muss dem
Betroffenen jedenfalls die Möglichkeit offen stehen, durch geeignete Mas-
snahmen den Nachweis zu erbringen, dass die einem Entscheid zu Grunde
liegenden Tatsachen nicht zutreffend sind (vgl. WASER, Grundrechte, 161;
WIPRÄCHTIGER/ ZIMMERLIN, Verantwortlichkeit, 228).
645. Des Weiteren ist zu beachten, dass die bestehenden inhaltlichen Vo-
raussetzungen und Schranken zum Schuldprinzip ausschliesslich für na-
türliche Personen entwickelt wurden. Ein Entscheid zur Geltung und kon-
kreten Ausgestaltung des Schuldprinzips für juristische Personen sowie
nicht rechtsfähige Rechtsgemeinschaften oder einfache Wirtschaftsge-
meinschaften besteht – soweit ersichtlich – bislang nicht.
646. Zur Geltung des Schuldprinzips bei den durch Art. 49a KG mit Sank-
tionen belegten Kartellrechtstatbeständen gemäss Art. 5 Abs. 3 und 4 so-
wie Art. 7 KG bestehen in Rechtsprechung und Literatur unterschiedliche
Ansichten.
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Seite 287
647. Auf der einen Seite wird die Ansicht vertreten, dass die Verwaltungs-
sanktionen verschuldensunabhängig ausgefällt werden können (vgl. DÄH-
LER ROLF/KRAUSKOPF PATRICK, Die Sanktionsbemessung und die Bonus-
regelung, in: Stoffel/Zäch [Hrsg.], Kartellgesetzrevision 2003, Neuerungen
und Folgen, 2004, 127 ff., zit. „Sanktionsbemessung“, 139; KOUMBARAKIS
ZINON, Die Kronzeugenregelung im schweizerischen Strafprozess de lege
ferenda, 2007, 114; LÜSCHER CHRISTOPH, Der Ruf nach einem wirksame-
ren und gerechteren Kartellstrafrecht – Ein irritierender Ruf?, Jusletter
15.3.2010, Rn. 45; WASER, Grundrechte, 162, entnimmt Art. 49a KG eine
objektive Schuldvermutung, die im Einzelfall durch das Unternehmen wi-
derlegt werden kann; allgemein zu Verwaltungssanktionen vor der Revi-
sion des Kartellgesetzes im Jahr 2004 vgl. DUCREY, in: Homburger et. al.
[Hrsg.], Kommentar zum schweizerischen Kartellgesetz, 1996,
Vor Art. 50 ff. Rn. 18; ZURKINDEN PHILIPP, Sanktionen, in: von Büren/David
[Hrsg.], Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, Bd. V/2,
Kartellrecht, 2000, 520; ZÄCH ROGER/WICKY ANDREAS, Die Bemessung
von Verwaltungssanktionen im Zusammenhang mit Unternehmenszusam-
menschlüssen nach schweizerischem Kartellrecht, Festschrift für Niklaus
Schmid, 2001, 589, 596). Begründet wird dies im Wesentlichen unter Hin-
weis auf die Entstehungsgeschichte damit, dass der Gesetzgeber mit
Art. 49a KG eine vom StGB abweichende Regelung getroffen habe. Dies
werde auch durch die Ausgestaltung der Strafsanktionen in den Art. 54
und 55 KG belegt, welche die vorsätzliche Verwirklichung des Tatbestands
unter Strafe stellen und somit ausdrücklich ein Verschulden vorsehen wür-
den.
648. Andererseits wird die Ansicht vertreten, dass das Schuldprinzip
uneingeschränkt auch für Kartellsanktionen zur Anwendung gelangen
müsse (vgl. NIGGLI/RIEDO, BSK-KG, Vor Art. 49a-53 Rn. 106 f.; REINERT,
SHK-KG, Art. 49a Rn. 5; WIPRÄCHTIGER/ZIMMERLIN, Verantwortlichkeit,
209). Denn das Kartellgesetz stelle gegenüber den massgeblichen Vor-
schriften des StGB keine Sonderregelung auf, weshalb der aus Art. 333
Abs. 7 StGB ersichtliche Grundsatz, wonach eine schuldunabhängige
Strafe ausgeschlossen sei, Beachtung finden müsse (vgl. NIGGLI/RIEDO,
BSK-KG, Vor Art. 49a-53 Rn. 108).
649. Aufgrund der Entstehungsgeschichte ist ersichtlich, dass der Gesetz-
geber die Sanktionen gemäss Art. 49a KG ausdrücklich als Verwaltungs-
sanktionen zur Durchsetzung von verwaltungsrechtlichen Pflichten qualifi-
ziert und eindeutig von einer Strafsanktion abgegrenzt hat. Dabei wird für
B-7633/2009
Seite 288
eine Verwirklichung auf Seiten der rechtswidrig handelnden Wirtschaftsteil-
nehmer auch kein strafrechtlich vorwerfbares Verhalten voraus-gesetzt
(vgl. Botschaft KG 2004, 2034: „Mit Art. 49a wird das Kartellgesetz durch
eine Verwaltungssanktion ergänzt. Als solche dient sie der Durchsetzung
verwaltungsrechtlicher Pflichten [...]. Die Verwaltungssanktion setzt – im
Gegensatz zu einer Strafsanktion – kein Verschulden vor-aus, d.h. sie kann
ohne den Nachweis eines strafrechtlich vorwerfbaren Verhaltens einer na-
türlichen Person verhängt werden [...]. Subjektive Aspekte, die im Zusam-
menhang mit dem strafrechtlichen Verschuldensbegriff [insbesondere Vor-
werfbarkeit, besondere Skrupellosigkeit usw.] von Bedeutung sind und die
in erster Linie mit der Persönlichkeit des Täters zusammenhängen, können
demnach nicht berücksichtigt werden.“ Ein Antrag im Rahmen der Beratun-
gen des Nationalrats auf Berücksichtigung des Verschuldens im Rahmen
von Art. 49a KG wurde durch Mehrheitsentscheidung ausdrücklich abge-
lehnt, vgl. AB 2002 N 1449, 1453). Diese Qualifizierung wird dadurch be-
stätigt, dass der Wortlaut von Art. 49a KG für die Bezeichnung der Sanktion
den neutralen Begriff „Belastung“ und nicht die entsprechenden strafrecht-
lichen Fachbegriffe „Geldstrafe“ oder „Busse“ verwendet. Die Sanktionsre-
gelung wurde zudem als Art. 49a KG im 6. Abschnitt über die Verwaltungs-
sanktionen des 4. Kapitels über das verwaltungsrechtliche Verfahren und
nicht im 5. Kapitel über die Strafsanktionen eingefügt. Damit knüpft die Vor-
schrift an die Vorstellung des Gesetzgebers im Rahmen der Kartellgesetz-
revision von 1995 an (vgl. Botschaft KG 1995, 493, Ziff. 123 a.E.). Der Ge-
setzgeber hat mit Art. 49a KG somit implizit eine Sonderregelung geschaf-
fen, die nicht von den allgemeinen strafrechtlichen Vorschriften ein-
schliesslich des Art. 333 Abs. 7 StGB erfasst wird, sondern diesen als lex
specialis vorgeht (im Ergebnis ebenso HEINE GÜNTER/ROTH ROBERT,
Rechtsgutachten zur Sanktionierung natürlicher Personen/Unternehmen
im Zuge der Schweizer Kartellgesetzrevision, 2010/2011, zit. Sanktionie-
rung, 15; WEBER/VOLZ, FHB-WBR, Rn. 3.218; vgl. allgemein zu Sonderre-
gelungen BGE 83 IV 121 E. 1; TRECHSEL STEFAN/PIETH MARK, Schweize-
risches Strafgesetzbuch, 2. Auf. 2012, Art. 333 Rn. 4; WIPRÄCHTI-
GER HANS, Basler Kommentar, Strafrecht II, 3. Aufl. 2013, zit. BSK-StGB-
II, Art. 333 Rn. 10).
650. Dabei kann offen bleiben, ob der Gesetzgeber diesbezüglich tatsäch-
lich einem Irrtum über die Deliktsfähigkeit von juristischen Personen unter-
legen ist, wie dies in der Literatur teilweise angenommen wird (vgl. HEINE
GÜNTER, Quasi-Strafrecht und Verantwortlichkeit von Unternehmen im
Kartellrecht der Europäischen Gemeinschaften und der Schweiz, ZStrR
2007, 105, zit. Quasi-Strafrecht, 116; NIGGLI/RIEDO, BSK-KG, Vor Art. 49a-
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Seite 289
53 Rn. 109), ob er eine (zusätzliche) ausdrückliche Statuierung der Abwei-
chung von strafrechtlichen Verfahren im Kartellgesetz für unnötig gehalten
oder vergessen hat, oder ob er – wenn auch ohne nähere Begründung –
gegebenenfalls bewusst rechtsdogmatisch neue Wege einleiten wollte.
Denn im Rahmen der angestrebten Revision des Kartellgesetzes im
Jahr 2012 wurde trotz einer Änderung der Entscheidpraxis zum Verschul-
den sowie des zwischenzeitlich konsolidierten Meinungsstands in der Lite-
ratur (vgl. E. 656) erneut klargestellt, dass an der Sanktionsord-nung der
Kartellgesetzrevision von 2004 festzuhalten sei (vgl. Botschaft KG 2012,
Ziff. 1.3.6). Demgemäss wurden im Rahmen der angestrebten Revision
auch keine Anpassungen des Art. 49a KG im Hinblick auf eine Qualifizie-
rung der Massnahme als Verwaltungssanktion und eine nähere Qualifizie-
rung des Verschuldens vorgesehen (vgl. Botschaft KG 2012, Ziff. 2.1.5.5).
Zudem wurde auch kein Verweis auf das Verwaltungsstrafrecht aufgenom-
men, woraus ersichtlich ist, dass der Gesetzgeber die bisherige Praxis
übernehmen wollte, die eine Anwendung des Verwaltungsstrafrechts auf-
grund des Fehlens eines entsprechenden ausdrücklichen oder impliziten
Verweises in den Art. 49a f. KG über die Verwaltungssanktionen ausge-
schlossen hat (im Ergebnis so bereits HANGART-NER, Aspekte, 277). Im
Hinblick auf eine Feststellung der Intention des Gesetzgebers sind diese
Aspekte zu berücksichtigen, auch wenn die im Jahr 2012 eingeleitete Re-
vision des Kartellgesetzes wegen eines Beschlusses des Nationalrats vom
17. September 2014 auf Nichteintreten auf die gesetzliche Vorlage nicht
umgesetzt wurde, weil dies gemäss den parlamentarischen Debatten letzt-
lich auf sonstigen Umständen beruhte.
651. Diese grundlegende Entscheidung des Gesetzgebers hat zum einen
zur Folge, dass bei Kartellsanktionen strafrechtliche und strafprozessuale
Vorschriften grundsätzlich keine direkte Anwendung finden und strafrecht-
liche Grundsätze nur – aber immerhin – insoweit zu berücksichtigen sind,
als ihre Anwendung aufgrund höherrangigen Rechts im Rahmen einer ver-
fassungs- bzw. konventionskonformen Auslegung zwingend geboten ist.
Daher scheidet auch – entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerinnen
– eine Abstützung auf Art. 333 Abs. 7 StGB aus (vgl. HEINE/ROTH, Sankti-
onen, 14). Umgekehrt wird dadurch allerdings nicht gänzlich ausgeschlos-
sen, dass bei Anwendung der kartell- und verwaltungsrechtlichen Verfah-
rensvorschriften im Rahmen einer notwendigen Ausfüllung von vorhande-
nen Lücken indirekt per Analogie auf strafrechtliche Vorschriften und Prin-
zipien zurückgegriffen wird, soweit dies sachgerecht ist (vgl. HANGARTNER,
Aspekte, Fn. 104).
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Seite 290
652. Zum anderen hat die gesetzgeberische Entscheidung zur Folge,
dass eine Beurteilung von wettbewerbswidrigen Verhaltensweisen aus-
schliesslich im Rahmen der vom Kartellgesetz vorgesehenen Verwaltungs-
und Rechtsmittelverfahren zu erfolgen hat, weshalb auch Sachverhalte, die
zu Verwaltungssanktionen gemäss Art. 49a KG führen bzw. führen können,
nicht strafprozessualen oder verwaltungsstrafrechtlichen Verfahren unter-
stehen (vgl. HANGARTNER, Aspekte, 277; WIPRÄCHTIGER/ ZIMMERLIN, Ver-
antwortlichkeit, 238; a.A. NIGGLI/RIEDO, BSK-KG, Vor Art. 49a-53 Rn.
105 f.). Diese formale Betrachtung wird auch durch Aspekte der Praktika-
bilität und der Sachgerechtigkeit bestätigt. Denn eine Differenzierung in Be-
zug auf die Zuweisung von Rechtsmittelverfahren anhand des Umstands,
ob die streitgegenständliche Verfügung eine Sank-tion gemäss Art. 49a KG
statuiert oder nicht, würde letztlich zu einer Aufspaltung des Rechtswegs
in Kartellrechtsangelegenheiten führen (vgl. WIPRÄCHTIGER/ZIMMERLIN,
Verantwortlichkeit, 237). Während Verfügungen mit Sanktionen gemäss
Art. 49a KG durch Strafgerichte zu beurteilen wären, würden sämtliche
sonstigen Rechtsmittelverfahren auch weiterhin durch das Bundesverwal-
tungsgericht behandelt werden. Dadurch würde die Einheitlichkeit der ma-
teriellen Beurteilung von Kartellrechtssachverhalten, die angesichts von
deren Bedeutung und nationalen Auswirkungen sowie der erforderlichen
Fachkompetenz zu deren Beurteilung unabdingbar ist, erheblich er-
schwert. Dies gilt auch unter Berücksichtigung des Umstands, dass ge-
mäss Art. 57 KG die Verfolgung von Strafsanktionen nach Art. 54 und
55 KG dem verwaltungsstrafrechtlichen Verfahren nach dem Bundesge-
setz vom 22. März 1974 über das Verwaltungsstrafrecht (VStrR, SR 313.0)
untersteht. Bei diesen Tatbeständen handelt es sich nicht um Verstösse
gegen materielle Kartellrechtstatbestände, sondern entweder um Zuwider-
handlungen gegen bestehende Entscheide und Urteile der Wettbewerbs-
behörden und Rechtsmittelinstanzen oder um Zuwiderhandlungen gegen
formale Meldepflichten. Dabei liegt entweder eine materielle kartellrechtli-
che Beurteilung bereits vor oder eine solche ist nicht erforderlich. Die im
verwaltungsstrafrechtlichen Verfahren als Rechtsmittelinstanzen zuständi-
gen Strafgerichte haben denn auch regelmässig keine materiellen Kartell-
rechtsfragen zu beantworten.
653. Ungeachtet der ausdrücklichen Intention des Gesetzgebers erfüllt die
Sanktion des Art. 49a KG aber die für strafrechtliche (Anklage-)Ver-fahren
im Sinne von Art. 6 EMRK vorausgesetzten Kriterien (vgl. E. 57 f.). Denn
auch wenn die Verwaltungssanktion als Massnahme zur Durchsetzung von
verwaltungsrechtlichen Pflichten konzipiert wurde und ihr da-durch nach
Ansicht des Gesetzgebers unter Umständen ein anderes Unwerturteil und
B-7633/2009
Seite 291
auch eine andere Rechtskonzeption als eigentlichen Strafrechtstatbestän-
den beizumessen ist, kommt ihr damit zumindest ein strafrechtsähnlicher
Charakter zu, der eine analoge Anwendung von strafrechtlichen Grundsät-
zen mit verfassungs- bzw. konventionsrechtlicher Grundlage zur Folge hat.
Aufgrund von Art. 5 Abs. 4 und Art. 35 BV sind verfassungs- und konventi-
onsrechtlich gewährleistete Grund- und Menschenrechte im Falle eines
Normenkonflikts grundsätzlich vorrangig zu beachten (vgl. BGE 139 I 16
E. 5.1; BGE 138 II 524 E. 5.1; BGE 135 II 243 E. 3.1; BGE 131 II 352
E. 1.3.1; BGE 125 II 417 E. 4d; EPINEY ASTRID, in: Waldmann/Belser/Epi-
ney [Hrsg.], Basler Kommentar, Schweizerische Bundesverfassung, 2015,
Art. 5 Rn. 76 ff., 84 ff.; SCHWEIZER RAINER, in: Ehrenzeller/Mastro-
nardi/Schweizer/Vallender, Die schweizerische Bundesverfassung, 3. Aufl.
2014, Art. 35 Rn. 1 ff.; TSCHUMI TOBIAS/ SCHINDLER BENJAMIN, in: Ehren-
zeller/Mastronardi/Schweizer/Vallender, Die schweizerische Bundesver-
fassung, 3. Aufl. 2014, Art. 5 Rn. 71 ff.; WALDMANN BERNHARD, in: Wald-
mann/Belser/Epiney [Hrsg.], Basler Kom-mentar, Schweizerische Bundes-
verfassung, 2015, Art. 35 Rn. 1 ff.), wobei dies regelmässig im Wege einer
verfassungs- und konventionskonformen Auslegung bei Anwendung der
jeweiligen Rechtsvorschrift umgesetzt wird. Dabei können sich angesichts
von Anwendungsbereich und Zielsetzung der jeweiligen Tatbestände im
Einzelfall inhaltliche Anpassungen der strafrechtlichen Grundsätze auf ver-
waltungsrechtliche Sachverhalte ergeben, soweit dies sachlich gerechtfer-
tigt ist und die strafrechtliche Garantie nicht vollständig ihres Inhalts be-
raubt wird (vgl. hierzu z.B. die inhaltliche Anpassung des verfassungs- und
konventionsrechtlich geschützten Gerichtsvorbehalts, E. 58). Dies ist unter
Berücksichtigung eines Verfassungsrangs verwaltungsrechtlicher Zielset-
zungen auch rechtsdogmatisch vertretbar (vgl. E. 93). Eine völlige Negie-
rung derartiger strafrechtlicher Grundsätze ist jedoch von vornherein aus-
geschlossen.
654. Im Hinblick auf den Aspekt der Verantwortlichkeit eines kartellrechts-
widrigen Verhaltens als Voraussetzung einer Sanktionierung schliesst das
durch die Europäische Menschenrechtskonvention statuierte strafrechtli-
che Schuldprinzip demnach eine völlig verschuldensunabhängige Verant-
wortung des jeweiligen Wirtschaftsteilnehmers aus. Vielmehr ist auch im
Rahmen von Sanktionsverfahren gemäss Art. 49a KG davon auszugehen,
dass die Wettbewerbsbehörden dem jeweiligen Wirtschaftsteilnehmer eine
bestimmte Verantwortung für das inkriminierte Verhalten im Einzelfall nach-
zuweisen haben (vgl. BVGer, B–8399/2010, Baubeschläge Sigenia,
E. 4.4.28 f., 6.4.3 ff.; BVGer, B–8404/2010, Baubeschläge SFS,
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Seite 292
E. 5.3.10.15 ff.; BVGer, B–8430/2010, Baubeschläge Koch, E. 5.4.28 f.,
7.4.3 ff.).
655. Die Praxis hat bereits vor Einführung der direkten Sanktionen ge-
mäss Art. 49a KG für die Zulässigkeit von indirekten Sanktionen gemäss
Art. 51 KG festgestellt, dass allein die Erfüllung des objektiven Tatbestands
für die Verwirklichung eines Kartellrechtstatbestands nicht ausreichend sei;
vielmehr müsse eine subjektive Verantwortlichkeit des betreffenden Wirt-
schaftsteilnehmers hinzutreten. Seit einem Urteil der Rekurskommission
für Wettbewerbsfragen im Jahr 2002 (vgl. REKO/WEF, 7.3.2002, 01/FB-
002, Rhône-Poulenc S.A./Merck & Co. Inc. gg. Weko, RPW 2002/2, 386,
E. 3.3) wurde in der Folge in den Entscheiden der Wettbewerbskommis-
sion, der Rekurskommission für Wettbewerbsfragen, dem Bundesverwal-
tungsgericht und dem Bundesgericht grundsätzlich unter dem Begriff der
Vorwerfbarkeit das subjektive Verschulden als Voraussetzung einer ver-
waltungsrechtlichen oder strafrechtlichen Sanktionierung eines Kartell-
rechtsverstosses geprüft (vgl. E. 674).
656. Die heute herrschende Ansicht in der Literatur setzt – insbesondere
wegen der verfassungs- und konventionsrechtlichen Garantie der Un-
schuldsvermutung – ebenfalls eine subjektive Verantwortlichkeit für die
Sanktionierung eines Kartellrechtsverstosses voraus (vgl. BORER, KG, Art.
49a Rn. 11; DAVID/JACOBS, WBR, Rn. 769; HANGARTNER, Aspekte, 251 ff.,
274 ff.; NIGGLI/RIEDO, BSK-KG, Vor Art. 49a-53 Rn. 105 f.; SPITZ, Problem-
stellungen, 564 f.; REINERT, SHK-KG, Art. 49a Rn. 5; ROTH, CR-Concur-
rence, Rem art. 49a-53 Rn. 39 ff.; TAGMANN, Sanktionen, 72; TAG-
MANN/ZIERLICK, BSK-KG, Art. 49a Rn. 10; WEBER/VOLZ, FHB-WBR, Rn.
3.220).
657. Auch die EU-Wettbewerbspraxis setzt für die Verhängung von Geld-
bussen ein Verschulden in Form der Fahrlässigkeit oder des Vorsatzes der
jeweiligen Wirtschaftsteilnehmer voraus. Dies wird in Art. 23 der VO 1/2003
ausdrücklich vorgesehen.
658. Unter Berücksichtigung der Intention des Gesetzgebers sowie der
Praxis und der heute herrschenden Literatur steht demzufolge nicht mehr
in Frage, ob überhaupt ein Verschulden gegeben sein muss, sondern le-
diglich der Aspekt, welche materiell- und verwaltungsrechtlichen Kriterien
und Voraussetzungen des Verschuldens für die unterschiedlichen Fallge-
staltungen einer Verwirklichung von kartellrechtlichen Tatbeständen zur
Anwendung gelangen.
B-7633/2009
Seite 293
b) Nachweis des Verschuldens
(1) Vorbringen der Beschwerdeführerinnen
659. Die Beschwerdeführerinnen machen unter Verweis auf das Rechts-
gutachten Niggli/Riedo in prinzipieller Weise geltend, dass ein für die Ver-
wirklichung von Art. 49a KG notwendiges Verschulden ihrerseits gar nicht
gegeben sei. Denn die Verfügung enthalte keine ausreichenden Ausfüh-
rungen zur subjektiven Vorwerfbarkeit, weil die Vorinstanz sich gar nicht
mit Vorsatz und Fahrlässigkeit des Unternehmens auseinandersetze. Viel-
mehr schliesse die Vorinstanz aus dem objektiven Tatbestand direkt auf die
Fahrlässigkeit und setze diese mit einem Organisationsverschulden gleich,
obwohl sich die Verantwortlichkeit für das Anlassdelikt, d.h. den Verstoss
gegen das Kartellgesetz, von der Verantwortung für einen Organisations-
mangel strukturell unterscheide. Der Schluss vom objektiven Tatbestand
auf die Erfüllung des subjektiven Tatbestands der Mitarbeitenden und von
dieser auf ein Organisationsverschulden des Unternehmens sei zudem un-
zulässig, weil der subjektive Tatbestand bei diesem Vorgehen zu einer rein
theoretischen Frage und damit zu einer verschuldensunabhängigen Be-
strafung führen würde. Die Vorinstanz versteige sich zu einer unzulässigen
Schuldvermutung und einer Negierung des Schuldprinzips, wenn sie im
Hinblick auf das Verschulden der Beschwerdeführerinnen lediglich allge-
mein ausführe, ein Verschulden werde nur im Einzelfall nicht vorliegen und
eine objektive Sorgfaltspflichtverletzung sei bei einem Verstoss gegen das
Kartellgesetz im Regelfall ohne Weiteres gegeben.
660. Im Übrigen beschränke sich die Prüfung der Vorinstanz auf den As-
pekt des Wissens, welcher für den Vorwurf einer Fahrlässigkeit nicht aus-
reichend sei.
661. Zwar könne sich analog zu Art. 102 StGB eine Strafbarkeit aus einem
Organisationsmangel ergeben. Hierzu sei neben dem Verstoss gegen das
Kartellgesetz aber auch der Nachweis zu erbringen, dass das Unterneh-
men durch die Vornahme bestimmter Massnahmen den Verstoss hätte
ausschliessen können. Hierbei wäre ein subjektiv-individueller Massstab
anzuwenden, d.h. massgebend wäre, welche Vorsicht nach den Umstän-
den und den persönlichen Verhältnissen anzuwenden gewesen wäre;
demgegenüber sei das Abstellen auf einen objektiven Massstab unzuläs-
sig. Die Vorinstanz habe weder aufgezeigt, in welchem Umstand ein Orga-
B-7633/2009
Seite 294
nisationsverschulden bestehen solle, noch zeige sie auf, mit welchen or-
ganisatorischen Massnahmen der angebliche Verstoss zu vermeiden ge-
wesen wäre.
662. Die Beschwerdeführerinnen machen im Einzelnen geltend, dass ein
Verschulden ihrerseits durch die Vorinstanz nicht in ausreichender Weise
nachgewiesen worden sei. Hierzu führen sie eine Reihe unterschiedlicher
Aspekte an, wobei ein beträchtlicher Teil mit denjenigen Gründen überein-
stimmt, die für das Vorliegen eines Verstosses gegen das Vertrauensprin-
zip vorgebracht wurden (vgl. E. 207 f.) und deshalb an dieser Stelle nicht
wiederholt werden müssen, umso mehr als sie für die Begründung einer
Gutgläubigkeit der Verantwortlichen der Swisscom-Gruppe und damit ei-
nes fehlenden Verschuldens nicht geeignet sind.
663. Der Vorwurf, bei Festhalten an einer Verhaltensweise nach der Eröff-
nung einer Untersuchung sei auf Eventualvorsatz zu schliessen, sei offen-
sichtlich unhaltbar und damit eine Verletzung der Unschuldsvermutung.
Aus den Feststellungen der Vorinstanz sei allerdings der Umkehrschluss
zu ziehen, dass die Swisscom-Gruppe vor Eröffnung der Untersuchung am
20. Oktober 2005 nicht habe davon ausgehen müssen, dass ihr Verhalten
unzulässig sei, weshalb vor diesem Zeitpunkt eine Vorwerfbarkeit von vorn-
herein nicht gegeben sein könne.
664. Weder dem Gesetz noch der Fallpraxis der Vorinstanz lasse sich ent-
nehmen, unter welchen Voraussetzungen eine Marge als ausreichend oder
als unzulässige Kosten-Preis-Schere und als Behinderung von Konkurren-
ten und damit als Ausbeutung der Marktgegenseite zu qualifizieren sei.
Dies gelte insbesondere unter Berücksichtigung des Umstands, dass diese
Frage nicht ex post zu beurteilen sei, sondern für den Schuldvorwurf die
massgeblichen Umstände und das verfügbare Wissen zum Zeitpunkt der
Ausführung des wettbewerbswidrigen Verhaltens zu Grunde gelegt werden
müssten.
665. Aufgrund ihrer ökonomischen und kartellrechtlichen Kenntnisse
hätte die Swisscom-Gruppe angesichts der behördlichen Praxis davon
ausgehen dürfen, dass eine Kosten-Preis-Schere nicht gegeben sei und
dass die Marge zwischen den Gross- und Einzelhandelspreisen erlaube,
das Einzelhandelsgeschäft erfolgreich zu betreiben. Gegenteilige Schlüsse
würden sich weder aus dem Kartellgesetz noch aus der vorinstanzlichen
Fallpraxis ergeben.
B-7633/2009
Seite 295
666. Die Swisscom-Gruppe habe aufgrund der Businesspläne der Be-
schwerdeführerin 2 für die Jahre 2002 bis 2005 immer davon ausgehen
dürfen, dass das Endkundengeschäft profitabel betrieben werden könne.
Dass sich die Profitabilität des Geschäfts wegen des stärker als erwartet
ausgefallenen Wachstums der Endkundenzahlen und der deshalb höheren
Akquisitionskosten zeitlich nach hinten verschieben würde, sei nicht vor-
hersehbar gewesen. Für die Jahre 2007, 2008 und 2009 hätten die Be-
schwerdeführerinnen zudem gewusst, dass das Endkundengeschäft profi-
tabel betrieben werden könne. Die in der Verfügung ADSL I enthaltenen
Vorgaben seien stets erfüllt gewesen, und die Vorinstanz habe daran fest-
gehalten, dass das Endkundengeschäft der Beschwerdeführerin 2
voraussichtlich im Jahr 2004 profitabel gewesen wäre.
667. Hohe Gewinne im Grosshandelsgeschäft seien für das Vorliegen ei-
ner Kosten-Preis-Schere nicht massgebend; relevant sei vielmehr, ob die
Einzelhandelsmarge ausreichend sei, um das Endkundengeschäft profita-
bel betreiben zu können.
668. Eine Behinderung der Konkurrenten durch hohe Grosshandelspreise
im Vergleich zu niedrigeren Einzelhandelspreisen sei nicht erkennbar ge-
wesen.
669. Die Beschwerdeführerinnen weisen schliesslich darauf hin, dass sie
umfangreiche Compliance-Massnahmen eingerichtet hätten. So würden
jeder Geschäftsbereich und jeder Mitarbeiter im Rahmen seiner Geschäfts-
tätigkeit die Verantwortung für die Einhaltung der rechtlichen und regulato-
rischen Bedingungen tragen. Zur Sensibilisierung für die kartellrechtliche
Problematik seien breit angelegte Schulungen durchgeführt worden. Den
Mitarbeitern stünden im Intranet Leitfäden über kartellrechtliche Risiken
und Verhaltensanweisungen zur Verfügung. Innerhalb der Einheit Legal
und Regulatory (LR) sei ein besonderes Compliance-Team geschaffen
worden, welches die Geschäftsbereiche und Mitarbeiter bei der Einhaltung
der regulatorischen Vorgaben unterstütze. Bei allen kartellrechtlich rele-
vanten Geschäftsfällen, insbesondere bei der Einführung neuer Produkte
sowie bei Preis- oder Produktanpassungen, sei der Beizug von LR durch
die sog. Geschäfts- und Zuständigkeitsordnung – ein Anhang zum Organi-
sationsreglement der Swisscom Group – zwingend vorgeschrieben, wobei
mit dem sog. KALI-Prozess ein einheitlicher Bestellungs- und Pflegepro-
zess für neue und bestehende Marktleistungen mit vorgegebenen Prü-
fungsanforderungen zur Anwendung gelange. Regulatorische Vorgaben
seien in der sog. Investitionssteuerung SCS als Bestandteil des Business
B-7633/2009
Seite 296
Case zu berücksichtigen und die Compliance-Prüfung sei Bestandteil der
Freigabe im Rahmen des sog. Life Cycle Management-Prozesses. Vor die-
sem Hintergrund könne den Beschwerdeführerinnen weder ein Verschul-
den für den behaupteten Wettbewerbsverstoss noch ein Organisationsver-
schulden angelastet werden.
(2) Vorbringen der Vorinstanz
670. Die Vorinstanz macht unter Verweis auf die bisherige Rechtspre-
chung des Bundesverwaltungsgerichts und der früheren Rekurskommis-
sion für Wettbewerbsfragen sowie ihrer eigenen neueren Praxis geltend,
dass für den Nachweis eines Verschuldens dem Unternehmen zumindest
eine objektive Sorgfaltspflichtverletzung im Sinne der Vorwerfbarkeit ange-
lastet werden können müsse.
671. Die Vorinstanz verweist darauf, dass sie bereits im Eröffnungsbe-
schluss ihrer vorliegenden Untersuchung explizit auf die Prüfung einer Kos-
ten-Preis-Schere hingewiesen habe. Den Beschwerdeführerinnen hätte in
mehrfacher Hinsicht bekannt sein müssen, dass durch ihre Preispolitik im
Bereich xDSL unter Umständen ein Verstoss gegen kartellrechtliche Best-
immungen vorliegen könnte. Allerdings habe es die Swisscom-Gruppe im
sicheren Wissen um das Risiko eines Kartellrechtsverstosses in dem zu
sanktionierenden Zeitraum unterlassen, ihre Preispolitik auf dem Gross-
handelsmarkt zu ändern. Wenn ein Unternehmen das zweifelhafte Verhal-
ten auch nach Eröffnung eines kartellrechtlichen Verfahrens durch die
Wettbewerbsbehörde fortführe, dann nehme es die Kartellrechtsverletzung
zumindest billigend in Kauf und handle somit eventualvorsätzlich, weil es
in jedem Fall spätestens ab dem Zeitpunkt der Eröffnung über die mut-
massliche Wettbewerbswidrigkeit des Verhaltens informiert gewesen sei.
672. Soweit Verhaltensweisen bereits im Zeitpunkt des Inkrafttretens der
Revision des Kartellgesetzes Gegenstand einer Vorabklärung oder einer
Untersuchung durch die Wettbewerbsbehörden bildeten, könnten diese
gemäss Rechtsprechung (vgl. BGE 135 II 60 E. 3.2.4) direkt sanktioniert
werden, weil die Zulässigkeit einer Weiterführung als zweifelhaft angese-
hen werden müsse.
673. Die Vorinstanz lehnt eine Berücksichtigung von Compliance-Pro-
grammen im Rahmen der Beurteilung des materiellen Tatbestands ab.
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Seite 297
(3) Würdigung durch das Gericht
(a) Ausgangslage
674. Die Rechtsprechung hat für die Beurteilung der Vorwerfbarkeit im Be-
reich des Kartellrechts bislang auf ein wettbewerbswidriges Handeln oder
auf ein Organisationsverschulden von Seiten des betroffenen Unterneh-
mens abgestellt. So ist die Vorwerfbarkeit zum einen dann gegeben, wenn
ein Mitarbeiter des Unternehmens wissentlich handelt oder Handlungen
nicht vornimmt, die man von einer vernünftigen, mit den ent-sprechenden
Fachkenntnissen ausgestatteten Person in einer entsprechenden Situation
hätte erwarten können bzw. müssen (vgl. BVGer, 3.10.2007, B–2157/2006,
Flughafen Zürich AG gg. Weko, RPW 2007/4, 653, E. 4.2.6, wobei das
wettbewerbswidrige Verhalten ausdrücklich als Ausfluss einer Verdrän-
gungsabsicht und weniger als Ausfluss eines Organisationsverschuldens
des Unternehmens bewertet wurde; BVGer, RPW 2010/1, 190, Auskunfts-
pflicht, E. 5.4.9, wobei nicht nur ein einfacher Organisationsmangel, son-
dern ein bewusstes Fehlverhalten festgestellt wurde). Zum anderen wird
die Vorwerfbarkeit durch einen objektiven Sorgfaltsmangel im Sinne eines
Organisationsverschuldens begründet (vgl. BGE 139 I 72, Publigroupe,
E. 12.2.2 [nicht abgedr.]; BVGer, B–2977/2007, Publigroupe, E. 8.2.2.1). In
einem jüngeren Entscheid wurde die Vorwerfbarkeit mit Bezug auf eine
Gebietsklausel mit der offensichtlichen Kartellrechtswidrigkeit der fragli-
chen vertraglichen Regelung begründet, ohne näher zu konkretisieren, ob
die Vorwerfbarkeit im Sinne eines aktiven Verhaltens auf der Herbeiführung
der kartellrechtswidrigen Vertragslage oder dem Unterlassen geeigneter
Änderungen dieser Vertragslage oder im Sinne eines Organisationsver-
schuldens auf einer fehlenden allgemeinen oder konkreten Überprüfung
entsprechender Vertragsabschlüsse oder sogar auf mehreren dieser As-
pekte beruhte (BVGer, B–506/2010, Gaba, E. 14.3.5). In allen Fällen wurde
ohne Weiteres eine Zuordnung des Fehlverhaltens zum jeweiligen Unter-
nehmen ungeachtet dessen vorgenommen, ob es in Bezug zu einem akti-
ven Handeln oder einem Organisationsverschulden gesetzt wurde.
675. In der Literatur ist diese Ausgestaltung der kartellrechtlichen Vorwerf-
barkeit einerseits auf Zustimmung (vgl. BORER, KG, Art. 49a Rn. 11 f.; GÜN-
TER HEINE, Quasi-Strafrecht und Verantwortlichkeit von Unternehmen im
Kartellrecht der Europäischen Gemeinschaften und der Schweiz, ZStrR
2007, 105, zit. Quasi-Strafrecht, 107; CHRISTOPH G. LANG, Die Sanktionie-
rung von unzulässigem Wettbewerbsverhalten nach dem neuen Kartell-
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Seite 298
recht, in: Wohlers [Hrsg.], Neue Entwicklungen im schweizerischen und in-
ternationalen Wirtschaftsstrafrecht, 2007, 113 ff., zit. Sanktionierung, 120;
TAGMANN/ZIRLICK, BSK-KG, Art. 49a Rn. 10; WEBER/VOLZ, FHB-WBR,
Rn. 3.220 WIPRÄCHTIGER/ZIMMERLIN, Verantwortlichkeit, 203 ff., 209 f.;
weiter differenzierend REINERT, SHK-KG, Art. 49a Rn. 5; vgl. die zusam-
menfassende Darstellung von Rechtsprechung und Literatur bei KUBLI,
Sanktionssubjekt, 149 ff.) und andererseits wegen der fehlenden Anwen-
dung von bestehenden strafrechtlichen Grundsätzen und der damit einher-
gehenden Unklarheit, welche konkreten Auswirkungen sich aus einer Be-
rücksichtigung dieses subjektiven Elements ergeben, auf Ablehnung ges-
tossen (vgl. NIGGLI/RIEDO, BSK-KG, Vor Art. 49a-53 Rn. 124 f.). Dabei wird
auch eine funktionsgerechte Übertragung der strafrechtlichen Grundsätze
unter Berücksichtigung von Zweck und Wirkungsweise des Kartellrechts
eingefordert (vgl. HEINE, Quasi-Strafrecht, 118; HEINE/ROTH, Sanktionen,
14 f.).
676. Ungeachtet der bestehenden Differenzen ist nach überwiegender
Ansicht für die Vorwerfbarkeit eines wettbewerbswidrigen Verhaltens je-
denfalls das Vorliegen eines Organisationsverschuldens auf Seiten des
Unternehmens prinzipiell ausreichend. Dies wird auch von den Beschwer-
deführerinnen ausdrücklich anerkannt. Soweit ein solches Organisations-
verschulden im Einzelfall nachgewiesen wird, bedarf es demzufolge auch
keiner weiteren Abklärungen von Seiten der Wettbewerbsbehörden oder
der Gerichte im Hinblick auf die Verwirklichung des Verschuldens aufgrund
eines sonstigen aktiven oder passiven Verhaltens. Gleichfalls bedarf es
keiner Abklärungen im Hinblick auf eine vorsätzliche Begehung des wett-
bewerbswidrigen Verhaltens, soweit die Umstände einer fahrlässigen Be-
gehung dargelegt werden.
677. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerinnen und verschiede-
nen Ansichten in der Literatur (vgl. DAVID/FRICK/KUNZ/STUDER/ZIMMERLI,
SIWR-Rechtsschutz, Rn. 1330; NIGGLI/RIEDO, BSK-KG, Vor Art. 49a-53
Rn. 134; WEBER/VOLZ, FHB-WBR, Rn. 3.223) führt die Feststellung eines
Organisationsverschuldens auf Seiten des Unternehmens auch nicht un-
zulässigerweise zu einer verschuldensunabhängigen Bestrafung, weil
dadurch aus dem objektiven Tatbestand eines bestimmten wirtschaftlichen
Verhaltens automatisch die Fahrlässigkeit eines organisatorisch unzu-
reichenden Verhaltens abgeleitet werde. Denn hinsichtlich der Sorgfaltsan-
forderungen, denen ein jedenfalls wie im vorliegenden Fall ausgestaltetes
Unternehmen bei seinem wirtschaftlichen Verhalten im Rahmen seiner Teil-
nahme am Wettbewerb zu genügen hat, ist Folgendes zu beachten. Den
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Seite 299
gesetzlichen oder gesellschaftsintern vorgesehenen Mitgliedern der Füh-
rungsgremien von Gesellschaften als juristische Personen einschliesslich
von Gruppengesellschaften eines Konzerns kommt im Hinblick auf die ge-
samte Geschäftstätigkeit des Unternehmens aufgrund von gesellschafts-
rechtlichen Vorschriften wie etwa Art. 717 Abs. 1 und Art. 812 Abs. 1 OR
die Verpflichtung zu, die Geschäftstätigkeit sorgfaltsgemäss auszugestal-
ten und im laufenden Geschäftsbetrieb umzusetzen, was etwa gemäss
Art. 716a Abs. 1 Ziff. 5 und Art. 810 Abs. 2 Ziff. 4 OR die Beachtung aller
einschlägigen gesetzlichen Bestimmungen einschliesst (vgl. BÖCKLI PE-
TER, Schweizer Aktienrecht, 4. Aufl. 2009, § 13 Rn. 378 ff., 563 ff.; spezi-
fisch zur Oberaufsichtspflicht hinsichtlich der Befolgung von Gesetzen im
Konzern vgl. BÖCKLI PETER, Die Stellung des Verwaltungsrates einer in den
Konzern eingeordneten Untergesellschaft, in: Baer Charlotte M. [Hrsg.],
Vom Gesellschafts- zum Konzernrecht, 2000, 37 f., 54 f., 78 f.; BUFF HER-
BERT, Compliance, 2000, Rn. 132, 137 f.; VOGEL ALEXANDER, Neuere Ten-
denzen im Konzern(haftungs)-recht, in: Schweizer/Burkert/Gassser
[Hrsg.], Festschrift Jean Nicolas Druey, 2002, 607 ff., 618 f.; VON BÜREN
ROLAND, Der Konzern – Rechtliche Aspekte eines wirtschaftlichen Phäno-
mens, in: von Büren/Girsber-ger/Kramer/Sutter-Somm/Tercier/Wiegand
[Hrsg.], Schweizerisches Privatrecht, Bd. VIII/6, 2. Aufl. 2005, 63). Den Ver-
antwortlichen der Swiss-com-Gruppe kommt somit die Verpflichtung zu, ei-
nen rechtmässigen Geschäftsbetrieb sicherzustellen. Diese Verpflichtung
umfasst auch die Beachtung der Wettbewerbsvorschriften durch die Um-
setzung eines dauerhaft wettbewerbskonformen Verhaltens (vgl BORER,
KG, Art. 49a Rn. 11 f.). Grundsätzlich kann unterstellt werden, dass ein Un-
ternehmen zur Verfolgung seiner geschäftlichen Aktivitäten auf den jewei-
ligen Positionen innerhalb seines Geschäftsbetriebs nur Mitarbeiter ein-
setzt, welche aufgrund ihrer individuellen Persönlichkeit in der Lage sind,
bei Ausübung der entsprechenden Tätigkeiten jedenfalls diejenige Sorgfalt
anzuwenden, die aus objektiver Sicht für eine ordnungsgemässe Behand-
lung der hierbei regelmässig anfallenden Sachverhalte sachlich notwendig
ist und angesichts der Umstände des Einzelfalls üblicherweise erwartet
werden kann. Wenn dies nicht gewährleistet wäre, müsste nämlich andern-
falls davon ausgegangen werden, dass bereits ein Organisationsmangel
auf Seiten des Unternehmens vorliegt, weil es Mitarbeiter für Tätigkeiten
einsetzen würde, welche den sich daraus ergebenden Anforderungen von
vornherein nicht gewachsen wären. Diese übliche angemessene Sorgfalt
ist demzufolge der grundlegende Bezugspunkt der Sorgfaltsbeurteilung.
Und diese Sorgfaltsanforderung wird bei der Verwirklichung eines wettbe-
werbswidrigen objektiven Tatbestands regelmässig – wenn auch nicht
zwingend – verletzt worden sein. Soweit keine gegenteiligen Umstände,
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wie etwa auf eigene Rechnung arbeitende Mitarbeiter, für die Wettbe-
werbsbehörden im Rahmen der Untersuchung ersichtlich oder durch das
Unternehmen belegt werden, hat das Unternehmen für diese Sorgfalts-
pflichtverletzung einzustehen. Diese Zuweisung von Verantwortlichkeit ent-
spricht auch den Anforderungen des Schuldprinzips, weil Beweislastver-
schiebungen zulässigerweise eingesetzt werden können (vgl. E. 644).
678. Soweit ein Konzern als Unternehmen im Sinne von Art. 2
Abs. 1bis KG zu qualifizieren ist, sind Sorgfaltspflichtverletzungen, die in-
nerhalb des Konzern eintreten, ohne Weiteres auch diesem als massgeb-
lichem Kartellrechtssubjekt zuzurechnen (vgl. E. 29; im Ergebnis so bereits
BGE 139 I 72, Publigroupe, E. 3.4 [nicht abgedr.]).
(b) Umstände des Einzelfalls
679. Für die Beurteilung der Vorwerfbarkeit sind im vorliegenden Fall die
folgenden Aspekte von Bedeutung.
680. Zunächst ist im Hinblick auf die Zuordnung des massgeblichen Ver-
haltens einzelner Personen zur Swisscom-Gruppe im vorliegenden Fall zu
beachten, dass die Beschwerdeführerinnen nicht geltend machen, die
wettbewerbswidrigen Handlungen seien von anderen Personen vorgenom-
men worden, als von den Mitarbeitern, die im Rahmen der geschäftlichen
Tätigkeiten zur Durchführung derartiger Massnahmen berechtigt waren.
Auch die Feststellungen und Ausführungen der Wettbewerbsbehörden las-
sen keinen begründeten Rückschluss auf ein anderes Szenario zu, auch
wenn eine Identifikation dieser Personen im Rahmen des Kartellverwal-
tungsfahrens nicht vorgenommen wurde. Daher ist davon auszugehen,
dass das wettbewerbswidrige Verhalten – einschliesslich von dessen Kon-
trolle – von denjenigen Personen vorgenommen wurde, die in der
Swisscom-Gruppe mit der Entscheidung und Umsetzung der entsprechen-
den Angelegenheiten ordnungsgemäss betraut waren. Einer Zuordnung
des wettbewerbswidrigen Verhaltens einzelner Mitarbeiter zur Swisscom-
Gruppe stehen daher von vornherein keine beachtenswerten Gründe ent-
gegen.
681. Die Verantwortlichen der Swisscom-Gruppe kannten unbestrittener-
massen die geschäftliche Entwicklung sowohl auf der Grosshandels- als
auch auf der Einzelhandelsstufe (vgl. SV J.d). Dabei konnten sie feststel-
len, dass auf der Grosshandelsstufe nach anfänglichen Verlusten aufgrund
der vorgenommenen Investitionen ab dem Jahr 2003 erhebliche Gewinne
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erwirtschaftet wurden, während auf der Einzelhandelsstufe dauerhaft mas-
sive Verluste aus der Geschäftstätigkeit resultierten. Zudem war für sie
auch ohne Weiteres erkennbar, dass aufgrund der grossen Gewinnsteige-
rungen auf Grosshandelsstufe die Kosten der anfänglichen Investitionen
relativ schnell wieder erwirtschaftet werden konnten. Ungeachtet dessen
wurde die Preisgestaltung des Grosshandelsprodukts BBCS unverändert
auch in den weiteren Jahren beibehalten. Insgesamt ergab sich bis Ende
des Jahres 2007 auf der Grosshandelsstufe ein Gewinn in der Höhe von
rund {..........} Mio. CHF, während auf Einzelhandelsstufe ein Verlust in der
Höhe von {..........} Mio. CHF resultierte. Der Überschuss aus den Ergeb-
nissen von Grosshandels- und Einzelhandelsgeschäft bis zum Jahr 2007
betrug rund {..........} Mio. CHF. Bereits ab dem Jahr 2004 hätten deshalb
die Verluste auf der Einzelhandelsstufe ohne Schwierigkeiten jeweils aus
den Gewinnen auf der Grosshandelsstufe beglichen werden können. Ab
diesem Jahr nahm auch der bisherige negative Gesamtsaldo des gesam-
ten Breitbandgeschäfts auf Gross- und Einzelhandelsstufe erstmals deut-
lich ab. Aufgrund der weiter ansteigenden Gewinne im Grosshandelsge-
schäft wurde der bisherige negative Gesamtsaldo im Jahr 2005 vollständig
abgebaut, d.h. bis zum Jahr 2005 konnten nicht nur die Anfangsverluste
der Jahre 2000 bis 2002 im Grosshandelsgeschäft, sondern darüber hin-
aus auch sämtliche Verluste des Einzelhandelsgeschäfts in den Jahren
2001 bis 2005 ausgeglichen werden. Im Jahr 2006 wurde der positive Ge-
samtsaldo ganz erheblich ausgebaut und im Jahr 2007 dann sogar noch-
mals ungefähr verdoppelt. Die vorstehend geschilderte Entwicklung war
dabei spätestens ab dem 22. März 2004 mit Freigabe der Konzernrech-
nung für das Jahr 2003 durch den Verwaltungsrat der Beschwerdeführe-
rin 1 ohne Weiteres erkennbar. Trotz der dokumentierten positiven Gesam-
tentwicklung wurde die Preisstrategie von der Swisscom-Gruppe in den fol-
genden Jahren 2005 bis 2007 aber beibehalten.
682. Aufgrund dieses jahrelangen Verhaltens ergibt sich unzweifelhaft,
dass die Verantwortlichen der Swisscom-Gruppe ganz offensichtlich kein
Interesse daran hatten, durch eine Preisreduzierung für das Vorprodukt
BBCS den Gewinn auf der Grosshandelsstufe abzusenken, um dadurch
die Rentabilität auf der Einzelhandelsstufe zu Gunsten von Bluewin – und
damit zwangsläufig auch für die anderen Internetdienstanbieter – zu ge-
währleisten. Vielmehr haben sie die offen zu Tage tretenden Verluste im
Einzelhandelsgeschäft über Jahre hinweg hingenommen.
683. Die Ausarbeitung und Einräumung des Wachstumsrabatts für das
Jahr 2007 zeigt auf, dass den Verantwortlichen der Swisscom-Gruppe im
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Seite 302
Jahr 2006 bewusst sein musste, dass die wirtschaftlichen Verhältnisse auf
Gross- und Einzelhandelstufe unter wettbewerbsrechtlichen Gesichts-
punkten nicht akzeptabel waren. Es ist kein Grund ersichtlich, warum an-
sonsten ein Rabatt hätte gewährt werden sollen, bei dem von vornherein
ersichtlich war, dass er vor allem der eigenen Vertriebseinheit Bluewin und
nur sehr eingeschränkt den Konkurrenten zugute kam. Die Rabattgewäh-
rung ist demzufolge auch nur als Versuch zu qualifizieren, das vorliegende
Missverhältnis zu kaschieren.
684. Wie die Beschwerdeführerinnen im Rahmen ihrer Ausführungen zur
Marktstellung selbst geltend machen, war vorhersehbar, dass die gesetz-
lich vorgesehene Einführung der Bereitstellungsprodukte schneller Bit-
strom und TAL im Rahmen der Liberalisierung des schweizerischen Tele-
kommunikationsmarkts zu einer Reduzierung des Geschäftsvolumens mit
dem Vorprodukt BBCS führen würde. Denn durch deren Einführung erga-
ben sich für ihre Konkurrenten als Abnehmer des Vorprodukts BBCS Alter-
nativen für den Bezug eines notwendigen Bereitstellungsprodukts für Breit-
banddienstleistungen. Dadurch war auch absehbar, dass die Preisfestset-
zung der Swisscom-Gruppe im Grosshandelsgeschäft eine Änderung er-
fahren würde und nicht mehr in gleicher Weise vorgenommen werden
konnte. Die Änderungen des Fernmeldegesetzes traten am 1. April 2007
in Kraft. Ab dem 1. Januar 2008 hat die Beschwerdeführerin 2 die Preise
für das Vorprodukt BBCS dann auch nachhaltig gesenkt. Diese Liberalisie-
rung des schweizerischen Telekommunikationsmarkts war bereits lange
vor der gesetzlichen Änderung vorhersehbar. Die Telekommunikations-
märkte in der Europäischen Union wurden bereits auf die Jahrtausend-
wende hin auch für Breitbanddienste vollständig liberalisiert. Bereits zu die-
sem Zeitpunkt begannen entsprechende Diskussionen auch in der
Schweiz. Die notwendigen gesetzlichen Massnahmen zur entsprechenden
Änderung des Fernmeldegesetzes wurden mit der Botschaft FMG 2007 im
Jahr 2003 eingeleitet (vgl. SV E.f). Spätestens von diesem Zeitpunkt an,
zu dem im Breitbandgeschäft der Swisscom-Gruppe gleichzeitig die Ge-
winnschwelle auf der Grosshandelsstufe erreicht wurde, mussten die Ver-
antwortlichen demnach davon ausgehen, dass die völlig selbstbestimmte
Festsetzung der Preise und die sich daraus ergebenden enormen Gewinne
auf der Grosshandelsstufe nur noch für einen begrenzten Zeitraum sicher-
gestellt waren.
685. Wie die Beschwerdeführerinnen selbst geltend machen, war be-
kannt, dass durch die Bündelangebote eine Quersubventionierung durch
andere Produkte erfolgen würde. Den Verantwortlichen der Swisscom-
B-7633/2009
Seite 303
Gruppe war demzufolge bewusst, dass eine Quersubventionierung durch
das Grosshandelsgeschäft erforderlich war, um die fehlende Rentabilität
des Einzelhandelsgeschäfts auszugleichen. Aufgrund ihrer, im vorliegen-
den Verfahren behaupteten und dokumentierten Kenntnisse über die Preis-
struktur der Wettbewerber in Bezug auf ihre Bündelangebote musste ihnen
auch bekannt sein, dass die Konkurrenten auf der Einzelhandelsstufe ihre
Breitbandangebote durch den Ertrag aus anderen Produktbereichen quer-
subventionieren mussten. Die Verantwortlichen der Swisscom-Gruppe
wussten somit, dass aufgrund der notwendigen Quersubventionierung die
Konkurrenten bei diesen anderen Produkten ebenfalls Gewinneinbussen
hatten, wodurch nicht nur deren Wettbewerbsfähigkeit auf dem Breitband-
markt, sondern auch deren grundsätzliche Wettbewerbsfähigkeit in ande-
ren Märkten herabgesetzt wurde. Den Verantwortlichen der Swisscom-
Gruppe war demnach bewusst, dass sie durch die Fortführung des Miss-
verhältnisses bei der Preisgestaltung für ihre Breitbandprodukte die Wett-
bewerbsfähigkeit ihrer Konkurrenten insgesamt schwächen würden.
686. Die Beschwerdeführerinnen haben zwar geltend gemacht, dass die
EU-Wettbewerbspraxis in der Schweiz keine Berücksichtigung finden
könne; die Kenntnis über diese Rechtslage haben sie allerdings nicht be-
stritten. Aufgrund der ausdrücklichen Ausführungen im Abschlussbericht
des Wettbewerbssekretariats in der Angelegenheit Talk&Surf vom 12. Feb-
ruar 2004 (vgl. SV K.d) ist denn auch nachgewiesen, dass den Verantwort-
lichen der Swisscom-Gruppe spätestens ab diesem Zeitpunkt sowohl die
Rechtsentwicklung der EU-Wettbewerbspraxis als auch die Haltung der
Wettbewerbsbehörden, zur Beurteilung von entsprechenden Sachverhal-
ten auf die EU-Wettbewerbspraxis zurückzugreifen, bekannt war. Dabei
war sogar ausdrücklich auf den Entscheid der EU-Kommission in Sachen
Deutsche Telekom vom 21. Mai 2003 hingewiesen worden, wonach für Te-
lekommunikationsunternehmen eine missbräuchliche Preisgestaltung in
Gestalt einer Kosten-Preis-Schere vorliegt, wenn sich ein Missverhältnis
zwischen den Preisen für Vorprodukte auf der Grosshandelsstufe und den
Preisen für Breitbandleistungen auf der Einzelhandelsstufe einstellt und als
Folge davon das Einzelhandelsgeschäft nicht mehr profitabel betrieben
werden kann. Für die Verantwortlichen der Swisscom-Gruppe hatte daher
unzweifelhaft dazu Anlass bestanden, die gesamte eigene wirtschaftliche
Tätigkeit regelmässig anhand der massgeblichen Prüfungskriterien einer
eingehenden internen Untersuchung zu unterziehen. Eine entsprechende
Prüfung hätte zur Feststellung geführt, dass der Tatbestand einer Preis-
Kosten-Schere verwirklicht wurde.
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Seite 304
687. Diese Einschätzung wird noch durch die Behauptung der Beschwer-
deführerinnen verstärkt, dass die Swisscom-Gruppe eine besondere Kar-
tellrechtsabteilung unterhält, die sämtliche vertriebenen Produkte der
Gruppe einschliesslich der vorliegend in Frage stehenden Breitbandpro-
dukte auf ihre kartellrechtliche Zulässigkeit hin überprüft. Angesichts des
Bestehens einer entsprechenden Compliance-Abteilung hätte bei einer
ordnungsgemässen Bearbeitung nicht unentdeckt bleiben können, dass
die eigene Preisgestaltung im Breitbandmarkt als wettbewerbswidrig zu
qualifizieren ist.
688. Dass auf Seiten der Swisscom-Gruppe zum damaligen Zeitpunkt
eine eingehende Auseinandersetzung mit der EU-Wettbewerbspraxis statt-
gefunden hat, ergibt sich nicht zuletzt aus der Einwendung der Beschwer-
deführerinnen im Hinblick auf die fehlende ausreichende Bestimmtheit des
gesetzlichen Tatbestands. Nach deren Ansicht liegt ein Verstoss gegen das
Gesetzmässigkeitsprinzip vor, weil die Vorinstanz die Kosten-Preis-Schere
unter den Diskriminierungstatbestand gemäss Art. 7 Abs. 2 lit. b KG sub-
sumiert habe und damit von der rechtlichen Einschätzung der EU-Wettbe-
werbspraxis im Fall Deutsche Telekom abgewichen sei, welche die Kosten-
Preis-Schwere als Anwendungsfall des Erzwingungstatbestands im Sinne
von Art. 7 Abs. 2 lit. c KG qualifiziert habe. Aufgrund dieser Behauptung ist
davon auszugehen, dass sich die Swisscom-Gruppe detailliert mit der Kos-
ten-Preis-Schere unter dem Gesichtspunkt einer Erzwingung von unange-
messenen Preisen auseinandergesetzt haben muss, weil sie nachträglich
bereits eine Subsumtion der Kosten-Preis-Schere unter den Diskriminie-
rungstatbestand als unvorhersehbar und damit als unrechtmässig qualifi-
ziert hat. Andernfalls wäre bei einer nachträglichen Beurteilung die abwei-
chende Zuordnung zu den verschiedenen Tatbestandsvarianten ange-
sichts der identischen Rechtsfolgen nämlich als unerheblich zu beurteilen
gewesen.
689. Insgesamt haben die Verantwortlichen der Swisscom-Gruppe somit
spätestens seit dem 1. April 2004 und bis Dezember 2007 an den beste-
henden Preisen und den sich daraus ergebenden beachtlichen Gewinn-
margen auf der Grosshandelsstufe festgehalten, obwohl erkennbar war,
dass unter diesen Umständen das eigene Einzelhandelsgeschäft nicht pro-
fitabel betrieben wurde, und dadurch die Konkurrenten, die noch auf ab-
sehbare Zeit auf den Bezug des Vorprodukts BBCS angewiesen waren,
behindert und benachteiligt wurden.
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Seite 305
690. Angesichts der vorstehend dargestellten Umstände, insbesondere
auch der geltend gemachten zwingenden konzerninternen kartellrechtli-
chen Prüfung der Breitbandprodukte, liegt es auf der Hand, dass das wett-
bewerbswidrige Verhalten von den Verantwortlichen der Swisscom-Gruppe
zumindest billigend in Kauf genommen und demzufolge mit Eventualvor-
satz begangen wurde. Allerdings hat die Vorinstanz hierzu keinerlei tat-
sächliche Feststellungen getroffen, welche einen entsprechenden Vorwurf
im vorliegenden Fall ausreichend dokumentieren. Der blosse Verweis da-
rauf, dass die Beschwerdeführerinnen ihr Verhalten auch nach der Eröff-
nung des Kartellverfahrens fortgeführt hätten, ist hierfür im vorliegenden
Fall nicht ausreichend. Denn die Eröffnung eines Kartellverfahrens kann
angesichts der bisherigen Prüfungs- und Entscheidpraxis der Wettbe-
werbsbehörden nicht mit einer Untersagung des betreffenden wirtschaftli-
chen Verhaltens gleichgesetzt werden. Von Seiten des Gerichts erscheint
es unter Berücksichtigung des notwendigen Aufwands vorliegend aller-
dings nicht aussichtsreich zu sein, hierzu nachträglich mit einem ganz er-
heblichen zeitlichen Abstand noch verwertbare rechtsbeständige Feststel-
lungen treffen zu können. Zu Gunsten der Swisscom-Gruppe ist daher da-
von auszugehen, dass kein vorsätzliches Verhalten vorgelegen hat.
691. Ungeachtet dessen steht jedoch eine fahrlässige Tatbestandsver-
wirklichung des Art. 7 Abs. 1 KG angesichts der vorstehend dargestellten
Umstände ausser Frage. Dabei kann letztlich dahin gestellt bleiben, ob die
Verwirklichung des Tatbestands auf ein aktives Verhalten der Verantwortli-
chen der Swisscom-Gruppe oder auf Organisationsmängel in der kartell-
rechtlichen Überprüfung von Produkten und Vertriebsmodalitäten der
Swisscom-Gruppe zurückzuführen ist.
692. Denn bei einer ordnungsgemässen Ausführung der kartellrechtlichen
Überprüfung des Breitbandgeschäfts durch die konzerninterne Kartell-
rechtsabteilung, hätte diese bei Anwendung der üblichen angemessenen
Sorgfalt insbesondere angesichts der bereits seit Jahrzenten bestehenden
negativen wettbewerbsrechtlichen Bewertung einer Kosten-Preis-Schere
durch europäische und US-amerikanische Gerichte, der Bejahung einer
Kosten-Preis-Schere für den Telekommunikationsbereich durch die EU-
Kommission bei Vorliegen eines Missverhältnisses zwischen den Preisen
für die Gross- und Einzelhandelsprodukte im Jahr 2003, des ausdrückli-
chen Hinweises der Wettbewerbsbehörden auf die Anwendung dieser
Rechtsprechung auf entsprechende Sachverhalte auch in der Schweiz so-
wie des offensichtlich bestehenden Missverhältnisses zwischen den Er-
gebnissen auf Gross- und Einzelhandelsstufe im Breitbandgeschäft der
B-7633/2009
Seite 306
Swisscom-Gruppe feststellen müssen, dass im konkreten Sachverhalt der
Tatbestand einer Kosten-Preis-Schere erfüllt war. Daher bedarf auch die
Frage, ob die Einrichtung einer ordnungsgemässen Kartellrechts-Compli-
ance überhaupt sanktionsausschliessend wirken kann, vorliegend keiner
abschliessenden Beantwortung.
693. In entsprechender Weise hätten die Verantwortlichen der Swiss-com-
Gruppe bei einer Anwendung der üblichen angemessenen Sorgfalt insbe-
sondere angesichts der ausdrücklichen Hinweise der Wettbewerbsbehör-
den auf die bestehende Rechtslage bei Kosten-Preis-Scheren im Allgemei-
nen und im Telekommunikationsbereich im Besonderen, des offensichtlich
bestehenden Missverhältnisses zwischen den Ergebnissen auf Gross- und
Einzelhandelsstufe im Breitbandgeschäft, des Wissens um die Notwendig-
keit einer Quersubventionierung des Breitbandprodukts auf Einzelhandels-
stufe durch andere Produkte, der sich aufgrund der notwendigen Quersub-
ventionierung ergebenden Einschränkung der allgemeinen Wettbewerbs-
fähigkeit der anderen Konkurrenten sowie eines entsprechenden Hinwei-
ses der konzerninternen Kartellrechtsabteilung feststellen müssen, dass im
konkreten Sachverhalt ein wettbewerbswidriges Verhalten in Gestalt einer
Kosten-Preis-Schere gegeben war.
694. Die Anwendung der üblichen angemessen Sorgfalt wäre dabei ange-
sichts der Schwere des wettbewerbsrechtlichen Vorwurfs einer Kosten-
Preis-Schere, der Grösse und Ausstattung der Swisscom-Gruppe, der Be-
deutung der Swisscom-Gruppe auf dem Telekommunikationsmarkt und
dem Breitbandmarkt, der Bedeutung des Breitbandmarkts und der auf dem
Breitbandmarkt erzielten Umsätze sowie der erkennbaren Auswirkungen
des eigenen wettbewerbswidrigen Verhaltens auf die Wettbewerbsfähig-
keit der anderen Internetdienstanbieter ohne Weiteres zu erwarten gewe-
sen. Im Übrigen haben die Beschwerdeführerinnen auch nicht geltend ge-
macht, dass die Verantwortlichen der Swisscom-Gruppe, einschliesslich
derjenigen der Kartellrechtsabteilung, aufgrund ihrer individuellen Persön-
lichkeit gar nicht zu einer notwendigen Einhaltung der üblichen angemes-
senen Sorgfaltspflichten in der Lage gewesen wären.
695. Dabei kann vorliegend offen gelassen werden, welche der Verant-
wortlichen der Swisscom-Gruppe im Rahmen einer mangelnden Erfüllung
der üblichen angemessenen Sorgfaltspflichten im Einzelnen welche ge-
naue Handlungen tatsächlich vorgenommen oder vorzunehmen unterlas-
sen haben. Wenn die Swisscom-Gruppe als Unternehmen und Kartell-
rechtssubjekt im Sinne von Art. 2 Abs. 1bis KG die Geschäftstätigkeiten
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Seite 307
und Verantwortlichkeiten im Rahmen einer arbeitsteiligen Ausgestaltung
des Geschäftsbetriebs auf mehrere unterschiedliche Personen aufgeteilt
hatte, so muss sie sich im Hinblick auf ihre eigene wettbewerbsrechtliche
Verantwortlichkeit die arbeitsteiligen Beiträge der einzelnen Mitarbeiter
auch insgesamt an- und zurechnen lassen. Im Übrigen lag die Gesamtver-
antwortung für eine ordnungsgemässe Ausgestaltung der Organisation bei
den Mitgliedern des Verwaltungsrats und der Geschäftsleitung der Be-
schwerdeführerin 1 und 2, deren Mitglieder im massgeblichen Zeitraum
durch das Handelsregister dokumentiert werden.
696. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerinnen kann diese offen-
sichtliche Verletzung der Sorgfaltspflicht nicht mit dem Hinweis gerechtfer-
tigt werden, die Verantwortlichen der Swisscom-Gruppe hätten aufgrund
ihrer Businesspläne für die Jahre 2002 bis 2005 und der mengenmässigen
Entwicklung des Einzelhandelsgeschäfts immer davon ausgehen dürfen,
dass das Einzelhandelsgeschäft profitabel betrieben werden könne. Den
Verantwortlichen der Swisscom-Gruppe kommt – wie vorstehend dargelegt
– die Verpflichtung zu, einen rechtmässigen Geschäftsbetrieb einschliess-
lich eines dauerhaft wettbewerbskonformen Verhaltens sicherzustellen.
Daher können die Anforderungen an ein wettbewerbskonformes Verhalten,
die sich aus der tatsächlichen aktuellen wirtschaftlichen Lage oder Entwick-
lung eines Unternehmens ergeben, nicht einfach deshalb negiert oder aus-
ser Acht gelassen werden, weil sich bestimmte Erwartungen in einzelnen
Businessplänen als unrichtig herausstellen oder sich bestimmte geschäft-
liche Erwartungen nicht bestätigen. Letztlich ist vorliegend auch nicht er-
sichtlich, warum die tatsächlich vorhandene jahrelange Verlustsituation des
Einzelhandelsgeschäfts und die sich daraus ergebenden Folgen in Bezug
auf die Verwirklichung einer Kosten-Preis-Schere von den Verantwortli-
chen der Swisscom-Gruppe unter Hinweis auf eine in der Zukunft liegende,
aber nicht einmal genau zu prognostizierende Profitabilität des Einzelhan-
delsgeschäfts und offensichtlich überholten Businessplänen hätte ausge-
blendet werden dürfen. Dass die Verantwortlichen der Swisscom-Gruppe
ihrer Profitabilitätsbetrachtung eine Amortisationszeit zu Grunde gelegt ha-
ben, die angesichts der Umstände des vorliegenden Sachverhalts nicht
sachgerecht und deshalb auch nicht haltbar war, wurde bereits im Rahmen
der Prüfung des objektiven Tatbestands festgestellt (vgl. E. 514 f.). Sie
scheidet daher auch als ausreichende Begründung im Rahmen des sub-
jektiven Tatbestands aus. In gleicher Weise ist es für die Beurteilung des
massgeblichen Zeitraums zwischen April 2004 und Dezember 2007 auch
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Seite 308
unerheblich, dass die Verantwortlichen der Swisscom-Gruppe in den Jah-
ren 2008 und 2009 gewusst haben, dass das Einzelhandelsgeschäft profi-
tabel betrieben werden könne.
697. Gleiches gilt für die Behauptung, dass sich der bisherigen Wettbe-
werbspraxis nicht entnehmen lasse, unter welchen Voraussetzungen eine
Marge als ausreichend oder als unzulässige Kosten-Preis-Schere zu qua-
lifizieren sei. Jedenfalls im Hinblick auf den vorliegenden Sachverhalt war
unzweifelhaft feststellbar, dass das Einzelhandelsgeschäft der Swisscom-
Gruppe keine ausreichende Marge aufwies, weil während des massgebli-
chen Zeitraums nur Verluste und keine Gewinne erzielt wurden, während
auf der Grosshandelsstufe aufgrund der gewählten Preisansetzung deutli-
che Gewinne anfielen, welche die Verluste auf der Einzelhandelsstufe
ohne Probleme kompensiert hatten.
3) Sachverhalts- und Rechtsirrtum
(1) Vorbringen der Beschwerdeführerinnen
698. Die Beschwerdeführerinnen machen eventualiter geltend, dass je-
denfalls ein Sachverhaltsirrtum gemäss Art. 13 StGB, zumindest jedoch
ein Rechtsirrtum gemäss Art. 21 StGB, vorliege. Ein Sachverhaltsirrtum
liege vor, weil die Beschwerdeführerinnen immer der Überzeugung gewe-
sen seien, dass unabhängiges Verhalten angesichts des Wettbewerbs-
drucks aus dem Einzelhandelsmarkt ausgeschlossen und ihr Verhalten
kartellrechtlich nicht zu beanstanden sei. Sollte diese Ansicht unrichtig ge-
wesen sein, so wäre sie jedenfalls unvermeidbar gewesen. Ein Rechtsirr-
tum liege vor, weil (i) die Vorinstanz im Rahmen der Einstellung der Unter-
suchung ADSL I die Fragen einer Quersubventionierung und der Margen
implizit als nicht wesentlichen Bestandteil der Untersuchung bezeichnet
habe, (ii) von der Vorinstanz auch keine vorsorglichen Massnahmen in Er-
wägung gezogen worden seien, obwohl sich die Vorinstanz solche Mass-
nahmen noch am 17. Oktober 2005 – wie etwa im Fall von Strukturverän-
derungen – vorbehalten habe, sowie (iii) die Vorinstanz die angeblich
rechtswidrige Verhaltensweise der Beschwerdeführerinnen auch nach Er-
öffnung der Untersuchung und bis zu deren Abschluss geduldet habe. Die
Beschwerdeführerinnen hätten daher nicht an der Rechtsmässigkeit ihres
Verhaltens zweifeln müssen.
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Seite 309
(2) Vorbringen der Vorinstanz
699. Die Vorinstanz hält das Vorliegen eines Sachverhaltsirrtums für aus-
geschlossen, weil bereits im Eröffnungsbeschluss der Untersuchung auf
das Vorliegen einer Kosten-Preis-Schere hingewiesen worden sei, wes-
halb den Beschwerdeführerinnen seit Eröffnung der Untersuchung hätte
bewusst gewesen sein müssen, dass ihre Preispolitik im Bereich xDSL un-
ter Umständen einen Verstoss gegen kartellrechtliche Bestimmungen dar-
stellen könnte. Des Weiteren hält sie das Vorliegen eines unvermeidbaren
und daher schuldausschliessenden Verbotsirrtums für nicht nachgewiesen,
weil die Beschwerdeführerinnen im sicheren Wissen um das Risiko eines
Kartellrechtsverstosses eine Änderung ihrer Preispolitik im massgeblichen
Sanktionierungszeitraum unterlassen hätten.
(3) Würdigung durch das Gericht
700. Im Hinblick auf die Beurteilung eines Sachverhalts- oder Rechtsirr-
tums im Rahmen des Kartellrechts ist zu beachten, dass bislang keine an-
erkannten Grundsätze bestehen, ob sich ein Unternehmen im Hinblick auf
seine grundsätzlich bestehende Sorgfaltspflicht überhaupt, und allenfalls
unter welchen Voraussetzungen, auf falsche Vorstellungen über den Sach-
verhalt oder die Rechtslage berufen kann. Insbesondere ist unklar, ob und
inwieweit allenfalls strafrechtliche Grundsätze für die Beurteilung herange-
zogen werden können (so aber NIGGLI/RIEDO, BSK-KG, Vor Art. 49a-53
Rn. 149). Vorliegend bedarf es jedoch keiner Beantwortung dieser As-
pekte, weil angesichts der dargelegten Umstände zur Vorwerfbarkeit des
Verhaltens auf Seiten der Verantwortlichen der Swisscom-Gruppe im mas-
sgeblichen Zeitraum keine solchen Fehlvorstellungen bestanden.
701. Ein Sachverhaltsirrtum würde voraussetzen, dass bei den Verant-
wortlichen der Swisscom-Gruppe eine Fehlvorstellung über relevante As-
pekte des Sachverhalts bestanden hätte. Die Beschwerdeführerinnen be-
haupten zwar, dass solche Fehlvorstellungen vorgelegen hätten, allerdings
wird von ihnen keine ausreichende Erklärung hierfür vorgetragen. Denn die
relevanten Sachpunkte, welche die tatsächliche Grundlage für die Beurtei-
lung des wirtschaftlichen Verhaltens als Kosten-Preis-Schere bilden, wie
etwa das Vorhandensein eines Konkurrenzprodukts, die Marktanteile der
Swisscom-Gruppe, der festgesetzte Preis für das Grosshandelsprodukt
BBCS und die erzielten Gewinne im Grosshandelsgeschäft, der festge-
setzte Preis für die xDSL-Produkte und die erzielten Verluste im Einzelhan-
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Seite 310
delsgeschäft, die jeweilige Dauer für die Abschreibung der Akquisitionskos-
ten oder die Amortisation, werden von den Beschwerdeführerinnen inhalt-
lich selbst ausdrücklich bestätigt. Die Beschwerdeführerinnen machen
letztlich geltend, dass die Verantwortlichen der Swisscom-Gruppe im Hin-
blick auf eine Beurteilung der Wirtschaftlichkeit des Breitbandgeschäfts
aus den verschiedenen Tatsachen andere Schlüsse ziehen und eine ab-
weichende Bewertung dieser Tatsachen vornehmen durften, ungeachtet
dessen, dass sie bei Anwendung der üblichen Sorgfalt zu einem anderen
Ergebnis hätten gelangen müssen. Dabei handelt es sich jedoch von vorn-
herein nicht um einen Sachverhaltsirrtum.
702. Ein Rechtsirrtum würde voraussetzen, dass bei den Verantwortlichen
der Swisscom-Gruppe eine Fehlvorstellung über die Wettbewerbswidrig-
keit im Hinblick auf die Wirtschaftlichkeit des Breitbandgeschäfts vorgele-
gen hätte. Auch hier behaupten die Beschwerdeführerinnen das Vorhan-
densein entsprechender Fehlvorstellungen, ohne dass hierfür eine ausrei-
chende Erklärung vorgebracht wird. Vielmehr machen die Beschwerdefüh-
rerinnen die gleichen Gründe geltend, die nach ihrer Ansicht bereits einen
Verstoss gegen den Vertrauensgrundsatz darstellen. Wie vorstehend aus-
führlich erläutert (vgl. E. 216 f.), sind diese Gründe jedoch keine Rechtfer-
tigung für einen Verstoss gegen den Vertrauensgrundsatz. Gleiches gilt
auch im Hinblick auf das Bestehen eines Rechtsirrtums. Insbesondere der
Umstand, dass die Verantwortlichen der Swisscom-Grup-pe von Seiten der
Vorinstanz ausdrücklich auf den Tatbestand der Kosten-Preis-Schere und
entsprechende Urteile einschliesslich des Entscheids in Sachen Deut-
sche Telekom hingewiesen wurden, schliesst vorliegend unter Berücksich-
tigung der Sorgfaltspflichten zu einem rechtstreuen Verhalten, welche den
Verantwortlichen von Unternehmen von Gesetzes wegen auferlegt wer-
den, und den Möglichkeiten der Swisscom-Gruppe zur Abklärung von ent-
sprechenden Sach- und Rechtsfragen, einen Rechtsirrtum in jedem Fall
aus.
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4) Verjährung
703. Art. 49 Abs. 3 KG sieht vor, dass die Belastung entfällt, wenn die
Wettbewerbsbeschränkung bei Eröffnung der Untersuchung länger als fünf
Jahre nicht mehr ausgeübt worden ist. In der Literatur ist umstritten, wel-
cher Inhalt dieser Vorschrift beizumessen ist und wie die Verjährung eines
kartellrechtswidrigen Verhaltens aufgrund welcher rechtlicher Vorschriften
zu bestimmen ist (für die Massgeblichkeit von Art. 49 Abs. 3 lit. b KG vgl.
BORER, KG, Art. 49a Rn. 31; DÄHLER/KRAUSKOPF/STREBEL, Marktpositio-
nen, Rn. 8.129; DAVID/JACOBS, WBR, Rn. 796; KUSTER, in: Baker&McKen-
zie [Hrsg.], Kartellrecht, 2007, zit. SHK-KG, Art. 53 Rn. 6; SPITZ, Problem-
stellungen, 564; TAGMANN/ZIERLICK, BSK-KG, Art. 49 Rn. 241; WE-
BER/VOLZ, FHB-WBR, Rn. 3.314; für einen entsprechenden Rückgriff im
Rahmen von Art. 53 KG vgl. MOREILLON LAURENT, in: Martenet/Bovet/Ter-
cier [Hrsg.], Commentaire Rommand, Droit de la concurrence,
2. Aufl. 2013, zit. CR-Concurrence, Art. 53 Rn. 17; für die Mass-geblichkeit
der [verwaltungs-]strafrechtlichen Vorschriften vgl. NIGGLI/ RIEDO, BSK-
KG, Vor Art. 49a-53 Rn. 171; ZURKINDEN/TRUEB, KG, Art. 53 Rn. 3).
704. Vorliegend ist zu beachten, dass das wettbewerbswidrige Verhalten
bis zum Dezember 2007 andauerte und erst ab Anfang 2008 beendet
wurde. Das kartellrechtliche Verfahren der Wettbewerbsbehörde wurde
noch während der Umsetzung des wettbewerbswidrigen Verhaltens eröff-
net und durch die Verfügung der Vorinstanz vom 19. Oktober 2009 abge-
schlossen. Eine Verjährung ist demzufolge unter keinem Gesichtspunkt ge-
geben.
5) Sanktionsbemessung
705. Die Vorinstanz hat das wettbewerbswidrige Verhalten der Beschwer-
deführerinnen gemäss Art. 49a KG aufgrund des Umsatzes in der Schweiz
in den Jahren 2005 bis 2007 mit einem Betrag in der Höhe von
219’861’720.– CHF sanktioniert. Grundlage dieser Sanktion bildete ein
massgeblicher Gesamtumsatz in der Höhe von 1’691’244’000.– CHF. Als
Basisbetrag wurden 10% dieses Gesamtumsatzes und damit ein Betrag in
der Höhe von 169’124’400.– CHF festgelegt. Aufgrund der zeitlichen Dauer
der Wettbewerbsbeschränkung wurde der Basisbetrag um 30% und damit
um einen Betrag in der Höhe von 50’737’320.– CHF erhöht.
a) Allgemeine Aspekte
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Seite 312
(1) Vorbringen der Beschwerdeführerinnen
706. Die Beschwerdeführerinnen halten die von der Vorinstanz vorgenom-
mene Sanktionsbemessung bereits grundsätzlich für rechtsfehlerhaft: (i)
Da die angefochtene Verfügung keine Ausführungen zur Verhältnismässig-
keit der Sanktion aufweise, liege aufgrund von Art. 5 Abs. 2 BV ein
Verstoss gegen Art. 2 Abs. 2 SVKG vor; (ii) die Vorinstanz stufe entspre-
chend ihren Erläuterungen zur KG-Sanktionsverordnung Verstösse gegen
Art. 7 KG grundsätzlich als schwerwiegend ein und ziehe einen Prozent-
satz im oberen Drittel des 10%-Rahmens in Betracht, während der untere
Bereich des 10%-Rahmens nur für Bagatellfälle ins Auge zu fassen sei,
obwohl die Sanktionen nach den konkreten Umständen des Einzelfalls zu
bemessen seien; (iii) dadurch würden alle Sachverhaltsvarianten des
Art. 7 KG in einen Topf geworfen; (iv) eine Sanktion solle gemäss der In-
tention des Gesetzgebers nur in seltenen (krassen) Fällen die Höchstsätze
erreichen.
(2) Vorbringen der Vorinstanz
707. Die Vorinstanz verweist auf die Regelungen der KG-Sanktions-ver-
ordnung, welche das Verhältnismässigkeitsprinzip ausgestalten würden.
Im Übrigen seien die notwendigen Bewertungen unter Beachtung des Ver-
hältnismässigkeitsprinzips erfolgt.
(3) Würdigung durch das Gericht
708. Die Bemessung der Sanktion für ein wettbewerbswidriges Verhalten
gemäss Art. 49a KG ist anhand der Regelungen der Art. 2 bis 7 SVKG vor-
zunehmen (vgl. E. 621 f.).
709. Art. 49a KG sieht dabei nicht vor, dass die Ausfällung von Sanktionen
im (Entschliessungs-)Ermessen der Wettbewerbsinstanzen steht (vgl.
BGE 139 I 72, Publigroupe, E. 7.4.5.4; BORER, KG, Art. 49a Rn. 17; DA-
VID/JAKOBS, WBR, Rn. 765; TAGMANN/ZIERLICK, BSK-KG, Art. 49a Rn.
16 f.; TAGMANN, Sanktionen, 161, 171 f., 180 f.; WEBER/VOLZ, FHB-WBR,
Rn. 3.209). Gemäss dieser Bestimmung haben die Wettbewerbsinstanzen
vielmehr Sanktionen auszusprechen, wenn die entsprechenden materiel-
len Kartellrechtstatbestände verwirklicht wurden. Dies gilt in gleicher Weise
für die Berücksichtigung von Dauer sowie Erhöhungs- und Milderungs-
gründen. Liegen die entsprechenden Voraussetzungen vor, dann haben
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Seite 313
die Wettbewerbsinstanzen eine Erhöhung oder eine Milderung der Sank-
tion vorzunehmen. Den Wettbewerbsinstanzen kommt aber ein erheblicher
Ermessenspielraum in Bezug auf die konkrete Festlegung der einzelnen
Sanktionskomponenten des Basisbetrags, der Dauer sowie der Erhö-
hungs- und Milderungsgründe zu (vgl. BGE 139 I 72, Publigroupe,
E. 7.4.5.4; BORER, KG, Art. 49a Rn. 17; ROTH/BOVET, CR-Concurrence,
Art. 49a Rn. 17; WEBER/VOLZ, FHB-WBR, Rn. 3.231). Dieser Ermessens-
spielraum wird wiederum durch den Verhältnismässigkeitsgrundsatz und
den Gleichheitsgrundsatz eingeschränkt (vgl. BGE 139 I 72, Publigrou-pe,
E. 7.4.5.4; BORER, KG, Art. 49a Rn. 15; ROTH/BOVET, CR-Concurren-ce,
Art. 49a Rn. 15, 28 ff; WEBER/VOLZ, FHB-WBR, Rn. 3.231). Art. 2
Abs. 2 SVKG sieht denn auch ausdrücklich vor, dass bei der Festsetzung
der Sanktion das Prinzip der Verhältnismässigkeit zu berücksichtigen ist.
710. Die Regelungen der Art. 2 Abs. 1 und Art. 3 f. SVKG stellen dabei be-
reits eine Ausprägung des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes dar, indem
die Art, Schwere und Dauer des wettbewerbswidrigen Verhaltens sowie er-
schwerende und mildernde Umstände in eine konkrete Struktur der Ermitt-
lung der massgeblichen Sanktion gefasst werden. Ungeachtet dessen hat
die sanktionierende Instanz im Einzelfall auch bei der konkreten Festle-
gung der Sanktion im Rahmen der ihr zustehenden Wertungsspielräume
den Verhältnismässigkeitsgrundsatz zu beachten. Dieser ist allerdings
nicht bereits dann verletzt, wenn die Verfügung keine weiterführenden Er-
läuterungen zur Festlegung des Basisbetrags aufweist.
711. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerinnen ergibt sich daher
vorliegend kein Verstoss gegen das Verhältnismässigkeitsprinzip. Im Übri-
gen führen sie auch keine sachlichen Gründe an, warum die vorgesehene
Sanktion bei einer angenommenen Wettbewerbswidrigkeit ihres Verhal-
tens als unverhältnismässig zu qualifizieren wäre. Daher ist dieser Einwand
nicht ausreichend substantiiert.
712. Art. 3 SVKG sieht vor, dass der Basisbetrag nach Art und Schwere
des Verstosses festzulegen ist. Dabei gibt er einen Rahmen von 10% eines
bestimmten Umsatzes vor, innerhalb dessen die Festlegung vorgenommen
werden kann. Dadurch ist eine sachgerechte Ahndung von geringfügigen
bis schwerwiegenden Missbrauchsfällen möglich (vgl. Bot-
schaft KG 2004, 2038; DÄHLER/KRAUSKOPF/STREBEL, Marktpositionen,
Rn. 8.126; ROTH/BOVET, CR-Concurrence, Art. 49a Rn. 25; WEBER/VOLZ,
FHB-WBR, Rn. 3.231).
B-7633/2009
Seite 314
713. Angesichts des gesetzlich vorgegebenen Sanktionsrahmens können
die Wettbewerbsbehörden zweifellos ein grundsätzliches Schema entwi-
ckeln, anhand dessen die Sanktionsbemessung regelmässig auszurichten
ist. Dabei entspricht es gerade sachlichen Erwägungen, Bagatellfälle dem
unteren Bereich des Sanktionsrahmens und schwerwiegende Fälle dem
oberen Bereich des Sanktionsrahmens zuzuordnen. Zudem ist es auch
nicht bereits von vornherein unsachlich, bestimmten Wettbewerbsbe-
schränkungen grundsätzlich einen gewissen Schweregrad beizumessen.
Überdies kann auch eine gewisse schematische Differenzierung aufgrund
der Unterscheidung zwischen einem vorsätzlichen und einem fahrlässigen
Verhalten vorgenommen werden. Entgegen der Ansicht der Beschwerde-
führerinnen ergibt sich dadurch nicht eine undifferenzierte Gleichbehand-
lung aller Tatbestandsvarianten des Art. 7 KG. Denn ungeachtet einer ent-
sprechenden abstrakten Festlegung hat die Wettbewerbsbehörde im Ein-
zelfall eine individuelle Zuweisung aufgrund der kon-kreten Umstände des
Einzelfalls vorzunehmen. Entgegen der weiteren Behauptung der Be-
schwerdeführerinnen unterbleibt eine solche individuelle Zuweisung nicht
bereits aus dem Grund, weil ein abstrakter, allgemein gültiger Bewertungs-
kanon bekannt gegeben wurde. In der vorin-stanzlichen Verfügung sind
denn auch entsprechende Aussagen zur konkreten Festlegung der Sank-
tion enthalten.
714. Im Hinblick auf die Behauptung der Beschwerdeführerinnen, wonach
gemäss der Intention des Gesetzgebers der Höchstsatz nur in seltenen
(krassen) Fällen erreicht werden solle, ist festzuhalten, dass es sich hierbei
nicht um eine regulatorische Anordnung, sondern nur um eine Einschät-
zung mit Bezug auf die zukünftig anfallenden Kartellrechtsfälle handeln
konnte. Denn letztlich kann der Gesetzgeber anstelle einer Statuierung von
detaillierten gesetzlichen Sanktionsbeträgen für bestimmte Wettbewerbs-
verstösse keine zwingenden Anweisungen für die spezifische Ausübung
eines behördlichen oder gerichtlichen Sanktionierungsermessens im Hin-
blick auf ihm unbekannte, in der Zukunft eintretende Sachverhalte vorge-
ben.
B-7633/2009
Seite 315
b) Ermittlung des massgeblichen Umsatzes
(1) Vorbringen der Beschwerdeführerinnen
715. Gegenüber der Ermittlung des massgeblichen Umsatzes zur Festle-
gung des Basisbetrags durch die Vorinstanz erheben die Beschwerdefüh-
rerinnen mehrere Einwände.
716. Die Berechnung der Vorinstanz umfasse auch diejenigen Umsätze
mit den BBCS-Produkten auf der Grosshandelsstufe für solche Produkte
auf der Einzelhandelsstufe, bei denen nicht ausgeschlossen werden
könne, dass die Internetdienstanbieter das Einzelhandelsgeschäft hätten
profitabel betreiben können. Dies widerspreche Art. 49a KG und Art. 3
SVKG, weil nur diejenigen Umsätze in die Sanktionsbemessung einflies-
sen dürften, die auf dem wettbewerbswidrigen Verhalten beruhen würden.
717. Die konzerninternen Umsätze seien zudem bei der Ermittlung ge-
mäss der Regelung in Art. 5 Abs. 2 SVKG nicht zu berücksichtigen. Ange-
sichts der Zugehörigkeit der Beschwerdeführerinnen zu einem Konzern
könnten weder die konzerninternen Transaktionen noch solche innerhalb
der Betriebseinheiten der Beschwerdeführerin 2 als wettbewerbswidrig
qualifiziert werden. Art. 7 KG erfasse nur eine Behinderung anderer Unter-
nehmen, weil es einen konzerninternen Machtmissbrauch nicht gebe. Nur
die mit Drittunternehmen erreichten Umsätze liessen Rückschlüsse auf die
Auswirkungen unzulässiger Verhaltensweisen auf Konkurrenten, Endab-
nehmer oder die Volkswirtschaft zu. Bislang sei es auch ständige und an-
erkannte Praxis, dass konzerninterne Umsätze für die Bussenberechnung
nicht herangezogen würden. Dass vorliegend entgegen dieser Ausgangs-
lage konzerninterne Umsätze berücksichtigt würden, sei verfassungswid-
rig, weil ein solches Vorgehen willkürlich sei und gegen den Gleichbehand-
lungsgrundsatz verstosse. Zudem liege dadurch ein Ver-stoss gegen
Art. 7 Abs. 1 EMRK vor. Bei der Sanktionsbemessung hätte demzufolge
aufgrund des erzielten Umsatzes mit BBCS durch Geschäfte mit Drittun-
ternehmen maximal ein geringer Basisbetrag in der Höhe von
{...} Mio. CHF zu Grunde gelegt werden dürfen.
(2) Vorbringen der Vorinstanz
B-7633/2009
Seite 316
718. Die Vorinstanz hält die Einwände der Beschwerdeführerinnen für un-
begründet. Der sachlich relevante Markt für die Ermittlung des Basisbe-
trags stimme mit der erfolgten Marktabgrenzung für die Beurteilung der
Wettbewerbsbeschränkung überein und müsse daher bei der Sanktions-
bemessung nicht erneut abgegrenzt werden.
(3) Würdigung durch das Gericht
719. Gemäss Art. 49a Abs. 1 KG und Art. 3 SVKG ist der Basisbetrag an-
hand des Umsatzes, den das betreffende Unternehmen in den letzten drei
Geschäftsjahren auf den relevanten Märkten erzielt hat, festzulegen. Die-
ser Umsatz bildet somit die Grund- und Ausgangslage für die Festlegung
der Sanktion.
720. Allerdings sehen weder Art. 49a Abs. 1 KG noch Art. 3 SVKG spezi-
fische Regelungen für die konkrete Ermittlung des Umsatzes im Einzelfall
vor. Für Unternehmenszusammenschlüsse statuieren die Art. 4 und 5 VKU
Regelungen zur Ermittlung des massgeblichen Umsatzes. Grundsätzlich
können diese Regelungen sinngemäss herangezogen werden, soweit ihr
Regelungsgehalt sachlich auch auf den jeweiligen Missbrauchstatbestand
gemäss Art. 7 KG angewendet werden kann (vgl. BGE 139 I 72, Pub-
ligroupe, E. 12.3.2, jedoch ohne nähere Darlegung; TAGMANN/ZIERLICK,
BSK-KG, Art. 49a Rn. 45; ROTH/BOVET, CR-Concur-rence, Art. 49 Rn. 26;
DAVID MAMANE, Neue EG-Leitlinien zur Festsetzung von Geldbussen bei
Wettbewerbsbeschränkungen, Jusletter 17.7.2006, Rn. 10). Ansonsten ist
der massgebliche Umsatz unter Berücksichtigung der jeweiligen konkreten
Umstände zu bestimmen.
721. Grundlage für die Feststellung des massgeblichen Umsatzes bildet
in der Regel die jeweilige Jahresrechnung des Unternehmens, aus der die
entsprechenden Daten zu entnehmen oder abzuleiten sind (vgl.
BGE 127 II 225 E. 4a). Bei Konzernsachverhalten ist der jeweilige Konzer-
numsatz massgebend, der sich grundsätzlich aus der Konzernrechnung
ergibt (DAVID/FRICK/KUNZ/STUDER/ZIMMERLI, SIWR-Rechtsschutz,
Rn. 1328; WEBER/VOLZ, FHB-WBR, Rn. 3.232; ebenso für eine Unterneh-
mensvereinigung TAGMANN/ZIRLICK, BSK-KG, Art. 49a Rn. 47; a.A. BO-
RER, KG, Art. 49a Rn.15; REINERT, SHK-KG, Art. 49a Rn. 12), weil der
Konzern, und nicht nur eine einzelne Gruppengesellschaft, als Unterneh-
men im Sinne von Art. 2 Abs. 1bis KG und damit als Kartellrechtssubjekt
zu qualifizieren ist (vgl. E. 29). Dies ist unter Berücksichtigung des Um-
stands, dass die Wirtschaftskraft des Konzerns gerade für die Umsetzung
B-7633/2009
Seite 317
eines missbräuchlichen Verhaltens von entscheidender Bedeutung sein
kann, auch unter sachlichen Gesichtspunkten gerechtfertigt.
722. Art. 3 SVKG statuiert als Bemessungsgrundlage des Basisbetrags
den Umsatz, den das betreffende Unternehmen auf den jeweils relevanten
Märkten erzielt hat, und nicht den Umsatz, der mit dem wettbewerbswidri-
gen Verhalten erzielt wurde. Die Vorschrift sieht dabei keine Differenzie-
rung hinsichtlich des auf den relevanten Märkten erzielten Umsatzes vor.
Daher ist auch keine Unterscheidung danach vorzunehmen, welcher Anteil
dieses Umsatzes durch ein wettbewerbswidriges Verhalten erzielt wurde
und ob allenfalls ein Anteil nicht in Verbindung mit einem wettbewerbswid-
rigen Verhalten steht. Eine solche Differenzierung ergibt sich auch nicht
aus Sinn und Zweck der Vorschrift. Ungeachtet des Umstands, dass mit
der Sanktionierung gemäss Art. 49a KG ein wettbewerbswidriges Verhal-
ten erfasst werden soll, kann als Bemessungsgrundlage für die Sanktionie-
rung eine wirtschaftliche Unternehmenskennziffer herangezogen werden,
die nicht ausschliesslich auf das entsprechende wettbewerbswidrige Ver-
halten ausgerichtet ist. In ähnlicher Weise wird auch im Rahmen des Straf-
rechts für die Bemessung einer Geldstrafe gemäss Art. 34 StGB auf das
(gesamte) Einkommen und Vermögen des Täters, und demzufolge nicht
nur auf einen durch das kriminelle Verhalten erlangten Vorteil, abgestellt.
Durch die Zuordnung wird auch kein unzulässiger Bezug vorgenommen.
Denn die Sanktionsbemessung ergibt sich immer aufgrund einer Gesamt-
beziehung zwischen dem Umsatz als Bemessungsgrundlage und dem ge-
setzlich vorgesehenen Koeffizienten. Da die Sanktionsbemessung in ei-
nem angemessenen Verhältnis zum Gesamtrahmen stehen muss (vgl.
E. 626 f.), kann die Bezugnahme auf eine unter Umständen nicht aus-
schliesslich mit dem wettbewerbswidrigen Verhalten in Zusammenhang
stehende wirtschaftliche Kennziffer nicht unzulässig sein. Auch eine syste-
matische und historische Auslegung der Vorschrift ergeben keinerlei Hin-
weise für eine solche Differenzierung. Die entsprechende Rüge der Be-
schwerdeführerinnen ist daher unbegründet.
723. Art. 49 KG sieht keine gesonderte Regelung zur Bestimmung des re-
levanten Markts für die Bemessung einer Sanktionierung vor. Für eine
Sanktionierung eines Marktmissbrauchs sind vielmehr diejenigen Märkte
relevant, auf die das marktbeherrschende Unternehmen mit seiner wettbe-
werbswidrigen Verhaltenweise einwirkt. Grundsätzlich entspricht der für die
Sanktionierung massgebliche relevante Markt dem sachlich und räumlich
relevanten Markt (vgl. DÄHLER/KRAUSKOPF/STREBEL, Marktpositionen,
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Seite 318
Rn. 8.124). Für die Sanktionsbemessung ist daher regelmässig keine er-
neute Marktabgrenzung vorzunehmen; vielmehr ist diesbezüglich auf die
Marktabgrenzung zum sachlich und räumlich relevanten Markt abzustellen
(vgl. E. 256 ff.). Soweit der zeitlich relevante Markt Bedeutung erlangt, ist
dieser ebenfalls zu berücksichtigen. Wirkt das marktbeherrschende Unter-
nehmen darüber hinaus mit seiner wettbewerbswidrigen Verhaltensweise
auf sonstige Märkte ein, so sind diese ebenfalls in die Sanktionsbemes-
sung mit einzubeziehen.
724. Bei einer Kosten-Preis-Schere sind als relevante Märkte für eine
Sanktionsbemessung gemäss Art. 49 Abs. 1 KG und Art. 3 SVKG sowohl
der Grosshandelsmarkt als auch der Einzelhandelsmarkt zu berücksichti-
gen. Denn bei einer Kosten-Preis-Schere handelt es sich um ein zweidi-
mensionales Wettbewerbsverhalten, welches direkte Auswirkungen auf die
Wettbewerbssituation von anderen Marktteilnehmern als Abnehmer auf
dem Grosshandelsmarkt sowie als Konkurrenten auf dem Einzelhandels-
markt zeitigt. Das Schädigungspotential einer Kosten-Preis-Schere ergibt
sich demzufolge nicht nur aus der Betrachtung eines einzelnen Markts;
vielmehr ermöglicht erst das strategische Zusammenwirken von vertikaler
Ausbeutung und horizontaler Behinderung die besondere Beeinträchti-
gungswirkung einer Kosten-Preis-Schere (vgl. E. 417 f.). Dabei bilden die
Umsätze zwischen der Obergesellschaft und dem vertikal integrierten Un-
ternehmen gerade den Hebel für diese Beschränkung. Je höher diese
gruppeninternen Umsätze sind, umso grösser ist der Anteil der Unterneh-
mensgruppe am Einzelhandelsmarkt und umso stärker ist der Behinde-
rungseffekt für die Konkurrenten im Einzelhandelsgeschäft und damit das
gesamtwirtschaftliche Schädigungspotential der jeweiligen Kosten-Preis-
Schere. Mithin handelt es sich bei den berücksichtigten Umsätzen um sol-
che, die in einem unmittelbaren Zusammenhang mit der Wettbewerbsbe-
einträchtigung stehen und nicht um sonstige konzerninterne Umsätze, die
keinen Bezug zum Missbrauchsverhalten aufweisen. Daher ist es erforder-
lich und sachgerecht, diese konzerninternen Umsätze bei der Sanktions-
bemessung zu berücksichtigen. Soweit die Preise für die xDSL-Produkte
im Einzelhandelsgeschäft noch unter den Preisen für die BBCS-Produkte
im Grosshandelsgeschäft angesetzt sind und deshalb die schädlichste
Form einer Kosten-Preis-Schere vorliegt, wird durch die Bezugnahme auf
den gesamten Grosshandelsumsatz sichergestellt, dass eine Sanktionie-
rung auch alle wettbewerbswidrigen Vorteile erfasst. Soweit die Preise für
die BBCS-Produkte im Grosshandelsgeschäft über denjenigen der xDSL-
Produkte im Einzelhandelsgeschäft angesetzt sind, führt die Bezugnahme
B-7633/2009
Seite 319
auf die Grosshandelspreise zu Gunsten des marktbeherrschenden Unter-
nehmens sogar zu einem geringeren Umsatzbetrag als bei einer gemisch-
ten Heranziehung der jeweils externen Umsätze auf Gross- und Einzelhan-
delsstufe. Massgebend für die Ermittlung des Umsatzes ist demzufolge der
gesamte Umsatz, der auf dem jeweiligen Grosshandelsmarkt erzielt wurde.
725. Entgegen der Rüge der Beschwerdeführerinnen steht diesem Vorge-
hen nicht entgegen, dass konzerninterne Transaktionen aufgrund des Kon-
zernprivilegs nicht als wettbewerbswidrig zu qualifizieren sind (vgl. WEKO,
RPW 2008/4, 544, Tarifverträge Zusatzversicherung Kt. LU, Ziff. 77; BO-
RER, KG, Art. 2 Rn. 11; HEINEMANN, Konzerne, 53; LEHNE, BSK-KG,
Art. 2 Rn. 27; LANG CHRISTOPH/JENNY RETO M., Keine Wettbewerbsabre-
den im Konzern, Zum Konzernprivileg im schweizerischen Kartellrecht,
sic! 2007, 299, zit. Konzernprivileg, 300; MARTENET/KILLIAS, CR- Concur-
rence, Art. 2 Rn. 31; RUBIN/COURVOISIER, SHK-KG, Art. 3 Rn. 12 f.; WE-
BER/ VOLZ, FHB-WBR, Rn. 1.61) und Art. 5 Abs. 2 VKU vorsieht, dass kon-
zerninterne Umsätze nicht zu berücksichtigen sind. Denn die Frage der
wettbewerbsrechtlichen Qualifizierung konzerninterner Transaktionen
steht in keinem sachlich zwingenden Zusammenhang mit der Berücksich-
tigung von konzerninternen Umsätzen im Rahmen der Sanktionsbemes-
sung. Wie bereits dargestellt (vgl. E. 722), werden nicht nur im Kartellrecht,
sondern auch im Strafrecht Umsätze und sonstige wirtschaftliche Aspekte
ohne unmittelbaren Bezug zu einem rechtswidrigen Verhalten zur Ermitt-
lung einer Sanktionierung herangezogen. Eine sinngemässe Heranzie-
hung von Art. 5 Abs. 2 VKU ist schon deshalb ausgeschlossen, weil die
konzerninternen Umsätze bei der Wettbewerbsbeschränkung einer Kos-
ten-Preis-Schere gerade einen Faktor für die wettbewerbswidrigen Auswir-
kungen darstellen, während dies bei der Wettbewerbsbeschränkung eines
Unternehmenszusammenschlusses nicht der Fall ist. Eine gegenteilige
Einschätzung in Bezug auf den Tatbestand der Kosten-Preis-Schere wird
auch nicht durch die von den Beschwerdeführerinnen bezeichneten An-
sichten in der Literatur vertreten. Demzufolge ergibt sich entgegen der
Rüge der Beschwerdeführerinnen durch die Berücksichtigung konzernin-
terner Umsätze bei einer Kosten-Preis-Schere weder im Verhältnis zu Un-
ternehmenszusammenschlüssen gemäss Art. 9 KG noch im Verhältnis zu
sonstigen Missbrauchstatbeständen gemäss Art. 7 KG ein Verstoss gegen
das Willkürverbot gemäss Art. 9 BV oder das Gleichbehandlungsgebot ge-
mäss Art. 8 BV. Gleiches gilt auch für einen Ver-stoss gegen
Art. 7 Abs. 1 EMRK, weil die Rechtsfolgen – wie vorstehend dargestellt
(vgl. E. 619) – ausreichend bestimmt sind. Diese Bestimmtheit wird auch
nicht dadurch beeinträchtigt, dass – nach der unzutreffenden Ansicht der
B-7633/2009
Seite 320
Beschwerdeführerinnen – die vorstehende Beurteilung auf alle anderen Ar-
ten einer Wettbewerbsbeschränkung ausgedehnt werden müsste.
726. Als massgeblich für die Ermittlung des Basisbetrags werden die letz-
ten drei Geschäftsjahre statuiert. Der Zeitraum wurde durch den Gesetz-
geber mit drei Geschäftsjahren festgelegt, um zu verhindern, dass Unter-
nehmen mittels geeigneter Massnahmen kurzfristig den Umsatz verrin-
gern, um in den Genuss einer geringeren Sanktion zu gelangen (vgl. Bot-
schaft KG 1995, 2037; DÄHLER/KRAUSKOPF/STREBEL, Marktpositionen,
Rn. 8.119).
727. Weder das Kartellgesetz noch die KG-Sanktionsverordnung sehen
eine ausdrückliche Regelung über den Anknüpfungspunkt der massgebli-
chen Geschäftsjahre vor. Die Anknüpfung der letzten drei Geschäftsjahre
könnte demzufolge entweder an die Beendigung des wettbewerbswidrigen
Verhaltens oder an die Einleitung oder den Abschluss eines Kartell-sankti-
onsverfahrens anknüpfen. Aus der Entstehungsgeschichte ergeben sich
keine Präferenzen für eine dieser Varianten. Nach Sinn und Zweck der Re-
gelung sollte eine Sanktionierung an den Umsatz anknüpfen, der mit dem
wettbewerbswidrigen Verhalten am engsten in Zusammenhang steht. Da-
bei handelt es sich regelmässig um den Umsatz, der bei Beendigung des
jeweils untersuchten wettbewerbswidrigen Verhaltens erzielt wurde.
Dadurch wird prinzipiell sichergestellt, dass angesichts der üblicherweise
längeren Dauer von Kartellverwaltungsverfahren eine Beeinflussung des
Umsatzes aufgrund sonstiger Umstände keine Berücksichtigung findet. So
kommt dem Unternehmen einerseits keine Möglichkeit zu, den Umsatz zwi-
schen einer Beendigung der wettbewerbswidrigen Verhaltensweise und
dem Abschluss des Kartellsanktionsverfahrens durch geeignete Massnah-
men zu vermindern, um eine Busse möglichst gering zu halten. Anderer-
seits erlangt ein Umsatzwachstum, das auf anderen Gründen als einem
bereits vergangenen wettbewerbswidrigen Verhalten beruht, keine sankti-
onsverschärfende Wirkung. Soweit die wettbewerbswidrige Verhaltens-
weise daher vor oder während der Durchführung eines Kartellsanktions-
verfahrens durch ein Unternehmen vollständig beendet wurde, ist prinzipi-
ell weder auf die Einleitung noch auf den Abschluss eines Kartellverfahrens
durch die Wettbewerbsbehörden als Anknüpfungspunkt für die Sanktions-
bemessung abzustellen (a.A. REINERT, SHK-KG, Art. 49a Rn. 10; TAG-
MANN/ZIERLICK, BSK-KG, Art. 49a Rn. 48; WEBER/ VOLZ, FHB-WBR,
Rn. 3.233).
B-7633/2009
Seite 321
728. Auf andere Zeiträume ist dann abzustellen, wenn die besonderen
Umstände des Einzelfalls dies nahelegen. So wäre der Abschluss des Be-
schwerdeverfahrens als massgeblicher Zeitpunkt zu qualifizieren, wenn ein
Unternehmen angesichts der aufschiebenden Wirkung einer Beschwerde
das wettbewerbswidrige Verhalten während des Beschwerdeverfahrens
fortgeführt hat, um die sich aus der wettbewerbswidrigen Verhaltensweise
ergebenden Vorteile maximal auszunutzen. Zeiträume nach Beendigung
des wettbewerbswidrigen Verhaltens wären etwa dann zu berücksichtigen,
soweit einem Unternehmen in den Folgejahren durch das frühere wettbe-
werbswidrige Verhalten auch weiterhin dokumentierte umsatzrelevante
Vorteile in gesteigertem Ausmass zukommen.
729. Da die Beendigung eines wettbewerbswidrigen Verhaltens nicht
zwangsläufig mit dem Ende eines kalendarischen oder statutarischen Ge-
schäftsjahres zusammenfällt, ist zur Ermittlung des massgeblichen Umsat-
zes entweder der Jahresabschluss, in dem das wettbewerbswidrige Ver-
halten beendet wurde, oder der Jahresabschluss des vorhergehenden
Jahres heranzuziehen, je nach dem, welcher Abschluss einen engeren Zu-
sammenhang zwischen wettbewerbswidrigem Verhalten und dem im Ab-
schluss ausgewiesenen Umsatz aufweist.
730. Im vorliegenden Fall wurde das wettbewerbswidrige Verhalten spä-
testens im Jahr 2004 begonnen und am 31. Dezember 2007 beendet.
Massgebend ist deshalb der Umsatz, den die Swisscom-Gruppe auf dem
Grosshandelsmarkt für Breitbanddienstleistungen jeweils in den Jahren
2005, 2006 und 2007 erzielt hat. Diese Umsätze beliefen sich auf
{..........} Mio. CHF, {..........} Mio. CHF und {..........} Mio. CHF (vgl. SV
J.a), woraus als Sanktionsgrundlage ein Gesamtumsatz in der Höhe von
1’691’244 Mio. CHF resultiert.
c) Festlegung des Basisbetrags
(1) Vorbringen der Beschwerdeführerinnen
731. Die Beschwerdeführerinnen weisen auf verschiedene Aspekte in Be-
zug auf die Berücksichtigung des Verschuldens hin, die nach ihrer Ansicht
zur Fehlerhaftigkeit der von der Vorinstanz vorgenommenen Sank-tionsbe-
messung führen.
B-7633/2009
Seite 322
732. Im Rahmen der Sanktionsbemessung der vorinstanzlichen Verfü-
gung würden das Verschulden und damit die Schwere des unzulässigen
Verhaltens nicht berücksichtigt, weshalb ein Verstoss gegen das Schuld-
prinzip vorliege, welches aufgrund von Art. 2 Abs. 2 SVKG auch im Rah-
men einer kartellrechtlichen Sanktionierung zu beachten sei. Nach Ansicht
der Beschwerdeführerinnen stellt die Vorinstanz demgegenüber nur auf
objektive Elemente ab, wie sich auch aus deren Erläuterungen zur SVKG
ergebe, in welchen anstatt von der Schwere des Verhaltens praktisch nur
von der „Schwere des Verstosses“ die Rede sei.
733. Für die Bestimmung des Verschuldens sei Art. 47 StGB anzuwen-
den, weshalb das Ausmass des verursachten Erfolgs und die Schwere der
Tatschuld zu ermitteln seien. Hierfür massgeblich sei der Umstand, wie
sehr die tatsächliche von der nach Auffassung der Vorinstanz angemesse-
nen Marge abweiche, welcher Schaden dadurch entstanden sei und inwie-
weit der Verstoss der Swisscom-Gruppe vorgeworfen werden könne.
734. Da weder Art. 7 KG noch Art. 49a Abs. 1 KG dem Bestimmtheits-
grundsatz genügen würden, könne der Swisscom-Gruppe von vornherein
nicht vorgeworfen werden, eine unklare Rechtslage missachtet zu haben.
735. Das BBCS-Angebot der Swisscom-Gruppe sei prokompetitiv zu wer-
ten, weil es den vielen Internetdienstanbietern ein Tätigwerden mit Inter-
netdiensten auf den Endkundenmärkten überhaupt erst ermöglicht habe.
Ohne dieses Angebot, zu dem die Swisscom-Gruppe nicht hätte verpflich-
tet werden können, wären in diesem Markt nur die Kabelnetzbetreiber und
die Swisscom-Gruppe tätig.
736. Die Sanktionspraxis gegenüber Kosten-Preis-Scheren müsse äus-
serst zurückhaltend sein, weil in der Lehre vertreten werde, dass Interven-
tionen gegen Kosten-Preis-Scheren auch volkswirtschaftlich schädlich sein
könnten.
737. Die Festlegung des Basisbetrags mit dem Höchstbetrag von 10% sei
zudem unverhältnismässig, weil die Sanktionen nach den konkreten Um-
ständen des Einzelfalls zu bemessen seien und vorliegend höchstens ein
geringfügiger Fall gegeben sei, weil die Rechtslage unklar gewesen sei und
deren Nichtbeachtung den Beschwerdeführerinnen nicht vorgeworfen wer-
den könne. Der Präventionszweck erlaube in dieser Situation nur eine sym-
bolische Strafe.
B-7633/2009
Seite 323
738. Bei der Festlegung könne das Merkmal einer fehlenden Ausweich-
möglichkeit für die Grosshandelskunden im Rahmen der Strafzumessung
nicht als Indiz für einen schweren Verstoss berücksichtigt werden. Feh-
lende Ausweichmöglichkeiten seien ein zwingendes Tatbestandsmerkmal
von Art. 7 KG, weil die Swisscom-Gruppe nicht marktbeherrschend sei,
wenn andere Internetdienstanbieter Ausweichmöglichkeiten hätten. An-
dernfalls würde derselbe Umstand sowohl bei der Bejahung des objektiven
Tatbestands als auch bei der Strafzumessung Berücksichtigung finden,
wodurch ein Verstoss gegen das Doppelverwertungsverbot vorliegen
würde. Dieses für das Strafzumessungsrecht fundamentale Verbot gelte
auch im Kartellrecht, weil Sanktionen gemäss Art. 49a KG als Strafen zu
qualifizieren seien.
(2) Vorbringen der Vorinstanz
739. Die Vorinstanz verweist zur Feststellung, wonach es sich um eine
schwerwiegende Wettbewerbsbeeinträchtigung handle, auf das grundsätz-
lich erhebliche Beeinträchtigungspotential einer Kosten-Preis-Schere, die
gänzlich fehlenden Ausweichmöglichkeiten der anderen Internetdienstan-
bieter, die Beeinträchtigung von anderen Produkten sowie den schweren
Fall eines Organisationsverschuldens. Im Übrigen habe die Swiss-com-
Gruppe im Bewusstsein, dass die Vorinstanz im Rahmen der Untersu-
chung möglicherweise auf ein kartellrechtswidriges Verhalten schliessen
könnte, ihr Verhalten – obwohl dies durchaus möglich gewesen wäre –
nicht in der Weise angepasst, dass sie eine Kosten-Preis-Schere hätte ver-
meiden können. Dies wiege umso schwerer, als die Swisscom-Gruppe ab
dem Jahr 2008 ihre Preispolitik dann doch angepasst und die Preis-Kos-
ten-Schere beseitigt habe.
(3) Würdigung durch das Gericht
740. Gemäss Art. 49a Abs. 1 KG und Art. 3 SVKG ist der Basisbetrag als
Koeffizient des massgeblichen Umsatzes aufgrund der Art und Schwere
des Verstosses festzulegen, wobei die maximale Obergrenze des Basis-
betrags 10% des Umsatzes beträgt.
741. Weder das Kartellgesetz noch die KG-Sanktionsverordnung enthal-
ten nähere Regelungen dazu, welche Aspekte unter den Kriterien „Art und
Schwere des Verstosses“ zu subsumieren sind. Hierzu bestehen auch
noch keine detaillierten und übereinstimmenden Ansichten (vgl. REINERT,
B-7633/2009
Seite 324
SHK-KG, Art. 49a Rn. 14; ROTH/BOVET, CR-Concurrence, Art. 49a
Rn. 27 ff.; TAGMANN/ZIERLICK, BSK-KG, Art. 49a Rn. 50 f.; WEBER/VOLZ,
FHB-WBR, Rn. 3.236). Da bestimmte Aspekte als erschwerende Um-
stände gemäss Art. 5 SVKG qualifiziert werden, bedarf es einer Abgren-
zung, welche Aspekte im Rahmen von Art. 3 SVKG und welche im Rahmen
von Art. 5 SVKG zu berücksichtigen sind.
742. Da es sich bei Art. 49a KG um eine Vorschrift mit strafrechtsähnli-
chem Charakter, nicht aber um eine strafrechtliche Vorschrift handelt (vgl.
E. 649), findet Art. 47 StGB jedenfalls keine Anwendung.
743. Mit dem Verweis auf die Art des Verstosses wird der Gegenstand des
wettbewerbswidrigen Verhaltens angesprochen. Dabei handelt es sich ins-
besondere um die konkrete Form der Wettbewerbsbeschränkung und ihr
abstraktes Gefährdungspotential. Der Verweis auf die Schwere des
Verstosses bezieht sich zunächt auf die grundlegenden objektiven Modali-
täten des wettbewerbswidrigen Verhaltens. Dabei werden im Rahmen des
Basisbetrags die üblichen Umstände und Auswirkungen, die mit einer ent-
sprechenden Wettbewerbsbeeinträchtigung einhergehen, anhand ihres je-
weiligen Bedeutungsgehalts gewertet. Soweit aussergewöhnliche Um-
stände und Auswirkungen auftreten, sind diese als erschwerende Um-
stände gemäss Art. 5 SVKG oder als mildernde Umstände gemäss
Art. 6 SVKG zu qualifizieren. Mit dem Verweis auf die Schwere des
Verstosses werden darüber hinaus das Verschulden und damit die subjek-
tive Komponente eines wettbewerbswidrigen Verhaltens angesprochen.
Dadurch wird eine differenzierte Berücksichtigung von Fahrlässigkeit und
Vorsatz vorgegeben (vgl. HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Verwaltungsrecht,
Rn. 1179; a.A. DÄHLER/KRAUSKOPF/STEBLER, Marktpositionen, Rn. 8.122,
wonach die subjektiven Aspekte als erschwerende Umstände zu berück-
sichtigen seien). Mit der Einbeziehung der objektiven Modalitäten und der
subjektiven Komponente wird bei Kartellsanktionsverfahren dem Grund-
satz entsprochen, dass verwaltungsrechtliche Sanktionen der objektiven
und subjektiven Schwere der Pflichtverletzung entsprechend angemessen
und aus Präventionsgründen gerechtfertigt sein müssen (vgl.
BGE 108 Ib 162 E. 5b).
744. Den Wettbewerbsbehörden steht bei der Gewichtung der verschie-
denen Kriterien zur Festlegung des Basisbetrags allerdings ein erheblicher
Ermessensspielraum zu. Wenn selbst dem Strafrichter im Rahmen der
Strafzumessung eines strafrechtlichen Verfahrens dieser Entscheidungs-
spielraum zukommt (vgl. BGE 118 IV 342 E. 2a), dann besteht kein Grund,
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Seite 325
die Wettbewerbsbehörden in einem verwaltungsrechtlichen Kartellsankti-
onserfahren mit strafrechtsähnlichem Charakter einem strengeren Ent-
scheidungsspielraum zu unterstellen.
745. Die von den Beschwerdeführerinnen geltend gemachten Rügen we-
gen einer fehlerhaften Berücksichtigung der mangelnden Bestimmtheit, der
Prokompetitivität ihres Grosshandelsangebots, der Ambivalenz von Eingrif-
fen wegen Kosten-Preis-Scheren sowie der Unverhältnismässigkeit ange-
sichts der unklaren Rechtslage, sind unbeachtlich, weil ihnen – wie darge-
stellt – bereits keine sachliche Berechtigung zukommt. Gleiches gilt im Er-
gebnis für das Merkmal der fehlenden Ausweichmöglichkeiten, weil dieser
Aspekt bei einer Kosten-Preis-Schere gerade kein Tatbestandsmerkmal
darstellt.
746. Im vorliegenden Fall beläuft sich die Obergrenze des Basisbetrags
angesichts des massgeblichen Umsatzes auf einen Betrag in der Höhe von
169’124’400.– CHF. Der Sanktionsrahmen wurde durch die Vor-instanz mit
einer Ansetzung des Basisbetrags bei 10% vollständig ausgeschöpft.
747. Da vorliegend von einer fahrlässigen Begehung einer Wettbewerbs-
beschränkung, die auch vorsätzlich hätte begangen werden können, aus-
zugehen ist, kann entgegen der Festlegung der Vorinstanz nicht die Maxi-
malsanktion verhängt werden. Allerdings handelt es sich bei der Kosten-
Preis-Schere eines marktbeherrschenden Unternehmens nicht nur um ein
wettbewerbsrechtliches Bagatelldelikt, sondern um ein schwerwiegendes
Fehlverhalten. Angesichts der konkreten Umstände des Sachverhalts wird
diese prinzipielle Einschätzung bestätigt, und auch das Verschulden der
Swisscom-Gruppe wiegt schwer. Auch wenn zu Gunsten der Swisscom-
Gruppe nicht von einem vorsätzlichen Verhalten auszugehen ist, stellt die
Missachtung der ausdrücklichen Hinweise der Wettbewerbsbehörden auf
den Tatbestand der Kosten-Preis-Schere und dessen Anwendung in der
Schweiz, das offensichtliche Missverhältnis zwischen den Gross- und Ein-
zelhandelspreisen für die jeweiligen Breitbandprodukte und die sich daraus
ergebenden unterschiedlichen Resultate, die erkennbaren erheblichen
Auswirkungen auf die Wettbewerbsfähigkeit der Konkurrenten auf dem
Einzelhandelsmarkt für Breitbandprodukte sowie die allgemeine Wettbe-
werbsfähigkeit der Konkurrenten auf dem Telekommunikationsmarkt eine
grobe Fahrlässigkeit dar.
748. Unter Berücksichtigung der vorstehend dargestellten Aspekte ist
nach Ansicht des Gerichts die sachlich gerechtfertigte Sanktion mit 8% des
B-7633/2009
Seite 326
massgeblichen Umsatzes anzusetzen, wodurch sich ein Basisbetrag in der
Höhe von 135’299’520.– CHF ergibt.
d) Erhöhungen des Basisbetrags
749. Vorliegend sind allfällige Erhöhungen wegen der Dauer des wettbe-
werbswidrigen Verhaltens und wegen einer angemessenen Berücksichti-
gung des mutmasslichen Gewinns zu berücksichtigen.
i) Dauer des wettbewerbsbeschränkenden Verhaltens
(1) Vorbringen der Beschwerdeführerinnen
750. Die Beschwerdeführerinnen bestreiten mit mehreren Rügen, dass
eine ausreichende Dauer für eine Erhöhung des Basisbetrags vorgelegen
habe. So könne ein behördlicherseits nicht beförderlich geführtes Untersu-
chungsverfahren nicht dem Unternehmen in Form eines Zuschlags für die
Dauer des Verfahrens angelastet werden. Eine besondere Dauer sei auch
nicht zu berücksichtigen, weil eine Verletzung des Beschleunigungsgebots
und des Grundsatzes von Treu und Glauben vorliege, die Profitabilität des
Einzelhandelsgeschäfts seit dem Jahr 2003 gegeben und das Grosshan-
delsgeschäft im Jahr 2004 noch gar nicht profitabel gewesen sei. Im Übri-
gen könne ein Verstoss längstens 18 Monate angedauert haben; denn die
Beschwerdeführerinnen hätten frühestens am 19. Juni 2006 mit Erhalt der
Fragebögen von einem potentiell unzulässigen Verhalten ausgehen müs-
sen. Dieser Zeitpunkt sei zudem noch fraglich, weil sie erst am 12. Novem-
ber 2008 durch den Erhalt des Antrags der Wettbewerbsbehörde auf die
von der Vorinstanz konkretisierten Vorwürfe hätten schliessen müssen. Für
eine Verstossdauer von 18 Monaten wäre die bisherige Erhöhung um 30%
zumindest erheblich herabzusetzen; mit Verweis auf die Sanktionierung in
bisherigen Verfahren könnte auf die Erhöhung sogar ganz verzichtet wer-
den. Darüber hinaus sei Folgendes zu berücksichtigen: Da die Frage der
Marktbeherrschung einer Leistungspflicht für Grosshandelsprodukte erst
mit dem Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts in Sachen Marktzu-
gang schneller Bitstrom vom 12. Februar 2009 geklärt worden und das Ein-
zelhandelsgeschäft seit Anfang 2007 profitabel gewesen sei, könne wäh-
rend der angenommenen Dauer vom 1. April 2004 bis zum 31. Dezember
2007 der Tatbestand der Kosten-Preis-Schere im Sinne der Vorwerfbarkeit
gar nicht erfüllt gewesen sein.
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Seite 328
(2) Vorbringen der Vorinstanz
751. Die Vorinstanz macht geltend, dass die tatbestandlichen Vorausset-
zungen einer Kosten-Preis-Schwere zwischen dem 1. April 2004 und dem
31. Dezember 2007 gemäss den Ausführungen zum materiellen Tatbe-
stand vorgelegen hätten und daher die Dauer des Verstosses entspre-
chend anzusetzen sei. Der Einwand der langen Verfahrensdauer sei uner-
heblich, weil der Swisscom-Gruppe bekannt gewesen sei, dass ein miss-
bräuchliches Verhalten seit dem 1. April 2004 sanktioniert werden könne
und sie seit dem 20. Oktober 2005 hätte wissen müssen, dass sie sich
womöglich missbräuchlich verhalten habe.
752. Allerdings hat die Vorinstanz den vorgesehenen Erhöhungsbetrag
wegen der Dauer des Wettbewerbsverstosses von 40% auf 30% reduziert,
weil das Ausmass der Wettbewerbsbeeinträchtigung im Jahr 2007 nicht
mehr in gleichem Ausmass gegeben gewesen sei. Zur Begründung hierfür
verweist die Vorinstanz allerdings ausschliesslich auf Umstände, die erst
im Jahr 2008 eingetreten sind.
(3) Würdigung durch das Gericht
753. Gemäss Art. 49a Abs. 1 KG bemisst sich die Sanktion auch nach der
Dauer des unzulässigen Verhaltens. Art. 4 SVKG konkretisiert diese Erhö-
hung dahingehend, dass der Basisbetrag bei einer Dauer zwischen einem
und fünf Jahren um bis zu 50% und bei einer Dauer von mehr als fünf Jah-
ren für jedes weitere angefangene Jahr um bis zu 10% zu erhöhen ist.
754. Die Ausgestaltung des zeitlichen Erhöhungsgrunds führt zu unter-
schiedlichen Auffassungen über dessen konkrete Umsetzung im Einzelfall.
Ganz überwiegend wird angenommen, dass eine Dauer unter einem Jahr
keinen Erhöhungsgrund darstelle, sondern vom Basisbetrag erfasst werde
(vgl. DÄHLER/KRAUSKOPF/STREBEL, Marktpositionen, Rn. 8.127; DAVID/JA-
COBS, WBR, Rn. 779; ROTH/BOVET, CR-Concurrence, Art. 49a Rn. 38;
TAGMANN/ZIRLICK, BSK-KG, Art. 49a Rn. 59; WEBER/VOLZ, FHB-WBR,
Rn. 3.238; a.A. HOFFET FRANZ/NEFF KLAUS, Ausgewählte Fragen zum re-
vidierten Kartellgesetz und zur KG-Sanktionsverordnung, Anwaltsre-
vue 2004/5, 129, 130, wonach dies ein Milderungsgrund darstellen soll).
Bei einer Dauer von einem bis fünf Jahren wird im Anschluss an die Praxis
(vgl. WEKO, 2.11.2009, Hors-Sol Medikamente, Pfizer AG/Eli Lilly (Suisse)
SA/Bayer AG u.a., RPW 2010/4, 649, Ziff. 372 f.) überwiegend die Ansicht
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Seite 329
vertreten, dass auch in diesem Bereich für jedes vollendete Jahr der Ba-
sisbetrag um bis zu 10% zu erhöhen sei (vgl. DAVID/JACOBS, WBR,
Rn. 779; ROTH/BOVET, CR-Concurrence, Art. 49a Rn. 38; WEBER/ VOLZ,
FHB-WBR, Rn. 3.238, wobei in Ausnahmefällen ein anderer Ansatz zuläs-
sig sein soll), weil eine Differenzierung zwischen den ersten und den zwei-
ten fünf Jahren sachlich nicht gerechtfertigt sei (vgl. TAGMANN/ZIR-LICK,
BSK-KG, Art. 49a Rn. 59). Nach anderer Ansicht kann der Basisbetrag
während der ersten fünf Jahre unabhängig von der genauen Dauer um je-
den angemessenen Ansatz zwischen 0% und 50% erhöht werden (vgl.
DÄHLER/KRAUSKOPF/STREBEL, Marktpositionen, Rn. 8.127; REINERT, SHK-
KG, Art. 49a Rn. 15). Bei einer Dauer von mehr als fünf Jahren erhöht sich
der Basisbetrag nach allgemeiner Ansicht entsprechend dem Wortlaut der
Regelung für jedes weitere Jahr um bis zu 10% (vgl. DÄHLER/KRAUS-
KOPF/STREBEL, Marktpositionen, Rn. 8.127; DAVID/JACOBS, WBR, Rn. 779;
REINERT, SHK-KG, Art. 49a Rn. 15; ROTH/BOVET, CR-Concurrence,
Art. 49a Rn. 38; TAGMANN/ZIRLICK, BSK-KG, Art. 49a Rn. 59; WEBER/VOLZ,
FHB-WBR, Rn. 3.238).
755. Mit der differenzierten Regelung gibt der Verordnungsgeber zu er-
kennen, dass ein Wettbewerbsverstoss in zeitlicher Hinsicht unterschiedli-
che Auswirkungen aufweisen kann, die im Rahmen der Erhöhung auch Be-
rücksichtigung finden sollten. Je nach Art und Inhalt der Wettbewerbsbe-
schränkung können die nachteiligen Auswirkungen zum einen gleichmäs-
sig über die gesamte Zeitdauer oder verstärkt während bestimmter Phasen
auftreten. So kann eine Wettbewerbsbeschränkung gerade in den An-
fangsjahren die grössten Auswirkungen auf den Markt aufweisen und etwa
eine Marktbereinigung herbeiführen, während in den Folgejahren der
dadurch geschaffene Zustand nur noch aufrechterhalten wird. Durch die
flexible Verknüpfung einer ersten Teildauer von fünf Jahren mit dem Teilko-
effizienten von 50% kann diesen Unterschieden bei einer Sanktionierung
Rechnung getragen werden. Zum Beispiel kann für ein wettbewerbswidri-
ges Verhalten mit einer kürzeren Laufzeit als fünf Jahren dennoch eine Er-
höhung um 50% vorgesehen werden, wenn der dadurch intendierte Zweck
in Form der Verdrängung eines Konkurrenten in dieser Zeit vollständig er-
reicht wurde. Dauert ein Wettbewerbsverstoss demgegenüber bereits län-
ger als fünf Jahre an, ist grundsätzlich davon auszugehen, dass die Aus-
wirkungen mittlerweile auch gleichmässig bzw. wiederkehrend über die
Zeitachse auftreten und dementsprechend auch linear zu sanktionieren
sind. Bei einem Wettbewerbsverstoss mit Dauercharakter, dem bei Fehlen
von besonderen Umständen von Anfang an über die jeweilige Zeitdauer im
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Seite 330
Wesentlichen die gleichen Wirkungen zuzusprechen sind, ist unter Berück-
sichtigung des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes bereits während der ers-
ten fünf Jahre eine stufenweise Erhöhung um 0,8333% je angefangenem
Monat, seit dem das wettbewerbswidrige Verhalten durchgeführt wurde,
vorzunehmen.
756. Im vorliegenden Fall wurde das wettbewerbswidrige Verhalten von
der Swisscom-Gruppe spätestens seit dem 1. April 2004 begonnen und
mindestens bis zum 31. Dezember 2007 fortgeführt (vgl. E. 483 f.). Die
massgebliche Dauer beträgt somit drei Jahre und neun Monate.
757. Entgegen der kaum begründeten Ansicht der Vorinstanz ergibt sich
für das Jahr 2007 keine signifikante Änderung in der Beurteilung des miss-
bräuchlichen Verhaltens aufgrund der zeitlichen Komponente. Die von der
Vorinstanz vorgenommene Kürzung des Erhöhungsbetrages weist insbe-
sondere keinen Bezug zur zeitlichen Komponente auf. Sie wäre allenfalls
als Milderungsgrund zu berücksichtigen.
758. Der Basisbetrag ist demzufolge aufgrund der Dauer von 45 Monaten
um 37,5% und damit um einen Betrag in der Höhe von 50’737’320.–CHF
zu erhöhen.
759. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerinnen ergibt sich zum ei-
nen aus der Dauer des Kartellverwaltungsverfahrens keine Beschränkung
für die Erhöhung der Sanktion, unabhängig davon, wie lange das Verfahren
angedauert hat. Denn sowohl die Entscheidung über eine Durchführung
des wettbewerbswidrigen Verhaltens als auch die Entscheidung über des-
sen Fortführung nach Einleitung einer Untersuchung durch die Wettbe-
werbsbehörden werden ausschliesslich von dem jeweiligen Unternehmen
getroffen, weshalb dieses auch die volle Verantwortung für die zeitliche
Dauer des Wettbewerbsverstosses zu tragen hat. Zum anderen ergibt sich
auch weder aus dem Beschleunigungsgebot noch aus dem Grundsatz von
Treu und Glauben eine Beschränkung für die Erhöhung der Sanktion, weil
eine Verletzung dieser Grundsätze nicht vorliegt (vgl. E. 217 f., 241 f.).
760. Die Einwendung der Beschwerdeführerinnen, der Wettbewerbs-
verstoss könne erst mit Übersendung der Fragebögen durch die Wettbe-
werbsbehörde oder sogar erst mit Übersendung des Antrags zur Stellung-
nahme begonnen haben, weil sich erst zu diesem Zeitpunkt der Vorwurf zu
Lasten der Beschwerdeführerinnen ausreichend konkretisiert habe, ist
sachlich nicht begründet. Gleiches gilt für den Verweis auf das Urteil des
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Seite 331
Bundesverwaltungsgerichts in Sachen Marktzugang schneller Bitstrom aus
dem Jahr 2009 (vgl. SV K.e). Massgeblich für den Beginn eines Wettbe-
werbsverstosses ist der Zeitpunkt, in dem die wettbewerbswidrige Verhal-
tensweise verwirklicht wird, indem das Unternehmen durch sein Verhalten
einzelne Tatbestandselemente erfüllt. Hierzu ist ausschliesslich das Ver-
halten des Unternehmens zu beurteilen. Die Massnahmen der Wettbe-
werbsbehörden oder sogar eine gerichtliche Feststellung der Marktbeherr-
schung stellen keine konstitutive Voraussetzung für die Verwirklichung ei-
nes wettbewerbswidrigen Verhaltens gemäss Art. 7 KG dar.
761. Bei den von den Beschwerdeführerinnen darüber hinaus angeführ-
ten Aspekten einer angeblich gegebenen Profitabilität des Einzelhandels-
geschäfts seit dem Jahr 2003 und der fehlenden Profitabilität des Gross-
handelsgeschäfts im Jahr 2004 handelt es sich um Einwendungen, die sich
gegen das Vorliegen eines wettbewerbswidrigen Verhaltens richten, wes-
halb sie nach einer Feststellung der Tatbestandsmässigkeit gemäss
Art. 7 KG, wie dies vorstehend erfolgt ist, nicht mehr zu einer Einschrän-
kung der Sanktionierung führen.
ii) Mutmasslicher Gewinn der Wettbewerbsbeschränkung
(1) Vorbringen der Beschwerdeführerinnen
762. Die Beschwerdeführerinnen machen im Hinblick auf eine Berücksich-
tigung des mutmasslichen Gewinns als Erhöhungsgrund im Rahmen der
Sanktionierung verschiedene Aspekte geltend.
763. Als Grundlage einer Ermittlung des mutmasslichen Gewinns dürften
ausschliesslich die Gewinne der Swisscom-Gruppe im Einzelhandelsge-
schäft, nicht aber die Gewinne im Grosshandelsgeschäft berücksichtigt
werden. Denn bei einer Kosten-Preis-Schere bilde die nicht ausreichende
Marge im Einzelhandelsgeschäft den Gegenstand des wettbewerbsrecht-
lichen Vorwurfs, weshalb auch nur die Auswirkungen auf dem Einzelhan-
delsmarkt für die Bemessung der Sanktion relevant seien. Im vorliegenden
Fall sei die Angemessenheit der Grosshandelspreise auch nicht untersucht
worden.
764. Für die Ermittlung des mutmasslichen Gewinns dürften die konzern-
internen Umsätze und Gewinne nicht berücksichtigt werden. Denn einem
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Seite 332
Konzern stehe es frei zu bestimmen, wo und wie innerhalb der Unterneh-
mensgruppe Gewinne anfallen und welche internen Preise verrechnet wer-
den. Gegenüber einer Gruppengesellschaft könnten daher keine unrecht-
mässigen Gewinne erzielt werden.
765. Mit Bezug auf die konkrete Ermittlung des mutmasslichen Gewinns
wenden die Beschwerdeführerinnen verschiedene Aspekte zur sachge-
rechten Bewertung von verschiedenen Anknüpfungskriterien ein, die zu be-
rücksichtigen seien.
(2) Vorbringen der Vorinstanz
766. Die Vorinstanz weist allgemein darauf hin, dass sowohl der mutmass-
liche Gewinn im massgeblichen Zeitraum als auch die erzielten Gewinne
auf Grosshandelsstufe zu berücksichtigen seien, weil gerade der Gross-
handelspreis im Vergleich zu den Preisen auf Einzelhandelsstufe zu hoch
gewesen sei. Ausführungen zur detaillierten Ermittlung des mutmasslichen
Gewinns erfolgen von der Vorinstanz jedoch nicht.
(3) Würdigung durch das Gericht
767. Gemäss Art. 49a Abs. 1 Satz 4 KG und Art. 2 Abs. 1 SVKG ist im
Rahmen einer Sanktionierung der mutmassliche Gewinn, den das Unter-
nehmen erzielt hat, angemessen zu berücksichtigen.
768. Aufgrund der ausdrücklichen Formulierung dieser Vorschriften ist er-
sichtlich, dass eine genaue Ermittlung des tatsächlich erzielten wettbe-
werbswidrigen Gewinns für dessen Berücksichtigung nicht erforderlich ist.
Vielmehr ist es ausreichend, dass die Grössenordnung des unrechtmässi-
gen Gewinns abgeschätzt werden kann (vgl. Botschaft KG 2004, 2037:
„Soweit feststellbar oder zumindest abschätzbar, ist der Gewinn aus dem
unzulässigen Verhalten ein wesentliches Bemessungskriterium.“). Dies
entspricht den Ausgangshypothesen des Gesetzgebers, wonach zum ei-
nen (i) die Kartellrendite abzuschöpfen ist, um eine ausreichend abschre-
ckende Wirkung zu erzielen (vgl. E. 630 f.; Botschaft KG 2004, 2033, 2037:
„Wettbewerbswidrige Verhaltensweisen dürfen sich nicht lohnen. Deshalb
muss der Sanktionsrahmen so weit gefasst sein, dass die Berechung des
Netto-Nutzens für die Unternehmen [...] negativ ausfällt“; zustimmend BO-
RER, KG, Art. 49a Rn. 15; DÄHLER/KRAUSKOPF/STREBEL, Marktpositionen,
Rn. 8.119; DAVID/FRICK/KUNZ/STUDER/ZIMMERLI, SIWR-Rechtsschutz,
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Seite 333
Rn. 1335; REINERT, SHK-KG, Art. 49a Rn. 16; TAGMANN/ ZIERLICK, BSK-
KG, Art. 49a Rn. 11; WIPRÄCHTIGER/ZIMMERLIN, Veranwortlichkeit, 211),
und zum anderen (ii) der Umsatz als Bemessungsgrundlage für die Sank-
tionierung heranzuziehen ist, weil der wettbewerbswidrige Gewinn in den
allermeisten Fällen gar nicht eindeutig bestimmt werden kann und die Prä-
ventionswirkung der direkten Sanktionen nicht durch Beweisschwierigkei-
ten in Frage gestellt werden darf (vgl. Botschaft KG 2004, 2037). Da die
Sanktionierung mittels eines prozentualen Koeffizienten an den Umsatz
anknüpft, bedarf es auch keiner exakten Ermittlung des wettbewerbswidri-
gen Gewinns, weil dieser Betrag gar nicht unmittelbar in eine Sanktion ein-
fliesst. Ungeachtet dieser Erleichterung ist es für einen Nachweis des wett-
bewerbswidrigen Gewinns als Voraussetzung für dessen Berücksichtigung
im Rahmen der Sanktionsbemessung erforderlich, dass die jeweilige Fest-
stellung aufgrund objektiver Anhaltspunkte erfolgt. Eine blosse Schätzung
ins Blaue hinein bildet daher keine ausreichende Grundlage für eine Erhö-
hung der Sanktion. Die in Art. 5 Abs. 1 lit. b SVKG verwendete Formulie-
rung einer „objektiven Ermittlung“ ist in diesem Sinne zu verstehen.
769. Soweit eine objektivierte Abschätzung des mutmasslichen Gewinns
möglich ist, haben die Wettbewerbsbehörden den entsprechenden Betrag
in die Berechnung der Sanktion einfliessen zu lassen. Ihnen kommt dies-
bezüglich kein Entschliessungsermessen zu; allein in Bezug auf die Fest-
legung des Koeffizienten für die Erhöhung des Basisbetrags steht ihnen
aufgrund der konkreten Umstände des Einzelfalls ein Ermessensspielraum
zu.
770. Art. 5 Abs. 1 lit. b SVKG sieht zudem die Beschränkung vor, dass nur
bei einem besonders hohen Gewinn eine Erhöhung vorzunehmen ist. Nach
verschiedenen Ansichten bedeutet dies, dass ein normaler wettbewerbs-
widriger Gewinn bereits durch den Basisbetrag abgegolten sei (vgl. Weko-
Sekretariat, Erläuterungen zur KG-Sanktionsordnung, Art. 3 lit. b; REINERT,
SHK-KG, Art. 49a Rn. 16; TAGMANN/ZIERLICK, BSK-KG, Art. 49a Rn. 69 f.,
stellen auf den durchschnittlichen wettbewerbswidrigen Gewinn ab, wobei
allerdings auf den Widerspruch zum Gesetzeszweck hingewiesen wird;
nach DÄHLER/KRAUSKOPF/STREBEL, Marktpositionen, Rn. 8.132, müsse
die Sanktion allerdings einen hohen Kartellgewinn übersteigen, wenn eine
Gewinnschätzung objektiv möglich sei; gemäss WEBER/VOLZ, FHB-WBR,
Rn. 3.243, soll eine Erhöhung aber nur dann zulässig sein, wenn die bere-
chenbare und nachgewiesene Kartellrente den Basisbetrag übersteige).
Dies trifft lediglich für diejenigen Fälle zu, bei denen der mutmassliche Ge-
B-7633/2009
Seite 334
winn nicht festgestellt oder abgeschätzt werden kann. In allen anderen Fäl-
len steht diese Beschränkung jedoch in einem offensichtlichen Wider-
spruch zur Ausgestaltung von Art. 49a KG und den nachweislichen gesetz-
geberischen Intentionen (vgl. E. 768; so auch bereits die Bot-
schaft KG 1995, 621: „Eine Belastung in der Höhe des unrechtmässig er-
zielten Gewinns wird aber regelmässig die untere Grenze der Sanktion bil-
den“), weshalb die Regelung in ihrer wörtlichen Fassung gesetzeswidrig
und nicht anzuwenden ist (vgl. BGE 131 II 271 E. 11.7). Vielmehr ist im
Einzelfall durch eine Erhöhung des Basisbetrags sicherzustellen, dass der
festgestellte oder abgeschätzte wettbewerbswidrige Gewinn durch die
Sanktionierung auch vollständig abgeschöpft wird, weil er ein wesentliches
Bemessungskriterium für die Sanktion darstellt (vgl. Botschaft KG 2004,
2037). Für den Zweck einer vollständigen Abschöpfung ist es dabei uner-
heblich, ob es sich beim wettbewerbswidrigen Gewinn in absoluten Zahlen,
im Verhältnis zum Umsatz oder in Bezug auf sonstige Kriterien um einen
besonders hohen, normalen oder niedrigen Betrag handelt. Dies gilt umso
mehr, als der vorgesehene Basisbetrag grundsätzlich nur einem unter-
durchschnittlichen wettbewerbswidrigen Gewinn entspricht (vgl. E. 632).
771. Als Grundlage für die Abschätzung des mutmasslichen Gewinns, den
das vertikal integrierte marktbeherrschende Unternehmen durch die wett-
bewerbswidrige Umsetzung einer Kosten-Preis-Schere erzielt hat, sind
grundsätzlich die gesamten Erträge auf dem Vorproduktmarkt heranzuzie-
hen. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerinnen ist dabei keine Dif-
ferenzierung zwischen Erträgen aus konzerninternen Transaktionen mit
Gruppengesellschaften und Erträgen aus Geschäften mit externen Abneh-
mern des Vorprodukts vorzunehmen. Aufgrund der wettbewerbswidrigen
Wirkungen einer Kosten-Preis-Schere (vgl. E. 417 f.) führt die konzernin-
terne Verlagerung der Gewinne vom Endprodukt- auf den Vorproduktmarkt
dazu, dass die Abnehmer des Vorprodukts als Konkurrenten auf dem nach-
gelagerten Endproduktmarkt angesichts einer fehlenden Gewinnmarge
über keine ausreichende Wettbewerbsfähigkeit verfügen. Deshalb ist es
ihnen nicht möglich, durch Preissenkungen für das Endprodukt in Wettbe-
werb zum marktbeherrschenden Unternehmen zu treten, um es so unter
Wettbewerbsdruck zu setzen, dass dieses die Preise für das Vorprodukt
senken muss, um selbst auf dem Endproduktmarkt gleichzeitig konkur-
renzfähig und profitabel zu sein. Durch die Umsetzung einer Kosten-Preis-
Schere werden demzufolge auch die Erträge aus den internen Transaktio-
nen zwischen den Gruppengesellschaften auf der Stufe sowohl des Vor-
produkt- als auch des Endproduktmarkts wirtschaftlich abgesichert. Sie
B-7633/2009
Seite 335
werden demzufolge vom wettbewerbswidrigen Verhalten erfasst und sind
folgerichtig im Rahmen des mutmasslichen Gewinns zu berücksichtigen.
772. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerinnen ist die Ermittlung
des mutmasslichen Gewinns nicht auf die Gewinne des Einzelhandelsge-
schäfts beschränkt. Denn der Aspekt von unangemessenen Preisen oder
einer unzureichenden Marge auf der Einzelhandelsstufe bildet nicht den
alleinigen Gegenstand des wettbewerbswidrigen Verhaltens einer Kosten-
Preis-Schere; vielmehr ist die Preisgestaltung auf dem Vorproduktmarkt
ebenfalls massgeblich für die Umsetzung einer Kosten-Preis-Schere (vgl.
E. 401 f.). Im Übrigen würde der entsprechende Ansatz der Beschwerde-
führerinnen dazu führen, dass die zusätzliche Sanktionierung bei einem
missbräuchlichen Verhalten in Form einer Kosten-Preis-Schere von vorn-
herein ins Leere laufen würde. Aufgrund der nicht ausreichenden Marge im
Einzelhandelsgeschäft ergeben sich dort offensichtlich regelmässig erst
gar keine Gewinne, die berücksichtigt werden müssten bzw. berücksichtigt
werden könnten.
773. Im vorliegenden Fall könnte der mutmassliche Gewinn der
Swisscom-Gruppe aufgrund unterschiedlicher Anknüpfungskriterien ermit-
telt werden. Die Beschwerdeführerinnen haben dargelegt, dass unter sach-
gerechter Bewertung dieser Anknüpfungskriterien der mutmassliche Ge-
winn den festgesetzten Basisbetrag deutlich unterschreiten würde, wes-
halb der mutmassliche Gewinn damit bereits abgegolten wäre. Die Vo-
rinstanz hat trotz ausdrücklicher Instruktion keine Stellungnahme hierzu
abgegeben. Daher ist zu Gunsten der Swisscom-Gruppe von deren Dar-
stellung auszugehen.
774. Der mutmassliche Gewinn wird aus diesen Gründen vorliegend als
bereits durch den Basisbetrag abgeschöpft angesehen. Der Basisbetrag
ist daher unter Berücksichtigung des durch das wettbewerbswidrige Ver-
halten erzielten mutmasslichen Gewinns nicht zu erhöhen.
e) Minderungen des Basisbetrags
(1) Vorbringen der Beschwerdeführerinnen
775. Die Beschwerdeführerinnen machen in allgemeiner Weise geltend,
dass die Vorinstanz keine mildernden Umstände berücksichtigt habe. So
könne aus dem Umstand, dass die SVKG für die Verhaltensweisen nach
B-7633/2009
Seite 336
Art. 7 KG keine oder mindestens keine geeigneten Regeln für die mildern-
den Umstände enthalte, nicht geschlossen werden, dass mildernde Um-
stände nicht ersichtlich seien. Daher hätte sich die Vorinstanz bei der Be-
urteilung mildernder Umstände nicht nur auf eine Prüfung des Elementes
der Beendigung des wettbewerbswidrigen Verhaltens beschränken dürfen,
sondern auch andere entlastende Elemente, wie z.B. die Bemühungen der
Swisscom-Gruppe zur Gewährleistung der Kartell-Complian-ce, abklären
und berücksichtigen müssen. Zumindest hätte entsprechend dem Ent-
scheid der EU-Kommission in Sachen Deutsche Telekom eine Milderung
vorgenommen werden müssen, weil es sich um einen erstmaligen Ent-
scheid zu einer Preis-Kosten-Schere in regulierten Netzindus-trien handeln
würde.
776. Im Übrigen ergebe sich bei einem Verhalten gemäss Art. 7 KG ange-
sichts von dessen Unbestimmtheit erst aus dem Untersuchungsergebnis
dessen Zulässigkeit oder Unzulässigkeit, weshalb sich die Forderung nach
einer Beendigung des Verhaltens „nach dem ersten Eingreifen“ im Sinne
von Art. 6 Abs. 1 SVKG gar nicht rechtfertigen lasse. Vielmehr hätten die
Wettbewerbsbehörden ausserhalb einer Untersuchung und losgelöst von
der Möglichkeit einer rechtsstaatlichen Kontrolle im Rechtsmittelverfahren
auf das unternehmerische Verhalten gestaltend einzuwirken.
(2) Vorbringen der Vorinstanz
777. Die Vorinstanz verneint aufgrund einer von ihr konkret durchgeführ-
ten Prüfung das Vorhandensein von Milderungsgründen.
(3) Würdigung durch das Gericht
778. Art. 6 SVKG sieht vor, dass beim Vorliegen von mildernden Umstän-
den eine Verminderung der Sanktion vorzunehmen ist. Für sämtliche Vari-
anten eines sanktionierbaren wettbewerbswidrigen Verhaltens wird als mil-
dernder Umstand ausdrücklich die Einstellung der Wettbewerbsbeschrän-
kung spätestens vor der Eröffnung eines Kartellverwaltungsverfahrens ge-
mäss den Art. 26 bis 30 KG statuiert. Für Preis- und Gebietsabsprachen
gemäss Art. 5 Abs. 3 und 4 KG werden mit dem ausschliesslich passiven
Verhalten sowie dem Unterlassen von vereinbarten Vergeltungsmassnah-
men zwei weitere Milderungsumstände aufgeführt. Allerdings weisen die in
der Vorschrift genannten Gründe keinen abschliessenden Charakter auf,
wie sich bereits aus der sprachlichen Fassung von Art. 6 Abs. 1 Satz 1
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(„insbesondere“) ergibt. Daher sind sonstige mildernde Umstände auch bei
der Sanktionierung eines wettbewerbswidrigen Verhaltens gemäss
Art. 7 KG zu berücksichtigen. Im Hinblick auf die entsprechenden Um-
stände ist zu beachten, dass es sich hierbei nicht um Aspekte handeln
kann, die bereits im Hinblick auf die Festlegung des Basisbetrags zu be-
rücksichtigen sind.
779. Aus dem vorliegenden Sachverhalt ergeben sich keine Hinweise auf
besondere Aspekte, aufgrund denen das konkrete wettbewerbswidrige
Verhalten als weniger schwerwiegend zu qualifizieren wäre, und die über
solche Gründe hinausgehen, die bereits im Rahmen der Festlegung des
Basisbetrags zu berücksichtigen gewesen wären. Insbesondere hat die
Swisscom-Gruppe das wettbewerbswidrige Verhalten auch nach Eröffnung
der Untersuchung durch die Wettbewerbsbehörden fortgeführt. Bezeich-
nenderweise werden von den Beschwerdeführerinnen mit Ausnahme des
Hinweises auf die bestehende Kartell-Compliance und die Erstmaligkeit
der Kosten-Preis-Schere in einem bestimmten Industriebereich auch keine
entsprechenden konkreten Gründe aufgeführt.
780. Aus dem Vorbringen der Beschwerdeführerinnen ist ersichtlich, dass
zum einen die Preisgestaltung sowohl im Grosshandelsgeschäft als auch
im Einzelhandelsgeschäft in Kenntnis und mit Zustimmung der Geschäfts-
leitungsebene stattgefunden hat, und zum anderen die jeweiligen Produkte
und deren Preisgestaltung von der Konzernrechtsabteilung als der für die
Kartell-Compliance zuständigen Stelle inhaltlich gutgeheissen worden war
(vgl. E. 669). Es ist daher offensichtlich, dass das wettbewerbswidrige Ver-
halten innerhalb der Swisscom-Gruppe nicht an der internen Kontrollstelle
für die Kartell-Compliance vorbeigeschleust, sondern von dieser sogar ge-
prüft und nicht beanstandet worden war. Das Bestehen einer Kartell-Com-
pliance kann in diesem Fall daher von vornherein nicht sanktionsmindernd
berücksichtigt werden. Eine inhaltliche Prüfung, ob diese Kartell-Compli-
ance überhaupt ordnungsgemäss ausgestaltet war und daher sanktions-
mindernd Berücksichtigung finden könnte, erübrigt sich demzufolge.
781. Im Hinblick auf den Umstand des erstmaligen Auftretens einer Kos-
ten-Preis-Schere in einem bestimmten Wirtschaftsbereich ist festzuhalten,
dass dieser Umstand kein genereller Milderungsgrund darstellt bzw. dar-
stellen kann. Denn die Missbrauchstatbestände des Art. 7 KG weisen eine
wirtschaftsübergreifende Geltung auf. Demzufolge kann ein Unternehmen
ein missbräuchliches Verhalten nicht in der Vorstellung umsetzen, dass es
B-7633/2009
Seite 338
milder sanktioniert werde, nur weil in dem von ihm bearbeiteten Wirt-
schaftsbereich noch kein entsprechender Fall aufgetreten ist. Im Übrigen
stellt das vorliegende Verfahren angesichts der Entscheide in Sachen
Deutsche Telekom und Telefonica gerade nicht den ersten Fall einer Kos-
ten-Preis-Schere in regulierten Netzindustrien dar – umso mehr als die
Swisscom-Gruppe von der Vorinstanz noch ausdrücklich auf den Ent-
scheid Deutsche Telekom und deren entsprechende Anwendung im
schweizerischen Kartellrecht hingewiesen wurde –, weshalb auch eine Mil-
derung aus diesem Grund nicht in Erwägung zu ziehen ist.
782. Des Weiteren ist zur entsprechenden Einwendung der Beschwerde-
führerinnen festzuhalten, dass sich die Unzulässigkeit eines wettbewerbs-
widrigen Verhaltens gemäss Art. 7 KG nicht erst rechtsgestaltend aus der
Verfügung als Untersuchungsergebnis eines Kartellverwaltungsverfahrens
ergibt. Vielmehr ist ein wettbewerbswidriges Verhalten gemäss Art. 7 KG
ex nunc rechtswidrig und bedarf keines Feststellungs- oder Gestaltungs-
akts seitens der Wettbewerbsbehörden. Daher ist der Minderungsgrund ei-
ner sofortigen Beendigung des wettbewerbswidrigen Verhaltens nach ei-
nem ersten Eingreifen des Sekretariats gemäss Art. 6 Abs. 1 SVKG durch-
aus auch auf Art. 7 KG anwendbar. Im Übrigen führt die Argumentation der
Beschwerdeführerinnen, selbst wenn deren Inhalt als richtig unterstellt
würde, von vornherein nicht dazu, dass ein Minderungsgrund gemäss
Art. 6 SVKG anzuerkennen wäre.
783. Zu der durch die Vorinstanz vorgenommenen Reduzierung des Er-
höhungsbetrags wegen der Dauer des Wettbewerbsverstosses, weil das
Ausmass der Wettbewerbsbeeinträchtigung im Jahr 2007 nicht mehr in
gleichem Ausmass gegeben gewesen sei, ist festzuhalten, dass sich für
das Jahr 2007 keine signifikante Änderung in der Beurteilung des miss-
bräuchlichen Verhaltens mit Bezug auf dessen Schwere ergibt. Im Übrigen
wird die Reduzierung von der Vorinstanz auch nur mit solchen Umständen
begründet, die nach ihrer eigenen Darstellung erst nach dem massgebli-
chen Zeitraum im Jahr 2008 auftraten.
f) Maximalsanktion
784. Gemäss Art. 49a Abs. 1 KG und Art. 7 SVKG ist die Belastung in je-
dem Fall auf 10% des in den letzten drei Geschäftsjahren erzielten Umsat-
zes des Unternehmens in der Schweiz als Maximalsanktion zu begrenzen.
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Seite 339
785. Massgebend für die Berechnung des inländischen Gesamtumsatzes
ist bei Konzernsachverhalten grundsätzlich der um die konzerninternen
Umsätze bereinigte jährliche konsolidierte Nettoumsatz der gesamten Un-
ternehmensgruppe. Da der Gesamtumsatz zur Bemessung herangezogen
wird, sind konzerninterne Umsätze nicht heranzuziehen, weil diese einen
unzutreffenden Eindruck über die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit der Un-
ternehmensgruppe hervorrufen würden. Soweit allerdings konzerninterne
Umsätze im Rahmen der Feststellung des massgeblichen Umsatzes auf
den relevanten Märkten zu berücksichtigen sind, gilt dies auch für die Er-
mittlung des Gesamtumsatzes in der Schweiz. Für die Berechnung der Ma-
ximalsanktion sind entsprechend der Regelung für die Berechnung des Ba-
sisbetrags regelmässig die drei Geschäftsjahre vor Beendigung der wett-
bewerbswidrigen Verhaltensweise massgebend.
786. Die Swisscom-Gruppe hat gemäss den einzelnen Geschäftsberich-
ten in den Jahren 2005, 2006 und 2007 einen jährlichen konsolidierten
Konzernumsatz in der Höhe von 9’732 Mio. CHF, 9’652 Mio. CHF und
11’089 Mio. CHF erzielt. Diese Umsätze fielen mehrheitlich in der Schweiz
an, weil die meisten Gruppengesellschaften und Geschäftseinheiten der
Swisscom-Gruppe ausschliesslich in der Schweiz tätig sind. Eine Aus-
nahme bildet die Geschäftstätigkeit der italienischen Fastweb, welche im
Jahr 2007 von der Swisscom übernommen worden war und im Jahr 2007
einen im Ausland erzielten Umsatz in der Höhe von 1’473 Mio. CHF zum
Ergebnis beitrug, der vom jährlichen konsolidierten Konzernumsatz in Ab-
zug zu bringen ist. Die Swisscom-Gruppe weist somit einen konsolidierten
Gesamtumsatz in der Höhe von rund 29’000 Mio. CHF auf. Der maximale
Sanktionsbetrag würde sich demzufolge auf mindestens rund
2’900 Mio. CHF belaufen. Da der vorgesehene Sanktionsbetrag deutlich
unter diesem Gesamtumsatz liegt, bedarf es im vorliegenden Fall keiner
möglichen Erhöhung wegen einer Berücksichtigung von konzerninternen
Umsätzen im Bereich des Breitbandgeschäftes.
g) Konkreter Sanktionsbetrag
787. Für die Festlegung des konkreten Sanktionsbetrags ist von einem
Basisbetrag in der Höhe von 135’299’520.– CHF auszugehen. Der Basis-
betrag ist insgesamt um 37,5% für erschwerende Umstände und somit um
einen Betrag in der Höhe von 50’737’320.– CHF zu erhöhen. Eine Vermin-
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Seite 340
derung wegen mildernder Umstände ist nicht vorzunehmen. Der vorgese-
hene Sanktionsbetrag überschreitet den maximal zulässigen Sanktionsbe-
trag nicht.
788. Aufgrund der durch das Bundesverwaltungsgericht wahrgenomme-
nen vollen Kognition in Bezug auf die vorliegende Angelegenheit ist damit
die dem wettbewerbswidrigen Verhalten der Swisscom-Gruppe angemes-
sene Sanktion mit einem Betrag in der Höhe von 186’036’840.– CHF fest-
zulegen.
IX. VORINSTANZLICHE VERFAHRENSKOSTEN
789. Die Auferlegung von Kosten im vorinstanzlichen Verfahren richtet
sich nach der Gebührenverordnung KG des Bundesrats vom 25. Februar
1998 (GebV-KG, SR 251.2).
790. Gemäss Art. 2 Abs. 1 GebV-KG ist gebührenpflichtig, wer Verwal-
tungsverfahren zur Untersuchung von Wettbewerbsbeschränkungen ver-
ursacht oder Gutachten oder sonstige Dienstleistungen der Wettbewerbs-
kommission oder des Sekretariats veranlasst. Keine Gebührenpflicht be-
steht gemäss Art. 3 Abs. 2 GebV-KG für Beteiligte, die eine Vorabklärung
oder eine Untersuchung verursacht haben, sofern sich keine Anhalts-
punkte für eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung ergeben bzw. sich
die vorliegenden Anhaltspunkte nicht erhärten und das Verfahren aus die-
sem Grunde eingestellt wird. Die Gebührenbemessung ist gemäss
Art. 4 GebV-KG am jeweiligen Aufwand des Einzelfalls auszurichten.
791. Vorliegend hatte die Swisscom-Gruppe Anlass für die Durchführung
einer Untersuchung und den Erlass einer Sanktionsverfügung gegeben.
Die vorinstanzlichen Verfahrenskosten waren daher den Beschwerdefüh-
rerinnen als den von der Vorinstanz bestimmten Verfügungsadressaten
vollständig aufzuerlegen.
792. Die Abänderung der Verfügung durch das vorliegende Urteil des Bun-
desverwaltungsgerichts als Beschwerdeinstanz führt nicht dazu, dass eine
Änderung des vorinstanzlichen Entscheids hinsichtlich der Verfahrenskos-
ten vorgenommen werden müsste. Denn die Abänderung der erstinstanz-
lichen Verfügung erfolgt ausschliesslich – und nur in einem untergeordne-
ten Umfang – aufgrund einer abweichenden Beurteilung einzelner tatsäch-
licher Aspekte und wesentlicher Rechtsfragen durch das Bundesverwal-
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Seite 341
tungsgericht. Daraus kann nicht abgeleitet werden, dass das Untersu-
chungsverfahren durch die Vorinstanz mit einem geringeren Aufwand hätte
durchgeführt werden können.
X. GESAMTBEURTEILUNG DER BESCHWERDE
793. Die Beschwerdeführerinnen haben eine vollständige Aufhebung der
Verfügung der Vorinstanz beantragt. Mit dem vorliegenden Urteil wird die-
sem Antrag nur zu einem geringen Anteil stattgegeben, auch wenn meh-
rere Änderungen am Dispositiv der angefochtenen Verfügung vorzuneh-
men sind. Denn der Vorwurf des wettbewerbswidrigen Verhaltens wird
durch das vorliegende Urteil im Wesentlichen bestätigt.
794. Der für den Wettbewerbsverstoss festzusetzende Sanktionsbetrag
ist entgegen dem ursprünglichen Betrag in der Höhe von 219’861’720.–
CHF auf einen Betrag in der Höhe von 186’036’840.– CHF und damit um
15% zu reduzieren. Ziff. 3 des Dispositivs der angefochtenen Verfügung ist
entsprechend anzupassen.
795. Die selbständige Feststellung einer marktbeherrschenden Stellung in
der angefochtenen Verfügung ist aufgrund eines im Laufe des Verfahrens
ergangenen Urteils des Bundesgerichts (BGE 137 II 199, Terminierung Mo-
bilfunk) nicht zulässig (vgl. E. 381 f.). Ziff. 1 des Dispositivs der angefoch-
tenen Verfügung ist demzufolge aufzuheben. Die Aufhebung erlangt im
vorliegenden Verfahren allerdings keine selbstständige inhaltliche Bedeu-
tung. Dies auch deshalb, weil die marktbeherrschende Stellung der
Swisscom-Gruppe auf dem Grosshandelsmarkt für Breitbandinternetpro-
dukte für das Jahr 2007 bereits durch das Urteil des Bundesverwaltungs-
gerichts in Sachen Marktzugang schneller Bitstrom im Februar 2009 (vgl.
SV K.e) rechtsverbindlich festgestellt worden war.
796. Aufgrund eines im Laufe des Verfahrens ergangenen Urteils des
Bundesgerichts (BGE 137 II 199, Terminierung Mobilfunk) ist die Feststel-
lung eines missbräuchlichen Verhaltens im Dispositiv grundsätzlich weder
geboten noch zulässig (vgl. E. 381 f.). Ziff. 2 des Dispositivs der angefoch-
tenen Verfügung ist demzufolge ebenfalls aufzuheben. Auch diese Aufhe-
bung erlangt im vorliegenden Verfahren allerdings keine selbstständige in-
haltliche Bedeutung.
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Seite 342
797. Das vorliegende Urteil hat keine Auswirkung auf die vorgenommene
Verlegung der vorinstanzlichen Verfahrenskosten (vgl. E. 789 f.). Ziff. 4 des
Dispositivs der angefochtenen Verfügung bleibt demzufolge bestehen.
798. Der Vollständigkeit halber wird angemerkt, dass die Rechtsmittelbe-
lehrung nicht in das Dispositiv aufzunehmen ist, weil sie durch eine Be-
schwerdeentscheidung weder aufgehoben noch bestätigt werden muss
und sie daher kein Bestandteil der Entscheidformel ist. Auf eine Aufhebung
der Ziff. 5 des Dispositivs der angefochtenen Verfügung wird allerdings ver-
zichtet, weil dieser Umstand im vorliegenden Verfahren keine selbststän-
dige inhaltliche Bedeutung erlangt und die Beschwerdeführerinnen keinen
entsprechenden Antrag gestellt haben.
799. Im Ergebnis bedeutet dies, dass die Beschwerdeführerinnen mit ihrer
Beschwerde im Wesentlichen unterliegen, wobei der Anteil des Unterlie-
gens 85% beträgt.
XI. VERFAHRENSKOSTEN UND PARTEIENTSCHÄDIGUNG
800. Die Auferlegung der Verfahrenskosten – die sich aus Gerichtsgebühr
und Auslagen zusammensetzen – sowie die Zusprechung einer Parteient-
schädigung richten sich nach den Bestimmungen des Reglements des
Bundesverwaltungsgerichts vom 21. Februar 2008 über die Kosten und
Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht (VGKE, SR
173.320.2) sowie den allgemeinen Bestimmungen von Art. 63 und 64
VwVG.
801. Gemäss Art. 2 Abs. 1 VGKE bemisst sich die Gerichtsgebühr nach
Umfang und Schwere der Streitigkeit, der Art der Prozessführung und der
finanziellen Lage der Parteien, wobei die Art. 3 und 4 VGKE Rahmenge-
bühren für bestimmte Angelegenheiten vorgeben. Gemäss Art. 2 Abs. 2
VGKE kann das Gericht über die Höchstbeträge der Rahmengebühren hin-
ausgehen, wenn besondere Gründe, namentlich eine mutwillige Prozess-
führung oder ein ausserordentlicher Aufwand, eine Erhöhung rechtfertigen.
Vorliegend ist davon auszugehen, dass eine besondere Angelegenheit
nach Umfang und Schwere vorlag, die einen ausserordentlichen Aufwand
für ihre sachgerechte Bearbeitung erforderte. Allerdings kann der in
Art. 63 Abs. 4bis VwVG festgesetzte Höchstbetrag von 50’000.–CHF in
keinem Fall überschritten werden (vgl. KIENER/RÜTSCHE/KUHN, Verfah-
rensrecht, Rn. 1567; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, Prozessieren,
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Seite 343
Rn. 4.22a). Die Gerichtsgebühr ist demzufolge entsprechend dem Höchst-
betrag der Rahmengebühr für vermögensrechtliche Streitigkeiten mit ei-
nem Streitwert von mehr als 5 Mio. CHF gemäss Art. 3 Abs. 2 VGKE mit
einem Betrag in der Höhe von 50’000.– CHF festzusetzen.
802. Gemäss Art. 63 Abs. 1 VwVG hat das Bundesverwaltungsgericht die
Verfahrenskosten entsprechend dem Unterliegerprinzip der unterliegen-
den Partei aufzuerlegen. Unterliegt eine Partei nur teilweise, so werden die
Verfahrenskosten ermässigt. In diesem Falle sind die Kosten aufgrund ei-
nes allgemeinen prozessualen Grundsatzes im Verhältnis des Obsiegens
und Unterliegens zu verteilen (vgl. BGE 132 II 47 E. 3.3; BVGer, 9.6.2011,
A–5979/2010, Swisscom (Schweiz) AG gg. ComCom, E. 4.2; BEUSCH MI-
CHAEL, in: Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz
über das Verwaltungsverfahren, 2008, zit. VwVG, Art. 63 Rn. 11).
803. Die Beschwerdeführerinnen unterliegen mit ihrer Beschwerde im
Wesentlichen, wobei der Anteil des Unterliegens 85% beträgt. Die Ge-
richtsgebühr ist demzufolge mit einem Betrag in der Höhe von 42’500.–
CHF festzusetzen.
804. Gemäss Art. 64 Abs. 1 VwVG ist einer ganz oder teilweise obsiegen-
den Partei von Amtes wegen oder auf Begehren hin eine Entschädigung
für die ihr erwachsenen notwendigen und verhältnismässig hohen Kosten
zuzusprechen (vgl. BVGE 2010/14 E. 8.2.1). Ausgenommen hiervon sind
Bundesbehörden, denen gemäss Art. 7 Abs. 3 VGKE kein Anspruch auf
eine Parteientschädigung zusteht. Parteikosten sind dann als notwendig
zu qualifizieren, wenn sie für eine sachgerechte und wirksame Rechtsver-
folgung unerlässlich erscheinen (vgl. BVGer, 29.01.2015, B–7307/2014,
Bietergemeinschaft X gg. AlpTransit Gotthard AG, o. E. [S. 5 f.]; BVGer,
4.10.2007, D–2572/2007, A. u.a. gg. Bundesamt für Mi-gration, E. 4; MO-
SER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, Prozessieren, Rn. 4.68).
805. Die Parteientschädigung umfasst gemäss Art. 8 VGKE die Kosten
der Vertretung sowie allfällige weitere Auslagen der Partei. Als Kosten der
Vertretung gelten gemäss Art. 9 VGKE zum einen das Anwaltshonorar o-
der die Entschädigung für eine nicht berufsmässige Vertretung, für welche
Art. 10 VGKE weitere Regelungen zur inhaltlichen Bestimmung statuiert,
sowie die Auslagen der Vertretung insbesondere in Form von Reise-, Ver-
pflegungs-, Übernachtungs-, Kopier-, Post- und Telefonkosten, deren in-
haltliche Spezifizierung durch Art. 11 VGKE erfolgt. Allfällige weitere Aus-
lagen umfassen gemäss Art. 12 VGKE Spesen einer Partei im Umfang von
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Seite 344
Art. 11 VGKE, soweit sie 100.– CHF übersteigen, sowie unter gewissen
Umständen den Verdienstausfall einer Partei.
806. Die Beschwerdeführerinnen wurden im Verfahren vor dem Bundes-
verwaltungsgericht durch Mitarbeiter des Konzernrechtsdiensts vertreten.
Gemäss Art. 9 Abs. 2 VGKE ist für Vertreter, die in einem Arbeitsverhältnis
zur vertretenen Partei stehen, keine Entschädigung geschuldet. Die Be-
schwerdeführerinnen machen eine Parteientschädigung in der Höhe von
191’226.40 CHF inklusive Mehrwertsteuer geltend, die sich aus den Hono-
rarnoten für das ergänzende Rechtsgutachten Niggli/Riedo in der Höhe
von 52’500.– CHF sowie für die Beiziehung eines externen Rechtsanwalts
zur internen Abklärung von Rechtsfragen in der Höhe von 138’726.40 CHF
zusammensetzen.
807. Die Regelungen der VGKE zur Parteientschädigung sehen nicht vor,
dass von einer Partei in Auftrag gegebene Parteigutachten zu entschädi-
gen sind. Aufgrund des im Verwaltungsverfahren geltenden Untersu-
chungsgrundsatzes sowie der juristischen Fachkompetenz des Gerichts
sind jedenfalls Honorare für Rechtsgutachten grundsätzlich nicht als not-
wendige Parteikosten zu qualifizieren. Dies gilt im vorliegenden Fall umso
mehr, als die im Gutachten geltend gemachten Rechtspositionen von der
Vorinstanz vollumfänglich bestritten sowie durch vorgängige Urteile des
Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte und des Bundesgerichts
nicht anerkannt wurden und auch im vorliegenden Verfahren keine wesent-
liche inhaltliche Berücksichtigung finden. Auch unter Beachtung der von
den Beschwerdeführerinnen angeführten Verfahren in anderen Rechtsbe-
reichen, bei denen eine Entschädigung für Parteigutachten zugesprochen
wurde (vgl. BGE 115 V 62 E. 5d; BGer, 28.4.2008, 9C 544/ 2007, M. gg.
Office AI pour les assurés résident à l ́étranger, E. 6.1; zustimmend MO-
SER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, Prozessieren, Rn. 4.80), ergibt sich keine an-
dere Beurteilung. Das geltend gemachte Honorar für das Rechtsgutachten
Niggli/Riedo ist daher nicht zu erstatten.
808. Die Mitwirkung eines Rechtsanwalts bei der Bearbeitung der
Angelegenheit auf Seiten eines Beschwerdeführers ist gemäss Art. 9
Abs. 1 lit. a VGKE dann erstattungsfähig, wenn der Rechtsanwalt die Par-
tei im Rahmen des Verfahrens vor Gericht vertritt. Die Beiziehung eines
Rechtsanwalts zur unternehmensinternen Bearbeitung der Angelegenheit
stellt keine verfahrensrechtliche Vertretung einer Partei gemäss Art. 9
Abs. 1 lit. a VGKE dar. Die interne Beiziehung eines Rechtsanwalts kann
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im Hinblick auf eine allfällige Entschädigungspflicht durch die anderen Ver-
fahrensbeteiligten auch nicht als sachdienlich erachtet werden. Denn unter
diesen Umständen ist von vornherein weder feststellbar noch gesichert,
dass dessen Tätigkeit für die Rechtsverfolgung unerlässlich ist, weil kei-
nerlei Kenntnis über die von ihm tatsächlich vorgenommene Bearbeitung
und Beurteilung der Angelegenheit erlangt wird. Das Honorar für die in-
terne Beiziehung eines Rechtsanwalts ist daher nicht zu erstatten. Dies gilt
auch für die damit in Zusammenhang stehenden und geltend gemachten
Kosten.
809. Den Beschwerdeführerinnen ist demzufolge keine Parteientschädi-
gung zuzusprechen.