Decision ID: db4c91c0-a2db-5016-a506-ced1c3fd9dad
Year: 2021
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 
Law Sub-area: nan
Label: approval

Facts:
Sachverhalt:
A.
Der aus Sri Lanka stammende Beschwerdeführer (geb. [...]) reiste im Mai
2009 als unbegleiteter minderjähriger Asylsuchender in die Schweiz ein.
Am 7. März 2012 lehnte das Bundesamt für Migration (heute: SEM) sein
Asylgesuch ab und ordnete die Wegweisung aus der Schweiz an. Mit glei-
chem Entscheid wurde der Wegweisungsvollzug zu Gunsten einer vorläu-
figen Aufnahme aufgeschoben. Am 13. April 2016 erhielt er eine in der
Folge mehrmals verlängerte Aufenthaltsbewilligung (Härtefall).
B.
Am 26. April 2018 verurteilte das Bezirksgericht Zürich den Beschwerde-
führer wegen Vergewaltigung, sexueller Nötigung, Fahrens in fahrunfähi-
gem Zustand und Übertretung gegen die Betäubungsmittelgesetzgebung
zu einer bedingten Freiheitsstrafe von 24 Monaten (bei einer Probezeit von
zwei Jahren) sowie einer Geldstrafe von 40 Tagessätzen zu Fr. 40.– und
einer Busse von Fr. 200.–.
C.
Aufgrund dieses Sachverhalts lehnte das Migrationsamt des Kantons Zü-
rich das Gesuch um Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung mit Verfü-
gung vom 9. Mai 2019 ab und wies den Beschwerdeführer unter Ansetzung
einer Ausreisefrist aus der Schweiz weg (vgl. Akten der Vorinstanz [SEM
act.] 1, pag. 120-126). Die dagegen erhobenen Rechtsmittel blieben erfolg-
los (Rekursentscheid der Sicherheitsdirektion des Kantons Zürich vom
15. Juli 2019 [SEM act. 1, pag. 154-160], Urteil des Verwaltungsgerichts
des Kantons Zürich vom 23. Oktober 2019 [SEM act. 1, pag. 127-138]). In
letzter Instanz wies das Bundesgericht eine Beschwerde in öffentlich-recht-
lichen Angelegenheiten am 30. Januar 2020 ebenfalls ab (Urteil
2C_1045/2019).
D.
Am 27. April 2020 gewährte die Vorinstanz dem Beschwerdeführer im Hin-
blick auf die Anordnung einer Fernhaltemassnahme das rechtliche Gehör
(SEM act. 2), wovon er mit Stellungnahme vom 17. Juni 2020 innert er-
streckter Frist Gebrauch machte (SEM act. 5).
E.
Mit Verfügung vom 23. Juni 2020 verhängte die Vorinstanz über den Be-
schwerdeführer ein Einreiseverbot für die Dauer von zehn Jahren. Gleich-
zeitig ordnete sie die Ausschreibung dieser Massnahme im Schengener
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Informationssystem (SIS II) an und entzog einer allfälligen Beschwerde die
aufschiebende Wirkung (SEM act. 6).
F.
Mit Rechtsmitteleingabe vom 27. Juli 2020 an das Bundesverwaltungsge-
richt beantragt der Beschwerdeführer die Aufhebung der angefochtenen
Verfügung; eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an das SEM zu-
rückzuweisen. In verfahrensrechtlicher Hinsicht ersucht er um Wiederher-
stellung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde (BVGer act. 1).
Das Rechtsmittel war mit Kopien eines aktuellen Arbeitsvertrags und eines
Auszugs aus dem Familienausweis ergänzt. Aus Letzterem ging hervor,
dass der Beschwerdeführer am 7. April 2020 im Kanton Bern eine ur-
sprünglich ebenfalls aus Sri Lanka stammende Schweizer Bürgerin gehei-
ratet hatte.
G.
Mit Zwischenverfügung vom 11. August 2020 wies das Bundesverwal-
tungsgericht das Gesuch um Wiederherstellung der aufschiebenden Wir-
kung der Beschwerde ab (BVGer act. 3).
H.
Die Vorinstanz schliesst in ihrer Vernehmlassung vom 17. September 2020
auf Abweisung der Beschwerde (BVGer act. 6).
I.
Replikweise lässt der Beschwerdeführer am 22. Oktober 2020 am einge-
reichten Rechtsmittel, den Rechtsbegehren und deren Begründung fest-
halten (BVGer act. 8).
J.
Auf den weiteren Akteninhalt – einschliesslich der beigezogenen Akten des
Migrationsdienstes des Kantons Bern – wird, soweit rechtserheblich, in den
Erwägungen eingegangen.

Considerations:
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be-
schwerden gegen Verfügungen im Sinne von Art. 5 VwVG, sofern keine
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Seite 4
Ausnahme nach Art. 32 VGG vorliegt. Als Vorinstanzen gelten die in Art. 33
VGG genannten Behörden. Dazu gehört auch das SEM, welches mit der
Anordnung eines Einreiseverbotes eine Verfügung im erwähnten Sinne
und daher ein zulässiges Anfechtungsobjekt erlassen hat. Eine Ausnahme
nach Art. 32 VGG liegt nicht vor.
1.2 Das Rechtsmittelverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet
sich nach dem VwVG, soweit das VGG nichts anderes bestimmt (Art. 37
VGG).
1.3 Der Beschwerdeführer ist als Verfügungsadressat zur Beschwerde le-
gitimiert (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Auf die frist- und formgerecht eingereichte
Beschwerde ist einzutreten (Art. 50 und 52 VwVG).
1.4 Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet in der vorliegenden Sache
endgültig (vgl. Art. 83 Bst. c Ziff. c Ziff. 1 BGG).
2.
Mit Beschwerde ans Bundesverwaltungsgericht kann vorliegend die Ver-
letzung von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch
des Ermessens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechts-
erheblichen Sachverhalts sowie die Unangemessenheit gerügt werden
(vgl. Art. 49 VwVG). Das BVGer wendet das Bundesrecht von Amtes we-
gen an. Es ist gemäss Art. 62 Abs. 4 VwVG nicht an die Begründung der
Begehren gebunden und kann die Beschwerde auch aus anderen als den
geltend gemachten Gründen gutheissen oder abweisen. Massgeblich ist
grundsätzlich die Sachlage zum Zeitpunkt seines Entscheides (vgl. BVGE
2014/1 E. 2 m.H.).
3.
In formeller Hinsicht rügt der Parteivertreter, die Vorinstanz habe das recht-
liche Gehör zufolge unzureichender Begründung in schwerer Weise ver-
letzt. So habe sie in der angefochtenen Verfügung die Stellungnahme vom
17. Juni 2020 zum rechtlichen Gehör ausser Acht gelassen, sich bloss pau-
schal oder ungenügend mit den Vorbringen des Beschwerdeführers ausei-
nandergesetzt, nicht näher dargelegt, weshalb von ihm eine schwerwie-
gende Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung im Sinne von
Art. 67 Abs. 2 Bst. a i.V.m. Art. 67 Abs. 3 des Ausländer- und Integrations-
gesetzes (AIG, SR 142.20) ausgehe und keine ernsthafte Verhältnismäs-
sigkeitsprüfung vorgenommen. Überdies sei die Anwendung der Ausnah-
meklausel von Art. 67 Abs. 5 AIG nicht geprüft worden.
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Seite 5
3.1 Gemäss Art. 29 VwVG haben die Parteien Anspruch auf rechtliches
Gehör. Dieser Grundsatz dient einerseits der Aufklärung des Sachverhalts,
andererseits stellt er ein persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht der
Partei dar. Der Anspruch auf rechtliches Gehör verlangt, dass die verfü-
gende Behörde die Vorbringen des Betroffenen tatsächlich hört, sorgfältig
und ernsthaft prüft und in der Entscheidfindung berücksichtigt, was sich
entsprechend in der Entscheidbegründung niederschlagen muss. Nicht er-
forderlich ist, dass sich die Begründung mit allen Parteistandpunkten ein-
lässlich auseinandersetzt und jedes einzelne Vorbringen ausdrücklich wi-
derlegt. Die Begründung muss so abgefasst sein, dass sich der Betroffene
über die Tragweite des Entscheids Rechenschaft geben und ihn in voller
Kenntnis der Sache an die höhere Instanz weiterziehen kann. In diesem
Sinne müssen wenigstens kurz die Überlegungen genannt werden, von
denen sich die Behörde hat leiten lassen und auf die sich ihr Entscheid
stützt (BGE 137 II 266 E. 3.2; 136 I 229 E. 5.2; 136 V 351 E. 4.2). Ansons-
ten genügt es, wenn aus der Gesamtheit der Begründung implizit hervor-
geht, weshalb das Vorgebrachte als unrichtig oder unwesentlich übergan-
gen wird (vgl. BGE 143 III 65 E. 5.2; BVGE 2012/24 E. 3.2).
3.2 Allein aus dem Umfang der Begründung lassen sich keine direkten
Schlüsse auf ihr rechtliches Genügen schliessen. Als massgebend erweist
sich vielmehr, ob für den Beschwerdeführer die Tragweite des Entscheides
ersichtlich und es ihm möglich ist, gegen den Entscheid in voller Kenntnis
der Sache Beschwerde einzulegen. Dies kann auch eine knappe Begrün-
dung leisten. Aus der angefochtenen Verfügung wird klar, weshalb das
SEM über den Beschwerdeführer ein langjähriges Einreiseverbot ver-
hängte. Mit der Fokussierung auf die Schwere der Haupttat, das bedrohte
hochrangige Rechtsgut der sexuellen Integrität und den Verfahrensgegen-
stand wird, unter ausdrücklicher Bezugnahme auf Art. 67 Abs. 2 Bst. a
i.V.m. Art. 67 Abs. 3 AIG, ein bestehendes, erhebliches öffentliches Fern-
halteinteresse aufgezeigt. Wohl beinhaltet die Interessenabwägung zwi-
schen dem öffentlichen Interesse an der Fernhaltung und den geltend ge-
machten privaten Interessen implizite Aspekte. Insbesondere gilt dies be-
züglich des Verweises auf das Verfahren i.S. Nichtverlängerung der Auf-
enthaltsbewilligung. In jenem Verfahren sind die betroffenen öffentlichen
und privaten Interessen von den kantonalen Instanzen und in letzter In-
stanz vom Bundesgericht bereits umfassend gewürdigt worden (vgl. Urteil
2C_1045/2019) und der dort beurteilte Gesamtsachverhalt bildete auch die
Grundlage für das Verfahren zum Erlass einer Fernhaltemassnahme. Ob
eine Verfügung hinreichend begründet ist oder nicht, bestimmt sich nicht
aus der Sicht eines unbeteiligten Dritten. Die Verfügung muss mit anderen
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Seite 6
Worten nicht notwendigerweise aus sich selbst und für jedermann ver-
ständlich sein. Als massgebend erweist sich, dass für die Partei erkennbar
ist, von welchen Gründen sich die Behörde bei ihrem Entscheid leiten liess.
Für die Beantwortung der Fragen der Erkennbarkeit ist das spezielle Wis-
sen der Partei miteinzubeziehen. Über dieses besondere Wissen verfügte
der Beschwerdeführer aufgrund des gegen ihn ergangenen Strafurteils und
der nichtverlängerten Aufenthaltsbewilligung zweifellos (vgl. hierzu etwa
Urteile des BVGer F-3551/2018 vom 7. Oktober 2020 E. 4.2 oder
F-953/2017 vom 20. Dezember 2018 E. 3.3). Im Übrigen hat die Vorinstanz
in der Vernehmlassung weitere Elemente erwähnt bzw. erläutert (Tatum-
stände, Zeitablauf, Rückfallgefahr bei Drittstaatsangehörigen, einge-
schränkte Bedeutung der inzwischen erfolgten Eheschliessung und des
Rechts auf Familienleben gemäss Art. 8 EMRK). Auch die Ausführungen
vom 17. Juni 2020 zum rechtlichen Gehör fanden in diesem Rahmen Be-
rücksichtigung. Dass das SEM Art. 67 Abs. 5 AIG schliesslich nur unter
dem Blickwinkel der Suspension und nicht auch demjenigen der Ausnah-
meklausel würdigte, versteht sich im Kontext der ständigen Praxis bei Ein-
reiseverboten wegen Sexualdelikten von selbst.
3.3 Damit ist das SEM seiner Begründungspflicht hinreichend nachgekom-
men, weshalb keine Gehörsverletzung vorliegt.
4.
4.1 Das SEM kann ein Einreiseverbot gegenüber Ausländerinnen und Aus-
ländern verfügen, die gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung in der
Schweiz oder im Ausland verstossen haben oder diese gefährden (Art. 67
Abs. 2 Bst. a AIG). Das Einreiseverbot wird für eine Dauer von höchstens
fünf Jahren verhängt (Art. 67 Abs. 3 erster Satz AIG). Die Anordnung eines
Einreiseverbots von mehr als fünf Jahren Dauer ist zulässig, wenn von der
ausländischen Person eine schwerwiegende Gefahr für die öffentliche Si-
cherheit und Ordnung ausgeht (Art. 67 Abs. 3 zweiter Satz AIG). Das Bun-
desverwaltungsgericht hat in einem Grundsatzurteil vom 26. August 2014
(BVGE 2014/20) entschieden, dass Einreiseverbote, die auf der Grundlage
von Art. 67 Abs. 1 oder 2 AIG ergehen, zwingend auf eine bestimmte Dauer
zu befristen sind. Die Verbotsdauer kann dabei bis maximal 15 Jahre, im
Wiederholungsfall 20 Jahre betragen. Aus humanitären oder anderen wich-
tigen Gründen kann die zuständige Behörde von der Verhängung eines
Einreiseverbots absehen oder ein Einreiseverbot vollständig oder vorüber-
gehend aufheben (Art. 67 Abs. 5 AIG).
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Seite 7
4.2 Das Einreiseverbot dient der Abwendung künftiger Störungen der öf-
fentlichen Sicherheit und Ordnung (BBl 2002 3709, 3813). Soweit Art. 67
Abs. 2 Bst. a AIG mit dem Verstoss gegen die öffentliche Sicherheit und
Ordnung unmittelbar an vergangenes Verhalten des Betroffenen anknüpft,
steht die Gefahrenabwehr durch Generalprävention im Sinne der Einwir-
kung auf das Verhalten anderer Rechtsgenossen im Vordergrund (zur Ge-
neralprävention im Ausländerrecht vgl. etwa Urteil des BGer 2C_282/2012
vom 31. Juli 2012 E. 2.5 m.H.). Die Spezialprävention im Sinne der Einwir-
kung auf das Verhalten des Betroffenen selbst kommt zum Tragen, soweit
Art. 67 Abs. 2 Bst. a AIG als alternativen Fernhaltegrund die Gefährdung
der öffentlichen Sicherheit und Ordnung durch den Betroffenen selbst
nennt. Ob eine solche Gefährdung vorliegt, ist gestützt auf die gesamten
Umstände des Einzelfalles im Sinne einer Prognose zu beurteilen, die sich
in erster Linie auf das vergangene Verhalten des Betroffenen abstützen
muss.
4.3 Die öffentliche Sicherheit und Ordnung im Sinne von Art. 67 Abs. 2
Bst. a AIG bildet den Oberbegriff für die Gesamtheit der polizeilichen
Schutzgüter. Sie umfasst unter anderem die Unverletzlichkeit der objekti-
ven Rechtsordnung und der Rechtsgüter Einzelner (vgl. BBl 2002 3709,
3813). Ein Verstoss gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung liegt un-
ter anderem vor, wenn gesetzliche Vorschriften oder behördliche Verfügun-
gen missachtet werden (Art. 77a Abs. 1 Bst. a der Verordnung vom 24. Ok-
tober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit [VZAE, SR
142.201]). Die Annahme einer Gefährdung der öffentlichen Sicherheit und
Ordnung setzt konkrete Anhaltspunkte dafür voraus, dass der Aufenthalt
des Betroffenen in der Schweiz mit erheblicher Wahrscheinlichkeit zu ei-
nem Verstoss gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung führen wird
(Art. 77a Abs. 2 VZAE).
4.4 Eine schwerwiegende Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ord-
nung im Sinne von Art. 67 Abs. 3 zweiter Satz AIG setzt mehr voraus als
eine einfache Gefährdung nach Art. 67 Abs. 2 Bst. a zweiter Halbsatz AIG.
Verlangt wird eine qualifizierte Gefahr, über deren Vorliegen gestützt auf
alle Umstände des Einzelfalles zu befinden ist. Eine solche Gefahr darf
nicht leichthin angenommen werden. Nach der Rechtsprechung kann sie
sich etwa aus der Hochwertigkeit des deliktisch bedrohten Rechtsguts er-
geben (z.B. Leib und Leben, körperliche und sexuelle Integrität, Gesund-
heit), aber auch aus der Zugehörigkeit des drohenden Delikts zur beson-
ders schweren Kriminalität mit grenzüberschreitender Dimension (z.B. Ter-
rorismus, Menschen- und Drogenhandel, organisierte Kriminalität), aus der
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Seite 8
wiederholten Delinquenz und ihrer zunehmenden Schwere oder aus dem
Fehlen einer günstigen Prognose (vgl. BGE 139 II 121 E. 6.3; Urteil des
BGer 2C_270/2015 vom 6. August 2015 E. 4.2; BVGE 2013/4 E. 7.2.4; Ur-
teil des BVGer F-5350/2016 vom 6. März 2017 E. 6.2 m.H.).
4.5 Wird gegen eine Person, die nicht die Staatsangehörigkeit eines Mit-
gliedstaates der EU oder der EFTA besitzt, ein Einreiseverbot verhängt, so
wird sie nach Massgabe der Bedeutung des Falles im SIS II zur Einreise-
verweigerung ausgeschrieben (vgl. Art. 21 und 24 der Verordnung [EG]
Nr. 1987/2006 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. De-
zember 2006 über die Einrichtung, den Betrieb und die Nutzung des
Schengener Informationssystems der zweiten Generation, Abl. L 381/4
vom 28. Dezember 2016 sowie Art. 20–22 der Verordnung vom 8. März
2013 über den nationalen Teil des Schengener Informationssystems [N-
SIS] und das SIRENE-Büro [N-SIS-Verordnung, SR 362.0]).
5.
5.1 Das SEM nahm zur Begründung des Einreiseverbots in der angefoch-
tenen Verfügung vor allem Bezug auf die im Verfahren betreffend Nichtver-
längerung der Aufenthaltsbewilligung ergangenen Entscheide und hielt
fest, durch seine Tat habe der Beschwerdeführer das hohe Rechtsgut der
sexuellen Integrität verletzt. Insgesamt sei daher von einer schwerwiegen-
den Gefährdung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung gemäss Art. 67
Abs. 2 Bst. a i.V.m. Art. 67 Abs. 3 AIG auszugehen. Die durch das Einlegen
von Rechtsmitteln im Aufenthaltsverfahren erst jetzt erlassene Massnahme
erscheine im Kontext von Art. 66a StGB und ungeachtet des Zeitablaufs
als verhältnismässig und selbst in Berücksichtigung der geltend gemach-
ten privaten Interessen, namentlich der Beziehung zu der hier ansässigen
Ehefrau, auch angemessen. Die dem Beschwerdeführer entstandenen
Nachteile seien in erster Linie auf den Verlust des Aufenthaltsrechts zu-
rückzuführen. Ausserdem stelle das Einreiseverbot keine Zusatzstrafe dar
und entspreche vorliegend letztendlich der gängigen Praxis. In der Ver-
nehmlassung betonte das Staatssekretariat, dass bei schweren Straftaten
wie einer Vergewaltigung selbst ein geringes Restrisiko weiterer Beein-
trächtigungen der gefährdeten Rechtsgüter nicht in Kauf genommen wer-
den müsse und die Migrationsbehörden nicht an die Einschätzung der
Strafbehörden gebunden seien. Es wies überdies darauf hin, dass der Be-
schwerdeführer seine Ehefrau erst im April 2020 geheiratet habe und somit
habe damit rechnen müssen, diese Ehe nicht in der Schweiz leben zu kön-
nen.
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Seite 9
5.2 Der Beschwerdeführer führte dagegen aus, die Vorinstanz habe den
Sachverhalt falsch und unvollständig festgestellt. Bei dem von ihm began-
genen Sexualdelikt handle es sich um einen einmaligen Vorfall, bei wel-
chem er unter Alkoholeinfluss gestanden habe. Er sei weder vorher noch
nachher straffällig geworden, weshalb keine Rückfallgefahr bestehe. Die-
ser Meinung sei auch der Strafrichter gewesen. Des Weiteren habe das
SEM sämtliche persönlichen Umstände (Heirat einer Schweizer Bürgerin
am 7. April 2020, hängiges Familiennachzugsgesuch, langer Voraufenthalt,
erfolgreiche Integration) ausser Acht gelassen. Aufgrund der solchermas-
sen überwiegenden privaten Interessen sei gemäss Art. 67 Abs. 5 AIG von
einem Einreiseverbot abzusehen. Da er kein Wiederholungstäter sei,
rechtfertige sich andernfalls keine Fernhaltemassnahme der verhängten
Dauer. Bei über fünfjährigen Einreiseverboten bedürfe es einer ungünsti-
gen Legalprognose, was für seinen Fall nicht zutreffe. Die Vorinstanz
schiesse mit der angefochtenen Verfügung eindeutig über das Ziel hinaus
und verletze damit sowohl das Rechtsgleichheitsgebot gemäss Art. 8 BV
als auch das Willkürverbot gemäss Art. 9 BV. In der Replik wiederholte der
Beschwerdeführer, dass nicht nachvollziehbar erscheine, inwiefern er eine
schwerwiegende Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung dar-
stelle. Darüber hinaus rügte er die vorinstanzlichen Ausführungen zum
Zeitablauf und zur obligatorischen Landesverweisung und verwies ab-
schliessend auf das Urteil des EGMR Boultif gegen Schweiz vom 2. August
2001, 54273/00.
6.
6.1 Nach Auffassung der Vorinstanz geht vom Beschwerdeführer eine im
Sinne von Art. 67 Abs. 3 zweiter Satz AIG schwerwiegende Gefahr für die
öffentliche Sicherheit und Ordnung aus. Eine Beschränkung der Maximal-
dauer des Einreiseverbots auf fünf Jahre bestünde in diesem Fall nicht.
Der Beschwerdeführer hingegen bestreitet ganz grundsätzlich, dass die
Voraussetzungen für den Erlass eines Einreiseverbots erfüllt seien und be-
antragt in seinem Hauptbegehren die vollumfängliche Aufhebung der
Massnahme.
6.2 Der Beschwerdeführer wurde vom Bezirksgericht Zürich am 26. April
2018 wegen Vergewaltigung, sexueller Nötigung, Fahrens in fahrunfähi-
gem Zustand und Übertretung gegen das Betäubungsmittelgesetz zu einer
bedingten Freiheitsstrafe von 24 Monaten (unter Anrechnung der erstan-
denen Untersuchungshaft, bei einer Probezeit von zwei Jahren) sowie zu
einer Geldstrafe von 40 Tagessätzen zu Fr. 40.– und einer Busse von
Fr. 200.– verurteilt (SEM act. 1, pag. 19-26). Mit diesen Taten hat er mehr
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Seite 10
als einmal und zum Teil erheblich gegen die öffentliche Sicherheit und Ord-
nung im Sinne von Art. 67 Abs. 2 Bst. a AIG verstossen. Die gesetzliche
Grundlage zur Verhängung eines Einreiseverbots war damit gegeben. Ent-
gegen der Auffassung des Parteivertreters fällt bei schweren Rechtsgüter-
verletzungen wie Sexualdelikten ein gänzliches Absehen von einem Ein-
reiseverbot (Art. 67 Abs. 5 AIG) unbesehen der geltend gemachten priva-
ten Interessen ausser Betracht.
7.
7.1 Zu prüfen gilt es nachfolgend, ob vom Beschwerdeführer im Verfü-
gungszeitpunkt eine schwerwiegende Gefährdung der öffentlichen Sicher-
heit und Ordnung nach Art. 67 Abs. 3 zweiter Satz AIG ausging, welche die
Anordnung eines über fünf Jahre dauernden Einreiseverbots erlaubte.
7.2 Aus den Akten geht hervor, dass der Beschwerdeführer in der Nacht
vom 22./23. Juli 2016 eine 19-jährige Arbeitskollegin, die sich aufgrund vor-
gängigen Alkohol- und Drogenkonsums eben erst erbrochen hatte, gegen
deren Willen oral und vaginal penetrierte. Von seinem Vorhaben liess er
sich zunächst weder durch Schreie, Weinen und Anflehen, noch durch de-
ren Abwehrverhalten (Wegdrücken, etc.) abbringen und setzte die Verge-
waltigung, nachdem das Opfer vom Sofa weggerutscht und mit dem Kopf
auf dem Boden aufgeschlagen war, fort. Nach mehreren Minuten liess er
schliesslich von ihr ab. Hierfür wurde er, unter anderem wegen Vergewal-
tigung und sexueller Nötigung, zu einer Freiheitsstrafe von 24 Monaten
verurteilt (siehe E. 6.2 weiter oben). Aktenkundig ist ferner, dass er am
24. Dezember 2016 in alkoholisiertem Zustand einen Personenwagen
lenkte. Dieses Strassenverkehrsdelikt wurde ebenfalls mit vorgenanntem
Strafurteil sanktioniert (SEM act. 1, pag. 14-18 bzw. pag. 120-126).
7.3 Bei der Frage, wie es sich mit der Gefahr einer künftigen Störung der
öffentlichen Sicherheit und Ordnung verhält, kommt es wesentlich auf das
Rückfallrisiko an. In den Augen des Beschwerdeführers hat überhaupt nie
eine Rückfallgefahr bestanden und ist von einer günstigen Legalprognose
auszugehen. Hierzu gilt es vorweg festzuhalten, dass Straf- und Auslän-
derrecht unterschiedliche Ziele verfolgen, andere Interessen schützen und
unabhängig voneinander sind. Während der Straf- und Massnahmenvoll-
zug neben der Sicherheitsfunktion eine resozialisierende bzw. therapeuti-
sche Zielsetzung hat, steht für die Migrationsbehörden der Schutz der öf-
fentlichen Sicherheit und Ordnung vor weiteren Straftaten im Vordergrund,
woraus für die Legalprognose ein im Vergleich mit den Straf- und Strafvoll-
zugsbehörden strengerer Beurteilungsmassstab resultiert (vgl. BGE 137 II
F-3800/2020
Seite 11
233 E. 5.2.2 oder Urteil des BGer 2C_516/2014 vom 24. März 2015 E.
4.3.2 je m.H.).
7.4 Die vom Bezirksgericht Zürich abgeurteilten Straftaten implizieren auf-
grund der Art der begangenen Sexualdelikte aus ausländerrechtlicher Sicht
eine schwere Rechtsverletzung. Weiter ist das strafrechtlich relevante Ver-
halten des Beschwerdeführers im vorliegenden Verfahren keiner Relativie-
rung zugänglich. Es ist zu vermuten, dass allfällige schuldmindernde Um-
stände (beispielsweise Alkohol- und Drogeneinfluss) bereits im Strafver-
fahren hinreichend Berücksichtigung fanden (in diesem Sinne siehe das im
Aufenthaltsverfahren ergangene Urteil 2C_1045 vom 30. Januar 2020
E. 5.7). Bei Delikten gegen hochwertige Rechtsgüter wie die sexuelle In-
tegrität muss rechtsprechungsgemäss selbst ein geringes Restrisiko wei-
terer Beeinträchtigungen der dadurch gefährdeten Rechtsgüter nicht in
Kauf genommen werden (vgl. etwa BGE 139 I 31 E. 2.3.2 und BGE 139 I
16 E. 2.2.1 oder Urteil des BGer 2C_935/2017 vom 17. Mai 2018 E. 3.4).
Vergewaltigung und sexuelle Nötigung gehören zudem zu denjenigen An-
lasstaten, die vom Verfassungsgeber als besonders verwerflich betrachtet
werden und zum Verlust eines jeden Aufenthaltsrechts sowie zu einem ob-
ligatorischen Einreiseverbot von 5 bis 15 Jahren Dauer führen sollen
(Art. 121 Abs. 3 Bst. a und Abs. 5 BV; vgl. auch Art. 66a Abs. 1 Bst. c StGB,
der in Konkretisierung der genannten Verfassungsbestimmung auf den
1. Oktober 2016 in Kraft gesetzt wurde). Dieser Wertung ist in den Schran-
ken des übrigen Verfassungs- und Völkerrechts Rechnung zu tragen, wes-
halb sich nicht beanstanden lässt, dass das SEM darauf verwies (vgl. Urteil
des BGer 2C_861/2016 vom 21. Dezember 2016 E. 2.2.2 m.H.). Das be-
deutet unter anderem, dass die Anforderungen an die Wiederholungsge-
fahr herabgesetzt sind.
7.5 Das Bundesverwaltungsgericht übersieht bei der Bejahung der schwer-
wiegenden Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung im Sinne von
Art. 67 Abs. 3 zweiter Satz nicht, dass die gravierendste Tat zum Zeitpunkt
des Erlasses der angefochtenen Verfügung knapp vier Jahre zurücklag.
Für die Berechnung der Dauer des klaglosen Verhaltens ist allerdings nicht
auf den Begehungs- oder Urteilszeitpunkt abzustellen. Von vorrangiger Be-
deutung erscheint stattdessen, wie lange sich eine straffällig gewordene
Person in Freiheit bewährt hat (vgl. BVGE 2014/20 E. 5.4 m.H.). Der Be-
schwerdeführer befand sich im Anschluss an die Haupttat für zwei Tage in
Untersuchungshaft. Die seither verstrichene Zeit erscheint im Hinblick auf
die Schwere der Sexualdelikte dennoch zu kurz, als dass von einer grund-
sätzlichen persönlichen Wandlung ausgegangen werden könnte. Nicht
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Seite 12
ausser Acht gelassen werden darf in diesem Zusammenhang, dass er an-
fänglich keine Einsicht und Reue zeigte (siehe seine diesbezüglichen, in
der Vernehmlassung sowie den Entscheiden der kantonalen Rechtsmitte-
linstanzen wiedergegebenen Äusserungen) und er unter dem Druck des
Verfahrens betreffend Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung und
der im April 2020 abgelaufenen Probezeit stand, was ein korrektes Verhal-
ten seinerseits ohnehin nahelegt. Kommt hinzu, dass es sich bei der Haupt-
tat nicht um einen einmaligen Vorfall handelte. Wie dargetan, ist der Be-
schwerdeführer am 24. Dezember 2016 während laufender Strafuntersu-
chung erneut mit dem Gesetz in Konflikt geraten (Fahren eines Motorfahr-
zeuges in fahrunfähigem Zustand), wobei er besagtes Strassenverkehrs-
delikt, wie die Sexualdelikte, unter Alkoholeinfluss beging. Es kann somit
weder ein isolierter strafrechtlicher Einzelfall angenommen werden noch
liegt ein eigentliches Wohlverhalten seit der Haupttatbegehung vor. Zusätz-
lich gilt zu berücksichtigen, dass der konkreten Rückfallgefahr bei Dritt-
staatsangehörigen untergeordnete Bedeutung zukommt, da auch general-
präventive Überlegungen in die Beurteilung einfliessen dürfen (vgl. etwa
Urteil des BGer 2C_299/2017 vom 11. Januar 2018 E. 3.3 m.H.). Aufgrund
dessen kann eine schwerwiegende Rückfallgefahr bis auf weiteres nicht
als gebannt betrachtet werden.
7.6 Die Anordnung des Einreiseverbots ist nach dem Gesagten im Übrigen
auch nicht willkürlich. Die Vorinstanz hat auf Basis der strafrechtlichen Vor-
würfe die nachvollziehbare und begründete Schlussfolgerung gezogen,
dass eine länger dauernde Fernhaltemassnahme angezeigt sei. Dieses
Fazit ist weder offensichtlich unhaltbar, noch steht die Anordnung des Ein-
reiseverbots mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch oder
verletzt eine Norm oder einen Rechtsgrundsatz. Der Erlass des Einreise-
verbots läuft schliesslich auch nicht in stossender Weise dem Gerechtig-
keitsgedanken zuwider (siehe Urteil 2C_1045/2019 E. 4.3 m.H.).
7.7 Als Zwischenergebnis ist festzustellen, dass der Beschwerdeführer –
entgegen den beschwerdeweisen Ausführungen – den qualifizierten Fern-
haltegrund der schwerwiegenden Gefahr für die öffentliche Sicherheit und
Ordnung im Sinne von Art. 67 Abs. 3 zweiter Satz AIG erfüllt. Das gegen
ihn verhängte Einreiseverbot darf damit die Regelmaximaldauer von fünf
Jahren überschreiten.
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8.
8.1 Bestand und Dauer des Einreiseverbots sind unter dem Blickwinkel des
Grundsatzes der Verhältnismässigkeit zu überprüfen. Abstufungen betref-
fend die Dauer ergeben sich aus der wertenden Abwägung zwischen dem
öffentlichen Interesse an der Fernhaltung und den privaten Interessen, wel-
che die betroffene Person an der zeitlichen Beschränkung der Massnahme
hat (BVGE 2016/33 E. 9.2; 2014/20 E. 8.1). Ausgangspunkt der Überle-
gungen bilden die Stellung der verletzten oder gefährdeten Rechtsgüter,
die Besonderheiten des ordnungswidrigen Verhaltens und die persönlichen
Verhältnisse der betroffenen ausländischen Person (Art. 96 Abs. 1 AIG; HÄ-
FELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 8. Aufl. 2020,
Rz. 555 ff.).
8.2 Die vom Beschwerdeführer ausgehende schwerwiegende Gefahr für
die öffentliche Sicherheit und Ordnung (vgl. E. 7.2 - 7.6) spricht für ein nach
wie vor grosses öffentliches Fernhalteinteresse (vgl. BVGE 2013/4 E. 5.2
und 7.2). Das Hauptaugenmerk der Fernhaltemassnahme liegt in ihrer spe-
zialpräventiven Zielsetzung. Das Einreiseverbot soll weiteren Straftaten
des Beschwerdeführers in der Schweiz und im Schengen-Raum entgegen-
wirken und ihn überdies anhalten, bei einer allfälligen künftigen Wiederein-
reise nach Ablauf der Dauer des Einreiseverbots keine weiteren Verstösse
gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung zu begehen. Als gewichtig
zu erachten ist ebenfalls das bereits angesprochene generalpräventiv mo-
tivierte Interesse, die öffentliche Sicherheit und Ordnung durch eine kon-
sequente Massnahmenpraxis zu schützen (vgl. BVGE 2014/20 E. 8.2
m.H.).
8.3 Den vorstehenden Interessen stellt der Beschwerdeführer seine priva-
ten Interessen gegenüber. Er pflege seit mehreren Jahren eine intakte Be-
ziehung zu einer Schweizer Bürgerin, welche er am 7. April 2020 geheiratet
habe. In diesem Zusammenhang sei ein Gesuch der Ehefrau um Familien-
nachzug hängig. Zudem lebe er seit dem Teenageralter in der Schweiz, wo
er sich erfolgreich eingelebt habe und er nicht zuletzt beruflich gut integriert
sei. Das verfügte Einreiseverbot von zehn Jahren verstosse gegen Art. 13
BV und Art. 8 EMRK.
8.3.1 Dem Beschwerdeführer ist hierzu vorweg zu entgegnen, dass Ein-
schränkungen des Privat- und Familienlebens aufgrund sachlicher und
funktioneller Unzuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts nicht Verfah-
rensgegenstand sein können, soweit sie auf das Fehlen eines dauerhaften
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Anwesenheitsrechts hierzulande zurückzuführen sind. Er war folglich ge-
halten, die Schweiz nach der durch das Bundesgericht in letzter Instanz
bestätigten Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung zu verlassen
(siehe Urteil 2C_1045/2019). Die Pflege regelmässiger Kontakte zu hier-
zulande wohnhaften Personen scheitert daher bereits am fehlenden Auf-
enthaltsrecht, weshalb sich hier nurmehr die Frage stellt, ob die durch das
Einreiseverbot zusätzlich bewirkte Erschwernis einer rechtlichen Prüfung
standhält.
8.3.2 Der durch Art. 8 EMRK und Art. 13 BV geschützten Garantie des Fa-
milienlebens kommt bei der vorliegenden Beurteilung nur so weit Bedeu-
tung zu, als das Einreiseverbot das durch das fehlende Aufenthaltsrecht
ohnehin auf kurzzeitige Besuche beschränkte Familienleben zusätzlich er-
schwert. Die Fernhaltemassnahme stellt damit einen administrativen Mehr-
aufwand dar, da für Besuche in der Schweiz vorgängig um die Aussetzung
des Einreiseverbots ersucht werden muss (vgl. Art. 67 Abs. 5 AIG). Eine
solche Suspension kann auf Gesuch hin für eine kurze und klar begrenzte
Zeit gewährt werden und sie darf das Einreiseverbot nicht aushöhlen
(BVGE 2013/4 E. 7.4.3). In diesem – wenn auch stark eingeschränkten –
Rahmen verbleibt dem Beschwerdeführer die Möglichkeit, Beziehungen zu
Personen in der Schweiz auf schweizerischem Hoheitsgebiet zu pflegen.
Kontakte ausserhalb des Schengen-Raums bzw. auf andere Weise als
durch persönliche Treffen (z.B. WhatsApp, SMS, Skype, Facebook, usw.)
werden durch die Massnahme nicht beeinträchtigt (vgl. zum Ganzen BVGE
2014/20 E. 8.3.4 m.H.).
8.3.3 Was die Beziehung zur Schweizer Ehegattin anbelangt, so gilt es des
Weiteren festzuhalten, dass das Paar damit rechnen musste, diese Ehe
nicht in der Schweiz leben zu können, erfolgte die Heirat doch erst, nach-
dem das Bundesgericht im Aufenthaltsverfahren am 30. Januar 2020 letzt-
instanzlich ein negatives Urteil gefällt hatte. Soweit der Parteivertreter be-
hauptet, die beiden hätten zuvor schon mehrere Jahre in einer intakten
Beziehung gelebt, wäre zu ergänzen, dass sein Mandant noch am 10. Ok-
tober 2018 im Rahmen einer Einvernahme gegenüber der Stadtpolizei Zü-
rich ausgesagt hatte, in keiner Beziehung zu leben (vgl. SEM act. 1,
pag. 43). Ebenfalls nicht abzuwarten brauchte das SEM den Ausgang des
Gesuches um Familiennachzug, welches die Betroffenen eingereicht ha-
ben und zurzeit vor dem Verwaltungsgericht des Kantons Bern hängig ist.
Hierfür ist der Kanton zuständig, wobei das in Kraft stehende Einreisever-
bot einer möglichen künftigen Bewilligungserteilung aufgrund einer neuen
anspruchsbegründenden Situation nicht entgegensteht (vgl. etwa Urteil
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des BGer 2C_793/2008 vom 27. März 2008 E. 3.2 m.H.). Zu ergänzen
wäre, dass sich der Beschwerdeführer aufgrund der verfahrensrechtlichen
Anordnungen der bernischen Behörden im betreffenden Verfahren bislang
weiterhin hierzulande aufhalten durfte (vgl. Akten des Migrationsdienstes
des Kantons Bern [BE act.] pag. 529/530, 551-553 und 573/574).
8.3.4 Zu den privaten Interessen ist ausserdem zu bemerken, dass der Be-
schwerdeführer im Alter von sechzehn Jahren in die Schweiz kam und er
inzwischen zwölfeinhalb Jahre hierzulande verbracht hat. Ein Einreisever-
bot ist aber auch in derartigen Konstellationen zulässig (BGE 135 II 110 E.
2.1; 130 II 176 E. 4.2.2; Urteil des BGer 2C_109/2016 vom 15. Februar
2016 E. 2.1). Wohl sind die engen Bindungen zur Schweiz und die unbe-
strittenermassen vorhandene berufliche Integration positiv zu würdigen,
angesichts der schweren Delinquenz des Beschwerdeführers gegen zum
Teil hochwertige Rechtsgüter vermag ihn dies aber weder entscheidend zu
entlasten noch eine besonders gute Integration zu begründen. Das öffent-
liche Interesse an seiner Fernhaltung ist deshalb höher zu gewichten als
die geltend gemachte Verbindung zur Schweiz. Auch aus dem in der Replik
zitierten Urteil des EGMR Boultif gegen Schweiz vom 2. August 2001,
54273/00, wo es anders als vorliegend um die Beurteilung eines Bleibe-
rechts ging, vermag er nichts zu seinen Gunsten abzuleiten.
8.4 Hinsichtlich der Dauer des Einreiseverbots ist die Rechtsprechung und
Kasuistik des Bundesverwaltungsgerichts zu berücksichtigen. Negativ ins
Gewicht fallen vorliegend insbesondere die Sexualdelikte, welche der Be-
schwerdeführer zu Lasten einer Arbeitskollegin begangen hat. Das Gericht
verkennt jedoch nicht, dass das lediglich mit einer bedingten Freiheitsstrafe
geahndete, verfahrensauslösende Delikt inzwischen fünf Jahre zurückliegt,
er sich seit Dezember 2016 wohlverhalten hat und er als beruflich integriert
gelten kann (siehe Urteil 2C_1045/2019 E. 5.10.2). Kommt hinzu, dass das
dem Einreiseverbot eigene besondere Kontrollregime den mit der Schweiz
inzwischen vielfach verbundenen Beschwerdeführer erheblich trifft. In Be-
rücksichtigung aller relevanten Faktoren gelangt das Bundesverwaltungs-
gericht daher zum Schluss, dass das gegen ihn verhängte Einreiseverbot
dem Grundsatz nach zwar zu bestätigen ist, die von der Vorinstanz auf
zehn Jahre festgelegte Dauer jedoch als unverhältnismässig erscheint.
Dem öffentlichen Interesse an der Fernhaltung wird unter Einbezug der
einschlägigen Praxis des Bundesverwaltungsgerichts mit einem Einreise-
verbot von acht Jahren hinreichend Rechnung getragen (vgl. etwa Urteile
des BVGer F-192/2020 vom 4. August 2021, F-6211/2018 vom 28. April
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2020, F-4301/2018 vom 24. Mai 2019 oder F-3450/2016 vom 17. Septem-
ber 2018). Damit ist auch den Anforderungen an das vom Beschwerdefüh-
rer gerügte Rechtsgleichheitsgebot Genüge getan.
9.
Nicht zu beanstanden ist schliesslich, dass dem Beschwerdeführer die Ein-
reise in das Hoheitsgebiet sämtlicher Schengen-Staaten verboten wurde
(vgl. Art. 21. i.V.m. Art. 24 SIS-II-Verordnung). Die Schweiz ist als Folge
des Grundsatzes der loyalen Zusammenarbeit bei der Administration des
gemeinsamen Raums der Freiheit, der Sicherheit und des Rechts, auf dem
das Schengen-System beruht, zur getreuen Wahrung der Interessen der
Gesamtheit der Schengen-Staaten verpflichtet (vgl. BVGE 2011/48 E. 6.1).
Hinzu tritt, dass wegen des Wegfalls systematischer Personenkontrollen
an den Schengen-Innengrenzen Einreiseverbote und ähnliche Massnah-
men ihre volle Wirksamkeit nur entfalten können, wenn sich ihre Geltung
und die Durchsetzbarkeit nicht auf einzelne Schengen-Staaten beschrän-
ken. Angesichts der festgestellten, vom Beschwerdeführer ausgehenden
Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung (siehe Art. 24 Ziff. 2 Bst. a
SIS-II-VO) liegt die Ausschreibung des Einreiseverbots im zwingenden ge-
meinsamen Interesse der Schweiz und der übrigen Schengen-Staaten.
Eine mit der Ausschreibung des Einreiseverbots einhergehende zusätzli-
che Beeinträchtigung seiner persönlichen Bewegungsfreiheit hat der Be-
schwerdeführer in Kauf zu nehmen.
10.
Aus diesen Erwägungen folgt, dass das auf zehn Jahre befristete Einreise-
verbot Bundesrecht verletzt (vgl. Art. 49 VwVG). Es ist hinsichtlich seiner
Dauer aufzuheben und auf acht Jahre, d.h. bis zum 22. Juni 2028 zu be-
grenzen. In diesem Sinne ist die Beschwerde teilweise gutzuheissen.
11.
11.1 Entsprechend dem Ausgang des vorliegenden Verfahrens sind dem
Beschwerdeführer im Umfang des Unterliegens (ermässigte) Verfahrens-
kosten aufzuerlegen (vgl. Art. 63 Abs. 1 VwVG). Diese sind in Anwendung
von Art. 1, 2 und 3 Bst. b des Reglements vom 21. Februar 2008 über die
Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE,
SR 173.320.2) auf Fr. 1'000.– festzusetzen.
11.2 Für die notwendigen Kosten ist dem Beschwerdeführer im Umfang
des Obsiegens eine (gekürzte) Parteientschädigung zu Lasten des SEM
zuzusprechen zuzusprechen (vgl. Art. 64 Abs. 1 und 2 VwVG; Art. 7 Abs. 2
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VGKE). Der Rechtsvertreter macht Parteikosten von Fr. 2'897.55 geltend.
In Berücksichtigung der Notwendigkeit der Eingaben, der Schwierigkeit der
Streitsache in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht sowie der Praxis in ver-
gleichbaren Fällen beträgt die volle Entschädigung Fr. 2'000.–. Im Umfang
seines rund zwanzigprozentigen Obsiegens ist ihm folglich eine von der
Vorinstanz auszurichtende Parteientschädigung in Höhe von Fr. 400.– zu-
zusprechen (inkl. Auslagen und Mehrwertsteuerzuschlag im Sinne von
Art. 9 Abs. 1 Bst. c VGKE).
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