Decision ID: 4e2c3c77-3391-489d-9d64-bb0e89be6fc6
Year: 2022
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 
Law Sub-area: nan
Label: dismissal

Facts:
Sachverhalt:
A.
Am 23. Februar 2017 publizierten die Schweizerischen Bundesbahnen
SBB im Schweizerischen Handelsamtsblatt (SHAB) die Neuausschreibung
sämtlicher ʺMietverträge in Bezug auf die Fremdwerbung von SBB Immo-
bilienʺ ab dem Jahr 2019. Insgesamt schrieben die SBB acht Lose aus. Die
Lose beinhalten die Bewirtschaftung analoger Plakatwerbeflächen in Form
von Papierplakaten an Bahnhöfen der Städte Genf, Luzern, Zürich (Los 1)
und entsprechender Flächen an den anderen Bahnhöfen schweizweit
(Los 2), die Nutzung digitaler Werbeflächen (Los 3; z.B. kleine eBoards,
ePanels, Escalator ePanels), grosser digitaler Werbeflächen (Los 4; z.B.
grosse eBoards, Rail Beamer) und von Megaposter- und Investitionswer-
beflächen (Los 5), sowie analoge Zuginnen- respektive Zugaussenwer-
bung (Lose 6 bzw. 7) und digitale Werbeplattformen (online; Los 8).
Der Ausschreibungsgegenstand bestand für alle Lose in der Übertragung
des exklusiven Rechts zur Bereitstellung, Vermarktung und Bewirtschaf-
tung der Werbeflächen. Als Abgeltung zu Gunsten der SBB sehen die den
Ausschreibungsunterlagen beigelegten Vertragsentwürfe insbesondere
eine umsatzunabhängige Mindestmiete sowie eine prozentual vom jährli-
chen Umsatz aus der Bewirtschaftung der Flächen abhängige Umsatz-
miete vor.
A.a In der Folge gingen insgesamt sechs Angebote ein, darunter dasjenige
der TX Group AG (damals Tamedia AG) für die Lose 1 - 5 und das Los 8
sowie dasjenige der Allgemeinen Plakatgesellschaft AG (APG), der bishe-
rigen Nutzerin der Werbeflächen. Die Mietverträge der SBB mit der APG
waren mit zehnjähriger Laufzeit auf das Ende des Jahres 2018 befristet.
A.b Mit Entscheid vom 1. November 2017 erteilten die SBB der APG
(nachfolgend auch: Zuschlagsempfängerin) den Zuschlag unter anderem
für die Lose 1 - 5 (Loskombination). Das Angebot der TX Group AG verwie-
sen sie auf den zweiten Rang. Zudem entschieden sie sich, das Los 8
(digitale Werbeplattformen) nicht zu vergeben. In ihrem an die TX Group
AG gerichteten Schreiben vom 1. November 2017 führten die SBB aus,
deren Angebot und dasjenige der Zuschlagsempfängerin seien aus finan-
zieller Sicht praktisch gleichwertig; ausschlaggebend sei jedoch die quali-
tative Bewertung der Angebote gewesen, welche zu 40 % gewichtet
worden sei (Beschwerde-Beilage 11).
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A.c Daraufhin verlangte die TX Group AG eine detailliertere schriftliche Be-
gründung. Mit Schreiben vom 17. November 2017 führten die SBB in Be-
zug auf die qualitative Bewertung näher aus, aus welchen Gründen die
TX Group AG bei den qualitativen Zuschlagskriterien ʺGeschäftskonzeptʺ,
ʺInnovationenʺ und ʺErfahrungʺ weniger Punkte (Note 3.55) als die Zu-
schlagsempfängerin (Note 4.13) erhalten habe.
Im Debriefing vom 21. November 2017 und mit dem am 23. November
2017 zugestellten Punktevergleich teilten die SBB der TX Group AG die
Gesamtbewertung der beiden Angebote wie folgt mit:
Beschwerdeführerin Zuschlagsempfängerin
Wirtschaftlichkeit (60 %) 4.32 4.18
Qualität (40 %) 3.55 4.13
Gesamtnote 4.01 4.16
B.
Mit Beschwerde vom 4. Dezember 2017 gelangte die TX Group AG an das
Bundesverwaltungsgericht mit dem Begehren, den Entscheid vom 1. No-
vember 2017 betreffend ʺAusschreibung Fremdwerbung SBB 2019: Lose
1 - 5, 8ʺ (nachfolgend: angefochtener Entscheid oder Zuschlag) aufzuhe-
ben und die Sache zur Neuausschreibung an die SBB zurückzuweisen. In
prozessualer Hinsicht beantragte die Beschwerdeführerin, der Vorinstanz
superprovisorisch und alsdann definitiv zu verbieten, irgendwelche Voll-
zugsvorkehrungen vorzunehmen, die den Ausgang des Beschwerdever-
fahrens präjudizieren könnten.
Zur Begründung macht die Beschwerdeführerin im Wesentlichen geltend,
die Vorinstanz habe im durchgeführten Auswahlverfahren durch die asym-
metrische Weitergabe von Informationen in mehreren Nachbesserungs-
runden die Ausschreibungsbedingungen und das Gleichbehandlungsge-
bot missachtet sowie aus verschiedenen Gründen das Recht auf ein faires
Verfahren verletzt. Des Weiteren habe sie eine intransparente Preisbewer-
tung vorgenommen, indem sie hinsichtlich des Hauptkriteriums ̋ Wirtschaft-
lichkeitʺ die Gewichtung der Unterkriterien bzw. das mathematische Be-
rechnungsmodell für die Preisbewertung nicht vorgängig offengelegt habe.
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Zudem habe die Vorinstanz ihre Protokollierungspflicht hinsichtlich der
mündlichen Verhandlungen nicht wahrgenommen.
B.a Mit superprovisorischer Anordnung vom 5. Dezember 2017 untersagte
der Instruktionsrichter bis zum Entscheid über den entsprechenden pro-
zessualen Antrag der Beschwerdeführerin alle Vollzugsvorkehrungen, wel-
che den Ausgang des hängigen Beschwerdeverfahrens präjudizieren kön-
nen, namentlich den Vertragsabschluss mit der Zuschlagsempfängerin.
B.b Mit Eingabe vom 15. Dezember 2017 reichte die Beschwerdeführerin
aufforderungsgemäss eine um Geschäftsgeheimnisse bereinigte Version
der Beschwerde ein. Mit Verfügung vom 19. Dezember 2017 wurde der
Zuschlagsempfängerin mit Hinweis auf die Kostenfolgen freigestellt, sich
am Verfahren als Partei zu beteiligen. Die Zuschlagsempfängerin gab mit
Eingabe vom 15. Januar 2018 bekannt, dass sie sich nicht als Partei am
Verfahren beteiligen wolle.
B.c Mit Stellungnahme vom 22. Dezember 2017 beantragte die Vorinstanz,
auf die Beschwerde mangels Zuständigkeit des Bundesverwaltungsge-
richts für die ihres Erachtens privatrechtliche Angelegenheit nicht einzutre-
ten. Eventualiter stellte sie mehrere Anträge in prozessualer Hinsicht. Ins-
besondere sei der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu entziehen
und von provisorischen Massnahmen abzusehen.
B.d Mit Vernehmlassung vom 16. Februar 2018 beantragte die Vorinstanz
die Abweisung der Beschwerde, soweit auf sie einzutreten sei.
In der Sache führt die Vorinstanz zur Begründung im Wesentlichen an, sie
habe, obwohl sie nicht dazu verpflichtet gewesen wäre, die Nutzung der
Fremdwerbeflächen im SHAB ausgeschrieben und ein umfassendes Aus-
schreibungsverfahren durchgeführt. Die Werbeflächen seien sachgerecht
in acht verschiedene Lose unterteilt worden und für jedes Los habe ein
Angebot eingereicht werden können. Zu Beginn des Verfahrens habe sie
die Bestimmungen zum Verfahren bekannt gegeben. Darin habe sie na-
mentlich die Hauptkriterien mit prozentualer Gewichtung sowie Unterkrite-
rien und den Verfahrensablauf ersichtlich gemacht. Fragen seitens der An-
bieter seien bis zum 24. April 2017 jederzeit möglich gewesen, wobei die
Antworten transparent für alle Anbieter einsehbar gewesen seien. Der Ent-
scheid sei verfügt, schriftlich begründet und in einem Debriefing nochmals
erklärt worden. Schliesslich habe sie der Beschwerdeführerin und der Zu-
schlagsempfängerin die detaillierte Punktebewertung pro Unterkriterium
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zugestellt. Während des gesamten Verfahrens habe sie, ohne rechtliche
Vorgaben verletzt zu haben, im Rahmen des ihr mangels Anwendbarkeit
des Vergaberechts zustehenden Ermessensspielraums gehandelt.
C.
Nach diversen weiteren Eingaben der Beteiligten erachtete sich das Bun-
desverwaltungsgericht mit Zwischenentscheid vom 16. Mai 2018 als für die
Beurteilung der vorliegenden Beschwerde zuständig. Des Weiteren wies
es das Gesuch der Beschwerdeführerin um vorsorgliche Massnahmen und
den Antrag der Vorinstanz auf einen vollumfänglichen Entzug der aufschie-
benden Wirkung ab, erlaubte der Vorinstanz jedoch, die ausgeschriebenen
Fremdwerbeflächen für die Dauer des Verfahrens der Zuschlagsempfän-
gerin zur Verfügung zu stellen.
D.
Mit Instruktionsverfügung vom 15. August 2018 wurde der Beschwerdefüh-
rerin die Gelegenheit eingeräumt, ihre Akteneinsichtsanträge innert Frist zu
konkretisieren.
D.a Mit Eingabe vom 15. Oktober 2018 spezifizierte die Beschwerdeführe-
rin das in der Beschwerde gestellte Akteneinsichtsbegehren mit zahlrei-
chen Anträgen. Darüber hinaus stellte sie weitere Verfahrensanträge, da-
runter den Antrag auf Ansetzung einer Instruktionsverhandlung und auf
Personenbefragungen.
D.b Mit Instruktionsverfügung vom 8. November 2018 wurde die
Vorinstanz ersucht, eine Stellungnahme zu den spezifizierten Aktenein-
sichtsanträgen einzureichen. Ebenfalls forderte der Instruktionsrichter die
Vorinstanz auf, einen im Lichte der Geheimhaltungsinteressen der Zu-
schlagsempfängerin angepassten, weniger restriktiven Abdeckungsvor-
schlag betreffend einen Teil der Akten einzureichen.
D.c Am 21. Dezember 2018 stellte die Beschwerdeführerin den zusätzli-
chen Antrag, der zwischen der Vorinstanz und der Zuschlagsempfängerin
per 1. Januar 2019 abgeschlossene Übergangsvertrag für Fremdwerbeflä-
chen sei gerichtlich zu edieren und der Beschwerdeführerin zuzustellen.
D.d Mit Eingabe vom 22. Januar 2019 nahm die Vorinstanz zum konkreti-
sierten Akteneinsichtsbegehren der Beschwerdeführerin Stellung und be-
antragte dessen Abweisung, soweit sie keine Entschwärzungen vorgenom-
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men habe. Zudem legte sie eine Erklärung der Bewertungssystematik so-
wie eine Darstellung der Chronologie der Ereignisse hinsichtlich der Nach-
verhandlungen bei.
D.e Mit Eingabe vom 11. März 2019 stellte die Beschwerdeführerin den
Antrag, es sei der Vorinstanz und der Zuschlagsempfängerin gerichtlich
und unter Strafandrohung im Widersetzungsfall zu verbieten, über die un-
ter dem bisherigen Vertrag geregelte Nutzung und Vermarktung der Fremd-
werbeflächen hinausgehende Investitionen in Infrastrukturen (analoges
und digitales Angebot) zu tätigen, die geeignet seien, einen späteren
Wechsel der Vertragspartnerin wirtschaftlich oder faktisch erheblich zu er-
schweren bzw. zu verunmöglichen.
D.f Mit Verfügung vom 22. Mai 2019 unterbreitete der Instruktionsrichter
der Zuschlagsempfängerin einen gerichtlichen Abdeckungsvorschlag be-
züglich sie betreffender Verfahrensakten und räumte ihr die Möglichkeit
ein, sich dazu und zu den Anträgen der Beschwerdeführerin auf Aktenein-
sicht zu äussern. Mit Eingabe vom 5. Juni 2019 stimmte die Zuschlags-
empfängerin dem gerichtlichen Abdeckungsvorschlag zu.
D.g Mit Zwischenverfügung vom 12. Juni 2019 hiess der Instruktionsrichter
das Akteneinsichtsbegehren der Beschwerdeführerin teilweise gut und ge-
währte ihr Einsicht in diverse Aktenstücke in teilweise abgedeckter Form.
Abgewiesen wurden der Antrag der Beschwerdeführerin auf Einsicht in den
Übergangsvertrag zwischen der Vorinstanz und der Zuschlagsempfängerin
sowie das Gesuch der Beschwerdeführerin um Erlass vorsorglicher
Massnahmen (Verbot von Investitionen in die Infrastruktur).
Mit Verfügung vom 27. August 2019 wurden der Beschwerdeführerin die
teilweise geschwärzten Akten zugestellt und es wurde ihr Gelegenheit zur
Beschwerdeergänzung bzw. zur Replik eingeräumt.
E.
Mit Replik vom 4. November 2019 passte die Beschwerdeführerin ihre
Rechtsbegehren zur Sache wie folgt an:
1. Der Entscheid vom 1. November 2017 betreffend ʺAusschreibung Fremd-
werbung SBB 2019: Lose 1 – 5, 8ʺ sei aufzuheben.
2. Die Konzession für die Loskombination 1 – 5 sei der Beschwerdeführerin
auf Basis der ersten Offerten, eventualiter auf Basis der aus den Nachver-
handlungen resultierten Schlussofferte, zu erteilen. Die Sache sei, sub-
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eventualiter, zur Neuausschreibung an die Auftraggeberin zurückzuwei-
sen.
Zur Begründung führt sie im Wesentlichen an, die Vorinstanz habe wäh-
rend des laufenden Ausschreibungsverfahrens in verschiedener Hinsicht
einen Systemwechsel vollzogen, der sich in zuschlagsrelevantem Aus-
mass zu Lasten der Beschwerdeführerin und zu Gunsten der bisherigen
Vertragspartnerin und Zuschlagsempfängerin ausgewirkt habe. Die auf-
grund der Akteneinsicht mögliche Zusammenstellung der Bewertungser-
gebnisse der beiden Anbieterinnen vor und während der Nachverhandlun-
gen zeige eine intransparente und ungleich angewandte Bewertungsme-
thode, d.h. eine Verwässerung des Wirtschaftlichkeitskriteriums, eine un-
einheitliche Qualitätsbewertung und eine ungleiche und grundlose Verän-
derung der Gewichtungen. Im Verfahrensverlauf habe eine asymmetrische
Weitergabe von Informationen stattgefunden. Zudem sei die Vorinstanz im
Nachverhandlungsprozess treuwidrig mit Geschäftsgeheimnissen der Be-
schwerdeführerin umgegangen und habe die Schlussevaluation der Ange-
bote in willkürlicher Weise zu ihren Lasten vorgenommen.
F.
Mit als ʺbeschränkte Duplikʺ bezeichneter Eingabe vom 9. Dezember 2019
beantragte die Vorinstanz, auf die Beschwerde sei nicht einzutreten. Even-
tualiter sei der replicando gestellte Antrag Ziff. 2 der Beschwerdeführerin,
wonach ihr die Konzession direkt zu erteilen sei, als verspätet aus dem
Recht zu weisen. Das Verfahren sei auf diese Anträge zu beschränken und
es sei darüber in einem selbstständigen Zwischenentscheid zu befinden.
Im Fall der Abweisung der Anträge sei der Vorinstanz Frist zur Ergänzung
der Duplik anzusetzen.
Mit Eingabe vom 15. Januar 2020 beantragte die Beschwerdeführerin die
Abweisung der von der Vorinstanz am 9. Dezember 2019 gestellten Pro-
zessanträge, soweit darauf einzutreten sei. Im Übrigen bestätigte sie ihre
bisher gestellten Rechtsbegehren, soweit diese noch nicht rechtskräftig be-
handelt worden seien.
Mit Teilentscheid vom 18. Februar 2020 trat das Bundesverwaltungsgericht
auf das Begehren der Beschwerdeführerin, es sei ihr die Konzession für
die Loskombination 1 – 5 auf Basis der ersten Offerte, eventualiter auf Ba-
sis der Schlussofferte zu erteilen (Replik-Antrag Ziff. 2), nicht ein. Im Übri-
gen wies es den prozessualen Antrag der Vorinstanz ab, über ihr Nichtein-
tretensbegehren in einem selbstständigen Entscheid zu befinden, und
setzte ihr Frist zur Einreichung einer vollständigen Duplik an.
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G.
Mit Duplik vom 18. März 2020 erneuerte die Vorinstanz den in der Ver-
nehmlassung vom 16. Februar 2018 gestellten Antrag, die Beschwerde ab-
zuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Sie führte aus, sie habe das ge-
samte Ausschreibungsverfahren korrekt – d.h. rechtsgleich und transpa-
rent für alle Anbieter – durchgeführt und das ihr zustehende Ermessen,
insbesondere bei der Ausgestaltung der Bewertungsmethode und den vor-
genommenen Bewertungen, pflichtgemäss ausgeübt.
H.
Mit Triplik vom 15. Mai 2020 bestätigte die Beschwerdeführerin ihre bisher
gestellten Rechtsbegehren, soweit diese noch nicht rechtskräftig behandelt
worden seien. Sie bringt vor, die von der Vorinstanz begangenen Rechts-
verletzungen erwiesen sich als derart schwerwiegend, dass die Auftrags-
vergabe – ungeachtet der materiellen Folgen der Verletzung – ohnehin wie-
derholt werden müsse. Die für die Zuschlagskriterien ʺWirtschaftlichkeitʺ
und ʺQualitätʺ geltenden Bewertungsregeln und ʺeffektivenʺ Gewichtungen
seien nachträglich, also während des laufenden Verfahrens, massgeblich
verändert worden, was praxisgemäss zur Aufhebung der Ausschreibung
führe.
I.
Mit Quadruplik vom 9. Juli 2020 äusserte sich die Vorinstanz zur Triplik der
Beschwerdeführerin vom 15. Mai 2020, wobei sie an ihrem Antrag festhielt.
J.
Am 11. Dezember 2020 fand eine Instruktionsverhandlung statt, anlässlich
derer die Parteien zum Sachverhalt befragt wurden. Am 23. Dezember
2020 wurde den Parteien das Verhandlungsprotokoll zugestellt.
K.
Mit Eingabe vom 29. Januar 2021 nahm die Beschwerdeführerin zum Ver-
handlungsprotokoll Stellung und reichte Schlussbemerkungen zur Sache
ein. Sie bestätigte erneut die bisher gestellten Rechtsbegehren, soweit
diese noch nicht rechtskräftig behandelt worden seien. Der Eingabe legte
sie eine Kostennote bei.
L.
Am 25. März 2021 äusserte sich die Vorinstanz (innert zweimal erstreckter
Frist) zum Verhandlungsprotokoll und reichte ebenfalls Schlussbemerkun-
gen zur Sache ein. Darin bekräftigte sie den in der Vernehmlassung vom
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16. Februar 2018 gestellten Abweisungsantrag, soweit auf die Beschwerde
einzutreten sei, und legte ebenfalls eine Kostennote bei.
M.
Mit Eingabe vom 16. April 2021 nahm die Vorinstanz zu den Schlussbe-
merkungen der Beschwerdeführerin Stellung. Zum Vorwurf der Beschwer-
deführerin, dass der Vorinstanz der öffentlich-rechtliche Charakter der Aus-
schreibung nicht bzw. zu wenig bewusst gewesen sei, führte die Vorinstanz
im Wesentlichen aus, sie habe in ihren bisherigen Rechtsschriften deutlich
aufgezeigt, dass sie die öffentlich-rechtlichen Normen während des ge-
samten Verfahrens im Blick gehabt habe und gerade wegen der für sie
unklaren Rechtslage die Vorschriften des VwVG, das Transparenz- und
das Gleichbehandlungsgebot stets beachtet habe.
Mit Eingabe vom 30. April 2021 teilte die Beschwerdeführerin mit, sie be-
streite die Ausführungen der Vorinstanz in der Eingabe vom 16. April 2021,
verzichte jedoch auf eine weitere Entgegnung.
N.
Infolge altersbedingten Ausscheidens des bisherigen Instruktionsrichters
Ronald Flury aus dem Amt als Bundesverwaltungsrichter wurde auf den
1. Mai 2022 Richter Christoph Errass als Instruktionsrichter eingesetzt.
O.
Auf die weiteren Ausführungen der Parteien sowie die eingereichten Un-
terlagen wird – soweit entscheidrelevant – in den nachfolgenden Erwägun-
gen näher eingegangen.
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Seite 10

Considerations:
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Mit dem unangefochten gebliebenen Zwischenentscheid vom 16. Mai 2018
ist das Bundesverwaltungsgericht auf die vorliegende Beschwerde einge-
treten. Was die Prozessvoraussetzungen, insbesondere die gerichtliche
Zuständigkeit anbelangt, kann auf die entsprechenden Erwägungen im
Zwischenentscheid (E. 2) verwiesen werden. Anlass für weitere Ausführun-
gen besteht in dieser Hinsicht nicht. Hingegen ist das Gericht gemäss Teil-
entscheid vom 18. Februar 2020 nicht auf das in der Replik verspätet ge-
stellte Begehren der Beschwerdeführerin eingetreten, die Konzession für
die Loskombination 1 - 5 sei ihr auf Basis der ersten Offerte, eventualiter
auf Basis der Schlussofferte, zu erteilen.
2.
2.1 Das Bundesverwaltungsgericht überprüft die angefochtene Verfügung
auf Verletzungen von Bundesrecht – einschliesslich der unrichtigen oder
unvollständigen Feststellung des Sachverhalts und der Überschreitung
oder des Missbrauchs des Ermessens – sowie auf Angemessenheit hin
(Art. 49 VwVG).
2.2 Grundsätzlich prüft das Bundesverwaltungsgericht die sich stellenden
Fragen frei, inklusive jene nach der Angemessenheit des Bewertungsras-
ters und nach der Subsumtion der Gesuche um Erteilung einer Sondernut-
zungskonzession unter die Bewertungskriterien. Es prüft dabei insbeson-
dere uneingeschränkt, ob sich die Vorinstanz von sachfremden Erwägun-
gen hat leiten lassen, den Sachverhalt korrekt festgestellt hat, die für den
Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte geprüft und die erforderlichen Ab-
klärungen sorgfältig und umfassend vorgenommen hat.
Es hat sich dagegen insoweit eine gewisse Zurückhaltung aufzuerlegen,
als der Vorinstanz aufgrund von Fachkenntnissen und grösserer Sachnähe
gerade bei technischen Fragen praxisgemäss ein erheblicher Handlungs-
spielraum belassen wird; dies betrifft namentlich die Prüfung der Definition
und Gewichtung der Kriterien im Bewertungsraster und die Subsumtion der
Angaben in den Gesuchen unter diese Kriterien. Der Grad der gebotenen
Zurückhaltung hängt dabei von der Natur der spezifischen Fragen und dem
erforderlichen Fachwissen ab (BVGE 2009/64 E. 5.1 ff, Urteil des BVGer
A-7762/2008 vom 10. Dezember 2009 E. 5).
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Seite 11
3.
Uneinigkeit besteht zunächst darüber, nach welchen Rechtsgrundlagen die
streitbetroffenen Fragen zum Ausschreibungs- und Auswahlverfahren zu
beurteilen und, insbesondere, ob die Regeln des öffentlichen Beschaf-
fungsrechts vorliegend (analog) anzuwenden sind. Eine spezialgesetzliche
Regelung besteht für das zu beurteilende Verfahren nicht.
3.1 Die Beschwerdeführerin vertritt den Standpunkt, die Anforderungen an
das Ausschreibungsverfahren für die Vergabe von Konzessionen gingen
insgesamt zwar weniger weit als im Beschaffungsrecht. Müsse der Staat
aber aufgrund seiner Monopolstellung unter Privaten auswählen, habe
eine öffentliche Auftraggeberin ein den rechtsstaatlichen Grundsätzen ge-
nügendes Auswahlverfahren durchzuführen. Daher müssten die Regeln
des öffentlichen Beschaffungswesens wie insbesondere das Transparenz-
und Gleichbehandlungsgebot zumindest sinngemäss zur Anwendung ge-
langen. Die vergaberechtlichen Grundsätze seien als Ausfluss und Konkre-
tisierung der universell in jedem Verfügungs- und Auswahlverfahren zu be-
achtenden rechtstaatlichen (Verfassungs-)Grundsätze zu verstehen und
zu verallgemeinern.
3.2 Nach Auffassung der Vorinstanz ist dagegen eine analoge Anwendung
des öffentlichen Beschaffungsrechts abzulehnen. Das streitbetroffene Kon-
zessionsverfahren richte sich einzig nach dem VwVG. Zwar sei nicht aus-
zuschliessen, dass darüber hinaus die allgemeinen Rechtsgrundsätze von
Art. 5 BV anwendbar seien und dass die Vorinstanz, auch wenn sie vorlie-
gend keine öffentliche Aufgabe wahrnehme und insofern nicht in pauscha-
ler Weise an die Grundrechte gebunden sei, auch im Rahmen ihres privat-
rechtlichen Handelns prinzipiell dem besonderen ideellen Gehalt der Frei-
heitsrechte Rechnung zu tragen habe (Art. 35 Abs. 2 BV; mit Verweis auf
BGE 139 I 306 E. 3.2.3). Die Vorinstanz habe aber diese Grundsätze im
gesamten Ausschreibungsverfahren, d.h. bei der Durchführung der Offert-
phase, der Beurteilung der Offerten sowie beim Entscheid, ohnehin freiwil-
lig befolgt. Hinsichtlich der Transparenz und der Gleichbehandlung könn-
ten indessen keine konkreten Vorgaben aus dem öffentlichen Beschaf-
fungswesen abgeleitet werden. Die Rechtsprechung zu anderen nicht spe-
zialgesetzlich geregelten Ausschreibungen zeige, dass das Bundesgericht
verbindliche Vorgaben nur sehr zurückhaltend definiere. Das Verfahren sei
weniger formalisiert und es bestehe ein viel grösserer Gestaltungsspiel-
raum, wobei auch öffentliche Interessen zu berücksichtigen seien. Die Pra-
xis zum Binnenmarktgesetz verlange bei Konzessionsvergaben nur die Or-
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Seite 12
ganisation eines Verfahrens, welches es Interessierten ermögliche, Ange-
bote einzureichen, ferner eine Konzessionserteilung durch Verfügung mit
offenstehendem Rechtsmittel, eine diskriminierungsfreie Bestimmung der
Auswahlkriterien sowie Wahl des Konzessionärs und damit die Wahrung
des Grundsatzes der Transparenz, welche aber nicht den Anforderungen
des Beschaffungsrechts entsprechen müsse.
3.3 Wie bereits im Zwischenentscheid vom 16. Mai 2018 (E. 1.1 und 2.3)
ausgeführt, untersteht die Ausschreibung der Fremdwerbeflächen nicht
dem Vergaberecht, weshalb die Bestimmungen des Bundesgesetzes vom
16. Dezember 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen (aBöB,
AS 1996 508) und der Verordnung vom 11. Dezember 1995 über das
öffentliche Beschaffungswesen (aVöB; AS 1996 518) nicht unmittelbar an-
wendbar sind. Inzwischen wurde das alte Gesetz vom (neuen) Bundesge-
setz vom 21. Juni 2019 über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB,
SR 172.056.1) und der dazugehörigen Verordnung vom 12. Februar 2020
über das öffentliche Beschaffungswesen (VöB, SR 172.056.11) abgelöst,
welche beide am 1. Januar 2021 in Kraft traten; auch diese neuen verga-
berechtlichen Erlasse finden vorliegend keine unmittelbare Anwendung. Es
ist jedoch zu prüfen, ob und inwieweit beschaffungsrechtliche Grundsätze
auf die Vergabe von Konzessionen, vorliegend von Sondernutzungskon-
zessionen, analog zur Anwendung gelangen.
3.3.1 In seiner Rechtsprechung zur Vergabe ausgeschriebener Konzessi-
onen, insbesondere im Bereich des Rundfunks, hat das Bundesverwal-
tungsgericht zwar ausgeführt, dass bei der Gestaltung des Konzessionie-
rungsverfahrens bei Fehlen einer spezialgesetzlichen Regelung die zum
Submissionsverfahren entwickelten Grundsätze unter Umständen ʺhilfs-
weiseʺ beigezogen werden können. Zugleich hat es sich jedoch mehrfach
insofern zurückhaltend hinsichtlich einer etwaigen (analogen) Anwendung
dieser Grundsätze geäussert, als relevante Unterschiede zwischen der Er-
teilung einer Konzession und der Vergabe eines öffentlichen Auftrags be-
stehen. So seien die unterschiedlichen gesetzlichen Grundlagen und die
unterschiedlichen öffentlichen Interessen sowie der Umstand zu beachten,
dass im Submissionsverfahren Vorgaben internationaler Verträge zu be-
rücksichtigen seien. Während im Submissionsverfahren die (kosten-)güns-
tige Beschaffung von Gütern und die Gewährleistung des Wettbewerbs von
erhöhter Bedeutung seien, ziele das Konzessionierungsverfahren in erster
Linie darauf ab, die Konzessionen so zu verteilen, dass ein Leistungsauf-
trag optimal erfüllt werde (Urteile des BVGer A-641/2008 vom 19. August
2008 [in BVGE 2008/43 nicht publizierte] E. 7.1 und A-7801/2008 vom
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Seite 13
7. Dezember 2009 E. 7.2.1; BVGE 2009/64 E. 6.5 m.H.; vgl. auch Urteil
des BVGer A-7718/2016 vom 2. Juli 2018 E. 6.5). Namentlich hat das Bun-
desverwaltungsgericht mehrfach unter Hinweis auf die grössere Flexibilität
des Konzessionsverfahrens in Abweichung vom Vergaberecht angenom-
men, dass keine Pflicht der Behörde zur Offenlegung der Gewichtung von
Unterkriterien für den Konzessionsentscheid bestehe (Urteil A-7801/2008
E. 7.2.2 ff.; BVGE 2009/64 E. 6.5 ff.; ausführlich vorliegend E. 5.1.3). In
einem neueren Entscheid betreffend die Vergabe der Transportleistungen
von Buslinien sowie die Erteilung und Erneuerung von Konzessionsrechten
hat das Bundesverwaltungsgericht Submissionsrecht, insbesondere die
vergaberechtlichen Regeln zum Transparenzprinzip, zwar eins zu eins an-
gewandt, allerdings ohne dass dem eine einlässliche Auseinandersetzung
mit der Frage vorausgegangen wäre, inwieweit die entsprechenden
Grundsätze überhaupt auf Konzessionen anwendbar sind (Urteil des
BVGer A-7129/2018 vom 23. April 2021, insb. E .4.1.8, E. 4.4.5 und
E. 9.6.4). Der Fall stützte sich auf das Bundesgesetz vom 20. März 2009
über die Personenbeförderung (PBG; SR 745.1), welches in Bezug auf
Ausschreibungen einerseits Vergabe- und anderseits auch Konzessions-
fragen normiert. Wohl vor dem Hintergrund, dass in den Materialien zum
PBG vorgesehen ist, dass bei der Anwendung des Vergabeteils des PBG
das öffentliche Submissionsrecht als Orientierungshilfe herangezogen
werden soll (Urteil A-7129/2018 E. 1.6.1), fehlt im genannten Entscheid
eine grundsätzliche Auseinandersetzung damit, inwieweit der Geltungsbe-
reich der vergaberechtlichen Transparenzregeln auf Konzessionen
erstreckt werden soll. Da vorliegend nicht die Vergabe von Transportleis-
tungen streitbetroffen ist, kann diesem Entscheid keine Antwort auf die sich
hier stellende Frage entnommen werden.
3.3.2 Mit der Sondernutzungskonzession erwirbt die Zuschlagsempfänge-
rin gemäss den Ausschreibungsunterlagen (Verträge) ein exklusives Recht
zur Bereitstellung, Vermarktung und Bewirtschaftung der Werbeflächen.
Sie erhält mithin ein Recht zur privatwirtschaftlichen (Neben-)Nutzung der
betroffenen, im faktischen Monopol der Vorinstanz befindlichen Flächen
des öffentlichen Raums, ohne dass ihr dabei öffentliche Aufgaben zur
Ausübung übertragen werden (vgl. BGE 125 I 209 E. 6; 135 II 49 E. 4.3.2
m.H. betreffend Plakataushang zu kommerziellen Zwecken auf öffentli-
chem Grund; allgemein: NICOLAS F. DIEBOLD, Die öffentliche Ausschrei-
bung als Marktzugangsinstrument, ZSR 2014 I, S. 219 ff., 247 und 251).
Durch die Mindestmiete und die vom Umsatz aus der Bewirtschaftung der
Flächen abhängige Umsatzmiete trägt die Zuschlagsempfängerin indes
mittelbar zur Finanzierung der öffentlichen Aufgaben der Vorinstanz bei
B-6872/2017
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(vgl. zum Ganzen: BGE 138 I 274 E. 2.3.3; 139 I 306 E. 3.2.2). Auch diese
Zielkonstellation unterscheidet sich wesentlich von derjenigen des öffentli-
chen Beschaffungswesens. Gemäss Ausschreibungsunterlagen geht es
bei der Nutzung der Werbeflächen der Vorinstanz letztlich auch um die Auf-
wertung der Bahnhöfe im Kontext der übergeordneten Planung und Ent-
wicklung der Bahnhofsareale. Sie soll den Anforderungen der Informations-
vermittlung entsprechen, den Kundenfluss und die Fahrgastinformationen
der Vorinstanz nicht beeinträchtigen und den grösstmöglichen Ertrag für
die Vorinstanz generieren (Ausschreibungsunterlagen, Ziff. 2.3).
3.3.3 Bei Ausschreibungs- respektive Auswahlverfahren für Konzessionen
zur wirtschaftlichen Sondernutzung öffentlicher Sachen im (faktischen) Mo-
nopolbereich des Staates geht das Bundesgericht im Ergebnis nicht von
einer (analogen) Anwendung vergaberechtlicher Grundsätze aus
(vgl. BGE 125 I 209 [Pra 2000 Nr. 149] E. 9d/bb, E. 6b; Urteil des BGer
2C_314/2013 vom 19. März 2014 E. 1.1.2 m.H.). Dies zeigt namentlich die
Praxis zur Vergabe von Plakatkonzessionen im Geltungsbereich des Bun-
desgesetzes über den Binnenmarkt vom 6. Oktober 1995 (BGBM,
SR 943.02), welches die Übertragung der Nutzung kantonaler und
kommunaler Monopole auf Private an verfahrensrechtliche Mindestan-
forderungen – namentlich betreffend Ausschreibungspflicht und diskrimi-
nierungsfreie Durchführung des Verfahrens – knüpft (Art. 2 Abs. 7 BGBM).
In BGE 143 II 120 (Pra 2018 Nr. 14, E. 6.2), der sich an der Rechtspre-
chung von BGE 135 II 49 (Pra 2009 Nr. 75) orientierte, führte das Bundes-
gericht aus, dass das Ausschreibungsverfahren, auf welches Art. 2 Abs. 7
BGBM verweise, nicht die Unterstellung sämtlicher Konzessionserteilun-
gen für kantonale oder kommunale Monopole unter die für das öffentliche
Beschaffungswesen geltende Regelung nach sich ziehe, und dass von die-
ser Bestimmung nur gewisse verfahrensrechtliche Mindestgarantien, wie
etwa diejenige von Art. 9 Abs. 1 und 2 BGBM bezüglich der Rechtsmittel,
betroffen seien. Diese Rechtsprechung, so das Bundesgericht weiter
(BGE 143 II 120 E. 6.3.1), stimme mit dem Wortlaut von Art. 2 Abs. 7
BGBM überein, welcher die Anwendung des Beschaffungsrechts auf kan-
tonale und kommunale Monopolkonzessionen ausdrücklich nur auf ein-
zelne Aspekte beschränke. Es hielt fest, dass es nicht der Leitgedanke des
Gesetzgebers gewesen sei, die Einhaltung sämtlicher Pflichten des Be-
schaffungsrechts bezüglich der Ausschreibung für die Übertragung einer
kantonalen oder kommunalen Monopolkonzession vorzuschreiben, son-
dern ʺden zuständigen Behörden zu erlauben, sich davon unter Berück-
sichtigung der den Monopoltätigkeiten innewohnenden Besonderheiten in-
spirieren zu lassenʺ (BGE 143 II 120 E. 6.3.1 [in fine]).
B-6872/2017
Seite 15
Zwar ist die Vorinstanz eine öffentlich-rechtliche Aktiengesellschaft des
Bundesrechts (Art. 2 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 20. März 1998 über
die Schweizerischen Bundesbahnen [SBBG, SR 742.31]; BGE 138 I 274
E. 1.5; 132 III 470 E. 3.3) und das Binnenmarktgesetz findet hier in Erman-
gelung eines kantonalen oder kommunalen Monopols keine Anwendung,
weshalb die Beschwerdeführerin, soweit sie sich auf Entscheide oder Lite-
raturstellen zur Anwendung von Art. 2 Abs. 7 BGBM beruft, daraus nichts
unmittelbar zu ihren Gunsten ableiten kann. Angesichts der weder durch
das Gesetz noch durch die Praxis generell festgelegten Formstrenge des
Auswahlverfahrens ausserhalb des Geltungsbereichs des (a)BöB sind die
Erwägungen des Bundesgerichts zur Tragweite der beschaffungsrechtli-
chen Bestimmungen bei der Übertragung von Konzessionen im Sinne von
Art. 2 Abs. 7 BGBM insoweit massgeblich, als mit dem vorliegend streitbe-
troffenen Nutzungsrecht Sondernutzungskonzessionen in Frage stehen.
Demnach ist namentlich die unterschiedliche Position der Behörde bei der
Vergabe eines öffentlichen Auftrags im Vergleich zur Übertragung eines
Monopols bzw. einer Sondernutzung zu berücksichtigen. Im Gegensatz
zum öffentlichen Auftrag, bei dem das Gemeinwesen als Nachfrager auftritt
und bei einem privaten Unternehmen gegen Entgelt eine Leistung erwirbt,
welche es für die Erfüllung seiner öffentlichen Aufgaben benötigt, setzt die
Verleihung einer Monopolkonzession voraus, dass sich die verleihende Be-
hörde gewissermassen in der Rolle des Anbieters befindet, der gegen eine
ʺGebührʺ und bestimmte Nebenleistungen das Recht überlässt, den öffent-
lichen Grund zu kommerziellen Zwecken zu nutzen (vgl. auch BGE 132 I
97 E. 2.2). Es gibt grundsätzlich keinen Anspruch auf Vergabe einer ent-
sprechenden Konzession, weil das Gemeinwesen frei ist, die fragliche Tä-
tigkeit selbst auszuüben. Dieser Unterschied rechtfertigt es zum einen,
dem Gemeinwesen einen im Vergleich zur Praxis im öffentlichen Beschaf-
fungswesen grösseren Gestaltungsraum bei der Auswahl der vom Konzes-
sionär zu erfüllenden materiellen Kriterien zu belassen (BGE 143 II 120
[Pra 2018 Nr. 14] E. 6.3.3 m.H.; BGE 135 II 49 [Pra 2009 Nr. 75] E. 4.2,
beide zu Plakatkonzessionen). Zum andern kann es das Ausschreibungs-
verfahren weniger formalisiert ausgestalten als im Beschaffungswesen
(BGE 143 II 120 E. 6.4.2 m.H.).
Diese Grundüberlegungen betreffend den Gestaltungsspielraum der Be-
hörde und die Formanforderungen an das Konzessionsverfahren sind sinn-
gemäss auch in der vorliegenden Konstellation sachgerecht, in der die Vor-
instanz die Fremdwerbeflächen auf ihrem Areal durch Konzession gegen
eine feste Mindestmiete sowie eine als Prozentsatz des Umsatzes aus der
B-6872/2017
Seite 16
Bewirtschaftung dieser Flächen definierte Umsatzmiete überlässt. Denn
auch hier besteht unbestrittenermassen kein Anspruch auf die Konzession
(vgl. Art. 18b PBG), zumal die Vorinstanz die in ihrem Eigentum stehenden
Flächen im Rahmen der Rechtsordnung auch selbst nutzen könnte, wozu
sie sich beim Los 8 auch entschieden hat.
3.3.4 In der Lehre wird die Meinung vertreten, eine analoge Anwendung
der grundsätzlichen Regeln des öffentlichen Beschaffungswesens auch
auf Ausschreibungen nach Art. 2 Abs. 7 BGBM sei sinnvoll (OESCH/REN-
FER, in: Oesch/Weber/Zäch [Hrsg], Wettbewerbsrecht II, 2 Aufl., 2021, N. 7
zu Art. 2 BGBM; POLTIER, in: Commentaire romand, Droit de concurrence,
2. Aufl. 2013, N. 57 zu Art. 2 Abs. 7 LMI; RENFER, Jusletter 22.01.2018,
Rz. 24). Zudem wird an gleicher Stelle mit Verweis auf BGE 143 II 303
E. 6.4.1 ausgeführt, dass Art. 2 Abs. 7 BGBM nicht zu einer Anwendung
der Gesamtheit der für das öffentliche Beschaffungswesen geltenden Vor-
schriften führe. KUNZ wiederum führt in seiner Abhandlung zur Konzessi-
onserteilung aus, dass es aufgrund der Ähnlichkeit von Submissionen und
Konzessionsvergaben naheliegend wäre, zumindest gewisse im Submis-
sionsrecht geltende bzw. entwickelte Grundsätze zur Prüfung von Konzes-
sionsvergaben heranzuziehen, wobei er die Grundsätze der Gleichbe-
handlung, der Nichtdiskriminierung, der Objektivität und der Transparenz
erwähnt. Die Grundsätze der Objektivität und der Gleichbehandlung wür-
den sich jedoch bereits aus Art. 29 Abs. 1 BV ableiten lassen (DANIEL KUNZ,
Die Konzessionserteilung, in: Häner/Waldmann [Hrsg.], Die Konzession,
2011, S. 27 ff., insb. S. 32).
Im Lichte der bundesgerichtlichen Judikatur (E. 3.3.3) ist eine analoge An-
wendung des Beschaffungsrechts im vorliegenden Fall jedoch abzulehnen.
Dem liegt namentlich die von vornherein unterschiedliche Position der Vor-
instanz als Anbieterin der zu vergebenden Sondernutzungskonzession im
Vergleich zur Vergabe eines öffentlichen Auftrags zugrunde. Das Beschaf-
fungsrecht, welches den Akzent auf den Wettbewerb und die Wirtschaft-
lichkeit setzt, bietet keinen sachgerechten Rahmen für die Vergabe der
Sondernutzungskonzession. Vielmehr ist der Vorinstanz ein grösserer Ge-
staltungsraum bei der Auswahl des Konzessionärs zu gewähren. In verfah-
rensrechtlicher Hinsicht ist ihr zuzugestehen, ein Ausschreibungsverfahren
anzuwenden, welches anderen formellen Anforderungen zu genügen hat
als Verfahren im öffentlichen Beschaffungswesen (vgl. KUNZ, a.a.O., S. 42
und 48). Daraus folgt, dass der Beschwerdeführerin insoweit grundsätzlich
nicht gefolgt werden kann, als sie eine analoge Anwendung der Regeln des
B-6872/2017
Seite 17
öffentlichen Beschaffungswesens sowie der vergaberechtlichen Recht-
sprechung fordert, indem sie die Vorgaben an das Ausschreibungs- und
Auswahlverfahren in analogem Formalisierungsgrad auch auf das von der
Vorinstanz durchgeführte Verfahren angewendet wissen will. So können
etwa die aus Urteilen zum vergaberechtlichen Transparenzgebot konkret
abgeleiteten Bekanntgabepflichten der Vergabestelle bei der Ausschrei-
bung nicht analog auf den vorliegenden Fall angewandt werden (ausführ-
lich dazu E. 5).
3.3.5 Beim angefochtenen Zuschlag handelt es sich, wie im Zwischenent-
scheid vom 16. Mai 2018 ausgeführt (E. 2.3.5 f.), um einen dem Verwal-
tungsrecht zuzuordnenden Entscheid, mit welchem die Vorinstanz die Nut-
zung von Flächen, welche ihrem faktischen Monopol unterliegen, koordi-
niert. Indem sie einem Interessenten auf dem Weg einer Ausschreibung
und eines Auswahlverfahrens Werbeflächen des öffentlichen Raums zur
Sondernutzung und kommerziellen Bewirtschaftung zugeteilt hat, hat sie
eine öffentliche Sache im engeren Sinn verwaltet und eine Konzession er-
teilt. Insofern nimmt sie eine staatliche Aufgabe wahr, was die Bindung an
die verfassungsmässigen Grundrechte mit sich bringt (Art. 35 Abs. 2 BV;
BGE 138 I 274 E. 2.2.1; Urteil des BVGer B-4786/2020 vom 21. September
2021 E. 3 m.w.H.). Dies gilt entsprechend unabhängig davon, ob die Vor-
instanz eine Pflicht zur Ausschreibung traf, was sie in Abrede stellt, oder
ob sie, wie sie angibt, ein freiwilliges Ausschreibungsverfahren durchge-
führt hat. Die in der Lehre kontrovers diskutierte Frage, ob im Fall von Son-
dernutzungskonzessionen auch ausserhalb einer entsprechenden spezial-
gesetzlichen Bestimmung eine Pflicht zur Ausschreibung gegeben ist, kann
somit offen gelassen werden.
Soweit die Beschwerdeführerin sich vorliegend auf Grundsätze und Ent-
scheide aus dem Vergaberecht beruft, finden deren Inhalte somit zumin-
dest insofern Beachtung, als sie entweder zugleich Teilgehalte der angeru-
fenen Grundrechte bilden oder als sie sich als Orientierungshilfe zur Kon-
kretisierung der Grundrechte eignen, die als rechtsstaatliche Gebote auf
Verfassungsebene auch beim Verfahren zur Vergabe einer Konzession zu
beachten sind (vgl. auch Urteil des BVGer B-4786/2020 vom 21. Septem-
ber 2021 E. 3). Insbesondere gilt dies vorliegend im Zusammenhang mit
dem Grundsatz der Gleichbehandlung (Art. 8 Abs. 1 BV) und der Garantie
des fairen Verfahrens (Art. 29 Abs. 1 BV).
Die Prüfung, ob Verfassungspositionen im Ausschreibungsverfahren ein-
gehalten wurden, setzt zumindest auch ein diese Prüfung ermöglichendes
B-6872/2017
Seite 18
Mass an Transparenz des Verfahrens voraus (vgl. BGE 143 II 120 [Pra
2018 Nr. 14] E. 6.4.1 f.; DANIEL KUNZ, Verfahren und Rechtsschutz bei der
Vergabe von Konzessionen, 2004, S. 243 ff.). Ansonsten liesse sich kein
wirksamer Rechtsschutz gewährleisten und kein faires Verfahren sicher-
stellen, in dem sich alle Anbieter unter verfahrensmässiger Chancengleich-
heit mit gleicher Wirksamkeit am Verfahren beteiligen können.
Vor dem Hintergrund dieser Überlegungen und unter Auferlegung einer
gewissen Zurückhaltung bei der ansonsten freien Überprüfung des Ermes-
sens (E. 2.2) sind nachfolgend die einzelnen Rügen der Beschwerdeführe-
rin vom Bundesverwaltungsgericht zu prüfen.
4.
Die Beschwerdeführerin rügt eine Verletzung des Gleichbehandlungsge-
bots und der Ausschreibungsbedingungen durch eine asymmetrische Wei-
tergabe von Informationen in den Nachverhandlungen.
4.1 Im Wesentlichen macht sie geltend, die Vorinstanz habe ihre Pflicht zur
rechtsgleichen Behandlung der Anbieterinnen verletzt. Die Beschwerde-
führerin bringt vor, dass gleiche Informationen zum gleichen Zeitpunkt an
alle Anbieter mit reellen Zuschlagschancen hätten gelangen müssen. Statt-
dessen habe die Vorinstanz zunächst nur mit den zurückliegenden Anbie-
tern verhandelt, ohne der Beschwerdeführerin zeitgleich Gelegenheit zu
geben, ihre Erstofferte ebenfalls anzupassen. Somit habe die Vorinstanz,
statt die eingegangenen Angebote unmittelbar einer Bewertung zuzuführen
und den Zuschlag zu erteilen, die Anbieter in mehreren Nachbesserungs-
runden dazu bewegt, ihre Angebote schrittweise zu erhöhen. Im Rahmen
der Verhandlungen habe die Vorinstanz durch selektive, asymmetrische
bzw. einseitige Weitergabe von Informationen zu den Konkurrenzangebo-
ten den Preis (Mindestmiete bzw. Entschädigung zu ihren Gunsten) aktiv
in die Höhe getrieben und die Beschwerdeführerin benachteiligt. Im Zuge
dessen sei sie, entgegen den Vorgaben in den Ausschreibungsunterlagen,
von einem objektiven Auswahlverfahren abgewichen und habe insbeson-
dere das verfassungsmässige Rechtsgleichheitsgebot bzw. das Gebot der
Gleichbehandlung der Gewerbegenossen verletzt.
4.2 Die Vorinstanz führt demgegenüber aus, sie habe bei den Verhandlun-
gen gemäss den kommunizierten Verfahrensbestimmungen gehandelt und
ihren Ermessensspielraum bei der Gestaltung eines dem Gleichbehand-
lungsgebot verpflichteten Verfahrens nicht überschritten. Bis auf die Vor-
gabe, ein gerechtes Verfahren unter Beachtung des Gleichbehandlungs-
B-6872/2017
Seite 19
und des Transparenzgebots zu führen, sei sie im Rahmen der Bestimmun-
gen des VwVG frei. Sie habe den Anbietern nie mitgeteilt, die Angebote
direkt einer endgültigen Bewertung zuzuführen, sondern habe sich die Ver-
handlungen in den Ausschreibungsunterlagen vorbehalten. Es liege im öf-
fentlichen Interesse, aus der kommerziellen Nebennutzung ihrer Sachmit-
tel einen möglichst hohen Ertrag zu generieren, der mittelbar ihrer öffentli-
chen Aufgabe und ihren Kunden zu Gute komme.
Eine asymmetrische Weitergabe von Informationen habe nicht stattgefun-
den. Sowohl mit der Zuschlagsempfängerin als auch mit der Beschwerde-
führerin habe sie eine erste Nachverhandlungsrunde unter Nennung von
ungefähren Wertangaben gegenüber beiden Anbieterinnen zur Verbesse-
rung der Angebote geführt und anschliessend eine zweite Verhandlungs-
runde ohne Nennung von zu erreichenden Werten vorgenommen. Es sei
keinem der nachrangigen Anbieter mitgeteilt worden, wer aktuell auf dem
ersten Rang sei und es seien keine konkreten Angaben zur erforderlichen
Erhöhung der Mindestmiete und zum Abgabesatz gemacht worden. Be-
züglich der ungefähren Angabe könnten überdies keine konkreten
Schlüsse auf die erstrangierte Offerte gezogen werden, da sich die
ungefähre Angabe der Erhöhung immer unter Berücksichtigung des Ab-
schneidens im Kriterium Qualität bestimmt habe. An der dritten Runde sei
ohnehin nur die Beschwerdeführerin beteiligt gewesen.
4.3 Mit der Ausschreibung im SHAB hat die Vorinstanz den Anbietern die
Bestimmungen zum Verfahren am 22. Februar 2017 zugänglich gemacht.
Darin behielt sie sich, wie die Vorinstanz zutreffend ausführt, ausdrücklich
vor, diejenigen Anbieter, welche eine reelle Chance auf einen Zuschlag ha-
ben, zu Verhandlungen des Angebots einzuladen (Ziff. 3.1.11).
Nach Eingang der Angebote Mitte Juli 2017 führte die Vorinstanz mündlich
und per E-Mail mit der Zuschlagsempfängerin und der Beschwerdeführerin
im September 2017 Nachverhandlungen durch (detailliert E. 4.3.1 ff.), be-
vor sie am 1. November 2017 den Zuschlagsentscheid fällte. Im Zuge der
Nachverhandlungen reichten beide Anbieterinnen Nachofferten, insbeson-
dere mit je erhöhten garantierten Mindestmieten, ein. Das Verfahren lässt
sich in diesem Zusammenhang im Wesentlichen in vier Phasen gliedern,
bestehend aus der Erstbewertung der Angebote und aus den Verhand-
lungsrunden 1, 2 und 3 mit jeweils angepassten Nachofferten. Diese Pha-
sen resultierten je in einer (Zwischen-)Bewertung bzw. -Benotung der
beiden Angebote und somit in einer (Zwischen-)Rangfolge. Namentlich
existieren für jede Phase Bewertungen der Wirtschaftlichkeit der beiden
B-6872/2017
Seite 20
Angebote in Excel-Form. Die Zusammenfassungen dieser Bewertungen
aus dem Excel-Bewertungstool der Vorinstanz enthalten auch die jeweilige
Gesamtnote, die Noten zur Qualität (gesamthaft für alle Lose) und die je-
weils gebotene (von der Vorinstanz diskontierte) Gesamtmindestmiete. Sie
wurden der Beschwerdeführerin mit Verfügung vom 27. August 2019 – mit
teilweiser Abdeckung und unter Zustimmung der Zuschlagsempfängerin –
zur Einsicht gegeben.
Das Verfahren ist, soweit der Sachverhalt unbestritten geblieben ist, hin-
sichtlich des Bewertungs- und Verhandlungsverlaufs wie folgt abgelaufen
(E. 4.3.1 - E. 4.3.11):
Erstbewertung
4.3.1 Nachdem die Vorinstanz vom 19. Juli 2017 bis zum 9. August 2017
eine Erstbewertung der Angebote vorgenommen hatte, lud sie die Be-
schwerdeführerin und die Zuschlagsempfängerin am 17. August 2017 zu
einer Angebots-Präsentation ein. Aus der offengelegten Dokumentation
der Vorinstanz zur Vorbereitung der Präsentationen und Nachverhandlun-
gen vom 31. August 2017 (S. 18 ff.) und aus den Erstbewertungen der Wirt-
schaftlichkeit der Angebote (Zusammenfassungen) geht hervor, dass sie
im Zeitpunkt der Erstbewertung eine Präferenz für das Angebot der Be-
schwerdeführerin hatte, das eine höhere Gesamtnote (3.9) als jenes der
Zuschlagsempfängerin (Gesamtnote 3.6) erhalten hatte. Dabei erzielte die
Beschwerdeführerin beim Hauptkriterium Wirtschaftlichkeit eine höhere
Note (4.2) als die Zuschlagsempfängerin (Note 3.5), lag beim Haupt-
kriterium Qualität (Note 3.4) jedoch hinter letzterer (Note 3.8) zurück.
4.3.2 Die Präsentationen der beiden Angebote fanden am 4. September
2017 nacheinander in Bern statt.
Gemäss dem Protokoll der zuerst durchgeführten Angebotspräsentation
der Beschwerdeführerin informierte die Vorinstanz diese am Ende hinsicht-
lich des weiteren Vorgehens darüber, dass in den nächsten Tagen weitere
Gespräche mit anderen Anbietern stattfinden würden und sie anschlies-
send bezüglich der Nachverhandlungen nach dem Prinzip der Gleichbe-
handlung wieder auf die Beschwerdeführerin zukommen werde. Ebenfalls
lud sie die Beschwerdeführerin dazu ein, ihr Angebot in den drei Punkten
Strategie (Ausbesserung Konzept), Business Case / Kosten (Überarbei-
tung bzw. Überprüfung) und Kundeninformation nachzubessern und erneut
einzureichen.
B-6872/2017
Seite 21
Gemäss dem Protokoll zur anschliessend durchgeführten Angebotsprä-
sentation der Zuschlagsempfängerin informierte die Vorinstanz die Zu-
schlagsempfängerin am Ende darüber, dass die von ihr angebotene ʺMin-
destmiete momentan noch zu tiefʺ und zu weit weg vom besten Angebot
liege. Aktuell müsste ʺdie Mindestmiete höher als [...] Mio. seinʺ. Ebenfalls
empfahl sie, den Abgabesatz nach Möglichkeiten anzupassen, welcher vor
allem bei den Losen 1 und 2 sehr tief angesetzt sei. Daraufhin erklärte sich
die Zuschlagsempfängerin bereit, die Mindestmiete anzupassen und das
angepasste Angebot in den nächsten 48 Stunden mitzuteilen. Mithin leitete
die Vorinstanz anlässlich der Präsentationen die erste Verhandlungsrunde
ein.
4.3.3 Hinsichtlich der Qualität nahm die Vorinstanz auf Basis der Präsen-
tationen am Folgetag eine Anpassung der Bewertung des Angebots der
Zuschlagsempfängerin (neu Note 4.1) und desjenigen der Beschwerdefüh-
rerin (neu Note 3.5) vor. Die Benotungen entsprechen im Wesentlichen den
(Gesamt-)Endnoten der Qualität, wie sie auch der abschliessenden Ge-
genüberstellung der Bewertung der Beschwerdeführerin (Note 3.55) und
der Zuschlagsempfängerin (Note 4.13) am Ende des Verfahrens zu ent-
nehmen sind.
4.3.4 Mit E-Mail vom 5. September 2017 – ebenfalls am Tag nach der An-
gebotspräsentation – reichte die Zuschlagsempfängerin eine Nachofferte
für die Loskombination 1 - 5 ein. Namentlich offerierte sie, neben einer Er-
höhung der Abgabesätze (Lose 1 und 2), eine jährliche Mindestmiete von
Fr. [...] Mio. (Jahr 2019) und Fr. [...] Mio. (ab 2020) für alle fünf Lose
insgesamt. Daraus ergab sich, wie in der Bewertung der Vorinstanz fest-
gehalten, eine Gesamtmindestmiete für die ganze Vertragsdauer von (dis-
kontiert) Fr. x1 Mio. [vgl. Tabelle in E. 4.3.11].
4.3.5 Mit E-Mail vom 7. September 2017 teilte die Vorinstanz der Be-
schwerdeführerin mit, dass zwischenzeitlich nachverbesserte Offerten ein-
getroffen seien, welche höher lägen als das Angebot der Beschwerdefüh-
rerin, wobei man diesen Punkt telefonisch besprechen wolle.
Daraufhin fand an demselben Tag eine telefonische Besprechung zwi-
schen der Vorinstanz und der Beschwerdeführerin statt. Eine Aktennotiz
besteht dazu nicht, die Vorinstanz hielt jedoch die aus ihrer Sicht wesentli-
chen Punkte des Gesprächs gleichentags in einem E-Mail an die Be-
schwerdeführerin fest. Danach legte sie der Beschwerdeführerin nahe, das
Angebot aufgrund der aktuellen quantitativen und qualitativen Bewertung
B-6872/2017
Seite 22
nachzubessern. Die jährliche Mindestmiete müsste um rund Fr. [...] Mio.
auf rund Fr. [...] Mio. erhöht werden, was unter dem Vorbehalt weiterer
verbesserter Angebote stehe. Ein allfälliges verbessertes Angebot sei bis
am 15. September 2017 einzureichen.
Am 15. September 2017 reichte die Beschwerdeführerin ihre überarbeitete
Offerte ein. Darin erhöhte sie ihr Angebot auf eine Mindestmiete von [...]
Mio. für das Jahr 2019 sowie auf Fr. [...] Mio. ab dem Jahr 2020, womit die
Gesamtmindestmiete von rund Fr. y Mio. auf Fr. y1 Mio. [vgl. Tabelle in
E. 4.3.11] anwuchs. Damit fand der seitens der Vorinstanz als ʺerste Nach-
verhandlungsrundeʺ bezeichnete Verfahrensabschnitt seinen Abschluss.
4.3.6
Gemäss den dokumentierten Bewertungen der beiden Angebote nach der
ersten Verhandlungsrunde wies die Beschwerdeführerin bei einer (diskon-
tierten) Gesamtmindestmiete von Fr. y1 Mio. die Note 4.1 für die Wirtschaft-
lichkeit und eine Gesamtnote von 3.89 auf. Das Angebot der Zuschlags-
empfängerin bewertete die Vorinstanz bei einer Gesamtmindestmiete von
Fr. x1 Mio. mit der Note 3.7 für die Wirtschaftlichkeit und einer Gesamtnote
von 3.87.
Zweite Verhandlungsrunde:
4.3.7 Mit E-Mail vom 19. September 2017 teilte die Vorinstanz der Be-
schwerdeführerin mit, dass die Nachofferten geprüft und bewertet worden
seien. Die zwei bestplatzierten Angebote seien praktisch gleichwertig und
wiesen in der Bewertungsskala eine sehr geringe Differenz auf. Das Ange-
bot der Beschwerdeführerin liege momentan ʺmit einem sehr knappen Vor-
sprung auf dem ersten Rangʺ. Aufgrund der sehr geringen Differenzen zwi-
schen den bestplatzierten Angeboten werde den verbleibenden Anbietern
nochmals die Gelegenheit gegeben, ihr Angebot ein zweites Mal bis am
Freitag, 22. September 2017, 16.00 Uhr, anzupassen.
Ebenfalls mit E-Mail vom 19. September 2017 teilte die Vorinstanz der Zu-
schlagsempfängerin mit, dass ihr Angebot momentan ʺsehr knapp hinter
dem Bestangebot auf dem zweiten Rangʺ liege. Im Übrigen entsprach die
Mitteilung, insbesondere hinsichtlich der geringen Differenz in der Bewer-
tung der Angebote und der Gelegenheit zur weiteren Angebotsanpassung,
exakt derjenigen an die Beschwerdeführerin.
4.3.8 Die Zuschlagsempfängerin reichte am 22. September 2017 ihre
zweite Nachofferte für die Loskombination 1 - 5 ein. Demnach steigerte sie
B-6872/2017
Seite 23
die jährliche Mindestmiete ab dem 2020 von Fr. [...] Mio. auf Fr. [...] Mio.
Die in den Bewertungen festgehaltene Gesamtmindestmiete erhöhte sich
damit um Fr. 70 Mio. auf Fr. x2 Mio.
Auch die Beschwerdeführerin unterbreitete am 22. September 2017 ihre
zweite Nachofferte. Diese enthielt keine Erhöhung der Mindestmiete. Die
Beschwerdeführerin wies im begleitenden E-Mail jedoch auf andere Ver-
besserungen des Angebots hin, namentlich in Bezug auf die Kommunika-
tionsdienstleistungen gegenüber der Vorinstanz. Des Weiteren hielt sie
fest, man könne möglicherweise noch die Zustimmung des Verwaltungs-
rats zu einer allenfalls notwendigen finalen Erhöhung der Mindestmiete
einholen.
Am 25. und 26. September 2017 teilte die Vorinstanz der Beschwerdefüh-
rerin und der Zuschlagsempfängerin mit, die Nachofferten würden nun in
wirtschaftlicher und qualitativer Hinsicht bewertet. Eine weitere Verhand-
lungsrunde finde lediglich statt, wenn die Differenz zwischen den bestplat-
zierten Angeboten auch nach der zweiten Verhandlungsrunde weiterhin
sehr gering bleibe bzw. die Auswertung kein klares Resultat ergebe. Ge-
mäss aktuellem Stand gehe man davon aus, dass auf die Durchführung
einer weiteren Angebotsrunde verzichtet werden könne.
4.3.9
Nach der zweiten Verhandlungsrunde wies das Angebot der Beschwerde-
führerin gemäss dem dokumentierten Zwischenstand unverändert die Note
4.1 für die Wirtschaftlichkeit und die Gesamtnote 3.89 auf, während das
Angebot der Zuschlagsempfängerin mit der angepassten Gesamtmindest-
miete von rund Fr. x2 Mio. neu mit der Note 4.18 hinsichtlich der Wirtschaft-
lichkeit und der Gesamtnote 4.16 bewertet wurde.
Dritte Verhandlungsrunde:
4.3.10 Am 26. September 2017 nachmittags teilte die Beschwerdeführerin
der Vorinstanz mit, dass sie die Mindestmiete nach Zustimmung des Ver-
waltungsrats auf Fr. [...] Mio. (Jahr 2019) und von Fr. [...] Mio. auf Fr. [...]
Mio. (ab dem Jahr 2020) erhöhen wolle, und bat darum, diese Erhöhung in
die finale Beurteilung einfliessen zu lassen. Gleichentags antwortete die
Vorinstanz, dass das ergänzte Angebot akzeptiert und in die abschlies-
sende Bewertung integriert werde. Diesen Vorgang bezeichnet die
Vorinstanz als ʺdritte Nachverhandlungsrundeʺ.
B-6872/2017
Seite 24
Aufgrund der Gesamtmindestmiete von neu Fr. y2 Mio. verbesserte sich die
Bewertung des Angebots der Beschwerdeführerin sowohl hinsichtlich der
Wirtschaftlichkeit (Note 4.32) als auch der Gesamtnote (4.01).
4.3.11 Zusammenfassend lässt sich der Bewertungs- und Verhandlungs-
verlauf gemäss den dokumentierten Zwischenständen aus dem Excel-Be-
wertungstool der Vorinstanz wie folgt darstellen:
Erstbe-
wertung
1. Verhand-
lungsrunde
2. Verhand-
lungsrunde
3. Verhand-
lungsrunde
Zuschlagsempfängerin
Gesamtmindestmiete
(in Mio. Fr.) x x1
(x1 = x + 78)
x2
(x2 = x1 + 70)
x2
Note Wirtschaftlichkeit 3.5 3.7 4.18 4.18
Note Qualität 3.8 4.1 4.13 4.13
Gesamtnote 3.6 3.87 4.16 4.16
Beschwerdeführerin
Gesamtmindestmiete
(in Mio. Fr.) y y1
(y1 = y + 65)
y1 y2
(y2 = y1 + 25)
Note Wirtschaftlichkeit 4.2 4.1 4.1 4.32
Note Qualität 3.4 3.5 3.5 3.55
Gesamtnote 3.9 3.89 3.89 4.01
4.4
4.4.1 Was die erste Verhandlungsrunde anbelangt, begründet die Be-
schwerdeführerin ihre Rüge der asymmetrischen Informationsweitergabe
im Einzelnen damit, die Vorinstanz habe nach der Erstbewertung mit der
Zuschlagsempfängerin einseitige und vorgezogene Verhandlungen ge-
führt, indem sie dieser am Ende der Angebotspräsentation mitgeteilt habe,
dass ihre Mindestmiete klar zu tief und eine Erhöhung auf über Fr. [...] Mio.
jährlich erforderlich sei. Dadurch habe sie es der Zuschlagsempfängerin
B-6872/2017
Seite 25
ermöglicht, ihre jährliche Mindestmiete am Folgetag zu erhöhen, womit
quantitativ ähnliche Angebote vorgelegen hätten. Genau in dieser Phase
habe die Vorinstanz jedoch ihre Bewertungssystematik im Sinne einer Ver-
wässerung des Wirtschaftlichkeitskriteriums geändert, indem sie die für die
Notenskala massgebende Preisspanne sowohl gegen oben (höhere erfor-
derliche Gesamtmindestmiete für die Höchstnote 5.0) als auch gegen un-
ten (tiefere notwendige Gesamtmindestmiete für die Tiefstnote 1.0) ange-
passt habe und die Angebote notenmässig zusammengerückt seien. Das
Angebot der Beschwerdeführerin habe dadurch eine quantitativ ungleich
starke Abwertung erfahren, mit der Folge, dass sie ihrerseits zu einem
Nachangebot mit einer Erhöhung der Miete von jährlich rund Fr. [...] Mio.
angeleitet worden sei. Aufgrund der asymmetrischen Information habe sie,
anders als die Zuschlagsempfängerin, nie erfahren, dass ihr Angebot deut-
lich überlegen sei, was eine zentrale Information für das gesamte Verfah-
ren gewesen wäre. Mit dem Systemwechsel nach der Erstbewertung habe
die Vorinstanz erreicht, dass die Beschwerdeführerin signifikant habe
nachbieten müssen (Erhöhung der Gesamtmindestmiete um Fr. 65 Mio.),
obwohl die Zuschlagsempfängerin sie zunächst nur leicht überholt habe.
In Kombination mit der nach der Präsentation – trotz gleich bleibendem
Angebot – stark aufgewerteten Qualitätsnote der Zuschlagsempfängerin
(dazu E. 4.3.3) habe diese so schon in der Anfangsphase die für das Ge-
samtergebnis entscheidenden Punkte aufgeholt. Die Vorinstanz verkenne,
dass der massgebende Bezugspunkt zur Quantifizierung der mit dem
rechtswidrigen Systemwechsel einhergehenden Punkteveränderungen
nicht die (auch) auf unrechtmässigen Nachverhandlungen gründenden
Schlussofferten sei, sondern es sei auf den Zeitpunkt der ursprünglichen
Offerten abzustellen.
Die Vorinstanz führt demgegenüber aus, sie habe beide Anbieterinnen in
derselben Weise informiert. Im Rahmen der ersten Nachverhandlungs-
runde sei der Beschwerdeführerin wie zuvor den anderen Anbietern mitge-
teilt worden, um wieviel sie ihr Angebot im Kriterium der Wirtschaftlichkeit
circa erhöhen müsste, um in der Gesamtbewertung, d.h. unter Berücksich-
tigung der Qualität, mitzuziehen. Aus dieser (circa-)Angabe von Fr. [...]
Mio. liessen sich keine Rückschlüsse auf die anderen Offerten ziehen. Die
Anpassungen im Bewertungstool seien bei allen Anbietern in gleicher
Weise vorgenommen worden; es habe keine Benachteiligung stattgefun-
den.
4.4.2 Das Gebot der Rechtgleichheit (Art. 8 Abs. 1 BV) gebietet den Behör-
den, Gleiches nach Massgabe seiner Gleichheit gleich und Ungleiches
B-6872/2017
Seite 26
nach Massgabe seiner Ungleichheit ungleich zu behandeln. Es ist verletzt,
wenn hinsichtlich einer wesentlichen Tatsache rechtliche Unterscheidun-
gen getroffen werden, für die ein sachlicher Grund nicht ersichtlich ist, oder
wenn Unterscheidungen unterbleiben, die sich aufgrund der Verhältnisse
aufdrängen (vgl. BGE 147 I 1 E. 5.2; BGE 143 V 139 E. 6.2.3; BGE 136 I
17 E. 5.3). Bei der Konzessionsausschreibung und -vergabe untersagt das
Gleichheitsgebot, einzelne Anbieter hinsichtlich entscheidwesentlicher Tat-
sachen anders als andere Anbieter, d.h. ungleich, zu behandeln, wenn da-
für kein vernünftiger Grund in den tatsächlichen Verhältnissen besteht
(BVGE 2009/64 E. 14.2.2; A-7762/2008 vom 10. Dezember 2009 E. 9.2;
A-7801/2008 vom 7. Dezember 2009 E. 7.2.5).
Dies gilt auch bei Verhandlungen über Angebotsbestandteile und in Bezug
auf die den Anbietern mitgeteilten Informationen. Diesbezüglich kann das
Bundesgesetz über das öffentliche Beschaffungswesen in seiner hier
massgeblichen, bis 31. Dezember 2020 geltenden Fassung zur Konkreti-
sierung des verfassungsmässigen Gleichbehandlungsgebots beigezogen
werden (s. dazu E. 3.3.5). Demnach sind Verhandlungen in Gleichbehand-
lung der Anbieter zu führen (vgl. Art. 20 Abs. 2 aBöB), wobei jedoch ent-
sprechend dem Grundsatz von Art. 8 Abs. 1 BV ein relatives, kein absolu-
tes Gleichbehandlungsgebot gilt (Art. 1 Abs. 2 aBöB; vgl. Urteil des BVGer
B-3803/2010 vom 2. Februar 2011 E. 5.5.5; HANS RUDOLF TRÜEB, in:
Oesch/Weber/Zäch [Hrsg.], Wettbewerbsrecht II, Zürich 2011, Rz. 13 f. zu
Art. 1 BöB).
Bei Verhandlungen, soweit sie im Vergaberecht zulässig sind, wird im We-
sentlichen als entscheidend erachtet, dass bezüglich der relevanten Ange-
botsaspekte gesamthaft gesehen eine Gleichbehandlung erfolgt und nicht
nur einzelnen Anbietern, sondern jedem Verhandlungsteilnehmer gleicher-
massen die Möglichkeit zur Angebotsoptimierung eingeräumt wird
(vgl. ALEXIS LEUTHOLD, Offertverhandlungen in öffentlichen Vergabeverfah-
ren, Diss. 2009, Rz. 151 f. mit Hinweisen; MARTIN BEYELER, Ziele und
Instrumente des Vergaberechts, 2008, Rz. 205; DANIELA LUTZ, Die fachge-
rechte Auswertung von Offerten – Spielräume, Rezepte und Fallstricke, in:
Stöckli/Zufferey [Hrsg.], Aktuelles Vergaberecht 2008, Rz. 71 und 77;
Entscheid der Eidgenössischen Rekurskommission für das öffentliche Be-
schaffungswesen vom 7. November 1997, VPB 1998 Nr. 17, E. 4e/cc). Die
Gleichbehandlung kann sich unter anderem dann als gefährdet erweisen,
wenn eine Anbieterin während der Nachverhandlungen keine gleichwer-
tige, d.h. keine inhaltlich gleichartige, gleichzeitige oder gleich umfassende
Information erhält (vgl. LEUTHOLD, a.a.O., Rz. 152 m.H.).
B-6872/2017
Seite 27
Auch der in der Wirtschaftsfreiheit nach Art. 27 BV mitgarantierte Grund-
satz der Gleichbehandlung der Gewerbegenossen verlangt, die Verteilung
von Konzessionen rechtsgleich vorzunehmen. Er verbietet Massnahmen,
die den Wettbewerb unter direkten Konkurrenten verzerren, namentlich,
wenn sie bezwecken, in den Wettbewerb einzugreifen, um einzelne Kon-
kurrenten gegenüber anderen zu bevorzugen oder zu benachteiligen. Eine
absolute Gleichbehandlung privater Marktteilnehmer verlangt aber auch
Art. 27 BV nicht. Unterscheidungen sind zulässig, sofern sie objektiven
Kriterien entsprechen und nicht systemwidrig sind (vgl. BGE 132 I 97 [Pra
2007 Nr. 2] E. 2.1; Urteil des BVGer A-321/2017 vom 20. Februar 2019
E. 6.3 mit Hinweisen; vgl. auch DANIEL KUNZ, Konzessionen – durchdachte
Ausgestaltung und korrekte Vergabe, in: Zufferey/Stöckli, Aktuelles Verga-
berecht 2012, S. 211 Rz. 16).
4.4.3 Zwar trifft es zu, dass die Vorinstanz nach der Erstbewertung ihre
Notenskala hinsichtlich der für die einzelnen Noten zu erreichenden Werte
teilweise angepasst hat (vgl. Tabelle in E. 5.2.4), was nachstehend nament-
lich unter dem Gleichbehandlungsaspekt noch detailliert zu prüfen sein
wird (siehe E. 5.2).
In Bezug auf die gerügte Informationsasymmetrie ist jedoch entscheidend,
dass die Vorinstanz in der ersten Verhandlungsrunde allen Anbietern in
gleicher Weise ungefähre Wertangaben betreffend die erforderliche Min-
destmiete für eine chancenwahrende Erhöhung der eigenen Angebote mit-
geteilt hat (E. 4.3.2, E. 4.3.5); dabei wurde der Beschwerdeführerin ebenso
wie der Zuschlagsempfängerin je eine Gelegenheit zur Angebotsverbesse-
rung eingeräumt. Die erhöhten Mindestmieten wurden nach der ersten Ver-
handlungsrunde bei beiden Anbieterinnen mit derselben Bewertungssyste-
matik bewertet. Die Information an die Zuschlagsempfängerin erfolgte da-
bei nicht etwa unter einer anderen Bewertungsskala als die Information an
die Beschwerdeführerin; damit wurde letztere nicht durch die Informations-
abgabe im Hinblick auf die Verbesserung der Mindestmiete benachteiligt.
Die Vorinstanz hat zwar die Zuschlagsempfängerin während der ersten
Verhandlungsrunde in zeitlicher Hinsicht zuerst über die erforderliche Er-
höhung des Angebots informiert. Sie hat diese Information jedoch gegen-
über der Beschwerdeführerin noch in derselben Verhandlungsrunde aus-
gleichend nachgeholt und ihr eine ebensolche relative Wertangabe zur er-
forderlichen Verbesserung der Mindestmiete, d.h. eine gleichartige und
umfangmässig gleiche Information hinsichtlich dieses Angebotsbestand-
teils zukommen lassen.
B-6872/2017
Seite 28
4.4.4 Demnach kann der Beschwerdeführerin nicht gefolgt werden, soweit
sie in der ersten Verhandlungsrunde eine sie einseitig benachteiligende
Ungleichbehandlung durch Informationsasymmetrie geltend macht.
4.5 Hinsichtlich der zweiten Verhandlungsrunde beanstandet die Be-
schwerdeführerin konkret, die Zuschlagsempfängerin habe nach der Mit-
teilung des Zwischenstands (E. 4.3.7) die jährliche Mindestmiete ab 2020
von Fr. [...] Mio. auf Fr. [...] Mio., d.h. für die Gesamtvertragsdauer um
Fr. 70 Mio. von Fr. x1 Mio. auf Fr. x2 Mio. und somit auf einen Betrag auffal-
lend leicht über demjenigen der Beschwerdeführerin (Fr. y1 Mio.) erhöht.
Dadurch sei sie gemäss den im Akteneinsichtsverfahren zugänglich
gemachten Zwischenbewertungen erneut, wie schon in der ersten Ver-
handlungsrunde, in quantitativer Hinsicht (Note 4.18) mit der Beschwerde-
führerin (Note 4.1) gleichgezogen. Die Zuschlagsempfängerin müsse hier-
für ein klares Bild der Verhältnisse und/oder der (geänderten) Bewertungs-
systematik gehabt bzw. erhalten haben, ansonsten sich die betragsmässig
erneut abgestimmte Nachofferte nicht erklären lasse. Die Vorinstanz
müsse die Zuschlagsempfängerin auch in der zweiten Verhandlungsrunde
selektiv mit Informationen versorgt haben. Es könne kein Zufall sein, dass
die Zuschlagsempfängerin die Mindestmiete derart massiv erhöhe und die-
jenige der Beschwerdeführerin gerade leicht überbiete, obgleich die Vor-
instanz noch drei Tage zuvor kommuniziert habe, dass die Angebote nach
der ersten Nachverhandlungsrunde nahe beieinanderlägen.
4.5.1 Die Vorinstanz führt demgegenüber aus, in der zweiten Verhand-
lungsrunde habe sie keiner Anbieterin mehr einen Richtwert hinsichtlich
der Mindestmiete mitgeteilt und sie sei ebenfalls erstaunt gewesen, dass
die Zuschlagsempfängerin ihr Angebot in der zweiten Runde auf Fr. [...]
Mio. erhöht habe. Die in den Bewertungen festgehaltene Gesamtmindest-
miete erhöhte sich damit um Fr. 70 Mio. auf (diskontierte) Fr. x2 Mio., wobei
es sich bei dieser nur um einen von drei für die finanzielle Bewertung ge-
wichteten Werten gehandelt habe. Darin würden andere Parameter wie der
Abgabesatz von der Beschwerdeführerin nicht berücksichtigt. Entgegen
der Beschwerdeführerin hätten zwischen der Vorinstanz und der Zu-
schlagsempfängerin auch keinerlei Korrespondenzen oder Telefonate
stattgefunden, welche nicht in den Akten dokumentiert seien. Ebenso
wenig hätten persönliche Besprechungen stattgefunden.
4.5.2 Wie in der Zwischenverfügung vom 12. Juni 2019 (E. 11.6) im Zu-
sammenhang mit der Akteneinsicht ausgeführt, bestehen keine Akten hin-
B-6872/2017
Seite 29
sichtlich einer asymmetrischen mündlichen Kommunikation oder einseiti-
gen schriftlichen Korrespondenz zwischen der Vorinstanz und der Zu-
schlagsempfängerin während der zweiten Verhandlungsrunde. Es beste-
hen auch keine konkreten Anzeichen, dass ein relevanter Informations-
fluss, insbesondere eine einseitige Wertangabe der Vorinstanz zum Vorteil
der Zuschlagsempfängerin, nicht dokumentiert worden wäre. Die Ausfüh-
rungen der Beschwerdeführerin, wonach die Erhöhung des Angebots der
Zuschlagsempfängerin offensichtlich Folge einer Informationsasymmetrie
sein müsse, vermögen aufgrund des dargelegten Verhandlungsverlaufs
nicht zu überzeugen. Gerade weil die Angebote nach der ersten Verhand-
lungsrunde nahe beieinander lagen und die Vorinstanz der Zuschlagsemp-
fängerin mit E-Mail vom 19. September 2017 mitgeteilt hatte, dass ihr An-
gebot momentan ʺsehr knapp hinter dem Bestangebot auf dem zweiten
Rangʺ liege (vorne, E. 4.3.7), ist naheliegend, dass sie als bisherige und
langjährige Nutzerin der Fremdwerbeflächen ihre Mindestmiete erheblich
erhöhte, um diese weiterhin bewirtschaften zu können. Auch liegt der Be-
trag, um welchen die neu offerierte Gesamtmindestmiete der Zuschlags-
empfängerin diejenige der Beschwerdeführerin überstieg, mit rund
Fr. [...] Mio. (und einer Differenz von rund Fr. [...] Mio. jährlich) nicht auffal-
lend oder ʺverdächtigʺ geringfügig über dem Angebot der Beschwerdefüh-
rerin. Somit kann bezüglich dieser Verhandlungsrunde, anders als gerügt,
keine Informationsasymmetrie unter rechtsungleicher Benachteiligung der
Beschwerdeführerin festgestellt werden. Insgesamt ist die Verhandlungs-
führung der Vorinstanz in der zweiten Verhandlungsrunde im Lichte des
verfassungsmässigen Gleichbehandlungsgebots und des ihr zustehenden
Gestaltungsspielraums nicht zu beanstanden. Im Übrigen gab die
Vorinstanz der Beschwerdeführerin im Anschluss an die zweite Verhand-
lungsrunde die Gelegenheit, ihr Angebot nochmals zu verbessern, ohne
dass diese Möglichkeit der Zuschlagsempfängerin in gleicher Weise ge-
währt worden wäre (ʺdritte Verhandlungsrundeʺ).
4.5.3 Somit ist auch in der zweiten Verhandlungsrunde keine Ungleichbe-
handlung aufgrund einer asymmetrischen Informationsweitergabe der Vor-
instanz auszumachen.
4.6 Des Weiteren macht die Beschwerdeführerin im Zusammenhang mit
den Nachverhandlungen geltend, deren Verlauf sei lückenhaft dokumen-
tiert. Die Vorinstanz habe gegen ihre Protokollierungspflicht bzw. gegen die
qualifizierten Formvorschriften bei der Dokumentation von Verhandlungen
verstossen, wonach alle Aspekte der mündlichen Verhandlung in ein Pro-
B-6872/2017
Seite 30
tokoll aufzunehmen seien. Es sei unvollständig dokumentiert, ob und in-
wieweit die Vorinstanz die Zuschlagsempfängerin während der zweiten
Verhandlungsrunde selektiv mit Angaben versorgt habe.
Die Vorinstanz dagegen führt aus, sie sei, wie den eingereichten Akten ent-
nommen werden könne, ihrer Protokollierungspflicht freiwillig nachgekom-
men, soweit in den Gesprächen neue, für das Verfahren relevante Informa-
tionen mitgeteilt worden seien. Da in der zweiten Verhandlungsrunde
schlicht keine Kommunikation zwischen ihr und der Zuschlagsempfängerin
mehr stattgefunden haben, treffe auch der Vorwurf der unvollständig doku-
mentierten Informationsweitergabe nicht zu.
4.6.1 Hinsichtlich der (anlässlich der Angebotspräsentation eingeleiteten)
ersten und hinsichtlich der dritten Verhandlungsrunde können, wie vorste-
hend auf Basis der Akten (E. 4.3) erstellt, die Verhandlungen in Bezug auf
die Angebotsbestandteile und die relevanten Ergebnisse nachvollzogen
und – namentlich unter dem Gleichbehandlungsaspekt – gerichtlich über-
prüft werden.
4.6.2 Für die zweite Verhandlungsrunde existieren, wie erwähnt bzw. in der
Zwischenverfügung vom 12. Juni 2019 (E. 11.6) im Zusammenhang mit der
Akteneinsicht ausgeführt, keine weiteren Akten bzw. Dokumente betreffend
eine etwaige einseitige mündliche Kommunikation oder schriftliche Korres-
pondenz zwischen der Vorinstanz und der Zuschlagsempfängerin.
Darin ist aber ebenfalls kein Dokumentationsmangel zu sehen, zumal ge-
stützt auf die vorstehende Beweiswürdigung des Gerichts (vorne, E. 4.5.2)
feststeht, dass in der zweiten Verhandlungsrunde seitens der Vorinstanz
keine einseitige Informationsweitergabe an die Zuschlagsempfängerin er-
folgt ist und diese folglich auch nicht dokumentiert werden konnte bzw.
musste.
Im Übrigen dürfen die detaillierten Vorschriften über die Protokollierungs-
modalitäten, welche das Beschaffungsrecht in der bis 31. Dezember 2020
geltenden Fassung für mündliche Verhandlungen bereithält (Art. 26
Abs. 3 f. [a]VöB i.V.m. Art. 20 [a]BöB), nicht eins zu eins auf das konzessi-
onsrechtliche Ausschreibungsverfahren übertragen werden (vorne, E. 3).
Mit Blick auf die Geltung der Grundrechte (E. 3.3.5) soll allerdings die all-
gemeine verfahrensrechtliche Aktenführungspflicht der Vorinstanz die ge-
richtliche Überprüfung ermöglichen, ob dem verfassungsmässigen Gleich-
behandlungsgebot in den Verhandlungen Rechnung getragen wurde, was
B-6872/2017
Seite 31
vorliegend – wie dargelegt – der Fall ist. Die im Vergaberecht entwickelte
Rechtsprechung, wonach eine Verletzung der Protokollierungspflicht durch
die Vergabestelle unter Umständen zur Aufhebung des Zuschlags führt,
wenn nicht überprüft werden kann, ob der Grundsatz der Gleichbehand-
lung eingehalten wurde (BVGE 2016/19 E. 6.1, 6.3.2, 6.3.3 und 6.4),
kommt im Gewand der Grundrechte insofern auch bei Ausschreibungen
von Konzessionen zum Tragen (vgl. zur Beweislast auch Urteil des BVGer
B-4009/2018 vom 18. Dezember 2018 E. 3.7.4 m.H.). Vorliegend stellt sich
die Frage nach einer Verletzung der Protokollierungspflicht jedoch nicht,
da – wie erwähnt – nicht davon auszugehen ist, dass eine asymmetrische
Information erfolgt sei, welche zu dokumentieren gewesen wäre.
4.6.3 Somit dringt die Beschwerdeführerin mit ihrer Rüge der mangelhaften
Protokollierung bzw. Dokumentation der Nachverhandlungen nicht durch.
4.7 Schliesslich beanstandet die Beschwerdeführerin die Verhandlungen
dahingehend, dass sie sich einzig auf die Wirtschaftlichkeit bezogen hätten
und sie keine Möglichkeit erhalten habe, auch die Qualität des Angebots
anzupassen.
Die Vorinstanz war jedoch, worauf sie zutreffend hinweist, nach den Aus-
schreibungsunterlagen nicht verpflichtet, auch die Qualität zum Gegen-
stand der Verhandlungen zu machen (vgl. Ziff. 3.1.11 der Verfahrensbe-
stimmungen). Darüber hinaus liegt auch insofern keine Ungleichbehand-
lung zu Lasten der Beschwerdeführerin vor, als die Zuschlagsempfängerin
in der Nachverhandlungsphase ihr Angebot qualitativ nicht mehr verbes-
sern bzw. ihre Qualitätsbewertung nach dem 5. September 2017 (dem Tag
nach der Angebotspräsentation: E. 4.3.3) ebenfalls nicht mehr relevant
steigern konnte. Aus dem Protokoll zur Angebotspräsentation der Be-
schwerdeführerin geht dagegen, entgegen ihren Ausführungen, hervor,
dass die Vorinstanz der Beschwerdeführerin nahelegte, ihr Angebot in den
drei qualitätsbezogenen Punkten Strategie, Business Case/Kosten und
Kundeninformation nachzubessern und erneut einzureichen. Die Be-
schwerdeführerin hat in der zweiten Verhandlungsrunde denn auch un-
streitig ein in bestimmten Qualitätsaspekten verändertes Angebot einge-
reicht (E. 4.3.8). Somit wurde ihr, anders als gerügt, die Möglichkeit einge-
räumt, die Qualität zu optimieren. Insoweit beschränkte sich die Gelegen-
heit zur Angebotsverbesserung nicht einzig auf das Kriterium der Wirt-
schaftlichkeit, bei deren Benotung die Zuschlagsempfängerin anfänglich
hinter der Beschwerdeführerin zurücklag.
B-6872/2017
Seite 32
Soweit streitig ist, ob diese qualitativen Anpassungen effektiv der Bewer-
tung zugeführt wurden, kann dazu auf die Prüfung der Rüge der unvoll-
ständigen (Schluss-)Evaluation verwiesen werden (E. 7.3).
4.8 Zusammenfassend hat die Vorinstanz die Nachverhandlung im Ein-
klang mit dem verfassungsmässigen Gleichbehandlungsgebot und dem in
den Ausschreibungsunterlagen definierten Rahmen durchgeführt.
5.
Des Weiteren wirft die Beschwerdeführerin der Vorinstanz unter verschie-
denen Aspekten eine intransparente sowie ungleiche Bewertung vor.
5.1 Zunächst beanstandet die Beschwerdeführerin in Bezug auf die Aus-
schreibungsunterlagen, die Vorinstanz habe die Zuschlagskriterien in der
Ausschreibung mangelhaft bekannt gegeben und dadurch gegen das
Transparenz- und das Gleichbehandlungsgebot verstossen. Unter Hinweis
auf die Rechtsprechung zum Vergaberecht bringt sie im Wesentlichen vor,
die Vorinstanz hätte die Gewichtung bzw. Bedeutung der Unterkriterien
sowie die mathematische Formel zur Bewertung der Wirtschaftlichkeit
(Preisbewertungsmethode) zu Beginn des Verfahrens offenlegen müssen,
was sie unterlassen habe.
5.1.1 Die Vorinstanz führt demgegenüber unter Hinweis auf die Rechtspre-
chung zum Binnenmarktgesetz aus, sie sei den Anforderungen an die
Transparenz bei der Ausschreibung von Konzessionen nachgekommen.
Sie habe die Ausschreibung öffentlich publiziert, ein Verfahren organisiert,
das es Interessierten ermöglicht habe, ein Angebot einzureichen, und sie
habe die Auswahlkriterien in der Ausschreibung transparent bekannt gege-
ben. Sie habe in den Ausschreibungsunterlagen allen potentiellen Anbie-
tern rechtsgleich umschrieben, was von ihnen erwartet werde. Zudem
habe sie den Zuschlag durch Verfügung mit Rechtsmittelbelehrung erteilt
und der Beschwerdeführerin mit der detaillierten schriftlichen Begründung
vom 17. November 2017 und im Debriefing transparent dargelegt, weshalb
ihr Angebot nicht den Zuschlag erhalten habe.
5.1.2 Die Vorinstanz gab den Anbieterinnen die Zuschlagskriterien gemäss
den mit Ausschreibung im SHAB zugänglich gemachten Bestimmungen
zum Verfahren vom 22. Februar 2017 bekannt (Ziff. 3.5.3). Im Einzelnen
hat sie zu den Zuschlagskriterien folgende Angaben veröffentlicht
(Ziff. 3.5.3.1 u. 3.5.3.2 [ohne Angaben zum nicht mehr relevanten Los 8]):
B-6872/2017
Seite 33
3.5.3.1 Wirtschaftlichkeit (60 %)
Hauptkriterium Unterkriterium
Wirtschaftlichkeit (60 %) Garantierte Mindestmiete: Betrag in CHF für 2019
Garantierte Mindestmiete: Betrag in CHF für Folgejahre
Mietertragsprognose pro Jahr
Abgabesatz % von Umsatz netto-netto für 2019
Abgabesatz % von Umsatz netto-netto für Folgejahre
3.5.3.2 Qualität (40%)
Hauptkriterium Unterkriterium
Geschäftskonzept (25 %) Detaillierte Umsatzplanung
Marketing- / Vermarktungskonzept
Verkaufskonzept inkl. Schlüsselpersonen
Logistikkonzept inkl. Schlüsselpersonen
Investitionsplanung
Innovation (5 %) Innovationen
Erfahrung (10 %) 3 Referenzen
Des Weiteren wurde in den Ausschreibungsunterlagen festgehalten, dass
die Beurteilung der Zuschlagskriterien anhand eines systematischen Be-
wertungsschemas erfolgen werde (Ziff. 3.5.3) und die einzelnen wirtschaft-
lichen und qualitativen Zuschlagskriterien nach einer Notenskala von 1 - 5
bewertet würden (Ziff. 3.5.3.2).
B-6872/2017
Seite 34
5.1.3 Demgemäss hat die Vorinstanz die Zuschlags- bzw. die verschiede-
nen Hauptkriterien und deren Gewichtung transparent und für alle Anbieter
in gleichem Umfang bekannt gegeben.
Die Beschwerdeführerin erachtet darüber hinausgehende Angaben zur Be-
wertung der Wirtschaftlichkeit als erforderlich; sie verweist hierbei auf die
beschaffungsrechtliche Praxis (BGE 125 II 86 [Pra 1999 Nr. 105] E. 7c;
130 I 241 [Pra 2005 Nr. 59] E. 5.1; 141 II 353 E. 8.2.3). Die Rechtspre-
chung leitet aus dem vergaberechtlichen Transparenzgebot zwar ab, dass
die Behörde, legt sie für eine bestimmte Ausschreibung Unterkriterien fest,
diese ebenso wie die Zuschlagskriterien mit der jeweiligen Gewichtung im
Voraus bekanntgeben muss, es sei denn, sie dienen nach den Umständen
nur zur Konkretisierung eines publizierten Kriteriums; dies gilt ebenso für
Beurteilungsraster oder Hilfsmittel der Bewertung wie z.B. eine Punk-
teskala (detailliert Urteil des BVGer B-6837/2010 vom 15. März 2011
E. 3.3, E. 5.2.6; vgl. auch BGE 130 I 241 E. 5.1; Urteil des BGer
2P.299/2000 vom 24. August 2001 E. 2c; PETER GALLI/ANDRÉ MOSER/ELI-
SABETH LANG/MARC STEINER, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts,
3. Aufl. 2013, Rz. 848 und 850). Es ist der Behörde verwehrt, derart be-
kanntzugebende Kriterien nach erfolgter Ausschreibung, insbesondere
nach Eingang der Angebote, noch wesentlich abzuändern, indem etwa die
festgelegten Prozentsätze nachträglich modifiziert werden (BGE 125 II 86
E. 7c; Urteil des BVGer B-6837/2010 vom 15. März 2011 E. 3.2 m.H.).
Wie vorne jedoch im Grundsatz bereits ausgeführt wurde, finden die stren-
gen beschaffungsrechtlichen Bekanntgabepflichten keine Anwendung auf
das flexiblere Verfahren der Ausschreibung einer Konzession bzw. einer
Sondernutzungskonzession (E. 3.3.1. ff.). Vielmehr entspricht es der
Rechtsprechung des Bundesgerichts und des Bundesverwaltungsgerichts
zu Konzessionsvergaben, dass sich vorbehältlich spezialgesetzlicher Be-
sonderheiten aus dem verfassungsmässigen Gleichbehandlungsgebot
keine Pflicht der Behörde zur Offenlegung der Gewichtung der Unterkrite-
rien für den Zuschlag oder von detaillierten Bewertungsrastern ergibt und
dass auch keine verschärfte Transparenzvorgabe aus dem übergeordne-
ten Recht abgeleitet werden kann; hier unterscheidet sich das Konzessio-
nierungsverfahren aufgrund der unterschiedlichen öffentlichen Interessen
massgeblich vom Submissionsverfahren (BGE 143 II 120 [Pra 2018 Nr. 14]
E. 6.3 ff.; 125 I 209 E. 9 d/bb, E. 6b; Urteil des BGer 2C_314/2013 vom
14. März 2014 E. 1.1.2 m.H.; BVGE 2009/64 E. 5.4 und 6.5 ff.; BVGE
2009/63 E. 8 f.; Urteile des BVGer A-7801/2008 vom 7. Dezember 2009
E. 7.2.2 ff. und A-7762/2008 vom 10. Dezember 2009 E. 5.1 und 9.2;
B-6872/2017
Seite 35
vgl. zu den Mindestanforderungen des EGMR an Konzessionierungsver-
fahren auch BVGE 2009/64 E. 6.4 mit Hinweis auf den Entscheid des
EGMR Glas Nadezhda EOOD und Elenkov gegen Bulgarien vom 11. Ok-
tober 2007, Nr. 14134/02, Ziff. 45 ff.).
5.1.4 Im Lichte dieser Praxis und mangels Anwendbarkeit der strengeren
beschaffungsrechtlichen Vorschriften lässt sich nicht feststellen, dass die
Vorinstanz die Zuschlagskriterien mit der öffentlichen SHAB-Ausschrei-
bung zu wenig detailliert, unfair oder in einer zu Lasten der Beschwerde-
führerin ungleichen bzw. sie benachteiligenden Weise bekannt gegeben
hätte. Die Unterkriterien zur Wirtschaftlichkeit wurden vielmehr differenziert
anhand bestimmter quantitativer Grössen formuliert und im Angebots-
formular der einzelnen Lose, wie in den Verfahrensbestimmungen ver-
merkt, hinsichtlich der erwarteten Angaben näher umschrieben. Die Erwar-
tungen an die Bewerber bei den Unterkriterien zur Wirtschaftlichkeit
erscheinen in den Ausschreibungsunterlagen hinreichend klar zum Aus-
druck gebracht. Die quantitative Bewertungsmethode zur Bestimmung der
Note Wirtschaftlichkeit, d.h. die Berechnung des für die Notenskala mass-
gebenden Net Present Value (NPV) gemäss dem Excel-Tool der
Vorinstanz, konkretisiert im Wesentlichen das mit detaillierten Unterkrite-
rien beschriebene, zu 60 % gewichtete Wirtschaftlichkeitskriterium.
Insgesamt ist die Art und Detaillierung der Bekanntgabe der Kriterien dem-
nach nicht zu beanstanden.
5.2 Zu prüfen ist im Weiteren, ob die Vorinstanz das Bewertungssystem im
Laufe des Verfahrens in rechtswidriger Weise bewusst zum Vorteil der Zu-
schlagsempfängerin verändert hat, was die Beschwerdeführerin in Bezug
auf das Zuschlagskriterium der Wirtschaftlichkeit (E. 5.2.1 ff.), die Gewich-
tung der einzelnen Lose (E. 5.3) und die Qualitätsbewertung (E. 5.4) rügt.
5.2.1 Die Beschwerdeführerin macht hinsichtlich der Wirtschaftlichkeit gel-
tend, die Vorinstanz habe gegen die Grundsätze der Gleichbehandlung,
der Wettbewerbsneutralität und der Transparenz verstossen, indem sie die
bekanntgegebene Gewichtung der Wirtschaftlichkeit (60 %) während der
Verhandlungen durch Veränderungen im Bewertungstool verwässert habe,
ohne dies transparent zu kommunizieren. Dies habe ihren anfänglichen
Vorsprung in diesem Bereich deutlich abgeschwächt. Die für die Noten
massgebende Preisspanne in der ersten Verhandlungsrunde sei sowohl
gegen oben (höhere erforderliche Gesamtsumme für die Höchstnote 5.0)
als auch gegen unten (tiefere notwendige Gesamtsumme für die Tiefstnote
B-6872/2017
Seite 36
1.0) angepasst worden, sodass die beiden Angebote unter Abflachung der
Preiskurve notenmässig zusammengerückt seien. Höhere Angebote hät-
ten neu bei der Wirtschaftlichkeit weniger Punkte erreicht, weshalb diese
Leistung abgewertet bzw. der Bereich der Qualität aufgewertet worden sei.
Obwohl sie ihre Gesamtmindestmiete um Fr. 65 Mio. erhöht habe, sei die
Wirtschaftlichkeitsnote am Ende der ersten Verhandlungsrunde von 4.2 auf
4.1 gesunken. Die effektive Gewichtung der Zuschlagskriterien entspreche
im Ergebnis nicht mehr der publizierten Gewichtung (Wirtschaftlichkeit
60 %; Qualität 40 %). Letztere sei zum Nachteil der gemäss Erstbewertung
führenden Beschwerdeführerin verfälscht worden, und zwar in relevanter
Weise, da der Vorsprung der Zuschlagsempfängerin am Ende insgesamt
nur 0.15 Punkte betragen habe.
Die Beschwerdeführerin beruft sich damit wiederum sinngemäss auf die
Rechtsprechung zum Vergaberecht, wonach ein Verstoss gegen das
Transparenzprinzip vorliegt, wenn die gewählte Preisbewertungsmethode
der publizierten Gewichtung nicht genügend Rechnung trägt (detailliert
BVGE 2018/3 E. 7.3 f. m.H.).
5.2.2 Nach Ansicht der Vorinstanz handelt es sich demgegenüber um eine
geringfügige Anpassung der Notenskala. Einerseits habe diese deshalb
erfolgen müssen, weil sie die Lose 6 und 7 sowie das Los 8 nicht mehr
zusammen mit den Losen 1 - 5 bewertet habe. Andererseits seien die bei-
den eingereichten Nachofferten quantitativ über den ursprünglichen Erwar-
tungen gewesen, weshalb die Anpassung der Notenschritte notwendig ge-
wesen sei, damit alle Bewertungen wieder innerhalb der Noten 1 - 5 gele-
gen hätten.
5.2.3 Wie bereits ausgeführt (E. 4.4.2), gebietet das in der Verfassung ver-
ankerte Gebot der Rechtsgleichheit, dass hinsichtlich der relevanten Ange-
botsaspekte gesamthaft gesehen jedem Verhandlungsteilnehmer gleicher-
massen die Möglichkeit zur Angebotsoptimierung eingeräumt wird. Eben-
falls verlangt das verfassungsmässige Gleichbehandlungsgebot, dass die
Bewertung der Angebote anhand derselben Massstäbe erfolgt bzw. sie mit
gleichen Ellen bewertet werden (vgl. für das Vergaberecht: Zwischen-
entscheid des BVGer B-5504/2015 vom 29. Oktober 2015 E. 9.3.3 m.H.).
5.2.4 Die Beschwerdeführerin weist zunächst zutreffend darauf hin, dass
die Vorinstanz die zur Benotung der Erstangebote verwendete Skala nach
der ersten Verhandlungsrunde teilweise modifziert und die ersten (wie die
folgenden) Nachofferten danach bewertet hat. Die Note richtet sich nach
B-6872/2017
Seite 37
dem erzielten Net Present Value (NPV), der sich aufgrund der Werte der
verschiedenen Wirtschaftlichkeitskriterien einschliesslich der Mindestmiete
ergibt. Die Notenskala wurde hinsichtlich der Bandbreite (NPV-Werte) der
einzelnen Noten wie folgt angepasst:
Erstbewertung Note 5 Note 4 Note 3 Note 2 Note 1
NPV n5 n4 n3 n2 n1
ab Runde 1 Note 5 Note 4 Note 3 Note 2 Note 1
NPV 1.18n5 1.15n4 1.10n3 1.00n2 0.77n1
5.2.5 Des Weiteren fällt aufgrund des Bewertungs- und Verhandlungsver-
laufs (siehe Tabelle in E. 4.3.11) in der Tat auf, dass sich die Note Wirt-
schaftlichkeit der Beschwerdeführerin nach der ersten Verhandlungsrunde,
obgleich sie ihre kalkulierte Gesamtmindestmiete um rund Fr. 65 Mio. (auf
Fr. y1 Mio.) erhöhte, leicht verminderte (von 4.2 auf 4.1).
Indessen ist der Vorinstanz darin zuzustimmen, dass die Bewertungsskala
für beide Anbieterinnen in gleicher Weise geändert wurde. So hat die Zu-
schlagsempfängerin in der ersten Verhandlungsrunde ihre bewertete Ge-
samtmindestmiete um rund Fr. 78 Mio. (von Fr. x Mio. auf Fr. x1 Mio.) noch
stärker gesteigert als die Beschwerdeführerin und konnte dennoch ihre
Note lediglich von 3.5 auf 3.7 steigern (E. 4.3.11). Entsprechend fiel auch
das erste, erheblich verbesserte Nachangebot der Zuschlagsempfängerin
notenmässig beschränkt ins Gewicht und die Änderung der Notenstufen
traf sie ebenso wie die Beschwerdeführerin.
5.2.6 Im Weiteren bringt die Beschwerdeführerin vor, die Änderung des Be-
wertungssystems habe bewirkt, dass der Faktor Mindestmiete insgesamt
zu ihrem Nachteil signifikant weniger Notenpunkte generiert habe. Die Zu-
schlagsempfängerin habe ihr Angebot in der zweiten Verhandlungsrunde
mit neuer Systematik in ähnlichem Umfang (rund Fr. 70 Mio.) wie sie selbst
in der ersten Runde (Fr. 65 Mio.) erhöht, doch sei deren Note dadurch
deutlich von 3.7 auf 4.18 angestiegen. Während vor der Systemänderung
pro Mindestmiete von Fr. [...] Mio. eine Notenzahl von [...] (Zuschlagsemp-
fängerin) bzw. [...] (Beschwerdeführerin) resultiert habe, sei danach noch
eine Notenzahl von [...] (Zuschlagsempfängerin) bzw. [...] (Beschwerde-
führerin) für Fr. [...] Mio. zu erreichen gewesen. Da die Beschwerdeführerin
B-6872/2017
Seite 38
mit ihrem ersten Angebot deutlich mehr Mindestmiete als die Zuschlags-
empfängerin offeriert habe (Fr. y Mio. gegenüber Fr. x Mio.), habe sie die
Reduktion stärker getroffen.
In dieser Hinsicht trifft es zwar zu, dass ab der ersten Verhandlungsrunde
für dieselbe Note ein höherer NPV-Wert bzw. eine höhere Mindestmiete
erforderlich war. Dies traf jedoch nach der Erstbewertung der Offerten wäh-
rend der gesamten Nachverhandlungen in gleicher Weise für beide Anbie-
terinnen (und für alle Erhöhungen) zu. Beide Anbieterinnen wurden stets
nach derselben Notenskala bewertet. Gesamthaft betrachtet hat die Be-
schwerdeführerin eine leicht höhere Mindestmiete offeriert und auch eine
leicht höhere Note erhalten, weshalb insgesamt nicht der Eindruck ent-
steht, dass die Beschwerdeführerin bei der Bewertung der optimierten An-
gebote benachteiligt wurde. Im Gegenteil hat die Vorinstanz in der sog.
dritten Verhandlungsrunde zu Gunsten der Beschwerdeführerin eine zu-
sätzliche Steigerung der Mindestmiete einseitig in die Bewertung einbezo-
gen, was aus Sicht der Zuschlagsempfängerin unter dem Gleichbehand-
lungsaspekt fraglich erscheint, vorliegend aber nicht geprüft werden muss.
Auch war es die Zuschlagsempfängerin, die ihre Mindestmiete während
der Verhandlungen, d.h. unter der angepassten, flacheren Skala mit weni-
ger Notenpunkten pro gebotenem Betrag, um eine insgesamt klar höhere
Summe (rund Fr. 58 Mio.) als die Beschwerdeführerin gesteigert hat.
Des Weiteren hat die Vorinstanz nachvollziehbare objektive Gründe für die
Modifikation der Notenschritte angeführt. Insbesondere ihre Erläuterung,
dass aufgrund der höher als erwartet ausgefallenen Nachofferten die No-
tenschritte 1 - 5 zwecks Aussagekraft der Bewertung hätten adaptiert wer-
den müssen, überzeugt angesichts dessen, dass die Wirtschaftlichkeit
bzw. die Mindestmiete – im Unterschied zur Qualität – im Fokus der Nach-
verhandlungen stand. Wäre die anfängliche Notenskala ohne Ausdehnung
bzw. Abflachung der Notenstufen beibehalten worden, wäre den mehrfach
erhöhten Mindestmieten – und damit auch dem zu 60 % gewichteten Kri-
terium der Wirtschaftlichkeit – mangels aussagekräftiger Punkteabstufung
bzw. Differenzierung im oberen Notenbereich immer weniger und schliess-
lich keine Unterscheidungskraft mehr zugekommen. Dies zeigt sich insbe-
sondere daran, dass beide Anbieterinnen durch ihre Schlussofferten mit
Mindestmieten von Fr. x2 Mio. bzw. Fr. y2 Mio. bzw. den (höheren) NPV-
Werten über bzw. an der Schwelle zur Höchstnote 5 (NPV von n5) der
ursprünglichen Skala lagen, oberhalb welcher kein Notenunterschied mehr
möglich gewesen wäre und alle Angebote die Höchstnote erreicht hätten.
Ab einer gewissen Höhe der Mieten wäre mithin just die Qualität, die zu
B-6872/2017
Seite 39
Gunsten der Zuschlagsempfängerin ausschlaggebend war, zu Lasten der
Beschwerdeführerin zum alleinentscheidenden Kriterium geworden und
hätte effektiv eine höhere Gewichtung als 40 % erlangt.
5.2.7 Unter diesen Umständen kann der Beschwerdeführerin nicht gefolgt
werden, soweit sie sich durch die angepasste Notenskala rechtsungleich
benachteiligt oder treuwidrig behandelt sieht.
5.2.8 Nachdem sich vorstehend zudem ergeben hat, dass die Vorinstanz
nach Massgabe des anwendbaren Rechts nicht zur Bekanntgabe der für
die einzelnen Notenstufen erforderlichen NPV-Werte verpflichtet war
(E. 5.1), trifft dasselbe auch auf deren Anpassung zu. Die Vorinstanz hat
keine bekannt gegebenen Gewichtungen bzw. Raster abgeändert.
5.3 Weiter rügt die Beschwerdeführerin, die Vorinstanz habe nach dem
Eingang der Offerten bzw. nach der Erstbewertung die relative Gewichtung
der Lose 1 - 5 untereinander zum Vorteil der Zuschlagsempfängerin ver-
ändert.
5.3.1 Aus den Akten ergibt sich zwar, dass die Lose 1 - 5 bei der Erstbe-
wertung insgesamt 82.1 %, in der ersten Verhandlungsrunde neu 99.9 %
bzw. 100 % der gesamten Gewichtung ausmachten. Wie die Vorinstanz
nachvollziehbar darlegt, liegt diese Anpassung aber darin begründet, dass
die (nicht Teil des Streitgegenstands bildenden) Lose 6 und 7 und das nicht
vergebene Los 8 nicht mehr zusammen mit den Losen 1 - 5 bewertet wur-
den. In den Ausschreibungsunterlagen behielt sich die Vorinstanz gemäss
ihren Erläuterungen zur Bewertung der Zuschlagskriterien auch explizit
vor, den Zuschlag je nach wirtschaftlichen Konditionen für eine oder meh-
rere Loskombinationen oder das Gesamtpaket zu vergeben (Ziff. 3.5.3 der
Bestimmungen zum Verfahren vom 22. Februar 2017). Folgerichtig verän-
derten sich mit der separaten Bewertung der Lose 6 - 8 auch die prozen-
tualen Gewichtungen der Lose 1 - 5.
5.3.2 Die Beschwerdeführerin kritisiert vor diesem Hintergrund weiter, dass
die Gewichte der Lose 1 - 5 nicht proportional auf 100 % hochgerechnet
worden seien, sondern die Lose 3 und 4 in den Nachverhandlungen ein
ungleich stärkeres Gewicht erlangt hätten. Die Verschiebung der Gewichte
habe der Zuschlagsempfängerin in vorsätzlicher Verletzung des Gleichbe-
handlungsgebots 0.07 Notenpunkte mehr eingebracht als ihr selbst.
B-6872/2017
Seite 40
Die Vorinstanz bringt vor, dass die Notenskala vor Eingang der Offerte
anhand der Erwartungen festgelegt worden sei. Die eingereichten Ange-
bote hätten im Rahmen der ersten Nachverhandlungsrunde teilweise (je
nach Los) über den Erwartungen der Vorinstanz gelegen, so dass ohne
Anpassung in Teilergebnissen eine Überperformance vorgelegen hätte.
Daher sei die ursprüngliche Notenskala inkl. Notenschritte (sog. Range)
entsprechend angepasst worden. Hätte man, wie von der Beschwerdefüh-
rerin vorgeschlagen, nach Wegfall der Vergabe der Lose 6 - 8 die Gewich-
tungen der noch zu vergebenden Lose 1 - 5 proportional auf 100 % hoch-
gerechnet, so hätte auch ein Anbieter mit einem geringeren wirtschaftli-
chen Angebot die bessere Note erlangen können, was von keinem Anbieter
als faire Bewertung erachtet worden wäre. Die hypothetischen Berechnun-
gen der Beschwerdeführerin hätten keinerlei Beweiskraft. Es handle sich
um reine Mutmassungen, denn die Beschwerdeführerin rechne nur mit Be-
zug auf die Mindestmiete, kenne weder das Bewertungstool in seinen Ein-
zelheiten noch die Parameter (wie z.B. den Diskontierungszins) und somit
auch die Wechselwirkungen nur sehr rudimentär. Gerade auch die Wech-
selwirkungen seien für die Bewertung elementar.
Die Gewichtungen der Lose wurden indessen ab der ersten Verhandlungs-
runde, ebenso wie zuvor, für beide Anbieterinnen in derselben Weise vor-
genommen. Es ist aus den Akten weder ersichtlich noch nachvollziehbar
gerügt, inwieweit die Veränderung in der Losstruktur der Zuschlagsemp-
fängerin entscheidende Vorteile vermittelt hätte. Insbesondere überzeugt
nicht, dass die Beschwerdeführerin eine notenmässige Besserstellung aus
der hypothetischen Anwendung der angepassten Gewichtungen auf die
Notenwerte der Erstbewertung ableiten will, obwohl die angepasste Los-
struktur auf die Bewertung der ersten (und der folgenden) Nachofferten mit
veränderten Zahlen verwendet wurde.
Ausserdem würde die geltend gemachte Benachteiligung von 0,07 Noten-
punkten den Gesamtvorsprung der Zuschlagsempfängerin (0,15 Punkte)
nicht wettmachen, weshalb die Beschwerdeführerin aus der Gewichtungen
der Lose, vorbehaltlich der nachstehenden Ausführungen, keine ergebnis-
entscheidende Benachteiligung herleiten kann. Nach dem Ausgeführten
erweist sich das – bedingt – beantragte Expertengutachten zu den quanti-
tativen Auswirkungen der beanstandeten Bewertungsanpassungen als
nicht notwendig.
B-6872/2017
Seite 41
5.4 Des Weiteren bringt die Beschwerdeführerin vor, die Bewertung der
Qualität der Angebote sei nach einem uneinheitlichen Beurteilungsmass-
stab erfolgt.
5.4.1 Im Einzelnen kritisiert sie, die Vorinstanz habe das Angebot der Zu-
schlagsempfängerin am 5. September 2017, d.h. am Tag nach der Ange-
botspräsentation vom 4. September 2017, ohne sachliche Begründung um
rund 0.3 Notenpunkte besser bewertet, obwohl das Angebot unverändert
geblieben sei. Ihr eigenes Angebot habe dagegen eine deutlich geringere
Besserbewertung (0.15 Notenpunkte) und mehr Notenabzüge als die Kon-
kurrentin erfahren, was ebenfalls nicht nachvollziehbar sei. Dies stelle eine
Verletzung der Gebote der Transparenz, der Gleichbehandlung und der
Wettbewerbsneutralität dar.
5.4.2 Der beschriebene Notenverlauf beruht indessen, worauf die
Vorinstanz zutreffend hinweist, nicht auf einer Änderung der Qualitätskrite-
rien oder deren Gewichtung. Dieser Befund ergibt sich auch aus den Akten,
insbesondere aus dem Vergleich der vorläufigen Notenblätter der Erstbe-
wertung mit denjenigen nach der Angebotspräsentation, welche der Be-
schwerdeführerin im Rahmen des Akteneinsichtsverfahrens auch betref-
fend Gewichtungen der (Unter-)Kriterien offengelegt wurden. Es handelt
sich vielmehr um eine überarbeitete Bewertung unter Fortführung dersel-
ben Bewertungskriterien und prozentualen Gewichtungen, welche für
beide Anbieterinnen gemäss den genannten Akten einheitlich verwendet
wurden und im Einklang mit den publizierten Angaben in den Ausschrei-
bungsunterlagen stehen. Die Notenveränderung gründet gemäss den ob-
jektiv nachvollziehbaren Ausführungen der Vorinstanz insbesondere in den
Angebotspräsentationen vom 4. September 2017, anlässlich derer sie
neue Erkenntnisse hinsichtlich der qualitativen Aspekte der Offerten ge-
wonnen hat. Die Angebotspräsentationen, einschliesslich der Gelegenheit
zur Erläuterung qualitativer Aspekte des Angebots, wurden im Übrigen be-
reits in den Ausschreibungsunterlagen vorgesehen (Ziff. 3.2.3 der Verfah-
rensbestimmungen), so dass nicht ersichtlich ist, weshalb sie keinen Ein-
fluss auf die Bewertung hätten haben dürfen.
Demnach ist auch beim Zuschlagskriterium der Qualität, entgegen den Vor-
bringen der Beschwerdeführerin, keine rechtswidrige, nachträgliche Ände-
rung des Bewertungssystems zu ihrem Nachteil auszumachen.
5.4.3 Des Weiteren ergibt sich aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör
(Art. 29 Abs. 2 BV) zwar eine Pflicht der Vorinstanz zur Begründung des
B-6872/2017
Seite 42
Auswahlentscheids bzw. der Zuschlagsverfügung (Urteil des BVGer
A-7718/2016 vom 2. Juli 2018 E. 6.4.2; allgemein: BGE 143 III 65 E. 5.2).
Die Vorinstanz ist jedoch nicht verpflichtet, die Parteien bereits während
des Verfahrens über vorläufige Zwischenbewertungen zu informieren und
diese näher zu begründen. Soweit die Beschwerdeführerin bemängelt,
dass die Vorinstanz die qualitativen Verbesserungen ihres Angebots im
Laufe des Verfahrens nicht in die Bewertung einbezogen habe bzw. ihr An-
gebot nicht anhand objektiver Kriterien bewertet habe, ist dieser Einwand
mit der Rüge der unvollständigen bzw. willkürlichen Schlussevaluation zu
prüfen (E. 7.3).
5.5 Demnach erweisen sich die Rügen der Beschwerdeführerin als unbe-
gründet, soweit sie der Vorinstanz eine mangelhafte Bekanntgabe des Be-
wertungssystems und rechtswidrige Änderungen desselben unter Verlet-
zung des Gleichbehandlungsgebots und fehlender Transparenz vorwirft.
6.
Sodann ist streitig, ob die Vorinstanz durch Informationen im Rahmen der
Angebotsverhandlungen rechtswidrig mit Geschäftsgeheimnissen der Be-
schwerdeführerin umgegangen ist.
6.1 Die Beschwerdeführerin wirft ihr vor, sie habe vertrauliche Informatio-
nen über Konkurrenzangebote ausgetauscht. Insbesondere habe die
Vorinstanz die Zuschlagsempfängerin über ihren Rückstand informiert und
den Anbieterinnen Beträge genannt, um welche sie ihre Mindestmieten er-
höhen müssten. Durch diese Weitergabe von Geschäftsgeheimnissen
habe sie den aus dem Gebot von Treu und Glauben fliessenden Grundsatz
der Vertraulichkeit verletzt.
6.2 Die Vorinstanz wendet im Wesentlichen ein, sie habe keine Geschäfts-
geheimnisse preisgegeben. Es treffe sie zudem nicht dieselbe Pflicht zur
Vertraulichkeit wie eine Vergabestelle im Beschaffungsrecht. Insbesondere
seien die von der Beschwerdeführerin monierten Informationsweitergaben
(ʺeine Offerte liege tiefer als die andereʺ bzw. ʺeine Erhöhung um einen
bestimmten Betrag wäre erforderlich, um auf den ersten Rang zu kom-
menʺ) keine Geschäftsgeheimnisse.
6.3 Im Bereich des öffentlichen Beschaffungswesens darf die Vergabe-
stelle bei Verhandlungen, soweit diese zulässig sind, den beteiligten An-
bietern bis zum Zuschlag ʺkeine Informationen über Konkurrenzangeboteʺ
abgeben (Art. 26 Abs. 5 aVöB in der vorliegend relevanten Fassung vom
B-6872/2017
Seite 43
11. Dezember 1995; zum Ganzen: CLAUDIA SCHNEIDER HEUSI, Die Ver-
handlungen im Vergaberecht, Begriffe und Rechtsgrundlagen, in:
Zufferey/Stöckli, Aktuelles Vergaberecht 2014, S. 229 Rz. 25 m.H.). Wie
ausgeführt, ist diese Verordnungsbestimmung auf das hier zu beurteilende
Verfahren der Konzessionsvergabe indes nicht anwendbar. Allerdings un-
terliegt das Konzessionsverfahren dem VwVG, weshalb für Verhandlungen
des Auswahlverfahrens mangels abweichender Spezialregelung auf
Art. 27 Abs. 1 Bst. b VwVG zurückgegriffen werden kann (vgl. Aktenein-
sichtsentscheid im vorliegenden Verfahren vom 12. Juni 2019 E. 5.1.1).
Die Anwendung dieser Regelung, welche wesentliche private Geheimhal-
tungsinteressen als Schranke des Einsichtsrechts vorsieht, gewährleistet,
dass die konzessionsvergebende Behörde ohne Zustimmung der Betroffe-
nen keine Geschäftsgeheimnisse aus Offerten anderer Konkurrenten
preisgeben darf (vgl. zum insoweit damit kongruierenden Grundsatz der
Vertraulichkeit im Vergaberecht: Urteil des BVGer A-7718/2016 vom 2. Juli
2018 E. 6.5.3.1 ff.). Diese Grenzen der Offenlegung dürfen sinngemäss
auch bei der Durchführung mündlicher Nachverhandlungen über Ange-
botsbestandteile nicht umgangen werden.
6.4 Im vorliegenden Fall hat die Vorinstanz der Beschwerdeführerin und
der Zuschlagsempfängerin zwar im Rahmen der Nachverhandlungsrunde
ungefähre Wertangaben genannt, um welche Beträge sie ihre Mindest-
miete zur Wahrung ihrer Chancen erhöhen müssten (E. 4.3.2, E. 4.3.5).
Diese Angaben bezogen sich aber auf ihre eigenen Offerten, wogegen die
Vorinstanz keine Geschäftsgeheimnisse aus dem Angebot der jeweiligen
Konkurrentin mitgeteilt hat. Die relativen Wertangaben liessen auch mittel-
bar keine Rückschlüsse auf Angebotsbestandteile aus der Konkurrenz-
offerte zu. Diese ergibt sich einerseits daraus, dass die genannten Beträge
keine Differenzbeträge zwischen den angebotenen Mindestmieten darstell-
ten, sondern eine Erhöhung im Kontext einer (einstweiligen) Gesamtbe-
trachtung der Angebote ausdrückten (vgl. Protokoll der Instruktionsver-
handlung vom 11. Dezember 2020, S. 21 f.). Die Bewertung der Angebote
beinhaltete dabei, wie erwähnt, neben der Wirtschaftlichkeit auch qualita-
tive Aspekte und das Kriterium der Wirtschaftlichkeit bestand nicht nur aus
der umsatzunabhängigen Mindestmiete (der notenentscheidende gewich-
tete NPV setzt sich neben der Mindestmiete auch aus dem diskontierten
Mietertrag gemäss der Prognose des Anbieters sowie dem diskontierten
Mietertrag nach der Prognose der Vorinstanz zusammen; vgl. Auszüge aus
dem Excel-Tool). Andererseits zeigt sich anhand der Besprechung vom
13. September 2017 zwischen Vertretern der Beschwerdeführerin und der
Vorinstanz, dass die offerierte Miete der Konkurrenz nicht bekanntgegeben
B-6872/2017
Seite 44
wurde. Gemäss den Akten vermutete die Beschwerdeführerin gestützt auf
die ihr mitgeteilte Wertangabe (Erhöhung um rund Fr. [...] Mio. auf rund
Fr. [...] Mio.), dass ihre Konkurrentin aktuell Fr. [...] Mio. geboten habe, und
äusserte diese Vermutung auch gegenüber der Vorinstanz. Zum einen
aber traf diese Vermutung gerade nicht zu, da das Angebot der Zuschlags-
empfängerin deutlich unter diesem Betrag lag (E. 4.3.5). Zum andern führte
die Vorinstanz anlässlich der Besprechung aus, sie nenne keine Preise
bzw. Hinweise auf Konkurrenten, weise aber daraufhin, dass alle Kriterien
zur Beurteilung hinzugezogen würden.
6.5 Demgemäss ergibt sich, dass die Vorinstanz nicht rechtswidrig mit
Geschäftsgeheimnissen umgegangen ist.
7.
Des Weiteren macht die Beschwerdeführerin geltend, die Vorinstanz habe
sich bei der Schlussbewertung von sachfremden Kriterien leiten lassen und
sei in Willkür verfallen. Sie habe ihr finales Angebot in Bezug auf die Wer-
beflächen für Eigenwerbung, den einmaligen Infrastrukturbeitrag und die
Qualität nicht oder nur unvollständig in die Bewertung einbezogen. Die Be-
schwerdeführerin sehe sich in ihrem Eindruck bestätigt, dass sie – jeden-
falls in den Nachverhandlungen – gleichsam nur noch als Preistreiberin für
die Zuschlagsempfängerin, der auch bisherigen Mandatsinhaberin APG,
benutzt worden sei, ohne noch echte Chancen auf den Zuschlag der
Fremdwerbeflächen gehabt zu haben. Die Zuschlagsempfängerin habe zu-
dem ihre Erfahrungen als bisherige Mandatsinhaberin einpreisen können
und somit sehr wohl von positiven Effekten aus dem laufenden Mandat
profitiert.
7.1 Der konzessionsvergebenden Behörde steht in den Schranken der
Rechtsordnung ein erheblicher Ermessensspielraum bei der Auswahl der
Bewerber und der Bewertung der Angebote nach den Vergabekriterien zu.
Die Behörde hat das ihr eingeräumte Ermessen pflichtgemäss, d.h. verfas-
sungs- und gesetzeskonform auszuüben. Das Bundesverwaltungsgericht
hat die Anwendung der Zuschlagskriterien auf die Angebote, einschliess-
lich der Angemessenheit, grundsätzlich zwar frei zu prüfen. Es auferlegt
sich dabei jedoch, insbesondere aufgrund des spezifischen Fachwissens
der Behörde, in ständiger Praxis eine gewisse Zurückhaltung. Uneinge-
schränkt prüft es dagegen insbesondere, ob sich die Vorinstanz bei der
Auswahl von sachfremden Erwägungen hat leiten lassen, den Sachverhalt
korrekt festgestellt hat, die für den Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte
B-6872/2017
Seite 45
geprüft und die erforderlichen Abklärungen sorgfältig und umfassend vor-
genommen hat (vgl. zum Ganzen BVGE 2009/64 E. 5.1, 5.4; Urteil des
BVGer A-7762/2008 vom 10. Dezember 2009 E. 5.1).
7.2
7.2.1 In Bezug auf das Zuschlagskriterium der Wirtschaftlichkeit bean-
standet die Beschwerdeführerin, sie habe der Vorinstanz mit der Nachof-
ferte vom 22. September 2017 für deren Eigenwerbung Werbeflächen zum
Marktwert von insgesamt Fr. [...] auf ihren Plattformen (z.B. 20Minuten)
offeriert. Die Vorinstanz habe dies in der Bewertung nicht berücksichtigt,
obschon die SBB-Eigenwerbung gemäss den der Ausschreibung beigeleg-
ten Vertragsentwürfen einen Bestandteil der Zusammenarbeit ausmache
und sich der Werbeflächenbeitrag zuschlagsrelevant ausgewirkt hätte, da
er im Verhältnis zur Mindestmiete einen erheblichen Betrag darstelle und
[...] Notenpunkte hätte einbringen müssen. Ebenso wenig habe die
Vorinstanz den von ihr offerierten, einmaligen Infrastrukturbeitrag von
Fr. [...] (Übernahme der Rail eBoards) in die Evaluation einbezogen. Dabei
übergehe sie, dass die Zuschlagsempfängerin als bisherige Nutzerin ent-
standene Synergien nutzen könne, d.h. das Werbeträgermaterial, das
während der Vertragslaufzeit im Eigentum des Vertragspartners stehe und
linear abzuschreiben sei, zum Nulltarif einplanen könne, während andere
Anbieter Umsetzungsrisiken aufgrund des Umbaus der Werbeträger bei
der Mindestmiete einkalkulieren müssten.
7.2.2 Die Vorinstanz führt aus, die genannten Angebotselemente seien ge-
prüft worden, hätten aber aufgrund deren Ausgestaltung und Verknüpfung
mit (nicht akzeptierbaren) Bedingungen im Ergebnis zu keiner besseren
Bewertung geführt. So habe die Beschwerdeführerin die nachofferierten
Werbeflächen für Eigenwerbung von einer – mit den Ausschreibungsbe-
stimmungen unvereinbaren – Option einer vorzeitigen Verlängerung der
Vertragslaufzeit um weitere zehn Jahre abhängig gemacht, was die Vor-
instanz aus Gründen der Gleichbehandlung nicht habe berücksichtigen
können. Abgesehen davon, dass es sich dabei nur um ein Angebot mit
einem theoretischen Mediawert, welcher nicht Bestandteil der Ausschrei-
bung und insofern auch nicht bewertbar gewesen sei, gehandelt habe,
hätte dieses Angebot darüber hinaus nur zum Zug kommen sollen, sofern
die Jahresmiete das Niveau der garantierten Mindestmiete überstiege.
Weil überhaupt fraglich gewesen sei, ob sich diese zusätzliche Bedingung
jemals realisieren würde, sei dieser Teil des Angebots nicht im Sinne einer
Notenverbesserung in die Bewertung einbezogen worden. Hinsichtlich des
B-6872/2017
Seite 46
Infrastrukturbeitrags wendet die Vorinstanz ein, dass dieser auch eine re-
duzierte Miete und entsprechend eine Punktereduktion bedeutet hätte. Zu-
dem habe sie sich, wie in den Ausschreibungsunterlagen vorbehalten
(Spezialbestimmungen zu Los 4), aufgrund des Risikos für den Unterhalt
entschieden, das Eigentum an der betreffenden Infrastruktur (grosse digi-
tale Werbeflächen; Los 4) zu behalten, weshalb die Offertoption mit Eigen-
tum der Werbeträger beim Anbieter nicht mehr weiterverfolgt und damit
auch bei der Bewertung nicht berücksichtigt worden sei.
7.2.3 Aus Gründen der Gleichbehandlung der Anbieterinnen hat die Be-
wertung der Angebote im Einklang mit der Ausschreibung, d.h. gemäss den
publizierten Zuschlagskriterien zu erfolgen. Die Definition der zuschlagsre-
levanten (Haupt- und Unter-)Kriterien steht dabei im Ermessen der Vor-
instanz. Die hier zur Diskussion stehenden erweiterten Angebotselemente,
bestehend in der Überlassung eigener Plattformen für Eigenwerbung und
im infrastrukturbezogenen Beitrag, figurieren in der Ausschreibung nicht
als selbständige Unterkriterien der Wirtschaftlichkeit (vgl. Ziff. 3.5.3.1 der
Bestimmungen zum Verfahren vom 22. Februar 2017 [Mindestmiete, Miet-
ertragsprognose, Abgabesatz in Prozent des Umsatzes]; hierzu E. 5.1.2).
Insofern durfte die Vorinstanz ohne Willkür davon ausgehen, dass den be-
treffenden Angebotsbestandteilen hinsichtlich des Hauptkriteriums der
Wirtschaftlichkeit grundsätzlich keine Relevanz zukommt. Im Übrigen trifft
es nicht zu, dass die Vorinstanz die Nachofferte der Beschwerdeführerin
vom 22. September 2017 von vornherein ungeprüft liess. Wie die Vor-
instanz nachvollziehbar darlegte, hätte die Verknüpfung der offerierten
Werbeflächen für Eigenwerbung mit den Bedingungen, dass die Jahres-
miete das Niveau der garantierten Mindestmiete übersteige und dass der
Beschwerdeführerin ein vertragsverlängerndes Optionsrecht eingeräumt
werde, eine Berücksichtigung dieses Angebotselements ohnehin verun-
möglicht. Auch hätte sich der Infrastrukturbeitrag nach der Einschätzung
der Vorinstanz im Gegenteil reduzierend auf das Unterkriterium der Min-
destmiete und die Benotung ausgewirkt. Mit Blick auf die Ausschreibung
erscheint es daher nicht willkürlich und nicht sachfremd, dass diese
Elemente sich nicht notenerhöhend auf die abschliessende Evaluation des
Angebots der Beschwerdeführerin ausgewirkt haben. In Bezug auf die be-
haupteten Vorteile der bisherigen Mandatsinhaberin bringt die Beschwer-
deführerin vor, dass in der Offerte der Zuschlagsempfängerin kaum Unter-
schiede zwischen dem ersten Vertragsjahr (für alle anderen Anbieter das
ʺStartjahrʺ) und den Folgejahren zu erkennen seien. Sie folgert daraus,
dass die APG sich mit den besonderen Risiken und Aufwendungen im ers-
ten Vertragsjahr als nicht bzw. kaum konfrontiert betrachtete. Inwiefern die
B-6872/2017
Seite 47
Beschwerdeführerin diesbezüglich eine Verletzung des Bewertungssys-
tems durch die Vorinstanz herleiten möchte bzw. aus diesen Umständen
eine unvollständige, willkürliche Schlussevaluation resultiert, ist nicht er-
sichtlich. Diese Rüge erweist sich damit als unbegründet.
7.3 Hinsichtlich der Bewertung der Qualität bemängelt die Beschwerdefüh-
rerin insbesondere, dass die Vorinstanz ihre mit Nachofferte vom 15. Sep-
tember 2017 eingereichten Angebotsänderungen nie einer Evaluation zu-
geführt habe, obwohl es sich um eine weitreichende Erweiterung ihres
Konzepts betreffend Bahnhöfe gehandelt habe.
7.3.1 Die Vorinstanz führt dagegen aus, die Angebotsänderungen seien in
die Bewertung einbezogen worden. Die Nachofferte habe jedoch nicht
überzeugt, weshalb sich die Benotung nicht verändert habe, wobei die An-
passungen zu Gunsten der Beschwerdeführerin auch nicht negativ berück-
sichtigt worden seien. Die geltend gemachte Konzepterweiterung habe nur
marginale Auswirkungen auf den Mehrumsatz gehabt.
7.3.2 In dieser Hinsicht wendet die Beschwerdeführerin zwar zunächst ein,
die Vorinstanz argumentiere, obschon es um die Angebotsqualität gehe,
mit wirtschaftlichen und somit sachfremden Aspekten (Umsatz). Der Be-
schwerdeführerin ist jedoch entgegenzuhalten, dass das ʺGeschäftskon-
zeptʺ gemäss den Ausschreibungsunterlagen ein zu 25 % gewichtetes
Qualitätskriterium und die ʺ[d]etaillierte Umsatzplanungʺ ein Unterkriterium
davon bildet (E. 5.1.2). Demzufolge erweist sich die Begründung der
Vorinstanz nicht als sachfremd. Sie steht vielmehr im Einklang mit den Aus-
schreibungsunterlagen und liefert eine im Ermessensspielraum der Vor-
instanz liegende Erklärung, weshalb die Nachofferte zu keiner Steigerung
der Note beigetragen hat.
7.3.3 Darüber hinaus hat die Vorinstanz mit Schreiben an die Beschwerde-
führerin vom 17. November 2017 im Detail begründet, weshalb das Ange-
bot der Beschwerdeführerin hinsichtlich der Qualität eine tiefere Note als
dasjenige der Zuschlagsempfängerin erreicht hat. So sei beim Zuschlags-
kriterium ʺGeschäftskonzeptʺ das Konkurrenzangebot hinsichtlich des Um-
satzes plausibler berechnet gewesen, während das Angebot der Be-
schwerdeführerin sehr hohe Umsatzerwartungen beinhaltet habe, die nicht
in sämtlichen Losen als realistisch erachtet worden seien. Hinsichtlich des
Zuschlagskriteriums ʺInnovationenʺ seien diese im Angebot der Beschwer-
deführerin betreffend Umsetzbarkeit und Kosten-Nutzen-Analyse zu wenig
differenziert und produktespezifisch aufgezeigt worden. Das Angebot der
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Zuschlagsempfängerin dagegen habe pro Los jeweils fünf unterschiedliche
und produktspezifische Innovationen enthalten, die umsetzbar seien und
einen effektiven Mehrwert versprächen. Beim Zuschlagskriterium ʺErfah-
rungʺ seien pro Los drei vergleichbare Referenzaufträge verlangt worden.
Die Beschwerdeführerin habe in fünf Losen dieselben Referenzen ange-
geben, welche nicht bei allen Losen gleichermassen gut gepasst hätten.
Die Zuschlagsempfängerin habe pro Produkt jeweils drei individuelle und
mit den Losen vergleichbare Referenzen eingereicht, die weitaus vielfälti-
ger und bezüglich Leistungsvolumen grösser gewesen seien. Diese
Gründe hätten zu Abzügen bei der Punktevergabe geführt. Daraus habe
sich eine erhebliche Differenz in der Bewertung der qualitativen Kriterien
ergeben (Beschwerdeführerin: 3.55 Punkte; Zuschlagsempfängerin: 4.13
Punkte). Neben der schriftlichen Begründung vom 17. November 2017 hat
die Vorinstanz der Beschwerdeführerin eine Gegenüberstellung der Be-
wertung der beiden Angebote ausgehändigt, woraus nicht nur die Gesamt-
note und die Noten für die Zuschlagskriterien ʺWirtschaftlichkeitʺ und ̋ Qua-
litätʺ ersichtlich waren, sondern für jedes der fünf Lose auch die Teilnoten
für die einzelnen, in den Ausschreibungsunterlagen bekannt gegebenen
Unterkriterien zur Qualität.
7.3.4 Dementsprechend hat sich die Vorinstanz, anders als gerügt, bei der
Bewertung der Qualität nicht von sachfremden Überlegungen leiten lassen,
sondern hat den Notenunterschied zwischen der Zuschlagsempfängerin
und der Beschwerdeführerin willkürfrei anhand objektiver Kriterien darge-
legt. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin fehlen somit, wie schon
bei der Beurteilung der Wirtschaftlichkeit, Anzeichen für eine nicht sachge-
rechte oder nicht neutral vorgenommene Bewertung. Für das Bundesver-
waltungsgericht besteht entsprechend kein Anlass, in den Handlungsspiel-
raum der Vorinstanz bei der Evaluation der Angebote einzugreifen.
7.3.5 Ebenfalls ergibt sich aus den vorstehenden Ausführungen, dass die
Vorinstanz die Mindestanforderungen ihrer aus dem Anspruch auf rechtli-
ches Gehör abgeleiteten Begründungspflicht (Art. 29 Abs. 2 BV; Art. 35
Abs. 1 VwVG) erfüllt hat. Sie hat die wesentlichen Überlegungen genannt,
gestützt auf welche sie den Zuschlag erteilt hat, und sie hat der Beschwer-
deführerin damit eine sachgerechte Anfechtung des Zuschlags ermöglicht
(vgl. BGE 143 III 65 E. 5.2; Urteil des BVGer A-7718/2016 vom 2. Juli 2018
E. 6.4.2). Entsprechend dringt die Beschwerdeführerin mit ihrer Rüge der
Verletzung des rechtlichen Gehörs nicht durch.
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8.
Überdies rügt die Beschwerdeführerin unter verschiedenen Aspekten eine
Verletzung des Rechts auf ein faires Verfahren. Die Vorinstanz vertritt die
Ansicht, das Verfahren sei gerecht, transparent und unparteiisch abge-
laufen.
8.1 Art. 29 Abs. 1 BV garantiert den Anspruch auf ʺgleiche und gerechte
Behandlungʺ vor Verwaltungsinstanzen. Die Beschwerdeführerin verweist
namentlich darauf, dass der Anspruch den Grundtatbestand der einzelnen,
spezifischen verfassungsrechtlichen Verfahrensgarantien bilde und grund-
legender Ausdruck des prozessualen Fairnessgrundsatzes sei; insofern sei
er auch Auffangtatbestand für Konstellationen, welche keinem spezifischen
Teilgehalt (wie z.B. dem Verbot der Rechtsverweigerung) zugeordnet wer-
den könnten. Gemäss Bundesgericht wolle der Anspruch namentlich si-
cherstellen, dass sich alle Verfahrensbeteiligten mit gleicher Wirksamkeit
am Verfahren beteiligten könnten (mit Verweis auf BGE 139 I 121 E. 4.2.1;
133 I 1 E. 5.3.1; vgl. auch GEROLD STEINMANN, Die schweizerische Bun-
desverfassung, St. Galler Kommentar, 3. Aufl. 2014, Art. 29 N. 39 und 41).
8.2 Indessen decken sich die unter dem Titel der Verfahrensfairness erho-
benen Kritikpunkte der Beschwerdeführerin (Verletzung der Pflicht zur ver-
traulichen Behandlung von Geschäftsgeheimnissen, Informationsasym-
metrie in den Nachverhandlungen, keine Verhandlungen über qualitative
Aspekte des Angebots bzw. keine Erhöhung der Qualitätsbenotung) im
Wesentlichen mit den bereits behandelten Rügen. Insofern kann zunächst
auf die vorstehenden Erwägungen verwiesen werden, wonach das Verfah-
ren in den beanstandeten Punkten nicht in Benachteiligung der Beschwer-
deführerin ablief. Auch darüber hinaus fehlen Umstände, welche die Durch-
führung des Auswahlverfahrens als unfair erscheinen lassen. Die Be-
schwerdeführerin konnte sich nicht weniger wirksam als die Zuschlags-
empfängerin am Ausschreibungsverfahren beteiligen.
Daran ändert auch nichts, dass die Beschwerdeführerin das Verfahren mit
dem Argument als unfair kritisiert, der Vorbehalt von Nachverhandlungen
in der Ausschreibung habe einen Freipass zur Umgehung des objektiven
Bewertungsverfahrens gebildet und die Verhandlungen seien auf einzelne
Anbieterinnen (sog. Shortlist-Verfahren) beschränkt worden. Die Be-
schwerdeführerin wurde zur Angebotspräsentation eingeladen und durfte,
wie die Zuschlagsempfängerin, an den Verhandlungen teilnehmen, was sie
auch ohne Vorbehalte getan hat. Es ist deshalb nicht ersichtlich, weshalb
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sie unfair benachteiligt worden wäre, weil andere (dritte) Anbieter keine Ge-
legenheit zur Optimierung ihrer Angebote erhielten. Die Vorinstanz hat sich
in den Ausschreibungsunterlagen (Bestimmungen zum Verfahren vom
22. Februar 2017, Ziff. 3.1.11) ausdrücklich vorbehalten, diejenigen Anbie-
ter, die ʺeine reelle Chance auf einen Zuschlagʺ hätten, zu Verhandlungen
einzuladen, wobei kein Anspruch darauf bestehe. Diese Beschränkung,
welche Anbieter von den Verhandlungen ausschliesst, die im Lichte der
Zuschlagskriterien auch nach Verhandlungen keine Aussicht auf den Zu-
schlag hätten, orientiert sich nicht an einem sachfremden bzw. unfairen
Kriterium (vgl. PETER GAUCH, in: BR 1999, S. 53 Ziff. 4; zur streitigen Zu-
lässigkeit von sog. Shortlist-Verfahren für Verhandlungen im Beschaffungs-
recht: Zwischenentscheid des BVGer B-5504/2015 vom 29. Oktober 2015
E. 9.4.3 mit Hinweis auf verschiedene Lehrmeinungen).
9.
Schliesslich kann hinsichtlich der Rüge der fehlenden Dokumentation des
Verfahrensablaufs auf den Akteneinsichtsentscheid vom 12. Juni 2019
(insb. E. 11) verwiesen werden. In Bezug auf die Verhandlungen wurde die
Rüge zudem vorstehend schon (E. 4.6) behandelt.
10.
Zusammenfassend erweist sich die Beschwerde als unbegründet, weshalb
sie abzuweisen ist. Bei diesem Ergebnis erübrigt es sich zu prüfen, ob das
Beschwerdebegehren um Neuausschreibung zulässig ist bzw. auf die Vor-
bringen der Vorinstanz in Bezug auf die fehlende Rechtsstellungsverbes-
serung der Beschwerdeführerin durch ein neues Ausschreibeverfahren
einzugehen. Gleiches gilt für die Ausführungen der Vorinstanz bezüglich
des fehlenden Rechtsschutzinteresses der Beschwerdeführerin, einen
Rückweisungsantrag zwecks Behebung von Mängeln des bestehenden
Verfahrens zu stellen.
11.
Die Gerichtsgebühr bestimmt sich nach Umfang und Schwierigkeit der
Streitsache, Art der Prozessführung und finanzieller Lage der Parteien
(Art. 63 Abs. 4bis VwVG; Art. 2 Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar
2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungs-
gericht [VGKE, SR 173.320.2]). Bei einem Streitwert über Fr. 5'000'000.–
beträgt die Gebühr in der Regel zwischen Fr. 15'000.– und Fr. 50'000.–
(Art. 4 VGKE). Sie ist vorliegend unter Berücksichtigung der Komplexität
der Materie und des Verfahrensaufwands – einschliesslich desjenigen für
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den Zwischenentscheid vom 16. Mai 2018, die Zwischenverfügung zur Ak-
teneinsicht vom 12. Juni 2019 und für den Teilentscheid vom 18. Februar
2020 – auf den Betrag von (total) Fr. 30'000.– festzusetzen.
11.1 Bei diesem Verfahrensausgang gilt die Beschwerdeführerin als in der
Hauptsache unterliegend, weshalb ihr zunächst die auf Fr. 20'000.– zu ver-
anschlagenden Verfahrenskosten für den Endentscheid aufzuerlegen sind
(Art. 63 Abs. 1 VwVG).
Weiter ist zu bestimmen, wer die Verfahrenskosten für den Zwischenent-
scheid vom 16. Mai 2018 (Zuständigkeit und vorsorgliche Massnahmen),
für die Zwischenverfügung vom 12. Juni 2019 betreffend Akteneinsicht und
für den Teilentscheid vom 18. Februar 2020 betreffend neue Rechtsbegeh-
ren der Beschwerdeführerin zu tragen hat.
Mit dem Zwischenentscheid vom 16. Mai 2018 erachtete sich das Bundes-
verwaltungsgericht als für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde
zuständig, womit es ein diesbezügliches Gegenbegehren der Vorinstanz
abwies. Das Gesuch der Beschwerdeführerin um vorsorgliche Massnah-
men (Verbot von Vollzugsvorkehrungen) wurde abgewiesen. Ebenfalls ab-
gewiesen wurde der Antrag der Vorinstanz auf vollumfänglichen Entzug der
aufschiebenden Wirkung; hingegen wurde es der Vorinstanz erlaubt, die
ausgeschriebenen Fremdwerbeflächen für die Dauer des vorliegenden
Verfahrens der Zuschlagsempfängerin zur Verfügung zu stellen. Sodann
wurde der Antrag der Beschwerdeführerin, die Vorinstanz sie zu verpflich-
ten, die Akten der Lose 1 - 5 und 8 auch betreffend alle nachrangierten
Anbieter des Ausschreibungsverfahrens einzureichen, abgewiesen. Ge-
samthaft betrachtet ist von einem hälftigen Obsiegen bzw. Unterliegen der
Beschwerdeführerin auszugehen. Dementsprechend sind der Beschwer-
deführerin für diesen Zwischenentscheid Verfahrenskosten in Höhe von
Fr. 2'000.– aufzuerlegen.
Mit Zwischenverfügung vom 12. Juni 2019 wurde das Akteneinsichtsbe-
gehren der Beschwerdeführerin teilweise gutgeheissen und der Beschwer-
deführerin Einsicht in diverse Aktenstücke in teilweise abgedeckter Form
gewährt. Der Antrag auf Einsicht in den Übergangsvertrag wurde ebenso
wie das Gesuch der Beschwerdeführerin um vorsorgliche Massnahmen
bzw. um ein Verbot von Investitionen in die Infrastruktur abgewiesen. Die
Kosten für diese Zwischenverfügung werden auf Fr. 5'000.– festgesetzt.
Das teilweise Obsiegen ist mit 3/5 zu Gunsten der Beschwerdeführerin zu
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veranschlagen, weshalb ihr für diese Zwischenverfügung weitere Verfah-
renskosten von Fr. 2'000.– (entsprechend 2/5) aufzuerlegen sind.
Mit Teilentscheid vom 18. Februar 2020 wurde auf den Antrag der Be-
schwerdeführerin, die Konzession für die Loskombination 1 - 5 sei ihr auf
Basis der ersten Offerte, eventualiter auf Basis der Schlussofferte zu ertei-
len, nicht eingetreten. Damit ist die Beschwerdeführerin als überwiegend
unterliegend zu betrachten, weshalb sie die gesamten Verfahrenskosten
von Fr. 1'000.– für diesen Teilentscheid zu tragen hat.
Insgesamt sind der Beschwerdeführerin somit Verfahrenskosten im Um-
fang von Fr. 25'000.– (Fr. 20'000.– + Fr. 2'000.– + Fr. 2'000.– + Fr. 1'000.-)
aufzuerlegen. Die Vorinstanz hat keine Verfahrenskosten zu tragen.
11.2 Ausgangsgemäss ist der unterliegenden, anwaltlich vertretenen Be-
schwerdeführerin in Bezug auf den Endentscheid keine Parteientschädi-
gung zuzusprechen (vgl. Art. 64 Abs. 1 VwVG).
Indessen ist der Beschwerdeführerin für den Zwischenentscheid vom
16. Mai 2018, bei welchem sie hälftig obsiegend ist, und für die Zwischen-
verfügung vom 12. Juni 2019, bei welcher sie im Umfang von 3/5 obsiegt
hat, eine reduzierte Parteientschädigung zu Lasten der Vorinstanz zuzuer-
kennen (Art. 64 Abs. 1 VwVG, Art. 7 Abs. 1 VGKE). Bei der Festsetzung
der Parteientschädigung ist das Honorar aufgrund der Beteiligung von zwei
Rechtsanwälten zu reduzieren.
Unter Berücksichtigung der eingereichten Honorarnote vom 29. Januar
2021 ist die (reduzierte) Parteientschädigung für den Zwischenentscheid
vom 16. Mai 2018 auf Fr. 3'400.– festzusetzen. Hinsichtlich der Zwischen-
verfügung vom 12. Juni 2019 (betreffend Akteneinsicht und -edition) ist die
(reduzierte) Parteientschädigung auf Fr. 33'250.– festzusetzten.
Somit ist der Beschwerdeführerin zu Lasten der Vorinstanz eine Parteient-
schädigung von insgesamt Fr. 36'650.– (Fr. 3'400.– + Fr. 33'250.–) zuzu-
sprechen.
Keinen Anspruch auf Parteientschädigung haben Bundesbehörden und, in
der Regel, andere Behörden, die als Parteien auftreten (Art. 7 Abs. 3
VGKE). Die Vorinstanz hat keinen Anspruch auf Parteientschädigung, da
sie als Behörde im Sinne der erwähnten Bestimmung zu betrachten ist
(vgl. Zwischenentscheid im vorliegenden Verfahren vom 16. Mai 2018 E. 2,
insb. E. 2.2.2 ff. zur Funktionstheorie und E. 2.4.2 zur Zweistufentheorie;
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ferner für das Vergaberecht: GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O.,
Rz. 1443).
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