Decision ID: 50d0688d-a7a5-4a48-bce0-c0868c293d76
Year: 2003
Language: de
Court: ZH_VG
Chamber: ZH_VG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: public_law
Law Sub-area: nan
Label: approval

Facts:
I. Der deutsche Staatsangehörige A, geboren am 26. Januar 1970 als B, reiste erstmals im Jahr 1992 in die Schweiz ein und erhielt eine Aufenthaltsbewilligung zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit im Kanton St. Gallen. Ein Gesuch um Verlängerung der Bewilligung verweigerten die Behörden im Jahr 1996, worauf A nach Deutschland ausreiste. Wegen mehrerer Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz vom 3. Oktober 1951 und das Bundesgesetz über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer vom 26. März 1931 (ANAG) wurde er zwischen 1993 und 1999 von verschiedenen Strafbehörden in der Schweiz insgesamt acht Mal verurteilt. In sechs Fällen wurde A mit Bussen zwischen Fr. 200.- und Fr. 500.- bestraft sowie in vier Fällen zu Freiheitsstrafen verurteilt, nämlich im Jahr 1993 mit drei Wochen Gefängnis bedingt, 1995 mit zwei Monaten Gefängnis bedingt, mit Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 17. Dezember 1998 mit 18 Monaten Gefängnis bedingt und mit Strafbefehl des Untersuchungsrichteramts des Kantons Schaffhausen vom 12. Juli 1999 mit 14 Tagen Gefängnis, wobei der bedingte Strafvollzug nicht gewährt wurde.
Am 27. September 1996 verfügte das Bundesamt für Ausländerfragen (BFA) über A eine Einreisesperre. Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement (EJPD) ab. Auf Grund der Verurteilungen in den Jahren 1998 und 1999 verlängerte das BFA die Einreisesperre auf unbestimmte Zeit. Die dagegen erhobene Beschwerde sistierte das EJPD anfänglich bis zum Vorliegen eines rechtskräftigen Entscheids der Zürcher Behörden über die Aufenthaltsbewilligung, hob die Sistierung jedoch am 9. August 2002 auf.
A heiratete am 15. Januar 2000 in Deutschland die 1970 geborene britische Staatsangehörige D, welche sich seit 1970 in der Schweiz aufhält und die Niederlassungsbewilligung für den Kanton Zürich besitzt. Am 16. Oktober 2001 wies die Direktion für Soziales und Sicherheit (Migrationsamt) das Gesuch von A um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib bei seiner Ehefrau ab.
II. Den dagegen gerichteten Rekurs wies der Regierungsrat mit Beschluss vom 6. November 2002 ab.
III. Mit Eingabe vom 16. Dezember 2002 erhob A Beschwerde beim Verwaltungsgericht und stellte den Antrag, es sei ihm eine Aufenthaltsbewilligung für den Kanton Zürich zu erteilen und ihm eine Parteientschädigung zuzusprechen. Sodann beantragte er für das Beschwerdeverfahren die unentgeltliche Prozessführung und die Bestellung seines Anwalts als unentgeltlichen Rechtsbeistand.
Während sich die Direktion für Soziales und Sicherheit nicht vernehmen liess, schloss die Staatskanzlei namens des Regierungsrats auf Abweisung der Beschwerde.

Considerations:
Die Kammer zieht in Erwägung:
1. a) Der Beschwerdeführer ist Staatsangehöriger eines Mitglieds der Europäischen Gemeinschaft (EU-Staatsangehöriger), mit einer in der Schweiz niedergelassenen EU-Staatsangehörigen verheiratet und beabsichtigt, mit seiner Ehefrau im Kanton Zürich zusammen zu leben. Damit kann er sich grundsätzlich auf den Rechtsanspruch von Art. 3 Abs. 1 Anhang I des Abkommens zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft sowie ihren Mitgliedstaaten anderseits über die Freizügigkeit vom 21. Juni 1999 (Personenfreizügigkeitsabkommen, FZA, SR 01.142.112.681) berufen, welcher Familienangehörigen eines EU-Staatsangehörigen ein Aufenthaltsrecht in einem Vertragsstaat einräumt. Nach Art. 1 lit. a ANAG, in der Fassung vom 14. Dezember 2001 und in Kraft seit 1. Juni 2002, ist dieses Gesetz für EU-Staatsangehörige und ihre Familienangehörigen nur noch anwendbar, soweit das FZA keine abweichende Bestimmung enthält oder das ANAG eine vorteilhaftere Rechtsstellung vorsieht. Wird bei Vorliegen eines Anspruchs die Bewilligung verweigert, ist dagegen die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht zulässig (Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 des Bundesrechtspflegegesetzes vom 16. Dezember 1943), was wiederum die Beschwerde an das kantonale Verwaltungsgericht eröffnet (§ 43 Abs. 1 lit. h in Verbindung mit Abs. 2 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959, VRG). Das Gericht hat somit auf die Beschwerde einzutreten.
b) Ob der Beschwerdeführer, welcher im grenznahen Deutschland eine Arbeitsstelle bekleidet, beabsichtigt eine Erwerbstätigkeit in der Schweiz aufzunehmen, geht aus den Akten nicht hervor. Diesfalls stünde ihm ein direkter Anspruch auf Einreise und Aufenthalt in der Schweiz zu (Art. 2 Abs. 1 Anhang I FZA). Die Frage kann offen bleiben und folglich auch die Prüfung, ob allfällige Übergangsbestimmungen diesem Vorhaben entgegenstünden, da sein Anspruch als Familienangehöriger einer EU-Staatsangehörigen unbestritten ist. Die Bestimmungen des FZA gelten auch für solche Verfahren, die vor In-Kraft-Treten des Abkommens hängig waren (Art. 37 der Verordnung über die schrittweise Einführung des freien Personenverkehrs vom 22. Mai 2002, VEP, SR 142.203). Das Verwaltungsgericht wendet das neue Recht von Amtes wegen an (§ 7 Abs. 4 in Verbindung mit § 70 VRG).
2. a) Der Beschwerdeführer fällt somit in den direkten Anwendungsbereich des FZA, so dass vorab geprüft wird, ob sein Begehren auf dieser Grundlage gutzuheissen ist. Eine Überprüfung, ob ihm nach nationalem Recht eine günstigere Behandlung zuteil würde, braucht nur vorgenommen zu werden, wenn das Ergebnis der Prüfung nach FZA negativ ausfallen sollte (vgl. Erwägung 1a). Als Ehegatte einer in der Schweiz aufenthaltsberechtigten EU-Staatsangehörigen ist der Beschwerdeführer ohne Weiteres zum Aufenthalt in der Schweiz berechtigt (Art. 3 Anhang I FZA).
b) Nach Art. 5 Abs. 1 Anhang I FZA dürfen die nach dem Abkommen bestehenden Rechte aus Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit und Gesundheit eingeschränkt werden. Die nach FZA gewährten Rechtsansprüche unterstehen ausdrücklich dem Vorbehalt der Massnahmen zum Schutz der öffentlichen Ordnung und Sicherheit. Gemäss Art. 5 Abs. 2 Anhang I FZA ist bei der Auslegung von dessen Abs. 1 auf die Richtlinien (RL) 64/221/EWG, 72/194/EWG und 75/35/EWG Bezug zu nehmen. Die erwähnten Richtlinien der Organe der Europäischen Gemeinschaft bzw. der früheren Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft (EWG) sind damit für die rechtsanwendenden Instanzen in der Schweiz als verbindlich erklärt worden.
aa) Die RL 64/221 des Rats zur Koordinierung der Sondervorschriften für die Einreise und den Aufenthalt von Ausländern, soweit sie aus Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit oder Gesundheit gerechtfertigt sind vom 25. Februar 1964 (vgl. www.europa.eu.int) bezweckt eine Koordination der Rechts- und Verwaltungsvorschriften, die für ausländische Personen eine Sonderregelung vorsehen und aus Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit oder Gesundheit gerechtfertigt sind. Gemäss Art. 1 Abs. 2 RL 64/221 gelten deren Bestimmungen "auch für den Ehegatten und die Familienmitglieder, welche die Bedingungen der auf Grund des Vertrages auf diesem Gebiet erlassenen Verordnungen und Richtlinien erfüllen." Die vorgesehenen Sonderregelungen dürfen nicht für wirtschaftliche Zwecke geltend gemacht werden (Art. 2 Abs. 2 RL 64/221). "Bei Massnahmen der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit darf ausschliesslich das persönliche Verhalten der in Betracht kommenden Einzelpersonen ausschlaggebend sein. Strafrechtliche Verurteilungen allein können ohne weiteres diese Massnahmen nicht begründen" (Art. 3 Abs. 1 und 2 RL 64/221).
bb) In der RL 72/194 des Rats über die Erweiterung des Geltungsbereichs der Richtlinie vom 25. Februar 1964 zur Koordinierung der Sondervorschriften für die Einreise und den Aufenthalt von Ausländern, soweit sie aus Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit oder Gesundheit gerechtfertigt sind, auf die Arbeitnehmer, die vom Recht, nach Beendigung einer Beschäftigung im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats verbleiben zu können, Gebrauch machen vom 18. Mai 1972 werden die Regeln von RL 64/221 auf Angehörige von Mitgliedstaaten und deren Familienangehörige ausgedehnt, welche vom Verbleiberecht, welches ihnen das Vertragswerk der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft nach Beendigung der Erwerbstätigkeit in einem Vertragsstaat gewährt, Gebrauch machen.
Die RL 75/35 des Rats zur Erweiterung des Geltungsbereichs der RL 64/221 zur Koordinierung der Sondervorschriften für die Einreise und den Aufenthalt von Ausländern, soweit sie aus Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit oder Gesundheit gerechtfertigt sind, auf die Staatsangehörigen eines Mitgliedstaats, die vom Recht, nach Beendigung einer selbstständigen Tätigkeit im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats zu verbleiben, Gebrauch machen vom 17. Dezember 1974 dehnte die Grundsätze der RL 64/221 auf Selbstständigerwerbende aus, welche nach Beendigung ihrer Berufstätigkeit im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats verbleiben wollen.
cc) Die in RL 64/221 dargelegten Grundsätze für Sonderregelungen auf Grund der öffentlichen Ordnung, Sicherheit und Gesundheit sind durch die Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft (heute: EG und EuGH) präzisiert bzw. ausgelegt worden. Im Entscheid des EuGH vom 27. Oktober 1977, Bouchereau, 30/77 (vgl. www.europa.eu.int), ersuchte das britische Gericht den EuGH unter anderem um Erläuterung des Art. 3 Abs. 2 RL 64/221, wonach "strafrechtliche Verurteilungen allein ohne weiteres Beschränkungen der Freizügigkeit, die Art. 48 des Vertrages aus Gründen der öffentlichen Ordnung und Sicherheit zulässt, nicht begründen können" sowie um eine Auslegung des Begriffs der "öffentlichen Ordnung", wenn dieser als Begründung für eine Beschränkung des Freizügigkeitsrechts dient. Der EuGH hat die Anfrage wie folgt beantwortet:
- Der Richtliniensatz, wonach strafrechtliche Verurteilungen allein ohne Weiteres Beschränkungen der Freizügigkeit, die aus Gründen der öffentlichen Ordnung und Sicherheit zulässig sind, nicht begründen können, bedeute, dass eine frühere strafrechtliche Verurteilung "nur insoweit berücksichtigt werden [dürfe], als die ihr zugrunde liegenden Umstände ein persönliches Verhalten erkennen [liessen], das eine gegenwärtige Gefährdung der öffentlichen Ordnung darstell[e]" (EuGH, Bouchereau, Rz. 28).
- Zur Verdeutlichung des Begriffs der öffentlichen Ordnung wird ausgeführt: "Die Berufung einer nationalen Behörde auf den Begriff der öffentlichen Ordnung setzt, wenn er gewisse Beschränkungen der Freizügigkeit von dem Gemeinschaftsrecht unterliegenden Personen rechtfertigen soll, jedenfalls voraus, dass ausser der Störung der öffentlichen Ordnung, die jede Gesetzesverletzung darstellt, eine tatsächliche und hinreichend schwere Gefährdung vorliegt, die ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt" (EuGH, Bouchereau, Rz. 35).
In den Erwägungen des EuGH finden sich zudem Erläuterungen, wonach die einschränkenden Massnahmen den nationalen Behörden eine spezifische Prüfung unter dem Blickwinkel der dem Schutz der öffentlichen Ordnung innewohnenden Interessen abverlange, welche nicht notwendigerweise mit den Beurteilungen übereinstimmen müsse, auf denen die strafrechtliche Verurteilung beruhe. Sodann sei der Begriff der öffentlichen Ordnung eng zu verstehen, namentlich, wenn er eine Ausnahme vom wesentlichen Grundsatz der Freizügigkeit rechtfertige. Allerdings sei den staatlichen Behörden ein gewisser Beurteilungsspielraum einzugestehen (vgl. EuGH, Bouchereau, Rz. 27 f. und 33 f.).
dd) Dem Entscheid des EuGH vom 19. Januar 1999, Calfa, C-348/96 (vgl. www.europa.eu.int), lag ein Gesuch eines griechischen Gerichts, ebenfalls zur Vorabentscheidung, zu Grunde. Eine italienische Touristin in Griechenland war für schuldig befunden worden, Straftaten im Zusammenhang mit der Beschaffung und dem Besitz von ausschliesslich zum Eigengebrauch bestimmten Betäubungsmitteln begangen zu haben. Nach den einschlägigen nationalen Bestimmungen stand neben der Strafe eine lebenslängliche Ausweisung der italienischen Staatsangehörigen aus Griechenland zur Prüfung an. Der EuGH befand, der Verstoss gegen das Betäubungsmittelgesetz allein rechtfertige eine Ausweisung nicht, solange die EU-Staatsangehörige nicht zusätzlich auf Grund ihres persönlichen Verhaltens "eine tatsächlich und hinreichend schwere Gefährdung darstell[e], die ein Grundinteresse der Gesellschaft berühr[e]". Die Ausweisung allein auf Grund einer strafrechtlichen Verurteilung werde im vorliegenden Fall "automatisch verfügt, ohne dass das persönliche Verhalten des Täters oder die von ihm ausgehende Gefährdung der öffentlichen Ordnung berücksichtigt [werde]"; entsprechend seien die in RL 64/221 vorgesehenen Voraussetzungen für die Anwendung der Ausnahme der öffentlichen Ordnung, wie sie der Gerichtshof ausgelegt habe, nicht erfüllt.
3. Der Regierungsrat hat erwogen, mit seinen zahlreichen strafrechtlichen Verurteilungen, besonders mit seiner Bestrafung zu 18 Monaten Gefängnis bedingt wegen Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz, habe der Beschwerdeführer in schwerer Weise gegen die öffentliche Ordnung, Sicherheit und Gesundheit im Sinne von Art. 5 Abs. 1 Anhang I FZA beziehungsweise Art. 8 Abs. 2 der Europäischen Menschenrechtskonvention vom 4. November 1950 (EMRK) sowie gegen die öffentliche Ordnung im Sinn von Art. 17 Abs. 2 ANAG verstossen. Damit sei der Ausweisungstatbestand der strafrechtlichen Verurteilung von Art. 10 Abs. 1 lit. a ANAG erfüllt und demzufolge der Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung erloschen. In ihrer Verhältnismässigkeitsprüfung ist die Vorinstanz zum Schluss gelangt, aus der mehrfachen strafrechtlichen Verurteilungen lasse sich nicht folgern, dass der Beschwerdeführer willens oder fähig sei, die Rechtsordnung in der Schweiz zu beachten. Dieser Beurteilung stehe nicht entgegen, dass dieser – soweit im Zeitpunkt des vorinstanzlichen Entscheids ersichtlich – seit drei Jahren keine strafrechtlichen Verurteilungen mehr erwirkt habe. Die Dauer dieses Wohlverhaltens stehe in einem Missverhältnis zu der sich über mehrere Jahre hinziehenden deliktischen Betätigung. Als im Grenzgebiet des benachbarten Deutschland wohnende und dort erwerbstätige Person sei es ihm auch möglich, den Kontakt zu seiner in der Schweiz lebenden Mutter sowie zu allfälligen Verwandten und Bekannten in der Schweiz zu pflegen. Für die Ehefrau sei der Nachzug ins benachbarte Deutschland mit keinen massgeblichen Schwierigkeiten verbunden. Diese habe im Übrigen im Zeitpunkt der Heirat Kenntnis von der Straffälligkeit ihres künftigen Ehemanns gehabt und nicht damit rechnen können, die Ehe gemeinsam mit ihm in der Schweiz verbringen zu können. Der Umstand, dass die Strafbehörden von der Anordnung einer Landesverweisung abgesehen hätten, hindere nicht, dass aus fremdenpolizeilicher Sicht dem Interesse der öffentlichen Sicherheit vorrangige Bedeutung beigemessen werde. Der Entscheid der Beschwerdegegnerin steht nach der Auffassung des Regierungsrats im Einklang mit dem Landesrecht, der EMRK und dem Freizügigkeitsabkommen.
4. a) Die Prüfung der besonderen Voraussetzungen, die den rechtsanwendenden Behörden auf Grund von Art. 5 Abs. 2 Anhang I FZA in Verbindung mit RL 64/221 aufgetragen wurde, sind vom Regierungsrat mit diesen Erwägungen nicht vorgenommen worden. Die Vorinstanz als Rekursbehörde wäre verpflichtet gewesen, das während des noch hängigen Verfahrens in Kraft getretene Recht mit Bezug auf den Beschwerdeführer, welcher mit einer EU-Staatsangehörigen verheiratet ist und selbst ebenfalls EU-Bürger ist, auch anzuwenden (vgl. Erwägung 2a).
Die Ausführungen des Regierungsrats verfallen dem von Art. 3 Abs. 2 RL 64/221 ausdrücklich verpönten Automatismus zwischen strafrechtlicher Verurteilung und der Gefährdung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit, was aus der vorinstanzlichen Erwägung 4a deutlich hervorgeht. Demzufolge stelle der Beschwerdeführer ausschliesslich wegen seiner strafrechtlichen Verurteilung eine Gefahr für die öffentliche Ordnung und Sicherheit dar. Dem von RL 64/221 und der zitierten EuGH-Rechtsprechung geforderten Nachweis, wonach die früheren strafrechtlichen Verurteilungen ein persönliches Verhalten erkennen lassen müssen, das eine gegenwärtige Gefährdung der öffentlichen Ordnung darstellt, oder aber, dass auf Grund anderer Umstände, die nichts mit der früheren Verurteilung zu tun haben, eine solche Gefährdung angezeigt sein muss, vermögen die Erwägungen des Regierungsrats nicht zu genügen. Aufgrund der geforderten engen Auslegung des Begriffs der öffentlichen Ordnung besteht ein Verstoss dagegen nicht bereits in einer blossen Störung, sondern erst in einer tatsächlichen und hinreichend schweren Gefährdung, die ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt. Dies wurde im vorinstanzlichen Entscheid nicht geprüft und auch nicht nachgewiesen.
b) Die massgebliche Verurteilung zu einer Strafe von 18 Monaten Gefängnis liegt unwidersprochen mehr als vier Jahre und die dem Strafurteil zu Grunde liegenden Straftaten nunmehr über fünf Jahre zurück. Die Vorinstanz hat selbst ausgeführt, dass sich der Beschwerdeführer in der Zwischenzeit offenbar straflos gehalten habe. Er soll sich bereits vor mehreren Jahren erfolgreich von seiner Drogenabhängigkeit befreit haben und seit geraumer Zeit in ungekündigter Stellung einer anspruchsvollen beruflichen Tätigkeit nachgehen sowie in Verbindung damit auch eine berufliche Weiterbildung absolviert haben. Das Gericht hat keinen Anlass, an der Sachdarstellung zu zweifeln, zumal diese durch die der Beschwerdeschrift beigefügten Arztzeugnisse, Arbeitsbestätigungen und Lohnabrechnungen im Wesentlichen gestützt wird. Bei dieser Sachlage lässt sich eine aktuelle und schwere Gefährdung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit allein auf Grund der früheren deliktischen Phase des Beschwerdeführers nicht feststellen. Umso weniger kann von einer die Grundinteressen der Gesellschaft berührenden Gefährdung die Rede sein.
c) Die Verweigerung der Aufenthaltsbewilligung erweist sich demzufolge als unvereinbar mit Art. 5 Abs. 1 und 2 Anhang I FZA. Bei dieser Feststellung erübrigen sich weitere Abklärungen mit Bezug auf die Voraussetzungen von ANAG und EMRK, insbesondere über die Verhältnismässigkeit der Massnahme nach schweizerischem oder Konventionsrecht (vgl. Erwägung 2a). Die Beschwerde ist daher gutzuheissen.
5. a) Bei diesem Verfahrensausgang sind die Gerichtskosten der unterliegenden Beschwerdegegnerin aufzuerlegen (§ 13 Abs. 2 in Verbindung mit § 70 VRG).
b) Der obsiegende Beschwerdeführer ist für das Verfahren vor Verwaltungsgericht angemessen zu entschädigen. Mit der Aufhebung des Entscheids des Regierungsrats steht dem Beschwerdeführer auch für das Rekursverfahren eine angemessene Entschädigung zu (§ 17 Abs. 2 in Verbindung mit § 70 VRG). Angemessen erscheint der Betrag von Fr. ... für beide Instanzen.
Mit der Aufhebung des Entscheids des Regierungsrats entfallen auch die mit diesem ausgefällten Rekurskosten.
c) Mit der Kostenbefreiung und Zusprechung einer Entschädigung an den Beschwerdeführer wird sein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistands gegenstandslos.