Decision ID: 117d0ffc-6c7a-5667-aefb-56ddfb48e95e
Year: 2017
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 
Law Sub-area: nan
Label: dismissal

Facts:
Sachverhalt:
A.
Mit Verfügung vom 5. Juli 2013 wurde der A._ (nachfolgend: Be-
schwerdeführerin) durch das Amt für Industrie, Gewerbe und Arbeit Grau-
bünden die kantonale Bewilligung zur privaten Arbeitsvermittlung in der
Schweiz erteilt. Mit Verfügung vom 7. August 2013 erhielt sie durch das
Staatssekretariat für Wirtschaft SECO (nachfolgend: Vorinstanz) die eidge-
nössische Bewilligung zur grenzüberschreitenden Arbeitsvermittlung.
Mittels Schreibens vom 17. September 2016 teilte die Vorinstanz der Be-
schwerdeführerin mit, es handle sich bei der Geschäftstätigkeit der Be-
schwerdeführerin nicht um ein Vermitteln, sondern um das ebenfalls bewil-
ligungspflichte Verleihen von Personal. Ihre Vermutung stütze sich auf ei-
nen befristeten Arbeitsvertrag, welcher arbeitgeberseitig im Namen der Be-
schwerdeführerin unterzeichnet worden sei. Ferner sei aus einem Dienst-
leistungsvertrag zwischen einem Kunden und der Beschwerdeführerin er-
sichtlich, dass die Beschwerdeführerin die Arbeitseinsätze koordiniere, Ab-
rechnungen ausführe und den Verkehr mit den Ämtern übernehme. Dar-
über hinaus würde die Beschwerdeführerin bei allfällig entstehenden Prob-
lemen intervenieren und sei Kontakt- und Ansprechpartner für Kunden und
Arbeitskräfte. Aufgrund dieser Vermutungen forderte die Vorinstanz die Be-
schwerdeführerin zur Stellungnahme auf.
Die Beschwerdeführerin wies in ihrer Stellungnahme vom 13. Oktober
2016 die erhobenen Vermutungen zurück. Dabei führt sie sinngemäss und
im Wesentlichen an, sie handle in einer quasitreuhänderischen Funktion,
indem sie Privatpersonen bei der Suche nach einer Arbeitsstelle, bei der
Reiseorganisation, bei der Anstellung, sowie bei der Ablösung und Admi-
nistration unterstütze. Diese Dienstleistungen seien allesamt unter einer
umfassenden Vollmacht des Auftrag- und Arbeitgebers ausgeführt worden.
Zur Arbeitgeberfunktion hält die Beschwerdeführerin fest, dass auf allen
Formularen der jeweilige Kunde als effektiver Arbeitgeber ausgewiesen sei
und nicht die Beschwerdeführerin. Ausserdem verfüge die Beschwerdefüh-
rerin bei den Dienstleistungsverträgen grundsätzlich über Vollmachten und
unterzeichne einzelne Dokumente in Stellvertretung. Des Weiteren führe
sie im Auftrag und unter Einhaltung des Normalarbeitsvertrags für Arbeit-
nehmerinnen und Arbeitnehmer in der Hauswirtschaft (NAV Hauswirt-
schaft) ordentliche Lohn-, Sozialkosten- und Quellensteuerabrechnungen
und fülle Fragebogen der behördlichen Aufsicht aus. Die Arbeitsverhält-
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nisse seien durch befristete Arbeitsverträge geregelt, um dadurch den Be-
dürfnissen der Arbeitskräfte zu entsprechen, die zur Erholung in ihr Hei-
matland reisen und sich danach auf eine neue Stelle freuten. Dies be-
schränke zudem das wirtschaftliche Risiko und das Risiko einer allfälligen
Abhängigkeit gegenüber einer Person.
Mit Schreiben vom 10. Juni 2016 ersuchte die Beschwerdeführerin um eine
anfechtbare Verfügung (Feststellungsverfügung), sofern die Vorinstanz die
Geschäftstätigkeit der Beschwerdeführerin weiterhin als Personalverleih
qualifiziere. In diesem Schreiben präzisierte die Beschwerdeführerin ihre
Dienstleistungen. Diese bestünden daraus, dass ein Kundendienst ange-
boten werde, der alle mit der Anstellung verbundenen Arbeiten im Auftrag
und im Namen des Arbeitgebers erledige. Die Beschwerdeführerin sei mit
einer entsprechenden Vollmacht ausgestattet. Des Weiteren weist die Be-
schwerdeführerin darauf hin, dass ihre Geschäftstätigkeit, die ein hoher
Grad an Kommunikations- und Reisearbeit sowie Verkehr mit verschiede-
nen kantonalen Ämtern mit sich bringe, sich in der aktuellen Form nicht
skalieren liesse, weshalb ein Gesuch auf Bewilligung zum Personalverleih
beim kantonalen Amt für Industrie, Gewerbe und Arbeit (nachfolgend:
KIGA) hängig sei. Aufgrund der Information durch das KIGA, dass für den
Personalverleih zusätzliche Bestimmungen in Kraft getreten seien, bat die
Beschwerdeführerin darum, das Gesuch zu sistieren und verschiedene
Fragen zu klären. Die Beschwerdeführerin bekräftigt im Wesentlichen
nochmals die Abgrenzung ihrer Geschäftstätigkeit zu derjenigen des Per-
sonalverleihs, denn Privathaushalte seien im Sinne der Temporär-Branche
keine eigentlichen Einsatzbetriebe und Live-in-Arbeit auf monatlicher Basis
in Privathaushalten sei nur schwer mit einem allgemeinen GAV für Perso-
nalverleih zu regeln.
B.
Am 23. August 2016 verfügte die Vorinstanz wie folgt:
„1. Es wird festgestellt, dass die A._ mit ihrem Geschäftsmodell eine
Personalverleihtätigkeit betreibt und gemäss Artikel 12 Absatz 1 und 2 AVG
für die Ausübung ihrer Personalverleihtätigkeit eine Betriebsbewilligung des
kantonalen Arbeitsamtes und des SECO benötigt.
2. Es wird festgestellt, dass die A._ nicht im Besitze dieser Betriebsbe-
willigungen ist und ihre Tätigkeit umgehend einzustellen hat.“
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C.
Gegen diese Verfügung erhob die Beschwerdeführerin am 28. September
2016 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht. Darin beantragt sie,
die Feststellungsverfügung der Vorinstanz vom 23. August 2016 sei aufzu-
heben und es sei festzustellen, dass das Geschäftsmodell der Beschwer-
deführerin als Arbeitsvermittlung zu qualifizieren sei. Eventualiter sei das
Verfahren zur Ergänzung des Sachverhalts und zur Neubeurteilung im
Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen. Als Beschwer-
degründe werden angeführt, die Vorinstanz habe den Sachverhalt unvoll-
ständig festgestellt, wobei entscheidwesentliche Faktoren unberücksichtigt
geblieben seien. Darüber hinaus verletze die Vorinstanz arbeitsrechtliche
Bestimmungen, indem sie den zu beurteilenden Tätigkeitsbereich der Be-
schwerdeführerin als bewilligungspflichtiges Personalleihverhältnis qualifi-
ziere. Die Beschwerdeführerin hält fest, dass sie keine Arbeitgeberposition
innehabe, da sie keinen Arbeitsvertrag mit den von ihr vermittelten Betreu-
erinnen und Betreuern abschliesse und somit gegenüber diesen auch über
kein Weisungsrecht verfüge. Zwar kläre sie im Vorfeld des Vertragsab-
schlusses zwischen den Senioren und den Betreuungspersonen ab, wel-
che Aufgaben in einem bestimmten Haushalt übernommen werden müss-
ten, jedoch habe die Beschwerdeführerin keinen Einfluss auf die effektive
Durchführung der Betreuungsarbeiten. Zudem habe sie kein Kündigungs-
recht. Somit sieht die Beschwerdeführerin die Voraussetzungen für den
Personalverleih als nicht erfüllt an und beantragt die Gutheissung ihrer Be-
schwerde.
D.
Mit Vernehmlassung vom 10. November 2016 bringt die Vorinstanz vor,
dass die Webseite der Beschwerdeführerin nach der Zustellung der Fest-
stellungsverfügung angepasst sowie umfangreiche Änderungen am
Dienstleistungsvertrag vorgenommen worden seien. Dies lege die Vermu-
tung nahe, die Beschwerdeführerin hätte nachträglich versucht, ihre Ge-
schäftstätigkeit als Personalverleiherin in Frage zu stellen. Diese Anpas-
sungen dürften aber nicht dahingehend ausgelegt werden, dass die Vor-
instanz den Sachverhalt unvollständig abgeklärt habe. Zudem weist die
Vorinstanz darauf hin, dass die Geschäftstätigkeit der Beschwerdeführerin,
bei welcher nach deren eigenen Angaben die Kunden selber bestimmen
würden, bei welchen Tätigkeiten sie unterstützt werden müssen und was
sie weiterhin selber erledigen können, genau dem Konstrukt des Personal-
verleihs entspreche. Denn es genüge, wenn der Verleiher die Arbeitneh-
menden über die Art der zu leistenden Arbeit, den Arbeitsort, den Beginn
des Einsatzes sowie die Arbeitszeiten instruiere. Die Beschwerdeführerin
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sei in der Funktion als Personalverleiherin keineswegs zur Instruktion der
Arbeitskraft im Sinne von Fachanweisungen verpflichtet. Zudem fügt die
Vorinstanz an, dass nur ein Personalverleiher Betreuungsdienstleistungen
anbieten und dementsprechend einen Auftrag annehmen oder ablehnen
könne.
E.
Mit Replik vom 16. Dezember 2016 äusserte sich die Beschwerdeführerin
zur Stellungnahme der Vorinstanz und macht im Wesentlichen geltend,
dass die von der Vorinstanz vorgetragenen Behauptungen und Vorwürfe
zumeist auf dem Prinzip „form over substance“ beruhen würden. Zur Rüge
der unvollständigen Sachverhaltsfeststellung führt die Beschwerdeführerin
zudem aus, die Anpassungen der Webseite seien nicht ausgeführt worden,
um das Geschäftskonstrukt der Beschwerdeführerin anders darzustellen,
sondern um dem tatsächlich gelebten Geschäftsmodell Rechnung zu tra-
gen.
Im Weiteren seien die Ansprechstelle für Betreuungspersonen immer die
Seniorinnen und Senioren, was anlässlich des Vermittlungsgesprächs
auch explizit betont werde. Der Auftrag zur Ausführung der Administrativ-
leistungen sei denn auch jederzeit kündbar.
F.
Mit Duplik vom 30. Januar 2017 hält die Vorinstanz an ihren Ausführungen
in der Vernehmlassung vom 10. November 2016 fest. Im Wesentlichen be-
streitet sie den Vorwurf des „form over substance“ mit dem Hinweis, dass
dieser Begriff vorliegend nicht von Belang sei. Sie hält fest, dass die Be-
schwerdeführerin vorgebe, als Vermittlerin tätig zu sein, obschon sie für
den formaljuristischen Arbeitgeber alle administrativen Tätigkeiten über-
nehme, die dieser als Arbeitgeber eigentlich selber wahrnehmen müsste.
Die Beschwerdeführerin agiere wie eine Arbeitgeberin und versuche durch
ihr Vorgehen, die Bewilligungspflicht als Personalverleiherin zu umgehen.
Darüber hinaus würden die eigentlichen Arbeitgeberaufgaben wie beim
Personalverleih der Beschwerdeführerin überlassen und die Arbeitnehmer
würden die Arbeitsanweisungen vom Kunden erhalten. Aus diesen Grün-
den ersucht die Vorinstanz um Abweisung der Beschwerde.
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G.
Mit Schreiben vom 16. Februar 2017 hält die Beschwerdeführerin fest, sie
habe mit der übertragenen Bedeutung des Begriffs „form over substance“
darauf hinweisen wollen, dass die Vorinstanz sich in ihrer Feststellungsver-
fügung zu sehr auf formale Aspekte fokussiere. Des Weiteren seien die
Senioren frei, ob sie nach einem vermittelten Betreuungsverhältnis wieder
eine Betreuungskraft über die Beschwerdeführerin vermittelt erhalten wol-
len oder nicht. Somit sei diesbezüglich eine Abhängigkeit der stellensu-
chenden Betreuungspersonen gegenüber der Beschwerdeführerin zu ver-
neinen. Die Beschwerdeführerin ersucht ihrerseits um Gutheissung der Be-
schwerde.

Considerations:
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
(VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden
gegen Verfügungen nach Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom
20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021), sofern keine Ausnahme nach
Art. 32 VGG vorliegt. Weil die vorliegend angefochtene Verfügung von ei-
ner Vorinstanz im Sinne von Art. 33 Bst. d VGG erlassen wurde und keine
Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG vorliegt, ist das Bundesverwaltungs-
gericht zur Behandlung der Streitsache zuständig (Art. 38 Abs. 2 Bst. b des
Bundesgesetzes über die Arbeitsvermittlung und den Personalverleih vom
6. Oktober 1989 [AVG, SR 823.11]).
Die Beschwerdeführerin hat am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen,
ist als Adressatin der angefochtenen Verfügung durch diese besonders be-
rührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Än-
derung (Art. 48 Abs. 1 VwVG i.V.m. 37 VGG). Sie ist somit zur Beschwer-
deführung legitimiert.
Die Eingabefrist sowie die Anforderungen an Form und Inhalt der Be-
schwerdeschrift sind gewahrt (Art. 50 und 52 Abs. 1 VwVG). Der Vertreter
hat sich rechtsgenüglich durch schriftliche Vollmacht ausgewiesen (Art. 11
VwVG), der Kostenvorschuss wurde fristgemäss bezahlt (Art. 63 Abs. 4
VwVG) und die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen liegen ebenfalls vor
(Art. 44 ff. VwVG). Auf die Beschwerde ist deshalb einzutreten.
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2.
2.1 Im vorliegenden Fall ist zu prüfen, ob die von der Beschwerdeführerin
angebotenen Dienstleistungen als bewilligungspflichtiger Personalverleih
zu qualifizieren sind oder ob es sich dabei um andere Arten von Dienstleis-
tungen handelt, die von einem Dritten erbracht werden. Nach bundesge-
richtlicher Praxis und Lehre ist diese Abgrenzung im Einzelfall vorzuneh-
men, wobei der Inhalt des Vertrags und die Umschreibung der konkreten
Tätigkeit im Einsatzbetrieb massgeblich sind. Die Vertragsbezeichnung ist
demgegenüber unbeachtlich (vgl. Urteil des BGer 2C_356/2012 vom
11. Februar 2013 E. 3.5).
2.2 Das Arbeitsvermittlungsgesetz bezweckt die Regelung privater Arbeits-
vermittlung und des Personalverleihs, die Einrichtung einer öffentlichen Ar-
beitsvermittlung, die zur Schaffung und Erhaltung eines ausgeglichenen
Arbeitsmarkts beiträgt, sowie den Schutz der Arbeitnehmer, welche die pri-
vate oder die öffentliche Arbeitsvermittlung oder den Personalverleih in An-
spruch nehmen (Art. 1 Bst. a-c AVG). Der Personalverleih wird im 3. Kapi-
tel des Arbeitsvermittlungsgesetzes und im 2. Kapitel der Verordnung über
die Arbeitsvermittlung und den Personalverleih vom 16. Januar 1991 (Ar-
beitsvermittlungsverordnung, AVV [SR. 823.111]) geregelt. Der Arbeitneh-
merschutz war denn auch der entscheidende Grund, weshalb der Gesetz-
geber sich dazu entschied, neben der Arbeitsvermittlung auch den Perso-
nalverleih gesetzlich zu regeln und dafür ebenfalls eine Bewilligungspflicht
einzuführen (vgl. Botschaft des Bundesrats zu einem revidierten Bundes-
gesetz über die Arbeitsvermittlung und den Personalverleih vom 27. No-
vember 1985, BBl 1985 III 580). Der Bundesrat hat den GAV Personalver-
leih auf den 1. Januar 2012 als allgemeinverbindlich erklärt (Bundesrats-
beschluss über die Allgemeinverbindlicherklärung des Gesamtarbeitsver-
trages für den Personalverleih vom 13. Dezember 2011, Art. 4; abrufbar
unter: <https://www.seco.admin.ch > Arbeit > Personenfreizügigkeit und
Arbeitsbeziehungen > Gesamtarbeitsverträge > Gesamtarbeitsverträge
Bund > Allgemeinverbindlich erklärte Gesamtarbeitsverträge > GAV Perso-
nalverleih).
Das SECO ist die eidgenössische Arbeitsmarktbehörde, welche den Voll-
zug des Arbeitsvermittlungsgesetzes durch die Kantone überwacht und die
Koordination der öffentlichen Arbeitsvermittlung unter den Kantonen fördert
(Art. 31 AVG). Ebenso beaufsichtigt das SECO den Vollzug der Verordnung
(Art. 62 AVV). Für die Bewilligungserteilung zur privaten Arbeitsvermittlung
und zum Personalverleih auf dem Gebiet der Schweiz sind die Kantone
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zuständig. Diese werden durch den Sitzkanton des Vermittlungs- oder Ver-
leihbetriebs erteilt. Im Falle der grenzüberschreitenden Tätigkeit wird zu-
sätzlich eine eidgenössische Bewilligung des SECO benötigt (Art. 12
Abs. 2 AVG). Die Zuständigkeit hierfür liegt beim Bund (Art. 2 Abs. 3 und
Art. 12 Abs. 2 AVG). Das öffentliche Recht bezweckt mit dem Arbeitsver-
mittlungsgesetz den Schutz der Arbeitnehmer (vgl. ULLIN STREIFF/ADRIAN
VON KAENEL/ROGER RUDOLPH, Arbeitsvertrag, Praxiskommentar zu
Art. 319-362 OR, 7. Aufl., 2012, S. 120 f.).
2.4 Für die Abgrenzung zwischen Arbeitsvermittlung und Personalverleih
können als Hilfskriterien die Weisungen und Erläuterungen zum Arbeits-
vermittlungsgesetz des Staatssekretariats für Wirtschaft (nachfolgend:
SECO) herangezogen werden (abrufbar unter: http://www.treffpunkt-
arbeit.ch/publikationen/private_arbeitsvermittler/ > Dokumente > Weisun-
gen AVG; nachfolgend: Weisungen und Erläuterungen AVG).
Demnach lassen die folgenden Kriterien auf die Erbringung einer Arbeits-
leistung in Form des Personalverleihs schliessen: a) Das Weisungs- und
Kontrollrecht als wesentliches Merkmal für die Erbringung einer Arbeitsleis-
tung liegt beim Einsatzbetrieb; dazu gehören insbesondere Weisungskom-
petenzen hinsichtlich der Art der zu verrichtenden Arbeit und der Wahl der
Hilfsmittel; b) die Einbindung des Arbeitnehmers in den Einsatzbetrieb in
persönlicher, organisatorischer und zeitlicher Hinsicht, wobei mit Material
und Geräten des Einsatzbetriebs vornehmlich am Sitz und im Rahmen der
Arbeitszeiten des Einsatzbetriebs gearbeitet wird; c) die Verpflichtung zur
Abrechnung der geleisteten Arbeitsstunden, d.h. dass Einsatzstunden
oder -monate abgerechnet werden und es keinen Festpreis für die Leistung
gibt; d) der Verleiher haftet dem Einsatzbetrieb gegenüber nur für die gute
Auswahl des Arbeitnehmers, d.h. es gibt keine Garantie für einen vertrag-
lich vereinbarten Erfolg (vgl. Weisungen und Erläuterungen AVG, 2003,
S. 66 f.). Kein Personalverleih liegt demnach vor, wenn das Weisungsrecht
nicht beim Einsatzbetrieb liegt, der Arbeitnehmer nicht mit Material und
Werkzeugen des Einsatzbetriebs arbeitet, der Arbeitnehmer nicht aus-
schliesslich am Sitz und im Rahmen der Arbeitszeiten des Einsatzbetriebs
arbeitet, die Verrechnung von Arbeitsstunden nicht im Vordergrund steht,
sondern die Erreichung eines Ziels gegen ein bestimmtes Entgelt verein-
bart wurde und bei Nichterreichung des Ziels eine Nachbesserung des Ver-
leihers garantiert oder das Entgelt reduziert wird (vgl. Weisungen und Er-
läuterungen AVG, a.a.O., S. 67 f.).
http://www.treffpunkt-arbeit.ch/publikationen/private_arbeitsvermittler/ http://www.treffpunkt-arbeit.ch/publikationen/private_arbeitsvermittler/
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3.
3.1 Die Beschwerdeführerin bringt vor, dass sie eine stellensuchende Be-
treuungsperson mit einem zu betreuenden Senior zusammenführe und
den Vertragsschluss zwischen diesen beiden initiiere. Die Vermittlungstä-
tigkeit sei beendet, sobald ein Arbeitsvertrag zwischen der Betreuungsper-
son und dem zu betreuenden Senior erfolgreich abgeschlossen worden
sei, wobei eine Probezeit von zwei Wochen gelte.
Als Beschwerdeführerin schliesse sie keinen Arbeitsvertrag mit den von ihr
vermittelten Betreuungspersonen ab. Der Arbeitsvertrag entstehe nur zwi-
schen dem Senior oder dessen Angehörigen und der Betreuungsperson.
Sie informiere zwar die Senioren über die geltenden Mindestlöhne, aber
die Vertragsparteien würden selbständig den Lohn, allfällige Lohnerhöhun-
gen, die Betreuungstage, die Arbeitszeiten und die freien Tage sowie die
Art und Weise des Zusammenlebens und die vorzeitige Rückkehr der aus-
ländischen Betreuungsperson in deren Heimatland vereinbaren. Die Ar-
beitsverträge seien seit Anfang 2015 ausnahmslos von den Senioren ei-
genhändig unterzeichnet worden, weshalb diese als Arbeitgeber gelten
würden.
Häufig, aber nicht immer, würden die Senioren sich für den Mindestlohn
von Brutto Fr. 3'500.– entscheiden und später eine Erhöhung vornehmen.
Die Beschwerdeführerin koordiniere keine Arbeitseinsätze, besitze kein
Mitspracherecht und sei nicht Ansprechstelle, deshalb könne die Vor-
instanz nicht behaupten, dass die Verträge in allen Details von der Be-
schwerdeführerin bestimmt und ausformuliert worden seien. Die Musterar-
beitsverträge, welche die Beschwerdeführerin den Senioren zur Verfügung
stelle, belegten weder ein Mitsprache- noch ein Mitbestimmungsrecht. Es
liege kein geteiltes Weisungsrecht vor. Die Arbeitgeberposition sei nicht
aufgespaltet und die Betreuungspersonen stünden in keinem Abhängig-
keitsverhältnis zur Beschwerdeführerin. Teil der Arbeitsvermittlung sei es
abzuklären, wann jemand für einen Einsatz verfügbar sei und ob dies mit
den Wünschen des Seniors übereinstimme, bevor eine Zusammenführung
der Vertragsparteien stattfinde.
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Die Vermittlung enthalte eine Kulanzfrist, weshalb die Vertragsparteien
während der zweiwöchigen Probezeit vorzeitig kündigen könnten. Nur
während dieses kurzen Zeitraums sei die Beschwerdeführerin Ansprech-
stelle für die Senioren und Betreuungspersonen. In einem solchen Fall
würde dann der Arbeitsvertrag zwischen den beiden Vertragsparteien – Se-
nior und Betreuungsperson – in der Folge aufgelöst. Der Senior habe dann
zu entscheiden, ob er die Beschwerdeführerin weiterhin als Vermittlerin für
eine neue Ersatzkraft behalten wolle oder ob er den Vermittlungsvertrag
beenden möchte. Seien die Vermittlung einer Ersatzkraft und die Probezeit
erfolgreich beendet und ein Arbeitsvertrag zwischen den beiden erfolgt, so
sei die gesamte Vermittlungsgebühr fällig. Im Falle, dass der Senior die
Vermittlung beende, sei lediglich eine Administrations- und Umtriebspau-
schale von Fr. 480.– fällig.
3.2 Mit Bezug auf das Weisungsrecht bringt die Beschwerdeführerin vor,
dass sie zwar im Vorfeld des Vertragsschlusses zwischen den Senioren
und den Betreuungspersonen abkläre, welche Aufgaben im Haushalt über-
nommen werden müssen und welche Betreuung der Senior möchte. Sie
habe jedoch keinen Einfluss auf die effektive Durchführung der Arbeiten
und mangels Nähe sei sie auch nicht in der Lage, Anweisungen zu erteilen.
Zudem habe sie weder Einfluss auf die Leistung in zeitlicher, örtlicher oder
organisatorischer Hinsicht noch auf die Arbeitsmethode oder das Verhalten
im Privathaushalt. Die Weisungen erhielten die Betreuungspersonen aus-
schliesslich von den Senioren. Überdies stehe es ihr nicht zu, die Betreu-
ungsperson jederzeit vom Einsatzort zurückzurufen oder zu ersetzen, denn
das Weisungsrecht liege bei den Senioren als Arbeitgeber. Auch mit Bezug
auf das Kündigungsrecht habe sie keine Mitsprache. Ausschliesslich die
Senioren könnten gegenüber der Betreuungsperson die Kündigung aus-
sprechen.
Unbestrittenermassen wohne die Betreuungsperson während ihrer befris-
teten Anstellung im selben Haushalt zusammenmit einem Senior, dennoch
sei nicht von einer Rund-um-die-Uhr-Betreuung zu sprechen. Es sei zwar
richtig, dass ihr Fragebogen die Auswahl „Überwachung in der Nacht“ und
„Nachtruhe für Betreuungspersonen“ enthalte. Werde aber seitens der Se-
nioren tatsächlich eine 24-Stunden-Betreuung gewünscht, so würde die
Beschwerdeführerin den Auftrag ablehnen, denn sie vermittle keine Perso-
nen für Nachtarbeit oder einen ständigen Bereitschaftsdienst.
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3.2.1 Als zusätzliche – separat vereinbarte und kündbare – Treuhand-
dienstleistungen biete die Beschwerdeführerin den Senioren bedarfsweise
die Möglichkeit an, gewisse administrative Tätigkeiten bei der Abwicklung
der Arbeitsverträge mit den Betreuungspersonen treuhänderisch an die
Beschwerdeführerin zu übertragen. Eine Vollmacht werde für konkrete Tä-
tigkeiten ausgestellt und betreffe gewisse Treuhanddienstleistungen, wo-
bei der monatliche Aufwand rund 3-4 Stunden umfasse. Die Beschwerde-
führerin hält zudem fest, dass sie solche Tätigkeiten stellvertretend im Na-
men und auf Rechnung der Senioren ausführe. Dies gelte auch für die
Lohnzahlungen, welche jeweils mit dem Namen des vertretenen Seniors
als Arbeitgeber erfolge. Sie erledige nicht sämtliche Arbeiten, die in Zusam-
menhang mit dem Betreuungseinsatz stünden, sondern der Senior ent-
scheide, ob er diese zusätzliche Dienstleistung in Auftrag geben möchte.
Die Beschwerdeführerin führt diesbezüglich an, dass sie ihre Website in-
zwischen angepasst habe, da diese nicht der gelebten Realität entspro-
chen habe und sie eben gerade nicht alle Tätigkeiten übernehme. Sie stelle
die Treuhanddienstleistungen klar spezifiziert, transparent und separat in
Rechnung. Pro Auftrag seien die Kosten separat ausgewiesen. Die Ver-
mittlungsgebühr betrage in diesem Falle Fr. 1'260.–.
Mittels Vollmacht habe die Beschwerdeführerin zu Beginn ihrer Vermitt-
lungstätigkeit Arbeitsverträge mit dem Vermerk „i.V.“ oder „i.A.“ unterzeich-
net, wobei die Senioren immer Arbeitgeber geblieben seien und der Doku-
mentenkopf diese auch entsprechend bezeichnet habe. Die Beschwerde-
führerin bekräftigt, dass es sich bei dem von der Vorinstanz bemängelten
Arbeitsvertrag, welcher von der Beschwerdeführerin unterzeichnet worden
war, um ein Versehen gehandelt habe. Denn das „i.V.“ sei versehentlich
vergessen worden. Dennoch sei auch in jenem Vertrag die Seniorin selber
als Arbeitgeberin bezeichnet gewesen, wobei die Beschwerdeführerin mit-
tels Vollmacht für die Senioren unterzeichnet habe und nicht in eigenem
Namen.
3.2.2 Die Beschwerdeführerin bringt in ihrer Replik vor, dass sie ihre Webs-
ite angepasst habe, um dem tatsächlich gelebten Geschäftsmodell zu ent-
sprechen. Sie habe nicht versucht, das Geschäftskonstrukt anders darzu-
stellen. Die Formulierung im Dienstleistungsvertrag sei deshalb ungenau,
damit anlässlich des Vermittlungsgesprächs klargestellt werden könne,
dass immer der Senior Ansprechperson für die Betreuungsperson sei. Der
Dienstleistungsvertrag sei in Kombination mit der Kostengliederung zu le-
sen. Im Falle, dass die Beschwerdeführerin für Administrationsaufgaben
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beauftragt sei, bezahle sie auf der Basis der Vollmacht den Lohn der Be-
treuungsperson in Vertretung des Seniors. Im Falle, dass keine Treuhand-
dienstleistungen abgeschlossen würden, sei die gesamte Anstellungsad-
ministration durch den Privathaushalt auszuführen und bedürfe folglich kei-
ner Vollmacht. Es gebe nicht ein einziges Leistungspaket, sondern es seien
individuelle Leistungen, die je nach Senior erbracht würden.
3.2.3 Die Beschwerdeführerin bringt schliesslich vor, dass im Zeitpunkt ih-
rer Gründung der künftige Tätigkeitsumfang noch nicht klar gewesen sei,
weshalb im Handelsregisterauszug als Zweck die Arbeitsvermittlung und
der Personalverleih erwähnt seien. Dies ändere nichts an der Qualifikation
ihrer effektiven Tätigkeit, welche nicht unter den Personalverleih zu subsu-
mieren sei. Im Übrigen habe sie das Personalverleih-Gesuch sistiert, weil
sie der Auffassung sei, dass sie sich in der Arbeitsvermittlung betätige. Kei-
neswegs wolle sie sich damit dem Gesamtarbeitsvertrag entziehen.
3.3 Die Vorinstanz bringt demgegenüber vor, sie habe ihre Ausführungen
auf der Basis des Dienstleistungsvertrags, des Muster-Arbeitsvertrags, des
Fragebogens zur Erhebung des Betreuungsaufwands, der Wohnsituation,
der Webseite – Stand August 2016 – sowie gestützt auf einen Arbeitsver-
trag und eine Lohnabrechnung abgestützt. Im Übrigen sei es nicht von Be-
lang, ob ihre Ausführungen auf dem Prinzip „form over substance“ (formal-
juristische Betrachtungsweise) oder „substance over form“ (wirtschaftliche
Betrachtungsweise) ausgeführt würden. Denn es gehe darum, gestützt auf
die Vertragsdokumente und den Internetauftritt der Beschwerdeführerin zu
entscheiden, ob sie mit ihrer Tätigkeit unter den bewilligungspflichtigen
Personalverleih gemäss AVG falle.
3.3.1 Sie bringt vor, dass die Beschwerdeführerin zumindest eine gewisse
Zeit lang die Arbeitsverträge stellvertretend für die Kunden unterzeichnet
habe und verweist auf einen Vertrag, bei dem die Beschwerdeführerin mit
„i.V.“ unterschrieben habe. Daraus leitet die Vorinstanz ab, dass die Ver-
träge detailliert von der Beschwerdeführerin bestimmt und ausformuliert
worden seien. Selbst wenn die Senioren aktuell die Verträge selbständig
unterzeichneten, so handle es sich formal und inhaltlich um dieselben Ver-
träge.
Die Vorinstanz ist der Ansicht, dass die Senioren die vorgerechnete Lohn-
summe der Beschwerdeführerin grundsätzlich übernehmen und die Pau-
schalsumme bezahlen würden. In Bezug auf den Dienstleistungsvertrag
und die bestehenden Arbeitsverträge liege deshalb keine Unabhängigkeit
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der Senioren vor. Falls die Senioren die Löhne unabhängig von der Be-
schwerdeführerin bestimmen würden, wären grössere Lohnunterschiede
ersichtlich und ebenso Entschädigungen für Bereitschaftsdienste, die tags-
über oder nachts geleistet worden seien. Zudem wären die Arbeitsverträge
inhaltlich unterschiedlicher ausgestaltet. Es sei klar, dass die Beschwerde-
führerin den Rahmen vorgebe. Ebenfalls sei ersichtlich, dass sie kein Inte-
resse daran habe, umständliche Lohnabrechnungen und -zahlungen zu tä-
tigen, weshalb keine Bereitschaftsdienste dokumentiert seien. Die Vor-
instanz ist der Ansicht, dass auf vertragliche Konkretisierungen der Arbeits-
zeit verzichtet werde, da die einheitlichen Vertragsmuster und die fixen Mo-
natsentschädigungen es erlaubten, die Administration schlank zu halten.
Damit sei klar ein Mitspracherecht der Beschwerdeführerin vorhanden.
Aus den Arbeitsverträgen sei ersichtlich, dass die Betreuungspersonen je-
weils befristet, auf maximal drei Monate, in der Regel 42 Stunden pro Wo-
che, angestellt seien, wobei weder eine Überstundenregelung, eine Prä-
senzzeitregelung, Entschädigungsangaben, eine einheitliche Probezeit
und Ferienansprüche noch Kündigungsregelungen vorhanden seien. Die
eingereichten drei Arbeitsverträge zeigten, dass im Jahr 2015 jeweils die
Lohnsumme von Fr. 3'380.– festgelegt worden sei. Im Jahr 2016 sei in zwei
Verträgen eine fast gleiche Anpassung gemacht worden. Dies zeige, dass
die Senioren diese Summen nicht selbständig bestimmten. Weiter sei nicht
belegt, ob der dritte Vertrag mit der höheren Lohnerhöhung ohne Mitspra-
che der Beschwerdeführerin erfolgt sei. Gemäss der Kostengliederung der
Beschwerdeführerin werde ein Grundlohn von Fr. 3'470.– festgesetzt, den
der Kunde zu bezahlen habe, und gestützt darauf würden dann die effekti-
ven Lohnkosten berechnet.
Die Beschwerdeführerin übernehme damit de facto die Rolle einer Arbeit-
geberin, auch wenn die Senioren die Arbeitsverträge unterzeichneten. Sie
vertrete die Senioren nach der Rekrutierung der angestellten Person, was
nicht mehr als Arbeitsvermittlung zu bezeichnen sei.
3.3.2 Die Vorinstanz bringt zwar vor, dass bei minimalen Treuhanddienst-
leistungen von einem Personalverleih abgesehen werden könne. Vorlie-
gend übernehme die Beschwerdeführerin aber grundsätzlich alle Aufga-
ben, die ein Personalverleiher tätige.
Aufgrund der Anpassungen der Webseite und des Dienstleistungsvertrags
seitens der Beschwerdeführerin vermutet die Vorinstanz, dass nachträglich
das Geschäftskonstrukt der Beschwerdeführerin anders dargestellt werden
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sollte. Gestützt auf diese Anpassung könne der Vorinstanz nicht vorgewor-
fen werden, sie habe den Sachverhalt nicht vollständig ermittelt. So sei auf
der Webseite neu vermerkt, dass der Kunde den effektiven Nettolohn sel-
ber bestimmen könne und die Unterstützung in der Administration optional
angeboten werde. Ab August sei auf der Webseite der Beschwerdeführerin
der folgende Text gestanden:
„Wir achten darauf, dass die Chemie zwischen Ihnen und der eingesetzten
Betreuerin stimmt und erledigen sämtliche mit dem Einsatz entstehenden
Arbeiten. Die medizinische Versorgung koordinieren wir bei Bedarf mit Ih-
rem Arzt und/oder der lokalen Spitex.“
„Die eingesetzten ausländischen Arbeitskräfte werden nach den kantona-
len und schweizerischen Bestimmungen angestellt und bezahlt. Sie sind
auch gegen Risiken (Krankheit, Unfall) versichert und zahlen ihre Steuern.
Zusammen mit den anderen Kosten (Rekrutierung, Reisen, Ablösung, Ar-
beitgeberbeiträge etc.) ergeben sich für Sie, als Einzelperson oder Paar,
vergleichsweise dennoch lediglich moderate Kosten. Wir machen Ihnen
gerne ein Angebot.“
Der Dienstleistungsvertrag werde neu betitelt mit „für die Vermittlung von
Arbeitskräften als Unterstützung in der Seniorenbetreuung und im Haus-
halt“, ohne den früheren Zusatz „sowie die Übernahme der sich damit er-
gebenden Administration und Begleitung“. Dennoch sei dieser Zusatz sinn-
gemäss unter Ziff. 1 des Vertrags formuliert.
Hinsichtlich der Laufzeit des aktuellen Dienstleistungsvertrags sei präzi-
siert worden, dass das Vertragsende sich im Regelfall „am Ende des letz-
ten befristeten Arbeitsvertrages der zuletzt im Einsatz gestandenen Ar-
beitskraft“ orientiere. Dies gelte „sowohl in den Fällen des Ablebens der
betreuten Person(en), bei Krankheit oder Unfall der jeweiligen Betreuungs-
kraft als auch bei einer sich für die Arbeitskraft als unzumutbar entwickelten
Betreuungssituation“. Die Vorinstanz bringt in diesem Zusammenhang vor,
dass die Senioren damit verpflichtet seien, bis zum Einsatzende einen mo-
natlichen Pauschalbetrag zu entrichten. Kündigungsmöglichkeit und Fris-
ten seien bereits im Dienstleistungsvertrag geregelt, welcher gleichzeitig
die Beschwerdeführerin als Ansprechstelle für Betreuungspersonen fest-
legt. Nicht belegt sei, ob Kündigungen tatsächlich durch die Senioren erfol-
gen. Ebenso wenig sei im Dienstleistungsvertrag ersichtlich, dass die se-
parat abzurechnenden Fahrkosten ausschliesslich auf den ersten Besuch
oder das Vermittlungsgespräch beschränkt seien.
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Alleine aus dem Dienstleistungsvertrag sei keine Differenzierung der Leis-
tungspakete ersichtlich. Erst die Kostengliederung würde diese aufführen.
Da die Arbeitsverträge zum erwähnten Leistungspaket gehörten, dürfte nur
in Ausnahmefällen auf das zusätzliche Dienstleistungspaket verzichtet
werden.
3.3.3 Die Vorinstanz bringt zudem vor, dass die von der Beschwerdeführe-
rin vorgebrachte Behauptung, dass diese Aufgaben sich nur auf den zwei-
wöchigen Zeitraum der Probezeit beschränken würden, nicht nachvollzieh-
bar, sondern konstruiert sei. Denn aus dem Dienstleistungsvertrag sei er-
sichtlich, dass das Dreiecksverhältnis nach Vertragsabschluss fortdauere
und die Löhne durch die Beschwerdeführerin bezahlt würden.
Die Vorinstanz stellt ausserdem fest, dass die Angaben auf der Webseite
dem Inhalt des Dienstleistungsvertrags widersprechen würden, denn es sei
im Vertrag nicht ersichtlich, ob der Senior den Nettolohn bestimmen und
die Administrativarbeiten selber übernehmen könne. Im Übrigen könne der
modifizierte Dienstleistungsvertrag nicht nur auf die Dauer der zweiwöchi-
gen Probezeit beschränkt sein, denn ansonsten wäre die Beschwerdefüh-
rerin bei allfälligen Problemen nicht mehr Ansprechpartnerin für die Betreu-
ungspersonen und ihr Geschäftsmodell nicht nachvollziehbar. Denn sie sei
während der Arbeitseinsätze bemüht, dass die Chemie zwischen den Se-
nioren und den Betreuungspersonen stimme.
3.3.4 Aufgrund der Tatsache, dass explizit keine Vermittlungsgebühr im
Dienstleistungsvertrag erwähnt sei, liege der Fokus der Tätigkeiten der Be-
schwerdeführerin im Gesamtangebot, d.h. inklusive Übernahme der admi-
nistrativen Aufgaben.
Ein Vermittler könne in Zusammenhang mit seiner Dienstleistung die Reise
und den Transport organisieren, müsse aber diese Leistung klar spezifi-
ziert, transparent und separat abrechnen. Dies sei als Unterstützung des
Arbeitgebers zu sehen. Würden aber zusätzliche Aufgaben übernommen,
welche zu den Arbeitgeberpflichten gehörten, so sei dies nicht mehr als
Arbeitsvermittlung zu qualifizieren. Vorliegend würden denn auch sämtli-
che Treuhanddienstleistungen angeboten, welche zu den Arbeitgeber-
pflichten gehörten.
4.
Zunächst werden nachfolgend die theoretischen Grundlagen der Arbeits-
vermittlung und des Personalverleihs ausgeführt.
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4.1 Wer nach Art. 2 Abs. 1 AVG regelmässig und gegen Entgelt im Inland
Arbeit vermittelt, indem er Stellensuchende und Arbeitgeber zum Ab-
schluss von Arbeitsverträgen zusammenführt (Vermittler), benötigt eine
Betriebsbewilligung des kantonalen Arbeitsamtes“. Und wer „regelmässig
Arbeit ins oder aus dem Ausland vermittelt (Auslandsvermittlung), benötigt
zusätzlich zur kantonalen Betriebsbewilligung eine Bewilligung des Staats-
sekretariats für Wirtschaft“ (Art. 2 Abs. 3 AVG). Als Vermittler gilt, wer mit
Stellensuchenden und Arbeitgebern Kontakte hat und beide Parteien nach
der Durchführung eines Auswahlverfahrens miteinander in Verbindung
bringt, oder indem er der anderen Partei Adresslisten übergibt (Art. 1 AVV).
Ziel der Vermittlung muss der Abschluss eines Arbeitsvertrags zwischen
Arbeitgeber und Stellensuchenden im Sinne von Art. 319 ff. OR sein. Ein
Vermittler ist ausschliesslich im Vorfeld eines Arbeitsverhältnisses tätig und
übernimmt keine Aufgaben eines Arbeitgebers während des Arbeitsverhält-
nisses (vgl. Weisungen und Erläuterungen AVG, a.a.O, S. 13 ff.).
4.2 Unter Personalverleih ist das Dreiecksverhältnis zwischen Arbeitgeber
(Verleiher), Einsatzbetrieb (Entleiher) und Arbeitnehmer zu verstehen. Da-
bei "stellt der Arbeitgeber (Temporärorganisation, Regiebetrieb, Verleiher)
von ihm angestellte Arbeitnehmer anderen Arbeitgebern (Einsatzbetrie-
ben) gewerbsmässig für Arbeitsleistungen zur Verfügung" (Botschaft,
a.a.O., BBl 1985 III 565). Zwischen Verleiher und Arbeitnehmer sowie zwi-
schen Verleiher und Einsatzbetrieb (Entleiher) bestehen Verträge, nicht
aber zwischen Arbeitnehmer und Einsatzbetrieb (vgl. Botschaft, a.a.O.,
BBl 1985 III 565). Personalverleih und Verleihtätigkeit sind definiert als das
Überlassen eines Arbeitnehmers an einen Einsatzbetrieb, wobei der Ver-
leiher (Arbeitgeber) dem Einsatzbetrieb "wesentliche Weisungsbefugnisse
gegenüber dem Arbeitnehmer abtritt" (Art. 26 AVV). Gemäss Art. 27 AVV
umfasst der Personalverleih "die Temporärarbeit, die Leiharbeit und das
gelegentliche Überlassen von Arbeitnehmern an Einsatzbetriebe". Die Be-
willigungspflicht des Personalverleihs ist in Art. 12 ff. AVG geregelt: "Arbeit-
geber (Verleiher), die Dritten (Einsatzbetrieben) gewerbsmässig Arbeitneh-
mer überlassen, benötigen eine Betriebsbewilligung des kantonalen Ar-
beitsamtes" (Art. 12 Abs. 1 AVG). Bewilligungspflichtig ist nur die Form der
Temporär- und Leiharbeit (Art. 28 AVV). Mit der Bewilligung verbunden ist
die Hinterlegung einer Kaution, die der Sicherstellung von Lohnansprüchen
der vom Verleihbetrieb angestellten Arbeitnehmer dient (vgl. Botschaft,
a.a.O., BBl 1985 III 590).
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4.2.1 Eine gewisse Aufspaltung der Arbeitgeberfunktion findet beim Perso-
nalverleih statt, bei dem der Arbeitgeber den Arbeitnehmer mit dessen Ein-
verständnis für bestimmte Zeit einem Dritten (sog. Einsatzbetrieb bzw. Ent-
leiher) zur Arbeitsleistung zur Verfügung stellt. Die Delegation eines Wei-
sungsrechts ist ein wesentliches Element des Personalverleihs. Diese be-
trifft das Weisungsrecht für die konkrete Arbeitsausführung. Daneben be-
hält der Verleiher seine Weisungskompetenz.
Weisungsbefugnisse gelten dann als abgetreten bzw. überlassen, wenn es
der Einsatzbetrieb ist, der den Arbeitnehmer über Art und Umfang der zu
verrichtenden Arbeit vor Ort instruiert und ihm die notwendigen Arbeitsmit-
tel zur Verfügung stellt. Aufgrund seiner konkreten Stellung als Arbeitgeber
während des Verleihs obliegen dem Einsatzbetrieb Überwachungs- und
Fürsorgepflichten. Trotz Überlassung der Weisungsbefugnisse besteht das
Arbeitsverhältnis ausschliesslich zwischen dem Verleiher und dem Arbeit-
nehmer. Zwischen Arbeitnehmer und Einsatzbetrieb (sog. Entleiher) be-
steht kein Vertrag. Der Verleiher trägt die Verantwortung für die Auswahl
des für den Einsatz am besten geeigneten Arbeitnehmers (vgl. THOMAS
GEISER/ ROLAND MÜLLER, Arbeitsrecht in der Schweiz, 2. Aufl., S. 65 ff.;
STOFFEL, a.a.O., S. 745).
4.3 Das Geschäftsmodell der Beschwerdeführerin ist die Seniorenbetreu-
ungs- und Haushaltsunterstützung in einem Privathaushalt.
Auch private Betreuungs- und Hausdienste können grundsätzlich vom AVG
erfasst werden. Je nach Auftrag handelt es sich um Dienstleistungen, wel-
che Pflege und Betreuung kranker und alter Menschen, Reinigungs- und
allgemeine Haushaltsarbeiten, Kinderbetreuung und Familieneinsätze
oder Haustier- und Wohnungsbetreuung während Abwesenheiten beinhal-
ten. Dabei müssen die konkreten Tätigkeiten im Einsatzbetrieb genau be-
trachtet werden. Das Verleihverhältnis charakterisiert sich durch die Abtre-
tung des wesentlichen Weisungsrechts vom juristischen Arbeitgeber an
den faktischen gemäss Art. 12 AVG i.V.m. Art. 26 AVV. Ausschlaggebend
ist demnach die Funktion des Einsatzbetriebs und nicht dessen juristische
Form. Da auch Privathaushalte Arbeitgeberfunktionen ausüben können,
sind auch sie grundsätzlich als Einsatzbetriebe gemäss Art. 12 AVG zu be-
trachten. Ob eine Betreuungsorganisation unter das AVG fällt, ist aufgrund
der vertraglichen Beziehungen und der konkreten Tätigkeiten im Einsatz-
betrieb zu beurteilen. Es handelt sich insbesondere dann um eine bewilli-
gungspflichtige Tätigkeit, wenn a) die Person, welche die Dienstleistung in
Anspruch nimmt, d.h. der Privathaushalt, das Weisungsrecht ausübt, b) der
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Begriff der „Gewerbsmässigkeit“ gegeben ist, d.h. Regelmässigkeit und
Gewinnabsicht vorliegen, und c) der Privathaushalt, als Nutzniesser der
Dienstleistungen, als Einsatzbetrieb bzw. Arbeitgeber bezeichnet werden
kann (vgl. Weisungen und Erläuterungen AVG, a.a.O, S. 153 f.). Demge-
genüber ist die Tätigkeit nicht bewilligungspflichtig, wenn die Person, wel-
che die Dienstleistung in Anspruch nimmt, kein derartiges Weisungsrecht
ausüben kann, das Pflegepersonal nach den eigenen Fachkenntnissen ar-
beitet oder das Rechtsverhältnis einen Auftrag oder Werkvertrag darstellt
(vgl. Weisungen und Erläuterungen AVG, a.a.O., S.153 f.).
Im vorliegenden Fall sieht sich die Beschwerdeführerin zwar lediglich als
Vermittlerin zwischen einer Betreuungsperson und dem Senior. Sie
schliesst dabei mit dem Senior einen Dienstleistungsvertrag für die Vermitt-
lung einer Betreuungsperson ab. Sie „koordiniert die befristeten Arbeitsein-
sätze, den Abschluss der Arbeitsverträge sowie im unterstützenden Sinne
das Ausführen der sich daraus ergebenden Abrechnungen und den Ver-
kehr mit Ämtern und weiteren im Geschäftsablauf involvierten Stellen. Des
Weiteren kann bedarfsweise Beratung bei Infrastrukturfragen und Hilfe bei
allfällig entstehenden Problemen angeboten werden. Die Beauftragte ist
Kontakt- und Ansprechstelle für die Kundschaft und die Arbeitskräfte wäh-
rend der gesamten Vertragsdauer“ (Beschwerdebeilage 8: Dienstleistungs-
vertrag, Ziff. 1).
4.3.1 Die Beschwerdeführerin klärt im Vorfeld des Arbeitsvertrags ab, wel-
che Bedürfnisse der Senior hat und sucht eine entsprechende Betreuungs-
person. Ein befristeter Arbeitsvertrag wird schliesslich formell zwischen
dem Senior und der Betreuungsperson geschlossen, wobei die Beschwer-
deführerin den Vertrag initiiert. Die Beschwerdeführerin betont, dass nach
dem Abschluss des Dienstleistungsvertrags während einer zweiwöchigen
Probezeit die Betreuungsperson oder der Senior die Anstellung künden
könne. Ohne Ersatz-Betreuung endet der Dienstleistungsvertrag automa-
tisch nach zwei Wochen. Wünscht der Senior weitere Treuhanddienstleis-
tungen, wird die Beschwerdeführerin mittels Vollmacht die gewünschten
Zusatzdienstleistungen übernehmen. Damit ist sie ermächtigt „alle dazu
notwendigen Arbeiten sowie den Verkehr mit den Ämtern (Sozialkosten-
Abrechnungen, Quellen-Steuern, Versicherungen etc.) stellvertretend und
in seinem/ihrem Interesse zu übernehmen“ (Beschwerdebeilage 8: Voll-
macht). Die von der Beschwerdeführerin beigelegte Kostengliederung für
die Vermittlung und für treuhänderische Übernahme der Anstellungs-Admi-
nistration führt die gesetzlich geregelten Mindestlohnkosten für Haushalt-
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und Betreuungskraft auf. Die Beschwerdeführerin erklärt, dass diese Kos-
tengliederung zusammen mit dem Dienstleistungsvertrag zu lesen sei. Auf
Seite 2 der Kostengliederung sind denn auch die Arbeitskraftvermittlungs-
kosten separat aufgelistet und die dazugehörigen Dienstleistungen. Als se-
parater Punkt mit Hinweis auf die Notwendigkeit einer Vollmacht, werden
weitere administrative Arbeiten aufgelistet und pauschal mit Fr. 350.– an-
geboten (vgl. Beschwerdebeilage 9: Kostengliederung).
4.4 Es folgt die Prüfung der Kriterien, welche die Arbeitsleistung in der
Form des Personalverleihs ausmachen. Dabei werden insbesondere die
Inhalte der Verträge – Arbeits- und Dienstleistungsvertrag – sowie die Um-
schreibung der konkreten Tätigkeiten im Einsatzbetrieb angeschaut.
4.4.1 Gemäss dem vorliegenden Geschäftsmodell liegt das Weisungs- und
Kontrollrecht klar am Einsatzort. Der Senior oder dessen Angehörige wei-
sen die Betreuungsperson an, was zu erledigen ist. Die Einbindung der
Betreuungsperson ist in organisatorischer, zeitlicher und persönlicher Hin-
sicht beim Einsatzbetrieb. Dort werden ihr auch die entsprechenden Hilfs-
mittel, Geräte und Materialien zur Verfügung gestellt, um die Arbeit zu ver-
richten. Dies ist grundsätzlich unbestritten. Strittig ist hingegen die fakti-
sche Arbeitgeberfunktion. Obschon der Arbeitsvertrag formell den Senior
als Arbeitgeber festhält, muss vorliegend geprüft werden, ob das Ge-
schäftsmodell auch faktisch zum gleichen Ergebnis führt. Ausschlagge-
bend ist daher die Funktion des Einsatzbetriebs.
Die Beschwerdeführerin ermöglicht es Senioren, in ihrem Privathaushalt
Unterstützung zu erhalten, und sie sucht dafür geeignete Betreuungsper-
sonen, die mittels befristeter Anstellung in der Schweiz arbeiten. Grund-
sätzlich soll das Geschäftsmodell der Beschwerdeführerin eine Erleichte-
rung sein für Senioren und deren Angehörige, weshalb auch weitere admi-
nistrative Dienstleistungen angeboten werden. Die Beschwerdeführerin
klärt im Vorfeld des Arbeitsvertrags die jeweiligen Bedürfnisse ab und sucht
eine passende Betreuungsperson, mit der ein Arbeitsvertrag geschlossen
werden kann.
Mit ihrer Koordination der Arbeitseinsätze und des Arbeitsvertragsab-
schlusses sowie mit dem Ausführen der sich daraus ergebenden Abrech-
nungen und mit dem Verkehr mit Ämtern und weiteren im Geschäftsablauf
involvierten Stellen erledigt die Beschwerdeführerin spezifische Tätigkei-
ten, die ein Arbeitgeber ausführt. Sie gibt somit nicht nur den möglichen
Vertragsrahmen vor, sondern auch weitere administrative Arbeiten werden
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nach Bedarf von ihr erledigt. Diese treuhänderischen Dienste werden mit-
tels Vollmacht des Seniors ausgeführt. Es ist aber die Beschwerdeführerin
selber, welche diese Tätigkeiten anbietet, und folglich geht ihre Funktion
weiter, als jene einer blossen Vermittlungstätigkeit.
4.4.2 Zwischenzeitlich und unbestrittenermassen sind die Webseite (...)
sowie der Dienstleistungsvertrag seitens der Beschwerdeführerin geändert
worden.
In Ziff. 3 des aktuellen Dienstleistungsvertrags ermächtigt ein Senior die
Beschwerdeführerin, „in seinem Namen und Interesse sowie im Rahmen
der vereinbarten Kosten alle notwendigen Geschäfte zu tätigen“. Dies
zeigt, dass die Senioren nicht unabhängig sind und die Beschwerdeführe-
rin mehr als nur ein Mitspracherecht hat. Da der Dienstleistungsvertrag kei-
nen Fixpreis festlegt, ist davon auszugehen, dass grundsätzlich das Ge-
samtangebot inklusive Treuhanddienstleistungen seitens der Senioren ge-
nutzt wird. Das Geschäftsmodell ist schliesslich darauf ausgerichtet die Se-
nioren von sämtlichen administrativen Tätigkeiten zu entlasten.
Das Dienstleistungsangebot zeigt zudem, dass ein ständiger direkter Kon-
takt zwischen den Betreuungspersonen und der Beschwerdeführerin be-
stehe muss. denn die kurzen Einsätze, Folgeeinsätze sowie die Organisa-
tion der An- und Abreise etc. würden nichts anderes erlauben, weshalb sie
zweifellos Kontakt- und Anlaufstelle für die Betreuungspersonen ist, und
zwar ab Beginn des Einsatzes, während des Einsatzes und auch danach
aufgrund der Folgeeinsätze. Überdies haben Kündigungen Auswirkungen
auf die Beschwerdeführerin, die beispielsweise die Rückreise und Ersatz-
kraft organisieren muss. Es ist deshalb klar, dass entsprechende Abspra-
chen nötig sind und entsprechende Arbeitseinsätze koordiniert werden
müssen.
4.4.2.1 Das Angebot der Beschwerdeführerin ist denn auch gewerbsmäs-
sig, d.h. es ist mit ihrem Dienstleistungsangebot sowohl von einer Regel-
mässigkeit als auch einer Gewinnabsicht auszugehen. E contrario ist vor-
liegend von einem Personalverleih auszugehen (vgl. Weisungen und Er-
läuterungen AVG, a.a.O., S. 67 f.).
Das Angebot der Beschwerdeführerin geht weit über die Vermittlungstätig-
keit hinaus. Im nicht-medizinischen Bereich ist zu beachten, dass grund-
sätzlich kein Auftragsverhältnis in Frage kommt, da der Senior immer Wei-
sungen erteilt, weshalb auf ein Personalverleihverhältnis zu schliessen ist
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(vgl. BGer 2C_356/2012 vom 11. Februar 2013 und 2C_534/2014 vom
26. November 2014). Es ist gerade der Sinne des Personalverleihs, dass
der Senior vor Ort der Betreuungsperson Anweisungen erteilt. Beim Per-
sonalverleih genügt deshalb, wenn der Verleiher die Arbeitnehmer über die
Art der zu leistenden Arbeit, den Arbeitsort, den Beginn des Einsatzes so-
wie die Arbeitszeiten instruiert.
Die Beschwerdeführerin unterschreibt formaljuristisch keine Arbeitsver-
träge. Sie legt die Arbeitsverträge pro forma den Senioren zur Unterschrift
vor und regelt mit einer separaten Vollmacht die übrigen treuhänderischen
Tätigkeiten für die private Haushalts- und Betreuungshilfe. Auch Lohnzah-
lungen können ihrerseits ausgelöst werden. Wie die Vorinstanz richtig fest-
gestellt hat, zielt dieses Konzept darauf ab, den Arbeitsvertragsabschluss
zwischen der Beschwerdeführerin und den Betreuungspersonen zu verhin-
dern und damit Art. 12 AVG zu umgehen. Formaljuristisch besteht zwar
kein Arbeitsverhältnis, aber angesichts der konkreten Ausgestaltung der
Dienstleistungen muss vorliegend von einer Aufspaltung der Arbeitgeber-
funktion ausgegangen werden. Zwar sind die Senioren vertragliche Arbeit-
geber, aber faktisch ist es die Beschwerdeführerin. Sie weist grundsätzlich
die Betreuungspersonen zur Arbeitsleistung beim Senior an, verfasst die
Arbeitsverträge und übt gleichzeitig stellvertretend für diese Senioren
Arbeitgeberpflichten aus. Wie z.B. die Lohnabrechnung und Lohnzahlung
sowie alle weiteren notwendigen Geschäfte, die sich aus einem Arbeitsver-
hältnis ergeben. Mit Ausnahme des Arbeitsvertragsabschlusses betätigt
sich die Beschwerdeführerin wie eine Personalverleiherin.
4.4.2.2 Zudem ist es widersprüchlich, wenn die Beschwerdeführerin einer-
seits behauptet, die Arbeitszeiten legten die Vertragsparteien fest, und an-
dererseits gegenüber dem Amt für Wirtschaft und Arbeit des Kantons Zü-
rich erklärt, „eine Arbeitszeiterfassung bei einem solchen Arbeitsverhältnis
sei nicht realistisch“.
4.5 Die Bewilligungspflicht für den Personalverleih wurde eingeführt, um
der Schutzbedürftigkeit des Arbeitnehmers bei einer Aufspaltung der Ar-
beitgeberfunktion Rechnung zu tragen.
Im konkreten Fall handelt es sich nicht mehr um ein herkömmliches Ar-
beitsverhältnis mit zwei Parteien. Die Arbeitskraft ist in einem Abhängig-
keitsverhältnis zum einen zum Kunden, der die wesentlichen Weisungen
erteilt, aber mit Ausnahme dieser Fachanweisungen alle anderen Verpflich-
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Seite 22
tungen eines Arbeitgebers delegiert, und zum andern zur Beschwerdefüh-
rerin, die nach der Rekrutierung diese Arbeitskräfte den Kunden mit vorbe-
reiteten Arbeitsverträgen zuführt und in diesem Sinn auch anweist und
schliesslich wesentliche Pflichten eines Arbeitgebers übernimmt. Fest
steht, um die tatsächlichen Umstände abzubilden, müsste die Beschwer-
deführerin die Arbeitsverträge im eigenen Namen unterzeichnen.
Mit diesem Geschäftsmodell der Beschwerdeführerin kann die Bewilli-
gungspflicht des Personalverleihs immer umgangen und damit den Arbeit-
nehmern ihre Schutzrechte genommen werden. Demnach erweist sich die
Beschwerde als unbegründet und ist abzuweisen.
5.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat die Beschwerdeführerin als voll-
umfänglich unterlegene Partei die Kosten des Verfahrens zu tragen (Art. 63
Abs. 1 VwVG und Art. 1 ff. des Reglements vom 21. Februar 2008 über die
Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE,
SR 173.320.2]). Diese werden auf Fr. 2'000.– festgelegt und nach Eintritt
der Rechtskraft mit dem geleisteten Kostenvorschuss in gleicher Höhe ver-
rechnet.
Die Beschwerdeführerin hat keinen Anspruch auf Parteientschädigung
(Art. 64 Abs. 1 VwVG und Art. 7 Abs. 1 VGKE).
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