Decision ID: 21ddfd6d-4736-581f-91d1-b289a3f58535
Year: 2022
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 
Law Sub-area: nan
Label: approval

Facts:
12.1 Sachverhalt ............................................................................. 126
12.2 Grundlagen ............................................................................. 128
12.3 Marktbeherrschende Stellung .................................................. 129
12.4 Einschränkung des Absatzes .................................................. 129
12.5 Künstliche Verknappung .......................................................... 142
12.6 Sachliche Rechtfertigungsgründe ............................................ 149
12.7 Fazit ........................................................................................ 156
13. Koppelung von Leistungen i.S.v. Art. 7 Abs. 2 Bst. f KG .......... 156
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13.1 Sachverhalt ............................................................................. 156
13.2 Grundlagen ............................................................................. 157
13.3 Marktbeherrschende Stellung .................................................. 159
13.4 Vertragspartner ....................................................................... 159
13.5 Vorliegen separater Produkte .................................................. 160
13.6 Verknüpfung von Haupt- und Zusatzprodukt ........................... 168
13.7 Wettbewerbsbeschränkender Effekt ........................................ 171
13.8 Sachliche Rechtfertigungsgründe ............................................ 178
13.9 Fazit ........................................................................................ 185
14. Massnahmen ................................................................................ 185
15. Sanktionierung ............................................................................. 187
15.1 Vorwerfbarkeit ......................................................................... 187
15.2 Sanktionsbemessung .............................................................. 193
15.2.1 Allgemeines ................................................................... 193
15.2.3 Basisbetrag.................................................................... 194
15.2.4 Berücksichtigung der Art und Schwere des Verstosses . 204
15.2.5 Berücksichtigung der Dauer des Verstosses.................. 210
15.2.6 Erschwerende Umstände............................................... 212
15.2.7 Mildernde Umstände ...................................................... 218
15.2.8 Maximalsanktion ............................................................ 224
15.2.9 Konkreter Sanktionsbetrag ............................................ 225
16. Ergebnis ....................................................................................... 226
17. Kosten und Entschädigung ......................................................... 227
17.1 Verfahrenskosten vor der Vorinstanz ....................................... 227
17.2 Kosten und Entschädigung vor Bundesverwaltungsgericht...... 229
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Sachverhalt:
A. Gegenstand
Gegenstand des vorliegenden Urteils bildet die von der Wettbewerbskom-
mission (WEKO) am 19. Dezember 2016 erlassene Verfügung im Verfah-
ren Nr. 32-0249, Kommerzialisierung von elektronischen Medikamentenin-
formationen (nachfolgend: angefochtene Verfügung). Danach verfügte die
damalige Galenica AG (nachfolgend: Galenica) mittels ihrer Tochtergesell-
schaft HCI Solutions AG (nachfolgend: HCI) auf dem Markt der veredelten,
maschinenlesbaren Daten betreffend Medikamenteninformationen sowie
auf dem Markt für den Zugang zu elektronischen Datensätzen betreffend
Medikamenteninformationen in der Schweiz über eine marktbeherr-
schende Stellung. In dieser Stellung hat sie unzulässige Wettbewerbsbe-
schränkungen nach Art. 7 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 1995 über
Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG,
SR 251) verwirklicht; indem sie einerseits (i) den Absatz der Konkurrenten
durch eine Alleinbezugspflicht der Softwarehäuser sowie durch eine Unter-
sagung der anderweitigen Verwendung der Software-Strukturen einge-
schränkt und andererseits (ii) durch die vertragliche Koppelung von Dienst-
leistungen den Zulassungsinhaberinnen den Kauf zusätzlicher Leistungen
aufgedrängt hat. Die beiden Unternehmen wurden mit einem Betrag in der
Höhe von Fr. 4‘546‘123.– sanktioniert.
Die folgenden Ausführungen zu den Beschwerdeführerinnen, den Medika-
menteninformationen, den Datenbanken sowie zur Vertragsgestaltung und
den Geschehensabläufen sollen eine grundlegende Übersicht über den
Verfahrensgegenstand bieten. Spezifische Abhandlungen von Einzelheiten
erfolgen zu den jeweiligen Detailaspekten im Rahmen der Erwägungen.
B. Beschwerdeführerinnen
B.a Vifor Pharma AG
B.a.a Galenica war bis Anfang 2017 Muttergesellschaft einer international
tätigen schweizerischen Pharmazie- und Logistikunternehmensgruppe.
Die Gesellschaften der Galenica-Gruppe waren in die zwei Hauptbereiche
"Vifor Pharma" und "Galenica Santé" unterteilt. Die der Geschäftseinheit
"Vifor Pharma" zugeteilten Gesellschaften entwickelten, produzierten und
vertrieben weltweit pharmazeutische Produkte. Der Unternehmensbereich
"Galenica Santé" unterteilte sich in die Geschäftsbereiche "Products &
Brands", "Retail" und "Services". Die ersten beiden Bereiche vermarkteten
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Produkte für die Gesundheit, Schönheit und das Wohlbefinden und betrie-
ben Apotheken. Der Geschäftsbereich "Services" umfasste das Anbieten
von Wholesale und Prewholesale Logistikdienstleistungen sowie die Ent-
wicklung und den Betrieb von Datenbanken und Softwarelösungen.
B.a.b Mittlerweile wurden die Geschäftseinheiten "Vifor Pharma" und "Ga-
lenica Santé" zu zwei eigenständigen, börsenkotierten Gesellschaften ent-
wickelt. Am 13. Februar 2017 wurde die Galenica Santé AG (nachfolgend:
Galenica Santé) mittels Sacheinlage und -übernahme gegründet. Seit dem
7. April 2017 agiert Galenica Santé als eigenständiges Unternehmen und
ist an der Schweizer Börse kotiert. An der Generalversammlung der Gale-
nica vom 11. Mai 2017 wurde entschieden, die Galenica in Vifor Pharma
AG (nachfolgend: Vifor) umzufirmieren. Die Galenica Santé firmiert seit
dem 12. Mai 2017 wiederum unter Galenica AG.
B.b HCI Solutions AG
B.b.a HCI war bis Anfang 2016 die Managementfirma von Documed AG
(nachfolgend: Documed) und e-mediat AG (nachfolgend: e-mediat). Sie
befasste sich mit der Entwicklung, Vermarktung und dem Betrieb netzwerk-
orientierter Software für Partner im Gesundheitswesen, der Vermarktung
von Informationen für das Gesundheitswesen im In- und Ausland sowie mit
dazugehörigen Dienstleistungen.
B.b.b Mit Fusionsvertrag vom 8. Februar 2016 wurden die Gesellschaften
Documed und e-mediat (s. unten E. B.c) per 1. Januar 2016 in HCI fusio-
niert, sodass HCI deren Geschäftstätigkeit übernahm.
B.b.c HCI war bis Anfang 2017 zu 100% eine Tochtergesellschaft der da-
maligen Galenica. Sie war der Geschäftseinheit "Galenica Santé" und dort
wiederum dem Geschäftsbereich "Services" angegliedert. Im Rahmen der
erwähnten Umstrukturierungen der ehemaligien Galenica-Gruppe (s. oben
E. B.a) wurde die Beteiligung von HCI mit Sacheinlagevertrag vom
13. Februar 2017 auf die Galenica Santé, unterdessen firmierend unter
Galenica AG, übertragen.
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B.c Documed AG und e-mediat AG
B.c.a Documed befasste sich mit dem Betrieb eines medizinisch-pharma-
zeutischen Verlages, welcher Informationen über in der Schweiz zugelas-
sene Arzneimittel sammelte, aufbereitete und der Kundschaft in Form ei-
nes Kompendiums zur Verfügung stellte. Dieses Kompendium war zu-
nächst als Print-Version, später auch in elektronischer Form erhältlich. Seit
2013 wird es nur noch in elektronischer Form herausgegeben (s. unten
E. D.a).
B.c.b E-mediat befasste sich mit der Entwicklung, dem Unterhalt und der
Verteilung von Stammdaten zu pharmazeutischen Produkten. Früher wur-
den diese Datensammlungen im Format "Galdat" weitergegeben. Später
entwickelte und unterhielt e-mediat die sogenannten INDEX-Produkte
(s. unten E. D.b.).
C. Medikamenteninformationen
Im Gesundheitswesen bedarf es für die Beratung, Verschreibung und Ab-
gabe von Arzneimitteln an die Patientinnen und Patienten, das Bestellwe-
sen sowie die Abrechnung mit den Krankenkassen und weiteren Versiche-
rungen zahlreiche Informationen betreffend Arzneimittel und Akteure. Da-
neben sind auch Informationen von weiteren Produkten wesentlich, so na-
mentlich Mittel und Gegenstände, die der Behandlung oder Untersuchung
im Sinne einer Überwachung der Behandlung der Krankheit und ihrer Fol-
gen dienen, weitere Medizinprodukte im Sinne von Art. 4 Abs. 1 Bst. b des
Bundesgesetzes über Arzneimittel und Medizinprodukte vom 15. Dezem-
ber 2000 (Heilmittelgesetz, HMG, SR 812.21) und Non-Pharma Produkte
wie Verbandsmaterial, Medizinal-, Praxis- und Laborbedarf, Heilnahrung,
Kurmittel, Nahrungsergänzungsmittel, Trink- und Sondernahrung, Körper-
pflege, etc.
C.a Arzneimittelinformationen
C.a.a Unter Medikamenteninformationen fallen insbesondere Arzneimit-
telinformationen. Diese können unterteilt werden in Fachinformationen und
Patienteninformationen. Bei den Fachinformationen handelt es sich um die
Informationen über ein Arzneimittel, welche an Fachpersonen gerichtet
sind. Die Patienteninformationen sind demgegenüber die Informationen
über ein Arzneimittel, die an die Patientinnen und Patienten gerichtet und
in der Packungsbeilage eines Arzneimittels enthalten sind. Die Fach- und
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Patienteninformationen enthalten Informationen über Wirkstoffe, Dosie-
rung, Anwendung, Nebenwirkungen etc. (vgl. Anhang 4 und 5 der Verord-
nung des Schweizerischen Heilmittelinstituts über die Anforderungen an
die Zulassung von Arzneimitteln vom 9. November 2001 [Arzneimittel-Zu-
lassungsverordnung, AMZV, SR 812.212.22]).
C.a.b Bevor Arzneimittel durch Fachpersonen an Patientinnen und Patien-
ten verschrieben und abgegeben werden können, müssen sie durch
Swissmedic, die Schweizerische Zulassungs- und Aufsichtsbehörde für
Arzneimittel und Medizinprodukte, zugelassen werden. Im Zulassungsver-
fahren haben die Zulassungsinhaberinnen Swissmedic die Fach- und Pa-
tienteninformationen in deutscher oder französischer Sprache einzu-
reichen. Diese werden von Swissmedic geprüft und anschliessend freige-
geben.
C.a.c Nach Art. 13 und 14 AMZV i.V.m. Art. 16a der Verordnung über Arz-
neimittel vom 17. Oktober 2001 (Arzneimittelverordnung, VAM,
SR 812.212.21) müssen die Fach- und Patienteninformationen den für die
zur Verschreibung, Abgabe oder Anwendung von Humanarzneimitteln be-
rechtigten Personen "auf geeignete Weise zur Verfügung gestellt werden".
Aus den Anhängen 4 und 5 AMZV folgt, dass es sich dabei um eine Veröf-
fentlichung handeln muss.
C.a.d Gemäss den Anordnungen von Swissmedic hatte die Veröffentli-
chung bis Juni 2011 in einer Sammlung von Fach- bzw. Patienteninforma-
tionen zu erfolgen, die auf Vollständigkeit angelegt war. Die Fachinformati-
onen waren sowohl in einer elektronischen wie auch in einer gedruckten
Sammlung zu veröffentlichen. Für Patienteninformation war eine Veröffent-
lichung in einer elektronischen Sammlung ausreichend (Swissmedic-Jour-
nal 1/2004, S. 23 f., 2/2004, S. 148 und 3/2008, S. 164). Dies war aus-
schliesslich bei Documed möglich. Mit Bundesgerichtsurteil BGE 134 III
166 wurde der urheberrechtliche Schutz des Kompendiums verneint. Die
sprachliche Gestaltung der Texte erreiche die erforderliche Individualität
nicht. Infolge dieses Urteils war deshalb ab 2008 die elektronische Publi-
kation auch durch die ywesee GmbH (nachfolgend: ywesee) möglich. Ein
gedrucktes Gesamtwerk bot bis 2012 aber nur Documed an; und zwar das
sogenannte Kompendium.
C.a.e Aus diesen Anordnungen von Swissmedic resultierte ein faktischer
Zwang der Zulassungsinhaberinnen zum Abschluss eines kostenpflichti-
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gen Publikationsvertrages mit Documed oder ywesee. Das Bundesverwal-
tungsgericht entschied mit BVGE 2011/60, dass diese Verpflichtung als
Eingriff in die Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 der Bundesverfassung der
Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 [BV, SR 101]) ei-
ner formell-gesetzlichen Grundlage bedürfe, die nicht vorhanden sei. Zu-
dem erwog das Bundesverwaltungsgericht, eine Publikation durch Swiss-
medic selbst sei zulässig bzw. naheliegend (BVGE 2011/60 E. 4.5 und 6.3).
C.a.f Mit Mitteilung vom 27. Juni 2011 verzichtete Swissmedic deshalb da-
rauf, die Zulassungsinhaberinnen zur Publikation in einem Gesamtwerk zu
verpflichten, empfahl aber die Publikation im Kompendium von Documed
oder bei ywesee vorübergehend beizubehalten. Im Herbst 2011 entscheid
Swissmedic, eine eigene umfassende elektronische Datenbank der Arznei-
mittelinformationen zu betreiben, und schrieb den entsprechenden Auftrag
mittels WTO-Ausschreibung öffentlich aus. HCI erhielt den Zuschlag für
den Aufbau und den Betrieb dieser neuen Publikationsplattform, das ge-
genwertig bestehende Arzneimittelinformationssystem (AIPS).
C.a.g AIPS ist eine kostenfreie Plattform, auf der alle behördlich geneh-
migten Fach- und Patienteninformationen von Arzneimitteln publiziert wer-
den. Die auf AIPS gesammelten Arzneimittelinformationen können sowohl
vom Fachpublikum als auch der Öffentlichkeit eingesehen werden. Alle Da-
ten können im XML-Format von Datenveredlern kostenlos heruntergeladen
werden. Die Daten sind nach Angaben von Swissmedic beschränkt auf die
Informationen gemäss den gesetzlichen Anforderungen der AMZV (Art. 13
und 14 AMZV, Anhang 4 und 5). Mit der Veröffentlichung der Arzneimittelin-
formationen auf AIPS erfüllen die Zulassungsinhaberinnen ihre gesetzliche
Pflicht zur Publikation. Die Veröffentlichung auf AIPS ist für die Zulassungs-
inhaberinnen kostenlos. AIPS wird indirekt über die Zulassungsgebühren
finanziert.
C.a.h Die Veröffentlichung der Arzneimittelinformationen erfolgt somit seit
1. Januar 2013 auf AIPS. Seit dem 1. Januar 2019 ist anstelle von Swiss-
medic die Stiftung Refdata mit der Publikation der Fach- und Publikumsin-
formation bezüglich Human- und Tierarzneimitteln betraut (Art. 67 Abs. 3
nHMG). Refdata hat für den Betrieb der Publikationsplattform AIPS weiter-
hin HCI beauftragt.
C.a.i Die Publikation der Arzneimittelinformation ist zur Gewährleistung der
Sicherheit der Anwendung von Arzneimitteln wichtig. Die Medizinal- und
Fachpersonen benötigen einen schnellen Zugang zu Informationen über
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die von ihnen verschriebenen oder abgegebenen Arzneimittel oder über
Arzneimittel, die von ihren Patienten bereits eingenommen werden. Ein
vollständiges Verzeichnis, das alle in der Schweiz zugelassenen Arzneimit-
telinformationen beinhaltet, ist deshalb von grossem Nutzen (vgl. BVGE
2011/60 E. 5.2; Medienmitteilung Swissmedic vom 26. Juli 2011,
https://www.swissmedic.ch/swissmedic/de/home/news/mitteilungen/ar-
chiv/praxisaenderung-betreffend-die-publikation-von-arzneimittelinfor.html
[abgerufen am 07.01.2022]).
C.b Weitere relevante Informationen und Listen
C.b.a Neben den Arzneimittelinformationen gibt es zahlreiche weitere In-
formationen und Listen, die für die Abwicklung der Prozesse des Vertriebs,
Verschreibung, Verkaufs und Abrechnung der Arzneimittel nötig sind. Da-
bei handelt es sich namentlich um die Spezialitätenliste, die vom Bundes-
amt für Gesundheit (BAG) herausgegeben wird und sämtliche Arzneimittel
enthält, die von der obligatorischen Krankenversicherung bei ärztlicher
Verschreibung vergütet werden. Für jedes Arzneimittel auf der Liste wer-
den verschiedene Identifikatoren erfasst, wie beispielsweise das Datum
der Aufnahme auf die Liste, der mit dem Hersteller vereinbarte Fabrikab-
gabepreis, der Publikumspreis, die Limitationen und die Kategorisierung
gemäss Inhalts- und Stoffliste von Swissmedic und BAG. Die Informatik-
dienstleistungen und der administrative Support im Bereich Datenverarbei-
tung erfolgt durch HCI (früher e-mediat).
C.b.b Weiter gibt es die Mittel- und Gegenstände Liste (MiGeL), die eben-
falls vom BAG herausgegeben wird. Sie enthält Mittel- und Gegenstände,
die der Behandlung oder Untersuchung im Sinne einer Überwachung der
Behandlung einer Krankheit und ihrer Folgen dienen, die von den Versi-
cherten selbst oder allenfalls unter Beizug von nichtberuflich an der Unter-
suchung oder Behandlung mitwirkenden Personen angebracht und/oder
verwendet werden können und von der obligatorischen Krankenversiche-
rung übernommen werden (Art. 20 der Verordnung des EDI über Leistun-
gen in der obligatorischen Krankenpflegeversicherung vom 29. September
1995 [Krankenpflege-Leistungsverordnung, KLV, SR 832.112.31]).
C.b.c Zudem gibt es die Datenbank refdatabase (vorherige Bezeichnung
swissindex), die durch die Stiftung Refdata bereitgestellt wird und Stamm-
daten über die Akteure des Gesundheitswesens (Adressen, Abrechnungs-
nummern etc.) sowie über Pharma Artikel (von Swissmedic zugelassene
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Arzneimittel und immunbiologische Erzeugnisse) enthält. Die Referenzie-
rung der einzelnen Datensätze erfolgt gemäss dem internationalen GS1-
Standard: GLN (Global Location Number) für Partner und GTIN (Global
Trade Item Number, s. unten) für Artikel. Die täglich aktualisierte Daten-
bank ist lizenzkostenfrei verfügbar. Der Betrieb der Datenbank refdatabase
erfolgt durch HCI (früher durch e-mediat).
C.b.d Eine wichtige Rolle spielen sodann auch diverse Codes und Identifi-
kationsnummern, insbesondere der Pharmacode und der GTIN-Code. Der
Pharmacode ist ein Referenzcode, der von HCI (früher e-mediat) Pharma-
und Non-Pharma-Produkten kostenpflichtig zugeteilt wird. Es handelt sich
um einen siebenstelligen numerischen Identifikationsschlüssel, mit wel-
chem sich Produkte im Schweizer Gesundheitsmarkt eindeutig referenzie-
ren lassen. Er fungiert als Referenzcode in den Datensammlungen von HCI
und dient den mit diesen Daten arbeitenden Softwareunternehmen zur De-
finition ihrer Schnittstellen. Vor der Einführung bzw. bis zur Durchsetzung
des GTIN-Codes war der Pharmacode als Referenznummern auf allen
Marktstufen essentiell für den Vertrieb, die Verschreibung, den Verkauf und
die Abrechnung aller Arzneimittel. Er wurde bis Ende 2014 in der Speziali-
tätenliste des BAG aufgeführt, wobei er bis Ende März 2013 als Referenz-
nummer diente. Auch in der Datenbank refdatabase wurde er bis mindes-
tens Ende 2016 verwendet. Beim GTIN-Code, dessen frühere Bezeich-
nung EAN-Code ist (European Article Number), handelt es ich um einen
internationalen standardisierten Identifikationsschlüssel, mit welchen sich
ein Artikel eindeutig kennzeichnen lässt. Er wird durch die Stiftung Refdata
kostenpflichtig vergeben. Seit 1. April 2013 wird er beispielsweise in der
Spezialitätenliste des BAG als Referenzierungsnummer verwendet.
C.c Nachfragerinnen und Nachfrager der Medikamenteninformatio-
nen
C.c.a Genutzt und nachgefragt werden (elektronische) Medikamentenin-
formationen insbesondere von den Leistungserbringerinnen und -erbrin-
gern, Vertriebsunternehmen und Kostenträgern. Zu den Leistungserbrin-
gerinnen und -erbringer zählen (i) Ärztinnen und Ärzte, (ii) Spitäler, (iii) Apo-
theken, (iv) Drogerien und (v) Heime. Sie benötigen Medikamenteninfor-
mationen für die Abgabe und Verschreibung von Arzneimittel, für Bera-
tungs- und Informationsaufgaben, für die Führung von elektronischen Pa-
tientendossier, zur Bewirtschaftung des Lagers, etc.
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C.c.b Abgesehen von den Spitälern beziehen Leistungserbringerinnen und
-erbringer die Arzneimittel und allenfalls weitere Produkte grundsätzlich
von Grossisten. Die Grossisten übernehmen die Feinverteilung und haben
individuelle Sortimente, Preise, Codes etc., welche im Zusammenhang mit
dem Bestellwesen von Bedeutung sind. Prewholesaler sind Logistikunter-
nehmen für pharmazeutische Produkte und übernehmen Dienstleistungen
der Lagerung und der Vertriebslogistik für Arzneimittelhersteller, die diese
Aufgaben ausgelagert haben. Der Transport von Pharmaprodukten wird
oftmals an spezialisierte Transportunternehmen ausgelagert. Daneben
können Prewholesaler den Herstellern verschiedene weitere Dienstleistun-
gen anbieten, wie beispielsweise die Abwicklung des Bestellwesens, Rech-
nungsstellung, Inkasso oder die Übernahme des Delkredererisikos.
C.c.c Zu den Kostenträgern gehören Krankenversicherungen, Unfallversi-
cherungen und die Invalidenversicherung. Bei denjenigen Arzneimitteln,
die von den Krankenversicherungen im Rahmen der Grund- oder Zusatz-
versicherung übernommen werden, hat der Abrechnungsprozess mit den
Krankenversicherungen zu erfolgen (vgl. Art. 42 des Bundesgesetzes über
die Krankenversicherung vom 18. März 1994 [KVG, SR 832.10]). Für Kos-
ten für die Heilbehandlung nach einem Unfall (vgl. Art. 10 des Bundesge-
setzes über die Unfallversicherung vom 20. März 1981 [UVG, SR 832.20]),
benötigen die Unfallversicherungen entsprechende Informationen für die
Abrechnung der Arzneimittel und die Invalidenversicherung benötigt diese
für die Abrechnung solcher Kosten in Folge Invalidität (Art. 4 des Bundes-
gesetzes über die Invalidenversicherung vom 19. Juni 1959 [IVG,
SR 831.2]).
C.c.d Alle genannten Tätigkeiten erfolgen weitgehend EDV-unterstützt und
laufen vornehmlich und zunehmend elektronisch ab.
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C.d Fluss der elektronischen Medikamenteninformationen
C.d.a Die Vorinstanz illustrierte den Datenfluss der Medikamenteninforma-
tionen wie folgt:
C.d.b Die Arzneimittelinformationen werden seit 2013 aufgrund der regu-
latorischen Pflicht auf AIPS veröffentlich (Veröffentlichung; s. oben E. C.a).
Andere Medikamenteninformationen, die für den Vertrieb, die Abgabe und
die Abrechnung von Medikamenten notwendig sind, werden ebenfalls ver-
öffentlicht (z.B. Spezialitätenliste, Refdata-Datenbank, MiGeL; s. oben
E. C.b).
C.d.c Die auf AIPS publizierten Arzneimittelinformationen und die weiteren
Medikamenteninformationen werden veredelt, um diese veredelten Daten
anschliessend für die Nutzung durch Abnehmer von strukturierten Daten-
sätzen zu kommerzialisieren. Die Veredelung kann in folgende Arbeits-
schritte unterteilt werden:
– (i) Aggregation: Die Daten werden aus verschiedenen Primärquellen
(AIPS, Spezialitätenliste, etc.) aggregiert und in einer Datenbank ver-
eint. Daten, die selbst generiert werden, können ergänzt werden
(z.B. Produktabbildungen).
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– (ii) Strukturierung: Die Medikamenteninformationen werden in eine be-
stimmte Struktur gebracht, damit auf Basis der Daten weitere Funktio-
nen wie beispielsweise die Interaktionsprüfung programmiert werden
können. Welche Struktur ein Datensatz hat, ist für jede Datenbank un-
terschiedlich. Die Anzahl der Datenfelder, die strukturiert werden, hängt
von der Anzahl und Aufteilung der Daten ab.
– (iii) Codierung: Die bei der Strukturierung verwendeten Datenfelder
werden in einen maschinenlesbaren Code "übersetzt". Anhand dieser
Codierung sind auch Interaktionsprüfungen zwischen verschiedenen
Produkten möglich.
C.d.d Die veredelten Medikamenteninformationen werden in Informatik-
systeme von Softwarehäusern eingefügt (Integration in Softwaresysteme).
Die Softwarehäuser programmieren und unterhalten Informatikpro-
gramme, die auf die Bedürfnisse der verschiedenen Akteure im Gesund-
heitswesen ausgerichtet sind. Die einzelnen Softwarehäuser bieten ver-
schiedene Tools an, so beispielsweise Praxisadministrationssysteme für
Ärztinnen und Ärzte, die etwa Debitorenbewirtschaftung oder elektronische
Patientendossiers enthalten können, Pflegemanager für Heime oder Re-
zeptverkauf und Lagerbewirtschaftung für Apotheken.
C.d.e Die Bereitstellung der Daten kann auf verschiedene Wege erfolgen:
– Der Datenveredler verkauft die Daten den Softwarehäusern. Die Soft-
warehäuser verkaufen anschliessend die Software und bilden einen
Gesamtpreis für Software und Daten.
– Der Datenveredler bietet selbst eine Software an und vertreibt die Da-
ten zusammen mit der Software.
– Die Daten werden den Endabnehmern zur Software separat angebo-
ten, indem die Daten entweder vom Datenveredler direkt oder über die
Softwarehäuser als Vermittler verkauft werden.
C.d.f Diese veredelten maschinenlesbaren Medikamenteninformationen
dienen den unter E. C.c erwähnten Nachfragerinnen und Nachfragern zur
Erfüllung ihrer Aufgaben bei der Führung von Patientendossiers, der Bera-
tung von Patientinnen und Patienten, der Verschreibung und dem Verkauf
der Arzneimittel, der Lagerbewirtschaftung und dem Bestellwesen sowie
der Abrechnung mit den Kostenträgern (Nutzung durch Endabnehmer).
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D. Datenbanken
D.a Compendium
Das Compendium von HCI (früher Documed) stellt eine Informationsplatt-
form zu rezeptpflichtigen und rezeptfreien Arzneimitteln dar, welches zuerst
in Buchform (Kompendium), später auf CD-ROM und aktuell auf www.com-
pendium.ch sowie als App für Android und iPhone verfügbar ist. Es enthält
die Fach- und Patienteninformationen der Arzneimittel sowie gemäss An-
gaben der Beschwerdeführerinnen markt- und verschreibungsrelevante
Daten und von HCI erstellte redaktionelle Arzneimittelkurzinformationen.
Für das Compendium werden die Daten – anders als bei AIPS, welches
die Arzneimittelinformationen als Fliesstext enthält – strukturiert und co-
diert, d.h. in programmierter Form verfügbar gemacht.
D.b INDEX-Datenbank
D.b.a Die INDEX-Datenbanken von HCI (früher e-mediat) waren im Unter-
suchungszeitraum in sieben benutzerspezifische Datenangebote aufge-
teilt, welche auf der gleichen Datenbank basierten und in ähnlichen Struk-
turen ausgeliefert wurden. Umfang und Detaillierungsgrad waren jedoch
unterschiedlich.
– careINDEX richtet sich an Heime und enthielt rund 100‘000 Artikel
(insb. Arzneimittel, Medizinprodukte, Verbrauchsmaterialien, Praxis-
und Laborbedarf);
– drogINDEX richtet sich an Drogerien und enthielt rund 180'000 Artikel
(insb. OTC [Arzneimittel, die ohne ärztliche Verschreibung erworben
werden können], Alternativmedizin, Hygiene, Pflege und Schönheit);
– hospINDEX richtet sich an Spitäler und enthielt rund 180'000 Artikel,
die auf die Bedürfnisse der Spitäler ausgerichtet sind;
– medINDEX richtet sich an Ärztinnen und Ärzte und umfasste 100'000
Artikel (insb. Arzneimittel, Medizinprodukte, Verbrauchsmaterial, Pra-
xis- und Laborbedarf);
– pharmINDEX richtet sich an Apotheken und umfasste rund 180'000 Ar-
tikel (insb. Arzneimittel, Phytotherapie, Nahrungsergänzung, Hygiene,
Pflege und Schönheit);
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– insureINDEX richtet sich an Kostenträger wie Kranken- und Unfallver-
sicherer sowie Dienstleistungsunternehmen aus diesem Bereich. Über
insureINDEX sind insbesondere abrechnungsrelevante Informationen
und Limitationen verfügbar.
– logINDEX richtet sich an Grossisten und umfasste rund 180'000 Artikel
(insb. Arzneimittel, Phytotherapie, Nahrungsergänzung, Hygiene,
Pflege und Schönheit).
D.b.b Unterdessen wird neben diesen sieben Datenangeboten zusätzlich
webINDEX angeboten, welches Stammdaten für Online-Shops enthält. Zu-
dem hat in allen Datenangeboten die Anzahl der enthaltenen Artikel noch-
mals deutlich zugenommen (https://www.hcisolutions.ch/de/medication-
solutions/index-datenbanken.php [abgerufen am 06.12.2021]).
D.b.c Die INDEX-Datenbanken lösten 2012 das Vorgängerprodukt Galdat
ab. Galdat wurde 1993 eingeführt und war zunächst für Arztpraxen verfüg-
bar, später wurde Galdat auch in Spitälern, bei Krankenkassen oder in Hei-
men verwendet. Die Ablösung von Galdat erfolgte gemäss HCI hauptsäch-
lich aufgrund des technischen Wandels bzw. weil Galdat keine Individuali-
sierungen nach den Bedürfnissen der Zielgruppen zuliess.
D.b.d Gemäss Angaben der Beschwerdeführerinnen hat HCI die INDEX-
Datenbankstruktur neu entwickelt. Die INDEX-Produkte würden aus zahl-
reichen verschiedenen Schemata bestehen und sich auf umfassende wis-
senschaftliche und kommerzielle Informationen zu Artikeln und Produkten
des Gesundheitswesens beziehen. Die XML-Schemata seien untereinan-
der durch Referenzen verknüpfbar. Die INDEX-Datenbanken würden auf
www.compendium.ch aufbauen. Die Aufbereitung der Arzneimittelinforma-
tionen für die INDEX-Datenbanken sei ein arbeitsintensiver Prozess, der
zur Gewährleistung der Patientensicherheit durch Fachpersonen ausge-
führt werde. Pro Produkt seien [...] Felder hinterlegt, womit sich der Infor-
mationsgehalt der INDEX-Datenbanken seit 2007 [...] habe. Gemäss
Schätzungen betrage der durchschnittliche Aufwand für die Aufbereitung
eines neuen Präparates in das maschinenlesbare Datenformat ca. [...]
Stunden. Durch die Abklärung mittels INDEX-Produkte würden eine Re-
duktion des ärztlichen Zeitaufwands sowie tiefere Kosten im Gesundheits-
wesen herbeigeführt werden.
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D.b.e Die Beschwerdeführerinnen wiesen wiederholt auf die hohe Qualität
ihrer Datenbanken sowie die Wichtigkeit der Vollständigkeit dieser Daten-
banken hin. So führten sie aus, dass die Qualität nicht nur vom Umfang der
Daten abhängig sei, sondern auch von der anwender- bzw. marktspezifi-
schen Passgenauigkeit in die Prozesse von Logistik, Abrechnung und Me-
dikation sowie von der Art und Weise, wie die Daten aufbereitet werden.
HCI verfüge über eine eigene Fachredaktion mit [...] Fachpersonen (Ärzte,
Apotheker, IT-Spezialisten, Pharmaassistentinnen, etc.), welche die Fach-
und Patienteninformationen überprüfen und mit weiteren Informationen an-
reichern würden. Die in den Datenbanken von HCI enthaltenen Informatio-
nen seien in den auf AIPS publizierten Fachinformationen überhaupt nicht,
nicht vollständig und/oder nur in variabler Prosaform enthalten, so bei-
spielsweise Angaben zu Hilfsstoffen, Maximaldosierungen, Angaben zur
Anwendung bei Nieren- oder Leberinsuffienz, Angaben zur Anwendung bei
Schwangerschaft/Stillzeit, Kinderdosierungen sowie Angaben zu Kontrain-
dikationen und Allergien. Weiter würden die INDEX-Datenbanken wirt-
schaftliche und vertriebsbezogene Informationen enthalten.
D.c Datenbanken anderer Anbieter
D.c.a Die dr-ouwerkerk ag - just-medical! (nachfolgend: ouwerkerk) bietet
gemäss eigenen Angaben seit 2000 eine Informationsplattform bzw. ver-
schiedene Informationen wie Fortbildungskalender, Stellenangebote, Pati-
entenfälle und Medikamenteninformationen für Ärzte, Apotheker und für
Pharma- oder Medizinische Professionals an. Ab 2012 bot ouwerkerk mit
med-drugs zudem Stammdaten von Medikamenteninformationen als Dat-
File und XML-File an. Dieses Angebot wurde durch einzelne Zulassungs-
inhaberinnen mitfinanziert. Die Medikamenteninformationen wurden von
ywesee geliefert. Die Daten stammten aus öffentlich verfügbaren Daten-
banken (AIPS, Refdata, Swissmedic, BAG) und wurden anschliessend
"entsprechend zusammengesetzt". Gemäss den Angaben von ouwerkerk
konnte trotz intensiven Akquise-Tätigkeiten bei Softwarehäusern, Spitälern
und Apothekenketten kein Kunde für das Produkt gefunden werden.
A._ von ouwerkerk gab am 7. November 2016 an, sich deshalb
2014 entschieden zu haben, in diesem Bereich nicht mehr aktiv sein.
D.c.b Ywesee bot im Bereich elektronische Medikamenteninformationen in
Zusammenarbeit mit der B. _ und C. _ MEDIupdate XML
an. Weiter betrieb ywesee online Datenbanken, namentlich ch.oddb.org
sowie die Plattform AMIKO, welche als iOS-App für I-Pad und I-Phone,
Android-App, Windows-App und als Web-Applikation programmiert wurde.
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Seite 18
MEDIupdate XML lieferte Daten für [...] Medikamente und zu [...] von der
Krankenkasse bezahlten Non-Pharma Artikeln. Gemäss Angaben von
ywesee wurde MEDIupdate XML von mindestens [...] Ärztinnen und Ärzten
verwendet und enthielt nicht nur die Fachinformationen, sondern auch wei-
tere Daten stammend von Refdata, Swissmedic, BAG, etc. Die kostenlose
Amiko-App sei von mindestens [...] Usern benutzt worden. Ywesee wurde
gemäss eigenen Angaben bei Amiko durch eine Pharmafirma finanziell un-
terstützt.
E. Vertragsgestaltung und Geschehensablauf
E.a betreffend Zulassungsinhaberinnen
E.a.a Bis 2012 schlossen die Zulassungsinhaberinnen mit Documed einen
Vertrag für die Aufnahme und Publikation der Fach- und Patienteninforma-
tionen in das Compendium ab (zur Publikationspflicht s. oben E. C.a). Die
Aufnahme in die Datenbank Galdat bzw. ab 2012 in die INDEX-Datenbank
von e-mediat erfolgte für die Zulassungsinhaberinnen bis dahin ohne ver-
tragliche Regelung und ohne ein spezifisches Entgelt.
E.a.b Mit einem Schreiben vom Januar 2012 wies Documed die Zulas-
sungsinhaberinnen darauf hin, dass Swissmedic die regulatorische Publi-
kationspflicht 2011 aufgehoben habe, die Zulassungsinhaberinnen die
Publikation der Fach- und Patienteninformationen aber dennoch "auf ge-
eignete Weise" sicherzustellen hätten. Weiter kündigte Documed an, ab
1. April 2012 nur noch diejenigen Produkte aktuell und umfassend in den
elektronischen Medien und INDEX-Produkten zu dokumentieren, für die
ein Auftrag vorliege. Dies wurde in der Folge jedoch nicht umgesetzt.
E.a.c Am 20. und 27. September 2012 informierten Documed und e-mediat
an einer Informationsveranstaltung über ihr neues kostenpflichtiges Ange-
bot. Viele Zulassungsinhaberinnen erhielten daraufhin eine Offerte inkl.
Leistungskatalog und Preisliste für das Jahr 2013 und die folgenden Jahre.
Es handelte sich um ein Angebot von Documed und e-mediat, formal be-
trachtet blieb weiterhin Documed Vertragspartnerin.
E.a.d Gemäss den neuen "Vereinbarung[en] zur Publikation von Informati-
onen im Arzneimittel-Kompendium der Schweiz® und in den INDEX-Pro-
dukten" war Vertragsgegenstand die Geschäftsbeziehung zwischen
Documed und den Zulassungsinhaberinnen für die Aufträge zur Publikation
von Informationen im Arzneimittel-Kompendium und weiteren Diensten.
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Die Leistungen beinhalteten gemäss der Vereinbarung "Publikations-, Dis-
tributions- sowie Serviceleistungen", wobei für die detaillierte Beschreibung
auf den Leistungskatalog verwiesen wurde.
E.a.e Im Leistungskatalog wurden zunächst die Basisdienstleistungen der
Module D1 und E1 aufgeführt, welche insbesondere redaktionelle und
technische Qualitätssicherungs- und Aufbereitungsarbeiten enthielten so-
wie das Auftragsmanagement via "compendiumPORTAL2". Danach wur-
den die einzelnen Module genannt. Das Basismodul D1 beinhaltete die
Publikation der Fach- und Patienteninformationen auf www.compen-
dium.ch und in der entsprechenden App für iPhone und iPad sowie im
E-Book. Das Basismodul E1 beinhaltete im Wesentlichen Dienstleistungen
rund um die INDEX-Produkte sowie Clinical Decision Support (CDS) bei
Rx-Produkten (verschreibungspflichtige Arzneimittel). Weiter finden sich im
Leistungskatalog die optionalen Module D2, D3 und E2. Das Modul D3 be-
inhaltete insbesondere redaktionelle Textbearbeitungen und Übersetzun-
gen. In der Preisliste wurde sodann explizit erwähnt, dass "die Module D
und E unabhängig von einander buchbar [sind]".
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E.a.f Der Upload auf AIPS war gemäss Leistungskatalog nicht in den Mo-
dulen enthalten. In der "Vereinbarung zur Publikation von Informationen im
Arzneimittel-Kompendium der Schweiz® und in den INDEX-Produkten"
wurde jedoch unter Ziffer 2 (Leistungen) erwähnt, dass Documed bei ent-
sprechender Beauftragung durch den Kunden auch die Publikation der
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Kundentexte in AIPS gemäss den Swissmedic-Anforderungen vornehme.
Hierzu wurde ein entsprechendes Auftragsformular beigelegt (Beilage 4).
Für diese Dienstleistung wurde den Zulassungsinhaberinnen kein zusätz-
liches Entgelt verrechnet.
E.a.g Die Leistungen des Moduls D1 wurden nach Anzahl Fachinformatio-
nen und die Leistungen des Moduls E1 nach Anzahl Artikel bzw. Pharma-
code verrechnet. Auf eine Differenzierung zwischen veränderten und un-
veränderten bzw. umfangreichen und kurzen Inhalten wurde verzichtet.
Eine Preisdifferenzierung erfolgte jedoch nach Art des Arzneimittels (Rx-P
[verschreibungspflichtige und patentgeschützte Arzneimittel], Rx [ver-
schreibungspflichtige Arzneimittel ohne Patentschutz/Generika] und OTC
[nicht verschreibungspflichtige Arzneimittel]. Bei beiden Modulen wurde für
Mehrjahresverträge ein Rabatt gewährt, [...] bei einem Zweijahresvertrag
und [...] bei einem Vierjahresvertrag. Später wurde entschieden, den Zu-
lassungsinhaberinnen eine jährliche Kündigungsmöglichkeit zu gewähren
und allen Zulassungsinhaberinnen rückwirkend per 1. Januar 2013 dieje-
nigen Konditionen (Rabatte) zu gewähren, welche für Vierjahresverträge
galten. Zusätzlich wurde beim Modul E1 ab einer Anzahl von [...] Artikeln
bzw. Pharmacodes ein Staffelrabatt gewährt und bei einem ex factory Um-
satz von weniger als Fr. [...] pro Artikel in einem Kalenderjahr galten redu-
zierte Tarife.
E.a.h Mit Schreiben vom 11. Dezember 2012 wies Documed jene Zulas-
sungsinhaberinnen, welche die Offerte (noch) nicht unterzeichnet hatten,
auf die Vorteile ihrer Produkte hin und erklärte sich bereit, die Arzneimit-
telinformationen in den nächsten Monaten weiterhin vollständig bereitzu-
stellen. Die Neuaufnahme von Arzneimittelinformationen von Zulassungs-
inhaberinnen ohne Rahmenvertrag E1 war bis im September 2013 mittels
Einzelvereinbarungen möglich. E-mediat verpflichtete sich dabei, die Neu-
aufnahme bzw. Mutation kostenlos in die INDEX-Datenbanken aufzuneh-
men bzw. zu ändern. Gleichzeitig wies Documed darauf hin, dass die Auf-
nahme bzw. Mutation der Daten länger dauern könne als bei Firmen, wel-
che mit e-mediat und/oder Documed einen Vertrag abgeschlossen hätten,
sowie dass bei einem späteren Vertragsabschluss die Leistung nachträg-
lich verrechnet werde.
E.a.i Ab 1. Mai 2013 verwendeten Documed und e-mediat in den INDEX-
Datenbanken und im Compendium das sogenannte [QAP?]-Label. Die
Leistungserbringerinnen und -erbringer wurden im März und April 2013
darüber informiert. Mit dem [QAP?]-Label kennzeichneten Documed und
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e-mediat Arzneimittel von Zulassungsinhaberinnen ohne Vertrag, welche
geänderte Fach- und/oder Patienteninformationen auf AIPS aufgeschaltet
hatten, bis die Anpassungen in der Datenbanken von Documed und e-me-
diat erfolgten. Dadurch sollte erkennbar sein, welche Informationen von
Documed und e-mediat qualitätsgesichert sind. Infolge der Intervention von
Swissmedic wurde die Kennzeichnung [QAP?] ab dem 15. August 2013
mit der Kennzeichnung [!] ersetzt. Ab dem 1. Oktober 2013 wurde die Pra-
xis mit den Einzelvereinbarungen eingestellt. Neuaufnahmen und Ände-
rungen bei Arzneimitteln von Nicht-Vertragspartnern wurden in die INDEX-
Datenbanken übernommen, wenn ein entsprechendes Bedürfnis seitens
der Leistungserbringerinnen und Leistungserbringer bestand.
E.a.j Für das Jahr 2016 veränderten sich das Angebot und die Tarife für die
obenerwähnten Dienstleistungen leicht, während der Vertragsgegenstand,
nämlich die Aufnahme der Medikamenteninformationen in die Datenban-
ken und der anschliessende Vertrieb der Daten, unverändert blieb. Neu
wurde der Upload und die Sicherstellung der fristgerechten Publikation auf
AIPS explizit als Bestandteil des Moduls D geführt. Das Modul D beinhal-
tete zudem insbesondere "Redaktionelle Qualitätssicherung, Plausibilitäts-
prüfungen, inhaltlicher Sprachenvergleich der wichtigsten Kapitel". Das
Modul E betraf die "Strukturierung und Integration in INDEX-Datenbanken,
pharmaVISTA und vitaVISTA". Daneben bot HCI weitere Zusatzleistungen
an, die teilweise im Modul E ohne Zusatzkosten inbegriffen waren (vi-
taVISTA Konsumenten-Applikation; Identa) und teilweise separat verrech-
net wurden. Eine Zusatzleistung, die separat verrechnet wurde, war "Lek-
torat / Übersetzungen / compendium-Fachinformationen".
E.a.k Mit Schreiben vom 4. April 2016 informierte die Beschwerdeführerin
2 das Sekretariat der WEKO (nachfolgend: Sekretariat) über die Einfüh-
rung eines neuen Preismodells ab 2017. Dieses gestalte sich für die Zu-
lassungsinhaberinnen stärker aufwandorientiert, so dass für sie im Zeit-
punkt der Markteinführung eines Produktes höhere Kosten anfallen wür-
den, die Kosten für die Pflege und Verteilung der Daten unveränderter Pro-
dukte hingegen reduziert würden. Ebenfalls würden im neuen Preismodell
Eigenleistungen der Zulassungsinhaberinnen mit Rabatten "belohnt" wer-
den. Generell umfasse die Dienstleistung unter anderem die Publikation
der Daten auf B2B- und B2C-lnformationsplattformen und die Verteilung
via INDEX-Produkte sowie die Qualitätssicherung der Daten. Fach- und
Patienteninformationen würden ohne speziellen Auftrag inhaltlich nicht ge-
prüft werden. Daneben bot HCI gemäss dem neuen Preismodell 2017 er-
gänzende Dienstleistungen an. Darunter fielen insbesondere redaktionelle
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Dienstleistungen wie "Lektorat und Übersetzungen von Fach- bzw. Patien-
teninformationen" und die "Qualitätssicherung der Fachinformationen
(Textdurchsicht, Sprachenvergleich und Plausibilitätskontrolle)". Die bishe-
rigen Module D und E finden sich im neuen Preismodell nicht mehr.
E.a.l Mit Eingabe vom 16. November 2018 legten die Beschwerdeführerin-
nen zudem dar, seit dem 1. Januar 2017 neben der Qualitätssicherung
auch den Upload auf AIPS als "separate" Dienstleistung anzubieten. Der
Upload auf AIPS koste Fr. 30.– pro Aufschaltung der Fach- bzw. Patienten-
information.
E.b betreffend Softwarehäuser
E.b.a HCI (früher e-mediat) schliesst mit den Softwarehäusern für den Ver-
trieb der INDEX-Datenprodukte Lizenzverträge ab. Danach erteilt HCI (frü-
her e-mediat) dem Softwarehaus im Rahmen einer einfachen Lizenz eine
Zugriffsberechtigung zur Integration der Stammdaten in ihre Software-Pro-
gramme zur Nutzung (durch die gemeinsamen Kunden) im Rahmen eines
von HCI lizenzierten Dienstleistungspakets. In den meisten Fällen schliesst
HCI mit den Leistungserbringerinnen und -erbringern direkte Vereinbarun-
gen ab, worin sie sich verpflichtet die Daten via Softwarehäuser zu liefern.
Beim Datenprodukt medINDEX für Ärztinnen und Ärzte werden die Daten
aber direkt von den Softwarehäusern vertrieben. Deshalb besteht mit ein-
zelnen Softwarehäuser zusätzlich ein Lizenzvertrag über den Vertrieb von
Dienstleistungspaketen an Endkunden.
E.b.b Gemäss den Angaben von Documed und e-mediat erfolgte 2012
eine prozessintegrierte Verteilung der veredelten Medikamentendaten an
über 115 Systemanbieter. Aus dem Dokument "Dienstleistungen und Tarife
2016" der HCI lässt sich entnehmen, dass 164 Systemanbieter mit den
Arzneimittelinformationen via HCI arbeiteten.
E.b.c Das Sekretariat hat im Laufe der Untersuchung an gewisse Soft-
warehäuser ein Auskunftsbegehren gesandt. Zudem wurde HCI am
29. November 2016 aufgefordert, sämtliche Verträge mit Softwarehäusern
sowie die Bestimmungen, die Ende 2012 in Kraft waren, einzureichen.
Auch wurden die Verträge, die nach diesem Datum geändert oder neu ab-
geschlossen wurden, verlangt. HCI hat daraufhin dem Sekretariat 176 Ver-
träge mit Softwarehäusern aus der Zeit von 2007 bis 2016 eingereicht.
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E.b.d Ein Vertrag zwischen e-mediat und einem Softwarehaus D._,
welcher als Vertragsprodukte die Applikationen und Datenbanken medIN-
DEX Basic und CIS-Daten Produkte umfasst und sowohl die Integration
der Daten in die Software von D._ als auch den Vertrieb der Daten
beinhaltet, enthält folgende Klausel (sogenannte Vertragsklausel A):
"Soweit es [...] zur Herstellung oder Weiterentwicklung von Vertragsprodukten
als sinnvoll erachtet, den Produktanwendern zusätzlich den Zugriff auf für sie
nützliche Partner- und Produkte-Stamm-Daten (d.h. auf andere als auf HOS-
PINDEX- und CIS-Daten) zu ermöglichen, ist sie verpflichtet, dieselben bei e-
mediat zu beschaffen. Soweit e-mediat zu deren Bereitstellung nicht bereit o-
der dazu nicht innert einer der Problemstellung angemessenen nützlichen
Frist in der Lage ist, ist [...] berechtigt, diese Komponenten anderweitig zu
beziehen."
E.b.e Dieser Vertrag wurde am 16. bzw. 26. Februar 2006 von den
Vertragsparteien unterzeichnet. In der Zusatzvereinbarung vom
6. bzw. 13. September 2012 wurde zudem vereinbart, dass die D._
an Arztpraxen keine weiteren Medikamentendaten vertreibe ausser medI-
NDEX.
E.b.f Eine weitgehende identische Klausel findet sich in einem weiteren
Vertrag zwischen e-mediat und einem Softwarehaus, der von letzterer dem
Sekretariat am 23. Juli 2013 mit der Stellungnahme zum Auskunftsbegeh-
ren eingereicht wurde. Dieser Vertrag wurde von den Parteien zwar unter-
zeichnet, jedoch nicht datiert. HCI hat am 29. November 2016 einen neuen
Vertrag mit diesem Softwarehaus eingereicht, datiert auf [...], mit Bezug-
nahme auf den alten Vertrag, wobei angegeben wird, dass dieser vom [...]
datiere. Der neue Vertrag enthält die oben erwähnte Klausel nicht.
E.b.g 83 Verträge zwischen e-mediat und Softwarehäusern enthalten fol-
gende Klausel (sogenannte Vertragsklausel B), wobei 75 dieser Verträge
aus den Jahren 2012 bis 2014 stammen:
"Ohne vorgängige schriftliche Zustimmung von e-mediat ist das SWH [Soft-
warehaus] nicht berechtigt, Daten Dritter in die XML-Strukturen von e-mediat
zu implementieren und/oder Daten in seine SW-Programme einzuspeisen, die
nicht von e-mediat stammen und die gleich oder im Wesentlichen gleich wie
Daten von e-mediat strukturiert sind."
E.b.h Gemäss den Beschwerdeführerinnen soll die Ratio hinter den beiden
oben zitierten Vertragsklauseln gewesen sein, dass die Softwarehäuser
pro Softwarekunde bzw. Leistungserbringer keine Vermischung oder Ver-
änderung der von HCI gelieferten Daten vornehmen dürfen. Hintergrund
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hierfür sei das Interesse von HCI gewesen, ihren guten Ruf als Anbieterin
von Datenbanken hoher Qualität gegenüber den Leistungserbringerinnen
und Leistungserbringer zu wahren, Haftungsrisiken zu minimieren und die
Patientensicherheit zu schützen. Weiter hätten die Vertragsklauseln auch
zur Verhinderung von Leistungsstörungen in den Lizenzverträgen zwi-
schen HCI und den Leistungserbringerinnen und -erbringer gedient.
Schliesslich hätten sie sichergestellt, dass keine Verletzungen des Bun-
desgesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb vom 19. Dezember 1986
(UWG, SR 241) durch Anbieter von Drittdaten vorkommen könnten, indem
die Datenbankstruktur von HCI einfach übernommen werde.
E.b.i Die Beschwerdeführerinnen gaben weiter an, nie eine Anfrage um Er-
laubnis für die Zusammenarbeit mit einer Drittfirma verweigert zu haben.
So habe HCI beispielsweise E._ eine Zusammenarbeit mit ywesee
erlaubt und weiterhin mit E._ zusammengearbeitet. Letztlich habe
E._ die Daten der ywesee zwar nicht eingesetzt. Der Grund hierfür
habe darin gelegen, dass die Daten der ywesee wegen der schlechteren
Qualität nicht verkäuflich gewesen seien. Zudem hätten [...] Softwarehäu-
ser neben dem Vertrag mit HCI auch einen Vertrag mit F._, welche
die Datenbank [...] anbiete. Diese Datenbank enthalte Informationen zur
sicheren Handhabung der Medikamentenabgabe, insbesondere Warn-
und Abgabehinweise, die teilweise in Konkurrenz und teilweise in Ergän-
zung zu den Daten der HCI stünden.
E.b.j Ab 2015 hat HCI in den Verträgen mit den Softwarehäusern folgende
neue Formulierung verwendet, die in 21 (von 23) Verträgen zu finden ist,
die seit 2015 abgeschlossen wurden:
"Kundenindividuelle Daten oder Daten von Dritten dürfen in der Softwarelö-
sung zu den bestehenden INDEX-Daten hinzugefügt werden, sofern deren
Datenquelle klar ersichtlich ist. Die Datenquelle sowie jegliche Veränderung
muss für den Kunden sichtbar angezeigt werden."
E.b.k In Ihrer Eingabe vom 16. November 2018 legen die Beschwerdefüh-
rerinnen schliesslich dar, HCI habe im April 2017 die Softwarehäuser an-
geschrieben und darüber informiert, "dass sie nicht mehr an den Zustim-
mungsvorbehalt gemäss der Klausel B gebunden seien".
F. Verfügung der WEKO vom 7. Juli 2008 i.S. Publikation von Arznei-
mittelinformationen
F.a Mit Verfügung vom 7. Juli 2008 i.S. Publikation von Arzneimittelinfor-
mationen (RPW 2008/3 S. 385 ff.) stellte die Vorinstanz fest, dass
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Documed auf dem Markt für die Publikation von Fachinformationen ge-
druckt und online in einem vollständigen Werk eine marktbeherrschende
Stellung hat und dass Documed durch Diskriminierung von Handelspart-
nern gemäss Art. 7 Abs. 1 i.V.m. Art. 7 Abs. 2 Bst. b KG ihre Stellung miss-
braucht hat. Zu diesem Zeitpunkt bestanden noch die unter E. C.a.d f. be-
schriebenen regulatorischen Rahmenbedingungen, die zu einer faktischen
Pflicht der Zulassungsinhaberinnen zum Abschluss eines solchen Vertra-
ges führten.
F.b Die gerügte Preisdiskriminierung bestand gemäss WEKO einerseits
darin, dass Documed es den grösseren Pharmaunternehmen ermöglichte,
die Preise zu vereinbaren und dadurch die kleineren Unternehmen diskri-
minierte. Andererseits habe Documed keine preisliche Unterscheidung ge-
macht bei zu publizierenden Texten, die gegenüber dem Vorjahr unverän-
dert blieben. Damit seien Unternehmen, deren Texte unverändert zu über-
nehmen waren, gegenüber Unternehmen, deren Texte noch durch
Documed zu korrigieren waren, diskriminiert worden. Mit den vereinbarten
einvernehmlichen Regelungen wurden diese Diskriminierungen beseitigt.
F.c Die anderen in diesem Verfahren untersuchten Vorwürfe liessen sich
nicht bestätigen. Insbesondere wurde festgestellt, dass keine unzulässige
Koppelung i.S.v. Art. 7 Abs. 1 i.V.m. Abs. 2 Bst. f KG zwischen Publikati-
onsdienstleistungen und Korrekturarbeiten bestehe. Die WEKO erwog,
dass die Korrekturkosten im Vergleich zu den anderen Standardprozessen
vernachlässigbar tief seien. Eine Differenzierung zwischen Standard- und
Korrekturkosten sowie deren gesonderte Inrechnungstellung sei nicht an-
gezeigt, da es wahrscheinlich sei, dass dies insgesamt zu höheren Kosten
führen würde.
F.d Documed wurde gestützt auf Art. 49a Abs. 1 KG mit einer Verwaltungs-
sanktion in der Höhe von Fr. 50‘000.– sanktioniert.
G. Vorinstanzliches Verfahren
G.a Vorabklärung
G.a.a Am 7. September 2010 eröffnete das Sekretariat eine Vorabklärung
gemäss Art. 26 KG in Sachen Medikamentenvertrieb. Im Rahmen dieser
Vorabklärung wurde das Sekretariat auf mögliche Verstösse gegen das
Kartellgesetz im Bereich der Kommerzialisierung von elektronischen Medi-
kamenteninformationen aufmerksam gemacht.
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G.a.b Im Laufe der Voruntersuchung sandte das Sekretariat der e-mediat
ein Auskunftsbegehren betreffend Wettbewerbsverhältnisse im Bereich der
Verarbeitung und des Vertriebs von Medikamentendaten zu. Documed
wurde aufgefordert, sich zu einem allfälligen Verstoss gegen die einver-
nehmliche Regelung vom 7. Juli 2008 (s. oben E. F) zu äussern. Zudem
haben mehrere Unternehmen Informationen zum Verhalten von e-mediat,
zu den allgemeinen Strukturen und der Funktionsweise des Marktes sowie
von AIPS geliefert. Auch Documed und e-mediat haben sich im Rahmen
der Vorabklärung mehrmals geäussert und Informationen geliefert, insbe-
sondere zur künftigen Vertragsgestaltung mit den Zulassungsinhaberin-
nen.
G.a.c Am 11. Oktober 2012 reichte ywesee beim Sekretariat eine Anzeige
ein und beantragte die Eröffnung eines formellen Verfahrens sowie den
Erlass von vorsorglichen Massnahmen gegen Documed und e-mediat.
Dem Gesuch betreffend Erlass von vorsorglichen Massnahmen wurde auf-
grund fehlender Dringlichkeit nicht stattgegeben.
G.b Untersuchung
G.b.a Eröffnung der Untersuchung
G.b.a.a Am 6. Dezember 2012 eröffnete das Sekretariat im Einverständnis
mit einem Mitglied des Präsidiums gegen Galenica, HCI, Documed und
e-mediat eine Untersuchung gemäss Art. 27 KG in Sachen Kommerziali-
sierung von elektronischen Medikamenteninformationen.
G.b.a.b Das Sekretariat hielt fest, es sei auf Anhaltspunkte für möglicher-
weise unzulässige Wettbewerbsbeschränkungen im Bereich der Verarbei-
tung und des Vertriebs von elektronischen Medikamenteninformationen
gestossen. Mit der Untersuchung solle geprüft werden, ob es e-mediat und
Documed aufgrund ihrer Marktstellung möglich sei, die Pharmahersteller
zur Neuaufnahme und Unterhaltung von Geschäftsbeziehungen betreffend
die Aufnahme deren elektronischen Medikamenteninformationen in die Da-
tensammlungen der e-mediat zu bewegen. Dies indem sie den Pharma-
herstellern in Aussicht stellten, frei verfügbare Medikamenteninformationen
nicht direkt aus öffentlich zugänglichen Quellen, sondern nur bei Abschluss
eines entsprechenden Vertrages in die eigenen Datensammlungen zu
übernehmen. Zudem würden einzelne Vertragsbestimmungen auf ihre Kar-
tellrechtskonformität überprüft werden; namentlich die Verpflichtung derje-
nigen Zulassungsinhaberinnen, welche einen Vertrag betreffend Aufnahme
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elektronischer Medikamenteninformationen in die Datensammlungen von
e-mediat abschliessen, einen solchen für die Medikamenteninformationen
all ihrer Produkte abzuschliessen sowie die fehlende Wahlmöglichkeit der
Zulassungsinhaberinnen, in welchen Datensammlungen der e-mediat sie
mit ihren Medikamenteninformationen vertreten sein möchten. Schliesslich
würden auch das Verhalten in Zusammenhang mit dem Ausschreibungs-
verfahren der Swissmedic betreffend Betrieb und Verwaltung von AIPS so-
wie die vertikalen Beziehungen zwischen e-mediat und Documed und den
Softwarehäusern von Relevanz sein (vgl. Vorinstanz, act. 107 sowie amtli-
che Publikation der Untersuchungseröffnung im Schweizerischen
Handelsamtsblatt [SHAB] vom 28. Dezember 2012, Nr. 252, 27 f. sowie im
Bundesblatt vom 28. Dezember 2012 [BBl 2012 9833 f.]).
G.b.b Untersuchungshandlungen
G.b.b.a Am 20. Dezember 2012 fand ein Gespräch zwischen dem Sekre-
tariat und der Beschwerdeführerin 2 und am 20. Februar 2013 die Partei-
verhöre von G._ ([...] von Documed) und H._ ([...] von HCI)
statt. In der Folge sandte das Sekretariat einen Fragebogen an Swissme-
dic zum Thema Entstehung, Ausschreibung und Funktionsweise von AIPS
sowie an alle Zulassungsinhaberinnern der Schweiz ein Auskunftsbegeh-
ren, das Fragen zur Publikation von Arzneimittelinformationen und zur
Kommerzialisierung von elektronischen Medikamenteninformationen ent-
hielt.
G.b.b.b Am 27. Mai 2013 führte das Sekretariat ein Gespräch mit Swiss-
medic zur Thematik AIPS und am 26. Juni 2013 stellte es den Beschwer-
deführerinnen ein Auskunftsbegehren zur Tarif- und Rabattgestaltung der
Module D1 und E1 sowie zur Anzahl und Umsatz der Verträge je Modul zu.
Im weiteren Verlauf der Untersuchung versandte das Sekretariat an aus-
gewählte Softwarehäuser einen Fragebogen, der Fragen zur Beziehung zu
e-mediat, zu den Preisen und Kosten der INDEX-Produkte sowie zu Alter-
nativen zu den INDEX-Produkten beinhaltete.
G.b.b.c Am 4. Juli 2013 fand ein Gespräch zwischen der Stiftung Refdata
und dem Sekretariat statt. Darauffolgend richtete das Sekretariat ein Aus-
kunftsbegehren zum Ausschreibungsverfahren von AIPS an drei Unterneh-
men, welche nebst HCI an der AIPS-Ausschreibung teilgenommen hatten.
Sodann wurden zwei Gesellschaften, die in Deutschland in den Vertrieb
von Medikamenteninformationen involviert waren, ein Auskunftsbegehren
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betreffend Markt- und Vertriebsstrukturen von elektronischen Medikamen-
teninformationen in Deutschland zugestellt.
G.b.b.d Am 13. November 2013 fand ein weiteres Treffen zwischen dem
Sekretariat und der Beschwerdeführerin 2 statt. Am 10. Februar 2014 reich-
ten die Beschwerdeführerinnen einen Verfahrensantrag auf Befragung der
Leistungserbringerinnen und -erbringer mit einem Fragekatalog zu ver-
schiedenen Themen ein. Der Antrag wurde aufgeschoben und letztlich mit
der hier angefochtenen Verfügung abgewiesen.
G.b.b.e Am 20. Februar 2014 wurde betreffend die Teilnahme von HCI an
der AIPS-Ausschreibung I._, ehemaliger [...] von HCI, als Zeuge
einvernommen. Sodann wurden HCI, Documed und e-mediat aufgefordert,
sämtliche Bilanzen und Erfolgsrechnungen von 2009 bis 2013 einzu-
reichen.
G.b.b.f Am 2. Juli 2014 fand ein Gespräch zwischen dem Sekretariat und
einem Softwarehaus statt. Später holte das Sekretariat bei Swissmedic und
beim Bundesamt für Gesundheit (BAG) Informationen über die laufende
Revision des Heilmittelgesetzes ein.
G.b.b.g Ab Frühjahr 2014 führten das Sekretariat und HCI, Documed und
e-mediat Gespräche über die Möglichkeit einer einvernehmlichen Rege-
lung. Am 27. Oktober 2014 wurden die Rahmenbedingungen für die Ver-
handlungen über eine einvernehmliche Regelung unterschrieben und die
Verhandlungen aufgenommen. Mit Schreiben vom 10. Juli 2015 teilte das
Sekretariat mit, dass keine Einigung erzielt werden konnte und die Ver-
handlungen abgebrochen werden.
G.b.b.h Daraufhin reichten HCI, Documed und e-mediat am 10. August
2015 ein Ausstandgesuch gegen die zuständigen Sekretariatsmitarbeiten-
den ein und machten im Wesentlichen geltend, diese hätten im Rahmen
der Verhandlungen über eine einvernehmliche Regelung Aussagen ge-
macht, die den Anschein der Befangenheit erweckt hätten, womit der Ver-
fahrensausgang vorherbestimmt sei. Der Präsident der Vorinstanz wies
das Ausstandsgesuch ab. Die gegen diese Zwischenverfügung beim Bun-
desverwaltungsgericht erhobene Beschwerde wurde mit Urteil vom
12. Februar 2016 abgewiesen (Urteil des BVGer B-6830/2015 vom
12. Februar 2016).
G.b.b.i Am 10. November 2015 forderte das Sekretariat HCI, Documed
und e-mediat auf, die Bilanzen und Erfolgsrechnungen des Jahres 2014
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einzureichen. Die Beschwerdeführerin 2 beantragte am 28. Januar 2016
und 9. Mai 2016 die Einstellung der Untersuchung. Zur Begründung ver-
wies sie im Wesentlichen auf die Revision des Heilmittelgesetzes.
G.b.b.j Während des Verfahrens äusserten sich die Parteien mehrmals
von sich aus und reichten Unterlagen ein, unter anderem die Studie
"Grundlagenanalyse Stammdaten" und weitere Informationen über die Ent-
wicklungen auf dem Markt.
G.b.b.k Das Sekretariat gewährte den Beschwerdeführerinnen am 15. Mai
2013, 4. Juni 2013, 17. Februar 2014, 30. April 2014, 16. Juli 2014, 22. Ja-
nuar 2015, 12. Mai 2016 sowie am 1. Dezember 2016 Akteneinsicht.
G.b.c Beteiligung Dritter am Verfahren
G.b.c.a Im Laufe des Verfahrens beantragten mehrere juristische Perso-
nen die Beteiligung am Verfahren (als Partei). Vips, Vereinigung Pharma-
firmen in der Schweiz, und ywesee wurde die Stellung als beteiligte Dritte
ohne Parteistellung i.S.v. Art. 43 Abs. 1 Bst. b KG gewährt. Der Antrag von
J._ auf Parteistellung wurde abgewiesen. Ebenfalls abgewiesen
wurde der Antrag von Swissmedic auf Beteiligung am Verfahren. Das Sek-
retariat stellte Swissmedic aber in Aussicht, dass sie sich spätestens im
Zeitpunkt von Art. 30 Abs. 2 KG zu einem allfälligen sie betreffenden Teil
der Ermittlungsergebnisse äussern könne.
G.b.c.b Insbesondere ywesee lieferte im Laufe der Untersuchung wieder-
holt Informationen zum Markt, zu AIPS und zu Verhaltensweisen von HCI,
Documed und e-mediat. Zudem stellte ywesee verschiedene Verfahrens-
anträge. Auch von weiteren Dritten erhielt das Sekretariat freiwillige Infor-
mationen, unter anderem vom Verein für die unabhängige Apotheke (IFAK)
die Ankündigung einer Petition zur Aufrechterhaltung des pharmINDEX.
G.c Verfügungsantrag
G.c.a Am 12. Mai 2016 sandte das Sekretariat den Beschwerdeführerin-
nen den Verfügungsantrag zur Stellungnahme zu. Gleichzeitig wurden sie
aufgefordert die Bilanzen und Erfolgsrechnungen des Jahres 2015 einzu-
reichen.
G.c.b Der Verfügungsantrag des Sekretariats schlug vor, im Dispositiv fest-
zustellen, dass die Galenica mittels ihrer Tochtergesellschaft HCI seit dem
B-2597/2017
Seite 31
1. Januar 2013 auf dem Markt für veredelte, maschinenlesbare Daten be-
treffend Medikamenteninformationen sowie auf dem Markt für den Zugang
zu elektronischen Datensätzen betreffend Medikamenteninformationen
über eine markbeherrschende Stellung im Sinne von Art. 4 Abs. 2 KG ver-
füge. Weiter schlug er vor, die Beschwerdeführerinnen zu verpflichten:
– die öffentlich verfügbaren Medikamenteninformationen in ihre an die
Leistungserbringer, Vertriebsunternehmen und Kostenträger bzw. Soft-
warehäuser vertriebenen Datenbanken ohne Erhebung eines Entgel-
tes bei den Zulassungsinhaberinnen aufzunehmen, solange sie auf der
Marktseite der Leistungserbringerinnen und -erbringer, Vertriebsunter-
nehmen und Kostenträger die Preise nicht senke oder es nicht zu einer
Erhöhung der Gesamtkosten für die Plattform komme;
– gegenüber den Leistungserbringerinnen und -erbringern, Vertriebsun-
ternehmen und Kostenträgern sowie Softwarehäusern die Medikamen-
teninformationen und die Daten von Non-Pharma Produkten entbün-
delt anzubieten, wobei dieses entbündelte Angebot zu kostenbasierten
Preisen zu erfolgen habe;
– den Zulassungsinhaberinnen die Dienstleistung der Aufnahme der Me-
dikamenteninformationen in die INDEX-Produkte und andere Dienst-
leistungen entbündelt sowie die redaktionelle und technische Qualitäts-
kontrolle und den Upload der Arzneimittelinformationen auf AIPS zu
kostenbasierten Preisen anzubieten.
G.c.c Sodann schlug der Verfügungsantrag vor, den Beschwerdeführerin-
nen zu untersagen, in ihren Verträgen mit den Softwarehäusern Vertrags-
klauseln zu verwenden und durchzusetzen, die eine Alleinbezugspflicht der
Softwarehäuser für zusätzliche Partner- und Produkt-Stamm-Daten bei
HCI oder eine Untersagung der anderweitigen Verwendung der Strukturen
der auf der Datenbank der Beschwerdeführerinnen beruhenden Software
für Softwarehäuser vorsehen. Schliesslich schlug der Verfügungsantrag im
Dispositiv eine Sanktionierung der Beschwerdeführerinnen gestützt auf
Art. 49a Abs. 1 i.V.m. Art. 7 KG mit einem Betrag von Fr. [...] unter solida-
rischer Haftung vor.
G.c.d Am 13. Juli 2016 nahmen die Beschwerdeführerinnen fristgerecht
zum Verfügungsantrag Stellung. Sie beantragten, das Untersuchungsver-
fahren sei einzustellen und es sei festzustellen, dass HCI auf dem Markt
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Seite 32
für die Publikation von Patienteninformationen online in einem vollständi-
gen Werk und auf dem Markt für die Publikation von Fachinformationen
gedruckt und online in einem vollständigen Werk über keine marktbeherr-
schende Stellung verfüge. Eventualiter sei die Sache zur Durchführung
weiterer Sachverhaltserhebungen, insbesondere zur Durchführung einer
Befragung der Leistungserbringerinnen und -erbringer, an das Sekretariat
zurückzuweisen. Subeventualiter wurde der Antrag gestellt, von der Aufer-
legung einer Sanktion abzusehen bzw. diese massiv zu reduzieren.
G.c.e Bereits mit Eingabe vom 20. Juni 2016 hatten die Beschwerdeführe-
rinnen beantragt, auf eine Zustellung des Antrages an ywesee sei zu ver-
zichten oder ywesee sei unter Androhung der Straffolgen gemäss Art. 292
des Schweizerischen Strafgesetzbuchs vom 21. Dezember 1937 (StGB,
SR 311.0) zu verpflichten, den Antrag bis zum rechtskräftigen Abschluss
des Verfahrens geheim zu halten. Nach Ergänzung dieses Antrages am
23. Juni 2016 um vips einigten sich das Sekretariat und die Beschwerde-
führerinnen darauf, die Stellungnahme an die beteiligten Dritten ywesee
und vips nach Abgabe einer Verpflichtungserklärung, den Antrag nicht pub-
lik zu machen, zuzustellen. Vips verzichtete am 4. Juli 2016 auf die Zustel-
lung des Antrages. Swissmedic nahm am 7. Juli 2016 zum Antrag Stellung
und ywesee reichte ihre Stellungnahme am 13. Juli 2016 ein.
G.c.f Am 6. September 2016 reichten die Beschwerdeführerinnen ein öko-
nomisches Gutachten nach.
G.c.g Die Vorinstanz trat am 26. September 2016 auf den Antrag des Sek-
retariats ein und führte am 24. Oktober 2016 die Parteianhörung durch.
Daran nahmen für die Beschwerdeführerinnen zwei Rechtsvertreter sowie
H._ ([...] der HCI), K._ ([...] der HCI) und L._ ([...]
von Galenica Santé) teil. Die Vorinstanz hörte auch ouwerkerk
(A._), ywesee (M._) und N._, [...] von Documed und
e-mediat, als Zeugen an.
G.c.h Am 21. November 2016 verlangte die Vorinstanz von der Beschwer-
deführerin 2 eine Kopie sämtlicher Verträge und Bestimmungen zwischen
e-mediat und den Softwarehäusern, die Ende 2012 in Kraft waren. Ebenso
wurden die Verträge, die nach diesem Datum geändert haben oder neu
abgeschlossen wurden, verlangt.
G.c.i Schliesslich reichte HCI ein weiteres ökonomisches Gutachten ein.
B-2597/2017
Seite 33
G.d Verfügung
G.d.a Am 19. Dezember 2016 erliess die Vorinstanz die angefochtene Ver-
fügung mit folgendem Dispositiv:
"1. Es wird festgestellt, dass die Galenica AG mittels ihrer Tochtergesell-
schaft HCI Solutions AG seit dem 01. Januar 2013 auf dem Markt für ver-
edelte, maschinenlesbare Daten betreffend Medikamenteninformationen
sowie auf dem Markt für den Zugang zu elektronischen Datensätzen be-
treffend Medikamenteninformationen über eine marktbeherrschende Stel-
lung im Sinne von Art. 4 Abs. 2 KG verfügt.
2. Galenica AG und HCI Solutions AG wird untersagt, in ihren Verträgen
mit den Softwarehäusern Vertragsklauseln zu verwenden und durchzuset-
zen, die eine Alleinbezugspflicht der Softwarehäuser für zusätzliche Part-
ner und Produkt-Stamm-Daten bei HCI Solutions AG oder eine Untersa-
gung der anderweitigen Verwendung der Strukturen der auf der Daten-
bank der Galenica-Gruppe beruhenden Software für die Softwarehäuser
vorsehen.
3. Galenica AG und HCI Solutions AG werden verpflichtet, den Zulas-
sungsinhaberinnen die Dienstleistung der Aufnahme der Medikamenten-
informationen in die Indices und andere Dienstleistungen entbündelt an-
zubieten. Die Galenica AG und ihre Tochtergesellschaft HCI Solutions AG
werden verpflichtet, die redaktionelle und technische Qualitätskontrolle
der Arzneimittelinformationen sowie den Upload der Arzneimittelinforma-
tionen auf AIPS zu kostenbasierten Preisen anzubieten.
4. Galenica AG und HCI Solutions AG werden in Anwendung von Art. 49a
Abs. 1 i.V. mit Art. 7 KG wegen unzulässiger Verhaltensweise mit einem
Betrag von CHF 4‘546‘123 belastet. Der Betrag von insgesamt
CHF 4‘546‘123 wird den Adressaten der Verfügung unter solidarischer
Haftung auferlegt.
5. Die Beweisanträge von Galenica AG und HCI Solutions AG, inklusive
derjenigen, die durch die früheren Tochtergesellschaften Documed AG
und e-mediat AG eingereicht wurden, werden abgewiesen.
6. Die Verfahrenskosten in Höhe von CHF [...] werden Galenica AG und
HCI Solutions AG auferlegt.
7. Im Übrigen wird die Untersuchung eingestellt.
8. [Eröffnung der Verfügung]
9. [Zustellung der Verfügung]
[Rechtsmittelbelehrung]"
B-2597/2017
Seite 34
G.d.b Zur Begründung erwog die Vorinstanz zusammengefasst, die Gale-
nica-Gruppe habe mittels ihrer Tochtergesellschaften HCI, Documed und
e-mediat eine marktbeherrschende Stellung auf dem Markt für veredelte,
maschinenlesbare Daten betreffend Medikamenteninformationen sowie
auf dem Markt für den Zugang zu elektronischen Datensätzen betreffend
Medikamenteninformationen.
G.d.c Documed und e-mediat hätten zwar ab 1. Januar 2013 von den Zu-
lassungsinhaberinnen für die Aufnahme in ihre Datenbank eine Entschädi-
gung für die zuvor unentgeltlich erbrachte Dienstleistung verlangt. Es sei
jedoch nicht genügend erstellt, dass damit der Tatbestand der Erzwingung
unangemessener Preise im Sinne von Art. 7 Abs. 2 Bst. c KG erfüllt sei.
Insbesondere die Unangemessenheit der Bepreisung für die Aufnahme der
Medikamenteninformationen in die Datenbank könne nicht mit dem erfor-
derlichen Beweismass nachgewiesen werden.
G.d.d Weiter erwog die Vorinstanz, e-mediat habe in einem Vertrag und
möglicherweise auch in einem weiteren Vertrag mit einem Softwarehaus
eine Klausel aufgenommen, die es den Softwarehäusern untersage, zu-
sätzliche Partner- und Produkte-Stamm-Daten auf dem Markt zu beschaf-
fen. Sie müssten exklusiv e-mediat ein Vorrecht gewähren. Nur falls e-me-
diat diese Daten nicht anbieten möchte oder könne, sei es den Software-
häusern gestattet, diese Daten bei anderen Datenveredlern zu beschaffen
bzw. diese Daten selbst aus Primärquellen zu beziehen und zu veredeln.
Damit liege eine Alleinbezugspflicht für neu nachgefragte Daten zugunsten
e-mediat vor. In 83 weiteren Verträgen mit Softwarehäusern sei zudem eine
Klausel zu finden, die es den Softwarehäusern untersage, die vorhande-
nen Strukturen für Produkte von anderen Datenveredlern bzw. für eigene
Datenbanken zu verwenden, wenn die Softwarehäuser selbst die Daten
veredeln wollten. Beide Klauseln würden den Markt für veredelte, maschi-
nenlesbare Daten betreffend Medikamenteninformationen für aktuelle und
potentielle Konkurrenten verschliessen und somit wettbewerbswidrige Ef-
fekte zeitigen. Denn aufgrund der Klauseln müssten potenzielle Konkur-
renten einen vollständigen Datensatz anbieten. Auch sei um die Durchset-
zung des Vertrages zu sichern eine Konventionalstrafe vereinbart worden.
Die systematische Anwendung dieser Klauseln zeige, dass die Strategie
gegen allfällige Konkurrenten gerichtet gewesen sei. Sachliche Rechtferti-
gungsgründe für diese Klauseln seien nicht ersichtlich, weshalb durch
diese der Absatz der Konkurrenten in missbräuchlicher Art und Weise im
Sinne von Art. 7 Abs.1 i.V.m. Abs. 2 Bst. e KG eingeschränkt werde.
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Seite 35
G.d.e Weiter erwog die Vorinstanz, auch der Verdacht von unzulässigen
Koppelungsgeschäften habe sich teilweise erhärtet. Softwarehäuser und
Leistungserbringerinnen und -erbringer, welche die INDEX-Produkte bei
e-mediat beziehen, müssten sowohl die Medikamenteninformationen als
auch die Daten von Non-Pharma Produkten beziehen. Bei diesem soge-
nannten Datenbundling könne das Vorliegen von Verdrängungseffekten
aber nicht bewiesen werden. Deshalb sei diesbezüglich der Tatbestand der
an den Abschluss von Verträgen gekoppelten Bedingung im Sinne von
Art. 7 Abs.1 i.V.m. Abs. 2 Bst. f KG nicht erfüllt.
G.d.f Anders zu beurteilen sei aber der Sachverhalt, wonach die Arznei-
mittelinformationen in die INDEX-Datenbanken nur aufgenommen würden,
wenn die Zulassungsinhaberinnen gleichzeitig die Dienstleistung der re-
daktionellen Qualitätskontrolle, der technischen Aufarbeitung der Fachin-
formationen und der Optimierung von Tabellen und Grafiken bei
Documed/e-mediat beziehen würden. Zudem werde der Upload der Medi-
kamenteninformationen auf AIPS kostenlos dazu angeboten. Dabei handle
es sich um eine reine Bündelung. Die Dienstleistung der redaktionellen und
technischen Qualitätskontrolle sei eine von der Dienstleistung der Auf-
nahme in das Kompendium und in die INDEX-Daten getrennte Dienstleis-
tung. Auch der Upload der Arzneimittelinformationen auf AIPS sei ein zu-
sätzlicher Arbeitsschritt, der unabhängig von der Aufnahme der Daten in
die INDEX-Produkte vollzogen werden könne. Dieses sogenannte Modul-
bundling zeitige Verdrängungs- und Ausbeutungs- und somit wettbewerbs-
schädigende Effekte. Ausreichende Rechtfertigungsgründe seien keine
vorgebracht worden, denn weder das Argument der marginalen Zusatzkos-
ten, noch dasjenige der in der Untersuchung "Publikation von Arzneimit-
telinformationen" noch zulässigen Koppelung im regulierten Bereich, noch
die Vorbringen im Zusammenhang mit der Patientensicherheit hätten ver-
fangen. Damit sei der Tatbestand der an den Abschluss von Verträgen ge-
koppelten Bedingung im Sinne von Art. 7 Abs. 1 i.V.m. Abs. 2 Bst. f KG
erfüllt.
G.d.g Weiter stellte die Vorinstanz fest, dass die Preise der Module im
Leistungskatalog von Documed/e-mediat für die Zulassungsinhaberinnen
identisch seien, unabhängig davon, ob die Arzneimittelinformationen Än-
derungen erfahren hätten oder nicht. In diesem Zusammenhang seien aber
eine Wettbewerbsbehinderung und konkrete Diskriminierungsfälle bei Prei-
sen oder sonstigen Geschäftsbedingungen (Art. 7 Abs. 2 Bst. b KG) nicht
genügend bewiesen. Die bis anhin undifferenzierte Festlegung der Preise
B-2597/2017
Seite 36
für die Aufnahme der Arzneimittelinformationen in die INDEX-Datenbank
habe sich nicht als kartellrechtlich problematisch erhärten lassen.
G.d.h Schliesslich erwog die Vorinstanz, im Untersuchungsverfahren habe
sich auch die Frage gestellt, ob sich HCI im Zusammenhang mit der AIPS-
Ausschreibung unzulässig verhalten habe, indem sie die Mitbewerber für
die Ausschreibung betreffend den Preis missbräuchlich im Sinne von Art. 7
Abs. 1 i.V.m. Abs. 2 Bst. d KG unterboten habe. Das Angebot von HCI zur
Implementierung und zum jährlichen Betrieb von AIPS habe deutlich unter
den Angeboten der anderen Offerenten gelegen. Auf eine umfangreiche
Kostenanalyse werde jedoch verzichtet, womit offengelassen werde, ob
der Tatbestand von Art. 7 Abs. 1 i.V.m. Abs. 2 Bst. d KG erfüllt sei. Dies
rechtfertige sich, da der Preismissbrauch gegenüber den Zulassungsinha-
berinnen im Zentrum stehe, andere missbräuchliche Verhaltensweisen
nachgewiesen worden seien und der Aufwand einer Kostenanalyse im Ver-
gleich zum möglichen Ergebnis eines weiteren Verstosses gegen Art. 7 KG
unverhältnismässig wäre.
G.d.i Im Ergebnis folgerte die Vorinstanz, dass die Beschwerdeführerinnen
infolge unzulässiger Verhaltensweisen im Sinne von Art. 7 KG gestützt auf
Art. 49a Abs. 1 KG zu sanktionieren seien. Es sei von einem zumindest
eventualvorsätzlichen Kartellrechtsverstoss auszugehen. Zur Bestimmung
des Basisbetrages könne auf die kumulierten Umsätze von Documed und
e-mediat in den Jahren 2013 bis 2015 abgestellt werden. Der Schwere und
Art der Kartellrechtsverstösse angemessen zu erachten sei ein Basisbe-
trag in der Höhe von 5%. Die Verhaltensweisen und die wettbewerbsschä-
digenden Effekte hätten mit der Offertstellung an die Zulassungsinhaberin-
nen im September 2012 begonnen und bis zum Zeitpunkt des Erlasses der
Verfügung angehalten. Deshalb sei von einer Dauer von 44 Monaten (Sep-
tember 2012 bis Mitte Mai 2016) auszugehen und der Sanktionsbetrag so-
mit um 33.3333 % zu erhöhen. Weiter sei der Basisbetrag aufgrund er-
schwerender Umstände zu erhöhen. Es liege ein wiederholter Verstoss ge-
gen das Kartellgesetz vor. Betreffend Documed sei bereits 2008 eine un-
zulässige Verhaltensweise im Sinne von Art. 7 Abs. 1 i.V.m. Abs. 2 Bst. a
KG rechtskräftig festgestellt worden. Die kurze Dauer seit dem letzten
Verstoss sowie die Gleichartigkeit des Verstosses seien erschwerend zu
berücksichtigen, was eine Erhöhung der Sanktion um 20 % rechtfertige.
Mildernde Umstände lägen demgegenüber nicht vor. Weder hätten die Be-
schwerdeführerinnen die Verhaltensweisen eingestellt, noch läge eine
überdurchschnittliche Kooperation vor. Entsprechend erachtete die
Vorinstanz eine Sanktion in der Höhe von Fr. 4‘545‘123.– als angemessen,
B-2597/2017
Seite 37
welche den Beschwerdeführerinnen unter solidarischer Haftung aufzuerle-
gen sei.
G.d.j Zu den Kosten erwog die Vorinstanz schliesslich, die Beschwerde-
führerinnen seien gebührenpflichtig im Sinne von Art. 27 ff. KG. In Anbe-
tracht des vom Antrag des Sekretariates abweichenden Entscheides sei
ein pauschaler Abzug in der Höhe eines Drittels der Kosten für die Tatbe-
stände, die sich nicht erhärtet hätten, zu gewähren und zulasten der
Staatskasse auszuscheiden. Somit sei den Beschwerdeführerinnen unter
solidarischer Haftung eine Gebühr von Fr. [...] aufzuerlegen.
H. Verfahren vor Bundesverwaltungsgericht
H.a Beschwerde
H.a.a Gegen die Verfügung der Vorinstanz vom 19. Dezember 2016 erho-
ben die Beschwerdeführerinnen am 4. Mai 2017 Beschwerde an das Bun-
desverwaltungsgericht.
H.a.b Sie stellen folgende Rechtsbegehren:
"1. Die Ziffern 1, 2, 3, 4 und 5 des Dispositivs der Verfügung der Wettbe-
werbskommission vom 19. Dezember 2016 seien in Bezug auf HCI Solu-
tions AG und in Bezug auf Galenica AG aufzuheben.
2. Eventualiter: Die Ziffern 4 und 6 des Dispositivs der Verfügung der Wett-
bewerbskommission vom 19. Dezember 2016 seien zu korrigieren, indem
davon abzusehen sei, Galenica AG und HCI Solutions AG eine Sanktion
und/oder Verfahrenskosten aufzuerlegen oder indem die Galenica AG und
HCI Solutions AG betreffende Sanktion und/oder Verfahrenskosten zu re-
duzieren seien.
– unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten des Bundes –"
H.a.c Gleichzeitig stellen sie folgende Verfahrensanträge:
"1. Die Akten der Untersuchung 32-0249 seien bei der Vorinstanz einzu-
holen.
2. Es sei ein zweiter Schriftenwechsel i.S.v. Art. 37 VGG
i.V.m. Art. 57 Abs. 2 VwVG anzuordnen.
3. Es sei eine öffentliche Parteiverhandlung i.S.v. Art. 40 Abs. 1 VGG
und/oder eine Instruktionsverhandlung i.S.v. Art. 57 Abs. 2 VwVG durch-
zuführen.
B-2597/2017
Seite 38
4. Diese Beschwerde sowie sämtliche Beilagen zu dieser Beschwerde
enthalten Geschäftsgeheimnisse der beteiligten Unternehmen. Entspre-
chend seien die darin enthaltenen Informationen Dritten nicht offenzule-
gen.
5. Im Fall einer Entscheidpublikation sei der zu publizierende Text vor des-
sen Veröffentlichung zur Prüfung auf allfällige Geschäftsgeheimnisse hin
den Beschwerdeführerinnen zuzustellen."
H.a.d Zudem beantragen sie in der Beschwerde und in weiteren Eingaben
die Parteibefragung von H._, O._ und K._.
H.a.e Zur Begründung machen die Beschwerdeführerinnen die unrichtige
bzw. unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts, ver-
schiedene Verletzungen von Bundesrecht sowie Unangemessenheit gel-
tend.
H.a.f Im Zusammenhang mit der Feststellung der marktbeherrschenden
Stellung kritisieren die Beschwerdeführerinnen vorweg die von der
Vorinstanz vorgenommene Marktabgrenzung betreffend die Marktgegen-
seiten der Leistungserbringerinnen und -erbringer. So würden die Soft-
warehäuser nicht zur Marktgegenseite gehören, denn die Lizenzverträge
würden direkt mit den Leistungserbringerinnen und -erbringern – mit Aus-
nahme des medINDEX – abgeschlossen werden. Bei der räumlichen Ab-
grenzung des Marktes müsse zudem berücksichtigt werden, dass potenzi-
eller Wettbewerb auch von ausländischen Anbietern ausgehen könne.
H.a.g Im Zusammenhang mit der Beurteilung der Marktstellung auf dem
Markt für veredelte, maschinenlesbare Daten betreffend Medikamentenin-
formationen rügen die Beschwerdeführerinnen, die Vorinstanz habe zu Un-
recht das Vorliegen von aktuellem und potenziellem Wettbewerb verneint.
Denn HCI könne sich nicht unabhängig verhalten. Mit ywesee sei eine ak-
tuelle Konkurrentin vorhanden und auch andere Konkurrenten könnten HCI
konkurrieren, würden sie Investitionen tätigen und eine Fachredaktion auf-
bauen. Ferner sei zu berücksichtigen, dass sich der Markt mit Inkrafttreten
des neuen HMG stark verändern werde. Schliesslich sei der Markt durch
niedrige Sunk Costs, keine erheblichen Switching Costs oder andere Lock-
in-Effekte geprägt. Vielmehr würden Inventionen und Innovationen eine
wichtige Rolle spielen, was sich in einem "the winner takes it all"-Ergebnis
niederschlage.
H.a.h Betreffend die Marktgegenseite der Zulassungsinhaberinnen rügen
die Beschwerdeführerinnen, dass der sachlich relevante Markt nicht nur
B-2597/2017
Seite 39
wie von der Vorinstanz festgestellt den Markt für den "Zugang" zu elektro-
nischen Datensätzen betreffend Medikamenteninformationen umfasse,
sondern auch "die Aufbereitung und Kontrolle der Daten sowie die Auf-
nahme und der Erhalt/den Unterhalt in den elektronischen Datensätzen
und gleichzeitig die Nutzung einer aufgebauten Infrastruktur". Bei der
räumlichen Abgrenzung des Marktes sei die zukünftige Öffnung des Mark-
tes einzubeziehen. Bei der Beurteilung der Marktstellung müsse mit einbe-
zogen werden, dass auf der Marktgegenseite der HCI mitunter global tätige
Pharmakonzerne ständen, welche die finanzielle Kraft hätten, um jederzeit
in den Markt einzutreten. [...]. Mit ywesee sei eine aktuelle Konkurrentin
vorhanden. Im Ergebnis habe die Vorinstanz unrichtig erwogen, dass HCI
über einen Marktanteil von 100% verfüge und potentieller Wettbewerb nicht
möglich sei.
H.a.i Weiter beanstanden die Beschwerdeführerinnen die separate Fest-
stellung der marktbeherrschenden Stellung im Dispositiv. Einerseits sei
eine solche im Dispositiv einer Sanktionsverfügung gemäss Art. 49a KG
nach der neueren bundesgerichtlichen Rechtsprechung weder erforderlich
noch zulässig. Andererseits würden die Beschwerdeführerinnen aufgrund
der erfolgten Umstrukturierungen nicht mehr demselben Konzern angehö-
ren. Schon zum Zeitpunkt der Eröffnung der Verfügung sei die Beschwer-
deführerin 2 keine Tochtergesellschaft der Beschwerdeführerin 1 mehr ge-
wesen, weshalb die Feststellung in Ziffer 1 des Dispositivs aufzuheben sei.
H.a.j Betreffend den Vorwurf der Einschränkung des Absatzes durch die
Klauseln A und B in den Verträgen mit den Softwarehäusern machen die
Beschwerdeführerinnen geltend, bei beiden Klauseln handle es sich nicht
um ein Verbot zur Zusammenarbeit mit Drittanbietern und somit nicht um
eine Alleinbezugsverpflichtung, sondern nur um einen Zustimmungsvorbe-
halt. Die Klausel A finde sich nur in einem und die Klausel B nur in 83 von
insgesamt 175 Verträgen, womit die überwiegende Mehrheit der Software-
häuser nicht an eine solche Klausel gebunden gewesen sei. Es habe sich
auch nie ein Softwarehaus auf die Klausel A oder B berufen. Vielmehr hätte
HCI die entsprechende Erlaubnis erteilt, wenn sie angefragt worden wäre.
Die Vorinstanz vermöge mit keinem Beispiel zu beweisen, dass die mo-
nierten Klauseln eine absatzeinschränkende Wirkung gehabt hätten. Der
mangelnde Erfolg der Konkurrenten sei auf die Qualitätsunterschiede bei
den angebotenen Daten zurückzuführen.
H.a.k Des Weiteren sei in Anlehnung an das europäische Wettbewerbs-
recht für die Erfüllung des Tatbestandes von Art. 7 Abs. 1 i.V.m. Abs. 2
B-2597/2017
Seite 40
Bst. e KG eine Schädigung des wirksamen Wettbewerbs erforderlich. Eine
solche werde von der Vorinstanz aber weder dargelegt noch nachgewie-
sen. HCI habe mit den Klauseln keine Verdrängungsstrategie verfolgt, son-
dern lediglich sicherstellen wollen, dass die INDEX-Daten nicht ohne ihre
Kenntnis verändert oder mit Drittdaten vermischt würden oder dass sie nur
unvollständig an die Leistungserbringerinnen und -erbringer übermittelt
würden. Zudem habe es in qualitativer Hinsicht in der untersuchten Zeitpe-
riode keine vergleichbare Datenbank in der Schweiz gegeben, weshalb der
Erfolg der HCI auf der Qualität ihrer Leistungen und nicht auf den von der
Vorinstanz genannten Vertragsklauseln basiere. Jedenfalls bestehe eine
glaubwürdige Alternativerklärung, weshalb ywesee und ouwerkerk nicht
mit dem gewünschten Erfolg in den Markt hätten eintreten können.
H.a.l Sodann bringen die Beschwerdeführerinnen vor, mit den Klauseln
hätten Leistungsstörungen in den Lizenzverträgen zwischen HCI und den
Leistungserbringerinnen und -erbringern, Haftungs- und Reputationsrisi-
ken sowie UWG-Verletzungen verhindert werden wollen. Entsprechend sei
die Verhaltensweise durch legitimate business reasons gerechtfertigt. Die
Vorinstanz habe sich mit diesen Argumenten aber nicht auseinanderge-
setzt.
H.a.m Zum Vorwurf der unzulässigen Koppelung von Leistungen halten die
Beschwerdeführerinnen fest, eine Koppelung sei nur dann unzulässig,
wenn tatsächlich zwei getrennte Güter oder Leistungen kombiniert ange-
boten würden. Die Prüfung, ob getrennte Güter vorlägen, habe gestützt auf
eine marktorientierte Abgrenzung zu erfolgen. Eine genaue marktorien-
tierte Analyse der Frage, ob die gekoppelten Dienstleistungen in unter-
schiedlichen Märkten nachgefragt würden, könne nur unterbleiben, falls of-
fensichtlich feststehe, dass es sich beim Haupt- und Zusatzprodukt um se-
parate Produkte handle. Vorliegend habe die Vorinstanz Inhalt und Bedeu-
tung der angeblich gekoppelten Dienstleistungen nicht untersucht, keine
Marktabgrenzung vorgenommen und auf eine marktorientierte Analyse der
Frage, ob die gekoppelten Dienstleistungen in unterschiedlichen Märkten
nachgefragt würden, verzichtet. Eine Begründung für diesen Verzicht fehle.
H.a.n Die Validierung der Daten durch die Fachredaktion sei eine notwen-
digerweise vorausgesetzte Eigenschaft der INDEX- und Kompendiumsda-
ten. Andere Unternehmen, welche Qualitätssicherungsmassnahmen an-
bieten würden, würden nicht jene Dienstleistungen erbringen, welche für
die Qualitätssicherung der INDEX-Datenbanken erforderlich seien. Es
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Seite 41
fehle auch an einem Beweis für die von der Vorinstanz behauptete Ver-
drängungswirkung.
H.a.o Das Compendium und die INDEX-Datenbanken würden äusserst
sensitive Daten enthalten, für deren Korrektheit HCI gegenüber ihren Ver-
tragspartnern Gewähr leiste, weshalb sich HCI selber von der Korrektheit
und Vollständigkeit der Daten überzeuge müsse. Zudem verursache der
Upload auf AIPS nur einen marginalen Aufwand von Sekunden bzw. Minu-
ten. Entsprechend sei die Verhaltensweise durch die legitimen Gründe Pa-
tientensicherheit und Effizienzgewinn gerechtfertigt.
H.a.p Hinsichtlich der Sanktionierung rügen die Beschwerdeführerinnen,
die Vorinstanz sei zu Unrecht zum Schluss gekommen, dass sie zumindest
eventualvorsätzlich gehandelt hätten. Aus dem früheren Kartellrechtsver-
fahren gegen Documed könne betreffend den Vorwurf der Koppelung nicht
auf die Vorhersehbarkeit eines Verstosses gegen das Kartellgesetz ge-
schlossen werden. Hinzukomme, dass im Schreiben des Sekretariates
vom 6. Dezember 2012 der Vorwurf der unzulässigen Koppelung von Leis-
tungen noch nicht bestanden und HCI die neuen Verträge vorgängig dem
Sekretariat eingereicht habe. Auch habe sie um Beratung ersucht, was je-
doch vom Sekretariat abgelehnt worden sei. Die Vorinstanz habe nicht be-
gründet, inwiefern die Beschwerdeführerinnen eine objektive Sorgfalts-
pflicht verletzt hätten oder ein Organisationsverschulden vorläge. Entspre-
chend sei auch Fahrlässigkeit zu verneinen.
H.a.q Sodann kritisieren die Beschwerdeführerinnen auch die Bemessung
der Sanktion. Die Vorinstanz habe es unterlassen, anhand der abgegrenz-
ten sachlich relevanten Märkten und der vorgeworfenen Verhaltensweisen
eine getrennte Berechnung der relevanten Umsätze auf beiden Märkten
vorzunehmen. Zudem hätte die Vorinstanz bei der Bestimmung des Basis-
betrages nur diejenigen Umsätze der Documed und e-mediat berücksich-
tigen dürfen, die auch tatsächlich auf den relevanten Märkten erzielt wor-
den seien. Die Vorinstanz habe aber auch Umsätze auf nicht relevanten
Märkten in ihre Berechnung miteinbezogen, ebenso konzerninterne Um-
sätze. Diese seien jedoch in Abzug zu bringen.
H.a.r Weiter seien auch die zur Art und Schwere des Verstosses gemach-
ten Erwägungen der Vorinstanz nicht haltbar. Die Verhaltensweise der HCI
sei nicht Ausdruck einer Gesamtstrategie "mit der die Kontrolle über die
Gesamtwertschöpfungskette" hätte gesichert werden können. Unsachge-
mäss seien die Erwägungen auch, weil die Vorinstanz darin implizit davon
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ausgehe, dass den nicht als unzulässig qualifizierten Verhaltensweisen
gleichwohl ein Unrechtsgehalt beiliege. Auch die Dauer des Verstosses sei
unrichtig auf 44 Monate anstelle von 40 Monaten festgelegt worden. Die
Erhöhung des Basisbetrages um 33,33% erscheine aber gerechtfertigt.
Der Umstand, dass sich Documed bereits einmal eine rechtskräftig festge-
stellte unzulässige Verhaltensweise im Sinne von Art. 7 KG habe zu Schul-
den komme lasse, könne aufgrund der nicht nachgewiesenen Gleichartig-
keit der Verhaltensweisen nicht erschwerend bzw. höchstens im Umfang
von 10% berücksichtigt werden. Auf der anderen Seite müsse aber bei der
Sanktionsberechnung die gute Kooperation der HCI mildernd berücksich-
tigt werden.
H.a.s Schliesslich rügen die Beschwerdeführerinnen die Kostenfestlegung
der Vorinstanz. Die ihr aufzuerlegenden vorinstanzlichen Kosten seien
nicht nur um einen, sondern um zwei Drittel zu reduzieren, da vier der ins-
gesamt sechs untersuchten Verhaltensweisen als nicht missbräuchlich
qualifiziert worden seien und es sich bei den aufrecht erhaltenen Vorwürfen
um "Nebenschauplätze" handle.
H.b Vernehmlassung
H.b.a Mit Vernehmlassung vom 10. Juli 2017 beantragt die Vorinstanz die
Abweisung der Beschwerde. Gleichzeitig reichte sie die Verfahrensakten-
akten (auf zwei Memory-Sticks) ein.
H.b.b Vorweg hält die Vorinstanz zur Begründung in allgemeiner Weise
fest, das regulatorische Konzept sehe vor, dass alle Datenveredler von der
Plattform AIPS, welche als Bindeglied zwischen Zulassungsinhaberinnen
und Datenveredler zu verstehen sei, den kompletten Stamm der Fach- und
Patienteninformationen downloaden könnten, um ihn sodann für ihre vere-
delten Produkte zu verwenden. HCI verkehre mit ihrem Geschäftsmodell
dieses Konzept in sein Gegenteil. Auch sei im gesetzlichen System der
öffentlichen Aufgabe der Gewährleistung der Patientensicherheit HCI oder
ihre Datenbank nicht vorgesehen. Deshalb entbehre die Ausführung, HCI
nehme eine öffentliche Aufgabe wahr und habe die Patientensicherheit zu
gewährleisten, einer gesetzlichen Grundlage und sei nicht korrekt. Weiter
sei der Zeithorizont der Verhaltensweisen insbesondere im Kontext des
Entscheides des Bundesverwaltungsgerichts betreffend die Publikations-
pflicht zu berücksichtigen. Dieser und die Einführung von AIPS hätten aus
Sicht der Beschwerdeführerinnen die Gefahr des Verlusts des Monopols
über die (elektronischen) Medikamenteninformationen mit sich gebracht.
B-2597/2017
Seite 43
Zur Sicherung der Marktposition hätten die Beschwerdeführerinnen 2012
verschiedene Massnahmen ergriffen, wobei nur gewisse davon Leistungs-
wettbewerb dargestellt hätten und andere als missbräuchliche Verhaltens-
weisen i.S.v. Art. 7 KG zu qualifizieren seien. Massnahmen oder Änderun-
gen nach dem Jahr 2014 hätten deshalb kaum eine Auswirkung und wür-
den das Gesamtbild der missbräuchlichen Verhaltensweisen nicht erschüt-
tern können.
H.b.c Betreffend die Marktabgrenzung und die Feststellung der Marktbe-
herrschung verweist die Vorinstanz auf ihre Ausführungen in der angefoch-
tenen Verfügung. Es sei dargelegt worden, weshalb ein Wettbewerb "um"
den Markt abgelehnt werde. Aber selbst wenn man von einem Wettbewerb
"um" den Markt ausgehe, läge eine marktbeherrschende Position vor.
Denn es sei weder ein aktueller Konkurrent ersichtlich, der in der Lage sei,
den Beschwerdeführerinnen den Markt streitig zu machen, noch seien ir-
gendwelche konkreten Anzeichen vorhanden, dass potentielle Konkurrenz
entstehen könnte, die einen disziplinierenden Einfluss auf die Verhaltens-
weise der Beschwerdeführerinnen haben könnte.
H.b.d Auch betreffend die isolierte Feststellung der marktbeherrschenden
Stellung der Beschwerdeführerinnen verweist die Vorinstanz auf ihre Er-
wägungen in der Verfügung. Ergänzend hält sie fest, es sei unzutreffend,
dass HCI zum Zeitpunkt der Eröffnung der Verfügung keine Tochtergesell-
schaft von Vifor (vormals Galenica) mehr gewesen sei. Zwar sei aus dem
Sacheinlagevertrag ersichtlich, dass HCI auf die am 13. Februar 2017 ge-
gründete Galenica Santé, unterdessen wiederum firmierend unter Gale-
nica AG, übertragen worden sei. Aber aus kartellrechtlicher Sicht habe sich
zu diesem Zeitpunkt nichts geändert, da die Galenica Santé zum Zeitpunkt
der Gründung eine 100%ige Tochtergesellschaft der Beschwerdeführerin
1 gewesen sei. Denn gemäss [...] habe die Sacheinlegerin, die Beschwer-
deführerin 1, als Gegenleistung für die Sacheinlage 50‘000‘000 Namenak-
ten, mithin 100% der Aktien erhalten. Es handle sich beim Sacheinlagever-
trag vom 13. Februar 2017 somit um eine konzerninterne Restrukturierung,
die keinen Einfluss auf die Kontrollmöglichkeiten der Beschwerdeführerin
1 über die Beschwerdeführerin 2 gehabt habe.
H.b.e Betreffend den Vorwurf der Einschränkung des Absatzes sei in der
Verfügung ausführlich dargelegt worden, dass die Klauseln A und B die
Marktstellung der Beschwerdeführerinnen zementiert und den Markt für
potentielle Konkurrenten verschlossen habe. Einerseits sei grundsätzlich
B-2597/2017
Seite 44
nicht relevant, in wie viel Prozent der Verträge die relevanten Klauseln auf-
genommen worden seien, sofern diese eine verschliessende Wirkung ge-
habt hätten. Andererseits spreche bei der Klausel A bereits deren Wortlaut
gegen ein reines Zustimmungserfordernis. Aus dem Umstand, dass die Be-
schwerdeführerinnen selbst mit keiner Anfrage konfrontiert worden seien,
könne nicht gefolgert werden, die Klauseln hätten sich nicht ausgewirkt.
Vielmehr könne bereits die vertragliche Festlegung verschliessende Wir-
kung zeitigen, dies insbesondere vor dem Hintergrund, dass die Marktzu-
trittsschranken für allfällige Drittdatenanbieter bereits ohne diese Klauseln
sehr hoch seien.
H.b.f Auch betreffend die von den Beschwerdeführerinnen vorgebrachten
Rechtfertigungsgründe verweist die Vorinstanz auf ihre Ausführungen in
der Verfügung. Das Argument, die Klausel habe der Verhinderung von Ver-
letzungen gegen das UWG gedient, sei neu. Es sei jedoch nicht stichhaltig,
da die zivil- und/oder strafrechtlichen Mittel offensichtlich als mildere Mittel
als die Wettbewerbsbehinderung zur Verfügung stünden. Da das Argument
erst im Rahmen der Beschwerde nachgeschoben werde, könne diese
Rechtfertigung auch kaum dem ursprünglichen Zweck der Klausel entspre-
chen.
H.b.g In Bezug auf den Vorwurf der Koppelung hält die Vorinstanz an ihren
Erwägungen in der Verfügung vollumfänglich fest. Die redaktionelle und
technische Qualitätskontrolle der Arzneimittelinformationen im Hinblick auf
die Publikation sowie der Upload dieser Informationen auf AIPS einerseits
und die Veredelung von Medikamenteninformationen (inklusive einer allfäl-
ligen, mit der Erstellung des spezifischen Produktes zusammenhängenden
[erneuten] Qualitätssicherung) andererseits seien nicht dem gleichen
Markt zuzuordnen. Die Ausbeutungs- und Behinderungswirkungen der
Koppelung seien im vorliegenden Fall zu bejahen, auch wenn dies gemäss
der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts gar nicht gesondert
nachzuweisen wäre. Ein ausreichender Rechtfertigungsgrund sei nicht vor-
gebracht worden. In der Verfügung werde dargelegt, dass weder das Argu-
ment marginaler Zusatzkosten, noch dasjenige der noch im Jahre 2008
zulässigen Koppelung im regulierten Bereich, noch die Vorbringen im Zu-
sammenhang mit der Patientensicherheit verfangen würden. Die Qualitäts-
kontrolle im Hinblick auf die Publikation habe nicht zwingend mit derjenigen
eines Datenveredlers im Hinblick auf sein eigenes Produkt zu erfolgen.
H.b.h Betreffend die Sanktionierung sei in der Verfügung dargelegt wor-
den, weshalb eine zumindest eventualvorsätzliche Tatbegehung vorliege.
B-2597/2017
Seite 45
Auch seien alle Elemente für einen fahrlässigen Kartellrechtsverstoss auf-
gezeigt worden. Bei der Gestaltung des Geschäftsmodells und der Ver-
träge handle es sich um einen Strategieentscheid, der von der Führungs-
ebene getroffen werde. Daher sei ein Organisationsverschulden – was für
das Vorliegen von Verschulden im Sinne von Vorwerfbarkeit ausreichend
sei – in jedem Fall gegeben.
Darüber hinaus gehe auch das Vorbringen der Beschwerdeführerinnen, es
treffe sie kein Verschulden, da sie dem Sekretariat die überarbeiteten Ver-
träge eingereicht habe, fehl. Die Einreichung der Verträge sei im Rahmen
des kartellrechtlichen Verfahrens erfolgt und nicht im Rahmen eines Wider-
spruchsverfahren i.S.v. Art. 49a Abs. 2 Bst. b KG oder einer Beratung i.S.v.
Art. 23 Abs. 2 KG. Was die von den Beschwerdeführerinnen geltend ge-
machte Beratungsanfrage von 2013 betreffe, sei festzuhalten, dass wäh-
rend eines kartellrechtlichen Untersuchungsverfahrens kein Raum für eine
Beratung nach Art. 23 Abs. 2 KG bestehe.
H.b.i Zur Berechnung der Sanktion führt die Vorinstanz aus, eine Auf-
schlüsselung nach Märkten sei nicht nötig und darüber hinaus gekünstelt,
da der Umsatz auf den beiden erwähnten Märkten erzielt worden sei und
das Ergebnis der Berechnung von den Beschwerdeführerinnen auch nicht
beanstandet werde. Zum Vorwurf der Beschwerdeführerinnen, es seien
Umsätze von nicht relevanten Märkten in die Sanktionsberechnung mitein-
bezogen worden, hielt die Vorinstanz fest, die von den Beschwerdeführe-
rinnen nunmehr präsentierten "bereinigten" Umsatzzahlen seien intranspa-
rent und es seien jeweils ohne sachliche Begründung unterschiedliche Um-
satzzahlen als "bereinigte" Umsatzzahlen vorgelegt worden. Es werde
nicht belegt, dass und in welcher Höhe Umsätze auf anderen Märkten er-
zielt worden seien. Ferner seien konzerninterne Umsätze nicht abzuzie-
hen, da praxisgemäss keine Unterscheidung danach vorzunehmen sei,
welcher Anteil des Umsatzes durch ein wettbewerbswidriges Verhalten er-
zielt worden sei und ob allenfalls ein Anteil nicht in Verbindung mit einem
wettbewerbswidrigen Verhalten stehe.
H.b.j Der Vorwurf, die Sanktionsbegründung erwecke den Anschein, dass
den vier nicht bestätigten Vorwürfen des Sekretariats gleichwohl ein Un-
rechtsgehalt beiliege, gehe fehl. Vielmehr sei der Basisbetrag genau aus
diesem Grund im Vergleich zum Antrag (10%) massiv herabgesetzt worden
(5%). Auch der Umstand, dass sich Documed bereits einmal eine rechts-
kräftig festgestellte unzulässige Verhaltensweise im Sinne von Art. 7 KG
habe zu Schulden komme lasse, sei bei der Sanktionsbemessung korrekt
B-2597/2017
Seite 46
erschwerend berücksichtigt worden. Denn anders als die Bestimmung in
der EU enthalte Art. 5 Abs. 1 Bst. a der Verordnung über die Sanktionen
bei unzulässigen Wettbewerbsbeschränkungen vom 12. März 2004 (KG-
Sanktionsverordnung, SVKG, SR 251.5) keine Eingrenzung auf gleichar-
tige oder ähnliche Verstösse. Die von den Beschwerdeführerinnen geltend
gemachte gute Kooperation sei zu verneinen, vielmehr habe sich das Ver-
fahren zu keinem Zeitpunkt als besonders transparent dargestellt.
H.b.k Betreffend die Auferlegung der vorinstanzlichen Kosten könne nicht
eine schematische Reduktion im Verhältnis der Anzahl ursprünglich unter-
suchter Vorwürfe zu den erhärteten vorgenommen werden. Vielmehr sei
dem Umstand Rechnung zu tragen, dass ein erheblicher Teil des Aufwan-
des zur Erstellung des Sachverhaltes und für das Verständnis das Marktes
anfalle.
H.c Replik und Duplik
H.c.a In ihrer Replik vom 13. September 2017 halten die Beschwerdefüh-
rerinnen an den mit der Beschwerde vom 4. Mai 2017 gestellten Rechts-
begehren fest.
H.c.b Zum Vorbringen der Vorinstanz, ihr Geschäftsmodell verkehre das
regulatorisch vorgesehene Konzept, halten die Beschwerdeführerinnen
fest, Unternehmen wie HCI seien nicht verpflichtet, ihre privatwirtschaftli-
chen Dienstleistungen im Sinne eines regulatorischen Konzepts anzubie-
ten. Zudem sei es bei der Schaffung von AIPS nicht um die Umsetzung
eines weitgreifenden regulatorischen Konzeptes gegangen, sondern nur
um die Möglichkeit, eine gesetzeskonforme Publikationsplattform zu schaf-
fen. Wenn HCI mit der Aufbereitung der AIPS-Daten beauftragt werde, be-
reite sie die AIPS-Versionen sowie die übrigen Daten (Compendium und
INDEX) parallel auf. In Bezug auf die Publikation von Fach- und Patienten-
informationen auf AIPS bestehe ein unzureichender Regulierungsrahmen.
H.c.c Bei der Frage der Marktbeherrschung sei zu berücksichtigen, dass
sich die untersuchten Märkte rasch wandeln könnten, was die beschlos-
sene Revision des Heilmittelgesetzes zeige. Zudem dürfe das Argument
der Vorinstanz, die Beschwerdeführerinnen würden die Kosten der Validie-
rung der Daten weiterhin den Zulassungsinhaberinnen aufbürden, was die
marktbeherrschende Stellung aufzeige, aufgrund der Unschuldsvermutung
keine Berücksichtigung finden.
B-2597/2017
Seite 47
H.c.d Betreffend den Tatbestand der Einschränkung des Absatzes könne
nicht nur aus dem europäischen Wettbewerbsrecht und dem kürzlich er-
gangenen Entscheid Intel Corporation/Kommission des Europäischen Ge-
richtshofes (EuGH) geschlossen werden, dass ein wettbewerbsschädigen-
der Effekt erforderlich sei, sondern auch das Bundesgericht habe im Ent-
scheid Publigroupe festgehalten, die Missbräuchlichkeit einschliesslich der
Wettbewerbsschädigung der strittigen, in Art. 7 Abs. 2 KG aufgeführten
Verhaltensweisen müsse jeweils im Einzelfall festgestellt werden (BGE 139
I 72, Publigroupe, E. 10.1.2). Die Feststellung der Vorinstanz, bereits die
vertragliche Festlegung könne sich marktverschliessend auswirken und die
Klauseln hätten möglicherweise Wirkungen gehabt, genüge somit nicht.
Hinsichtlich der mit der Beschwerde geltend gemachten Rechtfertigungs-
gründe wiederholen die Beschwerdeführerinnen, HCI habe tatsächlich be-
fürchtet, die Verwendung von Daten Dritter könne zu intransparenten Ver-
hältnissen führen. Auch sei der Rechtfertigungsgrund der Verhinderung
von UWG-Verletzungen nicht nachgeschoben, vielmehr hätten sich die Be-
schwerdeführerinnen bereits 2012 mit Schutzmöglichkeiten vor UWG-Ver-
letzungen befasst.
H.c.e Betreffend den Vorwurf der Koppelung halten die Beschwerdeführe-
rinnen daran fest, dass es an einer Abgrenzung der relevanten Märkte
fehle. Aus dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-2618/2013 vom
24. November 2016, dem Urteil des Bundesgerichts i.S. Publigroupe
(BGE 139 I 72), welches insbesondere auf LUCAS DAVID/RETO JACOBS,
Schweizerisches Wettbewerbsrecht, 5. Aufl. 2012 verweise, sowie aus der
jüngeren Rechtsprechung in der EU ergebe sich, dass die negativen Ef-
fekte – die Wettbewerbsbehinderung – festgestellt werden müssten.
H.c.f Betreffend die Sanktionierung halten die Beschwerdeführerinnen an
der Rüge, es fehle die Begründung, worin genau die Fahrlässigkeit oder
das Organisationsverschulden bestehen solle, fest. Ebenso halten die Be-
schwerdeführerinnen daran fest, dass bei der Bestimmung des Basisbe-
trages nur diejenigen Umsätze zu berücksichtigen seien, die auch tatsäch-
lich auf den relevanten Märkten erzielt wurden sowie dass die konzernin-
ternen Umsätze abzuziehen sind. Sie erläutern in der Folge zahlreiche vor-
zunehmende Abzüge vom Nettoerlös von Documed und e-mediat.
H.c.g Weiter bringen die Beschwerdeführerinnen vor, die vorinstanzliche
Sanktionsbegründung werde der Rechtsprechung des Bundesverwal-
tungsgerichts nicht gerecht, auch wenn die Vorinstanz bei der Berücksich-
tigung von Art und Schwere des Verstosses den Basisbetrag von 10% auf
B-2597/2017
Seite 48
5% reduziert habe. Die Begründung der Vorinstanz bezüglich der Art und
Schwere des Verstosses in der Verfügung entspreche grösstenteils unver-
ändert jener des Sekretariats im Antrag.
H.c.h Mit Duplik vom 19. Oktober 2017 beantragt die Vorinstanz unverän-
dert die Abweisung der Beschwerde.
H.c.i Die Vorinstanz weist auf die Änderung der regulatorischen Rahmen-
bedingungen per 1. Januar 2013 hin. Nach wie vor sei aber nur der Bereich
der Publikation der Arzneimittelinformationen reguliert. Diese habe auf der
staatlichen Plattform AIPS zu erfolgen. Die Veredelung hingegen sei dem
freien Markt überlassen und dem Wettbewerb zugänglich. In diesem Um-
feld hätten die Beschwerdeführerinnen ihre bisher auf dem Papier getrenn-
ten Angebote durch ein neues, die Aufnahme in die INDEX-Datenbank um-
fassendes, gemeinsames Angebot an die Zulassungsinhaberinnen ersetzt.
Ausgehend von ihrer marktbeherrschenden Stellung auf dem Markt für ver-
edelte, maschinenlesbare Daten betreffend Medikamenteninformationen
und der daraus resultierenden Marktbeherrschung auf dem Markt für den
Zugang zu elektronischen Datensätzen betreffend Medikamenteninforma-
tionen hätten sie die Aufbereitung der Daten für die Publikation mit der Auf-
nahme in ihre Datenbank gekoppelt. Damit hätten die Zulassungsinhabe-
rinnen nicht mehr frei wählen können, wer ihre Arzneimittelinformationen
für die Publikation aufbereite, ohne einen wirtschaftlichen Nachteil zu erlei-
den. Was marktgerecht und aus Nachfragesicht effizient sei, dürfe nicht
das marktbeherrschende Unternehmen entscheiden. Ein für ein marktbe-
herrschendes Unternehmen effizientes und vorteilhaftes Verhalten sei
nicht automatisch auch für den Markt bzw. den Wettbewerb effizient und
vorteilhaft. Durch die Koppelung würden Konkurrenten auf der Stufe Pub-
likation behindert und Zulassungsinhaberinnen benachteiligt.
H.c.j Im Zeitraum, indem infolge Einführung einer behördlichen Publikati-
onsplattform eine Öffnung des Marktes möglich gewesen wäre, hätten die
Beschwerdeführerinnen nicht nur die Koppelung vorgenommen, sondern
auch wettbewerbsbeschränkende Klauseln in ihre Verträge mit Software-
häusern aufgenommen. Diese Klauseln würden den Wettbewerb ein-
schränken und helfen, die vormaligen Marktstrukturen zu erhalten. Die Ver-
suche mindestens zweier Konkurrenten, im Markt Fuss zu fassen, seien
erfolglos gewesen. Wie sich der Markt ohne Koppelung und ohne diese
Klauseln hypothetisch entwickelt hätte, könne nicht bewiesen werden. Der
junge Markt sei von vornherein im Keim erstickt worden.
B-2597/2017
Seite 49
H.c.k Mit Eingabe vom 27. November 2017 nahmen die Beschwerdefüh-
rerinnen unaufgefordert zur Duplik der Vorinstanz Stellung.
H.d Weitere Verfahrensschritte
H.d.a Am 16. November 2018 reichten die Beschwerdeführerinnen eine
weitere Eingabe inklusiv Kostennote ein. Die Beschwerdeführerinnen le-
gen darin im Wesentlichen dar, ihr Verhalten aufgrund des Verfahrens vor
der Vorinstanz vorläufig angepasst zu haben, sodass die von der
Vorinstanz als unzulässig qualifizierten Verhaltensweisen nicht mehr prak-
tiziert würden. Die Erfahrungen auf dem Markt seit der Anpassung des Ver-
haltens würden zeigen, dass sich die von der Vorinstanz als missbräuchlich
qualifizierten Verhaltensweisen von HCI nicht negativ auf den Wettbewerb
ausgewirkt hätten.
H.d.b HCI habe im April 2017 die Softwarehäuser schriftlich darüber infor-
miert, nicht mehr an den Zustimmungsvorbehalt gemäss der Klausel B ge-
bunden zu sein. Entsprechend sei die Klausel B in einem Grossteil der Ver-
träge bereits seit 2015 nicht mehr in Kraft und seit April 2017 flächende-
ckend aufgehoben. Trotz der Verhaltensänderung hätten keine Verände-
rungen in den Wettbewerbsverhältnissen stattgefunden. Es sei in der Zwi-
schenzeit kein zusätzlicher Datenanbieter in den Markt getreten und be-
stehende Anbieter hätten ihren Marktanteil nicht ausgeweitet. Daraus sei
ersichtlich, dass die Klauseln keine Wettbewerbswirkungen gehabt hätten.
Auch was das als unzulässig qualifizierte Verhalten der Koppelung betreffe,
habe sich HCI veranlasst gesehen, die Qualitätskontrolle für die Fachinfor-
mationen optional anzubieten. Diese Optionalität sei künstlich und sorge
für Verwirrung. Nur ein geringer Prozentsatz der Zulassungsinhaberinnen
würden neu auf die Qualitätskontrolle verzichten. Bei der Weiterverarbei-
tung der Daten im INDEX (Strukturierung, Clinical Decision Support)
müsse HCI aber dennoch eine Qualitätskontrolle durchführen, welche na-
hezu alle relevanten Kapitel erfasse, die HCI auch im Rahmen der beauf-
tragten Prüfung der Fachinformation zu kontrollieren habe. Markteintritte
von Unternehmen, welche die Qualitätskontrolle in Konkurrenz zum Ange-
bot von HCI erbringen würden, habe es keine gegeben. Da es weder
Markteintritte noch sonstige Veränderungen auf dem Markt gegeben habe,
aus welchen auf die Beeinträchtigung des Wettbewerbs durch HCI vor der
Verhaltensanpassung geschlossen werden könne, sei erstellt, dass die
Vorinstanz das Verhalten der HCI zu Unrecht als missbräuchlich qualifiziert
habe. Schliesslich würde HCI seit dem 1. Januar 2017 auch den Upload
B-2597/2017
Seite 50
auf AIPS im Auftrag der Zulassungsinhaberinnen als separate Dienstleis-
tung zum Preis von Fr. 30.– anbieten. Seit dieser Änderung würden mit
einer einzigen Ausnahme (P._) alle Zulassungsinhaberinnen diese
Dienstleistung von HCI in Anspruch nehmen. Daneben gäbe es kleinere
Zulassungsinhaberinnen, die vereinzelt den Upload selber vornähmen. Zu
Markteintritten sei es aber auch hier nicht gekommen. Zudem habe es auch
vorher schon einige Zulassungsinhaberinnen gegeben, welche den Upload
auf AIPS selbst hätten vornehmen wollen. Entsprechend sei auch in Bezug
auf den Upload auf AIPS das Tatbestandselement der Wettbewerbsbehin-
derung nicht erfüllt.
H.d.c Die Vorinstanz nahm zur Eingabe der Beschwerdeführerinnen vom
16. November 2018 mit Schreiben vom 5. Februar 2019 Stellung. Sie stellt
sich auf den Standpunkt, die Eingabe der Beschwerdeführerinnen sei als
verspätetes, für den Verfahrensausgang nicht erhebliches Vorbringen im
Interesse der Verfahrensökonomie und des Beschleunigungsgebotes aus
den Akten zu weisen. Es handle sich nicht um neu hinzugekommene und
bekanntzumachende Sachverhaltselemente. Die vorgebrachten Wirkun-
gen lägen ausserhalb des Untersuchungszeitraumes und würden nicht
zum Streitgegenstand gehören. Darüber hinaus könne aus einem späteren
Verlauf unter anderen tatsächlichen Gegebenheiten keine aussagekräfti-
gen Schlüsse für frühere Perioden gezogen werden.
H.d.d Weiter führt die Vorinstanz aus, für eine vergangenheitsbezogene
Beurteilung gemäss Kartellgesetz sei einzig wesentlich, welcher Wettbe-
werb im Zeitpunkt der missbräuchlichen Verhaltensweise möglich gewesen
wäre sowie dass tatsächlich Wettbewerbsbehinderungen vorlagen. Für die
Beurteilung, ob in der Vergangenheit Wettbewerb möglich gewesen wäre,
sei der geltend gemachte Umstand, die Anpassung des Verhaltens habe
nicht zu einer Reaktion der anderen Unternehmen geführt, irrelevant. Dies
gelte insbesondere auch, weil sich vorliegend die heutige Wettbewerbssi-
tuation grundlegend von der damaligen Wettbewerbssituation unter-
scheide.
H.d.e Mit Eingabe vom 15. März 2019 nahmen die Beschwerdeführerinnen
unaufgefordert zur Stellungnahme der Vorinstanz vom 5. Februar 2019
Stellung und halten fest, mit den Darstellungen der Vorinstanz nicht einver-
standen zu sein.
B-2597/2017
Seite 51
H.d.f Der Verfahrensantrag der Vorinstanz, die Eingabe der Beschwerde-
führerinnen vom 16. November 2018 aus den Akten zu weisen, wurde mit
Zwischenverfügung vom 19. Februar 2019 abgewiesen.
H.d.g Mit Eingabe vom 3. Mai 2019 erklärten die Beschwerdeführerinnen
auf Nachfrage der Instruktionsrichterin, auf die beantragte Durchführung
einer öffentlichen Parteiverhandlung i.S.v. Art. 40 VGG zu verzichten, da
bereits ein mehrfacher Austausch über die rechtlichen Standpunkte statt-
gefunden habe. An den gestellten Beweisanträgen halten die Beschwerde-
führerinnen hingegen weiterhin explizit fest.

Considerations:
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1. Prozessvoraussetzungen
Ob die Prozessvoraussetzungen gegeben sind und auf eine Beschwerde
einzutreten ist, prüft das Bundesverwaltungsgericht von Amtes wegen und
mit freier Kognition (BVGE 2007/6 E. 1 m.w.H.).
1.1 Sachzuständigkeit und Anfechtungsobjekt
1.1.1 Das Bundesverwaltungsgericht beurteilt gemäss Art. 31 des Verwal-
tungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) Beschwerden
gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG, welche von einer der in Art. 33 VGG
aufgeführten Vorinstanzen erlassen wurden, soweit keine der in
Art. 32 VGG genannten Ausnahmen gegeben sind.
1.1.2 Die Vorinstanz stellt eine eidgenössische Kommission im Sinne von
Art. 33 Bst. f VGG dar (Art. 18 f. KG, Art. 2 Abs. 3 und Art. 57a Regierungs-
und Verwaltungsorganisationsgesetz vom 21. März 1997 [RVOG,
SR 172.010], Art. 7a und Art. 8a Regierungs- und Verwaltungsorganisati-
onsverordnung vom 25. November 1998 [RVOV, SR 172.010.01]).
1.1.3 Als Verfügungen im Sinne von Art. 5 VwVG gelten Anordnungen von
Behörden, welche gestützt auf öffentliches Recht des Bundes entweder
gegenüber dem Verfügungsadressaten dessen Rechte und Pflichten be-
gründen, inhaltlich bestimmen, ändern, aufheben oder feststellen oder ein
entsprechendes Begehren des Verfügungsadressaten abweisen oder da-
rauf nicht eintreten.
B-2597/2017
Seite 52
1.1.4 Die Vorinstanz hat mit der Verfügung vom 19. Dezember 2016 ge-
genüber den Beschwerdeführerinnen festgestellt, dass die Galenica mittels
ihrer Tochtergesellschaft HCI auf zwei bestimmten Märkten über eine
marktbeherrschende Stellung im Sinne von Art. 4 Abs. 2 KG verfüge. Zu-
dem hat sie bestimmte Verhalten als gemäss Art. 49a Abs. 1 KG zu sank-
tionierende unzulässige Verhaltensweisen nach Art. 7 KG beurteilt und in-
folge dessen in Ziffer 2 und 3 des Dispositivs Massnahmen zur Beseitigung
der festgestellten unzulässigen Wettbewerbsbeschränkungen angeordnet.
Die Vorinstanz belastete die Beschwerdeführerinnen mit einer Verwal-
tungssanktion von Fr. 4‘564‘123.– unter solidarischer Haftbarkeit. Weiter
verpflichtete die Vorinstanz die Beschwerdeführerinnen Verfahrenskosten
von Fr. [...] zu bezahlen.
1.1.5 Dadurch wurden die geschäftlichen Handlungsmöglichkeiten der Be-
schwerdeführerinnen eingeschränkt. Die Vorinstanz hat den Beschwerde-
führerinnen gestützt auf öffentliches Recht des Bundes, hoheitlich, in ver-
bindlicher und erzwingbarer Weise Pflichten auferlegt und somit im Sinne
von Art. 5 Abs. 1 Bst. a VwVG verfügt.
1.1.6 Eine Ausnahme gemäss Art. 32 VGG liegt nicht vor.
1.1.7 Das Bundesverwaltungsgericht ist daher für die Behandlung der vor-
liegenden Beschwerde sachlich zuständig.
1.2 Beschwerdelegitimation und übrige Eintretensvoraussetzungen
1.2.1 Die Beschwerdelegitimation setzt gemäss Art. 48 VwVG voraus, dass
(i) der Beschwerdeführer am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen hat
bzw. ihm keine Möglichkeit zur Teilnahme eingeräumt wurde, er durch die
angefochtene Verfügung besonders berührt ist und ein schutzwürdiges In-
teresse an deren Aufhebung hat, oder (ii) dass ein Bundesgesetz dem Be-
schwerdeführer dieses Recht ausdrücklich einräumt.
1.2.2 Die Beschwerdeführerinnen haben als Parteien am vorinstanzlichen
Untersuchungsverfahren teilgenommen (Art. 48 Abs. 1 Bst. a VwVG). Als
Verfügungsadressatinnen, deren Anträge im vorinstanzlichen Verfahren
zumindest teilweise abgewiesen wurden, sind sie durch die angefochtene
Verfügung besonders berührt. Zudem sind die Beschwerdeführerinnen
durch die angefochtene Verfügung infolge der Feststellung der marktbe-
herrschenden Stellung (Ziff. 1 des Dispositivs), der im Sinne von Art. 30 KG
angeordneten Massnahmen (Ziff. 2 und 3) sowie der Verpflichtung zur Be-
zahlung einer Verwaltungssanktion (Ziff. 4) und von Verfahrenskosten
B-2597/2017
Seite 53
(Ziff. 5) besonders berührt (Art. 48 Abs. 1 Bst. b VwVG) und haben ein als
schutzwürdig anzuerkennendes Interesse an deren Aufhebung oder Ände-
rung (Art. 48 Abs. 1 Bst. c VwVG). Die Beschwerdeführerinnen sind somit
gestützt auf Art. 48 Abs. 1 VwVG zur Beschwerde legitimiert.
1.2.3 Die Beschwerdeführerinnen rügen mit der Beschwerde die unrichtige
bzw. unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts, ver-
schiedene Verletzungen von Bundesrecht sowie Unangemessenheit. Bei
diesen Rügen handelt es sich um zulässige Beschwerdegründe im Sinne
von Art. 49 VwVG.
1.2.4 Die gemäss Art. 50 VwVG zu beachtende Beschwerdefrist wurde un-
ter Berücksichtigung des Fristenstillstandes nach Art. 22a Abs. 1 Bst. a
VwVG mit der Beschwerde vom 4. Mai 2017 gewahrt (Versanddatum der
Verfügung: 20. März 2017). Zudem erfüllt die Beschwerdeschrift die ge-
setzlichen Anforderungen an Inhalt und Form (Art. 52 VwVG) und die Ver-
treter haben sich rechtsgenüglich ausgewiesen (Art. 11 VwVG).
1.2.5 Der Kostenverschluss wurde fristgemäss bezahlt (Art. 63 Abs. 4
VwVG). Die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen sind erfüllt. Auf die Be-
schwerde ist einzutreten.
2. Geltungsbereich des Kartellgesetzes
Massgebend für die Beurteilung der streitigen Angelegenheit ist das Kar-
tellgesetz. Dessen Anwendung setzt voraus, dass der persönliche und
sachliche Anwendungsbereich sowie der räumliche und zeitliche Anwen-
dungs- und Geltungsbereich gegeben sind.
2.1 Persönlicher Geltungsbereich
2.1.1 Gemäss Art. 2 Abs. 1 KG gilt das Kartellgesetz in persönlicher Hin-
sicht für Unternehmen des privaten und des öffentlichen Rechts. Normad-
ressaten des Kartellgesetzes sind somit "Unternehmen". Als solche gelten
gemäss der Legaldefinition von Art. 2 Abs. 1bis KG sämtliche Nachfrager
oder Anbieter von Gütern und Dienstleistungen im Wirtschaftsprozess, un-
abhängig von ihrer Rechts- oder Organisationsform.
2.1.2 Über den Wortlaut von Art. 2 Abs. 1bis KG hinaus muss ein Teilnehmer
am Wirtschaftsprozess über wirtschaftliche Selbständigkeit verfügen, um
als Normadressat des Kartellgesetzes erfasst zu werden. Die wirtschaftli-
B-2597/2017
Seite 54
che Selbständigkeit stellt eine konstitutive Voraussetzung des Unterneh-
mensbegriffs dar. Das heisst, dass Gebilde, die sich nicht autonom am
Wirtschaftsprozess beteiligen, auch nicht als Unternehmen im Sinne des
Kartellgesetzes zu qualifizieren sind (Urteil des BVGer B-2977/2007 vom
27. April 2010, Publigroupe, E. 8.2.2; RETO HEIZMANN/MICHAEL MAYER, in:
Zäch/Arnet/Baldi/Kiener/Schaller/Schraner/Spühler [Hrsg.], DIKE-Kom-
mentar KG, 2018, Art. 2 N 20 [nachfolgend zit.: {AUTOR}, DIKE-KG]). Das
Vorliegen von wirtschaftlicher Selbständigkeit setzt voraus, dass ein Teil-
nehmer am Wirtschaftsprozess sein wirtschaftliches Verhalten ohne rele-
vante Fremdeinwirkung eigenverantwortlich bestimmen kann (MARC AM-
STUTZ/RAMIN SILVAN GOHARI, in: Amstutz/Reinert [Hrsg.], Basler Kommen-
tar zum Kartellgesetz, 2. Aufl., 2021, Art. 2 N 82 [nachfolgend zit.: {Autor},
BSK-KG]; BERNHARD RUBIN/MATTHIAS COURVOISIER, in: Baker & McKen-
zie, Handkommentar zum Kartellgesetz, 2007, Art. 2 N 5 [nachfolgend zit.:
{Autor}, Handkommentar KG]; ROLF H. WEBER/STEPHANIE VOLZ, Fach-
handbuch Wettbewerbsrecht, 2013, Rz. 1.58). Grundsätzlich führt bereits
die Einflussnahme auf strategische Angelegenheiten zum Bestehen einer
wirtschaftlichen Einheit im Sinne des kartellrechtlichen Unternehmensbe-
griffs. Die Einflussnahme eines kontrollierenden Dritten auf den operativen
und damit wettbewerbssensiblen Geschäftsbereich ist hierfür nicht zwin-
gende Voraussetzung (Urteil des BVGer B-8399/2010 vom 23. September
2014, Baubeschläge Siegenia-Aubi, E. 2.7).
2.1.3 Der persönliche Geltungsbereich ist demnach an den Unterneh-
mensbegriff geknüpft. In casu stellt sich die Frage des Unternehmensbe-
griffs insbesondere im Kontext eines Konzernsachverhalts. Ein Konzern
stellt einen besonderen Gesellschaftsverbund dar, der im weitesten Sinne
auf einer Zusammenfassung verschiedener, rechtlich selbständiger Orga-
nisationseinheiten zu einer eigenständigen wirtschaftlichen Einheit unter
einer übergeordneten Gruppenführung beruht (Urteil des BVGer
B-831/2011 vom 18. Dezember 2018, SIX, E. 39).
2.1.4 Bei Konzernen stellen die rechtlich selbstständigen Konzerngesell-
schaften mangels wirtschaftlicher Selbstständigkeit keine Unternehmen im
Sinne von Art. 2 Abs. 1bis KG dar. Als Unternehmen gilt in solchen Fällen
der Konzern als Ganzes, nicht eine bestimmte Gruppengesellschaft (Urteil
des BGer 2C_484/2010 vom 29. Juni 2012, Publigroupe, E. 3 [in BGE 139
I 72 nicht publiziert]; Urteile des BVGer B-7633/2009 vom 14. September
2015, ADSL II, E. 29; B-581/2012 vom 16. September 2016, Nikon,
E. 4.1.3; B–2977/2007, Publigroupe, E. 4.1; RALF MICHAEL STRAUB, Der
Konzern als Kartellrechtssubjekt, in: Festschrift für Anton K. Schnyder zum
B-2597/2017
Seite 55
65. Geburtstag, 2018, S. 1269 ff., S. 1278 ff.; HEIZMANN/MAYER, DIKE-KG,
Art. 2 N 31; JÜRG BORER, Wettbewerbsrecht I, Schweizerisches Kartellge-
setz, 3. Aufl. 2011, Art. 2 Rz. 11).
2.1.5 Die Vorinstanz erwog, Galenica und HCI (sowie auch Documed und
e-mediat bis 2016) seien rechtlich selbständige, im Wirtschaftsprozess als
Nachfragerinnen und Nachfrager oder Anbieterinnen und Anbieter von Gü-
tern und/oder Dienstleistungen auftretende Gesellschaften (gewesen).
Documed und e-mediat seien insbesondere bei den Offerten für die neuen
Verträge mit den Zulassungsinhaberinnen ab 2013 offiziell gemeinsam auf-
getreten, womit das fragliche Verhalten entweder ihnen gemeinsam res-
pektive HCI als Managementgesellschaft der beiden oder Documed einer-
und e-mediat andererseits zugeordnet werden könne. Infolge des Fusions-
vertrags per 1. Januar 2016 habe HCI den Geschäftsbetrieb von Documed
und e-mediat übernommen. Von ihnen sei das zu beurteilende Verhalten
ausgegangen. Weiter sei denkbar, dass sie in die Gesamtstrategie des Ga-
lenica-Konzerns eingebettet gewesen seien und unter der Leitung der Kon-
zernmutter stünden. Die in jüngster Zeit vorgenommenen verschiedenen
Umstrukturierungen im Konzern liessen darauf schliessen, dass Galenica
als Muttergesellschaft nicht nur die Möglichkeit der Einflussnahme habe,
sondern diese zumindest teilweise auch wahrnehme. Als kartellrechtliches
Unternehmenssubjekt werde deshalb die Gesamtheit aller zusammenge-
fassten Gesellschaften und somit der Konzern als Ganzes erfasst.
2.1.6 Diese Erwägungen der Vorinstanz sind nicht zu beanstanden. Die
Vorinstanz hat aufgrund der vorliegenden Umstände zu Recht darauf ge-
schlossen, die ehemalige Galenica-Gruppe als Ganzes als das massgebli-
che Unternehmen im Sinne von Art. 2 Abs. 1bis KG zu betrachten. Das Vor-
liegen einer wirtschaftlichen Organisationseinheit der ehemaligen Gale-
nica-Gruppe im Sinne des kartellrechtlichen Unternehmensbegriffs wird
von den Beschwerdeführerinnen auch nicht in Frage gestellt. Im Übrigen
gibt auch der Wechsel der Muttergesellschaft im Jahr 2017 keinen Anlass,
den persönlichen Geltungsbereich anders zu beurteilen (vgl. dazu E. 3.18),
dieser wird jedoch bei der Prüfung der kartellrechtlichen Massnahmen in
E. 14 zu berücksichtigen sein.
2.1.7 Während der persönliche Geltungsbereich des Kartellgesetzes somit
im vorstehenden Sinne bejaht werden kann, sind die Verfügungsadressa-
ten und damit die Sanktionssubjekte erst in einem weiteren Schritt zu be-
stimmen (s. unten E. 3), da auch im Anwendungsbereich des schweizeri-
schen Kartellrechts Verfügungsadressat nur sein kann, wer selbst Subjekt
B-2597/2017
Seite 56
mit Rechtspersönlichkeit und somit Träger von Rechten und Pflichten ist
(Urteile B-8399/2010, Baubeschläge Siegenia-Aubi, E. 2.8; B-7633/2009,
ADSL II, E. 65 ff.). Dem Konzern kommt im Kartellverfahren mangels eige-
ner Rechtspersönlichkeit praxisgemäss keine Parteistellung zu (Urteile
B-7633/2009, ADSL II, E. 68 ff.; B-581/2012, Nikon, E. 4.1.4; B-2977/2007,
Publigroupe, E. 4.1 ff.).
2.2 Sachlicher Geltungsbereich des Kartellgesetzes
2.2.1 Massgebliche Wettbewerbsbeschränkung
2.2.1.1 In sachlicher Hinsicht ist das Kartellgesetz anwendbar, wenn Un-
ternehmen gemäss Art. 2 Abs. 1 KG Kartell- oder andere Wettbewerbsab-
reden treffen, Marktmacht ausüben oder sich an Unternehmenszusam-
menschlüssen beteiligen (Urteil des BVGer B-506/2010 vom 19. Dezember
2013, Gaba, E. 3.2.1).
2.2.1.2 Im vorliegenden Fall ist die Variante von Ausübung von Marktmacht
von Bedeutung. Mit dieser Variante werden die Fälle einer unzulässigen
Ausübung von wirtschaftlicher Stärke durch einen Marktteilnehmer mittels
bestimmter verpönter Verhaltensweisen angesprochen. Das Kartellgesetz
kennt keine Legaldefinition der Marktmacht. Der Begriff findet sich auch
nicht in Art. 7 KG, der den materiellen Tatbestand einer unzulässigen Aus-
übung von wirtschaftlicher Stärke statuiert. Diese Vorschrift stellt nicht auf
eine Ausübung von Marktmacht, sondern auf das Merkmal eines marktbe-
herrschenden Unternehmens ab, was durch Art. 4 Abs. 2 KG inhaltlich spe-
zifiziert wird. Es wird angenommen, dass Marktmacht zwischen normalem
Markteinfluss, den fast jedes Unternehmen erreichen kann, und Marktbe-
herrschung gemäss Art. 4 Abs. 2 KG, die nur Unternehmen mit einer ge-
wissen Machstellung zukommt, einzuordnen sei (HEIZMANN/MAYER, DIKE-
KG, Art. 2 N 50 m.w.H.).
2.2.1.3 Das vorliegende Kartellverfahren und die angefochtene Verfügung
beziehen sich namentlich auf die angeblich ungerechtfertigte Einschrän-
kung des Absatzes der Konkurrenten sowie auf die angeblich ungerecht-
fertigte Koppelung von Bedingungen an den Abschluss von Verträgen
durch ein Unternehmen mit einer besonderen Marktstellung und damit auf
eine angeblich unzulässige Ausübung von Marktmacht.
B-2597/2017
Seite 57
2.2.2 Vorbehaltene Vorschriften
2.2.2.1 Gemäss Art. 3 Abs. 1 KG sind dem Kartellgesetz Vorschriften vor-
behalten, soweit sie auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen
Wettbewerb nicht zulassen, insbesondere Vorschriften, die eine staatliche
Markt- oder Preisordnung begründen, und solche, die einzelne Unterneh-
men zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben mit besonderen Rechten ausstat-
ten. Ebenso nicht unter das Gesetz fallen Wettbewerbswirkungen, die sich
ausschliesslich aus der Gesetzgebung über das geistige Eigentum erge-
ben. Hingegen unterliegen Einfuhrbeschränkungen, die sich auf Rechte
des geistigen Eigentums stützen, der Beurteilung nach dem Kartellgesetz
(Art. 3 Abs. 2 KG).
2.2.2.2 Dem Vorbehalt von Art. 3 Abs. 1 KG ist gemäss der Rechtspre-
chung des Bundesgerichts in den Entscheiden in Sachen Hors-Liste Medi-
kamente (Publikumspreisempfehlungen betreffend Cialis, Levitra und Vi-
agra) nur in restriktiver Weise Geltung zu verschaffen. Ein Ausschluss des
Kartellgesetzes ist gemäss dieser Rechtsprechung nur gestützt auf eine
klare gesetzliche Grundlage möglich, die ein wettbewerbsbehinderndes
Verhalten verordnet oder zulässt (Urteile des BGer 2C.75/2014;
2C.77/2014; 2C.79/2014 und 2C.80/2014, Hors-Liste Medikamente, vom
28. Januar 2015 je E. 2.2.3 m.H. auf BGE 129 II 497 E.3.3.3). Weiter behält
Art. 3 Abs. 1 KG gemäss dieser Rechtsprechung nur Normen vor, welche
den gleichen Sachverhalt unter den gleichen Gesichtspunkten unter-
schiedlich beurteilen, wenn also eine Normkollision vorliegt. Normen, wel-
che demgegenüber einen Sachverhalt nach unterschiedlichen Gesichts-
punkten regeln, gelangen nebeneinander zur Anwendung und schliessen
sich nicht gegenseitig aus (Urteile 2C.75/2014; 2C.77/2014; 2C.79/2014
und 2C.80/2014, Hors-Liste Medikamente, je E. 2.4.1 m.H. auf BGE 137 II
199, Terminierung Mobilfunk, E. 3.4 und Urteil des BGer 2A.142/2003 vom
5. September 2003 E. 4.1.3).
2.2.2.3 Die Bestimmungen bezüglich der Arzneimittelinformationen im
Heilmittelgesetz und der Arzneimittel-Verordnung (Art. 11 Abs. 1 Bst. f und
Abs. 3 sowie Art. 16 HMG, Art. 14 f. AMZV) begründen keinen Vorbehalt
i.S.v. Art. 3 Abs. 1 KG. Ebenso verhält es sich bei den Weisungen von
Swissmedic, gemäss welchen die Zulassungsinhaberinnen die Arzneimit-
telinformationen auf AIPS publizieren müssen. Denn vorliegend geht es
nicht um die Publikation auf AIPS, sondern um die Kommerzialisierung der
Arzneimittelinformationen. Letzteres wird durch diese Bestimmungen nicht
geregelt. Auch die Prüf- und Sorgfaltspflichten im Umgang mit Arzneimittel
B-2597/2017
Seite 58
auf Stufe der Leistungserbringerinnen und -erbringer (Art. 3 und 26 HMG)
begründen betreffend Kommerzialisierung von Medikamenteninformatio-
nen keinen Vorbehalt i.S.v. Art. 3 Abs. 1 KG. Denn diese betreffen nicht die
Publikation der Arzneimittelinformationen als solche oder eine nachgela-
gerte Kommerzialisierung dieser Daten.
2.2.2.4 Zudem ist kein Urheberrechtsschutz der Beschwerdeführerinnen
an den Daten der INDEX-Datenbanken dargetan, weshalb eine Prüfung
des Verhältnisses zwischen dem Bundesgesetz über das Urheberrecht
und verwandte Schutzrechte vom 9. Oktober 1992 (Urheberrechtsgesetz,
URG, SR 231.1) und dem Kartellgesetz unterbleiben kann. Überdies un-
bestritten ist, dass auch kein Schutz durch andere Immaterialgüterrechte
besteht (Art. 3 Abs. 2 KG, s. unten E. 12.6.17).
2.2.2.5 Insgesamt ist damit mit der Vorinstanz festzustellen, dass in den
hier zu beurteilenden Märkten keine Vorschriften ersichtlich sind, die einen
Vorbehalt gemäss Art. 3 KG begründen können. Ein solcher wurde im Üb-
rigen von den Beschwerdeführerinnen auch nicht geltend gemacht.
2.2.2.6 Der sachliche Anwendungsbereich des Kartellgesetzes ist somit
gegeben. Im Rahmen der rechtlichen Prüfung ist zu beurteilen, ob die Be-
schwerdeführerinnen Marktmacht im Sinne von Art. 2 Abs. 1 KG ausgeübt
haben. Die Anwendung des Kartellgesetzes ist nicht aufgrund eines aus-
drücklichen Vorbehalts zu Gunsten sonstiger Vorschriften oder des Grund-
satzes der lex specialis ausgeschlossen.
2.2.3 Exkurs: Revision des Heilmittelgesetzes
2.2.3.1 Der Bundesrat hat am 7. November 2012 die Botschaft zur Ände-
rung des Heilmittelgesetzes an das Parlament überwiesen (Botschaft zur
Änderung des Heilmittelgesetzes vom 7. November 2012, [BBl 2013 1]).
National- und Ständerat haben die Vorlage in der Folge beraten und das
revidierte Heilmittelgesetz in der Schlussabstimmung am 18. März 2016
verabschiedet (BBl 2016 1953). Die Referendumsfrist ist am 7. Juli 2016
unbenutzt abgelaufen (AS 2017 2745).
2.2.3.2 Von der Revision betroffen ist auch Art. 67 HMG. Dessen verab-
schiedete Absätze 3-9 lauten wie folgt:
3 Die Zulassungsinhaberinnen, die Vertreterinnen und Vertreter der interes-
sierten Medizinalberufe, die Personen mit einer eigenverantwortlichen Abga-
bekompetenz nach Artikel 25 sowie die Patientinnen und Patienten oder deren
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Seite 59
Verbände führen gemeinsam eine Einrichtung in Form einer Stiftung, welche
ein elektronisches Verzeichnis mit den gesetzlich vorgeschriebenen Inhalten
der Arzneimittelinformationen im Human- und Veterinärbereich betreibt.
4 Die Einrichtung veröffentlicht im elektronischen Verzeichnis nach Absatz 3
den Inhalt der Arzneimittelinformationen der Zulassungsinhaberinnen vollstän-
dig und aktuell in geeigneter und strukturierter Form auf deren Kosten. Ein
einfaches Verzeichnis mit den vollständigen und aktuellen Arzneimittelinfor-
mationen ist für alle öffentlich und kostenlos zugänglich.
5 Die Zulassungsinhaberinnen liefern der Einrichtung die gesetzlich vorge-
schriebenen Inhalte der Arzneimittelinformationen in der dafür vorgesehenen
Form. Kommen die Zulassungsinhaberinnen dieser Pflicht nicht nach, so er-
stellt die Einrichtung die Strukturierung auf deren Kosten.
6 Die Einrichtung legt unter Einbezug des Instituts und der Personen mit der
Kompetenz zur eigenverantwortlichen Abgabe nach Artikel 25 die Anforderun-
gen an Umfang und Struktur der Daten nach Absatz 4 und deren Lieferung
nach Absatz 5 fest. Sie berücksichtigt dafür soweit möglich die einschlägigen
internationalen Standards.
7 Die zuständigen Bundesstellen können über den Verzeichnisdienst weitere
behördlich veröffentlichte Informationen zugänglich machen.
8 Kommt die Einrichtung ihrer Aufgabe nicht nach, veröffentlicht das Institut die
gesetzlich vorgeschriebenen Inhalte der Arzneimittelinformationen auf Kosten
der Zulassungsinhaberinnen in Form eines elektronischen Verzeichnisses.
Das Institut kann die Erstellung und den Betrieb des Verzeichnisses an Dritte
übertragen.
9 Das Institut veröffentlicht, sobald es ein Gesuch um Zulassung eines Arznei-
mittels erhalten hat, die Indikation, die Wirkstoffe dieses Arzneimittels sowie
Name und Adresse des Gesuchstellers, sofern der Veröffentlichung keine
schützenswerten Geheimhaltungsinteressen entgegenstehen.
2.2.3.3 Der Entwurf des Bundesrates sah die Absatze 3-9 des Art. 67
nHMG noch nicht vor, sondern schlug in Art. 67 Abs. 1bis E-HMG was folgt
vor (BBl 2013 131, 143 f.):
Das Institut kann die Fach- und Patienteninformationen (Arzneimittelinforma-
tionen) auf Kosten der Zulassungsinhaberinnen in Form eines elektronischen
Verzeichnisses veröffentlichen. Es überträgt die Erstellung und den Betrieb
des Verzeichnisses an Dritte.
2.2.3.4 Die revidierten Bestimmungen sind per 1. Januar 2019 in Kraft ge-
treten. Zufolge Art. 67 Abs. 3 nHMG ist die Stiftung Refdata seit 1. Januar
2019 mit der Publikation der Fach- und Publikumsinformation bezüglich
Human- und Tierarzneimitteln betraut. Refdata löst damit Swissmedic von
B-2597/2017
Seite 60
ihrer bisherigen Verantwortung ab. Es ist nun Aufgabe der Stiftung Refdata
sicherzustellen, dass die Zulassungsinhaberinnen über eine Publikations-
plattform verfügen, mit der sie ihre diesbezüglichen Pflichten kostengünstig
erfüllen kann. Die Stiftung Refdata hat die bisherigen Partner mit dem Be-
trieb der Publikationsplattformen für Human- und Tierarzneimittel beauf-
tragt: für Humanarzneimittel HCI und für Tierarzneimittel die Veterinärpha-
rmakologie und -toxikologie, Vetsuisse Fakultät, in Zürich (www.ref-
data.ch/de/faq und https://www.refdata.ch/de/kontakt [abgerufen am
24.08.2020]).
2.3 Räumlicher Geltungsbereich
2.3.1 Das Kartellgesetz beansprucht Geltung auf dem Hoheitsgebiet der
Schweiz und findet gemäss dem in Art. 2 Abs. 2 KG ausdrücklich statuier-
ten Auswirkungsprinzip auf alle Sachverhalte Anwendung, die sich in der
Schweiz auswirken. Dies gilt selbst dann, wenn sie im Ausland veranlasst
wurden.
2.3.2 Vorliegend beziehen sich sowohl das zu untersuchende Verhalten als
auch die sich daraus ergebenden Folgen auf die Schweiz. Der räumliche
Geltungs- und Anwendungsbereich des Kartellgesetzes ist demzufolge ge-
geben.
2.4 Zeitlicher Geltungsbereich
2.4.1 Das Kartellgesetz trat am 1. Juli 1996 in Kraft, wobei zwischenzeitlich
verschiedene Gesetzesänderungen vorgenommen wurden. Art. 49a KG,
der die Rechtsgrundlage einer Sanktionierung der Beschwerdeführerinnen
bildet, wurde durch das Bundesgesetz vom 20. Juni 2003 in das Kartellge-
setz eingefügt und trat am 1. April 2004 in Kraft.
2.4.2 Die vorliegend zu beurteilenden Verhaltensweisen der Beschwerde-
führerinnen begannen frühestens im September 2012. Der zeitliche Gel-
tungsbereich des Kartellgesetzes ist damit gegeben.
3. Rechtmässige Verfügungsadressaten
3.1 Die Vorinstanz erwog, die ehemalige Galenica-Gruppe könne nicht
Verfügungsadressatin sein, da sie als Konzern gemäss schweizerischem
Recht kein Rechtssubjekt sei. Es sei deshalb sachgerecht, neben den di-
rekt involvierten Tochtergesellschaften Documed, e-mediat und HCI auf-
grund der konzernmässigen Verbundenheit der Gesellschaften auch die
B-2597/2017
Seite 61
Konzernmutter Galenica als Verfügungsadressatin zu behandeln. Zu be-
achten sei ferner, dass Documed und e-mediat auf den 1. Januar 2016 in
HCI fusioniert worden seien und rechtlich nur noch HCI bestehe.
3.2 Die Beschwerdeführerinnen bringen vor, aufgrund der Umstrukturie-
rungen der Galenica-Gruppe (s. oben E. B.a) bestehe heute kein konzern-
mässiges Verhältnis zwischen HCI und Galenica mehr. Bereits zum Zeit-
punkt der Eröffnung der angefochtenen Verfügung sei HCI keine Tochter-
gesellschaft der Galenica mehr gewesen. Die Beschwerdeinstanz habe ih-
ren Entscheid auf denjenigen Sachverhalt zu stützen, der im Zeitpunkt ih-
res Entscheides massgebend sei. Die Beschwerdeführerin 1 sei nicht mehr
die Muttergesellschaft der Beschwerdeführerin 2. Die heutige Galenica-
Gruppe und die heutige Vifor-Pharma-Gruppe seien je selbständige, bör-
senkotierte Konzerne, wobei erstere hauptsächlich im Vertrieb und Verkauf
von Arzneimitteln in der Schweiz tätig sei und zweitere international aus-
gerichtet sei und Eisenpräparate herstelle. Es mache daher keinen Sinn,
die Beschwerdeführerin 1 zu einer Sanktion zu verurteilen, die nichts mit
ihrer Geschäftstätigkeit zu tun habe, und ihr Verhaltensvorschriften aufzu-
erlegen, welche keinen Zusammenhang zu ihr aufweisen würden. Eben-
falls sinnlos sei eine Marktbeherrschungsfeststellung der Beschwerdefüh-
rerin 1.
3.3 Die Vorinstanz hielt hierzu in ihrer Vernehmlassung fest, aus dem
Sacheinlagevertrag sei zwar ersichtlich, dass HCI auf die am 13. Februar
2017 gegründete Galenica Santé, unterdessen wiederum firmierend unter
Galenica AG, übertragen worden sei. Aber aus kartellrechtlicher Sicht habe
sich zu diesem Zeitpunkt nichts geändert, da die Galenica Santé zum Zeit-
punkt der Gründung eine 100%ige Tochtergesellschaft der damaligen Ga-
lenica, heute firmierend unter Vifor Pharma AG, gewesen sei. Gemäss [...]
habe die Sacheinlegerin, das heisse die Beschwerdeführerin 1, als Gegen-
leistung für die Sacheinlage 50‘000‘000 Namenaktien, mithin 100% der Ak-
tien erhalten. Es handle sich beim Sacheinlagevertrag vom 13. Februar
2017 somit um eine konzerninterne Restrukturierung, die keinen Einfluss
auf die Kontrollmöglichkeiten der Beschwerdeführerin 1 über die Be-
schwerdeführerin 2 gehabt habe. Erst am 7. April 2016 seien 97,5% der
Aktien der Galenica Santé, mittlerweile wieder firmierend unter Galenica
AG, an der Börse veräussert worden. Seit diesem Zeitpunkt könne die Be-
schwerdeführerin 1 keine Kontrolle mehr über die Galenica Santé ausü-
ben.
B-2597/2017
Seite 62
3.4 Verfügungsadressat kann im Anwendungsbereich des schweizeri-
schen Kartellrechts grundsätzlich nur sein, wer selbst Subjekt mit Rechts-
persönlichkeit und somit Träger von Rechten und Pflichten ist. Ein Konzern
stellt in Hinblick auf eine Teilnahme am Verfahren als Partei sowie den Er-
lass von kartellrechtlichen Verfügungen kein taugliches Rechtssubjekt dar,
weil er selbst nicht Träger von Rechten und Pflichten sein kann. Bei Kon-
zernsachverhalten fallen demzufolge das massgebliche Verfahrenssubjekt
als Beurteilungsobjekt und der Verfügungsadressat als Partei eines Kar-
tellverfahrens zwangsläufig auseinander (Urteile B-831/2011, SIX, E. 121;
B-7633/2009, ADSL II, E. 68). Entsprechend sind einer nicht rechtsfähigen
Gruppe mehrerer Gesellschaften oder einem Konzern aufzuerlegende Kar-
tellrechtssanktionen den massgeblichen rechtsfähigen Rechtssubjekten
innerhalb der gegebenen wirtschaftlichen Strukturen zuzuweisen. Verfü-
gungsadressaten können nur einzelne rechtlich selbständige Gruppenge-
sellschaften sein bzw. nur an diese können Sanktionen gerichtet werden
(Urteile des BVGer B-771/2012 vom 25. Juni 2018, Cellere, E 9.5.1;
B-581/2012, Nikon, E. 4.1.4 und 8.2.6; B-7633/2009, ADSL II, E. 67 f.;
B-8399/2010, Baubeschläge Siegenia-Aubi, E. 2.8; HEINEMANN, Konzerne
als Adressaten des Kartellrechts, in: Hochreutener/Stoffel/Amstutz [Hrsg.],
Wettbewerbsrecht: Jüngste Entwicklungen in der Rechtsprechung, Kon-
zernsachverhalte und Konzernbegriff aus kartellrechtlicher Sicht, 2015,
S. 49 und 53).
3.5 Hinsichtlich der konkreten Zuweisung einer Sanktion an die rechtsfähi-
gen Rechtssubjekte innerhalb des Unternehmens hat das Bundesgericht
im Urteil 2C_484/2010 i.S. Publigroupe festgehalten, es sei grundsätzlich
nicht zu beanstanden, wenn die Sanktion für den von Tochtergesellschaf-
ten der Unternehmenseinheit begangenen Kartellrechtsverstoss der Mut-
tergesellschaft als hierfür verantwortliches Rechtssubjekt auferlegt werde.
Gemäss den Erwägungen des Bundesgerichts dürfen die Anforderungen
an die strafrechtliche Zuordnung kartellrechtlich verpönten Verhaltens an
juristische Personen, die eine Organisationseinheit bilden, nicht überzogen
werden (vgl. Urteile 2C_484/2010, Publigroupe, E. 3.4 [nicht publizierte Er-
wägung in BGE 139 I 72]; B-771/2012, Cellere, E. 9.5.2).
3.6 Diese Rechtsprechung führte das Bundesverwaltungsgericht dahinge-
hend weiter, als es für die rechtmässige Heranziehung von Rechtssubjek-
ten als Verfügungsadressaten einerseits fordert, dass die Vorinstanz das
ihr diesbezüglich zukommende Ermessen im Einzelfall pflichtgemäss aus-
übt. Andererseits hat das Bundesverwaltungsgericht gefolgert, dass es in
der Regel sachgerecht sein dürfte, neben der Obergesellschaft, von der
B-2597/2017
Seite 63
die übergeordnete Leitungsmacht ausgeht, auch diejenigen Gruppenge-
sellschaften als Verfügungsadressatinnen heranzuziehen, welche an dem
relevanten Wettbewerbsverhalten beteiligt waren. Die alleinige Heranzie-
hung der Muttergesellschaft ist grundsätzlich nicht ausreichend, wobei es
im Einzelfall aus Gründen der Prozessökonomie aber auch genügen kann,
nur eine Gruppengesellschaft in die Pflicht zu nehmen. Dies etwa, wenn
die handelnde Konzerngesellschaft in der Schweiz domiziliert ist, die Ober-
gesellschaft und alle weiteren beteiligten Konzerngesellschaften aber ei-
nen Sitz im Ausland aufweisen (Urteil B-7633/2009, ADSL II, E. 72 ff.) Da-
ran anknüpfend bestätigte das Bundesverwaltungsgericht im Urteil
B-581/2012 i.S. Nikon die (einzig) einer schweizerischen Konzernnieder-
lassung auferlegte Kartellsanktion; dies unter anderem mit dem Hinweis,
dass eine Tochtergesellschaft selbst gegenüber Sachverhalten, welche
von der Mutter- oder einer Schwestergesellschaft veranlasst werden, nicht
ohne Weiteres unter Berufung auf die eigene Rechtspersönlichkeit einwen-
den kann, es handle sich um fremdes Verhalten (Urteil B-581/2012, Nikon,
E. 4.1.5 und 8.2.6).
3.7 Vorliegend hat die Vorinstanz die kartellrechtliche Verfügung zum einen
an die Beschwerdeführerin 1 als Obergesellschaft der ehemaligen Gale-
nica-Gruppe und ehemaligen Muttergesellschaft der Beschwerdeführerin 2
sowie an die Beschwerdeführerin 2 als Gruppengesellschaft, welche am
relevanten Wettbewerbsverhalten beteiligt war, gerichtet.
3.8 Dass die Beschwerdeführerin 2 nicht als Verfügungsadressatin zu be-
trachten wäre, wird weder geltend gemacht, noch sind hierfür nach dem
Gesagten Gründe ersichtlich. Documed und e-mediat wurden per 1. Ja-
nuar 2016 in die Beschwerdeführerin 2 fusioniert. Entsprechend besteht
rechtlich nur noch letztere und diese hat sich unbestrittenermassen die Ver-
haltensweisen von Documed und e-mediat anrechnen zu lassen.
3.9 Was die vorinstanzliche Auswahl der Beschwerdeführerin 1 als Verfü-
gungsadressatin betrifft, sind die bis zur Verfügungseröffnung erfolgten
Umstrukturierungen zu berücksichtigen. Die angefochtene Verfügung ist
mit Begleitschreiben vom 20. März 2017 am 21. März 2017 bei den Be-
schwerdeführerinnen eingegangen. Die Beschwerdeführerin 2 wurde am
13. Februar 2017 auf die gleichentags gegründete Galenica Santé, unter-
dessen wiederum firmierend unter Galenica AG, übertragen. Wie die
Vorinstanz aber zutreffend vorbrachte, war die Galenica Santé zum Zeit-
punkt ihrer Gründung und auch zum Zeitpunkt der Eröffnung der angefoch-
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Seite 64
tenen Verfügung eine 100%ige Tochtergesellschaft der Beschwerdeführe-
rin 1. Denn aus [...] geht hervor, dass die Beschwerdeführerin 1 als Ge-
genleistung für die Sacheinlage 50‘000‘000 Namenaktien, mithin 100% der
Aktien erhält. Bis zur Veräusserung der Aktien der Galenica Santé am 7.
April 2017 lag lediglich eine konzerninterne Re-strukturierung vor. Die Be-
schwerdeführerin 1 verfügte nach wie vor über die Kontrollmöglichkeiten
über die Beschwerdeführerin 2 und stellte nach wie vor die Obergesell-
schaft der ehemaligen Galenica-Gruppe dar. Die Beschwerdeführerin 2
kann zum Zeitpunkt der Eröffnung der vorinstanzlichen Verfügung als En-
kelgesellschaft der Beschwerdeführerin 1 bezeichnet werden. Im Ergebnis
ist die vorinstanzliche Auswahl an Verfügungsadressatin aus damaliger
Sicht somit nicht zu beanstanden.
3.10 Aus heutiger Sicht gilt allerdings zu beachten, dass am 7. April 2017
97,5% der Aktien der Galenica Santé, mittlerweile wieder firmierend unter
Galenica AG, an der Börse veräussert wurden. Gemäss Medienmitteilung
der Galenica-Gruppe vom 7. April 2017 werde die Gruppe künftig keine
Aktien mehr von Galenica Santé halten. Der verbleibende Aktienanteil von
2,5% werde für den Aktienumtausch für bezugsberechtigte Mitarbeitende
von Galenica Santé reserviert. Die Beschwerdeführerin 1 kann somit seit-
her keine Kontrolle mehr über die Galenica Santé (neue Galenica) und da-
mit über die Beschwerdeführerin 2 ausüben. Die Beschwerdeführerin 2 ge-
hört nicht mehr demselben Konzern wie die Beschwerdeführerin 1 an.
3.11 Es stellt sich somit die Frage, was diese Umstrukturierung für die heu-
tige Festlegung der rechtmässigen Verfügungsadressaten bedeutet. In der
europäischen Union hat sich im Zusammenhang mit solchen Umstrukturie-
rungen zunächst das Konzept der wirtschaftlichen Kontinuität entwickelt.
Sowohl im Fall Zucker (Urteil des EuGH vom 16. Dezember 1975 C-40/73
Suiker Unie et. al./Kommission, Slg. 1975 S. 1663) als auch im Fall Rhein-
zink (Urteil des EuGH vom 28. März 1984 C-29/83 Rheinzink/Kommission,
Slg. 1984 S. 1679) gelangte der EuGH zum Ergebnis, dass das neue Un-
ternehmen als wirtschaftlicher Nachfolger des "Täterunternehmens" anzu-
sehen sei. Die Verantwortlichkeit für Wettbewerbsverstösse folgte der
übertragenen Geschäftstätigkeit, ohne dass die Frage des Fortbestehens
des Rechtsträgers des Täterunternehmens eine Rolle gespielt hätte. Die
Geldbusse wurde gegen denjenigen Unternehmensträger verhängt, der
zum Zeitpunkt des Entscheids Eigentümer des sich seinerzeit wettbe-
werbswidrig verhaltenden Geschäftsbereichs war (ANNA ANTONIA
SKOCZYLAS, Verantwortlichkeit für kartellrechtliche Verstösse im Konzern,
B-2597/2017
Seite 65
2011, S. 90; DAMIAN K. GRAF, Zurechnung von Unternehmensbussen, in:
Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht, GesKR 2015, S. 356, 364 f.).
3.12 Diese Praxis wurde später modifiziert und die Kommission führte den
Grundsatz ein, dass solange die Rechtspersönlichkeit des Täterunterneh-
mens fortbestehe, zunächst einmal derjenige Unternehmensträger für eine
Zuwiderhandlung einzustehen habe, welcher das fragliche Unternehmen
geleitet habe, als die Zuwiderhandlung geschehen sei (Entscheidung
86/398/EWG der Kommission vom 23. April 1986 betreffend ein Verfahren
nach Artikel 85 des EWG-Vertrags, COMP/IV/31.149 Polypropylen,
Abl. 230/1 Rn. 96; SKOCZYLAS, a.a.O., S. 91). Der EuGH bestätigte diese
Praxismodifikation und stellte fest, dass das Kriterium der wirtschaftlichen
Kontinuität "nur dann" zum Zuge kommen könne, wenn der Unternehmens-
träger, dem das sich wettbewerbsrechtswidrig verhaltende Unternehmen
im Zeitpunkt des Verstosses zuzuordnen gewesen sei, aufgehört habe,
rechtlich zu existieren. Solange der Rechtsträger des Täterunternehmens
weiter existiere, bestehe kein Bedürfnis, den Erwerber für etwas zu
sanktionieren, was er nicht begangen habe (Urteil des EuGH vom 8. Juli
1999 C-49/92 P Anic Partecipazioni SpA/Kommission, Slg. 1999 I-4162
Rn. 78 und 145; vgl. auch GA Kokott, Schlussanträge vom 3. Juli 2007,
Slg. 2007 I-10896 Rn. 78, betreffend: Urteil des EuGH vom 11. Dezember
2007 C-280/06 ETI/Kommission, Slg. 2007 I-10925; SKOCZYLAS, a.a.O.,
S. 91; GRAF, a.a.O., S. 364 f.). Dieses Prinzip gilt im EU-Wettbewerbsrecht
bis heute (SKOCZYLAS, a.a.O., S. 91 m.w.H.).
3.13 Die Schweizerische Lehre und Rechtsprechung hat sich bisher nur
wenig mit der Kartellbussenzurechnung bzw. den rechtmässigen Verfü-
gungsadressaten nach erfolgter Umstrukturierungen auseinandergesetzt.
Im Urteil B-771/2012 vom 25. Juni 2018 i.S. Cellere hatte das Bundesver-
waltungsgericht den Fall zu beurteilen, wonach während hängigem Be-
schwerdeverfahren die Aktiven und Passiven der Tochtergesellschaft in-
folge Fusion auf eine andere Gruppengesellschaft übergegangen sind und
in der Folge die Muttergesellschaft (Beschwerdeführerin 2) der Beschwer-
deführerin 1 im Handelsregister gelöscht wurde. Das Bundesverwaltungs-
gericht kam zum Schluss, dass anstelle der weggefallenen Muttergesell-
schaft (ehemalige Beschwerdeführerin 2) für sämtliche erwiesenen Ab-
redebeteiligungen der (ehemaligen) Beschwerdeführerin 2 deren rechtsfä-
hige Rechtsnachfolgerin und Gruppengesellschaft als Sanktionsadressatin
heranzuziehen sei. Zur Begründung wurde im Wesentlichen festgehalten,
dass es sich offensichtlich um eine Umstrukturierung innerhalb der
B-2597/2017
Seite 66
"Gruppe" handle. Die Übernahme der Aktiven und Passiven der ehemali-
gen Beschwerdeführerin 2 sei in voller Kenntnis der gegenüber der über-
nommenen Gruppengesellschaft ausgesprochenen Sanktion erfolgt. Es
könne nicht angehen, dass die Gruppe, welche die fraglichen Kartellrechts-
verstösse zu verantworten habe, mit der Liquidierung einer Gruppengesell-
schaft die Durchsetzung der Sanktionsforderung vereitele, welche im Zeit-
punkt der unternehmensinternen Umstrukturierung eine bekannte (über
Rückstellungen abzusichernde) Passivposition der übernommenen Grup-
pengesellschaft dargestellt habe (Urteil B-771/2012, Cellere, E. 9.5.5 f.).
3.14 Im Urteil B-831/2011 vom 18. Dezember 2018 i.S. SIX erachtete das
Bundesverwaltungsgericht die dortige Beschwerdeführerin 1 als sachge-
rechte Verfügungsadressatin. Die dortige Beschwerdeführerin 1 als Kon-
zernobergesellschaft war erst nach den zur Last gelegten Verhaltenswei-
sen durch den Zusammenschluss der SIX-Gruppe entstanden. Sie wurde
zudem erst relativ spät im Untersuchungsverfahren in das Verfahren mit-
einbezogen, hatte aber die Möglichkeit, die durch den Eintritt in die Partei-
stellung vermittelten Verfahrensrechte bis zum Abschluss des Kartellver-
waltungsverfahrens in sachgerechter Weise auszuüben (Urteil
B-831/2011, SIX, E. 132 ff.).
3.15 TAGMANN/ZIRLICK vertreten die Auffassung, grundsätzlich sei und
bleibe ein verantwortliches Unternehmen so lange haftbar, als es als juris-
tische Person existiere. Existiere sie infolge Übernahme nicht mehr, sei die
Busse dem Rechtsnachfolger aufzuerlegen. Ob der Veräusserer oder der
Erwerber oder beide in anteilsmässiger Aufteilung die Sanktion zu tragen
haben, wenn das haftbare Unternehmen lediglich den Geschäftsteil, von
dem die Zuwiderhandlung ausgegangen sei, veräussere, lassen sie hinge-
gen offen (TAGMANN/ZIRLICK, BSK-KG, Art. 49a N 100).
3.16 SKOCZYLAS verweist auf Tagmann/Zirlick und hält ebenfalls fest, bei
Umstrukturierungen sei ein verantwortliches Unternehmen in der Regel so
lange haftbar, wie es als juristische Person existiere. Gehe es infolge Fu-
sion in einem anderen Unternehmen auf, sei eine allfällige Geldbusse die-
sem aufzuerlegen. Veräussere ein herrschendes Unternehmen seine ge-
samte operative Tätigkeit und werde es dadurch zu einer reinen Holding-
gesellschaft, solle entsprechend der Praxis der EU der Erwerber des be-
treffenden Betriebsteils zur Verantwortung gezogen werden (SKOCZYLAS,
a.a.O., S. 135 m.H. auf S. 92 f.).
B-2597/2017
Seite 67
3.17 GRAF vertritt schliesslich die Auffassung, solange der Veräusserer
noch existiere, habe in jedem Fall dieser die kartellstrafrechtlichen Konse-
quenzen zu tragen. Eine Sanktionierung des Erwerbers falle in jedem Fall
ausser Betracht, selbst wenn er das gesamte operative Geschäft des de-
linquierenden Veräusserers übernommen habe oder der kriminelle Unter-
nehmensträger durch Umstrukturierung untergegangen sei (GRAF, a.a.O.,
S. 364 f.).
3.18 Vorliegend existiert mit der Beschwerdeführerin 1 die im Zeitpunkt der
Zuwiderhandlung für den Betrieb des Täterunternehmens HCI verantwort-
liche juristische Person fort. Entsprechend scheint es sachgerecht, analog
dem vorerwähnten Prinzip des EU-Wettbewerbsrechts neben der Be-
schwerdeführerin 2 die Beschwerdeführerin 1 als Verfügungs- und
Sanktionsadressatin heranzuziehen. Dies entspricht auch dem in der
Schweizerischen Literatur vertretenen Grundsatz, dass ein verantwortli-
ches Unternehmen so lange haftbar bleibt, als es als juristische Person
existiert.
3.19 Zur Rüge der Beschwerdeführerinnen, es mache keinen Sinn, die Be-
schwerdeführerin 1 zu einer Sanktion zu verurteilen, die nichts mit ihrer
Geschäftstätigkeit zu tun habe, ist festzuhalten, dass es nicht angehen
kann, dass die Durchsetzung einer allfälligen Sanktion, mit solchen Um-
strukturierungen vereitelt oder erschwert wird. Dies hat im Übrigen unab-
hängig davon zu gelten, ob die Umstrukturierung – wie von den Beschwer-
deführerinnen vorgebracht – in keinem Zusammenhang mit dem laufenden
Verfahren steht und Teil einer übergeordneten Strategie ist oder ob eine
solche Umstrukturierung gerade im Zusammenhang mit einer kartellrecht-
lichen Untersuchung und einer drohenden Sanktionierung an die Hand ge-
nommen wird. Insofern vermag dieses Vorbringen nicht überzeugen.
3.20 Auf das Vorbringen der Beschwerdeführerinnen, die Marktbeherr-
schungsfeststellung im Dispositiv mache betreffend die Beschwerdeführe-
rin 1 aufgrund der erfolgten Umstrukturierungen keinen Sinn mehr, wird
unter E. 10 einzugehen sein. Auf das Vorbringen, es sei sinnlos, der Be-
schwerdeführerin 1 Verhaltensweisen aufzuerlegen, die keinen Zusam-
menhang zur ihr aufweisen würden, wird in E. 14 zurückgekommen.
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Seite 68
4. Rechtmässigkeit des vorinstanzlichen Verfahrens
4.1 Die Beschwerdeführerinnen rügen hinsichtlich verschiedener Aspekte,
die Vorinstanz habe den Sachverhalt unvollständig ermittelt. Damit machen
sie implizit eine Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes geltend.
4.2 So bringen sie insbesondere vor, die Vorinstanz habe bei der Beurtei-
lung der Markstellung betreffend die Marktgegenseite der Leistungserbrin-
ger, Vertriebsunternehmen und Softwarehäuser keine Befragung der Leis-
tungserbringerinnen und -erbringer durchgeführt, obwohl eine solche we-
sentlich gewesen wäre, um die Position der HCI richtig zu erfassen. Die
Vorinstanz habe weiter Inhalt und Bedeutung der angeblich gekoppelten
Dienstleistung (Qualitätssicherung und Upload) nicht untersucht. Auch
habe es die Vorinstanz unterlassen die Leistungserbringerinnen und -er-
bringer zu ihren Qualitätsanforderungen an die Datenbanken zu befragen.
Ebenfalls unterlassen habe die Vorinstanz die Zulassungsinhaberinnen zu
befragen, ob sie die Dienstleistung des Uploads separat nachfragen wür-
den und die Behinderungswirkungen der Koppelung anhand von Fragebo-
gen oder Befragungen zu überprüfen.
4.3 Weiter rügen die Beschwerdeführerinnen, die Vorinstanz habe ver-
schiedene Aspekte unzureichend begründet bzw. die von ihr vorgebrach-
ten entlastenden Argumente zwar in der Verfügung erwähnt, sich inhaltlich
aber nicht damit auseinandergesetzt (vgl. Beschwerde, insb. Rz. 92, 122,
152, 167, 176 f., 183, 185, 192, 194, 233). Damit machen die Beschwer-
deführerinnen eine Verletzung der Begründungspflicht geltend.
4.4 Schliesslich machen die Beschwerdeführerinnen geltend, die
Vorinstanz habe den Grundsatz in dubio pro reo verletzt (vgl. Beschwerde
Rz. 6). Aufgrund der ungenügenden Abklärung des Sachverhalts durch die
Vorinstanz sei dieser gemäss der aus der Unschuldsvermutung resultie-
renden Beweiswürdigungsregel "in dubio pro reo" zugunsten der betroffe-
nen Parteien darzustellen. Zudem scheine die Vorinstanz in der gesamten
Sanktionsbegründung implizit davon auszugehen, dass den Verhaltens-
weisen, welche nicht als unzulässig qualifiziert worden seien, gleichwohl
ein Unrechtsgehalt beiliege, der bei der Sanktionsbemessung zu berück-
sichtigen sei.
4.5 Die Vorinstanz entgegnet, die Vorwürfe der Beschwerdeführerinnen
seien unbegründet. Sie habe dem Untersuchungsgrundsatz sowie dem er-
forderlichen Beweismass genügt.
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Seite 69
4.6 Sowohl im Kartellverwaltungsverfahren als auch im Beschwerdever-
fahren vor dem Bundesverwaltungsgericht ist gemäss Art. 12 VwVG i.V.m.
Art. 39 KG bzw. Art. 37 VGG der Sachverhalt von Amtes wegen zu unter-
suchen (Untersuchungsgrundsatz). Im Rahmen des Untersuchungsgrund-
satzes sind von der Vorinstanz die rechtserheblichen Tatsachen abzuklä-
ren, also jene faktischen Entscheidgrundlagen, die für die Regelung des in
Frage stehenden Rechtsverhältnisses relevant sind. Die behördliche Un-
tersuchungspflicht wird ergänzt durch die Mitwirkungspflichten der Parteien
nach Art. 13 VwVG (BGE 143 II 425 E. 5.1; 129 II 18, Buchpreisbindung,
E. 7.1; Urteil des BGer 2A.430/2006 vom 6. Februar 2007, Sammelrevers,
E. 10.2; Urteile des BVGer B-771/2012, Cellere, E.6.4.1; B-5685/2012 vom
17. Dezember 2015, Altimum, E. 4.5.1; B-7633/2009, ADSL II, E. 185 ff.,
B-8430/2010 vom 23. September 2014, Baubeschläge Koch, E. 5.1.1;
B-8399/2010, Baubeschläge Siegenia-Aubi, E. 4.1.1; B-8404/2010 vom
23. September 2014, Baubeschläge SFS unimarket, E. 3.2.4; KRAUS-
KOPF/EMMENEGGER/BABEY, in: Waldmann/Weissenberger, Praxiskommen-
tar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, 2. Aufl. 2016 [nach-
folgend zit.: [Autor], Praxiskommentar VwVG], Art. 12 N 22 und 88).
4.7 Nach Art. 33 Abs. 1 VwVG nimmt die Behörde die ihr angebotenen Be-
weise ab, wenn diese zur Abklärung des Sachverhalts tauglich erscheinen.
Hierfür massgebliches Kriterium ist, ob das Beweismittel geeignet ist, den
rechtserheblichen Sachverhalt zu erhellen. In diesem Sinne müssen ange-
botene Beweise nicht abgenommen werden, wenn sie eine für die rechtli-
che Beurteilung unerhebliche Frage betreffen (BGE 144 II 194, BMW,
E. 4.4.2; antizipierte Beweiswürdigung).
4.8 Den in Art. 49a KG vorgesehenen direkten Sanktionen kommt ein straf-
rechtsähnlicher Charakter zu (BGE 143 II 297, Gaba, E. 9.1; 139 I 72, Pub-
ligroupe, E. 2.2.2). Die Qualifizierung hat zur Folge, dass im kartellrechtli-
chen Sanktionsverfahren die verfassungs- und EMRK-rechtlichen Garan-
tien grundsätzlich zu beachten sind, welche auch für das Strafverfahren
gelten (BGE 139 I 72, Publigroupe, E. 2.2.2). Allerdings zählt das Kartell-
sanktionsverfahren primär zum Verwaltungsrecht (Urteil des BGer
2C_1065/2014 vom 26. Mai 2016, Publikation Sanktionsverfügung in Sa-
chen Nikon, E. 8.2 [nicht publizierte Erwägung in BGE 142 II 268]), weshalb
die Verfahrensgarantien der Konvention vom 4. November 1950 zum
Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK, SR 0.101) nicht
in voller Strenge zur Anwendung gelangen und im Übrigen nicht absolute
Geltung beanspruchen, sondern in eine einzelfallbezogene Interessenab-
wägung einzubeziehen sind (BGE 140 II 384, Spielbank, E. 3.3.5 m.w.H.;
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Seite 70
Urteil des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR) Jussila
gegen Finnland vom 23. November 2006, 73053/01 Ziff. 43; vgl. Urteile
B-581/2012, Nikon, E. 5.1 und 8.1.1; B-7633/2009, ADSL II, E. 651).
4.9 Zur angerufenen Begründungspflicht ist festzuhalten, dass der verfas-
sungsmässige Anspruch auf rechtliches Gehör gemäss Art. 29 Abs. 2 BV
das Recht des Betroffenen, sich vor Erlass eines in seine Rechtsstellung
eingreifenden Akts zur Sache äussern zu können, umfasst (BGE 136 I 184
E. 2.2.1; 122 II 274 E. 6b). Er verlangt von der Behörde, dass sie seine
Vorbringen tatsächlich hört, ernsthaft prüft und in ihrer Entscheidfindung
angemessen berücksichtigt (BGE 136 I 184 E. 2.2.1; 123 I 31 E. 2c). Die
Begründung muss so abgefasst sein, dass der Betroffene den Entscheid
gegebenenfalls sachgerecht anfechten kann. Sie muss kurz die wesentli-
chen Überlegungen nennen, von denen sich das Gericht hat leiten lassen
und auf die es seinen Entscheid stützt. Nicht erforderlich ist, dass sich die
Begründung mit allen Parteistandpunkten einlässlich auseinandersetzt und
jedes einzelne Vorbringen ausdrücklich widerlegt (BGE 136 I 184 E. 2.2.1;
133 III 439 E. 3.3). Sie kann sich vielmehr auf die für den Entscheid we-
sentlichen Gesichtspunkte beschränken (BGE 141 V 557 E. 3.2; 134 I 83
E. 4.1).
4.10 Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist formeller Natur, womit seine
Verletzung ungeachtet der materiellen Begründetheit des Rechtsmittels zur
Gutheissung der Beschwerde und zur Aufhebung des angefochtenen Ent-
scheides führt (BGE 135 I 187 E. 2.2; 125 I 113 E. 3; 122 II 464 E. 4a).
Nach der Rechtsprechung ist die Heilung einer – nicht besonders schwer-
wiegenden – Gehörsverletzung aber ausnahmsweise dann möglich, wenn
die betroffene Person die Möglichkeit erhält, sich vor einer Beschwer-
deinstanz zu äussern, die sowohl den Sachverhalt wie die Rechtslage frei
überprüfen kann (BGE 133 I 201 E. 2.2, m.H. auf BGE 127 V 431 E. 3d/aa).
4.11 Die von den Beschwerdeführerinnen angerufene Unschuldsvermu-
tung ist in der Verfassung in Art. 32 Abs. 1 BV und im Strafprozessrecht in
Art. 10 Abs. 1 der Schweizerischen Strafprozessordnung vom 5. Oktober
2007 (StPO, SR 312.0) verankert. Danach gilt jede Person bis zur rechts-
kräftigen Verurteilung als unschuldig. Die EMRK verbrieft die Unschulds-
vermutung in Art. 6 Ziff. 2. Die Unschuldsvermutung hat Auswirkungen auf
die Verteilung der Beweislast sowie auf das Beweismass (BGE 139 I 72,
Publigroupe, E. 8.3; Urteile B-581/2012, Nikon, E. 5.5.1; B-8399/2010,
Baubeschläge Siegenia-Aubi, E. 6.4.4; ESTHER TOPHINKE, in: Nig-
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Seite 71
gli/Heer/Wiprächtiger, Basler Kommentar zur Schweizerischen Strafpro-
zessordung/Jugendstrafprozessordung, Art. 1- 195, 2. Aufl., 2014, Art. 10
N 79). Als Beweislastregel besagt die Unschuldsvermutung, dass es Sache
der Behörde ist, die Schuld zu beweisen. Als Beweismassregel folgt dar-
aus, dass das Gericht eine Tatsache nur als gegeben voraussetzen darf,
wenn es an deren Vorhandensein keine unüberwindlichen Zweifel hegt;
andernfalls hat das Gericht von dem für den Beschuldigten günstigeren
Sachverhalt auszugehen (Art. 10 Abs. 3 StPO).
Die Unschuldsvermutung gilt grundsätzlich auch im Verwaltungssanktions-
verfahren (BGE 105 Ib 117 E. 1.a; KIENER/RÜTSCHE/KUHN, Öffentliches
Verfahrensrecht, 2. Aufl. 2015, Rz. 728; KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, Verwal-
tungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3. Aufl. 2013,
Rz. 486). Allerdings gilt sie (auch) im Kartellverfahren nicht absolut, und
zwar unbesehen des Umstands, dass die strafrechtlichen Verfahrensga-
rantien im Verwaltungssanktionsverfahren nicht in voller Schärfe zur An-
wendung gelangen (BGE 140 II 384, Spielbank, E. 3.3.4 f.). Es ist mithin
im Einzelfall ein sachverhaltsbezogener Ausgleich zu finden. Unzulässig
wäre eine Beweislastumkehr zulasten des Unternehmens, gegen welches
sich die Untersuchung richtet (Urteil B-581/2012, Nikon, E. 5.5.2 f.).
4.12 Die Vorbringen der Beschwerdeführerinnen zur angeblichen Verlet-
zung des Untersuchungsgrundsatzes, der Begründungspflicht und der Un-
schuldsvermutung haben einen engen Bezug zum Inhalt der angefochte-
nen Verfügung. Hinweise auf eine Rechtsverletzung der Vorinstanz im for-
mellen Sinn sind nicht ersichtlich. Denn die Vorinstanz hat nicht nur ihre
Pflicht zur Feststellung des Sachverhalts von Amtes wegen, sondern auch
ihre Beweisführungslast sowie das zu erfüllende Beweismass zu jedem
Zeitpunkt ausdrücklich anerkannt. Der Vorinstanz kann auch nicht vorge-
worfen werden, eine unzulässige Beweislastumkehr zulasten der Be-
schwerdeführerinnen praktiziert zu haben.
4.13 Die Rügen der Beschwerdeführerinnen, die Vorinstanz habe ihre Vor-
bringen nicht berücksichtigt oder sich nicht objektiv und ernsthaft mit
ihnen befasst, beschlagen in der Hauptsache die rechtliche Würdigung
der Sache durch die Vorinstanz. Diese mag zu einem anderen als dem von
den Beschwerdeführerinnen beantragten Ergebnis geführt haben. Die
Rechtmässigkeit dieser abweichenden Rechtsauffassung stellt jedoch
keine Frage des Gehörsanspruchs dar. Vielmehr geht es dabei um die im
Folgenden zu behandelnden materiellen Fragen.
B-2597/2017
Seite 72
4.14 Im Übrigen kommt dem Bundesverwaltungsgericht als Beschwer-
deinstanz in kartellrechtlichen Sanktionsverfahren eine vollständige Ent-
scheidungsgewalt mit umfassender Prüfungszuständigkeit zu, weshalb es
über die gleiche Kognition in Rechts- und Sachverhaltsfragen wie die
Vorinstanz verfügt. Die Beschwerdeführerinnen konnten im Beschwerde-
verfahren denn auch sämtliche Aspekte einbringen, mit denen sie eine Ver-
letzung ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör durch die Vorinstanz gerügt
haben. Ein allfällig bestehender Verfahrensmangel wäre demnach durch
die im Rahmen des Beschwerdeverfahrens erfolgte Möglichkeit zur umfas-
senden Stellungnahme ohnehin geheilt worden.
4.15 Im Einzelnen werden die Vorbringen der Beschwerdeführerinnen im
Rahmen der materiellen Beurteilung, d.h. nicht in einem separaten Ab-
schnitt unter dem Gesichtspunkt eines formellen Rechtsfehlers, zu prüfen
sein (vgl. in diesem Sinne bereits die BVGE 2011/32, Terminierung Mobil-
funk, E. 1.1.2; Urteile B-8430/2010 und B-8404/2010, Baubeschläge Koch
und SFS unimarket, E. 3.2.1 bzw. E. 3.2.5; B-581/2012, Nikon, E. 5.5;
B-771/2012, Cellere, E. 5.3; B-831/2011, SIX, E. 206).
5. Erforderliches Beweismass
5.1 Für die Prüfung der Beweislage entscheidend ist die Frage, welches
Beweismass erfüllt sein muss, um einen rechtserheblichen Sachumstand
als bewiesen erachten zu können.
5.2 Als Regelbeweismass qualifiziert die Praxis grundsätzlich den Über-
zeugungsbeweis (vgl. Urteile B-7633/2009, ADSL II, E. 155 ff.; B-771/2012,
Cellere, E. 6.4.4.1; B-831/2011, SIX, E. 1217; MAX B. BERGER/ROMAN NO-
GLER, Beweisrecht – die Last mit dem Beweis(en), recht 2012, 171; STEFAN
BILGER, Das Verwaltungsverfahren zur Untersuchung von Wettbewerbsbe-
schränkungen, 2002, S. 305; JÜRGEN BRÖNNIMANN, in: Berner Kommentar,
Schweizerische Zivilprozessordnung, Bd. II, 2012, Art. 157 Rz. 40; RHI-
NOW/KOLLER/KISS/THURNHERR/BRÜHL-MOSER, Öffentliches Prozessrecht,
3. Aufl. 2014, Rz. 999). Danach ist ein Beweis erbracht, wenn das Gericht
nach objektiven Gesichtspunkten von der Richtigkeit einer Sachbehaup-
tung überzeugt ist. Dabei wird allerdings keine absolute Gewissheit voraus-
gesetzt. Denn die Verwirklichung der Tatsache braucht nicht mit Sicherheit
festzustehen; vielmehr ist es ausreichend, wenn das Gericht am Vorliegen
der behaupteten Tatsache keine ernsthaften Zweifel mehr hat oder allen-
falls verbleibende Zweifel als leicht erscheinen (vgl. BGE 130 III 321 E. 3.2;
Urteil des BGer 2A.500/2002 vom 24. März 2003 E. 3.5; Urteile
B-2597/2017
Seite 73
B-831/2011, SIX, E. 1217; B-771/2012, Cellere, E. 6.4.4.1; B-5685/2012,
Altimum, E. 4.5.3.1; B-7633/2009, ADSL II, E. 157; B-8399/2010, Baube-
schläge Siegenia-Aubi, E. 4.3.3; B-8430/2010, Baubeschläge Koch,
E. 5.3.3).
5.3 Der Wahrscheinlichkeitsbeweis stützt sich demgegenüber auf das Be-
weismass der überwiegenden Wahrscheinlichkeit, wobei für die Richtigkeit
der Sachbehauptung nach objektiven Gesichtspunkten derart gewichtige
Gründe sprechen, dass andere denkbare Möglichkeiten vernünftigerweise
nicht massgeblich in Betracht fallen (BGE 140 III 610 E. 4.1; 132 III 715
E. 3.1; Urteile B-831/2011, SIX, E. 1218; B-771/2012, Cellere, E. 6.4.4.2;
B-7633/2009, ADSL II, E. 155 ff.).
5.4 Das Bundesgericht hat hinsichtlich der Feststellung einer Marktbeherr-
schung und einer Marktabgrenzung in grundlegender Weise klargestellt,
dass bei komplexen wirtschaftlichen Sachverhalten ein Nachweis auf der
Grundlage der Gewissheit in ausreichender Weise nicht herbeigeführt wer-
den kann und demzufolge auch nicht erforderlich ist (BGE 139 I 72, Pub-
ligroupe, E. 8.3.2 und 9.2.3.5). Diese Einschätzung gilt nicht nur in Bezug
auf die Feststellung der Marktbeherrschung oder der Marktabgrenzung,
sondern letztlich für alle Tatbestandsmerkmale eines wettbewerbswidrigen
Verhaltens, soweit im Einzelfall multiple Wirkungszusammenhänge beste-
hen und daher eine entsprechende Wettbewerbskomplexität gegeben ist.
Für einen rechtsgenüglichen Nachweis von kartellrechtlichen Tatbestands-
merkmalen ist bei Vorliegen der Wettbewerbskomplexität aufgrund von
multiplen Wirkungszusammenhängen demzufolge das Beweismass der
überwiegenden Wahrscheinlichkeit ausreichend und nicht ein Überzeu-
gungsbeweis erforderlich (Urteile B-831/2011, SIX, E. 1219; B-771/2012,
Cellere, E. 6.4.4.4; B-7633/2009, ADSL II, E. 80).
5.5 Dieses Ergebnis entspricht den Prinzipien zur Anwendung des Über-
zeugungsbeweises als Regelbeweis und den hierzu anerkannten Ausnah-
men, bei denen ein Überzeugungsbeweis nach der Natur der Sache nicht
möglich oder zumutbar ist (Urteile B-831/2011, SIX, E. 1220; B-7633/2009,
ADSL II, E. 158). Denn im Rahmen einer Prüfung von einzelnen Tatbestän-
den des Kartellgesetzes sind vielfach Einschätzungen mit einzubeziehen,
die sich auf zukünftige oder alternativ denkbare Ereignisse oder Auswir-
kungen beziehen. Dies entspricht einer Berücksichtigung von hypotheti-
schen Kausalzusammenhängen (Urteil B-831/2011, SIX, E. 1220; im Er-
gebnis so bereits Urteile des BGer 2A.327/2006 vom 22. Februar 2007,
B-2597/2017
Seite 74
20Minuten, E. 5.4; 2A.430/2006, Sammelrevers, E. 10.4). Für den Nach-
weis des natürlichen Kausalzusammenhangs oder bei hypothetischen
Kausalzusammenhängen gilt das Beweismass der überwiegenden Wahr-
scheinlichkeit (Urteile B-831/2011, SIX, E. 1218; B-7633/2009, ADSL II,
E. 155, mit Verweis auf BGE 128 III 271 E. 2b/aa; 121 III 358 E. 5; 107 II
269 E. 1b). Weiter ist es offensichtlich, dass mit zunehmender Komplexität
einer Materie auch die Anzahl aller denkbaren Varianten eines Geschehen-
sablaufs um ein Vielfaches zunimmt. Der Grad und das Ausmass einer ge-
richtlichen Überzeugung verändern sich daher notwendigerweise mit zu-
nehmender Komplexität und den sich daraus ergebenden Interdependen-
zen einer Materie. Bei Vorliegen von derartigen Aspekten kann im Einzelfall
daher von vornherein keine Gewissheit hergestellt werden, weshalb ein
Wahrscheinlichkeitsbeweis für den erforderlichen Nachweis massgebend
ist (Urteile B-831/2011, SIX, E. 1220; B-807/2012 vom 25. Juni 2018, Erne,
E. 8.4.4.4; B-7633/2009, ADSL II, E.163).
6. Beweisanträge
6.1 Die Beschwerdeführerinnen beantragen in ihrer Vernehmlassung und
Replik, H._ ([...] of HCI), K._ ([...] der HCI) und O._
([...] der HCI) zu befragen.
6.2 Die Befragung von H._ wird beantragt zu folgenden Punkten:
– zu den INDEX-Datenbanken und deren Nutzer,
– zur Qualität der INDEX-Datenbanken und der Datenbanken der Kon-
kurrenten,
– zu den Gründen für den Erfolg von HCI,
– zu den von den Beschwerdeführerinnen vorgebrachten Gründen für die
Verwendung der Klauseln A und B in den Verträgen mit den Software-
häusern, insbesondere zur Befürchtung betreffend UWG-Verletzun-
gen,
– zum geltend gemachten Umstand, [...] Softwarehäusern erlaubt zu ha-
ben, die Datenbank [...] zu benutzen und sie darin aktiv unterstützt zu
haben,
– zum geltend gemachten Umstand, den Zulassungsinhaberinnen die In-
anspruchnahme der Qualitätskontrolle bzw. Überprüfung der Arzneimit-
telinformationen auch separat angeboten zu haben,
– zum vorgebrachten Argument, es sei für HCI nicht ersichtlich gewesen,
weshalb anders als im Fall Documed, wo die Verbindung der Qualitäts-
sicherung und der Publikation nicht als Koppelung angesehen worden
sei, dies vorliegend der Fall sein soll,
B-2597/2017
Seite 75
– zum Vorbringen, die Umstrukturierung der ehemaligen Galenica-
Gruppe sei in keinem Zusammenhang mit der laufenden Untersuchung
der WEKO gestanden,
– zum geltend gemachten Umstand, erhebliche Marktzu- und austritts-
schranken seien nicht vorhanden,
– [...],
– zum geltend gemachten Umstand, einige Zulassungsinhaberinnen hät-
ten zwischenzeitlich keine Verträge mit HCI abgeschlossen,
– zum geltend gemachten Umstand, Documed und e-mediat hätten auch
auf anderen (nicht relevanten) Märkten Umsätze erzielt.
6.3 Die Befragung von K._ wird beantragt
– zu den INDEX-Datenbanken,
– zur Qualität der INDEX-Datenbanken und der Datenbanken der Kon-
kurrenten,
– zur Qualitätskontrolle der Arzneimittelinformationen im Rahmen der
Aufnahme der Daten in das Kompendium und die INDEX-Daten sowie
deren Bedeutung für HCI, die Zulassungsinhaberinnen und die Leis-
tungserbringer,
– zum geltend gemachten Umstand, dass die Qualitätskontrolle, die HCI
im Rahmen der Integration der Daten ins Kompendium und die INDEX-
Datenbank erbringe, nicht mit der Qualitätskontrolle von Dritten für die
Pflege eines Swissmedic-Zulassungsdossier vergleichbar sei,
– zum konkreten Ablauf des Uploads auf AIPS bzw. zum geltend ge-
machten Umstand, der Upload dauere nur einige Sekunden bzw.
max. drei Minuten,
– zum geltend gemachten Umstand, dass HCI auch bezüglich der zu-
sätzlichen Datenelemente, die nicht in den von Swissmedic geprüften
Fachinformationen enthalten sind, eine Qualitätskontrolle vornehme,
sowie
– zum geltend gemachten Umstand, HCI überprüfe auch die Aktualität
der gelieferten Fachinformationen, da es vorkomme, dass auf AIPS
nicht die aktuellsten Versionen aufgeschaltet seien.
6.4 Die Befragung von O._ wird schliesslich beantragt zum geltend
gemachten Umstand, [...] und einige Pharmaunternehmen zwischenzeit-
lich keine Verträge mit HCI abgeschlossen hätten bzw. dass HCI auf die
Zusammenarbeit der Zulassungsinhaberinnen angewiesen sei, sowie zum
geltend gemachten Umstand, seit 2013 keine Anfrage für separate Quali-
tätssicherungsdienstleistungen erhalten zu haben.
B-2597/2017
Seite 76
6.5 In ihrer Replik beantragen die Beschwerdeführerinnen weiter die Be-
fragung von Q._ ([...] der HCI) und zwar zu folgenden Punkten:
– zum Vorbringen, dass 2013 rund [...] der Zulassungsinhaberinnen kei-
nen Vertrag mit HCI abgeschlossen hätten,
– zu den einzelnen geltend gemachten Abzügen von den Umsätzen von
Documed und e-mediat, welche nicht auf den relevanten Märkten er-
zielt worden seien,
– zum Vorbingen, dass es sich bei den geltend gemachten Erlösminde-
rungen um Erlösminderungen i.S.v. Art. 4 Abs. 1 Verordnung über die
Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen vom 17. Juni 1996
(VKU, SR 251.4) handle bzw. zum Vorbringen, mit diesen Abzügen
nicht zweimal die gleichen Abzüge geltend zu machen.
6.6 Mit Eingabe vom 16. November 2018 beantragen die Beschwerdefüh-
rerinnen weiter, Q._ zum geltend gemachten Umstand zu befragen,
die Softwarehäuser im April 2017 darüber informiert zu haben, dass sie
nicht mehr an die Klausel B gebunden seien sowie über das Ausbleiben
von Veränderungen der Wettbewerbsverhältnisse seither. Weiter sei
K._ darüber zu befragen, dass HCI die Qualitätskontrolle unterdes-
sen optional anbiete, jedoch nur ein geringer Prozentsatz auf die Qualitäts-
kontrolle verzichte und HCI in diesen Fällen bei der Weiterverarbeitung der
Daten im INDEX dennoch eine nahezu gleichumfassende Qualitätskon-
trolle durchführen müsse. Zum geltend gemachten Ausbleiben von
Markteintritten von Unternehmen, die die Qualitätskontrolle in Konkurrenz
zum Angebot von HCI erbringen würden, sei schliesslich Q._ zu
befragen.
6.7 Die Vorinstanz beantragt (eventualiter) letztere Beweisanträge abzu-
weisen. Die Beweisanträge seien verspätet und es handle sich eher um
Beweisofferten. Zudem seien diese Beweisofferten für den Verfahrensaus-
gang inhaltlich nicht relevant.
6.8 Das Bundesverwaltungsgericht hat die von den Parteien angebotenen
Beweis abzunehmen, wenn sie zur Abklärung des Sachverhalts tauglich
erscheinen (Art. 33 Abs. 1 VwVG; BGE 137 V 270 E. 3.2). Bei der Beurtei-
lung dieser Frage kommt dem Gericht allerdings ein gewisser Ermessens-
spielraum zu, denn es hat auch den Grundsatz der Prozessökonomie zu
beachten. Das Gericht ist namentlich dann nicht gehalten, Beweise abzu-
nehmen, wenn die zu beweisende Tatsache nicht entscheidwesentlich ist
oder aufgrund der Akten oder anderer Beweismittel bereits als bewiesen
B-2597/2017
Seite 77
gelten kann (BGE 130 II 475 E. 2.2; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, Prozes-
sieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, 2. Aufl. 2013, Rz. 3.123c). Dies-
falls werden von den Parteien gestellte Beweisanträge im Rahmen einer
antizipierten Beweiswürdigung abgewiesen. Das ist zulässig, wenn das
Gericht aufgrund bereits erhobener Beweise oder aus anderen Gründen
den rechtserheblichen Sachverhalt für genügend geklärt hält und über-
zeugt ist, seine rechtliche Überzeugung würde durch weitere Beweiserhe-
bungen nicht geändert (BGE 134 I 148 E. 5.3; 131 I 157 E. 3; 130 II 429
E. 2.1; BVGE 2011/47 E. 2.3; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O.,
Rz. 3.144).
Die beantragten Parteibefragungen von H._, O._,
K._ und Q._ sind in diesem Sinne in antizipierter Beweis-
würdigung abzuweisen. Soweit Aussagen zu einzelnen der oben erwähn-
ten Umstände überhaupt entscheidrelevant sind, erachtet das Gericht den
Sachverhalt als genügend geklärt. H._ wurde bereits am 20. Feb-
ruar 2013 anlässlich einer Parteieinvernahme durch das Sekretariat be-
fragt, ebenso G._, [...] von e-mediat und Documed. Des Weiteren
haben die Parteien im Laufe des Untersuchungsverfahrens zu mehreren
Auskunftsbegehren Stellung genommen und wiederholt unaufgefordert In-
formationen zur Sachverhaltsermittlung eingereicht. Die Vorinstanz hat am
24. Oktober 2016 anlässlich der Anhörung von HCI auch H._ und
K._ befragt. Schliesslich haben die Parteien im Beschwerdeverfah-
ren ihre Standpunkte und Schilderungen zum Sachverhalt im Rahmen ei-
nes umfangreichen Schriftenwechsels und in unaufgeforderten Eingaben
ausführlich darlegt.
7. Weitere Anträge der Beschwerdeführerinnen
Die Beschwerdeführerinnen stellen fünf als "Verfahrensanträge" bezeich-
nete Begehren (s. oben E. H.a.b), welche sich auf die ordnungsgemässe
Führung dieses Verfahrens beziehen.
7.1 Beizug von Akten
7.1.1 Mit dem ersten "Verfahrensantrag" beantragen die Beschwerdefüh-
rerinnen, es seien die Akten der Untersuchung 32-0249 bei der Vorinstanz
einzuholen. Dieser Antrag ist kein Verfahrens-, sondern ein Beweisantrag.
Im Rahmen des Beschwerdeverfahrens, das vom Untersuchungsprinzip
(Art. 12 VwVG) beherrscht wird, ist über Beweisanträge weder im Zusam-
B-2597/2017
Seite 78
menhang mit den Prozessvoraussetzungen noch in allgemeiner, von kon-
kreten Sachfragen losgelöster Weise zu befinden. Vielmehr sind Beweis-
anträge immer nur bezogen auf bestimmte Fragestellungen und konkret zu
bezeichnende Unterlagen zu prüfen, wenn die Erwägungen zur Sache an-
zustellen sind.
7.1.2 Das Bundesverwaltungsgericht hat die Akten der Vorinstanz im Sinne
des Beweisantrags der Beschwerdeführerinnen beigezogen.
7.2 Anordnung eines zweiten Schriftenwechsels und Durchführung
einer öffentlichen Verhandlung und/oder Instruktionsverhandlung
7.2.1 Die Beschwerdeführerinnen beantragen weiter die Anordnung eines
zweiten Schriftenwechsels (Verfahrensantrag 2) sowie die Durchführung
einer öffentlichen Parteiverhandlung und/oder einer Instruktionsverhand-
lung (Verfahrensantrag 3).
7.2.2 Gemäss Art. 57 Abs. 2 VwVG kann die Beschwerdeinstanz die Par-
teien auf jeder Stufe des Verfahrens zu einem weiteren Schriftenwechsel
einladen oder eine mündliche Verhandlung mit ihnen anberaumen. Die
Durchführung eines zweiten Schriftenwechsels kommt in der Praxis häufig
vor und ist jedenfalls nötig, wenn der Anspruch auf Wahrung des rechtli-
chen Gehörs oder die Pflicht der Abklärung des entscheidrelevanten Sach-
verhaltes dies erfordern. Eine mündliche Verhandlung kann hilfreich sein,
sobald vertiefte oder umfangreiche Abklärungen nötig sind und zu erwarten
ist, dass schriftliche Eingaben nicht zu allen massgebenden Gesichtspunk-
ten genügend Aufschluss geben (SEETALER/PLÜSS, Praxiskommentar
VwVG, Art. 57 VwVG N 35 und 57).
7.2.3 Soweit zivilrechtliche Ansprüche oder strafrechtliche Anklagen im
Sinne von Art. 6 Abs. 1 EMRK zu beurteilen sind, ordnet der Instruktions-
richter bzw. die Instruktionsrichterin eine öffentliche Parteiverhandlung an,
wenn dies von einer Partei verlangt wird (Art. 40 Abs. 1 Bst. a VGG). Im
schriftlichen Verfahren hat der rechtssuchende Private (hier also die Be-
schwerdeführerinnen) jeweils das letzte Wort, was einerseits im verfas-
sungsmässigen Anspruch auf rechtliches Gehör gemäss Art. 29 Abs. 2 BV
und andererseits im Grundsatz des "fair trial" gemäss Art. 6 Abs. 1 EMRK
seine Grundlage findet (MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 3.47 und
3.50).
B-2597/2017
Seite 79
7.2.4 Betreffend die Anträge der Beschwerdeführerinnen auf einen zweiten
Schriftenwechsel sowie auf die Durchführung einer öffentlichen Parteiver-
handlung und/oder einer Instruktionsverhandlung kann auf die sachverhalt-
lichen Ausführungen zum Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht
verwiesen werden (s. oben E. H.c und H.d). Ein zweiter Schriftenwechsel
wurde durchgeführt und auf eine öffentliche Parteiverhandlung haben die
Beschwerdeführerinnen mit Schreiben vom 3. Mai 2019 verzichtet.
7.2.5 Betreffend den Antrag auf Durchführung einer Instruktionsverhand-
lung ist auf E. 0 oben zu verweisen. Das Gericht weist auch den Antrag auf
Parteibefragungen von H._, O._, K._ und
Q._ ab, weil die zu beweisenden Tatsachen, sofern sie überhaupt
entscheidwesentlich sind, aufgrund der Akten und der umfangreichen Par-
teieingaben bereits als genügend bewiesen angesehen werden. Ange-
sichts dessen erscheint die Durchführung einer Instruktionsverhandlung
wenig sinnvoll, da sie kaum noch etwas zur Klärung beizutragen vermag.
Auf die Durchführung einer Instruktionsverhandlung wird somit verzichtet.
7.3 Wahrung von Geschäftsgeheimnissen
7.3.1 Schliesslich beantragen die Beschwerdeführerinnen, die in der Be-
schwerde und den Beilagen zur Beschwerde enthaltenen Informationen
Dritten nicht offenzulegen, da diese Geschäftsgeheimnisse enthalten (Ver-
fahrensantrag 4) sowie im Falle einer Entscheidpublikation den zu publi-
zierenden Text vor Veröffentlichung zur Prüfung auf allfällige Geschäftsge-
heimnisse den Beschwerdeführerinnen zuzustellen (Verfahrensantrag 5).
7.3.2 Diese beiden Anträge, mit denen die Wahrung von Geschäftsgeheim-
nissen sichergestellt werden soll, sind im Rahmen der Verfahrensführung
zu berücksichtigen. Das Bundesverwaltungsgericht hat Entscheide grund-
sätzlich in anonymisierter Form zu veröffentlichen (vgl. Art. 29 Abs. 2 VGG
i.V.m. Art. 4 Abs. 2 und Art. 8 des Informationsreglements für das Bundes-
verwaltungsgericht vom 11. Dezember 2006 [SR 173.320.4]), und es wird
die für die Wettbewerbsbehörden nach Art. 25 Abs. 1 und 4 KG ex lege
geltende Pflicht zur Wahrung von Geschäftsgeheimnissen sinngemäss
ebenfalls zu befolgen haben.
7.4 Fazit zu den Beweisanträgen und verfahrensrechtlichen Anträgen
7.4.1 Im Sinne eines Zwischenfazits ist damit festzuhalten, dass die Akten
der Vorinstanz beigezogen und ein zweiter Schriftenwechsel angeordnet
wurde. Zudem sind die Anträge der Beschwerdeführerinnen, mit denen die
B-2597/2017
Seite 80
Wahrung von Geschäftsgeheimnissen sichergestellt werden soll, im Rah-
men der Verfahrensführung zu berücksichtigen.
7.4.2 Im Übrigen sind die Beweisanträge und verfahrensrechtlichen An-
träge der Beschwerdeführerinnen abzuweisen. Im Folgenden sind die ma-
teriellen Rügen zu prüfen.
8. Relevanter Markt
Für die Feststellung einer marktbeherrschenden Stellung gemäss
Art. 7 i.V.m. Art. 4 Abs. 2 KG ist es erforderlich, in einem ersten Schritt den
relevanten Markt, auf dem diese marktbeherrschende Stellung eingenom-
men wird, abzugrenzen, bevor in einem zweiten Schritt die Marktstellung
ermittelt werden kann (BGE 139 I 72, Publigroupe, E. 9.1; Urteil des BGer
2C_113/2017 vom 12. Februar 2020, Hallenstadion, E. 5.1; Urteile
B-831/2011, SIX, E. 229; B-7633/2009, ADSL II, E. 256; DAVID/JACOBS,
a.a.O., Rz. 696; STÄUBLE/SCHRANER, DIKE-KG, Art. 4 N 7 f.).
Das Kartellgesetz enthält weder eine Definition des relevanten Markts noch
statuiert es einzelne Kriterien für dessen Bestimmung. Allerdings weist die
Verordnung des Bundesrates vom 17. Juni 1996 über die Kontrolle von Un-
ternehmenszusammenschlüssen (VKU, SR 251.4) in Art. 11 Abs. 1 und 3
sachliche, räumliche und zeitliche Aspekte zur Beurteilung von einzelnen
Zusammenschlussvorhaben auf. Demzufolge lassen sich der sachlich, der
räumlich und der zeitlich relevante Markt unterscheiden. Nach ständiger
Rechtsprechung finden diese Abgrenzungskriterien auch für die Beurtei-
lung anderer Wettbewerbsbeschränkungen Anwendung (BGE 139 I 72,
Publigroupe, E. 9.1; Urteile 2C_113/2017, Hallenstadion, E. 5.1;
B-831/2011, SIX, E. 230; B–506/2010, Gaba, E. 9; B-7633/2009, ADSL II,
E. 256 f.).
8.1 Sachlich relevanter Markt
Der sachlich relevante Markt umfasst alle Waren und Leistungen, die von
der Marktgegenseite hinsichtlich ihrer Eigenschaften und ihres vorgesehe-
nen Verwendungszwecks als substituierbar angesehen werden (Art. 11
Abs. 3 Bst. a VKU). Wesentliche Grundlage zur Abgrenzung des sachlich
relevanten Marktes bildet in Bezug auf Absatzmärkte das Konzept der
Nachfragesubstituierbarkeit (auch sog. Konzept der funktionellen Aus-
tauschbarkeit bzw. Bedarfsmarktkonzept; vgl. Art. 11 Abs. 3 VKU). Mass-
gebend ist dabei, welche anderen Waren oder Dienstleistungen mit dem in
Frage stehenden Produkt in Wettbewerb stehen. Dies ist immer dann der
B-2597/2017
Seite 81
Fall, wenn die Austauschbarkeit der verschiedenen Produkte gegeben ist,
weil sie aufgrund ihrer Eigenschaften, Preise und dem vorgesehenen Ver-
wendungszweck von den Nachfragern als gleichwertig angesehen werden
(BGE 139 I 72, Publigroupe, E. 9.2.3.1; Urteile B-831/2011, SIX, E. 253;
B-7633/2009, ADSL II, E. 270; B-506/2010, Gaba, E. 9 und 9.1.4.1).
Das Bedarfsmarktkonzept fokussiert auf die Marktgegenseite (Urteil
2C_113/2017, Hallenstadion, E. 5.2.4). Die Definition des sachlichen Mark-
tes erfolgt somit aus Sicht der Gegenseite desjenigen Unternehmens, wel-
chem das unzulässige Verhalten vorgeworfen wird (BORER, a.a.O., Art. 5
Rz. 11; RETO A. HEIZMANN, Der Begriff des marktbeherrschenden Unter-
nehmens im Sinne von Art. 4 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 7 KG, 2005,
Rz. 280). Auszugehen ist vom Durchschnittsverbraucher, vom vernünftig
durchschnittlichen Nachfrager (Urteil 2C_113/2017, Hallenstadion,
E. 5.2.4).
Massgebend ist, welche Produkte aus dieser Sicht den Bedarf in akzep-
tabler Weise zufriedenstellend erfüllen. Für eine zufriedenstellende Erfül-
lung ist es dabei einerseits nicht erforderlich, dass die Leistung in identi-
scher Weise erbracht wird, andererseits ist eine bloss teilweise Austausch-
barkeit nicht ausreichend (BGE 139 I 72, Publigroupe, E. 9.2.3.5; Urteile
B-831/2011, SIX, E. 253; B-3618/2013 vom 24. November 2016, Hallen-
stadion, E. 55; B-7633/2009, ADSL II, E. 270). Die Austauschbarkeit eines
Produkts ist insbesondere aufgrund von funktionalen Sachüberlegungen,
allgemeinen Verbraucherpräferenzen, bestehenden Marktstrukturen sowie
von konkreten Marktbeobachtungen aller in Betracht kommenden ähnli-
chen Produkten zu bewerten. Zudem können auch modellhafte Überlegun-
gen, wie etwa der sog. SSNIP-Test (small but significant and nontransitory
increase in price-Test), zur Abgrenzung herangezogen werden (BVGE
2011/32, Terminierung Mobilfunk, E. 9.5.3; Urteile B-831/2011, SIX, E. 253;
B-7633/2009, ADSL II, E. 270).
Ein SSNIP-Test stellt eine modellhafte Verhaltensanalyse dar, bei der mit-
tels geringer, aber spürbarer und nicht nur vorübergehender Preiserhö-
hung im Rahmen von 5% bis 10% untersucht wird, bei welcher Preiserhö-
hung die Nachfrager das zu beurteilende Produkt durch welche vergleich-
baren Produkte ersetzen. Der SSNIP-Test stellt jedoch keine zwingende
Voraussetzung einer Marktabgrenzung dar. Er bildet nur ein Mittel, das zur
Ermittlung der massgeblichen Gruppe an austauschbaren Produkten zu-
sätzlich herangezogen werden kann, soweit die Austauschbarkeit im Hin-
blick auf den Verwendungszweck nicht bereits aufgrund eines Vergleichs
B-2597/2017
Seite 82
der Produktmerkmale der verfügbaren Produkte oder des bisherigen Aus-
weichverhaltens der Nutzer festgestellt werden kann. Diese ergänzende
Funktion folgt bereits daraus, dass ein SSNIP-Test selbst immanente
Schwächen und ein gewisses Fehlerpotential in sich birgt und für be-
stimmte Sachverhaltskonstellationen nicht anwendbar ist. Angesichts des-
sen stellt ein SSNIP-Test kein Mittel dar, welches im Rahmen einer Markt-
abgrenzung in jedem Fall uneingeschränkt zur Anwendung gelangen kann
oder muss (Urteil B-831/2011, SIX, E. 269-275 m.w.H.).
8.1.1 Marktgegenseite
8.1.1.1 Ausgehend vom Verfahrensgegenstand ist die Marktgegenseite zu
bestimmen, aus deren Sicht der relevante Markt abzugrenzen ist. Verfah-
rensgegenstand ist vorliegend die Kommerzialisierung von elektronischen
Medikamenteninformationen.
8.1.1.2 Die Vorinstanz erwog, HCI sei im Bereich der Datenveredelung,
d.h. der Aufbereitung von ökonomischen und wissenschaftlichen Daten,
welche für den Vertrieb, die Abgabe und Abrechnung von Arzneimitteln be-
nötigt werden, tätig. Auf der Marktgegenseite ständen die Leistungserbrin-
gerinnen und -erbringer, welchen die Datenprodukte bei der Verschreibung
der Arzneimittel, der Beratung, den Abrechnungsprozessen, etc. dienen,
sowie die Vertriebsunternehmen und Kostenträger betreffend Bestellpro-
zess und Rechnungsprüfung. Weiter würden den Datenveredler die Soft-
warehäuser gegenüberstehen, welche Arztpraxisadministrationssysteme,
Waren- und Wirtschaftssysteme etc. anböten. Diese würden betreffend
Nutzung der Daten und den entsprechenden Schnittstellen mit den Daten-
veredlern in vertraglicher Beziehung stehen, womit sie in Bezug auf die
Integration der Datenbanken in die Softwarelösung ebenfalls Marktgegen-
seite seien.
8.1.1.3 Weiter erwog die Vorinstanz, auch die Zulassungsinhaberinnen
würden zur Marktgegenseite zählen. Bis Ende 2012 hätten die Zulassungs-
inhaberinnen zwar ausschliesslich die Publikation ihrer Arzneimittelinfor-
mationen und damit formal rein die Aufnahme ins Kompendium nachge-
fragt und bezahlt, ab 2013 habe HCI den Zulassungsinhaberinnen die Auf-
nahme der Arzneimittelinformationen in ihre Datensätze gegen Entgelt an-
geboten. Damit seien die Zulassungsinhaberinnen Nachfragerinnen und
Marktgegenseite für die Aufnahme der Medikamenteninformationen in die
INDEX-Produkte von HCI geworden.
B-2597/2017
Seite 83
8.1.1.4 Die Beschwerdeführerinnen bestreiten nicht, dass die Zulassungs-
inhaberinnen sowie Leistungserbringerinnen und -erbringer, Vertriebsun-
ternehmen und Kostenträger die Marktgegenseite darstellen. Nicht Markt-
gegenseite seien jedoch die Softwarehäuser. Denn die Leistungserbringe-
rinnen und -erbringer würden die Medikamenteninformationen für Vertrieb,
Verschreibung, Abgabe und Abrechnung von Medikamenten nachfragen.
Die Lizenzverträge schliesse HCI – ausser bei medINDEX – nicht mit den
Softwarehäusern, sondern direkt mit den Leistungserbringerinnen und -er-
bringern ab. Bei allen INDEX-Produkten ausser medINDEX seien die Soft-
warehäuser nicht Marktgegenseite, sondern nur Vermittler.
8.1.1.5 Als Marktgegenseite gelten die Nachfrager bzw. Abnehmer eines
durch das marktbeherrschende Unternehmen abgesetzten Produkts (Urteil
B-7633/2009, ADSL II, E. 270).
8.1.1.6 Dass die Leistungserbringerinnen und -erbringer, die Kostenträger
und die Grossisten zur Marktgegenseite zählen, ist unbestritten. Gleiches
gilt für die Zulassungsinhaberinnen.
8.1.1.7 Die Softwarehäuser fragen die elektronischen Medikamenteninfor-
mationen zwar nicht als Endabnehmer zur Nutzung nach. Sie fragen je-
doch die Integration der Datenbanken in ihre Softwarelösungen nach. Dies
ist für die Softwarehäuser wichtig, um den Endabnehmern eine deren Be-
dürfnissen entsprechende Softwarelösung anbieten zu können. Die Soft-
warehäuser stehen bezüglich Integration der Datenbanken in ihre Soft-
ware, wie von der Vorinstanz zutreffend ausgeführt, ebenfalls in einer ver-
traglichen Beziehung zu HCI. Dies ist bei allen Softwarehäusern der Fall
und nicht nur bei denjenigen, die für den medINDEX die Lizenzverträge
direkt mit den Leistungserbringerinnen und -erbringer abschliessen. Ent-
sprechend ist die Vorinstanz zutreffend zum Schluss gekommen, dass
auch die Softwarehäuser Marktgegenseite darstellen und zwar unabhängig
davon, ob sie – wie beim medINDEX – mit den Leistungserbringerinnen
und -erbringern direkt Lizenzverträge abschliessen oder die Lizenzverträge
mit den Leistungserbringerinnen und -erbringern von HCI abgeschlossen
werden.
8.1.1.8 Die Abgrenzung des sachlich relevanten Marktes ist in der Folge je
separat für die Marktgegenseite der Leistungserbringerinnen und -erbrin-
ger, Vertriebsunternehmen, Kostenträger und Softwarehäuser einerseits
(s. unten E. 8.1.2) sowie für die Marktgegenseite der Zulassungsinhaberin-
nen andererseits vorzunehmen (s. unten E. 8.1.3).
B-2597/2017
Seite 84
8.1.2 Sachlich relevanter Markt betreffend die Marktgegenseite der Leis-
tungserbringerinnen und -erbringer, Vertriebsunternehmen, Kostenträger
und Softwarehäuser
8.1.2.1 Die Vorinstanz zog das Angebot von HCI an die Leistungserbringe-
rinnen und -erbringer, Vertriebsunternehmen, Kostenträger und Software-
häuser als Ausgangspunkt für die Marktabgrenzung heran. Demzufolge
würden "Medikamenteninformationen für den Vertrieb, die Verschreibung,
die Abgabe und Abrechnung von Medikamenten" nachgefragt werden.
Diese Informationen könne die Marktgegenseite in verschiedenen Formen
und über verschiedene Kanäle beziehen, namentlich gedruckt in Print-
medien, online oder aggregiert als veredelte maschinenlesbare Daten-
sammlungen.
8.1.2.2 Betreffend den Bezug der Medikamenteninformationen aus den
Printmedien kam die Vorinstanz zum Schluss, dass dies kein Substitut für
veredelte, maschinenlesbare Datensätze darstelle. Denn die Leistungser-
bringerinnen und -erbringer könnten mit dem ausschliesslichen Bezug sol-
cher gedruckten Publikationen ihrer Sorgfaltspflicht nicht umfassend bzw.
nur mit erheblichem Mehraufwand nachkommen und die Funktionen, die
ein veredelter Datensatz erfülle, würden über die in den Printmedien vor-
handenen Datensätze hinausgehen. Die Arzneimittelinformationen seien
seit dem Verzicht auf das Erfordernis der gedruckten Publikation nicht mehr
aktuell in den Printmedien verfügbar.
8.1.2.3 Beim Online-Bezug der Medikamenteninformationen aus unvere-
delten Datensätzen müssten die Informationen aus verschiedensten Quel-
len manuell zusammengetragen werden und gewisse kommerzielle Infor-
mationen wie die MwSt.-Nr. direkt bei den Zulassungsinhaberinnen nach-
gefragt werden. Entsprechend könne zwar der Umstieg von der manuellen
Recherche aus verschiedenen Quellen auf eine Softwarelösung als Alter-
native betrachtet werden, nicht aber der Umstieg von einer Softwarelösung
auf die manuelle Recherche aus verschiedenen Quellen mit dem Verlust
der anwenderspezifischen Features der Software. Für diejenigen Leis-
tungserbringerinnen und -erbringer, Vertriebsunternehmen und Kostenträ-
ger, welche bereits mit elektronischen Systemen arbeiten würden, seien
unveredelte, nicht maschinenlesbare Daten keine Substitute.
8.1.2.4 Entsprechend ging die Vorinstanz davon aus, dass die Marktge-
genseite, also die Leistungserbringerinnen und -erbringer, Vertriebsunter-
B-2597/2017
Seite 85
nehmen und Kostenträger, im Zusammenhang mit EDV-basierten Tätigkei-
ten veredelte, maschinenlesbare Daten nachfragen würden, weshalb von
einem entsprechenden sachlichen Markt für veredelte, maschinenlesbare
Daten betreffend Medikamenteninformationen auszugehen sei.
8.1.2.5 Schliesslich erwog die Vorinstanz, auch die Softwarehäuser wür-
den für ihre Dienstleistung veredelte Daten in maschinenlesbarer Form be-
nötigen, auf welche ihre Software je nach gewünschter Funktion zugreifen
könne. Ihre Software und ihre Schnittstellen seien auf derartige Datenban-
ken angepasst und eine Verwendung der Software ohne Daten sei nicht
möglich. Zudem müssten die Softwarehäuser den Endabnehmern vere-
delte, maschinenlesbare Daten liefern, weshalb die Softwarehäuser eben-
diese als Ausgangsprodukt nachfragten. Somit sei auch betreffend die
Marktgegenseite der Softwarehäuser von einem Markt für veredelte, ma-
schinenlesbare Daten betreffend Medikamenteninformationen auszuge-
hen.
8.1.2.6 Es ist nichts ersichtlich, was gegen diese Abgrenzung des sachlich
relevanten Marktes sprechen würde. Auch die Beschwerdeführerinnen ha-
ben dagegen keine Einwände vorgebracht. Die Vorinstanz hat die Substi-
tuierbarkeit der verschiedenen Formen des Bezuges der Medikamentenin-
formationen zutreffend dargelegt.
8.1.3 Sachlich relevanter Markt betreffend die Marktgegenseite der Zulas-
sungsinhaberinnen
8.1.3.1 Die Vorinstanz stellte fest, dass HCI den Zulassungsinhaberinnen
den Abschluss eines Vertrages für die Aufnahme von deren Medikamen-
teninformationen in ihre Datensätze (INDEX-Produkte) anbiete. Gleichzei-
tig biete HCI zwar auch eine Reihe von anderen Dienstleistungen an, die
inhaltlich nicht mit der Aufnahme in die Datenbank zusammenhingen, aber
nicht unabhängig davon gebucht werden könnten. Prima Vista betreffe der
wesentliche sachlich relevante Markt den Zugang zu elektronischen Da-
tensätzen, welche die Leistungserbringerinnen und -erbringer konsultieren
bzw. benutzen. Der relevante Markt sei deshalb der Markt für den Zugang
zu elektronischen Datensätzen betreffend Medikamenteninformationen für
die Leistungserbringerinnen und -erbringer, Vertriebsunternehmen und
Kostenträger.
8.1.3.2 Die Beschwerdeführerinnen bringen vor, der sachlich relevante
Markt umfasse nicht nur den Markt für den "Zugang" zu elektronischen Da-
tensätzen betreffend Medikamenteninformationen, sondern auch für die
B-2597/2017
Seite 86
Aufbereitung und Kontrolle der Daten sowie die Aufnahme und der Erhalt
bzw. den Unterhalt in den elektronischen Datensätzen und gleichzeitig die
Nutzung einer aufgebauten Infrastruktur, da die Zulassungsinhaberinnen
ein Interesse an prozessintegrierten Daten für ihre Produkte hätten.
8.1.3.3 Wie die Vorinstanz zutreffend erwog, fragen die Zulassungsinhabe-
rinnen bei HCI insbesondere den Abschluss eines Vertrages für die Auf-
nahme ihrer Medikamenteninformationen in ihre Datensätze betreffend
Medikamenteninformationen (INDEX-Produkte) nach. Daneben fragen die
Zulassungsinhaberinnen auch den Erhalt ihrer Medikamenteninformatio-
nen in diesen Datensätzen nach.
8.1.3.4 Soweit die Vorinstanz gestützt hierauf zum Schluss kommt, der
sachlich relevante Markt sei somit der Zugang zu elektronischen Daten-
sätzen betreffend Medikamenteninformationen, welche die Leistungser-
bringerinnen und -erbringer konsultieren und nutzen, erscheint der Begriff
"Zugang" nicht treffend. Denn die Zulassungsinhaberinnen fragen nicht
den Zugang bzw. Zugriff zu einer Datenbank mit elektronischen Datensät-
zen betreffend Medikamenteninformationen nach, sondern es geht – wie
oben bereits festgehalten – um die Aufnahme der Medikamenteninformati-
onen der Zulassungsinhaberinnen in Datenbanken mit elektronischen Da-
tensätzen betreffend Medikamenteninformationen, die von Leistungser-
bringerinnen und -erbringern genutzt werden.
8.1.3.5 Offensichtlich ist, dass die Zulassungsinhaberinnen daneben auch
den Erhalt ihrer Medikamenteninformationen in diesen Datensätzen nach-
fragen. Somit ist der sachlich relevante Markt als Markt für die Aufnahme
und den Erhalt in elektronischen Datensätzen betreffend Medikamentenin-
formationen zu definieren.
8.1.3.6 Soweit jedoch die Beschwerdeführerinnen den sachlich relevanten
Markt noch weiter fassen und die Elemente der Aufbereitung, der Kontrolle
und des Unterhalts der Daten berücksichtigt haben möchten, ist der
Vorinstanz zuzustimmen, dass es sich hierbei um keine Kriterien der Markt-
definition handelt, sondern um Charakteristika des spezifischen Angebotes
von HCI. Dies stellt ein Teil der Marktstellungsproblematik dar (s. unten
E. 9).
8.2 Räumlich relevanter Markt
8.2.1 Der räumlich relevante Markt umfasst das geographische Gebiet, in-
nerhalb dessen die wechselseitig substituierbaren Produkte der sachlich
B-2597/2017
Seite 87
relevanten Produktgruppe von den jeweiligen Wettbewerbern unter hinrei-
chend gleichwertigen Wettbewerbsbedingungen abgesetzt werden (Art. 11
Abs. 3 lit. b VKU; BGE 139 I 72, Publigroupe, E. 9.2.1; Urteile
2C_113/2017, Hallenstadion, E. 5.4.1; B-831/2011, SIX, E. 320;
B-7633/2009, ADSL II, E. 302).
8.2.2 Die Vorinstanz ging sowohl für veredelte, maschinenlesbare Daten
betreffend Medikamenteninformationen als auch für den Zugang zu elekt-
ronischen Datensätzen betreffend Medikamenteninformationen von einem
nationalen Markt aus. Denn die Rahmenbedingungen des Gesundheitswe-
sens seien durch die nationale Gesetzgebung geprägt. Arzneimittel würden
spezifisch für die Schweiz zugelassen werden, wodurch Datensätze mit
Medikamenteninformationen den nationalen Begebenheiten Rechnung
tragen müssten. Von einer engeren sprachregionalen Abgrenzung könne
abgesehen werden, da die Zulassungsinhaberinnen verpflichtet seien, die
Arzneimittelinformationen in Deutsch, Französisch und Italienisch auf AIPS
zu publizieren und die Struktur der Medikamenteninformationen sprachun-
abhängig vorgegeben und auch in veredelten Datenbanken identisch sei.
Die Kosten aufgrund mehrerer Sprachen seien relativ gering und die IN-
DEX-Produkte würden schweizweit angeboten werden.
8.2.3 Die Beschwerdeführerinnen rügen, beim räumlich relevanten Markt
sei zu berücksichtigen, dass Anbieter auch aus dem Ausland stammen
könnten und sich der Markt zukünftig weiter öffnen werde, da in der
Schweiz die Daten künftig nach den Standards der EU geliefert werden
müssten.
8.2.4 Massgebend für die Abgrenzung des räumlich relevanten Markts ist,
ob in einem bestimmten geographischen Gebiet spürbar unterschiedliche
Wettbewerbsbedingungen gegenüber denjenigen in den angrenzenden
Gebieten vorzufinden sind. Der räumlich relevante Markt kann dadurch im
Einzelfall lokal, regional, national, international oder weltweit abzugrenzen
sein (Urteile B-831/2011, SIX, E. 321; B-3618/2013, Hallenstadion, E. 149;
B–7633/2009, ADSL II, E. 302; STÄUBLE/SCHRANER, DIKE-KG, Art. 4
Abs. 2 N 98; WEBER/VOLZ, a.a.O., Rz. 2.45; BORER, a.a.O., Art. 5 Rz. 15).
8.2.5 Wichtige Indizien für unterschiedliche räumliche Märkte sind insbe-
sondere ein unterschiedliches Preisniveau, sprachliche Unterschiede, ge-
setzliche Vorschriften, Handelshemmnisse, Verbraucherpräferenzen etc.
(Urteil des BVGer B-3332/2012 vom 13. November 2015, BMW, E. 7.2;
B-2597/2017
Seite 88
BEAT ZIRLICK/MARC BLATTER/SIMON BANGARTNER, Äpfel mit Birnen verglei-
chen?, in: Jusletter 11. September 2017, Rz. 27; REINERT/WÄLCHLI, BSK-
KG, Art. 4 Abs. 2 N 218 ff.).
8.2.6 Betreffend die zeitliche Dimension ist im Wesentlichen von den Ver-
hältnissen in der massgeblichen Zeitperiode auszugehen. Die Berücksich-
tigung nachträglicher Entwicklungen ist nur bedingt möglich, nämlich dann,
wenn diese zwingend Schlüsse auf die frühere Situation zulassen. Im Üb-
rigen ist entscheidend, dass es um die kartellrechtliche Sanktionierung ei-
nes in der Vergangenheit liegenden Marktverhaltens geht. Gerade mit Blick
auf den strafrechtlichen Charakter des Sanktionsverfahrens verbietet sich
eine zeitliche Vermischung der massgeblichen Umstände mit Ereignissen
aus anderen Zeitperioden (BGE 139 I 72, Publigroupe, E.9.2.2; Rz. 560
der Verfügung der Vorinstanz vom 9. Mai 2016 in Sachen Sport im Pay-TV
[veröffentlicht in: RPW 2016/4 S. 920 ff., 991 f.]).
8.2.7 Die Vorinstanz grenzte den räumlich relevanten Markt vorliegend zu-
treffend national ab. Ihren Erwägungen kann vollumfänglich gefolgt wer-
den. Denn das Vorbringen der Beschwerdeführerinnen, Anbieter könnten
auch aus dem Ausland stammen und der Markt werde sich in Zukunft wei-
ter öffnen, verfängt nicht. Die Beschwerdeführerinnen folgern dies aus den
Änderungen, die sich aufgrund der Revision des HMG ergaben. Damit wol-
len sie jedoch eine nachträgliche Entwicklung berücksichtigt wissen. Die
neuen Bestimmungen des revidierten Heilmittelgesetzes traten erst per
1. Januar 2019 in Kraft (s. oben E. 2.2.3). Der Bundesrat hat zwar bereits
am 7. November 2012 die Botschaft zur Revision des Heilmittelgesetzes
zuhanden des Parlamentes verabschiedet. Daraus kann aber vorliegend
nichts gefolgert werden. Denn der bundesrätliche Entwurf sah noch nicht
die Zuständigkeit einer Stiftung für das Zugänglichmachen der Arzneimit-
telinformationen vor, ebenso wenig die Berücksichtigung von internationa-
len Standards bei Umfang und Struktur der Daten.
8.2.8 Die mit der Revision des HMG verbundenen möglichen Änderungen
auf dem Markt sind für die hier massgebliche Zeitperiode von Ende Sep-
tember 2013 bis Mitte Mai 2016 somit nicht entscheidend. Eine allfällige
zukünftige Öffnung des Marktes in internationaler Hinsicht ist aus diesen
Gründen vorliegend nicht zu berücksichtigen. Der räumlich relevante Markt
ist sowohl für veredelte, maschinenlesbare Daten betreffend Medikamen-
teninformationen als auch für die Aufnahme und den Erhalt in elektroni-
schen Datensätzen betreffend Medikamenteninformationen national abzu-
grenzen.
B-2597/2017
Seite 89
8.3 Zeitlich relevanter Markt
8.3.1 Im Rahmen der zeitlichen Marktbestimmung ist zu klären, während
welcher Dauer bzw. zu welchem Zeitpunkt substituierbare Angebote im
massgeblichen geografischen Gebiet verfügbar bzw. nachgefragt sind.
Der zeitliche Aspekt der Marktabgrenzung erlangt immer dann Bedeutung,
wenn Nachfrage oder Angebot jeweils lediglich während bestimmter Zeit-
spannen gegeben sind (Urteile B-831/2011, SIX, E. 338; B-3618/2013, Hal-
lenstadion, E. 165; B–7633/2009, ADSL II, E. 302.; STÄUBLE/SCHRANER,
DIKE-KG, Art. 4 Abs. 2 N 115 f.).
8.3.2 Die Klärung der zeitlichen Dimension des Marktes ist nicht immer not-
wendig. Im Normalfall darf von "Dauermärkten" ausgegangen werden (ZIR-
LICK/BLATTER/BANGARTNER, a.a.O., Rz. 31; vgl. auch STÄUBLE/SCHRANER,
DIKE-KG, Art. 4 Abs. 2 N 115).
8.3.3 Bei den vorliegend relevanten Märkten handelt es sich unbestritte-
nermassen um sogenannte "Dauermärkte", weshalb an sich keine Abgren-
zung des zeitlich relevanten Marktes vorzunehmen wäre. Vorliegend ist je-
doch aufgrund des Wechsels der Muttergesellschaft der Beschwerdefüh-
rerin 2 und der Bejahung der Passivlegitimation der Beschwerdeführerin 1
(vgl. E. 3.18) der zeitliche relevante Markt auf den Zeitraum bis zum 7. April
2017 zu beschränken.
8.4 Zwischenergebnis
Aufgrund der vorstehenden Feststellungen ist für die Ermittlung der Markt-
stellung der Beschwerdeführerinnen der Markt für veredelte, maschinen-
lesbare Daten betreffend Medikamenteninformationen in der Schweiz so-
wie der Markt für die Aufnahme und den Erhalt in elektronischen Daten-
sätzen betreffend Medikamenteninformationen in der Schweiz während
des massgeblichen Zeitraums zugrunde zu legen.
9. Marktstellung
9.1 Grundlagen
9.1.1 Nach Art. 4 Abs. 2 KG gelten als marktbeherrschende Unternehmen
einzelne oder mehrere Unternehmen, die auf einem Markt als Anbieter
oder Nachfrager in der Lage sind, sich von anderen Marktteilnehmern (Mit-
bewerbern, Anbietern oder Nachfragern) in wesentlichem Umfang unab-
B-2597/2017
Seite 90
hängig zu verhalten, insbesondere wenn diese keine zumutbaren Aus-
weichmöglichkeiten haben; entscheidend ist die Möglichkeit des unabhän-
gigen Verhaltens eines Unternehmens in einem bestimmten Markt
(BGE 139 I 72, Publigroupe, E. 9.3.1 m.H. auf BGE 129 II 497 E. 6.3.1;
Urteil 2C_113/2017, Hallenstadion, E. 5.5.1; ROGER ZÄCH, Verhaltenswei-
sen marktbeherrschender Unternehmen, in: von Büren/David, Schweizeri-
sches Immaterial- und Wettbewerbsrecht, Kartellrecht, 2000, S. 172; RO-
LAND KÖCHLI/PHILIPPE M. REICH in: Baker & McKenzie, Stämpflis Handkom-
mentar SHK, Kartellgesetz, 2007, Art. 4 N 31 und 34; STÄUBLE/SCHRANER,
DIKE-KG, Art. 4 Abs. 2 N 175).
9.1.2 Art. 4 Abs. 2 KG verlangt nicht, dass sich ein marktbeherrschendes
Unternehmen von anderen Marktteilnehmern vollständig unabhängig ver-
halten kann, sondern dass sie sich von anderen Marktteilnehmern nur in
wesentlichen Umfang unabhängig verhalten können (BGE 139 I 72, Pub-
ligroupe, E. 9.3.3.2; Urteil B-831/2011, SIX, E. 405). Die Fähigkeit eines
Unternehmens zu einem in wesentlichem Umfang unabhängigen Verhalten
äussert sich in einem besonderen Verhaltensspielraum gegenüber ande-
ren Marktteilnehmern, der es ihm zumindest ermöglicht, auf bestehende
Wettbewerbsbedingungen keine Rücksicht nehmen zu müssen, um beach-
tenswerte Nachteile zu vermeiden, oder der es ihm darüberhinausgehend
ermöglicht, die Wettbewerbsbedingungen immerhin merklich zu beeinflus-
sen oder sogar zu bestimmen. Ein solch besonderer Verhaltensspielraum
besteht hingegen regelmässig nicht, wenn ein Unternehmen durch ausrei-
chenden Wettbewerbsdruck in seinem Verhalten diszipliniert wird
(BGE 139 I 72, Publigroupe, E. 9.3.1; Urteile B-831/2011, SIX, E. 402;
B-7633/2009, ADSL II, E. 311; B–2977/2007, Publigroupe, E. 6.1; ROGER
ZÄCH, Schweizerisches Kartellrecht, 2. Aufl. 2005, Rz. 532 und 572;
STÄUBLE/SCHRANER, DIKE-KG, Art. 4 Abs. 2 N 172).
9.1.3 Ob eine marktbeherrschende Stellung besteht, ist im Einzelfall mit
Blick auf die konkreten Verhältnisse auf dem relevanten Markt zu entschei-
den (BGE 139 I 72, Publigroupe, E. 9.3.1 m.w.H.). Massgebend für die Be-
urteilung der Stellung eines Unternehmens auf dem relevanten Markt ist
eine wertende Beurteilung aller relevanten Aspekte, die im Einzelfall für
oder gegen die Möglichkeit eines unabhängigen Verhaltens sprechen (Ur-
teil 2C_113/2017, Hallenstadion, E. 5.5.1). Im Rahmen einer derartigen
Gesamtanalyse kommt keinem der prinzipiell zu berücksichtigenden As-
pekte ein absoluter Vorrang aufgrund allgemeiner Umstände zu. Wesentli-
che Grundlage dieser Beurteilung bildet vielmehr eine Untersuchung der
Marktstruktur, bei der regelmässig die Aspekte des aktuellen Wettbewerbs,
B-2597/2017
Seite 91
des potentiellen Wettbewerbs, der Stellung der Marktgegenseite sowie des
Einflusses eines zusammenhängenden Markts zu beachten sind. Des Wei-
teren sind im Hinblick auf die Unternehmensstruktur spezifische Merkmale
und Eigenschaften des jeweiligen Unternehmens abzuklären, die es ihm
gerade ermöglichen, sich unabhängig von anderen Marktteilnehmern zu
verhalten (Urteile B-831/2011, SIX, E. 403 f.; B-7633/2009, ADSL II,
E. 312).
9.1.4 Die Gründe für die Entwicklung einer marktbeherrschenden Stellung
sind für die kartellrechtliche Beurteilung nach Art. 7 KG unerheblich (Urteile
B-831/2011, SIX, E. 404; B-7633/2009, ADSL II, E. 313). Daher ist es nicht
von Bedeutung, ob ein marktbeherrschendes Unternehmen seine kartell-
rechtlich relevante Macht aufgrund besserer Leistung im Wettbewerb oder
durch organisatorische Massnahmen erlangt hat (HEIZMANN, a.a.O.,
Rz. 300; STÄUBLE/SCHRANER, DIKE-KG, Art. 4 Abs. 1 N 181).
9.2 Markt für veredelte, maschinenlesbare Daten betreffend Medika-
menteninformationen
9.2.1 Aktueller Wettbewerb im relevanten Zeitraum
9.2.1.1 Unter dem Gesichtspunkt des aktuellen Wettbewerbs ist festzustel-
len, in welchem Ausmass das betreffende Unternehmen unmittelbar einem
Wettbewerbsdruck durch Konkurrenten, die bereits tatsächlich auf dem re-
levanten Markt tätig sind, ausgesetzt ist (Urteil B-831/2011, SIX, E. 423).
9.2.1.2 Die Vorinstanz führte aus, e-mediat sei bis 2012 mit Galdat die ein-
zige Anbieterin einer umfassenden veredelten und maschinenlesbaren Da-
tenbank für Medikamenteninformationen gewesen. Datenangebote ande-
rer Anbieter mit vergleichbaren Funktionalitäten seien weder früher noch
heute verfügbar. Die aktuelle Konkurrenz durch ouwerkerk und ywesee sei
nicht genügend gross um einen disziplinierenden Einfluss auf HCI zu ha-
ben.
9.2.1.3 Weiter erwog die Vorinstanz, Documed sei in einem Schreiben vom
Januar 2012 selbst davon ausgegangen, mit den INDEX-Produkten über
eine Marktabdeckung von mehr als 90% zu verfügen. Es sei anzunehmen,
dass die restlichen 10% damals noch nicht auf Softwarelösungen umge-
stiegen seien und dieser Anteil im Entscheidzeitpunkt kleiner sei. Zudem
würden die Zahlen der Leistungserbringerinnen und -erbringer, Vertriebs-
unternehmen und Kostenträger, die mit HCI zusammenarbeiteten, in Rela-
B-2597/2017
Seite 92
tion gesetzt zu den absoluten Zahlen der in der in der Schweiz tätigen Ärz-
tinnen und Ärzte, Apotheken, etc. die Marktbeherrschung der Beschwerde-
führerinnen auf dem Markt für veredelte, maschinenlesbare Daten betref-
fend Medikamenteninformationen bestätigen. Entsprechend sei, wenn,
dann nur sehr eingeschränkter aktueller Wettbewerb vorhanden.
9.2.1.4 Die Beschwerdeführerinnen machen geltend, mit ywesee sei eine
aktuelle Konkurrentin vorhanden. Diese habe mit dem Produkt MEDI-
update XML in den Ärztemarkt einsteigen können, auch wenn die Qualität
ihrer Daten – unter anderem aufgrund der fehlenden Fachredaktion – nicht
mit jener von HCI vergleichbar sei. Zudem hätten die von ouwerkerk ange-
botenen Stammdaten, welche in Konkurrenz zu den INDEX-Produkten ge-
standen hätten, bei einer grösseren Investition Potenzial gehabt, das An-
gebot von HCI unter Druck zu setzen.
9.2.1.5 Ausgangspunkt für die Prüfung des aktuellen Wettbewerbs bildet
der Marktanteil des betreffenden Unternehmens. Hohe Marktanteile sind
nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung ein starkes Indiz für eine markt-
beherrschende Stellung, sie schliessen einen wirksamen Wettbewerb aber
nicht zwangsläufig aus (BGE 139 I 72, Publigroupe, E. 9.3.3.2; 130 II 449
E. 5.7.2; Urteil B-831/2011, SIX, E. 440).
9.2.1.6 Daher sind zudem insbesondere folgende Aspekte ebenfalls zu be-
achten: (i) die Anzahl der Konkurrenten, (ii) die Marktanteile der Konkur-
renten, (iii) das Verhältnis zwischen dem Marktanteil des betreffenden Un-
ternehmens und den Marktanteilen der Konkurrenten, sowie (iv) die Ent-
wicklung der Marktanteile. Je grösser der Abstand zwischen dem Marktan-
teil des betreffenden Unternehmens und den Marktanteilen seiner Konkur-
renten ist bzw. je kleiner die Marktanteile der Konkurrenten sind, umso eher
ist dabei von einer marktbeherrschenden Stellung auszugehen (Urteile
B-831/2011, SIX, E. 439; B-7633/2009, ADSL II, E. 331; REINERT/WÄLCHLI,
BSK-KG, Art. 4 Abs. 2 N 275; WEBER/VOLZ, a.a.O., Rz. 2.55). Hohe stabile
Marktanteile sprechen grundsätzlich für eine marktbeherrschende Stel-
lung, während volatile Marktanteile und gesunkene Marktanteile des unter-
suchten Unternehmens eher dagegensprechen (REINERT/WÄLCHLI, BSK-
KG, Art. 4 Abs. 2 N 276). Sinkende Marktanteile des jeweiligen Unterneh-
mens schliessen die Feststellung einer Marktbeherrschung allerdings dann
nicht aus, wenn der Marktanteil immer noch hoch bleibt (BGE 139 I 72,
Publigroupe, E. 9.3.3.2; Urteil B-831/2011, SIX, E. 447; EVELYN
B-2597/2017
Seite 93
CLERC/PRANVERA KËLLEZI, in: Martenet/Bovet/Tercier [Hrsg.], Commen-
taire Romand, Droit de la concurrence, 2. Aufl. 2013, Art. 4 Abs. 2 N 276
[nachfolgend zit.: {Autor}, CR-Concurrence]).
9.2.1.7 Schliesslich zu berücksichtigen ist die Wirtschaftskraft der Konkur-
renten. In diesem Zusammenhang erlangt regelmässig auch die Unterneh-
mensstruktur des betreffenden Unternehmens Bedeutung (Urteil
B-7633/2009, ADSL II, E. 331). Aus all diesen Aspekten ist zu schliessen,
ob die Konkurrenten in der Lage sind, einen disziplinierenden Einfluss auf
das betreffende Unternehmen auszuüben.
9.2.1.8 Marktanteile können unterschiedlich ausfallen, je nachdem, ob auf
den Umsatz, Stück bzw. Mengenangaben oder die Anzahl Kunden abge-
stellt wird (REINERT/WÄLCHLI, BSK-KG, Art. 4 Abs. 2 N 295). Ein Abstellen
auf den Umsatz ist vorliegend insbesondere aufgrund des Fehlens von ge-
nügendem Zahlenmaterial nicht möglich. Es liegen jedoch zahlreiche An-
gabe betreffend Anzahl Nutzer bzw. Installationen und Verträge vor.
9.2.1.9 Bereits im Januar 2012 ging HCI im Rahmen der Offertstellung im
Hinblick auf die Übergangsverträge für das Jahr 2012 davon aus, mittels
ihrer INDEX-Datenbanken über eine Marktabdeckung von mehr als 90%
bei den Softwaresystemen der Leistungserbringerinnen und -erbringer zu
verfügen (vgl. Vorinstanz, act. 347, S. 9 und 12). Es würden mit mehr als
110 Softwarehäusern Verträge bestehen und es gäbe mehr als 11‘000 In-
stallationen von medINDEX, mehr als 120 Installationen von hospINDEX
sowie mehr als 1700 Installationen von pharmINDEX. Schliesslich würden
mehr als 90% der Kostenträger insureINDEX nutzen (vgl. Vorinstanz,
act. 347, S. 13).
9.2.1.10 Der Präsentation des neuen Leistungsangebots von HCI im Sep-
tember 2012 lässt sich entnehmen, dass HCI damals davon ausging, dass
mit 115 Softwarehäusern Verträge bestünden und die INDEX-Produkte wie
folgt genutzt würden (vgl. Vorinstanz, act. 54 und 357, S. 22):
– medINDEX von 16‘000 Praxisärztinnen und -ärzten (geschätzt)
– pharmINDEX von 1730 Apotheken
– drogINDEX von 430 Drogerien
– hospINDEX von 200 Spitälern
– careINDEX von 80 Heimen
– insureINDEX von 63 Krankenkassen
– logINDEX von 20 Grossisten.
B-2597/2017
Seite 94
9.2.1.11 In der Broschüre "Das Netzwerk für Ihre Produkte, Dienstleistun-
gen und Preise 2017", führt HCI auf, dass die INDEX-Produkte von 16‘000
Arztpraxen, 1700 Apotheken, 320 Spitäler, 320 Drogerien, 180 Heimen und
Spitex, 55 Kostenträgern und 20 Grossisten genutzt würden (vgl.
Vorinstanz, act. 1025, S. 4).
9.2.1.12 All diese Zahlen zeigen eine relativ konstant bleibende, grosse
Anzahl Nutzer bzw. Installationen und Verträge mit HCI betreffend die IN-
DEX-Datenbanken. Sie sprechen bereits für einen erheblichen Marktanteil
von HCI, selbst wenn dabei berücksichtigt wird, dass sie von HCI selbst im
Rahmen von Werbetätigkeiten veröffentlich wurden und deshalb mit einer
gewissen Vorsicht zu betrachten sind.
9.2.1.13 Diese Zahlen betreffend Nutzerinnen und Nutzer können mit der
Gesamtanzahl der in der Schweiz tätigen Leistungserbringerinnen und
-erbringer in Relation gesetzt werden. Bei Letzteren gilt jedoch zu berück-
sichtigen, dass es sich um die absoluten Zahlen, der in den entsprechen-
den Branchen tätigen Personen und Unternehmen handelt. Es ist davon
auszugehen, dass ein Teil – auch wenn es sich dabei wohl um eine deutli-
che Minderheit handelt – im relevanten Zeitraum noch nicht auf digitali-
sierte Lösungen bzw. Softwarelösungen umgestellt hat. Letztere können
bei der Beurteilung des Marktanteils nicht berücksichtigt werden, da sie im
aktuellen Wettbewerb keine Nachfrager für veredelte, maschinenlesbare
Daten darstellen. Dennoch lässt sich aus den nachfolgenden Zahlen, wenn
sie mit den oben genannten in Relation gesetzt werden, schliessen, dass
die Beschwerdeführerinnen sowohl zu Beginn des fraglichen Zeitraumes
als auch an dessen Ende über einen erheblichen Marktanteil verfügten.
9.2.1.14 Den Statistiken des Bundesamtes für Statistik (BFS) und des Bun-
desamtes für Gesundheit (BAG) können betreffend Gesamtanzahl von Ärz-
tinnen und Ärzte, die in einer freien Praxis tätig sind, Apotheken, Spitälern
und Krankenkassen folgende Zahlen entnommen werden (www.bfs.ad-
min.ch/bfs/de/home/statistiken/gesundheit/gesundheitswesen/arztpraxen.
assetdetail.10527135.html; https://www.bfs.admin.ch/bfs/de/home/statisti-
ken/gesundheit/gesundheitswesen/spitaeler.assetdetail.10647165.html;
www.bag.admin.ch/bag/de/home/zahlen-und-statistiken/statistiken-zur-
krankenversicherung/statistik-der-obligatorischen-krankenversicherung.
html [abgerufen am 24.08.2020]):
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Seite 95
– Ärztinnen und Ärzte: 16‘910 (2012) 18‘473 (2016)
– Apotheken: 1'740 (2012) 1'792 (2016)
– Spitäler: 298 (2012) 283 (2016)
– Krankenkassen: 61 (2012) 56 (2016)
Somit nutzten zwischen 85% (2016) und 95% (2012) aller Ärztinnen und
Ärzte, zwischen 95% (2016) und 99% (2012) aller Apotheken sowie zwi-
schen 90% (2016) und 100% (2012) aller Spitäler die INDEX-Datenban-
ken. Bei den Zahlen betreffend Krankenkassen bzw. Kostenträger ist zu
berücksichtigen, dass der insureINDEX auch den Unfall- und Invalidenver-
sicherungen angeboten wird. Praktisch 100% aller Kostenträger nutzten
folglich die INDEX-Datenbanken.
Gemäss den Angaben des Schweizerischen Drogistenverbandes (SDV) im
Jahresbericht 2018 zählte der Verband Anfang 2012 528 Mitglieder bzw.
Anfang 2016 491 Mitglieder (S. 4, abrufbar unter: www.drogoser-
ver.ch/deutsch/Verband/191129_DV_4_Jahresbericht_2018.pdf [abgeru-
fen am 24.08.2020]). Gemäss SDV sind über 90% aller Schweizer Droge-
rien Mitglied im Verband (https://drogistenverband.ch/de/verband [abgeru-
fen am 24.08.2020]). Somit ergibt sich, dass wohl mindestens zwischen
59% (2016) und 73% (2012) aller Drogerien die INDEX-Datenbanken nutz-
ten.
9.2.1.15 Auf dem Markt für veredelte, maschinenlesbare Daten betreffend
Medikamenteninformationen war im fraglichen Zeitraum neben HCI ywe-
see mit dem Produkt MEDIupdate XML tätig. MEDIupdate XML wurde im
fraglichen Zeitraum nach Angaben von ywesee von rund [...] Ärztinnen und
Ärzten genutzt. Bei den Apotheken und Spitälern konnte ywesee nicht in
den Markt eintreten (vgl. Vorinstanz, act. 1117, S. 6 und 12).
9.2.1.16 Weiter war im fraglichen Zeitraum auch ouwerkerk mit dem Pro-
dukt just-medical!/med-drugs auf diesem Markt tätig. Allerdings konnte ge-
mäss Angaben von ouwerkerk trotz Akquise-Tätigkeiten kein Kunde für
just-medical!/med-drugs gefunden werden (vgl. Vorinstanz, act. 1103,
S. 6). Weitere aktuelle Konkurrenten sind weder ersichtlich, noch wird dies
von Seiten der Beschwerdeführerinnen geltend gemacht.
9.2.1.17 MedINDEX wird gemäss HCI von 16‘000 Ärztinnen und Ärzten
genutzt, MEDIupdate XML gemäss ywesee von [...], was einem Marktan-
teil von ca. 5% entspricht. HCI verfügte mit medINDEX trotz des Konkur-
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Seite 96
renzangebots von ywesee über einen Marktanteil von über 90%. Der Be-
reich medINDEX, bei welchem der Vertrieb direkt über die Softwarehäuser
erfolgte, ist für die Beschwerdeführerinnen gemäss ihren Angaben in der
Beschwerde von untergeordneter Bedeutung (S. 38 der Beschwerde).
H._ erklärte im Parteiverhör vom 27. Februar 2013 zudem, die Wert-
schöpfung im Arztmarkt sei gering (vgl. Vorinstanz, act. 141, S. 8).
9.2.1.18 Bei allen anderen Leistungserbringerinnen und -erbringern, Kos-
tenträgern, Vertriebsunternehmen und Softwarehäusern ist für HCI sogar
noch von einem grösseren Marktanteil auszugehen. In diesen Bereichen
ist kein tatsächlicher Konkurrent ersichtlich. Leistungserbringerinnen und -
erbringer, welche die INDEX-Datenbanken nicht nutzten (s. oben
E. 9.2.1.14) sind wohl im fraglichen Zeitraum (noch) nicht auf digitalisierte
Lösungen umgestiegen.
9.2.1.19 In Sinne eines Zwischenfazits kann somit festgehalten werden,
dass der Marktanteil der Beschwerdeführerinnen insgesamt über 90% be-
trug und damit viel dafürspricht, dass sie im relevanten Zeitraum eine
marktbeherrschende Stellung innehatte. Selbst wenn gewisse sachverhalt-
liche Unklarheiten bestünden, wäre die "kritische Schwelle" von 50% je-
denfalls bei weitem überschritten (BGE 139 I 72, Publigroupe, E. 9.3.3.2;
Urteil 2C_113/2017, Hallenstadion, E. 5.5.2).
9.2.1.20 Aber nicht nur der hohe Marktanteil, sondern auch die Aspekte der
Anzahl Konkurrenten und deren Marktanteile sowie die Entwicklung der
Marktanteile sprechen für eine marktbeherrschende Stellung.
9.2.1.21 Wie erwähnt gab es auf dem relevanten Markt zwei aktuelle Kon-
kurrenten, wobei der Marktanteil von ouwerkerk 0% und jener von ywesee
auf dem Ärztemarkt etwas mehr als 5% betrug. Auf dem gesamten Markt
ist der Marktanteil von ywesee jedoch ebenfalls verschwindend klein und
der Unterscheid zwischen den Marktanteilen von HCI und ywesee sehr
gross.
9.2.1.22 Die Zahlen unter E. 9.2.1.10 f. und 9.2.1.14 zeigen zudem, dass
die Entwicklungen der Marktanteile relativ stabil waren. Soweit die Markt-
anteile leicht gesunken sind, schliesst dies die Feststellung der Marktbe-
herrschung nicht aus, da die Marktanteile hoch blieben (s. oben E. 9.2.1.6).
9.2.1.23 Das Vorbringen der Beschwerdeführerinnen, die von ouwerkerk
angebotenen Stammdaten hätten bei einer grösseren Investition Potenzial
B-2597/2017
Seite 97
gehabt, HCI unter Druck zu setzen, ist im Rahmen der Beurteilung des ak-
tuellen Wettbewerbs nicht stichhaltig. Denn bei der Beurteilung des aktuel-
len Wettbewerbs sind die effektiven Verhältnisse zu beurteilen und nicht
hypothetische Annahmen, wie grössere Investitionen oder grössere Wirt-
schaftskraft von Unternehmen. Betreffend die Wirtschaftskraft der beiden
Konkurrenten ywesee und ouwerkerk ist vielmehr festzuhalten, dass es
sich bei beiden Unternehmen um Kleinstunternehmen handelt.
9.2.1.24 Insgesamt ist die Vorinstanz somit zu Recht davon ausgegangen,
dass auf dem Markt für veredelte, maschinenlesbare Daten betreffend Me-
dikamenteninformationen, wenn überhaupt, dann nur sehr eingeschränkter
aktueller Wettbewerb vorhanden war.
9.2.2 Potentieller Wettbewerb
9.2.2.1 Unter dem Gesichtspunkt des potentiellen Wettbewerbs ist zu un-
tersuchen, in welchem Ausmass das in Frage stehende Unternehmen mit-
telbar einem Wettbewerbsdruck ausgesetzt ist durch die Möglichkeit, dass
andere Unternehmen, die dort bislang noch nicht tätig waren, auf dem re-
levanten Markt als neue Konkurrenten auftreten könnten. Allein die Mög-
lichkeit eines Markteintritts von weiteren Konkurrenten kann unter gewis-
sen Voraussetzungen eine disziplinierende Wirkung auch auf ein Unter-
nehmen ausüben, dem aufgrund des aktuellen Wettbewerbs eine beson-
dere Stellung am Markt zukommt (Urteile B-831/2011, SIX, E. 459;
B-7633/2009, ADSL II, E. 334; REINERT/WÄLCHLI, BSK-KG, Art. 4 Abs. 2
N 311 und 342 ff.; STÄUBLE/SCHRANER, DIKE-KG, Art. 4 Abs. 2 N 233).
9.2.2.2 Die Vorinstanz kam zum Schluss, es bestehe keine potentielle Kon-
kurrenz, welche einen disziplinierenden Einfluss habe. Zur Begründung
führte sie insbesondere aus, ywesee versuche schon seit längerem HCI zu
konkurrieren, was ihr nur im Bereich der Ärztinnen und Ärzte als Ni-
schenanbieterin gelungen sei. Weiter berücksichtigte die Vorinstanz, dass
aufgrund der nationalen Gesetzgebung im Gesundheitswesen und betref-
fend die Arzneimittelinformationen Markteintritte von internationalen Unter-
nehmen unwahrscheinlich seien. Die vom Parlament verabschiedete Revi-
sion des Heilmittelgesetzes werde zudem wesentliche Änderungen zur
Folge haben. Insbesondere würden entscheidende Aufgaben einer Stiftung
übertragen werden. Diverse Fragen betreffend die Umsetzung seien aber
noch offen. Bis zur deren Klärung seien Investitionen unwahrscheinlich.
B-2597/2017
Seite 98
9.2.2.3 Gemäss der Vorinstanz würden auch nachfolgende Hindernisse,
die die Vorinstanz bereits als Faktoren gegen den aktuellen Wettbewerb
aufführte, gegen Änderungen der Wettbewerbsverhältnisse sprechen: Ers-
tens habe die Galenica-Gruppe die Wertschöpfungskette des Vertriebs der
Arzneimittel und der entsprechenden Medikamenteninformationen vertikal
integriert und sei auf allen Marktstufen – teilweise mit starker Marktstellung
– tätig. Insbesondere der physische Vertrieb von Arzneimitteln sei von Ga-
lenica-Gruppengesellschaften abhängig, denn der grösste Prewholesaler,
Alloga AG, und der grösste Grossist, Galexis AG, würden zur Galenica-
Gruppe gehören. Zweitens verfüge HCI mit den Einnahmen von den Zu-
lassungsinhaberinnen über ein Vielfaches an finanziellen Mitteln als an-
dere Wettbewerber. Drittens sei die Markstellung von HCI seit langem ge-
wachsen. HCI sei aufgrund ihrer Geschäftsbeziehungen zu den Zulas-
sungsinhaberinnen, Softwarehäusern und Abnehmern der INDEX-Daten-
banken und des Compendiums sowie aufgrund des Umstandes, dass na-
hezu alle outgesourcten Primärdaten von ihr betrieben würden, ein unver-
zichtbarer Partner im Gesundheitswesen. Viertens sei der Umfang der Da-
tenbank von HCI nicht leicht reproduzierbar. Fünftens sei der Vertrieb an
oder über Softwarehäuser für andere Anbieter erschwert, da alle bestehen-
den Softwarehäuser mit HCI zusammenarbeiten würden und keine ande-
ren Schnittstellen vorhanden seien. Die Wechselkosten seien hoch und die
Verwendung der Datenbankstruktur für andere Datenbanken sei den Soft-
warehäusern teilweise vertraglich untersagt. Sechstens müssten die Soft-
warehäuser die hohen Kosten, die bei der Umstellung von Galdat auf die
INDEX-Produkte entstanden seien, erst amortisieren.
9.2.2.4 Demgegenüber stellen sich die Beschwerdeführerinnen auf den
Standpunkt, dass potentielle Konkurrenz vorhanden sei. Bei der Beurtei-
lung des potentiellen Wettbewerbs sei zudem die vom Parlament verab-
schiedete Revision des HMG und deren Auswirkungen zu berücksichtigen.
Ebenfalls zu berücksichtigen seien die niedrigen Sunk Costs und das Feh-
len von erheblichen wettbewerbsrelevanten Switching Costs oder anderen
Lock-in-Effekten. Die Generierung der Datenbanken erfolge vor allem auf-
grund des Vollständigkeitserfordernisses unter den Bedingungen eines an-
greifbaren natürlichen Monopols. Schliesslich würden auf dem fraglichen
Markt Inventionen und Innovationen eine wichtige Rolle spielen. Die diver-
sen Märkte für benutzergruppenspezifische Arzneimittelinformationen hät-
ten deshalb weitgehend den Charakter von ICT-(Software-)Märkten. Auf
solchen Märkten finde der Wettbewerb in der Regel in Form eines For-
schungs- und Entwicklungswettbewerbs "um den Markt", und nicht in Form
eines "Wettbewerbs im Markt" statt.
B-2597/2017
Seite 99
9.2.2.5 Eine Berücksichtigung der Möglichkeit eines Markteintritts von wei-
teren Marktteilnehmern als Konkurrenten rechtfertigt sich nur dann, wenn
der Markteintritt mit hinreichender Wahrscheinlichkeit innerhalb eines ab-
sehbaren Zeitraums durch andere Unternehmen mit hinreichender Konkur-
renzwirkung erfolgt (Urteile B-831/2011, SIX, E. 462; B-7633/2009, ADSL
II, E. 339; WEBER/VOLZ, a.a.O., Rz. 2.76; STÄUBLE/SCHRANER, DIKE-KG,
Art. 4 Abs. 2 N 233).
9.2.2.6 Eine hinreichende Wahrscheinlichkeit für den Markteintritt eines
Konkurrenten ist dann gegeben, wenn aufgrund konkreter wirtschaftlicher,
technischer oder sonstiger Anhaltspunkte mit einem entsprechenden
Markteintritt zu rechnen ist. Hingegen stellt allein die theoretische Möglich-
keit eines Markteintritts keine ausreichende Grundlage für eine solche An-
nahme dar (Urteile B-831/2011, SIX, E. 463; B-7633/2009, ADSL II,
E. 340). Neben einer prospektiven Schätzung ist hierbei auch die histori-
sche Entwicklung der Markteintritte zu berücksichtigen (Urteil
B-7633/2009, ADSL II, E. 341; REINERT/WÄLCHLI, BSK-KG, Art. 4 Abs. 2
N 343; WEBER/VOLZ, a.a.O., Rz. 2.76).
9.2.2.7 Besondere Beachtung ist zudem den bestehenden Marktzutritts-
und Marktaustrittsschranken und der Beurteilung deren Höhe zu schenken.
Dabei handelt es sich um alle Kriterien, die in Bezug auf eine erfolgreiche
Etablierung des jeweiligen Produkts auf dem Markt im Einzelfall bei sach-
gerechter Würdigung für oder gegen die Aufnahme des Produktabsatzes
im betreffenden Markt und – falls der Markteintritt nicht erfolgreich gestaltet
werden kann – im Rahmen eines darauffolgenden Marktaustritts von einem
Unternehmen zu berücksichtigen sind (Urteile B-831/2011, SIX, E. 464;
B-7633/2009, ADSL II, E. 341). Marktzutrittsschranken entstehen durch
Kosten, welche ein Unternehmen bei einem Marktzutritt zu tragen hat, die
das sich bereits im Markt befindliche Unternehmen nicht hat (WEBER/VOLZ,
a.a.O., Rz. 2.62). Es handelt sich um Faktoren wie Skalenvorteile und Ver-
bundvorteile, die Notwendigkeit von Investitionen für den Markteintritt, Pro-
duktdifferenzierung, regulatorische Faktoren wie Bewilligungspflichten,
Zölle oder Patente sowie Kostenvorteile der eingesessenen Firma, Netz-
werkeffekte, Switching Costs, Kosten für Beschaffung von Erfahrung und
Know-how, Markentreue, etc. (WEBER/VOLZ, a.a.O., Rz. 264 ff.;
REINERT/WÄLCHLI, BSK-KG, Art. 4 Abs. 2 N 313 und 318 ff.). Unter Markt-
austrittsschranken sind die Kosten zu verstehen, die bei einem Marktaus-
tritt entstehen. Das sind insbesondere sogenannte Sunk Costs, d.h. Inves-
titionen, die bei einem Marktaustritt verloren gehen, weil sie nicht ander-
weitig verwendet oder die entsprechenden Güter nicht veräussert werden
B-2597/2017
Seite 100
können (WEBER/VOLZ, a.a.O., Rz. 263; REINERT/WÄLCHLI, BSK-KG, Art. 4
Abs. 2 N 317).
9.2.2.8 Die Voraussetzung des Markteintrittes innerhalb eines absehbaren
Zeitraumes wird dann als erfüllt betrachtet, wenn der Markteintritt rasch
erfolgt, d.h. innerhalb von zwei bis drei Jahren (REINERT/WÄLCHLI, BSK-
KG, Art. 4 Abs. 2 N 344; DAVID/JACOBS, a.a.O., Rz. 699; WEBER/VOLZ,
a.a.O., Rz. 2.76). Gemäss STÄUBLE/SCHRANER muss der Marktzutritt bei
der Beurteilung von Fällen nach Art. 7 KG innert kürzerer Frist, d.h. innert
weniger Monaten zu erwarten sein (STÄUBLE/SCHRANER, DIKE-KG, Art. 4
Abs. 2 N 233). Der Zeitpunkt muss mit einiger Sicherheit abgeschätzt wer-
den können und der bis dahin verbleibende Zeitraum darf nicht so lang
sein, dass dadurch dem potentiell marktbeherrschenden Unternehmen die
Möglichkeit eröffnet wird, in dieser Zeit seinen Verhaltensspielraum noch
in unangemessener Weise auszunutzen (Urteile B-831/2011, SIX, E. 465;
B-7633/2009, ADSL II, E. 342).
9.2.2.9 Eine hinreichende Konkurrenzwirkung setzt den Markteintritt eines
oder mehrerer Unternehmen voraus, die alleine oder zusammen das An-
gebot auf dem relevanten Markt in einem solchen Umfang erweitern, dass
die Marktgegenseite des potentiell marktbeherrschenden Unternehmens
ausreichende Ausweichmöglichkeiten erhalten. Ausreichend sind die Aus-
weichmöglichkeiten, wenn eine gewisse Anzahl an Marktteilnehmer die
neuen Produkte erlangen kann mit der Folge, dass das betreffende Unter-
nehmen dieses Ausweichen nicht hinnehmen kann. Andernfalls besteht für
das betreffende Unternehmen keine Notwendigkeit für eine Änderung des
eigenen Verhaltens, weil die Marktgegenseite mangels tatsächlicher Alter-
nativen auch weiterhin ganz überwiegend auf die Abnahme seiner Pro-
dukte angewiesen ist (Urteile B-831/2011, SIX, E. 466; B-7633/2009,
ADSL II, E. 341).
9.2.2.10 Schliesslich sind bei der Beurteilung der Markstellung auch die
Merkmale und Eigenschaften des betreffenden Unternehmens miteinzube-
ziehen. Im Rahmen dieser Unternehmensstrukturanalyse wird untersucht,
welche individuellen Merkmale und Eigenschaften eines Unternehmens
diesem die Möglichkeit geben, sich unabhängig von seinen Konkurrenten
und Abnehmern zu verhalten (Urteil B-831/2011, SIX, E. 470;
REINERT/WÄLCHLI, BSK-KG, Art. 4 Abs. 2 N 345; STÄUBLE/SCHRANER,
DIKE-KG, Art. 4 Abs. 2 N 250). Unternehmensmerkmale und -eigenschaf-
ten, die eine marktbeherrschende Stellung indizieren können, sind bei-
B-2597/2017
Seite 101
spielsweise dessen technologischer bzw. kommerzieller Vorsprung gegen-
über Konkurrenten, vertikale Integration, Finanzkraft, Grösse, sein Markt-
verhalten sowie andere marktspezifische Eigenschaften (Urteile
B-831/2011, SIX, E. 470; B-7633/2009, ADSL II, E. 350; REINERT/WÄLCHLI,
BSK-KG, Art. 4 Abs. 2 N 347 ff.; CLERC/KËLLEZI, CR-Concurrence, Art. 4 II
N 129; ZÄCH, a.a.O., Rz. 584, 586 f.; STÄUBLE/SCHRANER, DIKE-KG, Art. 4
Abs. 2 N 251).
9.2.2.11 Wie nachfolgend zu zeigen ist, war vorliegend auf dem Markt für
veredelte, maschinenlesbare Daten betreffend Medikamenteninformatio-
nen im massgeblichen Zeitraum kein Eintritt eines weiteren Unternehmens
mit ausreichender Konkurrenzwirkung zu erwarten.
9.2.2.12 Bereits die historische Entwicklung der Markteintritte spricht ge-
gen eine hinreichende potentielle Konkurrenzentwicklung. Ywesee ver-
sucht schon seit längerem in den Markt einzutreten, konnte sich jedoch nur
als Nischenanbieterin bei Ärztinnen und Ärzten etablieren, wobei sie auch
in diesem Sektor lediglich über einen Marktanteil von etwas mehr als 5%
verfügt. Ouwerkerk versuchte ab 2012 ebenfalls in den Markt einzutreten,
was aber offensichtlich trotz finanzieller Unterstützung von Zulassungsin-
haberinnen überhaupt nicht gelang. Dass das Angebot von ouwerkerk bei
grösseren Investition möglicherweise Potential gehabt hätte, HCI unter
Druck zu setzen – wie es von den Beschwerdeführerinnen geltend ge-
macht wird – , stellt ebenfalls keinen konkreten Anhaltspunkt für die hinrei-
chende Wahrscheinlichkeit eines ausreichenden Konkurrenzangebots dar.
Denn solche grösseren Investitionen wurden damals eben gerade nicht ge-
tätigt und nachdem die Zulassungsinhaberinnen und ouwerkerk bereits da-
mals nicht mehr in das Konkurrenzprodukt von ouwerkerk investiert haben,
erscheint es vor dem Hintergrund der Revision des HMGs und der in die-
sem Zusammenhang bestehenden Unklarheiten (s. sogleich unten) un-
wahrscheinlich, dass sie dies im hier relevanten Zeitraum machen würden.
9.2.2.13 Daneben ist im Zusammenhang mit der historischen Entwicklung
auch ein weiterer Aspekt zu berücksichtigen. Bereits oben (s. Erw. C.a.d f.)
wurde dargelegt, dass die Zulassungsinhaberinnen aufgrund der Anord-
nungen von Swissmedic bis Juni 2011 faktisch verpflichtet waren, die Arz-
neimittelinformationen kostenpflichtig in der elektronischen Sammlung von
Documed zu publizieren, wobei ab 2008 auch eine elektronische Publika-
tion bei der ywesee möglich war. Erst ab Juli 2011 verzichtete Swissmedic
darauf, von der Zulassungsinhaberin zu verlangen, die Arzneimittelinfor-
B-2597/2017
Seite 102
mationen in einer dieser beiden elektronischen Sammlungen zu publizie-
ren (vgl. Medienmitteilung vom 26. Juli 2011, https://www.swissme-
dic.ch/swissmedic/de/home/news/mitteilungen/archiv/praxisaenderung-
betreffend-die-publikation-von-arzneimittelinfor.html [abgerufen am
07.01.2022]). Denn diese jahrelang andauernde Praxis stellte sich in
BVGE 2011/60 als unzulässig heraus. Das Bundesverwaltungsgericht kam
zum Schluss, dass die von Swissmedic auferlegte Pflicht zur Veröffentli-
chung der Arzneimittelinformationen bei einem von nur zwei privaten An-
bietern nicht aufrechterhalten werden dürfe. In Ermangelung einer klaren
gesetzlichen Grundlage gehe es nicht an, dass Swissmedic Firmen zum
Abschluss eines kostenpflichtigen Vertrages mit Dritten verpflichte, deren
Tarifgestaltung nicht staatlich kontrolliert sei. Die Praxis von Swissmedic
sei zur Erfüllung der Informationspflicht weder geeignet noch notwendig.
Durch den Vertragszwang werde zudem die Wirtschaftsfreiheit der Herstel-
lerfirmen beeinträchtigt. Mit der wachsenden Zahl staatlicher Aufgaben und
ihrer zunehmenden Delegation an Private könne das aktuelle Prozedere
von Swissmedic nicht toleriert werden. Es sei nicht einsehbar, weshalb
Swissmedic die Informationen nicht selbst publiziere, zumal es ihr gesetz-
lich erlaubt sei, dafür auch eine Entschädigung zu verlangen (BVGE
2011/60).
9.2.2.14 Zwar soll gemäss Vorbringen der Beschwerdeführerinnen
R._ ein Produkt zur Substitution von pharmINDEX entwickelt ha-
ben. So machen sie geltend, Ende 2016 von einem Mitarbeiter der
R._ erfahren zu haben, dass R._ ein Konkurrenzprodukt
zum pharmINDEX entwickelt habe und dass dieses demnächst auf den
Markt gebracht werde (vgl. Beilage 7 zur Beschwerde). In der unaufgefor-
dert eingereichten Eingabe vom 16. November 2018 halten die Beschwer-
deführerinnen später aber selbst fest, dass kein zusätzlicher Drittanbieter
von Daten in den Markt eingetreten sei und bestehende Anbieter ihren
Marktanteil auch nicht ausgeweitet hätten. Hinzukommt, dass der "Apothe-
ken-Markt" bzw. pharmINDEX neben den anderen sechs INDEX-Daten-
banken für die anderen Leistungserbringerinnen- und erbringer bzw. Ver-
triebsunternehmen und Kostenträgern auf dem hier relevanten Markt nur
ein Teilangebot darstellt. Die ehemalige Galenica-Gruppe und die heutige
Galenica-Gruppe, zu welcher auch die Beschwerdeführerin 2 gehört, be-
trieb bzw. betreibt im Geschäftssegment Products & Care nach eigenen
Angaben das grösste Apothekennetzwerk der Schweiz mit rund 360 Apo-
theken (eigene Apotheken und Joint-Venture-Apotheken; https://www.ga-
lenica.com/de/ueber-galenica/products-care/pharmacies.php [abgerufen
B-2597/2017
Seite 103
am 06.12.2021]). All diese Apotheken würden wohl nicht zu einem allfälli-
gen Konkurrenzprodukt wechseln. Auch unter Berücksichtigung dieser As-
pekte wäre ein Markteintritt von R._ mit einem Konkurrenzprodukt
für Apotheken in den nächsten zwei bis drei Jahren als Konkurrentin mit
hinreichender Konkurrenzwirkung für den gesamten relevanten Markt ge-
genüber allen Leistungserbringerinnen und Leistungserbringer, Vertriebs-
unternehmen, Kostenträgern und Softwarehäusern, äusserst fraglich.
9.2.2.15 R._ ist bis heute mit keinem Konkurrenzprodukt in den
Markt eingetreten. Weitere Markteintritte oder Ankündigungen von solchen
wurden weder geltend gemacht noch sind sie ersichtlich.
9.2.2.16 Die Beschwerdeführerinnen wollen die Revision des HMG berück-
sichtigt wissen. Sie machen geltend, die Zulassungsinhaberinnen müssten
mit Inkrafttreten des neuen HMG die Basisdaten selber codieren und struk-
turieren, womit sich der fragliche Markt stark verändern werde. Zudem
werde ausländischen Marktanbietern der Markteintritt erleichtert, da in Zu-
kunft vermehrt auf internationale Standards abgestellt werde.
9.2.2.17 Die neue gesetzliche Regelung (Art. 67 nHMG) stellt unbestritten
eine Änderung der gesetzlichen Rahmenbedingungen dar. Solche Ände-
rungen können einen Anhaltspunkt für potenzielle Konkurrenz darstellen.
Allerdings sind die zeitlichen Verhältnisse und Auswirkungen einzubezie-
hen. Vorliegend wurde 2012 die Botschaft an das Parlament überwiesen,
2016 die Revision vom Parlament verabschiedet und per 1. Januar 2019
trat Art. 67 nHMG in Kraft (s. oben E. 2.2.3). Betreffend die hier interessie-
renden Änderungen waren die gesetzlichen Rahmenbedingungen und die
konkrete Ausgestaltung lange Zeit unklar; insbesondere auch noch nach
Verabschiedung der Vorlage 2016 durch das Parlament. Bis zur Klärung
der gesetzlichen Rahmenbedingungen und der konkreten Ausgestaltung
erscheint ein Markteintritt aber unwahrscheinlich. Insofern kann bereits aus
diesem Grund die Revision des HMG nur bedingt als Argument für poten-
tiellen Wettbewerb herangezogen werden.
9.2.2.18 Art. 67 nHMG sieht vor, dass eine Stiftung ein elektronisches Ver-
zeichnis mit den gesetzlich vorgeschriebenen Inhalten der Arzneimittelin-
formationen betreibt. In diesem elektronischen Verzeichnis hat die Stiftung
die Arzneimittelinformationen vollständig und aktuell in strukturierter Form
auf Kosten der Zulassungsinhaberinnen zu veröffentlichen. Die Zulas-
sungsinhaberinnen haben die Arzneimittelinformationen bereits in der ent-
sprechenden Form zu liefern (s. oben E. 2.2.3). Weiter hat die Einrichtung
B-2597/2017
Seite 104
gemäss Art. 67 Abs. 6 nHMG betreffend Umfang und Struktur der Daten
soweit möglich die internationalen Standards zu berücksichtigen. Dies
stellt zwar eine Erleichterung für den Markteintritt von internationalen An-
bietern dar. Nichtsdestotrotz bleibt der Markt geprägt von der nationalen
Gesetzgebung im Gesundheitswesen und bezüglich Arzneimittelinformati-
onen. Daneben erschwert auch die in diesem Bereich in der Schweiz er-
forderliche Mehrsprachigkeit einen potentiellen Markteintritt von internatio-
nalen Anbietern. Schliesslich wollte die Stiftung Refdata auch einen "naht-
losen Übergang" sicherstellen und hat weiterhin HCI mit dem Betrieb der
Publikationsplattform für Humanarzneimittel beauftragt (s. oben E. 2.2.3).
9.2.2.19 Die Vorinstanz hat zutreffend auf zahlreiche Hindernisse für den
Markteintritt potenzieller Konkurrenten hingewiesen (s. oben E. 9.2.2.3),
namentlich die vertikale Integration, die grösseren finanziellen Mittel von
HCI durch die Einnahmen von Seiten der Zulassungsinhaberinnen, die
starke und vernetzte Stellung von HCI im Gesundheitswesen, die er-
schwerte Reproduzierbarkeit des Umfanges der Datenbank sowie den er-
schwerten Vertrieb an oder über Softwarehäuser. Hinzu kommt, dass ein
Alternativangebot in ausreichendem Ausmass nur erfolgen kann, wenn
eine potentielle Konkurrentin erheblich in den Aufbau einer ebenfalls um-
fangreichen, vollständigen und qualitativhochwertigen Datenbank investie-
ren würde. Die Aufbereitung der Arzneimittelinformationen für die INDEX-
Datenbank ist gemäss den Beschwerdeführerinnen nämlich ein arbeitsin-
tensiver Prozess. Der durchschnittliche Aufwand für die Aufbereitung eines
neuen Präparates der INDEX-Daten betrage ca. [...] Stunden. Zudem
muss eine IT-Infrastruktur zur Verfügung stehen.
9.2.2.20 Die Beschwerdeführerinnen machen geltend, ein Konkurrent sei
nur mit niedrigen Sunk Costs und vertraglichen Bedingungen konfrontiert,
da es für die Generierung ihrer Datenbanken keiner dedizierten, spezifi-
schen Produktionsfaktoren bedürfe, die beim Marktaustritt nicht zu Markt-
bedingungen anderen Verwendungszwecken zugeführt werden könnten.
9.2.2.21 Versunkene Kosten (engl. sunk cost) sind Kosten, die zu einem
bestimmten Entscheidungszeitpunkt bereits entstanden sind und sich
(bspw. durch Verkauf) auch nicht mehr rückgängig machen lassen (N. GRE-
GORY MANKIW, Principles of economics, Fort Worth: Dryden Press, 1998,
S. 291). Der Begriff umfasst sowohl Kosten, die bereits tatsächlich ange-
fallen sind, als auch zukünftige Kosten, die unwiderruflich anfallen werden.
B-2597/2017
Seite 105
Das zentrale Merkmal von versunkenen Kosten ist, dass sie sich vom Ent-
scheidungsträger weder in der Gegenwart noch in der Zukunft beeinflus-
sen lassen.
9.2.2.22 Die Beschwerdeführerinnen führen nicht aus, welche "Produkti-
onsfaktoren" ein möglicher Konkurrent für die Entwicklung und den Betrieb
einer Medikamenteninformationsdatenbank konkret benötigen würde. Pro-
duktionsfaktoren sind all jene materiellen und immateriellen Elemente, die
im betrieblichen Leistungserstellungs- und Leistungsverwertungsprozess
miteinander kombiniert werden (JEAN-PAUL THOMMEN, Lexikon der Be-
triebswirtschaft, 4. Aufl., 2008, S. 529). Nebst der menschlichen Arbeit, den
langfristig zur Verfügung stehenden Betriebsmitteln (z.B. Maschinen, IT-
Systeme, Betriebsgebäude) und den sich in der Produktion verbrauchen-
den Werkstoffen (Rohstoffe, Hilfsstoffe, Betriebsstoffe) werden insbeson-
dere auch Information und Wissen als eigenständige Produktionsfaktoren
betrachtet.
9.2.2.23 Vorliegend dürften für den eigentlichen Betrieb der Datenbank vor
allem Produktionsfaktoren benötigt würden, die sich relativ einfach am
Markt beschaffen lassen und bei einem allfälligen Marktaustritt auch ohne
nennenswerten Wertverlust einem anderen Verwendungszweck zugeführt
werden können: Ist das "informationstechnische Gerüst" einer Datenbank
(die sog. Datenbankstruktur) einmal erstellt und basiert dieses "Gerüst" auf
einer gängigen Software, dürften für den weiteren Betrieb kaum mehr hoch
spezifische Informatikkenntnisse notwendig sein. Die tägliche Arbeit mit
der Datenbank setzt zwar voraus, dass sich das Betriebspersonal mit der
verwendeten Software vertraut macht. Da sich das angeeignete "Standard-
softwarewissen" jedoch auch ausserhalb des aktuellen Arbeitsverhältnis-
ses nutzen lässt, liegen kein eigentliches betriebsspezifisches Humanka-
pital und damit auch keine wirklichen Sunk Costs vor.
9.2.2.24 Dagegen ist davon auszugehen, dass sowohl die Entwicklung, als
auch der Aufbau einer konkurrierenden Datenbank mit der Generierung
von sehr spezifischem "Wissen" verbunden ist und sich dieses "Wissen"
bei einem Marktaustritt nur bedingt monetisieren lässt. Zudem ist es für
einen potenziellen Konkurrenten im Voraus kaum abschätzbar, ob und zu
welchen Bedingungen, das – in diesem Zeitpunkt erst noch zu entwi-
ckelnde – Datenbankgerüst ("Betriebsmittel") und die darin enthaltenen
Daten ("Informationen") bei einem späteren Marktaustritt überhaupt ver-
kauft werden können.
B-2597/2017
Seite 106
9.2.2.25 Für die Entwicklung und den Aufbau einer konkurrierenden Medi-
kamenteninformationsdatenbank sind damit vor allem Produktionsfaktoren
notwendig, die zu irreversiblen Kosten führen. Das pauschale Argument
der Beschwerdeführerinnen, für die Generierung einer konkurrierenden
Datenbank bedürfe es keiner dedizierten, spezifischen Produktionsfakto-
ren, die beim Marktaustritt nicht zu Marktbedingungen anderen Verwen-
dungszwecken zugeführt werden können, vermag demnach nicht zu über-
zeugen. Ein Konkurrent müsste bei der Entwicklung und dem Aufbau er-
hebliche Sunk Costs in Kauf nehmen.
9.2.2.26 Weiter machen die Beschwerdeführerinnen geltend, ihren Kunden
würde bei einem Wechsel der verwendeten Medikamenteninformationsda-
tenbank keine erhebliche wettbewerbsrelevante Switching Costs oder an-
dere Lock-In-Effekte entstehen.
9.2.2.27 Mit dem Begriff Wechselkosten (engl. switching costs) werden die
Transaktionskosten bezeichnet, die einem Nachfrager durch den Wechsel
auf ein anderes, funktional identisches Produkt (bzw. auf eine andere, funk-
tional identische Dienstleistung) des bisherigen oder eines anderen Anbie-
ters entstehen (PAUL KLEMPERER, Competition when Consumers Have
Switching Costs: An Overview with Applications to Industrial Organization,
Macroeconomics, and International Trade, Review of Economic Studies,
62 (4) [1995], S. 515-539). Wechselkosten müssen nicht zwingend mone-
tärer Natur sein. Sie können ebenso im administrativen Aufwand, der mit
einem Wechsel verbunden ist, oder in den spezifischen Lernkosten, die für
die Nutzung eines neuen Produkts bzw. einer neuen Dienstleistung zu er-
bringen sind, begründet sein. Im Bereich der Informations- und Kommuni-
kationstechnologie (ICT) führt vor allem das Erfordernis der durchgehen-
den Kompatibilität der eingesetzten ICT-Komponenten zu Wechselkosten.
Wechselkosten bilden sodann die Basis für den sogenannten Lock-In-Ef-
fekt. Dieser beschreibt das Phänomen, dass ein Kunde neue Produkte
bzw. Dienstleistungen von seinem angestammten Anbieter bevorzugt, ob-
wohl auf dem Markt bereits günstigere Alternativen vorhanden und auch
erprobt sind – und diese Alternativen technisch allenfalls auch überlegen
wären. Der Grund für dieses Phänomen ist die Tatsache, dass ein Anbie-
terwechsel für einen Kunden nur dann sinnvoll ist, wenn der durch den
Wechsel entstehende Nutzenzuwachs grösser oder zumindest gleich
gross ist, wie die durch den Wechsel verursachten Kosten.
B-2597/2017
Seite 107
9.2.2.28 HCI lässt die von ihr veredelten Medikamenteninformationen als
maschinenlesbare Codes in die Informatiksysteme ihrer Kunden einflies-
sen. Hierzu nutzt sie einen proprietären Standard, der von anderen Unter-
nehmen nicht mitverwendet werden könnte. Das hat zur Folge, dass ein
Anbieter von einer konkurrierenden Medikamenteninformationsdatenbank
seine Daten nicht einfach so anstelle von HCI in die bei den Kunden bereits
vorhandene Softwareapplikationen einspeisen könnte. Um eine Alternative
zu den INDEX-Produkten zu nutzen, wäre kundenseitig vielmehr eine An-
passung der verwendeten, möglicherweise aber auch die Anschaffung ei-
ner neuen Software nötig. Ein Softwarewechsel führt neben den monetä-
ren Anpassungs- bzw. Neuanschaffungskosten zu weiteren Wechselkos-
ten. Bei Neueinführung einer Software entstehen einem Unternehmen un-
ter anderem Kosten für die Schulung der Mitarbeiter sowie für die techni-
sche und organisatorische Integration in den bestehenden Geschäftspro-
zess. Ist die Software eine bestimmte Zeit lang genutzt worden, haben Sys-
temtechniker die Software in der Regel auf Hardware, Netzwerke, Daten-
banken etc. abgestimmt. Für die Nutzung der Software sind allenfalls auch
eigene Hilfsprogramme erstellt worden. Auf jeden Fall werden sich die An-
wender bestimmt "Tricks" im Umgang mit der Software angeeignet und sich
an die neuen Benutzerschnittstellen gewöhnt haben. Da all diese Aufwen-
dungen systemspezifisch sind, müssten sie bei einem Wechsel zu einem
konkurrierenden Softwareprodukt erneut erbracht werden. Demnach be-
steht vorliegend eine Wechselkostenproblematik.
9.2.2.29 Sodann räumen die Beschwerdeführerinnen in ihrer Beschwerde
selber ein, dass in sogenannten ICT-Märkten in einem gewissen Ausmass
immer solche Schranken bestehen. Falls die Beschwerdeführerinnen mit
diesem Hinweis auf eine angebliche "Wechselkosten-Normalität" auf ICT-
Märkten zum Ausdruck bringen möchte, dass die Wechselkosten vorlie-
gend produkt- bzw. dienstleistungsimmanent seien und deshalb bei der Be-
urteilung der Marktstellung keine Berücksichtigung finden dürfen, geht sie
jedoch fehl. Denn für die Verhaltenskontrolle nach Art. 7 KG ist es uner-
heblich, aus welchem Grund, ein ins Recht zu fassendes Unternehmen als
marktbeherrschend qualifiziert wird. Insbesondere braucht es keinen
Nachweis, dass das Unternehmen durch ein aktives Zutun zur Entstehung
seiner marktbeherrschenden Stellung beigetragen hat (vgl. oben E. 9.1.4
m.H.).
9.2.2.30 Soweit die Beschwerdeführerinnen in diesem Zusammenhang
schliesslich Bezug auf das Gutachten "Grundlagenanalyse Stammdaten"
B-2597/2017
Seite 108
von S._ (vgl. Vorinstanz, act. 1070, Beilage 14) nehmen, ist festzu-
halten, dass dieses nicht das Vorhandensein von potentiellem Wettbewerb
untersucht, sondern die beiden Stammdatenprovider e-mediat mit "hospIN-
DEX advanced" und ouwerkerk mit "med-drugs xml basic" mittels einer
quantitativen Inhaltsanalyse vergleicht und sie auf ihre Substitutionsfähig-
keit hin untersucht. Dem Gutachten liegt folgende Fragestellung zu
Grunde: "Welche Auswirkungen kann ein Strategiewechsel der Pharmafir-
men auf Schweizer Spitäler, hinsichtlich der Verfügbarkeit von Pharmazeu-
tischen Stammdaten haben, wenn aufgrund des Entscheides des Bundes-
verwaltungsgerichts vom Juni 2011, die Zusammenarbeit mit e-mediat
nicht weiter verfolgt wird". Aus dem blossen Vergleich der zwei Datenban-
ken kann somit nicht auf das Fehlen von Switching Costs geschlossen wer-
den.
9.2.2.31 Weiter bringen die Beschwerdeführerinnen vor, die Generierung
der hier interessierenden Datenbanken erfolge vor allem aufgrund des Voll-
ständigkeitserfordernisses unter den Bedingungen eines angreifbaren na-
türlichen Monopols. Daraus leiten die Beschwerdeführerinnen ab, ihr als
Anbieterin von veredelten Daten könne deshalb bereits aus modelltheore-
tischen Gründen keine marktbeherrschende Stellung zu kommen.
9.2.2.32 Ein natürliches Monopol liegt vor, wenn ein einzelnes Unterneh-
men einen Markt zu niedrigeren Kosten mit Gütern oder Dienstleistungen
versorgen kann, als dies zwei getrennten Unternehmen, mit dem gleichen
Wissensstand und unter Verwendung von derselben Technologie, möglich
wäre (MANKIW, a.a.O., S. 306 f.).
9.2.2.33 In der Regel sind für die Entwicklung digitaler Güter sehr hohe
Anfangsinvestitionen notwendig, währendem die Vervielfältigung günstig
bzw. zum Teil nahezu kostenlos ist. Deshalb werden die Durchschnittskos-
ten immer geringer, je öfter digitale Güter verkauft werden. Da sich die ho-
hen Fixkosten auf immer mehr Einheiten verteilen, kann ein einzelner An-
bieter einen ICT-Software-Markt zu geringeren Kosten mit demselben digi-
talen Gut versorgen als dies mehrere parallele Anbieter tun könnten. Diese
Produktionsbedingungen begünstigen das Entstehen natürlicher Mono-
pole (vgl. REINER CLEMENT/DIRK SCHREIBER/PAUL BOSSAUER/CHRISTINA
PAKUSCH, Internet-Ökonomie: Grundlagen und Fallbeispiele der digitalen
und vernetzten Wirtschaft, 4. Aufl., 2019, S. 63 ff. und 240).
B-2597/2017
Seite 109
9.2.2.34 Der abgegrenzte relevante Markt für veredelte maschinenlesbare
Daten betreffend Medikamenteninformationen weist Merkmale eines natür-
lichen Monopols auf. So ist davon auszugehen, dass die fixen Kosten für
die Entwicklung und Bereitstellung der INDEX-Datenbanken im Vergleich
zu den variablen Kosten hoch sind. Sowohl der (originäre) Aufwand für die
Erstellung der Datenbankstruktur, als auch der (wiederkehrende) Aufwand
für das Erfassen und die Pflege der Medikamenteninformationen sind von
der effektiven Nutzerzahl der Daten unabhängig. Aufgrund der Datenbe-
reitstellung via Webservices dürften auch keine nennenswerte variable Re-
produktions- oder Vertriebskosten entstehen. HCI profitiert somit von einer
stark ausgeprägten Stückkostendegression, d.h. die Durchschnittskosten
sinken mit jedem zusätzlichen Nutzer des gleichen INDEX-Produkts. Nebst
diesen Grössenvorteilen (Economies of Scale) dürfte HCI auch von erheb-
lichen Verbundsvorteilen (Economies of Scope) profitieren. Da die ver-
schiedenen INDEX-Produkte auf dieselbe Metadatenbank zurückgreifen,
führt ein Nutzerzuwachs bei einem INDEX-Produkt immer auch zu tieferen
Durchschnittskosten bei allen anderen INDEX-Produkten. Im Ergebnis
kann HCI den Markt für veredelte, maschinenlesbare Daten betreffend Me-
dikamenteninformationen wohl zu viel niedrigeren Kosten mit benutzer-
gruppenspezifischen Medikamenteninformationsdatenangeboten versor-
gen, als dies mehreren parallelen Anbietern möglich wäre. Dies spricht für
das Vorliegen eines natürlichen Monopols.
9.2.2.35 Ob ein natürliches Monopol angreifbar ist oder nicht, hängt ent-
scheidend davon ab, in welchem Ausmass es durch Marktzutritts- und
Marktaustrittsschranken geschützt ist und wie rasch das etablierte Unter-
nehmen auf potenziell neue Marktzutritte reagieren könnte. Die Bestreit-
barkeit eines natürlichen Monopols lässt sich anhand der Theorie der be-
streitbaren Märkte beurteilen. Diese besagt, dass nicht nur ein tatsächlich
vollzogener Marktzutritt Marktmacht verhindern kann, sondern dass unter
bestimmte Bedingungen die Drohung eines potentiellen Marktzutritts durch
andere Unternehmen ausreichend ist, um selbst einen Monopolisten dazu
zu zwingen, sich so zu verhalten wie ein Unternehmen bei vollkommenem
Wettbewerb (WILLIAM J. BAUMOL/JOHN C. PANZAR/ROBERT D. WILLIG, Con-
testable Markets and the Theory of Industry Structure, 1982; MICHAEL
SPENCE, Contestable Markets and the Theory of Industry Structure; Journal
of Economic Literature, 21 [1983], S. 981-990; WILLIAM J. BAUMOL/ROBERT
D. WILLIG, Contestability: Developments since the Book, Oxford Economic
Papers, 38 [1986], S. 9-36). Die Theorie der bestreitbaren Märkte beruht
jedoch auf einer Reihe von restriktiven Annahmen. So müssen insbeson-
dere alle Unternehmen, die etablierten und die neu eintretenden, Zugang
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Seite 110
zur gleichen Technologie haben und es dürfen keine versunkenen Kosten
auftreten. Neue Wettbewerber müssen zudem jederzeit und ohne Zeitver-
zögerung in den Markt eintreten, jede technisch mögliche Menge herstellen
und den Markt, wann immer gewünscht, auch ohne Kosten sofort wieder
verlassen können. Schliesslich muss die Reaktionszeit der etablierten Un-
ternehmen hinreichend lang sein, sodass ein Neueinsteiger in den Markt
eintreten und die von ihm vor dem Eintritt beobachteten Profite auch tat-
sächlich realisieren kann. Nur soweit diese Bedingungen kumulativ erfüllt
sind, vermag sich potenzielle Konkurrenz auch disziplinierend auf den
Markt auszuwirken (ULRICH SCHWALBE/DANIEL ZIMMER, Kartellrecht und
Ökonomie: Moderne ökonomische Ansätze in der europäischen und deut-
schen Zusammenschlusskontrolle, 2. Aufl., 2011, S. 190).
9.2.2.36 Mithin muss also das Zeitintervall zwischen dem Bekanntwerden
eines neuen Marktzutritts und der Möglichkeit, die Güter oder Dienstleis-
tungen des Neueinsteigers zu beziehen, kürzer sein, als die transaktions-
bedingte Zeitverzögerung für die Reaktion des im Markt bereits etablierten
Unternehmens. Wäre, dem nicht so, könnte ein etabliertes Unternehmen
beispielsweise unmittelbar auf einen niedrigeren Preis des Neueinsteigers
regieren, worauf dieser gar nie einen positiven Gewinn realisieren und des-
halb – trotz beobachtbarer supranormaler Gewinne – von vornherein gar
nicht in den Markt eintreten würde (ULRICH SCHWALBE/DANIEL ZIMMER,
a.a.O., S. 191).
9.2.2.37 Vorliegend ist nicht anzunehmen, dass ein konkurrierender Daten-
veredler eine alternative Medikamenteninformationsdatenbank in kürzerer
Zeit entwickeln und auf den Markt bringen kann, als HCI zur Durchführung
einer abwehrenden Wettbewerbsreaktion benötigen würde. Die Lancie-
rung eines erfolgreichen Konkurrenzproduktes liesse sich kaum "über
Nacht" und unbeobachtet von HCI bewerkstelligen. Zumal auch die Be-
schwerdeführerinnen einräumen, dass dies erst nach dem Aufbau einer
spezifischen Fachredaktion, bestehend aus Ärzten, Apothekern, Phar-
maassistenten, etc. durch eine Konkurrentin möglich wäre. Zudem ist da-
von auszugehen, dass HCI einen bevorstehenden Marktzutritt nicht nur
frühzeitig erkennen würde, sondern auch zeitnah zu einer entsprechenden
Abwehrreaktion in der Lage wäre. Denn unter den möglichen Abwehrreak-
tionen finden sich zahlreiche Verhaltensanpassungen, die sich zugunsten
von ihren Kunden auswirken würden. Neben einer allgemeinen Preissen-
kung wäre beispielsweise auch eine Mengenausdehnung möglich, indem
den Datenkunden zusätzlich Informationen zugänglich gemacht würden,
B-2597/2017
Seite 111
die bei HCI bereits vorhanden sind, aber bislang noch nicht Teil des abon-
nierten INDEX-Produkts waren. Solche Verhaltensanpassungen liessen
sich relativ rasch und widerstandslos umsetzen.
9.2.2.38 Weitergehend wurde bereits unter E. 9.2.2.20 bis 9.2.2.28 darge-
legt, dass im zu beurteilenden Markt eine Wechselkostenproblematik be-
steht und potentielle Wettbewerber bei der Entwicklung und dem Aufbau
einer Datenbank mit erheblichen Sunk Costs konfrontiert wären.
9.2.2.39 Somit ist vorliegend kein angreifbares natürliches Monopol gege-
ben und auf dem relevanten Markt findet keine Marktdisziplinierung im
Sinne der Theorie der bestreitbaren Märkte statt. Es besteht kaum Raum
für das Entstehen von (wirksamen) "Wettbewerb im Markt". Das Entstehen
von (wirksamen) "Wettbewerb um den Markt" wäre theoretisch zwar mög-
lich, ist im vorliegenden Fall aus den vorerwähnten Gründen aber sehr un-
wahrscheinlich.
9.2.2.40 Die Vorinstanz kam im Übrigen in der Vernehmlassung letztlich
zum gleichen Schluss und hielt fest, dass selbst wenn man der Argumen-
tation der Beschwerdeführerinnen folgen würde und von einem "Wettbe-
werb um den Markt" ausginge, eine marktbeherrschende Position vorlie-
gen würde, da weder ein aktueller Konkurrent ersichtlich sei, der in der
Lage wäre, HCI den Markt streitig zu machen, noch irgendwelche konkre-
ten Anzeichen vorhanden seien, dass potenzielle Konkurrenz entstehen
könnte, die einen disziplinierenden Einfluss auf die Verhaltensweise von
HCI haben könnte. Zutreffend erwog die Vorinstanz im Übrigen bereits in
der Verfügung, dass der Wettbewerb auf dem Markt für veredelte, maschi-
nenlesbare Daten betreffend Medikamenteninformationen, wenn, dann in
Form von Innovationswettbewerb spielen müsste, wie es im elektronischen
Bereich üblicherweise der Fall ist.
9.2.2.41 Im Ergebnis ist somit festzuhalten, dass die angesichts des aktu-
ellen Wettbewerbs bestehende marktbeherrschende Stellung der ehema-
ligen Galenica-Gruppe mittels HCI durch den potentiellen Wettbewerb im
massgeblichen Zeitraum nicht aufgehoben wurde.
B-2597/2017
Seite 112
9.3 Markt für die Aufnahme und den Erhalt in elektronischen
Datensätzen betreffend Medikamenteninformationen
9.3.1 Aktueller Wettbewerb im relevanten Zeitraum
9.3.1.1 Die Vorinstanz erwog, die Leistungserbringerinnen und -erbringer,
Vertriebsunternehmen und Kostenträger würden im Zusammenhang mit
den von ihnen verwendeten Programmen den Zugang zu den Medikamen-
teninformationen in der von HCI zur Verfügung gestellten Form nachfragen.
Gleichzeitig würde HCI die Schnittstelle zu den Softwarehäusern kontrol-
lieren. Den Zugang zu dieser Datenbank für die Zulassungsinhaberinnen
könne nur HCI gewährleisten. HCI habe deshalb für Zulassungsinhaberin-
nen, die den Leistungserbringerinnen und -erbringern, Vertriebsunterneh-
men und Kostenträgern Zugriff auf ihre veredelten, maschinenlesbaren Da-
ten gewährleisten möchten, einen Marktanteil von 100%, womit die Markt-
beherrschung gegeben sei.
9.3.1.2 Die Beschwerdeführerinnen bringen vor, Unternehmen wie ywesee
würden HCI konkurrieren. Ihr Marktanteil betrage nicht 100%.
9.3.1.3 Es stellt sich die Frage, ob ywesee auf dem Markt für die Aufnahme
und den Erhalt in elektronischen Datensätzen betreffend Medikamentenin-
formationen überhaupt eine Konkurrentin von HCI darstellt. Die Datenbank
von ywesee enthält zwar die Daten von [...] Arzneimittel und [...] von der
Krankenkasse bezahlten Non-Pharma Artikeln. Die Zulassungsinhaberin-
nen stehen jedoch betreffend die Aufnahme und den Erhalt in diese Daten-
bank in keinem Vertragsverhältnis mit ywesee. Die Aufnahme und der Er-
halt der Arzneimittelinformationen in die Datenbank von ywesee erfolgt für
die Zulassungsinhaberinnen kostenlos. Ihre Arzneimittelinformationen wer-
den auch dann in die Datenbank aufgenommen, wenn dies von den Zulas-
sungsinhaberinnen gar nicht nachgefragt bzw. gewünscht wird.
9.3.1.4 Stellt man bei der Berechnung der Marktanteile auf den Umsatz ab,
resultiert somit ein Marktanteil von 0% von ywesee. Ein Abstellen auf die
Anzahl der Kunden von ywesee ist nicht möglich, da nicht bekannt ist, wie
viele Zulassungsinhaberinnen die Aufnahme in diese Datenbank effektiv
nachfragen. Die Datenbank von ywesee wird "nur" von rund [...] Ärztinnen
und Ärzten benutzt, nicht jedoch von anderen Leistungserbringerinnen und
-erbringern, Vertriebsunternehmen, Kostenträgern und Softwarehäusern.
Es muss folglich davon ausgegangen werden, dass die Aufnahme und der
B-2597/2017
Seite 113
Erhalt in der Datenbank von ywesee den Erwartungen der Mehrheit der
Zulassungsinhaberinnen nicht genügt.
9.3.1.5 Neben dem Angebot von ywesee sind keine anderen aktuellen
Konkurrenzangebote ersichtlich, was im Übrigen von den Beschwerdefüh-
rerinnen auch nicht geltend gemacht wird. Damit ergibt sich, dass selbst
wenn ywesee als aktuelle Konkurrentin angesehen würde, auf dem Markt
für die Aufnahme und den Erhalt in elektronische Datensätze betreffend
Medikamenteninformationen, wenn dann nur sehr eingeschränkter aktuel-
ler Wettbewerb vorhanden ist.
9.3.2 Potentieller Wettbewerb
9.3.2.1 Potentieller Wettbewerb ist gemäss den Erwägungen der
Vorinstanz nicht vorhanden und zwar solange nicht, als Galenica mittels
HCI auf dem Markt für veredelte, maschinenlesbare Daten betreffend Me-
dikamenteninformationen eine marktbeherrschende Stellung habe und die
Schnittstelle zu den Softwarehäusern nicht offengelegt werde. Die Markt-
zutrittsschranken seien zu hoch.
9.3.2.2 Die Beschwerdeführerinnen sind demgegenüber der Ansicht, po-
tentieller Wettbewerb sei vorhanden und ein Markteintritt möglich, was ins-
besondere das kostenlose Angebot MEDIupdate XML zeige. Daher sei es
wahrscheinlich, dass innert der nächsten zwei bis drei Jahre Marktzutritte
in hinreichender Grösse stattfinden würden. Auch auf diesem Markt wür-
den sich die regulatorischen Veränderungen positiv auf den potentiellen
Wettbewerb auswirken und die Internationalisierung der Daten würde ei-
nen Markteintritt ausländischer Anbieter fördern. Die Vorinstanz habe nicht
begründet, weshalb kein Konkurrenzangebot kurzfristig möglich sein solle.
9.3.2.3 Nach Ansicht der Beschwerdeführerinnen soll das Angebot MEDI-
update XML von ywesee zeigen, dass Markteintritte möglich sind. Von ywe-
see geht aber – sofern sie überhaupt eine Konkurrentin auf diesem Markt
darstellt – wie oben unter E. 9.3.1.3 dargelegt, keine hinreichende Konkur-
renzwirkung aus. Die Möglichkeit eines Markteintritts von Konkurrenten
kann aber nur dann eine disziplinierende Wirkung auf ein Unternehmen
ausüben, wenn von ihnen eine hinreichende Konkurrenzwirkung ausgeht.
Entsprechend kann aus dem Beispiel MEDIupdate XML von ywesee ge-
rade nicht geschlossen werden, dass Markteintritte mit hinreichender Kon-
kurrenzwirkung in einem absehbaren Zeitraum möglich sind.
B-2597/2017
Seite 114
9.3.2.4 Ebenfalls nicht zu überzeugen vermag das Vorbringen, potentieller
Wettbewerb bestehe aufgrund der Änderung der gesetzlichen Rahmenbe-
dingungen. Wie unter E. 9.2.2.16 dargelegt, lässt sich aus diesem Umstand
gerade nicht ableiten, dass ein Markteintritt in einem absehbaren Zeitraum
wahrscheinlich ist. Dies wäre jedoch Voraussetzung für die Berücksichti-
gung der Möglichkeit eines Markteintrittes.
9.3.2.5 Entgegen dem Vorbringen der Beschwerdeführerinnen kann der
Vorinstanz auch nicht vorgeworfen werden, sie begründe nicht, weshalb
ein Konkurrenzangebot kurzfristig nicht möglich sein sollte. So führte die
Vorinstanz mit Verweis auf ihre Erwägungen zum potentiellen Wettbewerb
im Markt für veredelte, maschinenlesbare Daten betreffend Medikamen-
teninformationen, wo sie verschiedene Hindernisse für potenziellen Wett-
bewerb erwähnt, aus, dass die Marktzutrittsschranken zu hoch seien.
9.3.2.6 Weitere Hinweise auf potentiellen Wettbewerb sind weder ersicht-
lich, noch werden solche geltend gemacht. Damit ist nicht zu beanstanden,
wenn die Vorinstanz zum Schluss gekommen ist, dass potentieller Wettbe-
werb solange nicht vorhanden sei, als die Galenica mittels HCI auf dem
Markt für veredelte, maschinenlesbare Daten betreffend Medikamentenin-
formationen eine marktbeherrschende Stellung habe und die Schnittstelle
zu den Softwarehäusern nicht offengelegt werde, da die Marktzutritts-
schranken zu hoch seien.
9.3.3 Stellung der Marktgegenseite
9.3.3.1 Der Aspekt der Stellung der Marktgegenseite erfordert eine Abklä-
rung, ob aufgrund spezifischer Faktoren den Nachfragern des jeweiligen
Produkts eine besondere Verhandlungsmacht zukommt, aufgrund der sie
einen ausreichenden Wettbewerbsdruck gegenüber dem untersuchten Un-
ternehmen ausüben können, so dass sich dieses nicht unabhängig verhal-
ten kann (Urteile 2C_113/2017, Hallenstadion, E. 5.5.2; B-3618/2013, Hal-
lenstadion, E. 218).
9.3.3.2 Die Vorinstanz stellte fest, HCI habe es sich trotz des Vollständig-
keitserfordnisses erlauben können, den Zulassungsinhaberinnen die Strei-
chung aus den Datensätzen in Aussicht zu stellen. Zudem würden die Be-
schwerdeführerinnen selbst den Standpunkt vertreten, dass ohne ihre Pro-
dukte ein sicherer und effizienter Vertrieb nicht möglich sei. Darin sähen
die Beschwerdeführerinnen den grossen Nutzen einer Präsenz in den IN-
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Seite 115
DEX-Daten für die Zulassungsinhaberinnen. Aus der Stellung der Marktge-
genseite könne somit nicht geschlossen werden, dass sich HCI nicht un-
abhängig verhalten könne.
9.3.3.3 Demgegenüber vertreten die Beschwerdeführerinnen die Auffas-
sung, dass die Zulassungsinhaberinnen über eine sehr starke Stellung ver-
fügten, was bereits aus der Grösse und den erzielten Umsätzen dieser Un-
ternehmen zu schliessen sei. Im Vergleich zu den multinationalen Pharma-
konzernen sei HCI, die im Geschäftsbereich Medikamenteninformationen
einen jährlichen Umsatz von ca. [...] erziele, ein kleines Unternehmen. Die
Annahme, HCI könne die Zulassungsinhaberinnen unter Druck setzen, sei
nicht plausibel. Zwanzig Zulassungsinhaberinnen hätten an ouwerkerk
eine Anschubfinanzierung von je ca. Fr. [...] für das Produkt Just-Medical
geleistet. Diese Unternehmen würden problemlos die nötigen Mittel bereit-
stellen können, um ernsthaft in den Markt einzutreten.
9.3.3.4 Weiter bringen die Beschwerdeführerinnen vor, die Marktgegen-
seite verfüge überdies über eine beachtliche Marktstärke, [...]. HCI könne
ihre Geschäftstätigkeit nur fortführen, wenn ihre Datenbanken einigermas-
sen vollständig, von guter Qualität und aktuell, ihre Daten maschinenlesbar
und ihre Produkte stets innovativ seien. Diese [...] steige mit der Grösse
der entsprechenden Zulassungsinhaberinnen. Organisationsgrad, Sach-
kunde und Professionalität der oftmals multinationalen Pharmaunterneh-
men seien ebenfalls erheblich. Einige Zulassungsinhaberinnen hätten zwi-
schenzeitlich keine Verträge mit HCI abgeschlossen, womit HCI die Infor-
mationen auf eigene Kosten habe einpflegen müssen. Auch deshalb sei
HCI nicht in der Lage sich von den anderen Marktteilnehmern unabhängig
zu verhalten. Daran ändere auch der Nutzen, den die Zulassungsinhabe-
rinnen durch die Aufnahme in die INDEX-Datenbanken erhielten, nichts.
9.3.3.5 Für die Beurteilung der Stellung der Marktgegenseite können alle
Aspekte, aus denen sich eine besondere Verhandlungsposition der Nach-
frager mit ausreichendem Wettbewerbsdruck ergibt, herangezogen wer-
den (Urteil B-3618/2013, Hallenstadion, E. 219). Entsprechende Faktoren
bilden dabei insbesondere (i) die wirtschaftliche Stärke der Nachfrager, (ii)
die Bedeutung der Nachfrager für das untersuchte Unternehmen, (iii) die
Anzahl der Nachfrager, (iv) der Organisationsgrad der Nachfrager, sowie
(v) die Sachkunde und Professionalität der Nachfrager (Urteil
B-3618/2013, Hallenstadion, E. 219; REINERT/WÄLCHLI, BSK-KG, Art. 4
Abs. 2 N 306 ff.; STÄUBLE/SCHRANER, DIKE-KG, Art. 4 Abs. 2 N 246). Mass-
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Seite 116
gebend für die Beurteilung der Stellung der Marktgegenseite ist eine Wer-
tung aller relevanten Aspekte im Rahmen einer Gesamtanalyse, ohne dass
einem der Aspekte ein absoluter Vorrang aufgrund von allgemeinen Um-
ständen zukommt (Urteil B-3618/2013, Hallenstadion, E. 220;
STÄUBLE/SCHRANER, DIKE-KG, Art. 4 Abs. 2 N 247).
9.3.3.6 Damit die Marktgegenseite eine disziplinierende Wirkung auf das
marktbeherrschende Unternehmen zu Gunsten aller Marktteilnehmer des
relevanten Marktes ausüben kann, müsste die Marktgegenseite allerdings
einen derartigen Wettbewerbsdruck aufbauen können, dass sowohl die
Wettbewerber des potentiell marktbeherrschenden Unternehmens als
auch die übrigen Unternehmen der Marktgegenseite von dessen fehlender
Möglichkeit zu einem unabhängigen Verhalten profitieren würden. Nicht
ausreichend für eine Beeinflussung im Rahmen einer Beurteilung der
marktbeherrschenden Stellung ist hingegen, dass lediglich einzelne Unter-
nehmen der Marktgegenseite über solch eine wirtschaftliche Stärke verfü-
gen, die sie jeweils in die Lage versetzen, ihre Verhandlungsposition ge-
genüber dem marktbeherrschenden Unternehmen durchzusetzen (Urteil
B-831/2011, SIX, E. 488).
9.3.3.7 Einige Zulassungsinhaberinnen verfügen aufgrund ihrer Grösse
und ihrer Umsätze über wirtschaftliche Stärke. Auch kann diesen Zulas-
sungsinhaberinnen Sachkunde und Professionalität nicht abgesprochen
werden. Aber HCI stehen mit insgesamt rund 300 Zulassungsinhaberinnen
eine grosse Anzahl Nachfragerinnen gegenüber. Darunter befinden sich
auch zahlreiche kleinere und mittlere Unternehmen mit beschränkter wirt-
schaftlicher Stärke. Dazu kommt, dass die ehemalige Galenica-Gruppe, zu
welcher HCI gehörte, aufgrund ihrer Grösse und ihren Umsätzen ebenfalls
über wirtschaftliche Stärke verfügte.
9.3.3.8 Weiter kann aus dem geltend gemachten Umstand, zwanzig Zulas-
sungsinhaberinnen hätten an ouwerkerk eine Anschubfinanzierung von je
ca. Fr. [...] für das Produkt Just-Medical geleistet, nicht auf einen hohen
Organisationsgrad der Marktgegenseite geschlossen werden. Denn einer-
seits handelt es sich bei zwanzig Zulassungsinhaberinnen nur um einen
kleinen Teil der Nachfragerinnen. Andererseits kann aufgrund des fehlen-
den Erfolges dieses Projektes nicht gesagt werden, sie hätten sich in der
Vergangenheit bereits "erfolgreich" zusammengeschlossen.
9.3.3.9 Weitere Aspekte, die für einen hohen Organisationsgrad sprechen
würden, werden nicht vorgebracht.
B-2597/2017
Seite 117
9.3.3.10 Die Feststellung der Vorinstanz, HCI habe es sich trotz des Voll-
ständigkeitserfordnisses erlauben können, den Zulassungsinhaberinnen
die Streichung aus den Datensätzen in Aussicht zu stellen, ist nicht zu be-
anstanden. Denn auch aus dem geltend gemachten Umstand, dass einige
Zulassungsinhaberinnen zwischenzeitlich keine Verträge mit HCI abge-
schlossen hätten, lässt sich nicht auf einen beachtenswerten Wettbewerbs-
druck der Marktgegenseite schliessen. Denn zum einen wird nur geltend
gemacht, dass die Zulassungsinhaberinnen "zwischenzeitlich" keine Ver-
träge abgeschlossen haben. Daraus ist zu schliessen, dass sie davon wie-
der abgerückt sind. Zum anderen hat dieser Wettbewerbsdruck nicht dazu
geführt, dass alle Zulassungsinhaberinnen ihre Position gegenüber HCI
haben durchsetzen können bzw. von einer fehlenden Möglichkeit von HCI
zu einem unabhängigen Verhalten haben profitieren können.
9.3.3.11 Die Zulassungsinhaberinnen übten im massgeblichen Zeitraum
auf HCI keinen beachtenswerten Wettbewerbsdruck aus, der die Möglich-
keit zum unabhängigen Verhalten gegenüber allen Unternehmen der
Marktgegenseite ausgeschlossen hätte.
9.4 Zweiseitiger Markt
9.4.1 Die Vorinstanz prüfte sodann, ob die beiden definierten Märkte als
jeweils "normale" Märkte zu definieren sind oder ob ein sogenannter zwei-
seitiger Markt vorliegt.
9.4.2 Eine zentrale Eigenschaft zweiseitiger Märkte ist, dass der Nutzen
einer Gruppe von Kunden, die eine bestimmte Plattform nutzen, von der
Grösse der anderen Gruppe von Kunden auf dieser Plattform abhängt "in-
direkte Netzwerkeffekte"). Um festzustellen, ob ein zweiseitiger Markt vor-
liegt, können folgende Bedingungen geprüft werden: (i) die Plattform bietet
zwei Arten von Gütern oder Dienstleistungen an; (ii) es liegen zwei unter-
schiedliche Nachfragergruppen vor, die unterschiedliche Güter oder
Dienstleistungen erwerben; (iii) es liegen indirekte Netzwerkeffekte bei
mindestens einer Gruppe vor, welche die Nachfragen der beiden Gruppen
miteinander verbinden; (iv) der Markt ist so aufgebaut, dass keine direkten
Verhandlungen zwischen den beiden Nachfragergruppen stattfinden kön-
nen (kein «pass-through») (MARC BLATTER, Digitalisierung – Herausforde-
rungen für die Wettbewerbspolitik, sic! 2016 S. 378 ff., 379 m.H. auf
P. BELELFAMME/M. PEITZ, Industrial Organization, Cambridge 2010, 628
und L. FILISTRUCCHI/D. GERARDIN/E. VAN DAMME, Identifying two-sided mar-
kets: A progress report, World Competition 2013, 33–59).
B-2597/2017
Seite 118
9.4.3 Die Vorinstanz erwog, dass spezifische Charakteristika vorlägen, die
grundsätzlich für eine Betrachtung als zweiseitigen Markt sprächen. Der
zweiseitige Charakter sei aber für die weiteren Analysen von untergeord-
neter Bedeutung, da es vorliegend an einer Internalisierung der indirekten
Netzwerkeffekte fehle. Zudem sei der Umstand, dass beide Marktgegen-
seiten die Produkte und Dienstleistungen von HCI nutzten, nicht kausal auf
die Gestaltung der Preisstruktur zurückzuführen, was für zweiseitige
Märkte typisch wäre. Weiter würden sich die Produkte und Dienstleistun-
gen, die HCI gegenüber den beiden Marktgegenseiten erbringe, in sachli-
cher Hinsicht grundlegend unterscheiden. Ebenso fehle es an einer mess-
baren, durch HCI vermittelten Transaktion zwischen den beiden Marktge-
genseiten.
9.4.4 Die Beschwerdeführerinnen bringen keine Einwände gegen diese Er-
wägungen und Beurteilung vor. Das Bundesverwaltungsgericht kann sich
den zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz anschliessen. Es liegen zwar
zahlreiche Charakteristika vor, die für einen zweiseitigen Markt sprechen.
Da die Verhältnisse auf der anderen Marktseite aber konstant blieben, ist
der zweiseitige Charakter von untergeordneter Bedeutung und die Analyse
kann sich auf eine Marktseite beschränken.
9.4.5 Soweit die Vorinstanz im Rahmen der Analyse der Preisstruktur er-
wog, es läge prima Vista keine Veränderung der Preisstruktur vor, sondern
eine Erhöhung des aggregierten Preisniveaus, ist lediglich ergänzend fest-
zuhalten, dass jedoch betreffend Umfang des Angebotes eine Erhöhung
stattfand.
10. Isolierte Feststellung der marktbeherrschenden Stellung
10.1 Die Vorinstanz hat im Dispositiv (Ziff. 1) festgestellt, dass Galenica
mittels ihrer Tochtergesellschaft HCI seit dem 1. Januar 2013 auf den bei-
den abgegrenzten Märkten über eine marktbeherrschende Stellung ge-
mäss Art. 4 Abs. 2 KG verfüge.
10.2 Sie erwog hierzu, das Bundesverwaltungsgericht habe im Urteil
B-7633/2009 vom 14. September 2015 in Sachen ADSL II zwar die isolierte
Feststellung der Marktbeherrschung abgelehnt. Dabei habe es sich haupt-
sächlich auf BGE 137 II 199, Terminierung Mobilfunk, E. 6.5 f. gestützt,
wobei das Bundesgericht aber keine derart strikte Haltung vertreten habe
wie das Bundesverwaltungsgericht im Urteil B-7633/2009. Nach der bun-
desgerichtlichen Rechtsprechung könnten reine Feststellungen nicht auf
Art. 30 KG gestützt werden und zur Anwendung von Art. 25 VwVG sei es
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erforderlich, dass einerseits ein schutzwürdiges (öffentliches) Feststel-
lungsinteresse vorliege und andererseits dieses Interesse nicht ebenso gut
mit einer rechtsgestaltenden Verfügung gewährt werden könne. Im konkre-
ten Fall von BGE 137 II 199 sei das strittige Sanktionsverfahren ausdrück-
lich auf einen festen in der Vergangenheit liegenden Zeitraum begrenzt ge-
wesen, die Marktverhältnisse hätten sich verändert und für die kartellrecht-
liche Überprüfung der späteren Sachverhalte hätten neue Untersuchungen
mit Ermittlung der Marktstellung durchgeführt werden müssen. Das Bun-
desgericht habe aber mit Verweis auf den Entscheid der Rekurskommis-
sion für Wettbewerbsfragen (REKO/WEF) vom 9. Juni 2005 in Sachen Te-
lekurs Multiplay, E. 6.2.6 (veröffentlicht in: RPW 2005/3 S. 530 ff., 555 f.)
explizit festgehalten, dass im zu beurteilenden Entscheid keine Melde-
pflicht nach Art. 9 Abs. 4 KG in Frage gestanden habe. Im verwiesenen
Entscheid habe die REKO/WEF erwogen, unter dem Gesichtspunkt eines
legitimen Feststellungsinteresses erscheine ein die kartellrechtliche
Rechtslage lediglich feststellendes Dispositiv zulässig, wenn die
Vorinstanz eine Untersuchung einzustellen beabsichtige, weil sich ein
marktbeherrschendes Unternehmen zwar zulässig verhalten habe, aber
der fusionsrechtlichen Meldepflicht nach Art. 9 Abs. 4 KG unterstellt werden
solle.
10.3 Nach Ansicht der Vorinstanz ist es unerheblich, ob sich das marktbe-
herrschende Unternehmen, welches der Meldepflicht nach Art. 9 Abs. 4 KG
unterstellt werden soll, im Sinne von Art. 7 KG unzulässig verhalten hat
oder nicht. Die separate Feststellung könne auch gerade im Hinblick auf
Beschwerdeverfahren notwendig sein. Denn das Bundesverwaltungsge-
richt könne anders als die WEKO eine missbräuchliche Verhaltensweise
verneinen, aber die Marktbeherrschung stützen, welche andauere und
deshalb für künftige Zusammenschlusskontrollverfahren in Zusammen-
hang mit Art. 9 Abs. 4 KG relevant sei. Da das Bundesverwaltungsgericht
in der Regel die Verfügung lediglich aufhebe, würde dies dazu führen, dass
die WEKO ihre Prüfungsbefugnisse in der Zusammenschlusskontrolle in
diesen Fällen nicht ausüben könne. Mit Blick auf den Sinn und Zweck von
Art. 9 Abs. 4 KG bestehe vorliegend ein schutzwürdiges öffentliches Inte-
resse an der Feststellung der marktbeherrschenden Stellung der Galenica
auf den beiden abgegrenzten Märkten. Es bestehe die Gefahr, dass Gale-
nica (potentielle) Wettbewerber übernehmen könne, welche einen Umsatz
unter 100 Mio. Fr. aufweisen würden, um damit ihre Marktstellung zu ze-
mentieren, zumal Galenica auch in benachbarten Märkten stark positioniert
sei.
B-2597/2017
Seite 120
10.4 Die Beschwerdeführerinnen machen einerseits geltend, sie würden
nicht mehr demselben Konzern angehören. Die Beschwerdeführerin 1 sei
die Muttergesellschaft der Vifor Pharma Gruppe und die Beschwerdefüh-
rerin 2 gehöre zur heutigen neuen Galenica-Gruppe (zunächst Galenica
Santé-Gruppe). Bereits im Zeitpunkt der Eröffnung der Verfügung sei HCI
keine Tochtergesellschaft der Beschwerdeführerin 1 mehr gewesen, womit
Ziffer 1 der angefochtenen Verfügung aufzuheben sei.
10.5 Andererseits machen die Beschwerdeführerinnen geltend, es sei
nach der neueren bundesgerichtlichen Rechtsprechung (BGE 137 II 199,
Terminierung Mobilfunk, E. 6) und dem Urteil des Bundesverwaltungsge-
richt B-7633/2009 vom 14. September 2015 in Sachen ADSL II im Rahmen
einer Sanktionsverfügung nach Art. 49a KG weder erforderlich noch zuläs-
sig, im Dispositiv die Feststellung einer marktbeherrschenden Stellung ge-
sondert vorzunehmen. Dabei verweisen die Beschwerdeführerinnen im
Wesentlichen auf E. 385 des Urteils des Bundesverwaltungsgericht
B-7633/2009 vom 14. September 2015 in Sachen ADSL II. Das Bundes-
verwaltungsgericht habe in diesem Entscheid das Vorbringen des öffentli-
chen Interesses aufgrund von Art. 9 Abs. 4 KG berücksichtigt und sei zum
Schluss gekommen, dass die Feststellung der Marktbeherrschung keine
verbindliche Wirkung für einen späteren Zeitraum aufweisen könne. Die
Fälle seien gleich gelagert. An dieser Rechtsprechung sei festzuhalten.
10.6 Die Vorinstanz hält in ihrer Vernehmlassung fest, HCI sei im Zeitpunkt
der Eröffnung der Verfügung nach wie vor eine Tochtergesellschaft der Be-
schwerdeführerin 1 gewesen. In der Duplik führt sie zudem aus, die Fest-
stellung der Marktbeherrschung entfalte auf einem Markt grundsätzlich
Wirkung für die ganze Unternehmensgruppe. Meldepflichtig seien somit
unverändert die Galenica AG und die Beschwerdeführerin 2.
10.7 Wie von der Vorinstanz und den Beschwerdeführerinnen dargelegt,
hat sich das Bundesgericht in BGE 137 II 199 in Sachen Terminierung Mo-
bilfunk und das Bundesverwaltungsgericht im Urteil B-7633/2009 in Sa-
chen ADSL II mit der Frage der Zulässigkeit einer isolierten Feststellung
der marktbeherrschenden Stellung im Dispositiv auseinandergesetzt. In
beiden Entscheiden wurde festgehalten, das Entscheiderkenntnis habe
sich auf die Rechtsfolge zu beschränken. Im Dispositiv seien keine Ausfüh-
rungen im Hinblick auf das Vorliegen einzelner Tatbestandsmerkmale vor-
zunehmen, denn diese würden ausschliesslich Bestandteil der Begrün-
dung des Entscheides bilden. Entsprechend ist im Erkenntnis grundsätz-
lich weder festzuhalten, ob eine marktbeherrschende Stellung vorliegt,
B-2597/2017
Seite 121
noch ob eine solche allenfalls missbraucht wurde (BGE 137 II 199, Termi-
nierung Mobilfunk, E. 6.2; Urteil B-7633/2009, ADSL II, E. 382). Reine Fest-
stellungen können nicht auf Art. 30 KG gestützt werden (BGE 137 II 199,
Terminierung Mobilfunk, E. 6.3; Urteil B-7633/2009, ADSL II, E. 383).
10.8 Gemäss Art. 39 KG finden die Bestimmungen des Verwaltungsverfah-
rensgesetzes Anwendung, soweit das Kartellgesetz nicht hiervon ab-
weicht. Nach Art. 25 VwVG kann eine in der Sache zuständige Behörde
von Amtes wegen oder auf Gesuch hin eine Feststellungverfügung erlas-
sen. Die Anwendbarkeit von Art. 25 VwVG setzt bei beiden Varianten vo-
raus, dass ein entsprechendes schutzwürdiges Feststellungsinteresse vor-
liegt, welches nicht abstrakte, theoretische Rechtsfragen, sondern kon-
krete Rechte oder Pflichten zum Gegenstand hat. Überdies muss ausge-
schlossen sein, dass das schutzwürdige Interesse ebenso gut mit einer
rechtsgestaltenden Verfügung gewahrt werden kann (BGE 137 II 199, Ter-
minierung Mobilfunk, E. 6.4 ff. und Urteil B-7633/2009, ADSL II, E. 384;
beide m.H. auf BGE 126 II 300 E. 2c; RHINOW/KOLLER/KISS/THURN-
HERR/BRÜHL-MOSER, a.a.O., Rz. 1279 ff.; HÄNER, Praxiskommentar VwVG,
Art. 25 N 14 und 20).
10.9 In BGE 137 II 199 kam das Bundesgericht zum Schluss, dass im kon-
kret zu beurteilenden Fall kein schutzwürdiges öffentliches Feststellungs-
interesse ersichtlich sei. Denn das strittige Sanktionsverfahren sei aus-
drücklich beschränkt auf den Zeitraum von 1. April 2004 bis 31. Mai 2005.
Schon deshalb könne eine allfällige Feststellung der Marktbeherrschung
keine verbindliche Vorwirkung für den späteren Zeitraum zeitigen, für den
die Untersuchung unter veränderten tatsächlichen Verhältnissen weiter-
laufe. Vielmehr sei die Marktbeherrschung ohnehin neu abzuklären. Hin-
zukomme, dass auch eine andere Rechtswirkung kartellrechtlicher Natur
nicht ersichtlich sei. Es stehe keine Meldepflicht nach Art. 9 Abs. 4 KG in
Frage. Ohnehin würde sich die Marktbeherrschung für den hier fraglichen
Zeitraum nicht ohne weiteres auf spätere Unternehmenszusammen-
schlüsse auswirken. Entsprechend könne auch offengelassen werden,
wieweit insofern überhaupt ein selbständiger Feststellungsentscheid zuläs-
sig wäre (BGE 137 II 199, Terminierung Mobilfunk, E. 6.5.1 f.).
10.10 Diese Rechtsprechung hat das Bundesgericht im Urteil
2C_484/2010 vom 29. Juni 2012 in Sachen Publigroupe bestätigt (Urteil
2C_484/2010, Publigroupe, E. 14 [nicht publizierte Erwägung in BGE 139
I 72]).
B-2597/2017
Seite 122
10.11 Das Bundesverwaltungsgericht hat unter Hinweis auf BGE 137 II
199 im Urteil B-7633/2009 vom 14. September 2015 in Sachen ADSL II
erwogen, die Feststellung der Marktbeherrschung könne für eine be-
stimmte Periode grundsätzlich keine verbindliche Wirkung für einen späte-
ren Zeitraum aufweisen. Entsprechend sei es ausgeschlossen, für spätere
Zeiträume ohne weitere Prüfung der Umstände eine Marktbeherrschung
anzunehmen. Vielmehr müsse das Tatbestandsmerkmal der Marktbeherr-
schung für jedes Verfahren neu abgeklärt werden; auch wenn dabei unter
Berücksichtigung der prozessualen Rechte der Verfahrensbeteiligten auf
bereits vorgenommene Untersuchungshandlungen oder Beweismassnah-
men zurückgegriffen werden könne. Aus denselben Gründen bedürfe es
auch im Hinblick auf Art. 9 Abs. 4 KG nicht einer vorgängigen Feststellung
einer Marktbeherrschung.
10.12 Derweil hat das Bundesgericht in einem neueren Entscheid zu Wett-
bewerbsabreden nach Art. 5 KG die Möglichkeit zur Feststellung der Wett-
bewerbswidrigkeit eines bestimmten wirtschaftlichen Verhaltens im Dispo-
sitiv anerkannt (Urteil des BGer 2C_101/2016 vom 18. Mai 2018, Altimum,
E. 17 [nicht publizierte Erwägung in BGE 144 II 246]).
10.13 Das Bundesverwaltungsgericht stellte im Urteil B-831/2011 vom
18. Dezember 2018 in Sachen SIX daraufhin fest, die Möglichkeit einer
Feststellung des wettbewerbswidrigen Verhaltens sei auch bei der Beurtei-
lung einer Sanktionsverfügung in Bezug auf Art. 7 KG sachgerecht (Urteil
B-831/2011, SIX, E. 419). Weiter erwog das Bundesverwaltungsgericht
aber auch, es bedürfe selbst bei Anerkennung der Feststellung eines
marktmissbräuchlichen Verhaltens im Dispositiv unter Berücksichtigung
von Art. 9 Abs. 4 KG im Regelfall keiner zusätzlichen Feststellung der
marktbeherrschenden Stellung des betreffenden Unternehmens. Denn
durch die Feststellung eines marktmissbräuchlichen Verhaltens gemäss
Art. 7 KG werde implizit das Vorliegen einer marktbeherrschenden Stellung
bejaht. Zudem werde dadurch die Anwendung von Art. 9 Abs. 4 KG nicht
verhindert, weil mit der Feststellung eines wettbewerbswidrigen Verhaltens
keine Aussage darüber verbunden sei, dass die marktbeherrschende Stel-
lung nach dem der Feststellung jeweils zu Grunde liegenden relevanten
Zeitraum nicht mehr vorliege (Urteil B-831/2011, SIX, E. 420). Die Disposi-
tiv-Ziffer mit der isolierten Feststellung der marktbeherrschenden Stellung
wurde aufgehoben (Urteil B-831/2011, SIX, Ziff. 2 des Dispositiv und
E. 421).
B-2597/2017
Seite 123
10.14 An dieser noch jungen Rechtsprechung ist festzuhalten, zumal die
von der Vorinstanz dagegen vorgebrachten Argumente nicht zu überzeu-
gen vermögen. Denn zum einen lässt sich aus dem Hinweis des Bundes-
gerichts in BGE 137 II 199, Terminierung Mobilfunk, E. 6.5.2 auf den Ent-
scheid der REKO/WEF vom 9. Juni 2005 in Sachen Telekurs Multiplay,
E. 6.2.6 (veröffentlicht in: RPW 2005/3 S. 530 ff., 555 f.) nicht ableiten, das
Bundesgericht habe damit die Zulässigkeit der isolierten Feststellung der
marktbeherrschenden Stellung bejaht. Vielmehr hat das Bundesgericht im
Urteil 2C_484/2010 vom 29. Juni 2012 in Sachen Publigroupe seine Recht-
sprechung explizit bestätigt.
10.15 Zum anderen lässt sich auch nicht mit Blick auf den Sinn und Zweck
von Art. 9 Abs. 4 KG das Vorliegen eines schutzwürdigen öffentlichen Inte-
resses ableiten. Denn Art. 9 Abs. 4 KG strebt nicht die Wirkungen an, wie
sie eine Feststellungsverfügung äussert. Die Bestimmung zielt auf eine Er-
weiterung der Meldepflicht für besonders starke Unternehmen und will sich
dabei an einem für die Unternehmen leichter und klarer feststellbaren Kri-
terium orientieren, als es deren Marktanteile wären. Es ist aber nicht Ziel
der Norm, verfahrensrechtliche Fragen wie die präjudizielle Verbindlichkeit
von Feststellungen zu regeln. Im Gegensatz dazu zielen die typischen eine
Feststellungsverfügung anordnenden Normen wie beispielsweise Art. 10
des Bundesgesetzes über den Wald vom 4. Oktober 1991 (Waldgesetz,
WaG, SR 921.0) oder Art. 18 Messmittelverordnung vom 15. Februar 2006
(MessMV, SR 941.210) genau darauf ab, eine Vorfrage zur Hauptfrage ei-
nes gesonderten Entscheids zu machen und die Frage für künftige, andere
Verfahren verbindlich zu regeln. Art. 9 Abs. 4 KG bezweckt eine solche ver-
bindliche Feststellung der Marktbeherrschung nicht (SAMUEL INDERMÜHLE,
Die umsatzunabhängige Meldepflicht von Unternehmenszusammen-
schlüssen im Schweizer Kartellgesetz, 2013, Rz. 13.19).
10.16 Der Vollständigkeit halber ist zudem festzuhalten, dass der Verzicht
auf die isolierte Feststellung der marktbeherrschenden Stellung auch nicht
zur Folge haben muss, dass die WEKO ihre Prüfungsbefugnis nach Art. 9
Abs. 4 KG nicht mehr ausüben kann. Denn zwar weist der Wortlaut des
deutschen Gesetzestextes von Art. 9 Abs. 4 KG darauf hin, dass für das
Auslösen der umsatzunabhängigen Meldepflicht eine rechtskräftige Fest-
stellungsverfügung über das Vorliegen einer marktbeherrschenden Stel-
lung notwendig ist. So besteht nach dem deutschsprachigen Wortlaut die
Meldepflicht, wenn am Zusammenschlussvorhaben ein Unternehmen be-
teiligt ist, "für welches in einem Verfahren nach diesem Gesetz rechtskräftig
festgestellt worden ist, dass es in der Schweiz auf einem bestimmten Markt
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Seite 124
eine beherrschende Stellung hat". Demgegenüber deuten die französisch-
und italienischsprachigen Fassungen von Art. 9 Abs. 4 KG daraufhin, dass
die Marktbeherrschung im Rahmen der Erwägungen einer Verfügung, die
in Bestandskraft erwachsen ist, festgestellt worden sein müsse. Denn der
französische Text postuliert die erweiterte Meldepflicht, wenn "une décision
passé en force établit qu’une entreprise participante occupe en Suisse une
position dominante sur un marché" und der italienische Text, wenn "se ri-
sulta da una procedura fondata sulla presente legge e passata in giudicato
che un’impresa participante alla concentrazione occupa in Svizzera una
posizione dominante sul mercato". Im Gegensatz zu den in Art. 9 Abs. 4
KG verwendeten Ausdrücke "établir" und "risultare" werden für den Aus-
druck "feststellen" im Sinne einer Feststellungsverfügung in Art. 25 VwVG
die Ausrücke "constater" und "accertare" vewendet (INDERMÜHLE, a.a.O,
Rz. 14.7 ff.).
10.17 Ziffer 1 des Dispositivs der angefochtenen Verfügung ist somit auf-
zuheben.
11. Unzulässige Verhaltensweisen
11.1 Eine unzulässige Verhaltensweise gemäss Art. 7 Abs. 1 KG liegt vor,
wenn ein marktbeherrschendes Unternehmen durch den Missbrauch sei-
ner Stellung auf dem relevanten Markt andere Unternehmen in der Auf-
nahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindert oder die Marktgegen-
seite benachteiligt. Das Kartellrecht verbietet eine marktbeherrschende
Stellung nicht, und eine solche ist für sich allein auch nicht missbräuchlich,
besteht doch der Sinn des Wettbewerbs gerade darin, durch Markterfolg
und internes Wachstum eine dominierende Stellung zu erreichen. Markt-
beherrschung wird allerdings dann problematisch, wenn – wie Art. 7 Abs. 1
KG festhält – als qualifizierendes Element eine unzulässige Verhaltens-
weise hinzutritt. Solche Verhaltensweisen setzen einen Missbrauch vo-
raus: Missbraucht wird danach die marktbeherrschende Stellung, welche
es einem Unternehmen erlaubt, sich unabhängig von anderen Marktteil-
nehmern zu verhalten. Das missbräuchliche Verhalten richtet sich entwe-
der gegen andere Unternehmen oder gegen die Marktgegenseite (d.h. Lie-
feranten oder Abnehmer des behindernden Unternehmens; BGE 139 I 72,
Publigroupe, E. 10.1.1; Urteile des BGer 2C_113/2017, Hallenstadion,
E. 6.1; 2C_985/2015 vom 9. Dezember 2019, ADSL II, E. 4.1;).
11.2 Ein missbräuchliches Verhalten gemäss Art. 7 KG umfasst alle denk-
baren Verhaltensweisen von marktbeherrschenden Unternehmen, welche
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Seite 125
volkswirtschaftlich schädliche Effekte aufweisen oder die wirtschaftliche
Freiheit von anderen Unternehmen behindern. Solche Verhaltensweisen
richten sich überwiegend als sog. Behinderungsmissbrauch gegen andere
Wettbewerber oder als sog. Ausbeutungsmissbrauch gegen die jeweilige
Marktgegenseite, d.h. Abnehmer bzw. Lieferanten des marktbeherrschen-
den Unternehmens (BGE 139 I 72, Publigroupe, E. 10.1.1 f.; Urteile
2C_985/2015, ADSL II, E. 4.1; B-831/2011, SIX, E. 510; B-7633/2009,
ADSL II, E. 388). Charakteristisch für den sog. Ausbeutungsmissbrauch ist
das Streben des marktbeherrschenden Unternehmens nach ökonomi-
schen Vorteilen durch eine Beeinträchtigung der Interessen von Handels-
partnern und Verbrauchern unter Ausnutzung seiner marktbeherrschenden
Stellung. Behinderungsmissbrauch umfasst dagegen sämtliche Massnah-
men beherrschender Unternehmen ausserhalb eines fairen Leistungswett-
bewerbs, die sich unmittelbar gegen aktuelle und potentielle Wettbewerber
(Konkurrenten und Handelspartner) richten und diese in ihren Handlungs-
möglichkeiten auf dem beherrschten oder den benachbarten Märkten ein-
schränken (BGE 139 I 72, Publigroupe, E. 10.1.1; Urteile 2C_113/2017,
Hallenstadion, E. 6.1; 2C_985/2015, ADSL II, E. 4.1).
11.3 Der Schutz des Wettbewerbs gemäss Art. 7 KG ist somit nicht nur
darauf ausgerichtet, Endverbraucher vor einem unmittelbaren Schaden
durch ein missbräuchliches Verhalten zu bewahren, sondern er umfasst
angesichts der dominanten Stellung des marktbeherrschenden Unterneh-
mens auch allgemein die Sicherstellung von sachgerechten Wettbewerbs-
bedingungen zur Aufrechterhaltung oder Ausbildung eines ausreichenden
Wettbewerbs auf allen durch das jeweilige Verhalten beeinflussten Märkten
(Urteile B-831/2011, SIX, E. 510; B-7633/2009, ADSL II, E. 388).
11.4 Einem marktbeherrschenden Unternehmen kommt deshalb eine be-
sondere Verantwortung zu, durch sein Verhalten am Markt einen wirksa-
men und unverfälschten Wettbewerb nicht zu beeinträchtigen. Daher hat
es auf die Anwendung von Praktiken zu verzichten, die nicht den Mitteln
eines Leistungswettbewerbs entsprechen, und die zu einer Verdrängung
anderer Wettbewerber führen können (Botschaft zu einem Bundesgesetz
über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen [Kartellgesetz, KG]
vom 23. November 1994 [BBl 1995 I 468, 569]; BGE 139 I 72, Publigroupe,
E. 10.1.1; Urteile B-831/2011, SIX, E. 510 und 1119; B-7633/2009, ADSL
II, E. 388; AMSTUTZ/CARRON, BSK-KG, Art. 7 N 72 f.; Urteil des EuGH vom
6. September 2017 C-413/14 P Intel Corporation Inc./Kommission,
EU:C:2017:632 Rn. 135). Daraus folgt zum einen, dass Unternehmen in
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Seite 126
beherrschender Stellung unter besonderen Umständen das Recht zu be-
stimmten Verhaltensweisen oder Massnahmen abzusprechen ist, die für
sich genommen nicht missbräuchlich sind und die sogar nicht zu beanstan-
den wären, wenn sie von nicht beherrschenden Unternehmen an den Tag
gelegt oder vorgenommen würden (Urteile B-831/2011, SIX, E. 510 und
1120; B-7633/2009, ADSL II, E. 388; AMSTUTZ/CARRON, BSK-KG, Art. 7
N 72 f.; CLERC/KËLLEZI, CR-Concurrence, Art. 7 I N 65). Zum anderen folgt
daraus, dass einem marktbeherrschenden Unternehmen die Verpflichtung
zukommt, alle praktizierenden Verhaltensweisen auf ihre Vereinbarkeit mit
Art. 7 KG zu überprüfen (Urteil B-831/2011, SIX, E. 1121; AM-
STUTZ/CARRON, BSK-KG, Art. 7 N 73).
11.5 Verdeutlicht werden die Behinderung und Benachteiligung nach Art. 7
Abs. 1 KG durch die nicht abschliessende Liste von Verhaltensweisen in
Art. 7 Abs. 2 KG. Ob die darin aufgeführten Verhaltensweisen missbräuch-
lich sind, ist allerdings immer an den Anforderungen von Art. 7 Abs. 1 KG
zu beurteilen (BGE 139 I 72, Publigroupe, E. 10.1.2; Urteile 2C_113/2017,
Hallenstadion, E. 6.1; 2C_985/2015, ADSL II, E. 4.2).
11.6 Für die Auslegung von Art.7 KG kann auf die Literatur und Praxis zu
Art. 102 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union
(AEUV; Abl. C 115747 vom 9. Mai 2008) gegriffen werden, da die unzuläs-
sigen Verhaltensweisen marktbeherrschender Unternehmen nach Art. 7
KG im Wesentlichen parallel zu Art. 102 AEUV geregelt sind. Liegen also
gleiche Sachlagen vor, so kann primär davon ausgegangen werden, dass
sie gleich beurteilt werden sollen. Davon geht implizit auch das Abkommen
vom 17. Mai 2013 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und
der europäischen Union über die Zusammenarbeit bei der Anwendung ih-
res Wettbewerbsrechts (SR 0.251.268.1) im dritten Erwägungsgrund aus,
da "die Systeme der Schweiz und der [Europäischen] Union für die Durch-
setzung des Wettbewerbsrechts auf denselben Grundsätzen beruhen und
vergleichbare Vorschriften enthalten" (BGE 139 I 73, Publigroupe, E. 8.2.3;
Urteil 2C_985/2015, ADSL II, E. 4.3).
12. Einschränkung der Erzeugung, des Absatzes oder der techni-
schen Entwicklung i.S.v. Art. 7 Abs. 2 Bst. e KG
12.1 Sachverhalt
12.1.1 In einem Vertrag zwischen e-mediat und einem Softwarehaus
D._ wurde die Klausel A verwendet, die wie folgt lautet:
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Seite 127
"Soweit es [...] zur Herstellung oder Weiterentwicklung von Vertragsprodukten
als sinnvoll erachtet, den Produktanwendern zusätzlich den Zugriff auf für sie
nützliche Partner- und Produkte-Stamm-Daten (d.h. auf andere als auf HOS-
PINDEX- und CIS-Daten) zu ermöglichen, ist sie verpflichtet, dieselben bei e-
mediat zu beschaffen. Soweit e-mediat zu deren Bereitstellung nicht bereit o-
der dazu nicht innert einer der Problemstellung angemessenen nützlichen
Frist in der Lage ist, ist [...] berechtigt, diese Komponenten anderweitig zu
beziehen."
In einer Zusatzvereinbarung wurde zudem vereinbart, dass die D._
an Arztpraxen keine weiteren Medikamentendaten vertreibe ausser medI-
NDEX.
12.1.2 Eine (zur Klausel A) weitgehend identische Klausel findet sich in ei-
nem weiteren Vertrag zwischen e-mediat und einem Softwarehaus. Dieser
Vertrag wurde von den Parteien zwar unterzeichnet, jedoch nicht datiert.
HCI hat am 29. November 2016 einen neuen Vertrag mit diesem Software-
haus eingereicht, datiert auf [...], mit Bezugnahme auf den alten Vertrag,
wobei angegeben wird, dieser habe vom [...] datiert. Der neue Vertrag ent-
hält die oben erwähnte Klausel nicht.
12.1.3 Klausel B lautet wie folgt und wurde in 83 Verträgen mit Software-
häusern verwendet, wobei 75 dieser Verträge aus den Jahren 2012 bis
2014 stammen:
"Ohne vorgängige schriftliche Zustimmung von e-mediat ist das SWH [Soft-
warehaus] nicht berechtigt, Daten Dritter in die XML-Strukturen von e-mediat
zu implementieren und/oder Daten in seine SW-Programme einzuspeisen, die
nicht von e-mediat stammen und die gleich oder im Wesentlichen gleich wie
Daten von e-mediat strukturiert sind."
12.1.4 Ab 2015 hat HCI eine neue Formulierung gewählt, die in 21 von 23
der seit 2015 abgeschlossenen Verträge verwendet wurde:
"Kundenindividuelle Daten oder Daten von Dritten dürfen in der Softwarelö-
sung zu den bestehenden INDEX-Daten hinzugefügt werden, sofern deren
Datenquelle klar ersichtlich ist. Die Datenquelle sowie jegliche Veränderung
muss für den Kunden sichtbar angezeigt werden."
12.1.5 Zu diesen neuen Verträgen wurden dem Sekretariat keine Vorgän-
gerversionen mit den jeweiligen Softwarehäusern eingereicht, was den
Schluss nahelegt, dass die Mehrheit dieser Softwarehäuser erstmals einen
Vertrag mit HCI abgeschlossen hat.
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12.1.6 Die Vorinstanz kam in der angefochtenen Verfügung zum Schluss,
mit den Klauseln A und B läge eine Alleinbezugspflicht der Softwarehäuser
für zusätzliche Partner- und Produkte-Stamm-Daten sowie eine Untersa-
gung der anderweitigen Verwendung der Strukturen der Softwarehäuser
vor. Dadurch sei der Absatz der Konkurrenten in missbräuchlicher Art und
Weise i.S.v. Art. 7 Abs. 1 i.V.m. Abs. 2 Bst. e KG eingeschränkt worden.
12.2 Grundlagen
12.2.1 Art. 7 Abs. 2 Bst. e KG erfasst grundsätzlich alle Formen von Behin-
derungs- und Verdrängungspraktiken eines marktbeherrschenden Unter-
nehmens gegenüber Konkurrenten und stellt damit insofern gegenüber
den anderen in Art. 7 Abs. 2 KG genannten Verhaltensweisen einen Auf-
fangtatbestand dar (Rz. 454 der Verfügung der Vorinstanz vom 19. Oktober
2015 in Sachen Online Buchungsplattformen für Hotels [veröffentlicht in:
RPW 2016/1 S. 67 ff., 125]; AMSTUTZ/CARRON, BSK-KG, Art. 7 N 625;
CLERC/KËLLEZI, CR-Concurrence, Art. 7 II N 234 f.; STÄUBLE/SCHRANER,
DIKE-KG, Art. 7 N 458).
12.2.2 Der Tatbestand will verhindern, dass es durch die Einschränkung
der Erzeugung, des Absatzes oder der technischen Entwicklung zu einer
künstlichen Verknappung kommt. Eine Verknappung ist dann künstlich,
wenn sie nicht durch Marktveränderungen ausgelöst wird, sondern durch
das Bestreben des Marktbeherrschers die Preise in die Höhe zu treiben
oder sie hoch zu halten (Botschaft KG, BBl 1995 I 468, 574; WEBER/VOLZ,
a.a.O., Rz. 2.721 und 2.723).
12.2.3 Der Tatbestand der Einschränkung der Erzeugung, des Absatzes
oder der technischen Entwicklung i.S.v. Art. 7 Abs. 1 i.V.m. Abs. 2 Bst. e
KG wird als erfüllt betrachtet, wenn kumulativ folgende Merkmale vorlie-
gen:
– (i) Es liegt ein marktbeherrschendes Unternehmen vor, welches
– (ii) eine Verhaltensweise praktiziert, die zu einer Einschränkung der Er-
zeugung, des Absatzes oder der technischen Entwicklung führt;
– (iii) durch die Verhaltensweise kommt es zu einer künstlichen Verknap-
pung;
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– (iv) die durch die Verhaltensweise bewirkte Einschränkung der Erzeu-
gung, des Absatzes oder der technischen Entwicklung ist nicht durch
objektive Rechtfertigungsgründe gerechtfertigt.
12.3 Marktbeherrschende Stellung
Die ehemalige Galenica-Gruppe verfügte mittels HCI auf dem Markt für
veredelte, maschinenlesbare Daten betreffend Medikamenteninformatio-
nen über eine marktbeherrschende Stellung (s. oben E. 9.2).
12.4 Einschränkung des Absatzes
12.4.1 Unter "Einschränkung des Absatzes" im Sinne von Art. 7 Abs. 2
Bst. e KG fallen insbesondere Verhaltensweisen eines marktbeherrschen-
den Unternehmens, welche darauf abzielen, das Marketingspektrum der
Konkurrenz zu verringern und dadurch deren Marktzugang künstlich zu be-
schränken, ohne dass dies eine Folge der normalen Marktentwicklung bzw.
des normalen Leistungswettbewerbs wäre (RPW 2016/1 S. 67 Rz. 455,
Online Buchungsplattformen für Hotels; AMSTUTZ/CARRON, BSK-KG, Art. 7
N 662; CLERC/KËLLEZI, CR-Concurrence, Art. 7 II N 235; STÄUBLE/SCHRA-
NER, DIKE-KG, Art. 7 N 464).
12.4.2 Der Begriff der Einschränkung erfasst dabei nur Verhaltensweisen,
die Produkte oder Dienstleistungen von Konkurrenten des Marktbeherr-
schers entweder weniger attraktiv oder weniger absetzbar machen. Ver-
haltensweisen, welche die Produkte oder Dienstleistungen des beherr-
schenden Unternehmens zweckmässiger oder besser verfügbar machen
oder die Behinderung von Konkurrenten, die auf höherwertige Leistungen
des marktbeherrschenden Unternehmens zurückzuführen sind, fallen
demgegenüber nicht unter die Bestimmung, selbst wenn dabei zwangsläu-
fig eine Einschränkung im Sinne des Gesetzeswortlautes vorliegt (RPW
2016/1 S. 125 Rz. 455, Online Buchungsplattformen für Hotels;
STÄUBLE/SCHRANER, DIKE-KG, Art. 7 N 466 f.; vgl. AMSTUTZ/CARRON,
BSK-KG, Art. 7 N 631 f.).
12.4.3 Einschränkende Verhaltenswesen ergeben sich nicht nur aus Ver-
boten, durch welche die Marktgegenseite beispielsweise daran gehindert
wird, an andere Wettbewerber zu liefern oder von ihnen gewisse Produkte
oder Dienstleistungen zu beziehen, sondern auch aus der Setzung von An-
reizen, welche derartiges Verhalten fördern (WEBER/VOLZ, a.a.O.,
Rz. 2.746).
B-2597/2017
Seite 130
12.4.4 Einerseits kann die Einschränkung des Absatzes unilateralen Hand-
lungen des marktbeherrschenden Unternehmens entspringen, indem die-
ses sich etwa weigert, gewisse Käufer zu beliefern oder seine Geschäfts-
partner mit einer Beschränkung des geographischen Marktes oder des
Kundenkreises belegt (AMSTUTZ/CARRON, BSK-KG, Art. 7 N 663). Als Bei-
spiel kann unter Bezugnahme auf die europäische Rechtsprechung das
Verhalten eines marktbeherrschenden Unternehmens angeführt werden,
dem ein Ausschliesslichkeitsrecht zusteht, von dem nur mit seiner Zustim-
mung Abweichungen möglich sind, und das im konkreten Fall die strikte
Einhaltung dieses Rechts verlangt, mit dem Ziel seinen einzigen Konkur-
renten vom Markt zu verdrängen (Urteile des EuG vom 8. Oktober 1996
Rs. T-24, 25, 26 und 28/93 Compagnie Maritime Belge Transports SA und
Compagnie maritime belge SA/Kommission, Slg. 1996 II-1201 ff. Rn. 108
f.). Andererseits kann ein marktbeherrschendes Unternehmen den Absatz
durch bilaterale Handlungen einschränken, meistens in Verträgen mit Han-
delspartnern oder Dritten. Darunter fallen insbesondere Ausschliesslich-
keitsbindungen, die als Alleinbezugsbindungen oder als Rabatte in Er-
scheinung treten (AMSTUTZ/CARRON, BSK-KG, Art. 7 N 664;
STÄUBLE/SCHRANER, DIKE-KG, Art. 7 N 458). Alleinbezugsbindungen sind
dadurch gekennzeichnet, dass der Abnehmer verpflichtet ist, die Vertrags-
gegenstände nur von seinem Vertragspartner, d.h. Lieferanten, zu bezie-
hen. Zur Durchsetzung solcher ausschliesslichen Bezugsbindungen kön-
nen wirtschaftliche Vor- oder Nachteile wie Erteilung oder Entzug von Treu-
erabatten, Auferlegung einer Vertragsstrafe, Lieferungsbruch, etc. verein-
bart werden (YI-TIEN LIN, Die sog. "englische Klausel" in Bezugsbindungs-
verträgen und ihre Behandlung im europäischen und deutschen Kartell-
recht, 2006, S. 34 f.).
12.4.5 Zur Frage, ob Alleinbezugsbindungen absatzeinschränkende Wir-
kung haben (können), ist kurz auf die Haltung der Ökonomie einzugehen.
Gemäss der Chigago School erreicht ein Produzent, der mit einem Zwi-
schenhändler eine Alleinbezugsbindung eingehen will, dessen Zustim-
mung, indem er ihm einen vorteilhafteren Preis anbietet. Der Verkaufspreis
des Zwischenhändlers wiederum sei durch die Kaufbereitschaft des Kon-
sumenten begrenzt. Daher werde ein rationaler Produzent bzw. Zwischen-
händler nur dann an einer Alleinbezugsbindung interessiert sein, wenn sie
Effizienz verspreche. Vertreter der Post Chigago Economics haben in jün-
gerer Zeit jedoch gezeigt, dass sich die Chigago School in allzu einseitiger
Weise auf sehr strikte Hypothesen gestützt hatte, namentlich darauf, dass:
(1) die Unternehmen eine nicht-lineare Preisgestaltung verwenden, (2) alle
wirtschaftlichen Akteure an der Aushandlung der Alleinbezugsbindungen
B-2597/2017
Seite 131
beteiligt sind, und (3) ein Unternehmen, das einen Vertrag mit Alleinbe-
zugsbindung abgeschlossen hat, die Käufer für die dadurch erlittenen
Nachteile entschädigen muss. Würden diese Hypothesen allerdings modi-
fiziert, veränderten sich die Ergebnisse der ökonomischen Analyse. Die
Verfechter der Post Chicago Economics führten in diesem Zusammenhang
folgende Überlegungen an: Wenn ein potenzieller Konkurrent hohe Fixkos-
ten aufwenden müsse, um in einen neuen Markt einzutreten, könne ein
bereits im Markt aktives Unternehmen dessen Markteintritt verhindern,
ohne mit allen Käufern Exklusivverträge eingegangen haben zu müssen;
es reiche in diesem Fall aus, wenn das Unternehmen nur mit einigen we-
nigen Käufern Exklusivverträge abgeschlossen habe, um zu verhindern,
dass der Konkurrent die für das wirtschaftliche Überleben erforderliche
Grösse erreiche. Damit hat die moderne Theorie nachgewiesen, dass Al-
leinbezugsbindungen durchaus zu wettbewerbsfeindlichen Zwecken miss-
braucht werden können (siehe zum Ganzen AMSTUTZ/CARRON, in: Am-
stutz/Reinert [Hrsg.], Basler Kommentar zum Kartellgesetz, 1. Aufl., 2010,
Art. 7 N 445 [nachfolgend zit.: {Autor}, BSK-KG 2010], nicht mehr diskutiert
in der 2. Aufl. 2021).
12.4.6 Dieser Standpunkt wird heute auch in der Schweizerischen Wettbe-
werbspraxis vertreten. Danach behindern Alleinbezugsbindungen aktuelle
oder potenzielle Konkurrenten in der Aufnahme des Wettbewerbs, sofern
dadurch der Zugang zu Vertriebskanälen oder zum Endabnehmer einge-
schränkt wird (Rz. 64 ff. der Verfügung der Vorinstanz vom 1. März 1999 in
Sachen Beschaffung, Verteilung und Lagerung von Stiersamen zur künst-
lichen Besamung von Rindern [veröffentlicht in: RPW 1999/1 S. 75 ff.,
88 ff.]; Rz. 29 des Schlussberichts des Sekretariats der WEKO vom 11.
Februar 1999 in Sachen Vorabklärung gemäss Art. 26 KG betreffend Dis-
tribution von Feldschlösschen-Hürlimann Bieren [veröffentlicht in: RPW
1999/1 S. 57 ff., 62 f.]; WEBER/VOLZ, a.a.O., Rz. 2.734). Alleinbezugsver-
einbarungen sind als kartellrechtlich zulässig zu betrachten, wenn sie im
gegenseitigen Interesse der Vertragspartner liegen und in einer normalen,
durch Wettbewerb gekennzeichneten Marktsituation getroffen werden.
Dies gilt jedoch nicht für einen Markt, in dem der Wettbewerb wegen der
marktbeherrschenden Stellung eines Geschäftspartners bereits einge-
schränkt ist (STÄUBLE/SCHRANER, DIKE-KG, Art. 7 N 469).
12.4.7 Die Vorinstanz kam zum Schluss, dass durch die Klauseln A und B
der Absatz aktueller und potentieller Konkurrenten eingeschränkt wurde.
Die Beschwerdeführerinnen bringen hingegen vor, es handle sich bei den
B-2597/2017
Seite 132
Klauseln A und B nur um Zustimmungsvorbehalte, welche weder den eige-
nen Absatz von HCI noch den Absatz der Konkurrenten eingeschränkt hät-
ten. Die Vorinstanz habe sich auf eine formale Betrachtung beschränkt und
die tatsächliche Einschränkung des Absatzes durch die beiden Klauseln
nicht nachgewiesen. Der mangelnde Erfolg der Konkurrenten liege in den
Qualitätsunterschieden der Daten.
12.4.8 Nachfolgend ist deshalb in einem ersten Schritt zu klären, wie die
Klauseln A und B zu qualifizieren sind, d.h. ob es sich um Alleinbezugsver-
pflichtungen, Zustimmungsvorbehalte oder Weiteres handelt. In einem
nächsten Schritt ist sodann auf die Frage der Auswirkungen einzugehen.
12.4.9 Die Vorinstanz erwog zur Klausel A, es sei den Softwarehäusern
durch diese Klausel untersagt gewesen, zusätzliche Partner- und Produkt-
Stamm-Daten auf dem Markt zu beschaffen, da sie e-mediat exklusiv ein
Vorrecht gewähren mussten, diese Nachfrage zu befriedigen. Nur falls
e-mediat diese Daten nicht habe anbieten wollen oder nicht habe anbieten
können, sei es den Softwarehäusern gestattet gewesen, bei anderen Da-
tenveredlern diese Daten zu beschaffen bzw. diese Daten selbst aus Pri-
märquellen zu beziehen und zu veredeln. Klausel A stelle somit eine Allein-
bezugspflicht für neu nachgefragte Daten zugunsten von e-mediat dar.
12.4.10 Die Beschwerdeführerinnen rügen, die Klausel A beziehe sich nur
auf Daten, die von HCI nicht angeboten würden, womit der Bezug von Kon-
kurrenzdaten nicht ausgeschlossen werde. Zudem enthalte die Klausel A
kein Verbot zur Zusammenarbeit mit einem Drittanbieter, sondern nur ei-
nen Zustimmungsvorbehalt.
12.4.11 Die Vorinstanz hält dem wiederum entgegen, bei der Klausel A
spreche bereits deren Wortlaut gegen ein reines Zustimmungserfordernis
zwecks Verhinderung von Leistungsstörungen.
12.4.12 Die Vorbringen der Beschwerdeführerinnen gegen die Qualifika-
tion der Klausel A als Alleinbezugsverpflichtung überzeugen nicht. So kann
einerseits dem Argument, die Klausel betreffe nur Daten, die nicht von HCI
angeboten werden, nicht gefolgt werden. Denn gemäss Wortlaut der Klau-
sel sind alle anderen Daten als jene im HOSPINDEX bzw. in den CIS-Da-
ten enthaltenen betroffen. Damit kann es sich durchaus um Daten handeln,
die HCI anderen Kunden bereits anbietet oder in Zukunft anbieten möchte.
Zudem ist als Ausgangspunkt der gesamte relevante Markt, d.h. der Markt
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Seite 133
für veredelte, maschinenlesbare Daten betreffend Medikamenteninforma-
tionen und nicht nur der Markt für jene veredelten, maschinenlesbaren Da-
ten betreffend Medikamenteninformationen, die HCI aktuell der D._
anbot, zu betrachten. Insofern ist die Vorinstanz zutreffend zum Schluss
gekommen, dass es sich um Konkurrenzdaten handelt.
12.4.13 Auch das Argument, es handle sich nicht um ein Verbot, sondern
lediglich um einen Zustimmungsvorbehalt, vermag nicht zu überzeugen.
Wie die Vorinstanz zutreffend festhielt, spricht bereits der Wortlaut der
Klausel A gegen eine solche Auslegung. Gemäss Wortlaut handelt es sich
um ein Verbot zusätzliche Daten von Konkurrenten zu beziehen, wenn HCI
diese selbst anbieten will und kann.
12.4.14 Zudem blieb in der angefochtenen Verfügung unberücksichtigt,
dass HCI mit D._ in der Zusatzvereinbarung vom 6. bzw. 13. Sep-
tember 2012 zusätzlich vereinbart hat, dass die D._ an Arztpraxen
keine weiteren Medikamentendaten vertreibe ausser medINDEX ([...]). Bei
dieser Zusatzvereinbarung, welche abgeschlossen wurde, nachdem das
Bundesverwaltungsgericht 2011 die Publikationspflicht im Compendium
aufgehoben hatte und bevor Anfang 2013 AIPS in Betrieb genommen
wurde, liegt ein Verbot vor, veredelte, maschinenlesbare Daten betreffend
Medikamenteninformationen von Konkurrenten zu beziehen; und zwar
sämtliche und nicht nur solche, die HCI D._ aktuell mit medINDEX
bereits anbot. Die D._ wurde also verpflichtet, ihren gesamten Be-
darf betreffend veredelte, maschinenlesbare Daten betreffend Medikamen-
teninformationen bei HCI zu decken.
12.4.15 Zusammenfassend ergibt sich, dass die Vorinstanz die Klausel A
zu Recht als Alleinbezugsverpflichtung beurteilt hat. Die Alleinbezugspflicht
wird zudem durch die Zusatzvereinbarung vom 6. bzw. 13. September
2012 unterstrichen.
12.4.16 Zur Klausel B erwog die Vorinstanz, sie untersage es den Soft-
warehäusern, die vorhandenen Strukturen für Produkte anderer Datenver-
edlern bzw. für eigene Datenbanken zu verwenden, wenn die Software-
häuser selbst die Daten veredeln wollten. So werde sichergestellt, dass
e-mediat weiterhin die Daten in komplettem Umfang liefern könne und es
den Softwarehäusern nicht möglich sei, beispielsweise die Medikamenten-
informationen von einem Konkurrenten zu beziehen oder die Arzneimit-
telinformationen direkt aus AIPS zu laden und selbst zu veredeln, während
e-mediat die Non-Pharma Daten liefere. Während der kritischen Periode
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Seite 134
(2012-2014) sei die Klausel systematisch bei der Erneuerung von Verträ-
gen oder mittels Abschluss von Zusätzen zu bestehenden Verträgen ein-
gebaut worden. Da HCI am 29. November 2016 von den meisten dieser
Verträge keine neue Version eingereicht habe, sei davon auszugehen,
dass diese Klauseln in diesen Verträgen noch gültig seien.
12.4.17 Dagegen bringen die Beschwerdeführerinnen vor, es handle sich
auch bei der Klausel B nur um einen Zustimmungsvorbehalt und damit um
kein Verbot und keine Alleinbezugsverpflichtung. Die Klausel B wäre nur
dann zur Anwendung gekommen, wenn ein Softwarehaus Drittdaten direkt
in die XML-Strukturen der HCI implementieren würde oder wenn Drittan-
bieter die Datenbankstrukturen der HCI nachahmen würden. Wenn aber
die Konkurrenzdaten nicht in die Datenbankstrukturen der HCI eingepflegt
würden bzw. wenn die Datenbankstruktur nicht "abgekupfert" würde, sei
keine Erlaubnis von HCI erforderlich gewesen.
12.4.18 Gemäss Wortlaut der Klausel B war eine schriftliche Zustimmung
von HCI notwendig, wenn die Konkurrenzdaten in die Datenbankstrukturen
der HCI eingepflegt werden oder wenn die Konkurrenzdaten im Wesentli-
chen gleich strukturiert waren. Ohne Zustimmung von HCI lag somit in die-
sem Fällen ein Verbot vor. Eine Zustimmung von HCI war nur dann nicht
erforderlich, wenn die Konkurrenzdaten nicht in die Datenbankstruktur von
HCI eingepflegt werden wollten und auch nicht gleich oder im Wesentlichen
gleich strukturiert waren.
12.4.19 Durch das Zustimmungserfordernis lag keine reine Alleinbezugs-
pflicht vor. Allerdings weist dieses Zustimmungserfordernis Ähnlichkeiten
mit der sogenannten "englischen Klausel" auf. Die englische Klausel ver-
pflichtet den Abnehmer dazu, dem Lieferanten ein besseres bzw. günstige-
res Angebot eines konkurrierenden Lieferanten zu melden und nur darauf
einzugehen, wenn der Lieferant ihm kein entsprechendes günstiges Ange-
bot unterbreitet (REINERT, BSK-KG, Art. 4 Abs. 1 N 742; WEBER/VOLZ,
a.a.O., Rz. 2.642; URS EGLI, Die Bedeutung des Kartellrechts in der Ver-
tragspraxis [2. Teil], recht 2014, S. 67 ff., S. 73). Sowohl die englische Klau-
sel als auch die vorliegende Klausel enthält eine Offenlegungspflicht des
Abnehmers. Wenn der Abnehmer von der Klausel Gebrauch macht, muss
er den Lieferanten über das konkurrierende Angebot bzw. die konkurrie-
renden Konditionen unterrichten. Ohne eine Mitteilung über die Existenz
eines Konkurrenzangebots kann der Abnehmer nicht von seiner Abnahme-
pflicht befreit werden (YI-TIEN LIN, a.a.O., S. 54; vgl. auch AMSTUTZ/CAR-
RON, BSK-KG, Art. 7 N 429; WEBER/VOLZ, a.a.O., Rz. 2.642). Sowohl die
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Seite 135
englischen Klauseln als auch die vorliegende Klausel mit dem Zustim-
mungsvorbehalt erlauben es in den Besitz von Informationen über die
Marktlage sowie über die Möglichkeiten und das Vorgehen der Wettbewer-
ber zu gelangen, die für die Marktstrategie ausserordentlich wertvoll sind.
Der Lieferant gewinnt einen Einblick in Konkurrenzangebote und die Markt-
strategie des konkurrierenden Lieferanten, die er sonst unter normalem
Marktverfahren nicht erhalten hätte. Beide Klauseln können insbesondere
dazu dienen, Marktinformationen und Einzelheiten über die Konkurrenzan-
gebote zu sammeln, um Preis- bzw. Angebotsanpassungen vorzunehmen;
was die Konkurrenten darin behindert, Marktanteile zu gewinnen.
12.4.20 Deshalb können Alleinbezugsverpflichtungen selbst wenn sie mit
einer englischen Klausel verbunden werden, wettbewerbsschädliche Wir-
kungen haben. Zudem kann auch die Vereinbarung einer englischen Klau-
sel für sich allein betrachtet zu einer missbräuchlichen Wettbewerbsbe-
schränkung führen (WEBER/VOLZ, a.a.O., Rz. 2.737). Teilweise wird in der
Lehre davon ausgegangen, dass englische Klauseln von marktmächtigen
Unternehmen per se nicht vereinbart werden dürfen (EGLI, a.a.O., S. 73;
WIRTZ, in: Mäger, Europäisches Kartellrecht, 5. Aufl. 2012, Kap. 6 Rz. 76).
Teilweise geht die Lehre davon aus, dass es von den konkreten Faktoren
des Marktes abhängig sei, ob eine englische Klausel Verdrängungswirkun-
gen entfalte (WEBER/VOLZ, a.a.O., Rz. 2.643, 2.645 und 2.737, AM-
STUTZ/CARRON, BSK-KG, Art. 7 N 429; vgl. REINERT, BSK-KG, Art. 4 Abs.
1 N 752).
12.4.21 Im Urteil vom 12. Februar 1979 85/76 Hoffmann-La Roche & Co.
AG gg. Kommission hielt der EuGH gar fest, dass eine englische Klausel
auch unter günstigsten Umständen keine merkliche Milderung der Wettbe-
werbsverzerrung bewirke, welche die ausschliesslichen Bezugsverpflich-
tungen [und Treuerabatte] auf einem Markt schaffen, der bereits eine ge-
schwächte Wettbewerbsstruktur aufweist, weil auf ihm ein Unternehmen in
beherrschender Stellung tätig ist; vielmehr verstärke diese sogar den miss-
bräuchlichen Charakter der Ausnutzung der beherrschenden Stellung (Ur-
teil des EuGH vom 12. Februar 1979 85/76 Hoffmann-La Roche & Co.
AG/Kommission, Slg. 1979 -00461 Rn. 107). Im Fall BP-Kemi - DDSF sah
die Kommission in der Verwendung einer englischen Klausel in der Allein-
bezugsvereinbarung eine Wettbewerbsbeschränkung i.S.v. Art. 81 Abs. 1
des Vertrages zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft (EG-Vertrag,
EGV; ABl. EG Nr. L 157/11). Aufgrund der Ermittlung des konkurrierenden
Marktverhaltens und der Abschreckung des Wettbewerbers wurde die eng-
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Seite 136
lische Klausel allein als wettbewerbsbeschränkend beurteilt. Darüber hin-
aus leitete die Kommission auch den wettbewerbsbeschränkenden Cha-
rakter der englischen Klausel aus der Gesamtbetrachtung in Verbindung
mit der durch die englische Klausel ergänzten ausschliesslichen Bezugs-
bindung und der langfristigen Bezugsbeziehung ab (sechsjährige Bezugs-
bindung; Entscheidung 79/934/EWG der Kommission vom 5. September
1979 in einem Verfahren nach Art. 85 EWG-Vertrag, COMP/IV/29.021 BP
Kemi - DDSF, Abl. L 286/32; vgl. YI-TIEN LIN, a.a.O., S. 103). Im Fall Natri-
umkarbonat - Solvay stellte die Kommission ähnlich fest, dass die engli-
sche Klausel den wettbewerbsfeindlichen Effekt der langfristigen Lieferver-
einbarungen oder Treuerabatte nicht mildere, sondern die Bindung des Ab-
nehmers an den Lieferanten verstärke. Denn durch die englische Klausel
erhalte der Lieferant Kenntnis über die Absichten seiner Wettbewerber und
der Vorteil des Lieferanten gegenüber seinen Wettbewerbern werde
dadurch festgeschrieben (Entscheidung 91/297/EWG der Kommission
vom 19. Dezember 1990 in einem Verfahren nach Art. 85 EWG-Vertrag,
COMP/IV/33.133-A Soda - Solvay, Abl. L 152/1 Rz. 35, 37 und 60; Ent-
scheidung 2003/6/EG der Kommission vom 13. Dezember 2000 in einem
Verfahren nach Art. 82 EG-Vertrag, COMP/33.133-C Natriumkarbonat -
Solvay, Abl. L 10/10 Rz. 111, 122 und 177 ff.). Im Fall Industriegase befand
die Kommission schliesslich ebenfalls, dass die englische Klausel zu strei-
chen sei, liess jedoch eine Ausnahme zu. Die englische Klausel könne
dann weiterhin verwendet werden, wenn der Abnehmer (aber nicht der Lie-
ferant) die Einbeziehung einer englischen Klausel in den Vertrag fordere
und wenn die notwendige Vorsorgemassnahme ergriffen werde, die ge-
währleiste, dass der Lieferant nicht den günstiger anbietenden Wettbewer-
ber identifizieren könne (Kommission, 19. Bericht über die Wettbewerbs-
politik, 1989, Rz. 62 Industriegase; Pressemitteilung der Kommission
IP/89/426 vom 7. Juni 1989 Air Liquide etc., Ziff. 5 [abrufbar unter:
https://europa.eu/rapid/press-release_IP-89-426_en.htm {abgerufen am
18.08.2020}]; YI-TIEN LIN, a.a.O., S. 107 f.).
12.4.22 Die Klausel B mit ihrem Zustimmungsvorbehalt war somit aufgrund
der möglichen Ermittlung des konkurrierenden Marktverhaltens und der
Abschreckung der Wettbewerber geeignet, aktuellen und potentiellen Kon-
kurrenten den Zugang zu Vertriebskanälen und zu Endabnehmern einzu-
schränken. Darüber hinaus ergibt sich dies auch aus einer Gesamtbetrach-
tung der Klausel B mit der in den Verträgen in der Regel auf 36 Monate
festgelegten Mindestbezugsdauer (vgl. Vorinstanz, act. 1120, i.d.R. Ziff. 19
des Vertrages) sowie der regelmässig zu findenden Vereinbarung einer
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Seite 137
Konventionalstrafe von Fr. [...] bei Vertragsverletzung durch das Software-
haus (vgl. Vorinstanz, act. 1120, i.d.R. Ziff. 5 der Beilage 7).
12.4.23 An diesem Ergebnis vermag auch die Rüge der Beschwerdeführe-
rinnen, die Vorinstanz habe nicht zwischen den angeblichen Wirkungen der
Klausel A und Klausel B unterschieden, nichts zu ändern. Zwar sind die
beiden Klauseln nicht identisch. Es handelt sich wie oben ausgeführt bei
Klausel A um eine Alleinbezugsverpflichtung im eigentlichen Sinne und bei
Klausel B "lediglich" um eine Klausel, die ähnliche Wirkung entfaltet. Da
ihre Wirkung jedoch ähnlich ist und sie auch den gleichen Bereich betref-
fen, ist die Vorinstanz darin zu stützen, wenn sie davon ausgeht, dass eine
isolierte Betrachtung der einzelnen Klauseln zu kurz greift.
12.4.24 Die Beschwerdeführerinnen bringen vor, die Klausel A sei nur in
einem Vertrag bzw. in 0.57% aller Verträge vorgesehen gewesen. Demzu-
folge könne ihr keine nennenswerte den Absatz einschränkende Wirkung
zugesprochen werden. Die Klausel B sei nur in 83 Verträgen bzw. in 47%
aller Verträge gewesen, womit die überwiegende Mehrheit der Software-
häuser nicht an eine solche Klausel gebunden gewesen sei. Deshalb könn-
ten die beiden Klauseln nicht am mangelnden Erfolg von ywesee und ou-
werkerk schuld gewesen sein.
12.4.25 Auch dieses Vorbringen ist nicht stichhaltig. Wenn ein potenzieller
Konkurrent hohe Fixkosten aufwenden muss, um in einen neuen Markt ein-
zutreten, kann ein bereits im Markt aktives Unternehmen dessen Marktein-
tritt verhindern, ohne mit allen Käufern Exklusivverträge eingegangen zu
sein. Es reicht in diesem Fall aus, wenn das Unternehmen nur mit einigen
wenigen Käufern Exklusivverträge abgeschlossen hat, um zu verhindern,
dass der Konkurrent die für das wirtschaftliche Überleben erforderliche
Grösse erreicht. Die WEKO hat im Fall Beschaffung, Verteilung und Lage-
rung von Stiersamen zur künstlichen Besamung von Rindern beispiels-
weise festgehalten, dass die abgeschlossenen Exklusivverträge im Ergeb-
nis nur 18% der Stierbesamungen auf dem Gesamtmarkt auf sich vereinig-
ten, dass dieses Verteilnetz aber einen flächendeckenden Besamungs-
dienst in Platz setze, der es dem SVKB ermögliche, "die Etablierung von
konkurrenzierenden KB-Unternehmen zu erschweren" (RPW 1999/1 S. 75
ff. Rz. 66, Beschaffung, Verteilung und Lagerung von Stiersamen zur
künstlichen Besamung von Rindern).
12.4.26 In casu wurden die beiden fraglichen Klauseln (bzw. vorwiegend
Klausel B) in knapp der Hälfte und in der Periode von 2012 und 2014, als
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Seite 138
sich der Markt aufgrund der Einführung von AIPS hätte öffnen können, in
knapp Dreiviertel aller abgeschlossenen Verträge mit den Softwarehäusern
verwendet. Angesichts dessen kann vorliegend aus der Anzahl Verträgen
mit den fraglichen Klauseln nicht geschlossen werden, diese hätten keine
absatzeinschränkende Wirkung.
12.4.27 Im Übrigen ist die Vorgehensweise der Vorinstanz im Zusammen-
hang mit der Klausel A, indem sie zwar erwähnt, dass in einem weiteren
Vertrag mit einem Softwarehaus eine mit der Klausel A vergleichbare Klau-
sel zu finden sei, diesen aufgrund der fehlenden Datierung und des neuen
Vertrages vom September 2015 im Ergebnis aber nicht berücksichtigt,
nicht zu beanstanden.
12.4.28 Gemäss den Beschwerdeführerinnen habe HCI nie eine Anfrage
um Erlaubnis für die Zusammenarbeit mit einer Drittfirma verweigert. Die
Vorinstanz führe auch kein Beispiel an, bei dem die Klausel den Absatz
tatsächlich beschränkt habe. Vielmehr habe HCI E._ eine Zusam-
menarbeit mit ywesee erlaubt. Weiter habe HCI auch [...] Softwarehäusern
erlaubt, die Daten der Datenbank [...] von F._ mit Informationen zur
sicheren Handhabung der Medikamentenabgabe zu verwenden. Diese Da-
ten habe sie diesen neun Softwarehäusern sogar über ihren Server zur
Verfügung gestellt. Auch die Klausel A sei während der Zusammenarbeit
mit der D._ nie von Relevanz gewesen und die D._ habe
sich nie darauf berufen. Vielmehr habe die D._ die Klausel als be-
deutungslos qualifiziert. Die Klauseln A und B hätten sich entsprechend gar
nicht ausgewirkt.
12.4.29 Die Vorinstanz entgegnet dem jedoch, aus dem Umstand, dass die
Beschwerdeführerinnen selbst mit keiner Anfrage konfrontiert worden sei,
könne nicht gefolgert werden, dass die Klauseln sich nicht ausgewirkt hät-
ten. Denn insbesondere vor dem Hintergrund der übrigen Umstände könne
bereits die vertragliche Festlegung verschliessende Wirkung zeitigen. Die
Marktzutrittsschranken seien für allfällige Drittanbieter bereits ohne die
Klauseln sehr hoch gewesen. Bei der Klausel A sei zudem zu berücksich-
tigen, dass Ärztinnen und Ärzte erst allmählich auf umfassende Praxisad-
ministrationssoftware und elektronische Patientendossiers umsteigen wür-
den und dass mit D._ (und einem weiteren Softwarehaus) zwei
Keyplayer in diesem Segment gebunden worden seien, welche potentiell
der Zugang zu einer erforderlichen kritischen Masse und Kenntnis deren
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Seite 139
Bedürfnisse zukommen würde. Zudem sei die Klausel A gerade im Seg-
ment der Ärztinnen und Ärzte verwendet worden, wo ywesee heute nur als
Nischenanbieterin tätig sei.
12.4.30 Die Beschwerdeführerinnen erachten es hingegen als ungenü-
gend, festzuhalten, die Klauseln hätten möglicherweise Wirkungen gehabt.
Die Argumentation der Vorinstanz lasse vielmehr darauf schliessen, dass
die Auswirkungen nicht klar seien. Die Beschwerdeführerinnen sind der
Auffassung, die Vorinstanz hätte die Wirkungen nachweisen müssen.
12.4.31 Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass die Klauseln selbst in Fäl-
len, in denen HCI eine Zusammenarbeit mit einer Drittfirma erlaubt haben
will, nicht per se unproblematisch erscheinen. Denn auch dann kommt die
Offenlegungspflicht des Softwarehauses, mit der HCI über das konkurrie-
rende Angebot unterrichtet werden muss, zum Zug. Dadurch gelangt HCI
auch in diesen Fällen in den Besitz von Informationen über die Marktlage
sowie über die Möglichkeiten und das Vorgehen der Wettbewerber. HCI
gewinnt so einen Einblick in Konkurrenzangebote und die Marktstrategie
des konkurrierenden Lieferanten, den sie sonst unter normalen Marktver-
fahren womöglich nicht erhalten würde (s. oben E. 12.4.19).
12.4.32 Darüber hinaus ist mit der Vorinstanz davon auszugehen, dass be-
reits die vertragliche Festlegung Absatz einschränkende Wirkungen zeiti-
gen kann, insbesondere auch vor den von der Vorinstanz erwähnten Um-
ständen. Die Beschwerdeführerinnen gehen fehl, wenn sie rügen, die
Vorinstanz hätte die Wirkungen weitergehend nachweisen müssen. Denn
eine solche Auslegung würde auch der unten in den Erwägungen 12.5.5 -
12.5.9 ausführlich darzulegenden Rechtsprechung widersprechen, wo-
nach bereits die Möglichkeit eines Eintritts nachteiliger Einwirkungen auf
den Wettbewerb als ausreichend zu qualifizieren ist und nicht tatsächlich
verifizierbare Schädigungen des Wettbewerbs eintreten müssen.
12.4.33 Weiter bringen die Beschwerdeführerinnen vor, die Softwarehäu-
ser im April 2017 darüber informiert zu haben, dass sie nicht mehr länger
an die Klausel B gebunden seien. Die Aufhebung der Klausel habe zu kei-
nen Veränderungen in den Wettbewerbsverhältnissen geführt, was die feh-
lende Wirkung der Klausel beweise.
12.4.34 Wie die Vorinstanz zutreffend festhält, können aus einem späteren
Verlauf unter anderen tatsächlichen Gegebenheiten – insbesondere bei
komplexen Märkten und in Zusammenhang mit Innovationswettbewerb –
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keine aussagekräftigen Schlüsse für frühere Perioden gezogen werden.
Die heutige Wettbewerbssituation unterscheidet sich von der damaligen
Wettbewerbssituation. Damals bestanden andere regulatorische Bedin-
gungen als heute und die Wettbewerbsverhältnisse haben sich in den ver-
gangenen Jahren gefestigt. Insofern ist auch dieses Vorbringen der Be-
schwerdeführerinnen nicht stichhaltig.
12.4.35 Im Weiteren wollen die Beschwerdeführerinnen berücksichtigt wis-
sen, dass die Softwarehäuser im Regelfall nur Vermittler seien. Die Leis-
tungserbringerinnen und -erbringer seien als effektive Nutzer und Kunden
der HCI in keiner Weise verpflichtet, in eine ausschliessliche Bezugsver-
pflichtung mit HCI zu treten. Entsprechend seien die Kunden der HCI frei,
mit alternativen Datenanbietern Verträge abzuschliessen.
12.4.36 Aus diesem Argument lässt sich jedoch nichts zugunsten der Be-
schwerdeführerinnen ableiten. Denn eine Vorgehensweise nach der Argu-
mentation der Beschwerdeführerinnen hätte zur Folge, dass die Leistungs-
erbringerinnen und -erbringer mit der bestehenden Software gewisse
Funktionen nutzen und für die veredelten Medikamenteninformationen
eine andere Software nutzen müssten. Offensichtlich würde es dabei an
den für die unterschiedlichen Funktionen nötigen Schnittstellen fehlen.
Eine solche Lösung erscheint für die Leistungserbringerinnen und -erbrin-
ger keine gangbare Alternative darzustellen. Es erscheint offensichtlich,
dass die Leistungserbringerinnen und -erbringer nach Möglichkeit eine
Software nachfragen, die möglichst alle Bereiche abdeckt. Hinzukommt,
dass die meisten existierenden Softwarehäuser mit HCI einen Vertrag ab-
geschlossen haben, somit kaum Ausweichmöglichkeiten vorhanden sind.
12.4.37 Schliesslich bringen die Beschwerdeführerinnen unter Hinweis auf
die Qualität ihrer Datenbanken sinngemäss vor, die INDEX-Datenbanken
seien dank der Klauseln A und B zweckmässiger, da sie im Interesse der
Kunden und der öffentlichen Gesundheit gegen redundante, überflüssige
und unübersichtliche zusätzliche Daten von Drittanbietern geschützt seien.
Wie bereits erwähnt fallen Verhaltensweisen, welche die Produkte oder
Dienstleistungen des marktbeherrschenden Unternehmens zweckmässi-
ger machen, nicht unter Art. 7 Abs. 2 Bst. e KG, selbst wenn dabei zwangs-
läufig eine Einschränkung im Sinne des Gesetzeswortlauts vorliegt
(s. E. 12.4.2).
B-2597/2017
Seite 141
12.4.38 Die Beschwerdeführerinnen stellen sich sinngemäss auf den
Standpunkt, die Qualität der Datenbanken und der Begriff "Zweckmässig-
keit" bemesse sich insbesondere an den Faktoren Validierung, Vollständig-
keit und Umfang der Daten. Daneben würden aber auch Eigenschaften wie
Mehrsprachigkeit, einheitliche Abfolge und Darstellung, Einschlägigkeit,
Kürze und Präzision sowie zusätzliche Inhalte und Angaben ins Gewicht
fallen.
12.4.39 Die Qualität von Daten beurteilt sich anhand von vielen Aspekten
(z.B. Vollständigkeit, Konsistenz, Plausibilität, Genauigkeit, Konformität;
ALEXANDER THAMM/MICHAEL GRAMLICH/ALEXANDER BOREK, The Ultimate
Data and Ai Guide, 2020, S. 37 f.). Generell gilt: Je konsistenter, genauer
und vollständiger die Daten sind, desto besser. Ab welchem Punkt eine
schlechte Datenqualität die Projektimplementierung oder die Funktionalität
eines künstlichen Intelligenzsystems gefährdet, ist jedoch vom jeweiligen
Produkt abhängig (THAMM/GRAMLICH/BOREK, a.a.O., S. 39). Es kann
grundsätzlich davon ausgegangen werden, dass "smart data", d.h. aus big
data-Datenbeständen ermittelte nutzbringende, abgesicherte und hoch-
wertige Daten, in der Regel qualitativ besser sind als big data, d.h. riesige
unstrukturierte Datenmengen, die mit den bisherigen Methoden nicht ana-
lysiert oder verarbeitet werden können (vgl. JAMES A. GEORGE/JAMES A.
RODGER, Smart Data: Enterprise Performance Optimization Stategy, Ho-
boken 2010). Nicht nur beim ärztlichen Einsatz gegenüber Patienten, son-
dern generell sind mehrsprachig, einheitlich, präzis und knapp gehaltene
Daten gegenüber unformatiert redundanten Datenmengen nützlicher, zu-
verlässiger und zeitsparender (vgl. MICHAEL NONNEMACHER/DANIEL
NASSEH/JÜRGEN STAUSBERG, Datenqualität in der medizinischen For-
schung, Leitlinie zum adaptiven Management von Datenqualität in Kohor-
tenstudien und Registern, 2. Aufl., 2014).
12.4.40 Die Daten zu den einzelnen Arzneimitteln in den INDEX-Datenban-
ken erscheinen im Vergleich mit den Einträgen in anderen Datenbanken
(z.B. MEDIupdate XML von ywesee oder AIPS) übersichtlich strukturiert
und präzis. Zudem enthalten sie weitere ergänzende Angaben wie bei-
spielsweise Clinical Decision Support, Kurzinformation, Foto des Präpa-
rats, Krankenkassen-Rückerstattungsinformationen, Link zu Packungsbei-
lage, Preis, Abgabekategorie, was offensichtlich zur Qualität ihrer Daten-
bank beiträgt (vgl. Vorinstanz act. 1093).
12.4.41 Für die vorliegend zu prüfende Frage der Zweckmässigkeit des
Verhaltens ist jedoch nicht entscheidend, ob die Qualität der Datenbank an
B-2597/2017
Seite 142
sich zweckmässig ist, sondern ob die Klauseln A und B für die Qualitätssi-
cherung zweckmässig waren, was mit den vorerwähnten Feststellungen
noch nicht beantwortet ist. Die Beschwerdeführerinnen betonen die Wich-
tigkeit der Qualität der INDEX-Datenbanken sowie die Wirkungslosigkeit
der Klauseln. Sie unterlassen es aber darzulegen, inwiefern die Qualität
ihrer Datenbanken durch die Gewährung des Zugriffs auf Daten von
Drittanbietern bzw. durch die Verwendung ihrer XML-Strukturen für (im We-
sentlichen) gleich strukturierten Daten von Drittanbietern konkret beein-
trächtigt würde.
12.4.42 Wenn durch einen Datenbankimport beispielsweise Daten aus
med-drugs von ouwerkerk oder aus MEDIupdate XML von ywesee neben
den Daten der INDEX-Datenbanken in die Softwareprogramme einge-
speist würden, dürfte ein Benutzer in der Regel rasch eine Wiederholung
erkennen und bemerken, dass es sich um eine abweichende Datenquelle
mit allenfalls weniger vollständig oder sprachlich limitierten Angaben zum
selben Arzneimittel handelt. Zwar ist es durchaus denkbar, dass diesfalls
einzelne Angaben aus der Datenquelle des Drittanbieters mit jenen in den
INDEX-Datenbanken im Kontrast oder Widerspruch stünden. Die Be-
schwerdeführerin weist insofern zurecht darauf hin, dass ein Eintrag des-
halb insgesamt widersprüchlich wirken könne. Dessen Ursache muss je-
doch nicht zwangsläufig in fehlerhaften Angaben liegen. Denn es ist auch
denkbar, dass ein Kontrast oder Widerspruch auf abweichende Auffassun-
gen der Fachwelt oder revidierte Erkenntnisse der Behörden zurückzufüh-
ren ist, so dass der Datenbankbenutzer durch die Angaben aus zusätzli-
chen Datenquellen auf heikle Fragen oder einen Meinungsstreit hingewie-
sen wird. Zudem wurde mit den Klauseln A und B auch die Einspeisung
von Daten mit neuen ausländischen Erkenntnissen verhindert, was sich
negativ auf die Qualität der Daten auswirken kann. Insgesamt ergibt sich,
dass die Zweckmässigkeit der Klauseln A und B für die Qualitätssicherung
nicht grundsätzlich bejaht werden kann.
12.4.43 Das Tatbestandsmerkmal, dass das marktbeherrschende Unter-
nehmen eine Verhaltensweise praktiziert, die zu einer Einschränkung des
Absatzes führt, ist demzufolge gegeben.
12.5 Künstliche Verknappung
12.5.1 Im Fokus von Art. 7 Abs. 2 Bst. e KG stehen Behinderungs- bzw.
Verdrängungspraktiken des marktbeherrschenden Unternehmens gegen-
B-2597/2017
Seite 143
über Konkurrenten. Erfasst werden Verhaltensweisen, die den Marktzu-
gang von aktuellen oder potenziellen Konkurrenten beschränken, ohne
dass dies Folge der normalen Marktentwicklung bzw. des normalen Leis-
tungswettbewerbs ist (Rz. 134 der Verfügung der Vorinstanz vom 14. Juli
2014 in Sachen Preispolitik und andere Verhaltensweisen der SDA [veröf-
fentlicht in: RPW 2014/4 S. 670 ff., 688]; CLERC/KËLLEZI, CR-Concurrence,
Art. 7 II N 235).
12.5.2 Nach den Materialien ist für das Vorliegen eines Missbrauchs i.S.v.
Art. 7 Abs. 2 Bst. e KG nicht nur ein Einschränkungssachverhalt, sondern
auch eine "künstliche Verknappung" erforderlich. Eine Verknappung ist
dann künstlich, wenn sie nicht durch Marktveränderungen ausgelöst wird,
sondern durch das Bestreben des Marktbeherrschers die Preise in die
Höhe zu treiben oder sie hoch zu halten (Botschaft KG, BBl 1995 I 468,
574).
12.5.3 Der Begriff der künstlichen Verknappung nähert sich damit dem
Konzept der Wettbewerbsschädigung an. Gemäss dem Urteil des Bundes-
verwaltungsgerichts B-2798/2018 vom 16. Februar 2021 i.S. Naxoo muss
eine Wettbewerbsbeeinträchtigung in Gestalt einer Marktzugangsbe-
schränkung von aktuellen oder potenziellen Konkurrenten vorliegen, ohne
dass dies Folge einer normalen Marktentwicklung ist (Urteil des BVGer
B-2798/2018 vom 16. Februar 2021, Naxoo, E. 11.4.4; vgl. AM-
STUTZ/CARRON, BSK-KG, Art. 7 N 669). Ein Teil der Lehre ist der Auffas-
sung, die Einschränkung von Erzeugung, Absatz und technischer Entwick-
lung sei bereits dann missbräuchlich, wenn die Wettbewerbsfähigkeit der
Mitbewerber betroffen ist (CLERC/KËLLEZI, CR-Concurrence, Art. 7 II N 246)
bzw. verlangt nicht explizit das Vorliegen einer wettbewerbsschädlichen
Wirkung (BORER, a.a.O., Art. 7 N 26; DÄHLER/KRAUSKOPF/STREBEL, in: Gei-
ser/Krauskopf/Münch, Schweizerisches und europäisches Wettbewerbs-
recht, 2005, Rz. 8.93 ff.; VON BÜREN/MARBACH/DUCREY, Immaterialgüter-
und Wettbewerbsrecht, 3. Aufl. 2008, N 1550). Demgegenüber vertreten
AMSTUTZ/CARRON die Auffassung, der Schluss von einer Wettbewerb-Be-
hinderung auf eine Wettbewerbs-Schädigung sei unzulässig. Es müsse
nebst der Rivalenbehinderung gesondert dargetan werden, dass ein von
Bst. e erfasstes Verhalten eine Wettbewerbsschädigung erzeuge (AM-
STUTZ/CARRON, BSK-KG, Art. 7 N 670). Und auch nach WEBER/VOLZ muss
neben der Einschränkung der Produktion, des Absatzes oder der techni-
schen Entwicklung eine Wettbewerbsbeschränkung vorliegen (WE-
BER/VOLZ, a.a.O., Rz. 2.746). Das Vorliegen einer Wettbewerbsbehinde-
B-2597/2017
Seite 144
rung wird auch von STÄUBLE/SCHRANER vorausgesetzt. Die Verhaltens-
weise, die zu einer Einschränkung führe, müsse andere Unternehmen in
der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindern oder die Markt-
gegenseite benachteiligen (STÄUBLE/SCHRANER, DIKE-KG, Art. 7 N 473 f.).
12.5.4 Nach europäischem Wettbewerbsrecht führen Exklusivitätsverein-
barungen, an denen marktbeherrschende Unternehmen beteiligt sind,
praktisch immer zu einer nicht hinnehmbaren Beeinträchtigung des Markt-
zuganges, weil sie die Konkurrenten des marktbeherrschenden Unterneh-
mens am Absatz ihrer Produkte an die exklusiv gebundenen Kunden hin-
dern. Sie werden daher als missbräuchlich beurteilt (WIRTZ, a.a.O., Kap. 6
Rz. 76; MESTMÄCKER/SCHWEITZER, Europäisches Wettbewerbsrecht,
3. Aufl. 2014, § 18 Rz. 45 ff.).
12.5.5 Das Bundesverwaltungsgericht hat im Urteil B-831/2011 vom
18. Dezember 2018 in Sachen SIX zu verschiedenen Einzelfragen hin-
sichtlich der Wettbewerbsbehinderung in allgemeiner Weise Stellung ge-
nommen. So ist das Bundesverwaltungsgericht unter Auslegung von Art. 7
KG und unter Berücksichtigung des Schutzzwecks zum Schluss gelangt,
dass Art. 7 KG kein Erheblichkeitsmerkmal im Sinne einer Geringfügig-
keitsschwelle aufweise. Dieses Ergebnis entspricht der Beurteilung von Er-
heblichkeitseinwänden durch die EU-Wettbewerbspraxis, wonach weder
eine de minimis-Schwelle vorgesehen ist noch ein spürbarer Einfluss auf
den Wettbewerb verlangt wird. Für die Verwirklichung einer Wettbewerbs-
verfälschung nach Art. 7 KG ist es demnach nicht erforderlich, dass die
nachteiligen Einwirkungen auf den Wettbewerb durch das missbräuchliche
Verhalten eine bestimmte Erheblichkeitsschwelle überschreiten (Urteil
B-831/2011, SIX, E. 1132 ff., insb. E. 1144-1146).
12.5.6 Ebenso untersuchte das Bundesverwaltungsgericht in diesem Ent-
scheid, wie für ein marktmissbräuchliches Verhalten der Nachweis über
das Vorliegen einer Wettbewerbsverfälschung zu führen ist bzw. es ging
der Frage nach, ob im Sinne eines Gefährdungsdelikts bereits die Möglich-
keit eines Eintritts nachteiliger Einwirkungen für die Marktteilnehmer als
ausreichend zu qualifizieren ist oder ob im Sinne eines Erfolgsdelikts tat-
sächlich verifizierbare Auswirkungen auf Seiten der Marktteilnehmer ein-
getreten sein müssen. Das Bundesverwaltungsgericht stellte dabei zu-
nächst fest, dass diese Frage in der schweizerischen Literatur unterschied-
lich beurteilt wird, in der EU-Wettbewerbspraxis die Missbrauchsvorschrift
des Art. 102 AEUV grundsätzlich im Sinne eines Gefährdungstatbestands
qualifiziert und angewendet werde (Urteil B-831/2011, SIX, E. 1198 ff.) und
B-2597/2017
Seite 145
verwies dazu auf die nachfolgende EU-Wettbwerbspraxis (Urteil
B-831/2011, SIX, E. 1202 ff.):
"1202. Hierbei ist massgebend, ob das fragliche Verhalten geeignet ist, eine Beein-
trächtigung des Wettbewerbs oder allenfalls auch eine Beseitigung des Wettbewerbs
herbeizuführen (vgl. EuGH, EU:C:1979:36, Hoffman-La Roche, Ziff. 127; EuG,
EU:T:2009:317, Clearstream, Ziff. 148).
1203. Die notwendige Grundlage hierfür bildet die Möglichkeit einer nachteiligen Ein-
wirkung auf den Wettbewerb. Ist eine nachteilige Einwirkung nicht darstellbar, scheidet
die Verwirklichung einer Wettbewerbsverfälschung aus (vgl. EuGH, 14.10.2010,
C-280/08P, Deutsche Telekom AG gg. EU-Kom, EU:C:2010:603, zit. Deutsche Tele-
kom, Ziff. 254; EuGH, EU:C:2011:83, zit. TeliaSonera, Ziff. 61; EuGH, 6.6.2012,
C-457/10, Astra Zeneca AB u.a. gg. EU-Kom, EU:C:2012:770, zit. AstraZeneca,
Ziff. 112). Die nachteilige Einwirkung auf den Wettbewerb darf zudem auch nicht nur
rein hypothetischer Natur sein (vgl. EuGH, EU:C:2015:615, Post Danmark II, Ziff. 65).
1204. Allerdings ist es andererseits nicht erforderlich, dass auch tatsächlich ein Erfolg
oder ein bestimmter Schaden eintritt (vgl. EuGH, EU:C:2010:603, Deutsche Telekom,
Ziff. 254). Vielmehr ist es bereits ausreichend, dass eine potenziell nachteilige Einwir-
kung nachgewiesen wird (vgl. EuGH, EU:C:2011:83, TeliaSonera, Ziff. 64 f.; EuGH,
EU:C:2012:770, AstraZeneca, Ziff. 112; EuGH, EU:C:2012:221, Tomra, Ziff. 79; EuGH,
EU:C:2015:615, Post Danmark II, Ziff. 66, 67).
1205. Für die Feststellung einer potenziell nachteiligen Einwirkung wurde es ver-
schiedentlich bereits für ausreichend erachtet, auf den Zweck der Massnahme zu ver-
weisen (vgl. EuG, EU:T:2003:250, Michelin II, Ziff. 240; EuG, EU:T:2009:317, Clear-
stream, Ziff. 144). Soweit ein Unternehmen unter Anführung von Beweisen die Mög-
lichkeit einer nachteiligen Einwirkung bestreitet, bedarf es allerdings einer Auseinan-
dersetzung mit dessen Einwänden (vgl. EuGH, EU:C:2017:632, Intel, Ziff. 138 ff.).
1206. [...]
1207. Im Ergebnis folgt aus den vorstehenden Prämissen jedenfalls, dass für die Erfül-
lung des Tatbestandsmerkmals der Wettbewerbsverfälschung keine tatsächlichen
Auswirkungen nachgewiesen werden müssen (vgl. DE BRONETT, W-HdKR, § 22 Rn.
48; FUCHS/MÖSCHEL, IM-EUWBR, Art. 102 Rn. 143 ff.; BULST, LB-EUKR, Art. 102
Rn. 131; EU-KOM, Prioritätenmitteilung, Ziff. 19 f., massgeblich ist die Wahrscheinlich-
keit einer Schädigung und nicht der Nachweis einer tatsächlich eingetretenen Schädi-
gung)."
12.5.7 Das Bundesverwaltungsgericht kam zum Schluss, dass eine der
EU-Wettbewerbspraxis entsprechende Qualifizierung von Art. 7 KG im
Sinne eines Gefährdungstatbestands sachgerecht ist. Denn die Wettbe-
werbsbehörde muss zum Schutz des Wettbewerbs bereits zu einem Zeit-
punkt einschreiten können, in dem sie Kenntnis von einem wirtschaftlichen
B-2597/2017
Seite 146
Verhalten erhält, mit dem eine nachteilige Einwirkung auf den Markt ein-
hergeht. Ansonsten würden die nachteiligen Einwirkungen auf den Wettbe-
werb länger andauern und damit sowohl die Beschränkung der anderen
Wettbewerber als auch die Stellung des marktbeherrschenden Unterneh-
mens verstärkt werden. Zudem schlägt sich eine nachteilige Einwirkung
auf den Wettbewerb nicht zwingend in einer eindeutig quantifizierbaren und
durch die Wettbewerbsbehörden verifizierbaren Schädigung der anderen
Wettbewerber nieder. Denn die anderen Wettbewerbsteilnehmer reagieren
auf eine unangemessene Verhaltensweise des marktbeherrschenden Un-
ternehmens in der Regel nicht mit einem sofortigen Marktaustritt, sondern
sie versuchen durch sonstige wirtschaftliche Massnahmen die durch die
unangemessene Verhaltensweise auftretenden Einschränkungen und den
sich daraus ergebenden geschäftlichen Druck zu umgehen oder zumindest
abzufedern (Urteil B-831/2011, SIX, E. 1209 ff.).
12.5.8 Die Beurteilung einer Wettbewerbsverfälschung erfolgt aufgrund ei-
ner Betrachtung aus der Sicht eines objektiven Dritten. Massgebend hierfür
ist allein das Handeln des marktbeherrschenden Unternehmens. Subjek-
tive Beweggründe einer Zuwiderhandlung auf Seiten des marktbeherr-
schenden Unternehmens sind für die Beurteilung nicht massgeblich. Sie
weisen allenfalls indikative Bedeutung auf, bilden aber keine konstitutive
Voraussetzung für die Feststellung einer Wettbewerbsverfälschung (Urteil
B-831/2011, SIX, E. 1194 m.w.H.).
12.5.9 Diese allgemeinen Grundsätze gelten auch vorliegend. Das fragli-
che Verhalten muss somit geeignet sein, den Wettbewerb zu beeinträchti-
gen.
12.5.10 Die Vorinstanz kam zum Schluss, dass es aktuellen und potentiel-
len Konkurrenten durch das Vorrecht von e-mediat unmöglich sei, die Soft-
warehäuser mit neu nachgefragten Daten zu beliefern. Entsprechend wür-
den sie vom Markt für veredelte, maschinenlesbare Daten gedrängt wer-
den respektive Marktzutrittsschranken aufgebaut werden. Ein Vertrags-
schluss betreffend Lieferung neuer Daten käme zwischen dem Software-
haus und HCI allein aufgrund der Alleinbezugspflicht der Softwarehäuser
zustande und nicht aufgrund besserer Vertragskonditionen. Die Klausel be-
wirke, dass die marktbeherrschende Stellung zukünftig zementiert werde.
Für einen Markteintritt müssten aufgrund dieser Klausel potentielle Konkur-
renten einen vollständigen Datensatz anbieten, die Spezialisierung auf
neue Nachfragen oder ähnliches sei nicht möglich. Zudem sei zur Durch-
B-2597/2017
Seite 147
setzung des Vertrages und damit auch zur Durchsetzung der Alleinbezugs-
pflicht eine Konventionalstrafe vereinbart worden, die bei einem Verstoss
fällig würde.
12.5.11 Weiter erwog die Vorinstanz, das Verbot der Verwendung der
Strukturen für andere Programme verschliesse den Markt für veredelte,
maschinenlesbare Daten betreffend Medikamenteninformationen für po-
tentielle Konkurrenzangebote. Die Implementierung von Teildatensätzen
anderer Datenveredler werde untersagt. Die Marktzutrittsschranken für po-
tentielle Konkurrenten, beispielsweise Softwarehäuser selber, würden er-
höht, da sie einen umfassenden Datensatz anbieten und eine komplett
neue Software aufbauen müssten, um ein allfälliges Konkurrenzangebot
zu implementieren. Schliesslich zeige die systematische Anwendung der
Klausel ab 2012, dass die Strategie von HCI gegen allfällige Konkurrenten
gerichtet gewesen sei. Denn in dieser Zeitperiode hätten das Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts und die Einführung von AIPS anderen Anbie-
tern die Möglichkeit eröffnet, auf dem Markt Fuss zu fassen.
12.5.12 Die Beschwerdeführerinnen rügen, die Schädigung des Wettbe-
werbs werde weder darlegt noch nachgewiesen.
12.5.13 Da bereits die Möglichkeit eines Eintritts nachteiliger Einwirkungen
auf den Wettbewerb als ausreichend zu qualifizieren ist und nicht tatsäch-
lich verifizierbare Schädigungen des Wettbewerbs eintreten müssen, lässt
sich entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerinnen mit dem Verweis auf
eine mangelnde Darlegung und Abklärung von tatsächlich eingetretenen
Umständen die Unrechtmässigkeit einer kartellrechtlichen Verfügung we-
gen des Fehlens einer Wettbewerbsbehinderung nicht begründen.
12.5.14 Die Vorinstanz erwog, ywesee und ouwerkerk sei es nicht gelun-
gen mit ähnlichen Produkten auf dem Markt zu kommen. Ywesee sei der
Ansicht, die Klauseln hätten ihr massiv geschadet.
12.5.15 Die Beschwerdeführerinnen erachten den Hinweis der Vorinstanz
auf die Aussagen von ywesee und ouwerkerk dagegen als nicht überzeu-
gend. Ywesee behaupte zwar, die Softwarehäuser hätten sie in Bezug auf
die Apotheken ausgebremst. Es sei jedoch nicht belegt, dass die fraglichen
Klauseln dafür verantwortlich gewesen seien. Auch die Behauptung von
ywesee, T._ würde aufgrund eines Knebelvertrages mit HCI nicht
mit ihr zusammenarbeiten, sei unzutreffend. Gemäss Beilage 1 der Anhö-
rung von M._ habe sich T._ aus anderen Gründen für eine
B-2597/2017
Seite 148
Zusammenarbeit mit HCI entschlossen. Ouwerkerk mache für den man-
gelnden Erfolg technische Gründe geltend und bestätige, dass für die Leis-
tungserbringerinnen und -erbringer die Qualität der Daten sehr wichtig sei.
Die D._ habe die Klausel A selbst als bedeutungslos bezeichnet.
Es habe in der untersuchten Zeitperiode in qualitativer Hinsicht keine ver-
gleichbare Datenbank in der Schweiz gegeben. Deshalb sei davon auszu-
gehen, dass der Erfolg von HCI auf der Qualität ihrer Leistungen und nicht
auf den fraglichen Klauseln beruhe. Jedenfalls bestehe eine glaubwürdige
Alternativerklärung, aus welchem Grund ywesee und ouwerkerk nicht mit
dem gewünschten Erfolg in den Markt eingetreten seien.
12.5.16 Es ist davon auszugehen, dass ein wesentlicher Grund, weshalb
es ywesee und ouwerkerk nicht gelungen ist, in den Markt oder stärker in
den Markt einzutreten, am geringeren Datenumfang und der möglicher-
weise geringeren Qualität ihres Angebotes lag (vgl. auch E. 12.4.39). Dies
lässt bzw. liess jedoch einen Markteintritt nicht vollständig verhindern, wie
der kleine Marktanteil von ywesee im Ärztesektor zeigt. Es erscheint durch-
aus naheliegend, dass neben den Angebotsunterschieden auch die Klau-
seln A und B zu einer Behinderung von Markteintritten von Konkurrenten
führten. Letztlich kann diese Frage jedoch offengelassen werden. Denn wie
erwähnt genügt im Sinne eines Gefährdungsdelikts bereits die Möglichkeit
eines Eintritts nachteiliger Einwirkungen für die Marktteilnehmer. Tatsäch-
lich verifizierbare Schädigungen des Wettbewerbs durch die Klauseln A
und B müssen nicht eingetreten sein.
12.5.17 Aus diesem Grund vermag auch das Vorbringen der Beschwerde-
führerinnen, sie seien bereit gewesen, Kooperationen mit anderen Daten-
veredlern zuzulassen, nicht zu überzeugen. Bereits oben wurde festgehal-
ten, dass die Klauseln aufgrund der Offenlegungspflicht selbst in Fällen,
wo HCI eine Zusammenarbeit mit einer Drittfirma erlaubt haben will, nicht
per se unproblematisch erscheinen. Die Klauseln waren auch dann geeig-
net, Marktinformationen und Einzelheiten über die Konkurrenzangebote zu
sammeln, um Preis- bzw. Angebotsanpassung vorzunehmen, was die Kon-
kurrenten darin behindern kann, Marktanteile zu gewinnen. Hinzukommt,
dass es vom Willen und der Entscheidung von HCI abhängig war, ob Ko-
operationen mit Drittanbietern zugelassen wurden oder nicht.
12.5.18 Die Klauseln A und B waren offensichtlich geeignet, den Markt für
veredelte, maschinenlesbare Daten betreffend Medikamenteninformatio-
nen für potentielle Konkurrenzangebote zu verschliessen. Die Klauseln wa-
B-2597/2017
Seite 149
ren ebenso geeignet, zu verhindern, dass potentielle Konkurrenten nur Teil-
datensätze anbieten konnten und dass die Nachfragerinnen und Nachfra-
ger unter den Angeboten verschiedener Wettbewerber das günstigste (für
verschiedene Teildatensätze) auswählen und ohne spürbaren wirtschaftli-
chen Nachteil wechseln konnten.
12.5.19 Weiter bringen die Beschwerdeführerinnen vor, die Klauseln seien
nicht systematisch eingeführt worden. Auch wenn die Klausel B für eine
gewisse Zeitperiode in der Vertragsvorlage enthalten gewesen sei, sei da-
mit weder die Verfolgung einer systematischen Abschottungsstrategie
noch eine Verdrängungswirkung nachgewiesen.
12.5.20 Die Beurteilung einer Wettbewerbsbeeinträchtigung erfolgt aus der
Sicht eines objektiven Dritten. Subjektive Beweggründe einer Zuwider-
handlung auf Seiten des marktbeherrschenden Unternehmens sind nicht
massgeblich (s. oben E. 12.5.8). Das Verhalten eines Unternehmens in be-
herrschender Stellung kann auch ohne jedes Verschulden als missbräuch-
lich betrachtet werden. Ob das fragliche Unternehmen wettbewerbsfeindli-
che Ziele verfolgt hat, ist für die rechtliche Bewertung der Tatsachen uner-
heblich. Der Nachweis, dass das fragliche Unternehmen wettbewerbs-
feindliche Ziele verfolgt hat, kann die Feststellung des Missbrauchs einer
beherrschenden Stellung zwar untermauern, er ist aber keine Bedingung
für diese Feststellung (vgl. Urteil EuG EU:T:2009:317, Clearstream,
Rn. 141 f.). Entsprechend ist es nicht erforderlich, dass nachgewiesen
wird, dass HCI mit den Klauseln A und B eine systematische Abschottungs-
strategie verfolgt hat. In diesem Zusammenhang ebenso unbeachtlich ist
die Rüge der Beschwerdeführerinnen, die Vorinstanz habe sich nicht mit
ihren Argumenten betreffend Sinn und Zweck der beanstandeten Klauseln
auseinandergesetzt.
12.6 Sachliche Rechtfertigungsgründe
12.6.1 Rechtfertigung des Verhaltens ist aufgrund sachlicher Gründe zu-
lässig, auch wenn im Gegensatz zu Art. 5 Art. 7 keine ausdrückliche textli-
che Regelung kennt. Sachliche Gründe sind objektive Gründe. Dies be-
deutet, dass es sich beim Verhalten des marktbeherrschenden Unterneh-
mens um ein solches handeln muss, das sich als fairer Leistungswettbe-
werb beschreiben lässt (Urteil 2C_985/2015, ADSL II, E. 5.9).
12.6.2 Die missbräuchliche Einschränkung der Erzeugung, des Absatzes
oder der technischen Entwicklung kann durch legitimate business reasons
B-2597/2017
Seite 150
gerechtfertigt werden. Die inkriminierte Praktik kann ein objektiv notwendi-
ges Verhalten sein. Die in Art. 7 Abs. 2 lit. e KG genannten Verhaltenswei-
sen können insbesondere sachlich gerechtfertigt sein: (1) aus Sicherheits-
und Umweltschutzgründen; (2) durch Kapazitätsengpässe, die eine Auf-
rechterhaltung des bisherigen Produktions- oder Vertriebsumfangs verun-
möglichen; (2) als Reaktion auf eine Nachfrageänderung; (4) durch ent-
sprechende Rationaliserungsprozesse; (5) wenn die Entstehungskosten
eines Produkts nicht durch den zu erzielenden Gewinn gedeckt werden
können und die Einschränkung somit auf Kosteneinsparungen beruht (JAC-
QUELINE SIEVERS, Legitimate business reasons beim Missbrauch einer
marktbeherrschenden Stellung gemäss Art 7 KG, Diss. 2014, S. 190 ff;
STÄUBLE/SCHRANKER, DIKE-KG, Art 7 N 476). Als objektive Gründe für eine
Alleinbezugsklausel werden beispielsweise die Übertragung von sensib-
lem Know-How oder eine allfällige Gegenleistung für die Exklusivität
(z.B. Stabilität der Bezugsquelle für den Käufer, damit dieser wiederum sei-
nen eigenen Kunden stets Qualität, Quantität oder gleichbleibende Preise
garantieren kann) erwähnt (Rz. 68 ff. der Verfügung der Vorinstanz vom
1. Dezember 2003 in Sachen TicketCorner [veröffentlicht in: RPW 2004/3
S. 778 ff., 798 ff.]; AMSTUTZ/CARRON, BSK-KG 2010, Art. 7 N 464, in 2. Aufl.
2021 nicht mehr diskutiert). Ausserdem darf das marktbeherrschende Un-
ternehmen, das spezifische Investitionen tätigen musste, um einen Klien-
ten zu beliefern, legitimerweise fordern, dass der betroffene Klient wenigs-
tens eine gewisse Menge an gelieferter Ware bezieht, so dass die getätig-
ten Investitionen amortisiert werden können (AMSTUTZ/CARRON, BSK-KG
2010, Art. 7 N 464, in 2. Aufl. 2021 nicht mehr diskutiert).
12.6.3 Eine Rechtfertigung durch legitimate business reasons kommt aller-
dings nur dann in Betracht, wenn der Grundsatz der Verhältnismässigkeit
eingehalten ist. Dies setzt voraus, dass die vom marktbeherrschenden Un-
ternehmen ausgeübte Verhaltensweise geeignet ist, das anvisierte Ziel,
d.h. den sachlichen Grund zu erreichen, und dem marktbeherrschenden
Unternehmen keine alternativen Verhaltensweisen zur Verfügung stehen,
die sich weniger wettbewerbsverfälschend auswirken (Gebot der Unerläss-
lichkeit; AMSTUTZ/CARRON, BSK-KG, Art. 7 N 180; STÄUBLE/SCHRANER,
DIKE-KG, Art. 7 N 130 f.; WEBER/VOLZ, a.a.O., Rz. 2.567; vgl. Urteil
2C_985/2015, ADSL II, E. 5.9).
12.6.4 Die Beschwerdeführerinnen machten sowohl vor der Vorinstanz als
auch im Beschwerdeverfahren geltend, HCI habe insbesondere aufgrund
folgender voneinander unabhängige und für sich alleine ausreichende
sachliche Gründe die Klauseln in die Verträge aufgenommen:
B-2597/2017
Seite 151
– HCI verpflichte sich in den Lizenzverträgen mit den Leistungserbringe-
rinnen und -erbringern, die lizenzierten Arzneimitteldaten vertragsge-
mäss zugänglich zu machen. Wegen der indirekten Übermittlung der
Daten über die Softwarehäuser müsse HCI in den Verträgen mit den
Softwarehäusern dafür sorgen, dass die Übertragung integral und un-
ter Wahrung der Datenintegrität erfolge. Die Klauseln hätten sicherge-
stellt, dass eine allfällige Beeinträchtigung der Datenintegrität durch die
Verwendung von Drittdaten nicht ohne Rücksprache mit HCI erfolgen
könne. Entsprechend hätten die Klauseln zur Verhinderung von Leis-
tungsstörungen in den Lizenzverträgen zwischen HCI und den Leis-
tungserbringerinnen und -erbringern gedient.
– Eine Vermischung der Daten durch die Softwarehäuser führe für HCI
zu Haftungs- und Reputationsrisiken, da für die Leistungserbringerin-
nen und -erbringer unter Umständen nicht ersichtlich wäre, welche Da-
ten von HCI und welche Daten von Drittanbietern stammen würden. Mit
dem Zustimmungserfordernis habe HCI darauf vertrauen können, dass
die Softwarehäuser die entsprechenden Modalitäten zuerst mit HCI
hätten klären müssen, bevor Drittdaten an die Kunden von HCI geliefert
worden wären. So hätten Haftungs- und Reputationsrisiken verhindert
werden können.
12.6.5 Die Vorinstanz prüfte die Frage, ob die Softwarehäuser für das
Funktionieren der Software auf Daten aus einer einheitlichen Quelle, d.h.
von einem Datenveredler, angewiesen seien. Die Befragung der Software-
häuser habe ergeben, dass technisch der Einbezug anderer Daten oder
auch der Einbezug unterschiedlicher Datenstämme für Medikamentenin-
formationen und Daten von Non-Pharma Produkten in die Software mög-
lich wäre. Der Aufwand für eine solche Bezugsänderung sei jedoch sehr
unterschiedlich eingeschätzt worden. Zudem hätten viele Softwarehäuser
den Umfang und die Qualität der Daten von alternativen Anbieter in Frage
gestellt. Auch das Gespräch mit einem grösseren Softwarehaus habe be-
stätigt, dass technisch eine Integration von Daten aus verschiedenen Quel-
len in die Software möglich wäre.
12.6.6 Weiter erwog die Vorinstanz, die Frage des Umfanges und der Qua-
lität der Daten sei unabhängig von der Frage der technischen Vorausset-
zungen an die Daten. Qualität und Umfang seien gewöhnliche Wettbe-
werbsvariablen und im Wettbewerb seien durchaus qualitativ oder umfang-
mässig verschiedene Angebote denkbar.
B-2597/2017
Seite 152
12.6.7 Die Beschwerdeführerinnen weisen zutreffend daraufhin, dass die
von der Vorinstanz geprüfte Frage der technischen Möglichkeit der Integra-
tion von Daten aus verschiedenen Quellen nur einen Teil der vorgebrach-
ten Rechtfertigungsgründe abdeckt. Die Vorinstanz hätte auch auf die an-
deren von den Beschwerdeführerinnen vorgebrachten Rechtfertigungs-
gründe eingehen müssen. Für die von den Beschwerdeführerinnen vorge-
brachten Rechtfertigungsgründe der Verhinderung von Leistungsstörun-
gen und von Haftungs- und Reputationsrisiken ergibt sich jedoch, dass mil-
dere Mittel zur Verfügung standen. Mit der Vorinstanz und wie die geänder-
ten Vertragsbestimmungen von HCI zeigen, ist davon auszugehen, dass
diese beiden Ziele auch mit einer Vertragsbestimmung zu erreichen gewe-
sen wären, wonach Daten von Dritten und Veränderungen der Datenquelle
als solche sichtbar hätten gekennzeichnet werden müssen.
12.6.8 Vor welchem Hintergrund im Laufe der Untersuchung die Vertrags-
klausel B durch eine Kennzeichnungspflicht ersetzt wurde, ist in diesem
Zusammenhang unerheblich. Insofern ist das Vorbringen der Beschwerde-
führerinnen, sie hätten die Klausel B im Mustervertrag ausschliesslich vor
dem Hintergrund, dass das Sekretariat während des Untersuchungsver-
fahrens die These vertreten habe, die Klausel B könnte eine missbräuchli-
che Verhaltensweise darstellen, durch eine andere Klausel ersetzt, nicht
stichhaltig.
12.6.9 Soweit sich die Beschwerdeführerinnen auf die Lehrmeinung von
DAVID/JACOBS berufen, wonach ein Verhalten erst unzulässig sei, wenn es
offensichtlich missbräuchlich und damit meist geradezu willkürlich sei und
nicht bereits dann, wenn ein anderes Verhalten sachgerechter, sinnvoller
oder besser gewesen wäre (DAVID/JACOBS, a.a.O., Rz. 755), ist festzuhal-
ten, dass dieser Auffassung nicht gefolgt werden kann. Zum einen wider-
spricht sie der unter E. 12.6.3 dargestellten herrschenden Lehre und Praxis
im Zusammenhang mit dem Verhältnismässigkeitsprinzip. Alles, was über
das zur Interessenwahrung Notwendige hinausgeht, fällt nicht mehr in den
Anwendungsbereich des Rechtfertigungsgrundes (SIEVERS, a.a.O., S. 88).
Stehen alternative Strategien zur Verfügung, die wie das vom Marktbeherr-
scher gewählte Verhalten die angestrebten Ziele hätten erreichen können,
sich aber weniger wettbewerbsverfälschend auswirken, kann nicht davon
gesprochen werden, dass das marktbeherrschende Unternehmen nur zur
Verwirklichung höherwertiger externer Interessen, zum Schutz seiner ge-
schäftlichen Belange oder zur Erzeugung ökonomischer Effizienzen ge-
handelt hat (AMSTUTZ/CARRON, BSK-KG, Art. 7 N 180). Zwar sind nicht jeg-
liche hypothetische oder theoretische Alternativen zu erwägen. Wenn wie
B-2597/2017
Seite 153
im vorliegenden Fall ein anderes naheliegendes Verhalten, sachgerechter
und weniger wettbewerbsverfälschend ist um das anvisierte Ziel zu errei-
chen, scheidet eine Rechtfertigung durch legitimate business reasons aber
per se aus.
12.6.10 Zudem ist eine solche Auffassung auch nicht mit dem Grundge-
danken zu vereinen, wonach einem marktbeherrschenden Unternehmen
eine besondere Verantwortung zukommt, durch sein Verhalten am Markt
einen wirksamen und unverfälschten Wettbewerb nicht (weiter) zu beein-
trächtigen. Daher hat es auf die Anwendung von Praktiken zu verzichten,
die nicht den Mitteln eines Leistungswettbewerbs entsprechen, und die zu
einer Verdrängung anderer Wettbewerber führen können (s. oben E. 11.4).
12.6.11 Da die Verhältnismässigkeit nicht gewahrt ist, erübrigt sich eine
weitere Prüfung dieser beiden vorgebrachten Rechtfertigungsgründe.
12.6.12 Weiter bringen die Beschwerdeführerinnen vor, es liege mit der
Verhinderung von UWG-Verletzungen durch Anbieter von Drittdaten ein
weiterer sachlicher Rechtfertigungsgrund vor. Die Datenbankstruktur sei
von HCI selbständig entwickelt worden und aufgrund der Möglichkeit der
verschiedenen Verknüpfungen von Produkten äusserst komplex. Bei un-
veränderter Übernahme dieser Strukturierung durch ein Konkurrenzunter-
nehmen würde das kommerzielle Anbieten der Arzneimittelinformationen
in der von HCI entwickelten XML-Datenbankstruktur gegen Art. 5 Bst. c
UWG verstossen. Klausel B habe es HCI ermöglicht, allfällige Verstösse
gegen das UWG frühzeitig zu erkennen bzw. darauf Einfluss zu nehmen,
dass die Datenbankstruktur nicht tel quel übernommen werde.
12.6.13 Die Vorinstanz weist daraufhin, dass es sich hierbei um ein neues
Argument handle. Mit den zivil- und/oder strafrechtlichen Mitteln würden
zum Schutz gegen einen Verstoss gegen das UWG mildere Mittel zur Ver-
fügung stehen. Da dieser Grund erst in der Beschwerde erwähnt werde,
scheine er ferner auch nicht dem ursprünglichen Zweck der Klausel zu ent-
sprechen. Entsprechend falle dieses Argument als Rechtfertigung für den
Verstoss gegen das Kartellgesetz ausser Betracht.
12.6.14 Gemäss den Beschwerdeführerinnen hindern die zivilrechtliche
Klagemöglichkeiten und Straftatbestände im UWG die Unternehmen nicht,
zusätzliche Vorkehren zu treffen, um Rechtsverletzungen zu verhindern.
Präventivmassnamen seien wirkungsvoller, als nachträglich zeit- und kos-
B-2597/2017
Seite 154
tenintensive Prozesse zu führen. Im Übrigen seien die Befürchtungen be-
treffend UWG-Verletzungen nicht nachgeschoben, bereits 2012 hätten sie
sich mit Schutzmöglichkeiten vor UWG-Verletzungen befasst, was das Me-
morandum "Schutzstrategie Index-Produkte" vom 30. Mai 2012 belege.
Zudem würde die Anfertigung einer Kopie der Strukturen der INDEX-Pro-
dukte sowie das Erstellen eines Konkurrenzprodukts mit derselben XML-
Schnittstelle auch das Urheberrecht der Beschwerdeführerin 2 verletzen.
12.6.15 Für die Vorinstanz zeigt das Memorandum "Schutzstrategie Index-
Produkte" jedoch, dass die Beschwerdeführerinnen unter dem Vorwand
des Schutzes der Strukturen die Daten monopolisieren würden. An den
Daten kämen ihnen eben keine exklusiven Rechte zu. Für eine funktionie-
rende Datenübertragung müssten die Softwarehäuser über Schnittstellen
verfügen. Sobald sie die Daten über die Schnittstelle bezogen und die darin
enthaltenen Daten in ihre eigene softwarespezifische Struktur überführt
hätten, habe sich der Schutz erschöpft, da die ursprüngliche Struktur des
XML-Dokuments für die weitere Datennutzung nicht mehr benötigt werde.
Aus welcher Quelle Daten stammen würden, könne ausserdem von den
Softwarehäusern abgebildet werden. Die von den Beschwerdeführerinnen
verwendeten Klauseln würden somit, sicher nicht das mildeste Mittel zur
Erreichung der vorgegebenen Zwecke darstellen.
12.6.16 Die Beschwerdeführerinnen halten diese Ausführungen der
Vorinstanz zur Erschöpfung des Schutzes schliesslich aus immaterialgü-
terrechtlicher Perspektive und aus UWG-Sicht als nicht nachvollziehbar.
Auch marktbeherrschende Unternehmen dürften sich auf das UWG und
die Immaterialgüterrechte berufen. Es sei zwar möglich, dass marktbeherr-
schende Unternehmen einem Kontrahierungszwang unterliegen und
Zwangslizenzen gewähren müssten. Aber auch bei dieser Konstellation sei
der Schutz der Rechte nicht vollständig aufgehoben.
12.6.17 Vorliegend ist unbestritten, dass an den Daten kein Schutz durch
Immaterialgüterrechte besteht (s. oben E. 2.2.2.4). Einzig die XML-Struk-
turen der INDEX-Produkte geniessen urheberrechtlichen Schutz. Darunter
fallen das Kopieren der XML-Strukturen und das Anbieten eines Konkur-
renzproduktes mit derselben XML-Schnittstelle.
12.6.18 Im Wettbewerbsrecht hat sich die Ansicht durchgesetzt, dass
Nachahmungen grundsätzlich zulässig sein müssen, weil sie die Verbrei-
tung von Innovationen fördern und zu sinkenden Preisen führen. Diese An-
B-2597/2017
Seite 155
sicht findet Ausdruck im heute allgemein anerkannten Grundsatz der Nach-
ahmungsfreiheit. Danach steht es jedermann frei, die Erzeugnisse eines
Konkurrenten nachzuahmen und ebenfalls anzubieten, sofern kein Schutz
durch Immaterialgüterrechte besteht (FLORENT THOUVENIN, Art. 5 lit. c
UWG – reloaded, sic! 2018, S. 595 ff., S. 595 f., m.w.H.).
12.6.19 Eine Nachahmung liegt vor, wenn ein Erzeugnis nach einer be-
stimmten Vorlage mehr oder minder detailgetreu nachgebildet wird, ohne
dass diese Vorlage in das Reproduktionsverfahren einbezogen worden ist.
Die Nachahmung basiert auf einem gedanklichen Vorgang, bei dem das
nachzuahmende Erzeugnis vom Nachahmer analysiert wird, um mithilfe
der so gewonnen Erkenntnisse ein identisches oder ähnliches Erzeugnis
zu schaffen. Dadurch grenzt sich die Nachahmung von der unmittelbaren
Übernahme ab, bei welcher das Erzeugnis eines Dritten gegenständlich
ins Reproduktionsverfahren einbezogen wird. Mit der Übernahme befasst
sich Art. 5 lit. c UWG (FLORENT THOUVENIN, a.a.O., S. 596, m.w.H.). Der
Tatbestand besagt, dass unlauter handelt, wer das marktreife Arbeitser-
gebnis eines anderen ohne angemessenen eigenen Aufwand durch tech-
nisches Reproduktionsverfahren als solches übernimmt und verwertet.
Art. 5 lit. c UWG ist aufgrund der oben erwähnten Nachahmungsfreiheit
sehr eng formuliert (SIMONE BRAUCHBAR BIRKHÄUSER, in: Peter Jung/Phi-
lippe Spitz, Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb [UWG],
2. Aufl. 2016, Art. 5 N 37). Einschränkend wirken insbesondere die Voraus-
setzung des technischen Reproduktionsverfahrens und die restriktive Aus-
legung des Tatbestandsmerkmals des angemessenen eigenen Aufwands
(vgl. FLORENT THOUVENIN, a.a.O., S. 597 und 602 m.w.H.).
12.6.20 Die Klausel B erfasst nicht nur das Kopieren der XML-Strukturen
der HCI und das Anbieten eines Konkurrenzproduktes mit derselben XML-
Schnittstelle und auch nicht nur die Übernahme der Daten ohne angemes-
senen eigenen Aufwand durch technisches Reproduktionsverfahren, son-
dern sie erfasst eben auch durch das UWG nicht geschützte Nachahmun-
gen. Darüber hinaus betrifft sie sogar Daten, die HCI selber gar nicht anbot.
Angesichts dessen und unter besonderer Berücksichtigung des Grundsat-
zes der Nachahmungsfreiheit erscheint die Klausel B bzw. eine Rechtferti-
gung durch legitimate bussiness reasons wegen Verhinderung von UWG-
Verletzungen nicht verhältnismässig. Die Vorinstanz hat zutreffend darauf
hingewiesen, dass mit den zivil- und/oder strafrechtlichen Mitteln des UWG
(Art. 9 und 23 UWG) mildere Mittel gegen einen Verstoss gegen das UWG
zur Verfügung stehen. Soweit die Beschwerdeführerinnen diesbezüglich
B-2597/2017
Seite 156
vorbringen, Präventivmassnahmen seien wirkungsvoller um Rechtsverlet-
zungen zu verhindern, ist festzuhalten, dass es ihnen unbenommen gewe-
sen wäre, zusätzlich eine engere Vertragsbestimmung zu verwenden, die
effektiv nur auf die möglichen Urheberrechts- und UWG-Verletzungen ab-
gezielt hätte. Die vorliegende Klausel geht jedoch weit darüber hinaus.
Eine Rechtfertigung durch legitimate bussiness reasons wegen Verhinde-
rung von UWG-Verletzungen kommt somit aufgrund der fehlenden Einhal-
tung des Grundsatzes der Verhältnismässigkeit nicht in Betracht.
12.7 Fazit
Als Ergebnis der Prüfung im Beschwerdeverfahren ist festzustellen, dass
die Verwendung der Klauseln A und B durch HCI in den Verträgen mit den
Softwarehäusern ein wettbewerbswidriges Verhalten in der Missbrauchs-
form einer Einschränkung des Absatzes gemäss Art. 7 Abs. 1 i.V.m. Abs. 2
Bst. e KG darstellt.
13. Koppelung von Leistungen i.S.v. Art. 7 Abs. 2 Bst. f KG
13.1 Sachverhalt
13.1.1 Documed bzw. HCI bot gemäss den abgeschlossenen Verträgen
und dem Leistungskatalog für das Jahr 2013 den Zulassungsinhaberinnen
mit dem Basismodul D1 die Publikation der Fach- und Patienteninformati-
onen im Compendium (auf www.compendium.ch, in der entsprechenden
App sowie im E-Book) und mit dem Basismodul E1 die Aufnahme der Me-
dikamenteninformationen in die INDEX-Produkte (sowie Clinical Decision
Support bei RX-Produkten) an. Beide Dienstleistungen konnten nur mit den
Basisdienstleistungen der Module D1+E1 bezogen werden, welche insbe-
sondere redaktionelle und technische Qualitätssicherungs- und Aufberei-
tungsarbeiten enthielten (sowie das Auftragsmanagement via compendi-
umPORTAL2).
13.1.2 Der Upload auf AIPS war gemäss Leistungskatalog nicht in den Mo-
dulen enthalten. Documed bzw. HCI nahm jedoch bei entsprechender Be-
auftragung durch den Kunden gemäss Ziffer 2 der "Vereinbarung zur Pub-
likation von Informationen im Arzneimittel-Kompendium der Schweiz® und
in den INDEX-Produkten" auch die Publikation der Kundentexte in AIPS
gemäss den Swissmedic-Anforderungen vor. Hierfür wurde den Zulas-
sungsinhaberinnen kein zusätzliches Entgelt verrechnet.
B-2597/2017
Seite 157
13.1.3 Die Vorinstanz kam in der angefochtenen Verfügung zum Schluss,
Galenica habe mittels HCI durch dieses Modulbundling den Tatbestand der
an den Abschluss von Verträgen gekoppelten Bedingung i.S.v. Art. 7 Abs. 1
i.V.m. Abs. 2 Bst. f KG erfüllt.
13.2 Grundlagen
13.2.1 Ein Koppelungsgeschäft gemäss Art. 7 Abs. 2 Bst. f KG liegt vor,
wenn an den Abschluss von Verträgen die Bedingung gekoppelt wird, dass
ein Geschäftspartner zusätzliche Leistungen in Form von Waren oder
Dienstleistungen anzunehmen oder zu erbringen hat, die keinen sachli-
chen Zusammenhang zum Grundgeschäft aufweisen (Urteil 2C_113/2017,
Hallenstadion, E. 6.2.1; STÄUBLE/SCHRANER, DIKE-KG, Art. 7 N 489; ZÄCH,
a.a.O., Rz. 700; WEBER/VOLZ, a.a.O., N 2.752). Der Anbieter des koppeln-
den Gutes macht dessen Lieferung abhängig von der Abnahme einer zu-
sätzlichen Leistung. Der Abnehmer ist in der Wahl der zusätzlichen Leis-
tung nicht frei, hat also keine andere Wahl, als auch das gekoppelte Gut
zu erwerben (Urteil 2C_113/2017, Hallenstadion, E. 6.2.2).
13.2.2 Es gibt verschiedene Koppelungstechniken, wie die Bündelung
("pure bundling"), das Verbundgeschäft ("tying") und das Anreizgeschäft
("mixed bundling"), welche durch direkte oder indirekte Koppelung erreicht
wird. Die Bündelung umfasst den ausschliesslich gemeinsamen Absatz
von Haupt- und Zusatzprodukt. Die beiden Güter werden stets nur in einem
Koppelungsverhältnis angeboten. Das Verbundgeschäft umfasst den aus-
schliesslichen Absatz des Hauptprodukts zusammen mit dem Zusatzpro-
dukt aufgrund einer einseitigen Kombination des Hauptprodukts mit dem
Zusatzprodukt, weshalb das Zusatzprodukt auch alleine verfügbar bleibt.
Das Anreizgeschäft umfasst die Sachverhalte, bei denen eine unabhän-
gige Abnahme von Haupt- und Zusatzprodukt aufgrund einer bloss fakul-
tativen Kombination zwar theoretisch möglich bleibt, die gleichzeitige
Nachfrage aufgrund spezifischer ökonomischer Anreize – wie die Ausge-
staltung von Gesamtpreisen oder die Gewährung von Rabatten und sons-
tigen Vergünstigungen bei Abnahme von Haupt- und Zusatzprodukt – aber
bei realistischer Betrachtung ganz offensichtlich vorzuziehen ist (Urteile
2C_113/2017, Hallenstadion, E. 6.2.2; B-831/2011, SIX, E. 1266;
B-3618/2013, Hallenstadion, E. 250 m.w.H; AMSTUTZ/CARRON, BSK-KG,
Art. 7 N 683 ff.; STÄUBLE/SCHRANER, DIKE-KG, Art. 7 N 497; WEBER/VOLZ,
a.a.O., Rz. 2.763). Hinsichtlich Koppelungsgrund wird zwischen vertragli-
cher und faktischer Koppelung unterschieden (Urteil B-831/2011, SIX,
E. 1267).
B-2597/2017
Seite 158
13.2.3 Koppelungsgeschäfte sind kartellrechtlich relevant, wenn daraus
eine Wettbewerbsbeschränkung resultiert. Das ist insbesondere der Fall,
wenn das marktbeherrschende Unternehmen seine Stellung ausnutzt, um
seine Lieferanten oder Abnehmer zur Belieferung bzw. Abnahme eines Gu-
tes zu bewegen, das sie entweder gar nicht oder zumindest nicht zu den
vom marktbeherrschenden Unternehmen vorgegebenen Geschäftsbedin-
gungen absetzen bzw. erwerben möchten, oder um seine Marktmacht auf
den Markt des gekoppelten Gutes, auf dem es bislang nicht marktbeherr-
schend ist, zu übertragen (Urteil 2C_113/2017, Hallenstadion, E. 6.2.2;
STÄUBLE/SCHRANER, DIKE-KG, Art. 7 N 502; CLERC/KËLLEZI, CR-Concur-
rence, Art. 7 II N 279 f.).
13.2.4 Der Absatz des Zusatzprodukts beruht in solchen Fällen nicht auf
dessen eigenen Leistungsfaktoren, sondern knüpft an den von den jewei-
ligen Nachfragern bzw. Anbietern angestrebten Absatz des Hauptprodukts
an. Die Wettbewerbsverfälschung kann somit bestehen in:
(i) einer Benachteiligung der Marktgegenseite des marktbeherrschen-
den Unternehmens durch die Aufhebung seiner Handlungsfreiheit
infolge der Notwendigkeit zur Abnahme oder Leistung eines Pro-
dukts, welches gar nicht oder jedenfalls nicht unter Anwendung der
jeweiligen Modalitäten abgenommen oder geleistet worden wäre;
und/oder
(ii) (ii) einer Behinderung von Konkurrenten durch deren Verdrängung,
indem diesen die Nachfrager bzw. Anbieter auf dem Markt des Zu-
satzprodukts entzogen werden.
Durch eine Koppelung kann die Stellung des marktbeherrschenden Unter-
nehmens auf dem Markt des Hauptprodukts oder auf dem Markt des Zu-
satzprodukts oder auch auf beiden Märkten gestützt oder verstärkt werden
(Urteile B-831/2011, SIX, E. 1265; B-3618/2013, Hallenstadion, E. 249;
CLERC/KËLLEZI, CR-Concurrence, Art. 7 II N 263 f.; STÄUBLE/SCHRANER,
DIKE-KG, Art. 7 N 491; WEBER/VOLZ, a.a.O., Rz. 2.753).
13.2.5 Der Tatbestand der unzulässigen Koppelung von Leistungen i.S.v.
Art. 7 Abs. 1 i.V.m. Abs. 2 Bst. f KG wird als erfüllt betrachtet, wenn kumu-
lativ folgende Merkmale vorliegen (Urteile 2C_113/2017, Hallenstadion,
E. 6.2.1; B-831/2011, SIX, E. 1268; B-3618/2013, Hallenstadion, E. 253):
– (i) marktbeherrschende Stellung eines Unternehmens auf dem Markt
des Hauptprodukts;
B-2597/2017
Seite 159
– (ii) Vorliegen separater Produkte, d.h. das koppelnde und das gekop-
pelte Gut sind getrennte Güter;
– (iii) Kombination bzw. Verknüpfung von Haupt- und Zusatzprodukt
durch das marktbeherrschende Unternehmen;
– (iv) wettbewerbsbeschränkender Effekt;
– (v) Fehlen von Rechtfertigungsgründen.
Im Urteil B-831/2011 i.S. SIX wird als zusätzliches Merkmal das Vorliegen
von "Marktteilnehmer als Vertragspartner" genannt (Urteil B-831/2011, SIX,
E. 1268).
13.3 Marktbeherrschende Stellung
13.3.1 Für die Koppelung muss dem ausführenden Unternehmen eine
marktbeherrschende Stellung auf dem Markt des Hauptprodukts zukom-
men. Eine besondere Stellung auf dem Markt des Zusatzprodukts ist nicht
erforderlich (Urteile B-831/2011, SIX, E. 1294; B-3618/2013, Hallensta-
dion, E. 254; AMSTUTZ/CARRON, BSK-KG, Art. 7 N 719; STÄUBLE/SCHRA-
NER, DIKE-KG, Art. 7 N 504; WEBER/VOLZ, a.a.O., Rz. 2.754).
13.3.2 Vorliegend war die ehemalige Galenica-Gruppe mittels HCI auf dem
Markt für die Aufnahme und den Erhalt in elektronischen Datensätzen be-
treffend Medikamenteninformationen in der Schweiz marktbeherrschend
(s. oben E. 9.3).
13.4 Vertragspartner
13.4.1 Als Vertragspartner gelten diejenigen Marktteilnehmer, die mit dem
marktbeherrschenden Unternehmen eine rechtlich verbindliche Vereinba-
rung über die Annahme oder Erbringung des Hauptproduktes oder eines
Zusatzproduktes abschliessen bzw. abschliessen wollen (Urteil
B-831/2011, SIX, E. 1303). Dabei werden aufgrund der ausdrücklichen For-
mulierung "annehmen oder erbringen" die Vertragspartner sowohl auf der
Nachfrageseite als auch auf der Angebotsseite erfasst (Botschaft KG,
BBl 1995 I 468, 576; CLERC/KËLLEZI, CR-Concurrence, Art. 7 II N 271;
STÄUBLE/SCHRANER, DIKE-KG, Art. 7 N 490; WEBER/VOLZ, a.a.O.,
Rz. 2.752). Eine Koppelung kann daher sowohl gegenüber Lieferanten als
auch gegenüber Kunden erfolgen (Urteil B-831/2011, SIX, E. 1304).
B-2597/2017
Seite 160
13.4.2 Vorliegend bilden die Zulassungsinhaberinnen für die Aufnahme
und den Erhalt in elektronischen Datensätzen betreffend Medikamentenin-
formationen die potentiellen Vertragspartnerinnen der HCI.
13.5 Vorliegen separater Produkte
13.5.1 Ein Koppelungsgeschäft ist nur unzulässig, wenn es zwei getrennte
Güter kombiniert. Von getrennten Gütern spricht man dann, wenn die zu-
sätzliche Leistung in keinem sachlichen Zusammenhang zur Hauptleistung
steht (Urteil 2C_113/2017, Hallenstadion, E. 6.2.2). Das Zusatzprodukt
muss ein vom Hauptprodukt unterscheidbares Produkt darstellen, das auf
einem eigenen Markt gehandelt wird oder zumindest gehandelt werden
könnte und aus Sicht der Marktgegenseite Haupt- und Zusatzprodukt auch
tatsächlich unabhängig voneinander nachgefragt bzw. angeboten werden
(würden) (Urteile B-831/2011, SIX, E. 1312; B-3618/2013, Hallenstadion,
E. 255; AMSTUTZ/CARRON, BSK-KG, Art. 7 N 721 ff.; CLERC/KËLLEZI, CR-
Concurrence, Art. 7 II N 276; STÄUBLE/SCHRANER, DIKE-KG, Art. 7 N 494 f.;
WEBER/VOLZ, a.a.O., Rz. 2.758).
13.5.2 Massgebend für die Beurteilung im Einzelfall ist regelmässig eine
marktorientierte Betrachtung (Urteile B-831/2011, SIX, E. 1313;
B-3618/2013, Hallenstadion, E. 255; AMSTUTZ/CARRON, BSK-KG, Art. 7
N 725; WEBER/VOLZ, a.a.O., Rz. 2.758), bei der eine individuell-typisierte
Abgrenzung vorzunehmen ist. Soweit die Beurteilung weitgehend auf
Prognosen beruht, kann ausnahmsweise auch eine auswirkungsbasierte
Beurteilung sachgerecht sein (Urteile B-831/2011, SIX, E. 1313;
B-3618/2013, Hallenstadion, E. 255; vgl. Entscheidung 2007/53/EG der
der Kommission vom 24. März 2004 betreffend ein Verfahren nach Artikel
82 EG-Vertrag und Artikel 54 EWR-Abkommen, Comp/C-3/37.792 Micro-
soft Corp., ABl. 2004 L 32/23 Rn. 946 und 968; Urteil des EuG vom
17. September 2007 T-201/04 Microsoft/Kommission, Slg. 2007 II-03601
Rn. 1089). Für diese Beurteilung ist weder auf besondere Sachverhalts-
konstellationen einer Verwendung der Produkte noch subjektiv-individuelle
Vorstellungen einzelner Nachfrager, des marktbeherrschenden Unterneh-
mens oder der Konkurrenten, sondern allein auf die objektive Sichtweise
des Durchschnittskunden in Bezug auf die übliche Verwendung der jewei-
ligen Produkte abzustellen (Urteile B-831/2011, SIX, E. 1313;
B-3618/2013, Hallenstadion, E. 255). Auch die Terminologie oder die Ge-
schichte der in Frage stehenden Güter sind untaugliche Kriterien (AM-
STUTZ/CARRON, BSK-KG, Art. 7 N 729).
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Seite 161
13.5.3 Ob die Produkte als separate Produkte angesehen werden, hängt
von der Verbrauchernachfrage ab. Zwei separate Produkte liegen dann
vor, wenn ohne die Koppelung bzw. Bündelung eine grosse Anzahl von
Kunden das Koppelungsprodukt kaufen würden bzw. gekauft hätten, ohne
auch das gekoppelte Produkt beim selben Anbieter zu erwerben, so dass
jedes der beiden Produkte unabhängig vom anderen hergestellt werden
kann. Als direkter Beweis für die Existenz zweier separater Produkte kann
der Umstand gelten, dass Verbraucher, wenn sie die Wahl haben, das Kop-
pelungs- und das gekoppelte Produkt von unterschiedlichen Quellen be-
ziehen. Als indirekter Beweis kann die Marktpräsenz von Unternehmen, die
auf die Fertigung oder den Verkauf des gekoppelten Produkts (ohne das
Koppelungsprodukt) spezialisiert sind, gelten. Der Nachweis zweier ver-
schiedener Güter kann auch auf der Basis des Verhaltens von Anbietern
begründet werden, die über keine marktbeherrschende Stellung verfügen
und unter Bedingungen wirksamen Wettbewerbs tätig sind: Tendieren
diese dazu, die beiden Güter nicht zu kombinieren, kann davon ausgegan-
gen werden, dass ihr Angebot der Kundennachfrage am besten entspräche
und dass folglich zwei gesonderte Güter vorlägen (AMSTUTZ/CARRON,
BSK-KG, Art. 7 N 728; Ziff. 51 der Prioritätenmitteilung).
13.5.4 Die Vorinstanz erwog, die Zulassungsinhaberinnen seien im Unter-
schied zu früher nur verpflichtet, die Arzneimittelinformationen auf AIPS zu
publizieren. Es bestehe jedoch keine gesetzliche Pflicht zur Aufnahme in
das Compendium. Im Hinblick auf die obligatorische Publikation auf AIPS
erfolge eine redaktionelle und technische Qualitätssicherung im Rahmen
des Zulassungsgesuches durch Swissmedic. Dabei würden die Zulas-
sungsinhaberinnen vorgängig eine Qualitätssicherung durchführen, wel-
che im Zulassungsverfahren durch Swissmedic genehmigt werde. Durch
dieses Verfahren werde die Qualität der Arzneimittelinformationen gewähr-
leistet und damit die den Zulassungsinhaberinnen obliegende Sorgfalts-
pflicht erfüllt. Eine nachgelagerte erneute redaktionelle Qualitätssicherung
sei nicht notwendig. Die vorgängige Qualitätskontrolle könne durch die Zu-
lassungsinhaberinnen selbst oder durch Externe durchgeführt werden, was
das Vorliegen getrennter Dienstleistungen beweise. Das gleiche gelte für
den Prozess des Uploads auf AIPS. Es bestehe keine Pflicht der Zulas-
sungsinhaberinnen einen privaten Anbieter zu engagieren, Outsourcing sei
aber möglich. Gemäss Antworten der Zulassungsinhaberinnen auf den
Fragebogen des Sekretariates im Jahr 2013 hätten zumindest acht Unter-
nehmen die Dienstleistung der Qualitätskontrolle und des Uploads ange-
boten. Auch HCI wäre es offen gestanden, separat eine Qualitätskontrolle
für die Publikation auf AIPS und den Upload auf AIPS anzubieten.
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Seite 162
13.5.5 Der Upload auf AIPS müsse als zusätzlicher Arbeitsschritt vorge-
nommen werden, der von der Strukturierung und Codierung bzw. der Auf-
nahme der Daten in die INDEX-Produkte unabhängig vollzogen werde.
13.5.6 Weiter erwog die Vorinstanz, gewisse Arbeiten, die im Zusammen-
hang mit der Aufnahme der Daten in die Datenbank eines Datenveredlers
erbracht würden, wie beispielsweise die Strukturierung und Codierung der
Daten, seien so eng mit dieser verknüpft, dass eine Trennung der Dienst-
leistungen nicht möglich sei. Die redaktionelle und technische Qualitäts-
kontrolle müsse hingegen als zusätzlicher Arbeitsschritt vorgenommen
werden. Durch die Strukturierung und Codierung könne nicht mit dem glei-
chen Aufwand oder mit unwesentlichen Mehraufwand gleichzeitig eine
Qualitätssicherung vorgenommen werden. Hinzukomme, dass diese
Dienstleistung von HCI nur einen Mehrwert bringe, wenn sie vor der Publi-
kation auf AIPS erfolge, sie aber durch die Gestaltung der Module mit der
Aufnahme ins Kompendium bzw. die INDEX-Datenbanken verknüpft sei.
13.5.7 Bei der Aufnahme der Daten in die Datenbank von HCI werden ver-
schiedene Arbeiten ausgeführt und teilweise vermischt. Einerseits werden
die Daten strukturiert und codiert. Diese Arbeiten sind – wie von der
Vorinstanz festgestellt – mit der Aufnahme der Daten in die Datenbank so
eng verknüpft, dass eine Trennung der Dienstleistungen nicht möglich ist.
Gleiches gilt für Qualitätssicherungsarbeiten, die zwingend und direkt mit
der Struktur und Codierung der Datenbanken von HCI verbunden sind.
Auch diesbezüglich liegen keine separaten Dienstleistungen vor. Weiter
geben die Beschwerdeführerinnen an, für ihr Produkt die Aktualität der Da-
ten auf AIPS zu überprüfen. Dies stellt ebenfalls ein logischer mit der Auf-
nahme der Daten in die Datenbank zusammenhängender Schritt dar, wel-
cher nicht abtrennbar ist.
13.5.8 Weiter nimmt HCI redaktionelle und technische Qualitätskontrolle
bei den Arzneimittelinformationen, d.h. den Fach- und Patienteninformati-
onen, vor, die von Swissmedic in einem Prüfungsvefahren geprüft werden.
Darüber hinaus beschränkt sich die Qualitätskontrolle von HCI nicht nur
auf diese Arzneimittelinformationen, die auch auf AIPS hochzuladen sind,
sondern betreffen auch weitere Informationen und Daten. Was die redakti-
onelle und technische Qualitätskontrolle der Arzneimittelinformationen, d.h.
der Fach- und Patienteninformationen betrifft, ist der Vorinstanz zuzustim-
men, dass für diese bereits im Rahmen des Zulassungsgesuches durch
Swissmedic geprüfte Daten keine zusätzlich nachgelagerte Qualitätskon-
trolle notwendig ist. Die Qualitätskontrolle dieser Informationen stellt eine
B-2597/2017
Seite 163
separate Dienstleistung dar, die unabhängig von der Aufnahme und dem
Erhalt in elektronischen Datensätzen betreffend Medikamenteninformatio-
nen bzw. in concreto der Aufnahme in die INDEX-Produkte und das Com-
pendium nachgefragt bzw. angeboten werden (kann). Dies folgt einerseits
aus dem Umstand, dass für ersteres eine regulatorische Pflicht besteht, für
zweiteres hingegen nicht. Anderseits ergibt sich dies aus dem Umstand,
dass ersteres gemäss den Antworten der Zulassungsinhaberinnen auf den
Fragebogen des Sekretariates im Jahr 2013 zumindest von acht Unterneh-
men angeboten oder von den Zulassungsinhaberinnen selbst durchgeführt
wurde.
13.5.9 Auch der Upload auf AIPS stellt ein zusätzlicher Arbeitsschritt dar,
der von der Strukturierung und Codierung bzw. der Aufnahme der Daten in
die INDEX-Produkte unabhängig vollzogen wird. Dass dieser Arbeitsschritt
nicht zwingend mit den Dienstleistungen der Datenbankplattform im Markt
für den Zugang zu veredelten Daten verbunden ist, wird auch von den Be-
schwerdeführerinnen explizit anerkannt.
13.5.10 Die Beschwerdeführerinnen rügen, die Vorinstanz habe keine
Marktabgrenzung vorgenommen und auf eine marktorientierte Analyse der
Frage, ob die gekoppelten Dienstleistungen in unterschiedlichen Märkten
nachgefragt werden, verzichtet.
13.5.11 Die Vorinstanz hat sich in der Verfügung mit dem Markt der Quali-
tätskontrolle bzw. der Marktabgrenzung auseinandergesetzt und hierzu un-
terschiedliche Aspekte aufgeführt (s. oben E. 13.5.4 f.). Gestützt darauf
kam sie zum Schluss, dass die redaktionelle und technische Qualitätskon-
trolle der Arzneimittelinformationen im Hinblick auf die Publikation sowie
der Upload dieser Informationen auf AIPS einerseits und die Veredelung
der Medikamenteninformationen (inkl. einer allfälligen, mit der Erstellung
des spezifischen Produktes zusammenhängenden [erneuten] Qualitätssi-
cherung) andererseits nicht dem gleichen Markt zuzuordnen sind und se-
parate Märkte darstellen.
13.5.12 Für die Qualitätskontrolle der Arzneimittelinformationen im Hinblick
auf die Publikation und den Upload dieser Informationen auf AIPS besteht
eine regulatorische Pflicht. Dieses Dienstleistungspaket wir auf dem (se-
paraten sachlich relevanten) "Markt für Beratungs- und Unterstützungs-
dienstleistungen während des Zulassungsverfahrens" gehandelt. Dieser
Markt ist zeitlich unbefristet. Die auf dem Markt gehandelten Leistungen
B-2597/2017
Seite 164
sind aber nur solange von Interesse für die Nachfrager, wie das jeweilige
Zulassungsverfahren von Swissmedic noch nicht abgeschlossen ist.
13.5.13 In der Pharmabranche ist es nicht unüblich, dass sich die Zulas-
sungsinhaberinnen während des Zulassungsverfahrens von einem exter-
nen Dienstleister beraten und unterstützen lassen. In einzelnen Fällen wird
die Abwicklung der Zulassung auch gänzlich outgesourct. In der Schweiz
haben sich mehrere Unternehmen in diesem Bereich spezialisiert
(vgl. Stellungnahmen der Zulassungsinhaberinnen zum Auskunftsbegeh-
ren, insb. Vorinstanz, act. 173, 196, 279 ff., 320 und 389). Es kann davon
ausgegangen werden, dass das Dienstleistungspaket "Qualitätskontrolle
der Arzneimittelinformationen mit optionalem Gratisupload auf AIPS" von
HCI und Dritten ohne Weiteres separat auf dem Markt angeboten werden
kann. Ebenso kann davonausgegangen werden, dass die Zulassungsinha-
berinnen dieses Dienstleistungspaket effektiv nachfragen würden und hier-
für eine gewisse Zahlungsbereitschaft bestehen würde. Dies insbesondere
auch deshalb, weil das Zulassungsverfahren im Endeffekt auch von der
Qualität der Arzneimittelinformationen abhängig ist. Reichen die Zulas-
sungsinhaberinnen ihre Arzneimittelinformationen bereits von Beginn an in
einer hohen Qualität zur Genehmigung ein, geht das Zulassungsverfahren
wesentlich schneller. Die Nachfrage bzw. Zahlungsbereitschaft der Zulas-
sungsinhaberinnen für das Dienstleistungspaket "Qualitätskontrolle der
Arzneimittelinformationen mit optionalem Gratisupload auf AIPS" sinkt je-
doch gegen Null, sobald das Zulassungsverfahren abgeschlossen und die
Arzneimittelinformationen auf AIPS hochgeladen sind.
13.5.14 Unerheblich ist im Übrigen ob Dritte nur diese Dienstleistungen
oder (teilweise) gleichzeitig weitere Dienstleistungen auf dem "Markt für
Beratungs- und Unterstützungsdienstleistungen während des Zulassungs-
verfahrens von Swissmedic" anbieten bzw. übernehmen. Insofern lässt
sich aus dem Vorbringen der Beschwerdeführerinnen, die meisten derjeni-
gen Zulassungsinhaberinnen, welche die Qualitätskontrolle und den Up-
load auf AIPS an Externe ausgelagert hätten, hätten den gesamten regu-
latorischen Bereich an Dritte übertragen, nichts zu ihren Gunsten ableiten.
13.5.15 Die Beschwerdeführerinnen machen weiter geltend, ihre Qualitäts-
sicherung beziehe sich auf die zu verarbeitenden Informationen im Kontext
der Strukturierung und Codierung der Daten und erfolge im Hinblick auf die
Integration der Daten in ihre Datenbanken. Sie stelle damit eine notwen-
dige "Begleiterscheinung" ihrer Dienstleistung dar. Die Arbeiten seien sehr
eng miteinander verknüpft. In der Eingabe vom 16. November 2018 legen
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Seite 165
die Beschwerdeführerinnen zudem dar, es verzichte nur ein geringer Pro-
zentsatz der Zulassungsinhaberinnen auf die Qualitätskontrolle für die
Fachinformationen, seit sie diese aufgrund des Entscheids der Vorinstanz
optional anbiete. Bei der Weiterverarbeitung der Daten im INDEX müsse
HCI aber dennoch eine Qualitätskontrolle durchführen, welche nahezu alle
relevanten Kapitel erfasse, die HCI auch im Rahmen der beauftragten Prü-
fung der Fachinformation zu kontrollieren habe.
13.5.16 Bei der Beurteilung, ob zwei getrennte Güter vorliegen, ist allein
auf die objektive Sichtweise des Durchschnittskunden abzustellen, die sub-
jektiv-individuellen Vorstellungen des marktbeherrschenden Unterneh-
mens sind nicht massgebend. Entsprechend ist es für die Beurteilung nicht
relevant, wenn die Beschwerdeführerin 2 ihre Prozesse so gestaltet, dass
die Arbeiten eng miteinander verbunden und vermischt sind. Massgebend
ist alleine, dass die Qualitätskontrolle der Arzneimittelinformationen mit op-
tionalem Upload auf AIPS bei einer objektiven Betrachtung von einem
Durchschnittskunden separat nachgefragt werden kann. Der geltend ge-
machte Umstand, dass trotz neuer Optionalität die Mehrheit der Zulas-
sungsinhaberinnen auf die Qualitätskontrolle der HCI nicht verzichten
würde, stellt ein späterer Verlauf unter anderen tatsächlichen Gegebenhei-
ten dar. Aus einem solchen können aber – gerade bei komplexen Märkten
und in Zusammenhang mit Innovationswettbewerb – kaum aussagekräf-
tige Schlüsse für frühere Perioden gezogen werden.
13.5.17 Weiter bringen die Beschwerdeführerinnen vor, die Qualitätskon-
trolle von HCI werde durch die Überprüfung einer Sprachversion (nicht
aber der Übersetzungen) durch Swissmedic in keiner Weise ersetzt. HCI
entdecke sowohl in den von Swissmedic geprüften Arzneimittelinformatio-
nen als auch – und das sei häufiger – in den von Swissmedic nicht geprüf-
ten Übersetzungen regelmässig Fehler. Da die Daten derart sensibel seien,
könne der geringste Fehler katastrophale Auswirkungen haben. Entspre-
chend bilde die Qualitätssicherung durch Swissmedic keinen Ersatz für die
Qualitätskontrolle von HCI.
13.5.18 Die Vorinstanz hält hierzu zu Recht fest, dass weder den Zulas-
sungsinhaberinnen bezüglich ihrer eigenen Produkte der Fachverstand
und die notwendigen Fähigkeiten abgesprochen werden kann, noch Swiss-
medic betreffend der von ihr geprüften Version der Arzneimittelinformatio-
nen. Hinzukommt, dass die Zulassungsinhaberinnen selbst ein grosses In-
teresse an fehlerfreien Arzneimittelinformationen haben. So sind für die
Korrektheit und Aktualität der Arzneimittelinformationen, inkl. der korrekten
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Seite 166
Übersetzung der Texte, auf AIPS allein die Zulassungsinhaberinnen ver-
antwortlich (vgl. www.swissmedicinfo.ch/Accept.aspx?ReturnUrl=%2f [ab-
gerufen am 18.08.2020]). Was die beiden übersetzten Sprachversionen
betrifft, welche nicht von Swissmedic geprüft werden, könnte die Patien-
tensicherheit auch gewährleistet werden, indem HCI für die Aufnahme der
Daten in ihre Datenbank voraussetzt, dass auch diese beiden Versionen
vorgängig einer externen Qualitätssicherung unterzogen worden sind. Eine
Qualitätskontrolle der beiden übersetzten Sprachversionen der Arzneimit-
telinformationen hat auf jeden Fall nicht zwingend zusammen mit der
Dienstleistung der Aufnahme und Erhalt in elektronischen Datensätzen be-
treffend Medikamenteninformationen bzw. in concreto zusammen mit der
Aufnahme in die INDEX-Produkte und das Compendium zu erfolgen.
13.5.19 Die Beschwerdeführerinnen rügen sodann, dass die Leistungser-
bringerinnen und -erbringer nicht befragt worden seien. Eine Datenbank
ohne Qualitätskontrolle befriedige deren Nachfrage nicht. Auf dieses Vor-
bringen wird unten bei der Prüfung der sachlichen Rechtfertigungsgründe
einzugehen sein (s. E. 13.8.14). Bei der Beurteilung, ob separate Produkte
vorliegen, ist das Argument unwesentlich. Hier gilt es wie vorerwähnt zu
prüfen, ob aus Sicht der Marktgegenseite Haupt- und Zusatzprodukt unab-
hängig voneinander nachgefragt bzw. angeboten werden (würden). Markt-
gegenseite stellen im vorliegenden Kontext aber nicht die Leistungserbrin-
gerinnen und -erbringer, sondern die Zulassungsinhaberinnen dar.
13.5.20 Die Beschwerdeführerinnen machen schliesslich geltend, mit dem
Modul D3 ein Angebot gehabt zu haben, das sonstige Dienstleistungen und
namentlich die Qualitätssicherung im Hinblick auf die Publikation abge-
deckt hätte, dieses aber nicht nachgefragt worden sei. Daraus folgern die
Beschwerdeführerinnen, dass kein Markt für die Qualitätssicherung im Hin-
blick auf die Publikation bestehe. Die Vorinstanz geht hingegen davon aus,
dass das Modul D3 im vorliegend relevanten Bereich der Qualitätssiche-
rung nicht über das Basismodul hinausgehe, das bereits gebündelt an die
Aufnahme in die Datenbank die redaktionelle Qualitätssicherung angebo-
ten werde. Die von den Beschwerdeführerinnen geltend gemachte feh-
lende Nachfrage sei deshalb in der Koppelung selbst begründet. Durch die
Koppelung werde die gesonderte Nachfrage für das gekoppelte Gut elimi-
niert, da sie bereits über die Nachfrage nach dem koppelnden Gut gestillt
werde. Die Beschwerdeführerinnen entgegnen, dass im Jahr 2013 rund
[...] der Zulassungsinhaberinnen keine Verträge mit HCI abgeschlossen
hätten und von ihnen das Modul D3 dennoch nicht nachgefragt worden sei,
weshalb die Schlüsse der Vorinstanz nicht zutreffen würden.
B-2597/2017
Seite 167
13.5.21 Aus der kurzen Phase von 2013, in welcher gewisse Zulassungs-
inhaberinnen vorübergehend keine Verträge mit HCI abgeschlossen hat-
ten, lassen sich jedoch keine aussagekräftigen Schlüsse ziehen. Auch die
Beschwerdeinstanz erachtet es als naheliegend, dass die mangelnde
Nachfrage des Modul D3, was die Qualitätskontrolle der Arzneimittelinfor-
mationen betrifft, in der Koppelung selbst begründet ist. In jedem Fall lässt
sich aus der mangelnden Nachfrage des Moduls D3 nicht auf das fehlende
Vorliegen von separaten Produkten schliessen.
13.5.22 Was den Arbeitsschritt des Uploads auf AIPS betrifft, machen die
Beschwerdeführerinnen geltend, es bestehe gar kein separater Markt, da
die Dienstleistung derart marginal sei. Der Aufwand für den Upload einer
Fach- und Patienteninformation betrage Sekunden bzw. maximal wenige
Minuten. Ein separates Angebot würde auf keine Nachfrage stossen.
13.5.23 Dieses Vorbringen ist jedoch unwesentlich, da die Qualitätskon-
trolle der Arzneimittelinformationen und der (optionale) Upload auf AIPS als
gemeinsames Dienstleistungspaket zu begreifen ist (s. oben E. 13.5.12 f.).
Doch auch selbst wenn bei der Qualitätskontrolle und dem Upload auf AIPS
von zwei separaten Dienstleistungen ausgegangen würde, die auf dem
"Markt für Beratungs- und Unterstützungsdienstleistungen während des
Zulassungsverfahrens von Swissmedic" gehandelt würden, überzeugt die-
ses Argument nicht. Denn einerseits stellt bereits der Umstand, dass HCI
unterdessen den Upload auf AIPS als kostenpflichtige Einzelleistung an-
bietet, ein Hinweis auf eine mögliche Nachfrage und damit ein Beleg für
einen separaten Markt dar. Andererseits kann aus dem blossen Umstand,
dass eine Dienstleistung nur wenige Minuten in Anspruch nimmt, nicht ge-
schlossen werden, dass dafür kein separater Markt bestehen kann. In un-
serer stark arbeitsteiligen Gesellschaft und Wirtschaft gibt es in vielen Be-
reichen durchaus eine separate Nachfrage bzw. einen separaten Markt für
Dienstleistungen, die an sich nur sehr wenig Zeit in Anspruch nehmen.
13.5.24 Zusammengefasst kann festgehalten werden, dass bezüglich ge-
wisser Teilarbeiten die Qualitätskontrolle nicht als separate Dienstleistung
betrachtet werden kann. Dies gilt für Qualitätssicherungsarbeiten, die zwin-
gend und direkt mit der Struktur der Datenbanken von HCI verbunden sind
und betreffend die Überprüfung der Aktualität der Informationen. Die
Dienstleistung Qualitätskontrolle der auf AIPS hochzuladenden Arzneimit-
telinformationen mit anschliessendem (optionalem) Upload auf AIPS, d.h.
der Fach- und Patienteninformationen in den drei Sprachversionen, stellt
B-2597/2017
Seite 168
jedoch eine von der Aufnahme und dem Erhalt in elektronischen Datensät-
zen betreffend Medikamenteninformationen bzw. in concreto der Auf-
nahme in die INDEX-Produkte und das Compendium unabhängige und ge-
trennte Dienstleistung dar.
13.6 Verknüpfung von Haupt- und Zusatzprodukt
13.6.1 Eine Koppelung bzw. Kombination von Haupt- und Zusatzprodukt
liegt vor, wenn diese vom marktbeherrschenden Unternehmen in einer
Weise angeboten werden, dass für die Marktgegenseite die Notwendigkeit
zur gemeinsamen Abnahme von Haupt- und Zusatzprodukt besteht (Urteile
2C_113/2017, Hallenstadion, E. 6.2.2; B-831/2011, SIX, E. 1328;
B-3618/2013, Hallenstadion, E. 256; AMSTUTZ/CARRON, BSK-KG, Art. 7
N 732; CLERC/KËLLEZI, CR-Concurrence, Art. 7 II N 274; WEBER/VOLZ,
a.a.O., Rz. 2.761). Der Abnehmer ist in der Wahl der zusätzlichen Leistung
nicht frei (Urteil 2C_113/2017, Hallenstadion, E. 6.2.2).
13.6.2 Im Allgemeinen kann eine direkte Koppelung zweier Güter auf ver-
schiedene Arten erfolgen: Eine vertragliche Koppelung liegt vor, wenn ein
marktbeherrschendes Unternehmen seine Handelspartner de iure ver-
pflichtet, beide Güter zu erwerben. Hingegen liegt eine technische Koppe-
lung vor, falls die Güter durch deren physische Ausgestaltung nur gemein-
sam bezogen werden können. Schliesslich kann eine Koppelung auch
durch ökonomische Anreize erfolgen, falls beide Güter zwar separat erhält-
lich sind, aber beispielsweise der separate Bezug nur eines der Güter wirt-
schaftlich nicht sinnvoll ist (AMSTUTZ/CARRON, BSK-KG, Art. 7 N 737). Mit
anderen Wort liegt eine ökonomische Koppelung vor, wenn die gleichzei-
tige Nachfrage von Haupt- und Zusatzprodukt aufgrund spezifischer öko-
nomischer Anreize wie die Ausgestaltung von Gesamtpreisen oder Gewäh-
rung von Rabatten und sonstigen Vergünstigungen bei einer gemeinsamen
Abnahme bzw. Lieferung von Haupt- und Zusatzprodukt für die Marktge-
genseite bei realistischer Betrachtung offensichtlich vorzuziehen ist (Urteil
B-831/2011, SIX, E. 1330).
13.6.3 Die Notwendigkeit zu einer Abnahme bzw. Erbringung von verschie-
denen separaten Produkten ist immer dann gegeben, wenn sich aufgrund
der konkreten vertraglichen oder faktischen Umstände des Einzelfalls eine
Zwangswirkung zum Erwerb oder zur Abgabe von mindestens zwei Pro-
dukten für den potentiellen Geschäftspartner des marktbeherrschenden
Unternehmens einstellt. In welcher Art und Weise und mit welchen Mitteln
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Seite 169
diese Zwangswirkung von Seiten des marktbeherrschenden Unterneh-
mens herbeigeführt wird, ist dabei unerheblich. Denn es existiert kein nu-
merus clausus an tatbestandmässigen Varianten einer Verknüpfung (Urteil
B-831/2011, SIX, E. 1331).
13.6.4 Für das Vorliegen einer Kombination ist es nicht erforderlich, dass
das marktbeherrschende Unternehmen Zwang gegenüber der Marktge-
genseite ausübt. Bei einer vertraglichen Kombination ist es bereits ausrei-
chend, dass die Marktgegenseite nicht frei über die Wahl des Zusatzpro-
dukts entscheiden kann. Eine entsprechende Wahlmöglichkeit ist bereits
dann nicht gegeben, wenn die Marktgegenseite aufgrund der Ausgestal-
tung des Angebots durch das marktbeherrschende Unternehmen davon
ausgehen kann, dass eine fehlende Abnahme des Zusatzprodukts zum
Scheitern des Hauptgeschäfts führen wird (Urteile B-831/2011, SIX,
E. 1335; B-3618/2013, Hallenstadion, E. 260).
13.6.5 Keine Voraussetzung für eine Kombination von Haupt- und Zusatz-
produkt stellen die Vereinbarung eines spezifischen Entgelts für das Zu-
satzprodukt oder die Verpflichtung zur Nutzung des Zusatzprodukts dar
(Urteile B-831/2011, SIX, E. 1339; B-3618/2013, Hallenstadion, E. 262).
Ebenfalls keine Voraussetzung bildet das Vorhandensein eines Missver-
hältnisses zwischen einer allfälligen Gegenleistung für das Zusatzprodukt
beim Verbundgeschäft oder der Gegenleistung für Haupt- und Zusatzpro-
dukt beim Bündelgeschäft (Urteile B-831/2011, SIX, E. 1338; B-3618/2013,
Hallenstadion, E. 262; AMSTUTZ/CARRON, BSK-KG, Art. 7 N 741;
CLERC/KËLLEZI, CR-Concurrence, Art. 7 II N 270).
13.6.6 Die Vorinstanz erwog, HCI koppele den Bezug der Qualitätskon-
trolle vertraglich mit der Aufnahme in das Compendium und die INDEX-
Daten im Basismodul D1 + E1. Betreffend den Upload der Daten auf AIPS
erwog die Vorinstanz, dass dieser zwar nicht zwangsläufig habe bezogen
werden müssen. Er sei aber gratis zum Basismodul D1+E1 angeboten wor-
den. Einzeln werde er nicht angeboten. Entsprechend handle es sich um
eine vertragliche Koppelung.
13.6.7 Die Erwägungen der Vorinstanz betreffend die Qualitätskontrolle
sind nicht zu beanstanden. Es liegt eine reine Bündelung vor, da die Dienst-
leistungen nicht getrennt erhältlich waren.
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Seite 170
13.6.8 Die Beschwerdeführerinnen bringen jedoch vor, mit dem Modul D3
sei ein separates Angebot für qualitätssichernde Dienstleistungen verfüg-
bar gewesen. Dieses Vorbringen vermag jedoch nicht zu überzeugen.
Denn der Inhalt eines Koppelungsgeschäfts besteht u.a. darin, dass der
Abschluss eines Geschäfts über ein bestimmtes (Haupt-)Produkt ("kop-
pelndes Gut") – in casu die Aufnahme und der Erhalt in elektronischen Da-
tensätzen betreffend Medikamenteninformationen bzw. in concreto der
Aufnahme in die INDEX-Produkte und das Compendium – von Zugeständ-
nissen für die Abnahme oder die Lieferung eines weiteren (Zusatz-)Pro-
dukts ("gekoppeltes Gut") – in casu die Qualitätskontrolle – abhängig ge-
macht wird. Ob hierbei das Zusatzprodukt auch separat angeboten wird,
ist unerheblich. Entscheidend ist, dass das koppelnde Gut nur bei Ab-
nahme des gekoppelten Gutes erhältlich ist. Hinzukommt, dass es fraglich
erscheint, dass im Modul D3 genau die identischen Qualitätskontrollen vor-
genommen wurden wie bei den in den Basismodulen D1 + E1 enthaltenen.
13.6.9 Soweit die Beschwerdeführerinnen zudem geltend machen, die Va-
lidierung der Daten sei eine notwendigerweise vorausgesetzte Eigenschaft
der Daten von HCI, kann auf E.13.5 verwiesen werden. Es handelt sich bei
Qualitätskontrolle der Arzneimittelinformationen (mit [optionalem] Upload
auf AIPS) und der Aufnahme der Daten in die Datenbanken der Beschwer-
deführerinnen um zwei separate Dienstleistungen.
13.6.10 Betreffend Upload auf AIPS rügen die Beschwerdeführerinnen, die
Vorinstanz verwechsle das gekoppelte Gut mit dem koppelnden Gut. Die
Vorinstanz habe weder eine entsprechende Marktabgrenzung vorgenom-
men, noch sei sie zum Schluss gekommen, dass HCI auf dem Markt für
den Upload von Fach- und Patienteninformationen eine marktbeherr-
schende Stellung einnehme. Es käme höchstens eine ökonomische Kop-
pelung in Frage, indem HCI Anreize setze, die Upload-Dienstleistung bei
HCI zu beziehen. Diese Dienstleistung sei aber derart marginal, dass de-
ren optionalen Bezug ohne gesondertes Entgelt vernünftigerweise nicht als
ökonomische Koppelung angesehen werden könne.
13.6.11 Die Koppelung entspringt einer Vertragsklausel, namentlich Ziffer
2 der "Vereinbarung zur Publikation von Informationen im Arzneimittel-
Kompendium der Schweiz® und in den INDEX-Produkten", wonach der
Upload der Daten auf AIPS kostenlos zum Basismodul D1+E1 dazu ange-
boten wurde.
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Seite 171
13.6.12 Es stand den Zulassungsinhaberinnen aber frei, dieses kostenlose
Zusatzangebot des Uploads zum Basismodul D1+E1 zu beziehen. Ein
Zwang, das gekoppelte Gut zusammen mit dem koppelnden Gut zu bezie-
hen, bestand nicht. Oder mit anderen Worten gesagt, hat HCI die Auf-
nahme und den Erhalt in elektronischen Datensätzen betreffend Medika-
menteninformationen auch dann angeboten und verkauft, wenn die Dienst-
leistung des Uploads auf AIPS nicht in Anspruch genommen wurde. Somit
kann weder eine Bündelung ("pure bundling") noch ein Verbundgeschäft
("tying") vorliegen. Es kann nur ein Anreizgeschäft ("mixed bundling") in
Frage stehen. Beim Anreizgeschäft ("mixed bundling") ist der Anbieter –
anders als bei den anderen beiden Koppelungstechniken – grundsätzlich
bereit die Güter auch separat anzubieten, jedoch erhält der Abnehmer ei-
nen reduzierten Preis, wenn er sie zusammen erwirbt. Vorliegend wurde
zwar nur das koppelnde Gut einzeln angeboten, während das gekoppelte
Gut nicht separat angeboten wurde. Indem das gekoppelte Gut kostenlos
zum koppelnden Gut angeboten wurde, besteht aber ein sehr hoher öko-
nomischer Anreiz, das gekoppelte Gut ebenfalls bei HCI zu beziehen. In-
sofern liegt offensichtlich eine dem Anreizgeschäft ("mixed bundling") ver-
gleichbare ökonomische Koppelung der beiden Dienstleistungen vor.
13.6.13 Auf das Vorbringen der Beschwerdeführerinnen, aufgrund der
Marginalität der Dienstleistung liege keine ökonomische Koppelung vor, ist
bei der Prüfung der sachlichen Rechtfertigungsgründen einzugehen.
13.6.14 Eine Koppelung von Haupt- und Zusatzprodukt ist somit gegeben.
13.7 Wettbewerbsbeschränkender Effekt
13.7.1 Die Koppelung der Produkte muss für den Wettbewerb auf dem
Markt des Hauptprodukts oder auf dem Markt des Zusatzprodukts zu einer
nachteiligen Konstellation führen (Urteile B-831/2011, SIX, E. 1376).
13.7.2 In der Literatur werden verschiedene Auffassungen betreffend Cha-
rakter, Inhalt, Ausmass und Nachweis dieses nachteiligen Effekts vertre-
ten. Nach der einen Ansicht muss die Kombination von Haupt- und Zusatz-
produkt eine Wettbewerbsbeeinträchtigung zur Folge haben (AM-
STUTZ/CARRON, BSK-KG, Art. 7 N 746 ff.). Für deren Feststellung sei von
der Wettbewerbsbehörde eine umfassende Analyse vorzunehmen, inwie-
weit ein Verdrängungseffekt zu Lasten der Konkurrenten oder ein Ausbeu-
tungseffekt zu Lasten der Marktgegenseite vorliege. Nach anderer Ansicht,
B-2597/2017
Seite 172
wird angenommen, dass zumindest bei einer Verknüpfung von nicht kom-
plementären Produkten für das Vorliegen einer Koppelung eine spezifische
Beeinträchtigung des Wettbewerbs vorliegen müsse (STÄUBLE/SCHRANER,
DIKE-KG, Art. 7 N 503 f.; WEBER/VOLZ, a.a.O., Rz. 2.769). Nach weiterer
Ansicht ist eine Verknüpfung von Haupt- und Zusatzprodukt immer dann
als wettbewerbswidrig zu qualifizieren, soweit keine Rechtfertigung für eine
Verknüpfung der separaten Produkte aufgrund von sachlich angemesse-
nen Gründen besteht (BORER, a.a.O., Art. 7 Rz. 27; CLERC/KËLLEZI, CR-
Concurrence, Art. 7 II N 278; DAVID/JACOBS, a.a.O., Rz. 746; für komple-
mentäre Güter im Ergebnis wohl auch STÄUBLE/SCHRANER, DIKE-KG,
Art. 7 N 502; WEBER/VOLZ, a.a.O., Rz. 2.765 und 2.767). Danach bedürfe
es keiner über die Aspekte der Rechtfertigung hinausgehenden Abklärun-
gen für die Feststellung eines nachteiligen Effekts.
13.7.3 Die bisherige Entscheidungspraxis der Europäischen Kommission
sieht keine Untersuchung der tatsächlichen Auswirkungen vor. Es sei bei
einem Koppelungsgeschäft per se von einer Ausschlusswirkung auf dem
jeweiligen Markt auszugehen (vgl. Entscheidung Kommission Microsoft,
ABl. 2004 L 32/23 Rn. 841). Die EU-Rechtsprechung bezieht ebenfalls
keine Analyse der tatsächlichen Auswirkungen in ihre Prüfung des Koppe-
lungsgeschäfts mit ein (vgl. Urteil EuG Microsoft/Kommission, Slg. 2007 II-
03601 Rn. 868). Demgegenüber anerkennt die Europäische Kommission
in ihren Durchsetzungsprioritäten das Element einer wahrscheinlichen
oder tatsächlichen Marktverschliessung als notwendiges Merkmal eines
Koppelungsgeschäfts (Prioritätenmitteilung; zum Ganzen ausführlicher:
Urteil 831/2011, SIX, E. 1381 und 1383 f.). Die Prioritätenmitteilung wider-
spricht damit der Entscheidungspraxis der Europäischen Kommission zu-
mindest insoweit, als sie das Regel-Ausnahmeverhältnis umkehrt.
13.7.4 Das Bundesverwaltungsgericht hielt im Urteil B-3618/2013 vom
24. November 2016 i.S. Hallenstadion fest, für die Beurteilung eines Kop-
pelungsgeschäfts sei der Umstand massgebend, dass ein sich aus der
Koppelung ergebender negativer Effekt für die Marktgegenseite oder die
Konkurrenten des marktbeherrschenden Unternehmens vorhanden sein
und demzufolge im Einzelfall auch eine Ausbeutung oder eine Behinderung
des Wettbewerbs im Sinne von Art. 7 Abs. 1 KG vorliegen müsse. Lägen
die Voraussetzungen der Marktbeherrschung und der Kombination von ge-
trennten Produkten durch das marktbeherrschende Unternehmen vor, so
sei grundsätzlich davon auszugehen, dass ein solcher negative Effekt ge-
geben sei, weil der Absatz des Zusatzprodukts in derartigen Fällen nicht
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allein auf dessen originären Leistungsfaktoren beruhe, sondern an die Ab-
nahme des Hauptprodukts anknüpfe. Daher sei die Wettbewerbsmässig-
keit einer Produktekombination regelmässig nur bei Vorliegen eines aus-
reichenden Rechtfertigungsgrunds gegeben. Ausnahmsweise sei es aber
möglich, dass für eine bestimmte Kombination von separaten Produkten
ein nachteiliger Effekt nicht festgestellt werden könne, weshalb dann weder
eine Ausbeutung der Marktgegenseite noch eine Behinderung von Konkur-
renten gegeben sei (Urteil B-3618/2013, Hallenstadion, E. 264 m.H. auf
RPW 2005/1 S. 46 Rz. 59 und 63, TopCard-Angebot der Bergbahnen Len-
zerheide-Valbella, Klosters-Davos und Flims-Laax-Falera).
13.7.5 Im Urteil B-831/2011 vom 18. Dezember 2018 i.S. SIX setzte sich
das Bundesverwaltungsgericht jüngst erneut eingehend mit der Beurtei-
lung des Aspekts, ob und inwieweit die tatsächlichen Auswirkungen zu un-
tersuchen und notwendigerweise bestimmte qualitative, quantitative oder
temporäre Anwendungsschwellen für die Feststellung eines nachteiligen
Effekts bei Koppelungssachverhalten zu berücksichtigen sind, auseinan-
der. Es erwog, dass gegen die Anerkennung bestimmter quantitativer, qua-
litativer oder temporalen Anwendungsschwellen neben dem Wortlaut des
Regelbeispiels und der Entstehungsgeschichte, die keinerlei Hinweise auf
die Anwendung entsprechender Kriterien aufweisen, insbesondere auch
der Sinn und Zweck der Vorschrift spreche und legte hierzu ausführlich
verschiedene Aspekte dar. Für die Anerkennung einer wettbewerbswidri-
gen Koppelung gemäss Art. 7 KG bedürfe es keiner besonderen quantita-
tiven, qualitativen oder temporären Anwendungsschwellen. Der Aspekt des
nachteiligen Effekts bilde ein ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal im
Sinne eines Ausschlusskriteriums für Sachverhalte, bei denen der Eintritt
einer Wettbewerbsverfälschung entgegen den üblichen Konstellationen
von vornherein mit Sicherheit ausgeschlossen werden könne, weshalb es
keiner weiteren Abklärung des Vorliegens von sachlichen Rechtfertigungs-
gründen bedürfe. Das Bundesverwaltungsgericht bestätigte seine Recht-
sprechung, wonach bei Vorliegen einer Verknüpfung von separaten Pro-
dukten durch ein marktbeherrschendes Unternehmen grundsätzlich davon
auszugehen ist, dass ein für den Wettbewerb negativer Effekt vorliegt, weil
der Absatz des Zusatzprodukts in derartigen Fällen nicht allein auf dessen
originären Leistungsfaktoren beruht, sondern an die Abnahme des Haupt-
produkts anknüpft. Daher sei die Wettbewerbsmässigkeit einer Produkte-
verbindung regelmässig nur bei Vorliegen einer ausreichenden Rechtferti-
gung aufgrund eines sachlich angemessenen Grundes gegeben. Schliess-
lich bestätigte das Bundesverwaltungsgericht auch, dass in Ausnahmefäl-
B-2597/2017
Seite 174
len die Feststellung eines nachteiligen Effekts für eine bestimmte Verknüp-
fung von separaten Produkten nicht möglich sein werde. Wenn im Einzelfall
entsprechende Anhaltspunkte vorlägen, sei in solchen Fällen eine Abklä-
rung durch die Wettbewerbsbehörden vorzunehmen (Urteil B-831/2011,
SIX, E. 1385-1402).
13.7.6 Das Bundesgericht hielt im Urteil 2C_113/2017 vom 12. Februar
2020 i.S. Hallenstadion fest, ein Koppelungsgeschäft sei kartellrechtlich re-
levant, wenn daraus eine Wettbewerbsbeschränkung resultiere. Dies sei
insbesondere einerseits dann gegeben, wenn das marktbeherrschende
Unternehmen seine Stellung ausnutze, um seine Lieferanten oder Abneh-
mer zur Belieferung bzw. Abnahme eines Gutes zu bewegen, das sie gar
nicht oder nicht zu den vom marktbeherrschenden Unternehmen vorgege-
benen Geschäftsbedingungen absetzen bzw. erwerben möchte. Anderer-
seits sei dies der Fall, wenn das marktbeherrschende Unternehmen seine
Stellung missbrauche, um seine Marktmacht auf den Markt des gekoppel-
ten Gutes, auf dem es bislang nicht marktbeherrschend sei, zu übertragen.
Das im Urteil 2C_113/2017 zu beurteilende strittige Koppelungsgeschäft
führe zu diesen beiden nachteiligen Wettbewerbseffekten. Ebenso werde
durch das Koppelungsgeschäft die beherrschende Stellung des marktbe-
herrschenden Unternehmens verstärkt, was zu einer weiteren Strukturver-
schlechterung führe (Urteil 2C_113/2017, Hallenstadion, E. 6.2.3 f.).
13.7.7 Die Vorinstanz erwog, die Koppelungs- bzw. Bündelungsstrategie
von HCI sei dauerhaft gewesen. Durch die zusätzliche Bündelung mit der
Qualitätssicherung sei es HCI möglich gewesen Konkurrenten, die lediglich
die Qualitätssicherung angeboten hätten, zu verdrängen bzw. deren Wett-
bewerbsstellung zu verschlechtern. Zudem hätten auch die Zulassungsin-
haberinnen die Qualitätssicherung bei HCI beziehen müssen, auch wenn
sie dies vielleicht gar nicht gewünscht hätten. Der Upload der Arzneimit-
telinformationen auf AIPS habe zwar nicht zwangsläufig bei HCI bezogen
werden müssen. Da dieser kostenlos dazu angeboten worden sei, habe
aber ein hoher ökonomischer Anreiz bestanden, den Upload über HCI ab-
zuwickeln, um Kosten zu sparen. Entsprechend verdränge die Koppelung
Konkurrenten, die den Upload auf AIPS anböten.
13.7.8 Weiter erwog die Vorinstanz, es seien durch die Koppelung gleich-
zeitig auch Marktzutrittsschranken aufgebaut worden, da ein potentieller
Wettbewerber, der nur die Qualitätskontrolle und/oder nur den Upload auf
AIPS anbiete, auch in den nachgelagerten Markt der veredelten maschi-
nenlesbaren Daten einsteigen müsse, um HCI wirksam konkurrieren zu
B-2597/2017
Seite 175
können. Aber auch die Zulassungsinhaberinnen würden benachteiligt wer-
den. Denn würden sie die Qualitätskontrolle selbst vornehmen oder einen
Dritten beauftragen, würde sich das ausschliesslich kostentreibend auswir-
ken, da sie für die gleiche Dienstleistung HCI erneut bezahlen müssten.
13.7.9 Die Beschwerdeführerinnen sind der Auffassung, dass aus dem Ur-
teil des Bundesverwaltungsgerichts B-3618/2013 vom 24. November 2016
i.S. Hallenstadion nicht per se von der Unzulässigkeit einer Koppelung auf
eine Wettbewerbsbeschränkung geschlossen werden dürfe. Das Vorliegen
einer Wettbewerbsbeschränkung müsse separat geprüft und eigenständig
nachgewiesen werden. Die Ausführungen des Bundesgerichts in BGE 139
I 72 und von DAVID/JACOBS, wonach die negativen Effekte – die Wettbe-
werbsbehinderung – festgestellt werden müssten, würden auch für Koppe-
lungsgeschäfte gelten. Dies decke sich auch mit der jüngeren Rechtspre-
chung der EU.
13.7.10 Es ist kein Grund ersichtlich von der noch jungen Rechtsprechung
des Bundesverwaltungsgerichts in den Urteilen B-3618/2013 i.S. Hallen-
stadion und B-831/2011 i.S. SIX abzuweichen. Das Bundesgericht hat sich
im Urteil 2C_113/2017 i.S. Hallenstadion nicht explizit zu dieser Rechtspre-
chung geäussert. Entsprechend ist bei der Beurteilung eines Koppelungs-
geschäftes, wenn die Voraussetzungen der Marktbeherrschung und der
Kombination von getrennten Produkten durch das marktbeherrschende
Unternehmen vorliegen, davon auszugehen, dass ein aus der Koppelung
ergebender negativer Effekt für die Marktgegenseite oder die Konkurrenten
vorliegt, weil der Absatz des Zusatzprodukts in derartigen Fällen nicht allein
auf dessen originären Leistungsfaktoren beruht, sondern an die Abnahme
des Hauptprodukts anknüpft. Ausnahmsweise ist es aber möglich, dass für
eine bestimmte Kombination von separaten Produkten ein nachteiliger Ef-
fekt nicht festgestellt werden kann, weshalb dann weder eine Ausbeutung
der Marktgegenseite noch eine Behinderung von Konkurrenten gegeben
ist.
13.7.11 Das bedeutet zwar nicht, dass die Ausbeutungs- und Behinde-
rungswirkungen der Koppelung per se als gegeben betrachtet werden kön-
nen und im Einzelfall keine Abklärungen mehr notwendig sind. Vielmehr
kann bei dieser Ausgangslage eine summarische Prüfung als ausreichend
angesehen werden, soweit dabei keine Anhaltspunkte auszumachen sind,
die darauf hindeuten würden, dass eine besondere Konstellation von einer
Kombination von separaten Produkten vorliegt, bei welcher kein nachteili-
ger Effekt festzustellen ist.
B-2597/2017
Seite 176
13.7.12 Die Erwägungen der Vorinstanz genügen diesen Anforderungen.
Es ist mit der Vorinstanz davon auszugehen, dass die Zulassungsinhabe-
rinnen die Qualitätssicherung bei HCI beziehen mussten, auch wenn sie
dies gar nicht wünschten. Nach erfolgter Qualitätskontrolle im Rahmen des
Zulassungsverfahren – bestand unabhängig, ob die Zulassungsinhaberin-
nen diese Qualitätskontrolle selbst vornahmen oder einen Dritten hierfür
beauftragten – regelmässig kein Bedarf mehr auf Seiten der Zulassungs-
inhaberinnen für eine erneute Qualitätskontrolle durch HCI. Die Erwägun-
gen der Vorinstanz sind auch insofern nicht zu beanstanden, als sie zum
Schluss kommt, dass es durch die Bündelung mit der Qualitätssicherung
auch möglich war, Konkurrenten, die Qualitätssicherung anboten, zu ver-
drängen bzw. deren Wettbewerbsstellung zu verschlechtern. Ebenso zu-
treffend hat die Vorinstanz festgestellt, dass die Koppelung mit dem Upload
auf AIPS Konkurrenten verdränge, die den Upload auf AIPS ebenfalls an-
boten oder anbieten wollten.
13.7.13 Die Beschwerdeführerinnen bringen im Zusammenhang mit der
Verdrängung von Konkurrenten vor, die meisten Zulassungsinhaberinnen
würden den gesamten regulatorischen Bereich und nicht nur die Qualitäts-
sicherung oder den Upload an Dritte übertragen. Daraus lässt sich aber
nichts zugunsten der Beschwerdeführerinnen ableiten. Denn durch die zu-
sätzliche Bündelung mit der Qualitätssicherung (mit Upload auf AIPS) ist
es HCI möglich Konkurrenten, die ebenfalls die Qualitätssicherung (mit Up-
load auf AIPS) anbieten – auch wenn sie in der Regel weitere oder gar die
gesamten Dienstleistungen des regulatorischen Bereichs anbieten – , zu
verdrängen bzw. deren Wettbewerbsstellung im Bereich des (Teil)Ange-
bots "Qualitätssicherung (mit optionalem Upload auf AIPS) " zu verschlech-
tern.
13.7.14 Weiter bestreiten die Beschwerdeführerinnen die vorinstanzliche
Begründung, wonach durch die Koppelung Marktzutrittsschranken aufge-
baut würden, weil ein potentieller Wettbewerber, der nur die Qualitätskon-
trolle und/oder nur den Upload auf AIPS anbiete, auch in den nachgelager-
ten Markt der veredelten maschinenlesbaren Daten einsteigen müsse, um
HCI wirksam konkurrieren zu können. Zwar weisen sie dabei zutreffend
daraufhin, dass auf dem Schweizer Markt Unternehmen tätig sind, die die
Zulassungsinhaberinnen bei der Erstellung der Zulassungsdossier unter-
stützen und ebenfalls Qualitätssicherung anbieten würden. Daraus kann
jedoch nicht geschossen werden, dass durch die Koppelung keine Markt-
zutrittsschranken aufgebaut wurden. Einem potentiellen Wettbewerber ist
es aufgrund der Koppelung nicht möglich, HCI wirksam zu konkurrieren,
B-2597/2017
Seite 177
wenn er nur die Qualitätssicherung mit (optionalem) Upload auf AIPS an-
bietet. Vielmehr muss ein Wettbewerber in den nachgelagerten Markt der
veredelten maschinenlesbaren Daten einsteigen oder in den Markt für Be-
ratungs- und Unterstützungsdienstleistungen während des Zulassungsver-
fahrens eintreten, so wie es die von den Beschwerdeführerinnen erwähn-
ten Unternehmen getan haben.
13.7.15 Die Koppelung war zudem dauerhaft und hat zu einer Zeit Wirkung
entfaltet, als die Märkte sich potentiell hätten entwickeln und öffnen kön-
nen. Beide Faktoren erhöhen die Gefahr einer wettbewerbswidrigen Markt-
verschliessung. Unter diesen Umständen und aufgrund der oben dargeleg-
ten Anforderungen an die Prüfung des Vorliegens einer wettbewerbsbe-
schränkenden Wirkung hat die Vorinstanz eine solche zu Recht bejaht,
ohne weitere Erhebungen zu den Wirkungen mittels Fragebogen und Be-
fragungen durchzuführen.
13.7.16 An diesem Schluss vermögen im Übrigen auch die mit Eingabe
vom 16. November 2018 gemachten Vorbringen der Beschwerdeführerin-
nen, sie habe die als kartellrechtswidrig angesehenen Verhaltensweisen
vorläufig eingestellt, woraufhin sich die Wettbewerbsverhältnisse nicht ge-
ändert hätten, was zeige, dass die Verhaltensweise auch im Untersu-
chungszeitraum keine Bedeutung gehabt habe, nichts ändern.
13.7.17 Denn zum einen können aus dem späteren Verlauf unter anderen
tatsächlichen Gegebenheiten – gerade bei komplexen Märkten und in Zu-
sammenhang mit Innovationswettbewerb – kaum aussagekräftige
Schlüsse für frühere Perioden gezogen werden. Zum anderen ist es bei
der Verwirklichung des Koppelungstatbestandes unerheblich, in welchem
Ausmass die Zulassungsinhaberinnen ausgebeutet und die Konkurrenten
tatsächlich behindert wurden. Wie vorstehend ausgeführt setzt der Tatbe-
stand keine Überschreitung einer quantitativen Anwendungsschwelle vo-
raus. Hinzukommt, dass Art. 7 KG – wie vorne dargelegt – weder die Vo-
raussetzung statuiert, dass nachteilige Einwirkungen auf den Wettbewerb
tatsächlich eintreten, noch die Voraussetzung, dass die konkreten tatsäch-
lichen Auswirkungen im Rahmen einer ex-post-Betrachtung zu berücksich-
tigen sind. Massgebend ist vielmehr allein das Potential des jeweiligen wirt-
schaftlichen Verhaltens eines marktbeherrschenden Unternehmens zur
Herbeiführung einer weiteren Beeinträchtigung des Wettbewerbs, der auf-
grund der Stellung des marktbeherrschenden Unternehmens bereits ge-
schwächt ist (Urteil B-831/2011, SIX, E. 1406).
B-2597/2017
Seite 178
13.7.18 Soweit die weiteren Vorbringen der Beschwerdeführerinnen die
geltend gemachten Effizienzgewinne betreffen, ist auf diese bei der Prü-
fung von sachlichen Rechtfertigungsgründe unter E. 13.8 einzugehen.
13.8 Sachliche Rechtfertigungsgründe
13.8.1 Eine Verbindung von verschiedenen Produkten kann anerkannter-
massen nicht nur nachteilige Auswirkungen auf die Wahlfreiheit der Ver-
tragspartner des marktbeherrschenden Unternehmens aufweisen, sondern
allenfalls auch wünschenswerte Wirkungen entfalten, die bei einer gesamt-
haften Betrachtung des Einzelfalls sogar zu einer positiven Beurteilung der
jeweiligen Verbindung führen. Es bedarf daher einer Abgrenzung von nach-
teiligen Koppelungsgeschäften gegenüber vorteilhaften Kombinationsge-
schäften (Urteil B-831/2011, SIX, E. 1415).
13.8.2 Ein Koppelungsgeschäft ist zulässig, wenn es durch sachliche
Gründe gerechtfertigt werden kann. Solche Gründe liegen dann vor, wenn
objektiv überzeugende, zwingende technische oder wirtschaftliche Gründe
oder gewisse Erfordernisse der Qualitätssicherung für die Zusammenfas-
sung des betreffenden Leistungsangebotes sprechen. Auch Sicherheitsas-
pekte werden als sachliche Rechtfertigungsgründe angeführt (Botschaft
KG, BBl 1995 I 468, 576; RPW 2014/4 S. 670 ff. Rz. 207, Preispolitik und
andere Verhaltensweisen der SDA; RPW 2005/1 S. 46 ff. Rz. 54, TopCard-
Angebot der Bergbahnen Lenzerheide-Valbella, Klosters-Davos und Flims-
Laax-Falera; BORER, a.a.O., Art. 7 Rz. 27; WEBER/VOLZ, a.a.O., Rz. 2770;
STÄUBLE/SCHRANER, DIKE-KG, Art. 7 N 505; AMSTUTZ/CARRON, BSK-KG,
Art. 7 N 777).
13.8.3 Nach ZÄCH und AMSTUTZ/CARRON können sachliche Rechtferti-
gungsgründe zudem gegeben sein, wenn es um die Verbrauchersicherheit,
die öffentliche Gesundheit, den Schutz der Anwender oder das Anliegen,
eine Produkthaftpflicht zu vermeiden geht (AMSTUTZ/CARRON, BSK-KG,
Art. 7 N 777; ZÄCH, a.a.O., Rz. 708).
13.8.4 Im Weiteren kann ein allenfalls bestehender Handelsbrauch für die
gemeinsame Vermarktung der betreffenden Leistungen sprechen. Dieser
sollte jedoch nicht vom Marktbeherrscher allein begründet worden sein
(Botschaft KG, BBl 1995 I 468, 576; WEBER/VOLZ, a.a.O., Rz. 2.772,
STÄUBLE/SCHRANER, DIKE-KG, Art. 7 N 506; AMSTUTZ/CARRON, BSK-KG,
Art. 7 N 777). Problematisch erscheint, dass dieses Kriterium vergangen-
heitsbezogen ist und dadurch unter Umständen sinnvolle technologische
B-2597/2017
Seite 179
Innovationen und neue Produktintegrationen behindert werden, weil es
sich auf frühere Geschehnisse zurückbezieht (WEBER/VOLZ, a.a.O.,
Rz. 2.772). Eine Rechtfertigung ist auch dann nicht möglich, wenn der Han-
delsbrauch zur weiteren Beschränkung des Wettbewerbs auf einem be-
herrschten Markt führt (STÄUBLE/SCHRANER, DIKE-KG, Art. 7 N 506).
13.8.5 Einfache praktische Gründe, die zwar eine bessere Praktikabilität
gewährleisten, genügen nicht (AMSTUTZ/CARRON, BSK-KG, Art. 7 N 777
m.w.H.).
13.8.6 Zur Frage, ob und inwieweit auch wirtschaftliche Aspekte, insbeson-
dere in Form einer Einsparung von Produktions-, Vertriebs- und Transakti-
onskosten, als Rechtsfertigungsgrund für ein Koppelungsgeschäft anzuer-
kennen sind, stellte das Bundesverwaltungsgericht im Urteil B-3618/2013
vom 24. November 2016 i.S. Hallenstadion fest, dass dies bislang nicht
abschliessend geklärt wurde. Der Bundesrat verweise in der Botschaft nur
auf "zwingende wirtschaftliche" Gründe. Bei der Verfügung der WEKO vom
7. Juli 2008 i.S. Publikation von Arzneimittelinformationen sei nicht ersicht-
lich, ob die geringfügige Kosteneinsparung als Rechtfertigungsgrund zu
gelten habe oder ob angesichts der Notwendigkeit zur Vornahme gewisser
Korrekturen bei jeglicher Publikation die entsprechenden Arbeiten über-
haupt das Ausmass selbständiger Korrekturarbeiten angenommen hätten.
Von der Lehre werde der Rechtfertigungsgrund der Effizienzgewinn teil-
weise grundsätzlich anerkannt; ebenso im europäischen Wettbewerbs-
recht (Urteil B-3618/2013, Hallenstadion, E. 266 m.H. Botschaft KG,
BBl 1995 I 468, 576; RPW 2008/3 S. 385 ff., Rz. 203 f., Publikation von
Arzneimittelinformationen; AMSTUTZ/CARRON, BSK-KG, Art. 7 N 778; WE-
BER/VOLZ, a.a.O., Rz. 2.770; FUCHS/MÖSCHEL, a.a.O., Art. 102 Rz. 293;
Ziff. 62 der Prioritätenmitteilung).
Weiter schloss das Bundverwaltungsgericht im Urteil B-3618/2013 vom
24. November 2016 i.S. Hallenstadion, der blosse Umstand, dass ein
marktbeherrschendes Unternehmen das Zusatzprodukt aus Sicht der
Marktgegenseite günstiger anbiete, sei jedenfalls nicht ausreichend, weil
insoweit auch eine verdeckte Quersubventionierung durch das marktbe-
herrschende Unternehmen zu Lasten der Konkurrenten auf dem Markt der
Zusatzprodukte vorliegen könne. Eine entsprechende Quersubventionie-
rung von dem vom Unternehmen beherrschten Markt des Hauptprodukts
zu dem vom Unternehmen (noch) nicht beherrschten Markt des Zusatzpro-
dukts müsse zum Schutz der Konkurrenten auf dem Markt des Zusatzpro-
dukts ausgeschlossen werden (Urteil B-3618/2013, Hallenstadion, E. 266
B-2597/2017
Seite 180
m.H. auf Ziff. 60 der Prioritätenmitteilung, wonach bei einer preisbezoge-
nen Anreizkopplung die Preise für beide Produkte über den durchschnittli-
chen langfristigen Zusatzkosten liegen müssen).
13.8.7 Das Bundesgericht liess im Urteil 2C_985/2015 vom 9. Dezember
2019 i.S. ADSL II die Frage, ob Effizienzgründe geltend gemacht und be-
rücksichtigt werden können, weiterhin offen. Unabhängig davon gelte, dass
durch möglicherweise rechtfertigendes Verhalten wirksamer Wettbewerb
nicht beseitigt werden dürfe (Urteil 2C_985/2015, ADSL II, E. 5.9).
13.8.8 Jede Rechtfertigung muss dem Gebot der Verhältnismässigkeit ent-
sprechen (AMSTUTZ/CARRON, BSK-KG, Art. 7 N 779; WEBER/VOLZ, a.a.O.,
Rz. 2.773; CLERC/KËLLEZI, CR-Concurrence, Art. 7 II N 282;
STÄUBLE/SCHRANER, DIKE-KG, Art. 7 N 510 f.). Notwendig ist ein Verhalten
nur dann, wenn sich der bezweckte Erfolg nicht auf anderem, weniger wett-
bewerbsfeindlichem Weg erzielen lässt (Urteil 2C_985/2015, ADSL II,
E. 5.9).
13.8.9 Die Beschwerdeführerinnen brachten vor der Vorinstanz vor, das
Compendium und die INDEX-Datenbank würden äusserst sensitive Daten
(Patientensicherheit) enthalten, für deren Korrektheit HCI ihren Vertrags-
partnern gegenüber Gewähr leiste. Dies mache es unabdingbar, dass HCI
bei jeder Aufnahme von Fach- und Patienteninformationen sich selber von
deren Korrektheit und Vollständigkeit überzeugen müsse. Eine entspre-
chende redaktionelle und technische Qualitätssicherung gehöre zu den
grundlegenden Anforderungen an eine sorgfältige und verantwortungsbe-
wusste Leistungserbringung. Damit sei auch der Erfolg der Daten von HCI
zu erklären.
13.8.10 Die Vorinstanz erwog, in der Untersuchung Publikation von Arznei-
mittelinformationen sei zwar argumentiert worden, dass die Korrekturarbei-
ten im Vergleich zu den Standardprozesskosten vernachlässigbar tief
seien und eine Trennung der Dienstleistung wahrscheinlich insgesamt zu
höheren Kosten führen würde. Vorliegend sei der Sachverhalt jedoch ein
anderer, da es sich nicht um die gesetzlich vorgesehene Publikation
handle, sondern um die Aufnahme in eine Datenbank eines Datenvered-
lers, zu welcher die Zulassungsinhaberinnen nicht durch gesetzliche oder
regulatorische Vorgaben verpflichtet seien. Daher sei es irrelevant, ob die
redaktionelle und technische Qualitätssicherung bloss einen vernachläs-
sigbaren Teil der Kosten ausmache. Nach erfolgter Publikation bestehe
B-2597/2017
Seite 181
keine Nachfrage nach einer erneuten Kontrolle der Arzneimittelinformatio-
nen.
13.8.11 Weiter prüfte die Vorinstanz, ob die redaktionelle und technische
Qualitätskontrolle zu Effizienzgewinnen führe oder die Verdrängungsef-
fekte überwiegen. Dabei erwog sie, die Strukturierung und die Codierung
sei in einem logischen, engen Zusammenhang mit der Aufnahme der Da-
ten in die Datenbank verbunden, die redaktionelle und technische Quali-
tätskontrolle hingegen nicht zwingend vorzunehmen. Die Arzneimittelinfor-
mationen könnten ohne weitere Kontrolle aus AIPS aufgenommen, in die
entsprechende Struktur gebracht und codiert werden. Für die redaktionelle
und technische Qualitätskontrolle sei ein zusätzlicher Arbeitsschritt zu er-
bringen, der unabhängig von der Aufnahme in die Datenbank bestehe.
Eine weitere Qualitätskontrolle sei aber nicht im Interesse der Zulassungs-
inhaberinnen, da diese potentiell eine solche Dienstleistung bereits einge-
kauft oder selbst entsprechende Aufwände gehabt hätten.
13.8.12 Die Beschwerdeführerinnen wiederholen die vor der Vorinstanz
vorgebrachten Rechtfertigungsgründe im vorliegenden Verfahren und rü-
gen, die Vorinstanz habe sich inhaltlich nicht mit diesen auseinanderge-
setzt. Die Validierung der Arzneimittelinformationen bilde einen zentralen
Erfolgsfaktor für das Angebot von HCI. Durch die Überprüfung sei HCI in
der Lage, regelmässig Fehler in den von den Zulassungsinhaberinnen ge-
lieferten Daten zu korrigieren. Damit verhindere sie folgenschwere Medi-
kationsfehler und leiste einen Beitrag für die Patientensicherheit. Die gel-
tend gemachten Gründe seien anerkannte legitimate bussiness reasons.
13.8.13 Nach erfolgter Publikation besteht kein Bedarf nach einer erneuten
Kontrolle der Arzneimittelinformationen. Dies gilt auch mit Blick auf die gel-
tend gemachten Rechtfertigungsgründe der Patientensicherheit bzw. des
Verbraucherschutzes und der öffentlichen Gesundheit. Diesen Interessen
wird bereits durch die gesetzlich vorgesehene Qualitätskontrolle vor der
Publikation der Arzneimittelinformationen Rechnung getragen. Entspre-
chend lässt sich eine erneute Qualitätskontrolle, die an die Aufnahme in die
Datenbanken der HCI gekoppelt wird, nicht mit Gründen der Patientensi-
cherheit rechtfertigen. Die Qualitätskontrolle im Hinblick auf die Publikation
muss nicht zwingend mit derjenigen eines Datenveredlers im Hinblick auf
sein eigenes Produkt erfolgen. Sollten nachträglich in vielen Arzneimittelin-
formationen noch Fehler gefunden werden, die folgenschwere Medikati-
onsfehler verursachen können, wäre es viel mehr geboten, die Qualitäts-
kontrolle im Hinblick auf die Publikation der Arzneimittelinformationen zu
B-2597/2017
Seite 182
verbessern. Denn auch Fehler in den Fach- und Patienteninformationen
auf AIPS und in den Beipackzettel können zu solchen Medikationsfehlern
führen.
13.8.14 Im Übrigen bringen die Beschwerdeführerinnen zwar vor, das
Compendium und die INDEX-Datenbank würden äusserst sensitive Daten
enthalten, für deren Korrektheit HCI ihren Vertragspartnern gegenüber Ge-
währ leiste. Eine Datenbank ohne Qualitätssicherung würde die Nachfrage
der Leistungserbringerinnen und -erbringer nicht befriedigen. Die Be-
schwerdeführerinnen belegen jedoch nicht, dass sie gegenüber ihren Ver-
tragspartnern eine Haftung übernehmen, wenn in ihrer Datenbank Fehler
vorhanden sind, die durch fehlerhafte Arzneimittelinformationen auf AIPS
oder durch Fehler in den durch die Zulassungsinhaberinnen übermittelten
Arzneimittelinformationen entstanden sind. Vielmehr finden sich in den Ak-
ten gegenteilige Vertragsbestimmungen, wie beispielsweise im Vertrag be-
treffend Zusammenarbeit und Vertrieb mit der D._ vom 16. bzw.
26. Februar 2007 (vgl. Vorinstanz, act. 616 und Beilage zu act. 1120):
"8. Haftung und Qualitätssicherung
e-mediat stellt die von ihr erstellten Datenbanken und Webservices mit grösstmöglicher
Qualität zur Verfügung. In diesem Zusammenhang haftet e-mediat nur im Rahmen ihrer
allgemeinen Geschäftsbedingungen, bzw. der Lizenzbestimmungen mit den Endnut-
zern der Datenbankprodukte. Weitergehende Ansprüche werden sowohl gegenüber
[...] als auch deren Kunden soweit als gesetzlich möglich wegbedungen Diese Haf-
tungsbestimmungen sind integraler Bestandteil der Lizenzbedingungen zwischen e-
mediat und ihren Lizenznehmern und gelten sinngemäss auch gegenüber [...]. [...] ver-
pflichtet sich, in ihren Kunden-Verträgen explizit auf diese Bedingungen zu verweisen,
bzw. ihren Kunden zu überbinden.
[...]"
In den allgemeinen Geschäftsbedingungen (vgl. Vorinstanz, act. 616,
S. 26 ff., 28) finden sich in Ziffer 8 sodann die folgenden Bestimmungen:
"8. Gewährleistung
8.1 e-mediat verpflichtet sich, ihre Leistungen sorgfältig zu erbringen, sie übernimmt
jedoch, vorbehältlich ausdrücklich abweichender Vereinbarung im Vertrag, keine Er-
folgshaftung. Sie gewährleistet nicht, dass die Nutzung ihrer Leistungen ohne Fehler
und ohne Unterbruch möglich ist. [...]
8.2 [...]
B-2597/2017
Seite 183
8.3 Soweit die Leistungen von e-mediat Informationen des Kunden oder Dritter zum
Gegenstand haben, übernimmt e-mediat keine Gewähr für den Inhalt dieser Informati-
onen und ist nicht verpflichtet, diesen zu überprüfen. Die Verantwortung und Haftung
für den Inhalt solcher Informationen liegt ausschliesslich beim Kunden und den betref-
fenden Dritten."
Als weiteres Beispiel kann ein Lizenzvertrag vom 8. bzw. 9. September
2011 betreffend Nutzung von Daten für Grossisten (logINDEX) angeführt
werden (vgl. Vorinstanz, act. 590, S. 6 ff.). In dessen Ziffer 14 wird verein-
bart, dass technische und/oder inhaltliche Fehler und Lücken der geliefer-
ten Daten vom Grossisten rasch möglichst an e-mediat zu melden seien
und diese sodann von e-mediat berichtigt oder bei der nächsten Aktualisie-
rung bereinigt werden. Weitergehende Garantien und Gewährleistungs-
rechte wurden ausgeschlossen. Ebenso wurden in Ziffer 15 sämtliche An-
sprüche (ausser den in Ziffer 14 genannten) ausgeschlossen, "soweit ei-
nem solchen Haftungsausschluss nicht zwingende Gesetzesbestimmun-
gen entgegenstehen". Eine ähnliche Regelung findet sich sodann bei-
spielsweise auch in einem Lizenzvertrag über den Vertrieb von Dienstleis-
tungen an Endkunden für Softwarehäuser vom 8. bzw. 9. September 2011
(vgl. Vorinstanz, act. 608, S. 4 ff.). Gemäss Ziffer 7 des Lizenzvertrages ist
das Softwarehaus verpflichtet, "mit jedem Endkunden, an welchen es ein
Dienstleistungspaket weitergibt, in eigenem Namen eine Vereinbarung
über die Nutzung gemäss Beilage 2 zu diesem Vertrag abzuschliessen". In
dieser "Beilage 2 Nutzungsbedingungen" findet sich sodann nachfolgende
ähnliche Vertragsbestimmung:
3. [...] Inhaltliche Fehler und Lücken der Daten sind vom Benützer raschmöglichst dem
Lizenzgeber zu melden und werden bei der nächsten Aktualisierung der Datendienst-
leistungen [...] bereinigt. Weitergehende Garantien und Gewährleistungsrechte beste-
hen nicht und werden hiermit ausgeschlossen. [...]
Es finden sich in den Akten somit zahlreiche Verträge mit Softwarehäuser,
die Vertragsbestimmungen enthalten, die solche Haftungs- und Gewähr-
leistungsansprüche explizit ausschliessen.
13.8.15 Schliesslich machen die Beschwerdeführerinnen geltend, die
Vorinstanz habe in der angefochtenen Verfügung selber ausgeführt, der
Umstand, dass HCI an sich selbst den Anspruch habe, unabhängig vom
Vorprozess ihrerseits die Arzneimittelinformationen nochmals auf Richtig-
keit zu überprüfen stelle ein legitimer geschäftspolitischer Entscheid dar.
Nach der Auffassung der Beschwerdeführerinnen kann damit nichts Ande-
res gemeint sein als ein legitimate business reason. Dies trifft jedoch nicht
B-2597/2017
Seite 184
zu. So hat die Vorinstanz explizit festgehalten, dass dieser "legitime ge-
schäftspolitische Entscheid" indes keinen Rechtfertigungsgrund begründe.
13.8.16 Die Vorbringen der Beschwerdeführerinnen im Zusammenhang
mit der Patientensicherheit verfangen demnach nicht.
13.8.17 Nach den Erwägungen der Vorinstanz ist es denkbar, dass der Up-
load auf AIPS mit geringen Kosten verbunden ist. Trotzdem würden die
Verdrängungswirkungen überwiegen. Es werde der ökonomische Druck für
die Aufnahme in die INDEX-Daten verwendet, um konkurrierende Anbieter
der Dienstleistung des Uploads der Arzneimittelinformationen auf AIPS zu
verdrängen.
13.8.18 Die Beschwerdeführerinnen stellen sich demgegenüber auf den
Standpunkt, der Upload sei als unentgeltliche Zusatzleistung durch Effizi-
enzgründe gerechtfertigt. Diese Leistung werde nur mit marginalem Zu-
satzaufwand erbracht. Die Praxis sei mit der in der Verfügung der
Vorinstanz vom 7. Juli 2008 in Sachen Publikation von Arzneimittelinforma-
tionen (RPW 2008/3 S. 385 ff.) beurteilten früheren Korrekturarbeitspraxis
vergleichbar, welche als aus Effizienzgründen gerechtfertigt beurteilt wor-
den sei. Schliesslich halte die Vorinstanz selbst fest, möglicherweise sei
der Upload mit geringen Kosten verbunden und begründe nicht, weshalb
vorliegend die Verdrängungswirkungen überwiegen sollten.
13.8.19 In der Untersuchung Publikation von Arzneimittelinformationen hat
die WEKO argumentiert, die Korrekturarbeiten seien im Vergleich zu den
Standardprozesskosten vernachlässigbar tief und eine Trennung der
Dienstleistungen führe wahrscheinlich insgesamt zu höheren Kosten. Eine
ähnliche Argumentation wäre allenfalls auch vorliegend hinsichtlich des
Uploads auf AIPS denkbar. Wie bereits von der Vorinstanz festgestellt, un-
terscheidet sich der Sachverhalt aber insofern, als es sich vorliegend bei
der gebündelten Dienstleistung (Aufnahme in die Datenbank der HCI) nicht
um eine gesetzlich oder regulatorisch vorgesehene Publikation handelt.
Ausserdem wird eine Rechtfertigung aus Effizienzgründen beim blossen
Umstand, dass ein marktbeherrschendes Unternehmen das Zusatzprodukt
aus Sicht der Marktgegenseite günstiger anbietet, nicht anerkannt. Denn
in diesem Fällen kann auch eine verdeckte Quersubventionierung durch
das marktbeherrschende Unternehmen zu Lasten der Konkurrenten auf
dem Markt der Zusatzprodukte vorliegen, welche zum Schutz der Konkur-
renten auf dem Markt des Zusatzprodukts ausgeschlossen werden muss
(s. oben E. 13.8.6).
B-2597/2017
Seite 185
13.8.20 Die geltend gemachte Rechtfertigung aus Effizienzgründen in Be-
zug auf den Upload auf AIPS verfängt somit nicht. Das Argument der mar-
ginalen Zusatzkosten und der noch im Jahr 2008 zulässigen Koppelung im
regulierten Bereich ist im Übrigen – wie von der Vorinstanz zutreffend fest-
gehalten und von den Beschwerdeführerinnen im Beschwerdeverfahren
auch nicht beanstandet – auch in Bezug auf die Qualitätskontrolle nicht
stichhaltig.
13.8.21 Andere Rechtfertigungsgründe wurden weder geltend gemacht
noch sind solche ersichtlich.
13.9 Fazit
Als Ergebnis der Prüfung im Beschwerdeverfahren ist festzustellen, dass
die vorgenommene Koppelung der Qualitätssicherung und des Uploads
auf AIPS mit der Aufnahme in das Kompendium und die INDEX-Daten ein
wettbewerbswidriges Verhalten in der Missbrauchsform einer Koppelung
gemäss Art. 7 Abs. 1 i.V.m. Abs. 2 Bst. f KG darstellt.
14. Massnahmen
14.1 Die Vorinstanz erwog, bei Vorliegen einer unzulässigen Wettbewerbs-
beschränkung könnten Massnahmen zu deren Beseitigung angeordnet
werden, indem den betroffenen Parteien die sanktionsbewehrte Pflicht zu
einem bestimmten Tun oder Unterlassen auferlegt werde. Sie verfügte da-
her als Massnahme, dass es Galenica und HCI untersagt werde, in ihren
Verträgen mit den Softwarehäusern Vertragsklauseln zu verwenden und
durchzusetzen, die eine Alleinbezugspflicht der Softwarehäuser für zusätz-
liche Partner und Produkt-Stamm-Daten bei HCI oder eine Untersagung
der anderweitigen Verwendung der Strukturen der auf der Datenbank der
Galenica-Gruppe beruhenden Software für die Softwarehäuser vorsehen
(Ziffer 2 der angefochtenen Verfügung). Weiter verfügte die Vorinstanz als
Massnahme, dass Galenica und HCI verpflichtet werden, den Zulassungs-
inhaberinnen die Dienstleistung der Aufnahme der Medikamenteninforma-
tionen in die Indices und andere Dienstleistungen entbündelt anzubieten.
Galenica und HCI wurden verpflichtet, die redaktionelle und technische
Qualitätskontrolle der Arzneimittelinformationen sowie den Upload der Arz-
neimittelinformationen auf AIPS zu kostenbasierten Preisen anzubieten
(Ziffer 3 der angefochtenen Verfügung).
14.2 Die Beschwerdeführerinnen beantragen die Aufhebung der Ziffern 2
und 3 der angefochtenen Verfügung, dies jedoch mit der Begründung, dass
B-2597/2017
Seite 186
die fraglichen Verhaltensweisen keine unzulässigen Verhaltensweisen
i.S.v. Art. 7 Abs. 1 i.V.m. Abs. 2 Bst. e und f KG seien. Darüber hinaus brin-
gen sie vor, die Beschwerdeführerin 1 sei infolge der Umstrukturierungen
nicht mehr die Muttergesellschaft der Beschwerdeführerin 2. Die Be-
schwerdeführerin 1 sei nicht mehr im Vertrieb und Verkauf von Arzneimit-
teln in der Schweiz tätig, sondern international ausgerichtet und stelle ins-
besondere Eisenpräparate her. Daher mache es keinen Sinn, ihr Verhal-
tensvorschriften aufzuerlegen, die keinen Zusammenhang zu ihr aufwei-
sen würden.
14.3 Kommt die WEKO zur Überzeugung, dass in einem konkreten Fall
eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung i.S.v. Art. 5 oder 7 KG vor-
liegt, und will sie Massnahmen anordnen, so stellt sie zunächst fest, dass
ein Unternehmen an einer solchen beteiligt war bzw. diese verursacht hat.
Zur Beseitigung dieser Beschränkung kann die WEKO Massnahmen an-
ordnen, indem sie den betroffenen Parteien die Pflicht zu einem bestimm-
ten Tun oder Unterlassen auferlegt (IZUMI/KRIMMER, DIKE-KG, Art. 30
N 24; ZIRLICK/TAGMANN, BSK-KG, Art. 30 N 58 und 59). Beim Begriff der
Massnahmen handelt es sich um einen unbestimmten Rechtsbegriff der im
Einzelfall durch die Anwendung des materiellen Kartellrechts zu konkreti-
sieren ist (STEFAN BILGER, Das Verwaltungsverfahren zur Untersuchung
von Wettbewerbsbeschränkungen, 2002, S. 359). Es besteht kein numerus
clausus der möglichen Massnahmen (BILGER, a.a.O., S. 359 f.; IZUMI/KRIM-
MER, DIKE-KG, Art. 30 N 25). Die zutreffenden Massnahmen sind abhängig
von der Art und Intensität der als unzulässig festgestellten Wettbewerbs-
beschränkung. Die Massnahmen müssen geeignet und notwendig sein,
um die festgestellten Wettbewerbsbeschränkungen zu beseitigen (BILGER,
a.a.O., S. 359 f; IZUMI/KRIMMER, DIKE-KG, Art. 30 N 25; ZIRLICK/TAGMANN,
BSK-KG, Art. 30 N 59).
14.4 Die von der WEKO angeordneten Massnahmen zu einem bestimmten
Tun oder Unterlassen sind sanktionsbewehrt i.S.v. Art. 50 und 54 KG
(IZUMI/KRIMMER, DIKE-KG, Art. 30 N 25; ZIRLICK/TAGMANN, BSK-KG,
Art. 30 N 58). Materiell handelt es sich bei solchen behördlichen Anordnun-
gen um Gestaltungsverfügungen (BILGER, a.a.O., S. 360; ZIRLICK/TAG-
MANN, BSK-KG, Art. 30 N 59 und 59b).
14.5 Die vorliegend beurteilten Verhaltensweisen stellen unzulässige Ver-
haltensweisen i.S.v. Art. 7 Abs. 1 i.V.m. Abs. 2 Bst. e und f KG dar. Der
Antrag auf Aufhebung der Ziffern 2 und 3 der vorinstanzlichen Verfügung
B-2597/2017
Seite 187
wegen Nichtvorliegens von unzulässigen Verhaltensweisen ist somit abzu-
weisen. Die Massnahmen in Ziffer 2 und 3 der angefochtenen Verfügung
erscheinen genügend präzis formuliert sowie geeignet und notwendig, um
die unzulässigen Wettbewerbsbeschränkungen zu beseitigen. Die Be-
schwerdeführerinnen bringen im Beschwerdeverfahren zwar vor, ihre Ver-
haltensweisen unterdessen angepasst zu haben und die Wettbewerbsbe-
schränkungen beseitigt zu haben. An den angeordneten Massnahmen ge-
mäss Ziffer 2 und 3 ist jedoch hinsichtlich zukünftig möglichen Verhaltens-
änderungen dennoch festzuhalten.
14.6 Die Beschwerdeführerin 1 ist in infolge der Umstrukturierungen nicht
mehr die Muttergesellschaft der Beschwerdeführerin 2. Die Beschwerde-
führerin 1 hat somit keine Kontroll- und Einflussmöglichkeiten mehr auf die
Beschwerdeführerin 2. Die Beschwerdeführerin 1 ist auch nicht mehr im
Bereich Vertrieb und Verkauf von Arzneimitteln tätig. Da es sich bei den
Massnahmen von Ziffern 2 und 3 des vorinstanzlichen Dispositivs um i.S.v.
Art. 50 und 54 KG sanktionsbewehrte Massnahmen handelt, die Be-
schwerdeführerin 1 aber weder im fraglichen Bereich tätig ist, noch Kon-
troll- und Einflussmöglichkeiten auf die Beschwerdeführerin 2 hat, er-
scheint es angezeigt, diese in die Zukunft gerichteten Massnahmen nur der
Beschwerdeführerin 2 aufzuerlegen, auch wenn beide Beschwerdeführe-
rinnen als Adressatinnen der Sanktionsverfügung qualifiziert wurden
(s. oben E. 3, insb. E. 3.18 f.).
15. Sanktionierung
Art. 49a Abs. 1 KG sieht vor, dass ein Unternehmen, das an einer unzuläs-
sigen Abrede nach Art. 5 Abs. 3 und 4 KG beteiligt ist oder sich nach Art. 7
KG unzulässig verhält, mit einer Sanktion belastet wird. In casu liegt ein
Missbrauch von Marktmacht durch Einschränkung des Absatzes
i.S.v. Art. 7 Abs.1 i.V.m. Art. 7 Abs. 2 Bst. e KG und durch Koppelung
i.S.v. Art. 7 Abs. 1 i.V.m. Art. 7 Abs. 2 Bst. f KG vor.
Die Vorinstanz hat gegen die Beschwerdeführerinnen eine Busse in der
Höhe von Fr. 4‘546‘123.– ausgesprochen.
15.1 Vorwerfbarkeit
15.1.1 Eine Sanktionierung nach Art. 49a Abs. 1 KG setzt ein Verschulden
im Sinne von Vorwerfbarkeit voraus. Dieses stellt das subjektive Tatbe-
standsmerkmal von Art. 49a Abs. 1 KG dar (Urteile 2C.484/2010, Pub-
ligroupe, E. 12.2.2 [nicht publizierte Erwägung in BGE 139 I 72];
B-2597/2017
Seite 188
B-771/2012, Cellere, E. 9.3.1; B-506/2010, Gaba, E. 14.3.5; B-581/2012,
Nikon, E. 8.2; B-7633/2009, ADSL II, Rz. 654 ff.).
15.1.2 Dem Unternehmen muss zumindest eine objektive Sorgfaltspflicht-
verletzung im Sinne eines Organisationsverschulden angelastetet werden
können (Urteile 2C_985/2015, ADSL II, E. 8.5.2; 2C_484/2010, Pub-
ligroupe, E.12.2.2 [nicht publizierte Erwägung in BGE 139 I 72]; WE-
BER/VOLZ, a.a.O., Rz. 3.220; KRAUSKOPF, DIKE-KG, Art. 49a Abs. 1-2
N 26). Bei der Abklärung eines Organisationsmangels wird geprüft, was
das Unternehmen bei richtiger Organisation hätte wissen bzw. welche
Handlungen es hätte verhindern müssen. Fehlte das notwendige Wissen
bzw. war es dem Unternehmen nicht verfügbar, wäre es aber bei pflichtge-
mässer Organisation verfügbar gewesen, besteht ein Organisationsman-
gel (NIGGLI/RIEDO, BSK-KG, vor Art. 49a-53 N 132). Muss einem Unterneh-
men bzw. den Organen aufgrund der Umstände bewusst sein, dass ein
Verhalten heikel ist und eine Sanktionierung droht, und sieht es gleichwohl
nicht von seiner Verhaltensweise ab, liegt regelmässig ein solcher Mangel
vor (KRAUSKOPF, DIKE-KG, Art. 49a Abs. 1-2 N 26).
15.1.3 Die Vorinstanz erwog, der ehemaligen Galenica-Gruppe sei mehr
als ein blosser Organisationsmangel vorzuwerfen, es liege ein zumindest
eventualvorsätzlicher Kartellrechtsverstoss vor. Bei der ehemaligen Gale-
nica-Gruppe seien tatsächliche Kenntnisse des Kartellgesetzes vorhanden
gewesen, da sie bereits wiederholt in kartellrechtliche Verfahren involviert
gewesen sei. Zur Zeit der Festlegung der Strategie zur Umsetzung der Än-
derung der regulatorischen Rahmenbedingungen sei überdies bereits die
Vorabklärung i.S. Medikamentenvertrieb in der Schweiz am Laufen gewe-
sen. Noch im Dezember 2011 und damit vor Einführung des Leistungska-
taloges 2013 sei e-mediat im Rahmen dieser Vorabklärung ein Auskunfts-
begehren zugestellt worden. Schliesslich sei zu einem früheren Zeitpunkt
betreffend den Vertrieb der Datenbank eine Ausstiegsklausel für Software-
häuser eingebaut worden, falls die WEKO eingreifen sollte.
15.1.4 Weiter erwog die Vorinstanz, die ehemalige Galenica-Gruppe habe
sich auch ihrer marktbeherrschenden Stellung auf beiden abgegrenzten
Märkten bewusst sein müssen. Der Markt, auf welchem sie mit Verfügung
vom 7. Juli 2008 festgestellt habe, dass Documed eine marktbeherr-
schende Stellung habe, sei dem hier zu beurteilenden Markt benachbart.
Weiter habe die ehemalige Galenica-Gruppe gewusst, dass Galdat lange
Zeit das einzige Produkt auf dem entsprechenden Markt gewesen sei und
bei der Offertstellung im Jahr 2012 sei sie von einer Marktabdeckung von
B-2597/2017
Seite 189
mehr als 90% ausgegangen. Entsprechend habe sich die ehemalige Gale-
nica-Gruppe während der Festlegung der Strategie möglicher kartellrecht-
lich unzulässiger Verhaltensweisen bewusst sein müssen und habe solche
zumindest billigend in Kauf genommen. Auch nach der Eröffnung der Un-
tersuchung habe die ehemalige Galenica-Gruppe ihr Verhalten nicht ein-
gestellt, obwohl ihr durch die Untersuchungseröffnung eine mögliche kar-
tellrechtliche Problematik erneut ins Gedächtnis gerufen worden sei. Somit
habe sie während der gesamten Zeit die mögliche Kartellrechtwidrigkeit
der verschiedenen Verhaltensweisen zumindest billigend in Kauf genom-
men.
15.1.5 Die Beschwerdeführerinnen bestreiten, dass sie ein Verschulden
am Kartellrechtsverstoss treffe. Sie bringen vor, im Zusammenhang mit
dem früheren Kartellrechtsverfahren gegen Documed und dem Vorwurf der
Koppelung sei die Erfüllung des Tatbestandes nicht vorhersehbar gewe-
sen. Denn in der Verfügung der Vorinstanz vom 7. Juli 2008 seien die Qua-
litätssicherung und die Publikation gerade nicht als Koppelung qualifiziert
worden. Weshalb dies vorliegend anders sein solle und für HCI habe er-
sichtlich sein müssen, sei unklar und könne ihnen nicht vorgeworfen wer-
den. Zudem habe im Schreiben des Sekretariates vom 6. Dezember 2012,
mit welchem ihnen die Untersuchungseröffnung mitgeteilt worden sei, der
Vorwurf der unzulässigen Koppelung von Leistungen noch nicht bestan-
den. Auch hätten sie das Sekretariat um Beratung ersucht, was jedoch ab-
gelehnt worden sei. Für sie sei es nicht einleuchtend, weshalb eine Bera-
tung nach Art. 23 KG nicht hätte offenstehen sollen, zumal es bei den dem
Sekretariat zugesandten Verträgen um die Ausgestaltung der künftigen
Vertragsverhältnisse und damit um künftige Verhaltensweisen gegangen
sei. Auch werde bestritten, dass eine Prüfung der Verträge durch das Sek-
retariat aufgrund der Komplexität und der Kurzfristigkeit nicht möglich ge-
wesen wäre. Denn die Verträge seien dem Sekretariat im Juni 2012 ange-
kündigt und am 11. September 2012 eingereicht worden. Schliesslich sei
es widersprüchlich, wenn die Prüfung der Verträge als zu komplex qualifi-
ziert werde, aber gleichzeitig ein offensichtlicher objektiver Sorgfaltsman-
gel angenommen werde.
15.1.6 Weiter bringen die Beschwerdeführerinnen vor, der Verweis auf die
Fortführung des Verhaltens nach den Vorabklärungen bzw. der Untersu-
chungseröffnung sei für die Begründung der Vorwerfbarkeit nicht ausrei-
chend. Denn weder die Vorabklärungen noch die Untersuchungseröffnung
könnten mit der Untersagung des betreffenden wirtschaftlichen Verhaltens
gleichgesetzt werden. Eine eventualvorsätzliche Kartellrechtsverletzung
B-2597/2017
Seite 190
falle somit ausser Betracht und Fahrlässigkeit oder ein Organisationsver-
schulden werde nicht nachgewiesen. Denn es werde von der Vorinstanz
nicht begründet, inwiefern die Beschwerdeführerinnen eine objektive Sorg-
faltspflicht verletzt hätten oder ein Organisationsverschulden vorliege. Aus
dem Bestehen der objektiven Tatbestandsmerkmale eines Wettbewerbs-
verstosses könne nicht ohne weiteres auf den subjektiven Tatbestand der
Unternehmensmitarbeiter und daraus weiter auf ein Organisationsver-
schulden geschlossen werden.
15.1.7 Die Vorinstanz hielt in ihrer Vernehmlassung unter Verweis auf die
Erwägungen in der angefochtenen Verfügung an der Qualifikation der Ver-
haltensweisen als zumindest eventualvorsätzlich fest. Zudem seien auch
alle Elemente für einen fahrlässigen Kartellrechtsverstoss aufgezeigt wor-
den. Ausreichend für das Vorliegen von Verschulden im Sinne von Vorwerf-
barkeit sei gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ein objektiver
Sorgfaltsmangel bzw. ein Organisationsverschulden. Sei ein Kartellrechts-
verstoss nachgewiesen, so sei im Regelfall auch ein objektiver Sorgfalts-
mangel bzw. ein Organisationsverschulden gegeben. Nur in seltenen Fäl-
len liege keine Vorwerfbarkeit vor; so möglicherwiese, wenn der durch ei-
nen Mitarbeitenden ohne Organstellung begangene Kartellrechtsverstoss
innerhalb des Unternehmens nicht bekannt gewesen sei und auch mit ei-
ner zweckmässigen Ausgestaltung der Organisation nicht habe bekannt
werden können. Vorliegend handle es sich bei der Gestaltung des Ge-
schäftsmodells und der Verträge um einen Strategieentscheid, der von der
Führungsebene getroffen werde. Ein Organisationsverschulden sei daher
in jedem Fall gegeben.
15.1.8 Schliesslich hält die Vorinstanz betreffend das Vorbringen der Be-
schwerdeführerinnen, das Sekretariat um Beratung ersucht zu haben bzw.
die überarbeiteten Verträge eingereicht zu haben, fest, dass während eines
kartellrechtlichen Untersuchungsverfahrens kein Raum für eine Beratung
nach Art. 23 Abs. 2 KG bestehe. Die Verträge seien nicht für ein Wider-
spruchsverfahren i.S.v. Art. 49a Abs. 3 Bst. b KG eingereicht worden und
auch nicht vorgängig zum Strategieentscheid für eine Beratung i.S.v.
Art. 23 Abs. 2 KG. Schliesslich wäre eine Beurteilung der Verträge durch
das Sekretariat vor deren Implementierung aufgrund der Komplexität der
Materie und der Kurzfristigkeit ohnehin nicht möglich gewesen.
15.1.9 Sorgfaltspflichtverletzungen innerhalb eines Unternehmens sind
diesem als massgeblichem Kartellrechtssubjekt ohne weiteres objektiv zu-
B-2597/2017
Seite 191
zurechnen, soweit Tochter- und Muttergesellschaft eine wirtschaftliche Ein-
heit im Sinne von Art. 2 Abs. 1bis KG bilden. Davon zu unterscheiden ist die
subjektive Zurechenbarkeit. Für die Beurteilung der subjektiven Zurechen-
barkeit und damit die Vorwerfbarkeit im engeren Sinne ist ein objektiver
Sorgfaltsmassstab anzusetzen. So ist das Vorliegen eines objektiven Sorg-
faltsmangels im Sinne eines Organisationsverschuldens auf Seiten des
Unternehmens für die subjektive Zurechenbarkeit prinzipiell ausreichend.
Dabei gilt es zu beachten, dass die Mitglieder der Führungsgremien von
Gesellschaften aufgrund von gesellschaftsrechtlichen Vorschriften im Hin-
blick auf die gesamte Geschäftstätigkeit des Unternehmens verpflichtet
sind, eine sorgfaltsgemässe Geschäftstätigkeit sicherzustellen, was geset-
zeskonformes Verhalten mitumfasst. Im Rahmen des Kartellrechts erge-
ben sich die Sorgfaltspflichten primär aus dem Kartellgesetz, an dessen
Vorschriften sich die Unternehmen halten müssen. Der Umstand, dass ein
nachweisbares wettbewerbswidriges Verhalten vorliegt, lässt in aller Regel
auch auf eine Verletzung der objektiven Sorgfaltspflicht schliessen, denn
die Unternehmen müssen über die Regeln des Kartellgesetzes, über die
dazu ergangene Praxis und die einschlägigen Bekanntmachungen infor-
miert sein (BGE 143 II 297, Gaba, E. 9.6.2; Urteile 2C_ 985/2015, ADSL II,
E. 8.5.2; 2C.484/2010, Publigroupe, E. 12.2.2 [nicht publizierte Erwägung
in BGE 139 I 72]; B-2977/2007, Publigroupe, E. 8.2.2; B-581/2012, Nikon,
E. 8.2.4; B-7633/2009, ADSL II, E. 674 ff., 677, 695 f.; Botschaft KG, BBl
1995 I 468, 620).
15.1.10 Soweit ein Organisationsverschulden im Einzelfall nachgewiesen
wird, bedarf es keiner weiteren Abklärungen von Seiten der Wettbewerbs-
behörden oder der Gerichte im Hinblick auf die Verwirklichung des Ver-
schuldens aufgrund eines sonstigen aktiven oder passiven Verhaltens.
Ebenso bedarf es keiner Abklärungen im Hinblick auf eine vorsätzliche Be-
gehung des wettbewerbswidrigen Verhaltens, soweit die Umstände einer
fahrlässigen Begehung dargelegt sind (Urteil B-7633/2009, ADSL II,
E. 676).
15.1.11 Es wird vorliegend weder geltend gemacht, noch ist ersichtlich,
dass die wettbewerbswidrigen Handlungen von anderen Personen vorge-
nommen wurden, als von den Mitarbeitern der HCI, die im Rahmen der
geschäftlichen Tätigkeiten zur Durchführung derartiger Massnahmen be-
rechtigt waren.
15.1.12 Weiter darf davon ausgegangen werden, dass bei der ehemaligen
Galenica-Gruppe Kenntnisse des Kartellgesetzes vorhanden waren. Die
B-2597/2017
Seite 192
Vorinstanz zeigte korrekt auf, dass die ehemalige Galenica-Gruppe bereits
in kartellrechtliche Verfahren involviert war. Die ehemalige Galenica-
Gruppe hätte damit in Bezug auf kartellrechtliche Problematiken besonders
sensibilisiert sein müssen. Die Verantwortlichen kannten zudem unbestrit-
tenermassen das Urteil des Bundesverwaltungsgericht BVGE 2011/60 und
die damit einhergehende Änderung für die Publikation der Arzneimittelin-
formationen. Es war für sie auch ohne weiteres erkennbar, dass es damit
auch auf den umliegenden und nachgelagerten Märkten zu Änderungen
kommen würde.
15.1.13 Nachdem die Beschwerdeführerin 2 bei der Offertstellung 2012
selber von einer Marktabdeckung von mehr als 90% ausging und die
Vorinstanz mit Verfügung vom 7. Juli 2008 festgestellt hatte, dass
Documed auf den Markt für die Publikation von Fachinformationen ge-
druckt und online in einem vollständigen Werk sowie auf dem Markt für die
Publikation von Patienteninformationen online in einem vollständigen Werk
eine marktbeherrschende Stellung hatte, hätte der ehemaligen Galenica-
Gruppe bewusst sein müssen, dass sie in den hier massgebenden Märkten
möglicherweise als marktbeherrschend eingestuft würde.
15.1.14 Unter diesen Umständen hätte der ehemaligen Galenica-Gruppe
auch bewusst sein müssen, dass Koppelungen von Leistungen sowie Ver-
tragsklauseln, die Charakteristiken von Alleinbezugsverpflichtungen auf-
weisen, kartellrechtlich problematisch sein können. Insgesamt hätte der
ehemaligen Galenica-Gruppe aufgrund der erwähnten Umstände zumin-
dest bewusst sein müssen, dass ihr Verhalten heikel ist und eine Sanktio-
nierung droht. Gleichwohl hat sie die Verhaltensweisen implementiert, so
dass zumindest ein objektiver Sorgfaltsmangel, d.h. ein Organisationsver-
schulden vorliegt.
15.1.15 Die Vorbringen der Beschwerdeführerinnen vermögen an diesem
Ergebnis nichts zu ändern. Denn einerseits hätte für die Verantwortlichen
ersichtlich sein sollen, dass sich der vorliegende Sachverhalt vom Sach-
verhalt in der Untersuchung Publikation von Arzneimittelinformationen un-
terscheidet. So geht es in casu nicht wie damals um die gesetzlich vorge-
sehene Publikation, sondern um die Aufnahme der Daten in eine Daten-
bank eines Datenveredlers, zu welcher die Zulassungsinhaberinnen nicht
durch gesetzliche oder regulatorische Vorgaben verpflichtet sind. Zudem
ist es für die Bejahung eines Organisationsverschuldens bzw. von fahrläs-
sigem Verhalten nicht erforderlich, dass der Vorwurf der Koppelung von
Leistungen bereits bei Untersuchungseröffnung bestand und mitgeteilt
B-2597/2017
Seite 193
wurde. Ebenso wenig kann auch der Umstand, dass die Beschwerdefüh-
rerin 2 das Sekretariat um Beratung ersucht hat, das Vorliegen von fahr-
lässigem Handeln umstossen.
15.1.16 Ob die wettbewerbswidrigen Verhalten von den Verantwortlichen
der ehemaligen Galenica-Gruppe gar billigend in Kauf genommen wurde,
kann somit offengelassen werden. In den dem Bundesverwaltungsgericht
zur Verfügung stehenden Unterlagen fehlen ausreichende Belege, welche
den Eventualvorsatz genügend dokumentieren würden. Aus prozessöko-
nomischen Gründen erscheint es weder angezeigt noch erfolgverspre-
chend, mehrere Jahre später nach solchen Belegen zu forschen. Wie die
Beschwerdeführerinnen zu Recht geltend machen, kann eventualvorsätz-
liches Handeln zudem nicht alleine aus dem Umstand, dass die Beschwer-
deführerinnen ihr Verhalten auch nach der Eröffnung des Kartellverfahrens
fortgeführt haben, gefolgert werden. Denn die Eröffnung eines Kartellver-
fahrens kann angesichts der bisherigen Prüfungs- und Entscheidpraxis der
Wettbewerbsbehörden nicht mit einer Untersagung des betreffenden wirt-
schaftlichen Verhaltens gleichgesetzt werden (Urteil B-7633/2009,
ADSL II, E. 690).
15.1.17 Zu Gunsten der ehemaligen Galenica-Gruppe ist daher davon aus-
zugehen, dass kein vorsätzliches, sondern lediglich ein fahrlässiges Ver-
halten vorlag (vgl. bereits Urteil B-7633/2009, ADSL II, E. 690 f.; vgl. auch
TAGMANN/ZIRLICK, BSK-KG, Art. 49a N 10 f.).
15.2 Sanktionsbemessung
15.2.1 Allgemeines
15.2.1.1 Sind die Tatbestandsvoraussetzungen von Art. 49a Abs. 1 KG er-
füllt, ist das Unternehmen mit einem Betrag bis zu 10 Prozent des in den
letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes zu sankti-
onieren. Der Betrag bemisst sich dabei nach der Dauer und der Schwere
des unzulässigen Verhaltens. Der mutmassliche Gewinn, den das Unter-
nehmen durch jenes erzielt hat, ist angemessen zu berücksichtigen. Im
Rahmen der konkreten Sanktionsbemessung wird der im Einzelfall auszu-
sprechende Betrag innerhalb des abstrakten – in Art. 49a Abs. 1 KG fest-
gelegten – Sanktionsrahmens anhand der in Art. 2 ff. der KG-Sanktions-
verordnung vom 12. März 2004 (SVKG, SR 251.5) enthaltenen Kriterien
bestimmt (BGE 144 II 194, BMW, E. 6.2; 143 II 297, Gaba, E. 9.7.1; Urteile
B-2597/2017
Seite 194
2C_985/2015, ADSL II, E. 9.1; 2C.484/2010, Publigroupe, E. 12.3.1 [nicht
publizierte Erwägung in BGE 139 I 72]).
15.2.2 Den Wettbewerbsinstanzen kommt bei der Sanktionsbemessung
ein erheblicher Ermessenspielraum in Bezug auf die konkrete Festlegung
der einzelnen Sanktionskomponenten des Basisbetrags, der Dauer sowie
der Erhöhungs- und Milderungsgründe zu (BGE 143 II 297, Gaba, E. 9.7.2;
139 I 72, Publigroupe, E. 7.4.5.4; Urteil B-7633/2009, ADSL II, E. 709; BO-
RER, a.a.O., Art. 49a Rz. 17; KRAUSKOPF, DIKE-KG, Art. 49 Abs. 1-2 N 61;
ROTH/BOVET, CR-Concurrence, Art. 49a Rz. 17; WEBER/VOLZ, a.a.O.,
Rz. 3.231). Dieser Ermessensspielraum wird durch den Verhältnismässig-
keitsgrundsatz und den Gleichheitsgrundsatz eingeschränkt (BGE 143 II
297, Gaba, E. 9.7.2; 139 I 72, Publigroupe, E. 7.4.5.4; Urteil B-7633/2009,
ADSL II, E. 709; BORER, a.a.O., Art. 49a Rz. 15; KRAUSKOPF, DIKE-KG,
Art. 49 Abs. 1-2 N 61; ROTH/BOVET, CR-Concurrence, Art. 49a Rz. 15,
28 ff.; WEBER/VOLZ, a.a.O., Rz. 3.231). So sieht auch Art. 2 Abs. 2 SVKG
ausdrücklich vor, dass bei der Festsetzung der Sanktion das Prinzip der
Verhältnismässigkeit zu berücksichtigen ist.
15.2.3 Basisbetrag
15.2.3.1 Ausgangspunkt der konkreten Sanktionsberechnung ist der Ba-
sisbetrag. Der Basisbetrag beträgt nach Art. 3 SVKG je nach Art und
Schwere des Verstosses bis zu 10% des Umsatzes, den das betreffende
Unternehmen in den letzten drei Geschäftsjahren auf dem relevanten
Markt in der Schweiz erzielt hat. Dieser Umsatz bildet somit die Grund- und
Ausgangslage für die Festlegung der Sanktion.
15.2.3.2 Grundlage für die Feststellung des massgeblichen Umsatzes bil-
det in der Regel die jeweilige Jahresrechnung des Unternehmens, aus der
die entsprechenden Daten zu entnehmen oder abzuleiten sind (Urteile
2C_985/2015, ADSL II, E. 9.2.2.1; B-7633/2009, ADSL II, E. 721).
15.2.3.3 Als massgeblich für die Ermittlung des Basisbetrags werden die
letzten drei Geschäftsjahre statuiert. Der Zeitraum wurde durch den Ge-
setzgeber mit drei Geschäftsjahren festgelegt, um zu verhindern, dass Un-
ternehmen mittels geeigneter Massnahmen kurzfristig den Umsatz verrin-
gern, um in den Genuss einer geringeren Sanktion zu gelangen (Botschaft
über die Änderung des Kartellgesetzes vom 7. November 2001 [BBl 2001
2022, 2037]). Die Vorinstanz stellte auf den Umsatz in den Jahren 2013 bis
2015 ab. Dies ist nicht zu beanstanden und kann somit bestätigt werden.
B-2597/2017
Seite 195
15.2.3.4 Art. 49a Abs. 1 KG und Art. 3 SVKG sehen keine gesonderte Re-
gelung zur Bestimmung der relevanten Märkte bei der Bemessung einer
Sanktionierung vor. Bei der Bestimmung des relevanten Markts für die Be-
messung einer Sanktionierung eines Marktmissbrauchs sind diejenigen
Märkte relevant, auf welche das marktbeherrschende Unternehmen mit
seiner wettbewerbswidrigen Verhaltensweise einwirkt. Grundsätzlich ent-
spricht der für die Sanktionierung massgebliche relevante Markt dem sach-
lich und räumlich relevanten Markt. Für die Sanktionsbemessung kann da-
her regelmässig auf die Marktabgrenzung zum sachlich und räumlich rele-
vanten Markt abgestellt werden. Es bedarf für die Sanktionsbemessung
regelmässig keiner erneuten Feststellung des massgeblichen Marktes (Ur-
teile B-631/2011, SIX, E. 1568 f.; B-7633/2009, ADSL II, E. 723).
15.2.3.5 Wirkt das marktbeherrschende Unternehmen mit seiner wettbe-
werbswidrigen Verhaltensweise im Einzelfall darüber hinaus auf sonstige
Märkte ein, so sind diese ebenfalls in die Sanktionsbemessung mit einzu-
beziehen (Urteile B-631/2011, SIX, E. 1570; B-7633/2009, ADSL II,
E. 723). Massgebend für die Sanktionsbemessung ist daher nicht nur der
Markt, auf dem die marktbeherrschende Stellung des Unternehmens ge-
geben ist. Der Begriff "relevante Märkte" ist vielmehr auf eine Erfassung
aller derjenigen Märkte ausgerichtet, auf denen sich eine nachteilige Ein-
wirkung des wettbewerbswidrigen Verhaltens feststellen lässt. Dabei kann
es sich sowohl um den Markt, auf dem das Unternehmen seine marktbe-
herrschende Stellung innehat, als auch um Sekundärmärkte als vor- und
nachgelagerte Märkte oder Tertiärmärkte handeln, die in das konkrete wirt-
schaftliche Verhalten eingebunden sind. Dies gilt insbesondere für diejeni-
gen Missbrauchsformen des Art. 7 KG, die sich bereits aufgrund ihrer tat-
bestandlichen Ausgestaltung auf mehrere Märkte erstrecken (Urteil
B-631/2011, SIX, E. 1570 und 1573).
15.2.3.6 Die Vorinstanz erwog, Documed und e-mediat hätten ihren Um-
satz auf dem Markt für veredelte, maschinenlesbare Daten betreffend Me-
dikamenteninformationen und auf dem Markt für den Zugang zu veredel-
ten, maschinenlesbaren Medikamenteninformationen erzielt. Entspre-
chend könne auf die kumulierten Umsätze von Documed und e-mediat ab-
gestellt werden. Diese entsprächen Fr. [...] im Jahr 2013, Fr. [...] im Jahr
2014 und Fr. [...] im Jahr 2015. Damit betrage der für die Berechnung des
Basisbetrages massgebliche Umsatz Fr. [...] und die Obergrenze des Ba-
sisbetrages belaufe sich auf Fr. [...].
B-2597/2017
Seite 196
15.2.3.7 Gegen diese Ermittlung des massgeblichen Umsatzes zur Festle-
gung des Basisbetrags erheben die Beschwerdeführerinnen mehrere Ein-
wände. Die Beschwerdeführerinnen sind der Auffassung, es sei für die Be-
rechnung des Basisbetrages auf die beiden ermittelten relevanten Märkte,
den Markt für den Zugang zu elektronischen Datensätzen betreffend Me-
dikamenteninformationen und den Markt für veredelte maschinenlesbare
Daten betreffend Medikamenteninformationen, abzustellen. So rügen sie,
die als unzulässig qualifizierten Verhaltensweisen der Einschränkung des
Absatzes und der Koppelung von Leistungen würden nur jeweils einen der
beiden relevanten Märkte betreffen. Daher könne für die Berechnung des
Umsatzes auf den relevanten Märkten nicht auf den kumulierten Umsatz
von Documed und e-mediat abgestellt werden. Vielmehr habe in einem
ersten Schritt eine aufgeschlüsselte Umsatzberechnung für die beiden re-
levanten Märkte zu erfolgen und erst in einem zweiten Schritt könnten die
berechneten Umsätze der relevanten Märkte zum Basisbetrag kumuliert
werden.
15.2.3.8 Entgegen den Vorbringen der Beschwerdeführerinnen ist nicht zu
beanstanden, wenn trotz zweier betroffener Märkte eine einheitliche Sank-
tionsberechnung vorgenommen wird, ohne die Umsätze auf die einzelnen
Märkte aufzuschlüsseln. Denn wie die Vorinstanz zutreffend festhält, ist
eine Aufschlüsselung, wenn überhaupt, dann nur mit erheblichem Mehr-
aufwand möglich – ohne dass sich das Ergebnis ändert. Das Bundesver-
waltungsgericht hat auch bereits im Urteil B-3332/2012 vom 13. November
2015 i.S. BMW bei mehreren betroffenen Märkten eine einheitliche Sankti-
onsberechnung vorgenommen, ohne die Umsätze auf die einzelnen
Märkte aufzuschlüsseln.
15.2.3.9 Weiter rügen die Beschwerdeführerinnen, die Berechnung der
Vorinstanz sei auch insofern fehlerhaft, als dass ihr die gesamten Nettoer-
löse der Erfolgsrechnungen der Documed und e-mediat aus den Jahren
2013-2015 zugrunde gelegt worden sei. Documed und e-mediat hätten
auch Umsätze auf anderen, nicht relevanten Märkten erzielt, welche in Ab-
zug zu bringen seien. Für die Berechnung des Basisbetrages sei nur auf
die beiden ermittelten relevanten Märkte abzustellen. Die Beschwerdefüh-
rerinnen reichten mit der Beschwerde eine "Übersicht bereinigte Umsatz-
zahlen" ein und erläuterten die einzelnen Positionen in ihrer Replik.
15.2.3.10 Die Vorinstanz bezeichnet die von den Beschwerdeführerinnen
eingereichten "bereinigten" Umsatzzahlen als intransparent, unbelegt und
ohne buchhalterische Logik. Die Beschwerdeführerinnen würden ohne
B-2597/2017
Seite 197
sachliche Begründung unterschiedliche Zahlen als "bereinigte Umsatzzah-
len" in den Raum stellen. Zudem habe sie, die Vorinstanz, berechtigter
Weise davon ausgehen können, dass die gesamten berücksichtigten Um-
sätze von Documed und e-mediat im Vertrieb der elektronischen Medika-
menteninformationen erzielt worden seien. Denn sowohl G._ an-
lässlich des Parteiverhörs als auch die Beschwerdeführerinnen in ihrer
Stellungnahme zum Antrag hätten festgehalten, dass auf den relevanten
Märkten bzw. im Bereich der Medikamenteninformationen jährlich ca. [...]
Umsatz erzielt würden.
15.2.3.11 Die Beschwerdeführerinnen machen, was den sachlich relevan-
ten Markt betreffend die Marktgegenseite der Zulassungsinhaberinnen
(Markt für die Aufnahme und den Erhalt in elektronischen Datensätzen be-
treffend Medikamenteninformationen) betrifft, bis auf eine Ausnahme im
Beschwerdeverfahren die gleichen Abzüge geltend wie in ihrer Stellung-
nahme vom 13. Juli 2016 zum Verfügungsantrag (vgl. Vorinstanz,
act. 1070, Beilage 15). Einzig die Umsätze aus dem D-Modul (Kompen-
dium) machen sie im Beschwerdeverfahren nicht mehr als Abzug geltend.
Was den relevanten Markt betreffend die Marktgegenseite der Leistungs-
erbringerinnen und -erbringer, etc. (Markt für veredelte, elektronische Da-
tensätze betreffend Medikamenteninformationen) betrifft machen die Be-
schwerdeführerinnen im Beschwerdeverfahren erstmals Abzüge von auf
anderen Märkten erzielten Umsätzen geltend.
15.2.3.12 Vorliegend wurden der Markt für die Aufnahme und den Erhalt in
elektronischen Datensätzen betreffend Medikamenteninformationen sowie
der Markt für veredelte, maschinenlesbare Daten betreffend Medikamen-
teninformationen als relevante Märkte festgestellt. Für die Ermittlung des
Basisbetrags ist somit grundsätzlich vom auf diesen beiden Märkten erziel-
ten Umsatz auszugehen. Es sind jedoch auch Umsätze von sonstigen (vor-
oder nachgelagerten) Märkten miteinzubeziehen, sofern mit den wettbe-
werbswidrigen Verhaltensweisen auch auf diese eingewirkt wurde (s. oben
E. 15.2.3.5). In diesem Sinne ist nachfolgend für die einzelnen strittigen
Umsätze zu prüfen, ob sie bei der Berechnung des Basisbetrages zu be-
rücksichtigen sind. Dabei handelt es sich zunächst um folgende:
– [...]
– [...]
– [...]
B-2597/2017
Seite 198
– [...]
– [...]
– [...]
– [...]
– [...]
– [...].
15.2.3.13 Bei all diesen Umsätzen handelt es sich offensichtlich um Um-
sätze, die nicht auf dem Markt für die Aufnahme und den Erhalt in elektro-
nischen Datensätzen betreffend Medikamenteninformationen erzielt wur-
den und auch nicht dem Markt für veredelte, elektronische Datensätze be-
treffend Medikamenteninformationen zuzuordnen sind. Es ist auch nicht
ohne weiteres ersichtlich, inwiefern die Beschwerdeführerinnen mit den
wettbewerbswidrigen Verhaltensweisen unmittelbar auf diese anderen
Märkte eingewirkt haben. Deshalb sind diese erzielten Umsätze von Um-
satzzahlen in den Erfolgsrechnungen in Abzug zu bringen.
15.2.3.14 Anders gestaltet sich die Lage bei den Umsätzen "academy" aus
Schulungen. Gemäss Angaben der Beschwerdeführerinnen besuchten [...]
% der Teilnehmenden Schulungen im Zusammenhang mit einer vertragli-
chen Bindung, [...] % hätten Pharmavista-Schulungen und [...] % Schulun-
gen zum Pharmamarkt Schweiz besucht.
15.2.3.15 Zumindest alle Schulungen, die den Umgang mit den INDEX-
Daten beinhalten, können nicht einem anderen Markt zugeordnet werden.
Das Vorbringen der Beschwerdeführerinnen, die Durchführung von Schu-
lungen habe nichts mit dem Bereitstellen von elektronischen Datensätzen
betreffend Medikamenteninformationen zu tun, überzeugt nicht. Denn ge-
mäss vielen Verträgen von e-mediat mit den Softwarehäusern waren die
Softwarehäuser verpflichtet, Schulungen von e-mediat zum Umgang mit
den INDEX-Daten "in ausreichendem Mass" zu nutzen. Innerhalb von vier
Monaten nach Vertragsunterzeichnung war mindestens ein Kurstag für
Programmierer auf eigene Kosten zu absolvieren (vgl. Vorinstanz,
act. 1120, oftmals Ziff. 17 der Verträge). Zudem werden solche Schulungen
nur von Softwarehäusern besucht und nachgefragt, die einen Lizenzver-
trag und Zugang zu den INDEX-Produkten haben.
B-2597/2017
Seite 199
15.2.3.16 Pharmavista ist ein Online-Informationsangebot für den Schwei-
zer Pharmamarkt und soll einen einfachen Zugriff auf wissenschaftliche
und kommerzielle Daten zu Arzneimitteln, Parapharmazeutika und Kosme-
tika ermöglichen. Pharmavista enthält neben den allgemeinen Produktin-
formationen zu Arzneimitteln, auch die Details zu Artikeln und Produkten
aus den INDEX-Datenbanken. Ergänzend werden Informationen zu aktu-
ellen Themen aus dem Gesundheitswesen und der medizinisch-therapeu-
tischen Forschung publiziert. Mit Pharmavista haben Fachpersonen Zugriff
auf aktuelle Informationen, wissenschaftliche und kommerzielle Daten zu
Arzneimitteln, Parapharmazeutika und Kosmetika (www.hcisoluti-
ons.ch/de/datenbanken-und-software/pharmavista.php [abgerufen am
07.12.2021]). Damit handelt es sich ebenfalls um ein Produkt, das unter
anderem veredelte, maschinenlesbare Daten betreffend Medikamentenin-
formationen enthält. Wie bereits oben erwähnt stehen Schulungen zu ei-
nem solchen konkreten, einzelnen Produkt in einem derart engen Zusam-
menhang zu diesem Produkt, dass es sich rechtfertigt die Umsätze aus
Schulungen ebenfalls zu berücksichtigen.
15.2.3.17 Schulungen zum Pharmamarkt Schweiz sind dagegen nicht dem
Markt für veredelte, elektronische Datensätze betreffend Medikamentenin-
formationen zuzuordnen. Entsprechend sind [...] % der aus Schulungen
erzielten Umsätze in Abzug zu bringen.
15.2.3.18 Die von den Beschwerdeführerinnen angegebenen Prozent-
sätze für die Umsätze aus den verschiedenen Schulungen ergeben im To-
tal nur 80%. Da die Beschwerdeführerinnen damit nicht darlegen, dass die
übrigen 20% der Schulungen nicht im Zusammenhang mit der Aufnahme
und dem Erhalt in elektronischen Datensätzen betreffend Medikamenten-
informationen und veredelten, maschinenlesbaren Daten betreffend Medi-
kamenteninformationen stehen, sind diese Umsätze bei der Sanktionsbe-
rechnung zu berücksichtigen.
15.2.3.19 Grundsätzlich ist bei der Berechnung des Basisbetrages auf die
Nettoerlöse abzustellen. Das heisst von den Bruttoumsätzen sind Erlös-
minderungen wie Skonti und Rabatte, Mehrwertsteuern und andere Ver-
brauchssteuern sowie weitere unmittelbar auf den Umsatz bezogene Steu-
ern abzuziehen (Art. 4 Abs. 1 VKU).
15.2.3.20 Auch die Vorinstanz stellte bei der Berechnung des Basisbetra-
ges auf die Nettoerlöse ab. In der Vernehmlassung weist sie allerdings da-
raufhin, die der Sanktionsberechnung zugrundeliegenden Umsatzzahlen
B-2597/2017
Seite 200
sähen unter dem Titel "Erlösminderungen" bereits hohe Abzüge vor. Bei
einer allfälligen Zulassung von weiteren Abzügen sei deshalb darauf zu
achten, dass nicht die gleiche Position mehrmals abgezogen werde. Die
Beschwerdeführerinnen legen in der Replik aber schlüssig dar, dass durch
die Erlösminderungen und die zu berücksichtigenden Abzüge nicht die glei-
chen Positionen mehrmals abgezogen werden. So führen sie aus, bei den
geltend gemachten Erlösminderungen handle es sich um solche nach
Art. 4 Abs. 1 VKU (Skonti, Rabatte, Mehrwertsteuern und andere Ver-
brauchsteuern sowie weitere unmittelbar auf den Umsatz bezogene Steu-
ern). [...]. Die Darstellung des Bruttoumsatzes in der Erfolgsrechnung habe
rein theoretischen Charakter, konzernintern und gegenüber Investoren
werde ausschliesslich mit der Grösse der Nettoumsätze gearbeitet. Es ist
somit auf die Nettoerlöse abzustellen.
15.2.3.21 Strittig ist schliesslich die Frage, ob konzerninterne Umsätze bei
der Ermittlung des Basisbetrages zu berücksichtigen sind. Die Beschwer-
deführerinnen bringen vor, nach der herrschenden Kartellrechtslehre seien
konzerninterne Umsätze in Anwendung von Art. 5 Abs. 2 VKU bei der Um-
satzberechnung nach Art. 49a KG nicht zu beachten. Die Vorinstanz habe
dies in ihren Erwägungen in Rz. 504 sogar selbst erwähnt, jedoch in der
konkreten Sanktionsberechnung dann nicht berücksichtigt. Zudem würde
sich der Abzug auch aus dem Sinn und Zweck von Art. 7 KG ergeben, denn
Art. 7 KG verbiete eine Ausbeutung oder Behinderung anderer Unterneh-
men, einen konzerninternen Machtmissbrauch gebe es nicht. Sodann
dränge sich ein Abzug der konzerninternen Umsätze auch bei einer wirt-
schaftlichen Betrachtungsweise auf. Gemäss Art. 2 Abs. 1bis KG würden
sämtliche Nachfrager oder Anbieter von Gütern und Dienstleistungen im
Wirtschaftsprozess unabhängig von ihrer Rechts- oder Organisationsform
als Unternehmen gelten. Mehrere zu einem Konzern gehörende Rechts-
träger werden als ein einziges Unternehmen betrachtet, womit sämtliche
Umsätze der kontrollierten Gesellschaften berücksichtigt werden. Bei einer
Betrachtung auf Konzernebene müssten demnach die konzerninternen
Umsätze bei der Berechnung der Sanktion abgezogen werden.
15.2.3.22 Soweit die Beschwerdeführerinnen geltend machen, die
Vorinstanz habe in der Verfügung selbst erwogen, konzerninterne Umsätze
seien nicht zu berücksichtigen, ist festzuhalten, dass die fraglichen
vorinstanzlichen Erwägungen die Festlegung der Maximalsanktion betref-
fen. Die Maximalsanktion hat – anders als der Basisbetrag – den Zweck,
die wirtschaftliche Tragbarkeit der Sanktion für das Unternehmen als sol-
B-2597/2017
Seite 201
ches zu garantieren. Da Umsätze innerhalb des Unternehmens die wirt-
schaftliche Leistungsfähigkeit desselben nicht verbessern, dürfen sie für
die Berechnung der Maximalsanktion nicht berücksichtigt werden. Entspre-
chend ist dieses Vorbringen nicht stichhaltig.
15.2.3.23 Wie bereits erwähnt, sehen Art. 49a Abs. 1 KG und Art. 3 SVKG
keine spezifischen Regelungen für die konkrete Ermittlung des Umsatzes
im Einzelfall vor. Literatur und Rechtsprechung nehmen deshalb Bezug auf
die Verordnung über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüs-
sen. Für Unternehmenszusammenschlüsse statuieren Art. 4 und 5 VKU
Regelungen zur Ermittlung des massgeblichen Umsatzes. Art. 5 Abs. 2
VKU bestimmt, dass Umsätze zwischen gemäss Art. 5 Abs. 1 VKU verbun-
denen Unternehmen, sogenannte konzerninterne Umsätze, nicht zu be-
rücksichtigen sind. Das Bundesgericht hat bei der Berechnung des Umsat-
zes bislang nur auf Art. 4 VKU verwiesen (BGE 143 II 297, Gaba, E. 9.7.2;
Urteile 2C_985/2015, ADSL II, E. 9.2.2.3; 2C.484/2010, Publigroupe,
E. 12.3.2 [nicht publizierte Erwägung in BGE 139 I 72]). Die Literatur geht
davon aus, dass die Bestimmungen der VKU sinngemäss herangezogen
werden können, soweit sie überhaupt passen (TAGMANN/ZIERLICK, BSK-
KG, Art. 49a N 45; ROTH/BOVET, CR-Concurrence, Art. 49a N 26).
15.2.3.24 Im Urteil B-7633/2009 vom 14. September 2015 i.S. ADSL II er-
wog das Bundesverwaltungsgericht, bei einer Kosten-Preis-Schere ergebe
sich das Schädigungspotential nicht nur aus der Betrachtung eines einzel-
nen Marktes, sondern erst das strategische Zusammenwirken von vertika-
ler Ausbeutung und horizontaler Behinderung ermögliche die besondere
Beeinträchtigungswirkung. Dabei würden die Umsätze zwischen der Ober-
gesellschaft und dem vertikal integrierten Unternehmen gerade den Hebel
für diese Beschränkung bilden. Bei den berücksichtigten Umsätzen handle
es sich um solche, die in einem unmittelbaren Zusammenhang mit der
Wettbewerbsbeeinträchtigung stünden und nicht um sonstige konzernin-
terne Umsätze, die keinen Bezug zum Missbrauchsverhalten aufweisen
würden. Es sei deshalb erforderlich und sachgerecht, diese konzerninter-
nen Umsätze bei der Sanktionsbemessung zu berücksichtigen. Diesem
Vorgehen stehe auch nicht entgegen, dass konzerninterne Transaktionen
aufgrund des Konzernprivilegs nicht als wettbewerbswidrig zu qualifizieren
seien und Art. 5 Abs. 2 VKU vorsehe, dass konzerninterne Umsätze nicht
zu berücksichtigen seien. Denn die Frage der wettbewerbsrechtlichen
Qualifizierung konzerninterner Transaktionen stehe in keinem sachlich
zwingenden Zusammenhang mit der Berücksichtigung von konzerninter-
B-2597/2017
Seite 202
nen Umsätzen im Rahmen der Sanktionsbemessung. Nicht nur im Kartell-
recht, sondern auch im Strafrecht würden Umsätze und sonstige wirtschaft-
liche Aspekte ohne unmittelbaren Bezug zu einem rechtswidrigen Verhal-
ten zur Ermittlung einer Sanktionierung herangezogen. Eine sinngemässe
Heranziehung von Art. 5 Abs. 2 VKU sei schon deshalb ausgeschlossen,
weil die konzerninternen Umsätze bei der Wettbewerbsbeschränkung ei-
ner Kosten-Preis-Schere gerade einen Faktor für die wettbewerbswidrigen
Auswirkungen darstellen würden, während dies bei der Wettbewerbsbe-
schränkung eines Unternehmenszusammenschlusses nicht der Fall sei
(Urteil B-7633/2009, ADSL II, E. 724 f.).
15.2.3.25 Das Bundesgericht bestätigte in seinem Urteil 2C_985/2015 vom
9. Dezember 2019 i. S. ADSL II, dass Art. 5 Abs. 2 VKU nicht auf den kon-
kreten Sachverhalt passe. Zusammenschlussvorhaben seien kartellrecht-
lich relevant, wenn sie einen Grenzbetrag erfüllen. Für die Berechnung der
Grenzbeträge nach Art. 9 Abs. 1-3 KG seien nach Art. 3 Abs. 1 Satz 1 VKU
die Umsätze der am Zusammenschluss beteiligten Unternehmen massge-
bend. Dabei würden Art. 4 ff. VKU die Berechnung regeln. Art. 5 Abs. 2
VKU schliesse für die Berechnung des Gesamtumsatzes eines beteiligten
Unternehmens die Geschäfte zwischen den am Zusammenschluss betei-
ligten Unternehmen aus. Der Grund hierfür sei, dass die Umsätze die wirk-
liche Stärke des beteiligten Unternehmens im Markt widerspiegeln sollen,
denn nur die wirkliche Stärke der beteiligten Unternehmen bilde den Anlass
für die kartellrechtliche Relevanz des Zusammenschlussvorhabens. Inso-
fern sei Art. 5 Abs. 2 VKU gar nicht Ausfluss des Konzernprivilegs, was im
Übrigen auch Art. 5 Abs. 1 VKU bestätige. Danach umfasse der Umsatz
eines beteiligten Unternehmens neben denjenigen aus eigener Geschäfts-
tätigkeit auch die Umsätze der mit ihm in einer wirtschaftlichen Einheit bzw.
in einem Konzern "verbundenen Unternehmen". Im Urteil 2C_985/2015
gehe es weder um ein Zusammenschlussvorhaben, noch passe die Aus-
gangslage analog zum dem Urteil zugrundeliegenden Sachverhalt. Denn
die unzulässige Verhaltensweise (Kosten-Preis-Schere) bestehe gerade
im Verbund der beiden Unternehmen. Würde Art. 5 Abs. 2 VKU in einem
solchen Fall Anwendung finden, würden die Beschwerdeführerinnen we-
gen ihrer Verhaltensweise zudem noch begünstigt, was nicht der Intention
des Gesetzgebers bei Einführung der Sanktionen entsprochen habe (Urteil
2C_985/2015, ADSL II, E. 9.2.2.4).
15.2.3.26 In casu geht es um Umsätze auf dem Markt für die Aufnahme
und den Erhalt in elektronischen Datensätzen betreffend Medikamentenin-
B-2597/2017
Seite 203
formationen, welche Documed und e-mediat mit den konzerneigenen Zu-
lassungsinhaberinnen erwirtschaftet haben sowie um Umsätze mit vere-
delten, maschinenlesbaren Daten betreffend Medikamenteninformationen,
die mit den konzerneigenen Leistungserbringern, Grossisten, etc. erwirt-
schaftet wurden.
15.2.3.27 Anders als im Urteil B-7633/2009 vom 14. September 2015 i. S.
ADSL II geht es vorliegend nicht um eine Kosten-Preis-Schere, sondern
um eine Koppelung von Leistung und eine Einschränkung des Absatzes.
Die vertikal Integration des Vertriebs der Arzneimittel und der entsprechen-
den Medikamenteninformationen in der ehemaligen Galenica-Gruppe ver-
half vorliegend jedoch gerade zur marktbeherrschenden Stellung. Die frag-
lichen Umsätze stehen in einem unmittelbaren Zusammenhang mit der
Wettbewerbsbeeinträchtigung. Es handelt sich nicht um sonstige konzern-
interne Umsätze, die keinen Bezug zum Missbrauchsverhalten aufweisen.
15.2.3.28 Nicht gefolgt werden kann den Beschwerdeführerinnen auch, so-
weit sie geltend machen, der Abzug von konzerninternen Transaktionen
ergebe sich auch aus dem Sinn und Zweck von Art. 7 KG. Denn die Frage
der wettbewerbsrechtlichen Qualifizierung konzerninterner Transaktionen
steht in keinem sachlich zwingenden Zusammenhang mit der Berücksich-
tigung von konzerninternen Umsätzen im Rahmen der Sanktionsbemes-
sung (s. oben E. 15.2.3.24).
15.2.3.29 Soweit sich gemäss den Beschwerdeführerinnen unter Bezug-
nahme auf Art. 2 Abs. 1bis KG ein Abzug der konzerninternen Umsätze auch
bei einer wirtschaftlichen Betrachtungsweise aufträgt, ist festzuhalten,
dass eine Betrachtung auf Konzernebene mit Abzug der konzerninternen
Transaktionen bereits bei der Berechnung der Maximalsanktion erfolgt,
welche die wirtschaftliche Tragbarkeit der Sanktion für das Unternehmen
garantieren soll.
15.2.3.30 Die konzerninternen Umsätze sind somit bei der Sanktionsbe-
rechnung zu berücksichtigen. Der für die Berechnung des Basisbetrages
massgebliche Umsatz beträgt entsprechend Fr. [...]. Dies ergibt sich aus
den Umsätzen von Documed und e-mediat abzüglich der erwähnten nicht
auf den relevanten Märkten erzielten Umsätze (vgl. Vorinstanz, act. 829 S.
16 und 31, act. 1011 S. 9 f., act. 1038 S. 130 ff. sowie Beilage 15 zur Be-
schwerde). Die Obergrenze des Basisbetrages beläuft sich auf Fr. [...].
B-2597/2017
Seite 204
Umsatz
(Nettoerlöse)
nicht auf relevan-
ten Märkten erziel-
ter Umsatz
massgeblicher
Umsatz
2013 Fr. [...] Fr. [...] Fr. [...]
2014 Fr. [...] Fr. [...] Fr. [...]
2015 Fr. [...] Fr. [...] Fr. [...]
15.2.4 Berücksichtigung der Art und Schwere des Verstosses
15.2.4.1 Nach Art. 49a Abs. 1 KG wird der Sanktionsbetrag unter anderem
nach der Schwere des unzulässigen Verhaltens bestimmt. Art. 3 SVKG
hält konkretisierend fest, der Basisbetrag werde nach Schwere und Art des
Verstosses gebildet. Unter Schwere ist die objektive, d.h. verschuldensun-
abhängige Schwere zu verstehen. Massgebend sind das abstrakte Gefähr-
dungspotential sowie die volkswirtschaftliche Schädlichkeit. Zu berücksich-
tigen ist insbesondere der Grad der Beeinträchtigung des Wettbewerbs,
die Wirksamkeit des Verstosses sowie die Anzahl der Beteiligten (BGE 144
II 194, BMW, E. 6.4; Urteil 2C_985/2015, ADSL II, E. 9.2.3.2; KRAUSKOPF,
DIKE-KG, Art. 49a N 41). Mit dem Verweis auf die Art des Verstosses wird
der Gegenstand des wettbewerbswidrigen Verhaltens angesprochen (Ur-
teil B-831/2011, SIX, E. 1592).
15.2.4.2 Die Erläuterungen zu Art. 3 SVKG gehen in Bst. d davon aus, dass
sich bei Missbräuchen von marktbeherrschenden Unternehmen nach Art. 7
KG der Basisbetrag "regelmässig im oberen Drittel des Rahmens" bewe-
gen wird (Sekretariat der WEKO, Erläuterungen zur KG-Sanktionsverord-
nung [SVKG], Art. 3 Bst. d). Letztlich ist jedoch eine Beurteilung im Einzel-
fall aufgrund der konkreten Umstände des Einzelfalls unumgänglich (Ur-
teile B-7633/2009, ADSL II, E. 713; B-2977/2007, Publigroupe, E. 8.3.4;
TAGMANN/ZIRLICK, BSK-KG, Art. 49a N 54).
15.2.4.3 Die Vorinstanz legte den Basisbetrag auf 5% fest. Sie erwog, hin-
ter der Verhaltensweise des Unternehmens sei eine gesamte Strategie ge-
standen, mit der die Kontrolle über die Gesamtwertschöpfung habe gesi-
chert werden sollen. Es seien bezüglich die Ausschreibung von AIPS, das
Verhältnis zu den Zulassungsinhaberinnen, als auch bezüglich das Verhält-
nis zu den Softwarehäusern und Leistungserbringerinnen und -erbringern
Massnahmen ergriffen worden, um die Einkünfte sicherzustellen. Erschwe-
rend hinzukomme, dass die Verdrängungswirkungen insbesondere in der
B-2597/2017
Seite 205
Zeit, in der sich die Bedingungen änderten und damit für den Eintritt poten-
tieller Konkurrenten besonders geeignet gewesen wäre, ihre Wirkungen
gezeigt hätten. Zudem habe das Unternehmen trotz Eröffnung der Unter-
suchung nicht davor zurückgeschreckt, die Verhaltensweise fortzuführen
und weitere Elemente hinzuzufügen. Weiter seien verschiedene Verhal-
tensweisen an den Tag gelegt worden, die Teil einer Gesamtstrategie ge-
wesen seien und sowohl Verdrängungs- als auch Ausbeutungseffekte ge-
zeitigt hätten, was sich ebenfalls schwerwiegend auswirke. Ferner falle ins
Gewicht, dass den Untersuchungsadressatinnen zumindest eventualvor-
sätzliches Verhalten vorzuwerfen sei. Schliesslich habe aufgrund der Ver-
haltensweise kein Konkurrent in den Märkten wirklich Fuss fassen können
und die Zulassungsinhaberinnen seien weiterhin zur Sicherung der Ein-
nahmen herangezogen worden, ohne dass dies wettbewerbsmässig be-
gründet gewesen wäre. Insgesamt wiege das Verhalten schwer.
15.2.4.4 Die Beschwerdeführerinnen bestreiten, dass die Verhaltensweise
der HCI Ausdruck einer Gesamtstrategie, mit der die Kontrolle über die Ge-
samtwertschöpfungskette hätte gesichert werden sollen, gewesen sei. Die
Verhaltensweise sei das Resultat einer Anpassung an die geänderten Rah-
menbedingungen gewesen, wobei es darum gegangen sei, gegenüber den
Kunden im Interesse der Patientensicherheit nach wie vor den hohen Qua-
litätsstandard zu gewährleisten.
15.2.4.5 Weiter rügen die Beschwerdeführerinnen, die Vorinstanz gehe in
der Sanktionsbegründung implizit davon aus, dass den Verhaltensweisen,
welche nicht als unzulässig qualifiziert wurden, gleichwohl ein Unrechts-
gehalt beiliege, der bei der Sanktionsbemessung zu berücksichtigen sei.
So falle im Vergleich zu den Ausführungen des Sekretariats im Antrag die
Sanktionsbegründung in der Verfügung beinahe identisch aus. Insbeson-
dere sei es unsachgemäss, zum Ausdruck zu bringen, das Verhalten von
HCI bei der AIPS-Ausschreibung spiele bei der Sanktionsbemessung eine
Rolle. Denn die Vorinstanz habe die Frage, ob der Tatbestand von Art. 7
Abs. 1 i.V.m. Abs. 2 Bst. d KG erfüllt sei, in der Verfügung explizit offenge-
lassen. Ebenfalls unsachgemäss sei, die Schwere des Verstosses damit
zu begründen, dass die Zulassungsinhaberinnen weiterhin zur Sicherung
der Einnahmen herangezogen worden seien, ohne dass dies wettbewerbs-
mässig begründet gewesen wäre. Denn die Vorinstanz habe eine unzuläs-
sige Verhaltensweise nach Art. 7 Abs. 1 i.V.m. Abs. 2 Bst. c KG als nicht
genügend erstellt erachtet und diesbezüglich keine Verletzung des Kartell-
rechts festgestellt. Zudem liege der Grund weshalb kein Konkurrent auf
B-2597/2017
Seite 206
dem Markt habe Fuss fassen können, nicht im Verhalten der HCI, sondern
in der schlechteren Qualität der Konkurrenzangebote.
15.2.4.6 Weiter weisen die Beschwerdeführerinnen auch den Vorwurf zu-
rück, HCI habe nach der Untersuchungseröffnung die Verhaltensweise fort-
geführt und weitere Elemente hinzugefügt. HCI habe 2015 anstelle der kri-
tisierten Klauseln eine neue Formulierung in die Verträge mit den Software-
häusern aufgenommen. Ohnehin dürfe die Eröffnung eines Kartellverfah-
rens nicht mit der Untersagung des betreffend wirtschaftlichen Verhaltens
gleichgesetzt werden. Entsprechend dürfe die Weiterführung einer Verhal-
tensweise bei der Art und Schwere des Verstosses nicht negativ ins Ge-
wicht fallen. Dass ein Unternehmen sein Verhalten nicht ändere, werde
überdies bereits bei der Dauer des Verstosses nach Art. 4 SVKG sankti-
onserhöhend berücksichtigt. Folglich könne dies bei der Art und Schwere
des Verstosses nicht noch einmal berücksichtigt werden. Demgegenüber
sei bei der Bemessung des Basisbetrages aber miteinzubeziehen, dass
HCI vor Einführung der Verträge mit dem Sekretariat das Gespräch ge-
sucht habe, denn diese Besprechung hätte nach Auffassung der Be-
schwerdeführerinnen das vorliegende Verfahren verhindern können.
15.2.4.7 Die Vorinstanz hält zu diesen Einwänden fest, es treffe nicht zu,
dass sie bei der Berücksichtigung von Art und Schwere davon ausgegan-
gen sei, dass auch den nicht bewiesenen Vorwürfen ein Unrechtsgehalt
zukomme. Der Basisbetrag sei in der Verfügung im Vergleich zum Antrag
von 10% auf 5% herabgesetzt worden. Die Beschwerdeführerinnen wür-
den nicht darlegen, weshalb ihr Verstoss als besonders mild zu bezeichnen
wäre. Die sanktionierten Verhaltensweisen seien insbesondere zur Siche-
rung der marktbeherrschenden Stellung zum Zeitpunkt der Systemumstel-
lung eingesetzt worden, d.h. zum Zeitpunkt, in dem mit Markteintritten zu
rechnen gewesen wäre.
15.2.4.8 Zum Vorbringen der Beschwerdeführerinnen betreffend Ge-
sprächsersuchen hält die Vorinstanz fest, das Sekretariat habe den ersten
Termin aufgrund der damaligen Prioritätensetzung nicht wahrnehmen kön-
nen. Die Beschwerdeführerinnen hätten aber zu jedem Zeitpunkt des Ver-
fahrens die Möglichkeit gehabt, sich zu den Vorwürfen zu äussern und ein
Gespräch zwischen der Beschwerdeführerin 2 und dem Sekretariat habe
noch im Jahr 2012 stattgefunden.
15.2.4.9 Die ehemalige Galenica-Gruppe hat mittels HCI durch die Bünde-
lung der Aufnahme der Arzneimittelinformationen in ihre Datenbanken mit
B-2597/2017
Seite 207
der Qualitätssicherung und dem Upload auf AIPS eine Koppelung vorge-
nommen (Art. 7 Abs. 1. i.V.m. Abs. 2 Bst. f KG). Zudem hat sie durch die
Klauseln A und B in den Verträgen mit den Softwarehäusern den Absatz
der Konkurrenten i.S.v. Art. 7 Abs. 1 i.V.m. Abs. 2 Bst. e KG einschränkt.
Die Verhaltensweisen haben sowohl Verdrängungs- als auch Ausbeu-
tungseffekte gezeitigt.
15.2.4.10 In den beiden fraglichen Märkten konnte kein Konkurrent wirklich
Fuss fassen. Ywesee blieb Nischenanbieterin, wurde als solche aber nicht
komplett vom Markt verdrängt. Oben unter E. 12.5.16 wurde letztlich offen-
gelassen, inwieweit dies tatsächlich auf die geltend gemachten Qualitäts-
unterschiede der Konkurrenzangebote und/oder auf die Klauseln A und B
in den Verträgen mit den Softwarehäusern zurückzuführen ist. Die Klauseln
A und B waren jedoch offensichtlich geeignet, den Markt für potentielle
Konkurrenzangebote zu verschliessen. Auch die vorgenommenen Koppe-
lungen waren geeignet, potentielle Wettbewerber zu verdrängen bzw. de-
ren Wettbewerbsstellung zu verschlechtern. Zudem behinderten sie auch
die Zulassungsinhaberinnen, da diese die Qualitätssicherung mit optiona-
lem Upload auf AIPS bei HCI beziehen mussten, auch wenn sie dies gar
nicht wünschten.
15.2.4.11 Zu Recht erschwerend hat die Vorinstanz den Umstand beurteilt,
dass die Verdrängungswirkungen insbesondere in der Zeit, in der sich die
Bedingungen änderten und damit für den Eintritt potentieller Konkurrenten
besonders geeignet gewesen wäre, ihre Wirkungen gezeigt haben.
15.2.4.12 Erfüllt ein marktbeherrschendes Unternehmen durch sein Ver-
halten nebeneinander mehrere Tatbestände nach Art. 7 Abs. 1 i.V.m. Abs. 2
Bst. a-f KG, ist zu prüfen, ob verschiedene Handlungsweisen vorliegen, die
separat zu beurteilen und entsprechend zu sanktionieren sind (TAG-
MANN/ZIRLICK, BSK-KG, Art. 49a N 52). Gemäss der neuesten Rechtspre-
chung des Bundesverwaltungsgerichts ist der Umstand der Verwirklichung
von zwei unterschiedlichen wettbewerbswidrigen Verhaltensweisen aller-
dings nicht bei der Schwere des Verstosses und damit nicht beim Basisbe-
trag zu berücksichtigen, sondern gemäss Art. 5 Abs. 1 Bst. a SVKG (wenn
das Unternehmen "wiederholt gegen das Kartellgesetz verstossen hat")
unter den erschwerenden Umständen (Urteil des BVGer B-8386/2015 vom
24. Juni 2021, Swisscom WAN-Anbindung, E. 10.4.6 m.H.). Dies ist in casu
zu bejahen, da zwei verschiedene Verhaltensweisen vorliegen, die über-
dies auf zwei unterschiedlich abgegrenzten Märkten ausgeübt wurden.
B-2597/2017
Seite 208
15.2.4.13 Im Übrigen beanstanden die Beschwerdeführerinnen die
vorinstanzlichen Erwägungen zu Recht, soweit die Vorinstanz im Zusam-
menhang mit der Festlegung der Schwere der Wettbewerbswirkung erwog,
hinter der Verhaltensweise des Unternehmens habe eine Gesamtstrategie
gestanden, um die Kontrolle über die Gesamtwertschöpfung zu sichern.
Eine solche Gesamtstrategie konnte HCI nicht in genügender Weise nach-
gewiesen werden. Weitere Verhaltensweisen, die zwar untersucht wurden,
sich jedoch nicht genügend erhärten liessen, dürfen bei der Festlegung der
Schwere der Wettbewerbsbeschränkung in keiner Art und Weise Berück-
sichtigung finden. Hinweise auf das Verhalten bei der Ausschreibung von
AIPS oder auf die Heranziehung der Zulassungsinhaberinnen zur Siche-
rung von Einnahmen erweisen sich somit als unsachgemäss.
15.2.4.14 Die Beschwerdeführerinnen bringen des Weiteren vor, ihre Ver-
haltensweise sei das Resultat einer Anpassung an die geänderten Rah-
menbedingungen. Sie hätten im Interesse der Patientensicherheit nach wie
vor den hohen Qualitätsstandard gewährleisten wollen. Wie oben darge-
legt (vgl. E. 9.2.2.13 und C.a.e), bestand für die Zulassungsinhaberinnen
bis 2011 ein faktischer Zwang die Fach- und Patienteninformationen ihrer
Arzneimittel in der Datenbank von Documed oder ywesee (kostenpflichtig)
zu veröffentlichen. Mit BVGE 2011/60 stellte das Bundesverwaltungsge-
richt fest, dass Swissmedic nicht befugt sei, die Veröffentlichung der Arz-
neimittelinformationen in bestimmten privaten Datensammlungen zu ver-
langen. Zulässig bzw. naheliegend sei eine Publikation durch Swissmedic
selbst. Daraufhin gab Swissmedic diese jahrelange Praxis, welche sich als
unzulässig herausstellte, auf und entschied, eine eigene elektronische Da-
tenbank der Arzneimittelinformationen zu betreiben und es wurde das ge-
genwertig bestehende Arzneimittelinformationssystem (AIPS) geschaffen.
Somit wurde fortan der regulierte Bereich des Betriebes einer Arzneimittel-
datenbank für die Publikation der Arzneimittelinformationen im Sinne einer
staatlichen Aufgabe von der Zulassungsbehörde selbst übernommen. Die
Beschwerdeführerinnen waren mit ihren Produkten der INDEX-Datenban-
ken und des Compendiums entsprechend nur noch auf dem nachgelager-
ten Markt der Veredelung der Arzneimittelinformationen tätig.
15.2.4.15 Das staatlich vorgesehene System AIPS und der damit zusam-
menhängende Prozess inkl. Qualitätskontrolle erwies sich allerdings punk-
tuell als kompliziert. Zudem scheint es teilweise Mängel aufzuweisen bzw.
aufgewiesen zu haben (vgl. E. 13.8.12 f.). Die Beschwerdeführerin 2 hat –
auch wenn sie ihre Marktmacht missbraucht hat – mit ihrer erneuten Qua-
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Seite 209
litätskontrolle Fehler in der Arzneimitteldatenbank ausbessern und mögli-
che Medikationsfehler verhindern können. Auf jeden Fall darf ihr die punk-
tuelle Mangelhaftigkeit des Systems AIPS und des damit zusammenhän-
genden Prozesses nicht zum Nachteil gereichen. Entsprechend ist bei der
Festlegung des Basisbetrages zu berücksichtigen, dass der Bereich der
Medikamenteninformationen im relevanten Zeitraum einem ganz besonde-
ren Regelungsumfeld unterlag (vgl. ähnlich: Urteile des BVGer
B-4014/2013 und B-4019/2013 vom 30. Oktober 2019, Vertriebs-
partner/Auslieferer von französischsprachigen Büchern, E. 20.3.4.4; Ent-
scheidung der Kommission vom 15. Oktober 2008 in einem Verfahren nach
Artikel 81 EG-Vertrag [COMP/39.188, Abl. 2009 Nr. C 189/12 – Bananen]).
Dieses besondere Regelungsumfeld ist nicht zuletzt auch auf die jahre-
lange unzulässige Praxis von Swissmedic zurückzuführen, welche infolge
des Urteils des Bundesverwaltungsgerichts BVGE 2011/60 beendet wurde
(vgl. E. 9.2.2.13 und C.a.e). Schliesslich ist der Vollständigkeit halber zu
erwähnen, dass das Argument der Qualitätssicherung demgegenüber
keine Auswirkung auf die Bemessung des Basisbetrages hat
(vgl. E. 12.4.37 ff.).
15.2.4.16 Die Vorinstanz bezog bei der Schwere ferner das zumindest
eventualvorsätzliche Handeln der ehemalige Galenica-Gruppe negativ mit
ein. Bei der zu untersuchenden Schwere des Verstosses handelt es sich
jedoch um eine objektive, d.h. verschuldensunabhängige Schwere (AN-
DREA DOSS, Vertikalabreden und deren direkte Sanktionierung nach dem
schweizerischen Kartellgesetz, Zürich 2009, Rz. 285; vgl. auch DÄH-
LER/KRAUSKOPF/STEBLER, a.a.O., Rz. 8.122). Daher sind Aspekte, welche
im Bereich der Verschuldensproblematik anzusiedeln sind, in diesem Zu-
sammenhang unbeachtlich (s. aber unten E. 15.2.7). Zudem ist gemäss
den Ausführungen in E. 15.1.16 f. ohnehin nur von einem fahrlässigen Ver-
halten auszugehen.
15.2.4.17 Ebenso nicht erschwerend zu berücksichtigen ist, dass HCI die
Verhaltensweise nach Eröffnung der Untersuchung weitergeführt hat.
Denn die Eröffnung eines Kartellverfahrens ist nicht mit einer Untersagung
des betreffend wirtschaftlichen Verhaltens gleichzusetzen (Urteil
B-7633/2009, ADSL II, E. 690). Auch weisen die Beschwerdeführerinnen
zutreffend daraufhin, dass dieser Aspekt bereits bei der Dauer des Verstos-
ses nach Art. 4 SVKG sanktionserhöhend berücksichtigt wird.
B-2597/2017
Seite 210
15.2.4.18 Auf das Vorbringen, dass HCI vor Einführung der Verträge das
Gespräch mit dem Sekretariat gesucht habe, ist im Rahmen der Prüfung
von mildernden Umständen einzugehen (s. unten E. 15.2.7).
15.2.4.19 Insgesamt hat die Vorinstanz den Basisbetrag in der Verfügung
im Vergleich mit dem Antrag mit Sicherheit zu Recht von 10% auf 5% des
massgeblichen Umsatzes gesenkt, auch wenn die Erwägungen selbst nur
unwesentlich angepasst wurden. Die volkswirtschaftliche Beeinträchtigung
durch das missbräuchliche Verhalten der Beschwerdeführerinnen ist als
mittelschwer zu beurteilen. Da die Vorinstanz den Umstand der Verwirkli-
chung von mehreren Tathandlungen bei der Festlegung des Basisbetrages
berücksichtigt hat, dieser nach der neuesten Rechtsprechung aber unter
den erschwerenden Umständen zu prüfen ist, ist der von der Vorinstanz
auf 5% des massgeblichen Umsatzes festgesetzte Basisbetrag entspre-
chend zu reduzieren. Zusätzlich reduzierend zu berücksichtigen ist, dass
der Bereich der Medikamenteninformationen im relevanten Zeitraum ei-
nem besonderen Regelungsumfeld unterlag (vgl. E. 15.2.4.14 f.). Es er-
scheint deshalb angemessen, den Basisbetrag auf 4% des massgeblichen
Umsatzes festzulegen. Dies entspricht einem Basisbetrag in der Höhe von
Fr. [...].
15.2.5 Berücksichtigung der Dauer des Verstosses
15.2.5.1 Gemäss Art. 49a Abs. 1 KG bemisst sich die Sanktion auch nach
der Dauer des unzulässigen Verhaltens. Art. 4 SVKG konkretisiert diese
Erhöhung dahingehend, als dass der Basisbetrag bei einer Dauer zwi-
schen einem und fünf Jahren um bis zu 50% und bei einer Dauer von mehr
als fünf Jahren für jedes weitere angefangene Jahr um bis zu 10% zu er-
höhen ist.
15.2.5.2 Das Bundesverwaltungsgericht hat im Urteil B-7633/2009 vom
14. September 2015 i.S. ADSL II unter Berücksichtigung des Verhältnis-
mässigkeitsgrundsatzes darauf abgestellt, dass bei einem Wettbewerbs-
verstoss mit Dauercharakter, dem beim Fehlen von besonderen Umstän-
den von Anfang an im Wesentlichen die gleichen Wirkungen über die je-
weilige Zeitdauer zuzusprechen sind, während der ersten fünf Jahre grund-
sätzlich eine stufenweise Erhöhung um 0.8333% je angefangenen Monat,
seit dem das wettbewerbswidrige Verhalten durchgeführt wurde, vorzuneh-
men ist. Soweit die nachteiligen Einwirkungen im Einzelfall nach Art und
Inhalt der Wettbewerbsbeschränkungen allerdings nicht gleichmässig über
B-2597/2017
Seite 211
die gesamte Zeitdauer, sondern verstärkt während bestimmter Phasen auf-
treten, bestünde auch die Möglichkeit zu einer variablen Ansetzung der Er-
höhung (Urteil B-7633/2009, ADSL II, E. 755; vgl. auch B-831/2011, SIX,
E. 1600). Das Bundesgericht hat diese Erhöhung jüngst als bundesrechts-
konform beurteilt (Urteil 2C_985/2015, ADSL II, E. 9.3). Vom Bundesge-
richt wurde unter Berücksichtigung eines gewissen zulässigen Schematis-
mus in einem früheren Entscheid auch die stufenweise Erhöhung um 10%
pro angefangenes Jahr für die Dauer von einem bis fünf Jahren als bun-
desrechtskonform beurteilt (Urteil 2C.484/2010, Publigroupe, E. 12.3.4
[nicht publizierte Erwägung in BGE 139 I 72]).
15.2.5.3 Die Vorinstanz erwog, die Verhaltensweisen und die wettbewerbs-
schädigenden Effekte hätten mit der Offertstellung an die Zulassungsinha-
berinnen im September 2012 begonnen. Die Benachteiligungseffekte hät-
ten zwar erst ab dem Jahr 2013 Wirkung gezeigt, da die Verträge erst ab
dann offeriert worden seien. Aber die Märkte für potentielle Konkurrenten
seien bereits ab Offertstellung verschlossen worden. Für potentielle Kon-
kurrenten sei nämlich bereits ab dann offensichtlich geworden, dass
Documed/e-mediat weiterhin über die Möglichkeit der Querfinanzierung
verfügen würden. Es sei von einer Dauerwirkung auszugehen, da das Ver-
halten während der gesamten Zeit die Zulassungsinhaberinnen benachtei-
ligt und potentielle Konkurrenten vom Markt ferngehalten habe. Somit sei
ein linearer Massstab anzuwenden, auch wenn die Verdrängungswirkun-
gen besonders bei der Einführung von AIPS erfolgreich gewesen seien.
15.2.5.4 Weiter erwog die Vorinstanz, die Verhaltensweisen hätten bis zur
Eröffnung der Verfügung (Mitte Mai 2016) angehalten. Demzufolge sei von
einer Dauer von 44 Monaten auszugehen und der Sanktionsbetrag um
0.8333% je angefangenem Monat, um total 33.333% zu erhöhen.
15.2.5.5 Die Beschwerdeführerinnen bringen vor, Konkurrenten hätten frü-
hestens ab 1. Januar 2013 in den Markt eintreten können. Entsprechend
liege kein kartellrechtswidriges Verhalten auf die Wettbewerbssituation im
Jahr 2012 vor und die Dauer des Verstosses betrage ab 1. Januar 2013
nur 40 Monate. Da die Vorinstanz in ihrer Berechnung aber scheinbar be-
reits mit 40 Monaten gerechnet habe, erscheine die Erhöhung des Basis-
betrages um 33.33% gerechtfertigt.
15.2.5.6 Wie von der Vorinstanz zutreffend festgestellt, hat die wettbe-
werbswidrige Verhaltensweise der Koppelung mit der Offertstellung an die
B-2597/2017
Seite 212
Zulassungsinhaberinnen im September 2012 begonnen und bis zur Eröff-
nung der angefochtenen Verfügung im Mai 2016 angehalten. Das ent-
spricht einer Dauer von 44 Monaten. Bei der effektiven Berechnung der
Erhöhung des Basisbetrages ist der Vorinstanz, indem sie irrtümlicher-
weise von 40 Monaten ausging, offensichtlich ein Berechnungsfehler un-
terlaufen. Dieser Berechnungsfehler ist im Beschwerdeverfahren zu korri-
gieren. Entsprechend ist der Basisbetrag wegen der Dauer des wettbe-
werbswidrigen Verhaltens um 36,652% bzw. um den Betrag von Fr. [...] zu
erhöhen. Da die Sanktion im Beschwerdeverfahren letztlich nicht höher
ausfällt als in der angefochtenen Verfügung, liegt damit auch keine refor-
matio in peius vor.
15.2.6 Erschwerende Umstände
15.2.6.1 Gemäss Art. 5 Abs. 1 SVKG wird der Sanktionsbetrag bei Vorlie-
gen erschwerender Umstände erhöht. Als erschwerende Umstände nennt
Art. 5 Abs. 1 SVKG drei Gründe: (i) das Unternehmen hat wiederholt gegen
das Kartellgesetz verstossen, (ii) das Unternehmen hat mit dem Verstoss
einen Gewinn erzielt, der nach objektiver Ermittlung besonders hoch aus-
fällt, (iii) das Unternehmen hat die Zusammenarbeit mit den Behörden ver-
weigert oder versucht, die Untersuchungen sonst wie zu behindern.
15.2.6.2 Die Aufzählung der erschwerenden Umstände, die zu einer Erhö-
hung des Sanktionsbetrages führen, ist gemäss dem Wortlaut von Art. 5
Abs. 1 SVKG ("insbesondere") nicht abschliessend.
15.2.6.3 Vorliegend ist eine allfällige Erhöhung aufgrund wiederholten
Verstosses gegen das Kartellgesetz zu prüfen.
15.2.6.4 Die Vorinstanz erwog, 2008 sei betreffend Documed eine unzu-
lässige Verhaltensweise i.S.v. Art. 7 Abs. 1 i.V.m. Abs. 2 Bst. b KG rechts-
kräftig festgestellt worden. Da Documed bereits damals Teil der Galenica-
Gruppe gewesen sei und in der hier fraglichen Untersuchung bis zur Um-
strukturierung Untersuchungsadressatin gewesen sei, verstosse das Un-
ternehmen vorliegend zum zweitem Mal gegen das Kartellgesetz. In bei-
den Verfahren seien unzulässige Verhaltensweisen eines marktbeherr-
schenden Unternehmens i.S.v. Art. 7 KG festgestellt worden. Die Dauer
seit dem letzten Verstoss sei kurz. Zum Zeitpunkt der Einführung des
neuen Angebotes ab Januar 2013 inkl. Offertstellung im Herbst 2012 seien
weniger als fünf Jahre seit dem Abschluss des Verfahrens i.S. Publikation
von Arzneimittelinformationen vergangen. Die kurze Dauer seit dem letzten
B-2597/2017
Seite 213
Verstoss sowie die Gleichartigkeit des Verstosses seien erschwerend zu
berücksichtigen, womit eine Erhöhung des Sanktionsbetrages um 20% an-
gemessen sei.
15.2.6.5 Weiter erwog die Vorinstanz, das Sekretariat habe noch andere
Verfahren gegen die Galenica-Gruppe geführt. Die Vorabklärung i.S.
Prewholesale – Lieferstopp durch Alloga AG habe nicht zu einer Feststel-
lung eines kartellrechtswidrigen Verhalten geführt. Da die Vorabklärung
ohne Folgen eingestellt worden und keine Untersuchung eröffnet worden
sei, könne dies nicht zu einer zusätzlichen Sanktionsschärfung herangezo-
gen werden. In der Untersuchung i.S. Hors-Liste Medikamente sei betref-
fend Galexis AG und e-mediat festgestellt worden, dass diese Gehilfen-
handlungen zu Abreden zwischen Pfizer AG, Eli Lilly (Suisse) SA und Bayer
(Schweiz) AG und den selbstdispensierenden Ärztinnen und Ärzte und
Apotheken getätigt habe und dadurch gegen das Kartellgesetz verstossen
hätten. Da dieser Fall aufgrund des noch laufenden Rechtsmittelverfahrens
nicht rechtskräftig sei, könne auch daraus nicht auf einen wiederholten
Verstoss im Sinne eines "Rückfalls" geschlossen werden.
15.2.6.6 Die Beschwerdeführerinnen bringen vor, im Schweizerischen Kar-
tellrecht bestehe keine Praxis zur Frage, wann ein Widerholungsfall vor-
liege und in welchem Ausmass eine solcher sanktionserhöhend zu berück-
sichtigen sei. Deshalb sei auf die europäische Kartellrechtspraxis abzustel-
len. Danach gelte als entscheidendes Kriterium die Gleichartigkeit zwi-
schen der in der Vergangenheit festgestellten Zuwiderhandlung und der
neu zu beurteilenden Verhaltensweise. Vorliegend fehle es an dieser
Gleichartigkeit. Zum einen seien die Marktsituationen nicht vergleichbar.
Der sachlich relevante Markt sei nicht gleich definiert worden. Der Ent-
scheid aus dem Jahr 2008 sei vor dem Systemwechsel 2013 ergangen, als
die Zulassungsinhaberinnen verpflichtet gewesen seien, ihre Arzneimit-
telinformationen bei Documed (oder ywesee) zu veröffentlichen, um ihre
gesetzliche Publikationspflicht zu erfüllen. In der heutigen Marktsituation
erfolge die Aufnahme in die INDEX-Datenbank auf freiwilliger Basis, die
gesetzliche Publikationspflicht sei bereits mit dem Upload der Medikamen-
teninformationen auf AIPS erfüllt. Zum anderen seien auch die Verhaltens-
weisen nicht gleichartig. 2008 sei eine unzulässige Verhaltensweise nach
Art. 7 Abs. 1 i.V.m. Abs. 2 Bst. b KG, d.h. eine Diskriminierung von Han-
delspartnern festgestellt worden. Vorliegend gehe es um die unzulässigen
Verhaltensweisen der Einschränkung des Absatzes und der Koppelung.
B-2597/2017
Seite 214
15.2.6.7 Ferner rügen die Beschwerdeführerinnen, die Vorinstanz unter-
stelle den Unternehmen der Galenica-Gruppe durch die Hinweise auf die
eingestellte Vorabklärung i.S. Prewholesale – Lieferstopp durch Alloga AG
und die nicht rechtskräftige Verfügung i.S. Hors-Liste Medikamente eine
Art generelle Neigung, sich über die Regeln des Kartellgesetzes hinweg-
zusetzten.
15.2.6.8 Schliesslich weisen die Beschwerdeführerinnen daraufhin, dass
die rechtskräftig festgestellte unzulässige Verhaltensweise der Documed
als "relativ leichte Diskriminierungen von Handelspartnern" mit geringen
Auswirkungen und beschränkter Bedeutung qualifiziert worden sei, was
auch die symbolische Sanktion von Fr. 50‘000.– zeige. Deshalb sei – wenn
überhaupt – höchstens eine Erhöhung um 10% vorzunehmen.
15.2.6.9 Die Vorinstanz hält diesen Vorbringen entgegen, Art. 5 Abs. 1
Bst. a SVKG habe einen anderen Regelungsumfang als die Bestimmung
der EU. Art. 5 Abs. 1 Bst. a SVKG enthalte keine Eingrenzung auf gleich-
artige oder ähnliche Verstösse. Das Vorbringen der Beschwerdeführerin-
nen, aufgrund fehlender Gleichartigkeit könne keine Erhöhung vorgenom-
men werden, sei deshalb nicht stichhaltig. Die Gleichartigkeit sei jedoch bei
der Bemessung der Erhöhung von Bedeutung. Bei Verstössen gegen Art. 7
KG sei von Gleichartigkeit auszugehen, da die unzulässige Verhaltens-
weise die Behinderung oder die Ausbeutung durch Missbrauch der markt-
beherrschenden Stellung darstelle. Nach dem Wortlaut und Sinn der Be-
stimmung sei für die Frage, ob ein wiederholter Verstoss vorliege, die Art
und Weise des Verstosses nicht relevant.
15.2.6.10 Es ist nachfolgend somit zu prüfen, ob die Vorinstanz das Vorlie-
gen eines "wiederholten Verstosses" zu Recht bejaht hat und ob die Erhö-
hung des Basisbetrages um 20% angemessen ist.
15.2.6.11 Nach Art. 5 Abs. 1 Bst. a SVKG wird der Basisbetrag erhöht,
wenn das Unternehmen widerholt gegen das Kartellgesetz verstossen hat.
Im Schweizerischen Kartellrecht gibt es bisher wenig Praxis zu den Fragen,
wann ein Wiederholungsfall in diesem Sinne vorliegt und in welchem Aus-
mass ein solcher sanktionserhöhend zu berücksichtigen ist.
15.2.6.12 In der EU-Bussenleitlinie 2006 (Leitlinien für das Verfahren zur
Festsetzung von Geldbussen gemäss Artikel 23 Absatz 2 Buchstabe a) der
Verordnung [EG] Nr. 1/2003 [2006/C 210/02]) wird in Ziffer 28 festgehalten,
B-2597/2017
Seite 215
der Grundbetrag der Geldbusse könne erhöht werden, wenn die Kommis-
sion erschwerende Umstände feststellt, wie beispielsweise die "Fortset-
zung einer Zuwiderhandlung oder erneutes Begehen einer gleichartigen
oder ähnlichen Zuwiderhandlung, nachdem die Kommission oder eine ein-
zelstaatliche Wettbewerbsbehörde festgestellt hat, dass das Unternehmen
gegen Artikel 81 oder Artikel 82 verstoßen hatte; in diesem Fall wird der
Grundbetrag für jeden festgestellten Verstoß um bis zu 100 % erhöht".
15.2.6.13 Zur Begründung einer solchen bussgelderschwerenden Wider-
holungstäterschaft, ist es nach der Praxis der EU nicht erforderlich, dass
die Zuwiderhandlungen im gleichen Marktsektor begangen wurden (DAN-
NECKER/BIERMANN, in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, Band 1,
EU/Teil 2, Kommentar zum Europäischen Kartellrecht, 6. Aufl. 2019, Art. 23
VO 1/2003, Rz. 190; Urteil des EuG vom 6. Mai 2005 T-122/04 Outokumpu
und Luvata/Kommission, Slg. 2009 II-01135 Rn. 57). Es kommt vielmehr
auf die Art der Zuwiderhandlung und die Identität des Unternehmens an
(DANNECKER/BIERMANN, a.a.O., Rz. 190; Urteil des EuG vom 13. Juli 2011
T-59/07 Polimeri Europa/Kommission, Slg. 2011 II-04687 Rn. 298 ff.). Die
Leitlinien beziehen sich ausdrücklich auf ein erneutes Begehen einer
"gleichartigen oder ähnlichen Zuwiderhandlung". Die erschwerende Wir-
kung der Widerholungstäterschaft wird darauf gestützt, dass die bereits zu-
vor verhängte Sanktion nicht abschreckend genug war und eine erneute
Begehung eine Neigung des betroffenen Unternehmens zur Begehung von
Zuwiderhandlungen gegen das Wettbewerbsrecht ausdrückt (DAN-
NECKER/BIERMANN, a.a.O., Rz. 190; Urteil des EuG vom 30. September
2003 T-203/01 Michelin/Kommission, Slg. 2003 II-4071 Rz. 293; Urteil des
EuG vom 25. Oktober 2005 T-38/02 Groupe Danone/Kommission,
Slg. 2005 II-04407 Rn. 347 ff.; bestätigt durch Urteil des EuGH vom 8. Feb-
ruar 2007 C-3/06 P Groupe Danone/Kommission, Slg. 2007 I-1331 Rn. 39).
15.2.6.14 Der EuGH hat aber auch klargestellt, das Verhältnismässigkeits-
prinzip gebiete, die zeitliche Dimension bei der Beurteilung der Neigung
des Unternehmens zu Zuwiderhandlungen gegen die Wettbewerbsregeln
zu berücksichtigen. Zur Bemessung des Zeitraums, in dem vorangegan-
gene Zuwiderhandlungen berücksichtigt werden können, bezeichnet die
Rechtsprechung des EuGH eine Zeitspanne von 10 Jahren noch als zu
kurz (DANNECKER/BIERMANN, a.a.O., Rz. 191; Urteil des EuGH vom
17. Juni 2010 C-413/08 P Lafarge/Kommission, Slg. 2010 I-05361 Rn. 70;
Urteil des EuG vom 25. Oktober 2011 T-348/08 Aragonesas Industrias y
Energía/Kommission, Slg. 2011 II-07583 Rn. 68 ff.; Urteil EuGH Groupe
Danone/Kommission, Slg. 2007 I-1331 Rn. 40).
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15.2.6.15 Der Wortlaut von Art. 5 Abs. 1 Bst. a SVKG weicht von jenem der
Bestimmung der EU ab. Es kann deshalb zur Klärung der Frage, wann ein
Wiederholungsfall i.S.v. Art. 5 Abs. 1 Bst. a SVKG vorliegt, nicht ohne Wei-
teres auf die europäische Kartellrechtspraxis abgestellt werden. Die Leitli-
nie der EU und die entsprechende Rechtsprechung können bei der Ausle-
gung von Art. 5 Abs. 1 Bst. a SVKG jedoch zur Hilfe genommen werden
und Anhaltspunkte liefern.
15.2.6.16 Aus nachfolgenden Gründen ist vorliegend ein Wiederholungs-
fall zu bejahen. Zum einen kann entgegen dem Vorbringen der Beschwer-
deführerinnen nicht vorausgesetzt werden, dass die Marktsituationen ver-
gleichbar sein müssen bzw. dass die Verhaltensweisen auf dem gleichen
sachlich relevanten Markt begangen wurden. Eine solche Regelung würde
zu kurz greifen und auch in der europäischen Kartellrechtspraxis wird nicht
vorausgesetzt, dass die Zuwiderhandlungen im gleichen Marktsektor be-
gangen wurden.
15.2.6.17 Zum anderen kann auch nicht vorausgesetzt werden, dass es
sich ausschliesslich um gleiche bzw. gleichartige Zuwiderhandlungen han-
deln soll. Eine solche Einschränkung schliesst bereits der Wortlaut von
Art. 5 Abs. 1 Bst. a SVKG aus. Zudem wiederspräche dies dem Sinn und
Zweck, da der Erhöhung aufgrund eines Wiederholungsfalles insbeson-
dere der Gedanke zugrunde liegt, dass die zuvor verhängte Sanktion nicht
abschreckend genug war um eine Zuwiderhandlung gegen das Wettbe-
werbsrecht zu verhindern. Schliesslich reicht auch im europäischen Wett-
bewerbsrecht nach dem Wortlaut von Ziffer 28 der EU-Bussenleitlinie 2006
eine ähnliche Zuwiderhandlung für die Bejahung einer bussgelderschwe-
renden Widerholungstäterschaft aus. Vorliegend wurde 2008 betreffend
Documed eine unzulässige Verhaltensweise i.S.v. Art. 7 Abs. 1 i.V.m.
Abs. 2 Bst. b KG, mithin eine Diskriminierung von Handelspartnern rechts-
kräftig festgestellt. Im vorliegenden Verfahren wurden unzulässige Verhal-
tensweisen i.S.v. Art. 7 Abs. 1 i.V.m. Abs. 2 Bst. e und f KG, mithin eine
Einschränkung des Absatzes und eine Koppelung, festgestellt. Es handelt
sich damit um einen wiederholten Missbrauch der Marktmacht. Darüber
hinaus handelt es sich bei der Diskriminierung von Handelspartnern gleich
wie bei der Einschränkung des Absatzes um einen typischen Behinde-
rungstatbestand (STÄUBLE/SCHRANER, DIKE-KG, Art. 7 N 62). Somit kann
eine Ähnlichkeit der Zuwiderhandlungen nicht abgesprochen werden. Es
liegt daher ein Wiederholungsfall vor, der bei der Sanktionsbemessung er-
schwerend zu berücksichtigen ist.
B-2597/2017
Seite 217
15.2.6.18 Was die Vorabklärung i.S. Prewholesale – Lieferstopp Alloga AG
und das Verfahren i.S. Hors-Liste Medikamente betrifft, ist festzuhalten,
dass die Vorinstanz diese in ihren Erwägungen zwar genannt, sie jedoch
bei der Sanktionsmessung richtigerweise in keiner Art und Weise berück-
sichtigt hat.
15.2.6.19 Die Erhöhung des Basisbetrages um 20% wegen Vorliegens ei-
nes Wiederholungsfalles i.S.v. Art. 5 Abs.1 Bst. a SVKG ist nicht zu bean-
standen. Wie erwähnt kommt den Wettbewerbsbehörden bei der Gewich-
tung der verschiedenen Kriterien zur Festlegung des Basisbetrags ein er-
heblicher Ermessensspielraum zu (Urteile B-831/2011, SIX, E. 1593;
B-3332/2012, BMW, E.11.2.6; B-463/2010, Gebro, E.13.3.4; B-7633/2009,
ADSL II, Rz. 744). Die Vorinstanz hat nachvollziehbar aufgezeigt, von wel-
chen Kriterien sie sich bei der Bemessung der Erhöhung leiten liess. Eine
Erhöhung um 20% erscheint auch im Vergleich zu den Fällen von horizon-
talen Abreden, bei welchen die WEKO aufgrund wiederholter Verstösse in-
nerhalb eines Verfahrens einen Zuschlag erhoben hatte, angemessen (Rz.
413 f. der Verfügung der Vorinstanz vom 18. Oktober 2010 in Sachen Bau-
beschläge für Fenster und Fenstertüren [veröffentlicht in: RPW 2010/4
S. 717 ff., 763]; Rz. 978 der Verfügung der Vorinstanz vom 22. April 2013
in Sachen Wettbewerbsabreden im Strassen- und Tiefbau im Kanton Zü-
rich [veröffentlicht in: RPW 2013/4 S. 524 ff., 626]; Rz. 1126 ff. der Verfü-
gung der Vorinstanz vom 16. Dezember 2011 in Sachen Wettbewerbsab-
reden im Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau [veröffentlicht in:
RPW 2012/2 S. 270 ff., 412]).
15.2.6.20 Die Verwirklichung von zwei unterschiedlichen wettbewerbswid-
rigen Verhaltensweisen muss, anders als die Verletzung zweier Tatbe-
stände durch ein und dieselbe Handlung, zu einer verschärfenden Sankti-
onierung führen (Urteil B-8386/2015, Swisscom WAN-Anbindung,
E. 10.4.6). Wie oben in E. 15.2.4.12 erwähnt ist dieser Umstand gemäss
der neuesten Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts nicht unter
der Schwere des Verstosses und damit beim Basisbetrag zu berücksichti-
gen, sondern gemäss Art. 5 Abs. 1 Bst. a SVKG unter den erschwerenden
Umständen zu prüfen (Urteil B-8386/2015, Swisscom WAN-Anbindung,
E. 10.4.6 m.H.).
15.2.6.21 Vorliegend hat die ehemalige Galenica-Gruppe mittels HCI ei-
nerseits eine Koppelung vorgenommen (Art. 7 Abs. 1. i.V.m. Abs. 2 Bst. f
KG), namentlich durch die Bündelung der Aufnahme der Arzneimittelinfor-
mationen in ihre Datenbanken mit der Qualitätssicherung und dem Upload
B-2597/2017
Seite 218
auf AIPS. Andererseits hat sie durch die Klauseln A und B in den Verträgen
mit den Softwarehäusern den Absatz der Konkurrenten i.S.v. Art. 7 Abs. 1
i.V.m. Abs. 2 Bst. e KG einschränkt. Diese beiden Handlungen stehen nicht
in einem unauflösbaren Zusammenhang zueinander. Daher ist von einem
Geschehensablauf mit zwei getrennten Handlungen auszugehen, was als
erschwerender Umstand zu berücksichtigen ist. Angemessen erscheint
hierfür eine zusätzliche Erhöhung des Basisbetrages um 12%.
15.2.6.22 Der unter Berücksichtigung der Art und Schwere sowie der
Dauer der Widerhandlung festgestellte Zwischenbetrag (Fr. [...]) ist somit
aufgrund erschwerender Umstände insgesamt um 32%
(Fr. [...]) zu erhöhen.
15.2.7 Mildernde Umstände
15.2.7.1 Gemäss Art. 6 SVKG ist bei Vorliegen von mildernden Umständen
eine Verminderung der Sanktion vorzunehmen. Als mildernder Umstand
wird in Art. 6 Abs. 1 SVKG die Einstellung der Wettbewerbsbeschränkung
spätestens vor Eröffnung eines Kartellverwaltungsverfahrens gemäss den
Art. 26-30 KG statuiert. Dabei müssen die eigenen Massnahmen derart
sein, dass die wettbewerbswidrigen Handlungen aus eigenem Antrieb ein-
gestellt werden (Urteil 2C_985/2015, ADSL II, E. 9.4). Für Preis- und Ge-
bietsabsprachen gemäss Art. 5 Abs. 3 und 4 KG werden mit dem aus-
schliesslich passiven Verhalten sowie dem Unterlassen von vereinbarten
Vergeltungsmassnahmen zwei weitere Milderungsumstände aufgeführt
(Art. 6 Abs. 1 SVKG). Die Aufzählung ist nicht abschliessender Natur, was
sich bereits aus dem Wortlaut von Art. 6 Abs. 1 Satz 1 SVKG ("insbeson-
dere") ergibt. Daher sind sonstige mildernde Umstände auch bei der Sank-
tionierung eines wettbewerbswidrigen Verhaltens gemäss Art. 7 KG zu be-
rücksichtigen. Im Hinblick auf die entsprechenden Umstände ist zu beach-
ten, dass es sich hierbei nicht um Aspekte handeln kann, die bereits bei
der Festlegung des Basisbetrags zu berücksichtigen sind (Urteile
B-831/2011, SIX, E. 1628; B-7633/2009, ADSL II, E. 778).
15.2.7.2 Die Vorinstanz kam zum Schluss, dass keine mildernden Um-
stände vorlägen. Die Verhaltensweisen seien weder eingestellt worden,
noch liege eine überdurchschnittliche Kooperation vor.
15.2.7.3 Demgegenüber stellen sich die Beschwerdeführerinnen auf den
Standpunkt, die Kooperation der HCI sei zwingend mildernd zu berücksich-
B-2597/2017
Seite 219
tigen. Sie hätten die Entwürfe der Verträge mit den Zulassungsinhaberin-
nen dem Sekretariat von sich aus zugestellt und gegenüber den Wettbe-
werbsbehörden stets transparent agiert. HCI habe nach dem Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts BVGE 2011/60 und der Einführung von AIPS
das Geschäftsmodell komplett überarbeiten müssen. Dabei habe HCI das
Gespräch mit dem Sekretariat gesucht und einen Besprechungstermin ver-
langt, um die Kartellrechtskonformität des neuen Modells zu besprechen.
Dieser sei jedoch vom Sekretariat abgesagt worden. Zudem hätten sie mit
dem Sekretariat Verhandlungen über den Abschluss einer einvernehmli-
chen Regelung geführt und das Sekretariat eingeladen, vor Ort die Tätig-
keit der HCI aufzuzeigen. Das Sekretariat habe dieses Angebot ausge-
schlagen und die Verhandlungen überraschend und abrupt abgebrochen.
Insgesamt hätten sie damit ein kooperatives Verhalten an den Tag gelegt,
das über ein blosses Ausüben der Verteidigungsrechte hinausgegangen
sei sowie Wille und Bereitschaft für eine einvernehmliche Lösung gezeigt.
Mit dem eingereichten Ausstandsgesuch hätten sie im Übrigen ein verfas-
sungsmässiges Recht ausgeübt. Die Geltendmachung verfassungsmässi-
ger Rechte dürfe nicht "erschwerend" eingestuft werden.
15.2.7.4 Weiter machen die Beschwerdeführerinnen geltend, in den Rah-
menbedingungen zum Abschluss einer einvernehmlichen Regelung sei ex-
plizit festgehalten worden, der Wille und die Bereitschaft zum Abschluss
einer einvernehmlichen Regelung werde vom Sekretariat als kooperatives
Verhalten gewürdigt und im Rahmen des Antrages als sanktionsmindern-
der Umstand berücksichtigt. Sie hätten ernsthaftes Interesse am Abschluss
einer einvernehmlichen Regelung gehabt. Der Abbruch der Verhandlungen
durch das Sekretariat habe auf der mit der Verfügung als unrichtig qualifi-
zierten Prämisse des Sekretariates, dass die von den Zulassungsinhabe-
rinnen verlangten Gebühren gegen Art. 7 Abs. 2 Bst. c KG verstossen sol-
len, beruht.
15.2.7.5 Schliesslich bringen die Beschwerdeführerinnen vor, HCI habe ihr
Verhalten während der Untersuchung geändert und den Gesprächsergeb-
nissen mit dem Sekretariat angepasst. HCI habe beispielsweise die jährli-
che Kündbarkeit der Verträge zugunsten der Zulassungsinhaberinnen ein-
geführt, die mutierten Einträge von Nichtvertragspartnern in den Datenban-
ken belassen und in den ab 2015 geltenden Verträgen mit den Software-
häusern nicht mehr die beanstandete Klausel verwendet. Die Beschwer-
deführerinnen erachten eine Sanktionsmilderung von insgesamt 40% als
geboten.
B-2597/2017
Seite 220
15.2.7.6 Die Vorinstanz hält hierzu in der Vernehmlassung fest, das Ver-
fahren habe sich zu keinem Zeitpunkt als besonders transparent darge-
stellt, vielmehr hätten intransparente Verhältnisse geherrscht. Das Verfah-
ren sei insbesondere durch das Ausstandsbegehren gegen Mitarbeitende
des Sekretariates und den Sistierungsantrag erschwert worden. Das Bun-
desverwaltungsgericht habe in der abgewiesenen Beschwerde gegen die
Verfügung des Präsidenten der WEKO betreffend das Ausstandsgesuch,
sodann auch festgehalten, "dass das Ausstandsbegehren offensichtlich
unbegründet ist und die Beschwerde angesichts der klaren Rechtslage zu-
mindest an Trölerei grenzt".
15.2.7.7 Dass die Parteien dem Sekretariat teilweise unaufgefordert Infor-
mationen haben zukommen lassen, stelle keine über den gewöhnlichen
Umfang hinausgehende ausserordentliche gute Kooperation dar. Die Mit-
teilung der neuen Verträge hätte der Verteidigung gegen die im Raum ste-
henden Vorwürfe gedient. Auch sei nicht schon die Bereitschaft zu Ver-
handlungen über eine einvernehmliche Regelung sanktionsmildernd zu be-
rücksichtigen, sondern nur der Abschluss einer einvernehmlichen Rege-
lung. Dies sei auch in den abgeschlossenen Rahmenbedingungen ent-
sprechend festgehalten worden. Da sich die Vorinstanz und die Beschwer-
deführerinnen verpflichtet hätten, Aussagen und Standpunkte des Sekre-
tariats aus den Verhandlungen über eine einvernehmliche Regelung nicht
als Beweismittel geltend zu machen, nehme sie keine Stellung zu den
Gründen, die zum Abbruch der Verhandlungen geführt hätten.
15.2.7.8 Eine Sanktionsreduktion infolge des Abschlusses einer einver-
nehmlichen Regelung bzw. aufgrund des Willens und der Bereitschaft der
Partei zum Abschluss einer einvernehmlichen Regelung ist gesetzlich nicht
explizit vorgesehen. Die Vorinstanz hat den Abschluss einer einvernehmli-
chen Regelung in den bisherigen Sanktionsverfahren i.S.v. Art. 49a Abs. 1
KG jedoch als gute Kooperation gewürdigt und mit einer Reduktion der
Sanktion honoriert. Der Reduktionsbetrag betrug zwischen 3 und 25% des
Basisbetrags (BEURET, DIKE-KG, Art. 29 N 44; RPW 2010/4 S. 717 Rz. 427
ff., Baubeschläge für Fenster und Fenstertüren; Rz. 348 der Verfügung der
Vorinstanz vom 10. Mai 2010 in Sachen Komponenten für Heiz- Kühl- und
Sanitäranlagen [veröffentlicht in: RPW 2012/3 S. 615ff, 652]; Rz. 303 ff. der
Verfügung der Vorinstanz vom 23. Februar 2015 in Sachen Tunnelreini-
gung [veröffentlicht in: RPW 2015/2 S. 193 ff, 240 ff.]; Rz. 313 ff. der Ver-
fügung der Vorinstanz von 10. Dezember 2012 in Sachen Abrede im Spe-
ditionsbereich [veröffentlicht in: RPW 2013/2 S. 142 ff., 202 f.]; Rz. 144 ff.
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Seite 221
der Verfügung der Vorinstanz vom 6. Juli 2009 in Sachen Elektroinstallati-
onsbetriebe Bern [veröffentlicht in: RPW 2009/3 S. 196 ff., 217 f.]; Rz. 208
ff. der Verfügung der Vorinstanz vom 29. Juni 2015 in Sachen Saiteninstru-
mente [Gitarren und Bässe] und Zubehör [veröffentlicht in: RPW 2016/3
S. 722 ff., 749]; Rz. 403 ff. der Verfügung der Vorinstanz vom 14. Dezember
2015 in Sachen Flügel und Klaviere [veröffentlicht in: RPW 2016/3 S. 652
ff., 711]; vgl. auch Merkblatt des Sekretariats der WEKO: Einvernehmliche
Regelungen vom 28. Februar 2018, Rz. 11). Bei der Festlegung der Höhe
der Sanktionsreduktion wird insbesondere der Zeitpunkt des Abschlusses
der einvernehmlichen Regelung berücksichtigt. Die Höhe der Reduktion
des Sanktionsbetrages hängt davon ab, wie früh im Verfahren die einver-
nehmliche Regelung zustande kommt, ob durch den Abschluss der einver-
nehmlichen Regelung die Dauer des Verfahrens wesentlich verkürzt und
der Verfahrensaufwand der Wettbewerbsbehörden massgeblich reduziert
werden kann (RPW 2014/4 S. 670 ff, 703, Preispolitik und andere Verhal-
tensweisen der SDA; BEURET, DIKE-KG, Art. 29 N 44; Merkblatt des Sek-
retariats der WEKO: Einvernehmliche Regelungen vom 28. Februar 2018,
Rz. 11).
15.2.7.9 Die Beschwerdeführerin 2 und das Sekretariat haben ab 2014 Ge-
spräche und Verhandlungen über eine einvernehmliche Regelung geführt.
Die Verhandlung über eine einvernehmliche Regelung wurde am 10. Juli
2015 durch das Sekretariat ohne Erfolg abgebrochen.
15.2.7.10 Am 27. Oktober 2014 wurden die Rahmenbedingungen für Ver-
handlungen über eine einvernehmliche Regelung unterschrieben. Gemäss
Ziffer 7 der Rahmenbedingungen vereinbarten die Beschwerdeführerin 2
und das Sekretariat, dass "der Wille und die Bereitschaft von HCl Solutions
AG, e-mediat AG und Documed AG zum Abschluss einer einvernehmlichen
Regelung [...] vom Sekretariat als kooperatives Verhalten gewürdigt und
im Rahmen des Antrages als sanktionsmindernder Umstand berücksichtigt
[werde]". Weiter wurde vereinbart, dass im Falle eines Scheiterns der Ver-
handlungen über eine einvernehmliche Regelung oder bei Nichtgenehmi-
gung der einvernehmlichen Regelung der WEKO die Untersuchung im or-
dentlichen Verfahren zu Ende geführt werde und das Sekretariat bei Vor-
liegen eines Verstosses eine Sanktion beantrage, "ohne die gescheiterten
Verhandlungen über eine einvernehmliche Regelung zu berücksichtigen"
(vgl. Vorinstanz, act. 1003, Ziff. 9).
15.2.7.11 Zwar könnte bei einer isolierten Betrachtung aus der Formulie-
rung "der Wille und die Bereitschaft zum Abschluss einer einvernehmlichen
B-2597/2017
Seite 222
Regelung werde als sanktionsmindernder Umstand berücksichtigt" ge-
schlossen werden, eine Sanktionsminderung sei auch für den Fall des
Scheiterns der Verhandlungen über eine einvernehmliche Regelung ver-
einbart worden. Einem solchen Schluss widerspricht jedoch Ziffer 9 der
vereinbarten Rahmenbedingung. Und auch vor dem Hintergrund der Pra-
xis der Vorinstanz, wonach einvernehmliche Regelungen bisher nur bei er-
folgreichem Abschluss sanktionsmindernd berücksichtigt wurden, hält ein
solcher Schluss nicht Stand. Hinzukommt, dass Hintergrund der Sankti-
onsminderung bei Abschluss einer einvernehmlichen Regelung die (we-
sentliche) Verkürzung oder Vereinfachung des Verfahrens ist. Ein solcher
verfahrensökonomische Vorteil liegt bei gescheiterten bzw. abgebroche-
nen Verhandlungen gerade nicht vor. Die Vorinstanz hat die abgebroche-
nen Verhandlungen über eine einvernehmliche Regelung damit unter die-
sem Titel zu Recht nicht sanktionsmindernd berücksichtigt.
15.2.7.12 Es bleibt zu prüfen, ob ausserhalb einer einvernehmlichen Re-
gelung eine besonders gute Kooperation vorliegt, welche sanktionsmil-
dernd zu berücksichtigen ist. Für eine Sanktionsmilderung aufgrund guter
Kooperation muss das Verhalten über das hinausgehen, was üblicher-
weise zur Ausübung der Verteidigungsrechte an den Tag gelegt wird (Urteil
B-506/2010, Gaba, E. 14.4.5). Als nicht ausreichend betrachtet wird ein
Verhalten, dass bereits nach den gesetzlich vorgesehenen Mitwirkungs-
pflichten geboten ist (insb. Auskunftspflicht nach Art. 40, vgl. auch Art. 13
Abs. 1 lit. b und e VwVG; TAGMANN/ZIRLICK, BSK-KG, Art. 49a N 74). Nach
dem Merkblatt des Sekretariats der WEKO vom 28. Februar 2018 betref-
fend einvernehmliche Regelungen soll eine besonders gute Kooperation
beispielsweise beim freiwilligen Einreichen von Beweismitteln oder bei An-
erkennung des Sachverhalts in Frage kommen. Gemäss TAGMANN/ZIRLICK
kann eine positive, d.h. sanktionsmildernde Zusammenarbeit etwa im Lie-
fern von Hinweisen und in der Erteilung von Auskünften, nach welchen die
Behörden nicht gefragt haben, bestehen (TAGMANN/ZIRLICK, BSK-KG,
Art. 49a N 75).
15.2.7.13 Im europäischen Wettbewerbsrecht kann gemäss Ziffer 29
4. Spiegelstrich der Leitlinien 2006 eine aktive Zusammenarbeit des Unter-
nehmens mit der Kommission ausserhalb des Anwendungsbereichs der
Kronzeugenregelung und über seine rechtliche Verpflichtung hinaus buss-
geldmindernd berücksichtigt werden. Beispielsweise kann die Lieferung
von Beweismaterial, ohne dass die Zuwiderhandlung nicht hätte festge-
stellt werden können, bussgeldmindernd berücksichtigt werden. Dabei ist
der Wert der gelieferten Informationen für die Tätigkeit der Kommission
B-2597/2017
Seite 223
beim Umfang der Milderung der Geldbusse zu berücksichtigen (DAN-
NECKER/BIERMANN, a.a.O., Rz. 213; Entscheidung 2001/135/EG der Kom-
mission vom 5. Juli 2000 betreffend ein Verfahren nach Artikel 81 EG-Ver-
trag COMP.F.1.36.516 Nathan-Bricolux, Abl. 2001 Nr. L 54/1 Rn. 134; Urteil
des EuG vom 29. April 2004 T-236/01 Tokai Carbon/Kommission,
Slg. 2004 II-1181 Rn. 435). Eine Milderung kommt dann in Betracht, wenn
die Arbeit der Kommission bei der Ermittlung einer Zuwiderhandlung er-
leichtert wird, wobei die einfache Beantwortung eines Auskunftsersuchens,
ein blosses Nichtbestreiten der Beschwerdepunkte oder die Abgabe wider-
sprüchlicher Erklärungen nicht ausreichen, um eine Erleichterung zu be-
gründen (DANNECKER/BIERMANN, a.a.O., Rz. 213; Urteil des EuGH vom
16. November 2000 C-297/98 P SCA Holding/Kommission, Slg. 2000
I-10101 Rn. 36; Entscheidung der Kommission vom 16. Juli 2003 betref-
fend ein Verfahren nach Artikel 82 EG-Vertrag, COMP/38.233 Wanadoo
Interactive, Rn. 412 [abrufbar unter: https://ec.europa.eu/competition/anti-
trust/cases/dec_docs/38233/38233_88_1.pdf {abgerufen am 28.08.2020}];
Urteil des EuG vom 8. Juli 2004 T-44/00 Mannesmannröhren-Werke/Kom-
mission, Slg. 2004 II-2223 Rn. 271; Urteil des EuG vom 8. Juli 2004 T-48/00
Corus/Kommission, Slg. 2004 II-2325 Rn. 198 f.).
15.2.7.14 Wie erwähnt kommt den Wettbewerbsbehörden ein erheblicher
Ermessensspielraum zu (Urteile B-831/2011, SIX, E. 1593; B-3332/2012,
BMW, E.11.2.6; B-463/2010, Gebro, E.13.3.4; B-7633/2009, ADSL II,
E. 744). Vor diesem Hintergrund ist der Schluss der Vorinstanz, es liege
keine über den gewöhnlichen Umfang hinausgehende ausserordentlich
gute Kooperation vor, nicht zu beanstanden. Zwar haben die Beschwerde-
führerinnen teilweise von sich aus dem Sekretariat unaufgefordert Informa-
tionen zukommen lassen, zum Beispiel in dem sie die neuen Verträge mit
den Zulassungsinhaberinnen einreichten. Hierbei handelt es sich jedoch
nicht um Beweismaterial, ohne das die Zuwiderhandlung nicht hätte fest-
gestellt werden können. So weist die Vorinstanz zu Recht daraufhin, den
Beschwerdeführerinnen sei klar gewesen, dass das Sekretariat in Kontakt
mit anderen Marktakteuren stand und daher ohnehin innert kurzer Zeit
Kenntnis von den neuen Verträgen erhalten würde, was schliesslich auch
der Fall war (vgl. Vorinstanz, act. 62). Auch aus der von den Beschwerde-
führerinnen geltend gemachten Beratungsanfrage lässt sich keine Sankti-
onsminderung im Sinne einer ausserordentlich guten Kooperation ableiten,
da im Rahmen eines kartellrechtlichen Untersuchungsverfahrens kein
Raum für eine Beratung nach Art. 23 Abs. 2 KG besteht.
B-2597/2017
Seite 224
15.2.7.15 Die Beschwerdeführerinnen machen schliesslich geltend, ihr
Verhalten während der Untersuchung angepasst zu haben. Gemäss dem
einzigen beispielhaft aufgezählten Milderungsgrund in Art. 6 Abs. 1 SVKG
wird die Sanktion gemildert, wenn ein "Unternehmen die Wettbewerbsbe-
schränkung nach dem ersten Eingreifen des Sekretariates der Wettbe-
werbskommission, spätestens aber vor Eröffnung eines Verfahrens nach
den Artikeln 26–30 beendet". Eine solche Konstellation liegt in casu offen-
sichtlich nicht vor. Eine Sanktionsmilderung rechtfertigt sich zudem auch
aus folgenden Gründen nicht: Die Beschwerdeführerin 2 hat ihr Verhalten
während des laufenden Untersuchungsverfahrens nur teilweise angepasst,
insbesondere die vorgeworfene Koppelung wurde bis zum Erlass der Ver-
fügung vom 16. Dezember 2016 durch die Vorinstanz aufrecht erhalten.
Aber auch die absatzeinschränkenden Klauseln mit den Softwarehäusern
hat die Beschwerdeführerin 2 im Laufe des Untersuchungsverfahrens nur
teilweise ersetzt. Ab 2015 hat HCI die Klausel B in neuen Verträgen zwar
nicht mehr verwendet, den Softwarehäusern mit bestehendem Vertrag
wurde jedoch gemäss den Angaben in der Eingabe der Beschwerdeführe-
rinnen vom 16. November 2018 erst im April 2017 mitgeteilt, dass sie nicht
mehr an die Klausel B gebunden seien. Zudem fliesst die Anpassung des
Verhaltens resp. die Aufgabe der wettbewerbswidrigen Verhaltensweise
bereits im Zusammenhang mit der Berücksichtigung der Dauer des
Verstosses in die Sanktionsbemessung ein. Dadurch ist sie – wenn über-
haupt – nur in Ausnahmefällen zusätzlich als mildernder Umstand zu be-
rücksichtigen, sofern es sich nicht um eine Einstellung der Wettbewerbs-
beschränkung aus eigenem Antrieb vor Eröffnung des Kartellverwaltungs-
verfahrens handelt.
15.2.7.16 Im Ergebnis ist nicht zu beanstanden, wenn die Vorinstanz we-
der aufgrund der (abgebrochenen) Verhandlungen über eine einvernehm-
liche Regelung noch aufgrund von sonstigem kooperativen Verhalten, noch
aufgrund einer Anpassung des Verhaltens der Beschwerdeführerinnen das
Vorliegen von mildernden Umstände bejahte. Es liegen keine Sanktions-
mildernden Umstände i.S.v. Art. 6 SVKG vor.
15.2.8 Maximalsanktion
15.2.8.1 Gemäss Art. 49a Abs. 1 KG und Art. 7 SVKG ist die Belastung in
jedem Fall auf 10% des in den letzten drei Geschäftsjahren erzielten Um-
satzes des Unternehmens in der Schweiz als Maximalsanktion zu begren-
zen.
B-2597/2017
Seite 225
15.2.8.2 Bei Konzerngesellschaften sind sämtliche Umsätze der kontrol-
lierten Gesellschaften in die Umsatzberechnung einzubeziehen (Art. 5
Abs. 1 Bst. a-d VKU). Nicht zu berücksichtigen sind bei der Berechnung
des Gesamtumsatzes konzerninterne Umsätze (Art. 5 Abs. 2 VKU).
15.2.8.3 Die Vorinstanz stellte auf die Geschäftsjahre 2013-2015 ab und
kam zum Schluss, der kumulierte konsolidierte Konzernumsatz der ehe-
maligen Galenica-Gruppe betrage Fr. [...] (2013: Fr. [...]; 2014: Fr. [...];
2014: Fr. [...]). Die zulässige Maximalsanktion legte die Vorinstanz auf
Fr. [...] fest.
15.2.8.4 Die Festlegung der Maximalsanktion durch die Vorinstanz wird
von den Beschwerdeführerinnen nicht gerügt. Im Übrigen erachtete es das
Bundesverwaltungsgericht in seiner bisherigen Rechtsprechung als zuläs-
sig, aus prozessökonomischen Gründen auf eine genaue Bestimmung der
Maximalsanktion zu verzichten, wenn die Sanktion tiefer als die Maximal-
sanktion zustehen kommt (Urteil B-3332/2012, BMW, E.11.2.4).
15.2.8.5 In casu liegt der Sanktionsbetrag deutlich unterhalb der von der
Vorinstanz berechneten Maximalsanktion, weshalb auf eine genaue Be-
stimmung der Maximalsanktion durch das Bundesverwaltungsgericht ver-
zichtet werden kann.
15.2.9 Konkreter Sanktionsbetrag
Wie die folgende Aufstellung zeigt, ist der Sanktionsbetrag von
Fr. 4'546'123.– auf Fr. 3'778'794.– zu korrigieren:
Obergrenze Basisbetrag (Art. 3 SVKG) Fr. [...]
Basisbetrag unter Berücksichtigung der Art
und Schwere (Art. 3 SVKG) Fr. [...]
Zuschlag wegen der Dauer des Verstosses
(Art. 4 SVKG) Fr. [...]
Betrag nach Art. 3 und 4 SVKG Fr. [...]
Zuschlag wegen erschwerender Umstände
(wiederholter Verstoss; Art. 5 SVKG) Fr. [...]
B-2597/2017
Seite 226
Total Fr. 3'778'794.–
16. Ergebnis
16.1 Die Beschwerdeführerinnen haben die Aufhebung der Ziffern 1-5 der
angefochtenen Verfügung verlangt, eventualiter das Absehen von einer
Sanktion und/oder von Verfahrenskosten bzw. eine Reduktion der Sanktion
und der Verfahrenskosten.
16.2 Der Vorwurf des durch die angefochtene Verfügung festgestellten
wettbewerbswidrigen Verhaltens wird durch das vorliegende Urteil vollum-
fänglich bestätigt. Die ehemalige Galenica-Gruppe hat mittels HCI ihre be-
herrschende Stellung auf dem Markt für veredelte, maschinenlesbare Da-
ten betreffend Medikamenteninformationen missbraucht, indem sie absatz-
einschränkende Vertragsbestimmungen in den Verträgen mit den Soft-
warehäusern verwendete (Art. 7 Abs. 1 i.V.m. Art. 7 Abs. 2 Bst. e KG). Zu-
dem hat die ehemalige Galenica-Gruppe mittels HCI ihre beherrschende
Stellung auf dem Markt für die Aufnahme und den Erhalt in elektronischen
Datensätzen betreffend Medikamenteninformationen missbraucht, indem
sie den Zulassungsinhaberinnen die Aufnahme der Medikamenteninforma-
tionen in ihre INDEX-Datenbanken nur gebündelt mit der redaktionellen
und technischen Qualitätskontrolle und dem optionalem (Gratis-)Upload
der Arzneimittelinformationen auf AIPS anbot (Art. 7 Abs. 1 i.V.m. Art. 7
Abs. 2 Bst. f KG).
16.3 Die selbstständige Feststellung einer marktbeherrschenden Stellung
in der angefochtenen Verfügung ist angesichts der neueren Rechtspre-
chung unter Berücksichtigung der Feststellungen zum wettbewerbswidri-
gen Verhalten gemäss Art. 7 KG im Dispositiv nicht erforderlich. Ziffer 1 des
Dispositivs der angefochtenen Verfügung ist demzufolge aufzuheben. Die
Aufhebung erlangt im vorliegenden Verfahren allerdings keine selbstän-
dige inhaltliche Bedeutung.
16.4 Die angeordneten Massnahmen betreffend die oben erwähnten fest-
gestellten wettbewerbswidrigen Verhaltensweisen in Ziffer 2 und 3 des Dis-
positivs der angefochtenen Verfügung sind an sich zu bestätigen. Zufolge
der Umstrukturierungen sind die Massnahmen jedoch nur der Beschwer-
deführerin 2 aufzuerlegen.
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Seite 227
16.5 Ziffer 5 des angefochtenen Dispositivs, mit welcher die Beweisanträge
der Beschwerdeführerinnen abgewiesen werden, bleibt ebenfalls stehen.
Die Vorinstanz hat kein Verfahrensrecht verletzt, indem sie diese Beweis-
anträge ablehnte. Im Übrigen lehnt auch das Bundesverwaltungsgericht im
Beschwerdeverfahren die beantragten Parteibefragungen ab, da es den
Sachverhalt als genügend geklärt erachtet.
16.6 Die Vorinstanz hat die Beschwerdeführerinnen zu Recht mit einer Ver-
waltungssanktion nach Art. 49a KG belastet. In teilweiser Gutheissung der
Beschwerde ist die Sanktion von Fr. 4'546'123.– auf Fr. 3'778'794.– herab-
zusetzen.
16.7 Das vorliegende Urteil hat keine Auswirkungen auf die vorgenom-
mene Verlegung der vorinstanzlichen Verfahrenskosten und die dagegen
erhobenen Rügen der Beschwerdeführerinnen erweisen sich nicht als
stichhaltig (s. unten E. 17.1). Ziffer 6 des Dispositivs der angefochtenen
Verfügung bleibt somit bestehen.
16.8 Im Ergebnis bedeutet dies, dass neben der Anpassung des Disposi-
tivs aus formellen Gründen und der teilweisen Gutheissung der Be-
schwerde infolge der Reduktion der Sanktion, die Beschwerde im Übrigen
abzuweisen ist.
17. Kosten und Entschädigung
17.1 Verfahrenskosten vor der Vorinstanz
17.1.1 Die Auferlegung von Kosten im vorinstanzlichen Verfahren richtet
sich nach der Verordnung über die Gebühren zum Kartellgesetz vom
25. Februar 1998 (Gebührenverordnung KG, GebV-KG, SR 251.2). Ge-
bührenpflichtig ist gemäss Art. 2 Abs. 1 GebV-KG, wer Verwaltungsverfah-
ren verursacht oder Gutachten und sonstige Dienstleistungen der WEKO
oder des Sekretariats veranlasst. Keine Gebührenpflicht besteht gemäss
Art. 3 Abs. 2 GebV-KG für Beteiligte, die eine Vorabklärung oder eine Un-
tersuchung verursacht haben, sofern sich keine Anhaltspunkte für eine un-
zulässige Wettbewerbsbeschränkung ergeben bzw. sich die vorliegenden
Anhaltspunkte nicht erhärten und das Verfahren aus diesem Grunde ein-
gestellt wird. Die Gebühr bemisst sich gemäss Art. 4 GebV-KG nach dem
Zeitaufwand. Wurde eine Verfügung durch mehrere (juristische) Personen
gemeinsam veranlasst, haften sie für die Gebühr solidarisch (Art. 1a GebV-
KG i.V.m. Art. 2 Abs. 2 Allgemeine Gebührenverordnung [AllgGebV,
SR 172.041.1]).
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Seite 228
17.1.2 Die Vorinstanz auferlegte den Beschwerdeführerinnen eine Gebühr
in der Höhe von Fr. [...]. Dabei erwog sie, dass in Anbetracht des vom An-
trag des Sekretariates abweichenden Entscheides ein Abzug in der Höhe
eines Drittels der Kosten für diejenigen Tatbestände, welche sich nicht er-
härtet hätten, zu gewähren und zulasten der Staatskasse auszuscheiden
sei.
17.1.3 Die Beschwerdeführerinnen rügen, eine Untersuchung sei nur hin-
sichtlich der Punkte, die sich erhärten und zum Erlass einer Verfügung füh-
ren, gebührenpflichtig. Vorliegend seien jedoch vier der insgesamt sechs
untersuchten Verhaltensweisen als nicht missbräuchlich qualifiziert worden
und hätten zu keiner Verurteilung geführt, weshalb die Gebührenpflicht be-
züglich dieser Punkte entfalle. Bei den beiden aufrecht erhaltenen Vorwür-
fen handle es sich nur um "Nebenschauplätze". Folglich seien den Be-
schwerdeführerinnen die Kosten des vorinstanzlichen Verfahrens lediglich
zu einem Drittel aufzuerlegen.
17.1.4 Die Vorinstanz macht hingegen in ihrer Vernehmlassung geltend,
mit einer solchen schematischen Reduktion im Verhältnis der Anzahl ur-
sprünglich untersuchter Vorwürfe zu den erhärteten Vorwürfen werde dem
Umstand nicht Rechnung getragen, dass regelmässig – so auch vorliegend
– ein erheblicher Teil des Aufwands zur Erstellung des Sachverhalts und
für das Verständnis des Marktes anfalle. Dieser Aufwand sei unabhängig
von der Anzahl Vorwürfe, die sich erhärten liessen. Im Übrigen handle es
sich um eine unzulässige Wertung zwischen den einzelnen Verhaltenswei-
sen, soweit die Beschwerdeführerinnen die erhärteten Verhaltensweisen
als "Nebenschauplätze" bezeichnen. Eine solche Wertung sei weder ge-
setzlich vorgesehen, noch habe sie, die Vorinstanz, eine solche vorgenom-
men.
17.1.5 Das Bundesverwaltungsgericht erwog im Urteil B-506/2010 vom
19. Dezember 2013 i.S. Gaba, gebührenpflichtig sei nur, wer i.S.v. Art. 2
Abs. 1 GebV-KG eine Untersuchung verursacht habe und nur hinsichtlich
derjenigen Punkte, die sich erhärten liessen und die zum Erlass einer Ver-
fügung führten (Art. 3 Abs. 2 Bst. c GebV-KG). Der Beschwerdeführerin
wurden darauf die Gebühren nur zu einem Drittel auferlegt, da die ange-
fochtene Verfügung nur hinsichtlich einem der drei Punkte ergangen ist
(Urteil B-506/2010, Gaba, E. 16.1.3).
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17.1.6 Aus dem Urteil B-506/2010 vom 19. Dezember 2013 i.S. Gaba kann
jedoch nicht geschlossen werden, die Gebühren seien in jedem Fall sche-
matisch nach der Anzahl erhärteten Punkte bzw. nicht erhärteten aufzuer-
legen. Zu berücksichtigen bleiben die Umstände im konkreten Einzelfall.
17.1.7 Eine exakte Bemessung des Aufwands hinsichtlich jener Punkte,
die sich nicht haben erhärten lassen und bezüglich welcher das Verfahren
eingestellt wird, ist in der Praxis regelmässig nicht möglich. Es kann per se
ein erheblicher Anteil des Aufwands auf die Erhebung des Sachverhalts
und das Verständnis des Marktes entfallen, welcher sich nicht einzelnen
Vorwürfen zuordnen lässt. Die Vorinstanz macht zu Recht geltend, dass
dies vorliegend der Fall gewesen sei.
17.1.8 Indem die Vorinstanz den Beschwerdeführerinnen bei dieser Aus-
gangslage Zweidrittel der Gebühren auferlegte, verletzte sie weder Bun-
desrecht, noch hat die Vorinstanz ihr Ermessen überschritten oder miss-
braucht.
17.2 Kosten und Entschädigung vor Bundesverwaltungsgericht
17.2.1 Die Auferlegung der Verfahrenskosten, die sich aus Gerichtsgebühr
und Auslagen zusammensetzen, sowie die Zusprechung einer Parteient-
schädigung richten sich nach den Bestimmungen des Reglements des
Bundesverwaltungsgerichts vom 21. Februar 2008 über die Kosten und
Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht (VGKE,
SR 173.320.2) sowie den allgemeinen Bestimmungen von Art. 63 und 64
VwVG.
17.2.2 Die Spruchgebühr bemisst sich nach Umfang und Schwierigkeit der
Streitsache, Art der Prozessführung und finanzieller Lage der Parteien
(Art. 63 Abs. 4bis Bst. b VwVG und Art. 2 Abs. 1 VGKE). Art. 4 VGKE sieht
bei vermögensrechtlichen Streitigkeiten mit einem Streitwert von
Fr. 1'000'000.– bis Fr. 5'000'000.– eine Gerichtsgebühr zwischen
Fr. 7'000.– und Fr. 40'000.– vor. Wenn besondere Gründe es rechtfertigen,
namentlich mutwillige Prozessführung oder ausserordentlicher Aufwand,
kann das Gericht über diesen Höchstbetrag hinausgehen (Art. 2 Abs. 2
VGKE). Allerdings kann der in Art. 63 Abs. 4bis VwVG festgesetzte Höchst-
betrag von Fr. 50’000.– in keinem Fall überschritten werden (KIENER/RÜT-
SCHE/KUHN, a.a.O., Rz. 1567; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O.,
Rz. 4.22a).
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Seite 230
17.2.3 Die vorliegende Angelegenheit erforderte nach Umfang und
Schwere einen grossen Aufwand für ihre sachgerechte Bearbeitung. Ange-
sichts der angefochtenen Sanktion in der Höhe von Fr. 4'546'123.–, der
angefochtenen Verfahrenskosten in der Höhe von Fr. [...], des Aktenum-
fangs, des Instruktionsverfahrens sowie des angefallenen Prüf- und Be-
gründungsaufwands wird die Gerichtsgebühr auf Fr. 40'000.– festgesetzt.
17.2.4 Gemäss Art. 63 Abs. 1 VwVG hat das Bundesverwaltungsgericht die
Verfahrenskosten entsprechend dem Unterliegerprinzip der unterliegen-
den Partei aufzuerlegen. Unterliegt eine Partei nur teilweise, so werden die
Verfahrenskosten ermässigt. In diesem Falle sind die Kosten aufgrund ei-
nes allgemeinen prozessualen Grundsatzes im Verhältnis des Obsiegens
und Unterliegens zu verteilen (BGE 132 II 47 E. 3.3; Urteil B-7633/2009,
ADSL II, E. 802).
17.2.5 Die Beschwerdeführerinnen wurden in der angefochtenen Verfü-
gung zur Zahlung einer Sanktion von Fr. 4'546'123.– plus Gebühren von
Fr. [...] verurteilt. Die Sanktion wurde um Fr. 767'329.– auf Fr. 3'778'794.–
reduziert. Damit haben sie im Umfang von ca. 15% obsiegt. Die Verfah-
renskosten von Fr. 40'000.– sind demnach um den Betrag von Fr. 6'000.–
zu reduzieren und auf Fr. 34'000.– festzulegen. Diese Gebühr wird nach
Rechtskraft des Urteils mit dem am 22. Mai 2017 von den Beschwerdefüh-
rerinnen geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 40'000.– verrechnet. Den
Beschwerdeführerinnen ist der Differenzbetrag in der Höhe von insgesamt
Fr. 6'000.– innert 30 Tagen nach Rechtskraft des Urteils auf das von ihnen
anzugebende Konto zu überweisen.
17.2.6 Gemäss Art. 64 Abs.1 VwVG ist einer ganz oder teilweise obsiegen-
den Partei von Amtes wegen oder auf Begehren hin eine Entschädigung
für die ihr erwachsenen notwendigen und verhältnismässig hohen Kosten
zuzusprechen (BVGE 2010/14 E. 8.2.1). Ausgenommen hiervon sind Bun-
desbehörden, denen gemäss Art. 7 Abs. 3 VGKE kein Anspruch auf eine
Parteientschädigung zusteht.
17.2.7 Die teilweise obsiegenden Beschwerdeführerinnen haben am
16. November 2018 eine Kostennote eingereicht. Ausgehend von einem
Stundenansatz von Fr. [...] pro Stunde und einem Arbeitsaufwand von [...]
Stunden machen sie für das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht
Parteikosten in der Höhe von insgesamt Fr. 60'821.80 geltend. Dieser Be-
trag beinhaltet ein Anwaltshonorar von Fr. [...] sowie Auslagen von Fr. [...].
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Seite 231
17.2.8 Das Anwaltshonorar bemisst sich nach dem notwendigen Zeitauf-
wand des Vertreters oder der Vertreterin (Art. 10 Abs. 1 VGKE). Der Stun-
denansatz beträgt für Anwälte und Anwältinnen mindestens Fr. 200.– und
höchstens Fr. 400.– (Art. 10 Abs. 2 VGKE). Das Gericht setzt die Partei-
entschädigung auf Grund der eingereichten Kostennote oder – mangels
Einreichung einer solchen – auf Grund der Akten fest (Art. 14 Abs. 2
VGKE). Die Parteientschädigung umfasst nur die notwendigen Kosten (Ur-
teile des BGer 2C_343/2010 und 2C_344/2010 vom 11. April 2011
E. 8.3.4). Obsiegt eine Partei wie im vorliegenden Fall nur teilweise, ist die
Parteientschädigung entsprechend zu kürzen (Art. 7 Abs. 2 VGKE).
17.2.9 Die Beschwerdeführerinnen listen den geltend gemachten Arbeits-
aufwand von [...] Stunden detailliert und nachvollziehbar auf. Angesichts
des unstrittig hohen Aufwands und der Komplexität der Streitsache ist die-
ser Arbeitsaufwand nicht zu beanstanden. Ebenso nicht zu beanstanden
sind die geltend gemachten Auslagen von pauschal 3,5% des Anwaltsho-
norars. Die ungekürzte Parteientschädigung für ein vollständiges Obsiegen
würde somit Fr. 60'821.80 betragen. Unter Berücksichtigung des nur teil-
weisen Obsiegens ist den Beschwerdeführerinnen zulasten der Vorinstanz
eine um 17/20 gekürzte Parteientschädigung, d.h. insgesamt ausmachend
Fr. 9'123.25 zuzusprechen. Diesen Betrag hat die Vorinstanz nach Rechts-
kraft dieses Urteils an eine der Beschwerdeführerinnen zu entrichten
(Art. 64 Abs. 1 und 2 VwVG i.V.m. Art. 14 Abs. 2 VGKE).
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