Decision ID: 377aa999-7045-410d-be83-b3781366dfa1
Year: 2021
Language: de
Court: ZH_OG
Chamber: ZH_OG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: civil_law
Law Sub-area: nan
Label: dismissal

Facts:
betreffend arbeitsrechtliche Forderung
Berufung gegen einen Beschluss des Arbeitsgerichtes Zürich, 1. Abteilung, im ordentlichen Verfahren vom 1. Februar 2021 (AN200092-L)
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Rechtsbegehren: (Urk. 1)
"1. Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin CHF 29'239.54 () nebst Zins zu 5% seit 19. Februar 2020 zuzüglich  von CHF 176.60 zu bezahlen.
2. Der Rechtsvorschlag in der Betreibung Nr. 1 des  Zürich 4 vom 19. Februar 2020 sowie der Rechtsvorschlag in der Betreibung Nr. 2 des Betreibungsamtes Zürich 4 vom 19. Februar 2020 sei aufzuheben.
3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der ."
Beschluss des Arbeitsgerichts Zürich, 1. Abteilung, vom 1. Februar 2021: (Urk. 10)
1. Auf die Klage wird nicht eingetreten.
2. Die Entscheidgebühr wird auf Fr. 812.– festgesetzt.
3. Die Gerichtskosten werden der Klägerin auferlegt.
4. Der Beklagten wird keine Umtriebsentschädigung zugesprochen.
5. [Mitteilung]
6. [Rechtsmittel]
Berufungsanträge der Klägerin: (Urk. 9)
"1. Es sei der im Verfahren mit der Geschäfts-Nr. AN200092-L  Beschluss des Arbeitsgerichts Zürich vom 1. Februar 2021 aufzuheben und es sei die Sache zur materiellen  an die Vorinstanz zurückzuweisen.
2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der ."
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Considerations:
Erwägungen:
I.
1. Die Klägerin und Berufungsklägerin (nachfolgend Klägerin) ist Rechtsanwältin
mit Patentjahr 2002. Seit 2010 ist sie als Rechtsanwältin im Kanton Zürich tätig
und registriert, seit 2012 unter ihrer jetzigen Kanzleiadresse, Anwaltskanzlei Dr.
iur. A._, in C._ [Ortschaft]. Diese Tätigkeit als selbständige Rechtsan-
wältin übte sie in Teilzeit aus. Hauptberuflich war die Klägerin bis zum 31. Juli
2019 in einem Pensum von 60-80% als juristische Übersetzerin bei der D._
AG angestellt. Daneben ist sie Gründerin und Vorsitzende der Geschäftsführung
der 2012 gegründeten E._ GmbH (vgl. Urk. 1 Rz. 11).
2. Die Beklagte und Berufungsbeklagte (nachfolgend Beklagte) betreibt eine An-
waltskanzlei, bis Ende Februar 2020 noch unter dem Namen F._ Rechtsan-
wälte AG, heute als B._ AG. Einziger Gesellschafter ist nach dem Ausschei-
den von G._ gemäss SHAB-Publikation vom 1. März 2021 Dr. H._ (vgl.
Urk. 4/5; Urk. 9 Rz. 2; https://zh.chregister.ch/....xhtml?uid=CHE-411.730.263).
3. Am 30. Juli 2019 schlossen die Parteien einen als "Zusammenarbeitsvereinba-
rung" bezeichneten Vertrag. Darin beschlossen sie eine temporäre Zusammenar-
beit für die Dauer von zwei Monaten in Bezug auf die Erbringung von anwaltlichen
Dienstleistungen durch die Klägerin als Konsulentin unter dem Label der F._
Rechtsanwälte AG (Urk. 4/3 Präambel und Ziff. 1.1). In Ziff. 1.2 wurde vereinbart,
dass die F._ Rechtsanwälte AG der Klägerin einen Arbeitsplatz, ihr Label
und die Infrastruktur sowie ihre Akquise-Kanäle zur Verfügung stellt und bei Be-
darf bestehende Mandate an die Klägerin überträgt. In Ziff. 2.1 wurde dafür eine
hälftige Teilung des auf Mandaten der F._ Rechtsanwälte AG bzw. des über
ihre Akquisitionskanäle akquirierte Mandate generierten Umsatzes der Klägerin
vereinbart, wobei der Anteil der Klägerin auf maximal Fr. 15'000.– pro Monat be-
grenzt war. Ziff. 2.2 sah für von der Klägerin selbständig und ohne Nutzung der
Akquise-Kanäle der F._ Rechtsanwälte AG akquirierte Mandate für die Nut-
zung des Labels und der Infrastruktur eine Aufteilung des darauf generierten Um-
satzes im Verhältnis von 80% zu Gunsten der Klägerin und 20% zu Gunsten der
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Beklagten vor. Weiter wurde vereinbart, die Überweisung des Guthabens der Klä-
gerin erfolge innert dreier Arbeitstage nach Genehmigung der Umsatzabrechnung
(Urk. 4/3). Am 4. Oktober 2019 beschlossen die Parteien die Fortsetzung der Zu-
sammenarbeit zu gleichbleibenden Konditionen (Urk. 4/4). Die Sozialversiche-
rungsanstalt des Kantons Zürich (SVA) verfügte am 19. Februar 2020, dass die
Erwerbstätigkeit der Klägerin bei der F._ Rechtsanwälte AG als unselbstän-
dig zu qualifizieren sei und lehnte daher das Gesuch der Klägerin um Registrie-
rung als selbständig erwerbende Person in Bezug auf diese Tätigkeit ab (Urk.
4/29). Mit Schreiben vom 8. Februar 2020 kündigte Rechtsanwalt Dr. iur. G._
namens der Beklagten das "Auftragsverhältnis" in Anwendung von Art. 404 Abs. 1
OR per sofort (Urk. 4/6). Mit Schreiben vom 4. März 2020 kündigte die Klägerin
ihrerseits das "Arbeitsverhältnis" gemäss Zusammenarbeitsvereinbarung vom 30.
Juli 2019 und vom 4. Oktober 2019 in Anwendung von Art. 337 OR fristlos (Urk.
4/7).
4. Die Klägerin machte am 4. Juli 2020 das Schlichtungsverfahren anhängig.
Nach gescheiterter Schlichtungsverhandlung wurde ihr am 28. September 2020
die Klagebewilligung erteilt (Urk. 2). Die Klageschrift der Klägerin an die Vo-
rinstanz datiert vom 23. Dezember 2020 (Urk. 1). Mit Beschluss vom 1. Februar
2021 verneinte die Vorinstanz ihre Zuständigkeit und trat auf die Klage nicht ein
(Urk. 5 = Urk. 10).
5. Gegen den am 8. Februar 2021 (Urk. 6/1) eröffneten Beschluss erhob die Klä-
gerin mit Schriftsatz vom 10. März 2021 rechtzeitig Berufung (Urk. 9). Nach ent-
sprechender Verfügung vom 15. März 2021 leistete sie einen Kostenvorschuss
von Fr. 2'000.– (Urk. 13, Urk. 14). Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen
(Urk. 1-8). Auf das Einholen einer Berufungsantwort wurde im Sinne von Art. 312
Abs. 1 ZPO verzichtet. Das Verfahren ist spruchreif.
II.
1. Mit der Berufung können unrichtige Rechtsanwendung und unrichtige Feststel-
lung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). In der schriftli-
chen Berufungsbegründung ist hinreichend genau aufzuzeigen, inwiefern der erst-
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instanzliche Entscheid in den angefochtenen Punkten als fehlerhaft zu betrachten
ist bzw. an einem der genannten Mängel leidet (vgl. BGE 142 I 93 E. 8.2, S. 94;
BGE 138 III 374 E. 4.3.1, S. 375; BGer 5A_751/2014 vom 28. Mai 2015, E. 2.1).
Die Berufungsinstanz hat sich – abgesehen von offensichtlichen Mängeln –
grundsätzlich auf die Beurteilung der Beanstandungen zu beschränken, die in der
Berufungsschrift in rechtsgenügender Weise erhoben werden (vgl. BGE 142 III
413 E. 2.2.4, S. 417). In diesem Rahmen ist insoweit auf die Parteivorbringen ein-
zugehen, als dies für die Entscheidfindung erforderlich ist (vgl. BGE 134 I 83
E. 4.1, S. 88).
2. Die Vorinstanz kam zum Schluss, dass es die klägerischen Tatsachenbehaup-
tungen und die eingereichten Urkunden nicht zuliessen, die zu beurteilende For-
derung als Streitigkeit aus einem Arbeitsverhältnis im Sinne von § 20 GOG zu
qualifizieren. Mangels sachlicher Zuständigkeit trat die Vorinstanz auf die Klage
nicht ein (Urk. 10).
3. Die Klägerin macht berufungsweise zusammengefasst geltend, die Vorinstanz
komme in vorliegendem Fall zu einem rechtlich unhaltbaren Auslegungsergebnis,
dem im Übrigen auch noch eine unrichtige Feststellung des Sachverhalts bezüg-
lich der von der Klägerin zu tragenden Ausfallrisiken zugrunde liege. Der streitige
Vertrag sei unter Anwendung der massgeblichen Kriterien als Arbeitsvertrag zu
qualifizieren (Urk. 9 Rz. 5 ff., 32).
4. Bei der Beurteilung der Zuständigkeit ist primär auf den von der Klägerin ein-
geklagten Anspruch und dessen Begründung abzustellen. Die von der Klägerin
behaupteten Tatsachen, die sowohl für die Zuständigkeit des angerufenen Ge-
richts als auch die Begründetheit der Klage erheblich sind (sog. doppelrelevante
Tatsachen), sind für die Beurteilung der Zuständigkeit als wahr zu unterstellen.
Sie werden grundsätzlich erst im Moment der materiellen Prüfung des eingeklag-
ten Anspruchs untersucht (BGE 137 III 32 E. 2.3; BGE 136 III 486 E. 4). In Bezug
auf die rechtliche Würdigung der klägerischen Vorbringen ist das Gericht nicht an
die Auffassung der Klägerin gebunden. Soweit sich die Unzuständigkeit des Ge-
richts schon aus den Vorbringen der Klägerin selbst ergibt, ist unerheblich, ob die
tatsächlichen Behauptungen zutreffen (vgl. BGer 4P.104/2006 vom 25. Septem-
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ber 2006, E. 2.3; BGer 4A_31/2011 vom 11. März 2011, E. 2). Hängt die Zustän-
digkeit – wie vorliegend – vom Bestand eines Arbeitsvertrags zwischen den Par-
teien ab, sind die klägerischen Tatsachenbehauptungen im Rahmen der Zustän-
digkeitsprüfung von Amtes wegen daraufhin zu überprüfen, ob sich aus ihnen auf
das Bestehen eines solchen Vertrages schliessen lässt. Erscheint eine derartige
rechtliche Qualifikation als ausgeschlossen, ist auf die Klage nicht einzutreten
(vgl. OGer ZH LA190019 vom 24.04.2020, E. 3.4; BGE 137 III 32 E. 2.2, S. 34;
BGer 4A_407/2011 vom 5. Dezember 2011, E. 2.1; ZR 111/2012 S. 16, 18).
5. Nach diesen Grundsätzen ist im Folgenden zu prüfen, ob die Vorinstanz ge-
stützt auf den von der Klägerin vorgebrachten Sachverhalt zu Recht zum Ergeb-
nis gelangt ist, das Vertragsverhältnis der Parteien sei rechtlich nicht als Arbeits-
vertrag zu qualifizieren, mit der Folge der sachlichen Unzuständigkeit der Vorin-
stanz zur Beurteilung der vorliegenden Klage.
6. Vorab kann festgehalten werden, dass die Ausführungen der Vorinstanz zu
den wesentlichen Begriffsmerkmalen und zur Abgrenzung des Arbeitsvertrages
von anderen Verträgen auf Arbeitsleistung (Urk. 10 E. 3.2 und 3.3) den von der
einschlägigen Literatur und der Rechtsprechung entwickelten Grundsätzen ent-
sprechen (vgl. BK-Rehbinder/Stöckli, Art 319-330b OR, Der Einzelarbeitsvertrag;
Bern 2010, Art. 319 N 42 ff.; Streiff/von Kaenel/Rudolph, Arbeitsvertrag, Praxis-
kommentar zu Art. 319-362 OR, 7. Aufl. 2012, Art. 319 N 2 ff.). Besonders hervor-
zuheben ist, dass sich aus den massgeblichen materiellen Kriterien (wie insbe-
sondere Eingliederung in eine fremde Arbeitsorganisation; Weisungsgebunden-
heit der Arbeitnehmerin und die Tragung des Unternehmensrisikos durch die Ar-
beitgeberin) keine einheitlichen, schematisch anwendbaren Lösungen ableiten
lassen, wann ein Vertragsverhältnis als Arbeitsvertrag zu qualifizieren ist. Die Ver-
tragsqualifikation ist jeweils unter Würdigung der gesamten Umstände des Einzel-
falls vorzunehmen. Weil dabei vielfach Merkmale zu Tage treten, die sowohl für
als auch gegen einen Arbeitsvertrag sprechen, muss sich der Entscheid des Ge-
richts danach richten, was im konkreten Fall überwiegt. Entscheidend ist dabei die
Würdigung des Gesamtbildes nach dem Massstab der Verkehrsanschauung (vgl.
BGE 129 III 664 E. 3.2, S. 668; BGE 128 III 129 E. 1a/aa, S. 132; BGer
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4A_61/2012 vom 15. Mai 2012 E. 2.1; BGer 4A_64/2020 vom 6. August 2020,
E. 6.4).
7. Die Klägerin rügt zunächst eine unrichtige Feststellung des Sachverhalts:
7.1. Die Vorinstanz irre doppelt und dreifach, wenn sie annehme, die Klägerin ha-
be ein unternehmerisches Risiko getragen, weil sie Verluste der Beklagten habe
mittragen müssen bzw. Ausfälle gemeinsam getragen worden seien (Urk. 9 Rz.
12, 20 ff., 28 ff.). Die Klägerin legt in diesem Zusammenhang Wert darauf, dass
sie ein kalkuliertes Risiko eingegangen sei, indem sie sich auf eine erfolgsabhän-
gige Vergütung eingelassen habe. Dies treffe auf jeden Arbeitsvertrag mit variab-
ler Vergütung zu und stelle kein taugliches Abgrenzungskriterium dar. Die Vo-
rinstanz verkenne, dass das wirkliche Risiko der Klägerin darin gelegen sei, dass
sie auf eine Marktteilnahme verzichtet habe und ihre Honorareinnahmen an die
F._ Rechtsanwälte AG geflossen seien, im Gegenzug habe sie ein gesicher-
tes Einkommen erwarten dürfen. Die Klägerin sei damit ein arbeitnehmertypi-
sches Risiko eingegangen, nämlich das Risiko, dass der Lohn für die erbrachte
Arbeit nicht bezahlt würde. Dies sei gerade kein unternehmertypisches Risiko. Die
Klägerin führt in diesem Zusammenhang weiter aus, im Rahmen der Zusammen-
arbeit mit der F._ Rechtsanwälte AG habe die Klägerin im fraglichen Zeit-
raum vom 17. Juli 2019 bis 16. Januar 2020 bezüglich der von ihr gestellten
Rechnungen lediglich einen Zahlungsausfall gehabt: Ein Klient habe den Kosten-
vorschuss von CHF 484.65 nicht geleistet, worauf die Klägerin das Mandat nie-
dergelegt habe. Die Vorinstanz nehme auf eine E-Mail der Sekretärin I._ Be-
zug, in der diese schreibe: "J._: müssen wir leider komplett abschreiben (0.3
h bei Dir)". Dass hier Ausfälle gemeinsam getragen worden seien, sei unzutref-
fend. Vielmehr habe Rechtsanwalt H._ bei der Annahme des Mandats ca.
Anfang Juli 2019 die elementarsten Vorsichtsmassnahmen unterlassen. Erstens
habe er nicht gemerkt, dass die J._ bereits am 4. Juli 2019 in Konkurs gefal-
len sei. Zweitens habe er die Klägerin während seiner Ferienabwesenheit ge-
drängt, sich des Mandats rasch anzunehmen, obgleich die Klientin auch den Kos-
tenvorschuss schuldig geblieben sei, was die Klägerin zu diesem Zeitpunkt nicht
habe wissen können. Dafür, dass die Klägerin durch eine rasche und umsichtige
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Prüfung des Falles der Beklagten weitere Aufwendungen und unter Umständen
eine Blamage vor Gericht erspart habe, sei sie damit belohnt worden, dass sie
nun nach Ansicht der Vorinstanz auch noch den Ausfall mittragen solle, indem sie
für ihre Arbeit keinen Lohn empfange. Für die Annahme einer Pflicht, die Ausfälle
der Beklagten mitzutragen, fehle sowohl eine vertragliche Grundlage als auch in
tatsächlicher Hinsicht eine entsprechende Übung (vgl. Urk. 9 Rz. 20 ff., 28 ff.).
7.2. Richtig ist, dass sich aus den Zusammenarbeitsvereinbarungen vom 30. Juli
und 4. Oktober 2019 (Urk. 4/3 und 4/4) keine umfassende Beteiligung der Kläge-
rin an allfälligen Verlusten der F._ Rechtsanwälte AG ergibt. Die von der Vo-
rinstanz angesprochene gemeinsame Tragung von Ausfällen bezieht sich aus-
schliesslich auf Zahlungsausfälle bei den von der Klägerin geführten Mandaten.
Die Vorinstanz wies zutreffend darauf hin, dass in den Zusammenarbeitsvereinba-
rungen vom 30. Juli und 4. Oktober 2019 kein fixes Salär, wie bei angestellten
Rechtsanwälten üblich, vereinbart wurde, sondern eine Abgeltung auf der Basis
des generierten Umsatzes (Urk. 4/3 und 4/4 Ziff. 2.1 und 2.2), und die Klägerin
der Beklagten dementsprechend Honorar- bzw. Umsatzabrechnungen stellte (vgl.
Urk. 4/17). Dass die Umsatzabrechnung und Überweisung des jeweiligen Gutha-
bens der Klägerin monatlich vorgesehen war (Urk. 4/4 und 4/4 Ziff. 2.3), ändert
daran nichts. Weiter führte die Vorinstanz aus, angesichts dieser Abgeltungsrege-
lung, welche sich nur auf die generierten Einnahmen beziehe, könne nicht gesagt
werden, die Klägerin trage kein unternehmerisches Risiko, was in der E-Mail von
I._ an die Klägerin vom 25. Oktober 2019 (Urk. 4/18) veranschaulicht werde
(Urk. 10 E. 4.7). Aus der von der Vorinstanz angesprochenen E-Mail der Sekretä-
rin I._ (Urk. 4/18) mit der Mitteilung: "J._: müssen wir leider komplett ab-
schreiben (0.3 h bei Dir)", geht hervor, dass dieses Mandat abzuschreiben war
und kein Zahlungseingang erwartet werden konnte, nachdem die Klientin J._
SA bereits am 4. Juli 2019 in Konkurs gefallen war und keinen Kostenvorschuss
geleistet hatte (vgl. Urk. 9 Rz. 30). Die Klägerin weist auf ihr Risiko hin, dass der
Lohn für die erbrachte Arbeit nicht bezahlt würde (Urk. 9 Rz. 21). Ein gesichertes
Einkommen, insbesondere ein Mindestlohn, lässt sich weder aus den Zusam-
menarbeitsvereinbarungen noch aus den Tatsachenvorbringen der Klägerin ablei-
ten. Die Klägerin anerkennt, dass sie sich auf eine erfolgsabhängige Vergütung
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eingelassen habe und weist auf einen Zahlungsausfall eines Klienten im Betrag
Fr. 484.65 hin, worauf sie das Mandat niedergelegt habe (Urk. 9 Rz. 20, 29). In
der Klageschrift machte sie geltend, die Beklagte habe für Leistungen der Kläge-
rin von Klienten über Fr. 45'000.– einkassiert und ihr davon lediglich
CHF 14'035.63 weitergeleitet, und die Klägerin argumentierte mit durch die Be-
klagte unterschlagenen Zahlungseingängen (Urk. 1 Rz. 26, 31 ff.). So lässt sich
ebenfalls aus ihren Tatsachenvorbringen ableiten, dass sich ihre Vergütung nach
den effektiv erzielten, mithin eingegangenen Umsätzen richtete. Umsatzausfälle
auf von ihr geführten Mandaten der F._ Rechtsanwälte AG hatte sie mithin
selber zu tragen – zusammen mit der am Umsatz beteiligten Beklagten. Dass die
Klägerin in der Klageschrift Lohnzahlungen der Beklagten auch für Leistungen
ohne explizite Abrede forderte (vgl. Urk. 1 Rz. 43 ff.), ist keine Tatsachenbehaup-
tung, sondern eine rechtliche Schlussfolgerung. Die Vorinstanz hat den entscheid-
relevanten Sachverhalt richtig festgestellt.
8. Die Klägerin beanstandet im Weiteren eine unrichtige Rechtsanwendung im
Sinne einer fehlerhaften Vertragsauslegung durch die Vorinstanz:
8.1. Zunächst sei laut der Klägerin die von der Vorinstanz vertretene Rechtsauf-
fassung, die Behandlung im Rahmen des Sozialversicherungsrechts sei völlig un-
beachtlich, schwer nachvollziehbar und unrichtig, da die von den Zivilgerichten
und den Sozialversicherungsbehörden zur Abgrenzung von Arbeitsverhältnissen
von anderen Dienstleistungsverträgen angewandten Kriterien nahezu deckungs-
gleich seien. Dies gelte namentlich bezüglich der Kriterien des Subordinations-
verhältnisses und des Unternehmerrisikos, auf welche das SVA im vorliegenden
Fall im Detail eingegangen sei (Urk. 9 Rz. 8, 14 ff.). In systematischer Hinsicht
stelle sich die Frage, ob es sein könne, dass ein Vertrag von den Sozialversiche-
rungsbehörden als Arbeitsvertrag qualifiziert werde, von einem Zivilgericht jedoch
als Auftrag oder Gesellschaftsvertrag – mit der Folge, dass Sozialversicherungs-
abgaben umgangen werden könnten, indem die Parteien einen "Freelancer-
Vertrag", "Independent Juicer-Vertrag", "Zusammenarbeitsvertrag" etc. abschlös-
sen, um den Arbeitsvertrag zu kaschieren. Die Frage sei jedoch im vorliegenden
Fall insofern müssig, als es eine unabdingbare Voraussetzung für die Tätigkeit
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der Klägerin gewesen sei, dass die SVA sie aufgrund des geschlossenen Vertra-
ges als selbständigerwerbend einstufen würde, was auch der Beklagten hinläng-
lich bekannt gewesen sei. Der Beklagten sei ebenfalls bekannt gewesen, dass die
Klägerin ihre sozialversicherungsrechtlichen Pflichten nur auf provisorischer Basis
über die E._ GmbH abrechnen würde und dass sie bis zum 31. Juli 2019 in
einem Pensum von 60-80% bei der D._ AG angestellt und habe somit eine
unselbständige Erwerbstätigkeit ausgeübt, habe also nicht auf einen Schlag eine
Anerkennung als selbständige Rechtsanwältin herbeizaubern können (Urk. 9 Rz.
17 f.).
8.2. Die Vorinstanz hielt die Behandlung des Vertrages im Rahmen des Sozial-
versicherungsrechts nicht für unbeachtlich, sondern (nur) für nicht entscheidend
(Urk. 10 E. 4.6). Die Einstufung der Tätigkeit als unselbständige Erwerbstätigkeit
im Sozialversicherungsrecht weist – ebenso wie die Leistung von Sozialversiche-
rungsbeiträgen – für die Qualifikation als Arbeitsvertrag nach der bundesgerichtli-
chen Rechtsprechung nur eine untergeordnete Bedeutung auf, insbesondere weil
im Sozialversicherungsrecht von eigenen Begriffsumschreibungen ausgegangen
wird (vgl. BGE 128 III 129 E. 1a/aa, S. 132; BGer 4A_64/2020 vom 6. August
2020, E. 6.4). Nach der sozialversicherungsrechtlichen Rechtsprechung beurteilt
sich die Frage, ob im Einzelfall eine selbständige oder unselbständige Erwerbstä-
tigkeit vorliegt, nicht aufgrund der Rechtsnatur des Vertragsverhältnisses zwi-
schen den Parteien. Entscheidend sind hier vielmehr die wirtschaftlichen Gege-
benheiten. Die zivilrechtlichen Verhältnisse vermögen dabei allenfalls gewisse
Anhaltspunkte für die AHV-rechtliche Qualifikation zu bieten, ohne jedoch aus-
schlaggebend zu sein (vgl. Entscheid des Sozialversicherungsgerichts Zürich, IV.
Kammer, vom 28. September 2018, AB.2017.00022, E. 4.1; BGE 144 V 111 E.
4.2, S. 112 f.; BGE 123 V 161 E. 1, S. 163). Im Sozialversicherungsrecht ist zu-
dem der Blickwinkel ein Anderer. Wie in der Verfügung der SVA vom 19. Februar
2020 erwähnt wird, muss die Ausgleichskasse nämlich darauf achten, dass die
Sozialversicherungsbeiträge gesetzeskonform bezahlt werden (Urk. 4/29). Dass
die SVA die Erwerbstätigkeit der Klägerin bei der F._ Rechtanwälte AG als
unselbständig qualifiziert hat (Urk. 4/29), ist daher, wie die Vorinstanz zutreffend
festgehalten hat (Urk. 10 E. 4.6), für die zivilrechtliche Vertragsqualifikation nicht
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entscheidend. Dies gilt umso mehr, als dass die Begründung der SVA für die Ein-
stufung der Klägerin als unselbständig Erwerbstätige im Wesentlichen aus pau-
schalen Verweisen auf die Ziffern 1., 2., 4. und 5. der genannten Zusammenar-
beitsvereinbarungen besteht (Urk. 4/29 S. 2) und in ihrem Entscheid keine Ausei-
nandersetzung mit den Kriterien der arbeitsorganisatorischen Abhängigkeit und
des Unternehmerrisikos erfolgt. Eine differenzierte Auseinandersetzung mit die-
sen Kriterien unter dem Blickwinkel des Obligationenrechts führt, wie nachfolgend
erläutert wird, zum gegenteiligen Schluss.
8.3. Die Klägerin weist darauf hin, dass das Weisungsrecht gegenüber einer An-
wältin von Vornherein beschränkt sei, da diese ihre Unabhängigkeit im Sinne von
Art. 8 Abs. 1 lit. d BGFA zu wahren habe, auch dann, wenn sie in einer Kanzlei
angestellt sei. Aufgrund der gesetzlich verankerten Grenzen des Weisungsrechts
auf fehlende Subordination zu schliessen, sei laut der Klägerin ein Fehlschluss
(Urk. 9 Rz. 19).
8.4. Dazu ist vorab festzuhalten, dass die institutionelle Unabhängigkeit des
Rechtsanwalts nach Art. 8 Abs. 1 lit. d BGFA verlangt, dass die Anwaltstätigkeit
organisatorisch so strukturiert ist, dass sie unabhängig erfolgen kann. Darüber
hinaus haben die Anwälte nach Art. 12 lit. b und c BGFA auch in jedem einzelnen
Fall für eine unabhängige und von Interessenkonflikten freie Berufsausübung zu
sorgen, die Verletzung dieser Berufsregel ist disziplinarisch zu ahnden (vgl. Fell-
mann, Anwaltsrecht, 2. Aufl., Bern 2017, N. 110 ff.). Nach der bundesgerichtlichen
Rechtsprechung ist die institutionelle Unabhängigkeit von Anwälten, die bei An-
waltsbüros angestellt sind, gewahrt, da in diesem Fall der Arbeitgeber selber an
die Standesregeln gebunden und damit ebenso der Disziplinargewalt unterworfen
ist (vgl. BGE 140 II 102 E. 4, S. 104 f.; BGE 138 II 440 E. 7, S. 447; BGer
2A.126/2003 vom 13. April 2004, E. 4.2 mit Hinweisen). Dabei sind sowohl orga-
nisatorische Weisungen als auch solche zur Mandatsübernahme und -führung
seitens der im Register eingetragenen Arbeitgeberin zulässig, solange diese den
Interessen des Klienten nicht widersprechen (vgl. Fellmann, Kommentar zum
BGFA, 2. Aufl. 2011, N 65d-f S. 218 f.; BGer 5C.116/2005 vom 29. November
2005, E. 3.3.3). Das Ausmass der Weisungsgebundenheit bleibt insofern auch
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gegenüber Rechtsanwälten ein taugliches Abgrenzungskriterium für Verträge
über ihre Arbeitsleistung, es indiziert das qualifikationsrelevante Mass der rechtli-
chen Subordination.
8.5. Am 13. Juli 2019 schrieb die Klägerin an G._ mit Blick auf den Vertrags-
schluss per E-Mail, sie habe sich die ganze Woche Gedanken gemacht, wie die
Zusammenarbeit geregelt werden könnte, damit für beide Partner eine Win-Win-
Situation entstehe. Eine flexible Lösung bzw. längere Testphase ziele ihre Erach-
tens in die richtige Richtung (Urk. 4/2). Die angestrebte Zusammenarbeit wurde
dann in den Zusammenarbeitsvereinbarungen fixiert. Die Parteien gingen, wie
aus der Präambel der Zusammenarbeitsvereinbarungen ersichtlich ist (Urk. 4/3
und 4/4), eine Zusammenarbeit ein, damit die Klägerin ihre – bis anhin in Teilzeit
als selbständige Rechtsanwältin ausgeübte – anwaltliche Tätigkeit ausbauen
konnte. Die Anstellung der Klägerin bei der D._ AG endete am 31. Juli 2019
(vgl. Urk. 1 Rz. 11). Der Grund zur Zusammenarbeit bestand somit in der Akquisi-
tion von Mandaten durch die Klägerin mit Hilfe des Labels der F._ Rechts-
anwälte AG. Die Klägerin macht keinen anderen Grund oder Anlass zum Ab-
schluss der Zusammenarbeitsvereinbarungen mit der F._ Rechtsanwälte AG
geltend. Die Klägerin wollte sich nach ihren eigenen Ausführungen mit dem Ab-
schluss dieser vertraglichen Vereinbarungen in ihrer bereits zuvor ausgeübten
freiberuflichen Selbständigkeit nicht einschränken und nicht als Arbeitnehmerin in
die Dienste dieser Anwalts-AG eintreten. Mit der Berufung weist die Klägerin so-
gar darauf hin, der Beklagten sei bekannt gewesen, dass es ein unabdingbare
Voraussetzung für die Tätigkeit der Klägerin gewesen sei, dass die SVA sie auf-
grund des geschlossenen Vertrages als selbständigerwerbend einstufen würde
(Urk. 9 Rz. 18). Das Motiv der Parteien beim Abschluss des Vertrags war damit
laut der Klägerin nicht die Begründung eines Arbeitsvertrags. Inwiefern es die Mo-
tivation der Parteien und ihr gemeinsames Vertragsverständnis beeinflusste, dass
die SVA mit Verfügung vom 19. Februar 2020 das Gesuch der Klägerin um Re-
gistrierung als selbständig erwerbende Person ablehnte (Urk. 4/29), zeigt die Klä-
gerin nicht auf. Der Entscheid der SVA erfolgte lange nach Ausbruch der Unstim-
migkeiten zwischen den Parteien über die Vergütung der Klägerin (vgl. Urk. 4/19
und 4/20) und nach der Kündigung des Vertragsverhältnisses seitens der Beklag-
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ten vom 8. Februar 2020 (vgl. Urk. 4/6). Bereits deshalb erscheint ein Einfluss des
Entscheids der SVA auf den übereinstimmenden Parteiwillen ausgeschlossen.
Ebenso wenig spielt es dafür eine Rolle, ob der Beklagten bekannt war, dass die
Klägerin ihre sozialversicherungsrechtlichen Pflichten nur auf provisorischer Basis
über die E._ GmbH abrechnen würde. Die Klägerin strebte bei der Beklagten
ausdrücklich eine selbständige Erwerbstätigkeit und kein Arbeitsverhältnis an.
8.6. Die Vorinstanz wies in diesem Zusammenhang zutreffend darauf hin (vgl.
Urk. 10 E. 4.9), dass nach den eigenen Angaben der Klägerin der Telefondienst
bzw. die Telefonberatung ein mit Blick auf den Ausbau ihrer Anwaltstätigkeit für
sie wichtiger Akquise-Kanal war, weshalb es auch in ihrem Interesse lag, den Te-
lefondienst reibungslos zu organisieren. Dass G._ die Entgegennahme der
Telefonate gemäss der Klägerin in einen Einsatzplan mit dem Titel "..." formali-
sierte (Urk. 4/14), beinhaltete somit keine auf ein Subordinationsverhältnis hindeu-
tende Weisung. Der Vorinstanz ist auch darin beizupflichten (vgl. Urk. 10 E. 4.9),
dass sich das von der Klägerin erwähnte Mitarbeiterhandbuch / Kanzlei-ABC (Urk.
4/11) auf eine allgemeine Auflistung organisatorischer Anliegen bei der Büro- und
Infrastrukturnutzung sowie im Hinblick auf die Arbeitszeiterfassung beschränkt.
Keine Rolle für das Rechtsverhältnis zwischen den Parteien spielt ferner der Um-
stand, dass die Klägerin gegenüber den Klienten im Aussenverhältnis nicht in ei-
genem Namen auftrat. Die Klägerin wollte das Label der F._ Rechtsanwälte
AG und deren Infrastruktur für die Akquisition nutzen. Dass sie bei den über die
F._ Rechtsanwälte AG akquirierten Mandaten entsprechend unter dem Label
dieser Gesellschaft agierte (Urk. 1 Rz. 56), begründet keine Unterordnung. Wie
die Vorinstanz weiter zutreffend ausführte (Urk. 10 E. 4.8.), stellen die von der
Klägerin übernommenen Ferienvertretungen (Urk. 1 Rz. 13 f.), kein relevantes
Unterscheidungskriterium dar, da bei Ferienabwesenheiten eine Stellvertretung
auch zwischen selbständigen Rechtsanwälten zu organisieren ist. Ohne administ-
rative bzw. organisatorische Regeln für die Zusammenarbeit, die gemeinsame
Nutzung der Infrastruktur, die Kontrolle der Post und die Stellvertretung kann eine
Bürogemeinschaft von Rechtsanwälten nicht optimal funktionieren. Die von der
Klägerin beanstandete Weisung, dass die Klientenzahlungen auf das Firmenkonto
der F._ Rechtsanwälte AG zu erfolgen hatten (vgl. Urk. 1 Rz. 74), ist eben-
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falls eine administrative Vorgabe. Die Organisationsstruktur einer Anwaltsgemein-
schaft soll ein effizientes Management und eine zielgerichtete Betreuung der Kli-
enten sicherstellen. Als einheitliches Unternehmen verfügt die Anwaltsgemein-
schaft in der Regel über gemeinschaftliche Bank- bzw. Klientenkonti (vgl. Fell-
mann, Anwaltsrevue 10/2003, S. 341). Zu alldem brauchte es Absprachen. Die
dabei praktizierte organisatorische Einbindung der Klägerin beinhaltete keine Un-
terordnung irgendwelcher Art, sondern ist vor dem Hintergrund des von ihr ge-
wünschten Mandatsausbaus unter Nutzung der Infrastruktur der F._ AG zu
sehen. Ein arbeitnehmertypisches Subordinationsverhältnis wird dadurch nicht
begründet. Denn wie die Klägerin Mandate der F._ Rechtsanwälte AG führte,
war ihre Sache.
8.7. Die Klägerin brachte, wie auch von der Vorinstanz erwähnt wird (Urk. 10
E. 4.8) in der Klageschrift vor, sie habe, abgesehen von der Ferienvertretung und
vereinzelten Fällen der Mithilfe, eine grosse Zahl eigener Mandate bewältigt, bei
denen sich die Leistung der Beklagten im Wesentlichen auf das Zur-Verfügung-
Stellen des telefonischen Akquisekanals beschränkt habe. Insbesondere Ge-
richtsverfahren habe sie unter eigener Adresse, eigener Vollmacht und vollum-
fänglich auf eigenes Risiko bewältigt, nachdem sich die Errichtung eines Zweitsit-
zes an der Kanzleiadresse der Beklagten als nicht praktikabel erwiesen habe und
die Zürcher Gerichte eine c/o-Adresse nicht akzeptiert hätten (Urk. 1 Rz. 15 f.,
58). Nach ihren eigenen Vorbringen hatte die Klägerin demnach – abgesehen von
einzelnen Ausnahmen wie der Ferienvertretung – keine Pflicht, überhaupt Manda-
te der F._ Rechtsanwälte AG zu führen. Ihre Unabhängigkeit bezog sich so
zum überwiegenden Teil nicht bloss auf die Einteilung der Arbeitszeit und die Art
und Weise der Erbringung ihrer Arbeitsleistung, d.h. auf die Frage, wie und wann
sie für die F._ Rechtsanwälte AG Mandate führte, sondern in den meisten
Fällen auch auf die Entscheidung darüber, ob und inwieweit sie überhaupt unter
dem Label dieser Gesellschaft tätig sein wollte. Diese Entscheidungsfreiheit geht
weit über eine Flexibilität bei der Ausführung von vertraglich geschuldeten Arbei-
ten hinaus und ist qualitativ nicht mit einer solchen vergleichbar (vgl. OGer ZH
LA150027 vom 16.03.2015, E. 5.3c). Angesichts dieser Freiheit kann nicht von
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einer hinreichend ausgeprägten Einordnung der Klägerin in die Betriebsorganisa-
tion der F._ Rechtsanwälte AG ausgegangen werden.
8.8. So ergibt sich weder aus den Zusammenarbeitsvereinbarungen vom 30. Juli
2019 und 4. Oktober 2019 (Urk. 4/3 und 4/4) noch aus der von der Klägerin ge-
schilderten "gelebten Vertragswirklichkeit" (vgl. Urk. 1 Rz. 40) eine Subordination
der Klägerin. Ein Subordinationsverhältnis ist mithin nicht aufgrund der vorausge-
setzten Unabhängigkeit nach Art. 8 BGFA zu verneinen, sondern weil die Klägerin
nach ihrer eigenen Darstellung (vgl. Urk. 1 Rz. 15 ff.) im Wesentlichen frei war bei
ihrer Tätigkeit, nämlich einerseits in der zeitlichen Bearbeitung und Art und Weise
der Führung ihrer eigenen Mandate im Rahmen der Zusammenarbeitsvereinba-
rung mit der F._ Rechtsanwälte AG und andererseits in der Wahl bzw. Über-
nahme von Mandaten. Kein arbeitnehmertypisches, sondern ein unternehmeri-
sches Risiko ergibt sich sodann daraus, dass die Klägerin bei Zahlungsausfällen
auf den von ihr geführten Mandaten für die entsprechende Arbeit in diesem Um-
fang keine Vergütung erhielt (vgl. vorstehende Ziff. 7.2).
8.9. Insgesamt ist festzuhalten, dass die Klägerin mit den genannten Zusam-
menarbeitsvereinbarungen eine selbständige Tätigkeit nicht nur anstrebte, son-
dern sie auch tatsächlich selbständig und weitestgehend frei Mandate für die
F._ Rechtsanwälte AG bearbeitete. Es bestand weder in persönlicher, sach-
licher noch zeitlicher Hinsicht eine Abhängigkeit der Klägerin. Nach den Vorbrin-
gen der Klägerin akquirierte sie die Mandate selbst (vgl. Urk. 1 Rz. 14, 16) und sie
partizipierte direkt am wirtschaftlichen Erfolg oder Misserfolg ihres eigenen Ar-
beitseinsatzes, indem sie als Abgeltung ihrer Leistungen den von ihr selbst erwirt-
schafteten Umsatz abzüglich des Anteils der F._ Rechtsanwälte AG als Ein-
kommen erhalten sollte. Insofern hatte sie die Dispositionsmöglichkeit und das
unternehmerische Verlustrisiko bezüglich des Einsatzes ihrer Arbeitskraft selbst
inne. Die Klägerin war auch nicht in relevantem Mass in die Arbeitsorganisation
der F._ Rechtsanwälte AG eingegliedert, sondern führte die Mandate nach
ihrer Darstellung, nachdem sich die Errichtung eines Zweitsitzes an der Kanzlei-
adresse der Beklagten als nicht praktikabel erwiesen hatte, unter eigener Adresse
und eigener Vollmacht (vgl. Urk. 1 Rz. 16, 58). Sie konnte ihre Arbeitsleistung
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mithin wie eine Selbständigerwerbende anbieten und den Umfang ihrer Tätigkeit
selbst bestimmen. All diese Umstände sprechen gegen einen Arbeitsvertrag.
Dass die unternehmerische Freiheit der Klägerin dabei aufgrund gewisser organi-
satorischer Weisungsbefugnisse der F._ AG eingeschränkt war, nämlich hin-
sichtlich der Ferienvertretung, des Telefondienstes und gewisser Vorgaben für die
Büro- und Infrastrukturnutzung, die Zeiterfassung und die Angabe des Firmenkon-
tos der F._ Rechtsanwälte bei der Rechnungstellung gegenüber Klienten
(vgl. Urk. 1 Rz. 13 f., 55 ff.), reicht zur Annahme des für den Arbeitsvertrag typi-
schen Subordinationsverhältnisses nicht aus. Vorliegend fehlt es zudem an einer
eigentlichen Pflicht zur Arbeitsleistung und an einem (Mindest-)Lohn. Aufgrund
einer Gesamtwürdigung sämtlicher gegebener Umstände kann das Vertragsver-
hältnis zwischen den Parteien nicht als Arbeitsvertrag qualifiziert werden. Eine un-
richtige Rechtsanwendung der Vorinstanz liegt nicht vor.
9. Die Klägerin beanstandet schliesslich, dass die Vorinstanz nicht entschieden
habe, von welchem Vertragsverhältnis vorliegend (wenn nicht von einem Arbeits-
vertrag) auszugehen sei:
9.1. Die Vorinstanz sei auf halbem Weg stehen geblieben, indem sie eine Ab-
grenzung zum Auftragsverhältnis oder zum Gesellschaftsvertrag nicht einmal an-
satzweise vorgenommen habe. Nachdem sie stellenweise von einem Auftrags-
verhältnis auszugehen scheine und darauf hinweise, ein Beauftragter habe im
Rahmen der Abrechnung mit dem Auftraggeber gewisse Mitwirkungspflichten
(Urk. 10 E. 4.14 in fine), komme sie in einem obiter dictum zum Ergebnis, es
handle sich vorliegend um einen Abrechnungsstreit zwischen Anwälten, die in ei-
ner Anwalts-Aktiengesellschaft zusammengewirkt hätten (Urk. 10 E. 4.15), wobei
offen bleibe, auf welcher Rechtsgrundlage dieses "Zusammenwirken" stattgefun-
den haben solle. Die dadurch von der Vorinstanz geschaffene Rechtsunsicherheit
sei nicht nur von akademischen Interesse. Die Klägerin fragt, ob sie ihre Forde-
rung nun beim Bezirksgericht Zürich als Forderung aus Auftragsrecht geltend ma-
chen solle mit dem Risiko, dass das Gericht am Ende befinde, es liege doch ein
Arbeitsvertrag oder ein Gesellschaftsvertrag sui generis vor, oder ob sie ans Han-
delsgericht gelangen solle, mit dem Risiko, dass diese zum Schluss komme, es
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liege ein Arbeitsvertrag oder ein Auftragsverhältnis vor. Oder es handle sich um
einen komplett ungültigen Vertrag, womit sich die Klägerin an die Strafverfol-
gungsbehörden wenden müsste, um die unrechtmässig von der Beklagten ver-
einnahmten Honorare wiederzuerlangen (Urk. 9 Rz. 9 f., 24 f.).
9.2. Entgegen der Auffassung der Klägerin war die Vorinstanz nicht gehalten, im
Rahmen der Prüfung der Frage der Zuständigkeit das vorliegende Vertragsver-
hältnis abschliessend zu qualifizieren, sondern durfte sich mit der Feststellung
begnügen, dass die Klägerin mit dem streitigen Vertragsverhältnis kein Arbeits-
verhältnis eingegangen sei. Zwangsläufig waren die Bemerkungen der Vorinstanz
zu auftragsrechtlichen und gesellschaftsvertraglichen Elementen des streitigen
Vertragsverhältnisses (Urk. 10 E. 4.7., 4.14 und 4.15) obiter dicta, nämlich für den
Nichteintretensentscheid der Vorinstanz nicht tragend. Insoweit zielt die Berufung
an der Sache vorbei. Auf die Ausführungen der Klägerin zu angeblich fehlenden
Anhaltspunkten für einen Auftrag und einen Gesellschaftsvertrag (Urk. 9
Rz. 25 ff.), ist nicht näher einzugehen. Bemerkt sei nur, dass der Auftrag zur Be-
sorgung eines Geschäftes bezwecken kann, dass der Beauftragte im Namen des
Auftraggebers, nicht nur auf dessen Rechnung, handelt (vgl. BK OR-Fellmann,
Art. 396 N 11 S. 268; CHK OR-Gehrer Cordey/Giger, Art. 394 N 8), das Tätigwer-
den der Klägerin im Namen der F._ Rechtsanwälte AG daher nicht gegen ein
Auftragsverhältnis spricht. Wie die Klägerin sodann zu Recht festhält (Urk. 9
Rz. 7), ist eine Überweisung von Amtes wegen in der ZPO nicht vorgesehen.
Wenn feststeht, dass die klagende Partei ihre Klage gerade durch das angerufene
Gericht und in der von ihr gewählten Verfahrensart beurteilt haben möchte, hat
dieses Gericht über die Zulässigkeit der Klage im entsprechenden Verfahren zu
entscheiden. Kommt es zum Schluss, dass die Prozessvoraussetzungen nicht
vorliegen, trägt es der zivilprozessualen Dispositionsbefugnis der klagenden Par-
tei Rechnung, wenn auf ihre Klage nicht eingetreten und ihr damit die Wahl gelas-
sen wird, ihr Begehren beim zuständigen Gericht neu einzureichen oder eben
auch nicht (vgl. BGer 4A_332/2015 vom 10. Februar 2016, E. 4.2. und 4.4.2.). Der
Klägerin erwächst daraus insofern kein Nachteil, da sie ihre Klage nach Art. 63
ZPO unter Wahrung der Rechtshängigkeit beim zuständigen Gericht neu einrei-
chen kann.
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10. Die Vorinstanz hat ihre Zuständigkeit zur Beurteilung der vorliegenden Klage
im Ergebnis zu Recht verneint. Die Berufung ist abzuweisen. Der angefochtene
Beschluss, auf die Klage nicht einzutreten, ist zu bestätigen.
III.
1. Die Berufung erweist sich im Ergebnis als unbegründet, weshalb auf das Ein-
holen einer Berufungsantwort der Gegenpartei verzichtet werden kann (Art. 312
Abs. 1 ZPO). Die Berufung ist abzuweisen und der vorinstanzliche Beschluss ist
samt (an sich unbeanstandet gebliebener) Kostenfestsetzung und -auflage (Dis-
positivziffern 2 und 3) zu bestätigen.
2. Der Streitwert im Berufungsverfahren beträgt Fr. 31'357.15. Die zweitinstanzli-
che Entscheidgebühr ist auf Fr. 2'000.– festzusetzen (§ 12 Abs. 1 und 2 GebV
OG in Verbindung mit § 4 Abs. 1 und § 10 Abs. 1 GebV OG).
3. Die Prozesskosten werden nach Obsiegen und Unterliegen bzw. nach dem
Ausgang des Verfahrens verteilt (Art. 106 Abs. 1 und 2 ZPO). Die Klägerin unter-
liegt, so dass ihr die Gerichtskosten aufzuerlegen und mit dem von ihr geleisteten
Kostenvorschuss zu verrechnen sind.
4. Für das Berufungsverfahren sind keine Parteientschädigungen zuzusprechen,
der Klägerin zufolge Unterliegens (Art. 106 Abs. 1 ZPO) und der Beklagten man-
gels relevanter Umtriebe (Art. 95 Abs. 3 ZPO).