Decision ID: 4ee7624a-16e6-4632-8ae9-d44f7fedf0bf
Year: 2022
Language: de
Court: AG_OG
Chamber: AG_OG_001
Canton: AG
Region: Northwestern_Switzerland
Law Area: civil_law
Law Sub-area: nan
Label: dismissal

Facts:
Das Obergericht entnimmt den Akten:
1.
1.1.
Die beiden Klägerinnen erstellten in den Jahren 2013–2015 auf dem
Grundstück [...] eine Terrassenüberbauung. Am Grundstück wurde noch im
Projektstadium per 5. Oktober 2012 Stockwerkeigentum begründet. Die
einzelnen Stockwerkeigentumseinheiten wurden teilweise "ab Plan", d.h.
bereits im Projektstadium bzw. noch während des Baus, teilweise aber
auch noch nach Abschluss der Bautätigkeit verkauft (Klage, act. 4; Kla-
geantwort, act. 35 f.).
1.2.
Mit Kaufvertrag vom 11. Januar 2013 verkauften die Klägerinnen – als Mit-
eigentümerinnen je zu einer Hälfte – dem Beklagten die Stockwerkeigen-
tumseinheit [...] mit einer Wertquote von 104/1'000 und den Miteigen-
tumsanteil [...] mit einer Wertquote 1/20 an der Stockwerkeigentumseinheit
[...] mit einer Wertquote von 40/1'000 (Einstellhalle im Untergeschoss des
Hauses B) zu einem Gesamtpreis von Fr. 1.4 Mio. (Klagebeilage 2 Ziff. I–
III).
1.3.
Am 4. Juli 2013 und am 12. Dezember 2013 reichten die Klägerinnen je ein
neues Baugesuch ein, womit das ursprünglich vorgesehene Bauprojekt ab-
geändert wurde. Beide Baugesuche wurden vom D. bewilligt (Baubewilli-
gungen vom 11. September 2013 und 12. März 2014; Antwortbeilagen 12
und 14) und das Bauprojekt entsprechend geändert umgesetzt.
2.
2.1.
Mit Klage vom 24. April 2019 stellten die Klägerinnen und Widerbeklagten
(im Folgenden: Klägerinnen) vor dem Bezirksgericht Lenzburg, Zivilgericht,
folgende Rechtsbegehren:
" 1. Der Beklagte sei zu verpflichten, den Klägerinnen den Betrag von CHF 300'910.10 zuzüglich Verzugszins zu 5 % seit 21.01.2019 zu , sowie Verzugszins: - vom 18.08.2015-27.08.2015 auf CHF 1'089'294.40 = CHF 1'342.95 - vom 28.08.2015-27.06.2017 auf CHF 273'625.55 = CHF 25'076.10 - vom 28.06.2017-21.01.2019 auf CHF 248'625.55 = CHF 19'515.40
- 3 -
2. In der Betreibung Nr. [...] des Betreibungsamtes Q. vom 28.01.2019 sei der Rechtsvorschlag vollumfänglich und definitiv zu beseitigen.
3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen."
2.2.
Mit Klageantwort und Widerklage vom 31. Juli 2019 stellte der Beklagte und
Widerkläger (im Folgenden: Beklagter) folgende Rechtsbegehren:
" 1. Die Klage sei vollumfänglich abzuweisen.
2. Die Klägerinnen und Widerbeklagten seien gerichtlich zu verpflichten, auf ihre Kosten bis spätestens 31. Dezember 2022 oder innert einer vom  zu bestimmenden angemessenen Frist die bauliche Situation auf [...] gemäss der Begründung von Stockwerkeigentum mit Aufteilungsplänen, beurkundet von Notar E., vom 5. Oktober 2012 und den dazugehörigen im Grundbuch angemerkten Reglementen und im Sinne von PA Art. [...] vom 10. August 2011 des D. für eine "Arealüberbauung mit drei terrassierten Mehrfamilienhäusern mit insgesamt 10 Wohnungen und den Abbruch  Einfamilienhauses und der Garage [...]" sowie im Sinne von PA Art. [...] vom 16. November 2011 des D. für eine "Projektänderungsbewilligung für Änderungen in den Geschossen UG, EG und OG1 sowie Massnahmen und Änderungen gegenüber der im Grenzbau stehenden Nachbargarage Assek. Nr. [...]" herzustellen.
Es sei gerichtlich Vormerk zu nehmen, dass im Falle eines Widerspruches zwischen der Begründungserklärung vom 5. Oktober 2012, den  und den dazugehörigen im Grundbuch angemerkten  einerseits und den Baubewilligungen PA Art. [...] vom 10. August 2011 des D. und von PA Art. [...] vom 16. November 2011 des D. , die Begründungserklärung vom 5. Oktober 2012 mit  und die dazugehörigen im Grundbuch angemerkten Reglemente  sind.
Es sei gerichtlich Vormerk zu nehmen, dass die gesamten Planungs- und Baukosten sowie alle mit dem Rückbau und den Anpassungsarbeiten in Zusammenhang stehenden Gebühren und Abgaben von den  unter solidarischer Haftbarkeit zu tragen sind.
3. Es sei den Klägerinnen unter solidarischer Haftbarkeit für jeden Tag der Nichterfüllung oder verspäteten Erfüllung ab dem 31. Dezember 2022 bzw. ab der vom Gericht zu bestimmenden Frist eine Ordnungsbusse () gemäss Art. 343 Abs. 1 Bst. c ZPO von CHF 1'000.00 für jeden Tag aufzuerlegen. 4. Die Klägerinnen und Widerbeklagten seien gerichtlich zu verpflichten, dem Beklagten und Widerkläger den Betrag von CHF 13'121.30 zuzüglich  von 5 % ab 1. Juni 2017 im Sinne einer Teilklage unter  Haftbarkeit zu bezahlen.
- 4 -
5. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zuzüglich Mehrwertsteuer unter solidarischer Haftbarkeit zu Lasten der Klägerinnen."
2.3.
Mit Replik und Widerklageantwort vom 11. Mai 2020 hielten die Klägerin-
nen an ihren Klagebegehren fest und beantragten, auf die Widerklage sei
nicht einzutreten, eventualiter sei diese abzuweisen, unter Kosten- und Ent-
schädigungsfolgen zulasten des Beklagten.
2.4.
Mit Duplik und Widerklagereplik vom 7. September 2020 ergänzte der Be-
klagte sein Widerklagebegehren Ziffer 2 um folgenden Absatz, der zwi-
schen Abs. 2 und 3 eingefügt wurde:
" Sofern und soweit sich die baulichen Änderungen gegenüber der  vom 5. Oktober 2012, den Aufteilungsplänen und den  im Grundbuch angemerkten Reglementen lediglich auf den Innenausbau der Stockwerkeinheiten [...] (wie z.B. Änderung der , Zimmerzahl usw.) beziehen, ist auf einen Rückbau zu ."
Ferner beantragte er die Abweisung der klägerischen Rechtsbegehren (so-
weit damit anderes verlangt werde).
2.5.
Mit Widerklageduplik vom 3. März 2021 hielten die Klägerinnen an ihrem
Antrag, es sei unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Be-
klagten auf die Widerklage nicht einzutreten bzw. diese sei abzuweisen,
fest.
2.6.
Am 23. September 2021 fand vor dem Bezirksgericht Lenzburg die Haupt-
verhandlung statt, anlässlich derer zwei Zeugen (F. und G.) sowie die Par-
teien befragt wurden und die Klägerinnen das Widerklagebegehren Ziffer 4
über Fr. 13'121.30 anerkannten.
2.7.
Nachdem ein den Parteien vom Gericht vorgeschlagener Vergleich nicht
zustande gekommen war, reichten die Parteien mit Eingaben vom 2. No-
vember 2021 schriftliche Stellungnahmen zum Beweisergebnis ein. Die
Klägerinnen replizierten zur beklagtischen Stellungnahme mit Eingabe vom
7. Dezember 2021.
2.8.
Mit Eingabe vom 24. Dezember 2021 reichte der Beklagte Noven ein und
stellte weitere Beweisanträge.
- 5 -
2.9.
Mit Entscheid vom 13. Januar 2022 wies das Bezirksgericht Lenzburg die
klägerische Eingabe vom 24. Dezember 2021 aus dem Recht und erkannte
wie folgt:
" 1. Der Beklagte und Widerkläger wird verpflichtet, den Klägerinnen und  den Betrag von CHF 248'625.55 zuzüglich Verzugszins zu 5 % seit 21.01.2019 zu bezahlen, sowie Verzugszins: vom 18.08.2015-27.08.2015 auf CHF 1'089'294.40 = CHF 1'342.95 vom 28.08.2015-27.06.2017 auf CHF 273'625.55 = CHF 25'076.10 vom 28.06.2017-21.01.2019 auf CHF 248'625.55 = CHF 19'515.40
2. In der Betreibung Nr. [...] des Betreibungsamtes Q. vom 28.01.2019 wird der Rechtsvorschlag im Umfang von Ziffer 1 vorstehend beseitigt.
3. Die Klägerinnen und Widerbeklagten werden verpflichtet, dem Beklagten und Widerkläger den Betrag von CHF 13'121.30 zuzüglich Verzugszins von 5 % ab 1. Juni 2017 im Sinne einer Teilklage unter solidarischer  zu bezahlen.
4. Im Übrigen werden die Rechtsbegehren abgewiesen, sofern darauf  ist.
5. Die Gerichtskosten, bestehend aus einer Entscheidgebühr von CHF 23'800.00 werden dem Beklagten und Widerkläger auferlegt.
Sie werden mit seinem Vorschuss verrechnet.
Der von den Klägerinnen und Widerbeklagten bezahlte Vorschuss in Höhe von CHF 13'400.00 wird ihnen durch die Gerichtskasse zurückerstattet.
6. Der Beklagte und Widerkläger wird verpflichtet, der Klägerinnen und  eine Parteientschädigung von CHF 84'236.55 (inkl. 7.7 % MWSt von CHF 6'022.50) zu bezahlen."
3.
3.1.
Gegen diesen ihm am 19. Januar 2022 zugestellten Entscheid erhob der
Beklagte am 17. Februar 2022 fristgerecht Berufung mit den folgenden An-
trägen:
" 1. In Gutheissung der Berufung seien Dispositiv-Ziff. 1, 2, 4, 5 und 6 des  des Bezirksgerichts Lenzburg vom 13. Januar 2022 aufzuheben und wie folgt abzuändern:
1.1. In Aufhebung von Dispositiv-Ziff. 1 und 2 sei die Klage vollumfänglich abzuweisen.
- 6 -
1.2. In Aufhebung von Dispositiv-Ziff. 4 und Gutheissung der Widerklage seien die  und Widerbeklagten gerichtlich zu verpflichten, auf ihre Kosten bis  31. Dezember 2022 oder innert einer vom Gericht zu bestimmenden  Frist die bauliche Situation auf [...] gemäss der Begründung von  mit Aufteilungsplänen, beurkundet von Notar E., vom 5. Oktober 2012 und den dazugehörigen im Grundbuch angemerkten Reglementen und im Sinne von PA Art. [...] vom 10. August 2011 des D. für eine "Arealüberbauung mit drei terrassierten Mehrfamilienhäusern mit insgesamt 10 Wohnungen und den  eines Einfamilienhauses und der Garage [...]" sowie im Sinne von PA Art. [...] vom 16. November 2011 des D. für eine "Projektänderungsbewilligung für  in den Geschossen UG, EG und OG1 sowie Massnahmen und  gegenüber der im Grenzbau stehenden Nachbargarage Assek. Nr. [...]" .
Es sei gerichtlich Vormerk zu nehmen, dass im Falle eines Widerspruches  der Begründungserklärung vom 5. Oktober 2012, den Aufteilungsplänen und den dazugehörigen im Grundbuch angemerkten Reglementen einerseits und den Baubewilligungen PA Art. [...] vom 10. August 2011 des D. und von PA Art. [...] vom 16. November 2011 des D. andererseits, die Begründungserklärung vom 5. Oktober 2012 mit Aufteilungsplänen und die dazugehörigen im Grundbuch  Reglemente massgebend sind.
Sofern und soweit sich die baulichen Änderungen gegenüber der  vom 5. Oktober 2012, den Aufteilungsplänen und den dazugehörigen im Grundbuch angemerkten Reglementen lediglich auf den Innenausbau der  [...] (wie z.B. Änderung der Raumaufteilung, Zimmerzahl usw.) , ist auf einen Rückbau zu verzichten.
Es sei gerichtlich Vormerk zu nehmen, dass die gesamten Planungs- und  sowie alle mit dem Rückbau und den Anpassungsarbeiten in Zusammenhang stehenden Gebühren und Abgaben von den Widerbeklagten unter solidarischer Haftbarkeit zu tragen sind.
1.3 Es sei den Klägerinnen unter solidarischer Haftbarkeit für jeden Tag der  oder verspäteter Erfüllung ab dem 31. Dezember 2022 bzw. ab der vom Gericht zu bestimmenden Frist eine Ordnungsbusse (Tagesbusse) gemäss Art. 343 Abs. 1 Bst. c ZPO von CHF 1'000.00 für jeden Tag aufzuerlegen.
2. Eventualantrag Eventualiter seien in Gutheissung der Berufung Dispositiv-Ziff. 1, 2, 4, 5 und 6 des angefochtenen Entscheides des Bezirksgerichts Lenzburg vom 13. Januar 2022 aufzuheben und die Angelegenheit zur Durchführung  Beweisverfahrens und Neubeurteilung an die Vorinstanz , wobei die Vorinstanz anzuweisen sei, die gestellten Beweisanträge des Berufungsklägers abzunehmen und die Noveneingabe des  vom 24. Dezember 2021 in den Akten zu belassen.
3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zuzüglich Mehrwertsteuer unter solidarischer Haftbarkeit zu Lasten der Berufungsbeklagten/, eventualiter der Vorinstanz, sowohl im Hauptverfahren als auch im Berufungsverfahren.
4. Prozessanträge 4.1 Es seien die vom Berufungskläger im Hauptverfahren offerierten  abzunehmen.
- 7 -
4.2 Die Noveneingabe des Berufungsklägers vom 24. Dezember 2021 sei in den Akten zu belassen.
4.3 Es seien sämtliche Akten des vorinstanzlichen Verfahrens zu edieren und beizuziehen."
3.2.
Mit Berufungsantwort vom 31. März 2022 beantragten die Klägerinnen, die
Berufung und die Prozessanträge des Beklagten seien kostenfällig vollum-
fänglich abzuweisen.

Considerations:
Das Obergericht zieht in Erwägung:
1.
1.1.
Beim angefochtenen Entscheid handelt es sich um einen erstinstanzlichen
Endentscheid (Art. 308 Abs. 1 lit. a ZPO). Der Beklagte hat am vorinstanz-
lichen Verfahren teilgenommen und ist dort teilweise unterlegen, sodass er
durch den angefochtenen Entscheid beschwert ist. Der für die Berufung in
vermögensrechtlichen Angelegenheiten erforderliche Mindeststreitwert von
Fr. 10'000.00 (Art. 308 Abs. 2 ZPO) ist erreicht. Nachdem auch die Frist-
und Formvorschriften von Art. 311 ZPO eingehalten sind und der Beklagte
den Gerichtskostenvorschuss (Art. 98 ZPO) fristgerecht geleistet hat, steht
einem Eintreten auf seine Berufung grundsätzlich nichts entgegen.
1.2.
Soweit die Klage der Klägerinnen von der Vorinstanz im Umfang von
Fr. 52'284.55 (Fr. 300'910.10 - Fr. 248'625.55 [Restkaufforderung]; ent-
sprechend den Schadenersatzforderungen für die Aufwendungen der H.
[Fr. 150.25], die Kosten für die Überprüfung des Schallgutachtens durch I.
[Fr. 1'121.25], das Honorar von lic. iur. J. [Fr. 18'796.90], die Kosten des
Betreibungsverfahrens und des Schlichtungsverfahrens [Fr. 900.00] sowie
die vorprozessualen Anwaltskosten [Fr. 31'316.15]) abgewiesen (ange-
fochtener Entscheid E. 9.2 und 9.3) und das Widerklagebegehren Ziffer 4
über Fr. 13'121.30 gutgeheissen (angefochtener Entscheid E. 6) wurden,
blieb der vorinstanzliche Entscheid unangefochten und erwuchs insoweit in
Rechtskraft (Art. 315 Abs. 1 ZPO).
Zu ergänzen ist in diesem Zusammenhang immerhin Folgendes: Das Wi-
derklagebegehren Ziffer 3 (Forderung über Fr. 13'121.30) wurde von den
Klägerinnen anlässlich der Hauptverhandlung in der Parteibefragung aner-
kannt (act. 278). Obwohl dies in E. 6 des angefochtenen Entscheids auch
ausdrücklich so festgehalten wurde, wurde das Verfahren insoweit nicht im
- 8 -
Sinne von Art. 241 ZPO als zufolge Anerkennung der Forderung abge-
schrieben, sondern erfolgte eine urteilsmässige Zusprache der Geldforde-
rung an den Beklagten. Abgesehen davon, dass die Anerkennung eines
Anspruchs vor Gericht in gleicher Weise einen Vollstreckungstitel schafft,
wie wenn er gerichtlich rechtskräftig zugesprochen worden wäre (vgl.
Art. 241 Abs. 2 ZPO und Art. 80 Abs. 2 Ziff. 1 SchKG), ist für die Art der
Prozessbeendigung nicht die vom Gericht offensichtlich irrtümlich gewählte
Formulierung im Dispositiv (vorliegend urteilsmässige Zusprechung eines
Betrags über Fr. 13'121.30) ausschlaggebend, sondern die vom Gesetz an
sich vorgesehene (hier Anerkennung der Forderung im Sinne von Art. 241
ZPO, die insoweit zur unmittelbaren Beendigung des Verfahrens [vgl. BGE
139 III 133] führte).
1.3.
1.3.1.
Ein Rechtsbegehren muss so bestimmt sein, dass es im Falle der Gutheis-
sung der Klage – grundsätzlich "unverändert" (BGE 137 III 617 E. 4.3) –
zum Urteil erhoben werden kann (BGE 142 III 102 E. 5.3.1, 5A_223/2021
E. 5.2). Rechtsbegehren, die sich auf die Verurteilung zu einer Leistung
richten, müssen Art und Umfang der Leistung bestimmt bezeichnen. Die
Gegenpartei muss wissen, wogegen sie sich zu verteidigen hat sowie was
sie bei einer allfälligen Niederlage zu tun hat, und für das Gericht muss klar
sein, was aufgrund des Dispositionsgrundsatzes Streitgegenstand ist. Das
zum Urteilsspruch erhobene Rechtsbegehren soll sodann eine Zwangsvoll-
streckung ermöglichen, ohne dass eine Fortsetzung des Streits im Vollstre-
ckungsverfahren erforderlich wird. Die Rechtsbegehren sind deshalb so zu
formulieren, dass der Vollzug durch das Vollstreckungsgericht oder die
Sanktionierung durch die Strafbehörden ohne jedwede weitere materielle
Prüfung möglich ist (BGE 142 III 587 E. 5.3, 5A_223/2021 E. 5,
4A_686/2014 E. 4.3.1; SOGO, Bestimmtheit von Rechtsbegehren, in:
Haas/Marghitola [Hrsg.]. Fachhandbuch Zivilprozessrecht, 2020,
N. 10.201).
Erweist sich ein Begehren bei der materiellen Beurteilung an sich als be-
gründet, aber als zu umfassend formuliert, so ist es im Urteil auf das zuläs-
sige Mass einzuschränken (BGE 107 II 82 E. 2b, SOGO, a.a.O., N. 10.202).
Stets muss aber feststehen, was von der Partei wirklich gewollt ist. Unklare
(formelle) Rechtsbegehren sind dabei nach Treu und Glauben (Art. 52
ZPO) insbesondere unter Heranziehung der dazu abgegebenen Begrün-
dung auszulegen (BGE 137 III 617 E. 6.2, 137 II 313 E. 1.3, 5A_223/2021
E. 4.2 [beide betreffend Rechtsmittelanträge], 5A_28/2021 E. 1.2,
5A_753/2018 E. 3.1; LEUENBERGER, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuen-
berger, Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO-Kom-
mentar], 3. Aufl. 2016, Art. 221 N. 38; SOGO, a.a.O., Rz. 10.202). Massge-
bend ist letztlich, ob sich aus dem Begehren in Verbindung mit der Begrün-
dung mit hinreichender Klarheit entnehmen lässt, was eigentlich gewollt ist
- 9 -
(BGE 5A_753/2018 E. 3.1). Lässt sich ihm aber auch durch Auslegung kein
klarer Inhalt zuordnen, tritt das Gericht mangels einer Prozessvorausset-
zung nicht auf die Klage ein (BGE 4A_462/2017 E. 3.1; LEUENBERGER,
a.a.O., Art. 221 N. 40).
1.3.2.
Im vorliegenden Berufungsverfahren hält der Beklagte an seinem Wider-
klagebegehren Ziffer 2, erster Absatz, fest, es seien die Klägerinnen zu
verpflichten, die heutige bauliche Situation auf dem Grundstück-Nr. [...]
wieder auf den Stand der Stockwerkeigentumsbegründung vom 5. Oktober
2012 und der Baubewilligungen vom 10. August 2011 und 16. November
2011 zu bringen (Berufungsantrag Ziffer 1.2, erster Absatz). Dieses Begeh-
ren ist zu unbestimmt, als dass es zum Dispositiv erhoben werden könnte.
Denn die tatsächlich vorgenommen baulichen Änderungen, die mit den bei-
den Projektänderungen der Klägerinnen vom 4. Juli 2013 und vom 12. De-
zember 2013 (Baubewilligungen vom 11. September 2013 und 12. März
2014; Antwortbeilagen 12 und 14) umgesetzt wurden, sind zu zahlreich, als
dass die Klägerinnen wüssten, wogegen sie sich genau zur Wehr zu setzen
hätten bzw. das Gericht wüsste, wozu es die Klägerinnen zu verpflichten
hätte (vgl. nur Replik und Widerklageantwort, act. 123). Es wäre an sich zu
erwarten gewesen, dass der Beklagte mit seinem (formellen) Rechtsbegeh-
ren genau zum Ausdruck bringt, welche baulichen Massnahmen die Kläge-
rinnen rückgängig zu machen haben.
Werden indessen die Begründungen des Beklagten zur Auslegung seines
Widerklagebegehrens Ziffer 2 Absatz 1 herangezogen, so wird schnell er-
sichtlich, dass er sich nicht ab allen baulichen Änderungen stört, sondern
sein Begehren lediglich auf zwei bauliche Massnahmen bezieht: i) die Er-
weiterung des Baukörpers des Hauses B (betreffend die Wohneinheit B3 /
B4), d.h. dessen nordseitige Verlängerung um 3.55 m auf einer Breite von
10.07 m in Richtung des Grundstück-Nr. [...], und ii) die nicht abgebro-
chene, vorbestehende Einzelgarage, mit neuem unterirdischem Zugang
(vgl. bspw. Antwort und Widerklage, act. 24, 36 f., 45 und 57 Antwortbeila-
gen 12–14 und 20: vgl. nun auch Berufung Rz. 26 ff.). Dies ergibt sich auch
aus dem dritten Absatz des Widerklagebegehrens Ziffer 2 (= Berufungsan-
trag 1.2, dritter Absatz), wonach auf einen Rückbau insoweit zu verzichten
sei, als sich dieser lediglich auf den Innenausbau der Stockwerkeinheiten
beziehe. Weiter ist zu beachten, dass der Beklagte ausdrücklich nur einen
werkvertraglichen Nachbesserungsanspruch und weder andere Gewähr-
leistungsrechte, Schadenersatzansprüche noch allfällige sachenrechtliche
Ansprüche geltend macht (vgl. Berufung Rz. 18). Das Widerklagebegehren
2 Absatz 1 des Beklagten ist daher auf diesen Umfang beschränkt auszu-
legen.
In seinem Widerklagebegehren Ziffer 2, zweiter Absatz (aufrechterhalten
mit Berufungsantrag Ziffer 1.2, zweiter Absatz), beantragt der Beklagte, es
- 10 -
sei gerichtlich Vormerk zu nehmen, dass im Falle eines Widerspruchs zwi-
schen der Begründungserklärung vom 5. Oktober 2012 und den Baubewil-
ligungen vom 10. August 2011 und 16. November 2011 die Begründungs-
erklärung vom 5. Oktober 2012 massgebend sei. Die ZPO kennt das In-
strument der Vormerkung nicht (BGE 141 III 489 E. 9.3); sie kann daher
vom Gericht auch nicht angeordnet werden. Nach Treu und Glauben aus-
gelegt, geht es dem Beklagten mit dem zweiten Absatz aber lediglich da-
rum, die Verpflichtung der Klägerinnen gemäss erstem Absatz im Falle ei-
nes Widerspruchs der Begründungserklärung mit den beiden Baubewilli-
gungen zu regeln. In diesem Sinne ist die Auslegung des Widerklagebe-
gehrens Ziffer 2, erster Absatz, zu ergänzen.
2.
2.1.
Mit der Berufung können die unrichtige Rechtsanwendung und die unrich-
tige Feststellung des Sachverhalts durch die Vorinstanz geltend gemacht
werden (Art. 310 ZPO).
Gemäss Art. 311 Abs. 1 ZPO ist die Berufung zu begründen. In seinen
Ausführungen hat sich der Berufungskläger mit der Begründung im erstin-
stanzlichen Entscheid im Einzelnen und sachbezogen auseinanderzuset-
zen (REETZ/THEILER, ZPO-Kommentar, a.a.O., Art. 311 N. 36). Es ist anzu-
geben, inwiefern der angefochtene Entscheid unzutreffend sein soll. Hierfür
muss die Berufung hinreichend klar abgefasst sein, was insbesondere eine
genaue Bezeichnung der beanstandeten Passagen sowie der Aktenstücke,
auf welche sich die Kritik stützt, bedingt (BGE 141 III 569 E. 2.3.3, 138 III
374 E. 4.3.1). Die Rechtsmittelinstanz ist nicht gehalten, von sich aus alle
sich stellenden tatsächlichen und rechtlichen Fragen zu untersuchen, wenn
die Parteien diese in oberer Instanz nicht mehr vortragen. Sie kann sich
grundsätzlich auf die Beurteilung der in der Berufung und der Berufungs-
antwort gegen das erstinstanzliche Urteil erhobenen Beanstandungen be-
schränken (BGE 144 III 394 E. 4.1.4, 142 III 413 E. 2.2.4). Sie ist aber in-
haltlich weder an die Argumente, welche die Parteien zur Begründung ihrer
Beanstandungen vorbringen, noch an die Erwägungen der ersten Instanz
gebunden; sie wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 57 ZPO) und
verfügt über freie Kognition in Tatfragen (BGE 144 III 394 E. 4.1.4). Sie
kann deshalb die Berufung auch mit einer anderen Begründung gutheissen
oder diese auch mit einer von der Argumentation der ersten Instanz abwei-
chenden Begründung abweisen (BGE 4A_397/2016 E. 3.1).
Neue Tatsachen und Beweismittel werden im Berufungsverfahren nur noch
berücksichtigt, wenn sie ohne Verzug vorgebracht werden und trotz zumut-
barer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten
(Art. 317 Abs. 1 ZPO), wofür die Partei, die solche Neuerungen geltend
macht, die Substantiierungs- und Beweislast trifft (BGE 5A_266/2015
E. 3.2.2).
- 11 -
2.2.
Das Obergericht kann ohne Verhandlung aufgrund der Akten entscheiden
(Art. 316 Abs. 1 ZPO).
3.
3.1.
3.1.1.
Die Vorinstanz liess in Bezug auf die Widerklage die Frage der Aktiv- und
Passivlegitimation der Parteien ausdrücklich offen und wies die Widerklage
aus anderem Grund ab (angefochtener Entscheid E. 7). Dabei ging sie da-
von aus, dass die Parteien mit dem geschlossenen Vertrag ("Kaufvertrag")
(Klagebeilage 7) einen gemischten Vertrag, einen Grundstückkaufvertrag
mit Bauleistungspflicht geschlossen haben, welche Qualifikation von keiner
Partei gerügt wird. Auf den vom Beklagten geltend gemachten Nachbesse-
rungsanspruch wendete sie sodann Werkvertragsrecht und, weil es die
Parteien so vereinbart hätten, die SIA-Norm 118 an (angefochtener Ent-
scheid E. 8.2).
Da die tatsächlich errichtete Baute von der vertraglich vereinbarten abwei-
che, – so die Vorinstanz weiter – sei ein Mangel des Werks zu bejahen
(angefochtener Entscheid E. 8.3). Der Beklagte habe am 11. August 2015
einen Badge für den Zugang zum Haus und zur Wohnung erhalten. Ab dem
18. August 2015 sei die Wohnung bezugsbereit gewesen bzw. seien dem
Beklagten die Schlüssel zugeschickt worden. Erst am 29. September 2015
habe eine gemeinsame Begehung stattgefunden. Da somit innert Monats-
frist seit Anzeige der Bezugsbereitschaft keine gemeinsame Begehung des
Werks stattgefunden habe, gelte das Werk zwar als abgenommen. Die Ab-
nahme habe jedoch keine Genehmigungswirkung gezeitigt. Die Abnahme
habe lediglich die zweijährige Rügefrist ausgelöst. Diese sei mit der Män-
gelrüge vom 4. September 2015 respektive der Mängelliste vom 29. Sep-
tember 2015 gewahrt worden (angefochtener Entscheid E. 8.4). Da der Be-
klagte im Übrigen nicht verpflichtet gewesen sei, die vorliegend geltend ge-
machten Mängel bereits während der Bauphase zu rügen, verhalte er sich
auch nicht rechtmissbräuchlich, wenn er die Mängel erst nach Bezug seiner
Wohnung gerügt habe, zumal er bereits anlässlich der Stockwerkeigentü-
merversammlung vorgebracht habe, mit der Projektänderung nicht einver-
standen zu sein (angefochtener Entscheid E. 8.5). Die fünfjährige Verjäh-
rungsfrist für den realiter zu erfüllenden Nachbesserungsanspruch des Be-
klagten sei noch nicht abgelaufen (angefochtener Entscheid E. 8.6).
Näher zu untersuchen sei jedoch, ob ein Nachbesserungsanspruch be-
stehe. Gemäss Art. 169 Abs. 1 Satz 1 SIA-Norm 118 habe der Bauherr zu-
nächst einzig das Recht, vom Unternehmer Nachbesserung innert ange-
messener Frist zu verlangen. Nach Ablauf dieser Frist könne der Bauherr
auf der Nachbesserung beharren, wenn diese im Verhältnis zu seinem In-
teresse an der Mängelbeseitigung nicht übermässige Kosten verursache
- 12 -
(Art. 169 Abs. 1 Ziff. 1 SIA-Norm 118). Habe sich der Unternehmer gewei-
gert nachzubessern, so stünden dem Bauherren die Rechte nach Art. 169
Abs. 1 Ziff. 1–3 schon vor Ablauf der Nachbesserungsfrist zu (Art. 169
Abs. 2 SIA-Norm 118) (angefochtener Entscheid E. 8.7.1). Übermässig
seien die Kosten, wenn das Interesse des Bauherrn an der Mängelbeseiti-
gung die Kosten der Nachbesserung nach Treu und Glauben nicht zu recht-
fertigen vermöchten (angefochtener Entscheid E. 8.7.2). Bezüglich des
Rückbaus der Garage habe der Beklagte ausgesagt, diese störe ihn nicht
gleich stark wie der Sitzplatz, aber wenn er daran vorbeilaufe, sei es schö-
ner mit Wiese und Blumen. Seine Privatsphäre sei dadurch aber nicht be-
einträchtigt. Das Interesse des Beklagten an der entsprechenden Beseiti-
gung vermöge somit ohne Zweifel die Kosten der Nachbesserung (Rück-
bau einer Garage und unterirdische Verbindung) nicht zu rechtfertigen (an-
gefochtener Entscheid E. 8.7.2.1). Betreffend die Wohnungen
B3 / B4 / Terrasse lehnte es die Vorinstanz aufgrund der diversen einge-
reichten Fotografien und Pläne ab, einen Augenschein durchzuführen. Die
Klägerinnen hätten den Beklagten nach dem abgeschlossenen Kauf nicht
genügend über die Planänderungen informiert und diesen mit dem abge-
änderten Bau vor vollendete Tatsachen gestellt. An der Mängelbeseitigung
habe der Beklagte ein wirtschaftliches Interesse, da der Wert seiner Woh-
nung durch die gewährte Aussicht, Privatsphäre und Ruhe beeinflusst
werde. Weiter habe sich die Wertquote der Stockwerkeinheit des Beklagten
um drei Promille reduziert. Die immateriellen Interessen (Privatsphäre,
Ruhe, Aussicht) würden die materiellen jedoch klar überwiegen. Zwar seien
diese immateriellen Interessen objektiv nachvollziehbar, nach dem Ermes-
sen des Gerichts aber nicht in dem Masse berechtigt, in dem sich der Be-
klagte beeinträchtigt fühle. Die neue Terrasse befinde sich in einer Entfer-
nung von 13 Metern. An dieser Häuserfront seien von Anfang an Fenster
sowie ein Patio-Sitzplatz geplant gewesen. Auch wenn die Fenster schräg
geplant gewesen seien, hätte man somit zumindest teilweise in das Schlaf-
zimmer des Beklagten hineingesehen. Das Schlafzimmer bzw. sein Büro-
platz wären daher auch bei der ursprünglichen Planung nicht vollumfäng-
lich vor Blicken sowie Immissionen der Nachbarn geschützt gewesen. Dass
die Klägerinnen die Terrasse im Spätherbst, Winter und Frühling täglich ab
16:00 Uhr zum Sonnen, Reden und Grillieren nutzten, erscheine eher frag-
lich, zumal der Beklagte bei der Wohnungsanzeige auf K. selber geschrie-
ben habe, es handle sich bei seiner Wohnung um ein Objekt mit "pent-
houseartiger Privatsphäre mit panoramaartiger Aussicht ins Grüne an ruhi-
ger, sonniger Lage". Die Terrasse befinde sich denn auch seitlich gegen
hinten versetzt in 13 Metern Entfernung und die Hauptausrichtung der
Wohnung des Beklagten sei gegen vorne. Das vom Beklagten vorge-
brachte Interesse an der Mängelbeseitigung vermöge die vorgebrachten
Kosten der Nachbesserung in der Höhe von Fr. 1 Mio. nach Treu und Glau-
ben daher nicht zu rechtfertigen. Das Begehren des Beklagten auf Nach-
besserung sei daher abzuweisen. Eine Wandelung oder Minderung mache
- 13 -
der Beklagte nicht geltend und seien daher auch nicht zu prüfen (angefoch-
tener Entscheid E. 8.7.2.2).
In Bezug auf die Forderung der Klägerinnen führte die Vorinstanz aus, die
Parteien seien sich einig, dass es sich um eine Restforderung des Kauf-
preises und nicht um die Bezahlung von Sonderwünschen gehe. Zum ver-
traglich vereinbarten Rückhalterecht bezüglich Sonderwünsche erübrigten
sich daher Ausführungen. Der Beklagte erhebe gegen die restliche Kauf-
preisforderung die Einrede des nicht erfüllten Vertrags nach Art. 82 OR. Da
ihm jedoch kein Nachbesserungsrecht zukomme, verfüge er auch über kein
Rückhalterecht (angefochtener Entscheid E. 9.5).
3.1.2.
Der Beklagte bringt gegen den Entscheid er Vorinstanz zusammengefasst
vor, die Vorinstanz habe den Sachverhalt falsch festgestellt, das Recht un-
richtig angewandt und einen unangemessenen Entscheid gefällt. Insbeson-
dere habe sie übersehen, dass die umstrittenen Mängel die Eigentums-
rechte des Beklagten verletzt hätten. Das vorsätzliche Bewirken des ver-
tragswidrigen Zustands sowie das treuwidrige Verhalten der Klägerinnen
sei von der Vorinstanz nicht berücksichtigt worden. Die Vorinstanz habe die
Übermässigkeit der Nachbesserungskosten geprüft, ohne die Nachbesse-
rungskosten konkret festgestellt zu haben, wobei weder die Höhe der
Nachbesserungskosten noch deren Übermässigkeit von den beiden be-
weisbelasteten Klägerinnen behauptet und bewiesen worden seien. Den
Sachverhalt habe die Vorinstanz auch hinsichtlich des Rückhalterechts der
Restanz des Kaufpreises falsch festgestellt und das Recht falsch angewen-
det. Zudem habe die Vorinstanz ihr Ermessen falsch ausgeübt, indem sie
die vorliegend massgebenden Kriterien nicht berücksichtigt habe. Mit ihrem
Entscheid würde die Vorinstanz sodann einen grundbuchwidrigen und ei-
gentumsverletzenden Zustand schützen, weshalb er unangemessen sei.
Vor der Berufungsinstanz seien einerseits der Anspruch des Beklagten auf
Nachbesserung und anderseits dessen Rückhalterecht für einen Teil des
Kaufpreises umstritten (Berufung Rz. 5, 13 ff. und 117 ff.).
3.2.
3.2.1.
Stockwerkeigentum ist der Miteigentumsanteil an einem Grundstück, der
dem Miteigentümer das Sonderrecht gibt, bestimmte Teile eines Gebäudes
ausschliesslich zu benutzen und innen auszubauen (Art. 712a Abs. 1
ZGB). Gegenstand des Sonderrechts können einzelne Stockwerke oder
Teile von Stockwerken sein, die als Wohnung oder als Einheiten von Räu-
men zu geschäftlichen oder anderen Zwecken mit eigenem Zugang in sich
abgeschlossen sein müssen, aber getrennte Nebenräume umfassen kön-
nen (Art. 712b Abs. 1 ZGB). Nicht zu Sonderrecht zugeschieden werden
können: der Boden der Liegenschaft, die Bauteile, die für den Bestand, die
- 14 -
konstruktive Gliederung und Festigkeit des Gebäudes oder der Räume an-
derer Stockwerkeigentümer von Bedeutung sind oder die äussere Gestalt
und das Aussehen des Gebäudes bestimmen sowie die Anlagen und Ein-
richtungen, die auch den anderen Stockwerkeigentümern für die Benut-
zung ihrer Räume dienen (Art. 712b Abs. 2 ZGB).
Begründet wird das Stockwerkeigentum durch seine Eintragung im Grund-
buch (Art. 712d Abs. 1 ZGB). Im Begründungsakt sind die räumliche Aus-
scheidung und der Anteil jedes Stockwerks am Wert der Liegenschaft in
Bruchteilen mit einem gemeinsamen Nenner (Wertquote) anzugeben
(Art. 712e Abs. 1 ZGB). Änderungen der Wertquoten bedürfen der Zustim-
mung aller unmittelbar Beteiligten und der Genehmigung der Versammlung
der Stockwerkeigentümer; doch hat jeder Stockwerkeigentümer Anspruch
auf Berichtigung, wenn seine Quote aus Irrtum unrichtig festgesetzt wurde
oder infolge von baulichen Veränderungen des Gebäudes oder seiner Um-
gebung unrichtig geworden ist (Art. 712e Abs. 2 ZGB).
3.2.2.
Der Stockwerkeigentümer ist in der Verwaltung, Benutzung und baulichen
Ausgestaltung seiner eigenen Räume frei, darf jedoch keinem anderen
Stockwerkeigentümer die Ausübung des gleichen Rechtes erschweren und
die gemeinschaftlichen Bauteile, Anlagen und Einrichtungen in keiner
Weise beschädigen oder in ihrer Funktion und äusseren Erscheinung be-
einträchtigen (Art. 712a Abs. 2 ZGB). Für die Zuständigkeit zu Verwal-
tungshandlungen und baulichen Massnahmen gelten die Bestimmungen
über das Miteigentum (Art. 712g Abs. 1 i.V.m. Art. 647 ff. ZGB). Soweit
diese Bestimmungen es nicht selber ausschliessen, können sie durch eine
andere Ordnung ersetzt werden (Reglement; Nutzungs- und Verwaltungs-
ordnung), jedoch nur im Begründungsakt oder mit einstimmigem Beschluss
aller Stockwerkeigentümer (Art. 712g Abs. 2 ZGB). Im Übrigen kann jeder
Stockwerkeigentümer verlangen, dass ein im Begründungsvertrag aufge-
stelltes Reglement über die Verwaltung und Benutzung durch Beschluss
mit der Mehrheit der Stockwerkeigentümer, die zugleich zu mehr als der
Hälfte anteilsberechtigt ist, geändert wird (Art. 712g Abs. 3 ZGB). Soweit
das Gesetz nicht besondere Bestimmungen enthält, finden auf die Ver-
sammlung der Stockwerkeigentümer die Vorschriften über die Organe des
Vereins und über die Anfechtung von Vereinsbeschlüssen Anwendung
(Art. 712m Abs. 2 ZGB).
Bei der Unterlassungspflicht nach Art. 712a Abs. 2 ZGB handelt es sich
gemäss dem Bundesgericht um eine unmittelbare gesetzliche Eigentums-
beschränkung. Befugnisse des Stockwerkeigentümers zu eigenmächtigen
Umbauarbeiten an gemeinschaftlichen Teilen gebe es auch dann nicht,
wenn damit keine Beschädigung oder Beeinträchtigung verbunden wären.
Dies wäre mit der gesetzlichen Zuständigkeitsordnung in Bezug auf die ge-
- 15 -
meinschaftlichen Bauteile betreffenden Verwaltungshandlungen und bauli-
chen Massnahmen nicht vereinbar. Denn diesbezüglich werde in Art. 712g
Abs. 1 ZGB auf die Bestimmungen über das Miteigentum verwiesen, wo-
nach notwendige bauliche Massnahmen der Zustimmung der Mehrheit al-
ler Miteigentümer bedürften, soweit sie nicht als gewöhnliche Verwaltungs-
handlungen von jedem Einzelnen vorgenommen werden dürften (Art. 647c
ZGB). Nützliche bauliche Massnahmen bedürften gar der Zustimmung der
Mehrheit aller Miteigentümer, die zugleich den grösseren Teil der Sache
vertrete (Art. 647d Abs. 1 ZGB), und der Verschönerung und Bequemlich-
keit dienende Massnahmen bedürften der Zustimmung aller Miteigentümer
(Art. 647e Abs. 1 ZGB). Ein Stockwerkeigentümer, der sich nicht an diese
Ordnung halte und bauliche Massnahmen an gemeinschaftlichen Bauteilen
eigenmächtig verändern lasse, greife in dingliche Rechtspositionen der an-
deren Stockwerkeigentümer ein und mache sich damit nicht nur privatrecht-
lich, sondern unter Umständen auch strafrechtlich verantwortlich (BGE 135
III 212 E. 3.2; vgl. auch SCHWARZ, Aktuelle Rechtsprechung zum Stockwer-
keigentum, in: Wermelinger [Hrsg.], Luzerner Tag des Stockwerkeigentums
2017, S. 77 ff.; WERMELINGER, Zürcher Kommentar zum Stockwerkeigen-
tum, 2. Auf. 2019, Art. 712a N. 140).
Die rechtlichen Beziehungen zwischen den einzelnen Stockwerkeigentü-
mern und der Gemeinschaft betreffend gemeinschaftliche Belange sind so-
mit grundsätzlich via Beschlussfassung zu regeln. Dies gilt insbesondere
für Verwaltungshandlungen und bauliche Massnahmen an gemeinschaftli-
chen Bauteilen (Art. 647 ff. i.V.m. Art. 712g Abs. 1 ZGB; BGE 147 III 553
E. 5.1). Bauliche Massnahmen an gemeinschaftlichen Bauteilen bedürfen
unabhängig davon, ob sie notwendig, nützlich oder luxuriös sind, eines Be-
schlusses der Gemeinschaft; nur die gesetzlichen Beschlussfassungsquo-
ren sind unterschiedlich (Art. 647c ff. i.V.m. Art. 712g Abs. 1 ZGB; BGE 147
III 553 E. 5.2). Davon ausgenommen sind gewöhnliche und dringliche Ver-
waltungshandlungen (Art. 647 Abs. 2 Ziff. 2 und Art. 647a i.V.m. Art. 712g
Abs. 1 ZGB; BGE 147 III 553 E. 5.2).
4.
4.1.
Im vorliegenden Fall ist vorab zu prüfen, ob die Klägerinnen hinsichtlich der
Widerklage passiv- und der Beklagte aktivlegitimiert sind. Denn wenn ent-
weder die Passiv- oder die Aktivlegitimation zu verneinen ist, dann wäre die
Widerklage bereits aus diesem Grund abzuweisen.
4.1.1.
Die Vorinstanz liess in Bezug auf die Widerklage die Frage der Aktiv- und
Passivlegitimation der Parteien ausdrücklich offen. Sie führte aber im Rah-
men eines obiter dictum aus, dass ein Stockwerkeigentümer seine vertrag-
lichen Nachbesserungsansprüche gegenüber dem Unternehmer auch
- 16 -
dann ungeteilt ausüben könne, wenn diese Ansprüche gemeinsame Bau-
teile eines in Stockwerkeigentum aufgeteilten Werkes beträfen. Im vorlie-
genden Fall betreffe der Antrag auf Nachbesserung des Beklagten jedoch
nicht nur gemeinsame Bauteile, sondern auch Teile in Sonderrecht. Weiter
verfolge der Beklagte keine gemeinschaftlichen Interessen, sondern Eigen-
interessen und die Klägerinnen träten in einer Zwitterfunktion als Unterneh-
merinnen und Stockwerkeigentümerinnen auf. Zudem hätten mehrere
Stockwerkeigentümer ihre Einheit erst nach der Fertigstellung der Bauten
erworben, wobei nach der Formulierung in den Kaufverträgen (Klagebei-
lage 2, Art. IV Ziff. 2) bereits bestehende bauliche Ausführung dem Baube-
schrieb und allfälligen Plänen vorgehen würden. Diesbezüglich sei auf den
Artikel von SCHWERY (Zur Vermeidung der Kollision von Gewährleistungs-
rechten im Stockwerkeigentum, BR 2018, S. 346 S. 353 ff.) hinzuweisen,
der beim Nachbesserungsrecht fordere, dass Stockwerkeigentümer dieses
nur kollektiv ausüben und durchsetzen könnten und in einer Stockwerkei-
gentümerversammlung einen Beschluss über die Ausübung des Nachbes-
serungsrecht zu fassen hätten (angefochtener Entscheid E. 7).
4.1.2.
Der Beklagte bringt vor, die Aktiv- und Passivlegitimation seien im Hinblick
auf BGE 145 III 8 (E. 3.5) zu bejahen. Für die Ausübung des Nachbesse-
rungsrechts sei kein Beschluss der Stockwerkeigentümer erforderlich. Der
Beklagte könne sein Nachbesserungsrecht gegen die Klägerinnen alleine
geltend machen (Berufung Rz. 81 und 87).
4.1.3.
Bereits in BGE 114 II 239 E. 5c/bb hielt das Bundesgericht fest, eine Be-
sonderheit des werkvertraglichen Nachbesserungsanspruchs eines Stock-
werkeigentümers für Mängel an gemeinschaftlichen Anlagen eines in
Stockwerkeigentum aufgeteilten Gebäudes ergebe sich daraus, dass die-
ser unteilbar sei und grundsätzlich jeder Erwerber Anspruch auf Nachbes-
serung der gemeinschaftlichen Anlagen habe. Es präzisierte nach dieser
Feststellung, dass der Nachbesserungsanspruch aber insofern quotenbe-
zogen sei, als die eine Nachbesserung verlangenden Stockwerkeigentü-
mer im externen Verhältnis die Kosten ausserhalb ihrer Quotenanteile zu
übernehmen hätten und es eine Frage der internen Auseinandersetzung
sei, ob sie diese Kosten auf die übrigen Miteigentümer überwälzen könnten
(BGE 114 II 239 E. 5c/bb). In BGE 145 III 8 setzte sich das Bundesgericht
mit dieser Präzisierung erneut auseinander und kam von derselben ab: Der
Unternehmer, der vertraglich die Erstellung einer Stockwerkeinheit über-
nehme, verpflichte sich dem Besteller gegenüber zur Ablieferung des män-
gelfreien Werkes auch in Bezug auf Bauteile, die anderen Miteigentümern
ebenfalls zur Nutzung zustünden. Der Nachbesserungsanspruch sei unteil-
bar und jeder einzelne Stockwerkeigentümer könne seine vertraglichen
Nachbesserungsansprüche gegenüber dem Unternehmer auch dann un-
- 17 -
geteilt ausüben, wenn diese gemeinsamen Bauteile eines in Stockwerkei-
gentum aufgeteilten Werkes beträfen (BGE 145 III 8 E. 3.5). Demnach
bleibt festzuhalten, dass der einzelne Stockwerkeigentümer, in seiner
Funktion als Besteller, sowohl nach BGE 114 II 239 als auch nach BGE
145 III 8 (vgl. bspw. auch BGE 4A_326/2009 E. 4) berechtigt ist, gegenüber
dem Unternehmer allein den unteilbaren Nachbesserungsanspruch gel-
tend zu machen. Die beiden Entscheide unterscheiden sich nur darin, dass
der Stockwerkeigentümer neuerdings diejenigen Nachbesserungskosten,
die seine Wertquote übersteigen, nicht mehr vorschiessen muss.
Dabei übersah das Bundesgericht in BGE 145 III 8 nach seinen eigenen
Worten jene Schwierigkeiten nicht, die sich daraus ergeben können, dass
die vertraglichen Gewährleistungsansprüche der einzelnen Stockwerkei-
gentümer nicht identisch sein müssen. Es könne sich dann unter Umstän-
den die Frage stellen, ob ein einzelner Erwerber einer Stockwerkeinheit im
Verhältnis zu seinen Miteigentümern seinen vertraglichen Anspruch auf
Nachbesserung durchsetzen dürfe, wenn die Abweichung vom Vertrag ein
gemeinschaftliches Bauteil betreffe. Insofern dürfte eine Koordination zwi-
schen der Durchsetzung des werkvertraglichen Nachbesserungsan-
spruchs einzelner Erwerber von Stockwerkeigentum und den Regeln über
die Beschlussfassung der Stockwerkeigentümergemeinschaft erforderlich
sein (BGE 145 III 8 E. 3.5). In diesem Sinne hatte das Bundesgericht schon
in seinem Entscheid 4A_306/2018 ausgeführt, der einzelne Stockwerkei-
gentümer könne seinen Erfüllungsanspruch "ohne Weiteres" geltend ma-
chen, auch wenn er gemeinsame Bauteile betreffe. Dies müsse konse-
quenterweise auch für den Nachbesserungsanspruch gelten, der lediglich
ein modifizierter Erfüllungsanspruch sei. Soweit die Beschwerdeführerin [in
jenem Verfahren] geltend mache, die Stockwerkeigentümer müssten be-
treffend die gemeinschaftlichen Bauteile auch gemeinsam handeln, an-
dernfalls die Erfüllungsansprüche kollidieren könnten, womit der Verzicht
des einen Stockwerkeigentümers den Erfüllungsanspruch des anderen
verunmöglichen würde, vermenge sie die Fragen, wer ihr Vertragspartner
und ihr gegenüber aktivlegitimiert sei mit der Frage, ob der eine Stockwerk-
eigentümer durch seine Handlungen die Position eines anderen in Bezug
auf gemeinschaftliche Teile beeinträchtigen dürfe. Zwar könne eine Koor-
dination zwischen der Durchsetzung der werkvertraglichen Ansprüche der
einzelnen Erwerber von Stockwerkeigentum und den Regeln über die Be-
schlussfassung der Stockwerkeigentümergemeinschaft erforderlich wer-
den. Dies betreffe zunächst aber das Verhältnis der Stockwerkeigentümer
untereinander (vgl. BGE 4A_306/2018 E. 3.3).
Der Entscheid BGE 145 III 8 wurde in der Lehre insoweit begrüsst, als das
Bundesgericht von seiner Rechtsprechung zur Quotenbezogenheit des
Nachbesserungsanspruchs abrückte. Gleichzeitig wird dem Bundesgericht
aber vorgeworfen, auf Feld 1 zurückzukehren, da es die Wirrungen um die
- 18 -
kollidierenden Gewährleistungsrechte im Stockwerkeigentum nicht ent-
flochten habe (SCHWERY, Zur Vermeidung der Kollision von Gewährleis-
tungsrechten im Stockwerkeigentum, BR 2018, S. 350 f. und 352; CARRON,
Garantie pour les défauts affectant les parties communes d'une PPE,
ZBGR 2020, S. 76, vgl. auch S. 95 ff., wo eine Übersicht über die Vielzahl
der in der Lehre aufgezeigten Möglichkeiten gegeben wird, wie sich die
konkurrierenden Gewährleistungsechte der einzelnen Stockwerkeigentü-
mer an gemeinschaftlichen Bauteilen koordinieren liessen). Solche Kritik
vermag indes an der geltenden bundesgerichtlichen Rechtsprechung
nichts zu ändern, wonach – zumindest zurzeit – jeder Stockwerkeigentümer
berechtigt, d.h. aktivlegitimiert, ist, von seinem Vertragspartner auch die
Nachbesserung an gemeinschaftlichen Bauteilen zu verlangen und eine
allfällige Koordination der Gewährleistungsrechte diverser Stockwerkei-
gentümer via das Stockwerkeigentumsrecht nur deren internes Verhältnis
beschlägt.
4.1.4.
4.1.4.1.
Gestützt auf diese Ausführungen zur bundesgerichtlichen Rechtsprechung
muss der Beklagte in Bezug auf seinen widerklageweise geltend gemach-
ten, realiter zu erfüllenden Nachbesserungsanspruch als aktivlegitimiert
betrachtet werden. Er war Käufer seines jetzigen Stockwerkeigentumsan-
teils und Besteller der Terrassenüberbauung. Verkäuferinnen und Unter-
nehmerinnen waren die beiden Klägerinnen. Dementsprechend ging die
Vorinstanz von einem Grundstückkaufvertrag mit Bauleistungspflicht aus.
Der Beklagte als Besteller ist daher legitimiert, von den Klägerinnen als Un-
ternehmerinnen die Nachbesserung an gemeinschaftlichen Bauteilen zu
verlangen. Eines Beschlusses der Stockwerkeigentümer bedarf es hierzu
nicht, wie der Beklagte richtig ausführt (Berufung Rz. 87).
Soweit die Vorinstanz diesbezüglich nebenbei ausführt, der Nachbesse-
rungsanspruch des Beklagten betreffe nicht nur gemeinsame Bauteile, son-
dern auch Teile in Sonderrecht (angefochtener Entscheid E. 7), so ist dies
nicht verständlich (zumal jedwede Ausführungen fehlen, welche Teile im
Sonderrecht durch den beklagtischen Nachbesserungsanspruch betroffen
sein sollen). Was die vom beklagtischen Nachbesserungsanspruch be-
troffenen baulichen Massnahmen der Klägerinnen anbelangt, so weichen
diese vom ursprünglichen Bauprojekt und dem ursprünglichen Begrün-
dungsakt des Stockwerkeigentums (Antwortbeilage 5) ab und beziehen
sich – unbestrittenermassen – auf Grundstücksteile, die – zumindest bisher
– niemandem zu Sonderrecht zugeteilt wurden (für den Umfang der Son-
derrechte sind nach wie vor der Begründungsakt des Stockwerkeigentums
[Antwortbeilage 5] und das Benutzungs- und Verwaltungsreglement [Ant-
wortbeilage 8] massgebend). Soweit die Klägerinnen in diesem Kontext in
der Berufungsantwort (S. 23) vorbringen, sie hätten in ihrer Widerklagedup-
- 19 -
lik bereits ausführlich dargelegt, dass aufgrund der umstrittenen Projektän-
derungen auch vier weiteren Stockwerkeigentumseinheiten zulasten der
Allgemeinfläche Mehrflächen zugewiesen worden seien ((a) die allgemeine
Gangfläche im Keller unter Haus C sei um 4.8 m2 reduziert und den Einhei-
ten B1 und C1 als Sonderrecht zugewiesen worden; b) weitere rund 29 m2
seien den Einheiten B0, C0 und C1 zugewiesen worden [Rasen, Ra-
sen- / Kiesfläche und Patio]; c) die Rasen- / Kiesfläche habe bei der Einheit
A0 um 12.7 m2 reduziert werden und der allgemeinen Böschung zugewie-
sen werden müssen), gehen die Ausführungen von vornherein ins Leere,
nachdem sich der eingeklagte Nachbesserungsanspruch nicht auf diese
baulichen Massnahmen bezieht (vgl. vorne E. 1.3).
Was die weitere Erwägung der Vorinstanz anbelangt, wonach der Beklagte
mit seinem Nachbesserungsanspruch keine gemeinschaftlichen Interes-
sen, sondern Eigeninteressen verfolge (ebenfalls E. 7 des angefochtenen
Entscheids), so steht diese in keinem erkennbaren Zusammenhang mit der
Aktivlegitimation des Beklagten zur Geltendmachung eines Nachbesse-
rungsanspruchs, zumal in einem Zivilprozess ein (Wider-) Kläger typischer-
weise eigene Interessen geltend macht und zur Bejahung eines Rechts-
schutzinteresses (vgl. Art. 59 Abs. 2 lit. a ZPO) grundsätzlich auch geltend
machen muss (vgl. dazu immerhin auch unten E. 4.2).
Eine dritte von der Vorinstanz in E. 7 des angefochtenen Entscheids ge-
machte Bemerkung geht dahin, dass mehrere Stockwerkeigentümer ihre
Einheit erst nach der Fertigstellung der Bauten erworben hätten, wobei
nach der Formulierung in den Kaufverträgen bereits bestehende bauliche
Ausführung dem Baubeschrieb und allfälligen Plänen vorgehe. Damit will
die Vorinstanz wohl mit Bezug auf die im Nachgang zu BGE 145 III 8 er-
gangenen kritischen Lehrmeinungen ausdrücken, dass, was für den Be-
klagten einen Mangel darstelle, für die anderen Stockwerkeigentümer, so-
weit diese ihre Einheit erst nach der Fertigstellung der Bauten erworben
haben, korrekte Vertragserfüllung sei, weshalb der Nachbesserungsan-
spruch des Beklagten mit dem Anspruch auf korrekte Vertragserfüllung die-
ser anderen Stockwerkeigentümer kollidiere. Das ändert jedoch nichts da-
ran, dass das Bundesgericht die Koordinierung solcher kollidierender An-
sprüche im Rahmen einer stockwerkeigentumsrechtlichen Beschlussfas-
sung bisher lediglich als interne Angelegenheit betrachtet und die Aktivle-
gitimation des einzelnen Stockwerkeigentümers davon nicht abhängen
lässt (vgl. oben E. 4.1.3 in fine).
Die Aktivlegitimation des Beklagten ist daher zu bejahen.
4.1.4.2.
Die Klägerinnen verneinen ihre Passivlegitimation und argumentieren,
nicht sie, sondern alle übrigen Stockwerkeigentümer seien – wohl als not-
wendige Streitgenossenschaft – ins Recht zu fassen (Berufungsantwort
- 20 -
S. 23 f.). Dem kann – bezogen allein auf das Werkvertragsverhältnis zwi-
schen den Parteien – nicht gefolgt werden, zumal der Beklagte mit seiner
Widerklage bloss einen werkvertraglichen und damit einen obligatorischen
und nicht sachenrechtlichen Nachbesserungsanspruch durchsetzen will.
Vertragspartner des Beklagten und damit Unternehmerinnen waren aber
bloss die beiden Klägerinnen, weshalb sie in Bezug auf den geltend ge-
machten Nachbesserungsanspruch passivlegitimiert sind.
Was die weiteren Ausführungen der Klägerinnen zu ihrer fehlenden Be-
rechtigung, gemeinschaftliche Bauteile ohne Zustimmung der anderen
Stockwerkeigentümer zu verändern, angeht (Berufungsantwort S. 24; vgl.
schon Replik und Widerklageantwort, act. 144), so beschlagen diese – ent-
gegen ihrer Auffassung – nicht die Frage der Passivlegitimation, sondern
jene der Unmöglichkeit (vgl. unten E. 4.2.3).
4.2.
4.2.1.
Nachdem sowohl die Aktiv- als auch die Passivlegitimation zu bejahen sind,
ist der vom Beklagten eingeklagte Nachbesserungsanspruch zu prüfen.
Diesbezüglich machten und machen die Klägerinnen Unmöglichkeit gel-
tend: Der Beklagte verlange von ihnen, an den heute bestehenden Gebäu-
deteilen und Umgebungsflächen bauliche Veränderungen vorzunehmen,
die von den anderen Stockwerkeigentümern durch Übernahme ihrer Stock-
werkeigentumseinheiten ohne Mängelrüge stillschweigend genehmigt wor-
den seien und heute somit im Eigentum der Stockwerkeigentümergemein-
schaft stünden bzw. an denen den Stockwerkeigentümern gemeinschaftli-
che Rechte zustünden. Es werde bestritten, dass die beiden Klägerinnen
an solchen Teilen nach Erstellung der Bauten ohne Zustimmung aller
Stockwerkeigentümer und ohne Zustimmung der Stockwerkeigentümerge-
meinschaft zu baulichen Veränderungen legitimiert seien. Es sei den Klä-
gerinnen rechtlich unmöglich, diesen Nachbesserungsanspruch des Be-
klagten zu erfüllen. Eine Nachbesserung könne ohne entsprechende, mit-
eigentumsrechtliche Berechtigung nicht durchgeführt werden und wäre
rechtlich unmöglich. Die weiteren Stockwerkeigentümer hätten kein Inte-
resse daran, den Forderungen des Beklagten zuzustimmen. Diese hätten
den heutigen Zustand bereits akzeptiert. Sie würden einer Veränderung
des heutigen baulichen Zustands nie zustimmen. Demnach verlange der
Beklagte von den Klägerinnen etwas, das sie nicht erfüllen könnten (Replik
und Widerklageantwort, act. 144 und 151, Widerklageduplik, act. 245; vgl.
nun Berufungsantwort S. 9 und 24).
Die Vorinstanz hat die Frage der Unmöglichkeit der Erfüllung des vom Be-
klagten geltend gemachten Nachbesserungsanspruchs nicht behandelt,
sondern einen entsprechenden Anspruch aus einem anderen Grund (Über-
mässigkeit der mit der Nachbesserung verbundenen Kosten für die Kläge-
rinnen im Sinne von Art. 368 Abs. 2 OR in fine) abgewiesen.
- 21 -
4.2.2.
Bezüglich der Frage der Unmöglichkeit ist vorab festzuhalten, dass die Be-
hauptungen der Klägerinnen, wonach i) die weiteren Stockwerkeigentümer
kein Interesse daran hätten, den Forderungen des Beklagten zuzustimmen,
ii) sie den heutigen Zustand bereits akzeptiert hätten und iii) sie einer Ver-
änderung des heutigen baulichen Zustands nie zustimmen würden, vom
Beklagten unbestritten blieben. Es ist demnach in tatsächlicher Hinsicht da-
von auszugehen, dass es den Klägerinnen tatsächlich nicht möglich ist, die
Zustimmung der übrigen Stockwerkeigentümer für die Ausführung des ein-
geklagten Nachbesserungsanspruchs einzuholen.
4.2.3.
Zu prüfen ist, ob es den Klägerinnen möglich ist, die Nachbesserung gegen
den Willen der anderen Stockwerkeigentümer bzw. deren Zustimmung
dazu zu erzwingen.
4.2.3.1.
Für eine Erzwingung der verlangten baulichen Massnahmen wäre voraus-
gesetzt, dass sich die vom Beklagten beantragten Nachbesserungsarbei-
ten als für die Erhaltung des Werts und der Gebrauchsfähigkeit der Sache
(hier: des in Stockwerkeigentumseinheiten aufgeteilten Grundstücks) not-
wendige Verwaltungshandlungen qualifizieren liessen (Art. 647 Abs. 2
Ziff. 1 i.V.m. Art. 712g Abs. 1 ZGB, vgl. oben E. 3.2.2). Da es um den Wert
bzw. die Gebrauchsfähigkeit der in (hier: qualifiziertem) Miteigentum ste-
henden Sache geht, muss die Massnahme – zumindest objektiv – im Inte-
resse der Gemeinschaft liegen (denkbar ist, dass sich die Mehrheit der
Stockwerkeigentümer weigert, einer Massnahme zuzustimmen, die für die
Erhaltung des Werts und Gebrauchsfähigkeit der Sache notwendig ist, an-
dernfalls Art. 647 Abs. 2 Ziff. 1 ZGB entbehrlich wäre).
Zweifellos hat der Beklagte ein Interesse am beantragten Rückbau der
nordseitigen Vergrösserung des Hauses B, zumal er diesfalls die Aussicht
aus der von ihm bewohnten Wohnung verbessern könnte und seine Pri-
vatsphäre nach seinen eigenen Angaben besser geschützt wäre (Protokoll
der Hauptverhandlung vom 23. September 2021, act. 280). Es ist aber nicht
erkennbar und auch nicht dargetan, weshalb der verlangte Rückbau not-
wendig sein sollte, um den Wert oder die Gebrauchsfähigkeit der (im ge-
meinschaftlichen Eigentum stehenden) Sache zu erhalten. Die Vorinstanz
hat denn auch in tatsächlicher Hinsicht festgestellt, der Beklagte verfolge
mit seinem Nachbesserungsanspruch bloss Eigeninteressen und keine ge-
meinschaftlichen Interessen, was der Beklagte nicht als falsch rügt. Gegen-
teils führte er in seiner Befragung aus, er sei der Einzige, der von der Ver-
grösserung des Hauses B an dessen Nordseite direkt betroffen sei (Proto-
koll der Hauptverhandlung vom 23. September 2021, act. 284). Anstelle der
rückgebauten Nordseite des Hauses B wäre dort auch nur ein steiler Ra-
senhang (Böschung) zu finden (Berufung Rz. 57; Antwortbeilagen 25 und
- 22 -
48). Diesen gälte es zu unterhalten, ohne dass er genutzt werden könnte.
Dass dies im Interesse der Stockwerkeigentümergemeinschaft wäre, ist –
zu Recht – nicht geltend gemacht. Was den beantragten Rückbau der Ga-
rage inkl. unterirdischem Zugang anbelangt, so führte der Beklagte in der
Befragung aus, dass ihn diese nicht gleichermassen störe wie die Vergrös-
serung des Hauses B auf seiner Nordseite. Es wäre bloss schöner mit
Wiese und Blumen, wenn er dort vorbeilaufe. Seine Privatsphäre sei durch
diese aber nicht beeinträchtigt (angefochtener Entscheid E. 8.7.2.1; Proto-
koll der Hauptverhandlung vom 23. September 2021, act. 284). Solche rein
ästhetischen Interessen – selbst wenn sie solche der Gemeinschaft wären
– würden die Notwendigkeit der Verwaltungshandlung nicht begründen
(vgl. BGE 141 III 357 E. 3.3). Demnach ist davon auszugehen, dass der
nordseitige Rückbau des Hauses B ebenso wenig im Interesse der Ge-
meinschaft liegt.
Nach dem Gesagten können die vom Beklagten beantragten Nachbesse-
rungsarbeiten in Bezug auf die Gemeinschaft gestützt auf den vorliegenden
Tatsachenvortrag jedenfalls nicht als notwendige Verwaltungshandlungen
i.S.v. Art. 647 Abs. 2 Ziff. 1 ZGB gelten. Die Klägerinnen könnten demnach
auf dem gerichtlichen Weg keine Erlaubnis für die Ausführung der vom Be-
klagten beantragten Nachbesserungsarbeiten erwirken.
4.2.3.2.
4.2.3.2.1.
Der Beklagte argumentiert weiter, die Klägerinnen hätten auch einen ver-
traglichen Anspruch gegenüber den anderen Stockwerkeigentümern, alle
notwendigen Schritte zu unternehmen, damit die abweichenden Bauten
wieder mit dem Grundbucheintrag übereinstimmen würden. Denn alle
Stockwerkeigentümer hätten in ihren jeweiligen Kaufverträgen erklärt, dass
sie vom Inhalt und Umfang der Begründungserklärung und der im Grund-
buch angemerkten Reglemente Kenntnis genommen hätten. Zusätzlich
hätten sich alle Käufer verpflichtet, in sämtliche Rechte und Pflichten der
Stockwerkeigentümergemeinschaft einzutreten. Dies bedeute, dass die
Käufer die Stockwerkeigentumsbegründung, wie sie im Grundbuch einge-
tragen sei, als verbindlich anerkannt hätten und verpflichtet werden könn-
ten, die von den Eintragungen im Grundbuch abweichenden Bauten wieder
in den Zustand zurückzuführen, damit die Bauten mit dem Grundbuchein-
trag übereinstimmten (Berufung Rz. 88).
Die Ziffer IV/10 des "Kaufvertrags" vom 11. Januar 2013 (Klagebeilage 2)
enthält folgende Bestimmung:
" Der Käufer bestätigt mit seiner Vertragsunterschrift ausdrücklich, dass er vom Inhalt und Umfang der hienach aufgeführten Verträge Kenntnis  hat und in diese mit Rechten und Pflichten per Nutzen und  eintritt:
- 23 -
10.1 Begründung von Stockwerkeigentum von LIG [...] 10.2 Benutzungs- und Verwaltungsreglement über LIG [...] 10.3 Nutzungs- und Verwaltungsordnung über die Tiefgarage LIG [...]
Die unter 10.1 bis 10.3 aufgeführten Unterlagen sind dem Käufer vor der Unterzeichnung dieser Urkunde bereits überreicht worden. Der Käufer , die gesetzlichen Bestimmungen über das Stockwerkeigentum, den Begründungsakt, die Aufteilungspläne, das Benutzungs- und  der Stockwerkeigentümergemeinschaft und die Nutzungs- und Verwaltungsordnung über die Autoeinstellhalle (Miteigentum Parzelle 1317-11) zu kennen und von den Verkäufern und der Urkundsperson alle von ihm gewünschten Auskünfte bezüglich des Inhaltes der genannten Schriftstücke erhalten zu haben.
Der Käufer hat davon Kenntnis, dass diese Reglemente für ihn in allen Teilen verbindlich sind (vgl. Art. 649a ZGB i.V.m. Art. 712g ZGB). Der  unterzieht sich insbesondere der Gerichtsstand- und Domizilklausel von Art. 9.2 des Benutzungs- und Verwaltungsreglements der .
Der Käufer tritt hiermit in sämtliche Rechte und Pflichten der  ein. Der Käufer verpflichtet sich mit seiner  ausdrücklich, diese Rechte und Pflichten einem allfälligen Rechtsnachfolger zu überbinden, mit der entsprechenden ."
Inwiefern aus dieser Vertragsbestimmung, die über weite Strecken eine
reine Wissens- und keine Willenserklärung darstellt, abgeleitet werden kön-
nen soll, dass sich die anderen Stockwerkeigentümer gegenüber den Klä-
gerinnen vertraglich verpflichtet hätten, alle Handlungen vorzunehmen, da-
mit die von den Eintragungen im Grundbuch abweichenden Bauten wieder
in den Zustand zurückgeführt werden könnten, in dem sie mit dem Grund-
bucheintrag übereinstimmten, ergibt sich dem Gericht nicht und wird vom
Beklagten auch nicht näher begründet. Eine solche Pflicht lässt sich der
zitierten Vertragsbestimmung gerade nicht entnehmen, ebenso wenig dem
Begründungsakt (Antwortbeilage 5) oder den beiden Reglementen (Ant-
wortbeilagen 8 f.). Vielmehr steht es jedem Stockwerkeigentümer frei, Än-
derungen am ursprünglichen Bauprojekt und dem Begründungsakt über
das Stockwerkeigentum zu akzeptieren und darüber auch im Rahmen der
stockwerkeigentumsrechtlichen Regeln Beschluss zu fassen. Träfe die An-
sicht des Beklagten zu, wonach die beiden Klägerinnen gegenüber den an-
deren Stockwerkeigentümern einen vertraglichen Anspruch zur Mitwirkung
beim Rückbau hätten, so stünde ihnen auch das Recht zu, Änderungen am
Stockwerkeigentum einseitig gegenüber den anderen Stockwerkeigentü-
mern und entgegen den Beschlussquoren des Stockwerkeigentumsrechts
zu verbieten, denn – so die Argumentation des Beklagten – diese hätten
den Begründungsakt ja als verbindlich anerkannt. Die Ansicht des Beklag-
ten vermag bereits deshalb nicht zu überzeugen.
- 24 -
4.2.3.2.2.
Der Beklagte bringt schliesslich vor, die vertragliche Bestimmung in den
Kaufverträgen, wonach die bereits bestehenden baulichen Ausführungen
dem Baubeschrieb und allfälligen Plänen vorgingen, könne – entgegen der
Vorinstanz (angefochtener Entscheid E. 7) – nicht so ausgelegt werden,
dass diese eine Zustimmung zur Änderung der Stockwerkbegründung im
Sinne einer Anpassung an die bauliche Realität beinhalte bzw. Art. 712e
Abs. 2 ZGB und Art. 648 Abs. 2 ZGB vorgehe. Andernfalls wären diese
zwingenden Bestimmungen verletzt, wonach eine Änderung der Wertquo-
ten der Zustimmung aller unmittelbar Beteiligten und der Genehmigung der
Stockwerkeigentümerversammlung und die Veränderung der Zweckbe-
stimmung einer gemeinsamen Fläche der Zustimmung aller Miteigentümer
bedürfe (Berufung Rz. 98 ff.). Auch dem kann nicht gefolgt werden:
Was die behauptete Zweckänderung anbelangt, so übersieht der Beklagte
den Unterschied zwischen einer Zweckänderung, die nur einstimmig be-
schlossen werden kann, und einer blossen Änderung der Benutzungsart,
für die das Quorum nach 647b Abs. 1 ZGB genügt. Der Zweck umschreibt
die wirtschaftliche Gebrauchs- und Nutzungsweise (BGE 5A_474/2017
E. 3.2.3 m.w.N.). Vorliegend besteht der Zweck des Stockwerkeigentums
in der Wohnnutzung bzw. der Geschäftsnutzung ohne wesentlichen Stö-
rung sowie bezüglich der Tiefgarage im Einstellen von Autos und anderen
Fahrzeugen (vgl. Antwortbeilage 5 Ziff. II/5). Eine Zweckänderung läge nur
vor, wenn diese Zweckbestimmung in tiefgreifender, einschneidender
Weise umgestaltet würde. Zwar kann dies auch bloss eine Stockwerksein-
heit betreffen (vorliegend wird hingegen ein kleiner Teil der gemeinschaft-
lichen Fläche betroffen). Um in einem solchen Fall von einer Zweckände-
rung nach Art. 648 Abs. 2 ZGB auszugehen, müsste die Änderung aber
einen erheblichen Einfluss auf den Gesamtcharakter der Liegenschaft auf-
weisen (BGE 5A_474/2017 E. 3.2.3; vgl. zum Ganzen auch BGE 139 III 1
E. 4.3.3 und E. 4.4 sowie WERMELINGER, a.a.O., Art. 712a N. 174 ff.). Dies
ist vorliegend nicht ersichtlich, kann mit Blick auf die folgenden Ausführun-
gen aber offengelassen werden.
Die Vorinstanz hat an der beanstandeten Stelle (angefochtener Entscheid
E. 7 in fine) zu Recht festgestellt, dass mehrere Stockwerkeigentümer ihre
Einheit erst nach Fertigstellung der Bauten erworben hätten, wobei nach
der Formulierung in den Kaufverträgen (Ziff. IV/2) bereits bestehende bau-
liche Ausführung dem Baubeschrieb und allfälligen Plänen vorgingen. Mit
anderen Worten haben nachträglich dazu gestossenen Stockwerkeigentü-
mer – trotz identischem Wortlaut – mit den Klägerinnen Werkverträge mit
anderem Inhalt (gemäss effektiver Bauausführung anstatt gemäss Begrün-
dungsakt vom 5. Oktober 2012) abgeschlossen als der Beklagte, der be-
reits ab Plan kaufte. Daraus folgt, dass die beiden Klägerinnen gegenüber
diesen Stockwerkeigentümern eine andere werkvertragliche Verpflichtung
eingegangen sind als gegenüber dem Beklagten, nichts mehr und nichts
- 25 -
weniger. Dieses korrekte Vertragsverständnis der Vorinstanz hat nichts mit
einer Zustimmung i.S.v. Art. 712e Abs. 2 ZGB und Art. 648 Abs. 2 ZGB zu
tun. Und selbst wenn daraus eine implizite Zustimmung des jeweiligen Käu-
fer-Bestellers abgeleitet würde, wäre damit noch keineswegs etwas über
das Erreichen der notwendigen Beschlussquoren nach Art. 712e Abs. 2
bzw. Art. 648 Abs. 2 ZGB gesagt.
4.2.4.
Zusammenfassend ist den Klägerinnen beizupflichten, dass ihnen die vom
Beklagten verlangte Nachbesserung – obwohl tatsächlich an sich durchaus
möglich – jedenfalls im heutigen Zeitpunkt aus rechtlichen Gründen nicht
(mehr) möglich ist. Denn ohne Zustimmung aller Stockwerkeigentümer
(ausser den Klägerinnen selber) würde dies zu widerrechtlichen Eingriffen
in deren Eigentumsrechte führen, nachdem unbestrittenermassen sie (die
anderen Stockwerkeigentümer) zu dem vom Beklagten verlangten Rück-
bau nicht Hand bieten (oben E. 4.2.2) und die Klägerinnen über keine ge-
setzliche oder vertragliche Handhabe verfügen, den Rückbau bzw. die Zu-
stimmung dazu zu erzwingen (oben E. 4.2.3).
4.2.5.
4.2.5.1.
Zu bestimmen sind die Auswirkungen der Unmöglichkeit auf das Nachbes-
serungsrecht, dies nicht zuletzt mit Blick auf das von den Klägerinnen ge-
stellte Begehren auf Zahlung der Kaufpreis- bzw. Vergütungsrestanz (vgl.
dazu nachfolgende E. 5).
Nach GAUCH (Der Werkvertrag, 6. Aufl., 2019, N. 1746) versteht sich von
selbst und wird deshalb im Gesetz (Art. 368 OR) nicht eigens hervorgeho-
ben, dass das Nachbesserungsrecht voraussetzt, dass die Mängelbeseiti-
gung "objektiv (tatsächlich und rechtlich)" möglich ist. Dies hat zur Folge,
dass einem Besteller bei entsprechender objektiver Unmöglichkeit der
Nachbesserung als Mängelrechte von vornherein nur die Minderung und –
wenn die dafür statuierten besonderen Voraussetzung (derart erheblicher
Mangel oder qualifizierte Vertragsabweichung, dass das Werk für den Be-
steller unbrauchbar ist oder ihm die Annahme sonst billigerweise nicht zu-
gemutet werden kann) gegeben sind (Art. 368 Abs. 1 OR) – die Wandelung
sowie bei Verschulden des Unternehmers zusätzlich Schadenersatzan-
sprüche zur Verfügung stehen.
Alternativ wäre nach den Regeln über die Unmöglichkeit vorzugehen (vgl.
punktuell Art. 20 Abs. 1 OR und Art. 119 OR; umfassend zu den verschie-
denen Formen der Unmöglichkeit [anfängliche vs. nachträgliche, objektive
vs. subjektive, tatsächliche vs. rechtliche, verschuldete vs. unverschuldete,
dauernde vs. vorübergehende] und deren Rechtsfolgen vgl. SCHWENZER,
Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 8. Aufl., 2020, § 63
und 64, N. 63.01 ff. und N. 64.01 ff.). Aus der Natur der Sache versteht sich
- 26 -
von selbst, dass eine tatsächlich unmögliche Leistung nicht erfüllt werden
kann, aber auch bei rechtlicher Unmöglichkeit die widerrechtliche Leistung
nicht erzwungen werden darf (BUCHER, Schweizerisches Obligationen-
recht, Allgemeiner Teil, 2. Aufl., 1988, S. 247 "impossilium nulla obligatio";
SCHWENZER, a.a.O., N. 64.20 insbesondere für den Fall der vom Schuldner
verschuldeten nachträglichen Unmöglichkeit).
Unter beiden rechtlichen Aspekten erscheint es ausgeschlossen, dass das
Gericht die beiden Klägerinnen – unter Umständen mit den entsprechen-
den Vollstreckungskonsequenzen (der Beklagte beantragt eine Tages-
busse nach Art. 343 Abs. 1 lit. c ZPO) – zu einem Tun ermächtigt und ver-
pflichtet, mit dem sie sich zivilrechtlich und strafrechtlich verantwortlich ma-
chen müssten. Ohnehin dürfte es sich dabei nicht um Alternativbegründun-
gen handeln. Vielmehr lassen sich die Ausführungen von GAUCH als Rück-
griff auf die Unmöglichkeitsregeln, wenn auch ohne nähere Begründung,
verstehen. Denn – wie im vorstehenden Absatz ausgeführt – lässt eine
(auch verschuldete) anfängliche oder nachträgliche objektive Unmöglich-
keit einen Erfüllungsanspruch dahinfallen bzw. einen solchen (bzw. einen
Vertrag, in dem eine objektiv unmögliche Leistung versprochen wird) gar
nicht erst entstehen (Art. 20 Abs. 1 OR). Ob die Klägerinnen ein Verschul-
den an der objektiven Unmöglichkeit trifft, braucht nicht geprüft zu werden,
weil der Beklagte daraus nur Schadenersatzansprüche ableiten könnte
(Art. 97 Abs. 1 OR; SCHWENZER, a.a.O., N. 64.20), die vorliegend aber
(auch) nicht (eventualiter) eingeklagt sind.
Am Rande sei erwähnt, dass selbst ein die Widerklage gutheissender Ent-
scheid im vorliegenden Verfahren den Klägerinnen keinen Rechtfertigungs-
grund zu verschaffen vermöchte, in das Miteigentum der anderen Stock-
werkeigentümer einzugreifen. Denn abgesehen davon, dass das Gericht
mit einer solchen Anordnung selber gegen die Rechtsordnung verstiesse,
vermöchte ein solcher Entscheid das Verhältnis zwischen den beiden Klä-
gerinnen und den restlichen Stockwerkeigentümern mangels deren Betei-
ligung am vorliegenden Prozess nicht zu regeln (COENDET, Subjektive Un-
möglichkeit als regulatives Prinzip: Über die Funktion der subjektiven Leis-
tungsunmöglichkeit als notwendiges systematisches Regulativ gegenüber
dem Schuldnerverzug, recht 2009, S. 130 f.).
4.2.5.2.
Soweit der Beklagte schliesslich argumentiert, wenn seine Widerklage ab-
gewiesen würde, stünde es den beiden Klägerinnen zu, quasi ohne Konse-
quenzen das ursprünglich vereinbarte Bauprojekt nach ihren eigenen Gut-
dünken und in Verletzung des beklagtischen Eigentumsrechts abzuändern
(Berufung Rz. 136 ff.), ist im Folgendes zu entgegnen. Einerseits bleiben
vertragswidrige Änderungen, auch wenn die nachträgliche Erfüllung tat-
sächlich oder rechtlich unmöglich ist, nicht folgenlos. Denn bei einer werk-
- 27 -
vertraglichen Schlechterfüllung steht dem Besteller – bei Unmöglichkeit ei-
ner Nachbesserung – das Minderungsrecht und gegebenenfalls das Wan-
delungsrecht zu; bei einer verschuldeten Vertragsverletzung tritt ein Scha-
denersatzanspruch hinzu (Art. 368 Abs. 2 OR). Solche Ansprüche bilden
aber nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens (oben E. 4.2.5.1). An-
derseits ist dem Beklagten entgegenzuhalten, dass er nicht Allein-, sondern
nur Miteigentümer ist. Würde das Widerklagebegehren 2, erster Absatz,
gutgeheissen, liefe dies darauf hinaus, dem Beklagten in Missachtung der
stockwerkeigentümerrechtlichen und Beschlussregeln zu ermöglichen, sei-
nen Willen – nicht nur im Verhältnis zu den Klägerinnen, sondern auch im
Verhältnis zu den anderen Stockwerkeigentümern gegen deren Willen –
durchzusetzen, weil die Schlechterfüllung eines Vertrages (als eines obli-
gatorischen, d.h. nur die Vertragsparteien bindendes Verpflichtungsge-
schäfts) durch die Klägerinnen gegenüber dem Beklagten vorliegt. Mit der
Gutheissung des Widerklagebegehrens würde mit anderen Worten in die
sachenrechtliche Stockwerkeigentümerordnung und damit in die Rechts-
positionen der übrigen Stockwerkeigentümer eingegriffen, die unbestritte-
nermassen den status quo akzeptiert haben bzw. im Falle des Erwerbs der
Stockwerkseinheiten nach Beendigung des Bauprojekts aufgrund ihrer mit
den Klägerinnen geschlossenen Verträge akzeptieren müssen. Zu erwäh-
nen ist in diesem Zusammenhang, dass – entgegen der offensichtlich vom
Beklagten vertretenen Auffassung (vgl. insbesondere Berufung Rz. 136, wo
er von der Aushöhlung seines [verfassungsmässig garantierten] Eigen-
tumsrechts spricht) – ein Grundeigentümer (gleich ob Allein- oder nur Mit-
eigentümer) das Eigentumsrecht an einer Baute und die damit verbunde-
nen sachenrechtlichen, d.h. gegenüber jedermann wirksamen Abwehr-
rechte erst nach deren Erstellung erlangt (Art. 667 Abs. 2 ZGB). Mit ande-
ren Worten erwirbt ein Besteller keine Eigentumsrechte an Bauprojekten,
solange diese – auch wenn sie vertraglich geschuldet (gewesen) sein mö-
gen – noch nicht realisiert sind bzw. wenn sie (vertragswidrig) nicht reali-
siert wurden. Zudem stehen einem Stockwerkeigentümer bei einer ver-
tragswidrig erstellten Baute gegebenenfalls andere sachenrechtliche
Rechtsbehelfe zur Verfügung, um gegen den Unternehmer – allenfalls un-
ter Mitwirkung der anderen Stockwerkeigentümer – vorzugehen (vgl. bloss
Art. 712a Abs. 2 ZGB, Art. 647c ff. i.V.m. Art. 712g Abs. 1 ZGB und
Art. 641 ZGB, Art. 679 i.V.m. Art. 684 ZGB sowie Art. 928 ZGB). Solche
sachenrechtliche Ansprüche des Beklagten sind vorliegend jedoch nicht zu
prüfen, da sich dieser explizit auf seinen werkvertraglichen Nachbesse-
rungsanspruch beschränkt (vgl. oben E. 1.3 und E. 4.2.5.1). Dass die an-
deren Stockwerkeigentümer – wie erwähnt – nicht bereit sind mitzuwirken,
muss sich der Beklagte als blosser Mit- und nicht Alleineigentümer gefallen
lassen, zumal aufgrund des vorgetragenen Sachverhalts im vorliegenden
Verfahren keine notwendige Verwaltungshandlung umstritten ist, die der
Beklagte auch im Alleingang gegen den Willen aller anderer Stockwerkei-
gentümer auf dem Gerichtsweg erwirken könnte (vgl. oben E. 4.2.3.1).
- 28 -
Letztlich ist auch zu berücksichtigen, dass gerade bei einem "Stockwerkei-
gentum ab Plan" bis zu einem gewissen Grade mit baulichen Änderungen
gegenüber Plänen und Beschrieb zu rechnen ist (BGE 103 II 110 E. 3b,
worin es um die Vergrösserung einer Wohnung von geplanten 107 m2 auf
171 m2 ging).
4.3.
Zusammenfassend lässt sich demnach Folgendes festhalten: Die Klägerin-
nen lieferten dem Beklagten ein mangelhaftes Werk ab, indem sie nach der
Veräusserung einer Einheit des in Stockwerkeigentumseinheiten aufgeteil-
ten Grundstücks GB [...], (Antwortbeilage 5) am projektierten Bauprojekt
gewisse bauliche Veränderungen vorgenommen haben, darunter i) die Er-
weiterung des Baukörpers des Hauses B (betreffend die Wohneinheit B3 /
B4), d.h. dessen nordseitige Verlängerung um 3.55 m auf einer Breite von
10.07 m in Richtung des Grundstück-Nr. [...], und ii) die nicht abgebro-
chene, vorbestehende Einzelgarage, mit neuem unterirdischem Zugang.
Auch wenn diese Mängel nicht ins Sonderrecht des Beklagten fallende Be-
standteile betrafen, war der Beklagte grundsätzlich dazu berechtigt, von
den Klägerinnen werkvertragliche Nachbesserung zu verlangen (oben
E. 4.1). Ob alle Voraussetzungen eines Nachbesserungsanspruchs (insbe-
sondere diejenige, dass die Nachbesserung den Klägerinnen keine über-
mässigen Kosten verursachen darf; vgl. Art. 368 Abs. 2 OR) bestanden,
kann offengelassen werden. Denn der unter dem Gesichtspunkt des zwi-
schen den Parteien abgeschlossenen Vertrags (Klagebeilage 2) mangel-
haft zu qualifizierende Bau steht im Miteigentum sämtlicher Stockwerkei-
gentümer. Da weder die Zustimmung aller Stockwerkeigentümer für die
vom Beklagten im vorliegenden Prozess verlangten Nachbesserungsarbei-
ten vorliegt noch eine notwendige Verwaltungshandlung im Sinne von
Art. 647 Abs. 2 ZGB zur Debatte steht oder die Zustimmung der übrigen
Stockwerkeigentümer aufgrund einer vertraglichen Verpflichtung erhältlich
gemacht werden kann, könnten die Klägerinnen die anbegehrten Nachbes-
serungsarbeiten nur unter Verletzung der Eigentumsrechte der anderen
Stockwerkeigentümer in Auftrag geben. Dazu können die Klägerinnen vom
zur Einhaltung der Rechtsordnung verpflichteten Gericht nicht ermächtigt
bzw. verpflichtet werden (oben E. 4.2).
Nach dem Gesagten ist der vom Kläger widerklageweise eingeklagte Nach-
besserungsanspruch, wenn er denn je entstanden wäre, nachträglich un-
tergangen (oben E. 4.2.5.1). Ob dem Beklagten ein Anspruch auf ein an-
deres Gewährleistungsrecht (Minderung, Wandelung) und/oder Schaden-
ersatz zusteht, braucht mangels entsprechender (Eventual-) Begehren des
Beklagten (Art. 58 Abs. 1 ZPO) nicht behandelt zu werden. Auf die weiteren
Rügen des Beklagten, die sich insbesondere auf die Voraussetzungen ei-
nes Nachbesserungsanspruchs beziehen, ist bei diesem Ergebnis ebenso
- 29 -
wenig einzugehen. Dementsprechend hat die Vorinstanz das Widerklage-
begehren Ziffer 2 im Ergebnis zu Recht abgewiesen. Die Berufung ist in
diesem Punkt (Berufungsantrag Ziffer 1.2) abzuweisen.
5.
5.1.
Mit seinem Berufungsantrag Ziffer 1.1 hält der Beklagte daran fest, es sei
die (von der Vorinstanz teilweise gutgeheissene) Klage vollständig, d.h.
auch hinsichtlich der Forderung auf Zahlung der Kaufpreisrestanz abzuwei-
sen. Er begründet dies einerseits mit dem Umstand, wonach er aufgrund
seines Nachbesserungsanspruchs den letzten Teil des Kaufpreises in der
Höhe von Fr. 248'625.55 nach Art. 82 OR zurückbehalten könne (Berufung
Rz. 51, 67 und 211). Anderseits stehe ihm ein solches Rückhalterecht zu,
weil die Klägerinnen den anderen Stockwerkeigentümern ebenfalls ein
Rückhalterecht gewährt hätten (Berufung Rz. 68 ff.). In Bezug auf den Be-
klagten würden sich die Klägerinnen daher widersprüchlich verhalten (Be-
rufung Rz. 71). Sie hätten keinen Anspruch auf vollständige Bezahlung des
Kaufpreises, solange sie nicht das vereinbarte Werk geliefert hätten (Beru-
fung Rz. 71). Weil dem Beklagten ein Rückhalterecht zustehe, sei auch
kein Verzugszins geschuldet. Er befinde sich nicht seit dem 18. August
2015 in Verzug (Berufung Rz.130, 212). Dementsprechend sei im Zeitpunkt
der Betreibung Nr. [...] des Betreibungsamtes Q. der in Betreibung gesetzte
Betrag noch gar nicht fällig gewesen, weshalb auch der Antrag auf Rechts-
öffnung abzuweisen sei (Berufung Rz. 215).
5.2.
5.2.1.
Ist das Werk bei der Ablieferung mangelhaft, hat der Besteller, wenn er von
seinem Recht auf Nachbesserung Gebrauch macht, das Recht, die Vergü-
tungsleistung gestützt auf Art. 82 OR in gewissem Umfang zurückzubehal-
ten (GAUCH, a.a.O., N. 2374), da das Nachbesserungsrecht den Erfüllungs-
anspruch des Bestellers bloss modifiziert und daher immer noch in einem
Austauschverhältnis zum Werklohn steht (GAUCH, a.a.O., N. 2374, 2377
und 2380). Die Zurückhaltung des Werklohns ist daher ein zulässiges Mittel
zur Durchsetzung des Nachbesserungsanspruchs, selbst wenn sich die
Mängel auf untergeordnete Punkte beziehen und die Gebrauchsfähigkeit
der Sache nicht ernsthaft beeinträchtigen (GAUCH, a.a.O., N. 2378).
Die Anwendung von Art. 82 OR setzt jedoch voraus, dass tatsächlich ein
Nachbesserungsanspruch des Bestellers besteht (GAUCH, a.a.O.,
N. 2379). Zu beachten bleibt, dass der Rückbehalt nach Art. 82 OR weder
den Eintritt bzw. die Fortdauer der Fälligkeit der Vergütungsschuld verhin-
dert noch an sich etwas an der Vergütungsschuld ändert (GAUCH, a.a.O.,
N. 2381 und 2396).
- 30 -
5.2.2.
Der Auffassung des Klägers, die Klage sei auch insoweit abzuweisen, als
die Kaufpreisrestanz gefordert wird, weil er ein Rückhalterecht nach Art. 82
OR geltend machen könne, kann nicht gefolgt werden. Da eine Nachbes-
serung objektiv nicht (mehr) möglich ist, scheidet eine nachträgliche Erfül-
lung (im Rahmen einer Nachbesserung, vgl. oben E. 5.2.1) aus (vgl. oben
E. 4.2.5.1), die dem Beklagten den Rekurs auf Art. 82 OR erst ermöglichte
(vgl. oben E. 5.2.1 zweiter Absatz). Der Beklagte ist – wie erwähnt – auf die
weiteren Mängelrechte (Minderung und gegebenenfalls Wandelung), bei
Verschulden der Klägerinnen gepaart mit Schadenersatz, verwiesen, die
vorliegend nicht eingeklagt wurden.
Selbst wenn es zuträfe, dass die Klägerinnen anderen Stockwerkeigentü-
mern ein Rückhalterecht entgegen dem Wortlaut der mit diesen abge-
schlossenen Kaufverträgen zugestehen würden, ist daraus aufgrund der
Selbständigkeit der jeweiligen Kaufverträge kein widersprüchliches Verhal-
ten abzuleiten, wenn sie ein Rückhalterecht des Beklagten ablehnen (vgl.
nur Berufungsantwort S. 6). Aus dem Inhalt der anderen Kaufverträge kann
der Beklagte offensichtlich nichts zu seinen Gunsten ableiten.
Andere Gründe, weshalb der Beklagte die Kaufpreisrestanz nicht schulde,
bringt er nicht vor.
5.3.
Nach dem Gesagten ist von der Fälligkeit der Kaufpreisforderung auszuge-
hen (Art. 372 Abs. 1 OR), die für ihre gerichtliche Zusprechung ausreicht
(vgl. Art. 75 Abs. 1 OR). Dies zumal sich der Beklagte eben nicht auf Art. 82
OR zu berufen vermag, der ein Leistungsverweigerungsrecht trotz Fällig-
keit einräumt (vgl. oben E. 5.2.1, erster Absatz).
5.4.
Soweit der Beklagte schliesslich die Verpflichtung zur Verzugszinszahlung
(die einen von der blossen Fälligkeit zu unterscheidenden Verzug voraus-
setzt, vgl. Art. 102 OR) bestreitet, so begründet er dies ausschliesslich,
aber zu Unrecht (vgl. vorstehende E. 5.3) mit dem Rückbehaltungsrecht
gemäss Art. 82 OR. Damit erübrigt sich diesbezüglich eine weitergehende
Auseinandersetzung mit der entsprechenden Begründung im angefochte-
nen Entscheid (dessen E. 9.6).
6.
Zusammenfassend ist die Berufung abzuweisen, ohne dass zusätzliche
vom Beklagten im Hauptverfahren offerierte Beweismittel abzunehmen wä-
ren oder seine Noveneingabe vom 24. Dezember 2021 in den Akten belas-
sen werden müsste (vgl. prozessualer Berufungsantrag Ziffer 4).
- 31 -
7.
7.1.
7.1.1.
Mit Bezug auf die von der Vorinstanz getroffene Regelung der Prozesskos-
ten rügt der Beklagte zunächst, die Vorinstanz habe den Streitwert nicht
festgestellt (Berufung Rz. 76 f. und 229). Dies ist aber offensichtlich unzu-
treffend. Die Vorinstanz ging von einem Gebührenstreitwert von
Fr. 1'013'121.30 aus, der sich offensichtlich aus den objektiv gehäuften Wi-
derklagebegehren des Beklagten zusammensetzt, mit denen er einerseits
die Verpflichtung der beiden Klägerinnen zur Bezahlung von Fr. 13'121.30
und anderseits die Verpflichtung der Klägerinnen zur Nachbesserung be-
antragte, wobei er den Streitwert für das letztere Rechtsbegehren selber
auf Fr. 1 Mio. schätzte (Klageantwort und Widerklage, act. 30) bzw. bezif-
ferte ("angesichts des Streitwerts von CHF 1'000'000.00"; Duplik und Wi-
derklagereplik, act. 172) bzw. ausführte, der Streitwert belaufe sich insge-
samt auf Fr. 1'013'121.30 (Klageantwort und Widerklage, act. 30).
7.1.2.
Der Beklagte macht geltend, die Vorinstanz hätte nicht auf seine Streitwert-
schätzung abstellen dürfen, sondern den Streitwert gutachterlich feststellen
müssen.
Der Streitwert stellt ein prozessrechtliches Instrument dar und ist nicht Teil
des zwischen den Parteien umstrittenen Tatsachenfundaments, auf das sie
ihre Rechtsbegehren stützen und das im Bestreitungsfall zu beweisen wäre
(Art. 150 Abs. 1 ZPO). Art. 91 Abs. 1 ZPO sieht vor, dass sich der Streitwert
durch das Rechtsbegehren bestimmt. Gemäss Art. 91 Abs. 2 ZPO setzt
das Gericht den Streitwert fest, sofern sich die Parteien darüber nicht eini-
gen oder ihre Angaben offensichtlich unrichtig sind.
Der Streitwert des (bezifferten) Widerklagerechtsbegehrens Ziffer 4 beträgt
Fr. 13'121.30. Der Streitwert des Widerklagebegehrens 2 beläuft sich ge-
mäss beklagtischer Schätzung auf Fr. 1 Mio. (vgl. oben E. 7.1.1). Diese
Schätzung durften die Klägerinnen anerkennen, was sie in ihrem schriftli-
chen Schlussvortrag (act. 316) taten (vgl. Berufungsantwort S. 22). Dem-
nach ging die Vorinstanz betreffend das Widerklagerechtsbegehren Ziffer 2
zu Recht von einer Einigung der Parteien über den Streitwert von Fr. 1 Mio.
aus. Wieso die Vorinstanz nach Art. 91 Abs. 2 ZPO nicht auf die eigene,
von den Klägerinnen anerkannte Schätzung des Widerklagebegehrens Zif-
fer 2 durch den Beklagten hätte abstellen dürfen, wird vom Beklagten nicht
begründet und ist auch sonst nicht ersichtlich.
Schliesslich rechnete die Vorinstanz die einzelnen Streitwerte nach Art. 93
Abs. 1 ZPO richtigerweise zusammen und stellte gemäss Art. 94 Abs. 1
ZPO zutreffend nur auf den höheren Streitwert der Widerklage ab. Die vo-
- 32 -
rinstanzliche Feststellung, wonach der für die erstinstanzlichen Prozess-
kosten massgebende Streitwert Fr. 1'013'121.30 betrage, ist damit nicht zu
beanstanden.
7.2.
Betreffend die Verteilung der Prozesskosten sieht Art. 106 Abs. 2 ZPO vor,
dass sich diese nach dem Verfahrensausgang richtet, wenn keine Partei
vollständig obsiegt; Klageanerkennungen gelten dabei als Unterliegen. Im
konkreten Fall obsiegten die Klägerinnen im vorinstanzlichen Verfahren im
Umfang von Fr. 248'625.55 zufolge teilweiser Gutheissung ihrer Klage so-
wie im Umfang von Fr. 1 Mio. zufolge Abweisung des Widerklagerechtsbe-
gehrens Ziffer 2. Demgegenüber unterlagen die Klägerinnen im Umfang
von Fr. 52'284.55 zufolge teilweiser Abweisung ihrer Klage und im Umfang
von Fr. 13'121.30 zufolge Anerkennung des Widerklagerechtsbegehrens
Ziffer 4. Insgesamt stehen sich somit Obsiegensanteile in der Höhe von
Fr. 1'248'625.55 und Unterliegensanteile von Fr. 65'405.85 gegenüber,
was einem Obsiegensanteil der Klägerinnen von gut 95 % entspricht
(Fr. 1'248'625.55 / [Fr. 1'248'625.55 + Fr. 65'405.85]). Bei diesem Ergebnis
ist es nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz praxisgemäss sämtliche
Prozesskosten dem Beklagten auferlegte (BGE 4A_171/2021 E. 5.2).
7.3.
Auch die Behauptung des Beklagten, dass die Vorinstanz die Höhe der
Parteientschädigung nicht begründet habe (Berufung Rz. 228), ist offen-
sichtlich unzutreffend. Die Vorinstanz, die sich diesbezüglich auf §§ 3 ff.
AnwT berufen kann, führte in ihrer E. 12.2 aus, die Grundentschädigung
betrage bei einem Streitwert von Fr. 1'013'121.30 Fr. 45'568.05, was kor-
rekt ist. Weil die Grundentschädigung gemäss § 6 Abs. 1 AnwT nur die In-
struktion, das Aktenstudium, rechtliche Abklärungen, die Korrespondenz
und Telefongespräche sowie nur eine Rechtsschrift und die Teilnahme nur
an einer behördlichen Verhandlung umfasst, gewährte die Vorinstanz für
den zweiten Rechtsschriftenwechsel im Klageverfahren und jenen im Wi-
derklageverfahren insgesamt einen Zuschlag von 55 % und für die Stel-
lungnahme zum Beweisergebnis einen solchen von 15 %. Inklusive der
Auslagen in der Höhe von Fr. 748.40 und der Mehrwertsteuer errechnete
die Vorinstanz gestützt darauf korrekt eine Parteientschädigung in der
Höhe von Fr. 84'236.55 (= [Fr. 45'568.05 x 1.7 + Fr. 748.40] * 1.077).
8.
Nach dem Gesagten wird der Beklagte auch für das Berufungsverfahren
kostenpflichtig (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Bei einem zweitinstanzlichen Streit-
wert von noch Fr. 1 Mio. (Fr. 1'013'121.30 [erstinstanzlicher Streitwert ge-
mäss vorstehender E. 7.1.2 in fine] ./. Fr. 13'121.30 [zweitinstanzlich nicht
mehr streitiger Anspruch, vgl. oben E. 1.2]) sind die Gerichtskosten (Ent-
scheidgebühr) auf Fr. 23'670.00 festzusetzen (§ 11 Abs. 1 VKD i.V.m. § 7
- 33 -
Abs. 1 VKD) und werden mit dem vom Beklagten in der Höhe von
Fr. 23'800.00 geleisteten Kostenvorschuss verrechnet (Art. 111 ZPO).
Der Beklagte ist zudem zu verpflichten, den Klägerinnen eine Parteient-
schädigung für das Berufungsverfahren zu bezahlen. Die Grundentschädi-
gung gemäss § 3 Abs. 1 lit. a AnwT beträgt beim oben erwähnten Streitwert
Fr. 45'240.00. Ausgehend davon ist die den Klägerinnen zustehende zweit-
instanzliche Parteientschädigung unter Berücksichtigung eines Abzugs von
20 % für die entfallene Verhandlung und eines Rechtsmittelabzugs von
25 % (§ 6 Abs. 2 und § 8 AnwT) einerseits und einer Auslagenpauschale
von Fr. 150.00 und der Mehrwertsteuer anderseits auf gerundet
Fr. 29'395.65 (= [Fr. 45'240.00 x 0.8 x 0.75 + Fr. 150.00] * 1.077) festzuset-
zen.