Decision ID: b1b971c4-684a-49b6-a0c6-b615eecc8ba3
Year: 2009
Language: de
Court: SG_KGN
Chamber: SG_KGN_999
Canton: SG
Region: Eastern_Switzerland
Law Area: 
Law Sub-area: 
Label: approval

Facts:
in Sachen
G._,
Beschwerdeführer,
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Werner Bodenmann, Waisenhausstrasse 17,
Postfach, 9001 St. Gallen,
gegen
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IV-Stelle des Kantons St. Gallen, Postfach 368, 9016 St. Gallen,
Beschwerdegegnerin,
betreffend
revisionsweise bzw. wiedererwägungsweise Renteneinstellung
Sachverhalt:
A.
G._ meldete sich am 25. Oktober 1990 zum Bezug von IV-Leistungen an. Mit einer
Verfügung vom 6. September 1991 wurde ihm auf der Grundlage einer Invalidität von
100% eine ganze Invalidenrente zugesprochen. Mit einer Verfügung vom 17. Juni 1994
wurde die laufende ganze Invalidenrente aufgehoben und durch die Zusprache einer
halben Rente bei einem Invaliditätsgrad von 65% ersetzt. Diese Rentenrevision wurde
vom Sozialversicherungsgericht des Kantons A._ am 7. November 1995 bestätigt.
Am 12. Dezember 1996 und am 30. Juli 2001 wies die IV-Stelle Revisionsbegehren des
Versicherten ab. Letztere Verfügung wurde damit begründet, dass bei einem
Arbeitsfähigkeitsgrad von 75% in einer adaptierten Erwerbstätigkeit aufgrund des
hohen Valideneinkommens ein Invaliditätsgrad von 55% bestehe. Am 2. März 2004
wies die IV-Stelle erneut ein Revisionsgesuch des Versicherten ab. Sie begründete
diesen Entscheid damit, dass es dem Versicherten weiterhin zumutbar sei, im Umfang
von 50% einer angepassten Erwerbstätigkeit nachzugehen. Dr. med. B._ hatte am
15. November 2003 berichtet, nach eingehender Durchsicht der alten Akten denke er,
dass die diversen Probleme des Versicherten in etwa stabil seien. Der Versicherte
erhob am 8. März 2004 Einsprache gegen diese Verfügung.
B.
Bereits am 3. März 2004 hatte der Versicherte wieder ein Revisionsgesuch gestellt. Am
1. Juni 2004 teilte er der IV-Stelle mit, er sei am 26. März 2004 erneut am Rücken
operiert worden. Dr. med. C._ vom Kantonsspital St. Gallen berichtete der IV-Stelle
am 14. Juni 2004, der Versicherte leide an einer Claudicatio spinalis mit/bei linksseitig
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betonter Beinschmerzen, schwerster Spinalkanalstenose ossär und ligamentär auf
Höhe L4/5, an einem St. n. Diskushernienoperation L4/5 rechts 1987 und an einem St.
n. mikrotechnischer Dekompression L5 bds. mit Neurolyse und Nukleotomie von rechts
am 26. März 2004. Der Zustand sei stationär. Die Prognose sei eher schlecht. In
Anbetracht von zwei vorausgegangenen lumbalen Eingriffen und der degenerativen
Veränderungen sei der Versicherte zu 100% arbeitsunfähig. Im gelernten Beruf als
Maurer könne der Versicherte selbstverständlich nicht mehr tätig sein. Eine
Umschulung dürfte aufgrund der noch bestehenden Beschwerden, der beruflichen
Aussichten sowie einer 13-jährigen Arbeitsunfähigkeit wenig erfolgversprechend sein.
Die Einschränkung sei auf mindestens Anfang 2004 festzusetzen. Die IV-Stelle nahm
dies zum Anlass, um die Einsprache gegen die Verfügung vom 2. März 2004
gutzuheissen, diese Verfügung aufzuheben und anzuordnen, dass sie im Sinn der

Considerations:
Erwägungen des Einspracheentscheides neu verfügen werde. Sie begründete ihren
Entscheid damit, dass sie bei einer nochmaligen Überprüfung der Situation eine
Verschlechterung der Arbeitsfähigkeit festgestellt habe.
C.
Die neue Verfügung erging am 20. August 2004. Die IV-Stelle sprach dem Versicherten
rückwirkend ab 1. April 2004 auf der Grundlage eines Invaliditätsgrades von 100% eine
ganze Invalidenrente zu. Der Versicherte erhob am 7. September 2004 auch gegen
diese Verfügung eine Einsprache. Er beantragte die Ausrichtung der ganzen Rente seit
seinem letzten Revisionsgesuch vom 21. Oktober 2003. Am 26. Januar 2005 wies die
IV-Stelle diese Einsprache ab. Begründet wurde dieser Entscheid nur damit, dass die
Rente ja mit der Verfügung vom 20. August 2004 erhöht worden sei und dass dies auf
der neu eingetretenen medizinischen Situation (Operation im Kantonsspital St. Gallen)
beruhe. Die Erhöhung habe aufgrund der Revisionsbestimmungen erst auf den 1. April
2004 erfolgen können, obwohl die Verschlechterung des Gesundheitszustandes auf
Anfang 2004 zu datieren sei. Dieser Einspracheentscheid erwuchs unangefochten in
Rechtskraft.
D.
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Dr. med. B._ berichtete der IV-Stelle am 25. November 2005, der Versicherte habe
seit der Operation anhaltend belastungsabhängige Schmerzen, eine Exacerbation habe
jedoch aufgefangen werden können. Gemäss dem beigelegten Bericht von Dr. med.
C._ vom 30. April 2004 hatte der Versicherte damals angegeben, es gehe gut
zuhause. Zeitweise verspüre er einen leichten Schmerz über dem linken Fuss und einen
Wadenschmerz, letzteren aber erst nach eineinhalb bis zwei Stunden gehen und nicht
mehr so heftig wie präoperativ. Zudem beschränke sich dieser Schmerz auf die Wade
und tangiere den Oberschenkel nicht mehr. Die Kribbelparaesthesien über dem linken
Fuss und die heftigen linksseitigen Beinschmerzen seien weg. Die Untersuchung hatte
keine motorischen Ausfälle und keine negativen Nervendehnungszeichen gezeigt. Dr.
med. C._ hatte angesichts der beiden Rückenoperationen eine Dreiviertelsrente als
gerechtfertigt betrachtet. Dr. med. D._ betrachtete am 8. Februar 2006 einen
Arbeitseinsatz des Versicherten im Betrieb der Ehefrau mit einem Beschäftigungsgrad
von 25% als möglich. Er ging davon aus, dass bei einer Kontrolle durch das
Kantonsspital St. Gallen wohl keine rentenvermindernde Arbeitsfähigkeit festgestellt
würde. Am 14. Februar 2006 teilte die IV-Stelle dem Versicherten mit, dass es bei der
ganzen Rente bei einem Invaliditätsgrad von 100% bleibe. In einem weiteren
Revisionsfragebogen gab der Versicherte am 3. Januar 2007 an, sein
Gesundheitszustand sei gleich geblieben. Er arbeite im Betrieb seiner Ehefrau mit
(Offerten erstellen, Rechnungen schreiben, Termine planen, Arbeiter einteilen). Dr. med.
B._ berichtete am 12. Januar 2007, gegenüber dem letzten Bericht vom 25.
November 2005 sei keine Veränderung eingetreten. Am 26. Januar 2007 wurde dem
Versicherten mitgeteilt, dass keine Veränderung festgestellt worden sei (Invaliditätsgrad
100%).
E.
Am 8. Juni 2007 ordnete die IV-Stelle eine Abklärung durch die MEDAS Zentralschweiz
an. Diese berichtete in ihrem Gutachten vom 26. September 2007, bei der
rheumatologischen Untersuchung habe der Versicherte angegeben, seit der Operation
von 2004 hätten sich die permanenten Schmerzen gebessert. Aktuell leide er nur noch
an episodenartig auftretenden Schmerzen an gleicher Lokalisation, nämlich im Bereich
des Kreuzes mit Ausstrahlung in das linke Bein. Der rheumatologische Sachverständige
hatte ausgeführt, die klinische Untersuchung habe ein leichtgradiges
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Lumbovertebralsyndrom im Bereich des Operationsgebietes mit leichtgradiger
Bewegungseinschränkung lumbal aufgezeigt. Die subjektiv beschriebenen
Ausstrahlungen könnten am ehesten spondylogen interpretiert werden. Hinweise für
ein lumboradikuläres Reizsyndrom oder ein sensomotorisches radikuläres
Ausfallsyndrom fehlten. Die subjektive Einschätzung stehe in einem erheblichen
Widerspruch zu den relativ geringgradigen objektivierbaren Befunden und auch zur
ausgeprägten linksbetonten Handbeschwielung (Linkshänder). Die neu erstellten
Röntgenbilder zeigten keine erheblichen degenerativen Veränderungen. Der Versicherte
sei für körperlich leichte Tätigkeiten zu 100% arbeitsfähig, wenn er nicht repetitiv
Lasten von mehr als 15 kg über Gürtelhöhe heben, keine gehäuften
Rotationsbewegungen ausführen und nicht mehr als zwei Stunden am Stück sitzen
müsse. Die Arbeitsfähigkeit im Jahr 2004 könne aufgrund der damals exazerbierten
Rückenproblematik und der postoperativen Heilungsphase nicht beurteilt werden. Die
im Bericht des Kantonsspitals St. Gallen vom 14. Juni 2004 erwähnte Einschätzung,
dass eine 100%ige Berentung gerechtfertigt sei, sei nicht nachvollziehbar. Die damals
angeführten fehlenden beruflichen Aussichten und die 13-jährige Arbeitsunfähigkeit
seien invaliditätsfremde Gründe. Der psychiatrische Sachverständige hatte berichtet,
es gebe keine Anhaltspunkte für eine depressive Störung. Der Einfluss des
Alkoholkonsums auf den Gesundheitszustand sei gering. Die leichtgradigen
Einschränkungen des psychischen Gesundheitszustandes reichten nicht aus, um
daraus eine signifikante Verminderung der Arbeitsfähigkeit abzuleiten. Um abzuklären,
ob sich das Sozialverhalten des Versicherten in einem akzeptablen Rahmen bewege,
wäre ein BEFAS-Aufenthalt sinnvoll. Die interdisziplinäre Beurteilung durch die
beteiligten Sachverständigen der MEDAS ergab eine volle Arbeitsfähigkeit in einer
adaptierten Erwerbstätigkeit und zwar ab 1. Juli 2004 (vierter postoperativer Monat
nach der zweiten Rückenoperation), seither stabil. Dr. med. E._ vom RAD Ostschweiz
hielt dazu am 23. Oktober 2007 fest, für die Zeit vor 2004 könne von einer
zunehmenden, aber vorübergehenden Verschlechterung ausgegangen werden. Nach
der Rehabilitationsphase, also ab Mitte 2004, sei nachvollziehbar eine wesentliche
Verbesserung eingetreten. Diese Verbesserung sei medizinisch ausgewiesen.
F.
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Die IV-Stelle ermittelte gestützt auf die uneingeschränkte Arbeitsfähigkeit in einer
adaptierten Tätigkeit einen Invaliditätsgrad von 32%. Mit einem Vorbescheid vom 25.
Oktober 2007 teilte sie dem Versicherten mit, dass das von Amtes wegen eingeleitete
Rentenrevisionsverfahren eine Verbesserung des Gesundheitszustandes ab 1. Juli
2004 ergeben habe, so dass der Invaliditätsgrad nur noch 32% betragen habe. Die
laufende ganze Invalidenrente sei deshalb einzustellen. Der Versicherte liess am 26.
November 2007 einwenden, eine unterschiedliche Beurteilung eines im wesentlichen
gleich gebliebenen Sachverhalts stelle keine revisionsbegründende Änderung dar. Seit
dem 1. Juli 2004 werde gemäss der Stellungnahme des RAD-Arztes von einer
Arbeitsfähigkeit von 100% ausgegangen, aber noch am 20. August 2004 sei eine ganze
Invalidenrente bei einem Invaliditätsgrad von 100% zugesprochen worden. Diese
ganze Invalidenrente könne also nicht revidiert werden. Im Gutachten der MEDAS
werde zudem nicht erklärt, weshalb die Arbeitsfähigkeitsschätzung von Dr. med. C._
nicht nachvollziehbar sein solle. Aus psychiatrischer Sicht sei die Arbeitsfähigkeit nicht
klar, solange keine Arbeitsabklärung vorgenommen werde. Bei der
Invaliditätsbemessung hätte ein zusätzlicher Abzug von mindestens 15%
berücksichtigt werden müssen, so dass ein Invaliditätsgrad von 42% resultiert hätte.
Am 29. November 2007 verfügte die IV-Stelle die revisionsweise Einstellung der
laufenden ganzen Invalidenrente, da der Invaliditätsgrad nur noch 32% betrage.
G.
Gegen diese Verfügung liess der Versicherte Beschwerde erheben. Er beantragte die
Aufhebung der Verfügung, die Feststellung, dass die Revisionsvoraussetzungen nicht
erfüllt seien, und die Anordnung, dass weiterhin die bisher ausgerichteten Leistungen
zu erbringen seien. Zur Begründung führte er aus, die Verfügung vom August 2004
habe die Operation und die Entwicklung des Gesundheitszustandes nach der
Operation bereits berücksichtigt. Da das MEDAS-Gutachten nur angebe, dass der
Einschätzung durch Dr. med. C._ nicht gefolgt werden könne, liege eine andere
Beurteilung eines im wesentlichen unveränderten Sachverhalts vor, zumal der
Gesundheitszustand seit Mitte 2004 stabil sei. Da das MEDAS-Gutachten zudem nicht
zu überzeugen vermöge, seien die Voraussetzungen einer Rentenrevision nicht erfüllt.
Selbst wenn auf das MEDAS-Gutachten abzustellen wäre, könnte keine Revision
erfolgen, denn es enthalte keine eindeutige Einschätzung der Arbeitsfähigkeit aus
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psychiatrischer Sicht. Es sei nämlich möglich, dass er aufgrund seiner
Persönlichkeitsstruktur einem Arbeitgeber nicht zumutbar sei. Hier seien weitere
Abklärungen unumgänglich. Bei einem Einkommensvergleich müsse ein zusätzlicher
Abzug von 15% berücksichtigt werden, weil er auf leichte, wechselbelastende Arbeiten
beschränkt sei, eine besondere Persönlichkeit habe und weil er in einer adaptierten
Tätigkeit, auch wegen der langen Arbeitsabstinenz, einen erheblichen Nachteil
gegenüber gleichaltrigen Männern aufweise. Damit würde ein Invaliditätsgrad von
42.55% resultieren. Am 23. April 2008 beantragte die IV-Stelle dem
Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen die Sistierung des laufenden
Beschwerdeverfahrens betreffend die Revisionsverfügung vom 29. November 2007,
was die Gerichtsleitung am 29. April 2008 bewilligte.
H.
Mit einem Vorbescheid vom 24. April 2008 teilte die IV-Stelle dem Versicherten mit,
dass sie beabsichtige, den Einspracheentscheid vom 26. Januar 2005 der IV-Stelle des
Kantons A._ in Wiedererwägung zu ziehen. Die IV-Stelle des Kantons A._ habe sich
damals nämlich auf die Arbeitsfähigkeit des Versicherten in der bisherigen Tätigkeit
gestützt, was nicht zulässig gewesen sei. Die Arbeitsfähigkeit in einer adaptierten
Erwerbstätigkeit hätte abgeklärt werden müssen, um einen korrekten
Einkommensvergleich durchführen zu können. Das MEDAS-Gutachten habe zudem
aufgezeigt, dass die Arbeitsfähigkeit des Versicherten in einer adaptierten
Erwerbstätigkeit seit Juli 2004 100% betragen habe. Der aufgehobene
Einspracheentscheid werde ersetzt durch die Zusprache einer befristeten ganzen
Invalidenrente bei einem Invaliditätsgrad von 100% für 1. April bis 30. August 2004. Ab
1. Oktober 2004 bestehe bei einem Invaliditätsgrad von 32% kein Rentenanspruch
mehr. Die Renteneinstellung erfolge ab Oktober 2004. Der Versicherte liess am 26. Mai
2008 einwenden, die Arbeitsfähigkeitsschätzung von Dr. med. C._ habe sich nicht
nur auf die bisherige Tätigkeit, sondern auch auf eine leidensadaptierte
Erwerbstätigkeit bezogen. Diese Einschätzung sei nicht zweifellos falsch gewesen.
Wenn eine Wiedererwägung möglich wäre, müsste ein Einkommensvergleich für das
Jahr 2004 vorgenommen werden und dabei müsste ein zusätzlicher Abzug von
mindestens 15% berücksichtigt werden, womit ein Invaliditätsgrad von mindestens
40% resultieren würde. Am 4. Juni 2008 verfügte die IV-Stelle die angekündigte
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Wiedererwägung des Einspracheentscheides der IV-Stelle des Kantons A._ vom
26. Januar 2005. Sie hob den Einspracheentscheid auf und ersetzte ihn durch die
Zusprache einer ganzen Invalidenrente für die Periode 1. April bis 30. August 2004. Für
die Zeit ab 1. Oktober 2004 verneinte sie einen Rentenanspruch. Zur Begründung wies
sie u.a. darauf hin, dass eine zweifellose Unrichtigkeit auch in einer unvollständigen
Sachverhaltsabklärung bestehen könne. Die Würdigung des neuen
Abklärungsergebnisses zeige, dass der Einspracheentscheid offensichtlich falsch
gewesen sei. Auch bei einem Einkommensvergleich auf dem Niveau 2004 würde ein
Invaliditätsgrad von 32% resultieren. Ein zusätzlicher Abzug sei nicht gerechtfertigt.
I.
Der Versicherte liess am 4. Juli 2008 auch gegen diese Verfügung Beschwerde
erheben. Er beantragte die Aufhebung der Verfügung, die Feststellung, dass die die
Voraussetzungen einer wiedererwägungsweisen Aufhebung des
Einspracheentscheides vom 26. Januar 2005 nicht erfüllt seien, und die Ausrichtung
einer ganzen Rente auch ab 1. Oktober 2004. Eventualiter beantragte er die
Ausrichtung einer Rente bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 40%. Ausserdem
ersuchte er um die Vereinigung mit dem bereits hängigen Beschwerdeverfahren
betreffend Rentenrevision. Zur Begründung liess der Versicherte ausführen, es liege
keine offensichtliche Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes vor. Im Bericht von Dr.
med. C._ vom 14. Juni 2004 finde sich entgegen der Auffassung der IV-Stelle kein
Hinweis darauf, dass in einer adaptierten Tätigkeit eine Restarbeitsfähigkeit gegeben
sein könnte. Ebensowenig nachvollziehbar sei die Interpretation der IV-Stelle, dass eine
Umschulung aus vorwiegend nichtmedizinischen Gründen nicht erfolgversprechend
sei. Es lägen nämlich ausgedehnte degenerative Veränderungen vor, die durchaus
einen Einfluss auf die Arbeitsfähigkeit hätten. Zudem habe auch Dr. med. B._ am 25.
November 2005 eine Einschränkung der Arbeitsfähigkeit angegeben. Dr. med. C._
sei ein ausgewiesener Facharzt und nicht Hausarzt. Abgesehen davon, dass eine
rückwirkende Einschätzung des Gesundheitszustandes immer fraglich sei, weshalb die
Einschätzung der MEDAS für Januar 2005 mit Vorsicht zu geniessen sei, handle es sich
beim MEDAS-Gutachten um ein neues Beweismittel, so dass eine prozessuale
Revision vorliegen würde. Die entsprechenden Voraussetzungen seien aber
bekanntlich nicht erfüllt. Bei einem Einkommensvergleich auf der Grundlage eines
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Arbeitsfähigkeitsgrades von 100% in einer adaptierten Erwerbstätigkeit müsste ein
Abzug von 15% berücksichtigt werden, was einen Invaliditätsgrad von mehr als 40%
ergeben würde. Ihn treffe keinerlei Verschulden daran, dass die IV-Stelle angeblich den
Sachverhalt damals nicht rechtsgenüglich festgestellt habe. Die Wirkung einer
Wiedererwägungsverfügung könnte frühestens nach dem Eintritt der Rechtskraft
eintreten.
J.
Die IV-Stelle beantragte am 4. September 2008 die Abweisung der Beschwerde. Sie
beschränkte sich auf eine Stellungnahme zur Wiedererwägungsproblematik und
ersuchte um eine Nachfrist für eine ergänzende Begründung, falls das Gericht das
Beschwerdeverfahren betreffend Wiedererwägung mit dem Beschwerdeverfahren
betreffend Revision vereinigen sollte. Die IV-Stelle führte aus, der Einspracheentscheid
vom 26. Januar 2005 habe sich in keiner Weise mit dem postoperativen Verlauf
auseinandergesetzt, obwohl seit der Operation zu diesem Zeitpunkt bereits mehr als
zehn Monate verflossen gewesen seien und obwohl sich im Bericht von Dr. med. C._
Hinweise auf eine Verbesserung gefunden hätten. Auch die Arbeitsfähigkeit in einer
adaptierten Tätigkeit sei nicht geprüft worden. Der Einspracheentscheid habe sich also
auf eine unvollständige Aktenlage gestützt. Die degenerativen Veränderungen könnten
sich dadurch geäussert haben, dass nur noch adaptierte Tätigkeiten zumutbar
gewesen seien. Dr. med. C._ habe andere als medizinische Fakten in seine
Arbeitsfähigkeitsschätzung einfliessen lassen. Ausserdem habe er zu Unrecht
angenommen, dass die fehlende Umschulungsfähigkeit zu einer vollständigen
Arbeitsunfähigkeit führen müsse. Die Behauptung, es liege eine einkommensmindernde
Persönlichkeitsveränderung vor, lasse sich nicht begründen, wie der Einsatz des
Versicherten im Betrieb der Ehefrau zeige. Beim Entscheid, ob eine Wiedererwägung
ex nunc vorzunehmen sei, sei eine Gutglaubensprüfung vorzunehmen. Da aufgrund
verschiedener Meldepflichtverletzungen ein Verschulden des Versicherten erkennbar
sei, müsse die Wiedererwägung ex tunc erfolgen.
K.
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Der Versicherte liess in seiner Replik vom 30. September 2008 einwenden, Dr. med.
C._ habe klar festgehalten, dass die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit schlichtweg
nicht zumutbar sei. Deswegen überzeugten die Ausführungen der IV-Stelle nicht, laut
denen keine Arbeitsfähigkeitsschätzung für adaptierte Tätigkeiten vorgelegen habe und
laut denen Dr. C._ klar angedeutet habe, dass die Leistungsfähigkeit in einer
angepassten Tätigkeit höher wäre. Die Behauptung der IV-Stelle, es lägen
Meldepflichtverletzungen vor, sei falsch, denn das Unterlassen der Auseinandersetzung
mit dem postoperativen Verlauf stehe in keinem Zusammenhang mit einer angeblichen
Meldepflichtverletzung. Eine Wiedererwägung hätte also ex nunc zu erfolgen.
L.
Die IV-Stelle verzichtete am 3. Oktober 2008 auf eine Duplik.
M.
Am 12. März 2009 ordnete die Gerichtsleitung die Aufhebung der Sistierung des ersten
Beschwerdeverfahrens an. Die IV-Stelle führte in ihrer Beschwerdeantwort vom 5. Juni
2009 aus, es sei unbestritten, dass der Versicherte unmittelbar vor und nach der
Rückenoperation am 26. März 2004 vollständig arbeitsunfähig gewesen sei. Zu prüfen
sei, ob, wann und in welchem Umfang nach der Operation eine Verbesserung der
Arbeitsfähigkeit eingetreten sei. Die MEDAS habe in ihrem Gutachten vom 26.
September 2007 eine Arbeitsfähigkeit in einer adaptierten Erwerbstätigkeit von 100%
angegeben. Dr. med. C._ habe am 14. Juni 2004 auf eine postoperative Besserung
hingewiesen. Er habe aber geltend gemacht, eine Umschulung sei aufgrund der
Beschwerden, der beruflichen Aussichten und der 13-jährigen Arbeitsunfähigkeit wenig
erfolgversprechend. Wäre er von einer vollständigen Arbeitsunfähigkeit des
Versicherten ausgegangen, hätte Dr. med. C._ sich anders ausgedrückt. Er habe
neben einer Restarbeitsfähigkeit auch das Umschulungspotential und den realen
Arbeitsmarkt einbezogen. Dabei habe es sich aber um Kriterien gehandelt, die nicht in
seinen Zuständigkeitsbereich gefallen seien. Da der Versicherte eine
Teilerwerbstätigkeit aufgenommen habe, sei eine zumindest teilweise Verbesserung
der Arbeitsfähigkeit ausgewiesen. Gemäss dem Gutachten der MEDAS sei die
Verbesserung anfangs Juli 2004 eingetreten. Am 20. August 2004, als die Verfügung
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ergangen sei, habe noch keine dreimonatige Verbesserung vorgelegen, so dass keine
Herabsetzung oder Einstellung der Rente möglich gewesen sei. Wäre diese Verfügung
in Rechtskraft erwachsen, wäre jetzt eine Herabsetzung oder Einstellung zulässig. Am
26. Januar 2005, als der Einspracheentscheid ergangen sei, sei die Verbesserung aber
bereits eingetreten gewesen. Deshalb sei dieser Einspracheentscheid zweifellos
unrichtig. Das Mittel der Wahl sei daher eine wiedererwägungsweise Korrektur dieses
Einspracheentscheides. Durch die wiedererwägungsweise Einstellung der Rente per
Ende September 2004 würde die Verfügung vom 29. November 2007 gegenstandslos.
Im übrigen wäre diese Verfügung rechtens, denn der Versicherte habe nach dem 26.
Januar 2005 wieder zu arbeiten begonnen. Es sei davon auszugehen, dass die
Arbeitsfähigkeit verwertbar gewesen sei und dass der Versicherte einem Arbeitgeber
zumutbar gewesen sei. Da der Versicherte von seiner Ehefrau nicht angemessen
entlöhnt werde, sei das Invalideneinkommen anhand eines statistischen
Durchschnittslohns von Fr. 59'197.- zu ermitteln. Bei einem Valideneinkommen von
Fr. 89'000.- resultiere ein Invaliditätsgrad von 33%. Das sei die für den Versicherten
günstigste Variante, denn es bestehe auch die Möglichkeit, dass er in seinem
angestammten Beruf wieder arbeitsfähig sei. Im übrigen liesse sich die Verfügung vom
29. November 2007 auch mit der substituierten Begründung der Wiedererwägung
schützen.
N.
Der Versicherte liess in seiner Replik vom 5. August 2009 ausführen, er arbeite nur mit
einem beschränkten Pensum in der AG seiner Ehefrau. Die IV-Stelle habe es
unterlassen zu prüfen, in welchem Pensum er arbeitstätig bzw. arbeitsfähig sei. Da der
Gewinn 2007 der AG nur Fr. 45'693.35 betragen habe, sei ohne weiteres ersichtlich,
dass seine Leistungsfähigkeit äusserst gering sei, denn sonst wäre der Gewinn um
einiges höher ausgefallen. Das Pensum betrage rund 20%. Die IV-Stelle habe
diesbezüglich ihre Untersuchungspflicht verletzt. Bei einer Arbeitsfähigkeit von 100%
könnte kein Einkommen von Fr. 59'197.- erzielt werden. Aus psychiatrischer Sicht sei
die Arbeitsfähigkeit noch nicht abschliessend geklärt. Bei einem angemessenen
zusätzlichen Abzug von mindestens 20% resultierte ein Invaliditätsgrad von über 40%.
O.
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Die IV-Stelle hielt am 24. August 2009 fest, das effektiv geleistete Pensum sei
irrelevant, weil der Versicherte nach der gutachterlichen Schätzung in einer adaptierten
Erwerbstätigkeit zu 100% arbeitsfähig sei. Die Bilanz der AG enthalte keine verwertbare
Aussage. Es sei grotesk, einen "Leidensabzug" damit rechtfertigen zu wollen, dass
während Jahren eine gar nicht geschuldete Rente bezogen worden sei. Der Versicherte
habe in den letzten Jahren gearbeitet, so dass er sich keinen Mangel an Arbeitspraxis
zuschreiben könne.
Erwägungen:
1.
1.1 Mit der Verfügung vom 20. August 2004 hat die IV-Stelle des Kantons A._ dem
Beschwerdeführer mit Wirkung ab 1. April 2004 revisionsweise anstelle der bisherigen
halben eine ganze Invalidenrente zugesprochen. Aufgrund der bundesgerichtlichen
Praxis zu Art. 88a Abs. 2 IVV hat sie die Rentenerhöhung mit einer dreimonatigen
Verzögerung per 1. April 2004 vorgenommen, d.h. sie ist von einer revisionsrechtlich
relevanten Erhöhung des Invaliditätsgrades per 1. Januar 2004 ausgegangen. Sie hat
sich dabei auf den Bericht von Dr. med. C._ vom 14. Juni 2004 abgestützt, laut dem
die Verschlechterung der Arbeitsfähigkeit mindestens auf Anfang 2004 zu legen war.
Dieser Bericht hat auf den ersten Blick tatsächlich den Eindruck erweckt, dass es sich
um eine bleibende Verschlechterung handle. Die IV-Stelle des Kantons A._ hat eine
gegen die Verfügung vom 20. August 2004 gerichtete Einsprache, mit der die
Heraufsetzung auf eine ganze Invalidenrente bereits im Jahr 2003 hätte erreicht werden
sollen, am 26. Januar 2005 abgewiesen. Wohl aufgrund des durch den Bericht von Dr.
med. C._ erweckten Eindrucks, es handle sich um eine anhaltende Verschlechterung,
hat die IV-Stelle des Kantons A._ es unterlassen, einen aktuellen Verlaufsbericht
einzuholen. Deshalb ist ihr entgangen, dass sich der Zustand des Beschwerdeführers
in diesem Zeitpunkt bereits wieder stark verbessert hatte. Im Einspracheentscheid vom
26. Januar 2005 ist deshalb die an sich notwendige spätere revisionsweise Einstellung
der ganzen Invalidenrente unterblieben.
1.2 Die Verbesserung der Arbeitsfähigkeit bereits im Jahr 2004 ist erst bekannt
geworden, als die Beschwerdegegnerin im Rahmen eines Ende 2006 eingeleiteten
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Revisionsverfahrens erfahren hat, dass der Beschwerdeführer bereits seit dem 1. Juli
2004 in einer adaptierten Erwerbstätigkeit zu 100% arbeitsfähig gewesen war. Die
Beschwerdegegnerin hat auf diese Information reagiert, indem sie am 29. November
2007 die revisionsweise Einstellung der laufenden ganzen Invalidenrente per 31.
Dezember 2007 verfügt hat. Anlass dieser Revisionsverfügung ist also nicht eine im
Jahr 2007 eingetretene Sachverhaltsveränderung, sondern der seit dem 1. Juli 2004
weniger als 40% betragende Invaliditätsgrad gewesen. Die Beschwerdegegnerin hat
gestützt auf Art. 88bis Abs. 2 lit. a IVV eine Renteneinstellung ex nunc vorgenommen.
Dabei hat die Beschwerdegegnerin aber übersehen, dass der Einspracheentscheid
vom 26. Januar 2005 zwar nur auf die Erhöhung des Arbeitsunfähigkeitsgrades auf
100% per 1. Januar 2004 abgestellt, dass er aber zwingend die
Sachverhaltsentwicklung bis zum Zeitpunkt seines Erlasses geregelt hat, wobei
aufgrund einer Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes die Erhöhung des
Arbeitsfähigkeitsgrades per 1. Juli 2004 unerkannt geblieben und damit
revisionsrechtlich nicht umgesetzt worden ist. Die Verfügung vom 29. November 2007
und der Einspracheentscheid vom 26. Januar 2005 regeln also im Ergebnis ein und
denselben revisionsrechtlich relevanten Sachverhalt, nämlich den Eintritt einer
Arbeitsfähigkeit von 100% in einer adaptierten Erwerbstätigkeit per 1. Juli 2004. Damit
schaffen sie einen unerträglichen Widerspruch: Gemäss dem Einspracheentscheid vom
26. Januar 2005 ist die Verbesserung der Arbeitsfähigkeit im Ergebnis irrelevant,
gemäss der Verfügung vom 29. November 2007 hat sie eine Renteneinstellung zur
Folge. Diesen Widerspruch hat die Beschwerdegegnerin mit der Verfügung vom 4. Juni
2008 aus der Welt zu schaffen versucht. Sie hat den Einspracheentscheid vom 26.
Januar 2005 wiedererwägungsweise aufgehoben, dem Verfügungswortlaut nach
vollumfänglich, tatsächlich aber nur für die am 26. Januar 2005 rechtswidrigerweise
unterbliebene revisionsweise Einstellung der ganzen Invalidenrente per 30. September
2004. Die Heraufsetzung der halben auf eine ganze Invalidenrente per 1. April 2004 ist
ohne nochmalige Überprüfung beibehalten worden.
1.3 Bei der Verfügung vom 4. Juni 2008 handelt es sich um eine im Rahmen des
gegen die Verfügung vom 29. November 2007 gerichteten Beschwerdeverfahrens
pendente lite (Art. 53 Abs. 3 ATSG) ergangene Verfügung, denn es wird ein und
dieselbe revisionsrechtlich relevante Sachverhaltsveränderung in bezug auf die
zeitliche Wirkung anders geregelt und im ersten Beschwerdeverfahren ist die
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Beschwerdeantwort erst am 5. Juni 2009 erstattet worden. Diese pendente lite
ergangene Verfügung gilt als mitangefochten, so dass sie nicht explizit hätte
angefochten werden müssen. Dass dies trotzdem geschehen ist, schadet nicht. Trotz
der formalen Eröffnung eines zweiten Beschwerdeverfahrens handelt es sich um ein
und dasselbe Beschwerdeverfahren, weshalb die beiden Verfahren IV 2008/31 und IV
2008/305 in einem Urteil zu erledigen sind.
2.
2.1 Die Verfügung vom 4. Juni 2008 ist eine Wiedererwägungsverfügung nach Art. 53
Abs. 2 ATSG, d.h. mit ihr ist die Beschwerdegegnerin auf den formell rechtskräftigen
Einspracheentscheid der IV-Stelle des Kantons A._ vom 26. Januar 2005
"zurückgekommen". Dabei hat sie ohne weiteres unterstellt, dass die IV-Stelle des
Kantons A._ mit dem Einspracheentscheid vom 26. Januar 2005 den Sachverhalt bis
zum Zeitpunkt des Erlasses dieses Einspracheentscheides – also nicht nur den
Sachverhalt bis zum Zeitpunkt des Erlasses der einspracheweise angefochtenen
Verfügung vom 20. August 2004 – beurteilt habe. Diese Annahme ist richtig, denn nach
der bundesgerichtlichen Praxis beinhaltet ein Einspracheentscheid tatsächlich eine
Würdigung der Sachverhaltsentwicklung bis zum Zeitpunkt seines Erlasses (vgl. Ueli
Kieser, ATSG-Kommentar, 2.A., N. 36 zu Art. 52 ATSG, S. 662). Der
Einspracheentscheid vom 26. Januar 2005 enthielt kein Indiz dafür, dass er sich
bewusst – i.S. einer Teilentscheidung - nur auf eine Beurteilung des Sachverhalts bis
zum Erlass der Verfügung vom 20. August 2004 beschränkt hätte. Gegenstand des
Einspracheentscheides vom 26. Januar 2005 hat also tatsächlich – der Annahme der
Beschwerdegegnerin gemäss - die Sachverhaltsentwicklung bis und mit dem 26.
Januar 2005 gebildet. Da es sich bei den IV-Stellen um Zweigstellen der
Eidgenössischen Invalidenversicherung handelt, kann eine IV-Stelle ohne weiteres
wiedererwägungsweise auf eine Verfügung oder auf einen Einspracheentscheid einer
anderen IV-Stelle zurückkommen. Auf eine formell rechtskräftige Verfügung oder auf
einen formell rechtskräftigen Einspracheentscheid "zurückkommen" bedeutet, den
massgebenden Sachverhalt – nötigenfalls nach einer zusätzlichen Abklärung –
nochmals rechtlich zu würdigen, die daraus resultierende Rechtsfolgeanordnung mit
derjenigen zu verglichen, die der Verfügung oder dem Einspracheentscheid zugrunde
gelegt worden ist, die Verfügung oder den Einspracheentscheid aufzuheben, falls sie/er
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sich im Vergleich mit der neu ermittelten, korrekten Rechtsfolgeanordnung als
zweifellos unrichtig erweist und falls die Korrektur von erheblicher Bedeutung ist, und
schliesslich die neu ermittelte, korrekte Rechtsfolgeanordnung zu verfügen. Mit den
weitaus meisten Wiedererwägungsverfügungen wird auf eine Verfügung oder auf einen
Einspracheentscheid zurückgekommen, mit denen eine Leistung erstmalig
zugesprochen worden ist, mit denen also erstmalig über ein Leistungsgesuch
entschieden worden ist. Das gilt nicht für die Wiedererwägungsverfügung vom 4. Juni
2008. Mit ihr ist die Beschwerdegegnerin auf einen Einspracheentscheid
zurückgekommen, der rechtswidrigerweise keinen Rentenrevisionsentscheid nach Art.
17 Abs. 1 ATSG enthalten hat, obwohl sich der Sachverhalt damals möglicherweise in
erheblicher Weise verändert hatte. Das mit der Verfügung vom 4. Juni 2008
abgeschlossene Wiedererwägungsverfahren hat also in seinem ersten Teil darin
bestanden, das damals unterlassene Rentenrevisionsverfahren nachzuholen und dann
dessen Resultat mit dem Dispositiv des Einspracheentscheides vom 26. Januar 2005
zu vergleichen. Das Wiedererwägungsverfahren ist also inhaltlich zunächst ein
Rentenrevisionsverfahren nach Art. 17 Abs. 1 ATSG.
2.2 Der Beschwerdeführer teilte der IV-Stelle des Kantons A._ am 1. Juni 2004 mit,
dass er am 26. März 2004 durch Dr. med. C._ vom Kantonsspital St. Gallen operiert
worden sei. Dr. med. C._ berichtete am 14. Juni 2004, die Operation sei ohne
Probleme verlaufen. Die linksseitigen Beinbeschwerden hätten sich zurückgebildet. Die
Prognose sei eher schlecht. Als Maurer werde der Beschwerdeführer nicht mehr tätig
sein können. Eine Umschulung sei in Anbetracht der noch bestehenden Beschwerden,
der beruflichen Aussichten und der dreizehnjährigen Arbeitsunfähigkeit wenig
erfolgversprechend. Die vollständige Arbeitsunfähigkeit bestehe seit Anfang 2004. Die
IV-Stelle des Kantons A._ verfügte am 20. August 2004 eine revisionsweise Erhöhung
der laufenden halben auf eine ganze Rente, wobei sie von einem Eintritt der Erhöhung
des Invaliditätsgrades auf 100% am 1. Januar 2004 ausging. Die Einholung eines
medizinischen Verlaufsberichts unterblieb. Die Verfügung wurde im
Einspracheentscheid vom 26. Januar 2005 bestätigt. Auch im Einspracheverfahren war
kein Verlaufsbericht eingeholt worden. Dr. med. B._ gab am 25. November 2005 an,
die Exazerbation habe durch die Operation vom 26. März 2004 aufgefangen werden
können. Es bestünden aber weiterhin belastungsabhängige Beschwerden. Die
bestehende Invalidität (100%) sei anhaltend gerechtfertigt. Im Gutachten der MEDAS
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vom 26. September 2007 wurde berichtet, der Beschwerdeführer habe gegenüber dem
rheumatologischen Sachverständigen angegeben, nach der Operation seien die
andauernden, chronischen Schmerzen verschwunden. Persistiert hätten episodenartig
auftretende lumbale Schmerzen mit Ausstrahlung in das linke Bein. Die Episoden träten
unvorhersehbar auf. Im MEDAS-Gutachten wurde weiter ausgeführt, der
rheumatologische Sachverständige habe bei der klinischen Untersuchung ein
leichtgradiges Lumbovertebralsyndrom im Bereich des Operationsgebiets mit
leichtgradiger Bewegungseinschränkung lumbal festgestellt. Hinweise für ein
lumboradikuläres Reizsyndrom oder für ein sensomotorisches radikuläres
Ausfallsyndrom hätten gefehlt. Die subjektive Einschätzung der Arbeitsfähigkeit habe in
einem erheblichen Widerspruch zu den geringgradigen objektivierbaren Befunden und
zu der ausgeprägten linksbetonten Handbeschwielung (Linkshänder) gestanden. Aus
rein rheumatologischer Sicht sei der Beschwerdeführer für eine körperlich leichte und
angepasste Erwerbstätigkeit zu 100% arbeitsfähig. Diese Einschätzung gelte ab dem
vierten postoperativen Monat, also ab dem 1. Juli 2004. Im Ergebnis hat der
rheumatologische Sachverständige der MEDAS damit den von den anderen Ärzten
angegebenen praeoperativen Anstieg der Arbeitsunfähigkeit auf 100% bestätigt, aber
er ist davon ausgegangen, dass die Arbeitsunfähigkeit bald nach der Operation wieder
auf 0% abgesunken sei. Angesichts des eindeutigen Ergebnisses der klinischen und
der bildgebenden Untersuchung und angesichts der Angaben des Beschwerdeführers
sind die Arbeitsfähigkeitsschätzungen von Dr. med. C._ und von Dr. med. B._
widerlegt. Aus rheumatologischer Sicht ist deshalb mit dem Beweisgrad der
überwiegenden Wahrscheinlichkeit erstellt, dass der Beschwerdeführer ab 1. Juli 2004
in einer adaptierten Erwerbstätigkeit wieder zu 100% arbeitsfähig gewesen ist. Der
psychiatrische Sachverständige der MEDAS stellte nur leichtgradige Einschränkungen
des psychischen Gesundheitszustandes fest. Seiner Auffassung nach beeinträchtigte
die Alkoholabhängigkeit die Arbeitsfähigkeit nicht. Ob die leichtgradige
Persönlichkeitsveränderung bewirke, dass der Beschwerdeführer einem Arbeitgeber
nur beschränkt oder gar nicht zumutbar sei, sollte seiner Auffassung nach durch eine
BEFAS-Abklärung untersucht werden. Gemeint war die Neigung des
Beschwerdeführers zu aggressiven Ausbrüchen unter Alkoholeinfluss. Derartige
Vorkommnisse lagen aber in der Vergangenheit. Hinweise darauf, dass der
Beschwerdeführer immer noch zu derartigen Ausbrüchen neigte, waren nicht
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vorhanden. Dies allein machte eine BEFAS-Abklärung überflüssig. Im übrigen war
davon auszugehen, dass eine konsequente Einnahme von Antabus in Erfüllung der
allgemeinen Schadenminderungspflicht zumutbar war, womit die Gefahr aggressiver
Ausbrüche weiter vermindert werden konnte. Unter diesen Umständen ist davon
auszugehen, dass die Beschwerdegegnerin durch den Verzicht auf eine BEFAS-
Abklärung ihre Untersuchungspflicht nicht verletzt hat. Demnach ist die Arbeitsfähigkeit
des Beschwerdeführers auch aus rein psychiatrischer Sicht ab 1. Juli 2004 nicht mehr
beeinträchtigt gewesen. Das bedeutet, dass am 1. Juli 2004 mit überwiegender
Wahrscheinlichkeit eine erhebliche Veränderung des Invaliditätsgrades eingetreten ist,
die in Anwendung von Art. 17 Abs. 1 ATSG die Durchführung eines weiteren
Revisionsverfahrens erfordert hätte. Der Einspracheentscheid vom 26. Januar 2005 war
also rechtswidrig, weil er keinen derartigen zweiten Rentenrevisionsentscheid als
Reaktion auf die vollständige Wiedererlangung der Arbeitsfähigkeit per 1. Juli 2004
enthielt.
2.3 Der Beschwerdeführer verfügt nicht über einen Berufsabschluss. Er hat zwar als
Maurerpolier gearbeitet, aber aufgrund der langen Berufs- und Arbeitsabstinenz war es
ihm zumutbar, ab dem 1. Juli 2004 die durch die Operation wiedererlangte
Arbeitsfähigkeit in einer adaptierten Hilfsarbeit zu verwerten, zumal eine Umschulung
wahrscheinlich am Fehlen ausreichender intellektueller Fähigkeiten gescheitert wäre.
Die Invalidenkarriere war also diejenige einer körperlich leichten Hilfsarbeit, ohne dass
damit der Grundsatz der 'Eingliederung vor Rente' (vgl. etwa Ueli Kieser, ATSG-
Kommentar, 2.A., Vorbemerkungen N. 47) verletzt gewesen wäre. Das gilt auch für das
im Rahmen des Verfahrens zur Wiedererwägung des Einspracheentscheides vom 26.
Januar 2005 vorzunehmenden Rentenrevisionsverfahrens. Da der Beschwerdeführer
seine Arbeitsfähigkeit im Betrieb seiner Ehefrau nicht ausschöpft, da es sich bei seiner
Tätigkeit im Betrieb der Ehefrau nicht um eine adaptierte Tätigkeit handelt und da nicht
überprüft werden kann, ob der ausgerichtete Lohn der erbrachten Leistung entspricht,
muss das zumutbare Invalideneinkommen anhand eines statistisch ermittelten Lohnes
bemessen werden. Praxisgemäss ist auf die Lohnstrukturerhebung des Bundesamtes
für Statistik abzustellen. Da der Beschwerdeführer seine Arbeitsfähigkeit in praktisch
allen Branchen verwerten könnte, ist der Zentralwert der Löhne gesunder Hilfsarbeiter
gemäss der Tabelle TA1 der Lohnstrukturerhebung 2004 von Fr. 4588.- massgebend,
umgerechnet von 40 auf den schweizerischen Durchschnitt von 41,6
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Wochenarbeitsstunden Fr. 4771.50 bzw. Fr. 57'258.-. Die Beschwerdegegnerin hat
keinen Abzug (in der Verwaltungspraxis fälschlicherweise als "Leidensabzug"
bezeichnet) vorgenommen. Tatsächlich weist der Beschwerdeführer keinen
Teilzeitnachteil auf, da er zu 100% arbeitsfähig ist. Auch der erzwungene Wechsel von
einer körperlich belastenden in eine körperlich leichte Arbeit hat keinen Lohnnachteil
zur Folge, denn der Beschwerdeführer ist kein reiner Grobmotoriker und es gibt keinen
statistischen Nachweis dafür, dass körperlich leichte Hilfsarbeiten unterdurchschnittlich
entlöhnt würden. Hingegen weist der Beschwerdeführer aufgrund seiner durch die
Alkoholabhängigkeit bewirkten Persönlichkeitsveränderung einen Nachteil gegenüber
gesunden Hilfsarbeitern auf, mit deren Löhnen der Zentralwert ermittelt worden ist. Der
Beschwerdeführer benötigt besondere Rücksichtnahme seitens der Vorgesetzten und
der Arbeitskollegen. Dieser Nachteil rechtfertigt einen Abzug, wobei 5% als
angemessen erscheinen. Damit resultiert ein zumutbares Invalideneinkommen von Fr.
54'395.-. Die Beschwerdegegnerin hat das Valideneinkommen ausgehend von dem
1991 erzielten Lohn von Fr. 69'485.- durch die Aufrechnung der
Nominallohnentwicklung ermittelt, allerdings nicht bis zum massgebenden Jahr 2004,
sondern bis 2006. Die Aufrechnung bis 2004 ergibt ein Einkommen von Fr. 84'764.- (Fr.
69'485.- : 1619 x 1975). Ob der Beschwerdeführer als Maurerpolier ohne formale
Ausbildung im Jahr 2004 tatsächlich Fr. 84'764.- hätte verdienen können, ist zu
bezweifeln. Diese Frage kann aber offen bleiben, denn die Erwerbseinbusse von Fr.
30'369.- entspricht einem Invaliditätsgrad von lediglich 36%. Hätte die
Beschwerdegegnerin in ihrem Einspracheentscheid vom 26. Januar 2005 der
Verbesserung der Arbeitsfähigkeit auf 100% Rechnung getragen, hätte sie die ab 1.
April 2004 auszurichtende ganze Invalidenrente wieder eingestellt. Der
Einspracheentscheid vom 26. Januar 2005 erweist sich somit als zweifellos unrichtig,
weil die revisionsweise Einstellung der ganzen Rente unterblieben ist. Da es um die
Einstellung einer ganzen Invalidenrente geht, ist die erhebliche Bedeutung der
Wiedererwägung des Einspracheentscheides vom 26. Januar 2005 offenkundig.
2.4 Zu beantworten bleibt die Frage, auf welchen Zeitpunkt die ganze Rente eingestellt
werden muss. Die Beschwerdegegnerin hat die ganze Rente – bei richtiger
Interpretation der angefochtenen Verfügung vom 4. Juni 2008 – per 30. September
2004 eingestellt, also drei Monate nach dem Eintritt der Reduktion des
Invaliditätsgrades von 100% auf 36%. Dieser Zeitpunkt kann nicht richtig sein, denn
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wenn der Einspracheentscheid vom 26. Januar 2005 auch die Einstellung der ganzen
Rente angeordnet hätte, wäre dies gemäss Art. 88bis Abs. 2 lit. a IVV auf den ersten
Tag des zweiten auf die Zustellung dieses Einspracheentscheides folgenden Monats,
also auf den 28. Februar 2005 erfolgt. Eine Meldepflichtverletzung, die gemäss Art.
88bis Abs. 2 lit. b IVV die Einstellung der ganzen Rente ab dem Tag der Reduktion des
Invaliditätsgrades von 100% auf 36% (1. Juli 2004) erfordert hätte, lag nämlich nicht
vor, wie die Beschwerdegegnerin im Ergebnis auch einräumt. Der operierende Arzt
hatte den Beschwerdeführer nämlich nach der Operation vom 26. März 2004 weiterhin
zu 100% arbeitsunfähig geschrieben und auch der behandelnde Arzt war von einer
vollständigen Arbeitsunfähigkeit ausgegangen. Der Beschwerdeführer konnte nicht
wissen, dass diese Einschätzung falsch war. Selbst wenn er am 26. Januar 2005
bereits im Betrieb seiner Ehefrau mitgearbeitet haben sollte, war das Pensum – und
damit der Lohn – zu klein, als dass es für den Anspruch auf eine ganze Invalidenrente
relevant gewesen wäre. Die ganze Rente kann also auf keinen Fall per 30. September
2004 aufgehoben werden. Da die Beschwerdegegnerin den Einspracheentscheid vom
26. Januar 2005 in Wiedererwägung gezogen und dabei eine revisionsweise
Renteneinstellung vorgenommen hat, könnte die Auffassung vertreten werden, Art.
88bis Abs. 2 lit. a IVV beziehe sich auf den in der Vergangenheit liegenden Zeitpunkt, in
dem der nun wiedererwägungsweise aufgehobene und ersetzte Einspracheentscheid
vom 26. Januar 2005 zugestellt worden sei. Damit würde im Ergebnis fingiert, dass der
Einspracheentscheid vom 26. Januar 2005 korrekt, also mit der Aufhebung der ganzen
Rente, ergangen sei. Ob eine derartige Fiktion zulässig ist oder ob die reale Zustellung
der Wiedererwägungsverfügung im Juni 2008 massgebend sein muss, kann dem
Wortlaut des Art. 88bis Abs. 2 lit. a IVV nicht entnommen werden. Materialien zur
Entstehung von Art. 88bis Abs. 2 lit. a IVV fehlen weitgehend. Zudem dürfte sich der
Verordnungsgeber kaum mit dieser sehr speziellen Frage befasst haben. Soweit
ersichtlich fehlen vergleichbare Problemkonstellationen, so dass nicht auf eine
gesetzliche Lösung in einem anderen Rechtsgebiet abgestellt oder verwiesen werden
kann. Als einziges erfolgversprechendes Auslegungselement bleibt also der Sinn und
Zweck des Art. 88bis Abs. 2 lit. a IVV. Die Regelung des Wirkungszeitpunkts in
Art. 88bis Abs. 2 lit. a IVV bezweckt einen mit einer Besitzstandgarantie im
intertemporalen Recht vergleichbaren Schutz der Rentner. Gutgläubige Rentner, die
vom Absinken ihres Invaliditätsgrades nichts wissen können und die die Verzögerung in
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der Herabsetzung oder Aufhebung ihrer Rente nicht zu verantworten haben, sollen vor
einer rückwirkenden Herabsetzung oder Aufhebung – und der damit einhergehenden
Rentenrückforderung – bewahrt werden. Das gilt nicht nur für die häufigen
Verzögerungen um wenige Monate, sondern auf für jene Fälle, in denen der mangels
ausreichender Invalidität an sich unrechtmässige Rentenbezug lange Zeit andauert, bis
die IV-Stelle die Herabsetzung oder Aufhebung verfügt. Hätte der Verordnungsgeber
die "Besitzstandgarantie" auf kurze Verzögerungen beschränken wollen, hätte er das
nämlich ausdrücklich angeordnet. Die "Besitzstandgarantie" nach Art. 88bis Abs. 2 lit.
a IVV entfällt nicht einfach dadurch, dass die rückwirkende revisionsweise
Herabsetzung oder Aufhebung einer laufenden Rente ausnahmsweise im Rahmen einer
Wiedererwägung einer unrichtigen, in der Vergangenheit erlassenen
Revisionsverfügung erfolgt. Es gibt in bezug auf das von der "Besitzstandgarantie"
geschützte Schoninteresse keinen Unterschied zwischen denjenigen Rentnern, bei
denen die Verzögerung in der Herabsetzung oder Aufhebung der Rente darauf
zurückzuführen ist, dass die IV-Stelle die entsprechende Verminderung des
Invaliditätsgrades erst mit grosser Verspätung festgestellt und revisionsweise
umgesetzt hat, und jenen Rentnern, bei denen die IV-Stelle erst nach längerer Zeit
feststellt, dass sie früher eine zweifellos unrichtige Revisionsverfügung erlassen hat, die
sie nun wiedererwägen muss. Bei beiden Konstellationen ist nur relevant, dass sich der
Rentner kein (Mit-) Verschulden an der Verzögerung i.S. der in Art. 88bis Abs. 2 lit b IVV
aufgeführten Pflichten vorwerfen lassen muss. Bezogen auf den vorliegenden Fall
bedeutet das, dass nicht der Zustellungszeitpunkt des – fiktiv – bereits am 26. Januar
2005 korrekten wiedererwogenen Einspracheentscheides (Januar 2005), sondern der
Zeitpunkt der Zustellung der Wiedererwägungsverfügung vom 4. Juni 2008 (Juni 2008)
massgebend sein muss. Die laufende ganze Invalidenrente ist deshalb per 31. Juli 2008
einzustellen. Die angefochtene Wiedererwägungsverfügung vom 4. Juni 2008 erweist
sich also nur, aber immerhin in bezug auf den Zeitpunkt der Renteneinstellung als
rechtswidrig.
2.5 Abschliessend sei darauf hingewiesen, dass dieses komplexe Verfahrensproblem
gar nicht aufgetreten wäre, wenn die Einsprache als Rechtsmittel ernst genommen,
d.h. die Beurteilung der einspracheweise angefochtenen Verfügung anhand der
Sachverhaltsentwicklung bis zum Verfügungserlass erfolgen würde. Damit wäre
nämlich auch sichergestellt, dass die rechtliche Würdigung der
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Sachverhaltsentwicklung zwischen dem Verfügungserlass und dem Erlass des
Einspracheentscheides in jedem Fall zunächst Gegenstand einer Verfügung bilden und
damit eine Einsprachemöglichkeit beinhalten würde. Das ist mit der
Bundesgerichtspraxis, die auch die Entwicklung bis zum Erlass des
Einspracheentscheides als Teil des massgebenden Sachverhalts bezeichnet (vgl. Ueli
Kieser, ATSG-Kommentar, 2.A., N. 36 zu Art. 52 ATSG, S. 662) nicht der Fall. Im
vorliegenden Zusammenhang hat das dazu geführt, dass das Unterlassen einer
revisionsweisen Anpassung einer laufenden Rente nach Art. 17 Abs. 1 ATSG den
Anlass für eine wiedererwägungsweise Korrektur eines formell rechtskräftigen, in
rechtswidriger Weise unvollständigen Einspracheentscheides gebildet hat. Bei einer
Beschränkung des Einspracheentscheides auf die Sachverhaltsentwicklung bis zum
Erlass der einspracheweise angefochtenen Verfügung hätte die Beschwerdegegnerin
eine simple verspätete Revision vornehmen können.
3.
Gemäss den vorstehenden Ausführungen ist die Beschwerde teilweise gutzuheissen.
Die angefochtene Verfügung vom 4. Juni 2008 ist aufzuheben und die ab 1. April 2004
laufende ganze Invalidenrente ist per 31. Juli 2008 einzustellen. Praxisgemäss hat der
Beschwerdeführer aufgrund der Tatsache, dass die angefochtene Verfügung als
rechtswidrig aufzuheben, die beschwerdeweise Anfechtung dieser Verfügung – und
damit das Entstehen von Vertretungskosten – also unbedingt notwendig gewesen ist,
einen Anspruch auf den Ersatz aller Parteikosten. Diese bemessen sich nach der
Bedeutung der Streitsache und nach der Schwierigkeit des Prozesses (Art. 61 lit. g
ATSG). Ausserdem ist zu berücksichtigen, dass die Beschwerdegegnerin durch den
Erlass einer – letztlich überflüssigen – Verfügung vom 29. November 2007 den
Verfahrensaufwand vergrössert hat. Unter Berücksichtigung dieser Kriterien erweist
sich eine Parteientschädigung von Fr. 4000.- (inklusive Barauslagen und
Mehrwertsteuer) als angemessen. Die Beschwerdegegnerin ist auch in bezug auf die
Gerichtskosten als vollumfänglich unterliegend zu qualifizieren. Massgebendes
Bemessungskriterium ist der Verfahrensaufwand (Art. 69 Abs. 1 IVG). Dieser Aufwand
ist überdurchschnittlich und rechtfertigt deshalb eine Gerichtsgebühr von Fr. 800.-.
Diese Gerichtsgebühr ist von der Beschwerdegegnerin zu bezahlen. Die beiden
Kostenvorschüsse von je Fr. 600.- sind dem Beschwerdeführer zurückzuerstatten.
bis
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Demgemäss hat das Versicherungsgericht
im Zirkulationsverfahren gemäss Art. 53 GerG