Decision ID: 0a931558-3ce8-5f91-8bc0-b80777b0517b
Year: 2019
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 
Law Sub-area: nan
Label: approval

Facts:
Sachverhalt:
A.
A._, geboren am (...), wurde per 1. Oktober 2011 als Lokomotivfüh-
rer-Anwärterin bei den Schweizerischen Bundesbahnen SBB (nachfol-
gend: die SBB) angestellt. Nach erfolgreichem Abschluss der Ausbildung
erhielt sie am 23. März 2013 eine Anstellung als Lokführerin Personenver-
kehr (Triebfahrzeugführerin Kategorie B) bei der SBB.
B.
Wegen dreier Betriebsereignisse erfolgte am 20. Mai 2016 eine ausseror-
dentliche psychologische Tauglichkeitsuntersuchung, anlässlich welcher
die Tauglichkeit von A._ als Lokführerin bestätigt wurde. Am 2. Sep-
tember 2016 überfuhr A._ mit dem Zug (...) das Halt zeigende Ein-
fahrsignal (...) von (...). In der Folge wurde sie anderweitig durch die SBB
beschäftigt. Zudem entzog man ihr die Zulassungsdokumente (Bescheini-
gung und Führerausweis). Den Führerausweis übermittelte die SBB dem
Bundesamt für Verkehr BAV (nachfolgend: BAV). Mit Schreiben vom
12. Oktober 2016 teilte das BAV A._ die Massnahmen mit, welche
zur Wiedererlangung ihrer Fahrberechtigung zu treffen seien (Erstellung
eines Programms nach den Empfehlungen des Vertrauenspsychologen in
dessen Bericht vom 24. Mai 2016; praktische Einschulungsphase von 10
Fahrtagen). Zu diesem Zweck habe sie einen Lernfahrausweis mitzufüh-
ren, welcher von der SBB beim BAV nach den Vorgaben der Verordnung
des UVEK über die Zulassung zum Führen von Triebfahrzeugen der Eisen-
bahn (VTE, SR 742.141.21) zu beantragen sei. Bei positiver Beurteilung
der Massnahmen sei eine vollständige theoretische und praktische Fähig-
keitsprüfung abzulegen.
C.
Am 13. Dezember 2016 unterzog sich A._ einer ausserordentlichen
psychologischen Tauglichkeitsuntersuchung. Der Vertrauenspsychologe
von der SBB Diagnostik befand sie dabei als untauglich. Das Ergebnis
wurde ihr auf dem Formular „Psychologische Tauglichkeitsuntersuchungen
für die Zulassung zum Führen von Triebfahrzeugen der Eisenbahn - An-
hang 2b zur Richtlinie psychologische Tauglichkeitsuntersuchungen“
(nachfolgend: Formular Anhang 2b) bescheinigt. Mit Schreiben vom
20. Dezember 2016 verlangte die mittlerweile anwaltlich vertretene
A._ diesbezüglich eine beschwerdefähige Verfügung beim BAV.
Das BAV forderte am 23. Dezember 2016 den Untersuchungsbericht zur
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Tauglichkeitsuntersuchung vom 13. Dezember 2016 vom Vertrauenspsy-
chologen ein. Nach dessen Erhalt stellte es diesen A._ zur Stellung-
nahme zu. Per 10. Januar 2017 meldete die SBB A._ beim Arbeits-
marktcenter (AMC) an.
D.
A._ forderte mit Schreiben vom 13. Februar 2017, dass die entspre-
chende Einschätzung ihrer psychologischen Tauglichkeit aufzuheben und
sie als tauglich zu erklären sei. Sollten hingegen weiterhin Zweifel an ihrer
Tauglichkeit bestehen, wäre eine erneute Untersuchung durch neue Gut-
achter in Auftrag zu geben. Die Unterlagen wurden in der Folge durch die
Fachstelle Psychologie des BAV überprüft, welche als Fazit eine Untersu-
chung bei einem bisher nicht involvierten Vertrauenspsychologen empfahl.
Gestützt auf diese Empfehlung ordnete das BAV mit Schreiben vom 3. Mai
2017 eine erneute psychologische Tauglichkeitsuntersuchung bei einem
bisher nicht involvierten Vertrauenspsychologen an. Die Untersuchung er-
folgte am 8. Juni 2017 bei Dr. X._.
E.
Am nächsten Morgen schrieb der Vorgesetzte von A._ dem HR-Be-
rater der SBB eine E-Mail. Darin führte er aus, dass A._ ihm gestern
Abend mitgeteilt habe, dass sie als tauglich eingestuft worden sei bzw. die
Untersuchung positiv abgeschlossen habe.
F.
Dr. X._ kam mit Gutachten vom 3. Juli 2017 zusammengefasst zum
Schluss, dass A._ zwar gegen Ende der Untersuchung erkannt
habe, dass ihre rasche Irritierbarkeit der Grund für ihre Ablenkung sei.
Diese Erkenntnis genüge jedoch nicht für eine sofortige Wiederzulassung
als Lokführerin. Vielmehr bedürfe es einer psychotherapeutischen Inter-
vention. Am effizientesten sei eine kognitive Verhaltenstherapie evtl. ver-
bunden mit einem Entspannungstraining. In der Nachbesprechung habe
A._ in eine solche eingewilligt. Zudem seien bei ihr die Vorausset-
zungen für einen raschen Therapieerfolg vorhanden. Sie würden vorschla-
gen, dass sich A._ vor der Wiederzulassung als Lokführerin noch-
mals der SBB Diagnostik oder ihnen zur Kontrolle des Therapieerfolgs prä-
sentiere. Dies zu einem Zeitpunkt, wenn sie und der Therapeut davon aus-
gehen würden, dass sie sich wesentlich weniger irritieren lasse. Das Er-
gebnis der Untersuchung wurde wiederum auf dem Formular Anhang 2b
festgehalten. Darauf wurde das Kästchen, wo daneben „untauglich“ ver-
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merkt ist, angekreuzt. Gleichzeitig wurde im Feld „Bemerkungen“ Folgen-
des festgehalten: Neubeurteilung in ca. 3 Monaten, gemäss Bericht vom
4.7.2017 [recte 3.7.2017]. Bezüglich dieses Befunds verlangte A._
keine anfechtbare Verfügung beim BAV.
G.
Mit Schreiben vom 8. Dezember 2017 erkundigte sich A._ beim
BAV über den aktuellen Verfahrensstand. Gleichentags formulierte die SBB
an A._ ein Schreiben. Darin führte sie aus, dass im BAV-Datensys-
tem Phönix das Resultat der Untersuchung vom 8. Juni 2017 (untauglich)
zusammen mit der Zusatzbemerkung betreffend die Neubeurteilung in drei
Monaten ersichtlich sei. Sie werde gebeten, ihnen bis zum 18. Dezember
2017 mitzuteilen, ob und wann die Neubeurteilung stattgefunden habe. So-
fern diese noch nicht stattgefunden habe, seien sie gezwungen, das Ar-
beitsverhältnis mit ihr aufzulösen.
H.
Mit Schreiben vom 16. Januar 2018 antwortete das BAV, dass es das Ver-
fahren als abgeschlossen erachte, nachdem ihrem Antrag mit der Anord-
nung/Möglichkeit einer erneuten Untersuchung entsprochen worden sei.
Die Umsetzung der Massnahmen zur Wiedererlangung der psychologi-
schen Tauglichkeit zum Führen von Triebfahrzeugen läge in der Verantwor-
tung von A._. Eine Kopie des Schreibens stellte das BAV der SBB
zu. Am 16. Januar 2018 begab sich A._ in psychotherapeutische
Behandlung bei Dr. phil. Q._.
I.
Nachdem die SBB A._ das rechtliche Gehör gewährt hatte, löste
sie das Arbeitsverhältnis mit ihr mit Verfügung vom 23. April 2018 auf den
31. August 2018 auf. Sie wies darauf hin, dass der Untauglichkeitsent-
scheid vom 8. Juni 2017 mangels Einwände von A._ rechtskräftig
geworden sei. Unter diesen Umständen könne man sie nicht mehr als Lok-
führerin beschäftigen. Infolge Wegfalls einer gesetzlichen Anstellungsbe-
dingung werde ihr ordentlich gekündigt.
J.
Mit Schreiben vom 30. Mai 2018 erhebt A._ (nachfolgend: Be-
schwerdeführerin) Beschwerde gegen die Kündigungsverfügung vom
23. April 2018 der SBB (nachfolgend: Vorinstanz) beim Bundesverwal-
tungsgericht. Im Hauptantrag verlangt sie unter Kosten- und Entschädi-
gungsfolgen die Weiterbeschäftigung bei der Vorinstanz. Eventualiter sei
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ihr eine Entschädigung von 10 Monatslöhnen zuzusprechen. Subeventua-
liter sei das Arbeitsverhältnis bis zum 30. September 2018 zu erstrecken.
In prozessualer Hinsicht ersucht sie um Erteilung der aufschiebenden Wir-
kung der Beschwerde.
K.
Anlässlich der psychologischen Tauglichkeitsuntersuchung vom 11. Juni
2018 befindet Dr. X._ die Beschwerdeführerin als tauglich, was er
auf dem Formular Anhang 2b vermerkt. Mit Eingabe vom 13. Juni 2018 teilt
die Beschwerdeführerin unter Verweis auf das miteingereichte Formular
mit, dass der von der Vorinstanz angeführte Kündigungsgrund somit ent-
falle, weshalb die Beschwerde antragsgemäss gutzuheissen sei.
L.
Mit Zwischenverfügung vom 24. Juli 2018 weist das Bundesverwaltungs-
gericht das Gesuch der Beschwerdeführerin um Erteilung der aufschieben-
den Wirkung der Beschwerde ab.
M.
Am 2. August 2018 reicht die Vorinstanz ihre Vernehmlassung ein und er-
sucht um vollumfängliche Abweisung der Beschwerde unter Kosten- und
Entschädigungsfolgen. In ihren Schlussbemerkungen vom 5. September
2018 hält die Beschwerdeführerin an ihren Anträgen fest.
N.
Auf die weiteren Vorbringen der Verfahrensbeteiligten und die sich bei den
Akten befindlichen Schriftstücke wird – soweit relevant – in den nachfol-
genden Erwägungen eingegangen.

Considerations:
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Verfügungen eines Arbeitgebers im Sinne von Art. 3 des Bundesperso-
nalgesetzes (BPG, SR 172.220.1) können gemäss Art. 36 Abs. 1 BPG und
Ziff. 183 des Gesamtarbeitsvertrags der Vorinstanz vom 9. Dezember
2014 (GAV SBB 2015 [nachfolgend: GAV]) mit Beschwerde beim Bundes-
verwaltungsgericht angefochten werden.
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Beim angefochtenen Entscheid handelt es sich um eine Verfügung (vgl.
Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes [VwVG, SR 172.021]), die von
einem Arbeitgeber im Sinne von Art. 3 Abs. 1 Bst. d BPG erlassen wurde.
Das Bundesverwaltungsgericht ist zur Beurteilung der Beschwerde zustän-
dig.
Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach dem
VwVG, soweit das Verwaltungsgerichtsgesetz (VGG, SR 173.32) nichts
anderes bestimmt (Art. 37 VGG).
1.2 Die Beschwerdeführerin hat sich am vorinstanzlichen Verfahren betei-
ligt und ist als Adressatin der angefochtenen Kündigungsverfügung sowohl
formell als auch materiell beschwert, weshalb sie zur Beschwerde legiti-
miert ist (vgl. Art. 48 Abs. 1 VwVG).
1.3 Auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde ist somit einzu-
treten (vgl. Art. 50 Abs. 1 und Art. 52 Abs. 1 VwVG).
2.
2.1 Das Bundesverwaltungsgericht überprüft die angefochtene Verfügung
auf Rechtsverletzungen – einschliesslich unrichtiger oder unvollständiger
Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und Rechtsfehler bei der
Ausübung des Ermessens – sowie auf Angemessenheit hin (vgl. Art. 49
VwVG).
2.2 Das Bundesverwaltungsgericht stellt den Sachverhalt unter Vorbehalt
der Mitwirkungspflicht der Parteien von Amtes wegen fest (Art. 12 und
Art. 13 VwVG). Es würdigt die Beweise grundsätzlich frei, ohne Bindung
an förmliche Beweisregeln, sowie umfassend und pflichtgemäss (Grund-
satz der freien Beweiswürdigung; vgl. Art. 19 VwVG i.V.m. Art. 40 des Bun-
desgesetzes über den Bundeszivilprozess [BZP, SR 273]; BGE 137 II 266
E. 3.2). Eine rechtserhebliche Tatsache, für die grundsätzlich der volle Be-
weis zu erbringen ist (Regelbeweismass), gilt als bewiesen, wenn das Ge-
richt gestützt auf die freie Beweiswürdigung zur Überzeugung gelangt, sie
habe sich verwirklicht. Absolute Gewissheit ist indes nicht erforderlich; es
genügt, wenn es an der behaupteten Tatsache keine ernsthaften Zweifel
mehr hat oder allenfalls verbleibende Zweifel als leicht erscheinen (Urteile
des Bundesverwaltungsgerichts [BVGer] A-5159/2017 vom 18. Februar
2019 E. 2.2 und A-3006/2017 vom 4. Dezember 2018 E. 2.2).
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Bleibt eine entscheidrelevante Tatsache unbewiesen, gilt im Bereich des
öffentlichen Rechts grundsätzlich die Beweislastregel von Art. 8 ZGB als
allgemeiner Rechtsgrundsatz. Demnach hat jene Partei die Folgen der Be-
weislosigkeit zu tragen, die aus der unbewiesen gebliebenen Tatsache
Rechte ableitet (vgl. BGE 133 V 205 E. 5.5; BVGE 2008/24 E. 7.2; MO-
SER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsge-
richt, 2. Aufl. 2013, Rz. 3.150). Im Beschwerdeverfahren betreffend eine
Kündigung trägt die kündigende Behörde daher die (objektive) Beweislast
für das Vorliegen eines rechtsgenüglichen Kündigungsgrundes, die von der
Kündigung betroffene Person dagegen jene für die – allenfalls behauptete
– Missbräuchlichkeit der Kündigung (Urteile BVGer A-169/2018 vom
23. Januar 2019 E. 2.2 und A-1399/2017 vom 13. Juni 2018 E. 2.2).
3.
Die Bestimmungen über das Dienstverhältnis des Bundespersonals gelten
grundsätzlich auch für das Personal der Vorinstanz (Art. 15 Abs. 1 des
Bundesgesetzes über die Schweizerischen Bundesbahnen [SBBG,
SR 742.31] und Art. 2 Abs. 1 Bst. d BPG). Ergänzend ist auf die (Ausfüh-
rungs-)Bestimmungen des gestützt auf Art. 38 Abs. 1 BPG (vgl. ferner
Art. 15 Abs. 2 SBBG) erlassenen GAV abzustellen. Dagegen ist die Bun-
despersonalverordnung (BPV, SR 172.220.111.3) auf das Personal der
Vorinstanz – welche für ihren Bereich stattdessen mit den Personalverbän-
den den GAV abgeschlossen hat – nicht anwendbar (vgl. Art. 6 Abs. 3 und
Art. 37 f. BPG sowie Art. 1 BPV; statt vieler Urteil BVGer A-5997/2017 vom
14. März 2019 E. 3 m.w.H.).
4.
Die Beschwerdeführerin verlangt in ihrem Hauptantrag die Weiterbeschäf-
tigung bei der Vorinstanz.
4.1 Diesbezüglich führt sie in der Beschwerdeschrift aus, sie habe auf-
grund des Verhaltens der Vorinstanz darauf vertraut, dass das Tauglich-
keitsverfahren noch nicht abgeschlossen sei. So sei nicht nachvollziehbar,
weshalb die Vorinstanz ihr die Kündigung nicht schon nach der Untersu-
chung vom 8. Juni 2017, dessen Ergebnis für diese im BAV-Datensystem
Phönix ersichtlich gewesen sei, in Aussicht gestellt habe. Dieses Verhalten
zeige, dass auch die Vorinstanz davon ausgegangen sei, dass erst mit der
noch zu erfolgenden Neubeurteilung abschliessend über ihre Tauglichkeit
befunden würde. Bezeichnenderweise habe sich die Vorinstanz mit Schrei-
ben vom 8. Dezember 2017 selber bei ihr erkundigt, ob und wann die Neu-
beurteilung stattgefunden habe. Sie sei auch stets davon ausgegangen,
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dass die weiteren Schritte (Anordnung einer erneuten Untersuchung, einer
Verhaltenstherapie sowie einer Neubeurteilung) im Verlauf des Beschwer-
deverfahrens durch das BAV oder zumindest durch die Vorinstanz erfolgen
würden. Unter diesen Umständen sei die dadurch eingetretene Verzöge-
rung nicht ihr anzurechnen. Aufgrund ihrer temporären Untauglichkeit sei
sie auch vorübergehend in verschiedenen anderen Arbeitsbereichen der
Vorinstanz eingesetzt worden, wobei nie Thema gewesen sei oder die Aus-
sicht bestanden habe, dass diese Einsätze zu einer Festanstellung hätten
führen sollen. Indem ihr die Vorinstanz dann aber plötzlich die Entlassung
ankündigt habe, habe sie dieses Vertrauen in treu- und rechtswidriger
Weise verletzt, weshalb die schliesslich ausgesprochene Kündigung als
missbräuchlich zu qualifizieren sei.
4.2 Die Vorinstanz entgegnet, dass sie über die Anordnung der erneuten
psychologischen Tauglichkeitsuntersuchung nebenbei via Leitung
P-OP-ZF in Kenntnis gesetzt worden sei. Im Anschluss an die Untersu-
chung habe sich die Beschwerdeführerin bei ihrem Vorgesetzten telefo-
nisch gemeldet und ihm mitgeteilt, dass sie als tauglich eingestuft worden
sei bzw. die Untersuchung positiv abgeschlossen habe. Die Ergebnisse der
Untersuchung vom 08. Juni 2017 (Formular Anhang 2b sowie Gutachten)
seien ihr weder vom BAV noch von der Beschwerdeführerin (auch nicht in
Kopie) zugestellt worden. Die SBB Stelle für Gesundheit & Sicherheit, wel-
che für die Erfassung und Bewirtschaftung von Qualifikationen und nach-
weispflichtigen Kompetenzen zuständig sei und als Schnittstelle zum BAV-
Datensystem Phönix agiere, erhalte bei einer Änderung bzw. Eintragung
keine automatische Benachrichtigung. Bei über 2‘500 Lokführer sei es ihr
nicht zumutbar, regelmässige aktive Check-ups der Status der Mitarbeiten-
den zu machen. Vorliegend habe es vorerst aufgrund der telefonischen An-
gaben der Beschwerdeführerin auch keinen Anlass dafür gegeben. Nach-
dem sie jedoch während längerer Zeit keine Informationen vom BAV erhal-
ten habe, habe sie sich bei diesem nach dem Stand der Dinge erkundigt.
Mit Telefonat vom 16. November 2017 sei sie durch das BAV über die tat-
sächlichen Ergebnisse der psychologischen Untersuchung und der Tatsa-
che, dass gegen diese Begutachtung keine anfechtbare Verfügung ver-
langt worden sei, informiert worden. Zu keinem Zeitpunkt habe sie die Be-
schwerdeführerin im Glauben gelassen, ein angebliches Beweisverfahren
vor dem BAV sei noch hängig. Ebenso wenig habe sie sich widersprüchlich
verhalten. Die Kündigung sei erfolgt, nachdem festgestanden sei, dass
eine gesetzliche Anstellungsbedingung fehle. Im Übrigen sei die Be-
schwerdeführerin über ihre Situation und den Hintergrund der Arbeitsein-
sätze im Klaren gewesen.
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4.3 In ihren Schlussbemerkungen bestreitet die Beschwerdeführerin, die
Vorinstanz über einen positiven Abschluss der Untersuchung telefonisch
informiert zu haben. Der Vorinstanz müsse auch der Tauglichkeitsent-
scheid vom 8. Juni 2017 bekannt gewesen sei, wonach eindeutig hervor-
gehe, dass noch eine Neubeurteilung erfolgen werde. Zumindest wäre die
Vorinstanz verpflichtet gewesen, sich über das Ergebnis der Tauglichkeits-
untersuchung zu erkundigen und mit ihr das weitere Vorgehen zu erörtern.
Da sie nichts von der Vorinstanz vernommen habe, habe sie davon ausge-
hen dürfen, dass diese über das weitere Vorgehen, nämlich die noch zu
absolvierende Neubeurteilung, informiert und einverstanden gewesen sei.
4.4 Ein Anspruch auf Weiterbeschäftigung besteht unter anderem im Fall
einer missbräuchlichen Kündigung nach Art. 336 OR (Art. 34c Abs. 1 Bst. b
BPG bzw. Ziff. 185 Abs. 1 Bst. b GAV). Die Aufzählung der Tatbestände in
Art. 336 des Obligationenrechts (OR, SR 220) ist nicht abschliessend. Sie
konkretisiert vielmehr das allgemeine Rechtsmissbrauchsverbot. Der Vor-
wurf der Missbräuchlichkeit setzt voraus, dass die geltend gemachten
Gründe eine Schwere aufweisen, die mit jener in Art. 336 OR ausdrücklich
aufgeführten vergleichbar ist (BGE 134 III 108 E. 7.1 und 132 III 115 E. 2.1
ff.; Urteile BVGer A-3006/2017 vom 4. Dezember 2018 E. 3.3 und
A-1246/2018 vom 29. Oktober 2018 E. 6.1; PORTMANN/RUDOLPH, in:
Honsell/Vogt/Wiegand [Hrsg.], Basler Kommentar zum Obligationenrecht
[BSK OR], Bd. I, 6. Aufl. 2015, Rz. 21 ff. zu Art. 336 OR). Das Fehlen eines
sachlich hinreichenden Kündigungsgrundes im Sinne von Art. 10 Abs. 3
BPG begründet für sich allein noch keine Missbräuchlichkeit der Kündi-
gung (Urteil des Bundesgerichts [BGer] 8C_895/2015 vom 8. März 2016
E. 3.2 m.H.). Grundsätzlich knüpft der sachliche Kündigungsschutz am
Motiv der Kündigung an. Die Missbräuchlichkeit kann sich aber auch aus
der Art und Weise ergeben, wie die kündigende Partei ihr Recht ausübt.
Auch wenn eine Partei die Kündigung rechtmässig erklärt, muss sie das
Gebot schonender Rechtsausübung beachten. Sie darf insbesondere kein
falsches und verdecktes Spiel treiben, das Treu und Glauben krass wider-
spricht (BGE 131 III 535 E. 4.2 und 125 III 70 E. 2b; Urteil BGer
8C_87/2017 vom 28. April 2017 E. 6.2). Eine missbräuchliche Kündigung
kann im widersprüchlichen Verhalten des Arbeitgebers begründet sein
(PORTMANN/RUDOLPH, BSK OR, a.a.O., Rz. 30a zu Art. 336). Die Aus-
übung eines Rechts ist rechtsmissbräuchlich, wenn damit aufgrund frühe-
ren Verhaltens legitime Erwartungen der anderen Seite enttäuscht werden
(venire contra factum proprium). Ein Verschulden jener Partei, die sich wi-
dersprüchlich verhält, ist dabei nicht erforderlich. Vielmehr genügt es, wenn
aus objektiver Sicht Erwartungen zunächst geweckt und anschliessend
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=Das+Fehlen+eines+sachlich+hinreichenden+K%FCndigungsgrundes+keine+Missbr%E4uchlichkeit+der+K%FCndigung&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F131-III-535%3Ade&number_of_ranks=0#page535 https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=Das+Fehlen+eines+sachlich+hinreichenden+K%FCndigungsgrundes+keine+Missbr%E4uchlichkeit+der+K%FCndigung&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F125-III-70%3Ade&number_of_ranks=0#page70
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enttäuscht werden (BGE 140 III 481 E. 2.3.2 und 133 III 61 E. 4.1; BVGE
2016/11 E. 10.4.1). Das Verbot des widersprüchlichen Verhaltens bindet
die Behörde an einen Standpunkt, den sie innerhalb eines bestehenden
Interpretations- oder Ermessensspielraums ausdrücklich oder konkludent
in vertrauensbegründender Weise gegenüber einer anderen Partei einge-
nommen hat (THOMAS GÄCHTER, Rechtsmissbrauch im öffentlichen Recht,
2005, S. 209).
4.5 Dem eingereichten E-Mail vom 9. Juni 2017 zu Folge ist die Vorinstanz
von der Beschwerdeführerin über die am Vortag stattgefundene psycholo-
gische Tauglichkeitsuntersuchung informiert worden. Zu prüfen ist, ob die
Vorinstanz aus objektiver Sicht der Beschwerdeführerin zu verstehen gab,
dass sie Kenntnis über die vorgeschlagene Neubeurteilung nach erfolgter
Therapie hatte und diese abwarten würde, bevor sie zu einer allfälligen
Kündigung schreiten würde. Die Beschwerdeführerin trifft diesbezüglich
die Beweislast (vgl. oben E. 2.2). Nachdem eine ausdrückliche Zusiche-
rung nicht behauptet wird, kommt nur ein konkludentes Verhalten in Frage.
4.5.1 Aufgrund der besagten E-Mail ist davon auszugehen, dass sich die
Beschwerdeführerin (zu) positiv über die Untersuchung gegenüber ihrem
Vorgesetzten äusserte. Ansonsten hätte dieser keinen Anlass gehabt,
diese zu verfassen. Die Beschwerdeführerin bestreitet dies zwar. Sie legt
jedoch nicht substantiiert dar, was sie stattdessen mitgeteilt haben soll. Ins-
besondere behauptet sie nicht, ihrem Vorgesetzten gesagt zu haben, dass
sie sich zuerst in eine Therapie begeben müsse, bevor eine Neubeurtei-
lung überhaupt stattfinden könnte. Aufgrund des Telefonats ist nachvoll-
ziehbar, dass die Vorinstanz keinen unmittelbaren Anlass hatte, den Status
der Beschwerdeführerin aktiv im BAV-Datensystem Phönix abzufragen.
Zudem bestreitet die Beschwerdeführerin nicht, dass sie es unterliess, das
Formular Anhang 2b sowie das Gutachten der Vorinstanz zuzustellen.
Zwar hat der Vertrauenspsychologe – und nicht etwa das BAV – die Beur-
teilung der psychologischen Tauglichkeit innert zehn Tage nach Vorliegen
der Untersuchungsergebnisse auch dem Unternehmen auf einem standar-
disierten Formular mitzuteilen (vgl. Art. 13 Abs. 2 der Verordnung über die
sicherheitsrelevanten Tätigkeiten im Eisenbahnbereich [STEBV,
SR 742.141.2] i.V.m. Art. 14 Abs. 5 VTE; vgl. ferner Rundschreiben des
BAV vom 27. Juni 2016 an die User Phönix betreffend Aufbewahrung der
Formulare 2a/2b zur medizinischen bzw. psychologischen Tauglichkeitsun-
tersuchungen, abrufbar unter: www.bav.admin.ch > Themen A-Z > Trieb-
fahrzeugführende > Phoenix > Aufbewahrung Formulare 2a 2b; abgerufen
am 04.04.2018). Die Frage, ob die Vorinstanz das Formular erhalten hatte,
http://relevancy.bger.ch/php/clir/http/index.php?lang=de&type=show_document&page=1&from_date=&to_date=&from_year=1954&to_year=2018&sort=relevance&insertion_date=&from_date_push=&top_subcollection_clir=bge&query_words=&part=all&de_fr=&de_it=&fr_de=&fr_it=&it_de=&it_fr=&orig=&translation=&rank=0&highlight_docid=atf%3A%2F%2F133-III-61%3Ade&number_of_ranks=0&azaclir=clir#page61
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kann jedoch offen bleiben, ergibt sich doch die Tragweite der Bemerkung
über die Neubeurteilung erst im Zusammenhang mit dem Inhalt des Gut-
achtens.
4.5.2 Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin kann gestützt auf
das Gutachten nicht davon ausgegangen werden, dass bei ihr im Zeitpunkt
der Untersuchung vom 8. Juni 2017 bloss eine vorübergehende Untaug-
lichkeit bestand. Vielmehr wird darin ausgeführt, dass die Beschwerdefüh-
rerin im Beurteilungszeitpunkt nicht als Lokführerin zugelassen werden
könne und es für eine allfällige Wiederzulassung einer psychotherapeuti-
schen Intervention bedürfe. Nachdem ein Therapieerfolg nie sicher ist,
konnte auch nicht von einer vorübergehenden Untauglichkeit ausgegan-
gen werden. Die Bemerkung mit der Neubeurteilung ist unter Zugrundele-
gung des Gutachtens dahingehend zu verstehen, dass eine solche innert
dreier Monaten erfolgen könnte, sofern bis dahin ein zufriedenstellender
Therapieerfolg erreicht worden wäre. Die Vorinstanz hätte den Inhalt des
Gutachtens somit kennen müssen, damit sie durch ihr Zuwarten berech-
tigte Erwartungen bei der Beschwerdeführerin hätte wecken können.
4.5.3 Anhaltspunkte dafür liegen indes nicht vor. Es ist auch nicht ersicht-
lich, inwiefern die Vorinstanz vom Inhalt des Gutachtens hätte Kenntnis
nehmen sollen. Eine schriftliche Beurteilung der Tauglichkeitsuntersu-
chung wird nur auf Wunsch des Auftraggebers oder der untersuchten Per-
son erstellt und diesen abgegeben (vgl. Art. 25 Abs. 2 und 4 der Richtlinie
des BAV betreffend Psychologische Tauglichkeitsuntersuchungen für Per-
sonen mit sicherheitsrelevanten Tätigkeiten im Eisenbahnbereich nach
VTE und ZSTEBV vom 1. Juni 2014 [nachfolgend: Richtlinie BAV]; vgl. be-
züglich ihrer Verbindlichkeit Urteil BVGer A-3314/2014 vom 20. Januar
2015 E. 3.3). Im Gutachten wird die Beschwerdeführerin als Auftraggeberin
genannt, weshalb auch nur sie dieses der Vorinstanz hätte zustellen kön-
nen. Das BAV wäre dazu nicht berechtigt gewesen, wird es doch in solchen
Fällen nur über das konkrete Ergebnis informiert. Gegenüber weiteren Per-
sonen besteht Schweigepflicht (vgl. Art. 25 Abs. 4 Richtlinie BAV). Nur falls
eine anfechtbare Verfügung verlangt wird, sind dem BAV die vollständigen
Akten respektive die vertrauenspsychologischen Unterlagen zukommen zu
lassen (vgl. Art. 25 Abs. 5 Richtlinie BAV). Die Rückfrage der Vorinstanz
vom 8. Dezember 2017 betreffend die Neubeurteilung ist ferner kein Indiz
dafür, sondern Ausfluss des unbestrittenen Telefonats vom 16. November
2017 mit dem BAV und den daraus gewonnenen Erkenntnissen. Die Rück-
frage machte auch Sinn, um über das weitere Vorgehen befinden zu kön-
nen.
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4.5.4 Ferner ist nicht nachvollziehbar, inwiefern die Beschwerdeführerin
die berechtigte Erwartung hätte haben dürfen, dass die Vorinstanz die The-
rapie oder eine Neubeurteilung anordnen würde. Die Vorinstanz besitzt in
diesem Bereich über keine Verfügungsgewalt. Ausserdem obliegt es allein
der Beschwerdeführerin, zu entscheiden, ob sie sich in eine Therapie be-
gibt. Der Vorinstanz ist daher keine Handlungspflichtverletzung vorzuwer-
fen. Ebenso wenig kann die Beschwerdeführerin etwas aus den temporä-
ren Arbeitseinsätzen zu ihren Gunsten ableiten. Die Beschwerdeführerin
erhielt unbestrittenermassen über ein Jahr hinweg Betreuung durch das
AMC. Aufgrund der Themen der Beratungsgespräche (Standortbestim-
mung, Aktualisierung Lebenslauf, Laufbahnmosaik, Persönliche Flexibili-
tät, Einrichtung Jobagent, Seminar „Bewerben mit Profil“, Anmeldung bei
einer Laufbahn- und Bildungsberatung) muss ihr klar gewesen sein, dass
die Vorinstanz sicherheitshalber davon ausging, dass sie wahrscheinlich
nicht als Lokführerin weiterarbeiten wird.
4.5.5 Zusammengefasst bringt die Beschwerdeführerin keine Anhalts-
punkte vor, aufgrund von welchen aus objektiver Sicht auf ein konkludentes
Einverständnis der Vorinstanz, mit einer Kündigung bis zur Neubeurteilung
nach erfolgter Therapie zuzuwarten, geschlossen werden könnte. Dement-
sprechend verhielt sich die Vorinstanz auch nicht widersprüchlich, als sie
nach vollständiger Kenntnis der Sachlage die Kündigung aussprach. Eine
missbräuchliche Kündigung liegt somit nicht vor, weshalb die Beschwerde
im Hauptantrag abzuweisen ist.
5.
Eventualiter verlangt die Beschwerdeführerin eine Entschädigung wegen
sachlich nicht gerechtfertigter Kündigung.
5.1.1 Die Beschwerdeführerin führt diesbezüglich im Wesentlichen aus,
dass sie gegen den Untauglichkeitsentscheid vom 13. Dezember 2016 Be-
schwerde erhoben habe und in der Folge ein Beschwerdeverfahren beim
BAV eröffnet worden sei. Dies gehe klar aus dem Schreiben des BAV vom
23. Dezember 2016 hervor, welches ein Aktenzeichen aufführe und als Ti-
tel „Beschwerde gegen den psychologischen Untauglichkeitsentscheid
vom 13. Dezember 2016“ aufweise. Ab diesem Zeitpunkt habe das BAV
die Verfahrensleitung inne gehabt und sei verpflichtet gewesen, entspre-
chende Verfügungen zu erlassen und das Beschwerdeverfahren mit einem
Endentscheid abzuschliessen. Das BAV habe jedoch lediglich eine erneute
Untersuchung angeordnet, ohne aber danach weitere verfahrensleitende
Verfügungen, wie die Anordnung einer Verhaltenstherapie oder gar einen
A-3182/2018
Seite 13
Endentscheid zu erlassen. Die Anordnung der erneuten Untersuchung
stelle eine verfahrensleitende Verfügung dar, zumal darauf auch keine
Rechtsmittelbelehrung angebracht sei. Die zweite Tauglichkeitsuntersu-
chung vom 8. Juni 2017 sei somit im Rahmen des noch laufenden Be-
schwerdeverfahrens erfolgt. Auf dem Formular Anhang 2b vom 8. Juni
2017 sei ihr zudem nur eine vorübergehende Untauglichkeit attestiert wor-
den, weshalb sie auch dagegen nicht opponiert habe. Ein Beschwerdeent-
scheid sei nie ergangen bzw. stellten weder das Schreiben des BAV vom
3. Mai 2017 noch dasjenige vom 16. Januar 2018 einen Entscheid in die-
sem Sinne dar. Das Beschwerdeverfahren sei immer noch hängig und die
Frage ihrer (Un-)Tauglichkeit eben noch nicht abschliessend beantwortet.
Eine Anstellungsbedingung – ihre Fahrtauglichkeit – sei somit noch nicht
weggefallen. Aus diesem Grund komme auch die sechsmonatige Beglei-
tung nach Anhang 8 Ziff. 12 GAV nicht zur Anwendung, zumal eine solche
erst nach der definitiven Feststellung ihrer Untauglichkeit greifen würde.
Ausserdem habe es die Vorinstanz unterlassen, ihr gegenüber eine Kündi-
gungsandrohung auszusprechen.
5.1.2 Die Vorinstanz entgegnet, dass ein Beschwerdeverfahren vor dem
BAV gar nicht existiere. Das BAV könne lediglich eine anfechtbare Verfü-
gung erlassen, welches die Beschwerdeführerin vor dem Bundesverwal-
tungsgericht anfechten müsse. Gemäss dem Schreiben des BAV vom
16. Januar 2018 sei eine solche nicht ausgestellt worden, da dem Begeh-
ren der Beschwerdeführerin auf eine erneute psychologische Tauglich-
keitsuntersuchung bei einer neutralen Stelle mit Schreiben vom 3. Mai
2017 vollumfänglich entsprochen worden sei. Gegen die neue Beurteilung
vom 8. Juni 2017 sei keine neue anfechtbare Verfügung verlangt worden.
Die Beschwerdeführerin verkenne weiter, dass ihr der Untauglichkeitsent-
scheid vom 8. Juni 2017 nicht eine vorübergehende sondern vielmehr eine
definitive Untauglichkeit attestiert. Es gelte die aktuellste Beurteilung ge-
mäss Formular Anhang 2b vom 8. Juni 2017, welche auf „untauglich“ laute.
Gestützt darauf habe sie das Arbeitsverhältnis infolge Wegfalls einer ge-
setzlichen Anstellungsbedingung (unter anderem Art. 14 VTE) aufgelöst.
Es sei vorliegend auch keine Kündigungsandrohung nötig gewesen, da
eine solche nur dann einer Kündigung voranzugehen habe, wenn dadurch
eine Verbesserung der Leistung oder des Verhaltens herbeigeführt werden
könne, was beim Wegfall einer gesetzlichen Anstellungsbedingung keinen
Sinn mache. Sie sei beim Wegfall einer gesetzlichen Anstellungsbedin-
gung nicht verpflichtet zuzuwarten, bis der Mitarbeitende die Anstellungs-
bedingung möglicherweise einmal wieder erlange. Eine Karenz- bzw.
Sperrfrist sei nicht vorgesehen.
A-3182/2018
Seite 14
5.1.3 Der Arbeitgeber kann das unbefristete Arbeitsverhältnis aus sachlich
hinreichenden Gründen ordentlich kündigen, unter anderem wegen Weg-
falls einer gesetzlichen oder vertraglichen Anstellungsbedingung (Art. 10
Abs. 3 Bst. f BPG bzw. Ziff. 174 Abs. 1 Bst. e GAV). Der Wegfall einer ge-
setzlichen oder vertraglichen Anstellungsbedingung umfasst eine Mehr-
zahl von Gründen. Als gesetzliche Bedingungen fallen beispielsweise Aus-
schlussgründe (z.B. Wahl in den Nationalrat oder Bundesrat), Amtsunfä-
higkeit oder der Wegfall des Schweizer Bürgerrechts bzw. der Erwerb einer
ausländischen Staatsangehörigkeit in Betracht. Als vertragliche Bedingung
fällt jeder Umstand in Betracht, der nach dem individuellen Arbeitsvertrag
für das (Weiter-)Bestehen des Arbeitsverhältnisses vorausgesetzt ist, bei-
spielsweise das Ausscheiden des Vorstehers des Departements (z. B. für
persönliche Mitarbeiter des Departements) oder das Nichtbestehen einer
Prüfung, die für die mit dem Arbeitsverhältnis verbundene Tätigkeit nötig
ist (vgl. Botschaft zum Bundespersonalgesetz [BPG] vom 14. Dezember
1998, BBl 1999 1614 f; Urteile BVGer A-3750/2016 vom 2. Februar 2017
E. 2.3 und A-4973/2012 vom 5. Juni 2013 E. 8.1 m.w.H.). Bei mangelnder
Tauglichkeit aufgrund einer psychologisch-diagnostischen Untersuchung
löst die SBB das Arbeitsverhältnis auf, wenn keine andere zumutbare Lö-
sung gefunden werden kann. Vor Erlass der Kündigung erhält die Mitarbei-
terin oder der Mitarbeiter eine auf sechs Monate befristete Begleitung
durch das AMC. Es findet kein Übertritt in die Berufliche Neuorientierung
statt (Anhang 8 Ziff. 12 GAV SBB). Kündigt die SBB nach Ablauf der Pro-
bezeit, so hat der ordentlichen Kündigung die Kündigungsandrohung vo-
ranzugehen, sofern diese Massnahme grundsätzlich dazu geeignet ist,
eine Verbesserung der Leistung oder des Verhaltens herbeizuführen
(Ziff. 171 Abs. 4 GAV). Heisst die Beschwerdeinstanz die Beschwerde ge-
gen eine Verfügung über die Kündigung des Arbeitsverhältnisses durch die
SBB gut, so spricht sie der beschwerdeführenden Partei eine Entschädi-
gung zu, wenn sachlich hinreichende Gründe für die ordentliche Kündigung
fehlen (vgl. Art. 34b Abs. 1 Bst. a BPG bzw. Ziff. 184 Abs. 1 Bst. a GAV).
5.1.4 Nachdem der Beschwerdeführerin die Zulassungsdokumente entzo-
gen worden sind, formulierte das BAV die Bedingungen, welche für das
Wiedererlangen des Führerausweises und somit der Fahrberechtigung er-
füllt sein müssen. Unter anderem hätte sie wieder einen Lernfahrausweis
nach den Vorgaben der VTE beim BAV beantragen müssen, was bedeu-
tete, dass sie im Vorfeld für psychologisch tauglich hätte befunden werden
müssen (vgl. nachfolgend E. 5.1.4.1). Vorliegend ist umstritten, ob mit dem
Untauglichkeitsbefund vom 8. Juni 2017 eine vertragliche oder gesetzliche
Anstellungsbedingung weggefallen ist.
A-3182/2018
Seite 15
5.1.4.1 Die Anforderungen an das Personal der Eisenbahnunternehmen
und weiterer Unternehmen mit sicherheitsrelevanten Tätigkeiten im Eisen-
bahnbereich sind in der STEBV geregelt (Art. 1 STEBV). Als sicherheitsre-
levante Tätigkeit gilt unter anderem die Tätigkeit des Lokführers (Art. 2
Bst. c STEBV i.V.m. Art. 3 Bst. a STEBV). Wer sich um die Ausbildung zum
Lokführer der Kategorie B bewirbt, muss sich einer psychologischen Un-
tersuchung der Tauglichkeit unterziehen (vgl. Art. 7 Abs. 1 Bst. b STEBV
i.V.m. Art. 14 Abs. 1 VTE). Die psychologische Tauglichkeit ist eine persön-
liche Voraussetzung für den Erwerb des Lernfahrausweises (vgl. Art. 11 -
15 VTE; vgl. ferner die Übersicht über den Zulassungsprozess in: Benut-
zerhandbuch EVU/Unternehmen des BAV, 2010, S. 13, abrufbar unter:
www.bav.admin.ch > Themen A - Z > Triebfahrzeugführende > Phoenix >
Benutzerhandbuch EVU/Unternehmen [abgerufen am 04.04.2019]). In der
psychologischen Untersuchung beurteilt ein Vertrauenspsychologe, ob die
untersuchte Person zum Führen von Triebfahrzeugen für psychologisch
tauglich erklärt werden kann (Art. 14 Abs. 3 VTE). Der Vertrauenspsycho-
loge teilt die Beurteilung der psychologischen Tauglichkeit, insbesondere
allfällige Einschränkungen, innert zehn Tagen nach Vorliegen der Untersu-
chungsergebnisse auf einem standardisierten Formular der untersuchten
Person und dem Unternehmen mit (Formular Anhang 2b). Auf Verlangen
der untersuchten Person stellt das BAV eine beschwerdefähige Verfügung
aus (Art. 14 Abs. 5 VTE). Eine nicht bestandene psychologische Untersu-
chung darf frühestens nach einem Jahr und höchstens zweimal, zur Aus-
bildung für eine höhere Kategorie jedoch nur einmal wiederholt werden
(Art. 14 Abs. 7 VTE). Das BAV erlässt Richtlinien über die psychologischen
Voraussetzungen (Art. 14 Abs. 10 VTE). Unternehmen müssen alle we-
sentlichen Änderungen der psychologischen Tauglichkeit von Personen mit
einer sicherheitsrelevanten Tätigkeit umgehend dem Vertrauenspsycholo-
gen melden (Art. 12 Abs. 4 STEBV). Der Vertrauenspsychologe muss die
psychologische Tauglichkeit einer Person nach Art. 12 STEBV prüfen und
die Schlussbeurteilung der Tauglichkeit der Person und dem Unternehmen
mitteilen (Art. 13 Abs. 2 STEBV). Schlussbeurteilungen der psychologi-
schen Tauglichkeit sowie von deren Einschränkungen werden in einer vom
BAV geführten Datenbank gespeichert (Art. 41 Abs. 1 Bst. a STEBV i.V.m.
Art. 42 Abs. 1 Bst. c STEBV). Das BAV kann bei begründeten Zweifeln an
der Tauglichkeit jederzeit deren Prüfung oder eine vollständige oder teil-
weise Fähigkeitsprüfung anordnen (Art. 13 Abs. 4 STEBV).
5.1.4.2 Werden im Rahmen der Überprüfung der psychologischen Taug-
lichkeit die erforderlichen Grenzwerte deutlich unterschritten, so ist die be-
treffende Person entweder in einer tieferen Kategorie einzusetzen oder
A-3182/2018
Seite 16
aber es ist von einem weiteren Einsatz als Triebfahrzeugführer abzusehen
(Art. 23 Abs. 2 Bst. b und c Richtlinie BAV). Gegebenenfalls ist bei einem
deutlichen Unterschreiten der Grenzwerte in Absprache mit der Fachstelle
eine zweite Tauglichkeitsuntersuchung bei einem anderen Vertrauenspsy-
chologen vorzunehmen (vgl. Art. 23 Abs. 4 der Richtlinie BAV; zum Ganzen
Urteil BVGer A-3314/2014 vom 20. Januar 2015 E. 3.2). Wurde wegen ei-
nes Untauglichkeitsentscheids eine beschwerdefähige Verfügung beim
BAV verlangt, so kann letzteres gestützt auf Art. 23 Abs. 4 BAV Richtlinie
die sofortige Wiederholung der psychologischen Tauglichkeitsuntersu-
chung anordnen (vgl. Urteil BVGer A-3314/2014 vom 20. Januar 2015
E. 3.4 und E. 4; vgl. ferner Art. 25 Abs. 6 BAV Richtlinie, wonach bei wie-
derholter Beurteilung bei einem Rekurs dem neuen begutachteten Vertrau-
enspsychologen die bestehenden Akten inklusive frühere Beurteilungen
zugänglich gemacht werden). Hinsichtlich des neuen Ergebnisses besteht
wiederum die Möglichkeit, eine anfechtbare Verfügung beim BAV zu ver-
langen (vgl. Urteil BVGer A-4807/2011 vom 15. März 2012 E. 8.2).
5.1.4.3 Tauglichkeit bezeichnet das Vorhandensein der psychodiagnos-
tisch erfassbaren sicherheitsrelevanten Mindestanforderungen. Entspre-
chend bedeutet „Untauglichkeit“ das Unterschreiten der festgesetzten
Grenzwerte. Die Grenzwerte zwischen „tauglich“ und „untauglich sind so
definiert, dass beim Unterschreiten einerseits der Ausbildungserfolg frag-
lich ist, andererseits auch die Sicherheit für den Fahrbetrieb nicht mehr in
hinreichendem Masse gewährleistet ist (Art. 4 Abs. 2 BAV Richtlinie). Die
eingeschränkte Tauglichkeit definiert vorläufige oder dauernde Einschrän-
kungen der Tauglichkeit mit zu treffenden Einschränkungen bezogen auf
den Einsatz der betreffenden Person, beispielsweise durch eine begrenzte
Fahr- oder Dienstzeit, das Fahren ausschliesslich in Begleitung oder die
Streckenbegrenzung (Art. 4 Abs. 3 BAV Richtlinie). Das Ergebnis der Un-
tersuchung wird dem BAV und der untersuchten Person mittels Formular
nach Anhang 2 in der Form von „tauglich“, „untauglich“ oder „bedingt taug-
lich“ mit Angabe allfälliger Einschränkungen bekannt gegeben (Art. 25
Abs. 1 BAV Richtlinie). Zulassungsdokumente sind zu entziehen, wenn
festgestellt wird, dass die gesetzlichen Voraussetzungen zur Erteilung
nicht oder nicht mehr bestehen (vgl. Art. 32 Abs. 1 STEBV). Der Entzug
des Führerausweises gilt als Verbot, die ausweispflichtigen Tätigkeiten
auszuüben (vgl. Art. 34 Abs. 1 STEBV).
5.1.4.4 Gegenstand einer Verfügung des BAV nach Art. 14 Abs. Abs. 5
VTE ist somit das Untersuchungsergebnis eines bestimmten Vertrauens-
A-3182/2018
Seite 17
psychologen. Dieses hat das BAV, gegebenenfalls unter Beizug der fachli-
chen Unterstützung der Fachstelle Psychologie (vgl. Art. 9 Abs. 1 Bst. f
BAV Richtlinie), zu überprüfen (vgl. Urteil BVGer A-4807/2011 vom
15. März 2012 E. 6.6). Wird anstatt eine Verfügung i.S.v. Art. 14 Abs. 5 VTE
zu erlassen eine wiederholte Begutachtung angeordnet, so ist diese An-
ordnung vor dem Hintergrund der Aufsichtsfunktion des BAV (vgl. Art. 10
Abs. 2 des Eisenbahngesetzes [EBG; SR 742.101]) zu verstehen. Aufgabe
des Aufsichtsrechts ist es, sicherzustellen, dass die einschlägige Gesetz-
gebung eingehalten wird und die Rechte der Beaufsichtigten gewahrt blei-
ben, darunter nicht zuletzt ihre Grundrechte, wie z.B. die Verfahrensgaran-
tien (GIOVANNI BIAGGINI, Aufsichtsrecht, in: Fachhandbuch Verwaltungs-
recht, 2015, Rz. 19.4 und 19.102). Zu diesem Zweck kann die Aufsichtsbe-
hörde aufsichtsrechtliche Anordnungen im Einzelfall mit dem Ziel der (Wie-
der-)herstellung des ordnungsgemässen Zustandes treffen (BIAGGINI,
a.a.O., Rz. 19.109). Die Fachstelle Psychologie des BAV hatte bezüglich
des Untauglichkeitsentscheids vom 13. Dezember 2016 zusammengefasst
festgehalten, dass die rezidiv verursachten Unregelmässigkeiten von
A._ und das erhöhte Sicherheitsrisiko eine Negativbeurteilung
nachvollziehbar erscheinen lasse. Aufgrund der für den neutralen Leser
nicht ganz eindeutigen Begründung der nicht anforderungskonformen Be-
urteilung der beiden Persönlichkeitskriterien „Risikosensibilität“ und
„Selbststeuerung“ und um das Risiko einer Fehlbeurteilung des vorliegen-
den Falls möglichst auszuschliessen werde eine Untersuchung bei einem
bisher nicht involvierten Vertrauenspsychologen empfohlen. Die gestützt
darauf erfolgte Anordnung des BAV diente somit der Sicherstellung eines
fairen Verfahrens zugunsten der Beschwerdeführerin. Dies bedeutet, dass
die Tauglichkeit der Beschwerdeführerin – wie von ihr beantragt – von
Grund auf neu beurteilt wurde.
5.1.4.5 Entgegen ihrer Auffassung handelte es sich daher bei der Anord-
nung des BAV nicht um eine verfahrensleitende Verfügung im Rahmen ei-
nes Beschwerdeverfahrens. Es trifft zwar zu, dass das BAV die Eingabe
der Beschwerdeführerin vom 23. Dezember 2016 als Beschwerde be-
zeichnete. Die Bezeichnung ändert jedoch nichts daran, dass es sich – für
die anwaltlich vertretene Beschwerdeführerin erkennbar – um ein erstin-
stanzliches Verwaltungsverfahren auf Erlass einer beschwerdefähigen
Verfügung handelte. Dies ergibt sich unzweideutig aus der Belehrung auf
dem Formular Anhang 2a sowie aus Art. 14 Abs. 5 VTE. Zudem musste
der anwaltlich vertretenen Beschwerdeführerin spätestens, als ihr das For-
mular Anhang 2b der erneuten Untersuchung ausgehändigt worden ist, klar
sein, dass es sich um ein neues Verfahren handelte. Das Formular verwies
A-3182/2018
Seite 18
wiederum auf die Möglichkeit, beim BAV eine beschwerdefähige Verfügung
zu verlangen. Wäre dagegen die Anordnung des BAV zur Beweisbeschaf-
fung i.S.v. Art. 12 Bst. e VwVG (Gutachten von Sachverständigen) gedacht
gewesen, so hätte es einen Vertrauenspsychologen selber bestimmt und
diesen zur Einreichung eines Gutachtens aufgefordert (vgl. AUER/BINDER,
in: Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren
[VwVG]; 2019 [nachfolgend: Kommentar VwVG], Rz. 59 und 64 zu Art. 12
VwVG). Stattdessen legte das BAV ihrem Schreiben vom 3. Mai 2017 eine
Liste der Vertrauenspsychologen bei, was impliziert, dass es in der Verant-
wortung der Beschwerdeführerin lag, sich um das weitere Vorgehen zu
kümmern. Vor diesem Hintergrund ist auch nicht nachvollziehbar, wieso die
Beschwerdeführerin die berechtigte Erwartung hätte haben dürfen, dass
das BAV eine Therapie anordnen würde. Wie für sie aus der BAV Richtlinie
ersichtlich, wird dem BAV das Gutachten nur zugestellt, wenn eine be-
schwerdefähige Verfügung verlangt wird (vgl. oben E. 4.5.3). Da die Be-
schwerdeführerin dies unterlassen hatte, konnte das BAV von der vorge-
schlagenen Therapie gar nichts wissen. Unbesehen davon ist es nicht Auf-
gabe des BAV, die mögliche Wiedererlangung der psychologischen Taug-
lichkeit aktiv mittels entsprechenden Anordnungen zu fördern. Eine ent-
sprechende Pflicht lässt sich den gesetzlichen Bestimmungen nicht ent-
nehmen.
5.1.4.6 Gemäss Arbeitsvertrag vom 18. März 2013 wurde die Beschwerde-
führerin als Lokführerin der Kategorie B angestellt. Ihre Anstellung erfolgte,
nachdem sie zuvor die entsprechende Ausbildung erfolgreich absolviert
hatte. Der Besitz der Zulassungsdokumente für die Kategorie B war somit
eine implizite Anstellungsbedingung. Die Beschwerdeführerin wurde auf
dem Formular Anhang 2b der Tauglichkeitsuntersuchung vom 8. Juni 2017
ausdrücklich als untauglich befunden. Wie bereits dargelegt (vgl. oben
E. 4.5.2), kann entgegen ihrer Auffassung nicht von einer vorübergehen-
den Untauglichkeit gesprochen werden. Zudem wäre das Ergebnis auch
nicht im Datensystem gespeichert worden, wenn es sich nicht um eine
Schlussbeurteilung gehandelt hätte (vgl. oben E. 5.1.4.1). Die Beschwer-
deführerin verfügte demnach im Kündigungszeitpunkt nicht über eine per-
sönliche Voraussetzung, welche es nur schon für das Wiedererlangen des
Lernfahrausweises benötigt hätte. Mit anderen Worten waren nicht nur die
Zulassungsdokumente für die Kategorie B als eigentlich entscheidende An-
stellungsbedingung, sondern bereits eine Vorbedingung für deren Wieder-
erlangen im Kündigungszeitpunkt nicht mehr vorhanden. Ob die Beschwer-
deführerin die psychologische Tauglichkeit und in einem nächsten Schritt
die Zulassungsdokumente vielleicht eines Tages wiedererlangen würde,
A-3182/2018
Seite 19
war in diesem Zusammenhang unbeachtlich. Die Vorinstanz weist zu Recht
darauf hin, dass sie nicht verpflichtet sei, zu warten, bis ein Mitarbeiter eine
Anstellungsbedingung möglicherweise wieder erlange. Eine diesbezügli-
che Bestimmung findet sich nicht im GAV und wäre unverhältnismässig.
Insbesondere im vorliegenden Fall, in welchem die Beschwerdeführerin
dafür noch die vom BAV verlangten Massnahmen durchführen sowie eine
Prüfung erfolgreich hätte ablegen müssen, was zusätzliche Zeit in An-
spruch genommen hätte. Als Zwischenfazit kann festgehalten werden,
dass im Kündigungszeitpunkt eine Anstellungsbedingung nicht mehr gege-
ben war.
5.1.4.7 Im Übrigen kann die Beschwerdeführerin aus dem Umstand, wo-
nach sie während des Beschwerdeverfahrens vor Bundesverwaltungsge-
richt für psychologisch tauglich erklärt worden ist, nichts zu ihren Gunsten
ableiten. Massgebend für die Feststellung des Sachverhalts ist zwar der
Zeitpunkt des Beschwerdeentscheids. Neue Beweismittel (sog. echte No-
ven) müssen jedoch im Rahmen des Streitgegenstands eingebracht wer-
den (BVGE 2009/9 E. 3.3.1; Urteile BVGer A-688/2018 vom 1. Oktober
2018 E. 3.1 und A-4313/2016 vom 25. Januar 2017 E. 3; BENJAMIN SCHIND-
LER, in: Kommentar VwVG, a.a.O., Rz. 31 zu Art. 49 VwVG). Streitgegen-
stand des vorliegenden Beschwerdeverfahrens ist die Rechtmässigkeit der
Kündigungsverfügung im Erlasszeitpunkt. Die Frage, ob die Beschwerde-
führerin im Urteilszeitpunkt psychologisch tauglich ist, liegt hingegen aus-
serhalb des Streitgegenstands. Unbesehen davon wäre mit der psycholo-
gischen Tauglichkeit die eigentliche Anstellungsbedingung (Besitz der Zu-
lassungsdokumente) immer noch nicht erfüllt.
5.1.5 Schliesslich weist die Vorinstanz zu Recht darauf hin, dass der Kün-
digung keine Kündigungsandrohung habe vorgehen müssen. Eine solche
ist nur bei ungenügenden Leistungen oder einem ungenügendem Verhal-
ten und nicht bei einer weggefallenen Anstellungsbedingung vorgesehen
(vgl. oben E. 5.1.3). Ob die sechsmonatige Begleitung durch das AMC
nach Anhang 8 Ziff. 12 GAV im vorliegenden Fall überhaupt zur Anwen-
dung hätte kommen müssen, scheint ferner eher fraglich. Zumal die Best-
immungen des Anhangs 8 für Mitarbeiter gelten, die ihre Stelle aufgrund
eines Reorganisations- oder Rationalisierungsprojektes verlieren (vgl. An-
hang 8 Ziff. 2 Abs. 1 GAV), was vorliegend auf die Beschwerdeführerin of-
fensichtlich nicht zutrifft. Die Frage muss jedoch nicht beantwortet werden,
da die Beschwerdeführerin unbestrittenermassen weit mehr als die sechs
Monate an Unterstützung durch das AMC erhielt und dem Zweck dieser
A-3182/2018
Seite 20
Bestimmung somit entsprochen wurde. Zudem bestreitet die Beschwerde-
führerin die Behauptung der Vorinstanz in der Kündigungsverfügung nicht,
wonach es trotz Begleitung durch das AMC, den verschiedenen Temporä-
reinsätzen und den Bemühungen durch den Vorgesetzten nicht möglich
gewesen sei, innerhalb des Unternehmens eine andere feste Stelle zu fin-
den. Sie erweist sich auch als glaubhaft, nachdem die Beschwerdeführerin
gemäss ihrem Lebenslauf nach ihrer Schreinerlehre vorwiegend als Ser-
vicekraft und Bartender/Köchin tätig gewesen ist.
5.1.6 Zusammengefasst erweist sich die ordentliche Kündigung als sach-
lich gerechtfertigt. Ein Anspruch auf Zusprechung einer Entschädigung be-
steht nicht, weshalb die Beschwerde im eventualiter gestellten Antrag ab-
zuweisen ist.
6.
Subeventualiter verlangt die Beschwerdeführerin die Erstreckung des Ar-
beitsverhältnisses bis zum 30. September 2018.
6.1 Die Beschwerdeführerin bringt vor, dass die Kündigungsverfügung ih-
rem Rechtsvertreter erst am 1. Mai 2018 zugestellt worden sei. Selbst bei
einer wirksamen Kündigung würde somit unter Berücksichtigung der vier-
monatigen Kündigungsfrist das Arbeitsverhältnis erst per 30. September
2018 enden. Folglich sei dieses nach Ziff. 184 Abs. 1 Bst. c GAV bis zu
diesem Zeitpunkt zu erstrecken. Die Vorinstanz äussert sich nicht zu die-
sem Vorbringen.
6.2 Nach Ablauf der Probezeit oder wenn diese wegbedungen wurde, kann
das Arbeitsverhältnis nur auf ein Monatsende gekündigt werden (Ziff. 175
Abs. 2 GAV). Im sechsten bis und mit dem zehnten Anstellungsjahr gilt eine
Mindestfrist von vier Monaten (Bst. b). Wenn Vorschriften über die Kündi-
gungsfristen verletzt worden sind, ist das Arbeitsverhältnis gemäss Art. 34b
Abs. 1 Bst. c BPG bzw. Ziff. 184 Abs. 1 Bst. c GAV bis zum Ablauf der or-
dentlichen Kündigungsfrist zu erstrecken. Für die Zustellung der Kündi-
gung eines öffentlich-rechtlichen Arbeitsverhältnisses gelten die Regeln
über die Zustellung von behördlichen Verfügungen und nicht jene des Ar-
beitsprivatrechts, welche sich bei eingeschriebenen Sendungen wesentlich
unterscheiden (ADRIAN VON KAENEL, Zustellung einer Kündigung/Kündi-
gungsverfügung an den Rechtsvertreter und in den privaten Briefkasten,
Zeitschrift für Arbeitsrecht und Arbeitslosenversicherung [ARV] 2014 S. 24;
vgl. Entscheid PB.2008.00052 des Verwaltungsgerichts des Kantons Zü-
rich vom 16. Dezember 2009 E. 4.1.4; ferner Ziff. 181 Abs. 1 i.V.m. Abs. 2
A-3182/2018
Seite 21
GAV, wonach sich das Verfahren auf Erlass einer Verfügung bei Streitig-
keiten aus dem Arbeitsverhältnis nach dem VwVG richtet). Eine Verfügung
kann erst mit ihrer Eröffnung Rechtswirksamkeit entfalten. Bei der individu-
ellen Eröffnung handelt es sich um eine einseitige, empfangsbedürftige
Rechtshandlung. Sie entfaltet ihre Rechtswirkung vom Zeitpunkt der ord-
nungsgemässen Zustellung an. Massgebend dafür ist das Datum der Er-
öffnung. Nach einem allgemeinen Rechtsgrundsatz gilt eine Sendung als
zugestellt, wenn sie in den Macht- bzw. Verfügungsbereich des Empfän-
gers gelangt (KNEUBÜHLER/PEDRETTI, in: Kommentar VwVG, a.a.O., Rz. 1
ff. zu Art. 34 VwVG m.w.H; BGE 142 III 599 E. 2.4.1; Urteile BVGer
A-6410/2014 vom 1. September 2015 E. 6.2 und A-38/2014 vom 1. April
2014 E. 1.5.1.). Eine eingeschriebene Sendung gilt als zugestellt, wenn sie
einer zur Entgegennahme berechtigten Person direkt gegen Unterschrift
übergeben wird. Bei Abwesenheit wird der Empfänger mittels Abholungs-
einladung avisiert und die Verfügung gilt in jenem Zeitpunkt als zugestellt,
in welchem sie auf der Post abgeholt wird. Erfolgt dies nicht innert einer
Frist von sieben Tagen ab Eingang bei der Poststelle, greift eine Zustellfik-
tion, sofern der Adressat mit der fraglichen Zustellung rechnen musste
(KNEUBÜHLER/PEDRETTI, Kommentar VwVG, a.a.O., Rz. 3 zu Art. 34
VwVG; VON KAENEL, a.a.O., S. 24; BGE 130 III 396 E. 1.2.3; Urteil BVGer
A-4311/2016 vom 22. März 2017 E. 4.3.).
6.3 Die Beschwerdeführerin war seit dem 1. Oktober 2011 bei der
Vorinstanz angestellt. Folglich erfolgte die Kündigung vom 23. April 2018
im siebten Dienstjahr der Beschwerdeführerin, weshalb die Kündigungs-
frist vier Monate betrug (vgl. oben E. 6.2). Gemäss der Sendungsverfol-
gung wurde die Kündigungsverfügung per Einschreiben am 23. April 2018
an den Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin verschickt. Nachdem die-
ser nicht persönlich angetroffen wurde, hinterliess ihm die Post am 24. April
2018 eine Abholungseinladung. Am 1. Mai 2018, dem letzten Tag der Ab-
holfrist, wurde die Kündigungsverfügung am Schalter abgeholt und
dadurch eröffnet. Unter Berücksichtigung der viermonatigen Kündigungs-
frist hätte somit das Arbeitsverhältnis erst am 30. September 2018 geen-
det. Nachdem die Kündigungsverfügung den Beendigungszeitpunkt auf
den 31. August 2018 festsetzt, erweist sich die Beschwerde in diesem
Punkt als begründet.
7.
Zusammengefasst ist die Beschwerde im Sinne der Erwägungen teilweise
gutzuheissen und das Arbeitsverhältnis mit der Beschwerdeführerin bis
A-3182/2018
Seite 22
zum 30. September 2018 zu erstrecken. Im Übrigen ist die Beschwerde
abzuweisen.
8.
Das Beschwerdeverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht ist in per-
sonalrechtlichen Angelegenheiten grundsätzlich kostenlos (Art. 34 Abs. 2
BPG bzw. Ziff. 186 GAV). Verfahrenskosten sind demnach keine zu erhe-
ben.
9.
Der obsiegenden Partei ist von Amtes wegen oder auf Begehren eine Ent-
schädigung für die ihr erwachsenen notwendigen Kosten zuzusprechen
(vgl. Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 Abs. 1 des Reglements vom 21. Feb-
ruar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwal-
tungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Bei nur teilweisem Obsiegen ist die
Entschädigung entsprechend zu kürzen (vgl. Art. 7 Abs. 2 VGKE). Eine
Kostennote wurde nicht eingereicht, weshalb die Parteientschädigung von
Amtes wegen festzusetzen ist (vgl. Art. 14 Abs. 2 VGKE). Die gekürzte Par-
teientschädigung wird in Anbetracht des mutmasslichen Arbeits- und Zeit-
aufwands für das Beschwerdeverfahren auf Fr. 500.-- (inkl. Auslagen; vgl.
Art. 8 Abs. 1 VGKE) festgelegt. Sie ist von der Vorinstanz zu tragen.