Decision ID: 91e55e69-aeba-446f-9ef4-9b662b7309a6
Year: 2021
Language: de
Court: ZH_SVG
Chamber: ZH_SVG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: social_law
Law Sub-area: 
Label: dismissal

Facts:
Sachverhalt:
1.
X._
, geboren 1960, war
über sein Einzelunternehmen
Y._
bei der Allianz Suisse Versicherungs-Gesellschaft AG (nachf
olgend: Allianz) im Rahmen eines
Kollektivkrankenversicherungsvertrags
gemäss
dem Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag (VVG)
gegen die Folgen von Arbeitsunfähigkeit infolge Krankheit versichert (Urk. 7/120).
Mit Krankheitsmeldung vom
13. April 2016
teilte
er der Allianz
mit
, dass er seit
dem
4. April 2016 wegen Stress und Rückenschmerzen arbeitsunfähig sei (
Urk. 2/1 =
Urk. 7/1).
Gestützt auf ärztliche Arbeitsunfähigkeitsatteste
leistete
die Allianz
vom 18. April 2016 bis 31. Januar 2017 Taggelder im Betrag von Fr. 47'50
9
.
(Urk. 2/24). Nachdem
sie
Kenntnisse
dar
über
erlangt hatte, dass
der Versicherte am 21. Mai 2016 anlässlich einer Taxifahrt eine Auffahrkollision verursacht hatte, trat
sie
mit Schreiben vom 14. März 2017 infolge betrügerischer Anspruchsbegründung nach Art. 40
VVG
rückwirkend
vom Vertrag zurück und forderte vom Versicherten bereits ausgerichtete Taggelder im Betrag von Fr. 48'930.50 zurück
(Urk. 2/12
= Urk. 7/47)
. Dieser bestritt am 11. April 2017 (Urk. 7/52) und am 14. November 2017 (Urk. 7/69
/2
) die betrügerische Anspruchsbegründung.
Mit Schreiben vom 12. April 2018
bestritt
der Versicherte die an ihn gerichteten Vorwürfe
erneut
und forderte die Allianz auf,
ihm
weiterhin Taggelder auszurichten (Urk. 2/16
= Urk.
7/80
). In der nachfolgenden Korrespondenz konnten sich die Parteien nicht einigen (Urk. 2/17
= Urk. 7/91
/1
, Ur
k. 2/19-21 = Urk. 7/99, Urk. 7/105-106 und
Urk. 2/23
= Urk. 7/107
).
2.
Am 29. Oktober 2019 erhob der Versicherte gegen die Allianz Klage mit dem Antrag, diese sei zu verpflichten, ihm Fr. 53'653.93 zu bezahlen, zuzüglich Zins zu 5
%
ab Datum der Klageeinleitung und Verzugszins zu 2.5 % (mittlerer Verfall Februar 2017 bis 18. April 2018; Urk. 1 S. 2).
Mit Klageantwort vom 27. Januar 2020 beantragte die Allianz die Abweisung der Klage und stellte widerklageweise das Begehren, der Kläger sei zu verurteilen,
i
hr Fr. 47'509.
zu bezahlen, zuzüglich Zins zu 5 % ab Widerklageerhebung (Urk. 6 S. 2 Ziff. 1 und 2).
Am 22. September 2020 fand eine Instruktionsverhandlung statt (Protokoll S. 2). Mit Replik
und Widerklageantwort
vom 1. Februar 2021 (Urk. 19) beziehungs
weise Duplik vom 2. März 2021 (Urk. 23) hielten die Parteien an ihren Rechts
begehren fest, was ihnen gegenseitig zur Kenntnis gebracht wurde (Urk. 24).
Das Gericht

Considerations:
zieht in Erwägung:
1.
1.1
Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung nach dem Bundesgesetz über die Krankenversicherung (KVG) unterstehen nach Art. 2 Abs. 2 des Bundes
gesetzes betreffend die Aufsicht über die Krankenversicherung (KVAG) dem VVG. Dazu gehören auch Streitigkeiten aus Krankentaggeldversicherungen nach dem VVG (BGE 138 III 2, 558 E. 2). Die Kantone können gestützt auf Art. 7 der Schwei
zerischen Zivilprozessordnung (ZPO) ein Gericht bezeichnen, welches als einzige kantonale Instanz für Streitigkeiten in diesem Gebiet sachlich zuständig ist. Im Kanton Zürich liegt die Zuständigkeit beim Sozia
lversicherungsgericht (§ 2 Abs.
2
lit
. b des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht,
GSVGer
).
Das Verfahren richtet sich nach der ZPO, wobei das vereinfachte Verfahren zur Anwendung gelangt (Art. 243 Abs. 2
lit
. f ZPO) und die Klage direkt beim Sozialversicherungsgericht, mithin ohne vorgängiges Schlichtungsverfahren anhängig zu machen ist (BGE 138 III 558 E. 3.2 und E. 4.6).
Die sachliche und örtliche Zuständigkeit des hiesigen Gerichts zur Beurteilung der eingereichten Klage ist unstrittig gegeben.
1.2
Das Gericht stellt den Sachverhalt unabhängig vom Streitwert von Amtes wegen fest (Untersuchungsmaxime; Art. 247 Abs. 2
lit
. a ZPO). Der Untersuchungs
grundsatz, wonach das Gericht alle rechtserheblichen Sachverhaltselemente zu berücksichtigen hat, die sich im Verlaufe des Verfahrens ergeben, auch wenn die Parteien diese nicht angeführt haben, gilt nicht uneingeschränkt; er findet sein Korrelat in den Mitwirkungspflichten der Parteien. Er entbindet die Parteien nicht davon, Beweise beizubringen und bei der Erstellung des Sachverhalts mitzu
wirken (BGE 125 III 231 E. 4a;
Mazan
in: Basler Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2. Auflage, 2013, N 9 und N 13 zu Art. 247). Ebenso schliesst er die antizipierte Beweiswürdigung nicht aus (Urteil des Bundesgerichts 5C.206/2006 vom 9. November 2006 E. 2.1) und verleiht den Parteien keinen Anspruch, dass alle möglichen Beweise abgenommen werden, und auch keinen Anspruch auf ein bestimmtes Beweismittel (BGE 125 III 231; Urteil des Bundes
gerichts 5C.34/2006 vom 27. Juni 2006 E. 2a). Ausserdem gilt die Dispositions
maxime. Danach darf das Gericht einer Partei nicht mehr und nichts
anderes
zusprechen, als sie verlangt, und nicht weniger, als die Gegenseite anerkannt hat (Art. 58 ZPO; Urteil des Bundesgerichts 4A_138/2013 vom 27. Juni 2013 E. 6).
1.3
Wo das Gesetz es nicht anders bestimmt, hat gemäss Art. 8 des Zivilgesetzbuches (ZGB) derjenige das Vorhandensein einer behaupteten Tatsache zu beweisen, der aus ihr Rechte ableitet. Nach dieser Grundregel hat der Anspruchsberechtigte - in
der Regel der Versicherungsnehmer, der versicherte Dritte oder der Begünstigte - die Tatsachen zur "Begründung des Versicherungs
anspruches" (Marginalie zu Art. 39
VVG) zu beweisen, also namentlich das Bestehen eines Versicherungsvertrags, den Eintritt des Versicherungsfalls und den Umfang des Anspruchs. Den Ver
sicherer trifft die Beweislast für Tatsachen, die ihn zu einer Kürzung oder Verweigerung der vertraglichen Leistung berechtigen oder die den Versicherungs
vertrag gegenüber dem Anspruchsberechtigten unverbindlich machen. Anspruchsberechtigter und Versicherer haben im Streit um vertragliche Leistun
gen je ihr eigenes Beweisthema und hierfür je den Hauptbeweis zu erbringen (BGE 130 III 321 E. 3.1).
Nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung müssen im Privatversicherungs-recht die anspruchsbegründenden Tatsachen lediglich mit dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit erwiesen sein (BGE 130 III 321 E. 3.5). Das gilt auch für den Beweis von anspruchshindernden Tatsachen, für welche die Beweislast aufgrund von Art. 8 ZGB beim Versicherer liegt (Praxis 80/1991 N
r.
230, E. 3b). Gelingt es dem Versicherer im Rahmen des ihm zustehenden Gegen
beweises, an der Sachdarstellung des Anspruchsberechtigten erhebliche Zweifel zu wecken, so ist der Hauptbeweis des Anspruchsberechtigten gescheitert (BGE 130 III 321 E. 3.5).
1.4
Wird eine Tatsachenbehauptung einer Partei von der Gegenpartei
substanziiert
bestritten, so vermögen Parteigutachten als reine Parteibehauptungen diese allein nicht zu beweisen (BGE 141 III 433 E. 2.6 S. 438; vgl. auch BGE 132 III 83 E. 3.5 S. 88). Als Parteibehauptungen mögen sie allenfalls zusammen mit - durch Beweismittel nachgewiesenen - Indizien den Beweis zu erbringen. Werden sie aber nicht durch Indizien gestützt, so dürfen sie als bestrittene Behauptungen nicht als erwiesen erachtet werden (BGE 141 III 433 E. 2.6 S. 438).
Der Beweisführungsanspruch - der sich als Teilgehalt des Anspruchs auf recht
liches Gehör allgemein aus Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung (BV) und für das Bundesprivatrecht besonders aus Art. 8 ZGB ergibt, sowie auch in Art. 152 ZPO verankert ist - verschafft der beweispflichtigen Partei in allen bundesrechtlichen Zivilrechtsstreitigkeiten einen Anspruch darauf, für rechtserhebliche Vorbringen zum Beweis zugelassen zu werden, soweit entsprechende Anträge im kantonalen Verfahren form- und fristgerecht gestellt worden sind (BGE 143 III E. 9.3; 133 III 295 E. 7.1). Diese Bestimmungen schreiben jedoch dem Gericht nicht vor, mit welchen Mitteln es den Sachverhalt abzuklären hat (vgl. BGE 114 II 289 E. 2a) und sie schliessen namentlich die antizipierte
Beweiswürdigung nicht aus (BGE
143 III 297 E. 9.3.2).
Von einer antizipierten Beweiswürdigung ist unter anderem die Rede, wenn das Gericht einem beantragten Beweismittel die Tauglichkeit abspricht, um die behauptete Tatsache zu erstellen, zu deren Beweis es angerufen wurde. Das Gericht verzichtet
diesfalls
darauf, das von ihm als untauglich eingestufte Beweismittel abzunehmen - und zwar losgelöst von seiner Überzeugung hinsicht
lich der Verwirklichung der damit zu erstellenden Tatsache, also insbesondere auch bei offenem Beweisergebnis (Urteil de
s Bundesgerichts 4A_255/2019 E.
6.3.2 mit Hinweisen).
2.
2.1
Grundlage für den geltend gemachten Taggeldanspruch ist primär der Kollektiv
versicherungsvertrag zwischen dem Kläger als Versicherungsnehmer und der Beklagten. Unstreitig ist die massgebende Versicherungspolice vom 8. Juni 2015 (Urk. 7/120). Demzufolge sind die darin genannten Allgemeinen Bedingungen für die Kollektiv-Krankenversicherung (AB), Ausgabe 2008
,
(Urk. 7/119) und die Zusatzbedingungen für die Krankentaggeld-Versicherung (ZB), Ausgabe 2008
, (Urk. 7/118)
anwendbar (Urk. 7/120 S. 2 Mitte). Ausserdem sind die Bestim
mungen des VVG massgebend (vgl. Art. 1
lit
. c AB).
2.2
Gemäss Police vom 8. Juni 2015 (Urk. 7/120) ist bei einer Krankheit 100 % des Gehalts versichert, wobei die Leistungen höchstens 730 Tage mit Anrechnung der Wartefrist von
14 Tagen dauern (
S.
2 oben
).
2.3
Gemäss Art.
3 Ziff. 1
AB
ist
Krankheit jede Beeinträchtigung der körperlichen
,
geistigen
oder psychischen
Gesundheit, die nicht Folge eines Unfalls ist
und
die eine medizinische Untersuchung oder Behandlung erfordert oder eine A
rbeitsun
fähigkeit zur Folge hat
. Arbeitsunfähigkeit ist die durch eine Beeinträchtigung der körperlichen, geistigen oder psychischen Gesundheit bedingte
,
volle oder teil
weise Unfähigkeit,
sowohl
im bisherigen
als auch in einem anderen
Beruf oder Aufgabenbereich zumutbare Arbeit zu leisten
(
Art. 3 Ziff. 4 Abs. 1 AB
).
Für die Beurteilung des Vorliegens einer Arbeitsunfähigkeit sind ausschliesslich die Folgen der gesundheitlichen Beeinträchtigung zu berücksichtigen. Eine Arbeits
unfähigkeit liegt zudem nur vor, wenn sie aus objektiver Sicht nicht überwindbar ist (Art. 3 Ziff. 4 Abs. 2 AB
; Urk. 7/119/2
).
2.
4
Hat die anspruchsberechtigte Person oder ihr Vertreter Tatsachen, die die Leistungspflicht des Versicherers ausschliessen oder mindern würden, zum Zwecke der Täuschung unrichtig mitgeteilt oder verschwiegen oder hat sie die ihr nach Massgabe von Art. 39 VVG obliegenden Mitteilungen zum Zwecke der
Täuschung zu spät oder gar nicht gemacht, so ist der Versicherer gegenüber der anspruchsberechtigten Person an den Vertrag nicht gebunden (Art. 40 VVG).
In objektiver Hinsicht liegt eine betrügerische Begründung des Versicherungs
anspruchs im Sinne von Art. 40 VVG vor, wenn die versicherte Person Tatsachen verschweigt oder zum Zwecke der Täuschung unrichtig mitteilt, welche die Leis
tungspflicht des Versicherers ausschliessen oder mindern können. Dabei ist nicht jede Verfälschung oder Verheimlichung von Tatsachen von Bedeutung, sondern nur jene, welche objektiv geeignet ist, Bestand oder Umfang der Leistungspflicht des Versicherers zu beeinflussen; der Versicherer müsste der anspruchs
berechtigten Person bei korrekter Mitteilung des Sachverhalts eine kleinere oder gar keine Entschädigung ausrichten. Unter Art. 40 VVG fällt unter anderem das Ausnützen eines Versicherungsfalls durch Vortäuschen eines grösseren Schadens. Dazu gehört namentlich die Aggravation von gesundheitlichen Störungen (Urteil des Bundesgerichts 4A_401/2017 vom 20. Dezember 2017 E. 6.2.2 mit Hinwei
sen).
In subjektiver Hinsicht ist eine Täuschungsabsicht der versicherten Person erfor
derlich, wonach die
anspruchstellende
Person mit Wissen und Willen unwahre Angaben macht, um einen Vermögensvorteil
zu erlangen (Urteile des Bundes
gerichts 4A_286/2016 vom 29. August 2016 E. 5.1.2, 4A_432/2015 vom 8. Februar 2016 E. 5.3). Täuschungsabsicht ist auch schon gegeben, wenn die
anspruchstellende
Person um die falsche Willensbildung beim Versicherer weiss oder dessen Irrtum ausnützt, indem er über den wahren Sachverhalt schweigt oder absichtlich zu spät informiert (Urteil des Bundesgerichts 4A_401/2017 vom 20. Dezember 2017 E. 6.2.2).
Trotz ärztlich attestierter Arbeitsunfähigkeit steht
es
dem Versicherer frei, zu beweisen, dass eine betrügerische Begründung des Versicherungsanspruchs vor
liegt. Dass gemäss den anwendbaren Versicherungsbedingungen ein Anspruch auf Taggeldleistungen bei ärztlich bescheinigter Arbeitsunfähigkeit besteht, ändert nichts daran. Eine solche Bestimmung schliesst die Anwendbarkeit von Art. 40 VVG bei einer betrügerischen Begründung des Versicherungsanspruchs nicht aus (Urteil
des Bundesgerichts
4A_401/2017 vom 20. Dezember 2017 E. 6.2.3).
3.
3.1
Der
Kläger und Widerbeklagte (im Folgenden: Kläger)
brachte
zusammengefasst
vor (Urk. 1),
die Beklagte sei zu Unrecht vom Vertrag zurückgetreten. Er habe am 21. Mai 2016 einen Arbeitsversuch unternommen, der aufgrund seines Gesund
heitszustandes mit einem Unfall geendet habe. Der Arbeitsversuch sei mit seinem Arzt abgesprochen gewesen.
Der Vertrauensarzt der
Beklagten und Widerklägerin (im Folgenden: Beklagte)
und sein behandelnder Psychiater stuften ihn weiterhin als zu 100 % arbeitsunfähig ein.
Es treffe auch nicht zu, dass er während längerer Zeit
und
letztmals in der Silvesternacht 2016/2017 den Standplatz des
Z._
benutzt habe (S. 5 Ziff. 6).
Zum Beweis habe er
der Beklagten
seine Buch
haltung
, woraus ersichtlich sei, dass er sein Fahrzeug von April bis September 2016 vermietet habe und die letzte Zahlung für den Standplatz Ende März 2016 erfolgt sei, sowie seine Steuererklärung 2016 unterbreitet. Zudem habe er sich
auf
fünf Zeugen berufen (S. 7 Mitte).
Mit Replik machte er zusammengefasst geltend (Urk. 19), die Beklagte habe keinen
rechtsgenüglichen
Nachweis erbracht, dass er seine Arbeitsunfähigkeit vorgetäuscht habe. Er habe mehrere Gegenbeweise eingereicht, die belegten, dass er während der Arbeitsunfähigkeit nicht gearbeitet habe (S. 7 Ziff. 7). Er aber habe den Gegenbeweis erbracht, wonach er im fraglichen Zeitraum nicht gear
beitet habe (S. 10 oben).
3.2
Die
Beklagte
wandte dagegen ein (Urk. 6),
sie habe gestützt auf die ärztlichen Berichte des behandelnden Hausarztes und des behandelnden Psychiaters seit dem 4. April 2016 Krankentaggelder
bei
einer 100%igen Arbeitsunfähigkeit aus
gerichtet (S. 3 Ziff. 8). Im Februar 2017 seien bei ihr Akten eingegangen, wonach der Kläger am 21. Mai 2016 um 01.09 Uhr als Taxifahrer verunfallt sei (S. 4 Ziff. 14).
Der Inhaber des
Z._
habe ihr mitgeteilt, dass der Kläger im Mai und Juni 2016 zu 35 % gearbeitet und seine letzte Schicht am 31. Dezember 2016 von 24.00 bis 5.00 Uhr übernommen habe (S. 4 Ziff. 16). Daraufhin sei sie mit Schreiben vom 14. März 2017 vom Vertrag zurückgetreten und habe die bereits ausgerichteten Taggelder zurückgefordert (S. 5 Ziff. 17). Auch die Ehefrau des Klägers habe ausgesagt, dass dieser gearbeitet habe (S. 5 Ziff. 19) und der Kommunalpolizei gegenüber habe der Kläger mitgeteilt, dass er
vom
19. Januar 2016 bis zum 9. Dezember 2019 immer gearbeitet habe, die Fahr
tenschreiber der Jahre 2016 und 2017 jedoch verloren habe (S. 5 Ziff. 20).
Es habe keinen ärztlich abgesprochenen Arbeitsversuch gegeben (S. 6 Ziff. 22). Es sei davon auszugehen, dass
d
er
Kläger
trotz Vermietung desselben mit seinem Taxi unterwegs gewesen sei (S. 7 Ziff. 24).
Mit Duplik hielt die Beklagte fest (Urk. 23), gestützt auf die Akten sei ersichtlich, dass der Kläger gegenüber ihr ab dem 4. April 2016 eine 100%ige Arbeitsun
fähigkeit geltend gemacht und gleichzeitig gearbeitet habe. Der Tatbestand nach Art. 40 VVG sei objektiv und subjektiv erfüllt, weshalb sie berechtigt gewesen sei, vom Vertrag zurückzutreten und das Geleistete zurückzuverlangen (S. 4 Ziff. 9).
3.3
Streitig und zu prüfen ist, ob d
ie Beklagte dem
Kläger
vom 1. Februar 2017 bis 18. April 2018
Krankentaggelder
in Höhe von Fr. 53'653.93
schulde
t
oder ob
sie
zu Recht rückwirkend vom Vertrag zurücktrat und
vom
Kläger die
zwischen
18. April 2016
und
31. Januar 2017
ausgerichteten Taggelder
im Betrag von Fr. 4
7’509
.
zurückfordert
.
Dabei hat die Beklagte zu beweisen, dass der Kläger trotz behaupteter Arbeitsunfähigkeit seiner Erwerbstätigkeit als Taxifahrer nach
ging. Gelingt ihr dieser Beweis nicht, hat der Kläger zu beweisen, dass und in welchem Umfang er seit
dem 4. April 2016
arbeitsunfähig war (vorstehende E. 1.3).
4.
4.1
Vorab ist zu prüfen, ob der Kläger sich einer betrügerischen Anspruchsbe
gründung schuldig gemacht hat.
4.2
4.
2
.1
Mit erstem Arztzeugnis vom 9. Mai 2016 (
Urk. 2/2 =
Urk. 7/6/1) diagnostizierte
Dr. med.
A._
, Facharzt für Allgemeine Innere Medizin,
eine psychische Belastungssituation sowie eine depressive Episode mit Schlafstörung, Gedanken
drehen, Müdigkeit, Nervosität, innerer Anspannung und Aggressivität (Ziff. 1). Er habe den Kläger bei einem Psychiater angemeldet, der ihm aber erst einen Termin im Verlauf des aktuellen Monats geben könne (Ziff. 4). Es bestehe
vom
4. April bis 19. Mai 2016 eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit (Ziff. 10). Die Prognose für die Wiederaufnahme der Tätigkeit sei noch offen (Ziff. 11).
4.
2
.2
Am 5. Juni 2019 bestätigte Dr.
A._
, dass er dem Kläger aus psychologischen
Gründen
am 4. April 2016
eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit attestiert habe (Urk. 7/106/2). Der Kläger habe sich während der Therapie motiviert gezeigt, um zu arbeiten, weshalb er ihm einen Arbeitsversuch vorgeschlagen habe. Als er erfahren habe, dass er anlässlich des Arbeitsversuchs einen Unfall verschuldet habe, habe er ihn an den Psychiater überwiesen.
4.
2
.3
Mit Zeugnissen vom 12. April 2016, 25. April 2016 und 18. Mai 2016 beschei
nigte Dr.
A._
dem Kläger eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit infolge Krankheit vom 4. bis 24. April 2016 (Urk. 7/1/5), vom 25. April bis 19. Mai 2016 (Urk. 7/4) sowie vom 20. Mai bis 30. Juni 2016
(Urk. 7/8)
.
4.
3
Am 1. Juni 2016 wurde der Kläger von einem Schadenexperten der Beklagten besucht. Dieser berichtete in einer Besprechungsnotiz (Urk. 7/9), der Kläger habe angegeben, als selbständiger Taxifahrer ohne Angestellte vorwiegend während der Nacht zu fahren.
Er sei an einen Psychiater überwiesen worden, die Erstkon
sultation finde am 6. Juni 2016 statt (S. 1). Aktuell
fahre er nicht, da er dazu wegen der psychischen Beschwerden keine Kraft habe. Zu schaffen machten ihm Probleme mit der Familie und die Geschäftskonkurrenz (S. 2).
4.
4
Dr. med.
B._
, Facharzt für Psychiatrie und Psycho
therapie, berichtete am 4. August 2016 (
Urk. 2/25 =
Urk. 7/16/1), der Kläger befinde sich seit dem 30. Mai 2016 in seiner psychiatrischen und psycho
therapeutischen Behandlung (S. 1 Ziff. 1), und diagnostizierte eine mittelgradige depressive Episode mit somatischem Syndrom (F32.11) sowie eine Panikstörung (episodisch
proxysmale
Angst; F40.0; S. 2 unten). Aus psychiatrischer Sicht
sei die Arbeitsfähigkeit
aufgrund der depressiven Symptomatik mit rascher Ermüd
barkeit, Antriebsarmu
t
, kognitiven Beeinträchtigungen und depressiver Stimmungslage und Angstsymptomatik
schwergradi
g
beeinträchtig
t
und betrage bis auf weiteres 100 % (S.
3
Ziff. 5). Eine langfristige Prognose sei aktuell aufgrund der erst am 30. Mai 2016 begonnenen Behandlung schw
ierig
zu stellen (S. 3 Ziff. 6, 7).
4.
5
Am 13. Februar 2017 wurden der
Beklagten
von der Zürich Versicherungs-Gesellschaft AG ein Informationsblatt Verkehrsunfall betreffend einen sich am 21. Mai 2016 durch den Kläger verursachten Verkehrsunfall (Urk. 7/41/2) sowie eine Werkstatt-Rechnung der
C._
AG vom 31. Mai 2016 betreffend Instand
setzung eines Heckschadens (Urk. 7/41/3)
sowie Fotografien betreffend den Unfall (Urk. 7/43)
eingereicht (Urk. 7/41/1).
4.
6
4.
6
.1
Mit E-Mail vom 27. Februar 2017
(Urk. 7/44 = Urk. 7/87/2)
beantwortete
D._
,
Z._
(Internet-Handelsregisterauszug, Urk.
25)
, von der
Beklagten
gestellte Fragen dahingehend, dass der Kläger nicht mehr für ihn fahre (Ziff. 1), er seine letzte Fahrt an Weihnachten und am 31. Dezember 2016 zwischen 24 Uhr und 5 Uhr morgens absolviert habe (Ziff. 2), es richtig sei, dass
dieser
am 31. Dezember 2016 noch gefahren sei (Ziff. 3)
und im
Januar und Februar
2016
bei der
Z._
als
Selbständigerwerbender
zu 70 % und
privat
zu 30 % gearbeitet habe. Die Grundgebühren hätten für 70 % monatlich Fr. 700.
betragen
. März, April, Mai
und Juni 2016 habe
d
er
Kläger
zu 35 % gearbeitet
und
eine Grundgebühr von monatlich Fr. 350.
bezahlt
. Im Juni 2016 habe er nur an 23 Tagen zu 35 % gearbeitet
,
danach sei er krank gewesen
(Ziff. 4). Es sei ihm nicht bekannt, wo der Kläger heute arbeite (Ziff. 5).
4.
6
.2
Mit E-Mail vom 26. Juni 2017 (Urk. 20/2) teilte
D._
dem damaligen Rechtsvertreter des Klägers mit,
der Kläger
arbeite seit Januar 2016 als
selbständigerwerbender
Taxichauffeur auf Abruf für
Z._
. Er habe von Januar bis März 2016 zu zirka 60 % und ab
März bis April 2016 zu zirka 10
20 % gearbeitet. Selbständige Taxischauffeure bezahlten der Firma zwischen 10 bis 15 % Gebühren, und es werde ihnen kein Lohnausweis ausgestellt.
4.
7
Nachdem die Beklagte dem Kläger mit Schreiben vom 14. März 2017 ihren Vertragsrücktritt
mitgeteilt hatte
(Urk. 2/12 = Urk. 7/47)
,
äusserte sich dieser am 15. März 2017 (Urk. 2/13 = 7/52/2) gegenüber seiner Rechtsschutzversicherung
den Unfall betreffe
nd dahingehend, dass es zutreffe, dass er sich
am 21. Mai 2016 auf den Weg zur Arbeit gemacht habe. Unterwegs sei plötzlich Herzrasen aufge
treten
,
es sei ihm für einige Sekunden schwarz vor den Augen geworden und er habe das Gefühl gehabt, nichts mehr zu hören. Genau in diesen Sekunden habe sich der Unfall ereignet. Es treffe weder zu, dass er keinen Polizeirapport gewünscht
,
noch
dass er den Schaden selbst habe bezahlen wollen. Er habe die Polizei gerufen und den Schaden seiner Vollkasko-Versicherung gemeldet. Er habe an diesem Tag
tatsächlich arbeiten wollen. Wäre der Arbeitstag erfolgreich verlaufen, hätte er nochmals mit seinem Psychiater gesprochen, damit er ihm eine Arbeitsfähigkeit attestiere. Es treffe nicht zu, dass er seinen Standplatz längere Zeit benützt habe. Nach dem Unfall habe er nie wieder gearbeitet. Er habe ab und zu seine Berufskollegen getroffen, weil er einsam gewesen sei (S. 1).
4.
8
Laut einer Aktennotiz der Beklagten vom 6. Juli 2017 (Urk. 7/55)
habe
die Ehe
frau des Klägers angerufen und mitgeteilt, dass der Kläger
schwarz gearbeitet
habe, obwohl sie ihm
geraten
habe, dies
zu unterlassen
. Nun müsse er der Beklagten knapp Fr. 50'000.
zurückbezahlen, habe daneben diverse Schulden und müsse auch noch Alimente bezahlen.
4.
9
Mittels
E-Mail
vom 9. Dezember 2019
(Urk. 7/111)
teilte
E._
, Kommunalpolizei
F._
,
der Klägerin mit
,
es
seien in der besagten Zeit keine
ARV-Scheiben
(Fahrtenschreiber)
sichergestellt worden. Am 19. Januar 2016 sei dem Kläger die Taxi-Bewilligung für
F._
erteilt worden. Anläss
lich eines telefonischen Kontakts habe
dieser
ausgesagt, dass er seit dem 19. Januar 2016 bis zum heutigen Zeitpunkt immer gearbeitet habe. Auch die Rückfrage, ob er in besagter Zeit wegen Krankheit nicht als Taxichauffeur habe arbeiten können, habe er
verneint.
Die ARV-Kontrollkarten
der Jahre 2016 und 2017
, die für 10 Jahre aufzubewahren seien, habe er
verloren.
5.
5.1
Unbestritten ist, dass der Kläger am 21. Mai 2016 in Ausübung seine
r
beruflichen Tätigkeit
ei
nen Verkehrsunfall verursachte. Allerdings machte dieser geltend, dass er im Zeitpunkt des Unfalls seine berufliche Tätigk
eit nicht wiederaufgenommen
, sondern lediglich einen Arbeitsversuch unternommen habe, der gescheitert sei. Weiter bestritt er,
dass er während der behaupteten Arbeitsunfähigkeit über längere Zeit
einen Taxistandplatz benutzte
.
5.2
Die Beklagte stützte ihre Behauptung
, der Kläger
sei
trotz behaupteter Arbeitsun
fähigkeit
seiner Berufstätigkeit nachgegangen
,
auf
ihr oder Dritten gegenüber per E-Mail oder telefonisch gemachte Aussagen des Inhabers des Taxistandplatzes, den der Kläger benützt haben soll,
der geschiedenen Ehegattin des Klägers
sowie
von
E._
, Kommunalpolizei
F._
.
5.3
In welchem Verhältnis der Kläger zu
D._
stand, kann den Aus
sagen nicht schlüssig entnommen werden. Es ist mutmasslich davon auszugehen, dass der Kläger als selbständiger Taxiunternehmer Fahrten
über die Rufnummer von
D._
machte, dessen Standplatz benu
tzte und ihm dafür eine Gebühr ablieferte.
In seiner
ersten Aussage
(E. 4.
6
.1)
behauptete
D._
, der Kläger habe von Januar bis Juni 2016 in unterschiedlichem Aus
mass Taxifahrten übernommen, sei danach krank gewesen und habe die letzten Fahrten an Weihnachten 2016 und Silvester/Neujahr 2016/2017 übernommen. Ob der Kläger nach Juni nur noch für die Fahrten an Weihnachten und Silvester zur Verfügung stand oder ob er schon früher wieder ins Taxigeschäft eingestiegen ist, kann seiner Aussage nicht entnommen werden. Aussage
n machte er darüber,
zu welche
n
Arbeitspensen
der Kläger von Januar bis Juni
zur Verfügung stand
.
T
rotz entsprechender Nachfrage der Beklagten machte er dagegen keine Angaben
dazu
, an
welchen Daten
der Kläger
für ihn gearbeitet haben soll
.
Die Standplatz
gebühren bezifferte er mit Fr. 700.
für Januar und Februar und mit Fr. 350.
für März bis Juni. Welche Gebühren er für Dezember gefordert hat, blieb offen.
Vier Monate später korrigierte
D._
seine Aussage
gegenüber dem Rechtsvertreter des Klägers dahingehend
(E. 4.
6
.2)
, dass der Kläger
nur bis
April
2016
und zu tieferen
Pensen
Taxifahrten übernommen habe. Von Einsätzen an Weihnachten und Silvester/Neujahr war nicht mehr die Rede. Er nannte keine Beträge mehr für die Standplatzgebühren, sondern er verwies auf die allgemeine Regel, dass ihm selbständige Taxichauffeure Gebühren von zwischen 10 bis 15 %
entrichteten.
Worauf die 10-15%igen Gebühren lasten, kann der Aussage nicht entnommen werden.
Diese Aussagen bestritt der Kläger
und
brachte vor
, dass er seinen Personenwagen von April bis September 2016 vermietet und d
a
raus einen Ertrag von Fr. 1'800.
erzielt
habe
und er im März 2016 die letzten Standplatzgebühren bezahlt
habe (Urk. 7/91
/1
S. 3). Zum Beweis reichte er Quittungen, die Jahres
rechnung 2016
seines Unternehmens
sowie die Steuererklärung 2016 ein
und offerierte Zeugen
.
Nichts desto trotz
konnte der Kläger sein Taxi, obwohl er es angeblich vermietet hatte, dennoch
und unbestrittener
massen
zumindest am 21. Mai 2016 benutzen, w
eshalb
er aus den erzielten Mieteinnahmen nichts zu seinen Gunsten ableiten kann.
Indessen geht aus
der Jahresrechnung
2016
(Urk. 7/91/2)
hervor, dass er für den Standplatz im Jahr 2016 Fr. 1'260.
bezahlt hat
(
Erfolgsrechnung
S.
1 Konto 4400)
,
welcher Betrag sich gemäss Kontoauszug
(Urk. 7/91/3)
aus einer Zahlung von Fr. 700.
am 31. Januar
(S. 5)
, von Fr. 210.
am 28. Februar
(S. 5)
und Fr. 350.
am 31. März
(S. 6).
zusammensetzt. Für weitere Monate wurden keine Standplatzzahlungen mehr verbucht.
Wohl ist es möglich, wie die Beklagte
sinn
gemäss
geltend machte (Urk.
6 S. 9 Ziff. 32
), dass der Kläger nicht sämtliche entrichtete Standplatzgebühren verbucht hat, allerdings waren auch die
Behauptungen
von
D._
insbesondere betreffend Arbeitsumfang und Gebührenhöhe
widersprüchlich
.
Zudem konnte
die Beklagte
von ihm
keine Belege
erhältlich machen
, die dessen Einnahmen für den Standplatz
nachweisen würden
, so dass auf
seine
Aussagen nicht abgestellt werden
kann
.
5.4
D
ie Ehefrau des Klägers
behauptete (E. 4.8)
, dieser habe «schwarz» gearbeitet.
Der
Aussage ist weder zu entnehmen, was sie unter «Schwarzarbeit» verstand noch in welchem Zeitraum die «Schwarzarbeit» verrichtet worden sein soll. Zudem kann den Akten entnommen werden, dass sich der Kläger und dessen Ehefrau im Zeit
punkt des Anrufes in einem langjährigen Scheidungsprozess befanden (Urk. 7/116/4 S. 3 Ziff. 4.4), weshalb die Anschuldigung der Ehefrau auch im Zusammenhang mit dem Scheidungsprozess erfolgt sein könnten. Auf die vagen Aussagen der mittlerweile geschiedenen Ehefrau kann deshalb nicht abgestellt werden.
5.5
Aus der
Stellungnahme von
E._
(E. 4.
9
)
geht
hervor, dass der Kläger ihm gegenüber gesagt haben soll, er sei seit der Erteilung der Taxi
lizen
z
am 19. Januar 2016 nie arbeitsunfähig gewesen.
Diese Aussage des Klägers trifft zumindest für den Zeitraum, in welchem er in stationärer Therapie war, nicht zu. Da aber aus
der Stellungnahme nicht ersichtlich ist, welche Fragen
E._
gestellt hat und aus welchem Grund er an ihn gelangt ist, kann die Falschaussage nicht als Eingeständnis dafür gewertet werden, der Kläger sei trotz behaupteter Arbeitsunfähigkeit seiner Erwerbstätigkeit nachgegangen. Denn möglicherweise befürchtete er mit dem Eingeständnis seiner Krankheit einen Nachteil in Bezug auf die Aufrechterhaltung der Taxilizenz.
Auch geht aus der Stellungnahme nicht hervor,
weshalb
die Kommunalpolizei die Herausgabe der Fahrtenschreiber der Jahre 2016 und 2017 forderte.
Deshalb kann auch nicht davon ausgegangen werden, der Kläger habe diese absichtlich vernichtet, weil daraus Aufzeichnungen von Fahrten während der Arbeitsunfähigkeit gelesen werden könnten.
Die Aussagen von
E._
sind daher nicht geeignet, eine Arbeitstätigkeit des Klägers während der behaupteten Arbeitsunfähigkeit zu beweisen.
5.6
Zusammenfassend
konnte die
Beklagte
den Nachweis
, wonach der Kläger
neben dem 21. Mai 2016 über längere Zeit seiner
Berufstätigkeit nachgegangen ist, nicht erbringen
.
Damit kann auch auf die vom Kläger beantragte Einvernahme seiner Berufskollegen, die bezeugen sollten, dass er den Taxistandplatz nach März 2016 nicht mehr genutzt hat, verzichtet werden.
6.
6.1
Zu prüfen ist im Weiteren, ob die nicht strittige Arbeitstätigkeit vom 21. Mai 2016 als Arbeitsversuch zu qualifizieren ist.
6.2
10 Tage nach dem Unfallereignis, am 1. Juni 2016 (E. 4.
3
)
,
gab der Kläger gegen
über dem Schadenexperten an, er fahre aktuell nicht Taxi, da er dazu wegen seiner Beschwerden keine Kraft habe. Den Unfall verschwieg er, was angesichts seiner Beteuerungen, dass es sich bei der Fahrt vom 21. Mai 2016 um einen mit dem Arzt abgesprochenen Arbeitsversuch
gehandelt haben soll
(E. 4.
7
), nicht nachvollziehbar ist. Auch die Aussage betreffend Erstkonsultation beim Psychi
ater war - soweit den Angaben des Psychiaters gefolgt wird (E. 4.
4
) - falsch
, sagte der Kläger doch gegenüber dem Sachbearbeiter der
Beklagten
aus, die Erst
konsultation
, welche bereits am 30. Mai stattgefunden hatte,
finde am 6. Juni statt
. In seinem Schreiben an die Rechtsschutzversicherung
(E. 4.7)
gab er sodann an,
er hätte, falls der Arbeitsversuch erfolgreich gewesen wäre, nochmals mit seinem Psychiater gesprochen, damit ihm dieser eine Arbeitsfähigkeit attestiere. Zum Zeitpunkt des Unfal
ls aber
war der Beschwerdeführer
sowohl
gemäss
den
eigenen als auch gemäss den Angaben des Psychiaters (E. 4.3) noch nicht in psychiatrischer Behandlung, und es stand damals
weder eine durch den Psychi
ater attestierte Arbeitsunfähigkeit noch
ein nochmaliges, sondern ein erstmaliges
Gespräch im Raum.
Demgemäss konnte der Arbeitsversuch mit ihm nicht abge
sprochen gewesen sein.
A
ngesichts der verschwiegenen und falsch berichteten Tatsachen sind die Aus
sagen des Klägers betreffend Arbeitsversuch nicht glaub
haft
. Daran ändert auch die Bestätigung
des Hausarztes Dr.
A._
(E. 4.
2.2
) vom 5. Juni 2019 nichts, wonach ein Arbeitsversuch zwischen ihm und dem Kläger abgesprochen ge
wesen sein und er
den Kläger nach dessen Scheitern beim Psychiater angemeldet haben soll,
berichtete er doch
vor dem behaupteten Arbeitsversuch (E. 4.2.1)
,
dass er eine Anmeldung beim Psychiater vorgenommen habe und
die Wiederaufnahme der Tätigkeit noch offen
sei
. Weder
wies
er
in diesem Bericht noch im
Arztz
eugnis vom 18. Mai 2016
(E. 4.2.3)
auf einen geplanten Arbeitsversuch hin
und attes
tierte auch keine Arbeitsfähigkeit
.
Damit ist der Bericht vom 5. Juni 2019 als
Gefälligkeitszeugnis zu werten
,
und
er ist
daher nicht geeignet
,
den Beweis zu erbringen,
dass der Kläger am 21. Mai 2016
lediglich
einen
mit seinem Arzt abgesprochenen
Arbeitsversuch unternommen hat.
6.3
Der Einwand des Klägers, mit dem Arbeitsversuch sei er seiner Schaden
minderung nachgekommen
(Urk. 1 S. 7 oben)
, zielt ins Leere. Zur Schaden
minderung gehört nicht,
während der Krankheit
die Arbeit
wieder aufzunehmen
, sondern für fachgemässe Behandlung zu sorgen und den Anordnungen der behandelnden Ärzte zu folgen
sowie die bisherige Tätigkeit anzupassen oder eine andere zumutbare aufzunehmen (Art. 10 AB)
. Im Zeitpunkt des Unfalls war der Kläger in ärztlicher Behandlung bei Dr.
A._
, der ihn
für
vollständig arbeitsun
fähig hielt und zur Wiederaufnahme der Tätigkeit keine Prognose abgeben konnte
. Unter dieser Prämisse konnte einem Arbeitsversuch kein Erfolg beschie
den sein, und es ist höchst zweifelhaft, dass ein Arzt
-
wäre er überhaupt über derartige Absichten informiert gewesen
-
angesichts der geklagten Schlaf
störungen und Müdigkeit (E. 4.2.1)
einen nächtlichen Arbeitsversuch gutge
heissen
oder gar empfohlen
hätte.
6.4
Insgesamt vermag der Kläger nicht nachzuweisen, dass es sich bei der am 21. Mai 2016 verrichteten Arbeit um einen Arbeitsversuch gehandelt hat. Selbst wenn er aber
die Arbeit nur für einen Versuch
wieder aufgenommen
hätte, hätte er die Beklagte darüber informieren müssen, damit sie die Taggeldhöhe entsprechend hätte anpassen können. Indem er
trotz attestierter Arbeitsunfähigkeit seiner Berufstätigkeit nachgegangen ist und es
unterlassen hat,
dies der Beklagten zu melden,
hat er die anspruchsbegründenden Tatsachen wahrheitswidrig darge
stellt, womit die objektiven Voraussetzungen der betrügerischen Anspruchs
begründung erfüllt sind.
Die Wiederaufnahme der Arbeit hat er gegenüber der Beklagten verschwiegen, damit sie keine Anpassung der Taggelder vornimmt und
weiterhin das Taggeld aufgrund einer 100%igen Arbeitsunfähigkeit ausrichtet. Damit sind auch die subjektiven Voraussetzungen der betrügerischen Anspruchs
begründung erfüllt.
Somit
ist die Beklagte an den Vertrag nicht gebunden
, wes
halb sie
die bereits entrichteten Taggelder zu Recht zurück
fordert
.
Bei diesem Ausgang erübrigen sich weitere Ausführungen zur Frage, ob nach dem 1. Februar 2017 eine Arbeitsunfähigkeit bestanden hat (vgl. Urk. 1)
,
und es ist die Klage abzuweisen.
7.
Die Beklagte hat dem Kläger vom 18. April 201
6
bis 31. Januar 2017 unbe
strittenermassen Taggelder im Betrag Fr. 47'509.
ausbezahlt (Urk. 7/7,
Urk.
7/11,
Urk.
7/12,
Urk.
7/15,
Urk.
7/18,
Urk.
7/
21,
Urk.
7/23,
Urk.
7/28,
Urk.
7/32 und
Urk.
7/35). Nach dem Dargelegten ist der Kläger zu verpflichten, der Beklagten diesen Betrag zurückzuerstatten.
Gemäss Art. 100 VVG in Verbindung mit Art. 104 OR hat
der Schuldner, der mit der Zahlung einer Geldschuld in Verzug ist, Verzugszinsen zu 5 % für das Jahr zu bezahlen. Der Eintritt des Verzugs setzt nach Art. 102 Abs. 1 OR eine Mahnung voraus. Die Zustellung einer Rechnung gilt dann als Mahnung, wenn darin unmissverständlich ausgedrückt wird, dass die Zahlung nach Ablauf einer bestimmten Frist erwartet wird (
Gauch
/
Schluep
/ Schmid/
Emmenegger
, Schweize
risches Obligationenrecht Allgemeiner Teil, 10.
Auflage, Zürich 2014,
Bd
II,
Rz
2706).
Als Mahnung gilt auch die Erhebung einer Klage oder einer Widerklage (Kren
Kostkiewicz
in
:
OR Kommentar
,
3. Auflage
2016, N 6 zu Art.
102-109 mit Hinweisen).
Die Beklagte forderte mit Widerklage
die bereits ausgerichteten Taggelder zurück. Die Rückforderung wurde damit spätestens mit der Widerklage vom 27. Januar 2020
(Urk. 6)
fällig. Die Verzugszinspflicht beginnt demgemäss ab diesem Datum zu laufen.