Decision ID: eb9e0adb-d883-5b5b-ac4d-1f2c986f47f7
Year: 2014
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 
Law Sub-area: nan
Label: dismissal

Facts:
Sachverhalt:
A.
Das Bundesamt für Bauten und Logistik BBL (im Folgenden: Vergabestel-
le) schrieb auf der Internetplattform SIMAP (Informationssystem über das
öffentliche Beschaffungswesen der Schweiz) am 11. Februar 2013 unter
dem Projekttitel "(1338) 620 Neuausschreibung Business-Computer-
monitore" einen Lieferauftrag für den Kauf von Business-Computer-
monitoren im offenen Verfahren aus (SIMAP-Meldungsnummer 763651,
Projekt-ID 94689). Gemäss Ziffer 2.5 der Ausschreibung handelt es sich
um die Neuausschreibung der abgebrochenen Ausschreibung 1174 (Pro-
jekt-ID 79218). Beschaffungsobjekt ist die Lieferung von total ca. 40'000
Flachbildschirmen verschiedener Dimensionen, inklusive Transport und
weiteren Dienstleistungen, für den Beschaffungszeitraum vom 1. Juni
2013 bis 31. Mai 2018. Mit der Neuausschreibung wolle die Vergabestelle
aufgrund der 2-Produktestrategie des Informatikrats des Bundes (IRB)
zwei Herstellerprodukte evaluieren. In Ziffer 2.5 wird weiter festgehalten,
dass "die zwei Anbieter einen Zuschlag erhalten, welche die beiden wirt-
schaftlich günstigsten Angebote unterbreiten", wobei es sich um zwei ver-
schiedene Herstellerprodukte handeln müsse. Jeder Anbieter dürfe nur
Produkte eines Herstellers anbieten. Auch erfolge die vorliegende Aus-
schreibung ohne Mindestabnahmemenge (Grundauftrag), sondern ent-
halte ausschliesslich Optionen. Die Leistungserbringer des Bundes kön-
nen nach dem Konzept der Vergabestelle gemäss Bedarf der Ämter zwi-
schen den beiden Zuschlagsempfängerinnen frei wählen, welches Pro-
dukt eingesetzt wird.
B.
B.a Für die Einreichung von Fragen, welche sich bei der Erstellung der
Angebote ergeben, wurde den Anbietern gemäss Ziffer 1.3 der Aus-
schreibung Frist bis zum 26. Februar 2013 angesetzt. In diesem Rahmen
hatte die Vergabestelle unter anderem Fragen zur gewünschten Länge
der Bildschirmdiagonale zu beantworten. Am 28. Februar 2013 wurden
sodann im Frage/Antwort-Katalog die anonymisierten Fragen der Anbieter
und die Antworten der Vergabestelle bekannt gegeben.
B.b Innert Frist für die Einreichung der Angebote (25. März 2013) gingen
9 Offerten ein, darunter sowohl eine der X._, als auch eine der
Y._. Die Hewlett-Packard (Schweiz) GmbH, 8600 Dübendorf, reichte
zwei Angebote ein.
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B.c Im Rahmen der Evaluation stellte die Vergabestelle gemäss dem
Evaluationsbericht fest, dass Hewlett-Packard (Schweiz) GmbH mit ihrem
Angebot 1 die technische Spezifikation TS 9 betreffend die Diagonale der
Panelanzeige nicht eingehalten hatte, weshalb dieses Angebot "vom wei-
teren Verfahren ausgeschlossen" wurde. Unbestritten ist in diesem Zu-
sammenhang, dass die Vergabestelle – wie im Pflichtenheft in Kapitel 7,
Ziffer 7.2, Punkt 8 sowie in Kapitel 8 angekündigt – Testgeräte bestellte
und mit Blick auf das Zuschlagskriterium 4 "Testanforderungen" bewerte-
te. Auf den Zusammenhang zwischen der Feststellung der Nichterfüllung
der technischen Spezifikationen und dem Gerätetest ist im Rahmen der
Erwägungen näher einzugehen. Ausserdem gelangte die Vergabestelle
nach einer Nachbereinigung der Angebote zum Schluss, dass kein Anbie-
ter das Eignungskriterium EK 8 "Referenzen" erfüllte, ohne aber das Ver-
fahren abzubrechen.
C.
Am 29. Mai 2013 publizierte die Vergabestelle auf SIMAP mit der Mel-
dungsnummer 777499 den Zuschlag im Beschaffungsverfahren "(1338)
620 Neuausschreibung Business-Computermonitore" an die X._ (im
Folgenden: Zuschlagsempfängerin 1 bzw. Beschwerdegegnerin) und die
Y._ (im Folgenden: Zuschlagsempfängerin 2).
D.
D.a Gegen den Zuschlag und beschränkt auf ihr Angebot 1 erhob die
Hewlett-Packard (Schweiz) GmbH, 8600 Dübendorf (im Folgenden: Be-
schwerdeführerin), mit Eingabe vom 18. Juni 2013 (Posteingang: 21. Juni
2013) Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht. In der Hauptsache
beantragt sie, es sei die Zuschlagsverfügung aufzuheben und der Zu-
schlag an sie anstelle der Zuschlagsempfängerin 1 zu erteilen, eventuali-
ter sei der Zuschlag an sie anstelle der Zuschlagsempfängerin 2 zu ertei-
len. Lediglich subeventualiter wird beantragt, die Vergabestelle sei anzu-
weisen, die Leistungen aufgrund einer erneuten und korrekten Bewertung
und Vergleich der Angebote unter Einbezug des Angebots der Beschwer-
deführerin zu vergeben bzw. das Vergabeverfahren sei neu durchzufüh-
ren. In prozessualer Hinsicht verlangte die Beschwerdeführerin die Ertei-
lung der aufschiebenden Wirkung, die Einräumung der Möglichkeit zur
Beschwerdeergänzung und die Durchführung eines zweiten Schriften-
wechsels. Zur Begründung ihrer Begehren in der Hauptsache bringt sie
insbesondere vor, dass ihr im Rahmen des Debriefings vom 5. Juni 2013
die wesentlichen Gründe für die Nichtberücksichtigung sowie die aus-
schlaggebenden Merkmale und Vorteile der berücksichtigten Angebote
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Seite 4
vorenthalten worden seien. Weiter sei die Beschwerdeführerin die einzige
Anbieterin, welche die genügende Anzahl Referenzen "als erforderliches
Eignungskriterium erbrachte", weshalb die anderen Anbieter hätten aus-
geschlossen werden müssen. Zudem sei der Sachverhalt unrichtig fest-
gestellt worden, weil die im Angebot 1 der Beschwerdeführerin beschrie-
benen Computermonitore die Grössenmasse entgegen der Annahme der
Vergabestelle erfüllten. Schliesslich sei zu Ungunsten der Beschwerde-
führerin der ECO Power Sensor im Rahmen der Zuschlagskriterien wett-
bewerbshindernd viel zu stark bewertet worden.
D.b Mit superprovisorischer Anordnung vom 21. Juni 2013 untersagte der
Instruktionsrichter bis zum Entscheid über den Antrag betreffend die Ertei-
lung der aufschiebenden Wirkung alle Vollzugsvorkehrungen, namentlich
den Vertragsschluss mit den Zuschlagsempfängerinnen. Weiter wurde
der Vergabestelle die Beschwerde samt Beilagen zugestellt und sie wur-
de aufgefordert, dem Bundesverwaltungsgericht bis zum 5. Juli 2013 die
vollständigen Akten betreffend das in Frage stehende Vergabeverfahren
einzureichen und innerhalb derselben Frist zu den prozessualen Anträgen
der Beschwerdeführerin Stellung zu nehmen. Schliesslich wurde den
Zuschlagsempfängerinnen die Beschwerdeschrift (ohne Beilagen) eben-
falls zur freigestellten Stellungnahme zu den prozessualen Anträgen in-
nert gleicher Frist zugestellt.
D.c Mit Eingabe vom 24. Juni 2013 verlangte die anwaltlich vertretene
Zuschlagsempfängerin 1 mit Blick auf eine allfällige Teilnahme am Verfah-
ren die Zustellung der Beschwerdebeilagen. Diesem Begehren wurde
nach diesbezüglicher Stellungnahme der Beschwerdeführerin mit Verfü-
gung vom 26. Juni 2013 teilweise entsprochen. Dementsprechend verfüg-
te das Bundesverwaltungsgericht die Zustellung der Beschwerdebeilagen
1-5, 7-10 sowie 15-18 an die Zuschlagsempfängerin 1.
D.d Die Vergabestelle teilte am 5. Juli 2013 mit, dass sie "zurzeit" auf ei-
ne Stellungnahme zu den Anträgen der Beschwerdeführerin betreffend
Erteilung der aufschiebenden Wirkung und vorläufiger Unterlassung von
Vollzugsvorkehrungen verzichte. In Bezug auf die gleichentags einge-
reichten Akten (Voraktenordner 1.1 und 1.2) wurde das Bundesverwal-
tungsgericht ersucht, der Beschwerdeführerin nur insoweit Einsicht zu
gewähren, als der Einsichtnahme keine Amts-, Berufs- und Geschäftsge-
heimnisse Dritter entgegenstünden. In der Hauptsache ersuchte die Ver-
gabestelle um Ansetzung einer Frist zur Einreichung einer Beschwerde-
antwort.
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D.e Die Zuschlagsempfängerin 1 verzichtete in ihrer Eingabe vom 5. Juli
2013 auf eine Stellungnahme zur aufschiebenden Wirkung, ersuchte das
Bundesverwaltungsgericht aber ebenfalls um Ansetzung einer Frist zur
Erstattung einer Beschwerdeantwort im Hauptverfahren.
D.f Mit Verfügung vom 8. Juli 2013 wurde der Vergabestelle eine Frist zur
Erstattung der Beschwerdeantwort bis zum 19. Juli 2013 angesetzt; die
Zuschlagsempfängerin erhielt Gelegenheit, innert derselben Frist im
Hauptverfahren ebenfalls Stellung zu nehmen.
D.g Mit Zwischenverfügung vom 9. Juli 2013 entsprach der Instruktions-
richter dem Begehren der Beschwerdeführerin um Erteilung der aufschie-
benden Wirkung. Zur Begründung wurde ausgeführt, die Vergabestelle
habe sich diesem Antrag mit Eingabe vom 5. Juli 2013 im Ergebnis unter-
zogen.
E.
In Bezug auf die Akteneinsicht verfügte das Bundesverwaltungsgericht
am 10. Juli 2013 die Zustellung der geschwärzten Aktenverzeichnisse
sowie derjenigen Aktenstücke, welche gemäss den Anträgen der Verga-
bestelle nicht von der Akteneinsicht auszunehmen sind, an die Be-
schwerdeführerin. Gleichzeitig wurde die Vergabestelle ersucht, bis zum
12. Juli 2013 in Bezug auf die in den Registern 3, 4, 5 und 7 verurkunde-
ten Dokumente zu den Abdeckungsvorschlägen des Bundesverwaltungs-
gerichts Stellung zu nehmen bzw. entsprechend abgedeckte Dokumente
einzureichen.
F.
F.a Mit Eingabe vom 12. Juli 2013 erstattete die Vergabestelle (vorab per
Fax) ihre Beschwerdeantwort. Darin stellte sie unter anderem den Antrag,
es sei ihr zum Ersatz defekter Geräte und der Ausrüstung neuer Arbeits-
plätze superprovisorisch zu erlauben, 600 Monitore bis Ende August 2013
zu beschaffen. Provisorisch sei ihr ausserdem zu gestatten, bis zum Vor-
liegen eines rechtskräftigen Entscheids, längstens jedoch bis Ende 2013,
2'400 Monitore zu beschaffen. Ausserdem wurden gleichentags (Postein-
gang: 15. Juli 2013) die mit Verfügung vom 10. Juli 2013 verlangten Ab-
deckungsvorschläge eingereicht. Ihre Begehren in der Hauptsache be-
gründet die Vergabestelle namentlich dahingehend, dass die Beschwer-
deführerin einen Monitor mit einer Bildschirmdiagonale von 23" einge-
reicht habe, was ausserhalb des Toleranzbereichs der in Frage stehen-
den technischen Spezifikation liege. Zum EK 8 macht die Vergabestelle
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geltend, dieses sei nicht gestrichen worden, sondern es sei lediglich die
Art und Weise des Nachweises modifiziert worden. Die nach der Darstel-
lung der Beschwerdeführerin wettbewerbsverzerrende Gewichtung der
ECO Power Sensoren sei einerseits während des Vergabeverfahrens
nicht beanstandet worden. Andererseits hätten mit den beanstandeten
Subkriterien, namentlich betreffend ECO Power Sensoren, knapp 5 Pro-
zent und nicht etwa 12 Prozent der Punkte erreicht werden können, wie
die Beschwerdeführerin behaupte, womit von einer zu starken Gewich-
tung keine Rede sein könne.
F.b Der superprovisorische Antrag der Vergabestelle betreffend die sofor-
tige Erlaubnis zur Beschaffung von 600 Monitoren wurde vom Bundes-
verwaltungsgericht mit Verfügung vom 15. Juli 2013 abgewiesen. Statt-
dessen setzte dieses der Beschwerdeführerin unter Berücksichtigung des
öffentlichen Interesses an der Gewährleistung der Arbeitsplatzinfrastruk-
tur der Verwaltung Frist bis zum 16. Juli 2013 zur freigestellten Stellung-
nahme bezüglich der Beschaffung von 600 Monitoren bis Ende August
2013. Weiter wurde der Beschwerdeführerin auch Frist gesetzt bis zum
23. Juli 2013 zur freigestellten Stellungnahme zum Begehren der Verga-
bestelle, es sei ihr bis Ende 2013 der Bezug von 2'400 Monitoren zu ges-
tatten.
F.c In ihrer fristgerecht am 16. Juli 2013 (vorab per Fax) eingereichten
Stellungnahme lehnte die Beschwerdeführerin die Erlaubnis zur Beschaf-
fung von 600 Monitoren bis Ende August 2013 ab. Eventualiter beantrag-
te sie, der Vergabestelle sei es zu erlauben, die nach erfolgtem Bedürf-
nisnachweis bis Ende August 2013 tatsächlich erforderliche Anzahl Moni-
tore bei der Beschwerdeführerin zu beziehen. Mit Verfügung vom selben
Tag wurden der Beschwerdeführerin die Akten entsprechend der Stel-
lungnahme der Vergabestelle vom 12. Juli 2013 zugestellt.
G.
Nachdem der Instruktionsrichter mit Verfügung vom 17. Juli 2013 die Fra-
ge aufgeworfen hatte, ob Gegenstand einer vorsorglichen Anordnung
nicht auch die Erlaubnis zum Bezug von Monitoren bei der Zuschlag-
sempfängerin 2 sein könnte, äusserte sich die Vergabestelle in ihrer Stel-
lungnahme vom 18. Juli 2013 dahingehend, dass sie als Lieferantin die
Zuschlagsempfängerin 1 bevorzuge, jedoch eine Lieferung durch die Be-
schwerdeführerin oder die Zuschlagsempfängerin 2 auch möglich sei.
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Seite 7
H.
Die Zuschlagsempfängerin 1 nahm, obwohl ihr keine entsprechende Frist
angesetzt worden war, mit Eingabe vom 18. Juli 2013 ebenfalls Stellung
zur Eingabe der Beschwerdeführerin vom 16. Juli 2013. Sie vertrat die
Auffassung, dass entgegen der Erwägung des Instruktionsrichters die
einzige korrekte Lösung nur darin bestehen könne, dass der Bezug der
600 bzw. 2'400 Monitore bei der Zuschlagsempfängerin 1 erfolge.
I.
Gleichentags reichte die Zuschlagsempfängerin 1 ausserdem fristgerecht
ihre Beschwerdeantwort ein. Damit konstituierte sie sich – jedenfalls im
Hauptverfahren – als Beschwerdegegnerin. Sie beantragt die Abweisung
der Beschwerde; eventualiter sei der Beschwerdeführerin anstelle der
Zuschlagsempfängerin 2 der Zuschlag zu erteilen. Wie die Vergabestelle
geht sie davon aus, dass der mit dem Angebot 1 offerierte Bildschirm den
technischen Spezifikationen nicht entspricht. Ausserdem habe die
Zuschlagsempfängerin das Eignungskriterium EK 8 auch erfüllt, was aber
nur relevant wäre für den Fall, dass die Streichung des EK 8 wider Erwar-
ten nicht zulässig gewesen sein sollte.
J.
Mit einzelrichterlicher Zwischenverfügung vom 18. Juli 2013 erlaubte das
Bundesverwaltungsgericht der Vergabestelle, bis Ende August 2013 bis
zu 450 Monitore bei der Zuschlagsempfängerin 2 zu beschaffen. Die vor-
genommene Bedarfsermittlung habe ergeben, dass von den beantragten
600 Monitore 150 als "Puffer" in die Berechnung eingesetzt wurden, wes-
halb die Erlaubnis auf 450 Monitore beschränkt werde. Zur Begründung,
weshalb die Monitore bei der Zuschlagsempfängerin 2 zu beziehen seien,
führte der Instruktionsrichter an, dass aufgrund der Tatsache, dass die
Beschwerdeführerin primär die Erteilung des Zuschlags an die Zuschlag-
sempfängerin 1 angreife, geprüft werden müsse, ob die strittige Teilliefe-
rung nicht an einen Dritten vergeben werden könne, was vorliegend an-
gesichts der Tatsache, dass im zu beurteilenden Vergabeverfahren zwei
Zuschläge erteilt worden sind, ohne Weiteres möglich sei.
K.
Die Beschwerdeführerin lehnte die Erlaubnis zur Beschaffung von 2'400
Monitoren bis Ende 2013 mit Eingabe vom 23. Juli 2013 mangels Dring-
lichkeit ab. Eventualiter beantragte sie, dass es der Vergabestelle zu er-
lauben sei, die nach erfolgtem Bedürfnisnachweis tatsächlich erforderli-
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Seite 8
che Anzahl Monitore bis Ende 2013 bei der Beschwerdeführerin und sub-
eventualiter bei der Zuschlagsempfängerin 2 zu beziehen.
L.
Die Vergabestelle, welcher mit Verfügung vom 24. Juli 2013 Frist zur Stel-
lungnahme angesetzt worden war bezüglich der Frage, wann und bei
wem sie die Bedarfszahlen bis Ende 2013 ermittelt habe, äusserte sich
dazu am 30. Juli 2013 fristgerecht. Sie hielt in diesem Zusammenhang
namentlich fest, dass interne Abklärungen zur Bedarfsermittlung für die
Dauer des Beschwerdeverfahrens kurz nach Beschwerdeeingang vorge-
nommen worden seien. Gegenstand dieser Abklärungen seien dabei
sämtliche von der Beschwerde betroffenen Beschaffungen gewesen.
M.
Mit Verfügung vom 8. August 2013 wurde den Parteien mitgeteilt, dass
die Prozessrolle der Zuschlagsempfängerin 1 in Bezug auf den zu tref-
fenden Zwischenentscheid angesichts der einzelrichterlichen Verfügung
vom 18. Juli 2013 unklar sei. Hierauf beantragte die Zuschlagsempfänge-
rin 1 die Ansetzung einer Frist und reichte innert derselben am 13. August
2013 eine Stellungnahme zu ihrer Prozessrolle ein.
N.
Mit einzelrichterlicher Zwischenverfügung vom 16. August 2013 erlaubte
das Bundesverwaltungsgericht der Vergabestelle, spätestens bis Ende
Dezember 2013 bis zu 1'750 Monitore bei der Zuschlagsempfängerin 2
zu beschaffen. Die vorgenommene Bedarfsermittlung habe ergeben, dass
von den beantragten 2'400 Monitore 1'000 als "Puffer" in die Rechnung
eingesetzt wurden sowie mit Zwischenverfügung vom 18. Juli 2013 der
Vergabestelle bereits der Bezug von 450 Monitore erlaubt worden sei,
weshalb die Erlaubnis auf 1'750 Monitore beschränkt werde. Wie mit Zwi-
schenverfügung vom 18. Juli 2013 wurde der Bezug bei der Zuschlag-
sempfängerin 2 vorgesehen. Die Verfahrensrolle der Zuschlagsempfän-
gerin 1 in Bezug auf diese Zwischenverfügung wurde vom Bundesverwal-
tungsgericht offen gelassen.
O.
Mit Eingabe vom 21. August 2013 reichte die Vergabestelle die Vorakten-
ordner 1.3 und 1.4 zuhanden des Gerichts sowie in einer zuhanden der
Beschwerdeführerin teilweise abgedeckten Form ein. Die Abdeckungen
betrafen insbesondere die Korrespondenz mit anderen Anbietern, deren
Referenzkunden und weitere Dokumente, die nach den Angaben der
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Seite 9
Vergabestelle Geschäftsgeheimnisse enthalten. Nach Zustellung dieser
Akten mit Verfügung vom 23. August 2013 verzichtete die Beschwerde-
führerin mit Stellungnahme vom 27. August 2013 auf weitere Anträge zur
Akteneinsicht im Hauptverfahren.
P.
In ihrer Replik vom 17. September 2013 wiederholte die Beschwerdefüh-
rerin die in ihrer Beschwerdeschrift vom 18. Juni 2013 formulierten mate-
riellen Anträge. Zur Erfüllung der technischen Spezifikationen führt sie
namentlich aus, da es sich um Mindestvorgaben gehandelt habe, sei ihr
nur marginal über diesen Mindestnormen liegender Bildschirm mit den
Vorgaben der Vergabestelle konform. Durch die Streichung des Eig-
nungskriteriums EK 8, welches die Beschwerdeführerin erfüllt habe, sei
eine unrechtmässige Benachteiligung der Beschwerdeführerin entstan-
den. Ausserdem hätten kleine neu im Markt stehende Anbieter wegen des
seitens der Vergabestelle gewählten Vorgehens die Gelegenheit nicht
wahrnehmen können, ein Angebot einzureichen.
Q.
Zwischenzeitlich fanden aussergerichtliche Vergleichsverhandlungen
statt, welche jedoch kurz vor Ablauf der mit Verfügung vom 8. Oktober
2013 erstmals erstreckten Frist zur Einreichung der Duplik scheiterten
(vgl. Fristerstreckungsgesuch der Zuschlagsempfängerin 1 vom
25. Oktober 2013, S. 3 und Fristerstreckungsgesuch der Vergabestelle
vom 28. Oktober 2013, S. 2). In der Folge ersuchten sowohl die
Zuschlagsempfängerin 1 als auch die Vergabestelle um eine zweite Frist-
erstreckung zur Einreichung der Duplik bis zum 8. November 2013, wobei
sie hierzu eine Einverständniserklärung der Beschwerdeführerin einreich-
ten. Mit Verfügung vom 28. Oktober 2013 wurde beiden Gesuchen letzt-
mals entsprochen.
R.
Die Beschwerdegegnerin hielt mit Duplik vom 8. November 2013 an ihren
mit Eingabe vom 5. Juli 2013 gestellten Anträgen sowie deren Begrün-
dung gemäss Beschwerdeantwort vom 18. Juli 2013 fest und nahm zur
Replik vom 17. September 2013 Stellung. Sie bestreitet namentlich, dass
die Beschwerdeführerin mit ihrem Angebot 1 die technischen Spezifikati-
onen eingehalten hat. Zum Eignungskriterium EK 8 führt sie insbesonde-
re aus, dass die Beschwerdeführerin nicht legitimiert sei, dessen Strei-
chung zu rügen mit der Begründung, dadurch hätten sich kleinere und
neu im Markt stehende Anbieter nicht an der Ausschreibung beteiligen
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Seite 10
können; der Beschwerdeführerin sei durch die Streichung des EK 8 kein
Nachteil erwachsen.
S.
Die Vergabestelle beantragte mit Duplik vom 8. November 2013 (vorab
per Fax, Posteingang: 12. November 2013) unter anderem, es sei ihr zum
Ersatz defekter Geräte und der Ausrüstung neuer Arbeitsplätze proviso-
risch zu gestatten, bis zum Vorliegen eines rechtskräftigen Entscheids,
längstens jedoch bis Ende März 2014 4'000 Monitore zu beschaffen und
zwar gemäss den mit einzelrichterlicher Zwischenverfügung vom
16. August 2013 festgelegten Konditionen. Sie hält in der Hauptsache an
ihrem Begehren auf Abweisung der Beschwerde fest und führt insbeson-
dere aus, auf die Rüge betreffend die Gewichtung der ECO Power Sen-
soren im Rahmen der Festlegung der Subkriterien zu den Zuschlagskrite-
rien 1 und 4 sei mangels Rechtsschutzinteresse ohnehin nicht einzuge-
hen, nachdem die Beschwerdeführerin wegen Nichterfüllung der techni-
schen Spezifikationen ausgeschlossen werden müsse.
T.
Innert erstreckter Frist nahm die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom
29. November 2013 (vorab per Fax) Stellung zu den von der Vergabestel-
le in ihrer Duplik vom 8. November 2013 gestellten vorsorglichen Anträ-
gen. Sie beantragte deren kostenfällige Abweisung und lehnte die Er-
laubnis zur Beschaffung von 4'000 Monitoren bis Ende März 2014 man-
gels Notwendigkeit und Dringlichkeit ab. Eventualiter beantragte sie, dass
es der Vergabestelle zu erlauben sei, bis Ende Januar 2014 maximal
350 Monitore bei der Zuschlagsempfängerin 2 zu beziehen.
U.
Mit Verfügung vom 2. Dezember 2013 schloss das Bundesverwaltungs-
gericht den Schriftenwechsel im Hauptverfahren ab und stellte den Ver-
fahrensbeteiligten die Eingabe der Beschwerdeführerin vom 29. Novem-
ber 2013 zur Kenntnis zu.
V.
Mit einzelrichterlicher Zwischenverfügung vom 5. Dezember 2013 erlaub-
te das Bundesverwaltungsgericht der Vergabestelle, spätestens bis Ende
März 2014 bis zu 2'750 Monitore bei der Zuschlagsempfängerin 2 zu be-
schaffen. Die vorgenommene Bedarfsermittlung habe ergeben, dass von
den beantragten 4'000 Monitoren 2'500 für die Eidgenössische Zollver-
waltung zum Ersatz der noch im Einsatz stehenden 19" Monitore auf-
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Seite 11
grund des Life-Cycle-Programms benötigt würden. Um den Ausgang des
vorliegenden Verfahrens nicht zu präjudizieren wurde der Bedarf auf
1'250 Monitore reduziert. Der veranschlagte Bedarf für die weiteren Stel-
len der Bundesverwaltung (total 1'500 Monitore) wurde demgegenüber
nicht beanstandet. Auch hier wurde der Bezug bei der Zuschlagsempfän-
gerin 2 vorgesehen und die Prozessrolle der Zuschlagsempfängerin 1 in
Bezug auf die in Frage stehende vorsorgliche Anordnung offen gelassen.
W.
Am 21. Februar 2014 reichten die Rechtsvertreter der Beschwerdegegne-
rin ihre Honorarnote ein.
X.
Auf weitere Vorbringen der Verfahrensbeteiligten und die eingereichten
Akten wird, soweit erforderlich, im Rahmen der folgenden Erwägungen
eingegangen.

Considerations:
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Ob die Prozessvoraussetzungen gegeben sind und auf eine Be-
schwerde einzutreten ist, hat das Bundesverwaltungsgericht von Amtes
wegen und mit freier Kognition zu prüfen (BVGE 2007/6 E. 1 mit weiteren
Hinweisen; BVGE 2008/48, nicht publizierte E. 1.2).
1.2 Gegen Verfügungen betreffend den Zuschlag bei Vergabeverfahren
steht die Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht offen (Art. 27
Abs. 1 i. V. m. Art. 29 Bst. a des Bundesgesetzes vom 16. Dezember
1994 über das öffentliche Beschaffungswesen [BöB, SR 172.056.1]). Für
das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht sind die Vorschriften
des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsver-
fahren (VwVG, SR 172.021) massgebend, soweit das BöB und das Bun-
desgesetz über das Bundesverwaltungsgericht vom 17. Juni 2005 (VGG,
SR 173.32) nichts anderes bestimmen (Art. 26 Abs. 1 BöB und
Art. 37 VGG). Gemäss Art. 31 BöB kann die Unangemessenheit vor dem
Bundesverwaltungsgericht nicht gerügt werden.
1.3 Das BöB erfasst nur Beschaffungen, welche dem GATT/WTO-Über-
einkommen vom 15. April 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen
(Government Procurement Agreement, GPA, SR 0.632.231.422) unter-
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Seite 12
stellt sind (e contrario Art. 2 Abs. 3 Satz 4 BöB, vgl. auch Art. 39 der Ver-
ordnung vom 11. Dezember 1995 über das öffentliche Beschaffungswe-
sen [VöB, SR 172.056.11]; BVGE 2008/61 E. 3.1, 2008/48 E. 2.1; Ent-
scheid der Eidgenössischen Rekurskommission für das öffentliche Be-
schaffungswesen [BRK] vom 11. Oktober 2001, veröffentlicht in: Verwal-
tungspraxis der Bundesbehörden [VPB] 66.4, E. 1b mit Hinweisen). Das
BöB ist anwendbar, wenn die Auftraggeberin dem Gesetz untersteht
(Art. 2 Abs. 1 BöB), der Beschaffungsgegenstand sachlich erfasst wird
(Art. 5 BöB), der geschätzte Wert des zu vergebenden öffentlichen Auf-
trages den entsprechenden Schwellenwert von Art. 6 Abs. 1 BöB erreicht
und keiner der Ausnahmetatbestände von Art. 3 BöB gegeben ist.
1.4 Die Vergabestelle ist als Bundesamt Teil der allgemeinen Bundesver-
waltung und daher nach Art. 2 Abs. 1 Bst. a BöB diesem Gesetz unter-
stellt. Der ausgeschriebene Lieferauftrag umfasst in erster Linie den Kauf
bzw. die Lieferung von total ca. 40’000 Stück Flachbildschirmen verschie-
dener Dimensionen, wobei in diesem Zusammenhang auch auf den
Transport und weitere Dienstleistungen hingewiesen wird (vgl. Ausschrei-
bung, Ziffer 2.5). Die Beschaffung fällt demnach gemäss Art. 5 Abs. 1
Bst. a BöB in den sachlichen Anwendungsbereich des BöB. Aufgrund des
Preises der berücksichtigten Angebote von Fr. 5'952'032.– (Zuschlag-
sempfängerin 1) bzw. Fr. 6'789'288.– (Zuschlagsempfängerin 2) ist der
Schwellenwert für Lieferaufträge von Fr. 230'000.– (vgl. Art. 6 Abs. 1
Bst. a BöB bzw. Art. 1 Bst. a der Verordnung des EVD vom 23. November
2011 über die Anpassung der Schwellenwerte im öffentlichen Beschaf-
fungswesen für die Jahre 2012 und 2013 [AS 2011 5581]) erreicht. Zu-
dem liegt kein Ausnahmetatbestand nach Art. 3 BöB vor. Die in Frage
stehende Vergabe ist demnach in Anwendung des Bundesgesetzes über
das öffentliche Beschaffungswesen erfolgt.
1.5 Als nichtberücksichtigte Anbieterin ist die Beschwerdeführerin nach
Art. 48 Abs. 1 VwVG zur Beschwerde legitimiert (vgl. BVGE 2007/13
E. 1.4; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-1358/2013 vom 23. Juli
2013 E. 1.4). Die Beschwerdeführerin weist in diesem Zusammenhang
darauf hin, dass sie ihrer Auffassung nach reelle Chancen hat, bei Gut-
heissung der Beschwerde den Zuschlag zu erhalten (Beschwerde, S. 4).
Indessen ist die Legitimation nach der Rechtsprechung zum Beschaf-
fungsrecht des Bundes grundsätzlich unabhängig von den konkreten
Chancen auf den Zuschlag gegeben (vgl. PETER GALLI/ANDRÉ MOSER/
ELISABETH LANG/MARC STEINER, Praxis des öffentlichen Beschaffungs-
rechts, 3. Auflage, Zürich 2013, Rz. 1302 mit Hinweisen). Damit ist aber
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die Beschwerdegegnerin nicht zu hören, soweit sie mit Beschwerdeant-
wort vom 18. Juli 2013 (S. 3) geltend macht, die Beschwerdeführerin sei
nicht zur Beschwerde legitimiert, weil das von ihr angebotene Gerät die
technischen Spezifikationen nicht erfülle.
1.6 Frist und Form der Beschwerde sind gewahrt (Art. 50 Abs. 1 und
Art. 52 Abs. 1 VwVG). Der Kostenvorschuss ist fristgerecht bezahlt wor-
den (Art. 63 Abs. 4 VwVG). Die Vertreter der Beschwerdeführerin haben
sich rechtsgenüglich durch Vollmacht ausgewiesen (Art. 11 Abs. 2
VwVG).
1.7 Zusammenfassend ergibt sich demnach, dass auf die Beschwerde
einzutreten ist.
1.8 Die Zuschlagsempfängerin hat sich jedenfalls für das Hauptverfahren
gültig als Partei konstituiert. Die Frage, ob das auch für die Zwischenver-
fahren betreffend vorsorgliche Anordnungen gilt, ist – soweit überhaupt –
nur im Rahmen der Verlegung der Kosten relevant (vgl. dazu E. 10 hier-
nach).
2.
Die Beschwerdeführerin bringt insbesondere vor, dass ihr im Rahmen des
Debriefings vom 5. Juni 2013 die wesentlichen Gründe für die Nicht-
berücksichtigung sowie die ausschlaggebenden Merkmale und Vorteile
der berücksichtigten Angebote vorenthalten worden seien. Weiter sei die
Beschwerdeführerin die einzige Anbieterin, welche die genügende Anzahl
Referenzen "als erforderliches Eignungskriterium erbrachte", weshalb die
anderen Anbieter hätten ausgeschlossen werden müssen. Die Vergabe-
stelle hätte das in Frage stehende Eignungskriterium EK 8 "Referenzen"
nicht nachträglich streichen dürfen. Zudem sei der Sachverhalt unrichtig
festgestellt worden, weil die im Angebot 1 der Beschwerdeführerin be-
schriebenen Computermonitore die Grössenmasse und damit die techni-
sche Spezifikation TS 9 entgegen der Annahme der Vergabestelle erfüll-
ten. Schliesslich seien im Rahmen der Zuschlagskriterien zu Ungunsten
der Beschwerdeführerin einzelne Subkriterien, namentlich mit Bezug auf
den ECO Power Sensor, wettbewerbshindernd viel zu stark bewertet
worden.
3.
3.1 Die Beschwerdeführerin bemängelt zunächst in formeller Hinsicht die
Begründung des angefochtenen Zuschlags. Ihr seien die wesentlichen
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Gründe für die Nichtberücksichtigung sowie die ausschlaggebenden
Merkmale und Vorteile der Gewinnerofferten anlässlich des Debriefing-
Gesprächs vom 5. Juni 2013 nicht in befriedigender Weise mitgeteilt wor-
den. Die genaue Punktevergabe sei insbesondere mit Einbezug des
massiv tieferen Preises des Angebots der Beschwerdeführerin nie plausi-
bel erklärt worden. Aufgrund der erhaltenen Informationen und der zum
Teil widersprüchlichen Antworten der Vergabestelle geht die Beschwerde-
führerin davon aus, dass wichtige Grundsätze des Vergaberechts nicht
eingehalten wurden, in erster Linie der Grundsatz des Zuschlags an das
wirtschaftlich günstigste Angebot (Beschwerde, S. 13). Die Vergabestelle
vertritt demgegenüber die Ansicht, dass die Fragen der Beschwerdefüh-
rerin ausführlich beantwortet worden sind (Beschwerdeantwort, S. 7).
3.2 Nach Art. 35 Abs. 1 VwVG sind schriftliche Verfügungen als solche zu
bezeichnen, zu begründen und mit einer Rechtsmittelbelehrung zu verse-
hen. Um dem in Art. 29 Abs. 2 BV verankerten Anspruch auf rechtliches
Gehör zu genügen, muss die Begründung einer Verfügung dem Betroffe-
nen ermöglichen, die Tragweite derselben zu beurteilen und sie in voller
Kenntnis der Umstände an eine höhere Instanz weiterzuziehen (Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts B-536/2013 vom 29. Mai 2013 E. 2.2.1; UL-
RICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, Grundriss des Allgemeinen
Verwaltungsrechts, 6. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2010, Rz. 1705 f.).
Hinsichtlich der Begründung von Verfügungen nach Art. 29 BöB enthält
Art. 23 BöB eine lex specialis zu Art. 35 Abs. 1 und 3 VwVG (Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts B-3013/2012 vom 31. August 2012 E. 2.3;
GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 1243 mit Hinweisen). Art. 23
Abs. 1 BöB lässt in einem ersten Schritt eine summarische Begründung
von Verfügungen nach Art. 29 BöB genügen. Die für die Publikation der
Zuschlagsverfügungen notwendigen Angaben sind in Art. 28 VöB aufge-
zählt. Nach Art. 23 Abs. 2 BöB besteht jedoch die Möglichkeit, dass beim
Zuschlag bestimmte Informationen den nicht berücksichtigten Anbieterin-
nen erst auf Gesuch hin (und damit erst nachträglich) bekanntgegeben
werden (BVGE 2012/28 E. 3.6.1; GATT-Botschaft 2 vom 19. September
1994, BBl 1994 IV 1194). Zu den Informationen gemäss Art. 23 Abs. 2
BöB gehören namentlich die wesentlichen Gründe für die Nichtberück-
sichtigung (Art. 23 Abs. 2 lit. d BöB). In der Praxis sind zur Mitteilung der
Angaben gemäss Art. 23 Abs. 2 BöB auch sogenannte "Debriefings" üb-
lich, welche möglichst bald nach dem Zuschlag mit den unterlegenen An-
bietern durchgeführt werden (GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O.,
Rz. 1244 in fine mit Hinweisen). Von der Auskunftspflicht ausgenommen
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sind jedoch gemäss Art. 23 Abs. 3 BöB insbesondere Informationen, wel-
che berechtigte wirtschaftliche Interessen der Anbieter beeinträchtigen
oder den lauteren Wettbewerb zwischen ihnen verletzen.
3.3 Im vorliegenden Fall hat am 5. Juni 2013 ein Debriefing stattgefun-
den, welches nach der Darstellung der Vergabestelle ca. 90 Minuten ge-
dauert hat (Beschwerdeantwort, S. 7). Die Beschwerdeführerin hält repli-
cando an ihrer Rüge fest, wonach der effektive Grund für den abweisen-
den Entscheid entgegen der Darstellung der Vergabestelle weder klar
noch nachvollziehbar ist. Bereits die Beschwerde enthält indessen klare
Ausführungen dahingehend, dass die Vergabestelle im Gespräch nicht
nur festgehalten habe, dass das in Frage stehende Gerät die technischen
Spezifikationen nicht erfüllt habe. Vielmehr sei auch ausgeführt worden,
dass das Gerät auch im Rahmen der durchgeführten Tests in Bezug auf
die Zuschlagskriterien ZK 1.15 (ECO Power Sensor), ZK 4.06 (Anschlüs-
se), ZK 4.10 (ECO Power Sensor und automatische Helligkeitseinstel-
lung) schlecht abgeschnitten habe (Beschwerde, S. 10 f.). Die diesbezüg-
lichen Ausführungen werden seitens der Vergabestelle naheliegender-
weise nicht bestritten. Der Beschwerdeführerin ist ausserdem das ihrer-
seits gerügte Vorgehen in Bezug auf das Eignungskriterium EK 8
(vgl. dazu E. 5 hiernach) bereits vor Erteilung des Zuschlags mitgeteilt
worden (vgl. dazu insbesondere die Beschwerdebeilage 15). Soweit sie
schliesslich geltend macht, der Ausschluss des Geräts wegen Nichtein-
halten der technischen Spezifikationen stehe im Widerspruch zum Um-
stand, dass die Geräte offenbar getestet worden seien, beschlägt dieses
Vorbringen nicht die Frage, ob formal der Begründungspflicht Genüge ge-
tan ist. Vielmehr zielt die Rüge, die Vergabestelle habe sich insoweit wi-
dersprüchlich verhalten, auf die Verletzung (materieller) vergaberechtli-
cher Vorschriften (vgl. dazu E. 7 f. hiernach). Einen Schluss auf die Ver-
letzung der Begründungspflicht lässt diese Rüge demgegenüber gerade
nicht zu. Zusammenfassend ergibt sich demnach, dass die Vergabestelle
Art. 23 Abs. 2 BöB nicht verletzt hat. Angesichts der Aktenlage unter be-
sonderer Berücksichtigung der Beschwerdeschrift kann diesbezüglich auf
die beantragte Einvernahme von Zeugen verzichtet werden
(BGE 131 I 153 E. 3; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-485/2010
vom 7. Dezember 2010 E. 6.5). Damit kann offen bleiben, welche Schlüs-
se von der als vertraulich bezeichneten, der Beschwerdeführerin aber im
vorliegenden Verfahren zugestellten Vorbereitungsunterlage für das
Debriefing im Umfang von 13 Seiten zukommt (vgl. Voraktenordner 1.1,
Register 7).
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4.
4.1 Der Beschaffungsgegenstand umfasst die Lieferung von total ca.
40'000 Flachbildschirmen verschiedener Dimensionen, inklusive Trans-
port und weiteren Dienstleistungen, für den Beschaffungszeitraum vom
1. Juni 2013 bis 31. Mai 2018. Gemäss der Neuausschreibung wollte die
Vergabestelle aufgrund der 2-Produktestrategie des Informatikrats des
Bundes (IRB) zwei Herstellerprodukte evaluieren (vgl. Ziffer 2.5 der Aus-
schreibung). In Ziffer 2.5 wird weiter festgehalten, dass "die zwei Anbieter
einen Zuschlag erhalten, welche die beiden wirtschaftlich günstigsten An-
gebote unterbreiten", wobei es sich um zwei verschiedene Herstellerpro-
dukte handeln müsse. Jeder Anbieter dürfe nur Produkte eines Herstel-
lers anbieten. Auch erfolge die vorliegende Ausschreibung ohne Mindest-
abnahmemenge (Grundauftrag), sondern enthalte ausschliesslich Optio-
nen. Es werde ausdrücklich darauf hingewiesen, dass ein Zuschlag allein
nicht zur Lieferung von Computermonitoren berechtige. Die Leistungserb-
ringer des Bundes können nach dem Konzept der Vergabestelle gemäss
Bedarf der Ämter zwischen den beiden Zuschlagsempfängerinnen frei
wählen, welches Produkt eingesetzt wird.
4.2 Aus dem soeben Gesagten ergibt sich, dass die Ausschreibung –
auch wenn dieser Begriff nicht verwendet wird – auf den Abschluss eines
Rahmenvertrags zielt. Als Rahmenvertrag oder Rahmenvereinbarung
werden Aufträge bezeichnet, die keine direkt umzusetzende Leistungs-
pflicht enthalten, sondern lediglich die Konditionen (Preis und allenfalls
Menge) für künftige Leistungsbezüge in einem bestimmten Leistungszeit-
raum vorbestimmen (vgl. GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 275 ff.
mit Hinweisen). Rahmenverträge sind als vergaberechtspflichtige öffentli-
che Aufträge zu qualifizieren, sofern dies auch für die vorgesehenen Ein-
zelaufträge bei Einzelvergabe der Fall wäre. Ein Rahmenvertrag lässt
sich als zusammengefasste Mehrzahl von Einzelbestellungen bezeichnen
(vgl. MARTIN BEYELER, Der Geltungsanspruch des Vergaberechts, Zü-
rich/Basel/Genf 2012, Rz. 2927) und ist nach den Regeln zu vergeben,
die für einen derartigen Gesamtauftrag anwendbar wären. Erhalten meh-
rere Anbieter den Zuschlag, wird mit jedem Zuschlagsempfänger ein
Rahmenvertrag abgeschlossen. Die im Unterschied zum EU-Vergabe-
recht im Beschaffungsrecht des Bundes gesetzlich nicht geregelten Rah-
menverträge werden in der Lehre als zulässig angesehen (vgl. GALLI/MO-
SER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 275 ff. mit Hinweisen, und zum Desiderat
einer gesetzlichen Regelung insbesondere STEFAN SCHERLER, Die Rah-
menvereinbarungen, in: Baurecht 2004, S. 163 f., insb. S. 164). Weiter
geht die Doktrin davon aus, dass es das Vergaberecht ohne Weiteres er-
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laubt, dass der Auftraggeber einen Rahmenvertrag ohne jegliche zu sei-
nen Lasten gehende Bezugspflicht vergibt (vgl. dazu namentlich BEYE-
LER, a.a.O., Rz. 2927 mit Hinweisen). Da die diesbezüglich unzweideutige
Ausschreibung unangefochten in Rechtskraft erwachsen ist und die Be-
schwerdeführerin keine entsprechenden Rügen erhebt, ist auf die Zuläs-
sigkeit einer Rahmenvereinbarung ohne Mindestabnahmemenge nicht
weiter einzugehen.
5.
5.1 Unter Punkt 3.8 der Ausschreibung mit dem Titel "Geforderte Nach-
weise" wird zunächst ausgeführt, dass die Eignungsnachweise vollstän-
dig und ohne Einschränkungen oder Modifikation mit der Unterbreitung
des Angebots bestätigt bzw. beigelegt und erfüllt werden, ansonsten wer-
de nicht auf die Offerte eingegangen. Unter EK 8 wird verlangt, dass der
Anbieter über "3 Projekt Referenzen in den letzten 5 Jahren" verfügt, die
mit dem vorliegenden Auftrag hinsichtlich Komplexität und Volumen (in-
nert 5 Jahren >5000 Stück/Jahr und >1800 je Tranche) vergleichbar sind.
Unbestritten ist, dass die Vergabestelle bei der Überprüfung der Eig-
nungsnachweise in Bezug auf das Eignungskriterium EK 8 mit Schwierig-
keiten konfrontiert wurde, da sie die Referenzen – welche sie telefonisch
einholen wollte – nicht einholen konnte (vgl. dazu namentlich die elektro-
nische Mitteilung der Vergabestelle an die Anbietenden vom 11. April
2013). Somit wurden am 11. April 2013 alle Anbieter aufgefordert, ihrer-
seits bis zum 19. April 2013 Referenzblätter mit den Angaben zu den da-
maligen Lieferungen durch die Referenzpersonen ausfüllen zu lassen.
Dieses Vorgehen erwies sich jedoch nach den Angaben der Vergabestel-
le "aus verschiedenen Gründen" als "nicht praktikabel" (Mitteilung der
Vergabestelle vom 8. Mai 2013 [Beschwerdebeilage 15]). Die Beschwer-
deführerin behauptet dazu sachverhaltlich gestützt auf dieselbe Mittei-
lung, dass die Vergabestelle aufgrund dieser Ausgangslage das Eig-
nungskriterium 8 nachträglich gestrichen habe (Beschwerde, S. 9). Dies
bestreitet indessen die Vergabestelle, indem sie ausführt, sie habe nicht
auf die Beurteilung der Erfüllung des Eignungskriteriums als solches,
sondern lediglich auf den geforderten Nachweis in Form des von den Re-
ferenzpersonen unterzeichneten "Referenzblattes" verzichtet. Dieser Ver-
zicht sei missverständlich dahingehend kommuniziert worden, dass EK 8
gestrichen worden sei (Beschwerdeantwort, S. 23). Diese Darstellung des
Sachverhalts bezeichnet wiederum die Beschwerdeführerin als nicht
nachvollziehbar (Replik, S. 14). Mit Duplik vom 8. November 2013 (S. 16)
hält die Vergabestelle indessen daran fest, lediglich "gewisse förmliche
Anforderungen" des in Frage stehenden Eignungskriteriums reduziert zu
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haben. Damit setzt sie sich indessen nicht nur in klaren Widerspruch zur
erwähnten Mitteilung vom 8. Mai 2013. Vielmehr wird im Evaluationsbe-
richt (S. 12) ausdrücklich festgehalten, dass die Beschaffungsstelle ent-
schieden habe, das Eignungskriterium EK 8 für alle Anbieter ersatzlos zu
streichen. Diese Massnahme habe dazu geführt, dass alle verbleibenden
Angebote die geforderten Muss Kriterien (EK/TS) erfüllten und in die wei-
tere Evaluation hätten einbezogen werden können. Dasselbe ergibt sich
auch aus der Tabelle unter Punkt 5.1 "Erfüllung der Eignungskriterien
(vgl. www.simap.ch)". Es ist klar erkennbar, dass das Eignungskriterium
EK 8 Referenzen für alle Anbieter in gleicher Weise mit einem "G" ausge-
füllt worden ist, wobei "G" gemäss der Erklärung zur "Bedeutung der Be-
wertung" heisst, dass das EK nachträglich "gelöscht" bzw. "nicht bewer-
tet" worden ist (vgl. Evaluationsbericht, S. 10). Damit steht fest, dass das
in Frage stehende Eignungskriterium gestrichen worden ist mit der Folge,
dass keine Anbieterin wegen Nichterfüllung der Eignungskriterien ausge-
schlossen worden ist. Das gilt gemäss Seite 8 der vertraulichen Debrie-
fingunterlagen ausdrücklich auch für das Angebot 2 der Beschwerdefüh-
rerin, welches im Unterschied zum im vorliegenden Verfahren strittigen
Angebot 1 auch die technischen Spezifikationen erfüllt hat.
5.2 Die Beschwerdeführerin bringt in ihrer Beschwerde (S. 9 f.) vor, dass
sie das EK 8 erfüllt bzw. die entsprechenden Referenzen vorgelegt habe
und dies, da sie eine der grössten und erfahrensten Anbieterinnen auf
dem Markt sei, als eine von wenigen wenn nicht gar als einzige Anbiete-
rin. Die Vergabestelle bestätigt zunächst in ihrer Beschwerdeantwort vom
12. Juli 2013 in Randziffer 83, dass die Beschwerdeführerin das EK 8 er-
füllt habe. Dass sie beim Zuschlag nicht habe berücksichtigt werden kön-
nen, sei auf ganz andere Gründe zurückzuführen. In ihrer Duplik vom
8. November 2013 (S. 16) geht die Vergabestelle jedoch davon aus, dass
auch die Beschwerdeführerin das EK 8 nicht erfüllt habe. Zu dieser Dar-
stellung passen auch die Feststellungen im Evaluationsbericht (S. 8).
Darin geht die Vergabestelle in Bezug auf die erste Referenz davon aus,
die geforderten Volumen seien nicht erfüllt. Betreffend die zweite Refe-
renz vertritt die Vergabestelle die Ansicht, dass die geforderten Volumen
aufgrund der gemachten Angaben nicht nachvollzogen werden können. In
Bezug auf die dritte Referenz sei die vergleichbare Komplexität nicht er-
füllt, weil keine Dienstleistungserbringung habe aufgezeigt werden kön-
nen. Die Beschwerdeführerin wirft der Vergabestelle wiederum vor, ihre
Fragen seien zu generell gestellt gewesen, um die gewünschten präzisen
Angaben zu erhalten. Andernfalls hätte die Auftraggeberin feststellen
können, dass die Beschwerdeführerin das in Frage stehende Eignungs-
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kriterium erfülle (Beschwerde, S. 10). Die Vergabestelle ist mit Mitteilung
vom 8. Mai 2013 (Beschwerdebeilage 15) davon ausgegangen, dass
auch nach der Bereinigung "immer noch kein einziger Anbieter" dieses
Kriterium erfülle. Damit konnte nach Auffassung der Vergabestelle nur
durch die Streichung des EK 8 (vgl. E. 5.1 hiervor) der Abbruch des Ver-
fahrens mangels geeigneter Anbieter vermieden werden. Ob dies zutrifft,
kann indessen aufgrund der nachfolgenden Ausführungen offen bleiben.
5.3 In der Lehre ist auf das Problem hingewiesen worden, dass es einem
Bedürfnis der Vergabestelle entspricht, einem Erkenntnisgewinn während
des Vergabeverfahrens unter Wahrung gewisser Rahmenbedingungen
auch anders als in Form eines Verfahrensabbruchs Rechnung zu tragen
(vgl. dazu grundlegend PETER RECHSTEINER, Erkenntnisgewinn im Ver-
fahren – darf man klüger werden?, in: Baurecht, Sonderheft Vergabeta-
gung 2006, S. 35 ff. mit Hinweisen auf die Gerichtspraxis). Zugleich ha-
ben die Anbieterinnen ein schützenswertes Interesse daran, dass die im
Voraus gemachten Angaben zu den Leistungsanforderungen oder zu den
Beurteilungskriterien (so genannte "Spielregeln des Verfahrens") nicht
von der Beschaffungsstelle während des laufenden Verfahrens einseitig
abgeändert werden (so etwa der Erläuternde Bericht zu Art. 38 des Vor-
entwurfs vom 30. Mai 2008 für ein Bundesgesetz über das öffentliche Be-
schaffungswesen, S. 53; abrufbar unter: http://www.efd.admin.ch/doku-
mentation/gesetzgebung/00571/01239/index.html?lang=de, zuletzt be-
sucht am 25. Februar 2014). Art. XIV Abs. 4 Bst. b GPA sieht zur Vermei-
dung der Bevorzugung oder Benachteiligung von Anbietern vor, dass
während Verhandlungen Änderungen der Kriterien und technischen An-
forderungen allen verbleibenden Verhandlungsteilnehmern schriftlich mit-
geteilt werden müssen (vgl. zur Bedeutung der Gleichbehandlung im
Rahmen der Eignungsprüfung generell etwa den Entscheid der Eidge-
nössischen Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen
[BRK] vom 15. Juni 2004, veröffentlicht in: Verwaltungspraxis der Bun-
desbehörden [VPB] 68.120 E. 2d.aa oder das Urteil des Bundesverwal-
tungsgerichts B-3803/2010 vom 2. Februar 2011 E. 5 f.). Demgegenüber
ist die Änderung von Vorgaben während des Beschaffungsverfahrens im
geltenden Vergaberecht des Bundes nicht geregelt. Indessen hat der
nicht weiterverfolgte Vorentwurf vom 30. Mai 2008 für ein Bundesgesetz
über das öffentliche Beschaffungswesen (abrufbar unter:
http://www.efd.admin.ch/dokumentation/gesetzgebung/00571/01239/inde
x.html?lang=de, zuletzt besucht am 25. Februar 2014) eine Norm vorge-
sehen, nach welcher die Beschaffungsstelle die Anforderungen an die
Leistung und die Beurteilungskriterien ändern kann, soweit die Änderung
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nicht wesentlich ist (Art. 38 Abs. 1 VE BöB). Nach Art. 38 Abs. 2 Bst. a VE
BöB ist eine Änderung jedenfalls dann wesentlich, wenn anzunehmen ist,
dass in Kenntnis dieser Änderungen weitere Angebote eingereicht wor-
den wären (vgl. zum Ganzen GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O.,
Rz. 394). Die Wesentlichkeit im Sinne von Art. 38 Abs. 1 VE BöB kann
sich dabei nicht nur in einer Änderung des Leistungsumfangs, sondern je
nach den Umständen auch aus einem Verzicht auf Eignungsanforderun-
gen ergeben (vgl. zu den Auswirkungen der Eignungskriterien auf den
Anbieterwettbewerb etwa BVGE 2010/58 E. 6.3). Vor diesem Hintergrund
erklärt sich auch der Umstand, dass die Vergabestelle im vorliegenden
Fall Wert legt auf die Feststellung, dass sich ihrer Auffassung nach der
potentielle Anbieterkreis durch die Streichung des EK 8 nicht ändert (Be-
schwerdeantwort, S. 24; Evaluationsbericht, S. 12). Dies bestreitet wie-
derum die Beschwerdeführerin, wenn sie geltend macht, dass kleinere
und neu im Markt stehende Anbieter aufgrund des EK 8 die Gelegenheit
nicht wahrnehmen konnten, innert Frist ein Angebot einzureichen (Be-
schwerde, S. 14; Replik, S. 14). Dazu führt wiederum die Beschwerde-
gegnerin aus, dass diese Frage offen bleiben könne, weil der Beschwer-
deführerin (meint: als weder kleine noch neu im Markt stehende Anbiete-
rin) durch die Streichung des EK 8 kein Nachteil erwachsen sei (Duplik,
S. 8). Wie nachfolgend zu zeigen sein wird, braucht vorliegend tatsächlich
jedenfalls nicht erörtert zu werden, ob sich der potentielle Anbieterkreis
durch die Streichung des EK 8 geändert hat.
5.4 Die Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen hat mit
Entscheid BRK 2001-11 vom 16. November 2001 (veröffentlicht in: Ver-
waltungspraxis der Bundesbehörden [VPB] 66.38) einen Fall betreffend
die Beschaffung von Defibrillatoren durch die Armeeapotheke beurteilt
und dabei sachverhaltlich festgestellt, dass die Vergabestelle die Aus-
schreibungsunterlagen in "Wiedererwägung" gezogen hat unter Anset-
zung einer Einsprachefrist von 10 Tagen. Dabei war seitens der Vergabe-
stelle vorgesehen, dass ein Einspruch den Abbruch des Beschaffungsver-
fahrens nach sich ziehe. Die Rekurskommission hat dazu festgestellt,
dass das BöB keine Einspracheverfahren gegen Verfügungen der Verga-
bestelle kenne. Ausserdem sei höchst zweifelhaft, ob die Vergabestelle
überhaupt zu einem derartigen Vorgehen – nota bene unter Androhung
des Verfahrensabbruchs – berechtigt gewesen sei. Daraus könne – so
die Rekurskommission – jedenfalls nicht auf eine Verwirkung des Rechts,
allfällige (inhaltliche) Mängel der Ausschreibungsunterlagen geltend zu
machen, geschlossen werden (E. 4c). Die Rekurskommission hat aber
umgekehrt die Tatsache allein, dass die Ausschreibungsunterlagen in
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"Wiedererwägung" gezogen worden sind, ohne dass eine der Anbieterin-
nen dagegen protestiert hätte, nicht beanstandet. Und genau dies-
bezüglich ist sehr wohl davon auszugehen, dass ein unterlassener Pro-
test gegenüber der Vergabestelle dazu führt, dass die in Frage stehende
Anbieterin im Rahmen der Anfechtung des Zuschlags nicht mehr geltend
machen kann, das in Frage stehende Eignungskriterium hätte nicht ge-
strichen werden dürfen. Demnach ist im Folgenden zu prüfen, ob die Be-
schwerdeführerin gegenüber der Vergabestelle protestiert bzw. an ihrem
diesbezüglichen Standpunkt festgehalten hat.
5.5 Am 8. Mai 2013 teilte die Vergabestelle den Anbietern mit, dass das
Eignungskriterium EK 8 für alle Anbieter ersatzlos gestrichen werde (Be-
schwerdebeilage 15; vgl. dazu ausführlich E. 5.1 hiervor). Darauf reagier-
te die Beschwerdeführerin am gleichen Tage ebenfalls in elektronischer
Form (Beschwerdebeilage 16). Sie sei der Ansicht, dass sie sowohl alle
gestellten Anforderungen erfülle als auch deren Erfüllung mit der Unter-
schrift des Referenzgebers nachgewiesen habe. Sie sei deshalb der Mei-
nung, dass die Streichung des Eignungskriteriums nicht gerechtfertigt sei
und beantrage, dass die Streichung wieder rückgängig gemacht werde.
Darauf reagierte wiederum die Vergabestelle mit elektronischer Mitteilung
vom 15. Mai 2013 (vgl. Voraktenordner 1.3, Register 2), mit welcher sie
ausführt, sie habe die Referenzen der Beschwerdeführerin "erneut ge-
prüft". Dabei habe sich bestätigt, dass keine der Referenzen inhaltlich
den gestellten Anforderungen entspreche, resp. dass die Erfüllung der-
selben durch die eingereichten Dokumente zum Teil nicht ersichtlich sei.
Die Nichterfüllung von EK 8 hätte demnach zur Folge, dass beide Ange-
bote der Beschwerdeführerin vom weiteren Verfahren ausgeschlossen
werden müssten. Durch die Streichung von EK 8 bei allen Anbietern wür-
den demgegenüber beide Angebote im weiteren Evaluationsverfahren
verbleiben. Ausserdem wurde die Beschwerdeführerin gebeten, "den Er-
halt dieser E-Mail umgehend zu bestätigen". Darauf reagierte die Be-
schwerdeführerin mit einer blossen Empfangsbestätigung (vgl. Vorakten-
ordner 1.3, Register 2).
Während sich ohne erneute Prüfung der Referenzangaben durch die
Vergabestelle die Frage stellen würde, ob blosses Stillschweigen als Ver-
zicht auf den Protest verstanden werden kann, durfte die Auftraggeberin
vorliegend angesichts der erneuten Prüfung (einer Art informellen Wie-
dererwägung mit demselben Ergebnis) und der blossen Empfangsbestä-
tigung nach Erhalt ihrer Mitteilung vom 15. Mai 2013 davon ausgehen,
dass der Protest betreffend die Streichung des infrage stehenden Eig-
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nungskriteriums nicht aufrechterhalten wird. Die Bemerkung im Evaluati-
onsbericht, wonach die Beschwerdeführerin "ihrerseits nicht weiter darauf
[meint: die Mitteilung vom 15. Mai 2014] reagiert" habe, zeigt im Übrigen,
dass die Vergabestelle tatsächlich subjektiv der Auffassung war, dass
damit das Thema Eignungskriterien erledigt sei. Zusammenfassend ergibt
sich demnach, dass die Beschwerdeführerin die Unzulässigkeit der Strei-
chung des EK 8 im Rahmen der Anfechtung des Zuschlags und damit im
vorliegenden Verfahren nach Treu und Glauben nicht mehr geltend ma-
chen kann. Demnach kann einerseits offen bleiben, ob die Beschwerde-
führerin das EK 8 erfüllt; dasselbe gilt für die Beschwerdegegnerin, wel-
che ebenfalls geltend macht, das EK 8 zu erfüllen (Beschwerdeantwort,
S. 9 ff.). Andererseits ist aber auch die Rechtsmässigkeit des Verzichts
auf das EK 8 nicht weiter zu erörtern.
6.
6.1 Der eigentliche Kern der Vorbringen der Beschwerdeführerin be-
schlägt die technische Spezifikation TS 9, soweit diese die Panelanzeige
zum Gegenstand hat. Die Beschwerdeführerin hat nach eigenen Angaben
ein Gerät mit einer Bilddiagonale von 584 mm bzw. 22.9921 Zoll angebo-
ten, was als 22-Zollgerät verstanden werden könne (Beschwerde, S. 16).
Dass die Testgeräte der Beschwerdeführerin von der Grösse her prob-
lemlos toleriert worden seien, scheine auch die ursprüngliche Meinung
der Vergabestelle gewesen zu sein. Anders sei es nicht zu erklären, dass
die Beschwerdeführerin nicht umgehend im Rahmen des Bereinigungs-
verfahrens nach Einreichung des Angebots, sondern erst im Debriefing
über das Nichterfüllen der technischen Spezifikationen informiert worden
sei. Dementsprechend seien die Geräte ohne jegliche Kritik und Bean-
standungen einer Prüfung betreffend die Testanforderungen gemäss ZK 4
unterzogen worden. Die Vergabestelle missbrauche das Argument der
Bildschirmgrösse offenbar nachträglich, um die Zuschläge an die
Zuschlagsempfängerinnen zu schützen (Beschwerde, S. 16). Die Verga-
bestelle geht in Bezug auf die Bilddiagonale von einem Toleranzbereich
von 535 mm bis 575 mm aus, den das Gerät der Beschwerdeführerin
überschritten habe. Allfällige Unklarheiten in Bezug auf die Anforderungen
der Vergabestelle seien im Rahmen der Anbieterfragerunde bereinigt
worden (Beschwerdeantwort, S. 16 f.). Auch das Vorbringen der Be-
schwerdeführerin, wonach die marginale Abweichung von 9 mm unprob-
lematisch sei, sei nicht zu hören (Beschwerdeantwort, S. 18). Auch könne
ein den technischen Spezifikationen nicht entsprechendes Angebot nicht
im Bereinigungsverfahren nachgebessert werden; es sei auch klar kom-
muniziert worden, dass auf Angebote, welche die technischen Spezifika-
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tionen nicht erfüllen, nicht eingegangen werde (Beschwerdeantwort,
S. 19 f.).
6.2 Gemäss Art. 12 Abs. 1 BöB bezeichnet die Auftraggeberin die erfor-
derlichen technischen Spezifikationen in den Ausschreibungs-, Vergabe-
und Vertragsunterlagen. Produktanforderungen sind absolute Kriterien;
ihre Nichterfüllung führt unabhängig vom Vergleich mit den anderen An-
geboten zur Nichtberücksichtigung des Angebots (Zwischenentscheide
des Bundesverwaltungsgerichts B-2675/2012 vom 23. Juli 2012 E. 4.1
und B-822/2010 vom 10. März 2010 E. 5.1; HANS RUDOLF TRÜEB, BöB-
Kommentar in: Matthias Oesch/Rudolf H. Weber/Roger Zäch [Hrsg.],
Wettbewerbsrecht II, Zürich 2011, Rz. 2 zu Art. 12 BöB). Gemäss Art. 16a
Abs. 1 VöB beschreibt die Auftraggeberin die Anforderungen an die ge-
forderte Leistung (insbesondere deren technische Spezifikationen) in hin-
reichender Klarheit und Ausführlichkeit (Art. 16a Abs. 1 VöB) und teilt in
jedem Fall mit, welche Anforderungen zwingend zu erfüllen sind (Art. 16a
Abs. 3 VöB). Dabei ist die Vergabebehörde grundsätzlich an die Aus-
schreibung und die Ausschreibungsunterlagen gebunden (vgl. zum Gan-
zen den Zwischenentscheid des Bundesverwaltungsgerichts B-
2675/2012 vom 23. Juli 2012 E. 4.2.1 ff. mit Hinweisen). Die Anbietenden
dürfen grundsätzlich darauf vertrauen, dass die Vergabestelle die ausge-
wählten Beurteilungskriterien im herkömmlichen Sinn versteht. Tut sie
dies nicht, muss das betreffende Kriterium in den Ausschreibungsunterla-
gen entsprechend umschrieben werden, damit die Anbieter erkennen
können, welchen Anforderungen sie bzw. ihre Offerten genügen müssen
(Zwischenentscheid des Bundesverwaltungsgerichts B-4958/2013 vom
23. Oktober 2013 E. 4.6.1 mit Hinweisen).
6.3 Die Zielsetzung der wirtschaftlichen Verwendung der Mittel gemäss
Art. 1 Abs. 1 Bst. c BöB gibt dem Anbieter keinen Rechtsanspruch darauf,
die Beschaffung des "richtigen" Produkts zu erstreiten. Der Vergabestelle
kommt in Bezug auf die Festlegung der technischen Spezifikationen ein
grosser Spielraum zu, in welchen die Rechtsmittelinstanz nicht eingreift
(Zwischenentscheid des Bundesverwaltungsgerichts B-822/2010 vom
10. März 2010 E. 4.2 f.). Die Lehre spricht insoweit von trotz Vergabe-
recht "gesicherten Handlungsspielräumen" (HUBERT STÖCKLI, Urteilsan-
merkung S9 zum Urteil des Bundesgerichts 2P.282/1999 vom 2. März
2000, in: Baurecht 2001, S. 65).
6.4 Im vorliegenden Fall ist zunächst unbestritten, dass die in Frage ste-
hende Beschaffung die Lieferung sowohl von 22"-Monitoren als auch von
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Seite 24
24"-Monitoren umfasst; dies führt nach den Vorgaben der Vergabestelle
in Bezug auf die Panelanzeige zu den technischen Spezifikationen TS 9
und TS 10 (Pflichtenheft, S. 9; vgl. dazu auch den Anhang 3 zum Pflich-
tenheft mit dem Titel "Katalog der technischen Spezifikationen"):
Nr. Beurteilungskriterium Form
TS09 Der Anbieter verpflichtet sich, 22" Monitore mit mind. einer Auflösung von 1680x1050 zu liefern.
Panelanzeige mind. 535mm x 575mm mind. >21.06 Zoll x <22.637 Zoll Sichtbarer Panel Arbeitsbereich Diagonale
Schriftliche Zusicherung
TS10 Der Anbieter verpflichtet sich, 24" Monitore mit mind. einer Auflösung von 1920x1080 zu liefern.
Panelanzeige mind. 600mm x 630mm mind. >23.622 Zoll x <24.80 Zoll Sichtbarer Panel Arbeitsbereich Diagonale
Schriftliche Zusicherung
6.5 Wie ausgeführt (vgl. E. 6.2 hiervor) hat die Vergabestelle in jedem Fall
mitzuteilen, welche Anforderungen zwingend zu erfüllen sind. Dies hat sie
unter Ziffer 4.2 des Pflichtenhefts mit dem Titel "Technische Spezifikatio-
nen" getan. Darin heisst es ausdrücklich, dass die nachfolgend aufgeführ-
ten technischen Spezifikationen durch die angebotenen Computermonito-
re "vollständig und ohne Einschränkung oder Modifikation" erfüllt werden
müssen, ansonsten auf das Angebot nicht eingegangen wird. Als Nach-
weis ist der Anhang 2 [recte wohl: Anhang 3] vollumfänglich auszufüllen
und zu unterzeichnen. Das bestreitet auch die Beschwerdeführerin nicht.
Indessen macht sie geltend, selbst wenn ihr Gerät die technischen Spezi-
fikationen nicht erfüllen sollte, bliebe es bei einer marginalen Abweichung
von 9 mm vom gewünschten Mass. Wegen einer derart unbedeutenden
Abweichung der Offerte dürfe ein Anbieter (bzw. das Angebot) nicht aus-
geschlossen werden; ein Ausschluss würde auf einen überspitzten For-
malismus hinauslaufen (Replik, S. 10).
6.6 Obwohl Formvorschriften im Submissionsrecht zur Wahrung des
Gleichbehandlungsgebots ein hoher Stellenwert zukommt, gilt auch im
Vergaberecht das Verbot des überspitzten Formalismus (BVGE 2007/13
E. 3.2). Diese Rechtsprechung bezieht sich namentlich auf Dokumente,
deren Nachreichung im Rahmen der Bereinigung sich nicht auf das Preis-
Leistungs-Verhältnis auswirken (BVGE 2007/13 E. 3.3). Demgegenüber
verstösst die Entgegennahme eines Angebots, das den Vorschriften der
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Seite 25
Ausschreibung und der betreffenden Vergabeunterlagen nicht entspricht,
grundsätzlich gegen das Transparenzgebot und das Gebot der Gleichbe-
handlung der Anbietenden (BVGE 2007/13 E. 3.1 und das Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts B-5084/2007 vom 28. Januar 2008 E. 2.1;
vgl. zum Ganzen GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 457). Das
Bundesgericht hat zwar – worauf die Vergabestelle zutreffend hinweist –
mit Entscheid 2P.141/2002 vom 7. Januar 2003 die Vorinstanz und damit
die Vergabestelle geschützt, welche einen Kopierapparat in die Evaluati-
on aufgenommen hat, der mehr als die vorgegebene Höchstleistung von
20 Kopien pro Minute erbringt, was nach der Darstellung der Vergabestel-
le einer Mehrleistung eher als einer hier zu beurteilenden Abweichung im
Sinne der Lieferung eines aliud entspricht (Beschwerdeantwort, S. 20 f.).
Entscheidend ist aber, dass es vorliegend nicht darum geht, die Vergabe-
stelle zu schützen, welche die Abweichung toleriert hat, sondern darum,
die Vergabestelle zu zwingen, ein abweichendes Angebot entgegenzu-
nehmen (vgl. dazu mutatis mutandis BVGE 2007/13 E. 6.3). Selbst wenn
die Vergabestelle allenfalls – was hier nicht zu beurteilen ist – trotz der
damit verbundenen Relativierung des Gleichbehandlungsgebots ge-
schützt werden könnte, wenn sie die mit Blick auf die Erfüllung der Zu-
schlagskriterien unbestrittenermassen sehr attraktive Offerte der Be-
schwerdeführerin in die Evaluation einbezogen hätte, hat die Beschwer-
deführerin jedenfalls angesichts der klar angedrohten Folge der Nichtein-
haltung der Spezifikationen (vgl. E. 6.5 hiervor; vgl. dazu BVGE 2007/13
E. 6.1) nicht gestützt auf das Verbot des überspitzten Formalismus einen
Anspruch darauf, trotz Nichterfüllung der technischen Spezifikationen in
die Evaluation einbezogen zu werden. Die Abweichung von den techni-
schen Spezifikationen liegt diesbezüglich der Sache nach einer Offerte,
deren Korrektur im Rahmen der Offertbereinigung nicht zulässig ist
(vgl. dazu BVGE 2007/13 E. 6.2), näher als der Nichteinhaltung von
Formvorschriften wie etwa der versäumten Vorlage von Dokumenten, wie
sie in BVGE 2007/13 E. 3.3 beschrieben wird. Damit wäre die Nichtbe-
rücksichtigung jedenfalls unter der Prämisse diesbezüglich eindeutiger
Vorgaben in den Ausschreibungsunterlagen entgegen den Ausführungen
der Beschwerdeführerin nicht zu beanstanden. Wie die Ausschreibungs-
unterlagen im vorliegenden Fall zu verstehen waren, ist nun im Folgen-
den zu prüfen.
6.7 Zur Bildschirmdiagonale gab es in der Fragerunde zwei Fragen, wel-
che wie folgt lauten und beantwortet worden sind:
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Seite 26
Nr. Frage Antwort
4 Im Anhang 4 stehen in den  zum 22" Monitor und zum 24"  die Angaben zum sichtbaren  (535mm x 575mm bei 22"; 600mm x 630mm bei 24"). Diese  beruhen sicherlich auf einem , da es sich in den Bildschirmgrössen nicht um nahezu quadratische  handelt, sondern um solche mit einem Seitenverhältnis von 16:10 bzw. 16:9 (Industriestandard). Frage:  Sie hierzu die gewünschten  der Diagonalmasse liefern oder dürfen die Masse des Panelbereichs von den publizierten ohne Punktabzug abweichen solange die 22" bzw. 24" Grössen eingehalten werden?
Es handelt sich hierbei um einen Schreibfehler. Korrekt lauten sie : 535mm – (bis) 575mm bei 22" Bildschirmdiagonale 600mm – (bis) 630mm bei 24" Bildschirmdiagonale
9 Frage 4 zu den technischen  "Panelanzeige" (TS09) Unter diesem Punkt fordern Sie eine  von 535mm x 575mm. Können Sie diese Angaben bitte  ob es sich hier ggf. um einen Schreibfehler handelt?
Es handelt sich hierbei um einen Schreibfehler. Korrekt lauten sie : 535mm – (bis) 575mm bei 22" Bildschirmdiagonale
6.8 Aus den Antworten auf die Anbieterfragen 4 und 9 ergibt sich un-
bestrittenermassen, dass die Angabe "mind. 535 mm x 575 mm" betref-
fend die Bildschirmdiagonale bzw. TS 9 gemäss Pflichtenheft sowie des-
sen Anhang 3 mit einem Schreibfehler behaftet war. Dies ist nach den
Angaben der Vergabestelle von mehreren Anbietern bemerkt worden. Ein
Bildschirm mit den Massen 535 mm x 575 mm wäre beinahe quadratisch;
ein im Bürobereich unbekannter Standard (Beschwerdeantwort, S. 14).
Nach ihren Angaben wollte die Vergabestelle mit der Angabe "535 mm –
(bis) 575 mm" einen Toleranzwert statuieren, der nicht überschritten wer-
den darf (Beschwerdeantwort, S. 17). Wenn das so ist, dann war die An-
gabe "mind." nach der Intention der Vergabestelle zumindest überflüssig.
Die in Frage stehende Angabe hätte daher idealerweise entweder "mind.
535 mm – (bis) max. 575 mm" oder einfach "535 mm – (bis) 575 mm" ge-
lautet; dasselbe gilt für die unmittelbar folgenden Angaben in Zoll. Die
Beschwerdeführerin führt nun dazu aus, dass aus der erfolgten Korrektur
nur hervorgehe, dass nicht die Bildschirmdimension in Höhe x Breite,
sondern die Länge der Diagonale beschrieben werden soll. Daraus sei
indessen zu schliessen, dass alle anderen Angaben stimmen und beste-
hen bleiben. Das gilt insbesondere für das Wort "mind." (Replik, S. 8).
Wenn ein Wert mit "mindestens" angegeben ist, müsse darunter verstan-
den werden, dass dieser Wert nicht unterschritten werden dürfe; demge-
B-3526/2013
Seite 27
genüber sei offensichtlich bewusst unterlassen worden, in TS 9 einen
maximalen Wert anzugeben. Wenn dem nicht so wäre, wäre das Wort
"mindestens" ohne jeglichen Sinn (Replik S. 8 f.). Dem widerspricht wie-
derum die Vergabestelle dahingehend, dass eine höhere Zahl schon vom
Sinn und vom Kontext her nicht als zweite Mindestlänge verstanden wer-
den könne; das Verständnis der Beschwerdeführerin sei gesucht (Duplik,
S. 11). Damit gibt die Auftraggeberin einerseits zumindest implizit zu,
dass die Mindestangabe "mind." gemäss Pflichtenheft nicht besonders
glücklich ist. Andererseits wird ihrer Auffassung nach aus dem Kontext
klar, dass die zweite Zahl als oberes Ende des Toleranzbereichs zu ver-
stehen ist. Die Beschwerdegegnerin ergänzt dazu, dass ansonsten gar
keine Angaben zur maximalen Diagonallänge hätten gemacht werden
müssen (Beschwerdeantwort, S. 6). Dieser Auslegung des (korrigierten)
Pflichtenhefts neigt auch das Gericht zu. Entscheidend erscheinen indes-
sen die Anbieterfrage 4 und die Antwort darauf. Soweit die Ausführungen
der Vergabestelle dahingehend zu verstehen sind, dass mit dem Hinweis
auf die korrekten Angaben "535 mm – (bis) 575 mm" nicht nur "x" durch
"- (bis)" ersetzt, sondern auch das davor stehende "mind." gemäss Pflich-
tenheft implizit aufgegeben wird, könnte die Auslegung der Vergabestelle
etwas weit gehen. Soweit aber die Anbieterfrage 4 "Können Sie hierzu die
gewünschten Bereiche der Diagonalmasse liefern oder (Hervorhebung
durch das Gericht) dürfen die Masse des Panelbereichs von den publi-
zierten ohne Punktabzug abweichen, solange die 22" bzw. 24" Grössen
eingehalten werden?" zu beurteilen ist, spricht die Antwort darauf, wo-
nach die Angaben korrekt "535 mm – (bis) 575 mm" bei
22" Bildschirmdiagonale lauten, klar gegen das Verständnis der Be-
schwerdeführerin. Die Vergabestelle hat sich als Antwort für die Angabe
eines Bereichs (oder in der Begrifflichkeit der Beschwerdeantwort eines
Toleranzbereichs) entschieden und damit im Zweifel keine abweichenden
Masse zulassen wollen. Dies wird von der Vergabestelle richtigerweise
betont (Beschwerdeantwort, S. 16 f.); eine solche Festlegung liegt denn
auch im Ermessen der Auftraggeberin (vgl. E. 6.3 hiervor). Zutreffend
weist die Vergabestelle auch darauf hin, dass andernfalls die Grenze zwi-
schen den 22"- und 24"-Monitoren, welche in derselben Ausschreibung
beschafft werden sollen, verwischt würden (Duplik, S. 13). Ausserdem
wird ein Monitor mit einer Diagonale von 584 mm wohl eher als
23"-Bildschirm angesehen. Nach Ansicht des Gerichts schliesslich fallent-
scheidend ist indessen die Auslegung von Frage und Antwort mit Blick auf
die Logik des Vergaberechts. Eine Antwort auf eine Anbieterfrage darf
selbst für den Fall, dass sie missverständlich sein sollte, nicht leichthin
dahingehend verstanden werden, dass die Vergabestelle technische
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Seite 28
Spezifikationen lockert. Dies musste der Beschwerdeführerin als erfahre-
ner und spezialisierter Anbieterin klar sein. Damit bestand auch keine
Pflicht der Vergabestelle, diesen Punkt noch vor der Offertabgabefrist von
sich aus zu klären. Zwar weist die Beschwerdeführerin zu Recht darauf
hin, dass die bundesgerichtliche Rechtsprechung betreffend die Pflicht zu
Rückfragen in der Lehre kritisiert wird (vgl. dazu GALLI/MOSER/LANG/
STEINER, a.a.O., Rz. 387 f. mit Hinweis auf das Urteil des Bundesgericht
2P.1/2004 vom 7. Juli 2004 E. 3.3 sowie Rz. 441). Aufgrund der Frage 4
und der Antwort der Vergabestelle darauf ist der vorliegende FalI mit dem
dem kritisierten Urteil des Bundesgerichts zugrunde liegenden Sachver-
halt indessen nicht vergleichbar. Demnach ist auch der Argumentation,
nach welcher das angebotene Gerät mit Blick auf die allfällige Unklarheit
der Ausschreibungsunterlagen zum Zeitpunkt der Einreichung des Ange-
bots zur Evaluation zuzulassen gewesen wäre, der Boden entzogen und
die Beschwerde auch in diesem Punkt abzuweisen.
7.
Als Nächstes ist nun zu prüfen, ob die Beschwerdeführerin aus dem Ver-
halten der Vergabestelle nach Erhalt des Angebots etwas zu ihren Guns-
ten ableiten kann im Sinne eines faktischen Verzichts auf die Einhaltung
der technischen Spezifikation TS 9. Die Vergabestelle führt dazu aus, es
sei klar, dass der Beschwerdeführerin kein Nachteil daraus erwachsen
sei, dass sie erst im Rahmen des Debriefing darüber informiert worden
sei, dass ihr Angebot nicht habe berücksichtigt werden können. Auch
wenn die Beschwerdeführerin früher im Verfahren darüber informiert wor-
den wäre, hätte sie nämlich keine zusätzliche Handlungsmöglichkeit ge-
habt. Insbesondere wäre es ihr auch dann nicht erlaubt gewesen, ihr An-
gebot nachzubessern (Beschwerdeantwort, S. 19). Dabei ist einerseits
von Relevanz der Erhalt des Angebots. Diesbezüglich ist festzuhalten,
dass die Beschwerdeführerin im Rahmen ihrer Offerte nicht darauf hin-
gewiesen hat, dass sie einen 23"-Zoll-Monitor zu liefern gedenke, son-
dern lediglich festgehalten hat, dass gemäss Fragenkatalog und Antwor-
ten der Vergabestelle festgehalten wurde, dass die Panelanzeige von "x"
auf "-" angepasst worden sei (Blatt Anhang 3: Katalog der technischen
Spezifikationen mit Anmerkungen der Anbieterin; Ordner 1.2, Griff 2). Die
Vergabestelle führt dazu aus, die Testgeräte seien eingefordert worden
unter der Annahme, dass nach der Angebotsbereinigung sämtliche Muss-
Kriterien (EK und TS) erfüllt werden (Evaluationsbericht, S. 11). Anderer-
seits wäre für einen geschulten Einkäufer aus S. 20 der Offerte (1.3 Pro-
dukt- und Leistungsschwerpunkte) in Verbindung mit den in den Produkt-
blättern beiliegenden QuickSpecs für das auf S. 20 offerierte Modell mög-
B-3526/2013
Seite 29
licherweise ersichtlich gewesen, dass hier ein als 23"-Monitor beschrie-
benes Gerät offeriert werden soll. Aus der Empfangsbescheinigung für die
Testgeräte vom 9. April 2013 (Beschwerdebeilage 8) geht im Übrigen klar
hervor, dass ein "23-inch LCD Monitor" geliefert worden ist. Jedenfalls hat
die Beschwerdeführerin keinen Anspruch darauf, dass ihr der entspre-
chende Befund der Vergabestelle mit separater Verfügung eröffnet oder
vor Erteilung des Zuschlags mitgeteilt wird, wie sie vorbringt (vgl. diesbe-
züglich zum impliziten Ausschluss eines Anbieters im Rahmen des Zu-
schlags etwa den Zwischenentscheid des Bundesverwaltungsgerichts
B-504/2009 vom 3. März 2009 E. 3.2; vgl. dazu auch GALLI/MO-
SER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 449). Es ist zwar nachvollziehbar, dass die
Beschwerdeführerin das vorbehaltlose Anfordern der Testgeräte wie auch
das Unterlassen einer Kommunikation nach Erhalt und Bewertung der-
selben kritisiert. Aber es ist nicht so, dass durch die unterlassene Informa-
tion oder die Bewertung der Testgeräte die Geltendmachung der Nicht-
einhaltung technischer Spezifikationen verwirken würde mit der Folge,
dass die Geräte der Beschwerdeführerin in die Evaluation hätten einbe-
zogen werden müssen (vgl. demgegenüber in Bezug auf gewisse Form-
mängel und deren Geltendmachung im Beschwerdeverfahren GALLI/MO-
SER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 452). Nicht gerügt wird seitens der Be-
schwerdeführerin eine Verletzung der Dokumentationspflicht als Ausfluss
des Transparenzgebots zwecks Herstellung der sogenannten Transpa-
renz ex post, mit welcher das Verfahren nachvollziehbar gemacht werden
soll (vgl. dazu namentlich MARTIN BEYELER, Ziele und Instrumente des
Vergaberechts, Zürich 2008, Rz. 57 ff. mit Hinweisen auf die Rechtspre-
chung). Damit ist nicht weiter zu prüfen, inwieweit bereits vor der Erstel-
lung des Evaluationsberichts (siehe dort S. 7 Punkt 3.2 Ablauf der Eva-
luation und S. 11 Punkt 5.2 Erfüllung der technischen Spezifikationen) die
Nichterfüllung der technischen Spezifikationen aktenmässig erfasst wor-
den ist. Jedenfalls kann in diesem Zusammenhang festgestellt werden,
dass unbestrittenermassen keine Bereinigung in Bezug auf das Angebot
der Beschwerdeführerin stattgefunden hat und dass auch kein anderes
Angebot (unter Verletzung des Gleichbehandlungsgebots) in Bezug auf
die Bildschirmdiagonale bereinigt worden ist, was im Übrigen dafür
spricht, dass die Anbieter wussten, welche Anforderungen die Vergabe-
stelle diesbezüglich an die zu liefernden Geräte stellt. Damit ist die Be-
schwerde auch insoweit abzuweisen. Soweit die Beschwerdeführerin den
Zeugenbeweis offeriert für die Tatsache, dass keine Bereinigung stattge-
funden hat (Beschwerde, S. 7), ist darauf zu verweisen, dass der Sach-
verhalt diesbezüglich unbestritten ist (vgl. BGE 131 I 153 E. 3; Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts B-485/2010 vom 7. Dezember 2010 E. 6.5).
B-3526/2013
Seite 30
8.
8.1 Schliesslich rügt die Beschwerdeführerin die ihrer Meinung nach viel
zu starke Berücksichtigung von gewissen Zuschlagskriterien wie zum
Beispiel der ECO Power Helligkeits-Sensoren und die Nichtberücksichti-
gung ihrer ausgefeilteren Alternativen wie dem am Gerät programmierba-
ren Standby-Timer (Beschwerde, S. 17 f.). Damit nimmt sie namentlich
Bezug auf die Zuschlagskriterien ZK 1.15 und ZK 4.10, gemäss welchen
das Vorhandensein eines ECO Power Sensor mit Bewertungspunkten be-
lohnt wird. Durch diesen dimmt das Gerät nach der Beschreibung der
Vergabestelle (Anhang 4 zum Pflichtenheft mit dem Titel "Katalog der An-
forderungen" betreffend das ZK 4) und stellt automatisch ab, wenn kein
User davorsitzt. Der unter ZK 4.10 erreichbare Bewertungsvorteil von
200 Punkten wird nicht zuerkannt, wenn das Gerät entweder nicht über
einen Power Sensor verfügt oder nicht automatisch abstellt. Die Be-
schwerdeführerin moniert, dass dieser ECO Power Sensor nur von weni-
gen Marktteilnehmern angeboten wird (Beschwerde, S. 12).
8.2 Nachdem die streitgegenständliche Offerte der Beschwerdeführerin in
rechtskonformer Weise wegen Nichterfüllung der technischen Spezifikati-
onen nicht in die Evaluation einbezogen worden ist, ist auf die Rüge der
wettbewerbsverzerrenden Gewichtung von Zuschlagskriterien – worauf
die Vergabestelle zu Recht hinweist – von vornherein nicht näher einzu-
gehen. Nur am Rande sei daher erwähnt, dass die Vergabestelle bei der
Auswahl und Gewichtung der einzelnen Zuschlagskriterien über einen
breiten Ermessensspielraum verfügt, in welchen das Bundesverwal-
tungsgericht nur unter qualifizierten Voraussetzungen eingreift
(Art. 31 BöB; vgl. Zwischenentscheid des Bundesverwaltungsgerichts
B-2675/2012 vom 23. Juli 2012 E. 4.2.5 mit Hinweisen). Das ist im Übri-
gen auch insofern folgerichtig, als sich Zuschlagskriterien (hier die seitens
der Beschwerdeführerin beanstandeten Subkriterien mit einem Gewicht
von 12 Prozent gemessen an den beiden technischen Zuschlagskriterien
ZK 1 und ZK 4, wobei unter Einbezug von Preis [ZK 2] und Dienstleistun-
gen [ZK 3] von einem Gewicht von 4.9 Prozent auszugehen ist) weniger
stark auf den Anbieterwettbewerb auswirkt als die Festlegung entspre-
chender technischer Spezifikationen (vgl. dazu den Zwischenentscheid
des Bundesverwaltungsgerichts B-822/2010 vom 10. März 2010
E. 5.1 f.). Ebenfalls offen bleiben kann, ob die entsprechenden Rügen der
Beschwerdeführerin wegen unterlassener Beanstandung der Ausschrei-
bungsunterlagen verspätet sind (S. 25 und 27 der Beschwerdeantwort
der Vergabestelle). Auch ändert der seitens der Beschwerdeführerin gel-
tend gemachte Umstand, dass die Vergabestelle im Rahmen des Debrie-
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Seite 31
fings Aussagen zu Nachteilen des Geräts der Beschwerdeführerin mit
Blick auf diese Subkriterien gemacht hat, nichts daran, dass die Vergabe-
stelle das Gerät der Beschwerdeführerin wegen Nichterfüllung der techni-
schen Spezifikationen ausschliessen kann. Damit braucht auch insoweit
der seitens der Beschwerdeführerin angebotene Zeugenbeweis zum Ver-
lauf des Debriefings (Beschwerde, S. 11) nicht abgenommen zu werden
(vgl. BGE 131 I 153 E. 3; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
B-485/2010 vom 7. Dezember 2010 E. 6.5).
9.
Zusammenfassend ergibt sich, dass die Beschwerde namentlich auf-
grund der Tatsache, dass die Vergabestelle zu Recht festgestellt hat,
dass das Angebot 1 der Beschwerdeführerin die technischen Spezifikati-
onen nicht erfüllt (vgl. E. 6 hiervor), vollumfänglich abzuweisen ist.
10.
10.1 Die Gerichtsgebühr bestimmt sich nach Umfang und Schwierigkeit
der Streitsache, Art der Prozessführung und finanzieller Lage der Partei-
en (Art. 63 Abs. 4 bis
VwVG; Art. 2 Abs. 1 des Reglements über die Kosten
und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht vom
21. Februar 2008, VGKE, SR 173.320.2). Für Streitigkeiten mit Vermö-
gensinteresse legt Art. 4 VGKE den Gebührenrahmen aufgrund des
Streitwertes fest. Im vorliegenden Fall ist die Gerichtsgebühr aufgrund
des Streitwertes auf Fr. 9'000.– festzusetzen, soweit der Endentscheid in
Frage steht. Gesondert zu verlegen sind die Kosten für die Zwischenver-
fügungen vom 18. Juli 2013, 16. August 2013 und 5. Dezember 2013
betreffend die Erlaubnis zum Bezug von Monitoren. Die Kosten für diese
Verfügungen sind je auf Fr. 2'000.– festzusetzen. Damit ergeben sich für
den vorliegenden Fall Verfahrenskosten von insgesamt Fr. 15'000.–.
10.2 Die Kosten des Entscheids in der Hauptsache sind in voller Höhe
der unterliegenden Beschwerdeführerin aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1
VwVG). Was die drei Zwischenverfügungen betreffend vorsorgliche An-
ordnungen betrifft, ist den Anträgen der Vergabestelle auf Erlaubnis des
Bezugs von Monitoren nur teilweise entsprochen worden, womit sich die
Beschwerdeführerin insoweit als zur Hälfte obsiegend erweist. Der Be-
schwerdeführerin sind damit Fr. 3'000.– an Verfahrenskosten für die Zwi-
schenverfügungen aufzuerlegen. Entsprechend wird der von ihr einbe-
zahlte Kostenvorschuss zur Bezahlung der Gesamtsumme der ihr aufzu-
erlegenden Verfahrenskosten von insgesamt Fr. 12'000.– verwendet. Der
Vergabestelle können gemäss Art. 63 Abs. 2 VwVG keine Verfahrenskos-
B-3526/2013
Seite 32
ten auferlegt werden (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-6177/2008
vom 13. Februar 2009, auszugsweise publiziert in: BVGE 2009/17, nicht
veröffentlichte E. 11.2). Die Beschwerdegegnerin ist mit ihren Anträgen,
die vorab zur Verfügung zu stellenden Monitore seien bei ihr zu beziehen,
im Rahmen der ersten beiden Verfügungen jeweils unterlegen, hat aber in
Bezug auf die vorsorglichen Anordnungen vom 5. Dezember 2013 auf
entsprechende Anträge verzichtet. Damit sind ihr für die ersten beiden
Zwischenverfügungen Verfahrenskosten von je Fr. 500.– und damit ins-
gesamt in Höhe von Fr. 1'000.– aufzuerlegen. Da die Beschwerdegegne-
rin jedenfalls in Bezug auf die Frage, bei wem die in Frage stehenden
Monitore zu beziehen sind, unterlegen ist, braucht auch im vorliegenden
Zusammenhang nicht näher darauf eingegangen zu werden, ob sie sich
in Bezug auf die Zwischenverfahren gültig als Partei konstituiert hat (sie-
he dazu auch E. 1.8 hiervor).
10.3 Die Beschwerdeinstanz kann der ganz oder teilweise obsiegenden
Partei von Amtes wegen oder auf Begehren eine Entschädigung für ihr
erwachsene notwendige und verhältnismässig hohe Kosten zusprechen
(Art. 64 Abs. 1 VwVG). Angesichts des Verfahrensausgangs fällt ein Par-
teikostenersatz zugunsten der Beschwerdeführerin in Bezug auf die
Hauptsache ausser Betracht. Betreffend den mit Blick auf die Zwischen-
entscheide entstandenen Aufwand sind die Parteikosten angesichts je
hälftigen Obsiegens demgegenüber wettzuschlagen. Die Vergabestelle
hat als Bundesbehörde jedenfalls keinen Anspruch auf Parteientschädi-
gung (Art. 7 Abs. 3 VGKE). Damit ist der Beschwerdegegnerin für das
Hauptverfahren zulasten der Beschwerdeführerin eine Parteientschädi-
gung zuzusprechen. Die Rechtsvertreter der Beschwerdegegnerin haben
mit Eingabe vom 21. Februar 2014 eine Honorarnote eingereicht, wobei
für den einen Anwalt ein Stundenansatz in Höhe von Fr. 400.– und für
den anderen ein solcher von Fr. 380.– zugrunde gelegt wird, was bei
67.32 Stunden Aufwand ein geltend gemachtes Honorar von
Fr. 26'072.60 ergibt. Dazu ist zunächst zu bemerken, dass vorliegend
kein besonders komplexer Fall in Frage steht, womit der für das Vergabe-
recht geltende Regelstundenansatz von Fr. 350.– zur Anwendung gelangt
(Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-738/2012 vom 24. Oktober 2012
E. 6.3). Ausserdem sind vom geltend gemachten Aufwand diejenigen
Stunden abzuziehen, welche verwendet worden sind für Stellungnahmen
mit Blick auf den Erlass vorsorglicher Anordnungen (12.74 Stunden), da
die Parteikosten insoweit wettgeschlagen sind. Zusammenfassend ergibt
sich demnach ein anerkanntes Honorar im Sinne notwendiger Aufwen-
dungen von Fr. 19'103.–, antragsgemäss ohne Mehrwertsteuer, aber zu-
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züglich Auslagen in Höhe von Fr. 782.20. Somit ist der Beschwerdegeg-
nerin zulasten der Beschwerdeführerin eine Parteientschädigung in Höhe
von Fr. 19'885.20 zuzuerkennen.
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