Decision ID: 885e6623-70d7-5cd7-aaae-dde40d7198fe
Year: 2015
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 
Law Sub-area: 
Label: dismissal

Facts:
Sachverhalt:
A.
Am 19. August 2013 ersuchte die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht
(FINMA; nachfolgend auch: Vorinstanz) die Staatsanwaltschaft III des Kan-
tons Zürich schriftlich um Amtshilfe für Abklärungen betreffend die
X._ AG mit Sitz in '_' und Z._. Gegen letzteren sowie
gegen A._ und B._ ist wegen gewerbsmässigen Betrugs
(Art. 146 des Schweizerischen Strafgesetzbuchs vom 21. Dezember 1937
[StGB; SR 311.0]), gewerbsmässiger Geldwäscherei (Art. 305bis StGB) und
mehrfacher Urkundenfälschung (Art. 251 StGB) derzeit noch immer ein
Strafverfahren hängig.
B.
Mit superprovisorischer Verfügung vom 15. Januar 2014 setzte die Vor-
instanz einen Untersuchungsbeauftragten ein, um die Geschäftstätigkeit
und die finanzielle Lage der X._ AG, der C._ AG, '_',
(vormals, bis Ende April 2013: D._ AG, '_') und der
Y._ AG, '_', sowie die mit diesen verbundenen Personen
und Gesellschaften abzuklären. Es bestand der Verdacht, dass die drei Ak-
tiengesellschaften ohne Bewilligung eine finanzmarktrechtlich bewilli-
gungspflichtige Tätigkeit, insbesondere als Effektenhändlerinnen, ausüb-
ten bzw. entsprechende Werbung betrieben.
C.
Mit Verfügung vom 29. August 2014 stellte die Vorinstanz im Wesentlichen
fest, dass die X._ AG ohne Bewilligung Effektenhandel betrieben
habe, zeitweise gemeinsam mit der Y._ AG als Gruppe. Einen mas-
sgeblichen Beitrag an die unbewilligte Tätigkeit hätten auch Z._ und
B._, beide Schweizerische Staatsangehörige, geleistet. Sowohl die
X._ AG und die Y._ AG als auch Z._ und B._
hätten damit aufsichtsrechtliche Bestimmungen des Börsengesetzes
schwer verletzt (Dispositiv-Ziff. 1-3).
In der Folge wurde über die X._ AG der Konkurs eröffnet und deren
Geschäftstätigkeit eingestellt (Dispositiv-Ziff. 5 und 9). Zudem verbot die
Vorinstanz Z._ und B._ generell, unter jeglicher Bezeich-
nung selbst oder über Dritte ohne Bewilligung eine finanzmarktrechtlich be-
willigungspflichtige Tätigkeit auszuüben oder in irgendeiner Form entspre-
chende Werbung zu betreiben. Die Vorinstanz verbot Z._ und
B._ insbesondere, ohne Bewilligung gewerbsmässig als Effekten-
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händler tätig zu sein oder für eine solche Tätigkeit in irgendeiner Form Wer-
bung zu betreiben (Dispositiv-Ziff. 14). Für den Fall der Widerhandlung ge-
gen dieses Verbot wurden Z._ und B._ ausdrücklich auf Art.
44 und 48 FINMAG hingewiesen (Dispositiv-Ziff. 15). Die Feststellung be-
treffend die Y._ AG (Dispositiv-Ziff. 2) sowie die Dispositiv-Ziff. 14
und 15 sollen nach Eintritt der Rechtskraft für die Dauer von fünf Jahren
auf der Internetseite der Vorinstanz publiziert werden (Dispositiv-Ziff. 17).
Den Verfügungsadressaten X._ AG, Y._ AG, Z._ und
B._ wurden im Weiteren die Untersuchungskosten in Höhe von Fr.
22'992.10 (inkl. MwSt) sowie die Verfahrenskosten in Höhe von Fr.
45'000.– solidarisch auferlegt (Dispositiv-Ziff. 19 und 20).
Zur Begründung führte die Vorinstanz im Wesentlichen aus, über die
X._ AG und zeitweise auch die Y._ AG sei eine gewerbs-
mässige Emissionshaustätigkeit erfolgt. Sie hätten zeitweise gemeinsam
als Gruppe eine Emissionshaustätigkeit betrieben, ohne über die nötige
Bewilligung zu verfügen. Da die X._ AG ihre bisherige Tätigkeit
nicht weiter ausüben dürfe, sei sie zu liquidieren. Infolge der Illiquidität der
Gesellschaft sowie des Ausschlusses eines Sanierungsverfahrens habe
die Liquidation zwingend auf dem Konkursweg zu erfolgen. Gegenüber der
Y._ AG werde aufgrund ihrer relativ kurzen Teilnahme an der Emis-
sionshaustätigkeit beschränkt auf April 2013 von einer Liquidation abgese-
hen. Die Ausführungen in der Verfügung stellten einen ausreichenden
Grund dar, um ein Verbot der Ausübung einer Effektenhändlertätigkeit und
der entsprechenden Werbung in genereller Form gegen Z._ und
B._ auszusprechen. Denn mittels der unerlaubt ausgeübten Tätig-
keiten seien im Zeitraum von rund zwei Jahren Zahlungen von über Fr. 8.6
Mio. entgegengenommen und zum Grossteil auf Konten nahestehender
Firmen im Ausland weiterverschoben worden. Durch die Tätigkeit seien
rund 160 Anleger zu Schaden gekommen. Es handle sich um eine konti-
nuierliche bzw. wiederholte Verletzung finanzmarktrechtlicher Pflichten in
erheblichem Umfang. Z._ und B._ seien die zentralen Figu-
ren hinter der Geschäftstätigkeit der X._ AG, der C._ AG
und der Y._ AG. Dabei hätten sie nicht nur eine an und für sich
schon illegale Emissionstätigkeit organisiert, sondern gegenüber den An-
legern den wahren Sachverhalt verschleiert, indem sie bei der C._
AG eine Strohfrau vorgeschoben, den bei der Börse gemeldeten Aktien-
kurs der C._ AG selber willkürlich und überhöht festgesetzt und In-
vestitionen in vielversprechende Goldabbauprojekte vorgegeben hätten,
ohne diese effektiv zu tätigen. Dazu hätten sie den Grossteil der auf den
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Konten der C._ AG und der X._ AG eingegangenen Gelder
in Millionenhöhe an nahestehende Drittfirmen ins Ausland verschoben.
Kurz vor ihrer Festnahme hätten sie zudem versucht, bei der depotführen-
den Bank ein Darlehen von Fr. 25 Mio. gegen die dort deponierten, effektiv
wertlosen, aber zu Fr. 50 Mio. bewerteten Aktien der C._ AG zu
erschleichen. Die Y._ AG habe zeitweise als Gruppenmitglied ihre
Konten für die Abwicklung der unerlaubten Tätigkeit zur Verfügung gestellt.
In Anbetracht der festgestellten schweren Verletzung von Aufsichtsrecht
sowie der gesamten Umstände sei es verhältnismässig, das Verbot der be-
willigungspflichtigen Tätigkeit gegenüber Z._ und B._ sowie
die Feststellung der schweren Verletzung von Aufsichtsrecht durch die
Y._ AG für die Dauer von fünf Jahren zu publizieren.
D.
Gegen diese Verfügung haben die X._ AG (nachfolgend: Be-
schwerdeführerin 1), die Y._ AG (nachfolgend: Beschwerdeführerin
2) und Z._ (nachfolgend: Beschwerdeführer 3) am 27. September
2014 vor dem Bundesverwaltungsgericht Beschwerde erhoben mit folgen-
den Anträgen:
"I. X._
Es sei festzustellen, dass der Entscheid der FINMA ausschliesslich die unter-
stellungspflichtige Emissionstätigkeit der X._ betrifft und keine präju-
dizierende Wirkung auf die Annahme eines allfälligen strafrechtlichen Wir-
kens der X._ hat.
II. Y._
Es sei in Aufhebung von Ziff. 2 und 17 der angefochtenen Verfügung festzu-
stellen und allenfalls öffentlich zu berichtigen, dass keine Zuwiderhandlung
der Y._ gegen aufsichtsrechtliche Bestimmungen vorliegt, bzw. even-
tualiter ein allenfalls bewilligungspflichtiger Effektenhandel der Y._
nicht als Gruppe mit der X._ erfolgte und in jedem Fall kein schwerer
Verstoss gegen die finanzaufsichtsrechtlichen Bestimmungen ist.
III. Z._
Es sei in Aufhebung von Ziff. 3, 14, 15 und 17 der angefochtenen Verfügung
festzustellen, dass Z._ selbst keine unterstellungspflichtige Emissi-
onstätigkeit betrieben hat und es sei demzufolge auf die Veröffentlichung des
Verbotes einer bewilligungspflichtigen finanzmarktrechtlichen Tätigkeit durch
Z._ zu verzichten. Ausserdem sei Z._ die unentgeltliche
Rechtspflege zu gewähren und ihm in der Person des Unterzeichnenden ein
unentgeltlicher Rechtsbeistand zu bestellen.
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdegeg-
nerin."
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Zur Begründung bringen die Beschwerdeführenden im Wesentlichen vor,
der angefochtene Entscheid enthalte zentrale Aussagen, welche nicht er-
stellt seien und in rechtlich unzulässiger Form präjudizierend auf das
gleichzeitig anhängige Strafverfahren gegen den Beschwerdeführer 3 und
die Beschwerdeführinnen 1 und 2 einwirkten. Es sei klarzustellen, dass
sich der Entscheid der Vorinstanz nur auf die Frage der Zulässigkeit des
von der Beschwerdeführerin 1 allenfalls betriebenen Effektenhandels und
damit einer Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen des Börsenge-
setzes beziehe. Im pendenten Strafverfahren gelte die Unschuldsvermu-
tung, was auch zwingend im verwaltungsrechtlichen Verfahren zu beach-
ten sei. Daher sei auf die Veröffentlichung während fünf Jahren so zu ver-
zichten, wie klarzustellen sei, dass sich das vorinstanzliche Enforcement
nur auf eine verbotene Emissionstätigkeit erstrecke. Das entsprechende
Rechtsschutzinteresse sei aus Sicht aller drei Beschwerdeführenden of-
fensichtlich ausgewiesen. Ziff. 3 des angefochtenen Entscheides sei zu-
mindest bis zum rechtskräftigen Abschluss des Strafverfahrens aufzuhe-
ben. Von einem gruppenweisen Verhalten könne im Fall der Beschwerde-
führerin 2 im Verhältnis zur C._ AG und zur Beschwerdeführerin 1
nicht die Rede sein. Die Beschwerdeführerin 2 habe immer unabhängig
und eigenständig gehandelt. Weder strategisch noch operativ noch admi-
nistrativ noch buchhalterisch noch personell liege eine Konnexität vor, wel-
che eine gegenseitige Abstimmung oder gar eine Verbindlichkeit ablesbar
mache und eine Zuordnung zur Gruppe im Fall der Beschwerdeführerin 2
gestalten würde. Die Beschwerdeführerin 2 habe nur einmal während einer
sehr kurzen Zeit mutmasslich für die C._ AG und die Beschwerde-
führerin 1 gehandelt. Die Beschwerdeführerin 2 habe dabei Gelder über-
wiesen, die sie von der Bank E._ AG, '_', in der Zeit vom 16.
April 2012 bis 25. Mai 2012 überwiesen bekommen hätte. Dies sei auf ob-
ligatorischer Grundlage unter Wahrung ihrer intakten Handlungshoheit und
Unabhängigkeit gemäss Anweisung der Auftraggeberschaft auf das Konto
einer F._ Company Limited in '_' geschehen. Es sei eine
Dienstleistung im Rahmen des Firmenprofils der Beschwerdeführerin 2
und ohne jede Kenntnis der Herkunft und Verwendung der Gelder gewe-
sen. Es liege somit keine Verletzung von aufsichtsrechtlichen Bestimmun-
gen durch die Beschwerdeführerin 2 vor. Dies müsse zur Aufhebung von
Ziff. 2 und 17 der angefochtenen Entscheidung führen. Seiner glaubwürdi-
gen Auffassung nach habe der Beschwerdeführer 3 immer im guten Glau-
ben gehandelt, er selbst sei nicht als Wertpapierhändler tätig. Die Vo-
rinstanz sei in diesem Zusammenhang auf die Ausführungen der Be-
schwerdeführerschaft 1-3 in ihrer Hauptvernehmlassung vom 29. Mai 2014
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in keiner Weise eingegangen. Dies verletze das rechtliche Gehör und sei
willkürlich.
E.
Die Vorinstanz beantragt in ihrer Stellungnahme vom 17. Dezember 2014
die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Sie macht
geltend, wie die Strafverfolgungsbehörden mit Anzeigen und Unterlagen
der Vorinstanz umzugehen hätten, sei eine Frage des Strafprozessrechtes
und liege nicht in der Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichtes. Ent-
sprechend sei auf das Begehren nicht einzutreten, wonach die strafrechtli-
che Tragweite der vorinstanzlichen Verfügung zu erklären sei. Es sei er-
stellt, dass die Beschwerdeführerin 2 zeitweise an der Emissionshaustätig-
keit der Beschwerdeführerin 1 teilgenommen habe. Die Beschwerdeführe-
rin 2 habe somit ohne über die nötige Bewilligung zu verfügen an einer
bewilligungspflichtigen Tätigkeit teilgenommen und damit Aufsichtsrecht
schwer verletzt. Die Verfügung sei daher in Bezug auf die Beschwerdefüh-
rerin 2 nicht aufzuheben. Unter diesen Umständen könne auch nicht argu-
mentiert werden, es lägen kein gruppenmässiges Handeln und kein schwe-
rer Verstoss gegen die finanzmarktrechtlichen Bestimmungen vor. Es sei
nicht nur eine schwere aufsichtsrechtliche Verletzung gegeben, sondern es
bestehe offensichtlich die Gefahr, dass der Beschwerdeführer 3 die von
ihm ausgeübte Tätigkeit auf dem Finanzmarkt von neuem in einer anderen
Form, möglicherweise unter anderem Namen, und zum Schaden künftiger
Anleger weiterführen werde. Die Veröffentlichung des Verbotes einer uner-
laubten Tätigkeit gegenüber dem Beschwerdeführer 3 sei berechtigt bzw.
im öffentlichen Interesse geboten.
F.
Mit Zwischenverfügung vom 19. Januar 2015 hat das Bundesverwaltungs-
gericht das Gesuch der Beschwerdeführenden um Bewilligung der unent-
geltlichen Rechtspflege und Verbeiständung des Beschwerdeführers 3 ab-
gewiesen.
G.
In ihrer Replik vom 27. Januar 2014 halten die Beschwerdeführenden an
ihren Anträgen und ihrer Begründung fest, die sie durch neue Erkenntnisse
aus dem – noch nicht abgeschlossenen – Strafverfahren ergänzen. Zudem
ersuchen sie um eine Wiedererwägung der Zwischenverfügung vom 19.
Januar 2015, mit welcher dem Beschwerdeführer 3 die unentgeltliche
Rechtspflege und Verbeiständung verweigert wurde, und beantragen eine
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Sistierung des vorliegenden Verfahrens bis zum Abschluss des Strafver-
fahrens. Diese neuen Begehren begründen sie näher.
H.
Duplicando hält auch die Vorinstanz an ihren eingangs gestellten Anträgen
fest und beantragt eine Abweisung des Sistierungsgesuchs (Duplik vom
27. Februar 2015).
I.
Mit Zwischenverfügung vom 3. März 2015 wies das Bundesverwaltungs-
gericht das Sistierungsgesuch ab.
J.
Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit
für die Entscheidfindung erforderlich, im Rahmen der folgenden Erwägun-
gen eingegangen.

Considerations:
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Das Bundesverwaltungsgericht prüft von Amtes wegen und mit freier
Kognition, ob die Prozessvoraussetzungen vorliegen und auf eine Be-
schwerde einzutreten sei (vgl. BVGE 2007/6 E. 1).
1.2 Gemäss Art. 31 des Bundesgesetzes über das Bundesverwaltungsge-
richt vom 17. Juni 2005 (Verwaltungsgerichtsgesetz, VGG; SR 173.32) be-
urteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen
nach Art. 5 des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren vom 20.
Dezember 1968 (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG; SR 172.021). Da-
runter fällt auch die vorliegende, von der Vorinstanz erlassene Verfügung
(vgl. Art. 54 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Eidgenössische Finanz-
marktaufsicht vom 22. Juni 2007 [Finanzmarktaufsichtsgesetz, FINMAG;
SR 956.1]). Da kein Ausschlussgrund nach Art. 32 VGG vorliegt, ist das
Bundesverwaltungsgericht somit für die Behandlung der vorliegenden Be-
schwerde im Sinne der Art. 31 und Art. 33 Bst. e VGG zuständig.
1.3
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1.3.1 Als Adressat der angefochtenen Verfügung ist der Beschwerdeführer
3 durch die ihn selbst betreffenden Feststellungen und Anordnungen im
Dispositiv der Verfügung berührt. Er hat insofern ein schutzwürdiges Inte-
resse an der Aufhebung oder Änderung dieser Verfügungsteile und ist da-
her in diesen Punkten beschwerdelegitimiert im Sinne von Art. 48 VwVG.
1.3.2 Wird eine juristische Person im Kontext eines Unterstellungsverfah-
rens in Liquidation oder Konkurs versetzt, so fehlt ihren Organen im Zeit-
punkt der Beschwerdeerhebung regelmässig die Zeichnungsberechtigung,
da die Vorinstanz ihnen bereits vorher mittels superprovisorischer Verfü-
gung die Vertretungsbefugnis entzogen und diese einem Untersuchungs-
beauftragten übertragen hat (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-
2311/2010 vom 22. Oktober 2010 E. 1.2). In dieser Situation wäre es aber
nicht zulässig, ihr vorzuhalten, sie müsste durch den – zu jener Zeit allein
zeichnungsberechtigten – Untersuchungsbeauftragten Beschwerde erhe-
ben, da das Rechtsbegehren in direktem Zusammenhang mit der Einset-
zung dieses Untersuchungsbeauftragten steht (vgl. EGMR, Credit and In-
dustrial Bank v. the Czech Republic, Urteil vom 21. Oktober 2003, in: Re-
cueil des arrêts et décisions 2003-XI, Ziff. 50 ff.). Gemäss ständiger Recht-
sprechung des Bundesgerichts und des Bundesverwaltungsgerichts gelten
daher die nach den gesellschaftsinternen Regeln eingesetzten Organe,
welche bis zum Erlass der superprovisorischen Verfügung zeichnungsbe-
rechtigt waren, als befugt, die Verfügung der Vorinstanz, durch welche die
juristische Person in Liquidation oder Konkurs versetzt wurde, im Namen
der juristischen Person anzufechten (vgl. Urteil des Bundesgerichts
2A.332/2006 vom 6. März 2007 E. 2.3.1, mit Hinweis auf BGE 131 II 306
E. 1.2.1).
1.3.3 Vorliegend stand die Beschwerdeführerin 1 zum Zeitpunkt der Be-
schwerdeerhebung in Liquidation, mittlerweile trifft dies auch auf die Be-
schwerdeführerin 2 zu. Der Beschwerdeführer 3 war bis zur Einsetzung
des Untersuchungsbeauftragten einzelzeichnungsberechtigtes Mitglied
des Verwaltungsrates der Beschwerdeführerinnen 1 und 2. Bei der Be-
schwerdeführerin 2 ist der Beschwerdeführer 3 seit dem 9. September
2014 wieder in derselben Funktion. Demgemäss besitzt er auch eine Legi-
timation zur Beschwerdeerhebung im Namen der Beschwerdeführerinnen
1 und 2.
1.3.4 Die Beschwerdeführenden 1-3 sind nur in Bezug auf die sie selbst
betreffenden Punkte des Dispositivs der Verfügung der Vorinstanz zur Be-
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schwerde legitimiert. Sie durften aber ihre Beschwerde gemeinsam einrei-
chen, was nicht zuletzt deshalb gilt, weil auch die Vorinstanz nur eine Ver-
fügung erlassen hat.
1.3.5 Die Eingabefrist sowie die Anforderungen an Form und Inhalt der Be-
schwerdeschrift wurden gewahrt (vgl. Art. 50 sowie Art. 52 Abs. 1 VwVG)
und die Kostenvorschüsse wurden fristgerecht geleistet (Art 63 Abs. 4
VwVG). Auch die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen sind erfüllt (Art. 49
VwVG).
1.3.6 Auf das replikweise gestellte Gesuch um Wiedererwägung der Zwi-
schenverfügung vom 19. Januar 2015, mit welcher das Ersuchen der Be-
schwerdeführenden um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung
des Beschwerdeführers 3 abgewiesen worden ist, wird mangels neuer
Gründe für deren Gewährung nicht eingetreten.
1.3.7 Somit ist auf die Beschwerde im Umfang des Gesagten einzutreten.
2.
2.1 Die Vorinstanz ist befugt, bei Verletzung von Finanzmarktgesetzen o-
der zur Beseitigung von Missständen für die Wiederherstellung des ord-
nungsgemässen Zustands zu sorgen (Art. 31 FINMAG). Diese Eingriffs-
kompetenz der Aufsichtsbehörde, die den Charakter einer Generalklausel
aufweist, wird alsdann mit einzelnen Bestimmungen des FINMAG konkre-
tisiert und mit den entsprechenden Bestimmungen weiterer finanzmarkt-
rechtlicher Gesetze ergänzt. Zum aufsichtsrechtlichen Aufgabenbereich
der Vorinstanz gehören ebenfalls die Abklärung der finanzmarktrechtlichen
Bewilligungspflicht und die Ermittlung von Finanzintermediären, die in Ver-
letzung der gesetzlichen Bestimmungen ohne Bewilligung tätig sind. Inso-
fern als die Vorinstanz allgemein über die Einhaltung der gesetzlichen Vor-
schriften zu wachen hat und die Aufsicht nach dem FINMAG und den Fi-
nanzmarktgesetzen ausübt, muss sie in der Lage sein, den Vollzug der
verhängten Massnahmen sicherzustellen. Als Adressaten der von der Vo-
rinstanz ergriffenen Massnahmen können somit sowohl beaufsichtigte Per-
sonen und Institute gelten als auch Personen oder Unternehmen, die, ohne
über die notwendigen Bewilligungen zu verfügen, einer bewilligungspflich-
tigen Tätigkeit nachgehen (Art. 3 Bst. a und Art. 30 FINMAG; Art. 1 und Art.
3 ff. des Bundesgesetzes über die Banken und Sparkassen vom 8. Novem-
ber 1934 [Bankengesetz, BankG; SR 952.0]; vgl. BGE 136 II 43 E. 3.1 und
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Seite 10
132 II 382 E. 4.1 mit Hinweisen; PETER NOBEL, Sanktionen gemäss FIN-
MAG, in: Zeitschrift für Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht, 1/2009, S. 61
ff.; KATJA ROTH PELLANDA, in: Basler Kommentar zum Börsengesetz, Fi-
nanzmarktaufsichtsgesetz, 2. Aufl. 2011, Rz. 13 zu Art. 31 FINMAG).
2.2 Als Aufsichtsbehörde über den Finanzmarkt trifft die Vorinstanz die zum
Vollzug des Finanzmarktrechts notwendigen Verfügungen. Erhält die Vo-
rinstanz von Verstössen gegen die Gesetze des Finanzmarktrechts oder
von sonstigen Missständen Kenntnis, sorgt sie für deren Beseitigung und
für die Wiederherstellung des ordnungsgemässen Zustands. Bei der Wahl
des geeigneten Mittels hat die Vorinstanz im Rahmen der allgemeinen Ver-
fassungs- und Verwaltungsgrundsätze (Willkürverbot, Rechtsgleichheits-
und Verhältnismässigkeitsgebot, Treu und Glauben) in erster Linie den
Hauptzwecken der finanzmarktrechtlichen Gesetzgebung, dem Schutz der
Gläubiger bzw. Anleger einerseits und der Lauterkeit und Stabilität des Fi-
nanzsystems andererseits, Rechnung zu tragen. Die Frage, wie sie ihre
Aufsichtsfunktion im Einzelnen wahrnimmt, ist dabei weitgehend ihrem
"technischen Ermessen" anheimgestellt (vgl. BGE 135 II 356 E. 3.1 mit
Hinweisen).
2.3 Da die Vorinstanz allgemein über die Einhaltung der gesetzlichen Vor-
schriften zu wachen hat, ist die ihr übertragene Aufsicht nicht auf die ihr
bereits unterstellten Betriebe beschränkt. Zu ihrem Aufgabenbereich ge-
hört ebenso die Abklärung der finanzmarktrechtlichen Bewilligungspflicht
und die Ermittlung von Finanzintermediären, die in Verletzung gesetzlicher
Bestimmungen tätig sind. Sie ist daher berechtigt, die in den Finanzmarkt-
gesetzen vorgesehenen Mittel auch gegenüber Instituten bzw. Personen
einzusetzen, deren Unterstellungs- oder Bewilligungspflicht umstritten ist.
Liegen hinreichend konkrete Anhaltspunkte dafür vor, dass eine bewilli-
gungspflichtige Geschäftstätigkeit ausgeübt werden könnte, ist die Vo-
rinstanz befugt und verpflichtet, die zur Abklärung erforderlichen Informati-
onen einzuholen und die nötigen Anordnungen zu treffen. Diese können
bis zum Verbot der betreffenden Tätigkeit bzw. zur Auflösung und Liquida-
tion eines Unternehmens reichen (vgl. BGE 135 II 356 E. 3.1 und 132 II
382 E. 4.2, jeweils mit Hinweisen).
2.4 Bei der Feststellung der Ausübung einer unbewilligten Tätigkeit kann
die Vorinstanz ein Werbeverbot aussprechen, seine Veröffentlichung für
eine bestimmte Dauer veranlassen und die Liquidation einer Gesellschaft
oder Gesellschaftsgruppe anordnen (vgl. Art. 34, 36, 37 und 44 FINMAG,
Art. 23quinquies BankG sowie nachfolgend E. 5-7).
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2.5 Allfällige Strafverfahren in derselben Sache wegen Widerhandlungen
gegen das StGB, in casu das von den Parteien erwähnte Verfahren, das
von der Staatsanwaltschaft III des Kantons Zürich unter anderem wegen
angeblichem Betrug, Geldwäscherei und Urkundenfälschung (vgl. vorne
Sachverhalt Bst. A) geführt wird, sind im finanzmarktrechtlichen und damit
im vorliegenden Verfahren nicht präjudizierend. Den finanzmarktrechtli-
chen Aufsichtsmassnahmen liegen andere Voraussetzungen zugrunde als
einer strafrechtlichen Verantwortung. Aufsichtsrechtliches Verfahren und
Strafverfahren sind voneinander unabhängig. Sie gehorchen je verschie-
denen, anderen Prozessgrundsätzen (Urteil des Bundesgerichts
2C_89/2010, 2C_106/2010 vom 10. Februar 2011 E. 3.3.4 sowie Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts B-4066/2010 vom 19. Mai 2011 E. 8.2.1.3).
Entsprechend hat das vorliegende finanzmarktrechtliche Verfahren keine
präjudizierende Wirkung auf die Annahme eines allfälligen strafrechtlich re-
levanten Wirkens seitens der Beschwerdeführenden, insbesondere seitens
der Beschwerdeführerin 1.
Daran vermag der Umstand nichts zu ändern, dass die Vorinstanz mitunter
auf die vom Beschwerdeführer 3 im Rahmen des Strafverfahrens gemach-
ten Aussagen abstellt (vgl. angefochtene Verfügung, Ziff. 22 und 33). Dass
umgekehrt gewisse Verletzungen von Aufsichtsrecht auch strafrechtlich re-
levant sein können (vgl. beispielsweise Art. 44 ff. FINMAG), ändert am vor-
stehend Gesagten ebenso wenig, da sich das genannte Strafverfahren
nicht auf derartige Vorwürfe bezieht.
Bereits aus diesen Gründen kann vorliegend entgegen des diesbezügli-
chen Antrags der Beschwerdeführenden keine Feststellung ergehen, wo-
nach der vorinstanzliche Entscheid ausschliesslich die unterstellungs-
pflichtige Emissionstätigkeit der Beschwerdeführerin 1 betrifft und keinerlei
präjudizierende Wirkung auf die Annahme eines allfälligen strafrechtlich re-
levanten Wirkens dieser Beschwerdeführerin hat.
3.
3.1 Vorliegend stellt sich zunächst die Frage, ob die Beschwerdeführerin 2
– ohne im Besitz der erforderlichen Bewilligung zu sein – selber eine be-
willigungspflichtige Tätigkeit ausübte oder sich – als Mitglied einer Gruppe
– zumindest das Handeln der Beschwerdeführerin 1 zurechnen lassen
muss.
3.2
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Seite 12
3.2.1 Die Vorinstanz hält fest, die Anlegergelder seien unter anderem auf
Konten der Beschwerdeführerin 2 einbezahlt worden. Die Beschwerdefüh-
rerin 1 habe übernommene Aktien unter zeitweiser Mithilfe der Beschwer-
deführerin 2 auf dem Primärmarkt vertrieben. Die Beschwerdeführerin 2
sei vorwiegend, wenn auch nicht ausschliesslich, im Finanzbereich tätig.
Zeitweise sei über die Beschwerdeführerin 2 eine gewerbsmässige Emis-
sionshaustätigkeit erfolgt (angefochtene Verfügung).
Im Einzelnen verhalte es sich so, dass das Konto der Beschwerdeführerin
2 im April 2013 für Einzahlungen von Anlegern verwendet worden sei, wel-
che von der C._ AG bzw. der Beschwerdeführerin 1 Aktien der
C._ AG hätten kaufen wollen. Von der
G._ GmbH, '_', hätten die Beschwerdeführerin 2 wie auch
die C._ AG in grossem Umfang Kontaktadressen für mögliche An-
leger erworben, wovon die entsprechenden Rechnungen der G._
GmbH zeugten. Damit sei erstellt, dass die Beschwerdeführerin 2 zeitweise
an der Emissionshaustätigkeit der Beschwerdeführerin 1 teilgenommen
habe. Die Beschwerdeführerin 2 habe zur Emission der Aktien der
C._ AG beigetragen. Damit habe sie zeitweise eine Emissions-
haustätigkeit betrieben. Die Emissionshaustätigkeit der Beschwerdeführe-
rin 2 sei gewerbsmässig betrieben worden (Vernehmlassung vom 17. De-
zember 2014).
3.2.2 Die Beschwerdeführenden wenden ein, es könne nicht von einer Ein-
bindung oder Gehilfenschaft der Beschwerdeführerin 2 in eine unerlaubte
Emissionstätigkeit die Rede sein (Beschwerde, S. 6). Die Beschwerdefüh-
rerin 2 sei nur für rund einen Monat im Effektenhandel tätig gewesen und
zwar im Namen der C._ AG. Die Beschwerdeführerin 2 habe Back-
office-Dienstleistungen im Finanzbereich erbracht (Stellungnahme vom 27.
Januar 2015, S. 3-4).
3.3 Art. 10 des Bundesgesetzes über die Börsen und den Effektenhandel
vom 24. März 1995 (Börsengesetz, BEHG; SR 954.1) verlangt eine Bewil-
ligung für die Tätigkeit als Effektenhändler.
Effektenhändler im Sinne des Gesetzes sind laut Art. 2 Bst. d BEHG natür-
liche und juristische Personen und Personengesellschaften, die gewerbs-
mässig für eigene Rechnung zum kurzfristigen Wiederverkauf oder für
Rechnung Dritter Effekten auf dem Sekundärmarkt kaufen und verkaufen,
auf dem Primärmarkt öffentlich anbieten oder selbst Derivate schaffen und
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öffentlich anbieten. Diese Definition wird in Art. 2 und 3 der Börsenverord-
nung vom 2. Dezember 1996 (BEHV; SR 954.11) präzisiert: Gemäss Art. 2
Abs. 1 BEHV sind Effektenhändler Eigenhändler, Emissionshäuser und
Derivathäuser, sofern sie hauptsächlich im Finanzbereich tätig sind. Emis-
sionshäuser sind gemäss Art. 3 BEHV Effektenhändler, die gewerbsmässig
Effekten, die von Drittpersonen ausgegeben worden sind, fest oder in Kom-
mission übernehmen und öffentlich auf dem Primärmarkt anbieten, wobei
sie hauptsächlich im Finanzbereich tätig sein müssen.
Gewerbsmässigkeit liegt vor, wenn das Effektengeschäft darauf ausgerich-
tet ist, regelmässig Erträge zu erzielen. Das ist gemäss Rechtsprechung
der Fall, wenn es sich um eine selbständige, auf dauernden Erwerb gerich-
tete wirtschaftliche Tätigkeit handelt (vgl. Urteile des Bundesverwaltungs-
gerichts B-5081/2012, B-5073/2012 vom 24. September 2014, E. 3.3.2,
und B-1186/2013 vom 10. Dezember 2013, E. 3.3). Ein Angebot gilt dabei
als öffentlich, wenn es sich an unbestimmt viele Interessenten richtet und
durch entsprechende Publikation zugänglich gemacht wird (vgl. zum Gan-
zen BGE 136 II 43 E. 4.1 f.; Urteile des Bundesverwaltungsgerichts B-
5081/2012, B-5073/2012 vom 24. September 2014, E. 3.3.2, und B-
1186/2013 vom 10. Dezember 2013, E. 3.3;
BAHAR/STUPP, in: Basler Kommentar zum Bankengesetz, 2. Aufl. 2013,
Rz. 8-10 zu Art. 1 BankG; KLEINER/SCHWOB/KRAMER, in: Kommentar zum
schweizerischen Bankengesetz, 2011, Rz. 31 zu Art. 1 BankG; MATTHIAS
KUSTER, Zum Begriff der Öffentlichkeit und Gewerbsmässigkeit im Kapital-
marktrecht [OR, BankG, BEHG und AFG], in: Schweizerische Zeitschrift für
Wirtschafts- und Finanzmarktrecht, 1997, S. 10-17).
3.4
3.4.1 Die Beschwerdeführerin 2 wurde im Mai 2011 gegründet und in das
Handelsregister eingetragen. Als statutarischer Zweck ist insbesondere die
Beteiligung an anderen Unternehmen, die Finanzierung von Unternehmen
im Handels-, Industrie- und Immobiliensektor, die Tätigkeit in Finanz- und
Handelsgeschäften aller Art sowie die Vornahme von Finanzierungen für
eigene oder fremde Rechnung angegeben.
3.4.2 Dass die Beschwerdeführerin 1 eine unbewilligte Emissionshaustä-
tigkeit ausübte, ist unbestritten, eindeutig erwiesen und bedarf vorliegend
keiner näheren Prüfung. Demgemäss kann grundsätzlich auf die diesbe-
züglichen Ausführungen in der angefochtenen Verfügung abgestellt und
verwiesen werden.
B-5540/2014
Seite 14
3.4.3 Die Beschwerdeführerin 2 hat sich an dieser Emissionshaustätigkeit,
anlässlich welcher Aktien der D._ AG vertrieben wurden, beteiligt.
Beide Beschwerdeführerinnen – 1 und 2 – betätigten sich im Handel von
Aktien der D._ AG. Die vorübergehende Tätigkeit der Beschwerde-
führerin 2 im Effektenhandel wird von ihr nicht bestritten (vgl. E. 3.2.2 hier-
vor).
3.4.4 Der öffentliche Charakter der Tätigkeit der Beschwerdeführerin 2
zeigt sich darin, dass für die Aktien der D._ AG (ab Anfang Mai 2013
neu C._ AG genannt) insbesondere mittels Cold-Call-Telefonaten
an Privatkunden, der Website <www.D._.ch> und einem im Internet
der Öffentlichkeit bereitgestellten "Annual Report 2011" der D._ AG
geworben wurde. Die Werbung richtete sich an eine unbegrenzte Anzahl
potentieller Adressaten. Die besagten Aktien fanden denn auch öffentlich
auf www.wallstreet-online.de und www.boersenforum.de Erwähnung. Sie
wurden vornehmlich telefonisch an die Anleger verkauft. Die Cold-Call-Te-
lefonate erfolgten durch Telefonverkäufer der G._ GmbH. Diese
stellten im April 2013 und Mai 2013 Rechnungen für die Lieferung tausen-
der Privatadressen in der Schweiz insbesondere an die Beschwerdeführe-
rin 2. Zumindest eine Rechnung der G._ GmbH wurde von der Be-
schwerdeführerin 2 beglichen (vgl. Belastungsanzeige der Bank
H._ vom 25. April 2013). Bei der Beschwerdeführerin 2, welche auf
diese Weise zeitweise am Vertrieb der obgenannten Aktien beteiligt war,
war der Beschwerdeführer 3 gleich wie bei der Beschwerdeführerin 1 ein-
zelzeichnungsberechtigtes Mitglied des Verwaltungsrats.
3.4.5 Zu prüfen ist, ob Gewerbsmässigkeit, wie sie Gesetz und Verordnung
verstehen (vgl. E. 3.3 hiervor), hinsichtlich der Beschwerdeführerin 2 eben-
falls vorliegt: Zum einen ist der statutarische Zweck der Beschwerdeführe-
rin 2 unter anderem die Tätigkeit in Finanzgeschäften aller Art sowie die
Vornahme von Finanzierungen für eigene oder fremde Rechnung. Die Be-
schwerdeführerin 2 ist mithin im Finanzbereich tätig.
Die Beschwerdeführerin 2 ist mit der Beschwerdeführerin 1 mutmasslich
gruppenweise vorgegangen (dazu nachfolgend in E. 4). So wurden die
Konten der Beschwerdeführerin 2 im April 2013 – also im Zeitraum, als die
D._ AG ihren Namen in C._ AG änderte und ihren Sitz ver-
legte (vgl. Sachverhalt Bst. B vorstehend) – zeitweise zur Entgegennahme
von Kaufpreiszahlungen für Aktien der C._ AG verwendet (vgl. z.B.
Kontoauszug der Bank H._ vom 25. Juli 2013). Auch wurden die
Telefonverkäufer der G._ für ihre Tätigkeit zumindest einmal durch
B-5540/2014
Seite 15
die Beschwerdeführerin 2 in der nicht geringfügigen Höhe von
EUR 155'000.– bezahlt (mit Valuta vom 25. April 2013; Belastungsanzeige
der Bank H._ vom 25. April 2013). Ist die Beschwerdeführerin 2
aber mit der Beschwerdeführerin 1 gruppenweise vorgegangen, müsste
sie sich deren Verhalten anrechnen lassen. Aufgrund des mit den genann-
ten Aktien erzielten Umsatzes von rund Fr. 8.6 Millionen während rund zwei
Jahren (in den Jahren 2012 und 2013) ist davon auszugehen, dass mit
dem Aktienverkauf, an dem die Beschwerdeführerin 2 wie eben dargelegt
beteiligt war, regelmässige Erträge erzielt werden sollten.
Gewerbsmässigkeit ist zu bejahen, wenn es sich – wie vorliegend – um
eine selbständige, auf den dauernden Erwerb gerichtete wirtschaftliche Tä-
tigkeit handelt (vgl. E. 3.3 vorstehend).
3.4.6 Es ergibt sich somit, dass die Beschwerdeführerin 2 selber öffentliche
Angebote tätigte und in Bezug auf die Gewerbsmässigkeit Anhaltspunkte
für ein gruppenweises Vorgehen mit der Beschwerdeführerin 1 gegeben
sind. Inwieweit der von der Beschwerdeführerin 1 getätigte Effektenhandel
und damit auch die Gewerbsmässigkeit der Beschwerdeführerin 2 selbst
zuzurechnen ist, hängt von der Frage ihrer Gruppenzugehörigkeit ab. Die-
ser Frage ist im Folgenden vertieft nachzugehen.
4.
4.1 Es stellt sich demgemäss vorliegend die Frage, ob die Beschwerdefüh-
rerin 2 aufgrund ihrer Tätigkeit für die Beschwerdeführerin 1 im finanz-
marktrechtlichen Sinn als Mitglied einer Gruppe zu qualifizieren und in der
Eigenschaft als Gruppenmitglied aufsichtsrechtlich zur Verantwortung zu
ziehen ist.
4.1.1 Nach der Praxis des Bundesgerichts, des Bundesverwaltungsge-
richts sowie der Vorinstanz sind verschiedene natürliche und juristische
Personen in Bezug auf die Ausübung einer bewilligungspflichtigen Tätigkeit
aufsichtsrechtlich als Gesamtheit zu betrachten, wenn zwischen ihnen eine
derart enge wirtschaftliche, organisatorische oder personelle Verflechtung
besteht, dass die Gruppe als wirtschaftliche Einheit zu betrachten ist. Da-
bei genügen auch bloss intern wahrnehmbare personelle, wirtschaftliche
oder organisatorische Verflechtungen, sofern sie derart intensiv sind, dass
eine Gruppenbetrachtung angezeigt erscheint (vgl. Urteile des Bundesver-
waltungsgerichts B-2311/2010 vom 22. Oktober 2010, E. 3.1, und B-
605/2011 vom 8. Mai 2012, E. 2.2.1, je mit Hinweisen).
B-5540/2014
Seite 16
4.1.2 Ein gruppenweises Handeln ist insbesondere dann gegeben, wenn
aufgrund der Umstände – wie die Verwischung der rechtlichen und buch-
halterischen Grenzen unter involvierten Gesellschaften, der gleiche Ge-
schäftssitz, wirtschaftlich unbegründete und verschachtelte Verhältnisse,
Geldtransfer von einer Gesellschaft zur anderen, alternativ von den ver-
schiedenen involvierten Gesellschaften ausgehende Aktivitäten, Auftreten
unter gleichen oder ähnlichen Namensstrukturen – davon auszugehen ist,
dass koordiniert arbeitsteilig und zielgerichtet eine gemeinsame Aktivität im
aufsichtsrechtlichen Sinne wahrgenommen wird (vgl. BGE 135 II 356 E.
3.2, mit Hinweisen; Urteil des Bundesgerichts 2C_929/2010 vom 13. April
2011 E. 2.2; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-2311/2010 vom 22.
Oktober 2010 E. 11; KLEINER/SCHWOB/KRAMER, in: Kommentar zum
schweizerischen Bankengesetz, 2011, Rz. 29a zu Art. 1 BankG;
BLOCH/VON DER CRONE, Begriff der Gruppe in Fällen unbewilligter Effekten-
händlertätigkeit, in: SZW 2010, S. 164 ff.).
4.1.3 Die verschiedenen in der Rechtsprechung genannten Kriterien müs-
sen nicht notwendigerweise kumulativ erfüllt sein; je mehr Indizien vorlie-
gen, umso eher darf in der Gesamtwürdigung ein aufsichtsrechtlich grup-
penweise zu erfassendes Handeln bejaht werden. Erforderlich ist eine faire
Gesamtsicht (vgl. Urteile des Bundesgerichts 2C_30/2011 und
2C_543/2011 vom 12. Januar 2012, je E. 3.2.1; DINA BETI, "Mitgegangen –
mitgefangen – mitgehangen": Von illegalen "Gruppentätern" und Internet-
"Anprangerungen", Aktuelle Themen der FINMA aus Sicht des Bundesge-
richts, in: Eidgenössische Finanzmarktausicht finma [Hrsg.], Sonderbulletin
2/2013, S. 90 ff., 98; URS BERTSCHINGER, Zur Abwicklung unbewilligter Fi-
nanzaktivitäten, in: Schweizerische Zeitschrift für Wirtschafts- und Finanz-
marktrecht [SZW] 2013, S. 529 ff., 523; BLOCH/VON DER
CRONE, a.a.O., S. 169).
4.1.4 Nach dem Vorstehenden kann einer juristischen Person der Vorwurf,
sie habe als Teil einer Gruppe eine finanzmarktrechtlich bewilligungspflich-
tige Tätigkeit ausgeübt, dann gemacht werden, wenn diese im Rahmen ei-
ner fairen Gesamtsicht als massgeblich an den bewilligungspflichtigen Tä-
tigkeiten beteiligt bzw. in die entsprechenden Tätigkeiten involviert scheint.
Von einer koordinierten, arbeitsteiligen und zielgerichteten Zusammenar-
beit (auch stillschweigend) innerhalb einer Gruppe im aufsichtsrechtlichen
Sinn kann allerdings nur gesprochen werden, wenn den Akteuren zumin-
dest das gemeinsame Ziel und der eigene Beitrag dazu bewusst sind (Ur-
teil des Bundesverwaltungsgerichts B-6736/2013 vom 22. Mai 2014 E.
5.3). Die Ausübung einer eigenen finanzmarktrechtlich relevanten Tätigkeit
B-5540/2014
Seite 17
ist im Kontext einer Gruppe nicht erforderlich (URS BERTSCHINGER, a.a.O.,
S. 524). Die arbeitsteilige bewilligungspflichtige Tätigkeit im Rahmen einer
Gruppe zeichnet sich gerade dadurch aus, dass die einzelnen Personen
nicht alle Voraussetzungen erfüllen, jedoch in einem Gesamtplan gruppen-
intern oder -extern einen wesentlichen bzw. namhaften Beitrag zu dieser
leisten (BGE 136 II 43 E. 6.3.3 und Urteil des Bundesgerichts 2C_90/2010
vom 10. Februar 2011 E. 3.2).
4.1.5 Die Annahme einer Gruppe hat zur Folge, dass die aufsichtsrechtli-
chen Konsequenzen alle Gruppenmitglieder treffen, selbst wenn in Bezug
auf einzelne davon – isoliert betrachtet – nicht alle Tatbestandselemente
erfüllt sind oder sie selbst keine nach aussen erkennbaren finanzmarkt-
rechtlich relevanten Tätigkeiten ausgeübt haben (vgl. Urteile des Bundes-
verwaltungsgerichts B-605/2011 vom 8. Mai 2012, E. 2.2.1, B-2311/2010
vom 22. Oktober 2010, E. 3.1, B-8227/2007, B-8244/2007 und
B-8245/2007 vom 20. März 2009, E. 8.2, B-6715/2007 vom 3. September
2008, E. 6.3.3, sowie B-2474/2007 vom 4. Dezember 2007, E. 3.2).
4.2
4.2.1 Die Vorinstanz begründet die Gruppenzugehörigkeit der Beschwer-
deführerin 2 im Wesentlichen damit, dass deren Konten im April 2013 zeit-
weise dazu verwendet worden seien, um von Investoren in Aktien der
C._ AG Kaufpreiszahlungen entgegenzunehmen. Damit hätten die
Beschwerdeführerinnen 1 und 2 zeitweise gemeinsam als Gruppe eine
Emissionshaustätigkeit betrieben, ohne über die nötige Bewilligung zu ver-
fügen (vgl. vorn Sachverhalt Bst. C).
4.2.2 Demgegenüber vertreten die Beschwerdeführenden die Ansicht, die
Beschwerdeführerin 2 könne nicht einem allfälligen Firmenkomplex
C._ AG - Beschwerdeführerin 1 zugeordnet werden. Denn es liege
weder strategisch noch operativ, administrativ, buchhalterisch oder perso-
nell eine Konnexität vor, welche eine gegenseitige Abstimmung oder gar
eine Verbindlichkeit ablesbar mache und eine Zuordnung zur Gruppe im
Fall der Beschwerdeführerin 2 gestalten würde. Es existiere unter keinem
Titel der geringste Ansatz einer wirtschaftlichen Einheit der Beschwerde-
führerin 2 mit der Beschwerdeführerin 1 oder der C._ AG. Vielmehr
lägen klare strukturelle, personelle und betriebliche Grenzen zwischen den
einzelnen Gesellschaften vor, welche jede Zurechnung der Beschwerde-
führerin 2 zu einer Gruppe der Beschwerdeführerin 1 und der C._
AG als unhaltbar erscheinen liessen.
B-5540/2014
Seite 18
4.3
4.3.1 Gestützt auf die Akten ergibt sich Folgendes: Im April 2013 dienten
die Bankkonten der Beschwerdeführerin 2 unmittelbar der Entgegennahme
von Kaufpreiszahlungen von Personen, die in Aktien der D._ AG
bzw. Aktien der C._ AG investierten (vgl. z.B. Kontoauszug der
Bank H._ vom 25. Juli 2013). Diese Aktien emittierte ansonsten die
Beschwerdeführerin 1, welche unbestrittenermassen einer Emissions-
haustätigkeit nachging. Insofern liegt eine gemeinsame Emissionshaustä-
tigkeit bzw. ein gemeinsamer Effektenhandel der Beschwerdeführerin 2 mit
der Beschwerdeführerin 1 vor. Überdies vergütete die Beschwerdeführerin
2 der G._ GmbH mit Valuta vom 25. April 2013 EUR 155'000.– (Be-
lastungsanzeige der Bank H._ vom 25. April 2013). Dieser Betrag
wurde mutmasslich für Telefonwerbungs- und Telefonverkaufs-Dienste der
G._ GmbH im Rahmen des Vertriebs der besagten Aktien geleistet
(vgl. vorne E. 3.4.5). Auch insofern trug die Beschwerdeführerin 2 zur Emis-
sionshaustätigkeit bzw. zum Effektenhandel der Beschwerdeführerin 1 bei.
Diese Umstände deuten darauf hin, dass die Beschwerdeführerinnen 1
und 2 aus aufsichtsrechtlicher Sicht zumindest zeitweise – in der Zeit, als
die D._ AG in C._ AG umbenannt und zudem ein Sitzwech-
sel vorgenommen wurde (vgl. Sachverhalt Bst. B hiervor) – gemeinsam als
Gruppe gehandelt haben.
4.3.2 Ferner liegt eine enge personelle und organisatorische Verflechtung
zwischen den Beschwerdeführerinnen 1 und 2 vor:
Der I._ gegenüber erklärte der Beschwerdeführer 3 am
7. Dezember 2011 im Formular "Vervollständigung der Kundenangaben"
unter anderem, Verwaltungsrat der Beschwerdeführerinnen 1 und 2 sowie
der D._ AG zu sein. Die zur Überweisung bestimmten Gelder
stammten aus dem Aktienverkauf. Es handle sich um "Beteiligungen der
Beschwerdeführerin 2". Er sei Alleinaktionär der Beschwerdeführerin 2.
Der Beschwerdeführer 3 war einzelzeichnungsberechtigter Verwaltungsrat
und Geschäftsführer der Beschwerdeführerin 1. Laut eigenen Angaben hält
er auch 50 % der Aktien der Beschwerdeführerin 1. Er ist mithin zur Hälfte
deren Inhaber. Für die auf ihren Namen lautenden Konti ist der Beschwer-
deführer 1 unterschriftsberechtigt. Überdies ist der Beschwerdeführer 3
einziges Verwaltungsratsmitglied – also einziges Organ – und gemäss ei-
genen Angaben einziger Aktionär der Beschwerdeführerin 2. Auch für ihre
Konti ist er unterschriftsberechtigt.
B-5540/2014
Seite 19
Damit ist die personelle und organisatorische Verflechtung zwischen den
Beschwerdeführerinnen 1 und 2 – vor allem durch die jeweilige interne Po-
sition bzw. Organstellung des Beschwerdeführers 3 – derart eng, dass sie
als wirtschaftliche Einheit zu betrachten sind.
4.3.3 Der Beschwerdeführer 3 ist überdies eng verbunden mit der
D._ AG bzw. der C._ AG, deren Aktien wie erwähnt von den
Beschwerdeführerinnen 1 und 2 gehandelt worden waren. Der Beschwer-
deführer 3 war bis am 26. Juli 2012 einzelzeichnungsberechtigter Verwal-
tungsrat der C._ AG (damals D._ AG). Trotz Löschung des
entsprechenden Handelsregistereintrags per 27. Juli 2012 ist er bezüglich
der Bankkonti der C._ AG weiterhin einzelunterschriftsberechtigt.
Unter anderem signierte er vor der Löschung als (Verwaltungsrats-)Präsi-
dent und Chief Executive Officer der D._ AG einen "Annual Report
2011", in welchem für die Aktien der D._ AG geworben wurde.
Folglich ist namentlich der Beschwerdeführer 3 hinter der Emissions-
haustätigkeit bzw. dem Effektenhandel gestanden, welche durch die Be-
schwerdeführerinnen 1 und 2 zeitweise gemeinsam ausgeübt worden wa-
ren.
4.3.4 Es gilt als ein typischer Anhaltspunkt für das Vorliegen einer Gruppe,
wenn die gleichen natürlichen Personen als Organe handeln und dabei die
rechtlichen und buchhalterischen Grenzen zwischen den verschiedenen
Gesellschaften wiederholt überschritten werden, etwa indem sie ohne er-
kennbaren Rechtsgrund Geschäftsaktivitäten der einen Gesellschaft durch
Mitarbeiter der anderen Gesellschaft besorgen lassen, Schulden der einen
Gesellschaft von Konten und damit zu Lasten der anderen Gesellschaft
bezahlen oder Zahlungen für die eine Gesellschaft durch die andere Ge-
sellschaft entgegennehmen (vgl. Urteile des Bundesverwaltungsgerichts
B-8227/2007, B-8244/2007 und B-8245/2007 vom 20. März 2009, E. 8.2,
B-1645/2007 vom 17. Januar 2008, E. 5.4, sowie B-2474/2007 vom 4. De-
zember 2007, E. 3.2). Wie in casu die rechtlichen und buchhalterischen
Grenzen überschritten wurden, ist vorstehend bereits in E. 4.3.1 dargelegt
worden, so dass auf die entsprechenden Ausführungen verwiesen werden
kann.
4.3.5 Damit ist es nicht zu beanstanden, wenn die Vorinstanz die Gruppen-
zugehörigkeit der Beschwerdeführerin 2 im Rahmen des Verstosses der
Beschwerdeführerin 1 gegen das Verbot von unbewilligter Emissionstätig-
keit bejaht hat. Die die Beschwerdeführerin 2 betreffenden Feststellungen
B-5540/2014
Seite 20
in Dispositiv-Ziff. 2 der angefochtenen Verfügung erweisen sich somit als
rechtmässig, weshalb die diesbezüglichen Rügen der Beschwerdeführen-
den unbegründet und abzuweisen sind.
5.
In Bezug auf den Antrag der Beschwerdeführenden, es sei auf die Veröf-
fentlichung des Verbotes einer bewilligungspflichtigen finanzmarktrechtli-
chen Tätigkeit durch den Beschwerdeführer 3 zu verzichten, ist vorab an-
zumerken, dass sich ein solches Tätigkeitsverbot tatsächlich nur auf ins-
künftig bewilligungspflichtige Tätigkeiten erstreckt. Insoweit ergibt sich das
Verbot einer bewilligungspflichtigen Tätigkeit schon aus Art. 44 FINMAG,
weshalb das von der FINMA ausgesprochene Verbot gar keine eigenstän-
dige Massnahme darstellt. Vielmehr handelt es sich um eine Warnung bzw.
Ermahnung als "Reflexwirkung" der aufsichtsrechtlichen Massnahme (vgl.
Urteil des Bundesgerichts 2C_929/2010 vom 13. April 2011). Mit einem
ausdrücklich verfügten Verbot wird den Betroffenen lediglich in Erinnerung
gerufen, was von Gesetzes wegen gilt. Die Aufhebung eines in der Verfü-
gung lediglich zitierten, gesetzlich ohnehin vorgesehenen Verbots, erübrigt
sich daher.
6.
6.1 Gemäss Art. 34 FINMAG kann die Vorinstanz bei einer schweren Ver-
letzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen ihre Endverfügung nach Eintritt
der Rechtskraft unter Angabe von Personendaten in elektronischer oder
gedruckter Form veröffentlichen.
Vorliegend haben die Beschwerdeführenden, und entgegen ihren Darle-
gungen auch die Beschwerdeführenden 2 und 3, aufgrund unerlaubten Ef-
fektenhandels gegen die Finanzmarktgesetze verstossen. Um eine Veröf-
fentlichung zu rechtfertigen, muss dieser Verstoss gegen die zitierten Ge-
setzesbestimmungen schwerwiegend gewesen und eine Veröffentlichung
unter Angabe von Personendaten nach Eintritt der Rechtskraft verhältnis-
mässig sein. Aufgrund seiner umfassenden Kognitionsbefugnisse über-
prüft das Bundesverwaltungsgericht dabei gemäss Art. 49 VwVG sowohl
die Gesetzmässigkeit als auch die Angemessenheit der vor-instanzlichen
Massnahme.
6.2 Beim Begriff der schweren Verletzung handelt es sich um einen unbe-
stimmten Rechtsbegriff, welcher der näheren Beurteilung durch die Vor-
instanz sowie die Gerichte bedarf (vgl. HSU/BAHAR/RENNINGER, in:
B-5540/2014
Seite 21
Watter/Vogt [Hrsg.], Basler Kommentar zum Börsengesetz, Finanzmarkt-
aufsicht, 2. Aufl. 2011, Art. 32 Rz. 22).
6.3 Der Tatbestand der unerlaubten Ausübung einer bewilligungspflichti-
gen Aktivität ist nicht die einzige mögliche Art einer Verletzung der Auf-
sichtsbestimmungen, der für die Abgrenzung zwischen potentiell schweren
und leichteren Verletzungen in Betracht zu ziehen ist. Die "Aufsichtsbestim-
mungen" im Sinne von Art. 34 FINMAG sind ein umfangreiches Regelwerk,
das sich nicht nur aus den Finanzmarktgesetzen und Verordnungen, son-
dern auch aus den an die beaufsichtigten Institute gerichteten, ausführen-
den Verordnungen und Rundschreiben der Vorinstanz zusammensetzt.
Verglichen mit allfälligen fahrlässigen Verstössen gegen eher untergeord-
nete dieser Bestimmungen stellt ein unbewilligter, gewerbsmässiger Effek-
tenhandel praktisch immer eine schwere Verletzung von Aufsichtsbestim-
mungen dar. Dies gilt insbesondere dann, wenn die unbewilligte Tätigkeit
zu einem erheblichen und für die verantwortlichen Akteure vorhersehbaren
Schaden für die Einleger geführt hat. In diesen Fällen ist es denn auch
nicht ausgeschlossen, dass ebenfalls Personen, die im Vergleich zu den
Hauptverantwortlichen einen wesentlich geringeren Tatbeitrag geleistet ha-
ben, eine schwere Verletzung von Aufsichtsbestimmungen vorgeworfen
wird (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-4066/2010 vom 19. Mai
2011 E. 8.3.5).
6.4 Vorliegend haben die Beschwerdeführenden, unter ihnen die Be-
schwerdeführenden 2 und 3, unerlaubten Effektenhandel betrieben und
damit in schwerer Weise gegen Art. 10 Börsengesetz verstossen. Aufgrund
der Illiquidität und Liquidation der Beschwerdeführerinnen 1 und 2 sowie
der fehlenden Geschäftstätigkeit der C._ AG (vormals D._
AG) ist dabei zu befürchten, dass die Aktie der D._ AG keine Sub-
stanz besitzt und die Anleger daher einen Totalverlust erleiden werden. In
Anbetracht der ca. 3.8 Millionen verkauften Aktien der D._ AG zu
einem Stückpreis zwischen Fr. 3.50 und Fr. 23.45 und Zahlungseingängen
in Höhe von rund Fr. 8.6 Millionen stellt dies einen nicht unerheblichen Ge-
samtschaden für die rund 160 Anleger dar. Dieser war denn auch insbe-
sondere für den Beschwerdeführer 3 als einzelzeichnungsberechtigtes Mit-
glied des Verwaltungsrates der Beschwerdeführerinnen 1 und 2 sowie bis
am 26. Juli 2012 einzelzeichnungsberechtigter Verwaltungsrat der
C._ AG vorhersehbar. Sein Beitrag und damit auch jener der Be-
schwerdeführerin 2 – der Beschwerdeführer 3 ist nach dem Gesagten de-
ren einziges Organ – sind demgemäss als wesentlich zu bezeichnen. Ein
B-5540/2014
Seite 22
solcher Verstoss ist als schwer im Sinne von Art. 34 FINMAG zu qualifizie-
ren.
6.5 Erforderlich für eine Veröffentlichung ist zudem, dass die Endverfügung
in Rechtskraft erwachsen ist. Die Anwendung des Prinzips von "naming
and shaming" auf endgültige Entscheide soll gewährleisten, dass die auch
bei Verwaltungssanktionen mit strafrechtlichem Charakter geltende Un-
schuldsvermutung in vollem Umfang respektiert wird (vgl.
ZUFFEREY/CONTRATTO, Finma – The Swiss Financial Market Supervisory
Authority, 2009, S. 134).
Die Vorinstanz hat in der angefochtenen Verfügung die Veröffentlichung
nach Eintritt der Rechtskraft vorgesehen.
7.
7.1 Ferner müssen die angeordneten finanzmarktrechtlichen Massnahmen
verhältnismässig sein. Der Grundsatz der Verhältnismässigkeit verlangt
dabei, dass eine behördliche Massnahme für das Erreichen eines im über-
geordneten öffentlichen (oder privaten) Interesse liegenden Ziels geeignet,
erforderlich und für den Betroffenen zumutbar ist. Zulässigkeitsvorausset-
zung bildet mithin eine vernünftige Zweck-Mittel-Relation (Urteil des Bun-
desgerichts 2P.274/2004 vom 13. April 2005 E. 4.1 mit Hinweis).
7.2 Die Veröffentlichung gemäss Art. 34 FINMAG hat einerseits eine indi-
viduelle repressive verwaltungsrechtliche Sanktion im Sinne von "naming
and shaming" zum Ziel (vgl. Botschaft des Bundesrats zum Bundesgesetz
über die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht vom 1. Februar 2006, BBl
2006 2849, 2875; TOBIAS JAAG, Sanktionen, in: Biaggini/Häner/Sa-
xer/Schott (Hrsg.), Fachhandbuch Verwaltungsrecht, 2015, S. 933 ff., ins-
besondere S. 954 ff.; HSU/BAHAR/RENNINGER, a.a.O., Art. 34 Rz. 9;
ULRICH ZIMMERLI, Auf dem Weg zu einer integrierten Finanzmarktaufsicht
in der Schweiz, in: Peter Nobel [Hrsg.], Aktuelle Rechtsprobleme des Fi-
nanz- und Börsenplatzes Schweiz, Bd. 11, 2004, S. 10, je mit weiteren Hin-
weisen), andererseits soll sie eine präventive Wirkung zum Schutz des
Publikums erzielen (vgl. Urteile des Bundesgerichts 2C_30/2011 vom 12.
Januar 2012 E. 5.2.2 und 2C_71/2011 vom 26. Januar 2012 E. 5.3.1).
7.3 Auch wenn eine solche Veröffentlichung gemäss Art. 34 FINMAG ge-
eignet ist, den von ihr angestrebten Zweck weiterer Verstösse zu verhin-
dern bzw. den Schutz der Anleger zu sichern, stellt sich vorliegend die
Frage nach ihrer Erforderlichkeit.
B-5540/2014
Seite 23
7.4 Wird wie im vorliegenden Fall in Anwendung von Art. 34 FINMAG mit
dem Tätigkeitsverbot gleichzeitig auch dessen Veröffentlichung angeord-
net, liegt hierin ein schwerer Eingriff in die allgemeinen wie die wirtschaftli-
chen Persönlichkeitsrechte des Betroffenen. Es handelt sich namentlich
um einen schweren Eingriff in die Privatsphäre des Betroffenen gemäss
Art. 13 Abs. 1 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossen-
schaft vom 18. April 1999 (BV; SR 101) und Art. 8 der Konvention vom
4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten
(EMRK; SR 0.101) dar, insbesondere in das Recht auf Schutz vor Miss-
brauch persönlicher Daten gemäss Art. 13 Abs. 2 BV (vgl. Urteil des Bun-
desgerichts 2C_929/2010 vom 13. April 2011 E. 5.2.1;
ZUFFEREY/CONTRATTO, a.a.O., S. 135). Die Vorinstanz kann eine Veröffent-
lichung nur bei einer schweren Verletzung aufsichtsrechtlicher Be-stim-
mungen anordnen. Die entsprechende Sanktion muss zudem im Einzelfall
verhältnismässig sein. Dabei ist zu berücksichtigen, dass im Internet ver-
öffentlichte Daten potenziell ein sehr weites Publikum erreichen und dies –
selbst nach der Löschung – über einen längeren Zeitraum hinweg. Die Re-
gelungszwecke des Finanzmarktgesetzes – die Sicherstellung der Funkti-
onsfähigkeit der Finanzmärkte (Funktionsschutz) einerseits bzw. die Ge-
währleistung des Schutzes der Gläubiger, der Anleger und der Versicher-
ten andererseits (Individualschutz) – müssen die Sanktion rechtfertigen
und die dem Betroffenen daraus entstehenden Nachteile in seinem wirt-
schaftlichen Fortkommen mit Blick auf die Schwere der aufsichtsrechtli-
chen Verletzung überwiegen. Dies ist unter anderem dann der Fall, wenn
die Wiederholung schweren Fehlverhaltens wahrscheinlich erscheint. Eine
einmalige, punktuelle und untergeordnete Verletzung finanzmarktrechtli-
cher Pflichten genügt hingegen nicht (vgl. Urteile des Bundesgerichts
2C_71/2011 vom 26. Januar 2012, E. 5.3.1, und 2C_929/2010 vom 13.
April 2011, E. 5.2.1, mit Hinweisen). Überdies ist zu berücksichtigen, dass
die hohen legislatorischen und verfahrensrechtlichen Vorgaben von Art. 6
EMRK einzuhalten sind, da die Anordnung, eine aufsichtsrechtliche Verfü-
gung zu veröffentlichen, pönalen Charakter aufweist (sog. "naming and
shaming"; vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-3759/2014 vom
11. Mai 2015 E. 4.1.2 mit Hinweisen).
7.5
7.5.1 Im vorliegenden Fall hat der Beschwerdeführer 3 massgeblich zum
Erfolg der Gruppe der Beschwerdeführerinnen 1 und 2 beigetragen. Das
Verschulden des Beschwerdeführers 3 kann daher nicht mit demjenigen
eines einfachen, weisungsgebundenen Angestellten gleichgesetzt werden.
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Der Beschwerdeführer 3 ist aufgrund seiner internen Position bzw. Organ-
stellung als einer der Hauptverantwortlichen der unerlaubten Tätigkeit an-
zusehen. Auch kann angesichts der Umstände nicht mehr von einer ein-
maligen, punktuellen und untergeordneten Verletzung finanzmarktrechtli-
cher Pflichten ausgegangen werden. Mit Ausnahme des Umstandes, dass
es sich gestützt auf die Akten um den ersten Verstoss des Beschwerdefüh-
rers 3 gegen finanzmarktrechtliche Bestimmungen in der Schweiz handelt,
sind unter Berücksichtigung der bisherigen diesbezüglichen Praxis des
Bundesverwaltungsgerichts keine weiteren nennenswerten Aspekte er-
sichtlich, die gegen das Vorliegen eines schweren Verstosses sprechen
würden (vgl. dazu die Urteile des Bundesverwaltungsgerichts B-2723/2011
vom 24. April 2012, E. 7, und B-2991/2011 vom 20. März 2012, E. 4.3.1 ff.).
So gilt es zu berücksichtigen, dass das Schädigungspotential der Tätigkei-
ten der Beschwerdeführerin 1 insbesondere auch durch die Gründung ei-
ner hundertprozentigen Tochtergesellschaft der Beschwerdeführerin 1, der
J._ PLC, durch den Beschwerdeführer 3 mit Sitz in '_' (Eng-
land) und Schweizer Geschäftsadresse signifikant gesteigert wurde. Auch
ist der Beschwerdeführer 3 mutmasslich an der K._ S.L. mit Sitz in
'_' (Spanien) beteiligt, welche dieses Schädigungspotential eben-
falls erheblich gesteigert haben könnte. Im Weiteren wurde den Organen
der Beschwerdeführerinnen 1 und 2 und der C._ AG – mithin ins-
besondere dem Beschwerdeführer 3 – erst mit superprovisorischer Verfü-
gung vom 15. Januar 2014 unter Androhung von Busse gemäss Art. 48
FINMAG untersagt, ohne Zustimmung des Untersuchungsbeauftragen für
die Beschwerdeführerinnen 1 und 2 und die C._ AG weitere
Rechtshandlungen auszuüben. Ob sich der Beschwerdeführer 3 einem
solchen Verbot fügen würde, kann aufgrund der Akten nicht mit Sicherheit
gesagt werden. Der Beschwerdeführer 3 befand sich zum Zeitpunkt dieser
superprovisorischen Verfügung bereits seit rund 4.5 Monaten in Untersu-
chungshaft im Bezirksgefängnis Zürich (vgl. Antrag auf Verlängerung der
Untersuchungshaft der Staatsanwaltschaft III des Kantons Zürich vom 19.
Mai 2014), so dass er von vornherein nicht in der Lage war, diesem Verbot
zuwiderzuhandeln. In der Untersuchungshaft verweigerte er indessen zu-
mindest bis Mitte Mai 2014 jegliche Aussage (vgl. obgenannter Antrag vom
19. Mai 2014), was eine gewisse Unbelehrbarkeit und Uneinsichtigkeit aus-
zudrücken scheint. Somit lässt sich eine Wiederholungsgefahr seitens des
Beschwerdeführers 3 nicht ausschliessen. Wie es sich insofern auch im-
mer verhalten mag: für die Beurteilung sind sein gesamtes Vorgehen und
B-5540/2014
Seite 25
die daraus folgenden erheblichen Verluste der Marktteilnehmer ausschlag-
gebend. Letztere wurden vom Beschwerdeführer 3 zu riskanten und nach
dem Gesagten illegalen Investitionen bewegt.
7.5.2 Das öffentliche Interesse rechtfertigt nach dem Gesagten und ge-
mäss Praxis des Bundesverwaltungsgerichts eine Publikation zwecks ef-
fektiven Schutzes potentieller zukünftiger Anleger schon aufgrund der
Möglichkeit eines erneuten Verstosses gegen finanzmarktrechtliche Vor-
schriften (vgl. Urteile des Bundesverwaltungsgerichts B-2991/2011 vom
20. März 2012, E. 4.5.4, und B-605/2011 vom 8. Mai 2012, E. 4.3.3; vgl.
dazu auch das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-2723/2011 vom 24.
April 2012 E. 7). Eine solche Möglichkeit ist im vorliegenden Fall aufgrund
der Umstände sowohl in Bezug auf den Beschwerdeführer 3 als auch die
– nunmehr in Liquidation stehende – Beschwerdeführerin 2, deren einziges
Organ er ist, anzunehmen. Es ist insbesondere nicht zu beanstanden, dass
die Vorinstanz den Tatbeitrag des Beschwerdeführers 3 als schwere Ver-
letzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen eingestuft und eine Veröffentli-
chung des Tätigkeitsverbots verfügt hat (vgl. dazu das Urteil des Bundes-
verwaltungsgerichts B-605/2011 vom 8. Mai 2012 E. 4.1).
7.5.3 Ebenfalls nicht zu beanstanden ist vor dem Hintergrund der diesbe-
züglichen Praxis des Bundesverwaltungsgerichts die Befristung der Publi-
kation des über den Beschwerdeführer 3 verhängten Tätigkeitsverbots und
der die Beschwerdeführerin 2 betreffenden Feststellung auf der Internet-
seite der Vorinstanz für die Dauer von fünf Jahren nach Eintritt der Rechts-
kraft des vorliegenden Urteils. So müssen potentielle zukünftige Anleger
über einen gewissen Zeitraum hinweg gewarnt werden, um ihnen einen
effektiven Schutz zu gewährleisten (vgl. Urteile des Bundesverwaltungsge-
richts B-2991/2011 vom 20. März 2012, E. 4.5.4, und B-605/2011 vom 8.
Mai 2012, E. 5.1.1).
8.
8.1 Die Beschwerdeführenden beanstanden des Weiteren die Auferlegung
der Kosten des Untersuchungsbeauftragten und der Verfahrenskosten.
8.2 Die Vorinstanz kann eine unabhängige und fachkundige Person damit
beauftragen, einen aufsichtsrechtlich relevanten Sachverhalt abzuklären
oder von ihr angeordnete aufsichtsrechtliche Massnahmen umzusetzen.
Diese Befugnis steht ihr auch gegenüber juristischen Personen zu, die eine
Tätigkeit ausüben, für die nach den Finanzmarktgesetzen eine Bewilligung
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Seite 26
erforderlich ist (vgl. Art. 36 Abs. 1 i.V.m. Art. 3 Bst. a FINMAG). Die Kosten
für die Dienstleistungen des Untersuchungsbeauftragten gehen zu Lasten
des betroffenen Institutes bzw. der betroffenen Gesellschaft (MAURENBRE-
CHER/TERLINDEN, in: Watter/Vogt [Hrsg.], Basler Kommentar zum Börsen-
gesetz und Finanzmarktaufsichtsgesetz, 2. Aufl. 2011, Rz. 74 ff. zu Art. 36
FINMAG; POLEDNA/MARAZZOTTA, in:
Watter/Vogt/Bauer/Winzeler, Basler Kommentar zum Bankengesetz, 2005,
Rz. 14 ff. zu Art. 23quater; Botschaft zur Änderung des Bundesgesetzes über
die Banken und Sparkassen vom 20. November 2002, BBl 2002 8074 f.;
Botschaft zum Bundesgesetz über die Eidgenössische Finanzmarktauf-
sicht vom 1. Februar 2006, BBl 2006 2844, 2884). Für die Einsetzung eines
Untersuchungsbeauftragten ist nicht erforderlich, dass eine bestimmte Ge-
setzesverletzung bereits feststünde. Es genügt, dass aufgrund der konkre-
ten Umstände hierfür objektive Anhaltspunkte bestehen, wobei sich der
Sachverhalt nur durch eine Kontrolle vor Ort abschliessend klären lässt.
Der zu beseitigende Missstand liegt in diesem Fall in der unklaren Aus-
gangslage, die es zu bereinigen gilt (BGE 130 II 351 E. 2.2 und 126 II 111
E. 4c).
8.3 Ob – was die Beschwerdeführenden bestreiten – im Vorfeld des Unter-
suchungsverfahrens genügend Anhaltspunkte für den Verdacht bestan-
den, die Beschwerdeführenden hätten gegen finanzmarktrechtliche Ge-
setze verstossen, ist inzwischen eine müssige Frage geworden, da sich
dieser Verdacht bestätigt hat, wie vorstehend aufgezeigt wurde. Die Ein-
setzung eines Untersuchungsbeauftragten war somit nicht unverhältnis-
mässig.
8.4 Der Untersuchungsbeauftragte hat seine Aufwendungen in einer Kos-
tennote detailliert dargetan. Die Beschwerdeführenden haben nicht sub-
stantiiert, welche dieser Aufwendungen aus welchem Grund ganz oder teil-
weise unnötig gewesen wären. Im Gegenteil ergibt sich aus dem gesamten
Verfahrensablauf für das Bundesverwaltungsgericht, dass die dargetanen
Aufwendungen berechtigt waren.
8.5 Gemäss Art. 15 Abs. 1 FINMAG erhebt die Vorinstanz für Aufsichtsver-
fahren Gebühren im Einzelfall. Nach Art. 5 Abs. 1 Bst. a der Verordnung
vom 15. Oktober 2008 über die Erhebung von Gebühren und Abgaben
durch die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht (FINMA-Gebühren- und
Abgabenverordnung, FINMA-GebV; SR 956.122) ist gebührenpflichtig, wer
eine Verfügung veranlasst. Haben dies mehrere Personen gemeinsam ge-
tan, haften sie für die Gebühr solidarisch (Art. 6 FINMA-GebV i.V.m. Art. 2
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Abs. 2 der Allgemeinen Gebührenverordnung vom 8. September 2004 [All-
gGebV; SR 172.041.1]).
8.6 Veranlassen im Sinne von Art. 5 Abs. 1 Bst. a FINMA-GebV i.V.m.
Art. 15 Abs. 1 FINMAG ist nicht gleichbedeutend mit einem Verfahrensaus-
gang zu Ungunsten der Verfügungsadressaten. Auch Aufsichtsverfahren,
die im Ergebnis einzustellen sind, weil sich ergibt, dass die Beaufsichtigten
nicht gegen Aufsichtsbestimmungen verstossen haben, können zu einer
Kostenpflicht der Betroffenen führen, sofern diese jedenfalls Anlass zum
Aufsichtsverfahren gegeben haben (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsge-
richts B-4066/2010 vom 19. Mai 2011 E. 10.2). Vorliegend ist angesichts
der vorstehenden Erwägungen insbesondere die vorinstanzliche Einset-
zung eines Untersuchungsbeauftragten, die Verfügung der Liquidation und
der Konkurseröffnung über die Beschwerdeführerin 1, die Verfügung eines
Tätigkeitsverbots für den Beschwerdeführer 3 sowie die Verfügung einer
Veröffentlichung bezüglich der Beschwerdeführerin 2 und des Beschwer-
deführers 3 nicht zu beanstanden, so dass sich die Auferlegung von Kosten
des Untersuchungsbeauftragten und von Verfahrenskosten auch in Bezug
auf die Beschwerdeführenden als rechtens erweist.
8.7 Rechtfertigt es sich finanzmarktrechtlich, eine Aktivität gruppenweise
zu erfassen, ist es konsequent, den einzelnen Mitgliedern auch die ent-
standenen Kosten solidarisch aufzuerlegen. Andernfalls käme es zu einem
ungerechtfertigten Wertungswiderspruch zwischen dem Sach- und Kos-
tenentscheid. Die solidarische Auferlegung der Kosten des Untersu-
chungsbeauftragten sowie der Verfahrenskosten ebenfalls an alle juristi-
schen Personen, welche gemäss der angefochtenen Verfügung eine
Gruppe darstellen, also an die Beschwerdeführerinnen 1 und 2, entspricht
insofern der ständigen Praxis sowohl des Bundesgerichts als auch des
Bundesverwaltungsgerichts und ist daher nicht zu beanstanden (vgl. Urteil
des Bundesverwaltungsgerichts B-4066/2010 vom 19. Mai 2011 E. 9.3).
8.8 Wie vorstehend aufgezeigt wurde, erweist sich die angefochtene Ver-
fügung insbesondere als rechtmässig, soweit sie die individuelle Mitverant-
wortlichkeit des Beschwerdeführers 3 für den durch die Gruppe, die zwi-
schen den Beschwerdeführerinnen 1 und 2 besteht, bewirkten Verstoss
gegen die aufsichtsrechtlichen Bestimmungen des Bankenrechts betrifft.
8.9 Somit sind die Beschwerdeführenden für die Begleichung der Kosten
des Untersuchungsbeauftragten und der Verfahrenskosten in vollem Um-
fang solidarisch haftbar. Die interne Aufteilung der Kosten ist in der Folge
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allenfalls eine Frage des Regresses (vgl. Urteile des Bundesgerichts
2C_30/2011 und 2C_543/2011 vom 12. Januar 2012, je E. 6.1, mit Hinwei-
sen).
9.
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass nicht festgestellt werden kann,
dass der vorinstanzliche Entscheid ausschliesslich die unterstellungspflich-
tige Emissionstätigkeit der Beschwerdeführerin 1 betrifft und keinerlei prä-
judizierende Wirkung auf die Annahme eines allfälligen strafrechtlich rele-
vanten Wirkens dieser Beschwerdeführerin hat. Ferner ist festzuhalten,
dass die Beschwerdeführerin 2 von der Vorinstanz zu Recht als Mitglied
der Gruppe qualifiziert und in dieser Eigenschaft aufsichtsrechtlich zur Ver-
antwortung gezogen wurde. Entsprechend ist auch die verfügte Veröffent-
lichung bezüglich der Beschwerdeführerin 2 rechtens. Das von der Vo-
rinstanz ausgesprochene (befristete) Tätigkeitsverbot (inkl. Internetpubli-
kation) für den Beschwerdeführer 3 ist recht- und verhältnismässig und da-
her ebenfalls nicht zu beanstanden.
10.
10.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens ergibt sich, dass die Beschwer-
deführenden als vollständig unterlegene Partei die Kosten des Verfahrens
solidarisch zu tragen haben (Art. 63 Abs. 1 VwVG, Art. 1 ff. des Reglements
vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bun-
desverwaltungsgericht [VGKE, SR 172.320.2]). Diese werden auf Fr.
5'000.– festgelegt. Die geleisteten Kostenvorschüsse in total gleicher Höhe
sind nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zur Bezahlung
der Verfahrenskosten zu verwenden.
10.2 Die Beschwerdeführenden haben als vollständig unterlegene Partei
keinen Anspruch auf Parteientschädigung (Art. 64 Abs. 1 VwVG, Art. 7 Abs.
1 VGKE).