Decision ID: e3c12bf7-b6da-578c-8747-6c3f7ae8574e
Year: 2015
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 
Law Sub-area: 
Label: dismissal

Facts:
Sachverhalt:
A.
A.a In den Pflegeheimen des Kantons Zürich erfolgte die Verrechnung von
Pflegeleistungen und von Pflegenebenleistungen (Ärztin oder Arzt, Thera-
pien und Pflegematerialien) zulasten der obligatorischen Krankenpflege-
versicherung (im Folgenden: OKP) bis zum 31. Dezember 2009 einerseits
gestützt auf den Pflegeheimvertrag vom 1. April 2007 (mit dem Bewohner-
Einstufungs- und Abrechnungssystem BESA [im Folgenden: BESA-Pflege-
heimvertrag), andererseits gestützt auf den Vertrag mit dem Pflegebedarfs-
abklärungssystem RAI/RUG (Resident Assessment Instrument / Resource
Utilization Groups) vom 1. Januar 2008 (im Folgenden: RAI/RUG-Pflege-
heimvertrag; gemeinsam: Pflegeheimverträge [Akten des vorliegenden Be-
schwerdeverfahrens {B-act.} 7 Beilagen 8 f.]), die vom Regierungsrat des
Kantons Zürich (im Folgenden: Regierungsrat bzw. Vorinstanz) mit den Be-
schlüssen Nr. 1806/2007 vom 5. Dezember 2007 bzw. Nr. 732/2008 vom
21. Mai 2008 genehmigt wurden. Santésuisse kündigte die beiden Pflege-
heimverträge per 31. Dezember 2009. Der Regierungsrat verlängerte die
beiden Verträge mit seinen Beschlüssen Nr. 236/2010 vom 17. Februar
2010 und Nr. 938/2010 vom 23. Juni 2010 je bis zum 31. Dezember 2010
(vgl. B-act. 1 Beilage 1 S. 1; B-act. 6 S. 6; B-act 7 Beilagen 6 f.).
A.b Mit Schreiben vom 20. Dezember 2010 wandten sich Curaviva Kanton
Zürich (im Folgenden: Curaviva ZH) und die Stadt Zürich als "Vertreter der
Leistungserbringer des Kantons Zürich" an den Regierungsrat des Kantons
Zürich und stellten die folgenden Anträge (B-act. 7 Beilage 1 [Vorakten]
Dokument 1; im Folgenden: Antragsschreiben):
1. Es sei festzustellen, dass die Pflegeheime als Leistungserbringer für
Nebenleistungen im Sinne der obligatorischen Krankenpflegeversi-
cherung (OKP) gelten und berechtigt sind, zu Lasten der OKP abzu-
rechnen.
2. Die Krankenversicherungen – bis Dezember 2010 vertreten durch
santésuisse – seien zu verpflichten, mit den Pflegeheimen im Kanton
Zürich als Leistungserbringer bzw. den Vertretern Curaviva Kanton
Zürich und Stadt Zürich zu den Nebenleistungen (Arzt, Arznei, Thera-
pien, Pflegematerialien) Vertragsverhandlungen aufzunehmen.
3. Für die Dauer des vorliegenden Verfahrens mit Wirkung ab 1. Januar
2011 sowie für die Dauer der nachfolgenden Vertragsverhandlungen
bis maximal zu einem Jahr, seien die Leistungserbringer Pflegeheime
im Sinne von vorsorglichen Massnahmen berechtigt zu erklären, die
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weiteren Pflichtleistungen (Arzt, Arznei, Therapien, Pflegematerialien)
im Umfang und nach den Modalitäten der im Jahr 2010 angewendeten
Tarife abzurechnen.
Die Stadt Zürich und Curaviva ZH begründeten ihre Anträge im Wesentli-
chen damit, dass santésuisse sich geweigert habe, mit den Pflegeheimen
als Leistungserbringern Verhandlungen betreffend die in den Anträgen er-
wähnten Pflegenebenleistungen aufzunehmen. Da deswegen keine Tarif-
verhandlungen geführt worden seien, sei es den Pflegeheimen verwehrt,
eine Tariffestsetzung gemäss Art. 47 KVG (SR 832.10) zu beantragen. Da-
her werde mit den gestellten Anträgen im Sinne eines Vorentscheids ein
Beschluss des Regierungsrats beantragt, der zur Aufnahme entsprechen-
der Tarifverhandlungen führen solle.
A.c Mit Stellungnahme vom 18. Januar 2011 (Vorakte 6) stellte santésuisse
die folgenden Rechtsbegehren:
1. Auf das Feststellungsbegehren gemäss Ziff. 1 sei nicht einzutreten,
eventualiter sei dasselbe abzuweisen.
2. Dem Entscheid zu vorstehendem Antrag 1 folgend sei der Antrag zu
Ziff. 2 als obsolet zu bezeichnen, eventualiter derselbe abzuweisen.
3. Entsprechend sei vom Erlass vorsorglicher Massnahmen gemäss An-
trag Ziff. 3 abzusehen und der Antrag folglich abzuweisen.
4. In verfahrensrechtlicher Hinsicht sei die Beilage 2 [Übertragungsver-
trag santésuisse/tarifsuisse ag vom 17./23.12.2010] den Gegenpar-
teien nicht offen zu legen oder, soweit doch nötig, auf jene sachdien-
lichen Stellen zu beschränken, die für das vorliegende Verfahren von
Relevanz sind.
5. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Antragssteller.
Santésuisse begründete diese Rechtsbegehren insbesondere damit, dass
der Feststellungsantrag (Ziff. 1) der Pflegeheime nicht unter Art. 47 KVG
falle, der Regierungsrat für dessen Behandlung nicht zuständig sei und der
entsprechende Feststellungsantrag nur vorfrageweise in einem Tariffest-
setzungsverfahren zu prüfen wäre. Ausserdem seien die Pflegeheime
eben nicht berechtigt, selbst Pflegenebenleistungen zu Lasten der OKP zu
erbringen und abzurechnen. Damit falle auch der Antrag auf Verpflichtung
der Krankenversicherer bzw. santésuisse zur Aufnahme von Tarifverhand-
lungen (Ziff. 2) ausser Betracht.
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A.d Von der Vorinstanz dazu aufgefordert, einen konkreten Tariffestset-
zungsantrag einzureichen (Vorakte 7 f.), stellten die Stadt Zürich und
Curaviva ZH ("als Vertreter der Leistungserbringer des Kantons Zürich")
am 7. Februar 2011 "im Rahmen des am 20. Dezember 2010 gestellten
Begehrens" zusätzlich folgende Eventualanträge (Vorakte 9 f.):
1. Es seien folgende Tarife für Nebenleistungen (ärztliche und therapeu-
tische Leistungen, Medikamente, Pflegematerialien) in Pflegeheimen
festzusetzen:
a) die kassenpflichtigen ambulanten ärztlichen Leistungen seien
gemäss TARMED mit dem zurzeit gültigen Taxpunktwert für
frei praktizierende Ärzte zu verrechnen und von den Versiche-
rern zu übernehmen
b) die von den Leistungserbringern abgegebenen kassenpflichti-
gen Mittel und Gegenstände seien zu maximal den Höchstan-
sätzen unter Abzug eines Rabattes von 10 % zu verrechnen
und durch die Versicherer zu übernehmen, mit Ausnahme der
Mittel und Gegenstände, welche durch Pauschalen begrenzt
sind und welche zu den Pauschalbeträgen zu übernehmen
seien;
die Kosten für Medikamente seien nach SL unter Abzug eines
Rabattes von 10 % zu verrechnen und durch die Versicherer
zu übernehmen.
c) die zusätzlich ärztlich angeordneten, kassenpflichtigen para-
medizinischen Leistungen wie Physiotherapie, Ergotherapie,
Logopädie, Ernährungsberatung oder medizinische Analysen
seien gemäss den entsprechenden Tarifvereinbarungen und
zurzeit gültigen Taxpunktwerten für ambulante Leistungser-
bringer zu verrechnen und durch die Versicherer zu überneh-
men.
d) alle zwischen H+ Die Spitäler der Schweiz und dem Schweize-
rischen Verband für Gemeinschaftsaufgaben der Krankenver-
sicherer (SVK) tarifierten Leistungen wie Dialysen, Transplan-
tationen, usw. seien gemäss den dort vereinbarten Taxen zu
verrechnen und durch die Versicherer zu übernehmen.
2. Für die Vergütung der Leistungen sei das System des Tiers payant
anzuwenden. Pflegeheime können gegenüber santésuisse bzw. den
Krankenversicherungen erklären, dass ihre Rechnungsstellung nach
dem Tiers garant erfolge. Die Modalitäten der Rechnungsstellung
seien entsprechend der Regelung in den bis Ende 2010 anwendbaren
Verträgen festzulegen.
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3. Im Rahmen vorsorglicher Massnahmen sei für die Dauer des Verfah-
rens mit Wirkung ab 1. Januar 2011 für die Nebenleistungen sowie Art
der Vergütung und die Modalitäten der Rechnungsstellung die in den
Anträgen 1 und 2 beantragte Regelung als anwendbar zu erklären.
Die Stadt Zürich und Curaviva ZH begründeten diese Anträge insbeson-
dere damit, dass Pflegeheime als Leistungserbringer unbestritten seien,
dass die Anträge weitgehend auf eine Weiterführung der in den bisherigen
Pflegeheimverträgen enthaltenen Tarife und Regelungen – inkl. der Bezug-
nahme auf bestehende Einzelleistungstarifstrukturen und Tarife – hinaus-
liefen, die sich bewährt hätten und auch der üblichen Regelung in anderen
Tarifbereichen entsprächen.
A.e Mit Eingabe vom 9. März 2011 (Vorakte 14) stellte santésuisse die fol-
genden Rechtsbegehren:
1. Grundsätzlich unverändert gemäss Stellungnahme vom 18.01.2011.
2. Die Eventualanträge der Curaviva Kanton Zürich bzw. der Stadt Zürich
in der Eingabe vom 07.02.2011 seien abzuweisen, soweit darauf über-
haupt einzutreten werden kann.
3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Antragssteller.
Sie begründete diese Rechtsbegehren – neben einem Verweis auf ihre
Eingabe vom 18. Januar 2011 – insbesondere damit, dass der Regierungs-
rat mangels Tariflosigkeit auch für die Beurteilung der Eventualanträge
nicht zuständig sei und die Pflegeheime aus den bis zum 31. Dezember
2010 geltenden Verträgen bzw. der bisherigen Praxis nichts zu ihren Guns-
ten ableiten könnten.
A.f Mit Eingabe vom 15. April 2011 (Vorakte 18) stellten die Stadt Zürich
und Curaviva ZH "im Rahmen des am 20. Dezember 2010 gestellten Be-
gehrens – ergänzt mit den Eventualanträgen vom 7. Februar 2011" fol-
gende Änderungsanträge:
1. Es seien die Krankenversicherungen Helsana, KPT und Sanitas sowie
die angeschlossenen Versicherer vom Tariffestsetzungsverfahren
(gemäss Anträgen von Curaviva Kanton Zürich und dem Gesundheits-
und Umweltdepartement der Stadt Zürich vom 20. Dezember 2010
und vom 7. Februar 2011) betreffend Abrechnung von Nebenleistun-
gen (ärztliche und therapeutische Leistungen, Medikamente und Pfle-
gematerialien) in Zürcher Pflegeheimen für das Jahr 2011 auszuneh-
men.
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2. Der Eventualantrag 1 vom 7. Februar 2011 zu den Tarifen Nebenleis-
tungen sei wie folgt anzupassen:
a. Kassenpflichtige ambulante ärztliche Leistungen seien gemäss
TARMED mit dem im Kanton Zürich gültigen Taxpunktwert für
frei praktizierende Ärzte abzurechnen.
b. Die ärztlich angeordneten kassenpflichtigen paramedizini-
schen Leistungen wie Physiotherapie, Ergotherapie, Logopä-
die, Ernährungsberatung oder medizinische Analysen seien
gemäss den entsprechenden Tarifvereinbarungen und gelten-
den Taxpunktwerten für ambulante Leistungserbringer abzu-
rechnen. Verordnungen für Physiotherapie und Ergotherapie
für die ersten 36 Sitzungen nach Art. 5 und 6 KLV seien von
den Versicherern zu akzeptieren.
c. Kassenpflichtige Medikamente seien auf der Basis SL mit ei-
nem Rabatt von 10% abzurechnen. Der Pharmacode sei nach
Möglichkeit auf der Rechnung anzugeben. Werden vom Arzt
verschriebene Medikamente im Sinne einer Dienstleistung in
der Apotheke bezogen, seien die Leistungserbringer berechtigt
zu erklären, den in der Apotheke bezahlten Betrag zu verrech-
nen, unter Beilage einer Kopie der Apotheker-Rechnung.
d. Die von den Leistungserbringern abgegebenen kassenpflichti-
gen Mittel und Gegenstände seien auf Basis Höchstvergü-
tungspreis MiGel abzüglich 15% abzurechnen. Von der Rabat-
tierung der Höchstvergütungspreise seien die auf Zeiteinheiten
basierenden Pauschalen auszunehmen. Die Positionsnummer
sei auf der Rechnung aufzuführen.
e. Alle zwischen H+ Die Spitäler der Schweiz und dem Schweize-
rischen Verband für Gemeinschaftsaufgaben der Krankenver-
sicherer (SVK) tarifierten Leistungen wie Dialysen, Heimdialy-
sen, Peritonealdialysen, künstliche Ernährung, mechanische
Heimventilation, Transplantationen etc. seien gemäss den dort
vereinbarten Taxen abzurechnen.
Im Falle eines gekündigten Vertrages bzw. vertragslosen Zustandes
seien die zuletzt gültigen Vereinbarungen zu den einzelnen Neben-
leistungen als anwendbar zu erklären, bis ein neuer Tarifvertrag zu-
stande komme bzw. der Tarif hoheitlich festgelegt werde.
Zur Begründung führten die Stadt Zürich und Curaviva ZH aus, dass sie
mit den in Ziff. 1 erwähnten Krankenversicherern Tarife vereinbart hätten,
weshalb diese Versicherer in Bezug auf die gestellten Festsetzungsan-
träge für das Jahr 2011 auszunehmen seien und sich eine Anpassung des
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Eventualantrags 1 vom 7. Februar 2011 an die mit ihnen vereinbarte Re-
gelung aufdränge.
A.g Mit Beschluss Nr. 920/2011 vom 13. Juli 2011 "Krankenversicherung
(Tarife für Nebenleistungen [Arzt, Arznei, Therapien und Pflegematerialien]
in Pflegeheimen; vorsorgliche Massnahmen)" verfügte der Regierungsrat
Folgendes (B-act. 7 Beilage [Vernehmlassungsbeilage] 4):
I. Für die Dauer des Verfahrens betreffend Festsetzung der Tarife für Ne-
benleistungen (Arzt, Arznei, Therapien und Pflegematerialien) in den auf
der Zürcher Pflegeheimliste aufgeführten Institutionen mit Standort im
Kanton Zürich werden die Tarife der obligatorischen Krankenpflegeversi-
cherung für Nebenleistungen für alle Versicherer – ausgenommen dieje-
nigen Versicherer, die mit Leistungserbringern Verträge zur Abgeltung der
Nebenleistungen vereinbart haben – mit Wirkung ab 1. Januar 2011 pro-
visorisch wie folgt festgesetzt:
a. Kassenpflichtige ambulante ärztliche Leistungen sind gemäss
TARMED mit dem im Kanton Zürich gültigen Taxpunktwert für frei prak-
tizierende Ärztinnen und Ärzte abzurechnen.
b. Die ärztlich angeordneten, kassenpflichtigen paramedizinischen Leis-
tungen wie Physiotherapie, Ergotherapie, Logopädie, Ernährungsbera-
tung oder medizinische Analysen sind gemäss den entsprechenden
Tarifvereinbarungen und geltenden Taxpunktwerten für ambulante
Leistungserbringer abzurechnen. Verordnungen für Physiotherapie
und Ergotherapie für die ersten 36 Sitzungen nach Art. 5 und 6 der
Verordnung des EDI vom 29. September 1995 über Leistungen in der
Obligatorischen Krankenpflegeversicherung (KLV) sind von den Versi-
cherern zu akzeptieren.
c. Kassenpflichtige Medikamente sind auf der Grundlage der Spezialitä-
tenliste (SL) mit einem Rabatt von 10% abzurechnen. Der Pharmacode
ist nach Möglichkeit auf der Rechnung anzugeben. Werden von der
Ärztin oder vom Arzt verschriebene Medikamente im Sinne einer
Dienstleistung in der Apotheke bezogen, sind die Leistungserbringer
berechtigt, den in der Apotheke bezahlten Betrag zu verrechnen, unter
Beilage einer Kopie der Apothekerrechnung.
d. Die von den Leistungserbringern abgegebenen kassenpflichtigen Mittel
und Gegenstände sind auf der Grundlage des Höchstvergütungsprei-
ses MiGel abzüglich 15% abzurechnen. Von der Rabattierung der
Höchstvergütungspreise sind die auf Zeiteinheiten beruhenden Pau-
schalen auszunehmen. Die Positionsnummer ist auf der Rechnung auf-
zuführen.
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e. Alle zwischen H+ Die Spitäler der Schweiz und dem Schweizerischen
Verband für Gemeinschaftsaufgaben der Krankenversicherer (SVK) ta-
rifierten Leistungen wie Dialysen, Heimdialysen, Peritonealdialysen,
künstliche Ernährung, mechanische Heimventilation, Transplantatio-
nen usw. sind gemäss den dort vereinbarten Taxen abzurechnen.
Im Falle eines gekündigten Vertrages bzw. vertragslosen Zustandes
gelten die zuletzt gültigen Vereinbarungen zu den einzelnen Nebenleis-
tungen als anwendbar, bis ein neuer Tarifvertrag zustande gekommen
bzw. der Tarif hoheitlich festgelegt ist.
II. Vorbehalten bleibt die rückwirkende Geltendmachung der Tarifdifferenz
durch die Berechtigten, falls im Endentscheid Tarife festgesetzt werden,
die von den vorsorglich festgesetzten abweichen.
III.- VII. [Vorbehalt des Entscheids betreffend Verfahrenskosten und Par-
teientschädigung, Rechtsmittelbelehrung, Entzug der aufschiebenden
Wirkung einer allfälligen Beschwerde, Veröffentlichung im Amtsblatt, Mit-
teilungssatz].
A.h Am 25. Juli 2011 erklärte die Eidgenössische Preisüberwachung
(PUE), dass sie auf die Abgabe einer Empfehlung im Rahmen des Fest-
setzungsverfahrens verzichte (Vorakte 26). Die zu klärenden verfahrens-
rechtlichen Fragen sowie die umstrittene Berechtigung der Pflegeheime,
Nebenleistungen als Leistungserbringer abzurechnen, könne nicht im Rah-
men des Preisüberwachungsgesetzes beantwortet werden.
A.i Am 16. August 2011 erhob santésuisse gegen den RRB Nr. 920/2011
vom 13. Juli 2011 betreffend provisorische Tariffestsetzung (vgl. oben
Bst. A.g) Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht, worauf dieses
das Beschwerdeverfahren C-4513/2011 anlegte.
A.j Im vorinstanzlichen Verfahren hielt santésuisse mit Eingabe vom
21. Oktober 2011 in der Hauptsache gegenüber dem Regierungsrat im We-
sentlichen an ihren bisherigen Ausführungen fest und erklärte, dass die
Beantwortung der Frage, inwieweit und inwiefern die Pflegeheime Leis-
tungserbringer für Nebenleistungen seien, entsprechend Art. 89 KVG sach-
lich in die Zuständigkeit des kantonalen Schiedsgerichts falle (Vorakte 29).
Ausserdem sei das Verfahren bis zum Entscheid des Bundesverwaltungs-
gerichts betreffend die angefochtene provisorische Tariffestsetzung zu sis-
tieren.
A.k Mit Schreiben vom 24. bzw. 25. Oktober 2011 (Vorakten 30 f.) verzich-
teten Curaviva ZH und die Stadt Zürich gegenüber dem Regierungsrat auf
eine Stellungnahme zum Bericht der Preisüberwachung vom 25. Juli 2011.
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A.l Mit Beschluss Nr. 84/2012 vom 25. Januar 2012 (B-act. 1 Beilage 1; im
Folgenden: angefochtener Regierungsratsbeschluss bzw. RRB) verfügte
der Regierungsrat des Kantons Zürich Folgendes:
I. Das Gesuch von santésuisse um Sistierung des Verfahrens wird abge-
wiesen.
II. Die Tarife der obligatorischen Krankenpflegeversicherung für Neben-
leistungen (Ärztin oder Arzt, Arznei, Therapien und Pflegematerialien) in
den auf der Zürcher Pflegeheimliste aufgeführten Institutionen mit Stand-
ort im Kanton Zürich werden für alle Versicherer – ausgenommen dieje-
nige Versicherer, die mit Leistungserbringern Verträge zur Abgeltung der
Nebenleistungen vereinbart haben – mit Wirkung ab 1. Januar 2011 wie
folgt festgesetzt:
a. Kassenpflichtige ambulante ärztliche Leistungen sind gemäss TAR-
MED mit dem im Kanton Zürich gültigen Taxpunktwert für frei prakti-
zierende Ärztinnen und Ärzte abzurechnen.
b. Die ärztlich angeordneten, kassenpflichtigen paramedizinischen Leis-
tungen wie Physiotherapie, Ergotherapie, Logopädie, Ernährungsbe-
ratung oder medizinische Analysen sind gemäss den entsprechenden
Tarifvereinbarungen und geltenden Taxpunktwerten für ambulante
Leistungserbringer abzurechnen. Verordnungen für Physiotherapie
und Ergotherapie für die ersten 36 Sitzungen nach Art. 5 und 6 der
Verordnung des EDI vom 29. September 1995 über Leistungen in der
Obligatorischen Krankenpflegeversicherung (KLV) sind von den Ver-
sicherern zu akzeptieren.
c. Kassenpflichtige Medikamente sind auf der Grundlage der Spezialitä-
tenliste (SL) mit einem Rabatt von 10% abzurechnen. Der Pharma-
code ist nach Möglichkeit auf der Rechnung anzugeben. Werden von
der Ärztin oder vom Arzt verschriebene Medikamente im Sinne einer
Dienstleistung in der Apotheke bezogen, sind die Leistungserbringer
berechtigt, den in der Apotheke bezahlten Betrag zu verrechnen, unter
Beilage einer Kopie der Apothekerrechnung.
d. Die von den Leistungserbringern abgegebenen kassenpflichtigen Mit-
tel und Gegenstände sind auf der Grundlage des Höchstvergütungs-
preises MiGel abzüglich 15% abzurechnen. Von der Rabattierung der
Höchstvergütungspreise sind die auf Zeiteinheiten beruhenden Pau-
schalen auszunehmen. Die Positionsnummer ist auf der Rechnung
aufzuführen.
e. Alle zwischen H+ Die Spitäler der Schweiz und dem Schweizerischen
Verband für Gemeinschaftsaufgaben der Krankenversicherer (SVK)
tarifierten Leistungen wie Dialysen, Heimdialysen, Peritonealdialysen,
künstliche Ernährung, mechanische Heimventilation, Transplantatio-
nen usw. sind gemäss den dort vereinbarten Taxen abzurechnen.
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Im Falle eines gekündigten Vertrages bzw. vertragslosen Zustandes
gelten die zuletzt gültigen Vereinbarungen zu den einzelnen Nebenleis-
tungen als anwendbar, bis ein neuer Tarifvertrag zustande gekommen
bzw. der Tarif hoheitlich festgelegt ist.
III. [Rechtsmittelbelehrung]
IV. Dem Lauf der Beschwerdefrist und allfälligen Beschwerden gegen die-
sen Beschluss wird die aufschiebende Wirkung entzogen.
V. [Veröffentlichung im Amtsblatt]
VI. [Mitteilungssatz].
A.m Mit Abschreibungsentscheid C-4513/2011 vom 28. Februar 2012
schrieb das Bundesverwaltungsgericht das Beschwerdeverfahren betref-
fend den für die Dauer des Verfahrens in Sachen Festsetzung der Tarife
für Nebenleistungen provisorisch festgesetzten Tarif (Beschwerde gegen
den RRB Nr. 920/2011 vom 13. Juli 2011 [vgl. oben Bst. A.g, A.i]) infolge
Wegfalls eines allfälligen Rechtsschutzinteresses als gegenstandslos ge-
worden ab. Es begründete dies im Wesentlichen damit, dass mit dem Er-
lass des Regierungsratsbeschlusses Nr. 84/2012 vom 25. Januar 2012 ein
Entscheid in der Hauptsache ergangen sei, und damit der Beschluss
Nr. 920/2011 vom 13. Juli 2011 ohne Weiteres dahin gefallen und rückwir-
kend ab 1. Januar 2011 der im RRB Nr. 84/2012 festgesetzte definitive Tarif
an die Stelle des im RRB Nr. 920/2011 festgesetzten provisorischen Tarifs
getreten sei (vgl. Akten des Beschwerdeverfahrens C-4513/2011).
B.
B.a Am 29. Februar 2012 führten santésuisse und 48 Krankenversicherer
(im Folgenden: Beschwerdeführerinnen) beim Bundesverwaltungsgericht
Beschwerde gegen den Regierungsratsbeschluss Nr. 84/2012 vom 25. Ja-
nuar 2012 (vgl. oben Bst. A.l) und stellten folgende Rechtsbegehren:
1. Es sei festzustellen, dass die Vorinstanz zu Unrecht auf das Gesuch
eingetreten ist, weshalb der angefochtene Beschluss des Regierungs-
rates des Kantons Zürich vom 25.01.2012 (Nr. 84) vollumfänglich auf-
zuheben sei.
2. Eventualiter sei Ziff. II des angefochtenen Beschlusses des Regie-
rungsrates des Kantons Zürich vom 25.01.2012 (Nr. 84) insoweit auf-
zuheben, als festgestellt wird, dass die auf der Zürcher Pflegeheim-
liste aufgeführten Institutionen mit Standort im Kanton Zürich berech-
tigt sind, sogenannte Nebenleistungen (Ärztin oder Arzt, Arznei und
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Therapien) gegenüber den Krankenversicherern und zulasten der ob-
ligatorischen Krankenpflegeversicherung abzurechnen. Entspre-
chend sei festzustellen, dass auch in Pflegeheimen des Kantons Zü-
rich Nebenleistungen (Ärztin oder Arzt, Arznei und Therapien) nur
durch die jeweiligen ambulanten Leistungserbringer (Ärztin oder Arzt,
Apotheken, im Auftrag handelnde Therapeuten) abgerechnet werden
können.
3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen gemäss Gesetz.
B.b Am 14. März 2012 leisteten die Beschwerdeführerinnen den ihnen auf-
erlegten Kostenvorschuss in der Höhe von Fr. 4'000.- (B-act. 2-4).
B.c Mit Beschwerdeantwort vom 16. Mai 2012 beantragten die Curaviva
ZH (Beschwerdegegnerin 1) und die Stadt Zürich (Beschwerdegegnerin 2),
auf die Beschwerde vom 29. Februar 2012 sei nicht einzutreten, eventua-
liter sei sie abzuweisen; alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu
Lasten der Beschwerdeführerinnen (B-act. 6).
B.d Mit Vernehmlassung vom 16. Mai 2012 (B-act. 7) stellte der Regie-
rungsrat die folgenden Anträge:
1. Auf die Beschwerde sei nicht einzutreten;
2. eventualiter sei die Beschwerde abzuweisen;
3. für den Fall, dass das Bundesverwaltungsgericht den Pflegeheimen
neu die Berechtigung zur Verrechnung von Nebenleistungen abspre-
che, sei die neue Regelung frühestens sechs Monate ab Ende jenes
Monats für rechtswirksam zu erklären, in welchem der Entscheid des
Bundesverwaltungsgerichts erfolgt;
unter Kostenfolgen zulasten der Beschwerdeführerinnen.
B.e Am 5. Juli 2012 nahm das Bundesamt für Gesundheit (BAG) Stellung
(B-act. 9) und schloss darauf, dass die Beschwerde teilweise gutzuheis-
sen, der Regierungsratsbeschluss aufzuheben und, bei Festhalten der
Leistungserbringer an einer Verrechnung der Nebenleistungen durch die
Pflegeheime, die Sache an die Vorinstanz zu neuem Entscheid zwecks
Überprüfung der Möglichkeit der Festsetzung einer Pauschale zurückzu-
weisen sei.
B.f In ihren jeweiligen Schlussbemerkungen vom 31. August 2012, 3. Sep-
tember 2012 und 4. September 2012 hielten die Beschwerdeführerinnen,
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die Beschwerdegegnerinnen und die Vorinstanz an ihren jeweiligen Anträ-
gen fest (B-act. 11 ff.).
B.g Am 10. Februar 2014 schlossen Curaviva Schweiz und 48 durch ta-
rifsuisse vertretene Versicherer einen "Administrativvertrag Pflegeheime"
betreffend die Abgeltung von krankenversicherungspflichtigen Leistungen
in Pflegeheimen gemäss KVG (im Folgendem: nationaler Administrativver-
trag), in welchem sie unter anderem vereinbarten, dass Nebenleistungen
gemäss Festsetzung des Regierungsrats des Kantons Zürich vom 25. Ja-
nuar 2012 ungeachtet eines Urteils des Bundesverwaltungsgerichts bis 31.
Dezember 2014 weiterhin entsprechend den Regelungen in Dispositivzif-
fern II.a-e des hier angefochtenen Beschlusses vergütet würden. Ausser-
dem verpflichteten sich die Vertragsparteien, bis 31. Dezember 2014 eine
Lösung zu den Nebenleistungen zu verhandeln, die in einem separaten
Vertrag geregelt werde (B-act. 23 Beilage 1).
B.h Am 26. Februar 2014 setzte das Bundesverwaltungsgericht den Par-
teien bis zum 19. März 2014 Frist, um allfällige Ausstandsbegehren zu stel-
len.
B.i Am 3. März 2014 erklärte die Vorinstanz, dass sie kein Ausstandsbe-
gehren stelle (B-act. 17). Mit Eingabe vom 4. März 2014 erklärten auch die
Beschwerdeführerinnen ihren Verzicht auf eine Ausstandseinrede
(B-act. 18). Die Beschwerdegegnerinnen liessen sich nicht vernehmen.
B.j Mit Verfügung vom 26. März 2015 forderte das Bundesverwaltungsge-
richt die Verfahrensbeteiligten auf, bis zum 16. April 2015 zum Verhältnis
zwischen dem (hier angefochtenen) Regierungsratsbeschluss Nr. 84/2012
und dem nationalen Administrativvertrag Stellung zu nehmen und zudem
zu erklären, inwiefern für den Zeitraum ab 1. Januar 2015 eine weitere Ver-
einbarung geschlossen worden sei, und entsprechende Beweismittel ein-
zureichen (B-act. 23).
B.k Mit Eingabe vom 2. April 2015 (B-act. 24) machten die Beschwerde-
führerinnen geltend, dass aus dem nationalen Administrativvertrag hervor-
gehe, dass für den Zeitraum vom 1. Januar 2011 bis 31. Dezember 2013
keine vertragliche Regelung bestanden habe, weshalb von der Geltung
des angefochtenen Beschlusses auszugehen sei. Anhang 4 des Vertrages
gelte längstens bis 31. Dezember 2014, woraus folge, dass für die Zeit
danach nach wie vor ein Rechtsschutzinteresse der Beschwerdeführerin-
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nen an der Überprüfung der Rechtmässigkeit des angefochtenen Entschei-
des bestehe. Letztlich sei die Frage der Qualifikation von Pflegeheimen als
Leistungserbringer von sogenannten Nebenleistungen vom Bundesver-
waltungsgericht grundsätzlich zu beurteilen – unabhängig von der zeitli-
chen Thematik.
B.l Mit Stellungnahme vom 16. April 2015 (B-act. 26) hielt die
Vorinstanz an ihren bisherigen Anträgen und Stellungnahmen fest und
führte aus, dass der nationale Administrativvertrag auch die Höhe der Ver-
gütung von OKP-Nebenleistungen (ambulante ärztliche Leistungen, ärzt-
lich angeordnete Therapien, Medikamente, Mittel und Gegenstände sowie
weitere Leistungen) in Pflegeheimen regle; mit diesem schweizweit gelten-
den Vertrag würden somit auch "Tarife" geregelt. Tarifverträge, die in der
ganzen Schweiz gelten sollen, bedürften nach Art. 46 Abs. 4 KVG der Ge-
nehmigung durch den Bundesrat. Wären die Nebenleistungen in einem se-
paraten, lediglich für den Kanton Zürich geltenden Vertrag vereinbart wor-
den, wäre der Regierungsrat zur Genehmigung zuständig gewesen. Dem
Genehmigungsentscheid der zuständigen Genehmigungsbehörde komme
konstitutive Wirkung zu. Da der nationale Administrativvertrag – soweit be-
kannt – nicht (entsprechend) genehmigt worden sei, liege kein rechtsgülti-
ger Tarifvertrag vor, der den vom Regierungsrat mit Wirkung ab 1. Januar
2011 hoheitlich festgesetzten Tarif für Nebenleistungen ersetzen könnte.
Selbst wenn der Vertrag von der zuständigen Behörde genehmigt worden
wäre, sei fraglich, ob er auch für die Prozessparteien Geltung hätte, zumal
Letztere nicht identisch mit den Vertragsparteien (Curaviva Schweiz und
die von tarifsuisse vertretenen Versicherer) seien. Jedenfalls gehe aus dem
Administrativvertrag nicht hervor, ob das GUD der Stadt Zürich, das jeden-
falls Mitglied bei senesuisse (Verband wirtschaftlich unabhängiger Alters-
und Pflegeeinrichtungen Schweiz) sei, diesem Vertrag überhaupt beigetre-
ten sei. Ausserdem regle der Vertrag, der ohnehin lediglich bis 31. Dezem-
ber 2014 gelten solle, die Hauptstreitfrage des vorliegenden Beschwerde-
verfahrens – ob Pflegeheime berechtigt sind, zusätzlich zu den Pflege-
pflichtleistungen nach Art. 7 der Krankenpflege-Leistungsverordnung vom
29. September 1995 (KLV, SR 832.112.31) auch die Nebenleistungen als
selbständige Leistungserbringer zulasten der OKP abzurechnen – nicht
und könne deshalb die im angefochtenen Beschluss festgesetzte Rege-
lung nicht ersetzen. Zusätzlich führte die Vorinstanz aus, dass die jahr-
zehntelange Abrechnungspraxis durch heim-interne Leistungserbringer
weder rückwirkend noch "von heute auf morgen" auf eine Abrechnung
durch externe Leistungserbringer umgestellt werden könne. Sachgerecht
erscheine eine Umstellungsfrist pro futuro von mindestens sechs Monaten
C-1190/2012
Seite 17
(idealerweise auf ein neues Kalenderjahr hin). Für den Fall einer rückwir-
kenden Systemumstellung wäre hingegen erforderlich, dass die Sicherstel-
lung der Vergütung der (bereits) erbrachten KVG-Pflichtleistungen zulasten
der prozessierenden Versicherer explizit im Entscheid geregelt würde.
B.m Mit Eingabe vom 16. April 2015 (B-act. 27) führten die Beschwerde-
gegnerinnen aus, dass der Vorstand des Kantonalverbands Curaviva Kan-
ton Zürich entschieden habe, dem Administrativvertrag beizutreten, und
das Beitrittsverfahren am 10. März 2014 durch die Information an die Zür-
cher Pflegeheime eingeleitet worden sei (Rz. 2). Die in Art. 22 Abs. 8 des
nationalen Administrativvertrages vereinbarten Verhandlungen für eine Lö-
sung zu den Nebenleistungen seien gescheitert (Rz. 8 ff.). Am 24. Oktober
2014 habe Curaviva Kanton Zürich die Verbandsmitglieder entsprechend
informiert und erklärt, sie gehe deswegen von der Annahme aus, dass ab
1. Januar 2015 der (angefochtene) Regierungsratsbeschluss 84/2012 gel-
ten würde (Rz. 19). Die Beschwerdegegnerinnen hielten fest, dass für den
Zeitraum ab 1. Januar 2015 keine weitere Vereinbarung geschlossen wor-
den und somit der Regelung gemäss dem strittigen Beschluss nachzule-
ben sei (Rz. 21). Schliesslich führten sie aus, dass es bezüglich des Ver-
hältnisses zwischen dem angefochtenen Beschluss und dem nationalen
Administrativvertrag zunächst an den Beschwerdeführerinnen liege, das
Rechtsschutzinteresse gemäss Art. 48 Abs. 1 Bst. b und c VwVG darzule-
gen. Sie beantragten, gestützt auf Art. 57 Abs. 2 VwVG i.V.m. Art. 37 VGG
die Durchführung eines Schriftenwechsels, in dessen Rahmen sie sich zur
entsprechenden Eingabe der Beschwerdeführerinnen vernehmen liessen.
Bis dahin sei die gesetzte Frist abzunehmen.
B.n Mit Eingabe vom 21. Mai 2015 reichte die Vorinstanz die Stellung-
nahme des Bundesrats vom 13. März 2015 zur Motion von Nationalrätin
Ruth Humbel vom 12. Dezember 2014 (Nr. 14.4249: "Praxistaugliche Zu-
lassung der Pflegeheime als Leistungserbringer" [im Folgenden: Motion
Humbel]) zu den Akten und wies darauf hin, dass der Bundesrat zum
Schluss gekommen sei, dass Pflegeheime die Möglichkeit hätten, zusätz-
lich zu den Pflegeleistungen weitere KVG-pflichtige Leistungen selbst zu
verrechnen (B-act. 28 mit Beilage).
B.o Am 10. Juni 2015 reichte die Vorinstanz ein von Prof. Dr. iur. Ueli Kie-
ser zuhanden der Gesundheitsdirektorenkonferenz (GDK) erstattetes Gut-
achten zur Abgeltung der im Pflegeheim verwendeten Mittel und Gegen-
stände (B-act. 30 mit Beilage) zu den Akten. Sie erklärte, der Gutachter
C-1190/2012
Seite 18
komme darin u.a. zum Schluss, dass Pflegeheime als integrale Leistungs-
erbringer zu betrachten seien, dass ärztliche Leistungen im Pflegeheim zu-
sätzlich abzugelten und Pflegeheime – in Entsprechung zu Spitälern – für
ein breites Leistungsspektrum zugelassen seien.
C.
Auf die weiteren Vorbringen der Parteien und auf die eingereichten Akten
wird – soweit erforderlich – im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen
eingegangen.

Considerations:
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Nach Art. 53 Abs. 1 KVG kann gegen Beschlüsse der Kantonsregierungen
nach Art. 47 KVG beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde geführt
werden (vgl. auch Art. 90a Abs. 2 KVG). Da der Regierungsrat mit dem
angefochtenen Beschluss gestützt auf Art. 47 KVG einen Tarif zwischen
Leistungserbringern und Versicherern festgesetzt hat, ist das Bundesver-
waltungsgericht für die Behandlung der gegen diesen Beschluss erhobe-
nen Beschwerde zuständig. Nicht als Beschwerdeinstanz zuständig ist hin-
gegen das kantonale Schiedsgericht nach Art. 89 KVG (vgl. je e contrario:
Art. 53 Abs. 1, Art. 89 und Art. 90a Abs. 2 KVG).
Das Verfahren vor Bundesverwaltungsgericht richtet sich gemäss Art. 37
VGG und Art. 53 Abs. 2 Satz 1 KVG grundsätzlich nach dem VwVG. Die
Beschwerdeführenden können daher die Verletzung von Bundesrecht un-
ter Einschluss des Missbrauchs oder der Überschreitung des Ermessens,
die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen
Sachverhalts sowie die Unangemessenheit des angefochtenen Entscheids
rügen (Art. 49 VwVG). Neue Tatsachen und Beweismittel dürfen allerdings
nur so weit vorgebracht werden, als erst der angefochtene Beschluss dazu
Anlass gibt. Neue Begehren sind unzulässig (Art. 53 Abs. 2 Bst. a KVG).
Das mittels Beschwerde angerufene Bundesverwaltungsgericht ist auch
für die Prüfung zuständig, ob die verfügende Behörde überhaupt einen auf
Art. 47 KVG beruhenden Tariffestsetzungsentscheid fällen durfte (vgl. MI-
CHEL DAUM, in: Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsver-
fahren [VwVG], 2008 [im Folgenden: VwVG-Kommentar], Rz. 12 zu Art. 7;
vgl. auch unten E. 6.3.3).
C-1190/2012
Seite 19
2.
Das Bundesverwaltungsgericht prüft von Amtes wegen, ob die Eintretens-
voraussetzungen gegeben sind (vgl. BVGE 2007/6 E. 1). Dazu gehören
namentlich die Bestimmung des Streitgegenstandes, da dieser grundsätz-
lich die Beurteilungsbefugnis des Bundesverwaltungsgerichts limitiert (vgl.
nachfolgend E. 2.1 f.), und die auf diesen bezogene Beschwerdelegitima-
tion der Beschwerdeführerinnen (vgl. unten E. 2.3 ff.).
2.1 Während gemäss Art. 44 VwVG eine Verfügung im Sinne von Art. 5
VwVG Beschwerde- bzw. Anfechtungsobjekt ist, ist nicht sie Streitgegen-
stand im Beschwerdeverfahren, sondern das Rechtsverhältnis, das Ge-
genstand der angefochtenen Verfügung ist, soweit es im Streit liegt. Der
Streitgegenstand wird somit erstens durch den Gegenstand der angefoch-
tenen Verfügung, wie er sich aus ihrem (materiellen) Dispositiv ergibt (An-
fechtungsobjekt), und zweitens durch die Parteibegehren bestimmt. An-
fechtungsobjekt und Streitgegenstand sind identisch, wenn die Verfügung
insgesamt angefochten wird. Bezieht sich demgegenüber die Beschwerde
nur auf einen Teil des durch die Verfügung bestimmten Rechtsverhältnis-
ses, gehört der andere Teil zwar zum Anfechtungsobjekt, nicht aber zum
Streitgegenstand (vgl. MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, Prozessieren vor
Bundesverwaltungsgericht, 2. Aufl. 2013 [im Folgenden: Prozessieren vor
BVGer], Rz. 2.8; KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, Verwaltungsverfahren und Ver-
waltungsrechtspflege des Bundes, 3. Aufl. 2013, Rz. 685 ff., nachfolgend:
Verwaltungsverfahren; MARKUS MÜLLER, in: VwVG-Kommentar, Rz. 5 zu
Art. 4; FELIX UHLMANN, in: Praxiskommentar VwVG, Waldmann/Weissen-
berger [Hrsg.], 2009 [im Folgenden: Praxiskommentar VwVG], Art. 5 N 4,
je mit weiteren Hinweisen, insbesondere auf die Rechtsprechung des Bun-
desgerichts und des Bundesverwaltungsgerichts).
Anfechtbar ist grundsätzlich nur das Dispositiv einer Verfügung, nicht aber
die Begründung des Entscheids, denn grundsätzlich ist nur das Dispositiv
für die Rechtskraftwirkung des Entscheids massgebend. Doch ist zum Ver-
ständnis des Dispositivs auch die Begründung des Entscheids beizuziehen
(vgl. BGE 110 II 44 E. 5; 84 II 134 E. 2, je m.w.H.). Bei der Beurteilung der
Frage, ob ein Verfügungsbestandteil überhaupt zum (materiellen) Disposi-
tiv oder (nur) zur Begründung gehört, kann ausserdem nicht ohne Weiteres
auf die textliche Gestaltung des Entscheids, namentlich auf eine formelle
Abgrenzung von "Erwägungen" und "Dispositiv", abgestellt werden. Viel-
mehr drängt sich entsprechend dem Verfügungsbegriff in Art. 5 VwVG die
Prüfung auf, ob die fragliche Textstelle im Einzelfall zum Gegenstand hat:
a) die Begründung, Änderung oder Aufhebung von Rechten oder Pflichten;
C-1190/2012
Seite 20
b) die Feststellung des Bestehens, Nichtbestehens oder Umfanges von
Rechten oder Pflichten; c) die Abweisung von Begehren auf Begründung,
Änderung, Aufhebung oder Feststellung von Rechten oder Pflichten, oder
das Nichteintreten auf solche Begehren. Trifft dies zu, so ist der Dispositiv-
charakter zu bejahen. Insbesondere werden Erwägungen (Begründungen,
Motive) dann zum Bestandteil des (materiellen) Dispositivs, wenn im (for-
mellen) Dispositiv ausdrücklich darauf verwiesen wird, und haben dann,
soweit sie zum Streitgegenstand gehören, an der formellen Rechtskraft des
Dispositivs teil. Begründungselemente bzw. Motive eines Entscheids, die
nicht zum materiellen Dispositiv gehören, sind hingegen nicht anfechtbar
(vgl. BGE 113 V 159 E. 1.c m.w.H.; 115 V 416 E. 3.b.aa.; Urteil des BVGer
C-7498/2008 vom 31. August 2012 [publiziert als SVR 2013 KV Nr. 10]
E. 3.2; Prozessieren vor BVGer, Rz. 2.9 f. m.w.H.; Verwaltungsverfahren,
Rz. 1196 m.w.H.). Dies gilt umso mehr für im Entscheid enthaltene Ausfüh-
rungen, die nicht einmal der Begründung des Dispositivs dienen, sondern
lediglich zusätzliche Meinungsäusserungen, Empfehlungen oder sonstige
nicht entscheidwesentliche Erwägungen der verfügenden Behörde darstel-
len (sogenannte obiter dicta) und keine bindende Wirkung entfalten (vgl.
Prozessieren vor BVGer, Rz. 2.10; Verwaltungsverfahren, Rz. 1196; Urteile
des BGer 8C_565/2013 vom 14. November 2013 E. 3; 8C_609/2012 vom
8. November 2011 E. 3; vgl. zum Ganzen Urteil des BVGer C-1517/2012
vom 22. Dezember 2014 E. 3).
2.2 Die vorliegende Beschwerde richtet sich gegen den Beschluss
Nr. 84/2012, mit welchem der Regierungsrat für in den auf der Zürcher
Pflegeheimliste aufgeführte Institutionen mit Standort im Kanton Zürich Ta-
rife der obligatorischen Krankenpflegeversicherung für Nebenleistungen
festsetzte. Die formelle Dispositivziffer II ist im Sinne eines materiellen Dis-
positivs dahingehend auszulegen, dass darin nicht Tarife für sämtliche in
den besagten Pflegeheimen, sondern für die von den besagten Pflegehei-
men (als eigene Leistungserbringerkategorie) selbst für ihre Bewohnerin-
nen und Bewohner erbrachte Leistungen festgesetzt werden. So nimmt der
angefochtene RRB (nur) auf die Pflegeheime als betroffene (selbständige)
Leistungserbringer Bezug (vgl. insbesondere Bst. E. S. 11), und es wurden
auch nur diese als Leistungserbringer in das Tariffestsetzungsverfahren
einbezogen (vgl. auch Vernehmlassung des Regierungsrates [insbeson-
dere Rz. 14 ff.]).
C-1190/2012
Seite 21
Strittig ist vorliegend die vom Regierungsrat für den Zeitraum ab 1. Januar
2011 – für die im angefochtenen Beschluss angeführten, durch Pflege-
heime erbrachten Nebenleistungen – gestützt auf Art. 47 KVG vorgenom-
mene hoheitliche Tariffestsetzung.
Umstritten ist namentlich,
– ob Pflegeheime selbst solche Nebenleistungen erbringen und zulasten
der OKP abrechnen dürfen (vgl. unten E. 5),
– ob das kantonale Schiedsgericht gemäss Art. 89 KVG für die (erstin-
stanzliche) Beurteilung dieser Frage zuständig ist (vgl. unten E. 6.3),
– wie – gegebenenfalls – die Vergütung solcher Nebenleistungen zu re-
geln ist, namentlich, ob diese Vergütung im KVG speziell geregelt ist
oder allgemeine Tarifbestimmungen des KVG zur Anwendung gelan-
gen (vgl. unten E. 6.4.1-6.4.5),
– ob Pflegeheime und Krankenversicherer dazu berechtigt bzw. ver-
pflichtet sind, mittels Verhandlungen die Tarife für diese Leistungen zu
vereinbaren, und ein resultierender Vertrag der Kantonsregierung zur
Genehmigung zu unterbreiten ist bzw. die Kantonsregierung subsidiär
über die Kompetenz verfügt, gestützt auf Art. 47 KVG eine hoheitliche
Tariffestsetzung vorzunehmen (vgl. unten E. 6.4.7, 6.5-6.7),
– ob die Voraussetzungen für eine hoheitliche Tariffestsetzung vorliegend
erfüllt sind (vgl. unten E. 6.5 f.),
– ob die Festsetzung separater Tarife für verschiedene Kategorien von
Nebenleistungen, wie sie der Regierungsrat im angefochtenen Be-
schluss vorgenommen hat, zulässig ist oder ob die Tarifpartner einen
Pauschaltarif vereinbaren müssen, der von der Kantonsregierung zu
genehmigen bzw. subsidiär hoheitlich festzusetzen ist (vgl. unten
E. 6.8).
2.3 Soweit die Beschwerdeführerinnen die vollumfängliche Aufhebung des
angefochtenen Beschlusses beantragen, decken sich Beschwerdeobjekt
und Streitgegenstand (zu den gestellten Feststellungsbegehren vgl. unten
E. 2.4.3). Zu prüfen ist weiter, ob alle Beschwerdeführerinnen dazu legiti-
miert sind, mittels Beschwerde die Aufhebung des angefochtenen Be-
schlusses zu beantragen.
C-1190/2012
Seite 22
2.4
2.4.1 Gemäss Art. 48 Abs. 1 VwVG ist zur Beschwerde berechtigt, wer:
a) vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen hat oder keine Möglich-
keit zur Teilnahme erhalten hat (formelle Beschwer); b) durch die angefoch-
tene Verfügung besonders berührt ist und c) ein schutzwürdiges Interesse
an deren Aufhebung oder Änderung hat (materielle Beschwer). Die Voraus-
setzungen der formellen Beschwer (Bst. a) und der materiellen Beschwer
(Bst. b und c) müssen kumulativ erfüllt sein. (vgl. Urteil des BVGer
C-6460/2011 vom 24. Juni 2014 E. 2.1 m.w.H.).
2.4.2 Die Beschwerde wurde von santésuisse und 48 Krankenversiche-
rern, diese wiederum vertreten durch santésuisse, eingereicht. Aus den
Vorakten geht hervor, dass santésuisse am vorinstanzlichen Verfahren nur
im eigenen Namen teilgenommen hat, wenn auch im Interesse ihrer Mit-
glieder (vgl. insbesondere ihre Eingaben vom 18. Januar 2011 und 9. März
2011 [Vorakten 6, 14]). Dies wird von santésuisse auch eingestanden (vgl.
Beschwerde S. 7). Ein Handeln im Namen ihrer Mitglieder ist nicht ersicht-
lich. Unter diesen Umständen braucht nicht geprüft zu werden, ob
santésuisse gestützt auf ihre Statuten (vgl. B-act. 1 Beilage 4) dazu befugt
gewesen wäre, als Vertreterin zu fungieren (was von den Beschwerdegeg-
nerinnen bestritten wird).
Die einzelnen Krankenversicherer (Beschwerdeführerinnen 2 bis 49) wa-
ren am vorinstanzlichen Verfahren nicht selbst beteiligt. Dass sie, obwohl
ihr Verband daran beteiligt war, ohne eigenes Verschulden an der Teil-
nahme am vorinstanzlichen Verfahren verhindert gewesen wären (vgl. Pro-
zessieren vor BVGer S. 52 f., Rz. 2.62), wurde in der Beschwerde nicht
(substantiiert) dargelegt. Damit ist für die Beschwerdeführerinnen 2-49 die
Voraussetzung der formellen Beschwer nicht erfüllt, und es ist auf ihre Be-
schwerde nicht einzutreten. Unter diesen Umständen braucht nicht weiter
untersucht zu werden, ob diese Beschwerdeführerinnen (auch) aus ande-
ren Gründen nicht zur Beschwerde legitimiert waren und sie z.B. ihre Par-
teieigenschaft infolge Fusion oder anderer Vorgänge verloren oder an
Dritte übertragen haben oder aus santésuisse ausgetreten sind oder für
das vorliegende Verfahren einzelne Vollmachten eingeholt werden müss-
ten, wie dies die Beschwerdegegnerinnen geltend machen bzw. vermuten
(vgl. Beschwerdeantwort S. 17 f.; vgl. zum Ganzen auch Urteil C-
6460/2011 E. 2.4). Unter diesen Umständen kann offenbleiben, welche
Krankenversicherer zu welchem Zeitpunkt santésuisse angehörten (vgl.
die entsprechenden Einwände in der Beschwerdeantwort [Rz. 48 f.]).
C-1190/2012
Seite 23
Hingegen hat santésuisse (Beschwerdeführerin 1) am vorinstanzlichen Ta-
riffestsetzungsverfahren teilgenommen. Sie ist daher formell beschwert.
2.4.3 In Bezug auf die gestellten Feststellungsbegehren (vgl. oben
Bst. B.a) ist Folgendes auszuführen:
Gemäss Art. 25 VwVG kann die in der Sache zuständige Behörde über den
Bestand, den Nichtbestand oder den Umfang öffentlichrechtlicher Rechte
oder Pflichten von Amtes wegen oder auf Begehren eine Feststellungsver-
fügung treffen (Abs. 1). Dem Begehren um eine Feststellungsverfügung ist
zu entsprechen, wenn der Gesuchsteller ein schutzwürdiges Interesse
nachweist (Abs. 2). Der Begriff des schutzwürdigen Interesses gemäss Art.
25 Abs. 2 VwVG ist im selben Sinne auszulegen, wie bei der Beschwerde-
legitimation nach Art. 48 Abs. 1 Bst. c VwVG. Art. 25 VwVG findet auch in
Beschwerdeverfahren vor Bundesverwaltungsgericht Anwendung. Die Zu-
lässigkeit von Feststellungsbegehren in Beschwerde, die sich gegen eine
Verfügung richten, ist also nach Art. 25 Abs. 2 VwVG zu beurteilen. An ei-
nem schutzwürdigen Interesse an einer Feststellungsverfügung bzw. ei-
nem Feststellungsurteil mangelt es insbesondere dann, wenn die Interes-
sen der gesuchstellenden Person ebenso gut durch den Erlass einer als-
bald möglichen Leistungs- oder Gestaltungsverfügung gewahrt werden
können. Die Feststellungsverfügung ist mithin subsidiär, sofern dem Ge-
suchsteller durch Verweis auf die gestaltende Verfügung keine unzumut-
baren Nachteile entstehen. Nach Art. 25 Abs. 2 VwVG hat der Gesuchstel-
ler ein schutzwürdiges Interesse nachzuweisen. Es ist nicht Sache der Be-
hörde, von Amtes wegen nach etwaigen Interessen zu forschen (vgl.
BEATRICE WEBER-DÜRLER, in: VwVG-Kommentar, Art. 25 Rz. 10, 16, 18,
20, 23; ISABELLE HÄNER, in: Praxiskommentar VwVG, Art. 25 Rz.16, 20;
Prozessieren vor BVGer Rz. 2.29 f.; Verwaltungsverfahren Rz. 340 f., 351;
je m.w.H.).
Beantragt wird von santésuisse, dass festzustellen sei, dass die Vorinstanz
zu Unrecht auf das Gesuch der Beschwerdegegnerinnen eingetreten sei.
Eventualiter sei Dispositiv-Ziff. II des angefochtenen Beschlusses aufzuhe-
ben, soweit darin festgestellt werde, dass die auf der Zürcher Pflegeheim-
liste aufgeführten Institutionen mit Standort im Kanton Zürich Tarife der ob-
ligatorischen Krankenpflegeversicherung für Nebenleistungen (Ärztin oder
Arzt, Arznei und Therapien) gegenüber den Krankenversicherern und zu-
lasten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung abrechnen dürften.
Entsprechend sei festzustellen, dass die besagten Nebenleistungen in die-
sen Pflegeheimen nur durch die jeweiligen ambulanten Leistungserbringer
C-1190/2012
Seite 24
(Ärztin oder Arzt, Apotheken, im Auftrag handelnde Therapeuten) abge-
rechnet werden könnten.
Da der Regierungsrat im angefochtenen Beschluss (lediglich) einen Tarif
für "Nebenleistungen" festgesetzt und keine separaten bzw. zusätzlichen
Feststellungen getroffen hat, ist auf die Beschwerde nicht einzutreten, so-
weit in Bezug auf solche Feststellungen die Aufhebung des Beschlusses
beantragt wird. Ein schutzwürdiges Interesse daran, dass – neben einem
Entscheid über die Aufhebung des angefochtenen Beschlusses, welcher
als Gestaltungsentscheid einem allfälligen Feststellungsentscheid vorgeht
– festzustellen sei, dass die Vorinstanz zu Unrecht auf das Gesuch der
Beschwerdegegnerinnen eingetreten sei, wurde von den Beschwerdefüh-
rerinnen nicht substantiiert dargelegt und ist nicht ersichtlich.
2.5
2.5.1 In Bezug auf die materielle Beschwer von santésuisse, die von den
Beschwerdegegnerinnen und der Vorinstanz bestritten wird, ist festzuhal-
ten, dass OKP-Krankenversicherer gemäss konstanter Rechtsprechung
des Bundesverwaltungsgerichts bereits aufgrund dessen, dass sie durch
die Entscheide zu Leistungen verpflichtet werden, materiell beschwert und
damit legitimiert sind, kantonale Tariffestsetzungsentscheide mittels Be-
schwerde anzufechten. Auch ihren Verbänden, namentlich santésuisse,
wird eine entsprechende Legitimation grundsätzlich zugesprochen (vgl. Ur-
teil C-6460/2011 E. 2.3 m.w.H.; Urteil des BGer 2C_856/2011 vom 18. Ja-
nuar 2012 E. 3.2 ff.). Insbesondere verfügt santésuisse in Art. 16 der Sta-
tuten vom 24. Juni 2011 (B-act. 1 Beilage 4) über eine ausreichende statu-
tarische Basis, um in OKP-Tarifstreitigkeiten Beschwerde zu führen (vgl.
Urteil 2C_856/2011 E. 1.1 i.V.m. E. 3.4).
Die von den Beschwerdegegnerinnen und der Vorinstanz gegen eine ma-
terielle Beschwer der Krankenversicherer vorgebrachten Argumente und
Verweise (Beschwerdeantwort Rz. 33, 41 ff.; Vernehmlassung Rz. 4) recht-
fertigen kein Abweichen von dieser gefestigten Rechtspraxis. Insbeson-
dere müssen die OKP-Krankenversicherer nicht nachweisen, dass ein für
sie ungünstiger Ausgang des Beschwerdeverfahrens nicht durch aus-
serhalb des Streitgegenstandes liegende Faktoren kompensiert würde, in-
dem z.B. die resultierenden Mehrkosten durch anderweitige Einsparungen
ausgeglichen würden.
C-1190/2012
Seite 25
2.5.2 Der angefochtene Beschluss bezieht sich nur auf Institutionen mit
Standort im Kanton Zürich, die auf der Zürcher Pflegeheimliste aufgeführt
sind (Dispositiv Ziff. II); somit waren die vom Beschluss betroffenen Institu-
tionen bereits zuvor als OKP-Leistungserbringer zugelassen. Wie die Be-
schwerdegegnerinnen zu Recht ausführen, sind die Krankenversicherer
bzw. santésuisse nicht dazu legitimiert, diese Zulassungsbeschlüsse anzu-
fechten (vgl. BVGE 2010/51; Urteil des BVGer C-7165/2011 vom 24. Feb-
ruar 2010).
Vorliegend ist allerdings umstritten, ob der Tarif, den der Regierungsrat für
die zugelassenen OKP-Leistungserbringer festgesetzt hat, konkret Leis-
tungen beschlägt, welche diese zulasten der OKP erbringen und abrech-
nen dürfen. Diese Frage kann beschwerdeweise von den betroffenen Ta-
rifparteien dem Bundesverwaltungsgericht zur Beurteilung unterbreitet
werden (vgl. unten E. 6.3.3). Es geht vorliegend somit nicht (bloss) um eine
abstrakte Frage der korrekten Rechtsanwendung.
2.5.3 Der Vollständigkeit halber ist darauf hinzuweisen, dass das dem an-
gefochtenen Beschluss zu Grunde liegende Tariffestsetzungsverfahren mit
der Eingabe der Beschwerdegegnerinnen vom 20. Dezember 2011 ausge-
löst wurde und die Gesundheitsdirektion des Kantons Zürich (im Folgen-
den: Gesundheitsdirektion bzw. GD) santésuisse mit Schreiben vom 22.
Dezember 2011 zur Stellungnahme und zum Stellen eines Antrags auf
Festsetzung konkreter Tarife eingeladen hat (Vorakte 1 f.). Somit war spä-
testens ab dem 22. Dezember 2011 ein Tariffestsetzungsverfahren im
Gange, das am 31. Dezember 2011 noch pendent war und daher als hän-
gige Rechtsstreitigkeit gemäss dem Übertragungsvertrag zwischen
santésuisse und tarifsuisse vom 17./23. Dezember 2010 gilt, und die dies-
bezügliche Parteistellung von santésuisse nicht auf tarifsuisse übergegan-
gen ist (vgl. Urteil C-6460/2011 E. 2.3), wovon im Übrigen auch
santésuisse ausgeht (vgl. Vorakte 6 S. 3).
2.6 Der Antrag von santésuisse auf vollumfängliche Aufhebung des ange-
fochtenen Beschlusses umfasst auch die Aufhebung von Dispositivziffer I,
worin die Vorinstanz den Antrag von santésuisse um Sistierung des
vorinstanzlichen Verfahrens abgewiesen hat. Da die anwaltlich vertretene
santésuisse den Antrag auf Aufhebung von Dispositivziffer I nicht ansatz-
weise begründet und damit ihrer Substantiierungspflicht (Art. 49 VwVG
i.V.m. 52 Abs. 1 VwVG) nicht nachkommt, ist diesbezüglich auf die Be-
schwerde nicht einzutreten (vgl. Urteil des BVGer C-1216/2010 vom 15. Ja-
C-1190/2012
Seite 26
nuar 2013 E. 4.3 m.w.H.). Da die Beschwerde im Übrigen frist- und form-
gerecht eingereicht und der Kostenvorschuss fristgerecht geleistet worden
ist, ist auf die Beschwerde von santésuisse, soweit sie die Aufhebung von
Dispositiv II des angefochtenen Beschlusses beantragt, einzutreten (vgl.
Urteil C-6460/2011 E. 2.1 ff. m.w.H.).
2.7 Da der nationale Administrativvertrag auf den angefochtenen Be-
schluss Bezug nimmt (vgl. oben Bst. B.g), ist zu prüfen, welche Auswirkun-
gen er auf das vorliegende Verfahren hat.
Der Vertrag soll ab dem 1. Januar 2014 gelten und enthält unter anderem
Bestimmungen betreffend die Art und Höhe der Vergütung für von Pflege-
heimen erbrachte Nebenleistungen. Soweit es sich dabei um OKP-Leistun-
gen handelt, deren Vergütung mittels Tarifvertrag im Sinne von Art. 43
i.V.m. Art. 46 KVG zu vereinbaren und von der zuständigen Behörde zu
genehmigen (oder subsidiär von dieser gestützt auf Art. 47 Abs. 1 KVG
hoheitlich festzusetzen) ist, kommt der entsprechenden Genehmigung in
tarifrechtlicher Hinsicht konstitutive Wirkung zu (vgl. BVGE 2013/8
E. 2.1.4). Da vorliegend weder aus den Akten noch aus den Ausführungen
der Parteien ersichtlich ist, dass der nationale Administrativvertrag im
Sinne von Art. 46 Abs. 4 KVG genehmigt worden ist, kann er der Regelung
betreffend Nebenleistungen, wie sie im angefochtenen Beschluss gestützt
auf Art. 47 Abs. 1 KVG festgesetzt worden sind, nicht vorgehen und bleibt
für das vorliegende Beschwerdeverfahren unbeachtlich. Insbesondere
schliesst er damit ein Rechtsschutzinteresse von santésuisse nicht aus.
Während der Administrativvertrag als solcher unbefristet ist (vgl. Art. 19 des
Vertrages), ist die Vereinbarung, dass Nebenleistungen gemäss Festset-
zung des Regierungsrats des Kantons Zürich vom 25. Januar 2012 weiter-
hin entsprechend den Regelungen in Dispositivziffern II.a-e des hier ange-
fochtenen Beschlusses vergütet würden, bis zum 31. Dezember 2014 be-
fristet (vgl. Art. 22 Absätze 4 und 6 sowie Anhang 4 des Vertrages). Die
Parteien verpflichteten sich, für den Zeitraum ab 1. Januar 2015 eine se-
parate vertragliche Regelung zu finden (vgl. Art. 22 Abs. 8 des Vertrages).
Da – soweit ersichtlich – diesbezüglich kein neuer, separater Vertrag ge-
schlossen wurde, ist die besagte Regelung per 31. Dezember 2014 abge-
laufen.
Selbst wenn davon auszugehen wäre, dass der im nationalen Administra-
tivvertrag geregelten Vergütung von OKP-Nebenleistungen für das Jahr
2014 tarifrechtlich verbindliche Wirkung zukommt und diese Tarifregelung
C-1190/2012
Seite 27
der im angefochtenen Beschluss enthaltenen Regelung vorgeht, hätte
santésuisse für die Jahre 2011 bis 2013 und ab 2015 ein schutzwürdiges
Interesse an der gerichtlichen Beurteilung ihres Antrags auf Aufhebung des
angefochtenen Beschlusses, weshalb jedenfalls auf die Beschwerde ein-
zutreten ist.
3.
3.1 Soweit die Beschwerdegegnerinnen in ihren Schlussbemerkungen
ausführen, dass eine Rechtsgrundlage für einen Einbezug des BAG in das
vorliegende Beschwerdeverfahren zumindest fraglich erscheine, ist auf die
ständige Praxis des Bundesverwaltungsgerichts, das BAG in KVG-Ta-
rifstreitigkeiten um Stellungnahme zu ersuchen, zu verweisen (ausführlich
und grundsätzlich: BVGE 2010/25 E. 2.3; ausserdem statt vieler: Urteil
C-6460/2011 E. 2.6.2 m.w.H.). Ob das BAG – wie die Beschwerdegegne-
rinnen geltend machen – zu einem früheren Zeitpunkt (noch) nicht das für
die Krankenversicherung zuständige Bundesamt war, und ob es am um-
strittenen Tarifgenehmigungs- oder Tariffestsetzungsverfahren beteiligt
war, ändert nichts an der Zulässigkeit seines Einbezugs in das vorliegende
Verfahren.
3.2 Das Bundesverwaltungsgericht ist nach Art. 62 Abs. 4 VwVG gemäss
dem Grundsatz der Rechtsanwendung von Amtes wegen nicht an die Be-
gründung der Parteien gebunden. Es kann eine Beschwerde auch aus an-
deren als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder den angefoch-
tenen Entscheid im Ergebnis mit einer Begründung bestätigen, die von je-
ner der Vorinstanz abweicht (vgl. Urteil C-6460/2011 E. 2.6.3; SVR 2013
KV Nr. 10 E. 4.2; BVGE 2009/65 E. 2.1, je m.w.H.). Ausserdem unterliegen
die verschiedenen Stellungnahmen und Dokumente (inkl. diejenigen des
BAG) der freien Beweiswürdigung bzw. Beurteilung durch das Bundesver-
waltungsgericht (vgl. BVGE 2012/18 E. 5.4; 2010/25 E. 2.4.3; Urteil und
Teilurteil des BVGer C-2283/2013 vom 11. September 2014 E. 1.4.2).
4.
Nachfolgend sind die rechtlichen Grundlagen für die Beurteilung der Streit-
sache aufzuzeigen.
4.1 Zunächst ist festzuhalten, dass in materiellrechtlicher Hinsicht intertem-
poral grundsätzlich diejenigen Rechtssätze massgebend sind, die bei der
Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Sachverhalts Geltung haben.
Massgebend sind vorliegend somit die am 1. Januar 2011 (Zeitpunkt, ab
C-1190/2012
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welchem der umstrittene Tarif Geltung haben soll) in Kraft stehenden ma-
teriellen Gesetzes- und Verordnungsbestimmungen, auf welche im Folgen-
den – soweit nicht anders vermerkt – Bezug genommen wird (vgl. Urteil C-
6460/2011 E. 3.2 m.w.H.). Dementsprechend sind insbesondere die Nor-
men, wie sie im Rahmen der Neuordnung der Pflegefinanzierung mit Wir-
kung ab 1. Januar 2011 geschaffen bzw. angepasst wurden, massgebend.
Deshalb wird im Rahmen dieses Urteils – soweit nicht anders angegeben
– auf die zu diesem Zeitpunkt geltenden Rechtsnormen Bezug genommen.
4.2 Die obligatorische Krankenpflegeversicherung übernimmt die Kosten
für die Leistungen gemäss den Artikeln 25–31 nach Massgabe der in den
Artikeln 32–34 festgelegten Voraussetzungen (Art. 24 KVG). Der Bundes-
rat kann unter anderem die von Ärzten und Ärztinnen oder von Chiroprak-
toren und Chiropraktorinnen erbrachten Leistungen bezeichnen, deren
Kosten von der obligatorischen Krankenpflegeversicherung nicht oder nur
unter bestimmten Bedingungen übernommen werden (Art. 33 Abs. 1 KVG).
Er bezeichnet die nicht von Ärzten und Ärztinnen oder von Chiropraktoren
und Chiropraktorinnen erbrachten Leistungen nach Artikel 25 Absatz 2 so-
wie die Leistungen nach den Artikeln 26, 29 Absatz 2 Buchstaben a und c
und 31 Absatz 1 KVG näher (Art. 33 Abs. 2 KVG). Er kann diese Aufgaben
dem Departement oder dem Bundesamt übertragen (Art. 33 Abs. 5 KVG).
Die Versicherer dürfen im Rahmen der obligatorischen Krankenpflegever-
sicherung keine anderen Kosten als diejenigen für die Leistungen nach den
Artikeln 25–33 KVG übernehmen (Art. 34 Abs. 1 KVG).
4.3
4.3.1 Gemäss Art. 43 KVG erstellen die Leistungserbringer ihre Rechnun-
gen nach Tarifen oder Preisen (Abs. 1). Der Tarif ist eine Grundlage für die
Berechnung der Vergütung; er kann namentlich auf den benötigten Zeitauf-
wand abstellen (Zeittarif [Abs. 2 Bst. a]), für die einzelnen Leistungen Tax-
punkte festlegen und den Taxpunktwert bestimmen (Einzelleistungstarif
[Abs. 2 Bst. b]), pauschale Vergütungen vorsehen (Pauschaltarif [Abs. 2
Bst. c]). Der Pauschaltarif kann sich auf die Behandlung je Patient oder
Patientin (Patientenpauschale) oder auf die Versorgung je Versicherten-
gruppe (Versichertenpauschale) beziehen. Versichertenpauschalen kön-
nen prospektiv aufgrund der in der Vergangenheit erbrachten Leistungen
und der zu erwartenden Bedürfnisse festgesetzt werden (prospektives Glo-
balbudget [Abs. 3]). Einzelleistungstarife müssen auf einer gesamtschwei-
zerisch vereinbarten einheitlichen Tarifstruktur beruhen. Können sich die
Tarifpartner nicht einigen, so legt der Bundesrat diese Tarifstruktur fest
C-1190/2012
Seite 29
(Abs. 5). Die Aufzählung der Tarifgestaltungsmöglichkeiten in Abs. 2 und 3
ist nicht abschliessend. Die Tarifverantwortlichen verfügen diesbezüglich
über einen grossen Ermessensspielraum (vgl. GEBHARD EUGSTER in: Sozi-
ale Sicherheit, Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Meyer / Koller /
Müller / Tanquerel / Zimmerli [Hrsg.], 2. Aufl., Basel/Genf/München 2007
[im Folgenden: EUGSTER, SBVR], S. 678, N 838; GEBHARD EUGSTER,
Rechtsprechung des Bundesgerichts zum KVG, 2010 [im Folgenden:
KVG-Kommentar], N 3 zu Art. 43).
4.3.2 Tarife und Preise werden in Verträgen zwischen Versicherern und
Leistungserbringern (Tarifvertrag) vereinbart oder in den vom Gesetz be-
stimmten Fällen von der zuständigen Behörde festgesetzt (Art. 43 Abs. 4
Satz 1 KVG).
4.3.3 Gemäss Art. 41 Abs. 1 KVG können die Versicherten für die ambu-
lante Behandlung unter den zugelassenen Leistungserbringern, die für die
Behandlung ihrer Krankheit geeignet sind, frei wählen. Der Versicherer
übernimmt die Kosten höchstens nach dem Tarif, der am Wohn- oder Ar-
beitsort der versicherten Person oder in deren Umgebung gilt. Art. 41 Abs.
1 KVG setzt voraus, dass zwischen allen zugelassenen Leistungserbrin-
gern und allen zur Durchführung der obligatorischen Krankenpflegeversi-
cherung befugten Einrichtungen Tarife vorhanden sind (vgl. BGE 131 V 133
E. 9.3). Dabei gilt für das ganze KVG der Grundsatz, dass kein Leistungs-
erbringer, soweit eine Tarifschutzpflicht besteht, Tarife und Preise frei be-
stimmen kann (vgl. EUGSTER, SBVR, S. 678, N 838). Im Rahmen der Tä-
tigkeit für die soziale Krankenversicherung ist es den Leistungserbringern
auch nicht gestattet, mit den Versicherten über die vertraglichen oder be-
hördlichen Tarife hinausgehende Leistungen zu vereinbaren. Der Ta-
rifschutz ist schliesslich auch im vertragslosen Zustand zu respektieren. An
den Tarifschutz müssen sich alle Leistungserbringer halten (vgl. BGE 131
V 133 E. 6). Wenn die Leistungserbringer, die Versicherer und die staatli-
chen Organe die ihnen vom Gesetz zugeordneten Aufgaben nicht wahr-
nehmen und es deswegen an einem Tarif (oder Preis) für eine bestimmte
Leistung fehlt, darf dies somit nicht dazu führen, dass die Versicherten den
ihnen vom Gesetz garantierten Tarifschutz verlieren und die dort veranker-
ten Ansprüche gegenüber Leistungserbringern und Krankenversicherern
nicht durchsetzen können (vgl. BGE 131 V 133 E. 9.2).
4.3.4 Wie bereits aus Art. 43 KVG ersichtlich wird, kennt das KVG weder
eine einheitliche Vergütungsform (singuläres Tarifsystem oder Preis) noch
einen einheitlichen Mechanismus, mit welchem die Tarife und Preise für
C-1190/2012
Seite 30
OKP-Leistungen bestimmt werden. Vielmehr sieht das KVG in Titel 2 / Ka-
pitel 4 / Abschnitt 4 (Tarife und Preise; Art. 43 bis 53 KVG) grundsätzlich
vier Regelmechanismen vor: die Tarifbestimmung mittels behördlich ge-
nehmigten Tarifverträgen bzw. durch subsidiäre hoheitliche Tariffestset-
zung gemäss Art. 46-49a KVG (vgl. nachfolgend E. 4.3.5, E. 6.6), die Fest-
setzung der von den Versicherern an die Pflegeleistungen zu leistenden
Beiträge durch das Eidgenössische Departement des Innern (EDI) gemäss
Art. 50 KVG (i.V.m. Art. 25a KVG und Art. 33 Bst. i KVV [SR 832.102]; vgl.
unten E. 4.3.6), die Festsetzung eines Globalbudgets durch den Kanton
gemäss Art. 51 KVG (vgl. unten E. 6.4.7) und die Festsetzung von Tarifen
bzw. Preisen für Analysen und Arzneimittel, Mittel und Gegenstände durch
das EDI bzw. das Bundesamt für Gesundheit (BAG) nach Art. 52 f. KVG
(vgl. unten E. 6.5).
4.3.5 Gemäss Art. 46 KVG sind Parteien eines Tarifvertrages einzelne oder
mehrere Leistungserbringer oder deren Verbände einerseits sowie ein-
zelne oder mehrere Versicherer oder deren Verbände anderseits (Abs. 1).
Ist ein Verband Vertragspartei, so ist der Tarifvertrag für die Mitglieder des
Verbandes nur verbindlich, wenn sie dem Vertrag beigetreten sind. Auch
Nichtmitglieder, die im Vertragsgebiet tätig sind, können dem Vertrag bei-
treten. Der Vertrag kann vorsehen, dass diese einen angemessenen Bei-
trag an die Unkosten des Vertragsabschlusses und der Durchführung leis-
ten müssen. Er regelt die Art und Weise der Beitritts- sowie der Rücktritts-
erklärung und ihre Bekanntgabe (Abs. 2). Der Tarifvertrag bedarf der Ge-
nehmigung durch die zuständige Kantonsregierung oder, wenn er in der
ganzen Schweiz gelten soll, durch den Bundesrat. Die Genehmigungsbe-
hörde prüft, ob der Tarifvertrag mit dem Gesetz und dem Gebot der Wirt-
schaftlichkeit und Billigkeit in Einklang steht (Abs. 4).
Kommt zwischen Leistungserbringern und Versicherern kein Tarifvertrag
zustande (sogenannter vertragsloser Zustand), so setzt die Kantonsregie-
rung nach Anhören der Beteiligten den Tarif fest (Art. 47 Abs. 1 KVG).
Voraussetzung für die Zuständigkeit der Kantonsregierung zu einer sol-
chen hoheitlichen Tariffestsetzung ist – abgesehen davon, dass die ent-
sprechende Vergütung überhaupt in ihren sachlichen Zuständigkeitsbe-
reich fällt – ein Scheitern der Vertragsverhandlungen zwischen Versicherer
und Leistungserbringer. Als gescheitert im Sinn von Art. 47 Abs. 1 KVG
können Vertragsverhandlungen (nur) dann bezeichnet werden, wenn vor-
gängig ernsthafte Vertragsverhandlungen geführt worden sind oder zumin-
dest eine Verhandlungsgelegenheit vorhanden gewesen ist. Die Vorinstanz
hat dies als Eintretensvoraussetzung zu prüfen. Diesbezüglich kommt ihr
C-1190/2012
Seite 31
ein beachtlicher Ermessensspielraum zu (vgl. BVGE 2014/17 E. 11.1; Urteil
des BVGer C-8011/2009 vom 28. Juli 2011 E. 1.4; THOMAS BERNHARD
BRUMANN, Der Tarifvertrag im Krankenversicherungsrecht, in: Jahrbuch
zum Sozialversicherungsrecht 2012, S. 135 m.H.). Können sich Leistungs-
erbringer und Versicherer nicht auf die Erneuerung eines Tarifvertrages ei-
nigen, so kann die Kantonsregierung den bestehenden Vertrag um ein Jahr
verlängern. Kommt innerhalb dieser Frist kein Vertrag zustande, so setzt
sie nach Anhören der Beteiligten den Tarif fest (Art. 47 Abs. 3 KVG). Davor
hat sie die Eidgenössische Preisüberwachung (PUE) anzuhören. Diese
kann gemäss Art. 14 Abs. 1 Satz 2 PüG (SR 942.20) beantragen, auf die
Preiserhöhung ganz oder teilweise zu verzichten oder einen missbräuch-
lich beibehaltenen Preis zu senken (vgl. BVGE 2010/25 E. 2.3.2 m.w.H.).
4.3.6 Der Wortlaut von Art. 43 KVG ist in erster Linie auf die vertragliche
Tarifregelung ausgerichtet, während auf die behördliche sonstige Preis- o-
der Tarifbildung nicht spezifisch eingegangen wird. Im Abschnitt "Tarife und
Preise" des KVG werden zunächst die tarifvertragliche und die subsidiäre
hoheitliche Tariffestsetzung geregelt (Art. 46-49a), bevor die anderen Me-
chanismen dargelegt werden (Art. 50-52a). Schon aus dieser Systematik
wird ersichtlich, dass die vertragliche Tarifregelung und subsidiäre hoheit-
liche Tariffestsetzung im Sinne von Art. 46 und 47 KVG den Regelfall der
Tarif- bzw. Preisbildung im KVG darstellt. Von diesem Regelfall ist nur in
den vom Gesetz bestimmten Fällen abzuweichen (vgl. RKUV 5/2001 KV
177 S. 353 ff. E. 2, 4.3 f.; DANIEL STAFFELBACH/YVES ENDRASS, Der Ermes-
sensspielraum der Behörden im Rahmen des Tariffestsetzungsverfahrens
nach Art. 47 in Verbindung mit Art. 53 Krankenversicherungsgesetz, 2006,
Rz. 68; BEATRICE GROSS HAWK, Leistungserbringer und Tarife in verschie-
denen Sozialversicherungszweigen, 2014 [im Folgenden: GROSS HAWK,
Leistungserbringer], S. 1208 f., Rz. 34.5; vgl. auch Botschaft des Bundes-
rats über die Revision der Krankenversicherung vom 6. November 1991
[BBl 1992 I 93 ff.; im Folgenden: Botschaft zum KVG], S. 172, 178; Urteile
des BVGer C-5354/2011, C-5432/2011 vom 11. Dezember 2013 E. 4.1.1,
C-536/2009 vom 17. Dezember 2009 E. 5.1.4).
5.
Erste Voraussetzung für eine mögliche Zuständigkeit der Kantonsregie-
rung zur Festsetzung der OKP-Vergütung einer Leistung ist, dass es sich
dabei um eine OKP-Pflichtleistung handelt. Insbesondere muss der Leis-
tungserbringer als OKP-Leistungserbringer zugelassen sein und die be-
troffene Leistung zu Lasten der OKP erbringen dürfen (vgl. Urteil des
BVGer C-7498/2008 vom 31. August 2012 [publiziert als SVR 2014 KV 10]
C-1190/2012
Seite 32
E. 5.4 m.w.H.). Zu prüfen ist somit, ob die Pflegeheime grundsätzlich dazu
berechtigt sind, die im angefochtenen Beschluss angeführten Nebenleis-
tungen zulasten der OKP abzurechnen.
5.1 Zunächst ist der diesbezügliche rechtliche Rahmen aufzuzeigen.
5.1.1 Zur Tätigkeit zu Lasten der obligatorischen Krankenpflegeversiche-
rung sind die Leistungserbringer zugelassen, welche die Voraussetzungen
nach den Artikeln 36-40 KVG erfüllen (Art. 35 Abs. 1 KVG). Leistungser-
bringer sind unter anderem Spitäler und Pflegeheime (Art. 35 Abs. 2 Bst. h
und k KVG). Gemäss Art. 39 Abs. 1 KVG sind Anstalten
oder deren Abteilungen, die der stationären Behandlung akuter Krankhei-
ten oder der stationären Durchführung von Massnahmen der medizini-
schen Rehabilitation dienen (Spitäler), zugelassen, wenn sie:
a. ausreichende ärztliche Betreuung gewährleisten;
b. über das erforderliche Fachpersonal verfügen;
c. über zweckentsprechende medizinische Einrichtungen verfügen und
eine zweckentsprechende pharmazeutische Versorgung gewährleis-
ten;
d. der von einem oder mehreren Kantonen gemeinsam aufgestellten Pla-
nung für eine bedarfsgerechte Spitalversorgung entsprechen, wobei
private Trägerschaften angemessen in die Planung einzubeziehen
sind;
e. auf der nach Leistungsaufträgen in Kategorien gegliederten Spitalliste
des Kantons aufgeführt sind.
Gemäss Art. 39 Abs. 3 KVG gelten diese Voraussetzungen sinngemäss für
Geburtshäuser sowie für Anstalten, Einrichtungen oder ihre Abteilungen,
die der Pflege und medizinischen Betreuung sowie der Rehabilitation von
Langzeitpatienten und -patientinnen dienen (Pflegeheim).
5.1.2 Gemäss Art. 25 KVG ("Allgemeine Leistungen bei Krankheit") in der
bis Ende 2010 geltenden Fassung übernahm die obligatorische Kranken-
pflegeversicherung die Kosten für die Leistungen, die der Diagnose oder
Behandlung einer Krankheit und ihrer Folgen dienten (Abs. 1). Gemäss
Abs. 2 umfassten diese Leistungen:
C-1190/2012
Seite 33
a. die Untersuchungen, Behandlungen und Pflegemassnahmen, die am-
bulant, bei Hausbesuchen, stationär oder in einem Pflegeheim durch-
geführt wurden von:
1. Ärzten oder Ärztinnen,
2. Chiropraktoren oder Chiropraktorinnen,
3. Personen, die auf Anordnung oder im Auftrag eines Arztes o-
der einer Ärztin Leistungen erbringen;
b. die ärztlich oder unter den vom Bundesrat bestimmten Voraussetzun-
gen von Chiropraktoren oder Chiropraktorinnen verordneten Analy-
sen, Arzneimittel und der Untersuchung oder Behandlung dienenden
Mittel und Gegenstände;
c. bis h. [...]
Insbesondere waren unter dieser Regelung ärztlich angeordnete Pflege-
massnahmen in Pflegeheimen grundsätzlich Pflichtleistungen der obliga-
torischen Krankenpflegeversicherung (Art. 25 Abs. 2 Bst. a KVG) und un-
terstanden dem Tarifschutz gemäss Art. 44 KVG. Die Tarife wurden – unter
Berücksichtigung der in der KLV enthaltenen Rahmentarife – in Tarifverträ-
gen (Art. 46 KVG) oder – beim Fehlen von solchen – in Festsetzungsbe-
schlüssen der Kantonsregierungen (Art. 47 KVG) festgelegt. Da die Rah-
mentarife (aArt. 9a Abs. 2 KLV; in Kraft bis 31. Dezember 2010) nicht kos-
tendeckend waren, wurde der Tarifschutz gemäss Art. 44 KVG in der Praxis
nicht voll umgesetzt, was zu einer unbefriedigenden und intransparenten
Situation führte (vgl. Urteile des BGer 2C_333/2012 vom 5. November
2012 E. 3.1 und 2C_864/2010 vom 24. März 2011 E. 4.2).
5.1.3 Auf den 1. Januar 2011 trat das Bundesgesetz über die Neuordnung
der Pflegefinanzierung in Kraft (AS 2009 3517, 6847), womit die von Art. 25
Abs. 2 Bst. a KVG erfassten Leistungen neu umfassen:
a. die Untersuchungen und Behandlungen, die ambulant, stationär oder
in einem Pflegeheim sowie die Pflegeleistungen, die in einem Spital
durchgeführt werden von:
1. Ärzten oder Ärztinnen,
2. Chiropraktoren oder Chiropraktorinnen,
3. Personen, die auf Anordnung oder im Auftrag eines Arztes o-
der einer Ärztin beziehungsweise eines Chiropraktors oder ei-
ner Chiropraktorin Leistungen erbringen.
C-1190/2012
Seite 34
Mit Wirkung ab 1. Januar 2011 wurde ausserdem ein Art. 25a ("Pflegeleis-
tungen bei Krankheit") in das KVG eingefügt, dessen Abs. 1 wie folgt lautet:
Die obligatorische Krankenpflegeversicherung leistet einen Beitrag an die
Pflegeleistungen, welche aufgrund einer ärztlichen Anordnung und eines
ausgewiesenen Pflegebedarfs ambulant, auch in Tages- oder Nachtstruk-
turen, oder im Pflegeheim erbracht werden.
Der Bundesrat bezeichnet die Pflegeleistungen und regelt das Verfahren
der Bedarfsermittlung (Art. 25a Abs. 3 KVG). Der Bundesrat setzt die Bei-
träge differenziert nach dem Pflegebedarf in Franken fest. Massgebend ist
der Aufwand nach Pflegebedarf für Pflegeleistungen, die in der notwendi-
gen Qualität, effizient und kostengünstig erbracht werden. Die Pflegeleis-
tungen werden einer Qualitätskontrolle unterzogen. Der Bundesrat legt die
Modalitäten fest (Abs. 4). Der versicherten Person dürfen von den nicht
von Sozialversicherungen gedeckten Pflegekosten höchstens 20 Prozent
des höchsten vom Bundesrat festgesetzten Pflegebeitrages überwälzt wer-
den. Die Kantone regeln die Restfinanzierung (Abs. 5).
Gemäss Art. 33 Bst. b, h und i KVV (in der Fassung vom 24. Juni 2009, in
Kraft seit 1. Januar 2011) bezeichnet das Eidgenössische Departement
des Innern (EDI) unter anderem die nicht von Ärzten und Ärztinnen oder
Chiropraktoren und Chiropraktorinnen erbrachten Leistungen nach den Ar-
tikeln 25 Absatz 2 und 25a Abs. 1 und 2 KVG, das Verfahren der Bedarfs-
ermittlung sowie den in Art. 25a Abs. 1 und 4 KVG vorgesehenen und nach
Pflegebedarf differenzierten Beitrag an die Pflegeleistungen. Das Departe-
ment hat – mit Wirkung ab 1. Januar 2011 – die zu übernehmenden Leis-
tungen in Art. 7 KLV festgelegt. Gemäss Art. 7 Abs. 1 KLV (im 3. Abschnitt
[Krankenpflege ambulant oder im Pflegeheim] des 2. Kapitels [Auf Anord-
nung oder im Auftrag eines Arztes oder einer Ärztin erbrachte Leistungen]
des 1. Titels [Leistungen]) gelten als Leistungen nach Artikel 33 Buchstabe
b KVV Untersuchungen, Behandlungen und Pflegemassnahmen, die auf-
grund der Bedarfsabklärung nach Art. 7 Abs. 2 Bst. a KLV und nach Artikel
8 KLV auf ärztliche Anordnung hin oder im ärztlichen Auftrag erbracht wer-
den: a. von Pflegefachfrauen und Pflegefachmännern (Art. 49 KVV); b. von
Organisationen der Krankenpflege und Hilfe zu Hause (Art. 51 KVV); c. von
Pflegeheimen (Art. 39 Abs. 3 KVG). Art. 7 Abs. 2 KLV enthält einen Katalog
der Leistungen im Sinne von Art. 7 Abs. 1 KLV, unterteilt in Massnahmen
der Abklärung und der Beratung (Bst. a), Massnahmen der Untersuchung
und der Behandlung (Bst. b) und Massnahmen der Grundpflege (Bst. c).
C-1190/2012
Seite 35
Die Leistungen können ambulant oder in einem Pflegeheim erbracht wer-
den (Art. 7 Abs. 2ter KLV).
Sodann hat das EDI in Art. 7a Abs. 3 KLV für die in Pflegeheimen erbrach-
ten Pflegeleistungen die von der obligatorischen Krankenpflegeversiche-
rung zu übernehmenden Kostenbeiträge in zwölf Stufen (von Fr. 9.- bis Fr.
108.- pro Tag) festgelegt, abhängig vom täglichen Pflegebedarf in Minuten.
Gemäss Art. 8 Abs. 4 KLV erfolgt die Bedarfsabklärung in Pflegeheimen
durch die Ermittlung des Pflegebedarfs gemäss Art. 9 Abs. 2; der vom Arzt
oder von der Ärztin bestimmte Pflegebedarf gilt als ärztliche Anordnung o-
der als ärztlicher Auftrag. Nach Art. 9 Abs. 2 KLV müssen die Leistungen
nach Art. 7 Abs. 2 der Pflegeheime nach dem Pflegebedarf in Rechnung
gestellt werden.
Gemäss dem per 1. Januar 2011 geänderten Art. 50 KVG (Kostenüber-
nahme im Pflegeheim) vergütet der Versicherer beim Aufenthalt in einem
Pflegeheim (Art. 39 Abs. 3 KVG) die gleichen Leistungen wie bei ambulan-
ter Krankenpflege nach Artikel 25a KVG. Die Absätze 7 und 8 von Artikel
49 KVG sind sinngemäss anwendbar.
5.1.4 In Bezug auf die Leistungskategorien, die nach dem Inkrafttreten der
Neuordnung der Pflegefinanzierung zu definieren bzw. zu unterscheiden
sind, findet sich eine vielfältige Terminologie. In seiner Botschaft vom
16. Februar zum Bundesgesetz über die Neuordnung der Pflegefinanzie-
rung (BBl 2005 2033; im Folgenden: Botschaft zur Pflegefinanzierung)
führte der Bundesrat aus, dass seit Inkrafttreten des KVG "Pflegemassnah-
men", die ambulant, bei Hausbesuchen, stationär, teilstationär oder in ei-
nem Pflegeheim durchgeführt würden, (grundsätzlich) von der OKP vergü-
tet würden, und unterbreitete dem Parlament ein Modell zur Finanzierung
der "Pflegeleistungen", welches auf den bereits rechtlich verankerten Be-
griffen der Behandlungs- und Grundpflege aufbaute. Gemäss diesem Mo-
dell seien die Kosten für jene medizinischen Massnahmen, welche ein the-
rapeutisches oder palliatives Ziel zur Behandlung einer Krankheit oder zur
Bekämpfung deren Folgen verfolgten ("medizinnahe" Behandlungspflege,
die krankheitsspezifisch d.h. an ärztliche Diagnosen gebunden ist), voll
durch die Krankenversicherung zu vergüten. Demgegenüber werde an die
auf Befriedigung menschlicher Bedürfnisse ausgerichtete ("medizinferne")
Grundpflege (deren Kernzweck in der Aufrechterhaltung der allgemeinen
täglichen Lebensverrichtungen zu erkennen sei) von den Krankenversiche-
rern (lediglich) ein Beitrag entrichtet (v.a. Botschaft zur Pflegefinanzierung
C-1190/2012
Seite 36
S. 2033 f., 2065-2067). Als "primäre Pflegeleistungen" verstand der Bun-
desrat Geld-, Sach- oder Dienstleistungen, die bei Vorliegen einer Pflege-
bedürftigkeit durch die Sozialversicherung ausgerichtet würden. Im Vorder-
grund stünden dabei Heilbehandlungen, Hilfsmittel und Hilflosenentschä-
digung (Botschaft zur Pflegefinanzierung S. 2040 ff.). Im Rahmen der par-
lamentarischen Beratungen wurde zwar jeweils an der – im Sinne der be-
reits in der KLV enthaltenen und vom Bundesrat umschriebenen – Defini-
tion/Umschreibung festgehalten. Statt Grund- und Behandlungspflege ei-
nander gegenüberzustellen und unterschiedlichen Finanzierungsmodellen
zu unterwerfen, verwarf das Parlament diese Zweiteilung allerdings und
unterstellte die Pflegeleistungen, welche sich aus Grund- und Behand-
lungspflege zusammensetzten und den altrechtlichen Leistungsumfang
nicht veränderten, dem neuen Finanzierungssystem (keine Vollkostende-
ckung durch die OKP, sondern blosse Leistung eines Beitrages an diese
Pflegeleistungen; vgl. Voten Ständerätin Erika Forster-Vannini für die Kom-
mission [AB 2006 S. 643, 654 ff.]; Nationalrätin Ruth Humbel Näf für die
Kommission [AB 2007 S. 1107]; vgl. dazu auch unten E. 5.3). Das KVG
und die KVV kennen die Begriffe der Grundpflege und Behandlungspflege
nicht (vgl. oben E. 5.1.1 ff.).
Im angefochtenen Beschluss unterscheidet die Vorinstanz zwischen "Pfle-
gepflichtleistungen" bzw. "Pflegeleistungen" einerseits und "Nebenleistun-
gen" bzw. "übrige Pflichtleistungen" bzw. "nicht pflegerische Leistungen"
andererseits. Unter Pflegepflichtleistungen werden dabei die Leistungen
gemäss Art. 25a Abs. 1 KVG und Art. 7 Abs. 2 KLV verstanden, an welche
die OKP gemäss dem neuen Kostentragungsmodus lediglich Beiträge leis-
tet. Die Nebenleistungen werden hingegen als ärztliche und andere nicht
pflegerische Leistungen bzw. als "Ärztin oder Arzt, Arznei, Therapien und
Pflegematerialien", umschrieben, die neben den Pflegepflichtleistungen zu
erbringen seien, damit das Pflegeheim seinem integralen Auftrag der pfle-
gerischen und medizinischen Versorgung seiner Patientinnen und Patien-
ten nachkommen könne.
Im vorliegenden Beschwerdeverfahren übernimmt santésuisse weitgehend
die Terminologie des angefochtenen Beschlusses und stellt "Hauptleistun-
gen pflegerischer Natur gemäss Art. 7 KLV" bzw. "Pflegeleistungen gemäss
Art. 7 Abs. 2 KLV" bzw. "eigentliche pflegerische Leistungen" gemäss Art.
50 KVG bzw. Art. 7 KLV einerseits den (diagnostischen und therapeuti-
schen) Nebenleistungen andererseits gegenüber.
C-1190/2012
Seite 37
5.1.5 Die neue Pflegefinanzierung sollte einerseits die sozialpolitisch
schwierige Situation vieler pflegebedürftiger Personen entschärfen, zu-
gleich aber verhindern, dass die obligatorische Krankenpflegeversicherung
zusätzlich belastet wird (vgl. Botschaft zur Pflegefinanzierung S. 2034 f.,
2065; Voten Ständerätin Erika Forster-Vannini [AB 2006 S. 642]; National-
rätin Humbel Näf Ruth für die vorbereitende Kommission [AB 2007 S.
1106]). Deshalb wurde einerseits im Gesetz ausdrücklich festgelegt, dass
die Krankenversicherung nicht die gesamten Pflegekosten übernimmt,
sondern nur einen Beitrag daran leistet (Art. 25a Abs. 1 KVG). Andererseits
sollten aus sozialpolitischen Gründen die von den Heimbewohnern zu leis-
tenden Pflegekosten betragsmässig begrenzt werden (Art. 25a Abs. 5
KVG), wobei zugleich für bedürftige Heimbewohner die Bezahlung dieser
Pflegekosten durch eine Erhöhung der Ergänzungsleistungen erleichtert
werden sollte (vgl. Botschaft zur Pflegefinanzierung S. 2035, 2063 ff., 2071,
2082; Voten Ständerätin Erika Forster-Vannini [AB 2006 S. 642 f.]; Natio-
nalrätin Humbel Näf Ruth für die vorbereitende Kommission [AB 2007
S. 1106]; vgl. die Revision von Art. 10 und 11 des Bundesgesetzes vom
6. Oktober 2006 über Ergänzungsleistungen zur Alters-, Hinterlassenen-
und Invalidenversicherung [ELG, SR 831.30] durch das Bundesgesetz
über die Neuordnung der Pflegefinanzierung [AS 2009 3518]). Der verblei-
bende Betrag, der weder von der Krankenversicherung noch von den Be-
wohnern bezahlt wird, ist von der öffentlichen Hand (Kanton oder Gemein-
den) zu übernehmen, was im Gesetz nicht klar gesagt, aber gemeint ist
(vgl. zum Ganzen: Urteile 2C_864/2010 E. 4.2 und 2C_333/2012 E. 3.2).
5.1.6 Wie aus E. 5.1.2 f. ersichtlich wird, wurde der Wortlaut des Gesetzes
mit Inkrafttreten der Neuordnung der Pflegefinanzierung somit dahinge-
hend geändert, dass Art. 25 Abs. 2 Bst. a KVG weiterhin als OKP-Pflicht-
leistungen Untersuchungen und Behandlungen erwähnt, die in einem Pfle-
geheim durchgeführt werden, während (eigentliche) Pflegemass-nahmen
in Bezug auf Pflegeheime nicht mehr erwähnt werden. Dafür wurde in Art.
25a Abs. 1 KVG (u.a.) festgehalten, dass die OKP einen Beitrag an die
Pflegeleistungen leiste, welche aufgrund einer ärztlichen Anordnung und
eines ausgewiesenen Pflegebedarfs im Pflegeheim erbracht werden. Das
Bundesgesetz über die Neuordnung der Pflegefinanzierung änderte somit
nichts daran, dass die OKP gemäss Art. 25 Abs. 2 Bst. a KVG weiterhin die
Kosten für Untersuchungen und Behandlungen (vollumfänglich) zu über-
nehmen hat, darunter auch diejenigen, die in einem Pflegeheim erbracht
werden. Hingegen entfällt eine (vollumfängliche) Kostenübernahme von im
Pflegeheim erbrachten Pflegemassnahmen. Diesbezüglich leistet die OKP
(nur noch) einen Beitrag. Die mit der Revision vorgenommene Auftrennung
C-1190/2012
Seite 38
der neu in Art. 25a Abs. 1 KVG aufgeführten Pflegeleistungen, die in einem
Pflegeheim erbracht werden und an welche die OKP nur einen Beitrag leis-
tet, und den (sonstigen) in Pflegeheimen erbrachten OKP-pflichtigen Un-
tersuchungen und Behandlungen gemäss Art. 25 Abs. 2 Bst. a KVG, deren
Kosten von der OKP (vollumfänglich) zu tragen sind, betont somit, dass
auch nach der Revision in Pflegeheimen andere OKP-pflichtige Leistungen
erbracht und zulasten der OKP abgerechnet werden dürfen. Es wäre denn
auch nicht nachvollziehbar, warum den Pflegeheimpatienten, die einen ent-
sprechenden Untersuchungs- oder Behandlungsbedarf ausweisen, die
(vollständige) Kostenübernahme für OKP-pflichtige Leistungen verweigert
sein sollte, dieselbe aber Patienten mit identischem Bedarf, die nicht im
Pflegeheim leben und beispielsweise zuhause von der Spitex Pflegeleis-
tungen beziehen, gewährt wird.
Dies wird von den Verfahrensbeteiligten nicht substantiiert bestritten. Um-
stritten ist insbesondere, ob solche "im Pflegeheim" erbrachte Leistungen
nach der Gesetzesrevision durch die Pflegeheime selbst erbracht und zu-
lasten der OKP abgerechnet werden dürfen.
5.1.7 Seit dem 1. Januar 2011 haben das Bundesverwaltungsgericht und
das Bundesgericht verschiedene Entscheide in Bezug auf die Neuordnung
der Pflegefinanzierung gefällt.
5.1.7.1 So hat das Bundesverwaltungsgericht in BVGE 2011/61 in Bezug
auf die Finanzierung der Pflegeleistungen gemäss Art. 25a Abs. 1 KVG
(ohne Akut- und Übergangspflege gemäss Art. 25a Abs. 2 KVG) ausge-
führt, dass – unter Vorbehalt der Anwendung der Übergangsregelung für
den Zeitraum vom 1. Januar 2011 bis 31. Dezember 2013 – mit der neuen
Regelung, wonach das EDI mittels Verordnung einheitliche Beiträge der
OKP an die Pflegeleistungen festsetzt, die bisherigen für diese Pflegeleis-
tungen und die OKP-Kostenbeteiligung anhin geltenden Tarifbildungsbe-
stimmungen (insbesondere Abschluss von Tarifverträgen durch Tarifpart-
ner, Genehmigung dieser Verträge durch die Kantonsregierung und sub-
sidiäre hoheitliche Festsetzungskompetenz der Kantonsregierung) keine
Anwendung mehr finden (E. 5, 6.1). Die vom EDI festgesetzten OKP-Bei-
träge seien vor Bundesverwaltungsgericht nicht anfechtbar. Soweit eine
Kantonsregierung gestützt auf die Übergangsbestimmungen Tarifbe-
schlüsse betreffend die Pflegeleistungen fällten, seien diese ebenfalls nicht
beim Bundesverwaltungsgericht anfechtbar (E. 6.4 ff.).
C-1190/2012
Seite 39
Hingegen sind – gemäss BVGE 2013/7 (E. 1.2, 4) – Entscheide von Kan-
tonsregierungen, mit welchen der kantonale Anteil an der Finanzierung der
stationären Leistungen sowie der Leistungen der Akut- und Übergangs-
pflege (Kostenteiler) festgelegt wird, beim Bundesverwaltungsgericht an-
fechtbar, wobei die Übergangsbestimmungen zum Inkrafttreten der neuen
Spitalfinanzierung keine Anwendung finden.
5.1.7.2 Das Bundesgericht hat in seinem Urteil 2C_333/2012 – unter Be-
zugnahme auf Art. 25a Abs. 1 und 4 sowie Art. 7a KLV – ausgeführt, dass
im Bereich der Pflegefinanzierung das System, wonach die OKP ihre Leis-
tungen grundsätzlich nach Tarifen vergüte, die primär tarifautonom durch
die Tarifvertragspartner festgelegt würden, im Bereich der Pflegefinanzie-
rung ersetzt worden sei durch bundesrechtlich festgelegte Frankenbe-
träge, und das sonst im Bereich des KVG geltende Tarifvertragssystem für
die Finanzierung dieser Pflegeleistungen somit nicht mehr gelte (E. 5.5).
Weiter führte das Bundesgericht aus, dass das Verordnungsrecht des Bun-
des (bis zum damaligen Urteilszeitpunkt) für in Pflegeheimen erbrachte
Pflegeleistungen gemäss Art. 7 KLV kein Verfahren der Bedarfsermittlung
festgelegt habe, obwohl der Bundesrat in Art. 25a Abs. 3 KVG damit be-
auftragt werde. Daher sei diese Frage nicht – jedenfalls nicht abschlies-
send – bundesrechtlich geregelt, sodass insoweit eine kantonale Zustän-
digkeit verbleibe (E. 5.2). Weiter hat das Bundesgericht mehrere Urteile in
Bezug auf die Restfinanzierung der Pflegekosten, also auf die aus der Neu-
ordnung der Pflegefinanzierung resultierenden Restkosten, d.h. den Teil
der Pflegekosten, der nicht durch die Beiträge der Krankenversicherer und
die Kostenbeteiligung der Patienten gedeckt wird, gefällt (BGE 138 I 410;
138 II 191; 138 V 377; 140 V 58; 140 V 563; Urteil 2C_228/2011 vom 23.
Juni 2012).
5.1.7.3 Das Bundesverwaltungsgericht und das Bundesgericht haben sich
bisher noch nicht explizit zur Streitfrage geäussert, ob mit Inkrafttreten der
Neuordnung der Pflegefinanzierung Pflegeheime (neben Pflegeleistungen)
andere OKP-pflichtige Leistungen selbst erbringen und direkt zulasten der
OKP abrechnen dürfen und gegebenenfalls wie und durch wen die ent-
sprechende Vergütung zu regeln ist.
5.1.8 In seiner Stellungnahme vom 13. März 2015 zur (im Rat noch nicht
behandelten) Motion Humbel hat der Bundesrat Folgendes ausgeführt:
Nach Artikel 25 Absatz 2 des Bundesgesetzes über die Krankenversicherung
(KVG; SR 832.10) werden u. a. Leistungen von Ärztinnen, Ärzten und Perso-
C-1190/2012
Seite 40
nen, die auf Anordnung oder im Auftrag eines Arztes oder einer Ärztin Leis-
tungen erbringen, übernommen. Diese Leistungen umfassen auch die Unter-
suchungen, Behandlungen und Pflegemassnahmen, die in einem Pflegeheim
durchgeführt werden.
Das KVG schreibt weiter vor, dass nur diejenigen Leistungserbringer nach Ar-
tikel 35 Absatz 2 KVG - darunter fallen auch die Ärztinnen und Ärzte sowie die
Pflegeheime - zugelassen sind und somit zulasten der obligatorischen Kran-
kenpflegeversicherung (OKP) abrechnen dürfen, die die entsprechenden Vo-
raussetzungen erfüllen (Art. 35 Abs. 1 und Art. 36-40 KVG). Artikel 39 Absatz
1 KVG regelt die Zulassungsvoraussetzungen für Spitäler. Diese Vorausset-
zungen gelten gemäss Artikel 39 Absatz 3 KVG sinngemäss auch für Pflege-
heime.
Spitäler und Pflegeheime können indessen nicht gleichgesetzt werden, was
sich entsprechend auf die Leistungserbringung und Abrechnung auswirkt. Ar-
tikel 50 KVG definiert die Leistungsvergütung im Pflegeheim und stellt die Ver-
knüpfung her zwischen Artikel 39 KVG, der die Zulassung der Pflegeheime
regelt, und Artikel 25a KVG, der sich auf die Pflegeleistungen der OKP bei
Krankheit namentlich im Pflegeheim bezieht. Pflegeheime zeichnen sich
dadurch aus, dass sie langfristige Unterkunft, Betreuung und Pflege gewäh-
ren. Sie dienen primär der Pflege und nicht der Erbringung von Leistungen
anderer Leistungserbringer. Sind solche zur Tätigkeit zulasten der OKP zuge-
lassen und erbringen ihre Leistungen für Patientinnen und Patienten, die sich
im Pflegeheim aufhalten, an Ort und Stelle, rechnen sie ihre Leistungen selbst-
ständig ab. Bereits heute zulässig sind Vereinbarungen zwischen Versiche-
rern und Pflegeheimen, in denen eine Pauschale im Sinne vom Artikel 43 Ab-
satz 3 KVG für ärztliche, therapeutische und weitere KVG-Leistungen verein-
bart wird. Im Rahmen dieser Pauschale haben die Pflegeheime die Möglich-
keit, zusätzlich zu den Pflegeleistungen weitere KVG-pflichtige Leistungen
selbst zu verrechnen, was teilweise im Sinne des Antrages der Motion ist. Da-
mit steht namentlich für grössere Pflegeheime, die diese Leistungen selbst mit
entsprechend qualifiziertem Personal anbieten, diese Möglichkeit offen, ohne
dass eine unangemessene Leistungsausweitung zu befürchten ist. Hingegen
sind Pflegeheime, in denen externe Leistungserbringer die weiteren KVG-
pflichtigen Leistungen erbringen und diese über Einzelleistungstarife abrech-
nen, nicht gezwungen, zusätzliche Regelungen mit den externen Leistungser-
bringern zu treffen. Entsprechend führt die dargelegte Regelung zu keinem
Mehraufwand für die Pflegeheime.
Ausserdem äusserte er sich zur Verrechnung von in Pflegeheimen verwen-
detem Pflegematerial (vgl. unten E. 6.5.3).
5.2 Vorliegend ist unbestritten, dass Pflegeheime Leistungen im Sinne von
Art. 25a KVG zulasten der OKP erbringen und abrechnen dürfen. Diese
sind allerdings nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens.
C-1190/2012
Seite 41
Ebenfalls unbestritten geblieben ist, dass die OKP gemäss Art. 25 Abs. 2
Bst. a KVG (in der bis 31. Dezember 2010 geltenden Fassung) die Kosten
für Untersuchungen und Behandlungen (vollumfänglich) zu übernehmen
hatte, darunter auch diejenigen, die in einem Pflegeheim erbracht wurden
(vgl. oben E. 5.1.6).
Während der Regierungsrat und die Beschwerdegegner davon ausgehen,
dass Pflegeheime (schon) vor Inkrafttreten der Neuordnung der Pflegefi-
nanzierung dazu berechtigt waren, Nebenleistungen zulasten der OKP zu
erbringen, geht santésuisse davon aus, die Pflegeheime seien (schon) vor
der Gesetzesänderung nicht berechtigt gewesen, selbst Nebenleistungen
abzurechnen (Beschwerde Rz. 20). Die Parteien sind sich aber einig, dass
sich mit der Neuordnung der Pflegefinanzierung diesbezüglich nichts ge-
ändert hat.
5.3 Mit der Neuordnung der Pflegefinanzierung wurde lediglich die Auftei-
lung der Pflegekosten auf verschiedene Kostenträger neu geregelt. Der
Begriff der "Pflegeleistungen" umfasst die gleichen Leistungen wie unter
bisherigem Recht (Art. 7 Abs. 2 KLV). Insbesondere hat sich das Einfügen
von Art. 25a KVG im Rahmen der Neuordnung der Pflegefinanzierung nicht
auf den Leistungsbereich der Pflege nach KVG ausgewirkt (vgl. BVGE
2011/61 E. 5.2; KVG-Kommentar, N 7 zu Art. 25a KVG je m.w.H.; Votum
Ständerätin Forster-Vannini für die vorbereitende Kommission [AB 2006 S.
642 f., 654, 657]). Dementsprechend wurde auch der Bereich von nicht zu
den (eigentlichen) Pflegeleistungen gehörenden OKP-Leistungen von der
Neuordnung der Pflegefinanzierung nicht tangiert.
Soweit der Bundesrat in seiner Botschaft zur Pflegefinanzierung eine Auf-
teilung der von der Neuordnung betroffenen Leistungen in Grundpflege (an
welche die Krankenversicherer einen Beitrag zahlen) und Behandlungs-
pflege (welche die Krankenversicherer zu vergüten haben) vornahm, ging
sein Gesetzesentwurf vom bisherigen Bereich der Pflegeleistungen (be-
reits rechtlich in Grund- und Behandlungspflege aufgeteilt, deren OKP-Ver-
gütung allerdings identisch war) aus. Es erschien ihm zwar angezeigt, nach
Verabschiedung der von ihm vorgeschlagenen Revision die damals gültige
Definition der Grund- und der Behandlungspflege gemäss Art. 7 KLV zu
überprüfen und allenfalls so weit zu präzisieren, dass sie der herrschenden
Lehre und Praxis entsprächen. Dass er mit der Revision eine Ausdehnung
oder Einschränkung des Umfangs der Pflegeleistungen, an deren Kosten
sich die OKP in der einen oder anderen Form zu beteiligten hatte, beab-
C-1190/2012
Seite 42
sichtigte, ist hingegen nicht ersichtlich (vgl. Botschaft zur Pflegefinanzie-
rung S. 2065 ff., 2078). Soweit das Parlament die vom Bundesrat vorge-
schlagene Unterteilung der bisherigen Pflegeleistungen in unterschiedlich
zu behandelnde Grund- und Behandlungspflegeleistungen verwarf, und
stattdessen eine Aufteilung in Akut- und Übergangspflege einerseits und
übrige Pflege andererseits vornahm, die analog zum bundesrätlichen Ent-
wurf in Bezug auf die Finanzierungsmodalitäten unterschiedlich ausgestal-
tet wurden, ging es ebenfalls vom bisherigen Pflegeleistungsbereich aus
und beabsichtigte und bewirkte keine Ausdehnung oder Einschränkung
desselben (vgl. BVGE 2011/61 E. 4.3, 5.2; KVG-Kommentar, N 4, 6 ff. zu
Art. 25a KVG, je mit weiteren Hinweisen; Votum Ständerätin Forster-Van-
nini für die vorbereitende Kommission [AB 2006 S. 642 f., 654, 657]).
Zu prüfen bleibt, ob Pflegeheime vor Inkrafttreten der Neuordnung der Pfle-
gefinanzierung dazu berechtigt waren, neben Pflegepflichtleistungen wei-
tere OKP-Leistungen selbst zu erbringen und direkt zulasten der OKP ab-
zurechnen.
5.4 Zunächst sind die diesbezüglich vertretenen Positionen darzulegen.
5.4.1 Vorliegend vertritt santésuisse die Ansicht, dass Pflegeheime schon
seit Inkrafttreten des KVG am 1. Januar 1996 – sowohl vor als auch nach
Inkrafttreten der Neuordnung der Pflegefinanzierung – nicht dazu berech-
tigt seien, andere als pflegerische Leistungen gemäss Art. 7 KLV selbst zu
erbringen und direkt zulasten der OKP abzurechnen. Wenn Verträge ge-
schlossen worden seien, die eine direkte Entschädigung der Pflegeheime
für das Erbringen solcher Nebenleistungen vorgesehen hätten, könne da-
raus nicht geschlossen werden, dass ein solches Vorgehen rechtskonform
gewesen bzw. beizubehalten sei (vgl. insbesondere Beschwerde Rz. 20).
Demgegenüber ging der Regierungsrat im angefochtenen Beschluss da-
von aus, dass die Pflegeheime seit dem Inkrafttreten des KVG – sowohl
vor als auch nach dem Inkrafttreten der Neuordnung der Pflegefinanzie-
rung – auch für im Pflegeheim erbrachte Nebenleistungen als Leistungser-
bringer zugelassen seien und dafür direkt zulasten der OKP abrechnen
dürften. Die Neuordnung der Pflegefinanzierung habe die Art der versicher-
ten Leistungen und der für deren Erbringung zugelassenen Leistungser-
bringer nicht tangiert, sondern nur den Kostentragungsmodus für Pflege-
pflichtleistungen nach Art. 7 Abs. 2 KLV geändert (vgl. insbesondere
S. 9 ff.).
C-1190/2012
Seite 43
5.4.2 In ihren Empfehlungen vom 22. Oktober 2009 zur Umsetzung der
Neuordnung der Pflegefinanzierung geht die Schweizerische Konferenz
der kantonalen Gesundheitsdirektorinnen und -direktoren (GDK) davon
aus, dass Pflegeheime mit Krankenversicherern Vollpauschalen vereinba-
ren können, die zusätzlich zu den eigentlichen Pflegekosten weitere OKP-
Kosten umfassen (für Arzt, Therapien, Heilmittel sowie Mittel- und Gegen-
ständekosten [vgl. Ziff. 3.1 betreffend Pflege im Pflegeheim, Empfehlung
1.d.IV, sowie Erläuterungen dazu; < http://www.gdk-cds.ch >; abgerufen
am 23.06.2015]).
5.4.3 In materieller Hinsicht machen die Beschwerdegegnerinnen haupt-
sächlich geltend, dass sich Art. 25a und Art. 50 KVG lediglich auf Pflege-
leistungen bezögen, währenddessen sich aus Art. 39 Abs. 3 KVG (in Ver-
bindung mit Art. 25 KVG) ergebe, dass das Erbringen und direkte Abrech-
nen von sonstigen Leistungen durch Pflegeheime zulasten der OKP zuläs-
sig sei (vgl. insbesondere ihre Schlussstellungnahme Rz. 3 f., 7 f.).
5.4.4 Die Vorinstanz macht in ihrer Vernehmlassung vom 16. Mai 2012 und
ihren Schlussbemerkungen vom 4. September 2012 (B-act. 7 und 13) zu-
nächst geltend, dass Pflegeheime gemäss Art. 39 Abs. 1 Bst. a-c KVG in
Verbindung mit Art. 39 Abs. 3 KVG dazu verpflichtet seien, eine ausrei-
chende ärztliche Betreuung zu gewährleisten, über das erforderliche Fach-
personal und über zweckentsprechende medizinische Einrichtungen zu
verfügen und eine zweckentsprechende pharmazeutische Versorgung zu
gewährleisten, und somit verpflichtet seien, entsprechende Leistungen an-
zubieten. Analog zu Spitälern stehe es den Pflegeheimen dabei offen,
diese Nebenleistungen durch in- oder externe Leistungserbringer zu er-
bringen bzw. erbringen zu lassen. Auch in Art. 2 Abs. 1 Bst. e der Verord-
nung vom 3. Juli 2002 über die Kostenermittlung und die Leistungserfas-
sung durch Spitäler, Geburtshäuser und Pflegeheime in der Krankenversi-
cherung [VKL, SR 832.104] werde davon ausgegangen, dass die Pflege-
heime solche Leistungen erbringen dürften. Weiter macht die Vorinstanz
geltend, dass Art. 7 und 7a KLV lediglich die Aufwendungen erfassten, die
durch Personen erbracht würden, die im Sinne von Art. 25 Abs. 2 Bst. a
Ziff. 3 KVG auf Anordnung oder in Auftrag eines Arztes pflegerische Leis-
tungen erbrächten. Die KLV regle somit einzig einen Teilaspekt der Kos-
tenübernahme, wobei ärztliche und physiotherapeutische Leistungen, Me-
dikamente sowie Mittel und Gegenstände nicht erfasst würden. Mit der
Neuordnung der Pflegefinanzierung sei mit Art. 25a KVG nur der Kosten-
tragungsmodus für Pflegepflichtleistungen nach Art. 7 Abs. 2 KLV geändert
C-1190/2012
Seite 44
worden. Hinsichtlich der übrigen Pflichtleistungen wie ärztliche und thera-
peutische Leistungen bleibe der Zustand unverändert. Somit gälten für Me-
dikamente, Mittel und Gegenstände die entsprechenden Listen. Andere
Leistungen (wie ärztliche oder therapeutische) könnten nach Zeit-, Einzel-
leistungs- oder Pauschaltarifen im Sinne von Art. 43 Abs. 2 Bst. a-c KVG
abgerechnet werden.
5.4.5 In seiner Stellungnahme vom 5. Juli 2012 (B-act. 9, insbesondere
S. 3 ff.) führt das BAG aus, dass das Erbringen von Pflegeleistungen die
primäre Aufgabe der Pflegeheime sei. Die Leistungsvergütung im Pflege-
heim sei in Art. 50 KVG definiert. Dieser Artikel stelle die Verknüpfung her
zwischen Art. 39 KVG, welcher die Zulassung der Pflegeheime regelt, und
Art. 25a KVG, welcher sich auf die Pflegeleistungen der OKP "bei Krank-
heit" namentlich im Pflegeheim bezieht. Für die gemäss Art. 39 KVG zuge-
lassenen Pflegeheime enthalte das Gesetz keine anderen expliziten Best-
immungen, welche diese Institutionen zur Vereinbarung von Tarifen zulas-
ten der OKP – für weitere Leistungen als die Pflegeleistungen – verpflich-
ten würde. Während für die Pflegeheime bezogen auf die Pflegeleistungen
"bei Krankheit" kein vertragsloser Zustand vorliegen könne, weil die OKP
ausschliesslich die in Art. 7a Abs. 3 KLV verankerten Beiträge vergüte,
könne im Prinzip, bezogen auf die Nebenleistungen auch für die Pflege-
heime ein vertragsloser Zustand vorliegen. Dies gelte, weil das Gesetz die
Pflegeheime – anders als die Spitäler – nicht zur Vereinbarung entspre-
chender Tarife verpflichte. Die Aussage von santésuisse in ihrer Stellung-
nahme an die GD ZH vom 9. März 2011 (Vorakte 14), wonach Pflegeheime
keine Spitäler und weder Leistungserbringer für Analysen, noch Abgabe-
stellen für Mittel und Gegenstände, noch Ärzte oder Apotheker seien, sei
in dem Sinne zutreffend, als das Erbringen dieser Leistungen nicht die pri-
märe Aufgabe der Pflegeheime sei. Dass Pflegeheime gemäss Art. 39 Abs.
3 KVG für ihre Zulassung als OKP-Leistungserbringer die Voraussetzun-
gen, die Spitäler für ihre Zulassung zu erfüllen haben, (nur) sinngemäss
erfüllen müssten, impliziere, dass die Pflegeheime die ärztlichen und wei-
tere Nebenleistungen nicht unbedingt mit eigener Infrastruktur und Perso-
nal, sondern auch durch externe Leistungserbringer, die im Pflegeheim Pa-
tienten untersuchen und behandeln, gewährleisten könnten.
Im Sinne eines Zwischenresultats lässt sich der Stellungnahme des BAG
entnehmen, dass Pflegeheime neben pflegerischen Leistungen im Sinne
von Art. 7 KLV auch andere OKP-Leistungen selbst erbringen (und direkt
der OKP in Rechnung stellen) dürfen, dies aber nicht tun müssen.
C-1190/2012
Seite 45
Das BAG führt weiter aus (S. 5 ff.), dass für eine direkte Abrechnung von
Nebenleistungen durch die Pflegeheime grundsätzlich eine Vereinbarung,
das heisst eine Zustimmung der Versicherer, angebracht wäre. In Sachen
Nebenleistungen habe die hoheitliche Tariffestsetzung durch die Kantons-
regierung – beim Fehlen einer Tarifvereinbarung – einen Sondercharakter,
da die Pflegeheime nicht dazu verpflichtet seien, Nebenleistungen selbst
zu erbringen und zulasten der OKP abzurechnen, anders als das z.B. für
die Erbringung ärztlicher Leistungen durch Spitäler gelte. Ausserdem
müsse sich eine Tariffestsetzung betreffend Pflegeheime durch eine Kan-
tonsregierung deutlich von derjenigen für ein Spital differenzieren. Als Tarif
für von Pflegeheimen erbrachte Nebenleistungen sei ein Pauschaltarif zu
bevorzugen, da dieser eine Garantie gegen eine Mengenausweitung dar-
stelle und nur dieser bezüglich Leistungserbringerkategorie Klarheit
schaffe und den Anreiz verhindere, dass ein Heim sich zum Spital entwickle
und allenfalls indirekt die Zulassungsbedingungen umgehen könnte. Von
einer hoheitlich deklarierten Anwendbarkeit von in Verträgen für andere
Leistungserbringer enthaltenen Tarifen (namentlich TARMED und Verträge
im Bereich der paramedizinischen Leistungen), die nicht im Sinne von Art.
43 KVG sein dürfte, sei hingegen abzusehen.
5.4.6 In seiner Stellungnahme zur Motion Humbel (vgl. oben E. 5.1.8) führt
der Bundesrat aus, Vereinbarungen zwischen Versicherern und Pflegehei-
men, in denen eine Pauschale im Sinne vom Art.43 Abs. 3 KVG für ärztli-
che, therapeutische und weitere KVG-Leistungen vereinbart werde, seien
bereits heute zulässig. Dass dies erst seit dem 1. Januar 2011 der Fall sein
soll, wird nicht indiziert.
5.5 Zur Frage, ob Pflegeheime bis zum 31. Dezember 2010 berechtigt wa-
ren, Nebenleistungen zulasten der OKP abzurechnen, ist Folgendes aus-
zuführen:
5.5.1 Gemäss Art. 39 Abs. 1 KVG – in der vor und nach Inkrafttreten der
Neuordnung der Pflegefinanzierung geltenden Fassung – sind Anstalten
oder deren Abteilungen, die der stationären Behandlung akuter Krankhei-
ten oder der stationären Durchführung von Massnahmen der medizini-
schen Rehabilitation dienen (Spitäler), zugelassen, wenn sie:
a. ausreichende ärztliche Betreuung gewährleisten;
b. über das erforderliche Fachpersonal verfügen;
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Seite 46
c. über zweckentsprechende medizinische Einrichtungen verfügen und
eine zweckentsprechende pharmazeutische Versorgung gewährleis-
ten;
d. der von einem oder mehreren Kantonen gemeinsam aufgestellten Pla-
nung für eine bedarfsgerechte Spitalversorgung entsprechen, wobei
private Trägerschaften angemessen in die Planung einzubeziehen
sind;
e. auf der nach Leistungsaufträgen in Kategorien gegliederten Spitalliste
des Kantons aufgeführt sind.
Gemäss Art. 39 Abs. 3 KVG – ebenfalls in der vor und nach dem 1. Januar
2011 in Kraft stehenden Fassung – gelten diese Voraussetzungen sinnge-
mäss für Geburtshäuser sowie für Anstalten, Einrichtungen oder ihre Ab-
teilungen, die der Pflege und medizinischen Betreuung sowie der Rehabi-
litation von Langzeitpatienten und -patientinnen dienen (Pflegeheim).
Gemäss Art. 25 Abs. 1 und Abs. 2 Bst. a KVG in der bis zum Inkrafttreten
der Neuordnung der Pflegefinanzierung geltenden Fassung übernahm die
OKP insbesondere die Untersuchungen, Behandlungen und Pflegemass-
nahmen, die ambulant, bei Hausbesuchen, stationär oder in einem Pflege-
heim durchgeführt werden von:
1. Ärzten oder Ärztinnen,
2. Chiropraktoren oder Chiropraktorinnen,
3. Personen, die auf Anordnung oder im Auftrag eines Arztes oder einer
Ärztin Leistungen erbringen.
Der Begriff "stationäre Behandlung" war dem Spital zugeordnet. Eine sta-
tionäre Behandlung war gegeben, wenn sich der Versicherte während
mehr als 24 Stunden unter Inanspruchnahme eines Spitalbetts in einer
Heilanstalt zur Behandlung aufhielt und/oder wenn der Verbleib im Spital
über Nacht dauerte und/oder wenn der Eintritt oder die Einweisung ins Spi-
tal mit der Absicht eines Aufenthalts von mehr als 24 Stunden erfolgte und
die Person verstarb oder in ein anderes Spital verlegt werden musste (vgl.
KVG-Kommentar, N 7 f. zu Art. 25). Der Begriff "stationär" bezieht sich so-
mit auf den Spitalaufenthalt als solchen, lässt aber keine Rückschlüsse da-
rauf zu, wer während eines Spitalaufenthalts die in Art. 25 Abs. 2 Bst. a
KVG aufgeführten Leistungen erbringen und zulasten der OKP abrechnen
darf. Dennoch ist offensichtlich und unbestritten, dass ein Spital diese Leis-
tungen selbst (durch angestelltes Personal) erbringen und zulasten der
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Seite 47
OKP abrechnen kann, was ausserdem durch den Wortlaut von Art. 49 KVG
in der bis 31. Dezember 2010 geltenden Fassung nahe gelegt wird.
Der Begriff "stationär" in Art. 25 Abs. 2 Bst. a KVG (in der bis 31. Dezember
2010 geltenden Fassung) in Verbindung mit Art. 39 Abs. 1 KVG berechtigte
die Spitäler dazu, die entsprechenden Untersuchungen, Behandlungen
und Pflegemassnahmen selbst zu erbringen und zulasten der OKP abzu-
rechnen. Es ist deshalb nicht ersichtlich, warum nicht gemäss Art. 25 Abs.
2 Bst. a KVG in Verbindung mit Art. 39 Abs. 3 KVG Untersuchungen, Be-
handlungen und Pflegemassnahmen, die in einem Pflegeheim durchge-
führt wurden, nicht durch das Pflegeheim selbst erbracht und zulasten der
OKP abgerechnet werden konnten. Dass Art. 39 Abs. 3 KVG von den Pfle-
geheimen verlangt, dass sie die für Spitäler geltenden Voraussetzungen
gemäss Art. 39 Abs. 1 KVG "sinngemäss" erfüllen, liegt in erster Linie darin
begründet, dass Spitäler und Pflegeheime auf ein unterschiedliches Pati-
entengut ausgerichtet sind und die Kosten für Verpflegung und Unterkunft
(Pensionskosten bzw. Hotelleriekosten bzw. Aufenthaltskosten) im Pflege-
heim – anders als beim stationären Aufenthalt im Spital – nicht von der
OKP vergütet wurden (vgl. Botschaft zum KVG S. 127, 187; BGE 126 V
344 E. 3.a). Darin liegt denn auch der wesentliche Unterschied zwischen
dem KVG-rechtlichen "stationären" Charakter des Spitalaufenthalts und
dem "ambulanten" Charakter des Pflegeheimaufenthalts. Ein Spitalaufent-
halt im Sinne des KVG setzt Spitalbedürftigkeit voraus, wohingegen ein
Pflegeaufenthalt nur erfolgt, wenn keine Spitalbedürftigkeit (mehr) besteht
(vgl. Art. 49 Abs. 3 KVG in der bis 31. Dezember 2008 geltenden Fassung
bzw. Abs. 4 in der ab 1. Januar 2009 geltenden Fassung; BGE 126 V 344
E. 3.a; Urteil des BGer 4A_67/2014 vom 4. März 2015 E. 5). Dass die Pfle-
geheimpatienten sich ununterbrochen, im Sinne einer stationären Lang-
zeitpflege, im Pflegeheim aufhalten, macht den Pflegeheimaufenthalt somit
nicht zu einem stationären Aufenthalt im Sinne des KVG (vgl. KVG-Kom-
mentar, N 13, 49 zu Art. 25 KVG sowie N 23 ff. zu aArt. 49, je m.w.H.; vgl.
auch Art. 6 VKL und Art. 3 VKL e contrario). Dass die Pensionskosten beim
stationären Spitalaufenthalt von der OKP getragen werden, ergibt sich ex-
plizit aus Art. 25 Abs. 2 Bst. e KVG, während sich der Ausschluss der Pen-
sionskosten im Pflegeheim e contrario aus Art. 50 KVG ergab (vgl. KVG-
Kommentar, N 52 zu Art. 25 KVG und N 1 zu Art. 50 KVG).
Angesichts der gesetzgeberischen "Nähe" von Pflegeheim und Spital hätte
bis zum 31. Dezember 2010 eine spezifische Norm gegeben sein müssen,
welche die Pflegeheime im Gegensatz zu den Spitälern vom Erbringen an-
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Seite 48
derer OKP-Leistungen als Pflegeleistungen ausschliesst. Eine solche Re-
gelung ist dem KVG aber nicht zu entnehmen. Es versteht sich allerdings
von selbst, dass Pflegeheime insofern von der OKP-Leistungserbringung
ausgeschlossen waren, als die Patienten spitalbedürftig waren bzw. eine
entsprechende Leistung im Pflegeheim nicht lege artis erbracht werden
konnte.
5.5.2 Soweit santésuisse die Pflegeheime in gesetzgeberischer Hinsicht
näher zu (umgangssprachlich sogenannten) Spitexorganisationen als zu
Spitälern rücken will, ist zu beachten, dass die Zulassungsvoraussetzun-
gen für die "Organisationen der Krankenpflege und Hilfe zu Hause" nicht
im gleichen Gesetzesartikel wie die Pflegeheime (und Spitäler) geregelt
sind und nicht sinngemäss die an ein Pflegeheim gestellten Voraussetzun-
gen erfüllen müssen. Es fehlt somit an einem engen Konnex, wie er zwi-
schen Spital und Pflegeheim besteht. Die Zulassungsvoraussetzungen der
Spitexorganisationen sind – gestützt auf Art. 38 KVG in Verbindung mit Art.
35 Abs. 2 Bst. e KVG – (bloss) auf Verordnungsstufe geregelt. Gemäss Art.
51 KVV (in der vor und nach Inkrafttreten der Neuordnung der Pflegefinan-
zierung geltenden Fassung) werden Organisationen der Krankenpflege
und Hilfe zu Hause zugelassen, wenn sie:
a. nach der Gesetzgebung des Kantons, in dem sie tätig sind, zugelas-
sen sind;
b. ihren örtlichen, zeitlichen, sachlichen und personellen Tätigkeitsbe-
reich festgelegt haben;
c. über das erforderliche Fachpersonal verfügen, das eine dem Tätig-
keitsbereich entsprechende Ausbildung hat;
d. über Einrichtungen verfügen, die dem Tätigkeitsbereich entsprechen;
e. an Massnahmen zur Qualitätssicherung nach Artikel 77 KVV teilneh-
men, die gewährleisten, dass eine dem Tätigkeitsbereich entspre-
chende, qualitativ hoch stehende und zweckmässige Krankenpflege
erbracht wird.
Die gemäss Art. 51 KVV an Spitexorganisationen gestellten Anforderungen
gingen und gehen somit weniger weit, als die gemäss Art. 39 Abs. 1 und 3
KVG an Pflegeheime gestellten. Insbesondere müssen die Spitex-organi-
sationen – im Gegensatz zu den Pflegeheimen – nicht eine ausreichende
ärztliche Betreuung gewährleisten und nicht über zweckentsprechende
medizinische Einrichtungen verfügen und keine zweckentsprechende
C-1190/2012
Seite 49
pharmazeutische Versorgung gewährleisten (vgl. Art. 39 Abs. 1 Bst. a, c
KVG in Verbindung mit Art. 39 Abs. 3 KVG).
5.5.3 Der bis zum 31. Dezember 2006 als Rechtsmittelbehörde für die Be-
urteilung von Beschwerden gegen KVG-Tariffestsetzungen zuständige
Bundesrat ging in seiner Rechtsprechung verschiedentlich, ohne dies nä-
her zu begründen, davon aus, dass Pflegeheime dazu berechtigt seien,
andere als Pflegepflichtleistungen selbst zu erbringen:
In seinem Entscheid vom 21. Dezember 2005 Nr. 05-06 betreffend die Ta-
riffestsetzung des Regierungsrats des Kantons Bern für den Tarif zwischen
santésuisse und dem Verband Bernischer Alterseinrichtungen und dem
Verband Bernischer Krankenhäuser per 1. Januar 2005 (auszugsweise pu-
bliziert als RKUV 4/2006 KV 370 S. 257) setzte der Bundesrat gewisse
Tagespauschalen für Pflege auf und setzte sie – zuzüglich der unverändert
belassenen Pauschale für Mittel und Gegenstände und des Zuschlages für
Arzt, Medikamente und Therapie – neu fest (E. II.7.2.2 und nicht publizierte
E. II.10; Dispositiv Ziff. 2).
Seinem Entscheid vom 20. Dezember 2000 betreffend die Tarife der durch
Pflegeheime, Chronischkranken-Spitalabteilungen und Rehabilitationszen-
tren für die Jahre 1998, 1999 und 2000 erbrachten Krankenpflegeleistun-
gen ("prestations de soins") betreffend den Kanton Waadt (als RKUV
5/2001 KV 186 S. 471 separat publiziert) lässt sich Folgendes entnehmen:
Die Pflegeleistungen, von welchen Pflegeheimpatienten profitieren konn-
ten, umfassten drei Kategorien: 1) Leistungen nach Art. 7 Abs. 2 KLV; 2)
andere im Pflegeheim oder im Zusammenhang mit dem Pflegeheimaufent-
halt erbrachte OKP-Leistungen (z.B. Routinearztbesuche, Medikamente
verabreicht nach Art. 7 Abs. 2 Bst. b und c KLV) und 3) OKP-Leistungen,
die nicht mit dem Pflegeheimaufenthalt zusammenhingen. Leistungen der
Kategorie 2 konnten für einen Pauschaltarif mit der Kategorie 1 verbunden
werden, wenn bei der Tarifermittlung der Kategorie 1 die Kategorie 2 sepa-
riert wurde und die Tarifkalkulation für letztere auf existierenden Tarifen
(z.B. Taxpunktwerte für ärztliche Leistung, Spezialitätenliste für Arzneimit-
tel) basierte. Es war nicht ausgeschlossen, wurde vom Bundesrat aber
nicht begrüsst, auch Leistungen der Kategorie 3 in den Pauschaltarif ein-
zubinden. Denn dies könne der Kostentransparenz schaden und dazu füh-
ren, dass einzelne Pflegeheime je nach Patientengut ungerechtfertigt pro-
fitierten oder benachteiligt würden. Die Leistungen gemäss Kategorie 3
mussten dementsprechend grundsätzlich separat nach den spezifisch an-
wendbaren Tarifen in Rechnung gestellt werden (E. II.4.2 f.; II.7.3.3 [hier
C-1190/2012
Seite 50
auch: "médecin rattaché", "par le personnel des établissements" als Teil
von PLAISIR 1998], II.7.5.5 und II.8.2.3). Der Bundesrat führte in den Er-
wägungen nicht explizit aus, dass diese Leistungen durch das Pflegeheim
selbst erbracht werden könnten, doch wird dies aus dem Betreff des Origi-
nalentscheids (in seiner nicht publizierten Form) und dem gleichlautendem
Titel der RKUV-Publikation ersichtlich ("Tarifs des prestations de soins four-
nies par les établissements médico-sociaux et les divisions pour malades
chroniques des hôpitaux et des centres de traitement et de réadaptation
pour les années 1998, 1999 et 2000"). Weiter machte die Vereinbarung
einer Pauschale im Verhältnis zwischen Pflegeheim und Krankenversiche-
rer nur Sinn, wenn die Leistungen vom Pflegeheim selbst bei den Kranken-
kassen in Rechnung gestellt werden konnten.
In seinem Entscheid vom 9. März 1998 betreffend Pflegeheime im ver-
tragslosen Zustand im Kanton Zürich (publiziert als RKUV 2/3/1998 KV 28
S. 180) setzte der Bundesrat die umstrittene Vollpauschale auf Fr. 75.- pro
Tag und Patient fest: Fr. 60.- Pflege und Fr. 15.- Arzt-, Therapie- und Medi-
kamentenkosten (E. II.3, II.7.2). Beschwerdeführer waren der Verband Zür-
cher Krankenhäuser, die Städte Zürich und Winterthur und der Heimver-
band Schweiz. Dritte Leistungserbringer oder deren Verbände waren am
Verfahren nicht beteiligt.
Mit Entscheid vom 28. Januar 1998 betreffend hoheitliche Festsetzung ei-
nes Pflegeheimtarifs im tariflosen Zustand durch die Regierung des Kan-
tons Freiburg (publiziert als RKUV 2/3/1998 KV 27 S. 161) akzeptierte der
Bundesrat, dass der von der Kantonsregierung festgesetzte Pauschaltarif
eine Pauschale für Medikamente und "petit matériel" enthielt (die [weitge-
hend] auf der Spezialitätenliste und MiGeL aufgeführt waren; E. II.12 i.V.m.
II.2.2).
Gemäss Bundesratsentscheid vom 15. Dezember 1997 betreffend den
Pflegeheimtarif 1997 (Entscheid Nr. 96-129) durfte der Regierungsrat des
Kantons Solothurn hoheitlich für die zusätzlichen Leistungen (die ärztlichen
Leistungen nach Krankenkassen-Arzttarif, die kassenpflichtigen Medika-
mente und die durch den Arzt verordneten Nebenleistungen [medizintech-
nische Leistungen, Physiotherapie, Ergotherapie] nach den für die Kran-
kenversicherung gültigen Tarifen) einen anderen als einen Pauschaltarif
festsetzen (Ziff. II.8 i.V.m. I.2 f., II.6 f.), was voraussetzt, dass die Pflege-
heime solche Leistungen selbst erbringen und abrechnen durften. Be-
C-1190/2012
Seite 51
schwerdegegner war (neben dem Regierungsrat) denn auch die Gemein-
schaft Solothurnischer Altersheime; dritte Leistungserbringer oder deren
Verbände waren am Verfahren nicht beteiligt.
5.5.4 Auch in der Lehre wird die Meinung vertreten, dass es vor Inkrafttre-
ten der Neuordnung der Pflegefinanzierung KVG-konform war, wenn vom
Pflegeheim festangestellte Ärzte die ärztliche Behandlung und Leitung
durchführten (vgl. EUGSTER, SBVR, S. 655, Fn. 1140 zu N 777) bzw. wenn
Pflegeheime selbst andere OKP-Pflichtleistungen als eigentliche Pflege-
leistungen erbrachten (vgl. GUY LONGCHAMP, Conditions et étendue du
droit aux prestations de l'assurance-maladie sociale en cas de séjour à
l'hôpital, en établissement médico-social et/ou en cas de soins à domicile,
2004, S. 473 f.).
5.5.5 Der Bundesrat geht in seiner Stellungnahme zur Motion Humbel
schliesslich davon aus, dass Pflegeheime (bereits) vor Inkrafttreten der
Neuordnung der Pflegefinanzierung grundsätzlich berechtigt waren, (ne-
ben Pflegeleistungen im Sinne von Art. 25 KVG) ärztliche, therapeutische
und weitere KVG-Leistungen nach Art. 25 Abs. 2 KVG selbst abzurechnen.
5.6 Es ist daher davon auszugehen, dass vor Inkrafttreten der Neuordnung
der Pflegefinanzierung Pflegeheime grundsätzlich berechtigt waren, auch
andere als Pflegepflichtleistungen zu Lasten der OKP zu erbringen und ab-
zurechnen.
Wie bereits ausgeführt, hat die Neuordnung der Pflegefinanzierung am
OKP-Leistungskatalog – sowohl betreffend die Pflegepflichtleistungen als
auch betreffend andere OKP-Leistungen – nichts geändert, wovon auch
santésuisse ausgeht (vgl. Beschwerde RZ. 20). Sie macht allerdings gel-
tend, dass (spätestens) mit dem Inkrafttreten der Neuordnung der Pflege-
finanzierung den Pflegeheimen versagt wurde, andere als Pflegepflichtleis-
tungen zulasten der OKP zu erbringen und abzurechnen.
Da der Leistungskatalog unverändert geblieben ist, müsste allerdings aus
den Gesetzesänderungen eine entsprechende Veränderung des Kreises
der Leistungserbringer, welche die jeweils betroffene OKP-Leistung nicht
(mehr) erbringen dürfen, hervorgehen. Eine solche Einschränkung ist aus
dem Gesetzeswortlaut in Art. 25 Abs. 2 Bst. a KVG aber nicht ersichtlich
(vgl. oben E. 5.1); nichts anderes ergibt sich aus der französischen und
italienischen Fassung des Gesetzestextes ("Ces prestations comprennent:
a. les examens et traitements dispensés sous forme ambulatoire, en milieu
C-1190/2012
Seite 52
hospitalier ou dans un établissement médico-social", "Queste prestazioni
comprendono: a. gli esami e le terapie ambulatoriali, in ospedale o in una
casa di cura"). Es scheint auch keineswegs naheliegend, im Rahmen einer
Revision, die einzig die Neuordnung der Finanzierung der Pflegepflichtleis-
tungen zum Ziel hatte, die Leistungserbringerschaft betreffend die sog. Ne-
benleistungen einzuschränken. Hätte der Gesetzgeber mit der Revision die
Pflegeheime als Leistungserbringer für andere als Pflegepflichtleistungen
ausschliessen wollen, hätte er die Pflegeheime in Art. 25 Abs. 2 Bst. a KVG
ersatzlos gestrichen und sie nur noch in Art. 25a KVG, welcher sich nur auf
Pflichtpflegeleistungen und (die hier nicht weiter interessierende) Akut- und
Übergangspflege bezieht, aufgeführt. Dass der Wortlaut von Art. 25 Abs. 2
KVG Untersuchungen und Behandlungen erwähnt, die in einem Pflege-
heim durchgeführt werden, lässt – entgegen dem Dafürhalten von
santésuisse – nicht darauf schliessen, dass von einem Pflegeheim er-
brachte Leistungen von dieser Bestimmung nicht erfasst werden (vgl. auch
Art. 25 Abs. 2 Bst. a KVG für im Spital durchgeführte Pflegeleistungen und
Art. 25a Abs. 1 KVG für im Pflegeheim erbrachte Pflegeleistungen). EUGS-
TER führt im KVG-Kommentar in N 15 zu Art. 25a KVG zunächst aus, dass
der Selbstkostenanteil der Pflegeheimpatienten gemäss Art. 25a Abs. 5
KVG lediglich die Pflegekosten, unter Ausschluss der Kosten für Medika-
mente, Labor, Mittel und Gegenstände, ärztliche Behandlung und ander-
weitige Therapien ausschliesst. Sodann hält er in N 8 zu aArt. 41 KVG fest,
dass Art. 41 Abs. 1 Satz 2 KVG nach Inkrafttreten der Neuordnung der
Pflegefinanzierung für Pflegeheimleistungen gelte. Dies sei für die von der
OKP zu leistenden, gesamtschweizerisch gleichen Beiträge an die Pflege
ohne Belang, bleibe aber für anderweitige (ambulante) Pflichtleistungen re-
levant. Angesichts dieser Hinweise geht EUGSTER offenbar davon aus,
dass Pflegeheime (auch) nach Inkrafttreten der Neuordnung der Pflegefi-
nanzierung – neben Pflegepflichtleistungen – Nebenleistungen im Sinne
des angefochtenen Beschlusses erbringen und abrechnen dürfen (so auch
GROSS HAWK, Leistungserbringer, S. 1230 f., Rz. 34.70).
Auch der Bundesrat geht in seiner Stellungnahme zur Motion Humbel da-
von aus, dass Pflegeheime die Möglichkeit haben, für – zusätzlich zu den
eigentlichen Pflegeleistungen – von ihnen im Sinne von Art. 25 Abs. 2 KVG
erbrachte ärztliche, therapeutische und weitere KVG-Leistungen mit den
Versicherern eine Pauschale im Sinne von Art. 43 Abs. 3 KVG zu verein-
baren und diese Leistungen selbst in Rechnung zu stellen.
C-1190/2012
Seite 53
5.7 Somit bleibt festzuhalten, dass (auch) ab dem 1. Januar 2011 – auf der
kantonalen Pflegeheimliste gemäss KVG als Leistungserbringer zugelas-
sene – Pflegeheime neben Pflegepflichtleistungen auch andere OKP-Leis-
tungen selbst erbringen und zulasten der Krankenversicherer abrechnen
dürfen, wie dies die Vorinstanz (B-act. 7 S. 7), das BAG (B-act. 9 S. 4 f.)
und die Beschwerdegegnerinnen (B-act. 12 S. 5, 7) geltend machen bzw.
einräumen. Im Gegenzug sind die Versicherer dazu verpflichtet, diese Leis-
tungen den Pflegeheimen zu vergüten (vgl. Art. 41 Abs. 1 KVG i.V.m. Art.
35 Abs. 2 Bst. k KVG; vgl. oben E. 4.3.3).
5.8 Da die Vorinstanz im angefochtenen Beschluss den Tarif für "in den auf
der Zürcher Pflegeheimliste aufgeführten Institutionen mit Standort im Kan-
ton Zürich" festgesetzt hat, und der Kanton Zürich somit für diese Instituti-
onen rechtskräftig befunden hat, dass sie sämtliche Voraussetzungen von
Art. 39 Abs. 3 KVG in Verbindung mit Art. 39 Abs. 1 KVG erfüllen, ist vor-
liegend nicht zu prüfen, ob einzelne Institutionen die entsprechenden Vo-
raussetzungen nicht (vollständig) erfüllen. Vielmehr ist davon auszugehen,
dass alle vom Tarif betroffenen Pflegeheime grundsätzlich dazu berechtigt
sind, andere OKP-Leistungen als Pflegepflichtleistungen selbst zu erbrin-
gen und zulasten der Krankenversicherer abzurechnen. Die im angefoch-
tenen Beschluss festgesetzten Tarife betreffen allerdings nur jene OKP-
Leistungen, die durch solche Institutionen selbst erbracht werden, nicht je-
doch OKP-Leistungen, die durch hinzugezogene Leistungserbringer in sol-
chen Pflegeheimen bzw. für deren Pflegeheimpatienten erbracht und durch
diese abgerechnet werden (vgl. oben E. 2.2).
Dementsprechend sind Modelle, die eine direkte Leistungserbringung und
-abrechnung durch Pflegeheime vorsehen, grundsätzlich zulässig.
6.
Zur Beurteilung der Zuständigkeit des Regierungsrates zum Erlass des an-
gefochtenen Beschlusses sind – nach einem Blick in die aktuelle Praxis
betreffend durch Pflegeheime erbrachte Nebenleistungen und deren Ver-
gütung (vgl. nachfolgend E. 6.1) und der Darlegung der einschlägigen Aus-
führungen der Verfahrensbeteiligten (vgl. unten E. 6.2) sowie des Inhalts
des angefochtenen Beschlusses (vgl. unten E. 6.3) – als strittige Punkte zu
prüfen,
C-1190/2012
Seite 54
– ob eine Zuständigkeit des kantonalen Schiedsgerichts im Sinne von
Art. 89 KVG gegeben ist, welche eine Zuständigkeit des Regierungs-
rats zum Erlass des angefochtenen Beschlusses ausschliesst (vgl. un-
ten E. 6.3),
– wie die Vergütung der von Pflegeheimen erbrachten Nebenleistungen
zu regeln ist (vgl. unten E. 6.5),
– darauf basierend, ob der Regierungsrat vorliegend über die Kompetenz
verfügte, für die im Beschlussdispositiv aufgeführten Leistungskatego-
rien die konkret bezeichneten Tarife (gestützt auf Art. 47 KVG) hoheit-
lich festzusetzen (vgl. unten E. 6.6 f.),
– ob die Tarifpartner für die Nebenleistungen einen Pauschaltarif hätten
vereinbaren und von der Kantonsregierung hätten genehmigen lassen
müssen bzw. ob die Kantonsregierung subsidiär einen Pauschaltarif
hätte hoheitlich festsetzen müssen (vgl. unten E. 6.8).
6.1
6.1.1 In der Fachliteratur finden sich Hinweise dafür, dass vor allem die
grösseren Pflegeheime über die Jahre hinweg eine rasante Entwicklung
durchlaufen haben (vgl. HÄSLI/BIERI, Die medizinische Versorgung von Pa-
tientinnen und Patienten in Schweizer Pflegeheimen, Schweizerische Ärz-
tezeitung [SAeZ] 2013 S. 1956 ff.). Namentlich hochbetagte Patientinnen
und Patienten, bei denen komplexe Eingriffe sowie aufwändige Behand-
lungen durchgeführt würden, stellten besondere medizinische und pflege-
rische Anforderungen, die (teilweise) von den Pflegeheimen übernommen
werden müssten. Die Pflegeheime würden dadurch gezwungen, das An-
gebot an medizinischer geriatrischer Leistung und Kompetenz sowie hoch-
spezialisierter Pflege auszubauen. Ausserdem werde ein erheblicher Teil
der eintretenden Bewohnerinnen und Bewohner nach kürzerer oder länge-
rer Behandlung von den Pflegeheimen wieder nach Hause entlassen. Die
Patientinnen und Patienten seien deutlich instabiler, was eine höhere ärzt-
liche Präsenz erfordere. Viele Pflegezentren sähen sich daher gezwungen,
vollamtliche Heimärzte anzustellen, um den Aufgaben gewachsen zu sein.
Faktisch funktionierten viele Heime wie stationäre Einrichtungen mit einer
hohen Verfügbarkeit von ärztlicher Präsenz und medizinischem Know-how.
In diesem Sinne äussern sich auch die Beschwerdegegnerinnen, soweit
sie ausführen, dass die Stadt Zürich diverse Pflegezentren betreibe, die
mehr als 1'600 Betten anböten und mehr als 1'900 Personen beschäftigten.
C-1190/2012
Seite 55
In diesen Pflegezentren würden seit je spezialisierte geriatrisch-medizini-
sche Dienstleistungen (nahezu notwendigerweise) durch einen Stab von
ca. 16 fest angestellten Ärztinnen und Ärzten erbracht (Schlussbemerkun-
gen Rz. 9 ff.).
Natürlich ändern solche Entwicklungen nichts daran, dass bei (stationärer)
Spitalbedürftigkeit die entsprechende (stationäre) Behandlung nicht in ei-
nem Pflegeheim im Sinne von Art. 39 Abs. 3 KVG, sondern in einem Spital
im Sinne von Art. 39 Abs. 1 KVG durchzuführen ist (vgl. oben E. 5.5.1). Die
im KVG vorgesehene Differenzierung von Spitälern und Pflegeheimen als
Leistungserbringerkategorien und die Zweiteilung in eine Spitalplanung
und eine Pflegeheimplanung (vgl. insbesondere Art. 35 Abs. 2 Bst. h versus
Bst. k, Art. 39 Abs. 1 versus Abs. 3 KVG, Art. 58a Abs. 1 KVV, Art. 58c Bst.
a und b versus Bst. c KVV) bleiben gewahrt.
6.1.2 In den Pflegeheimen des Kantons Zürich erfolgte die Verrechnung
von Pflegeleistungen und von Pflegenebenleistungen (Ärztin oder Arzt,
Therapien und Pflegematerialien) zulasten der OKP bis zum 31. Dezember
2010 einerseits gestützt auf den BESA-Pflegeheimvertrag, andererseits
gestützt auf den RAI/RUG-Pflegeheimvertrag (Vorakte 1 Beilage 1 und 2;
vgl. oben Bst. A.a). Der BESA-Pflegeheimvertrag bezog sich auf die Pflicht-
leistungen gemäss KVG, welche durch Pflegeheime für Versicherte er-
bracht wurden (Art. 4). Die Versicherer vergüteten Pflegetarife gemäss An-
hang 2 des Vertrages; mit den entsprechenden Pflegetaxen wurden die
Pflichtleistungen gemäss Art. 7 KLV abgegolten (Art. 7 Abs. 1, Anhang 2).
Die ärztlichen Leistungen sowie Arznei, Therapien und Pflegematerial wur-
den mit Pauschalen (AATP-Pauschalen gemäss Anhang 3) oder durch Ein-
zelverrechnung abgegolten. Pflegeheime konnten gegenüber santésuisse
erklären, dass ihre Rechnungsstellung mittels AATP-Pauschalen gemäss
Anhang 3 erfolge. In begründeten Fällen konnte mit einer Ankündigungs-
frist von 3 Monaten jeweils per 1. Januar von der AATP-Pauschale zur Ein-
zelleistungsverrechnung oder umgekehrt gewechselt werden (Art. 7 Abs.
2 f.). Mit der AATP-Pauschale waren die folgenden vom Pflegeheim er-
brachten oder vom Pflegeheim in Auftrag gegebenen Leistungen abgegol-
ten (Anhang 3 Ziffer 3):
- Ärztliche Leistungen, Arznei und Analysen im Pflegeheim sowie ex-
terne Behandlungen, welche vom Pflegeheim in Auftrag gegeben wur-
den, im Rahmen des festgelegten Selbstbehalts von CHF 500.- pro
Behandlungstag.
C-1190/2012
Seite 56
- Therapeutische Leistungen inkl. Material und Pflegematerial gemäss
Mittel- und Gegenstände-Liste (MiGeL), Leistungsverordnung (KLV)
Anhang 2.
Zu Lasten des Krankenversicherers wurden separat zusätzlich verrechnet
(Anhang 3 Ziffer 4):
- Akutstationäre Behandlungen.
- Dialysen, orale und parenterale Chemotherapeutika und AIDS-spezi-
fische Medikamente.
- Ambulante und teilstationäre Untersuchungen, Eingriffe und Operati-
onen, welche pro Tag den Betrag von Fr. 500.- übersteigen. Die ersten
Fr. 500.- gehen dabei zu Lasten des Pflegeheims, wobei das Pflege-
heim für den überschiessenden Teil Rechnung (unter Beilage einer
Kopie der Originalrechnung) an den Versicherer stellt.
Der RAI/RUG-Pflegeheimvertrag enthielt weitgehend analoge Regelungen
(namentlich: Geltung für KVG-Pflichtleistungen, die durch Alters- und Pfle-
geheime für Versicherte erbracht werden; alternativ: Vergütung einer Pfle-
gepauschale für die Pflichtleistungen gemäss Art. 7 KLV und separate
Rechnungstellung für ärztliche Leistungen, Arznei, Therapien und Pflege-
material [MiGeL] oder Vergütung einer Vollpauschale, mit welcher sämtli-
che Leistungen gemäss Art. 7 KLV inkl. ärztliche Leistungen, Arznei, The-
rapien und Pflegematerial [MiGeL] abgegolten wurden, plus im Anhang
aufgeführte zusätzliche Vergütungen; Möglichkeit des Wechsels von der
Vollpauschale zur Pflegepauschale oder umgekehrt).
Beide Verträge, an welchen santésuisse als Vertragspartei beteiligt war,
sahen somit – mindestens als Option – die Vergütung der Nebenleistungen
mittels Pauschale vor. Dass dies im Kanton Zürich teilweise so gelebt
wurde, wird von den Verfahrensbeteiligten nicht bestritten. So führte
santésuisse aus, dass in der Vergangenheit für ca. 1⁄4 der Pflegeheimplätze
im Kanton Zürich über Vollpauschalen abgerechnet worden sei (Be-
schwerde Rz. 21; vgl. auch HÄSLI/BIERI, a.a.O.).
Beide Verträge waren vom Regierungsrat gestützt auf Art. 46 Abs. 4 KVG
genehmigt und gestützt auf Art. 47 Abs. 3 KVG um ein Jahr verlängert wor-
den, ohne dass gegen diese Beschlüsse Beschwerde geführt worden wäre
(vgl. oben Bst. A.a).
C-1190/2012
Seite 57
Im Kanton Zürich wurden von Pflegeheimen erbrachte Nebenleistungen
somit bis zum 31. Dezember 2010 – gestützt auf die von santésuisse ge-
schlossenen Verträge – teilweise mittels Pauschalen abgegolten.
6.1.3 Auch in anderen Kantonen umfassen Voll- oder Teilpauschalen –
mindestens teilweise – durch Pflegeheime erbrachte Nebenleistungen: So
lässt sich diese Aussage der von santésuisse unter FAQ-Beantwortung auf
ihrer Webseite gemachten Ausführungen entnehmen (santésuisse, FAQ
Leistungen, < https://www.santesuisse.ch/de/srv_faq_
kat.html?&faqs.catid=Leistungen&navid=34#1594 >, abgerufen am
23.06.2015). Auch das von santésuisse auf ihrer Webseite aufgeschaltete
"Konzept der Tarifstruktur für ambulante und stationäre Krankenpflege Ver-
sion: V1.31 / 03.02.2014 gültig ab 1.1.2011" < http://www.santesuisse.
ch/datasheets/files/201403132353361.pdf >, abgerufen am 23.06.2015)
sieht für den Zeitraum ab 1. Januar 2011 die Möglichkeit vor, dass Pflege-
heime als Leistungserbringer "Nichtpflegeleistungen" erbringen und diese
mittels Pauschalen vergütet werden (Ziffern 3, 4.5). Der Vertrag zwischen
der Einkaufsgemeinschaft HSK und dem Verband Berner Pflege- & Betreu-
ungszentren vom 26. und 28. November, 4. und 12. Dezember 2013
(< http://www.rr.be.ch/etc/designs/gr/media.cdwsbinary.
RRDOKUMENTE.acq/a7fac48f1cf94a6c832efe3e97a51a07-332/3/PDF/
2014.GEF.12120-Beilage-DF-80165.pdf >, abgerufen am 23.06.2015) um-
fasst – ab 1. Januar 2014 – die zu Lasten der OKP verrechenbaren ärztli-
chen, diagnostischen und therapeutischen Leistungen, Medikamente, so-
wie Mittel und Gegenstände, die durch Pflegeheime erbracht und abgege-
ben werden (Art. 3). Die Pflegeheime können zwischen einem Modell Teil-
pauschale und einem Modell Vollpauschale wählen (Art. 5.1).
6.2
6.2.1 Im angefochtenen Beschluss führte der Regierungsrat aus, dass für
die Nebenleistungen die allgemeinen Tarifregeln des KVG zur Anwendung
kämen. Gemäss Art. 43 ff. KVG erstellten die Leistungserbringer ihre Rech-
nung nach Tarifen oder Preisen. Für Medikamente, Mittel und Gegen-
stände gälten die entsprechenden Listen. Andere Leistungen (wie ärztliche
oder therapeutische) könnten nach Zeit-, Einzelleistungs- oder Pauschal-
tarifen im Sinne von Art. 43 Abs. 2 Bst. a bis c KVG abgerechnet werden.
Eine Anwendung von Art. 50 KVG schloss der Regierungsrat hingegen aus
(S. 9 f.). Er stütze seinen Beschluss denn auch auf Art. 47 KVG ab (S. 8 f.,
12). Zur Begründung der einzelnen Tarifregelungen in den Dispositivziffern
II.a-c führte er in seinem Beschluss Folgendes aus (S. 11 f.):
C-1190/2012
Seite 58
"Die Leistungserbringer beantragen mit ihren Eingaben vom 7. Februar und
15. April 2011, die Nebenleistungen entsprechend den jeweiligen Tarifwerken
für Einzelleistungen (TARMED usw.) abzurechnen. Sie machen geltend, dass
die Krankenversicherer im Verlaufe der Verhandlungen eine Einzelleistungs-
verrechnung gewünscht hätten. santésuisse hat in ihrer Stellungnahme vom
18. Januar 2011 festgehalten, Nebenleistungen seien zwar nicht durch Pfle-
geheime, grundsätzlich aber gemäss den vorhandenen Tarifregelwerken ab-
zurechnen. Vor diesem Hintergrund erscheint es sachgerecht, die bereits im
Rahmen der vorsorglichen Massnahmen provisorisch festgelegten Tarife (vgl.
vorne Bst. A) 1:1 auch für den vorliegenden Endentscheid festzusetzen. Diese
seitens der Leistungserbringer mit Schreiben vom 15. April 2011 beantragten
Regelungen erscheinen auch deshalb als sachgerecht, weil sie auf bereits
vom Regierungsrat geprüfte und von diesem genehmigte Tarifregelwerke ver-
weisen. Zudem sind die entsprechenden Genehmigungsbeschlüsse des Re-
gierungsrats bereits in Rechtskraft erwachsen. Sodann entsprechen diese Re-
gelungen den bereits mit der Verhandlungsgemeinschaft HSK getroffenen
Vereinbarungen vom 6. April 2011, womit gegenüber sämtlichen Versicherern
dieselben Tarife gelten und damit der administrative Aufwand in Grenzen ge-
halten werden kann."
6.2.2 Das BAG führt in seiner Stellungnahme – unter Bezugnahme auf sein
Schreiben an H+ vom 1. Dezember 2010 (Vorakte 2) – aus (S. 6 ff.), dass
es keinen Spielraum für die Anwendung von TARMED oder anderen Ein-
zelleistungstarifen durch ein Pflegeheim sehe. Nur eine Pauschale sei für
die Verrechnung der Nebenleistungen durch die Pflegeheime zulässig. Na-
mentlich hätten die Pflegeheime weder den TARMED-Vertrag über den
Taxpunktwert, noch den TARMED-Rahmenvertrag zwischen der FMH und
santésuisse unterschrieben und dürften ihn auch nicht unterschreiben, weil
nur Ärzte zum Beitritt berechtigt seien. Weiter seien TARMED und die pa-
ramedizinischen Tarife zwischen selbständigen Leistungserbringern bzw.
Spitälern (seitens der Leistungserbringer) und den Versicherern vereinbart
worden und seien folglich sowohl vom Vertragswillen als auch von der Ta-
rifkalkulation her nicht auf Pflegeheime ausgerichtet und damit nicht an-
wendbar. Solche klar auf bestimmte Leistungserbringerbereiche definierte
Tarifwerke hoheitlich auf weitere Leistungserbringer auszuweiten, sei nicht
im Sinne von Art. 43 KVG. Hinzu komme, dass die Pflegeheime mit der
Anwendung des TARMED und der Verträge im Bereich der paramedizini-
schen Leistungen gemäss angefochtenem RRB nicht an die weiteren Be-
dingungen der Verträge gebunden seien. Nur die Vergütung nach TARMED
würde gelten, nicht die weiteren Bestimmungen der Verträge, wie z.B. die
Qualitätssicherung. Zusammenfassend sei von der durch die Kantonsre-
gierung hoheitlich deklarierten Anwendbarkeit von in Verträgen für andere
Leistungserbringer enthaltenen Tarifen abzusehen. Eine Pauschale habe
gegenüber dem Einzelleistungstarif den Vorteil, dass sie eine Garantie ge-
gen eine Mengenausweitung darstelle und sie spezifisch für die besondere
C-1190/2012
Seite 59
Situation der Leistungserbringung im Pflegeheim sei. Nur die Pauschale
verschaffe Klarheit bezüglich Leistungserbringerkategorie und verhindere
auch den Anreiz, dass ein Pflegeheim sich zum Spital entwickeln und al-
lenfalls indirekt die Zulassungsbedingungen umgehen könnte.
6.2.3 Die GDK sieht in ihren Empfehlungen zur Umsetzung der Neuord-
nung der Pflegefinanzierung vom 22. Oktober 2009 (vgl. Ziff. 3.1 betreffend
Pflege im Pflegeheim, Empfehlung 1.d.IV) vor, dass Pflegeheime Kosten
für Arzt, Therapien, Medikamente bzw. Heilmittel sowie MiGeL bzw. Mittel-
und Gegenständekosten in Rechnung stellen können. Nach welchem Tarif
abzurechen ist, ist den Empfehlungen aber nicht zu entnehmen. Sie ent-
halten eine Regelung für die Handhabung der "weiteren OKP-Kosten" bei
der Strukturierung der Kosten- und Leistungsausweise, für den Fall, dass
das Pflegeheim mit den Versicherern Vollkostenpauschalen vereinbart hat.
Ob stattdessen auch nach Einzelleistungstarifen abgerechnet werden
kann, geht aus den Empfehlungen nicht hervor.
6.2.4 Santésuisse bringt unter Bezugnahme auf die einzelnen vom Regie-
rungsrat festgesetzten Tarife (Dispositiv Ziff. II.a-e) die folgenden Argu-
mente vor (Beschwerde Rz. 23 ff.): Der zwischen ihr und der FMH ge-
schlossene, vom Bundesrat genehmigte Rahmenvertrag TARMED sei (auf
Seiten der Leistungserbringer) nur für Ärzte abgeschlossen worden und
stehe nur solchen zum Beitritt offen. Der Rahmenvertrag gelte hingegen
nicht für Pflegeheime und diese könnten ihm auch nicht beitreten. Es sei
system- bzw. gesetzeswidrig, wenn die Vorinstanz letztlich den TARMED-
Rahmenvertrag (mitsamt entsprechenden Anhängen und weiteren vertrag-
lichen Dokumenten) hoheitlich für Pflegeheime zur Anwendung bringe bzw.
die Pflegeheime mittels Hoheitsakt als TARMED-Vertragspartei bestimme.
Dadurch greife die Vorinstanz auch in die bundesrätliche Kompetenz ein.
Gestützt auf Art. 47 KVG könne eine kantonale Regierung nur einen Er-
satztarif festlegen, sofern kein Tarif bestehe. Für ambulant tätige Leistungs-
erbringer wie Ärztinnen und Ärzte, Physiotherapeuten, Ergotherapeuten,
Apotheker etc. bestünden aber verschiedenste Vertragswerke. Diese für
Nicht-Vertragsparteien als anwendbar zu bezeichnen, stehe nicht im Er-
messen der Vorinstanz. Gleiche Einwendungen liessen sich – mutatis
mutandis – auch für die weiteren paramedizinischen Leistungserbringer
wie Physiotherapie, Ergotherapie, Logopädie, Ernährungsberater usw. an-
bringen. Auch hierfür bestünden entsprechende Tarifverträge mit den Or-
ganisationen der Leistungserbringer, die gerade nicht vorsähen, dass auch
Pflegeheime Vertragsparteien sein bzw. den Tarifverträgen beitreten könn-
ten. Auch die KLV sehe vor, dass die Kosten der Physiotherapie gemäss
C-1190/2012
Seite 60
Art. 5 KLV übernommen würden, wenn sie von Physiotherapeutinnen und
Physiotherapeuten im Sinne von Art. 46 und 47 KVV bzw. von Organisati-
onen der Physiotherapie im Sinne von Art. 52a KVV erbracht würden. Die
KLV sehe aber gerade nicht vor, dass solche physiotherapeutischen Leis-
tungen von Pflegeheimen erbracht würden. Gleiches gelte – mutatis
mutandis – entsprechend Art. 6 KLV für Leistungen der Ergotherapie bzw.
für pharmazeutische Leistungen gemäss Art. 4a KLV. Auch das BAG
schliesse in seiner Stellungnahme darauf, dass Verträge für andere Leis-
tungserbringer hoheitlich nicht für die Pflegeheime als anwendbar verfügt
werden könnten. Die vom BAG angesprochenen Pauschaltarife könnten
überdies einen Anreiz erhalten, Nichtpflichtleistungen in ein Leistungspaket
mit entsprechender Leistungspauschale zu verpacken, was es schon aus
Transparenzgründen und aus der Optik des Legalitätsprinzips zu verhin-
dern gelte (Schlussstellungnahme der Beschwerdeführerinnen Rz. 6 ff.).
6.2.5 Die Beschwerdegegnerinnen führen aus, dass kein zwischen den
Parteien bestehender Tarifvertrag und somit ein tarifloser Zustand bestan-
den habe und der Regierungsrat deshalb zur Festsetzung eines Tarifs zu-
ständig gewesen sei. Dabei sei er nicht an bereits bestehende Tarifwerke
gebunden, aber berechtigt gewesen, entsprechende Regelungen zu be-
rücksichtigen. Da die Leistungserbringer mit ihren Eingaben vom 7. Feb-
ruar und 15. April 2011 beantragt hätten, die Nebenleistungen entspre-
chend den jeweiligen Tarifwerken für Einzelleistungen (TARMED usw.) ab-
zurechnen, und geltend gemacht hätten, dass die Krankenversicherer im
Verlaufe der Verhandlungen eine Einzelleistungsverrechnung gewünscht
hätten und santésuisse in ihrer Stellungnahme vom 18. Januar 2011 fest-
gehalten habe, Nebenleistungen seien zwar nicht durch Pflegeheime,
grundsätzlich aber gemäss den vorhandenen Tarifregelwerken abzurech-
nen, sei es sachgerecht gewesen, die bereits im Rahmen der vorsorglichen
Massnahmen provisorisch festgelegten Tarife auch für den vorliegenden
Endentscheid festzusetzen. Die Bindung an den Rahmenvertrag TARMED
ergebe sich dabei nicht aufgrund einer vertraglichen Vereinbarung, son-
dern aufgrund der hoheitlichen Tariffestlegung (Beschwerdeantwort Rz. 34
f.). Da Art. 50 KVG sich unter Verweis auf Art. 25a KVG einzig zu den Pfle-
geleistungen äussere und die in Art. 39 Abs. 3 KVG genannten medizini-
schen Leistungen nicht erfasse, gelangten die allgemeinen Grundsätze
von Art. 43 KVG zur Anwendung. Art. 43 Abs. 2 KVG lasse für Tarife – und
dies müsse auch für die hoheitlich festgelegten Ersatztarife gelten – sowohl
den Einzelleistungs- wie auch den Pauschaltarif zu. Bei der Festsetzung
eines Ersatztarifs auf dem hoheitlichen Weg komme der festsetzenden In-
stanz ein grosses Ermessen zu; sie prüfe – analog zu Art. 46 Abs. 4 KVG
C-1190/2012
Seite 61
–, ob der Ersatztarif dem Gesetz und dem Gebot der Wirtschaftlichkeit und
Billigkeit entspreche. Das KVG schliesse vorliegend Einzelleistungstarife
nicht aus; die Anwendung bekannter und hoheitlich genehmigter Tarifwerke
im vorliegenden Fall scheine auch dem Wirtschaftlichkeitsgebot zu ent-
sprechen und sei sicherlich billig. Die Argumentation, dass den Pflegehei-
men ein Beitritt zu den gesamtschweizerischen Tarifwerken verwehrt sei,
gehe an der Sache vorbei, da es vorliegend nicht um den Vertragsbeitritt,
sondern um eine hoheitliche Tariffestsetzung gehe. Dass hierbei auf be-
währte Tarifwerke zurückgegriffen werde, erscheine sachgerecht und ent-
spreche auch dem Gebot der Verwaltungsökonomie (Schlussbemerkun-
gen der Beschwerdegegnerinnen Rz. 14 ff.).
6.2.6 Im Beschwerdeverfahren führt die Vorinstanz aus, dass mit dem Da-
hinfallen der bis zum 31. Dezember 2010 für den Kanton Zürich geltenden
Verträge nicht automatisch Tarifwerke zur Anwendung gelangten, die zwi-
schen anderen Tarifpartnern festgelegt worden seien. Bestehende Tarifver-
träge (über Tarifstruktur und Taxpunktwert) könnten nicht durch einseitige
Willensäusserung von Versicherern auf neue Tarifparteien übertragen wer-
den. Hierzu wäre ein Konsens erforderlich. Dazu komme, dass es den Par-
teien gemäss Art. 43 KVG frei stehe, die Tarife für die Vergütung der Leis-
tungen als Zeit-, Einzelleistungs- oder Pauschaltarife auszugestalten, wo-
bei auch eine Kombination solcher Tarife möglich sei. Im Falle von Einzel-
leistungstarifen müsse nebst der gesamtschweizerisch einheitlichen Ta-
rifstruktur zudem auf kantonaler Ebene bestimmt werden, welcher Tax-
punktwert zur Anwendung gelangen solle. Somit stehe es den Parteien im
Sinne des im Tarifbereich geltenden Verhandlungsprimats offen, welche
Vergütungsart sie vereinbaren oder zur Festsetzung beantragen wollten.
Da vorliegend zwischen den Parteien kein gültiger Vertrag und mithin ein
vertragsloser Zustand vorliege, sei die Vorinstanz zu Recht gestützt auf Art.
47 Abs. 1 KVG auf das Festsetzungsbegehren der Leistungserbringer ein-
getreten und sei dazu verpflichtet gewesen, Tarife und Modalitäten für Ne-
benleistungen im vertragslosen Zustand festzusetzen (Vernehmlassung
Rz. 13 f., 26). Für das Erbringen von Nebenleistungen durch Pflegeheime
kämen die allgemeinen Tarifregeln des KVG zur Anwendung. Gemäss Art.
43 ff. KVG erstellten die Leistungserbringer ihre Rechnung nach Tarifen
oder Preisen. Für Medikamente, Mittel und Gegenstände gälten die ent-
sprechenden Listen. Andere Leistungen (wie ärztliche oder therapeutische)
könnten nach Zeit-, Einzelleistungs- oder Pauschaltarifen im Sinne von Art.
43 Abs. 2 Bst. a bis c KVG abgerechnet werden. Ein Primat von Pauschal-
tarifen für Nebenleistungen widerspräche dem KVG. Für die ärztliche Leis-
tung sei eine Anwendung des TARMED, der seit Jahren sowohl bei der
C-1190/2012
Seite 62
freipraktizierenden Ärzteschaft als auch im ambulanten Spitalbereich zur
Anwendung gelange, sachgerecht. Es sei zwar richtig, dass die Pflege-
heime nicht Vertragspartei seien, indessen spreche für eine analoge An-
wendung, dass ein Vertragsbeitritt im Sinne von Art. 46 KVG möglich wäre
und Pflegeleistungen nach Art. 50 KVG denjenigen der ambulanten Kran-
kenpflege entsprechen sollen. Im Übrigen wäre die Kantonsregierung auf-
grund von Art. 43 Abs. 5 KVG nicht befugt, auf Ebene Kanton Einzelleis-
tungstarifstrukturen zu schaffen (Vernehmlassung Rz. 23; Schlussbemer-
kungen der Vorinstanz Rz. 7 f.).
6.3
6.3.1 Wie schon in ihrer Eingabe vom 21. Oktober 2011 (vgl. oben Bst. A.j)
macht santésuisse in ihrer Beschwerde (Rz. 13) geltend, strittig sei zwi-
schen den Parteien die Frage, ob Pflegeheime selbst Nebenleistungen ab-
rechnen könnten, womit es sich vorliegend um einen klassischen Streit
zwischen Versicherern und Leistungserbringern handle, der zwingend in
die Zuständigkeit des Schiedsgerichts gemäss Art. 89 Abs. 1 KVG falle.
Das Schiedsgericht sei nämlich für alle Streitigkeiten zwischen Kranken-
versicherern zuständig, wenn und soweit die Streitigkeit Rechtsbeziehun-
gen zum Gegenstand habe, die sich aus dem KVG ergäben oder aufgrund
des KVG eingegangen worden seien, wobei von einer weiten Begriffsum-
schreibung auszugehen sei. Der angefochtene Beschluss sei somit in Ver-
letzung der sachlichen Zuständigkeit der Vorinstanz gefällt worden und sei
deshalb aufzuheben.
Im angefochtenen Beschluss erwähnte der Regierungsrat zwar den ent-
sprechenden Einwand von santésuisse (Bst. C., E.), setzte sich damit aber
nicht auseinander, sondern führte lediglich aus, dass ein tarifloser Zustand
herrsche, der mittels Tariffestsetzungsentscheid zu beheben sei.
Die Beschwerdegegnerinnen machen geltend, dass ein tarifloser Zustand
bestanden habe und der Regierungsrat zur Tariffestsetzung zuständig ge-
wesen sei und das vorliegende Verfahren nicht in die Zuständigkeit des
Schiedsgerichts falle (Beschwerdeantwort Rz. 54).
Das BAG äussert sich in seiner Stellungnahme nicht zur Frage einer allfäl-
ligen Zuständigkeit des Schiedsgerichts.
In seiner Vernehmlassung führte der Regierungsrat aus, dass ein tarifloser
Zustand bestanden habe, weshalb er für die vorgenommene Tariffestset-
zung zuständig gewesen sei. Ein kantonales Schiedsgericht entscheide
C-1190/2012
Seite 63
hingegen über Streitigkeiten zwischen Versicherern und Leistungserbrin-
gern, bei denen es im Wesentlichen um Ansprüche im konkreten Einzelfall
gehe (Rz. 10).
6.3.2 OKP-Tarifverträge bedürfen der Genehmigung durch die zuständige
Kantonsregierung oder, wenn sie in der ganzen Schweiz gelten sollen,
durch den Bundesrat (Art. 46 Abs. 4 KVG). Kommt zwischen den Leis-
tungserbringern und Versicherern kein Tarifvertrag zustande, so setzt die
Kantonsregierung nach Anhören der Beteiligten den Tarif fest (Art. 47 Abs.
1 KVG; vgl. oben E. 4.3.5).
6.3.3 Streitigkeiten zwischen Versicherern und Leistungserbringern ent-
scheidet hingegen ein Schiedsgericht (Art. 89 Abs. 1 KVG). Zuständig ist
das Schiedsgericht desjenigen Kantons, dessen Tarif zur Anwendung ge-
langt, oder desjenigen Kantons, in dem die ständige Einrichtung des Leis-
tungserbringers liegt (Abs. 2). Die sachliche Zuständigkeit erstreckt sich
auf alle Streitigkeiten zwischen Krankenversicherern und Leistungserbrin-
gern, wenn und soweit sie Rechtsbeziehungen zum Gegenstand haben,
die sich aus dem KVG ergeben oder auf Grund des KVG eingegangen
worden sind. Der Streitgegenstand muss mit anderen Worten die beson-
dere Stellung der Versicherer oder Leistungserbringer im Rahmen des
KVG, mithin die obligatorische Krankenpflegeversicherung betreffen (vgl.
BGE 134 V 269 E. 2.1 m.H.). Gegenstand solcher schiedsgerichtlicher Ver-
fahren sind insbesondere Fragen der Anwendung des richtigen Tarifs, der
richtigen Anwendung eines Tarifs, der Wahrung des Tarifschutzes sowie
die mit diesen Streitpunkten verbundenen Feststellungen, welche Vergü-
tung die OKP richtigerweise schuldet. Schiedsgerichtliche Domäne ist so-
dann die Auslegung und rechtliche Beurteilung von Durchführungsbestim-
mungen in Tarif- und Zusammenarbeitsverträgen. Nicht zuständig ist das
Schiedsgericht für die Genehmigung oder eine genehmigungspflichtige Ab-
änderung eines Tarifvertrages, welche in den Aufgabenbereich der Kan-
tonsregierung oder des Bundesrats fällt (vgl. EUGSTER, SBVR Rz. 1204,
1206 f. m.w.H.). Regelt entgegen der gesetzlichen Ordnung weder eine
genehmigte Tarifvereinbarung noch ein behördlich erlassener Tarif die Ver-
gütung erbrachter Leistungen, ist das Schiedsgericht im strittigen, konkre-
ten Streitfall zuständig, eine Entschädigungslösung zu suchen, die den An-
forderungen der sozialen Krankenversicherung gerecht wird (vgl. Urteil des
EVG K 124/02 vom 30. April 2004 [publiziert als RKUV 4/2004 KV 287 S.
298 ff.] E. II.6).
C-1190/2012
Seite 64
Da OKP-Leistungen nur erbringen kann, wer zum Erbringen der entspre-
chenden Leistungen zu Lasten der OKP berechtigt ist, muss die zuständige
Tarifgenehmigungs- bzw. Tariffestsetzungsbehörde vorfrageweise prüfen,
ob der dem avisierten Tarif zu unterstellende Leistungserbringer diese Vo-
raussetzung erfüllt (vgl. SVR 2013 KV Nr. 10 E. 5.4 m.w.H.). Ausserdem
hat die Tariffestsetzungsbehörde (und gegebenenfalls die Beschwer-
deinstanz) bei einer hoheitlichen Tariffestsetzung vorfrageweise zu prüfen,
ob ein vertragsloser Zustand vorliegt (vgl. oben E. 4.3.5), soweit das für
diese Beurteilung eigentlich zuständige Schiedsgericht nicht angerufen
wurde (vgl. RKUV 6/1997 KV 17 S. 375 ff. E. II.13). Auch santésuisse hat
noch in ihrer Stellungnahme vom 18. Januar 2011 ausgeführt, dass im
Rahmen eines (allfälligen) Tariffestsetzungsverfahrens vorfrageweise über
die Qualifikation der Pflegeheime als Leistungserbringer für Nebenleistun-
gen zu entscheiden wäre (Vorakte 6 Ziff. 16).
6.3.4 In ihrer Eingabe vom 20. Dezember 2010 beantragten die Leistungs-
erbringerinnen beim Regierungsrat, es sei festzustellen, dass die Pflege-
heime als OKP-Leistungserbringer für Nebenleistungen gälten und berech-
tigt seien, zu Lasten der OKP abzurechnen, die Krankenversicherungen
seien zur Aufnahme von Vertragsverhandlungen zu verpflichten und es
seien vorsorgliche Massnahmen anzuordnen (vgl. oben Bst. A.b). Mit Ein-
gaben vom 7. Februar und 15. April 2011 stellten die Leistungserbringerin-
nen zusätzlich konkrete Tariffestsetzungsanträge (vgl. oben Bst. A.d, A.f).
6.3.5 Der Regierungsrat hat vorliegend keinen Feststellungsentscheid ge-
troffen, sondern einen Tarif hoheitlich erlassen (vgl. oben E. 2.2, 2.4.3) –
nachdem er vorfrageweise zum Schluss kam, dass die Pflegeheime zum
Erbringen der umstrittenen Leistungen berechtigt seien und ein tarifloser
Zustand vorliege (vgl. Bst. E. und F. des angefochtenen Beschlusses). Zu
einer solchen Tariffestsetzung und einer entsprechenden vorfrageweisen
Prüfung der aufgeworfenen Fragen war der Regierungsrat im Rahmen der
Tariffestlegung für die Tarife gemäss Dispositivziffern II.a, II.b und II.e
grundsätzlich berechtigt und verpflichtet (vgl. oben E. 6.5). Daran vermag
die von santésuisse angeführte, nicht einschlägige Rechtsprechung nichts
zu ändern.
6.4
6.4.1 Wie bereits dargelegt (vgl. oben E. 4.3), erfolgt die Bestimmung eines
OKP-Tarifs aufgrund einer Vereinbarung mittels Tarifvertrag, mit behördli-
cher Genehmigung und subsidiär hoheitlicher Tariffestsetzung gemäss Art.
C-1190/2012
Seite 65
46 und 47 KVG, soweit das Gesetz keine Ausnahme vorsieht. In seiner
Botschaft zum KVG hat der Bundesrat ausgeführt, dass die in Art. 39 des
Gesetzesentwurfs (welche Bestimmung – mit gewissen Änderungen – als
Art. 46 KVG in Kraft trat) aufgestellten allgemeinen Regeln für alle Tarifver-
träge nach diesem Gesetz gälten. Darüber hinaus seien gegebenenfalls
die besonderen Bestimmungen zu beachten bezüglich Tarifverträgen mit
Ärzteverbänden, Spitälern und Pflegeheimen. Zu prüfen ist daher, ob
Art. 50 KVG eine einschlägige Regelung für die Vergütung für von Pflege-
heimen erbrachte OKP-Nebenleistungen enthält.
Die historische Entwicklung von Art. 50 KVG stellt sich wie folgt dar:
Bis 31. Dezember 2008 geltende Fassung:
Art. 50 Tarifverträge mit Pflegeheimen
Beim Aufenthalt in einem Pflegeheim (Art. 39 Abs. 3) vergütet der Versi-
cherer die gleichen Leistungen wie bei ambulanter Krankenpflege und bei
Krankenpflege zu Hause. Er kann mit dem Pflegeheim pauschale Vergü-
tungen vereinbaren. Die Absätze 6 und 7 von Artikel 49 sind sinngemäss
anwendbar.
Vom 1. Januar 2009 (Zeitpunkt des Inkrafttretens der Bestimmung zur
neuen Spitalfinanzierung) bis 31. Dezember 2010 geltende Fassung:
Art. 50 Tarifverträge mit Pflegeheimen
Beim Aufenthalt in einem Pflegeheim (Art. 39 Abs. 3) vergütet der Versi-
cherer die gleichen Leistungen wie bei ambulanter Krankenpflege und bei
Krankenpflege zu Hause. Er kann mit dem Pflegeheim pauschale Vergü-
tungen vereinbaren. Die Absätze 7 und 8 von Artikel 49 sind sinngemäss
anwendbar.
Seit Inkrafttreten des Bundesgesetzes über die Neuordnung der Pflegefi-
nanzierung am 1. Januar 2011 geltende Fassung [Streichung durch das
Gericht]:
Art. 50 Kostenübernahme im Pflegeheim:
Beim Aufenthalt in einem Pflegeheim (Art. 39 Abs. 3) vergütet der Versi-
cherer die gleichen Leistungen wie bei ambulanter Krankenpflege nach
Artikel 25aund bei Krankenpflege zu Hause. Er kann mit dem Pflegeheim
pauschale Vergütungen vereinbaren. Die Absätze 7 und 8 von Artikel 49
sind sinngemäss anwendbar.
C-1190/2012
Seite 66
Schon aus dem Wortlaut der im Rahmen der Neuordnung der Pflegefinan-
zierung per 1. Januar 2011 vorgenommenen Änderung von Art. 50 KVG
wird ersichtlich, dass dieser sich nur auf die eigentlichen Pflegeleistungen
gemäss Art. 25a KVG bezieht, an deren Kosten die Krankenversicherer
einen Beitrag leisten ("Kostenübernahme"; "nach Artikel 25a"). Weitere
Leistungen gemäss Art. 25 Abs. 2 KVG, welche von Pflegeheimen erbracht
werden, werden durch Art. 50 KVG nicht tangiert.
Der Bundesrat ging im Rahmen seiner Rechtsprechung betreffend Pflege-
heimtarife davon aus, dass Tarife im Sinne des altrechtlichen Art. 50 KVG
nicht gestützt auf Art. 50, sondern gestützt auf Art. 46 bzw. 47 KVG zu ge-
nehmigen bzw. hoheitlich festzusetzen waren. Überhaupt fanden gemäss
Rechtsprechung des Bundesrates auf die entsprechenden Pflegeheimta-
rife im Wesentlichen – abgesehen von den dargelegten, aus Art. 50 KVG
abgeleiteten Ausnahmen – die allgemeinen Tarifbestimmungen gemäss
Art. 43 ff. KVG Anwendung (vgl. für viele RKUV 5/2001 KV 186 S. 471
E. II.3.1; RKUV 2/3 1998 KV 28 S. 180 E. II.3).
6.4.2 Somit stellt Art. 50 KVG für die Pflegenebenleistungen – anders als
Art. 25a KVG für die eigentlichen Pflegeleistungen – keine Ausnahmere-
gelung zu den allgemeinen Tarif- und Preisbildungsbestimmungen des
KVG dar.
6.4.3
6.4.3.1 Gemäss Art. 49 Abs. 1 KVG (in der seit 1. Januar 2011 geltenden
Fassung) vereinbaren die Vertragsparteien für die Vergütung der stationä-
ren Behandlung einschliesslich Aufenthalt und Pflegeleistungen in einem
Spital (Art. 39 Abs. 1) oder einem Geburtshaus (Art. 29) Pauschalen. Ge-
mäss Art. 49 Abs. 6 KVG (in der seit 1. Januar 2009 geltenden Fassung)
vereinbaren die Vertragsparteien die Vergütung bei ambulanter Behand-
lung. Das Gesetz enthält keine (analoge) Bestimmung, wonach die Vergü-
tung von durch Pflegeheime erbrachte Nebenleistungen zu vereinbaren ist.
Zu prüfen ist, ob daraus e contrario zu schliessen ist, dass für durch Pfle-
geheime erbrachte Nebenleistungen keine Vereinbarungspflicht (Kontra-
hierungszwang) besteht.
6.4.3.2 Art. 49 KVG bezieht sich (nur) auf die Vergütung von in Spitälern
und Geburtshäusern erbrachte OKP-Leistungen. Der Hauptfokus richtet
sich dabei auf die stationären Leistungen einschliesslich Aufenthalt (vgl.
C-1190/2012
Seite 67
insbesondere Abs. 1, aber auch Abs. 2-5 sowie – entsprechend dem Ver-
weis auf Art. 49 Abs. 1 KVG – Art. 49a KVG ["Abgeltung der stationären
Leistungen"]). Nur Abs. 6 von Art. 49 KVG bezieht sich auf die Vergütung
bei ambulanter Behandlung. Diese separate Regelung für in Spitälern und
Geburtshäusern erbrachte ambulante Leistungen indiziert e contrario, dass
die für die stationären Leistungen geltenden Grundsätze (namentlich be-
treffend das Primat der Fallpauschalen) auf die ambulanten Leistungen
keine Anwendung finden, und die Vergütung der in Spitälern und Geburts-
häusern erbrachten ambulanten Leistungen den allgemeinen OKP-Tarif-
grundsätzen gemäss Art. 43 ff. KVG untersteht und somit verschiedene Ta-
rifformen zur Wahl stehen (vgl. oben E. 4.3.1). Tatsächlich werden z.B. in
Spitälern ambulant erbrachte ärztliche Leistungen nach TARMED vergütet.
In seinem Entwurf zum KVG sah der Bundesrat in Art. 42 KVG ("Tarifver-
träge mit Spitälern") vor, dass er Bestimmungen über den Vergütungsmo-
dus bei partiellem Aufenthalt in einem Spital erlasse (Abs. 5). In der Bot-
schaft führte er diesbezüglich aus, dass bei einem partiellen Aufenthalt im
Spital (z.B. bei ambulanten Geburten oder bei One-day-surgery) die Infra-
struktur des Spitals anders beansprucht werde, als bei der eigentlichen
stationären Behandlung. Dies müsse auch bei der Tarifierung in angemes-
sener Art und Weise zum Ausdruck kommen können. Dabei werde auch
darauf zu achten sein, dass Kosten, die spezifisch dem stationären Sektor
anzulasten seien, nicht für Leistungen bei partiellem Spitalaufenthalt be-
lastet würden und umgekehrt (BBl 1992 I 187). Mit der entsprechenden
Bestimmung strebte der Bundesrat somit eine sachgerechte unterschiedli-
che Behandlung der in Spitälern erbrachten stationären und nicht stationä-
ren OKP-Leistungen an. Im Rahmen der parlamentarischen Beratungen
zum KVG wurde der Wortlaut von Art. 42 Abs. 5 KVG mehrfach geändert
und schliesslich als Art. 49 Abs. 5 KVG mit folgendem Wortlaut Gesetz:
"Die Vertragspartner vereinbaren die Vergütung bei ambulanter Behand-
lung und bei teilstationärem Aufenthalt." Inhaltliche Aussagen zu dieser
Bestimmungen wurden im Rahmen der parlamentarischen Beratungen al-
lerdings keine gemacht (vgl. AB 1992 S. 1313 f., 1316; AB 1993 S. 1861;
AB 1993 S. 1075; AS 1995 S. 1343). Mangels abweichender Voten ist da-
von auszugehen, dass das Parlament Art. 49 Abs. 5 KVG, wie schon der
Bundesrat, zur Abgrenzung und tarifarischen Differenzierung von stationä-
ren und nicht stationären Leistungen in Spitälern erliess.
C-1190/2012
Seite 68
Aus dem Gesagten wird ersichtlich, dass Abs. 5 von Art. 49 KVG (lediglich)
dazu diente, für die Bestimmung der Vergütung ambulanter Leistungen ei-
nen weiteren Spielraum einzuräumen, als für die von Spitälern erbrachten
stationären Leistungen.
6.4.3.3 Im Gesetzesentwurf zur neuen Spitalfinanzierung sah der Bundes-
rat vor, den bisherigen Art. 49 Abs. 5 KVG zum Art. 49 Abs. 6 KVG überzu-
führen und – wie im gesamten Rahmen der Spitalfinanzierungsreform –
den Begriff teilstationär aus dem Gesetzestext zu streichen (vgl. BBl 2004
5580, S. 5596). Ausserdem wurde der Anwendungsbereich von Art. 49
KVG auf Geburtshäuser ausgedehnt. Weitere Ausführungen zur Bedeu-
tung von Art. 49 Abs. 6 KVG hat der Bundesrat in seiner Botschaft nicht
gemacht. Auch in den Ratsprotokollen finden sich keine einschlägigen Vo-
ten. Somit ist davon auszugehen, dass die Neuordnung der Spitalfinanzie-
rung nichts daran geändert hat, dass die Bestimmung, wonach die Ver-
tragspartner die Vergütung ambulanter Leistungen vereinbaren, zum Aus-
druck bringen sollte, dass keine Bindung an die speziell für die stationäre
Leistungserbringung geltenden Bestimmungen besteht.
6.4.3.4 Da die Pflegeheime keine stationären OKP-Leistungen erbringen,
erübrigt sich für sie – im Gegensatz zu den Spitälern und Geburtshäusern
– eine Abgrenzung und Differenzierung zwischen der Vergütung stationä-
rer und ambulanter OKP-Leistungen. Daraus, dass für Pflegeheime keine
zu Art. 49 Abs. 6 KVG analoge Bestimmung besteht, wonach die Vertrags-
parteien die Vergütung bei ambulanter Behandlung vereinbaren, ist daher
nichts herzuleiten.
6.4.4 Sonstige Gesetzesbestimmungen, die eine entsprechende Aus-
nahme begründen könnten, sind nicht ersichtlich.
6.4.5 Da OKP-pflichtige Leistungen einen Preis oder Tarif aufweisen müs-
sen (vgl. oben E. 4.3.3) und keine Ausnahmebestimmung einschlägig ist
(vgl. oben E. 6.4.1 ff.), richtet sich die Vergütung von durch Pflegeheime
erbrachte Nebenleistungen – auch im Sinne der dargelegten bundesrätli-
chen Rechtsprechung – nach den allgemeinen Tarif- und Preisbildungsbe-
stimmungen des KVG (Art. 43 bis 52a KVG).
6.4.6 In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass das Bundes-
verwaltungsgericht in BVGE 2011/61 zum Schluss gekommen ist, dass die
vor Inkrafttreten der Neuordnung der Pflegefinanzierung anwendbaren all-
gemeinen Tarifbildungsbestimmungen gemäss Art. 43 ff. KVG im Rahmen
C-1190/2012
Seite 69
der Neuordnung der Pflegefinanzierung in Bezug auf die von der OKP an
die übrigen Pflegeleistungen zu bezahlenden Beiträge keine Anwendung
mehr finden und die Kantonsregierungen keine auf diese Tariffestsetzungs-
bestimmungen gestützten Tarifbeschlüsse mehr erlassen können (E. 5.3.3,
5.4.1, 6.1). Diese Aussage ist dahingehend zu präzisieren, als sie lediglich
in Bezug auf die in Art. 25a Abs. 1, 3-5 KVG geregelten eigentlichen Pfle-
geleistungen (im erwähnten Urteil als "übrige Pflegeleistungen" bezeichnet
[E. 5.2]) gilt. Für weitere von Pflegeheimen erbrachte OKP-Leistungen, vor-
liegend als Nebenleistungen bezeichnet, gelten die allgemein für diese
Leistungen geltenden Bestimmungen betreffend Tarife und Preise und de-
ren Zustandekommen.
6.4.7 Wie zuvor ausgeführt (vgl. oben E. 4.3.4), sieht das KVG vier ver-
schiedene Tarif- bzw. Preisbildungsmechanismen vor. Da vorliegend die
eigentlichen Pflegeleistungen nicht Verfahrensgegenstand sind und der
Regierungsrat kein Globalbudget für Pflegeheime im Sinne von Art. 51
KVG festgesetzt hat, werden die von Pflegeheimen erbrachten Nebenleis-
tungen, soweit sie nicht nach behördlich festgesetzten Preisen gemäss Art.
52 f. KVG vergütet werden (vgl. nachfolgend E. 6.5) – nach vereinbarten
und genehmigten bzw. subsidiär hoheitlich festgesetzten Tarifen gemäss
Art. 46 und 47 KVG gebildet (vgl. unten E. 6.6).
6.4.8 Die Vorinstanz hat für die einzelnen in Dispositivziffer II.a-e angeführ-
ten OKP-Leistungskategorien den Tarif hoheitlich festgesetzt (vgl. Disposi-
tivziffer II erster Absatz: "Die Tarife [...] werden [...] wie folgt festgesetzt";
RRB S. 11 f.; vgl. auch Vernehmlassung Rz. 26; Schlussbemerkungen der
Vorinstanz Rz. 6). Auch santésuisse und die Beschwerdegegnerinnen ge-
hen davon aus, dass in Bezug auf die einzelnen Leistungskategorien eine
hoheitliche Tariffestsetzung erfolgt ist (vgl. B-act. 1 Rz. 14, 23; B-act. 6 Rz.
20, 55). Dabei lassen sich die einzeln verfügten Tarife in zwei Kategorien
unterteilen: einerseits in jene Tarife, für welche vom EDI oder dem BAG
Preise oder Tarife als im Verhältnis zwischen den Pflegeheimen und den
Versicherern massgebende Tarife festgesetzt wurden (vgl. nachfolgend
E. 6.5), andererseits in jene Tarife, für welche die Vorinstanz die Anwen-
dung von anderen, vorbestehenden Tarifen angeordnet hat (vgl. unten E.
6.6).
6.5
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6.5.1 Die Vorinstanz hat verfügt, dass die ärztlich angeordneten, kassen-
pflichtigen medizinischen Analysen gemäss den entsprechenden Tarifver-
einbarungen und geltenden Taxpunktwerten für ambulante Leistungser-
bringer (Dispositivziffer II.b), kassenpflichtige Medikamente auf der Grund-
lage der Spezialitätenliste (SL) mit einem Rabatt von 10% (Dispositivziffer
II.c) und die von den Leistungserbringern abgegebenen kassenpflichtigen
Mittel und Gegenstände auf der Grundlage des Höchstvergütungspreises
MiGeL abzüglich 15% abzurechnen seien; von der Rabattierung der
Höchstvergütungspreise seien die auf Zeiteinheiten beruhenden Pauscha-
len auszunehmen (Dispositivziffer II.d). Die Vorinstanz hat somit eine Re-
gelung für die individuelle Vergütung jeder einzelnen dieser Leistungen ge-
troffen (im Folgenden: Einzelvergütung).
6.5.2 Gemäss Art. 25 Abs. 1 KVG übernimmt die OKP die Kosten für die
Leistungen, die der Diagnose oder Behandlung einer Krankheit und ihrer
Folgen dienen. Diese Leistungen umfassen unter anderem die ärztlich o-
der unter den vom Bundesrat bestimmten Voraussetzungen von Chiroprak-
toren oder Chiropraktorinnen verordneten Analysen, Arzneimittel und der
Untersuchung oder Behandlung dienenden Mittel und Gegenstände (Art.
25 Abs. 2 Bst. b KVG). Art. 52 KVG ("Analysen und Arzneimittel, Mittel und
Gegenstände") lautet wie folgt:
1 Nach Anhören der zuständigen Kommissionen und unter
Berücksichtigung der Grundsätze nach den Artikeln 32 Absatz 1 und
43 Absatz 6:
a. erlässt das Departement:
1. eine Liste der Analysen mit Tarif,
2. eine Liste der in der Rezeptur verwendeten
Präparate, Wirk- und Hilfsstoffe mit Tarif; dieser um-
fasst auch die Leistungen des Apothekers oder der
Apothekerin,
3. Bestimmungen über die Leistungspflicht und den
Umfang der Vergütung bei Mitteln und Gegenständen,
die der Untersuchung oder Behandlung dienen;
b. erstellt das Bundesamt eine Liste der pharmazeutischen
Spezialitäten und konfektionierten Arzneimittel mit Preisen
(Spezialitätenliste). Diese hat auch die mit den Originalpräpa-
raten austauschbaren preisgünstigeren Generika zu enthalten.
[...]
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3. Analysen, Arzneimittel und der Untersuchung oder der Behandlung
dienende Mittel und Gegenstände dürfen höchstens nach den Tarifen,
Preisen und Vergütungsansätzen gemäss Absatz 1 verrechnet wer-
den. Der Bundesrat bezeichnet die im Praxislabor des Arztes oder der
Ärztin vorgenommenen Analysen, für die der Tarif nach den Artikeln 46
und 48 festgesetzt werden kann.
Die Liste der ärztlich verordneten Analysen (Analysenliste; AL) wird vom
Departement nach Anhören der Eidgenössischen Kommission für Analy-
sen, Mittel und Gegenstände als Anhang 3 zur KLV erlassen (Art. 52 Abs. 1
Bst. a Ziff. 1 KVG und Art. 33 Abs. 2 KVG, Art. 34 und Art. 37f KVV). Sie
enthält die als Pflichtleistung zu vergütenden Analysen. Diese Analysen-
liste stellt eine Positivliste dar, d.h. einzig die darin aufgeführten Analysen
dürfen von der Krankenversicherung vergütet werden (Art. 34 Abs. 1 KVG).
Die Verrechnung einer nicht aufgeführten Analyse unter einer anderen, in
der Analysenliste aufgeführten Position ist unzulässig. Zudem ist die Ana-
lysenliste ein sogenannter Amtstarif, d.h. ein behördlich erlassener Tarif.
Die Analysenliste, die in der Regel jährlich durch eine entsprechende Än-
derung der KLV revidiert wird, enthält nebst der Bezeichnung der Analysen
auch die dazugehörigen Einzelleistungstarife, die betriebswirtschaftlich zu
bemessen sind sowie sachgerecht sein müssen (Art. 43 KVG) und dem
Tarifschutz unterliegen (Art. 44 Abs. 1 KVG), d.h. die Leistungserbringer
dürfen keine höheren Vergütungen in Rechnung stellen. Einzig für das ärzt-
liche Praxislaboratorium kann für gewisse, in der Analysenliste bezeich-
nete Analysen, ein Tarif nach den Artikeln 46 und 48 KVG festgesetzt wer-
den (Art. 52 Abs. 3 KVG). Die Analysenliste wird nur bei ambulanter Be-
handlung angewendet; bei stationärer Behandlung (in einem Spital oder
Geburtshaus) sind die Analysen grundsätzlich in der Pauschale inbegriffen
(Art. 49 KVG). Der Taxpunktwert beträgt Fr. 1.- (vgl. BAG: Einleitende Be-
merkungen zu Anhang 3 KLV vom 1. Januar 2011; BAG: Analysenliste vom
1. Januar 2011, < http://www.bag.admin.ch/themen/krankenversiche-
rung/00263/00264/04185/06674/index.html?lang=de&download=NHzLp-
Zeg7t,lnp6I0NTU042l2Z6ln1acy4Zn4Z2qZpnO2Yuq2Z6gpJCJe4R5fWym
162epYbg2c_JjKbNoKSn6A-- >, abgerufen am 23.06.2015).
Hinsichtlich der Mittel und Gegenstände gilt: Die Versicherung leistet eine
Vergütung an Mittel und Gegenstände, die der Behandlung oder der Un-
tersuchung im Sinne einer Überwachung der Behandlung einer Krankheit
und ihrer Folgen dienen, die auf ärztliche Anordnung von einer Abgabe-
stelle nach Artikel 55 KVV abgegeben werden und von der versicherten
Person selbst oder mit Hilfe einer nichtberuflich an der Untersuchung
oder der Behandlung mitwirkenden Person angewendet werden (Art. 20
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KLV). Gemäss Art. 20a Abs. 1 KLV sind Mittel und Gegenstände in Anhang
2 der KLV nach Arten und Produktgruppen aufgeführt, der sogenannten
Mittel- und Gegenstände-Liste (MiGeL). Mittel und Gegenstände, die in den
Körper implantiert werden oder von Leistungserbringern nach Art. 35 Abs.
2 KVG (somit auch den Pflegeheimen gemäss Art. 35 Abs. 2 Bst. k KVG)
im Rahmen ihrer Tätigkeit zu Lasten der OKP verwendet werden, sind (ge-
mäss Art. 20a Abs. 2 KLV) in der Liste nicht aufgeführt. Die Vergütung wird
mit der entsprechenden Untersuchung oder Behandlung in den Tarifverträ-
gen geregelt. Die Mittel- und Gegenständeliste wird in der Amtlichen
Sammlung des Bundesrechts (AS) und in der Systematischen Sammlung
des Bundesrechts (SR) nicht veröffentlicht. Sie wird in der Regel jährlich
herausgegeben (Art. 20a Abs. 3 KLV). Von den in der Liste aufgeführten
Arten von Mitteln und Gegenständen dürfen sämtliche Produkte abgege-
ben werden, welche nach der Gesetzgebung des Bundes oder der Kantone
in Verkehr gebracht werden dürfen. Massgebend ist die Gesetzgebung des
Kantons, in welchem sich die Abgabestelle befindet (Art. 23 KLV). Die Mittel
und Gegenstände werden höchstens zu dem Betrag vergütet, der in der
Liste für die entsprechende Art von Mitteln und Gegenständen angegeben
ist (Art. 24 Abs. 1 KLV). Liegt der von der Abgabestelle für ein Produkt in
Rechnung gestellte Betrag über dem in der Liste für die entsprechende
Produkteart angegebenen Betrag, so geht die Differenz zu Lasten der ver-
sicherten Person (Abs. 2; vgl. zum Ganzen auch: BAG: Kommentierte Mit-
tel- und Gegenstände-Liste [MiGeL] vom 1. Januar 2011,
< http://www.bag.admin.
ch/themen/krankenversicherung/00263/00264/04184/06692/in-
dex.html?lang=de&download=NHzLp-
Zeg7t,lnp6I0NTU042l2Z6ln1acy4Zn4Z2qZpnO2Yuq2Z6gpJCI-
dIN,e2ym162epYbg2c_JjKbNoKSn6A-- >, abgerufen am 23.06.2015).
Die Vergütungspflicht für pharmazeutische Spezialitäten und konfektio-
nierte Arzneimittel erstreckt sich nach Art. 52 Abs. 1 Bst. b Ziff. 2 KVG
grundsätzlich nur auf Arzneimittel, die in der Spezialitätenliste (SL) aufge-
führt sind. Die SL zählt die pharmazeutischen Spezialitäten und konfektio-
nierten Arzneimittel im Sinne einer Positivliste abschliessend auf. Es dürfen
höchstens die in der SL festgesetzten Preise verrechnet werden (Art. 52
Abs. 3 KVG). Das BAG veröffentlicht die Spezialitätenliste in elektronischer
Form (Art. 64 KVV).
Für den Erlass der AL und der MiGeL bzw. die Erstellung der SL sind das
Departement bzw. das Bundesamt verpflichtet, vorgängig die zuständige
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Kommission anzuhören und die Grundsätze nach Art. 32 Abs. 1 KVG (Wirk-
samkeit, Zweckmässigkeit und Wirtschaftlichkeit der Leistungen) und Art.
43 Abs. 6 KVG (qualitativ hoch stehende und zweckmässige gesundheitli-
che Versorgung zu möglichst günstigen Kosten) zu berücksichtigen (Art.
52 Abs. 1 KVG; vgl. zum Ganzen: BGE 134 V 83 E. 4.1; Urteile des BGer
9C_539/2013 vom 8. April 2014 E. 3.1; 9C_1011/2012 vom 18. April 2013
E. 2.1, je m.w.H.).
6.5.3 Art. 52 Abs. 3 KVG sieht vor, dass der Bundesrat die im Praxislabor
des Arztes oder der Ärztin vorgenommenen Analysen bezeichnet, für die
der Tarif nach Art. 46 und 48 KVG festgesetzt werden kann. E contrario ist
schon aufgrund des Wortlautes des Gesetzes davon auszugehen, dass für
die übrigen in Art. 52 KVG erwähnten einzelnen OKP-Leistungen (nicht im
Praxislabor eines Arztes oder einer Ärztin vorgenommene Analysen, phar-
mazeutische Spezialitäten und konfektionierte Arzneimittel, Mittel und Ge-
genstände) kein Raum für eine tarifliche Vereinbarung nach Art. 46 KVG –
und umso weniger für eine hoheitliche Tariffestsetzung – besteht (zur Frage
einer allfälligen vertraglichen oder hoheitlichen Festsetzung von Pauscha-
len, die solche Leistungen umfassen, vgl. unten E. 6.8). Aus der Bezug-
nahme auf Art. 48 KVG (der sich spezifisch auf Ärzteverbände bezieht ["Ta-
rifverträge mit Ärzteverbänden"]) wird ersichtlich, dass ein allfälliges Labor
eines Pflegeheims nicht ohne Weiteres als Praxislabor eines Arztes oder
einer Ärztin im Sinne von Art. 52 Abs. 3 letzter Satz KVG gelten kann.
Diese Schlussfolgerung wird in Bezug auf Mittel- und Gegenstände auf
Verordnungsebene bestätigt: Art. 20a KLV sieht vor, dass die Mittel- und
Gegenstände, die in den Körper implantiert werden oder von Leistungser-
bringern nach Art. 25 Abs. 2 KVG im Rahmen ihrer Tätigkeit zu Lasten der
OKP verwendet werden, in der Liste nicht aufgeführt sind, und die Vergü-
tung für diese Mittel- und Gegenstände mit der entsprechenden Untersu-
chung oder Behandlung in den Tarifverträgen geregelt wird. E contrario be-
steht für die auf der MiGeL geführten Mittel und Gegenstände kein Raum
für eine tarifvertragliche Regelung (und damit für eine subsidiäre hoheitli-
che kantonale Tariffestsetzung). In diesem Zusammenhang ist darauf hin-
zuweisen, dass Dispositivziffer II.d des angefochtenen Beschlusses nur auf
die von den Leistungserbringern abgegebenen kassenpflichtigen Mittel
und Gegenstände Bezug nimmt. Vom Beschluss erfasst werden somit nur
Mittel und Gegenstände, die im Sinne von Art. 20 KLV von einer Abgabe-
stelle nach Artikel 55 KVV abgegeben werden und von der versicherten
Person selbst oder mit Hilfe einer nichtberuflich an der Untersuchung oder
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der Behandlung mitwirkenden Person angewendet werden, wofür die Kan-
tonsregierung keine Kompetenz zur hoheitlichen Tariffestsetzung hat. Hin-
gegen nimmt der angefochtene Beschluss keinen Bezug auf Mittel und Ge-
genstände, die von Pflegeheimen selbst bzw. ihrem Personal im Rahmen
ihrer Tätigkeit zu Lasten der OKP verwendet werden. Diese Mittel und Ge-
genstände bzw. deren Vergütung gehören somit nicht zum Anfechtungsge-
genstand. Unter diesen Umständen ist die Frage, inwiefern solches, von
Pflegeheimen bzw. ihrem Personal verwendetes Material mit den von den
Krankenversicherern gemäss Art. 25a KVG Abs. 1 und Art. 7 f. KLV an Pfle-
geleistungen geleisteten Beiträge vergütet wird oder zusätzlich separat in
Rechnung gestellt werden kann, vorliegend nicht zu beantworten.
6.5.4 Auch systematisch würde eine überschneidende Zuständigkeit der
den Preis festsetzenden Bundesbehörden und tarifgenehmigender- oder
tariffestsetzender kantonaler Behörden keinen Sinn machen. Denn ge-
mäss Art. 52 Abs. 1 KVG berücksichtigen das EDI und das BAG beim Er-
lass der AL und MiGeL bzw. bei Erstellung der SL die Grundsätze nach Art.
32 Abs. 1 und Art. 43 Abs. 6 KVG (vgl. oben E. 6.5.2). Andernfalls bestünde
die Gefahr, dass die Kantonsregierung zusätzlich eine Tarifgenehmigung
oder Tariffestsetzung vornehmen würde, bei der sie insbesondere die Ein-
haltung der gleichen Grundsätze prüfen bzw. gewährleisten müsste und
möglicherweise zu abweichenden Resultaten käme.
6.5.5 Der Bundesrat hat in seinem Beschwerdeentscheid vom 13. März
2000 in Sachen Krankenversicherer H. und S. gegen den Regierungsrat
des Kantons Basel-Stadt betreffend Verlängerung eines Tarifvertrags durch
die Kantonsregierung (publiziert: RKUV 5/2001 KV 177 E. II.4.3) u.a. Fol-
gendes ausgeführt:
"Weiter enthält das KVG Bestimmungen, welche gewisse Bereiche der
Vergütung medizinischer Leistungen abschliessend regeln, so dass für
Tarifvereinbarungen zwischen Leistungserbringern und Versicherern o-
der die Tariffestsetzung durch die Kantonsregierung kein Raum mehr
bleibt, mithin diese Bereiche der Vertragsfreiheit entzogen sind. So hat
der Bundesrat festgehalten, dass die Vergütung von Mitteln und Gegen-
ständen, die der Untersuchung oder der Behandlung dienen, in den Art.
20 ff. KLV abschliessend geregelt ist (unveröffentlichter Bundesratsent-
scheid vom 1. Juli 1998 i. S. Tarife im Kanton Genf). Dasselbe gilt be-
züglich der Arzneimittelliste gemäss Art. 29 KLV für Leistungen der Apo-
thekerin oder des Apothekers bei der Herstellung oder Vorbereitung von
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Rezepturen, und zwar auch dann, wenn in der Arzneimittelliste eine of-
fensichtliche Lücke vorliegt (unveröffentlichter Bundesratsentscheid
vom 17. Februar 1999 i.S. Tarife im Kanton Genf [in der Zwischenzeit
publiziert als RKUV 2/1999 KV 69 S. 150]). Liegt [somit] ein Bereich vor,
in dem der Umfang und die Vergütung von Leistungen abschliessend
durch die obligatorische Krankenpflegeversicherung geregelt werden,
so ist dieser Bereich einer vertraglichen Regelung zwischen Versiche-
rern und Leistungserbringern entzogen."
In E. II.4.4 führte er weiter aus:
"Ein abschliessend durch die obligatorische Krankenversicherung
geregelter Bereich ist aber nicht bloss jeglicher vertraglichen Vereinba-
rung entzogen. Vielmehr steht eine solche abschliessende Regelung
auch einer hoheitlichen Tariffestsetzung durch die Genehmigungsbe-
hörde entgegen".
In Bezug auf die in jenem Beschwerdeverfahren umstrittenen Laborleistun-
gen (Analysen) erwog er, dass solche gemäss Art. 52 Abs. 1 Bst. a Ziff. 1
und Abs. 3 KVG nur von der OKP zu vergüten seien, wenn sie auf der
Analysenliste enthalten seien und dann höchstens nach den entsprechen-
den Tarifen, Preisen und Vergütungsansätzen. Die Vergütung von Labor-
leistungen werde durch die Analysenliste abschliessend geregelt und sei
der Vertragsfreiheit der Parteien und der hoheitlichen Festsetzung eines
Tarifs durch die Kantonsregierung entzogen (RKUV 5/2001 KV 177
E. 5.1 ff.). In seinem Beschwerdeentscheid vom 17. Februar 1999 betref-
fend den Tarif für von einer "Apotheke bei Spitalpflege zuhause" erbrachte
Leistungen im Kanton Genf führte der Bundesrat im Weiteren aus, dass die
Kantonsregierungen im Anwendungsbereich der Spezialitätenliste und der
Arzneimittelliste mit Tarif keine Regelungskompetenz hätten, und vom Ver-
fahren betreffend Erlass und Anpassung der Spezialitätenliste und der Arz-
neimittelliste mit Preisen gemäss Art. 52 KVG nicht abgewichen werden
dürfe (RKUV 2/1999 KV 69 S. 150 E. II.4.1).
6.5.6 Das Bundesverwaltungsgericht hat sich – unter Bezugnahme auf
RKUV 5/2001 KV 177 – die Rechtsprechung des Bundesrates zu eigen
gemacht, wonach das KVG Bestimmungen enthalte, welche gewisse Be-
reiche der Vergütung medizinischer Leistungen abschliessend regelten, so
dass für Tarifvereinbarungen zwischen Leistungserbringern und Versiche-
rern oder die Tariffestsetzung durch die Kantonsregierung kein Raum mehr
bleibe (vgl. Urteil C-5354/2011, C-5432/2011 E. 4.1; Urteil C-536/2009
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E. 5.1.3 f.). In einem weiteren Urteil (C-4168/2014 vom 23. Oktober 2014;
E. 2.5) bestätigt das Bundesverwaltungsgericht, dass die Vergütung von
Laborleistungen in der Analysenliste abschliessend geregelt wird.
6.5.7 Die Verfahrensbeteiligten bringen keine substantiierten Argumente
vor, die ein Abweichen von der dargelegten Rechtsprechung rechtfertigen
würden. Namentlich nicht nachvollziehbar ist das Argument der
Vorinstanz, wonach Pflegeleistungen nach Art. 50 KVG – die nicht Gegen-
stand des vorliegenden Verfahrens sind – denjenigen der ambulanten
Krankenpflege entsprechen sollten und die Festsetzung eines analogen
Tarifs rechtfertigen würden (Vernehmlassung Rz. 23). Vielmehr führt die
Vorinstanz selber punktuell aus, dass für Medikamente, Mittel und Gegen-
stände die entsprechenden Listen gälten (vgl. B-act. 13 Rz. 8).
6.5.8 In Bezug auf die in Art. 52 KVG aufgeführten Leistungen unterstehen
die Tarifpartner somit keiner Verhandlungspflicht im Sinne von Art. 46 KVG
und verfügen die Kantonsregierungen nicht über die Kompetenz, subsidiär
gestützt auf Art. 47 KVG hoheitlich einen (höheren, tieferen oder gleich ho-
hen) Tarif zur individuellen Vergütung der übrigen in Art. 52 KVG erwähn-
ten einzelnen OKP-Leistungen zu erlassen (vgl. auch GROSS HAWK, Leis-
tungserbringer, S. 1223, Rz. 34.45 ff.). Die Vorinstanz hat demnach ihre
Kompetenzen verletzt, indem sie im angefochtenen Beschluss für von der
Spezialitätenliste erfasste kassenpflichtige Medikamente, für auf der Mi-
GeL aufgeführte kassenpflichtige Mittel und Gegenstände und für die me-
dizinischen Analysen gemäss AL einen Einzelvergütungstarif festgesetzt
hat (zur Frage eines allfälligen Einbezuges und Vergütung solcher Leistun-
gen im Rahmen eines Pauschaltarifs vgl. unten E. 6.8).
6.5.9 Ergänzend ist Folgendes anzuführen: Die Vorinstanz scheint davon
ausgehen, dass die vom vorliegenden Verfahren betroffenen Pflegeheime
alle (zusätzlichen bzw. spezifischen) Voraussetzungen erfüllen, um die ge-
nannten Leistungen zulasten der OKP zu erbringen. Da dies von den übri-
gen Verfahrensbeteiligten nicht substantiiert in Frage gestellt wird, und in
Anbetracht des Verfahrensausganges entfällt eine diesbezügliche Prüfung
durch das Bundesverwaltungsgericht (vgl. z.B. auch Art. 67 Abs. 1 KVV [in
der am 1. Januar 2011 geltenden Fassung], wonach die Spezialitätenliste
die bei Abgabe durch [...] Pflegeheime massgebenden Höchstpreise ent-
hält).
6.5.10 Der Vollständigkeit halber ist auf Folgendes hinzuweisen: In Dispo-
sitivziffer II.c verfügt die Vorinstanz, dass die Pflegeheime berechtigt seien,
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Seite 77
den in der Apotheke bezahlten Betrag zu verrechnen, wenn sie die Medi-
kamente im Sinne einer Dienstleistung in der Apotheke bezogen hätten. In
einer solchen Konstellation ist allerdings (nur) die Apotheke OKP-Leis-
tungserbringerin, die direkt mit den OKP-Versicherern abrechnet, während
das Pflegeheim (lediglich) als Vertreter seiner Patientinnen und Patienten
agiert. Daher ist der Regierungsrat nicht befugt, für dieses Dreiecksverhält-
nis eine (direkte) Vergütung zwischen den Versicherern und den Pflegehei-
men anzuordnen.
6.6
6.6.1 Bei in den Dispositivziffern II.a (ambulante ärztliche Leistungen), II.b
(paramedizinische Leistungen) und II.e (zwischen H+ und SVK tarifierte
Leistungen) aufgeführten Leistungen, handelt es sich, was nicht substanti-
iert bestritten wird, grundsätzlich um OKP-Pflichtleistungen. Dass diese
grundsätzlich auch von Pflegeheimen selbst zulasten der OKP erbracht
und abgerechnet werden können, wurde bereits ausgeführt (vgl. oben
E. 5). Da das Gesetz für diese Leistungskategorien keine speziellen Tarif-
oder Preisbildungsmechanismen vorsieht, kommen die allgemeinen Tarif-
vereinbarungs- und Tariffestsetzungsmechanismen gemäss Art. 46 und 47
KVG zur Anwendung (vgl. oben E. 4.3.5 f.).
6.6.2 Der angefochtene Beschluss enthält keine autonome Regelung der
Tarife für diese in Dispositivziffern II.a, II.b und II.e aufgeführten, tarifver-
traglich vereinbarten Leistungen. Stattdessen hat die Vorinstanz die Pfle-
geheime und Versicherer verpflichtet, in Bezug auf diese Leistungen an-
dere Tarife anzuwenden bzw. "entsprechend", "analog" zu diesen abzu-
rechnen (vgl. Dispositivziffer II; RRB S. 11; Vernehmlassung S. 7).
6.6.3 Entsprechend den Ausführungen der Verfahrensbeteiligten ist festzu-
halten, dass die Pflegeheime keinem dieser Tarife direkt unterstehen und
insbesondere den entsprechenden Verträgen nicht als Tarifpartner ange-
hören (vgl. namentlich RRB Bst. E; B-act. 1 Rz. 23 f.; B-act. 6 Rz. 6, 34;
B-act. 7 Rz. 13; B-act. 9 Ziff. 4.1; B-act. 11 Rz. 6; B-act. 13 Rz. 8). Etwas
anderes lässt sich auch daraus nicht ableiten, dass für andere Leistungs-
erbringerkategorien (z.B. Ärztinnen und Ärzte) solche Tarife gelten und
Parteien solcher Verträge sind.
6.6.4 Dementsprechend liegt in Bezug auf diese Leistungen ein vertrags-
und tarifloser Zustand vor, was Voraussetzung für eine auf Art. 47 Abs. 1
KVG abgestützte hoheitliche Tariffestsetzung ist (vgl. oben E. 4.3.5). Als
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weitere Voraussetzung für ein vorinstanzliches Eintreten auf das Begehren
einer auf Art. 47 KVG abgestützten hoheitlichen Tariffestsetzung müssen
Vertragsverhandlungen zwischen Versicherer und Leistungserbringer im
Sinne von Art. 47 Abs. 1 KVG gescheitert sein (vgl. oben E. 4.3.5).
Aus den Akten ergibt sich dazu Folgendes: Am 18. Oktober 2010 teilte
CURAVIVA ZH santésuisse mit, dass sie einen Termin zur Klärung zum
Thema Abrechnungen von Nebenleistungen auf Grund des bisherigen Ver-
trages wünsche (Vorakte 1 Beilage 6). Mit Schreiben vom 23. November
2010 (Vorakte 1 Beilage 8) erklärte CURAVIVA ZH santésuisse – unter Be-
zugnahme auf einen Verhandlungstermin vom 3. November 2010, an wel-
chem auch die Frage der Abrechnung von Nebenleistungen ab dem 1. Ja-
nuar 2011 angesprochen worden sei – dass sie und die Stadt Zürich noch-
mals ihren Standpunkt bekräftigten, dass die Pflegeheime über ihre ZSR-
Nummer zur Abrechnungen der Nebenleistungen berechtigt seien. Ge-
stützt darauf würde sie gerne mit santésuisse Verhandlungen über die Ta-
rife zur Abrechnung der jeweiligen Nebenleistungen aufnehmen. Dabei
könne sie sich als Lösung einen Vertrag vorstellen, worin die bestehenden
Tarifverträge für die jeweiligen Leistungskategorien als anwendbar erklärt
würden. Im Sinne einer Übergangslösung schlage sie vor, die bis Dezem-
ber 2010 geltenden Pauschalen für die Nebenleistungen um ein halbes
Jahr zu verlängern. In ihrer Antwort vom 30. November 2010 (Vorakte 1
Beilage 9) führte santésuisse aus, dass sie CURAVIVA ZH bereits sehr früh
im Jahr 2010 mitgeteilt habe, dass sie künftig die Abrechnung von Einzel-
leistungen durch die einzelnen Leistungserbringer (z.B. den einzelnen Arzt
oder Therapeuten) wünsche. Wie bereits im Rahmen der Verhandlungen
und zuletzt am 3. November 2010 mitgeteilt, sei sie nicht mandatiert, um
Verhandlungen über die Einzelleistungsabrechnung von Arzt- und Thera-
pieleistungen mit CURAVIVA ZH zu führen. Entsprechend würden Ver-
handlungen abgelehnt. Wie aber bereits im Rahmen der Verhandlung mit-
geteilt, bestehe im Sinne eines Entgegenkommens die Bereitschaft, für das
Übergangsjahr 2011 eine Pauschale zur Abrechnung der Nebenleistungen
für die Heime zu vereinbaren, die bereits bislang über die Vollpauschale
abgerechnet hätten. Mit Schreiben vom 14. Dezember 2010 (Vorakte 1
Beilage 11) teilte CURAVIVA ZH santésuisse mit, dass sie gehört habe,
dass santésuisse einen Vertrag mit dem VZK (Verband Zürcher Kranken-
häuser) geschlossen habe, während sie CURAVIVA ZH entsprechende
Verhandlungen verweigert habe. CURAVIVA ZH bat um eine schriftliche
Stellungnahme bis zum 17. Dezember 2010. Am 17. Dezember 2010
(Vorakte 1 Beilage 12) teilte santésuisse CURAVIVA ZH mit, dass ihre zu-
letzt im Schreiben vom 30. November 2010 vertretene Haltung weiterhin
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gelte. Es sei ihr bekannt, dass der VZK im Rahmen von TARMED Verhand-
lungen beantragt habe, Pflegeheimen die Abrechnung ärztlicher Leistun-
gen zu ermöglichen. Wie man von Seiten von santésuisse mit dieser Frage
umgehen wolle, werde derzeit intern geprüft. Unter diesen Umständen
durfte die Vorinstanz, insbesondere angesichts des ihr diesbezüglich zu-
kommenden beachtlichen Ermessens (vgl. oben E. 4.3.5), davon ausge-
hen, dass im Sinne von Art. 47 Abs. 1 KVG gescheiterte Vertragsverhand-
lungen vorlagen, und die entsprechende Eintretensvoraussetzung gege-
ben war. Dies wird vorliegend auch von keiner Partei (substantiiert) bestrit-
ten.
Der Regierungsrat war somit grundsätzlich berechtigt und verpflichtet, ge-
stützt auf Art. 47 Abs. 1 KVG einen Tarif für die in Dispositivziffer II.a, II.b
und II.e aufgeführten OKP-Leistungen festzusetzen.
6.6.5 Die Tariffestsetzung erfolgte dadurch, dass der Regierungsrat Pfle-
geheime und Versicherer mit Wirkung ab 1. Januar 2011 dazu verpflichtet,
– ambulante ärztliche Leistungen gemäss TARMED mit dem im Kanton
Zürich für frei praktizierende Ärztinnen und Ärzte gültigen Taxpunktwert
abzurechnen (Dispositivziffer II.a);
– die ärztlich angeordneten, kassenpflichtigen paramedizinischen Leis-
tungen wie Physiotherapie, Ergotherapie, Logopädie, Ernährungsbera-
tung gemäss den entsprechenden Tarifvereinbarungen und geltenden
Taxpunktwerten für ambulante Leistungserbringer abzurechnen (Dis-
positivziffer II.b);
– alle zwischen H+ Die Spitäler der Schweiz und dem Schweizerischen
Verband für Gemeinschaftsaufgaben der Krankenversicherer (SVK) ta-
rifierten Leistungen wie Dialysen, Heimdialysen, Peritonealdialysen,
künstliche Ernährung, mechanische Heimventilation, Transplantatio-
nen usw. gemäss den dort vereinbarten Taxen abzurechnen (Disposi-
tivziffer II.e).
6.6.6 Soweit in Bezug auf die in Dispositivziffer II.b und II.e erwähnten Leis-
tungen auf nationale Tarifverträge bzw. Tarifstrukturen verwiesen wird, wel-
cher die Pflegeheime nicht unterstehen und welche der Bundesrat – nach
dem Scheitern von pflegeheimbezogenen nationalen Verhandlungen –
nicht mittels Verordnung für Pflegeheime zur gesamtschweizerisch einheit-
lichen Tarifstruktur bestimmt hat, stellen die diesbezüglichen Verweise der
Kantonsregierung pflegeheimbezogen eine unzulässige Festsetzung einer
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fiktiven nationalen Tarifstruktur dar, sodass der Beschluss diesbezüglich
als bundesrechtswidrig aufzuheben ist (vgl. BVGE 2014/18; zur Frage der
Zulässigkeit eines gestützt auf Art. 46 bzw. 47 KVG vereinbarten bzw. ho-
heitlich festgesetzten Pauschaltarifs vgl. unten E. 6.8).
6.6.7
6.6.7.1 Die Beschwerdeführerinnen heben mehrfach hervor, dass TAR-
MED und die für die weiteren paramedizinischen Leistungserbringer beste-
henden Tarifverträge für diese Leistungserbringer vereinbart worden seien
und keinen Beitritt von Pflegeheimen vorsähen.
Im angefochtenen Beschluss (Bst. G) führte die Vorinstanz aus, dass es
sachgerecht sei, auf bereits vom Regierungsrat geprüfte und von diesem
genehmigte Tarifregelwerke zu verweisen; die entsprechenden Genehmi-
gungsbeschlüsse des Regierungsrats seien bereits in Rechtskraft erwach-
sen. Diese Regelungen entsprächen ausserdem den mit der Verhand-
lungsgemeinschaft HSK getroffenen Vereinbarungen vom 6. April 2011,
womit gegenüber sämtlichen Versicherern dieselben Tarife gälten und der
administrative Aufwand in Grenzen gehalten werden könne. Auch habe
santésuisse in ihrer Stellungnahme vom 18. Januar 2011 festgehalten, Ne-
benleistungen seien zwar nicht durch Pflegeheime zu erbringen, aber ge-
mäss den vorhandenen Tarifregelwerken abzurechnen. Im Beschwerde-
verfahren führt die Vorinstanz ferner aus, dass im vertragslosen Zustand
eine Vergütung der Leistungen nach Zeit-, Einzelleistungs- oder Pauschal-
tarifen zulässig sei. Hingegen wäre die Vorinstanz nicht berechtigt gewe-
sen, auf Ebene des Kantons Einzelleistungsstrukturen zu schaffen.
Die Beschwerdegegnerinnen machen geltend, dass die Vorinstanz bei der
Tariffestsetzung nicht an bereits bestehende Tarifwerke gebunden, aber
berechtigt gewesen sei, entsprechende Regelungen zu berücksichtigen.
Da die Krankenversicherer mehrfach eine Einzelleistungsvergütung bean-
tragt hätten, sei es sachgerecht gewesen, gemäss den vorhandenen Tarif-
regelwerken abzurechnen.
Das BAG führt aus, dass die Pflegeheime weder den TARMED-Rahmen-
vertrag noch den entsprechenden Taxpunktwert unterschrieben hätten und
unterschreiben dürften. TARMED und die paramedizinischen Tarife seien
zwischen selbständigen Leistungserbringern bzw. Spitälern mit den Versi-
cherern vereinbart worden und seien folglich vom Vertragswillen und von
der Tarifkalkulation her nicht für die Pflegeheime ausgerichtet und damit
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nicht anwendbar. Solche klar auf bestimmte Bereiche von Leistungserbrin-
gern definierte Tarifwerke auf weitere Leistungserbringer auszuweiten,
dürfte nicht im Sinne von Art. 43 KVG sein. Ausserdem seien die Pflege-
heime mit der angeordneten Anwendung von TARMED nicht an die weite-
ren Bedingungen der Verträge gebunden, z.B. betreffend die Qualitätssi-
cherung.
6.6.7.2 Nach Art. 43 KVG ist bei der Tarifvereinbarung oder Festsetzung
durch die zuständige Behörde auf eine betriebswirtschaftliche Bemessung
und eine sachgerechte Struktur der Tarife zu achten. Bei Tarifverträgen zwi-
schen Verbänden sind vor dem Abschluss die Organisationen an-zuhören,
welche die Interessen der Versicherten auf kantonaler oder auf Bundes-
ebene vertreten (Abs. 4 Sätze 2 und 3). Einzelleistungstarife müssen auf
einer gesamtschweizerisch vereinbarten einheitlichen Tarif-struktur beru-
hen. Können sich die Tarifpartner nicht einigen, so legt der Bundesrat diese
Tarifstruktur fest (Abs. 5). Der Bundesrat kann Anpassungen an der Ta-
rifstruktur vornehmen, wenn sie sich als nicht mehr sachgerecht erweist
und sich die Parteien nicht auf eine Revision einigen können (Abs. 5bis [in
Kraft seit 1.1.2013]). Die Vertragspartner und die zuständigen Behörden
achten darauf, dass eine qualitativ hoch stehende und zweckmässige ge-
sundheitliche Versorgung zu möglichst günstigen Kosten erreicht wird
(Abs. 6). Die Leistungserbringer müssen sich an die vertraglich oder be-
hördlich festgelegten Tarife und Preise halten und dürfen für Leistungen
nach diesem Gesetz keine weitergehenden Vergütungen berechnen (Ta-
rifschutz; Art. 44 Abs. 1 KVG). Der Tarifschutz in weit gefasster Definition
umfasst die Pflicht der Leistungserbringer und Versicherer zur Einhaltung
der massgeblichen Tarife und Preise sowohl im gegenseitigen als auch im
Verhältnis zu den Versicherten.
Der Bundesrat kann Grundsätze für eine wirtschaftliche Bemessung und
eine sachgerechte Struktur sowie für die Anpassung der Tarife aufstellen.
Er sorgt für die Koordination mit den Tarifordnungen der anderen Sozial-
versicherungen (Art. 43 Abs. 7 KVG). Nach Art. 59c KVV prüft die Geneh-
migungsbehörde im Sinne von Artikel 46 Absatz 4 des Gesetzes, ob der
Tarifvertrag namentlich folgenden Grundsätzen entspricht: a. Der Tarif darf
höchstens die transparent ausgewiesenen Kosten der Leistung decken. b.
Der Tarif darf höchstens die für eine effiziente Leistungserbringung erfor-
derlichen Kosten decken. c. Ein Wechsel des Tarifmodells darf keine Mehr-
kosten verursachen (Abs. 1). Die Vertragsparteien müssen die Tarife regel-
mässig überprüfen und anpassen, wenn die Erfüllung der Grundsätze nach
Absatz 1 Buchstaben a und b nicht mehr gewährleistet ist. Die zuständigen
C-1190/2012
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Behörden sind über die Resultate der Überprüfungen zu informieren (Abs.
2). Gemäss Absatz 3 wendet die zuständige Behörde die Absätze 1 und 2
bei Tariffestsetzungen nach den Artikeln 43 Absatz 5, 47 oder 48 des Ge-
setzes sinngemäss an (vgl. zum Ganzen auch das Urteil des BVGer
C-2461/2013, C-2468/2013 vom 28. August 2014 [in BVGE 2014/18 nicht
publizierte] E. 4.2 ff. m.w.H.). Die zuständige Behörde hat bei der hoheitli-
chen Tariffestsetzung somit zu gewährleisten, dass die festgesetzten Tarife
mit dem Gesetz und dem Gebot der Wirtschaftlichkeit und Billigkeit in Ein-
klang stehen und eine qualitativ hoch stehende und zweckmässige ge-
sundheitliche Versorgung zu möglichst günstigen Kosten erreicht wird. Die
Behörde hat auf eine betriebswirtschaftliche Bemessung und eine sachge-
rechte Struktur der Tarife zu achten. Der Tarif darf höchstens die transpa-
rent ausgewiesenen Kosten der Leistung und höchstens die für eine effizi-
ente Leistungserbringung erforderlichen Kosten decken. Die entsprechen-
den Prüfungen müssen jeweils konkret in Bezug auf den festzusetzenden
Tarif bezogen erfolgen und den spezifischen Gegebenheiten Rechnung
tragen (vgl. z.B. BVGE 2014/18 E. 5.7 ff.). Bei einer Tariffestsetzung mittels
Verweises auf einen anderen Tarif ist hervorzuheben, dass schon der Tarif,
der aus einem kantonalen Verbandsvertrag resultiert, für ein dem Vertrag
nicht beigetretenes Mitglied nicht ohne Weiteres für anwendbar erklärt wer-
den kann (vgl. BVGE 2010/24 E. 5 ff. unter Bestätigung und Präzisierung
der bundesrätlichen Rechtsprechung).
Umso höhere Anforderungen sind an die Anwendbarkeitserklärung eines
Tarifs auf eine andere Leistungserbringerkategorie zu stellen. So hat der
Bundesrat in seinem Beschluss vom 17. Februar 1997: Verband der Gen-
fer Krankenversicherer gegen den Staatsrat des Kantons Genf und die Or-
ganisationen Sitex SA und SOS Pharmaciens (publiziert als KV 69 in RKUV
2/1999 S. 150 ff.) befunden, dass der für eine Leistungserbringerkategorie
festgesetzte Tarif nicht unbesehen auf eine verwandte Leistungserbringer-
kategorie übertragen werden kann. Er subsumierte die im Kanton Genf zu-
gelassenen "Apotheken bei Spitalpflege zuhause" (nachfolgend Spitex-
Apotheken) als eine Form von Spitex-Organisationen, welche Leistungen
gemäss Art. 7 Abs. 2 KLV (in der damals geltenden Fassung) zu Lasten der
OKP erbringen durften. Im Vergleich zu anderen Spitex-Organisationen be-
handelten diese Spitex-Apotheken ein limitiertes Behandlungsspektrum
schwerer Fälle, wofür besondere spezifische Kenntnisse und qualifiziertes
Personal (seien es diplomierte Apotheker oder Inhaber einer postgraduate
Ausbildung in klinischer Pharmazie) erforderlich seien. Dies müsse bei der
Tariffestsetzung beachtet werden. Es sei daher unzulässig, unbesehen den
für Pflegende und andere Spitex-Organisationen geltenden Tarif für die
C-1190/2012
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Spitex-Apotheken zu übernehmen. Stattdessen hätte eine Studie der reel-
len Kosten durchgeführt werden müssen, welche die Angemessenheit der
analogen Tarifübernahme bestätigt hätte (E. II. 4.2, 4.3.3).
6.6.7.3 Wenn die Tariffestsetzung mittels Verweis auf den für die gleiche
Leistungserbringerkategorie bzw. für den entsprechenden Verband gelten-
den Tarif und auf den für eine verwandte Leistungserbringerkategorie gel-
tenden Tarif unzulässig ist, muss dies umso mehr für einen Verweis auf den
für eine andere Leistungserbringerkategorie geltenden Tarif gelten.
Vorliegend wurden die für anwendbar erklärten Tarife nicht mit Pflegehei-
men als Leistungserbringerkategorie vereinbart und genehmigt oder ho-
heitlich festgesetzt. Die zu solchen Tarifen führenden Vertragsverhandlun-
gen und allenfalls daran anschliessenden Genehmigungs- oder subsidiä-
ren Tariffestsetzungsverfahren werden jeweils spezifisch auf die entspre-
chenden Leistungserbringerkategorien ausgerichtet, die ihre Interessen
und Kenntnisse ihrer spezifisch-eigenen Situation in die Verhandlungen
einbringen. Dies führt z.B. in Bezug auf TARMED dazu, dass für die Leis-
tungskategorien Spitäler und Ärzte separate Verträge ausgehandelt und
vom Bundesrat genehmigt wurden. Die kantonalen Taxpunktwerte für die
beiden Leistungserbringerkategorien sind auch keineswegs stets iden-
tisch. Die Physiotherapietarifstruktur wiederum beruhte bisher auf einem
speziell entwickelten Modellphysiotherapieinstitut, welches sich auf – für
den (vom Bundesrat am 1. Juli 1998 genehmigten) nationalen Tarifvertrag
für die Behandlung durch Physiotherapeuten in freier Praxis (nachfolgend:
Nationaler Tarifvertrag 1998) – empirisch ermittelte, normativ ergänzte und
statistisch bereinigte Daten bezog (vgl. BVGE 2014/18 E. 5.4). Solche bi-
lateralen Verhandlungen und Genehmigungs- oder Festsetzungsverfahren
können sich über Jahre hinwegziehen. So begann der Entwicklungspro-
zess, der zum Inkrafttreten von TARMED per 1. Januar 2004 führte, bereits
1986/1987 (vgl. THOMAS BRUMANN, Tarif- und Tarifstrukturverträge im Kran-
kenversicherungsrecht, Hamburg, 2012, S. 145). Auch die Verhandlungen,
die zur Vereinbarung der nationalen Tarifstruktur für von freischaffenden
Physiotherapeuten und Physiotherapeutinnen erbrachten Physiotherapie-
leistungen führten, nahmen rund zehn Jahre in Anspruch (vgl. Medizinal-
personen Rz. 108 Fn 226). Selbst wenn davon ausgegangen wird, dass
die Behörde bei der Genehmigung oder Festsetzung solcher Tarife die vor-
geschriebene Prüfung auf KVG-Konformität vorgenommen hat, konnte
dies lediglich in Bezug auf die damals betroffenen Leistungserbringerkate-
gorien geschehen und nur für diese Kategorie gelten. Sollen dieselben Ta-
rife auf andere Leistungserbringerkategorien übertragen werden, ist eine
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Seite 84
neue, auf diese Kategorien bezogene Prüfung vorzunehmen. Anders vor-
zugehen würde bedeuten, dass die Genehmigung oder Festsetzung eines
bestimmten Tarifs für die eine Leistungserbringerkategorie (z.B. Spitäler als
ambulante Leistungserbringer) den Tarif für andere Leistungserbringerka-
tegorien (z.B. Ärztinnen und Ärzte in freier Praxis) präjudizieren würde und
diverse KVG-Tarifbildungsgrundsätze (namentlich das Verhandlungspri-
mat und die gesetzlich vorgeschriebene Prüfung der einzelnen Tarife) de
facto ausser Kraft setzen könnte.
Vorliegend ist namentlich zu beachten, dass die primäre Aufgabe von Pfle-
geheimen das Erbringen von Pflegeleistungen im Sinne von Art. 25a KVG
ist. Die Pflegeheime verfügen über dementsprechend ausgerichtete Struk-
turen, Abläufe, Kosten- und Ertragssysteme. Diese können in Bezug auf
von ihnen erbrachte Nebenleistungen offensichtlich nicht unbesehen mit
anderen Leistungserbringerkategorien gleichgesetzt werden, deren haupt-
sächliche oder einzige Tätigkeit das Erbringen der betreffenden Leistungen
ist.
6.6.7.4 Es ist aus den Akten nicht ersichtlich und wurde auch nicht geltend
gemacht, dass die Vorinstanz in Bezug auf die vorliegend umstrittene Ta-
riffestsetzung eine konkrete Prüfung im obgenannten Sinne vorgenommen
hätte. Sie rechtfertigt dies im Wesentlichen damit, dass die entsprechen-
den Tarife bereits anderweitig von ihr rechtskräftig genehmigt worden seien
und zur Anwendung gelängen. Die Vorinstanz macht weder geltend noch
ist aus den Akten ersichtlich, dass sie bei der Genehmigung bzw. Verlän-
gerung der bis 31. Dezember 2010 geltenden Verträge eine konkrete Prü-
fung vorgenommen hätte, die spezifische Rückschlüsse auf die vorlie-
gende Tariffestsetzung erlaubten. Sie macht auch nicht geltend, dass sie
bei der Genehmigung der zwischen den Pflegeheimen und der HSK-Ver-
handlungsgemeinschaft geschlossenen Verträge eine entsprechende Prü-
fung vorgenommen habe. Es liegen keine überzeugenden Argumente da-
für vor, weshalb auf eine entsprechende Prüfung verzichtet werden kann.
In diesem Zusammenhang ist weiter anzumerken, dass die Vorinstanz in
Bezug auf den anwendbaren kantonalen TARMED-Taxpunktwert ohne wei-
tere Begründung auf denjenigen für freischaffende Ärzte, und nicht auf je-
nen für von Spitälern ambulant erbrachte TARMED-Leistungen verwiesen
hat. Dieses Vorgehen überzeugt zudem insoweit nicht, als die Vorinstanz
die Zulässigkeit des Erbringens von Nebenleistungen durch Pflegeheime
weitgehend mit der Analogie zu den Spitälern begründet hat.
C-1190/2012
Seite 85
6.6.7.5 Der angefochtene Beschluss ist somit (auch) mangels Durchfüh-
rung einer konkreten Prüfung der OKP-Konformität der Tarife nach Dispo-
sitivziffern II.a, II.b und II.e rechtswidrig.
6.6.8 Zu prüfen ist weiter, ob eine Tariffestsetzung mittels Verweis – in der
vorliegend im Rahmen der Dispositivziffern II.a, II.b und II.e vorgenommen
Form – zulässig ist.
6.6.8.1 In seinem Urteil C-5733/2012 vom 15. Februar 2013 führte das
Bundesverwaltungsgericht aus, dass ein hoheitlicher Tariffestsetzungsbe-
schluss aus sich selber heraus hinreichend klar sein müsse, weshalb – je-
denfalls hinsichtlich weiterer Modalitäten – nicht lediglich auf einen von an-
deren Parteien geschlossenen Vertrag verwiesen werden könne (S. 8). Der
dort angefochtene Beschluss bezeichnete die betroffene Leistung und den
Tarif (Infrastrukturpauschale von Fr. 700.-) direkt, und verwies nur für Mo-
dalitäten auf einen von anderen Parteien geschlossenen Vertrag. Das Ge-
richt hatte somit keinen Anlass dafür, sich zur Zulässigkeit eines tarifbezo-
genen Verweises zu äussern. Da das Gebot der hinreichenden Klarheit ei-
nes Beschlusses und ein Verbot des Verweises auf Drittverträge schon für
Modalitäten gilt, welche nicht Gegenstand eines Tariffestsetzungsbe-
schlusses sein müssen (vgl. BVGE 2010/24 E. 7.3), muss dies umso mehr
für den zwingenden Inhalt von Tarifverträgen bzw. subsidiären Tariffestset-
zungsbeschlüssen gelten. Dazu gehören im Wesentlichen die Nennung
der tarifierten Leistungen, die vereinbarte Taxe und im Falle eines komple-
xen mehrteiligen Einzelleistungsvertrages (z.B. nach dem Modell TAR-
MED) die Tarifstruktur – also die Parameter für die Tariffestsetzung (vgl.
Urteil C-5354/2011, C-5432/201 E. 4.2.1).
6.6.8.2 Als Genehmigungsbehörde hat der Bundesrat am 26. Mai 2004
über die Genehmigung des zwischen dem Verband der Heilbäder und
santésuisse am 22. Mai 2001 geschlossenen (nationalen) Vertrages über
physiotherapeutische Leistungen in anerkannten Heilbändern befunden.
Dieser Vertrag sah vor, dass "der Physiotherapietarif sowie die sonstigen
vertraglichen Bestimmungen gemäss dem Vertrag SPV-KSK vom
01.09.1997" anwendbar seien. In seinem Genehmigungsentscheid hielt
der Bundesrat fest, dass mit dieser Klausel lediglich die (vom Bundesrat
bereits genehmigte) Tarifstruktur übernommen werde und der unter Ziffer
5 des Vertrags enthaltene Verweis, wonach der im Kanton für den Vertrag
SPV-KSK verhandelte oder behördlich festgelegte Taxpunktwert gelte,
nicht Bestandteil des Tarifvertrags bilden könne, weil die Vertragsparteien
nicht identisch seien und dieser Verweis daher auf eine ausserhalb des
C-1190/2012
Seite 86
Vertrags liegende Bezugsgrösse abziele (vgl. BEATRICE GROSS HAWK,
Selbständige nichtärztliche Medizinalpersonen in der freien Praxis – wie
viel Freiheit belässt ihnen das Krankenversicherungsrecht?, 2008 [nachfol-
gend: Medizinalpersonen] Rz. 379 inkl. Fn 865). Folgt man dieser Argu-
mentation, ist ein Verweis auf einen anderen Vertrag umso mehr unzuläs-
sig, wenn er nicht vertraglich vereinbart, sondern in einem – mangels ein-
vernehmlicher Regelung notwendig gewordenen – hoheitlichen Tariffest-
setzungsbeschluss verwendet wird.
6.6.8.3 Für eine strenge Handhabung der Zulässigkeit von Verweisen auf
bestehende Tarifvereinbarungen und Tarife spricht auch, dass der anwend-
bare Tarif und allfällige damit verbundene Modalitäten den einzelnen Kran-
kenversicherern und Leistungserbringern zweifelsfrei bekannt sein müs-
sen, damit sie ihn korrekt anwenden können. Weiter muss es den Versi-
cherten möglich sein, den im konkreten Einzelfall massgebenden Tarif
identifizieren und dessen korrekte Anwendung kontrollieren zu können (vgl.
auch Art. 42 Abs. 3 KVG). Schliesslich setzt auch eine allfällige gerichtliche
Beurteilung, ob in einem Streitfall richtig Rechnung gestellt wurde, eine
zweifelsfreie Identifikation der massgebenden Tarifbestimmungen voraus.
6.6.8.4 Sogar wenn davon ausgegangen werden sollte, dass Verweise auf
ausserhalb der Tariffestsetzung liegende Bezugsgrössen nicht in jeder
Konstellation verboten sind, wären doch hohe Anforderungen an die Ver-
weise zu stellen, damit deren Verwendung im konkreten Tariffestsetzungs-
beschluss bejaht werden kann. Der Verweis muss mindestens garantieren,
dass die betroffenen Krankenversicherer, Leistungserbringer, Versicherten
und allenfalls angerufenen Gerichte den Tarif, auf den abgestellt wird, ohne
grossen Aufwand identifizieren und darauf Zugriff nehmen können. Der
Identifikationsbedarf wird umso grösser, je komplizierter die dem anwend-
bar erklärten Tarif zugrunde liegende Basis und je grösser die Verwechs-
lungsgefahr bzw. Unsicherheit einer klaren Identifikation ist, dass bei der
Anwendung im Einzelfall auf einen falschen Tarif abgestützt wird, z.B. weil
für verschiedene Einkaufsgemeinschaften und/oder Verbände/Gruppen
von Leistungserbringern unterschiedliche Tarife für die gleichen Leistungen
bestehen.
6.6.8.5 Für eine korrekte Identifikation eines Tarifvertrages sind mindes-
tens der Titel des Vertrages, die Vertragsparteien, die im Vertrag geregel-
ten Leistungen, das Datum der Vertragsunterzeichnung und der zeitliche
Geltungsbereich des Vertrages notwendig. Ausserdem sollte der Geneh-
migungsbeschluss der Kantonsregierung identifiziert werden; sollten sich
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Seite 87
daraus Abweichungen zum Vertrag ergeben, muss der Genehmigungsbe-
schluss bezeichnet werden. Resultiert der Tarif hingegen aus einem ho-
heitlichen Festsetzungsbeschluss, muss dieser identifiziert werden, wozu
mindestens seine offizielle Bezeichnung, das Beschlussdatum, der Kreis
der betroffenen Leistungserbringer und Krankenversicherer, die betroffe-
nen OKP-Leistungen und sein zeitlicher Geltungsbereich notwendig sind.
Resultiert der Tarif, auf welchen verwiesen wird, aus einer Kombination
verschiedener Verträge und/oder Tariffestsetzungsentscheide (z.B. natio-
nal vereinbarte, vom Bundesrat genehmigte Tarifstruktur und in deren Rah-
men erfolgter kantonaler Tariffestsetzungsbeschluss), sind sämtliche mas-
sgebenden Elemente zu identifizieren und allenfalls deren genaues Zu-
sammenspiel offenzulegen. In jedem Fall muss den Verweisen auch ent-
nommen werden können, welche Teile der Verträge bzw. Beschlüsse für
anwendbar erklärt werden.
6.6.8.6 Vorliegend verweisen die betreffenden RRB-Dispositivziffern ledig-
lich allgemein auf den im Kanton Zürich gültigen TARMED-Taxpunktwert
für frei praktizierende Ärztinnen und Ärzte (Ziffer II.a) bzw. auf die entspre-
chenden Tarifvereinbarungen und die geltenden Taxpunktwerte für ambu-
lante Leistungserbringer (Ziffer II.b). Ziffer II.e verweist auf die zwischen H+
Die Spitäler der Schweiz und dem Schweizerischen Verband für Gemein-
schaftsaufgaben der Krankenversicherer (SVK) tarifierten Leistungen, die
"gemäss den dort vereinbarten Taxen" abzurechnen seien. Diese Disposi-
tivziffern enthalten somit nahezu keine der für eine zweifelsfreie Identifika-
tion der Bezugsgrössen (namentlich der Vereinbarungen, Genehmigungs-
beschlüsse und/oder Tariffestsetzungsbeschlüsse) notwendigen Angaben.
In Bezug auf die paramedizinischen und die zwischen H+ und SKV be-
troffenen Leistungen fehlt es sogar an einer vollständigen Bezeichnung der
Leistungskategorien, auf die Bezug genommen wird (paramedizinische
Leistungen "wie" Physiotherapie; "[...] Transplantationen usw."). Wer in
Dispositivziffer II.b als ambulanter Leistungserbringer gemeint ist, ist nicht
ersichtlich, zumal nur ambulant erbrachte Leistungen betroffen sein sollen.
Weiter geht aus dem angefochtenen Beschluss nicht klar hervor, ob sich
der Verweis auf externe Bezugsgrössen bzw. deren Anwendbarkeitserklä-
rung (lediglich) auf den Tarif selbst bezieht – allenfalls festgesetzt aus einer
Kombination von Tarifstruktur und Taxpunktwert – oder ob auch Modalitä-
ten, die in den Tarifvereinbarungen und/oder Festsetzungsbeschlüssen ge-
regelt sind, für anwendbar erklärt werden. So wird im Regierungsratsbe-
schluss unter Bst. E. (S. 11) erklärt, dass die Tarife und Modalitäten für
Nebenleistungen festzusetzen seien. In "G. Tarife und Modalitäten ab 1. Ja-
nuar 2011" wird als sachgerecht erachtet, auf "Tarifregelwerke" und auf "die
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Seite 88
entsprechenden Genehmigungsbeschlüsse" des Regierungsrates zu ver-
weisen. Beides indiziert, dass auch mit den entsprechenden Tarifen ver-
bundene Modalitäten, die aber nicht genauer umschrieben oder einge-
grenzt sind, als anwendbar erklärt werden. Gemäss Dispositivziffer II.b soll
ausserdem gemäss den entsprechenden Tarifvereinbarungen und gelten-
den Taxpunktwerten abgerechnet werden. Im ersten Absatz von Disposi-
tivziffer II werden hingegen lediglich die Tarife, in Dispositivziffer II.a der
gültige Taxpunktwert und in Dispositivziffer ll.e die vereinbarten Taxen er-
wähnt (vgl. auch Vernehmlassung Rz. 26), was indiziert, dass nur die (ent-
sprechenden) Tarife ohne allfällige Modalitäten anwendbar erklärt werden.
6.6.8.7 Der angefochtene Beschluss indiziert weiter, dass die per 1. Januar
2011 referenzierten Tarife in Bezug auf die Pflegeheime nicht unverändert
anwendbar sein sollen, sondern allfällige Anpassungen des Referenztarifs
zu einer automatischen Anpassung der für die Pflegeheime geltenden Ta-
rife führen sollen (im Sinne eines dynamischen Verweises). Der Beschluss
sieht sogar vor, dass im Falle eines gekündigten Vertrages bzw. vertrags-
losen Zustandes die zuletzt gültigen Vereinbarungen zu den einzelnen Ne-
benleistungen als anwendbar gelten, bis ein neuer Tarifvertrag zustande
gekommen bzw. der Tarif hoheitlich festgelegt ist (Dispositivziffer II zweiter
Absatz, S. 11).
In BVGE 2010/24 befand das Bundesverwaltungsgericht, dass es unzuläs-
sig sei, in einem TARMED-Taxpunktwert-Festsetzungsentscheid betref-
fend einen einzelnen Arzt vorzusehen, dass der festgesetzte Taxpunktwert
jeweils automatisch an künftige Veränderungen des Taxpunktwerts ge-
mäss dem kantonalen TARMED-Anschlussvertrag angepasst werde (E.
8.2, 9). Das Gericht führte aus, dass ein solcher Anpassungsautomatismus
(bzw. der dazu führende dynamische Verweis) sich schon deshalb als nicht
rechtmässig erweise, weil zu solchen allfälligen zukünftigen Taxpunktan-
passungen betreffend den einzelnen Arzt – entgegen Art. 14 PüG – keine
Stellungnahme der PUE eingeholt werden könne. Ergänzend ist anzufü-
gen, dass zugleich – wenn die Anpassung auf Verbandsebene erfolgt – das
Anhörungsrecht der Organisationen, welche die Interessen der Versicher-
ten auf kantonaler Ebene vertreten, verletzt wird (Art. 43 Abs. 4 KVG; Urteil
des BVGer C-5543/2008 vom 1. April 2011 E. 7.5 m.H.). Überhaupt setzt
ein solcher Anpassungsautomatismus den vom KVG vorgesehenen Me-
chanismus für die Tariffestsetzung ausser Kraft (vgl. RKUV 5/2001 KV 178
S. 371 ff. E. II.3.2.2). Auch liegt – jedenfalls dann, wenn die von der auto-
matischen Tarifanpassung betroffenen Tarifpartner nicht in das Verfahren
betreffend die Anpassung des Referenztarifs mit einbezogen werden – eine
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Verletzung ihres Anspruches, vor der Tarifveränderung angehört zu werden
(vgl. Art. 47 Abs. 1 KVG), bzw. ihres grundsätzlichen Anspruches auf recht-
liches Gehör (gemäss Art. 29 Abs. 2 BV) vor.
Gegen die im angefochtenen Beschluss vorgesehene andauernde Gültig-
keit einer dahingefallenen vertraglichen Regelung spricht zusätzlich, dass
mit diesem Dahinfallen auch die Gründe bedeutungslos werden, die zur
Rechtfertigung des ursprünglichen Anknüpfens an den Referenztarif vor-
gebracht wurden, zumal der referenzierte Tarif sichtlich schon von direkt
beteiligten Tarifpartnern nicht mehr für gesetzeskonform und/oder sachge-
recht beurteilt wird. Ausserdem schafft diese Fiktion zusätzliche Unklarhei-
ten betreffend den massgebenden Tarif. Auch geht aus besagtem Passus
des Dispositivs nicht klar hervor, ob damit die Zeitspanne, in welcher kein
Tarif besteht und im Nachhinein keiner vereinbart und genehmigt bzw. ho-
heitlich festgesetzt wird, (definitiv) überbrückt werden soll, oder ob es sich
dabei um einen provisorischen Tarif handelt, der im Falle einer rückwirken-
den Tarifgenehmigung oder -festsetzung einer Rückabwicklung untersteht.
Unklar bleibt weiter, inwiefern sich allfällige von den Genehmigungs- oder
Festsetzungsbehörden oder dem Bundesverwaltungsgericht (im Be-
schwerdefall) in Bezug auf den referenzierten Tarif angeordnete provisori-
sche Regelungen/Tarife auswirken. Gegen die Zulässigkeit der unbefristet
fingierten Anwendung eines referenzierten Tarifs bzw. Tarifvertrages
spricht ausserdem, dass Art. 47 Abs. 3 KVG den Kantonsregierungen nur
erlaubt, einen bestehenden Tarifvertrag im Anschluss an dessen Ausser-
krafttreten um ein Jahr zu verlängern. Kommt kein Vertrag zustande, haben
die Kantonsregierungen nach Anhören der Beteiligten eine hoheitliche Ta-
riffestsetzung vorzunehmen. Umso weniger sollte ein solcher Vertrag nach
Ablauf der Verlängerungsfrist als Referenzwert unbefristet Geltung behal-
ten können.
6.6.8.8 Die in den Dispositivziffern II.a, II.b und II.e des angefochtenen Be-
schlusses ab 1. Januar 2011 festgesetzten Tarife sind somit unzureichend
bestimmbar, unterstehen einem unzulässigen Anpassungsautomatismus
und sollen – mit zusätzlichen Unsicherheiten belastet und ohne ersichtliche
Rechtfertigung – einem fiktiven Tarif folgen. Aus diesen Gründen sind die
mit diesen Dispositivziffern festgesetzten Tarife als rechtswidrig aufzuhe-
ben.
6.7
C-1190/2012
Seite 90
6.7.1 Wie dargelegt wurde, verstösst der angefochtene Beschluss zum ei-
nen insofern gegen Bundesrecht, als der Regierungsrat gestützt auf Art. 47
KVG für die individuelle Vergütung der von der Spezialitätenliste erfassten
kassenpflichtigen Medikamente, der auf der MiGeL aufgeführten kassen-
pflichtigen Mittel und Gegenstände und der medizinischen Analysen ge-
mäss AL einen Einzelvergütungstarif festgesetzt hat, obwohl er nicht über
die entsprechende Kompetenz verfügt. Es besteht für die entsprechenden
OKP-Leistungen keine Tariflosigkeit. Vielmehr gelten diesbezüglich grund-
sätzlich die von den Bundesbehörden festgesetzten Einzelvergütungs-
preise von Gesetzes wegen auch für die Pflegeheime, soweit sie individuell
die für die entsprechende Leistungserbringung vorausgesetzten Bedingun-
gen erfüllen (zur allfälligen Vergütung solcher Leistungen im Rahmen eines
kantonalen, nicht eine Einzelvergütung solcher Leistungen vorsehenden
Tarifs vgl. unten E. 6.8). Es besteht diesbezüglich somit kein (zwingender)
Handlungsbedarf.
6.7.2 Zum anderen verstösst der angefochtene Beschluss in Bezug auf die
übrigen Leistungskategorien (gemäss Dispositivziffern II.a, II.b und II.e) ge-
gen Bundesrecht, weil nur der Bundesrat über die Kompetenz verfügt, Ein-
zelleistungstarifstrukturen zu genehmigen oder festzusetzen. In Bezug auf
diese Leistungskategorien besteht somit Tariflosigkeit, die entsprechend
den allgemeinen Tarifgrundsätzen gemäss Art. 43 ff. KVG durch einen –
vom Regierungsrat zu genehmigenden – Tarifvertrag bzw. subsidiär durch
eine hoheitliche Tariffestsetzung (gestützt auf Art. 46 bzw. 47 KVG) beho-
ben werden muss (vgl. oben E. 4.3.5). Zu prüfen bleibt, ob die Tarifpartner
und der Regierungsrat zur Behebung dieser Tariflosigkeit (im Folgenden:
Tariflücke) auf eine bestimmte Tarifform zurückgreifen müssen und z.B. nur
ein Pauschaltarif vereinbart und genehmigt bzw. subsidiär hoheitlich fest-
gesetzt werden darf.
6.8
6.8.1 Wie an früherer Stelle ausgeführt wurde, können gestützt auf Art. 46
bzw. 47 KVG (je in Verbindung mit Art. 43 KVG) grundsätzlich Zeittarife,
Pauschaltarife, Einzelleistungstarife oder Mischformen davon vereinbart
bzw. hoheitlich festgesetzt werden (vgl. oben E. 4.3.1). Bei der Wahl des
Tarifmodells verfügen die Tarifpartner und subsidiär der Regierungsrat über
ein grosses Ermessen, soweit die Zielsetzung einer qualitativ hochstehen-
den und zweckmässigen gesundheitlichen Versorgung zu möglichst güns-
tigen Kosten gewahrt bleibt. (vgl. BVGE 2012/18 E. 5.3, 5.4, 21.4; BGE 126
V 344 E. 4.a; RKUV 6/1997 KV 17 S. 375 ff. E. II.9.3; KVG-Kommentar N
C-1190/2012
Seite 91
6 zu Art. 43; GROSS HAWK, Leistungserbringer, S. 1214 Rz. 34.21 und
S. 1257, Rz. 34.141 f.). So kann die Kantonsregierung beispielsweise im
Rahmen der hoheitlichen Tariffestsetzung insbesondere auch ein neues
Tarifmodell einführen, ohne sich dafür mit den Versicherern vorgängig ins
Einvernehmen zu setzen (vgl. BVGE 2012/18 E. 21.4). Auch akzeptierte
der Bundesrat in seiner Rechtsprechung zu von Pflegeheimen erbrachten
Pflege- und Nebenleistungen, dass für deren Vergütung Pauschaltarife
vereinbart bzw. subsidiär hoheitlich festgesetzt wurden, die auch OKP-
Leistungskategorien umfassten, deren Einzelvergütung bereits von Bun-
desbehörden geregelt worden war (namentlich Analysen gemäss AL, Arz-
neimittel gemäss SL, Mittel- und Gegenstände gemäss MiGeL; vgl. oben
E. 5.5.3; vgl. auch EUGSTER, SBVR, S. 698, N 889).
6.8.2 Da Einzelleistungstarife auf einer gesamtschweizerisch einheitlichen
Tarifstruktur beruhen müssen und eine solche für von Pflegeheimen er-
brachte Nebenleistungen nicht besteht, fällt die Vereinbarung oder Fest-
setzung eines Einzelleistungstarifs vorliegend allerdings ausser Betracht
(vgl. oben E. 6.6.6).
6.8.3 Vom BAG wird geltend gemacht, dass ein allfälliger Nebenleistungs-
tarif die Form eines Pauschaltarifs annehmen müsse (vgl. oben E. 6.2.2),
was im Folgenden zu prüfen ist.
6.8.3.1 Im Gesetz findet sich keine Norm, wonach für von Pflegeheimen
erbrachte Nebenleistungen Pauschalen vereinbart oder subsidiär hoheit-
lich festgesetzt werden müssten.
6.8.3.2 Zu prüfen ist, ob aus Art. 50 KVG eine entsprechende Pflicht her-
geleitet werden kann.
Diesbezüglich ist vorauszuschicken, dass Art. 50 KVG sich in der ab 1. Ja-
nuar 2011 geltenden Fassung nur auf die eigentlichen Pflegeleistungen ge-
mäss Art. 25a KVG bezieht, an deren Kosten die Krankenversicherer einen
Beitrag leisten. Weitere Leistungen gemäss Art. 25 Abs. 2 KVG, welche
von Pflegeheimen erbracht werden, werden durch Art. 50 KVG nicht tan-
giert (vgl. oben E. 6.4.1). Damit ist grundsätzlich ausgeschlossen, dass aus
Art. 50 KVG auf eine Pflicht zur Vereinbarung bzw. hoheitlichen Festset-
zung von Pauschaltarifen für von Pflegeheimen erbrachte Nebenleistun-
gen zu schliessen ist. Der Vollständigkeit halber ist im Folgenden ein Blick
auf die Entstehung und Entwicklung von Art. 50 KVG und auf die diesbe-
zügliche Rechtsprechung zu werfen.
C-1190/2012
Seite 92
In seiner Botschaft zum KVG sprach der Bundesrat Pauschaltarifen gegen-
über Einzelleistungstarifen eine kostendämpfende Wirkung zu, zumal Ein-
zelleistungstarife gewisse Anreize zur Leistungserbringung, und damit zur
Mengenausweitung in sich trägen. Gerade die Mengenausweitung spiele
aber bekanntlich bei der Kostenentwicklung eine entscheidende Rolle
(S. 174, 184). Der bundesrätliche KVG-Entwurf enthielt einen Art. 43, der
inhaltlich im Wesentlichen dem Gesetz gewordenen Art. 50 KVG ent-
spricht, der mit dem Inkrafttreten der neuen Spitalfinanzierung am 1. Ja-
nuar 2009 keine wesentliche Änderung erfahren hat (vgl. oben E. 6.4.1). In
seiner Botschaft zum KVG führte der Bundesrat aus, dass die im Entwurf
vorgesehenen, für den Tarifvertrag aufgestellten allgemeinen Grundsätze
und Regeln für alle Tarifverträge gemäss KVG gälten. Darüber hinaus
seien gegebenenfalls noch die besonderen Bestimmungen bezüglich Tarif-
verträge mit Pflegeheimen (Art. 43) zu beachten (S. 171 f., 180). Gemäss
Art. 43 KVG übernehme die Versicherung bei einem Aufenthalt in einem
Pflegeheim die gleichen Kosten wie bei ambulanter Behandlung, wohinge-
gen die Kosten für Aufenthalt und Verpflegung – anders als beim Spitalau-
fenthalt – aus anderen Quellen finanziert würden, nämlich aus den persön-
lichen Einkünften der Patienten, namentlich den Renten der AHV/IV/EL (al-
lenfalls auch aus den Renten der zweiten Säule) und aus Steuergeldern
(S. 127, 152; vgl. auch KVG-Kommentar, Art. 50 Rz. 1). Den Pauschaltarif
habe man unter der Herrschaft des Bundesgesetzes vom 13. Juni 1911
über die Kranken- und Unfallversicherung (KUVG [BS 8 281]; in Kraft bis
31. Dezember 1995) insbesondere bei der Abgeltung der Spitalaufenthalte
gekannt; es sei aber gut vorstellbar, dass Pauschaltarife und Zeittarife in
Zukunft vermehrt in der ambulanten Behandlung zur Anwendung kämen.
In manchen Vernehmlassungen sei die Meinung vertreten worden, dass
die Pauschalvergütung auch im Pflegeheim die Regel bilden werde. Die
Vorlage lasse diese Möglichkeit ausdrücklich offen, schreibe sie jedoch
nicht als Regel vor (Botschaft zum KVG S. 173, 187). Weiter seien die
Bestimmungen über die Kostenkontrolle bei Spitälern sinngemäss auf die
Pflegeheime anwendbar, wobei der Bundesrat unter anderem auf seine
Ausführungen zu Art. 37 des Entwurfs verwies, dessen Abs. 1, Abs. 2
Bst. a-c, Abs. 3 und Abs. 4 erster Satz namentlich die Tarifarten Zeittarif,
Einzelleistungstarif und Pauschaltarif nennen und unverändert im Rahmen
der parlamentarischen Beratung als Art. 43 KVG Gesetz wurden (Botschaft
zum KVG S. 172 f., 187). Aus dem Wortlaut und den Materialen betreffend
Art. 50 KVG wird somit ersichtlich, dass dieser in seiner ursprünglichen
Form die Vereinbarung von Pauschalen ermöglichen, aber nicht dazu ver-
pflichten sollte.
C-1190/2012
Seite 93
Als – nach Einführung des KVG für die Beurteilung von Beschwerden ge-
gen kantonale Entscheide betreffend Pflegeheimtariffestsetzungen
oder Nichtgenehmigung von Pflegeheimtarifverträgen – zuständige
Rechtsmittelinstanz bestätigte der Bundesrat in seiner Rechtsprechung je-
weils, dass sich aus Art. 50 KVG herleite, dass Unterkunft und Verpflegung
bei Pflegeheimaufenthalten nicht von der OKP bezahlt würden. Die eigent-
lichen Pflegeleistungen gemäss Art. 7 KLV seien zum ambulanten Bereich
zu zählen – unabhängig davon, ob ein Pauschaltarif festgesetzt worden sei
oder nicht. Damit habe der Gesetzgeber – im Gegensatz zu den Spitälern
– eine Finanzierung der Pflegeheime als Institutionen und damit eine An-
rechnung der allgemeinen Infrastruktur- und Betriebskosten bei der Ermitt-
lung der Kosten der Leistungen ausgeschlossen. Der Gesetzgeber habe
sie aber in einem gewissen Grade den Spitälern gleichgestellt, indem die
Pflegeheime ebenfalls der Kostenkontrolle unterliegen und deshalb eine
Kostenrechnung und eine Leistungsstatistik führen müssten (vgl. RKUV
4/1999 KV 86 S. 371 E. II.5; RKUV 5/2001 KV 186 S. 471 E. II.4; vgl. auch
Art. 7 Abs. 3 KLV in der vom 1. Januar 1998 bis 31. Dezember 2010 gel-
tenden Fassung). Die Entscheide der Kantonsregierungen betreffend Pfle-
geheimtariffestsetzungen wurden hingegen nicht gestützt auf Art. 50 KVG,
sondern – zu Recht, wie der Bundesrat jeweils ausführte – gestützt auf Art.
47 KVG verfügt. Auf die entsprechenden Pflegeheimtarife waren im We-
sentlichen – abgesehen von den dargelegten, aus Art. 50 KVG abgeleite-
ten Ausnahmen – die allgemeinen Tarifbestimmungen gemäss Art. 43 ff.
KVG anwendbar (vgl. für viele RKUV 5/2001 KV 186 S. 471 E. II.3.1; RKUV
2/3 1998 KV 28 S. 180 E. II.3). So leitete der Bundesrat aus Art. 43 Abs. 2
KVG, wonach als Tarifierungsart namentlich ein Zeittarif, ein Einzelleis-
tungstarif und ein Pauschaltarif möglich waren, ab, dass Pauschalen nur
eine Möglichkeit der Tarifierung waren und keine Pflicht des Regierungsra-
tes bestand, für die zusätzlichen Leistungen eine Pauschale festzulegen
(vgl. insbesondere den Bundesratsentscheid Nr. 96-129 vom 15. Dezem-
ber 1997 E. II.8). Die Verwendung eines Pauschaltarifs (im Verhältnis zu
einer detaillierten Einzelleistungsabrechnung) reduziere administrative
Kosten, könne allerdings auch zu einer unerwünschten Einschränkung der
Transparenz führen (vgl. RKUV 2/3 1998 S. 161 ff. KV 27 E. II.12; RKUV
5/2001 S. 471 KV 186 E. II.4.2). Auch aus dieser Rechtsprechung ist darauf
zu schliessen, dass Art. 50 KVG in seiner ursprünglichen Form die Option
der Vereinbarung von Pauschaltarifen vorsah, aber keine entsprechende
Pflicht.
C-1190/2012
Seite 94
Der Bundesrat sah in seinem Entwurf von Art. 50 KVG zur Neuordnung der
Pflegefinanzierung vor, dass für die in den Pflegeheimen gewährte Be-
handlungspflege Pauschalen zu vereinbaren seien. Damit werde gegen-
über dem geltenden Recht, das die pauschale Vergütung lediglich in einer
deklaratorischen Kann-Vorschrift erwähne, die Möglichkeit einer Einzelleis-
tungstarifierung, die erfahrungsgemäss tendenziell die Mengenausweitung
fördere, explizit ausgeschlossen (Botschaft zur Pflegefinanzierung S. 2071
Ziff. 2.3.2.3, S. 2077 Ziff. 3.1.1). Letztlich erachtete der Bundesrat die in
Art. 43 Abs. 2 KVG vorgesehenen Tarifierungsarten, wozu auch der Pau-
schaltarif gehört, als zulässige Tarifierungsarten für die vor Inkrafttreten der
Neuordnung der Pflegefinanzierung geltenden Pflegeheimtarife. Wie be-
reits ausgeführt, wurde die vom Bundesrat vorgesehene Aufteilung der
OKP-Pflegeleistungen in Grund- und Behandlungspflege vom Parlament
verworfen. Dieses schrieb für die Akut- und Übergangspflege die Pflicht zur
Vereinbarung von Pauschalen fest (letzter Satz von Art. 25a Abs. 2 KVG).
Für die Pflegeleistungen gemäss Art. 25a Abs. 1 KVG, auf welche Art. 50
KVG sich bezieht, und an welche die OKP mittels Verordnung des Bundes
festgesetzte Tarife zu entrichten hat, entfiel systemgemäss die Möglichkeit
der Vereinbarung von Pauschalen. Dementsprechend wurde die Bezug-
nahme auf Pauschaltarife aus Art. 50 KVG – (diesbezüglich) diskussions-
los entsprechend den jeweiligen Kommissionsanträgen – gestrichen (AB
2006 S 659 f.; AB 2007 N 1119).
Somit kann aus Art. 50 KVG keine Pflicht zur Vereinbarung bzw. hoheitli-
chen Festsetzung von Pauschaltarifen für von Pflegeheimen erbrachte Ne-
benleistungen hergeleitet werden.
6.8.4 Gegen eine Pflicht zur Vereinbarung (bzw. subsidiär zur hoheitlichen
Festsetzung) von Pauschaltarifen betreffend die von Pflegeheimen er-
brachten Nebenleistungen spricht ausserdem e contrario, dass der eben-
falls mit der Neuordnung der Pflegefinanzierung eingeführte Art. 25a Abs.
2 KVG für die Akut- und Übergangspflege, die ebenfalls von Pflegeheimen
erbracht werden kann (vgl. Art. 7 Abs. 3 KLV i.V.m. Art. 7 Abs. 1 Bst. c KLV
[je in der ab 1. Januar 2011 geltenden Fassung]) eine solche Pflicht explizit
statuiert. Eine entsprechende Pflicht gilt im Übrigen – gemäss Art. 49 Abs.
1 KVG (in den ab 1. Januar 1996 bzw. 1. Januar 2009 geltenden Fassun-
gen) – seit Einführung des KVG auch für stationäre Behandlungen in Spi-
tälern. Dass Art. 49 Abs. 6 KVG die Spitäler und Geburtshäuser für die Ver-
gütung von ambulanten Leistungen von der Vereinbarung von Pauschalta-
rifen befreit (vgl. oben E. 6.4.3), kann als zusätzliches Indiz dafür gedeutet
werden, dass für Pflegeheime keine Pauschaltarifpflicht besteht.
C-1190/2012
Seite 95
6.8.5 Während vorliegend verschiedene Gründe für einen Pauschaltarif
sprechen, muss die Vergütung der von Pflegeheimen erbrachten Neben-
leistungen somit nicht mittels Pauschalen erfolgen (vgl. auch GROSS HAWK,
Leistungserbringer, S. 1214, Rz. 34.21 e contrario). Vielmehr stehen – mit
Ausnahme eines Einzelleistungstarifs – den Tarifpartnern und dem Regie-
rungsrat grundsätzlich sämtliche Tarifarten, auch Pauschaltarife, zur Wahl
offen. Im Rahmen eines Zeit- oder Pauschaltarifs besteht die Option, nicht
aber die Pflicht, auch Leistungen in die Pauschalvergütung einzubeziehen,
deren Einzelvergütung von Bundesbehörden geregelt wurde (vgl. oben
E. 6.8.1). Wie allgemein bei der Tarifbildung verfügen die Tarifpartner und
die Kantonsregierungen bei der Tarifbildung über ein weites Ermessen, in
welches das Bundesverwaltungsgericht nur mit Zurückhaltung eingreift
(vgl. oben E. 6.8.1). Es ist vorliegend nicht Sache des Bundesverwaltungs-
gerichts, den Parteien Vorschriften zur Tarifart oder Tarifhöhe zu machen,
zumal lediglich die Bildung von Einzelleistungstarifen grundsätzlich ausge-
schlossen ist. Immerhin würde für die Bildung von Pauschaltarifen spre-
chen, dass die Pflegeheime und Versicherer im Kanton Zürich eine solche
Praxis gepflegt haben, die auch in anderen Kantonen oder bei anderen
Vertragsparteien Anwendung findet (vgl. oben E. 6.1). Somit sind die Tarif-
partner – in Anbetracht des vorliegenden Urteils – dazu anzuhalten, auf
kantonaler Ebene Tarifverhandlungen aufzunehmen und eine vertragliche
Lösung anzustreben. Eine solche ist dann durch den Regierungsrat zu prü-
fen und gegebenenfalls zu genehmigen (vgl. auch oben E. 4.3.5). Sollten
die entsprechenden Verhandlungen scheitern, wäre der Regierungsrat ver-
pflichtet, die Tariflücke mittels subsidiärer hoheitlicher Tariffestsetzung zu
schliessen. Gegen einen solchen Beschluss könnte grundsätzlich wiede-
rum Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht geführt werden.
7.
7.1 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die bundesrechtswidrige Dis-
positivziffer II. des Beschlusses des Regierungsrates des Kantons Zürich
vom 25. Januar 2012 (Nr. 84/2012) aufzuheben und die Beschwerde im
Sinne der nachfolgenden Erwägung 7.2 gutzuheissen ist, soweit darauf
einzutreten ist.
7.2 Die Schlussfolgerungen des Bundesverwaltungsgerichts lassen sich
wie folgt resümieren:
C-1190/2012
Seite 96
Zugelassene Pflegeheime dürfen auch nach Inkrafttreten der Neuordnung
der Pflegefinanzierung (in Kraft seit 1. Januar 2011) sogenannte Neben-
leistungen im Sinne von Art. 25 Abs. 2 KVG selbst zulasten der OKP er-
bringen und abrechnen.
Die Vergütung solcher Nebenleistungen richtet sich nach den allgemeinen
Tarif- und Preisbildungsbestimmungen des KVG. Die Einzelvergütung der
in Art. 52 KVG aufgeführten Leistungen (namentlich von abgegebenen Mit-
teln und Gegenständen, von pharmazeutischen Spezialitäten und konfek-
tionierten Arzneimitteln sowie von [nicht im Praxislabor eines Arztes] vor-
genommenen Analysen) erfolgt gemäss den von den zuständigen Bundes-
behörden erstellten Listen (namentlich MiGeL, SL und AL), die Kantonsre-
gierung hat diesbezüglich keine Regelungskompetenz. Die Vergütung der
übrigen Nebenleistungen ist tarifvertraglich zwischen den Krankenversi-
cherern und den Pflegeheimen zu vereinbaren; subsidiär erfolgt eine ho-
heitliche Tariffestsetzung durch die Kantonsregierung. Die Tarifpartner (und
subsidiär die Kantonsregierung) verfügen bei der Wahl des Tarifmodells
über ein grosses Ermessen. In Frage kommen grundsätzlich Zeittarife,
Pauschaltarife oder Mischformen davon. Dabei ist nicht grundsätzlich aus-
geschlossen, dass ein solcher Tarif auch die Vergütung von Leistungen ge-
mäss Art. 52 KVG umfasst – soweit er nicht deren Einzelvergütung vor-
sieht. Die Vereinbarung und Genehmigung oder die Festsetzung eines Ein-
zelleistungstarifs auf kantonaler Ebene ist jedoch ausgeschlossen.
Vorliegend ist der Regierungsrat im umschriebenen Rahmen zur hoheitli-
chen Tariffestsetzung gemäss Art. 47 KVG berechtigt. Da die konkret vor-
genommene Tariffestsetzung jedoch in mehrfacher Hinsicht gegen Bun-
desrecht verstösst, ist sie aufzuheben und sind die Tarifpartner dazu anzu-
halten, auf kantonaler Ebene (mindestens für jene Leistungen, deren Ein-
zelvergütung nicht durch eine Bundesbehörde geregelt wird) Tarifverhand-
lungen aufzunehmen und eine KVG-konforme vertragliche Lösung anzu-
streben. Eine solche ist durch die Kantonsregierung zu prüfen und gege-
benenfalls zu genehmigen, andernfalls sie subsidiär hoheitlich einen ent-
sprechenden Tarif festzusetzen hat.
8.
8.1 In ihrer Vernehmlassung und ihrer Stellungnahme vom 16. April 2015
beantragt die Vorinstanz für den Fall, dass das Bundesverwaltungsgericht
den Pflegeheimen (neu) die Berechtigung zur Abrechnung von Nebenleis-
tungen zu Lasten der OKP abspreche, die neue Regelung frühestens
C-1190/2012
Seite 97
sechs Monate ab Ende jenes Monats für rechtswirksam zu erklären, in wel-
chem der Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts erfolge bzw. idealer-
weise auf ein neues Kalenderjahr hin. Sollte eine rückwirkende Systemum-
stellung vorgenommen werden, sei die Sicherstellung der Vergütung der
OKP-Pflichtleistungen zulasten der prozessierenden Krankenversicherer
explizit im Entscheid zu regeln. Obwohl das Bundesverwaltungsgericht mit
dem vorliegenden Urteil Dispositivziffer II des angefochtenen Beschlusses
aufhebt, spricht es den betroffenen Pflegeheimen die Berechtigung zum
Erbringen und Abrechnen von Nebenleistungen nicht grundsätzlich ab.
Dementsprechend besteht kein Anlass für eine Auseinandersetzung mit
diesen Anträgen der Vorinstanz.
8.2 Obwohl die Beschwerdegegnerinnen Ausführungen zum nationalen
Administrativvertrag und zu für den Zeitraum ab 1. Januar 2015 geführte
und gescheiterte Verhandlungen gemacht haben, haben sie der Aufforde-
rung des Bundesverwaltungsgerichts, zum Verhältnis zwischen dem ange-
fochtenen Regierungsratsbeschluss und dem nationalen Administrativver-
trag Stellung zu nehmen, nicht Folge geleistet (vgl. oben Bst. B.j, B.m). Da
in OKP-Tarifstreitigkeiten weitere Schriftenwechsel in der Regel nicht statt-
finden (Art. 53 Abs. 2 Bst. d KVG) und sich das Bundesverwaltungsgericht
für das vorliegende Urteil nicht auf die Eingabe von santésuisse vom 2. Ap-
ril 2015 abstützt, ist der Antrag der Beschwerdegegnerinnen vom 16. April
2015 auf Durchführung eines weiteren Schriftenwechsels abzuweisen. Die
besagte Eingabe ist ihnen mit dem vorliegenden Urteil zur Kenntnis zu brin-
gen.
8.3 Mit dem Erlass des Endentscheides in der Hauptsache fallen die für die
Dauer des Verfahrens angeordneten vorsorglichen Massnahmen oh-ne
Weiteres dahin. Soweit das mit den Massnahmen provisorisch Ange-ord-
nete nicht mit dem Endzustand übereinstimmt, müssen die Folgen grund-
sätzlich rückabgewickelt werden (vgl. Urteil des BVGer C-2461/2013, C-
2468/2013 vom 28. August 2014 [in BVGE 2014/18 nicht publizierte]
E. 6.1).
8.4 Mit dem vorliegenden Urteil wird Dispositivziffer II aufgehoben, womit
auch der in Dispositivziffer IV verfügte Entzug der aufschiebenden Wirkung
diesbezüglich dahinfällt.
C-1190/2012
Seite 98
8.5 Da der Regierungsrat in Bezug auf das von ihm eingereichte Gutachten
von Prof. Kieser (vgl. oben Bst. B.o) keinen Antrag auf Einbezug bzw. Be-
achtung desselben gestellt hat, wurde es zwar zu den Akten genommen,
wird im Urteil aber nicht weiter darauf eingegangen.
9.
Zu befinden bleibt über die Verfahrenskosten und die Parteientschädigung.
9.1 Das Bundesverwaltungsgericht auferlegt gemäss Art. 63 Abs. 1 und
Abs. 3 VwVG die Verfahrenskosten in der Regel der unterliegenden Partei;
unterliegt diese teilweise, so werden die Verfahrenskosten ermässigt. Vo-
rinstanzen werden keine Verfahrenskosten auferlegt (Art. 63 Abs. 2
VwVG). Das für die Kostenverlegung massgebende Ausmass des Unter-
liegens hängt vorab von den im konkreten Fall in der Beschwerde gestell-
ten Rechtsbegehren ab. Abzustellen ist auf das materiell wirklich Gewollte
(vgl. MICHAEL BEUSCH, in: VwVG-Kommentar, Rz. 13 zu Art. 63). Mehrere
Personen haben die ihnen gemeinsam auferlegten Verfahrenskosten,
wenn nichts anderes bestimmt ist, zu gleichen Teilen und unter solidari-
scher Haftung zu tragen (Art. 6a des Reglements vom 21. Februar 2008
über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht
[VGKE, SR 173.320.2]).
Unter Berücksichtigung des Umfangs und der Schwierigkeit der Streitsa-
che, Art der Prozessführung und finanzieller Lage der Parteien (vgl. Art. 63
Abs. 4bis VwVG; zur Qualifikation als vermögensrechtliche Streitigkeit vgl.
BVGE 2010/14 E. 8.1.3) sind die Verfahrenskosten vorliegend auf Fr.
4'500.- festzusetzen. Angesichts des als Unterliegen zu wertenden Nicht-
eintretens auf die Beschwerden der Beschwerdeführerinnen 2 bis 49 sind
ihnen Verfahrenskosten in der Höhe von Fr. 1'500.- aufzuerlegen und in
diesem Umfang mit dem geleisteten Kostenvorschuss zu verrechnen.
Santésuisse wollte einen Entscheid bewirken, wonach Pflegeheime unter
keinen Umständen selbst Leistungen zu Lasten der OKP erbringen und
abrechnen dürfen. Dass sie mit diesem Anliegen nicht durchdringt, ist –
trotz gänzlicher Aufhebung von Dispositivziffer II des angefochtenen Be-
schlusses – im Rahmen der für die Kostenverteilung vorzunehmenden ma-
teriellen Beurteilung als teilweises Unterliegen zu würdigen. Da im Übrigen
auf die Beschwerde von santésuisse nicht einzutreten ist, sind santésuisse
(Beschwerdeführerin 1) entsprechend ihrem teilweisen Unterliegen redu-
zierte Verfahrenskosten in der Höhe von Fr. 1'500.- aufzuerlegen und in
C-1190/2012
Seite 99
dieser Höhe mit dem geleisteten Kostenvorschuss zu verrechnen. Im ver-
bleibenden Betrag (Fr. 1'000.-) ist der geleistete Kostenvorschuss den Be-
schwerdeführerinnen zurückzuerstatten.
Den Beschwerdegegnerinnen sind entsprechend ihrem teilweisen Unter-
liegen reduzierte Verfahrenskosten in der Höhe von Fr. 1'500.- aufzuerle-
gen.
9.2 Vor Bundesverwaltungsgericht obsiegende Parteien haben grundsätz-
lich Anspruch auf eine Parteientschädigung für die ihnen erwachsenen not-
wendigen Kosten (Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 Abs. 1 VGKE). Die
Parteientschädigung umfasst die Kosten der Vertretung sowie allfällige
weitere notwendige Auslagen der Partei (Art. 8 Abs. 1 VGKE). Obsiegt die
Partei nur teilweise, so ist die Parteientschädigung entsprechend zu kür-
zen. Die Entschädigung wird primär der unterliegenden Gegenpartei im
Rahmen ihrer Leistungsfähigkeit auferlegt (vgl. Art. 64 Abs. 2 und 3 VwVG).
Mehrere Personen haben Parteientschädigungen, die zu ihren gemeinsa-
men Lasten auferlegt werden, wenn nichts anderes bestimmt ist, zu glei-
chen Teilen und unter solidarischer Haftung zu tragen (Art. 7 Abs. 5 VGKE
i.V.m. Art. 6a VGKE).
Der anwaltlich vertretenen santésuisse (Beschwerdeführerin 1) wäre unter
angemessener Berücksichtigung des aktenkundigen und notwendigen
Aufwands zulasten der Beschwerdegegnerinnen eine reduzierte Parteient-
schädigung von insgesamt Fr. 2'000.- (inkl. Auslagen und Mehrwertsteuer-
zuschlag im Sinne von Art. 9 Abs. 1 Bst. c VGKE) zuzusprechen. Den un-
terliegenden Beschwerdeführerinnen 2 bis 49 ist keine Parteientschädi-
gung zuzusprechen. Den Beschwerdegegnerinnen wäre aufgrund ihres
teilweisen Unterliegens zu Lasten der Beschwerdeführerinnen (je hälftig zu
Lasten der Beschwerdeführerin 1 und der Beschwerdeführerinnen 2-49)
eine Parteientschädigung in der Höhe von Fr. 2'000.- (inkl. Auslagen und
Mehrwertsteuerzuschlag im Sinne von Art. 9 Abs. 1 Bst. c VGKE) zuzu-
sprechen. Der Vorinstanz ist keine Parteientschädigung zuzusprechen
(vgl. Art. 7 Abs. 3 VGKE). Unter diesen Umständen rechtfertigt es sich, auf
die Zusprechung von Parteientschädigungen im Verhältnis der Beschwer-
deführerinnen einerseits und der Beschwerdegegnerinnen andererseits zu
verzichten bzw. die einschlägigen Parteientschädigungen wettzuschlagen.
C-1190/2012
Seite 100
10.
Das vorliegende Urteil bringt eine Änderung des angefochtenen Beschlus-
ses mit sich, weshalb der Regierungsrat anzuweisen ist, die Ziffer 3 des
Dispositivs im kantonalen Amtsblatt zu veröffentlichen.
11.
Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundes-
gericht gegen Entscheide auf dem Gebiet der Krankenversicherung, die
das Bundesverwaltungsgericht gestützt auf Art. 33 Bst. i VGG in Verbin-
dung mit Art. 53 Abs. 1 KVG getroffen hat, ist gemäss Art. 83 Bst. r BGG
unzulässig. Das vorliegende Urteil ist somit endgültig.
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