Decision ID: 0fc0215a-3f91-521c-a5b3-f23995726a73
Year: 2012
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 
Law Sub-area: nan
Label: dismissal

Facts:
Sachverhalt:
A.
Die A._ AG (Beschwerdeführerin) ist im Bereich der Entwicklung,
der Fabrikation, des Vertriebs und des Handels mit Kunststoffen und art-
verwandten Produkten tätig. Für die Monate Dezember 2008 bis Novem-
ber 2010 richtete die Arbeitslosenkasse St. Gallen der Beschwerdeführe-
rin auf deren Antrag Kurzarbeitsentschädigung von insgesamt
Fr. 1'267'885.80 aus.
B.
Am 15. April 2011 führte das Staatssekretariat für Wirtschaft SECO (Vor-
instanz) bei der Beschwerdeführerin eine Arbeitgeberkontrolle durch. In
seinem Bericht vom 15. April 2011 stellte der Inspektor der Vorinstanz un-
ter anderem fest, die Stundenrapporte seien den geltend gemachten
Kurzarbeitsstunden angepasst worden. Zudem seien die Originalzeiter-
fassungen (Stempelkartenauszüge in der EDV) jährlich gelöscht worden
und existierten nicht mehr. Dieser Bericht wurde von der Beschwerdefüh-
rerin als richtig bestätigt und unterzeichnet.
C.
Mit Revisionsverfügung (...) vom 6. Mai 2011 (nachfolgend: Revisionsver-
fügung) forderte die Vorinstanz die Rückzahlung der bezogenen Versi-
cherungsleistungen von Fr. 1'267'885.80 innert 30 Tagen. Zur Begrün-
dung führte sie aus, es seien ihr anlässlich ihrer Arbeitgeberkontrolle zur
Prüfung der geltend gemachten Kurzarbeitsausfälle EDV-Ausdrucke des
Zeiterfassungssystems vorgelegt worden, welche die täglichen Arbeits-
stunden, Ferien-, Krankheits- und Unfallabsenzen sowie sonstige Abwe-
senheiten der einzelnen Mitarbeiter auswiesen. In der Folge habe sie in
den Lohnunterlagen aber effektive Zeiterfassungen für den Monat De-
zember 2009 gefunden. Diese würden massiv von den vorgelegten Zeit-
erfassungen abweichen. Mit den Widersprüchen konfrontiert, habe die
Beschwerdeführerin erklärt, sie habe gegenüber der Arbeitslosenkasse
Kurzarbeitsstunden im Umfang des von der kantonalen Amtsstelle bewil-
ligten Arbeitsausfalls von ca. 80% geltend gemacht, obschon dies nicht
immer den effektiven Tatsachen entsprochen habe. Dementsprechend
seien nachträglich die Zeiterfassungen angepasst worden. Diese würden
nicht mehr die effektiven Arbeits- und Ausfallstunden ausweisen. Die ef-
fektiven Zeiterfassungen würden jährlich gelöscht und existierten deshalb
für die Vorjahre nicht mehr. Die Arbeitsausfälle seien daher nicht über-
prüfbar. Da auch weitere Widersprüche festgestellt worden seien, sei die
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im Prüfungszeitraum bezogene Kurzarbeitsentschädigung im Betrag von
Fr. 1'267'885.80 vollumfänglich abzuerkennen.
D.
Die Vorinstanz wies im Folgenden die von der Beschwerdeführerin am
8. Juni 2011 erhobene Einsprache mit Entscheid vom 17. Juni 2011 ab.
E.
Gegen diesen Einspracheentscheid erhob die Beschwerdeführerin am
17. August 2011 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht. Sie bean-
tragt, der Einspracheentscheid vom 17. Juni 2011 sei aufzuheben und die
Streitsache sei zur Bezifferung des Rückforderungsanspruches für in der
Zeit von Dezember 2008 bis November 2010 zu Unrecht bezogene Leis-
tungen an die Vorinstanz zurückzuweisen. Eventualiter sei die Rückforde-
rung auf Fr. 74'886.20 zu reduzieren. Zur Begründung rügt die Beschwer-
deführerin eine Verletzung ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör. Im
Weiteren kritisiert sie, die verfügte Rückforderung sei nicht haltbar, soweit
sie sich auf den Vorwurf stütze, die Arbeitszeit und der geltend gemachte
Arbeitsausfall seien weder rechtsgenüglich dokumentiert noch hinrei-
chend überprüfbar.
F.
Mit Vernehmlassung vom 7. November 2011 beantragt die Vorinstanz die
Abweisung der Beschwerde und hält an ihren Ausführungen in der Revi-
sionsverfügung vom 6. Mai 2011 sowie in ihrem Einspracheentscheid
vom 17. Juni 2011 fest.

Considerations:
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Die vorliegende Beschwerde richtet sich gegen den Einspracheentscheid
der Vorinstanz vom 17. Juni 2011, mit dem die Revisionsverfügung (...)
vom 6. Mai 2011 bestätigt wurde. Dieser Entscheid stellt eine Verfügung
im Sinne von Art. 5 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968
über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG,
SR 172.021) dar. Verfügungen der Vorinstanz unterliegen der Beschwer-
de an das Bundesverwaltungsgericht (Art. 101 des Bundesgesetzes vom
25. Juni 1982 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die
Insolvenzentschädigung [Arbeitslosenversicherungsgesetz, AVIG, SR
837.0] i.V.m. Art. 5 Abs. 1 VwVG sowie Art. 31 und Art. 33 Bst. d des
Bundesgesetzes über das Bundesverwaltungsgericht vom 17. Juni 2005
[Verwaltungsgerichtsgesetz, VGG, SR 173.32]).
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Die Beschwerdeführerin ist als Adressatin des angefochtenen Einspra-
cheentscheids durch diesen besonders berührt und hat ein schutzwürdi-
ges Interesse an seiner Aufhebung oder Änderung (Art. 48 Abs. 1 VwVG;
vgl. auch Art. 59 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2000 über den All-
gemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts [ATSG, SR 830.1]). Sie ist
daher zur Beschwerdeführung legitimiert. Die Eingabefrist sowie die An-
forderungen an Form und Inhalt der Beschwerdeschrift sind gewahrt
(Art. 50 und Art. 52 VwVG; vgl. auch Art. 60 Abs. 1 ATSG), der Vertreter
hat sich rechtsgenüglich durch schriftliche Vollmacht ausgewiesen (Art. 11
Abs. 2 VwVG), der Kostenvorschuss wurde fristgemäss bezahlt (Art. 63
Abs. 4 VwVG) und die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen liegen vor
(Art. 47 ff. VwVG).
Auf die Beschwerde ist daher einzutreten.
2.
2.1. Das Arbeitslosenversicherungsgesetz will den versicherten Personen
einen angemessenen Ersatz für Erwerbsausfälle wegen Arbeitslosigkeit,
Kurzarbeit, schlechtem Wetter und Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers
garantieren (Art. 1a Abs. 1 AVIG). Arbeitnehmer, deren normale Arbeits-
zeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, haben unter bestimm-
ten Voraussetzungen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung. Sie müs-
sen für die Versicherung beitragspflichtig sein oder das Mindestalter für
die Beitragspflicht in der AHV noch nicht erreicht haben. Der Arbeitsaus-
fall muss anrechenbar und das Arbeitsverhältnis nicht gekündigt sein. Zu-
dem setzt ein Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung voraus, dass der
Arbeitsausfall voraussichtlich vorübergehend ist und erwartet werden
darf, dass durch Kurzarbeit die Arbeitsplätze der betreffenden Arbeitneh-
mer erhalten werden können (Art. 31 Abs. 1 AVIG). Ein Arbeitsausfall ist
anrechenbar, wenn er auf wirtschaftliche Gründe zurückzuführen sowie
unvermeidbar ist und je Abrechnungsperiode mindestens 10% der Ar-
beitsstunden ausmacht, die von den Arbeitnehmern des Betriebes norma-
lerweise insgesamt geleistet werden (Art. 32 Abs. 1 AVIG).
2.2. Keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung haben Arbeitnehmer,
deren Arbeitsausfall nicht bestimmbar oder deren Arbeitszeit nicht ausrei-
chend kontrollierbar ist (Art. 31 Abs. 3 Bst. a AVIG). Die Arbeitslosenver-
sicherungsverordnung vom 31. August 1983 (AVIV, SR 837.02) enthält
Ausführungsbestimmungen zu den Vorschriften des AVIG (Art. 109
AVIG). Hiernach setzt die genügende Kontrollierbarkeit des Arbeitsausfal-
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les eine betriebliche Arbeitszeitkontrolle voraus (Art. 46b Abs. 1 AVIV).
Der Arbeitgeber hat die Unterlagen über die Arbeitszeitkontrolle während
fünf Jahren aufzubewahren (Art. 46b Abs. 2 AVIV).
2.3. Die Ausgleichsstelle der Arbeitslosenversicherung, welche das SECO
führt (Art. 83 Abs. 3 AVIG), prüft stichprobenweise bei den Arbeitgebern
die ausbezahlten Kurzarbeitsentschädigungen (vgl. Art. 110 Abs. 4 AVIV).
Sie hält das Revisionsergebnis in einem schriftlichen Bericht fest und for-
dert zu Unrecht ausbezahlte Kurzarbeitsentschädigungen vom Arbeitge-
ber zurück. Das Inkasso obliegt der Kasse (vgl. Art. 83a Abs. 3 AVIG,
Art. 111 AVIV). Voraussetzung für die Rückforderung ist, dass die rechts-
kräftig verfügte oder formlos erfolgte Leistungszusprechung zweifellos un-
richtig und ihre Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist (vgl. Art. 53
Abs. 2 ATSG; Urteile des Eidgenössischen Versicherungsgerichts
C 115/06 vom 4. September 2006 E. 1.2 und C 114/05 vom 26. Oktober
2005 E. 1, je mit Hinweisen; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
B-188/2010 vom 2. März 2011 E. 2). Hat der Arbeitgeber die unrechtmäs-
sige Auszahlung zu verantworten, so ist für ihn jede Rückforderung ge-
genüber den Arbeitnehmern ausgeschlossen (Art. 95 AVIG i.V.m. Art. 25
Abs. 1 ATSG).
2.4. Die Beschwerdeführerin rügt, die Vorinstanz habe anlässlich des Er-
lasses der Revisionsverfügung vom 6. Mai 2011 mit den Beilagen 1 und 2
zwei Aufstellungen verwendet, zu welchen sie zuvor nicht habe Stellung
nehmen können. Sie macht eine Verletzung ihres verfassungsmässig ga-
rantierten Anspruchs auf rechtliches Gehör geltend.
2.5. Der Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 der Bundesver-
fassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 [BV,
SR 101] und Art. 26 ff. VwVG) gewährleistet allen Personen, die vom
Ausgang eines Verfahrens mehr als die Allgemeinheit betroffen werden
könnten, das Recht auf Mitwirkung und Einflussnahme. Dazu gehören ei-
ne ganze Reihe von Verfahrensgarantien, insbesondere das Recht des
Betroffenen, sich vor Erlass eines solchen Entscheides zur Sache zu
äussern, erhebliche Beweise beizubringen, Einsicht in die Akten zu neh-
men, mit erheblichen Beweisanträgen gehört zu werden und an der Er-
hebung wesentlicher Beweise entweder mitzuwirken oder sich zumindest
zum Beweisergebnis zu äussern, wenn dieses geeignet ist, den Ent-
scheid zu beeinflussen. Der Anspruch auf rechtliches Gehör umfasst als
Mitwirkungsrecht somit alle Befugnisse, die einer Partei einzuräumen
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sind, damit sie in einem Verfahren ihren Standpunkt wirksam zur Geltung
bringen kann (BGE 135 II 286 E. 5.1, mit weiteren Hinweisen).
2.6. Gemäss Art. 42 ATSG, welcher im Arbeitslosenversicherungsbereich
ebenfalls Anwendung findet (vgl. Art. 1 Abs. 1 AVIG, Art. 1 Bst. b und
Art. 2 ATSG), haben die Parteien zwar Anspruch auf rechtliches Gehör,
müssen indessen nicht bereits vor dem Erlass der Verfügung angehört
werden, sofern die Verfügung durch Einsprache anfechtbar ist (vgl.
Art. 42 Satz 2 ATSG). Das rechtliche Gehör wird dadurch in das Einspra-
cheverfahren verschoben (vgl. ALFRED MAURER/GUSTAVO SCARTAZZI-
NI/MARC HÜRZELER, Bundessozialversicherungsrecht, 3. Aufl., Basel
2008, § 21 N. 13).
2.7. Im vorliegenden Fall hatte die Beschwerdeführerin im Rahmen des
Einspracheverfahrens Gelegenheit, sich zu den Berechnungen der Vorin-
stanz in den Beilagen 1 und 2 zur Revisionsverfügung zu äussern. Die
Rüge, wonach ihr Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt sei, erweist
sich daher als offensichtlich unbegründet.
3.
In materieller Hinsicht bestreitet die Beschwerdeführerin die Begründet-
heit der Rückforderung. Sie macht geltend, die Arbeitszeit in ihrem Be-
trieb sei ausreichend kontrollierbar. Mit Ausnahme der Kadermitarbeiter
seien sämtliche ihrer Mitarbeiter verpflichtet, bei Arbeitsbeginn ein- und
bei Arbeitsbeendigung auszustempeln. Die gestempelten Arbeitszeiten
würden zeitgleich EDV-mässig erfasst und monatlich für das Erstellen der
Lohnabrechnungen ausgedruckt. Diese EDV-Ausdrucke würden zu Do-
kumentationszwecken aufbewahrt, wohingegen die EDV-mässige Erfas-
sung selbst gelöscht werde. Die Arbeitszeiten der von der Stempelpflicht
befreiten Kadermitarbeiter seien während der Kurzarbeitsperiode eben-
falls zeitnah manuell im EDV-System eingegeben worden.
Die Vorinstanz macht dagegen geltend, die ihr anlässlich der Revision
vom 15. April 2011 vorgelegten EDV-Ausdrucke der Zeiterfassung würden
zwar den gesetzlichen Anforderungen genügen, sofern sie denn korrekt
wären. Die Revision habe aber gezeigt, dass die von der Beschwerdefüh-
rerin vorgelegten EDV-Ausdrucke nicht den tatsächlichen Gegebenheiten
entsprochen hätten. Der Revisor habe insbesondere für den Monat De-
zember 2009 in den Lohnunterlagen Urlaubskarten und weitere Zeiterfas-
sungsunterlagen gefunden, welche erhebliche Differenzen zu den vorge-
legten Ausdrucken aufgewiesen hätten. Aufgrund dieser Differenzen
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müsse davon ausgegangen werden, dass sämtliche von der Beschwer-
deführerin vorgelegten Ausdrucke nicht den effektiven Gegebenheiten
entsprächen, weshalb darauf nicht abgestellt werden könne. Da die effek-
tiven elektronischen Zeiterfassungen gemäss den Angaben der Be-
schwerdeführerin gelöscht worden seien, seien die Arbeitszeit und der
geltend gemachte Arbeitsausfall nicht ausreichend kontrollierbar.
3.1. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist ein geltend ge-
machter Arbeitsausfall dann genügend überprüfbar, wenn die geleistete
Arbeitszeit für jeden einzelnen Tag kontrollierbar ist. Unter einer täglich
fortlaufend geführten Arbeitszeiterfassung, welche die Beweisanforderun-
gen erfüllen würde, ist ein System zu verstehen, bei dem – sei es auf Pa-
pier oder elektronisch – mindestens täglich durch den Mitarbeiter selbst
oder durch seinen Vorgesetzten die gearbeitete Zeit eingegeben wird. Um
der Anforderung der zeitgleichen Dokumentierung der geleisteten Ar-
beitszeit zu genügen, dürfen die Einträge nicht beliebig nachträglich ab-
änderbar sein, ohne dass dies im System vermerkt wird. Eine rechtsge-
nügliche Arbeitszeiterfassung kann daher grundsätzlich nicht durch Do-
kumente ersetzt werden, die erst Wochen später erstellt werden (statt vie-
ler: Urteile des Bundesgerichts C 42/00 vom 17. Januar 2001 E. 2b,
C 229/00 vom 30. Juli 2001 E. 1b, C 35/03 vom 25. März 2004 E. 4 sowie
8C_1026/2008 vom 30. Juli 2009 E. 4.2.2; Urteil des Bundesverwal-
tungsgerichts B-188/2010 vom 2. März 2011 E. 3.4). Die gearbeiteten
Stunden müssen nicht zwingend mit einem elektronischen oder mechani-
schen System erfasst sein. Wesentlich sind jedoch der ausreichende De-
taillierungsgrad und die zeitgleiche Dokumentierung (Urteile des Bundes-
gerichts C 269/03 vom 25. Mai 2004 E. 3.1 und C 35/03 vom 25. März
2004 E. 4). Die Voraussetzung der Kontrollierbarkeit erfordert mithin,
dass eine Fachperson aus dem Durchführungsbereich der Arbeitslosen-
versicherung sich innert angemessener Frist ein einigermassen klares
Bild über den Arbeitsausfall machen kann. Die zur Verfügung gestellten
Unterlagen müssen das Kontrollorgan in die Lage versetzen, jederzeit
möglichst zuverlässig die genauen Arbeitszeiten jedes einzelnen Arbeit-
nehmers feststellen zu können (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsge-
richts B-6200/2011 vom 13. Februar 2012 E. 2.3).
3.2. Die Beschwerdeführerin hat dem Revisor der Vorinstanz anlässlich
der Arbeitgeberkontrolle EDV-Ausdrucke der elektronischen Zeiterfas-
sung für die Monate Dezember 2008 bis November 2010 vorgelegt. Diese
Ausdrucke listen jeweils für jeden Mitarbeiter die Stempelungen, die tägli-
che Sollzeit, die Istzeit gerundet (IstGer) und die Istzeit effektiv (IstEff),
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die Differenz zwischen anrechenbarer Zeit und Sollzeit, die Absenz- bzw.
Anspruchsbuchungen sowie der Veränderungen der Saldi auf.
Es ist unbestritten, dass der Inspektor der Vorinstanz in den Personalak-
ten der Beschwerdeführerin Zeiterfassungen für den Monat Dezember
2009 gefunden hat, die zeitnah, d.h. Ende Dezember 2009 oder Anfang
Januar 2010 ausgedruckt worden waren, während die von der Beschwer-
deführerin offiziell vorgelegten Ausdrucke ein wesentlich späteres Druck-
datum (10. März 2010) tragen. Die beiden Versionen weisen jeweils er-
hebliche Unterschiede auf. Insbesondere enthalten die früheren Ausdru-
cke an zahlreichen Tagen automatische Stempelungen, die in den späte-
ren Ausdrucken ganz fehlen – das System der Beschwerdeführerin lässt
offensichtlich nachträgliche manuelle Löschungen von Stempelungen zu,
ohne dies kenntlich zu machen – oder durch andere Einträge ersetzt sind,
die mit einem Sternchen (*) für eine manuelle Abänderung bzw. einen
manuellen Neueintrag gekennzeichnet sind. Die Ausdrucke der Kader-
mitarbeitenden X._ (CEO), Y._ (Produktionsleiter),
Z._ (Leiter Personal und Finanzen) und V._ (Geschäftslei-
tungssekretärin), welche an sich nicht der Stempelpflicht unterlagen und
gemäss Angaben der Beschwerdeführerin während der Kurzarbeitsperio-
de ihre Arbeitszeit manuell im EDV-System eingetragen hätten, weisen in
der ersten Version der Zeiterfassungen mit Druckdatum vom
28. Dezember 2009 noch überhaupt keine Einträge auf. Die Unterschiede
in Bezug auf die effektive Arbeitszeit zwischen den beiden Versionen der
EDV-Ausdrucke der Zeiterfassung für den Monat Dezember 2009 sind bei
allen betroffenen Mitarbeitern erheblich.
Hinzu kommen für jeden Mitarbeiter zwischen vier und acht Ferientage,
welche – mit einer Ausnahme – auch in den Ausdrucken von Ende De-
zember 2009 nicht enthalten waren, sich aber aus den in den Personalak-
ten vorgefundenen Urlaubskarten ergaben.
3.3. Die Beschwerdeführerin anerkennt, dass diese Diskrepanzen darauf
zurückzuführen sind, dass der Leiter Personal und Finanzen die Zeiter-
fassungen für den Monat Dezember 2009 nachträglich manuell abgeän-
dert hat. Sie anerkennt auch ausdrücklich, dass diese "Ungenauigkeiten"
betragsmässig zu denjenigen Korrekturen bezüglich der Höhe der Kurz-
arbeitsentschädigung führen müssten, wie sie sich aus der Beilage 1 zur
Revisionsverfügung ergeben.
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In sachverhaltlicher Hinsicht ist somit unbestritten, dass die vorgelegten
Zeiterfassungsausdrucke für den Monat Dezember 2009 mit Druckdatum
10. März 2010 in sehr erheblichem Ausmass nachträglich abgeändert
wurden und nicht den effektiven Arbeits- und Ferienzeiten entsprechen.
4.
Die Beschwerdeführerin macht geltend, im Herbst 2009 sei das gesamte
EDV-System ersetzt worden. Die Umstellung sei mit erheblichen Proble-
men verbunden gewesen, weshalb diese Korrekturen durch den Leiter
Personal und Finanzen erforderlich gewesen seien. Die schriftliche Bes-
tätigung des Leiters Personal und Finanzen, dass die Stundenrapporte
den geltend gemachten Arbeitsausfällen angepasst worden seien, habe
sich ausschliesslich auf den Monat Dezember 2009 bezogen. Die Unter-
stellung der Vorinstanz, dass sie für die ganze Dauer des Bezugs von
Kurzarbeitsentschädigung Arbeitsausfälle im Ausmass von 80% geltend
gemacht habe, obwohl dies nicht immer den effektiven Tatsachen ent-
sprochen habe, treffe nicht dazu.
Die Vorinstanz führt dagegen aus, der Inspektor habe anlässlich der Re-
vision Arztzeugnisse, Unfallscheine und Urlaubskarten gefunden, die be-
legten, dass für Tage Kurzarbeitsentschädigung geltend gemacht worden
sei, an welchen die Arbeitnehmer krankheits- bzw. unfallbedingt abwe-
send gewesen seien. Es könne zudem davon ausgegangen werden, dass
neben den vielen Fällen, in welchen mit den anlässlich der Revision auf-
gefundenen Unterlagen belegt werden konnte, dass unrechtmässig Kurz-
arbeitsentschädigung geltend gemacht worden ist, noch weitere Unge-
reimtheiten bestünden, welche nicht mit gefundenen Unterlagen nachge-
wiesen werden konnten. Weil die effektiven Zeiterfassungen jährlich ge-
löscht würden und deshalb für die Vorjahre nicht mehr existierten, habe
auch keine Möglichkeit bestanden, die tatsächlichen Arbeitsausfälle
nachzuvollziehen. Im Ergebnis müsse davon ausgegangen werden, dass
sämtliche von der Beschwerdeführerin vorgelegten Zeiterfassungen nicht
den effektiven Gegebenheiten entsprächen, weshalb sie für die Überprü-
fung der Arbeitsausfälle insgesamt nicht tauglich seien.
4.1. Die Behauptung der Beschwerdeführerin, die manuellen Änderungen
der Zeiterfassung für den Monat Dezember 2009 seien wegen techni-
scher Probleme erforderlich gewesen, ist durch nichts belegt und ange-
sichts von Art und Umfang der vorgenommenen Änderungen offensicht-
lich unglaubwürdig. Hinzu kommt, dass die Beschwerdeführerin gar nicht
bestreitet, dass die ursprünglichen Stempelungen gemäss den Ausdru-
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Seite 10
cken vom 28. Dezember 2009 die effektive Arbeitszeit wiedergeben und
die manuellen Änderungen somit massiv unrichtig sind.
4.2. Was die übrigen Monate betrifft, so fanden sich in den Personalakten
– mit einer Ausnahme – keine der ursprünglichen Zeiterfassungsausdru-
cke. Die von der Beschwerdeführerin vorgelegten Ausdrucke bieten in-
dessen ein auffällig ähnliches Bild wie die manipulierten Ausdrucke für
den Monat Dezember 2009. Dieser äussere Eindruck wird bestätigt durch
den einzigen in den Personalakten gefundenen Zeiterfassungsausdruck,
denjenigen von E._ für die Monate Mai und Juni 2009. Der Ver-
gleich dieses Ausdrucks mit den von der Beschwerdeführerin vorgelegten
späteren Versionen zeigt das gleiche Manipulationsmuster wie die Zeiter-
fassungsausdrucke für den Monat Dezember 2009: Der Ausdruck mit
Druckdatum vom 13. Juli 2009 weist rund 250 Stunden mehr effektive Ar-
beitszeit und bezogene Gleitzeit auf als die von der Beschwerdeführerin
für diese Monate vorgelegten Ausdrucke, die wenige Stunden bzw. einen
Tag später ausgedruckt wurden. Letztere basieren, wie die noch erhalte-
nen originalen Stempelungen zeigen, auf der früheren Version. Die Be-
hauptung der Beschwerdeführerin, die zwischenzeitlich gelöschten weite-
ren Stempelungen seien darauf zurückzuführen, dass eine andere Mitar-
beiterin die Stempelkarte von E._ benützt habe, ist durch nichts
belegt und, wie die Vorinstanz zu Recht geltend macht, völlig unglaub-
würdig.
Weiter fand der Inspektor der Vorinstanz in den Personalakten zahlreiche
andere Belege, welche die Unrichtigkeit der vorgelegten Ausdrucke zu-
mindest punktuell beweisen, wie Urlaubskarten, Arztzeugnisse, Unfall-
scheine sowie Dokumente, die an einem Tag unterschrieben wurden, an
dem die betreffende Führungskraft gemäss Zeiterfassungsausdruck
überhaupt nicht gearbeitet, sondern einen ganztägigen Arbeitsausfall erlit-
ten haben soll. Dass diese Diskrepanzen nicht nur auf versehentlich un-
terlassene Eingaben von Einträgen, welche auch bei korrektem Vorgehen
manuell ins System einzugeben waren, zurückzuführen sind, ergibt sich
beispielsweise daraus, dass in der Zeiterfassung von N._ für den
Monat September 2009 an Tagen, an denen sie gemäss Arztzeugnis zu
100% arbeitsunfähig war, verschiedene Stempelungen manuell eingege-
ben wurden.
4.3. Aufgrund dieser Indizienlage muss davon ausgegangen werden,
dass nicht nur die Zeiterfassungsausdrucke für den Monat Dezember
2009, sondern auch die für die Zeiterfassung der übrigen Monate vorge-
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Seite 11
legten EDV-Ausdrucke nachträglich manipuliert wurden und damit nicht
beweistauglich im Sinne der dargelegten Rechtsprechung sind.
Da die Beschwerdeführerin die EDV-mässige effektive Zeiterfassung von
Dezember 2008 bis November 2010 bereits gelöscht hat, besteht auch
keine anderweitige Möglichkeit mehr, die effektive Arbeitszeit und damit
die effektiven Arbeitsausfälle in rechtsgenüglicher Weise zu ermitteln.
5.
Die Beschwerdeführerin rügt, die Rückforderung der gesamten ihr ausge-
richteten Kurzarbeitsentschädigung sei unverhältnismässig. Die Zahl der
effektiv gearbeiteten Stunden lasse sich ohne Weiteres anhand der vor-
handenen Unterlagen – der EDV-Ausdrucke der Zeiterfassung, der von
den Mitarbeitern unterzeichneten Rapporte über die wirtschaftlich beding-
ten Ausfallstunden sowie der in den einzelnen Personaldossiers vorhan-
denen Arztzeugnisse und Unfallmeldungen – bestimmen. Damit seien die
Arbeitszeit und die geltend gemachten Arbeitsausfälle rechtsgenüglich
dokumentiert und ausreichend überprüfbar. Die Vorinstanz sei denn auch
in der Lage gewesen, aufgrund der eingereichten und vorgelegten Belege
die Abrechnungen lückenlos und detailliert zu prüfen und die Unzuläng-
lichkeiten in Beilagen 1 und 2 der Revisionsverfügung zu bezeichnen. Die
Beschwerdeführerin rügt in diesem Zusammenhang auch, dass sie
selbstverständlich die notwendigen Korrekturen selbst vorgenommen hät-
te, wenn die Vorinstanz sie aufgefordert hätte, Klarheit zu schaffen, wozu
sie von der Vorinstanz aber keine Gelegenheit erhalten habe. Die Rück-
forderung der gesamten ihr ausgerichteten Kurzarbeitsentschädigung sei
auch deshalb unverhältnismässig, weil berücksichtigt werden müsse,
dass sie im Zusammenhang mit der Abrechnung der Kurzarbeitsentschä-
digung Neuland betreten habe. Der für die Abrechnung der Kurzarbeit
zuständige Leiter Personal und Finanzen habe bis zum Dezember 2008
über keine praktischen Erfahrungen oder speziellen Kenntnisse im Zu-
sammenhang mit der Abrechnung von Kurzarbeit verfügt, sondern sich
sämtliches Know-how in diesem Zusammenhang erst erarbeiten müssen.
Er habe die monatlichen Abrechnungen entsprechend seinem Kenntnis-
stand vorgenommen und der zuständigen Stelle eingereicht. Die Be-
schwerdeführerin sei somit nach bestem Wissen und Gewissen vorge-
gangen und habe nie etwas verheimlichen oder ihr nicht zustehende Leis-
tungen beanspruchen wollen.
5.1. Die zur Verfügung gestellten Unterlagen müssen das Kontrollorgan in
die Lage versetzen, jederzeit zuverlässig die genauen Arbeitszeiten jedes
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Seite 12
einzelnen Arbeitnehmers festzustellen. Dies entbindet die Verwaltung
nicht davon, bei begründeten Zweifeln am korrekten Einsatz einer grund-
sätzlich zum Beweis geeigneten Arbeitszeitkontrolle der Firma Gelegen-
heit zu geben, diese Zweifel zu entkräften. Indessen obliegt es nicht der
Vorinstanz, die Unrichtigkeit der Zeiterfassung für jede zur Kurzarbeit an-
gemeldete Person und für jeden Tag individuell zu beweisen. Dies würde
letztlich eine Umkehr der Beweislast bedeuten. Die Beweislast liegt in-
dessen eindeutig beim Arbeitgeber (Art. 38 Abs. 3 Bst. a i.V.m. Art. 31
Abs. 3 Bst. a AVIG und Art. 46b AVIV; vgl. Urteil des Eidgenössischen
Versicherungsgerichts C 66/04 vom 18. August 2004 E. 3.2; Urteile des
Bundesverwaltungsgerichts B-188/2010 vom 2. März 2011 E. 3.6 f.,
B-3083/2011 vom 3. November 2011 E. 5.6 und B-6200/2011 vom
13. Februar 2012 E. 2.3). Von der formellen Beweisvorschrift der betrieb-
lichen Arbeitszeitkontrolle gemäss Art. 46b Abs. 1 AVIV darf nur abgewi-
chen werden, wenn deren Anwendung im Einzelfall überspitzt formalis-
tisch erscheint, d.h. die prozessuale Formstrenge exzessiv und durch
kein schutzwürdiges Interesse gerechtfertigt ist, zum blossen Selbst-
zweck wird und die Verwirklichung des materiellen Rechts in unhaltbarer
Weise erschwert oder gar verhindert (vgl. Urteil des Bundesgerichts
C 115/06 vom 4. September 2006 E. 1.1, mit Verweis auf BGE 130 V 183
E. 5.4.1).
5.2. Im vorliegenden Fall kann der Nachweis der effektiv gearbeiteten
oder anderweitig nicht als Ausfallstunden geltenden Arbeitszeit einerseits
und der Kurzarbeit andererseits nicht mehr erbracht werden, weil die von
der Beschwerdeführerin vorgelegten Belege keine beweistaugliche Ar-
beitszeitkontrolle darstellen. Die Folgen dieser Beweislosigkeit hat die
Beschwerdeführerin zu tragen, da sie die Beweislast für die von ihr ge-
genüber der Arbeitslosenkasse geltend gemachten Arbeitsausfälle trägt.
5.3. Wie gross die Differenzen zwischen den geltend gemachten und den
effektiven Arbeitsausfällen sind und ob daraus irgendwelche Schlüsse auf
ein systematisches Vorgehen oder nur auf eine geringe Fahrlässigkeit zu
ziehen sind, ist daher rechtlich unerheblich (vgl. Urteile des Bundesver-
waltungsgerichts B-188/2010 vom 2. März 2011 E. 3.7 und B-3083/2011
vom 3. November 2011 E. 5.6).
6.
Im Ergebnis ist demnach davon auszugehen, dass die von der Be-
schwerdeführerin vorgelegten Unterlagen im Zeitraum von Dezember
2008 bis November 2010 mangels eines bestimmbaren Arbeitsausfalls
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und einer ausreichend kontrollierbaren Arbeitszeit insgesamt nicht taug-
lich sind. Damit erweisen sich die der Beschwerdeführerin ausgerichteten
Kurzarbeitsentschädigungen als unrechtmässig erbrachte Leistungen, die
von der Vorinstanz zu Recht vollumfänglich zurückgefordert wurden.
Insgesamt erweist sich die Beschwerde daher als unbegründet, weshalb
sowohl das Haupt- wie auch das Eventualbegehren der Beschwerdefüh-
rerin abzuweisen sind.
7.
Für Beschwerdeverfahren betreffend den Vollzug des Arbeitslosenversi-
cherungsgesetzes ist keine Kostenfreiheit vorgesehen. Insofern hat bei
diesem Verfahrensausgang die Beschwerdeführerin die Verfahrenskosten
zu tragen (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Geht es wie vorliegend um Vermögens-
interessen, richtet sich die Gerichtsgebühr grundsätzlich nach dem Um-
fang und der Schwierigkeit der Streitsache, der Art der Prozessführung
und der finanziellen Lage der Parteien (Art. 63 Abs. 4 bis
Bst. b VwVG und
Art. 2 Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und
Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR
173.320.2]). Bei Streitigkeiten mit Vermögensinteresse beläuft sich die
Gerichtsgebühr bei einem Streitwert von Fr. 1 Mio. bis Fr. 5 Mio. auf
Fr. 7'000.- bis Fr. 40'000.- (Art. 4 VGKE). Die Gerichtsgebühr ist daher auf
Fr. 9'000.− festzusetzen. Die Verfahrenskosten sind mit dem von der Be-
schwerdeführerin am 19. September 2011 geleisteten Kostenvorschuss
zu verrechnen.
8.
Eine Parteientschädigung ist bei diesem Verfahrensausgang nicht zuzu-
sprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG).
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