Decision ID: 01e83024-bf64-4f1a-a7c0-67fcb347f559
Year: 2013
Language: de
Court: GR_VG
Chamber: GR_VG_003
Canton: GR
Region: Eastern_Switzerland
Law Area: social_law
Law Sub-area: nan
Label: dismissal

Facts:
der Gesuchgegnerin sei der Sachverhalt alles andere als klar. Die
Arbeitsfähigkeit im bisherigen Berufe sei mangels Fahreignung gleich Null. Wie
die Arbeitsfähigkeit in einer angepassten Tätigkeit seit 1. Februar 2012 zu
beurteilen wäre, sei nicht geklärt. Aufgrund der pneumologischen Probleme und
der Zeugnisse der Dres. ... und ... sei auch in einer solchen von einer
weitgehenden Arbeitsunfähigkeit auszugehen. Das Ausmass der beruflichen
Einschränkungen in der relevanten Taggeldphase werde durch die EVAL ... im
Schlussbericht, der Ende Jahr erwartet werden dürfe, mangels eines
entsprechenden Begutachtungsauftrags nicht beurteilt werden. Ein Gutachten
sei damit nicht nur beweistauglich, sondern zur Festlegung der
Arbeitsunfähigkeit zwingend erforderlich. Aus den erwähnten Gründen liesse
sich die Höhe der Forderung – liege eine Arbeitsunfähigkeit in angepassten
Tätigkeiten von über 50 % vor, womit das volle Taggeld geschuldet wäre oder
liege diese Arbeitsunfähigkeit zwischen 25 % und 50 %, was zu einem hälftigen
Taggeld führen würde – nicht ermitteln. Deshalb sei in einem Klageverfahren
ein gerichtliches Gutachten zwingend erforderlich. Die Taggeldleistungen des
Krankentaggeldversicherers sollten die Einkommenslücke zwischen
Beendigung der Lohnzahlung und allfälliger Leistungen der
Invalidenversicherung decken. Dies bedeute, dass der Taggeldversicherer
rasch abklären und entscheiden müsse, um den Versicherten nicht zum
Sozialhilfeempfänger zu degradieren. Sie könne und dürfe sich deshalb nicht
auf die bekanntlich erst spät einsetzenden und häufigen Abklärungen der
Invalidenversicherung verlassen. Nichts anderes wolle die Gesuchgegnerin
vorliegend tun. Sie wolle das Ergebnis des Arbeitstrainings abwarten, das erst
Ende Jahr bekannt sein werde und das mit Sicherheit keine Antwort auf die
vorliegenden relevanten Fragen geben werde. Erst dann ein Gutachten in
Auftrag zu geben sei für den Gesuchsteller, der von der Sozialhilfe lebe, nicht
zumutbar.
7. In ihrer Duplik vom 1. November 2012 hielt die Gesuchgegnerin an ihrem
Rechtsbegehren fest. Das Arbeitstraining sei die gezielte Vorbereitung auf eine
neue oder erneute Berufstätigkeit und dauere in der Regel 6 Monate. Im Auftrag
der Invalidenversicherung werde die Arbeitsfähigkeit, Belastbarkeit,
Teamfähigkeit und quantitative sowie qualitative Leistungsfähigkeit einer
Person trainiert. Sollte die IV-Stelle zum Schluss kommen, dass eine
Begutachtung erforderlich und gewünscht sei, werde sie eine solche auch
veranlassen.
8. Auf die weiteren Vorbringen der Parteien wird, soweit erforderlich, im Rahmen
der Erwägungen eingegangen.

Considerations:
Das Gericht zieht in Erwägung:
1. a) Gegenstand des vorliegenden Verfahrens sind Leistungen der kollektiven
Krankentaggeldversicherung bzw. eine diesbezügliche vorsorgliche
Beweisaufnahme. Kollektive Krankentaggeldversicherungen sind nach der
ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichts Zusatzversicherungen zur
sozialen Krankenversicherung (vgl. die Urteile des Bundesgerichts 4A_47/2012
vom 12. März 2012 E. 2 sowie 4A_118/2011 vom 30. Januar 2012 E. 1.1).
Derartige Zusatzversicherungen unterstehen gemäss Art. 12 Abs. 2 und 3 des
Bundesgesetzes über die Krankenversicherung (KVG; SR 832.10) dem
Versicherungsvertragsgesetz (VVG; SR 221.229.1). Streitigkeiten aus solchen
Versicherungen sind privatrechtlicher Natur (vgl. BGE 133 III 439 E. 2.1).
b) Nach dem Willen des kantonalen Gesetzgebers sind derartige Streitigkeiten
aber nicht den bündnerischen Zivilgerichten, sondern dem Verwaltungsgericht
des Kantons Graubünden zugewiesen. Denn nach Art. 63 Abs. 2 lit. b des
Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (VRG) beurteilt das
Verwaltungsgericht Streitigkeiten im Sinn von Art. 47 des
Versicherungsaufsichtsgesetzes (VAG) im Klageverfahren (neu korrekterweise
Art. 7 der Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO; SR 272]; vgl. dazu das
Urteil des Verwaltungsgerichts S 12 112 vom 31. Januar 2013 E. 1, sowie das
Urteil des Verwaltungsgerichts S 09 54 vom 24. Mai 2011 E. 1b), wozu auch
Streitigkeiten zwischen Versicherten und Versicherungen aus
Krankenzusatzversicherungen gemäss VVG zu zählen sind. Das
Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden ist demnach sachlich zuständig,
über Streitigkeiten aus Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung
im Klageverfahren zu entscheiden. Die örtliche Zuständigkeit des
Verwaltungsgerichts ergibt sich aus Art. 32 Abs. 1 lit. a ZPO, wonach bei
Streitigkeiten aus Konsumentenverträgen für Klagen der Konsumentin oder des
Konsumenten das Gericht am Wohnsitz oder Sitz einer der Parteien zuständig
ist. Da es sich vorliegend um einen Versicherungsvertrag zwischen einem
gewerblichen Anbieter (... Versicherungen AG) und einem privaten
Versicherten (Konsument) handelt, der das Kriterium des „üblichen Verbrauchs“
erfüllt (Zusatzversicherung zur sozialen Krankenversicherung), ist von einem
Konsumentenvertrag i.S.v. Art. 32 Abs. 2 ZPO auszugehen (vgl. dazu
ausführlich das Urteil des Verwaltungsgerichts S 09 54 vom 24. Mai 2011
E. 1c).
Da das Verwaltungsgericht demnach sachlich und örtlich zuständig ist, ist auf
das Gesuch einzutreten.
2. a) Das Bundesgericht hat mit Entscheid vom 18. September 2012 festhalten, dass
die ZPO für Streitigkeiten aus der Zusatzversicherung zur sozialen
Krankenversicherung (auch vor den Versicherungsgerichten) die massgebliche
Verfahrensordnung bildet (BGE 138 III 558 E. 3.2). Gemäss Art. 158 Abs. 1 lit.
b ZPO nimmt das Gericht jederzeit Beweis ab, wenn die gesuchstellende Partei
eine Gefährdung der Beweismittel oder ein schutzwürdiges Interesse glaubhaft
macht. Absatz 2 des genannten Artikels bestimmt sodann, dass die
Bestimmungen über die vorsorglichen Massnahmen (Art. 261 ff. ZPO)
anzuwenden sind. Art. 248 lit. d ZPO hält diesbezüglich fest, dass für die
vorsorglichen Massnahmen das summarische Verfahren anwendbar ist.
b) Der Regelfall für eine vorsorgliche Beweisabnahme ist die Sicherung
gefährdeter Beweise. Wenn glaubhafterweise eine Beweiserhebung im
ordentlichen Beweisstadium ausgeschlossen oder gefährdet erscheint, kann ein
Beweis vorgängig erhoben werden (ZüRCHER, in: BRUNNER/GASSER/SCHWANDER
[Hrsg.], Schweizerische Zivilprozessordnung, Zürich/St. Gallen 2011, Art. 158
Rz. 9). Ebenso wird ein schutzwürdiges Interesse in Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO
genannt, das für eine vorsorgliche Beweisführung glaubhaft gemacht werden
kann. Dieser Grund soll zur Abklärung der Beweis- und Prozessaussichten
dienen, was dazu beitragen sollte, aussichtslose Prozesse zu vermeiden.
Daneben wird in der Lehre auch eine Vereinfachungswirkung für den
Hauptprozess postuliert (ZüRCHER, a.a.O., Art. 158 Rz. 10). Eine Gefährdung
des beantragten Beweismittels ist dazu nicht erforderlich. So kann der
präsumtive Kläger z.B. eine Expertise zur Abklärung der Kausalität eines
Unfallfaktors oder der Echtheit eines Bildes verlangen, bevor er sich zum
Prozess entschliesst (GASSER/RICKLI, Schweizerische Zivilprozessordnung,
Kurzkommentar, Zürich/St. Gallen 2010, Art. 158 Rz. 4). In der Lehre wird
nahezu einhellig die Meinung vertreten, an das Bestehen eines schutzwürdigen
Interesses seien keine hohen Anforderungen zu stellen, weshalb es genüge,
dass der Gesuchsteller einen praktischen Nutzen für seine rechtliche oder
tatsächliche Situation glaubhaft mache. Ein solcher Nutzen liegt beispielsweise
vor, wenn die vorsorgliche Beweisführung eine Unsicherheit beseitigt und eine
Grundlage für weitere Dispositionen schafft (FELLMANN, in: SUTTER-
SOMM/HASENBÖHLER/LEUENBERGER [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen
Zivilprozessordnung, 2. Aufl., Zürich u.a. 2013, Art. 158 Rz. 19 sowie das Urteil
des Kantonsgerichts von Graubünden ZK2 12 16 vom 25. April 2012 E. 3c/aa
mit weiteren Hinweisen). Allerdings hat das Bundesgericht in einem Urteil vom
31. Januar 2011 festgehalten, dass mit der blossen Behauptung eines
Bedürfnisses, Beweis- und Prozessaussichten abzuklären, ein schutzwürdiges
Interesse an einer vorsorglichen Beweisführung noch nicht hinreichend
glaubhaft gemacht worden ist. Eine vorsorgliche Beweisführung kann nur mit
Blick auf einen konkreten materiell-rechtlichen Anspruch verlangt werden, hängt
doch das Interesse an einer Beweisabnahme vom Interesse an der
Durchsetzung eines damit zu beweisenden Anspruchs ab. Der Gesuchsteller,
der sich auf Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO stützt, muss daher glaubhaft machen,
dass ein Sachverhalt vorliegt, gestützt auf den ihm das materielle Recht einen
Anspruch gegen die Gesuchgegnerin gewährt, und zu dessen Beweis das
abzunehmende Beweismittel dienen kann (vgl. das Urteil des Bundesgerichts
4A_532/2011 vom 31. Januar 2011 E. 2.4.2 mit zahlreichen Hinweisen). Kein
genügendes Interesse besteht, wenn die Klageerhebung aufgrund der
Sachlage möglich und zumutbar ist (ZüRCHER, a.a.O., Art. 158 Rz. 12).
c) Aufgrund des Ausgeführten, lässt sich festhalten, dass an das „schutzwürdige
Interesse“ im Sinne von Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO zwar keine hohen
Anforderungen zu stellen sind, die vorsorgliche Beweisführung aber dennoch –
je nach den Umständen des konkreten Einzelfalls – verschiedenenorts an ihre
Grenzen stösst (vgl. das Urteil des Kantonsgerichts von Graubünden ZK2 12 16
vom 25. April 2012 E. 3c/bb mit weiteren Hinweisen). Sofern es (nur) um die
Klärung der Prozesschancen geht, ist gegenüber einem vorprozessualen
Editionsbegehren Zurückhaltung geboten, darf doch die vorsorgliche
Beweisführung nicht als „fishing expedition“ missbraucht werden (zwecks
Informationsbeschaffung nach dem Zufallsprinzip [GASSER/RICKLI,
Schweizerische Zivilprozessordnung, Kurzkommentar, Zürich/St. Gallen 2010,
Art. 158 Rz. 5; ferner (FELLMANN, a.a.O., Art. 158 Rz. 17a]). Zudem darf die
vorsorgliche Beweisabnahme nicht allgemein dazu führen, dass sich das
Beweisverfahren ohne Not in den vorprozessualen Bereich verlagert. Da nach
dem Gesagten auch die Prozessökonomie nicht in jedem Fall für eine
vorsorgliche Beweisführung spricht, ist somit insgesamt eine gewisse
Zurückhaltung angebracht, unter anderem auch um zu vermeiden, dass der
Rechtsbehelf zu einer Beweisausforschung missbraucht wird (vgl. das Urteil
des Kantonsgerichts von Graubünden ZK2 12 16 vom 25. April 2012 E. 3c/bb
mit weiteren Hinweisen).
3. a) Vorliegend führte die Gesuchgegnerin in ihrer Vernehmlassung vom 9. Oktober
2012 aus, das vom Gesuchsteller beantragte Gutachten sei nicht
beweistauglich. Die medizinische Aktenlage brauche keine weiteren
Abklärungen, weshalb eine vorsorgliche Beweisführung nicht zweckdienlich sei
und demnach ein schutzwürdiges Interesse fehle. Ob eine vorsorgliche
Beweisführung zweckdienlich wäre, kann allerdings offen bleiben, zumal das
vorliegende Gesuch – wie zu zeigen sein wird – aus anderen Gründen
abgewiesen werden muss. Der Gesuchsteller argumentierte hingegen, der
Sachverhalt sei alles andere als klar, schliesslich sei die Frage der
Restarbeitsfähigkeit prozessentscheidend. Die Arbeitsfähigkeit im bisherigen
Berufe sei mangels Fahreignung gleich Null. Wie die Arbeitsfähigkeit in einer
angepassten Tätigkeit seit 1. Februar 2012 zu beurteilen wäre, sei nicht geklärt.
Aufgrund der pneumologischen Probleme und der Zeugnisse der Dres. ... und
... sei auch in einer solchen von einer weitgehenden Arbeitsunfähigkeit
auszugehen. Ein Gutachten sei damit nicht nur beweistauglich, sondern zur
Festlegung der Arbeitsunfähigkeit zwingend erforderlich. Mit der gutachterlichen
Festsetzung des Grades der Arbeitsfähigkeit in alternativen Tätigkeiten sei der
Sachverhalt geklärt und die Parteien sollten sich dann auf dieser Grundlage
einigen können. Es sei einer der klassischen Aufgaben der vorsorglichen
Beweisabnahme nach neuer ZPO, die Beweis- und Prozessaussichten
abzuklären. Dies in einem vorprozessualen einfacheren Verfahren zu tun, sollte
aus prozessökonomischer Sicht auch im Interesse der Gesuchgegnerin liegen.
b) Wie vorstehend unter Ziff. 2 ausgeführt, kann es nicht Sinn und Zweck der
vorsorglichen Beweisführung sein, dass sich das Beweisverfahren ohne Not in
den vorprozessualen Bereich verlagert. Wie den Akten entnommen werden
kann, wird die prozessentscheidende Frage in einem allfälligen Klageverfahren
vor dem Verwaltungsgericht die Frage betreffen, ob die bereits vorliegenden
ärztlichen Berichte genügen oder ein weiteres Gutachten erforderlich ist, um die
Leistungsfähigkeit des Gesuchstellers zu bestimmen. Die Kernfrage eines
allfälligen Klageverfahrens steht und fällt somit mit dem vom Gesuchsteller
beantragten medizinischen Gutachten. Grundsätzlich kann durch eine partielle
Beweisabnahme ein grösserer Prozess vermieden werden, was sich aber nicht
immer als zweckmässig erweist. So hat auch das Obergericht des Kantons
Zürich entschieden, dass das Gericht die Anordnung eines umfassenden
polydisziplinären medizinischen Gutachtens ablehnen darf, wenn die bereits
vorliegenden ärztlichen Gutachten und Berichte eine Beurteilung der
Beweisaussichten im Hauptprozess erlauben (vgl. das Urteil des Obergerichts
Zürich vom 20. Dezember 2011 [LF110116-O/U] E. 2.8). Dies gelte namentlich
dann, wenn angesichts der voraussichtlich anfallenden Kosten nicht davon
ausgegangen werden könne, dass sich die Prozesschancen im Rahmen einer
vorsorglichen Beweisführung mit weniger gewichtigen Kosten überprüfen
liessen, als wenn der Gesuchsteller den Hauptprozess einleite, beispielsweise
mit einer Teilklage, und der Richter die Prozesschancen aufgrund der Klage
und Klageantwort an einer Instruktionsverhandlung beurteile (vgl. das Urteil des
Obergerichts Zürich vom 20. Dezember 2011 [LF110116-O/U] E. 2.9). Dieses
Kostenargument kann umso mehr in Bezug auf Verfahren betreffend
Zusatzversicherung zur sozialen Krankenversicherung nach VVG angeführt
werden, zumal in diesen Verfahren sowohl im Hauptprozess wie in der
vorsorglichen Beweisführung - und anders als im „normalen“ Zivilprozess -
gemäss Art. 114 lit. e ZPO keine Gerichtskosten gesprochen werden (zur
Parteientschädigung vgl. nachfolgend E. 4). Ebenso verhält es sich mit
folgendem Argument, welches auch für Verfahren betreffend
Zusatzversicherung nach VVG zu hören ist –, wonach auch dem Umstand
Rechnung zu tragen ist, dass unter Umständen die Gefahr besteht, dass die
Erstellung eines im Hauptprozess verwertbaren Gutachtens durch die alleinige
Verfahrensherrschaft des Gesuchstellers durchkreuzt werde. Im Verfahren der
vorsorglichen Beweisführung liegt es nämlich allein an ihm, welchen
Sachverhalt er behaupte und welcher Sachverhalt dann auch dem beantragten
Gutachten zugrunde gelegt werde. Im Hauptprozess lege das Gericht dem
Gutachten demgegenüber den erstellten Sachverhalt zugrunde und formuliere
auch die Fragen selbst, damit der Gutachter möglichst unbeeinflusst von den
divergierenden Standpunkten und Interessen der Parteien in den für das Urteil
relevanten Fragen zu einer neutralen und wissenschaftlichen Beurteilung
gelange (vgl. das Urteil des Obergerichts Zürich vom 20. Dezember 2011
[LF110116-O/U] E. 2.6 sowie FELLMANN, a.a.O., Art. 158 Rz. 19b). Die
Problematik der vorsorglichen Beweisführung vor Einleitung eines Prozesses
liegt somit darin, dass in diesem Stadium das Prozessthema noch nicht
herausgeschält ist. Es liegt daher primär in der Verantwortung des
Gesuchstellers, dem Gericht in seinem Gesuch die erforderlichen Angaben zum
Sachverhalt zu machen und den Umfang der beantragten Beweisführung zu
bestimmen. In Abweichung von Art. 172 und 185 ZPO obliegt es auch in erster
Linie ihm, dem Gericht die Fragen zu unterbreiten, die es Zeugen oder
Sachverständigen stellen soll. Die Gegenpartei kann durch eigene Fragen oder
durch Zusatz- und Ergänzungsfragen ihren eigenen Standpunkt in das
Verfahren einbringen (FELLMANN, a.a.O., Art. 158 Rz. 20). Zusammenfassend
bleibt somit festzuhalten, dass es vorliegend nicht sinnvoll erscheint, das
Beweisverfahren in den vorprozessualen Bereich zu verlagern, zumal die
gutachterliche Beurteilung der (Rest-)arbeitsfähigkeit des Gesuchstellers das
zentrale Thema im Hauptprozess sein wird. Im jetzigen Zeitpunkt des
Verfahrens ist das Prozessthema noch zu wenig herausgeschält, als dass die
Verfahrensherrschaft allein dem Gesuchsteller anvertraut werden könnte.
Folglich ist das vorliegende Gesuch um vorsorgliche Beweisaufnahme
abzuweisen und der Gesuchsteller auf den Hauptprozess zu verweisen.
4. Gemäss Art. 114 lit. e ZPO werden im Entscheidverfahren bei Streitigkeiten aus
Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung nach dem KVG keine
Gerichtskosten gesprochen. Da der Vorsitzende mit Verfügung vom 5. Juni
2012 dem Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege stattgegeben hat, sind die
Kosten des Rechtsvertreters des Gesuchstellers von der Gerichtskasse zu
übernehmen (Art. 117 f. ZPO). Gemäss Art. 5 Abs. 1 der Honorarverordnung
(HV; BR 310.250) wird dem Rechtsanwalt für den berechtigten Aufwand der
unentgeltlichen Vertretung ein reduziertes Honorar von Fr. 200.-- pro Stunde
zuzüglich notwendige Barauslagen und Mehrwertsteuer ausgerichtet. Der
Rechtsvertreter des Gesuchstellers reichte mit Schreiben vom 5. November
2012 eine Honorarnote in der Höhe von Fr. 2‘669.75 ein. Darin machte er einen
Aufwand von total 10 Stunden zuzüglich einer Kleinspesenpauschale von 3 %
und Mehrwertsteuer zu 8 % geltend. Dieser Aufwand scheint gerechtfertigt,
allerdings ist entgegen der Honorarnote des Rechtsvertreters nicht von einem
Ansatz von Fr. 240.-- pro Stunde, sondern wie erwähnt von einem reduzierten
Honorar von Fr. 200.-- pro Stunde auszugehen, was total zu einer
Entschädigung von Fr. 2‘224.80 führt. Da die Gesuchgegnerin im vorliegenden
Fall nicht anwaltlich vertreten wurde, wird ihr keine Parteientschädigung
zugesprochen (Art. 95 Abs. 3 lit. b ZPO e contrario).