Decision ID: f0fb5a20-f03d-4837-9e5c-fc7f3899e7e9
Year: 2014
Language: de
Court: ZH_SVG
Chamber: ZH_SVG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: social_law
Law Sub-area: 
Label: dismissal

Facts:
Sachverhalt:
1.
1.
1
Am 2
8.
Juni 2011
stellten
Y._
und
Z._
bei der Helsana Zusatz
versicherungen AG (nachfolgend: Helsana) unter anderem
den Antrag auf
Abschluss der Krankenpflege-Zusatzversicherung TOP (nachfolgend: TOP)
mit Versicherungsbeginn ab
1.
Januar 2012
für ihre Tochter
X._
,
geboren 2002
(
Urk.
7/2). Die Antragsunterzeichnung
sowie das Ausfüllen und
die Unterzeichnung
des zugehörigen Fragebogens zum Gesundheitszustand
von
X._
(
Urk.
7/3)
erfolgte
n
im Rahmen eines
Versicherungs
b
era
tungs
gesprächs
vom 2
8.
Juni 2011
mit einem
für die Helsana tätigen
Ver
siche
rungsberater
(vgl.
Urk.
7/4)
. Bei der TOP handelt es sich um eine Zusatz
ver
si
cherung zur sozialen Krankenversicherung nach dem Bundesgesetz über
den Versicherungsvertrag (VVG).
Im Oktober 2011 wurde den Eltern die ab
1.
Januar 2012 gültige Versiche
rungspo
lice für
ihre Tochter
X._
zugestellt
, welche unter anderem die bean
tragte Versicherungsdeckung durch die TOP bei einer monatlichen Prämie von
Fr.
4.10 vorsah
(
Urk.
7/6).
1.2
Im Frühjahr 2012 liessen die Eltern
von
X._
der Helsana zwei Rechnungen von
Dr.
med.
dent
.
A._
für
kieferorthopädische Behand
lungen
ihrer Tochter
in der Zeit vom 2
7.
September 2011 bis
6.
März 2012 (
Urk.
7/9-10) zugehen
. Darauf
hin
holte
die Helsana einen Bericht
von
Dr.
A._
(
Urk.
7/12) sowie einen Bericht
vom
behandelnden
Zahnarzt
,
Dr.
med.
dent
.
B._
(
Urk.
7/14)
,
ein.
Mit Schreiben vom
5.
Juni 2012 (
Urk.
7/15) teilte die Helsana den Eltern mit, dass sie die für
X._
abgeschlossene TOP zufolge einer
Anzeige
pflichtverletzung
anlässlich des Versicherungsabschlusses per 3
0.
Juni 2012 kündige. Zudem verneinte sie ihre Leistungspflicht für die in der Zeit vom
1.
Januar bis 3
0.
Juni 2012 im Zusammenhang mit dem in Frage stehenden Beschwerdebild durchgeführten Behandlungen und bot an,
X._
ab
1.
Juli 2012 im Rahmen der TOP unter Ausschluss kieferorthopädischer und/oder kiefer-/oralchirurgischer Behandlungen zu versichern.
Nachdem sich die Eltern
von
X._
am
1
7.
Juli 2012 gegen die von der Helsana ausgesprochene Sanktion gewandt hatten
(
Urk.
7/17)
, hielt Letztere mit Schreiben vom 2
6.
Juli 2012 (
Urk.
7/18)
daran
fest.
2.
2.1
Am 1
2.
Oktober 2012 erhob die Versicherte
Klage gegen die Helsana und
stellte folgende Anträge (
Urk.
1
S. 2 oben):
„
1.
Die Beklagte hat der Versicherten die Kosten für die laufende
kiefer
ortho
pädische
und/oder kiefer-/oralchirurgische Behandlung zu er
setzen.
2.
Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin die Versicherungsdeckung der TOP Krankenpflege-Zusatzversicherung ab
1.
Juli 2012 zu gewähren, mit Einschluss der kieferorthopädischen und/oder kiefer-/
oralchirurgi
schen
Behandlungen und ihr die entsprechende Police auszustellen, mit der ursprünglich vereinbarten Prämie von
Fr.
4.10
pro Monat
.“
Mit Klageantwort vom 1
6.
November 2012 beantragte die Helsana die Abwei
sung der Klage, soweit darauf einzutreten sei (
Urk.
6 S. 2 oben).
2.2
Im Oktober 2012 liess die Helsana den Eltern der Klägerin
die ab
1.
Januar 2013 gültige
n
Versicherungspolice
n
(Grund-
und Zusatzversicherung) für die bei ihr versicherten
M
itglieder
der Familie
C._
zukommen (vgl.
Urk.
9/1-2), darunter die Versicherungspolice für die Kläg
erin, welche unter anderem eine
(uneinge
schränkte
)
Versicherungsdeckung durch die TOP bei einer monatlichen Prämie von
Fr.
11.00 vorsah. Mit Schreiben vom 1
4.
November 2012 (
Urk.
9/3)
informierte die Helsana die
Eltern unter
Hinweis auf
das Kündigungsschr
eiben vom
5.
Juni 2012
sowie das vorliegende Verfahren
dahingehend
,
dass
die i
m Oktober 2012 versandte Police
als gegenstandslos zu be
trachten
sei
.
Mit Eingabe vom 2
0.
November 2012 beantragte die Klägerin zusätzlich zu den mit Klage vom 1
2.
Oktober 2012 gestellten Anträgen, es sei festzustellen, dass die ihr von der Beklagten zugestellte Krankenversicherungspolice vom Oktober 2012 ab
1.
Januar 2013 inklusive die TOP ohne Vorbehalt für sie (die Klägerin) nicht gegenstandslos
,
sondern rechtlich verbindlich sei (
Urk.
8 S. 2
Ziff.
6).
Die Beklagte beantragte am 1
3.
Dezember 2012, der zusätzlich gestellte Antrag der Klägerin sei abzuweisen. Eventuell sei er bezüglich der TOP sowie der damit verbundenen Helsana-
advocare
PLUS Rechtsschutzversicherung abzuweisen (
Urk.
14 S. 2 oben).
2.3
Am 1
4.
Dezember 2012 wurde
n
eine Instruktionsverhandlung mit persönlicher Befragung der Eltern der Klägerin sowie
eine
Einvernahme des
am
Versiche
rungsabschluss
beteiligten
Versicherungsberaters als Zeugen durchgeführt (
Urk.
10-11, Protokoll S. 2 ff.). Anlässlich der Verhandlung reichten die Eltern eine weitere Rechnung von
Dr.
A._
für
die Behandlung der Klägerin in der
Zeit vom 1
7.
April bis
8.
November 2012 (
Urk.
13) ein. Mit Gerichtsverfügung vom 1
4.
Dezember 2012 (
Urk.
16) wurde den Parteien das Protokoll der Ver
handlung zugestellt und ein zweiter Schriftenwechsel angeordnet.
Mit Replik vom 1
1.
Januar 2013 stellte die Klägerin folgende Anträge (
Urk.
20 S. 2):
„
1.
Die Beklagte habe der Versicherten die Kosten für die laufende
kieferortho
pädische
und/oder kiefer-/oralchirurgische Behandlung, bis
her
Fr.
2‘178.75, zuzüglich Zins zu 5
%
ab Eingabe dieser Replik, zu ersetzen.
2.
Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin die Versicherungsdeckung der TOP Krankenpflege-Zusatzversicherung ab
1.
Juli 2012 zu gewähren, mit Einschluss der kieferorthopädischen und/oder kiefer-/oralchirurgischen Behandlungen und ihr die entsprechende Police aus
zustellen, mit der ursprünglich vereinbarten Prämie von
Fr.
4.10 pro Monat.
3.
Eventuell sei festzustellen, dass die von der Beklagten der Klägerin bzw. ihrer Familie zugestellte Krankenversicherungspolice vom Oktober 2012 ab 1.1.2013 inklusive die TOP Krankenpflege-Zusatzversicherung samt kieferorthopädischen und/oder kiefer-/oralchirurgischen Behandlungen ohne Vorbehalt für
X._
gilt, zu einer Prämie von
Fr.
11.00 pro Monat.“
Die Beklagte hielt mit Duplik vom 1
2.
Februar 2013 an ihren Anträgen gemäss Klageantwort vom 1
6.
November 2012 sowie gemäss Eingabe vom 13.
Dezember 2012 vollumfänglich fest (
Urk.
24 S. 2 oben), was der Klägerin am 1
4.
Februar 2013 zur Kenntnis gebracht wurde (
Urk.
26).
Mit Eingabe vom 2
8.
März 2013 (
Urk.
27) reichte die Klägerin eine weitere Rech
nung von
Dr.
A._
für
ihre Behandlung vom 1
4.
März 2013 (
Urk.
28) ein.
Das Gericht

Considerations:
zieht in Erwägung:
1.
1.1
Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung nach dem Bundesge
setz über die Krankenversicherung (KVG) unterstehen nach
Art.
12 Abs. 3 KVG dem VVG. Die Kantone können ein Gericht bezeichnen, welches als einzige kantonale Instanz für solche Streitigkeiten zuständig ist (
Art.
7 der Schweizeri
schen Zivilprozessordnung, ZPO). Im Kanton Zürich liegt die Zuständigkeit
beim Sozialversicherungsgericht (§ 2 Abs. 2
lit
. b des Gesetzes über das Sozial
versicherungsgericht,
GSVGer
). Das Verfahren richtet sich nach
Art.
244 bis 247 ZPO (einfaches Verfahren;
Art.
243 Abs. 2
lit
. f ZPO). Die Klage wird direkt beim Gericht anhängig gemacht (BGE 138 III 558 E. 3.2 und 4.6).
Die sachliche und örtliche Zuständigkeit des hiesigen Gerichts zur Beurteilung der eingereichten Klage ist gegeben (vgl.
Urk.
7/7
Ziff.
31
)
.
1.2
Streitigkeiten aus den Zusatzversicherungen gemäss VVG sind
privatrechtlicher Natur
(
BGE 133 III 439 E. 2.1 mit Hinweisen
).
Als Teil des Privatrechts räumt das VVG den Parteien weitgehende Vertragsfreiheit ein, solange sie die Schran
ken der Rechtsordnung beachten, wobei sich der Vertragsinhalt betreffend die Zusatzversicherungen regelmässig nach den vorformulierten AVB richtet (Iten, Der private Versicherungsvertrag: Der Antrag und das Antragsverhältnis unter Ausschluss der Anzeigepflicht, Freiburg 1999, S. 23).
Art.
100
Abs.
1 VVG erklärt sodann die Bestimmungen des Obligationenrechts (OR) als anwendbar, soweit das VVG keine V
orschriften enthält.
1.
3
Gemäss
Art.
8 des Zivilgesetzbuches (ZGB) hat, wo es das Gesetz nicht anders bestimmt, derjenige das Vorhandensein eine
r behaupteten Tatsache zu bewei
sen, der aus ihr Rechte ableitet. Demgemäss hat die Partei, die einen Anspruch geltend macht, die rechtsbegründenden Tatsachen zu beweisen, während die Beweislast für die rechtsaufhebenden beziehungsweise rechtsvernichtenden oder rechtshindernden Tatsachen bei der Partei liegt, die den Untergang des Anspruchs behauptet oder dessen Entstehung oder Durchsetzbarkeit bestreitet
. Nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung müssen im
Privatversicherungs
recht
die anspruchsbegründenden Tatsachen lediglich mit dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit erwiesen sein (BGE 130 III 321 E. 3.1 und 3.5). Das gilt auch für den Beweis von anspruchshindernden Tatsachen (
Die
Praxis 80/1991, Nr. 230, S. 964 f. E. 3b [Urteil des Bundesgerichts vom 2
2.
November 1990]).
2.
2.1
Die Klägerin machte
in ihrer Klage (
Urk.
1)
geltend,
ihre Eltern hätten den
für die Beklagte tätigen Versicherungsberater
anlässlich des
Versicherungsbera
tungsgesprächs
vom 2
8.
Juni 2011
orientiert
darüber, dass im Januar 2012 eine Untersuchung ihrer Tochter beim Kieferorthopäden
Dr.
A._
geplant sei, welche zeigen werde, ob ein kieferorthopädisches Vorgehen angezeigt sei oder nicht. Der
Versicherungsberater
habe erklärt, dass dies für die Versicherungsdec
kung kein Problem sei, und deshalb
sowohl die Frage 2a
der
Gesundheitsdeklaration
,
ob eine Behandlung beziehungsweise Kontrolle bei einem Zahnarzt la
ufe oder eine solche bevorstehe,
als auch die Frage 2b,
ob eine Untersuchung empfohlen
,
jedoch noch nicht durchgeführt
worden
sei,
mit „n
ein“ beantwortet.
Ihre
im Gesundheits- und Versicherungswesen unerfahrenen und beratungsbedürftigen
Eltern
hätten der Auskunft des Versicherungsspezialisten vertraut
(
S. 4
Ziff.
7, S. 8
Ziff.
13)
.
Auch
die
Frage 5, ob eine Fehlstellung der Zähne oder des Kiefers bestehe, habe der Versicherungsberater zweimal mit „
n
ein“ angekreuzt.
I
m Zeitpunkt der Antragsunterzeichnung
hätten
ihre
Eltern noch nicht gewusst, dass
eine
Zahn-/Kieferfehlstellung bestehe. Der Zahnarzt
Dr.
B._
habe s
i
e
am
2.
März 2011 lediglich darüber orientiert, dass ein frontal offener Biss bestehe. Es habe nicht festgestanden, ob dies eine Fehlstellung der Zähne/des Kiefers darstell
e, welche behandelt werden müss
e.
Erst am 2
7.
September 2011 seie
n sie von Dr.
A._
informiert worden, dass tatsächlich eine Zahn-/Kieferfehlstellung (
Distalbiss
,
Engstand
) bestehe. Die Unter
suchung
bei
Dr.
A._
vom 1
2.
Januar 2012 habe
sodann
gezeigt, dass eine kieferorthopädische Behandlung notwen
dig sei.
D
ie Frage 5
sei deshalb
im Zeitpunkt des Antrags am 2
8.
Juni 2011 richtig beantwortet
worden
(
S. 4 f.
Ziff.
8
-9, S. 6
Ziff.
11.2)
.
Abgesehen davon
habe für
ihre
Eltern keine Notwendigkeit bestanden, die bereits seit mehreren Jahren
bei einem
anderen
V
e
rsicherungsanbieter
beste
hende Zahnpflegeversicherung, welche auch die
Orthodontie
abgedeckt habe und welche erst am 3
1.
Dezember 2013
, mit Verlängerungsoption,
abgelaufen wäre
,
vorzeitig zu erneuern
. Das Interesse habe beim
Versicherungsberater
der Beklagten
gelegen, welcher für einen Grossteil der Familie für die Be
klagte
einen Neuabschluss der Krankenversicherung habe tätigen können, mit
Provi
sionsfolge
(
S. 3
Ziff.
5-6
,
S. 6
Ziff.
11.1
).
Ihre
Eltern seien vom Versicherun
gsberater falsch beraten worden.
Die Beklagte habe sich die falsche Beratung und falsche Aufklärung kraft
Art.
101
OR
anrechnen zu lassen. Der
Versicherungsberater
habe seine Pflicht, allfällige Auskünfte und Ratschläge im Hinblick auf den möglichen Vertragsabschluss nach bestem Wissen und Gewissen zu erteilen, verletzt. Dies ziehe eine Haftung aus „culpa in
contrahendo
“ nach sich
(
S. 6 f.
Ziff.
11.3-4), deren Rechtsfolge eine vertragliche Haftung auf das positiv
e Vertragsinteresse sei (
S. 7
Ziff.
12). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung
habe auch
die Verletzung der Informations- beziehungsweise Beratungspflicht
eine
vertragliche Haftung
zur Folge
(
S. 8
Ziff.
14)
.
2.2
Die
Beklagte
bestritt
in
ihrer Klageantwort (
Urk.
6)
demgegenüber
,
dass die Eltern
der Klägerin
dem
Versicherungsberater
mitgeteilt hätten, dass im Januar
2012 eine Untersuchung der Klägerin beim Kieferorthopäden
Dr.
A._
stattfin
den werde. Der Va
ter der Klägerin habe
dem Versicherungsberater
gegenüber
leidglich erwähnt, „es könne eventuell mal etwas kommen“. Der
Versicherungs
berater
habe bezüglich
dieser u
nkonkreten Information erklärt, dass dies für die Versic
herungsdeckung kein Problem sei. Wäre er über die bereits gestellte Diag
nose sowie darüber, dass eine Behandlung konkret in Aussicht stehe, informiert worden, hätt
e
er den Eltern
der Klägerin
mit Sicherheit nicht gesagt, sie könn
ten
sämtliche Fragen, insbesondere d
ie Fragen 2a, 2b und 5
,
mit „n
ein“ beant
worten
, zumal er
nicht in den Genuss einer Provision komme, wenn das
Ver
tragsverhältnis
zufolge einer Anzeigepfl
ichtverletzung aufgelöst werde
(
S. 6 f.
Ziff.
11
,
S. 11
Ziff.
9, S. 11 f.
Ziff.
12
).
Sodann
habe
Dr.
B._
die
Eltern
der
Klägerin
bereits
am
2.
März 2011 über
die bestehende Zahn-/Kieferfehlstellung
informiert und die Klägerin am
4.
März 2011 an
Dr.
A._
überwiesen.
Im
Zeitpunkt der Überweisung
sei den Eltern der Klägerin
klar gewesen
, dass bei
der Klägerin
eine Fehlstellung der Zähne/des Kiefers best
ehe
(
S. 7 f.
Ziff.
12-13
).
Bezüglich der korrekten und wahrheitsge
mässen Beantwortung der Frage 5 der Gesundheitsdeklaration sei nicht rele
vant, ob die Fehlstellung behandlungsbedürft
ig gewesen sei oder nicht (
S. 8
Ziff.
15
, S. 11
Ziff.
10
).
Da
die Eltern der Klägerin die Fragen 2a, 2b und 5 der Gesundheitsdeklaration wahrheits
widrig mit „n
ein“ beantwortet hätten, liege bezüglich dieser Fragen ein
e zur Kündigung berechtigende Anzeigepflichtverletzung vor
(
S. 9 f. Ziff.
2
5).
Der Versicherungsberater habe die Eltern der Klägerin nicht f
alsch
b
eraten
(
S. 10
Ziff.
6
, S. 12
Ziff.
15-16
)
und die
se
hätten mit ihrer
U
nterschrift auf der Gesundheitsdeklaration am 2
8.
Juni 2011 bestätigt, dass die Fragen vollständig und wahrgemäss beantwortet w
orden seien
(
S. 10
Ziff.
7).
2.3
A
m 1
4.
Dezember 2012
wurde
der Versicherungsberater
der Beklagten
als Zeuge einvernommen
(Protokoll S. 2 ff.). Er sagte aus, bei der Beklagten in der Funk
tion als Versicherungsberater im Aussendienst angestellt zu sein, dies seit 200
9.
Er erhalte einen
Fixlohn
und einen Leistungslohn. Letzterer werde monatlich ausbezahlt. Bei Auflösung eines Versicherungsverhältnisses müsse die Prämie im ersten Jahr ganz und im zweiten Jahr zur Hälfte zurückbezahlt werden
(S. 3 oben)
.
Er und die Eltern
der Klägerin
hätten die
Gesundheitsprü
fung
für die Klägerin gemeinsam angeschaut. Irgendwann einmal sei das Thema Zahnspange zur Sprache gekommen. Sie seien die Fragen gemeinsam durchge
gangen (S. 3 unten). Danach gefragt, ob beim Gespräch die Diagnose des frontal offenen Bisses ein Thema gewesen und in welcher Weise darüber gesprochen worden sei, gab der Zeuge an, als die Frage betreffend Kieferfehlstellung und
Zahnfehlstellung an der Reihe gewesen sei, sei von den Eltern im ersten Moment nichts gekommen, wohl unbewusst. Dann habe er nachgefragt, ob sie einmal beim Zahnarzt gewesen seien und ob etwas in Richtung
Fehlstel
lung
/Korrektur gewesen sei. Er habe selber Kinder und kenne das. Es sei nicht direkt gesagt worden, es komme zu einer Spange. Das sei offen. Es könne sein, dass einmal eine Spange komme
(S. 3 unten, S. 4 oben).
Die Frage, ob die Eltern der Klägerin die im Januar 2012 geplante Untersuchung beim Kieferorthopäden
Dr.
A._
erwähnt hätten, beantwortete der Zeuge mit nein und gab an, es sei angesprochen worden, dass sie beim Zahnarzt gewesen seien, und dass nichts geplant sei. Wie er noch wisse, sei es so gewesen. Sie hätten gesagt, es könne sein, dass mal noch etwas komme. Aber geplant sei zu diesem Zeitpunkt noch nichts gewesen (S. 4 oben).
Danach gefragt, ob er den Eltern der Klägerin empfohlen habe, die Fragen 2a, 2b und 5 mit „nein“ zu beantworten, sagte der Zeuge aus, er fülle immer die Gesundheitsfragen aus. Das sei ein Service. Er habe mit „nein“ angekreuzt, da alles offen gewesen sei. Zu diesem Zeitpunkt sei noch nichts fest gewesen. Wenn sie gesagt hätten, es bestehe ein offenes Gebiss und im Januar 2012
komme eine Spange, hätten sie die Klägerin
natürlich nie aufgenommen
(S. 4 unten)
.
Im Rahmen der weiteren Befragung sagte der Zeuge aus, die Eltern der Klägerin über das Risiko einer Ablehnung des Versicherungsantrags oder eine Auflösung des Vertrags bei vorbestehenden Gesundheitsproblemen aufmerksam gemacht zu haben (S. 4 unten, S. 5 oben). Das Thema Zahnspange sei ein heikles Thema bei jeder Versicherung. Er sei der Meinung, dass die Familie das nicht
habe
verleugnen wollen. Es sei so gewesen, wie er gesagt habe. Er glaube nicht, dass man es zu diesem Zeitpunkt gewusst und verlogen habe. Das könne er sich nicht vorstellen (S. 5 oben).
Auf die Ergänzungsfrage des Rechtsvertreters der Klägerin, was im Zusammen
hang mit dem Thema Zahnspange genau gesagt worden sei, gab der Zeuge an, er sei es gewesen, der nach der Zahnspange gefragt habe. Die Eltern der Kläge
rin hätten nicht von sich aus erwähnt, dass vielleicht eine Zahnspange kommen werde. Erwähnt worden sei der normale Zahnarztbesuch. Er habe gefragt, ob der Zahnarzt gesagt habe, es käme eine Spange. Sie hätten gesagt,
dass sie beim
Zahnarzt gewesen
seien
und dass dieser nichts gesagt habe. Den genauen Wortlaut könne er nicht wiedergeben (S. 5 unten). Vom Rechtsvertreter der Klä
gerin danach gefragt, wie viele Kundengespräche er pro Woche habe, gab der Zeuge - nachdem die Rechtsvertreterin
der Beklagten
diese Frage als zu weitge
hend bezeichnet hatte - an, er habe viele Gespräche.
Auf die Frage des Rechts
vertreters der Klägerin, wie das Verhältnis zwischen
Fixlohn
und variable
m Loh
n
sei, sagte der Zeuge schl
i
e
sslich aus, er habe einen sehr hohen
Fixlohn
(S. 6).
2.4
Im Rahmen der am 1
4.
Dezember 2012 durchgeführten Instruktionsverh
andlung wurden
die Eltern der Klägerin persönlich befragt (Protokoll S. 7 ff.). Danach gefragt, inwieweit beim Beratungsgespräch der aktuelle Gesundheitszustand der Klägerin angesprochen worden sei, sagten sie aus, es sei um die Fragen auf dem Formular gegangen, welche man habe ankreuzen müssen. Bei zwei Fragen sei es um die Zähne gegangen. Auf die Frage, ob beim Gespräch die Diagnose des frontal offenen Bisses ein Thema gewesen und in welcher Weise darüber gesprochen worden sei, gaben die Eltern der Klägerin an,
der Ausdruck
„
frontal offener Biss
“
sei so nicht zu Wort gekommen. Sie hätten gesagt, dass sie einen Termin im Januar hätten. So, wie
Dr.
B._
es ihnen weitergegeben habe (S.
7 oben). Im Zeitpunkt des Beratungsgesprächs vom 2
8.
Juni 2011 sei ihnen absolut nicht bewusst gewesen, dass eine zahnmedizinische Abklärung anstehe und allenfalls grössere Kosten
erwachsen würden (S. 7 Mitte).
Sie könnten nicht genau sagen, wann ihnen der Untersuchungstermin bei
Dr.
A._
vom Januar 2012 mitgeteilt worden sei. Dies müssten sie in den Unterlagen nachschauen. Sie hätten anlässlich des Gesprächs mit dem
Versi
cherungsberater
gesagt, dass sie einen Termin bei
Dr.
A._
hätten. Der
Versi
cherungsberater
habe gesagt, das sei erst 2012 und tue nichts zur Sache. Dann habe er das
Kreuzli
gemacht
(S. 7 unten)
.
Sie hätten keine Erklärung dafür, warum
Dr.
A._
in
seinem Bericht vom
9.
Mai 2012 (vgl.
Urk.
7/12) als Zeit
punkt der Kenntnisnahme einer Zahn-/Kieferfehlstellung den 2
7.
September 2011 genannt habe. Er sei erst ab 2012 involviert gewesen.
Dr.
B._
habe mit
Dr.
A._
den Termin abgemacht
(S. 8 oben)
.
Danach gefragt, aus welchem Grund sie die Fragen 2a, 2b und 5 der
Gesundheits
deklaration
mit „nein“
beantwortet
hätten, gaben die Eltern der Klägerin an, der Versicherungsberater habe sie aufgeklärt, und sie hätten gesagt, dass 2012 ein Termin bei
Dr.
A._
anstehe, um zu schauen, wie es sei, um abzuklären. Sie hätten nicht gewusst, was komme. Sie hätten ihn zwei- bis dreimal darauf aufmerksam gemacht, dass sie die Versicherung nicht abschliessen würden, wenn es Komplikationen gebe, da sie
mit
der
bestehenden
Zahnversicherung gut versichert gewesen seien. Sie hätten dem
Versicherung
s
berater
gesagt, dass er ihnen sagen müsse, wenn es Probleme geben sollte. Er habe gesagt,
es
sei erst nächstes Jahr, und habe das Kreuz bei „
n
ein“ gemacht.
Aufgrund des Alters der Klägerin hätten sie schon gewusst, dass es irgendwann
mal Probleme geben könnte, weshalb sie ja auch die andere Versicherung abgeschlos
sen gehabt hätten (S. 8 Mitte).
Mit dem
anderen Versicherung
sanbieter
hätten sie Probleme gehabt und das Versicherungsverhältnis beenden wollen. In dieser Zeit habe jemand von der Beklagten angerufen und so sei der Kontakt entstanden. Der
Versicherungsbe
rater
habe die Kündigungen vorbereitet und sie hätten die bestehende Versi
cherung erst gekündigt, nachdem sie bei der Beklagten aufgenommen worden seien, was für sie ein Zeichen gewesen sei, dass alles in Ordnung sei (S. 8 unten).
Auf die Ergänzungsfrage der Rechtsvertreterin der Beklagten, ob sie dem
Versi
cherungsberater
gegenüber nichts
von einem offenen B
iss erwähnt hätten, gab die Mutter der Klägerin an, sie sei mit der Klägerin bei
Dr.
B._
gewesen. Mit dem Ausdruck „frontal offener Biss“ hätten sie nicht viel anfangen können. Anlässlich des Beratungsgesprächs sei dieser nicht erwähnt worden. Sie hätten gesagt, dass sie einen Termin beim Kieferort
h
opäden hätten. Es sei offen und sie müssten für Abklärungen dorthin. Das genaue Datum der Besprechung bei
Dr.
B._
wüssten sie nicht mehr (S. 9 oben). Auf die Frag
e der
Rechtsver
treterin
der Bek
lagten, ob
Dr.
B._
am Termin über die Zahnfehlstellung beziehungsweise den offenen Biss gesprochen habe, gab die Mutter der Klägerin an, dass ihr das nicht bewusst se
i
. Vielleicht habe er es schon erwähnt, dieser Begriff sage ihr aber nichts.
Er habe das Daumenlutschen der Klägerin ange
sprochen. Er sei eher locker und offen
gewesen,
und s
ie habe ihn im Sinne von „schauen wir mal weiter“ verstanden
(S. 9 Mitte)
.
Der Vater der Klägerin
fügte
schliesslich
an
, dass sie keine Absicht gehabt
hätten, etwas zu vertuschen. Sie hätten auch nichts zu verlieren gehabt, da sie dannzumal ja bereits eine Versi
cherung gehabt
hätten
(S. 9 unten).
2.5
In ihrer Replik (
Urk.
20) brachte die Klägerin zusammenfassen
d
vor, die Aussa
gen vom 1
4.
Dezember 2012 hätten ergeben, dass ihre Eltern dem
Versiche
rungsberater
alles mitgeteilt hätten, was sie gewusst hätten:
Den vergangenen Zahnarzttermin sowie
den bevorstehenden Termin beim
Kieferorthopäden
;
sie hätten den Versicherungsberater darauf aufmerksam gemacht, dass sie die Ver
sicherung nicht abschliessen würden, wenn es Komplikationen geben könnte, da sie bei der bestehenden Versicherung eine gute Deckung gehabt hätten.
Sie hätten dem Versicherer diejenigen Gefahrtatsachen, die sie gekannt hätten oder hätten kennen m
üss
en, zutreff
e
nd mitgeteilt. Sie
hätten nicht gewusst, was ein frontal offener Biss
sei und hätten diese Tatsache, welche ihnen vom Facharzt erst am 2
7.
September
2011
damals noch ohne Untersuchung
mitgeteilt
worden sei,
dem Versicherungsberater
nur schon wegen die
ses Zeitablaufs nicht angeben
können
(S. 18
Ziff.
45)
.
Für den Fall, dass das Gericht zum Schluss komme, es seien die Voraussetzun
gen der Anzeigepflicht
v
erletzung
auch bei striktem Beweismass gegeben, sei festzuhalten, dass die Beklagte gemäss
Art.
8 VVG den Vertrag nicht
habe
kün
digen d
ürf
e
n
: Der Versicherungsberater habe vom vergangenen Zahnarzttermin und vom geplanten Termin beim Kieferorthopäden
Dr.
A._
gewusst. Er habe die „angeblich“ unrichtig angez
eigte Tatsache gekannt beziehun
gsweise die unrichtige Angabe veranlasst. Der Versicherungsberater habe für den Fall, dass vorliegend eine Anzeigepflicht bejaht werden müsse, seine Informations- und Beratungspflicht verletzt: Er hätte ihren Eltern mitteilen müssen, dass, wie er wusste, die Zahnversicherungen heikel seien und hätte ihnen sicherheitshalber vom Vertragsabschluss abraten müssen (S. 18 f.
Ziff.
45-49).
Eventuell sei davon auszugehen, dass die Beklagte mit
d
er Ausstellung der Police vom Oktober 2012 unter Einschluss der TOP Krankenpflege-Zusatzversi
cherung ohne Vorbehalt für sie (die Kl
ägerin) anerkannt habe, dass sie
für die ab
1.
Januar 2013 anfallenden kieferorthopädische
n Kosten aufzukommen habe. Dies
für den Fall, dass das Vorliegen einer Anzeigepflichtverletzung bejaht werde, dass
Art.
8 VVG vorliegend nicht anwendbar sei und dass auch die Informations- und Beratungspfl
icht nicht verletzt worden sei
(S. 19
Ziff.
49).
2.6
Die Beklagte stellte sich in ihrer Duplik (
Urk.
24
) zusammenfassend auf den Stand
punkt, bezüglich der Frage 2a sei ihrerseits keine Sanktionierung ausge
sprochen worden. Ob hinsichtlich der Frage 2b eine Anzeigepflichtverletzung vorliege, könne dahingestellt bleiben
(S. 23
Ziff.
70)
. Frage 5 der
Gesundheits
deklaration
s
ei klar unter Verletzung der Anzeigepflicht beantwortet worden. Es
stehe fest und sei unbestritten, dass die Eltern der Klägerin, beziehungsweise die Mutter,
bereits am
2.
März 2011
über die Diagnose des offenen Bisses informiert worden sei
en
. Die Eltern der Klägerin hätten somit die erhebliche
Gefahrentat
sache
der Fehlstellung der Zähne/des Kiefers gekannt oder hätten diese nach
Art.
6
Abs.
1 VVG zumindest kennen müssen.
Dennoch hätten sie die Frage 5 durch den Versicherungsberater jeweils mit „nein“ beantworten lassen und die Antworten auf der Gesundheitsdeklaration mit ihrer eigenhändigen Unterschrift bestätigt. Den Versicherungsberater hätten sie nachgewiesenermassen nicht
über die entsprechende Diagnose
informiert. Die Sanktionierung beziehungs
weise Kündigung des Versicherungsvertrages nach
Art.
6 VVG wegen Ver
letzung der Anzeigepflicht sei daher rechtmässig erfolgt
(S. 23
Ziff.
71).
Eine Haftung über
Art.
101 OR für falschen Rat und Auskunft sowie ein
Kündi
gungsausschluss
nach
Art.
8 VVG komme nicht in Betracht. Dass die Eltern der
Klägerin den Versicherungsberater nicht über die bestehende Diagnose des offe
nen Bisses informiert hätten, stehe unstrittig fest. Strittig sei nur, ob die Eltern der Klägerin den Versicherungs
berater darüber informiert hätten
, dass ein Ter
min beim Kieferorthopäden
Dr.
A._
bevorgestanden habe. Dies habe die Beklagte bestritten und die Klägerin habe den für die entsprechende Behaup
tung erforderlichen strikten Beweis nicht erbringen können
(S. 23
Ziff.
72)
.
Selbst wenn die Eltern der Klägerin den Versicherungsberater darüber informiert hätten, dass ein Termin bei
m
Kieferorthopäden
Dr.
A._
bevorgestanden habe
,
oder das Gericht wider Erwarten
und
in Verletzung der Beweisregeln nach
Art.
8 ZGB den strikten Beweis hierfür als erbracht erachten würde, entfiele eine Haftung der Beklagten über
Art.
101 OR für falschen Rat und Auskunft wie auch ein Kündigungsausschl
uss nach
Art.
8 VVG. Sie gebe
der Klägerin darin Recht und anerkenne, dass der bevorstehende
Termin beim Kieferorthopäden für sich allein genommen keine erhebliche Gefahrentatsache darstelle. Somit stimmten die Parteien darin überein, dass die entsprechende Vermutung gemäss
Art.
4
Abs.
3 VVG als widerlegt gelte. Da somit bezüglich der Frage 2b keine Anzeigepflichtverletzung vorliege, entfalle selbstverständlich auch eine Haftung für Rat und Auskunft über
Art.
101 OR sowie ein Kündigungsausschluss nach
Art.
8 VVG (S. 23 f.
Ziff.
73).
Schliesslich könne d
ie versehentliche Zustellung der Police vom 1
2.
Oktober 2012 per
1.
Januar 2013 bezüglich der TOP
nicht als Anerkennung oder teil
weise Anerkennung der Klage qualifiziert werden
. Es
sei dadurch kein neuer Versicherungsvertrag entstanden,
auch
kein (gekündigter) Versicherungsvertrag fortgesetzt worden und habe sich die Beklagte dadurch weder konkret noch abstrakt dazu verpflichtet, die nach dem
1.
Januar 2013 entstehenden
kieferor
thopädischen
Kosten zu übernehmen (S. 24
Ziff.
74).
3.
Strittig und zu prüfen ist,
ob die Klägerin aus der Zusatzversicherung TOP An
spruch auf Übernahme der ab
1.
Januar 2012 angefallenen Kosten für
kieferor
thopädische
und/oder kiefer-/
oralchirurgische Behandlungen hat.
4.
4.1
Unbestritten und ausgewiesen ist, dass zwischen der Beklagten und der Klägerin
beziehungsweise deren Eltern
ein Versicherungsvertrag zustande gekommen ist, welcher eine Versicherungsdeckung durch die TOP mit Ver
sicherungsbegin
n am
1.
Januar 2012
vorsah
(vgl.
Urk.
7/2 und
Urk.
7/5-6
).
Strittig und zu prüfen ist, ob die Beklagte berechtigt w
ar, diesen
Vertrag am 5.
Juni 2012 durch Kündigung aufzulösen
(vgl.
Urk.
7/15)
.
4.2
Anwendbar auf das Vertragsverhältnis sind zum einen die Bestimmungen des VVG
und zum anderen die Vereinbarungen
, die in der
im Oktober 2011 ausge
stellten Versicherungsp
olice
der Klägerin
(
Urk.
7/6) festgehalten sind, nämlich die Allgemeinen Vertragsbedingungen (AVB) für Krankenzusatzversicherungen (KZV), Ausgabe 2008 (
Urk.
7/7) sowie die Zusätzlichen
Versicherungsbedingun
gen
(ZVB) TOP Krankenpflege-Zusatzversicherung für spezielle Leistungen, Ausgabe 2011 (
Urk.
7/8).
4.
3
Nach
Art.
4
Abs.
1 VVG hat der Antragsteller dem Versicherer anhand eines Fragebogens oder auf sonstiges schriftliches Befragen alle für die Beurteilung der Gefahr erheblichen Tatsachen, soweit und so wie sie ihm beim Vertragsab
schluss bekannt sind oder bekannt sein müssen, schriftlich mitzuteilen.
Art.
4
Abs.
2 VVG erklärt diejenigen
Gefahrstatsachen
als erheblich, die geeignet sind, auf den Entschluss des Versicherers, den Vertrag überhaupt oder zu den verein
barten Bedingungen abzuschliessen, einen Einfluss ausz
u
üben. Dabei werden nach
Art.
4
Abs.
3 VVG diejenigen
Gefahrstatsachen
, auf welche die schriftli
chen Fragen des Versicherers in bestimmter, unzweideutiger Fassung gerichte
t sind, als erheblich vermutet.
Hat
der Anzeigepflichtige beim Abschluss der Versicherung eine erhebliche
Gefahrstatsache
, die er kannte oder kennen musste
und über die er schriftlich befragt worden ist
, unrichtig mitgeteilt oder v
erschwiegen
, so ist der Versicherer
gemäss
Art.
6 VVG berechtigt, den Vertrag durch schriftliche Erklärung zu kün
digen.
Die Kündigung wird mit Zugang beim Versicherungsnehmer wirksam
(
Abs.
1)
. Das Kündigungsrecht erlischt vier Wochen, nachdem der Versicherer von der Verletzung der Anzeigepflicht Kenn
tnis erhalten hat (
Abs.
2).
Wird der Vertrag durch Kündigung nach Absatz 1 aufgelöst, so erlischt auch die
Leis
tungspflicht
des Versicherers für bereits eingetretene Schäden, deren Eintritt oder Umfang durch die nicht oder unrichtig angezeigte erhebliche
Gefahrstatsa
che
beeinflusst worden ist. Soweit die Leistungspflicht schon erfüllt wurde, hat der Versicherer Anspruch auf Rückerstattung (
Abs.
3
).
In
Art.
8 VVG werden verschiedene Konstellationen
genannt
, unter denen der Versicherer trotz Vorliegens einer Anzeigepflichtverletzung den Vertrag nicht kündigen kann. So ist ein Rücktritt unter anderem dann ausgeschlossen, wenn der Versicherer die Verschweigung oder unrichtige Angabe veranlasst hat (Ziff.
2), wenn der Versicherer die verschwiegene Tatsache gekannt hat oder gekannt haben muss (
Ziff.
3)
,
oder wenn der Versicherer die unrichtig ange
zeigte Tatsache richtig gekannt hat oder gekannt haben muss (
Ziff.
4).
4
.4
Ziff.
17.1-3 der vorliegend anwendbaren AVB (
Urk.
7/7) entsprechen der gesetzli
che Regelung gemäss
Art.
4
Abs.
1 und
Art.
6
Abs.
1-3 VVG.
5.
5
.1
Im Lichte der dargelegten rechtlichen Grundlagen
(vorstehend E. 4
.
3
-4)
stellt s
ich
zunächst
die Frage, ob die
Klägerin
beziehungsweise ihre Eltern
entspre
chend dem Vorwurf der Beklagten eine Anzeigep
flicht
verletzung im Sinne von
Art.
4 VVG begangen ha
ben
, welche der Beklagten das Recht zum
Vertrags
rücktritt
nach
Art.
6 VVG verlieh.
5.2
Im Kündigungsschreiben vom
5.
Juni 2012
(
Urk.
7/15)
hielt die Beklagte der Klägerin vor,
sie beziehungsweise
ihre Eltern hätten
die
Anzeigepflicht verletzt, indem sie
in der am
2
8.
Juni 2011
unterzeichneten Gesundheitsdeklaration
Frage 5, ob eine Fehlstellung der Zähne und/oder des Kiefers bestehe, sowie Frage 2b, ob eine Untersuchung/medizinische Abklärung empfohlen, jedoch noch nicht durchgeführt worden sei, mit „nein“ beantwortet
hätten und n
icht darauf hingewiesen hätten, dass sie am
2.
März 2011 über
ein
kieferorthopädi
sche
s
Leiden der Klägerin
informiert worden
seien
und
am
4.
März 2011
eine Überweisung an
Dr.
A._
erfolgt
sei.
5.3
Die TOP deckt unter anderem kieferorthopädische sowie kieferchirurgische Behandlungen gemäss den Bestimmungen der ZVB
ab
(vgl.
Urk.
7/8
Ziff.
7)
.
Di
e mit Frage 5 der Gesundheitsdeklaration erfragte Tatsache des Bestehens einer Fehlstellung
der Zähne und/oder des Kiefers
ist
f
ür die
Beschwerdegegnerin zur Abschät
z
ung des zu versichernden
Risikos von Bedeutung und stellt
daher
eine
Gefahrstatsache
im Sinne von
Art.
4
Abs.
1 VVG
dar
, was unbestritten ist
.
Nachdem Frage 5 der Gesundheitsdeklaration
bestimmt
und unzweideutig
for
muliert ist,
ist eine F
ehlstell
ung
der Zähne und/oder des Kiefers
als erhebliche
Gefahrstatsache
zu werten
(vgl.
Art.
4
Abs.
3 VVG), was ebenfalls
nicht bestrit
ten wurde
.
Sofern den Eltern der Klägerin im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses bekannt war oder hätte bekannt sein müssen, dass bei der Klägerin eine
Fehl
stellung
der Zähne und/oder des Kiefers
bestand, traf sie demnach eine Anzei
gepflicht im Sinne von
Art.
4 VVG.
Da die Beklagte aus der Anzeigepflichtverletzung Rechte zu ihren Gunsten ablei
tet, obliegt ihr der
Beweis dafür, dass die Klägerin anlässlich des Vertrags
abschlusses die
Gefahrstatsache
einer Fehlstellung der Zähne und/oder des Kie
fers
kannte oder hätte kennen
müssen (
Art.
8 ZGB;
vgl.
BGE 108 II 550 E.
2b
)
.
5.4
Als Beweis für die von ihr behauptete Anzeigepflichtverletzung reichte die Beklagte
einen Bericht
des behandelnden Zahnarztes
Dr.
B._
vom 3
0.
Mai
2012 (
Urk.
7/14) zu den Akten. Darin gab
Dr.
B._
an,
mit den Eltern
der Klägerin
anlässlich der Konsultation vom
2.
März 2011
über die bestehende Zahn-/Kieferfehls
tellung der Klägerin gesprochen zu haben.
Er habe die Eltern darüber informiert, dass die Klägerin einen frontal offenen Biss habe.
Die Über
weisung an
Dr.
A._
sei am
4.
März 2011 erfolgt.
5.5
Gestützt auf die schriftliche
Auskunft von
Dr.
B._
ist davon
aus
zugehen, d
ass
dieser
die Eltern der Klägerin im März 2011
darüber informierte
, dass bei der Klägerin
ein frontal offener Biss
besteht. Dies wurde von der Klägerin in der Klage
denn auch
nicht bestritten
(
vgl.
Urk.
1 S. 4 f.
Ziff.
8 und S. 6
Ziff.
11.2
, vgl.
auch
vorstehend E.
2.1
).
Bei e
in
em
frontal offene
n
Biss
handelt es sich
offensichtlich
um eine Zahn-/Kieferfehlstellung
, was sich
bereits aus dem Umstand ergibt, dass der behandelnde Zahnarzt eine Überweisung an den Spe
zialisten als angezeigt erachtete.
Im Gegensatz zu den Ausführungen in der Klageschrift sagte die Mutter der Klägerin a
nlässlich der persönlichen Befragung
vom Dezember 2012
alsdann
zwar
aus, ihr sei nicht bewusst, dass
Dr.
B._
anlässlich der Konsultation vom März 2011 von ein
em offenen Biss gesprochen habe
. Gleichzeitig
relati
vierte sie ihre Aussage aber dahingehend
, dass er es vielleicht schon erwähnt habe, ihr dieser Begriff aber nichts sage (Protokoll
S. 9 Mitte)
.
Angesichts der unbestrittenen
Tatsache,
dass
Dr.
B._
die Zahn- beziehungs
weise Kieferstellung der Klägerin
im März 2011
als
abklärungsbe
dürftig
erachtete und
die Klägerin zu
diesem Zweck an den Kieferorthopäden
Dr.
A._
überwies,
ist festzuhalten, dass
den Eltern der Klägerin
seit März 2011 be
kannt
war beziehungsweise
zumindest
bekannt
sein musste
,
dass
die
Zahn- beziehungsweise Kieferstellung der Klägerin
fehlerhaft
ist
.
Daran ändert nichts, dass
ihnen
der Begriff „frontal offener Biss“ nichts sagte beziehungsweise sie damit nicht viel a
nfangen konnten (vgl. Protokoll
S.
9) und sie sich der Trag
weite dieser Diagnose nicht bewusst waren (vgl. Protokoll S. 7 Mitte)
.
Unerheb
lich ist auch
, d
ass
im März 2011
sowie
im Zeitpunkt der Unterzeichnung der Gesundheitsdeklaration im Juni 2011 noch nicht fest stand, ob der frontal offene Biss
der Klägerin
behan
dlungsbedürftig
ist
,
wird in
Frage 5 der
Gesund
heitsdeklaration
doch
lediglich nach dem Bestehen einer Zahn- und/oder
Kieferfehlstellung gefragt
, da im Hinblick auf das zu versichernde Risiko bereits diese Tatsache
allein
Gefahrstatsache
ist.
Soweit der Kieferorthopäde
Dr.
A._
in seinem Bericht vom
3.
Mai 2012
(Urk.
7/12)
angab
, die Eltern der Klägerin seien
(erst)
am 2
7.
September 2011 das erste Mal üb
er das Bestehen einer Zahn-/
Kieferfehlstellung bei der Klägerin informiert worden,
lässt sich daraus nichts
zu Gunsten der Klägerin
ableiten,
nachdem
der behandelnde Zahnarzt
Dr.
B._
bestätigte, die Eltern bereits im M
ärz 2011 über das Bestehen eines
frontal offenen Bisses informier
t und die Klägerin für weitere Abklärungen an
Dr.
A._
überwiesen zu haben.
5.6
Nach dem Gesagten m
usste
den
Eltern im Zeitpunkt der Unterzeichnung der Gesundheitsdeklaration im Juni 2011 das Bestehen einer Zahn- beziehungs
weise Kieferfehlstellung bei der Klägerin
bekannt sein
. Indem sie Frage 5 der Gesundheitsdeklaration verneinten, haben sie eine erhebliche
Gefahrstatsache
verschwiegen.
Nicht massgeblich
ist in diesem Zusammenhang, dass der Fragebogen zum Gesundheitszustand durch den Versicherungsberater ausgefüllt wurde, denn mit ihrer Unterschrift bestätigten die Eltern der Klägerin, dass sie die Fragen voll
ständig und wahrheitsgemäss beantwortet hätten und auch die
n
icht eigenhän
dig niedergeschriebenen Antworten genau ihren Angaben entsprächen (vgl.
Urk.
7/3 S. 2 unten).
5.7
Es stellt sich die Frage, ob die Eltern der Klägerin den Versicherungsberater anlässlich des Beratungsgesprächs vom Juni 2011
über das Bestehen
der
Zahn- beziehungsweise Kieferfehlstellung informiert haben, dieser eine Verneinung der Frage 5 aber als
unproblematisch erachtet hat und die Eltern
der Klägerin
nur deshalb unterschriftlich bestätigten,
dass die Fragen zum Gesundheitszu
stand vollständig und wahrheitsgemäss beantwortet wurden.
5.8
Gestützt auf die Aussagen der Eltern der Klägerin anlässlich der persönlichen Befragung vom Dezember 2012 (vgl. vorstehend E. 2.4) steht f
est, dass
die
se
dem Versicherungsberater gegenüber den von
Dr.
B._
diagnostizierten frontal offen
en Biss nicht erwähnten
.
Die Argumentation der Klägerin
, ihre Eltern hätten den frontal offenen Biss nicht erwähnt, da sie nicht gewusst hät
ten, w
as ein solcher sei
,
und da sie erst im September 2011 vom Bestehen eines solchen Kenntnis erlangt hätten
(vgl. vorstehend E. 2.5)
, verfängt nicht, nach
dem ihnen - wie dargelegt (vgl. vorstehend E. 5.5
-6
) -
das Bestehen einer Zahn-/Kieferfehlstellung
seit
März 2011 bekannt sein musste.
Sodann ist festzuhalten, dass
,
selbst wenn die Eltern der Klägerin - wie sie anläss
lich der persönli
chen Befragung vom Dezember 2012
aussagten
(vgl. vorstehend E. 2.4)
- den Versicherungsberater über den bevorstehenden Termin bei
Dr.
A._
vom Januar 2012 informiert haben sollten - was vom
Versiche
rungsberater
anlässlich seiner
Einvernahme als
Zeuge
im
Dezember 2012
aller
dings in Abrede gestellt wurde (vgl. vorstehend E. 2.5) -
,
dies
nichts an der Tatsache ändert, dass
sie
den Versicherungsberater nicht über die
b
estehende Zahn-/Kieferstellung i
nformiert haben.
Dass in Bezug auf die Beantwortung von Frage 5 der Gesundheitsdeklaration eine Falschberatung durch den Versic
herungsberater erfolgte
,
ist nicht ersicht
lich. Eine
F
alschberatung wurde von der Klägerin denn auch nur i
m
Zusam
menhang mit Frage 2b der Gesundheitsdeklaration
(
ob eine Untersu
chung/medizinische Abklärung empfohlen aber noch nicht durchgeführt wor
den sei
)
geltend gemacht (vgl.
Urk.
1 S. 6 f.
Ziff.
11.3-4).
Bei dieser Beweislage
müssen sich die Eltern der Klägerin letztlich entgegenhal
ten lassen, dass
sie mit ihrer Unterschrift vom 2
8.
Juni 2011 bestätigten, dass die Fragen zum Gesundheitszustand - und damit auch die Frage
5
, ob eine Fehlstellung der Zähne und/oder des Kiefers bestehe - vollständig und wahr
heitsgemäss beantwortet wurden.
Soweit der Vater der Klägerin anlässlich der persönlichen Befragung vom Dezem
ber 2012 geltend machte, sie hätten keine Absicht gehabt, etwas zu ver
tuschen (Protokoll S. 9 unten), bleibt zu bemerken, dass dies z
war durchaus glaubhaft ist
. Der Tatbestand der Verheimlichung einer
Gefahrstatsache
im Sinne von
Art.
6
Abs.
1 VVG setzt indes nicht voraus, dass die
Gefahrstatsache
mit der Absicht, sie dem Versicherer zu unterschlagen, verheimlicht wurde. Es reicht aus, dass der Anzeigepflichtige es unterlassen hat, die betreffende
Gefahrstatsache
dem Versicherer mitzuteilen (vgl. Nef/von
Zedtwitz
, in:
Honsell
/
Vogt/
Schnyder
/
Grolimun
d
[Hrsg.], Basler Kommentar VVG,
Nach
führungsband
, Basel 2012,
Art.
6 ad N 3
)
.
5.9
Nach dem Gesagten ergibt sich, dass d
ie
Beklagte
zu beweisen vermochte
, dass die Klägerin beziehungsweise ihre Eltern in Bezug auf Frage 5 der
Gesundheits
deklaration
eine
Anzeigepflicht
verletzung im Sinne von
Art.
4 VVG
begingen, welche ihr das Recht zum Vertragsrücktritt nach
Art.
6 VVG verlieh
.
Die Kläge
rin ist den Gegenbeweis
schuldig geblieben.
Ob auch in Bezug auf Frage 2b eine Anzeigepflichtverletzung vorliegt, kann unter diesen Umständen offen bleiben.
6.
Die Klägerin berief sich auf
Art.
8 VVG
und machte geltend,
die Beklagte habe den Vertrag nicht kündigen dürfen, da der Versicherungsberater die unrichtig angezeigte Tatsache gekannt beziehungsweise die u
nrichtige Angabe veranlasst habe
(vgl. vorstehend E. 2.5)
.
Wie vorstehend dargelegt (E. 5.8),
muss davon ausgegangen werden, dass
die Eltern der Klägerin den Versicherungsberater nicht über das Bestehen der Zahn- beziehungsweise Kieferfehlstellung
bei
der Klägerin informiert haben.
Nachdem der Versicherungsberater anlässlich seiner Einvernahme als Zeuge ausgesagt hat, dass er von den Eltern der Klägerin weder über das Bestehen eines offenen
Bisses noch über die geplante Untersuchung bei
Dr.
A._
informiert worden sei (vgl. vorstehend E. 2.3) und dem
lediglich
-
und nur
in Bezug auf die geplante Untersuchung bei
Dr.
A._
- die gegenteilige Aussage der Eltern der Klägerin entgegensteht, erweist sich die Beweislage
als
zu dürftig, als dass gesagt werden könnte, der Versicherungsberater
habe die Verschweigung veranlasst
beziehungsweise hätte das Bestehen der Zahn-/Kieferfehlstellung kennen müs
sen.
Ein Kündigungsausschluss nach
Art.
8 VVG fällt daher ausser Betracht.
7
.
7.1
Mit E
ingang des Berichts von
Dr.
B._
vom 3
0.
Mai 2012 (
Urk.
7/14)
hat
die Beklagte von der Verletzung der Anzeigepflicht Kenntnis erhalten. Die am 5.
Juni 2012 ausgesprochene Kündigung (
Urk.
7/9) erfolgte
somit
innert der Frist gemäss
Art.
6
Abs.
2 VVG
.
7.2
Rechtsprechungsgemäss muss eine Rücktrittserklärung mit der gebotenen Klar
heit auf die verschwiegene oder unrichtig mitgeteilte
Gefahrstatsache
hinweisen (Nef, in:
in:
Honsell
/Vogt/
Schnyder
[Hrsg.], Basler Kommentar VVG,
Basel 2001
,
Art.
6
N 16 mit Hinweisen
).
Diesen Anforderungen genügt die Erklärung vom
5.
Juni 2012 (
Urk.
7/15).
7.3
Damit ergibt sich zusammenfassend, dass die Beklagte den
Versicherungsver
trag
über die TOP
zu Recht, rechtzeitig und in gültiger Weise gekündigt hat, weshalb sie für die ab
1.
Januar 2012 angefallenen Kosten für
kieferorthopädi
sche
und/oder kiefer-/oralchirurgische Behandlungen
der Klägerin
nicht
leis
tungspflichtig
ist.
Die Klage- beziehu
n
gsweise
Replikbegehren
Ziffer 1 und Ziffer 2 sind daher abzuweisen.
7.4
Abzuweisen ist schliesslich auch der
Eventualantrag
der Klägerin auf Feststel
lung des Bestehens eines Versicherungsvertrags ab
1.
Januar 2013 mit der in der Police vom Oktober 2012 vorgesehenen (uneingeschränkten)
Versicherungs
deckung
dur
ch die TOP
, nachdem der Versand der
Police
vom Oktober 2012
(vgl.
Urk.
9/2)
offensichtlich auf ein Versehen zurückzuführen ist un
d mangels Vertragswillen der Beklagten
kein neuer Versicherungsvertrag zustande kom
men konnte.
8
.
8
.1
Gemäss
§
33
Abs.
1
GSVGer
in Verbindung mit
Art.
114
lit
. e ZPO ist das Ver
fahren kostenlos.
8
.2
Nach der zu
alt
Art
.
47
Abs.
3 des Versicherungsaufsichtsgesetzes (VAG) ergange
nen, weiterhin gültigen höchstrichterlichen Rechtsprechung hat der obsiegende Versicherungsträger Anspruch auf eine Parteientschädigung, falls er durch einen externen Anwalt vertreten ist (Urteil des Bundesgericht
es 4A_194/2010 vom 1
7.
November 2010, E. 2.2.1, nicht publiziert in: BGE 137 III 47; Urteil des Bu
ndesgerichts 5C.244/2000 vom
9.
Januar 2001, E. 5 mit Hin
weisen).
Die Beklagte liess sich durch den eigenen Rechtsdienst vertreten, weshalb ihr trotz Obsiegen keine Parteientschädigung zusteht.
Ihr
entsprechende
r
Antrag (
Urk.
6 S. 2) ist daher abzuweisen.