Decision ID: 10cee3ab-1181-5b23-99d6-88b0fc8bfa26
Year: 2017
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 
Law Sub-area: nan
Label: approval

Facts:
Sachverhalt:
A.
A.a
Am 13. Februar 2006 eröffnete das Sekretariat der Wettbewerbskommis-
sion (WEKO, Vorinstanz) im Einvernehmen mit einem Mitglied des Präsi-
diums der WEKO eine Untersuchung betreffend Abreden über Zuschläge
im Bereich Luftfracht gemäss Artikel 27 Kartellgesetz (KG, SR 251) (Ver-
fahrens-Nr. 81.21-0014). Die Untersuchung richtete sich schliesslich gegen
14 Luftfahrtunternehmungen, teils zuzüglich ihrer Tochtergesellschaften.
Im Laufe des Verfahrens erstattete die Beschwerdeführerin [...] neben wei-
teren Parteien mehrere Selbstanzeigen [...].
A.b In der das Verfahren abschliessenden Verfügung vom 2. Dezember
2013 (vi-act. 5, „Sanktionsverfügung“) untersagte die Vorinstanz den Par-
teien der Untersuchung, sich ausserhalb des eigenen Konzernverbandes
bezüglich Luftfrachtdienstleistungen gegenseitig über Preise, Preisele-
mente und Preisfestsetzungsmechanismen abzusprechen beziehungs-
weise entsprechende Informationen auszutauschen, soweit dies durch ent-
sprechende Luftverkehrsabkommen nicht ausdrücklich erlaubt sei oder im
Rahmen einer Allianz erfolge, für die eine Freistellung gemäss EU-Luftver-
kehrsabkommen der zuständigen Behörde vorliege (Sanktionsverfügung,
Dispositiv Ziff. 1). Elf der Parteien wurden wegen Beteiligung an einer ge-
mäss Artikel 8 des Abkommens vom 21. Juni 1999 zwischen der Schwei-
zerischen Eidgenossenschaft und der Europäischen Gemeinschaft über
den Luftverkehr (SR 0.748.127.192.68, nachstehend „EU-Luftverkehrsab-
kommen“) in Verbindung mit Artikel 5 Absätze 1 und 3 Buchstabe a KG
unzulässigen Preisabrede mit Sanktionen in unterschiedlicher Höhe belegt
(Sanktionsverfügung, Dispositiv Ziff. 2). Die Sanktionsverfügung wurde mit
Begleitbrief am 9. Januar 2014 versandt.
A.c Mehrere Parteien [...] haben die Sanktionsverfügung beim Bundesver-
waltungsgericht angefochten. Diese Verfahren sind hängig.
A.d Die Vorinstanz veröffentlichte am 10. Januar 2014 eine Medienmittei-
lung. Gleichzeitig wurde auf der Website der Vorinstanz ein „Presseroh-
stoff“ von neun Seiten Umfang aufgeschaltet (Wettbewerbskommission:
WEKO büsst mehrere Fluggesellschaften, Medienmitteilung und Presse-
rohstoff, 10.01.2014, https://www.weko.admin.ch/weko/de/ home/aktu-
ell/medieninformationen/nsb-news.msg-id-51605.html, abgerufen am 24.
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August 2016). Die Parteien hatten vorab Kenntnis von der Medienmittei-
lung erhalten, nicht aber vom Presserohstoff (vgl. vi-act. 15, 17, 21-23).
B.
B.a Im Begleitschreiben zur Sanktionsverfügung vom 9. Januar 2014 ori-
entierte die Vorinstanz die Parteien über ihre Absicht, die Sanktionsverfü-
gung in der Reihe „Recht und Politik des Wettbewerbs“ (RPW/DPC) zu
publizieren. Sie setzte eine Frist an, innert welcher Geschäftsgeheimnisse
geltend gemacht werden konnten, soweit diese nicht schon von der Vor-
instanz als solche bezeichnet worden seien. Für den Fall der Nichteinigung
zwischen den Parteien und der Vorinstanz skizzierte diese das vorgese-
hene Bereinigungsverfahren so, dass vorerst eine provisorische Fassung
mit allen beantragten Abdeckungen auf der Website der Vorinstanz publi-
ziert würde, erst eine definitiv (ggf. mittels Verfügung) bereinigte Fassung
würde in der Reihe RPW/DPC veröffentlicht (vi-act. 5).
B.b Auf Betreiben mehrerer Parteien fand am 24. März 2014 eine allen
Parteien zur Teilnahme offen stehende Besprechung mit der Vorinstanz
statt; ein Protokoll zu dieser Besprechung [...] ist nicht aktenkundig (Publi-
kationsverfügung, Ziff. 3; vi-act. 62 ff., 89 f.).
B.c In ihrer Eingabe vom 31. März 2014 (vi-act. 112) stellte die Beschwer-
deführerin zusammenfassend die Anträge, es sei auf eine Publikation und
Herausgabe an Dritte gänzlich zu verzichten, eventualiter sei mit einer Pub-
likation bis zum rechtskräftigen Entscheid über die Beschwerde in der
Hauptsache zuzuwarten, subeventualiter seien Schwärzungen gemäss ei-
nem konkret eingereichten Vorschlag vorzunehmen.
Zur Begründung führte die Beschwerdeführerin ins Feld, Art. 48 KG sei
eine Kann-Vorschrift; die Vorinstanz sei zur Veröffentlichung nicht verpflich-
tet, vielmehr habe sie im Einzelfall eine Interessenabwägung vorzuneh-
men. Die Publikation der Sanktionsverfügung würde für die Parteien nicht
wieder gutzumachende Nachteile mit sich bringen, drohten ihnen doch zi-
vile Schadenersatzklagen im Ausland. Eine Publikation würde möglichen
Ansprechern ermöglichen, an detaillierte Informationen aus dem schwei-
zerischen Verfahren zu gelangen und diese für Klagen zu verwenden. Gra-
vierend sei besonders, dass die noch nicht rechtskräftige Verfügung an-
gebliche Abreden feststelle, welche keine andere Wettbewerbsbehörde
festgestellt habe. Die Gefährdung wirke sich auch auf die Mitarbeiter der
Parteien aus; für die Publikation derer Daten bestehe keine hinreichende
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gesetzliche Grundlage. Diese Interessen würden das Publikationsinte-
resse überwiegen, umso mehr, als den Informationspflichten mittels Medi-
enmitteilung und Presserohstoff bereits genügt sei. Zudem hätte die Publi-
kation von Informationen, welche mittels Selbstanzeigen an die Vorinstanz
gelangten, einen abschreckenden Effekt auf mögliche künftige Selbstan-
zeiger. Die Europäische Kommission schliesslich habe in mehreren Fällen
mit einer Publikation den Abschluss hängiger Beschwerdeverfahren abge-
wartet. Im Zusammenhang mit dem Subeventualantrag werde ein Vor-
schlag eingereicht; bei diesem würden als Geschäftsgeheimnisse vertrau-
liche und der Öffentlichkeit nicht bekannte Informationen verstanden, wel-
che bei Bekannt- oder Weitergabe Schädigungspotential in sich bergen.
Selbst bei einem engeren Begriff des Geschäftsgeheimnisses könne die
Bekannt- und Weitergabe nicht gerechtfertigt werden, wiederum mit Blick
auf das Risiko von Schadenersatzklagen und dem Schutz von Informatio-
nen, welches aus Selbstanzeigen stammten.
B.d Am 7. April 2014 teilte die Vorinstanz mit, die Parteien hätten in unter-
schiedlichem Umfang Geschäftsgeheimnisse geltend gemacht. Die Frage-
stellung der Publikation sei an der Besprechung vom 24. März 2014 erör-
tert worden. Die Parteien hätten die Gelegenheit gehabt, „konstruktive kon-
krete Vorschläge“ vorzubringen, was sie nicht getan hätten. Sie, die Vor-
instanz, werde die geltend gemachten Geschäftsgeheimnisse prüfen und
eine entsprechend angepasste Version zur letzten Kontrolle zustellen
(vi-act. 116).
B.e Die Beschwerdeführerin wandte sich am 28. Mai 2014 an die
Vorinstanz (vi-act. 137). Sie wies darauf hin, dass ihr die die Möglichkeit
zum Vorbringen „konstruktiver konkreter Vorschläge“ im Anschluss an die
Unterredung vom 24. März 2014 nicht bekannt gewesen sei. Im Übrigen
wurde auf das Schreiben vom 31. März 2014 (Bst. B.c) verwiesen, insb.
den Antrag, auf die Publikation überhaupt zu verzichten.
B.f Am 11. Juni 2014 wurde den Parteien die zur Publikation vorgesehene
Version der Sanktionsverfügung zur letzten Kontrolle zugestellt
(vi-act. 146).
B.g In ihrer Stellungnahme vom 7. Juli 2014 (vi-act. 170) stellte die Be-
schwerdeführerin die Anträge:
Wir ersuchen die Weko von einer Publikation der Verfügung vom 2. Dezember
2013 oder einer Herausgabe der Verfügung an Dritte abzusehen.
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Eventualiter beantragen wir, dass mit einer Publikation zugewartet wird, bis
rechtskräftig über die Beschwerden gegen die Verfügung vom 2. Dezember
2013 entschieden wurde.
Für den Fall einer Publikation oder der Zugänglichmachung des Entscheids
an Dritte beantragen wir, dass zusätzlich zu den in der uns von der Weko mit
Schreiben vom 11. Juni 2014 zugeschickten Version der Verfügung
– erstens auch die von uns in der unserer Eingabe vom 31. März 2014 beigelegten Verfügung gelb markierten Stellen vollständig abgedeckt und nicht zugänglich gemacht werden und
– zweitens dort, wo in der uns von der Weko mit Schreiben vom 11. Juni 2014 zugeschickten Version mehrere Platzhalter für  Selbstanzeiger hintereinanderstehen, jeweils nur ein einziger Platzhalter ([...]) und nicht mehrere verwendet werden.
Zur Begründung verwies die Beschwerdeführerin auf die Eingabe vom
31. März 2014 (vorne, Bst. B.c). Das Anliegen, das Institut der Selbstan-
zeige durch Anonymisierung zu schützen, werde in der vorgelegten Ver-
sion nicht verwirklich, namentlich in Passagen, in welchen die Anzahl von
Platzhaltern mit der der Selbstanzeigerinnen identisch sei. Auf entspre-
chende Rückfrage hin bekräftigte die Beschwerdeführerin, dass im Falle,
dass ihre Anträge nicht oder ungenügend berücksichtigt würden, der Erlass
einer Verfügung verlangt werde (vi-act. 176, 185).
B.h Am 8. September 2014 erliess die Vorinstanz folgende Verfügung, die
an die neun Parteien adressiert war, welche eine Verfügung verlangt hatten
(vi-act. 209, „Publikationsverfügung“):
1. Die Verfügung der Wettbewerbskommission vom 2. Dezember 2013 wird
in der Version veröffentlicht, die sich im Anhang zu vorliegender Verfü-
gung befindet.
2. Die Verfahrenskosten von 7150 Franken werden nachfolgenden Verfü-
gungsadressatinnen zu gleichen Teilen, je 794,45 Franken, und unter so-
lidarischer Haftbarkeit auferlegt: [...]
3. Die Verfügung ist zu eröffnen an: [...]
Der Anhang besteht in einer bearbeiteten Fassung der Sanktionsverfügung
(„Publikationsversion“). Die Verfügung wurde am 10. September 2014 mit
Begleitbrief versandt und ging der Beschwerdeführerin am 11. September
2014 zu (vi-act. 232). Im Begleitbrief wurde gleichzeitig Frist gesetzt, um
im Hinblick auf die Publikation der Publikationsverfügung allfällige Ge-
schäftsgeheimnisse geltend zu machen.
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Die Vorinstanz begründet die Frage der Publikation im Grundsatz mit dem
Verweis auf Art. 48 Abs. 1 und Art. 49 Abs. 1 KG und der durch das Öffent-
lichkeitsgesetz (BGÖ, SR 152.3) statuierten Pflicht zu öffentlichem und
transparentem Verhalten. Weiter gleiche die Publikation der Begründung
die fehlende Publikumsöffentlichkeit des Untersuchungsverfahrens aus
und diene so der Generalprävention. Die Publikation erfolge gemäss
Art. 21 des Geschäftsreglements der Wettbewerbskommission (in der Fas-
sung vom 1. Juli 1996, aGR-WEKO, AS 1996 2870) im Streben nach
Transparenz, Nachvollziehbarkeit und einer abschreckenden Wirkung, ent-
spreche langjähriger, vom Bundesverwaltungsgericht gutgeheissener Pra-
xis und dem Vorgehen der europäischen Kartellbehörden.
Ausgehend vom Begriff des Geschäftsgeheimnisses stellt sich die Vor-
instanz auf den Standpunkt, die Publikationsversion enthalte aufgrund der
konkreten Vorgehensweise keine Informationen mehr, welche diesen er-
füllten, weitere Schwärzungen seien folglich nicht zu berücksichtigen. Der
Persönlichkeitsschutz der Parteien sei zwar anerkannt, sei aber mit gegen-
läufigen Interessen, wie insbesondere der Aufdeckung von Kartellrechts-
verstössen und den Interessen an der Publikation, abzuwägen, so dass
Reputationsgründe für sich einer Publikation auch bei noch fehlender
Rechtskraft der Sanktionsverfügung nicht entgegenstünden. Auch das In-
teresse möglicher Zivilkläger sei höher zu gewichten als Interessen, die
sich aus Persönlichkeitsrechten ergäben. Die allfällige Begründetheit von
Zivilklagen hätten die betroffenen Parteien ihrem eigenen Verhalten zuzu-
schreiben. Eine Verhältnismässigkeitsprüfung ergebe keine Gründe, vom
Grundsatz des Art. 21 aGR-WEKO abzuweichen.
Die Wettbewerbsbehörden hätten im Sinne eines funktionierenden Sys-
tems zur Aufdeckung von Kartellen ein Interesse am Schutz des Instituts
der Selbstanzeige. Es gelte deshalb zu verhindern, dass den Selbstanzei-
gerinnen die von ihnen erlangten Informationen zugeordnet werden könn-
ten. Dem werde durch eine (teils kollektive) Anonymisierung der Selbstan-
zeigerinnen entsprochen.
C.
C.a Mit Eingabe vom 13. Oktober 2014 erhob die Beschwerdeführerin Be-
schwerde an das Bundesverwaltungsgericht mit folgenden Anträgen in der
Sache:
1. Die angefochtene Verfügung sei vollumfänglich aufzuheben; und
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2. von einer Publikation der Verfügung vom 2. Dezember 2013 oder einer
Herausgabe der Verfügung an Dritte sei abzusehen.
3. Eventualiter zu 1. und 2.
3.1 Eventualiter sei die angefochtene Verfügung aufzuheben; und
3.2 mit der Publikation der Verfügung vom 2. Dezember 2013 oder einer Her-
ausgabe an Dritte sei zuzuwarten, bis die Verfügung vom 2. Dezember
2013 rechtskräftig geworden ist; und
3.3 im Falle der dannzumaligen Publikation der Verfügung vom 2. Dezember
2013 oder einer Herausgabe an Dritte seien zusätzlich die unter dem Titel
„II.4.2 Weitere Stellen, welche im Fall einer Veröffentlichung aus obenge-
nannten Gründen abgedeckt werden müssen“ insbesondere in Rz. 74 der
vorliegenden Beschwerde bezeichneten Stellen abzudecken und nicht zu-
gänglich zu machen.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Bundes.
Weiter stellte sie die Verfahrensanträge:
1. Es seien die Akten des vorinstanzlichen Verfahrens beizuziehen.
2. Im Fall einer Publikation von Entscheiden des vorliegenden Beschwerde-
verfahrens sei der Beschwerdeführerin vorgängig Gelegenheit zu geben,
in der Publikationsfassung Geschäftsgeheimnisse und weitere geheimhal-
tungsbedürftige Angaben zu bezeichnen, welche dann in der Publikations-
fassung anonymisiert werden und Dritten auch anderweitig nicht zugäng-
lich gemacht werden.
3. Im Fall einer Publikation von Entscheiden im Rahmen des vorliegenden
Beschwerdeverfahrens sei der Name der Beschwerdeführerin zu anony-
misieren.
Die Beschwerdeführerin begründet, die gesetzliche Grundlage der Publi-
kation – Art. 48 Abs. 1 KG – sei eine Ermessensnorm, die nicht zur Publi-
kation verpflichte. Das Ermessen sei pflichtgemäss auszuüben, was vor-
liegend nicht geschehen sei. Aus Art. 49 KG ergebe sich eine Informations-
pflicht in allgemeiner Form; dieser sei mit Medienmitteilung und Presseroh-
stoff genügt worden. Dem Öffentlichkeitsgesetz – dessen Anwendbarkeit
ohnehin zweifelhaft sei – sei keine aktive Publikationspflicht zu entnehmen;
überdies käme bei der Selbstanzeigerin die Ausnahme von Art. 7 Abs. 1
Bst. h BGÖ zur Anwendung. Aus dem Öffentlichkeitsprinzip im Strafverfah-
ren lasse sich für das Kartellverfahren nichts ableiten; die Publikumsöffent-
lichkeit diene im Strafverfahren den Parteien und komme in den meisten
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Fällen – nämlich im Strafbefehlsverfahren – nicht zum Tragen. Die gene-
ralpräventive Wirkung ausgesprochener Strafen und damit ihrer Publika-
tion sei zu relativieren. Der (damals in Kraft stehende) Art. 21 des Ge-
schäftsreglements der WEKO sehe eine Publikation nur im Regelfall vor,
angesichts der Schwere der betroffenen Interessen sei hier ein Ausnahme-
fall gegeben.
Besonders ungerechtfertigt wäre eine Publikation vor dem Eintritt der
Rechtskraft in der Hauptsache, da die Konsequenzen aus einer vorzeitigen
Publikation schwerwiegend wären. Die Rechtsprechung (Zwischenverfü-
gung des BVGer B-6180/2013 vom 12. Dezember 2013 gegenüber Urteil
des BVGer B-605/2011 vom 8. Mai 2011 E. 4.2) sei in der Frage zwar un-
einheitlich. Die Beschwerdeführerin sei in mehreren Ländern mit Vorwürfen
konfrontiert, darunter auch in solchen mit Prozessrechten angloamerikani-
schen Zuschnittes mit Methoden, die dem schweizerischen Recht fremd
seien – der blosse Hinweis auf die ausstehende Rechtskraft könne nicht
verhindern, dass in einer Publikationsversion ersichtliche Informationen in
ausländische Verfahren Eingang fänden und deren Ausgang beeinflussen
könnten. Die Institution der Selbstanzeige würde so untergraben. Mit Me-
dienmitteilung und Presserohstoff sei bekannt, wer die Selbstanzeigerin-
nen sei, diesen könnte nun bezüglich der sie betreffenden Passagen un-
terstellt werden, sie hätten ein Schuldbekenntnis abgelegt.
Das Vorgehen der Vorinstanz stimme nicht, wie behauptet, mit dem der
Europäischen Kommission überein. Diese habe ihren (vor dem der Vor-
instanz ergangenen) Entscheid im Parallelverfahren noch nicht publiziert.
Dies sei konsistent mit ihrer Praxis, während hängiger Beschwerdeverfah-
ren die Entscheide nicht zu publizieren – allenfalls aber Zusammenfassun-
gen im Stil des hier vorliegenden Medienmaterials der Vorinstanz.
Nach wie vor enthalte die Publikationsversion diverse Geschäftsgeheim-
nisse der Verfahrensbeteiligten. Der mit deren Tilgung verbundene Auf-
wand spreche gegen eine Publikation an sich. Andernfalls wären weitere
Abdeckungen vorzunehmen. Der Geschäftsgeheimnisbegriff, den die Vor-
instanz anwende, sei zu eng. Ihre Haltung, die Umschreibungen von kar-
tellrechtlich unzulässigen Vorgehensweisen nicht als Geschäftsgeheimnis
zuzulassen, verkenne, dass dies – infolge Anfechtung – eben noch nicht
rechtskräftig feststehe. Trotz angeblicher Reduktion des Detaillierungsgra-
des seien nach wie vor Geschäftsgeheimnisse enthalten; auch müssten im
Rahmen der Selbstanzeige überbrachte Informationen Schutz geniessen,
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selbst wenn sie kartellrechtswidriges Verhalten umschrieben. Die Be-
schwerdeführerin habe ihre Dokumente nicht in geschäftsgeheimnisberei-
nigter Form, sondern mit dem Hinweis auf das Vorhandensein von Ge-
schäftsgeheimnissen eingereicht. Die Sanktionsverfügung stütze sich ent-
gegen der Auffassung der Vorinstanz in weiten Teilen auf als Geschäftsge-
heimnisse deklarierte Informationen. Die Vorinstanz habe Hinweise auf
Geschäftsgeheimnisse ebenso nicht beachtet, wie auch weitgehend die
Abdeckungsvorschläge in der von der Beschwerdeführerin eingereichten
Version der Sanktionsverfügung; es lägen hier auch dann Geschäftsge-
heimnisse vor, wenn sie nicht sogleich und mit gewissem Aufwand einzel-
nen Beteiligten zugeordnet werden könnten. Werde nicht aus prozessöko-
nomischen Gründen auf die Publikation überhaupt verzichtet, seien die
(aufgeführten) Schwärzungsanträge umzusetzen.
Richtigerweise anerkenne die Vorinstanz die Persönlichkeitsrechte der
Verfahrensbeteiligten und derer Mitarbeiter als in die Abwägung einflies-
sende Interessen. Den geltend gemachten Interessen der Transparenz
und Nachvollziehbarkeit sei mit dem Pressematerial genügend gedient.
Die Beschwerdeführerin wie auch ihre Mitarbeiter seien erheblichen recht-
lichen Risiken ausgesetzt, erlaube die sehr detaillierte Publikationsversion
doch nach wie vor die Zuordenbarkeit. Zu gewichten sei angesichts der seit
den Vorkommnissen verstrichenen Zeit auch das Recht auf Vergessen.
Mit der Sanktionsverfügung würden besonders schützenswerte Personen-
daten bearbeitet. Deren Publikation setze eine formell-gesetzliche Grund-
lage voraus. Art. 48 KG sei weder ausreichend, was die Publikation von
Personendaten von Mitarbeitern angehe, noch, soweit die Publikation be-
sonders schützenswerter Personendaten der Beschwerdeführerin selbst
betroffen seien.
Die Beschwerdeführerin sei mit pendenten und drohenden Verfahren in
zahlreichen Ländern konfrontiert. Im Hinblick hierauf sei ein Verzicht auf
eine Publikation angezeigt, denn die Publikation (deren Detaillierungsgrad
weltweit einzigartig sei) würde es möglichen Klägern erlauben, an detail-
lierte Informationen aus dem schweizerischen Verfahren zu gelangen und
in den Prozess einzubringen, und sei es nur, um sie zur Erlangung weiterer
Informationen zu verwenden. Die Risiken seien für teils Beteiligte oder Mit-
arbeiter existenzbedrohend, was mit dem Schutz der Persönlichkeitsrechte
nicht vereinbar sei. Zudem liege ein Verstoss gegen das Verbot der Dop-
pelbestrafung vor.
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Die insgesamt existentielle Bedrohung, welche der Publikation innewohne,
erscheine in der Interessenabwägung weder durch die öffentlichen Interes-
sen noch die privaten Interessen allfälliger Geschädigter gerechtfertigt. Die
Wiederholungsgefahr sei gering.
Der von der Vorinstanz anerkannte Schutz der Selbstanzeige als zu ge-
wichtendes Interesse gebiete, dass über Geschäftsgeheimnisse im engen
Sinne hinaus auch Angaben seitens der Selbstanzeigerinnen geheimzu-
halten seien.
Jedenfalls sei mit einer Publikation zuzuwarten, bis rechtskräftig über die
Sanktionsverfügung entschieden sei. Andernfalls entstünden der Be-
schwerdeführerin gravierende Nachteile und werde die Unschuldsvermu-
tung verletzt, ohne dass ein generalpräventiver Zweck erfüllt würde.
Schliesslich führt die Beschwerdeführerin in Form einer Liste mit Begrün-
dungen aus, welche Passagen der Publikationsversion abzudecken seien.
C.b Die Vorinstanz übermittelte dem Bundesverwaltungsgericht am
11. November 2014 eine Orientierungskopie eines Serienbriefs an die Par-
teien. Diesem zufolge werde bis zur rechtskräftigen Erledigung der Be-
schwerden gegen die Publikationsverfügung auf deren Publikation verzich-
tet.
C.c In ihrer Vernehmlassung vom 8. Dezember 2014 stellte die Vorinstanz
die Anträge:
1. Es sei die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Alles unter Kostenfolge zu Lasten der Beschwerdeführerin.
Die Vorinstanz führt aus, sie leite nicht aus dem Öffentlichkeitsgesetz eine
Publikationspflicht ab, sondern stelle die im Kartellgesetz enthaltenen
Grundsätze in den Kontext der Verpflichtung zu transparentem und öffent-
lichem Handeln. Die Verfahrensöffentlichkeit im Strafverfahren diene kei-
neswegs nur dem Beschuldigten, sondern insbesondere der Transparenz
und Öffentlichkeitskontrolle der Rechtspflege und auch der Generalpräven-
tion. In Verfahren wie dem der Vorinstanz sei dieses Interesse umso ge-
wichtiger, weil eine öffentliche Urteilsverkündung nicht vorgesehen sei. Aus
der Rechtsprechung sei nicht abzuleiten, dass die Rechtskraft der Haupt-
sache abzuwarten wäre oder das Ausmass der Anfechtung relevant wäre.
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Unabhängig von der nun strittigen Publikation sei seit der Medienmitteilung
bekannt, wer die Selbstanzeigerinnen waren. Das sei auch in den auslän-
dischen Verfahren so. Auch wenn Zivilkläger geneigt sein mögen, Selbst-
anzeigen als Schuldeingeständnisse zu werten, gelte für das Zivilgericht
doch der Grundsatz, die Kooperationsbereitschaft eben nicht so zu beur-
teilen und sich bewusst zu halten, dass die mit der Selbstanzeige übermit-
telten Informationen nur den Sachverhalt, nicht aber die rechtliche Würdi-
gung beträfen. Zwar könnten Dritte davon ausgehen, bestimmte Angaben
stammten aus Selbstanzeigen, doch lasse die Publikationsversion keine
Zuordnung einzelner Angaben an die konkreten Selbstanzeigerinnen zu –
eine solche wäre im (auch ausländischen) Zivilprozess wohl notwendig.
Das Vorgehen der Europäischen Kommission sei nur rechtsvergleichend
von Belang. Angesichts der Ausführungen des Gerichts der Europäischen
Union (EuG) in einer Streitsache bezüglich der Einsicht in ihre Verfügung
betreffen die Untersuchung in der Luftfrachtbranche (Urteil des EuG vom
7. Oktober 2014 T-534/11 Schenker AG gegen Europäische Kommission,
Rz. 17, 41, 116 ff.) sei davon auszugehen, die Publikation einer nichtver-
traulichen Fassung der gesamten Verfügung sei beabsichtigt.
Wohl sei eine Interessenabwägung vorzunehmen. Eine solche habe der
Gesetzgeber insofern vorweggenommen, als er mit Art. 49 KG eine allge-
meine Informationspflicht regelte. Die konkrete Interessenabwägung in der
Verfügung führe zum Ergebnis, dass die öffentlichen Interessen an der voll-
ständigen Publikation die privaten Interessen überwögen. Insbesondere
überwiege das private Interesse an der Vermeidung von Zivilprozessen das
Publikationsinteresse nicht. Der Schutz vor Zivilprozessen habe kein be-
sonderes Gewicht. Die Vorinstanz nehme keine Position für Kartellteilneh-
mer ein, fördere Prozesse aber auch nicht. Mangels Zuordenbarkeit be-
wirke die Publikationsversion dergleichen auch nicht. Eine allfällige zivil-
rechtliche Verantwortlichkeit der Beschwerdeführerin aufgrund einer Kar-
tellrechtswiderhandlung verstosse nicht gegen den Grundsatz ne bis in
idem – das Kartellverfahren alleine diene so wenig wie das Strafverfahren
dem Schadensausgleich.
Nach der Rechtsprechung (die Vorinstanz verweist auf das Urteil des
BVGer B-3588/2012 vom 15. Oktober 2014 „Nikon AG“ [dazu unten, C.d])
müsse die Beschwerdeführerin die Publikation einer sie belastenden Dar-
stellung dulden, wenn sie begründungsrelevant und im Verhältnis zum aus-
geführten Vorwurf angemessen ist und keine besonders geschützten Ge-
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heimnisse verrate. Dies sei hier erfüllt. Insbesondere stütze sich die Sank-
tionsverfügung nicht weitgehend auf Geschäftsgeheimnisse; die Selbstan-
zeigedossiers seien alle in zwei Versionen geführt worden. Bei nicht abge-
deckten Passagen handle es sich eben nicht um Geschäftsgeheimnisse.
Die Informationen seien infolge der Anonymisierung nicht zuordenbar.
Ein Recht auf Vergessen bestehe nicht unbegrenzt. Zudem beträfe es nicht
den geschilderten Sachverhalt, sondern allenfalls die Beteiligung an den
Absprachen. Diesbezüglich greife die Anonymisierung. Mit dieser seien
auch die Vorgaben des Datenschutzgesetzes eingehalten.
Gegen die Publikation sprächen weder die schlechte Lesbarkeit der berei-
nigten Fassung, noch der Bereinigungsaufwand. Das bisherige Pressema-
terial werde der Sanktionsverfügung in ihrer Breite nicht gerecht und ver-
möge die fehlende Publikumsöffentlichkeit nicht zu kompensieren.
Die weiteren Abdeckungsvorschläge der Beschwerdeschrift werden – in
Gruppen geordnet begründet – von der Vorinstanz abgelehnt.
C.d Mit verfahrensleitender Zwischenverfügung vom 27. Januar 2015 sis-
tierte die Instruktionsrichterin mit Einverständnis der Parteien das Verfah-
ren bis zum Vorliegen des bundesgerichtlichen Urteils über eine Be-
schwerde gegen das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-3588/2012
„Nikon AG“, welches sich mit der Publikationspraxis der Vorinstanz ausei-
nandersetzte.
Nach Eröffnung und Publikation des Bundesgerichtsentscheides
2C_1065/2014 „Nikon AG“ vom 26. Mai 2016 (teilweise publiziert in BGE
142 II 268) wurde die Sistierung am 13. Juli 2016 aufgehoben.
C.e In ihrer Replik vom 23. September 2016 hielt die Beschwerdeführerin
an den Rechtsbegehren der Beschwerde fest.
Die Beschwerdeführerin streicht als Besonderheit der Angelegenheit her-
aus, dass im Zeitpunkt der Selbstanzeige noch keine publizierten Selbst-
anzeigefälle existiert hätten. Sie habe bei der Selbstanzeige darauf ver-
trauen können, dass ihre Angaben einzig den Parteien, soweit für die
Wahrnehmung derer Parteirechte notwendig, offen gelegt würden – nicht
aber gegenüber der Öffentlichkeit. Man habe mit einer eigenen Untersu-
chung durch die Vorinstanz gerechnet und der Darstellung eines selbst re-
cherchierten Sachverhalts, und nicht mit einer Abschrift der Selbstanzeigen
– einer „unkritischen Kollage von Behauptungen einzelner Parteien“. Die
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Anonymisierung durch die Vorinstanz sei nicht ausreichend, um Zuorden-
barkeit zu verhindern. Die Praxis der Vorinstanz sei in anderen Fällen denn
auch so, dass sie Informationen aus Selbstanzeigen abdecke. Bei korrek-
ter Rechtsanwendung und Interessenabwägung sei von der Publikation
abzusehen, andernfalls sei bis zur Rechtskraft der Sanktionierung zuzu-
warten und die Schwärzungen gemäss Beschwerde vorzunehmen.
Zur Stellungnahme der Vorinstanz betont die Beschwerdeführerin, dass
Art. 48 KG wohl die gesetzliche Grundlage sei, aber eben auch eine Er-
messensnorm, welche verfassungskonform und somit verhältnismässig
anzuwenden sei. Bei Überwiegen der Interessen der Betroffenen sei von
der Publikation abzusehen. Aus dem Öffentlichkeitsprinzip im Strafverfah-
ren sei nichts abzuleiten, würden doch auch nicht alle nicht rechtskräftigen
erstinstanzlichen Strafurteile publiziert, die Mehrheit der Verfahren im
Strafbefehlsverfahren erledigt und sei bei den übrigen die Öffentlichkeit bei
der Urteilsverkündung kaum anwesend. Zumal die aus dem strafähnlichen
Charakter der Kartellsanktion abgeleiteten Verfahrensgarantien durch die
gerichtliche Überprüfung erst gewahrt würden, liege auf der Hand, eine
Analogie zum Strafbefehlsverfahren zu ziehen – die Publikation von Straf-
befehlen werde aber weder praktiziert noch gefordert.
Für eine Publikation vor Rechtskraft der Sanktionsverfügung sei kein
Grund ersichtlich, zumal die Hauptsache spruchreif und seit der Sanktions-
verfügung und den inkriminierten Vorfällen lange Zeit verstrichen sei.
Wohl sei öffentlich bekannt, wer die Selbstanzeigerinnen gewesen seien,
nicht aber die in der Sanktionsverfügung in einer zuordenbaren Art aufge-
führten Informationen. Gerade weil die Selbstanzeigerinnen bekannt seien,
sei Zurückhaltung geboten. Dies ergebe sich namentlich auch aus der
Rechtsprechung zur Einsicht in Sanktionsverfügungen (Urteile des BVGer
A-6315/2014, A-6320/2014 und A-6334/2014 vom 23. August 2016); aus
dieser folgten massgebliche Einschränkungen bei der Einsichtnahme
durch mögliche Kartellgeschädigte – umso mehr müssten diese für den
Zugang der gesamten Öffentlichkeit gelten. Folglich wären weitere Schwär-
zungen vorzunehmen (die Liste gemäss Beschwerdeschrift sei nicht ab-
schliessend). Die Anonymisierungen würden, selbst wenn sie teils kollektiv
erfolgten, nicht ausreichen, um das Risiko aus ausländischen Zivilprozes-
sen zu vermindern. So, wie verfügt, werde die Publikation mögliche Selbst-
anzeiger abschrecken.
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Die Europäische Kommission habe inzwischen eine deutlich kürzere und
weniger detaillierte nichtvertrauliche Fassung der (inzwischen aufgehobe-
nen) Verfügung publiziert. Wesentlich sei, dass die Sanktionsverfügung
überwiegend Sachverhalte beschreibe, welche sich überhaupt nicht in der
Schweiz abgespielt hätten. Die Sanktionsverfügung in dieser weder ange-
zeigten noch erforderlichen Detaillierung neben der EU zu publizieren,
rechtfertige sich nicht.
In der vorzunehmenden Interessenabwägung sei das Publikationsinte-
resse bereits aufgrund des Zeitablaufs gering zu werten. Der Gesetzgeber
habe mit Art. 48 f. KG keine Interessenabwägung in dem Sinne vorgenom-
men, dass die Entscheide der WEKO im Wortlaut zu publizieren wären. Die
Publikation müsse angemessen erfolgen, also den konkreten Umständen
des Einzelfalles gerecht werden – das sei hier nicht der Fall. Die Verfügung
leide an einem inneren Widerspruch, indem sie vorgebe, die Selbstanzei-
gerinnen schützen zu wollen, anderseits aber Informationen aus den
Selbstanzeigen offen lege. Gerade wegen der Situation der Selbstanzei-
gerinnen – die im Fall „Nikon AG“ nicht vorgelegen habe – erweise sich der
gängige Begriff des Geschäftsgeheimnisses als zu eng. Dabei enthalte die
Publikationsversion auch (in der Beschwerde dargestellte) Angaben, wel-
che nach einem objektiven Geheimhaltungsinteresse unterlägen. Die Ano-
nymisierung verhindere die Zuordenbarkeit nicht. Rückschlüsse seien
möglich. Diese erschienen zwar als eigentliche Puzzleteile, doch für inte-
ressierte Leser, die Zugriff auf mehrere Quellen hätten, hätten diese mehr
als nur fragmentarischen Charakter und könnten zur Zusammenstellung
eines Gesamtbildes dienen.
Die Sanktionsverfügung bezeichne Absprachen über weite Teile des Sach-
verhaltes als zulässig oder die Vorinstanz als für deren Beurteilung nicht
zuständig. Im Falle der Beschwerdeführerin sollen nur Absprachen auf
dem Frachtverkehr zwischen der Schweiz einerseits, den USA, Singapur
und Pakistan anderseits unzulässig sein. Die Publikationsversion be-
schreibe aber fast nur Sachverhalte, welche mit diesen Strecken gar nichts
zu tun hätten. Diese Darstellung könne sich nicht darauf berufen, für den
Nachweis des angeblich unzulässigen Verhaltens notwendig zu sein. Der
Aufwand für die notwendigen Bereinigungen sei im Rahmen der Interes-
senabwägung bereits bei der Frage nach der Publikation an sich zu be-
rücksichtigen, falle der Aufwand doch auch bei den Parteien an.
Ein Recht auf Vergessen sei bei lange zurückliegenden Sachverhalten
sehr wohl gegeben. Die Anonymisierung der Publikationsversion müsse
B-5943/2014
Seite 15
deshalb so erfolgen, dass es Dritten nicht mehr möglich sei, auch unter
Beizug von anderen Quellen, einen Bezug zur Beschwerdeführerin herzu-
stellen. Dabei sei diese mit dem Medienmaterial namentlich bekannt. Mit
Blick auf ausländische Zivilprozesse nütze die Abdeckung auch deshalb
nicht viel, weil unter Umständen solidarisch gehaftet werde, also die kon-
krete Zuordnung einzelner Handlungen gar nicht notwendig sei. Das Scha-
denspotential sei somit enorm. Die Unterscheidung zwischen Straf- und
Zivilrecht (und damit die Auswirkungen auf das Verbot der Doppelbestra-
fung) könne nicht ohne weiteres auf ausländische Jurisdiktionen übertra-
gen werden, denn in teils Zivilprozessen könnten „punitive damages“ zu-
gesprochen werden.
Der bereits veröffentlichte Presserohstoff genüge den Informationsbedürf-
nissen der Öffentlichkeit, wohingegen der Gesamttext der Sanktionsverfü-
gung äusserst umfangreich sei und mit Details aufwarte, welche für die Öf-
fentlichkeit nicht von Bedeutung seien. Als mildere Massnahme hätte die
Vorinstanz die Publikation eines Fallberichtes analog der Praxis des deut-
schen Bundeskartellamts erwägen sollen.
Wie vorgesehen, werde die Publikation dem gebotenen Schutz der Selbst-
anzeigerinformationen nicht gerecht und setze die Beschwerdeführerin –
sollte sie diese zulassen – wegen der möglichen Rückschlüsse auf Mitar-
beiter dem Vorwurf aus, der Fürsorgepflicht als Arbeitgeberin nicht nach-
gekommen zu sein. An den von der Vorinstanz abgelehnten Schwärzungs-
anträgen hält die Beschwerdeführerin – je begründet – fest.
Der Entscheid des Bundesgerichts i.S. „Nikon AG“ sei nur von begrenzter
Tragweite für den vorliegenden Fall, denn es bestünden wesentliche Un-
terschiede. Namentlich habe bei „Nikon AG“ keine Selbstanzeige vorgele-
gen und sei die Frage der Publikation an sich nicht strittig gewesen; auch
sei nicht erkennbar, dass der Einfluss auf Zivilprozesse ein Argument ge-
wesen sei. Ein Parallelverfahren bei der Europäischen Kommission habe
es nicht gegeben. Die vom Bundesgericht herausgestrichenen Interessen
der Prävention, Rechtssicherheit und Transparenz seien beim vorliegen-
den, speziell gelagerten Fall und angesichts des Zeitablaufs von geringem
Gewicht. Anerkannt sei nunmehr die Notwendigkeit, die Namen natürlicher
Personen zu anonymisieren; dies sei vorliegend aber ungenügend gesche-
hen. Die vom Bundesgericht vorbehaltene Interessenabwägung gemäss
Art. 19 Abs. 4 DSG ergebe vorliegend, dass auf eine Publikation insgesamt
zu verzichten sei.
B-5943/2014
Seite 16
C.f Die Vorinstanz duplizierte am 17. Oktober 2016.
Da die Beschwerdeführerin eine von mehreren Selbstanzeigerinnen sei,
bestehe keine Zuordenbarkeit von Informationen an diese. Das Interesse
am Schutz der Selbstanzeige als Institut überwiege das öffentliche Publi-
kationsinteresse nicht. Sinn und Zweck der Publikation entsprächen ge-
mäss Bundesgericht demjenigen gerichtlicher Entscheidungen; insofern
bestünden keine Parallelen zum Strafbefehl. Weder die Unschuldsvermu-
tung noch die Möglichkeit einer Aufhebung im Rechtsmittelverfahren stün-
den einer Publikation vor Rechtskraft im Wege; das Ergreifen eines
Rechtsmittels relativiere das öffentliche Interesse an der Publikation nicht.
Die Publikation eines Entscheides sei mit der Akteneinsicht Dritter respek-
tive Kartellgeschädigter nicht vergleichbar, weshalb der Bezug auf die ent-
sprechende Rechtsprechung fehl gehe. Das Risiko von Zivilklagen habe
sich die Beschwerdeführerin mit ihrem kartellrechtswidrigen Verhalten sel-
ber zuzuschreiben; ihr Interesse am Schutz vor Schadenersatzklagen
könne deshalb nicht weiter gehen als das Interesse am Schutz der Selbst-
anzeige als Institut.
Aus der Aufhebung der Sanktionsverfügung der Europäischen Kommission
könne aus materiellen wie formellen Gründen nicht auf das Schicksal der
vorliegenden Sanktionsverfügung geschlossen werden. Die Sachverhalts-
darstellung sei weder eine Kollage aus Selbstanzeigerinformationen noch
zu ausführlich. Schilderungen zu Strecken, für die keine Sanktionen aus-
gesprochen worden seien, dienten der Darstellung des Hintergrundes ei-
nes Systems von Absprachen – zudem sei die Rechtmässigkeit explizit
festgehalten.
Sowohl aus dem Kartell- wie auch aus dem Datenschutzrecht ergebe sich
kein Anspruch auf Abdeckungen, die über Geschäftsgeheimnisse im
Rechtssinne hinaus gingen. Ein rechtlich geschütztes Interesse an der Ge-
heimhaltung kartellrechtswidrigen Verhaltens bestehe gemäss dem – sehr
wohl einschlägigen – Bundesgerichtsentscheid in Sachen „Nikon AG“
nicht. Dass dieses lange Zeit zurückliege, ändere mit Blick auf die Warn-
funktion nichts. Die Publikation stelle keine Bestrafung dar; wenn über-
haupt, läge eine Doppelbestrafung im allfälligen Zivilverfahren und wäre
dort zu rügen.
Der Presserohstoff sei keineswegs genügend, die Sanktionsverfügung hin-
reichend wiederzugeben. Fallberichte entsprächen nicht der Praxis der
Vorinstanz; es bestehe kein Grund, sich auf derartiges zu beschränken.
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C.g Die Beschwerdeführerin reichte am 3. November 2016 eine weitere
Eingabe zu den Akten.
Sie besteht darauf, dass – wie sie einlässlich dargelegt habe – aufgrund
des hohen Detaillierungsgrades diverse Textstellen zuordenbar blieben.
Das Institut der Selbstanzeige sei durch den Schutz der Vertraulichkeit der
Selbstanzeigerinformationen zu schützen – müssten Selbstanzeiger damit
rechnen, dass Informationen aus der Selbstanzeige praktisch unverändert
veröffentlich würden, verliere die Bonusmeldung ihre Attraktivität.
Das Verfahren der Vorinstanz erfülle elementare Verfahrensgarantien ei-
nes Gerichtsverfahrens nicht. Die Voraussetzungen der Publikation eines
Gerichtsurteils seien deshalb nicht übertragbar, auch wenn das Bundesge-
richt die Zwecke einander gleich setze. Der Strafbefehl liege als Analogie
näher, weshalb mit der Publikation bis zum rechtskräftigen Entscheid in der
Hauptsache zuzuwarten sei. Angesichts des Zeitablaufes seit den beurteil-
ten Vorgängen dränge sich eine rasche Publikation ebenfalls nicht auf.
Die Vorinstanz verhalte sich widersprüchlich, rechtsungleich und willkür-
lich, wenn sie die Einsichtnahme möglicher Kartellgeschädigter restriktiver
handhabe – indem sie nicht nur die Selbstanzeiger anonymisiere, sondern
die Informationen an sich nicht zugänglich mache – als die Publikation zu-
handen der Öffentlichkeit.
Die Vorinstanz ignoriere den Aspekt der möglichen Solidarhaftung. Zumal
über die Kartellrechtswidrigkeit des untersuchten Verhaltens noch nicht
rechtskräftig entschieden sei, könne man der Beschwerdeführerin nicht
entgegenhalten, sie habe sich das Risiko von Klagen selber zuzuschrei-
ben. Die Vorinstanz nehme offenbar zum Einen hin, dass die Publikation
von Informationen aus Selbstanzeigen Schadenersatzklagen mit sich
bringe – und so das Institut der Selbstanzeige untergrabe – und zum An-
dern, dass Selbstanzeigern bereits vor rechtskräftigem Entscheid irrever-
sible und schwerwiegende Nachteile entstünden. Die detaillierte Publika-
tion von Selbstanzeigerinformationen lasse sich nicht mit dem allgemeinen
Interesse am Hintergrund der Absprachen rechtfertigen. Soweit nicht sank-
tionierte Strecken betreffend, lasse sich dies auch nicht mit der Rechtspre-
chung in Sachen „Nikon AG“ rechtfertigen, handle es sich doch hier gerade
nicht um rechtswidriges Verhalten, dem das objektive Geheimhaltungsbe-
dürfnis abzusprechen sei. Die Ausgangslagen jenes Entscheides und der
vorliegenden Sache unterschieden sich zwar wesentlich, doch auch nach
B-5943/2014
Seite 18
dem dort gepflegten sehr engen Begriff des Geschäftsgeheimnisses wür-
den hier noch Informationen mit objektiven Geheimhaltungsinteresse pu-
bliziert.
Eine Warnung der Öffentlichkeit sei mit Medienmitteilung und Presseroh-
stoff bereits erfolgt. Die Einzigartigkeit, dass es sich um den einzigen Ent-
scheid handle, der das Luftverkehrsabkommen der Schweiz mit der EU
anwende, spreche nicht für ein erhöhtes Interesse, da die Branche im Spe-
ziellen nunmehr sensibilisiert sei.
Das Vorliegen einer Selbstanzeige sei nicht der einzige Unterschied zur
Ausgangslage im Fall „Nikon AG“, vor allem aber sei deren Schutz ein we-
sentlicher Aspekt. Die Vorinstanz verhalte sich widersprüchlich, wenn sie
diesen Schutz bezwecken, aber doch zuordenbare Selbstanzeigerinforma-
tionen publizieren wolle. Im Zug der Anwendung des Verhältnismässig-
keitsprinzips sei die Vorinstanz gehalten, die mildeste Massnahme zu wäh-
len; die taugliche Option eines Fallberichts mit dem pauschalen Hinweis
auf die Praxis zu verwerfen, werde dem nicht gerecht. Insbesondere erfor-
dere auch die Information über die Praxis zum Luftverkehrsabkommen
nicht die Publikation der gesamten Verfügung.
Die Vorinstanz habe sicherzustellen, dass Bonusmeldungen nicht zur
Folge hätten, dass Selbstanzeigerinnen auf zivilrechtlicher Ebene Nach-
teile zu gewärtigen hätten, welche die Vorteile der Bonusmeldung oberwie-
gen könnten. Folglich seien Informationen der Selbstanzeigerinnnen nicht
zu veröffentlichen. Diese seien zum Teil sehr wohl zuordenbar, doch spiele
das wegen der drohenden Solidarhaftung an sich keine Rolle.
D. Die Europäische Kommission (Generaldirektion Wettbewerb, „Kommis-
sion“) führte ihrerseits eine Untersuchung im Bereich Luftfracht (Verfah-
rens-Nr. AT.39258). Es wurden mehrere Parteien [...] sanktioniert. Der Ent-
scheid der Kommission vom 9. November 2010 ist seit dem 8. Mai 2015 in
einer provisorischen nichtvertraulichen Fassung im Internet publiziert.
Diese Publikation erfolgte, während das vorliegende Verfahren sistiert war,
davor hatte die Kommission eine Zusammenfassung publiziert. Mehrere
Parteien [...] fochten den Sanktionsentscheid an; das EuG hob den Ent-
scheid der Kommission mit Urteil vom 16. Dezember 2015 [bezüglich der
beschwerdeführenden Parteien] aus prozeduralen Gründen auf. Dieser
Entscheid ist rechtskräftig.
B-5943/2014
Seite 19
Die Kommission nahm das Verfahren wieder auf und erliess am 17. März
2017 wiederum eine Sanktionsverfügung. Zu dieser hat sie eine Presse-
mitteilung sowie eine Zusammenfassung publiziert. Soweit erkennbar, [ha-
ben diverse betroffene Parteien] die neuerliche Sanktionierung wiederum
angefochten, das Verfahren ist hängig (vgl. zum Ganzen bezüglich die
Kommission: http://ec.europa.eu/competition/elojade/isef/case_de-
tails.cfm?proc_code=1_39258; sowie seitens des EuG: Medienmitteilung
Nr. 147/15 vom 16. Dezember 2015, https://curia.europa.eu/jcms/up-
load/docs/application/pdf/2015-12/cp150147de.pdf).
E. Auf die rechtserheblichen Vorbringen der Vorinstanz und der Beschwer-
deführerin im Rahmen des Beschwerdeverfahrens wird in den Erwägun-
gen eingegangen.

Considerations:
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Das Bundesverwaltungsgericht beurteilt gemäss Art. 31 VGG
(SR 173.32) Beschwerden gegen Verfügungen im Sinne von Art. 5 VwVG
(SR 172.021), sofern keine Ausnahme nach Art. 32 VGG gegeben ist und
eine Vorinstanz gemäss Art. 33 VGG entschieden hat. Das Verfahren vor
dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach dem VwVG, soweit das
VGG nichts anderes vorsieht (Art. 37 VGG).
1.2 Die WEKO ist Vorinstanz i.S.v. Art. 33 Bst. f VGG (vgl. Art. 18 Abs. 3
und 39 KG; Urteil des BVGer B-7084/2010 vom 6. Dezember 2010 E. 1.2).
Die Erfordernisse an Form und Frist (Art. 50 Abs. 1 und Art. 52 Abs. 1 i.V.m.
Art. 11 VwVG) sind eingehalten, der Kostenvorschuss wurde innert Frist
bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG).
1.3 Die Vorinstanz präzisiert ihren Antrag auf Nichteintreten in der Begrün-
dung ihrer Vernehmlassung, dies ziele auf Rechtsbegehren 1 der Be-
schwerde und begründet, die Publikation der Sanktionsverfügung sei
grundsätzlich als Realakt kein taugliches Anfechtungsobjekt. Im Sinne von
Art. 25a Abs. 2 VwVG ergehe eine Verfügung, wenn sich Partei und WEKO
über die Form oder Art der Publikation nicht einig seien. Die Verfügung
weiche aber nicht vom Grundsatz ab, dass die Publikation als solche kein
taugliches Anfechtungsobjekt sei. Deshalb gebreche es der Beschwerde,
B-5943/2014
Seite 20
soweit sie den Verzicht auf die Publikation überhaupt verlange, am Anfech-
tungsobjekt (Vernehmlassung Ziff. 6).
1.3.1 Vom Ausnahmefall der Rechtsverweigerungs- und Rechtsverzöge-
rungsbeschwerde (Art. 46a VwVG) abgesehen, werden im Verfahren vor
Bundesverwaltungsgericht nur Rechtsverhältnisse überprüft, zu denen die
zuständige Verwaltungsbehörde vorgängig verbindlich in Form einer Ver-
fügung Stellung genommen hat. Das Vorliegen einer Verfügung als Anfech-
tungsobjekt ist Sachurteilsvoraussetzung (MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER,
Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, Handbücher für die An-
waltspraxis, 2. Aufl. 2013, N 2.1 und 2.6; UHLMANN, in: Waldmann/Weis-
senberger (Hrsg.), Praxiskommentar Verwaltungsverfahrensgesetz [nach-
stehend: Praxiskommentar VwVG], 2. Aufl. 2016, Art. 5 VwVG N 5; Art. 31
VGG; Art. 46 VwVG). Unter einer Verfügung versteht sich gemäss Art. 5
Abs. 1 VwVG eine Anordnung der Behörden im Einzelfall, die sich auf öf-
fentliches Recht des Bundes stützt und (Bst. a.) die Begründung, Änderung
oder Aufhebung von Rechten oder Pflichten, (Bst. b) die Feststellung des
Bestehens, Nichtbestehens oder des Umfanges von Rechten oder Pflich-
ten oder (Bst. c) die Abweisung von Begehren auf Begründung, Änderung,
Aufhebung oder Feststellung von Rechten oder Pflichten, oder Nichteintre-
ten auf solche Begehren zum Gegenstand hat.
Sogenannten Realakten kommt kein Verfügungscharakter zu. Es handelt
sich um tatsächliches Verwaltungshandeln, welches nicht auf einen recht-
lichen, sondern einen tatsächlichen Erfolg gerichtet ist; es begründet keine
unmittelbaren Rechte und Pflichten von Privaten, kann aber mittelbare
Rechtswirkungen zur Folge haben (HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemei-
nes Verwaltungsrecht, 7. Aufl. 2016, Rz. 1408 und 1425; HÄNER, Praxis-
kommentar VwVG, N 6 zu Art. 25a VwVG). Um den Rechtsmittelweg zu
eröffnen, kann, wer ein schutzwürdiges Interesse hat, gestützt auf Art. 25a
VwVG von der zuständigen Behörde eine Verfügung über Handlungen ver-
langen, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen und Rechte o-
der Pflichten berühren.
1.3.2 Die Publikation kartellrechtlicher Sanktionsverfügungen ist ein Real-
akt (Urteil 2C_1065/2014 „Nikon AG“ E. 1.1; Urteile B-4221/2008 vom
28. September 2009 E. 6.2 und B-3588/2012 „Nikon AG“ E. 1.1; HÄNER,
a.a.O. N 7 und Fn. 20 zu Art. 25a VwVG).
B-5943/2014
Seite 21
Im Bewusstsein um diese Ausgangslage kündigte die Vorinstanz bereits
mit der Zustellung der Sanktionsverfügung am 9. Januar 2014 an, bei Un-
einigkeit über die Publikation eine Verfügung zu erlassen, mag in ihren Au-
gen dabei als „Uneinigkeit“ auch die Frage im Vordergrund gestanden sein,
in welchem Umfang Abdeckungen vorzunehmen wären. Die Beschwerde-
führerin stellte den Antrag, auf die Publikation sei an sich zu verzichten. Die
Publikationsverfügung sprach sich sodann in ihrer Begründung in mehrfa-
cher Hinsicht auch über die Frage der Publikation im Grundsatz aus, nicht
ohne festzuhalten, es gehe vorliegend um „Grundsatzfragen, die einer Klä-
rung durch die Rechtsprechung bedürfen“, weshalb „die Frage der Publi-
kation und die Frage des Umfangs gleichzeitig im Rahmen einer Verfügung
zu beantworten“ seien (Ziff. 18; vgl. Vernehmlassung, Ziff. 6).
1.3.3 Gegenstand einer Verfügung über Realakte kann nach einhelliger
Auffassung eine Handlung wie auch ein Unterlassen sein (HÄFELIN/MÜL-
LER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 1433; HÄNER, a.a.O. N 10 f. zu Art. 25a VwVG;
KIENER/RÜTSCHE/KUHN, Öffentliches Verfahrensrecht, 2. Aufl. 2015,
Rz. 428), sofern es in Anwendung von öffentlichem Recht des Bundes ge-
schieht.
Vorliegend beantragte die Beschwerdeführerin in Bezug auf eine Bestim-
mung des Bundesverwaltungsrechts, welche durch die Einräumung von
Ermessen beide Optionen zulässt, eine bestimmte Handlung – die gegen-
ständliche Veröffentlichung – zu unterlassen und die Vorinstanz entschied,
diese Handlung vorzunehmen. Dabei bezog sie sich ausdrücklich darauf,
dass gerade auch diese Frage (und nicht nur die Ausführung im Konkreten)
eine von der Rechtsprechung zu klärende Grundsatzfrage sei. Die Vor-
instanz erklärt weder, dass die Beschwerdeführerin (nur) an der Grund-
satzfrage kein schutzwürdiges Interesse hätte, noch, weshalb die gestützt
auf Art. 25a VwVG (i.V.m. Art. 48 Abs. 1 KG) erlassene Verfügung nur be-
züglich der umstrittenen Ausführungsfragen, nicht aber betreffend die
ebenso strittige Grundsatzfrage als Anfechtungsobjekt taugen solle. Der-
gleichen ist auch nicht erkennbar. Das Dispositiv könnte für sich genom-
men zwar theoretisch so gelesen werden, dass nur die Art der Publikation
geregelt würde („[...] wird in der Version veröffentlicht, die sich im Anhang
[...] befindet.“), jedoch ist dieses nicht nur nach dem reinen Wortlaut zu
verstehen, sondern nach seinem rechtlichen Gehalt, zu dessen Sinnermitt-
lung die Erwägungen beizuziehen sind (ZIBUNG/HOFSTETTER, in: Praxis-
kommentar VwVG, N 51 zu Art. 49 VwVG m.w.H. in Fn. 243; BGE 120 V
496 E. 1a; BVGE 2014/24 E. 1.4.1 m.w.H.) – aufgrund der Verfahrensge-
schichte einerseits und der Begründung der Verfügung anderseits verbietet
B-5943/2014
Seite 22
sich diese eingeschränkte Lesart. Die Publikationsverfügung regelt sowohl
die Publikation an sich als auch deren konkrete Gestaltung – und beides
kann denn auch mit Beschwerde in Frage gestellt werden.
1.4 Eine Ausnahme nach Art. 32 VGG liegt nicht vor.
1.5 Die Beschwerdeführerin ist als Adressatin der Publikationsverfügung
i.S.v. Art. 48 VwVG zur Beschwerde legitimiert (vgl. Urteil B-3588/2012 „Ni-
kon AG“ E. 1.1 al. 4 m.w.H.).
1.6 Auf die Beschwerde ist somit vollumfänglich einzutreten.
1.7 Mit der Beschwerde können gemäss Art. 49 VwVG die Verletzung von
Bundesrecht (einschliesslich Überschreitung und Missbrauch des Ermes-
sens; Bst. a), die unrichtige oder unvollständige Feststellung des Sachver-
halts (Bst. b) und die Unangemessenheit (Bst. c) gerügt werden.
Die Beschwerdeführerin ruft alle diese Beschwerdegründe an (Be-
schwerde, Ziff. 10).
2.
In formeller Hinsicht stellt die Beschwerdeführerin drei als Verfahrensan-
träge bezeichnete Begehren, die sich auf die ordnungsgemässe Führung
dieses Verfahrens beziehen.
2.1 Der erste Antrag betrifft den Beizug der vorinstanzlichen Akten. Das
Bundesverwaltungsgericht hat hier im Rahmen des vom Untersuchungs-
prinzip (Art. 12 VwVG) beherrschten Beschwerdeverfahrens die Akten der
Vorinstanz sowie die fraglichen Stellungnahmen beigezogen.
2.2 Die beiden weiteren Verfahrensanträge, welche im Ergebnis auf die
Wahrung der Geschäftsgeheimnisse der Beschwerdeführerin zielen, sind
im Rahmen der Verfahrensführung zu berücksichtigen.
Das Bundesverwaltungsgericht hat Entscheide grundsätzlich anonymisiert
zu veröffentlichen (Art. 29 Abs. 2 VGG i.V.m. Art. 4 Abs. 2 und Art. 8 des
Informationsreglements für das Bundesverwaltungsgericht vom 11. De-
zember 2006, SR 173.320.4). Es wird die für die Wettbewerbsbehörden
nach Art. 25 Abs. 1 und 4 KG ex lege geltende Pflicht zur Wahrung von
Geschäftsgeheimnissen sinngemäss ebenfalls zu befolgen haben.
3.
B-5943/2014
Seite 23
3.1.1 Die WEKO untersteht als Behördenkommission und damit Teil der
dezentralen Bundesverwaltung (BGE 139 I 72 „Publigroupe“ E. 4.3) dem
Öffentlichkeitsgesetz (Art. 2 Bst. a BGÖ; STAMM-PFISTER, in: Maurer-
Lambrou/Blechta (Hrsg.), Basler Kommentar, Datenschutzgesetz und Öf-
fentlichkeitsgesetz [„BSK BGÖ“], N 2 zu Art. 2 BGÖ). Sie ist folglich dem
Öffentlichkeitsprinzip und dem diesem zugeordneten Transparenzgebot
verpflichtet; dieses bezweckt, das Vertrauen des Bürgers in die staatlichen
Institutionen und ihr Funktionieren zu fördern und soll eine wesentliche Vor-
aussetzung für eine sinnvolle demokratische Mitwirkung am politischen
Entscheidfindungsprozess und für eine wirksame Kontrolle der Verwaltung
sein (BSK BGÖ-BLECHTA, N 4-6 zu Art. 1 BGÖ).
Der Verwirklichung dieser Anliegen dient neben dem im Zentrum des Öf-
fentlichkeitsgesetzes (nicht aber dieses Verfahrens) stehenden Informati-
onszugangsrecht (Art. 6 Abs. 1 BGÖ) auch eine aktive Information durch
die Behörden. Art. 21 Bst. b und c BGÖ in Verbindung mit Art. 18 f. der
Öffentlichkeitsverordnung (VBGÖ, SR 152.31) hält die Verwaltung an, im
Internet über wichtige Aufgabenbereiche und Geschäfte zu informieren so-
wie wichtige Dokumente aktiv verfügbar zu machen (BSK BGÖ-BLECHTA,
N 13-17 zu Art. 1 BGÖ). Beide Bestimmungen – die allgemeinere Informa-
tion über wichtige Aufgabebereiche und wichtige Geschäfte wie auch die
konkrete Zurverfügungstellung von wichtigen Dokumenten – stehen zwar
für eine aktive Informationspolitik, funktional aber dennoch in engem Zu-
sammenhang mit dem Informationszugangsrecht, dessen Erleichterung
sie letztlich dienen (BSK BGÖ-STEIGER, N 22 f., 34 f. zu Art. 21 BGÖ).
Beide Instrumente enthalten keine Pflicht zur lückenlosen Publikation von
amtlichen Dokumenten – mit der Einschränkung auf „wichtige“ Geschäfte
resp. Dokumente wird der Behörde ein Ermessen eingeräumt (BSK BGÖ-
STEIGER, N 25, 36 zu Art. 21 BGÖ) – und beide stehen unter dem Vorbehalt
des angemessenen Aufwandes und entgegenstehender gesetzlicher Best-
immungen (BSK BGÖ-STEIGER, N 28 ff., 42 ff. zu Art. 21 BGÖ); insbeson-
dere die Publikation wichtiger Dokumente untersteht einer Interessenab-
wägung zwischen dem öffentlichen Interesse an der Zugänglichmachung
und entgegenstehenden öffentlichen oder privaten Interessen (BSK BGÖ-
STEIGER, N 45 zu Art. 21 BGÖ).
Das Öffentlichkeitsgesetz ist für Verfahren wie das vorliegende insofern
von Bedeutung, als es die Philosophie einer transparenten Verwaltungs-
kultur vorgibt. Konkrete Handlungsnormen, welche über die nachstehend
geschilderten spezialgesetzlichen Regeln hinausgehen, enthält es dage-
gen nicht
B-5943/2014
Seite 24
3.1.2 Das Bundesgericht spricht sich aus ähnlichen Überlegungen generell
gegen eine Anwendbarkeit des BGÖ für Verfahren wie das vorliegende
aus: Das Verfahren auf Erlass einer Sanktionsverfügung (und damit auch
dasjenige betreffend die Publikation des zugehörigen Entscheides) be-
schlage eben nicht die im Öffentlichkeitsgesetz im Vordergrund stehende
Frage der passiven – auf Gesuch hin erfolgenden –, sondern die durch den
Gesetzgeber mit Art. 48 f. KG und Art. 19 DSG geregelte aktive Informati-
onstätigkeit (BGE 142 II 268 „Nikon AG“ E. 4.2.5.2). Insofern zielt die Be-
rufung der Beschwerdeführerin auf Art. 7 Abs. 1 Bst. h BGÖ ins Leere. Hier
ist nicht darüber zu urteilen, ob einem Dritten Zugang zu amtlichen Doku-
menten gegeben werden könne, sondern über die durch den Gesetzgeber
mit den genannten Bestimmungen der Artikel 48 f. KG und 19 DSG vorge-
gebene Interessenabwägung zu entscheiden.
Selbst im gegenteiligen Fall wäre die Berufung auf Art. 7 Abs. 1 Bst. h BGÖ
nicht stichhaltig: Gemäss dieser Bestimmung wird der Zugang zu amtlichen
Dokumenten eingeschränkt, aufgeschoben oder verweigert, wenn durch
seine Gewährung Informationen vermittelt werden könnten, die der Be-
hörde von Dritten freiwillig mitgeteilt wurden und deren Geheimhaltung die
Behörde zugesichert hat. Hier handelt es sich um eine Ausnahme vom Öf-
fentlichkeitsprinzip, welche insofern in einem Spannungsverhältnis zu die-
sem selbst steht, als die Zugänglichkeit nicht vom Willen eines Dritten ab-
hängen soll (COTTIER/SCHWEIZER/WIDMER, in: Brunner/Mader [Hrsg.], Öf-
fentlichkeitsgesetz, Stämpflis Handkommentar, N. 46 zu Art. 7 BGÖ; BSK
BGÖ-HÄNER, N. 47 zu Art. 7 BGÖ). Die deshalb restriktiv zu handhabende
Ausnahme setzt dreierlei voraus: Die fragliche Information stammt (1.) von
einer Privatperson (d.h. nicht von einer Behörde), erfolgt (2.) freiwillig (also
ohne gesetzliche oder vertragliche Verpflichtung) und (3.) die Zusicherung
der Vertraulichkeit wurde ausdrücklich verlangt und ebenso ausdrücklich
abgegeben – die Verwaltung soll von sich aus keine Vertraulichkeit zusi-
chern, und die Annahme eines stillschweigenden Begehrens oder einer
stillschweigenden Zusicherung darf nur äusserst zurückhaltend erfolgen
(Urteil des BVGer A-629/2013 vom 28. Oktober 2014 E. 7.3.4 [Schriftlich-
keitserfordernis entgegen der Vorinstanz {Empfehlung des EDÖB vom
17. September 2013 Rz. 25} offen gelassen]; BVGE 2013/50 E. 8.3; BVGE
2011/52 E. 6.3.3).
Die Beschwerdeführerin macht weder ein ausdrückliches Begehren, noch
eine ausdrückliche, individuell-konkrete Zusicherung geltend, sondern be-
ruft sich in allgemeiner Art auf eine im Konjunktiv gehaltene Stellungnahme
in der Lehre (BANGERTER, in: Amstutz/Reinert [Hrsg.], Kartellgesetz, Basler
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Kommentar, N 75 zu Art. 25 KG; Beschwerde, Ziff. 14). Die Erfordernisse
des Art. 7 Abs. 1 lit. h BGÖ sind vorliegend nicht erfüllt, selbst wenn man
annähme, die Vorinstanz auferlege sich mit ihren generellen Ankündigun-
gen auf ihrer Website nach Treu und Glauben gewisse Verpflichtungen zu
ihrer Verfahrensführung – dass sie sich an die (inzwischen) mit dem Merk-
blatt „Bonusregelung (Selbstanzeige)“ vom 8. September 2014 (BBl 2015
3346 ff.) festgehaltenen Maximen (Ziff. 47 ff.) nicht gehalten hätte, wird
nicht behauptet (dazu nachstehend, E. 3.8). Die Beschwerdeführerin kann
somit nicht unter Berufung auf diese Ausnahmebestimmung des BGÖ ge-
nerell die Zugänglichmachung der Sanktionsverfügung gegenüber dem
Publikum verhindern.
3.2 Art. 49 Abs. 1 KG verpflichtet die Vorinstanz und deren Sekretariat, die
Öffentlichkeit über ihre Tätigkeit zu informieren. Dem breiten Publikum soll
ein hinreichender Überblick über die Tätigkeit der Wettbewerbsbehörden
ermöglicht werden. Art. 49 Abs. 1 KG verankert das vorstehend (E. 3.1.1)
skizzierte Transparenzgebot im Kartellrecht (TERCIER/MARTENET, in: Mar-
tenet/Bovet/Tercier (Hrsg.), Commentaire Romand, Droit de la Concur-
rence, 2e éd., [„CR Concurrence“], N 5 zu Art. 49 KG; NYDEGGER/NADIG, in:
Basler Kommentar, Kartellgesetz, [„BK KG“], N 4 zu Art. 49 KG; Urteil des
BVGer B-506/2010 „Gaba International AG“ vom 19. Dezember 2013,
6.4.2).
Gleichsam als lex specialis zu dieser allgemeinen Informationspflicht (BK
KG-NYDEGGER/NADIG, N 9 zu Art. 48 KG) hält Art. 48 Abs. 1 fest, die „Wett-
bewerbsbehörden können ihre Entscheide veröffentlichen“. Es handelt sich
um eine „Kann-Vorschrift“, es besteht also ein Ermessen; liegt kein hinrei-
chendes Interesse vor, kann von der Veröffentlichung abgesehen werden
(HÄFELIN/HALLER/UHLMANN, a.a.O., N 398; BGE 142 II 268 „Nikon AG“,
E. 4.2.3; CR Concurrence-TERCIER/MARTINET, N 22 zu Art. 48 KG). Art. 48
Abs. 1 KG unterscheidet sich damit von einzelnen Normen des Kartellge-
setzes, welche eine Publikation explizit vorschreiben (Art. 6 Abs. 3, Art. 28
Abs. 1, Art. 33 Abs. 1 KG). Diese Unterscheidung begründet sich mit dem
Adressatenkreis einerseits und dem Zweck der Veröffentlichung ander-
seits. Die zitierten Bestimmungen richten sich an möglicherweise be-
troffene respektive interessierte Personen, welche innert Frist über mögli-
ches Tätigwerden in einem Verfahren entscheiden sollen (Art. 28 Abs. 1
und Art. 33 Abs. 1 KG) oder aber an Wirtschaftsakteure, welche ihr Verhal-
ten an der ex ante bekanntgemachten Praxis der WEKO sollen ausrichten
können (Art. 6 Abs. 3 KG). Die Publikation gemäss Art. 48 Abs. 1 KG dem-
B-5943/2014
Seite 26
gegenüber hat vorab die Funktion der Information – zuhanden des Publi-
kums, aber auch zuhanden weiterer Behörden, welche das Kartellrecht an-
wenden (CR Concurrence-TERCIER/MARTINET, N 1-9 zu Art. 48 KG). Hier-
von ausgehend ist das massgebliche Interesse zu bestimmen, welches im
Rahmen des gegebenen Ermessens für eine Publikation spricht. Die Pub-
likation von Entscheiden der WEKO hat gemäss bundesgerichtlicher
Rechtsprechung (BGE 142 II 268 „Nikon AG“, E. 4.2.5 m.w.H.) mehrere
Zwecke; konkret dient sie:
– der Rechtssicherheit und Prävention: Indem die Öffentlichkeit die Pra-
xis der Wettbewerbsbehörden zur Kenntnis nehmen kann, können Un-
ternehmen ihr Wirtschaften an dieser ausrichten;
– der Transparenz der Verwaltungsaktivitäten: Es gilt das allgemein im
Öffentlichkeitsgesetz festgehaltene Transparenzgebot umzusetzen.
Gleichzeitig soll das Publikum die Möglichkeit erhalten, die seinerzeit
publizierte Verfahrenseröffnung mit dem Resultat abgleichen zu kön-
nen;
– der Information über die Praxis der Wettbewerbsbehörden: Adressaten
der Praxisinformation sind insbesondere die weiteren das Kartellrecht
anwendenden Behörden.
Demgegenüber besteht kein öffentliches Interesse an der Publikation in
spezialpräventiver Hinsicht oder an einer pönalen Wirkung im Sinne einer
Reputationsstrafe (eingehend Urteil B-3588/2012 „Nikon AG“ E. 5.3) – dies
im Gegensatz etwa zur Publikation aufsichtsrechtlicher Verfügungen ge-
mäss Art. 34 des Finanzmarktaufsichtsgesetzes (FINMAG, SR. 956.1) bei
schweren Verletzungen aufsichtsrechtlicher Bestimmungen (Urteile des
BGer 2C_929/2010 vom 13. April 2011 E. 5.2.1; 2C_359/2012 vom 1. No-
vember 2012 E. 3.2).
3.3 Das Bundesgericht erkennt angesichts der übereinstimmenden Zwe-
cke eine Parallelität zwischen der Publikation der Entscheide der WEKO
einerseits und jener der Gerichte anderseits (BGE 142 II 268 „Nikon AG“
E. 4.2.5.4). Diese Parallelität besteht auch aufgrund einer grundsätzliche-
ren Überlegung.
3.3.1 Die WEKO gilt zwar unbestrittenermassen nicht als Gericht (BGE 139
I 72 „Publigroupe SA“ E. 4.3 m.w.H.), den von ihr erlassenen Sanktionen
kommt jedoch strafrechtlicher bzw. strafrechtsähnlicher Charakter zu (BGE
B-5943/2014
Seite 27
139 I 72 „Publigroupe SA“ E. 2.2.2 mit Hinweisen insb. auf die Rechtspre-
chung des EGMR und des EuGH; Urteil des BGer 2C_180/2014 vom
28. Juni 2016 „Colgate Palmolive Europe Sàrl (ehemals Gaba International
AG)“ E. 2, 9.1). Folgerichtig gelten für das Verfahren im Grundsatz die
grundrechtlichen Garantien, welche für ein Strafverfahren gelten (Art. 30
und Art. 32 BV; Art. 6 EMRK; Art. 14 des Internationalen Pakts über bür-
gerliche und politische Rechte vom 16. Dezember 1966 [„UNO-Pakt II“, SR
0.103.2]). Die Rechtsprechung des Bundesgerichts wie auch des Europäi-
schen Gerichtshofs für Menschenrechte lassen zu, dass über Verwaltungs-
sanktionen – und damit auch über solche, wie sie die WEKO ausspricht –
in einem Verwaltungsverfahren entschieden wird, sofern die einzelnen Ga-
rantien in einem anschliessenden Verwaltungsgerichtsverfahren mit voller
Kognition in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht gewahrt sind (BGE 139
I 72 „Publigroupe SA“ E. 4.4 f. m.w.H.; Urteil 2C_1065/2014 „Nikon AG“ E.
8.2, nicht publ. in BGE 142 II 268; eingehend Urteil B-7633/2009
„Swisscom ADSL“ vom 14. September 2015 Rz. 58-64; siehe auch Urteil
B-506/2010 „Gaba International AG“ E. 6.1.3).
3.3.2 Die für ein Strafverfahren geltenden Grundrechtsgarantien schlies-
sen mit Wirkung auch für das Kartellverfahren die Unschuldsvermutung mit
ein (Art. 6 Abs. 2 EMRK; Art. 32 Abs. 2 BV; Urteil B-506/2010 „Gaba Inter-
national AG“, E. 6.1.3; Zwischenverfügung B-6180/2013 E. 4.3 al. 1). Ihr
zufolge gilt jede Person als unschuldig, solange sie nicht in einem recht-
mässig durchgeführten Verfahren als schuldig befunden wurde, einen ge-
setzlich umschriebenen Tatbestand erfüllt zu haben. Neben ihren pro-
zessual bedeutenden Funktionen als Beweislast- und Beweiswürdigungs-
regel verbietet die Unschuldsvermutung staatlichen Behörden insbeson-
dere, einen Tatverdächtigen vor einem Strafurteil im Rahmen ihrer Infor-
mationstätigkeit der Öffentlichkeit als schuldig darzustellen (BGE 137 I 31
E. 5.1; MÜLLER/SCHEFER, a.a.O., S. 981, 990). Sie verpflichtet staatliche
Organe auch mit Blick auf die Presseberichterstattung zu einer sachlichen
und zurückhaltenden Information (Urteil B-506/2010 „Gaba International
AG“, E. 6.1.4; BGE 116 IV 31 E. 5.a.aa/bb; Zwischenverfügung
B-6180/2013 E. 4.3 al. 2).
3.3.3 Die Partei, über welche die WEKO im Verwaltungsverfahren eine
Sanktion ausspricht, hat mit ihrem Entscheid, ob sie diese anficht oder
nicht, in der Hand, in den Genuss der ihr zustehenden Verfahrensgarantien
zu kommen. Nun gehört zu den grundrechtlichen Garantien in gerichtlichen
Verfahren auch das Prinzip der Justizöffentlichkeit und zu diesem wiede-
B-5943/2014
Seite 28
rum der Teilgehalt der öffentlichen Urteilsverkündung. Die Justizöffentlich-
keit im Allgemeinen dient einerseits dem Schutz der betroffenen Partei, in-
dem ihre korrekte Behandlung und gesetzmässige Beurteilung sicherge-
stellt wird, anderseits ermöglicht sie nicht am Verfahren beteiligten Dritten
nachzuvollziehen, wie gerichtliche Verfahren geführt, das Recht verwaltet
und die Rechtspflege ausgeführt werden. Der Teilgehalt der öffentlichen
Urteilsverkündung im Besonderen garantiert, dass nach dem Verfahrens-
abschluss vom Urteil als Ergebnis des Verfahrens Kenntnis genommen
wird. Sie soll Geheimjustiz ausschliessen, Transparenz der Justiztätigkeit
im demokratischen Rechtsstaat fördern und Vertrauen in die Rechtspflege
schaffen. Im Ausmass der garantierten Justizöffentlichkeit bilden Gerichts-
verhandlung und Urteilsverkündung öffentlich zugängliche Quellen im
Sinne der Informationsfreiheit gemäss Art. 16 Abs. 3 BV. Mit dieser Funk-
tion im Sinne der Publikums- und Medienöffentlichkeit ist die öffentliche Ur-
teilsverkündung primär für nicht direkt am Verfahren beteiligte Dritte von
Bedeutung. Öffentliche Urteilsverkündung bedeutet ursprünglich, dass am
Schluss eines gerichtlichen Verfahrens das Urteil in Anwesenheit der Par-
teien sowie von Publikum und Medienvertretern verkündet wird. Dem Ver-
kündungsgebot dienen aber auch andere Formen, wie etwa öffentliche Auf-
lage, Publikation in amtlichen Sammlungen oder Bekanntgabe über das
Internet. Sie sind im Einzelnen anhand von Sinn und Zweck des Verkün-
dungsgebots daraufhin zu beurteilen, ob sie die verfassungsrechtlich ge-
botene Kenntnisnahme gerichtlicher Urteile erlauben (ausführlich BGE 139
I 129 „ARK“ E. 3.3; 137 I 16 „Nef“ E. 2.2; 124 IV 234 E 3e; 143 I 194 „Ober-
gericht Zürich“ E. 3.1 und E. 3.4.3; Urteile des BGer 1C_123/2016 vom
21. Juni 2016 „Skeletonbahn“ E. 3.5.1, auch in: sic! 2016, 517 ff. sowie Me-
diaLex Newsletter 7/8 2016 resp. Jahrbuch 2016, 97 mit Anmerkung STRE-
BEL und 2C_677/2015 vom 31. März 2016 [=Pra 2016 Nr. 96] „Belarus“
E. 4.1; MÜLLER/SCHEFER, a.a.O., S. 976 ff.; KLEY/TOPHINKE, in: Ehrenzel-
ler/Schweizer/Schindler/Vallender [Hrsg.], Die schweizerische Bundesver-
fassung, St. Galler Kommentar, 3. Aufl. 2014, N 36 zu Art. 16 BV; STEIN-
MANN, ebenda, N 61 f. zu Art. 30 BV).
3.3.4 Der Anspruch auf Kenntnisnahme erstreckt sich grundsätzlich auf
das ganze Urteil mit Sachverhalt, rechtlichen Erwägungen und Dispositiv
(Urteil 1C_123/2016 „Skeletonbahn“ E. 3.5.2; siehe auch BGE 142 II 268
„Nikon AG“ E. 4.2.6; a.M. Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich
VB150013 vom 26. April 2016, auch in: Medialex, Newsletter 10/2016 resp.
Jahrbuch 2016, 110 mit Anmerkung STREBEL). Spiegelbildlich zu diesem
Anspruch erscheint eine Urteilsverkündung, welche sich auf das Verlesen
des Urteilsspruchs unter Verzicht einer angemessenen Begründung des
B-5943/2014
Seite 29
Dispositives beschränkt, als ungenügend (BGE 143 I 194 „Obergericht Zü-
rich“ E. 3.7). Dieser Anspruch (respektive diese Obliegenheit) gilt indessen
nicht absolut, er wird durch den ebenfalls verfassungsrechtlich verankerten
Schutz von persönlichen und öffentlichen Interessen begrenzt. Der kon-
krete Umfang ist im Einzelfall unter Abwägung der entgegenstehenden In-
teressen zu bestimmen. Insbesondere ist der Persönlichkeitsschutz der
Prozessparteien zu wahren, weshalb die Kenntnisgabe von Urteilen unter
dem Vorbehalt der Anonymisierung, der Abdeckung einzelner Passagen
und allenfalls der Bereitstellung „in geeignet gekürzter Form“ steht (BGE
133 I 106 E. 8.3; vgl. BGE 142 II 268 „Nikon AG“ E. 4.2.6; 139 I 129 „ARK“
E. 3.6; 137 I 16 „Nef“ E. 2.3; 134 I 286 „VgT“ E. 6.3); der Aufwand etwa für
die Anonymisierung ist kein massgeblicher Gesichtspunkt (Urteil
1C_123/2016 „Skeletonbahn“ E. 3.7). Zu wahren bleibt gleichzeitig die Ver-
ständlichkeit des Entscheides, so dass im Einzelfall nicht ausgeschlossen
werden kann, dass für Personen, die mit den Einzelheiten eines Falles ver-
traut sind, Rückschlüsse möglich sind und sie insbesondere erkennen kön-
nen, um wen es geht (BGE 133 I 106 E. 8.3; Urteil 2C_677/2015 „Belarus“
E. 4.2 al. 2, dazu kritisch MÜLLER, Pra 2016, S. 888; vgl. auch Urteil des
EGMR Bacchini gegen Schweiz vom 21. Juni 2005, Nr. 62915/00, auch in:
VPB 2005/69.133 E. 1). Eine vollständige Geheimhaltung eines Urteils-
spruchs jedenfalls ist auch bei Vorliegen gewichtigster Interessen mit dem
Öffentlichkeitsgebot nicht vereinbar (BGE 143 I 194 „Obergericht Zürich“
E. 3.4.3 m.w.H. insb. auf die Rechtsprechung der Konventionsorgane).
3.3.5 Alternativformen zur öffentlichen Verkündung sind nicht subsidiär,
sondern gegenüber dieser gleichwertig. Das gilt unter dem Aspekt der Ver-
kündung insbesondere auch für den Strafbefehl, mag auch Art. 69 Abs. 2
StPO ein Interesse-Erfordernis formulieren (STEINMANN, St. Galler Kom-
mentar, N 64 zu Art. 30 BV; zur konkreten Gewichtung der Interessen vgl.
die zitierten BGE 134 I 286 „VgT“ E. 6.6 f.; 137 I 16 „Nef“ E. 2.4 f). Es gibt
keine vor- oder zweitrangige Formen der Urteilspublikation, die verschie-
denen Arten können kombiniert werden (Urteil 2C_677/2015 „Belarus“
E. 4.1 al. 2 zit. gem. Pra 2016 Nr. 96).
3.3.6 Nun ist der mündlichen Eröffnung von anfechtbaren Urteilen durch
untere Instanzen offenkundig inhärent, dass über Entscheide informiert
wird, welche nicht rechtskräftig sind. Sind die Verkündungsformen einan-
der gleichwertig, so folgt daraus, dass die fehlende Rechtskraft einer Pub-
likation auch in einer Alternativform nicht grundsätzlich entgegen steht –
jedoch ist gegebenenfalls eine einzelfallspezifische Abwägung (unter Vor-
nahme der Einzelfallabwägung der je im Raume stehenden Interessen und
B-5943/2014
Seite 30
namentlich unter dem Vorbehalt der Anonymisierung) vorzunehmen. Die
im Kartellverfahren grundsätzlich geltende Unschuldsvermutung steht so-
mit der Publikation eines noch nicht rechtskräftigen Entscheides nicht ent-
gegen, sie gebietet jedoch eine gewisse Zurückhaltung (vorne, E. 3.3.2;
Urteile 1C_123/2016 „Skeletonbahn“ E. 3.6 und 2C_1065/2014 „Nikon AG“
E. 8, insb. E. 8.4.1, nicht publ. in BGE 142 II 268; Urteil B-506/2010 „Gaba
International AG“, E. 6.1, 6.4.2; Zwischenverfügung B-6180/2013 E. 4.3
al. 3; STEINMANN, St. Galler Kommentar, N 66 zu Art. 30 BV). Zumal unter-
instanzliche Urteile stets unter dem Vorbehalt des Erfolgs eines Rechtsmit-
tels stehen, gelten diese Grundsätze nicht nur für nicht rechtskräftige, son-
dern auch für Urteile, die aufgehoben wurden oder deren Streitgegenstand
im Verlauf gegenstandslos wird (Urteile 2C_677/2015 „Belarus“ E. 4.3 al. 2
und 1C_123/2016 „Skeletonbahn“ E. 3.8).
3.4 Liegt eine Ermessensnorm vor, so steht der Behörde zwar ein Spiel-
raum für ihre Entscheidung offen; dabei ist sie aber an die Verfassung ge-
bunden, insbesondere an die Grundrechte und die Grundsätze staatlichen
Verhaltens (Art. 5 BV). Staatliches Handeln soll im öffentlichen Interesse
liegen und verhältnismässig sein (Art. 5 Abs. 2 BV), es soll nicht nur recht-
mässig, sondern auch angemessen sein (HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN,
a.a.O., N 409; BVGE 2015/2 E. 4.3.1).
Als Ermessensfehler unterscheiden Lehre und Rechtsprechung (HÄFE-
LIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., N. 430 ff. m.w.H.) die Unangemessenheit
(bei der sich der Entscheid innerhalb des Spielraums bewegt, zweckmäs-
sigerweise aber anders ausgefallen wäre), den Ermessensmissbrauch (bei
dem der Spielraum eingehalten wird, der Entscheid aber von unsachlichen,
zweckfremden Kriterien geleitet ist oder unter Verstoss gegen allgemeine
Rechtsprinzipien wie das Willkürverbot, die Rechtsgleichheit oder den
Grundsatz der Verhältnismässigkeit erfolgt), die Ermessensüberschreitung
(bei welcher Ermessen wahrgenommen wird, ohne dass ein solches be-
stünde) und die Ermessensunterschreitung (bei der die Behörde auf ein ihr
zustehendes Ermessen von vornherein verzichtet). Mit Ausnahme der Un-
angemessenheit handelt es sich um Rechtsverletzungen. Das Bundesver-
waltungsgericht beurteilt die angefochtene Verfügung mit voller Kognition,
kann somit sowohl Rechtsanwendung wie auch die Angemessenheit prü-
fen (vorne, E. 1.7). Es ist auch verpflichtet, seine Kognition auszuschöpfen,
auferlegt sich jedoch bei der Prüfung der Unangemessenheit je nach der
Natur der Streitfrage eine gewisse Zurückhaltung, so insbesondere bei
technischen Fragen, für deren Beantwortung die verfügende Behörde auf-
grund ihres Spezialwissens besser geeignet ist oder bei Auslegungsfragen,
B-5943/2014
Seite 31
welche die Verwaltungsbehörde aufgrund ihrer Nähe zur Angelegenheit
sachgerechter zu beantworten vermag (für einen Überblick vgl. RHINOW ET
AL, Öffentliches Prozessrecht, 2. Aufl. 2010, Rz. 1598 ff.; MO-
SER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 2.153 ff.).
3.5 Verstösst die Handhabung des Ermessens gegen den Grundsatz der
Verhältnismässigkeit, so ist einer derjenigen Grundsätze verletzt, welche
die Annahme eines Ermessensmissbrauchs rechtfertigen (BGE 142 II 268
„Nikon AG“ E. 4.2.3; BGE 137 V 71 E. 5.1). Der Verhältnismässigkeits-
grundsatz gebietet somit insbesondere die Bindung des Verwaltungshan-
delns an die Zweckbestimmung der Ermessenseinräumung (MOOR/FLÜ-
CKIGER/MARTENET, Droit administratif, 3e éd. 2012, vol. I, S. 743).
Der auf Art. 5 Abs. 2 BV abgestützte Grundsatz der Verhältnismässigkeit
fordert in einer allgemeinen Umschreibung, dass eine Verwaltungsmass-
nahme zur Verwirklichung des im öffentlichen Interesse liegenden Ziels ge-
eignet, notwendig und zumutbar sein soll (HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN,
a.a.O, Rz. 514 m.w.H.). Das Kriterium der Eignung verpflichtet das Verwal-
tungshandeln auf die Erreichung des anvisierten öffentlichen Interesses
(definiert die „Präzision staatlichen Handelns“ [HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN,
a.a.O, Rz. 522]). Die Erforderlichkeit gebietet, eine Massnahme so zu be-
messen, dass der angestrebte Zweck nicht auch mit einer milderen Mass-
nahme erreicht werden könnte („Intensität staatlichen Handelns“ [HÄFE-
LIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O, Rz. 522]). Die Zumutbarkeit schliesslich ist –
in einer wertenden Abwägung – zu bejahen, wenn der angestrebte Zweck
in einem vernünftigen Verhältnis zu den dem Privaten auferlegten Belas-
tungen oder bewirkten Eingriff steht – die Massnahme muss durch ein das
private Interesse überwiegendes öffentliches Interesse gerechtfertigt sein
(HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O, Rz. 556 f.).
3.6 Die Veröffentlichungen der Wettbewerbsbehörden dürfen keine Ge-
schäftsgeheimnisse preisgeben (Art. 25 Abs. 4 KG). Kein Geschäftsge-
heimnis sind von vornherein die Angaben, welche gemäss Art. 28 KG mit
der Eröffnung der Untersuchung zwingend zu publizieren sind: die Adres-
saten der Untersuchung und deren Gegenstand – verstanden als eine Um-
schreibung des kartellrechtswidrigen Verhaltens, welche Dritten zu ent-
scheiden erlaubt, ob sie sich gestützt auf Art. 43 KG an der Untersuchung
beteiligen wollen (BGE 142 II 268 „Nikon AG“ E. 5.1).
Für eine positive Begriffsumschreibung kann auf den traditionellen Ge-
heimnisbegriff zurückgegriffen werden, wie er auch zu anderen Normen
B-5943/2014
Seite 32
gebräuchlich ist, welche diesen Begriff enthalten (im Detail BGE 142 II 268
„Nikon AG“ E. 5.2.1). Demgemäss gilt als Geschäftsgeheimnis eine (1.)
weder offenkundige noch allgemein zugängliche Tatsache (relative Unbe-
kanntheit), die (2.) der Geheimnisherr tatsächlich geheim halten will (Ge-
heimhaltungswille) und (3.) an deren Geheimhaltung der Geheimnisherr
ein berechtigtes Geheimhaltungsinteresse (objektives Geheimhaltungsin-
teresse) hat. Zur Bejahung des letztgenannten Kriteriums ist zu klären, ob
die Information objektiv gesehen als geheimhaltungswürdig anzusehen ist.
Die Rechtsprechung hat die kontroverse Frage, ob dies für rechtswidrige
Handlungen und Zustände bejaht werden kann, für das Kartellrecht dahin-
gehend beantwortet, dass jene Tatsachen, welche ein kartellrechtswidriges
Verhalten belegen, nicht geheimhaltungswürdig seien. Denn aus kartell-
rechtlicher Optik – so das Bundesgericht – schützt das Geheimhaltungsin-
teresse die Erhaltung der Wettbewerbsfähigkeit einzelner Unternehmen
und gleichzeitig den Wettbewerb als solchen. Basiert ein Wettbewerbsvor-
teil auf kartellrechtswidrigen Handlungen, so kann nicht Sinn einer Rege-
lung des Kartellrechts sein, diese Informationen, welche das Kartellrecht
verpönt, gleichzeitig unter Schutz zu stellen (BGE 142 II 268 „Nikon AG“
E. 5.2.2 m.w.H.).
3.7 Die Tätigkeit der WEKO untersteht dem Datenschutzgesetz (DSG, SR
235.1). Sie hat sich an die Grundsätze der Art. 4, 5 und 7 DSG zu halten –
unter anderem und insbesondere darf die Datenbearbeitung nur rechtmäs-
sig, nach Treu und Glauben und verhältnismässig erfolgen (Art. 4 Abs. 1-3
DSG), hat sich die Vorinstanz über die Richtigkeit der Daten zu vergewis-
sern (Art. 5 Abs. 1 DSG) und um deren Sicherheit besorgt zu sein (Art. 7
Abs. 1 DSG; ausführlich BGE 142 II 268 „Nikon AG“, E. 6.1-6.3 m.w.H.).
Die Veröffentlichung einer Sanktionsverfügung ist als ein Bekanntgeben
von (besonders schützenswerten [Art. 3 Bst. c Ziff. 4 DSG]) Personenda-
ten i.S.v. Art. 19 DSG zu qualifizieren. Sie bedarf einer gesetzlichen Grund-
lage (Art. 17 i.V.m. Art. 19 Abs. 1 DSG). Selbst bei deren Bestehen ist die
Bekanntgabe (also Veröffentlichung) abzulehnen, wenn wesentliche öffent-
liche oder offensichtlich schutzwürdige Interessen einer betroffenen Per-
son es verlangen (Art. 19 Abs. 4 DSG) – es erfolgt somit eine Interessen-
abwägung (BGE 142 II 268 „Nikon AG“, E. 6.4.1 m.w.H.).
Art. 48 KG stellt eine hinreichende gesetzliche Grundlage für die Bekannt-
gabe von Personendaten dar. Für Personendaten, welche Geschäftsge-
heimnisse darstellen, hat das Kartellgesetz selbst in Art. 25 Abs. 4 KG die
B-5943/2014
Seite 33
Sonderregel aufgestellt, dass diese generell, ohne Vornahme einer Inte-
ressenabwägung, nicht publiziert werden dürfen. Die Publikation von Per-
sonendaten ausserhalb des Begriffs des Geschäftsgeheimnisses unter-
steht demgegenüber der Abwägung gemäss Art. 19 Abs. 4 DSG (BGE 142
II 268 „Nikon AG“, E. 6.4.2 f.; Urteile A-6315/2014, A-6320/2014 und
A-6334/2014 je E. 12.1).
3.8 In Verfahren, die durch Selbstanzeigen massgeblich getragen sind, be-
rücksichtigt die Vorinstanz im höheren Interesse eines funktionierenden
Systems zur Aufdeckung von Kartellen das Interesse am Schutz des Insti-
tuts der Selbstanzeige resp. der sogenannten Bonusregel. Sie beruft sich
denn auch in der Publikationsverfügung (Ziff. 59) ausdrücklich auf dieses
Interesse, das sie klar von den privaten Interessen der Parteien unterschie-
den wissen will. Die Vorinstanz ist sich im Klaren, dass ein Unternehmen,
welches eine Selbstanzeige erwägt, ein hohes Interesse an Diskretion be-
treffend die Weitergabe von Informationen an Behörden, Gerichte, Bran-
chenteilnehmer aber auch Parteien in Zivilprozessen hat. Die Anreizwir-
kung der Selbstanzeige hängt gemäss ihren Ausführungen in einem Ent-
scheid aus dem Jahr 2011 von der Berechenbarkeit der Folgen ab – sowohl
direkt bezüglich der Sanktionsreduktion wie auch indirekt bezüglich der
möglichen Spätfolgen, insbesondere Schadenersatzprozesse. Um den An-
reiz aufrecht zu erhalten, Selbstanzeigen – Informationen wie auch Be-
weismittel – vorzubringen, sieht sich die Vorinstanz einem „schonungsvol-
len Umfang mit den [...] freiwillig offengelegten Informationen und Unterla-
gen“ verpflichtet (Zwischenverfügung der WEKO vom 10. August 2011 i.S.
22-0385: Wettbewerbsabreden im Strassen- und Tiefbau im Kanton Aar-
gau, RPW 2012, 264 ff., Ziff. 22 ff., insb. 24; vgl. Merkblatt und Formular
des Sekretariats der WEKO, Bonusregelung (Selbstanzeige), 8. Septem-
ber 2014, BBl 2015 3346 ff., Ziff. 47 ff.).
3.9 Bereits in der angefochtenen Verfügung (Rz. 25) verweist die Vor-
instanz auf die Praxis der Kartellbehörden der Europäischen Union, wenn-
gleich diese nicht bindend sei.
Das schweizerische Kartellrecht orientiert sich seit der Totalrevision des
Kartellgesetzes im Jahr 1995 zwar ausdrücklich, aber doch vorab rechts-
vergleichend und mit Ausnahmevorbehalt, am Wettbewerbsrecht der Eu-
ropäischen Union (vgl. eingehend und mit Nachweisen Urteil B-7633/2009
„Swisscom ADSL“, Rz. 167 ff.). Mit dem Abkommen zwischen der Schwei-
zerischen Eidgenossenschaft und der Europäischen Union über die Zu-
sammenarbeit bei der Anwendung ihres Wettbewerbsrechts vom 17. Mai
B-5943/2014
Seite 34
2013 (SR 0.251.268.1) besteht nun (aber noch nicht im Zeitpunkt der an-
gefochtenen Verfügung) eine rechtliche Grundlage für eine engere Zusam-
menarbeit zwischen der WEKO und der Wettbewerbsbehörde der Europä-
ischen Kommission. Im Zusammenhang mit der Genehmigung dieses Ab-
kommens stellte der Bundesrat klar, dass die Wettbewerbsrechte der
Schweiz und der EU zwar materiell vergleichbar seien, aus rechtlich ver-
bindlicher Warte aber nach wie vor von Äquivalenz der wettbewerbsrecht-
lichen Bestimmungen der Schweiz wie auch der Europäischen Union aus-
zugehen sei, also keine materielle Harmonisierung des Rechts bestehe o-
der Inhalt des Abkommens sei (vgl. Art. 13 des Abkommens sowie die Bot-
schaft, BBl 2013 3961, 3964, 3965 f., 3978). Auch für die vom Abkommen
geregelten verfahrensrechtlichen Fragen hält die Botschaft fest, dass das
Abkommen einen rechtlichen Rahmen für die angestrebte Zusammenar-
beit (namentlich die gegenseitige Mitteilung und Koordination von Vollzugs-
massnahmen und der Austausch von Informationen) schaffe, diese aber
nicht obligatorisch erklärt werde; das Ermessen der jeweiligen Behörde
werde durch das Abkommen nicht eingeschränkt (Botschaft, BBl 2013
3960 f., 3966).
Die Rechtslage in der Europäischen Union zur Publikation der Entscheide
der Wettbewerbsbehörde weicht von der schweizerischen insofern ab, als
die anwendbare Rechtsgrundlage der Kommission kein Ermessen ein-
räumt. Art. 30 („Veröffentlichung von Entscheidungen“) der Verordnung
(EG) Nr. 1/2003 des Rates vom 16. Dezember 2002 zur Durchführung der
in den Artikeln 81 und 82 des Vertrags („VO 1/2003“) niedergelegten Wett-
bewerbsregeln lautet (mit Ausnahme der Verweise gleich dem früher in
Kraft stehenden Art. 21 der Verordnung Nr. 17, Erste Durchführungsver-
ordnung zu den Artikeln 85 und 86 des Vertrages vom 6. Februar 1962):
(1) Die Kommission veröffentlicht die Entscheidungen, die sie nach den Arti-
keln 7 bis 10 sowie den Artikeln 23 und 24 erlässt.
(2) Die Veröffentlichung erfolgt unter Angabe der Beteiligten und des wesent-
lichen Inhalts der Entscheidung einschließlich der verhängten Sanktionen. Sie
muss dem berechtigten Interesse der Unternehmen an der Wahrung ihrer Ge-
schäftsgeheimnisse Rechnung tragen.
Zusammengefasst arbeiten die Wettbewerbsbehörden der Schweiz und
der Europäischen Union voneinander unabhängig; das Handeln der beiden
Behörden fusst auf zwar ähnlichen, aber doch nicht gleichen, Grundlagen
und verpflichtet die je andere Behörde nicht. Verweise auf das Publikati-
onsverhalten der Wettbewerbsbehörde der Europäischen Kommission
B-5943/2014
Seite 35
(Sachverhalt, Bst. D) sind insgesamt von rechtsvergleichendem Interesse,
verbindliche Erkenntnisse ergeben sich daraus nicht.
4.
4.1 Wie erwähnt, handelt es sich bei Art. 48 Abs. 1 KG um eine Ermes-
sensnorm. Das Ermessen muss pflichtgemäss wahrgenommen werden,
insbesondere muss es verhältnismässig und folglich zweckgerichtet sein.
Verwaltungshandeln, das sich auf diese Norm abstützt, muss erforderlich
sein, um die angestrebten Zwecke zu erfüllen und dieser Zweckverfolgung
in der mildesten Vorgehensweise genügen; schliesslich muss in einer wer-
tenden Gesamtabwägung von öffentlichem Zweck und Eingriff in die Inte-
ressen der Beschwerdeführerin ein vernünftiges Verhältnis resultieren
(vorne, E. 3.4 und 3.5). Die Ermessensausübung erfolgt unabhängig von
der Publikationspraxis der Europäischen Kommission (vorne, E. 3.9).
4.2 Den vorstehend (E. 3.2) dargestellten Zwecken dient eine Veröffentli-
chung der Sanktionsverfügung im Grundsatz. Dies gilt insbesondere mit
Blick darauf, dass für die Untersuchungsverfahren der WEKO die grund-
und konventionsrechtlichen Garantien eines Strafverfahrens gelten – und
damit auch der Aspekt der Justizöffentlichkeit im Allgemeinen und des Ver-
kündungsgebotes im Besonderen zu beachten sind (vorstehend, E. 3.3).
Es handelt sich hierbei um Verfahrensgarantien, die nur zum Teil zuguns-
ten der verfahrensbetroffenen Partei, vor allem aber im Interesse der Öf-
fentlichkeit wirken. Vor diesem Hintergrund ist im Grundsatz möglich, den
Entscheid ungeachtet der noch nicht eingetretenen Rechtskraft und ohne
jede Prognose über die Aussichten eines Rechtsmittels zu publizieren
(vorne, E. 3.3.6).
4.3 Im Grundsatz ist sodann der Entscheid selbst – mit Sachverhalt, Erwä-
gungen und Dispositiv – zu veröffentlichen (vorstehend, E. 3.3.4). Das In-
teresse an der Orientierung des Publikums vermöchte eine kurze und al-
leinige Zusammenfassung nicht befriedigend zu erfüllen. Zwar könnten so
die Leitlinien in übersichtlicher und lesbarer Form vermittelt werden. Die
Kenntnis der Argumentation der WEKO ist indessen für das Fachpublikum
wichtig, um sich mit dieser auseinandersetzen zu können. Als Adressaten
verstehen sich neben Akteuren der Wirtschaft insbesondere die weiteren
rechtsanwendenden Behörden, aber auch die Rechts- und Wirtschaftswis-
senschaft. Die Ausführungen der Vorinstanz zu den anwendbaren Rechts-
normen (vgl. nachstehend, E. 5.2) beispielsweise können mit einer Zusam-
menfassung nicht genügend abgebildet werden. Zu berücksichtigen ist in
B-5943/2014
Seite 36
diesem Zusammenhang auch, dass das der Sanktionsverfügung vorange-
gangene Verfahren nicht publikumsöffentlich war, was dem Öffentlichkeits-
gebot im Verkündungsstadium ein erhöhtes Gewicht verleiht (vgl. mit Blick
auf das Strafverfahren BGE 143 I 194 „Obergericht Zürich“ E. 3.1 Abs. 2
a.E.). Weder eine Zusammenfassung in der Gestalt beispielsweise des
Presserohstoffes (oder eines Fallberichts, wie sie durch das deutsche Bun-
deskartellamt regelmässig [neben den förmlichen Entscheiden] publiziert
werden) noch eine bloss summarische Publikation (wie sie die Europäische
Kommission im Parallelverfahren in einem ersten Schritt vornahm) könnte
insgesamt den verfolgten Interessen gerecht werden. Nicht relevant ist ent-
gegen der Auffassung der Vorinstanz der Umfang, also die Seitenzahl, der
Sanktionsverfügung.
4.4 Damit kann die Vorinstanz die Sanktionsverfügung veröffentlichen. Die
Veröffentlichung soll im Grundsatz vollständig erfolgen, sie hat jedoch auf
die rechtmässig der Beschwerdeführerin zustehenden Einschränkungen
Rücksicht zu nehmen (BGE 142 II 268 „Nikon AG“, E. 4.2.6), das sind na-
mentlich der Schutz von Geschäftsgeheimnissen (Art. 25 Abs. 4 KG, vor-
stehend E. 3.6), aber auch die gebotene Rücksichtnahme auf schutzwür-
dige persönliche Interessen der Beschwerdeführerin (vorne, E. 3.3.4 und,
zu Art. 19 Abs. 4 DSG, E. 3.7). Die Erstgenannten sind absolut zu schüt-
zen, die Zweitgenannten in einem Umfang, der aufgrund einer Verhältnis-
mässigkeitsprüfung festzulegen ist (vorne, E. 3.7). In diesem Rahmen ist
auch die besondere Situation der Beschwerdeführerin als Selbstanzeigerin
zu beachten. Diese gebietet es zwar, mit deren Angaben schonungsvoll
umzugehen, von vornherein auf eine Publikation zu verzichten, vermag sie
indessen nicht zu rechtfertigen. Zu erinnern ist auch daran, dass der Effekt
einer Reputationsstrafe nicht zu den verfolgten Zwecken gehört (E. 3.1.1).
5.
Die Beschwerdeführerin macht als entgegenstehende Interessen nament-
lich den Schutz vor Zivilklagen in ausländischen Jurisdiktionen geltend und
deutet einen Bezug zum Anliegen des Schutzes der Selbstanzeige als
Institut an.
5.1 Das Bundesgericht hat im Entscheid „Nikon AG“ (Urteil 2C_1065/2014
E. 5.3.3, 6.5.2, nicht publ. in BGE 142 II 268) deutlich gemacht, dass die
Hauptsache – verstanden als die Frage, ob ein kartellrechtswidriger Sach-
verhalt vorliegt und ob deshalb zu Recht eine Sanktion ausgesprochen
wurde – im Rahmen der Anfechtung einer Publikationsverfügung nicht ma-
teriell zu prüfen sei, auch nicht unter dem Titel des Reputationsschutzes.
B-5943/2014
Seite 37
Das gilt auch für dieses Verfahren: Angefochten ist die Publikationsverfü-
gung und es ist dies nicht der Ort, über die materielle Begründetheit der
Sanktionsverfügung zu urteilen. Überlegungen über den Einfluss des Ur-
teils des EuG im Parallelverfahren auf die beim Bundesverwaltungsgericht
hängigen Beschwerdeverfahren gegen die Sanktionsverfügung sind man-
gels rechtlicher Verbindlichkeit dieses Urteils für die schweizerischen Be-
hörden und Gerichte (vorne, E. 3.9) rein spekulativer Natur.
5.2 Angesichts der Argumentation der Beschwerdeführerin ist gleichwohl
ein Blick auf die Sanktionsverfügung zu richten.
5.2.1 Mit der Sanktionsverfügung wurde den Sanktionierten – u.a. der Be-
schwerdeführerin – untersagt, sich über Preise etc. abzusprechen, „soweit
dies durch entsprechende Luftverkehrsabkommen nicht ausdrücklich er-
laubt ist“ (oder eine Freistellung vorliegt). Die Parteien wurden „für das in
den Erwägungen beschriebene Verhalten“ in unterschiedlicher Höhe mit
Sanktionen belastet.
Die Vorinstanz hatte in der Würdigung des von ihr umfassend untersuch-
ten, internationalen Marktes der Luftfracht die Geltung des Kartellgesetzes,
des EU-Luftverkehrsabkommens und diverser Abkommen mit Einzelstaa-
ten (darunter solche mit EU-Staaten vor Inkrafttreten des genannten Ab-
kommens am 1. Juni 2002 resp. – im Falle der Tschechischen Republik –
vor dem Beitritt zur EU am 1. Mai 2004 als auch solche mit Nicht-EU-Staa-
ten) zu koordinieren. Die Vorinstanz ging zusammengefasst von folgender
Situation aus (vgl. Presserohstoff, S. 3 f.):
– Mit Inkrafttreten des EU-Luftverkehrsabkommens am 1. Juni 2002 sei
die Schweiz im Bereich des Luftverkehrs in die EU teilintegriert. Das
habe einerseits zur Folge, dass die wettbewerbsrechtliche Beurteilung
des Luftverkehrs zwischen der Schweiz und EU-Staaten den Behörden
der EU obliege [...]. Anderseits sei die Schweiz verpflichtet, für Stre-
cken mit Drittstaaten die Wettbewerbsregeln der EU zu übernehmen;
das schweizerische Kartellrecht bleibe gleichzeitig anwendbar, dem
EU-Recht komme der Vorrang zu [...];
– Abkommen mit Drittstaaten (und mit EU-Staaten vor Inkrafttreten des
EU-Luftverkehrsabkommens) sähen zum Teil die Möglichkeit zur Tarif-
koordination vor. Im Geltungsbereich solcher Abkommen seien Preis-
absprachen zulässig [...];
B-5943/2014
Seite 38
– Für die schweizerische Kartellbehörde blieben somit unter den unter-
suchten Verhaltensweisen solche relevant, die sich auf die Strecken
zwischen der Schweiz auf der einen Seite und den USA, Singapur, der
Tschechischen Republik, Pakistan und Vietnam auf der anderen Seite
auswirkten [...];
– Verhaltensweisen vor dem 1. Juni 2002 seien zwar überprüfbar, aber
ohne weitere Folge, insbesondere ohne solche für das Dispositiv [...].
5.2.2 Die Feststellungen des rechtserheblichen Sachverhaltes sind auf ei-
nen globalen Fokus gerichtet: Bereits in den einleitenden Bemerkungen
geht die Vorinstanz von globaler Geltung der untersuchten Vereinbarungen
aus [...], in der Folge werden die Vereinbarungen und Kontakte teils auf
einer Zeitlinie [...], teils geographisch, mit Fokus auf den Markt, von dem
aus Absprachen getroffen wurden [...] dargestellt; im Falle der Treibstoff-
zuschläge wird die geographisch zentrierte Schilderung als Ergänzung „im
Sinne eines weltweiten Kontextes“ begründet, „selbst wenn einige lokale
Kontakte allenfalls durch Luftverkehrsabkommen zwischen der Schweiz
und anderen Ländern abgedeckt sein sollten, ist die Darstellung für die
Fragestellung des weltweiten Kontextes relevant“ [...]. Ergänzt wird die
Darstellung durch einen Abschnitt über „Kontakte unter Wettbewerbern auf
Stufe Hauptquartier“ [...].
5.2.3 Die Subsumption im Rahmen der rechtlichen Überlegungen erfolgte
zuerst ebenfalls mit globalem Fokus: In einem ersten Schritt gelangte die
Vorinstanz zur Auffassung, es liege ein Verstoss zweier Gruppen von Un-
ternehmen gegen Art. 8 Abs. 1 des EU-Luftverkehrsabkommens in der
Form einer einzigen und fortdauernden Zuwiderhandlung vor [...]. In einem
zweiten Schritt prüfte und bejahte sie das Vorliegen einer Wettbewerbsab-
rede im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG in der Form einer Gesamtabrede [...],
und nahm sodann im Sinne einer Eventualbegründung eine Überprüfung
von Einzelabreden – bezogen auf die einzelnen Formen von Tarifabspra-
chen – vor [...] und bejahte diese, teils für einen weltweiten [...], teils für
einen „internationalen, aber nicht weltweiten“ Kontext ([...] da nur auf ge-
wissen Strecken relevant, soweit erkennbar aber nicht deckungsgleich mit
den genannten fünf Streckenpaaren [resp.] da nur für die USA relevant
[...]). Sie schloss diesen Teil mit einer Übersicht, welche Gesellschaft an
welchen Abreden beteiligt gewesen sei [...].
B-5943/2014
Seite 39
Erst mit der Prüfung, ob die Wettbewerbsabreden zu einer Beseitigung des
wirksamen Wettbewerbs führten, verengte sich der Fokus auf die fünf Stre-
ckenpaare (zwischen der Schweiz einerseits, den USA, Singapur, der
Tschechischen Republik [bis Mai 2004], Pakistan und Vietnam anderseits),
welche Grundlage für Verbot und Sanktion sind [...].
5.2.4 Es sind lediglich Verhaltensweisen mit Bezug auf diese Strecken-
paare und ab dem 1. Juni 2002, welche einen Einfluss auf das Dispositiv
haben. Im Sachverhalt ist indessen ein Netzwerk von Absprachen und
Kontakten geschildert, ohne dass die konkreten Strecken isoliert wären
und auch die rechtlichen Erwägungen gehen initial von diesem Denkansatz
aus. Für die Belange der Redaktion der Sanktionsverfügung ist dies nicht
zu beanstanden: Geht die Vorinstanz davon aus, die letztlich sanktionierten
Abreden über eine Teilmenge des Marktes seien eingebettet in den Ge-
samtmarkt erfolgt, so hat sie dies auch so zu schildern und nicht vorzu-
schützen, man habe sich nur bezüglich einzelner Strecken abgesprochen.
5.3 Die Vorinstanz hält dafür, ihre Sachverhaltsdarstellung sei unschädlich,
da die Selbstanzeigerinnen (und damit auch die Beschwerdeführerin) ano-
nymisiert seien, die Sanktionsverfügung nicht rechtskräftig sei und damit
als Klagegrundlage nicht tauge und bezüglich der fraglichen Verbindungen
(soweit sie nicht der Jurisdiktion der Europäischen Kommission unterstün-
den) gerade die Rechtmässigkeit festgestellt werde. Damit greift die Vor-
instanz in mehrfacher Hinsicht zu kurz:
5.3.1 Die Vorinstanz bezeichnet Tarifabsprachen auf Luftfrachtbeziehun-
gen ausserhalb der mehrfach erwähnten fünf Streckenpaare in Auslegung
des Landes- und Staatsvertragsrechts als zulässig, soweit sie zuständig zu
deren Beurteilung war (vorne, E. 5.2). Damit beurteilt sie die Rechtswidrig-
keit resp. Rechtmässigkeit des untersuchten Verhaltens anhand des Kar-
tellrechts und des EU-Luftverkehrsabkommens aus der Optik der schwei-
zerischen Wettbewerbsbehörde – nicht weniger, aber auch nicht mehr.
Es ist nun aber weder klar, dass in einem allfälligen Zivilprozess einzig das
für die Schweiz anwendbare Kartellrecht als Grundlage der Widerrechtlich-
keit angerufen wird, noch, dass sich ein ausländisches Zivilgericht an die
Beurteilung der Vorinstanz gebunden sieht. Es steht auch nicht fest, dass
ein solches die anwendbaren Regelungen in dieselbe Rangfolge stellt wie
die Vorinstanz, sofern es für seine Rechtsordnung Normkonflikte analog
dem vorliegenden feststellt. Die Bezeichnung dieser Verhaltensweisen
B-5943/2014
Seite 40
ausserhalb der besagten fünf Streckenpaare als rechtmässig hängt einzig
von diesem Entscheid zum anwendbaren Recht ab (vorne, E. 5.2.1).
Soweit die Vorinstanz die Abreden und Verhaltensweisen deshalb nicht be-
urteilte, weil nicht sie selbst (sondern die Wettbewerbsbehörde der Euro-
päischen Union) zuständig sei, traf die Vorinstanz gerade keine Feststel-
lung, dass die geschilderten Abreden und Verhaltensweisen legal gewesen
seien. Auch wäre der Sanktionsverfügung nicht zu entnehmen, die mit glo-
balem resp. internationalem Fokus getroffenen Feststellungen beträfen
Strecken zwischen der Schweiz und der EU nicht.
Schliesslich betrachtete die Vorinstanz nur einen Teil der nach ihrem Be-
kunden über 140 Luftverkehrsabkommen, welche die Schweiz geschlos-
sen hat, (nämlich deren 33) als für dieses Verfahren relevant (Sanktions-
verfügung, Ziff. 934 und Anhang 1). Es kann nicht ernsthaft ausgeschlos-
sen werden, dass die als global geschilderten Verhaltensweisen auch zwi-
schen zwei ausländischen Nationen eine Rolle spielen oder zwischen der
Schweiz und einer Nation, die Vertragspartei eines der übrigen über 100
Abkommen ist und deren Behörden die Verkehrsbeziehung, anders als die
Vorinstanz, sehr wohl als relevant einstufen.
5.3.2 Die Anonymisierung beschränkt sich auf die Selbstanzeigerinnen und
auf Angaben, welche diese einschliessen, insbesondere solche, die von
„allen“ Parteien sprechen. Allerdings ist nicht nur mit der Mitteilung zur Ver-
fahrenseröffnung (BBl 2006 2707 [Bundesblatt vom 7. März 2006]) be-
kannt, wer von der Untersuchung betroffen ist, sondern mit Medienmittei-
lung und Presserohstoff auch, um wen es sich bei den Selbstanzeigerinnen
handelte und wer sanktioniert wurde.
Mit dieser von der Vorinstanz öffentlich gemachten Hintergrundinformation
erweist sich die Anonymisierung an einigen Stellen als einfach durchschau-
bar. Bereits als nicht mit der Branche Vertrauter ist man in der Lage, diverse
geschwärzte „alle“ sprachlich zu rekonstruieren [...]. Die nur teilweise Ano-
nymisierung führt dazu, dass Passagen wie „Einzig [Name] führte bis im
Mai 2002 keine Treibstoffzuschläge ein“ [...] eine Aussage darüber able-
gen, wer dies eben doch tat. Mit etwas Insiderwissen – etwa dem über die
Mitglieder beim X._ – können etwa in [...] die adressierten Mitglie-
der ergänzt werden oder dürfte bekannt sein, was unter „Y._“-
Gruppe [...] verstanden wird. Es liegt auf der Hand, dass mit zunehmen-
dem Insider-Wissen der Anteil rekonstruierbarer Informationen ansteigt,
B-5943/2014
Seite 41
ebenso, dass potentielle Schadenersatzkläger überwiegend mit der Bran-
che vertraut sein und somit über eben solches Wissen verfügen dürften.
Erfahrungsgemäss ist kaum eine Anonymisierung insofern vollständig, als
ausgeschlossen werden kann, dass ein Leser mit Hintergrundwissen auf
die Parteien rückschliessen kann. In gewissem Ausmass ist das zu dulden
(vgl. vorne, E. 3.3.4). Die Problematik des vorliegenden Falles weicht in-
dessen von der gängigen Problemlage ab: Üblicherweise gilt es mit der
Anonymisierung zu vermeiden, dass eine nicht allgemein bekannte Person
einem beurteilten Sachverhalt zugeordnet werden kann. Hier jedoch sind
die Parteien seit Verfahrenseröffnung namentlich bekannt und es weiss
durch Medienmitteilung und Presserohstoff auch jede und jeder Interes-
sierte, welche Gesellschaften sanktioniert wurden und welche von einem
Nachlass infolge Selbstanzeige profitieren konnten. Nachdem die Recht-
sprechung Sachverhalten den Status als Geschäftsgeheimnis verwehrt
hat, für welche eine Sanktion ausgesprochen wurde (BGE 142 II 268 „Ni-
kon AG“ E. 5.2.2. m.w.H.; vgl. vorne, E. 3.6) ist dies für diese Sachverhalte
hinzunehmen – soweit weiteren persönlichen Interessen nicht aufgrund ei-
ner Interessenabwägung Vorrang einzuräumen ist. Problematisch ist vor-
liegend, dass die Sachverhaltsschilderung und weite Strecken der rechtli-
chen Würdigung die Zuordnung der Parteien (und damit der Beschwerde-
führerin) zu einem ganzen Sachverhaltskomplex mit sich bringt, der (ob-
wohl für einen Teil der Rechtsgrundlagen als widerrechtlich erklärt) nicht
Grundlage für eine Sanktion war. Aus der Optik der Entscheidredaktion ist
das, wie gesagt (E. 5.2.4), nicht zu beanstanden.
5.3.3 Die Beschwerdeführerin kann damit aber – des Versuches der Ano-
nymisierung zum Trotz – mit Abreden in Verbindung gebracht werden, die
nach der Auffassung der Vorinstanz in teils globalem, teils internationalem
Kontext abgeschlossen worden und zumindest nach dem EU-Luftverkehrs-
abkommen und dem Kartellgesetz als illegal einzustufen seien. Sie ist da-
mit in allen in Frage stehendenden Konstellationen in ihrem Interesse am
Schutz ihrer Persönlichkeit betroffen:
– Soweit die Sach- und Rechtslage geprüft wurde und das Vorgehen als
legal eingestuft wurde, besteht nach wie vor die Feststellung, dass ein
Verstoss gegen EU-Luftverkehrsabkommen und Kartellgesetz vorliegt
(was nur – aber immerhin – wegen des so entschiedenen Normenkon-
fliktes mit widersprechenden Staatsverträgen doch zugunsten der Be-
schwerdeführerin entschieden wurde);
B-5943/2014
Seite 42
– Soweit die Sach- und Rechtslage mangels Zuständigkeit nicht geprüft
wurde, besteht eine Schilderung und rechtliche Würdigung mit globa-
lem Kontext, die für den bedeutsamen Markt Schweiz-EU einen
Verstoss gegen EU-Luftverkehrsabkommen und Kartellgesetz insinu-
iert;
– Soweit die Sach- und Rechtslage geprüft und das Vorgehen als illegal
eingestuft wurde, kann die Beschwerdeführerin zwar nicht den Schutz
der Informationen als Geschäftsgeheimnis für sich beanspruchen. In-
dessen bringt die Natur der hier beurteilten Sache mit sich, dass Schil-
derungen bezüglich dieser Strecken in der Sachverhaltsschilderung
nicht isoliert vorkommen, vorkommen können und auch nicht als isoliert
zu fingieren sind.
5.3.4 Die Beschwerdeführerin sieht sich mit einer Schilderung von als glo-
bal gesehen widerrechtlich bezeichnetem Verhalten konfrontiert, wird aber
nur für eine geringe Teilmenge des geschilderten Verhaltens sanktioniert.
Ihre Persönlichkeitsrechte sind somit weitgehend durch eine Darstellung
betroffen, welche mit dem Dispositiv nicht korrespondiert. Die Feststellun-
gen zu den Abreden, welche sanktioniert wurden, sind mit den darüber hin-
ausgehenden, untrennbar verknüpft; d.h. die Schilderung des sanktionsre-
levanten Sachverhalts bringt diejenige des überschiessenden Teiles mit
sich (vorne, E. 5.2.4).
5.4 Die Vorinstanz äussert sich in ihren Stellungnahmen zu den nicht sank-
tionierten Strecken nur insoweit, als sie kein Schädigungspotenzial in einer
Schilderung zu erkennen vermag, welche die Absprachen auf den meisten
aussereuropäischen Verkehrsverbindungen als rechtens bezeichnet (Dup-
lik, Ziff. 10). Zu den Strecken, welche sie nicht beurteilt, weil sie die Euro-
päische Kommission dafür als zuständig erachtet, äussert sie sich in die-
sem Verfahren nicht. Hierzu ist zu bemerken, dass die Frage, welche Stre-
cken ihrer Beurteilung entzogen sind, zu den wesentlichen Fragen des Ent-
scheides gehört: Kommt sie zum Schluss, dass Verkehrsbeziehungen zwi-
schen der Schweiz und der EU nicht in ihren Zuständigkeitsbereich fallen,
so hat sie sich selbstredend dazu zu äussern.
Diese Festlegung erfordert jedoch weder eine Feststellung des Sachver-
haltes noch eine Darstellung, die darauf schliessen lässt, das nicht beur-
teilte Verhalten werde als rechtswidrig erachtet. Auf eine solche Auffassung
lässt in der gegebenen Fassung der Publikationsversion die Sanktionsver-
fügung jedoch schliessen (E. 5.3.3, 2. Spiegelstrich). Dabei könnte die Vor-
B-5943/2014
Seite 43
instanz nach ihrer eigenen Auffassung hierzu eine Sanktionierung gar nicht
aussprechen – und entzieht sich diese Darstellung damit gerichtlicher Kon-
trolle (vgl. Urteil des EuG vom 12. Oktober 2007 T-474/04 Pergan Hilfs-
stoffe für industrielle Prozesse GmbH/Kommission der Europäischen Ge-
meinschaften, Rz. 76 ff.). Eine rechtskräftige Sanktionierung durch die Eu-
ropäische Kommission ist bis dato nicht erfolgt (vorne, Bst. D).
Eine Information der Öffentlichkeit in dieser Form lässt für den Bereich der
Verkehrsbeziehungen mit Staaten der Europäischen Union die gebotene
Zurückhaltung vermissen (vgl. vorne, E. 3.3.2 und E. 3.3.6).
5.5 Wie erheblich die Risiken von Zivilprozessen aufgrund der Sanktions-
verfügung wären, ist hier nicht abschliessend zu beurteilen. Die Annahme
der Vorinstanz jedenfalls, ihre Verfügung tauge vor Eintritt der Rechtskraft
nicht als Grundlage eines Zivilprozesses (Vernehmlassung, Ziff. 12), ver-
kennt die internationale Tragweite des Sachverhalts, auf die sich die Be-
schwerdeführerin bezieht. Anders als in der von der Vorinstanz zitierten
Rechtsprechung (Zwischenverfügung B-6180/2013 E. 4.2) kann von einem
ausländischen Gericht nicht zwingend erwartet werden, es warte den
rechtskräftigen, materiellen Entscheid bezüglich der Sanktionsverfügung
als vorab zu entscheidende Vorfrage ab. Zudem bestehen Risiken in Zivil-
prozessen nicht nur darin, dass mit einer rechtskräftigen Verfügung eine
rechtswidrige Verhaltensweise rechtskräftig festgestellt wäre – denn zum
einen geht es gar nicht (nur) um rechtskraftfähige Sachverhalte, sondern
um Passagen, die über die erforderliche Würdigung des sanktionsrelevan-
ten Sachverhalts hinausgehen, zum andern kann eine zuordenbare Sach-
verhaltsschilderung Grundlage für zivilprozessuale Instrumente bieten, die
dem schweizerischen Zivilprozess fremd sind (pretrial discovery u.dgl.).
Für einen potentiellen Kläger liegt gerade auch aufgrund diverser Bezug-
nahmen der Sanktionsverfügung auf die Selbstanzeigen (bspw. Ziff. 207,
Einleitungssatz) nahe, dass allfällige Belege jedenfalls bei den Selbstan-
zeigerinnen auffindbar sein dürften. Dieses Risiko hätte die Beschwerde-
führerin für jene Geschäftsbereiche, welche sanktioniert wurden, zu gewär-
tigen; für die überschiessenden Feststellungen ist diese Belastung erheb-
lich und in ihrem Interesse zu gewichten.
In diesem Zusammenhang ist daran zu erinnern, dass das Prozessrisiko
auch unter dem Aspekt des Schutzes der Selbstanzeige als Institut ein re-
levanter Faktor ist (vgl. vorne, E. 3.8). Gerade wenn die Berechenbarkeit
von Prozessrisiken als schützenswerter Aspekt bei der Entschlussfassung
B-5943/2014
Seite 44
über eine Selbstanzeige gilt, kann nicht angehen, Selbstanzeigerinnen pro-
zessualen Risiken auszusetzen, die ihren Ursprung in nicht sanktionierten
und nicht sanktionierbaren Verhaltensweisen haben.
5.6
5.6.1 Das Verbot der Doppelbestrafung respektive der Grundsatz „ne bis
in idem“ besagt, dass niemand wegen einer Straftat, wegen der er bereits
nach dem Gesetz und dem Strafverfahrensrecht eines Staates rechtskräf-
tig verurteilt oder freigesprochen worden ist, in einem Strafverfahren des-
selben Staates erneut verfolgt oder bestraft werden darf (vgl. Art. 4 des
Protokolles Nr. 7 zur EMRK [SR 0.101.07]; Art. 14 Abs. 7 IPBPR [SR
0.103.2]; Art. 11 Abs. 1 StPO; BGE 137 IV 363 E. 2.1 S. 364 f.; Urteile des
BGer 6B_823/2014 vom 23. Januar 2015 E. 2.3.1 und 6B_20/2014 vom
14. November 2014 E. 3.2; je mit Hinweisen).
5.6.2 Abgesehen von der Frage, ob der Grundsatz überhaupt transnatio-
nale Geltung beanspruchen kann (für die Schweiz gilt dies aufgrund staats-
vertraglicher Regelung vorab für den Schengenraum [Art. 54 des Schen-
gener Durchführungsübereinkommens, SDÜ, Amtsblatt der EU Nr. L 239
vom 22/09/2000 S. 0019-0062, in der SR nicht publiziert; Urteil des BGer
1B_56/2017 vom 8. März 2017, E. 2.1; WOHLERS, in: Donatsch/Hansja-
kob/Lieber (Hrsg.), Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung
(StPO), 2.A. 2014, N 4 ff., insb. N 6 f. zu Art. 11 StPO]), setzt die Anwen-
dung des Grundsatzes voraus, dass in beiden fraglichen Verfahren über
die Ausfällung von Strafen im Sinne von Art. 6 EMRK geurteilt wird, was
beispielsweise für administrative oder disziplinarische Sanktionen ohne
Strafcharakter regelmässig verneint wird (WOHLERS, a.a.O. N 9 f zu Art. 11
StPO; vgl. die eingehende Diskussion zu Administrativmassnahmen im
Strassenverkehr in BGE 137 I 363 E. 2, sowie Urteil 6B_20/2014 E. 3.2).
5.6.3 Die Berufung der Beschwerdeführerin auf diesen Grundsatz geht
fehl. Die Publikation der Sanktionsverfügung verfolgt keinen Strafzweck
(vorne, E. 3.2 a.E.); sie ist letztlich das Surrogat der öffentlichen Urteilsver-
kündung (vorne E. 3.3) selbst dann, wenn – wie vorliegend – in einer ei-
genständigen Verfügung gemäss Art. 25a VwVG darüber entschieden wird.
Zivilrechtliche Haftungsansprüche mutmasslich Geschädigter stellen keine
Strafen im Sinne dieses Grundsatzes dar, sie dienen dem Ausgleich des
durch eine unerlaubte Handlung verursachten Schadens. Sollten in einem
Staat, in Bezug zu welchem der Grundsatz „ne bis in dem“ transnationale
B-5943/2014
Seite 45
Geltung geniesst – und damit die Sanktionsverfügung Bindungswirkung
entfaltet – zivilrechtliche Ansprüche ohne Kompensations- aber mit Straf-
charakter erhoben werden, ist dies im betreffenden, nachgelagerten Ver-
fahren vorzubringen, denn die Anrufung des Doppelbestrafungsverbotes
setzt die rechtskräftige Aburteilung voraus (Urteile des BGer 1B_56/2017
E. 2.2 und 6B_482/2017 vom 17. Mai 2017 E. 4.1). Die blosse Möglichkeit,
dass eine Klage auf solche Ansprüche drohen könnte, kann für das verur-
teilende Erstverfahren (zu dem die Publikation, wie gesagt, gehört) folglich
keinen bestimmenden Einfluss haben. Ähnliches gilt für die Möglichkeit ei-
ner Solidarhaftung. Sollte eine solche bestehen, handelte es sich im Übri-
gen um eine materiell-zivilrechtliche Modalität des Schadensausgleichs,
welche gegebenenfalls in der Auseinandersetzung mit den weiteren Soli-
darschuldnern zu klären wäre.
6.
6.1 In ihrer Summe halten die mit der Publikation verbundenen Beeinträch-
tigungen dem Gebot der Verhältnismässigkeit (vorne, E. 3.5) nicht stand.
Die Eignung der Publikation zur Zweckerreichung steht zwar ausser Frage
(vorne, E. 4). Die entgegenstehenden Interessen (E. 5) – sowohl die Be-
einträchtigungen ihrer Persönlichkeit, welche die Beschwerdeführerin bei
einer Publikation in dieser Form hinzunehmen hat, wie auch das Interesse
am Schutz der Selbstanzeige als Institut – stehen aber in keinem vernünf-
tigen Verhältnis zur Zweckerreichung und es handelt sich auch nicht um
die mildest mögliche – im Sinne der am geringsten in die Interessen der
Partei eingreifende – Massnahme.
Mit der Verletzung des Grundsatzes der Verhältnismässigkeit liegt ein Er-
messensmissbrauch und damit eine Rechtsverletzung vor (vorstehend,
E. 3.4 f.).
6.2 In der angefochtenen Form kann die Verfügung vom 2. Dezember 2013
nicht publiziert werden. Die Publikationsversion ist so zu modifizieren, dass
sich die Beschwerdeführerin nicht mit einer Darstellung konfrontiert sieht,
welche sie bezüglich anderer Strecken als den fünf sanktionierten Stre-
ckenpaaren in zuordenbarer Weise mit kartellrechtlich verpönten Verhal-
tensweisen in Bezug bringt. Neben den eigentlichen Geschäftsgeheimnis-
sen im engeren Sinne (vorne, E. 3.6 und E. 3.7 Abs. 2) besteht somit ein
weiterer Schwärzungstatbestand bezüglich Sachverhaltsfeststellungen
und rechtlicher Festlegungen, welche zum Entscheiddispositiv nicht beitra-
gen – eigentlicher obiter dicta also.
B-5943/2014
Seite 46
6.3 Als besondere Schwierigkeit erscheint, dass diese Strecken in der
Sachverhaltsschilderung nicht gesondert erfasst sind, d.h. die Sachver-
haltsdarstellung bezüglich dieser Verhaltensweisen ist mit dem als global
geschilderten Sachverhalt untrennbar verknüpft. Daran dürfte eine weiter-
gehende Anonymisierung wenig ändern. Zudem ist bereits beim teilweise
anonymisierten Sachverhalt die Verständlichkeit prekär. Mit einer weiterge-
henden Anonymisierung dürfte der Text zu grossen Teilen unverständlich
werden und die Publikation entsprechender Passagen keinem der anvisier-
ten Ziele mehr gerecht werden.
Es sind somit bezüglich der integralen Publikation Abstriche zu machen,
um die berechtigten Interessen der Beschwerdeführerin zu berücksichti-
gen. In Frage kommen neben der zu verwerfenden alleinigen weitergehen-
den Anonymisierung die Erstellung einer Zusammenfassung, eine Kürzung
oder Kombinationsformen (vorne, E. 3.3.4 und 3.3.5).
Mit Blick auf das gewichtige Interesse der Öffentlichkeit, allgemeine und
verallgemeinerungsfähige Abschnitte der Begründung im Originalwortlaut
zu Kenntnis nehmen zu können, aber auch auf das Anliegen der Verständ-
lichkeit, ist die Publikation in einer Kombinationsform ins Auge zu fassen.
6.4 Es ist folglich eine Version zu erstellen, in der die integral zu publizie-
renden Passagen der Sanktionsverfügung (E. 6.3) im Originalwortlaut zu
publizieren sind. Passagen, deren Veröffentlichung die Beschwerdeführe-
rin nicht dulden muss (E. 6.2), sind für eine zu erstellende Publikationsver-
sion zu kürzen, zu paraphrasieren oder wegzulassen (soweit für das Ver-
ständnis des Entscheides nicht von Belang). Sicherzustellen ist die Ver-
ständlichkeit der zu erstellenden Publikationsversion für den Leser.
Zu modifizieren ist somit namentlich der Sachverhalt, soweit nicht allge-
meine rechtliche Erwägungen zur Sachverhaltsfeststellung (Ab-
schn. A.4.1) und (unter der Voraussetzung der Anonymisierung) neutrale
Hintergrundinformationen, insbesondere die Beschreibung der Eigenarten
des Luftfrachtmarktes (Abschn. A.4.2), geschildert werden. Unter den
rechtlichen Erwägungen sind die Abschnitte, welche sich zu den anwend-
baren Bestimmungen äussern (Abschn. B.1 und B.2) weitgehend unprob-
lematisch. In den folgenden Abschnitten über die Subsumption der Sach-
verhalte unter die anwendbaren Normen (Abschn. B.3), die Sanktionsbe-
messung (Abschn. B.4) und die Kosten (Abschn. C.1) erscheinen Passa-
gen mit allgemeiner Sichtweise als unproblematisch, soweit sichergestellt
ist, dass die Beschwerdeführerin nicht im vorstehend umschriebenen
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Sinne mit globalen, jedenfalls die fünf sanktionierenden Strecken über-
schiessenden, Absprachen direkt in Bezug gesetzt werden kann (nament-
lich und ohne Anspruch auf Vollständigkeit [...]).
6.5 Im Rahmen der Redaktion einer neuen Publikationsversion sind auch
die von der Beschwerdeführerin mit dem Schreiben vom 31. März 2014
(vi-act. 112) vorgebrachten Schwärzungsanträge zu beurteilen und allen-
falls – begründet – zu verwerfen.
7.
Im Regelfall soll das Bundesverwaltungsgericht in der Sache selbst ent-
scheiden und nur ausnahmsweise die Angelegenheit (mit verbindlichen
Weisungen) an die Vorinstanz zurückweisen (Art. 61 Abs. 1 VwVG).
Die angefochtene Publikationsverfügung ist nach dem Gesagten (E. 6) auf-
zuheben. Die Publikationsverfügung wie auch eine Publikationsversion
sind neu zu erstellen. Dabei sind in Ausübung pflichtgemässen Ermessens
weitgehende Anonymisierungen, Paraphrasierungen, allenfalls auch Kür-
zungen oder Weglassungen vorzunehmen sowie die Schwärzungsanträge
der Beschwerdeführerin zu beurteilen. Die Vorinstanz, welche die Untersu-
chung führte und aus deren Feder die Sanktionsverfügung wie auch die
darauf aufbauende Publikationsversion stammen, ist die sachkundigere
Behörde, diese Modifikationen des Textes so vorzunehmen, dass dessen
Verständlichkeit gewahrt bleibt. Auch angesichts dessen, dass nach ihrem
Bekunden vorliegend eigentliche Grundsatzfragen zu klären sind, ist einer-
seits der Vorinstanz die entsprechende Umsetzung zu ermöglichen, der
Beschwerdeführerin anderseits die Möglichkeit offenzuhalten, einen sol-
chen Entscheid wiederum vor einem Gericht mit voller Kognition anzufech-
ten (vgl. WEISSENBERGER/HIRZEL, in: Waldmann/Weissenberger (Hrsg.),
Praxiskommentar VwVG, 2. Aufl. 2016, N. 17 zu Art. 61 VwVG; KIE-
NER/RÜTSCHE/KUHN, a.a.O., N 1647, 1650; CAMPRUBI, in: Auer/Mül-
ler/Schindler (Hrsg.), Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwal-
tungsverfahren (VwVG), 2008, N. 11 f. zu Art. 61 VwVG; MO-
SER/BEUSCH/KNEUBÜHLER a.a.O., N. 3.193 ff., insb. 3.195).
8.
Die Angelegenheit ist nach alledem an die Vorinstanz zurückzuweisen. Sie
hat eine neue Publikationsversion zu erstellen, die den einander entgegen-
stehenden Interessen (vorstehend, E. 4, 5 und 6.4) gerecht wird und gege-
benenfalls i.S.v. Art. 25a VwVG über eine neue Fassung der Publikations-
verfügung mit Publikationsversion zu entscheiden.
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9.
9.1 Das Bundesverwaltungsgericht auferlegt die Verfahrenskosten in der
Regel der unterliegenden Partei (Art. 63 Abs. 1 VwVG). In der Verwal-
tungsrechtspflege des Bundes gilt die Rückweisung der Sache an die Vor-
instanz zu weiteren Abklärungen und neuem Entscheid (mit noch offenem
Ausgang) praxisgemäss als volles Obsiegen der beschwerdeführenden
Partei (Urteil des BVGer A-3763/2011 vom 3. Juli 2012 E. 14.1, m.w.H.).
Vorinstanzen werden keine Verfahrenskosten auferlegt (Art. 63 Abs. 2
VwVG).
9.2 Die Beschwerdeführerin unterliegt mit ihrem Hauptbegehren – dem Un-
tersagen einer Publikation der Sanktionsverfügung im Grundsatz – und ih-
ren Eventualanträgen, soweit diese einen Aufschub der Publikation bis
zum Eintritt der Rechtskraft der Sanktionsverfügung verlangen. Demge-
genüber obsiegt sie im vorstehend geschilderten Sinne insoweit mit ihrem
Eventualantrag, als eine neuerliche Überarbeitung der Publikationsverfü-
gung gefordert wird – wenn auch nicht mittels Übernahme, so doch unter
Berücksichtigung ihrer Schwärzungsanträge. Teilweises Unterliegen bringt
eine Reduktion der der Beschwerdeführerin aufzuerlegenden Verfahrens-
kosten mit sich. Grundsätzlich ist dabei auf das Verhältnis von Obsiegen
zu Unterliegen abzustellen (MAILLARD, in: Waldmann/Weissenberger
(Hrsg.), Praxiskommentar VwVG, 2. Aufl. 2016, N. 14 zu Art. 63 VwVG;
KIENER/RÜTSCHE/KUHN, a.a.O., N 1673; BEUSCH, in Auer/Müller/Schindler
(Hrsg.), Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren
(VwVG), 2008, N. 11, 13. zu Art. 63 VwVG).
Das Verhältnis von Unterliegen und Obsiegen ist vorliegend nicht quantifi-
zierbar, weshalb im Sinne eines pragmatischen Schematismus‘ von je hälf-
tigem Obsiegen und Unterliegen ausgegangen wird. Die Gerichtsgebühr
wird festgesetzt auf Fr. 1‘500.– (Art. 3 lit. b des Reglements über die Kosten
und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht, SR 173.320.2,
VGKE) und der Beschwerdeführerin folglich im Umfang von 50 %, also Fr.
750.–, auferlegt. Der Betrag wird dem von der Beschwerdeführerin geleis-
teten Vorschuss von Fr. 1‘500.– entnommen. Die restanzlichen Fr. 750.–
des Vorschusses sind ihr nach Eintritt der Rechtskraft zurückzuerstatten.
9.3 Obsiegende Parteien haben Anspruch auf eine Parteientschädigung
für die ihnen erwachsenen notwendigen Kosten (Art. 64 Abs. 1 VwVG;
Art. 7 Abs. 1 VGKE). Die Parteientschädigung umfasst die Kosten der Ver-
tretung sowie allfällige weitere notwendige Auslagen der Partei (Art. 8
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VGKE). Soweit eine Parteientschädigung nicht einer unterliegenden Ge-
genpartei auferlegt werden kann, wird sie der Körperschaft oder autono-
men Anstalt auferlegt, in deren Namen die Vorinstanz verfügt hat (Art. 64
Abs. 2 VwVG). Die Berücksichtigung des Ausmasses von Obsiegen und
Unterliegen verhält sich analog zur Bemessung der Gerichtsgebühr (MAIL-
LARD, a.a.O. N 17 zu Art. 64 VwVG).
Die Beschwerdeführerin ist anwaltlich vertreten und obsiegt hälftig. Ihr ist
daher eine reduzierte Parteientschädigung für die ihr entstandenen not-
wendigen Kosten zuzusprechen. Da der Rechtsvertreter keine Kostennote
eingereicht hat, ist die Parteientschädigung aufgrund der Akten festzuset-
zen (Art. 14 Abs. 2 Satz 2 VGKE). Eine Parteientschädigung in der Höhe
von Fr. 4‘500.– (inkl. Auslagen; Art. 9 Abs. 1 Bst. a und b VGKE) erscheint
als angemessen.
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