Decision ID: 0af8ae9b-f6ed-54eb-9705-032e92ec6681
Year: 2021
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 
Law Sub-area: nan
Label: dismissal

Facts:
Sachverhalt:
A.
Am 28. Mai 2020 schrieb das Bundesamt für Strassen ASTRA (nachfol-
gend: Vergabestelle) einen Bauauftrag mit dem Projekttitel "NO2 Secondo
tubo San Gottardo – Los 204 – Bauabwasserbehandlungsanlage Nord" im
offenen Verfahren aus (SIMAP-Meldungsnummer 1137271, Projekt-
ID 204934).
B.
In der Folge gingen drei Angebote ein, darunter dasjenige der ARGE
X._, bestehend aus der Y._ AG und der Z._ AG
(nachfolgend: Beschwerdeführerinnen).
C.
Am 6. Oktober 2020 publizierte die Vergabestelle den Zuschlag an die
ARGE A._, bestehend aus der B._ und der C._ AG,
auf der Internetplattform SIMAP (Meldungsnummer 1157713 und 1157719,
Projekt-ID 204934).
D.
Gegen diese Zuschlagsverfügung erhoben die Beschwerdeführerinnen am
26. Oktober 2020 mit folgenden Rechtsbegehren Beschwerde an das Bun-
desverwaltungsgericht:
Anträge:
1. Die Zuschlagsverfügung der Vorinstanz sei aufzuheben und der Zu-
schlag sei der ARGE X._ zu erteilen.
2. Eventualiter sei die Zuschlagsverfügung der Vorinstanz aufzuheben
und die Sache der Vorinstanz zur Neubeurteilung zurückzuweisen.
3. Subeventualiter sei festzustellen, dass die Zuschlagsverfügung der
Vorinstanz rechtswidrig war.
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (inklusive Mehrwertsteuer)
zulasten der Schweizerischen Eidgenossenschaft bzw. ggf. der Zu-
schlagsempfängerinnen.
B-5266/2020
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Verfahrensanträge:
1. Der Beschwerde sei – zunächst superprovisorisch und dann vorsorg-
lich – umgehend die aufschiebende Wirkung zu erteilen und der Vor-
instanz sei zu untersagen, den Vertrag mit den Zuschlagsempfänge-
rinnen zu schliessen.
2. Den Beschwerdeführerinnen sei vollständige Akteneinsicht zu gewäh-
ren, soweit keine berechtigten Geheimhaltungsinteressen entgegen-
stehen.
3. Nach gewährter Akteneinsicht sei den Beschwerdeführerinnen Gele-
genheit zur Beschwerdeergänzung zu geben und hierzu eine ange-
messene Frist anzusetzen.
Zur Begründung führten die Beschwerdeführerinnen im Wesentlichen aus,
die Zuschlagsempfängerinnen würden das Eignungskriterium EK 1 (Fir-
menerfahrung/-referenz) nicht erfüllen, insbesondere sei das Bauvolumen
von mindestens 10 Mio. Franken nicht erfüllt. Die Zuschlagsempfängerin-
nen seien deshalb auszuschliessen.
Zusätzlich sei die Vergabestelle bei der Bewertung des Angebotes der Be-
schwerdeführerinnen in Bezug auf das Zuschlagskriterium ZK 2 (Qualität,
Plausibilität des Bauprogramms und der Bauabläufe) von falschen Tatsa-
chen ausgegangen und habe die Bewertung – zumindest teilweise – will-
kürlich sowie unter Missachtung des Transparenzgebots vorgenommen.
E.
Mit Zwischenverfügung vom 27. Oktober 2020 erteilte das Bundesverwal-
tungsgericht der Beschwerde vorerst superprovisorisch die aufschiebende
Wirkung und forderte die Vergabestelle auf, zu den prozessualen Anträgen
der Beschwerdeführerinnen Stellung zu nehmen. Weiter lud es die Zu-
schlagsempfängerinnen ein, innert Frist bekannt zu geben, ob sie am vor-
liegenden Verfahren als Beschwerdegegnerinnen teilnehmen möchten.
F.
Am 9. November 2020 verzichteten die Zuschlagsempfängerinnen schrift-
lich auf die Teilnahme am vorliegenden Verfahren.
G.
Die Vergabestelle reichte am 16. November 2020 ihre Stellungnahme mit
nachfolgenden Rechtsbegehren ein:
B-5266/2020
Seite 4
1. Das Gesuch um Gewährung der aufschiebenden Wirkung sei ab-
zuweisen.
2. Über das Gesuch sei ohne weiteren Schriftenwechsel und ohne
Verzug zu entscheiden.
3. Die Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.
Unter Kostenfolge [zu Lasten] der Beschwerdeführerinnen.
Zur Begründung führte die Vergabestelle im Wesentlichen aus, das von
den Zuschlagsempfängerinnen genannte Referenzprojekt erfülle sehr wohl
das Eignungskriterium EK 1 (Firmenerfahrung/-referenz), insbesondere
könne davon ausgegangen werden, dass auch das erforderliche Auftrags-
volumen von mindestens 10 Mio. Franken übertroffen sei.
Zudem hätten die Angaben zu den Referenzprojekten sämtlicher Anbieter
bereinigt werden müssen. Das habe damit zu tun gehabt, dass bei grossen
Tunnelbauvorhaben üblicherweise die Behandlung von Bauabwasser di-
rekt mit der Realisierung eines Tunnelbauloses ausgeschrieben werde. Im
vorliegenden Fall habe sich die Vergabestelle jedoch entschlossen, ein se-
parates Los "Bauabwasser" auszuschreiben, weshalb auch Anbieter zuge-
lassen worden seien, die beim Referenzprojekt als Subunternehmer tätig
gewesen seien. Wenn das Angebot der Zuschlagsempfängerinnen nun
ausgeschlossen werde, müsse konsequenterweise auch das Angebot der
Beschwerdeführerinnen ausgeschlossen werden; auch dieses sei nämlich
unvollständig gewesen.
Im Übrigen sei das Angebot der Beschwerdeführerinnen korrekt bewertet
worden. Die Thematik "Ammonium" habe nicht schlüssig beantwortet wer-
den können. Der Detaillierungsgrad des Bauprogramms sei gering ausge-
fallen, dem technischen Bericht würden wesentliche Angaben fehlen und
die Risikoanalyse habe keinen tieferen Projektbezug.
H.
Mit Verfügung vom 18. November 2020 wies der Instruktionsrichter den
Antrag der Vergabestelle, es sei ohne weiteren Schriftenwechsel über das
Gesuch um die Gewährung der aufschiebenden Wirkung zu entscheiden,
ab. Gleichzeitig erhielten die Beschwerdeführerinnen Gelegenheit zur Ein-
reichung einer weiteren Stellungnahme.
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Seite 5
I.
Mit Eingabe vom 30. November 2020 brachten die Beschwerdeführerinnen
vor, dass die teilweise offengelegten Akten, in Übereinstimmung mit den
öffentlich verfügbaren Referenzen der Zuschlagsempfängerinnen, zusätz-
lich deutlich machen würden, dass die Zuschlagsempfängerinnen das Eig-
nungskriterium EK 1 nicht erfüllen würden. Die C._ AG habe beim
genannten Referenzprojekt als Subunternehmerin hauptsächlich konzepti-
onelle Tätigkeiten geleistet, nicht aber – wie von der Ausschreibung ver-
langt – die Anlage zur Behandlung von Bauabwasser auch betrieben und
unterhalten. Zudem habe die Bausumme für dieses (Teil-)Projekt auch
nicht mindestens 10 Mio. Franken, sondern 1.5 Mio. Franken betragen.
Die Ausführungen der Vergabestelle, wonach es fraglich sei, ob die Be-
schwerdeführerinnen ihrerseits das Eignungskriterium EK 1 erfüllten, seien
in aller Form zurückzuweisen und stünden im Übrigen auch im Wider-
spruch zum Evaluationsbericht.
Auch die Erläuterungen der Vergabestelle zur Bewertung des Angebotes
der Beschwerdeführerinnen seien nicht stichhaltig und gingen von teil-
weise falschen Tatsachen aus. Allerdings erübrige sich eine genauere Aus-
einandersetzung mit der Bewertung ihres Angebotes: Nach Ausschluss der
Zuschlagsempfängerinnen aufgrund der fehlenden Eignung müsse der Zu-
schlag den zweitplatzierten Beschwerdeführerinnen erteilt werden, auch
ohne Neubewertung ihres Angebots.
J.
In ihrer zweiten Stellungnahme vom 11. Dezember 2020 ergänzte die
Vergabestelle, es gebe weiterhin keinen Grund, an der angegebenen Re-
ferenz der Zuschlagsempfängerinnen bzw. der C._ AG zu zweifeln.
Die 1.5 Mio. Franken des (Teil-)Projektes hätten sich auf die Planung, In-
stallation und Inbetriebnahme bezogen. Die C._ AG habe sich aber
auch am Betrieb und Unterhalt beteiligt. Angesichts des Gesamtbauvolu-
mens von 326 Mio. Franken des Referenzprojektes und der Dauer und des
Umfangs der geleisteten Arbeit sei ein Gesamtvolumen von mindestens 10
Mio. Franken der C._ AG plausibel und nachvollziehbar.
Im Übrigen sei das Angebot der Zuschlagsempfängerinnen, welches zu-
sätzlich die D._ AG als Subunternehmerin einbinde, vom Aufbau
her gleich organisiert wie das Referenzprojekt und sei auch aus diesem
Grund besonders überzeugend.
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Des Weiteren halte sie daran fest, dass die Bewertung des Angebotes der
Beschwerdeführerinnen im Rahmen ihres Ermessens rechtmässig vorge-
nommen worden sei. In Übereinstimmung mit den Beschwerdeführerinnen
gehe aber auch sie davon aus, dass sich eine erneute Bewertung des An-
gebotes der Beschwerdeführerinnen in diesem Verfahren erübrige.
K.
Am 21. Dezember 2020 reichten die Beschwerdeführerinnen unaufgefor-
dert eine Stellungnahme ein und wiesen zusätzlich darauf hin, dass der
Beizug einer Subunternehmerin gemäss Ziff. 3.6 der Ausschreibung nur bis
maximal 25 % zulässig sei. Sollte das Angebot der Zuschlagsempfängerin-
nen vorsehen, dass die D._ AG den Betrieb und den Unterhalt der
Bauabwasserbehandlungsanlage übernehme, verstosse das gegen die
Ausschreibung.
L.
Mit Zwischenentscheid vom 17. März 2021 hiess das Bundesverwaltungs-
gericht das Gesuch der Beschwerdeführerinnen, der Beschwerde sei die
aufschiebende Wirkung zu erteilen, gut.
M.
Mit der Vernehmlassung vom 1. Juni 2021 beantragte die Vergabestelle
weiterhin die Abweisung der Beschwerde und stellte neu das Eventualbe-
gehren, die Beschwerdeführerinnen seien vom Verfahren auszuschliessen
und die Sache sei an die Vergabestelle zwecks erneuter Evaluation zurück-
zuweisen.
Zur Begründung führte sie erneut aus, die Zuschlagsempfängerinnen wür-
den das Eignungskriterium EK 1 (Firmenerfahrung/-referenz) erfüllen. Er-
gänzend zu den bisherigen Ausführungen sei festzuhalten, dass die
C._ AG bzw. ihre Schlüsselperson seit 2016 insbesondere auch für
den Betrieb und Unterhalt der Referenzanlage zuständig sei.
Hinsichtlich des notwendigen Auftragsvolumens machte die Vergabestelle
erstmals geltend, das Bauvolumen des Referenzprojektes der Zuschlags-
empfängerinnen bzw. der C._ AG habe 10.3 Mio. Euro betragen.
Die Zahl sei durch einen Vergleich mit dem ähnlichen Projekt "Belchen"
plausibilisiert worden. Eine weitergehende Prüfung der Werkvertrags- oder
Schlussrechnungssumme sei vorliegend auch nicht möglich gewesen, weil
die Weitergabe einer Werkvertragssumme "Wirtschaftsgeheimnisse" ver-
letzen und die Schlussrechnung noch nicht vorliegen würde. Im Übrigen
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habe die Kontaktperson der Bauherrschaft des Referenzprojekts bestätigt,
dass das Auftragsvolumen mehr als 10 Mio. Franken betragen habe.
Ihren Eventualantrag begründete die Vergabestelle damit, sie habe die drei
eingegangen Offerten im Rahmen ihres Ermessens "grosszügig" evaluiert.
Nur deshalb habe sie darauf verzichtet, die Offerte der Beschwerdeführe-
rinnen auszuschliessen. So hätten die Beschwerdeführerinnen das Leis-
tungsverzeichnis ohne ausreichende Begründung an zahlreichen Stellen
verändert. Auch fehlten Tabellen und Rechnungen, weswegen das Ange-
bot teilweise nicht nachvollziehbar sei. Zudem hätten die Beschwerdefüh-
rerinnen nicht in Schichten, sondern – in Abweichung der Anforderungen
der Ausschreibungsunterlagen – nach Lohngruppen offeriert, weshalb die
Offerte ohne weitere Abklärungen auch nicht vergleichbar gewesen sei.
Weiter falle auf, dass die offerierten Preise systematisch tiefer ausfallen
würden, als jene gemäss den Ansätzen aus den Kalkulationsschemen, was
die Frage nach einer Spekulationsabsicht aufwerfe. Schlussendlich seien
preisrelevante Berechnungen, eine Inventarliste sowie die Ersatzteilvorhal-
tung nicht eingereicht worden.
Dem Angebot der Beschwerdeführerinnen könne im Übrigen auch nicht
entnommen werden, ob ihr Referenzprojekt von ihnen selbst oder aber
durch andere Mitglieder der damaligen ARGE ausgeführt worden sei.
Weil das Angebot der Beschwerdeführerinnen formelle Anforderungen
nicht erfülle und es auch fraglich sei, ob die Beschwerdeführerinnen im
Sinne von EK 1 (Firmenerfahrung/-referenz) geeignet seien, könne der Zu-
schlag den Beschwerdeführerinnen nicht erteilt werden. Vielmehr seien sie
vom Verfahren auszuschliessen. Sollte der angefochtene Zuschlag nicht
bestätigt werden, sei das Geschäft der Vergabestelle zur erneuten Evalu-
ation zurückzuweisen.
N.
In ihrer Replik vom 25. Juni 2021 wiesen die Beschwerdeführerinnen da-
rauf hin, dass die von der Vergabestelle zusätzlich eingereichten Doku-
mente ihrer Meinung nach weiterhin nicht die Eignung der Zuschlagsemp-
fängerinnen beweisen würden. Die vorgenommene Schätzung bzw. Plau-
sibilisierung sei nicht nachvollziehbar und widerspreche sowohl dem
Transparenz- wie auch dem Gleichbehandlungsgebot. Die Zuschlagsver-
fügung sei deshalb aufzuheben und die Zuschlagsempfängerinnen seien
vom Verfahren auszuschliessen.
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Im Übrigen rechtfertige sich im vorliegenden Fall keine Rückweisung an
die Vergabestelle. Als Zweitplatzierte würden die Beschwerdeführerinnen
nach dem Ausschluss der Zuschlagsempfängerinnen gleichsam automa-
tisch an deren Stelle treten. Ihr Angebot erfülle im Rahmen einer funktio-
nalen Auslegung sämtliche formellen Anforderungen, was von der Verga-
bestelle im Verlauf der Evaluation auch festgestellt worden sei.
Entgegen der erst nachträglich vorgetragenen Ansicht der Vergabestelle
bestünden keine Zweifel darüber, dass die Beschwerdeführerinnen die An-
forderungen von EK 1 (Firmenerfahrung/-referenz) erfüllten und die erfor-
derlichen Nachweise erbracht hätten.
Eine Rückweisung an die Vergabestelle sei im Übrigen auch deshalb prob-
lematisch, weil diese nach den Ausführungen im Beschwerdeverfahren of-
fensichtlich nicht mehr in der Lage sei, eine Wiederholung der Evaluation
unabhängig und ergebnisoffen durchzuführen.
O.
Am 14. Juli 2021 reichte die Vergabestelle ihre Duplik ein und ergänzte, zu
keinem Zeitpunkt die formelle Richtigkeit der Offerte gegenüber den Be-
schwerdeführerinnen bestätigt zu haben. An ihrer Schlussfolgerung, wo-
nach die Zuschlagsempfängerinnen das EK 1 erfüllen würden, halte sie
weiterhin fest. Die Kosten für die Installation beim Tunnelbau würden sich
erfahrungsgemäss im Bereich von 25 bis 35 % der Gesamtkosten bewe-
gen. Für das Referenzprojekt sei deshalb von Kosten in der Höhe von rund
100 Mio. Euro für Installationen auszugehen, wobei mindestens 10 Mio.
Euro für die Planung, den Bau, den Betrieb und den Unterhalt der Abwas-
serreinigungsanlage anfalle. Auch mit dieser Schätzung bzw. Plausibilisie-
rung sei rechtsgenügend nachgewiesen, dass das Referenzprojekt der Zu-
schlagsempfängerinnen das erforderliche Bauvolumen erreicht hätten.
Aufgrund einer vertieften Prüfung im Rahmen des Beschwerdeverfahrens
würde sich zudem die Frage stellen, ob die Beschwerdeführerinnen über-
haupt in der Lage seien, die angebotene Leistung selber zu erfüllen. In
diesem Zusammenhang sei nicht abschliessend geklärt, ob die Offerte der
Beschwerdeführerinnen die Vorgabe von Ziff. 3.6 der Ausschreibung, wo-
nach der Anteil der Subunternehmer maximal 25 % betragen dürfe, erfülle.
P.
Mit unaufgeforderter Stellungnahme vom 26. Juli 2021 verwiesen die Be-
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Seite 9
schwerdeführerinnen schliesslich auf die Beschaffungspraxis der Vergabe-
stelle, wonach bei der Prüfung der Angebote keine Annahmen getroffen
werden dürften und machten deutlich, dass die angeblichen formellen
Mängel des von ihnen selbst eingereichten Angebots ihrer Meinung nach
nur vorgeschoben seien.
Auf die weiteren Ausführungen der Verfahrensbeteiligten wird, soweit er-
forderlich, in den nachfolgenden Erwägungen Bezug genommen.

Considerations:
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Am 1. Januar 2021 traten das totalrevidierte Bundesgesetz vom 21. Juni
2019 über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB, SR 172.056.1) und
die dazugehörende Verordnung vom 12. Februar 2020 über das öffentliche
Beschaffungswesen (VöB, SR 172.056.11) in Kraft. Gemäss der in Art. 62
BöB enthaltenen Übergangsbestimmung werden Vergabeverfahren, die
vor Inkrafttreten dieses Gesetzes eingeleitet wurden, nach bisherigem
Recht zu Ende geführt. Die im vorliegenden Verfahren massgebliche Aus-
schreibung datiert vom 24. Juni 2020. Damit sind grundsätzlich die in je-
nem Zeitraum geltenden Rechtssätze anwendbar, nämlich insbesondere
das Bundesgesetz vom 16. Dezember 1994 über das öffentliche Beschaf-
fungswesen (im Folgenden: aBöB, AS 1996 508) und die Verordnung vom
11. Dezember 1995 über das öffentliche Beschaffungswesen (im Folgen-
den: aVöB, AS 1996 518).
2.
2.1 Ob die Prozessvoraussetzungen erfüllt sind bzw. ob auf eine Be-
schwerde einzutreten ist, prüft das Bundesverwaltungsgericht von Amtes
wegen und mit freier Kognition (Urteil des BVGer B-3797/2015 vom 13. Ap-
ril 2016, auszugsweise publiziert als BVGE 2017/IV/4 E. 1.1, mit Hinweisen
"Publicom").
2.2 Der Zuschlag im Vergabeverfahren gilt als durch Beschwerde an das
Bundesverwaltungsgericht anfechtbare Verfügung (vgl. Art. 29 Bst. a i.V.m.
Art. 27 Abs. 1 aBöB).
2.3 Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht bestimmt sich nach
dem Verwaltungsverfahrensgesetz vom 20. Dezember 1968 (VwVG,
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Seite 10
SR 172.021), soweit das aBöB und das Verwaltungsgerichtsgesetz vom
17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) nichts anderes bestimmen (vgl. Art. 26
Abs. 1 aBöB und Art. 37 VGG). Gemäss Art. 31 aBöB kann die Unange-
messenheit vor Bundesverwaltungsgericht nicht gerügt werden.
3.
3.1 Das aBöB erfasst nur Beschaffungen, welche dem GATT/WTO-Über-
einkommen vom 15. April 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen
(Government Procurement Agreement [GPA 1994, AS 1996 609]) unter-
stellt sind (BVGE 2008/48 E. 2.1 m.H.). Es ist anwendbar, wenn die Verga-
bestelle dem Gesetz untersteht (Art. 2 aBöB), wenn der Beschaffungsge-
genstand sachlich erfasst wird (Art. 5 aBöB), der geschätzte Wert des zu
vergebenden öffentlichen Auftrages den entsprechenden Schwellenwert
von Art. 6 Abs. 1 aBöB erreicht und keiner der Ausnahmetatbestände von
Art. 3 aBöB gegeben ist.
3.2 Die Vergabestelle ist als Bundesamt Teil der allgemeinen Bundes-
verwaltung und untersteht damit dem aBöB (Art. 2 Abs. 1 Bst. a aBöB; vgl.
Anhang I Annex 1 GPA 1994).
3.3 Die vorliegende Beschaffung wurde als Bauauftrag ausgeschrieben
(vgl. Ziff. 1.8 der Ausschreibung). Nach Art. 5 Abs. 1 Bst. c aBöB bedeutet
der Begriff "Bauauftrag" einen Vertrag zwischen der Auftraggeberin und
einem Anbieter oder einer Anbieterin über die Durchführung von Hoch- und
Tiefbauarbeiten im Sinne von Ziffer 51 der zentralen Produkteklassifikation
(CPC-Liste) nach Anhang I Annex 5 des GPA 1994. Die Ausschreibung
verlangt die Planung und Ausführung der Bauabwasserbehandlungsan-
lage Nord der zweiten Gotthardröhre. Dabei handelt es sich um einen "Bau-
auftrag", was auch unter den Verfahrensbeteiligen unbestritten blieb.
3.4 Gemäss Art. 6 Abs. 1 Bst. c aBöB bzw. Art. 6 Abs. 2 aBöB in Verbin-
dung mit Art. 1 Bst. c der Verordnung des WBF vom 19. November 2019
über die Anpassung der Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungs-
wesen für die Jahre 2020 und 2021 (AS 2019 4101) beträgt der Schwel-
lenwert für Bauwerke 8.7 Mio. Franken. Der Zuschlag im vorliegenden Ver-
fahren wurde zu einem Preis von 20'554'965.45 Franken ohne MwSt. er-
teilt. Der Schwellenwert für Bauwerke wurde somit erreicht.
3.5 Ein Ausnahmetatbestand im Sinne von Art. 3 aBöB liegt nicht vor. Die
vorliegend angefochtene Ausschreibung fällt daher in den Anwendungsbe-
reich des aBöB.
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Seite 11
3.6 Das Bundesverwaltungsgericht ist somit für die Beurteilung der vorlie-
genden Streitsache zuständig.
4.
4.1 Das aBöB enthält keine spezielle submissionsrechtliche Regelung zur
Beschwerdelegitimation, weshalb diese nach dem allgemeinen Verfah-
rensrecht des Bundes zu beurteilen ist (Art. 26 Abs. 1 aBöB bzw. Art. 37
VGG in Verbindung mit Art. 48 VwVG; BGE 137 II 313 E. 3.2 "Microsoft").
Danach ist zur Beschwerde berechtigt, wer vor der Vergabestelle am Ver-
fahren teilgenommen hat oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten
hat (Art. 48 Abs. 1 Bst. a VwVG), durch die angefochtene Verfügung be-
sonders berührt ist (Art. 48 Abs. 1 Bst. b VwVG) und ein schutzwürdiges
Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat (Art. 48 Abs. 1 Bst. c
VwVG).
4.2 Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung genügt der Umstand,
dass jemand am Offertverfahren teilgenommen hat und nicht berücksich-
tigt worden ist, jedoch nicht, um die Legitimation zu bejahen. Der unterle-
gene Anbieter ist zur Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht nur
legitimiert, wenn er eine reelle Chance besitzt, den Zuschlag selber zu er-
halten (BGE 141 II 14 E. 4 ff. "Monte Ceneri").
4.3 Die Beschwerdeführerinnen haben am Verfahren vor der Vergabestelle
teilgenommen und sind durch die angefochtene Zuschlagsverfügung – der
Zuschlag wurde an Mitbewerberinnern erteilt – besonders berührt. Die Be-
schwerdeführerinnen beantragen, die Zuschlagsverfügung sei aufzuheben
und der Zuschlag sei ihnen zu erteilen. Würde das Gericht diesen Anträgen
folgen, so hätten die zweitplatzierten Beschwerdeführerinnen eine reelle
Chance, den Zuschlag selber zu erhalten. Sie haben daher ein schutzwür-
diges Interesse an der Aufhebung der angefochtenen Verfügung, weshalb
sie zur Beschwerde legitimiert sind (BGE 141 II 14 E. 4.4 und 4.6 m.H.
"Monte Ceneri", Urteile des BVGer B-6261/2020 vom 18. Mai 2021 E. 4.3
und B-4637/2016 vom 17. März 2017 E. 1.2 "Tunnelreinigung Gotthard-
Basistunnel").
4.4 Die Beschwerde wurde frist- und formgerecht eingereicht (vgl. Art. 30
aBöB und Art. 52 Abs. 1 VwVG) und der Kostenvorschuss wurde fristge-
recht bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG).
4.5 Auf die Beschwerde ist deshalb einzutreten.
B-5266/2020
Seite 12
5.
5.1 Die Beschwerdeführerinnen rügen, die Zuschlagsempfängerinnen wür-
den mit dem von ihnen genannten Referenzprojekt das Eignungskriterium
EK 1 (Firmenreferenz/-eignung) nicht erfüllen. Aus der teilweise ge-
schwärzten Angebotsbereinigung sowie aus den öffentlich verfügbaren An-
gaben der C._ AG gehe hervor, dass die C._ AG beim ge-
nannten Referenzprojekt hauptsächlich konzeptuelle Tätigkeiten übernom-
men habe und nicht auch – wie in den Ausschreibungsunterlagen gefordert
– für den Betrieb und den Unterhalt der Anlage verantwortlich gewesen sei.
Die Bausumme für dieses (Teil-)Projekt habe sich mutmasslich auf 1.5 Mio.
Franken beschränkt, weshalb das geforderte Volumen von mindestens
10 Mio. Franken nicht erreicht worden sei. Soweit die Vergabestelle in ihrer
zweiten Stellungnahme vom 11. Dezember 2020 erstmals ausführe, dass
die D._ AG als Subunternehmerin vorgesehen sei, werde das be-
stritten, zumal es aus den bisher offen gelegten Akten nicht hervorgehe. Im
Übrigen sei darauf hinzuweisen, dass Subunternehmer gemäss der Aus-
schreibung ohnehin nur bis zu maximal 25 % beigezogen werden dürften.
5.2 Die Vergabestelle führte aus, es gäbe keinen Grund, an der Eignung
der Zuschlagsempfängerinnen bzw. der C._ AG zu zweifeln, weil es
angesichts der Gesamtauftragssumme von 326 Mio. Franken für das Re-
ferenzprojekt und der Dauer sowie des Umfangs der geleisteten Arbeit
nachvollziehbar sei, dass die von der C._ AG als Subunternehmerin
geleistete Arbeit einen Gesamtwert von mehr als 10 Mio. Franken aufge-
wiesen habe. Die C._ AG sei nicht nur mit der Planung, Installation
und Inbetriebnahme der Anlage betraut gewesen, sondern habe sich auch
noch am Betrieb und Unterhalt beteiligt. Zudem sei das Angebot der Zu-
schlagsempfängerinnen und ihrer Subunternehmer, unter anderem der
D._ AG, ähnlich organisiert wie das Referenzprojekt und stelle des-
halb eine eingespielte und bewährte Organisationseinheit dar. Auch aus
diesem Grund sei das Angebot der Zuschlagsempfängerinnen besonders
überzeugend.
5.3
5.3.1 Im Rahmen eines Vergabeverfahrens ist die Befähigung jedes ein-
zelnen Anbieters zu prüfen. Die Eignung ist gegeben, wenn sichergestellt
ist, dass der konkrete Anbieter den Auftrag in fachlicher, wirtschaftlicher
und finanzieller Hinsicht erfüllen kann. Die Auftraggeberin stellt dazu Eig-
nungskriterien auf (Art. 9 Abs. 1 aBöB; vgl. dazu auch Art. VIII Bst. b GPA
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Seite 13
1994) und gibt diese und die erforderlichen Nachweise in der Ausschrei-
bung oder in den Ausschreibungsunterlagen bekannt (Art. 9 Abs. 2 aBöB).
Dabei kommt der Vergabestelle sowohl bei der Festlegung als auch bei der
Bewertung bzw. Beurteilung der Anbietenden anhand der ausgewählten
Eignungskriterien grundsätzlich ein grosses Ermessen zu (GALLI/MO-
SER/LANG/STEINER, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Aufl.
2013, Rz. 564 ff.). Die Nichterfüllung der Eignungskriterien führt zum Aus-
schluss des Anbieters; ein fehlendes Eignungskriterium kann nicht durch
Übererfüllung anderer Eignungskriterien kompensiert werden (BGE 139 II
489 E. 2.2.4; Zwischenentscheid des BVGer B-7479/2016 vom 8. Mai
2017 E. 10.2 "Gittermasten"; vgl. auch GALLI/MOSER/LANG/STEINER,
a.a.O., Rz. 580).
5.3.2 Ein Anbieter kann sich allerdings hinsichtlich der Eignung grundsätz-
lich auch auf die fachliche, wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit
eines Subunternehmers berufen, wenn der Nachweis erbracht wird, dass
der Anbieter tatsächlich über die entsprechenden Mittel des Subunterneh-
mers verfügt bzw. sich diese Mittel hat zusichern lassen. Ein bloss allge-
meiner Hinweis reicht dafür nicht aus (Urteil des Verwaltungsgerichts des
Kantons Zürich VB.2008.00194 vom 8. April 2009 E. 4.1, GALLI/MO-
SER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 648). Ähnliches gilt auch für die Eignung
innerhalb eines Konzerns: Will sich ein Anbieter auf Tatsachen oder
Rechtspositionen einer Konzerngesellschaft stützen, muss er die fragliche
Konzerngesellschaft als Konsortialpartner, als Subunternehmer oder Lie-
ferant konkret in seine Offerte einbinden. Steht die Konzerngesellschaft
hingegen auf keine dieser Arten in rechtlicher Nähe der konkreten Vergabe,
bleibt sie gewöhnliche Dritte ohne Relevanz im fraglichen Verfahren (Zwi-
schenentscheid des BVGer B-1600/2014 vom 2. Juni 2014 E. 4.4.3 "ERP
alcosuisse"; Urteil des BVGer B-5563/2012 vom 28. Februar 2013 E. 3.3.3
"Galgenbucktunnel"; je mit Hinweisen; vgl. auch MARTIN BEYELER, Der Gel-
tungsanspruch des Vergaberechts, 2012, Rz. 1374 ff.).
5.4
5.4.1 Die Vergabestelle gab in Ziff. 3.8 der Ausschreibung zum Eignungs-
kriterium EK 1 (Firmenerfahrung/-referenz) nachfolgende Anforderungen
und Nachweise vor:
Vergleichbare Referenz
Bei der Beurteilung der Eignung wird eine Referenz als vergleichbar anerkannt, wenn
sie mindestens folgende Bedingungen erfüllt:
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Seite 14
a) Art der Infrastruktur: Autobahn, Kantonsstrasse, Bahn oder Serviceinfrastruktur;
b) Art des Werkes: Bauabwasserreinigungsanlage mit mindestens 2 Linien mit 50 l/s
je Linie, Schnittstellen mit Nebenunternehmern, funktionale Umsetzung der An-
lage, inkl. Flächenherrichtung, Betrieb und Unterhalt;
c) Tätigkeiten: Konzept, Ausführung, Installation, Betrieb und Unterhalt einer Bauab-
wasserreinigungsanlage;
d) Werkvertrags- oder Schlussrechnungssumme > 10 Mio. Franken exkl. MwSt.;
e) Die Anlage muss seit mindestens einem Jahr in Betrieb sein.
Im Fall von Arbeitsgemeinschaften kann die Referenz auch von einem einzelnen
ARGE-Mitglied sein. Die von einer Firma oder von einem ARGE-Mitglied einer vorher-
gehenden ARGE dargelegten Referenz ist nur dann gültig, wenn die gleiche (Firma
oder einzelnes ARGE-Mitglied) die in der Ausschreibung verlangten Arbeiten tatsäch-
lich ausgeführt hat.
5.4.2 In Ziff. 3.6 der Ausschreibung wies die Vergabestelle zusätzlich da-
rauf hin, dass Subunternehmer nur in beschränktem Umfang zugelassen
sind:
Subunternehmer können zu max. 25 % beigezogen werden. Sie sind in den Angebots-
unterlagen entsprechend aufzuführen. Angaben betreffend Subunternehmer werden
mitbewertet.
5.5 Mit Zwischenentscheid vom 17. März 2021 machte das Bundesverwal-
tungsgericht in E. 7.6 die Vergabestelle darauf aufmerksam, dass dem Ge-
richt bisher keine Unterlagen vorliegen, welche insbesondere das nötige
Bauvolumen des Referenzprojekts der Zuschlagsempfängerinnen ausrei-
chend dokumentieren. Mit Vernehmlassung vom 1. Juni 2021 reichte die
Vergabestelle weitere Beweismittel ein, unter anderem die bereinigte Of-
ferte der Zuschlagsempfängerinnen, eine DIN A4-Handnotiz mit dem Titel
"Grobherleitung STB" sowie ein Bestätigungsschreiben einer Kontaktper-
son der Bauherrschaft des Referenzprojekts der Zuschlagsempfängerin-
nen.
5.5.1 In Bezug auf das erforderliche Bauvolumen ist unter den Verfahrens-
beteiligten einzig die Summe von 1.5 Mio. Franken für die Projektierung
und Erstellung der Berg- und Brauchwasseranlage unbestritten geblieben.
B-5266/2020
Seite 15
Diese Angaben decken sich auch mit den ursprünglichen Angaben der Zu-
schlagsempfängerinnen selbst. Für den restlichen Betrag von mindestens
8.5 Mio. Franken führt die Vergabestelle sinngemäss aus, dieser sei durch
den Betrieb und Unterhalt der Anlage seit 2016 angefallen, wie eine ent-
sprechende Schätzung bzw. Plausibilisierung mit dem vergleichbaren Pro-
jekt "Belchen" ergeben habe (Vernehmlassung vom 1. Juni 2021, Rz. 17).
Die Vergabestelle verweist dafür auf die kopierte handschriftliche DIN A4-
Seite "Grobherleitung STB", welche – undatiert, kaum lesbar, ohne Zeitan-
gaben und ohne Unterschrift – ein Bauvolumen von ca. 13 Mio. Euro nennt
(Beilage 14). Eine Herleitung oder eine Erläuterung der einzelnen Positio-
nen fehlt, so dass die Berechnung nicht nachvollzogen werden kann.
5.5.2 Der Betrag von ca. 13 Mio. Euro steht auch im Widerspruch zu den
Angaben der Vergabestelle in derselben Eingabe, wonach das relevante
Bauvolumen des Referenzprojektes 10.3 Mio. Euro betragen hätte. Auch
dieser Betrag ist indes weder belegt noch erläutert (Vernehmlassung vom
1. Juni 2021, Rz. 15).
5.5.3 Die von der Vergabestelle eingereichte Bestätigung einer Kontaktper-
son der Bauherrschaft des Referenzprojektes ist ebenfalls ungeeignet, das
erforderliche Bauvolumen nachzuweisen (Beilage 15). Anders als die
Vergabestelle es ausführt, bestätigt die Kontaktperson eben gerade nicht
das nötigte Bauvolumen von mindestens 10 Mio. Franken der Zuschlags-
empfängerinnen bzw. der C._ AG. Stattdessen bestätigt sie einzig,
dass ihr allein zur Bauabwasserreinigungsanlage keine genauen Zahlen
vorliegen würden, die Gesamtsumme des fraglichen Tunnelbau-Loses für
die damalige ARGE aber über 300 Mio. Euro betragen habe, was unter den
Verfahrensbeteiligten unbestritten war.
5.5.4 In ihrer Duplik vom 14. Juli 2021 trug die Vergabestelle sodann erst-
mals vor, erfahrungsgemäss falle im Tunnelbau 25 bis 35 % des Auftrags-
volumens für Installationen an. Basierend auf diesem Erfahrungswert sei
bei einem Gesamtauftragsvolumen von 326 Mio. Euro von einem Installa-
tionsvolumen von 100 Mio. Euro auszugehen. Dabei würden 90 Mio. Euro
für Installationen wie Betonanlagen, Krananlagen, Bohrgeräte, Pumpen,
etc. verwendet. Der restliche Betrag von rund 10 Mio. Euro werde demnach
für die Planung, den Bau, den Betrieb und den Unterhalt der Bauabwas-
serreinigungsanlage verwendet, weshalb das Referenzprojekt das nötige
Bauvolumen erreicht habe (Duplik vom 14. Juli 2021, Ziff. IV). Allerdings
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reicht auch diese sehr grobe Plausibilisierung für eine vergaberechtskon-
forme Prüfung des von der Vergabestelle festgesetzten Mindestbauvolu-
mens gemäss EK 1 bei Weitem nicht aus.
5.5.5 Die Vergabestelle führte sodann mehrfach aus, eine genauere Prü-
fung gemäss dem klaren Wortlaut von Ziff. 3.8 Bst. d zu EK 1 der Aus-
schreibung, wonach das Bauvolumen mit einer "Werkvertrags- oder
Schlussrechnungssumme" nachgewiesen werden müsse, sei auch des-
halb nicht möglich gewesen, weil die entsprechenden Summen nicht ver-
fügbar gewesen seien. Die Werkverträge würden Geschäftsgeheimnisse
enthalten, weshalb sie nicht eingesehen werden könnten, und die Schluss-
rechnungen lägen noch nicht vor. Auch diese Argumentation ist unbehilf-
lich: Die Vergabestelle hat die von den Anbieterinnen und Anbietern ge-
machten Angaben vertraulich zu behandeln, so dass die Weitergabe von
vertraglich festgehaltenen Angaben zum Bauvolumen an die Vergabestelle
selbst keine Verletzung von Geschäftsgeheimnissen zur Folge gehabt
hätte (Art. 8 Abs. 1 Bst. d a BöB). Sodann hätte es der Vergabestelle auch
freigestanden, sich Belege ohne Geschäftsgeheimnisse zur Prüfung vorle-
gen zu lassen, wie beispielsweise Rechnungen oder Kontoauszüge.
5.5.6 Die Vornahme einer sehr groben Schätzung bzw. Plausibilisierung
wiegt umso schwerer, als die Vergabestelle selbst gleichzeitig sinngemäss
ausführte, dass fragliche Bauvolumen des Referenzprojektes habe die An-
forderungen mit 13, 10.3 bzw. 10 Mio. Euro nur sehr knapp erfüllt. Entspre-
chend hätte auch die Prüfung angepasst werden müssen. Nicht von Belang
ist der in diesem Zusammenhang mehrfach von der Vergabestelle wieder-
holte Hinweis, die Referenzanlage laufe zur vollsten Zufriedenheit der Bau-
herrschaft, was, soweit ersichtlich, unbestritten geblieben ist. Zu prüfen war
vorliegend einzig, ob die von der Vergabestelle im Rahmen ihres Ermes-
sens festgesetzten, möglicherweise zu hohen Anforderungen an das Bau-
volumen des Referenzprojekts erreicht waren.
5.6 Zusammenfassend hat die Vergabestelle im Beschwerdeverfahren
nicht hinreichend darlegen können, dass das Referenzprojekt der Zu-
schlagsempfängerinnen das erforderliche Bauvolumen von 10 Mio. Fran-
ken gemäss EK 1 erfüllt. Die weitere Prüfung der Anforderungen an das
Referenzprojekt, insbesondere an die Art des Werkes, ist damit hinfällig
geworden. Die entsprechende Rüge der Beschwerdeführerinnen ist in die-
sem Punkt gutzuheissen. Der Zuschlag vom 6. Oktober 2020 ist folglich
aufzuheben und das Angebot der Zuschlagsempfängerinnen ist aus dem
Verfahren auszuschliessen.
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Seite 17
6.
6.1 Die Vergabestelle führte im Beschwerdeverfahren mehrfach aus, das
Angebot der Beschwerdeführerinnen erfülle seinerseits die Eignung nicht
und leide zusätzlich an formellen Mängeln. Insbesondere hätten die
Beschwerdeführerinnen die Erfüllung des EK 1 nicht ausreichend belegt.
In ihrem Angebot bleibe unklar, ob sie selbst oder andere Teilnehmer der
damaligen ARGE die Arbeiten am Referenzprojekt geplant und
durchgeführt hätten. Darüber hinaus seien die Ausschreibungsunterlagen
nicht vollständig ausgefüllt (fehlende Kalkulationsschemen und BIV-
Ansätze gemäss Beilage 19, fehlende Berechnungen gemäss Beilage 20,
fehlende Geräte- und Maschinenliste gemäss Beilage 24) und mehrfach
abgeändert worden (Auflistungen in Beilagen 17 und 20). Zusätzlich hätten
die Beschwerdeführerinnen Vorgaben nicht beachtet (Lohngruppen statt
Schichtarbeit gemäss Beilage 22) und widersprüchliche Angaben gemacht
(offerierte Ansätze der Preisanalyse gemäss Beilage 23 fallen teilweise
tiefer aus als diejenigen der Kalkulationstabelle gemäss Beilage 22).
6.2 Die Beschwerdeführerinnen hielten dem entgegen, die Sache sei
spruchreif. Es lägen keine objektiven Gründe für eine Rückweisung und/
oder einen Ausschluss der Beschwerdeführerinnen vor. Das Angebot er-
fülle im Rahmen der funktionalen Auslegung sämtliche Anforderungen.
Wenn die Vergabestelle nun erstmals im Beschwerdeverfahren formelle
Mängel des Angebots und eine fehlende Eignung der Beschwerdeführerin-
nen geltend machen würde, seien das nur vorgeschobene Argumente, um
den direkten Zuschlag an die Beschwerdeführerinnen zu verhindern. Die
Vergabestelle sei auf ihre ursprüngliche Feststellung im Evaluationsbe-
richt, wonach sämtliche Anforderungen erfüllt seien, zu behaften.
6.3 Die Vergabestelle kann einen Anbieter, der die geforderten Eignungs-
kriterien nicht erfüllt, vom Verfahren ausschliessen (vgl. Art. 11 Bst. a aBöB
i.V.m. Art. 9 aBöB; GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 580). Ebenfalls
zulässig kann ein Ausschluss sein, wenn ein Angebot an einem formellen
Mangel leidet, beispielsweise, wenn wichtige Angaben oder Unterlagen
fehlen oder Ausschreibungsunterlagen eigenmächtig verändert wurden
(BVGE 2007/13 E. 3.3 "Vermessung Durchmesserlinie"). Der Ausschluss
kann durch gesonderte Verfügung, aber auch bloss implizit durch Zu-
schlagserteilung an einen anderen Submittenten erfolgen (vgl. GALLI/MO-
SER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 450). Eine Pflicht dazu, sämtliche Anbieter,
welche die Eignungskriterien nicht erfüllen, in jedem Fall formell vom Ver-
fahren auszuschliessen, auch wenn die Frage insofern in Bezug auf den
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Zuschlag nicht relevant ist, weil ein anderer Anbieter, der seinerseits die
Eignungskriterien erfüllt, das wirtschaftlich günstigste Angebot eingereicht
hat, ergibt sich weder direkt noch indirekt aus dem Gesetz, noch wird eine
derartige Pflicht in Lehre oder Rechtsprechung propagiert (Urteil BVGer
B-3875/2016 vom 12. Oktober 2016 E. 2.2 "Umnutzung Bundesarchiv").
6.4 Die Vergabestelle begründete die Tatsache, ihre Vorbehalte gegenüber
den Beschwerdeführerinnen erst im Beschwerdeverfahren vorgetragen zu
haben damit, sie habe die Offerten "grosszügig" evaluiert, weil es ihr ein
Anliegen gewesen sei, ein Maximum an Offerten im Verfahren zu halten,
um den Wettbewerb zu fördern. Deshalb habe sie auch auf allfällige Aus-
schlüsse von Angeboten verzichtet. Wenn aber nun die Eignung der Zu-
schlagsempfängerinnen in Frage stehe, so sei, um dem Grundsatz der
Gleichbehandlung gerecht zu werden, derselbe Massstab auch für die bei-
den anderen Angebote anzuwenden, weshalb die Sache zur erneuten Eva-
luation an die Vergabestelle zurückzuweisen sei.
6.5 In Übereinstimmung mit den Beschwerdeführerinnen hätte hier der
Wettbewerb insbesondere auch durch die Formulierung von offeneren Eig-
nungskriterien bzw. niedrigeren Auftragsvolumen gefördert werden kön-
nen. Das von der Vergabestelle gewählte Vorgehen wäre zusätzlich dann
problematisch, wenn ungeeignete Anbieter zu (kostenintensiven) Verhand-
lungen geladen würden (vgl. dazu Urteil des BVGer B-3875/2016 vom
12. Oktober 2016 E. 2.3 "Umnutzung Bundesarchiv"; MARTIN BEYELER,
Ziele und Instrumente des Vergaberechts, 2008, Rz. 211).
6.6 Anhaltspunkte dafür, dass die Vergabestelle nun im Beschwerdever-
fahren überspitzte formelle Mängel bzw. Eignungsanforderungen geltend
gemacht hat, sind aber nicht zu erkennen, dies trotz gewisser Widersprü-
che im Evaluationsbericht: Einerseits hält der Bericht fest, dass alle drei
Angebote die Eignungskriterien erfüllt haben (vgl. dazu Ziff. 3.3 des Evalu-
ationsberichts sowie der entsprechende Vermerk in der rechten Spalte der
Evaluationsübersicht zu EK 1, Beilagen 3 und 3E). Andererseits hat die
Vergabestelle mehrere Vorbehalte gegenüber dem Angebot der Beschwer-
deführerinnen im selben Bericht festgehalten. So führte sie zur administra-
tiven Prüfung der Angebote aus, die Beschwerdeführerinnen hätten das
Leistungsverzeichnis angepasst, ohne die ergänzte Position zu begründen
(Ziff. 3.2 des Evaluationsberichts). Auch würden Inventarlisten und Ersatz-
teilvorhaltungen fehlen (Beilage 3D). Zusätzlich seien Kalkulationssche-
men nicht eingereicht worden (Beilage 3D). Die Vergabestelle erkannte
und benannte somit bereits während der Evaluation mehrere Vorbehalte
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im Angebot der Beschwerdeführerinnen, die ihrer Ansicht nach problema-
tisch waren. In der Folge verzichtete sie aber offensichtlich auf einen allfäl-
ligen Ausschluss, auch weil das Angebot ihrer Ansicht nach nicht das wirt-
schaftlich günstigste war. Dieses Vorgehen ist grundsätzlich nachvollzieh-
bar und in diesem Punkt nicht zu beanstanden.
6.7 Nicht stichhaltig ist in diesem Zusammenhang insbesondere das Argu-
ment der Beschwerdeführerinnen, die Vergabestelle sei auf ihre Einschät-
zung, die Beschwerdeführerinnen nicht ausgeschlossen zu haben, zu be-
haften, die im Beschwerdeverfahren vorgetragenen Vorbehalte seien nicht
mehr zu hören. Anfechtungs- und Streitgegenstand im vorliegenden Ver-
fahren ist der Zuschlag an die Zuschlagsempfängerinnen und die darin im-
plizit mitverfügte Nichtberücksichtigung der Offerte der Beschwerdeführe-
rinnen. Ob diese Nichtberücksichtigung der Beschwerdeführerinnen darauf
zurückzuführen ist, dass die Zuschlagsempfängerinnen das wirtschaftlich
günstigere Angebot eingereicht haben, oder darauf, dass das Angebot der
Beschwerdeführerinnen wegen formeller Mängel bzw. fehlender Eignung
ausgeschlossen werden könnte (vgl. E. 6.3 hiervor), stellt demgegenüber
eine reine Begründungsfrage dar (vgl. dazu auch das Urteil des BVGer
B-3875/2016 vom 12. Oktober 2016 E. 2.7 "Umnutzung Bundesarchiv").
6.8 Grundsätzlich kann die Beschwerdeinstanz gemäss Art. 32 Abs. 1
aBöB einen reformatorischen Entscheid fällen, sofern die Umstände aus-
reichend klar sind (vgl. Urteil des BVGer B-4991/2020 vom 20. April 2021
E. 4 "Erneuerung Weissensteintunnel"). In Anbetracht des grossen Ermes-
sensspielraums der Vergabestelle hat die Aufhebung der Zuschlagsverfü-
gung (vgl. E. 5.6 hiervor) aber regelmässig die Rückweisung der Sache an
die Vergabestelle zur Folge, allenfalls verbunden mit verbindlichen Wei-
sungen für die erneute Evaluation (BGE 146 II 276 E. 6.2.1; GALLI/MO-
SER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 1396). Die vorliegende Konstellation ist
nicht ausreichend geklärt. Die formelle Prüfung sowie die Prüfung der Eig-
nung, unter Berücksichtigung des neuen Prüfmassstabes gemäss E. 5.5
hiervor, muss wiederholt werden, wobei die Wiederholung dieser Prüfung
für sämtliche noch für den Zuschlag in Frage kommenden Angebote vor-
zunehmen ist (zur erga omnes Wirkung der Aufhebung der Zuschlagsver-
fügung vgl. BGE 146 II 276 E. 6.3.1).
6.9 Zusammenfassend ist deshalb die Beschwerde – in Bezug auf den
Eventualantrag – teilweise gutzuheissen und die Sache zur erneuten Prü-
fung der formellen Anforderungen und der Eignung der für den Zuschlag in
https://sharepoint.admin.ch/bg/bvger/de-ch/Organisation/abteilung2/fachgebiete-abteilung-II/fg-2/_layouts/15/listform.aspx?PageType=4&ListId=%7BC0409070%2DE77D%2D48FA%2DB1A4%2D55101A289598%7D&ID=180&ContentTypeID=0x0100ECFD9973A31FB345BEFEDEF817FBBD9A
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Frage kommenden Angebote an die Vergabestelle zurückzuweisen. Im Üb-
rigen ist die Beschwerde abzuweisen.
7.
7.1 Sowohl die Beschwerdeführerinnen wie auch die Vergabestelle wiesen
bereits vor dem Entscheid zur aufschiebenden Wirkung darauf hin, dass
die Rüge der unrechtmässigen bzw. zu tiefen Bewertung des Angebots für
den Ausgang des vorliegenden Verfahrens im Ergebnis nicht von Belang
sei.
7.2 Daran hat sich mit dem vorliegenden Entscheid nichts geändert. Das
Angebot der Zuschlagsempfängerinnen ist aufgrund der fehlenden Eig-
nung auszuschliessen, die Sache zur erneuten Prüfung der formellen An-
forderungen und der Eignung an die Vergabestelle zurückgewiesen. Die
Beschwerdeführerinnen hatten ursprünglich das zweitplatzierte Angebot
eingereicht. Nach dem Ausschluss der Zuschlagsempfängerinnen wäre ihr
Angebot das wirtschaftlich günstigste, auch ohne erneute (und allenfalls
bessere) Bewertung, weshalb die Frage, ob das Angebot der Beschwerde-
führerinnen zu tief bewertet wurde, offenbleiben kann.
8.
8.1 Bei diesem Verfahrensausgang gelten die Beschwerdeführerinnen pra-
xisgemäss als überwiegend obsiegend, auch in Bezug auf den Zwischen-
entscheid über die aufschiebende Wirkung, weshalb ihr keine Verfahrens-
kosten aufzuerlegen sind (vgl. Art. 63 Abs. 1 VwVG). Vergabestellen kön-
nen keine Verfahrenskosten auferlegt werden (vgl. Art. 63 Abs. 2 VwVG).
8.2 Eine ganz oder teilweise obsiegende Partei hat Anspruch auf eine Par-
teientschädigung für die ihr erwachsenen notwendigen und verhältnismäs-
sig hohen Kosten, welcher der Vergabestelle aufzuerlegen sind (vgl. Art. 64
Abs. 1 und Abs. 2 VwVG; Art. 7 des Reglements vom 21. Februar 2008
über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht
[VGKE, SR 173.320.2]). Die Parteientschädigung umfasst die Kosten der
Vertretung sowie allfällige weitere notwendige Auslagen der Partei (vgl.
Art. 8 VGKE).
Die Beschwerdeführerinnen haben keine Kostennote eingereicht, weshalb
das Gericht die Entschädigung aufgrund der Akten festlegt (Art. 14 Abs. 2
VGKE). Mit heutigem Urteil ergeht ein Entscheid nach abgeschlossenem
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Hauptverfahren, in dem die Beschwerdeführerinnen neben der Be-
schwerde in einem doppelten Schriftenwechsel mehrfach Stellung genom-
men haben, vorab auch zur Stellungnahme der Vergabestelle zur aufschie-
benden Wirkung. Es erscheint deshalb eine Parteientschädigung in der
Höhe von Fr. 10'000.– als angemessen.