Decision ID: fd0c8b88-0c82-5d04-bc9c-c2006768bb1b
Year: 2022
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 
Law Sub-area: nan
Label: dismissal

Facts:
Sachverhalt:
A.
Die Beschwerdeführerin, eine am 15. Februar 1974 geborene syrische
Staatsangehörige, reiste am 5. September 2012 in die Schweiz ein und
ersuchte am 11. September 2012 um Asyl. Mit Verfügung vom 5. Februar
2014 stellte das damalige Bundesamt für Migration (BFM, heute: SEM)
fest, dass sie die Flüchtlingseigenschaft nicht erfülle, lehnte ihr Asylgesuch
ab, wies sie aus der Schweiz weg und ordnete gleichzeitig ihre vorläufige
Aufnahme wegen Unzumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs an.
B.
Am (...) 2016 heiratete die Beschwerdeführerin in (...) den algerischen
Staatsangehörigen B._, geboren am (...). Dieser war seinerseits
am 1. November 2011 in die Schweiz eingereist und hatte ein Asylgesuch
gestellt. Die Vorinstanz hatte dieses mit Verfügung vom 23. August 2013
abgelehnt und den Vollzug der Wegweisung angeordnet. B._ hält
sich seither ohne Aufenthaltstitel in der Schweiz auf.
C.
Am 27. November 2018 erledigte die Vorinstanz ein am 11. Februar 2016
eingeleitetes Verfahren betreffend Einbezug von B._ in die vorläu-
fige Aufnahme der Beschwerdeführerin durch Nichteintreten.
D.
Am 10. Dezember 2019 ersuchte die Beschwerdeführerin beim Amt für
Migration und Personenstand des Kantons (...) (nachfolgend: Migrations-
amt) erneut um Einbezug von B._ in ihre vorläufige Aufnahme. Am
3. Februar 2020 übermittelte das Migrationsamt das Gesuch zusammen
mit seiner Stellungnahme an die Vorinstanz. Es teilte mit, dass es die Be-
dingungen für den Familiennachzug und den Einbezug in die vorläufige
Aufnahme als nicht erfüllt erachte.
E.
Nach der Gewährung des rechtlichen Gehörs wies die Vorinstanz das Ge-
such vom 10. Dezember 2019 mit Verfügung vom 20. Mai 2020 ab.
F.
Am 22. Juni 2020 gelangte die Beschwerdeführerin mit Beschwerde an
das Bundesverwaltungsgericht. Sie beantragte, die angefochtene Verfü-
gung sei vollumfänglich aufzuheben, das Gesuch sei zu bewilligen und
B._ sei in ihre vorläufige Aufnahme einzuschliessen. Eventualiter
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sei die angefochtene Verfügung aufzuheben und die Sache zur ergänzen-
den Feststellung des Sachverhalts an die Vorinstanz zurückzuweisen. In
prozessualer Hinsicht ersuchte sie um Gewährung der unentgeltlichen
Rechtspflege.
G.
Mit Zwischenverfügung vom 15. Juli 2020 wies der Instruktionsrichter das
Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege zufolge Aus-
sichtslosigkeit der Beschwerde ab und forderte die Beschwerdeführerin
auf, einen Kostenvorschuss in Höhe der mutmasslichen Verfahrenskosten
zu leisten. Mit Zwischenverfügungen vom 4. August 2020 und vom 7. Sep-
tember 2020 wies er diesbezügliche Wiedererwägungsgesuche der Be-
schwerdeführerin ab. Die Beschwerdeführerin leistete den Kostenvor-
schuss fristgerecht.
H.
In ihrer Vernehmlassung vom 17. September 2020 hielt die Vorinstanz voll-
umfänglich an der angefochtenen Verfügung fest.
I.
Mit Replik vom 21. Oktober 2020 ersuchte die Beschwerdeführerin um Gut-
heissung der Beschwerde.
J.
Im Rahmen des nachfolgenden Schriftenwechsels tätigte die Vorinstanz
weitere Sachverhaltsabklärungen und beurteilte die Einkommenssituation
der Eheleute aufgrund aktueller Unterlagen mehrmals neu. Am 2. Septem-
ber 2021 teilte sie dem Bundesverwaltungsgericht abschliessend mit, sie
komme unter Berücksichtigung sämtlicher Aspekte zum Schluss, dass die
Voraussetzungen für den Einbezug von B._ in die vorläufige Auf-
nahme seiner Ehefrau nicht erfüllt seien. Am 11. Oktober 2021 liess sich
die Beschwerdeführerin hierzu vernehmen und hielt an ihren Beschwerde-
begehren fest.
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Considerations:
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Verfügungen des SEM betreffend Familiennachzug gemäss Art. 85
Abs. 7 AIG (SR 142.20) unterliegen der Beschwerde an das Bundesver-
waltungsgericht (Art. 112 Abs. 1 AIG i.V.m. Art. 31 ff. VGG). Dieses ent-
scheidet endgültig (vgl. Art. 83 Bst. c Ziff. 3 BGG; Urteil des BGer
2C_855/2019 vom 11. Oktober 2019 E. 3 m.H. auf Urteil 2C_941/2017 vom
7. Februar 2018 E. 1.4).
1.2 Das Rechtsmittelverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet
sich nach dem VwVG, soweit das VGG nichts anderes bestimmt (Art. 37
VGG).
1.3 Die Beschwerdeführerin als Verfügungsadressatin ist zur Beschwerde
legitimiert (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Auf die frist- und formgerecht einge-
reichte Beschwerde ist einzutreten (Art. 50 und Art. 52 VwVG).
2.
Mit Beschwerde ans Bundesverwaltungsgericht kann die Verletzung von
Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermes-
sens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des Sachverhaltes
sowie – falls nicht eine kantonale Behörde als Beschwerdeinstanz verfügt
hat – die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 49 VwVG). Das Bundes-
verwaltungsgericht wendet das Bundesrecht von Amtes wegen an. Es ist
gemäss Art. 62 Abs. 4 VwVG an die Begründung der Begehren nicht ge-
bunden und kann die Beschwerde auch aus anderen als den geltend ge-
machten Gründen gutheissen oder abweisen. Massgebend ist grundsätz-
lich die Sachlage zum Zeitpunkt seines Entscheides (vgl. BVGE 2014/1
E. 2).
3.
Gemäss Art. 85 Abs. 7 AIG können Ehegatten und ledige Kinder unter 18
Jahren von in der Schweiz vorläufig aufgenommenen Personen frühestens
drei Jahre nach Anordnung der vorläufigen Aufnahme nachgezogen und in
diese eingeschlossen werden. Voraussetzung dafür ist, dass sie zusam-
menwohnen (Bst. a), dass eine bedarfsgerechte Wohnung vorhanden ist
(Bst. b), dass die Familie nicht auf Sozialhilfe angewiesen ist (Bst. c), sie
sich in der am Wohnort gesprochenen Landessprache verständigen kön-
nen (Bst. d) und die nachziehende Person keine jährlichen Ergänzungs-
leistungen nach dem Bundesgesetz über die Ergänzungsleistungen zur Al-
ters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung vom 6. Oktober 2006
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(ELG, SR 831.10) bezieht oder wegen des Familiennachzugs beziehen
könnte (Bst. e). In Konkretisierung dieser Bestimmung sieht Art. 74 der
Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und Er-
werbstätigkeit (VZAE, SR 142.201) vor, dass das Gesuch um Einbezug in
die vorläufige Aufnahme innerhalb von fünf Jahren nach Ablauf der dreijäh-
rigen Karenzfrist eingereicht werden muss (vgl. Abs. 3). Ein nachträglicher
Familiennachzug kann nur bewilligt werden, wenn wichtige familiäre
Gründe vorliegen (vgl. Abs. 4).
4.
4.1 Die Vorinstanz stützte die Gesuchsabweisung in der angefochtenen
Verfügung vom 20. Mai 2020 auf die unzureichende finanzielle Situation
der Eheleute. Die übrigen Voraussetzungen gemäss Art. 85 Abs. 7 AIG
prüfte sie nicht. In ihrer Stellungnahme vom 2. September 2021 stellte sie
sich zudem auf den Standpunkt, dass die Straffälligkeit von B._
dem Einbezug in die vorläufige Aufnahme seiner Ehegattin entgegenstehe.
Sie führte aus, B._ sei vom Regionalgericht (...) am 18. Oktober
2018 unter anderem wegen Verbrechen gegen das BetmG (SR 812.121),
begangen in den Jahren 2015 und 2016, verurteilt und mit einer teilbeding-
ten Freiheitsstrafe von 30 Monaten bestraft worden. Gemäss Art. 83 Abs. 7
Bst. a AIG werde die vorläufige Aufnahme infolge Unmöglichkeit oder Un-
zumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs nicht verfügt, wenn die ausländi-
sche Person zu einer längerfristigen Freiheitsstrafe im In- oder Ausland
verurteilt oder gegen sie eine strafrechtliche Massnahme im Sinne der
Art. 59-61 oder Art. 64 StGB angeordnet worden sei. Diese Bestimmung
müsse sinngemäss auf die nachzuziehende Person im Rahmen des Fami-
liennachzugs gemäss Art. 85 Abs. 7 AIG anwendbar sein. Der Einbezug in
die vorläufige Aufnahme werde nicht verfügt, wenn selbige straffällig im
Sinne von Art. 83 Abs. 7 Bst. a AIG geworden sei. Auch eine Verhältnis-
mässigkeitsprüfung nach Art. 96 AIG führe im Übrigen zu keinem anderen
Ergebnis. B._ lebe zwar bereits seit mehreren Jahren in der
Schweiz, den grossen Teil davon jedoch ohne Aufenthaltsberechtigung. Er
sei nachweislich mehrfach straffällig geworden, habe 15 Monate in Haft
verbracht und die Probezeit für den bedingten Teil der Haftstrafe sei noch
nicht abgelaufen (vgl. Akten des Bundesverwaltungsgerichts [BVGer-act.]
31 S. 2).
4.2 Die Beschwerdeführerin erachtete es in ihrer Eingabe vom 11. Oktober
2021 als unverhältnismässig, ihrem Ehemann die vorläufige Aufnahme auf-
grund seiner Straffälligkeit nicht zu erteilen. Es gehe vorliegend darum,
dem Einzelfall gerecht zu werden und dem Ehepaar das Zusammenleben
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und ein selbständiges Auskommen zu ermöglichen. Neben der langen An-
wesenheitsdauer in der Schweiz und dem sehr guten sozialen Netz sei
B._ seit über fünf Jahren mit der Beschwerdeführerin verheiratet.
Auch wenn kein direkter Aufenthaltsanspruch bestehe, so müssten die
Grundrechte bei der Ermessensausübung zur Geltung kommen. In der In-
teressenabwägung würden die privaten Interessen des Paares aufgrund
des gemeinsamen Familienlebens und der gegenseitigen Unterstützung
schwerer wiegen als die öffentlichen Interessen (vgl. BVGer-act. 33).
5.
5.1 Vorfrageweise ist zu klären, ob entsprechend dem Dafürhalten der Vo-
rinstanz die Regelung gemäss Art. 83 Abs. 7 Bst. a AIG im Rahmen des
Familiennachzugs und des Einbezugs in die vorläufige Aufnahme nach
Art. 85 Abs. 7 AIG sinngemässe Anwendung findet. Bejahendenfalls wäre
der Ehemann der Beschwerdeführerin aufgrund seiner Straffälligkeit auch
bei erfüllten Voraussetzungen grundsätzlich nicht in deren vorläufige Auf-
nahme miteinzuschliessen.
5.2 Das Bundesverwaltungsgericht hat sich der genannten Frage bisher
noch nicht explizit angenommen. In einem ähnlichen Fall wie dem vorlie-
genden kam es zum Schluss, dass die Delinquenz eines gestützt auf
Art. 85 Abs. 7 AIG nachzuziehenden und in die vorläufige Aufnahme seiner
Ehefrau miteinzuschliessenden Ehegatten sowohl unter dem Titel der Inte-
ressenabwägung gemäss Art. 96 Abs. 1 AIG als auch des Ausschlusses
der vorläufigen Aufnahme gemäss Art. 83 Abs. 7 AIG zu berücksichtigen
sei (Urteil F-3028/2019 vom 27. Oktober 2021 E. 6.1). Die Frage, ob eine
von der nachzuziehenden Person erwirkte längerfristige Freiheitsstrafe im
Sinne von Art. 83 Abs. 7 Bst. a AIG einen eigenständigen Ausschlussgrund
für einen Familiennachzug und für einen Einbezug in die vorläufige Auf-
nahme gestützt auf Art. 85 Abs. 7 AIG darstellt, musste dort infolge der un-
tergeordneten Delinquenz jedoch nicht geklärt werden.
5.3 Anders verhält es sich im vorliegenden Fall. B._ wurde mit
rechtskräftigem Urteil des Regionalgerichts (...) vom 18. Oktober 2018 des
Verbrechens gegen das BetmG (mengenmässig qualifiziert begangen in
der Zeit von September 2015 bis ca. April 2016 durch Erwerb, Besitz, nach-
folgende Verarbeitung und Verkauf/Abgabe von 450 g Kokaingemisch,
ausmachend 211.50 g reines Kokain), des Vergehens gegen das BetmG
(begangen in der Zeit von Oktober 2015 bis ca. April 2016 durch Erwerb,
Besitz, Vermittlung und Verkauf/Abgabe von 1.3 kg Haschisch und An-
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sichnahme sowie Abgabe von 10 g MDMA), der sexuellen Belästigung (be-
gangen am 9. April 2016), des Diebstahls (begangen am 25. November
2016), der Hehlerei (begangen zwischen dem 25. und 26. Februar 2013)
und der Übertretung gegen das BetmG (begangen in der Zeit von Oktober
2015 bis April 2017 durch Erwerb, Besitz und Konsum von Kokain, Amphe-
tamin, Haschisch und Marihuana) schuldig gesprochen und zu einer teil-
bedingten Freiheitsstrafe von 30 Monaten verurteilt (vgl. Akten der Vo-
rinstanz [SEM-act.] A 29).
5.4 Der Tatbestand von Art. 83 Abs. 7 Bst. a AIG ist damit klarerweise er-
füllt. Dieser stimmt im Wortlaut mit dem Widerrufsgrund nach Art. 62 Abs. 1
Bst. b AIG überein und ist gleich auszulegen (vgl. MARC SPESCHA, in: Mig-
rationsrecht Kommentar, 5. Aufl. 2019, Art. 83 AIG N 39; Urteil des BVGer
D-806/2018 vom 23. März 2020 E. 5.4.2 m.w.H.). Eine längerfristige Frei-
heitsstrafe im Sinne der genannten Bestimmung liegt gemäss ständiger
bundesgerichtlicher Rechtsprechung vor, wenn sie eine Dauer von mehr
als einem Jahr hat und sich auf ein einziges Urteil stützt. Dabei spielt es
keine Rolle, ob die Sanktion bedingt, teilbedingt oder unbedingt ausgespro-
chen wurde (vgl. statt vieler BGE 139 I 31 E. 2.1 m.w.H.). Die der Freiheits-
strafe zu Grunde liegenden Straftaten müssen sodann hinreichend aktuell
sein. Im Sinne eines Grundsatzes ist davon auszugehen, dass ein Zeit-
raum zwischen der Verübung der Straftat und der ausländerrechtlichen
Massnahme von 15 Jahren für eine fehlende Aktualität spricht (vgl. Urteil
des BGer 2C_408/2019 vom 9. September 2019 E. 2.4.3; PETER
UEBERSAX et al., Migrationsrecht, 2021, S. 166).
6.
6.1 Die Vorinstanz fordert mit der sinngemässen Anwendung von Art. 83
Abs. 7 Bst. a AIG auf den vorliegenden Fall im Ergebnis eine Lückenfüllung
durch Gesetzesanalogie. Die Zulässigkeit eines solchen Vorgehens ist
nachfolgend zu prüfen.
6.2 Eine Lücke im Gesetz besteht, wenn sich dieses als unvollständig er-
weist, weil es jede Antwort auf eine sich stellende Rechtsfrage schuldig
bleibt. Hat der Gesetzgeber eine Rechtsfrage nicht übersehen, sondern
stillschweigend – im negativen Sinn – mitentschieden (qualifiziertes
Schweigen), bleibt kein Raum für richterliche Lückenfüllung. Eine Geset-
zeslücke, die vom Gericht zu füllen ist, liegt nach der Rechtsprechung des
Bundesgerichts vor, wenn der Gesetzgeber etwas zu regeln unterlassen
hat, was er hätte regeln sollen, und dem Gesetz diesbezüglich weder nach
seinem Wortlaut noch nach dem durch Auslegung zu ermittelnden Inhalt
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eine Vorschrift entnommen werden kann. Von einer unechten oder rechts-
politischen Lücke ist demgegenüber die Rede, wenn dem Gesetz zwar eine
Antwort, aber keine befriedigende zu entnehmen ist. Echte Lücken zu fül-
len, ist dem Gericht aufgegeben, unechte zu korrigieren ist ihm grundsätz-
lich verwehrt (vgl. BGE 144 II 281 E. 4.5 m.w.H.).
6.3 Die Unterscheidung zwischen echten und unechten Lücken wird in der
Praxis immer weniger beachtet. Sie hilft bei der Beantwortung der Frage,
ob und in welchem Rahmen im Verwaltungsrecht Lücken von rechtsan-
wenden Organen gefüllt werden dürfen, kaum weiter. Deshalb verzichtet
eine andere Auffassung der Methodenlehre auf diese Unterscheidung und
bezeichnet die Lücke als planwidrige Unvollständigkeit des Gesetzes, die
von rechtsanwendenden Organen behoben werden darf. Dabei gelten als
Massstab nur die dem Gesetz selbst zu Grunde liegenden Zielsetzungen
und Werte, nicht hingegen Wertungen, die von aussen an das Gesetz her-
angetragen werden. Wenn eine Regelung im Hinblick auf eindeutige und
wichtige Zielsetzungen des Gesetzes unvollständig ist, darf die rechtsan-
wendende Behörde diese Lücke füllen (vgl. zum Ganzen HÄFELIN/MÜL-
LER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 8. Aufl. 2020, Rz. 213
m.w.H.).
6.4 Im AIG ist keine Bestimmung zu finden, die sich explizit dazu äussert,
wie eine längerfristige Freiheitsstrafe des nachzuziehenden Familienange-
hörigen im Rahmen des Einbezugs in die vorläufige Aufnahme gestützt auf
Art. 85 Abs. 7 AIG zu berücksichtigen wäre. Es ist nicht davon auszugehen,
dass der Gesetzgeber eine solche Regelung bewusst unterlassen und da-
mit zu dieser Frage qualifiziert geschwiegen hat. Vielmehr deuten die nicht
vorhandenen Hinweise auf eine entsprechende Sachverhaltskonstellation
in den Materialien zum hierzu einschlägigen Art. 14c Abs. 3bis ANAG (BS 1
121), welcher später wörtlich in das AuG (AS 2007 5437) überführt wurde,
darauf hin, dass diese Möglichkeit nicht bedacht wurde (vgl. die Botschaft
vom 4. September 2002 zur Änderung des Asylgesetzes, zur Änderung
des Bundesgesetzes über die Krankenversicherung sowie zur Änderung
des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung
[BBl 2002 6845, 6911], den Entwurf zum Asylgesetz [BBl 2002 6938,
6958], die parlamentarische Debatte [AB 2004 N 580 ff., 627 ff.; AB 2005
S 340 ff., 379 f.; AB 2005 N 1158 ff.] und zu den Gesetzgebungsarbeiten
auch Urteil des BVGer D-2557/2013 vom 26. November 2014 E. 5.4.2;
BVGE 2017 VII/4 E. 4). Im Hinblick auf die wichtige Zielsetzung des AIG,
die öffentliche Sicherheit und Ordnung in der Schweiz zu wahren (vgl. dazu
etwa Urteil des BGer 2C_846/2018 vom 26. März 2019 E. 5.3 m.w.H. und
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NÄGELI/SCHOCH, Ausländische Personen als Straftäter und Straftäterinnen,
in: Uebersax et al. [Hrsg.], Ausländerrecht, Handbücher für die Anwaltspra-
xis, Band VIII, 2. Aufl. 2009, Rz. 22.173), erweist sich Art. 85 Abs. 7 AIG
somit als lückenhaft. Es ist eine planwidrige Unvollständigkeit bzw. eine
echte Lücke anzunehmen, die von den rechtsanwendenden Organen be-
hoben werden kann.
7.
7.1 Beim Füllen einer Lücke hat das Gericht nach der Regel zu entschei-
den, die es als konsequenter Gesetz- oder Verordnungsgeber aufstellen
würde (Art. 1 Abs. 2 ZGB). Die richterliche Rechtsregel soll sich nach Mög-
lichkeit in das vorgegebene System einfügen, im Bestreben, gleichgela-
gerte Rechtsfragen nicht ohne Not unterschiedlich zu beantworten.
Rechtssetzungslücken sind mit Hilfe eines Analogieschlusses zu schlies-
sen, wenn die in Frage stehende Situation wertungsmässig einer beste-
henden Regelung entspricht (vgl. statt vieler BGE 126 III 129 E. 4).
7.2 Die Nachzugsbestimmung für vorläufig aufgenommene Personen ge-
mäss Art. 85 Abs. 7 AIG ist derjenigen für «gewöhnliche» ausländische
Personen nachgebildet (vgl. PETER BOLZLI, in: Migrationsrecht Kommentar,
a.a.O., Art. 85 AIG N 21). Das Bundesverwaltungsgericht kam in einem
Grundsatzurteil aufgrund einer historischen, systematischen und gramma-
tikalischen Auslegung des altrechtlichen Art. 85 Abs. 7 AuG zum Schluss,
dass bei der Beurteilung der Voraussetzungen gemäss dieser Bestimmung
die Rechtsprechung des Bundesgerichts und des Bundesverwaltungsge-
richts zu Art. 44 AuG analog heranzuziehen ist (BVGE 2017/VII 4 E. 4;
vgl. auch Urteil BVGer F-7288/2014 vom 5. Dezember 2016 E. 4.3
m.w.H.). Eine von den anderen Varianten des Familiennachzugs gemäss
Art. 42 ff. AuG unabhängige Anwendung von Art. 85 Abs. 7 AuG erachtete
das Bundesverwaltungsgericht in einem weiteren Grundsatzurteil aus einer
systematischen Perspektive als unzulässig, zumal es sich um eine auslän-
derrechtliche Regelung handle. Sowohl Art. 85 Abs. 7 als auch Art. 42 – 44
AuG dienten im Ergebnis dem Familiennachzug zu einer in der Schweiz
lebenden Person (vgl. BVGE 2017/VII 8 E. 5.2). Asylrechtliche Fragen wür-
den sich bei der Beurteilung eines Einbezugs in die vorläufige Aufnahme
grundsätzlich nicht stellen (vgl. BVGE 2017/VII 8 E. 5.3 m.H. auf BGE 141
I 49 E. 3.6). Diese Rechtsprechung hat auch unter dem AIG weiterhin Gel-
tung. Art. 85 Abs. 7 und Art. 44 Abs. 1 AIG sind in Bezug auf die zu erfül-
lenden materiellen Nachzugsvoraussetzungen nach wie vor identisch.
http://links.weblaw.ch/BGE-126-III-129
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Seite 10
7.3 Vor diesem Hintergrund ist die, bereits im Urteil F-3028/2019 (E. 6.1)
eingeleitete, analoge Anwendung von Art. 83 Abs. 7 Bst. a AIG auf Sach-
verhaltskonstellationen wie die vorliegende systemgerecht. Die genannte
Bestimmung nimmt in Bezug auf das Verhalten von ausländischen Perso-
nen eine Interessenabwägung vor und legt die Grenze fest, bei deren Über-
schreitung das öffentliche Interesse am Wegweisungsvollzug überwiegt
und die vorläufige Aufnahme gemäss Art. 83 Abs. 2 und 4 AIG ausge-
schlossen ist (vgl. BVGE 2014/26 E. 7.9.4). Denselben ordnungs- und si-
cherheitspolizeilichen Zweck verfolgt bei den Familiennachzugsbestim-
mungen gemäss Art. 42 ff. AIG – von denen Art. 85 Abs. 7 AIG aufgrund
seiner ausländerrechtlichen Natur wie gesehen nicht unabhängig ange-
wandt werden kann (vgl. vorstehend E. 7.2) – Art. 51 AIG. Dieser hält fest,
dass die Nachzugsansprüche nach Art. 42 AIG erlöschen, wenn Widerrufs-
gründe nach Art. 63 AIG vorliegen (Abs. 1 Bst. b). Die Nachzugsansprüche
nach den Art. 43, Art. 48 und Art. 50 AIG wiederum erlöschen, wenn Wider-
rufsgründe nach den Art. 62 oder Art. 63 Abs. 2 AIG vorliegen (Abs. 2
Bst. b). In sämtlichen der vorgenannten Normen spiegelt sich der Schutz-
zweck wider, welchen das Ausländerrecht für die schweizerische Gesell-
schaft verfolgt (vgl. vorstehend E. 6.4). Im Ergebnis kann eine längerfris-
tige Freiheitsstrafe damit im Sinne der Wahrung der öffentlichen Sicherheit
und Ordnung sowohl zum Erlöschen von Nachzugsansprüchen als auch
zum Ausschluss einer vorläufigen Aufnahme infolge von Unzumutbarkeit
oder Unmöglichkeit des Wegweisungsvollzugs führen. Weshalb sich eine
solche strafrechtliche Sanktion nicht auch auf die Frage des Einschlusses
in die vorläufige Aufnahme gemäss Art. 85 Abs. 7 AIG auswirken sollte, ist
nicht ersichtlich. Es handelt sich um gleichgelagerte Rechtsfragen, die
nicht ohne Not anders entschieden werden sollten. Die von der Vorinstanz
vorgenommene analoge Anwendung von Art. 83 Abs. 7 Bst. a AIG auf ei-
nen solchen Fall fügt sich in die Gesetzessystematik ein und entspricht
wertungsgemäss der Regelung von Art. 51 AIG.
8.
8.1 Im Ergebnis ist demnach festzuhalten, dass die Frage, ob eine durch
den nachzuziehenden Familienangehörigen im In- oder Ausland erwirkte
längerfristige Freiheitsstrafe gemäss Art. 83 Abs. 7 Bst. a bzw. Art. 62
Abs. 1 Bst. b AIG im Rahmen des Einschlusses in die vorläufige Aufnahme
gestützt auf Art. 85 Abs. 7 AIG zu berücksichtigen ist, im AIG nicht geregelt
ist. Es handelt sich um eine echte Gesetzeslücke bzw. um eine planwidrige
Unvollständigkeit. Diese kann mit Blick auf die ausländerrechtliche Natur
von Art. 85 Abs. 7 AIG, auf die inhaltliche Verwandtschaft dieser Bestim-
mung mit der Familiennachzugsregelung gemäss Art. 42 ff. AIG und auf
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Seite 11
den ordnungs- und sicherheitspolizeilichen Zweck des AIG durch die ana-
loge Anwendung von Art. 83 Abs. 7 Bst. a AIG systemgerecht geschlossen
werden.
8.2 Der Familiennachzug und der Einschluss in die vorläufige Aufnahme
gemäss Art. 85 Abs. 7 AIG werden folglich grundsätzlich nicht verfügt,
wenn bei der nachzuziehenden Person eine längerfristige Freiheitsstrafe
im Sinne von Art. 83 Abs. 7 Bst. a AIG vorliegt. Bei der Beurteilung der
strafrechtlichen Sanktion als insofern hinreichender Ausschlussgrund ist
auf die etablierte Praxis zu Art. 62 Abs. 1 Bst. b AIG zurückzugreifen. Wie
alles staatliche Handeln hat zudem auch die so begründete Verweigerung
der vorläufigen Aufnahme verhältnismässig zu sein (Art. 5 Abs. 2 und
Art. 36 Abs. 3 BV, Art. 8 Ziff. 2 EMRK, Art. 96 AIG). Die Verhältnismässig-
keitsprüfung nach Art. 8 Ziff. 2 EMRK und jene nach Art. 96 AIG sind dabei
deckungsgleich (vgl. statt vieler Urteil des BGer 2C_754/2018 vom 28. Ja-
nuar 2019 E. 6.1 m.H. auf BGE 139 I 31 E. 2.3.2).
8.3 Nach dem Ausgeführten kann B._ aufgrund seiner Verurteilung
vom 18. Oktober 2018 zu einer teilbedingten Freiheitsstrafe von 30 Mona-
ten unabhängig von den Voraussetzungen gemäss Art. 85 Abs. 7 AIG
grundsätzlich nicht in die vorläufige Aufnahme der Beschwerdeführerin ein-
geschlossen werden. Wie gesehen, erfüllt das Strafurteil den Tatbestand
von Art. 83 Abs. 7 Bst. a bzw. Art. 62 Abs. 1 Bst. b AIG ohne Weiteres
(vgl. vorstehend E. 5.3). Damit liegt ein Ausschlussgrund für den Einbezug
in die vorläufige Aufnahme vor. Zu prüfen bleibt die Grundrechtskonformi-
tät, insbesondere die Verhältnismässigkeit eines solchen Ausschlusses.
9.
9.1 Art. 8 Ziff. 1 EMRK garantiert den Schutz des Familienlebens, welches
in erster Linie die Kernfamilie, das heisst die Gemeinschaft der Ehegatten
mit ihren minderjährigen Kindern, umfasst (vgl. BGE 135 I 143 E. 1.3.2 und
129 II 11 E. 2). Die Garantie kann verletzt sein, wenn einer ausländischen
Person, deren Familienangehörige in der Schweiz weilen, die Anwesenheit
untersagt und damit das Familienleben vereitelt wird. Das in Art. 8 EMRK
beziehungsweise Art. 13 BV geschützte Recht ist gemäss Rechtsprechung
des Bundesgerichts berührt, wenn eine nahe, echte und tatsächlich ge-
lebte familiäre Beziehung einer gefestigt anwesenheitsberechtigten Person
beeinträchtigt wird, ohne dass es dieser möglich beziehungsweise zumut-
bar wäre, ihr Familienleben andernorts zu pflegen (BGE 144 II 1 E. 6.1;
143 I 21 E. 5.1). Von einer gefestigten Anwesenheitsberechtigung wird bei
Vorliegen des Schweizer Bürgerrechts, einer Niederlassungsbewilligung
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oder einer Aufenthaltsbewilligung, die ihrerseits auf einem gefestigten
Rechtsanspruch beruht, ausgegangen (BGE 135 I 143 E. 1.3.1; 130 II 281
E. 3.1). In der jüngeren Rechtsprechung wird der Begriff des gefestigten
Anwesenheitsrechts auf weitere Personenkategorien ausgeweitet. So hat
das Bundesgericht in Bezug auf Flüchtlinge mit Asylstatus ein gefestigtes
Anwesenheitsrecht und damit eine Berufung auf Art. 8 EMRK bejaht
(BGE 139 I 330 E. 1.2 und E. 3.1). Das Bundesverwaltungsgericht hat in
bestimmten Konstellationen vorläufig aufgenommenen Flüchtlingen (wel-
che ebenfalls den Schutz des Abkommens vom 28. Juli 1951 über die
Rechtsstellung der Flüchtlinge [Flüchtlingskonvention, SR 0.142.30] ge-
niessen) ein «faktisches Anwesenheitsrecht» in der Schweiz zuerkannt, da
sie in der Regel nicht nur vorübergehend, sondern langfristig nicht mehr in
ihren Herkunftsstaat zurückkehren können (BVGE 2017 VII/4 E. 6.3 und
E. 6.4). Auf den Schutz des Privat- und Familienlebens können sich in Aus-
nahmesituationen auch Personen berufen, deren Anwesenheit rechtlich
nicht geregelt ist beziehungsweise die kein gefestigtes Aufenthaltsrecht im
Sinn der zitierten Rechtsprechung haben, deren Anwesenheit in der
Schweiz jedoch faktisch als Realität hingenommen wird beziehungsweise
aus objektiven Gründen hingenommen werden muss (vgl. BGE 138 I 246
E. 3.3.1 m.w.H.). Diese Rechtsprechung wird in Ausnahmefällen auch auf
vorläufig aufgenommene Personen ohne Flüchtlingseigenschaft angewen-
det, wobei in der Regel ein mehrjähriger Aufenthalt vorausgesetzt wird
(vgl. Urteile des BVGer F-1251/2020 vom 30. März 2020 E. 6.2.2 f.;
F-7054/2016 vom 17. Dezember 2018 E. 5.8 ff.).
9.2 Als vorläufig Aufgenommene ohne Flüchtlingseigenschaft verfügt die
Beschwerdeführerin gemäss Rechtsprechung nicht über ein gefestigtes
Anwesenheitsrecht. Sie hält sich jedoch seit rund neuneinhalb Jahren in
der Schweiz auf, während derer ihr Ausweis F stets verlängert wurde. Die
Frage, ob damit der Schutzbereich von Art. 8 EMRK in Bezug auf ihre Be-
ziehung zu B._ eröffnet ist, steht im Raum, kann vorliegend aber
offen bleiben. Selbst bejahendenfalls würde sich ein Eingriff in das Recht
auf Achtung des Familienlebens gestützt auf Art. 8 Ziff. 2 EMRK als ge-
rechtfertigt erweisen.
9.3 Die Europäische Menschenrechtskonvention verschafft keinen absolu-
ten Anspruch auf Einreise und Aufenthalt, respektive auf Wahl des für das
Familienleben am geeignetsten erscheinenden Orts, oder auf einen beson-
deren Aufenthaltstitel. Vielmehr erweist sich eine aufenthaltsbeendende
oder -verweigernde, im Schutz- und Anwendungsbereich von Art. 8 EMRK
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liegende Massnahme als zulässig, wenn sie gesetzlich vorgesehen ist, ei-
nem legitimen Zweck im Sinn von Art. 8 Ziff. 2 EMRK entspricht und zu
dessen Realisierung in einer demokratischen Gesellschaft notwendig er-
scheint (vgl. BGE 143 I 21 E. 5.1; 135 I 153 E. 2.1). In Fällen, die sowohl
das Familienleben als auch die Immigration betreffen, hängt der Umfang
der Pflicht, ausländische Familienmitglieder auf dem Staatsgebiet zu dul-
den oder ihren Aufenthalt ermöglichen zu müssen, jeweils von den Um-
ständen des Einzelfalls ab. Es wird eine Gesamtbetrachtung verlangt, bei
welcher der Grad der konkreten Beeinträchtigung des Familienlebens, der
Umstand, ob und wieweit dieses in zumutbarer Weise im Heimatstaat oder
allenfalls in einem Drittstaat gelebt werden kann sowie die Natur der Bin-
dungen zum und im Aufenthaltsstaat ins Gewicht fallen, wobei zu prüfen
ist, ob eine gute, auch wirtschaftliche, Integration vorliegt (vgl. zum Letzte-
ren BGE 144 I 266 E. 3.7). Von wesentlicher Bedeutung ist zudem, ob
Gründe der Migrationsregulierung (z.B. illegaler Aufenthalt), andere Motive
zum Schutz der öffentlichen Ordnung (z.B. Kriminalität) oder solche des
wirtschaftlichen Wohlergehens des Landes (z.B. Sozialhilfeabhängigkeit)
der Bewilligung entgegenstehen. Von besonderem Gewicht erscheint
schliesslich, ob die betroffenen Personen aufgrund ihres migrationsrechtli-
chen Status vernünftigerweise davon ausgehen durften, ihr Familienleben
künftig im Konventionsstaat pflegen zu können. Ist dies nicht der Fall, be-
darf es besonderer beziehungsweise aussergewöhnlicher Umstände
(«exceptional circumstances»), damit Art. 8 EMRK den einzelnen Staat
verpflichten kann, die Anwesenheit von Familienangehörigen zu dulden
(vgl. zum Ganzen statt vieler BGE 139 I 330 E. 2.2 f. sowie Urteile des
EGMR Jeunesse gegen Niederlande vom 3. Oktober 2014 [Nr. 12738/10]
§ 100 ff. m.w.H., Tanda-Muzinga gegen Frankreich vom 10. Juli 2014
[Nr. 2260/10] § 64 ff., Biraga und andere gegen Schweden vom 3. Ap-
ril 2012 [Nr. 1722/10] § 49 ff. sowie Darren Omoregie und andere gegen
Norwegen vom 31. Juli 2008 [Nr. 265/07] § 57.
9.4 Der Nichteinschluss von B._ in die vorläufige Aufnahme seiner
Ehefrau erweist sich unter Berücksichtigung der dargelegten Kriterien als
zulässig im Sinne von Art. 8 Ziff. 2 EMRK bzw. Art. 96 AIG. Für diese
Massnahme sprechen infolge der langjährigen illegalen Anwesenheit des
Ehemannes erhebliche Gründe der Migrationsregulierung, aufgrund seiner
schwerwiegenden Delinquenz der Schutz der öffentlichen Sicherheit und
Ordnung und schliesslich infolge der einkommensmässig zumindest insta-
bilen Situation der Eheleute auch das wirtschaftliche Wohlergehen des
Landes. Diesen gesamthaft sehr gewichtigen öffentlichen Interessen ha-
ben sich die privaten Interessen der Eheleute unterzuordnen. Im Zeitpunkt
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des Eheschlusses am (...) 2016 hielt sich B._ bereits geraume Zeit
illegal in der Schweiz auf. Dass der Beschwerdeführerin dies nicht bewusst
war, ist nicht anzunehmen. Einen erheblichen Teil der dem Strafurteil vom
18. Oktober 2018 zugrundeliegenden Straftaten hatte B._ sodann
bis zur Heirat schon begangen. Aufgrund dieser Ausgangslage durften we-
der er noch seine Ehefrau zum Zeitpunkt des Eheschlusses vernünftiger-
weise davon ausgehen, ihr Familienleben künftig in der Schweiz pflegen
zu können. Von der Ausübung der weiteren Delikte liess B._ sich
im Übrigen auch durch den Eheschluss nicht abhalten. Seine Integration,
die bereits aufgrund der illegalen Anwesenheit in ständiger Praxis nur un-
tergeordnet zu berücksichtigen ist (vgl. BGE 137 II 1 E. 4.3), muss gesamt-
haft als klar unzureichend eingestuft werden. Am vorliegenden Ausgang
der Interessenabwägung vermag infolge der gewichtigen öffentlichen Si-
cherheitsinteressen, die gegen eine vorläufige Aufnahme von B._
sprechen, schliesslich auch der Umstand nichts zu ändern, dass es der
Beschwerdeführerin nur schwer zumutbar sein dürfte, das Eheleben im
Heimatstaat ihres Ehemannes zu pflegen. Das Gleiche gilt für die Tatsa-
che, dass infolge Ablaufs der Fristen gemäss Art. 85 Abs. 7 AIG und Art. 74
Abs. 4 VZAE ein weiteres Gesuch gestützt auf Art. 85 Abs. 7 AIG künftig
grundsätzlich nicht mehr gutgeheissen werden kann. Eine Familienvereini-
gung bleibt denn auch nicht völlig ausgeschlossen. Die Beschwerdeführe-
rin hat bei erfolgreicher Integration die Möglichkeit, gestützt auf Art. 84
Abs. 5 AIG eine Aufenthaltsbewilligung zu erlangen und ihren Ehemann –
dessen zwischenzeitliche Ausreise und eine hinreichende Bewährungs-
dauer im Ausland vorausgesetzt (vgl. sinngemäss Urteil des BGer
2C_484/2020 vom 19. Januar 2021 E. 3 m.w.H.) – gemäss Art. 44 AIG
nachzuziehen.
10.
Nach dem Ausgeführten erweist sich die Verweigerung des Familiennach-
zugs vorliegend als rechtmässig. Es gelingt der Beschwerdeführerin nicht,
darzutun, inwiefern die vorinstanzliche Verfügung Bundesrecht verletzt,
den rechtserheblichen Sachverhalt unrichtig oder unvollständig feststellt
oder unangemessen ist (Art. 49 VwVG). Die Beschwerde ist folglich abzu-
weisen.
11.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Kosten der Beschwerdefüh-
rerin aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG) und auf insgesamt Fr. 800.– fest-
zusetzen (Art. 1–3 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten
und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE,
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SR 173.320.2]). Der am 17. August 2020 in gleicher Höhe einbezahlte
Kostenvorschuss ist zur Bezahlung der Verfahrenskosten zu verwenden.
(Dispositiv nächste Seite)
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