Decision ID: 4908298f-d972-5eac-a586-0d582a356a43
Year: 2022
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 
Law Sub-area: nan
Label: dismissal

Facts:
Sachverhalt:
A.
Der Beschwerdeführer, ein (...) geborener Staatsangehöriger von Bosnien
und Herzegowina, wurde am 6. Oktober 2020 im Rahmen einer Arbeits-
marktkontrolle auf einer Baustelle in (...) kontrolliert. Er war zum damaligen
Zeitpunkt Inhaber eines vom 29. Juli 2020 bis am 20. Juli 2021 gültigen
kroatischen Aufenthaltstitels. Anlässlich der am 6. Oktober 2020 erfolgen
polizeilichen Einvernahme gab er zu Protokoll, am 24. August 2020 in die
Schweiz eingereist zu sein. Er habe am 1. September 2020 zu arbeiten
begonnen. Den Lohn erhalte er in Kroatien. Er sei von einer dort ansässi-
gen Unternehmung in die Schweiz geschickt worden, um zu arbeiten.
B.
Der Migrationsdienst des Amts für Bevölkerungsdienste des Kantons Bern
erliess am 7. Oktober 2020 eine Wegweisungsverfügung gegen den Be-
schwerdeführer und setzte ihm eine Ausreisefrist bis am 11. Oktober 2020.
C.
Mit Verfügung vom 7. Oktober 2020 – eröffnet gleichentags – verhängte
die Vorinstanz gegenüber dem Beschwerdeführer ein zweijähriges Einrei-
severbot, geltend ab dem 12. Oktober 2020. Gleichzeitig ordnete sie die
Ausschreibung dieser Massnahme im Schengener Informationssystem
(SIS) an und entzog einer allfälligen Beschwerde die aufschiebende Wir-
kung. Sie begründete die Fernhaltemassnahme mit der illegalen Erwerbs-
tätigkeit des Beschwerdeführers.
D.
Gegen diese Verfügung gelangte der Beschwerdeführer mit Rechtsmitte-
leingabe vom 5. November 2020 an das Bundesverwaltungsgericht. Er be-
antragte die Aufhebung des Einreiseverbots, eventualiter sei es auf ein
Jahr zu reduzieren und es sei auf eine Ausschreibung im SIS II zu verzich-
ten.
E.
Nach fristgerechter Leistung eines Kostenvorschusses durch den Be-
schwerdeführer beantragte die Vorinstanz in ihrer Vernehmlassung vom
20. Januar 2021 die Abweisung der Beschwerde.
F.
Der Beschwerdeführer hielt mit Replik vom 8. April 2021 innert zweimalig
erstreckter Frist an seinen Ausführungen und Rechtsbegehren fest.
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Considerations:
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Von der Vorinstanz erlassene Einreiseverbote sind mit Beschwerde
beim Bundesverwaltungsgericht anfechtbar (Art. 31 ff. VGG i.V.m. Art. 5
VwVG und Art. 112 Abs. 1 AIG [SR 142.20]).
1.2 Das Rechtsmittelverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet
sich nach dem VwVG, soweit das VGG nichts anderes bestimmt (Art. 37
VGG).
1.3 Der Beschwerdeführer ist als Verfügungsadressat zur Beschwerde le-
gitimiert (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Auf die frist- und formgerecht eingereichte
Beschwerde ist einzutreten (Art. 50 und Art. 52 VwVG).
2.
Mit Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht kann die Verletzung
von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Er-
messens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheb-
lichen Sachverhaltes und die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 49
VwVG). Das Bundesverwaltungsgericht wendet im Beschwerdeverfahren
das Bundesrecht von Amtes wegen an. Es ist gemäss Art. 62 Abs. 4 VwVG
nicht an die Begründung der Begehren gebunden und kann die Be-
schwerde auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen gutheis-
sen oder abweisen. Massgebend ist grundsätzlich die Sachlage zum Zeit-
punkt des Entscheides (BVGE 2014/1 E. 2 m.H.).
3.
3.1 Das SEM kann Einreiseverbote gegen ausländische Personen erlas-
sen, die gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung in der Schweiz oder
im Ausland verstossen haben oder diese gefährden (Art. 67 Abs. 2 Bst. a
AIG). Das Einreiseverbot ist keine Sanktion für vergangenes Fehlverhal-
ten, sondern eine Massnahme zur Abwendung einer künftigen Störung der
öffentlichen Sicherheit und Ordnung (vgl. Botschaft zum Bundesgesetz
über die Ausländerinnen und Ausländer vom 8. März 2002 [BBl 2002 3709,
3813]). Der Begriff der öffentlichen Sicherheit und Ordnung ist weit zu fas-
sen (vgl. BGE 147 IV 340 E. 4.7.7). Ein Verstoss dagegen liegt unter an-
derem vor, wenn gesetzliche Vorschriften oder behördliche Verfügungen
missachtet werden (Art. 77a Abs. 1 Bst. a der Verordnung vom 24. Oktober
2007 über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit [VZAE,
SR 142.201]). Widerhandlungen gegen Normen des Ausländerrechts fal-
len ohne weiteres unter diese Begriffsbestimmung. Dabei genügt es, wenn
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der ausländischen Person eine Sorgfaltspflichtverletzung zugerechnet
werden kann. Unkenntnis oder Fehlinterpretation der Einreise- und Aufent-
haltsvorschriften stellen normalerweise keinen hinreichenden Grund dar,
um von einer Fernhaltemassnahme abzusehen. Jeder Ausländerin und je-
dem Ausländer obliegt es, sich über bestehende Rechte und Pflichten im
Zusammenhang mit den ausländerrechtlichen Vorschriften ins Bild zu set-
zen und sich im Falle von Unklarheiten bei der zuständigen Behörde zu
informieren (vgl. statt vieler Urteil des BVGer F-6632/2019 vom 8. Oktober
2020 E. 4.3).
3.2 Wird gegen eine Person, die nicht die Staatsangehörigkeit eines Mit-
gliedstaats der Europäischen Union oder der Europäischen Freihandelsas-
soziation besitzt, ein Einreiseverbot verhängt, so wird sie nach Massgabe
der Bedeutung des Falles im SIS zur Einreiseverweigerung ausgeschrie-
ben (vgl. Art. 21 und 24 der Verordnung [EG] Nr. 1987/2006 vom 20. De-
zember 2006 über die Einrichtung, den Betrieb und die Nutzung des
Schengener Informationssystems der zweiten Generation [SIS-II],
Abl. L 381/4 vom 28.12.2006 [nachfolgend: SIS-II-VO]; Art. 21 der N-SIS-
Verordnung vom 8. März 2013 [SR 362.0]).
4.
4.1 Unbestrittenermassen führte der Beschwerdeführer am 6. Oktober
2020 in (...) Gipserarbeiten auf einer Baustelle aus. Gemäss seinen glei-
chentags gegenüber der Kantonspolizei Bern (nachfolgend: Kantonspoli-
zei) gemachten und vor dem Bundesverwaltungsgericht bekräftigten Anga-
ben war er dort bereits seit dem 1. September 2020 in entsprechender
Funktion tätig (Akten der Vorinstanz [SEM-act.] 2 S. 19 f., Akten des Bun-
desverwaltungsgerichts [BVGer-act.] 1 S. 4). Nicht in Frage steht sodann
die Qualifizierung dieser Gipserarbeiten als Erwerbstätigkeit im Sinne von
Art. 11 AIG (zum Begriff der Erwerbstätigkeit vgl. statt vieler Urteil des
BVGer F-5382/2020 vom 2. Juli 2021 E. 6.1).
4.2 Mit Blick auf die Frage der Bewilligungspflicht der vom Beschwerde-
führer ausgeführten Arbeiten ist Folgendes festzuhalten: Er macht vor Bun-
desverwaltungsgericht geltend, für ein Unternehmen mit Sitz in Kroatien
tätig zu sein. Dieses habe mit der in (...) ansässigen (...) AG vereinbart, für
Letztere Bauarbeiten in der Schweiz – konkret das Projekt in (...) – auszu-
führen. Als Ausführungsdatum sei der September 2020 festgelegt worden
(BVGer-act. 1 S. 3). Die rechtliche Natur der im Verlauf des Beschwerde-
verfahrens in deutscher Übersetzung eingereichten Vereinbarung zwi-
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schen den beiden Unternehmen (BVGer-act. 6) kann vorliegend offen blei-
ben. Die fragliche Erwerbstätigkeit des Beschwerdeführers ist im Sinne der
nachfolgenden Erwägungen in jedem Fall als rechtswidrig einzustufen.
4.3 Ein für eine Gesellschaft mit Sitz in Kroatien tätiger Arbeitnehmer be-
nötigte für eine Tätigkeit als Entsandter im Baugewerbe in der Schweiz
aufgrund der einschränkenden Übergangsbestimmungen zu Kroatien ge-
mäss Protokoll III zum Abkommen vom 21. Juni 1999 zwischen der
Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Ge-
meinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit
(FZA, SR 0.142.112.681) bis am 31. Dezember 2021 eine Kurzaufenthalts-
bewilligung EU/EFTA (vgl. den am 1. Januar 2017 in Kraft gesetzten und
mit Wirkung seit 1. Januar 2022 aufgehobenen Art. 14 Abs. 2 der Verord-
nung über den freien Personenverkehr vom 22. Mai 2002 [VFP,
SR 142.203; AS 2016 5115 f., AS 2021 827]). Ist der Arbeitnehmer – wie
der Beschwerdeführer – ein Drittstaatsangehöriger, kommt das Erfordernis
einer dauerhaften Zulassung auf dem regulären Arbeitsmarkt in einem Mit-
gliedstaat der EU oder EFTA hinzu (Art. 2 Abs. 3 VFP). Beide Erfordernisse
erfüllte der Beschwerdeführer nicht. Unbestrittenermassen verfügte er zum
Zeitpunkt der Erwerbstätigkeit über keine Kurzaufenthaltsbewilligung
EU/EFTA für die Schweiz. Seine auf ein Jahr befristete Aufenthaltserlaub-
nis für Kroatien datiert gemäss Aktenlage sodann vom 29. Juli 2020 (SEM-
act. 1 S. 1). Die von der Vorinstanz in Anwendung von Art. 2 Abs. 3 VFP
praxisgemäss geforderte Zulassungsdauer von mindestens zwölf Monaten
(vgl. Weisungen VFP des SEM, Januar 2022, Ziff. 3.1.1 und 5.3.1) auf dem
kroatischen Arbeitsmarkt dürfte er damit im Zeitpunkt des Arbeitsbeginns
in der Schweiz im September 2020 noch nicht erreicht haben. Gegenteili-
ges macht er nicht geltend.
4.4 Im Weiteren ist festzuhalten, dass das vorliegende Arrangement We-
senszüge eines Arbeitsverleihs aus dem Ausland trägt. Das gilt etwa auf-
grund der Weisungsbefugnis der (...) AG gegenüber dem Beschwerdefüh-
rer. Letzterer sagte im Rahmen der polizeilichen Einvernahme aus, er sei
von seinem Cousin – dem Geschäftsführer der (...) AG – auf die Baustelle
in (...) geschickt worden (SEM-act. 1 S. 19). In einem Entsendeverhältnis
wird die Arbeitsleistung jedoch unter Leitung der ausländischen Arbeitge-
berin erbracht (Art. 1 Abs. 1 Bst. a und Abs. 3 des Bundesgesetztes über
die flankierenden Massnahmen bei entsandten Arbeitnehmerinnen und Ar-
beitnehmern und über die Kontrolle der in Normalarbeitsverträgen vorge-
sehenen Mindestlöhne [EntsG, SR 823.20]; vgl. Urteil des BVGer F-
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4999/2019 vom 20. August 2021 E. 5.4 m.w.H.). Die Tätigkeit von Arbeits-
verleihunternehmen fällt grundsätzlich nicht in den Bereich der von Art. 17
Bst. a und Art. 19 Anhang I FZA geschützten Dienstleistungsfreiheit
(Art. 22 Abs. 3 Bst. i Anhang I FZA). Der direkte, sowie auch der nur gele-
gentliche Personalverleih vom Ausland in die Schweiz sind nicht gestattet
(Art. 12 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die Arbeitsvermittlung und den
Personalverleih vom 6. Oktober 1989 [AVG, SR 823.11]; Urteil des BGer
2C_150/2016 vom 22. Mai 2017 E. 2.3; Urteil des BVGer F-4999/2019
E. 5.5.2 m.w.H.).
4.5 Im Ergebnis ist festzustellen, dass die vom Beschwerdeführer in der
Schweiz vom 1. September 2020 bis am 6. Oktober 2020 ausgeübte Er-
werbstätigkeit illegal war. Damit hat er gegen die öffentliche Sicherheit und
Ordnung verstossen und einen hinreichenden Anlass für die Verhängung
eines Einreiseverbotes gesetzt (Art. 67 Abs. 2 Bst. a AIG; Art. 77a Abs. 1
Bst. a VZAE). Dass er sich der Unrechtmässigkeit seines Handelns nicht
bewusst gewesen sein will, vermag ihn nicht zu entlasten, zumal es für die
Verhängung eines Einreiseverbots keines vorsätzlichen Verstosses gegen
ausländerrechtliche Bestimmungen, sondern lediglich einer Sorgfalts-
pflichtverletzung bedarf (vgl. vorstehend E. 3.1). Eine solche ist bei ihm ge-
geben. Entgegen seinem Dafürhalten konnte er sich nicht unbesehen auf
die Zusicherung seiner kroatischen Arbeitgeberin verlassen, die Voraus-
setzungen für eine legale Erwerbstätigkeit in der Schweiz seien erfüllt. Be-
mühungen seinerseits, behördliche Auskünfte einzuholen oder die Rechts-
lage abzuklären, sind nicht ersichtlich und werden auch nicht gelten ge-
macht. Die kroatische Arbeitgeberin wiederum geniesst basierend auf der
von ihr am 23. Juli 2020 scheinbar getätigten Meldung des Beschwerde-
führers (BVGer-act. 1, Beilage 6) keinen Vertrauensschutz gestützt auf
Art. 9 BV. Eine vorbehaltlose Auskunft in Bezug auf ihre konkrete Situation
liegt nicht vor. Insbesondere wurde behördlicherseits soweit ersichtlich
keine Meldebestätigung ausgestellt (vgl. zu den Voraussetzungen des Ver-
trauensschutzes BGE 146 I 105 E. 5.1.1; 141 I 161 E. 3.1; WIEDER-
KEHR/RICHLI, Praxis des allgemeinen Verwaltungsrechts, Bd. I, 2012,
Rz. 2057 ff.).
5.
5.1 Zu prüfen ist weiter, ob die angefochtene Fernhaltemassnahme in rich-
tiger Ausübung des Ermessens ergangen und angemessen ist. Den Ent-
scheid darüber, ob ein Einreiseverbot anzuordnen und wie es innerhalb
des zulässigen zeitlichen Rahmens zu befristen ist, legt Art. 67 Abs. 2 AIG
in das pflichtgemässe Ermessen der Behörde (BGE 139 II 121 E. 6.5.1;
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108 Ib 196 E. 4a). Zentrale Bedeutung kommt dem Grundsatz der Verhält-
nismässigkeit zu, der eine wertende Abwägung zwischen den berührten
privaten und öffentlichen Interessen verlangt. Ausgangspunkt der Überle-
gungen bilden die Stellung der verletzten oder gefährdeten Rechtsgüter,
die Besonderheiten des ordnungswidrigen Verhaltens und die persönlichen
Verhältnisse der betroffenen ausländischen Person (Art. 96 AIG; ferner
statt vieler HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht,
8. Aufl. 2020, Rz. 555 ff.). Das Einreiseverbot wird grundsätzlich für eine
Dauer von höchstens fünf Jahren verfügt (Art. 67 Abs. 3 AIG). Die verfü-
gende Behörde kann ausnahmsweise aus humanitären oder anderen
wichtigen Gründen von der Verhängung eines Einreiseverbots absehen
(Art. 67 Abs. 5 AIG).
5.2 Der Beschwerdeführer macht geltend, es handle sich bei seiner Er-
werbstätigkeit um einen objektiv und subjektiv leichten Fall eines Verstos-
ses gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung gemäss Art. 67 Abs. 2
Bst. a AIG. Er habe zwischen dem 1. September 2020 und dem 6. Oktober
2020 unregelmässig auf der Baustelle in (...) gearbeitet. Damit sei er bloss
einige Wochen einer Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung nachgegangen und
dies auch nur deshalb, weil sein kroatischer Arbeitgeber fahrlässigerweise
davon ausgegangen sei, dass eine Anmeldung bereits für eine legale Ar-
beitstätigkeit ausreiche. Der Beschwerdeführer sei entsprechend falsch
durch den Arbeitgeber instruiert worden, habe dessen Worten jedoch Glau-
ben schenken dürfen. Das öffentliche Interesse an einem Einreiseverbot
überwiege aufgrund des leichten, einmaligen Verstosses die persönlichen
Interessen des Beschwerdeführers an seiner Bewegungs- und Wirtschafts-
freiheit nicht. Es lebten auch seine Tante und sein Cousin in der Schweiz
(BVGer-act. 1 S. 8 f.).
5.3 Der Beschwerdeführer hat gegen zentrale ausländerrechtliche Bestim-
mungen verstossen. Das generalpräventiv motivierte öffentliche Interesse
daran, die ausländerrechtliche Ordnung durch eine konsequente Massnah-
menpraxis zu schützen, ist als gewichtig einzustufen (vgl. Urteile des BGer
2C_516/2014 vom 24. März 2015 E. 4.3.2; 2C_282/2012 vom 31. Juli 2012
E. 2.5, je m.H.). Dazu kommt eine spezialpräventive Zielsetzung der
Massnahme, die Betroffenen zu ermahnen, ausländerrechtliche Bestim-
mungen zukünftig einzuhalten und so einer weiteren Störung der öffentli-
chen Sicherheit und Ordnung entgegenzuwirken (vgl. Urteil des BVGer
F-1827/2018 vom 30. September 2019 E. 7.1). Dies erscheint im Fall des
Beschwerdeführers umso mehr angezeigt, als er bereits das zweite Mal
gegen die schweizerische Ausländergesetzgebung verstossen hat
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(vgl. SEM-act. 1 S. 14 f.). Entgegen seinem Dafürhalten sind die rund fünf
Wochen, die er illegal in der Schweiz gearbeitet hat, sodann objektiv kei-
nesfalls mehr als leichtes Fehlverhalten zu qualifizieren. In subjektiver Hin-
sicht führt die wohl fahrlässige Tatbegehung und das damit in Verbindung
stehende kooperative Verhalten gegenüber der Kantonspolizei zwar zu ei-
ner Reduktion des Fernhalteinteresses. Auch unter Berücksichtigung der-
selbigen besteht gesamthaft gesehen jedoch noch immer ein gewichtiges
spezial- und generalpräventiv begründetes öffentliches Interesse an der
befristeten Fernhaltung des Beschwerdeführers.
5.4 Den öffentlichen Interessen sind die privaten Interessen des Beschwer-
deführers gegenüber zu stellen. Diese sind gemäss seinen Angaben wirt-
schaftlicher und familiärer Natur. Die vorübergehende Beeinträchtigung in
der Kontaktpflege zu seiner in der Schweiz wohnhaften Tante und seinem
Cousin hat er jedoch selbst zu verantworten und grundsätzlich in Kauf zu
nehmen. Diese Einschränkung ist insoweit nicht entscheidwesentlich, als
Kontakte für limitierte Zeit auch mittels moderner Kommunikationsmittel
verwirklicht werden können. In unumgänglichen Fällen stünde das Instru-
ment der kurzzeitigen Suspension (vgl. Art. 67 Abs. 5 AIG, BVGE 2013/4
E. 7.4.3 m.H.) zur Verfügung. Sowohl die Geltendmachung des Rechts auf
Bewegungsfreiheit wie auch des Rechts auf Wirtschaftsfreiheit setzt so-
dann notwendigerweise ein Aufenthaltsrecht in der Schweiz voraus. Weil
der Beschwerdeführer ein solches nicht besitzt, kann er sich nicht auf
Art. 10 Abs. 2 oder Art. 27 BV berufen.
5.5 Eine wertende Gewichtung der sich gegenüberstehenden Interessen
führt das Bundesverwaltungsgericht damit zum Ergebnis, dass das auf
zwei Jahre befristete Einreiseverbot dem Grundsatz nach und in Bezug auf
seine Dauer eine verhältnismässige und angemessene Massnahme zum
Schutz der öffentlichen Sicherheit und Ordnung darstellt.
6.
Nicht zu beanstanden ist schliesslich, dass dem Beschwerdeführer die Ein-
reise in das Hoheitsgebiet sämtlicher Schengen-Staaten verboten worden
ist (vgl. Art. 21 i.V.m. Art. 24 Ziff. 3 SIS-II-VO), handelt es sich doch vorlie-
gend um einen Verstoss gegen nationale Rechtsvorschriften über die Ein-
reise und den Aufenthalt. Es bleibt den Schengen-Staaten unbenommen,
ihm bei Vorliegen besonderer Gründe die Einreise in ihr Hoheitsgebiet zu
gestatten (vgl. hierzu Art. 6 Abs. 5 Bst. c der Verordnung [EU] 2016/399
des Europäischen Parlaments und des Rates vom 9. März 2016 über einen
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Gemeinschaftskodex für das Überschreiten der Grenzen durch Personen
[Schengener Grenzkodex, SGK]).
7.
Aus diesen Erwägungen ergibt sich, dass die angefochtene Verfügung im
Lichte von Art. 49 VwVG nicht zu beanstanden ist. Die Beschwerde ist da-
mit abzuweisen.
8.
Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens sind die Kosten dem Be-
schwerdeführer aufzuerlegen (vgl. Art. 63 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 1 ff. des
Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen
vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]).
(Dispositiv nächste Seite)
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