Decision ID: 0b9690b4-ab52-59e9-9cdd-7f52a5a221b1
Year: 2019
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 
Law Sub-area: nan
Label: dismissal

Facts:
Sachverhalt:
A.
Bei der Eidgenössischen Schätzungskommission Kreis 10 (nachfolgend:
ESchK 10) ist ein Entschädigungsbegehren der Swiss Life AG zur Abgel-
tung übermässiger Einwirkungen aus dem Betrieb des Flughafens Zürich
rechtshängig (Verfahrens-Nr. [...]). In diesem Verfahren treten die Flugha-
fen Zürich AG und der Kanton Zürich als Enteigner auf.
B.
Mit Eingaben vom 19. Juni 2018 und 12. Juli 2018 an die ESchK 10 stellten
die Flughafen Zürich AG und der Kanton Zürich ein Ausstandsbegehren. In
ihrem Rechtsbegehren beantragten sie, dass der für das Verfahren Nr. (...)
zuständige Vizepräsident der ESchK 10, A._ (nachfolgend: Vize-
präsident), durch den damaligen Präsidenten ad interim, B._, zu
ersetzen sei. Sie machten geltend, dass der Vizepräsident aufgrund von
negativen Äusserungen im Rahmen eines vor dem Bundesverwaltungsge-
richt hängigen Beschwerdeverfahrens der Flughafen Zürich AG betreffend
eine Rechnungsverfügung der ESchK 10 als befangen und voreingenom-
men betrachtet werden müsse. Der Vizepräsident habe daher im genann-
ten Verfahren sowie auch in den anderen ihm zugewiesenen Verfahren
(Verfahrens-Nrn. [...]), in denen die Flughafen Zürich AG Partei sei, in den
Ausstand zu treten. Die durch dieses Ausstandsbegehren verursachten
Verfahrenskosten seien auf die Staatskasse zu nehmen.
C.
In der Folge sistierte der damalige Präsident ad interim, B._, mit
Verfügung vom 27. Juni 2018 die obgenannten Verfahren bis zum rechts-
kräftigen Entscheid über das Ausstandsbegehren.
D.
Am 3. Juli 2018 stellte die Swiss Life AG der ESchK 10 ein Gesuch um
Beiladung zum Verfahren betreffend das Ausstandsbegehren.
E.
Der damalige Präsident ad interim, B._, verfügte am 16. Juli 2018,
dass der Swiss Life AG Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben werde.
In den Erwägungen hielt er ferner fest, dass sich der Spruchkörper zur Be-
handlung des Ausstandsbegehrens aus C._ (vom Bundesrat ge-
wähltes Fachmitglied [recte: vom Regierungsrat gewähltes Fachmitglied]),
D._ (vom Bundesrat gewähltes Fachmitglied) und E._ (vom
A-6568/2018
Seite 3
Bundesrat gewähltes Fachmitglied) zusammensetze. Als Aktuarin werde
F._ eingesetzt.
F.
Nachdem der Vizepräsident und die Swiss Life AG zum beantragten Aus-
stand Stellung genommen hatten, wies die ESchK 10 in obgenannter Be-
setzung mit Verfügung vom 26. Oktober 2018 das Ausstandsbegehren ab.
Sie stellte sich auf den Standpunkt, der Vizepräsident habe die kritisierten
Äusserungen im Rahmen der vor Bundesverwaltungsgericht hängigen
Kostenbeschwerdeverfahren betreffend Rechnungsverfügungen der
ESchK 10 gemacht, in denen der Vizepräsident selbst nicht rechtspre-
chend tätig sei und daher keine unparteiische Rolle einnehmen müsse.
Vielmehr habe er in diesen Verfahren eine parteiähnliche Stellung. Da
seine Äusserungen in jenen Verfahren keinen Konnex zu den Schätzungs-
verfahren aufweisen und somit in keinem Zusammenhang mit seiner rich-
terlichen Funktion stehen würden, seien diese für die Beurteilung der Be-
fangenheit nicht relevant. Schliesslich sei kein Grund ersichtlich, von der
Regelung gemäss Art. 114 Abs. 1 EntG abzuweichen, wonach die Kosten
des vorliegenden Verfahrens dem Enteigner und somit der Flughafen Zü-
rich AG aufzuerlegen seien.
G.
Gegen diese Verfügung der ESchK 10 (nachfolgend: Vorinstanz) erheben
die Flughafen Zürich AG und der Kanton Zürich (nachfolgend: Beschwer-
deführende) mit Eingabe vom 19. November 2018 Beschwerde beim Bun-
desverwaltungsgericht. Sie beantragen, die Nichtigkeit der Verfügung sei
festzustellen und die Vorinstanz anzuhalten, die Angelegenheit in rechts-
konformer Zusammensetzung neu zu entscheiden. Eventualiter sei die
Verfügung aufzuheben und – sofern das Bundesverwaltungsgericht in der
Sache selbst entscheide – das Ausstandsbegehren gutzuheissen. Für den
Fall, dass das Bundesverwaltungsgericht materiell nicht entscheide, sei die
Angelegenheit subeventualiter zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zu-
rückzuweisen; alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten
der Vorinstanz bzw. der Staatskasse.
Zur Begründung bringen sie vor, dass die angefochtene Verfügung von ei-
nem mangelhaft besetzten Spruchkörper (drei Fachmitglieder statt zwei
Fachmitglieder und ein Präsidiumsmitglied) erlassen worden sei, weshalb
die Verfügung nichtig oder jedenfalls aufzuheben sei. Sodann sei ihr An-
spruch auf rechtliches Gehör verletzt, da die Vorinstanz das Ausstandsbe-
A-6568/2018
Seite 4
gehren ohne inhaltliche Prüfung der negativen Äusserungen des Vizeprä-
sidenten abgewiesen habe. Letzterer habe sich in seiner Vernehmlassung
vom 18. Mai 2018 in einem vor Bundesverwaltungsgericht hängigen Be-
schwerdeverfahren betreffend eine Rechnungsverfügung der ESchK 10 in
einer Weise geäussert, die ihn für die Beurteilung von Fällen betreffend die
Flughafen Zürich AG als befangen erscheinen lasse. Durch polemische
Vorwürfe und persönliche Angriffe habe der Vizepräsident sein Unver-
ständnis und die negative (Grund-) Haltung gegenüber der Flughafen Zü-
rich AG zum Ausdruck gebracht. Seine Ausführungen würden nicht nur die
notwendige Distanz vermissen lassen, sondern auch auf eine abschlies-
sende Meinungsbildung hindeuten. Auch nach Einreichung des Ausstands-
begehrens habe der Vizepräsident seine Wortwahl nicht geändert. Viel-
mehr zeige er nach wie vor erhebliche Mühe mit seiner Rolle als Gerichts-
person, indem er weiterhin an seinen verbalen Entgleisungen und Verun-
glimpfungen festgehalten habe.
H.
Die Vorinstanz beantragt mit Vernehmlassung vom 21. Januar 2019 die
Abweisung der Beschwerde.
Sie stellt sich auf den Standpunkt, dass die Vervollständigung des Spruch-
körpers durch Fachmitglieder zulässig gewesen sei, nachdem keine Präsi-
diumsmitglieder mehr zur Verfügung gestanden hätten. Ohnehin sei die
Rüge verspätet vorgebracht worden. In materieller Hinsicht hält die
Vorinstanz an der angefochtenen Verfügung fest und ergänzt, dass mit den
Äusserungen des Vizepräsidenten allein das Verhalten und die Argumen-
tation der Flughafen Zürich AG aus der Sicht der Vorinstanz sachlich-kri-
tisch gewürdigt worden sei, ohne dass diese in persönlicher oder gar be-
leidigender Weise angegriffen worden sei. Eine allgemeine negative Ein-
stellung des Vizepräsidenten gegenüber der Flughafen Zürich AG oder
eine Voreingenommenheit in Bezug auf die in den Schätzungsverfahren
vertretenen Anliegen würden in den beanstandeten Äusserungen nicht
zum Ausdruck kommen.
I.
Die Swiss Life AG (nachfolgend: Beschwerdegegnerin) beantragt mit Be-
schwerdeantwort vom 4. Februar 2019 – ohne Stellung materieller Rechts-
begehren – eine angemessene Parteientschädigung zulasten der Be-
schwerdeführer (bei Abweisung der Beschwerde) bzw. zulasten der Staats-
kasse (bei Gutheissung der Beschwerde). Sie hält im Wesentlichen fest,
A-6568/2018
Seite 5
dass die beanstandeten Äusserungen zwar eine gewisse Vehemenz offen-
baren, jedoch nicht den Anschein von Befangenheit in den Schätzungsver-
fahren würden begründen können. Zudem komme dem Vizepräsidenten in
den Kostenbeschwerdeverfahren eine parteiähnliche Rolle zu und es
würde daher zu weit gehen, von ihm die gleiche Zurückhaltung zu verlan-
gen, wie wenn er als Vorinstanz zur Stellungnahme in einem Enteignungs-
fall eingeladen sei. Ferner ersucht sie in formeller Hinsicht um Anpassung
des Rubrums, da die Swiss Life AG und nicht die wohl versehentlich auf-
geführte Swiss Life Intellectual Property Management AG Enteignete und
damit Beschwerdegegnerin im vorliegenden Verfahren sei.
J.
In ihren Schlussbemerkungen vom 15. März 2019 halten die Beschwerde-
führenden an ihren Ausführungen in der Beschwerde fest und äussern sich
zur Beschwerdeantwort der Beschwerdegegnerin. Sie weisen insbeson-
dere darauf hin, dass die Eingabe der Beschwerdegegnerin nicht geeignet
sei, etwas zur Entscheidfindung beizutragen, da sie insbesondere keine
eigenen Wahrnehmungen und Angaben zur Frage der Befangenheit des
Vizepräsidenten machen könne. Da sie zudem keinen materiellen Antrag
stelle, verbiete es sich, ihr eine Parteientschädigung zuzusprechen. Zur
Vernehmlassung der Vorinstanz halten die Beschwerdeführenden fest,
dass die Rüge der falschen Besetzung nicht verwirkt sei. Sodann handle
es sich bei den negativen Äusserungen keinesfalls um sachlich-kritische,
sondern offensichtlich um (ab-)wertende Bemerkungen. Wie die in der Zwi-
schenzeit ergangenen Urteile des Bundesverwaltungsgerichts in den Kos-
tenbeschwerdeverfahren zudem belegen würden, würden die Vorwürfe
auch jeglicher Grundlage entbehren.
K.
Die Beschwerdegegnerin verzichtet auf die Einreichung von Schlussbe-
merkungen.
L.
Am 29. März 2019 reicht die Vorinstanz eine unaufgeforderte Stellung-
nahme ein. Sie betont, dass Einwendungen gegen die Besetzung des
Spruchkörpers nach konstanter Rechtsprechung ohne Verzug geltend zu
machen seien. In Bezug auf die Würdigung des Ausstandsgrundes könne
sodann keine Rolle spielen, wie die Standpunkte der Vorinstanz in den
Kostenbeschwerdeverfahren inzwischen beurteilt worden seien.
A-6568/2018
Seite 6
M.
Auf die weiteren Vorbringen der Verfahrensbeteiligten und die sich bei den
Akten befindlichen Schriftstücke wird, soweit entscheidrelevant, in den
nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

Considerations:
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Nach Art. 37 Abs. 3 der Verordnung über das Verfahren vor den eidge-
nössischen Schätzungskommissionen vom 13. Februar 2013 (SR 711.1;
nachfolgend: VESchK) können Entscheide der Schätzungskommission
über Ausstandsbegehren gegen deren Mitglieder beim Bundesverwal-
tungsgericht angefochten werden (vgl. auch Art. 31 und Art. 33 Bst. f des
Verwaltungsgerichtsgesetzes [VGG, SR 173.32]).
Das Verfahren richtet sich nach dem VwVG, soweit weder das Bundesge-
setz über die Enteignung vom 20. Juni 1930 (EntG; SR 711) noch das VGG
etwas anderes bestimmen (vgl. Art. 77 Abs. 2 EntG; Art. 37 VGG).
1.2 Zur Beschwerde sind unter anderem die Hauptparteien berechtigt (vgl.
Art. 78 Abs. 1 EntG). Im Übrigen gelten die allgemeinen Voraussetzungen
gemäss Art. 48 Abs. 1 VwVG, wonach zur Beschwerde berechtigt ist, wer
am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen hat, durch den angefochte-
nen Entscheid besonders berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an
dessen Aufhebung oder Änderung hat (vgl. E. 1.1).
Die Beschwerdeführenden haben sich am Verfahren vor der Vorinstanz be-
teiligt und sind Adressaten der angefochtenen Verfügung, mit welcher die
Vorinstanz ihr Ausstandsbegehren abgewiesen hat. Sie sind daher durch
die angefochtene Verfügung formell wie materiell beschwert und folglich
als zur Beschwerdeerhebung berechtigt anzusehen.
1.3 Die Beschwerdeführenden machen zunächst geltend, die angefoch-
tene Verfügung über den Ausstand von Vizepräsident A._ sei nich-
tig, da der Spruchkörper mangelhaft zusammengesetzt gewesen sei. Die
Verfügung sei in der Besetzung mit drei Fachmitgliedern entschieden wor-
den und nicht – wie in Art. 60 EntG vorgeschrieben – vom Präsidenten bzw.
einem Stellvertreter und zwei Fachmitgliedern. Da die Schätzungskommis-
sion vorliegend nicht mehr in der Lage gewesen sei, sich gemäss Art. 60
A-6568/2018
Seite 7
EntG zusammenzusetzen, hätte sie in sinngemässer Anwendung von
Art. 11 Abs. 2 VESchK, die Aufsichtsbehörde anrufen müssen oder Letz-
tere habe den Ausstandsentscheid gestützt auf Art. 10 Abs. 2 VwVG selbst
zu fällen. Die Verfügung leide daher an einem Formmangel, welcher die
Nichtigkeit derselben zur Folge habe. Sollte die Nichtigkeit nicht erfüllt sein,
so sei jedenfalls von einem erheblichen Verfahrensfehler auszugehen, der
für sich allein bereits die Aufhebung des Entscheids rechtfertige.
Die Vorinstanz hält dem entgegen, dass für die Beurteilung des Ausstands-
begehrens lediglich noch Fachmitglieder zur Verfügung gestanden hätten.
Aus Art. 37 Abs. 3 des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bun-
desgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG, SR 173.110) – welcher sinnge-
mäss für den Ausstand von Mitgliedern der Schätzungskommission gelte –
ergebe sich, dass für die Beurteilung des Ausstandsbegehrens auch sol-
che Mitglieder der Kommission beigezogen werden könnten, die von einer
anderen Behörde gewählt worden seien. Der Spruchkörper sei dement-
sprechend durch Fachmitglieder zu ergänzen, wenn die Präsidiumsmitglie-
der am Entscheid nicht mitwirken könnten. Art. 10 Abs. 2 VwVG stütze im
Übrigen dieses Ergebnis.
1.4 Eine nichtige Verfügung entfaltet keinerlei Rechtswirkungen und ist ex
tunc sowie ohne amtliche Aufhebung rechtlich unverbindlich (BGE 132 II
342 E. 2.3, 129 I 361 E. 2.3). Sie kann aufgrund ihrer fehlenden Rechtswir-
kung kein Anfechtungsobjekt einer Verwaltungsgerichtsbeschwerde sein.
Auf die Beschwerde gegen eine nichtige Verfügung ist daher nicht einzu-
treten, jedoch ist die Nichtigkeit im Dispositiv festzustellen (BGE 132 II 342
E. 2.3, 129 V 485 E. 2.3, 127 II 32 E. 3g; Urteil des BGer 2C_381/2010
vom 17. November 2011 E. 1.4; BVGE 2008/59 E. 4.3; Urteil des BVGer
A-3764/2015 vom 15. September 2015 E. 2.4).
Nach der Rechtsprechung ist eine Verfügung nach der sog. Evidenztheorie
ausnahmsweise nichtig, wenn der ihr anhaftende Mangel besonders
schwer und offensichtlich oder zumindest leicht erkennbar ist und die
Rechtssicherheit durch die Annahme der Nichtigkeit nicht ernsthaft gefähr-
det wird. Als Nichtigkeitsgründe fallen namentlich schwerwiegende Zustän-
digkeitsfehler und schwerwiegende Verfahrens- und Formfehler in Be-
tracht. Die Nichtigkeit ist jederzeit und von sämtlichen staatlichen Instan-
zen von Amtes wegen zu beachten (BGE 139 II 243 E. 11.2 und 138 II 501
E. 3.1, je mit Hinweisen; Urteile des BVGer A-8199/2015 vom 6. Oktober
2016 E. 1.4 und A-1087/2016 vom 10. August 2016 E. 1.2.1).
A-6568/2018
Seite 8
Da eine nichtige Verfügung somit kein Anfechtungsobjekt einer Be-
schwerde an das Bundesverwaltungsgericht sein kann, ist vorab zu prüfen,
ob die vorliegend angefochtene Verfügung – wie die Beschwerdeführen-
den geltend machen – nichtig ist.
1.4.1 Gemäss Art. 30 Abs. 1 BV hat jede Person, deren Sache in einem
gerichtlichen Verfahren beurteilt werden muss, Anspruch auf ein durch Ge-
setz geschaffenes, zuständiges, unabhängiges und unparteiisches Ge-
richt. Die Vorinstanz ist ein erstinstanzliches eidgenössisches Fachgericht
mit Rechtsprechungsaufgaben in Enteignungssachen. Ihre Mitglieder sind
in ihrer Tätigkeit unabhängig. Die Vorinstanz gilt somit als richterliche Be-
hörde i.S.v. Art. 30 Abs. 1 BV (vgl. BGE 144 II 167 E. A; BGE 119 Ib 447
E. 1). Inhaltlich gleiche Anforderungen an die Justiz stellt auch Art. 6 Ziff. 1
der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten
(EMRK, SR 0.101). Der Anspruch auf den gesetzlichen Richter gewährleis-
tet jeder Person, dass ihre Sache vom zuständigen und durch ein Gesetz
geschaffenes Gericht beurteilt wird. Ausnahmegerichte und die Bestellung
von ad hoc oder ad personam berufenen Richtern sind zum Zwecke der
Verhinderung von Missbrauch und Manipulation bzw. zum Ausschluss jeg-
lichen entsprechenden Anscheins oder Verdachts untersagt. Vielmehr wird
verlangt, dass das Gericht und seine Zuständigkeit (in persönlicher, zeitli-
cher, örtlicher und sachlicher Hinsicht) durch Rechtssatz im Voraus be-
stimmt sind (vgl. BGE 134 I 125 E. 3.3; BGE 131 I 31 E. 2.1; BGE 129 V
196 E. 4.1; BGE 123 I 49 E. 2b; GEROLD STEINMANN, in: Die schweizerische
Bundesverfassung, St. Galler Kommentar, 3. Aufl. 2014, Art. 30 BV Rz. 11).
Der Anspruch auf den gesetzlichen Richter bezieht sich sodann auf die ge-
hörige Besetzung der richterlichen Behörde gemäss den geltenden Vor-
schriften. Jeder Verfahrensbeteiligte hat Anspruch darauf, dass die Be-
hörde richtig zusammengesetzt ist, vollständig und ohne Anwesenheit Un-
befugter entscheidet (vgl. BGE 137 I 340 E. 2.2.1; BGE 129 V 335 E. 3.1;
BGE 127 I 128 E. 4b). Die verfassungsmässige Garantie wird namentlich
verletzt, wenn ein Gericht in kleinerer als der vorgesehenen Besetzung
(BGE 129 V 335 E. 3) oder in Überbesetzung (vgl. Urteil des BGer
2P.26/2003 vom 1. September 2009 E. 3) urteilt; wenn ein Entscheid ohne
Mitwirkung der Kammer einzelrichterlich ergeht (BGE 132 V 303 E. 3);
wenn das Gericht unter Ausschluss des Gerichtsschreibers entscheidet
(BGE 125 V 499 E. 2); wenn ein Richter nach Ablauf seiner Amtsperiode
noch mitwirkt (Urteil des BGer 1C_235/2008 vom 15. Mai 2009 E. 3.2);
oder wenn ein Richter eine Wählbarkeitsvoraussetzung verloren hat (BGE
140 II 141 E. 1.1; GEROLD STEINMANN, a.a.O., Art. 30 BV Rz. 12; JOHANNES
http://relevancy.bger.ch/php/clir/http/index.php?lang=de&type=show_document&page=1&from_date=&to_date=&from_year=1954&to_year=2019&sort=relevance&insertion_date=&from_date_push=&top_subcollection_clir=bge&query_words=&part=all&de_fr=&de_it=&fr_de=&fr_it=&it_de=&it_fr=&orig=&translation=&rank=0&highlight_docid=atf%3A%2F%2F127-I-128%3Ade&number_of_ranks=0&azaclir=clir#page128 http://relevancy.bger.ch/php/clir/http/index.php?lang=de&type=show_document&page=1&from_date=&to_date=&from_year=1954&to_year=2019&sort=relevance&insertion_date=&from_date_push=&top_subcollection_clir=bge&query_words=&part=all&de_fr=&de_it=&fr_de=&fr_it=&it_de=&it_fr=&orig=&translation=&rank=0&highlight_docid=atf%3A%2F%2F127-I-128%3Ade&number_of_ranks=0&azaclir=clir#page128
A-6568/2018
Seite 9
REICH, in: Waldmann/Belser/Epiney (Hrsg.), Basler Kommentar BV, 2015,
Art. 30 BV Rz. 15).
1.4.2 Der Anspruch auf eine unparteiische und unbefangene Behörde bzw.
auf ein durch Gesetz geschaffenes, zuständiges, unabhängiges und un-
parteiisches Gericht setzt ferner die Bekanntgabe der personellen Zusam-
mensetzung der Behörde voraus, denn nur so können die Betroffenen fest-
stellen, ob ihr verfassungsmässiger Anspruch auf richtige Besetzung der
Verwaltungsbehörde bzw. des Gerichts und eine unparteiische Beurteilung
ihrer Sache gewahrt ist (vgl. Urteil des BVGer A-3864/2014 / A-3920/2014
vom 7. April 2015 E. 3.3.4; KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, Verwaltungsverfahren
und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3. Aufl. 2013, Rz. 437). Auch
das Bundesgericht leitet den Anspruch auf Bekanntgabe der Behördenmit-
glieder, die beim Entscheid mitwirken, namentlich aus der Garantie des
verfassungsmässigen Richters ab. Nach der bundesgerichtlichen Praxis
soll die Bekanntgabe in irgendeiner Form genügen, sei es durch persönli-
che Mitteilung an die Parteien auf der Vorladung oder im Rubrum des Ent-
scheids oder in einer allgemein zugänglichen Publikation, etwa in einem
amtlichen Blatt, einem Staatskalender oder einem Rechenschaftsbericht
der Behörde (BGE 128 V 82 E. 2b; BGE 117 Ia 322 E. 1c).
1.4.3 Über den Ausstand entscheidet im Streitfall die Schätzungskommis-
sion als erste Instanz unter Ausschluss der betroffenen Mitglieder (Art. 62
EntG). Der Entscheid darüber stellt eine selbständig anfechtbare Zwi-
schenverfügung dar (Art. 45 Abs. 1 VwVG).
Die Schätzungskommission verhandelt in der Besetzung von drei Mitglie-
dern. Dazu gehört die Präsidentin bzw. der Präsident oder ein Stellvertre-
ter, welche beide vom Bundesverwaltungsgericht gewählt werden. Des
Weiteren beteiligen sich ein vom Bundesrat gewähltes Mitglied sowie ein
Mitglied, das von der Regierung jenes Kantons ernannt wird, in dessen
Gebiet der Gegenstand der Enteignung liegt (vgl. Art. 59 Abs. 1 und 60
Abs. 1 EntG).
1.4.4 Die vorliegend angefochtene Verfügung wurde von drei Fachmitglie-
dern ohne Mitwirkung des Präsidenten bzw. eines Stellvertreters und somit
nicht in der in Art. 60 EntG vorgesehenen Besetzung gefällt. Nachdem sich
der Präsident wie auch der Vizepräsident der Vorinstanz im Ausstand be-
finden, stellt sich die Frage, wer anstelle Letzterer in der Schätzungskom-
mission mitzuwirken hat bzw. wie in einem solchen Fall vorzugehen ist.
Weder das EntG noch die VESchK äussern sich zu dieser Frage.
http://links.weblaw.ch/BGE-128-V-82 http://links.weblaw.ch/BGE-117-IA-322
A-6568/2018
Seite 10
1.4.4.1 Wenn sich eine Regelung als unvollständig erweist, weil sie jede
Antwort auf die sich stellende Rechtsfrage schuldig bleibt, besteht eine Lü-
cke im Gesetz. Dabei ist zu unterscheiden: Hat der Gesetzgeber eine
Rechtsfrage nicht übersehen, sondern stillschweigend – jedoch im negati-
ven Sinn – mitentschieden (sog. qualifiziertes Schweigen), bleibt kein
Raum für richterliche Lückenfüllung. Demgegenüber liegt eine echte, durch
das Gericht zu füllende Gesetzeslücke vor, wenn der Gesetzgeber etwas
zu regeln unterlassen hat, was er hätte regeln sollen, und dem Gesetz
diesbezüglich weder nach seinem Wortlaut noch nach dem durch Ausle-
gung zu ermittelnden Inhalt eine Vorschrift entnommen werden kann (BGE
140 III 636 E. 2.1; BGE 140 III 206 E. 3.5.1; Urteil des BVGer A-5664/2014
vom 18. November 2015 E. 7). Eine unechte Lücke liegt hingegen vor,
wenn das Gesetz zwar auf alle Fragen, die sich stellen, eine Antwort gibt,
diese aber zu einem sachlich unbefriedigenden Resultat führt und daher
als lückenhaft empfunden wird (zum Ganzen: BGE 139 I 57 E. 5.2; HÄFE-
LIN/ MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. Aufl. 2016,
Rz. 202 ff.); auch hier bleibt kein Raum für richterliche Lückenfüllung.
Besteht eine echte Lücke, so soll das Gericht nach der Regel entscheiden,
die es als Gesetzgeber aufstellen würde (vgl. Art. 1 Abs. 2 des Zivilgesetz-
buches [ZGB, SR 210], welcher zumindest sinngemäss auch für das öf-
fentliche Recht gilt [vgl. BGE 140 II 289 E. 3.1]). Die zu bildende Regel
muss sich widerspruchslos in das bestehende Gesetzesrecht und dessen
Wertungen und Zielsetzungen einfügen (BGE 140 III 636 E. 2.2). Dieses
Verfahren steht damit der teleologischen Auslegung, die der Ermittlung des
Sinnes und des Zwecks einer Gesetzesbestimmung dient, sehr nahe. Um
Sinn und Zweck zu ermitteln, muss nach den Interessen gefragt werden,
die der Gesetzgeber zu berücksichtigen hatte. Oftmals können Lücken auf
dem Weg der Analogie geschlossen werden (Urteil des BGer 6B_791/2014
vom 7. Mai 2015 E. 1.3.1 m.w.H.).
1.4.4.2 Die VESchK hält in Art. 37 Abs. 1 zur Behandlung des Ausstands-
gesuchs und zur Zuständigkeit fest, dass die Präsidentin oder der Präsi-
dent zu vertreten ist, wenn ein Ausstandsgrund auf sie zutrifft. Kann eine
Stellvertreterin oder ein Stellvertreter die Präsidialfunktion nicht ausüben,
so übernimmt die weitere Stellvertreterin oder der weitere Stellvertreter die
Funktionen der Präsidentin oder des Präsidenten. Für den Fall, dass auch
die weitere Stellvertretung die Präsidialfunktion im Rahmen des Verfahrens
vor der Schätzungskommission nicht ausüben kann, sieht die VESchK je-
doch keine Regelung vor. Auch die Anwendung der Art. 34-38 BGG, welche
gemäss Art. 62 EntG und Art. 35 VESchK sinngemäss für die Beurteilung
A-6568/2018
Seite 11
des Ausstands der Präsidentin oder des Präsidenten, ihrer Stellvertreter,
der Mitglieder sowie der Aktuarin herangezogen werden, führt zu keiner
eindeutigen Lösung der Frage. Zwar bestimmt Art. 37 Abs. 3 BGG für den
Fall der fehlenden Beschlussfähigkeit infolge Ausstands von so vielen
Richtern und Richterinnen, dass der Präsident bzw. die Präsidentin des
Bundesgerichts durch Los aus der Zahl der Obergerichtspräsidenten und
–präsidentinnen der in der Sache nicht beteiligten Kantone ausserordentli-
che Richter bezeichnet. Soweit die Vorinstanz für den Entscheid über ein
Ausstandsbegehren im Verfahren vor der Schätzungskommission daraus
den Schluss zieht, dass dieser gerichtsintern an die übrigen – nicht durch
das Bundesverwaltungsgericht gewählten – Mitglieder der Schätzungs-
kommission übertragen werden könne, so kann ihr – wie nachfolgend auf-
zuzeigen sein wird – nicht gefolgt werden.
Demnach weisen das EntG und die VESchK eine echte Lücke auf, welche
vom Bundesverwaltungsgericht zu füllen ist. Ein qualifiziertes Schweigen
scheidet aus, zumal eine offensichtliche Notwendigkeit zur Schliessung der
Gesetzeslücke besteht.
1.4.4.3 Art. 11 VESchK bestimmt in Abs. 2 für das Verfahren vor der Präsi-
dentin oder dem Präsidenten, dass die Präsidentin oder der Präsident das
Bundesverwaltungsgericht um Ernennung einer ausserordentlichen Stell-
vertretung zu ersuchen hat, wenn sich beide Stellvertretungen im Ausstand
befinden oder sie an der Geschäftsführung verhindert sind. Die Vertretung
des Präsidenten darf somit allein einem vom Bundesverwaltungsgericht
gewählten Stellvertreter übertragen werden. Dafür bestehen sachliche
Gründe, da die ganze Tätigkeit der Schätzungskommission und ihres Prä-
sidenten der Aufsicht des Bundesverwaltungsgerichts unterstellt ist (vgl.
Art. 63 Abs. 1 EntG) und dieses damit am besten geeignet ist, die hierzu
passenden Persönlichkeiten auszuwählen. Ferner werden die Wahlen
dadurch der politischen Beeinflussung entzogen (vgl. BBl 1926 II 1, 5f.).
Ebenso sieht Art. 37 Abs. 1 VESchK für das Verfahren vor der Schätzungs-
kommission – wie gesehen – vor, dass zur Behandlung des gegen die Prä-
sidentin oder den Präsidenten gerichteten Ausstandsbegehrens – nebst
der zwei Fachmitglieder – nur ihre bzw. seine Stellvertreter (i.S.v. Art. 59
Abs. 1 lit. a EntG) ermächtigt sind. Art. 37 Abs. 4 VESchK lässt sich sodann
entnehmen, dass zur Behandlung des gegen ein Mitglied gerichteten Aus-
standsgesuchs ein anderes von der Wahlbehörde bezeichnetes Mitglied
einzuberufen ist (Art. 37 Abs. 4 VESchK). Nach dem klaren Willen des Ver-
A-6568/2018
Seite 12
ordnungsgebers sind die Mitglieder somit durch Mitglieder der gleichen Ka-
tegorie, d.h. derjenigen mit gleicher Wahlbehörde, zu ersetzen. Davon geht
auch die Doktrin aus, welche daraus den Schluss zieht, dass die betreffen-
den Wahlbehörden notfalls Ersatzmitglieder ad hoc bzw. – für die Vertre-
tung des Präsidenten – einen ausserordentlichen Stellvertreter zu bestim-
men haben (vgl. HEINZ HESS/HEINRICH WEIBEL, Das Enteignungsrecht des
Bundes, Kommentar, Bd. I, Bern 1986, Art. 62 Rz. 6 und 7). Dass der Ver-
ordnungsgeber in den genannten Bestimmungen die zulässigen Ersatzmit-
glieder bzw. Stellvertretungen explizit bezeichnete, deutet darauf hin, dass
darüber hinaus keine anderen Personen zur Vertretung des Präsidenten
bzw. der Mitglieder ermächtigt sein sollen, ansonsten zu erwarten gewesen
wäre, dass dies vom Verordnungsgeber ausdrücklich in Art. 37 VESchK
verankert worden wäre. Dementsprechend ist eine analoge Anwendung
von Art. 37 Abs. 3 BGG – wie sie die Vorinstanz vornimmt – nicht angezeigt,
zumal eine derartige Anwendung die Grundentscheidungen des Verord-
nungsgebers nicht respektiert.
Es ist nicht einsichtig, weshalb im Verfahren vor der Präsidentin oder dem
Präsidenten im Falle eines Ausstands bzw. einer Verhinderung Letzterer
sowie auch der Stellvertretungen das Bundesverwaltungsgericht als Auf-
sichtsbehörde zwecks Ernennung einer ausserordentlichen Stellvertretung
anzurufen ist, im Verfahren vor der Schätzungskommission dagegen nicht.
Vielmehr ist es naheliegend und gerechtfertigt, dass in beiden Verfahren
eine ausserordentliche Stellvertretung bestimmt werden muss. Der ent-
standene Engpass lässt sich denn auch ohne Weiteres auf andere Weise
als durch den Einsatz eines weiteren Fachmitglieds beheben, indem etwa
ein Präsident bzw. Stellvertreter einer Schätzungskommission eines ande-
ren Schätzungskreises zur Aushilfe herbeigezogen oder notfalls das ganze
Verfahren einer anderen Schätzungskommission übertragen werden
könnte. Jedenfalls wäre von der Vorinstanz zu erwarten gewesen, dass sie
bei Vorliegen einer solchen ausserordentlichen Situation die Aufsichtsbe-
hörde kontaktiert und sich bei ihr darüber erkundigt, wie in dieser Situation
vorzugehen ist.
1.4.4.4 Zusammenfassend entspricht es somit am ehesten dem Willen des
Verordnungsgebers, dass Art. 11 Abs. 2 VESchK analog auch auf das Ver-
fahren vor der Schätzungskommission angewandt wird. Demnach hätte die
Vorinstanz im vorliegenden Fall das Bundesverwaltungsgericht um Ernen-
nung eines ausserordentlichen Stellvertreters ersuchen müssen. Die Be-
A-6568/2018
Seite 13
setzung der Schätzungskommission mit drei Fachmitgliedern verletzt da-
her den Anspruch der Beschwerdeführenden auf den verfassungsmässi-
gen Richter gemäss Art. 30 Abs. 1 BV.
1.4.5 Der Anspruch auf ein gehörig besetztes Gericht ist formeller Natur,
womit seine Verletzung ungeachtet der materiellen Begründetheit des
Rechtsmittels grundsätzlich zur Gutheissung der Beschwerde und zur Auf-
hebung des angefochtenen Entscheides führt (BGE 142 I 93 E. 8.3). Indes
bildet eine solche Verletzung grundsätzlich keinen Nichtigkeitsgrund (vgl.
HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., 7. Aufl. 2016, Rz. 1112; GEROLD STEIN-
MANN, a.a.O., Art. 30 BV Rz. 32). Die Frage der Nichtigkeit ist einzelfall-
weise danach zu beantworten, ob der Verfahrensfehler besonders schwer
und offensichtlich oder zumindest leicht erkennbar ist (vgl. E. 1.4). Unter
Berücksichtigung dieser sog. Evidenztheorie führt der vorliegende Verfah-
rensfehler entgegen der Ansicht der Beschwerdeführenden nicht zur Nich-
tigkeit der angefochtenen Verfügung, zumal die anwendbaren Rechts-
grundlagen für die vorliegende Situation keine eindeutige Antwort auf die
sich stellende Rechtsfrage vorsehen und daher nicht gesagt werden kann,
der Verfahrensfehler sei offensichtlich oder leicht erkennbar.
Es ist somit festzuhalten, dass die angefochtene Verfügung ein zulässiges
Anfechtungsobjekt bildet, das von einer Behörde im Sinne von Art. 33 Bst. f
VGG stammt; eine Ausnahme nach Art. 32 VGG ist nicht gegeben. Das
Bundesverwaltungsgericht ist somit für die Beurteilung der vorliegenden
Beschwerde zuständig.
1.4.6 Allerdings stellt sich nun – da keine Nichtigkeit vorliegt – die Frage,
ob auf die Rüge der Beschwerdeführenden aufgrund verspäteten Vorbrin-
gens – wie die Vorinstanz geltend macht – nicht einzutreten ist.
1.4.6.1 Für formelle Rügen gilt der Grundsatz, dass sie in einem späteren
Prozessstadium nicht mehr vorgebracht werden können, soweit sie früher
hätten geltend gemacht werden können (BGE 135 III 334 E. 2.2). Typi-
scherweise sind – jeweils bei Verwirkungsfolgen – Ausstandsgründe un-
verzüglich nach Kenntnis des Ausstandsgrundes vorzubringen (BGE 132
II 485 E. 4.3; BGE 136 I 207 E. 3.4) und gerichtsorganisatorische Fragen
frühstmöglich zu bereinigen (BGE 130 III 66 E. 4.3). Denn es wäre mit dem
Grundsatz von Treu und Glauben und dem Rechtsmissbrauchsverbot nicht
vereinbar, derartige Einwände bei ungünstigem Ausgang erst im Rechts-
mittelverfahren vorzubringen, wenn der Mangel schon vorher hätte festge-
A-6568/2018
Seite 14
stellt und gerügt werden können. Wer den Mangel nicht unverzüglich vor-
bringt, wenn er davon Kenntnis erhält, sondern sich stillschweigend auf ein
Verfahren einlässt, verwirkt den Anspruch auf spätere Anrufung der ver-
meintlich verletzten Verfassungsbestimmung. Dies gilt auch, soweit eine
Verletzung von Art. 6 EMRK gerügt wird (BGE 132 II 485 E. 4.3 m. H.).
Nach dem Gesagten gilt der Grundsatz der Verwirkung bei nicht sofortiger
Geltendmachung nicht nur für die erwähnten typischen Fallkonstellationen,
sondern für formelle Rügen bzw. Verfahrensmängel generell (Urteil des
BGer 5A_837/2012 vom 25. Juni 2013 E. 5 m. H.).
1.4.6.2 Den Beschwerdeführenden war bereits mit Kenntnisnahme der
Verfügung vom 16. Juli 2018 (vgl. Sachverhalt E.) bekannt, welche Perso-
nen über ihr Ausstandsbegehren entscheiden werden. Zwar wurde ihnen
keine Frist angesetzt, innert der sie Organmängel hätten anbringen sollen.
Dadurch waren sie jedoch nicht daran gehindert, ihre Bedenken bezüglich
der Zusammensetzung des Spruchkörpers vorzutragen. Vielmehr wäre es
ihnen ohne Weiteres möglich und zumutbar gewesen, ihre Einwände ge-
gen die Besetzung des Spruchkörpers bereits nach Erhalt dieser Verfü-
gung vorzubringen. Dies gilt umso mehr, als die Beschwerdeführenden
durch einen Rechtsanwalt vertreten sind, welchem die Pflicht, derartige Be-
anstandungen umgehend vorzubringen, hätte bekannt sein müssen. Da
sie dies unterlassen haben und erst mit Beschwerde an das Bundesver-
waltungsgericht eine Verletzung ihres Anspruchs auf einen verfassungs-
mässigen Richter geltend machen, erweist sich ihre Rüge als verspätet.
Es ist somit festzuhalten, dass die formelle Rüge der Beschwerdeführen-
den betreffend die Zusammensetzung des Spruchkörpers zwar zutreffend
ist, aber verspätet vorgebracht wurde und daher nicht zu berücksichtigen
ist. Auf die Rüge ist nicht einzutreten.
1.5 Auf die im Übrigen frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde (vgl.
Art. 50 Abs. 1 und Art. 52 Abs. 1 VwVG) ist somit – unter Vorbehalt der
Rüge betreffend die Zusammensetzung des Spruchkörpers (vgl. E. 1.4.6.2)
– einzutreten.
2.
Die Beschwerdegegnerin ersucht um Anpassung des Rubrums des vorlie-
genden Verfahrens. Aus den Akten ergibt sich, dass nicht die bisher in den
Verfügungen des Bundesverwaltungsgerichts aufgeführte Swiss Life Intel-
lectual Property Management AG, sondern die Swiss Life AG Eigentümerin
der Liegenschaften ist, auf die sich das betreffende Schätzungsverfahren
A-6568/2018
Seite 15
Nr. (...) bezieht. Enteignete und damit Beschwerdegegnerin im vorliegen-
den Verfahren ist somit die Swiss Life AG, welche entsprechend im Rubrum
des vorliegenden Urteils aufzuführen ist.
3.
Das Bundesverwaltungsgericht überprüft die angefochtene Verfügung auf
Rechtsverletzungen, einschliesslich unrichtiger oder unvollständiger Fest-
stellung des rechterheblichen Sachverhalts und Rechtsfehler bei der Aus-
übung des Ermessens (Art. 49 Bst. a und b VwVG). Zudem prüft es die
Verfügung auf Angemessenheit hin (Art. 49 Bst. c VwVG). Es wendet das
Recht von Amtes wegen an und ist an die Begründung der Parteien nicht
gebunden (Art. 62 Abs. 4 VwVG).
4.
Die Beschwerdeführenden rügen eine Verletzung des rechtlichen Gehörs.
Sie machen geltend, die Vorinstanz habe die von ihnen kritisierten Äusse-
rungen des Vizepräsidenten inhaltlich nicht geprüft, sondern lediglich fest-
gehalten, dass diese im Rahmen von Kostenbeschwerdeverfahren erfolgt
und daher für die Frage des Vorliegens eines Ausstandsgrundes in Bezug
auf die Schätzungsverfahren nicht relevant seien. Diese Rechtsauffassung
der Vorinstanz sei jedoch unhaltbar, da es keine Rolle spiele, wo und in
welchem Zusammenhang sich eine Gerichtsperson negativ über eine Par-
tei äussere. Die Vorinstanz habe es daher zu Unrecht unterlassen, die
Äusserungen einer materiellen Prüfung zu unterziehen und damit ihren An-
spruch auf rechtliches Gehör verletzt. Dies führe zur Aufhebung der
vorinstanzlichen Verfügung.
4.1 Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist als selbständiges Grundrecht in
Art. 29 Abs. 2 BV verankert und wird für das Verwaltungsverfahren in den
Art. 29 ff. VwVG konkretisiert. Er umfasst unter anderem das Recht auf
einen begründeten Entscheid, wonach der Entscheid so abgefasst sein
muss, dass der Betroffene ihn sachgerecht anfechten kann (vgl. Art. 35
Abs. 1 VwVG). Dies ist nur dann möglich, wenn sowohl er wie auch die
Rechtsmittelinstanz sich über die Tragweite des Entscheids ein Bild ma-
chen können. In diesem Sinn müssen wenigstens kurz die Überlegungen
genannt werden, von denen sich die Behörde hat leiten lassen und auf
welche sich ihre Verfügung stützt (vgl. BGE 136 I 184 E. 2.2.1; Urteile des
BVGer A-1232/2017 vom 31. Januar 2018 E. 2.6 und A-4026/2016 vom
7. März 2017 E. 3.1, mit weiteren Hinweisen; MICHELE ALBERTINI, Der ver-
fassungsmässige Anspruch auf rechtliches Gehör im Verwaltungsverfah-
ren des modernen Staates, 2000, S. 403 f.). Die verfügende Behörde muss
A-6568/2018
Seite 16
sich jedoch nicht ausdrücklich mit jeder tatbestandlichen Behauptung und
jedem rechtlichen Einwand auseinandersetzen. Vielmehr kann sie sich auf
die für ihren Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte beschränken und in
der Begründung bloss diejenigen Argumente aufführen, die ihrem Ent-
scheid tatsächlich zugrunde liegen (vgl. BGE 141 III 28 E. 3.2.4, 138 I 232
E. 5.1; Urteile des BVGer A-5488/2016 vom 9. Dezember 2016 E. 7.1.2
und A-6625/2014 vom 19. Mai 2016 E. 5.2.1, je m.w.H.).
Somit ist im Folgenden zu prüfen, ob die Vorinstanz ihrer Begründungs-
pflicht in hinreichendem Mass nachgekommen ist.
4.2 In ihrer Verfügung vom 26. Oktober 2018 erwog die Vorinstanz, dass
für die Beurteilung der Befangenheit des Vizepräsidenten zunächst zwi-
schen den zwei Funktionen, die dieser wahrnehme, zu differenzieren sei.
In den ihm zugewiesenen Schätzungsverfahren sei er rechtsprechend tä-
tig, indem er beim Entscheid über das Vorliegen von Voraussetzungen der
Entschädigungsberechtigung im Einzelfall mitwirke. Soweit er Aufgaben
wahrnehme, die ihm aufgrund des Vergütungssystems für die Mitglieder
der ESchK zufallen, sei er hingegen nicht rechtsprechend, sondern im Rah-
men der Justizverwaltung tätig. Die von den Beschwerdeführenden kriti-
sierten Äusserungen seien im Rahmen der vor Bundesverwaltungsgericht
hängigen Kostenbeschwerdeverfahren betreffend Rechnungsverfügungen
der ESchK 10 erfolgt, in denen der Vizepräsident gerade keine richterliche
Funktion wahrnehme. Vielmehr agiere er in diesen Verfahren nicht als un-
parteiische Person. Für die Beurteilung der Befangenheit sei deshalb ein-
zig relevant, ob der Vizepräsident Äusserungen mit Bezug auf die von ihm
geleiteten Schätzungsverfahren tätigte und ob diese den Anschein der Be-
fangenheit erwecken würden. Solche seien indes aus den Stellungnahmen
des Vizepräsidenten nicht ersichtlich. Die Vorinstanz kam daher zum
Schluss, dass die im Rahmen der Kostenbeschwerdeverfahren erfolgten
Äusserungen, welche keinen Konnex zu den Schätzungsverfahren hätten,
für die Frage der Befangenheit bzw. für die Frage des Vorliegens eines
Ausstandsgrundes nicht massgebend seien. Für die Beschwerdeführen-
den war somit ohne Weiteres nachvollziehbar, auf welche Argumente sich
die Vorinstanz stützt und weshalb aus ihrer Sicht – ohne dass die Äusse-
rungen inhaltlich noch geprüft werden müssten – das Ausstandsbegehren
abzuweisen ist. Der ihr obliegenden Begründungspflicht hat die Vorinstanz
damit Genüge getan. Ob die Begründung der Vorinstanz auch sachlich
richtig ist, ist Gegenstand der materiellen Prüfung und bildet mithin keine
Frage des rechtlichen Gehörs.
A-6568/2018
Seite 17
Selbst wenn eine Verletzung des rechtlichen Gehörs zu bejahen wäre, so
müsste diese als im Rechtsmittelverfahren geheilt betrachtet werden (statt
vieler BGE 137 I 195 E. 2.3.2). Das Bundesverwaltungsgericht überprüft
sowohl den Sachverhalt als auch die Rechtslage frei. Die Vorinstanz äus-
serte sich in ihrer Vernehmlassung vom 21. Januar 2019 zu den kritisierten
Aussagen des Vizepräsidenten und kam zum Schluss, dass diese nicht
den Anschein von Befangenheit erwecken würden. Die Beschwerdeführen-
den erhielten sodann Gelegenheit, sich dazu zu äussern. Eine Rückwei-
sung des Verfahrens an die Vorinstanz würde deshalb zu einem formalisti-
schen Leerlauf führen.
Im Ergebnis hat die Vorinstanz dem Ausstandsbegehren der Beschwerde-
führenden zwar nicht entsprochen, ihnen aber gleichwohl das rechtliche
Gehör gewährt. Die Rüge erweist sich damit als unbegründet.
5.
5.1 Zu prüfen bleibt, ob eine Ausstandspflicht des Vizepräsidenten der
Vorinstanz besteht. Die Befangenheit des Vizepräsidenten gründet nach
Ansicht der Beschwerdeführenden insbesondere in der vom Vizepräsiden-
ten eingereichten Vernehmlassung vom 18. Mai 2018 in einem vor Bun-
desverwaltungsgericht hängigen Beschwerdeverfahren betreffend eine
Rechnungsverfügung der ESchK 10. So würden unter anderem die folgen-
den stark wertenden, unwahren und unsachlichen Aussagen sein Unver-
ständnis und seine negative Haltung gegenüber der Flughafen Zürich AG
zum Ausdruck bringen (Hervorhebungen durch die Beschwerdeführen-
den):
"Die Aufsichtsdelegation ESchK musste schliesslich im Geschäftsbericht 2017
des Bundesverwaltungsgerichts einräumen, dass die Bemühungen zur Errei-
chung einer angemessenen Vergütung gescheitert sind. Für dieses Schreiben
ist allein die Beschwerdeführerin verantwortlich. Einerseits weiss die Be-
schwerdeführerin, dass der von ihr behauptete Stundenansatz für Juristen un-
angemessen ist, und andererseits führt sie die vorliegende und andere Be-
schwerden, in der sie genau diesen unangemessenen Stundenansatz ange-
wandt haben will. Solches Verhalten ist widersprüchlich und verdient keinen
Rechtsschutz (Rz. 140 f., S. 26 f.)."
"Die ständigen Kostenbeschwerden bewirken, dass bereits eine ganze Zahl
von Mitgliedern der Vorinstanz zurückgetreten ist. Zudem beanspruchen sie die
Arbeitszeit der verbliebenen Mitglieder im erheblichen Mass. Tatsache ist, dass
A-6568/2018
Seite 18
die Beschwerdeführerin mit den ständigen Kostenbeschwerden keinen kon-
struktiven Beitrag zur Behebung der behaupteten Strukturprobleme leistet, son-
dern deren Lösung laufend torpediert. (...) (Rz. 142, S. 27)."
"Das beschriebene Verhalten der Beschwerdeführerin ist mutwillig: Welche
Ziele die Beschwerdeführerin mit ihrem widersprüchlichen Verhalten verfolgt,
hat sie bisher jedenfalls nicht offengelegt (Rz. 134 [recte: 143], S. 27)."
"Die Beschwerdeführerin legt eine bemerkenswerte Unverfrorenheit an den
Tag, wenn sie den von ihr selber erstrittenen BGE 1E.3/2004 einzig unter Hin-
weis auf dessen Alter wegdiskutieren will (...) (Rz. 170, S. 28)."
Diese im Rahmen des Kostenbeschwerdeverfahrens getätigten Äusserun-
gen – welche entgegen der Ansicht der Vorinstanz auch für das Schät-
zungsverfahren relevant seien – würden den Eindruck erwecken, als wären
sie von einer anwaltschaftlich vertretenen Partei und nicht von einer ge-
richtlichen Instanz verfasst worden. Dafür würden die unberechtigten und
unnötigen, polemischen Vorwürfe und persönlichen Angriffe an die Adresse
der Flughafen Zürich AG zeugen. So erwecke insbesondere der Vorwurf
des widersprüchlichen, unbelehrbaren und mutwilligen Verhaltens den An-
schein der Befangenheit. Seine Ausführungen würden nicht nur die not-
wendige Distanz vermissen lassen, sondern – vor allem in Bezug auf den
Stellenwert und die Tragweite von Eingaben und Argumenten der Flugha-
fen Zürich AG – auf eine abschliessende Meinungsbildung des Vizepräsi-
denten hindeuten. Die Befangenheit werde sodann dadurch verdeutlicht,
dass der Vizepräsident ein persönliches Interesse am Ausgang der Kos-
tenbeschwerdeverfahren habe. Seine persönliche Betroffenheit und die
damit im Zusammenhang stehende Ablehnung der Flughafen Zürich AG
könne sich nicht einfach in Luft auflösen. Die Beschwerdeführenden wür-
den es sich daher nicht mehr vorstellen können, das Enteignungsverfahren
unter dem Vorsitz des Vizepräsidenten zu bestreiten.
5.2 Die Vorinstanz führt aus, dass selbst wenn die Unterscheidung zwi-
schen justizverwaltender und richterlicher Tätigkeit für den Entscheid über
die Befangenheit nicht relevant sei, so würden die kritisierten Äusserungen
keinen Ausstandsgrund erfüllen. Einem Richter sei es nicht verwehrt, sich
zum Verhalten einer Partei mit deutlichen, selbst pointierten Worten zu äus-
sern, solange die Äusserung – wie vorliegend – nicht kränkend oder belei-
digend sei. Vielmehr handle es sich um sachlich-kritische Äusserungen.
Eine allgemein negative Haltung des Vizepräsidenten gegenüber der Flug-
hafen Zürich AG sei nicht ersichtlich.
A-6568/2018
Seite 19
5.3
5.3.1 In Ausstandsfragen unterstehen die Präsidenten, ihre Stellvertreter
und die Mitglieder der Schätzungskommission den für den Ausstand von
Mitgliedern des Bundesgerichts aufgestellten Regeln (Art. 62 EntG). Nach
Art. 34 des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht
(Bundesgerichtsgesetz, BGG, SR 173.110) treten Richterinnen und Richter
sowie Gerichtsschreiberinnen und Gerichtsschreiber (Gerichtspersonen) in
den Ausstand, wenn sie an der Sache ein persönliches Interesse haben
(Bst. a), in einer anderen Stellung in der gleichen Sache tätig waren
(Bst. b), mit Verfahrensbeteiligten in einer Ehe, eingetragenen Partner-
schaft oder dauernden Lebensgemeinschaft leben (Bst. c), mit diesen ver-
wandt oder verschwägert sind (Bst. d) oder aus anderen Gründen (Bst. e)
befangen sein könnten.
5.3.2 Die Beschwerdeführenden machen geltend, der Vizepräsident erwe-
cke den Anschein der Befangenheit aus anderen Gründen gemäss Art. 34
Abs. 1 Bst. e BGG. Diese Bestimmung, wonach in den Ausstand zu treten
hat, wer aus andern Gründen, insbesondere wegen besonderer Freund-
schaft oder Feindschaft mit einer Partei oder ihrem Vertreter bzw. ihrer Ver-
treterin, befangen sein könnte, hat die Funktion eines Auffangtatbestan-
des. Zum Schutze des Vertrauens der Rechtssuchenden in eine integre
Verwaltungsrechtspflege sind alle Gegebenheiten zu vermeiden, die den
Anschein der Befangenheit und die Gefahr der Voreingenommenheit zu
begründen vermögen. Solche Umstände können entweder in einem be-
stimmten Verhalten der betreffenden Gerichtsperson oder in gewissen
äussern Gegebenheiten funktioneller und organisatorischer Natur begrün-
det sein. Für den Ausstand wird nicht verlangt, dass die oder der Betroffene
tatsächlich befangen ist, denn dies lässt sich kaum je beweisen. Es genügt,
wenn Umstände vorliegen, die bei objektiver Betrachtung den Anschein
der Befangenheit und Voreingenommenheit erwecken. Rein subjektive Be-
fürchtungen einer Prozesspartei genügen nicht (BGE 139 I 121 E. 5.1, BGE
138 I 1 E. 2.2, BGE 136 I 207 E. 3.1 je mit Hinweisen; Urteil des BGer
2C_1124/2013 vom 1. Mai 2014 E. 2.2; KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, a.a.O.,
Rz. 423 ff.).
5.3.3 Der Anschein der Befangenheit kann durch unterschiedlichste Um-
stände und Gegebenheiten erweckt werden. Ein weiterer Ausstandsgrund
kann insbesondere vorliegen, wenn der Entscheidträger vor oder während
eines Prozesses Äusserungen abgibt, die den Schluss zulassen, dass sich
A-6568/2018
Seite 20
dieser bereits eine feste Meinung über den Ausgang des Verfahrens gebil-
det hat (BGE 134 I 238 E. 2.1). Auch negative Äusserungen über eine Par-
tei vermögen je nachdem die richterliche Unabhängigkeit in Frage zu stel-
len (vgl. BGE 127 I 196 E. 2d; ISABELLE HÄNER, in: Nig-
gli/Uebersax/Wiprächtiger/Kneubühler (Hrsg.), Basler Kommentar BGG,
3. Aufl. 2018, Art. 34 Rz. 16; BREITENMOSER/SPORI FEDAIL, in: Wald-
mann/Weissenberger [Hrsg.] Praxiskommentar Verwaltungsverfahrensge-
setz, 2. Auflage 2016 Art. 10 R. 94 m.w.H.). Vom Richter ist eine zurück-
haltende Ausdrucksweise zu verlangen und er hat sich um die nötige Ge-
lassenheit zu bemühen. Dieses Gebot hindert den Richter indes nicht da-
ran, die Verfahrensführung der Beteiligten kritisch zu würdigen; derartige
Bemerkungen können sogar erforderlich sein, um Verfahrensmissbräuche
zu verhindern (Urteil des BGer 1P.687/2005 vom 9. Januar 2006 E. 7.2
m.w.H.). Problematisch sind insbesondere kränkende oder beleidigende
Werturteile, die Persönlichkeitsmerkmale der Parteien wie Aussehen, Ge-
schlecht, Herkunft, Rasse, religiöse Zugehörigkeit oder sexuelle Orientie-
rung betreffen und eine persönliche Abneigung oder Geringschätzung zum
Ausdruck bringen. Bloss ungeschickte oder unhöfliche Äusserungen, ver-
bale Entgleisungen oder Ungehaltenheit vermögen hingegen grundsätzlich
keine Befangenheit zu begründen (Urteil des BGer 1B_214/2016 vom 28.
Juli 2016 E. 3.4; BGE 127 I 196 E. 2d; REGINA KIENER, Richterliche Unab-
hängigkeit, 2001, S. 101 f.). Zu berücksichtigen ist sodann, dass im Inte-
resse einer beförderlichen Rechtspflege Ausstandsbegehren nicht leicht-
hin gutzuheissen sind (BGE 127 I 196 E. 2d).
5.3.4 Zunächst gilt es vorliegend festzuhalten, dass der Vorinstanz nicht
gefolgt werden kann, wenn sie die Äusserungen ihres Vizepräsidenten mit
seiner – ihrer Ansicht nach – nicht rechtsprechenden, sondern justizver-
waltenden Tätigkeit in den Kostenbeschwerdeverfahren zu rechtfertigen
versucht. Die Einreichung einer Vernehmlassung in einem Rechtsmittelver-
fahren, stellt – wie die Beschwerdeführenden zutreffend ausführen – keine
justizverwaltende Tätigkeit dar. Indem sich der Vizepräsident in seiner Ver-
nehmlassung vom 18. Mai 2018 zu den Einwänden der Flughafen Zürich
AG gegen die Rechtsprechung seiner Schätzungskommission zur Auflage
und Höhe von Verfahrenskosten äussert, handelt er vielmehr im Rahmen
seiner rechtsprechenden Tätigkeit. Auch wenn es dabei um Fragen betref-
fend die angemessene Vergütung der Arbeit seiner Kommissionsmitglieder
geht, so darf von ihm – als richterliches Mitglied einer eidgenössischen
Schätzungskommission – auch in diesem Fall die nötige professionelle Dis-
tanz und dementsprechend eine zurückhaltende und sachliche Ausdrucks-
A-6568/2018
Seite 21
weise verlangt werden. Ohnehin kommt es – und insoweit ist den Be-
schwerdeführenden ebenfalls zuzustimmen – für die Beurteilung der Be-
fangenheit nicht darauf an, bei welcher Gelegenheit und in welchem Zu-
sammenhang sich eine Gerichtsperson negativ über eine Verfahrenspartei
äussert, wenn dadurch generell eine negative Einstellung der Gerichtsper-
son gegenüber der Verfahrenspartei zum Ausdruck kommt und die unbe-
fangene Entscheidfindung in Frage gestellt wird.
5.3.5 Wesentlich ist im vorliegenden Fall, dass sich die kritisierten Äusse-
rungen des Vizepräsidenten (wie etwa die Kritik der "ständigen Kostenbe-
schwerden", der "sich wiederholende Schreiben an Ihr Gericht" sowie die
Vorwürfe des "mutwilligen" und "widersprüchlichen" Verhaltens) auf die
Verfahrensführung der Flughafen Zürich AG im Rahmen der Kostenbe-
schwerdeverfahren sowie auf die von ihr in diesem Zusammenhang ver-
tretenen Standpunkte beziehen. Damit hat der Vizepräsident seinem Miss-
fallen über die diversen Beschwerden der Flughafen Zürich AG gegen die
Kostenverfügungen seiner Schätzungskommission Ausdruck gegeben.
Solche wertenden Äusserungen über die Verfahrensführung und über die
Standpunkte einer Partei sind indes nicht gleichzusetzen mit der Wertung
ihrer Person. Eine gewisse Kritik darf in dieser Hinsicht geübt werden und
eine Geringschätzung oder Abneigung gegen die Person der Flughafen
Zürich AG wird damit nicht schlechthin zum Ausdruck gebracht. Zwar ist zu
beanstanden, dass die Äusserungen die notwendige Zurückhaltung und
Gelassenheit (vgl. E. 5.3.3) vermissen lassen und über das sachlich Not-
wendige hinausgehen. Zudem bewegen sich die Aussagen, die Flughafen
Zürich AG lege "eine bemerkenswerte Unverfrorenheit an den Tag (...)"
und verhalte sich "mutwillig" nahe an der Grenze einer unzulässigen wer-
tenden Bemerkung. Von sehr stark wertenden oder gar beleidigenden Aus-
sagen, aus denen eine ausstandsbegründende Antipathie des Vizepräsi-
denten gegenüber der Flughafen Zürich AG abgeleitet werden könnte,
kann jedoch nicht gesprochen werden. Aus den Äusserungen ergibt sich
entgegen der Ansicht der Beschwerdeführenden nicht, dass der Vizepräsi-
dent generell in Bezug auf sämtliche ihrer Eingaben und Anliegen vorein-
genommen wäre und sich bereits eine abschliessende Meinung gebildet
hätte. Die Aussagen des Vizepräsidenten sind daher – wenngleich sie
zweifellos unnötig und unangebracht sind – nach objektiven Gesichtspunk-
ten nicht geeignet, dessen Befangenheit zu begründen und den Ausgang
der Schätzungsverfahren als von vornherein nicht mehr offen erscheinen
zu lassen. Die Beschwerde ist daher in diesem Punkt abzuweisen.
A-6568/2018
Seite 22
6.
Es bleibt über die Kosten- und Entschädigungsfolgen zu befinden.
6.1 Die Kosten des Verfahrens vor dem Bundesverwaltungsgericht, ein-
schliesslich einer Parteientschädigung an den Enteigneten, trägt der Ent-
eigner. Werden die Begehren des Enteigneten ganz oder zum grösseren
Teil abgewiesen, so können die Kosten auch anders verteilt werden. Un-
nötige Kosten trägt in jedem Fall, wer sie verursacht (Art. 116 Abs. 1 EntG).
Art. 116 Abs. 1 EntG liegt die Überlegung zugrunde, dass ein Enteigneter
wider seinen Willen in ein Enteignungsverfahren einbezogen wird und es
sich aus diesem Grund rechtfertigt, ihn nicht mit den daraus folgenden Kos-
ten zu belasten (BGE 124 II 219 E. 10b, Urteil des BGer 1C_440/2012 vom
27. August 2013 E. 5).
6.2 Auch wenn das vorliegende Verfahren im Zusammenhang mit einem
Enteignungsfall steht, betrifft es ausschliesslich die Frage, ob der Vizeprä-
sident in den Ausstand zu treten hat. Der Grundgedanke von Art. 116
Abs. 1 EntG kann in einem solchen Verfahren, welches keinen enteig-
nungsrechtlichen Charakter aufweist, nicht zum Tragen kommen. Zudem
ist die Enteignete vorliegend auf ihr Gesuch hin und damit nicht gegen ih-
ren Willen in das Verfahren einbezogen worden. Eine Kostenverteilung ge-
stützt auf Art. 116 Abs. 1 EntG rechtfertigt sich deshalb nicht. Stattdessen
ist nach den Kostenbestimmungen des VwVG vorzugehen.
6.3 Das Bundesverwaltungsgericht auferlegt die Verfahrenskosten in der
Regel der unterliegenden Partei (vgl. Art. 63 Abs. 1 VwVG). Die Kosten
wären damit den Beschwerdeführenden aufzuerlegen. Es rechtfertigt sich
indessen, in Anwendung von Art. 63 Abs. 1 Satz 3 VwVG bzw. Art. 6 Bst. b
des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigun-
gen vor dem Bundesverwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2) von einer
solchen Kostenauflage abzusehen. Auch wenn die Beschwerdeführenden
mit ihrer Beschwerde nicht durchgedrungen sind, war es vertretbar, vorlie-
gend ein Ausstandsbegehren zu stellen bzw. gegen dessen Ablehnung Be-
schwerde zu führen, zumal sich gewisse Aussagen des Vizepräsidenten
an der Grenze einer unzulässigen Bemerkung bewegen. Der von den Be-
schwerdeführenden geleistete Kostenvorschuss in der Höhe von
Fr. 1'000.– ist ihnen somit nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden
Urteils zurückzuerstatten. Die Beschwerdegegnerin hat keine Anträge ge-
stellt, weshalb sie weder als unterliegende noch als obsiegende Partei be-
trachtet werden kann. Folglich hat sie keine Kosten zu tragen und keinen
A-6568/2018
Seite 23
Anspruch auf eine Parteientschädigung. Schliesslich haben auch die un-
terliegenden Beschwerdeführenden keinen Anspruch auf eine Parteient-
schädigung (vgl. Art. 64 Abs. 1 VwVG).
(Das Dispositiv befindet sich auf der nächsten Seite.)
A-6568/2018
Seite 24