Decision ID: 6091161c-b2b7-5d35-92ca-cb4256346c40
Year: 1998
Language: it
Court: TI_TRAC
Chamber: TI_TRAC_006
Canton: TI
Region: Ticino
Law Area: civil_law
Law Sub-area: 
Label: dismissal

Facts:
Ritenuto in fatto:
A. _
. procede per l’incasso di crediti derivanti da opere da capomastro eseguite sul fondo part. n. _ a _ intestato all’escusso_
B.
Su domande di esecuzione 4 luglio 1997 della creditrice, l’UEF di _ ha emesso due precetti esecutivi “per le esecuzioni ordinarie in via di pignoramento o di fallimento (...)”, e meglio il PE n. _ del 7 luglio 1997 (per fr. 50’035 oltre interessi accessori) e il _ n. _ dell’8 luglio 1997 (per fr. 31’785.20 oltre accessori), entrambi nei confronti _, Novazzano. Quale titolo di credito è indicato sul _ “contratto di appalto, incarto n_, riconoscimento di debito affermato in sede di conclusioni di causa scritte”, e sul _ “contratto di appalto, riconoscimento di debito”. Ad entrambi i precetti, notificati il 9 luglio 1997, è stata interposta tempestiva opposizione.
C.
Con atto unico di ricorso 15 luglio 1997 _, _, chiede l’annullamento dei due precetti esecutivi, affermando in sostanza :
- che la _ gli ha presentato il 9 agosto 1990 una liquidazione finale di fr. 173’670.30 per lavori di capomastro effettuati sulla part. _ a lui intestata;
- che il 4 settembre 1990 la creditrice ha chiesto e ottenuto per lo stesso importo l’iscrizione in via supercautelare di un’ipoteca legale degli artigiani e imprenditori a carico della citata particella;
- che il 4 febbraio 1991 l’iscrizione provvisoria dell’ipoteca è stata confermata, con assegnazione alla creditrice del termine per chiederne in giudizio l’iscrizione in via definitiva;
- che a seguito di petizione della creditrice, con sentenza 13 gennaio 1997 il Pretore adito ha condannato l’escusso al pagamento di fr. 101’136.70 oltre accessori e per questo importo ordinato l’iscrizione in via definitiva dell’ipoteca legale;
- che il giudizio pretorile è stato tempestivamente impugnato ed è tuttora sub iudice;
- che per i crediti garantiti da pegno l’esecuzione si prosegue in via di realizzazione del pegno (art. 151 a 158) anche contro i debitori soggetti alla procedura di fallimento;
- che nel caso concreto “i crediti posti in esecuzione risultano sembra ombra di dubbio corrispondere a (parte delle) pretese avanzate dall’escutente avanti il Pretore _ (...) ed
a garanzia delle quali risulta sussistere un pegno legale
, iscritto in via cautelare a RF in data 4.2.1990 ad istanza della medesima _ ”;
- che pertanto ne deriva l’obbligo della creditrice _ - in applicazione del citato art. 41 cpv. 1 LEF - di procedere nei suoi confronti “
esclusivamente nelle vie (straordinarie) della realizzazione del pegno
, anziché in quelle, ordinarie, del pignoramento o fallimento”.
D.
Nelle sue osservazioni _. eccepisce la “carenza di legittimazione attiva” _, destinatario dei precetti impugnati essendo _, nonché la “carenza di rappresentanza processuale” del patrocinatore per difetto di produzione di formale procura. Nel merito conclude per la reiezione del gravame, in particolare non essendo iscritta a registro fondiario alcuna ipoteca legale definitiva a garanzia del credito dedotto in esecuzione, e comunque costituendo nel caso concreto l’appellarsi al beneficio dell’escussione reale un abuso di diritto.
E.
Delle osservazioni dell’organo esecutivo si dirà, se del caso, in seguito. Con le sue osservazioni 12 agosto 1997è stata pure prodotta l’originale della procura del ricorrente, richiesta dall’UEF con le comminatorie dell’art. 7 LPR.

Considerations:
Considerando in diritto:
1.
Giusta l’art. 41 cpv. 1 LEF per i crediti garantiti da pegno l’esecuzione si prosegue in via di realizzazione del pegno anche contro debitori soggetti alla procedura di fallimento. La garanzia del pegno conferisce al debitore il beneficio d’escussione reale e cioè il diritto di obbligare il creditore a procedere dapprima alla realizzazione del pegno e solo in seguito, qualora una parte della pretesa creditoria risultasse scoperta, in via ordinaria (Amonn/ Gasser, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 6. ed., Berna 1997, §32 n.8 ss., p. 262; Fritzsche/Walder, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, Vol. I, Zurigo 1984 , §34 n.7 p. 475 s.; Pierre-Robert Gilliéron, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 3. ed., Losanna 1993, p.110). Qualora sia stata avviata una procedura di esecuzione ordinaria in via di pignoramento o di fallimento, il debitore escusso che intendesse invocare il
beneficium excussionis realis
deve farlo valere mediante ricorso all’autorità cantonale di vigilanza entro dieci giorni dalla notifica del precetto esecutivo (DTF 97 III 51 cons.1 e rif., 120 III 105 ss; esplicito l’art. 85 cpv. 2 RFF per il caso di un credito garantito da pegno immobiliare), rendendo chiara (“in liquider Weise”) l’esistenza della garanzia reale (cfr. DTF 54 III 244, 77 III 101; Amonn/ Gasser, op.cit., §32 n.9, p.262; Fritzsche/Walder, op.cit., Vol.I, §34, p.475 nota 12 ).
2.
In concreto con i due precetti impugnati la creditrice procede in via ordinaria per l’incasso di crediti derivanti da contratto d’appalto. Con il ricorso l’escusso censura la via scelta dalla creditrice, sostenendo in sostanza che i crediti per i quali essa procede sono al beneficio di una garanzia reale e pertanto la creditrice avrebbe dovuto procedere per via di realizzazione del pegno immobiliare. Dagli atti risulta tuttavia che al momento della notifica dei PE (9 luglio 1997), nel registro fondiario _ era iscritta a favore della creditrice un’ipoteca legale degli artigiani in via
provvisoria
(cfr. doc.5), la causa di merito tendente all’accertamento del credito nei confronti dell’escusso e all’iscrizione definitiva dell’ipoteca essendo a quel momento ancora
sub iudice
, come del resto lo stesso ricorrente afferma (cfr. ricorso, p. 3 in alto). Ora l’iscrizione provvisoria di un’ipoteca legale degli artigiani non comporta la costituzione del diritto di pegno sul fondo: quest’ultimo nasce infatti soltanto con l’iscrizione in via definitiva, pur assumendo il rango determinato al momento dell’iscrizione provvisoria (cfr. Homberger, Commento zurighese, n.40 ad art. 961 CC; Jörg Schmid, Sachenrecht, Zurigo 1997, p. 377 n. 1776). Di conseguenza, al momento della notifica della domanda di esecuzione il credito dedotto in esecuzione non beneficiava ancora della garanzia reale, di modo che nulla si opponeva all’esecuzione in via ordinaria, che anzi costituiva l’unica via esecutiva in quel momento praticabile (cfr. DTF 58 III 36, confermata in 121 III 483).
Il ricorso va pertanto respinto, e ciò indipendentemente dal fatto che nelle more della procedura di ricorso, il Tribunale d’appello abbia condannato _ al pagamento alla creditrice procedente di fr. 99’366.40 oltre accessori e ordinato all’Ufficio del registro fondiario di _ di procedere all’iscrizione in via definitiva in favore di _. di un’ipoteca legale dell’artigiano per un importo corrispondente (cfr. sentenza II CC TA 16/17 luglio 1997).
3.
Per questa decisione non si prelevano spese (art. 61 cpv. 2 lett. a OTLEF), né si assegnano indennità (art. 62 cpv. 2 OTLEF), perché così è disciplinato per normativa di diritto federale.
Richiamati gli art. 41 e 151 ss. LEF e art. 85 RFF,