Decision ID: b98e43bc-9746-5270-95a1-bdb8bcfa2c2c
Year: 2010
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 
Law Sub-area: 
Label: dismissal

Facts:
Sachverhalt:
A. Am 21. November 2003 erteilte das Bundesamt für Verkehr (BAV) der X._AG für die thermische Lokomotive Baureihe 290/294 ( BR 290/294) eine definitive Betriebsbewilligung für , kommerzielle Fahrten im grenznahen Verkehr auf dem schweizerischen Normalspurnetz und insbesondere für folgende  im Raum Basel:
• Basel Badischer Bahnhof – Basel SBB Rangierbahnhof (RB)
• Muttenz – Basel Güterbahnhof (GB) – Basel SBB Personenbahnhof (PB) –
Basel St. Johann
• Basel SBB RB – Kleinhüningen
• Basel – Birsfelden Hafen
Die BR 290/294 verfügt zwar über die deutsche (INDUSI), nicht aber über die schweizerische Zugbeeinflussungseinrichtung (SIGNUM/ ETM-S). INDUSI und SIGNUM/ETM-S sind Zugsicherungssysteme. Diese automatischen Sicherungen überprüfen die Dienstbereitschaft des Lokomotivführers, indem sie diesen auf die geschlossene Stellung eines Signals aufmerksam machen und den Zug bei dessen  zum Stehen bringen. Das System bedingt Einrichtungen auf den Strecken (streckenseitig) wie auch an den Fahrzeugen ().
B. Die B._AG Rechtsnachfolgerin der X._AG, stellte am 15. Januar 2007 resp. 24. April 2007 ein Gesuch um Ausdehnung der Bewilligung vom 21. November 2003 auf das gesamte Schienennetz der Schweiz. Am 21. Mai 2007 erteilte das BAV eine bis 31. Dezember 2008 befristete Betriebsbewilligung für Fahrten auf dem schweizerischen Normalspurnetz im Raum Basel für die obgenannten Strecken und für folgende (zusätzliche) Streckenabschnitte ohne die schweizerische Zugsicherung:
• Basel SBB RB – Pratteln
• Basel SBB RB – Birsfelden
• Basel SBB RB – Schweizerhalle
• Basel GB– Dreispitz
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Dies erfolgte mit folgenden Auflagen:
• ab dem 1. Januar 2009 ist für Zugfahrten mit Rangier- und Baudienstfahr-
zeugen eine Mindestausrüstung für die Zugsicherung und Zugbeeinflussung
(SIGNUM und ETM-S) erforderlich.
• Auf Grund der fehlenden Zugsicherung sind Zugfahrten mit den BR 290/294
durch eine zweite Person mit Fähigkeitsausweis für Triebfahrzeugführer der
Kat. C zu begleiten. Der Einsatz in dieser Form ist bis längstens 31. Dezem-
ber 2008 bewilligt.
• Für den Einsatz über den 1. Januar 2009 müssen die Lokomotiven BR
290/294 mit SIGNUM und EMT-S nachgerüstet werden. Die Inbetriebnahme
dieser Lokomotiven mit der Nachrüstung der schweizerischen Zugsicherung
SIGNUM und ETM-S bedarf einer neuen Betriebsbewilligung.
C. Mit einem Rundschreiben vom 14. September 2007 an  und Fahrzeughalter "gemäss Verteilerliste" legte das BAV die fahrzeugseitige Mindestausrüstung bei der Zugsicherung für Zugfahrten mit Rangier- und Baudienst-, Gleisbau- und - sowie mit historischen Fahrzeugen zum Befahren des  Normalspurnetzes fest. Das BAV sah sich dazu aufgrund der neuen Einsatzkonzepte dieser Fahrzeuge, des stetig zunehmenden Bahnverkehrs und der bevorstehenden allgemeinen Ablösung der  SIGNUM-Einrichtungen durch ein einheitliches  System (Eurobalisen/Euroloop) veranlasst. Gestützt auf Art. 42 Abs. 2 Bst. c der Verordnung vom 23. November 1983 über Bau und Betrieb der Eisenbahnen (Eisenbahnverordnung, EBV, SR 742.141.1) legte es u.a. fest, dass diese Fahrzeuge mindestens  "Warnung" und "Halt" verarbeiten können müssten. Die Übertragung müsse sowohl von den SIGNUM-Gleismagneten als auch aus den Eurobalisen möglich sein (Ziffer 1). Auf die Mindestausrüstung könne nur in begründeten Fällen verzichtet werden. Das betreffende Eisenbahnunternehmen müsse aufzeigen, welche Risiken mit dem vorgesehenen Einsatz verbunden seien und welche Massnahmen zu einem akzeptablen Risiko führten (Ziffer 2). Fahrzeuge, welche bereits über SIGNUM verfügten, seien bis 31. Juli 2009 mit dem ETM-S nachzurüsten. Fahrzeuge, welche aktuell über keine Zugsicherung verfügten, seien bis spätestens 31. Juli 2011 mit SIGNUM und ETM-S nachzurüsten (Ziffer 4).
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D. Am 15. April bzw. 22. Mai 2008 beantragten die B._AG bzw. die A._GmbH die Ausdehnung der Bewilligung vom 21. November 2003 für Fahrten auf dem gesamten schweizerischen Normalspurnetz. Dementsprechend soll die BR 290/294 zum Rangieren auf Bahnhöfen, für Traktorzüge, Überführungsfahrten und als Schiebelok eingesetzt werden können.
E. Am 26. Juni 2008 fand zwischen den Parteien eine Besprechung über das weitere Vorgehen statt. Gemäss Protokoll haben sich die Parteien dabei dahingehend verständigt, dass die A._GmbH und B._AG im Hinblick auf die Verlängerung der bestehenden, befristeten Betriebsbewilligung (Verfügung vom 21. Mai 2007) bis zum 31. Juli 2011 eine Risikoanalyse vorlegen sollen, aus der sich ergibt, dass keine inakzeptablen Risiken für den Betrieb der BR 290/294 im Raum Basel bestehen. Zugfahrten mit führender BR 290/294 auf neuen Streckenabschnitten könnten ohne Zugbeeinflussung nicht mehr bewilligt werden. Rangierfahrten und Streckenfahrten als nicht führendes Fahrzeug könnten für die BR 290/294 beantragt werden. Im August 2008 reichte die B._AG auf Aufforderung des BAV eine eigens erstellte Risikoanalyse für den Einsatz der BR 290/294 auf den Strecken im Raum Basel ohne Zugsicherung ein.
F. Mit Verfügung vom 19. Dezember 2008 erteilte das BAV der B._AG – auch gestützt auf eine Risikoanalyse der Schweizerischen Bundesbahnen AG (SBB) über die Güterlinie SNCF (Société Nationale des Chemins de Fer Français) im Raum Basel – eine Betriebsbewilligung „für die Lokomotiven BR 290/294 auf dem schweizerischen Normalspurnetz bei Rangierfahrten, wenn keine  eingestellt werden können, und bei Zugfahrten, wenn streckenseitig INDUSI-Einrichtungen (deutsches ) vorhanden sind.“
Im Raum Basel dürften danach folgende mit INDUSI ausgerüstete Strecken als Zugfahrten befahren werden:
• Basel Bad Bahnhof – Basel SBB RB
• Muttenz – Basel GB – Basel SBB PB.
Das BAV verfügte im Weiteren die nachstehenden Auflagen:
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„Für Zugfahrten auf den Streckenabschnitten Basel SBB RB – Pratteln und Basel SBB RB – Birsfelden Hafen sind schweizerische  erforderlich. Triebfahrzeuge müssen minimal mit SIGNUM und ETM-S ausgerüstet sein.
Die Inbetriebnahme dieser Lokomotiven mit der Nachrüstung der schweizerischen Zugsicherung SIGNUM und ETM-S bedarf einer  Betriebsbewilligung.“
Auf den Streckenabschnitten Basel RB – Muttenz und Basel RB – Basel Badischer Bahnhof seien keine schweizerischen  auf den eingesetzten Triebfahrzeugen . Es handle sich um Zugfahrten, welche mit der Indusi- gesichert seien (Ziff. 5.1 der Verfügung vom 19. Dezember 2008).
Für Fahrten auf dem Streckenabschnitt Basel RB – Schweizerhalle seien keine schweizerischen Zugbeeinflussungseinrichtungen auf den eingesetzten Triebfahrzeugen erforderlich. Es handle sich um  (Ziff. 5.2 der Verfügung vom 19. Dezember 2008).
Das BAV auferlegte der B._AG eine Bearbeitungsgebühr von Fr. 1'500.--.
G. Gegen diese Verfügung erheben die A._GmbH und die B._AG (nachfolgend Beschwerdeführerinnen) mit Eingabe vom 30. Januar 2009 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht. Sie verlangen die Aufhebung der Verfügung vom 19. Dezember 2008. Ihnen sei eine Betriebsbewilligung für die BR 290/294 für den Betrieb auf dem schweizerischen Normalspurnetz, insbesondere auf den Strecken:
• Basel Badischer Bahnhof – Basel SBB RB
• Basel Badischer Bahnhof – Basel SBB PB
• Basel SBB RB – Muttenz
• Basel SBB RB – Basel SBB GB – Basel SBB PB – Basel St. Johann
• Basel Badischer Bahnhof – Kleinhünigen
• Basel SBB RB – Birsfelden Hafen
• Basel SBB RB – Pratteln
• Basel SBB GB – Dreispitz
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für Fahrten ohne die schweizerische Zugsicherung SIGNUM und  bis zum 31. Juli 2011 zu erteilen (Beschwerdeantrag 1). Im Weiteren sei ihnen eine Betriebsbewilligung für den Betrieb der erwähnten Lokomotiven uneingeschränkt für Rangierfahrten und nicht zugführend bei Zugfahrten auf dem ganzen schweizerischen Normalspurnetz zu erteilen (Beschwerdeantrag 2). Eventualiter sei die Sache zur , inhaltlich korrekten Beurteilung (insbesondere bezüglich des Aspekts der korrekten Risikobeurteilung anhand der Risikoanalyse der Beschwerdeführerinnen vom August 2008 samt Ergänzung) an die Vorinstanz zurückzuweisen (Beschwerdeantrag 3). Es sei , dass mangels Eintritt der Rechtskraft der Verfügung des BAV vom 19. Dezember 2008 der Betrieb der Lokomotiven BR 290/294 durch die Beschwerdeführerinnen im Rahmen der bisherigen  zulässig ist (Beschwerdeantrag 4).
Die Beschwerdeführerinnen begründen ihre Beschwerde im  wie folgt: Die Verfügung stehe im Widerspruch zu der immer noch rechtskräftigen, unbefristeten Betriebsbewilligung des BAV vom 21. November 2003. Sie missachte zudem eine Anordnung des BAV vom 14. September 2007, welche ihnen den Betrieb der relevanten Lokomotiven "unnachgerüstet" bis zum 31. Juli 2011 erlaube und auf die sie vertraut hätten. Der Entscheid des BAV sei im Weiteren  und unverhältnismässig. Er stünde im Widerspruch zu der von ihnen eingereichten Risikoanalyse und folge einseitig einer  der SBB. Diese stamme aber aus der "eigenen Küche"; deshalb könne nicht darauf abgestellt werden. Es hätten auch andere  angeordnet werden können, welche es ihnen ermöglicht hätten, ihre Lokomotiven auf den nachgefragten Strecken bis zum 31. Juli 2011 einzusetzen. Im Übrigen verstosse die angefochtene Verfügung gegen das Kartell- und Eisenbahngesetz, indem sie im Verhältnis zu Konkurrenten und Konkurrentinnen ungleich behandelt würden. Diese profitierten von der Übergangsfrist gemäss Schreiben vom 14. September 2007.
H. In seiner Vernehmlassung vom 3. April 2009 beantragt das BAV ( Vorinstanz) die Abweisung der Beschwerde.
I. Am 24. April 2009 haben die Beschwerdeführerinnen  eingereicht und an ihrer Beschwerde festgehalten.
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J. Am 4. September 2009 hat eine Instruktionsverhandlung . Die Parteien haben dabei an ihren Positionen festgehalten. Auf Anfrage des Bundesverwaltungsgerichts hat das BAV am 22.  2009 (explizit) zu den Risikoanalysen Stellung genommen. Am 11. November 2009 haben sich die Beschwerdeführerinnen ebenfalls dazu geäussert.
K. Auf die übrigen Vorbringen wird, soweit für den Entscheid wesentlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

Considerations:
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1. 1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht  gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021). Gemäss Art. 42 Abs. 2 Bst. c EBV legt das BAV die  bei der Zugbeeinflussung der Fahrzeuge je  bei regelmässigen und bei nicht regelmässigen Fahrten fest. Es gehört zu den Behörden nach Art. 33 Bst. d VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundesverwaltungsgerichts. Eine Ausnahme, was das Sachgebiet angeht, ist nicht gegeben (Art. 32 VGG). Demnach ist das Bundesverwaltungsgericht zur Beurteilung der vorliegenden  zuständig.
1.2 Zur Beschwerde ist berechtigt, wer vor der Vorinstanz am  teilgenommen oder keine Möglichkeit dazu erhalten hat, durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist und ein  Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Festzustellen ist, dass die A._GmbH (formell) Gesuchstellerin war und die B._AG Verfügungsadressatin. Mithin sind beide Beschwerdeführerinnen von der ergangenen  betroffen und daher zur Beschwerde legitimiert.
1.3 Auf die im Weiteren form- und fristgerecht eingereichte  (Art. 50 und 52 VwVG) ist einzutreten.
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1.4 Über den Beschwerdeantrag 4 wurde bereits im  entschieden. Nach Eingang der Beschwerde forderte das Bundesverwaltungsgericht die Beschwerdeführerinnen mit Verfügung vom 3. Februar 2009 (Ziffer 5) auf, innert Frist mitzuteilen, ob sie mit diesem Antrag den Erlass einer vorsorglichen Massnahme , und ihn allenfalls klar zu formulieren und zu begründen. Andernfalls werde darauf nicht eingetreten.
Die Beschwerdeführerinnen haben diesbezüglich keine weitere  gemacht. Nach Ablauf der Frist entschied das  mit Teilentscheid vom 17. Februar 2009 (Ziff. 1), auf den Beschwerdeantrag 4 nicht einzutreten.
1.5 Dem Antrag, es sei den Beschwerdeführerinnen eine  für den Betrieb der erwähnten Lokomotiven BR 290/294 uneingeschränkt für Rangierfahrten und nicht zugführend bei  auf dem ganzen schweizerischen Normalspurnetz zu erteilen (Beschwerdeantrag 2), wurde durch die angefochtene Verfügung  der Erläuterung anlässlich der Instruktionsverhandlung vom 4. September 2009 seitens der Vorinstanz und dem Schreiben der Vorinstanz vom 22. Oktober 2009 bereits entsprochen. Insofern ist auf die Beschwerde nicht einzutreten.
1.6 Die Beschwerdegründe und als prozessuales Spiegelbild die Kognition des Gerichts umfassen sowohl die Verletzung von  einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens (Art. 49 Bst. a VwVG), die unrichtige bzw. unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts (Art. 49 Bst. b VwVG) wie auch die Kontrolle der Angemessenheit vorinstanzlicher Verfügungen (Art. 49 Bst. c VwVG). Das Bundesverwaltungsgericht ist wie alle anderen Rechtsmittelinstanzen grundsätzlich verpflichtet, seine  voll auszuschöpfen. In Rechtsprechung und Doktrin ist indes , dass eine Rechtsmittelbehörde, die nach der gesetzlichen Ordnung mit freier Prüfung zu entscheiden hat, ihre Kognition  kann, soweit die Natur der Streitsache dies sachlich  bzw. gebietet. Das ist regelmässig der Fall, wenn die  technische Probleme, Fachfragen oder  Einschätzungen betrifft, zu deren Beantwortung und  die verfügende Behörde aufgrund ihres Spezialwissens besser geeignet ist, oder wenn sich Auslegungsfragen stellen, welche die Verwaltungsbehörde aufgrund ihrer örtlichen, sachlichen oder per-
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sönlichen Nähe sachgerechter zu beurteilen vermag als die . Geht es um die Beurteilung technischer oder wirtschaftlicher Spezialfragen, in denen die Vorinstanz über ein  Fachwissen verfügt, kann den Beschwerdeinstanzen  werden, nicht leichthin von der Auffassung der Vorinstanz  (ANDRÉ MOSER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER,  vor dem Bundesverwaltungsgericht, Basel 2008, Rz. 2.149 ff.).
2. 2.1 Die Beschwerdeführerinnen rügen, die unbefristete  vom 21. November 2003 sei nie aufgehoben worden und habe immer noch Bestand.
2.1.1 Die Vorinstanz bringt hierzu vor, diese Verfügung sei durch  vom 21. Mai 2007 ersetzt worden. Zwar sei die ältere Verfügung im Dispositiv der neueren nicht explizit aufgehoben worden. Jedoch seien alle in der Verfügung vom 21. November 2003 aufgeführten Strecken in derjenigen vom 21. Mai 2007 auch enthalten, dazu noch einige weitere. Die neuere, befristete Betriebsbewilligung betreffe  Fahrzeuge. Nachdem die Verfügung vom 21. November 2003 inhaltlich längst überholt sei und sich die Kontakte zwischen den  und dem BAV nur um die Möglichkeit gedreht hätten, die in der Verfügung vom 21. Mai 2007 enthaltene Frist zu , sei es unzulässig und verstosse gegen Treu und Glauben, nun wieder die Verfügung vom 21. November 2003 ins Feld zu führen und zu behaupten, es gäbe gar keine Befristung.
2.1.2 Die Verwaltungsbehörden können Verfügungen, selbst wenn sie in formelle Rechtskraft erwachsen sind, unter bestimmten  ändern. Eine Änderung der Verfügung durch die , die sie erlassen hat, ist grundsätzlich sowohl vor als auch nach Eintritt der formellen Rechtskraft möglich. Nach Eintritt der Rechtskraft sind die Voraussetzungen für eine Neubeurteilung allerdings strenger, weil dem Gebot der Rechtssicherheit und dem Vertrauensschutz dann grössere Bedeutung zukommt als vorher.  über dauernde Rechtsverhältnisse können wegen einer Änderung der tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnisse nachträglich fehlerhaft werden und unter gewissen Voraussetzungen widerrufen werden (ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemeines , 5. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2006, Rz. 990 ff.).
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2.1.3 Die Betriebsbewilligung vom 21. November 2003 stellt eine  dar, die ein dauerndes, mithin in die Zukunft gerichtetes Rechtsverhältnis regelt. Sie erlaubt den uneingeschränkten Einsatz der BR 290/294 für (Rangier- und Zug-)Fahrten auf den unter Bst. A genannten Streckenabschnitten. Die Betriebsbewilligung vom 21. Mai 2007 erlaubt den Einsatz der BR 290/294 für die Strecken unter Bst. A und zusätzlich für diejenigen unter Bst. B bis zum 31. Dezember 2008 unter Auflagen. Anlass zu dieser damals neuen Verfügung dürfte gewesen sein, dass innerhalb von knapp 4 Jahren die Einsatzkonzepte der Fahrzeuge geändert und die Verkehrsmenge zugenommen hatten (vgl. Schreiben des BAV vom 14.  2007, S. 2). In Anbetracht dessen hat das BAV auf Gesuch der B._AG hin den Einsatz der BR 290/294 für die beantragten Strecken neu beurteilt. Gerade weil die Verfügung vom 21. Mai 2007 zu derjenigen vom 21. November 2003 im Widerspruch steht, sie aber inhaltlich zu denselben Lokomotiven (BR 290/294) und zu denselben Strecken Stellung nimmt, hebt sie die (zeitlich) ältere Verfügung auf. Im Übrigen hat die Beschwerdeführerin (B._AG) mit Schreiben vom 15. Januar und 24. April 2007 ausdrücklich Bezug auf die Verfügung vom 21. November 2003 genommen und deren Ausweitung verlangt. Nicht nachvollziehbar wäre daher, die beiden Verfügungen getrennt voneinander zu betrachten und vom weiteren Bestand der Verfügung vom 21. November 2003 auszugehen. Zudem verweist die Verfügung vom 21. Mai 2007 in Ziffer I. 3 ebenfalls auf die Verfügung vom 21. November 2003; sie wurde von den Beschwerdeführerinnen nicht angefochten. In diesem Sinne hat die Vorinstanz die Verfügung vom 21. November 2003 durch diejenige vom 21. Mai 2007 aufgehoben bzw. widerrufen, selbst wenn dies nicht ausdrücklich im Verfügungsdispositiv festgehalten wurde. Im Weiteren ist der Vorinstanz zuzustimmen, dass die Beschwerdeführerinnen mit ihrem Verhalten im Rahmen des regelmässigen Kontakts mit dem BAV gegen den Grundsatz von Treu und Glauben verstossen, wenn sie sich heute noch auf die Verfügung vom 21. November 2003 berufen.
Da die Verfügung vom 21. Mai 2007 nicht angefochten bzw. heute nicht mehr Streitgegenstand ist und sein kann, erübrigt es sich zu klären, ob der Widerruf der Verfügung vom 21. November 2003 () zu Recht erfolgt ist.
Diese Rüge der Beschwerdeführerinnen geht daher fehl.
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3. Die Beschwerdeführerinnen machen weiter geltend, die Anordnung des BAV vom 14. September 2007 erlaube ihnen den Betrieb der  BR 290/294 für Zugfahrten "unnachgerüstet" bis zum 31. Juli 2011. Es handle sich um eine Modifizierung der Verfügung vom 21. Mai 2007. Damit sei auf Seiten der Beschwerdeführerinnen eine Rechtsposition begründet worden. Rechtlich sei dieses Schreiben als Verfügung oder als Allgemeinverfügung zu bezeichnen, auf welche sie vertraut hätten und auch vertrauen durften. Ihre Fahrzeuge seien zu diesem Zeitpunkt zugelassen gewesen; die Verfügung habe damit auch Wirkung für sie gehabt. Sie verlangten denn auch nichts weiter, als den durch die Verfügung vom 21. Mai 2007 geschaffenen Status mit einer Frist bis zum 31. Juli 2011 zu erhalten.
3.1 Die Vorinstanz teilt hierzu mit, dass es sich bei Ziffer 4 der  vom 14. September 2007 um eine Übergangsfrist für  handle, die zum Zeitpunkt des Schreibens bereits für  auf dem gesamten schweizerischen Normalspurnetz  worden seien. Diese Regelung gelte im Falle der  aber nicht. Sie hätten zu diesem Zeitpunkt nur eine bis 31. Dezember 2008 befristete Betriebsbewilligung für Fahrten auf  Strecken im Raum Basel gehabt.
3.2 Die Frage, ob es sich beim Schreiben der Vorinstanz vom 14. September 2007 um eine Verfügung handelt und welche Wirkung es allenfalls auf die Verfügung vom 21. Mai 2007 bzw. auf die  haben könnte, kann offen gelassen werden. Hätten die  tatsächlich auf das Schreiben vom 14.  2007 vertraut, hätten sie sich darauf bezogen und nicht die Ausdehnung der Bewilligung vom 21. November 2003 verlangt. Zudem geht auch aus dem Protokoll der Besprechung unter den Parteien vom 26. Juni 2008 hervor, dass die Beschwerdeführerinnen nicht auf ihre angebliche Rechtsposition vertrauten, welche mit dem Schreiben vom 14. September 2007 angeblich begründet worden sein soll. Bei dieser Besprechung wurde vereinbart, dass die Beschwerdeführerinnen eine Risikoanalyse für die zu befahrenden Strecken im Raum Basel vornehmen würden. Abhängig vom Ergebnis könne eine Verlängerung der bestehenden, befristeten Betriebsbewilligung (Verfügung vom 21. Mai 2007) bis zum 31. Juli 2011 beantragt werden. Hierzu seien der Vorinstanz die Risikoanalyse und allfällige Massnahmenvorschläge vorzulegen. In der Risikoanalyse selbst (S. 3, Ziff. 2.1) beziehen sich
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die Beschwerdeführerinnen auf die Betriebsbewilligung vom 21. Mai 2007, gültig bis 31. Dezember 2008.
Hätten die Beschwerdeführerinnen auf das Schreiben der Vorinstanz vom 14. September 2007 und die darin angeblich geschaffene  vertraut, wäre Vorstehendes nicht vereinbart worden und sie hätten keine Risikoanalyse eingereicht. Im Übrigen beinhaltet die Verfügung vom 21. Mai 2007 eine Befristung des Betriebes bis 31. Dezember 2008. Folgerichtig regelt die angefochtene Verfügung (notwendigerweise) den weiteren Betrieb der BR 290/294 ab dem 1. Januar 2009. Es handelt sich dabei um eine erneute Prüfung der Sachlage auf Gesuch der Beschwerdeführerinnen vom 15. April bzw. 22. Mai 2008. Ungeachtet der rechtlichen Qualifikation des Schreibens vom 14. September 2007 hätte/hat die angefochtene Verfügung dieses aufgehoben bzw. ersetzt.
3.3 Nicht ganz schlüssig erscheint der Einwand der Vorinstanz, dass die im Schreiben vom 14. September 2007 in Ziffer 4 gewährte  für die Beschwerdeführerinnen keine Geltung haben könne. Sie wird denjenigen Unternehmen eingeräumt, welche Fahrzeuge in Betrieb halten, "die aktuell über keine Zugsicherung verfügen". Es ist keine Rede davon, inwiefern bzw. auf welchen Strecken diese  damals genutzt wurden. Wie vorstehend gezeigt, kann diese Beurteilung aber offen gelassen werden.
4. Es stellt sich die Frage, ob sich die Verweigerung der  für Zugfahrten ohne Zugsicherung mit der BR 290/294 auf den besagten Strecken bzw. auf dem gesamten schweizerischen Streckennetz (aus sicherheitstechnischen Überlegungen) rechtfertigt.
4.1 Nach Art. 42 EBV legt das BAV die Zugsicherungs-, Zugbeeinflussungs- und Übermittlungssysteme, die in der Schweiz auf den jeweiligen Streckenkategorien zum Einsatz kommen, und die Mindestausrüstung der Fahrzeuge je Streckenkategorie bei  und bei nicht regelmässigen Fahrten fest. Die Systeme und Mindestausrüstungen sind so festzulegen, dass ein angemessener streckenbezogener Sicherheitsstandard gewährleistet ist und die Interoperabilität gefördert wird. Gemäss Art. 42.2 Ziff. 2 in Verbindung mit Ziff. 11 der Ausführungsbestimmungen vom 1. Januar 1984 zur Eisenbahnverordnung (AB-EBV, SR 742.141.11, weder in der AS noch in der SR veröffentlicht, vgl. <www.bav.admin.ch>, Dokumentation >
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Vorschriften > Ausführungsbestimmungen EBV) ist in Fahrzeugen in der Regel mindestens die punktförmig übertragende und überwachende Zugsicherung einzubauen. Diese  stellen eine Verwaltungsverordnung dar, sind als Erlass einer Fachbehörde grundsätzlich geeignet, für eine einheitliche und rechtsgleiche Verwaltungspraxis zu sorgen, und daher jedenfalls insoweit zu berücksichtigen, als sie eine dem Einzelfall gerecht werdende Auslegung der massgebenden Bestimmung der EBV  (vgl. Entscheide der Eidgenössischen Rekurskommission für  und Umwelt [REKO/INUM] A-2005-36 vom 8.  2005 E. 6.2 und A-2004-160 vom 4. April 2005 E. 7.2; vgl. zur Bedeutung von Verwaltungsverordnungen allgemein MOSER/BEUSCH/ KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 2.173, sowie HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 123 ff.)
4.2 Aus den genannten Bestimmungen geht hervor, dass die  nur in Ausnahmefällen Lokomotiven ohne  genehmigen kann. Dem BAV steht im Rahmen dieser  ein erhebliches Ermessen zu.
4.3 Durch das Ermessen erhalten die Verwaltungsbehörden einen Spielraum für den Entscheid im Einzelfall. Dies bedeutet aber nicht, dass die Behörden in ihrer Entscheidung völlig frei sind. Sie sind vielmehr an die Verfassung gebunden und müssen insbesondere das Rechtsgleichheitsgebot, das Verhältnismässigkeitsprinzip und die Pflicht zur Wahrung der öffentlichen Interessen befolgen. Ausserdem sind Sinn und Zweck der gesetzlichen Ordnung auch bei  zu beachten. Das Ermessen ist insoweit einer «» ausgesetzt. Pflichtgemässe Ausübung bedeutet aber nicht nur, dass der Entscheid rechtmässig, sondern auch dass er  (zweckmässig) sein muss (HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 441).
4.4 Weil es sich vorliegend dementsprechend um eine  Frage handelt, die Vorinstanz diesbezüglich eine  ist und ihr durch die Ausführungsbestimmungen ein erheblicher Ermessensspielraum eingeräumt wird, überprüft das  den Entscheid – insbesondere im Sinne der Erwägung 1.6 vorstehend – mit einer gewissen Zurückhaltung.
Wenn auch die in der Stellungnahme der Vorinstanz vom 22. Okto-
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ber 2009 vorgebrachten Sicherheitsgrundsätze neu sein mögen, so entbehren sie nicht einer gewissen Logik. Die Vorinstanz hält im Einzelnen fest, wo die gesetzlichen Grundlagen offen formuliert seien, müsse im Einzelfall die Sicherheit durch die Gesuchsteller und Betreiber ausreichend nachgewiesen werden. Restrisiken beim Betrieb des öffentlichen Verkehrs könnten nur akzeptiert werden, wenn sie nach bestem Wissen vertretbar seien und mit verhältnismässigem Aufwand nicht beseitigt werden könnten. Sowohl die Auferlegung einer Beweispflicht zu Lasten des Gesuchstellers wie auch die restriktive Akzeptanz von Restrisiken sind Auslegungsparameter, die eine sachgerechte und vor allem sichere Lösung im Sinne des  gewährleisten können. Die Ermessensausübung der Vorinstanz ist daher im Lichte dieser Grundsätze zu betrachten.
4.5 4.5.1 Wie der Stellungnahme vom 22. Oktober 2009 zu entnehmen ist, stützte sich die Vorinstanz bei ihrem Entscheid auf die beiden  Risikoanalysen. Einerseits zeige die Analyse der SBB , dass die Kollisionsrisiken im Bereich Basel SBB PB ohne Zugbeeinflussung (SIGNUM) nicht vernachlässigbar seien.  werde aus der Risikoanalyse der Beschwerdeführerinnen , dass die Eintretenswahrscheinlichkeit für das Vorbeifahren an einem Halt zeigenden Signal auf nicht mehr als 1 mal in einem Jahr eingeschätzt werde, wobei dann mit dem grössten Schadensausmass (irreparable Schäden) zu rechnen sei. Die Beschwerdeführerinnen würden dieses Risiko als inakzeptabel bewerten. Als Massnahme zur Reduktion würden sie vorschlagen, bei Zugfahrten zweimännig zu fahren. Damit werde die Eintretenswahrscheinlichkeit für das  an einem Halt zeigenden Signal auf weniger als 1 Mal in 5 Jahren verringert. Beide Analysen würden übereinstimmend zeigen, dass die Risiken für Zugfahrten mit Fahrzeugen ohne  im Raum Basel nicht im vernachlässigbaren  zu liegen kämen. Die von den Beschwerdeführerinnen zur Risikoreduktion vorgeschlagene zweimännige Bedienung sei  nur als Massnahme bei Ausfall der  vorgesehen. In Ausnahmefällen, und nur wenn es sich um klar definierte Fahrten über eine klar begrenzte Zeit handle, könne das BAV diese Massnahme akzeptieren. Gestützt auf die Ergebnisse aus den beiden Risikoanalysen und unter Berücksichtigung der zitierten Grundsätze sei der Einbau der Zugbeeinflussungsausrüstung als  Massnahme anzusehen. Deshalb sei entschieden
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worden, den Beschwerdeführerinnen für die BR 290/294 nur den Einsatz für Rangierfahrten, nicht aber zugführend für Zugfahrten zu genehmigen.
4.5.2 Die Beschwerdeführerinnen führen hierzu aus, die Risikoanalyse der SBB könne keine Entscheidgrundlage bilden, weil sie aus der Küche der verfügenden Behörde komme. Sie befasse sich nur mit den Risiken auf der Güterlinie der SNCF in Basel SBB. Es handle sich hierbei um einen der diversen durch die Beschwerdeführerinnen  Streckenabschnitte, und zwar um denjenigen, welcher das grösste Gefahrenpotential berge – St. Johann bis Basel SBB (bis Stadion St. Jakob-Park). Die gesamtschweizerische Sicht werde ausser Acht gelassen. Aus dieser Analyse lasse sich auch entnehmen, dass die Konkurrenten das tun, was den Beschwerdeführerinnen verboten werden soll, nämlich der Betrieb von Lokomotiven ohne Zugsicherungssystem. Zudem habe die Vorinstanz die von ihnen  Analyse keiner inhaltlichen Prüfung unterzogen. Die  werte den Grad der möglichen Eintretenswahrscheinlichkeit von weniger als 1 Mal in 5 Jahren als unzulässiges Risiko. Die  von weniger als 1 Mal bewege sich zwischen 0.9 und Null und orientiere sich an einem Zeitraum von 5 Jahren. Für den bis zum 31. Juli 2011 verbleibenden Zeitraum bestehe daher kein  Risiko.
4.6 4.6.1 Die Risikoanalyse der Beschwerdeführerinnen äussert sich zu den von ihnen mit der BR 290/294 zu befahrenden Strecken im Raum Basel und für Rangier- und Überfuhrfahrten für das übrige Netz vom August 2008. Sie beachtet einerseits die , andererseits das Schadensausmass. Unaufmerksamkeit/ führe zu unzulässigem Vorbeifahren an einem haltzeigenden Signal. Dadurch könne der Betrieb allenfalls gefährdet, behindert oder gestört werden. Zudem könnten Personenschäden ("Ereignis")  (Ziffer 4.1). Bei der Auswertung des Risikoinventars wird diesem Ereignis eine Häufigkeit von nicht mehr als einmal jährlich ("manchmal"; Stufe 2) und ein grosses Schadensausmass (irreparable Schäden; Stufe 4) zugeordnet. Aufgrund der aufgeführten  – zweimännige Besatzung der BR 290/294,  Melden der Signale, gezielte Rekrutierung, Ausbildung, Arbeitshilfen und Überwachungsfahrten – reduziere sich das Mass an
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Häufigkeit für dieses Ereignis auf "selten" (weniger als einmal in 5 Jahren; Stufe 1).
4.6.2 Die Risikoanalyse der SBB für die Güterlinie SNCF Basel  sich auf die Strecke St. Johann – Basel SBB PB – Basel SBB RB. Es werden dabei sieben Ereignisse (A – F) geprüft. Die  basieren allesamt auf dem Missachten eines  Signals durch den Lokführer eines Personen- oder eines Gefahrengutzugs (Gefährdung A – C), wobei es zu einem Unfall kommt und Gefahrengut entweicht (Gefährdungen D – E). Insgesamt ergibt sich aus diesen Gefährdungen auf dem gesamten geprüften Streckennetz 0.45 Todesopfer pro Jahr. Unter Ziffer 9.3.2 wird empfohlen, dass auf allen in der Schweiz verkehrenden Fahrzeugen zwingend die fahrzeugseitige Ausrüstung mit SIGNUM umzusetzen sei.
4.7 Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerinnen hat sich die Vorinstanz – wenngleich auch erst kurz vor Ablauf der mit Verfügung vom 21. Mai 2007 ergangenen Frist und offensichtlich erst auf  der Beschwerdeführerinnen – mit deren Risikoanalyse . Der Vorinstanz ist zuzustimmen, dass die  Besatzung im permanenten Betrieb kein zulässiges Mittel ist. Gemäss Fahrdienstvorschriften R 300.9 Ziffer 10.3 hat der Lokführer bei der ersten Gelegenheit einen zusätzlichen Lokführer oder einen Führergehilfen in den Führerstand anzufordern, wenn auf einer  auf dem Spitzenfahrzeug die Zugsicherung versagt. Das Fahrzeug darf höchsten 12 Stunden mit einer defekten  verkehren. Das von den Beschwerdeführerinnen geschätzte Risiko erhöht sich deshalb um ein Wesentliches und steuert in Richtung des im Risikoinventar festgestellten Risikos (Häufigkeit: manchmal [nicht mehr als einmal jährlich]; Stufe 2) mit einem grossen Schadensausmass (irreparable Schäden; Stufe 4). Dieses Risiko wird als inakzeptabel bezeichnet, sowohl von der Vorinstanz wie auch von den Beschwerdeführerinnen (Risikoanalyse der  vom August 2008, Auswertung des Risikoinventars, S. 11). Dieses Risiko ist nicht streckenspezifisch ausgewiesen, mithin bezieht es sich offensichtlich auf sämtliche von den Beschwerdeführerinnen beantragte Streckenabschnitte. Die Einschätzung der Vorinstanz, wonach es sich um ein inakzeptables, zumindest aber um ein nicht vernachlässigbares Risiko handelt, wird vom  – mit der entsprechenden Zurückhaltung – geteilt. Sowohl hin-
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sichtlich Häufigkeit wie auch Schadensausmass ist das Risiko als überdurchschnittlich zu beurteilen. Die Beschwerdeführerinnen  mit ihren Einwänden zudem nicht zu überzeugen. Die  stützt sich bei ihrer Beurteilung denn auch hauptsächlich auf die Analyse der Beschwerdeführerinnen selbst.
4.8 4.8.1 Festzuhalten ist weiter, dass die Vorinstanz bereits mit Schreiben vom 28. Januar 2000 auf die Umstellung von SIGNUM auf ETCS hingewiesen hatte. Offensichtlich ging man schon zu diesem Zeitpunkt davon aus, dass die Fahrzeuge über Zugsicherungssysteme verfügen. Den Beschwerdeführerinnen bzw. deren Vorgängerinnen wurde daher bereits während Jahren eine eigentliche Ausnahme von der Regel gemäss Art. 42.2 AB-EBV gewährt. Mit der Verfügung vom 21. Mai 2007 wurde sodann festgestellt, dass ab dem 1. Januar 2009 für Zugfahrten mit Rangier- und Baudienstfahrzeugen eine  für die Zugsicherung und Zugbeeinflussung erforderlich ist. Zum jetzigen Zeitpunkt, da die Verkehrsmengen und damit auch die Risiken gestiegen sind, besteht für die Vorinstanz offensichtlich und in nachvollziehbarer Weise kein Spielraum mehr, eine weitere Ausnahme zu gewähren.
4.8.2 Mit der Analyse der Beschwerdeführerinnen bestätigt sich im Übrigen auch der Schluss aus der Risikoanalyse der SBB für die Güterlinie der SNCF. Sie allein hätte nicht als Entscheidgrundlage dienen können, da sie sich lediglich auf einen Teil der hier  Strecken bezieht. Festzustellen ist aber auch aus ihr, dass ohne Zugsicherungssystem nicht unerhebliche Risiken im Raum Basel bestehen. Sie empfiehlt denn auch den Einbau von .
5. Zu prüfen bleibt, ob die Verweigerung der Betriebsbewilligung  ist.
5.1 Der Grundsatz der Verhältnismässigkeit fordert, dass die  zur Verwirklichung des im öffentlichen Interesse liegenden Ziels geeignet und notwendig (erforderlich) sind. Ausserdem muss der angestrebte Zweck in einem vernünftigen Verhältnis zu den Belastungen stehen, die den Privaten auferlegt werden (vgl. BGE 130 I 16 E. 5 ff.).
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5.2 Die Beschwerdeführerinnen beantragen die Bewilligung für  ohne Zusicherungssystem zumindest für bestimmte "" Strecken. Aus der Analyse der Beschwerdeführerinnen geht zwar hervor, inwieweit die Strecken unterschiedlich stark frequentiert werden (stark – mittel – schwach), hingegen wird nicht ersichtlich, inwiefern sich die Risiken der Frequentierung oder anderen, allenfalls speziellen Umständen anpassen. Im Sinne der vorgenannten Beweislastregel (vgl. E. 4.4 hiervor) steht daher kein milderes Mittel als die Verweigerung der Betriebsbewilligung für  ohne Zugsicherungssystem auf dem gesamten Streckennetz zur Verfügung. Es kann nicht Sache des Gerichts sein, Bahnkonzepte auszuarbeiten. Die Beschwerdeführerinnen selbst zeigen keine weniger weit gehende, gesetzlich zulässige Lösung für ihren Betrieb auf. Wie bereits ausgeführt, ist die zweimännige Besatzung im permanenten Betrieb nicht zulässig (vgl. E. 4.7 hiervor), zumal sie das Problem der Unaufmerksamkeit/Ablenkung nicht zwingend zu  vermag. Tauglich erscheint daher nur der Einsatz eines (technischen) Zugsicherungssystems.
Nicht ausser Acht gelassen werden darf, dass die BR 290/294  als Rangierfahrzeug, nicht zugführend und beschränkt für Zugfahrten – wo INDUSI installiert ist – genutzt werden kann. Zudem stünde den Beschwerdeführerinnen die Möglichkeit offen,  ausgerüstete Lokomotiven nötigenfalls von einem Dritten zu mieten oder zu leasen. Der Eingriff wiegt daher nicht  schwer und ist in diesem Sinne für die  zumutbar. Die Massnahme erscheint damit auch als .
6. Weiter rügen die Beschwerdeführerinnen die Ungleichbehandlung im Vergleich zu Konkurrentinnen und Konkurrenten (SBB Cargo und SNCF).
6.1 Nach ständiger Rechtsprechung ist der Grundsatz der  Behandlung (Art. 8 Abs. 1 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 [BV, SR 101]) verletzt, wenn rechtliche Unterscheidungen getroffen werden, für die ein vernünftiger Grund in den zu regelnden Verhältnissen nicht  ist, oder wenn Unterscheidungen unterlassen werden, welche sich auf Grund der Verhältnisse aufdrängen. Die Rechtsgleichheit ist
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insbesondere verletzt, wenn Gleiches nicht nach Massgabe seiner Gleichheit gleich oder Ungleiches nicht nach Massgabe seiner Ungleichheit ungleich behandelt wird. Vorausgesetzt ist, dass sich die ungerechtfertigte Gleich- bzw. Ungleichbehandlung auf eine wesentliche Tatsache bezieht (BGE 131 V 107 E. 3.4.2).
6.2 Die SBB Cargo, welche – prima vista – im selben Raum  dieselben Dienstleistungen erbringt, verfügt über die  Zugsicherungssysteme (SIGNUM/ETM-S). Insofern unterscheidet sich der Sachverhalt wesentlich und eine unterschiedliche Behandlung ist angezeigt.
6.3 Soweit die SNCF auf denselben Strecken wie die  Lokomotiven ohne die entsprechenden  einsetzt, liegt eine mit dem vorliegenden Fall vergleichbare Situation vor. Den Beschwerdeführerinnen ist jedoch , dass kein Anspruch auf Gleichbehandlung im Unrecht besteht. Wenn eine Behörde in einem Fall eine vom Gesetz abweichende  getroffen hat, gibt das den Privaten, die sich in der gleichen Lage befinden, grundsätzlich keinen Anspruch darauf, ebenfalls  von der Norm behandelt zu werden (HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 518 mit Hinweisen). Im Übrigen hat die Vorinstanz der SNCF immerhin bereits nahegelegt, die fehlerhaften Lokomotiven nur für bestimmte Geleise und mit einer gedrosselten Geschwindigkeit zu führen. Ob allein damit den rechtlichen Anforderungen im Bereich der Verkehrssicherheit Genüge getan ist, braucht hier nicht beurteilt zu werden. Das Bundesverwaltungsgericht geht nämlich davon aus, dass die Vorinstanz ihre Rechtsanwendung an den vorstehenden  ausrichten wird und gestützt darauf eine einheitliche,  Praxis umsetzen wird.
7. Aus diesen Gründen sind sämtliche Anträge der  abzuweisen, soweit auf die Beschwerde überhaupt  ist (vgl. E. 1.5 hiervor); eine Rückweisung zur neuerlichen  ist demnach nicht angezeigt.
8. Bei diesem Ausgang des Verfahrens gelten die  als unterliegende Parteien und tragen daher die Kosten des Verfahrens je zur Hälfte (Art. 63 VwVG und Art. 1 ff. des des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschä-
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digungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Diese werden bestimmt auf insgesamt Fr. 2'000.-- und mit dem  Kostenvorschuss in gleicher Höhe verrechnet.
Den unterliegenden Beschwerdeführerinnen stehen keine  zu (Art. 64 VwVG i.V.m. Art. 7 VGKE).