Decision ID: bd389658-ca77-40cc-9281-1b0decc0cad6
Year: 2020
Language: de
Court: ZH_SVG
Chamber: ZH_SVG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: social_law
Law Sub-area: 
Label: dismissal

Facts:
Sachverhalt:
1.
1.1
X._
, geboren 1970, war
seit 1. Mai 2016 als Transportfahrer (Urk. 14/1) bei der
Y._ GmbH
sowie als einzelunterschriftsberechtigter Gesellschafter und Vorsitzender der Geschäftsführung dieser Gesellschaft (Urk. 14/78/62)
tätig und über diese im
Rahmen eines kollektiven Krankenzu
satz
versicherungsvertrages bei
der
Allianz Suisse
Versi
cherungs
-Gesellschaft
(nach
folgend: Allianz) gemäss dem Bundesgesetz über
den Versicherungs
ver
trag (VVG) für ein
T
aggeld
bei Krankheit
versichert (Urk.
12/62
)
, als er am 20. Oktober 2016 als
Mitfahrer
in einem Lieferwagen an einem Verkehrsunfall
(
Kollision zwischen zwei Fahrzeugen
)
beteiligt war (Urk. 12/11). Dabei zog er sich unter anderem
eine
Distorsion der Halswirbelsäule (HWS) zu und litt in der Folge unter Einschrän
kungen der HWS-Beweglichkeit
(Urk.
14/6
).
1.2
Für die Folgen des Unfallereignisses vom
20. Oktober 2016
war der Versicherte über die
Y._
GmbH
bei
der
Suva
o
bligatorisch unfall
versichert
. Die Suva richtete dem
Versicherten
vorerst
die vorüber
gehenden Leistungen der
Unfallversicherung
,
insbesondere
Taggeldleistungen für eine
vollständige Arbeit
s
unfähigkeit für die
Zeit vom 20. Oktober 2016 bis 30. September 2017 (Urk. 14/125
) aus. In der Folge zog die Suva
beim Haftpflichtversicherer
der Unfallverur
sacherin, der Vaudoise Allgemeinen
Versicherungsgesellschaft AG
(Vaudoise)
,
Unterlagen sowie Bild- und Filmmaterial zur Observation zur Observation des
Versicherten
während
der Zeit vom 16.
März bis 2.
Juni
2017 (Urk.
2/8 =
Urk.
14/
90/1-60) bei. Die Suva
liess
das Observationsmaterial
von ihrem kreis
ärztlichen Dienst beurteilen (Urk. 14/109) und vereinbarte
am 24. November 2017 mit dem Versicherten
im Rahmen eines
Vergleich
s
,
dass sie dem Versicherten
ab 1. Oktober 2017
keine Taggeldleistungen mehr schulde
, und
dass
die Nichtaus
zahlung
des
Taggeldes in der Zeit vom 1. Oktober bis zum Terminierungs
zeit
punkt vom 9. November 2017 eine Rückerstattung
von Taggeldleistungen
durch den Versicherten
darstelle,
weil
dieser
ein Taggeld
für eine vollständ
ige Arbeits
un
fähigkeit
bezogen
habe
und gleichzeitig
einer Arbeitstätigkeit nachgegangen sei
(Urk
.
14/117/2)
.
Auf diesen Vergleich nahm die Suva
in
der Verfügung vom 21. Dezember 2017 (Urk. 14/118), worin sie die Versicherungsleistungen
an den Versicherten
mangels eines
adäqua
ten Kausal
zusammenhang
s per 9. November 2017 einstellte, Bezug.
Am 11. September 2017 vereinbarte der Versicherte mit der Vaudoise, dass er ab sofort auf alle Rechte ihr gegenüber verzichte, und dass die Vaudoise im Gegen
zug auf strafrechtliche Schritte
gegen ihn
verzichte (Urk. 12/14).
1.3
Am
12. Dezember
2017 meldete die
Y._
GmbH
den
Versicherte
n
bei der Allianz
für eine wegen eines Schleudertraumas der HWS seit 20. Oktober 2016 bestehende
vollständige
Arbeitsunfähigkeit
zum Bezug von Krankentag
geld
leistungen an
(Urk.
12/1
). Die Allianz zog
bei der Vaudoise
(vgl. Urk. 12/11)
und bei der Suva (vgl. Urk. 12/12)
die Akten
betreffend den Unfall des Ver
sicherten vom 20. Oktober 2016
bei
und
liess
den Versicherten begutachten (Urk.
12/33, Urk. 12/48).
Mit Schreiben vom 28. August 2018
(Urk
.
12/58) teilte die Allianz dem Versicherten mit, dass auf Grund
der
von der Vaudoise durchge
führten Observation sowie
auf Grund der von ihm
mit der Suva und der Vaudoise vereinbarten Vergleiche eine vollumfängliche Arbeitsfähigkeit
lediglich
bis 9.
November
2017 ausgewiesen sei, und dass
nach diesem Zeitpunkt
eine Arbeits
un
fähigkeit in der angestammten Tätigkeit
sowie ein Taggeldanspruch nicht mehr ausgewiesen seien
. Daran hielt die Allianz mit Schreiben vom 9. November 2018 (Urk. 12/59) fest.
2.
2.1
Mit Eingabe vom
2. Oktober 2019
(Urk. 1) erhob der Versicherte gegen die Allianz Klage und beantragte
damit
(Urk.
1 S.
2)
sowie mit Klageergänzung vom 14.
Oktober 2019 (Urk.
5
S.
2
)
, diese sei zu verp
flichten, ihm Krankentag
geldleistungen
für die Zeit vom
10. Oktober 2017 bis
31. Juli 2018 für eine Arbeitsunfähigkeit von 80 % und ab 1. August bis
31. Oktober 2018
für eine solche von 50 %,
im Betrag von insgesamt Fr.
50'961.75,
zuzüglich
Zins von
5 %
,
zu bezahlen (
Urk. 1
S. 2
, Urk. 5 S. 2
).
Mit Klageantwort vom
20. Dezember 2019
(Urk.
10
) beantragte die Allianz die Abwei
sung der Klage
, soweit auf sie einzutreten sei (S.
2), und ersuchte das hiesige Gericht, bei der Suva und der Vaudoise
die
Akten
zum Unfall des Versicherten vom 20. Oktober 2016 beizuziehen
(S. 8).
2.2
Mit Verfügung vom 14. Januar 2020 (Urk. 13) wurden die Akten der Suva be
treffend den Unfall des Klägers vom 20. Oktober 2016 (Urk. 14) beigezogen und es wurde
den Parteien
die Durchführung eines zweiten Schriftenwechsels
in Aussicht gestellt
. Den Parteien wurde zudem
d
ie Gelegenheit eingeräumt, dem Gericht im Rahmen einer sc
hriftlichen Stellungnahme mitzu
tei
len, falls s
ie die Durchführung einer Haupt
verhandlung wünsch
t
en.
Mit
Replik vom
18. März 2020
(Urk.
20
) hielt der Kläger an seinem klageweise gestellten Rechtsbegehren fest (S. 2). Mit Duplik vom
3. Juni 2020
(Urk.
25
) hielt die Beklagte an ihrem Antrag auf Abweisung der Klage
, soweit darauf einzutreten sei,
fest (S.
2)
, wovon dem Kläger am 7.
Juli
2020 Kenntnis gegeben wurde (Urk. 27).
Das Gericht

Considerations:
zieht in Erwägung:
1.
1.
1
Nach Art. 12 Abs. 2 und 3 des Bundesgesetzes über die Krankenversicherung (KVG)
unterliegen Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung dem
VVG
. Streitigkeiten aus solchen Versicherungen sind privatrechtlicher Natur (BGE
124 III 44 E. 1a/
aa
und 232 E. 2b). Nach Art. 85 Abs. 1 des Bundesge
set
zes be
treffend die Aufsicht über die privaten Versicherungs
einrichtungen (VAG) ent
scheidet das Gericht privat
rechtliche Streitigkeiten zwischen Versi
che
rungs
un
ter
nehmen oder zwischen Ver
si
cherungsunternehmen und Versi
cherten.
K
ollek
tive Krankentag
geld
ver
sicherungen
werden vom Bundesgericht
wie alle weiteren Taggeldver
sicherungen in ständiger Praxis unter den Begriff der Zusatz
versiche
rung zur sozialen Krankenversicherung
subsumiert
(BGE 138 III 2 E.
1.1; Urteile
des Bundesgerichts 4A_680/2014
vom 2
9.
April
2015
E.
2.1;
4A_382/2014 vom
3.
März 2015 E. 2
und
4A_47/2012 vom 1
2.
März 2012 E. 2).
1.2
Das So
zialver
sicherungs
gericht ist als einzige kantonale Gerichtsin
stanz für Klagen über
Streitig
keiten aus Zusatz
versicherungen zur sozialen Kranken
versi
che
rung nach
dem KVG zuständig (Art. 7
der Schweizerischen
Zivilprozessord
nung, ZPO,
in Ver
bindung mit § 2 Abs. 2
lit
. b
des Gesetzes über
das Sozialversiche
rungs
gericht,
GSV
Ger
,
BGE 138 III 2), ohne dass vorgängig ein
Schlich
tungs
ver
fahren durchzuführen
ist (
BGE
138 III 558
)
.
1.3
Ansprüche aus einer Zusatzversicherung zur sozialen Krankenversicherung nach dem KVG werden ohne Rücksicht auf den Streitwert im vereinfachten Verfahren nach
Art.
243 ff. ZPO beurteilt (
Art.
243
Abs.
2
lit
. f ZPO).
Gemäss Art. 247
Abs. 2
lit
. a in Verbindung mit Art. 243 Abs. 2
lit
. f ZPO stellt das Gericht im Ver
fahren be
treffend Streitigkeiten aus Zusatzversicherungen zur sozialen Kran
ken
versiche
rung nach dem KVG den Sach
verhalt von Amtes wegen fest. Der Untersu
chung
s
grundsa
tz befreit die Parteien indes
nicht davon, bei der Fest
stellung des
ent
scheidwesentlichen
Sachver
halts aktiv mitzuwirken.
Das
Gericht
ist
im Rahmen der sozialen Untersuchungsmaxime gemäss
Art.
247
Abs.
2
lit
. a ZPO
lediglich
einer erhöhten Fragepflicht unterworfen. Wie unter der Verhand
lungsmaxime müssen die Parteien
selbst den Stoff beschaffen.
Sie dürfen dabei nur nicht rechtswidrig vorgehen (vgl. Art. 152 Abs. 2 ZPO).
Das Gericht kommt ihnen mit spezifischen Fragen zur Hilfe, damit die erforderlichen Behauptungen und die entsprechenden Beweismittel genau aufgezählt werden. Es ermittelt aber nicht aus eigenem Antrieb. Ist eine Partei durch einen Anwalt vertreten, kann und muss sich das Gericht ihr gegenüber wie bei Geltung der Ver
handlungsmaxime zurück
halten (BGE 141 III 569 E. 2.3.1 bis 2.3.3 mit Hinweisen
; Urteil des Bundesgerichts 4A_702/2016 vom 23. März 2017 E. 3.1
).
1.4
Art. 87 VVG gewährt demjenigen, zu dessen Gunsten die kollektive Unfall- oder
Krankenversicherung abgeschlossen worden ist, mit dem Eintritt des Unfalls oder
der Krankheit ein selbständiges Forderungsrecht auf die Versicherungs
leistung
en im Versi
cherungsfall gegen den Versicherer (vgl. Urteil des Bundes
ge
richts
5C.41/2001 vom 3. Juli 2001 E. 2c; Peter Stein, Basler Kom
mentar VVG,
Basel 2001,
Art. 87 VVG
N 15
; Willy
Koenig
, Der Versicherungsvertrag, in: Schweizeri
sches Privat
recht, VII/2, Basel 1979, S. 729).
1.
5
Gemäss der
Rechtsprechung kann die von der Haftpflichtversicherung veranlasste Observation der versicherten Person deren Privatsphäre wie auch deren Recht am eigenen Bild verletzen. Die Verletzung ist dann nicht widerrechtlich
(
vgl. Art. 152 Abs. 2 ZPO
)
, wenn das Interesse an der Verhinderung eines Versicherungsbetrugs das Interesse des von der Observation Betroffenen auf Unversehrtheit seiner Per
sönlichkeit überwiegt. Die Interessenabwägung beruht auf gerichtlichem Ermes
sen. Zu berücksichtigen ist dabei, dass der von der Observation Betroffene gegen
über der Versicherung einen Anspruch erhebt und deshalb verpflichtet ist, an Abklärungen seines Gesundheitszustands, seiner Arbeitsfähigkeit
und Ähnlichem,
mitzuwirken, und zu dulden hat, dass allenfalls auch ohne sein Wissen von der Versicherung die objektiv gebotenen Untersuchungen durchgeführt werden. Ob die Observation zulässig ist, hängt weiter davon ab, wie schwer und in welche Persönlichkeitsrechte eingegriffen wird. Insbesondere kann entscheidend sein, inwiefern die Observation durch die Art der Versicherungsleistungen gerecht
fertigt ist (
beispielsweise
Höhe der Forderung, Pilot- oder Bagatellfall), wo sie stattfindet (
beispielsweise
in der Öffentlichkeit), wie lange sie dauert (
beispiels
weise
nur tagsüber, befristet auf eine Woche), welchen Inhalt sie hat (
beispiels
weise
von jedermann wahrnehmbare Vorgänge) und ob die eingesetzten Mittel
(zum Beispiel
Film) zur Erreichung ihres Zwecks geeignet und notwendig sind (BGE 136 III 410 E. 2 mit Hinweisen
; Urteil des Bundesgerichts 4A_110/2017 vom 27. Juli 2017 E. 5.3
).
Demgegenüber
besteht im Strafprozess f
ür systematische private Observationen
durch den Haftpflichtversicherer und Privatkläger
keine gesetzliche Grundlage
.
Denn im Strafprozess werden die Beweise grundsätzlich durch die Strafbehörden beziehungsweise die Verfahrensleitung erhoben. Dies gilt auch für die zur Beur
tei
lung von Zivilklagen erforderlichen Beweise. Zwar kann die Privatklägerschaft, wie die beschuldigte Person, im Strafprozess eigene im Rahmen der Rechts
ord
nung zulässige Beweismittel anbieten und dabei zum Beispiel Dokumente oder private Gutachten bei der Verfahrensleitung einreichen. Zwangsmassnahmen (Art. 196
der
Schweizerische
n
Strafprozessordnung
,
StPO) dürfen jedoch laut Art.
198 Abs. 1 StPO grundsätzlich nur durch die Staatsanwaltschaft, die Gerichte und in den gesetzlich vorgesehenen Fällen durch die Polizei verfügt werden. Da eine
sys
tematische private Observation
durch den Haftpflichtv
ersicherer
im Ergebnis
einer Observation durch Strafverfolgungs
behörden
und
damit einer Zwangsmassnahme im Sinne von Art. 196
lit
. a StPO gleichkommt,
handelt es sich dabei
im Strafprozess
um
rechtswidrig (ohne ausreichende gesetzliche Grund
lage) erhobene Beweismittel
(BGE 143 IV 387 E. 4.2)
, wobei die Frage, ob daraus
ein Beweisverwertungsverbot folgt, nach dem anwendbaren
Verfahrens
recht
zu prüfen
ist (BGE
143 IV
387 E. 4.3).
1.
6
Im Sozialversicherungsrecht ist gemäss Rechtsprechung insoweit von einem absoluten Verwertungsverbot auszugehen, als es sich um Beweismaterial handelt, das im nicht öffentlich frei einsehbaren Raum zusammengetra
gen wurde (BGE 143 I 377 E. 5.1). Sodann stellt im Sozialversicherungsrecht gemäss der Recht
sprechung das
Observationsmaterial grundsätzlich keine genügende Grundlage
dar
, um all
ein gestützt darauf Leistungen
einzustellen.
Hierfür bedarf
es
vielmehr
zusätzlich einer fachärztlichen Beurteilung
des Observationsmaterials sowie des
Gesundheitszustand
es
und der Arbeitsfähigkeit (BGE 137 I 327 E. 7.1
; Urteile des Bundesgerichts
9C_483/2018 vom 21. November 2018 E. 4.1.2 und 8C_634/2018 vom 30. November 2018 E. 5.4;
vgl. auch BGE 140 V 193 E. 3.2).
Sichere Kenntnis des
rechtserheblichen
Sachverhalts
kann
nach der Rechtsprechung
daher
erst die ärztliche Beurteilung de
s Observationsmaterials liefern. D
as Erfordernis einer ärztlichen Beurteilung des Observationsmaterials hat zum Ziel, eine ober
fläch
liche und überstürzte Beurteilung des von Privatdetektiven zur Verfügung gestell
ten Observationsmaterials zu vermeiden
(
Urteil des Bundesgerichts
8C_779/2012
vom 25. Juni 2013 E.
2.
).
Die Ergebnisse einer zulässigen Überwachung können
im Sozialversicherungsrecht indes
zusammen mit einer ärztlichen Aktenbeur
tei
lung eine genügende Basis für Sachverhaltsfeststellungen betreffend den Gesund
heitszustand und die Arbeitsfähigkeit
darstellen
(BGE 137 I 327 E.
7
.1)
. Dieser sozialversicherungsrechtlichen Rechtsprechung zum Beweiswert von Observa
tions
material kommt auch im Privatversicherungsrecht
, insbesondere
im Bereich der privaten Krankentaggeldversicherung
,
Geltung zu (Urteil des Bundesgerichts 4A_273/2018 vom 11. Juni 2019 E. 3.2.3.3).
2.
2.1
Gemäss der
sich bei den Akten befindenden Versicherungs
police
(Urk. 12/62) hat die Beklagte mit der
Y._
GmbH einen Vertrag für
eine kollektive Krankenzusatzversicherung für
ihr
gesamtes Personal
mit Be
ginn am
18. Mai 2016
abgeschlossen und ein K
ranken
taggeld in der Höhe von 80 % des versi
cherten AHV-beitragspflichtigen Ver
dienstes
(bis zu einem maximalen versicherten Jahreslohn von Fr.
3
00‘000.-- pro Person)
für
eine Leistungsdauer von 730 Tagen
(für Personen unterhalb des AHV-Alters)
abzüglich einer Wartefrist von
14
Tagen ver
ein
bart. Als Vertragsgrundlage wurde unter anderem auf
die Allgemei
nen
Bedingungen für die Kollektiv-Krankenta
ggeldversicherung, Ausgabe 2008
(Urk.
12/62
;
n
achfolgend: AVB)
,
und auf die Zusatzbedingungen für die Kranken
taggeld-Versicherung, Ausgabe 200
8
(Urk.
12/62;
nachfolgend: ZVB)
,
verwiesen
, welche durch Über
nahme Ver
tragsbestand
teil wurden.
2.2
In Art. 3
Ziff. 1
AVB
wird
die
Krankheit defi
niert:
«
Krankheit ist jede Beeinträchtigung der körperlichen, geistigen oder psychischen
Gesundheit, die nicht Folge eines Unfalles ist und die eine
medizinische Unter
suchung oder Behandlung erfordert oder eine Arbeitsunfähigkeit
zur Folge hat
»
.
Die Arbeitsunfähigkeit wird in Art.
3 Ziff.
4 AVB definiert:
«
Arbeitsunfähigkeit ist die durch eine Beeinträchtigung der körperlichen, geisti
gen oder psychischen Gesundheit bedingte, volle oder teilweise Unfähigkeit,
sowohl im bisherigen als auch in einem anderen Beruf oder Aufgabenbereich zumutbare Arbeit zu leisten.
Für die Beurteilung des Vorliegens einer Arbeitsunfähigkeit sind ausschliesslich
die Folgen der gesundheitlichen Beeinträchtigung zu berücksichtigen. Eine Arbeits
unfähigkeit liegt zudem nur vor, wenn sie aus objektiver Sicht nicht über
windbar ist»
.
2.3
Die versicherten Leistungen
werden in Art. 1 ZVB umschrieben:
«
Versichert sind Taggelder bei Arbeitsunfähigkeit infolge einer Krankheit, die einen Erwerbsausfall zur Folge hat
»
.
Die Bemessung der Taggeldhöhe wird Art. 5 Ziff.1 ZVB umschrieben:
«
Die Höhe des Taggeldes richtet sich nach dem ärztlich attestierten Grad der Arbeitsunfähigkeit. Eine Arbeitsunfähigkeit von weniger als 25% gibt keinen Anspruch auf Taggeld»
.
Der
Leistungsbeginn ist in
Art.
3
Ziff. 1
ZVB geregelt:
«
Das Taggeld wird ausgerichtet
, wenn die Arbeitsunfähigkeit ohne Unterbruch während der vertraglich vereinbarten Wartefrist bestanden hat
»
.
3.
3.1
V
orformulierte Vertragsbestimmungen sind grundsätzlich nach den gleichen Re
geln wie individuell verfasste Vertragsklauseln auszulegen. Gemäss Art. 18
Abs. 1
des Obligationenrecht
s (
OR)
i
st bei der Beurteilung eines Vertrages so
wohl
nach Form als nach In
halt der übereinstimmende wirkliche Wille und nicht
die unrichtige Bezeich
nung oder Ausdrucksweise zu beachten, die von den Par
teien aus Irrtum oder in der Absicht gebraucht wird, die wahre Be
schaffen
heit des Vertrages zu verber
gen. Es ist demnach in erster Linie der festgestellte wirk
liche Wille der Ver
trags
parteien massgebend. Lässt sich dieser nicht fest
stellen, ist der mutmassli
che Par
teiwillen zu ergründen. Dieser ist nach dem Vertrauens
grund
satz zu er
mitteln (BGE 119 II 372 E.
4b). Danach sind Wil
lens
erklärungen der Parteien so auszu
legen, wie sie nach ihrem Wortlaut und Zu
sammenhang so
wie den ge
samten Umständen vom Empfänger in guten Treuen verstanden wer
den durften und mussten (BGE 111 II 279 E. 2b). Dabei hat das Gericht vom
Wort
laut aus
zuge
hen und zu berücksichtigen, was sachge
recht er
scheint. Es ori
en
tiert sich dabei am dispositiven Recht, weil derjenige Vertrags
partner, der die
ses ver
drän
gen will, das mit hinreichender Deutlichkeit zum Ausdruck brin
gen muss.
3.2
Darauf, dass der Vertragspartner eine Vereinbarung nach Treu und Glauben in einem gewissen Sinne hätte verstehen müssen, darf sich die Gegenpartei nur be
rufen, soweit sie selbst die Bestimmung tatsächlich so verstanden hat (vgl. BGE 105 II 16 E. 3a; Urteil des Bundesgerichts 4A_219/2010 vom 28. September 2010
E. 1, nicht publ. in: BGE 136 III 528). Die Auslegung nach dem Vertrau
ensprin
zip
kann mithin nicht zu einem normativen Konsens führen, der so von keiner der Parteien gewollt ist (Urteil des Bundesgerichts 4A_538/2011 vom 9. März 2012 E. 2.2).
3.3
Schliesslich und subsidiär wird die Geltung vorformulierter AVB durch die so
ge
nannte Unklarheits- und die Ungewöhnlichkeitsregel eingeschränkt. Nach der
Unklarheitsregel sind mehrdeutige Klauseln in Versicherungsverträgen ge
gen den
Versicherer als deren Verfasser auszulegen (BGE 122 III 118 E. 2a, 126 III 388 E.
9d).
Diese Regel ist indessen erst dann anzuwenden, wenn die übrigen Aus
legungsmittel zu keinem Resultat führen und der bestehende Zwei
fel nicht anders be
seitigt werden kann (BGE 122 III 118 E. 2d).
3.4
Nach der Ungewöhnlichkeitsregel sind von der globalen Zustimmung zu allge
mei
nen Vertragsbedingungen alle ungewöhnlichen Klauseln ausgenom
men, auf
deren Vorhandensein die schwächere oder weniger geschäftserfahrene Partei nicht
gesondert aufmerksam gemacht worden ist. Der Verfasser von all
gemei
nen
Geschäftsbedingungen muss nach dem Vertrauensgrundsatz davon ausgehen, dass ein unerfahrener Vertragspartner ungewöhnlichen Klauseln nicht zu
stimmt
. Die Ungewöhnlichkeit beurteilt sich aus der Sicht des Zustim
menden im Zeit
punkt des Vertragsabschlusses (BGE 135 III 1 E. 2.1 mit Hin
weisen).
4.
4.1
M
angels eines übereinstimmenden wirklichen Willens sind die Klauseln der AVB
und der ZVB
nach dem Vertrauensprinzip und somit nor
mativ auszulegen. Ent
schei
dend ist daher, wie
die
Y._
GmbH
als andere Vertragspar
tei die Klauseln
ver
stehen durfte und musste
.
4.2
Im
streitigen
Versicherungsvertrag ist als versicherte
s Risiko
«
Kollektiv-Kran
ken
versicherung
»
aufgeführt.
Die
AVB der Beklagten
verweisen
insofern auf das
Sozialversicherungsrecht, als die Definition des Begriffs «Krankheit» i
n Art. 3 Ziff.
1
AVB
, wonach es sich diesbezüglich um
jede Beeinträchtigung der körperlichen, geistigen oder psychischen Gesundheit, die nicht Folge eines Unfalles ist und die eine medizinische Untersuchung oder Behandlung erfordert oder eine Arbeits
unfähigkeit zur Folge hat,
wörtlich Art. 3 Abs. 1 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG
) entspricht.
Im Bereich der
obligatorischen Krankenpflegeversicherung tritt der Versicherungsfall
erst
im Z
eit
punkt der erstmaligen Inanspruchnahme medizinischer Hilfe für ein bestim
mtes Krankheitsgeschehen
ein
(BGE 139 V 244 E. 3.3.1). Auch bei der freiwilligen Taggeldversicherung nach Art. 67 ff. KVG besteht das versicherte Risiko im Erwerbsausfall, dessen Deckung Zweck der Versicherung ist (
vgl.
BGE
142 III 671 E. 3.8)
.
Sodann werden die versicherten Leistungen in Art. 1 ZVB
als
Taggelder bei Arbeitsunfähigkeit infolge einer Krankheit, die einen Erwerbsausfall zur Folge hat, umschrieben, wobei gemäss Art. 5 Ziff.
1 ZVB bei einer Arbeitsunfähigkeit von weniger als 25 % kein Taggeldanspruch besteht.
4.3
Das VVG enthält keine Definition des befürchteten Ereignisses (BGE 142 III 671 E. 3.5), welches auch als Versicherungsfall bezeichnet wird (BGE 129 III 510 E
.
3.2
)
. Gemäss der Rechtsprechung handelt es sich beim Versiche
rungsfall
um die
Verwirklichung der Gefahr, gegen welche die Versicherung abgeschlossen worden ist (BGE 142 III 671 E. 3.6 und 129 III 510 E. 3.2). Das Bundesgericht und die Mehrheit der Lehre gehen bei der Krankentaggeldversicherung davon aus, dass mit diesem Vertragstypus grundsätzlich die krankheitsbedingte Arbeitsun
fähigkeit versichert ist. Der Versicherungsfall tritt mithin nicht bereits mit der Krankheit ein (BGE 142 III 671 E. 3.9).
Demnach mussten die erwähnten Vertrags
bestimmungen
von der
Y._
so verstanden werden,
dass
eine
krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit
von mehr als 25 % versichert ist
.
4.4
4.4
.1
Gleiches gilt für die Definition der Arbeits
unfähigkeit
in Art. 3
Ziff. 4
AVB
,
deren Satz 1
beinahe
wörtlich
mit der
in Art. 6 ATSG enthaltenen Definition der Arbeits
unfähigkeit übereinstimmt
:
Arbeitsunfähigkeit
ist die
durc
h eine Beeinträchtigung der körperlichen, geistigen oder psychischen Ge
sundheit bedingte, volle oder teil
weise Unfähigkeit,
sowohl
im bisherigen Beruf
als auch
in einem anderen
Beruf
oder Aufgabenbereich
zumutbare Arbeit zu leisten
(anstatt wie in Art. 6 ATSG:
Arbeitsunfähigkeit ist die durch eine Beeinträchtigung der körperlichen, geistigen oder psychischen Gesundheit bedingte, volle oder teilweise Unfähigkeit, im bis
herigen Beruf oder Aufgabenbereich zumutbare Arbeit zu leisten. Bei langer Dauer wird auch die zumutbare Tätigkeit in einem anderen Beruf oder Auf
gabenbereich berücksichtigt.
).
Zudem stimmt Satz
2
von Art. 3 Ziff. 4 AVB bei
nahe wörtlich
mit Art. 7 Abs. 2 ATSG überein:
Für die Beurteilung des Vor
liegens einer Arbeitsunfähigkeit sind ausschliesslich
die Folgen der gesund
heit
lichen Beeinträchtigung zu berücksichtigen. Eine Arbeitsunfähigkeit liegt zudem nur vor, wenn sie aus objektiver Sicht nicht überwindbar ist
(anstatt wie in Art. 7 Abs. 2 ATSG:
Für die Beurteilung des Vorliegens einer Erwerbsunfähigkeit sind ausschliesslich die Folgen der gesundheitlichen Beeinträchtigung zu berücksich
tigen. Eine Erwerbsunfähigkeit liegt zudem nur vor, wenn sie aus objektiver Sicht nicht überwindbar is
t.).
4.4
.2
Die
Y._
GmbH musste Art. 3 Ziff. 4 AVB in guten Treuen daher im Sinne der (sozialversicherungsrechtlichen)
Rechtsprechung
zu
Art. 6 ATSG
verstehen, wonach es sich bei der Arbeitsunfähigkeit
um
eine Einbusse an funk
tionellem Leistungsvermögen
aus gesundheitlichen Gründen
im bisherigen Beruf oder Aufgabenbereich
(beziehungsweise bei langer Dauer auch in einem and
e
ren Beruf oder Aufgabenbereich) handelt, wobei eine Einbusse des Leistungsver
mö
gens
etwa durch einen Abfall der Leistungen mit entsprechender Feststellung oder gar Ermahnung des Arbeitgebers oder durch gehäufte, aus dem Rahmen fallende gesundheitlich bedingte Arbeitsausfälle arbeitsrechtlich
in
Erscheinung
treten muss
(
vgl.
Urteile des Bundesgerichts 9C_276/2010 vom 2.
Juli
2010 E.
3.3, 8C_380/2009 vom 17. September 2009 E. 2.1 und 9C_368/2008 vom 11. Septem
ber 2008 E. 2 je mit Hinweisen), und wonach
die ärztliche Bescheinigung einer krankheitsbedingten Arbeits
unfähigkeit normalerweise in den Zeitraum
fällt
, für den Taggelder gefordert
werden können (Urteil des Bundesgerichts 4A_280/2013 vom 20. September 2013
E. 5.3
). Nach der Rechtsprechung kann indes auch auf eine
rückwirkende Ein
schätzung einer Arbeitsunfähigkeit
abgestellt worden, wenn diese
nachvollzieh
bar
begrün
det
wurde und zu überzeugen vermag (Urteil des Bundesgerichts 4A_280/2013 vom 20. September 2013 E. 3.3).
4
.5
Da es sich bei
den erwähnten Vertragsbestimmungen und Klauseln der AVB und der ZVB
nicht
um ungewöhnlic
he Klauseln
handelt
, welche von der globa
len Zustimmung ausgenommen
sind,
und auf welche gesondert aufmerksam hätte ge
macht werden müssen, kommt die
Ungewöhnlichkeits
regel nicht zur Anwen
dung (vgl. Urteil des Bundesge
richts 4C.175/200
4 vom 31. August 2004 E. 2.3.1)
. Da
die Auslegung nach dem Vertrauensprinzip zu ei
nem Ergebnis geführt hat, bleibt
auch
für die Unklarheits
regel
kein Raum.
5.
5.1
Der Kläger macht nicht geltend, dass die von der Vaudoise durchgeführte Obser
vation rechtswidrig gewesen sei, und dass deren Ergebnisse im vorliegenden Ver
fahren nicht
zu
berücksichtigen seien. Vielmehr reicht
e
er
die entsprechenden von Privatdetektiven erstellten Berichte zur Observation
mit seiner Klage
als
Beilagen (Urk.
2/8) ein und
stützt sich
in seiner
Klage vom 2. Oktober 2019 (Urk.
1)
mit einem
Beweisantrag
darauf (S. 4
Mitte
). Der Kläger macht indes geltend, dass die Ergebnisse der Observation keinen Aufschluss über die Einschränkung der Arbeits
fähigkeit in der angestammten und in einer angepassten Tätigkeit geben würden, da diese lediglich die Taggeldleistungen, welche er von der Suva erhalten habe, beträfen. Er habe im Observationszeitraum
z
w
eimal eine Tätigkeit als Spediteur ausgeübt. Er habe es jedoch fälschlicherweise unterlassen, der Suva mitzuteilen, dass er nicht mehr zu 100 %, sondern nur mehr in einem Umfang von 80 % arbeitsunfähig gewesen sei. Er sei jedoch anschliessend in Bezug auf die ange
stammte, körperlich schwere Tätigkeit als Spediteur auf Grund eines krank
heitsbedingten, degenerativen Gesundheitsschadens (im Bereich der HWS; S. 6) weiter
hin in einem Umfang von 80 % arbeitsunfähig gewesen (S. 4). Er habe als arbeit
geberähnliche Person sein eigenes Unternehmen retten wollen, weshalb er gegen
über der Suva und der Vaudoise
die
durchgeführte
n
Arbeitsversuche nicht gemeldet und
fälschlicherweise eine Arbeitsu
nfähigkeit von 100 % angegeben habe.
Korrekterweise
hätte
er
sich im Umfang eines Teilpensums «gesundschreiben» lassen müssen. Für den vorliegend massgebenden Zeitraum (vom 10. Oktober 2017 bis 31. Oktober 2018)
sei auf die medizinische Beurteilung durch die
Ärzte der Rehaklinik
Z._
und
diejenige durch die Ärzte der
A._
abzustellen. Danach sei
ihm die Ausübung seiner bisherigen Tätigkeit nicht mehr zuzumuten
gewesen
. Diese Arbeitsunfähigkeit sei nicht mehr auf unfallbedingte Beschwerden, sondern auf ein myofasziales Schmerzsyndrom und
auf
multisegmentale degenerative Veränderungen zurückzuführen (S. 6).
5.2
Den Akten sind keine Anhaltspunkte zu e
ntnehmen
,
wonach
die von der Vaudoise als Haftpflichtversicherer durchgeführte
Observation nicht zulässig beziehungs
weise rechtwidrig gewesen
wäre
. Die Observation ist
offensichtlich veranlasst worden, weil einerseits
beim Kläger nach einer Dauer der Arbeitsunfähigkeit von 100 %
während einer Zeit
von mehr als 4.5 Monaten keine Besserung der Be
schwerden
eintrat
(Urk. 14/78/59),
und
weil andererseits der Kläger gegenüber der Vaudoise angegeben hatte, dass die Arbeitsunfähigkeit ausschliesslich durch Nackenbeschwerden verursacht werde, und dass er deshalb keine Möbelstücke tragen könne (Urk.
12/11/5). Zudem bestanden offensichtlich
Anhaltspunkte
dafür, dass der
Kläger trotz der von ihm gemeldeten vollständigen Arbeitsunfähigkeit
in einem gewissen Umfang einer Arbeitstätigkeit hätte nachgegangen sein können
(Urk.
14/78/59
).
Des Weiteren
bestehen
in den Akten
keine Hinweise auf eine unzulässige Durchführung der Observation. Vielmehr ist den Akten zu entnehmen, dass die
Observation
ausschliesslich im öffentlichen Raum
sowie
limitiert hin
sichtlich Zahl und
Zeitraum durchgeführt wurde (vgl. Urk.
2/8)
.
Unter diesen Um
ständen ist
mit überwiegender Wahrscheinlichkeit
von einer rechtmässigen Obser
vation auszugehen
. Beim diesbezüglichen Observationsmaterial handelte es sich daher nicht um rechtswidrig
im Sinne von Art. 152 Abs. 2 ZPO
beschafftes Material.
6.
6.1
Im Folgenden gilt es
vorerst
die für die Beurteilung des streitigen Taggeldanspruchs des Klägers für die Zeit vom 10. Oktober 2017 bis 31. Oktober 2018 massgebenden
medizinischen Akten
,
weiteren
Unterlagen und Observationsmaterialien zu
prüfen.
6.2
Dr. med.
B._
, Fachärztin für
Allgemeine Innere Medizin
, diag
nostizierte mit Bericht vom 9. November 2016 (Urk. 2/4) eine HWS-Distors
ion und führte aus, das
s
der Kläger unter Einschränkungen der HWS-Beweglichkeit bezie
hungsweise unter Beschwerden im Bereich der Nackenmuskulatur leide
,
und atte
stierte dem Kläger eine Arbeitsunfähigkeit von 100 % ab dem Unfalldatum vom 20. Oktober 2016.
6.3
D
r. med.
C._
, Fachärztin für
Neurologie
, stellte in ihrem Bericht vom 13. März 2017 (Urk. 12/13/2) die folgenden Diagnosen (S. 1):
-
persistierendes zervikales und
zervikozephales
Schmerzsyndrom links betont bei Status nach HWS-Distorsionstrauma am 20. Oktober 2016
-
deutliche degenerative HWS-Veränderungen mit Diskushernie HWK 6/7 mit Spinalkanalstenose und foraminaler Stenose sowi
e
multisegmentalen, aktivierten
Spondyloarthrosen
Sie erwähnte, dass es sich
um einen relativ typischen Verlauf nach einer HWS-Distorsion handle, wobei in Anbetracht des Unfallmechanismus von einer rele
vanten
Verletzung auszugehen sei. In therapeutischer Hinsicht empfehle sie
e
ine Behandlung des deutlichen linksseitigen Muskeltonus mit Botulinumtoxin (S. 2).
6.4
Die Ärzte des
Kantonsspitals D._
, Klinik für Anästhesie, chirurgische Inten
sivmedizin, Rettungsmedizin und Schmerztherapie, stellten in ihrem Bericht vom 5. Oktober 2017 (Urk.
12/
13/4) die folgende Diagnose (S. 1):
-
persistierende Nacken- und Kopfschmerzen links mit/bei:
-
Differentialdiagnose: traumatisch bedingte zervikale
Fazettengelenks
affektion
, muskulär
-
Status nach Distorsionstrauma am 20. Oktober 2016
-
MRI HWS vom 13. Januar 2017: degenerative HWS-Veränderungen mit Diskushernie HWK 6/7 mit Spinalkanalstenose und foraminaler Stenose und
multitsegmentären
aktivierten Spondylarthrosen
Sie erwähnten, dass eine medikamentöse Therapie mit
Sirdalud
, Physiotherapie sowie eine
r
diagnostisch
e
n
Blockade der
sensiblen Versorgung der
Fazettengelenke
C2 und C3 indiziert sei (S. 2).
6.5
Die Ärzte der Rehaklinik
Z._
erwähnten im Austrittsbericht vom 24. Juli 2017 (Urk. 12/13/5), dass der Kläger vom 19. Juni bis 21. Juli 2017 hospitalisiert gewesen sei, und stellten die folgenden Diagnosen (S. 1):
-
Unfall vom 20. Oktober 2016 mit/bei:
-
HWS-Distorsion
(Q
uebec
Task F
orce
whiplash
classification
, QTF, Grad II) mit
zervikospondylogene
m
Syndrom links
-
Anpassungsstörung, Angst und depressive Reaktion gemischt
Sie erwähnten, dass
von einer unfallbedingten Verschlechterung eines bis zum Unfall vom 20. Oktober 2016 klinisch noch nicht manifest gewesenen Vorzu
standes mit degenerativen Veränderungen der unteren HWS auszugehen
sei. Das
Ausmass der bei
Klinika
ustritt demonstrierten physischen Einschränkungen
sei
mit den pathologischen Befunden der klinischen Untersuchung und
den
bild
gebenden Abklärungen sowie den Diagnosen aus somatischer Sicht nur zum Teil
zu
erklären
. Das
Beschwerdebild
werde zudem
i
m
Rahmen
einer mässiggradigen Symptomausweitung
durch eine psychische
Prob
lematik und
durch verschiedene psychosoziale
Belastungsfaktoren über
lagert (S. 4). Auf Grund der Symptomaus
weitung
seien die R
esultate der physischen Leistungstests für die Beurteilung der zumutbaren körperlichen Belastb
arkeit nur teilweise verwertbar,
weshalb sich d
ie Beurteilung
der Zumutbarkeit
sich
auch auf medizinisch-theo
retische Überle
gungen
zu
stützen
habe
.
D
ie festgestellte psychische Störung begründe aktuell keine arbeitsrelevante Leistungsminderung.
Insgesamt sei dem Kläger d
ie vollschichtige Ausübung der bis
herigen
beruflich
en
Tätigkeit als Spediteur
zurzeit
noch nicht zuzumuten. Gegen
wärtig seien diesbezüglich
höchstens Einsätze im administrativen
oder
organisa
torischen Bereich denkbar
(S.
2)
.
Unter Berück
sichtigung des unfall
fremden Vor
zustandes der HWS
sei dem Kläger
ganztags
höchstens
die Ausübung
eine
r
mittelschwere
n
Tätigkeit
,
ohne längeres Arbeiten über Brusthöhe
und ohne Arbeiten in länger
dauernden Zwangspositionen oder monotonen Arbeitshal
tungen des Nackens
, zuzumuten (S. 3).
6.6
Dr. med.
E._
, Fachärztin für Chirurgie, Kreisärztin der Suva, er
wähnte in ihrem Bericht vom 6. November 2017 (Urk. 14/108), dass die gleichen
tags durchgeführte kreisärztliche Untersuchung des Klägers eine muskuläre Verspannung des Musculus sternocleidomastoideus sowie trapezius descendens
transversus
linksseitig ergeben habe (S. 6) und diagnostizierte ein myofasziales linksseitiges zervikales Schmerzsyndrom bei multisegmentaler Degeneration bei einem Status nach einer HWS-Distorsion vom 20. Oktober 2016 (S. 5). Die Kreis
ärztin führte aus, dass auf Grund der multisegmentalen Degeneration der HWS eine Einschränkung bezüglich Überkopftätigkeit bestehe, und dass auch bei schwerer bis sehr schwerer körperlicher Tätigkeit eine Einschränkung nachvoll
ziehbar sei. In Bezug auf die Unfallfolgen sei der Status quo sine indes längst erreicht worden (S. 7).
6.7
Dr.
B._
diagnostizierte in ihrem Bericht vom 19. Januar 2018 (Urk. 12/9) ein myofasziales linksseitiges zervikales Schmerzsyndrom bei multisegmentalen Degenerationen und erwähnte, dass dieses Leiden erstmals nach dem Unfall
be
ziehungsweise der
HWS-Distorsion
vom 20. Oktober 2016
aufgetreten sei, und dass
seither
eine Arbeitsunfähigkeit von 80 %
bestanden habe
. In Bezug auf die gegenwärtig ausgeübte Arbeit, welche ein Tragen von Lasten beinhalte, bestehe eine Arbeitsunfähigkeit von 100 %.
Mit Bericht vom 5. Februar 2018
diagnostizierte Dr.
B._
ein myofas
ziales linkseitiges zervikales Schmerzsyndrom bei multisegmentaler Degeneration bei Status nach HWS-Distorsion vom 20. Oktober 2016 und erwähnte, dass der Kläger seit dem Unfall vom 20. Oktober 2016 unter therapieresistenten Nacken- und Schulterschmerzen leide,
weshalb
er körperlich nicht belastungsfähig sei. Unter Belastung leide er unter Schmerzen im Bereich des Nackens und der linken Schulter. Die angestammte Tätigkeit als Spediteur, welche das Tragen schwerer Lasten beinhalte, könne er nicht mehr ausführen. In einer körperlich wenig be
lastenden Tätigkeit, wie zum Beispiel einer Tätigkeit in
der
Administration
oder im
Büro
,
bestehe
hingegen
eine uneingeschränkte Arbeitsfähigkeit. Da der Kläger
gegenwärtig im Umfang eines Arbeitspensums von 20 % Büroarbeit
en
erledige, habe sie ihm eine Arbeitsunfähigkeit von 80 % attestiert
(Urk. 12/13/1)
.
6.8
Die Ärzte des Zentrums
A._
er
wähnten in ihrem von
der Beklagten in Auftrag gegebenem
Privatg
utachten
vom 17. Mai 2018 (Urk. 2/12)
, dass der Kläger am 7. und 8. Mai. 2018 mittels Funk
tionsorientierter Medizinischer Abklärung (FOMA) unt
ersucht worden sei. Dies
e
Abklärung
habe
ein strukturiertes Interview, eine klinische Untersuchung, eine angepasste Form der Evaluation der arbeitsbezogenen funktionellen Leistungs
fähigkeit (EFL) sowie die Beurteilung der vorliegenden bildgebenden Untersu
chungen und Akten umfasst
. Z
usätzlich
sei
am 11. Mai 2018 eine psychiatrische und
eine
neuropsychologische Beurteilung durchgeführt worden. Sie stellten die folgenden Diagnosen (S. 1):
Diagnosen mit Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit:
-
myofasziales zervikales Schmerzsyndrom bei Status nach Distorsion am 20. Oktober 2016
-
multisegmentale degenerative Veränderungen der HWS
Diagnosen ohne Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit:
-
Status nach
Supinationstraumatas
der Sprunggelenke beidseits vor Jahren
Die Ärzte führten aus, dass der Kläger
unter starken linksseitigen Nacken
schmerzen mit Ausstrahlung in die entsprechende Schulter und
den
Arm, bei Mehr
belastung auch in den Kopf bis zum linken Auge
, leide, und dass
er
d
ie Beschwerden auf den im Oktober 2016 erlittenen Autounfall zurück
führe
.
Objek
tiv bestehe
eine schmerzhafte Bewegungseinschränkung im Bereich der
HWS
linksseitig mit druckdolenter, verspannter paravertebralen M
uskulatur und einer muskulär be
dingten Fehlhaltung. Bei der
EFL
habe
sich
eine deutliche
Selbst
limitierung
, eine nicht zuverlässige
Leistungsbereitschaft und
eine schlechte
Kon
sistenz
gezeigt. Der Kläger habe sich
lediglich
bis in einen leichten
bis mittel
schweren Bereich belasten
lassen
, was deutlich unter der Anforderung seines Be
rufes
liege
. Zusammengefasst bestehe
eine Schmerzsymptomatik bei radio
logisch bestätigten degenerativen Veränderungen im
Bereich der HWS
und myofaszialer Komponente. Die gezeigte Beweglichkeit im HWS-Bereich
sei
in unbeobachteten Momenten
in einem
grösse
ren Ausmass möglich
gewesen
. Es
hätten sich
ver
schie
dene Inkonsisten
zen
gezeigt. Eine
Überlagerung von psychischen und/oder anderen sozialen Faktoren
könne
nicht mit S
icherheit ausgeschlossen werden (S.
2). Auf Grund einer erheblichen Symptomausweitung seien die Resultate der Belastbarkeitstests für die Beurteilung nicht verwertbar
gewesen. Es sei
davon auszugehen, dass der Kläger bei guter Leistungsbereitschaft mehr
hätte leisten könn
e
n
. Bei der vom Klienten beschriebenen Tät
igkeit hand
l
e
es sich um eine schwere Arbeit, mit Tragen von
Lasten eines Gewichts von 25 bis 45 Kilogramm und häufigem Hantieren von verpackten Möbeln. Dem Kläger s
ei minde
stens
die Ausübung
eine
r
leichte
n
bis mittelschwere
n
Tätigkeit, mit Tragen von Lasten eines Gewichts von 10 bis
15
Kilogramm sowie
mit seltenen Belastungen im mittelschweren Bereich (
Gewicht bis 17.5 Kilogramm
)
,
zuzumuten
. Auf
G
rund
des ausgeprägten Schmerz- und Schonverhaltens
könne
die Zumutbarkeit für eine andere berufliche Tätigkeit
indes
nicht abschliessend beurteilt werden
(S. 3).
6.9
Dr. med.
F._
, Facharzt für
Psychiatrie und Psychotherapie
, und Dr. med.
G._
, Fachärztin für
Neurologie
,
erwähnten in dem
im Auftrag der Beklagten erstellten Privatgutachten vom 24. Juli 2018 (Urk. 2/11), dass der Kläger am 22. Juni 2018 psychiatrisch und verhaltensneurologisch-leistungspsy
chologisch untersucht worden sei (S. 1) und stellen die folgende Diagnose (S. 10):
-
c
hronische Schmerzproblematik
(
operational wahlweise
)
im Sinne einer somatoformen Schmerzstörung (
ICD-10 F45.4)
Die Ärzte
führten aus, dass o
bjektiv-psychopathologisch keine psychischen Ver
änderungen
zu erkennen seien
, welche im versicherungsmedizinischen Sinne diagnostisch als eine krankheitswertige Störung zu qualifizieren wären.
Bei einer
klinisch-deskriptiv subaffektive
n
Phänomenologie ohne
Krankheitswert
bezie
hungs
weise Störungscharakter und leistungspsychologisch
mangels
Hinweise
n
auf
handlungsbezogene kognitive (
depressogene
) Funktionsdefizit
e
sei
eine
selbstän
dige depressive Kernsymptomatik objektiv-gutachterlich nicht
zu
eruieren. Bio
grafisch
seien
keine Hinweise
auf eine
vulnerable Primärpersönlichkeit
bezie
hungsweise
auf eine
Strukturvulnerabilität im Sinne einer psychischen Res
sourcenlimitierung
zu erkennen
.
Aus
psychiatrischer-psychopathologischer und
aus
neuropsychologisch-leistung
s
psycho
logischer Sicht
bestehe
für die angestammte Tätigkeit als selbständig erwerbender Sp
editeur sowie für jede andere bil
dungsadäquate Tätigkeit eine
uneingeschränkte
Arbeitsfähigkeit
(S. 10)
.
7.
7.1
Die Vaudoise liess den
Kläger
in der Zeit vom 16. bis 22. März,
vom
26. April bis 5. Mai,
vom
17. bis 19. Mai und
vom
1. bis 2. Juni 2017 im öffentlichen Raum observieren (Urk. 2/8).
Den Observationsunterlagen (Urk. 2/8) ist zu entnehmen, dass d
er Kläger unter
a
nderem am 3. Mai 2017 dabei beobachtet
wurde
, als er ein sperriges und offensichtlich
schweres
Möbelstück in sein Fahrzeug ein- und aus
lud. Am 17. Mai 2017 wurde der Kläger dabei beobachtet, wie er ein grosses Paket von
den Dimensionen einer Matratze in einen Lieferwagen ein- und auslud. Am 1. Juni 2017 wurde der Kläger dabei beobachtet, als
er
einen Lieferwagen lenkte und anschliessend mit einer weiteren Person diverse, teilweise sperrige und offen
sichtlich schwere Möbelstücke aus dem Lieferwagen auslud und trug.
7.2
Mit Bericht vom 9. November 2017 (Urk. 14/109) nahm Dr.
E._
im Auftrag der Suva zum Observationsmaterial betreffend die von der Vaudoise durchge
führte Observation Stellung und hielt
nach Sichtung des Observationsmaterials das Folgende
fest (S. 1 f.):
«
17.03.2017
Autofahrt: Beim Stehen/Parken Kopf ohne Einschränkung nach rechts/links bewegt. Auch gut flektierte/rotierte Haltung. Zum Teil rasche Kopfbewegungen in alle Richtungen, keine Einschränkung sichtbar. Auch beim Wenden des Fahrzeuges wird HWS/Nacken/
Kopf normal bewegt.
20.03.2017
Autofahrt: Beim Ausparken zeigt sich wieder eine sehr gute freie Beweglichkeit der HWS/des Kopfes. Es erfolgt ein Grosseinkauf, wobei er die Sachen (grosse Einkaufstüten, sperrige Verpackungen) ins Auto verpackt und sich problemlos beugt, Kopf in alle Rich
tungen frei bewegt. Es ist keine Schonhaltung der Halswirbel
säule/
des Kopfes sichtbar.
02.05.2017
Fahrt mit dem Transporter: Keine Auffälligkeiten. Beweglichkeit HWS und Kopf unauffällig beim Ein- und Ausparken.
03.05.2017
Transporter: Es wird gezeigt, wie Herr
X._
einige sperrige Gegen
stände auf der rechten Schulter/Arm/Nacken trägt, dies ohne Prob
leme und die Tür aufschliesst ohne das Paket abzusetzen.
04.05.2017
Erneut Grosseinkauf: Auch hier werden von Herrn
X._
problemlos schwere Sachen ins Auto verpackt, mehrmals gebeugt und den Kopf in alle Richtungen frei bewegt. Eine wesentliche Einschrän
kung ist nicht sichtbar.
17.05.2017
Erneute Transportfahrt: Beim Einparken frei bewegliche HWS/Kopf, keine Schonhaltung ersichtlich. Ausparken Kopfhaltung Bewegung unauffällig.
01.06.2016
Einparken mit dem Transporter: Langsam zur Laderampe fahrend, zeigt sich eine freie Kopfbewegung von Herrn
X._
, er kann sich auch sehr gut/weit aus dem Fenster rauslehnen und den Kopf drehen.
02.06.2017
Transportfahrt: Zeigt Entladen, wie sie zu dritt mehrere Gepäck
stücke entladen, wie dabei Herr
X._
ohne Zeichen einer Einschrän
kung schwere Verpackungen (wahrscheinlich Möbel-/Schrankteile) anhebt und zum Teil über Rücken, zum Teil über der Schulter wegträgt.
Im gesamten Verlauf werden keine Schmerz
äusserungen und auch keine Einschränkung gezeigt.
»
Die Kreisärztin führte
sodann
aus, dass die während der Observation ausgeführten Aktivitäten und Bewegungen des Klägers im Widerspruch zu den
in den
medi
zinischen Akten
dokumentierten Einschränkungen stünden
. Insbesondere
sei der
Kläger
ohne ersichtliche Einschränkungen ein
Transportfahrzeug beziehungs
we
ise
einen
Lieferwagen
gefahren
und
habe
anschliessend sperrige
Gepäckstücke
ent
laden
. Auch
seien
keine Einschränkung der HWS
beim Autofahren
zu sehen gewesen
. Vielmehr seien die
vom Kläger ausgeführten
Bewegung
en
des Kopfes in sä
mtliche Richtungen unauffällig gewesen.
Auf Grund des
Observationsmaterial
habe sich
daher
gezeigt, dass der Kläger eine mittelschwere oder
schwere Arbeit
ausüben könne.
Obwohl b
ei
den
(nicht unfall
kausalen) nachgewiesenen multisegmentalen degenerativen Verände
rungen der HWS gesamthaft eine gewisse Einschränkung bei der Ausübung körperlich sch
we
rer Tätigkeiten beziehungsweise bei Überkopftätigkeiten nicht auszu
schliess
en
sei, bestehe a
us rein unfallkausaler Sicht eine un
eingeschränkte Arbeitsfähigkeit. Auf
Grund des Observationsmaterials
sei sodann
davon aus
zug
ehen,
dass bereits im Juni 2017 eine uneingeschränkte Arbeitsfähigkeit bestanden habe (S. 2).
7.3
Am 11. September 2017 vereinbarte
n
der Kläger
und die
Vaudoise, dass
der Kläger
in Bezug auf den Unfall vom 20. Oktober 2016 ab sofort auf alle Rechte gegenüber
der Vaudoise
verzichte, und dass die Vaudoise im Gegenzug auf straf
rechtliche Schritte ihm gegenüber verzichte (Urk. 12/14).
7.4
Am 24. November 2017 vereinbarten der Kläger und die Suva einen Vergleich folgenden Inhalts (
Urk
.
14/117/2
):
«
In Anbetracht der Observationsunterlagen und den weiteren Abklärungen seitens der Suva, wurde bei der Besprechung vom Dienstag, 21. November 2017 übereinstimmend vereinbart, dass das Taggeld der Suva ab dem 01.10.2017 nicht mehr geschuldet ist. Die Nichtauszahlung des Taggeldes ab dem 01.10.2017 bis zum 09.11.2017, welches der Terminierungs-Zeitpunkt ist, dient als Rückforderung des T
aggeldes aufgrund ihrer Arbeits
tätig
keit während der geltend gemachten vollen Arbeitsunfähigkeit.
»
8.
8.1
Den erwähnten medizinischen Akten ist zu entnehmen,
dass
die Beurteilung durch die Ärzte der Rehaklinik
Z._
vom 24. Juli 2017 (vorstehend E.
6.5
) und diejenige durch die Ärzte des
A._
vom 17. Mai 2018 (vorstehend E.
6.
8
) insofern übereinstimmen, als sie darin eine mässiggradige Symptomausweitung auf dem Boden einer psychischen Problematik und verschiedener psychosozialer
Belastungsfaktoren (vorstehend E.
6.
5
)
beziehungsweise eine erhebliche Symp
tom
ausweitung und eine deutliche
Selbstlimitierung sowie
eine nicht zuverlässige
Leistungsbereitschaft
(vorstehend E.
6.8
) feststellten, und davon ausgingen, dass auf Grund der Symptomausweitung die Resultate der physischen Leistungstests für die Beurteilung der zumutbaren körperlichen Belastbarkeit nur teilweise verwertbar (vorstehend E.
6.5
) beziehungsweise
nicht verwertbar
seien (vorste
hend E.
6.
8
),
und dass der Kläger bei guter Leistungsbereitschaft mehr leisten könnte
. Sie gingen sodann übereinstimmend davon aus, dass dem Kläger die bis
herige Tätigkeit als Transportfahrer, bei welcher es sich um eine schwere Tätigkeit handle, nicht mehr zuzumuten
sei
, dass ihm indes mindestens die Ausübung einer angepassten, mittelschweren (vorstehend E.
6.5
)
beziehungsweise
einer leichten bis mittelschweren Tätigkeit
(vorstehend E.
6.8
) zuzumuten sei. Damit überein
stimmend ging auch Dr.
E._
in ihrem Bericht
6. November 2017 (
vorstehend E.
6.6
)
davon aus, dass auf Grund der degenerativen Veränderungen im Bereich der HWS
bei schwerer bis sehr schwerer körperlicher Tätigkeit eine Einschrän
kung
der Arbeits- und Leistungsfähigkeit
nachvollziehbar sei
. Demgegenüber vertrat Dr.
B._
am
19. Januar
und 5. Februar 2018
(vorstehend E. 6.7)
die Ansicht, dass dem Kläger lediglich die Ausübung seiner bisherigen Tätigkeit im Umfang de
r dabei anfallenden Büroarbeit
von 20 % zuzumuten sei.
In ihrer Beurteilung des psychischen Gesundheitszustandes des Klägers stimmten die
Ärzte der Rehaklinik
Z._
im Austrittsbericht vom 24. Juli 2017 (vorstehend E.
6.5
) und
Dres
.
F._
und
G._
in ihrem Bericht vom
24. Juli 2018
(vorstehend E.
6.9
) sodann insofern überein, als sie davon ausgingen, dass
d
ie
festgestellte psychische
Gesundheitsbeeinträchtigung im Sinne einer Anpass
un
gs
störung, Angst und depressive Reaktion gemischt
(vorstehend E.
6.5
) beziehungs
weise im Sinne
einer chronische
n
Schmerzproblematik
(vorstehend E.
6.9
)
eine arbe
itsrelevante Leistungsminderung
beziehungsweise eine Einschränkung der Arbeitsfähigkeit nicht
zu begründen vermöge
.
8.2
Von
einer
Partei eingereichte Arztzeugnisse, fachärztliche Berichte und der
glei
chen gelten beweisrechtlich betrachtet als blosse Privatgutachten, die nach
der
Rechtsprechung als Bestandteil der Parteivorbringen und nicht als eigentliche Beweismittel anzusehen sind (BGE 141 III 433 E. 2.6; 140 III 16 E. 2.5
: Urteil des Bundesgerichts 4A_243/2017 E. 3.1.3
).
Das Zivilgericht kann indes gemäss
der Rechtsprechung (BGE 134 III 24 E. 3.3.1.3) ein Gutachten, das von einer anderen Behörde in Auftrag gegeben und in einem anderen Verfahren erstattet wurde (zum Beispiel ein im Strafverfahren einge
holtes verkehrstechnisches Gutachten oder eine von einem Sozialver
sicherungs
träger veranlasste medizinische Exper
tise) beiziehen und als ge
richtliches Gut
achten im Sinne von A
rt. 183 ff. ZPO berücksichtigen
, wobei
sich
dessen
Beweiskraft nach dem Grundsatz der freien Beweis
wür
digung (Art. 157 ZPO) richtet
.
8.3
Nachdem der Kläger mit seiner Klage die Berichte zu der von der Vaudoise durch
geführten Observation eingereicht hatte (Urk. 2/8)
,
zog
das hiesige Gericht
mit Verfügung vom 14. Januar 2020 (Urk. 13)
bei der Suva
den von Dr.
E._
zum
Observationsmaterial verfassten Bericht vom 9. November 2017 (vorstehend E.
7.2
)
bei, wozu der Kläger am 1
8
. März 2020 Stellung nahm (Urk. 20). Der
Kläger
mach
te
zu Recht nicht geltend, dass
der Bericht beziehungsweise das Aktengut
achten von Dr.
E._
vom 9. November 2017
(vorstehend E. 7.2)
nicht
geeignet beziehungsweise
tauglich wäre, im vorliegenden Verfahren als gerichtliches Gut
achten im Sinne von Art. 183
ff. ZPO berück
sichtigt zu werden.
8.4
Dr.
E._
, welche als Fachärztin für Chirurgie grundsätzlich
über
eine
für die Beurteilung
der somatischen Gesundheitsbeeinträchtigungen
des
Klägers
im Be
reich seiner HWS
ange
zeigte fachä
rztliche Weiterbildung
verfüg
te
, legte
in ihrem Aktengutachten vom 9. November 2017 (vorstehend. E.
7.2
) nach Sichtung der Observationsunterlagen in nach
vollziehbarer Weise dar, dass der Kläger
dabei
beim Be- und Entladen eines Lieferwagens und
beim
Tragen
von
sperrigen und schweren Gepäcktücken, bei welchen es sich mutmasslich um Möbel gehandelt habe,
sowie beim Autofahren ohne Einschränkungen und insbesondere ohne solche im Bereich der HWS zu sehen gewesen sei, weshalb auf
Grund des Obser
vationsmaterial
davon auszugehen sei,
dass der Kläger eine mittelschwere oder
eine
schwere Arbeit ausüben könne. Obwohl
auf Grund der degenerativen Ver
änderungen im Bereich
d
er HWS von einer
gewisse
n
Einschränkung bei der Aus
übung körperlich schwerer Tätigkeiten
und insbesondere bei
Überkopftätigkeiten
auszugehen sei
, ging Dr.
E._
davon aus, dass diese
Einschränkungen
nicht
geeignet seien, die Arbeitsfähigkeit des Klägers in Bezug auf dessen bisherige Tätigkeit als Transportfahrer
massgeblich
einzuschränken, und stellte
nach Sich
-
tung
des Observationsmaterials eine uneingeschränkte Arbeitsfähigkeit
seit Juni 2017 fest. Diese Beurteilung erscheint als nachvollziehbar und vermag auch in inhaltlicher Hinsicht zu überzeugen.
Insbesondere vermag zu überzeugen, dass Dr.
E._
, welche den Kläger am 6. November 2017 noch ohne Kenntnis des Observationsmaterials kreisärztlich untersucht hatte, und dabei die Ansicht vertreten hatte, dass auf Grund der
multisegmentalen Degeneration der HWS eine Einschränkung bezüglich Überkopftätigkeit
und hinsichtlich
schwerer bis sehr schwerer körperlicher Tätigkeit
nachvollziehbar sei (vorstehend E.
6.6
), nunmehr - nach Sichtung des Observationsmaterials -
am 9. November 2017
davon aus
ging, dass die während der Observation vom Kläger gezeigten Aktivitäten und Bewegungen im Widerspruch zu den
aktenkundigen
Einschränkungen stünden
. Aus
dem Umstand, dass im Observationsmaterial keine Einschränkungen zu sehen waren, als der Kläger
mit
einem
Lieferwagen
fuhr sowie sperrige
Gepäck
stücke
- mutmasslich Möbel - entladen und getragen hatte, schloss Dr.
E._
,
dass der Kläger
- entgegen ihrer vorgängigen Beurteilung anlässlich der kreis
ärztlichen Untersuchung vom 6.
November
2017
(vorstehend E.
6.6)
-
eine mittelschwere
oder
schwere Arbeit
ausüben könne, und dass dem Kläger die Ausübung der bisherigen Tätigkeit als Transportfahrer trotz
gewisser Einschrän
kungen auf Grund der
multisegmentalen degene
rativen Verände
rungen der
HWS
seit
Juni 2017
im vollzeitlichen Umfang zuzumuten sei
(vorstehend E. 7.2)
. Diese nachvollziehbar begründete
ärztliche
Beurteilung
des Observationsmaterials sowie des Gesundheitszustandes und der Arbeitsfähigkeit
des Klägers
durch Dr
.
E._
vermag zu überzeugen, weshalb
vorliegend
darauf abgestellt werden kann. Daran ändert nichts, dass es sich dabei um eine rückwirkende Beurteilung handelte.
Denn nach der Rechtsprechung
kann auch
auf eine
rückwirkende Ein
schätzung einer Arbeitsunfähig
keit
abgestellt worden, wenn diese
nachvollzieh
bar
begrün
det wurde und zu überzeugen vermag (Urteil des Bundesgerichts 4A_280/2013 vom 20. September 2013 E. 3.3), was vorliegend zutrifft.
9.
9.1
Nach Gesagtem ist gestützt auf das Observationsmaterial und die nachvoll
ziehbare ärztliche Einschätzung durch Dr.
E._
vom 9. November 2017 (vor
stehend E.
7.2
) davon auszugehen, dass der Kläger spätestens ab Juni 2017
wieder in der Lage war,
seiner bisherigen Tätigkeit als Transportfahrer und als Ge
schäftsführer der
Y._
GmbH
in einem vollzeitlichen Umfang ohne massgebliche Einschränkungen nachzugehen.
9.2
Gemäss Art. 8 ZGB hat, w
o das Gesetz es nicht anders bestimmt, derjenige das Vorhandensein einer behaupteten Tatsache zu beweisen, der aus ihr Rechte ablei
tet
(vgl.
BGE 129 III 18
E. 2.6). Demnach hat der Anspruchsberechtigte - in der Regel der Versicherungsnehmer, der versi
cherte Dritte oder der Begünstigte - die Tatsachen zur Begründung des Ver
sicherungsanspruches (Art. 39 VVG) zu bewei
sen, also namentlich das Bestehen
eines Versicherungsvertrags, den Eintritt des Versicherungsfalls und den Um
fang
des Anspruchs. Den Versicherer trifft dem
gegenüber die Beweislast für Tatsa
chen,
die ihn zu einer Kürzung oder Verwei
gerung der vertraglich vor
ge
sehenen Leis
tung berechtigen oder die den Versiche
rungsvertrag gegenüber dem Anspruchs
berechtigten unverbindlich machen (BGE 130 III 321 E. 3.1; Urteil des Bundesgerichts 4A_393/2008 vom 17. November 2008 E. 4.1). Durch die Rechtsprechung hat
Art. 8 ZGB
zusätzlich
die Bedeutung einer
allgemeinen bundesrechtlichen Beweisvorschrift erhalten.
Als
Korrelat zur Beweislast
leitet die Rechtsprechung daraus
insbesondere das Recht der
beweis
belasteten Partei ab, zu dem
ihr obliegend
en Beweis zugelassen zu werden. Aus
Art
.
8 ZGB ergibt sich sodann das Recht des Gegners der beweisbelasteten Partei zum Gegenbeweis. Zu beachten ist aber, dass dieser bundesrechtliche Beweis
führungsanspruch nur für rechtserhebliche Tatsachen
(vgl. Art. 150 Abs. 1 ZPO), die nicht bereits durch ein
fo
rm- und fristgerecht angebotenes taugliches
Beweis
mittel
(Art. 152 Abs. 1 ZPO) bewiesen sind, besteht (BGE
143 III 297
E. 9.3.2 und
133 III 295
E. 7.1)
und die vorweggenommene Würdigung von Beweisen nicht ausschliesst (
BGE 126 III 315
E. 4a und
122 III 219 E. 3c
; Urteil des Bundesgerichts 4A_273/2018 vom 11. Juni 2019 E. 3.2.3.1
).
Art. 8 ZGB schreibt dem Sachgericht nicht vor, mit welchen Mitteln der Sachverhalt abzuklären ist und wie die Beweise zu würdigen sind. Diesem bleibt es unbenommen, von beantragten Beweiserhe
bungen deshalb abzusehen, weil es sie zum vornherein nicht für geeignet hält, die behaupteten Tatsachen zu beweisen, oder weil es seine Überzeugung bereits aus anderen Beweisen gewonnen hat und davon ausgeht, dass weitere Abklä
rungen am massgeblichen Beweisergebnis nichts mehr zu ändern vermöchten (
BGE 122 III 219
E. 3c;
Urteil des Bundesgerichts 4A_273/2018
vom 11. Juni 2019
E. 3.2.3.1
).
9.3
Da der Nachweis rechtsbegründender Tatsachen im Bereich des Versicherungs
ver
trags regelmässig mit Schwierigkeiten verbunden ist, geniesst der beweis
pflich
tige Anspruchsberechtigte insofern eine Beweiserleichterung, als er in der
Regel
nur eine überwiegende Wahrscheinlichkeit für das Bestehen des geltend ge
mach
ten
Versicherungsanspruchs darzutun hat. Allerdings kann der Versi
cherer
im Rahmen des Gegenbeweises Indizien geltend machen, welche die Glaub
wür
dig
keit des Ansprechers erschüttern oder erhebliche Zweifel an seinen Schilde
rung
en erwecken. Gelingt der Gegenbeweis, dürfen die vom An
spruchs
be
rech
tigten be
haupteten Tatsachen nicht als überwiegend wahrschein
lich und da
mit nicht als bewiesen anerkannt werden. Der Hauptbeweis ist vielmehr geschei
tert (BGE 130 III 326 E.
3.4 mit Hinweis, Urteil des Bun
desge
richts 5C.146/2000 vom 15. Februar 2001 E. 4b mit Hinweisen).
Nach der Rechtsprechung (Urteile des Bundesgerichts 4A_382/2014 vom 3. März
2015 E. 5.3 und 4A_316/2013 vom 21. August 2013 E. 6.2) kann sich, wenn der strikte Beweis nach der Natur der Sache nicht möglich beziehungs
weise nicht zumutbar ist, auch der Versicherer in Bezug auf Tatsachen, für wel
che ihm die Beweislast obliegt, auf eine Reduktion des Beweis
masses auf den Grad der über
wiegenden Wahrscheinlichkeit berufen.
9.4
Nach dem Ausgeführten ist es am Kläger, mit dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit zu beweisen, dass er
im streitigen Zeitraum vom
10.
Oktober
2017 bis 31.
Oktober
2018
weiterhin arbeitsunfähig
war und
Anspruch auf Tag
geldleistungen hat
te
. Dies gelang ihm für den
streitigen
Zeitraum
indes
nicht
, weshalb die Klage abzuweisen ist.
10.
Gemäss Art. 114
lit
. e ZPO ist das Verfahren kostenlos. Zu den Prozesskosten gehören die Gerichtskosten und die Parteientschädigung (Art. 95 Abs. 1 ZPO). Aus der Formulierung von Art. 114 ZPO ergibt sich, dass dessen
lit
. e nur die Gerichtskosten betrifft, nicht aber die Prozessentschädigung an die Gegenpartei (Urteil des Bundesgerichtes 4A_194/2010 vom 17. November 2010, E. 2.1 nicht publiziert in: BGE 137 III 47).
Der nicht berufsmässig vertretenen Beklagten
ist
praxisgemäss keine Partei
ent
schädigung zu
zusprechen
(
vgl. Art.
68
Abs.
1 und 2 des Bundesgesetzes über das Bun
desgericht, BGG; BGE 133 III 439 E. 4).