Decision ID: 486076a9-f142-5056-baac-0ab629c4cc33
Year: 2015
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 
Law Sub-area: 
Label: approval

Facts:
Sachverhalt:
A.
A.a Der Verein Aargauische Spitäler, Kliniken und Pflegeinstitutionen
(VAKA) informierte das Departement Gesundheit und Soziales des Kan-
tons Aargau (nachfolgend: Departement oder DGS) mit Schreiben vom
25. November 2011, dass alle Aargauer Regionalspitäler sowie eine wei-
tere Klinik mit der Einkaufsgemeinschaft Helsana/Sanitas/KPT (im Folgen-
den: HSK) eine tarifarische Einigung erzielt hätten (V-act. I.18). Für das
Jahr 2012 sei für alle beteiligten Spitäler die gleiche Baserate (Fallpau-
schale für eine Behandlung bei Schweregrad 1.0 gemäss der Tarifstruktur
SwissDRG [DRG = Diagnosis Related Groups]; im Folgenden: Basisfall-
wert oder Baserate) von CHF 8'756.- (exkl. Investitionskosten und ANQ-
Zuschlag) vereinbart worden. Der Tarifvertrag, der zur Genehmigung durch
den Regierungsrat eingereicht werden müsse (vgl. Art. 46 Abs. 4 KVG [SR
832.10]), sei noch in Erarbeitung. Mit Schreiben vom 2. Dezember 2011
teilte der VAKA dem Departement mit, dass mit der Einkaufsgemeinschaft
tarifsuisse ag (im Folgenden: tarifsuisse) eine Baserate in gleicher Höhe
vereinbart worden sei (V-act. I. 28).
A.b Die HSK reichte dem Departement am 20. März 2012 drei Tarifver-
träge zur Genehmigung durch den Regierungsrat ein (V-act. II. 80):
Vertrag zwischen Gesundheitszentrum Fricktal, Kreisspital für das Freiamt
Muri, Spital Zofingen AG, Asana Gruppe (Spitäler Leuggern und Menziken)
sowie Klinik Villa im Park einerseits und Helsana Versicherungen AG (sowie
fünf weiteren Versicherern gemäss Anhang 1; nachfolgend: Helsana) ande-
rerseits (V-act. 79).
Vertrag zwischen Gesundheitszentrum Fricktal, Kreisspital für das Freiamt
Muri, Spital Zofingen AG, Asana Gruppe (Spitäler Leuggern und Menziken)
sowie Klinik Villa im Park einerseits und Sanitas Grundversicherungen AG (so-
wie drei weiteren Versicherern gemäss Anhang 1; nachfolgend: Sanitas) an-
dererseits (V-act. II. 65).
Vertrag zwischen Gesundheitszentrum Fricktal, Kreisspital für das Freiamt
Muri, Spital Zofingen AG, Asana Gruppe (Spitäler Leuggern und Menziken)
sowie Klinik Villa im Park einerseits und KPT Krankenkasse AG (sowie zwei
weiteren Versicherern gemäss Anhang 1; nachfolgend: KPT) andererseits (V-
act. II. 51).
Die drei Verträge sahen gemäss Anhang 2 eine Baserate (inkl. Anlagenut-
zungskosten) von CHF 9'632.- vor.
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A.c Mit Datum vom 8. Juni 2012 reichte tarifsuisse einen Tarifvertrag zwi-
schen Asana Gruppe AG (Spitäler Leuggern und Menziken) und 47 durch
tarifsuisse vertretene Krankenversicherer zur Genehmigung ein (V-act.
I. 45). Gemäss Anhang 5 vereinbaren die Parteien eine Baserate von CHF
9'632.- (V-act. I. 33).
A.d Am 10. Juli 2012 wurde dem Departement zudem der Tarifvertrag zwi-
schen Asana Gruppe AG (Spitäler Leuggern und Menziken) und Assura
Kranken- und Unfallversicherung (heute: Assura-Basis SA; im Folgenden:
Assura) sowie SUPRA Krankenversicherung (heute: SUPRA 1846 SA; im
Folgenden: Supra) zur Genehmigung unterbreitet (V-act. III. 33). Gemäss
Anhang 5 vereinbaren die Parteien eine Baserate von CHF 9'632.- (V-
act. III. 21).
A.e Mit Schreiben vom 13. August 2012 forderte das Departement von der
Asana Gruppe AG (im Folgenden: Asana) hinsichtlich der beiden Spitäler
Leuggern und Menziken zusätzliche Unterlagen für die interne Tarifberech-
nung (V-act. II. 83-86).
A.f Weiter holte das Departement bei der Preisüberwachung die Stellung-
nahme vom 11. Oktober 2012 ein. Diese empfahl, die vorgelegten Tarifver-
träge nicht zu genehmigen bzw. einen Basisfallwert von höchstens
CHF 8'974.- zu genehmigen oder festzusetzen (V-act. II. 88).
A.g Mit Schreiben vom 24. Januar 2013 stellte das Departement den Par-
teien seine eigene Berechnung des Basisfallwerts zu und stellte in Aus-
sicht, dem Regierungsrat die Nichtgenehmigung der Tarifverträge zu emp-
fehlen. Sodann erhielten die Parteien Gelegenheit, einen angepassten Ta-
rifvertrag mit einer Baserate von maximal CHF 8'310.- (inkl. Anlagenut-
zungskosten) zur Genehmigung einzureichen (V-act. II. 97).
A.h In ihrer Stellungnahme vom 1. Februar 2013 führte tarifsuisse aus, die
Asana habe dem Departement offenbar versehentlich ein falsches Kosten-
gewicht mitgeteilt, was sich erheblich auf die kalkulierte Baserate auswirke.
Sollte die Prüfung durch das Departement ergeben, dass die von Asana
der tarifsuisse eingereichten Kosten- und Leistungsdaten nicht stimmten,
sei eine Korrektur vorzunehmen. Ansonsten beantrage sie, den Tarifvertrag
zu genehmigen (V-act. I. 67 f.).
A.i Die Asana beantragte in ihrer Stellungnahme vom 7. Februar 2013, die
Tarifverträge seien zu genehmigen. Zur Begründung machte sie nament-
lich geltend, die Berechnung des Departements beruhe auf den von Asana
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zunächst gelieferten falschen Daten (insbesondere Case Mix). Mit E-Mail
vom 16. September 2011 seien die Angaben jedoch korrigiert worden. Die
spitalindividuell kalkulierten Fallkosten (bei Schweregrad 1.0) würden
9'510.- betragen. Die vertraglich vereinbarte Baserate liege somit lediglich
CHF 122.- über diesen Kosten. Weiter sei das Verhandlungsprimat zu be-
achten (V-act. I. 69-75, V-act. II. 98-104). Mit Datum vom 7. März erläuterte
die Asana ihre Berechnung des Case Mix und reichte weitere Unterlagen
ein (V-act. I. 83-153).
A.j Die Versicherer der Einkaufsgemeinschaft HSK liessen in ihrer Stel-
lungnahme vom 15. Februar 2013 an ihrem Begehren auf Genehmigung
der Tarifverträge festhalten und weitere Beweismittel einreichen. In verfah-
rensrechtlicher Hinsicht wurde unter anderem beantragt, das die HSK be-
treffende Genehmigungsverfahren sei unabhängig von den Genehmi-
gungsverfahren anderer Einkaufsgemeinschaften durchzuführen und zu
entscheiden (V-act. II. 105-188).
A.k Eine Stellungnahme von Assura oder Supra liegt nicht in den Akten
(vgl. V-act. III).
B.
Der Regierungsrat des Kantons Aargau (nachfolgend: Regierungsrat) be-
schloss am 19. Juni 2013, die von Asana mit den Versicherern der ta-
rifsuisse, der HSK sowie mit Assura/Supra vereinbarten Tarifverträge nicht
zu genehmigen, wobei für jede Einkaufsgemeinschaft ein separater Be-
schluss erging (RRB 2013-717 betr. Assura/Supra, RRB 2013-718 betr.
HSK, RRB 2013-719 betr. tarifsuisse). Weiter setzte der Regierungsrat für
das Jahr 2012 eine Baserate von CHF 9'321.- fest.
Zur Begründung der Nichtgenehmigung wird insbesondere ausgeführt, ge-
mäss Art. 59c Abs. 1 Bst. a KVV (SR 832.102) dürfe der Tarif höchstens
die transparent ausgewiesenen Kosten der Leistung decken. Entspre-
chend der Praxis der Preisüberwachung könne lediglich eine Toleranz-
marge von 2% ausgehend von der errechneten Baserate zur verhandelten
Baserate gewährt werden. Weil der vertraglich vereinbarte Tarif erheblich
über der vom Departement kalkulierten Baserate von CHF 9'321.- liege,
könnten die Tarifverträge nicht genehmigt werden.
C.
Gegen die drei Beschlüsse (RRB 2013-717, 2013-718 und 2013-719) liess
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die Asana, vertreten durch die Rechtsanwälte Urs Saxer und Thomas Rie-
ser, mit Datum vom 24. Juli 2013 Beschwerde erheben und beantragen, es
seien die angefochtenen Beschlüsse aufzuheben und die Verträge zwi-
schen der Beschwerdeführerin und den von tarifsuisse vertretenen Kran-
kenversicherern, der Assura/Supra, Helsana, Sanitas und KPT zu geneh-
migen; eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zu-
rückzuweisen. Zur Begründung wird insbesondere vorgebracht, die Vo-
rinstanz habe das Verhandlungsprimat bzw. die Tarifautonomie nicht be-
achtet, kein Benchmarking vorgenommen sowie die KVG-widrigen Art. 59c
KVV und § 8 Abs. 2 SpiG angewendet (act. 1).
D.
Der mit Zwischenverfügung vom 26. Juli 2013 auf CHF 8'000.- festgesetzte
Kostenvorschuss ging am 6. August 2013 bei der Gerichtskasse ein (act. 2
und 5).
E.
Die Versicherer machten von der Möglichkeit, eine Verfahrensaufteilung zu
beantragen, keinen Gebrauch (vgl. act. 4 und 7).
F.
Die Vorinstanz schloss in ihrer Vernehmlassung vom 24. September 2013
auf Abweisung der Beschwerde (act. 12). Zur Rüge, sie habe das Verhand-
lungsprimat missachtet, führte sie unter anderem aus, der Grundsatz der
Vertragsfreiheit gelte innerhalb der Schranken des geltenden Rechts. In
Art. 59c KVV habe der Bundesrat das Gebot der Wirtschaftlichkeit konkre-
tisiert; diese Bestimmung sei von der Genehmigungsbehörde anzuwen-
den.
G.
G.a Im Namen von 45 Krankenversicherern liess tarifsuisse in ihrer Be-
schwerdeantwort vom 30. September 2013 beantragen, die Beschwerde
sei abzuweisen (act. 13). Zwar bleibe auch bei tarifsuisse insoweit ein "fah-
ler Geschmack" zurück, als die Vorinstanz den Tarif festgesetzt habe, ohne
den Tarifparteien vorgängig die Möglichkeit einzuräumen, sich zur beab-
sichtigten Nichtgenehmigung zu äussern. Im Ergebnis könne der
vorinstanzliche Entscheid von den Krankenversicherern aber akzeptiert
werden, zumal im Vergleich zum vertraglich vereinbarten Tarif pro Fall we-
sentlich tiefere Kosten anfallen würden.
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G.b Die Mitbeteiligten 1-3 (Versicherer der HSK) liessen in ihrer Stellung-
nahme vom 1. Oktober 2013 beantragen, der RRB 2013-718 sei aufzuhe-
ben und die entsprechenden Verträge seien zu genehmigen; eventualiter
sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Wei-
ter seien die Verfahrenskosten zu erlassen (act. 14). Zur Begründung wird
im Wesentlichen auf die Beschwerdeschrift verwiesen und namentlich her-
vorgehoben, dass den mit den Regionalspitälern abgeschlossenen Tarif-
verträgen die Idee eines Gesamtpakets zugrunde gelegen habe. Zudem
sei die von der Vorinstanz vorgenommene Wirtschaftlichkeitsprüfung nicht
nachvollziehbar.
G.c Assura und Supra reichten keine Stellungnahme ein.
H.
Mit Verfügung vom 23. Oktober 2013 wurde den Verfahrensbeteiligten mit-
geteilt, dass der im Verfahren C-1698/2013 bei der SwissDRG AG einge-
holte Bericht vom 16. September 2013 zu den Akten genommen werde
(act. 16).
I.
Auf entsprechende Einladung des Gerichts reichte die Preisüberwachung
am 21. November 2013 ihre Stellungnahme ein. Darin ging sie grundsätz-
lich auf ihre Prüfmethode sowie auf die vorliegend vom Departement vor-
genommene Tarifberechnung ein, soweit diese von der Praxis der Preis-
überwachung abwich (act. 19).
J.
Das BAG beanstandete in seiner Stellungnahme vom 6. Februar 2014 ins-
besondere, dass weder der vertraglich vereinbarte, noch der hoheitlich
festgesetzte Basisfallwert einer Wirtschaftlichkeitsprüfung unterzogen wor-
den sei. Zudem hätte die Vorinstanz nicht gleichzeitig die Nichtgenehmi-
gung der Verträge beschliessen und den Tarif festsetzen dürfen (act. 21).
K.
Mit Verfügung vom 19. Februar 2014 setzte das Gericht den Beteiligten
Frist für allfällige Schlussbemerkungen an (act. 22).
K.a Die Beschwerdeführerin hielt mit Eingabe vom 14. März 2014 an ihren
Rechtsbegehren fest und äusserte sich zu den Stellungnahmen des BAG,
der Preisüberwachung, der Vorinstanz, der Krankenversicherer sowie zum
Bericht der SwissDRG. Zum Antrag der Beschwerdegegner (von ta-
rifsuisse vertretene Krankenversicherer) auf Abweisung der Beschwerde
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wird vorgebracht, es handle sich um ein 'venire contra factum proprium',
weil im vorinstanzlichen Verfahren tarifsuisse mit der Beschwerdeführerin
gemeinsam den Antrag auf Genehmigung des Tarifvertrages gestellt hätten
(act. 28).
K.b Die Vorinstanz verwies in ihrer Eingabe vom 19. März 2014 auf ihre
Vernehmlassung und hielt am Antrag auf Abweisung der Beschwerde fest
(act. 29).
K.c Die Mitbeteiligten (HSK) liessen in ihren Schlussbemerkungen vom
24. März 2014 an ihren Anträgen und Begründungen vom 1. Oktober 2013
festhalten und nahmen insbesondere zum Bericht des BAG Stellung
(act. 30).
K.d Mit Eingabe vom 24. März 2014 liess tarifsuisse mitteilen, dass sie seit
dem 1. Januar 2014 auch Assura und Supra vertrete. Die Beschwerdegeg-
ner hielten an ihrem Antrag auf Abweisung und dessen Begründung fest
(act. 31).
L.
Auf die weiteren Vorbringen der Verfahrensbeteiligten und die eingereich-
ten Akten wird, soweit für die Entscheidfindung erforderlich, im Rahmen
der nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

Considerations:
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Die angefochtenen RRB 2013-717, 2013-718 und 2013-719 vom
19. Juni 2013 hat die Vorinstanz gestützt auf Art. 46 Abs. 4 und Art. 47
Abs. 1 KVG erlassen. Gemäss Art. 53 Abs. 1 KVG kann gegen Beschlüsse
der Kantonsregierungen nach Art. 46 Abs. 4 und Art. 47 KVG beim Bun-
desverwaltungsgericht Beschwerde geführt werden. Das Bundesverwal-
tungsgericht ist deshalb zur Beurteilung der Beschwerde zuständig (vgl.
auch Art. 90a Abs. 2 KVG).
1.2 Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich gemäss
Art. 37 VGG (SR 173.32) und Art. 53 Abs. 2 Satz 1 KVG grundsätzlich
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nach den Vorschriften des VwVG (SR 172.021). Vorbehalten bleiben allfäl-
lige Abweichungen des VGG und die besonderen Bestimmungen des
Art. 53 Abs. 2 KVG.
1.3 Die Beschwerdeführerin ist primäre Adressatin der angefochtenen Be-
schlüsse und ohne Zweifel zur Beschwerde legitimiert (vgl. Art. 48 Abs. 1
VwVG). Auf die frist- und formgerecht erhobene Beschwerde ist, nachdem
auch der Kostenvorschuss rechtzeitig geleistet wurde, einzutreten (vgl.
Art. 50 Abs. 1, Art. 52 Abs. 1 und Art. 63 Abs. 4 VwVG).
1.4 Die Anfechtung der drei Beschlüsse mit einer einzigen Beschwerde
kann vorliegend als zulässig erachtet werden, weil sich die einzelnen Be-
schlüsse nur mit Bezug auf die beteiligten Krankenversicherer unterschei-
den und sich im Verfahren vor Bundesverwaltungsgericht die gleichen
Rechtsfragen stellen (vgl. MOSER ET AL., Prozessieren vor dem Bundesver-
waltungsgericht, 2. Aufl. 2013, Rz. 3.17).
1.5 Die Beschwerdeführerin kann im Rahmen des Beschwerdeverfahrens
die Verletzung von Bundesrecht unter Einschluss des Missbrauchs oder
der Überschreitung des Ermessens, die unrichtige oder unvollständige
Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts sowie die Unangemes-
senheit des Entscheids beanstanden (Art. 49 VwVG; zur Überprüfungsbe-
fugnis des Bundesverwaltungsgerichts bei Tariffestsetzungsbeschlüssen
siehe BVGE 2014/3 E. 1.4).
2.
Am 1. Januar 2009 ist die KVG-Revision zur Spitalfinanzierung (Änderung
vom 21. Dezember 2007, AS 2008 2049) in Kraft getreten. Per 1. Januar
2012 wurde der Systemwechsel bei der Spitalfinanzierung vollzogen (vgl.
Übergangsbestimmungen zur Änderung vom 21. Dezember 2007 [Spitalfi-
nanzierung]). Die angefochtenen Beschlüsse sind somit aufgrund des re-
vidierten KVG und dessen Ausführungsbestimmungen zu beurteilen.
2.1 Spitäler sind nach Art. 39 Abs. 1 (in Verbindung mit Art. 35) KVG zur
Tätigkeit zu Lasten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung (OKP)
zugelassen, wenn sie die Dienstleistungs- und Infrastrukturvoraussetzun-
gen gemäss Bst. a-c erfüllen, der von einem oder mehreren Kantonen ge-
meinsam aufgestellten Planung für eine bedarfsgerechte Spitalversorgung
entsprechen (Bst. d) und auf der nach Leistungsaufträgen in Kategorien
gegliederten Spitalliste des Kantons aufgeführt sind (Bst. e).
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2.2 Gemäss Art. 43 Abs. 1 KVG erstellen die (zugelassenen) Leistungser-
bringer ihre Rechnungen nach Tarifen oder Preisen. Nach Art. 43 Abs. 4
KVG werden Tarife und Preise in Verträgen zwischen Versicherern und
Leistungserbringern (Tarifvertrag) vereinbart oder in den vom Gesetz be-
stimmten Fällen von der zuständigen Behörde festgesetzt. Dabei ist auf
eine betriebswirtschaftliche Bemessung und eine sachgerechte Struktur
der Tarife zu achten.
2.3 Parteien eines Tarifvertrages sind einzelne oder mehrere Leistungser-
bringer oder deren Verbände einerseits sowie einzelne oder mehrere Ver-
sicherer oder deren Verbände anderseits (Art. 46 Abs. 1 KVG). Der Tarif-
vertrag bedarf der Genehmigung durch die zuständige Kantonsregierung
oder, wenn er in der ganzen Schweiz gelten soll, durch den Bundesrat
(Art. 46 Abs. 4 Satz 1 KVG). Die Genehmigungsbehörde prüft, ob der Ta-
rifvertrag mit dem Gesetz und dem Gebot der Wirtschaftlichkeit und Billig-
keit in Einklang steht (Art. 46 Abs. 4 Satz 2 KVG). Dem Genehmigungsent-
scheid kommt konstitutive Wirkung zu (BVGE 2013/8 E. 2.1.4 m.w.H.).
2.4 Kommt zwischen Leistungserbringern und Versicherern kein Tarifver-
trag zustande, so setzt die Kantonsregierung nach Anhören der Beteiligten
den Tarif fest (Art. 47 Abs. 1 KVG). Können sich Leistungserbringer und
Versicherer nicht auf die Erneuerung eines Tarifvertrages einigen, so kann
die Kantonsregierung den bestehenden Vertrag um ein Jahr verlängern.
Kommt innerhalb dieser Frist kein Vertrag zustande, so setzt sie nach An-
hören der Beteiligten den Tarif fest (Art. 47 Abs. 3 KVG).
2.5 Unter dem Titel "Tarifverträge mit Spitälern" bestimmt Art. 49 Abs. 1
KVG, dass die Vertragsparteien für die Vergütung der stationären Behand-
lung einschliesslich Aufenthalt und Pflegeleistungen in einem Spital
(Art. 39 Abs. 1) oder einem Geburtshaus (Art. 29) Pauschalen vereinbaren.
In der Regel sind Fallpauschalen festzulegen. Die Pauschalen sind leis-
tungsbezogen und beruhen auf gesamtschweizerisch einheitlichen Struk-
turen. Die Vertragsparteien können vereinbaren, dass besondere diagnos-
tische oder therapeutische Leistungen nicht in der Pauschale enthalten
sind, sondern getrennt in Rechnung gestellt werden. Die Spitaltarife orien-
tieren sich an der Entschädigung jener Spitäler, welche die tarifierte obli-
gatorisch versicherte Leistung in der notwendigen Qualität effizient und
günstig erbringen. Gemäss Art. 49 Abs. 8 KVG ordnet der Bundesrat in Zu-
sammenarbeit mit den Kantonen schweizweit Betriebsvergleiche zwischen
Spitälern an, insbesondere zu Kosten und medizinischer Ergebnisqualität.
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Seite 11
Die Spitäler und die Kantone müssen dafür die nötigen Unterlagen liefern.
Der Bundesrat veröffentlicht die Betriebsvergleiche.
2.6 Gestützt auf Art. 49 Abs. 2 KVG wurde von den Tarifpartnern und den
Kantonen die SwissDRG AG eingesetzt, die für die Erarbeitung und Wei-
terentwicklung der Tarifstruktur zuständig ist. Die Tarifstruktur und deren
Anpassungen sind vom Bundesrat zu genehmigen (Art. 49 Abs. 2 Satz 5
KVG). Die ab 1. Januar 2012 im akutsomatischen Bereich anwendbare
Version 1.0 der Tarifstruktur SwissDRG wurde vom Bundesrat am 6. Juli
2011 genehmigt (vgl. Mitteilung des Bundesrates vom 6. Juli 2011: "Bun-
desrat genehmigt die neue Tarifstruktur SwissDRG").
2.7 Gestützt auf Art. 43 Abs. 7 KVG hat der Bundesrat Art. 59c KVV erlas-
sen (in Kraft seit 1. August 2007; AS 2007 3573). Nach dessen Abs. 1 prüft
die Genehmigungsbehörde (im Sinne von Art. 46 Abs. 4 KVG), ob der Ta-
rifvertrag namentlich folgenden Grundsätzen entspricht: Der Tarif darf
höchstens die transparent ausgewiesenen Kosten der Leistung decken
(Bst. a). Der Tarif darf höchstens die für eine effiziente Leistungserbringung
erforderlichen Kosten decken (Bst. b). Ein Wechsel des Tarifmodells darf
keine Mehrkosten verursachen (Bst. c). Gemäss Art. 59c Abs. 3 KVV sind
diese Grundsätze bei Tariffestsetzungen nach Art. 47 KVG sinngemäss an-
zuwenden.
3.
In einem ersten Schritt ist zu prüfen, ob die Vorinstanz die Tarifverträge zu
Recht nicht genehmigt hat. Die Nichtgenehmigungen betreffen Tarifver-
träge, die den Basisfallwert für die leistungsbezogenen und auf der
SwissDRG-Tarifstruktur beruhenden Fallpauschalen (Art. 49 Abs. 1 Satz 2
und 3 KVG) festlegen.
3.1 Der zuständigen kantonalen Behörde obliegen im Festsetzungsverfah-
ren nach Art. 47 Abs. 1 KVG einerseits und im Genehmigungsverfahren
nach Art. 46 Abs. 4 KVG andererseits unterschiedliche Aufgaben. Im Ge-
nehmigungsverfahren hat sie zu prüfen, ob der von den Tarifpartnern be-
stimmte Tarif mit dem Gesetz und den Geboten der Wirtschaftlichkeit und
Billigkeit im Einklang steht. Im Festsetzungsverfahren hat die Behörde
demgegenüber selbst einen Tarif zu bestimmen, wobei auch dieser mit den
genannten Geboten im Einklang stehen muss. Bei der Preisfindung steht
sowohl den Tarifparteien als auch der Festsetzungsbehörde innerhalb der
gesetzlichen Schranken je ein Ermessensspielraum zu. Im Genehmi-
gungsverfahren hat die Behörde nicht ihr Ermessen an die Stelle eines
C-4196/2013
Seite 12
sachgerecht ausgeübten Ermessens der Vertragspartner zu stellen (siehe
zum Ganzen: Urteil des BVGer C-2283/2013 vom 11. September 2014 [zur
Publikation vorgesehen], E. 24.3.3 m.w.H.). Daraus folgt, dass der Grund-
satz, wonach das Bundesverwaltungsgericht – zumindest in der Phase der
Einführung der leistungsbezogenen Fallpauschalen – den Vorinstanzen bei
der Umsetzung der Preisbildungsregel nach Art. 49 Abs. 1 Satz 5 KVG be-
ziehungsweise bei der Durchführung des Benchmarkings einen erhebli-
chen Spielraum einzuräumen hat (C-2283/2013 E. 5.4, vgl. auch BVGE
2014/3 E. 10.1.4), in erster Linie für Tariffestsetzungen gilt. Ist hingegen die
Nichtgenehmigung eines Tarifvertrages zu beurteilen, hat das Bundesver-
waltungsgericht auch zu prüfen, ob die Genehmigungsbehörde den Er-
messensspielraum, welcher den Tarifparteien zusteht, respektiert hat (Ur-
teil des BVGer C-4460/2013 vom 29. Oktober 2014 E. 3.1 [zur Publikation
vorgesehen]).
3.2 Die Vorinstanz hat von einem Benchmarking abgesehen mit der Be-
gründung, bisher existiere noch kein allgemein anerkanntes System des
Benchmarkings der Tarife gemäss SwissDRG und die in Art. 49 Abs. 8
KVG vorgesehenen Betriebsvergleiche lägen noch nicht vor. Die von den
verschiedenen Akteuren vorgenommenen Benchmarkings wiesen erhebli-
che Differenzen und auch methodische Mängel auf. Die Kantone verfügten
zurzeit in der Regel nicht über genügend Daten, um ein eigenes Bench-
marking vorzunehmen. Zudem könne nach Ansicht des Regierungsrats
nicht davon ausgegangen werden, dass sich aufgrund der SwissDRG Ver-
sion 1.0 die Leistungen der Spitäler beziehungsweise der verschiedenen
Spitaltypen vergleichen liessen. Im Einführungsjahr von SwissDRG gelte
es besonders, das Vertragsprimat zu beachten, soweit die Tarife nicht we-
sentlich von der Wirtschaftlichkeitsprüfung gemäss Art. 46 Abs. 4 KVG ab-
weichen würden. Als genehmigungsfähig beziehungsweise mit dem Gebot
der Wirtschaftlichkeit vereinbar erachte sie – unabhängig von einem
Benchmarking – lediglich einen Tarif, der nicht mehr als die (spitalindividu-
ell) transparent ausgewiesenen Kosten der Leistung decke, wobei eine To-
leranzmarge von 2% gewährt würde.
3.3 Das Vorgehen der Vorinstanz bei der Wirtschaftlichkeitsprüfung im
Rahmen des Genehmigungsverfahrens (Art. 46 Abs. 4 Satz 2 KVG) hatte
das Bundesverwaltungsgericht bereits im Fall C-4460/2013 zu beurteilen.
Dabei hat es festgestellt, dass die Vorinstanz von einer unzutreffenden
Auslegung der massgebenden Gesetzes- und Verordnungsbestimmungen
ausgegangen ist. Die Beurteilung der Wirtschaftlichkeit eines Basisfall-
C-4196/2013
Seite 13
werts für leistungsbezogene und auf der SwissDRG-Tarifstruktur beru-
hende Fallpauschalen ist aufgrund eines Benchmarkings vorzunehmen (C-
4460/2013 E. 3.2.3 und E. 3.3 ff. m.w.H.). Bei diesem Benchmarking sind
grundsätzlich die schweregradbereinigten Fallkosten (benchmarking-rele-
vante Basiswerte) der Spitäler zu vergleichen (BVGE 2014/3 E. 2.8.4.4).
3.3.1 Im System der neuen Spitalfinanzierung bilden die individuellen Kos-
ten eines Spitals die Grundlage für die Ermittlung der benchmarking-rele-
vanten Betriebskosten und des benchmarking-relevanten Basiswerts. Für
die Durchführung der Betriebsvergleiche und die Bestimmung des Refe-
renzwerts ist auf die möglichst genau ermittelten Leistungs- und Kostenda-
ten der Vergleichsspitäler abzustellen. Der Basisfallwert (Baserate) hat
aber nicht diesen Kosten zu entsprechen, da kein Kostenabgeltungsprinzip
gilt. Die frühere – gestützt auf aArt. 49 Abs. 1 KVG entwickelte – Praxis zu
den anrechenbaren Kosten ist somit nicht mehr anwendbar (BVGE 2014/3
E. 2.8.5). Effizienzgewinne von Spitälern (mit einem benchmarking-rele-
vanten Basiswert unterhalb des gesetzeskonform bestimmten Bench-
marks) sind nicht unzulässig (BVGE 2014/3 E. 2.9.4.4 und 2.9.5). Art. 59c
Abs. 1 Bst. a KVV, wonach der Tarif höchstens die transparent ausgewie-
senen Kosten der Leistung decken darf, ist in dem Sinne gesetzeskonform
auszulegen, dass es sich bei den "ausgewiesenen Kosten der Leistung"
nicht um die individuellen Kosten des Spitals, dessen Tarif zu beurteilen ist,
handelt, sondern um die Kosten des Spitals, welches den Benchmark bil-
det (und an dessen Tarif sich die Spitaltarife gemäss Art. 49 Abs. 1 Satz 5
KVG zu orientieren haben; BVGE 2014/3 E. 2.10.1).
Die Nichtgenehmigung eines Tarifvertrages kann deshalb nicht damit be-
gründet werden, dass die vereinbarte Baserate über den vom Kanton er-
mittelten Kosten für das betreffende Spital liege (C-4460/2013 E. 3.2.3).
3.3.2 Im Urteil C-4460/2013 hat das Bundesverwaltungsgericht unter Hin-
weis auf sein Grundsatzurteil C-2283/2013 vom 11. September 2014 (zur
Publikation vorgesehen) dargelegt, weshalb der Argumentation der Vo-
rinstanz, wonach mangels hinreichender Daten auf ein Benchmarking zu
verzichten sei, nicht gefolgt werden kann. Diese Erwägungen gelten auch
vorliegend, weshalb darauf verwiesen werden kann (C-4460/2013 E. 3.3.1-
3.3.3).
4.
Die Beschwerdeführerin stellt im Hauptantrag das Begehren, die angefoch-
tenen Beschlüsse seien aufzuheben und die von ihr mit den verschiedenen
C-4196/2013
Seite 14
Krankenversicherern abgeschlossenen Tarifverträge seien zu genehmi-
gen; eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zu-
rückzuweisen.
4.1 Aus der Feststellung, dass der Nichtgenehmigungsentscheid auf einer
unrichtigen Auslegung des Bundesrechts beruht, lässt sich noch nicht ab-
leiten, dass die Voraussetzungen für eine Genehmigung der Tarifverträge
(Art. 46 Abs. 4 Satz 2 KVG), erfüllt seien. Da die Vorinstanz von der unzu-
treffenden Annahme ausgegangen ist, ein Tarif könne nicht als wirtschaft-
lich erachtet werden, wenn er mehr als die spitalindividuell kalkulierten Fall-
kosten decke, und ein Benchmarking deshalb als nicht erforderlich erach-
tete, hat sie den rechtserheblichen Sachverhalt nur unvollständig abge-
klärt. Wie das Bundesverwaltungsgericht bereits in BVGE 2014/3 (E. 1.5.4)
festgehalten hat, sind ergänzende Sachverhaltsabklärungen im Beschwer-
deverfahren – mit dem Ziel, ein reformatorisches Urteil zu fällen – nur in
besonderen Fällen angezeigt (vgl. auch C-2283/2013 E. 1.5.3).
4.2 Die Durchführung des Genehmigungsverfahrens obliegt gemäss
Art. 46 Abs. 4 KVG der Kantonsregierung. Dabei darf und soll sie – auch
nach Inkrafttreten der KVG-Revision zur neuen Spitalfinanzierung – durch-
aus einen strengen Massstab anlegen (vgl. Botschaft KVG 1991, S. 180),
obwohl sie den Parteien einen Ermessensspielraum zuzugestehen hat
(vgl. vorne E. 3.1 sowie C-2283/2013 E. 24.3.3). Allein die Tatsache, dass
sich die Tarifparteien auf einen Basisfallpreis geeinigt haben, lässt diesen
nicht noch ohne Weiteres als wirtschaftlich erscheinen (vgl. Urteil des
BVGer C-8011/2009 vom 28. Juli 2011 E. 5). Kommt die Genehmigungs-
behörde zum Ergebnis, der Tarifvertrag könne nicht genehmigt werden,
müssen die Parteien die Möglichkeit haben, die Nichtgenehmigung gericht-
lich überprüfen zu lassen. Würde das Bundesverwaltungsgericht anstelle
der zuständigen Kantonsregierung das Genehmigungsverfahren durchfüh-
ren, bestünde kein Rechtsmittel gegen dessen Entscheid, was nicht sach-
gerecht und mit Blick auf die Rechtsweggarantie (Art. 29a BV) problema-
tisch erschiene (C-4460/2013 E. 4.2).
4.3 Demnach ist die Beschwerde im Eventualantrag gutzuheissen. Der an-
gefochtene Beschluss ist aufzuheben und die Sache ist zur Neubeurteilung
an die Vorinstanz zurückzuweisen.
5.
Zu befinden bleibt über die Verfahrenskosten und eine allfällige Parteient-
schädigung.
C-4196/2013
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5.1 Das Bundesverwaltungsgericht auferlegt die Verfahrenskosten in der
Regel der unterliegenden Partei. Unterliegt diese nur teilweise, so werden
die Verfahrenskosten ermässigt (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Den Vorinstanzen
werden keine Verfahrenskosten auferlegt (Art. 63 Abs. 2 VwVG). Die
Spruchgebühr richtet sich nach Umfang und Schwierigkeit der Streitsache,
Art der Prozessführung und finanzieller Lage der Parteien (vgl. Art. 63
Abs. 4bis VwVG; zur Qualifikation als vermögensrechtliche Streitigkeit vgl.
BVGE 2010/14 E. 8.1.3).
5.1.1 Das für die Kostenverteilung massgebende Ausmass des Unterlie-
gens ist aufgrund der gestellten Rechtsbegehren zu beurteilen (MICHAEL
BEUSCH, in: Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz
über das Verwaltungsverfahren [VwVG], 2008, Rz. 13 zu Art. 63). Dabei ist
auf das materiell wirklich Gewollte abzustellen (MOSER ET AL., Prozessieren
vor dem Bundesverwaltungsgericht, 2. Aufl. 2013, Rz. 4.43).
5.1.2 Obwohl die Beschwerdeführerin vorliegend nur mit ihrem Eventu-
alantrag durchdringt, rechtfertigt es sich, für den Kostenentscheid von ei-
nem vollständigen Obsiegen auszugehen (vgl. C-4460/2013 E. 5.1.2).
Gleiches gilt für die Mitbeteiligten 1-3. Der Beschwerdeführerin ist der ge-
leistete Kostenvorschuss zurückzuerstatten.
5.1.3 Die von tarifsuisse vertretenen Krankenversicherer (seit 1. Januar
2014 einschliesslich Assura und Supra) beantragen die Abweisung der Be-
schwerde und werden daher als Beschwerdegegner kostenpflichtig. Dabei
ist zu berücksichtigen, dass die Beschwerdegegner nur betreffend zwei der
drei angefochtenen Beschlüsse Partei sind, weshalb ihnen reduzierte Ver-
fahrenskosten von CHF 4'000.- aufzuerlegen sind.
5.2 Gemäss Art. 64 Abs. 1 VwVG hat die obsiegende Partei Anspruch auf
eine Parteientschädigung für die ihr erwachsenen notwendigen und ver-
hältnismässig hohen Kosten (vgl. auch Art. 7 ff. des Reglements vom
21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundes-
verwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Die Entschädigung wird der
Körperschaft oder autonomen Anstalt auferlegt, in deren Namen die Vo-
rinstanz verfügt hat, soweit sie nicht einer unterliegenden Gegenpartei auf-
erlegt werden kann (Art. 64 Abs. 2 VwVG). Mangels Kostennote ist die Ent-
schädigung aufgrund der Akten festzusetzen (vgl. Art. 14 Abs. 2 VGKE).
Unter Berücksichtigung des gebotenen und aktenkundigen Aufwandes er-
C-4196/2013
Seite 16
scheint eine Entschädigung von CHF 6'000.- (einschliesslich Auslagener-
satz und Mehrwertsteuer) angemessen. Die Entschädigung ist je zur Hälfte
der Vorinstanz und den Beschwerdegegnern aufzuerlegen.
Den nicht anwaltlich vertretenen Mitbeteiligten 1-3 sind keine verhältnis-
mässig hohen Kosten entstanden, weshalb ihnen keine Parteientschädi-
gung zuzusprechen ist.
6.
Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundes-
gericht gegen Entscheide auf dem Gebiet der Krankenversicherung, die
das Bundesverwaltungsgericht gestützt auf Art. 33 Bst. i VGG in Verbin-
dung mit Art. 53 Abs. 1 KVG getroffen hat, ist gemäss Art. 83 Bst. r des
Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) unzuläs-
sig. Das vorliegende Urteil ist somit endgültig.