Decision ID: 54966264-323e-48f8-b94b-005d5dc5e31e
Year: 2021
Language: de
Court: ZH_SVG
Chamber: ZH_SVG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: social_law
Law Sub-area: nan
Label: approval

Facts:
Sachverhalt:
1.
1.1
Der 1974 geborene
X._
war
ab 1. September 2015 als Personalberater
bei der
Y._
in einem
100 %-
Pensum
angestellt
(vgl. Arbeitsvertrag vom 24. August 2015 [Urk. 7/415-418]).
Mit Vereinbarung vom 24. Oktober 2016 (Urk. 7/408) wurde das Pensum p
er 1. Dezember 2016
aufgrund
interner Umstrukturierungen
auf 50 % reduziert.
Am
8
.
Dezember
2016
meldete sich der Versicherte beim
Regionalen Arbeits
-
vermitt
lungs
zentrum (RAV) zur Arbeitsvermittlung an (Urk.
7
/
423
) und
beantragte
ab
diesem Tag mit am 19. Dezember 2016 unter
zeichnetem Antrag
(Urk.
7
/
411-414
) die Ausrichtung von Arbeitslosenentschä
digung (S. 1).
Zudem wies er darauf hin, dass er seit dem 1. November 2016 zu 50 % bei der
Y._
arbeite (S. 2 Ziff. 16).
Die
Y._
stellte
dem Versicherten für die Monate Dezember 2016 bis
Mai
2017 Bescheinigungen für einen Zwischenverdienst
aus (vgl. Urk. 7/421-422, Urk. 7/384-385, Urk.
7/380-381, Urk. 7/376-377, Urk. 7/
370-371, Urk. 7/366-367
)
.
Das Arbeitsverhältnis
mit der
Y._
wurde einvernehmlich auf den 31. Juli 2017 (Urk. 7/144) aufgelöst.
Mit Urteil des Bezirksgerichts Zürich
vom
29. August 2017
wurde
über die
Y._
der Konkurs eröffnet
(vgl. Urk. 7/275-276
S. 2 oben
).
Am 26. Februar 2018 (Urk. 7/289)
teilte die Arbeitslosenkasse
des Kantons Zürich (Arbeitslosenkasse)
dem Versicherten im Hinblick auf seine Aussteuerung
mit
, dass der
27.
Februar 2018 der
letzte Tag
sei, an welchem ihm eine Arbeits
losen
en
tschädigung ausbezahlt werde bei einer totalen Anzahl an 260
Tagen aus
gerichteter Taggelder
für die Rahmenfrist für den Leistungsbezug von 8. Dezem
ber 2016 bis 7. Dezember 201
8.
1.2
Mit Verfügung vom
27
.
November
2019
(Urk.
7
/
152-156
)
stellte die Arbeits
losenkasse fest, dass der Versicherte ab dem 8. Dezember 2016 keinen Anspruch auf Arbeitslos
en
entschädigung gehabt habe und forderte von ihm Fr. 88'445.85 für zu viel ausbezahlte Arbeitslosenentschädigung zurück.
Zur
Begründung führ
te die Arbeitslosenkasse aus, im Rahmen der Massnahmen zur Bekämpfung von Schwarzarbeit habe die Arbeitslosenkasse den Auftrag
,
überschneidende Monate, für welche bei der Ausgleichskasse ein AHV-pflichtiges Einkommen deklariert
werde, abzuklären. Aufgrund dieser Überprüfungen seien Ungereimt
heiten fest
ge
stellt worden
.
Abklärungen
hätten ergeben,
dass die vorhandenen Unterlagen (Arbeitgeberbescheinigung, Lohnabrechnungen, IK-Auszug, Lohn
summendekla
ration) keine klaren Rückschlüsse
auf den effektiv bezahlten Lohn zu
liessen
. D
a
die Lohnhöhe nicht bestimmbar sei, lasse sich der versicherte Ver
dienst nicht hinreichend zuverlässig festsetzen, weshalb kein Anspruch auf Arbeitslos
en
ent
sch
äd
i
g
ung bestehe.
Mit von der Arbeitslosenkasse als vorsorgliche Einsprache beurteilte
r
Eingabe vom
9. Dezember 2019 ersuchte der Beschwerdeführer um eine Fristverlängerung für die Einsprache, um fehlende Unterlagen beizubringen
(vgl. Urk. 2 S. 1 unten,
Urk. 7/127). Die Arbeitslosenkasse setzte dem Versicherten daraufhin am 13. Dezember 2019 (vgl.
Urk.
2 S. 1 unten) Frist zur formgerechten Einsprache, woraufhin dieser mit als «Gesuch um Erlass» betiteltem Schreiben vom 14. Januar 2020
(Urk. 7/122
-123
)
begründete
, weshalb er es als nicht
g
erechtfertigt erachte
, dass er die bezogenen Taggelder zurück
zu
zahlen
habe
.
Die Arbeitslosenkasse for
derte
den
Versicherten daraufhin am 5. März 2020 (Urk. 7/56) auf, mitzuteilen, ob er Einsprache gegen die Verfügung vom 27. November 2019 erheben wolle.
Am
15
.
März
2020
(Urk.
7
/
50-51
)
reichte der Versicherte ein mit «Einsprache gegen die Verfügung Nr. 400044234 vom 27.11.2019» betiteltes Schreiben ein, worin er wiederum darlegte, weshalb er die Rückforderung als unberechtigt erachtete.
Mit
Einsprach
e
entscheid
vom 15.
Juni
2020
(Urk. 2) wies das AWA die Ein
sprache gegen die Verfügung vom
27
.
November
201
9
ab
und
stellte fest, dass der Versi
cherte ab 8. Dezember 2016 keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschä
digung habe und er für die
Arbeitslosenentschädigung von Fr. 88'445.85
,
welche
für die Monate Dezember 2016 bis Februar 2018 ausb
ezahlt worden war
rücker
stat
tungs
pflichtig sei. Zudem trat das AWA auf das Gesuch um Erlass der Rück
forderung nicht ein, mit dem Hinwies, dass nach Rechtskraft des Entscheides über den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab 8. Dezember 2016 und die damit verbundene Rückerstattung
das Erlassgesuch an die zuständige Amtsstelle über
wiesen werde (S. 1).
2.
Dagegen erhob der Versicherte am 17. August 2020 (Urk. 1) Beschwerde und bean
tragte die Aufhebung des angefochtenen Entscheides sowie es sei sein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab 8. Dezember 2016 zu bejahen, mit
hin sei
von der Rückerstattung der bereits bezahlten Arbeitslosenentschädigung von Fr. 88'445.85 für die Monate Dezember 2016 bis Februar 2018 abzusehen;
eventualiter sei die Rückforderung auf Fr. 46'182.60 festzulegen;
subeventualiter
sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen
(S. 2
).
Die Beschwerdegegnerin schloss mit Beschwerdeantwort vom
24
.
August
2020
auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 6), was dem Beschwerdeführer mit Verfü
gung vom 27.
August
2020
angezeigt wurde (Urk.
10
).
Am 4. März 2021 (Urk. 11) reichte der Beschwerdeführer
eine
schriftliche
Aussage
eines ehemaligen Mitarbeiters sowie eine eigen
e ergänzende
schriftliche
Erklä
rung
ein (Urk. 12/1-2).
Die
Eingabe wurde der Beschwerdegegnerin mit Schreiben vom 25. März 2021 (Urk.
13
) zur Kenntnis
gebracht
.
Das Gericht

Considerations:
zieht in Erwägung:
1.
1.1
Laut Art. 95 Abs.
1
des
Bundesgesetz
es
über die obligatorische Arbeitslosen
versicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG)
richtet sich die Rückfor
derung ausser in den Fällen nach
Art.
55 und
Art.
59c
bis
Abs.
4 AVIG
nach
Art.
25
des
Bundesgesetz
es
über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG)
. Gemäss Art.
25
Abs.
1 ATSG sind unrechtmässig bezogene Leistungen zurückzuerstatten. Wer Leistungen in gutem Glauben empfangen hat, muss sie nicht zurückerstatten, wenn eine grosse Härte vorliegt.
1.
2
Eine der gesetzlichen Voraussetzungen für den Anspruch auf Arbeitslosenent
schädigung besteht darin, dass die ver
si
cherte Person die Beitragszeit erfüllt hat (Art. 8 Abs. 1
lit
. e
AVIG
). Die Beitragszeit hat erfüllt, wer innerhalb der Rahmen
frist nach Art. 9 Abs. 3 AVIG während mindestens zwölf Monaten eine beitrags
pflichtige Beschäftigung ausgeübt hat (Art. 13 Abs. 1 AVIG). Die Rahmenfrist für die Beitragszeit beginnt zwei Jahre vor dem Tag, an welchem die versicherte Per
son sämtliche Anspruchsvoraussetzungen erfüllt (Art. 9 Abs. 3
in Verbindung mit Abs. 2 AVIG).
Voraussetzung für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung unter dem Gesichts
punkt der erfüllten Beitragszeit nach
Art.
8
Abs.
1
lit
. e in Verbindung mit Art.
13
Abs.
1 AVIG ist grundsätzlich einzig die Ausübung einer beitrags
pflichtigen Beschäftigung während der geforderten Dauer von zwölf Beitrags
monaten. Diese Tätigkeit muss genügend überprüfbar sein. Dem Nachweis tat
sächlicher Lohnzahlung kommt dabei nach dem Gesagten nicht der Sinn einer selbständigen Anspruchsvoraussetzung zu, wohl aber jener eines bedeutsamen
und in kritischen Fällen unter Umständen ausschlaggebenden Indizes für die Aus
übung einer beitragspflichtigen Beschäftigung. Soweit eine solche Beschäftigung nachgewiesen, der exakte ausbezahlte Lohn jedoch unklar geblieben ist, hat eine Korrektur über den versicherten Verdienst zu erfolgen (Urteil des Bundesgerichts 8C_75/2013 vom 2
5.
Juni 2013 E. 2.2 mit Hinweis auf BGE 131 V 444 E. 3.2.3).
1.
3
1.
3
.1
Nach A
rt.
23 Abs.
1
AVIG
gilt als versicherter Verdienst der im Sinne der AHV-Gesetzgebung massgebende Lohn, der während eines Bemessungszeitraums aus einem oder mehreren Arbeitsverhältnissen normalerweise erzielt wurde.
Art.
37
der
Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insol
venzentschädigung (AVIV)
regelt den Bemessungszeitraum. Nach
Abs.
1 bemisst sich der versicherte Verdienst nach dem Durchschnittslohn der letzten sechs Beitragsmonate (nach
Art.
11
der
Verordnung über die obligatorische Arbeitslo
sen
versicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIV)
) vor Beginn der Rah
men
frist für den Leistungsbezug. Nach
Abs.
2 bemisst er sich dann nach dem Durch
schnittslohn der letzten zwölf Beitragsmonate vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug, wenn dieser Durchschnittslohn höher ist als derjenige nach Absatz 1.
Der Bemessungszeitraum beginnt nach
Abs.
3, unabhängig vom Zeitpunkt der Anmeldung zum Taggeldbezug, am Tag vor dem Eintritt eines anrechenbaren Verdienstausfalls. Voraussetzung ist, dass vor diesem Tag mindestens zwölf Bei
tragsmonate innerhalb der Rahmenfrist für die Beitragszeit liegen.
1.
3
.2
Bei der Ermittlung des versicherten Verdienstes ist grundsätzlich von den tat
sächlichen Lohnbezügen auszugehen. Von dieser Regelung im Einzelfall abzu
weichen rechtfertigt sich nur dort, wo ein Missbrauch im Sinn der Vereinbarung fiktiver Löhne, die in Wirklichkeit nicht zur Auszahlung gelangt sind, praktisch ausgeschlossen werden kann. Als Beweis für den tatsächlichen Lohnfluss genü
gen Belege über entsprechende Zahlungen auf ein auf den Namen des Arbeitneh
mers lautendes Post- oder Bankkonto; bei behaupteter Barauszahlung fallen Lohn
quittungen und Auskünfte von ehemaligen Mitarbeitern (allenfalls in Form von Zeugenaussagen) in Betracht. Höchstens Indizien für tatsächliche Lohnzah
lung bilden Arbeitgeberbescheinigungen, vom Arbeitnehmer unterzeichnete Lohn
abrechnungen und Steuererklärungen sowie Eintragungen im individuellen Konto
(Urteil 8C_472/2019 vom 20. November 2019 E. 4.2).
1.
4
Sowohl das sozialversicherungsrechtliche Administrativverfahren wie auch der
kantonale Sozialversicherungsprozess sind vom Untersuchungsgrundsatz
beherrscht (Art. 43 Abs. 1, Art. 61
lit
. c ATSG). Danach haben Sozialversiche
rungsträger und Sozialversicherungsgericht den rechtserheblichen Sachverhalt von Amtes wegen festzustellen. Diese Untersuchungspflicht dauert so lange, bis über die für die Beurteilung des streitigen Anspruchs erforderlichen Tatsachen hinreichende Klarheit besteht. Die Verwaltung als verfügende Instanz und - im Beschwerdefall - das Gericht dürfen eine Tatsache nur dann als bewiesen anneh
men, wenn sie von ihrem Bestehen überzeugt sind. Im Sozialversicherungsrecht hat die Verwaltung ihren Entscheid, sofern das Gesetz nicht etwas Abweichendes vorsieht, nach dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit zu fällen. Die blosse Möglichkeit eines bestimmten Sachverhalts genügt den Beweisanfor
derungen nicht. Die Verwaltung hat vielmehr jener Sachverhaltsdarstellung zu folgen, die es von allen möglichen Geschehensabläufen als die wahrscheinlichste würdigt. Führen die im Rahmen des Untersuchungsgrundsatzes von Amtes wegen vorzunehmenden Abklärungen den Versicherungsträger oder das Gericht bei umfassender, sorgfältiger, objektiver und inhaltsbezogener Beweiswürdigung zur Überzeugung, ein bestimmter Sachverhalt sei als überwiegend wahrscheinlich zu betrachten und es könnten weitere Beweismassnahmen an diesem feststehenden Ergebnis nichts mehr ändern, so liegt im Verzicht auf die Abnahme weiterer Beweise keine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör (antizipierte Beweiswürdigung). Bleiben jedoch erhebliche Zweifel an der Vollständigkeit oder Richtigkeit der bisher getroffenen Tatsachenfeststellung bestehen, ist weiter zu ermitteln, soweit von zusätzlichen Abklärungsmassnahmen noch neue wesent
liche Erkenntnisse zu erwarten sind
(Urteil des Bundesgerichts
8C
_
794
/2016 vom
28. April 2017 E. 4
mit Hinweis
en
)
.
2.
2.1
Die Beschwerdegegnerin hielt im angefochtenen
Einspracheentscheid
(Urk. 2)
im Wesentlichen
fest,
es sei aufgrund der vorliegenden Aktenlage nicht ausreichend und
rechtsgenüglich
belegt, dass der Beschwerdeführer bei der
Y._
den geltend gemachten Lohn in der zur Berechnung der Beitragszeit und
des versi
cherten Verdien
s
tes relevanten Zeitspanne in der geltend gemachten Höhe
tatsächlich bezogen habe.
Seine Angaben zum Anstellungszeitraum und zur Lohnhöhe widersprächen den Lohnabrechnungen und dem IK-Auszug
.
Nach Dezember 2016 seien gar keine Lohnabrechnungen mehr vorhanden und der
Beschwerdeführer
habe keine Steuererklärungen für den relevanten Zeitraum einreichen können. Ferner hätten die geltend gemachten Barlohnzahlungen, die als Vorschüsse bezeichnet worden seien, nicht auf den Tag genau und monatlich
zuweisbar
eingegrenzt werden können.
Hinzu
komme, dass der Mietzins der
Wohnung und
die Benützung des
Auto
s
gemäss Aussage des Beschwerdeführers Lohnbestandteile gewesen seien sollen, jedoch sei nicht nachvollziehbar, wie und wann entsprechende Lohnzahlungen als solche angerechnet worden seien. Dass der einzig
e
vom Beschwerdeführer
genannte Zeuge,
Z._
, gleichzeitig als unehrlich bezeichnet werde und den Beschwerdeführer bedroht haben soll, lasse erhebliche Zweifel am vom Beschwerdeführer Vorgebrachten
aufkommen
. Gesamthaft seien seine Angaben als nicht glaubhaft zu werten und würden ein Nachvollziehen eines pro Monat
zuweisbaren
Lohnes im Sinne des Entstehungs
prinzips, wie es für die Berechnung der Beitragszeit und des versicherten Ver
dienstes erforderlich sei,
verunmöglichen
.
Aufgrund dieser Umstände lasse sich weder die Beitragszeit noch ein versicherter Verdien
s
t hinreichend eruieren, was die Verneinung eines Anspruches auf Arbeitslosenentschädigung zur Folge habe
. Die für den Zeitraum vom 8. Dezember 2016 bis 27. Februar 2018 in der Höhe von Fr. 88'445.85 ausgerichtete Arbeitslosenentschädigung sei daher als unrecht
mässig bezogene Leistung vollumfänglich zurückzuerstatten
(
S. 3-6; insbeson
dere Ziff. 5
).
2.2
Demgegenüber
stellte sich
der Beschwerdeführer
auf den Standpunkt,
trotz erschwerter Umstände könne der versicherte Verdienst zweifelsfrei festgestellt werden. Der von ihm im wesentlichen Bemessungszeitraum vom 8
.
Dezember 2015 bis 7. Dezember 2016
erzielte Lohn
lasse sich aus den Lohnabrechnungen und der Arbeitgeberbescheinigung eruieren und stimme mit dem Bestätigungs
schreiben der ehemaligen Arbeitgeberin überein. Das einzige Dokument, welches gegen die von der Arbeitgeberin deklarierten Lohnhöhe spreche, sei der Auszug aus dem individuellen Konto, wobei ebenfalls berücksichtigt werden müsse, dass die Arbeitgeberin ihre Buchhaltung nicht im Griff gehabt habe (S. 5-8).
Die von der ehemaligen Arbeitgeberin deklarierte AHV-Lohnsumme habe in keinem Jahr von 2013 bis 2016 übereingestimmt. Wenig erstaunlich stimme auch
die
im Jahr
2017
deklarierte Lohnsumme von Fr. 67'659.
--
nicht. Im Jahr 2017 habe
er keinen anderen Lohn erzielt
als seine Arbeitgeberin mit den Zwischenverdienst
bescheinigungen
offengelegt
habe
(S. 9-11)
.
Herr
Z._
habe die Barvorschüsse bestätigt. Es könne sein, dass dieser sich nicht mehr an jede Zahlung erinnere. Diese Erwartung wäre vier Jahre später auch lebensfremd.
Diverse Personen könnten die Bara
uszahlungen als Zeugen bestätig
en. Ferner könnten diese Per
sonen sich dazu äussern, in welchem zeitlichen Umfang er gearbeitet habe und bis zu welchem Zeitpunkt. Die Beschwerdeführerin habe es zudem unterlassen, die benannten Zeugen einzuvernehmen. Beim Nachweis des tatsächlichen Lohn
flusses gehe es darum, Missbräuche im Sinne fiktiver Lohnvereinbarungen zu verhindern. Er habe aber keine arbeitgeberähnliche Stellung innegehabt und es
habe nicht in seinen Händen gelegen, Lohnabrechnungen und oder Arbeitgeber
bescheinigungen zu erstellen (S. 11-14).
Zudem könne die Beschwerdegegnerin nicht mehr als die bezahlten Fr. 46'182.60 zurückfordern (S. 15 f.). Ferner habe es die Beschwerdegegnerin unterlassen, den Sachverhalt
rechtsgenüglich
abzu
klären. So hätte sie die drei Zeugen befragen müssen und
sie habe
es unterlassen, zu prüfen, ob sich in den einschlägigen Konkursakten
im Konkursverfahren gegen die
Y._
erhellende Lohnunterlagen bef
ä
nden (S. 16).
2.3
Strittig und zu prüfen ist nachfolgend die Höhe und der Bestand der von der Beschwerdegegnerin geltend gemachten Rückforderung und in diesem Zusam
menhang insbesondere
die Beitragszeit sowie
die Höhe des versicherten Ver
dienstes des Beschwerdeführers
(nachstehend E. 3)
,
über welche mit
Einsprache
entscheid
vom 15. Juni 2020 (Urk. 2
)
entschieden wurde.
Nicht Gegenstand der
vorliegenden gerichtlichen
Überprüfung bilden hingegen die von der Beschwerdegegnerin
in ihrem Entscheid
nicht untersuchten weiteren
Voraussetzungen für eine Arbeitslosenentschädigung (vgl.
Art. 8
Abs.
1 AVIG
).
Nachdem die ursprüngliche Ausrichtung der Arbeitslosenentschädigung auf einer
von der Arbeitslosenkasse
festgelegten
Rahmenzeit ab dem 8. Dezember 2016
beruht
und vom 8. Dezember 2016 bis 27. Februar 2018 Taggelder ausgerichtet worden sind
,
ist für
die
Prüfung
der Beitragszeit die Periode vom 8. Dezember 2014 bis 7. Dezember 2016
massgeblich
und für den versic
herten Verdienst die Zeitspanne
entweder sechs
oder
zwölf Monate vor dem 8. Dezember 2016
(vgl. E.
1.2-1.3
)
.
3.
3.
1
3.1.1
Aus den vorliegenden Akten ergibt sich Folgendes:
3.1.2
Gemäss Arbeitsvertrag vom 24.
August 2015 (
Urk.
7/415-418) war der Beschwer
deführer ab d
em 1. September 2015 (Ziff. 2) als Personalberater (Ziff.
1) bei der
Y._
mit einer wöchentlichen Ar
beitszeit von 45 Stunden (Ziff.
4) ange
stellt. Zum Lohn wurde eine Margenprovision vereinbart. Dabei wurde festge
halten: «ab 1.-- CHF generie
r
te Brutt
omarge werden 25
% (auf Teileinsatz) und 50
%
(auf Volleinsatz)
provisioniert
».
3.1.3
In den Lohnabrechnungen September bis Dezember 2015 ist jeweils ein Brutto
lohn von Fr. 9'760.60 vermerkt, wobei jeweils ein Barvorschuss von Fr. 8'700.-- angegeben wird. Von Januar bis November 2016 ist jeweils ein Bruttolohn von Fr. 11'568.25 und jeweils – abgesehen von Februar (Vorschuss: Fr. 10'200.--) –
ein Vorschuss von Fr. 10'400.-- angegeben. Für den Dezember 2016 wurde ein Lohn von Fr. 5'784.10 sowie ein Vorschuss von Fr. 5'100.-- verzeichnet (Urk. 7/390-405).
3.1.4
Die
Y._
stellte dem Versicherten für die Monate Dezember 2016 bis Mai 2017 Bescheinigungen für einen Zwischenverdienst aus. Für Dezember 2016 Fr.
5'784.10, für Januar 2017 Fr. 518.80, für Februar 2017 Fr. 1'460.--, für März 2017 Fr. 1'340.--, für April 2017 Fr. 1'520.-- und für Mai 2017 Fr. 1’510.--
(vgl. Urk. 7/421-422, Urk. 7/384-385, Urk. 7/380-381, Urk. 7/376-377, Urk. 7/370-371, Urk. 7/366-367).
3.1.5
Die Arbeitgeberin gab in der Arbeitgeberbescheinigung vom 6. Januar 2017 (Urk. 7/406-407) für die Zeit vom 1. September bis 31. Dezember 2015 einen AHV-pflichtigen Gesamtverdienst von Fr. 39'043.60 und für 1. Januar bis 21. Dezember 2016
einen solchen
von Fr. 133'034.85 an.
3.1.6
Gemäss IK-Auszug vom 14. Januar 2019 (Urk. 7/279) erzielte der Beschwerde
führer bei der
Y._
von Oktober bis November 2015 ein Einkommen von Fr. 17'000.--, im Jahr 2016
ein solches
von Fr. 117'798.-- und von Januar bis Juli 2017
ein solches
von Fr. 67'659.--.
3.1.7
Aus dem Buchungsjournal der
Y._
vom 3. Juli 2019 (Urk. 7/198-213) für die Jahre 2016 und 2017 geht hervor, dass für den Beschwerdeführer für das Jahr 2016 ein Einkommen von Fr. 117'798.35 (Urk. 7/198-208 S. 2 oben) und
für
das Jahr 2017
ein Einkommen von
Fr. 67'659.61 (Urk. 7/209-213 S. 1 Mitte) verbucht sind.
3.1.
8
Auf Rückfrage der Beschwerdegegnerin gab der Beschwerdeführer am 15. März 2020 (Urk. 7/26-27) an, die Wohnung von der
Y._
als Untermieter im Januar 2015 angeboten bekommen zu haben und bis Mitte 2017 darin gewohnt zu haben. Aus dem Mietvertrag mit Mietbeginn am 1. Juli 2014 (Urk. 7/35-37) zwischen der Vermieterin und der
Y._
als Mieterin lässt sich entnehmen, dass die Bruttomiete monatlich Fr. 2'335.-- betrug.
Im Formular zur Bewilligung einer Untervermietung vom 4. Juni 2014 (Urk. 7/100) wurde der Beschwerde
führer als künftiger Untermieter aufgeführt.
3.1.
9
Mit Schreiben vom 27. April 2020 (Urk. 7/42-44) bestätigte
Z._
als ehe
maliger Geschäftsführer und Inhaber der
Y._
die persönlich vorgenom
menen Lohnzahlungen in Form von Barvorschüssen; für September bis Dezember 2015 von je Fr. 8'700.--, für Januar 2016 und März bis November 2016 von je Fr. 10'400.--, für Februar 2016 von Fr. 10'200.-- und für Dezember 2016 von Fr. 5'100.-- (S. 1-3). Dazu hielt er fest, dass Zahlungen nur noch monatlich eingegrenzt werden könnten (S. 3).
3.1.
10
Auf Rückfrage der Beschwerdegegnerin (Urk. 7/24-25) verwies
Z._
in seinem Schreiben vom 29. Mai 2020 (Urk. 7/16)
für
Akten und Lohnabrech
nungen
bezüglich des
Arbeitsverhältnisses des Beschwerdeführers mit der
Y._
an das Konkursamt. In Beantwortung der Fragen hielt er fest, dass er die Lohnbarzahlungen nicht
auf den
Tag genau eingrenzen könne. Die Kosten für Wohnung und Auto seien von der Firma bezahlt und mit der Provision verrechnet worden. Zu den Differenzen der verschiedenen Angaben zu den Lohnzahlungen könne er keine Stellung nehmen, da er nicht mehr für die
Y._
tätig sei.
3.1.
11
Auf Rückfrage der Beschwer
degegnerin teilte das Verwaltungssekreta
riat
des zuständigen Konkursamtes
mit Mail vom 11. Juni 2020 (Urk. 7/15) mit, die Akten des Konkursverfahrens
(acht Archivschachteln)
seien
Ende 2017 in einem Zentral
archiv in Oerlikon-Zürich eingelagert worden.
3.2
Was die im Vordergrund stehende Frage
der
Festlegung des versicherten Ver
dienstes angeht, ist e
ntgegen der Ansicht des Beschwerdeführers
der Beschwer
degegnerin
darin
beizupflichten, dass
aufgrund
der widersprüchlichen Angaben in
den vorhandenen Akten
und den
fraglichen
Lohnbezügen
(
angebliche
Baraus
zahlungen
, Miete und Auto als Lohnbestandteil
)
alleine
die
Angaben der ehema
ligen Arbeitgeberin
(Lohnabrechnungen, Arbeitgeberbescheinigung)
als Grund
lage zur Berechnung des versicherten Verdienstes
nicht
taugen
.
Zwar stimmt es – wie der Beschwerdeführer vorbrachte (E. 2.2)
– dass die Lohn
abrechnungen im
Wesentlichen mit den Angaben der Arbeitgeberin in der Arbeitgeberbescheinigung und ihrem Schreiben vom
27. April 2020
überein
stimmen (
vgl.
E. 3.1.3, E. 3.1.5-7, E. 3.1.9
), jedoch
stehen sie im Widerspruch zu dem
in Form von Miete
und Auto
geleisteten
Naturallohn, welche
r
keinen Nie
derschla
g in den Lohnabrechnungen fand
. So ist da jeweils die Rede von einem Vorschuss
(Barzahlung)
, nicht aber
von einer
Kostenübernahme des Autos oder der Mietwohnung.
Zudem widerspricht die Art des Geschäftes, welches auf Pro
visionen beruht, einem stetig gleichbleibenden Lohn (E. 3.1.2), was Zweifel aufkommen lässt, ob der von der Arbeitgeberin zuvor angegebene Lohn auch tat
sächlich erzielt worden war. So variierte denn in
den
Monaten
nach der Reduktion des Pensums auf 50 % (
Urk.
7/408
) ab Dezember 2016
der
dann
als Zwischenverdienst ausgewiesene Lohn immer und bewegte sich bei angeblicher Auslastung von etwa 50 % zwischen Fr. 518.80 und Fr. 5'784,10 (E. 3.1.4).
Damit
kann
alleine
auf
die Angaben der ehemaligen Arbeitgeberin
als
Grundlage zur Festlegung
des
versicherten
Verdienst
es
n
icht
abgestellt werden
.
Zudem äusserte sich auch
der Beschwerdeführer dahingehend, dass seine ehemalige Arbeitgeberin ihre Buchhaltung nicht im Griff
gehabt
habe (E. 2.2)
, was darauf hindeutet, dass es sich
bei deren Angaben
nicht um verlässliche Grund
l
a
gen handelt
.
Es ist daher
für die Feststellung des versicherten Verdienstes
auf die tatsächlichen Lohn
bezüge abzustellen (E.
3.
3
nachstehend
).
3.
3
3.3.1
Nach dem unter E. 3.2 A
usgeführten besteht
– wie von der Beschwerdegegnerin behauptet (E. 2.1) –
aus denselben Gründen Zweifel
daran
, dass der
Lohn
tatsäch
lich auch im geltend gemachten Umfang ausbezahlt worden war.
Ein fehlender
Nachweis des exakten Lohnes führt
jedoch
nicht zur Verneinung des Anspruches auf eine Arbeitslosenentschädigung, sondern ist bei der Festsetzung des versi
cherten Verdienstes zu berücksichtigen (Urteil des Bundesgerichts C
284/05 vom 25.
April 2006 E. 2.5
)
.
Eine gänzliche Verneinung eines Anspruchs auf eine Arbeitslosenentschädigung, gerade bei einem Arbeitnehmer – wie es beim Beschwer
deführer der Fall ist
und auch von der Beschwerdegegnerin nicht bestritten wird (E. 2.1)
-
,
welchem keine arbeitgeb
erähnliche Stellung zukam,
der nachweislich eine Arbeitsleistung in der für die Bestimmung des versicherten Verdienstes vorliegend zu beurteilenden Zeit vom 8. Dezember 2015 bis 7. Dezember 2016 (
wie von der Beschwerdegegnerin richti
g erkannt; Urk. 2 S. 3 Ziff. 2)
erbracht
e
und
überwiegend wahrscheinlich
auch Lohn bezogen hat (zumin
dest in Form einer Mietwohnung und eines Autos)
, kommt nicht in Frage, auch wenn sic
h der tatsächlich erzielte Lohn
nicht exakt feststellen lässt. Viel
mehr fällt die Festlegung
des versicherten Verdiensts
je
nach Resultat der Abklä
rungen nach Ausschöpfung des Untersuchungsgrundsatzes – in Abweichung vom effektiv erzielten Lohn
–
bei Unklarheiten
zu seinen Ungunsten aus.
3.3.2
Für den Nachweis der
Barauszahlung
kommen in erster Linie
Lohnquittungen und Auskünfte von ehemaligen Mitarbeitern
in Betracht.
H
öchstens Indizien für tatsächliche Lohnzahlung
en
stellen
dagegen
Arbeitgeberbescheinigungen, Lohn
abrechnungen und Steuererklärungen sowie
der IK-Auszug
dar
(E. 1.3.2).
Der Beschwerdeführer hat die Beschwerdegegnerin in seinem Schreiben vom 20. November 2019 (Urk. 7/145-146) darauf aufmerksam gemacht, dass er den Erhalt seines Barlohnes
jeweils
mit seiner Unterschrift quittieren musste
und
die Bescheinigungen
ihm nicht ausgehändigt worden seien
(S. 1 Mitte)
, was er mit am 20. Januar 2020 (Urk. 7/116-117) bei der Beschwerdeg
egnerin eingegan
genem
Schreiben wiederholte (S. 1 Mitte)
. In seinem Schreiben
vom 14.
Januar 2020
(Urk. 7/122-123)
na
nnte er als mögliche Zeugen für den Erhalt der Baraus
zahlungen
A._
(Assistentin Buchhaltung),
B._
(Vermittler) und
C._
(Filialleiter). Die Beschwerdegegnerin unterliess es in der Folge
, eine
der
genannten Personen
zu befragen
oder
in
den Konkursunterlagen
nach den
allfällig vorhandenen Quittungen zu
forschen
. Sie begnügte sich damit
,
den
Beschwerdeführer schriftlich zu befragen (Urk. 7/
46-47
), wobei dieser detailliert
und
im Wesentlichen
konsistent
antwortete (Urk. 7/26-27)
,
und
dem ehemaligen Geschäftsführer der
Y._
einen kurzen Fragebogen zuzustellen (Urk. 7/
24-25
).
Letzter
er
beantwortete die
im Fragebogen
gestellten Fragen
soweit er sich erinnern konnte
und verwies im
Weiteren
auf die Akten des Konkursverfahrens
(E.
3.1.10
)
. Zudem hatte er die Barauszahlungen
– in Übereinstimmung mit den Lohnabrechnungen (E. 3.1.3) -
bestätigt
(E. 3.1.9), was zumindest den Angaben des Beschwerdeführers über den geltend gemachten Lohnbezug nicht wider
spricht. Gleiches gilt für die vom Beschwerdeführer im vorl
iegenden Verfahren eingereichte
Aussage von
B._
(Urk. 12/1),
welcher
im Wesentlichen
die Barauszahlungen ebenfalls bestätigte.
Wieso die Schilderung eines Konfliktes mit
Z._
die vom Beschwerdeführer gemachten Aussagen
gänzlich in Zwei
fel ziehen sollte, ist nicht ersichtlich, wenn
gleich aufgrund gewisser U
nge
reimtheiten offene Fragen bl
e
i
ben (vgl. E. 3.2 vorstehend).
Nicht nachvollziehbar ist auch, weshalb die Beschwerdegegnerin bei den vorliegenden Hinweisen auf die im Konkursverfahren liegenden Unterlagen nicht auf diese zurückgriff.
Zwar w
andte sie sich deswegen an das Konkursamt
Aussersihl
-Zürich (Urk. 7/23)
,
unter
liess es aber nach
dessen
Antwort
, wo sich die Akten befinden (E. 3.1.11)
, diese tatsächlich
einzuholen.
Indem sie weder die
vom Beschwerdeführer genannten
Zeugen
befragte
noch die besagten Unterlagen aus dem Konkursverfahren besorgte, bleiben
erhebliche Zweifel an der Vollständigkeit oder Richtigkeit der bisher getroffenen Tatsachen
feststellung,
wären doch von diesen Abklärungen
noch neue wesen
tliche Erkennt
nisse zu erwarten. Damit verlet
zte die Beschwerdegegnerin ihre
Untersu
chungs
pflicht
. Die
Beschwerde
ist daher
in dem Sinne
gutzuheissen
, als der
Ein
spracheentscheid
vom
15.
Juli 2020 aufzuheben und die Sache an die Beschwer
degegnerin für weitere Abklärungen zurückzuweisen ist.
Zu den ergänzend
en Abklärungen ist zu bemerken,
dass die Beschwerdegegnerin in ihren weiteren Abklärungen – n
eben den zu tätigen
den Befragungen
und
dem
Einholen der notwendigen Konkursunterlagen (v.a.
besagte
Lohnquittungen
)
-
Kontoauszüge des Beschwerdeführers aus der Zeit der Anstellung bei der
Y._
einholen könnte
. Wenngleich keine Direktzahlungen nachzuweisen wären, kann doch bei den
angegebenen
Barlohnzahlungen im Umfang von
jeweils
eini
gen tausend Franken davon ausgegangen werden, dass der Beschwerdeführer diese auch selbst zumin
d
est teilweise im Anschluss an die Übergabe
zeitnah
auf sein
eigenes
Konto
einbezahlt hätte,
da
er von diesem Geld seinen Unterhalt bestrei
ten musste.
Allenfalls sind auch aus den Steuererklärungen der Jahre 2015/2016 – falls überhaupt vorhanden - Erkenntnisse über die Grössenordnung des
Einkommens
zu erwarten
. Die
Beschwerdegegnerin
hat
sich
bisher
darauf beschränkt
,
die Steuererklärungen der Jahre 2017 und 2018
ein
zuverlangen
(Urk. 7/241).
3.
4
Zusammenfassend hat sich die Vorinstanz
auf die Unterlagen abgestützt, ohne sich mit den darin enthaltenen Widersprüchen und Ungereimtheiten
sowie
den dazu gemachten Vorbringen
des Beschwerdeführers
genügend
auseinander
zu setzen, geschweige denn, diese aufzulösen.
Insbesondere durfte sie unter den gege
benen Umständen nicht einfach in antizipierter Beweiswürdigung auf weitere eigene Abklärungen verzichten. Insofern hätte es beispielsweise
nahe
gelegen
,
die vom Beschwerdeführer angeführten
Personen zu befragen
oder die betreffenden Akten
aus dem Konkursverfahren
(v.a. Lohnquittungen)
beizuzie
hen
, die Kontoauszüge des Beschwerdeführers der Jahre 2015-2016 einzuholen
und allenfalls
, die Steuererklärungen der Jahr 2015-2016 erhältlich zu machen
.
So
hätten
sich daraus weiterführende Anhaltspunkte und Hinweise ergeben kö
nnen. Der Sachverhalt ist somit
unrichtig und unvollständig festgestellt und bedarf der Ergänzung. Der angefochtene
Einspracheentscheid
vom 15. Juni 2020 (Urk. 2)
ist daher aufzuheben und die Sache zur weiteren Sachverhaltsabklärung und zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
4.
Darüber hinaus ist darauf hinzuweisen,
dass den Leistungsabrechnungen der Arbeitslosenkasse
– aufgrund welcher die Arbeitslosenentschädigung ursprüng
lich ausbezahlt worden waren (vgl. Urk. 7/337-338) -
materieller Verfügungs
charakter zukommt (
BGE 129 V 110 E.
1.2.1). Voraussetzung für ein Zurück
kommen auf eine Verfügung bildet das Vorliegen eines
Rückkommenstitels
. Als solcher kommen die
prozessuale Revision nach Art. 53 Abs.
1 ATSG oder
die Wie
dererwägung gemäss Art. 53 Abs.
2 ATSG in Frage
(vgl. Urteil des Bundes
gerichts 8C_294/2018 vom 28. Juni 2018 E. 4.1)
.
Die Beschwerdegegnerin äusserte sich
in ihrem
Einspracheentscheid
vom 15. Juni 2020 (Urk. 2)
nicht
zu
einem allfälligen
Rückkommenstitel
. Ebenso wenig finden sich in der ursprünglichen
Verfügung vom 27. November 2019 (Urk. 7/152-156)
Ausführungen
dazu.
Es ist unklar, auf welchen
Rückkommenstitel
sich die Beschwerdege
g
nerin tatsä
chlich stützte
. Sollten ihre Abklärungen sie dahin führen, dass eine Rückforderung
weiterhin
angezeigt
ist,
wird sie
sich deshalb auch zum
Rückkommenstitel
und dessen Voraussetzungen zu äussern
haben
.
5.
Nach ständiger Rechtsprechung gilt die Rückweisung der Sache an die Verwal
tung zur weiteren Abklärung und neuen Verfügung als vollständiges Obsiegen (BGE 137 V 57).
Ausgangsgemäss ist die Beschwerdegegnerin
daher
zu verpflichten, dem Beschwer
deführer eine angemessene Prozessentschädigung zu bezahle
n, welche in Anwendung von Art.
61
lit
.
g des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG), namentlich unter Berücksichtigung der Bedeutung der Streitsache und der Schw
ierigkeit des Prozesses auf Fr. 2’200
.-- (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) festzusetzen ist.