Decision ID: df2ea1fb-e525-5e49-930d-b91f3865b1d9
Year: 2008
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 
Law Sub-area: 
Label: dismissal

Facts:
Sachverhalt:
A. Die Beschwerdeführerin ersuchte am 8. Dezember 2005 um  für die beiden Wort-/Bildmarken CH-02943/2005 und CH-02944/2005 „traveltip DAS MAGAZIN FÜR FERIEN“ (fig.), letztere mit dem Farbanspruch schwarz/rot, für „Druckerzeugnisse“ in  16, „Werbung, Büroarbeiten“ in Klasse 35 und für „Veranstaltung von Reisen“ in Klasse 39. Die Zeichen präsentieren sich wie folgt:
B. Mit Schreiben vom 21. Februar 2006 beanstandete die Vorinstanz mit Ausnahme von „Büroarbeiten“ in Klasse 35 die fehlende  der beiden Zeichen für die beanspruchten Waren und Dienstleistungen.
C. Mit Eingabe vom 5. Mai 2006 beantragte die Beschwerdeführerin unter Einreichung von Belegen, die hinterlegten Zeichen für sämtliche  Waren und Dienstleistungen als im Verkehr durchgesetzte Marken zum Markenschutz zuzulassen.
D. Die Vorinstanz erklärte mit Schreiben vom 28. Juli 2006 dass sie die hinterlegten Zeichen zusätzlich zu „Büroarbeiten“ in Klasse 35 auch für „Veranstaltung von Reisen“ in Klasse 39 als originär  erachte. Mangels Glaubhaftmachung einer  halte sie dagegen für „Druckerzeugnisse“ in Klasse 16 sowie für „Werbung“ in Klasse 35 an ihrer Zurückweisung fest.
E. Mit Stellungnahme vom 27. September 2006 zog die  ihre Markeneintragungsgesuche bezüglich der Dienstleistung „Werbung“ in Klasse 35 zurück und bat betreffend die noch strittigen
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Waren „Druckerzeugnisse“ in Klasse 16 um Erlass einer  Verfügung.
F. Mit zwei Verfügungen vom 27. Dezember 2006 wies die Vorinstanz die beiden Markeneintragungsgesuche für „Druckerzeugnisse“ in  16 zurück. Dagegen gewährte sie den Zeichen für die  „Büroarbeiten“ in Klasse 35 sowie „Veranstaltung von Reisen“ in Klasse 39 Markenschutz. Zur Begründung führte die Vorinstanz im  aus, dass die Zeichen direkt die beanspruchten Waren der Klasse 16 beschrieben und somit diesbezüglich nicht  seien. Auch seien die vorliegenden grafischen  ungenügend, um den Marken im Gesamteindruck  zu verleihen. Ferner sei die Verkehrsdurchsetzung der  nicht glaubhaft gemacht worden, würden diese doch erst seit zwei Jahren in den hinterlegten Formen verwendet. Im Übrigen liege entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin keine Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes vor, wobei dieser bezüglich der Eintragungsfähigkeit von Marken nur restriktiv Anwendung finde.
G. Gegen die beiden Verfügungen vom 27. Dezember 2006 reichte die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 30. Januar 2007 beim  Beschwerde ein. Sie beantragte sinngemäss,  1 der Verfügungen der Vorinstanz aufzuheben und die hinterlegten Marken auch für „Druckerzeugnisse“ in Klasse 16 zuzulassen. Zur  brachte die Beschwerdeführerin im Wesentlichen vor, dass sich die hinterlegten Zeichen im Verkehr durchgesetzt hätten, werde das Magazin doch seit 1996 unter diesem Namen herausgebracht. Die Publikation verfüge über einen hohen Stellenwert in der Reisebranche und werde ohne weiteres mit den anderen Druckerzeugnissen der  in Verbindung gebracht, zumal diese ebenfalls den Wortbestandteil „travel“ enthielten. Dabei sei nicht nachvollziehbar, weshalb die angemeldeten Zeichen anders als ihre anderen Marken nicht schützbar sein sollen. Auch gelte es zu berücksichtigen, dass sich die Zeichen nicht nur an den schweizerischen , sondern auch an Tourismusprofis wie Reisebüros und  richteten. Des Weiteren überzeugten die Ausführungen der Vorinstanz bezüglich des veränderten Logos nicht, würden die Zeichen doch in erster Linie als Wort und nicht in ihrer grafischen  wahrgenommen. Im Übrigen sehe der Grundsatz der Rechts-
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gleichheit keinen Vorbehalt zugunsten des Markenrechts vor, weshalb der Maxime auch in diesem Bereich Nachachtung zu verschaffen sei.
H. Mit Vernehmlassungen vom 15. März 2007 und 8. Mai 2007 beantragte die Vorinstanz die Beschwerde unter Kostenfolge abzuweisen. Zur  führte sie unter Hinweis auf die angefochtenen Verfügungen im Wesentlichen aus, dass die Verkehrsdurchsetzung nicht anhand der Belege der Jahre 1996 bis 2004 geltend gemacht werden könne, da sich die damals verwendete grafische Gestaltung von den aktuellen Ausgestaltungen, für welche um Markenschutz ersucht werde, im  wesentlich unterscheide. Ferner müssten die Zeichen für die Verkehrsdurchsetzung von einem erheblichen Teil der Adressaten im Wirtschaftsverkehr als Hinweis auf ein bestimmtes Unternehmen verstanden werden, weshalb sie bereits dann zurückzuweisen seien, wenn ein Schutzausschlussgrund nur aus Sicht eines der betroffenen Verkehrskreise gegeben sei. Im Übrigen seien die von der  zur Begründung der Verletzung der  aufgezählten Schweizer Voreintragungen entweder vom  her mit den hinterlegten Zeichen nicht direkt vergleichbar oder würden nicht für Waren der Klasse 16 beansprucht.
Auf die Argumente der Parteien – inklusive der in den weiteren  der Beschwerdeführerin vom 5. Juni 2007 und vom 19. Februar 2008 sowie der Vorinstanz vom 4. März 2008  – wird, soweit sie für den Entscheid erheblich erscheinen, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

Considerations:
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1. Die Entscheide der Vorinstanz vom 27. Dezember 2006 stellen  im Sinne des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren dar (VwVG, SR 172.021; Art. 5 Abs. 1 Bst. c). Diese Verfügungen können im Rahmen der allgemeinen  der Bundesverwaltungsrechtspflege beim  angefochten werden (Art. 44 ff. VwVG i.V.m. Art. 31 ff. des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005, VGG, SR 173.32).
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2. Die Beschwerdeführerin ist als Adressatin der angefochtenen  durch diese beschwert und hat ein schutzwürdiges Interesse an ihrer Aufhebung oder Änderung. Sie ist daher zur Beschwerdeführung legitimiert (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Eingabefrist und -form sind gewahrt (Art. 50 Abs. 1 und 52 Abs. 1 VwVG), der Kostenvorschuss wurde fristgerecht bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG), und die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen liegen vor (Art. 48 ff. VwVG).
Auf die Verwaltungsbeschwerde ist daher einzutreten.
3. Nach der Legaldefinition von Art. 1 Abs. 1 des Markenschutzgesetzes vom 28. August 1992 (MSchG, SR 232.11) ist die Marke ein Zeichen, das geeignet ist, Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens von solchen anderer Unternehmen zu unterscheiden. Art. 1 Abs. 2 MSchG zählt Beispiele von Markenformen auf. Danach können Marken aus Wörtern, Buchstaben, Zahlen, bildlichen Darstellungen, dreidimensionalen Formen oder Verbindungen solcher Elemente  oder mit Farben bestehen.
4. Vom Markenschutz ausgeschlossen sind nach Art. 2 Bst. a MSchG Zeichen, die Gemeingut sind, es sei denn, dass sie sich als Marke für die Waren oder Dienstleistungen durchgesetzt haben, für die sie  werden. Solchen Zeichen fehlt für die originäre Schutzfähigkeit die erforderliche Unterscheidungskraft oder es besteht ein  an ihnen. Als Gemeingut im Sinne von Art. 2 Bst. a MSchG  unter anderem Hinweise auf Eigenschaften oder die  der Erzeugnisse, für welche das Zeichen bestimmt ist (so  beschreibende Angaben; BGE 114 II 171 E. 2a Eile mit Weile mit Hinweisen). Ist eine Marke als Gemeingut zu qualifizieren, bleibt zu prüfen, ob sie allenfalls infolge Verkehrsdurchsetzung einzutragen ist. Verkehrsdurchsetzung bedeutet, dass ein bestimmtes Zeichen  erlangt hat, dass es von einem erheblichen Teil der Adressaten im Wirtschaftsverkehr als individualisierender Hinweis auf bestimmte Produkte eines bestimmten Unternehmens verstanden wird (BGE 130 III 331 E. 3.1 Swatch mit Hinweisen).
5. Unbestritten ist, dass der Wortlaut „traveltip DAS MAGAZIN FÜR FE-
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RIEN“ für Druckerzeugnisse in Klasse 16 nicht originär  ist. Ebenfalls nicht strittig ist, dass die grafische  der beiden Wort-/Bildmarken nicht ausreicht, um diesen die erforderliche Unterscheidungskraft zu verschaffen. Zu prüfen ist , ob sich die beiden Zeichen für die angemeldete Warenkategorie im Verkehr durchgesetzt und somit Kennzeichnungskraft erworben . Die Vorinstanz verneinte dies, da die Zeichen erst seit dem Jahr 2005 in den hinterlegten Formen gebraucht würden und die zuvor  grafische Ausgestaltung im Gesamteindruck wesentlich , weshalb sie nicht angerechnet werden könne.
6. Fest steht, dass das Wortelement der angemeldeten Marken seit 1996 zur Bezeichnung einer Reisebroschüre benutzt wird, welche an den Ferienmessen von Basel, Bern, St. Gallen und Zürich gratis  sowie der Reisefachzeitung TRAVEL INSIDE als Sonderheft  wird. Bis 2004 erschien das Druckerzeugnis einmal jährlich, in den Jahren 2005 und 2006 zweimal per annum sowie im Jahr 2007 dreimal. Aus dem Impressum der Frühlingsausgabe 2008 lässt sich entnehmen, dass für dieses Jahr vier Ausgaben geplant sind. Aufgrund der in Art. 6 MSchG kodifizierten Hinterlegungspriorität folgt, dass die Marke am Hinterlegungstag unterscheidungskräftig sein muss, um  werden zu können. Ein späterer Zeitraum darf nicht  werden (RKGE in sic! 1997, 162 f. Bienfait totale). Da die  am 8. Dezember 2005 erfolgten, können nur die  bis zur Herbst-/Winterausgabe 2005 beachtet werden. Auf den Magazinen von 1996 bis 2004 wurde noch das alte Logo , wobei der Begriff „TRAVEL“ in schwarzen Grossbuchstaben auf einem liegenden, weissen, rot umrahmten Rechteck steht und das Wortelement „TIP“ in weissen Grossbuchstaben von oben nach unten geschrieben unmittelbar rechts daneben auf einem stehenden, roten Rechteck. Die beiden Vierecke bilden zusammen wiederum ein  Rechteck, über welchem in weissen Grossbuchstaben von kleiner Schriftgrösse „DAS MAGAZIN FÜR FERIEN“ und die jeweilige  geschrieben ist. Demgegenüber wird bei der aktuell verwendeten grafischen Fassung auf geometrische Elemente verzichtet. Unter dem in Kleinbuchstaben geschriebenen Begriff „traveltip“ steht in  von kleinerer Schriftgrösse die Wortgruppe „DAS  FÜR FERIEN“. Abgesehen vom Wortbestandteil „tip“, der in roter Farbe gehalten ist, sind die restlichen Schriftzeichen je nach Helligkeit des Hintergrundes einheitlich entweder in Schwarz oder in Weiss aus-
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gefertigt. Demnach lässt sich festhalten, dass die früher und die aktuell verwendete Ausgestaltung des Logos ausser den identischen, aber nicht kennzeichnungskräftigen Wortbestandteilen und der farblichen Abgrenzung zwischen den Elementen „travel“ und „tip“ über keine  verfügen. Auch fällt der abweichende Gebrauch bei  Wort-/Bildmarke mehr ins Gewicht als bei einer Wortmarke. Es kann somit der Auffassung der Vorinstanz, wonach die vor 2005  Markengestaltung wegen wesentlicher Abweichung von den  Zeichen nicht an deren Gebrauchsdauer angerechnet werden kann, gefolgt werden.
7. Dagegen unterscheidet sich die aktuelle Logogestaltung, was auch nicht bestritten ist, von den hinterlegten Marken im Gesamteindruck nicht wesentlich. So gekennzeichnet erschienen vor der  zwei Ausgaben der Reisebroschüre, die Frühlings-/Sommer- sowie die Herbst-/Winterausgabe 2005, mit einer Auflage von 60'000 bzw. 125'000 Exemplaren. Dabei handelt es sich nicht um beglaubigte Leserzahlen, weshalb nicht ausgeschlossen werden kann, dass  von Broschüren ungelesen an Messeständen und in Reisebüros herumliegen. Ausserdem erscheint eine Auflagezahl von 60'000 Stück für eine Zeitschrift eher gering.
8. Die Vorinstanz erachtet eine Verkehrsdurchsetzung in der Regel als dann eingetreten, wenn der Gebrauch des Zeichens während  zehn Jahren dargetan ist. In besonderen Fällen, etwa bei  mit hohen Auflagezahlen oder Produkten, die einem  Wandel unterworfen sind, kann auch der Gebrauch eines kürzeren Zeitraumes genügen (L. DAVID, Kommentar zum Markenschutzgesetz, 2. Aufl., Basel 1999, Art. 2 MSchG N 39 mit Hinweisen). Solche  Umstände liegen in casu nicht vor. Einerseits kann eine zweimal im Jahr erschienene Broschüre nicht mit einer Tageszeitung verglichen werden, genügen doch eine bis zwei jährliche Ausgaben bei einer  nur knapp für den rechtserhaltenden Gebrauch (RKGE in sic! 2007, 42 Okay (fig.)/Okay (fig.)). Andererseits wird das Magazin auf billigem Papier gedruckt und gratis abgegeben, weshalb dafür  ein erheblich geringeres Interesse der Kundschaft besteht, als wenn diese das Blatt selber auswählen würde und bezahlen . Ausserdem beansprucht die Beschwerdeführerin die Marken für „Druckerzeugnisse“ und nicht für „Reisemagazine“. Abnehmer sind da-
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her nicht nur an Reisen interessierte Personen bzw. Reisebürokunden, sondern alle Menschen, die lesen können. Es muss somit von einem weit gefassten Abnehmerkreis ausgegangen werden, was eine  zusätzlich erschwert. Im Übrigen ist in der Doktrin per se umstritten, ob sich eine Marke innerhalb weniger Monate im Verkehr durchsetzen kann. So wirke eine Bekanntheit aufgrund einer kurzfristigen Werbeaktion selten nachhaltig und entspreche damit nicht dem mit der Verkehrsdurchsetzung angestrebten Gesetzeszweck (vgl. C. WILLI, Markenschutzgesetz, Zürich 2002, Art. 2 MSchG N 181 zu RKGE in sic! 1997, 162 Bienfait total).
Das Bundesverwaltungsgericht hält aus diesen Gründen die  der Verkehrsdurchsetzung der hinterlegten Marken für „Druckerzeugnisse“ in Klasse 16 als nicht erbracht.
9. Die Beschwerdeführerin beruft sich sodann auf eine Reihe von in der Schweiz eingetragenen Marken, die den Bestandteil „travel“ enthalten, und macht geltend, dass die Nichteintragung ihrer Zeichen den  der Rechtsgleichheit verletze. Das Bundesverwaltungsgericht  die Gleichbehandlung von Sachverhalten, die ohne weiteres vergleichbar sind und sich nicht in rechtlicher Hinsicht wesentlich . Wegen der Problematik einer erneuten Beurteilung der Eintragungsfähigkeit einer Marke, die seit Jahren im Markenregister eingetragen ist, muss das anzuwendende Kriterium, wonach  „ohne weiteres“ vergleichbar sein müssen, restriktiv angewendet werden (RKGE in sic! 2003, 803 We keep our promises), zumal bereits geringfügige Unterschiede im Hinblick auf die Beurteilung der  eines Zeichens von grosser Bedeutung sein können (RKGE in sic! 1998, 303 Masterbanking). Die von der Beschwerdeführerin zum Vergleich herangezogenen Marken sind abgesehen vom Zeichen TRAVEL-INFO (P-429659) entweder hinsichtlich der angemeldeten Waren oder der Kennzeichnungskraft nicht mit den hinterlegten  vergleichbar. Dagegen wurde das Zeichen TRAVEL-INFO für „Zeitschriften“ in Klasse 16 als durchgesetzte Marke eingetragen,  auch es nicht zum Vergleich herangezogen werden kann. Im  bestünde gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung nur  ein Anspruch auf Gleichbehandlung im Unrecht, nämlich dann, wenn eine ständige gesetzwidrige Praxis einer  Behörde vorliegt und die Behörde zu erkennen gibt, dass sie auch
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in Zukunft nicht von dieser Praxis abzuweichen gedenkt (BGE 127 I 1 E. 3a).
Zusammenfassend ergibt sich, dass die Vorinstanz die beiden Zeichen zurecht nicht für „Druckerzeugnisse“ in Klasse 16 im schweizerischen Markenregister eingetragen hat. Die Beschwerde ist demnach als  abzuweisen
10. Bei diesem Ausgang sind die Kosten des Beschwerdeverfahrens der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG) und mit dem geleisteten Kostenvorschuss zu verrechnen. Die Gerichtsgebühren sind nach Umfang und Schwierigkeit der Streitsache, Art der  und finanzieller Lage der Parteien festzulegen (Art. 63 Abs. 4bis VwVG, Art. 2 Abs. 1 des Reglements vom 11. Dezember 2006 über die Kosten und Entschädigungen vor dem  [VGKE, SR 173.320.2]). Bei Markeneintragungen geht es um . Die Gerichtsgebühr bemisst sich folglich nach dem Streitwert (Art. 4 VGKE). Die Schätzung des Streitwertes hat sich nach Lehre und Rechtsprechung an Erfahrungswerten aus der Praxis zu , wobei bei einem eher unbedeutenden Zeichen grundsätzlich ein Streitwert zwischen Fr. 50'000.- und Fr. 100'000.- angenommen werden darf (Urteil des Bundesgerichts 4A.116/2007 vom 27. Juni 2007 E. 3.3 mit Hinweisen). Von diesem Erfahrungswert ist auch im vorliegenden Verfahren auszugehen. Es sprechen keine konkreten  für einen höheren oder niedrigeren Wert der strittigen Marke.
11. Eine Parteientschädigung ist der unterliegenden Beschwerdeführerin nicht zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG, Art. 7 ff. VGKE).
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