Decision ID: 875f79ee-9ed3-57e3-a01d-de5e5ffc146a
Year: 2019
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 
Law Sub-area: nan
Label: approval

Facts:
Sachverhalt:
A.
Der Beschwerdeführer – ein afghanischer Staatsangehöriger und ethni-
scher Paschtune geboren in B._ (Peshawar Provinz Pakistan) –
reiste am 12. September 2017 in die Schweiz ein, wo er gleichentags um
Asyl nachsuchte.
B.
Aufgrund von Zweifeln am angegebenen Alter des Beschwerdeführers
(Geburtsdatum: [...]), liess das SEM bei ihm am 15. September 2017 eine
Knochenaltersbestimmung (Handknochenaltersanalyse nach Greu-
lich/Pyle) durchführen. Diese ergab ein Knochenalter von «18 Jahren»,
weshalb das SEM in der Folge von der Volljährigkeit des Beschwerdefüh-
rers ausging (Geburtsdatum: [...]).
C.
Am 4. Oktober 2017 wurde der Beschwerdeführer zu seiner Person, sei-
nem Reiseweg sowie summarisch zu den Gesuchsgründen befragt (Befra-
gung zur Person, BzP). Ebenso wurde ihm das rechtliche Gehör zur Kno-
chenaltersbestimmung gewährt. Der Beschwerdeführer hielt an dem von
ihm angegebenen Geburtsdatum und seiner Minderjährigkeit fest und
stellte die Einreichung von zum Nachweis geeigneten Dokumenten in Aus-
sicht.
D.
Am 18. Oktober 2017 reichte die damalige Rechtsvertreterin des Be-
schwerdeführers eine Tazkara sowie zwei Schulzeugnisse des Beschwer-
deführers ein, in welchen sein Alter im Ausstellungsjahr (2015) mit (...) Jah-
ren (Geburtsdatum: [...]) angegeben wird.
E.
Mit Schreiben vom 20. Dezember 2017 beziehungsweise vom 24. Januar
2018 zeigte der damalige Rechtsvertreter, Christian Hoffs von der HEKS
Rechtsberatungsstelle für Asylsuchende St. Gallen/Appenzell, mittels Voll-
macht die Übernahme des Mandats für den Beschwerdeführer an. Gleich-
zeitig ersuchte er um Akteneinsicht und unter Hinweis auf die am 18. Ok-
tober 2017 von der vormaligen Rechtsvertreterin eingereichten Dokumente
(Tazkara, Schulzeugnisse) um Feststellung der Minderjährigkeit des Be-
schwerdeführers.
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Seite 3
F.
Mit Schreiben vom 20. August 2018 teilte das SEM dem Rechtsvertreter
mit, dass das Dublin-Verfahren seit dem 11. Dezember 2017 beendet sei
und das Asylgesuch des Beschwerdeführers in der Schweiz geprüft werde.
Die eingereichten Dokumente (Tazkara, Schulzeugnisse) seien von gerin-
gem Beweiswert und nicht geeignet, die geltend gemachte Minderjährigkeit
zu belegen. Der Beschwerdeführer werde jedoch anlässlich der Anhörung
die Möglichkeit erhalten, dazu Stellung zu nehmen.
G.
Mit Eingabe vom 30. Oktober 2018 zeigte Rechtsanwältin Melanie Aebli
mittels Vollmacht die Übernahme des Mandats für den Beschwerdeführer
an und bat das SEM um eine Erklärung, weshalb trotz der am 18. Oktober
2017 eingereichten Dokumente (Tazkara, Schulzeugnisse) das Alter des
Beschwerdeführers nicht angepasst worden sei. Gleichzeitig ersuchte sie
um Einsicht in die Verfahrensakten.
H.
Mit Schreiben vom 7. Dezember und 21. Dezember 2018 ersuchte die
Rechtsvertreterin das SEM um beförderliche Fortführung des Asylverfah-
rens des Beschwerdeführers, insbesondere um unverzügliche Vorladung
zu einer Anhörung und um die erforderliche Altersanpassung. Zudem bat
sie erneut um Akteneinsicht.
I.
Mit Schreiben vom 30. Mai 2019 wies die Rechtsvertreterin das SEM ins-
besondere darauf hin, dass ihre Eingaben vom 30. Oktober 2018 sowie
vom 7. und 21. Dezember 2018 gänzlich unbeantwortet geblieben seien.
Falls sie bis zum 7. Juni 2019 auch auf dieses Schreiben keine Antwort
erhalte, würde sie unverzüglich Rechtsverzögerungsbeschwerde beim
Bundesverwaltungsgericht einreichen.
J.
Mit Antwortschreiben vom 6. Juni 2019 zeigte das SEM Verständnis für das
Anliegen und erklärte sein Bemühen, «so rasch als möglich» einen Anhö-
rungstermin anzusetzen. Gleichzeitig wurde der Rechtsvertreterin das Pro-
tokoll der BzP und der schriftliche Befund der Handknochenaltersanalyse
zugestellt.
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Seite 4
K.
Mit Eingabe vom 4. September 2019 reichte der Beschwerdeführer – han-
delnd durch seine Rechtsvertreterin – beim Bundesverwaltungsgericht
eine Rechtsverzögerungsbeschwerde ein und beantragte, es sei festzu-
stellen, dass sein Asylverfahren durch das SEM verzögert werde und ihm
im Asylverfahren zustehende Rechte verweigert würden. Die Vorinstanz
sei anzuweisen, die geforderte Altersanpassung vorzunehmen und innert
vier Wochen den Anhörungstermin festzusetzen. In prozessualer Hinsicht
ersuchte er um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung und
Rechtsverbeiständung (durch amtliche Einsetzung von Rechtsanwältin
Melanie Aebli).
L.
Mit Schreiben vom 6. September 2019 bestätigte das Bundesverwaltungs-
gericht den Eingang der Beschwerde.
M.
Mit Zwischenverfügung vom 8. Oktober 2019 hiess der Instruktionsrichter
das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege (inklusive
Verzicht auf Erhebung eines Kostenvorschusses) unter Vorbehalt des frist-
gemässen Nachreichens einer Fürsorgebestätigung gut, wohingegen er
dasjenige um unentgeltliche Rechtsverbeiständung mangels Notwendig-
keit abwies.
N.
Mit Eingabe vom 16. Oktober 2019 reichte die Rechtsvertreterin eine Für-
sorgebestätigung, datiert vom 15. Oktober 2019, einen ärztlichen Bericht
von Dr. med. C._, datiert vom 23. Juli 2019, und ein ärztliches
Schreiben von Dr. med. C._, datiert vom 23. September 2019, ein.
O.
Die Vorinstanz liess sich am 29. Oktober 2019 vernehmen. Dabei hielt sie
sinngemäss fest, ihr sei bewusst, dass das lange Warten und die Unge-
wissheit über den Verfahrensausgang für den Betroffenen bedrückend und
eine Verfahrensdauer von zwei Jahren – aus Sicht des Einzelfalles – un-
befriedigend seien. Die Organisation der Bundesanhörung beanspruche
indes eine gewisse Zeit, insbesondere müsse zunächst jeweils ein passen-
der Dolmetscher gefunden werden.
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Seite 5
P.
In der Replik vom 14. November 2019 hielt der Beschwerdeführer an sei-
nen Anträgen fest und entgegnete, es sei nicht nachvollziehbar, dass das
SEM seit Beendigung des Dublin-Verfahrens trotz mehrmaliger Nachfrage
keine Anhörung angesetzt und keine weiteren Abklärungen zur geltend ge-
machten Minderjährigkeit vorgenommen habe.

Considerations:
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 VGG ist das Bundesverwaltungsgericht zur Beurtei-
lung von Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG zuständig
und entscheidet auf dem Gebiet des Asyls in der Regel – wie auch vorlie-
gend – endgültig (Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG; Art. 105 AsylG [SR 142.31]).
Gegen das unrechtmässige Verweigern oder Verzögern einer anfechtba-
ren Verfügung kann bei der Beschwerdeinstanz, die für die Behandlung
einer Beschwerde gegen eine ordnungsgemäss ergangene Verfügung zu-
ständig wäre, Beschwerde geführt werden (Art. 46a VwVG; vgl. dazu auch
MARKUS MÜLLER/PETER BIERI, in: Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], Kommen-
tar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren [VwVG], 2019,
Rz. 3 zu Art. 46a). Das Bundesverwaltungsgericht ist damit zur Beurteilung
der vorliegenden Beschwerde zuständig.
1.2 Rechtsverweigerungs- und -verzögerungsbeschwerden richten sich
gegen den Nichterlass einer anfechtbaren Verfügung. Die Beschwerdele-
gitimation setzt voraus, dass bei der zuständigen Behörde zuvor ein Be-
gehren um Erlass einer Verfügung gestellt wurde und Anspruch darauf be-
steht. Ein Anspruch ist anzunehmen, wenn die Behörde verpflichtet ist, in
Verfügungsform zu handeln und der ansprechenden Person nach Art. 6
i.V.m. Art. 48 Abs. 1 VwVG Parteistellung zukommt (vgl. BVGE 2008/15
E. 3.2 m.w.H.).
Vorliegend ersuchte der Beschwerdeführer um Asyl. Über das Gesuch hat
die Vorinstanz in Form einer anfechtbaren Verfügung zu befinden. Der Be-
schwerdeführer ist daher zur Beschwerdeführung legitimiert.
1.3 Beschwerde gegen das unrechtmässige Verweigern oder Verzögern
einer Verfügung kann jederzeit geführt werden (Art. 50 Abs. 2 VwVG). Die
zeitliche Grenze bildet der Grundsatz von Treu und Glauben. Bietet eine
bestimmte behördliche Handlung oder Äusserung objektiv begründeten
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Anlass für eine Rechtsverweigerungs- oder Rechtsverzögerungsbe-
schwerde, darf nicht beliebig lange zugewartet werden. Vielmehr muss die
Beschwerde innert angemessener Frist erhoben werden. Was angemes-
sen ist, bemisst sich nach den konkreten Umständen, namentlich nach der
der betroffenen Person zumutbaren Sorgfaltspflicht. Jene muss darlegen,
dass sie zur Zeit der Beschwerdeeinreichung ein schutzwürdiges – mithin
aktuelles und praktisches – Interesse an der Vornahme der verzögerten
Amtshandlung respektive der Feststellung einer entsprechenden Rechts-
verzögerung hat (vgl. MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem
Bundesverwaltungsgericht, 2. Aufl. 2013, Rz. 5.23).
Der Zeitpunkt der Beschwerdeerhebung ist vorliegend nicht zu beanstan-
den und das schutzwürdige Interesse des Beschwerdeführers an der Vor-
nahme der Amtshandlung ergibt sich aus der Tatsache, dass das SEM bis
anhin in der Sache nicht entschieden hat.
1.4 Gestützt auf die vorstehenden Erwägungen ist auf die nach Massgabe
von Art. 52 Abs. 1 VwVG formgerecht eingereichte Beschwerde einzutre-
ten.
1.5 Für das vorliegende Verfahren gilt nach der am 1. März 2019 in Kraft
getretenen Änderung des AsylG das bisherige Recht (vgl. Abs. 1 der Über-
gangsbestimmungen zur Änderung des AsylG vom 25. September 2015).
2.
Die Prüfungsbefugnis des Bundesverwaltungsgerichts beschränkt sich
vorliegend auf die Frage, ob die Vorinstanz das Rechtsverzögerungsverbot
verletzt hat. Im Falle einer Gutheissung der Beschwerde weist es die Sa-
che mit verbindlichen Weisungen an die Vorinstanz zurück (Art. 61 Abs. 1
VwVG). Hingegen ist das Gericht nicht dazu befugt, sich dazu zu äussern,
wie ein unrechtmässig verzögerter Entscheid inhaltlich hätte ausfallen sol-
len, da es – Spezialkonstellationen vorbehalten – nicht anstelle der untätig
gebliebenen Behörde entscheiden darf, andernfalls der Instanzenzug ver-
kürzt und möglicherweise Rechte der Verfahrensbeteiligten verletzt würden
(vgl. BVGE 2008/15 E. 3.1.2 m.w.H.).
3.
3.1 Das Verbot der Rechtsverzögerung ergibt sich als Teilgehalt aus der
allgemeinen Verfahrensgarantie von Art. 29 Abs. 1 BV. Danach hat jede
Person Anspruch auf eine Beurteilung ihrer Sache innert angemessener
Frist. Diese Verfassungsgarantie gilt für alle Sachbereiche und alle Akte
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der Rechtsanwendung (vgl. BGE 130 I 174 E. 2.2 m.w.H.). Von einer
Rechtsverzögerung im Sinne des Gesetzes ist nach Lehre und Praxis aus-
zugehen, wenn behördliches Handeln zwar nicht (wie bei einer Rechtsver-
weigerung) grundsätzlich infrage steht, aber die Behörde nicht innert der
Frist handelt, die nach der Natur der Sache objektiv noch als angemessen
erscheint. Die Angemessenheit der Dauer eines Verfahrens ist im Einzelfall
unter Berücksichtigung der gesamten Umstände zu beurteilen. In Betracht
zu ziehen sind dabei namentlich die Komplexität der Sache, das Verhalten
der betroffenen Beteiligten und der Behörden, die Bedeutung des Verfah-
rens für die betroffene Partei sowie einzelfallspezifische Entscheidungsab-
läufe (vgl. zum Ganzen BGE 130 I 312 E. 5.1 f. m.w.H. auf Lehre und Pra-
xis). Ein Verschulden der Behörde an der Verzögerung wird nicht voraus-
gesetzt, weshalb sie das Rechtsverzögerungsverbot auch dann verletzt,
wenn sie wegen Personalmangels oder Überlastung nicht innert angemes-
sener Frist handelt (vgl. BGE 138 II 513 E. 6.4; 107 Ib 160 E. 3c; 103 V
190 E. 5c). Spezialgesetzliche Behandlungsfristen sind bei der Beurteilung
der Angemessenheit der Verfahrensdauer zu berücksichtigen (vgl. zum
Ganzen auch das Urteil des BVGer E-1438/2018 vom 5. April 2018 E. 3.2
m.w.H.).
3.2 Das Bundesverwaltungsgericht ist sowohl in Kenntnis der Umstände,
welche insbesondere die Einführung des neuen Asylgesetzes im März
2019 mit sich gebracht haben, als auch der nach wie vor hohen Penden-
zenzahlen beim SEM. Es ist unvermeidlich und auch nachvollziehbar, dass
gewisse Verfahren nicht innerhalb der gesetzlichen Behandlungsfristen
(vgl. Art. 37 bzw. aArt. 37 AsylG) abgeschlossen werden können, insbe-
sondere dann, wenn sich noch Abklärungs- oder Instruktionsmassnahmen
aufdrängen. Der Beschwerdeführer hat am 12. September 2017 um Asyl
nachgesucht und wurde am 4. Oktober 2017 summarisch befragt. Es ist
zum einen zu berücksichtigen, dass der materielle Entscheidfindungspro-
zess bis zum 11. Dezember 2017 durch ein (abgebrochenes) Dublin-Ver-
fahren blockiert war. Zum andern dürfte das Verfahren in sachverhaltlicher
Hinsicht eine gewisse Komplexität aufweisen. Dennoch kann vorliegend
nicht von einer gerechtfertigten Verfahrensverzögerung ausgegangen wer-
den. Alle drei zwischen dem 30. Oktober 2018 und 21. Dezember 2018
erfolgten Anfragen, insbesondere verbunden mit dem Ersuchen um eine
Anhörung nach aArt. 29 Abs. 1 Bst. b AsylG, blieben von der Vorinstanz
unbeantwortet und es folgten auch keine weiteren Instruktionsmassnah-
men ihrerseits. Die erneute Anfrage des Beschwerdeführers vom 30. Mai
2019, in welcher er der Vorinstanz in Aussicht stellte, eine Rechtsverzöge-
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rungsbeschwerde einzureichen, sollte diese innert Wochenfrist nicht rea-
gieren, wurde durch das SEM am 6. Juni 2019 zwar beantwortet und es
wurden dem Beschwerdeführer die gewünschten Akten zugestellt, es blieb
inhaltlich jedoch bei allgemeinen Ausführungen (Verständnisbezeugung für
das Anliegen, erklärtes Bemühen um baldige Ansetzung einer Anhörung,
jedoch ausdrücklich ohne bestimmte Zeitraumangabe). Wiederum folgten
bis zum heutigen Zeitpunkt keine weiteren Instruktionsmassnahmen. Seit
Einreichung des Asylgesuchs sind nunmehr über zwei Jahre vergangen,
ohne dass der Beschwerdeführer zu seinen Asylgründen angehört wurde.
Eine Nichtbehandlung während einer solch langen Zeit ist, unbesehen all-
fälliger anderer überzeitiger Verfahren, grundsätzlich zu lange. Das Be-
schleunigungsgebot von Art. 29 Abs. 1 BV ist somit verletzt. Die Rüge der
Rechtsverzögerung erweist sich als begründet. Dieses Ergebnis entspricht
der aktuelleren Praxis des Bundesverwaltungsgerichts in vergleichbaren
Konstellationen (vgl. hierzu zum Beispiel das letzthin ergangenen Urteile
E-2683/2019 vom 5. August 2019).
3.3 In der Beschwerde wird sodann beantragt, die Vorinstanz sei anzuwei-
sen, die geforderte Altersanpassung des Beschwerdeführers vorzuneh-
men, und es sei festzustellen, dass dem Beschwerdeführer ihm im Asyl-
verfahren zustehende Rechte verweigert würden. Die Frage, ob der Be-
schwerdeführer das von ihm behauptete Alter hat glaubhaft machen kön-
nen, kann ebenso wenig Gegenstand des vorliegenden Verfahrens bilden
wie die Frage, ob ihm durch die (bisherige) Annahme der Volljährigkeit Ver-
fahrensrechte verweigert wurden (vgl. vorstehend E. 2). Allerdings ist das
SEM darauf hinzuweisen, dass sich aus den Akten (vgl. insbesondere die
eingereichte Tazkara, die Schulzeugnisse und die Eingaben vom 20. De-
zember 2017, 24. Januar 2018, 30. Oktober 2018, 7. und 21. Dezember
2018 und 30. Mai 2019) ein sinngemässes Gesuch um eine entsprechende
Datenänderung im ZEMIS ergibt. Auch über dieses Gesuch wird das SEM
innert nützlicher Frist zu entscheiden haben.
4.
Die Beschwerde ist gutzuheissen. Die Akten gehen an die Vorinstanz zu-
rück, verbunden mit der Anweisung, das Asylgesuch des Beschwerdefüh-
rers vom 12. September 2017 beförderlich zu behandeln, ihn namentlich
unverzüglich zu einer Anhörung einzuladen. Das SEM wird zudem aufge-
fordert, das sinngemäss gestellte Datenänderungsgesuch im ZEMIS in ei-
ner anfechtbaren Verfügung zu behandeln.
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Seite 9
5.
5.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Verfahrenskosten auf-
zuerlegen (Art. 63 VwVG). Die gewährte unentgeltliche Rechtspflege ist
gegenstandslos geworden.
5.2 Obsiegende Parteien haben Anspruch auf eine Parteientschädigung
zulasten der Vorinstanz für die ihnen erwachsenen notwendigen und ver-
hältnismässig hohen Kosten (Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 des Regle-
ments vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor
dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Die Rechtsvertre-
terin präsentiert in der Beschwerdebeilage eine Honorarrechnung im Total-
betrag von Fr. 1‘095.60. Darin weist sie einen Arbeitsaufwand von 4 Stun-
den à Fr. 250.– sowie Barauslagen von Fr. 17.30 aus. Der Aufwand er-
scheint angemessen. Das SEM ist demnach anzuweisen, dem Beschwer-
deführer eine Parteientschädigung von total Fr. Fr. 1‘095.60 auszurichten.
6.
Der Beschwerdeführer hat im Verlaufe des aktuellen Verfahrens auf Be-
schwerdeebene verschiedene Beweismittel eingereicht, welche für die Be-
handlung der vorliegenden Rechtsverzögerungsbeschwerde jedoch nicht
von Bedeutung sind. Die Beweismittel werden dem SEM zusammen mit
den vorinstanzlichen Akten und dem vorliegenden Urteil zuständigkeitshal-
ber übermittelt.
(Dispositiv nächste Seite)
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