Decision ID: c57cc016-7ba8-420b-b9db-e87c3d578cc5
Year: 2019
Language: de
Court: ZH_SVG
Chamber: ZH_SVG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: social_law
Law Sub-area: 
Label: approval

Facts:
Sachverhalt:
1.
X._
, geboren 1971,
bezieht seit dem
1.
November 2008 aufgrund eines Invaliditätsgrades von 52
%
eine halbe Invalidenrente (Urk. 6/II/8
; vgl. auch
Urk.
6/II/1 S. 1 und
6/III/271
)
. Von Dezember 2006 bis zum 30. Juni 2016 war er als Gipser bei der
Y._
angestellt (
Urk.
6/I/1 S.
3 und 6/I/2), deren einziges
Verwaltungsratsmitglied
und einziger Zeichungsberechtigter er war (Urk. 6/I/2). In dieser Funktion sprach er sich am 2
0.
April 2016 schriftlich die Kündigung aus, für die er wirtschaftliche Gründe anführte (Urk. 6/I/3).
Der Versicherte meldete sich am 12. Juli 2016 beim Regionalen Arbeits
ver
mitt
lungs
zentrum (RAV)
Z._
für ein Pensum von 80
%
zur Arbeitsvermittlung an und beantragte ab dem
1.
Juli 2016 Arbeitslosen
entschädigung
mit dem
Hin
weis, er sei bereit, 50
%
zu arbeiten
(Urk. 6/I/1). Die
Unia
Arbeitslosenkasse verneinte mit Verfügung vom 1
3.
September 2016 einen Anspruch auf Arbeits
losenentschädigung, da der Versicherte seine arbeitgeberähnliche Stellung nicht definitiv aufgegeben habe (
Urk.
6/I/4). Er schied am
3.
Oktober 2016 aus dem Verwaltungsrat der
Y._
aus. Gleichentags wurde
seine Einzelunterschrifts
berechtigung gelöscht und die Gesellschaft in «
A._
» umbenannt (
Urk.
6/I/5).
Mit Schreiben vom 2
3.
Dezember 2016 teilte die Unia Arbeitslosenkasse dem Versicherten mit, er habe ab dem
3.
Oktober 2016 Anspruch auf Arbeits
losenentschädigung; der versicherte
Verdienst betrage
Fr.
3'840.--
(
Urk.
6/I/6). Für die Kontrollperioden Oktober bis Dezember 2016 wurde ein Arbeitslo
s
en
entschädigungsanspruch verneint, da der Versicherte einen Zwischenverdienst erzielt
hab
e (
Urk.
6/I/7). Per
6.
Februar 2017 meldete sich der Versicherte von der Arbeitsvermittlung ab,
da er
ein Arbeitstraining bei der
B._
mit Begleitung durch einen Job Coach der
C._
bis zum 4. August 2017
absolvierte
, wofür ihm die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, Kostengutsprache erteilt hatte (
Urk.
6/I/8).
Am 1
8.
April 2017 wandte sich der Versicherte schriftlich an die
Unia
Arbeits
losenkasse und machte geltend, der versicherte Verdienst sei nicht korrekt berech
net worden (
Urk.
6/II/1). Mit Verfügung vom 2
1.
April 2017 setzte die
Unia
Arbeitslosenkasse den versic
herten Verdienst
, ausgehend von einem erzielten Verdienst von
Fr.
4'800.-- bei einem Beschäftigungsgrad von 100
%
und einem Vermitt
lungsgrad von 48
%
, ab dem
3.
Oktober 2016
auf
Fr.
2'304.
--
(
Fr.
4'800.
-- :
100
%
x 48
%
)
fest (
Urk.
6/II/2). Dagegen
erhob der
Versicherte Einsprache (
Urk.
6/II/3)
. Mit Entscheid vom
18
.
Oktober 2017
wies die
Unia
Arbeitslosenkasse die Einsprache ab
mit dem Bemerken, aufgrund einer 80%igen Vermittlungs
fähigkeit ab dem
3.
Oktober 2016 sei von einem versicherten Verdienst von
Fr.
3'840.-- (
Fr.
4'800.
-- :
100
%
x 80
%
) auszugehen
(Urk. 2 =
6
/
II/4
).
2.
Gegen den
Einspracheentscheid
vom
18. Oktober 2017
erhob der Versicherte
mit Eingabe vom
20
.
November 2017
(Urk. 1) Beschwerde mit dem
sinngemässen
Antrag, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und
es sei der versicherte Verdienst, ausgehend von einem erzielten Verdienst von
Fr.
4'800.-- bei einem Beschäftigungsgrad von 50
%
beziehungsweise von
Fr.
9'600.-- bei einem Beschäftigungsgrad von 100
%
, entsprechend der Vermittlungsfähigkeit festzu
legen
(Urk. 1
,
6/II/1 S. 1 und 6/II/3
). Die
Unia
Arbeitslosenkasse
schloss am
23
.
Januar
2018 auf
Abweisung der Beschwerde (Urk. 5
). Davon wurde de
m
Beschwerdeführer mit Verfügung vom
30
.
Januar
2018 Kenntnis gegeben (Urk.
8
).
Mit Verfügung vom
6.
Mä
rz 2019 wurde ein Auszug aus dem
in
dividu
ellen Konto
(IK) in Sachen des Beschwerdeführers beigezogen (
Urk.
9 und 10).
Beiden
Parteien
wurde je eine Kopie dieses Dokumentes
zugestellt (
Urk.
12).
Mit Beschluss vom 1
4.
Mai 2019 wurde der Beschwerdeführer auf die mögliche Schlechterstellung im Falle eines Urte
ils aufmerksam gemacht, und es
wurde ihm eine Frist von 20 Tagen ab Erhalt dieses Beschlusses angesetzt, um die Beschwerde gegebenenfalls zurückzuziehen (
Urk.
13).
Auf
die Vorbringen
der Parteien und die im Beschwerdeverfahren
beigezogene Unterlage
(Urk.
10
) wird, soweit für die
Entscheidfindung
erforderlich, nachfol
gend eingegangen.
Das Gericht

Considerations:
zieht in Erwägung:
1.
1.1
Nach
Art.
23
Abs.
1
des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenver
sicherung und die Insolvenzentschädigung (
AVIG
)
gilt als versicherter Verdienst der im Sinne der AHV-Gesetzgebung massgebende Lohn, der während eines Bemessungszeitraums aus einem oder mehreren Arbeitsverhältnissen normaler
weise erzielt wurde.
Art.
37
der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosen
versicherung und die Insolvenzentschädigung (
AVIV
)
regelt den Bemessungszeit
raum.
Nach
Abs.
1 bemisst sich der versicherte Verdienst nach dem Durch
schnittslohn der letzten sechs Beitragsmonate (nach
Art.
11 AVIV) vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug. Nach
Abs.
2 bemisst er sich dann nach dem Durchschnittslohn der letzten zwölf Beitragsmonate vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug, wenn dieser Durchschnittslohn höher ist als derjenige nach Absatz 1.
Der Bemessungszeitraum beginnt nach
Abs.
3, unabhängig vom Zeitpunkt der Anmeldung zum Taggeldbezug, am Tag vor dem Eintritt eines anrechenbaren Verdienstausfalls. Voraussetzung ist, dass vor diesem Tag mindestens zwölf Beitragsmonate innerhalb der Rahmenfrist für die Beitragszeit liegen. Bei Lohn
schwankungen, die auf einen branchenüblichen Arbeitszeitkalender zurückzu
führen sind, bemisst sich der versicherte Verdienst gemäss
Abs.
3
bis
nach den Absätzen 1-3, jedoch höchstens aufgrund der vertraglich vereinbarten jahres
durchschnittlichen Arbeitszeit.
1.2
Nach Gesetz und Rechtsprechung ist bei der Ermittlung des versicherten Verdienstes grundsätzlich von den tatsächlichen Lohnbezügen auszugehen. Von dieser Regelung im Einzelfall abzuweichen, rechtfertigt sich nur dort, wo ein Missbrauch im Sinne der Vereinbarung fiktiver Löhne, welche in Wirklichkeit nicht zur Auszahlung gelangt sind, praktisch ausgeschlossen werden kann (BGE 128 V 189 E. 3a/
aa
, siehe auch BGE 131 V 444 E. 3.2.3; ARV 2014 Nr. 6 S. 144 E. 3.4.1.2, 2012 Nr. 11 S. 290 E. 3.1).
2.
Strittig und zu prüfen ist die Höhe des versicherten Verdienstes
ab dem
3.
Oktober 2016
(Urk.
1 und 2)
.
3.
3.1
Der
versicherte Verdienst
ist
nach
Art.
23
Abs.
1 AVIG und
Art.
37 AVIV zu ermitteln.
Zu Recht wurde von keiner Seite in Frage gestellt, dass die Rahmenfrist für den Leistungsbezug am
3.
Oktober 2016 begonnen hat.
Es
ist
daher
der Dur
ch
sch
nittslohn der letzten sechs bzw. zwölf Beitragsmonate v
or diesem Zeitpunkt relevant
.
3.
2
Den Akten lässt sich
diesbezüglich
entnehmen, dass der
Beschwerdeführer
im September 2016
während zwei Arbeitstagen als Gipser für die
D._
tätig war und einen AHV-pflichtigen Bruttolohn von
Fr.
624.80 erhielt (Urk. 6/II/9 S. 1
; vgl. auch
Urk.
10
).
Davor war er bis Ende Ju
n
i bei der
Y._
ange
stell
t
(Urk.
6/I/2
)
. Diese hatte
ihm
den eingereichten Unterlagen zufolge in der Zeit von Oktober 2015 bis und mit Juli 2016 jeden Monat, nicht jedoch im Monat Dezember 2015, einen Betrag von Fr. 5'810.35 mit dem Vermerk «Gehalt» überwiesen (Urk. 6/III/190-194; vgl. auch Urk. 6/II/3 S. 3 ff. und 6/III/211-212), welcher (ausgehend von einem Bruttolohn von
Fr.
4'800.--) einen Nettolohn von
Fr.
4'189.50 sowie die Rente der Invalidenversicherung von
Fr.
1'002.-- und eine Invalidenrente der beruflichen Vorsorge von
Fr.
618.85 umfasst haben soll (vgl.
Urk.
6/II/6).
Dem Beschwerdeführer
wurde
folg
l
ich
ein geringerer Betrag als Fr.
4'800.--
monatlich
als Lohn
ausbezahlt.
Davon ist auch auszugehen, wenn man berücksichtigt, dass der Beschwerdeführer gemäss IK-Auszug in der Zeit von Januar bis und mit Juni 2016 lediglich insgesamt
Fr.
11'530.-- (
Urk.
10), das heisst massgeblich weniger als
Fr.
4'800.-- pro Monat erhielt.
Es resultiert folg
l
ich ein Durchschnittslohn von unter
Fr.
4'800.--, welche
n
die Beschwerde
gegnerin
gemäss
Art.
23
Abs.
1 AVIG und
Art.
37 AVIV
neu zu berechnen
haben wird.
3.3
Mit Bezug auf seinen Beschäftigungsgrad machte der Beschwerdeführer zwar gelt
end, er habe das Einkommen bei d
er
Y._
nicht
–
wie auf
d
e
r
Arbeitgeberbescheinigung vom 1
5.
Juli 2016
vermerkt –
mit einem Pensum von 40 Stunden pro Woche bzw. 100
%
, sondern mit einem
Beschäftigungsgrad
von
50
%
e
rz
i
e
lt
, da er zu 50
%
arbeitsunfähig gewesen sei (Urk. 6/II/3 S. 1
mit Hinweis auf
Urk.
6/I/2
).
Den Beweis für seine
Behauptung
vermag der Beschwerdeführer
indessen
nicht mit überwiegender Wahrscheinlich
keit
zu erbringen.
Da sich nicht
auszuräumende Unklarheiten hinsichtlich der exakten Lohnhöhe bei der Bestimmung des versicherten Verdienstes recht
sprechungsgemäss zum Nachteil des Beschwerdeführers aus
wirken
(vgl. das Urteil des Bundesgerichts 8C_627/2017 vom 26. Janauar 2018 E. 5.2)
, ist es nicht zu beanstanden, dass die Beschwerdegegnerin in Anbetracht der vorhandenen Aktenlage von einem 100%-Pensum des Beschwerdeführers bei der
Y._
ausgegangen ist (Urk. 2 S. 1 ff.).
3.4
Unter diesen Umständen ist es auch korrekt, den – betragsmässig noch konkret zu ermittelnden – versicherten Verdienst dem Vermittlungsgrad anzupassen (Versicherter Verdienst : 100
%
x Vermittlungsgrad
-
%) und entsprechend zu
kürzen (vgl. das Urteil des Bundesgerichts 8C_736 vom
8.
November 2011 E. 2.4
). Die exakte Berechnung in
Nachachtung des Ausgeführten ist
der
Beschwerde
gegnerin zu überlassen.
Die
Beschwerde
ist daher
in dem Sinne gutzuheissen,
dass
der angefochtene Entscheid aufzuheben und die Sache an die Beschwerde
-
g
e
g
nerin zurückzuweisen ist, damit diese den versicherten Verdienst ab dem
3.
Oktober 2016 im Sinne der Erwägungen neu berechne.