Decision ID: 679edeb8-4fa7-5676-9e97-9c7a331b5d59
Year: 2012
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 
Law Sub-area: 
Label: approval

Facts:
Sachverhalt:
A.
Am 30. April 2010 reichte die Sunrise Communications AG (nachfolgend:
Sunrise) beim Bundesamt für Kommunikation (BAKOM) zuhanden der
Eidgenössischen Kommunikationskommission (ComCom) ein Gesuch um
Erlass einer Zugangsverfügung gegen die Swisscom (Schweiz) AG
(nachfolgend: Swisscom) ein. Darin begehrte sie namentlich, die Preise
für die Verrechnung von Teilnehmeranschlüssen (nachfolgend: VTA) sei-
en auf die Einhaltung der Kostenorientierung resp. Nichtdiskriminierung
gemäss Art. 11 Abs. 1 des Fernmeldegesetzes vom 30. April 1997 (FMG,
SR 784.10) zu überprüfen und rückwirkend auf den 1. Januar 2010 fest-
zulegen. Das BAKOM führte daraufhin das entsprechende Verfahren ge-
mäss Art. 11a FMG durch.
B.
Die ComCom verfügte am 7. Dezember 2011 unter anderem für das Jahr
2010 einen VTA-Abzug von Fr. 1.50, wodurch sie das Angebot der Swiss-
com zu deren Lasten korrigierte. Zudem auferlegte sie der Swisscom mit
Fr. 83'727.– neun Zehntel der Verfahrenskosten von insgesamt
Fr. 93'030.–.
Im vorliegenden Verfahren sind zwei der von der ComCom vorgenomme-
nen Anpassungen des VTA-Abzugs strittig: Zum einen ging die ComCom
davon aus, Marketingkosten für die Anschlüsse der Swisscom dürften
nicht von anderen Fernmeldedienstanbietern (FDA) getragen werden,
weshalb sie im VTA-Abzug zu berücksichtigen und dieser anteilig zu er-
höhen sei. Zum andern erhöhte die ComCom den VTA-Abzug aufgrund
der Gebühren, die für das Begleichen der Rechnungen am Postschalter
anfallen, um 5 Rp. Zur Kostenverlegung führte die ComCom aus, wie sie
das teilweise Unterliegen der Swisscom und die Informationsasymetrie
zwischen Swisscom und Sunrise berücksichtigt habe.
C.
Mit Eingabe vom 23. Januar 2012 erhebt die Swisscom (nachfolgend: Be-
schwerdeführerin) Beschwerde gegen diese Verfügung der ComCom
(nachfolgend: Vorinstanz) und stellt folgende Rechtsbegehren:
"1. Ziffer 2 des Dispositivs der angefochtenen Verfügung sei in-
soweit aufzuheben, als für das Jahr 2010 betreffend die Ver-
rechnung des Teilnehmeranschlusses ein monatlicher Abzug
vom Anschlusspreis (VTA-Abzug) in der Höhe von Fr. 1.50
festgelegt wird (...).
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2. a) Der VTA-Abzug 2010 sei in Bestätigung des Basisangebo-
tes von Swisscom auf Fr. 1.40 festzulegen (...).
b) Eventualiter sei die Sache zur Festlegung des kostenorien-
tierten VTA-Abzugs an die Vorinstanz zurückzuweisen (...).
3. Ziffer 3 des Dispositivs der angefochtenen Verfügung sei in-
sofern aufzuheben, als damit die Verfahrenskosten für die
Festlegung des VTA-Abzugs 2010 sowie die hälftigen Verfah-
renskosten für die Festlegung zweier Preise (Monthly Recur-
ring Charge [MRC] KKF 2010 und VTA-Abzug 2011) Swiss-
com auferlegt werden."
In ihrer Begründung zur Berücksichtigung der Marketingkosten legt die
Beschwerdeführerin im Wesentlichen dar, diese sei nicht korrekt, da die
Kosten der Verrechnung und nicht die Kosten des Verkaufs von Teilneh-
meranschlüssen massgeblich seien. Zu den Posteinzahlungskosten führt
sie insbesondere aus, die Sachverhaltsabklärung sei ungenügend gewe-
sen und es handle sich bei der Berücksichtigung dieser Kosten um eine
unzulässige Praxisänderung. Zudem würde die Höhe nach neueren Er-
kenntnissen nur 2 Rp. betragen. Schliesslich legt sie dar, weshalb die
Kostenverlegung der Vorinstanz zu korrigieren sei.
D.
Der Preisüberwacher äussert sich in seiner Stellungnahme vom 9. März
2012 zu den Marketingkosten und den Kosten für Posteinzahlungen.
Die Vorinstanz legt in ihrer Stellungnahme vom 29. März 2012 erneut ih-
ren Standpunkt dar und beantragt die Abweisung der Beschwerde.
E.
Die Sunrise (nachfolgend: Beschwerdegegnerin) begründet in ihrer Be-
schwerdeantwort vom 30. März 2012, weshalb die Beschwerde abzuwei-
sen sei.
F.
Die Beschwerdeführerin nimmt in ihrer Replik vom 18. Mai 2012 Stellung
zu den Eingaben der Beschwerdegegnerin, der Vorinstanz und des Preis-
überwachers. Die Vorinstanz äussert sich mit Schreiben vom 22. Juni
2012 zur Replik der Beschwerdeführerin. Die Beschwerdegegnerin macht
in ihrer Duplik vom 20. Juli 2012 Bemerkungen zu den Eingaben. Die Be-
schwerdeführerin reicht sodann ihre Schlussbemerkungen vom 31. Au-
gust 2012 ein, in der sie ihre bisherigen Ausführungen bekräftigt.
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G.
Auf weitergehende Vorbringen und die sich bei den Akten befindlichen
Schriftstücke wird, soweit entscheidwesentlich, in den nachfolgenden Er-
wägungen eingegangen.

Considerations:
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1
Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
(VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden
gegen Verfügungen nach Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom
20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021), sofern sie von einer Vorinstanz
nach Art. 33 VGG stammen und keine Ausnahme nach Art. 32 VGG vor-
liegt. Bei der angefochtenen Verfügung handelt es sich um ein taugliches
Anfechtungsobjekt. Die ComCom gehört zu den Behörden nach Art. 33
VGG und ist somit eine zulässige Vorinstanz des Bundesverwaltungsge-
richts. Eine Ausnahme, was das Sachgebiet angeht, ist nicht gegeben
(Art. 32 VGG). Das Bundesverwaltungsgericht ist daher für die Beurtei-
lung der vorliegenden Beschwerde zuständig.
1.2 Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach
dem VwVG, soweit das VGG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG).
1.3 Zur Beschwerde ist nach Art. 48 Abs. 1 VwVG berechtigt, wer vor der
Vorinstanz am Verfahren teilgenommen oder keine Möglichkeit zur Teil-
nahme erhalten hat, durch die angefochtene Verfügung besonders be-
rührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Än-
derung hat. In der angefochtenen Verfügung wird die Beschwerdeführerin
in Ziff. 2 des Dispositivs zu einem höheren als von ihr angebotenen VTA-
Abzug verpflichtet. Zudem werden ihr in Ziff. 3 des Dispositivs Verfah-
renskosten auferlegt. Sie ist dadurch entsprechend beschwert und hat ein
schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung bzw. Änderung. Somit ist
sie zur Beschwerde legitimiert.
1.4 Streitgegenstand in der nachträglichen Verwaltungsrechtspflege ist
das Rechtsverhältnis, das Gegenstand der angefochtenen Verfügung bil-
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det, soweit es im Streit liegt. Er darf im Laufe des Beschwerdeverfahrens
weder erweitert noch qualitativ verändert werden und kann sich höchs-
tens verengen und um nicht mehr streitige Punkte reduzieren, nicht aber
ausweiten (ANDRÉ MOSER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER, Pro-
zessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, Basel 2008, Rz. 2.7 ff.; vgl.
statt vieler BGE 136 II 457 E. 4.2 und Urteil des Bundesverwaltungsge-
richts A-8457/2010 vom 14. Juni 2011 E. 1.2.1). Im vorliegenden Fall hat
die Beschwerdeführerin den Streitgegenstand auf den VTA-Abzug in Zu-
sammenhang mit den Marketingkosten und den Posteinzahlungen sowie
auf einzelne Aspekte der Kostenauferlegung im vorinstanzlichen Verfah-
ren beschränkt.
1.5 Auf die im Übrigen form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde
(Art. 50 und 52 VwVG) ist damit einzutreten.
2.
Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet grundsätzlich mit uneinge-
schränkter Kognition; gerügt werden kann nicht nur die Verletzung von
Bundesrecht, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermes-
sens, sondern auch die Unangemessenheit des angefochtenen Ent-
scheids (Art. 49 VwVG). Bei der Prüfung der Angemessenheit auferlegt
es sich allerdings eine gewisse Zurückhaltung, wenn es um die Beurtei-
lung technischer Spezialfragen geht, in denen die Vorinstanz über beson-
deres Fachwissen verfügt. Es entfernt sich in solchen Fällen im Zweifel
nicht von deren Auffassung und setzt sein eigenes Ermessen nicht an de-
ren Stelle (vgl. BGE 133 II 35 E. 3 und BGE 130 II 449 E. 4.1; BVGE
2010/19 E. 4.2; nicht publizierte E. 2 des BVGE 2011/13 [Urteil des Bun-
desverwaltungsgerichts A-300/2010 vom 8. April 2011]).
Die Vorinstanz ist keine gewöhnliche Vollzugsbehörde, sondern eine ver-
waltungsunabhängige Kollegialbehörde mit besonderen Kompetenzen.
Als Fachorgan ist sie sowohl autonome Konzessionsbehörde als auch
Regulierungsinstanz mit besonderer Verantwortung. Sie und das mit der
Instruktion des Verfahrens betraute BAKOM verfügen über ein ausge-
prägtes Fachwissen in fernmeldetechnischen Fragen sowie bei der Beur-
teilung der ökonomischen Gegebenheiten im Telekommunikationsmarkt.
Ihr steht entsprechend – wie anderen Behördenkommissionen auch – ein
eigentliches "technisches" Ermessen zu. Im Rahmen dessen darf ihr bei
der Beurteilung von ausgesprochenen Fachfragen ein gewisser Ermes-
sens- und Beurteilungsspielraum belassen werden, soweit sie die für den
Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte geprüft und die erforderlichen
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Abklärungen sorgfältig und umfassend durchgeführt hat (vgl. BGE 132 II
257 E. 3.2 und BGE 131 II 13 E. 3.4; BVGE 2009/35 E. 4; Urteile des
Bundesverwaltungsgerichts A-2970/2010 vom 22. März 2012 E. 2 und
A-2969/2010 vom 28. Februar 2012 E. 2 sowie nicht publizierte E. 2 des
BVGE 2011/13). Damit rechtfertigt sich eine gewisse Zurückhaltung des
Bundesverwaltungsgerichts wenigstens insoweit, als die Vorinstanz unbe-
stimmte Gesetzesbegriffe auszulegen und anzuwenden hat. Es befreit
das Bundesverwaltungsgericht indes nicht davon, unter Beachtung dieser
Zurückhaltung zu überprüfen, ob die Rechtsanwendung der Vorinstanz
mit dem Bundesrecht vereinbar ist (vgl. BGE 132 II 257 E. 3.2 und BGE
131 II 13 E. 3.4; BVGE 2010/19 E. 4.2 und BVGE 2009/35 E. 4, Urteile
des Bundesverwaltungsgerichts A-2970/2010 vom 22. März 2012 E. 2
und A-2969/2010 vom 28. Februar 2012 E. 2).
3.
Zunächst ist zu klären, ob die Vorinstanz bei der Festsetzung des VTA-
Abzugs zu Recht anschlussbezogene Marketingkosten berücksichtigte
und ihn dadurch erhöhte.
3.1 Für die VTA sind folgende Normen einschlägig: Art. 11 FMG trägt die
Überschrift "Gewährung des Zugangs durch marktbeherrschende Anbie-
terinnen". Dessen Abs. 1 Bst. c nennt das Verrechnen von Teilnehmeran-
schlüssen des Festnetzes als eine der Formen des Zugangs zu Einrich-
tungen und Diensten der marktbeherrschenden FDA. Der Zugang muss
anderen Anbieterinnen auf transparente und nicht diskriminierende Weise
zu kostenorientierten Preisen gewährt werden. Gemäss Art. 11 Abs. 3
FMG regelt der Bundesrat die Einzelheiten.
Der Bundesrat hat in Art. 60 der Verordnung über Fernmeldedienste vom
9. März 2007 (FDV, SR 784.101.1) Details zur VTA geregelt:
Art. 60 Verrechnen des Teilnehmeranschlusses
1 Die marktbeherrschende Anbieterin veröffentlicht in ihrem Basisangebot
die technischen und kommerziellen Bedingungen für die Verrechnung
des Festnetz-Teilnehmeranschlusses.
2 Der kostenorientierte Preis im Sinne von Artikel 11 Absatz 1 FMG er-
rechnet sich, indem der tatsächlich von der marktbeherrschenden Anbie-
terin verlangte Preis für einen Teilnehmeranschluss anteilig:
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a. um diejenigen Kosten reduziert wird, welche die marktbeherrschende
Anbieterin hat, weil sie den Teilnehmeranschluss allen ihren Kundin-
nen und Kunden verrechnet; und
b. um diejenigen Kosten erhöht wird, die sie durch die Verrechnung der
Teilnehmeranschlüsse an die anderen Anbieterinnen hat.
3 Zum Verrechnen des Teilnehmeranschlusses ist nur die von der Kundin
oder dem Kunden als Anbieterin für nationale und internationale Verbin-
dungen vorbestimmte Anbieterin berechtigt.
Weder Art. 11 FMG noch Art. 60 FDV enthalten eine Definition der VTA.
Klar ist, dass es bei dieser Zugangsform um die Situation geht, bei wel-
cher Endkunden den Festnetzanschluss und die Sprachtelefoniedienste
nicht von der gleichen FDA beziehen, sondern für die Sprachtelefonie
dauerhaft eine alternative FDA durch eine Voreinstellung des Geräts ge-
wählt haben (sog. Carrier Preselection, CPS). Sie erhalten hierbei aber
für beide Leistungen eine einzige Rechnung von der Sprachtelefoniean-
bieterin. Die Kosten werden durch die VTA ausgeglichen. Hierbei wird der
Betrag, den die alternative FDA der Anschlussinhaberin erstattet, um den
VTA-Abzug reduziert; von dessen Höhe hängt somit die verbleibende
Entschädigung der Anschlussinhaberin, d.h. der VTA-Preis, ab. Aus die-
sen Regelungen ergibt sich jedoch nicht ohne Weiteres, wie die VTA im
Detail ausgestaltet ist und inwiefern Marketingkosten zu berücksichtigen
sind.
3.2 Die Verfahrensbeteiligten vertreten unterschiedliche Ansichten zur Be-
rücksichtigung der Marketingkosten im VTA-Abzug:
3.2.1 Die Vorinstanz, der Preisüberwacher und die Beschwerdegegnerin
betrachten die VTA nicht nur als reines Verrechnungsinstrument, bei dem
bloss die administrativen Kosten der Rechnungsstellung zu berücksichti-
gen sind. Vielmehr leiten sie namentlich aus dem Zweck des FMG ab,
dass auch ein Ausgleich des Marketingaufwands erfolgen muss und die
Marketingkosten der Beschwerdeführerin folglich im VTA-Abzug enthalten
sein müssen, damit die Beschwerdegegnerin nicht benachteiligt wird.
Die Vorinstanz begründet dies damit, der Gesetzgeber sei davon ausge-
gangen, alle Teilnehmeranschlüsse der marktbeherrschenden Anbieterin
seien CPS-geschaltet. Dies ergebe sich aus dem Nichtdiskriminierungs-
gebot. Hierbei müsse man sich bei der Betrachtung von VTA die theoreti-
sche Situation vor Augen führen, in welcher die Beschwerdeführerin
ebenfalls als CPS-Nachfragerin auf dem Markt aktiv wäre. Im Wettbewerb
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mit den anderen FDA müsste sie ihre Marketingkosten, gleich wie diese,
durch die Differenz zwischen Endkundenpreis und VTA-Preis decken
können. Daran zeige sich, dass die Marketingkosten in dieser Differenz
enthalten sein müssten. Wenn davon auszugehen sei, dass sämtliche
Anschlüsse CPS-geschaltet seien, fielen der Beschwerdeführerin keine
Kosten für Retail-Billing mehr an, sondern nur noch für Wholesale-Billing.
Dadurch würden sämtliche Kosten für Werbe- und Verkaufsaufwendun-
gen an Endkunden wegfallen, weshalb sie im VTA-Abzug erfasst werden
müssten. Bei VTA gehe es zwar nicht darum, dass die Endkundschaft den
Anschluss bei einer alternativen FDA beziehen könnte. Es gehe aber um
Wettbewerb zwischen den Anbieterinnen beim Anbieten von Sprach-
telefoniediensten an die Anschlusskundschaft. Wenn die Beschwerde-
gegnerin ihren Kundinnen und Kunden ein Angebot unterbreite, in wel-
chem der Teilnehmeranschluss von der Beschwerdeführerin betrieben,
aber von der Beschwerdegegnerin verrechnet werde, entstünden ihr für
dessen Bewerbung Kosten. Das damit finanzierte Marketing komme aber
nicht nur ihr, sondern auch der Anschlussbetreiberin zugute, da diese für
den Anschluss entschädigt werde. Umgekehrt sei klar, dass die Be-
schwerdegegnerin nicht von den Werbemassnahmen profitiere, welche
von der Beschwerdeführerin für ihre eigenen Anschlüsse unternommen
werden, weshalb jede FDA für ihre eigenen Marketingkosten aufkommen
müsse.
Der Preisüberwacher argumentiert, es sei grundsätzlich unstrittig, dass
die Vermarktung des Teilnehmeranschlusses zu Marketingkosten führe.
Jedoch seien Werbe- und Verkaufsaufwendungen der Beschwerdeführe-
rin an die Endkunden nicht von den zugangsnachfragenden Parteien zu
tragen und deshalb im VTA-Abzug aufzunehmen. Zu beachten sei, dass
auch die Beschwerdeführerin von Anschlüssen profitiere, die durch ande-
re FDA vertrieben würden, da sie die Gebühr für den Anschluss erhalte.
Hierbei profitiere sie auch davon, dass sie sich nicht mehr um die Ver-
marktung kümmern müsse. Sie stehe mit alternativen FDA im Endkun-
denmarkt im Wettbewerb; Kosten, welche der Beschwerdeführerin ent-
stünden, weil sie Kunden zurückgewinnen wolle, dürften nicht der alterna-
tiven FDA belastet werden. Dies könne nicht im Sinn der gesetzlichen
Zugangsregulierung sein.
Die Beschwerdegegnerin folgt der Argumentation der Vorinstanz und des
Preisüberwachers. Sie betont zudem, die VTA sei vom Gesetzgeber nicht
näher definiert worden, was den Schluss zulasse, dass der Gesetzgeber
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dem Verordnungsgeber einen erheblichen Ermessensspielrum bei deren
Ausgestaltung und Bepreisung einräumen wollte.
3.2.2 Demgegenüber vertritt die Beschwerdeführerin die Auffassung, bei
der VTA gehe es allein um den Ausgleich der administrativen Kosten der
Rechnungsstellung. Sie leitet dies in erster Linie aus der Verwendung des
Begriffs "Verrechnen" sowie aus dem Wortlaut von Art. 60 Abs. 2 Bst. a
FDV ab. Wenn auch Marketingkosten zu berücksichtigen wären, so wür-
de es sich eher um einen Wiederverkauf als um eine Verrechnung han-
deln. Das VTA-Vertragswerk regle ein kaufmännisches Inkasso. Hierbei
seien anschlussbezogene Marketingkosten nicht von Bedeutung, da es
sich bei diesen nicht um Kosten der Rechnungsstellung handle.
Sie bestreitet die Annahme, sämtliche Teilnehmeranschlüsse seien CPS-
geschaltet und Swisscom würde demzufolge keine Endkunden mehr sel-
ber betreuen und es entstünden ihr folglich keine Kosten mehr für Wer-
bung und Verkauf an Endkunden. Diese Annahme ergebe sich weder aus
dem Gesetz noch der Verordnung. Es sei nicht das Ziel des Gesetzge-
bers gewesen, Endkundenangebote der Swisscom abzuschaffen, son-
dern die Vermeidung zweier Rechnungen für Anschluss und Dienste. Zu-
dem nutze nicht die andere FDA den Anschluss, um darauf Dienste zu
erbringen, sondern der CPS-Endkunde, der entsprechend einen An-
schlussvertrag mit Swisscom habe. Dieser Anschlussvertrag bestehe
auch bei VTA weiter. Die alternative FDA stelle dem Endkunden stellver-
tretend für Swisscom nur Rechnung für den Anschluss. Deshalb sei es
kein Widerspruch, wenn die Marketingkosten im VTA-Preis enthalten
blieben. Bei der VTA gehe es nicht um Wettbewerb um Anschlusskunden,
zumal die unterschiedlichen Zugangsformen als separate Märkte zu qua-
lifizieren seien und Angebote im Rahmen einer bestimmten Zugangsform
nicht durch Angebote einer anderen Zugangsform substituiert werden
könnten. Eine Diskriminierung anderer FDA finde nicht statt, weil sie ihren
CPS-Kunden den Anschluss stellvertretend für Swisscom in Rechnung
stellen könne und als Gegenleistung die Kosten der Rechnungsstellung
erstattet erhalte, die ihr bei der Verrechnung des Sprachtelefonieverkehrs
ohnehin erwachsen würden.
3.3 Die Verfahrensbeteiligten gehen also von zwei unterschiedlichen
Konzeptionen der VTA aus: Jene der Beschwerdeführerin kann als "reine
Verrechnungsvariante" bezeichnet werden, da bei dieser nur die administ-
rativen Kosten der Rechnungsstellung relevant sind, und bei der klar zwi-
schen Anschluss und Sprachtelefonie unterschieden wird. Jene der Vor-
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instanz, des Preisüberwachers und der Beschwerdegegnerin geht dar-
über hinaus, indem auch die Marketingkosten als relevant erachtet wer-
den. Hierbei erfolgt keine klare Trennung zwischen Anschluss und
Sprachtelefonie, sondern dies wird ökonomisch als Gesamtpaket betrach-
tet.
3.4 Nachfolgend ist zu prüfen, ob mit der VTA allein der Ausgleich der
administrativen Kosten der Rechnungsstellung erreicht werden soll oder
ob im VTA-Abzug auch Marketingkosten für die Vermarktung des Fest-
netzanschlusses einzuschliessen sind.
Hierzu sind die entsprechenden Regelungen auszulegen. Ausgangspunkt
jeder Auslegung ist der Wortlaut einer Norm. Die französisch- und ital-
ienischsprachigen Versionen sind hierbei ebenso massgebend wie der
deutsche Text. Ist der Text nicht klar, so ist auf die übrigen Auslegungs-
elemente zurückzugreifen; abzustellen ist insbesondere auf die Entste-
hungsgeschichte einer Rechtsnorm, ihren Sinn und Zweck sowie die Be-
deutung, die ihr im Kontext mit anderen Normen zukommt (vgl. statt vieler
BGE 137 V 167 E. 3.1 und 131 II 697 E. 4.1; Urteil des Bundes-
verwaltungsgerichts A-6086/2010 vom 16. Juni 2011 E. 4; PIERRE
TSCHANNEN/ULRICH ZIMMERLI/MARKUS MÜLLER, Allgemeines Verwaltungs-
recht, 3. Aufl., Bern 2009, § 25 Rz. 3 f.; ULRICH HÄFELIN/WALTER HAL-
LER/HELEN KELLER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 8. Aufl., Zürich
u.a. 2012, Rz. 80 ff.). Vom deutlichen Wortlaut einer Bestimmung darf nur
abgewichen werden, wenn triftige Gründe zur Annahme bestehen, dass
der klare Wortlaut nicht den wahren Sinn der Bestimmung wiedergibt.
Solche Gründe können sich wiederum aus der Entstehungsgeschichte
der Bestimmung, aus ihrem Sinn und Zweck oder aus dem Zusammen-
hang mit anderen Vorschriften ergeben (BGE 137 V 167 E. 3.1; BGE 124
III 266 E. 4). Bei der Auslegung von Verordnungen sind zudem die ge-
setzgeberischen Anordnungen, Wertungen und der in der Delegations-
norm eröffnete Gestaltungsspielraum mit seinen Grenzen zu berücksich-
tigen (vgl. BGE 137 V 167 E. 3.3).
3.4.1 Zunächst ist der Wortlaut zu untersuchen. Ein zentraler Begriff ist
das "Verrechnen", das sowohl in Art. 11 Abs. 1 Bst. c FMG wie auch in
der Überschrift und jedem Absatz des Art. 60 FDV genannt wird. Der Du-
den umschreibt dessen Bedeutung wie folgt: durch Rechnen, bei einer
Abrechnung berücksichtigen, in die Rechnung einbeziehen. Im franzö-
sischsprachigen Text wird die Verrechnung als "Facturation", im italieni-
schen als "Fatturazione" bezeichnet, was Anrechnung oder Ausstellen ei-
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Seite 11
ner Rechnung bedeutet. Die Verwendung dieses Begriffs legt nahe, dass
es bei der VTA allein um den Ausgleich administrativer Kosten für die
Rechnungsstellung geht (MATTHIAS AMGWERD, Netzzugang in der Tele-
kommunikation, Diss. Zürich 2008, Rz. 260 ff., der aufgrund des Wort-
lauts von einem "reinen Inkassoverhältnis" spricht, allerdings die Frage
aufwirft, ob die Verrechnungsvariante dem Normzweck zu genügen ver-
mag).
Art. 60 Abs. 2 Bst. a FDV umschreibt, um welche Kosten der Anschluss-
preis reduziert wird, nämlich um jene, die entstehen "weil sie den Teil-
nehmeranschluss allen ihren Kundinnen und Kunden verrechnet". Im Er-
läuterungsbericht zur FDV werden die abzuziehenden Kosten gemäss
Art. 60 Abs. 2 Bst. a FDV wie folgt umschrieben: "Die marktbeherr-
schende Anbieterin zieht von ihrem effektiv verlangten Teilnehmeran-
schlusspreis gemäss dem Retail-Minus-Prinzip anteilig die ihr ersparten
aktuellen Kosten ab, die sie nicht mehr hätte, wenn sie die Verrechnung
des Teilnehmeranschlusses allen ihren Kundinnen und Kunden nicht
mehr anbieten würde." (Erläuterungsbericht des Eidgenössischen Depar-
tements für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikation (UVEK) zur
Verordnung über Fernmeldedienste (FDV) vom 9. März 2007 S. 23; ab-
rufbar auf www.bakom.admin.ch unter: Das Bakom/rechtliche Grundla-
gen/Verordnungen/Telekommunikationsdienste, besucht am 4. Septem-
ber 2012). Diese Umschreibung deutet darauf hin, dass bei der Schaffung
der Verordnung nur die administrativen Kosten der Verrechnung interes-
sierten, und kein Thema war, wer die Marketingkosten trägt.
Art. 1 Bst. b FDV definiert als "Kundin oder Kunde" eine Person, die mit
einer Anbieterin von Fernmeldediensten einen Vertrag über die Inan-
spruchnahme von deren Diensten geschlossen hat. Gemeint sind in
Art. 60 Abs. 2 Bst. a FDV also Endkunden, was auch aus der Verwen-
dung des Begriffspaars in Art. 60 Abs. 3 FDV hervorgeht, wonach die
Kundin oder der Kunde eine Anbieterin für nationale und internationale
Verbindungen vorbestimmt. Da ausdrücklich "alle" Kundinnen und Kun-
den genannt werden, ist von sämtlichen Teilnehmeranschlüssen der Be-
schwerdeführerin auszugehen. Der Wortlaut des Art. 60 Abs. 2 Bst. a
FDV bietet aber keine Grundlage für die Schlussfolgerung, es seien nur
Wholesale-Kosten massgeblich und deshalb entstünden der Beschwer-
deführerin keine Werbekosten für Teilnehmeranschlüsse.
Zum Wortlaut von Art. 11 FMG und Art. 60 FDV kann demzufolge fest-
gehalten werden, dass sich darin keine Grundlage für die Berücksichti-
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Seite 12
gung der Marketingkosten im VTA-Abzug findet. Jedoch bleibt zu prüfen,
ob triftige Gründe für ein Abweichen von diesem klaren Wortlaut beste-
hen.
3.4.2 Der Bundesrat hatte die VTA in seinem FMG-Entwurf noch nicht
ausdrücklich vorgesehen. Er wollte alle Fragen des Zugangs zu den Ein-
richtungen und Diensten der marktbeherrschenden Anbieterinnen abde-
cken und hierbei der ComCom einen grossen Spielraum einräumen. Da-
zu erwähnte er eine Pflicht zur Gewährleistung des Zugangs zu den
Diensten, die garantieren würde, dass die Konkurrentinnen einer beherr-
schenden Anbieterin zumindest von Grosshandelsangeboten profitieren
könnten, um ihre eigenen Dienste zu offerieren. Dies umschrieb er mit
"Wiederverkauf von Diensten". Auf dieser Grundlage könne die ComCom
zum Beispiel ein Grosshandelsangebot für Dienste im Zusammenhang
mit dem Anschluss, d.h. einen Wiederverkauf des Abonnements, ergän-
zend zur Entbündelung des Teilnehmeranschlusses und des schnellen
Bitstromzugangs vorsehen (Botschaft zur Änderung des Fernmeldege-
setzes [FMG] vom 12. November 2003, BBl 2003 7951 ff., 7969). Daraus
ergeben sich keine konkreten Hinweise für die hier interessierende Frage.
Die VTA wurde durch das Parlament in Art. 11 FMG eingefügt (vgl. zur
Entstehungsgeschichte AMGWERD, a.a.O., Rz. 173 ff., 180 ff.). Es wollte
damit andern FDA als der Swisscom ermöglichen, ihren Kunden ein
Sprachtelefonieangebot aus einer Hand anbieten zu können. Hierbei soll-
te der direkte Kontakt zwischen Swisscom und Endkunden unterbrochen
werden, indem die FDA nicht nur ihre erbrachten Dienste, sondern auch
die Anschlussgebühr in Rechnung stellt. Damit wollte es verhindern, dass
die Swisscom die Rechnungsstellung als Werbekanal nutzen kann. Der
Gesetzgeber wählte den Begriff "Verrechnung" und nicht den ebenfalls
eingebrachten Begriff "Wiederverkauf", wobei die Begriffe in der Beratung
nicht konsequent technisch verwendet wurden (Amtliches Bulletin der
Bundesversammlung [AB] 2004 N 1690 ff. [v.a. 1695, Votum Amstutz, der
sowohl von Verrechnung wie auch von Kauf spricht, sowie 1697, Votum
Theiler]; AB 2005 S 520 ff. und 951 f. [Votum Escher, der darauf hinweist,
der Kunde werde kaum merken, ob ein Wiederverkauf oder eine Verrech-
nung des Teilnehmeranschlusses ins Gesetz aufgenommen werde, so-
lange er nur eine statt zwei Rechnungen erhalte]; AB 2005 N 1770; vgl.
AMGWERD, a.a.O., Rz. 262, der darauf hinweist, dem parlamentarischen
Entscheid zwischen Verrechnung oder Wiederverkauf hafte etwas eher
Zufälliges an).
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Seite 13
Aus den Beratungen ergibt sich eindeutig der Wille, den direkten Kontakt
zwischen der marktbeherrschenden FDA und den Endkunden zu unter-
brechen, insbesondere um ein Abwerben der Kunden zu verhindern. Je-
doch lässt sich den Beratungen hinsichtlich der Berücksichtigung der
Marketingkosten kein eindeutiges Ergebnis entnehmen. Vielmehr er-
scheinen sowohl die Variante "reine Verrechnung von Administrativkos-
ten" wie auch die Variante "Berücksichtigung von Marketingkosten im
VTA-Abzug" als mit den Überlegungen des Gesetzgebers vereinbar.
3.4.3 Für den Sinn und Zweck der VTA ist auf die Ausführungen zur Ent-
stehungsgeschichte in der vorangehenden Erwägung zu verweisen.
Das FMG als Gesamtes bezweckt, dass der Bevölkerung und der Wirt-
schaft vielfältige, preiswerte, qualitativ hoch stehende sowie national und
international konkurrenzfähige Fernmeldedienste angeboten werden
(Art. 1 Abs. 1 FMG). Es soll insbesondere einen wirksamen Wettbewerb
beim Erbringen von Fernmeldediensten ermöglichen (Art. 1 Abs. 2 Bst. c
FMG). Art. 52 FDV konkretisiert dies, indem es ein Diskriminierungsver-
bot ausformuliert; demnach gewährt die marktbeherrschende Anbieterin
anderen FDA den Zugang zu ihren Einrichtungen und Diensten sowie zu
den dazugehörigen Informationen auf nichtdiskriminierende Weise
(Abs. 1). Hierbei darf insbesondere keine andere Anbieterin schlechter
gestellt werden als Geschäftseinheiten, Tochterfirmen oder andere Part-
nerinnen der marktbeherrschenden Anbieterin (Abs. 2).
Die Rechtsprechung sieht im Diskriminierungsverbot von Art. 11 Abs. 1
FMG im Wesentlichen die Pflicht der marktbeherrschenden Anbieterin, al-
len Konkurrentinnen dieselben Zugangsbedingungen zu gewähren (vgl.
BGE 132 II 284 E. 6.4; BVGE 2010/19 E. 9.3.3.4). Nach vorwiegender
Meinung in der Lehre beinhalten die Zugangsbedingungen alle relevanten
Geschäftsbedingungen, insbesondere die Einrichtungen, Dienste und In-
formationen (Art. 52 Abs. 1 FDV) sowie die Preise (AMGWERD, a.a.O.,
Rz. 304; zum Ganzen BVGE 2011/13 E. 8.2.6; je m.w.H.). Das Bundes-
verwaltungsgericht versteht das Diskriminierungsverbot von Art. 11 Abs. 1
FMG als Gleichbehandlungsgebot, welches die alternativen FDA vor der
historisch gewachsenen Marktbeherrschung von Swisscom zu schützen
versucht (vgl. BVGE 2010/19 E. 9.3.6; BVGE 2011/13 E. 8.2.5). Nach
dem allgemeinen Grundsatz der Rechtsgleichheit im Sinn von Art. 8
Abs. 1 BV ist Gleiches nach Massgabe seiner Gleichheit gleich, Unglei-
ches nach Massgabe seiner Ungleichheit ungleich zu behandeln (vgl.
A-411/2012
Seite 14
statt vieler BGE 130 V 18 E. 5.2; HÄFELIN/HALLER/KELLER, a.a.O.,
Rz. 752 f.).
Es entspricht somit dem Sinn und Zweck des FMG, alle FDA bezüglich
des Anbietens von Sprachtelefoniedienstleistungen möglichst gleich zu
behandeln und Vorteile, die eine andere FDA aufgrund ihrer marktbeherr-
schenden Stellung hat, abzubauen. Demzufolge wäre die Variante "VTA-
Abzug inkl. Marketingkosten" mit Art. 11 FMG vereinbar, da diese einen
Ausgleich hinsichtlich der Marketingkosten herbeiführt. Jedoch wider-
spricht auch die reine Verrechnung administrativer Kosten nicht dem Sinn
und Zweck von Art. 11 FMG, zumal der Anschluss und die Sprachtelefo-
niedienstleistung unabhängig voneinander zu betrachten sind und bei
dieser Betrachtungsweise ein Ausgleich der Marketingkosten nicht nahe-
liegend ist.
3.4.4 Aus systematischer Sicht ist auf den grossen Spielraum des Bun-
desrates beim Erlass der FDV hinzuweisen, den ihm Art. 11 Abs. 3 FMG
einräumt (vgl. nicht publizierte E. 3.6 des BVGE 2011/13). Aus dem Ge-
samtsystem dieser Normen wird ersichtlich, dass es in weiten Teilen um
einen Ausgleich zwischen der historisch gewachsenen Vorzugsstellung
der marktbeherrschenden FDA und den alternativen FDA geht. In
Art. 51 ff. FDV hat der Bundesrat zahlreiche Details geregelt, wobei all-
gemeine Bestimmungen (Art. 51−57 FDV) den besonderen Bestimmun-
gen (Art. 58−63 FDV) vorangehen. Ausdrücklich auf die VTA bezieht sich
jedoch nur Art. 60 FDV, der wie bereits erwähnt keine Klärung bezüglich
der Marketingkosten bringt. Aus der Systematik ergibt sich demnach
nicht, dass entweder die Variante mit Berücksichtigung der Marketingkos-
ten oder die blosse Verrechnung administrativer Kosten die einzig FMG-
konforme wäre.
3.5 Zusammenfassend kann somit festgehalten werden, dass sich weder
aus der Entstehungsgeschichte noch aus dem Sinn und Zweck der Rege-
lungen oder aus der Systematik zwingend ergibt, dass die Marketingkos-
ten im VTA-Abzug zu berücksichtigen sind. Dem Verordnungsgeber
kommt bei der Ausgestaltung der Details der VTA vielmehr ein grosser
Spielraum zu, innerhalb welchem beide hier diskutierten Möglichkeiten
zulässig wären. Er hat sich indes für die reine Verrechnungsvariante ohne
Berücksichtigung von Marketingkosten entschieden, wie aus dem Wort-
laut des Art. 60 FDV und der Entstehungsgeschichte (vgl. E. 3.4.1 f.) her-
vorgeht.
A-411/2012
Seite 15
Das Bundesverwaltungsgericht setzt nicht eine eigene Lösung anstelle
einer Norm des Verordnungsgebers, wenn diese wie vorliegend mit über-
geordnetem Recht vereinbar ist (vgl. nicht publizierte E. 3.6 des BVGE
2011/13; s.a. BGE 131 II 13 E. 6.1 f.). Für die Berücksichtigung der Mar-
ketingkosten im VTA-Abzug fehlt es demzufolge an einer Grundlage in
der Verordnung. Die Beschwerde ist deshalb diesbezüglich gutzuheissen.
In ihrer Verfügung beziffert die Vorinstanz den Marketingabzug pro VTA-
Abzug nicht, sondern verweist auf die Berechnungsgrundlagen der Be-
schwerdeführerin, die darin den absoluten Marketingbetrag, nicht umge-
rechnet auf jeden einzelnen Anschluss, angibt. In ihrer Beschwerde bezif-
fert sie diesen Betrag pro Anschluss mit 7 Rp., was von keiner der Verfah-
rensbeteiligten bestritten wird. Der VTA-Abzug von Fr. 1.50 ist deshalb
um 7 Rp. zu reduzieren.
4.
Sodann ist zu klären, ob der Abzug für die Kosten der Einzahlungen am
Postschalter zu Recht im VTA-Abzug berücksichtigt wurde, und wenn ja,
ob eine Höhe von 5 Rp. oder von 2 Rp. gerechtfertigt ist. Den Betrag
übernahm die Vorinstanz aus einer ersten Schätzung der Beschwerde-
führerin, ohne weitere Instruktionsmassnahmen durchzuführen.
4.1 Diese Kosten fallen an, da bei Einzahlungen am Postschalter dem
Empfängerkonto eine Gebühr von mindestens 90 Rp. pro Einzahlung
auferlegt wird, anders als bei Einzahlungen mittels E-Banking oder Last-
schriftverfahren. Dies belastet somit die FDA, welche die Rechnung stellt;
vorliegend ist dies die Beschwerdegegnerin. Es handelt sich aufgrund
dieses direkten Zusammenhangs zur Rechnungsstellung um Kosten im
Sinn von Art. 60 Abs. 2 Bst. a FDV. Gegen die Berücksichtigung dieser
Kosten im VTA-Abzug ist somit grundsätzlich nichts einzuwenden.
4.2 Strittig ist aber, ob es sich bei der Berücksichtigung der Posteinzah-
lungskosten um eine unzulässige Praxisänderung handelt, wie dies die
Beschwerdeführerin rügt.
4.2.1 Sie argumentiert, wenn die Anforderungen an den Kostennachweis
dauernd geändert und die Preise immer wieder auf neue Art festgelegt
würden, könne sie den Vorgaben nie genügen. Art. 60 Abs. 2 FDV enthal-
te keine konkreten Bestimmungen zur Preisberechnung. Das aus dem
Legalitätsprinzip fliessende Erfordernis der genügenden Normdichte ver-
lange aber, dass Normen so präzis sein müssten, dass die Rechtsunter-
A-411/2012
Seite 16
worfenen ihr Verhalten danach richten könnten, was hier nicht erfüllt sei.
Auch aus diesem Grund müssten Praxisänderungen mit Zurückhaltung
gehandhabt und vorgängig angekündigt werden.
4.2.2 Anlass zur Berücksichtigung dieser Kosten gab die Stellungnahme
des Preisüberwachers. Dieser weist insbesondere auf die Pflicht zur Kos-
tenorientiertheit der Preise gemäss Art. 11 Abs. 1 FMG hin; wenn wie im
vorliegenden Fall ein Versehen bei der Berechnung des VTA-Abzugs auf-
falle, so sei dies zu berichtigen. Die Vorinstanz entschied in diesem Sinn
und vertritt die Auffassung, bezüglich dieser Kosten könne nicht von einer
ständigen Praxis ausgegangen werden, da für eine Praxis eine gewisse
Stetigkeit fehle und auch neue Erkenntnisse in ein hängiges Verfahren
einfliessen können müssten. Aus der Normdichte des Art. 60 FDV lasse
sich entgegen den Vorbringen der Beschwerdeführerin nichts hinsichtlich
einer Praxisänderung ableiten; entweder bilde diese Norm für den Abzug
eine hinreichende Grundlage oder nicht. Die Beschwerdegegnerin argu-
mentiert namentlich, bei Anpassungen am Kostennachweis handle es
sich dann nicht um Praxisänderungen, wenn die Anpassungen auf neuen
Erkenntnissen in tatsächlicher Hinsicht beruhen würden.
4.2.3 Das Bundesverwaltungsgericht entschied zu Art. 11 Abs. 1 FMG
und Art. 54 FDV, der Vorinstanz komme bei der Konkretisierung des Kos-
tenmodells bzw. der kostenorientierten Preisgestaltung und der Bestim-
mung der geeignetsten Methode für deren Umsetzung ein erheblicher
Beurteilungsspielraum und ein grosses "technisches Ermessen" zu (Urtei-
le des Bundesverwaltungsgerichts A-2969/2010 vom 28. Februar 2012
E. 27.5.1 und 28.4.1 sowie nicht publizierte E. 3.7 des BVGE 2011/13;
vgl. auch BGE 132 II 257 E. 3.3 zur Vorgängerbestimmung des Art. 54
FDV). Hierbei müsse sich die Vorinstanz an den durch Gesetz und Ver-
ordnung vorgegebenen Rahmen halten, eine taugliche und in sich konsi-
stente Vorgehensweise wählen und diese Methode konsequent und in
nachvollziehbarer Weise umsetzen (Urteil des Bundesverwaltungsge-
richts A-2969/2010 vom 28. Februar 2012 E. 28.4.1).
Das Bundesverwaltungsgericht stellt in diesem Zusammenhang überdies
klar, dass auch wenn die Vorinstanz im Rahmen der Zugangsverfügung
über den Kostennachweis als Ganzes entscheide, aufgrund des grossen
Aufwands und der Komplexität der Überprüfung bezüglich des gesamten
Kostennachweises keine Praxis vorliege, von der nur unter Einhaltung
der bundesgerichtlichen Voraussetzungen für eine Praxisänderung ab-
gewichen werden dürfe. Namentlich soweit sich die Vorinstanz mit einem
A-411/2012
Seite 17
Element des Kostennachweises nicht auseinandergesetzt habe oder ihr
Entscheid in einem Punkt erstmalig und lediglich vorläufig sei, sei sie be-
fugt, ihre bisherige Praxis zu präzisieren, auszudehnen oder weiterzu-
entwickeln. Angesichts der zahlreichen und komplexen Konkretisierungs-
und Umsetzungsfragen sei dies nicht nur sinnvoll, sondern auch unver-
meidlich und damit systemgerecht. Die Verfahrensbeteiligten müssten
deshalb grundsätzlich stets mit einem entsprechenden Vorgehen der Vor-
instanz rechnen (eingehend Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
A-2969/2010 vom 28. Februar 2012 E. 28.4.1).
Auch wenn die Berechnung des VTA-Abzugs weniger komplex ist als eine
Preisfestlegung gemäss Art. 54 FDV, kann diese Praxis vorliegend über-
nommen werden. Die ebenfalls auf Art. 11 Abs. 1 FMG beruhende Über-
prüfung des VTA-Abzugs gemäss Art. 60 FDV ist damit vergleichbar, zu-
mal es auch hier gilt, verschiedenste Angaben der Beschwerdeführerin
nachzuvollziehen. Hierbei können mit wachsender Erfahrung neue Er-
kenntnisse gewonnen werden.
4.2.4 Vorliegend handelt es sich nicht um das erste Verfahren, in dem der
VTA-Abzug geprüft wurde. Die Vorinstanz kam aber hinsichtlich der Kos-
ten für Einzahlungen am Postschalter erstmalig zur Erkenntnis, dass
auch diese zu den relevanten Kosten gehörten. Sie präzisierte infolge-
dessen die Prüfung des VTA-Abzugs dahingehend, als sie auch die Kos-
ten für die Einzahlungen am Postschalter berücksichtigte. Hierbei ist nicht
ersichtlich, inwiefern die Vorinstanz ihren Beurteilungsspielraum miss-
brauchen oder sich mit dieser Anpassung nicht an die ihr gesetzten
Grenzen halten würde. Vielmehr zeigt die Berücksichtigung dieser Kosten
den Willen auf, das Ziel der kostenorientierten Preise gemäss Art. 11
Abs. 1 FMG möglichst umfassend zu erreichen. Indem sie für den VTA-
Abzug auch die neu gewonnen Erkenntnisse berücksichtigte, wendete sie
Art. 60 FDV auf den Sachverhalt, wie er zum Zeitpunkt des Entscheids
bekannt war, an. Dies ist nicht zu beanstanden.
Soweit die Beschwerdeführerin vorbringt, die Normdichte des Art. 60 FDV
sei zu gering und dies würde sich bezüglich einer Praxisänderung aus-
wirken, ist ihr nicht zu folgen. Zwar nennt die Norm nicht sämtliche rele-
vanten Kosten ausdrücklich. Wie aber die Ausführungen in der vorange-
henden Erwägung 3 zeigen, geht aus Art. 60 Abs. 2 Bst. a FDV jedenfalls
eindeutig hervor, dass Kosten, die einen direkten Zusammenhang zur
Rechnungsstellung haben, zu berücksichtigen sind (vgl. dazu auch
E. 4.1). Insofern konkretisiert die Norm Art. 11 Abs. 1 FMG. Die fehlende
A-411/2012
Seite 18
förmliche Empfehlung des Preisüberwachers ist sodann kein Grund, eine
Anregung nicht zu befolgen, da die Vorinstanz verpflichtet ist, den Sach-
verhalt von Amtes wegen festzustellen (Art. 12 VwVG) und in diesem Zu-
sammenhang sämtliche den Sachverhalt klärende Ausführungen zu be-
achten sind.
4.3 Weiter ist zu prüfen, ob die Vorinstanz zur Bestimmung der Höhe des
Posteinzahlungsabzugs zusätzliche Instruktionsmassnahmen hätte tref-
fen müssen.
Aus den Akten des vorinstanzlichen Verfahrens ergibt sich, dass die Be-
schwerdeführerin die Vorinstanz darauf hinwies, es wären weitere Instruk-
tionen zu den relevanten Minderkosten erforderlich, wenn diese die Kos-
ten für Einzahlungen am Postschalter bereits bei der Preisfestlegung für
die Jahre 2010 und 2011 berücksichtigen wolle; anlässlich einer ersten
Schätzung betrage die Höhe der Kosten 5 Rp. (Stellungnahme vom
16. August 2011 Rz. 66). Die Vorinstanz ging jedoch davon aus, weitere
Instruktionsmassnahmen hinsichtlich der Höhe des Abzugs seien nicht er-
forderlich. Die Höhe von 5 Rp. sei plausibel und auch nicht bestritten
worden. Es könne nicht Aufgabe der Regulierungsbehörde sein, ihr plau-
sibel erscheinende Einschätzungen der Beschwerdeführerin auf ihre
Richtigkeit im Detail zu überprüfen.
Gemäss Art. 12 VwVG stellt die Behörde den Sachverhalt von Amtes we-
gen fest. Jedoch besteht eine Mitwirkungspflicht der Beschwerdeführerin,
da sie über einen erheblichen Informationsvorsprung verfügt und die Be-
hörde den Sachverhalt ohne ihre Mitwirkung gar nicht oder nicht ohne
vernünftigen Aufwand erheben könnte (vgl. Art. 13 Abs. 1 VwVG sowie
BGE 132 II 113 E. 3.2; BGE 128 II 139 E. 2.b; BGE 124 II 361 E. 2b; Ur-
teil des Bundesverwaltungsgerichts A-1847/2010 vom 21. April 2011
E. 8.4). Grundsätzlich liegt es also an der Beschwerdeführerin, die erfor-
derlichen Nachweise im Rahmen ihrer Mitwirkungspflicht einzubringen.
Aufgrund der Umstände durfte aber die Vorinstanz nicht ohne weitere
Sachverhaltsabklärungen mit der Schätzung von 5 Rp. arbeiten, da auf-
grund der Äusserungen der Beschwerdeführerin offensichtlich war, dass
es sich dabei nicht um einen abschliessenden Kostennachweis handelt.
Sie hat somit den Sachverhalt nicht hinreichend festgestellt.
4.4 Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet gemäss Art. 61 Abs. 1
VwVG grundsätzlich in der Sache selbst und weist diese nur ausnahms-
weise an die Vorinstanz zurück. Massgebend für den Entscheid ist der
A-411/2012
Seite 19
Sachverhalt, wie er zum Urteilszeitpunkt vorliegt (Urteil des Bundesver-
waltungsgerichts A-702/2011 vom 10. Juni 2011 E. 4.1 m.H.).
Wie die vorangehenden Ausführungen zeigen, hätte die Vorinstanz weite-
re Instruktionsmassnahmen ergreifen müssen. Die Beschwerdeführerin
legt aber im vorliegenden Verfahren in nachvollziehbarer Weise dar, wes-
halb der Abzug mit 2 Rp. zu veranschlagen ist. Diese Herleitung aner-
kennt auch die Vorinstanz in ihrer letzten Stellungnahme, weshalb mit ei-
ner Rückweisung nichts gewonnen wäre und das Bundesverwaltungsge-
richt in der Sache selbst entscheidet. Für die Höhe des Abzugs für Ein-
zahlungen am Postschalter ist demzufolge von 2 Rp. statt 5 Rp. auszu-
gehen und der VTA-Abzug 2010 um 3 Rp. zu reduzieren.
5.
Zusammenfassend kann somit festgehalten werden, dass der VTA-Abzug
2010 zu korrigieren ist. Der von der Vorinstanz festgesetzte Betrag von
Fr. 1.50 ist um die Marketingkosten von 7 Rp. und um 3 Rp. für Einzah-
lungen am Postschalter zu reduzieren; bei der Berücksichtigung dieser
Kosten handelt es sich nicht um eine unzulässige Praxisänderung. Es re-
sultiert somit ein VTA-Abzug von Fr. 1.40. Dies entspricht dem Basisan-
gebot der Beschwerdeführerin, weshalb sie bezüglich des VTA-Abzugs
2010 als überwiegend obsiegend zu betrachten ist.
6.
Zu prüfen ist schliesslich die Kostenverlegung durch die Vorinstanz.
6.1 Die Beschwerdeführerin rügt die Auferlegung von Verfahrenskosten
für die Festlegung des VTA-Abzugs 2010 sowie die Auferlegung der hälf-
tigen Verfahrenskosten für die Festlegung der beiden Preise "Monthly
Recurring Charge (MRC) KKF 2010" (monatlich wiederkehrender Preis
für Kabelkanalisationen, nachfolgend: MRC KKF 2010) und VTA-Abzug
2011.
Sie argumentiert hinsichtlich des VTA-Abzugs 2010, wenn sich dessen
Anpassung durch die Vorinstanz als fehlerhaft zeigen sollte, sei auch die
Kostenauferlegung nicht rechtmässig, da − soweit der von ihr offerierte
Preis bestätigt werde − sie nicht die unterliegende Partei wäre.
Bezüglich des MRC KKF 2010 und den VTA-Abzugs 2011 rügt sie die
Abweichung vom Unterliegerprinzip. Es sei keine für die Kostenverlegung
relevante Intransparenz vorgelegen, welche die hälftige Auferlegung der
Verfahrenskosten rechtfertigen würde. Art. 53 Abs. 1 FDV bezwecke nicht
A-411/2012
Seite 20
den unzweideutigen Nachvollzug der Kostenorientiertheit der Preise
durch andere FDA; vielmehr seien die Preise angemessen zusammenge-
fasst und nachvollziehbar darzulegen. Dies habe sie getan und dadurch
die Anforderung des Art. 53 Abs. 1 FDV an die Transparenz erfüllt. Zu be-
achten sei zudem, dass der Beschwerdegegnerin auch Daten aus frühe-
ren Verfahren bekannt gewesen seien.
6.2 Transparenz im Sinn von Art. 11 Abs. 1 FMG bedeutet für die markt-
beherrschende Anbieterin in erster Linie, dass sie den nachfragenden
FDA die für die Inanspruchnahme und die Abwicklung des Zugangs erfor-
derlichen Informationen technischer und kommerzieller Natur in verständ-
licher und nachvollziehbarer Weise zur Verfügung stellen muss (vgl.
AMGWERD, a.a.O., Rz. 294). Sie wird demnach durch Informationsgewäh-
rung hergestellt. Der Grundsatz der Transparenz dient dem Verordnungs-
geber folglich als gesetzliche Grundlage zur Statuierung von Informati-
onspflichten (BVGE 2011/13 E. 13.3). Mit Art. 53 FDV hat der Verord-
nungsgeber das Transparenzgebot konkretisiert; gemäss Art. 53 Abs. 1
Satz 2 FDV hat die marktbeherrschende Anbieterin die Herleitung der
einzelnen Preise angemessen zusammengefasst und nachvollziehbar
darzulegen.
Gemäss der Praxis des Bundesverwaltungsgerichts kann die Vorinstanz
in Zugangsverfahren gemäss FMG vom Unterliegerprinzip abweichen: Oft
kann das Unterliegen im erstinstanzlichen Verwaltungsverfahren nicht so
klar wie im Beschwerdeverfahren abgegrenzt werden. Im auf Begehren
einer Partei eingeleiteten Verwaltungsverfahren wird der Streitge-
genststand von der Gesuch stellenden Partei durch ihre Anträge definiert.
Zudem liegt vor Einleitung des Verfahrens auf Erlass einer Verfügung
noch kein behördlicher Entscheid vor. Das heisst, die Gesuchstellerin
kann erst mit Einreichung des Gesuchs einen hoheitlichen Entscheid über
eine zwischen ihr und der Gesuchsgegnerin umstrittene Angelegenheit
erwirken. Je weniger gut die Gesuchstellerin in der Lage ist, ihre Erfolgs-
chancen abzuschätzen, desto eher kann es sich rechtfertigen, sie – auch
bei vollständiger Abweisung ihrer Anträge – nicht als vollständig unterlie-
gend zu betrachten bzw. der Gesuchsgegnerin aufgrund mangelnder
Transparenz in Anwendung des Verursacherprinzips einen Teil der Ver-
fahrenskosten aufzuerlegen. Zudem ist zu beachten, dass die sich aus
Art. 63 Abs. 3 VwVG unter Umständen ergebende Konsequenz der Kos-
tentragung durch den Staat dem im Gebührenregime des Fernmelde-
rechts geltenden Kostendeckungsprinzip – und für das Zugangsverfahren
ebenso dem Dispositionsgrundsatz – widerspricht (Urteile des Bundes-
A-411/2012
Seite 21
verwaltungsgerichts A-5979/2010 vom 9. Juli 2011 E. 5 und A-6019/2010
vom 19. August 2011 E. 14.3).
Der Entscheidbehörde kommt bei der Kostenverlegung ein erhebliches
Ermessen zu. Weicht sie vom Unterliegerprinzip ab, hat sie dies zu be-
gründen (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-5979/2010 vom
9. Juli 2011 E. 4.4 m.w.H.). Es ist im Einzelfall zu beurteilen, ob eine be-
stehende Informationsasymmetrie noch als erträglich betrachtet werden
kann, was zu keiner Kostenauferlegung an die obsiegende marktbeherr-
schende FDA führt, oder ob sie so gross ist, dass die um Zugang ersu-
chende FDA ihre Erfolgsaussichten nicht genügend abschätzen kann und
daher eine (teilweise) Auferlegung der Verfahrenskosten an die marktbe-
herrschende FDA gerechtfertigt erscheint (Urteile des Bundesverwal-
tungsgerichts A-5979/2010 vom 9. Juli 2011 E. 5.3 und A-6019/2010 vom
19. August 2011 E. 14.3.2). Hierbei ist zu berücksichtigen, dass Art. 53
Abs. 1 FDV von der marktbeherrschenden Anbieterin keine vollumfas-
sende Offenlegung ihrer Daten verlangt. Ebenso ist einzubeziehen, inwie-
fern Informationen aus vorangehenden Verfahren bekannt sind. Nicht
ausschlaggebend sein kann hingegen, ob die Überprüfung letztlich zu ei-
ner Korrektur führt oder nicht, da dies vielmehr mit der Methodik und den
berücksichtigten respektive zu berücksichtigenden Daten zusammen-
hängt als mit der Transparenz.
6.3 Die Vorinstanz orientierte sich bei der Kostenverlegung grundsätzlich
am Unterliegerprinzip. Sie hat in ihrer Verfügung begründet, wie die Kos-
ten auf die einzelnen zu prüfenden Bereiche aufgeteilt wurden. Bezüglich
des von ihr korrigierten VTA-Abzugs 2010 ging sie von einem Unterliegen
der Beschwerdeführerin aus, ebenso für andere Teilbereiche, in denen sie
das Basisangebot korrigierte. 80 % der Kosten von insgesamt
Fr. 93'030.– entfallen auf diesen Teil.
Sie begründet sodann, weshalb für MRC KKF 2010 und VTA-Abzug 2011
vom Unterliegerprinzip abzuweichen ist: Das Basisangebot sei nicht ohne
weiteres nachvollziehbar gewesen und es habe eine relevante Intranspa-
renz bestanden. Da jedoch gewisse Informationen auch vorgelegen hät-
ten, rechtfertige sich eine hälftige Auferlegung der Verfahrenskosten für
die Prüfung dieses Teilbereichs, wie sie dies bereits in einem früheren
Verfahren gemacht habe und bei dem die Kostenauferlegung vom Bun-
desverwaltungsgericht geschützt worden sei (Urteil des Bundesverwal-
tungsgerichts A-6019/2010 vom 19. August 2011).
A-411/2012
Seite 22
6.4 Die Begründung der Vorinstanz ist grundsätzlich hinreichend und
sachlich überzeugend. Knapp überzeugend ist die schematische Auferle-
gung der Hälfte der Verfahrenskosten wie in einem früheren Verfahren
und die fehlende Berücksichtigung der Informationen aus vorangehenden
Verfahren. In künftigen Verfahren wird diesen Aspekten mehr Bedeutung
zuzumessen sein.
Da die Beschwerdeführerin zudem hinsichtlich des VTA-Abzugs 2010
teilweise obsiegt und deshalb die Kostenverlegung für diesen Teil zu kor-
rigieren ist, erscheint eine Reduktion der auferlegten Kosten um 20 % der
Gesamtkosten von Fr. 93'030.– als angemessen. Ziff. 3 des Dispositivs
der angefochtenen Verfügung ist somit dahingehend abzuändern, als der
Beschwerdeführerin statt Fr. 83'727.– reduzierte Kosten von Fr. 65'121.–
auferlegt werden. Entsprechend ist der Anteil der Beschwerdegegnerin
von Fr. 9'303.– auf Fr. 27'909.– zu erhöhen.
7.
Abschliessend ist über die Kosten und Entschädigungen im vorliegenden
Verfahren zu entscheiden.
7.1 Die Spruchgebühr bemisst sich nach Umfang und Schwierigkeit der
Streitsache, Art der Prozessführung und finanzieller Lage der Parteien.
Sie beträgt bei einer Streitigkeit mit Vermögensinteresse Fr. 200.– bis
Fr. 50'000.– (Art. 63 Abs. 4 bis
Bst. b VwVG i.V.m. Art. 2 Abs. 1 und Art. 4
des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädi-
gungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Für
die Qualifikation als Streitigkeit mit Vermögensinteresse ist es dabei un-
erheblich, ob ein Anspruch in Geld ausgedrückt ist oder nicht und wel-
chem Rechtsgebiet ein Anspruch entspringt. Massgeblich ist vielmehr, ob
der Rechtsgrund des streitigen Anspruchs letzten Endes im Vermögens-
recht ruht und ob mit dem Begehren letztlich und überwiegend ein wirt-
schaftlicher Zweck verfolgt wird (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
A-2969/2010 vom 28. Februar 2012 E. 32.1 m.H.).
Vorliegend handelt es sich um eine Streitigkeit mit Vermögensinteresse.
Angesichts des komplexen, aber sachlich eng gefassten Streitgegens-
tands sind die Verfahrenskosten auf Fr. 10'000.– festzulegen.
7.2 Die Verfahrenskosten sind in der Regel von der unterliegenden Partei
zu tragen. Unterliegt sie nur teilweise, werden die Verfahrenskosten er-
mässigt (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Obsiegen und Unterliegen im Prozess ist
A-411/2012
Seite 23
grundsätzlich nach den Rechtsbegehren der beschwerdeführenden Par-
tei, gemessen am Ergebnis der Anfechtung des vorinstanzlichen Ent-
scheis, zu beurteilen, wobei auf das materiell wirklich Gewollte abzustel-
len ist (vgl. BGE 123 V 156 E. 3c und BGE 123 V 159 E. 4b; Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts A-2969/2010 vom 28. Februar 2012 E. 32.2).
Die Beschwerdeführerin obsiegt weitgehend, da die Marketingkosten vom
VTA-Abzug 2010 auszunehmen sind und beim VTA-Abzug 2010 die Kos-
ten der Einzahlungen am Postschalter nur mit 2 Rp. statt 5 Rp. zu be-
rücksichtigen sind. Zudem wird die vorinstanzliche Kostenverlegung teil-
weise korrigiert. Es ist deshalb gerechtfertigt, ihr einen Viertel der Verfah-
renskosten, d.h. Fr. 2'500.−, aufzuerlegen. Sie hat einen Kostenvor-
schuss von Fr. 10'000.− einbezahlt. Dieser ist mit den Verfahrenskosten
zu verrechnen und die zuviel einbezahlten Fr. 7'500.− sind ihr zurückzu-
erstatten. Hierzu hat sie dem Bundesverwaltungsgericht ihre Kontoanga-
ben bekannt zu geben.
Die verbleibenden Fr. 7'500.– sind der im Umfang von dreiviertel unterlie-
genden Beschwerdegegnerin aufzuerlegen. Die Vorinstanz hat keine
Kosten zu tragen (vgl. Art. 63 Abs. 2 VwVG).
7.3 Nach Art. 64 Abs. 1 VwVG hat die im Beschwerdeverfahren obsie-
gende Partei Anspruch auf eine Parteientschädigung für die ihr erwach-
senen notwendigen und verhältnismässig hohen Kosten. Vorliegend sind,
wenn auch in unterschiedlichem Ausmass, sowohl die Beschwerdeführe-
rin als auch die Beschwerdegegnerin als teilweise obsiegend zu betrach-
ten. Da sie ihren internen Rechtsdienst mit der Interessenwahrung be-
traut haben und nicht durch externe Anwälte vertreten sind, stehen ihnen
jedoch keine Parteientschädigungen zu (Art. 8 ff. VGKE, v.a. Art. 9 Abs. 2
VGKE; vgl. auch BGE 133 III 439 E. 4 sowie Urteile des Bundesverwal-
tungsgerichts A-6019/2010 vom 19. August 2011 E. 16 und nicht publi-
zierte E. 21.7 des BVGE 2011/13).
8.
Dieses Urteil kann nicht beim Bundesgericht angefochten werden (Art. 83
Bst. p Ziff. 2 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR
173.110]). Es ist somit endgültig.
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