Decision ID: 4982b902-f17f-48dd-86ad-3c27ad0f652b
Year: 2022
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 
Law Sub-area: nan
Label: dismissal

Facts:
Sachverhalt:
A.
A.a Im Bereich der hochspezialisierten Medizin (nachfolgend HSM) haben
die Kantone zur gemeinsamen Planung die Interkantonale Vereinbarung
über die hochspezialisierte Medizin (IVHSM) vom 14. März 2008 abge-
schlossen.
A.b Mit Beschluss vom 4. Juli 2013, publiziert im Bundesblatt am 10. Sep-
tember 2013 (BBl 2013 6801), hat das Beschlussorgan der IVHSM (nach-
folgend HSM-Beschlussorgan oder Vorinstanz) diversen Leistungserbrin-
gern definitive vierjährige und provisorische zweijährige Leistungsaufträge
für den Bereich der Leberresektion erteilt. Der Kantonsspital Baden AG
(nachfolgend Kantonsspital oder Beschwerdeführerin) wurde ein auf zwei
Jahre befristeter provisorischer Leistungsauftrag für die Leberresektion er-
teilt (vgl. auch Vorakten zur Zuordnung [GDK1-act.] 3.02), welcher unan-
gefochten in Rechtskraft erwuchs.
A.c Mit Grundsatzurteil C-6539/2011 vom 26. November 2013 (publiziert
als BVGE 2013/45) betreffend die Behandlung von schweren Verbrennun-
gen bei Kindern hat das Bundesverwaltungsgericht festgestellt, dass in der
Planung der hochspezialisierten Medizin ein zweistufig ausgestaltetes Ver-
fahren erforderlich sei, das heisst, dass in einem ersten Schritt der HSM-
Bereich definiert werden müsse (sog. Zuordnung), damit dieser Bereich
anschliessend geplant werden könne (sog. Zuteilung). In der Folge hat das
Bundesverwaltungsgericht im Jahr 2014 fast alle angefochtenen Be-
schlüsse betreffend die komplexe hochspezialisierte Viszeralchirurgie auf-
gehoben. Um die Spitäler mit einem provisorischen Leistungsauftrag für
zwei Jahre insbesondere im Bereich der Leberresektion nicht schlechter
zu stellen als diejenigen, die aufgrund ihrer erfolgreichen Beschwerde und
einem allfällig vorhandenen kantonalen Leistungsauftrag die entsprechen-
den Leistungen zulasten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung
(OKP) vorerst weiterhin abrechnen durften, hat das HSM-Beschlussorgan
an seiner Sitzung vom 19. November 2015 entschieden, die provisorischen
Leistungsaufträge um zwei Jahre zu verlängern (vgl. Vorakten zur Zutei-
lung [GDK2-act.] 4.012 S. 7). Entsprechend war der HSM-Leistungsauftrag
des Kantonsspitals im Bereich der Leberresektion letztlich bis zum 31. De-
zember 2017 befristet. Daneben verfügt das Kantonsspital über einen
(subsidiären) kantonalen Leistungsauftrag des Kantons Aargau im Bereich
«Grosse Lebereingriffe» ab 1. Januar 2017, welcher mit dem Ablauf der
Befristung des HSM-Leistungsauftrags am 31. Dezember 2017 wieder
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Geltung erlangte, weil das HSM-Beschlussorgan für die Zeit ab 1. Januar
2018 keine Leistungszuteilung vorgenommen hat (vgl. Spitalliste 2015
Akutsomatik des Kantons Aargau [gültig ab 1.1.2017], abrufbar unter
https://www.ag.ch/media/kanton-aargau/dgs/dokumente/gesundheit/ge-
sundheitsversorgung/spitaeler-kliniken/rrb-anhang01-spitalliste2015-akut-
somatik-konsolidiert-20150814-a3-korrspz-20170222-ksb-kie1.pdf; vgl.
Beschwerdeakten [B-act.] 1 Beilage 6).
A.d In der Sitzung vom 21. Januar 2016 hat das HSM-Beschlussorgan be-
schlossen, dass die komplexe hochspezialisierte Viszeralchirurgie der
hochspezialisierten Medizin zugeordnet werde und dass diese die Berei-
che Oesophagusresektion, Pankreasresektion, Leberresektion, tiefe Rek-
tumsektion sowie komplexe bariatrische Chirurgie umfasse (Beschluss pu-
bliziert im Bundesblatt am 9. Februar 2016, BBl 2016 813; vgl. auch GDK1-
act. 1.146).
A.e Mit Mitteilung vom 25. Oktober 2016 im Bundesblatt (BBl 2016 8021;
vgl. auch Vorakten zur Zuteilung [GDK2-act.] 1.001) und Ankündigungs-
schreiben gleichen Datums (GDK2-act. 1.002) eröffnete das Fachorgan
der IVHSM (nachfolgend HSM-Fachorgan) für die Leistungserbringer die
Bewerbungsfrist betreffend die komplexe hochspezialisierte Viszeralchirur-
gie. Das Kantonsspital bewarb sich in der Folge am 19. Dezember 2016
insbesondere um einen Leistungsauftrag für den Bereich der Leberresek-
tion (GDK2-act. 1.006; B-act. 1 Beilagen 5 und 17).
A.f Das HSM-Fachorgan gewährte den betroffenen Spitälern und interes-
sierten Kreisen mit Mitteilung vom 12. Dezember 2017 im Bundesblatt (BBl
2017 7862; vgl. auch GDK2-act. 4.001) und Schreiben gleichen Datums
(GDK2-act. 4.002 = B-act. 1 Beilage 18) das rechtliche Gehör in Bezug auf
die vorgesehene Leistungszuteilung im Bereich der Leberresektion. Im Er-
läuternden Bericht vom 19. Oktober 2017 für die Leistungszuteilung in der
komplexen hochspezialisierten Viszeralchirurgie wurde sodann vorge-
schlagen, das Kantonsspital insbesondere bei der Zuteilung eines Leis-
tungsauftrags für die Leberresektion nicht zu berücksichtigen (GDK2-
act. 4.003 S. 90 f. = B-act. 1 Beilage 19 S. 90 f.). Das Kantonsspital reichte
mit E-Mail vom 26. Januar 2018 eine Stellungnahme ein und beantragte
weiterhin die Zuteilung eines Leistungsauftrags im Bereich der Leberresek-
tion (GDK2-act. 4.005; B-act. 1 Beilagen 22 und 23). Es führte insbeson-
dere aus, diverse vom HSM-Beschlussorgan genannte Kriterien seien un-
klar erhoben, wenig sinnvoll angewendet oder gar nicht berücksichtigt wor-
den. Hinsichtlich der Bedarfsermittlung sei beispielsweise vielmehr auf die
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Wachstumszahlen in den von den Bewerbern bedienten Regionen abzu-
stellen. Betreffend die nicht erreichte Mindestfallzahl wird unter anderem
vorgebracht, es herrsche Unklarheit, wie die Eingriffe zu zählen seien, da
die Schweizerische Operationsklassifikation (CHOP) für Lebereingriffe am
1. Januar 2016 revidiert worden sei. Ausserdem habe sich die Chirurgie
des Kantonsspitals ab 2014 im Umbruch befunden. Dass der Übergang
geglückt sei, lasse sich an den steigenden Fallzahlen ablesen.
A.g In seiner Sitzung vom 31. Januar 2019 hat das HSM-Beschlussorgan
über die Zuteilung der Leistungsaufträge im Bereich der komplexen hoch-
spezialisierten Viszeralchirurgie – Leberresektion bei Erwachsenen ent-
schieden (Beschluss publiziert im Bundesblatt am 19. Februar 2019, BBl
2019 1488; vgl. auch GDK2-act. 4.011 = B-act. 1 Beilage 24; nachfolgend
Beschluss vom 31. Januar 2019) und dem Kantonsspital keinen Leistungs-
auftrag erteilt (e contrario). Für die Begründung wurde auf den Schlussbe-
richt «Komplexe hochspezialisierte Viszeralchirurgie» – Erläuternder Be-
richt für die Leistungszuteilung vom 31. Januar 2019 (vgl. GDK2-act. 4.012
= B-act. 1 Beilage 26; nachfolgend Schlussbericht vom 31. Januar 2019)
verwiesen. Den nicht berücksichtigten Leistungserbringern – unter ande-
ren dem Kantonsspital – wurden zusätzlich separate individuelle Verfügun-
gen mit der Möglichkeit zur Anfechtung beim Bundesverwaltungsgericht in
Aussicht gestellt.
A.h Am 23. April 2019 erliess das HSM-Beschlussorgan die in Aussicht ge-
stellte abweisende Verfügung betreffend das Gesuch des Kantonsspitals
um Erteilung eines Leistungsauftrags im Bereich der komplexen hochspe-
zialisierten Viszeralchirurgie – Leberresektion bei Erwachsenen (GDK2-
act. 5.003 = B-act. 1 Beilage 1). Die Abweisung des Gesuchs wurde damit
begründet, dass die Beschwerdeführerin insbesondere das vom HSM-
Fachorgan sowie weiteren Fachexpertinnen und -experten entwickelte Kri-
terium der Mindestfallzahlen nicht erfülle. Ausserdem sei das Kantonsspital
als eher nicht wirtschaftlich einzustufen, wobei die Berechnung aufgrund
der tiefen Fallzahlen statistisch gesehen keine sichere Grundlage bilde.
B.
B.a Am 24. Mai 2019 reichte das Kantonsspital, nunmehr vertreten durch
die Rechtsanwälte Erwin R. Griesshammer und Adrian Gautschi, Be-
schwerde gegen die Verfügung vom 23. April 2019 betreffend die komplexe
hochspezialisierte Viszeralchirurgie – Leberresektion bei Erwachsenen
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(nachfolgend Verfügung vom 23. April 2019) beim Bundesverwaltungsge-
richt ein (vgl. B-act. 1). Die Beschwerdeführerin stellte die folgenden
Rechtsbegehren:
1. Die Verfügung vom 23. April 2019 über die Nichtzuteilung des Leistungsauf-
trags im Bereich der hochspezialisierten Medizin, komplexe hochspeziali-
sierte Viszeralchirurgie, Leberresektion bei Erwachsenen, sei aufzuheben;
2. es sei der Beschwerdeführerin ein am 1. August 2019 in Kraft tretender und
bis am 31. Juli 2025 befristeter Leistungsauftrag im Bereich der komplexen
hochspezialisierten Viszeralchirurgie, Leberresektion bei Erwachsenen, zu-
zuteilen;
3. eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung im Sinn der Erwägungen an die
Vorinstanz zurückzuweisen;
4. unter Kosten- und Entschädigungsfolge.
B.b Der mit Zwischenverfügung vom 5. Juni 2019 bei der Beschwerdefüh-
rerin eingeforderte Kostenvorschuss in der Höhe von Fr. 5’000.- (B-act. 2)
wurde am 11. Juni 2019 geleistet (B-act. 4).
B.c Mit Vernehmlassung vom 12. Juli 2019 stellte die Vorinstanz den An-
trag, die Beschwerde gegen die Verfügung des HSM-Beschlussorgans
vom 23. April 2019 sei unter Kostenfolge vollumfänglich abzuweisen
(B-act. 8).
B.d Auf entsprechende Einladung des Instruktionsrichters vom 17. Juli
2019 hin (B-act. 10) nahm das Bundesamt für Gesundheit (BAG) am
16. August 2019 als Fachbehörde Stellung (B-act. 11). Es äusserte sich
dahingehend, dass die Beschwerde abzuweisen sei.
B.e Am 27. September 2019 reichte die Vorinstanz ihre Schlussbemerkun-
gen zur Stellungnahme des BAG ein (B-act. 15). Die Beschwerdeführerin
reichte innert Frist keine Schlussbemerkungen ein.
B.f Mit Instruktionsverfügung vom 23. Oktober 2019 wurden der Be-
schwerdeführerin die Schlussbemerkungen der Vorinstanz zur Kenntnis
gebracht und der Schriftenwechsel abgeschlossen (B-act. 16).
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C.
Auf die weiteren Vorbringen der Verfahrensbeteiligten und die eingereich-
ten Akten wird – soweit erforderlich – in den nachfolgenden Erwägungen
eingegangen.

Considerations:
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Die vorliegende Beschwerde vom 24. Mai 2019 gegen die Verfügung vom
23. April 2019 (vgl. oben Bst. B.a) richtet sich gegen einen Entscheid des
HSM-Beschlussorgans zur Planung der hochspezialisierten Medizin
(HSM).
1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
(VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden
gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes über das Verwal-
tungsverfahren vom 20. Dezember 1968 (Verwaltungsverfahrensgesetz,
VwVG, SR 172.021), sofern keine Ausnahme nach Art. 32 VGG vorliegt.
Als Vorinstanzen gelten die in Art. 33 VGG genannten Behörden, wobei
insbesondere Instanzen des Bundes aufgeführt werden. Verfügungen kan-
tonaler Instanzen sind gemäss Art. 33 Bst. i VGG nur dann beim Bundes-
verwaltungsgericht anfechtbar, wenn dies in einem Bundesgesetz vorge-
sehen ist.
1.2 Art. 90a Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 18. März 1994 über die Kran-
kenversicherung (KVG, SR 832.10; jeweils in der Fassung vom 1. Januar
2019) sieht vor, dass das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen
Beschlüsse der Kantonsregierungen nach Art. 53 KVG beurteilt. Zu den
gemäss Art. 53 Abs. 1 KVG anfechtbaren Beschlüssen der Kantonsregie-
rungen gehören namentlich die Spital- oder Pflegeheimlisten im Sinne von
Art. 39 KVG (vgl. Urteil des BVGer C-5733/2007 vom 7. September 2009
E. 1.1, teilweise publiziert in BVGE 2009/48 sowie Urteil des BVGer
C-6062/2007 vom 20. April 2010 E. 1.1, teilweise publiziert in BVGE
2010/15). Mit Grundsatzurteil C-5301/2010 vom 2. April 2012 (publiziert als
BVGE 2012/9) hat das Bundesverwaltungsgericht die Frage, ob auch ein
Entscheid des HSM-Beschlussorgans beim Bundesverwaltungsgericht an-
gefochten werden kann, bejaht (E. 1). Damit ist das Bundesverwaltungs-
gericht zuständig, die vorliegende Beschwerde vom 24. Mai 2019 gegen
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die Verfügung vom 23. April 2019 betreffend die Zuteilung der Leistungs-
aufträge im Bereich der komplexen hochspezialisierten Viszeralchirurgie –
Leberresektion bei Erwachsenen zu beurteilen.
1.3 Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich gemäss
Art. 37 VGG und Art. 53 Abs. 2 Satz 1 KVG grundsätzlich nach den Vor-
schriften des VwVG. Vorbehalten bleiben allfällige Abweichungen des VGG
und die besonderen Bestimmungen des Art. 53 Abs. 2 KVG.
1.4 Die Beschwerdeführerin hat am vorinstanzlichen Verfahren teilgenom-
men, ist als Adressatin durch den angefochtenen Beschluss beziehungs-
weise die Verfügung des HSM-Beschlussorgans besonders berührt und
hat insoweit an deren Aufhebung beziehungsweise Abänderung ein
schutzwürdiges Interesse (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Sie ist daher zur Be-
schwerde legitimiert. Auf die frist- und formgerecht erhobene Beschwerde
ist, nachdem auch der Kostenvorschuss rechtzeitig geleistet wurde (vgl.
B-act. 4), einzutreten (Art. 50 Abs. 1, Art. 52 Abs. 1 und Art. 63 Abs. 4
VwVG).
2.
2.1 Streitgegenstand im System der nachträglichen Verwaltungsrechts-
pflege ist das Rechtsverhältnis, welches – im Rahmen des durch die Ver-
fügung bestimmten Anfechtungsgegenstandes – den auf Grund der Be-
schwerdebegehren effektiv angefochtenen Verfügungsgegenstand bildet.
Nach dieser Begriffsumschreibung sind Anfechtungsgegenstand und
Streitgegenstand identisch, wenn die Verfügung insgesamt angefochten
wird. Bezieht sich demgegenüber die Beschwerde nur auf einen Teil des
durch die Verfügung bestimmten Rechtsverhältnisses, gehören die nicht
beanstandeten Teilaspekte des verfügungsweise festgelegten Rechtsver-
hältnisses zwar wohl zum Anfechtungs-, nicht aber zum Streitgegenstand
(BGE 125 V 413 E. 1b). Solche Teilaspekte hat das angerufene Gericht nur
zu überprüfen, wenn sie in einem engen Sachzusammenhang mit dem
Streitgegenstand stehen; im Übrigen gilt der Dispositionsgrundsatz (ZI-
BUNG/HOFSTETTER, in: Praxiskommentar Verwaltungsverfahrensgesetz,
2. Aufl. 2016, Rz. 51 zu Art. 49 VwVG).
2.2 Nach der Rechtsprechung im Zusammenhang mit der Spitalplanung
der Kantone ist die Spitalliste als Rechtsinstitut sui generis und in erster
Linie als Bündel von Individualverfügungen zu qualifizieren. Zudem enthal-
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ten Spitallisten nach Art. 39 Abs. 1 Bst. e KVG eine allgemein gültige Re-
gelung, indem sie für alle Versicherten anzeigen, in welchen Spitälern sie
sich zu Lasten der obligatorischen Krankenversicherung behandeln lassen
können. Anfechtungsgegenstand im Beschwerdeverfahren betreffend Spi-
tallisten bildet nur die Verfügung, welche das die Beschwerdeführerin be-
treffende Rechtsverhältnis regelt. Die nicht angefochtenen Verfügungen
der Spitalliste erwachsen in Rechtskraft (BVGE 2012/9 E. 3.3; Urteil des
BVGer C-4302/2011 vom 15. Juli 2015 E. 2.2.1).
Soweit das HSM-Beschlussorgan einzelnen Spitälern Leistungsaufträge
zuteilt und spezifiziert (Zuteilungsentscheid), entspricht der Beschluss der
vorgängig beschriebenen Rechtsnatur und es handelt sich um Individual-
verfügungen (BVGE 2013/45 E. 1.1.2). Vorliegend hat das HSM-Beschlus-
sorgan mit der Verfügung vom 23. April 2019 (zusätzlich) eine individuelle
Verfügung erlassen.
2.3 Die Beschwerdeführerin hat die individuell an sie gerichtete Verfügung
insgesamt angefochten, indem sie im Hauptantrag die Aufhebung der Ver-
fügung und gleichzeitig die Erteilung eines Leistungsauftrages verlangt.
Prozessthema bildet damit die Nichterteilung des Leistungsauftrags im Be-
reich der komplexen hochspezialisierten Viszeralchirurgie – Leberresek-
tion bei Erwachsenen an die Beschwerdeführerin.
3.
3.1 Mit Beschwerde gegen einen Beschluss des HSM-Beschlussorgans im
Sinne von Art. 39 Abs. 2bis KVG kann die Verletzung von Bundesrecht unter
Einschluss des Missbrauchs oder der Überschreitung des Ermessens und
die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen
Sachverhalts gerügt werden. Nicht zulässig ist hingegen die Rüge der Un-
angemessenheit (Art. 53 Abs. 2 Bst. e KVG i.V.m. Art. 49 VwVG; vgl. auch
Urteil des BVGer C-5305/2010 vom 16. Mai 2013 E. 3; BVGE 2012/9 E. 2).
Dem HSM-Beschlussorgan steht – wie den zum Erlass der kantonalen Spi-
tallisten zuständigen Organen – ein weiter Ermessensspielraum zu (vgl.
BVGE 2013/45 E. 5.4 m.H.).
Des Weiteren stellt die unrichtige Anwendung von kantonalem oder inter-
kantonalem Recht keinen Beschwerdegrund nach Art. 49 VwVG dar. Mit
Beschwerde gegen einen Zuteilungsbeschluss kann eine Verletzung der
IVHSM daher nur gerügt werden, wenn gleichzeitig eine Verletzung von
Bundesrecht, namentlich des KVG und seinen Ausführungsverordnungen
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Seite 9
oder des Willkürverbotes (Art. 9 der Bundesverfassung der Schweizeri-
schen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 [BV, SR 101]) vorliegt (vgl.
BVGE 2010/51 E. 3.2; Urteil des Bundesgerichts [BGer] 2C_399/2012 vom
8. Juni 2012 E. 2.7; KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, Verwaltungsverfahren und
Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3. Aufl. 2013, S. 366 Rz. 1034; MO-
SER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsge-
richt, 2. Aufl. 2013, S. 99 Rz. 2.172). Zwar verlangt die Rechtsweggarantie
von Art. 29a BV grundsätzlich, dass eine Streitigkeit von einem Gericht mit
freier Rechts- und Sachverhaltsprüfung beurteilt wird (vgl. BERNHARD
WALDMANN, in: Basler Kommentar, Bundesverfassung, 2015, Art. 29a
Rz. 14; ANDREAS KLEY, in: Die schweizerische Bundesverfassung, St. Gal-
ler Kommentar, 3. Aufl. 2014, Art. 29a Rz. 15 f.). Wie das Bundesgericht in
seinem Urteil 2C_399/2012 (E. 2.7) erwogen hat, handelt es sich bei der
auch hier anwendbaren Kognitionsregelung um eine bundesgesetzliche
Ausnahme von der Rechtsweggarantie, wie sie in Art. 29a BV ausdrücklich
vorbehalten ist (vgl. zum Ganzen BVGE 2016/14 E. 1.6.2 zweiter Absatz).
3.2 Das Bundesverwaltungsgericht ist nach dem Grundsatz der Rechtsan-
wendung von Amtes wegen nicht an die Begründung der Begehren der
Parteien gebunden (Art. 62 Abs. 4 VwVG). Es kann die Beschwerde auch
aus anderen als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder den an-
gefochtenen Entscheid im Ergebnis mit einer Begründung bestätigen, die
von jener der Vorinstanz abweicht (vgl. FRIZ GYGI, Bundesverwaltungs-
rechtspflege, 2. Aufl. 1983, S. 212; THOMAS HÄBERLI, in: Praxiskommentar
Verwaltungsverfahrensgesetz, 2. Aufl. 2016, Rz. 48 zu Art. 62 VwVG).
Der Grundsatz der Rechtsanwendung von Amtes wegen schliesst keine
aufsichtsrechtliche Überprüfung des angefochtenen Entscheids mit ein.
Der auch in Beschwerdeverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht
nach Art. 53 KVG geltende Untersuchungsgrundsatz (vgl. BVGE 2014/3
E. 1.5.2) entbindet die Beschwerdeführerin nicht davon, ihre Beschwerde
zu begründen und die Mängel zu rügen, an denen der angefochtene Be-
schluss leiden soll. Zwar nimmt der Untersuchungsgrundsatz den Parteien
einen wesentlichen Teil der subjektiven Beweisführungslast ab, aber er be-
freit sie nicht im gleichen Masse von der Behauptungslast, welche von
ihnen verlangt, dass sie die Beweismittel beibringen, welche die entschei-
dende Behörde von der Wahrheit oder Unwahrheit einer Sachbehauptung
überzeugen sollen (vgl. Urteil des BVGer C-2907/2008 vom 26. Mai 2011
E. 8.4.7 m.w.H.).
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3.3 Mit Blick auf Art. 53 Abs. 2 Bst. a KVG, wonach echte tatsächliche No-
ven unzulässig sind, hat das Bundesverwaltungsgericht bei der Beurteilung
der Rechtmässigkeit eines Spitallistenbeschlusses in der Regel auf den bis
zum Beschlusszeitpunkt eingetretenen Sachverhalt abzustellen (zum Ver-
hältnis von Novenverbot und Untersuchungsgrundsatz vgl. BVGE 2014/3
E. 1.5.3 f.; 2014/36 E. 1.5.2). Dieser Grundsatz gilt allgemein in der Sozi-
alversicherungsrechtspflege (vgl. BGE 132 V 215 E. 3.1.1; 130 V 138),
nicht aber für übrige Beschwerdeverfahren vor dem Bundesverwaltungs-
gericht (vgl. MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., S. 117 Rz. 2.204 ff.;
SEETHALER/PORTMANN, in: Praxiskommentar Verwaltungsverfahrensge-
setz, 2. Aufl. 2016, Rz. 78 zu Art. 52 VwVG). In Beschwerdeverfahren nach
Art. 53 Abs. 1 KVG soll das Bundesverwaltungsgericht nicht mit neuen Tat-
sachen oder Beweismitteln konfrontiert werden, welche der vorinstanzli-
chen Beurteilung nicht zugrunde lagen; ein Ausnahmefall im Sinne von
Art. 53 Abs. 2 Bst. a KVG liegt vor, wenn erst der angefochtene Beschluss
dazu Anlass gibt (vgl. BVGE 2014/36 E. 1.5.2; Urteil des BVGer
C-195/2012 vom 24. September 2012 E. 5.1.2).
4.
Im Folgenden werden die für die Streitsache wesentlichen Bestimmungen
und von der Rechtsprechung dazu entwickelten Grundsätze dargestellt.
4.1 Spitalplanung ist grundsätzlich Aufgabe der Kantone (vgl. Art. 39
Abs. 1 Bst. e KVG; BVGE 2009/48 E. 12.1). Gemäss Art. 39 Abs. 2 KVG
(in der seit 1. Januar 2009 gültigen Fassung) koordinieren die Kantone ihre
Planung. Im HSM-Bereich beschliessen die Kantone nach Art. 39 Abs. 2bis
KVG (in Kraft seit 1. Januar 2009) gemeinsam eine gesamtschweizerische
Planung. Kommen sie dieser Aufgabe nicht zeitgerecht nach (vgl. auch
Abs. 3 der Übergangsbestimmungen zur Änderung des KVG [Spitalfinan-
zierung] vom 21. Dezember 2007 [AS 2008 2056]), so legt der Bundesrat
fest, welche Spitäler für welche Leistungen auf den kantonalen Spitallisten
aufzuführen sind.
4.2 Um die gesamtschweizerische Planung zu gewährleisten, haben die
Kantone am 14. März 2008 die IVHSM beschlossen, die – nachdem alle
Kantone beigetreten sind – am 1. Januar 2009 in Kraft getreten ist.
Art. 3 IVHSM regelt Zusammensetzung, Wahl und Aufgaben des HSM-Be-
schlussorgans. Das Beschlussorgan bestimmt gemäss Art. 3 Abs. 3
IVHSM die Bereiche der hochspezialisierten Medizin, die einer schweiz-
weiten Konzentration bedürfen, und trifft die Planungs- und Zuteilungsent-
scheide. Hierzu erstellt es eine Liste der Bereiche der hochspezialisierten
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Seite 11
Medizin und der mit der Erbringung der definierten Leistungen beauftrag-
ten Zentren. Die Liste wird periodisch überprüft. Sie gilt als gemeinsame
Spitalliste der Vereinbarungskantone gemäss Art. 39 KVG. Die Zuteilungs-
entscheide werden befristet (Art. 3 Abs. 4 IVHSM). Art. 9 Abs. 1 IVHSM
hält zudem fest, dass die Vereinbarungskantone ihre Zuständigkeit ge-
mäss Art. 39 Abs. 1 Bst. e KVG zum Erlass der Spitalliste für den Bereich
der hochspezialisierten Medizin dem HSM-Beschlussorgan übertragen.
4.3 Das Bundesrecht schreibt den Kantonen nicht vor, in welcher Form sie
über die gemeinsame gesamtschweizerische Planung Beschluss zu fas-
sen haben. Dass sie dafür ein durch interkantonale Vereinbarung (Konkor-
dat) geschaffenes interkantonales Organ, das mit entsprechenden Ent-
scheidungskompetenzen ausgestattet ist, vorgesehen haben, ist zulässig
(BVGE 2012/9 E. 1.2.3.4; vgl. Art. 48 BV).
4.4 Wie bei den kantonalen Spitalplanungen entscheidet auch über die
HSM-Listen ein politisches Organ: Das HSM-Beschlussorgan setzt sich
aus Mitgliedern der GDK-Plenarversammlung zusammen, wobei den fünf
Kantonen mit Universitätsspital je ein Sitz (mit Stimmrecht) zusteht und die
weiteren fünf Sitze (mit Stimmrecht) auf die übrigen Kantone verteilt wer-
den (vgl. Art. 3 Abs. 1 IVHSM). Das HSM-Beschlussorgan hat die gesetzli-
chen Bestimmungen (einschliesslich die Planungskriterien gemäss
Art. 58a ff. der Verordnung vom 27. Juni 1995 über die Krankenversiche-
rung [KVV, SR 832.102; jeweils in der Fassung vom 1. Januar 2019]; vgl.
nachfolgend E. 4.8) und die IVHSM (vgl. nachfolgend E. 4.7) zu beachten;
im Übrigen steht ihm jedoch ein weiter Ermessensspielraum zu (vgl. auch
oben E. 3.1).
4.5 Art. 4 Abs. 4 IVHSM definiert die Kriterien, welche das HSM-Beschlus-
sorgan bei der Zuordnung zum Bereich der HSM und bei der Zuteilung der
Leistungsaufträge zu berücksichtigen hat. Die Kriterien für den im vorlie-
genden Verfahren interessierenden Zuteilungsentscheid sind die Qualität,
die Verfügbarkeit hochqualifizierten Personals und Teambildung, die Ver-
fügbarkeit der unterstützenden Disziplinen, die Wirtschaftlichkeit sowie das
Weiterentwicklungspotenzial. Weiter sind die Relevanz des Bezugs zu For-
schung und Lehre sowie die internationale Konkurrenzfähigkeit zu berück-
sichtigen.
4.6 Die Tätigkeit zu Lasten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung
setzt den Leistungsauftrag aufgrund einer kantonalen oder interkantonalen
Spitalliste voraus (Art. 35 i.V.m. Art. 39 Abs. 1 Bst. d und e sowie Abs. 2bis
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KVG). Ab dem Zeitpunkt der Bestimmung eines Bereiches der hochspezi-
alisierten Medizin und seiner (rechtskräftigen) Zuteilung an HSM-Zentren
gelten abweichende Spitallistenzulassungen der Kantone im entsprechen-
den Umfang als aufgehoben (Art. 9 Abs. 2 IVHSM).
4.7 Die IVHSM enthält spezifische Planungsgrundsätze für die HSM. Dem-
nach sollen die hochspezialisierten Leistungen zur Gewinnung von Syner-
gien auf wenige universitäre oder multidisziplinäre Zentren konzentriert
werden (Art. 7 Abs. 1). Die Planung der HSM soll mit jener im Bereich der
Forschung abgestimmt werden, Forschungsanreize sollen gesetzt und ko-
ordiniert werden (Art. 7 Abs. 2). Die Interdependenzen zwischen verschie-
denen hochspezialisierten medizinischen Bereichen sind bei der Planung
zu berücksichtigen (Art. 7 Abs. 3), wobei die Planung jene Leistungen um-
fasst, die durch schweizerische Sozialversicherungen mitfinanziert werden
(Art. 7 Abs. 4). Die Zugänglichkeit für Notfälle ist bei der Planung zu be-
rücksichtigen (Art. 7 Abs. 5), ebenso wie die vom schweizerischen Ge-
sundheitswesen erbrachten Leistungen für das Ausland; Kooperations-
möglichkeiten mit dem nahen Ausland können genutzt werden (Art. 7
Abs. 6 und 7). Die Planung kann in Stufen erfolgen (Art. 7 Abs. 8). Gemäss
Art. 8 IVHSM sind bei der Zuordnung der Kapazitäten folgende Vorgaben
zu beachten: Die gesamten in der Schweiz verfügbaren Kapazitäten sind
so zu bemessen, dass die Zahl der Behandlungen, die sich unter umfas-
sender kritischer Würdigung erwarten lassen, nicht überschritten werden
kann (Bst. a). Die resultierende Anzahl der Behandlungsfälle der einzelnen
Einrichtung pro Zeitperiode darf die kritische Masse unter den Gesichts-
punkten der medizinischen Sicherheit und der Wirtschaftlichkeit nicht un-
terschreiten (Bst. b). Den Möglichkeiten der Zusammenarbeit mit Zentren
im Ausland kann Rechnung getragen werden (Bst. c).
4.8 Im Übrigen sind bei der Erstellung einer interkantonalen Spitalliste
grundsätzlich dieselben Anforderungen gemäss den Vorschriften des KVG
sowie der Ausführungsverordnungen wie bei der Erstellung einer kantona-
len Spitalliste zu beachten (BVGE 2013/46 E. 6.4.1; vgl. auch RÜTSCHE/
PICECCHI, in: Basler Kommentar zum Krankenversicherungsgesetz und
zum Krankenversicherungsaufsichtsgesetz, 2020, Rz. 95 zu Art. 39). Die
zugelassenen Spitäler haben somit die Anforderungen von Art. 39 Abs. 1
KVG zu erfüllen und das interkantonale Beschlussorgan hat die Planungs-
kriterien nach Art. 58a ff. KVV zu beachten. Das Beschlussorgan ermittelt
den Bedarf in nachvollziehbaren Schritten und stützt sich auf statistisch
ausgewiesene Daten und Vergleiche (Art. 58b Abs. 1 KVV). Es ermittelt
das Angebot, das in Einrichtungen beansprucht wird, die nicht auf der von
C-2585/2019
Seite 13
ihr erlassenen Liste aufgeführt sind (Abs. 2). Es bestimmt das Angebot,
das durch die Aufführung der Spitäler auf der Spitalliste zu sichern ist, da-
mit die Versorgung gewährleistet ist. Dieses Angebot entspricht dem nach
Art. 58b Abs. 1 KVV festgestellten Versorgungsbedarf abzüglich des nach
Art. 58b Abs. 2 KVV ermittelten Angebots (Abs. 3). Bei der Beurteilung und
Auswahl des auf der Liste zu sichernden Angebotes berücksichtigen die
Kantone insbesondere die Wirtschaftlichkeit und Qualität der Leistungser-
bringung, den Zugang der Patientinnen und Patienten zur Behandlung in-
nert nützlicher Frist sowie die Bereitschaft und Fähigkeit der Einrichtung
zur Erfüllung des Leistungsauftrages (Abs. 4). Bei der Prüfung der Wirt-
schaftlichkeit und Qualität beachtet das Beschlussorgan insbesondere die
Effizienz der Leistungserbringung, den Nachweis der notwendigen Quali-
tät, die Mindestfallzahlen (im Spitalbereich) und die Nutzung von Synergien
(Abs. 5). Die Planung erfolgt für die Versorgung der versicherten Personen
in Spitälern zur Behandlung von akutsomatischen Krankheiten leistungs-
orientiert (Art. 58c Bst. a KVV).
Entsprechend ist im HSM-Bereich grundsätzlich auch die diesbezügliche
Rechtsprechung zur kantonalen Spitalplanung zu berücksichtigen.
4.9 Im Rahmen der Verpflichtung zur interkantonalen Koordination der Pla-
nungen nach Art. 39 Abs. 2 KVG müssen die Kantone insbesondere die
nötigen Informationen über die Patientenströme auswerten und diese mit
den betroffenen Kantonen austauschen (Art. 58d Bst. a KVV) und die Pla-
nungsmassnahmen mit den davon in ihrer Versorgungssituation betroffe-
nen Kantonen koordinieren (Bst. b). Während die Auswertung der nötigen
Informationen über die Patientenströme auch bei der interkantonalen Pla-
nung der HSM von Bedeutung ist, dürften die übrigen in Bst. a und b ge-
nannten Anforderungen durch die Einsetzung des interkantonalen Be-
schlussorgans nach Art. 3 IVHSM abgedeckt sein.
5.
Bei der HSM-Spitalplanung lassen sich im Rahmen des Zuteilungsverfah-
rens – wie bei der kantonalen Spitalplanung auch – zwei Etappen unter-
scheiden: die Bedarfsermittlung und die Bedarfsdeckung. Zuerst ist der Be-
darf der Einwohnerinnen und Einwohner der Schweiz an stationärer Be-
handlung im entsprechenden HSM-Bereich zu ermitteln. Nach der Bedarfs-
ermittlung erfolgt die Phase der Bedarfsdeckung mit der Auswahl der Leis-
tungserbringer (vgl. Urteil des BVGer C-6266/2013 vom 29. September
2015 E. 4.3.2. m.H.).
C-2585/2019
Seite 14
5.1 Im vorliegenden Fall ist (auch) die erste Stufe der HSM-Spitalplanung,
das heisst die Bedarfsermittlung, umstritten.
Die im Streit liegende Zuteilung der Leistungsaufträge im Bereich der kom-
plexen hochspezialisierten Viszeralchirurgie – Leberresektion bei Erwach-
senen basiert auf dem prognostizierten Leistungsbedarf bis ins Jahr 2025.
Bei dieser Bedarfsprognose wurden basierend auf einem Nachfragejahr
Einflussfaktoren wie die demografische, medizintechnische, epidemiologi-
sche, ökonomische und sonstige Entwicklung berücksichtigt (vgl. Bedarfs-
prognose HSM: Teilbericht Methodik Version 3.1 vom 23. Mai 2017 S. 4 f.
[GDK2-act. 2.001]). Verwendet wurden letztlich die definitiven Daten der
Medizinischen Statistik des Bundesamts für Statistik des Jahres 2015. Un-
ter Berücksichtigung der Auswirkungen der Einflussfaktoren rechnet die
Vorinstanz mit einer starken Zunahme der Fallzahlen um 48 % bis 2025 im
Bereich der Leberresektionen und damit mit einer jährlichen Wachstums-
rate von 3.98 % (vgl. Bedarfsprognose HSM: Leistungsbereich Leberre-
sektion VIS1.2 Version 1.1 vom 22. September 2017 S. 3 und 12 f. [GDK2-
act. 2.008]; Schlussbericht vom 31. Januar 2019 S. 66 [GDK2-act. 4.012]).
5.2 Strittig ist zudem die Auswahl der Leistungserbringer, die den
ermittelten Bedarf decken sollen, namentlich die Nichterteilung des
Leistungsauftrags im Bereich der Leberresektion an die
Beschwerdeführerin.
5.2.1 Für den Bereich der Leberresektion sind bei der Eröffnung des Be-
werbungsverfahrens Ende 2016 – neben den generellen Anforderungen an
die Leistungserbringer gemäss IVHSM und KVV sowie den Qualitätsanfor-
derungen für alle fünf Bereiche der «Komplexen hochspezialisierten Vis-
zeralchirurgie» – die folgenden spezifischen Qualitätsanforderungen vom
HSM-Fachorgan festgelegt worden (vgl. Erläuternde Notiz zur Bewerbung
für den HSM-Leistungsauftrag im Bereich «Komplexe hochspezialisierte
Viszeralchirurgie» vom 25. Oktober 2016 [GDK2-act. 1.004 S. 10]):
- Strukturqualität:
- Verantwortlicher Chirurg mit Schwerpunkttitel Viszeralchirurgie o-
der äquivalenter Qualifikation
- Personelle und strukturelle Voraussetzungen, um postoperative
Komplikationen selbständig und ohne Spitalverlegung zu behan-
deln (24/7 Verfügbarkeit einer diagnostischen und interventionel-
len Radiologie [oder Äquivalent]; 24/7 Verfügbarkeit eines qualifi-
zierten Chirurgen-Teams [Schwerpunkttitel Viszeralchirurgie oder
C-2585/2019
Seite 15
äquivalente Qualifikation] mit der Möglichkeit einer chirurgischen
[Re-]Intervention innerhalb eines indizierten Zeitintervalls [1 Std.];
Minimalanforderung: 2 Ärzte mit Schwerpunkt Viszeralchirurgie o-
der äquivalenter Ausbildung)
- Durch die Schweizerische Gesellschaft für Intensivmedizin SGI
anerkannte Intensivstation im Haus
- 24/7 Verfügbarkeit einer interventionellen Endoskopie
- Onkologie im Haus
- Mindestfallzahlen: pro Standort muss eine Mindestfallzahl von zwölf
Eingriffen / Jahr im Durchschnitt über die letzten drei Jahre erreicht
werden
- Prozessqualität: jeder Fall wird im interdisziplinären Tumorboard vor-
gestellt (zusammengesetzt gemäss Vorgaben der IVHSM-Organe)
- Weiterbildung, Lehre und Forschung: aktive Teilnahme an klinischen
Forschungsstudien oder anderen klinischen Forschungsprojekten
5.2.2 Im Schlussbericht vom 31. Januar 2019 (GDK2-act. 4.012), welcher
integralen Bestandteil des Beschlusses vom 31. Januar 2019 (GDK2-
act. 4.011) bildet, legt die Vorinstanz dar, dass die Empfehlung für die Zu-
teilung eines HSM-Leistungsauftrags nach einem Evaluationsschema er-
arbeitet worden sei. In einem ersten Schritt sei geprüft worden, ob die ge-
nerellen und bereichsspezifischen Anforderungen pro Leistungserbringer
erfüllt seien. Seien die Anforderungen nicht erfüllt, erfolge bereits hier keine
Empfehlung für einen HSM-Leistungsauftrag. Ansonsten werde in einem
zweiten Schritt geprüft, ob in der Versorgungsregion Bedarf für eine (zu-
sätzliche) Leistungserbringung bestehe. Sofern der Bedarf bestehe, werde
die Empfehlung für einen HSM-Leistungsauftrag abgegeben, andernfalls
nicht. Bei der Beurteilung des Bedarfs in einer Versorgungsregion würden
nebst den Fallzahlen und den Patientenströmen zudem weitere Kriterien
(Vorhandensein eines HSM-Leistungserbringers in der Versorgungsregion;
Bedarf für Leistungserbringung aufgrund der sprachlichen Region oder ge-
ographischen Lage) berücksichtigt (GDK2-act. 4.012 S. 90).
5.2.3 In Bezug auf die Mindestfallzahlen hält die Vorinstanz fest, diese
seien anhand der im SGVC/AQC-Register eingetragenen Fälle überprüft
worden, dabei sei der Zeitraum vom 21. Dezember 2013 bis zum 20. De-
zember 2016 massgeblich gewesen. Über diese drei Jahre sei der Jahres-
durchschnitt errechnet worden. Bei dieser Überprüfung hätten 19 Bewer-
ber die nötigen Minimalfallzahlen erreicht, die anderen sechs nicht. Bei den
Kliniken, die bei der Selbstdeklaration angegeben hätten, die Zahlen zu
C-2585/2019
Seite 16
erreichen, seien die entsprechenden Operationsberichte einverlangt wor-
den, um sie durch Experten daraufhin zu überprüfen, ob es sich um HSM-
Fälle nach Zuordnungsdefinition handle (GDK2-act. 4.012 S. 85).
5.2.4 Weiter führt die Vorinstanz aus, die Wirtschaftlichkeitsprüfung erfolge
durch Betriebsvergleiche. Dafür seien zwei verschiedene Herangehens-
weisen gewählt worden – ein Vergleich auf Basis der schweregradberei-
nigten Fallkosten und die Analyse der durchschnittlichen Fallkosten der
Spitäler in den fünf definierten HSM-Leistungsbereichen der Viszeralchi-
rurgie (GDK2-act. 4.012 S. 33). Die Analysen würden auf Vergleichen der
Casemix-bereinigten, spitalindividuellen mittleren Fallkosten (Basiswerte)
des Jahres 2015 beruhen. Neben der Beurteilung auf Stufe Gesamtspital
(a) werde auch die Wirtschaftlichkeit der HSM-Leistungserbringung (b) be-
trachtet: (a) Bei der Auswertung von Kostendaten ITAR_K würden die an-
rechenbaren Kosten der Spitäler für die Kalkulation der Casemix-bereinig-
ten Basiswerte in Anlehnung an die von der GDK formulierten «Empfeh-
lungen zur Wirtschaftlichkeitsprüfung» ermittelt. Als Referenzwerte würden
die die Spitalkategorie berücksichtigenden Mediane der sich bewerbenden
Spitäler berücksichtigt (Universitätsspitäler: Fr. 11'058.-, übrige Akutspitä-
ler: Fr. 9'851.-). (b) Bei der Auswertung nach SwissDRG würden die kalku-
latorischen Casemix-bereinigten Basiswerte der Spitäler, bezogen auf die
betreffenden Fälle des spezifischen HSM-Spektrums, berechnet. Als Refe-
renzwerte würden einerseits die die Spitalkategorie berücksichtigenden
Mediane der sich bewerbenden Spitäler (Universitätsspitäler: Fr. 13'434.-,
übrige Akutspitäler: Fr. 11'686.-) und andererseits die die Spitalkategorie
berücksichtigenden Fallzahl-gewichteten Mediane der sich bewerbenden
Spitäler berücksichtigt (Universitätsspitäler: Fr. 13'219.-, übrige Akutspitä-
ler: Fr. 11’694.-). Weder bei Verwendung der Kostenausweise nach
ITAR_K noch bei den Daten von SwissDRG würden für die Beurteilung der
Wirtschaftlichkeit Kostenunterschiede berücksichtigt, welche regionaler
Natur seien. Zum Beispiel würden örtlich unterschiedliche Lohnkosten
mangels breit akzeptierter Methodik nicht neutralisiert. Des Weiteren sei
bei niedrigen Fallzahlen mit der Auswertung nach SwissDRG keine statis-
tisch gesicherte Aussage möglich. Die Aussagen zur Wirtschaftlichkeit
seien daher zu relativieren. Entsprechend habe das HSM-Fachorgan dies-
bezüglich festgehalten, dass bei der Vergabe der Leistungszuteilungen
fachliche und infrastrukturelle Bedingungen, die Minimalfallzahlen als Qua-
litätsmerkmal sowie die Abdeckung des Bedarfs, um einen gerechten Zu-
gang zu ermöglichen, weiterhin prioritär gewichtet werden sollten. Soweit
danach noch Spielraum bestehe, werde die Wirtschaftlichkeit für den Zu-
teilungsentscheid herangezogen (vgl. GDK2-act. 4.012 S. 85 ff.).
C-2585/2019
Seite 17
6.
Strittig und zu prüfen ist in einem ersten Schritt, ob die Vorinstanz den Be-
darf – wie von der Beschwerdeführerin geltend gemacht –, fehlerhaft er-
mittelt hat.
6.1 Die Parteien äussern sich dazu wie folgt:
6.1.1 Die Beschwerdeführerin bringt im Rahmen ihrer Ausführungen hin-
sichtlich der Bedarfsdeckung (bzw. der bedarfsgerechten Planung; vgl.
auch nachfolgend E. 7.1.1) insbesondere vor, die von der Vorinstanz erar-
beiteten Grundlagen seien ungeeignet, um irgendeine Prognose abzuge-
ben ausser derjenigen, dass sowohl Bedarf wie auch Deckung dieses Be-
darfs nicht erstellt seien (vgl. B-act. 1 Rz. 41).
6.1.2 Vernehmlassungsweise legt die Vorinstanz diesbezüglich dar, für die
Bedarfserhebung sei auf die Fallzahlen der medizinischen Statistik aus
dem Jahr 2015 abgestellt worden. Diese seien zum damaligen Zeitpunkt
die aktuellsten offiziellen Daten gewesen, die vorgelegen hätten. Neben
der Ist-Analyse sei auch eine Bedarfsprognose vorgenommen worden.
Das von der Vorinstanz verwendete Prognosemodell bei der Bedarfsana-
lyse lehne sich am Modell der Zürcher Spitalplanung 2012 an. Anhand der
Entwicklungen einzelner wichtiger Einflussfaktoren werde die Veränderung
der Hospitalisationsrate geschätzt. Der Prognosehorizont sei auf zehn
Jahre festgelegt worden, sodass sich die Prognose gegenwärtig auf das
Jahr 2025 beziehe. Dabei würden die Patientenzahlen im Jahr 2025 davon
abhängen, wie sich die Einwohnerzahl bis 2025 entwickle und wie häufig
die Einwohner im Spital behandelt würden (Hospitalisationsrate). Die Ein-
wohnerzahl könne mittels statistischer Modelle relativ gut prognostiziert
werden. Die Hospitalisationsrate werde dagegen neben der demographi-
schen Entwicklung, die von der zunehmenden Alterung der Schweizer Be-
völkerung geprägt sei, primär durch die epidemiologische und medizintech-
nische Entwicklung beeinflusst. Die Vorinstanz habe den Bedarf demnach
auf offizielle und aktuelle Daten abgestützt sowie nach einer gängigen Me-
thode ermittelt, wie es im Übrigen auch die Kantone machen würden, und
sich dabei auf die bundesgesetzlichen Vorgaben gestützt. Es werde daher
bestritten, dass die Bedarfsermittlung fehlerhaft sei. Die Beschwerdeführe-
rin lege denn auch nicht dar, inwiefern der ermittelte Bedarf fehlerhaft sein
solle. Nicht relevant für die Bedarfsermittlung seien die Angaben der Ein-
richtungen zu ihren möglichen Kapazitäten beziehungsweise Kapazitäts-
steigerungen gewesen. Der Versorgungsbedarf unterliege einem stetigen
Wandel. Entsprechend seien die Organe der IVHSM gehalten, die Planung
C-2585/2019
Seite 18
periodisch zu überprüfen. Sollten bei einer solchen Überprüfung grössere
Abweichungen zwischen der Bedarfsprognose und den tatsächlichen Ent-
wicklungen festgestellt werden, müsste eine Neuauflage der Planung mit
umfassender Bedarfsanalyse und entsprechender Ausschreibung der
Leistungsaufträge erfolgen. Aus diesem Grund seien die Leistungsaufträge
auf sechs Jahre befristet worden. Somit würden spätestens im Jahr 2025
neue Zuteilungen erfolgen, weshalb bereits zu einem Zeitpunkt davor mit
der neuen Planung begonnen werde (vgl. B-act. 8 Rz. 32, 38).
6.1.3 Das BAG führt in seiner Stellungnahme aus, die medizinische Statis-
tik des BFS sei die statistische Grundlage, die für die Ermittlung des Be-
darfs der Wohnbevölkerung in einem bestimmten HSM-Teilbereich zweck-
mässig sei, da es sich um die aktuellsten und vollständigen Zahlen handle.
Das Beschlussorgan habe diese für die Ist-Analyse verwendet und daraus
den zukünftigen Bedarf ermittelt. Es habe somit seine Bedarfsermittlung
auf statistisch ausgewiesene Daten abgestellt und mit Konsultation des
Schlussberichts vom 31. Januar 2019 seien die gemachten Schritte zur Er-
mittlung des Bedarfs nachvollziehbar (Art. 58b Abs. 1 KVV). Daher beruhe
die angefochtene Verfügung nicht auf einer ungenügenden Bedarfspla-
nung (vgl. B-act. 11 Rz. 1.3).
6.2 Wie bereits zuvor ausgeführt (vgl. oben E. 4.8) ist der Bedarf gemäss
Art. 58b Abs. 1 KVV in nachvollziehbaren Schritten zu ermitteln und hat
sich auf statistisch ausgewiesene Daten und Vergleiche zu stützen. Aus
den im Beschwerdeverfahren vorliegenden Akten ergibt sich diesbezüglich
Folgendes:
Auf der Grundlage der Fallzahlen des Jahres 2015 ist im Rahmen der vor-
genommenen – im vorliegenden Verfahren ebenfalls bestrittenen – Bedarf-
sprognose bis ins Jahr 2025 mit einer starken Zunahme der Fallzahlen um
ca. 48 % auf 961 Eingriffe zu rechnen, wobei die demographischen Ent-
wicklungen den stärksten Einfluss auf das Wachstum haben (vgl. GDK2-
act. 2.008 S. 12 f. und S. 15; GDK-act. 4.012 S. 66; vgl. auch oben E. 5.1).
In der Bedarfsprognose zur Leberresektion wird weiter festgehalten, dass
sich die unterschiedlichen regionalen Wachstumsquoten vor allem durch
die Angleichung der regionalen Hospitalisationsraten erklären liessen. So
weise das Tessin 2015 eine Hospitalisationsrate aus, die rund um die Hälfte
höher liege als der Schweizer Durchschnitt. Die Angleichung an den Rest
der Schweiz kompensiere somit das ganze Wachstum im Kanton Tessin.
Ähnliches, wenn auch deutlich weniger stark, treffe auch auf die Ost-
C-2585/2019
Seite 19
schweiz zu (GDK2-act. 2.008 S. 14). In der Westschweiz würden 2025 vo-
raussichtlich 228 Fälle anfallen, in der Nordwestschweiz 290, in der Ost-
schweiz 292, in der Zentralschweiz 91 und im Tessin 44 Fälle. Weitere 16
Fälle würden aus dem Ausland kommen beziehungsweise unbekannter
Herkunft sein (GDK2-act. 2.008 S. 15).
6.3 Soweit die Beschwerdeführerin geltend macht, der Bedarf sei nicht er-
stellt, ist für das Gericht nicht nachvollziehbar, inwiefern die von der Vor-
instanz vorgenommene Bedarfsprognose falsch beziehungsweise fehler-
haft sein soll. Die Ausführungen der Beschwerdeführerin zielen vielmehr
auf die Deckung des ermittelten Bedarfs ab als auf dessen Ermittlung und
sind daher nachfolgend unter diesem Titel in Erwägung 7 zu prüfen.
Die Bedarfsermittlung der Vorinstanz, welche sich auf die Fallzahlen der
medizinischen Statistik aus dem Jahr 2015 abstützt und anschliessend de-
mografische, medizintechnische, epidemiologische, ökonomische sowie
sonstige Entwicklungen berücksichtigt, erscheint im Übrigen nicht fehler-
oder mängelbehaftet.
7.
Weiter ist zu prüfen, ob die Vorinstanz mit dem angefochtenen Zuteilungs-
entscheid gegen die gesetzlichen Vorgaben zur Sicherstellung einer be-
darfsgerechten Planung gemäss Art. 58a ff. KVV verstossen hat.
7.1 Die Parteien bringen diesbezüglich folgende Argumente vor:
7.1.1 Beschwerdeweise führt die Beschwerdeführerin aus, ausgehend von
650 Operationen im Jahr 2015 habe die Vorinstanz eine Fallzahl von ca.
960 Operationen im Jahr 2025 prognostiziert. Laut Vorinstanz entspreche
dies einem jährlichen Wachstum von +4 % beziehungsweise insgesamt bis
zum Jahr 2025 einem Wachstum von +48 %. Dieses Wachstum führe die
Vorinstanz auf die demographische (+19.5 % bis 2025), die epidemiologi-
sche (+11 % bis 2025) sowie auf die medizintechnische Entwicklung (+5-
10 % bis 2025) zurück. Aus dem Schlussbericht sei ersichtlich, dass die
Vorinstanz mit den erfolgten Zuteilungen der Leberresektion an 17 Spitäler
gemäss ihren eigenen Abklärungen eine Kapazität von 1'194 Operationen
gesamtschweizerisch «gesichert» habe. Es zeige sich auf den ersten Blick,
dass diese Zahl in einem groben Missverhältnis zu den ca. 960 prognosti-
zierten Operationen im Jahr 2025 stehe. Bedarfsgerecht sei die geschaf-
fene Kapazität von 1'194 Operationen somit jedenfalls nicht. Die an 17 Spi-
täler verteilten Überkapazitäten würden einzig den Schluss zulassen, dass
C-2585/2019
Seite 20
auf das erhobene Zahlenmaterial wenig bis kein Verlass sein könne. Würde
die Vorinstanz den geschätzten Bedarf im Jahr 2025 «bedarfsgerecht» –
und nicht zuletzt wirtschaftlich – decken wollen und könnte sie sich hierzu
auf belastbare Daten stützen, würde sie nicht 234 Operationen zu viel zu-
teilen. Die geplanten Kapazitäten würden 23.3 % über dem angeblichen
«Soll» von eigentlich ca. 960 Operationen liegen. Keinen anderen Schluss
lasse auch der Schlussbericht zu. Dort heisse es: «[...] beruhen diese An-
gaben auf Selbstdeklaration und Schätzungen. Ob diese der Realität ent-
sprechen, ist nicht von vornherein gegeben. [...]». Soweit ersichtlich habe
die Vorinstanz im Rahmen der Evaluation keinerlei Abklärungen dazu vor-
genommen, ob die Angaben aus der «Selbstdeklaration» überhaupt realis-
tisch und die berücksichtigten Spitäler dazu in der Lage seien. Somit bleibe
offen, ob vorliegend für den Bereich der Leberresektion bei Erwachsenen
letztlich eine Unter- oder eine Überkapazität geplant sei oder ob sich Nach-
frage und Angebot in etwa decken würden. Vor diesem Hintergrund sei
nicht von der Sicherung der bedarfsgerechten Versorgung in den kommen-
den Jahren bis 2025 auszugehen. Vielmehr würden die Prognosen der Vo-
rinstanz auf mehr oder weniger zufälligen beziehungsweise willkürlichen
Annahmen gründen, die von Selbstdeklarationen der sich bewerbenden
Spitäler herrühren würden. Aus einem derart unsachgemäss erstellten
Sachverhalt gravierende Rechtsfolgen für die Bewerber in Form von Zutei-
lungen und Nichtzuteilungen der Leistungsaufträge abzuleiten, widerspre-
che rechtsstaatlichen Grundsätzen. Eine sorgfältige Prüfung wäre zudem
umso wichtiger gewesen, wenn man in Betracht ziehe, dass sich die von
den einzelnen berücksichtigten Spitälern zu behandelnden Fallzahlen auf-
grund des starken Konzentrationseffekts schlagartig vervielfachen werden.
Zudem sei es naheliegend, dass die Spitäler im Rahmen des Bewerbungs-
verfahrens die zusätzlichen Kapazitäten, die sie anbieten könnten, in der
Tendenz eher über- als unterschätzen würden. Indem die Vorinstanz in die-
ser Situation nicht einmal geprüft habe, ob die Spitäler die von ihnen selbst
deklarierten Kapazitäten zeitgerecht bereitstellen könnten, habe sie auch
Art. 58b Abs. 4 Bst. c KVV (Prüfung der Fähigkeit zur Erfüllung des Leis-
tungsauftrags) verletzt. Dabei sei auch zu beachten, dass die Vorinstanz
im Evaluationsverfahren keinerlei Zusicherungen über bereitzustellende
Kapazitäten eingeholt habe. Auch im Zuteilungsbeschluss würden sich kei-
nerlei Auflagen oder Bedingungen bezüglich irgendwelcher Kapazitäten
finden. Einzig seien die berücksichtigten Leistungserbringer gehalten, pro
Jahr mindestens zwölf Operationen durchzuführen. Trotz der geplanten
Überkapazität könne damit von einer «Sicherung» notwendiger Kapazitä-
ten nicht die Rede sein. Die von der Vorinstanz erarbeiteten Grundlagen
seien ungeeignet, um irgendeine Prognose abzugeben ausser derjenigen,
C-2585/2019
Seite 21
dass sowohl Bedarf wie auch Deckung dieses Bedarfs nicht erstellt seien.
Zusammenfassend basiere die angefochtene Verfügung auf einer ungenü-
genden Bedarfsplanung (bzw. Bedarfssicherung). Mit der bewussten Pla-
nung einer mehr als ungewissen Kapazität an möglichen Operationen im
Bereich der Leberresektion bei Erwachsenen sowie mit den fehlenden Ab-
klärungen zur Fähigkeit und der fehlenden Verpflichtung der Bewerber
(Auflagen, Bedingungen), die selbstdeklarierten Kapazitäten tatsächlich
zur Verfügung zu stellen, habe die Vorinstanz den rechtserheblichen Sach-
verhalt unzureichend festgestellt und damit Art. 39 Abs. 1 Bst. d KVG,
Art. 58a Abs. 1, Art. 58b Abs. 3 und Abs. 4 Bst. c sowie Art. 58e Abs. 1 KVV
verletzt. Zudem dürfte die Vorinstanz auch die in Art. 1 Abs. 1 IVHSM ver-
ankerte Zielsetzung einer bedarfsgerechten Spitalplanung willkürlich ver-
letzt haben (vgl. B-act. 1 Rz. 35-42).
7.1.2 Die Vorinstanz macht in diesem Zusammenhang geltend, für die Zu-
teilungen seien die Kapazitätsreserven der sich bewerbenden Spitäler ab-
gefragt worden. Diese Angaben würden letztlich auf Selbstdeklaration der
Spitäler und Schätzungen beruhen. Ob diese der Realität entsprechen
würden, sei daher nicht von vornherein gegeben. Deshalb seien auch die
angeblichen «Unter- beziehungsweise Überkapazitäten», die sich daraus
ergeben würden, mit Vorsicht zu betrachten. Solchen Prognosen seien
Grenzen gesetzt und es sei stets mit einem gewissen Unsicherheitsfaktor
zu rechnen, insbesondere je weiter hinaus die Prognosen angelegt seien.
Entsprechend stehe der Vorinstanz im Rahmen der Bedarfsdeckung ein
weites beziehungsweise erhebliches Ermessen zu, weshalb die erfolgte
Zuteilung im hier diskutierten Teilbereich nicht zu beanstanden sei. Insbe-
sondere könne bezogen auf das Jahr 2025 anhand der zuvor aufgezeigten
Unsicherheiten und blossen Schätzungen nicht von einem krassen Miss-
verhältnis ausgegangen werden. Die Wahrscheinlichkeit, dass die Prog-
nose zutreffe, nehme ab, je länger die Periode dauere. Deshalb könne
auch nicht einfach für das Jahr 2025 mit einer exakten Zahl argumentiert
werden, auch wenn diese so abgebildet worden sei. Die im Schlussbericht
aufgeführten exakten Zahlen seien das Ergebnis der Berechnungen, wenn
die getroffenen Annahmen eintreffen würden. Mit 100 %-iger Sicherheit
lasse sich das zum Voraus aus offensichtlichen Gründen nicht voraussa-
gen. Mit der Bewerbung für einen Leistungsauftrag würden sich die Leis-
tungserbringer dazu verpflichten, die Anforderungen zu erfüllen und die
Aufgabe wahrzunehmen. Dies ergebe sich allein schon daraus, dass es
sich beim Erhalt eines Leistungsauftrags um eine vom Gesetz vorgese-
hene Übertragung einer öffentlichen Aufgabe vom Staat an eine Person
des öffentlichen oder privaten Rechts handle. Durch die Übertragung eines
C-2585/2019
Seite 22
Leistungsauftrags entstehe eine Erfüllungspflicht. Im Gegenzug seien die
Leistungsbeauftragten berechtigt, ihre Behandlungen in den ihnen zuge-
teilten Bereichen zulasten der OKP abzurechnen. Der Leistungsauftrag
vermittle einem Leistungserbringer aber keine exakte Zahl von Patientin-
nen und Patienten, sondern das Spital behandle diejenigen, die ihm im
Rahmen seiner Kapazitäten zugewiesen würden. Es gehe somit nicht um
Vorhalteleistungen. Das Erfragen von Angaben zu Aufnahmekapazitäten
und möglicher Steigerung derselben könne sodann notgedrungen nur bei
den Leistungserbringern selbst erfolgen. Die Vorinstanz gehe nicht davon
aus, dass die Spitäler wissentlich falsche Angaben machen würden bezie-
hungsweise gemacht hätten. Die von den Spitälern gemachten Angaben
seien der Vorinstanz auch nicht völlig haltlos erschienen. Die Spitäler wür-
den sich ja auch verpflichten, dem Leistungsauftrag nachzukommen, zu-
mal sie auch ein Interesse an diesen Eingriffen hätten. Zudem würde es
sich bei diesen Angaben nicht um ein Zuschlagskriterium für einen Leis-
tungsauftrag handeln, sodass kein Anreiz für eine falsche Angabe bestehe.
Da die prognostizierte Zunahme der Eingriffe kontinuierlich stattfinde,
könnten sich die Zentren darauf einstellen. Der Einwand, dass sich die Ka-
pazitäten der einzelnen Spitäler aufgrund der Konzentration schlagartig
vervielfachen würden, gehe ebenfalls fehl. Die Regelung gelte erst ab
1. August 2019. Somit hätten sich die ausgewählten Zentren nun über
sechs Monate auf eine höhere Belegung einstellen können. Zudem erfolge
die Zunahme der Fälle nicht geradlinig, sondern allmählich. Wenn die Be-
schwerdeführerin im Übrigen geltend mache, die Angaben der Spitäler zu
ihren zusätzlichen Kapazitäten würden in der Tendenz eher über- als un-
terschätzt, so würde das vorliegend gerade heissen, dass die grössere Un-
sicherheit in Bezug auf den möglichen nötigen Bedarf auf die längere Pe-
riode hinaus dazu führen müsse, dass erst recht keine Überkapazität mit
den erfolgten Leistungszuteilungen geschaffen worden sei. Inwiefern die
gesetzlichen Vorgaben bei der Planung daher missachtet worden sein sol-
len, sei nicht ersichtlich. Die Auswahl der einzelnen Einrichtungen sei unter
Berücksichtigung des Erfüllens der Anforderungskriterien, welche die Be-
schwerdeführerin eben nicht erfülle, erfolgt. Mit der nun erfolgten Zuord-
nung des Teilbereichs Leberresektion zur HSM und den vorgenommenen
Zuteilungen sei endlich die gesetzlich geforderte Konzentration eingetre-
ten. Die schweizweite Konzentration führe auch zum Abbau der bislang
bestehenden Überkapazitäten in diesem Teilbereich. Der Bedarf sei ge-
deckt. Weitere Leistungserbringer seien daher nicht nötig, gehe doch auch
die Beschwerdeführerin davon aus, dass keine Unterversorgung in diesem
Teilbereich vorliege. Der Beschwerdeführerin sei deshalb kein Leistungs-
auftrag zu erteilen (vgl. B-act. 8 Rz. 34 ff., 39 f.).
C-2585/2019
Seite 23
7.1.3 Das BAG legt in seiner Stellungnahme dar, dass basierend auf der
Bedarfsplanung die Leistungserbringer zu bestimmen seien, die diesen
Bedarf decken könnten. Dazu sei bei den Bewerbern die zukünftig mögli-
che Kapazität erfragt worden. Die selbstdeklarierten Kapazitätssteigerun-
gen der Bewerber seien nur hierfür und nicht für die zukünftige Entwicklung
des Bedarfs verwendet worden. Grundsätzlich zeige die Differenz zwi-
schen Bedarfsermittlung und -deckung, dass eine weitere Konzentration
möglich gewesen wäre. Gemäss Rechtsprechung des Bundesverwal-
tungsgerichts sei eine Spitalplanung bedarfsgerecht, wenn dadurch der er-
mittelte Bedarf der Wohnbevölkerung gedeckt werde und Überkapazitäten
vermieden oder reduziert würden, ausser es handle sich um aus regional-
politischen Gründen aufrechterhaltene Spitalkapazitäten. Es stelle sich die
Frage, ob das Beschlussorgan nicht noch weiteren Spitälern den Leis-
tungsauftrag hätte verweigern können, um die Konzentration weiter zu for-
cieren. Jedenfalls habe das Beschlussorgan die Überkapazitäten reduziert
und damit eine bedarfsgerechte Planung durchgeführt. Schliesslich sei im
vorliegenden Fall die Frage der Überkapazität irrelevant, da die Beschwer-
deführerin mit dem weiteren Abbau der Überkapazität erst recht keinen
Leistungsauftrag erhalten hätte (vgl. B-act. 11 Rz. 1.3).
7.2 Aus den im Beschwerdeverfahren vorliegenden Akten ergibt sich – zu-
sätzlich zum bereits in Erwägung 6.2 Festgehaltenen – Folgendes:
Dem Schlussbericht vom 31. Januar 2019 ist zu entnehmen, dass im Rah-
men der Bedarfsdeckung 17 Leistungserbringer im Bereich der Leberre-
sektion berücksichtigt worden sind, welche jährlich insgesamt 568 Eingriffe
(Registerdaten der Jahre 2014-2016, gemittelt) vorgenommen haben. Aus-
serdem wird auf eine von den berücksichtigten Leistungserbringern selbst-
deklarierte mögliche Kapazitätssteigerung von 626 Eingriffen hingewiesen
(vgl. GDK2-act. 4.012 S. 95). Vorliegend bedeutet die Kapazitätssteige-
rung gemäss Schlussbericht vom 31. Januar 2019 die Anzahl der Pati-
ent/innen, die künftig pro Jahr zusätzlich zum bisherigen Behandlungsvo-
lumen für eine Leberresektion aufgenommen werden können (GDK2-
act. 4.012 S. 70). Entsprechend sind mit der vorgenommenen Leistungs-
erteilung gestützt auf die Akten voraussichtlich 1’194 Eingriffe pro Jahr im
Bereich der Leberresektion möglich, wovon 161 in der Westschweiz, 408
in der Nordwestschweiz, 514 in der Ostschweiz, 80 in der Zentralschweiz
und 32 Eingriffe im Tessin durchgeführt werden können (GDK2-act. 4.012
S. 95).
C-2585/2019
Seite 24
7.3
7.3.1 Gemäss der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts sind
bei der Erstellung einer interkantonalen Spitalliste grundsätzlich dieselben
Anforderungen gemäss den Vorschriften des KVG sowie der Ausführungs-
verordnungen wie bei der Erstellung einer kantonalen Spitalliste zu beach-
ten (BVGE 2013/46 E. 6.4.1). Entsprechend sind insbesondere die Arti-
kel 58a ff. KVV zu beachten (vgl. auch oben E. 4.8). Eine Besonderheit der
interkantonalen HSM-Spitalliste ist jedoch, dass die Planung für die ganze
Schweiz zu erfolgen hat und entsprechend kein (ausserkantonales) «An-
gebot, das in Einrichtungen beansprucht wird, die nicht auf der [...] erlas-
senen Liste aufgeführt sind», gemäss Art. 58b Abs. 2 KVV zu berücksich-
tigen ist. Zudem sind bei der Planung gemäss Art. 7 Abs. 6 und 7 IVHSM
die vom schweizerischen Gesundheitswesen erbrachten Leistungen für
das Ausland zu berücksichtigen und können Kooperationsmöglichkeiten
mit dem nahen Ausland genutzt werden. Das auf der Spitalliste zu si-
chernde Angebot gemäss Art. 58b Abs. 3 KVV entspricht somit direkt dem
gemäss Art. 58b Abs. 1 KVV ermittelten Bedarf (vgl. dazu auch Urteil des
BVGer C-1361/2019 vom 9. März 2022 E. 7.3.1).
7.3.2 Im Rahmen der kantonalen Spitalplanung hat das Bundesverwal-
tungsgericht festgehalten, das Ziel der Spitalplanung sei in erster Linie die
bedarfsgerechte Sicherstellung der Versorgung der Bevölkerung (BVGE
2012/30 E. 4.7), aber auch die Kosteneindämmung und namentlich der Ab-
bau von Überkapazitäten würden weiterhin zu den Zielen der Spitalplanung
gehören (Urteil C-6266/2013 E. 4.5). Eine Versorgungsplanung sei grund-
sätzlich dann bedarfsgerecht, wenn sie den Bedarf – aber nicht mehr als
diesen – decke (Urteil des BVGer C-1966/2014 vom 23. November 2015
E. 4 m.H.). Ein Kanton müsse im Rahmen seiner Pflicht zur Spitalplanung
eine Unterversorgung der in seinem Kantonsgebiet wohnhaften, vom Ver-
sicherungsobligatorium erfassten Versicherten verhindern (Urteil des
BVGer C-6007/2016 vom 7. Februar 2018 E. 8.5).
Für den HSM-Bereich hat das Bundesverwaltungsgericht im kürzlich er-
gangenen Urteil C-1361/2019 vom 9. März 2022 festgehalten, dass sich
die HSM-Spitalplanung in gewissen Punkten durchaus von der kantonalen
Spitalplanung unterscheide und insbesondere die Rechtsprechung zur Un-
terversorgung in der kantonalen Spitalplanung nicht unbesehen auf die in
jenem Urteil zu prüfende Frage der HSM-Spitalplanung übertragen werden
könne (E. 7.4.1). Vorliegend besteht zum erwähnten Urteil C-1361/2019
C-2585/2019
Seite 25
der relevante Unterschied, dass die Beschwerdeführerin nicht eine Unter-
versorgung geltend macht, sondern vielmehr vorbringt, dass im konkreten
Fall offen bleibe, ob letztlich eine Unter- oder eine Überkapazität geplant
sei oder ob sich Nachfrage und Angebot in etwa decken würden.
7.4
7.4.1 Soweit die Beschwerdeführerin moniert, die Vorinstanz habe keiner-
lei Abklärungen hinsichtlich der von den Spitälern deklarierten zusätzlich
möglichen Kapazitäten vorgenommen, ist darauf hinzuweisen, dass für die
Leistungserbringer kein Anreiz bestand, diese Zahlen in die eine oder an-
dere Richtung zu manipulieren: Die abgefragte zusätzlich mögliche Kapa-
zität ist kein Zuteilungskriterium. Im Übrigen haben gegenüber einer Be-
hörde im Bewerbungsverfahren gemachte Angaben durchaus eine ge-
wisse Verbindlichkeit, auch ohne dass das HSM-Beschlussorgan die be-
rücksichtigen Leistungserbringer explizit verpflichten musste, die dekla-
rierte Maximalkapazität bei Bedarf auszuschöpfen beziehungsweise bereit
zu stellen. Die berücksichtigten Leistungserbringer sind verpflichtet, die
entsprechenden Leistungen zulasten der OKP zu erbringen. Hinsichtlich
der von der Beschwerdeführerin in diesem Zusammenhang angesproche-
nen schlagartigen Vervielfachung der Fallzahlen aufgrund des starken
Konzentrationseffekts, welche eine sorgfältige Prüfung umso wichtiger ge-
macht hätte, ist auf Folgendes hinzuweisen: Zwar wurde mit der Zuteilung
der Leistungsaufträge im HSM-Bereich der Leberresektion die Anzahl der
Leistungserbringer auf 17 (bzw. 18 [aufgrund der vorliegend hängigen Be-
schwerde, welche für die Beschwerdeführerin aufschiebende Wirkung hat])
reduziert (vgl. GDK2-act. 4.012 S. 45, 95). Allerdings fällt auf, dass die
meisten der zwischenzeitlich weggefallenen Leistungserbringer im Jahr
2015 lediglich einen bis vier Eingriffe vorgenommen haben. Ausserdem ist
davon auszugehen, dass der prognostizierte Anstieg der Fallzahlen um ca.
48 % bis ins Jahr 2025 in den sechs Jahren ab 2019 allmählich erfolgt ist
beziehungsweise noch erfolgen wird.
7.4.2 Hinsichtlich der von der Vorinstanz vorgenommenen Bedarfsprog-
nose ist erneut darauf hinzuweisen, dass nicht ersichtlich ist, inwiefern
diese falsch beziehungsweise fehlerhaft sein soll (vgl. dazu bereits oben
E. 6.3). Weiter ist festzuhalten, dass im HSM-Bereich der Leberresektion
weder eine klare Unter- noch eine klare Überversorgung vorliegt: Aus den
Akten ergibt sich, dass die berücksichtigten Leistungserbringer aufgrund
der bisherigen Fallzahlen und der selbstdeklarierten Kapazitäten den prog-
C-2585/2019
Seite 26
nostizierten Bedarf bis ins Jahr 2025 voraussichtlich ohne Weiteres abde-
cken können werden, wenn auf die errechneten absoluten Zahlen abge-
stellt wird (vgl. dazu oben E. 7.2). Allerdings ist diese Berechnung der Vo-
rinstanz, welche Erkenntnis einer sorgfältig durchgeführten Bedarfspla-
nung (basierend auf den Fallzahlen des Jahres 2015) ist, letztlich das Re-
sultat verschiedener Prognosen und Annahmen hinsichtlich der demogra-
phischen, epidemiologischen und medizintechnischen Entwicklung, wel-
che ihrerseits naturgemäss mit diversen Unsicherheiten behaftet sind. Auf-
grund dieser Unsicherheiten, welche im Übrigen jeder Bedarfsermittlung
im Rahmen der Spitalplanung innewohnen, kann nicht mit absoluten Zah-
len gerechnet werden (vgl. dazu auch Urteil C-1361/2019 E. 7.4.2). Letzt-
lich ist es eine Frage der Würdigung und des weiten Ermessens des HSM-
Beschlussorgans, wie der ermittelte Bedarf im Rahmen der Leistungszu-
teilungen abzudecken ist. Eine mangelhafte Versorgungsplanung, wie dies
die Beschwerdeführerin geltend macht, ist im konkreten Fall nicht ersicht-
lich.
Es ist vielmehr festzuhalten, dass das Vorgehen der Vorinstanz auch über
die Leistungsbereiche der komplexen hochspezialisierten Viszeralchirurgie
hinweg konsequent ist: Aufgrund der Prognoseunsicherheiten hat die Vor-
instanz einerseits darauf verzichtet, möglicherweise noch bestehende
leichte Überkapazitäten zulasten von Leistungserbringern, welche alle Zu-
teilungsvoraussetzungen erfüllen, vorsorglich zu reduzieren (Leber- und
Pankreasresektion), und andererseits möglicherweise bestehende leichte
Unterkapazitäten zugunsten von Leistungserbringern, die nicht alle Zutei-
lungsvoraussetzungen erfüllen, vorsorglich aufzufüllen (Oesophagusre-
sektion).
7.5 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Vorinstanz im vorliegen-
den Fall die gesetzlichen Vorgaben zur Sicherstellung einer bedarfsge-
rechten Planung gemäss Art. 58a ff. KVV eingehalten hat.
8.
Weiter rügt die Beschwerdeführerin betreffend den nicht erteilten HSM-
Leistungsauftrag im Bereich der Leberresektion, dass das von der Vor-
instanz angewandte Mindestfallzahl-Kriterium zur Erreichung öffentlicher
Interessen ungeeignet sei beziehungsweise diesen zuwiderlaufe.
8.1 In diesem Zusammenhang moniert die Beschwerdeführerin insbeson-
dere, es sei auf der Basis der Akten nicht erstellt, dass gerade bei zwölf
C-2585/2019
Seite 27
Fällen eine relevante Schwelle hinsichtlich der Qualität der Behandlung er-
reicht werde, beziehungsweise die Herleitung der Mindestfallzahl sei nicht
wissenschaftlich.
8.1.1 Die Parteien machen in dieser Hinsicht Folgendes geltend:
8.1.1.1 Die Beschwerdeführerin legt in ihrer Beschwerde unter anderem
dar, dass sie im Grundsatz den Zusammenhang zwischen den Fallzahlen
und der Qualität der Leistungen anerkenne. Allerdings bestreite sie auf-
grund der Aktenlage, dass gerade bei zwölf Fällen pro Spital eine wissen-
schaftlich begründbare Schwelle für die Qualitätssicherung liege, die den
Ausschluss eines Spitals, das diese Fallzahl in der Vergangenheit wie das
KSB knapp verfehlt habe, rechtfertigen könnte. Hinzu komme, dass die von
der Vorinstanz zitierte wissenschaftliche Literatur darauf hindeute, dass
nicht nur das Operationsvolumen des Spitals als Ganzes, sondern auch
die Operationsrate des einzelnen Chirurgen von Relevanz sei. Dass das
HSM-Fachorgan diesem Aspekt Beachtung geschenkt hätte, lasse sich
weder der angefochtenen Verfügung noch dem Schlussbericht entnehmen.
Weiter ergebe sich aus den Aussagen der Vorinstanz selbst, dass sie die
Mindestfallzahl nicht ausgehend von Aussagen in der wissenschaftlichen
Literatur gerade bei zwölf (anstatt z.B. bei elf, zehn, neun oder acht) fest-
lege. Zur Herleitung der Fallzahl von zwölf Fällen führe das HSM-Fachor-
gan einzig aus, der Beobachtungszeitraum sei zu kurz, um eine umfas-
sende Beurteilung des Konzentrationseffekts der mit Beschluss vom
10. September 2013 festgelegten Mindestfallzahlen vornehmen zu kön-
nen. Deshalb werde auf eine Anhebung der Mindestfallzahl auf das vorge-
sehene Niveau verzichtet und den Leistungserbringern eine längere Über-
gangszeit gewährt. Diese Begründung habe mit konkreten Qualitätsüber-
legungen nichts zu tun (vgl. B-act. 1 Rz. 49-52).
Dass die Mindestfallzahl von zwölf Fällen offensichtlich kein geeignetes In-
strument zur Qualitätsmessung und -sicherung darstelle, räume das HSM-
Fachorgan selbst ein, wenn es an anderer Stelle im Schlussbericht aus-
führe: «In dieser Übergangszeit soll stattdessen ein enges Monitoring der
Qualitätsdaten erfolgen mit dem Ziel, mittelfristig die Planung auf die Qua-
lität der Leistungserbringung abstützen zu können.» Das HSM-Fachorgan
räume damit zugleich ein, dass es (1) die Qualität der Leistungserbringung
in den einzelnen sich bewerbenden Spitälern nicht geprüft habe und (2),
dass die Mindestfallzahl offenbar keine Aussage über eine hinreichende
oder ungenügende Qualität zulasse und damit als Qualitätsindikator unge-
eignet sei (vgl. B-act. 1 Rz. 53 f.).
C-2585/2019
Seite 28
Was die Wirtschaftlichkeit der Behandlung betreffe, so mache die Vor-
instanz selbst nicht geltend, dass das Mindestfallzahl-Kriterium von zwölf
Fällen die Wirtschaftlichkeit der Behandlung sicherstellen könne. Spezifi-
sche Ausführungen beziehungsweise Abklärungen zum Verhältnis zwi-
schen Fallzahlen und Wirtschaftlichkeit von Leberresektionen würden in
der angefochtenen Verfügung fehlen (vgl. B-act. 1 Rz. 56).
8.1.1.2 Die Vorinstanz führt vernehmlassungsweise insbesondere aus, sie
verfolge mit der Festsetzung von Mindestfallzahlen das Ziel der Qualitäts-
sicherung der stationären Spitalversorgung. Dies entspreche einem ge-
wichtigen öffentlichen Interesse. Die auf zwölf festgesetzte Mindestfallzahl
sei qualitätsrelevant. Der Nutzen der Zentralisierung sei in vielen Kohor-
tenstudien erwiesen. Die Studien würden ein Kontinuum mit einer Resul-
tateverbesserung zeigen, die direkt mit der steigenden Fallzahl korreliere.
Je höher die Fallzahl, desto besser der Outcome bis zu einem Punkt, bei
welchem mehr Fälle den Outcome nicht mehr verbessern könnten. Auch
bei 100 Fällen pro Jahr bestehe eine minimale Restfrühmortalität und eine
Restrezidivrate, die durch noch mehr Fälle nicht mehr verbessert werden
könne. Es handle sich nicht um eine dichotome Klassierung. Die Studien
seien heterogen. Aus ihrer Interpretation ergebe sich kein einheitlicher
Schwellenwert, der konsistent von Studie zu Studie genau derselbe wäre.
Daraus ergebe sich, dass ein Schwellenwert, der gut von schlecht dicho-
tom trenne, notwendigerweise arbiträr sein müsse. Da somit der «wahre»
Trennwert wissenschaftlich nicht eindeutig festgelegt werden könne, könne
die Höhe der Festsetzung der Fallzahlen ein Stück weit nur nach Ermessen
erfolgen. Da vorliegend die Rüge der Unangemessenheit nicht erhoben
werden könne, sei das von der Vorinstanz ausgeübte Ermessen nicht zu
beanstanden. Im Übrigen werde mit der Festlegung der Fallzahlen nach
Ermessen auch die Notwendigkeit des Erreichens von Mindestfallzahlen
nicht in Frage gestellt. Die meisten Studien würden als Schwellenwert weit
höhere Fallzahlen als zwölf verwenden. Fallzahlen unter zwölf sind auf kei-
nen Fall gleich gut oder besser als höhere Mindestfallzahlen. Die Be-
schwerdeführerin liege jedenfalls deutlich unter der Vorgabe (durchschnitt-
lich 8 Fälle pro Jahr). Das Kriterium der Mindestfallzahl schliesse genau
solche Gelegenheitsoperationen (weniger als einmal im Monat) aus (vgl.
B-act. 8 Rz. 44 f.).
Es sei bekannt gewesen, dass Fallzahlen pro Chirurg kein Kriterium seien.
Zu Recht habe die Vorinstanz deshalb auf die Fallzahlen der sich bewer-
benden Spitäler und nicht auf diejenigen der Operateure/innen abgestellt.
Die Erfahrung und Expertise einer Ärztin oder eines Arztes wachse zwar
C-2585/2019
Seite 29
mit der Anzahl der Fälle. Ausschlaggebend sei aber nicht nur der jeweilige
Operateur beziehungsweise die jeweilige Operateurin allein, sondern das
ganze Team. Dies habe auch das Bundesverwaltungsgericht in einem neu-
eren Entscheid festgehalten. Die Qualität des Eingriffs hänge nicht nur von
der Ärztin beziehungsweise vom Arzt ab, sondern auch vom Behandlungs-
team (vgl. B-act. 8 Rz. 46).
Das Kriterium der Mindestfallzahlen diene, wie bereits ausgeführt, der Qua-
litätsprüfung und -sicherung. Unzutreffend sei somit die Behauptung der
Beschwerdeführerin, dass die Mindestfallzahl von zwölf Fällen offensicht-
lich kein geeignetes Instrument zu Qualitätsmessung und -sicherung sein
solle. Die Behauptung der Beschwerdeführerin, wonach die Vorinstanz mit-
tels ihrer Formulierung im Schlussbericht anerkannt habe, dass die Min-
destfallzahl kein verlässliches Qualitätskriterium darstelle, stimme nicht.
Die Vorinstanz nehme im zitierten Text nicht Bezug auf das Abstellen von
Mindestfallzahlen zur Qualitätssicherung als solche, sondern auf Qualitäts-
daten im SGVC/AQC-Klinikregister. Dieses Klinikregister enthalte neben
der Anzahl der vorgenommenen Fälle zusätzlich auch noch Qualitätsdaten
(etwa die Mortalitäts- und Morbiditätsraten). Diese Qualitätsdaten seien im
vorliegenden Verfahren allerdings nicht beigezogen worden, da gestützt
auf die bisher erfolgten Audits die Datenqualität noch nicht den Ansprüchen
genüge. Mit der künftigen verbindlichen Dokumentation im HSM-Register
und der Auditierung der Datenqualität solle aber erreicht werden, dass
diese Qualitätsdaten in Zukunft beigezogen werden könnten. Darauf habe
sich die Vorinstanz in der von der Beschwerdeführerin zitierten Stelle be-
zogen. Entsprechend sei – im Einklang mit der Rechtsprechung – daran
festzuhalten, dass Fallzahlen Qualitätsindikatoren seien.
8.1.1.3 Das BAG nimmt dahingehend Stellung, es sei allgemein akzeptiert,
dass die verfügbare wissenschaftliche Evidenz keine präzise Definition von
Mindestfallzahlen pro Zentrum zulasse, welche mit einer Minimierung von
Sterblichkeit und schweren unerwünschten Ereignissen sowie optimalen
Langzeitergebnissen einhergehen würden. Daher seien auch die Mindest-
fallzahlen in verschieden Ländern unterschiedlich. Keines der Länder im
Ländervergleich habe eine Mindestfallzahl von unter zehn und die meisten
Mindestfallzahlen würden zwischen 10 - 30 Fällen pro Jahr und Zentrum
liegen. Daher beruhe die Festsetzung der Mindestfallzahl auf zwölf Fälle
pro Jahr auf einer wissenschaftlichen Basis und sei im Rahmen des Er-
messensspielraums des Beschlussorgans nachvollziehbar. Der Grund-
satzentscheid C-5603/2017 des Bundesverwaltungsgerichts vom 14. Sep-
C-2585/2019
Seite 30
tember 2018 halte fest, dass Mindestfallzahlen pro Operateurin oder Ope-
rateur geeignet seien, die fachliche Kompetenz zu gewährleisten, Gele-
genheitsoperationen auszuschliessen und damit einen Beitrag zur Quali-
tätssicherung zu leisten. Es spreche dabei explizit von einem Beitrag an
die Qualitätssicherung. Das Bundesverwaltungsgericht habe dabei unter-
sucht, ob Mindestfallzahlen pro Operateurin oder Operateur als ergänzen-
des Kriterium der Qualitätssicherung geeignet seien, und nicht, ob sie bes-
ser seien als Mindestfallzahlen pro Zentrum. Im Urteil des Bundesverwal-
tungsgerichts C-3413/2014 vom 11. Mai 2017 werde ausgeführt, dass die
Verknüpfung der beiden Kategorien von Mindestfallzahlen verhindere,
dass eine erfahrene Operateurin oder ein erfahrener Operateur mit einem
unerfahrenen Team zusammenarbeite. Massgebend nach Art. 58b Abs. 5
Bst. c KVV sei jedoch das Erreichen von Mindestfallzahlen, egal ob pro
Zentrum, pro Operateurin oder Operateur oder in Kombination. Welches
Kriterium angewandt werde, liege im Ermessen des Beschlussorgans (vgl.
B-act. 11 Rz. 2.3).
8.1.2 Mindestfallzahlen pro Spital gemäss Art. 58b Abs. 5 KVV (vgl. oben
E. 4.8) sind anerkannte Qualitätsindikatoren (BVGE 2018 V/3 E. 7.6.6; Ur-
teil des BVGer C-5573/2017 vom 21. November 2018 E. 11.3). Durch die
Behandlung einer Mindestzahl von Fällen erhält ein Spital beziehungs-
weise das Behandlungsteam Routine und Erfahrung, wodurch die Behand-
lungsqualität sichergestellt werden soll (vgl. Urteil C-3413/2014 E. 11.7.4).
In der Schweiz werden zunehmend Mindestfallzahlen für Spitalbehandlun-
gen gefordert. Verschiedene Studien belegen grundsätzlich einen Zusam-
menhang zwischen Fallzahlen und Qualität. Je mehr Fälle, desto höher die
Qualität. Allerdings lässt sich bei den meisten Behandlungen kein exakter
Schwellenwert ableiten, das heisst es können keine Aussagen darüber ge-
macht werden, ab welcher Fallzahl die Qualität deutlich steigt beziehungs-
weise unterhalb welcher Fallzahl die Qualität eines bestimmten Eingriffs
mit hoher Wahrscheinlichkeit nicht mehr genügt (BGE 145 V 170 E. 6.4).
Die Vorgabe von Mindestfallzahlen soll aber nicht nur die Qualität, sondern
auch die Effizienz und Wirtschaftlichkeit fördern (Urteile des BVGer
C-6266/2013 E. 4.3.4; C-401/2012 vom 28. Januar 2014 E. 9.2 und E. 14;
vgl. auch BGE 138 II 398 E. 7.2.2).
8.1.3 Gemäss der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zur
kantonalen Spitalplanung hat sich das Gericht zur Angemessenheit der
Höhe der Mindestfallzahlen aufgrund von Art. 53 Abs. 2 Bst. e KVG (vgl.
auch oben E. 3.1) nicht zu äussern. Problematisch wären die Mindestfall-
zahlen – pro Operateurin oder Operateur in den beurteilten Fällen – erst
C-2585/2019
Seite 31
dann, wenn sie derart hoch gesetzt würden, dass sie zu einer versorgungs-
gefährdenden Angebotseinschränkung führen würden (vgl. dazu Urteil des
BVGer C-5572/2017 vom 15. November 2018 E. 9.8 mit Hinweis auf Urteil
C-5603/2017 E. 12.2.4). Vorliegend sind die Mindestfallzahlen mit zwölf
Eingriffen pro Spitalstandort jedoch nicht derart hoch, dass sie zu einer
versorgungsgefährdenden Angebotseinschränkung führen (vgl. dazu auch
oben E. 7.4). Auf die Ausführungen der Beschwerdeführerin zur Höhe der
Mindestfallzahlen ist daher nicht weiter einzugehen (vgl. auch Urteile des
BVGer C-1405/2019 vom 4. April 2022 E. 11.2.2; C-1361/2019 E. 8.1.5).
8.1.4 Soweit die Beschwerdeführerin in diesem Zusammenhang zudem
vorbringt, die Vorinstanz habe nicht berücksichtigt, dass neben dem Ope-
rationsvolumen eines Leistungserbringers auch die Operationsrate des
einzelnen Chirurgen von Relevanz sei, ist dem BAG zuzustimmen, dass
die Festsetzung der Qualitätskriterien im weiten Ermessen der Vorinstanz
liegt (vgl. oben E. 8.1.1.3; vgl. auch Urteil des BVGer C-7017/2015 vom
17. September 2021 E. 9.3 zweiter Absatz). Diesbezüglich hat das BAG
zudem unter Hinweis auf die Rechtsprechung zutreffend ausgeführt, dass
das Bundesverwaltungsgericht bislang in Bezug auf Mindestfallzahlen von
Operateuren und Operateurinnen lediglich festgehalten habe, dass dieses
Kriterium geeignet sei, einen Beitrag zur Qualitätssicherung zu leisten.
8.1.5 Hinsichtlich der Ausführungen, die Vorinstanz räume selbst ein, die
Qualität der Leistungserbringung in den einzelnen sich bewerbenden Spi-
tälern nicht geprüft zu haben und dass die Mindestfallzahl offenbar keine
Aussage über eine hinreichende oder ungenügende Qualität zulassen
würde und damit als Qualitätsindikator ungeeignet sei, ist Folgendes fest-
zuhalten: Das Bundesverwaltungsgericht hat im kürzlich ergangenen Urteil
C-1405/2019 vom 4. April 2022 vor dem Hintergrund des in Fünferbeset-
zung ergangenen Urteils C-7017/2015 vom 17. September 2021 für den
HSM-Bereich der Pankreasresektion festgehalten, dass die Vorinstanz das
Kriterium der Mindestfallzahl im konkreten Fall für einzelne Leistungsgrup-
pen festgelegt habe, was in erster Linie der Qualitätssicherung dienen solle
und damit nach wie vor als Qualitätsindikator zu gelten habe (E. 11.1.4).
Entsprechendes gilt auch für den HSM-Bereich der Leberresektion und die
Argumentation der Beschwerdeführerin läuft damit ins Leere.
8.1.6 Was schliesslich die Vorbringen der Beschwerdeführerin hinsichtlich
des Zusammenhangs zwischen Mindestfallzahl und Wirtschaftlichkeit be-
trifft, weist sie zu Recht darauf hin, dass das Erreichen von Mindestfallzah-
len keine rechtskonforme Wirtschaftlichkeitsprüfung ersetzen kann (vgl.
C-2585/2019
Seite 32
dazu Urteile des BVGer C-5647/2011 vom 16. Juli 2013 E. 5.4.3;
C-4232/2014 vom 26. April 2016 E. 5.4.3). Aus dem Erreichen von festge-
setzten Mindestfallzahlen darf somit nicht ohne Weiteres geschlossen wer-
den, ein Leistungserbringer sei wirtschaftlich im Sinne des KVG. Diesen
Schluss hat die Vorinstanz im vorliegenden Fall aber – wie die Beschwer-
deführerin selbst ausführt (vgl. oben E. 8.1.1.1 dritter Absatz) – nicht gezo-
gen, weshalb hieraus nichts zu Gunsten der Beschwerdeführerin abzulei-
ten ist. Im Übrigen besteht zwischen Mindestfallzahlen und Wirtschaftlich-
keit gemäss konstanter bundesverwaltungsgerichtlicher Rechtsprechung
insofern ein Zusammenhang, als die Vorgabe von Mindestfallzahlen auch
die Effizienz und Wirtschaftlichkeit fördern soll (vgl. oben E. 8.1.2).
8.2 Weiter bringt die Beschwerdeführerin vor, das Abstellen auf Zahlen aus
der Vergangenheit sei im konkreten Fall sachwidrig.
8.2.1 Die Parteien äussern sich dazu folgendermassen:
8.2.1.1 Die Beschwerdeführerin ist der Auffassung, dass die Zahlen aus
der Vergangenheit vorliegend nicht geeignet seien, um eine Prognose über
die künftig in den berücksichtigten Spitälern zu erwartenden Fallzahlen und
damit über die künftig zu erwartende Qualität der Leistungserbringung zu
machen (soweit diese überhaupt mit der Fallzahl korreliere). Die vergan-
genheitsbezogene Anwendung eines Mindestfallzahl-Kriteriums lasse sich
in der vorliegenden Situation nicht rechtfertigen. Beispielhaft zeige dies die
Entwicklung im KSB, wo die Fallzahlen betreffend Leberresektion in den
letzten Jahren stetig gestiegen seien und gegenwärtig sprunghaft anstei-
gen würden. Die Art und Weise, wie die Vorinstanz das Mindestfallzahl-
Kriterium angewendet habe, sei in der vorliegenden Konstellation aber ins-
besondere deshalb ungeeignet und sachwidrig, weil sie den ganz erhebli-
chen Konzentrationseffekt und die sich daraus zwingend ergebenden Er-
höhungen der Fallzahlen in den in der Zuteilung berücksichtigten Spitälern
gänzlich übersehen habe. Mit Blick auf die Sicherstellung von Qualität und
Wirtschaftlichkeit der Behandlung könnten einzig die Fallzahlen relevant
sein, die während der Planungsperiode, für welche die Leistungszuteilung
erfolge (vorliegend 2019 - 2025), von den berücksichtigten Spitälern er-
reicht würden. Es gehe mithin im Zeitpunkt des Zuteilungsentscheids um
künftige, bloss zu prognostizierende Fallzahlen beziehungsweise Mindest-
fallzahlen. Soweit dabei – und sei dies systembedingt – auf Fallzahlen aus
der Vergangenheit abgestellt werde, ziehe diese Vergangenheitsbetrach-
tung ihre Rechtfertigung alleine aus der begründeten Erwartung, dass die
C-2585/2019
Seite 33
Vergangenheitszahlen auch eine Prognose über die künftig zu erwarten-
den Fallzahlen zulassen, beziehungsweise dass alternative Prognoseme-
thoden zu unzuverlässigeren Ergebnissen führen würden. Diese Erwar-
tung möge in «normalen» kantonalen Spitallistenverfahren, die auf einer
gewissen zeitlichen Kontinuität beruhen würden, berechtigt sein. Im vorlie-
genden HSM-Zuteilungsverfahren bestehe aber gerade die gegenteilige
Erwartung, dass die künftigen Fallzahlen von den bisherigen Fallzahlen
ganz erheblich abweichen würden. Denn anders als in einem üblichen kan-
tonalen Spitalplanungsverfahren sei vorliegend als direkte Folge des Spi-
tallistenentscheids von einem ganz erheblichen Konzentrationseffekt ver-
bunden mit einem starken Anstieg der Fallzahlen in allen berücksichtigten
Spitälern auszugehen. Ein solcher Konzentrationseffekt sei im Bereich der
Leberresektion bei Erwachsenen bisher offenkundig ausgeblieben, nach-
dem die erstmalige Zuteilung von Leistungsaufträgen durch das HSM-Be-
schlussorgan vom Bundesverwaltungsgericht für KVG-widrig erklärt wor-
den sei, sodass in der Folge praktisch alle bisherigen Anbieter weiterhin
tätig geblieben seien. Aufgrund der Prognosen der Vorinstanz über die zu
erwartenden Fallzahlen sei im Jahr 2025 gesamtschweizerisch mit 1’196
Operationen zu rechnen. Das bedeute im Durchschnitt 70.4 Operationen
pro berücksichtigtes Spital. Gemäss Schlussbericht heisse das beispiels-
weise nichts anderes, als in einem bestimmten Fall eine Steigerung von
vierzehn Operationen pro Jahr auf 64, also +50. Selbst wenn sich die Fall-
zahlen nicht gleichmässig über alle berücksichtigten Spitäler verteilen wür-
den, so sei aufgrund der Aktenlage doch absehbar und unvermeidlich,
dass die Fallzahlen in allen berücksichtigten Spitälern stark ansteigen wür-
den. Diese Erwartung werde durch die hohen Eigenversorgungsquoten der
Versorgungsregionen verstärkt, würden diese doch darauf hinweisen, dass
die Patienten das Spital primär aufgrund der Nähe zu ihrem Wohnort aus-
wählten. In dieser Situation führe die Spitalplanung selbst als exogener
Faktor zu einem starken Anstieg der zu erwartenden Fallzahlen in den be-
rücksichtigten Zentren und zu einer starken Veränderung der Patienten-
ströme und der Versorgungsstruktur insgesamt. Die Fallzahlen der Vergan-
genheit seien in dieser Situation einer erstmaligen und erheblichen Ange-
botskonzentration ohne jede Prognosekraft für die künftig zu erwartenden
Fälle. Indem der zu erwartende Anstieg der Fallzahlen vorliegend die Folge
der Spitalplanung als exogener Faktor sei, unterscheide sich die Situation
auch von Fällen, wie sie dem Urteil C-3413/2014 zugrunde liegen würden,
und in denen einzig spitalindividuelle Umstellungen mit einem möglichen
Einfluss auf die künftig zu erwartenden Fallzahlen zur Diskussion stehen
würden. Das auf Zahlen in der Vergangenheit abstellende Mindestfallzahl-
C-2585/2019
Seite 34
Kriterium der Vorinstanz sei damit in der vorliegenden Konstellation in kei-
ner Weise geeignet, Aussagen über die künftigen Fallzahlen und damit im-
plizit über die künftige Qualität und Wirtschaftlichkeit der Behandlung zu
machen (B-act. 1 Rz. 49, 57-65).
8.2.1.2 Diesbezüglich bringt die Vorinstanz vor, es sei bereits unzählige
Male vom Bundesverwaltungsgericht festgehalten worden, dass die Eva-
luation des Angebots der Leistungserbringer systembedingt nur retrospek-
tiv erfolgen könne. Wieso sich dies für die Evaluierung der Leistungserbrin-
ger im Bereich der HSM anders verhalten solle, sei nicht ersichtlich. Die
Vorinstanz habe auf die Fallzahlen aus dem SGVC/AQC-Register abge-
stellt, ermittelt als Jahresdurchschnitt über den Zeitraum vom 21. Dezem-
ber 2013 bis 20. Dezember 2016. Dies seien zum damaligen Zeitpunkt die
aktuellsten vorliegenden Zahlen gewesen. Das Abstellen auf die im
SGVC/AQC-Register eingetragenen Fallzahlen als Durchschnitt über den
Zeitraum von drei Jahren gebe den Spitälern die Möglichkeit, allfällige Aus-
reisser, beispielsweise infolge eines Arztwechsels, auszumerzen. Gleich-
zeitig werde damit aber auch eine gewisse Kontinuität sichergestellt, die
gerade im Bereich der HSM aufgrund der Komplexität der Fälle erforderlich
sei. Es sollten nicht Einrichtungen zum Zug kommen, die es bloss in einem
einzigen, per Zufall gerade relevanten Jahr auf die geforderte Fallzahl ge-
schafft hätten und zuvor keine oder nur sehr wenige Fälle hätten verzeich-
nen können. Damit sei die Qualität der Leistung nicht nachhaltig sicherge-
stellt. Die Vorinstanz wirft sodann die Fragen auf, wie auf Fallzahlen abge-
stellt werden solle, wenn diese noch gar nicht bekannt seien, und wer ga-
rantiere, dass sich die Annahmen jeder einzelnen Einrichtung bestätigen
würden. Es gehe nicht darum, aus den bisherigen Fallzahlen zu schliessen,
wie viele Fallzahlen ein Spital in Zukunft haben werde. Man könne aber in
den Regionen die diversen Fallzahlen zusammenzählen und so ermitteln,
wie viele Fälle das Referenzspital mit einem HSM-Zuschlag wohl zugewie-
sen erhalten werde. Dabei sollten die Fallzahlen in den einzelnen ausge-
wählten Einrichtungen aufgrund der Qualität ansteigen. Aus diesem Grund
sehe das Gesetz die schweizweite Konzentration im Bereich der HSM vor.
Richtig sei, dass es nicht zur erwünschten Konzentration gekommen sei.
Wenn nun die Beschwerdeführerin anführe, dass von nicht weniger als 39
Anbietern im Jahr 2015 eine Reduktion auf 17 Leistungserbringer statt-
finde, dann könne daraus nur geschlossen werden, dass die Vorinstanz
dem gesetzlichen Auftrag der schweizweiten Konzentration nachgekom-
men sei und damit auch die bestehenden Überkapazitäten abbaue. Die
Konzentration habe den gewünschten Effekt, dass die Fallzahlen in den
C-2585/2019
Seite 35
einzelnen Zentren ansteigen würden. Die beigelegten Studien würden be-
legen, dass höhere Fallzahlen die Qualität steigern würden und beispiels-
weise die Mortalitätsrate dadurch verringert werde. Das Ansteigen der Fall-
zahlen in einzelnen Einrichtungen sei beabsichtigt. Dabei könne aber für
die Zukunft aufgrund der Ungenauigkeit der längeren Prognosen nicht ein-
fach mit exakten Zahlen gerechnet werden, weshalb die Leistungsaufträge
auch nur für sechs Jahre erteilt worden seien, damit die Planung und damit
der Bedarf entsprechend überprüft und wenn nötig angepasst werden
könne. Zudem würden die zusätzlichen Fälle nicht durchschnittlich auf die
Spitäler verteilt, sondern nach Kapazität und Zuweisung. Die Spitäler hät-
ten verschiedene Zusatzkapazitäten angegeben. Sowohl im hochspeziali-
sierten als auch im nicht hochspezialisierten Bereich könnten die Patien-
tinnen und Patienten nur diejenigen Spitäler wählen, die einen Leistungs-
auftrag hätten. Auch die Vorinstanz gehe davon aus, dass die schweizweite
Konzentration zu Veränderungen führen, und namentlich die Qualität der
Leistung und die Wirtschaftlichkeit der Einrichtung in positiver Hinsicht be-
einflussen werde. Die Spitäler hätten sich mit Bewerbung für den Erhalt
eines Leistungsauftrags verpflichtet, diesen zu erfüllen. Die Spitäler, die ei-
nen Leistungsauftrag im Teilbereich Leberresektion erhalten hätten, hätten
sich sechs Monate lang darauf einrichten können, da die HSM-Zuteilung
erst ab 1. August 2019 gelte. Zudem erfolge die zu erwartende Zunahme
der Fälle allmählich. Die Vorinstanz werde die Qualität überwachen. Den
ausgewählten Spitälern sei deshalb auch auferlegt worden, dass sie jähr-
lich an die IVHSM-Organe bezüglich der Daten zur Prozess- und Ergeb-
nisqualität inklusive der Anzahl der behandelten Patienten (Fallzahlen) im
Rahmen des Minimaldatensatzes berichten müssten. Das Ganze sei quasi
ein rollendes Verfahren. Diese nun stattgefundene Konzentration, das lau-
fende Monitoring, die laufenden Überprüfungen und die zukünftige Neupla-
nung würden dem Erreichen des Optimums dienen. Wenn die Beschwer-
deführerin das Urteil C-3413/2014 des Bundesverwaltungsgerichts vom
11. Mai 2017 zitiere und meine, die hier diskutierten HSM-Fälle würden
sich von den im zitierten Urteil zugrundeliegenden Fällen unterscheiden,
gehe sie fehl. Es liege in der Natur der Sache, dass Prognosen immer mit
Unwägbarkeiten verbunden seien. Noch unpräziser würden solche Prog-
nosen, wenn zusätzlich das künftige Potential der sich für einen Leistungs-
auftrag bewerbenden Spitäler berücksichtigt werden müsse. Mangels ob-
jektiver Datengrundlage wäre die Vorinstanz gezwungen, sich auf die Aus-
sagen der Spitäler über mögliche Strategien zu verlassen, und hätte weder
die Möglichkeit, diese Angaben auf einen objektiven Wahrheitsgehalt hin
zu überprüfen noch ihre Umsetzung zu erzwingen. Inwiefern sich dieser
C-2585/2019
Seite 36
Umstand von Fällen, welche nicht in den Bereich der HSM fallen, von den-
jenigen Fällen, die unter die HSM fallen, unterscheide, sei nicht nachvoll-
ziehbar. Zudem sei zu berücksichtigen, dass im Falle des Ansteigens von
Fallzahlen bei der Beschwerdeführerin, was sie im Übrigen in keiner Weise
belegt habe, sehr wahrscheinlich die Fallzahlen bei anderen Leistungser-
bringern zwischenzeitlich ebenfalls angestiegen seien, was sich alleine
schon aus dem Bevölkerungswachstum ergeben dürfte (vgl. B-act. 8
Rz. 51-57).
8.2.1.3 Das BAG legt dar, dass Mindestfallzahlen für ausgewählte medizi-
nische Eingriffe der Sicherstellung und Erhöhung der Patientensicherheit
und der Behandlungsqualität dienen würden und nicht der Prognose der
Fallzahlenentwicklung in der Schweiz oder gar an einzelnen Institutionen.
Darüber hinaus wäre gerade aufgrund des Konzentrationseffekts eine
Prognose der Fallzahlenentwicklung an einzelnen Institutionen mit grossen
Unsicherheiten und viel Aufwand verbunden und daher nicht zweckmässig.
Mit den Mindestfallzahlen als Qualitätskriterium solle erreicht werden, dass
nur diejenigen Spitäler einen Leistungsauftrag erhielten, die heute schon
genügend Fallzahlen pro Jahr vorweisen und demnach heute schon ein
erfahrenes Behandlungsteam stellen würden, wofür sich vergangenheits-
bezogene Fallzahlen besser eigneten. So würden einige berücksichtigte
Leistungserbringer bereits jetzt mehr als 50 Behandlungen durchschnittlich
pro Jahr durchführen. Die Art und Weise der Anwendung des Mindestfall-
zahl-Kriteriums sei somit nicht zu beanstanden. Es müsse jedoch festge-
halten werden, dass bei zukünftigen Zuteilungsentscheiden für Neubewer-
ber das Kriterium in dieser Ausgestaltung nicht gelten dürfe, um diese nicht
im Vorhinein auszuschliessen. In Anbetracht dessen, dass in der betrach-
teten Periode alle Bewerber für einen Leistungsauftrag bereits Leberresek-
tionen vorgenommen hätten, könne das Abstellen auf Fallzahlen aus der
Vergangenheit aus Sicht der Qualitätssicherung nicht als sachwidrig ange-
sehen werden (vgl. B-act. 11 Rz. 3.3).
8.2.2 Gemäss konstanter Rechtsprechung des Bundesverwaltungsge-
richts zur kantonalen Spitalplanung kann die Evaluation des Angebots der
Leistungserbringer systembedingt nur retrospektiv erfolgen, wobei in der
Regel auf die aktuellsten offiziellen Zahlen abzustellen ist. Es ist denkbar,
dass nach Abschluss eines Spitalplanungsverfahrens die der Spitalpla-
nung zugrundeliegenden Zahlen bereits überholt sind, zumal die Durchfüh-
rung eines solchen Verfahrens erfahrungsgemäss oft länger als ein Jahr
dauern kann. In Fällen, bei denen die Spitalplanung aufgrund von zwi-
schenzeitlich eingetretenen erheblichen Änderungen innert kurzer Zeit
C-2585/2019
Seite 37
nach deren Erlass revidiert werden müsste, erscheint es aus verfahrens-
ökonomischen Gründen an sich sinnvoll, diese Änderungen in die laufende
Planung einzubeziehen beziehungsweise die Spitalplanung entsprechend
zu überarbeiten (vgl. dazu Urteile des BVGer C-1306/2019 bzw.
C-2651/2019 vom 21. September 2021 E. 7.1.5 und C-1313/2019 bzw.
C-2654/2019 vom 11. November 2021 E. 7.1.4 zur HSM-Spitalplanung, je-
weils mit Hinweis auf die Urteile des BVGer C-2887/2019 vom 26. Januar
2021 E. 8.4; C-3413/2014 E. 10.4.1; C-2907/2008 E. 8.3.5.1; jeweils zur
kantonalen Spitalplanung). Von bereits eingetretenen erheblichen Ände-
rungen, welche zur zeitnahen erneuten Revision der HSM-Planung führen
würden und daher in die laufende Planung einzubeziehen gewesen wären,
ist vorliegend jedoch nicht auszugehen, beziehungsweise sind solche von
der Beschwerdeführerin nicht geltend gemacht worden.
8.2.3 Durch die Behandlung einer Mindestzahl von Fällen erhält ein Spital
beziehungsweise das Behandlungsteam Routine und Erfahrung, wodurch
die Behandlungsqualität sichergestellt werden soll (vgl. Urteil C-3413/2014
E. 11.7.4). Die Anzahl behandelter Fälle respektive durchgeführter ausge-
wählter Eingriffe gilt somit als ein allgemeiner Indikator für die bestehende
Expertise in einem Spital (vgl. auch oben E. 8.1.2 und 8.1.5). Dementspre-
chend ist es nachvollziehbar, dass die Vorinstanz gestützt auf die in der
Vergangenheit erbrachten Leistungen prüft, ob ein Leistungserbringer die
massgebenden Mindestfallzahlen erreicht (vgl. auch totalrevidierte GDK-
Empfehlungen zur Spitalplanung, 2018, Empfehlung 7, S. 15, abrufbar un-
ter https://www.gdk-cds.ch/fileadmin/docs/public/gdk/aktuelles/empfehl/
EM_2018/EM_Spitalplanung_totalrevidiert_20180525_def_d.pdf, zuletzt
besucht am 11. Mai 2022). Mit der retrospektiven Beurteilung der Fallzah-
len kann entsprechend sichergestellt werden, dass ein Spital beziehungs-
weise dessen Behandlungsteam über ausreichende Erfahrung in einem
Leistungsbereich verfügt, weshalb sich das Vorgehen nicht bloss als sys-
tembedingt, sondern auch als sachgerecht erweist (vgl. Urteile des BVGer
C-1306/2019 bzw. C-2651/2019 E. 7.1.6 und C-1313/2019 bzw.
C-2654/2019 E. 7.1.5 je mit Hinweis auf Urteil C-2887/2019 E. 8.5).
8.2.4 Soweit die Beschwerdeführerin vorbringt, das auf Zahlen in der Ver-
gangenheit abstellende Mindestfallzahl-Kriterium der Vorinstanz sei in der
vorliegenden Konstellation der HSM-Spitalplanung im Gegensatz zur kan-
tonalen Spitalplanung in keiner Weise geeignet, Aussagen über die künfti-
gen Fallzahlen und damit implizit über die künftige Qualität und Wirtschaft-
lichkeit der Behandlung zu machen, verkennt sie zusätzlich zu dem bereits
in E. 8.2.2 f. Gesagten Folgendes: Es ist dem BAG zuzustimmen, dass es
C-2585/2019
Seite 38
in Bezug auf die Mindestfallzahl als anerkannter Qualitätsindikator (vgl.
oben E. 8.1.2) ausschlaggebend ist, welche Leistungserbringer die fragli-
chen Eingriffe bereits in der erforderlichen Qualität mit der entsprechenden
Erfahrung erbringen (vgl. oben E. 8.1.1.3). Nicht ausschlaggebend kann
demgegenüber sein, dass die Beschwerdeführerin, insbesondere dank ei-
ner gewissen Konzentration aufgrund der Anwendung eines Mindestfall-
zahl-Kriteriums, in Zukunft die Mindestfallzahlen und damit die erforderli-
che Qualität und Erfahrung im Bereich der Leberresektion erreichen könnte
(vgl. dazu auch Urteile des BVGer C-1306/2019 bzw. C-2651/2019 E. 10
und C-1313/2019 bzw. C-2654/2019 E. 10). Diese Argumentation der Be-
schwerdeführerin würde nämlich gleichermassen auf alle nicht berücksich-
tigten Leistungserbringer zutreffen, was jedoch letztlich dazu führen würde,
dass es gar nie zu einem Konzentrationseffekt kommen könnte, weil wei-
terhin alle Leistungserbringer zu berücksichtigen wären. Vor diesem Hin-
tergrund ist für das Gericht in keiner Weise nachvollziehbar, wie die HSM-
Spitalplanung im Gegensatz zur kantonalen Spitalplanung – wie von der
Beschwerdeführerin gefordert – anhand von unbekannten Fallzahlen in der
Zukunft vorgenommen werden soll. Es ist vielmehr weiterhin – wie auch in
der kantonalen Spitalplanung – davon auszugehen, dass die berücksich-
tigten Leistungserbringer, welche bereits in der Vergangenheit über die er-
forderliche Expertise verfügten, diese weiter ausbauen können (vgl. auch
Urteil C-1361/2019 E. 8.2.7).
Damit erweist sich die retrospektive Beurteilung der Fallzahlen durch die
Vorinstanz in der zu beurteilenden HSM-Spitalplanung als durchaus sach-
gerecht.
8.3 Die Beschwerdeführerin macht ausserdem geltend, dass aufgrund der
insofern zu tiefen Mindestfallzahl von zwölf Operationen, die künftig zu er-
reichen sein werden, auch kein relevanter Konzentrationseffekt zu erwar-
ten sei.
8.3.1 Die Parteien bringen diesbezüglich Folgendes vor:
8.3.1.1 Beschwerdeweise moniert die Beschwerdeführerin, soweit ein
Konzentrationseffekt als solcher als selbständige Zielsetzung der Spitalpla-
nung angesprochen werden könne, führe das (zumal vergangenheitsbezo-
gene) Mindestfallzahl-Kriterium zu keinem solchen Effekt. Ein ganz erheb-
licher Konzentrationseffekt ergebe sich einzig und allein aus dem Umstand,
dass die Anzahl der Leistungserbringer (39 im Jahr 2015) auf 17 Spitäler
reduziert werde. Hätte die Vorinstanz in irgendeiner Weise mittels eines
C-2585/2019
Seite 39
Mindestfallzahl-Kriteriums einen bedeutungsvollen Konzentrationseffekt
herbeiführen wollen (in dem Sinne, dass über alle berücksichtigten Spitäler
eine einigermassen gleichmässige Verteilung der Fälle erfolge), so hätte
sie dieses nicht vergangenheitsbezogen anwenden, sondern den von ih-
rem Beschluss ausgehenden Konzentrationseffekt berücksichtigen müs-
sen. Anstatt auf Zahlen aus der Vergangenheit abzustellen (vor dem Kon-
zentrationseffekt) und diese während sechs weiteren Jahren als Mindest-
fallzahlen zu perpetuieren, hätte sie diesfalls die Möglichkeit gehabt, für die
berücksichtigten Spitäler deutlich höhere Mindestfallzahlen vorzusehen.
So aber erweise sich die Mindestfallzahl von zwölf als zahnloser Tiger, mit
dem kein sinnvolles spitalplanerisches Interesse (Konzentrationseffekt) er-
reicht werden könne (vgl. B-act. 1 Rz. 66-68).
8.3.1.2 Die Vorinstanz macht geltend, das Argument, dass das Mindestfall-
zahl-Kriterium nicht zu einem Konzentrationseffekt führen solle, könne
nicht nachvollzogen werden. Die Konzentration erfolge ja gerade dadurch,
dass von den bisherigen Leistungserbringern, die zuvor einen entspre-
chenden kantonalen Leistungsauftrag innegehabt hätten (die Beschwerde-
führerin gehe davon aus, dass es sich im Jahr 2015 um 39 Einrichtungen
gehandelt habe), nicht mehr alle einen Leistungsauftrag erhalten hätten.
Dies sei mit Beschluss des HSM-Beschlussorgans vom 31. Januar 2019
erreicht worden, indem lediglich 17 Einrichtungen einen Leistungsauftrag
erhalten hätten. Wenn im Übrigen, wie von der Beschwerdeführerin gefor-
dert, die Mindestfallzahlen höher hätten angesetzt werden sollen, dann
hätte die Beschwerdeführerin die Vorgaben ja erst recht nicht erfüllt. Wie
bereits angeführt, handle es sich bei der Festsetzung der Mindestfallzahl
um einen Schwellenwert. Der Vorinstanz komme dabei weites Ermessen
zu, welches in diesem Verfahren aufgrund der nicht zulässigen Rüge der
Unangemessenheit nicht zu überprüfen sei. Zusammenfassend sei festzu-
halten, dass Mindestfallzahlen ein anerkanntes Instrument zur Qualitätssi-
cherung seien. Es sei geeignet, einen Beitrag zur Qualitätssicherung zu
leisten. Das Ziel, die Qualitätssicherung zu gewährleisten, liege klar im öf-
fentlichen Interesse. Es sei daher nicht ersichtlich, inwiefern das von der
Vorinstanz gesetzte Kriterium der Mindestfallzahlen nicht verhältnismässig
sein solle (vgl. B-act. 8 Rz. 59-61).
8.3.1.3 Das BAG führt aus, es sei nicht das Ziel des Mindestfallzahl-Krite-
riums, dass die Fälle gleichmässig verteilt würden, sondern dass durch die
Konzentration der Fälle an wenigen Spitälern die Behandlungen durch ein
eingespieltes und erfahrenes Team durchgeführt würden und so die Quali-
tät und Wirtschaftlichkeit im Sinne des KVG im HSM-Bereich gewährleistet
C-2585/2019
Seite 40
werden könne. Hierfür würden sich die vergangenheitsbezogenen Fallzah-
len eignen. Mit der Vorgabe der einheitlichen gesamtschweizerischen Pla-
nung der HSM habe der Gesetzgeber gerade in den sehr spezialisierten
Bereichen eine solche Konzentration der Leistungserbringung angestrebt.
Das Bundesverwaltungsgericht habe im Urteil C-3413/2014 vom 11. Mai
2017 festgehalten, dass eine Angebotskonzentration KVG-konform sei und
die Konzentration zugunsten des Spitals mit der grösseren Erfahrung im
entsprechenden Bereich und zulasten des Spitals mit dem geringeren Leis-
tungsvolumen nicht zu beanstanden sei. Vergangenheitsbezogene Min-
destfallzahlen seien demnach ein KVG-konformes und geeignetes Mittel
zur Angebotskonzentration. Dass sie auch effektiv seien, zeige sich mit
dem Beschluss vom 31. Januar 2019, da die Anzahl von Spitälern mit Leis-
tungsauftrag erheblich gesunken sei. Die Konzentration anhand von Min-
destfallzahlen sei auch unter dem Gesichtspunkt der Versorgungsrelevanz
gerechtfertigt, denn Bewerber, welche über eine geringe Fallzahl verfügen
würden, seien in der Regel nicht versorgungsrelevant. Die Beschwerdefüh-
rerin habe im Durchschnitt knapp 1.3 % (8/619) der schweizweit durch-
schnittlich pro Jahr durchgeführten Fälle in der Betrachtungsperiode be-
handelt und könne somit als nicht versorgungsrelevant betrachtet werden.
Zusammenfassend sei die Anwendung von vergangenheitsbezogenen
Mindestfallzahlen bezogen auf die Konzentration des Angebots ein KVG-
konformes Mittel und löse auch einen bedeutungsvollen und vom Gesetz-
geber gewünschten Konzentrationseffekt aus (vgl. B-act. 11 Rz. 4.3).
8.3.2 Da das HSM-Beschlussorgan – genauso wie die kantonal für die Spi-
talplanung zuständigen politischen Organe – grundsätzlich die Vorschriften
des KVG sowie der Ausführungsverordnungen zu beachten hat (vgl. oben
E. 4.8), kann es für bestimmte Leistungsgruppen im Rahmen der leistungs-
spezifischen Anforderungen Mindestfallzahlen festsetzen (vgl. zur kanto-
nalen Spitalplanung BVGE 2018 V/3 E. 7.6.6.2). Gemäss der Rechtspre-
chung des Bundesverwaltungsgerichts zur Spitalplanung der Kantone ist
die Mindestfallzahl ein zulässiges Kriterium für den Ausschluss bestimmter
Leistungserbringer, zumal die damit verbundene Konzentration des Leis-
tungsangebots zur Steigerung der Qualität beiträgt und auch der Wirt-
schaftlichkeit der Leistungserbringung förderlich ist (Urteil C-401/2012
E. 9.2). Die Einhaltung von Mindestfallzahlen kann daher als Vorausset-
zung für die Zuteilung bestimmter Leistungen vorgesehen werden (vgl.
auch BERNHARD RÜTSCHE, Rechtsgutachten vom 20. Juni 2011 zuhanden
des Kantons Bern: Steuerung der Leistungsmenge im Spitalbereich,
S. 53 f.; Empfehlungen der GDK zur Spitalplanung 2018, Empfehlung 7,
C-2585/2019
Seite 41
S. 14 f.). Mit dem Kriterium der Mindestfallzahlen haben die Kantone zu-
dem einen Hebel, um auf eine Konzentration des Angebots hinzuwirken
(vgl. RÜTSCHE/PICECCHI, a.a.O., Rz. 44 zu Art. 39). Dies muss auch für das
HSM-Beschlussorgan gelten.
8.3.3 In diesem Zusammenhang hatte das Bundesverwaltungsgericht im
Urteil C-3413/2014 aus der bisherigen Rechtsprechung hergeleitet, dass
eine Angebotskonzentration als KVG-konform betrachtet werde und die
Konzentration zugunsten des Spitals mit der grösseren Erfahrung im ent-
sprechenden Bereich und zulasten des Spitals mit dem geringeren Leis-
tungsvolumen nicht zu beanstanden sei (E. 11.4). Weiter handle es sich
um kein KVG-widriges Kriterium, wenn mit der Auswahl unter den geeig-
neten Bewerbern mittels Fallzahlen eine Angebotskonzentration ange-
strebt werde (E. 11.5).
8.3.4 Indem die Beschwerdeführerin vorbringt, das vergangenheitsbezo-
gene Mindestfallzahl-Kriterium führe zu keinem Konzentrationseffekt, ver-
kennt sie, dass es im Bereich der Leberresektion bei Erwachsenen insbe-
sondere aufgrund des Kriteriums der Mindestfallzahlen zu einer Reduktion
der Leistungserbringer und damit zu einer angestrebten und im Übrigen
KVG-konformen Angebotskonzentration gekommen ist. Dem Schlussbe-
richt vom 31. Januar 2019 ist in diesem Zusammenhang nämlich zu ent-
nehmen, dass sechs der acht nicht berücksichtigten Leistungserbringer –
teilweise neben weiteren Kriterien – das Mindestfallzahl-Kriterium nicht er-
füllt haben (vgl. GDK2-act. 4.012 S. 96). Der von der Beschwerdeführerin
angesprochene, vom Beschluss der Vorinstanz ausgehende Konzentrati-
onseffekt ist somit auf die Mindestfallzahl von zwölf Eingriffen pro Jahr zu-
rückzuführen.
8.4 Schliesslich bringt die Beschwerdeführerin vor, das Mindestfallzahl-Kri-
terium stehe der Erteilung eines Leistungsauftrags – abgesehen davon,
dass es in gesetzeswidriger Weise umgesetzt worden sei (vgl. dazu oben
E. 8.1, 8.2 und 8.3) – auch nicht entgegen, weil bei der Beschwerdeführerin
weitere Aspekte zu berücksichtigen seien.
8.4.1 Die Parteien machen diesbezüglich Folgendes geltend:
8.4.1.1 Die Beschwerdeführerin führt aus, aufgrund der Akten sei erstellt,
dass sie im relevanten Zeitraum vom 23. Dezember 2013 bis 21. Dezem-
ber 2016 [recte wohl: 21. Dezember 2013 bis 20. Dezember 2016] von
starken Personalwechseln betroffen gewesen sei. Die Unterschreitung der
C-2585/2019
Seite 42
Mindestfallzahl von zwölf Fällen sei einzig auf Personalwechsel zurückzu-
führen. Die Beschwerdeführerin habe bereits im vorinstanzlichen Verfah-
ren eingehend dargelegt, dass dieser temporäre Rückgang der Fallzahl auf
die Umstrukturierung des gesamten Fachbereichs Viszeralchirurgie ein-
schliesslich eines Chefarztwechsels in demselben Zeitraum zurückzufüh-
ren gewesen sei. Es sei nicht anders zu erwarten, als dass ein Übergang
der Leitung in einem hochspezialisierten Leistungsbereich mit einem kurz-
fristigen Rückgang der Fallzahlen einhergehe. Aufgrund der Neuausrich-
tung und neuen personellen Besetzung des Departements Chirurgie am
KSB sowie der Verpflichtung zusätzlicher Belegärzte und dem Abschluss
von Kooperationsverträgen würden am KSB seit einiger Zeit weit mehr als
zwölf Leberresektionen pro Jahr durchgeführt. Mit dem Zugang der bei der
A._-Klinik wegfallenden Fälle werde das KSB beispielsweise weit
mehr Fälle erhalten als etwa die Kantonsspital Aarau AG mit 14 Fällen im
relevanten Zeitraum (B-act. 1 Rz. 83).
8.4.1.2 Diesbezüglich wendet die Vorinstanz ein, die Beschwerdeführerin
belege nicht, dass sie im Zeitraum vom 23. Dezember 2013 bis 21. De-
zember 2016 [recte wohl: 21. Dezember 2013 bis 20. Dezember 2016] von
starken Personalwechseln betroffen und ebenso wenig, dass dieser Um-
stand Ursache für die geringen Fallzahlen gewesen sei. Im Sommer 2014
sei es zu einem – nota bene nahtlosen – Wechsel auf der Chefarztebene
gekommen, indem Prof. Dr. B._ Prof. Dr. C._ abgelöst
habe. Die Beschwerdeführerin belege allerdings nicht, dass sie in den
Folgejahren 2017 und 2018 jährlich die geforderten Mindestfallzahlen er-
füllt habe, weshalb eine blosse Behauptung ohne Beweiswert vorliege. Aus
Sicht der Vorinstanz seien diese Jahre aber ohnehin nicht relevant. Zum
Zeitpunkt der Evaluation seien die Zahlen 2014 bis 2016 die neusten Zah-
len gewesen. Auch zum Zeitpunkt der Gewährung des rechtlichen Gehörs
hätten die Fallzahlen aus dem Jahr 2017 noch nicht vorgelegen. Es würden
für sämtliche sich bewerbenden Spitäler die gleichen Rahmenbedingungen
gelten. Es könne daher bei einzelnen Spitälern nicht einfach auf einen an-
deren Zeitraum abgestellt werden. Der angebliche Volumenausbau habe
erst Mitte 2018 beziehungsweise anfangs 2019 stattgefunden. Die entspre-
chenden Unterlagen seien gestützt auf Art. 53 Abs. 2 Bst. a KVG aus dem
Recht zu weisen beziehungsweise wegen Verspätung als nicht zulässig zu
bezeichnen. Somit habe die Beschwerdeführerin nicht bewiesen, dass Zu-
kunftspotential in ihr stecke, wobei die Vorinstanz zusätzlich daran fest-
halte, dass auf dieses aufgrund der bisherigen Rechtsprechung und einer
gesetzeskonformen Planung sowie auch rechtsgleicher Behandlung aller
C-2585/2019
Seite 43
Leistungserbringer ohnehin nicht abgestellt werden könne (B-act. 8
Rz. 70).
8.4.2 Der Vorinstanz kann daraus, dass sie auf die Beurteilungsperiode
vom 21. Dezember 2013 bis 20. Dezember 2016 abgestellt und die – im
Übrigen im vorliegenden Verfahren nicht ansatzweise belegten – Fallzah-
len der nachfolgenden Jahre nicht mitberücksichtigt hat, kein Vorwurf ge-
macht werden (vgl. dazu Urteile C-1306/2019 bzw. C-2651/2019 E. 7.1.7
und C-1313/2019 bzw. C-2654/2019 E. 7.1.6). Es liegen zudem keine Hin-
weise vor, dass die Beschwerdeführerin in diesem Zusammenhang willkür-
lich behandelt worden ist und damit ein Verstoss gegen den Grundsatz der
Rechtsgleichheit vorliegen würde (vgl. zum Grundsatz der Rechtsgleich-
heit Urteil C-1361/2019 E. 8.5.3). Entsprechend ist, da die Beschwerdefüh-
rerin die geforderte Mindestfallzahl von zwölf Eingriffen im Bereich der Le-
berresektion im relevanten Zeitraum mit durchschnittlich 8 Eingriffen klar
nicht erreicht hat, vorliegend nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz ihr
deshalb einen Leistungsauftrag im Bereich der Leberresektion verweigert
hat (vgl. dazu Urteile C-1306/2019 bzw. C-2651/2019 E. 7.3.6 und
C-1313/2019 bzw. C-2654/2019 E. 7.4.6, je mit Hinweis auf die Urteile
C-4232/2014 E. 5.4.6 und C-3413/2014 E. 10.4.1).
8.5 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Rügen der Beschwerde-
führerin, das von der Vorinstanz angewandte Mindestfallzahl-Kriterium sei
im vorliegenden Fall zur Erreichung öffentlicher Interessen ungeeignet und
laufe den öffentlichen Interessen zuwider, unbegründet sind. Insbesondere
kann nicht beanstandet werden, dass die Vorinstanz im Bereich der Leber-
resektion eine Mindestfallzahl von zwölf definiert hat und auf die in der Ver-
gangenheit erreichten Fallzahlen der Jahre 2014 - 2016 abgestellt hat.
9.
Neben den diversen Vorbringen betreffend das Kriterium der Mindestfall-
zahlen rügt die Beschwerdeführerin zudem die durchgeführte Wirtschaft-
lichkeitsprüfung.
9.1 Diesbezüglich bringen die Parteien Folgendes vor:
9.1.1 Die Beschwerdeführerin legt dar, die Vorinstanz habe die Wirtschaft-
lichkeit der Leistungserbringung der sich bewerbenden Spitäler mittels
zweier Methoden untersucht und zwar ITAR_K und SwissDRG. Bei der
Methode ITAR_K seien gemäss Angaben des HSM-Fachorgans die
Casemix-bereinigten Basiswerte in Anlehnung an die von der GDK formu-
C-2585/2019
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lierten «Empfehlungen zur Wirtschaftlichkeitsprüfung» miteinander vergli-
chen worden, wobei zwei separate Kategorien («universitär» und «übrige»)
gebildet worden seien. Dieser Kostenvergleich beziehe sich auf das ge-
samte stationäre Leistungsspektrum, eine Eingrenzung auf einen spezifi-
schen HSM-Bereich sei nicht möglich. Bei der Methode SwissDRG habe
die Vorinstanz gemäss ihren Angaben in Kooperation mit der GD Zürich
unter Verwendung des SPLG-Groupers Fälle zu identifizieren versucht, die
den einzelnen Bereichen der komplexen hochspezialisierten Viszeralchi-
rurgie zuzuordnen seien. Für diese Fälle habe die SwissDRG AG offenbar
basierend auf der BFS-Fallkostenstatistik die Fallkosten der einzelnen sich
bewerbenden Spitäler aufgearbeitet. Verglichen worden seien für den
Zweck der Wirtschaftlichkeitsprüfung die Casemix-bereinigten Basiswerte
der Spitäler bezogen auf die betroffenen HSM-Fälle. Die Vorinstanz selbst
relativiere die Aussagekraft der von ihr durchgeführten Wirtschaftlichkeits-
prüfung im Schlussbericht. Die Aussagekraft des vorgenommenen Wirt-
schaftlichkeitsvergleichs sei damit fraglich. Entsprechend fraglich sei damit
auch, ob die Vorinstanz den Sachverhalt hinsichtlich der Wirtschaftlichkeit
der Leistungserbringung hinreichend abgeklärt habe (vgl. B-act. 1 Rz. 70-
73).
9.1.2 Die Vorinstanz macht geltend, sie habe die Wirtschaftlichkeitsprüfung
mittels der Methodik ITAR_K und der Methodik SwissDRG ermittelt, wie es
die Beschwerdeführerin aufführe. Die Wiedergabe der Methodik
SwissDRG durch die Beschwerdeführerin sei allerdings nicht korrekt. Bei
der Methodik SwissDRG habe die Vorinstanz zwei verschiedene Varianten
angewandt, denen jeweils andere Vergleichswerte zugrunde gelegt wor-
den seien. Bei der einen Variante habe die Vorinstanz den Median der kal-
kulierten Basiswerte als Vergleichswert zugrunde gelegt, bei der anderen
Variante sei ein fallzahlgewichtetes Mittel betrachtet worden. Die zweite
Variante sei grundsätzlich am aussagekräftigsten. Es könne aber sein,
dass es Gründe gebe, aus denen kein fallzahlgewichtetes Mittel zugrunde
gelegt werden könne, etwa wenn in einem Sample ein einziges Spital den
Grossteil aller Fälle habe und dieses Spital somit alleine den Referenzwert
vorgeben würde. In einem solchen Fall sollte eher auf den Median
SwissDRG abgestellt werden. Aus diesem Grund habe die Vorinstanz –
zusätzlich zur Methodik ITAR_K, welche eine Aussage zur Wirtschaftlich-
keit des gesamten Spitals mache und somit eine von den teilweise sehr
tiefen Fallzahlen in einem Teilbereich unabhängige Beurteilung ermögliche
– im Rahmen der Methodik SwissDRG beide Varianten berücksichtigt. Aus
dem Durchschnitt der drei Bewertungen ergebe sich sodann, ob ein Spital
C-2585/2019
Seite 45
als «wirtschaftlich», «eher wirtschaftlich», «neutral», «eher nicht wirtschaft-
lich» oder «nicht wirtschaftlich» bezeichnet werden könne. Die Vorinstanz
habe dementsprechend eine umfassende und detaillierte Wirtschaftlich-
keitsprüfung vorgenommen, die die Beschwerdeführerin als «eher nicht
wirtschaftlich» beurteilt habe. Dass die Vorinstanz transparent und wahr-
heitsgemäss deklariert habe, dass es die vorliegenden Daten nicht erlau-
ben würden, alle Spitäler gleich zuverlässig in die verschiedenen Wirt-
schaftlichkeitskategorien einzuteilen, könne ihr nicht vorgehalten werden.
Wenn keine Daten vorliegen würden oder die Fallzahlen derart klein seien,
dass statistisch gesehen keine Aussage möglich sei, könnten ja nicht ein-
fach – nota bene nicht existierende – Zahlen präsentiert werden. Es sei
deshalb auch darauf hingewiesen worden, dass die Aussagen – statistisch
gesehen – nicht auf einer sicheren Grundlage zu sehen seien. Diesem Um-
stand sei Rechnung getragen worden, indem das Kriterium der Wirtschaft-
lichkeit nicht so hoch gewichtet worden sei wie beispielsweise das Krite-
rium des Erreichens der Mindestfallzahl (vgl. B-act. 8 Rz. 62-63).
9.1.3 Das BAG führt in seiner Stellungnahme aus, in den Planungskriterien
nach Artikel 58b Absatz 5 Buchstabe a KVV werde vorgeschrieben, dass
bei der Beurteilung und Auswahl des auf der Liste zu sichernden Angebo-
tes die Wirtschaftlichkeit zu berücksichtigen sei. Laut Schlussbericht vom
31. Januar 2019 des Beschlussorgans sei bis anhin unklar, ob die Kosten-
vergleiche auf der Ebene einer einzelnen HSM-Leistung respektive einem
bestimmten HSM-Bereich oder auf Ebene des Gesamtspitals zu ermitteln
seien. Bei der Evaluation der Wirtschaftlichkeit seien daher zwei Methoden
verwendet worden, welche die Kosten beider Ebenen ermitteln würden. Es
könne also sein, dass ein Spital über sein gesamtes Leistungsspektrum
«eher wirtschaftlich» eingestuft werde, im spezifischen HSM-Bereich aber
als «eher unwirtschaftlich» und umgekehrt. Aufgrund der teilweise sehr tie-
fen Fallzahlen sei nur eine rudimentäre Auswertung der Wirtschaftlichkeit
möglich gewesen, welche zweifellos nicht genügen würde, um einen Leis-
tungserbringer wegen Unwirtschaftlichkeit nicht auf die Spitalliste aufzu-
nehmen. Im vorliegenden Fall sei der Beschwerdeführerin der Leistungs-
auftrag jedoch nicht aufgrund der Wirtschaftlichkeitsprüfung verweigert
worden, sondern hauptsächlich wegen Nichterreichens der Mindestfallzah-
len und daher hätte auch eine bundesrechtskonforme Wirtschaftlichkeits-
prüfung zu keinem anderen Ergebnis geführt. Es wäre daher nicht sachge-
recht, den vorinstanzlichen Beschluss allein deshalb aufzuheben, weil der
Betriebsvergleich betreffend Kosten den Anforderungen nicht entspreche
(vgl. B-act. 11 Rz. 5.3).
C-2585/2019
Seite 46
9.1.4 In ihren Schlussbemerkungen präzisiert die Vorinstanz insbeson-
dere, es sei nicht richtig, dass der Betriebsvergleich betreffend Kosten nicht
den Anforderungen entspreche. Es habe sich bei der Fallselektion mittels
CHOP- und ICD-Codes lediglich eine Einschränkung ergeben, die statisti-
scher Natur sei. Es würden auf in der Regel kleinen Fallzahlen (insgesamt
und pro Spital) statistische Lagemasse (Mittelwerte, Mediane) berechnet.
Das Ergebnis sei daher nicht in jedem Fall statistisch robust, was aber nicht
vermieden werden könne. Die Kalkulation von Kennzahlen (insbesondere
Lagemasse wie Mittelwert und Median) seien aus rein statistischer Sicht
bei angenommener Normalverteilung der Messgrösse erst ab einem ge-
wissen Stichprobenumfang, also der Stückzahl an Beobachtungen bezie-
hungsweise Messungen, zuverlässig. In der beschreibenden Statistik spre-
che man von «Robustheit der Stichprobe». Im Rahmen des hier diskutier-
ten Bereichs sei die Festlegung der Mindestfallzahl, die die Erfahrung ei-
nes Leistungserbringers mit den Eingriffen bewerte, auf durchschnittlich
zwölf Eingriffe pro Jahr festgelegt. Diese Mindestmenge von zwölf lasse es
aus statistischer Sicht zu, dass vergleichende Aussagen zur Wirtschaftlich-
keit im spezifischen HSM-Bereich gemacht werden könnten. Auch für die
Spitäler, die weniger als zwölf Fälle hätten vorweisen können, seien die
Lagemasse für die Wirtschaftlichkeitsprüfung kalkuliert worden. Die Ergeb-
nisse seien aber jeweils in Klammern gesetzt worden, um anzudeuten,
dass die statistische Robustheit nicht immer ausreichend sei und somit das
entsprechende Ergebnis hinterfragt werden könne, der kalkulierte Wert zu-
fällig sein könne und daher nicht selbstredend repräsentativ sei. Ein einzi-
ger Fall könne bei kleiner Fallzahl das arithmetische Mittel wesentlich ver-
ändern, das Ergebnis sei also mit einem «Zufallsmakel» behaftet. Bei gros-
ser Fallzahl sei der Effekt hingegen verschwindend klein. Verbessert werde
die Aussagekraft, wenn man anstelle des arithmetischen Mittels den Medi-
anwert (Zentralwert) verwende. Dies sei bei der HSM-Wirtschaftlichkeits-
prüfung gemacht worden. Das Problem sehr kleiner oder gar fehlender
Fallzahlen werde damit aber nicht beseitigt. Wenn nun einige Spitäler, die
sich für einen Leistungsauftrag beworben hätten, nur wenige oder sogar
gar keine Fallzahlen vorweisen könnten, und es dadurch bezüglich der
Wirtschaftlichkeit kein Resultat gebe, das statistisch aussagekräftig sei,
respektive es sogar, wenn gar keine Fälle vorliegen würden, gar kein Re-
sultat gebe, so sei die Aussage bezüglich der Wirtschaftlichkeit dieser Spi-
täler weder positiv noch negativ zu werten. Dies führe dazu, dass das Ele-
ment der Wirtschaftlichkeit bei Spitälern mit hohen Fallzahlen gewertet
werden könne, bei Spitälern mit geringer Fallzahl müsste das Element aber
aussen vor bleiben beziehungsweise hinterfragt werden. Dies erscheine
C-2585/2019
Seite 47
ungerecht. Entsprechend habe die Vorinstanz die Erfüllung der Mindest-
fallzahlen, die neben der Qualität auch ein Indiz für die Effizienz und Wirt-
schaftlichkeit sein könnten, höher gewichtet als die Erfüllung des Kriteriums
der Wirtschaftlichkeit. Die Wirtschaftlichkeitsprüfung sei aber bundes-
rechtskonform erfolgt (vgl. B-act. 15).
9.2 Für die Auswahl der Spitäler, welchen ein Leistungsauftrag erteilt wer-
den soll, muss in der Phase der Bedarfsdeckung gemäss der Rechtspre-
chung des Bundesverwaltungsgerichts zwingend eine Wirtschaftlichkeits-
prüfung durch Betriebsvergleiche vorgenommen werden (vgl. Urteile
C-6266/2013 E. 4.3.3; C-4302/2011 E. 5.2 f.; C-5647/2011 E. 5.3.1). Die im
Zusammenhang mit der Spitalfinanzierung entwickelten Grundsätze der
Wirtschaftlichkeitsprüfung sind auch bei der Spitalplanung zu berücksichti-
gen (vgl. Urteile C-4302/2011 E. 5.2; C-6266/2013 E. 4.3.3). Für die Spital-
planung können an (Fall-)Kosten-Betriebsvergleiche aber nicht höhere An-
forderungen gestellt werden als für Tariffestlegungen (Urteil C-2887/2019
E. 6.4). Zu berücksichtigen ist, dass der Grundsatz der Wirtschaftlichkeit
bei der Spitalplanung durch weitere Kriterien konkretisiert und ergänzt wird
(vgl. Art. 58b Abs. 5 KVV, vgl. oben E. 4.8) und die Spitalplanung somit
auch auf Betriebsvergleiche zu Qualität abgestützt sein sollte. Bei Tariffest-
legungen ist hingegen primär die Preisfindungsregel von Art. 49 Abs. 1
Satz 5 KVG, die einen Fallkosten-Betriebsvergleich gebietet, massgebend;
die erforderliche Qualität wird bei der Preisfindung – aufgrund der Spital-
planung – vorausgesetzt (Urteil C-4232/2014 E. 5.3 mit Hinweis auf BVGE
2014/36 E. 3.5, E. 6.8.5, E. 11.3 sowie Urteile des BVGer C-4479/2013
vom 12. November 2015 E. 5.4 und C-2273/2013 vom 8. Juni 2015 E. 6.5).
Weiter ist zu beachten, dass – wie bereits erwähnt – das Bundesverwal-
tungsgericht eine Spitalplanung nicht auf ihre Angemessenheit hin über-
prüfen darf (vgl. oben E. 3.1).
9.3 Im vorliegenden Fall hat die Vorinstanz eine Wirtschaftlichkeitsprüfung
vorgenommen, indem sie ein Benchmarking anhand schweregradbereinig-
ter Fallkosten der Bewerber durchgeführt hat (vgl. oben E. 5.2.4; GDK2-
act. 4.012 S. 33), was grundsätzlich im Sinn der Preisfindungsregel des
neuen Spitalfinanzierungsrechts ist (Art. 49 Abs. 1 Satz 5 KVG). Die Vor-
instanz hat die Bewerber dabei in fünf Kategorien eingeteilt. Die Methode
ITAR_K ergab für das Kantonsspital, dass die mittleren, schweregradbe-
reinigten Fallkosten zwischen 1 % und 10 % über der Bezugsgrösse liegen
(zweitschlechteste Kategorie). Die Methode SwissDRG hingegen ergab
eine Abweichung der mittleren, schweregradbereinigten Fallkosten des
Spitals zur Bezugsgrösse von weniger als 1.0%, wobei darauf hingewiesen
C-2585/2019
Seite 48
wurde, dass eine statistische Aussage schwerlich möglich sei aufgrund ei-
ner Fallzahl von unter zwölf (vgl. GDK2-act. 4.012 S. 86 f.). Es ist begrüs-
senswert, dass die Vorinstanz mit ITAR_K einerseits die Wirtschaftlichkeit
des Gesamtspitals und andererseits mit SwissDRG die Wirtschaftlichkeit
im HSM-Bereich berücksichtigt, da sich hieraus ein aussagekräftigeres Ge-
samtbild ergibt. Allerdings sind derzeit absolute Aussagen über verglei-
chende Fallkosten im HSM-Bereich noch nicht möglich. Da der Beschwer-
deführerin aufgrund des Nichterfüllens der Mindestfallzahlen der Leis-
tungsauftrag im Bereich der Leberresektion nicht zu Unrecht verweigert
wurde (vgl. oben E. 8.4.2), ist eine eingeschränkte oder mit Mängeln be-
haftete Wirtschaftlichkeitsprüfung, ausser sie sei geradezu willkürlich er-
folgt, nicht zu beanstanden (vgl. dazu auch Urteil C-2887/2019 E. 6.5 mit
Hinweis auf Urteil C-4232/2014 E. 5.3.1). Ein Leistungserbringer kann
nämlich, selbst wenn die Wirtschaftlichkeitsprüfung nicht rechtskonform
durchgeführt worden wäre, daraus nichts zu seinen Gunsten ableiten,
wenn er die Zulassungsvoraussetzungen (dazu gehören auch leistungs-
gruppenspezifische Anforderungen wie die Mindestfallzahlen) nicht erfüllt
(SUSANNE FANKHAUSER / MICHAEL RUTZ, Spitalplanung und Spitalfinanzie-
rung. Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts nach Inkrafttreten
der KVG-Revision zur neuen Spitalfinanzierung, SZS 2018 S. 288 mit Hin-
weis auf Urteile des BVGer C-4232/2014 E. 5.4.5 f. und C-4302/2011
E. 5.5.6 in fine).
9.4 Selbst wenn die soeben dargestellte Rechtsprechung (vgl. oben E. 9.3)
zwischenzeitlich mit dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
C-7017/2015 eine Einschränkung erfahren haben sollte, was jedoch vor-
liegend (weiterhin) offen bleiben kann, ist das Vorgehen der Vorinstanz ver-
tretbar und zu schützen: Vorliegend besteht hinsichtlich des Kriteriums der
Wirtschaftlichkeit im Rahmen dieser gesamtschweizerisch erstmaligen
Vergabe von Leistungsaufträgen und damit in einer Einführungs- bezie-
hungsweise Übergangsphase die Schwierigkeit, dass aufgrund tiefer Fall-
zahlen bei der Auswertung der Wirtschaftlichkeit dieser HSM-Eingriffe
keine statistisch gesicherten Aussagen möglich sind. Weiter konnten ge-
mäss Vorinstanz Kostenunterschiede regionaler Natur nicht berücksichtigt
werden. Hinzu kommt, dass einzelne Leistungserbringer der Vorinstanz
ihre Daten teilweise über mehrere Standorte hinweg gemeinsam geliefert
haben (vgl. dazu oben E. 5.2.4; GDK2-act. 4.012 S. 27 und 87 f.), was die
Vergleichbarkeit der Wirtschaftlichkeit zusätzlich erschwert. Vor diesem
Hintergrund – und in Anlehnung an die bisherige Rechtsprechung des Bun-
desverwaltungsgerichts zur Einführungsphase der neuen Spitalfinanzie-
rung (vgl. dazu anstatt vieler: BVGE 2014/36 E. 5 f.; Urteil des BVGer
C-2585/2019
Seite 49
C-4374/2017 bzw. C-4461/2017 vom 15. Mai 2019) – ist es auch in der
vorliegenden Konstellation vertretbar, dass die Vorinstanz bei der Leis-
tungsvergabe im Jahr 2019 das Kriterium der Mindestfallzahlen (als die
Wirtschaftlichkeit und Effizienz förderndes Element) in den Vordergrund
gestellt und den (zweifachen) Betriebsvergleich zwischen den Spitälern
(nur) im Rahmen einer Gesamtbetrachtung berücksichtigt hat. Dies gilt
umso mehr, wenn zusätzlich in Erinnerung gerufen wird, dass in der Spi-
talplanung an (Fall-)Kosten-Betriebsvergleiche nicht höhere Anforderun-
gen gestellt werden können, als für die Tariffestlegungen (vgl. dazu oben
E. 9.2; vgl. zum Ganzen auch Urteil C-1361/2019 E. 9.8).
10.
Schliesslich rügt die Beschwerdeführerin die fehlende Verhältnismässigkeit
der Nichtzuteilung des Leistungsauftrags im HSM-Bereich der Leberresek-
tion.
10.1 Die Parteien äussern sich dazu wie folgt:
10.1.1 Die Beschwerdeführerin moniert, die Nichtzuteilung des Leistungs-
auftrags der Leberresektion an das KSB sei unverhältnismässig im Sinne
von Art. 5 Abs. 2 BV. Namentlich überwiege das öffentliche Interesse an
der Nichtzuteilung dasjenige der Beschwerdeführerin an der Zuteilung
nicht. Die Eingriffe in die betriebswirtschaftlichen Abläufe und Vorausset-
zungen für ein Funktionieren des KSB seien massiv. Vielmehr spreche
auch das öffentliche Interesse dafür, dass am KSB Synergien genutzt wür-
den und damit bei ganzheitlicher Betrachtung die Qualität des integrierten
Angebots weiterhin hochstehend sei. Mit der Verletzung des Grundsatzes
der Verhältnismässigkeit verletze die Vorinstanz Art. 5 Abs. 2 BV und somit
Bundesrecht i.S.v. Art. 49 Bst. a VwVG (vgl. B-act. 1 Rz. 74-76).
10.1.2 Die Vorinstanz führt demgegenüber aus, gemäss Art. 5 Abs. 2 BV
müsse staatliches Handeln im öffentlichen Interesse liegen und verhältnis-
mässig sein. Gestützt auf Art. 5 Abs. 2 BV genüge grundsätzlich jedes öf-
fentliche Interesse. Es werde einzig verlangt, dass die staatliche Tätigkeit
nicht ausschliesslich privaten Interessen diene (BGE 138 1 378 E. 8.2).
Wie bereits erwähnt, sei ein öffentliches Interesse an qualitätssichernden
Massnahmen im Gesundheitswesen gegeben. Im Bereich der HSM wür-
den einschneidende und oft auch überlebenswichtige Eingriffe erfolgen. Es
sei im Interesse der Patientinnen und Patienten, eine bestmögliche Quali-
tät zu erhalten. Ebenso seien die Kosteneffizienz sowie die Vermeidung
C-2585/2019
Seite 50
von Kosten, die bei hochspezialisierten Behandlungen aufgrund von Kom-
plikationen anfallen könnten, von Belang. Die Konzentration der hochspe-
zialisierten Medizin auf einige wenige Spitäler in der Schweiz liege daher
im öffentlichen Interesse. Das Interesse an einer Zuteilung eines Leis-
tungsauftrags an die Beschwerdeführerin stelle zudem kein öffentliches In-
teresse dar, sondern es sei ihr eigenes privates Interesse (B-act. 8 Rz. 65).
10.1.3 In seiner Stellungnahme legt das BAG dar, die Verletzung des Ver-
hältnismässigkeitsgrundsatzes könne nicht selbständig mit Beschwerde
geltend gemacht werden, sondern nur zusammen mit einem verfassungs-
mässigen Recht, beispielsweise der persönlichen Freiheit (Art. 10 Abs. 2
BV) oder der Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 BV). Vorliegend mache die Be-
schwerdeführerin nicht klar, welches verfassungsmässige Recht tangiert
sein solle. Aus dem Kontext der Beschwerde ergebe sich jedoch, dass sie
sich in ihrer Wirtschaftsfreiheit berührt sehe. Gemäss Urteil des Bundes-
verwaltungsgerichts C-5603/2017 vom 14. September 2018 könne sich die
Beschwerdeführerin jedoch nicht auf die Wirtschaftsfreiheit berufen. Auf-
grund ihrer Einbindung in das KVG-Vergütungssystem werde der Anwen-
dungsbereich der Wirtschaftsfreiheit zurückgedrängt und sie könne daher
keine Verletzung der Wirtschaftsfreiheit für sich geltend machen (B-act. 11
Rz. 6.3).
10.2 Das verfassungsmässige Gebot der Verhältnismässigkeit gemäss
Art. 5 Abs. 2 BV verlangt, dass staatliche Hoheitsakte für das Erreichen ei-
nes im übergeordneten öffentlichen Interesse liegenden Zieles geeignet,
notwendig und dem Betroffenen zumutbar sein müssen. Obwohl sich das
Prinzip der Verhältnismässigkeit aus der Verfassung ergibt, kann es jeweils
nur zusammen mit einem besonderen Grundrecht geltend gemacht wer-
den (vgl. BGE 126 I 112 E. 5b m.w.H.).
10.3 Soweit die Beschwerdeführerin sinngemäss einen unverhältnismässi-
gen Eingriff in die Wirtschaftsfreiheit (Eingriffe in die betriebswirtschaftli-
chen Abläufe und Voraussetzungen für ein Funktionieren des KSB) ge-
mäss Art. 27 BV geltend macht, ist mit dem BAG festzuhalten, dass sich
die Beschwerdeführerin als Leistungserbringerin im Zusammenhang mit
ihrer Zulassung zur Tätigkeit zulasten der OKP nicht auf die Wirtschafts-
freiheit berufen kann (vgl. BVGE 2018 V/3 E. 11.3 m.H.). Entsprechend
kann sie auch keinen unverhältnismässigen Eingriff in dieses Grundrecht
geltend machen.
C-2585/2019
Seite 51
11.
Zusammenfassend steht fest, dass im konkreten Fall nicht ersichtlich ist,
inwiefern die Bedarfsprognose der Vorinstanz falsch sein soll. Weiter ist
der Vorinstanz zudem keine Verletzung der bedarfsgerechten Planung vor-
zuwerfen, da nicht absolut auf die prognostizierten Zahlen abgestellt wer-
den kann. Weiter ist es aufgrund des anwendbaren Rechts nicht bundes-
rechtswidrig, dass die Vorinstanz der Beschwerdeführerin infolge Nichter-
reichens der Mindestfallzahlen in der Vergangenheit keinen Leistungsauf-
trag im Bereich der Leberresektion erteilt hat. Es ist dabei nicht entschei-
dend, ob die Beschwerdeführerin die leistungsspezifischen Anforderungen
hinsichtlich Infrastruktur und erforderlichem Fachpersonal erfüllt und künf-
tig (insbesondere aufgrund einer Konzentration der Leistungserbringer) in
der Lage wäre, die Mindestfallzahlen zu erreichen. Das Gesetz gibt den
einzelnen Spitälern keinen Rechtsanspruch auf Aufnahme in die HSM-Spi-
talliste. Das HSM-Beschlussorgan hat – wie bereits erwähnt – bei der Aus-
wahl der Leistungserbringer einen erheblichen Ermessensspielraum, wel-
cher in Bezug auf die Angemessenheit der Entscheidung vom Bundesver-
waltungsgericht nicht überprüft werden kann. Dieser Ermessensspielraum
gilt insbesondere für die Festlegung der Mindestfallzahl auf zwölf (und den
Verzicht auf das Erfordernis von Mindestfallzahlen für Operateur/innen).
Die Anträge der Beschwerdeführerin um Aufhebung der Verfügung vom
23. April 2019 und um Erteilung eines befristeten Leistungsauftrags bis
zum 31. Juli 2025 sowie der Eventualantrag auf Rückweisung der Sache
zur Neubeurteilung an die Vorinstanz sind daher abzuweisen. Die Be-
schwerde erweist sich als unbegründet.
12.
12.1 Zu entscheiden bleibt die Frage, auf welchen Zeitpunkt hin die Nich-
terteilung des Leistungsauftrags im Bereich der hochspezialisierten kom-
plexen Leberresektion Rechtswirkungen entfalten soll, zumal die Be-
schwerdeführerin über einen bestehenden (subsidiären) kantonalen Leis-
tungsauftrag des Kantons Aargau im Bereich «Grosse Lebereingriffe» ver-
fügt (vgl. oben Bst. A.c; vgl. Spitalliste Akutsomatik 2015 des Kantons Aar-
gau [gültig ab 1.1.2017], abrufbar unter https://www.ag.ch/media/kanton-
aargau/dgs/dokumente/gesundheit/gesundheitsversorgung/spitaeler-klini-
ken/rrb-anhang01-spitalliste2015-akutsomatik-konsolidiert-20150814-a3-
korrspz-20170222-ksb-kie1.pdf; zuletzt besucht am 11. Mai 2022), der mit
(rechtskräftigem) Entscheid über die Zuteilung des Leistungsauftrags
durch das HSM-Beschlussorgan aufgehoben wird (vgl. Art. 9 Abs. 2
IVHSM).
C-2585/2019
Seite 52
12.2 Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts kann ei-
nem Spital, das nicht mehr in die Spitalliste aufgenommen wurde oder des-
sen Leistungsaufträge reduziert wurden, eine Übergangsfrist von bis zu
sechs Monaten eingeräumt werden. Die Übergangsfrist soll einerseits dazu
dienen, die Behandlung bereits aufgenommener Patientinnen und Patien-
ten in der fraglichen Klinik abschliessen zu können, und andererseits der
betroffenen Klinik ermöglichen, allenfalls erforderliche Anpassungen in be-
trieblicher Hinsicht (z.B. betreffend Infrastruktur und Personal) vorzuneh-
men. Die Dauer der Übergangsfrist ist im Einzelfall unter Berücksichtigung
der konkreten Umstände festzusetzen, wobei sechs Monate den maxima-
len Rahmen bilden (vgl. Urteile des BVGer C-1306/2019 bzw. C-2651/2019
E. 11.2 und C-1313/2019 bzw. C-2654/2019 E. 11.2 jeweils mit Hinweis auf
Urteil C-220/2012 vom 4. Juni 2012 E. 2.3.2 m.w.H.). Bei der Übergangs-
frist handelt es sich um eine Frist, die erst nach Abschluss des Verfahrens
vor dem Bundesverwaltungsgericht ihre rechtlichen Wirkungen entfaltet.
Die Vorschrift über den Stillstand der Fristen (Art. 22a VwVG) ist darauf
nicht anwendbar (BVGE 2010/15 E. 8.2; Urteil C-3413/2014 E. 15.3).
12.3 Im vorliegenden Fall war die Beschwerdeführerin aufgrund des sub-
sidiären kantonalen Leistungsauftrags des Kantons Aargau, welcher je-
doch mit diesem Entscheid dahinfällt, nicht nur berechtigt, sondern auch
verpflichtet, die entsprechenden Behandlungen durchzuführen und musste
daher weiterhin die hierfür benötigte Infrastruktur aufrechterhalten und das
entsprechende Personal weiterbeschäftigen. Gleichzeitig ist sie ohnehin
weiterhin berechtigt und verpflichtet, Eingriffe im viszeralchirurgischen
HSM-Bereich Pankreasresektion vorzunehmen. Entsprechend ist die
Übergangsfrist im vorliegenden Fall auf sechs Monate festzusetzen.
12.4 Die Beschwerdeführerin ist berechtigt, aber nicht verpflichtet, wäh-
rend der genannten sechs Monate im bisherigen Rahmen Leistungen im
Bereich der komplexen hochspezialisierten Viszeralchirurgie – Leberresek-
tion bei Erwachsenen zu Lasten der OKP abzurechnen. Soweit andere Vor-
schriften und Verpflichtungen nicht entgegenstehen, ist es ihr unbenom-
men, die entsprechenden Leistungen auch vor Ablauf der Frist einzustellen
(vgl. auch Urteil C-3413/2014 E. 15.4).
13.
Der vorliegende Entscheid betrifft grundsätzlich alle Versicherten mit
Wohnsitz in der Schweiz und insbesondere im Kanton Aargau, weshalb
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Seite 53
eine Veröffentlichung des Dispositivs geboten ist. Die Vorinstanz wird da-
her eingeladen, die Ziffer 2 des Dispositivs dieses Entscheids im Bundes-
blatt zu veröffentlichen.
14.
Zu befinden bleibt über die Verfahrenskosten und eine allfällige Parteient-
schädigung.
14.1 Als unterliegende Partei wird die Beschwerdeführerin kostenpflichtig
(vgl. Art. 63 Abs. 1 VwVG). Die Spruchgebühr richtet sich nach Umfang
und Schwierigkeit der Streitsache, Art der Prozessführung und finanzieller
Lage der Parteien (vgl. Art. 63 Abs. 4bis VwVG). Für das vorliegende Ver-
fahren sind die Verfahrenskosten auf Fr. 5'000.- festzusetzen. Dieser Be-
trag wird dem in dieser Höhe geleisteten Kostenvorschuss entnommen.
14.2 Gemäss Art. 64 Abs. 1 VwVG hat die obsiegende Partei Anspruch auf
eine Parteientschädigung für die ihr erwachsenen notwendigen und ver-
hältnismässig hohen Kosten. Der obsiegenden Vorinstanz ist jedoch keine
Entschädigung zuzusprechen (vgl. Art. 7 Abs. 3 des Reglements vom
21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundes-
verwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]).
15.
Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundes-
gericht gegen Entscheide auf dem Gebiet der Krankenversicherung, die
das Bundesverwaltungsgericht gestützt auf Art. 33 Bst. I VGG in Verbin-
dung mit Art. 53 KVG getroffen hat, ist gemäss Art. 83 Bst. r des Bundes-
gerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) unzulässig. Der
vorliegende Entscheid ist somit endgültig (vgl. auch BGE 141 V 361).