Decision ID: a5dd419a-ea15-4a92-819a-39f5f156c5bb
Year: 2017
Language: de
Court: ZH_SVG
Chamber: ZH_SVG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: social_law
Law Sub-area: nan
Label: dismissal

Facts:
Sachverhalt:
1.
X._
, geboren 1978, gelernte
Coiffeuse
, war seit dem 1. Juli 2010 arbeits
los und arbeitete im Zwischenverdienst bei
der
Y._
,
als sie am 14. September 2010 auf der Treppe ausrutschte und auf das Gesäss und die linke Hüfte fiel (
Urk.
5/3/1, 5/9/1-2, 5/10, 5/13). In der Folge traten Schmerzen und muskuläre Verspannungen im Bereich der ganzen Wirbelsäule, vor allem linksseitig und im Bereich der Hüfte und des Beckens links auf (
Urk.
5/12/3). Die Versicherte war vollständig arbeitsunfähig (vgl.
Urk.
5/13). Der zuständige Unfallversicherer erbrachte seine Leistu
ngen bis zum 26
. Oktober 2010 (
Urk.
5/3/6-8). Im Verlauf wurde eine psychiatrische Behandlung eingeleitet (
Urk.
5/12/3).
Am 3. März 2011 meldete die Versicherte sich bei der Sozialversicherungs
-
an
stalt
des Kantons Zürich, IV-Stelle, für die Berufliche Integration und für eine Rente an (
Urk.
5/4). Die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, holte bei den behandelnden Ärzten Berichte ein
(
Urk.
5/12, 5/14, 5/16, 5/22, 5/26) sowie den
Bericht von Dr. med.
Z._
, Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie,
vom 1. Juni 2011
über ein versicherungsmedizinisches psychi
atrisches Konsilium, welches von der zuständigen Taggeldversicherung veran
lasst worden war (
Urk.
5/21).
Am 10. Oktober 2011 teilte die IV-Stelle der Versicherten mit, dass im aktuellen Zeitpunkt keine beruflichen Eingliederungsmassnahmen möglich seien und der Rentenanspruch geprüft werde
(
Urk.
5/31)
. Die IV-Stelle veranlasste
in der Folge
eine Begutachtung bei der Mediz
inischen Abklärungsstelle (MEDAS
)
A._
(
Urk.
5/33)
.
Am 13. September 2012 ging ein anonymer Hinweis bei der Beschwerdegegnerin ein (
Urk.
5/36)
. V
om 26. September 2012
datiert das Gut
achten der MEDAS
A._
(
Urk.
5/39). Die Versicherte wurde
in der Folge
zu ergänzenden Angaben
über ihre Einschränkungen
aufgefordert (
Urk.
5/40,
5/41).
Am 10. Januar 2013
erteilte die IV-Stelle den
Auftrag zur Überwachung der Versicherten
und verlängerte diesen
mit E-Mail vom 10. Mai 2013 (
Urk.
5/44,
Urk.
12; vgl. die Ermittlungsb
erichte vom 15. März und vom 4.
Juli 2013,
Urk.
6/1/1
-2
).
D
er Umstand der
durchgeführten
Überwachung wurde der Versicherten am
2.
Mai 2014
eröffnet (
Urk.
5/64, 5/65).
Mit Vorbescheid vom 19. Januar 2015 sah die IV-Stelle die Abweisung des
Leis
tungsbegehrens
vor, wogegen die Versicherte Einwand erheben liess (
Urk.
5/70, 5/76).
Mit Schreiben vom 18. März 2015
beantragte die Versicherte
die Zuspre
chung einer angemessenen Genugtuung
, weil sie zu Unrecht überwacht worden sei
(
Urk.
5/78). Dies lehnte die IV-Stelle
vorerst
mit Schreiben vom 25. März
2015
(
Urk.
5/79)
und
anschliessend mit
Verfügung vom
2.
April 2015 (
Urk.
2) ab.
Die
IV-Stelle
verneinte sodann
das Bestehen eines Rentenanspruchs mit Verfü
gung vom 14. April 2015
(
Urk.
5/84).
2.
Gegen die
Verfügung
vom
2.
April 2015
rich
tet sich die Beschwerde vom 12.
Mai 2015 mit dem Rechtsbegehren, die angefochtene Verfügung sei aufzu
heben und es
seien der Versicherten die gesetzlichen Leistungen auszurichten
(
Urk.
1 S. 2). Die Beschwerdegegnerin schloss in der Beschwerdeantwort auf Abweisung (
Urk.
4).
Am
5. Dezember 2016 gab das Sozialversicherungsgeric
ht den Parteien Gelegen
heit,
sich unter dem Blickwinkel des Entscheids des Europäischen Gerichtshofs für Me
nschenrechte vom 18. Oktober 201
6 (
Vukota-Bojic
gegen
die
Schweiz, Urteil
no
. 61838/10)
erneut zu äussern. Die Beschwerdeführerin liess sich mit Eingabe vom 19. Dezember 2016
vernehmen
und die
Beschwerde
gegnerin
äusserte sich mit
Eingabe
vom 23. Dezember 2016
(
Urk.
10 und 11).
Das Gericht

Considerations:
zieht in Erwägung:
1.
1.1
Die Beschwerdeführerin liess
geltend machen, ihr Gehörsanspruch sei verletzt worden. Auf die Anmeldung ihrer Ersatzforderung hin habe die
Beschwerde
gegnerin
mit dem Schreiben vom
25. März 2015
reagi
ert. Darin
sei ihr keine Gelegenheit zur Stellungnahme eingeräumt, sondern lediglich darauf hinge
wiesen worden, dass sie bei Nichteinverständnis den Erlass einer Verfügung verlangen könne. Damit habe die Beschwerdegegnerin zu verstehen gegeben, dass sie auf allfällige
(neue) Argumente nicht eingehen werde (
Urk.
1 S. 9).
1.2
Gemäss Art. 29 Abs. 2
der Bundesverfassung (
BV
)
haben die Parteien Anspruch auf rechtliches Gehör. Das rechtliche Gehör dient einerseits der Sachaufklärung, andererseits stellt es ein persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht beim Erlass eines Entscheids dar, welcher in die Rechtsstellung einer Person eingreift. Dazu gehört insbesondere deren Recht, sich vor Erlass des in ihre Rechtsstellung ein
greifenden Entscheids zur Sache zu äussern, erhebliche Beweise beizubringen, Einsicht in die Akten zu nehmen, mit erheblichen Beweisanträgen gehört zu werden und an der Erhebung wesentlicher Beweise entweder mitzuwirken oder sich zumindest zum Beweisergebnis zu äussern, wenn dieses geeignet ist, den Entscheid zu beeinflussen (BGE 132 V 368 E. 3.1 mit Hinweisen).
I
n Verantwortlichkeitsverfahren, bei welchen
gemäss
Art. 78 Abs. 2 und Abs. 3
des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (
ATSG
)
kein
Einspracheverfahren
durchgeführt wird,
sind die Parteien
vor
Ver
fügungserlass
anzuhören (vgl.
Kieser
, ATSG-Kommentar,
3. Auflage, Zürich 2015,
Art. 78
Rz
89
, S. 1045
; vgl. auch Art. 42 ATSG
)
.
Das Recht, angehört zu werden, ist formeller Natur. Die Verletzung des recht
lichen Gehörs führt ungeachtet der Erfolgsaussichten der Beschwerde in der Sache selbst zur Aufhebung der angefochtenen Verfügung. Es kommt mit anderen Worten nicht darauf an, ob die Anhörung im konkreten Fall für den Ausgang der materi
el
len Streitentscheidung von Bedeutung ist, das heisst die Behörde zu einer Änderung ihres Entscheides veranlasst wird oder nicht
(BGE 132 V 387 E. 5.1; 127 V 431 E. 3d/
aa
).
Nach der Rechtsprechung kann eine – nicht besonders schwerwiegende – Ver
letzung des rechtlichen Gehörs aus
nahmsweise als geheilt gelten, wenn die betroffene Person die Möglichkeit erhält, sich vor einer Beschwerdeinstanz zu äussern, die sowohl den Sachverhalt wie die Rechtslage frei überprüfen kann (BGE 127 V 431 E. 3d/
aa
).
1.3
Es trifft zu, dass die Beschwerdegegnerin der Beschwerdeführerin im Schreiben vom 25. März 2015 nicht ausdrücklich Frist einräumte, um sich zu äussern, sondern lediglich darauf hinwies, dass bei Nichteinverständnis innert 10 Tagen eine beschwerdefähige Verfügung verlangt werden könne (
Urk.
5/79).
F
ür die
zu diesem Zeitpunkt anwaltlich vertretene
Beschwerdeführerin
bestand jedoch
nichtsdestotrotz Gelegenheit, sich – gleichzeitig
mit einem Begehren
oder vor
gängig eines
Begehren
s
um Erlass einer beschwerdefähigen Verfügung
–
zum vorgesehenen Entscheid
zu äussern.
Selbst wenn
im Vorgehen der IV-Stelle
dennoch
eine Verletzung des rechtlichen Gehörs
zu erblicken ist
,
wiegt
diese
Verletzung
jedenfalls nicht schwer
und kann
im vorliegenden Verfahren, in welchem das Gericht den Sachverhalt und die Rechtslage frei überprüfen kann, als geheilt gelten.
Die Schlussfolgerung, dass
das
Vorgehen der IV-Stelle
zeige
, dass
auf neue Argu
mente
von vorneherein
nicht eingegangen werde, wie dies die
Beschwer
deführerin geltend machen lässt
(vgl.
Urk.
1 S. 9)
,
ist nicht
statthaft
.
2
.
2
.1
Für Schäden, die von Durchführungsorganen oder einzelnen Funktionären von Versicherungsträgern einer versicherten Person oder Dritten widerrechtlich zugefügt wurden, haften n
ach Art. 78 Abs. 1
ATSG
die öffentlichen Körper
schaften, privaten Trägerorganisationen oder Versicherungsträ
ger, die für diese Organe verantwortlich sind
.
Die Artikel 3-9, 11, 12, 20 Abs. 1, 21 und 23 des
Bundesgesetzes über die Verantwortlichkeit des Bundes sowie seiner
Behörden
mitglieder
und Beamten (VG) sind sinngemäss anwendbar (Art. 78 Abs. 4
Satz 3
ATSG).
2
.
2
Gemäss dem
sinngemäss anwendbaren
Art. 6 Abs. 2 VG hat, wer in seiner Persön
lichkeit widerrechtlich verletzt wird, bei Verschulden des Beamten Anspruch auf Leistung einer Geldsumme als Genugtuung, sofern die Schwere der Verletzung es rechtfertigt und diese nicht ande
rs wiedergutgemacht worden ist.
Der Wortlaut dieser Bestimmung entspricht – abgesehen vom Erfordernis des Verschuldens des Beamten – demjenigen von Art. 49 des Bundesgesetzes über das Obligationenrecht, so dass Lehre und Rechtsprechung zu dieser Norm zur Auslegung herangezogen werden können (Urteil des Bundesgerichts 2A.21/2004 vom 16. April 2004, E. 3).
2
.
3
2.3.1
Jede Verletzung der Persönlichkeit
durch den Staat beziehungsweise
seine Organe und Beamten ist widerrechtlich, sofern sie nicht durch Einwilligung des Verletzten, durch ein überwiegendes öffentliches Interesse oder durch Gesetz gerechtfertigt ist (Urteil des Bundesgerichts 2A.21/2004 vom 16. April 2004,
E. 3.2; vgl. auch
Urteil
des Bundesgerichts 8C_194/2012 vom 21. Januar 2013,
E. 5.1
; vgl. Art. 28 des Zivilgesetzbuches [ZGB]
).
Eine Verletzung der Persönlich
keitsrechte als absolute Rechte stellt grundsätzlich auch dann eine Rechtswid
rigkeit dar, wenn keine Amts- oder Dienstpflicht verletzt worden ist (
soge
nanntes Erfolgsunrecht;
Urteil des Bundesgerichts 8C_
510/2007
vom
3. Oktober 2008
,
E. 7
.1).
Soweit durch das staatliche Handeln Grundrechte eingeschränkt werden, ist zu prüfen, ob eine gesetzliche Grundlage vorliegt (Abs. 1), ein öffentliches Interesse an der Einschränkung besteht (Abs. 2), die Einschränkung verhältnismässig ist (Abs. 3) und der Kerngehalt der Grundrechte nicht ange
griffen wird (Abs. 4; BGE 135 I 171 f. E. 4.4).
2.3.2
Ist der geltend gemachte Schaden nicht Folge von realem Handeln, sondern Folge eines Rechtsakts (einer Verfügung, eines Urteils etc.), ist die Verletzung einer wesent
lichen Amtspflicht erforderlich
(vgl. BGE 132 II 318 E.
4.1,
123 II 582 E. 4d/
dd
)
. Die Widerrechtlichkeit des Verhaltens eines Richters oder Beam
ten setzt in diesem Fall einen besonderen Fehler voraus, der nicht schon vor
liegt, wenn sich seine Entscheidung später als unrichtig, gesetzeswidrig
oder sogar willkürlich erweist
. Eine haftungsbegründende Widerrechtlichkeit ist vielmehr erst dann gegeben, wenn eine unentschuldbare Fehlentscheidung vor
liegt, d.h. eine Fehlleistung bei der Beurteilung der Sachlage, die einem pflicht
bewussten Richter oder Beamten nicht unterlaufen
wäre
(
Urteil des Bundesver
waltungsgerichts A-5172/2
014 vom 8. Januar 2016, E. 9.1.3
mit Hinweisen).
2
.4
Das bei
den Genugtuungsansprüchen
vorausgesetzte Verschulden (vgl. Art. 6 VG) wird in eine subjektive und eine objektive Komponente aufgeteilt. Zur subjektiven Seite gehört die Urteilsfähigkeit, objektive Seite ist die Verletzung der Sorgfaltspflicht beziehungsweise der Amtspflicht. Verschuldensformen sind Vorsatz und Fahrlässigkeit. Vorsatz ist das bewusste Anstreben eines rechtswid
rigen Erfolges. Fahrlässigkeit die Missachtung von in einer bestimmten
Lebens
situation
obliegenden Vorsichtsgeboten (
Gross, Schweizerisches Staats
-
haf
tungsrecht
,
2.
Auflage, Bern 2001, S. 228
ff.
; vgl. zum Ganzen auch: Kessler, in: Basler Kommentar zum Obligationenrecht I, 6. Auflage, Basel 2015, Art. 41
Rz
45 ff., S. 341 ff.; Keller/Gabi/Gabi, Haftpflichtrecht, 3. Auflage, Basel 2012, S. 61 ff.).
Wird die immaterielle Unbill auf Rechtsakte zurückgeführt, so muss Verschul
den wegen der verlangten Verletzung einer wesentlichen Amtspflicht ohnehin schon vorliegen, sodass sich das in Art. 6 Abs. 2 VG vorausgesetzte Verschul
den nicht zusätzli
ch haftungsbeschränkend auswirkt
(
vgl.
Hunold
,
Staatshaf
tung
für
judikatives
Unrecht, Eine rechtsdogmatische und rechtstatsächliche Untersuchung bezogen auf den Bund und die Kantone Zürich und Glaru
s, Zürich 2013, S. 226
Rz
697
).
Grundsätzlich ist leichte Fahrlässigkeit für die Annahme eines Verschuldens genügend (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts C-124/2013 vom
2.
Dezember 2014, E. 14.2; vgl. auch Kessler,
a.a.O
, Art. 41
Rz
50, S. 342).
2
.5
Im
Staatshaftungsrecht
gilt
der Grundsatz der Einmaligkeit des Rechtsschutzes, wonach die Rechtmässigkeit rechtskräftiger Entscheide im
Verantwortlichkeits
prozess
nicht in Frage gestellt werden kann (im Bund: Art. 12 VG). Die Anwen
dung dieses Grundsatzes setzt aber voraus, dass der Betroffene überhaupt die Möglichkeit hatte, den betreffenden Entscheid anzufechten, hiervon jedoch kei
nen oder erfolglos Gebrauch gemacht hat; ist jedoch ein Rechtsmittel nicht geeignet, zu einer Korrektur des umstrittenen Aktes, sondern bloss noch zur Feststellung von dessen Rechtswidrigkeit zu führen, bleibt die Überprüfung dieses Aktes im Staatshaftungsverfahren zulässig, auch wenn von der ent
sprechenden Beschwerdemöglichkeit kein Gebrauch gemacht worden ist
(
zum Ganzen: Urteil des Bundesgerichts 2C_871/2015 vom 11. Februar 2016,
E. 2.5.5
).
3.
3
.1
Die Beschwerdeführerin liess in der Beschwerde im Wesentlichen geltend machen,
gemäss dem Gutachten der MEDAS
A._
lägen diverse Lei
den vor, die sich auf die Arbeitsfähigkeit auswirkten.
Die Gutachter hätten
dar
gelegt, dass alle Kriterien, die es für die Annahme der invalidisierenden Wir
kung der
somatoformen
Schmerzstörung brauche, erfüllt
seien
. Die
Ergebnisse der Überwachung
hätten
die Ergebnisse
dieser Begutachtung
ausdrücklich bestätigt
. Trotzdem sei in der Folge ein Rentenanspruch mit der Begründung verneint worden, die Förster-Kriterien seien nicht erfüllt.
Damit sei aber gleich
zeitig erstellt, dass die
Überwachung nicht notwendig gewesen
sei (
Urk.
1 S. 5 und S. 7
; vgl. auch
Urk.
10 S. 2
). Durch die fehlende Notwendigkeit sei gleich
zeitig erwiesen, dass die Überwachung unverhältnismässig beziehungsweise widerrechtlich
gewesen sei
. Die Überwachung sei aber auch insbesondere des
halb widerrechtlich, weil kein Anfangsverdacht im
sozialversicherungsrecht
lichen
Sinne
gegeben gewesen
sei (
Urk.
1 S. 7). Bei einem anonymen Anruf handle es sich nicht um einen vom Bundesgericht geforderten konkreten Anhaltspunkt, aus welchem eine objektive Gebotenheit gefolgert werden könne (
Urk.
1 S. 7). Die Überwachung sei sodann auch in ihrer Ausprägung wider
rechtlich gew
e
sen
(
Urk.
1 S. 8)
.
Bei der Bemessung der Genugtuung sei zu berücksichtigen, dass sich nie jemand bei
ihr
entschuldigt habe (
Urk.
1 S. 8). Wie sich aus dem Entscheid des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte
vom 18. Oktober 2016 ergebe
, fehle es sodann auch an einer genügenden gesetzlichen Grundlage für eine Überwachung (
Urk.
10 S. 2 f.).
3
.2
Die Beschwerdegegnerin hielt demgegenüber
in ihrer Stellungnahme vom 15.
Juni 2015 fest, mit der anonymen Meldung und den Fotos auf Facebook hätten sehr wohl konkrete Anhaltspunkte vorgelegen, die eine Ob
servation gerechtfertigt hätten. Eine anonyme Meldung könne nach der Rechtsprechung sehr wohl einen Anhaltspunkt darstellen. Die Observation sei nicht widerrecht
lich erfolgt (
Urk.
4).
Das Sozialversicherungsgericht habe im Urteil IV.2016.00840 vom 23. November 2016 für die Invalidenversicherung das Bestehen einer genügenden gesetzlichen Grundlage für die Observation bejaht (
Urk.
11).
3
.3
Strittig und
zu prüfen ist somit
, ob die durchgeführte Observation
unrechtmäs
sig war und
ob deswegen Anspruch auf ein
e Genugtuung nach Art.
78 Abs. 1
ATSG in Verbindung mit Art. 6 Abs. 2 VG besteht.
4
.
4
.1
Durch die privatdetektivische
Observation einer versicherten Person sollen Tat
sachen, welche sich im öffentlichen Raum verwirklichen und von jedermann wahrgenommen werden können (beispielsweise Gehen, Treppensteigen, Auto
fahren, Tragen von Lasten oder Ausüben sportlicher Aktivitäten), systematisch gesammelt und erwahrt werden. Auch wenn die Observation von einer Behörde angeordnet wurde, verleiht sie den beobachtenden Personen nicht das Recht, in die Intimsphäre der versicherten Person einzugreifen. Anders als bei einer rich
terlich angeordneten Observation - etwa im Rahmen des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2000 betreffend die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs (BÜPF; SR 780.1) - bleibt zudem der strafrechtliche Schutz der versicherten Person in dem Sinne bestehen, als die Privatdetektive durch die behördliche Anordnung nicht berechtigt werden, strafbare Handlungen zu begehen. Insbe
sondere hat sich die beauftragte Person an den durch Art. 179
quater
des Strafge
setzbuches (
StGB
)
vorgegebenen Rahmen zu halten. Im Unterschied zu einer verdeckten Ermittlung im Sinne des Bundesgesetzes vom 20. Juni 2003 über die verdeckte Ermittlung (BVE; SR 312.8; vgl. zum Begriff der verdeckten Ermitt
lung nach diesem Gesetz: BGE 134 IV 266 E. 3.5 ff. S. 274 ff.) ist es nicht Sinn und Zweck einer solchen Observation, dass die ermittelnde Person Kontakte zur überwachten Person knüpft, um so in ihr Umfeld einzudringen
(BGE 135 I 171 E. 4.3).
Auch wenn sich die Observation ei
ner versicherten Person auf diesen
umrisse
nen Bereich beschränkt, beschlägt sowohl deren Anordnung als auch die Ver
wertung der Ergebnisse den Schutzbereich des Grundrechts des Schutzes der Privatsphäre (Art. 13 Abs. 1
B
V). Dieser Schutz gilt jedoch nicht absolut; viel
mehr können die Grundrechte gemäss Art. 36 BV eingeschränkt werden, wenn eine gesetzliche Grundlage vorliegt (Abs. 1), ein öffentliches Interesse an der Einschränkung besteht (Abs. 2), die Einschränkung verhältnismässig ist (Abs. 3) und der Kerngehalt der Grundrechte nicht angegriffen wird (Abs. 4
; BGE 135 I 171 f. E. 4.4
)
.
4
.
2
4.2.1
Gemäss
der
(bisherigen)
Rechtsprechung des Bundesgerichts
stellt eine regel
-
mäs
sige Observation versicherter Personen durch Privatdetektive jedenfalls dann einen durch Art. 43 in Verbindung mit Art. 28 Abs. 2 ATSG abgedeckten, relativ geringfügigen Eingriff in die grundrechtlichen Positionen der über
wachten Personen dar, wenn sie sich auf den öffentlichen Raum beschränkt. Durch eine solche Überwachung w
ird
der Kerngehalt von Art. 13 BV nicht
angetastet (vgl. auch: BGE 132 V 241 E. 2.5.1 S. 242). Da die genannten Best
immungen des ATSG im Bereich der Invalidenversicherung ebenfalls anwendbar s
ind
(Art. 2 ATSG in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 IVG),
ist
die Voraussetzung einer hinreichenden gesetzlichen Grundlage einer Observation im öffentlichen Raum grundsätzlich erfüllt.
Für das invalidenversicher
ungsrechtliche Verfahren besteht
überdies in Art. 59 Abs. 5 des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung (IVG) eine
spezial
gesetzliche
Grundlage, welche zur Bekämpfung des ungerechtfertigten
Leis
tungsbezugs
den
Be
izug
von Spezialisten ermöglicht
. Dass damit der Einsatz von Privatdetektiven gemeint sei, stehe nicht in Frage. Hinsichtlich der notwen
digen Bestimmtheit
der gesetzlichen Grundlage lässt
sich weder dem
Gesetzes
wortlaut
noch der Botschaft vom 2
2.
Juni 2005 zur Änderung des Bundesge
setzes über die Invalidenversicherung (5. Revision;
BBl
2005 4459
Ziff.
2.1 zu Art. 59 Abs. 5 IVG) etwas entnehmen. Jedenfalls
sind
die Voraussetzungen einer zulässigen privatdetektivi
s
chen Observation durch die Spezialgesetzgebung nicht weiter eingeschränkt (BGE 137 I 331 E. 5.1 und 5.2).
4
.2.2
Das öffentliche Interesse an der Einschränkung des Schutzes der Privatsphäre liegt
gem
äss BGE 137 I 332
E. 5.3
darin, nur geschuldete Leistungen zu erbrin
gen, um die Gemeinschaft der
Versicherten nicht zu schädigen
. Dieses Interesse an einer wirksamen Missbrauchsbekämpfung und der Aufdeckung bzw. Verhin
derung von Versicherungsbetrug, welches im Privatversicherungsbereich als Rechtfertigungsgrund der mit einer Observation verbundenen
Persönlichkeits
verletzung
(
vgl. Art. 28 ZGB) anerkannt ist
, gilt gleichermassen a
uch im Sozial
versicherungsrecht
.
4
.
2.3
In Bezug auf die Verhältnismässigkeit der Observation hat eine
Interessenabwä
gung
unter den Gesichtspunkten der Eignung, Erforderlichkeit und Zumutbar
keit (Verhältnismässigkeit im engeren Sinn) zu erfolgen:
Die Anordnung einer Observation durch einen Privatdetektiv ist grundsätzlich ein geeignetes Mittel, um die versicherte Person bei der Ausübung alltäglicher Verrichtungen zu sehen. Die unmittelbare Wahrnehmung kann bezüglich der Arbeitsfähigkeit einen anderen Erkenntnisgewinn bringen als eine weitere Begutachtung, was dem Ziel einer wirksamen Missbrauchsbekämpfung dienen kann
(BGE 137 I 332 E. 5.4.1
).
Nach der Rechtsprechung muss die Observation zudem objektiv geboten sein, womit gemeint ist, dass konkrete Anhaltspunkte vorliegen müssen, die Zweifel an den geäusserten gesundheitlichen Beschwerden oder der geltend gemachten Arbeitsunfähigkeit aufkommen lassen. Solche Anhaltspunkte können beispiels
weise gegeben sein bei widersprüchlichem Verhalten der versicherten Person, oder wenn Zweifel an der Redlichkeit derselben bestehen (eventuell durch Angaben und Beobachtungen Dritter), bei Inkonsistenzen anlässlich der medizi
nischen Untersuchung, Aggravation, Simulation oder Selbstschädigung u.Ä
..
Diese Elemente können einzeln oder in Kombination zureichende Hinweise liefern, die zur objektiven Gebotenheit der O
bservation führen (BGE 137 I 332
E. 5.4.2
.1
)
.
Hinsichtlich der Zumutbarkeit hat zudem eine Interessenabwägung zu erfolgen (BGE 137 I 327 E. 5.5).
4
.3
Mit Urteil vom 1
8.
Oktober 2016 entschied der Europäische Gerichtshof für Men
schenrechte in Sachen
Vukota-Bojic
gegen
die
Schweiz (Urteil
no
. 61838/10), dass die privatrechtliche Observation durch einen Unfallversicherer, welche gestützt auf Art. 43 in Verbindung mit Art. 28 Abs. 2 ATSG erfolgt war, auf keiner genügenden gesetzlichen Grundlage basiere, da das Schweizerische Recht nicht mit der nötigen Klarheit das Ausmass und die Modalitäten der Aus
übung der Überwachung reg
le
. Das Schweizerische Recht biete keine genügende Sicherheit gegen einen Missbrauch.
5
.
5
.1
Die Versicherte befand sich
nach dem Treppensturz vom 1
4.
September 2010
vom 2
7.
Oktober bis
5.
November 2010 in der Klinik für Rheumatologie und Rehabilitation des
B._
(
Urk.
5/14/2). Ab dem 1
5.
November bis 1
3.
Dezember 2010 nahm die Versicherte sodann am interdisziplinären Behandlungsprogramm für Patienten mit chronischen Schmerzen in de
r
C._
teil (
Urk.
5/12/9 = 5/23).
Dr.
med.
D._
, Facharzt für Innere Medizin, diagnostizierte im Bericht vom 20. April 2011 ein akutes generalisier
tes
myofasciales
Schmerzsyndrom panvertebral
mit einer
Exacerbation
nach d
em Treppensturz vom 14. September 2010, mit dysfunktionaler
Schmerzver
arbeitung
und depressiver Verstimmung (
Urk.
5/12).
Nach den Angaben der Ärzte des
E._
vom 3
0.
März 2011 lagen bei der Beschwerdeführerin ein reaktiv-depressives Syndrom (I
CD-10 F 32.9), ein
Augenlidtic
(ICD-10 F 95.8) sowie chronische Rückenschmerzen vor. Es fän
den regelmässige psychotherapeutische Sitzungen in ein
-
bis zweiwöch
ig
en Abständen sowie eine psychopharmakologische Behandlung der depressi
ven Symptomatik statt (
Urk.
5/16
/2).
5
.2
Nach den Angaben von
Dr.
Z._
vom
1.
Juni 2011
lag
nach Vorgeschichte, Beschwerdeschilderung, bisherigem Krankheitsverlauf und aktuellem Befund eine anhaltende
somatoforme
Schmerzstörung (ICD-10 F 45.4) vor. Hinweise für
eine affektive Erkrankung mit einem episodenar
tigen Verlauf fänden sich nicht
. Ab September 2011 sei die Versicherte wieder in vollem Umfang arbeitsfähig (
Urk.
5/21/5).
5
.3
Die Ärzte der
F._
hielten in ihrem Bericht vom 2
2.
Juni 2011 fest, die Versicherte sei zur weiteren Beurteilung und Behandlung bei seit neun Jah
ren bestehenden Rückenbeschwerden zugewiesen worden. Unter Berücksichti
gung der degenerativen Veränderungen bei
Spondylarthrosen
lumbal sowie bei
leichtgradigen
Diskopathien
ohne Anhaltspunkte für eine Neurokompression empfählen sie die Fortführung der konservativen Therapie (
Urk.
5/22/7). Die bisherige Tätigkeit als
Coiffeuse
sei der Versicherten noch zumutbar (
Urk.
5/22/8).
5
.4
In ihrem Bericht vom
6.
Juli 2011 diagnostizierten die Ärzte des
E._
eine gemischte Persönlichkeitsstörung, Cluster B mit schizoiden Zügen (ICD-10 F 61.0), eine rezidivierende depressive Störung, gegenwärtig in Remission (ICD-10 F 33.4) und als Diagnosen ohne Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit einen
Augenlidtic
(ICD-10 F 95.8)
sowie
chronische Rü
ckenschmerzen (
Urk.
5/26
/3). Durch eine mangelhafte
Aufmerksam
keits
-
spanne über die Zeit und durch Konzentrationsstörungen könnten Fehler bei der Arbeitsausführung entstehen. Die soziale Kompetenz sei bereits seit der K
indheit eingeschränkt (
Urk.
5/26
/4). Eine Arbeitsfähigkeit im ersten Arbeits
markt scheine im
Moment nicht gegeben (
Urk.
5/26
/4).
5
.5
Am 1
3.
September 2012 ging bei der
IV-Stelle eine anonyme Meldung ein. Die meldende Person gab an, die Versicherte sei jedes Wochenende betrunken und gehe an Feste. Sie könne auch schwere Sachen tragen. Meistens am Samstag gehe sie mit ihrer Schwiegermutter am
Zürichberg
oder beim
Triemli
(unklar, wo genau) arbeiten (putzen, Rasen mähen). Ob sie etwas verdiene
,
wisse man nicht. Sodann gehe sie auch zu Leuten nach Hause
,
um ihnen die Haare zu schneiden.
Die
Suva habe sie zweimal zu Hause kontrolliert, seither habe sie Angst und gehe nur noch zu
anderen
Leuten nach Hause. Man sehe die Ver
sicherte häufig mit dem Sohn draussen Fussball spielen. Abends gehe sie
oft spät weg. Auch morgens gehe
sie oft weg, man wisse jedoch nicht wohin (
Urk.
7/36).
5
.6
In der MEDAS
A._
(Gutachten vom 2
6.
September 2012,
Urk.
5/39)
wurde die Versicherte internistisch, rheumatologisch und psychiatrisch abge
klärt. Im Rahmen der somatischen Untersuchungen wurden keine Diagnosen mit Auswirkung auf die Arbeits
fähigkeit gestellt (
Urk.
5/39/20, 5/39/21-22
, 5/39/21
). Bei der Befragung durch
Dr.
med.
G._
, Facharzt für Innere Medizin,
und seiner Frage an die Beschwerdeführerin, wann das Augenzucken begonnen habe, habe die Versicherte zu weinen begonnen und bestätigt, dass in der Ver
gangenheit etwas Schweres vorgefallen sei (
Urk.
5/39/15). Über diesen Umstand informierte
Dr.
G._
den untersuchenden Psychiater. Dieser diagnostizierte in seinem Bericht vom 2
6.
Juli 2012 eine posttraumatische Belastungsstörung (
PTBS;
ICD-10 F 43.1), eine anhaltende
somatoforme
Schmerzstörung (ICD-10 F 45.40) und eine Agoraphobie und
eine
Phobie vor engen Räumen (ICD-10 F 40.0
und
ICD-10 F 40.2). Diese Diagnosen wirkten sich auf die Arbeitsfähig
keit aus. Ohne Auswirkung seien ein Verdacht auf Vorliegen einer
Persönlich
keitsänderung
nach Extrembelastung (ICD-10 F 62.0), höchstwahrscheinlich ab Oktober 2012 zutreffend und dann mit starkem Einfluss auf die Arbeitsfähig
keit, abhängige Persönlichkeitszüge (ICD-10 Z 73.0) und ein
Augenlidtic
(ICD-10 F 95.8; vgl. auch
Urk.
5/39/21-22). Im Rahmen der Untersuchung habe sich gezeigt, dass die Versicherte mit acht Jahren durch eine Vergewaltigung trau
matisiert worden sei. Der Treppensturz im September 2010 habe für sich keine eigene traumatische Reaktion ausgelöst. Es habe aber eine
Retraumatisierung
stattgefunden, überwiegend wahrscheinlich, da der Explorandin nach dem Sturz die gleichen Körperregionen schmerzten wie damals bei der Vergewaltigung. Während sie recht problemlos vom Treppensturz berichten könne,
zeige
sie deutliche
Auffälligkeiten, die von innerer Betroffenheit und
Aufgewühltheit
zeugten (
Urk.
5/39/42). Auch die Diagnose
somatoforme
Schmerzstörung sei weiterhin gegeben. Mit der PTBS liege eine deutliche Komorbidität vor und in kurzer Zeit wahrscheinlich auch mit einer andauernden
Persönlichkeitsände
rung
. Die Diagnose
somatoforme
Schmerzstörung sei somit mit Einfluss auf die Arbeitsfähigkeit zu werten. Frühestens nach einem Jahr mache es nach adäquater Psychotherapie Sinn, eventuelle Veränderungen festzustellen (
Urk.
5/39/43). Die Versicherte sei sowohl als
Coiffeuse
wie auch als Verkäuferin nicht mehr arbeitsfähig. Aktuell sei sie zudem in keiner ausserhäuslichen Tätig
keit arbeitsfähig (
Urk.
5/39/22
; vgl. auch die Angaben
im Bericht des
E._
vom 2
0.
Januar 2014,
Urk.
5/62
).
5
.7
Im November 2012 liess die IV-Stelle der Versicherten einen Fragebogen zukom
men
,
mit welchem sie zu detaillierten Angaben über ihr Leiden, über die Einschränkungen beim Gehen, Bücken und Tragen von Gegenständen, über eine allfällige Erwerbstätigkeit und über die Arbeitsfähigkeit, über die sozialen Kon
takte, Hobbys, Fortbewegungsmittel und Reisetätigkeiten sowie zu
Krankheits
verlauf
und Tages- und Wochenablauf aufgefordert wurde (vgl. die Angaben der Versicherten vom 2
6.
November 2012,
Urk.
5/41).
5
.8
RAD-Arzt
Dr.
med.
H._
, Arzt für Neurologie und Psychiatrie und Psycho
-
the
rapie
, hielt am
6.
Dezember 2012 fest, dass die Versicherte in der Kindheit ein Trauma im Rahmen eines sexuellen Missbrauchs erlitten habe, sei nachvollziehbar. Jedoch sei das Trauma einmalig und nur von kurzer Dauer gewesen.
Dass
dadurch eine erhöhte Anfälligkeit für psychische Störungen ent
standen sei, erscheine möglich. Nicht nachvollziehbar sei jedoch, dass der
Trep
pensturz
eine
Retraumatisierung
hervorgerufen h
abe. Auch sei die Diagnose einer
PTBS zu wenig begründet. Dass das Trauma die Ursache der
Schmerzver
arbeitungsstörung
darstelle, sei möglich. Warum es bereits zu einer schweren Persönlichkeitsänderung bei einem einmaligen kurzen lang zurückliegen
-
den Trauma gekommen sei, sei ebenfalls nicht ausreichend begründet (
Urk.
5/67/2-3).
Er wies darauf hin, dass die anonyme Meldung im klaren Widerspruch zu den funktionellen Einschränkungen stehe, welche die Versicherte gelten
d
mache. Den zusätzlichen Erkenntnisgewinn bei weiteren med
izinischen Abklä
rungen erachte
er als gering. Im Rahmen einer Verhaltens
-
beobachtung
sollte ein Augenmerk darauf gelegt werden, ob die versicherte Person tatsächlich keine sozialen Kontakte pflege, öffentliche Orte meide, nicht Auto fahre und/oder keine Spaziergänge
mache
. Sodann sei auf schmerz
-
bedingte Verhaltens- und körperliche Einschränkungen und einen allfälligen ängstlichen Eindruck zu achten (
Urk.
5/67 S. 3).
Nach der Durchfüh
rung der Observation empfahl er
, es
sei
auf die Angaben im MEDAS-Gutachten abzustellen
und es sei dringend eine
traumaspezifische
stationäre Behandlung einzuleiten
(Angabe
n vom 1
7.
Juli 2013 und vom 29.
November 2014,
Urk. 5
/67/8 und
5
/68/8
).
5
.
9
Der Rechtsdienst der IV-Stelle nahm die gemäss der Rechtsprechung (vgl. zur damals aktuell gewesenen Rechtsprechung: BGE 130 V 352, insbesondere
353 ff. E. 2.2.3-2.2.5
)
notwendige Prüfung vor, ob es der Versicherten
, was nur in Ausnahmefällen anzunehmen war,
unzumutbar sei, die Schmerzen
willent
-
lich
zu überwinden
,
und wieder in den Arbeitsprozess einzusteigen. Dabei kam die IV-Stelle zum Schluss,
eine ausnahmsweise Unüberwindbarkeit der geltend gemachten Beeinträchtigungen sei nicht zu begründen und es sei davon auszu
gehen, dass keine gesundheitliche Beeinträchtigung mit Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit vorliege (
Urk.
5/67/
4-
5, 5/68/9).
6
.
6
.1
Die Anordnung einer Überwachung ist
grundsätzlich
als Realakt zu qualifizieren
(vgl.
Hunold
,
a.a.O., S. 84 ff.
Rz
238 ff.).
Dass für die Beschwerdeführerin
gegebenenfalls
auch die Möglichkeit offen gestanden hätte, die Widerrech
t
lichkeit
der Observation
(nachträglich)
fest
stellen zu lassen
(vgl. BGE 120 V 440;
vgl.
Art. 25
des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren,
VwVG
)
,
steht der Überprüfung im vorliegenden
Haf
tungsverfahren
nicht entgegen (vgl. vorne E.
1.5)
.
Die Observation einer versicherten Person stellt einen Eingriff in die Persönlich
keitsrechte und somit in ein absolut geschütztes Rechtsgut dar
(vgl.
Meili
, in: Basler Kommentar zum Zivilgesetzbuch I,
5.
Auflage,
Basel 2014, Art.
28
Rz
8 und 17
, S. 281 f.
)
.
Als Eingriff in Art. 13 BV setzt entsprechendes staatliches Handeln insbesondere voraus, dass
der
Eingriff
sich auf eine gesetzliche Grundlage
stützt,
im öffentlichen Interesse
liegt
und verhältnismässig
ist
(vgl. vorne E.
4.1)
.
6.2
Im Hinblick auf die Frage der ausreichenden gesetzlichen Grundlage ist vorab festzuhalten, dass im Invalidenversicherungsrecht eine im Parlament in ein
schlägiger Hinsicht beratene formell-gesetzliche Grundlage für eine Observation im öffentlichen Raum vorliegt. Aus diesem Grund kann die Beschwerdeführerin aus
dem Urteil des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte vom 1
8.
Oktober 2016 in Sachen
Vukota-Bojic
gegen die Schweiz – diesem liegt ein Prozess gegen eine private Unfallversicherung zu Grunde – für das invaliden
versicherungsrechtliche Verfahren zumindest nichts Direktes zu
ihren
Gunsten ableiten
(vgl. dazu Urteil des Sozialversicherungsgerichts IV.2016.00840 vom 2
3.
November 2016, E. 3.2)
. Sodann ist darauf hinzuweisen,
dass die
Annahme, mit Art.
43 in Verbindung mit Art. 28 Abs. 2
und
insbesondere mit
Art. 59
Abs. 4 IVG liege eine
ausreichende
gesetzliche Grundlage
für eine Überwachung
vor,
zumindest v
ertretbar
war
(weitergehend:
Urteil des Sozialversicherungs
-
gericht
IV.2016.00840 vom 2
3.
November 2016, E. 3.2)
. Unter diesen Umständen kann
nicht von
einer Verletzung
einer Sorgfalts- beziehungsweise
Amtspflicht
und somit nicht von
einem Verschulden der IV-Stelle ausgegangen werden.
6.3
Bei der gerichtlichen Beurteilung der objektiven Gebotenheit einer Observation sind alle damals aktenkundigen Umstände zu berücksichtigen (Urteil des Bun
desgerichts 9C_492/2012
vom 2
5.
September 2012
, E. 4.1.2).
Insbesondere die anonyme Mitteilung vom
1
3.
September 2012
liess
bei der IV-Stelle Zweifel an den
geltend gemachten
gesundheitlichen Beeinträchtigung
en
und an der
Arbeitsunfähigkeit aufkommen. Ob eine anonyme Mitteilung für sich - beim Fehlen jeglicher weiterer Anhaltspunkte für Zweifel
an der Redlich
keit -
Anlass für eine Observation bilden
kann
und soll,
braucht hier nicht abschliessend beantwortet zu werden
. Die Frage des Umgangs mit anonymen Hinweisen
wird gegebenenfalls Gegenstand der
(differenzierten) expliziten gesetzlichen Grundlage
sein
, welche das Bundesamt für Sozialversicherungen im Rahmen der Revision des ATSG schaffen will
(vgl. dazu Urteil des Sozial
versicherungsgerichts IV.2016.00840 vom 2
3.
November 2016, E. 3.2)
.
Vorlie
gend ist jedoch
auch zu berücksichtigen
, dass die Versicherte anlä
sslich der Begutachtung in der MEDAS
A._
zum ersten Mal ausführlich
über ihr traumatisches Erlebnis
in der Kindheit
sprach
, dies nachdem sie
ebenfalls
erst
kurz
zuvor
dem
behandelnden Psychiater
davon erzählt
hatte
(
vgl.
Urk.
5/39/34)
. Der psychiatrische Gutachter stellte
deshalb
im Vergleich mit
dem behandelnden Arzt
, bei welche
m
die Versicherte seit
Dezember 2010 (
Urk.
5/26/2)
in Behandlung stand,
unterschiedliche Diagnose
n
und
begründete
damit
eine gänzliche Arbeitsunfähigkeit.
Es ist
grundsätzlich
nachvollziehbar, wenn
eine versicherte Person ein traumatische
s
Erleben vorerst
auch im Rah
men einer Behandlung
verschweigt.
Die
Versicherte
stand im Zeitpunkt der
Begutachtung in der MEDAS
A._
im Juni 2012 (
Urk.
5/39/1)
jedoch
bereits seit eineinhalb Jahren in
psych
iatrischer Behandlung. Angesichts des damit doch längeren
Verschweigens des bestimmenden Traumas
, welches dazu führte, dass nicht rechtzeitig eine geeignete Therapie durchgeführt werden konnte,
ist
von einer
gewissen
Inkonsistenz
im Verhalten der Beschwerdeführe
rin
auszugehen. D
a die erheblichen Einschränkungen zudem im gravierenden Widerspruch mit de
r
anonymen
Meldung und der im Facebook erfolgten Selbstdarstellung
(vgl.
Urk. 5
/42)
stand
en
, bestand
für die IV-Stelle
hinreichen
der
Anlass
,
eine Observation
in Auftrag zu geben
.
Die
Beschwerdegegnerin
hätte den Rentenanspruch mit der gleichen Begrün
dung wie in der Verfügung vom
1
4.
April 2015
bereits vor der Durchführung der Observation
ver
nein
en
können, nämlich damit, es sei nicht von der nur ausnahmsweise anzunehmenden Unüberwindbarkeit der diagnostizierten Leiden auszugehen
(
Urk.
5/67/4-5
, 5/68/9, 5/84
)
. Daraus
bereits
auf die fehlende Not
wendigkeit
der Überwachung
zu schliessen geht indes fehl.
Das
sozialversiche
rungsrechtliche
Verwaltungs- und Verwaltungsgerichtsbeschwerdeverfahren ist vom Untersuchungsgrundsatz beherrscht, indem Verwaltung und Sozialver
sicherungsgericht von sich aus für die richtige und vollständige Abklärung des
Sachverhaltes zu sorgen haben
(BGE 120 V 357 E. 1a mit zahlreichen Hinwei
sen = RKUV 1995 Nr.
U 209 S. 27 f. E. 1a).
Abzuklären ist etwa, welches der Gesundheitsschaden, das heisst die Befunderhebung und die darauf gestützt
e Diagnose, ist (
Kieser
, a.a.O.
, Art. 43
Rz
22
, S. 573
).
Aggravation
und Simulation
(oder Versicherungsbetrug)
sind von Leiden, bei welchen die Frage der
Über
wind
barkeit
speziell zu prüfen ist
, zu unterscheiden
(vgl. BGE 141 V 287
E. 2.2.1, 131 V 51 E. 1.2)
.
Gerade im Hinblick auf eine gerichtl
iche Überprüfung
und gegebenenfalls andere Gewichtung der massgebenden Kriterien
oder Indi
katoren
und auf spätere Neuanmeldungen kommt der korrekten Abklärung
des
Sachverhalts und (Erst-)Anspruchs
erhebliche Bedeutung zu. Damit ist gesamt
haft betrachtet davon auszugehen, dass die Observation objektiv geboten
war. Sie war
sodann
auch geeignet
, die gravierenden Widersprüche zwischen den geltend gemachten Einschränkungen und der
(anonymen)
Drittbeobachtung auszuräumen
.
Die Überwachung wurde vorerst an acht Tagen, nämlich in der Zeit zwischen
dem
2
1.
Januar und
dem
2
5.
Februar 2013 und
im Anschluss an weiteren drei Tagen
in der Zeit zwischen dem 2
9.
Juni und dem
3.
Juli 2013
durchgeführt
(
Urk.
6/1/1-2; vgl. auch den Auftrag,
Urk.
5/44 und
Urk.
12)
.
Die Überwachung fand somit
– gesamthaft betrachtet -
während einer
angemessenen
, begrenzten Zeit statt
(vgl. Urteil des Bundesgerichts 9C_492/2012 vom 2
5.
September 2012, E. 4.2.1)
.
Die angeordnete Verlängerung ist in Anbetracht der Tatsache, dass die Beschwerdeführerin an vier der acht Beobachtungstage (am 2
1.
und 2
2.
Januar, 2
6.
Januar und Montag, 2
5.
Februar 2013,
Urk.
6/1/1) nicht gesehen wurde, als verhältnismässig zu betrachten.
D
ie Beschwerdeführerin
wurde
sodann
nur an öffentlichen Orten
, auf der Strasse und im Einkaufszentrum,
ge
filmt
(vgl.
Meili
, a.a.O.,
Art.
28
Rz
27, S. 285)
.
Angesichts der geltend gemachten vollständigen Arbeitsunfähigkeit und des geltend gemachten Rentenanspruchs war die ange
ordnete und durchgeführte Überwachung verhältnismässig im engeren Sinn.
Unter diesen
gesamten
Umständen ist
– jedenfalls soweit die
Beschwerdegegne
rin
ohne Verletzung einer Amtspflicht
von einer ausreichenden gesetzlichen Grundlage ausgehen durfte
und dies durfte sie
-
von der Rechtmässigkeit der durchgeführten Überwachung auszugehen.
Ein Verschulden der IV-Stelle
liegt damit ebenfalls nicht vor
.
Da es somit am Verschulden fehlt,
besteht kein Anspruch auf Genugtuung nach
Art.
78 ATSG in Verbindung mit
Art.
6 Abs. 2 VG. Die Beschwerde ist abzu
weisen.