Decision ID: 69650fd4-db0e-478b-ab49-a704f1676236
Year: 2014
Language: de
Court: ZH_OG
Chamber: ZH_OG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: civil_law
Law Sub-area: nan
Label: dismissal

Facts:
betreffend Ergänzung Scheidungsurteil
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichts am Bezirksgericht Horgen vom 19. Dezember 2013 (FP100007-F)
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Rechtsbegehren: (Urk. 1 S. 2)
"1. Es seien die Kinder C._, geb. tt.mm.1996, D._, geb. tt.mm.1998 und E._, geb. tt.mm.2002, unter die elterliche Sorge der Kindesmutter zu  und ihr zur Erziehung und Obhut zuzuweisen.
2. Der Kindesvater sei berechtigt zu erklären, die Kinder jeweils am 1.  eines jeden Monats von Freitagabend 18.00 Uhr bis Sonntagabend 18.00 Uhr sowie während 2 Wochen in den Schulferien (Ferien sind 3 Monate im  mit der Kindesmutter abzusprechen) zu sich zu Besuch zu nehmen.
3. Der Kindesvater sei zu verpflichten, an den Unterhalt und die Erziehung der gemeinsamen Kinder monatlich vorschüssig mit Wirkung ab dem 1.10.2009 je Fr. 3'000.– zuzüglich Kinder- und Familienzulagen zu bezahlen (mit  unter dem Vorbehalt des Beweisergebnisses mit Anrechnung der  geleisteten Kinderalimente). Absolviert das Kind im Zeitpunkt der Mündigkeit eine Ausbildung (Lehre,  oder Gymnasium) so dauert die Zahlungspflicht bis zu deren Abschluss,  bei weiter andauerndem gemeinsamem Haushalt mit der Kindesmutter die Alimente ohne Widerspruch des Kindes weiterhin via Kindesmutter zu  sind.
4. Diese Kinderunterhaltsbeiträge seien nach der gerichtsüblichen Formel  auf den 1.1. mit Basis November des Vorjahres der Teuerung anzupassen.
5. Die gescheiterte Erziehungs- und Besuchsrechtsbeistandschaft gemäss Art. 308 ZGB sei aufzuheben, nachdem der Kindesvater insbesondere nicht bereit war, sich für den heute in der Sek. A befindlichen C._ /zu unterstützen und dieser ein Lebensjahr in der Kleinklasse verlor ( gegen jüngeren D._).
6. Der Kindesvater sei gestützt auf den zwingenden Art. 122 ZGB zu verpflichten, der Kindesmutter die Hälfte seines während der Ehe geäufneten  auf ein noch zu eröffnendes Freizügigkeitskonto der  zu überweisen.
UKEF."
Urteil des Bezirksgerichts Horgen vom 19. Dezember 2013:
1. Das Urteil des Amtsgerichts Schöneberg vom 16. Mai 2007 wird in der Hauptsache (Schei-
dungspunkt) anerkannt.
Es wird vorgemerkt, dass die Parteien seit dem 25. August 2009 rechtskräftig geschieden
sind.
2. Die Kinder C._, geboren am tt.mm.1996, D._, geboren am tt.mm.1998, und
E._, geboren am tt.mm.2002, werden unter die elterliche Sorge und Obhut der Klägerin
gestellt.
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3. Der Beklagte wird für berechtigt erklärt, E._ jeweils am ersten Sonntag des Monats von
10.00 Uhr bis 18.00 Uhr auf eigene Kosten zu sich oder mit sich auf Besuch zu nehmen.
4. Der Beklagte ist berechtigt, die Tochter E._ während der Schulferien im Jahr 2013 für
eine Woche und ab dem Jahr 2014 für die Dauer von 2 Wochen pro Jahr auf eigene Kosten
zu sich oder mit sich in die Ferien zu nehmen.
Der Beklagte wird verpflichtet, die Ausübung des Ferienbesuchsrechts mindestens drei Mo-
nate im Voraus der Klägerin anzumelden.
5. Weitergehende oder abweichende Wochenend-, Feiertags- oder Ferienkontakte nach ge-
genseitiger Absprache bleiben vorbehalten.
6. Die bestehende Beistandschaft für die drei Kinder gemäss Art. 308 Abs. 1 und Abs. 2 ZGB
wird fortgeführt.
7. Der Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin an den Unterhalt und die Erziehung der Kinder
C._, D._ und E._ folgende Kinderunterhaltsbeiträge, zuzüglich gesetzlicher
und/oder vertraglicher Ausbildungs- resp. Kinderzulagen, zu bezahlen:
− Fr. 2'180.– für C._ und D._ ab Rechtskraft des vorliegenden Urteils bis zum Erreichen der Mündigkeit;
− Fr. 2'050.– für E._ ab Rechtskraft des vorliegenden Urteils bis zum 31. August 2014;
− Fr. 2'180.– für E._ ab dem 1. September 2014 bis zum Erreichen der .
Die Unterhaltsbeiträge sind an die Klägerin zahlbar, und zwar monatlich im Voraus jeweils
auf den Ersten eines jeden Monats.
8. Die Festsetzung der Unterhaltsbeiträge gemäss Ziffer 7 vorstehend basiert auf folgenden
Grundlagen:
Einkommen Beklagter (netto, ohne Kinder-/Aus-
bildungszulagen, inkl. Boni und weitere
Gratifikationen, inkl. Ertrag aus der
Liegenschaft ... [Adresse]): Fr. 25'000.–
Vermögen Beklagter:
Aktiven: Liegenschaften in ... [Adresse], und ... [Adresse], abzgl. Schulden von Fr.
1'661'650.–.
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9. Die Unterhaltsbeiträge gemäss Ziffer 7 basieren auf dem Landesindex der Konsumenten-
preise des Bundesamtes für Statistik, Stand Ende November 2013 von 99,1 Punkten (Basis
Dezember 2010 = 100 Punkte). Sie sind jeweils auf den 1. Januar eines jeden Jahres,
erstmals auf den 1. Januar 2015, dem Stand des Indexes per Ende November des Vorjah-
res anzupassen. Die Anpassung erfolgt nach folgender Formel:
Neuer Unterhaltsbeitrag = alter Unterhaltsbeitrag x neuer Index
99,1
10. Die Pensionskasse F._ Vorsorgeeinrichtung, ... [Adresse], wird angewiesen, mit
Rechtskraft des vorliegenden Urteils vom Vorsorgekonto des Beklagten (AHV-Nr. ..., Per-
sonal Nr. ...) Fr. 94'536.10.– zuzüglich 0,8 % Zins pro Jahr seit dem 26. August 2009 bis zur Auszahlung auf ein von der Klägerin (AHV-Nr. ...) noch zu bezeichnendes Freizügig-
keitskonto zu überweisen.
11. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf:
Fr. 10'000.00 ; die weiteren Gerichtskosten betragen
Fr. 29'905.50 Gutachterkosten
12. Die Kosten werden dem Beklagten zu 2/3 und der Klägerin zu 1/3 auferlegt.
Die geleisteten Vorschüsse werden mit den gesamten Gerichtskosten verrechnet, unab-
hängig davon, von wem sie geleistet wurden. Es wird festgestellt, dass die Klägerin keinen
Vorschuss geleistet hat und der Beklagte einen solchen in der Höhe von total Fr. 14'451.–.
Der Fehlbetrag wird von den Parteien gemäss ihrer tatsächlichen Zahlungspflicht nachge-
fordert.
13. Der Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin eine reduzierte Parteientschädigung von
Fr. 8'000.– (zuzüglich Mehrwertsteuer von 8%) zu bezahlen.
(14./15. Mitteilungen, Rechtsmittel)
Berufungsanträge:
des Beklagten und Berufungsklägers (Urk. 248 S. 2 f.):
"1. Dispositiv Ziffer 10 des Urteils des Bezirksgerichts Horgen, Einzelgericht,
vom 19. Dezember 2013 (Geschäfts-Nr. FP100007-F, Beleg B S. 60-61) sei aufzuheben und durch folgende Fassung zu ersetzen:
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'Der Antrag der Klägerin auf Überweisung der Hälfte des vom Beklagten während der Ehe geäufneten Pensionskassenguthabens auf ein von der Klägerin noch zu eröffnendes Freizügigkeitskonto wird abgewiesen.'
2. Disp. Ziff. 12 Absatz 1 des Urteils des Bezirksgerichts Horgen, Einzelgericht,
vom 19. Dezember 2013 (Geschäfts-Nr. FP100007-F, Beleg B S. 61) sei aufzuheben und durch folgende Fassung zu ersetzen:
'Die Kosten werden den Parteien je zur Hälfte auferlegt.'
3. Disp. Ziff. 13 des Urteils des Bezirksgerichts Horgen, Einzelgericht, vom
19. Dezember 2013 (Geschäfts-Nr. FP100007-F, Beleg B S. 61) sei  und durch folgende Fassung zu ersetzen:
'Die Parteientschädigungen werden wettgeschlagen.'
4. Die Gerichtskosten des vorliegenden Berufungsverfahrens seien vollum-
fänglich der Berufungsbeklagten aufzuerlegen.
5. Die Berufungsbeklagte sei zu verpflichten, dem Berufungskläger eine Par-
teientschädigung (zuzüglich 8% Mehrwertsteuer) zu bezahlen."
der Klägerin und Berufungsbeklagten (Urk. 256 S. 2):
"1. Die Berufung vom 17.2.2014 des Berufungsklägers sei vollumfänglich ab-
zuweisen.
2. Die Gerichtskosten des vorliegenden Berufungsverfahrens seien vollum-
fänglich dem Berufungskläger aufzuerlegen.
3. Der Berufungskläger sei zu verpflichten, der Berufungsbeklagten eine tarif-
gemässe Parteientschädigung (zuzüglich 8 % Mehrwertsteuer) zu ."

Considerations:
Erwägungen:
I.
Die Parteien haben am tt. Mai 1994 in G._ [Deutschland] geheiratet.
Zuvor hatten sie am tt. Mai 1994 vor dem Notar in G._ einen Ehevertrag ge-
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schlossen, in dem sie den Vorsorgeausgleich ausschlossen, Gütertrennung ver-
einbarten und gegenseitig auf nachehelichen Unterhalt verzichteten; der Beklagte
verpflichtete sich für den Fall der Scheidung unter bestimmten Voraussetzungen,
der Klägerin die Liegenschaft ... [Adresse] zu übertragen. Die Parteien haben drei
gemeinsame Kinder. Seit dem Jahr 2004 leben die Parteien getrennt. Die Ehe
wurde mit Urteil des Amtsgerichts Schöneberg in Berlin vom 16. Mai 2007 ge-
schieden, ein Vorsorgeausgleich wurde nicht angeordnet und die "Folgesachen
Kindes- und Ehegattenunterhalt" wurden abgewiesen. Mit Urteil vom 20. August
2008 verpflichtete das Kammergericht in Berlin-Schöneberg den Beklagten auf
Berufung der Klägerin hin, dieser monatlich eine Unterhaltsrente von € 650.00 zu
bezahlen. Die Scheidung ist seit dem 25. August 2009 rechtskräftig. Mit der im
Jahre 2010 bei der Vorinstanz eingereichten Klage strebte die Klägerin die Er-
gänzung des deutschen Scheidungsurteils bezüglich Kinderbelange und Vorsor-
geausgleich an. Die durch die Vorinstanz vorgenommene Regelung der Kinderbe-
lange blieb unangefochten und ist in Rechtskraft erwachsen. Bezüglich des Vor-
sorgeausgleichs bejahte die Vorinstanz ihre Zuständigkeit und sprach der Kläge-
rin die Hälfte des während der Ehe in der Schweiz geäufneten Vorsorgegutha-
bens des Beklagten zu; in Bezug auf den nicht vorgenommenen Vorsorgeaus-
gleich des schweizerischen Pensionskassenguthabens könne das deutsche
Scheidungsurteil nicht anerkannt werden. Der Beklagte ist der Auffassung, eine
Ergänzung des deutschen Urteils sei in diesem Punkt nicht zulässig.
II.
Die Klage wurde am 20. April 2010 bei der Vorinstanz anhängig gemacht
(Urk. 1). Über den Gang des erstinstanzlichen Verfahrens gibt das angefochtene
Urteil vom 19. Dezember 2013 Bescheid (Urk. 249 S. 2 ff.). Gegen dieses Urteil
hat der Beklagte mit Eingabe vom 17. Februar 2014 fristgerecht Berufung erho-
ben (Urk. 248). Der Prozessvorschuss von Fr. 8'000.– wurde vom Beklagten
rechtzeitig geleistet (Urk. 254). Die Berufungsantwort ging am 7. Mai 2014 ein
(Urk. 256). Mit Beschluss vom 8. Mai 2014 wurde vorgemerkt, dass das erstin-
stanzliche Urteil in den Dispositivziffern 1-9, 11 und 12 Abs. 2 am 7. Mai 2014 in
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Rechtskraft erwachsen ist (Urk. 261). Mit Eingabe vom 2. Juni 2014 nahm der
Beklagte zu den mit der Berufungsantwort eingereichten Beilagen Stellung
(Urk. 265). Diese Stellungnahme wurde der Klägerin zur Kenntnisnahme zuge-
stellt.
III.
In der Berufungsschrift sind die Behauptungen bestimmt und vollständig
aufzustellen. Zudem muss sie – im Gegensatz zur Klageschrift – nicht nur eine
tatsächliche, sondern auch eine rechtliche Begründung enthalten (Reetz/Theiler,
in: ZPO-Komm. Sutter-Somm et al., Art. 311 N 36). Der Berufungskläger hat mit-
tels klarer und sauberer Verweisungen auf die Ausführungen vor der Vorinstanz
zu zeigen, wo er die massgebenden Behauptungen, Erklärungen, Bestreitungen
und Einreden erhoben hat. Es ist nämlich nicht Sache der Rechtsmittelinstanz, die
Akten und die Rechtsschriften der Vorinstanz zu durchforsten, um festzustellen,
was welche Partei wo ausgeführt hat. Damit ist gesagt, dass die Berufungsschrift
weder eine pauschale Verweisung auf die bei der Vorinstanz eingereichten
Rechtsschriften noch eine neuerliche Darstellung der Sach- oder Rechtslage ent-
halten darf, welche nicht darauf eingeht, was vor der Vorinstanz vorgebracht wor-
den ist. Stützt sich der angefochtene Entscheid auf mehrere selbständige Be-
gründungen, muss sich der Berufungskläger in der Berufungsschrift mit allen Be-
gründungen auseinandersetzen. Das Gleiche gilt im Falle von Haupt- und Even-
tualbegründung. Auch hier muss sich der Berufungskläger mit beiden Begründun-
gen auseinandersetzen (Ivo W. Hungerbühler, DIKE-Komm-ZPO, Art. 311 N 36
ff.). Zwar prüft die Berufungsinstanz nicht nur die geltend gemachten Rügen (Rü-
geprinzip). Der Berufungskläger hat sich aber mit der Begründung des erstin-
stanzlichen Entscheids auseinanderzusetzen; das Gericht muss den angefochte-
nen Entscheid nicht von sich aus auf Mängel untersuchen, es sei denn, der Sach-
verhalt sei geradezu willkürlich festgestellt worden oder das Recht sei geradezu
willkürlich angewandt worden (Reetz/Theiler, a.a.O.). Aufgrund der umfassenden
Überprüfungsbefugnis ist die Berufungsinstanz nicht an die mit den Rügen vorge-
brachten Argumente oder an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden, sie kann
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die Rügen auch mit abweichenden Erwägungen gutheissen oder abweisen (vgl.
Reetz/Theiler, a.a.O., Art. 310 N 6).
IV.
1. Unbestritten ist, dass die Vorinstanz für die Ergänzung des Scheidungsur-
teils hinsichtlich des Vorsorgeausgleichs gestützt auf Art. 64 Abs. 1 IPRG i.V.m.
Art. 59 IPRG zuständig war (Urk. 249 S. 14 und 15 f.; Urk. 248 S. 4; Urk. 256
S. 6).
2. a) Ob eine ausländische Entscheidung lückenhaft oder ergänzungsbe-
dürftig ist, beurteilt sich nach dem in der Sache anwendbaren Recht, der lex
causae (Urk. 249 S. 30; Bopp/Grolimund, FamPra.ch 2003 S. 513, unter Hinweis
auf BGer 5C.173/2001, E. 2b; BSK IPRG-Bopp, Art. 64 N 8; Leuba, Le partage de
la prévoyance professionnelle dans le cadre d'un divorce comportant des élé-
ments d'extranéité, in: Le droit civil dans le contexte international – Journée de
droit civil 2011, S. 123).
b) Die Vorinstanz ging davon aus, dass auf die Ergänzung nicht das tatsäch-
lich auf die Scheidung angewandte Recht, sondern das Scheidungsstatut nach
Art. 61 IPRG und damit schweizerisches Recht anwendbar sei (Urk. 249 S. 16,
unter Hinweis auf BGE 131 III 289, E. 2.4; BSK IPRG-Bopp. Art. 64 N 10 und 12;
Urk. 249 S. 16).
c) Der Beklagte anerkennt, dass der Vorsorgeausgleich (auch) im Ergän-
zungsverfahren dem Scheidungsstatut untersteht. Als dieses sei aber durch die
deutschen Gerichte rechtskräftig das deutsche Recht bestimmt worden. Das
deutsche Scheidungsurteil sei von der Vorinstanz im Scheidungspunkt vorbehalt-
los anerkannt worden. Das für die Anerkennung anwendbare bilaterale Abkom-
men vom 2. November 1929 (Abkommen zwischen der Schweizerischen Eidge-
nossenschaft und dem Deutschen Reich über die gegenseitige Anerkennung und
Vollstreckung von gerichtlichen Entscheidungen und Schiedssprüchen vom
2. November 1929 {Vollstreckungsabkommen}, SR 0.276.191.361) sehe nirgends
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vor, dass die Schweiz im Fall eines von deutschen Gerichten und unter Anwen-
dung des deutschen Heimatrechts deutscher Scheidungsparteien (wenn auch mit
Wohnsitz in der Schweiz) ausgesprochenen, rechtskräftigen Scheidungsurteils
das Scheidungsstatut ändern könnte. Selbst wenn man der von der Vorinstanz zi-
tierten Auffassung von Bopp im Allgemeinen folgen möchte, wonach in Art. 61
IPRG auf das anwendbare und nicht auf das tatsächlich angewandte Schei-
dungsstatut verwiesen werde, erweise sich das im vorliegenden Fall als unzuläs-
sig. Die Vorinstanz übersehe, dass Staatsverträge dem IPRG vorgingen (Art. 1
Abs. 2 IPRG) und dass sich eine solche "Umdeutung" des Scheidungsstatuts
nicht auf das anwendbare bilaterale Abkommen stützen lasse (Urk. 248 S. 5 f.).
d) In BGE 131 III 289 (E. 2.4 f.) hat das Bundesgericht entschieden, dass
sich der Vorsorgeausgleich nach dem auf die Scheidung selbst anzuwendenden
Recht richtet (bestätigt in BGE 134 III 661 E. 3.1). Im Urteil 5A_874/2012 (E. 4.1)
hat das Bundesgericht ausgeführt, demgegenüber sei für die Höhe der Anwart-
schaften und die Frage, wie die Aufteilung vollzogen werden könne, die auf die
einzelne Vorsorgeeinrichtung anwendbare Rechtsordnung massgebend. Entspre-
chend komme grundsätzlich das schweizerische Recht unabhängig davon, in
welchem Land die Ehegatten über Vorsorgeguthaben verfügten, auf den Vorsor-
geausgleich – nicht aber auf das Verhältnis der Parteien zu den einzelnen Vor-
sorgeeinrichtungen – zur Anwendung, wenn die Scheidung in der Schweiz aus-
gesprochen werde oder eine Ergänzung in der Schweiz erfolge (Art. 61 Abs. 1, 3
und 4 IPRG). Eine Ausnahme bestehe indessen, wenn beide Ehegatten die glei-
che ausländische Staatsangehörigkeit hätten und nur einer in der Schweiz Wohn-
sitz habe. Diesfalls sei das gemeinsame Heimatrecht für den Vorsorgeausgleich
massgeblich (Art. 61 Abs. 2 IPRG), sofern es die Scheidung nicht verunmögliche
oder übermässig erschwere (Art. 61 Abs. 3 IPRG). Damit ist auch gleich gesagt,
dass das nach schweizerischem IPR auf die Scheidung anwendbare Recht - vor-
liegend also schweizerisches Recht – und nicht das vom ausländischen Gericht
angewandte materielle Scheidungsrecht gemeint ist, wie dies die Vorinstanz unter
Hinweis auf BSK IPRG-Bopp zutreffend festgehalten hat (ebenso Schwander,
FamPra.ch 2009 S. 861; Stutzer, FamPra.ch S. 255; Bopp/Grolimund, FamPra.ch
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2003 S. 514 f.; AR GVP 18/2006 Nr. 3480 [Urteil des Obergerichts Appenzell
Ausserrhoden vom 20. Juni 2006]).
Die (bereits erfolgte) Anerkennung des ausländischen Scheidungsurteils ist
Voraussetzung für die Ergänzung. Durch die Anerkennung wird ein ausländisches
Urteil einem schweizerischen gleichgestellt, es werden ihm diejenigen Wirkungen
zuerkannt, die einem entsprechenden Urteil in der Schweiz zukommen. Damit
wird das Scheidungsstatut, nach welchem der ausländische Richter entschieden
hat, nur im Hinblick auf die Statusfrage festgemacht, nicht aber für die Nebenfol-
gen, über die nicht – oder jedenfalls nicht mit Wirkung für das Inland – entschie-
den wurde und die daher der Ergänzung bedürfen (Bopp/Grolimund, a.a.O.,
S. 515). Der Einwand des Beklagten, das Vollstreckungsabkommen (das die Er-
gänzung von Scheidungsurteilen nicht regelt) stehe der Anwendung des schwei-
zerischen Rechts im Ergänzungsverfahren im Wege, geht daher fehl.
Dass das deutsche Scheidungsstatut im Ergänzungsverfahren gestützt auf
die Ausnahmeklausel von Art. 15 Abs. 1 IPRG zur Anwendung gelangen müsse,
macht der Beklagte zu Recht nicht geltend. Es stellt sich daher auch nicht die
Frage einer Rechtswahl nach Art. 15 Abs. 2 IPRG (Urk. 248 S. 7 ff., lit. d-g)
3. a) Zu prüfen ist, ob das deutsche Scheidungsurteil eine der Ergänzung
zugängliche Lücke aufweist, was der Beklagte in Abrede stellt (Urk. 248 S. 4 f.).
Eine Ergänzung kommt nur dann in Frage, wenn im bisherigen Urteil über eine
bestimmte Frage nicht entschieden worden ist. Ist im Scheidungsurteil ein be-
stimmter Anspruch beurteilt worden, und sei es auch, dass der Anspruch aus ma-
teriellen oder formellen Gründen abgelehnt worden ist, so ist eine Ergänzung
nicht mehr möglich. Vielmehr kann dann nur noch eine Abänderung zur Diskussi-
on stehen, welche regelmässig an weitere Voraussetzungen gebunden ist (BGer
5A_874/2012, E. 2.1 Abs. 2). Immerhin verlangt das Bundesgericht, dass das
ausländische Gericht Kenntnis von der Höhe des schweizerischen Vorsorgegut-
habens hat, wenn es eine Ausgleichszahlung festlegt, damit diese Regelung von
den schweizerischen Gerichten willkürfrei anerkannt werden kann (BGer
5A_835/2010, E. 2.5; vgl. auch BGE 131 III 289, E. 2.8 f.).
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b) Das Familiengericht am Amtsgericht Schöneberg hat in seinem Urteil vom
16. Mai 2007 für Recht erkannt, dass der Versorgungsausgleich nicht stattfinde
(Urk. 85/1 S. 1). Dieser Urteilsspruch blieb in den nachfolgenden Rechtsmittelver-
fahren bestehen.
c) Die Vorinstanz hat darauf hingewiesen, dass nach schweizerischem
Recht bei der Scheidung grundsätzlich ein hälftiger Vorsorgeausgleich zu erfolgen
habe (Art. 122 Abs. 1 aZGB; recte: ZGB). Ein Verzicht resp. Ausschluss sei nur
im engen Rahmen von Art. 123 Abs. 1 aZGB (recte: ZGB) möglich. Insbesondere
könne nicht im Voraus, beispielweise mittels Ehevertrag, auf die Teilung der Gut-
haben aus beruflicher Vorsorge verzichtet werden (unter Hinweis auf BSK ZGB I-
Walser, 3. Aufl., Art. 123 N 3). Das Bundesgericht habe sodann explizit festgehal-
ten, dass ein Verzicht auf den Vorsorgeausgleich im Rahmen eines Ehevertrags
ungültig sei (BGer 5A_623/2007, E. 4.1). Demnach müsste ein in der Schweiz er-
gangenes Urteil, in welchem zwischen den Ehegatten keinerlei Ausgleich über
das in der Schweiz geäufnete Vorsorgeguthaben bei einer schweizerischem
Recht unterstellten Vorsorgeeinrichtung vorgenommen worden sei, als lückenhaft
qualifiziert und ergänzt werden. Bereits daraus ergebe sich, dass das deutsche
Scheidungsurteil in Bezug auf die Regelung des Vorsorgeausgleichs als lücken-
haft und somit nach schweizerischem Recht und bundesgerichtlicher Rechtspre-
chung als ergänzungsbedürftig zu qualifizieren sei (Urk. 249 S. 31 f.).
d) Der Beklagte hat – wenn auch in anderem Zusammenhang – ausgeführt,
das Amtsgericht Schöneberg habe zwar in erster Instanz in seinem Urteil vom
16. Mai 2007 den Versorgungsausgleich gemäss § 1587 BGB infolge des Ehever-
trags der Parteien im Sinne von § 1408 und § 1410 BGB ausgeschlossen. Dem-
gegenüber sei das Kammergericht Berlin als zweite Instanz in seinem Urteil vom
20. August 2009 materiell auf die dagegen erhobene Berufung der Klägerin einge-
treten. Es habe erwogen, diese verkenne in ihrer Argumentation völlig, dass sie
mit der ihr zugedachten Immobilie bei der Scheidung einen Vermögenswert erhal-
te, der selbst einen beträchtlichen eigenständigen Altersvorsorgewert habe. Fer-
ner habe es das Kammergericht Berlin nicht bei einer abgestuften Wirksamkeits-
prüfung zum Ehevertrag der Parteien belassen, sondern auch eine eigene und
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einlässliche Ausübungskontrolle nach § 242 BGB vorgenommen. Mit Blick auf Art.
15 IPRG zeige sich, dass die Frage des Vorsorgeausgleichs zwischen den Par-
teien im Rahmen des anwendbaren Scheidungsstatuts mit einlässlicher Begrün-
dung und unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Falles geprüft und
entschieden worden sei (Urk. 248 S. 7 f.).
e) Die Klägerin stellt sich auf den Standpunkt, in den deutschen Urteilen sei
nicht über das in der Schweiz liegende BVG-Guthaben des Beklagten entschie-
den worden. Dieses werde mit keinem einzigen Wort konkret erwähnt und es
würden darüber auch keine Berechnungen erstellt. Im Dispositiv werde es eben-
falls nicht erwähnt. Damit sei bereits die Ergänzungsbedürftigkeit des deutschen
Scheidungsurteils hinsichtlich der obligatorischen BVG-Aufteilung als Nebenfolge
erstellt (Urk. 256 S. 8). Von den deutschen Gerichten sei nicht berechnet worden,
wie sich das Renteneinkommen der Berufungsbeklagten nach ihrer eigenen Pen-
sionierung entwickle ("= Lücke im deutschen Urteil bezüglich wirtschaftlicher Fol-
gen in der Schweiz"; Urk. 256 S. 10).
f) Dem Urteil des Kammergerichts Berlin ist zu entnehmen, dass die Kläge-
rin beantragte, den Versorgungsausgleich nach den gesetzlichen Bestimmungen
durchzuführen (Urk. 85/3 S. 10). Das Gericht erachtete für den Versorgungsaus-
gleich das deutsche Recht für anwendbar (Urk. 85/3 S. 16). Es befand, die Beru-
fung müsse in diesem Punkt wegen der grundsätzlichen Wirksamkeit der Aus-
schlussregelung im Ehevertrag aus sachlichen Gründen insgesamt erfolglos blei-
ben (Urk. 85/3 S. 15). Der Ausschluss vom Vorsorgeausgleich und Zugewinnaus-
gleich sei schon für sich genommen unbedenklich, da das Gesetz entsprechende
Abbedingungsmöglichkeiten hinsichtlich dieser gesetzlichen Scheidungsfolge so-
wie vom gesetzlichen Güterstand abweichende Güterrechtsregelungen in § 1408
Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 BGB ausdrücklich vorsehe. In diesem Zusammenhang
wies das Kammergericht auch auf die der Klägerin zugedachte Immobilie hin,
welche einen beträchtlichen eigenständigen Altersvorsorgewert habe (Urk. 85/3
S. 19; vgl. dazu nachfolgend Ziff. 4/d/cc/bbb, S. 21 ff.). Die Vorinstanz hat festge-
stellt, dass die deutschen Gerichte die schweizerische Altersvorsorge der Partei-
en eruiert und beurteilt hätten, wobei sie aber in Bezug auf das in der Schweiz
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und auch bei einer Vorsorgestiftung mit Sitz in der Schweiz geäufnete Vorsorge-
guthaben des Beklagten nicht nach schweizerischen Teilungsgrundsätzen geteilt
hätten (Urk. 249 S. 33, unter Hinweis auf Urk. 85/4-7). Das Kammergericht Berlin
hatte Kenntnis davon, dass der Beklagte in der Schweiz einer Pensionskasse an-
geschlossen war, und hatte den Pensionskassenausweis beigezogen (Urk. 85/7).
Es hat über den Vorsorgeausgleich geurteilt, indem es in diesem Punkt die Beru-
fung der Klägerin zurückwies und damit den Entscheid des Amtsgerichts Schöne-
berg bestätigte, wonach kein Versorgungsausgleich stattfinde. Eine der Ergän-
zung zugängliche Lücke enthält damit das deutsche Scheidungsurteil bezüglich
des Vorsorgeausgleichs nicht.
4. a) Die Vorinstanz ist der Auffassung, das deutsche Scheidungsurteil sei
auch deshalb ergänzungsbedürftig, weil die Ablehnung des Vorsorgeausgleichs
Ordre public-widrig sei und daher diesbezüglich nicht anerkannt werden könne.
Gemäss Art. 4 Abs. 1 des Vollstreckungsabkommens sei einem ausländischen
Urteil die Anerkennung zu versagen, wenn durch die Entscheidung ein Rechts-
verhältnis zur Verwirklichung gelangen solle, dem im Gebiete des Staates, wo die
Entscheidung geltend gemacht werde, aus Rücksichten der öffentlichen Ordnung
oder der Sittlichkeit die Gültigkeit, Verfolgbarkeit oder Klagbarkeit versagt sei. Der
Wortlaut dieses Artikels entspreche zwar nicht wörtlich, aber inhaltlich Art. 27
IPRG, weshalb die diesbezügliche bundesgerichtliche Rechtsprechung analog
anzuwenden sei. Gemäss Art. 27 Abs. 1 IPRG liege ein Grund zur Verweigerung
der Anerkennung eines ausländischen Urteils insbesondere dann vor, wenn eine
Anerkennung mit dem schweizerischen Ordre public offensichtlich unvereinbar
wäre. Dies sei dann der Fall, wenn ein ausländisches Urteil gegen qualifiziert
zwingende Bestimmungen des schweizerischen Rechts verstosse und somit in
krasser Weise grundlegenden Rechts- und Sittenauffassungen des schweizeri-
schen Rechts zuwider laufe (unter Hinweis auf BGE 130 III 336, 340, E. 2.4, und
BSK IPRG-Berti/Däppen, 2. A., Art. 27 N 5). Da das Bundesgericht in einer frühe-
ren Entscheidung die Regelung in einem ausländischen Urteil, wonach die Aus-
gleichung der Vorsorgeguthaben auf einen späteren Zeitpunkt als die Scheidung
verschoben worden sei, als Ordre public-widrig qualifiziert habe, müsse dies kon-
sequenterweise umso mehr dann gelten, wenn das ausländische Urteil überhaupt
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keinen Vorsorgeausgleich vornehme. Inzwischen habe das Bundesgericht aber
konkretisierend ausgeführt, dass ein ausländisches Urteil nicht als Ordre public-
widrig zu qualifizieren sei, wenn es zwar eine Ausgleichszahlung zuspreche, die-
se aber nicht exakt dem hälftigen Anspruch gemäss Art. 122 aZGB (recte: ZGB)
entspreche.
Vorliegend hätten die deutschen Gerichte den Ausschluss des Vorsorge-
ausgleichs in erster Linie mit der entsprechenden Passage im Ehevertrag der Par-
teien begründet, wobei sie diesen nicht als sittenwidrig gelten lassen wollten, da
der Klägerin bei der Scheidung quasi als Abgeltung der güterrechtlichen, teilweise
unterhaltsrechtlichen und vorsorgerechtlichen Ansprüche ein Mehrfamilienhaus
an der ... [Adresse] übertragen worden sei. Selbst wenn man den im damaligen
Urteil angenommenen monatlichen Bruttomietertrag von DM 3'800.– (dies ent-
spreche heute ca. Fr. 2'390.–) annehme, könne diese Liegenschaftsübertragung
den nicht vorgenommenen Vorsorgeausgleich nicht aufwiegen. Ausserdem be-
stehe der Anspruch auf hälftige Teilung der Vorsorgeguthaben gemäss schweize-
rischem Recht grundsätzlich unabhängig von der güterrechtlich- oder unterhalts-
rechtlich getroffenen Regelung. Die Klägerin verfüge über keinerlei eigenes Vor-
sorgeguthaben und werde ein solches aufgrund ihres Alters von inzwischen 48
Jahren und ihrer bereits lange zurückliegenden letzten Erwerbstätigkeit auch
kaum mehr aufbauen können. Ausserdem sei ihre Altersvorsorge auch nicht an-
derweitig gesichert, sodass die Klägerin später möglicherweise auf Ergänzungs-
leistungen des Staates angewiesen sein werde. Hinzu komme, dass der Beklagte
sein gesamtes angespartes Vorsorgeguthaben während des Zusammenlebens
der Parteien in der Schweiz bei schweizerischen Vorsorgeeinrichtungen habe
äufnen können, weshalb sein Vorsorgeguthaben einen rein schweizer-rechtlichen
Bezug aufweise. Insgesamt verstosse die im deutschen Scheidungsurteil ge-
troffene Regelung in krasser Weise gegen das schweizerische Rechtsempfinden.
Es sei nicht einzusehen, weshalb auf eine Teilung des schweizerischen Vorsor-
geguthabens des Beklagten nur deshalb verzichtet werden solle, weil er die
Scheidung zuerst in Deutschland anhängig gemacht habe. Aus diesem Grunde
sei dem deutschen Scheidungsurteil diesbezüglich die Anerkennung in der
Schweiz zu versagen, weshalb es in Bezug auf den Vorsorgeausgleich als ergän-
- 15 -
zungsbedürftig zu qualifizieren und folglich im vorliegenden Verfahren zu ergän-
zen sei (Urk. 249 S. 32 ff.).
b) Der Beklagte macht zunächst geltend, das erstinstanzliche Urteil sei be-
züglich des Vorsorgeausgleichs vom Kammergericht Berlin und vom Bundesge-
richtshof bestätigt worden (Urk. 248 S. 10). Letzteres trifft nicht zu; der Vorsorge-
ausgleich war kein Streitpunkt vor dem Bundesgerichtshof (vgl. BGH, Urteil vom
2. Februar 2011, XII ZR 11/09).
Sodann weist der Beklagte darauf hin, dass der Vorbehalt des Ordre public
eine Ausnahmeklausel darstelle und restriktiv auszulegen sei. Es sei nicht nach-
vollziehbar, wieso im vorliegenden Fall die Übertragung der Liegenschaft an die
Klägerin als Abgeltung güterrechtlicher, teilweise unterhaltsrechtlicher und vor-
sorgerechtlicher Ansprüche – statt der Teilung des schweizerischen Vorsorgegut-
habens des Beklagten – einen schweizerischen Rechtsgrundsatz von ähnlicher
Bedeutung verletze wie das Prinzip pacta sunt servanda, das Rechtsmiss-
brauchsverbot, den Grundsatz von Treu und Glauben oder das Verbot entschädi-
gungsloser Enteignung. Auch nach schweizerischer Rechtsprechung genüge es
für die Annahme eines Verstosses gegen den (materiellrechtlichen) Ordre public
im Sinne von Art. 27 Abs. 1 IPRG nicht schon, dass die Begründung des auslän-
dischen Entscheids mit den hiesigen Rechtsvorstellungen unvereinbar sei. Viel-
mehr sei zu fragen, ob die Wirkungen bzw. das Ergebnis einer Anerkennung und
Vollstreckung der ausländischen gerichtlichen Anordnung im konkreten Fall gera-
dezu schockierend und mit den schweizerischen Gerechtigkeitsvorstellungen
schlicht unvereinbar wären, so dass diese Wirkungen in unerträglicher Weise ge-
gen die grundlegenden Rechts- und Sittenauffassungen der Schweiz verstossen
würden (unter Hinweis auf BGE 102 Ia 308, 313 ff.; Botschaft zum IPRG, Ziff.
217.3). Eine ergebnisbezogene Wertung der ausländischen Entscheidung stelle
keine sachliche Nachprüfung derselben dar (unter Hinweis auf BSK IPRG-
Berti/Däppen [2. A.], Art. 27 N 7 [recte: N 5]). Mit anderen Worten: Die Entschei-
dung dürfe nicht in der Sache selbst nachgeprüft werden; es sei nicht der auslän-
dische Entscheid als solcher und seine Richtigkeit zu überprüfen, sondern nur
dessen Ergebnis müsse mit den Grundsätzen der schweizerischen Rechtsord-
- 16 -
nung offensichtlich unvereinbar sein. Die Vorinstanz kritisiere aber die Richtigkeit
der deutschen Gerichtsentscheidung. Überdies sei die Annahme der Vorinstanz,
das Mehrfamilienhaus sei auch in Anrechnung an unterhaltsrechtliche Ansprüche
übertragen worden, unzutreffend, weil der nacheheliche Unterhalt mit einer unbe-
fristeten persönlichen Rente von € 650.– pro Monat abschliessend geregelt wor-
den sei. Die Liegenschaft sei zudem nicht in teilweiser Abgeltung güterrechtlicher
Ansprüche erfolgt, da solche wegen der vereinbarten Gütertrennung während der
Ehe nicht entstanden seien. Die Übertragung der Liegenschaft habe daher nur in
Abgeltung vorsorgerechtlicher Ansprüche erfolgen können, wobei der Wert von
€ 280'000.– bzw. Fr. 336'000.– das Dreieinhalbfache des Vorsorgeanspruchs be-
trage (Urk. 248 S. 11 ff.).
c) Die Klägerin ist der Auffassung, dass die "Schrottimmobilie" niemals
€ 280'000.– wert sei (Urk. 256 S. 4). In der Schweiz könne keinesfalls auf die Tei-
lung des Vorsorgeguthabens verzichtet werden, wenn dieses in der Schweiz er-
wirtschaftet worden sei. Die Klägerin könne infolge fortgeschrittenen Alters von
über 48 Jahren mit Studium zum veralteten EWR und lange zurückliegender ei-
gener Erwerbstätigkeit als deutsche Versicherungsfachfrau keine relevante Al-
tersvorsorge mehr aufbauen und wäre auf Ergänzungsleistungen angewiesen.
Weil damit das deutsche Scheidungsurteil in krasser Weise gegen das schweize-
rische Rechtsempfinden verstosse und nicht einzusehen sei, weshalb auf die Tei-
lung des schweizerischen Vorsorgeguthabens nur deshalb verzichtet werden sol-
le, weil der Mann die Scheidung zuerst in Deutschland anhängig gemacht habe,
müsse dem deutschen Urteil diesbezüglich die Anerkennung in der Schweiz ver-
sagt werden. Ergebnisorientiert verstosse es gegen grundlegende Rechts- und
Sittenauffassungen der Schweiz, wenn es via "Scheidungsshopping" nach Berlin
möglich sei, als sehr gut verdienender Verwaltungsrat und Direktionsmitglied
mehrerer Firmen im F._konzern, Rechtsanwalt und eingebürgerter Millionär
die Ehefrau, welche die drei hyperaktiven, pubertierenden Kinder vollzeitig be-
treuen müsse und daher objektiv stark mit den Kindern beschäftigt sei, faktisch
lebenslänglich dem schweizerischen Sozialstaat zu überlassen (Urk. 256 S. 7 und
12). Der Eingriff Deutschlands verstosse gegen den qualifiziert zwingenden
Schweizer Versorgungsausgleich, wobei bei der Bewertung der deutschexterrito-
- 17 -
rialen Situation zentral hinzukomme, dass beide Ehegatten seit vielen Jahren
nicht mehr in Deutschland wohnhaft seien und beide nicht mehr nach Deutsch-
land zurückkehren würden. Im Gegensatz zum deutschen Rentensystem sei die
obligatorische Altersvorsorge in der Schweiz in AHV und BVG (2. Säule) aufge-
teilt, wobei das deutsche Gericht das BVG-Guthaben nicht als obligatorischen
Anspruch erkenne. Hinzu komme, dass beide Ehegatten bei Unterzeichnung des
"Überrumpelungs-Ehevertrages" von ihrem späteren Umzug in die Schweiz mit
der anders gestalteten Altersvorsorge nichts gewusst hätten. Der Ehevertrag hät-
te zumindest nach der clausula rebus sic stantibus an die veränderten Verhältnis-
se angepasst werden müssen, indem das obligatorische BVG analog der deut-
schen obligatorischen Staatsrentenkasse behandelt und somit analog aufgeteilt
worden wäre. Der Unterschied bestehe einzig darin, dass beim BVG zusätzlich
ein Richterbeschluss für die zwingende Aufteilung benötigt werde, während es bei
den Staatsrenten (inkl. AHV) automatisch geschehe. Vor diesem Hintergrund wä-
re es unbillig und stossend, den Altersvorsorgeanspruch der Ehefrau vom nur in
der Schweiz zusätzlichen Richterbeschluss über die Aufteilung des BVG abhän-
gig zu machen (Urk. 256 S. 13 f.).
d) aa) Die Klägerin macht sinngemäss geltend, der Beklagte habe rechts-
missbräuchliches forum shopping betrieben, indem er die Scheidungsklage in
Deutschland eingereicht habe. Dieser Einwand kann auch im Ergänzungsverfah-
ren erhoben werden; das Rechtsmissbrauchsverbot ist generell zu beachten (vgl.
Schüpbach, Essai panoramique de définition de la reconnaissance et de l'exequa-
tur en matière civile, RJN 1992, S. 335). Ob es als Ordre public-Vorschrift behan-
delt wird, kann vorliegend offen bleiben (vgl. Keller/Girsberger, Zürcher Kommen-
tar zum IPRG, 2. A., Zürich 2004, Art. 15 N 92, und Vischer, ebda., Art. 17 N 19).
Die Wahl des Gerichtsstandes im Sinne des forum shopping ist allgemein zuläs-
sig. Der Kläger darf mit der Wahl des Gerichtsstandes seine Interessen bestmög-
lich wahren (Michel Kähr, Der Kampf um den Gerichtsstand – Forum Shopping im
internationalen Verfahrensrecht der Schweiz, Zürich/St. Gallen 2010, S. 26; Mei-
er, Schweizerisches Zivilprozessrecht, Zürich • Basel • Genf 2010, S. 142 f.; Wal-
ter/Domej, Internationales Zivilprozessrecht der Schweiz, 5. A., Bern • Stuttgart •
Wien 2012, S. 109). Rechtsmissbräuchlich könnte die Wahl des Gerichtsstands
- 18 -
etwa sein, wenn dieser durch eigenes Verhalten erst erschlichen wird (vgl. Urteil
des Kantonsgerichts Wallis vom 03.09.2009, RVJ 2010 S. 279), wenn ihm die Be-
ziehungsnähe gänzlich fehlt, wenn die Schädigung des Prozessgegners im Vor-
dergrund steht oder wenn die Wahl der Prozessverschleppung dient (Kähr,
a.a.O., S. 26 ff.). Von all dem kann vorliegend nicht die Rede sein, im Gegenteil:
Da die Parteien in Deutschland einen Ehevertrag geschlossen hatten, der über-
dies im Fall der Scheidung unter bestimmten Voraussetzungen die Übertragung
einer in Deutschland gelegenen Liegenschaft vorsah, gab es schon objektiv gute
Gründe, die deutschen Gerichte anzurufen; ob sich der Beklagte damit ein besse-
res Prozessergebnis versprach, ist nach dem Gesagten unerheblich.
bb) Den Einwand, der Ehevertrag hätte nach der clausula rebus sic stanti-
bus an die veränderten Verhältnisse angepasst werden müssen, konnte die Be-
klagte im deutschen Scheidungsverfahren erheben. § 313 BGB sieht die Anpas-
sung von Verträgen bei schwerwiegender Veränderung der Umstände nach Ver-
tragsschluss vor. Die Anwendung dieser Bestimmung kommt auch bei Eheverträ-
gen in Betracht, u.a. wenn der Ausschluss des Versorgungsausgleichs der Aus-
übungskontrolle nicht standhält (Bamberger/Roth/Unberath, BGB, 3. A., München
2012, § 313 N 9, unter Hinweis auf BGH NJW 2005, 159). Die Klägerin hat vor
dem Kammergericht Berlin ausführlich zu den insbesondere durch den Umzug in
die Schweiz veränderten Verhältnissen plädiert (Urk. 85/3 S. 7 ff.). Wenn das
Kammergericht einen Anpassungsbedarf hinsichtlich des Versorgungsausgleichs
– nicht aber hinsichtlich des nachehelichen Unterhalts (Urk. 85/3 S. 23 und nach-
folgend lit. cc/bbb) – verneinte, kann dies nicht im vorliegenden Verfahren über-
prüft werden, wo es nur noch um die Frage geht, ob die Verweigerung des Ver-
sorgungsausgleichs dem schweizerischen Ordre public standhält.
cc) aaa) Nicht strittig ist, dass die Anerkennung der ausländischen Vorsorge-
regelung unter dem Vorbehalt des materiellen Ordre public steht. Dieser ist na-
mentlich dann verletzt, wenn ein ausländisches Urteil gegen qualifiziert zwingen-
de Bestimmungen des schweizerischen Rechts verstösst. Wann von einer Verlet-
zung des materiellen Ordre public auszugehen ist, lässt sich nur im Einzelfall eru-
ieren (FamKomm Scheidung/Jametti Greiner, Anh IPR N 63; Volken, Zürcher
- 19 -
Kommentar zum IPRG, 2. A., Zürich 2004, Art. 27 N 48). Eine Anerkennung
verstösst dann gegen den materiellen Ordre public, wenn das einheimische
Rechtsgefühl durch die Anerkennung und Vollstreckung eines ausländischen Ent-
scheids in unerträglicher Weise verletzt würde, weil dadurch grundlegende Vor-
schriften der schweizerischen Rechtsordnung missachtet werden. Die Anwen-
dung des Ordre public-Vorbehaltes ist im Bereich der Anerkennung ausländischer
Entscheide nach dem Wortlaut des Gesetzes (Art. 27 Abs. 1 IPRG) restriktiver
("offensichtlich unvereinbar") als im Bereich der Anwendung des fremden Rechts
gemäss Art. 17 IPRG. Es genügt nicht, dass die im Ausland getroffene Lösung
von der nach schweizerischem Recht vorgesehenen abweicht oder in der
Schweiz unbekannt ist. Die Anerkennung des ausländischen Entscheids bildet die
Regel. Die Beurteilung, ob der Ordre public verletzt ist, darf nicht auf eine Nach-
prüfung des ausländischen Entscheids in der Sache hinauslaufen, die kraft Ge-
setzes ausgeschlossen ist, sondern erfolgt durch vergleichende, ergebnisbezoge-
ne Wertung. Zurückhaltung in der Annahme eines Verstosses gegen den materi-
ellen Ordre public ist dabei angezeigt, je entfernter oder zufälliger die Beziehun-
gen des Sachverhalts zur Schweiz sind (BGer 5P.128/2005, E. 2.1). Die Vor-
instanz hat zu Recht erwogen, dass die Rechtsprechung zu Art. 27 IPRG auf den
Anerkennungsvorbehalt in Art. 4 Abs. 1 des Vollstreckungsabkommens analog
anzuwenden ist (vgl. BGE 109 Ib 232, E. 2 a). Mit der Formulierung des Vorbe-
halts in Art. 4 Abs. 1 wurde versucht, den Anwendungsbereich der Ordre public-
Klausel möglichst einzuschränken. Diese ist daher eng auszulegen und anzu-
wenden (BGE 103 Ia 199 E. 3 b).
Das Bundesgericht hat in BGE 130 III 336, E. 2.4, ausgeführt, eine mit dem
schweizerischen Scheidungs- und Freizügigkeitsrecht unvereinbare Regelung wie
das Verschieben der Ausgleichung auf einen späteren Zeitpunkt als die Schei-
dung oder ein Splitting des Vorsorgeverhältnisses wäre der Anerkennung und
Vollstreckung unzugänglich (bestätigt in BGE 134 III 661, E. 4.1). Das Bundesge-
richt hat dabei auf Sutter-Somm verwiesen, der schrieb, ein deutsches Gericht
könne in Anwendung von deutschem Recht keine Anordnungen treffen, die zu
dem schweizerischen Recht unbekannten Rechtsinstituten führten, so z.B. in An-
wendung von § 1587a BGB ein „Splitting“ des Vorsorgeverhältnisses anordnen
- 20 -
oder mittels § 1587l BGB den Ausgleichsanspruch auf einen späteren Zeitpunkt
als die Scheidung verschieben; derartige Urteile seien in der Schweiz nicht voll-
streckbar (Sutter-Somm, Ausgewählte Verfahrensfragen im neuen Scheidungs-
recht bei internationalen Verhältnissen, in: Aktuelle Probleme des nationalen und
internationalen Zivilprozessrechts, Hrsg. Spühler, Zürich 2000, S. 91 Fn 27). Dar-
aus kann aber entgegen der Vorinstanz nicht geschlossen werden, umso mehr
sei ein ausländisches Urteil, das keinen Vorsorgeausgleich vornehme, Ordre
public-widrig. Sutter-Somm verneint die Vollstreckbarkeit, weil das schweizerische
Recht diese Möglichkeiten schlicht nicht kennt. Ausländische Versorgungsträger
können denn auch nicht von deutschen Gerichten verpflichtet werden, den Aus-
gleichsberechtigten in das Versorgungssystem aufzunehmen oder das Anrecht
extern auszugleichen (Bamberger/Roth/Gutdeutsch, BGB, 3. A., VersAusglG § 19
N 8), sondern vielmehr können ausländische Anrechte nur schuldrechtlich ausge-
glichen werden (BGH, Beschluss vom 3.9.2008, FamRZ 2008 S. 2263; Sutter-
Somm, a.a.O., S. 99). Sutter-Somm begründet die fehlende Vollstreckbarkeit also
nicht damit, dass diese Rechtsinstitute in unerträglicher Weise gegen die grundle-
genden Rechts- und Sittenauffassungen der Schweiz verstossen würden. Es wä-
re denn auch nicht einzusehen, dass das deutsche Versorgungsausgleichsrecht
mit dem Splitting – der Übertragung von Anrechten der gesetzlichen Rentenversi-
cherung zum Ausgleich der divergierenden Rentenanrechte der Ehegatten (Vgl.
Erman/Wellenhofer, BGB, 12. A., § 1587b N 7; seit dem 1. September 2009 wird
der Versorgungsausgleich nicht mehr in den §§ 1587a ff. BGB, sondern durch das
Gesetz über den Versorgungsausgleich {VersAusglG} geregelt.) – gegen funda-
mentale schweizerische Wertvorstellungen verstossen würde. Das Gleiche gilt für
den Aufschub der Ausgleichung: Einen solchen sah das deutsche Recht für den
verschuldensrechtlichen Versorgungsausgleich vor, solange bei keiner Partei ein
Vorsorgefall eingetreten war (§ 1587g Abs. 1 BGB). Die Ausgleichsrente sollte
aus der laufenden Rente des Pflichtigen bezahlt werden, wobei zuvor allenfalls
eine Abfindung nach § 1587l BGB in Betracht kam (Erman/Wellenhofer, a.a.O.,
§ 1587g N 6). Die Ausgleichsrente war im Allgemeinen in einem späteren Verfah-
ren festzusetzen, da im Zeitpunkt der Scheidung regelmässig noch kein Vorsorge-
fall und somit die Fälligkeit des Ausgleichsanspruchs noch nicht eingetreten war
- 21 -
(Erman/Wellenhofer, a.a.O., §1587f N 3; zum neuen Recht s. § 20 ff. VersAus-
glG).
Nimmt das ausländische Gericht keinen Vorsorgeausgleich vor, so kann al-
so nicht von vornherein gesagt werden, dies sei Ordre public-widrig, zumal selbst
das schweizerische Recht unter bestimmten Voraussetzungen einen solchen
Ausschluss kennt (Art. 123 Abs. 2 ZGB). Dagegen ist eine vergleichende, ergeb-
nisbezogene Wertung des Urteils des Kammergerichts Berlin vom 20. August
2008 mit dem schweizerischen Vorsorgeausgleich vorzunehmen, um zu prüfen,
ob die Verweigerung des Vorsorgeausgleichs gegen den schweizerischen Ordre
public verstösst. Dabei ist, weil es auf das Ergebnis ankommt, nicht zu berück-
sichtigen, dass die Parteien vor der Eheschliessung einen – nach schweizeri-
schem Recht unzulässigen (BGer 5A_623/2007, E. 4.1; BBl. 2013 S. 4917) –
Ausschluss des Versorgungsausgleichs vereinbart hatten.
bbb) Im Vordergrund steht, dass die Klägerin bei der Scheidung die Liegen-
schaft an der ... [Adresse] zu Eigentum erhielt. Das Kammergericht erwog dazu,
dass die Klägerin mit der Liegenschaft einen Vermögenswert erhalte, der selbst
einen beträchtlichen eigenständigen Altersvorsorgewert habe, weil die Mietein-
nahmen, die ihr zufliessen würden, bei ordnungsgemässer Pflege und Unterhalt
des Objekts, die aus den laufenden Mieterträgen finanziert werden könne [sic],
auch auf langfristige Dauer im Alter und im Fall ihrer Erwerbsunfähigkeit zugute
kommen würden (Urk. 85/3 S. 19). Auch für den vereinbarten Unterhaltsaus-
schluss verwies das Kammergericht auf die Immobilie, deren kosten-, lasten- und
steuerfreie Übereignung „als Ausgleich für den zu II. – V. vereinbarten General-
verzicht“ ihr zugesagt worden sei. Schon durch diese Übereignungspflicht habe
die Fortführung des Lebensstandards aus eigenen Mitteln, durch die im Ehever-
trag erwähnten „monatlichen Mieteinnahmen aus diesem Anwesen“ von ca. DM
3‘800.–, als weitestgehend abgesichert erscheinen können. Durch die damals
vereinbarte Übertragung der Liegenschaft sei der Klägerin ab Rechtskraft der
Scheidung dauerhaft auch bis ins Alter hinein ein beträchtliches Sockeleinkom-
men aus laufenden Mieteinnahmen zugesichert gewesen, das ihr – weit über die
Möglichkeiten bei gesetzlichen Unterhaltsansprüchen hinaus – bedarfsunabhän-
- 22 -
gig auch bei Wiederverheiratung oder sonstigem Vermögenserwerb und sogar bei
eingeschränkter oder entfallender Leistungsfähigkeit des Beklagten zur Verfügung
stehen würde. Und weiter: „Der Verzicht der [Klägerin] auf den ausgeschlossenen
Altersunterhalt nach § 1572 BGB ist eben von vornherein dadurch gemildert ge-
wesen, dass die Mieteinkünfte, die bei entsprechender Objektpflege, die aus den
vom Wertgutachter bereits einkalkulierten Instandhaltungsrücklagen möglich wä-
re, aus einer Immobilie fortlaufend mit Mietsteigerungspotential erzielbar sind,
auch bereits eine langfristige Alters- und sonstige Versorgung auf entsprechen-
dem, jedenfalls etwa ihrer eigenen damaligen Erwerbsfähigkeit angemessenen
Niveau sichern, die zu der aus ihren eigenen Möglichkeiten erwirtschafteten Ren-
tenversorgung noch hinzukäme“ (Urk. 85/3 S. 20 f.). Im Zusammenhang mit der
Frage des nachehelichen Unterhalts wies das Kammergericht darauf hin, dass die
für die Klägerin effektiv nachteiligen Auswirkungen der 1998/99 vollzogenen
Übersiedlung der Familie in die Schweiz – mit deutlich höheren Lebenshaltungs-
kosten – nicht unberücksichtigt bleiben könnten. Eine Rückkehr nach Bayern
könne derzeit von der Klägerin nicht erwartet werden. Dies erschwere ihre Chan-
cen auf einen beruflichen Wiedereinstieg (Urk. 85/3 S. 25). Als ein weiterer, bei
Ehevertragsabschluss nicht absehbarer Umstand mit gravierenden negativen
Auswirkungen für die Klägerin sei zu berücksichtigen, dass sich die Mieteinkünfte
reduziert hätten und ab September 2008 der Mietertrag sich auf € 1‘869.99 belau-
fe. Nach Abzug der Bewirtschaftungskosten (einschliesslich Mietzinsausfällen und
Instandhaltungskosten) seien im Jahr 2007 nur € 1‘097.06 und in den ersten Mo-
naten des Jahres 2008 € 1‘057.79 verblieben, also deutlich weniger als die im
Ehevertrag anvisierten DM 3‘800.– (= € 1‘942.91) bzw. € 1‘360.04 nach Abzug
der Bewirtschaftungskosten. Teuerungsbereinigt hätte die Klägerin aber
€ 1‘704.81 haben müssen (Urk. 85/3 S. 27 ff.). Das Kammergericht schätzte das
Nettoeinkommen, das die Klägerin bei normaler Entwicklung inklusive Inflations-
ausgleich und beruflichem Aufstieg hätte erzielen können, wenn sie ohne Kinder
und sonstige ehebedingte Nachteile in ihrem vorehelich angelegten Berufsfeld
geblieben wäre, auf € 2‘230.– (= Bedarf, vgl. Urteil des Kammergerichts Berlin
vom 14. März 2012, Urk. 186/10 S. 16) und erhöhte diesen Betrag wegen der er-
höhten Lebenshaltungskosten in der Schweiz auf € 2‘473.– (Urk. 85/3 S. 29 ff.).
- 23 -
Davon zog das Gericht ein hypothetisches Erwerbseinkommen von € 400.– und
Mieterträge von € 1097.– ab, woraus sich ein ehebedingter Nachteil von € 975.–
ergab, den der Beklagten zu zwei Dritteln, also im Umfang von € 650.– auszuglei-
chen habe (Urk. 85/3 S. 32 f.). Das Kammergericht verurteilte daher den Beklag-
ten, der Klägerin eine Unterhaltsrente von € 650.– zu bezahlen. Im Urteil vom
14. März 2012 entschied das Kammergericht Berlin, dass diese Unterhaltspflicht
über den 31. Januar 2012 andauere, nachdem der Bundesgerichtshof diesbezüg-
lich die Sache zur weiteren Verhandlung und Entscheidung an das Kammerge-
richt zurückgewiesen hatte (Urk. 186/10 S. 2; BGH, Urteil vom 2. Februar 2011,
XII ZR 11/09; Urk. 107/1). Eine Befristung des Unterhaltsanspruchs war nicht an-
gezeigt, da dieser durch die Betreuungsnotwendigkeit der Kinder begrenzt ist (§
1570 BGB; Urk. 186/10 S. 16).
Aus diesen Erwägungen folgt, dass das Kammergericht Berlin die Mieterträ-
ge vollumfänglich an den nachehelichen Bedarf der Klägerin angerechnet hat, um
die Höhe der Betreuungsunterhaltsrente nach § 1570 BGB zu ermitteln. Dagegen
liess das Kammergericht die Frage offen, ob für die Klägerin überhaupt eine rea-
listische Chance besteht, bei weitergehender Erwerbsobliegenheit ein höheres
Einkommen als € 400.– zu erzielen, was einen Aufstockungsunterhaltsanspruch
nach § 1573 Abs. 2 und 3 BGB vorausgesetzt hätte (Urk. 186/10 S. 16). Das
Kammergericht betrachtete aber die Liegenschaftserträge als Ausgleich für den
vereinbarten Unterhaltsausschluss.
ccc) Im schweizerischen Recht sieht Art. 122 ZGB die hälftige Teilung der
Austrittsleistungen aus beruflicher Vorsorge vor. Da die Klägerin keiner Vorsorge-
einrichtung angehört (Urk. 249 S. 34), wäre die hälftige Austrittsleistung auf eine
Freizügigkeitseinrichtung zu übertragen, wobei es der Klägerin freistünde, den
Vorsorgeschutz durch eine Freizügigkeitspolice – für eine der Vorsorge dienende
Kapital- oder Rentenversicherung – oder durch ein Freizügigkeitskonto zu erhal-
ten (Art. 10 Abs. 1 FZV; BSK ZGB I-Walser, Art. 122 N 27). Bei einer Verzinsung
der Freizügigkeitsleistung von Fr. 94‘536.– mit 0,8 % ab 26. August 2009 (gemäss
Urteil der Vorinstanz) bis zur Auszahlung (Annahme: 1. Januar 2015) ergäbe sich
für die Klägerin eine bis Alter 64 aufgeschobene Jahresrente von Fr. 6‘881.–
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(bzw. monatlich Fr. 573.–) bei einem Kapitalisierungszinsfuss von 2 % (Berech-
nung mit Leonardo 13.03, 1.cap – capitalisator). Bei der zu teilenden Austrittsleis-
tung geht es ausschliesslich um die güterstands- und verschuldensunabhängige
Teilhabe eines Ehegatten an der Vorsorge des andern. Ein Teil der wirtschaftli-
chen Folgen der Scheidung, nämlich die Versorgungslücke des nicht oder nur
teilweise erwerbstätigen Ehegatten, soll damit vermindert werden. Entsteht indes
die Versorgungslücke erst nach der Scheidung, etwa weil sich die berufliche Ein-
gliederung eines Ehegatten nicht bewerkstelligen lässt, so ist diesem Umstand bei
der Festlegung des Unterhaltsbeitrags Rechnung zu tragen (BGE 131 III 289,
E. 2.8). Die vom Kammergericht Berlin angerechneten Mieterträge von € 1‘097.–
entsprechen bei einem Umrechnungskurs von Fr. 1.20 einem Betrag von
Fr. 1‘316.– und wiegen daher die Monatsrente aus der Austrittsleistung um mehr
als das Doppelte auf. Unter diesem Aspekt kann der verweigerte Vorsorgeaus-
gleich nicht als stossend bezeichnet werden. Die von der Klägerin geltend ge-
machte Vorsorgelücke basiert nicht auf dem fehlenden Vorsorgeausgleich für die
während der Ehe eingetretene Vorsorgelücke, sondern allenfalls auf der ungenü-
genden oder fehlenden Erwerbsmöglichkeit oder -tätigkeit der Klägerin nach der
Scheidung, was bei der Festsetzung einer Unterhaltsrente nach Art. 125 ZGB zu
berücksichtigen wäre (Art. 125 Abs. 2 Ziff. 8 ZGB). Der nacheheliche Unterhalt ist
jedoch nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens.
Nicht zu überprüfen ist der vom Kammergericht Berlin angenommene Miet-
ertrag aus der Liegenschaft, da dies auf eine Nachprüfung des ausländischen
Entscheids in der Sache hinauslaufen würde.
ddd) Die Klägerin hat darauf hingewiesen, dass angesichts des grossen
Missbrauchspotentials der Schweizer Gesetzgeber bezüglich des Vorsorgestatuts
tätig geworden sei. Für die Teilung schweizerischer BVG-Guthaben würden aus-
schliesslich die schweizerischen Gerichte als zuständig und das schweizerische
Recht als zwingend anwendbar erklärt. Diese bevorstehende Gesetzesänderung
sei im vorliegenden Härtefall zu berücksichtigen, weil damit auch das Bundesge-
richt seine ansteigende Ausnahmepraxis gemäss Art. 15 IPRG neu abstützen
- 25 -
könne, denn ohne diese drastischen Missbrauchsfälle wäre das neue Gesetz
nicht auf den Weg gebracht worden (Urk. 256 S. 11).
Die Botschaft zu dieser Gesetzesrevision datiert vom 29. Mai 2013 (BBl.
2013 S. 4887 ff.). Der Ständerat hat das Geschäft als Erstrat am 12. Juni 2014
beraten. Die ausschliessliche Zuständigkeit der schweizerischen Gerichte für den
Ausgleich schweizerischer Vorsorgeguthaben war umstritten (AB 2014 S 523,
527). Vorarbeiten zu einer Gesetzesrevision dürfen bei der Auslegung des gel-
tenden Rechts berücksichtigt werden, wenn das geltende System nicht grundsätz-
lich geändert und nur eine Konkretisierung des bestehenden Rechtszustandes
angestrebt wird oder Lücken des geltenden Rechts ausgefüllt werden (BGE 125
III 401, E. 2, m.w.H., BGer 5P.308/1999 E. 2). Die Gesetzesrevision ist vom Nati-
onalrat noch nicht beraten und vom Parlament noch nicht verabschiedet worden,
weshalb ihr Inhalt noch nicht feststeht. Eine Vorwirkung des neuen Rechts kommt
daher von vornherein nicht in Frage.
eee) Weiter hat die Klägerin Art. 89b (Abs. 1) BVG erwähnt, wonach Perso-
nen, die in der Schweiz oder im Gebiet eines Mitgliederstaates der Europäischen
Gemeinschaft wohnen und für die Artikel 89a Absatz 1 gilt, die gleichen Rechte
und Pflichten auf Grund dieses Gesetzes wie Schweizer Staatsangehörige haben,
soweit das Freizügigkeitsabkommen nichts anderes vorsieht. Art. 89 [recte: 89a]
basiere – so die Klägerin – auf dem Abkommen der Schweiz mit der Europäi-
schen Gemeinschaft vom 21. Juni 1999, welches in diesem Artikel die Rechte und
Pflichten der Ausländer den Schweizern gleichstelle und als spätere lex specialis
dem alten Abkommen mit dem Deutschen Reich von 1929 vorgehe. In casu erge-
be sich somit das Recht der Klägerin auf den hälftigen BVG-Anteil des Beklagten
(Urk. 256 S. 14).
Art. 89b BVG konkretisiert das Verbot der Diskriminierung nach Staatsange-
hörigkeit. Die Vorschrift geht auf die Verordnung (EWG) 1408/71 des Rates der
Europäischen Union vom 14. Juni 1971 (SR 0.831.109.268.1) zurück, welche in
Art. 3 jegliche Diskriminierung auf Grund der Staatsangehörigkeit verbot (Müller,
in: Schneider/Geiser/Gächter, Handkommentar zum BVG und FZG, Art. 89b N 3
und 8; nunmehr Verordnung {EG} Nr. 883/2004 des Europäischen Parlaments
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und des Rates vom 29. April 2004 zur Koordinierung der Systeme der sozialen
Sicherheit, Art. 4 f.). Die Anwendung der Verordnung 1408/71 hatte lediglich Kon-
sequenzen für die mögliche Barauszahlung der Austrittsleistung bei definitivem
Verlassen der Schweiz (Botschaft zur Genehmigung der sektoriellen Abkommen
zwischen der Schweiz und der EG vom 23. Juni 1999, 98.028, S. 6343). Ein aus-
ländisches Scheidungsgericht ist befugt, den Teilungsschlüssel für den Vorsorge-
ausgleich festzulegen, auch wenn das zu teilende Vorsorgeguthaben ganz oder
teilweise bei einer schweizerischen Vorsorgeeinrichtung liegt (Cardinaux, Das
Personenfreizügigkeitsabkommen und die schweizerische berufliche Vorsorge,
Zürich • Basel • Genf 2008, S. 696 N 1599). Für die Anerkennung des deutschen
Scheidungsurteils ist Art. 89b Abs. 1 BVG nicht massgebend.
fff) Im Ergebnis widerspricht die Verweigerung des Vorsorgeausgleichs
durch die deutschen Gerichte nicht dem schweizerischen materiellen Ordre
public, weshalb auch kein Raum für eine ergänzende Aufteilung der Austrittsleis-
tung des Beklagten besteht. Das entsprechende Rechtsbegehren der Klägerin ist
abzuweisen.
V.
Ausgangsgemäss wird die Klägerin für das Berufungsverfahren kosten- und
entschädigungspflichtig (Art. 106 Abs. 1 ZPO; § 4 Abs. 1 und § 12 GebV OG; § 4
Abs. 1, § 11 Abs. 2 und § 13 Abs. 1 und 2 AnwGebV). Bei der Entschädigung ist
ein Zuschlag von 8 % für die Mehrwertsteuer hinzuzurechnen.
Für das erstinstanzliche Verfahren beantragt der Beklagte, die Gerichtskos-
ten seien den Parteien je hälftig aufzuerlegen und die Parteikosten wettzuschla-
gen, wenn er mit seiner Berufung durchdringe (Urk. 248 S. 16). Die Klägerin ist
der Auffassung, dass das vom Beklagten initiierte Massnahmeverfahren wesent-
lich aufwändiger und angesichts seines erheblichen Vermögens auch mutwillig
gewesen sei. Es gebe keinen Grund, die Kostenverlegung der Vorinstanz zu än-
dern (Urk. 256 S. 15). Die Vorinstanz hat zur Kostenaufteilung folgendes ausge-
führt:
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„Vorliegend hat keine der Parteien vollständig obsiegt, weshalb die Kosten ver-
hältnismässig auf die Parteien zu verteilen sind. In Bezug auf die Kinderbelange
sind die Kosten praxisgemäss den Parteien je zur Hälfte aufzuerlegen. In Bezug
auf die Ergänzung des Urteils bezüglich Vorsorgeausgleich hat die Klägerin voll-
ständig obsiegt, wobei der dafür notwendige Aufwand aber deutlich geringer ein-
zustufen ist, als derjenige zur Regelung der Kinderfragen. In Bezug auf das Be-
gehren um Erlass vorsorglicher Massnahmen vom 31. Oktober 2012 (act. 185) ist
der Beklagte vollständig unterlegen. Dieses Verfahren hat sich sehr aufwändig
gestaltet. Die darauf entfallenden Kosten hat der Beklagte zu tragen. Dafür hat
aber die Klägerin das Begehren des Beklagten um Erlass vorsorglicher Mass-
nahmen vom 10. Mai 2012 (act. 158) durch ihr Verhalten provoziert, indem sie ih-
rer elterlichen Auskunftspflicht gemäss Art. 275a aZGB nicht nachgekommen ist.
Insgesamt erscheint es angemessen, die Gerichtskosten dem Beklagten zu 2/3
und der Klägerin zu 1/3 aufzuerlegen.“
Gemäss Rechtsprechung des Obergerichts beschränkt sich die hälftige Kos-
tenaufteilung auf Kinderbelange ohne den Kinderunterhalt (ZR 84 Nr. 41; KUKO
ZPO-Schmid, N 4 zu Art. 107). Darunter fällt auch das Massnahmebegehren vom
10. Mai 2012, welches eine Auskunftserteilung betreffend C._ betraf. Bezüg-
lich des Kinderunterhalts beantragte die Klägerin monatliche Unterhaltsbeiträge
von je Fr. 3‘000.–, während der Beklagte für den Fall, dass ihm nicht die elterliche
Sorge und Obhut zugeteilt werden sollte, je Fr. 1‘500.– zu zahlen bereit war. Mit
den im Wesentlichen zugesprochenen Fr. 2‘180.– unterliegt die Klägerin gering-
fügig mehr als der Beklagte. Mit dem Massnahmebegehren vom 31. Oktober
2012 strebte der Beklagte die Herabsetzung der Kinderunterhaltsbeiträge von je
Fr. 1‘500.– auf je Fr. 750.– an; er unterlag damit vollumfänglich, wobei gemäss
Vorinstanz das Verfahren, wie ausgeführt, sehr aufwändig war. Andererseits un-
terliegt die Klägerin mit ihrem Antrag auf Übertragung der Hälfte der Austrittsleis-
tung des Beklagten. Insgesamt rechtfertigt es sich, die Kosten des erstinstanzli-
chen Verfahrens den Parteien je zur Hälfte aufzuerlegen und keine Parteient-
schädigungen zuzusprechen.
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