Decision ID: 9fb2f5fc-a9a2-4d31-bc49-13dd2b398337
Year: 2022
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 
Law Sub-area: nan
Label: dismissal

Facts:
Sachverhalt:
A.
Der am (...) 1984 geborene A._ (im Folgenden: Versicherter) war
seit dem 31. Oktober 2011 als (...) bei der B._ AG angestellt (zuletzt
in einem Pensum von 60 %). Im Rahmen dieses Arbeitsverhältnisses war
er obligatorisch bei der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (Suva)
gegen Berufs- und Nichtberufsunfälle versichert (vgl. Akten der Suva, Ak-
tennummer [im Folgenden: Suva-act.] 1). Am (...) 2015 gründete er zusam-
men mit zwei weiteren Personen die C._ GmbH, E._, wel-
che gemäss Handelsregistereintrag den Betrieb einer (...) bezweckt (vgl.
Vorakten des Bundesamts für Gesundheit [im Folgenden: BAG oder auch
Vorinstanz], Aktennummer [im Folgenden: BAG-act.] 7, Beilage 19).
B.
B.a Am 19. Juli 2017 zog sich der Versicherte während seinen Ferien auf
der Insel (...), D._, bei einem Klippensprung eine inkomplette Ber-
stungsfraktur von Brustwirbelkörper 3 sowie eine Bodenplattenimpressi-
onsfraktur von Brustwirbelkörper 9 zu (vgl. Suva-act. 6 und 34 ff.). Für die
Kosten der Behandlung der Unfallfolgen kam vorerst die Suva auf (vgl.
Suva-act. 13).
B.b Mit Schreiben vom 30. November 2017 teilte die Suva dem Versicher-
ten mit, sie habe erfahren, dass er einen zweiten Arbeitgeber, die
C._ GmbH, habe, und forderte ihn auf, den Unfall via diesen Arbeit-
geber dem zuständigen UVG-Versicherer bzw. der Ersatzkasse zu melden.
Da keine UVG-Versicherung bestehe, werde die Ersatzkasse die weiteren
Abklärungen vornehmen (BAG-act. 1, Beilage 2). Daraufhin schrieb die Er-
satzkasse UVG am 14. August 2018 der Suva bezugnehmend auf deren
Schreiben vom 30. November 2017, sie habe den Versicherten bei sich
erfasst und der C._ GmbH die Unterlagen zur Abklärung ihrer Zu-
ständigkeit zukommen lassen. Die Abklärungen hätten ergeben, dass der
Versicherte bei der C._ GmbH lediglich als Verwaltungsrat ange-
stellt sei. Er habe zu keinem Zeitpunkt im Betrieb mitgearbeitet oder einen
Lohn bezogen. Damit sei der Versicherte für diese Tätigkeit nicht obligato-
risch versichert und die Ersatzkasse UVG für den Unfall des Versicherten
nicht zuständig (BAG-act. 1, Beilage 3). Mit Schreiben vom 10. September
2018 antwortete die Suva der Ersatzkasse UVG, anlässlich der Suva-Be-
fragung vom 6. September 2017 habe der Versicherte mitgeteilt, dass er
vor dem Unfall im Ladenlokal des Betriebes (gemeint: der C._
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GmbH) gearbeitet habe. Der Betrieb unterhalte seit März 2016 ein Laden-
lokal mit einem Lager, wofür die nötigen Betriebsbewilligungen hatten ein-
geholt werden müssen. Der Versicherte habe denn auch sein Arbeitspen-
sum bei der B._ AG auf 60 % reduziert. Damit sei belegt, dass die-
ser vor dem Unfall bereits im Betrieb operativ tätig gewesen sei. Im Wissen
des eingetretenen Unfalls sei die Schweizerische G._ Versiche-
rungsgesellschaft AG (im Folgenden: G._ Versicherung) nicht be-
reit gewesen, den Vertrag für die obligatorische Unfallversicherung rück-
wirkend abzuschliessen (dieses Schreiben ist in den Vorakten [ohne ei-
gene Aktennummer] abgelegt nach BAG-act. 1, Beilage 3). Am 21. Dezem-
ber 2018 erklärte die Ersatzkasse UVG gegenüber der Suva, der Versi-
cherte habe auf ihre Rückfrage hin den von der Suva geschilderten Sach-
verhalt bestätigt. Auch habe er ergänzt, dass er im Oktober 2017 aus der
Firma C._ GmbH ausgetreten sei. Während der Tätigkeit des Ver-
sicherten in der C._ GmbH vom 12. März 2015 bis zum 31. Oktober
2017 sei weder ein Lohn vereinbart noch ausbezahlt worden. Somit habe
es sich bei dieser Tätigkeit mangels eines massgebenden Lohnes nicht um
eine unselbständige Tätigkeit gehandelt. Ein Ausnahmetatbestand liege
ebenfalls nicht vor, weshalb kein Versicherungsschutz bei der Ersatzkasse
UVG bestehe (BAG-act. 1, Beilage 4). Mit Schreiben vom 4. März 2019
entgegnete die Suva der Ersatzkasse UVG, der Versicherte sei gemäss
Handelsregistereintrag bei der Firma C._ GmbH als Gesellschafter
registriert gewesen. Gesellschafter würden der Gesellschaft ihre Arbeits-
kraft und ihre Berufserfahrung zur Verfügung stellen und kein Unterneh-
merrisiko tragen, weshalb sie als Arbeitnehmer gälten. Es möge zutreffen,
dass für die geleistete Arbeit bis vor dem Unfall kein Lohn abgerechnet
worden sei. Dieser Umstand sei jedoch nicht alleine entscheidend. Viel-
mehr sei in diesen Fällen für Gesellschafter nach Art. 22 Abs. 2 Bst. c UVV
(SR 832.202) mindestens der berufs- und ortsübliche Lohn zu berücksich-
tigen. Dieser Mindestlohn sei sowohl für die Prämien- als auch die Leis-
tungsbemessung massgebend. Der Versicherte hätte über die Firma
C._ GmbH obligatorisch gegen Unfall versichert werden müssen
(BAG-act. 1, Beilage 5). Diesen Ausführungen hielt die Ersatzkasse UVG
mit ihrem an die Suva gerichteten Schreiben vom 6. Mai 2019 entgegen,
der Versicherungsschutz müsse im Grundsatz gegeben sein, bevor mit
dem massgebenden Lohn die Leistungsberechnung geprüft werde. So ge-
lange die von der Suva genannte Bestimmung erst zur Anwendung, wenn
es sich um einen obligatorisch zu versichernden Arbeitnehmer nach Art. 1a
Abs. 1 UVG (SR 832.20) handle, was vorliegend jedoch nicht der Fall sei
(BAG-act. 1, Beilage 6).
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B.c Am 7. Juni 2019 (Eingang: 12. Juni 2019) reichte die Suva beim BAG
ein Gesuch um Erlass einer Verfügung nach Art. 78a UVG ein mit den An-
trägen, es sei die Ersatzkasse UVG für den Unfall des Versicherten vom
19. Juli 2017 als leistungspflichtig zu erklären, unter Kosten- und Entschä-
digungsfolge zu Lasten der Ersatzkasse UVG. Zur Begründung machte sie
im Wesentlichen geltend, der Versicherte sei im Zeitpunkt des Unfalls als
Gesellschafter der C._ GmbH operativ tätig gewesen. Obwohl er
keinen Lohn bezogen habe, sei aufgrund seines Tätigseins im Verkaufsla-
den der C._ GmbH von einer unselbständigen, auf Erwerb ausge-
richteten Arbeit auszugehen. Die Gesellschafter hätten sich später denn
auch Löhne ausgerichtet. Zudem seien die Voraussetzungen zum Betrieb
des Ladens erfüllt gewesen. So seien sämtliche erforderlichen Bewilligun-
gen und Anmeldungen zur Geschäftsführung eingeholt worden. Der Versi-
cherte sei damit mitarbeitender Gesellschafter gewesen. Ein solcher stelle
der Gesellschaft seine Arbeitskraft und Berufserfahrung zur Verfügung und
gelte als Unselbständigerwerbender, dessen Arbeit grundsätzlich nur ge-
gen Lohn geleistet werde. Dasselbe ergebe sich auch aus Art. 22 Abs. 2
Bst. c UVV, wonach einem mitarbeitenden Gesellschafter beim versicher-
ten Jahresverdienst mindestens der berufs- und ortsübliche Lohn ange-
rechnet werde. Damit habe die Ersatzkasse UVG gemäss Art. 73 UVG die
Leistungen zu erbringen, da die C._ GmbH den Versicherten im
Zeitpunkt des Unfalls nicht unfallversichert habe, obwohl er obligatorisch
zu versichern gewesen wäre (BAG-act. 1).
B.d Mit Stellungnahme (Gesuchsantwort) vom 9. September 2019 bean-
tragte die Ersatzkasse UVG, das Gesuch um Erlass einer Verfügung nach
Art. 78a UVG sei abzuweisen, unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu
Lasten der Suva. Zusammenfassend hielt sie fest, die Aussagen der Suva,
wonach die Gesellschafter der C._ GmbH seit März 2016 ohne
Lohn operativ tätig seien, in E._ einen kleinen Laden betrieben und
der Versicherte deswegen sein 80 %-Pensum bei der B._ AG auf
60 % reduziert habe, seien nicht belegt. Vielmehr lege der IK-Auszug des
Versicherten nahe, dass dieser bei der B._ AG wohl kein festes Ar-
beitspensum gehabt habe, da die Jahresverdienste im Verlauf seit 2013
erheblich variiert hätten. Mangels eines Mietvertrags für die Verkaufsräum-
lichkeiten der C._ GmbH sei ein Nachweis für den Beginn derer
operativen Tätigkeit ebenfalls nicht erbracht. Gemäss der Webseite der
C._ GmbH sei der Verkaufsladen in E._ sodann lediglich an
einem Tag pro Woche, jeweils samstags von 11.00 bis 17.00 Uhr (während
sechs Stunden), geöffnet. Da davon auszugehen sei, dass sich die drei
damaligen Gesellschafter die operative Tätigkeit aufgeteilt hätten, werde
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bestritten, dass der Versicherte mindestens acht Stunden pro Woche ope-
rative Arbeiten für die C._ GmbH ausgeführt habe. Selbst bei Be-
stehen einer Versicherungspflicht sei der Versicherte damit zumindest für
Nichtberufsunfälle nicht versichert gewesen (BAG-act. 7).
B.e Mit Verfügung vom 24. September 2020 stellte das BAG fest, dass die
Ersatzkasse UVG für die gesetzlichen Leistungen nach UVG aus dem Un-
fallereignis vom 19. Juli 2017 des Versicherten leistungspflichtig sei. Zur
Begründung führte es aus, dass der Versicherte im Rahmen einer Bespre-
chung mit der Suva erklärt habe, dass er mit zwei anderen Personen ein
Startup-Unternehmen – die C._ GmbH – führe und sie seit März
2016 operativ tätig seien, indem sie Kaffee importierten, rösteten und ver-
kauften sowie in E._ einen Laden führten. Einen Lohn hätten sie
bisher nicht bezogen. Vor dem Unfall habe der Versicherte letztmals am
8. Juli 2017 im Verkaufsladen gearbeitet. Sein Pensum sei unterschiedlich
hoch gewesen, dies im Rahmen von 20 bis 30 % respektive rund 10 Ar-
beitsstunden pro Woche. Wegen dieser Tätigkeit habe der Versicherte sein
Arbeitspensum bei der B._ AG reduziert. Diese Angaben des Ver-
sicherten seien durch den (Gesellschafter und) Geschäftsführer der
C._ GmbH, F._ (vgl. Auszug aus dem Handelsregis-
ter in BAG-act. 7, Beilage 19), anlässlich des Telefongesprächs vom
11. September 2017 mit dem Aussendienstmitarbeiter der Suva gestützt
worden. Entgegen der Auffassung der Ersatzkasse UVG könne mit dem
Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit auf die Angaben des
Versicherten und F._ abgestellt werden, zumal diese nicht
durch Überlegungen versicherungsrechtlicher oder anderer Art beeinflusst
worden seien, da der Versicherte ohnehin Anspruch auf Versicherungsleis-
tungen gemäss UVG habe und lediglich streitig sei, welche der beiden Ver-
sicherungen leistungspflichtig sei. Insgesamt sei der Versicherte im Zeit-
punkt des Unfalls vom 19. Juli 2017 ein mitarbeitender Inhaber der
C._ GmbH und somit gleichzeitig Unternehmer und Arbeitnehmer
gewesen, womit er sozialversicherungsrechtlich als Unselbständigerwer-
bender gelte. Unerheblich sei, dass dem Versicherten bei Aufnahme der
Tätigkeit noch kein Lohn ausbezahlt worden sei, da gemäss Art. 22 Abs. 2
Bst. c UVV für Genossenschafter eine Abweichung vom Grundsatz der
Übereinstimmung von versichertem Verdienst und AHV-rechtlich massge-
bendem Lohn gelte, indem zumindest der berufs- und ortsübliche Lohn zu
berücksichtigen sei. Mit dem Arbeitspensum von rund 10 Wochenarbeits-
stunden hätte der Versicherte über die Gesellschaft als Arbeitnehmer ge-
gen Berufsunfälle und auch gegen Nichtberufsunfälle versichert sein sol-
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Seite 6
len. Vor dem Unfall habe der Versicherte letztmals am 8. Juli 2017 im Ver-
kaufsladen der C._ GmbH gearbeitet, womit deren Versicherung für
den Nichtberufsunfall aufzukommen hätte. Da die C._ GmbH ihre
Arbeitnehmer im Unfallzeitpunkt jedoch (noch) nicht gegen Unfälle gemäss
UVG versichert habe, stehe die Ersatzkasse UVG für die Folgen des Un-
falls vom 19. Juli 2017 in der Leistungspflicht (BAG-act. 8).
C.
C.a Hiergegen erhob die Ersatzkasse UVG (im Folgenden auch: Be-
schwerdeführerin) mit Eingabe vom 26. Oktober 2020 Beschwerde beim
Bundesverwaltungsgericht mit den Anträgen, die Verfügung vom 24. Sep-
tember 2020 sei aufzuheben und es sei festzustellen, dass die Suva (im
Folgenden auch: Beschwerdegegnerin) für die gesetzlichen Leistungen
aus dem Unfallereignis vom 19. Juli 2017 des Versicherten leistungspflich-
tig sei, unter Kosten und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwer-
degegnerin. Zur Begründung brachte sie in der Hauptsache vor, zwischen
dem Versicherten und der C._ GmbH habe kein Arbeitsverhältnis
bestanden. Hierfür sprächen einerseits die gewichtigen Indizien des Feh-
lens eines schriftlichen Arbeitsvertrags sowie des Fehlens eines Lohnbe-
zuges. Andererseits habe zwischen dem Versicherten als einzelzeich-
nungsberechtigtem Gesellschafter der C._ GmbH und seinen Part-
nern kein Abhängigkeitsverhältnis bestanden. Damit sei die Beschwerde-
führerin für die Folgen des Unfalls vom 19. Juli 2017 nicht leistungspflichtig
(vgl. Akten im Beschwerdeverfahren, Aktennummer [im Folgenden:
BVGer-act.] 1).
C.b Der mit Zwischenverfügung vom 4. November 2020 von der Beschwer-
deführerin einverlangte Kostenvorschuss im Betrag von Fr. 5'000.– ging
am 10. November 2020 bei der Gerichtskasse des Bundesverwaltungsge-
richts ein (BVGer-act. 2 und 4).
C.c In ihrer Vernehmlassung vom 17. Dezember 2020 verwies das BAG
auf die Begründung in der Verfügung vom 24. September 2020 und führte
ergänzend insbesondere aus, die G._ Versicherung habe zu Recht
die Arbeitnehmereigenschaft der mitarbeitenden Gesellschafter der
C._ GmbH bejaht, indem sie mit der C._ GmbH einen Un-
fallversicherungsvertrag abgeschlossen habe (BVGer-act. 6).
C.d In der Beschwerdeantwort vom 28. Januar 2021 beantragte die Be-
schwerdegegnerin, die Beschwerde sei abzuweisen und die Verfügung des
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Seite 7
BAG vom 24. September 2020 sei zu bestätigen, unter Kosten- und Ent-
schädigungsfolge zu Lasten der Beschwerdeführerin. Sie brachte im We-
sentlichen vor, der Versicherte sei im Zeitpunkt des Unfalls ein mitarbeiten-
der Inhaber der C._ GmbH gewesen und damit – entgegen Art. 2
Abs. 1 Bst. f UVV – neben seiner Funktion als Gesellschafter auch operativ
tätig geworden, womit er der obligatorischen Versicherungspflicht unter-
standen habe (BVGer-act. 9).
C.e Mit Replik vom 22. April 2021 hielt die Beschwerdeführerin an ihren
Beschwerdeanträgen sowie ihren im vorinstanzlichen Verfahren und im
vorliegenden Beschwerdeverfahren gemachten Ausführungen fest. Ergän-
zend führte sie namentlich aus, der Versicherte habe seit der Firmengrün-
dung stets strategische Führungsarbeit geleistet und sei lediglich in einem
geringen Ausmass operativ tätig gewesen, was alleine nicht genüge, um
seine Arbeitnehmereigenschaft anzunehmen (BVGer-act. 13).
C.f Mit Verfügung vom 23. April 2021 brachte das Bundesverwaltungsge-
richt die Replik vom 22. April 2021 der Beschwerdegegnerin sowie der
Vorinstanz zur Kenntnisnahme und gewährte beiden die Gelegenheit zur
Einreichung einer Duplik (BVGer-act. 14). Mit Schreiben vom 17. Mai 2021
verzichtete die Beschwerdegegnerin auf die Einreichung einer Duplik
(BVGer-act. 15). Das BAG liess sich innert der mit Verfügung vom 23. April
2021 angesetzten Frist nicht mehr vernehmen (vgl. BVGer-act. 16).
C.g Mit Verfügung vom 11. Juni 2021 brachte das Bundesverwaltungsge-
richt das Schreiben der Beschwerdegegnerin vom 17. Mai 2021 (Verzicht
auf Duplik) der Beschwerdeführerin und der Beschwerdegegnerin zur
Kenntnisnahme und schloss den Schriftenwechsel – unter Vorbehalt wei-
terer Instruktionsmassnahmen – ab (BVGer-act. 17).
C.h Auf den weiteren Inhalt der Akten sowie der Rechtsschriften ist, soweit
erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen einzugehen.
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Considerations:
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 VGG (SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsge-
richt Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG (SR 172.021).
Bei der angefochtenen Verfügung des BAG vom 24. September 2020 han-
delt es sich um eine Verfügung im Sinne von Art. 5 VwVG. Zulässig sind
Beschwerden gegen Verfügungen von Vorinstanzen gemäss Art. 33 VGG.
Nach Art. 78a UVG erlässt das BAG bei geldwerten Streitigkeiten zwischen
Versicherern eine Verfügung. Nach der Rechtsprechung kommt die Verfü-
gungszuständigkeit des BAG nach Art. 78a UVG in all jenen geldwerten
Streitigkeiten zum Tragen, in denen ein Unfallversicherer, der gegenüber
dem anderen Unfallversicherer keine Weisungsbefugnis besitzt, das BAG
anruft, damit dieses über die streitige Leistungszuständigkeit entscheide
(vgl. BGE 127 V 176 E. 4d). Dieser Rechtsweg steht namentlich dann of-
fen, wenn ein negativer Kompetenzkonflikt zwischen zwei Versicherern
über die Leistungspflicht bezüglich eines Schadensereignisses vorliegt
oder wenn ein Versicherer von einem anderen Versicherer Rückerstattung
von gegenüber dem Versicherten erbrachten Leistungen verlangt (vgl.
BGE 127 V 176 E. 4d). Nach der Rechtsprechung ist der negative Kompe-
tenzkonflikt grundsätzlich auf dem Rechtsweg nach Art. 78a UVG zu lösen,
wenn wie vorliegend in Bezug auf ein bestimmtes Schadensereignis die
Person des nach UVG leistungspflichtigen Versicherers umstritten ist, nicht
hingegen grundsätzlich das Bestehen und der Umfang der Leistungspflicht
(vgl. Urteil des BVGer C-5665/2018 vom 23. Dezember 2020 E. 3.1 m. H.).
Im vorinstanzlichen Verfahren verlangte die Beschwerdegegnerin vom
BAG, es sei die Beschwerdeführerin für den Unfall des Versicherten vom
19. Juli 2017 als leistungspflichtig zu erklären, weshalb das sachlich und
funktionell zuständige BAG zu Recht auf Gesuch der Beschwerdegegnerin
hin eine entsprechende Verfügung erlassen hat. Das BAG, welches vorlie-
gend verfügt hat, ist im Sinne von Art. 33 Bst. d VGG eine Vorinstanz des
Bundesverwaltungsgerichts; eine sachliche Ausnahme gemäss Art. 32
VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist somit für die Be-
handlung der vorliegenden Beschwerde zuständig.
1.2 Die Beschwerdeführerin hat am Verfahren vor der Vorinstanz teilge-
nommen, ist durch die angefochtene Verfügung besonders berührt und hat
an deren Aufhebung oder Änderung ein schutzwürdiges Interesse, wes-
halb sie im Sinne von Art. 48 Abs. 1 VwVG zur Beschwerde legitimiert ist.
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Seite 9
1.3 Da die Beschwerde im Übrigen frist- und formgerecht (vgl. Art. 50 ff.
VwVG) eingereicht und der einverlangte Kostenvorschuss in der Höhe von
Fr. 5'000.– fristgerecht geleistet wurde, ist auf die Beschwerde einzutreten.
1.4 Die Beschwerdegegnerin (Suva) hat ebenfalls am Verfahren vor der
Vorinstanz teilgenommen. Da sie im vorinstanzlichen Verfahren mit ihren
Anträgen obsiegt hat, würde eine Änderung oder Aufhebung der vorliegend
angefochtenen Verfügung nach Art. 78a UVG in den Bestand ihrer Rechte
und Pflichten eingreifen. Demnach besteht das Interesse der Beschwerde-
gegnerin darin, dass die angefochtene Verfügung in Rechtskraft erwächst.
Ausserdem beteiligt sie sich im vorliegenden Verfahren mit eigenen Anträ-
gen – sie beantragt die Abweisung der Beschwerde und die Bestätigung
der angefochtenen Verfügung –, weshalb sie als eine Partei im Sinne von
Art. 6 VwVG zu betrachten ist (ALFRED KÖLZ/ISABELLE HÄNER/MARTIN
BERTSCHI, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bun-
des, 3. Auflage, 2013, Rz. 928 und 1184; vgl. auch Art. 64 Abs. 3 VwVG).
2.
2.1 Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach
dem VwVG, soweit das VGG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG). Ge-
mäss Art. 1 Abs. 2 Bst. c UVG kommt im Verfahren um geldwerte Streitig-
keiten zwischen Versicherern das Bundesgesetz vom 6. Oktober 2000 über
den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG, SR 830.1)
nicht zur Anwendung.
2.2 In materiell-rechtlicher Hinsicht sind grundsätzlich diejenigen Rechts-
sätze massgebend, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden
Sachverhalts Geltung haben (BGE 130 V 329 E. 2.3). Da vorliegend die
Leistungspflicht zwischen der Beschwerdeführerin und der Beschwerde-
gegnerin in Bezug auf die Ansprüche des Versicherten aus dem Unfall vom
19. Juli 2017 strittig ist, sind das UVG in der Fassung vom 1. Januar 2017
und die UVV in der Fassung vom 24. Januar 2017 anwendbar.
2.3 Mit der Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht kann gerügt
werden, die angefochtene Verfügung verletze Bundesrecht (einschliesslich
Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens), beruhe auf einer unrich-
tigen oder unvollständigen Feststellung des rechtserheblichen Sachver-
halts oder sei unangemessen (Art. 49 VwVG).
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Seite 10
3.
Anfechtungsobjekt und damit Begrenzung des Streitgegenstandes des
vorliegenden Beschwerdeverfahrens (vgl. BGE 131 V 164 E. 2.1) bildet die
gestützt auf Art. 78a UVG ergangene Verfügung des BAG vom 24. Sep-
tember 2020, mit welcher dieses festgestellt hat, dass die Ersatzkasse
UVG für die gesetzlichen Leistungen nach UVG aus dem Unfallereignis
des Versicherten vom 19. Juli 2017 leistungspflichtig ist. Bestand und Um-
fang dieser gesetzlichen Leistungen nach UVG im Zusammenhang mit
dem genannten Unfallereignis bilden hingegen nicht Gegenstand des An-
fechtungsobjekts und sind unbestritten. Die Beschwerdeführerin beantragt
in ihrer Beschwerde denn auch einzig die Aufhebung dieser Verfügung so-
wie die Feststellung, dass die Beschwerdegegnerin für die gesetzlichen
Leistungen nach UVG aus dem erwähnten Unfallereignis des Versicherten
leistungspflichtig sei. Aufgrund der Rechtsbegehren ist somit Prozess-
thema respektive vorliegend einzig streitig und zu prüfen, ob die Vorinstanz
zu Recht die Ersatzkasse UVG und nicht die Suva als für die gesetzlichen
Leistungen nach UVG aus dem erwähnten Unfallereignis des Versicherten
leistungspflichtig erklärt hat.
4.
Nachfolgend sind die vorliegend relevanten gesetzlichen Grundlagen dar-
zustellen.
4.1 Obligatorisch versichert sind nach Art. 1a Abs. 1 UVG die in der
Schweiz beschäftigten Arbeitnehmer, einschliesslich der Heimarbeiter,
Lehrlinge, Praktikanten, Volontäre sowie der in Lehr- oder Invalidenwerk-
stätten tätigen Personen (Bst. a) sowie die Personen, welche die Voraus-
setzungen nach Art. 8 des Arbeitslosenversicherungsgesetzes (AVIG; SR
837.0) erfüllen oder Entschädigungen nach Art. 29 AVIG beziehen (arbeits-
lose Personen; Bst. b). Gemäss Art. 1 UVV gilt als Arbeitnehmer nach
Art. 1a Abs. 1 des Gesetzes, wer eine unselbständige Erwerbstätigkeit im
Sinne der Bundesgesetzgebung über die Alters- und Hinterlassenenversi-
cherung (AHV) ausübt.
4.2 Gemäss Art. 6 Abs. 1 UVG werden, soweit das Gesetz nichts anderes
bestimmt, die Versicherungsleistungen bei Berufsunfällen, Nichtberufsun-
fällen und Berufskrankheiten gewährt. Für Teilzeitbeschäftigte gilt hierbei
gemäss Art. 13 UVV die Ausnahme, dass eine Deckung für Nichtberufsun-
fälle nur besteht, wenn die wöchentliche Arbeitszeit bei einem Arbeitgeber
mindestens acht Stunden beträgt.
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4.3 Nach Art. 2 (mit dem Titel: Ausnahmen von der Versicherungspflicht)
Abs. 1 UVV nicht obligatorisch versichert sind insbesondere: Mitglieder von
Verwaltungsräten, die nicht im Betrieb tätig sind, für diese Tätigkeit (Bst. f).
4.4 Als versicherter Verdienst gilt gemäss Art. 22 Abs. 2 UVV der nach der
Bundesgesetzgebung über die AHV massgebende Lohn, dies mit unter an-
derem folgender Abweichung: für mitarbeitende Familienglieder, Gesell-
schafter, Aktionäre und Genossenschafter wird mindestens der berufs- und
ortsübliche Lohn berücksichtigt (Art. 22 Abs. 2 Bst. c UVV).
4.5 Für die Festlegung der Leistungspflicht der Versicherer bestimmt
Art. 77 UVG, dass derjenige Versicherer die Leistungen erbringt, bei dem
die Versicherung zur Zeit des Unfalls bestanden hat (Abs. 1). Bei Nichtbe-
rufsunfällen erbringt derjenige Versicherer die Leistungen, bei dem der Ver-
unfallte zuletzt auch gegen Berufsunfälle versichert war (Abs. 2).
4.6 Art. 99 UVV (mit dem Titel: Leistungspflicht bei Versicherten mit meh-
reren Arbeitgebern) sieht vor, dass wenn ein Versicherter, der bei mehreren
Arbeitgebern beschäftigt ist, einen Berufsunfall erleidet, der Versicherer
desjenigen Arbeitgebers leistungspflichtig ist, in dessen Dienst der Versi-
cherte verunfallt ist (Abs. 1). Bei Nichtberufsunfällen ist der Versicherer
desjenigen Arbeitgebers leistungspflichtig, bei dem der Versicherte vor
dem Unfall zuletzt tätig und für Nichtberufsunfälle versichert war. Die an-
deren Versicherer, bei denen Nichtberufsunfälle ebenfalls gedeckt sind,
müssen dem leistungspflichtigen Versicherer einen Anteil an einer allfälli-
gen Rente, Integritätsentschädigung oder Hilflosenentschädigung auf des-
sen Begehren hin zurückerstatten. Der Anteil richtet sich nach dem Ver-
hältnis des bei ihnen versicherten Verdienstes zum gesamten versicherten
Verdienst (Abs. 2). Kann der zuständige Versicherer nicht nach den Absät-
zen 1 und 2 ermittelt werden, so ist der Versicherer, bei dem der höchste
Verdienst versichert ist, zuständig (Abs. 3).
4.7 Gemäss Art. 73 Abs. 1 UVG erbringt die Ersatzkasse die gesetzlichen
Versicherungsleistungen an verunfallte Arbeitnehmer, für deren Versiche-
rung nicht die Suva zuständig ist und die von ihrem Arbeitgeber nicht ver-
sichert worden sind. Die Kasse zieht vom säumigen Arbeitgeber die ge-
schuldeten Ersatzprämien ein.
5.
5.1 Vorliegend unbestritten und aus den Akten ersichtlich ist, dass der Ver-
sicherte am 19. Juli 2017 in seinen Ferien einen Nichtberufsunfall erlitten
C-5270/2020
Seite 12
hat, für dessen Folgen er als Arbeitnehmer obligatorisch versichert war. Die
Parteien sind sich jedoch nicht darüber einig, welcher Unfallversicherer –
die Suva oder die Ersatzkasse UVG – für die Kostenfolgen dieses Unfalls
aufzukommen hat.
5.2 Aufgrund der Akten ist erstellt, dass der Versicherte im Zeitpunkt des
Unfalls vom 19. Juli 2017 bei der B._ AG als (...) angestellt war und
in diesem Zusammenhang bei der Suva obligatorisch gegen Berufs- und
Nichtberufsunfälle versichert war. Vor seinen Ferien hatte der Versicherte
bis Donnerstag, 6. Juli 2017, für die B._ AG gearbeitet (vgl. z. B.
Schadenmeldung vom 20. Juli 2017 in Suva-act. 1). Weiter ist vorliegend
unbestritten und erstellt, dass der Versicherte seit März 2015 als Gesell-
schafter der C._ GmbH im Handelsregister eingetragen war (bis
zum 29. Januar 2018, vgl. BAG-act. 7, Beilage 19) und ab März 2016 auch
verschiedene operative Tätigkeiten, insbesondere das (...) (vgl. unten
E. 7.3), ausgeführt hat. Da er damals für diese Tätigkeit keinen Lohn bezo-
gen hatte, war auf den Abschluss einer Unfallversicherung verzichtet wor-
den (vgl. BAG-act. 1, Beilage 7 f.). Aufgrund der Akten steht fest, dass der
Versicherte letztmals vor dem Unfall am Donnerstag, den 6. Juli 2017, bei
der B._ AG gearbeitet hat und am Samstag, den 8. Juli 2017, letzt-
mals im Verkaufsladen der C._ GmbH tätig war (vgl. BAG-act. 1,
Beilage 7 S. 2). Damit steht vorliegend fest, dass der Versicherte unmittel-
bar vor seinem Unfall vom 19. Juli 2017 zuletzt für die C._ GmbH
(und nicht für die B._ AG) gearbeitet hat, was die Ersatzkasse UVG
mit Schreiben vom 21. Dezember 2018 (BAG-act. 1, Beilage 4) ausdrück-
lich anerkannt hat.
5.3 Streitig und zu prüfen ist vorliegend, ob der Versicherte zum Zeitpunkt
des Nichtberufsunfalls als Arbeitnehmer der C._ GmbH zu qualifi-
zieren ist, und bejahendenfalls, ob aufgrund dieses Arbeitsverhältnisses
eine obligatorische Unfallversicherung nach UVG auch für Nichtberufsun-
fälle bestanden hat.
6.
6.1 Die Beschwerdeführerin macht in ihrer Beschwerde geltend, eine Ver-
sicherungspflicht könne nur bestehen, wenn der Versicherte im Unfallzeit-
punkt Arbeitnehmer der C._ GmbH gewesen sei. Nur wenn sowohl
die Versicherungspflicht als auch die Versicherungsdeckung für Nichtbe-
rufsunfälle gegeben seien, könne Art. 22 Abs. 2 Bst. c UVV zur Anwendung
gelangen, wonach für mitarbeitende Gesellschafter der berufs- und ortsüb-
liche Lohn als versicherter Verdienst heranzuziehen sei. Es gehe dabei um
C-5270/2020
Seite 13
die Bemessung der konkreten Geldleistungen. Mit dieser Bestimmung
könne jedoch weder eine Versicherungspflicht noch eine Leistungspflicht
eines Versicherers begründet werden. Vorliegend sei der Versicherte nicht
Arbeitnehmer der C._ GmbH gewesen. Die Umstände, dass kein
schriftlicher Arbeitsvertrag vorgelegen und der Versicherte keinen Lohn be-
zogen habe, würden zwar für sich allein genommen seine Arbeitnehmerei-
genschaft nicht gänzlich ausschliessen, seien aber wichtige Indizien für die
Annahme einer selbständigen Erwerbstätigkeit. Der Versicherte habe bei
der C._ GmbH gemäss Handelsregisterauszug die Funktion eines
Gesellschafters mit einem Anteil von 35 % am Stammkapital der Gesell-
schaft gehabt. Als solcher habe er aufgrund der ihm eingeräumten Einzel-
zeichnungsberechtigung den Geschäftsgang massgeblich beeinflussen
können und ein Unternehmerrisiko getragen. Zwischen dem Versicherten
und seinen Partnern habe kein Abhängigkeitsverhältnis bestanden, dies
auch nicht nach der Aufnahme der operativen Tätigkeit. Mitglieder des Ver-
waltungsrats einer Aktiengesellschaft seien gemäss Art. 2 Abs. 1 Bst. f UVV
für ihre Verwaltungstätigkeit ausdrücklich von der Versicherungspflicht aus-
genommen, was auch für die Gesellschafterversammlung einer GmbH gel-
ten müsse. Selbst bei Vorliegen einer obligatorischen Versicherungspflicht
wäre der Versicherte für Nichtberufsunfälle nicht versichert gewesen. Nach
eigenen Angaben sei dieser lediglich während fünf Wochenstunden im Ver-
kaufsladen operativ tätig gewesen. Aufgrund der Öffnungszeiten des Ver-
kaufslokals von jeweils samstags, von 11.00 bis 17.00 Uhr, könne von ma-
ximal sechs Wochenstunden operativer Tätigkeit des Versicherten ausge-
gangen werden. Damit bestehe keine Unfallversicherungsdeckung für den
Nichtberufsunfall des Versicherten (vgl. BVGer-act. 1).
6.2 In ihrer Vernehmlassung vom 17. Dezember 2020 erklärt das BAG, die
G._ Versicherung habe richtigerweise die Arbeitnehmereigenschaf-
ten der mitarbeitenden Gesellschafter der C._ GmbH bejaht. Aus-
serdem teile es die Auffassung der Ersatzkasse UVG, wonach Art. 22 Abs.
2 Bst. c UVV grundsätzlich nicht die Versicherungspflicht zum Gegenstand
habe. Diese Bestimmung regle den versicherten Verdienst. Für die Versi-
cherungsunterstellung sei grundsätzlich die Bejahung eines Lohnan-
spruchs relevant. Es bedürfe jedoch keiner tatsächlichen Lohnzahlung. So
werde gemäss Art. 22 Abs. 2 Bst. c UVV für mitarbeitende Familienmitglie-
der, Gesellschafter, Aktionäre und Genossenschafter mindestens der be-
rufs- und ortsübliche Lohn berücksichtigt, auch wenn bei der Aufnahme der
Tätigkeit kein Lohn ausgerichtet werde. Art. 2 Abs. 1 Bst. f UVV statuiere
sodann, dass Mitglieder von Verwaltungsräten, die nicht im Betrieb tätig
seien, für diese Tätigkeit nicht versichert seien. Der Versicherte sei jedoch
C-5270/2020
Seite 14
nicht nur Gesellschafter der C._ GmbH, sondern auch in der
C._ GmbH operativ tätig gewesen. Damit sei der Versicherte gleich-
zeitig Unternehmer und Arbeitnehmer gewesen, weshalb er sozialversiche-
rungsrechtlich als Unselbständigerwerbender gegolten habe. Entgegen
der Darstellung der Ersatzkasse UVG könne nicht lediglich von fünf bis
sechs Wochenstunden operativer Tätigkeit ausgegangen werden. Tatsäch-
lich habe der Versicherte selbst angegeben, dass sein Arbeitspensum un-
terschiedlich hoch gewesen sei und rund 10 Stunden pro Woche betragen
habe. Die Tätigkeiten des Versicherten hätten sich nicht nur auf diejenigen
im Verkaufsladen beschränkt, sondern auch (...) habe zu seinen Aufgaben
gehört (BVGer-act. 6).
6.3 In der Beschwerdeantwort vom 28. Januar 2021 führt die Suva aus, der
Versicherte habe als zum Zeitpunkt des Unfalls vom 19. Juli 2017 mitarbei-
tender Inhaber der C._ GmbH sozialversicherungsrechtlich als Un-
selbständigerwerbender gegolten. Daran ändere weder der Umstand, dass
ihm bei der Aufnahme der Tätigkeit noch kein Lohn ausgerichtet worden
sei, noch der fehlende Arbeitsvertrag etwas, was die Beschwerdeführerin
in ihrer Beschwerde zu Recht nicht mehr in Abrede zu stellen scheine. Ge-
mäss Art. 1a Abs. 2 UVG habe der Bundesrat in Art. 2 f. UVV eine ab-
schliessende Liste von Ausnahmen von der Versicherungspflicht aufge-
stellt. Gemäss Art. 2 Abs. 1 Bst. f UVV seien Mitglieder von Verwaltungsrä-
ten, die nicht im Betrieb selber tätig seien, für die Tätigkeit als Organ von
der obligatorischen Versicherungspflicht ausgenommen. Von dieser Aus-
nahme erfasst seien auch Mitglieder von anderen Organen einer Gesell-
schaft. E contrario unterstünden jedoch diejenigen Mitglieder, die nebst ih-
rer Funktion oder teilweisen Tätigkeit als Mitglieder des obersten Organs
zugleich im Betrieb mitarbeiteten oder operativ tätig seien, der obligatori-
schen Versicherungspflicht. Da der Versicherte neben seiner Funktion als
Gesellschafter der C._ GmbH unbestrittenermassen auch operativ
für diese tätig gewesen sei, habe er der obligatorischen Versicherungs-
pflicht unterstanden. Die beschwerdeweisen Vorbringen zum Unterneh-
merrisiko respektive zur fehlenden Abhängigkeit des Versicherten würden
die rechtliche Selbständigkeit der GmbH zu verkennen scheinen. So liege
das unternehmerische Risiko primär bei der GmbH und die finanzielle Ver-
antwortlichkeit des Versicherten beschränke sich auf seinen Anteil am
Stammkapital. Die ihm im Rahmen seiner Funktion als Gesellschafter zu-
gestandene Mitbestimmung sei der – über eine eigene Rechtspersönlich-
keit verfügenden – GmbH zuzurechnen und könne nicht zur Begründung
eines fehlenden Unterordnungsverhältnisses herangezogen werden.
C-5270/2020
Seite 15
Nachdem vorliegend eine unselbständige Tätigkeit des im Betrieb mitar-
beitenden Gesellschafters gegeben sei, falle das gesamte Arbeitspensum
unter die obligatorische Versicherungspflicht und es sei im Hinblick auf die
für die Deckung für Nichtberufsunfälle erforderliche wöchentliche Arbeits-
zeit von mindestens acht Stunden nicht massgebend, ob die Mindeststun-
denzahl alleine mit operativen Tätigkeiten erfüllt worden sei (BVGer-act. 9).
6.4 Mit Replik vom 22. April 2021 bringt die Beschwerdeführerin vor, die
Frage nach der Arbeitnehmereigenschaft im sozialversicherungsrechtli-
chen Kontext sei nicht nach zivilrechtlichen Gesichtspunkten, sondern
nach den effektiven wirtschaftlichen Gegebenheiten des Einzelfalls zu be-
urteilen. Der Versicherte habe seit der Gründung der C._ GmbH
stets strategische Führungsarbeit geleistet, z. B. Verträge ausgehandelt
und geschäftliche Kontakte geknüpft. Ab März 2016 (...) sei er zusätzlich
in relativ geringem Ausmass auch operativ tätig gewesen, was alleine nicht
genüge, um seine Arbeitnehmereigenschaft und obligatorische Versiche-
rungsunterstellung gemäss UVG anzunehmen. Da er als einzelzeich-
nungsberechtigter Gesellschafter der C._ GmbH weitreichende
Entscheidungen habe alleine treffen können – ohne jemanden fragen zu
müssen oder Weisungen abzuwarten – und im Umfang seiner Kapitalbe-
teiligung von 35 % ein erhebliches Unternehmerrisiko getragen habe, habe
er die Eigenschaft eines Selbständigerwerbenden und nicht eines Arbeit-
nehmers erfüllt. Eine Qualifikation als Arbeitnehmer setze im Weiteren ei-
nen Lohnanspruch in irgendeiner Form voraus. Vorliegend sei nachgewie-
sen und unbestritten, dass der Versicherte zu keiner Zeit einen Lohn von
der C._ GmbH bezogen habe. Es sei anzunehmen, dass die
C._ GmbH gar nicht bei der Ausgleichskasse als Arbeitgeberin ge-
meldet gewesen sei. Der Versicherte habe nicht nur keinen Anspruch auf
eine Lohnzahlung, sondern überhaupt keinen Anspruch auf eine Gegen-
leistung der C._ GmbH gehabt. Damit habe sich der Versicherte wie
ein Selbständigerwerbender verhalten, der sich über seine Kapitalbeteili-
gung und sein damit verbundenes finanzielles Risiko definiere. Eine regu-
läre UVG-Versicherung sei erst vereinbart worden, als die C._
GmbH effektiv Lohnzahlungen auszurichten begonnen habe. Zu diesem
Zeitpunkt sei der Versicherte jedoch bereits nicht mehr Gesellschafter der
C._ GmbH gewesen (BVGer-act. 13).
7.
7.1 Der Arbeitnehmerbegriff im Sozialversicherungsrecht, welcher insbe-
sondere auch für die Frage der Unterstellung von Bedeutung ist, ist weiter-
gefasst als der zivilrechtliche und somit nicht ganz deckungsgleich mit
C-5270/2020
Seite 16
demjenigen gemäss Art. 319 OR (SR 220). Die zivilrechtlichen Verhältnisse
geben aber zumindest gewisse Anhaltspunkte im Hinblick auf das Vorlie-
gen eines Arbeitsverhältnisses (GABRIELA RIEMER-KAFKA/OLIVIA KADERLI
in: Kommentar zum schweizerischen Sozialversicherungsrecht, UVG, Bun-
desgesetz über die Unfallversicherung [im Folgenden: UVG-Kommentar],
Hürzeler/Kieser [Hrsg.], Bern, 2018, N. 9 zu Art. 1a UVG). Bei Vorliegen
eines Arbeitsvertrages gemäss Art. 319 ff. OR oder eines öffentlich-rechtli-
chen Dienstverhältnisses steht die Versicherteneigenschaft gemäss Art. 1a
Abs. 1 UVG und damit die sozialversicherungsrechtliche Unterstellung des
Arbeitnehmers gemäss UVG in der Regel fest. Das Vorhandensein eines
(schriftlichen) Arbeitsvertrags ist jedoch nicht Voraussetzung für die Versi-
cherteneigenschaft im Sinne von Art. 1a Abs. 1 UVG. Liegt weder ein Ar-
beitsvertrag noch ein öffentlich-rechtliches Anstellungsverhältnis vor, ist
unter Würdigung der wirtschaftlichen Umstände in ihrer Gesamtheit zu be-
urteilen, ob die Arbeitnehmereigenschaft gegeben ist (vgl. BGE 141 V 313
E. 2.1 m. H.; 115 V 55 E. 2c f.). Dabei gilt zu beachten, dass der Einzelar-
beitsvertrag mangels anderer Gesetzesnorm keiner besonderen Form be-
darf (Art. 320 Abs. 1 OR). Er gilt auch dann als abgeschlossen, wenn der
Arbeitgeber Arbeit in seinem Dienst auf Zeit entgegennimmt, deren Leis-
tung nach den Umständen nur gegen Lohn zu erwarten ist (Urteil des BGer
4A_504/2015 vom 28. Januar 2016 E. 2.1).
7.2 Rechtsprechungsgemäss gilt als Arbeitnehmer im Sinne des UVG, wer
zum Zweck des Erwerbs oder der Ausbildung für einen Arbeitgeber mehr
oder weniger untergeordnet, dauernd oder vorübergehend tätig ist und da-
bei kein wirtschaftliches Risiko tragen muss (vgl. dazu BGE 141 V 313
E. 2.1, Urteil des BGer 8C_183/2014 vom 22. September 2014 E. 7.1 mit
Hinweisen). Zur Beurteilung, ob unselbständige oder selbständige Er-
werbstätigkeit gegeben ist, wird auf das Vorliegen geleisteter Arbeit, eines
Unterordnungsverhältnisses und einer Lohnvereinbarung abgestellt. Mas-
sgebend sind dabei einzig die wirtschaftlichen Gegebenheiten, weshalb
Vereinbarungen über die Arbeitnehmerqualität für die Unterstellung im So-
zialversicherungsrecht keine bindende Wirkung haben. Bei Grenzfällen
muss die Arbeitnehmereigenschaft unter Würdigung aller Umstände ermit-
telt werden. Der Entscheid richtet sich danach, welche Merkmale, die für
oder gegen unselbständige Erwerbstätigkeit sprechen, im konkreten Fall
überwiegen (vgl. z. B. BGE 146 V 139 E. 3.1; 123 V 161 E. 1; 119 V 161
E. 2; 115 V 55 E. 2.d; UVG-Kommentar, a. a. O., N. 13 f. zu Art. 1a UVG).
7.3 Vorliegend lag zwischen dem Versicherten und der C._ GmbH
unbestrittenermassen kein schriftlicher Arbeitsvertrag vor (vgl. Schreiben
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Seite 17
der C._ GmbH vom 12. Juni 2018 [das Versanddatum des nicht
datierten Schreibens geht aus dem Aktenverzeichnis zu BAG-act. 7 hervor]
in BAG-act. 7, Beilage 7). Ebenfalls bezog der Versicherte keinen Lohn für
seine Tätigkeit. Die Beschwerdeführerin bringt sodann zu Recht vor, dass
der Versicherte als gemäss Handelsregistereintrag einzelzeichnungsbe-
rechtigter Gesellschafter (vgl. BAG-act. 7, Beilage 19) nicht in einem klas-
sischen Unterordnungsverhältnis zur C._ GmbH stand. Bei den
vom Versicherten seit März 2016, d. h. seit der Eröffnung des Verkaufsla-
dens, ausgeübten Tätigkeiten ([...]; vgl. Besprechung der Suva mit dem
Versicherten vom 6. September 2017 in BAG-act. 1, Beilage 7) handelt es
sich jedoch um typische Arbeitnehmertätigkeiten und nicht um spezifische
Organtätigkeiten oder (organisatorische und strategische) Geschäftsfüh-
rungstätigkeiten eines Gesellschafters. Damit hat der Versicherte zweifel-
los als im Betrieb mitarbeitender Gesellschafter auch regelmässig opera-
tive Tätigkeiten für die C._ GmbH ausgeführt, was vorliegend denn
auch, wie dargestellt, von keiner der Parteien bestritten wird. Im Weiteren
wird von der Beschwerdeführerin insbesondere auch nicht geltend ge-
macht und ist auch nicht ersichtlich, dass der Versicherte private Investiti-
onen im Rahmen seiner für die C._ GmbH ausgeführten Tätigkeiten
getätigt und hierfür Personal angestellt hatte (vgl. Urteil des BGer
8C_449/2007 vom 26. Februar 2008 E. 4.1). Damit genügt das Fehlen ei-
nes schriftlichen Arbeitsvertrags und der Verzicht auf ein Entgelt für die ge-
leistete Mitarbeit im Betrieb vorliegend nicht, um die regelmässigen Arbei-
ten des Versicherten als selbständige Erwerbstätigkeit zu qualifizieren.
Vielmehr ist der Versicherte aufgrund der gesamten Umstände und wirt-
schaftlichen Gegebenheiten als für die C._ GmbH tätiger Mitarbei-
tender klarerweise als unselbständig Erwerbender zu qualifizieren und so-
mit als Arbeitnehmer i. S. von Art. 10 ATSG, selbst wenn er dabei teilweise
strategische Führungstätigkeiten und Tätigkeiten als Gesellschafter aus-
geübt hat (vgl. auch Urteile des BGer 8C_449/2007 E. 4, 8C_280/2013
vom 28. Mai 2013 E. 4, 8C_115/2020 vom 26. Mai 2020 E. 2.2 mit Hinwei-
sen).
7.4 Die Beschwerdeführerin folgert in ihrer Beschwerde aus Art. 2 Abs. 1
Bst. f UVV weiter, der Versicherte sei aufgrund seiner Eigenschaft als Ge-
sellschafter der C._ GmbH von der obligatorischen Unfallversiche-
rungspflicht nach UVG ausgenommen gewesen.
Art. 2 Abs. 1 Bst. f UVV sieht vor, dass Mitglieder von Verwaltungsräten,
die nicht im Betrieb tätig sind, für diese Tätigkeit von der Versicherungs-
pflicht ausgenommen sind. Ebenfalls von dieser Ausnahme erfasst sind
C-5270/2020
Seite 18
Mitglieder von Stiftungsräten, Vereinsvorständen, anderen Organen einer
Gesellschaft und auch faktische Organe (vgl. UVG-Kommentar, a. a. O., N.
51 zu Art. 1a UVG mit Verweis auf die Wegleitung über den massgebenden
Lohn in der AHV, IV und EO [nachfolgend: WML] vom 1. Januar 2008
[Stand 1. Januar 2018] Rz. 2036; MANZ/GROB in Basler Kommentar,
Frésard-Fellay/Leuzinger/Pärli [Hrsg.], Unfallversicherungsgesetz, Basel,
2019, N. 27 zu Art. 1a UVG). Art. 2 Abs. 1 Bst. f UVV kann damit, wie so-
wohl von der Beschwerdeführerin in ihrer Beschwerde als auch von der
Beschwerdegegnerin in ihrer Beschwerdeantwort geltend gemacht, in Ana-
logie auf die Gesellschafterversammlung einer GmbH angewandt werden
(WML, Rz. 2036). Die Beschwerdeführerin übersieht jedoch in ihrer Argu-
mentation, dass die Befreiung von der UVG-Versicherungspflicht gemäss
der erwähnten Verordnungsbestimmung lediglich die Verwaltungsratstätig-
keit von Mitgliedern des Verwaltungsrats resp. die eigentliche Organtätig-
keit eines Gesellschafters einer GmbH betrifft, welche – anders als der Ver-
sicherte – nicht im Betrieb tätig sind. Dabei nimmt Art. 2 Abs. 1 Bst. f UVV
aus praktischen und konzeptionellen Überlegungen, insbesondere auch
wegen schwieriger Abgrenzungsprobleme zur Gewinnausschüttung, die
Mitglieder von Verwaltungsräten, die nicht im Betrieb selber tätig sind, für
die Tätigkeit als Organ von der obligatorischen Versicherungspflicht aus
(vgl. RKUV 1998 88; BGE 130 V 553 E. 3.4.1). Auch gemäss ständiger
Rechtsprechung gilt entsprechend, dass diejenigen Mitglieder von Verwal-
tungsräten, die nebst ihrer Funktion oder teilweisen Tätigkeit als Mitglieder
des obersten Organs zugleich im Betrieb mitarbeiten oder operativ tätig
sind, so zum Beispiel als Geschäftsführer (vgl. Urteil des BGer
8C_449/2007 E. 4; vgl. auch Urteil des BGer 8C_280/2013 E. 4) oder sich
bei ihrer eigenen Gesellschaft als Arbeitnehmer einstellende Alleinaktio-
näre (vgl. hierzu EVG U 366/01 E. 4), aufgrund eines Arbeitsverhältnisses
zum Betrieb der obligatorischen Versicherungspflicht unterstehen (vgl. Ur-
teile des BGer 8C_280/2013 E. 4.1 f., 8C_115/2020 E. 2.2 mit Hinweisen;
UVG-Kommentar, a. a. O., N. 51 zu Art. 1a UVG). Aus dem Dargestellten
folgt, dass der am 19. Juli 2017 verunfallte Versicherte als unbestritten mit-
arbeitender Gesellschafter der C._ GmbH hinsichtlich seiner für die
C._ GmbH regelmässig ausgeübten operativen Tätigkeiten (Impor-
tieren, Rösten und Verkaufen von Kaffee respektive das Arbeiten und Be-
dienen im Laden in E._; vgl. oben E. 8.3) gemäss Art. 1a Abs. 1
UVG, Art. 10 ATSG i. v. m. Art. 1 Abs. 1 AHVG und Art. 1 UVV von der
C._ GmbH obligatorisch gegen Unfallfolgen zu versichern gewesen
wäre, da er als mitarbeitender Gesellschafter den Ausnahmetatbestand
von Art. 2 Abs. 1 Bst. f UVV nicht erfüllte.
C-5270/2020
Seite 19
7.5 Die Beschwerdeführerin macht dagegen weiter geltend, der Versi-
cherte habe für seine Tätigkeit bei der C._ GmbH keinen Lohn be-
zogen und sei deshalb im Rahmen dieser Tätigkeit nicht UVG-versichert
gewesen.
7.5.1 Art. 1 UVV verweist für den massgebenden Lohn auf die AHV-Ge-
setzgebung. Gemäss Art. 5 Abs. 2 AHVG gilt als massgebender Lohn jedes
Entgelt für in unselbständiger Stellung auf bestimmte oder unbestimmte
Zeit geleistete Arbeit. Hierbei ist irrelevant, ob die Entschädigung vertrag-
lich vereinbart ist oder freiwillig erfolgt. Für die Versicherungsunterstellung
ausreichend ist die Bejahung eines Lohnanspruchs, eine tatsächliche Aus-
zahlung ist nicht erforderlich. Soweit Arbeit geleistet wird, welche nach den
Umständen nur gegen Lohn geleistet wird, zum Beispiel bei den sogenann-
ten faktischen oder gesetzlichen Arbeitsverhältnissen im Sinne von Art. 320
Abs. 2 und 3 OR, ist eine Unterstellung unter das UVG ebenfalls gegeben.
Fehlt es an einem Lohnanspruch (z. B. bei Stagiaires, Schnupperlehrlingen
oder Probearbeiten), erfolgt eine Versicherungsunterstellung, sofern die er-
brachte Arbeitsleistung im Hinblick auf künftige Erwerbsarbeit geleistet wird
(vgl. BGE 141 V 313 E. 2.1 f.). Nicht dem UVG unterstellt sind hingegen
Personen, die mit ihrer Arbeitsleistung keine Erwerbsarbeit verfolgen und
ausdrücklich oder konkludent auf einen Lohn verzichtet haben, so zum Bei-
spiel im Fall von Freiwilligenarbeit (UVG-Kommentar, a. a. O., N. 20 bis 22
zu Art. 1a UVG).
7.5.2 Dass der Versicherte damals für seine Tätigkeit bei der C._
GmbH unbestrittenermassen keinen Lohn bezogen hat, führt damit nicht
ohne Weiteres zu einer fehlenden UVG-Unterstellung, da nicht anzuneh-
men ist, dass der Versicherte bereit gewesen wäre, dauerhaft unentgeltlich
für die C._ zu arbeiten. Vielmehr deuten insbesondere die mehrfach
aktenkundigen Aussagen des Versicherten, wonach er und seine Partner
"bis dato" keinen Lohn bezogen hätten (vgl. BAG-act. 1, Beilage 7 und
BAG-act. 7, Beilage 12), sowie die Aussage von F._, Ge-
schäftsführer der C._ GmbH (vgl. BAG-act. 7, Beilage 19), anläss-
lich des Telefongesprächs vom 11. September 2017 mit dem Aussen-
dienstmitarbeiter der Suva, wonach sich die Gesellschafter "noch" keinen
Lohn auszahlten, aber geplant sei, dass sie sich ab Ende 2017 einen Lohn
auszahlen (und dann auch die Meldung bei der Ausgleichskasse vorneh-
men) würden (vgl. BAG-act. 1, Beilage 8), darauf hin, dass der Versicherte
seine Tätigkeit im Hinblick auf den Erhalt zukünftiger Lohnzahlungen aus-
geübt hat. Es ist damit mit überwiegender Wahrscheinlichkeit davon aus-
zugehen, dass kein ausdrücklicher oder konkludenter freiwilliger Verzicht
C-5270/2020
Seite 20
auf Lohnzahlungen vorliegt in dem Sinne, dass der Versicherte generell auf
(in jenem Zeitpunkt) aktuelle sowie auch zukünftige Lohnzahlungen für
seine Tätigkeit bei der C._ GmbH verzichtet hätte.
7.5.3 Zu welchem Lohn ein Gesellschafter ohne Lohnzahlung zu versi-
chern ist, wird in Art. 22 Abs. 2 Bst. c UVV geregelt. Gemäss dieser Be-
stimmung ist für Gesellschafter mindestens der berufs- und ortsübliche
Lohn zu berücksichtigen. Entsprechend dem Sinn und Zweck dieser Son-
derregel – der Vermeidung einer Benachteiligung von Familienmitgliedern
und anderen mit dem Betrieb verwandtschaftlich oder persönlich eng ver-
bundenen und darin mitarbeitenden Personen, die mit Rücksicht auf diese
Bindung keine arbeitsmarktkonforme Entlöhnung erzielen können – ist der
berufs- oder ortsübliche Lohn als versicherter Verdienst zu berücksichti-
gen, wenn er höher ist als der effektive Verdienst (Urteil des BGer
8C_53/2019 vom 9. Mai 2019 E. 7.2).
Unter diesen Umständen geht die Beschwerdegegnerin fehl in ihrer Auf-
fassung, dass Art. 22 Abs. 2 Bst. c UVV nur zum Tragen komme, wenn
bereits eine Versicherungsunterstellung vorliege. Vielmehr schützt diese
Regelung – wie bereits dargelegt – die darin erwähnten Personen davor,
lediglich aufgrund einer infolge ihrer verwandtschaftlichen oder persönli-
chen engen Verbundenheit mit dem Betrieb fehlenden oder unterdurch-
schnittlichen Bezahlung über keine obligatorische Unfallversicherung zu
verfügen. Diese Personen sind damit auch im Falle eines fehlenden Lohn-
anspruchs obligatorisch gegen Berufsunfälle – sowie im Falle einer wö-
chentlichen Arbeitszeit von mindestens acht Stunden auch gegen Nichtbe-
rufsunfälle (Art. 13 Abs. 1 UVV; vgl. oben E. 4.2 zweiter Satz) – obligato-
risch unfallversichert. Dies gilt vorliegend auch für den Versicherten als im
Zeitpunkt des Unfalls vom 19. Juli 2017 ohne Lohnbezug operativ tätig ge-
wesenen Gesellschafter der C._ GmbH. Für die UVG-Unterstel-
lungsfrage ist daher von einer durchschnittlichen Entlöhnung des Versi-
cherten auszugehen. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin ist
damit unerheblich, dass der Versicherte für seine für die C._ GmbH
ausgeübten (operativen) Tätigkeiten von dieser damals tatsächlich keinen
Lohn ausbezahlt erhalten hat.
7.6 Die Beschwerdeführerin hat im vorliegenden Beschwerdeverfahren fer-
ner an ihren im vorinstanzlichen Verfahren gemachten Ausführungen fest-
gehalten (vgl. Sachverhalt Bst. C.e). In ihrer Gesuchsantwort vom 9. Sep-
tember 2019 hatte sie im Verfahren vor der Vorinstanz mit Blick auf den IK-
Auszug des Versicherten geltend gemacht, dieser könne bei der
C-5270/2020
Seite 21
B._ AG kein festes Arbeitspensum gehabt haben, da er in den Jah-
ren 2013 bis 2017 keine regelmässigen Einkommen erzielt habe. Entgegen
der Behauptung der Beschwerdeführerin sei damit nicht belegt, dass der
Versicherte sein bisheriges Arbeitspensum von 80 % bei der B._
AG zwecks Aufnahme der Tätigkeit bei der C._ GmbH um 20 % auf
60 % reduziert habe (vgl. Sachverhalt Bst. B.d).
Entgegen der Darstellung der Beschwerdeführerin haben weder der Versi-
cherte noch die Suva behauptet, dass das bisherige Arbeitspensum des
Versicherten 80 % betragen habe. Vielmehr hat der Versicherte angege-
ben, dass er im Hinblick auf die Tätigkeit bei der C._ GmbH sein
Arbeitspensum bei der B._ AG auf 60 % reduziert habe (vgl. z. B.
BAG-act. 1, Beilage 7), was die Suva in ihrem Schreiben vom 10. Septem-
ber 2018 entsprechend wiedergegeben hat (vgl. Sachverhalt Bst. B.b).
Auch gab der Versicherte an, dass sein Arbeitspensum bei der C._
GmbH im Unfallzeitpunkt 60 % betragen habe (vgl. Schadenmeldung vom
20. Juli 2017 in Suva-act. 1). Dass eine Reduktion des Arbeitspensums bei
der B._ AG erfolgte, untermauert sodann der IK-Auszug des Versi-
cherten, gemäss welchem das Einkommen des Versicherten des Jahres
2017 im Betrag von Fr. 37'697.– im Vergleich zu dessen Jahreseinkommen
2016 im Betrag von Fr. 50'322.– eine deutliche Reduktion (von ca. 25 %)
erfahren hat (BAG-act. 7, Beilage 6.3). Die Beschwerdeführerin kann damit
auch aus ihrem Verweis auf den IK-Auszug des Versicherten sowie insbe-
sondere die diesem zu entnehmenden unregelmässigen Erwerbseinkom-
men der Jahre 2013 bis 2017 nichts zu ihren Gunsten ableiten.
7.7 Die Beschwerdeführerin macht schliesslich geltend, der Versicherte
habe – selbst bei Vorliegen einer obligatorischen Versicherungspflicht für
Berufsunfälle – nicht die erforderliche wöchentliche Arbeitszeit von mindes-
tens acht Stunden im Betrieb der C._ GmbH absolviert, um entspre-
chend auch gegen Nichtberufsunfälle obligatorisch versichert gewesen zu
sein.
Der Versicherte übte nach eigenen Angaben bei der C._ GmbH ein
Teilzeitpensum von rund 20 bis 30 % aus (vgl. BAG-act. 1, Beilage 7 S. 2).
Gemäss Art. 13 Abs. 1 UVV sind teilzeitbeschäftigte Arbeitnehmer, deren
wöchentliche Arbeitszeit bei einem Arbeitgeber mindestens acht Stunden
beträgt, auch gegen Nichtberufsunfälle versichert (vgl. oben E. 4.2 zweiter
Satz). Gemäss Angaben des Versicherten betrug seine wöchentliche Ar-
beitszeit bei der C._ GmbH rund 10 Arbeitsstunden (vgl. BAG-
act. 1, Beilage 7 S. 2). Wie die Vorinstanz in der angefochtenen Verfügung
C-5270/2020
Seite 22
zu Recht ausgeführt hat, besteht vorliegend kein Grund, die Angaben des
Versicherten über den zeitlichen Umfang seiner operativen Tätigkeit, die
eindeutig nicht durch Überlegungen versicherungsrechtlicher oder anderer
Art beeinflusst wurden, anzuzweifeln. Zudem kam der Versicherte akten-
kundig und zeitnah für die Folgen des Unfalls vom 19. Juli 2017 (vgl. auch
Suva-act. 34) über die Suva in den Genuss von Versicherungsleistungen
gemäss UVG in Form von Heilbehandlung und Taggelder im Umfang von
Fr. 44'326.25 (vgl. BAG-act. 1 Beilage 5; Suva-act. 9, 13 und 48). Fraglich
ist vorliegend einzig, ob die Suva oder die Ersatzkasse UVG in der Leis-
tungspflicht steht. Entgegen der Auffassung der Beschwerdegegnerin be-
schränkten sich die operativen Tätigkeiten des Versicherten bei der
C._ GmbH denn auch offensichtlich nicht lediglich auf Arbeiten im
Verkaufsladen in E._; vielmehr gehörten auch (...) zu seinen Auf-
gaben (siehe Besprechung der Suva mit dem Versicherten vom 6. Septem-
ber 2017 in BAG-act. 1, Beilage 7; vgl. oben E. 7.3). Bei der Befragung
vom 6. September 2017, rund sechs Wochen nach dem Unfall, gab der
Versicherte zudem an, er könne keine (...) (mehr) heben, ansonsten sei er
bei der Arbeit nicht wesentlich eingeschränkt (BAG-act. 1, Beilage 7 S. 3).
Damit steht vorliegend mit dem Beweisgrad der überwiegenden Wahr-
scheinlichkeit fest, dass der Versicherte damals, wie er selber ausgeführt
hat, rund 10 Stunden pro Woche operativ bei der C._ GmbH tätig
war. Diese Angaben erscheinen nachvollziehbar und es ist kein Grund er-
sichtlich, warum nicht auf sie abgestellt werden könnte. Somit lag die wö-
chentliche Arbeitszeit des Versicherten im Zeitpunkt des Nichtberufsunfalls
vom 19. Juli 2017 über der in Art. 13 Abs. 1 UVV für das Versichertensein
auch gegen Nichtberufsunfälle vorausgesetzten wöchentlichen Arbeitszeit
von acht Stunden, womit der Versicherte aufgrund seiner operativen Tätig-
keit für die C._ GmbH auch gegen Nichtberufsunfälle obligatorisch
versichert war respektive durch die C._ GmbH hätte sein sollen.
7.8 Zusammenfassend ist damit das Vorliegen eines Arbeitsverhältnisses
im Zeitpunkt des Nichtberufsunfalls vom 19. Juli 2017 zwischen dem Ver-
sicherten als mitarbeitendem Gesellschafter und der C._ GmbH zu
bejahen. Aufgrund der wöchentlichen Arbeitszeit in operativer Tätigkeit war
der Versicherte als mitarbeitender Gesellschafter von Gesetzes wegen ob-
ligatorisch auch gegen Nichtberufsunfälle versichert. Da die C._
GmbH ihre Mitarbeiter jedoch in jenem Zeitpunkt noch nicht gegen Unfall-
folgen versichert hatte, steht die Ersatzkasse UVG gemäss Art. 73 UVG für
die Folgen des Nichtberufsunfalls vom 19. Juli 2017 in der Leistungspflicht.
Die Suva durfte damit für die von ihr in diesem Zusammenhang erbrachten
Versicherungsleistungen eine Rückerstattung bei der Ersatzkasse UVG
C-5270/2020
Seite 23
verlangen und die Vorinstanz hat zu Recht auf Gesuch der Suva hin verfü-
gungsweise die Leistungspflicht der Beschwerdeführerin für die Folgen des
Nichtberufsunfalls vom 19. Juli 2017 festgestellt. Die angefochtene Verfü-
gung ist damit zu bestätigen und die Beschwerde entsprechend abzuwei-
sen.
8.
Zu befinden bleibt über die Verfahrenskosten und eine allfällige Parteient-
schädigung.
8.1 Das Verfahren ist grundsätzlich kostenpflichtig, wobei die Verfahrens-
kosten in der Regel der unterliegenden Partei auferlegt werden (Art. 63
Abs. 1 VwVG sowie Art. 1 ff. des Reglements vom 21. Februar 2008 über
die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht
[VGKE, SR 173.320.2]). Bei der unterliegenden Beschwerdeführerin han-
delt es sich um eine Stiftung, welche durch alle Versicherer nach Artikel 68
UVG errichtet wurde (Art. 72 Abs. 1 UVG), und damit um eine juristische
Person, die öffentlich-rechtliche Aufgaben wahrnimmt (vgl. z. B. Urteil des
BVGer C-8/2006 vom 23. September 2008 E. 8.1.2). Nachdem im vorlie-
genden Beschwerdeverfahren eine Streitigkeit mit vermögensrechtlichen
Interessen der Beschwerdeführerin zu beurteilen war, sind der unterliegen-
den Beschwerdeführerin die Verfahrenskosten aufzuerlegen (Art. 63
Abs. 2 zweiter Halbsatz VwVG). Diese werden auf Fr. 5'000.– festgesetzt
und dem geleisteten Kostenvorschuss in gleicher Höhe entnommen.
8.2 Gemäss Art. 64 Abs. 1 VwVG und Art. 7 Abs. 1 und 2 VGKE haben
obsiegende Parteien Anspruch auf eine Parteientschädigung für die ihnen
erwachsenen notwendigen Kosten. Keinen Anspruch auf eine Parteient-
schädigung haben Bundesbehörden und in der Regel andere Behörden,
die als Parteien auftreten (Art. 7 Abs. 3 VGKE). Die obsiegende Vorinstanz
ist eine Bundesbehörde im Sinne von Art. 1 Abs. 2 Bst. a VwVG und hat
gemäss Art. 7 Abs. 3 VGKE keinen Anspruch auf eine Parteientschädi-
gung. Die obsiegende Beschwerdegegnerin Suva hat als öffentlich-rechtli-
che Anstalt im Rahmen der ihr übertragenen öffentlich-rechtlichen Aufga-
ben nach Art. 61 ff. UVG nach der Praxis des Bundesverwaltungsgerichts
ebenfalls keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung (vgl. Urteil des
BVGer C-6085/2007 vom 27. Januar 2020 E. 13.2 mit Hinweisen).
(Das Dispositiv folgt auf der nächsten Seite.)
C-5270/2020
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