Decision ID: 7936443e-1c58-4c60-8758-efe7f4482a51
Year: 2018
Language: de
Court: ZH_OG
Chamber: ZH_OG_002
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: penal_law
Law Sub-area: nan
Label: dismissal

Facts:
betreffend Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, 1. Abteilung, vom 30. Januar 2018 (DG170228)
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Anklage:
Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl vom 31. August 2017
(Urk. 16) ist diesem Urteil beigeheftet.
Urteil der Vorinstanz:
1. Der Beschuldigte ist schuldig des Verbrechens gegen das Betäubungsmit-
telgesetz im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. d und g BetmG in Verbindung mit
Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG.
2. Der Beschuldigte wird bestraft mit 21 Monaten Freiheitsstrafe, wovon bis
und mit heute 52 Tage durch Haft erstanden sind.
3. Der Vollzug der Freiheitsstrafe wird aufgeschoben und die Probezeit auf
2 Jahre festgesetzt.
4. Der Beschuldigte wird im Sinne von Art. 66a StGB für 5 Jahre des Landes
verwiesen.
5. Es wird davon Vormerk genommen, dass das mit Verfügung der
Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl vom 31. August 2017 beschlagnahmte Mo-
biltelefon (Asservat-Nr. A010'437'157) gemäss Dispositiv-Ziff. 14 des Urteils
des Bezirksgerichts Zürich vom 11. Oktober 2017 (DG170209) dem Be-
schuldigten nach Eintritt der Rechtskraft des besagten Urteils auf erstes Ver-
langen herauszugeben ist.
6. Die mit Verfügung der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl vom 31. August 2017
beschlagnahmte Barschaft von Fr. 2'100.– wird eingezogen und zur teilwei-
sen Deckung der Verfahrenskosten verwendet.
7. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf:
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Fr. 3'000.– ; die weiteren Kosten betragen:
Fr. 3'000.– Gebühr Anklagebehörde Fr. 6'090.55 amtliche Verteidigung
abzüglich die gemäss Ziff. 6 eingezogene Barschaft. Allfällige weitere Aus-
lagen bleiben vorbehalten.
8. Fürsprecher X._ wird für seine Aufwendungen als amtlicher Verteidiger
des Beschuldigten mit Fr. 6'090.55 (inkl. Barauslagen und 8% bzw. 7.7%
MwSt.) aus der Gerichtskasse entschädigt.
9. Die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens, ausge-
nommen diejenigen der amtlichen Verteidigung, werden dem Beschuldigten
auferlegt.
10. Die Kosten der amtlichen Verteidigung werden auf die Gerichtskasse ge-
nommen; vorbehalten bleibt eine Nachforderung gemäss Art. 135 Abs. 4
StPO.
Berufungsanträge:
a) Der Verteidigung des Beschuldigten A._:
(Urk. 43 S. 1)
1. In Abänderung von Ziff. 2 des Dispositivs des angefochtenen Urteils sei
der Berufungskläger A._ zu 14 Monaten Freiheitsstrafe zu verur-
teilen, wovon bis und mit heute 52 Tage durch Haft erstanden sind.
2. In Abänderung von Ziff. 4 des Dispositivs des angefochtenen Urteils sei
von einer Landesverweisung gemäss Art. 66a StGB abzusehen.
3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge.
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b) Des Vertreters der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl:
(Urk. 38, schriftlich)
Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils.
_

Considerations:
Erwägungen:
I.
a) Dem Beschuldigten wird vorgeworfen, ca. am 28. Mai 2017 zusammen
mit B._ und C._ an der ...strasse ... in Zürich-... von einem Drogenku-
rier aus Holland rund 600 Gramm Kokaingemisch (Reinheitsgehalt 75%) über-
nommen zu haben. In der Folge hätten die drei Empfänger das Kokain zu glei-
chen Teilen unter sich aufgeteilt. Der Beschuldigte habe seinen Anteil von ca. 200
Gramm (enthaltend ca. 150 Gramm reines Kokainhydrochlorid) verkaufen wollen,
wozu es aber wegen seiner am 31. Mai 2017 erfolgten Verhaftung nicht mehr ge-
kommen sei.
b) Das Bezirksgericht Zürich, 1. Abteilung, sprach den vollumfänglich ge-
ständigen (Prot. I S. 8) Beschuldigten am 30. Januar 2018 der qualifizierten Wi-
derhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. d
und g in Verbindung mit Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG schuldig. Es verurteilte ihn zu
21 Monaten Freiheitsstrafe, bedingt vollziehbar mit zwei Jahren Probezeit. Der
Beschuldigte wurde zudem für fünf Jahre des Landes verwiesen. Im Übrigen ord-
nete das Gericht die Herausgabe eines beschlagnahmten Mobiltelefons an den
Beschuldigten und die Verwendung beschlagnahmten Bargeldes zur Kostende-
ckung an. Die Verfahrenskosten wurden dem Beschuldigten auferlegt.
c) Gegen dieses Urteil liess der Beschuldigte rechtzeitig die Berufung an-
melden (Urk. 28; Art. 399 Abs. 1 StPO) und sodann auch fristgerecht die Beru-
fungserklärung einreichen (Urk. 35; Art. 399 Abs. 3 StPO, vgl. Urk. 31/2). Er strebt
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eine Reduktion der Freiheitsstrafe auf 14 Monate an und beantragt ausserdem,
dass von einer Landesverweisung abzusehen sei (Urk. 35 S. 2). Die Staatsan-
waltschaft Zürich-Sihl teilte dem Gericht am 11. Mai 2018 mit, dass sie auf eine
Anschlussberufung verzichte und die Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils be-
antrage (Urk. 38).
d) Das anlässlich der Berufungsverhandlung von der Verteidigung gestellte
Gesuch, der Beschuldigte sei von der Teilnahme an der Berufungsverhandlung zu
dispensieren, wurde durch die Präsidentin bewilligt (Prot. II S. 4 f.). Beweisanträ-
ge wurden keine gestellt. Nach der heutigen Berufungsverhandlung erweist sich
der Prozess als spruchreif.
II.
Das bezirksgerichtliche Urteil blieb hinsichtlich des Schuldspruchs (Ziff. 1),
der Entscheidungen über beschlagnahmte Sachen (Ziff. 5 und 6) sowie des Kos-
tendispositivs (Ziff. 7-10) unangefochten. Aufgrund dessen, dass dem Beschuldig-
ten in der Anklage derselbe Vorwurf gemacht wird, wie seinem Mittäter B._,
welcher in dem von ihm geführten Berufungsverfahren (Geschäfts-Nr. SB180164)
einen Freispruch vom Vorwurf des Anstaltentreffens zur qualifizierten Widerhand-
lung gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. g in Ver-
bindung mit Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG erzielte, kann der Schuldpunkt nicht insge-
samt für rechtskräftig erklärt werden. Vielmehr haben sich die Erwägungen des
Obergerichts im Fall B._, welche nachfolgend (Erw. III.) der Vollständigkeit
halber auch im vorliegenden Fall wiedergegeben werden, auch zugunsten des
Beschuldigten auszuwirken und ist das vorinstanzliche Urteil diesbezüglich abzu-
ändern (Art. 392 StPO). Dass gegen die Mittäter separate Anklagen erhoben und
die Gerichtsverfahren nicht vereinigt wurden, lag im Ermessen der Behörden bzw.
Gerichte und darf unter diesen Umständen nicht zum Nachteil des Beschuldigten
gereichen. Somit ist vorab in einem Beschluss festzustellen, dass das Urteil des
Bezirksgerichtes Zürich, 1. Abteilung, vom 30. Januar 2018 bezüglich der Disposi-
tivziffern 1 teilweise (Schuldspruch betreffend qualifizierte Widerhandlung gegen
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das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. d in Verbindung mit
Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG), 5 (Herausgabe eines Mobiltelefons), 6 (Einziehung
von Bargeld) sowie 7-10 (Kostendispositiv) in Rechtskraft erwachsen ist. Die Ge-
währung des bedingten Strafvollzugs mit zwei Jahren Probezeit (Ziff. 3) ist nicht
Gegenstand der Berufung, muss aber als Teil des (im Übrigen angefochtenen)
Strafpunkts in die zweitinstanzliche Überprüfung des Urteils einbezogen werden.
III.
Wie unter Erw. I bereits zusammengefasst angeführt, wird dem Beschuldig-
ten lediglich vorgeworfen, er habe seinen Drogenanteil verkaufen wollen, wozu es
aber aufgrund seiner Verhaftung nicht mehr gekommen sei. Die Entschlussfas-
sung und Absicht zum Verkauf bzw. der Umstand, dass die Drogen ausschliess-
lich zum Zweck des Verkaufs erworben wurden, bedeutet aber noch kein Anstal-
tentreffen zum Verkauf. Ein solches ist erst gegeben, wenn der Täter Handlungen
ausführt, welche der Vorbereitung einer weiteren Widerhandlung im Sinne von
Art. 19 Abs. 1 lit. a-f BetmG dienen (Fingerhuth/Schlegel/Jucker, BetmG-
Kommentar, 3.A., Zürich 2016, N 100 zu Art. 19). Eine solche Tathandlung ist der
Anklage vorliegend nicht zu entnehmen. Damit ist der Beschuldigte des Anstalten-
treffens zur qualifizierten Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz im
Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. g in Verbindung mit Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG freizu-
sprechen.
IV.
1. a) Der Strafrahmen für schwere Fälle von Drogenhandel im Sinne von
Art. 19 Abs. 2 BetmG reicht von einem bis zu zwanzig Jahren Freiheitsstrafe.
Damit kann eine Geldstrafe verbunden werden.
b) Die Strafe ist nach dem Verschulden des Täters zu bemessen, wobei
dessen Vorleben und persönliche Verhältnisse sowie die Wirkung der Strafe auf
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sein Leben zu berücksichtigen sind (Art. 47 Abs. 1 StGB). Das Verschulden be-
misst sich nach der Schwere der Rechtsgutverletzung, der Verwerflichkeit der
Tathandlungen, den Beweggründen und Zielen des Täters sowie danach, inwie-
weit er nach den inneren und äusseren Umständen in der Lage war, die Verlet-
zung zu vermeiden (Art. 47 Abs. 2 StGB).
2. Der Beschuldigte beteiligte sich an der gemeinschaftlichen Einfuhr von
insgesamt ca. 600 Gramm Kokain von sehr guter Qualität aus Holland und über-
nahm einen Drittel davon zum Zwecke des Verkaufs. Kokain ist eine gefährliche
Droge mit hohem Suchtpotenzial. Die Verfehlungen des Beschuldigten bezogen
sich auf ein Vielfaches der Menge von 18 Gramm reinem Kokain, ab welcher
nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ein schwerer Fall im Sinne von
Art. 19 Abs. 2 BetmG vorliegt (BGE 109 IV 145). Er stand zwar am Ende der Ver-
kaufskette, verfügte aber zusammen mit seinen Komplizen immerhin über interna-
tionale Kontakte zur Beschaffung von Drogen. Damit befand sich der Beschuldig-
te im Gefüge des Kokainhandels zwar noch auf einer unteren Stufe, war aber
doch mehr als nur ein mit Kleinstmengen handelnder Gassendealer. Zu seinen
Gunsten kann berücksichtigt werden, dass er sich nur einmal für kurze Zeit im
Drogenhandel betätigte. Keine Verschuldensmilderung ergibt sich hingegen aus
dem Umstand, dass das Kokain letztlich nicht zu den Konsumenten gelangte,
denn dies war nur dem raschen Eingreifen der Polizei zu verdanken. Der Be-
schuldigte konsumiert selber keine illegalen Drogen (Urk. 5 S. 5, Prot. I S. 9). Er
war auch nicht in einer finanziellen Notlage, sondern verfügte über mehrere tau-
send Franken, die er zu einem sehr günstigen Einkaufspreis in Kokain "investier-
te" (Urk. 5 S. 3-5), um hernach einen entsprechend hohen Gewinn erzielen zu
können. Seine Tat wiegt allerdings im Rahmen des qualifizierten Tatbestandes
von Art. 19 Abs. 2 BetmG in objektiver und subjektiver Hinsicht noch leicht. Die
von der Vorinstanz festgesetzte Einsatzstrafe von 26 Monaten erscheint als an-
gemessen.
3. a) A._ wurde 1985 in ... (Dominikanische Republik) geboren. Er
wuchs zusammen mit zwei Brüdern und einer Schwester bei seinen Eltern in
D._ [Stadt in der Dominikanischen Republik] auf und besuchte dort die
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Grundschule und das Gymnasium. Seit 2003 lebt er allerdings in Spanien – aktu-
ell in Madrid – und ist mittlerweile auch Bürger dieses Landes geworden. Er ging
ursprünglich dorthin, um Malerei zu studieren, bildete sich dann aber im Informa-
tikbereich weiter und betätigte sich ausserdem als Elektriker, Maler und Küchen-
hilfe. Zuletzt arbeitete er bis August 2016 auf einer Baustelle. Danach war er stel-
lenlos. Aktuell soll er ein ernsthaftes Stellenangebot als Elektriker erhalten haben,
wo er am Anfang Euro 1'200.– verdienen soll. Der Beschuldigte lebt mit seiner
Freundin zusammen, die als Kosmetikerin arbeitet, und hat mit dieser eine fünf-
jährige Tochter. Er gibt an, weder Vermögen noch Schulden zu haben. Sein Vater
lebt noch in D._, die Mutter und die Geschwister in Spanien (Urk. 2/3 S. 4/5,
Urk. 14, Prot. I S. 6/7, Urk. 43 S. 2 in Verbindung mit Prot. II S. 5 f.).
b) Der Beschuldigte ist in der Schweiz nicht vorbestraft (Urk. 14, Urk. 34)
und war nach eigenen Angaben auch im Ausland noch nie in ein Strafverfahren
involviert (Prot. I S. 7).
c) Aus den dargelegten persönlichen Verhältnissen ergeben sich keine
straferhöhend oder strafmindernd zu berücksichtigenden Faktoren.
4. a) Es bestehen keine Straferhöhungsgründe.
b) Deutlich strafmindernd kann das vollumfängliche Geständnis des Be-
schuldigten berücksichtigt werden, auch wenn er dieses erst nach einigen Wo-
chen Untersuchungshaft und angesichts einer Beweislage ablegte, welche ihm
wenig Raum für ein erfolgversprechendes Bestreiten der Tat liess. Die vom Be-
zirksgericht unter diesem Titel gewährte Strafreduktion um fünf Monate und die
demzufolge resultierenden 21 Monate Freiheitsstrafe erscheint angemessen.
c) Wie von der Verteidigung vorgebracht, ist bei Mittätern ein Strafmassver-
gleich vorzunehmen (vgl. Urk. 43 S. 2 in Verbindung mit Prot. II S. 5). Der Mittäter
C._ wurde mit Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, 2. Abteilung, vom
11. Oktober 2017 rechtskräftig zu 19 Monaten Freiheitsstrafe verurteilt
(SB180164: Urk. 46/1 S. 26). Nach Würdigung der Tatkomponenten erachtete
das Bezirksgericht Zürich eine Einsatzstrafe von 24 Monaten als angemessen
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(a.a.O. S. 12). Hinsichtlich der Tatkomponenten sind die Fälle der beiden Mittäter
fast gleich gelagert, mit dem Unterschied, dass C._ eine Menge von
8 Gramm Kokaingemisch an eine nicht weiter bekannte Drogenabnehmerin ver-
kauft hat (a.a.O. S. 10). Dies fällt bei der Strafzumessung aber kaum ins Gewicht,
hatte doch auch der Beschuldigte vor, das Kokain zu verkaufen und wurde er le-
diglich aufgrund seiner Verhaftung davon abgehalten. Selbst wenn die Tatkompo-
nenten damit praktisch identisch sind und beim Vergleich der Täterkomponenten
zu berücksichtigen ist, dass C._ im Gegensatz zum Beschuldigten während
laufender Strafuntersuchung delinquiert hat, ist eine Abweichung der schlussend-
lich ausgefällten Strafen von gerade einmal 2 Monaten hinzunehmen. Der Grund-
satz der Individualisierung und der dem Sachrichter vom Gesetz bei der Strafzu-
messung eingeräumte weite Ermessensspielraum führen nach der Rechtspre-
chung notwendigerweise zu einer gewissen, vom Gesetzgeber in Kauf genom-
menen Ungleichheit. Dies gilt umso mehr, als C._ von einer anderen Instanz
verurteilt wurde und es mit der richterlichen Unabhängigkeit unvereinbar wäre,  sich das Obergericht des Kantons Zürich gegen seine Überzeugung einem ande-
ren Urteil anpassen (BGE135 IV 191 E. 3.1 ff.).
d) Die Vorinstanz hat dem Beschuldigten neben der Polizei- und Untersu-
chungshaft (Urk. 13/1-10) einen weiteren Tag auf die Strafe angerechnet, den er
nach der Haftentlassung im Gewahrsam des Migrationsamtes verbringen musste
(Urk. 13/10, Urk. 26 S. 3). Die Anrechnung (Art. 51 StGB) von insgesamt 52 Ta-
gen Haft ist schon aus prozessualen Gründen (Art. 391 Abs. 2 StPO) ohne Weite-
res zu bestätigen.
5. Da der Beschuldigte Ersttäter ist, hat ihm die Vorinstanz richtigerweise
den bedingten Vollzug der Freiheitsstrafe gewährt (Art. 42 Abs. 1 StGB) und die
Probezeit auf das gesetzliche Minimum von zwei Jahren festgesetzt (Art. 44
Abs. 1 StGB).
V.
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1. a) Wird ein Ausländer der qualifizierten Widerhandlung gegen das Betäu-
bungsmittelgesetz (Art. 19 Abs. 2 BetmG) schuldig gesprochen, so verweist ihn
das urteilende Gericht unabhängig von der Höhe der Strafe für fünf bis 15 Jahre
aus der Schweiz (Art. 66a Abs. 1 lit. o StGB). Es kann ausnahmsweise von der
Landesverweisung absehen, wenn diese für den Ausländer einen schweren per-
sönlichen Härtefall bewirken würde und die öffentlichen Interessen an der Lan-
desverweisung gegenüber den privaten Interessen des Ausländers am Verbleib in
der Schweiz nicht überwiegen. Dabei ist der besonderen Situation von Auslän-
dern Rechnung zu tragen, die in der Schweiz geboren oder aufgewachsen sind
(Art. 66a Abs. 2 StGB). Im Bereich der obligatorischen Landesverweisung
(Art. 66a StGB) steht dem Richter somit nur ein sehr beschränkter Ermessens-
spielraum offen. Die Anwendung der Härtefallklausel soll nach dem ausdrückli-
chen Willen des Gesetzgebers auf Ausnahmefälle beschränkt bleiben, in denen
die Landesverweisung in krasser Weise unverhältnismässig wäre. Zu denken ist
etwa an Ausländer, die in der Schweiz geboren und aufgewachsen sind oder sich
seit Jahrzehnten im Lande aufhalten, kaum noch Beziehungen zu ihrer Heimat
haben und sich dort nicht mehr zurechtfinden würden.
b) Der Beschuldigte hielt sich, als er das heute zu ahndende Delikt beging,
erst seit kurzer Zeit als Tourist in der Schweiz auf (Urk. 1 S. 2) und ist im Übrigen
zusammen mit seiner Partnerin und dem gemeinsamen Kind in Spanien wohn-
haft. In der Schweiz hatte er weder einen geregelten Wohnsitz noch eine Aufent-
haltsbewilligung. Alle Angehörigen des Beschuldigten leben entweder in Spanien
oder in der Dominikanischen Republik (Urk. 2/3 S. 5). Von einem Härtefall, in dem
von der Landesverweisung abgesehen werden könnte, kann somit nicht im Ge-
ringsten die Rede sein.
2. a) Der Beschuldigte lässt indessen vorbringen, dass er aufgrund des zwi-
schen der Schweiz und der Europäischen Union bestehenden Freizügigkeitsab-
kommens (FZA; SR 0.142.112.681) nicht des Landes verwiesen werden dürfe.
Gemäss Art. 5 Abs. 1 des Anhangs I zum FZA sei eine solche Massnahme nur
zulässig, wenn vom betroffenen Ausländer eine Gefährdung der öffentlichen Si-
cherheit und Ordnung ausgehe. Dies sei beim Beschuldigten, der erstmals eine
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Straftat verübt habe und in Spanien in geordneten Verhältnissen lebe und arbeite,
nicht der Fall.
b) Der Beschuldigte ist Bürger von Spanien und kann sich, weil Spanien ein
Mitgliedstaat der EU ist, auf das FZA (SR 0.142.112.681) berufen. Dieses berech-
tigt ihn grundsätzlich, sich zum Zwecke einer Erwerbstätigkeit in der Schweiz auf-
zuhalten (Art. 4 FZA). Ausserdem gibt das FZA den Bürgern der beteiligten Staa-
ten das Recht, sich zur Stellensuche für höchstens sechs Monate in die Schweiz
zu begeben (Art. 2 Abs. 1 des Anhangs I zum FZA). Mit der Anordnung einer
strafrechtlichen Landesverweisung werden dem Beschuldigten die genannten
Aufenthaltsrechte für die Dauer dieser Massnahme entzogen. Gemäss Art. 5
Abs. 1 des Anhangs I zum FZA ist dies nur aus Gründen der öffentlichen Ord-
nung, Sicherheit und Gesundheit zulässig. Soweit für die Anwendung des FZA
Begriffe des EU-Gemeinschaftsrechts herangezogen werden, bestimmt Art. 16
Abs. 2 FZA weiter, dass dafür die einschlägige Rechtsprechung des Europäi-
schen Gerichtshofs (EuGH) aus der Zeit vor der Ratifizierung des FZA berück-
sichtigt wird. Art. 5 Abs. 2 des Anhangs I zum FZA nennt schliesslich verschiede-
ne EU-Richtlinien als solche, auf die im Sinne von Art. 16 FZA Bezug genommen
werde. Mit Blick auf die strafrechtliche Landesverweisung ist dabei die Richtlinie
64/221/EWG von Bedeutung. Diese statuiert in Art. 3 Abs. 1 und 2, dass bei
Massnahmen der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit ausschliesslich das per-
sönliche Verhalten der betreffenden Einzelpersonen ausschlaggebend sei. Straf-
rechtliche Verurteilungen allein könnten solche Massnahmen nicht ohne Weiteres
begründen. Was dies genau bedeuten soll, ist indessen schwer zu ergründen,
sind doch gerade Verhaltensweisen, die zu strafrechtlichen Sanktionen führen, in
optima forma ein Teil des persönlichen Verhaltens, der die öffentliche Sicherheit
und Ordnung gefährden kann. Gemeint ist wohl, dass Straftaten von einer gewis-
sen Schwere und/oder Häufigkeit sein müssen, um die Annahme einer Gefähr-
dung von Sicherheit und Ordnung zu begründen, und dass zudem andere Um-
stände, die für einen Verbleib des Ausländers im Lande sprechen, nicht unbe-
rücksichtigt bleiben dürfen. Gefordert wird damit eine Prüfung der gesamten Um-
stände jedes Einzelfalls. Massgeblich für die Beurteilung, ob eine Gefährdung der
öffentlichen Sicherheit und Ordnung vorliegt, ist naturgemäss zunächst die Art
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und Schwere der in Frage stehenden Delikte und sodann in erster Linie das Aus-
mass der beim Täter diesbezüglich bestehenden Rückfallgefahr (BGE 136 II 5
E. 4.2 mit Hinweisen).
c) Ein Konflikt zwischen dem Staatsvertragsrecht und dem Landesrecht
kann sich dabei ergeben, wenn und soweit ersteres den Begriff der "Gefährdung
der öffentlichen Sicherheit und Ordnung" enger fasst als das Strafgesetzbuch.
Das FZA ist als völkerrechtlicher Vertrag nicht nach den Regeln des innerstaatli-
chen Rechts, sondern aus sich heraus nach Treu und Glauben und im Lichte sei-
nes Ziels und Zwecks auszulegen. Dies kann allerdings nicht bedeuten, dass der
Vertrag ohne Weiteres gleich auszulegen ist, wie dies der EuGH als Organ der
EU tut, ansonsten das offensichtlich absurde Ergebnis resultierte, dass eine Ver-
tragspartei einseitig festlegen kann, wie ein zweiseitiger Vertrag zwischen gleich-
berechtigten Parteien auszulegen ist. Richtigerweise kann und muss jede Ver-
tragspartei das Abkommen nach Treu und Glauben, aber im Übrigen eigenständig
anwenden. Von der Auslegung im FZA enthaltener, aus dem EU-Recht über-
nommener Bestimmungen seitens des EuGH ist immerhin nur aus triftigen Grün-
den abzuweichen (Urteil des Bundesgerichts 2C_301/2016 vom 19. Juli 2017,
E. 2.2 mit Hinweis auf BGE 139 II 393). Nach der Rechtsprechung des EuGH sind
Fernhaltemassnahmen gegenüber Bürgern von EU-Mitgliedsstaaten nur zulässig,
wenn ihre weitere Anwesenheit im Lande die öffentliche Ordnung im konkreten
Einzelfall nicht nur stört, sondern tatsächlich und in einem so erheblichen Aus-
masse gefährdet, dass grundlegende Interessen der Gesellschaft betroffen sind
("une menace réelle et d'une certaine gravité affectant un intérêt fondamental de
la société", Urteil des Bundesgerichts 2C_238/2012 vom 30. Juli 2012, E. 2.3).
d) Das Schweizerische Strafgesetzbuch statuiert demgegenüber, dass die
Begehung einer der in Art. 66a Abs. 1 aufgelisteten Straftaten in aller Regel zur
Landesverweisung führt. Eine Einzelfallprüfung, wie sie insbesondere auch Art. 3
der gemäss FZA zu beachtenden Richtlinie 64/221/EWG verlangt, ist bei solchen
Delikten nur im Rahmen der sog. Härtefallklausel möglich. Diese lässt indessen
ein Absehen von der Landesverweisung nur ausnahmsweise zu, wenn sie für den
betroffenen Ausländer einen schweren persönlichen Härtefall bewirken würde und
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die öffentlichen Interessen an der Landesverweisung gegenüber den privaten In-
teressen des Ausländers am Verbleib in der Schweiz nicht überwiegen (Art. 66a
Abs. 2 StGB). Ausser Zweifel steht zwar, dass die Landesverweisung der Wah-
rung der öffentlichen Sicherheit dient. Der Katalog der zur obligatorischen Lan-
desverweisung führenden Delikte umfasst indessen neben sehr schweren auch
Straftaten wie etwa den sog. Einschleichdiebstahl (Art. 66a Abs. 1 lit. d StGB), bei
denen nach dem Massstab der EuGH-Rechtsprechung die Voraussetzungen für
eine Wegweisung häufig nicht erfüllt sein dürften. Ein grundsätzlicher und un-
überbrückbarer Normkonflikt zwischen Landes- und Völkerrecht besteht damit
zwar nicht ohne Weiteres, weil in solchen Fällen bei der Anwendung der Härte-
fallklausel gesagt werden könnte, das Interesse der Schweiz an der Fernhaltung
des Täters sei vergleichsweise gering. Nicht zu übersehen ist aber, dass gleich-
zeitig auch das Interesse des Ausländers am Verbleib in der Schweiz schwach
ausgeprägt sein kann, weil er sich beispielsweise erst seit kurzem im Lande be-
findet und auch sonst keine engen Verbindungen zur Schweiz hat. Zumindest in
solchen Konstellationen ist eine Landesverweisung gemäss FZA unzulässig, kann
aber zugleich nach Landesrecht kaum davon Umgang genommen werden. Es ist
deshalb zu klären, ob im Falle eines solchen Konflikts zwischen FZA und Landes-
recht dem Staatsvertrag oder den zwischenzeitlich erlassenen Bestimmungen des
Strafgesetzbuchs über die Landesverweisung der Vorrang zukommt.
3. a) Die Bundesverfassung schreibt vor, dass Bund und Kantone das Völ-
kerrecht beachten (Art. 5 Abs. 4 BV). Sie bestimmt ferner, dass Bundesgesetze
und Völkerrecht für die rechtsanwendenden Behörden massgebend sind (Art. 190
BV), ohne sich aber darüber zu äussern, welche Rechtsquelle vorrangig ist, wenn
sich ein Bundesgesetz und ein vom Bund abgeschlossener Staatsvertrag wider-
sprechen. Bundesgesetze können indessen beim Bundesgericht nicht angefoch-
ten werden (Art. 189 Abs. 4 BV). Dies ist Ausfluss des grundlegenden Verfas-
sungsprinzips der Gewaltenteilung. Auf diesem Prinzip beruht letztlich auch die
1973 begründete sog. Schubert-Praxis (BGE 99 Ib 39): Staatsverträge sind zwar
einzuhalten und gehen deshalb grundsätzlich dem Landesrecht vor. Der Bundes-
gesetzgeber hat aber die Möglichkeit, bewusst gegen staatsvertragliche Verpflich-
tungen zu verstossen und die möglichen zwischenstaatlichen Folgen dieses Ver-
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haltens wie z.B. die Kündigung des Vertrages oder Retorsionsmassnahmen sei-
tens der anderen Vertragspartei in Kauf zu nehmen. Vorliegend wies der Bundes-
rat schon in seiner Botschaft zur Volksinitiative "für die Ausschaffung krimineller
Ausländer (Ausschaffungsinitiative)" vom 24. Juni 2009 darauf hin, dass das
Volksbegehren – welches allerdings noch keine Härtefallklausel enthielt – mit dem
FZA nicht vereinbar sei (BBl 2009 5112). Nachdem Volk und Stände die Initiative
angenommen hatten, monierte dies der Bundesrat in der Botschaft zur Umset-
zung der Initiative erneut (BBl 2013 6059). In der Folge nahm der Nationalrat in
der Sitzung vom 20. März 2014 zur Umsetzung der Ausschaffungsinitiative einen
Gesetzesentwurf an, der keine Härtefallklausel enthielt (Amtl. Bull. 2014 N 523).
Der Ständerat beschloss indessen in der Sitzung vom 10. Dezember 2014 eine
Härtefallklausel einzufügen (Amtl. Bull. 2014 S 1247), welche nach einem Diffe-
renzbereinigungsverfahren schliesslich am 20. März 2015 von beiden Kammern
angenommen wurde (Amtl. Bull. 2015 N 598; vgl. zum ganzen auch die Zusam-
menfassung des parlamentarischen Verfahrens auf www.parlament.ch\
Curia Vista\Suche\Geschäftsnummer: 13.056\Zusammenfassung Bot-
schaft/Bericht\Verhandlungen). Das Parlament kannte somit die völkerrechtliche
Problematik, als es die nun geltenden Bestimmungen über die Landesverweisung
erliess. Dies zeigt sich umso mehr, als es den Konflikt durch die Einfügung der
Härtefallklausel abschwächte. Damit ist aber davon auszugehen, dass das Par-
lament zumindest in den Fällen, in welchen kein Härtefall vorliegt, einen allfällig
resultierenden Konflikt mit dem FZA bewusst in Kauf nahm.
b) Die II. öffentlich-rechtliche Abteilung des Bundesgerichts befasste sich in
BGE 142 II 35 mit dem Verhältnis zwischen dem FZA und dem in der eidgenössi-
schen Volksabstimmung vom 9. Februar 2014 gutgeheissenen Art. 121a BV. Sie
erwog dazu vorab, dass das Ziel des FZA darin bestehe, die Freizügigkeit auf der
Grundlage der in der EU geltenden Bestimmungen zu verwirklichen. Die Ver-
tragsstaaten seien übereingekommen, alle erforderlichen Massnahmen zu treffen,
damit diesbezüglich eine möglichst parallele Rechtslage bestehe. Das Bundesge-
richt weiche deshalb in mittlerweile ständiger Rechtsprechung von der Auslegung
abkommensrelevanter unionsrechtlicher Bestimmungen nur bei Vorliegen triftiger
Gründe von der Praxis des EuGH ab. Erwägen liesse sich allenfalls, im Lichte der
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neuen Verfassungsbestimmung das FZA restriktiv auszulegen oder triftige Grün-
de zum Abweichen von der Rechtsprechung des EuGH anzunehmen
(BGE 142 II 38). Diese Möglichkeit wurde aber vom Bundesgericht verworfen,
weil sich die Schweiz gestützt auf das FZA und weitere Abkommen sektoriell am
EU-Binnenmarkt beteilige, was nur möglich sei, wenn die einschlägigen Normen
des FZA in der EU einerseits und in der Schweiz anderseits gleich verstanden
würden. Völkerrechtliche Normen gingen widersprechendem Landesrecht vor.
Dieser Grundsatz habe lediglich insofern eine Ausnahme erfahren, als im Rah-
men der sog. "Schubert-Praxis" der Gesetzgeber bewusst eine völkerrechtliche
Verpflichtung missachten könne. Diese Ausnahme gelte aber im Falle des FZA
nicht, weil dieses durch die Annahme in einer Volksabstimmung demokratisch le-
gitimiert sei, weil den unter das Abkommen fallenden Personen ansonsten der ge-
richtliche Rechtsschutz entzogen werde, und weil schliesslich auch die EU-
Mitgliedstaaten verpflichtet seien, dem FZA den Vorrang gegenüber ihrem Lan-
desrecht zu geben (a.a.O., S. 39 f.).
c) aa) Der vorstehend zitierte Bundesgerichtsentscheid bezieht sich auf
Art. 121a BV, wo in Abs. 1 statuiert wird, dass die Schweiz die Zuwanderung von
Ausländern eigenständig regelt. Zwischen dieser am 9. Februar 2014 in die Bun-
desverfassung eingefügten Bestimmung und dem Grundgedanken des FZA be-
steht ein unauflöslicher Widerspruch. Ein solch offensichtlicher Normkonflikt lässt
sich im Verhältnis zwischen den Bestimmungen des Strafgesetzbuchs über die
Landesverweisung einerseits und dem FZA anderseits nach dem vorstehend Ge-
sagten (Erw. IV/2d) nicht ausmachen. Das FZA lässt Einschränkungen der Per-
sonenfreizügigkeit, mit denen einer Gefährdung der öffentlichen Sicherheit und
Ordnung begegnet werden soll, ausdrücklich zu, und das materielle Strafrecht
dient insbesondere bei Straftaten von einer gewissen Schwere nicht zuletzt genau
diesem Zweck.
bb) Bei der "öffentlichen Sicherheit und Ordnung" handelt es sich um einen
unbestimmten Rechtsbegriff, welcher der Konkretisierung und Auslegung bedarf.
Weder das Landesrecht noch das gemäss Art. 5 Abs. 4 BV zu beachtende
Staatsvertragsrecht definieren eine klare Grenzlinie, ab welcher eine Gefährdung
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von Sicherheit und Ordnung zu bejahen ist. Wie vorstehend erörtert wurde, ten-
diert allerdings der EuGH zu einer engen Auslegung (Erw. IV/2c), was insbeson-
dere im Bereich der obligatorischen Landesverweisung zu einem Konflikt zwi-
schen FZA und Strafgesetzbuch führen kann (Erw. IV/2d). Die Schweiz muss bei
der Auslegung, was unter einer Gefährdung von Sicherheit und Ordnung zu ver-
stehen ist, die Rechtsprechung des EuGH "berücksichtigen", zumindest diejenige
aus der Zeit vor dem Abschluss des FZA (Art. 16 Abs. 2 FZA). Letzteres bedeutet
nach dem allgemeinen Sprachgebrauch, dass sie diese Rechtsprechung als ge-
wichtiges Auslegungselement mit in Betracht zieht und davon nicht ohne triftige
Gründe abweicht. Eine Pflicht zur strikten Befolgung der EuGH-Praxis ergibt sich
aus dem FZA nicht. Der schweizerische Gesetzgeber hat mit dem Erlass der
Bestimmungen über die Landesverweisung zum Ausdruck gebracht, dass er bei
Delikten gemäss Art. 66a Abs. 1 StGB in aller Regel von einer Gefährdung der öf-
fentlichen Sicherheit ausgeht, der mit der Wegweisung des Täters aus der
Schweiz zu begegnen ist. Damit liegt ein triftiger Grund vor, in solchen Fällen von
einer allfälligen anderen Praxis des EuGH abzuweichen und das FZA landes-
rechtskonform anzuwenden.
cc) Selbst wenn man davon ausgehen wollte, dass sich aus dem FZA die
Verpflichtung ergebe, dieses Abkommen durchwegs gemäss der Rechtsprechung
des EuGH auszulegen, stellte sich noch immer die Frage, ob nicht im Falle eines
Konflikts zwischen FZA und Strafgesetzbuch aufgrund der Schubert-Praxis
gleichwohl letzteres den Vorrang habe. Die Schweiz hat unzählige Staatsverträge
abgeschlossen, darunter auch zahlreiche Abkommen mit der EU. Weshalb von all
diesen Verträgen gerade dem FZA eine mit den Abkommen über Menschenrech-
te vergleichbare erhöhte Bedeutung zukommen soll, welche sowohl eine eigen-
ständige Auslegung des FZA als auch die Anwendung der Schubert-Praxis aus-
schliesst, ist nicht ersichtlich. Die diesbezügliche Argumentation in BGE 142 II 35
vermag nicht zu überzeugen. Die sektorielle Beteiligung der Schweiz am EU-
Binnenmarkt, die dabei an erster Stelle genannt wurde, mag handelspolitisch von
Bedeutung sein, ist aber im Gegensatz zur Garantie der Menschenrechte kein
tragender Pfeiler von Demokratie und Rechtsstaat. Bekannt ist, dass die EU ih-
rerseits dieser Freizügigkeit eine besondere Bedeutung zumisst und deshalb da-
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rauf drängt, dass Staaten, die Zugang zu ihrem Binnenmarkt wollen, auch dieses
Prinzip anerkennen. Die Schweiz hat sich im Rahmen der "Bilateralen Verträge I"
dazu verpflichtet. Die Wegweisung straffällig gewordener Ausländer aus Gründen
der öffentlichen Sicherheit und Ordnung tangiert indessen den Kerngehalt der
Freizügigkeit in keiner Weise und wird vom FZA sogar ausdrücklich zugelassen
(Art. 5 Anhang I FZA). Sie betrifft zudem nur einen ganz geringen Teil der aus
EU-Staaten zugewanderten Personen und hat mit dem Handel zwischen den
FZA-Vertragsstaaten sachlich nichts zu tun. Das Funktionieren des Binnenmarkts
hängt offensichtlich nicht davon ab, dass der Begriff der "öffentlichen Sicherheit
und Ordnung" in der EU und in der Schweiz genau gleich verstanden und die
Wegweisung ausländischer Straftäter exakt übereinstimmend gehandhabt wird.
Die sektorielle Beteiligung der Schweiz am EU-Binnenmarkt spricht deshalb nicht
dagegen, im Falle eines Konflikts zwischen FZA und Strafgesetzbuch entspre-
chend der Schubert-Praxis letzteres anzuwenden.
dd) Zutreffend ist, dass die Personenfreizügigkeit am 21. Mai 2000 in einer
eidgenössischen Volksabstimmung von Volk und Ständen gutgeheissen wurde
und insofern in einem besonderen Masse demokratisch legitimiert ist. Dies gilt
aber auch für die zwischenzeitlich erlassenen Bestimmungen über die Landes-
verweisung straffällig gewordener Ausländer. Volk und Stände ergänzten in der
Volksabstimmung vom 28. November 2010 die Bundesverfassung dahingehend,
dass Ausländer, welche gewisse Delikte begehen, jegliches Aufenthaltsrecht in
der Schweiz verlieren. Das Parlament beschloss in der Folge eine entsprechende
Ergänzung des Strafgesetzbuchs, wobei einerseits der Katalog der Straftaten, die
zur Landesverweisung führen, ergänzt und präzisiert, anderseits aber auch – ent-
gegen dem erwähnten Volksentscheid – eine Ausnahmeklausel für Härtefälle ein-
gefügt wurde. Letztere wurde vom Verfassungsgeber nachträglich sanktioniert,
indem Volk und Stände am 28. Februar 2016 eine dagegen gerichtete Volksinitia-
tive ablehnten. Volk und Parlament haben damit im Bereich der Landesverwei-
sung ausländischer Straftäter einen klaren Entscheid gefällt, dem im Falle eines
Konflikts mit älterem Staatsvertragsrecht im Sinne der Schubert-Praxis Nachach-
tung zu verschaffen ist.
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ee) Fehl geht sodann die Argumentation, dass damit den in der Schweiz le-
benden Bürgern von EU-Mitgliedsstaaten der vom FZA garantierte gerichtliche
Rechtsschutz entzogen werde. Wenn die schweizerische Gerichtspraxis bei der
Auslegung des Begriffs der öffentlichen Sicherheit und Ordnung auf die entspre-
chenden Bestimmungen des Schweizerischen Strafgesetzbuchs abstellt, schmä-
lert dies die Möglichkeiten der betroffenen Straftäter, sich vor Gericht gegen die
Anordnung einer Landesverweisung zu wehren, in keiner Weise. Es stehen dazu
weiterhin zwei kantonale Gerichtsinstanzen mit voller Kognition, die bundesrecht-
liche Beschwerde in Strafsachen und schliesslich auch noch die Überprüfung der
letztinstanzlichen Entscheide auf EMRK-Konformität vor dem Menschenrechts-
Gerichtshof in Strassburg zur Verfügung. Einen weitergehenden Rechtsschutz –
etwa in Form einer Weiterzugsmöglichkeit an den EuGH – gewährt auch das FZA
nicht. Ebenso wenig bildet das Argument, dass die EU-Mitgliedstaaten ihrerseits
bei der Auslegung des FZA der Rechtsprechung des EuGH unterworfen seien,
einen Grund, dieser gegenüber den Bestimmungen der Bundesverfassung und
des Strafgesetzbuchs über die Landesverweisung den Vorrang zu geben. Die
Verpflichtung der EU-Staaten, EU-Vorschriften zu befolgen und den EuGH als
Oberinstanz anzuerkennen, ergibt sich aus ihrer Mitgliedschaft bei der EU. Die
Schweiz hingegen ist nicht Mitglied der EU und hat im Bereich der Personenfrei-
zügigkeit gegenüber den EU-Staaten und deren Bürgern keine weitergehenden
Pflichten als diejenigen, die sich aus dem FZA ergeben. Dieses schreibt aber, wie
bereits dargelegt wurde, nur die Berücksichtigung, nicht aber die strikte Befolgung
der EuGH-Gerichtspraxis vor, und darf im Übrigen aufgrund der Schubert-Praxis
nicht entgegen den Bestimmungen des Strafgesetzbuches über die Landesver-
weisung angewendet werden.
4. Selbst wenn man aber – der Argumentation in BGE 142 II 35 folgend –
das FZA gegenüber dem Schweizerischen Strafgesetzbuch als vorrangig betrach-
ten wollte, führte dies im vorliegenden Fall zu keinem anderen Resultat. Der Han-
del mit einer grösseren, die Schwelle zum "schweren Fall" im Sinne von Art. 19
Abs. 2 lit. a BetmG deutlich überschreitenden Menge von Kokain ist eine schwer-
wiegende, mit mindestens einem Jahr Freiheitsstrafe zu sanktionierende Straftat.
Vorliegend wird der Beschuldigte zu 21 Monaten Freiheitsstrafe verurteilt. Bei
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Personen, die ein solches Delikt begangen haben, bedarf es wegen dessen
Schwere zur Begründung einer Fernhaltemassnahme keiner hohen Rückfallwahr-
scheinlichkeit. Vielmehr drängt sich eine Landesverweisung unter solchen Um-
ständen unabhängig davon auf, dass dem Beschuldigten noch der bedingte Straf-
vollzug gewährt werden konnte. Dies gilt umso mehr, als der Beschuldigte seinen
Einstieg in den Drogenhandel lapidar damit erklärte, dass er und die beiden Mit-
beschuldigten eben ein entsprechendes "Angebot" erhalten hätten, auf das sie
"von heute auf morgen" eingegangen seien (Urk. 2/3 S. 5). Bei dieser Sachlage
liegt die Befürchtung nahe, dass der Beschuldigte bei einem erneuten Aufenthalt
in der Schweiz wiederum in eine solche Situation geraten und der Versuchung
des schnell, aber eben auf deliktische Weise zu erlangenden Geldes erliegen
würde. Dieser Gefahr kann nur mit der Fernhaltung des Beschuldigten vom
schweizerischen Staatsgebiet wirksam begegnet werden. Die Nachteile, welche
daraus für den Beschuldigten resultieren, sind demgegenüber nicht einschnei-
dend, hat er doch keinerlei verwandtschaftliche, berufliche oder sonstige Bezie-
hung zur Schweiz und steht ihm als Bürger eines EU-Staates weiterhin die Mög-
lichkeit offen, in jedes andere europäische Land auszureisen.
5. Die Vorinstanz hat die Dauer der Landesverweisung auf das gesetzliche
Minimum von fünf Jahren (Art. 66a Abs. 1 Ingress) beschränkt. Dabei muss es
sein Bewenden haben, nachdem die Staatsanwaltschaft diesen Entscheid akzep-
tiert hat (Art. 391 Abs. 2 StPO).
VI.
Ausgangsgemäss sind die Kosten des Berufungsverfahrens mit Ausnahme
derjenigen der amtlichen Verteidigung im Betrag von pauschal Fr. 3'000.– inklusi-
ve Mehrwertsteuer (vgl. Urk. 42), die einstweilen von der Gerichtskasse zu tragen
sind (Art. 135 Abs. 1 und 4 StPO), dem Beschuldigten aufzuerlegen (Art. 428
Abs. 1 StPO).
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