Decision ID: 2f989db6-b23a-5499-b1b5-f1c7fd7ce4e9
Year: 2021
Language: de
Court: SG_VG
Chamber: SG_VG_001
Canton: SG
Region: Eastern_Switzerland
Law Area: public_law
Law Sub-area: nan
Label: dismissal

Facts:
Das Verwaltungsgericht stellt fest:
A.
Die Politische Gemeinde Wittenbach hat am 6. Juli 2020 vier Unternehmen – darunter
die Maxsolution GmbH und die Cavelti AG – eingeladen, ein Angebot für den Verlag,
die Herstellung und den Vertrieb des Amtlichen Publikationsorgans der Politischen
Gemeinde und der beiden Kirchgemeinden einzureichen. Der Vertrag sollte für die
Dauer von zwei Jahren abgeschlossen werden und sich ohne Kündigung per 30. April
stillschweigend um ein weiteres Jahr erneuern. In den Unterlagen zur Einladung
wurden unter anderem die Zuschlagskriterien und deren Gewichtung, nämlich "Preis"
40 Prozent, "Visualität/Entwicklungspotential" 20 Prozent, "Erfahrung" 20 Prozent,
"Produktion/Sicherstellung der Abläufe" 15 Prozent und "Ausbildung Lernende" 5
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Prozent, bekannt gegeben. Unterkriterien waren keine genannt. Innert der bis 9. August
2020 offenen Frist reichten drei Unternehmen – darunter die Maxsolution GmbH und
die Cavelti AG – je ein Angebot ein.
B.
Mit Verfügung vom 15. September 2020 erteilte der Gemeinderat der Politischen
Gemeinde Wittenbach den Zuschlag der Cavelti AG, deren Angebot zum Preis von
CHF 83'000 (brutto, ohne Mehrwertsteuer) mit 81 (Preis 40, Visualität/
Entwicklungspotential 12, Erfahrung 12, Produktion/Sicherstellung Abläufe 12,
Ausbildung Lernende 5) von maximal erzielbaren 100 Punkten bewertet worden war.
C.
Die Maxsolution GmbH (Beschwerdeführerin), die bisher das amtliche
Publikationsorgan unter dem Titel "GemeindePULS" herausgegeben und deren
Angebot zum Preis von CHF 121'804 (brutto, ohne Mehrwertsteuer) 75 (Preis 20,
Visualität/Entwicklungspotential 19, Erfahrung 16, Produktion/Sicherstellung der
Abläufe 15, Ausbildung Lernende 5) Punkte erzielt hatte, erhob gegen die
Zuschlagsverfügung des Gemeinderates der Politischen Gemeinde Wittenbach
(Vorinstanz) vom 15. September 2020 mit Eingabe ihres Rechtsvertreters vom
25. September 2020 Beschwerde beim Verwaltungsgericht. Sie beantragt, unter
Kosten- und Entschädigungsfolge sei die angefochtene Verfügung aufzuheben und ihr
der Zuschlag zu erteilen, eventualiter die Angelegenheit zur Neubeurteilung und
Begründung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Ihr Gesuch, es sei der Beschwerde die
aufschiebende Wirkung zu gewähren, wies der zuständige Abteilungspräsident mit
Zwischenverfügung vom 26. November 2020 ab. Die amtlichen Kosten für das
Zwischenverfahren von CHF 1'000 wurden der Beschwerdeführerin auferlegt,
ausseramtliche Kosten wurden nicht entschädigt.
Die Vorinstanz teilte am 14. Dezember 2020 mit, sie habe den Vertrag mit der Cavelti
AG (Beschwerdegegnerin) abgeschlossen und beantragte mit Vernehmlassung vom
18. Dezember 2020, die Beschwerde sei unter Kosten- und Entschädigungsfolge
abzuweisen. Die Beschwerdegegnerin verzichtete stillschweigend auf eine
Vernehmlassung in der Hauptsache. Die Beschwerdeführerin nahm zur
vorinstanzlichen Vernehmlassung am 5. Februar 2021 mit eigener Eingabe Stellung und
hielt an ihren Anträgen, die sie um den Ersatz der Mehrwertsteuer bei der
ausseramtlichen Entschädigung ergänzte, fest. Die Vorinstanz äusserte sich dazu am
26. Februar 2021. Die Beschwerdeführerin äusserte sich am 16. April 2021
abschliessend. Auf die Ausführungen der Beschwerdeführerin und der Vorinstanz zur
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Begründung ihrer Anträge sowie die Akten wird, soweit wesentlich, in den Erwägungen
eingegangen.

Considerations:
Darüber zieht das Verwaltungsgericht in Erwägung:
1. Eintreten
Das Verwaltungsgericht ist zum Entscheid in der Sache zuständig (Art. 5 Abs. 2 des
Einführungsgesetzes zur Gesetzgebung über das öffentliche Beschaffungswesen; sGS
841.1, EGöB). Die Beschwerdeführerin beantragt, es sei der Auftrag, das amtliche
Publikationsorgan der Beschwerdegegnerin zu verlegen, herauszugeben und zu
vertreiben, an sie zu vergeben. Die Beschwerdeführerin, deren Angebot gegenüber
jenem der Beschwerdegegnerin mit einem Rückstand von 6 – bei einem Maximum von
100 – Punkten bewertet wurde, beanstandet unter anderem die Bewertung der
Angebote nach den Zuschlagskriterien "Preis", "Visualität/Entwicklungspotential" und
"Erfahrung". Ist ihrer Beurteilung zu folgen, erwiese sich ihr Angebot als wirtschaftlich
günstiger als jenes der Beschwerdegegnerin. Sie tut damit eine reelle Chance auf den
Zuschlag dar (vgl. Art. 64 in Verbindung mit Art. 45 Abs. 1 des Gesetzes über die
Verwaltungsrechtspflege sGS 951.1, VRP; BGer 2C_698/2019 vom 24. April 2021
E. 1.3.1 mit Hinweis auf BGE 141 II 14 E. 4.1 und 4.7). Dass ein Zuschlag nicht mehr
möglich ist, weil die Vorinstanz mangels aufschiebender Wirkung der Beschwerde (vgl.
Präsidialverfügung vom 26. November 2020) am 14. Dezember 2020 den Vertrag mit
der Beschwerdegegnerin zu Recht abgeschlossen hat, schliesst ihre
Beschwerdebefugnis nicht aus. Auch wenn sie keine Schadenersatzansprüche geltend
macht, verbleibt ihr der Anspruch auf die Feststellung einer allfälligen Rechtswidrigkeit
des angefochtenen Zuschlags (vgl. Art. 18 Abs. 2 der Interkantonalen Vereinbarung
über das öffentliche Beschaffungswesen; sGS 841.32, IVöB; BGer 2C_698/2019 vom
24. April 2020 E. 1.3.2). Die Beschwerde gegen die Zuschlagsverfügung vom
15. September 2020 wurde mit Eingabe vom 25. September 2020 rechtzeitig erhoben
und erfüllt die formellen und inhaltlichen Anforderungen (Art. 15 Abs. 3 IVöB). Auf die
Beschwerde ist deshalb einzutreten.
2. Streitgegenstand
Die Beschwerdeführerin beanstandet die Bewertung der Angebote nach dem Kriterium
des Preises (dazu nachfolgend Erwägung 2.1) sowie des "Social Media Potentials" als
Teilaspekt des Zuschlagskriteriums "Visualität/Entwicklungspotential" und der
"Referenzen mit ähnlichen Objekten" als Teilaspekt des Zuschlagskriteriums
"Erfahrung" (dazu nachfolgend Erwägung 2.2). Sie macht sodann geltend, das
Vorgehen der Vorinstanz verletze die vergaberechtlichen Gebote der Gleichbehandlung
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der Anbieterinnen und der Transparenz des Verfahrens (dazu nachfolgend Erwägung
2.3).
Preis
Die Beschwerdeführerin macht geltend, der von der Vorinstanz bewertete Offertpreis
umfasse – im Gegensatz zu jenem der Beschwerdegegnerin – auch die Verbreitung des
Publikationsorgans in der Region und gehe von einer Auflage von 7000 Exemplaren
aus. Werde bei ihrem Angebot nur die Auflage für Wittenbach – 5000 Exemplare –
berücksichtigt, ergebe sich ein Preis von CHF 87'002 (CHF 121'804 / 7000 x 5000). Ihr
Angebot wäre also preisgünstiger als jenes der Beschwerdegegnerin.
Unabhängig allfälliger vorangegangener Gespräche zwischen der Vorinstanz und der
Beschwerdeführerin über die Auflage und das Verbreitungsgebiet des amtlichen
Publikationsorgans waren die Ausschreibungsunterlagen in diesem Punkt klar: Zu
offerieren war eine Auflage von 5000 Exemplaren mit dem auf die Politische Gemeinde
Wittenbach beschränkten Verteilungsgebiet. Eine allfällige höhere Produktion zwecks
zusätzlicher Verteilung in Häggenschwil, Lömmenschwil, Muolen, Berg SG, Freidorf
und Bernhardzell sollte auf Rechnung der Verlegerin gehen (vgl. act. 7/3, Produktion/
Auflage und Verteilung). – Die Beschwerdeführerin hat in ihrem Angebot "5000
Exemplare Wittenbach bzw. 7300 Exemplare" mit dem "Hauptgebiet 5000 Exemplare:
Wittenbach" und dem "Zusatzgebiet 2300 Exemplare: Häggenschwil, Lömmenschwil,
Muolen, Berg SG, Freidorf TG, Bernhardzell" offeriert. Das Zusatzgebiet war mit einem
Stern und der Anmerkung "ist Sache des Verlags, siehe Konzept" versehen. Der
Abschnitt "Konzept" des Angebots der Beschwerdeführerin enthielt Ausführungen zu
"Social Media", "Facebook" und "Instagram" und ein "Fazit" dazu samt "Richtpreisen",
nicht aber zur Frage der Höhe der Auflage und der regionalen Verbreitung der
gedruckten Ausgabe und den allfälligen Auswirkungen auf den Preis (vgl. act. 7/7). –
Die Vorinstanz durfte unter diesen Umständen ohne Rücksprache davon ausgehen,
dass der Offertpreis sich auf eine Auflage von 5000 Exemplaren bezog. Dass sie der
Bewertung des Angebots der Beschwerdeführerin nach dem Zuschlagskriterium des
Preises damit die Eingabesumme gemäss Pauschalangebot von CHF 121'804 ohne
Mehrwertsteuer zugrunde legte, ist deshalb nicht zu beanstanden.
Wie bereits in der Zwischenverfügung vom 26. November 2020 festgestellt, ist
vergaberechtlich nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz für die Bestimmung der
Preisspanne auf die tatsächlich offerierten Preise abgestellt hat. Das teuerste Angebot
für CHF 190'000 war weit mehr als doppelt so teuer als das billigste mit CHF 83'000.
Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin war es deshalb vergaberechtlich
2.1.
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nicht geboten, für das nicht eingegangene Angebot des vierten Unternehmens von
einem noch höheren Preis auszugehen.
Hingegen verfälscht – wie ebenfalls bereits in der Zwischenverfügung vom
26. November 2020 festgestellt – das vorinstanzliche Modell der Preisbewertung,
welches das billigste Angebot mit dem Punktemaximum von 40, das teuerste mit dem
Punkteminimum von 1 und das mittlere, unabhängig von seinem konkreten Preis mit
der Hälfte der maximalen Punkte bewertet, das Gewicht des Preises und ist deshalb
vergaberechtswidrig. Die lineare Verteilung der Punkte zwischen dem höchsten und
dem tiefsten Angebot führt zu einer Verbesserung der Bewertung des Angebots der
Beschwerdeführerin um sechs Punkte und damit – bei im Übrigen unveränderter
Bewertung nach den weiteren Zuschlagskriterien – zu einem Gleichstand mit jenem der
Beschwerdegegnerin. Dass sich die Vorinstanz bei Punktegleichstand der beiden
Angebote für das billigere der Beschwerdegegnerin entschieden hätte, ist
vergaberechtlich nicht zu beanstanden. Sie trägt damit dem vergaberechtlichen Ziel
der wirtschaftlichen Verwendung öffentlicher Mittel Rechnung (vgl. Art. 1 Abs. 3 Ingress
und lit. d IVöB) und übt ihr Ermessen dementsprechend pflichtgemäss aus (vgl. dazu
Galli/Moser/Lang/Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Aufl. 2013,
Rz. 835).
Qualitätskriterien2.2.
Schranken der gerichtlichen Beurteilung
Als Vorbemerkung ist festzuhalten, dass die Gerichtsbehörde im Bereich des
öffentlichen Beschaffungswesens die Aufgabe hat, die korrekte Rechtsanwendung
durch die Vergabebehörde grundsätzlich frei zu prüfen. Wenn indessen das materielle
Recht dieser Letzteren einen weiten Ermessensspielraum einräumt, was insbesondere
in der Phase der Würdigung und des Vergleichs der Angebote der Fall ist, muss das
Gericht darauf achten, sich nicht ungerechtfertigt in die Entscheidungsfreiheit der mit
dem Zuschlag beauftragten Behörde einzumischen. Die Gerichtsbehörde kann somit
nur bei Missbrauch oder Überschreitung der Entscheidungsbefugnis der
Vergabebehörde eingreifen, was in der Praxis einer auf die Willkür beschränkten
Kontrolle gleichkommen kann (vgl. BGer 2D_35/2017 vom 5. April 2018 = Pra 2018
Nr. 130 E. 5.1 mit Hinweis auf BGE 141 II 353 E. 3 = Pra 2016 Nr. 31). Dies gilt
insbesondere dann, wenn sich die Vorinstanz – wie vorliegend – in der Ausübung ihres
Ermessens auf die in Art. 50 Abs. 1 der Bundesverfassung der Schweizerischen
Eidgenossenschaft (SR 101, BV) und in Art. 89 Abs. 1 der Verfassung des Kantons St.
Gallen (sGS 111.1, KV) verankerte Gemeindeautonomie berufen kann (vgl. BGE 143 II
2.2.1.
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553 E. 6.3).
Ein Entscheid ist willkürlich im Sinn von Art. 9 BV, wenn er in schwerwiegender Weise
eine Norm oder einen klaren und unumstrittenen Rechtsgrundsatz verletzt oder in
stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft. Willkür liegt nicht nur
schon dann vor, wenn eine andere Lösung denkbar, ja sogar vorzuziehen wäre. Das
Bundesgericht weicht von der Lösung der letzten kantonalen Instanz nur ab, wenn
deren Entscheid unhaltbar erscheint, mit der tatsächlichen Situation in offensichtlichem
Widerspruch steht und ohne objektive Gründe oder in Verletzung eines bestimmten
Rechts gefällt wurde. Es genügt nicht, dass die Begründung des Entscheides unhaltbar
ist; zusätzlich muss er im Ergebnis willkürlich sein (vgl. BGer 2D_35/2017 vom 5. April
2018 = Pra 2018 Nr. 130 E. 5.2 mit Hinweis auf BGE 141 III 564 E. 4.1 = Pra 2016
Nr. 80).
Einführung von Teilaspekten bei der Bewertung
Nach Art. 34 Abs. 3 der Verordnung über das öffentliche Beschaffungswesen (sGS
841.11, VöB) werden die Zuschlagskriterien mit allfälligen Unterkriterien im Rahmen der
Ausschreibung in der Reihenfolge ihrer Bedeutung oder mit ihrer Gewichtung bekannt
gegeben. Diese Bestimmung schliesst indessen nicht aus, dass die Beurteilung der
Angebote nach den bekannt gegebenen Zuschlagskriterien anhand der Bewertung
nach Teilaspekten erfolgt, die nicht als Unterkriterien bereits in der Ausschreibung
bekannt gegeben wurden (vgl. VerwGE B 2015/114 vom 28. Juni 2016 und die Kritik
dazu von M. Beyeler, in: Vergaberechtliche Entscheide 2016/2017, Zürich/Basel/Genf
2018, Rz. 130). Dass die vorgängige Bekanntgabe von Unterkriterien im Interesse der
Transparenz insbesondere bei den "weichen" auf die Qualität bezogenen
Zuschlagskriterien der Transparenz förderlich – und soweit bereits feststehend
vergaberechtlich geboten – ist, trifft zu. Indessen wird es zum einen kaum möglich sein,
der Vergabebehörde nachzuweisen, dass die Teilaspekte bereits im Zeitpunkt der
Ausschreibung oder Einladung feststanden. Zum andern kann Art. 34 Abs. 3 VöB auch
nicht zur Folge haben, dass mangels Bekanntgabe von Unterkriterien allgemein
formulierte Zuschlagskriterien ohne Angabe von Teilaspekten nur noch "pauschal"
bewertet werden dürfen. Der Anspruch auf rechtliches Gehör verlangt eine Begründung
des Zuschlags und damit letztlich auch eine Begründung der Bewertung, die sich
gezwungenermassen auf einen Vergleich der Angebote und damit auf Teilaspekte der
Zuschlagskriterien stützen muss. Dementsprechend ist aus Gründen der Praktikabilität
an der Rechtsprechung festzuhalten, wonach Art. 34 Abs. 3 VöB die Bewertung der
2.2.2.
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Angebote nach den Zuschlagskriterien anhand von – nicht als Unterkriterien zusammen
mit der Ausschreibung bekanntgegebenen – Teilaspekten zulässig ist.
Bewertung mit Punkten statt gewichteten Noten
Bereits in der Zwischenverfügung vom 26. November 2020 wurde festgehalten, dass
die – von der Vorinstanz selbst als unüblich bezeichnete – Bewertungsmethode –
Punktzahl je Teilaspekt statt entsprechend der jeweils maximal erreichbaren Punktzahl
gewichtete Note – zu keinem anderen Ergebnis führt, wenn die vergebene Punktzahl in
eine Note auf eine für alle Teilaspekte identische Notenskala umgerechnet und
anschliessend gewichtet würde. Mathematisch laufen beide Methoden auf ein und
dasselbe Ergebnis hinaus.
2.2.3.
Visualität/Entwicklungspotential
Die Vorinstanz hat das Zuschlagskriterium "Visualität/Entwicklungspotential" mit
maximal 20 Punkten bewertet und anhand der Teilaspekte "Blattstruktur ist
umgesetzt" (6 Punkte), "Layout Vorschlag wirkt modern/zeitgemäss" (6 Punkte),
"Handling für die Redaktion ist einfach" (drei Punkte) und "social media Potential" (5
Punkte) beurteilt.
Die Beschwerdeführerin beanstandet die Bewertung der Angebote hinsichtlich ihres
"social media Potentials". Eine Differenz von lediglich einem Punkt – ihr Angebot
erzielte 4, jenes der Beschwerdegegnerin 3 Punkte – sei ungenügend. Sie setze das
Socialmedia-Konzept der Vorinstanz seit mehreren Jahren vollumfänglich um, die
Website seit 2001, den Facebook-Auftritt seit 2015 und den Instagram-Auftritt seit
2017. Die Beschwerdegegnerin hingegen belege keinen eigenen dieser Kanäle für sich
selbst und sie führe auch keine solchen im Auftrag einer Gemeinde, habe somit keine
Erfahrungen in der Betreuung von Socialmedia-Kanälen. Sie offeriere keine eigentliche
Konzeptidee, sondern beschränke sich auf allgemeine Ausführungen bekannter Natur
und eine Kritik am von der Beschwerdeführerin betreuten Facebook-Auftritt. Zudem
wolle sie eine App verkaufen, obwohl die Vorinstanz vorläufig keine weiteren Kanäle
lancieren wolle. Die Beschwerdeführerin hingegen habe eine Konzeptidee unterbreitet,
indem sie Ansprechgruppen definiert und konkrete Angaben zur Post- und Story-Rate
und zum Werbeaufwand geliefert habe.
Die Vorinstanz hält dem entgegen, die Beschwerdeführerin setze das bestehende
Konzept bereits seit Jahren um. Ihr Angebot beinhalte aber keinerlei
Entwicklungsmöglichkeiten oder neue Ansätze. Die Beschwerdegegnerin gehe einen
Schritt weiter und setze Social-Media in den Gesamtkontext einer
2.2.4.
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Kommunikationsstrategie und vergleiche diesen mit anderen Kanälen. Sie verweise
nicht bloss auf die bestehenden Kanäle Facebook und Instagram, sondern ziehe
weitere Kanäle in Betracht. Dass die Beschwerdegegnerin keine Erfahrung in der
Betreuung von Socialmedia-Kanälen habe, sei falsch. Entgegen der Behauptung der
Beschwerdeführerin nutze die Vorinstanz die bestehenden Kanäle der
Beschwerdeführerin nicht intensiv, sondern setze sie bewusst nicht für ihre
Kommunikationsinhalte ein. Sie würden mit Inhalten von Gewerben, Vereinen usw.
genutzt.
Die Begründung der Differenz bei der Bewertung der Angebote von lediglich einem
Punkt zugunsten der Beschwerdeführerin beim Teilaspekt "social media Potential"
lässt sich anhand der Angebote und der vorinstanzlichen Ausführungen – wie bereits in
der Zwischenverfügung vom 26. November 2020 dargelegt – ohne weiteres
nachvollziehen. Das Angebot der Beschwerdegegnerin enthält insbesondere eine
Skizze, welche die elektronischen Kanäle mit Blick auf Zielgruppen, Inhalt und
Darstellungsformen synoptisch zusammenfasst, und eine Beschreibung zweier
konkreter Varianten für die Entwicklung der digitalen Kommunikation (vgl. act. 7/8,
Seiten 9-11). Im Übrigen ergibt sich auch aus der Website der Beschwerdegegnerin,
dass sie in der Lage ist, "Auftritte aus einem Guss" unter Nutzung insbesondere auch
der digitalen Kanäle umzusetzen (vgl. Auftritt aus einem Guss – neues Corporate
Design für die Gemeinde Niederbüren – Cavelti AG; aufgesucht am 25. Juni 2021).
Dieser Umstand steht der Behauptung der Beschwerdeführerin, die
Beschwerdegegnerin habe keine Erfahrung im Zusammenhang bei der Betreuung
elektronischer Kanäle, entgegen. Demgegenüber beschränkt sich die Socialmedia-
Skizze der Beschwerdeführerin im Wesentlichen auf eine Darstellung des Bestehenden
(vgl. act. 7/7). Dass aber auch das Entwicklungspotential – und damit ein Blick in die
Zukunft – von Bedeutung sein würde, war für die Anbieterinnen bereits aus der
Umschreibung des Zuschlagskriteriums "Visualität/Entwicklungspotential" ersichtlich.
Erfahrung
Die Vorinstanz hat das Zuschlagskriterium "Erfahrung" mit maximal 20 Punkten
bewertet und anhand der Teilaspekte "Referenzen mit ähnlichen Objekten" (6 Punkte),
"Bezug zu Wittenbach" (6 Punkte), "verlegerisches Know-how" (4 Punkte) und "Kontakt
zu Pulsmesser'kunden'" (4 Punkte) beurteilt.
Die Beschwerdeführerin ist der Auffassung, sie hätte beim Teilaspekt "Referenzen mit
ähnlichen Objekten" nicht bloss 2, sondern – wie die Beschwerdegegnerin – 6 Punkte
2.2.5.
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erhalten müssen. Die Vorinstanz habe offenbar einfach für jede angegebene Referenz
einen Punkt vergeben, obwohl keine bestimmte Anzahl genannt oder eingefordert
worden sei. Die angegebenen Referenzen seien nicht bewertet worden. Dieses
Vorgehen sei unzulässig. Die von der Beschwerdegegnerin angegebene Gemeindeapp
beispielsweise sei mit dem ausgeschriebenen Auftrag nicht vergleichbar, da es
vorliegend um Herstellung und Vertrieb eines gedruckten Produkts gehe. Dafür hätte
die Beschwerdegegnerin keinen Punkt erhalten dürfen. Die Beschwerdeführerin habe
für weitere Referenzen auf ihre Homepage verwiesen. Eine grössere und bessere
Referenz als die Herausgabe des GemeindePULSes für die Vorinstanz seit über 20
Jahren könne es nicht geben. Auch den "Andwiler" produziere sie seit über 12 Jahren.
Die Vorinstanz hält dem entgegen, die Referenz "GemeindePULS" sei sicher wertvoll,
zeige aber auch, dass dadurch keinerlei neue Erfahrungen und Inputs in die
Zusammenarbeit eingebracht würden. Zudem frage sich, ob die maximale Bewertung
des Angebots der Beschwerdeführerin beim Teilaspekt "Bezug zu Wittenbach" nicht
einen versteckten "Heimatschutz" beinhalte. Neben einer weiteren kleinen Gemeinde
(Andwil) bringe die Beschwerdeführerin keinerlei weitere Referenzen vor. Auch auf ihrer
Homepage lasse sich nichts weiter finden. Die Beschwerdegegnerin könne ein
Vielfaches an ähnlichen Objekten vorweisen. Die Vorinstanz gehe deshalb davon aus,
dass die Beschwerdegegnerin auf einen sehr grossen Erfahrungsschatz mit sehr
unterschiedlichen Gemeinden zurückgreifen könne. Sie habe nicht einfach die Anzahl
bewertet, sondern die einzelnen Referenzangaben in die Bewertung einfliessen lassen.
Die Angabe von Kontaktpersonen in den einzelnen Gemeinden mache eine eingehende
Überprüfung möglich. Auch die Beschwerdegegnerin könne langjährige Erfahrungen
mit Referenzgemeinden – sogar über 40 Jahre in den Fällen von Waldkirch und
Gaiserwald – belegen. Beim Teilaspekt "Blattstruktur umgesetzt" sei das Angebot der
Beschwerdeführerin mit der maximalen, jenes der Beschwerdegegnerin mit der
minimalen Punktzahl bewertet worden. Beurteilt worden sei der eingereichte
Gestaltungsvorschlag, obwohl den Ausschreibungsunterlagen nicht entnommen
werden könne, dass die Blattstruktur einzuhalten sei. Da lediglich eine Doppelseite
verlangt und die Gestaltungselemente angegeben worden seien, wäre bei einer
Neubeurteilung auch eine Änderung zugunsten der Beschwerdegegnerin denkbar.
Die Differenz von vier Punkten bei der Bewertung der Angebote nach dem Teilaspekt
der "Referenzen mit ähnlichen Objekten" zugunsten der Beschwerdegegnerin ist – wie
bereits in der Zwischenverfügung vom 26. November 2020 dargelegt – anhand der
Angebote und der vorinstanzlichen Ausführungen in der Vernehmlassung ohne
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weiteres nachvollziehbar. Hätte die Vorinstanz drei oder mehr Referenzen zu amtlichen
Publikationsorganen verlangt, hätte sich dies zuungunsten der Beschwerdeführerin
ausgewirkt, die soweit den Akten und ihrer Website (vgl. MAXSOLUTION | Die Agentur
für Strategie & Design aus St. Gallen, aufgesucht am 25. Juni 2021) entnommen
werden kann, zurzeit einzig noch jenes der Gemeinde Andwil herausgibt. Sie hat zu
ihren Publikationen auch – anders als die Beschwerdegegnerin – keine
Kontaktpersonen benannt.
Gleichbehandlung/Transparenzgebot2.3.
Vorbringen der Beschwerdeführerin
Die Beschwerdeführerin macht unter Darstellung ihrer Zusammenarbeit mit der
Vorinstanz in den vergangenen Jahren geltend, sie sei mit der Verzögerung der
Kündigung und der Form der Ausschreibung benachteiligt worden. Die Vorinstanz habe
sie mit ihrer opportunistischen Vorgehensweise benachteiligt und übervorteilt, um eine
geldwerte Leistung – die Verbreitung des Publikationsorgans über die Gemeindegrenze
hinaus – gratis zu erlangen. Sie wirft der Vorinstanz unvollständige und falsche
Information der Bürgerschaft anlässlich der Bürgerversammlung vom 20. November
2020 vor (dazu nachfolgend Erwägung 2.3.2). Das Beschaffungsrecht führe dazu, dass
die Behörden sukzessive die Aufträge an auswärtige Unternehmen vergebe und die
eigene Wirtschaft über die Zeit schrumpfe (dazu nachfolgend Erwägung 2.3.3).
Schliesslich sei der Beschwerdegegnerin mitgeteilt worden, der Verleger könne bei
jeder Ausgabe selber den Umfang des Publikationsorgans bestimmen und erhalte den
Preis für alle Seiten, auch für die Inserateseiten. Die Beschwerdegegnerin habe damit
anders als die übrigen Anbieterinnen kalkulieren können (dazu nachfolgend Erwägung
2.3.4).
2.3.1.
Unparteiische Vergabe
Das öffentliche Beschaffungsrecht soll gemäss Art. 1 Abs. 3 Ingress und lit. b IVöB
insbesondere eine unparteiische Vergabe sicherstellen.
Unabhängig davon, ob die in der Stellungnahme vom 5. Februar 2021 dargelegten
Befindlichkeiten des Geschäftsführers der Beschwerdeführerin insbesondere vor dem
Hintergrund der Umstände der Kündigung des bestehenden Vertrags und der Frage
des fairen Entgelts der Leistungen verständlich sind, lassen die ihnen
zugrundeliegenden Tatsachen das Vergabeverfahren nicht als rechtswidrig erscheinen:
Der Inhalt der Einladung und der Unterlagen war für alle Unternehmen identisch.
Insbesondere ergibt sich daraus nicht, dass die Beschwerdeführerin hinsichtlich der
2.3.2.
https://maxsolution.ch/ https://maxsolution.ch/
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Kostentragung für die Verbreitung des Publikationsorgans über die Gemeindegrenze
hinaus anders behandelt werden sollte als die Beschwerdegegnerin. Die
Beschwerdeführerin hat die Einladungsunterlagen vorbehaltlos akzeptiert und ihr
Angebot eingereicht, ohne darin auf aus ihrer Sicht bestehende Mängel oder
Rechtswidrigkeiten hinzuweisen. Selbst wenn ihre Vorwürfe zutreffen würden, wären
sie im Beschwerdeverfahren gegen den Zuschlag verspätet erhoben worden (vgl. GVP
2001 Nr. 20; GVP 2015 Nr. 41).
Im Übrigen macht die Beschwerdeführerin auch jetzt – angesichts der Vergabesumme
von über CHF 240'000 für die zweijährige Mindestvertragsdauer mit der Möglichkeit
der stillschweigenden Verlängerung um ein weiteres Jahr zu Recht (vgl. Art. 3 Abs. 1
VöB und Anhang) – nicht geltend, die Vorinstanz hätte ihr den Auftrag im freihändigen
Verfahren erteilen dürfen. Dass vergaberechtlich möglicherweise die Durchführung des
offenen Verfahrens geboten gewesen wäre, hilft ihr nicht weiter: Der in einem
Einladungsverfahren nicht berücksichtigte Anbieter kann kein schutzwürdiges Interesse
daran haben, dass neben den zugelassenen Anbietern noch weitere Anbieter am
Verfahren hätten teilnehmen können; denn dadurch wird seine eigene Chance auf den
Zuschlag nicht grösser, sondern noch kleiner (vgl. BGE 141 II 307 E. 6.2, 6.3 und 6.6).
Ortsansässigkeit
Das Vergaberecht schliesst eine Bevorzugung der örtlichen Unternehmen allein
aufgrund ihrer Ortsansässigkeit aus. Insoweit mag die Feststellung der
Beschwerdeführerin, zunehmend würden auch auswärtige Anbieter berücksichtigt,
zutreffen. Allein sie ergibt sich aus dem Gebot, alle Anbieterinnen und Anbieter
unabhängig von ihrem Standort gleich zu behandeln (vgl. Art. 3 Abs. 1 und Art. 5 Abs. 1
Satz 2 des Bundesgesetzes über den Binnenmarkt; Binnenmarktgesetz, SR 943.02
BGBM; Art. 1 Abs. 3 Ingress und lit. b IVöB) und ist – soweit sachlich gerechtfertigt –
vergaberechtlich beabsichtigt (vgl. BGer 2D_17/2020 vom 30. November 2020 E. 5.3).
Immerhin ist es nicht absolut ausgeschlossen, die Ortskenntnis eines Unternehmers als
Zuschlagskriterium und die Erfahrungen aus früheren Aufträgen bei der Bewertung zu
berücksichtigen, soweit dies sachlich begründet ist (vgl. dazu BGer 2C_111/2018 vom
2. Juli 2019 E. 3.2.2; GVP 2005 Nr. 38; Präsidialverfügung B 2015/101 vom 18. Juni
2015 E. 2.2.4). Die Vorinstanz hat denn auch den engeren Bezug der
Beschwerdeführerin zu Wittenbach gegenüber der Beschwerdegegnerin mit einem
Plus von 5 Punkten berücksichtigt. Ob diese Bewertung vergaberechtlich haltbar ist,
kann angesichts des Ergebnisses – die Vorinstanz hat das Angebot der
2.3.3.
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3. Zusammenfassung
Zusammenfassend erweist sich die Beschwerde als unbegründet. Sie ist abzuweisen.
4. Kosten
Bei diesem Verfahrensausgang sind die amtlichen Kosten des Hauptverfahrens der
Beschwerdeführerin aufzuerlegen (Art. 95 Abs. 1 VRP). Eine Entscheidgebühr von
CHF 2'500 erscheint angemessen (Art. 7 Ziff. 222 der Gerichtskostenverordnung, sGS
941.12). Der bei der Hauptsache verbliebene restliche Kostenvorschuss von CHF 1'500
ist anzurechnen. Die berufsmässig vertretene Vorinstanz obsiegt zwar und stellte einen
Entschädigungsantrag, hat jedoch als Vergabebehörde und verfügende Partei keinen
Beschwerdeführerin ohne Verletzung vergaberechtlicher Grundsätze nicht als das
wirtschaftlich günstigste beurteilt – offenbleiben. Jedenfalls aber könnte eine
weitergehende Berücksichtigung der Ortsverbundenheit der Beschwerdeführerin
vergaberechtlich nicht mehr gerechtfertigt werden.
Gleichbehandlung
Die Vorinstanz anerkennt, dass sie die von den Anbieterinnen gestellten Fragen und die
Antworten dazu nicht wechselseitig allen Anbieterinnen zur Verfügung gestellt hat.
Damit sei aber die Beschwerdegegnerin weder bevorzugt noch bevorteilt worden. Die
Beschwerdegegnerin habe trotz der Information zur verlegerischen Freiheit in Bezug
auf die Anzahl Seiten in ihrem Angebot den verlangten Fixpreis mit Mehr- und
Minderpreis für 24 beziehungsweise 16 Seiten ausgewiesen. Aufgrund der
notwendigen Preisangaben zum Mehr- und Minderpreis für 10 beziehungsweise 12
Ausgaben entstehe durch die Information der Vorinstanz kein Vorteil zugunsten der
Beschwerdegegnerin. Das kalkulatorische Beispiel der Beschwerdeführerin sei ohnehin
falsch und marktfremd. Wenn schon müsste sich die Beschwerdeführerin ihren
Wissensvorsprung aufgrund der Tatsache, dass sie den GemeindePULS seit über 20
Jahren herausgibt, anrechnen lassen.
Der Beschwerdeführerin ist mittlerweile die von der Vorinstanz der
Beschwerdegegnerin erteilte Auskunft bekannt. Indem sie behauptet, die
Beschwerdegegnerin habe deshalb anders kalkulieren können, macht sie im Ergebnis
geltend, auch ihr Offertpreis wäre in Kenntnis der Auskunft tiefer ausgefallen. Soweit
sie ihren Offertpreis konkret anpasst, bezieht sich die Änderung allerdings nicht auf den
seitenmässigen Umfang der Ausgaben, sondern auf das Verbreitungsgebiet (vgl. dazu
oben Erwägung 2.1). Die Beschwerde erweist sich deshalb auch in diesem Punkt als
unbegründet.
2.3.4.
© Kanton St.Gallen 2022 Seite 14/14
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St.Galler Gerichte
Anspruch auf ausseramtliche Entschädigung (Art. 98 Abs. 1 und Art. 98 VRP; Cavelti/
Vögeli, Verwaltungsgerichtsbarkeit im Kanton St. Gallen, 2. Aufl. 2003, Rz. 829).