Decision ID: 99d5cd10-f275-41ee-8265-89093f479999
Year: 2018
Language: de
Court: ZH_OG
Chamber: ZH_OG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: civil_law
Law Sub-area: nan
Label: dismissal

Facts:
betreffend arbeitsrechtliche Forderung
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichts am Arbeitsgericht Zürich, 4. Abteilung, vom 17. August 2018 (AH170158-L)
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Rechtsbegehren: (Urk. 1 S. 2)
" 1. Die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger Fr. 21'318.60-, netto zuzüglich 5% Zins seit 31. Mai 2017, zu bezahlen.
2. Die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger ein Arbeitszeugnis gemäss dem vom Kläger eingereichten ausformulierten Wortlaut aus- und zuzustellen.
3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich 8% MWSt.) zu Lasten der Beklagten."
Widerklagebegehren: (Urk. 8 S. 2)
" 1. Die Klage sei vollumfänglich abzuweisen. 2. Der Kläger sei zu verpflichten, der Beklagten CHF 1'042.15 zzgl.
5 % Zins seit 3. Mai 2017 zu bezahlen. 3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (Letztere zzgl. 8%
MWST) zu Lasten des Klägers."
Urteil des Einzelgerichts am Arbeitsgericht Zürich, 4. Abteilung, vom 17. August 2018:
(Urk. 45 S. 24 f.)
1. Die Beklagte und Widerklägerin wird verpflichtet, dem Kläger und  − Fr. 12'448.50 netto, − Fr. 690.90 brutto = netto sowie − Fr. 7'000.-- brutto = netto je nebst Zins zu 5 % seit 31. Mai 2017 zu bezahlen.
2. Im Mehrbetrag wird die Klage abgewiesen.
3. Die Beklagte und Widerklägerin wird verpflichtet, dem Kläger ein  mit folgendem Wortlaut aus- und zuzustellen: "Arbeitszeugnis
Herr B._, geboren am tt. Februar 1980, hat vom 18. Februar 2015 bis am 31. Juli 2017 bei der A._ AG als Hauswart gearbeitet.
In seiner Funktion war Herr B._ hauptsächlich für folgende Arbeiten zuständig:
- Reinigung der von ihm betreuten Liegenschaften
- Ausführen kleiner Reparaturen
- Umgebungspflege
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Wir lernten Herrn B._ als pflichtbewussten, selbständigen und sorgfältigen Mitarbeiter kennen, der alle ihm obliegenden Pflichten stets zu unserer vollen Zufriedenheit erledigte. Er zeichnete sich durch sein Engagement und seine Hilfsbereitschaft aus. Der Umgang mit Mitarbeitern, Vorgesetzten und Kunden war stets zuvorkommend und freundlich.
Aufgrund einer Reorganisation sahen wir uns leider gezwungen, uns von Herrn B._ zu trennen. Wir bedauern seinen Austritt. Wir danken Herrn B._ herzlich für seine  Mitarbeit und wünschen ihm für seine private und berufliche Zukunft alles Gute.
C._, 31. Juli 2017
(Unterschrift)"
4. Die Widerklage wird abgewiesen.
5. Es werden keine Kosten erhoben.
6. Die Beklagte und Widerklägerin wird verpflichtet, der unentgeltlichen Rechtsvertreterin des Klägers eine Parteientschädigung von Fr. 5'791.55 (Fr. 5'377.50 plus Fr. 414.05 Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
7. (Schriftliche Mitteilung)
8. (Berufung)
Berufungsanträge:
A. Der Beklagten, Widerklägerin und Berufungsklägerin (Urk. 44 S. 2):
" 1. In Gutheissung der Berufung sei das Urteil des Arbeitsgerichts Zürich vom 17. August 2018 dahingehend abzuändern, dass Ziffer 1 und 3 des Dispositivs ersatzlos gestrichen werden.
2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (Letztere zzgl.  MwSt.) zu Lasten des Berufungsgegners."
B. Des Klägers, Widerbeklagten und Berufungsbeklagten (Urk. 50 S. 2):
" 1. Die Anträge der Berufungsklägerin seien vollumfänglich abzuweisen. 2. Kosten- und Entschädigungsfolgen
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge (zzgl. 7.7% MWSt) zu Lasten der Berufungsklägerin.
3. Unentgeltliche Prozessführung Dem Berufungsbeklagten sei die unentgeltliche Prozessführung zu  und in der Person der Unterzeichneten eine unentgeltliche Rechtsbeiständin beizugeben."
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Considerations:
Erwägungen:
1. Sachverhalt und Prozessgeschichte
1.1. Bei der Beklagten, Widerklägerin und Berufungsklägerin (fortan: Beklagte)
handelt es sich um eine Aktiengesellschaft mit Sitz in C._. Sie bezweckt un-
ter anderem den Betrieb einer Firma für Reinigungen aller Art, Hauswartungen
und Gebäudeunterhaltsleistungen, welche den Unterhalt, die Pflege und den Be-
trieb von Gebäuden und Materialien sowie ihrer Umgebung zum Gegenstand ha-
ben (Urk. 11). Der Kläger, Widerbeklagte und Berufungsbeklagte (fortan: Kläger)
war ab dem 18. Februar 2015 bei der Beklagten als Hauswart mit einem Arbeits-
pensum von 100% angestellt. Vereinbart wurde ein Bruttomonatslohn von
Fr. 4'500.– zuzüglich 13. Monatslohn, Spesen von Fr. 16.– pro Tag und Telefon-
kosten von Fr. 30.– pro Monat. Die Kündigungsfrist wurde nach Ablauf der Probe-
zeit auf einen Monat festgelegt, jeweils auf das Ende eines Monats. Ab dem zwei-
ten Dienstjahr wurde eine zweimonatige Kündigungsfrist vereinbart (Urk. 5/4). Die
Beklagte kündigte dem Kläger am 30. November 2015 auf den 31. Dezember
2015 (Urk. 5/5). Am 28. Dezember 2015 unterzeichneten die Parteien einen neu-
en Arbeitsvertrag, mit dem das Arbeitsverhältnis zu den bisherigen Konditionen
ab dem 1. Januar 2016 ohne Unterbruch fortgesetzt wurde (Urk. 5/6). Am 3. Mai
2017 fand auf Einladung des Geschäftsführers der Beklagten hin ein Gespräch
statt. In dessen Verlauf kam es zu einer Auseinandersetzung, welche zur fristlo-
sen Beendigung des Arbeitsverhältnisses führte, wobei strittig ist, wer die fristlose
Kündigung aussprach.
1.2. Am 30. August 2017 reichte der Kläger unter Beilage der Klagebewilligung
des Friedensrichteramtes D._ vom 28. Juni 2017 bei der Vorinstanz die vor-
liegende arbeitsrechtliche Klage mit den eingangs wiedergegebenen Begehren
ein (Urk. 1 und 3). Der weitere Prozessverlauf kann dem angefochtenen Ent-
scheid entnommen werden (Urk. 45 S. 3 f.). Am 17. August 2018 erliess die Vo-
rinstanz das eingangs im Dispositiv wiedergegebene Urteil (Urk. 41 = Urk. 45
S. 24 f.).
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1.3. Dagegen erhob die Beklagte am 19. September 2018 rechtzeitig (vgl.
Urk. 42/2) Berufung mit den oben erwähnten Anträgen (Urk. 44 S. 2). Am 18. Ok-
tober 2018 erstattete der Kläger innert angesetzter Frist die Berufungsantwort
(Urk. 50). Sie wurde der Beklagten mit Verfügung vom 19. Oktober 2018 zur
Kenntnisnahme zugestellt (Urk. 53). Weitere Eingaben erfolgten nicht.
2. Prozessuales
2.1. Die Berufung ist gemäss Art. 311 ZPO zu begründen. Es ist darzulegen,
weshalb der erstinstanzliche Entscheid in den angefochtenen Punkten fehlerhaft
sein soll. Dazu sind in der Berufungsschrift die zur Begründung der Berufungsan-
träge wesentlichen Argumente vorzutragen. Dies setzt voraus, dass – unter Vor-
behalt des Novenrechts – mittels klarer Verweisungen auf die Ausführungen vor
Vorinstanz aufgezeigt wird, wo die massgebenden Behauptungen, Erklärungen,
Bestreitungen und Einreden erhoben wurden, und die Aktenstücke bezeichnet
werden, auf denen die Kritik beruht. Es ist nicht Sache der Rechtsmittelinstanz,
die Akten und Rechtsschriften des vorinstanzlichen Verfahrens zu durchforsten,
um festzustellen, was welche Partei wo ausgeführt hat. Den gesetzlichen Begrün-
dungsanforderungen ist weder durch eine pauschale Verweisung auf die bei der
Vorinstanz eingereichten Rechtsschriften noch durch eine neuerliche Darstellung
der Sach- und Rechtslage Genüge getan, welche nicht darauf eingeht, was vor
Vorinstanz vorgebracht und von dieser erwogen worden ist (BGer 4A_580/2015
vom 11. April 2016, E. 2.2., nicht publiziert in BGE 142 III 271; BGer 4A_382/2015
vom 4. Januar 2016, E. 11.3.1; BGer 4A_263/2015 vom 29. September 2015,
E. 5.2.2). Wird eine unrichtige Feststellung des Sachverhalts gerügt, ist aufzuzei-
gen, dass die Korrektur der Sachverhaltsfeststellung für den Ausgang des Verfah-
rens entscheidend ist. Hat die Vorinstanz tatsächliches Vorbringen oder zu be-
rücksichtigende aktenkundige Tatsachen übersehen, ist in der Berufungsbegrün-
dung explizit darauf hinzuweisen, dass und wo die entsprechenden Umstände be-
reits vor Vorinstanz vorgebracht wurden (Hungerbühler/Bucher, Dike-Komm-ZPO,
Art. 311 N 34 ff.). Diese Vorgaben gelten auch im Anwendungsbereich der Unter-
suchungsmaxime (BGE 138 III 374 E. 4.3.1 = Pra 102 [2013] Nr. 4). Was nicht
oder nicht in einer den gesetzlichen Begründungsanforderungen genügenden
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Weise beanstandet wird, ist – abgesehen von offensichtlichen Mängeln – von der
Rechtsmittelinstanz grundsätzlich nicht zu überprüfen (BGE 142 III 413 E. 2.2.4).
2.2. Gemäss Art. 317 Abs. 1 ZPO können im Berufungsverfahren neue Tatsa-
chen und Beweismittel (Noven) nur noch berücksichtigt werden, wenn sie kumula-
tiv ohne Verzug vorgebracht werden (lit. a) und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht
schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten (lit. b). Dabei hat, wer sich
auf Noven beruft, deren Zulässigkeit darzutun (vgl. BGer 5A_330/2013 vom
24. September 2013, E. 3.5.1; BGer 5A_266/2015 vom 24. Juni 2015, E. 3.2.2).
2.3. Nicht angefochten wurden die Dispositiv-Ziffern 2 und 4 des vorinstanzlichen
Urteils. In diesem Umfang ist der vorinstanzliche Entscheid in Rechtskraft er-
wachsen, was vorzumerken ist.
3. Parteivorbringen und Erwägungen der Vorinstanz
3.1. Der Kläger führte in seiner Klagebegründung aus, der Geschäftsführer der
Beklagten habe ihn am 3. Mai 2017 zu einem Gespräch aufgeboten. Anlässlich
dieses Gesprächs sei ihm fristlos gekündigt worden. In einem Schreiben vom
4. Mai 2017 (Urk. 5/7) habe der Rechtsvertreter der Beklagten die bereits münd-
lich ausgesprochene fristlose Kündigung schriftlich wiederholt bzw. sei behauptet
worden, er habe die Arbeitsstelle fristlos verlassen, was indes nicht zutreffe und
von ihm in einem Schreiben vom 19. Mai 2017 (Urk. 5/8) richtig gestellt worden
sei. So habe der Geschäftsführer der Beklagten das Gespräch am 3. Mai 2017
damit eröffnet, dass er nicht mehr mit ihm, dem Kläger, zusammenarbeiten wolle
und ihn deswegen fristlos entlasse. Weiter habe jener verlangt, dass er die
Schlüssel zurückgebe. Er sei ruhig geblieben und habe das Büro aufforderungs-
gemäss verlassen. Von einer Drohung, einem aggressiven Verhalten oder gar ei-
nem körperlichen Angriff könne keine Rede sein. Daher sei die fristlose Kündi-
gung zu Unrecht erfolgt (Urk. 1 S. 3 ff.).
3.2. Demgegenüber stellte sich die Beklagte auf den Standpunkt, der Kläger ha-
be fristlos gekündigt. Sie bestätigte zwar, dass ihr Geschäftsführer den Kläger zu
einem Gespräch gebeten habe mit der Absicht, dem Kläger nochmals vor Augen
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zu führen, dass dessen Verhalten und Arbeitseinstellung nicht mehr tragbar seien.
Hingegen habe sie zu diesem Zeitpunkt keine Kündigung in Betracht gezogen.
Der Kläger sei zwar zum Gespräch erschienen, habe aber ihren Geschäftsführer
sogleich verbal angegangen und sei beinahe körperlich aggressiv geworden. Auf-
grund dieser Ausfälligkeiten habe ihr Geschäftsführer den Kläger aus dem Büro
verwiesen. In der Folge habe der Kläger die Schlüssel auf den Tisch gelegt und
beim Verlassen des Büros erneut Drohungen ausgestossen. Daraufhin habe ihr
Geschäftsführer dem Kläger mitgeteilt, er dürfe nicht mehr ins Büro kommen. Am
4. Mai 2017 habe sie sodann den Vorfall in einem Schreiben an den Kläger
schriftlich festgehalten. Dieser habe darauf zunächst nicht reagiert und sei auch
nicht mehr zur Arbeit erschienen. Am 5. Mai 2017 habe der Kläger sein Fehlver-
halten anerkannt und sich bei ihrem Geschäftsführer entschuldigt. Die Wiederauf-
nahme der Arbeit habe er nicht angeboten. Erst zwei Wochen später habe der
Kläger auf ihr Schreiben reagiert, den Vorfall aber komplett anders und wahr-
heitswidrig wiedergegeben. Ihm sei wohl erst wegen der Karenzfrist der Arbeitslo-
senkasse bewusst geworden, dass seine Kündigung nicht durchdacht gewesen
sei. Aufgrund dieses Umstandes habe der Kläger eine Anwältin kontaktiert und
die verbriefte Version der Geschehnisse erfunden. Seine Ausführungen seien da-
her als reine Schutzbehauptungen zu werten (Urk. 8 S. 6 ff.).
3.3. Die Vorinstanz erwog, die im Beweisverfahren erfolgten Aussagen des Klä-
gers und des Geschäftsführers der Beklagten stimmten in einigen Punkten über-
ein. Infolgedessen könne davon ausgegangen werden, dass das Gespräch am
3. Mai 2017 nicht in erster Linie vereinbart worden sei, um den Kläger fristlos zu
entlassen. Vielmehr habe der Geschäftsführer – aus welchen Bewegründen auch
immer – beabsichtigt, einige Beanstandungen vorzubringen. Ob eine allfällige zu-
künftige Lohnkürzung ebenfalls eine Rolle gespielt habe, könne offengelassen
werden. Dass das Gespräch relativ früh eskaliert sei, sei von den Parteien nicht
bestritten worden, ebenso wenig der Auslöser für den Streit: Nach übereinstim-
menden Aussagen der Beteiligten habe der Kläger gesagt, es sei ein Fehler ge-
wesen, von einem grossen Unternehmen zur Beklagten zu wechseln. Weiter kön-
ne als erstellt betrachtet werden, dass der Kläger nach der Eskalation des Ge-
sprächs das Büro verlassen habe und weder er noch der Geschäftsführer eine
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weitere Zusammenarbeit gewünscht hätten. In Bezug auf die Frage, wer das Ar-
beitsverhältnis fristlos beendet habe, lasse sich festhalten, dass der Geschäfts-
führer den Kläger aufgefordert habe, das Büro zu verlassen und nicht mehr zu-
rückzukommen. Es erscheine deshalb lebensnah, dass der Kläger davon ausge-
gangen sei, der Geschäftsführer habe ihm fristlos gekündigt, zumal er aufgrund
des Hausverbots gar keine Möglichkeit mehr gehabt habe, arbeiten zu gehen. Der
Geschäftsführer der Beklagten habe denn auch selber ausgesagt, für ihn sei klar
gewesen, dass er mit dem Kläger nicht mehr zusammenarbeiten könne. Weshalb
er davon ausgehe, dass der Kläger gekündigt habe, sei nicht nachvollziehbar.
Einzig der Umstand, dass der Kläger aufgestanden sei und die Schlüssel auf den
Tresen gelegt habe, könnte als Indiz für ein fristloses Verlassen des Arbeitsplat-
zes gesehen werden. Allerdings sei dem Kläger ja auch nichts anderes übrig ge-
blieben als die Schlüssel hinzulegen, nachdem der Geschäftsführer ihm ein
Hausverbot erteilt habe. Selbst wenn der Geschäftsführer dem Kläger allenfalls
nicht wortwörtlich gesagt habe, es werde ihm fristlos gekündigt, habe dieser den-
noch aufgrund der Äusserungen des Geschäftsführers den Schluss ziehen kön-
nen und müssen, es sei ihm fristlos gekündigt worden. Das weitere Handeln des
Geschäftsführers stütze denn auch diese Annahme. In der Arbeitgeberbescheini-
gung, welche der Geschäftsführer im Namen der Beklagten zuhanden der Ar-
beitslosenversicherung ausgestellt habe, stehe, dass die Beklagte das Arbeits-
verhältnis fristlos auf den 4. Mai 2017 gekündigt habe. Als Grund sei "Bedrohung
gegenüber dem Vorgesetzten" angegeben worden (Urk. 26). Der Rechtsvertreter
der Beklagten habe sich zwar im ersten Schlussvortrag vom 19. März 2018 darauf
berufen, dass die Bescheinigung inhaltlich falsch sei, ohne aber substanziiert dar-
zulegen, weshalb diese durch die Beklagte wahrheitswidrig ausgefüllt worden sei
(Urk. 32 Rz 12). Hinzu komme, dass der Geschäftsführer selber den Kläger nach
dem besagten Gespräch noch am 3. Mai 2017 aus dem WhatsApp-Chat der Be-
klagten entfernt und sämtlichen Mitarbeitenden geschrieben habe: "B._ wur-
de heute fristlos gekündigt....zur Info!" (Urk. 19/11). Es sei daher nicht nachvoll-
ziehbar, wenn die Beklagte sich nun auf den Standpunkt stelle, dass der Kläger
fristlos gekündigt habe. Die Beklagte habe weder nachweisen können, dass der
Kläger die fristlose Kündigung ausgesprochen habe, noch dass er von sich aus
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die Schlüssel zurückgeben habe und das Büro unaufgefordert habe verlassen
wollen. Vielmehr sei davon auszugehen, dass der Geschäftsführer dem Kläger
fristlos gekündigt habe (Urk. 45 S. 7 ff.).
Bezüglich der Frage, ob die fristlose Kündigung gerechtfertigt gewesen sei,
erwog die Vorinstanz, angebliche Fehltritte oder Verfehlungen des Klägers vor
dem Gespräch am 3. Mai 2017 stellten dafür keinen Grund dar, zumal die Beklag-
te selbst ausgeführt habe, sie habe zuvor keine Absicht gehabt, das Arbeitsver-
hältnis zu beenden. Die Beklagte führe weiter eine Gewaltandrohung des Klägers
gegenüber ihrem Geschäftsführer an, welche eine weitere Zusammenarbeit un-
zumutbar gemacht habe. Zwar sei unbestritten, dass das Gespräch relativ früh
eskaliert sei, da der Kläger erwähnt habe, es sei ein Fehler gewesen, von einem
grossen, professionellen Unternehmen zur Beklagten zu wechseln. Allerdings ha-
be die Beklagte nicht beweisen können, dass es dabei auch zur Androhung von
physischer Gewalt gekommen sei. Ihr Geschäftsführer habe bloss ausgesagt, der
Kläger habe auf Allah geschworen, dass er ihm "eins schlage", und er "solle auf-
passen". Diese wenig detaillierten Schilderungen wirkten wenig glaubhaft und
überzeugten nicht, zumal lebensfremd erscheine, der Kläger habe das Büro des
Geschäftsführers betreten und diesem ohne Grund Gewalt angedroht. Sie könn-
ten daher nicht als bewiesen gelten. In der Folge habe kein wichtiger Grund für
die fristlose Kündigung der Beklagten vorgelegen (Urk. 45 S. 13 ff.).
Zum vom Kläger verlangten Zeugnis erwog die Vorinstanz schliesslich, die
Beklagte habe zwar behauptet, sie habe dem Kläger ein Zeugnis ausgestellt,
dessen Inhalt den effektiven und tatsächlichen Begebenheiten entspreche, wes-
halb der Kläger keinen Anspruch auf ein anderes Zeugnis habe. Dafür habe sie
aber keinen einzigen Beweis offeriert. Es sei daher davon auszugehen, dass dem
Kläger bisher noch kein Arbeitszeugnis zugestellt worden sei, so dass dieser auch
keine Zeugnisänderung habe verlangen können. Das vom Kläger geforderte
Zeugnis entspreche dem üblichen Wortlaut und sei von der Beklagten inhaltlich
nicht bestritten worden. Diese sei daher zu verpflichten, dem Kläger ein Arbeits-
zeugnis mit dem geforderten Inhalt aus- und zuzustellen (Urk. 45 S. 22 f.).
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4. Berufung
4.1. Aufhebungsvertrag
Die Beklagte rügt, wenn die Vorinstanz festhalte, es müsse als erstellt gel-
ten, dass weder ihr Geschäftsführer noch der Kläger eine weitere Zusammenar-
beit gewünscht hätten, könne dies juristisch nur bedeuten, dass das Arbeitsver-
hältnis im gegenseitigen Einverständnis als aufgehoben gelte. Für die Zuspre-
chung von Lohn und/oder einer Pönale gebe es demnach keinen Raum mehr,
weshalb die Klage abzuweisen sei (Urk. 44 S. 5).
Der Beklagten kann nicht gefolgt werden. Zwar ist eine einvernehmliche Auf-
lösung des Arbeitsverhältnisses grundsätzlich möglich und kann sogar konkludent
erfolgen. Allerdings kann allein aus dem Umstand, dass allenfalls beide Parteien
die Zusammenarbeit nicht (auf Dauer) weiterführen wollten, nicht ohne Weiteres
geschlossen werden, dass sie die sofortige Aufhebung des Arbeitsverhältnisses
vereinbart hätten, zumal dies für den Kläger mit einschneidenden Folgen (Ver-
zicht auf Kündigungsschutz, Einbussen beim Anspruch auf Arbeitslosenent-
schädigung, Verlust von Lohnansprüchen) verbunden gewesen wäre. Abgesehen
davon wären für eine gültige Aufhebungsvereinbarung Konzessionen beider Par-
teien erforderlich gewesen (BGer 4A_563/2011 vom 19. Januar 2012, E. 4.1
m.w.H.). Inwiefern dies auf Seiten der Beklagten der Fall gewesen sein soll, ist
weder dargetan noch ersichtlich. Die Rüge, die Vorinstanz sei zu Unrecht nicht
von einem Aufhebungsvertrag ausgegangen, erweist sich daher als unbegründet.
4.2. Urheber der fristlosen Kündigung
Weiter bringt die Beklagte vor, es sei willkürlich, wenn die Vorinstanz festhal-
te, dass dem Kläger nichts anderes übrig geblieben sei, als die Schlüssel hinzule-
gen, nachdem ihr Geschäftsführer ihm ein Hausverbot erteilt habe. Ihr Geschäfts-
führer habe vor Vorinstanz unmissverständlich ausgesagt, dass der Kläger zuerst
die Schlüssel hingelegt und mitgeteilt habe, dass er nicht mehr zur Arbeit erschei-
nen werde. Danach habe der Kläger ihn nochmals bedroht. Erst dann sei dem
Kläger ein Hausverbot erteilt worden. Weiter sei die Argumentation der Vorinstanz
sachlich unhaltbar und daher willkürlich, wenn sie ihrem Geschäftsführer vorwer-
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fe, dass er keine Details über die angeblichen Drohungen erzählt habe, zugleich
aber festhalte, dass dieser ausgesagt habe, dass der Kläger auf Allah geschwo-
ren habe, dass er ihn schlagen werde und dass er aufpassen solle. Es sei schlei-
erhaft, inwiefern zusätzliche Sachverhaltselemente hätten vorgebracht werden
können. Demnach sei entgegen der Feststellungen der Vorinstanz erstellt, dass
Drohungen ausgesprochen worden seien, dass der Kläger die Schlüssel hingelegt
habe und beim Verlassen des Büros nochmals ihren Geschäftsführer bedroht ha-
be. Erst dann sei dem Kläger ein Hausverbot erteilt worden. Dennoch sei die Vor-
instanz gestützt auf eine Whatsapp-Nachricht sowie die Arbeitgeberbescheini-
gung zuhanden der Arbeitslosenversicherung zum Schluss gekommen, dass sie
die fristlose Kündigung ausgesprochen habe. "Im Rahmen der Beweiswürdigung
hätte die Whatsapp-Nachricht und die Arbeitslosenbescheinigung nicht die Be-
weiskraft haben dürfen, vorliegend die fristlose Kündigung der Berufungsführerin
darzulegen". Vielmehr handle es sich um blosse Indizien. Der Kläger (gemeint
wohl: die Beklagte [vgl. Prot. I S. 9, Urk. 32 S. 6 und Urk. 38 S. 3]) habe ausge-
führt, dass der Chat keine Rechtsverbindlichkeit habe und im Zusammenhang mit
den Mitarbeitenden lediglich festgehalten worden sei, dass das Arbeitsverhältnis
als fristlos beendet gelte. Ausserdem habe der Kläger selbst eingeräumt, er sei
nicht zwecks Entlassung zum Gespräch gebeten worden. Mithin müsse bei die-
sem Gespräch etwas vorgefallen sein, das eine Zusammenarbeit verunmöglicht
habe. Somit habe als erstellt zu gelten, dass die fristlose Kündigung vorliegend
gerechtfertigt gewesen sei, ansonsten sie eben nicht ausgesprochen worden wä-
re. Nach der Gewaltandrohung durch den Kläger sei ihr eine weitere Zusammen-
arbeit nicht mehr zumutbar gewesen (Urk. 44 S. 5 ff.).
Die Beklagte argumentiert widersprüchlich, wenn sie einerseits behauptet,
der Kläger habe die Arbeitsstelle fristlos verlassen (Urk. 44 S. 6), und anderer-
seits geltend macht, aufgrund der Gewaltandrohung des Klägers während des
Gesprächs am 3. Mai 2018 habe ihr Geschäftsführer seine Meinung bezüglich
Weiterbeschäftigung des Klägers ändern und diesem fristlos kündigen müssen,
da unter diesem Umständen eine weitere Zusammenarbeit nicht mehr zumutbar
und eine fristlose Kündigung gerechtfertigt gewesen sei (Urk. 44 S. 7 f.). Sie stellt
sodann nicht in Frage, dass ihr Geschäftsführer den Kläger aufgefordert habe,
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das Büro zu verlassen und nicht mehr zurückzukommen. Die Vorinstanz ging zu
Recht davon aus, dass der Kläger aufgrund dieser Äusserung den Schluss ziehen
konnte und musste, die Beklagte habe ihm fristlos gekündigt (Urk. 45 S. 11
E. III/2.2.4). Der Wortlaut der Nachricht des Geschäftsführers der Beklagten in de-
ren Whatsapp-Gruppenchat deutet sodann klar darauf hin, dass auch die Beklag-
te davon ausging, sie habe dem Kläger gekündigt: "B._ wurde heute fristlos
gekündigt....zur Info!" (Urk. 19/11). Auch in ihrer knapp einen Monat später zu-
handen der Arbeitslosenversicherung ausgestellten Bescheinigung hielt die Be-
klagte fest, sie habe dem Kläger gekündigt (Urk. 26). Auf dieser Grundlage durfte
die Vorinstanz ohne Weiteres als erstellt erachten, dass die Beklagte dem Kläger
fristlos gekündigt hatte.
Damit verbleibt die Frage, ob der Kläger der fristlosen Kündigung der Be-
klagten zuvorkam, indem er – gemäss Darstellung der Beklagten – die Schlüssel
hingelegte und mitteilte, er werde nicht mehr zur Arbeit erscheinen. Die Vorin-
stanz kam zum Schluss, die Beklagte habe diesen Sachverhalt nicht nachweisen
können, zumal sie sich selbst sowohl im Whatsapp-Gruppenchat als auch gegen-
über der Arbeitslosenversicherung dahingehend geäussert habe, dass sie dem
Kläger gekündigt habe (Urk. 45 S. 12). Die Beklagte rügt dies als falsch, denn ihr
Geschäftsführer habe unmissverständlich ausgesagt, dass der Kläger zuerst die
Schlüssel hingelegt und mitgeteilt habe, dass er nicht mehr zur Arbeit erscheinen
werde. Erst dann sei ihm ein Hausverbot erteilt worden (Urk. 44 S. 6 Rz. 7 mit
Verweis auf Prot. I S. 8 f.). Mit diesem Vorbringen wiederholt die Beklagte aller-
dings bloss ihre Sachdarstellung vor Vorinstanz, ohne jedoch konkret aufzuzei-
gen, inwiefern die Vorinstanz den Sachverhalt unrichtig festgestellt haben soll.
Namentlich zeigt sie nicht auf, weshalb die Vorinstanz davon hätte ausgehen
müssen, der Beweis für die beklagtische Sachverhaltsdarstellung sei erbracht,
obwohl die Aussage des Klägers sowie der gegenteilige Inhalt der Nachricht im
Whatsapp-Gruppenchat und der Bescheinigung zuhanden der Arbeitslosenversi-
cherung bei der Vorinstanz insgesamt durchaus ins Gewicht fallende und im Übri-
gen nachvollziehbare Zweifel an der beklagtischen Sachdarstellung geweckt hat-
ten. Allein der Verweis auf die Aussage ihres Geschäftsführers genügt dafür je-
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denfalls nicht. Insofern erweist sich die Rüge einer unrichtigen Feststellung des
Sachverhalts als unbegründet.
4.3. Rechtsmässigkeit der fristlosen Kündigung
Bezüglich der Frage, ob die fristlose Kündigung gerechtfertigt gewesen sei,
rügt die Beklagte, die Vorinstanz habe der Aussage ihres Geschäftsführers zu Un-
recht keinen Glauben geschenkt. Denn es sei erstellt, dass dieser den Kläger
nicht aufgeboten habe, um ihm zu kündigen. Offensichtlich müsse irgendetwas
vorgefallen sein, was eine weitere Zusammenarbeit verhindert habe. Somit habe
bereits aus diesem Grund als erstellt zu gelten, dass die fristlose Kündigung vor-
liegend gerechtfertigt gewesen sei, ansonsten sie eben nicht ausgesprochen wor-
den wäre (Urk. 44 S. 7). Der Kläger bringt diesbezüglich zu Recht vor, diese Ar-
gumentation der Beklagten komme einem Zirkelschluss gleich (Urk. 50 S. 4):
Selbst wenn die Beklagte vor dem Gespräch am 3. Mai 2017 nicht beabsichtigt
haben sollte, das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger zu beenden (was letztlich offen
bleiben kann), kann allein aus dem Umstand, dass die Beklagte anlässlich des
Gesprächs eine fristlose Kündigung aussprach, nicht geschlossen werden, dass
dafür zwingend ein (objektiv) wichtiger Grund vorlag. Folgte man der Argumenta-
tion der Beklagten, wäre jede von einem Arbeitgeber ausgesprochene fristlose
Kündigung gerechtfertigt. Dies stünde aber im Widerspruch zum Gesetz, welches
vorsieht, dass ein Arbeitsverhältnis sowohl vom Arbeitnehmer als auch vom Ar-
beitgeber nur aus wichtigen Gründen fristlos aufgelöst werden kann (Art. 337
Abs. 1 OR).
Die Beklagte macht weiter geltend, entgegen der Ansicht der Vorinstanz
müsse auch als erstellt gelten, dass der Kläger ihrem Geschäftsführer Gewalt an-
gedroht habe, zumal ihr Geschäftsführer anlässlich seiner Befragung die Drohun-
gen detailliert geschildert habe. Einen anderen Grund, weshalb ihr Geschäftsfüh-
rer plötzlich seine Meinung im Zusammenhang mit der Weiterbeschäftigung des
Klägers geändert habe, gebe es nämlich nicht und sei vom Kläger auch nicht be-
hauptet worden (Urk. 44 S. 6 und S. 8).
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Der Geschäftsführer hatte die Drohungen anlässlich seiner Befragung vor
Vorinstanz wie folgt geschildert (Urk. 25 S. 3):
"... Ich sagte ihm: Ich will mit dir reden über diese Sachen, die nicht gut sind. Er
sagte dann: Ich habe von einer grossen Firma gewechselt zu einer kleinen Firma.
Und dann ist er eben ausgetickt. Er ist aufgestanden. Ich sagte ihm: Reg dich ab.
Er ist aufgestanden und hat auf Allah geschworen, dass er mir eins schlägt. Dann
habe ich ihm gesagt, er solle die Hand runternehmen und bin ein paar Schritte zu-
rück. Ich habe ihm gesagt: Somit ist das Gespräch beendet. Dann hat er die
Schlüssel, die er noch hatte, nicht auf den Tisch, sondern – wir haben so einen
Tresen – dort darauf gelegt und gesagt: Ich gehe sowieso. Beim Rausgehen hat er
mir nochmals gedroht, ich solle aufpassen. Ich habe ihm von weitem zugerufen,
dass er sich nicht mehr blicken lassen darf und Hausverbot hat."
Der Vorinstanz kann daher nicht gefolgt werden, der Geschäftsführer habe
keinerlei Details über die angeblichen Drohungen erzählt. Hingegen ist ihr inso-
fern beizupflichten, dass die Schilderung, wie es dazu gekommen sein soll (der
Kläger habe dem Geschäftsführer plötzlich und ohne Grund mit physischer Ge-
walt gedroht), lebensfremd und daher wenig überzeugend erscheint. Viel schlüs-
siger ist die Erklärung des Klägers, welcher ausgeführt hatte, er habe dem Ge-
schäftsführer gesagt, er solle ihm nicht unnötig auf die Nerven gehen, schliesslich
mache er ja seine Arbeit. Weiter habe er ihm gesagt, er hätte seine Arbeit bei ei-
nem grossen Unternehmen nicht verlassen sollen, um bei der Beklagten zu arbei-
ten. Das habe den Geschäftsführer so erzürnt und gekränkt, dass er ihn aufgefor-
dert habe, sofort die Schlüssel abzugeben und zu gehen (Urk. 24 S. 3). Daher ist
nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz zum Schluss kam, die Beklagte habe
den Beweis für die von ihr behaupteten Drohungen nicht erbringen können, wes-
halb von einer ungerechtfertigten fristlosen Entlassung auszugehen sei.
4.4. Folgen der ungerechtfertigten fristlosen Kündigung
Die Beklagte rügt, dem Kläger fehle die Aktivlegitimation, da aktenkundig
sei, dass dieser Arbeitslosengelder beziehe (Urk. 44 S. 8). Die Beklagte bezeich-
net allerdings die entsprechende Aktenstelle nicht. Damit genügt sie ihrer Rüge-
obliegenheit (vgl. dazu oben Ziff. 2.1) nicht, weshalb nicht weiter darauf einzuge-
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hen ist. Abgesehen davon blieben die Ausführungen der Vorinstanz zu den Fol-
gen der ungerechtfertigten fristlosen Entlassung (Schadenersatz, Pönale [Urk. 45
S. 18 ff.]) unangefochten, weshalb es dabei sein Bewenden hat.
4.5. Arbeitszeugnis
Die Beklagte rügt, die Vorinstanz habe dem Kläger den Inhalt eines Zeug-
nisses zugesprochen, obwohl dieser sich mit keinem Wort über seine Leistungen
etc. substantiiert ausgelassen habe. Vielmehr habe er diesbezüglich bloss einen
Antrag gestellt, ohne diesen zu begründen. Sie hingegen habe diverse Male da-
rauf hingewiesen, dass die Leistungen und das Verhalten des Klägers zu wün-
schen übrig gelassen hätten (Urk. 44 S. 9 mit Verweis auf Prot. I S. 9). Vor Vorin-
stanz hatte die Beklagte noch behauptet, sie habe dem Kläger bereits ein Arbeits-
zeugnis zugestellt, dessen Inhalt den effektiven Tatsachen entspreche (Urk. 8
S. 17 und Urk. 38 S. 6). Allerdings reichte sie weder vor Vorinstanz noch im Beru-
fungsverfahren das behauptete Arbeitszeugnis ein, weshalb mit der Vorinstanz
davon auszugehen ist, dass die Beklagte dem Kläger bisher kein Arbeitszeugnis
zukommen liess.
Gemäss Art. 330a OR kann der Arbeitnehmer jederzeit vom Arbeitgeber ein
Zeugnis verlangen, das sich über die Art und Dauer des Arbeitsverhältnisses so-
wie über seine Leistungen und sein Verhalten ausspricht (Abs. 1). Auf besonde-
res Verlangen des Arbeitnehmers hat sich das Zeugnis auf Angaben über die Art
und Dauer des Arbeitsverhältnisses zu beschränken (Abs. 2). Der Anspruch auf
Ausstellung eines Zeugnisses ist mit einer entsprechenden Leistungsklage durch-
setzbar (BGE 129 III 177 E. 3.2 und 3.3). Dabei ist dem Arbeitnehmer zur Ver-
meidung eines allfälligen Folgeprozesses betreffend Berichtigung das Recht ein-
zuräumen, bereits die Erfüllungsklage mit einem konkreten Zeugnistext zu ver-
knüpfen (BSK OR I-Portmann/Rudolph, Art. 330a N 10; ZK-Staehelin, Art. 330a
OR N 20; Brühwiler, Einzelarbeitsvertrag: Kommentar zu den Art. 319-343 OR,
Art. 330a N 8; Janssen, Die Zeugnispflicht des Arbeitgebers, Diss. 1996, S. 157 f.;
Enzler, Der arbeitsrechtliche Zeugnisanspruch, Diss. 2012, S. 106 f.; unklar BK-
Rehbinder/Stöckli, Art. 330a OR N 20; a.A. Bernold, Die Zeugnispflicht des Ar-
beitgebers, Diss. 1983, S. 80 f.; vgl. im Übrigen die Übersicht bei Streiff/von Ka-
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enel/Rudolph, Arbeitsvertrag: Praxiskommentar zu Art. 319-362 OR, 7. Aufl. 2012,
Art. 330a OR N 5).
Der Kläger reichte vor Vorinstanz einen ausformulierten Text für das von der
Beklagten auszustellende Arbeitszeugnis ein (Urk. 1 S. 6 f.). Die Beklagte rügt,
der Kläger habe den entsprechenden Antrag nicht begründet (Urk. 44 S. 9). Aller-
dings zeigt sie nicht auf, wo sie den entsprechenden Einwand vor Vorinstanz vor-
gebracht hätte. Insofern genügt sie ihrer Begründungspflicht nicht. Abgesehen
davon erweist sich das Vorbringen ohnehin als unbehelflich, denn es wäre Aufga-
be der Beklagten als Arbeitgeberin gewesen, dem Kläger auf dessen Verlangen
hin ein Arbeitszeugnis auszustellen. Es geht nicht an, dass sie sich dieser Pflicht
durch gesetzeswidriges Untätigbleiben zu entziehen und die Formulierung des
Arbeitszeugnisses dem Kläger aufzubürden versucht (Janssen, a.a.O., S. 169
Fn. 77; Enzler, a.a.O., S. 107). Nachdem der Kläger (anstelle der Beklagten) ei-
nen konkreten Vorschlag für das Arbeitszeugnis vorgelegt hatte, durfte sich die
Beklagte daher nicht auf die pauschale Bestreitung beschränken, der Kläger habe
schlechte Arbeit geleistet (vgl. Urk. 44 S. 9 mit Verweis auf Prot. I S. 9). Vielmehr
hätte sie substantiiert aufzeigen und belegen müssen, aufgrund welcher konkreter
Umstände die einzelnen vom Kläger vorgeschlagenen Formulierungen unzutref-
fend und durch welchen Wortlaut sie zu ersetzen seien. Da sie dies gänzlich un-
terliess, ist nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz zum Schluss kam, die Be-
klagte habe das vom Kläger verlangte Zeugnis, das dem üblichen Wortlaut ent-
spreche, inhaltlich nicht bestritten, weshalb sie zu verpflichten sei, dem Kläger ein
Arbeitszeugnis mit dem geforderten Inhalt aus- und zuzustellen (Urk. 45 S. 23).
4.6. Fazit
Nach dem Gesagten erweist sich die Berufung der Beklagten als unbegrün-
det, weshalb sie abzuweisen und der vorinstanzliche Entscheid vollumfänglich zu
bestätigen ist (Art. 318 Abs. 1 lit. a ZPO), soweit er nicht bereits in Rechtskraft
erwachsen ist.
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5. Kosten- und Entschädigungsfolgen
5.1. Wie schon das erstinstanzliche Verfahren ist auch das Berufungsverfahren
aufgrund des Fr. 30'000.– unterschreitenden Streitwerts kostenlos (Art. 114 lit. c
ZPO).
5.2. Die Kostenfreiheit gemäss Art. 114 ZPO bezieht sich nur auf die Gerichts-
kosten. Die Zusprechung von Parteientschädigungen erfolgt demgegenüber nach
den allgemeinen Regeln (Art. 105 ff. ZPO; BK ZPO I-Sterchi, Art. 113 und 114
N 5; Urwyler/Grütter, Dike-Komm-ZPO, Art. 114 N 2). Die im Berufungsverfahren
vollumfänglich unterliegende Beklagte hat dem anwaltlich vertretenen Kläger des-
halb eine volle Parteientschädigung auszurichten (Art. 106 Abs. 1 ZPO), deren
Höhe bei einem Streitwert von Fr. 26'815.90 (= 3 x Fr. 4'500.– [Bruttomonatslohn]
+ 3/12 x Fr. 4'500.– [Anteil 13. Monatslohn] + 3 x Fr. 230.30 [Lohnzulagen] +
Fr. 7'000.– [Pönale] + Fr. 4'500.– [Streitwert Arbeitszeugnis]) auf Fr. 2'500.– (ein-
schliesslich Mehrwertsteuer) festzusetzen ist (§ 4 Abs. 1, § 11 Abs. 1 sowie § 13
Abs. 1 und 2 AnwGebV).
5.3.1. Da dem Kläger für das Berufungsverfahren keine Kosten auferlegt werden,
ist dessen Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege gegen-
standslos, soweit es sich auf die Befreiung von den Gerichtskosten (Art. 118
Abs. 1 lit. b ZPO) bezieht. Hingegen ist das Gesuch des Klägers um Bestellung
einer unentgeltlichen Rechtsbeiständin materiell zu behandeln, da ihm zwar eine
Parteientschädigung zuzusprechen ist, die finanziellen Verhältnisse der Beklagten
aber unbekannt sind und deshalb nicht gesagt werden kann, deren Solvenz stehe
ausser Frage.
5.3.2. Nach Art. 117 ZPO hat eine Person Anspruch auf unentgeltliche Rechts-
pflege, wenn sie nicht über die erforderlichen Mittel verfügt (lit. a) und ihr Rechts-
begehren nicht aussichtslos erscheint (lit. b). Wenn dies zur Wahrung ihrer Rech-
te notwendig ist, insbesondere wenn die Gegenpartei anwaltlich vertreten ist, be-
steht darüber hinaus ein Anspruch auf unentgeltliche Verbeiständung (Art. 118
Abs. 1 lit. c ZPO). Als bedürftig gilt, wer für die Kosten des Prozesses nicht auf-
kommen kann, ohne die Mittel anzugreifen, derer er zur Deckung des notwendi-
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gen Lebensunterhalts für sich und seine Familie bedarf. Für die Beurteilung der
prozessualen Bedürftigkeit ist die gesamte wirtschaftliche Situation der gesuch-
stellenden Partei zu würdigen, wobei nicht schematisch auf das betreibungsrecht-
liche Existenzminimum abzustellen, sondern den individuellen Umständen Rech-
nung zu tragen ist (BGE 141 III 369 E. 4.1). Die gesuchstellende Partei hat so-
wohl ihre Einkommens- als auch ihre Vermögensverhältnisse vollständig darzule-
gen und soweit möglich zu belegen (vgl. Art. 119 Abs. 2 ZPO). Sie hat ihre Mittel-
losigkeit glaubhaft zu machen (BK ZPO-Bühler, Art. 119 N 38).
5.3.3. Der Kläger erzielt derzeit unter Berücksichtigung des Umstands, dass ihm
der Lohn von Fr. 4'100.– brutto bzw. Fr. 3'642.85 netto (Urk. 52/3 S. 1 ff.) gemäss
Arbeitsvertrag 13 Mal pro Jahr ausgerichtet wird (vgl. Urk. 52/2), ein Einkommen
von rund Fr. 3'940.– pro Monat. Seine Ehefrau verdient mit einem 61%-Pensum
sowie unter Berücksichtigung des 13. Monatslohns (Art. 45 GAV E._ Genos-
senschaft [https://www.E._.ch/content/dam/jobs/pdf/BR-501-Gesamtarbeits↩
vertrag-E._.pdf, besucht am 27. November 2018]; vgl. auch Jung, Lohnbuch
Schweiz 2018, S. 242) rund Fr. 2'950.– brutto bzw. rund Fr. 2'540.– netto pro Mo-
nat (Urk. 15/2 und 52/4. Hinzu kommen Kinderzulagen von Fr. 400.– für die bei-
den Kinder (Urk. 15/3). Diesen Familieneinkünften von insgesamt Fr. 6'880.–
steht ein ausgewiesener Bedarf von Fr. 5'723.– gegenüber (Urk. 50 S. 6 mit Ver-
weis auf Urk. 14 S. 3 und 15/6-9). Allerdings ist bei der Berechnung des zivilpro-
zessualen Bedarfs dem Kläger und dessen Familie zusätzlich ein Zuschlag von
25% auf den geltend gemachten Grundbeträgen (entsprechend Fr. 625.–) zu ge-
währen (Huber, Dike-Komm-ZPO, Art. 117 ZPO N 56), womit ein Überschuss von
Fr. 532.– pro Monat verbleibt. In der Folge ist davon auszugehen, dass der Kläger
die im Berufungsverfahren anfallenden Anwaltskosten binnen einem halben Jahr
(gerechnet ab Gesuchseinreichung und damit noch vor Ablauf seiner befristeten
Anstellung) tilgen kann, weshalb er nicht als mittellos im Sinne von Art. 117 lit. a
ZPO anzusehen ist (BGE 135 I 221 E. 5.1 = Pra 99 [2010] Nr. 25). Dementspre-
chend ist sein Gesuch um unentgeltliche Rechtsverbeiständung abzuweisen.
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