Decision ID: 75ecda70-9d9b-4f84-9093-a85da9c6c71f
Year: 2015
Language: de
Court: ZH_OG
Chamber: ZH_OG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: civil_law
Law Sub-area: nan
Label: dismissal

Facts:
betreffend Eheschutz
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Horgen vom 24. März 2014 (EE130126-F)
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Rechtsbegehren: (Urk. 1 S. 2 und 3)
"1. Es sei der Gesuchstellerin zu bewilligen, den gemeinsamen Haushalt aufzuheben und es sei festzuhalten, dass der Gesuchsgegner die  Wohnung spätestens am 1. Oktober 2013 verlassen hat.
2. Es seien die Kinder, C._, geb. tt.mm.2009 und D._, geb. tt.mm.2010, unter die elterliche Obhut der Gesuchstellerin zu stellen.
3. Dem Gesuchsgegner sei ein angemessenes, gerichtsübliches  einzuräumen.
4. Der Gesuchsgegner sei zu verpflichten, der Gesuchstellerin ab 1. Januar 2014 monatlich im Voraus einen angemessenen monatlichen Unterhaltsbeitrag, zahlbar jeweils auf den ersten Tag eines jeden  zu bezahlen.
5. Der Gesuchsgegner sei zu verpflichten an den Unterhalt von C._ und D._ ab 1. Januar 2014 einen monatlichen Kinderunterhalt von je mindestens CHF 1'200.00 zuzüglich allfälliger Kinder- und , zahlbar an die Gesuchstellerin jeweils auf den ersten Tag  jeden Monats zu bezahlen.
6 Es sei die Gütertrennung anzuordnen. Es sei festzustellen, dass das Mobiliar in der Wohnung E._ ..., ... F._, im Alleineigentum der Gesuchstellerin steht.
7. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (letztere zuzüglich MwSt.) zu Lasten des Gesuchsgegners."
Prozessualer Antrag der Gesuchstellerin: (Urk. 1 S. 3)
"1. Es sei der Gesuchsgegner zu verpflichten, der Gesuchstellerin für das vorliegende Verfahren betreffend Eheschutz einen  von einstweilen CHF 7'000.00 zu bezahlen.
2. Eventualiter sei der Gesuchstellerin die unentgeltliche Prozessführung zu gewähren und ihr in der Person der Schreibenden ein unentgeltlicher Rechtsbeistand zu bestellen."
Anlässlich der Hauptverhandlung abgeänderte Rechtsbegehren der Gesuchstellerin:
(Urk. 14 S. 3, Prot. S. 4, sinngemäss)
1. Es sei der Gesuchsgegner zu verpflichten, an den Unterhalt von C._ und D._ ab 1. Januar 2014 einen monatlichen  von je mindestens CHF 1'400.00 zuzüglich allfälliger Kinder- und Familienzulagen, zahlbar an die Gesuchstellerin jeweils auf den ersten Tag eines jeden Monats, zu bezahlen;
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2. Es sei der Gesuchsgegner zu verpflichten, der Gesuchstellerin ab 1. Januar 2014 monatlich im Voraus einen monatlichen  in der Höhe von CHF 1'200.–, zahlbar jeweils auf den ersten Tag eines jeden Monats zu bezahlen.
Anlässlich der Hauptverhandlung gestellte Anträge des Gesuchsgegners: (Prot. S. 4 ff., sinngemäss)
1. Es sei der Antrag auf Vormerknahme vom Getrenntleben der Parteien seit 1. Oktober 2013 gutzuheissen;
2. Es seien die Kinder, C._, geb. tt.mm.2009, und D._, geb. tt.mm.2010, unter die elterliche Obhut der Gesuchstellerin zu stellen;
3. Dem Gesuchsgegner sei ein angemessenes Besuchsrecht . Ferner sei dem Gesuchsgegner ein Ferienbesuchsrecht von 5 Wochen mit den gemeinsamen Töchtern zu gewähren;
4. Der Gesuchsgegner sei zu verpflichten, der Gesuchstellerin für die  und für sich persönlich einen monatlichen Unterhaltsbeitrag von höchstens Fr. 2'000.– zu bezahlen;
5. Es sei der Antrag auf Gütertrennung per Einreichung des Gesuchs .
Prozessuale Anträge des Gesuchgegners: (Prot. S. 14, sinngemäss)
1. Es sei der Antrag der Gesuchstellerin auf Leistung eines  von Fr. 7'000.– durch den Gesuchsgegner abzuweisen;
2. Es sei dem Gesuchsgegner die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren.
Urteil und Verfügung des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Horgen vom 24. März 2014
(Urk. 37)
Es wird verfügt:
1. Der Antrag der Gesuchstellerin auf Leistung eines Prozesskostenvorschusses an sie durch den Gesuchsgegner wird abgewiesen.
2. Beiden Parteien wird die unentgeltliche Rechtspflege bewilligt.
3. Der Gesuchstellerin wird Rechtsanwältin MLaw Y._ als unentgeltliche Rechts-
beiständin bestellt.
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4. Beide Parteien werden auf die Nachzahlungspflicht gemäss Art. 123 ZPO hingewiesen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien mit nachfolgendem Entscheid.
Sodann wird erkannt:
1. Den Parteien wird das Getrenntleben bewilligt. Es wird festgestellt, dass die  seit dem 1. Oktober 2013 getrennt leben.
2. Die Kinder C._, geb.tt.mm.2009, und D._, geb. tt.mm.2010 werden für die Dauer des Getrenntlebens unter die Obhut der Gesuchstellerin .
3. Der Gesuchsgegner ist berechtigt, die Kinder an den Wochenenden der geraden
Wochen, von Freitag, 19.00 Uhr, bis Sonntag, 19.00 Uhr, mit sich oder zu sich auf Besuch zu nehmen.
Zudem ist der Gesuchsgegner berechtigt, die Kinder alternierend an folgenden  auf eigene Kosten zu sich oder mit sich auf Besuch oder in die Ferien zu nehmen: - in geraden Jahren an Ostern von Donnerstag 19.00 Uhr bis Ostermontag
19.00 Uhr; - in ungeraden Jahren an Pfingsten von Freitag 19.00 Uhr bis Pfingstmontag
19.00 Uhr; - in geraden Jahren von Beginn der Weihnachtsferien bis am 26. Dezember,
12.00 Uhr; - in ungeraden Jahren vom 26. Dezember, 12.00 Uhr, bis Ende Weihnachtsfe-
rien.
Ausserdem ist der Gesuchsgegner berechtigt, die Kinder für die Dauer von 5 Wochen pro Jahr in den Schulferien auf eigene Kosten zu sich oder mit sich in die Ferien zu nehmen.
Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, die Ausübung des Ferienbesuchsrechts  drei Monate im Voraus anzumelden beziehungsweise mit der  abzusprechen.
4. Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, der Gesuchstellerin für die Kinder, C._
und D._, (je) monatliche Unterhaltsbeiträge von Fr. 1'200.– zuzüglich allfälliger Kinder-/Ausbildungszulagen zu bezahlen, zahlbar monatlich im Voraus jeweils auf den Ersten eines jeden Monats, erstmals auf den 1. April 2014.
5. Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, der Gesuchstellerin für sich persönlich einen
monatlichen Unterhaltsbeitrag von Fr. 690.– zu bezahlen, zahlbar monatlich im  jeweils auf den Ersten eines jeden Monats, erstmals auf den 1. April 2014.
6. Zwischen den Parteien wird per 23. Dezember 2013 die Gütertrennung angeordnet.
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7. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf Fr. 3'600.–.
Wird keine Begründung verlangt, ermässigt sich die Gerichtsgebühr auf zwei Drittel.
8. Die Kosten werden den Parteien je zur Hälfte auferlegt, jedoch zufolge Gewährung
der unentgeltlichen Rechtspflege einstweilen auf die Gerichtskasse genommen.  Nachforderung im Sinne von Art. 123 ZPO wird vorbehalten.
Die Mehrkosten für einen begründeten Entscheid trägt diejenige Partei, die eine Begründung verlangt.
9. Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, der Gesuchstellerin eine halbe  von Fr. 1'944.– zu bezahlen.
10. RAin Y._ wird für ihre Bemühungen und Barauslagen als unentgeltliche
Rechtsvertreterin der gesuchstellenden Partei aus der Gerichtskasse mit Fr. 3'888.– (inkl. 8 % Mehrwertsteuer) entschädigt. Der Anspruch der  auf Parteientschädigung gegen die gesuchsgegnerische Partei im Betrag von Fr. 1'944.– (inkl. 8 % Mehrwertsteuer) geht auf den Kanton über.
11. (Schriftliche Mitteilungen.)
12. (Berufung).
Berufungsanträge:
des Gesuchsgegners und Berufungsklägers (Urk. 36):
"1. In Abänderung von Ziffer 4 des Dispositivs des Urteils vom 24. März 2014
bezüglich Eheschutz seien die Unterhaltsbeiträge an die Berufungsbeklagte für die Kinder C._ und D._ auf je CHF 1'158.– festzusetzen.
2. In Abänderung von Ziffer 5 des Dispositivs des Urteils vom 24. März 2014
bezüglich Eheschutz sei der Unterhaltsbeitrag an die Berufungsbeklagte persönlich auf CHF 0.00 festzusetzen.
3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Berufungsbeklag-
ten."
Prozessuale Anträge:
"1. Die Berufungsbeklagte sei zu verpflichten, dem Berufungskläger für das vor-
liegende Berufungsverfahren einen Prozesskostenvorschuss in der Höhe von CHF 5'000.00 zu leisten.
2. Eventualiter sei dem Berufungskläger für das vorliegende Berufungsverfah-
ren vor Obergericht die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren,  sei der Berufungskläger von der Bezahlung von Vorschuss- und , sowie von der Bezahlung von Gerichtskosten zu befreien
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und es sei ihm in der Person des Unterzeichneten mit kanzleiinterner  ein unentgeltlicher Rechtsbeistand zu bewilligen."
der Gesuchstellerin und Berufungsbeklagten (Urk. 42):
"1. Es sei die Berufung vollumfänglich abzuweisen, sofern darauf einzutreten
ist.
2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (letztere zuzüglich MwSt.) zu Las-
ten des Berufungsklägers."
Prozessuale Anträge:
"1. Es sei der Berufungskläger zu verpflichten, der Berufungsbeklagten für das
vorliegende Berufungsverfahren einen Prozesskostenvorschuss von  CHF 5'000.00 zu bezahlen.
2. Eventualiter sei der Berufungsbeklagten die unentgeltliche Prozessführung
zu gewähren und ihr in der Person der Schreibenden ein unentgeltlicher Rechtsbeistand zu bestellen."

Considerations:
Erwägungen:
I.
1. Die Parteien sind verheiratet und haben zwei gemeinsame Kinder: C._
(Jahrgang 2009) und D._ (Jahrgang 2010). Sie leben seit dem 1. Oktober
2013 getrennt. Mit Eingabe vom 23. Dezember 2013 machte die Gesuchstellerin
und Berufungsbeklagte (fortan Gesuchstellerin) das vorliegende Eheschutzverfah-
ren bei der Vorinstanz anhängig. Am 13. März 2014 fand die Hauptverhandlung
statt. Nach den Parteivorträgen wurden Vergleichsgespräche geführt, die jedoch
zu keiner Einigung führten (Prot. VI S. 4 ff., S. 14). Am 24. März 2014 erliess die
Vorinstanz den eingangs wiedergegebenen Entscheid im Dispositiv (Urk. 19). Auf
Begehren des Gesuchsgegners wurde der Entscheid in der Folge begründet
(Urk. 32 = Urk. 37) und am 3. Oktober 2014 den Parteien zugestellt (Urk. 33/1+2).
2. Dagegen erhob der Gesuchsgegner am 16. Oktober 2014 fristgerecht Beru-
fung mit den einleitend genannten Rechtsmittelbegehren. Die Gesuchstellerin er-
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stattete die Berufungsantwort am 18. November 2014. Mit Verfügung vom 19.
November 2014 wurde dem Gesuchsgegner Frist angesetzt, um aktuelle Lohnun-
terlagen einzureichen (Urk. 45), dem er mit Eingabe vom 1. Dezember 2014
nachkam (Urk. 46 und 48/1-5). Die Gesuchstellerin nahm dazu mit Eingabe vom
17. November 2014 (recte 12. Dezember 2014) Stellung, welche am 5. Januar
2015 der Gegenseite zur Kenntnisnahme zugestellt wurde (Urk. 51).
3. Die Einlegung der Berufung hemmt den Eintritt der Rechtskraft nur im Um-
fang der Anträge (Art. 315 Abs. 1 ZPO). Nicht angefochten wurden die Dispositiv-
ziffern 1 (Bewilligung Getrenntleben), 2 (Obhutszuteilung), 3 (Besuchsrecht),
6 (Anordnung Gütertrennung), 7 (Gerichtsgebühr), 8 (Kosten-und Entschädi-
gungsfolgen), 9 (Parteientschädigung), 10 (Entschädigung unentgeltliche Rechts-
vertretung Gesuchstellerin). Diese Ziffern sind somit rechtskräftig geworden, was
vorzumerken ist.
II.
1. Im Berufungsverfahren sind die Unterhaltsbeiträge für die Gesuchstellerin
und die zwei Kinder strittig. Die Vorinstanz hat den Gesuchsgegner - ausgehend
von einem monatlichen Nettoeinkommen als Montageleiter bei der G._ Hei-
zung/Sanitär, ..., von Fr. 6'913.– und einem Bedarf von Fr. 3'668.– - verpflichtet,
der Gesuchstellerin einen Unterhaltsbeitrag von insgesamt Fr. 3'090.– -zu bezah-
len, davon für die Kinder C._ und D._ je Fr. 1'200.– (Urk. 36 S. 9-19).
2. Einkommen Gesuchsgegner
2.1 In der Berufung macht der Gesuchsgegner geltend, er habe seinen Arbeits-
ort per 1. September 2014 gewechselt und eine neue Stelle bei der H._ AG
in ... als Spartenleiter Oel/Gas/Holz angetreten. Sein durchschnittliches Einkom-
men habe sich inklusive Anteil 13. Monatslohn auf Fr. 6'309.75 reduziert. Dies
entspreche einer Reduktion von Fr. 603.25, weshalb eine neue Unterhaltsrech-
nung aufzustellen sei. Zudem sei sein Bedarf angestiegen (Urk. 36 S. 5 f.).
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2.2 Die Gesuchstellerin vertritt in erster Linie die Auffassung, es sei auf die Be-
rufung nicht einzutreten. Die Unterhaltsberechnung der Vorinstanz beruhe nicht
auf einer unrichtigen Feststellung des Sachverhalts. Die angebliche Veränderung
der beruflichen Situation des Gesuchsgegners habe sich erst nach Eröffnung des
Urteils und der Verfügung vom 24. März 2014 ergeben. Daher werde bestritten,
dass überhaupt ein Berufungsgrund nach Art. 310 ZPO vorliege (Urk. 42 S. 5).
2.3 Im Berufungsverfahren können neue Tatsachen und Beweismittel nur noch
berücksichtigt werden, wenn sie ohne Verzug vorgebracht werden und trotz zu-
mutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten
(Art. 317 Abs. 1 ZPO). Der Stellenwechsel per 1. September 2014 und der damit
zusammenhängende neue Arbeitsvertrag bilden ein echtes Novum im Sinne von
Art. 317 ZPO. Das Novum wurde denn auch unverzüglich mit der Berufungsschrift
eingereicht. Aufgrund der zulässigen Noven darf der Aktenstand erweitert werden.
Die Berufungsinstanz hat folglich zu prüfen, ob der zulässig erweiterte Aktenstand
mit der Rechtsanwendung der Vorinstanz übereinstimmt. Es ist daher auf die Be-
rufung einzutreten.
2.4. Im weiteren widerspricht die Gesuchstellerin den Angaben in der Berufungs-
begründung. Der Gesuchsgegner habe seine Stelle freiwillig gewechselt. Aller-
dings habe er schon früher bei der Firma H._ AG gearbeitet und einen höhe-
ren Lohn erzielt, da er noch Pikettdienst-Entschädigung und eine Essenspauscha-
le erhalten habe. Auch habe er seinerzeit eine Rückvergütung für die Garagen-
miete erhalten (Urk. 42 S. 6f.). Gestützt auf die vormaligen Lohnabrechnungen
macht die Gesuchstellerin ein aktuelles Einkommen von mindestens Fr. 8'015.40
geltend (Urk. 42 S. 8) und führt aus, dass es angemessen wäre, in Anwendung
der Offizialmaxime den Kinderunterhalt auf je Fr. 1'500.– anzuheben (Urk. 42 S.
11 f.).
2.5 Auf Editionsverfügung hin reichte der Gesuchsgegner antragsgemäss die
aktuellen Lohnabrechnungen sowie das Spesen-, Bereitschaftsdienst- und Fahr-
zeugreglement ein (Urk. 48/1-4).
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Laut den Abrechnungen betrug der Lohn im September 2014 Fr. 6'600.– brutto
bzw. reduziert um die sozialversicherungsrechtlichen Abzüge Fr. 5'847.95 netto.
Im Oktober und November 2014 wurden je eine Zulage für Pikettdienst und eine
Essenspauschale entschädigt, weshalb der Lohn auf netto Fr. 6'623.95 bzw.
Fr. 6'496.20 anstieg (Urk. 48/4).
2.6 Der Gesuchsgegner macht allerdings geltend, dass er für einen Arbeitskol-
legen in den Monaten Oktober und November 2014 zusätzliche Arbeiten habe
übernehmen müssen, weshalb das Pikettzusatzeinkommen nicht zu berücksichti-
gen sei. Diese Arbeiten seien überobligatorisch ausgeübt worden, d.h. er habe
Arbeiten ausgeübt, welche sein 100%-iges Arbeitspensum überstiegen hätten,
was gemäss bundesgerichtlicher Praxis nicht angerechnet werden dürfe. Dass er
ab und an aufgrund des Bereitschaftsdienstreglements Zusatzeinkommen erziele,
stehe ausser Frage, dieses betrage jedoch höchstens Fr. 100.– (Urk. 46 S. 6).
Die Gesuchstellerin hält dafür, für den Pikettdienst sei auf den Durchschnitt der
Lohnabrechnungen Januar 2012, Februar 2012, Oktober 2014 und November
2014 abzustellen und es seien Fr. 430.10 p.Mt. anzurechnen (Urk. 50 S. 3 f.).
Die Behauptung, es handle sich um Sonderanstrengungen, wird durch keine Un-
terlagen gestützt. Gegenteils bildet das Reglement betreffend den Bereitschafts-
dienst einen integrierenden Bestandteil des Arbeitsvertrages (vgl. Schlussbe-
stimmungen in Urk. 48/2 S. 5), und im Arbeitsvertrag selbst ist der Bereitschafts-
dienst namentlich erwähnt, wiederum unter Verweis auf das entsprechende Reg-
lement (Urk. 39/2). Daraus ist zu schliessen, dass es Teil der arbeitsvertraglichen
Verpflichtung ist, Bereitschaftsdienst zu leisten. Entsprechend ist das Zusatzein-
kommen anzurechnen.
2.7 Auszugehen ist von den aktuellen Lohnabrechnungen. Bei den von der Ge-
suchstellerin eingereichten Lohnabrechnungen Januar 2012/Februar 2012/Mai
2012 (Urk. 44/2-4) handelt es sich entgegen der Auffassung des Gesuchsgegners
nicht um unzulässige Noven (Urk. 46 S. 6), da erst sein eigenes Novum für die
Gesuchstellerin überhaupt Anlass gab, diese Lohnabrechnungen einzureichen,
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und diese unverzüglich im Sinne von Art. 317 Abs. 1 ZPO vorgelegt wurden. Sie
können somit zumindest als Vergleichswert herangezogen werden.
Es ist von folgenden Zahlen auszugehen:
Der Pikettdienst wurde im September 2014 mit Fr. 0.–, im Oktober 2014 mit
Fr. 490.– und im November 2014 mit Fr. 315.– brutto entschädigt (Urk. 48/4). Zum
Vergleich weisen die Lohnabrechnungen Januar 2012 und Februar 2012
Fr. 560.– und Fr. 490.– aus, der Mai 2012 dagegen Fr. 0.– aus; (Urk. 44/2-4). Der
Pikettdienst, der mit Fr. 35.– pro Tag entschädigt wird, muss laut Reglement wäh-
rend des ganzen Jahres gewährleistet sein (Urk. 48/2, Ziff. 2.1. und 6.1.). Indes-
sen ist zu berücksichtigen, dass der Gesuchsgegner Anspruch auf 22 Tage Feri-
en hat. Daher ist angesichts des summarischen Verfahrens von einem Betrag von
Fr. 368.– brutto bzw. von Fr. 340.– netto auszugehen ([Fr. 490.– + Fr. 315.– ]: 2 x
11 : 12), wobei der Anfangsmonat September ausser Betracht fällt.
2.8 Der Vollständigkeit halber ist zu der von der Gesuchstellerin in der Beru-
fungsantwort geltend gemachten Aufrechnung von weiteren Positionen Folgendes
anzuführen: Die "Aktionen/Prämien" sind nicht als wiederkehrender Lohnbestand-
teil zu qualifizieren, da in den Akten lediglich die Lohnabrechnung Februar 2012
eine solche ausweist (Urk. 44/3). Bei der Essenspauschale handelt es sich um ei-
nen Spesenersatz für Mittagessen pro Arbeitstag (Urk. 48/1, Ziff. 3.1.2), der we-
der in den Ferien ausbezahlt, noch beim 13. Monatslohn mitberücksichtigt wird.
Dasselbe gilt für die "Rückerstattung der Garagenmiete" (vgl. Urk. 42 S. 8).
2.9 Das anrechenbare Monatseinkommen ist daher inkl. Anteil 13. Monatslohn
mit gerundet Fr. 6'675.– zu veranschlagen (Grundlohn: Fr. 5'847.95 x 13 : 12 plus
Pikettdienst: Fr. 340.–).
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3. Bedarf Gesuchsgegner
3.1 Die Vorinstanz bezifferte den Bedarf wie folgt (Urk. 37 S. 12 f.):
Grundbetrag Fr. 1'200.– Miete Fr. 1'609.– Garagenplatz Fr. 100.– Krankenkasse Fr. 412.– Hausrat-Versicherung Fr. 30.– Telefon/Radio/TV Fr. 100.– Auswärtige Verpflegung Fr. 217.– Total Fr. 3'668.–
3.2 In der Berufungsschrift macht der Gesuchsgegner geltend, infolge des Stel-
lenwechsels könne er über kein Firmenfahrzeug mehr verfügen. Da er für die Ar-
beit auf ein Auto angewiesen sei, seien ihm die gleich hohen Fahrzeugkosten wie
der Gesuchstellerin (Fr. 325.–) sowie die Kosten für die Garage (Fr. 100.–) anzu-
rechnen (Urk. 36 S. 5). In der Stellungnahme vom 1. Dezember 2014 anerkennt
der Gesuchsgegner, dass ihm von seiner Arbeitgeberin ein Firmenfahrzeug zur
privaten Verwendung zur Verfügung gestellt wird. Er habe aber für die Versiche-
rungsprämie sowie die Verkehrsabgabe selbst aufzukommen. Daher seien die
Kosten von Fr. 325.– monatlich ausgewiesen. Auch müsse er für die Garagekos-
ten selber aufkommen (Urk. 46 S. 7).
Die Gesuchstellerin entgegnet, bei der Weiterbelastung der Verkehrsabgabe und
Versicherungsprämie handle es sich um eine Kann-Vorschrift und der Gesuchs-
gegner könne nicht belegen, dass ihm die entsprechenden Kosten anfallen wür-
den, abgesehen davon sei ein jährlicher Betrag von Fr. 3'900.– viel zu hoch für
die geltend gemachten Positionen (Urk. 50 S. 4f.).
Der Gesuchsgegner zeichnet laut Arbeitsvertrag für den Bereich "Service Kun-
dendienst - Bereich Oel/Gas/Holz" verantwortlich. Gemäss Fahrzeugreglement
(Urk. 48/3) Ziff. 1.1.1 stehen dem Verkaufs-Aussendienst-Mitarbeiter und dem
Kundendienst-Techniker ein Firmenauto als Arbeitswerkzeug zur Verfügung, das
sie auch uneingeschränkt für Privatfahrten im Inland benutzen können (Ziff. 6.1).
Für Kundendienst-Techniker gilt, dass die Servicefahrzeuge nach Möglichkeit in
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einer Garage unterzubringen sind. Die Kosten dafür werden von der Firma getra-
gen (Ziff. 1.13.2). Weiter gilt, dass je nach Regelung des Arbeitsvertrages
und/oder Zusatz zum Arbeitsvertrag dem Benutzer die Verkehrssteuer und die
Versicherungsprämie für die Teilkasko jährlich in Abzug gebracht werden (Ziff.
6.1.2). Der Arbeitsvertrag äussert sich dazu nicht. Über einen Zusatz zum Ar-
beitsvertrag ist nichts bekannt. Daher ist der behauptete Betrag nicht glaubhaft
gemacht. Folglich sind dem Gesuchsgegner weder die neu geltend gemachten
Auslagen für die Versicherung und Verkehrsabgabe anzurechnen, noch ist die
Garagenmiete zu berücksichtigen. Letztere ist im Bedarf zu streichen.
3.3 Die Vorinstanz hat dem Gesuchsgegner Fr. 271.– für auswärtige Verpfle-
gung angerechnet. Die Lohnabrechnungen Oktober und November 2014 weisen
eine Essenspauschale von Fr. 323.– bzw. Fr. 357.– aus (Urk. 48/4). Gemäss
Spesenreglement erhalten Aussendienst-Mitarbeiter und Kundendienst-Techniker
eine pauschale Essensentschädigung von Fr. 17.– pro Mittagessen (Urk. 48/1
Ziff. 3.1.2). Da das Kreisschreiben der Verwaltungskommission des Obergerichts
des Kantons Zürich betreffend Richtlinien für die Berechnung des betreibungs-
rechtlichen Existenzminimums vom 16. September 2009 bei Auslagen für auswär-
tige Verpflegung nur Mehrauslagen zubilligt, nämlich max. Fr. 15.– (Kreisschrei-
ben Ziff. III.3.2), sind dem Gesuchsgegner keine weiteren Auslagen zuzugeste-
hen. Entsprechend ist der Betrag im Bedarf zu streichen. Es kann auch offen blei-
ben, weshalb im September 2014 keine Essensentschädigung vergütet wurde, da
dem Gesuchsgegner ein Anspruch darauf gemäss dem besagten Reglement zu-
stehen würde.
3.4 Der Bedarf berechnet sich daher wie folgt:
Total gemäss Vorinstanz Fr. 3'668.– ./. Garage Fr. 100.– ./. Verpflegung Fr. 217.– Bedarf neu Fr. 3'351.–
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4. Unterhalt
4.1 Die Gegenüberstellung von Einkommen und Bedarf ergibt das Folgende:
Einkommen Gesuchstellerin Fr. 2'003.– (vgl. Urk. 37 S. 18) Einkommen Gesuchsgegner Fr. 6'675.– Bedarf Gesuchstellerin Fr. 4'784.– (vgl. Urk. 37 S. 18) Bedarf Gesuchsgegner Fr. 3'351.– Überschuss Fr. 543.–
4.2 Der Überschuss ist analog dem angefochtenen Entscheid zu zwei Dritteln
der Gesuchstellerin samt Kindern zuzuweisen (vgl. Urk. 37 S. 18).
4.3 Bedarf Gesuchstellerin Fr. 4'784.– + 2/3 Überschuss Fr. 362.– - Einkommen Fr. 2'003.– Unterhaltsanspruch Fr. 3'143.–
4.4 Mit einem anrechenbaren Einkommen von Fr. 6'675.– und einem Bedarf von
Fr. 3'351.– ist der Gesuchsgegner ohnehin in der Lage, die von der Vorinstanz
festgelegten Unterhaltsbeiträge von je Fr. 1'200.– für die Kinder und von Fr. 690.–
für die Gesuchstellerin zu bezahlen, ohne dass in sein Existenzminimum einge-
griffen wird. Daher kann die Frage, ob der Gesuchsgegner seine vormalige Stelle
freiwillig verlassen hat, offen bleiben.
4.5 Reduziert man den unter Ziff. 4.3 errechneten Unterhaltsanspruch von
Fr. 3'143.– um den Unterhalt für die Gesuchstellerin von Fr. 690.–, resultieren
Fr. 2'453.–. Das sich aus der Dispositionsmaxime ergebende Verbot der reforma-
tio in peius (d.h. der Berufungskläger darf nicht schlechter gestellt werden als ge-
mäss erstinstanzlichem Entscheid und muss im für ihn ungünstigsten Fall einzig
mit dessen Bestätigung durch die Berufungsinstanz rechnen) gilt u.a. dann nicht,
wenn es sich um Ansprüche handelt, welche der Offizialmaxime unterliegen, wie
etwa Kinderunterhaltsbeiträge (Reetz, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/ Leuenber-
ger, ZPO Komm., 2. Aufl., Zürich 2013, Vorbemerkungen zu Art. 308-318, N 17).
Die Berufungsinstanz ist im Anwendungsbereich der Offizialmaxime nicht an die
Rechtsmittelanträge der Parteien gebunden bzw. darf von diesen abweichen
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(Reetz/Hilber, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, a.a.O., Art. 317 N 76).
Die geringfügige Abweichung von Fr. 53.– lässt es indes vertretbar erscheinen,
den Kinderunterhaltsbeitrag von je Fr. 1'200.– zu belassen.
5. Nach dem Gesagten erweisen sich die Vorbringen in der Berufung als un-
begründet und sind die angefochtenen Dispositiv-Ziffern 4 und 5 zu bestätigen.
III.
1. Der Gesuchsgegner unterliegt mit seiner Berufung, weshalb ihm die Ge-
richtskosten aufzuerlegen sind. Überdies ist der Gesuchsgegner zu verpflichten,
der Gesuchstellerin eine Parteientschädigung von Fr. 2'000.– zuzüglich 8 %
Mehrwertsteuer zu bezahlen (§ 5 Abs. 1, § 6 Abs. 3, § 11 und § 13 der Anw-
GebV).
2. Für das zweitinstanzliche Verfahren rechtfertigt sich in Anwendung von § 2
lit. a, c und d sowie § 12 Abs. 1 in Verbindung mit Abs. 2 und § 5 Abs. 1, § 6 Abs.
2 lit. b und § 8 Abs. 1 der Gebührenverordnung des Obergerichts (GebV OG) eine
pauschale Entscheidgebühr von Fr. 2'500.–.
3. Prozesskostenvorschuss / unentgeltliche Rechtspflege Gesuchsgegner
3.1 Der Gesuchsgegner beantragt einen Prozesskostenvorschuss (sinngemäss
Prozesskostenbeitrag) von Fr. 5'000.–, eventualiter die unentgeltliche Rechtspfle-
ge (Urk. 36 S. 3).
3.2 Gemäss konstanter Praxis der Kammer kann im Eheschutz die angespro-
chene Partei gestützt auf Art. 159 Abs. 3 ZGB verpflichtet werden, der anspre-
chenden Partei einen Betrag an ihre finanziellen Aufwendungen für das Verfahren
zu bezahlen (ZR 85 Nr. 32). Die Pflicht des Staates zur Gewährung der unentgelt-
lichen Rechtspflege geht der Beistandspflicht aus Familienrecht nach (BGE 85 I
4 ff. E. 3; ZR 83 Nr. 21 und ZR 90 Nr. 82). Bei der Zusprechung eines Prozess-
kostenbeitrags sind die für die Gewährung des prozessualen Armenrechts entwi-
ckelten Grundsätze analog anzuwenden. Gemäss Art. 117 ZPO hat eine Person
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Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn sie nicht über die erforderlichen
Mittel verfügt (lit. a) und ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint (lit. b).
3.3 Der Gesuchsgegner begründet seine Berufung mit dem Stellenwechsel und
der damit verbundenen Lohneinbusse und dem daraus resultierenden höheren
Bedarf. Er war indessen im Zeitpunkt der Einreichung der Berufung am 16. Okto-
ber 2014 bereits im Besitz der entsprechenden Reglemente (der Arbeitsvertrag
datiert vom 25. Juni 2014) und wusste daher sehr wohl, dass er Pikettdienst leis-
ten muss, dass ihm weiterhin ein Firmenfahrzeug für private Zwecke zur Verfü-
gung steht und die Arbeitgeberin auch die Kosten für die Garage übernimmt. Zu-
dem muss ihm bekannt gewesen sein, dass er gemäss Spesenreglement An-
spruch auf eine Essensentschädigung hat, auch wenn in der Lohnabrechnung
September 2014 keine solche enthalten war. Vor diesem Hintergrund erweist sich
die Berufung als aussichtslos im Sinne der Rechtsprechung. Damit fehlt es auch
an den Voraussetzungen für einen Prozesskostenvorschuss bzw. Prozesskosten-
beitrag. Das eventualiter gestellte Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ist
desgleichen abzuweisen.
4. Prozesskostenvorschuss / unentgeltliche Rechtspflege Gesuchstellerin
4.1 Die Gesuchstellerin beantragt ebenfalls einen Prozesskostenvorschuss
(sinngemäss Prozesskostenbeitrag), eventualiter die unentgeltliche Rechtspflege
(Urk. 42 S. 2).
4.2 Die Gesuchstellerin macht geltend, dass sie über ein monatliches Einkom-
men von Fr. 2'003.– verfüge und einen Bedarf von Fr. 5'840.80 habe (Urk. 42 S.
12). Die Vorinstanz hat die Gesuchstellerin (bei einem minimalen Freibetrag von
Fr. 309.– ) als mittellos eingeschätzt (Urk. 37 S. 23), wovon auch im Berufungs-
verfahren auszugehen ist. Der Prozessstandpunkt war insgesamt nicht aussichts-
los und die Gesuchstellerin auf anwaltlichen Rechtsbeistand angewiesen. Da der
Gesuchsgegner ebenfalls nicht als leistungsfähig gilt, zumal diesbezüglich auch
die Steuern zu berücksichtigen sind, ist das Begehren um Zusprechung eines
Prozesskostenbeitrags abzuweisen, der Anspruch auf unentgeltliche Rechtspfle-
ge dagegen ausgewiesen. Aufgrund der Kostenverteilung im Berufungsverfahren
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ist das Gesuch um unentgeltliche Prozessführung allerdings gegenstandslos ge-
worden. Dagegen ist Rechtsanwältin MLaw Y._ antragsgemäss als unent-
geltliche Rechtsbeiständin zu bestellen.
4.3 Nach Art. 122 Abs. 2 ZPO wird die unentgeltliche Rechtsbeiständin oder der
unentgeltliche Rechtsbeistand vom Kanton angemessen entschädigt, wenn die
unentgeltlich prozessführende Partei obsiegt und die Parteientschädigung bei der
Gegenpartei nicht oder voraussichtlich nicht einbringlich ist. Mit der Zahlung geht
der Anspruch auf den Kanton über. Die Mittellosigkeit des Gesuchsgegners ist,
wie erwähnt, zu bejahen. Folglich ist in Anwendung der genannten Bestimmung
die Rechtsvertreterin der Gesuchstellerin direkt aus der Gerichtskasse mit
Fr. 2'000.– zuzüglich Fr. 160.– Mehrwertsteuer zu entschädigen. Der Anspruch
auf diese unerhältliche Parteientschädigung, welche in derselben Höhe festzuset-
zen ist, geht auf die Gerichtskasse über, was festzustellen ist.