Decision ID: fae20078-03db-53a9-87f3-da2b9543e58c
Year: 2013
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 
Law Sub-area: nan
Label: dismissal

Facts:
Sachverhalt:
A.
A. _ wurde mit unbefristetem Arbeitsvertrag vom 18. und 26. Mai
2011 vom B. _ per 1. August 2011 als Jurist und stellvertretender
Leiter des Ressorts X. _ angestellt. Der Vertrag sah eine Probe-
zeit von drei Monaten vor, welche am 28. Oktober 2011 im gegenseitigen
Einvernehmen bis zum 30. November 2011 verlängert wurde.
B.
Anlässlich der Besprechungen vom 16. und 17. November 2011 wurde A.
_ die Absicht des Arbeitgebers mitgeteilt, das Arbeitsverhältnis
während der laufenden Probezeit per 31. Dezember 2011 aufzulösen. Am
Donnerstag, 17. November 2011, wurden A. _ diese Kündigungs-
absicht sowie die Kündigungsgründe schriftlich mitgeteilt, eine Auflö-
sungsvereinbarung angeboten und Gelegenheit gegeben, bis Montag,
21. November 2011, schriftlich dazu Stellung zu nehmen. A. _ for-
derte Einsicht in sein Dossier und beantragte eine Fristerstreckung für
seine Stellungnahme.
C.
Mit Verfügung vom 22. November 2011 entschied die C. _ des B.
_ (...), das Arbeitsverhältnis per 31. Dezember 2011 aufzulösen
und einer allfälligen Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu entzie-
hen. Gleichzeitig wurde A. _ sein Personaldossier zur Einsicht zu-
gestellt.
D.
Mit einer an die C. _ gerichteten Einsprache vom 28. Dezember
2011 machte A. _ die Nichtigkeit der Kündigung vom 22. Novem-
ber 2011 geltend, beantragte deren Aufhebung und machte geltend, sein
rechtliches Gehör sei mehrfach verletzt worden.
E.
Mit Eingabe vom 13. Januar 2012 erhob A. _ beim B. _
Beschwerde gegen die Verfügung vom 22. November 2011. Er beantrag-
te die Aufhebung der Verfügung, die Feststellung der Nichtigkeit der Kün-
digung sowie eine Entschädigung von mindestens sechs Monatslöhnen,
sofern keine Weiterbeschäftigung erfolgen sollte.
Mit Entscheid vom 4. Oktober 2012 wies das Generalsekretariat des B.
_ die Beschwerde von A. _ ab, stellte die Gültigkeit der
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Verfügung vom 22. November 2011 fest und bestätigte diese sowie den
Entzug der aufschiebenden Wirkung. Es begründete seinen Entscheid im
Wesentlichen damit, der Beschwerdeführer habe ausreichend Gelegen-
heit gehabt, Stellung zu nehmen, was durch die Tatsache belegt werde,
dass er dieselben anlässlich seiner Reaktion auf die Kündigung geäus-
serten Argumente wiederum in seiner Einsprache vom 28. Dezember
2011 verwendet habe. Im Weiteren erachtete die Vorinstanz das Vorge-
hen der C. _ bei der Kündigung während der Probezeit als rech-
tens, zumal sich die Parteien während der Probezeit in einem lockeren
vertraglichen Verhältnis befinden würden, welches jederzeit – ohne stren-
ge Anforderungen zu stellen – von beiden Parteien gelöst werden können
müsse. Da sich der Beschwerdeführer als für die Stelle sowohl in fachli-
cher als auch in persönlicher Hinsicht ungeeignet erwiesen habe, seien
die Voraussetzungen für eine Kündigung während der Probezeit erfüllt
gewesen.
F.
Gegen diesen Entscheid erhebt A. _ (Beschwerdeführer) mit Ein-
gabe vom 9. November 2012 Beschwerde an das Bundesverwaltungsge-
richt und beantragt,
"1. Der angefochtene Entscheid der Beschwerdegegnerin vom 4.10.2012 sei aufzuheben
und der Antrag der C. _ [anonymisierung durch BVGer] auf Feststellung der
Gültigkeit der Kündigung sei abzuweisen bzw. es sei festzustellen, dass die Auflösung
des Arbeitsverhältnisses nicht gültig sei.
2. Die Beschwerde vom 13.1.2012 sei gutzuheissen und deshalb sei die Verfügung der C.
_ [anonymisierung durch BVGer] vom 22.11.2011 nicht zu bestätigen.
Falls keine Weiterbeschäftigung oder Umplatzierung erfolgen sollte, und/oder Ziff. 1
nicht gutgeheissen wird, sei eine angemessene Entschädigung, mindestens 6 Monats-
löhne, zu leisten.
3. Die aufschiebende Wirkung vorliegender Beschwerde sei wiederherzustellen.
4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Beschwerdegegnerin."
Zur Begründung macht er im Wesentlichen geltend, sein rechtliches Ge-
hör sei verletzt worden, da er sich nicht gebührend zu konkreten Vorwür-
fen hätte äussern können. Im Weiteren sei die Kündigung ausserhalb der
Probezeit erfolgt, weshalb die Anforderungen an eine ordentliche Kündi-
gung erfüllt sein müssten. Da dies vorliegend aber nicht der Fall sei, sei
die umstrittene Kündigung mit einem Mangel behaftet, was zu deren
Nichtigkeit führe. Im Übrigen sei die Kündigung auch nicht ausreichend
begründet worden und somit missbräuchlich.
G.
Mit Eingabe vom 23. November 2012 lässt sich das B. _ (Vorin-
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stanz) zum Gesuch der Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung
vernehmen und beantragt dessen Abweisung. Die Vorinstanz begründet
ihren Antrag im Wesentlichen damit, dass eine Wiederherstellung der
aufschiebenden Wirkung der Beschwerde dazu führen würde, dass das
aufgrund seiner besonderen Natur rasch und endgültig zu beendende
Probearbeitsverhältnis weiter andauern sowie die vertragliche Bindung
mit Rechten und Pflichten über das Ende der Probezeit hinaus verlängert
würde.
H.
Mit Zwischenverfügung vom 6. Dezember 2012 weist das Bundesverwal-
tungsgericht das Gesuch um Wiederherstellung der aufschiebenden Wir-
kung ab.
I.
Mit Vernehmlassung vom 13. Dezember 2012 äussert sich die Vorinstanz
zur Auflösung des Arbeitsverhältnisses während der Probezeit und bean-
tragt, es sei die Gültigkeit der Verfügung vom 22. November 2011 festzu-
stellen und die Beschwerde sei abzuweisen. Sie macht geltend, im Ver-
laufe der Probezeit seien die Vorgesetzten des Beschwerdeführers zur
Erkenntnis gelangt, dass dieser nicht dem Stellenprofil entspreche, ins-
besondere nicht zu einer effizienten und wirksamen Stellvertretung des
Sektionschefs geeignet erscheine und dass die notwendige Vertrauens-
basis nicht geschaffen werden konnte. Deshalb habe sich die Arbeitgebe-
rin zur Kündigung während der Probezeit befugt erachtet, zumal sich die
Kündigung auch mit Blick auf die kurze Anstellungsdauer und die persön-
liche Situation des Beschwerdeführers als verhältnismässig erweise. Im
Übrigen habe dieser ausreichend Gelegenheit gehabt, sich vor Erlass der
Verfügung vom 22. November 2011 zu den Kündigungsgründen zu äus-
sern.
J.
In ihren im Rahmen des zweiten Schriftenwechsels vorgelegten Stellung-
nahmen (Replik des Beschwerdeführers vom 16. Januar 2013 und Duplik
der Vorinstanz vom 13. Februar 2013) halten die Parteien an ihren Anträ-
gen fest.
K.
In seinen Schlussbemerkungen vom 11. März 2013 bekräftigt der Be-
schwerdeführer seinen Standpunkt.
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L.
Auf weitere Vorbringen der Parteien wird – sofern entscheidrelevant – in
den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

Considerations:
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1
Das Bundesverwaltungsgericht beurteilt gemäss Art. 31 des Verwal-
tungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) Beschwer-
den gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. De-
zember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021), so-
fern keine Ausnahme nach Art. 32 VGG gegeben ist und eine Vorinstanz
im Sinne von Art. 33 VGG entschieden hat. Im vorliegend zur Beurteilung
stehenden Bereich des Bundespersonalrechts besteht keine derartige
Ausnahme. Gemäss Art. 35 Abs. 1 des Bundespersonalgesetzes vom
24. März 2000 (BPG, SR 172.220.1) unterliegen Verfügungen des Arbeit-
gebers der Beschwerde an die in den Ausführungsbestimmungen be-
zeichnete interne Beschwerdeinstanz, deren Beschwerdeentscheid ge-
mäss Art. 36 Abs. 1 BPG beim Bundesverwaltungsgericht angefochten
werden kann. Dieses ist zur Beurteilung der vorliegenden – gegen eine
Verfügung der C. _ des B. _ gerichteten – Beschwerde zu-
ständig (vgl. auch Art. 33 Bst. d VGG).
1.2
Zur Beschwerde ist nach Art. 48 Abs. 1 VwVG berechtigt, wer vor der Vor-
instanz am Verfahren teilgenommen hat, durch die angefochtene Verfü-
gung besonders berührt ist und ein aktuelles schutzwürdiges Interesse an
deren Aufhebung oder Änderung hat. Als formeller und materieller Verfü-
gungsadressat hat der Beschwerdeführer ohne weiteres ein aktuelles
schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung oder Abänderung der ange-
fochtenen Verfügung der Vorinstanz. Er ist daher zur Beschwerde legiti-
miert.
1.3
Auf die im Übrigen form- und fristgerecht (Art. 50 Abs. 1 und 52 Abs. 2
VwVG) eingereichte Beschwerde vom 9. November 2012 ist daher einzu-
treten.
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2.
Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet mit uneingeschränkter Kogni-
tion und überprüft die angefochtene Verfügung auf Rechtsverletzungen –
einschliesslich unrichtiger und unvollständiger Feststellung des rechtser-
heblichen Sachverhalts – sowie auf Angemessenheit (Art. 49 VwVG). Es
auferlegt sich indes eine gewisse Zurückhaltung, wenn die Vorinstanz
aufgrund ihrer Nähe zur Streitsache oder aufgrund deren besonderem
Charakter die relevanten Umstände besser zu würdigen weiss als das
Bundesverwaltungsgericht. Dies gilt insbesondere für Entscheidungen,
die verwaltungsorganisatorische und innerbetriebliche Fragen betreffen,
so etwa in Personalangelegenheiten (Urteil A-134/2012 des Bundesver-
waltungsgerichts vom 13. Juli 2012 E. 2).
3.
3.1 Der Beschwerdeführer macht geltend, im Zuge der Kündigung wäh-
rend der Probezeit sei sein Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt wor-
den. Er begründet dies damit, dass ihm am 17. November 2011 die Kün-
digung eröffnet und die "Gründe" dargelegt worden seien. Im Wissen dar-
um, dass er den 18. und 21. November 2011 als Ferientage gebucht hat-
te, um an der Y. _ Unterricht zu erteilen, habe ihm die Arbeitgebe-
rin eine Frist von nur vier Tagen (bis zum 21. November 2011) gewährt,
um sich vernehmen zu lassen. In dieser kurzen Zeit sei ihm dies nicht
möglich gewesen, habe er doch neben der Unterrichtstätigkeit auch noch
deren Vorbereitung bewältigen müssen. Aus diesem Grund habe er eine
Fristverlängerung beantragt, welche jedoch unberücksichtigt geblieben
sei, dies wohl deshalb, weil ihn die Kündigung noch vor dem 30. Novem-
ber 2011 habe erreichen müssen, ansonsten das Probearbeitsverhältnis
in ein ordentliches Arbeitsverhältnis überführt worden wäre. Ausserdem
habe er keine Gelegenheit mehr gehabt, sein Dossier einzusehen, da
dieses offenbar erst am 22. November 2011 der Post übergeben worden
und ihm zusammen mit der Aussprache der Kündigung zugegangen sei.
Im Übrigen sei das Dossier aufgrund fehlender E-Mails unvollständig ge-
wesen. Zur Qualifikation seiner Person durch die Arbeitgeberin umfas-
send Stellung zu nehmen, wäre ihm jedoch nur möglich gewesen, wenn
er gewusst hätte, auf welche konkreten Sachverhalte sich die Kündi-
gungsabsicht stützt und welche Akten von Relevanz gewesen sein soll-
ten. Der Beschwerdeführer macht geltend, solch schwerwiegende Verfah-
rensfehler würden zur Nichtigkeit der Kündigung führen.
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3.2 Die Vorinstanz bestreitet eine Verletzung des rechtlichen Gehörs. Sie
entgegnet, der Beschwerdeführer habe hinreichend Gelegenheit gehabt,
sich vor Erlass der Kündigungsverfügung zu den Kündigungsgründen zu
äussern. Auch sei das Personaldossier des Beschwerdeführers nicht un-
vollständig gewesen, zumal der per E-Mail erfolgte Meinungsaustausch
zwischen den Vorgesetzten des Beschwerdeführers nicht Bestandteil des
Dossiers bilden würde.
3.3 Der in Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eid-
genossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101) garantierte und für das
Verfahren vor Bundesbehörden namentlich in den Art. 26 bis 33 und 35
Abs. 1 VwVG konkretisierte Anspruch auf rechtliches Gehör umfasst u.a.
das Recht der Parteien, von der Behörde vor Erlass der Verfügung ange-
hört zu werden (Art. 30 Abs. 1 VwVG). Diesem Recht entspricht die
Pflicht der Behörde, die Äusserungen der Betroffenen tatsächlich zur
Kenntnis zu nehmen und sich damit in der Findung und Begründung des
Entscheides sachgerecht auseinanderzusetzen (PATRICK SUTTER, Art. 30,
in: Christoph Auer/Markus Müller/Benjamin Schindler [Hrsg.], Kommentar
zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren [VwVG], Zü-
rich/St.Gallen 2008, Rz. 1 und 5). Zum Anspruch auf rechtliches Gehör
zählt auch der Anspruch auf eine ausreichende Begründung der Verfü-
gung (Art. 35 Abs. 1 VwVG; vgl. unten E. 3.8).
3.4 Der Beschwerdeführer wurde bereits am 16. und 17. November 2011
über die Absicht der Arbeitgeberin, das Vertragsverhältnis per
31. Dezember 2011 aufzulösen, orientiert, wobei ihm auch die Kündi-
gungsgründe dargelegt wurden. Der Beschwerdeführer erhielt sodann bis
zum 21. November 2011 Gelegenheit, sich zu den Vorbringen der Arbeit-
geberin zu äussern, bevor am 22. November 2011 die Verfügung betref-
fend Auflösung des Arbeitsverhältnisses in der Probezeit erlassen wurde.
Mit Eingabe vom 21. November 2011 äusserte sich der Beschwerdeführer
zu den Kündigungsgründen. Somit steht fest, dass der Beschwerdeführer
über die geplante Verfügung und deren Begründung ausreichend im Bild
war und vor deren Erlass dazu Stellung nehmen konnte.
3.5 Zwar erscheint eine Frist von vier Tagen zur Verfassung einer Stel-
lungnahme als relativ kurz. In Anbetracht der engen zeitlichen Verhältnis-
se für das Beurteilungsgespräch – und allenfalls für eine Kündigung in ei-
nem Probearbeitsverhältnis – ist diese Dauer jedoch als ausreichend zu
beurteilen, um Stellung zu den vorgebrachten Kündigungsgründen zu be-
ziehen. Insbesondere trifft dies auf den Beschwerdeführer zu, verfügt er
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als ausgebildeter Jurist und Rechtsanwalt doch über die notwendigen
Kenntnisse und Fertigkeiten, um sich in genüglicher Weise zum Sachver-
halt zu äussern. Sein Argument, er sei in diesen Tagen durch die Vorbe-
reitung und Durchführung von Unterrichtslektionen an der Y. _ be-
schäftigt gewesen, vermag nicht zu überzeugen, hätte doch eine Vorbe-
reitung zu diesem Zeitpunkt bereits weitgehend abgeschlossen sein müs-
sen (die erste Lektion fand am 18. November 2011 – also am Tag nach
der Darlegung der Kündigungsgründe und am ersten Tag der Frist –
statt). Ausserdem waren für die beiden Termine an der Y. _ zwei
Halbtage veranschlagt. Dass diese Zeitverhältnisse für eine Stellung-
nahme ausreichend waren, belegt auch die Tatsache, dass der Be-
schwerdeführer seine Stellungnahme tatsächlich am 21. November 2011
fristgerecht vorlegte.
Dass dem Gesuch um Fristerstreckung durch die Arbeitgeberin nicht
nachgekommen wurde, erscheint zwar unüblich, lag aber in Anbetracht
der während der Probezeit herrschenden engen zeitlichen Verhältnisse
im Ermessen der verfügenden Behörde, zumal gemäss Art. 22 Abs. 2
VwVG kein Rechtsanspruch auf eine Fristerstreckung besteht (vgl. ANDRÉ
MOSER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem
Bundesverwaltungsgericht, Basel 2008, S. 70, Rz. 2.136 f.).
3.6 Zur Wahrung des rechtlichen Gehörs gehört auch die dem Erlass ei-
ner Verfügung vorangehende Einsicht in relevante Akten. Dabei erstreckt
sich das Einsichtsrecht auf alle Akten, welche geeignet sind, eine Grund-
lage für die spätere Entscheidung zu bilden, d.h. entscheidrelevant sind
oder sein können.
Die Tatsache, dass dem Beschwerdeführer sein Personaldossier erst
rund eine Woche nach der Bekanntgabe von Kündigungsabsicht und
Kündigungsgründen zusammen mit der entsprechenden Verfügung zuge-
stellt wurde, ist grundsätzlich geeignet, eine Verletzung des rechtlichen
Gehörs darzustellen. Da dem Beschwerdeführer der Inhalt seiner Perso-
nalakte weitestgehend bekannt sein durfte, ist diese Verletzung jedoch
nicht als besonders schwerwiegend einzustufen. Selbst wenn das Vor-
enthalten der Personalakte an und für sich als Verletzung des rechtlichen
Gehörs zu werten ist, wurde diese geheilt: Der Beschwerdeführer konnte
im Rahmen der Beschwerdemöglichkeit an die Vorinstanz sowie an das
Bundesverwaltungsgericht vollumfängliche und zeitlich ausreichende Ak-
teneinsicht wahrnehmen (vgl. MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O.,
S. 140, 142, 146 ff., 154, Rz. 3.77, 3.80, 3.90 ff., 3.112 f.; ULRICH HÄFELIN/
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GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Aufl.,
Zürich 2010, Rz. 1710).
3.7 Der Beschwerdeführer macht sodann geltend, das Personaldossier
sei unvollständig gewesen, zumal der seiner Kündigung vorangegangene
E-Mail-Verkehr zwischen seinen Vorgesetzten nicht enthalten gewesen
sei.
Vom Recht auf Akteneinsicht (vgl. oben E. 3.6) ausgeschlossen sind ver-
waltungsinterne Akten wie z.B. interne Stellungnahmen, Entwürfe, Anträ-
ge, Notizen, Gutachten und Mitberichte, sofern sie nicht als Grundlage für
einen Entscheid dienen. Die E-Mail-Kommunikation zwischen den Vorge-
setzten des Beschwerdeführers stellt ein interner Austausch persönlicher
Ansichten dar. Zwar kann eine solche Kommunikation meinungsbildend
sein, sie muss es aber nicht. Im Weiteren ist sie vorliegend auch nicht
geeignet, den Stellenwert der Entscheidgrundlage einzunehmen, ist sie
doch einem telefonischen Austausch von Meinungen gleichzusetzen und
als solche nicht Teil der Personalakte. Ausserdem zwingt auch das Ge-
setz nicht dazu, E-Mail-Kommunikation als Bestandteil in das Personal-
dossier aufzunehmen (vgl. Art. 16 der Verordnung vom 3. Juli 2001 über
den Schutz von Personendaten in der Bundesverwaltung [AS 37/2001]).
Die aktuell geltende und detailliertere Regelung von Art. 26 i.V.m. Anhang
3 der Verordnung vom 26. Oktober 2011 über den Schutz von Personen-
daten des Bundespersonals (BDPV, SR 172.220.111.41) verlangt die Auf-
nahme von derartigen Notizen nicht, schliesst sie aber auch nicht aus
(vgl. dazu auch WOLFGANG PORTMANN, Art. 328b, in: Heinrich Hon-
sell/Nedim Peter Vogt/Wolfgang Wiegand [Hrsg.], Basler Kommentar Ob-
ligationenrecht I, Art. 1-529 OR, 5. Aufl., Basel 2011, Rz. 3, 32, 42). Das
Personaldossier umfasst jene Akten, welche vom Arbeitgeber mit dem
Zweck der Dokumentation über einen Arbeitnehmer gesammelt werden
(Personaldossier im materiellen Sinn; vgl. BGE 132 II 495 E. 3.4; MO-
SER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., S. 147, Rz. 3.93; HÄFELIN/MÜLLER/
UHLMANN, a.a.O., Rz. 1691a). Dem Beschwerdeführer wurden überdies
die Kündigungsgründe in den Gesprächen vom 16. und 17. November
2011 dargelegt, so dass er vor Erlass der Kündigungsverfügung über aus-
reichende Kenntnisse für eine zweckmässige Stellungnahme verfügte.
Aus dem nicht eingesehenen E-Mail-Verkehr seiner Vorgesetzten vermag
der Beschwerdeführer somit keine Verletzung des rechtlichen Gehörs ab-
zuleiten. Vor diesem Hintergrund ist folglich dem entsprechenden Editi-
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onsantrag des Beschwerdeführers im vorliegenden Verfahren nicht statt-
zugeben.
3.8 Der Beschwerdeführer macht im Weiteren geltend, die Kündigung sei
nicht ausreichend begründet. Insbesondere sei die Kenntnis des E-Mail-
Verkehrs seiner Vorgesetzten unabdingbar, um die Verfügung anzufech-
ten, schliesslich benötige er exakte Kenntnis von den konkreten Sachver-
halten, welche zur Kündigung geführt hätten.
3.8.1 Die Pflicht einer Behörde, ihren Entscheid zu begründen, leitet das
Bundesgericht aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör ab (vgl. z.B. BGE
129 I 232, 236; oben E. 3.3), zumal dieser Grundsatz nicht nur zur Anhö-
rung einer Partei, sondern auch zur sorgfältigen und ernsthaften Prüfung
deren Vorbringen verpflichtet. Die Begründung muss derart verfasst sein,
dass sich der Betroffene über die Tragweite des Entscheides klar wird
und dass er die ihm zugrunde gelegten Rechtsgrundlagen sowie die we-
sentlichen Argumente der verfügenden Behörde kennt, um die Verfügung
sachgerecht anfechten zu können. Im Rahmen der Begründung müssen
deshalb jene massgeblichen Überlegungen aufgeführt werden, von wel-
chen sich die Behörde bei ihrem Entscheid leiten liess. Die Begrün-
dungspflicht wird dabei nicht bereits dadurch verletzt, dass sich die Be-
hörde nicht mit jedem einzelnen Parteistandpunkt eingehend auseinan-
dersetzt und jedes Vorbringen ausdrücklich widerlegt. Die verfügende
Behörde darf sich bei der Begründung ihres Entscheids auf die wesentli-
chen Gesichtspunkte beschränken. Die Frage, welches die wesentlichen
Gesichtspunkte einer Entscheidung sind, muss für jeden Einzelfall indivi-
duell bestimmt werden. Insbesondere bei schweren Eingriffen und bei
ausgeprägten Ermessensentscheiden sind die Anforderungen erhöht (vgl.
zum Ganzen FELIX UHLMANN/ALEXANDRA SCHWANK, Art. 35, in: Wald-
mann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar VwVG, Zürich 2009,
Rz. 17 ff. mit zahlreichen Hinweisen auf die Rechtsprechung; RENÉ RHI-
NOW/HEINRICH KOLLER/CHRISTINA KISS/DANIELA THURNHERR/DENISE
BRÜHL-MOSER, Öffentliches Prozessrecht, 2. Aufl., Basel 2010,
Rz. 343 ff.).
3.8.2 Sowohl die Arbeitgeberin als auch die Vorinstanz haben die Vor-
bringen des Beschwerdeführers tatsächlich zur Kenntnis genommen und
sich in rechtsgenüglicher Weise mit den wesentlichen Gesichtspunkten
der Kündigung während der Probezeit im Allgemeinen sowie den vom
Beschwerdeführer in seiner Stellungnahme vom 21. November 2011
resp. in seiner Beschwerde vom 13. Januar 2012 geäusserten Stand-
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Seite 11
punkten auseinandergesetzt. Dies gilt namentlich hinsichtlich ihrer Erwä-
gungen betreffend die zeitlichen Verhältnisse für eine Stellungnahme zur
Kündigung und die Wahrung des rechtlichen Gehörs. Im Weiteren nimmt
die Vorinstanz, wenn nicht explizit, so doch dem Sinngehalt nach auf die
Argumente des Beschwerdeführers Bezug. Im Übrigen durfte sie sich auf
die wesentlichen Gesichtspunkte beschränken (vgl. BGE 132 II 495
E. 3.4, HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 1681).
3.8.3 Der Beschwerdeführer verfügte demnach über Kenntnis der Kündi-
gungsgründe und war auch in der Lage, die Verfügung sachgerecht anzu-
fechten. Aus dem Umstand, dass ihm keine konkreten Sachverhalte als
Begründung für die Auflösung des Probearbeitsverhältnisses genannt
wurden, vermag der Beschwerdeführer jedenfalls nichts zu seinen Guns-
ten abzuleiten (vgl. dazu auch nachfolgend E. 4). Eine Verletzung des
rechtlichen Gehörs, insbesondere der Begründungspflicht ist deshalb im
Ergebnis zu verneinen.
Wenn der Beschwerdeführer geltend macht, die Verfügung vom
22. November 2011 hätte sich auf konkrete Sachverhalte stützen müssen,
um der Begründungspflicht zu genügen, bezieht er den Vorwurf des
Nichtbegründetseins denn auch vorab auf die materielle Richtigkeit der
Kündigung während der Probezeit und nicht auf deren Begründungsdich-
te.
Im Folgenden ist die materielle Richtigkeit der Kündigung zu prüfen.
4.
4.1 Die Vorinstanz macht geltend, der Beschwerdeführer habe sich als
ungeeignet für das Stellenprofil erwiesen und es habe kein ausreichen-
des Vertrauensverhältnis aufgebaut werden können, um das Arbeitsver-
hältnis weiterzuführen. Nach den haltlosen Vorwürfen und Anschuldigun-
gen gegen die Arbeitgeberin sowie seine ehemaligen Vorgesetzten sei im
Übrigen selbst das Wenige an Vertrauen, welches habe gebildet werden
können, nun vollends zerstört.
4.2 Die Grundlagen der Probezeit im öffentlichrechtlichen Arbeitsverhält-
nis der Bundesverwaltung sind in Art. 8 Abs. 2 BPG i.V.m. Art. 27 der
Bundespersonalverordnung vom 3. Juli 2001 (BPV, SR 172.220.111.3)
geregelt. Diesen Bestimmungen ist zu entnehmen, dass bei unbefristeten
Arbeitsverhältnissen eine Probezeit zwingend ist, dass diese mindestens
drei Monate dauert und in begründeten Fällen auf maximal sechs Monate
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Seite 12
verlängert werden kann. In analogem Sinne werden die Grundsätze der
Probezeit im Privatrecht geregelt (Art. 335b des Obligationenrechts vom
30. März 1911 [OR, SR 220]), weshalb es sich anbietet, auch privatrecht-
liche Quellen zur Natur des Probearbeitsverhältnisses beizuziehen (vgl.
Botschaft zum BPG vom 14. Dezember 1998, BBl 1999 II 1611).
4.3 Die Probezeit gibt den Vertragsparteien die Gelegenheit, eine auf
Dauer angelegte Rechtsbeziehung durch gegenseitige Erprobung vorzu-
bereiten. Es handelt sich demnach um eine lockere Vertragsbindung mit
herabgesetzten Fürsorgepflichten, welche darauf ausgelegt ist, das Ar-
beitsverhältnis kurzfristig auflösen zu können (vgl. BGE 129 III 124 E. 3.1,
BGE 124 Ib 134 E. 2a; ALFRED KOLLER, in: Theo Guhl, Das Schweizeri-
sche Obligationenrecht, 9. Aufl., Zürich 2000, §46 Rz. 132 ff.).
Sodann ist die Kündigungsfrist während der Probezeit sehr kurz angelegt
und beträgt zwischen wenigen Tagen (Art. 12 Abs. 2 Bst. a BPG: Ordent-
liche Kündigung des unbefristeten Arbeitsverhältnisses während der Pro-
bezeit in den ersten zwei Monaten auf Ende der auf die Kündigung fol-
genden Woche) und zwei Monaten (Art. 12 Abs. 2 Bst. b BPG: Kündigung
ab dem dritten Monat auf Ende des der Kündigung folgenden Monats). An
die Gründe für eine Kündigung während der Probezeit werden keine ho-
hen Anforderungen gestellt. Jedenfalls geht aus der Formulierung des
Art. 12 Abs. 6 BPG hervor, dass die für eine ordentliche Kündigung des
unbefristeten Arbeitsverhältnis nach der Probezeit aufgeführten Gründe
nicht vorliegen müssen.
Dass ein Probearbeitsverhältnis nicht ein rechtsleerer Raum darstellt, ge-
bietet der Grundsatz von Treu und Glauben (vgl. Art. 5 Abs. 3 BV, Art. 9
BV). Damit ist klargestellt, dass eine Kündigung auch während der Pro-
bezeit begründet sein muss, selbst wenn an diese Begründung keine all-
zu hohen Anforderungen zu stellen sind. So ist bereits die Begründung,
der Arbeitnehmer erfülle das Stellenprofil nicht, ausreichend. Auch soll ei-
ne Kündigung für den Betroffenen nicht völlig überraschend erfolgen,
doch erscheint es ausreichend, wenn bereits während der Probezeit aus
Erörterungen Anhaltspunkte über den Grad der Zufriedenheit der Gegen-
partei mit der Qualität seiner Vertragserfüllung gewonnen werden können.
Auch verlangt eine Kündigung während der Probezeit nicht ausschliess-
lich sachliche oder objektiv messbare Gründe. Selbst objektivierte per-
sönliche Gründe können ausreichen, um das Vertragsverhältnis zu lösen,
dies insbesondere deshalb, da es bei der Absolvierung der Probezeit
nicht zuletzt auch um die Frage der Integrationsfähigkeit eines Arbeit-
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nehmers in eine Arbeits- und Teamstruktur sowie in eine Betriebskultur
geht.
Im Zentrum einer Probearbeitszeit steht im Besonderen auch das Bestre-
ben, ein Vertrauensverhältnis aufzubauen. Diesem Aspekt trägt die Bot-
schaft zum BPG Rechnung, wenn sie als Grund für eine Auflösung des
Arbeitsverhältnisses während der Probezeit "die auf Tatsachen beruhen-
de Prognose, zwischen den Vertragsparteien lasse sich mit vernünftigem
Aufwand eine befriedigende und fruchtbare Zusammenarbeit nicht errei-
chen", genügen lässt. Offensichtlich können auch zwischenmenschliche
Faktoren oder das Unvermögen eines Arbeitnehmers, sich in gewachse-
ne Strukturen eines Unternehmens einzufügen, mit Autoritäten (sowohl
eigene als auch fremde) situationsgerecht umzugehen oder sein Arbeits-
resp. Führungsstil dazu führen, dass ein Probearbeitsverhältnis nicht in
ein ordentliches Arbeitsverhältnis überführt wird (vgl. dazu BGE 134 III
108 E. 7.1.1, BGE 124 Ib 134 E. 2a; Urteile A-691/2012 des Bundesver-
waltungsgerichts vom 6. Dezember 2012 E. 7.1, A-8761/2010 vom 8. De-
zember 2011 E. 7.1, A-4248/2007 vom 4. November 2007 E. 5.2, 7.2;
Botschaft zum BPG, BBl 1999 II 1615; HARRY NÖTZLI, a.a.O. Rz. 222).
4.4 Rechtsprechung und Lehre zeichnen demnach ein klares Bild über
die Ausgestaltung und den Charakter des Probearbeitsverhältnisses.
Wenn die Arbeitgeberin vorliegend die Kündigung während der Probezeit
u.a. damit begründet, der Beschwerdeführer bekunde Mühe damit, die
Sichtweise seiner Vorgesetzten zu berücksichtigen, sich zu integrieren,
Kritik anzunehmen, seinen Platz im Team zu finden und effizient zu arbei-
ten, er verhalte sich extrem unterwürfig gegenüber Vorgesetzten und übe
seine Funktion als Stellvertreter mit allzu formeller Autorität gegenüber
Kolleginnen und Kollegen aus, bringt sie klar zum Ausdruck, dass das
angestrebte Vertrauen zum Beschwerdeführer nicht aufgebaut werden
konnte, dass die Integration im Team als gescheitert und die Arbeitsstelle
nicht als für seine Persönlichkeit geeignet erachtet wird. Eine konstruktive
Zusammenarbeit sowie der Aufbau eines Vertrauensverhältnisses zwi-
schen den Vertragsparteien erscheint somit nicht realisierbar und die
Kündigung während der Probezeit damit gerechtfertigt (vgl. auch BGE
134 III 108 E. 7.1.1; BGE 129 III 124 E. 3.1, BGE 124 Ib 134 E. 2a, Urtei-
le A-691/2012 des Bundesverwaltungsgerichts vom 6. Dezember 2012
E. 7.1, A-8761/2010 vom 8. Dezember 2011 E. 7.1, A-4248/2007 vom
4. November 2007 E. 7.2).
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4.5 Der Beschwerdeführer macht schliesslich geltend, er habe bis zur
Kündigung weder eine negative Rückmeldung noch eine Abmahnung er-
halten. Die Kündigung sei deshalb nichtig, weil sie dadurch Formvor-
schriften verletze, welche sowohl für die ordentliche Kündigung des Ar-
beitsverhältnisses nach Ablauf der Probezeit als auch für die Kündigung
in der Probezeit gelten würden.
4.5.1 Es liegt auf der Hand, dass dem Beschwerdeführer aus Äusserun-
gen seiner Vorgesetzten bekannt war, dass sein Verhalten am Arbeits-
platz nicht nur auf Zustimmung stiess. So ist einem E-Mail-Austausch
vom 13. und 14. Oktober 2011 zwischen dem Beschwerdeführer und sei-
nem Vorgesetzten einiges an Kritik zu entnehmen und es erscheint un-
glaubwürdig, wenn der Beschwerdeführer behauptet, bis zur Kündigung
sei er niemals kritisiert worden oder seine Arbeitsweise sei nicht bean-
standet worden, die Kündigung hätte ihn somit völlig unerwartet getroffen.
Es musste ihm somit klar sein, dass die Arbeitgeberin unter diesen ge-
schilderten Umständen das Arbeitsverhältnis allenfalls nicht mehr weiter-
führen, sondern auflösen wollte. Im Übrigen durfte er auch nicht darauf
vertrauen, das Arbeitsverhältnis werde langfristig Bestand haben (vgl. da-
zu Urteil des Bundesgerichts 4A_11/2011 vom 16. Mai 2011 E. 1.3).
4.5.2 Die Arbeitgeberin hat ihre Kündigung offensichtlich auf tatsächliche
Umstände und gemachte Erfahrungen gestützt, welche verhindern, dass
zwischen den Vertragsparteien eine vertrauensvolle und fruchtbare Zu-
sammenarbeit möglich ist. Der erwähnte Charakter des Probearbeitsver-
hältnisses (vgl. oben E. 4.2 ff.) bringt es mit sich, dass eine Kündigung
während der Probezeit nicht auf spezifische Ereignisse oder Sachverhalte
gestützt werden muss oder dass eine explizite Abmahnung zu erteilen ist.
Vielmehr zählt der Gesamteindruck von Arbeitsweise, Fähigkeiten, Cha-
rakter und Persönlichkeit eines Arbeitnehmers, um den Entscheid über
eine Weiterführung der Zusammenarbeit in Form eines ordentlichen Ar-
beitsverhältnisses zu fällen. Die Kündigung verletzt keine Formvorschrif-
ten und erfolgte rechtsgültig.
4.6 Unbenommen der Tatsache, dass im Probeverhältnis an die Gründe
zur Auflösung des Arbeitsvertrages keine allzu hohen Anforderungen ge-
stellt werden dürfen (vgl. oben E. 4.3), bleibt der Grundsatz der Verhält-
nismässigkeit (Art. 5 Abs. 2 BV) zu berücksichtigen. Für die Beantwortung
der Frage nach der Verhältnismässigkeit ist auf die Sachlage im Zeitpunkt
der Aussprache der Kündigung abzustellen (vgl. BVGE 2007/34 E. 7.2.2).
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Im Zeitpunkt der Kündigung am 22. November 2011 erschien der Arbeit-
geberin aufgrund der während der Dauer der bis dahin gut dreieinhalb
Monate dauernden Probezeit gemachten Erfahrungen (vgl. oben E. 4.4)
klar, zwischen den Vertragsparteien lasse sich mit vernünftigem Aufwand
keine befriedigende und fruchtbare Zusammenarbeit erreichen, insbe-
sondere lasse sich kein Vertrauensverhältnis aufbauen. Angesichts der
gegenseitig geübten Kritik und Vorwürfe ist denn auch nicht ersichtlich,
wie die Mängel in der Zusammenarbeit und im Vertrauensverhältnis hät-
ten verbessert werden können. Offensichtlich erfüllte der Beschwerdefüh-
rer nach Auffassung der Arbeitgeberin das Stellenprofil nicht. Gerade die-
ses Interesse der Arbeitgeberin ist im Rahmen der Probezeit jedoch als
gewichtig einzustufen. Die Arbeitgeberin war denn auch nicht gehalten,
dem Beschwerdeführer eine andere Arbeit zuzuweisen oder das Arbeits-
verhältnis unter diesen Umständen weiterzuführen.
Aus diesem Grund und aufgrund der Natur des Probearbeitsverhältnisses
ist die Kündigung des Arbeitsverhältnisses unter dem Gesichtspunkt der
Verhältnismässigkeit nicht zu beanstanden.
4.7 Zusammengefasst stützt sich die Kündigung auf ausreichende, sach-
liche Gründe im Sinne der Rechtsprechung (vgl. E. 4.2 ff.) und stand im
Ermessen der Verwaltung. Die Kündigungsverfügung vom 22. November
2011 verletzt überdies keine Formvorschriften. Die Auflösung des Arbeits-
verhältnisses während der Probezeit ist damit als rechtmässig zu beurtei-
len.
5.
Verfahrenskosten sind angesichts des personalrechtlichen Charakters
des vorliegenden Rechtsstreits keine zu erheben (Art. 34 Abs. 2 BPG).
Weder die obsiegende noch die unterliegende Partei hat einen Anspruch
auf eine Parteientschädigung (Art. 64 Abs. 1 VwVG, Art. 7 Abs. 3 und 8
Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Ent-
schädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR
173.320.2]).
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