Decision ID: 095af42f-a9ad-4bd3-abb1-38974434231c
Year: 2012
Language: de
Court: ZH_HG
Chamber: ZH_HG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: civil_law
Law Sub-area: nan
Label: dismissal

Facts:
betreffend Forderung
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Rechtsbegehren: (act. 1 S. 2)
"1. Es sei die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin folgende Beträge zuzüglich Zins zu 5% zu zahlen:
Betrag: Zins von 5% seit: EUR 1'000'000.00 24.08.2007 EUR 500'000.00 21.05.2007 EUR 500'000.00 08.05.2007 EUR 500'000.00 04.05.2007 EUR 500'000.00 13.12.2006 EUR 400'000.00 23.05.2006 EUR 600'000.00 23.05.2006 EUR 1'800'000.00 21.11.2005 EUR 1'000'000.00 18.04.2005 EUR 1'000'000.00 08.02.2005 USD 300'000.00 23.09.2004 EUR 1'000'000.00 09.09.2004 EUR 2'000'000.00 06.08.2004 USD 2'500'000.00 15.09.2003 EUR 1'500'000.00 15.09.2003
2. Vom geschuldeten Gesamtbetrag sind die von der B._ AG geleisteten Zahlungen in der Höhe von EUR 4'239'146.77 mit  5. Juni 2009 sowie von EUR 2'600'000.00 mit Valuta 29. Mai 2009 abzuziehen. Der Abzug hat vorab an den geschuldeten Zins zu erfolgen.
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen ( zzgl. Mehrwertsteuer) zu Lasten der Beklagten."
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Considerations:
Das Gericht zieht in Erwägung:
I. Einleitung und Sachverhaltsübersicht
Die Klägerin ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in D._. Ihr Gesellschafts-
zweck ist insbesondere das Erbringen von Dienstleistungen bei der Vermögens-
anlage und die Vermögensverwaltung. Sämtliche Aktien der Klägerin werden von
der E._ AG gehalten. Die Aktien der E._ AG sind im Besitz von
F._. Diese ist deshalb die wirtschaftlich Berechtigte der Klägerin (act. 1
Rz. 20; act. 21 Rz. 31 und 58 ff.). Die Beklagte ist ein globales Finanzinstitut mit
Hauptsitz in D._ und G._ und erbringt Dienstleistungen für Privat- und
Firmenkunden sowie für institutionelle Kunden (act. 1 Rz. 24).
Die Klägerin eröffnete per 1. November 2001 unter der Stammnummer ... ein
CHF-, ein EUR- und ein USD-Kontokorrentkonto bei der Beklagten (act. 9 Rz. 13;
act. 21 Rz. 86). Kundenberater bei der Beklagten war H._ (act. 1 Rz. 90; act.
9 Rz. 23). Am 29. April 2002 eröffnete die I._ GmbH (nachfolgend: "I._
GmbH"), vertreten durch C._, unter der Stammnummer ... ebenfalls eine
Kontobeziehung mit der Beklagten. Kundenberater war wiederum H._. In der
Zeit vom 15. September 2003 bis 24. August 2007 gab die J._ AG (nachfol-
gend: "J._ AG") insgesamt 15 Zahlungsanweisungen in Auftrag. Nach Dar-
stellung der Klägerin sollten die Beträge ihren entsprechenden Konten bei der
Beklagten gutgeschrieben werden. Das Geld wurde stattdessen unbestrittener-
massen auf die Konten der I._ GmbH verbucht. Nachdem die Klägerin die-
sen Vorgang im Januar 2009 moniert hatte und nachdem nach verschiedenen
Gesprächen ein Teil der überwiesenen Beträge auf die Konten der Klägerin über-
führt worden waren, klagt die Klägerin nunmehr auf Erfüllung des zwischen ihr
und der Beklagten mit der Kontoeröffnung geschlossenen Girovertrags. Die Be-
klagte habe sich damit verpflichtet, Zahlungsaufträge der Klägerin auszuführen
und für sie eingehende Überweisungen entgegenzunehmen. Eventualiter macht
die Klägerin Schadenersatz nach den Voraussetzungen von Art. 97 OR geltend
(act. 1 Rz. 90; act. 21 Rz. 144 ff.).
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II. Prozessuales
1. Prozessverlauf
Am 20. August 2010 (Datum Postempel) reichte die Klägerin die Weisung des
Friedensrichteramtes D._, ..., vom 6. Mai 2010 sowie die dazugehörige Kla-
geschrift ein (act. 1 und 3). Nach Eingang der Klageantwortschrift vom
15. November 2010 (act. 9) wurde am 5. April 2011 eine Referentenaudienz und
Vergleichsverhandlung durchgeführt, anlässlich der sich die Parteien jedoch nicht
einigten (Prot. S. 4 f.). Mit Eingabe vom 10. August 2011 teilte die Beklagte mit,
dass sie C._ am 6. Juli 2011 den Streit verkündet habe. Hiervon wurde mit
Verfügung vom 12. August 2011 Vormerk genommen (Prot. S. 8) und Letzterer
wird seither im Rubrum aufgeführt. Die Replikschrift wurde fristgerecht am 9. Sep-
tember 2011 eingereicht (act. 21). Die Duplikschrift datiert vom 13. Dezember
2011 (act. 25), die Stellungnahme zu den Noven und Beilagen der Duplik vom
26. Januar 2012 (act. 29). Diese Stellungnahme wurde von der Beklagten
schliesslich mit der Eingabe vom 7. Februar 2012 kommentiert (act. 31).
Der Prozess ist spruchreif, ohne dass ein Beweisverfahren durchgeführt werden
müsste (§ 118 Zivilprozessordnung des Kantons Zürich vom 13. Juni 1976;
ZPO/ZH; siehe dazu nachfolgend Ziffer II.2. der Erwägungen).
2. Anwendbares Prozessrecht
Am 1. Januar 2011 – mithin nach Anhängigmachung der Klage – traten die
schweizerische Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 2008 (ZPO; SR 272) und
das revidierte Lugano-Übereinkommen vom 30. Oktober 2007 (LugÜ;
SR 0.275.12) in Kraft. Gemäss Art. 404 ZPO gilt für Verfahren, die bei Inkrafttre-
ten des Gesetzes bereits rechtshängig waren, das bisherige Verfahrensrecht bis
zum Abschluss vor der betroffenen Instanz, im Kanton Zürich mithin die zürcheri-
sche Zivilprozessordnung (ZPO/ZH) und das Gerichtsverfassungsgesetz
(GVG/ZH). Damit übereinstimmend sieht Art. 63 Ziffer 1 LugÜ vor, dass die Vor-
schriften des revidierten Übereinkommens nur auf solche Klagen anzuwenden
sind, die erhoben oder aufgenommen wurden, nachdem dieses Übereinkommen
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im Ursprungsstaat und, sofern die Anerkennung oder Vollstreckung einer Ent-
scheidung oder einer öffentlichen Urkunde geltend gemacht wird, im ersuchten
Staat in Kraft getreten ist.
3. Zuständigkeit
Dem vorliegend zu beurteilenden Streit liegen verschiedene Anweisungen und
Transaktionen zwischen Handelsgesellschaften und Banken mit Sitz in der
Schweiz, Deutschland und den USA zugrunde. Es stellt sich deshalb die Frage,
ob ein internationaler Sachverhalt vorliegt und sich die örtliche Zuständigkeit –
entgegen der Auffassung der Klägerin (act. 1 Rz. 12) – nach dem Bundesgesetz
über das Internationale Privatrecht vom 18. Dezember 1987 (IRPG, SR 291) resp.
dem Übereinkommen über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung
gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen vom 16. September
1988 (aLugÜ, SR 0.275.11) richtet, obschon die Klägerin und die Beklagte Sitz in
der Schweiz haben. Die Frage kann offen gelassen werden, denn sowohl das
Bundesgesetz über den Gerichtsstand in Zivilsachen (GestG; SR 272), das IPRG
wie auch das aLugÜ kennen das Institut der Einlassung (Art. 10 Abs. 1 GestG;
Art. 6 IPRG; Art. 18 aLugÜ). Eine beklagte Partei lässt sich auf ein Verfahren ein,
wenn sie sich zur Sache äussert, ohne die Einrede der Unzuständigkeit zu erhe-
ben.
Die Beklagte erstattete ihre Klageantwort, ohne sich zur Frage der Zuständigkeit
zu äussern (act. 9). Da kein ausschliesslicher resp. zwingender Gerichtsstand ei-
ner Einlassung entgegensteht und im Übrigen die Voraussetzungen von § 62
Abs. 1 GVG/ZH erfüllt sind, erweist sich das angerufene Handelsgericht deshalb
als örtlich und sachlich zuständig.
4. Substantiierungsobliegenheiten
4.1. Im Hauptverfahren ist das Streitverhältnis darzulegen und das Begehren zu
begründen. Die Parteien haben ihre Behauptungen bestimmt und vollständig auf-
zustellen und sich im Einzelnen über das Vorbringen des Gegners auszuspre-
chen. Beweismittel sollen schon im Hauptverfahren vorgelegt oder bezeichnet
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werden (§ 113 ZPO/ZH). Insbesondere sind die Tatsachen, auf welche sich die
Begehren stützen, in möglichst vollständiger und bestimmter Weise in der
Rechtsschrift selbst vorzutragen. Blosse Verweisungen auf Beilagen genügen
grundsätzlich nicht. Für das Gericht und die Gegenpartei muss klar sein, mit wel-
chen konkreten Behauptungen sie sich auseinanderzusetzen haben. Behauptun-
gen sind so konkret aufzustellen, dass sie ohne Weiteres als Beweissatz in den
Beweisauflagebeschluss aufgenommen werden können. Eine Partei kann sich
nicht mit allgemeinen Vorbringen begnügen, in der Meinung, die Begründung ih-
res Prozessstandpunktes werde sich aus dem Beweisverfahren ergeben; denn
die Durchführung eines solchen setzt entsprechende Behauptungen des Beweis-
führers voraus. Die Anforderungen an die Konkretisierung der Behauptungen er-
geben sich einerseits aus den Tatbestandsmerkmalen der angerufenen Norm und
anderseits aus dem prozessualen Verhalten der Gegenpartei sowie aus allfälligen
Substantiierungshinweisen seitens des Gerichts. Auch Bestreitungen allgemeiner
Art sind unbeachtlich. Jede für relevant gehaltene, konkrete Behauptung, die be-
stritten werden soll, muss einzeln bestritten oder durch eine eigene abweichende
Sachdarstellung widerlegt werden. Das genügende Behaupten und Bestreiten der
rechtserheblichen Tatsachen ist eine Obliegenheit, eine prozessuale Last, deren
Nichterfüllung prozessuale Nachteile für die betreffende Partei zur Folge haben
kann, indem das Gericht auf das mangelhafte Parteivorbringen abstellen wird
(BGE 127 III 365 E. 2.b; ZR 102 [2003] Nr. 15; FRANK/STRÄULI/MESSMER, a.a.O.,
§ 55 N 4, § 113 N 1 ff. und § 130 N 3 ZPO/ZH).
4.2. Um der richterlichen Fragepflicht gemäss § 55 ZPO/ZH gerecht zu werden,
wurden die Parteien auf ihre Substantiierungsobliegenheiten hingewiesen (Prot.
S. 6 f.). Damit wurde der richterlichen Fragepflicht Genüge getan. Soweit sich im
Folgenden die Vorbringen der Parteien als nicht genügend substantiiert erweisen,
so ist alleine auf das mangelhafte Parteivorbringen abzustellen und anzunehmen,
die betreffende Partei sei zur genügenden Substantiierung nicht imstande oder
nicht gewillt. Inwieweit dies vorliegend der Fall ist, ergibt sich aus den nachfol-
genden Erwägungen.
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III. Materielles
1. Anwendbares Recht
Ansprüche der Klägerin aus dem Kontokorrentvertrag unterstehen schweizeri-
schem Recht. Diese Rechtswahl trafen die Parteien mit Unterzeichnung des For-
mulars K._ am 10. Oktober 2001 (act. 10/3) im Rahmen der Allgemeinen
Bestimmungen. Es kann offenbleiben, ob auch der Girovertrag dieser Rechts-
wahlklausel unterliegt oder nicht. Bei Fehlen einer Rechtswahl untersteht der Ver-
trag dem Recht des Staates, mit dem er am engsten zusammenhängt (Art. 117
Abs. 1 IPRG). Nachdem beide Parteien ihren Sitz in der Schweiz haben und die
charakteristische Leistung von der Beklagten erbracht wurde (siehe Art. 117 Abs.
3 lit. c IPRG), ist dies offensichtlich schweizerisches Recht. Auch im Anweisungs-
verhältnis ist unter dem Gesichtspunkt des internationalen Privatrechts für die An-
knüpfung zu berücksichtigen, dass die Leistung des Angewiesenen als die cha-
rakteristische im Sinne von Art. 117 Abs. 3 lit. c IPRG gilt (BGE 132 III 609 E. 4 =
Pra 96 (2007) Nr. 46; BGE 122 III 237 E. 1b); mithin ist auch in diesem Verhältnis
schweizerisches Recht anwendbar.
2. Unbestrittener Sachverhalt und Parteistandpunkte
2.1. Unbestrittener Sachverhalt
Zwischen den Parteien ist unbestritten, dass die J._ AG, vertreten durch
L._, "Head of Human Ressources, Finance/Administration", im Zeitraum vom
22. August 2002 bis 24. August 2007 ihre Haus- bzw. Korrespondenzbanken ins-
gesamt 18 Mal beauftragt hat, Überweisungen an Empfängerkonten bei der Be-
klagten zu tätigen. Die ersten drei Überweisungen von August, September und
November 2002 wurden den Konten der Klägerin gutgeschrieben. Die darauffol-
genden Überweisungen wurden der I._ GmbH gutgeschrieben.
Gemäss übereinstimmenden Parteidarstellungen war es C._ – Steuerberater
von F._, welche wirtschaftlich Berechtigte der Klägerin ist – der L._ mit
den Schreiben vom 9. September 2003 resp. 5. August 2004 anwies, Beträge von
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insgesamt EUR 3.5 Mio. und USD 2.5 Mio. an die Bankkonten der "I1._" mit-
tels SWIFT-Verfahren zu überweisen. Es stellte sich heraus, dass C._ dabei
Kontonummern der I._ GmbH nannte. Diese Kontonummern wurden bei den
darauffolgenden Überweisungsaufträgen beibehalten; die Bezeichnung der Be-
rechtigten variierte zwischen "A1._ AG" und "A._ AG".
Die Parteien sind sich sodann einig, dass zwischen ihnen ein Girovertrag zustan-
de gekommen ist (act. 1 Rz. 10 und 95; act. 9 Rz. 9, 25, 32 und 98; act. 10/21;
act. 10/22; act. 21 Rz. 21 und 71).
2.2. Standpunkt der Klägerin
Die Klägerin erhebt in der Hauptsache den Anspruch auf Erfüllung des Girover-
trags in Form einer Gutschrift. Gemäss dem zwischen den Parteien geschlosse-
nen Girovertrag habe sich die Beklagte verpflichtet, für sie – die Klägerin – einge-
hende Überweisungen entgegenzunehmen und ihrem Konto gutzuschreiben. Die
Beklagte führe nicht aus, inwiefern ihr – der Klägerin – aus Girovertrag kein An-
spruch auf Gutschrift zustehen soll, weshalb dieser als anerkannt gelte (act. 1
Rz. 10 und 95; act. 21 Rz. 144 und 190).
Eventualiter verlangt die Klägerin Schadenersatz. Die Beklagte habe schwere
Pflichtverletzungen begangen: Namentlich habe sie ein Konto für die I._
GmbH eröffnet, obschon sie gewusst habe, dass ihr EDV System nicht in der La-
ge sein würde, die I._ GmbH von der A._ AG [Namen sehr ähnlich]
auseinanderzuhalten. Damit habe sie wissentlich in Kauf genommen, dass es zu
Verwechslungen bzw. Falschüberweisungen kommen könnte, und damit ihre
Sorgfaltspflichten verletzt. Allermindestens hätte die Beklagte eine Hinweis- und
Warnpflicht getroffen, und sie hätte sie – die Klägerin – auf das Risiko von Fal-
schüberweisungen hinweisen müssen. Des Weiteren habe es die Beklagte unter-
lassen, trotz widersprüchlichen Angaben auf den 15 streitgegenständlichen Zah-
lungsaufträgen Nach- bzw. Rückfragen zu stellen resp. Überprüfungen vorzu-
nehmen. Für die Beklagte sei es aber in Anbetracht ihrer auftragsrechtlichen
Sorgfaltspflicht zumutbar gewesen, die in den Zahlungsaufträgen gemachten An-
gaben zu überprüfen, um eine Fehlbuchung zu vermeiden. Sie hätte die Unstim-
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migkeiten erkennen und direkt mit der J._ AG oder aber mit den Haus- bzw.
Korrespondenzbanken Rücksprache nehmen müssen, welche dann ihrerseits mit
der J._ AG Rücksprache genommen hätten. Sie hätte mit der Vornahme der
Gutschrift zuwarten müssen, bis durch eine Weisung der J._ AG jeweils un-
missverständlich die von der J._ AG gewollte Begünstigte festgestanden hät-
te. Im Ergebnis habe die Beklagte in Zusammenhang mit der Kontobeziehung der
I._ GmbH riskante Immobilienspekulationen gesichert, obschon sie von
F._, der wirtschaftlich Berechtigten der klägerischen Konten, ausdrücklich
zur konservativen, risikolosen Anlage instruiert worden und selbst davon ausge-
gangen sei, dass F._ auch an den Konten der I._ GmbH wirtschaftlich
berechtigt sei, und die Vermögenswerte auf den Konten der I._ GmbH
Treuegut seien. M._, der Kundenberater der Beklagten, habe gegenüber
F._ telefonisch wie auch anlässlich von Besprechungen stets nur Ge-
samtsalden genannt oder jeweils angegeben, welche Währungsbeträge sich auf
welchen Konten befinden würden, ohne namentliche Bezeichnung von A._
AG oder I._ GmbH oder F._ privat. Er habe die I._ GmbH nie er-
wähnt und vielmehr den Eindruck erweckt, dass sich das "gesamte Geld", wel-
ches Gegenstand der streitgegenständlichen Überweisungsaufträge gewesen sei,
auf Konten befinden würde, an denen F._ (wirtschaftlich und/oder rechtlich)
berechtigt sei. C._ habe ferner nie eine Vertretungsmacht/-befugnis für die
Klägerin gehabt. Wenn die Beklagte fälschlicherweise davon ausgegangen sei,
Wissen und Instruktionen von C._ seien der Klägerin anzurechnen, habe sie
Letzterer gegenüber ihre Sorgfaltspflichten verletzt. Schliesslich habe sie – die
Klägerin – gestützt auf eine Besprechung am 1. April 2009 sowie ein Schreiben
der Beklagten vom 2. April 2009 darauf vertraut, dass Letztere keine Vermögens-
dispositionen oder Belastungen auf dem Konto der I._ GmbH mehr zulassen
und das Konto entsprechend sperren würde. Demzufolge habe sie darauf verzich-
tet, das Konto der I._ GmbH bei der Beklagten verarrestieren zu lassen. Die
Beklagte habe sie durch ihre Auskunft aktiv in (falscher) Sicherheit gewiegt, dann
aber später – ohne vorgängige Anzeige – dabei mitgewirkt, die Gelder auf dem
Konto der I._ GmbH abzudisponieren. Damit habe die Beklagte ihr – der
Klägerin – den Zugriff auf diese Gelder verunmöglicht und ihr dementsprechend
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Schaden zugeführt. Die Pflichtverletzungen der Beklagten hätten zu einer unfrei-
willigen Vermögensverminderung geführt. Die begangenen Pflichtverletzungen
seien adäquat kausal für den Schadenseintritt gewesen. Eine Verschuldensexkul-
pation werde der Beklagten nicht gelingen (act. 1 Rz. 95 ff.; act. 21 Rz. 74 ff., 111
ff. und 145 ff.).
Im Übrigen hafte die Beklagte ihr aus einem Garantieversprechen bzw. besonde-
rer Fürsorgepflicht. Indem sie die Kontobeziehung zur I._ GmbH eröffnet ha-
be, habe sie nicht nur ihre Sorgfaltspflichten ihr – der Klägerin – gegenüber ver-
letzt, sondern ihr gegenüber implizit garantiert, dass sie ihr gegenüber besondere
Fürsorge anwenden und ihr sämtlichen aus der Eröffnung und Führung der Kon-
tobeziehung I._ GmbH entstehenden Schaden ersetzen würde (act. 21 Rz.
115 und 160).
2.3. Standpunkt der Beklagten
Die Beklagte hält dagegen, dass sie sich nie gegenüber der Klägerin zur Annah-
me des Überweisungsbetrags verpflichtet habe, sodass dieser auch kein An-
spruch erwachsen sei. Zudem bestreitet sie, eine Vertrags- bzw. Pflichtverletzung
begangen zu haben. Die Klägerin vermöge keinen Schaden darzutun. Sie – die
Beklagte – habe stets auftragsgemäss gehandelt, als sie die Überweisungen auf
die Konten der I._ GmbH verbucht habe. Dabei habe sie keinerlei Sorgfalts-
pflichten verletzt. Im Übrigen habe die Klägerin die Gutschriften nachträglich ge-
nehmigt. Schliesslich habe sich die Klägerin in gröbster Weise unsorgfältig verhal-
ten, weshalb ihr – der Beklagten – keine für einen angeblichen Schaden kausale
Pflichtverletzung zur Last gelegt werden könne.
Zu den vorgeworfenen Pflichtverletzungen führt die Beklagte aus, dass ihr EDV-
System sehr wohl die Klägerin und die I._ GmbH auseinanderhalten könne.
Was die Klägerin als "Grenzen und Unzulänglichkeiten des EDV-Systems" be-
zeichne, sei "einzig derjenige Fall, bei welchem die auftragserteilende Partei die
Übereinstimmung eines (unklaren) Begünstigtennamens mit einer eindeutigen,
einer anderen, äusserst ähnlich lautenden Begünstigten zurechenbaren Konto-
nummer" bewusst herbeiführe. Ein solcher Fall sei absolut einmalig. Die Inkauf-
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nahme des geringfügigen Restrisikos bei einer automatisierten Zuordnung der
Zahlungsanweisungen umfasse keinesfalls diejenigen Fälle. Im Übrigen könne
sich eine solch weitgehende Schutzpflicht, die sogar einen Verdacht auf Vorrat
einschliesse, niemals aus der Tatsache einer blossen Kontobeziehung zu einer
Kundin ergeben. In der Kontoführung der I._ GmbH liege sodann kein (impli-
zites) Garantieversprechen bzw. eine Begründung einer Fürsorgepflicht zu Guns-
ten der Klägerin; es sei nicht ersichtlich, worauf eine solche Pflicht gründen wür-
de. Hinzu komme die Überlegung, dass die Klägerin und die I._ GmbH für
sie – die Beklagte – in die Sphäre von F._ gehört habe. Ferner habe sie die
ihr zumutbare Überprüfung der Zahlungsanweisungen vorgenommen; diese hät-
ten indes zu Recht in einer Gutschrift der Überweisungen auf den Konten der
I._ GmbH resultiert. Sie – die Beklagte – anerkenne keineswegs, dass die
streitgegenständlichen Zahlungsaufträge zu Gunsten der Klägerin erteilt worden
seien. Entsprechend habe die Klägerin auch keinen Erfüllungsanspruch. Des Wei-
teren bestreite sie jemals "Anlageinstruktionen" für die Konten der Klägerin erhal-
ten zu haben. Sie hätte überhaupt keinen Grund gehabt, die Dispositionen von
C._ unter dem Titel "Bösgläubigkeit" in Zweifel zu ziehen. F._ habe man
mit Fug und Recht als Immobilieninvestorin ansehen können. Aus der Tatsache,
dass die Vermögenswerte bei der Klägerin stets nur in Treuhandanlagen angelegt
worden seien, könne die Klägerin nichts zu ihren Gunsten anführen. Dies gelte
aber auch für die Behauptungen der Klägerin, wonach sie – die Beklagte – eine
Pflicht gehabt hätte, die "vermeintliche Treugeberin" vorab zu benachrichtigen.
Eine solche Pflicht habe nicht bestanden, da keine Pflicht der Bank bestehe, den
an den Vermögenswerten eines Kontos wirtschaftlich Berechtigten bei Dispositio-
nen des Kontobevollmächtigten zu kontaktieren. F._ habe verschiedene Kon-
tobeziehungen mit ihr gepflegt. Wenn sie jeweils bei ihr – der Beklagten – er-
schienen sei –, angerufen habe sie entgegen den Behauptungen der Klägerin nie,
habe sie immer nur wissen wollen, "wieviel sie habe". Details hätten sie nicht inte-
ressiert. M._ habe ihr daraufhin jeweils die einzelnen Kontensalden bekannt-
gegeben. Schliesslich werde bestritten, der Klägerin je Anlass zur Annahme ge-
geben zu haben, dass die Konten der I._ GmbH gesperrt würden. Sie – die
Beklagte – habe gar keine Möglichkeit gehabt, Vermögenswerte gesperrt zu hal-
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ten, soweit diese als Sicherheit für bestehende Bankgarantien dienten. Aus dem
Schreiben vom 2. April 2009 lasse sich auch nicht ableiten, dass "sämtliche Gel-
der" im betreffenden Zeitpunkt noch auf dem Konto der I._ GmbH vorhanden
gewesen seien. Auch sonst könne die Klägerin nichts zu ihren Gunsten aus dem
Schreiben vom 2. April 2009 ableiten.
Im Übrigen könne die Klägerin nicht dartun, dass ihr überhaupt Zahlungen hätten
zufliessen sollen. Denn den allerhöchstens missverständlichen Angaben bei den
Zahlungsinstruktionen zum Begünstigtennamen stehe das absolut unmissver-
ständliche Begünstigtenkonto gegenüber. Versäumnisse in vorliegender Angele-
genheit würden sodann einzig und allein auf Seiten der Klägerin liegen (act. 9
Rz. 81 ff. und 107 f.; act. 25 Rz. 11 f., 80 ff. und 117 ff.).
Auf weitere Vorbringen der Parteien wird nachfolgend – soweit notwendig – im
Einzelnen eingegangen.
3. Aktivlegitimation
Zwischen den Parteien ist umstritten, ob die Klägerin zur vorliegenden Klage ak-
tivlegitimiert ist. Die Aktivlegitimation ist die Berechtigung des Klägers, das einge-
klagte Recht geltend zu machen; sie fehlt, wenn der Anspruch nicht dem Kläger
zusteht (VOGEL/SPÜHLER, Grundriss des Zivilprozessrechts, 8. Aufl. Bern 2007,
Kap 7 N 89; so auch ISAAK MEIER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, Zürich
2010, S. 162).
Wie nachfolgend zu zeigen sein wird, ist im vorliegenden Streitverhältnis letztlich
umstritten, ob überhaupt ein Vertrag zwischen den Parteien zustande kam, aus
dem die Klägerin einen Anspruch gegenüber der Beklagten ableiten kann. In sol-
chen Fällen geht die Frage des Zustandekommens des Vertrags mit der Frage
der Aktivlegitimation einher. Kam kein Vertrag zustande, ist die Klägerin in der
Regel nicht aktivlegitimiert (quasi- oder ausservertragliche Ansprüche vorbehal-
ten). Kam hingegen ein Vertrag zustande, ist die Klägerin naturgemäss auch zur
Erhebung eines Anspruchs hieraus berechtigt. Im Lichte dieser Erwägungen
rechtfertigt es sich vorliegend, die Frage der Aktivlegitimation nicht selbstständig
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zu prüfen, sondern sich direkt mit der Frage des Zustandekommens eines Vertra-
ges zu beschäftigen, aus dem die Klägerin einen Anspruch ableiten kann.
4. Leistungspflicht der Beklagten
4.1. Rechtsgrundlage für eine Leistungspflicht gegenüber der Klägerin
In den fünfzehn umstrittenen Banküberweisungen agierte die Beklagte stets als
Empfängerbank (zur Definition siehe ERIC BUIS, Die Banküberweisung und der
Bereicherungsausgleich bei fehlgeschlagenen Banküberweisungen, Diss. Zürich
2001, S. 12). Als solche unterhielt sie einen Kontokorrentvertrag und damit ein-
hergehend unbestrittenermassen auch einen Girovertrag mit der Klägerin (siehe
dazu EMCH/RENZ/ARPAGAUS, Das Schweizerische Bankgeschäft, 7. Aufl. 2011,
Rz. 656). In demselben Vertragsverhältnis stand die Beklagte offenbar auch mit
der I._ GmbH.
Der Girovertrag zwischen der Empfängerbank und der Begünstigten vermittelt
Letzterer lediglich einen grundsätzlichen Anspruch auf Abgabe eines Leistungs-
versprechens der Bank, aber keinen direkten Anspruch auf die jeweilige Überwei-
sungssumme. Unter welchen Voraussetzungen dieser Leistungsanspruch ent-
steht, bestimmt sich nach dem Anweisungsrecht (siehe ERIC BUIS, a.a.O. S. 97
mit Verweis auf BGE 122 III 237 E. 1c). Durch die Anweisung wird der Angewie-
sene ermächtigt, Geld, Wertpapiere oder andere vertretbare Sachen auf Rech-
nung des Anweisenden an den Anweisungsempfänger zu leisten, und dieser, die
Leistung von jenem in eigenem Namen zu erheben (Art. 466 OR). Es handelt sich
somit um eine Doppelermächtigung, an der drei Personen beteiligt sind: der An-
weisende, der Angewiesene und der Anweisungsempfänger. Zu unterscheiden
sind dementsprechend drei Rechtsverhältnisse: dasjenige zwischen dem Anwei-
senden und dem Angewiesenen (Deckungsverhältnis), dasjenige zwischen dem
Anweisenden und dem Anweisungsempfänger (Valutaverhältnis) und dasjenige
zwischen dem Angewiesenen und dem Anweisungsempfänger (Anweisungsver-
hältnis bzw. Leistungsverhältnis oder Einlösungsverhältnis). Die drei Rechtsbe-
ziehungen sind jeweils getrennt zu betrachten. Im Anweisungsverhältnis verpflich-
tet ist der Angewiesene erst, wenn er die Anweisung im Sinne von Art. 468 Abs. 1
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OR ohne Vorbehalt angenommen hat. Die Annahme bedarf der Abgabe einer
entsprechenden Willenserklärung gegenüber dem Anweisungsempfänger. Diese
Erklärung kann zwar auch durch konkludentes Verhalten erfolgen. Voraussetzung
ist jedoch, dass der Anweisungsempfänger aufgrund des Erklärungsverhaltens
des Angewiesenen in guten Treuen davon ausgehen durfte, dieser habe sich ihm
gegenüber zur Zahlung verpflichten wollen (BGE 127 III 553 E. 2e/bb [=Pra 91
{2002} Nr. 43]; BGE 122 III 237 E. 1b und E. 3b).
4.2. Annahmeerklärung der Beklagten
4.2.1. Standpunkt der Klägerin
Die Klägerin macht geltend, die Beklagte habe die Annahme der Überweisungs-
aufträge durch konkludentes Handeln erklärt. Durch die jeweilige mündliche Ein-
gangsbestätigung und die Bestätigungen des (vermeintlichen) "Gesamtkonto-
standes der A._ AG" gegenüber F._, Einzelzeichnungsberechtigte an
den Konten der Klägerin, habe die Beklagte ihre Annahmeerklärung i.S.v. Art. 468
Abs. 1 OR der Klägerin zugehen lassen. Dass der angegebene "Gesamtkonto-
stand" jeweils auch die Kontostände der I._ GmbH beinhaltet habe, sei
F._ nicht bekannt gewesen. Letztere habe erst 2009 per Zufall von der
I._ GmbH erfahren. Durch diese Auskünfte habe sie einerseits darauf ver-
traut, dass die Gutschriften auf ihren Konten vorgenommen worden seien. Ande-
rerseits sei dadurch bei ihr auch der Anschein erweckt worden, die Beklagte habe
sich ihr gegenüber verpflichten wollen. Im Schreiben der Beklagten vom 1. Juli
2009 habe Letztere sodann anerkannt, dass die Zahlungen ihr – der Klägerin –
hätten zugehen sollen, ihren Konten indessen nicht gutgeschrieben worden seien.
Spätestens zu diesem Zeitpunkt habe die Beklagte ihr gegenüber die Annahme
der für sie bestimmten Zahlungen erklärt. Hinzu komme, dass die Beklagte in die-
sem Zusammenhang bei ihrer Behauptung zu behaften sei, wonach sie C._
für den Bevollmächtigten von F._ (der wirtschaftlich Berechtigten der Kläge-
rin) gehalten habe. Habe sie gegenüber der I._ GmbH unbestrittenermassen
die Annahme erklärt, müsse sie sich diese Erklärung – aufgrund ihrer eigenen
Auffassung der (bestrittenen) Bevollmachtungsverhältnisse – als Erklärung an
F._, der Einzelzeichnungsberechtigten betreffend die Konten der Klägerin,
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anrechnen lassen. Angesichts dieser Umstände behaupten zu wollen, die Beklag-
te habe die Zahlungsaufträge nicht angenommen, wäre geradezu rechtsmiss-
bräuchlich. Schliesslich hätte die Beklagte die Annahme gegen sich auch gelten
zu lassen, weil das Schweigen der Beklagten bzw. ihre Nicht-Ablehnung der
Überweisungsaufträge als Annahme gelten würden (act. 1 Rz. 91; act. 21 Rz. 93
und 190).
4.2.2. Standpunkt der Beklagten
Die Beklagte stellt sich demgegenüber auf den Standpunkt, dass sie weder zum
Zeitpunkt des Eingangs und der Verarbeitung der SWIFTs noch zu irgendeinem
späteren Zeitpunkt gegenüber der Klägerin eine Annahmeerklärung im Sinne von
Art. 468 Abs. 1 OR abgegeben habe. Nachdem die Klägerin betone, dass es bei
der vorliegenden Klage einzig um sie und nicht um F._ gehe, sei es unver-
ständlich, weshalb die Klägerin dann überhaupt Ausführungen zu F._ mache
und behaupte, ihr (und nicht etwa der Klägerin) seien "Gesamtsalden" mitgeteilt
worden. Für sich selbst habe die Klägerin eine solche Behauptung nicht erhoben.
Die Klägerin habe nicht als Begünstigte der Zahlungen betrachtet werden können
und müssen. Die Gutschrift der Zahlungseingänge auf einem anderen Konto als
auf demjenigen der Klägerin könne vor diesem Hintergrund auch nicht als Aner-
kennung einer Anweisung gegenüber der Klägerin gelten. Ebenfalls unbehelflich
sei die Behauptung der Klägerin, eine Anerkennung ergebe sich aus der angebli-
chen Mitteilung eines Gesamtsaldos. Erstens seien solche Mitteilungen gegen-
über F._ und nicht gegenüber der Klägerin erfolgt und das Wissen von
F._ sei für die Klägerin nach deren eigenen Ausführungen ja gerade irrele-
vant. Zweitens hätten sich allfällige Mitteilungen eines Gesamtsaldos, wie die
Klägerin selbst einräume, gerade nicht auf die Klägerin allein sondern auf sämtli-
che Vermögenswerte von F._ (und nicht der Klägerin) bei ihr – der Beklagten
– bezogen. Drittens behaupte die Klägerin nicht einmal, dass ihr gegenüber je ei-
ne solche Mitteilung eines Gesamtsaldos erfolgt sei. Im Übrigen sei F._ über
die Existenz der I._ GmbH im Bilde gewesen, und auch die Klägerin (bzw.
deren einziger Verwaltungsrat N._) habe über den gleichen Umstand nicht
im Unwissen sein können (act. 9 Rz. 81; act. 25 Rz. 166 ff.).
- 17 -
4.2.3. Subsumption
Nach dem Gesagten (Ziffer III.4.1. der Erwägungen) setzt ein klägerischer An-
spruch voraus, dass die Beklagte als Angewiesene die Annahme der Anweisung
gegenüber der Klägerin als Anweisungsempfängerin erklärte. Die Klägerin stützt
sich auf vier Standpunkte: (1) Annahmeerklärung in den Gesprächen zwischen
F._ und M._; (2) Annahmeerklärung durch das Schreiben vom 1. Juli
2009; (3) Annahmeerklärung gegenüber der I._ GmbH mit Wirkung für die
Klägerin und (4) Annahmeerklärung durch Stillschweigen und Nicht-Ablehnen der
Überweisungsaufträge. Diese Standpunkte der Klägerin gilt es nachfolgend im
Einzelnen zu überprüfen:
4.2.3.1. Gespräche zwischen F._ und M._
Zwischen den Parteien ist unbestritten, dass es zu Gesprächen zwischen F._
und M._, Kundenberater der Beklagten, kam. Die Klägerin stützt ihre Be-
hauptung, wonach die Beklagte die Annahme erklärt habe, im Wesentlichen auf
diese Gespräche. Nachfolgend ist zunächst zu prüfen, ob in den Gesprächen
überhaupt eine gültige Annahmeerklärung erfolgen konnte und der Inhalt der Mit-
teilungen von den Parteien ausreichend substantiiert dargelegt wurde. Sollte dies
der Fall sein, ist die Willenserklärung auszulegen und zu prüfen, ob die Klägerin
resp. F._ als deren Vertreterin die Erklärung nach Treu und Glauben als An-
nahmeerklärung im Sinne von Art. 468 Abs. 1 OR verstehen durfte.
4.2.3.2. Fehlende Vertretungsmacht von F._
Unbestritten ist, dass F._ wirtschaftlich Berechtigte der Klägerin war resp. ist.
Aus den Parteiausführungen wie auch aus den eingereichten Unterlagen wird fer-
ner ersichtlich, dass F._ die Einzelverfügungsbefugnis über (einige) Konten
der Klägerin innehat. Hingegen war F._ zu keinem Zeitpunkt Organ der Klä-
gerin oder es wurde auch nicht behauptet, dass sie durch entsprechende Bevoll-
mächtigung über die Kontobeziehung hinaus zeichnungs- resp. vertretungsbefugt
für die Klägerin gewesen sei (act. 9 Rz. 119; act. 21 Rz. 16, 61, 190 und 216;
act. 25 Rz. 76 ff.).
- 18 -
Die Annahmeerklärung ist eine empfangsbedürftige Erklärung und entfaltet ihre
Wirkungen nur dann, wenn sie dem betroffenen Empfänger zugegangen ist. Geht
die Erklärung einem zur Entgegennahme befugten Vertreter zu, so hat dies die
gleiche Wirkung, wie wenn die Erklärung dem Vertretenen selbst zuginge (siehe
GAUCH/SCHLUEP, Schweizerisches Obligationenrecht Allgemeiner Teil, 9. Aufl.
2008, N 194 ff.).
Nach dem Gesagten konnte F._ eine Annahmeerklärung der Beklagten für
die Klägerin überhaupt nicht entgegennehmen. Der Umstand, dass sie als Einzel-
verfügungsberechtigte Informationen über die Konten der Klägerin verlangen durf-
te, ändert daran nichts. Bei der Klägerin und F._ handelt es sich um zwei klar
voneinander abzugrenzende Rechtspersönlichkeiten. Auch wenn die Klägerin
letztlich vollumfänglich in der Hand von F._ ist und mit dieser wirtschaftlich
gesehen eine Einheit bildet, kann sich die Klägerin heute nicht (sinngemäss) da-
rauf berufen, es sei die formelle Dualität zwischen ihr und F._ ausser Acht zu
lassen. Dies ist grundsätzlich nur dann möglich, wenn die Geltendmachung der
Unterschiedlichkeit einen Rechtsmissbrauch darstellt oder eine offensichtliche
Verletzung berechtigter Interessen bewirkt. Zu dieser Rechtsprechung gehört
aber als notwendige Folge auch, dass sich die Gesellschaft nicht auf die wirt-
schaftliche Identität berufen kann, sondern sich auf der Dualität behaften lassen
muss (siehe BGE 121 III 319 E. 5a/aa = Pra 85 [1996] Nr. 82). Damit ist grund-
sätzlich irrelevant, was H._ gegenüber F._ erklärte.
4.2.3.3. Ungenügende Substantiierung des Erklärten
Selbst wenn man davon ausgehen würde, F._ sei zur Annahme befugt ge-
wesen, wäre der Klägerin entgegenzuhalten, dass ihre einschlägigen Ausführun-
gen (act. 1 Rz. 90; act. 21 Rz. 125 ff.; act. 29 Rz. 43 ff.) nicht genügend präzis
sind, um auslegen zu können, ob die Aussagen von M._ berechtigterweise
als Annahmeerklärung im Sinne von Art. 468 Abs. 1 OR verstanden werden durf-
ten. Dies obschon sie von der Beklagten ausdrücklich auf die mangelhafte Sub-
stantiierung hingewiesen worden war (act. 9 Rz. 130) und das Gericht die Partei-
en mit Verfügung vom 4. März 2011 dahingehend ermahnte, dass Vorbehalte ei-
- 19 -
ner Gegenseite betreffend mangelnder Substantiierung so zu betrachten seien,
wie wenn sie vom Gericht stammten (Prot. S. 6).
Eine präzise Darlegung der Tatsachen hätte erfordert, dass die Klägerin ausführ-
te, wann F._ H._ angerufen resp. getroffen, welche Fragen sie ihm ge-
stellt und wie dieser darauf geantwortet habe. Ausführungen wie "erkundigte sich
regelmässig...[...]... über die Kontoguthaben der A2._" (act. 1 Rz. 90) oder
"wünschte jeweils telefonisch wie auch persönlich (vor Ort in D._) Auskunft
über die Kontobeziehung der A._ AG" (act. 21 Rz. 125) genügen diesen An-
forderungen nicht. Generelle Ausführungen zum grundsätzlichen Ablauf eines Te-
lefongesprächs mit einem Kundenberater einer ...bank und die daraus gezogenen
Schlussfolgerungen (act. 21 Rz. 127 ff.) ersetzen nicht eine klare Sachdarstellung
des Geschehenen. Damit ist nicht gesagt, was H._ im Einzelfall gefragt wor-
den sein und welche Kontonummer, welchen Kontostand F._ angegeben
haben soll, etc. Dass es F._ bei den behaupteten (und bestrittenen) Anrufen
nicht immer nur um die Eingänge auf den Konten der Klägerin ging, macht diese
selbst geltend, wenn sie ausführt, dass F._ lediglich über "diese (und ihre
private) Kontobeziehung" habe Auskunft wünschen können (act. 21 Rz. 125; sie-
he auch act. 29 Rz. 43). Wenn die Klägerin ausgeführt, M._ habe "anlässlich
der Telefonate nach den Überweisungsaufträgen jeweils den Eingang des Gel-
des" mitgeteilt und F._ erklärt, "die Summe(n) würde(n) den einzelnen Wäh-
rungskonten wie üblich zugeordnet" (act. 21 Rz. 129), mag diese Behauptung auf
den ersten Blick präzis erscheinen. Bei der Auslegung fragt sich aber umgehend,
auf welche Frage hin H._ den Eingang des Geldes bestätigte. Es sind ver-
schiedene Fragen denkbar: Haben Sie einen Überweisungsauftrag von der Bank
X resp. der J._ AG erhalten? Wurde den Konten der Klägerin der Betrag X
gutgeschrieben? Beide Beispiele sind vorstellbar, zumal F._ auch alleinige
Inhaberin der Anweisenden (J._ AG) ist. Je nach Frage ist die Antwort unter-
schiedlich zu würdigen. Wenn die Klägerin in Zusammenhang mit den Gesprä-
chen vor Ort einerseits ausführt, M._ habe ohne Bezeichnung des jeweiligen
(rechtlichen) Kontoinhabers mitgeteilt, auf welchen Konten sich welche Wäh-
rungsbeträge befinden würden, und andererseits geltend macht (bzw. daraus ab-
leitet), M._ habe nur die Gesamtsumme der Kontosalden der A._ AG
- 20 -
und der I._ GmbH bekannt gegeben (act. 21 Rz. 130), widerspricht sie sich
selbst. Wenn M._ die einzelnen Salden nannte, schliesst dies die blosse Be-
kanntgabe eines Gesamtsaldos aus, denn dieser setzt sich zusammen aus ein-
zelnen Salden verschiedener Konten. Aus der Behauptung, wonach M._
F._ an einer Besprechung im September 2007 mitgeteilt habe, der "Saldo
der Guthaben" betrage CHF 13.8 Mio., lässt sich ebenfalls nichts gewinnen. Von
welchen Guthaben war in diesem konkreten Gespräch die Rede? Eine solche
Aussage lässt sich nur im Gesprächskontext auslegen. Auch in ihren Ausführun-
gen vom 26. Januar 2012 verfängt sich die Klägerin mit ihren vorangegangenen
Ausführungen in Widersprüchen, wenn sie erklärt, M._ hätte (doch) nicht die
einzelnen Kontosalden bekannt gegeben und F._ habe stets nur danach ge-
fragt, wieviel sie habe (act. 29 Rz. 43; im Gegensatz dazu act. 1 Rz. 90: "erkun-
digte sich über Kontoguthaben der A._ AG"; act. 21 Rz. 125: "Auskunft über
die Kontobeziehung der A._ AG"; act. 21 Rz. 130: "teilte ...[...]... mit, auf
welchen Konten sich welche Währungsbeträge befinden").
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass aus den Parteiausführungen der Kläge-
rin – und diese sind relevant, weil der Klägerin die Behauptungslast obliegt – nicht
entnommen werden kann, was zwischen F._ und M._ besprochen wur-
de. Unter diesen Umständen ist es auch nicht möglich abzuklären, ob die Beklag-
te gegenüber F._ eine Annahmeerklärung im Sinne von Art. 468 Abs. 1 OR
abgab, welche Grundlage für den klägerischen Leistungsanspruch wäre. Die Fol-
gen sind von der Klägerin zu tragen, weil diese in diesem Zusammenhang die
Behauptungs-, Substantiierungs- und Beweislast trägt (Art. 8 ZGB).
4.2.3.4. Keine vorbehaltslose Annahmeerklärung durch M._
Wenn man – ungeachtet der vorab aufgeführten Ausführungen – dennoch auf die
Behauptungen der Klägerin in act. 21 Rz. 129 abstellte, wäre Letzterer Folgendes
entgegenzuhalten: Steht nicht fest, dass ein Erklärungsempfänger den Erklären-
den tatsächlich richtig verstanden hat, d.h. dessen wirklichen Willen erkannt hat,
muss die Erklärung nach dem Vertrauensprinzip ausgelegt werden (siehe dazu
GAUCH/SCHLUEP, a.a.O., Rz. 212).
- 21 -
Die Klägerin behauptet nicht, die Beklagte habe F._ gegenüber erklärt, die
Gelder seien auf den klägerischen Konten gutgeschrieben worden. Stattdessen
führt sie aus, H._ habe (lediglich) den Eingang des Geldes bestätigt und mit-
geteilt, dass die Summe(n) den einzelnen Währungskonten wie üblich zugeordnet
würden, ohne dabei konkrete Kontonummern zu erwähnen. Bei dieser Ausgangs-
lage fragt sich unweigerlich, was F._ unter dem Begriff "wie üblich" verstehen
durfte und musste.
Verweist eine Partei auf eine Geschäftsübung, so muss die Gegenpartei eine kla-
re und berechtigte Vorstellung einer Geschäftsübung haben, um daraus ein be-
rechtigtes Vertrauen in ein bestimmtes Verhalten gewinnen zu können. Fehlt die-
se Vorstellung, kann die Klägerin lediglich erwarten, dass gleich verfahren wird,
wie in den vorangegangenen Geschäften, was aber nichts darüber aussagt, wie in
diesen Geschäften vorgegangen wurde.
Die klägerischen Parteiausführungen zufolge interessierte sich F._ nicht für
den detaillierten Ablauf der Transaktionen, sondern wollte jeweils nur wissen, ob
die Transaktionen ausgeführt wurden und wie hoch ihre Vermögenswerte bei der
Beklagten sind (act. 21 Rz. 126; act. 29 Rz. 43). Wenn sie aber keine Vorstellung
über den tatsächlichen Ablauf der einzelnen Transaktionen hatte, konnte sie nach
dem Gesagten auch nicht darauf vertrauen, dass die Beklagte die Überweisungs-
beträge den Konten der Klägerin gutschreiben würde. Dies mag sie selbst erwar-
tet haben; berechtigt war diese Erwartung aber nicht, zumal die Beklagte zuvor
keine derartigen Gutschriften getätigt hatte, nicht versprochen hatte, solche zu tä-
tigen und lediglich darauf verwies, "wie üblich" vorzugehen. Nicht zu berücksichti-
gen sind dabei die Überweisungen aus dem Jahre 2002, weil die zugrunde lie-
genden Anweisungen einen entscheidenden Unterschied (Kontennummern der
Klägerin) aufwiesen.
Soweit M._ mitteilte, auf welchen Konten sich welche Währungsbeträge be-
finden (act. 21 Rz. 130), lässt sich daraus nur eine Annahmeerklärung zugunsten
des jeweiligen Kontos ableiten. Dass F._ nicht wusste, welches Konto wel-
cher Unternehmung zuzuordnen war, hat sie sich selbst zuzuschreiben. Zweifel-
los kann der Hinweis, dass einem Konto X ein Betrag Y gutgeschrieben worden
- 22 -
sei, nicht als Erklärung verstanden werden, dass dem Konto Z der nämliche Be-
trag gutgeschrieben werde.
4.3. Annahmeerklärung durch das Schreiben vom 1. Juli 2009
Die Klägerin hält dafür, dass die Beklagte mit Schreiben vom 1. Juli 2009 aner-
kannt habe, dass ihr – der Klägerin – die Zahlungen hätten zugehen sollen, ihren
Konten indessen nicht gutgeschrieben wurden. Spätestens zu diesem Zeitpunkt
habe die Beklagte ihr gegenüber die Annahme der für sie bestimmten Zahlungen
erklärt (act. 21 Rz. 190).
Das genannte Schreiben lautet wie folgt (act. 4/38):
"A._ AG
Sehr geehrter Herr N._
Wir beziehen uns auf unsere Besprechung vom 25. Mai 2009 und vom 1. Juli 2009. Dabei haben
wir die Frage möglicher Unsorgfalten im Zusammenhang mit den Zahlungen die Sie in Ihrem
Schreiben vom 16. April 2009 aufgelistet haben, kontrovers diskutiert. Angesichts der Tatsache,
dass gemäss den bisherigen Abklärungen die Zahlungen der A._ AG hätten zugehen sollen,
deren Konten indessen nie gutgeschrieben worden sind, haben wir uns geeinigt, die gegenseitigen
Bemühungen darauf zu konzentrieren, die Gelder, soweit sie noch vorhanden sind, der A._
AG zuzuführen. Diese Zielsetzung findet bei der Sachlage, wie sie sich heute darstellt, unsere un-
eingeschränkte Unterstützung. Die B._ AG wird die auf den Konten der I._ GmbH vor-
handenen Gelder umgehend auf die Konten der A._ AG umbuchen. Wir betonen, dass diese
Schritte keinesfalls als Eingeständnis einer Unsorgfalt zu sehen sind. Sie werden entsprechend
die Tatsache der Umbuchung nicht als Argument zur Stützung ihrer Vorwürfe verwenden. Die wei-
teren gegensätzlichen Fragen, die sich in unserer Korrespondenz gestellt haben, bleiben davon
unabhängig unpräjudiziert.
Wir bitten Sie, uns die beiliegende Briefkopie zum Zeichen Ihres Einverständnisses zu dieser Be-
trachtungsweise unterzeichnet zu retournieren".
Aus diesem Schreiben geht einzig hervor, dass zwischen den Parteien die Frage,
ob die Beklagte unsorgfältig gehandelt hatte, umstritten war. Die Beklagte betonte
dabei ausdrücklich, dass sie keine Unsorgfalt eingestehe. Wenn sie ausführte,
dass die Zahlungen "gemäss den bisherigen Abklärungen" an die Klägerin hätten
- 23 -
zugehen sollen, und sie die Zuführung der Gelder "bei der Sachlage, wie sie sich
heute darstellt" unterstütze, so ist darin keine vorbehaltslose Annahmeerklärung
zu erblicken. Die Beklagte anerkannte damit nicht mehr, als dass die Transaktion
nicht im Sinne von RA N._ erfolgt war, und erklärte sich dazu bereit, ihn bei
der Richtigstellung zu unterstützen; dies im Einverständnis mit C._, dem Ge-
schäftsführer und (offiziell) wirtschaftlich Berechtigten der I._ GmbH (act. 25
Rz. 149), und unter dem sinngemässen Vorbehalt, dass der Sachverhalt gemäss
ihrer Auffassung noch nicht abschliessend geklärt war.
Wenn die Beklagte ihrerseits keinen Fehler eingestand, kann ihr auch nicht in den
Mund gelegt werden, dass sie anerkannt habe, die Gutschrift zugunsten der fal-
schen Person vorgenommen zu haben, denn diesfalls hätte sie ja einen Fehler ih-
rerseits eingestanden, was sie – wie gesagt – nicht tat. Im Übrigen erscheint eine
Annahmeerklärung aus dem streitrelevanten Anweisungsverhältnis auch deshalb
ausgeschlossen, weil diese bereits mit der Gutschrift zugunsten der I._
GmbH abgegeben worden war. Eine Gestaltungserklärung ist grundsätzlich unwi-
derruflich. Nur wenn das Schutzbedürfnis des Erklärungsgegners fehlt, kann von
diesem Grundsatz abgesehen werden (siehe dazu GAUCH/SCHLUEP, Schweizeri-
sches Obligationenrecht Allgemeiner Teil. 9. Aufl. 2008, N 157). Von den Parteien
wurde nicht – zumindest nicht in der erforderlichen Klarheit – behauptet, dass die
Beklagte ihre Annahmeerklärung gegenüber der I._ GmbH widerrufen habe.
Selbst wenn man aus dem Schreiben vom 1. Juli 2009 einen Widerruf und eine
neue Annahmeerklärung zugunsten der Klägerin entnehmen wollte, wäre diese
nur in dem Umfang erfolgt, als die Gelder tatsächlich überwiesen werden konnten,
denn die Beklagte erklärte ausdrücklich, dass man sich geeinigt habe, die Gelder
"soweit sie noch vorhanden sind" der Klägerin zuzuführen. Darüber hinaus ver-
pflichtete sich die Beklagte in keiner Weise zu einer Gutschrift zugunsten der Klä-
gerin.
Das Schreiben der Beklagten vom 1. Juli 2009 stellt deshalb keine Annahmeer-
klärung für die streitrelevanten Überweisungsbeträge im Sinne von Art. 468 Abs.
1 OR dar.
4.4. Annahmeerklärung gegenüber der I._ GmbH
- 24 -
Die Klägerin führt weiter aus, dass sich die Beklagte darauf behaften lassen müs-
se, dass sie C._ für den Bevollmächtigen von F._ gehalten habe. Wenn
sie gegenüber der I._ GmbH die Annahme erklärt habe, müsse sie sich diese
Erklärung – aufgrund ihrer eigenen Auffassung der (bestrittenen) Bevollmach-
tungsverhältnisse – als Erklärung an F._ anrechnen lassen (act. 21 Rz. 190).
Den klägerischen Überlegungen kann nicht gefolgt werden. Eine Annahmeerklä-
rung gegenüber der I._ GmbH ist gerade nicht gleichzusetzen mit einer  gegenüber der Klägerin, handelt es sich dabei doch unbestritte-
nermassen um zwei sich unterscheidende, zumindest rechtlich voneinander un-
abhängige Gesellschaften. Der Umstand, dass hinter beiden Gesellschaften die
gleiche wirtschaftlich berechtigte Person steht (was die Klägerin ohnehin bestrei-
tet) führt nicht zum Schluss, dass eine Annahmeerklärung gegenüber einer Ge-
sellschaft ihre Wirkung unmittelbar auch gegenüber einer (oder mehreren) weite-
ren Gesellschaften entfaltet.
Durch die Gutschrift der Überweisungsbeträge auf die Konten der I._ GmbH
brachte die Beklagte gegenüber Letzterer zum Ausdruck, dass sie die erhaltene
Anweisung als Anweisung zur Zahlung eines bestimmten Geldbetrages auf die
Konten der I._ GmbH verstehe und sich zur Annahme dieser Überweisung
bereit erkläre. Die Klägerin vermag daraus keinen Anspruch abzuleiten.
4.5. Stillschweigende Annahmeerklärung
Die Klägerin führt aus, dass die Beklagte die Annahme gegen sich gelten zu las-
sen hätte, selbst wenn das angerufene Gericht wider Erwarten diese als nicht tat-
sächlich erklärt würdigen würde: Diesfalls gelte das Schweigen der Beklagten
bzw. ihre Nicht-Ablehnung der Überweisungsaufträge als Annahme. Dabei ver-
weist die Klägerin auf Art. 6 OR (act. 21 Rz. 190).
Würde eine Nicht-Ablehnung eines Überweisungsauftrags gegenüber einem Kun-
den zur stillschweigenden Annahme führen, hätte dies grundsätzlich zur Folge,
dass eine Bank bei Erhalt eines Überweisungsauftrags stets gegenüber allen
- 25 -
Kunden mitteilen müsste, ob sie diesen zu eines jeden Gunsten annehme oder
nicht.
Eine Annahmeerklärung kann – wie gesagt – zwar auch durch konkludentes Ver-
halten erfolgen. Voraussetzung ist jedoch, dass der Anweisungsempfänger auf-
grund des Erklärungsverhaltens des Angewiesenen in guten Treuen davon aus-
gehen durfte, dieser habe sich ihm gegenüber zur Zahlung verpflichten wollen.
Solange der Angewiesene kein ausdrückliches oder konkludentes Zahlungsver-
sprechen gegenüber dem Anweisungsempfänger abgegeben hat, ist er aufgrund
der Anweisung zur Zahlung bloss ermächtigt und nicht auch verpflichtet (BGE 127
III 553 E. 2e/bb [=Pra 91 {2002} Nr. 43]; BGE 122 III 237 E. 3b).
Eine Partei verhält sich in der Regel konkludent, wenn sie ihren Geschäftswillen
dadurch kundtut, dass sie ihn gegenüber dem Erklärungsempfänger betätigt (so
beispielsweise die angewiesene Bank, die dem Anweisungsempfänger die Sum-
me auszahlt, welche Gegenstand der Anweisung ist; siehe GAUCH/SCHLUEP,
a.a.O. N. 181 f.). Ausnahmsweise kann auch das Schweigen die Bedeutung einer
Zustimmung haben; jedoch nur dann, wenn dem Schweigenden ein Widerspruch
möglich und zuzumuten war (VON TUHR/PETER, Allgemeiner Teil des schweizeri-
schen Obligationenrechts, 1974, Band I, S. 164).
Im vorliegenden Fall war der Beklagten aber gerade nicht zuzumuten, dass sie
gegenüber der Klägerin die Nicht-Annahme erklärte, ging sie doch selbst davon
aus, dass die Überweisungsbeträge der I._ GmbH gutgeschrieben werden
müssten.
Der Verweis auf Art. 6 OR geht fehl. Die stillschweigende Annahme ist möglich in
Fällen in denen "wegen der besonderen Natur des Geschäfts oder nach den Um-
ständen eine ausdrückliche Annahme nicht zu erwarten" ist. Die Klägerin hat in
keiner Weise dargetan, weshalb es sich vorliegend um ein Geschäft von beson-
derer Natur im Sinne von Art. 6 OR handeln sollte. Ein solches liegt insbesondere
vor, wenn der Empfänger des Antrags in keiner Weise belastet wird. Dies ist hier
gerade nicht der Fall, denn durch die Gutschrift des Überweisungsbetrags belas-
tet sich eine Bank zunächst einmal selbst und erhebt alsdann einen Anspruch ge-
- 26 -
genüber dem Anweisenden durch entsprechende Verbuchung auf dessen Konto.
Eine ausdrückliche Annahmeerklärung (d.h. eine Erklärung, worin die Bank zum
Ausdruck bringt, dass sie den erhaltenen Überweisungsauftrag annehme) ist in
Fällen wie dem vorliegenden zwar tatsächlich nicht zu erwarten. Nach den Um-
ständen muss aber davon ausgegangen werden, dass eine Bank sich nicht in
blossem Stillschweigen übt, sondern ihre Annahme durch konkludentes Handeln
kundtut, indem sie den Überweisungsbetrag dem Konto gutschreibt. Erfolgt keine
Gutschrift kann auch nicht in guten Treuen davon ausgegangen werden, die Bank
hätte eine Annahmeerklärung durch Stillschweigen abgegeben.
Auch das Schweigen bzw. die Nicht-Ablehnung der Beklagten stellt keine An-
nahmeerklärung im Sinne von Art. 468 Abs. 1 OR dar.
4.6. Fazit
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Beklagte keine Annahmeerklärung
gegenüber der Klägerin tätigte. Der Girovertrag zwischen dem Begünstigten und
der Bank bzw. der Empfängerbank vermittelt erst einen grundsätzlichen Anspruch
auf Gutschrift, aber mangels vorbehaltloser Annahme einer wirksamen Anwei-
sung keinen Anspruch auf die Überweisungssumme (ERIC BUIS, a.a.O. S. 208).
Der Girovertrag eignet sich mithin nicht als Rechtsgrundlage zur Geltendmachung
des Überweisungsbetrags. Als mögliche Anspruchsgrundlage diente nach dem
Gesagten einzig ein Anspruch aus dem Anweisungsverhältnis, der aber mangels
unbedingter Annahmeerklärung im Sinne von Art. 468 Abs. 1 OR gar nicht ent-
standen ist.
5. Eventualklage – Pflichtverletzung aus Girovertrag
Zu den Ausführungen der Klägerin hinsichtlich der Pflichtverletzungen der Beklag-
ten im Rahmen des Girovertrags gilt es der Vollständigkeit halber Folgendes zu
ergänzen:
Der Schadenersatzanspruch aus einem Vertrag setzt bekanntlich einen Schaden,
eine Pflichtverletzung sowie den natürlichen und adäquaten Kausalzusammen-
- 27 -
hang zwischen dem Schadenseintritt und dem pflichtverletzenden Verhalten vo-
raus. Das Verschulden der Gegenpartei wird vermutet.
5.1. Fehlender Schaden
Der Schaden entspricht der ungewollten Verminderung des Reinvermögens. Er
kann in einer Vermehrung der Passiven, einer Verminderung der Aktiven oder in
entgangenem Gewinn bestehen und entspricht der Differenz zwischen dem ge-
genwärtigen Vermögensstand und dem Stand, den das Vermögen ohne das
schädigende Ereignis hätte. Der entgangene Gewinn entspricht der Differenz zwi-
schen den Einkünften, die nach dem schädigenden Ereignis tatsächlich erzielt
worden sind und denjenigen, die ohne dieses Ereignis zugeflossen wären. Ersatz
für entgangenen Gewinn ist nur soweit geschuldet, wie dieser üblich war oder
sonst wie sicher in Aussicht stand. Entsprechend kann gesagt werden, der Scha-
den belaufe sich auf die gegenwärtige oder mit hinreichender Sicherheit voraus-
sehbare künftige Vermögensdifferenz (Urteil des Bundesgerichts 4C.221/2006
vom 1. September 2006). Die Klägerin erfuhr keine Verminderung der Aktiven,
denn der Überweisungsbetrag war zuvor nicht in ihrem Besitz. Ebensowenig führ-
te das schädigende Verhalten der Beklagten seitens der Klägerin zu einer Ver-
mehrung der Passiven. Der Klägerin entging schliesslich auch kein sicherer Ge-
winn, denn solange die J._ AG nicht in gültiger Form eine Überweisung an-
ordnete und die Beklagte gegenüber der Klägerin nicht die Annahme des Über-
weisungsauftrags erklärte, entstand überhaupt kein Anspruch der Klägerin. Ohne
Anspruchsgrundlage kann aber auch nicht von einem sicheren Gewinn ausge-
gangen werden. Einen Anspruch hatte resp. hat die Klägerin möglicherweise ge-
genüber der Anweisenden, der J._ AG, in Aussicht. Dieses Vertragsverhält-
nis braucht im vorliegenden Verfahren aber nicht beleuchtet zu werden. Ebenso-
wenig von Bedeutung ist das Anspruchsverhältnis der J._ AG gegenüber der
Beklagten.
5.2. Irrelevante Sorgfaltspflichtverletzung
Ausser Zweifel steht, dass die Beklagte Fehler gemacht hat, indem sie trotz des
Widerspruchs zwischen dem Namen der Begünstigten und der Kontonummer je-
- 28 -
weils nicht rückfragte und mit der Ausführung zuwartete (siehe dazu BGE 126 III
20 E. 3b/aa). Dass sie sich gestützt auf die Begründung, dass ihr EDV-System
den Fehler im konkreten Fall nicht erkennen konnte (act. 9 Rz. 105 ff.; act. 25
Rz. 110 ff.), von ihrem Verschulden befreien kann, ist zu bezweifeln. Grundsätz-
lich fallen Schäden als Folge von elektronischen Datenverarbeitungsfehlern oder
EDV-Systemausfällen bei der Bank in den Risikobereich der Bank. Es kann nicht
angehen, dass dieses von der Bank kontrollierbare Risiko dem Bankkunden auf-
gebürdet wird (siehe ERIC BUIS, a.a.O., S. 88 f.). Entscheidend ist aber, dass die-
se Pflichtverletzung nicht im Zusammenhang mit dem Vertragsverhältnis mit der
Klägerin stand. Die Pflichtverletzungen spielen lediglich im Vertragsverhältnis
zwischen der Beklagten und der Zwischenbank resp. Erstbank, die sie zur Über-
weisung und Gutschrift beauftragt haben, eine Rolle. Diese Vertragsverhältnisse
brauchen vorliegend aber nicht beleuchtet und beurteilt zu werden.
5.3. Fehlender Kausalzusammenhang
Schliesslich ist im Zusammenhang mit dem Kausalzusammenhang festzuhalten,
dass die Klägerin es versäumt hat, sich überhaupt zum natürlichen Kausalzu-
sammenhang zu äussern. Dabei hätte sie hierfür die Beweislast getragen (Urteil
des Bundesgerichts 4C.274/2004 vom 18. November 2004, E. 2.3). Im Übrigen ist
kein Kausalzusammenhang zwischen dem Fehlverhalten der Beklagten und der
Tatsache, dass die Überweisungsbeträge der Klägerin nicht gutgeschrieben wur-
den, auszumachen. Wäre die Beklagte vorschriftsgemäss vorgegangen, hätte sie
keine Gutschrift vorgenommen und bei der Anweisenden J._ AG, der Erst-
bank oder einer Zwischenbank darauf hingewiesen, dass die Anweisung fehler-
haft ist und um genaue, korrekte Instruktionen gebeten. Dass die Instruktionen
alsdann zugunsten der Klägerin abgeändert worden wären, wird heute behauptet,
ist aber keineswegs gewiss. Auf jeden Fall hätte eine neue Anweisung seitens der
J._ AG erfolgen müssen, damit für die Klägerin überhaupt die Möglichkeit
bestanden hätte, einen Anspruch zu erlangen. Aus dem streitrelevanten Anwei-
sungsverhältnis hätte die Klägerin infolge Fehlerhaftigkeit der Anweisung keinen
Anspruch erlangen können (siehe dazu Eric Buis, a.a.O., S. 168 und 208).
5.4. Unterbruch der Kausalkette
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Ein allenfalls in Betracht zu ziehender natürlicher Kausalzusammenhang wäre
zudem durch andere Kausalketten durchbrochen worden. Die strittigen Zahlungen
beschlagen den Zeitraum der Jahre 2003 bis 2007. Es darf füglich angenommen
werden, dass Frau F._ - folgt man dem Klagefundament - bei Gewahrwerden
dessen, dass die Zahlungen nicht bei der Klägerin eingegangen waren, sofort re-
agiert hätte, was frühzeitig ermöglicht hätte, die Zahlungsströme richtig zu lenken.
Konkret fehlten der Klägerin - immer ausgehend von der klägerischen Darstellung
- Ende des Jahres 2003 USD 2,5 Mio. und EUR 1,5 Mio. Es fehlten also Aktiven
im Betrage von mehreren Millionen CHF. Die Klägerin gehört der E._ AG mit
Sitz in O._, einer Finanzierungs- und Beteiligungsgesellschaft. Frau F._
gehört(e) zum Aktionariat der E._ (act. 21 Rz 31). Somit konnte sie schon
aus dem Geschäftsbericht den Wert der Beteiligungen, auch der Beklagten, ent-
nehmen. Sie hätte so spätestens im Jahre 2004 feststellen können und müssen,
dass die Klägerin nicht den Wert besass, welcher ihr nach den eigenen Vorstel-
lungen hätte zukommen müssen. Es ist anzunehmen, dass eine Intervention im
damaligen Zeitpunkt die Klägerin in die Lage versetzt hätten, die schon geflosse-
nen Gelder an sich zu ziehen und weitere auf ihr Konto fliessen zu lassen. Wenn
Frau F._ ihre Informationsrechte bezüglich Wert der Klägerin nicht wahr-
nahm, so setzte sie damit eine Ursache, welche den Eintritt des behaupteten
Schadens erst ermöglichte. Unter diesem Gesichtspunkt wäre ein allfälliges Fehl-
verhalten der Beklagten in jedem Fall nicht (mehr) als natürliche Kausalursache
anzusehen.
6. Schädigung durch erwecktes Vertrauen
6.1. Parteibehauptung
Die Klägerin macht geltend, dass sie aufgrund einer Besprechung vom 1. April
2009 und eines Schreibens vom 2. April 2009 darauf vertraut habe, dass die Be-
klagte keine Vermögensdispositionen oder Belastungen auf dem Konto der
I._ GmbH (mehr) zulassen und das Konto entsprechend sperren würde. We-
gen der geschilderten Auskunft und des dadurch gewonnenen Vertrauens habe
sie darauf verzichtet, die – seit Januar 2009 bekannte – Kontobeziehung der
I._ GmbH bei der Beklagten zu verarrestieren. Sie habe darauf vertraut, dass
- 30 -
die Beklagte ihrer eindeutigen Auskunft gemäss handeln und mithin das Konto
der I._ GmbH sperren würde. Im Vertrauen auf dieses angekündigte Verhal-
ten der Beklagten, habe die Klägerin keine Notwendigkeit einer Verarrestierung
mehr gesehen und ein entsprechendes Begehren unterlassen. Dem Schreiben
der Beklagten vom 2. April 2009 könne entnommen werden, dass im April 2009
sämtliche Gelder noch auf dem Konto der I._ GmbH vorhanden gewesen
seien. Ein rechtzeitiger Arrest oder die rechtzeitige Vornahme einer Kontosper-
rung durch die Beklagte hätte mithin verhindert, dass Gelder vom besagten Konto
hätten abfliessen können. Mit Schreiben vom 12. Juni 2009 habe C._ ge-
genüber der Beklagten sein Einverständnis abgegeben, dass bis zur Klärung der
Angelegenheit nicht über die Geldanlagen verfügt werde, längstens bis zum 31.
Dezember 2010. Damit sei erstellt, dass am 12. Juni 2009 noch sämtliche Gelder
auf dem Konto der I._ GmbH bei der Beklagten vorhanden gewesen seien
und mithin (noch) kein Geldabfluss stattgefunden habe. Sie – die Klägerin – sei
davon ausgegangen, dass die Beklagte angesichts des vorstehenden Sachver-
halts die Kontobeziehung(en) mit I._ GmbH (intern) sperren würde. Mit ihrer
Auskunft vom April 2009 habe die Beklagte sie sogar aktiv in (falscher) Sicherheit
gewiegt, mit dem Ergebnis, dass die Klägerin im Vertrauen auf eine (bankseitige)
Kontosperrung auf eine Verarrestierung verzichtet habe. Indem die Beklagte der
Klägerin zu verstehen gegeben habe, dass die Vermögenswerte der I._
GmbH vorhanden seien und gesperrt würden, dann aber später – ohne vorgängi-
ge Anzeige an die Klägerin – mitgewirkt habe, die Gelder auf dem Konto der
I._ GmbH abzudisponieren, habe die Beklagte der Klägerin den Zugriff auf
diese Gelder verunmöglicht und ihr dementsprechend Schaden zugefügt (act. 21
Rz. 137 ff.).
6.2. Subsumption
Diese Ausführungen werfen die Frage auf, ob die Klägerin damit quasivertragliche
oder ausservertragliche Ansprüche geltend machen will:
6.2.1. Vertrauenshaftung
- 31 -
In Zusammenhang mit allfälligen quasivertraglichen Ansprüchen kommt einzig die
Berufung auf eine Vertrauenshaftung in Frage. Diese setzt unter anderem voraus,
dass ein erwecktes berechtigtes Vertrauen in Verletzung von Treu und Glauben
enttäuscht wird (zu den übrigen Voraussetzungen siehe GAUCH/SCHLUEP, a.a.O.,
Rz. 982e ff.). Zur Begründung ihres Vertrauens stützt sich die Klägerin auf ein
Schreiben der Beklagten vom 2. April 2009 (act. 22/58). Darin schrieb die Beklag-
te was folgt:
"Sehr geehrter Herr P._
Wir beziehen uns auf die gestrige Besprechung. Wir haben dabei den folgenden Fall durchgespielt
und Ihnen in Aussicht gestellt, Ihnen diese Studie im Sinne einer Gesprächsnotiz zugehen zu las-
sen:
Eine juristische Person führt bei uns eine Konto-/Depotbeziehung. Die Gesellschaft wird der Bank
gegenüber ausschliesslich durch ihr einziges Organ, A, mit Einzelunterschrift vertreten. Wir wissen
aus der Vorgeschichte, dass die bei der Bank hinterlegten Vermögenswerte treuhänderisch für ei-
ne dritte Person, B, gehalten werden. B wird bei uns vorstellig und verlangt Auskunft. Es besteht
aber aufgrund der Zeichnungsregelung kein Auskunftsrecht.
B teilt mit, dass A den ihm aus dem Treuhandverhältnis bestehenden Rechenschaftspflichten nicht
nachkommt und äussert zudem Bedenken über mögliche, von A getätigte Transaktionen. Die
Bank gewinnt gestützt auf diese Erklärungen und auf die ihr sonst bekannten Umstände den Ein-
druck, dass Unregelmässigkeiten nicht ausgeschlossen sind.
Sie haben gefragt, wie B._ AG sich verhalten würde, wäre sie für die Gesellschaft kontofüh-
rende Bank. Wir vertreten die Auffassung, dass wir bei dieser Ausgangslage als bösgläubig gelten
müssten, und wir dürften Aufträge, die von A ab Zeitpunkt des Eintritts der Bösgläubigkeit zu Las-
ten des Gesellschaftskontos erteilt würden, nicht mehr ausführen.
Wir haben diesen Fall ausdrücklich unabhängig davon abgehandelt, ob ein solcher Fall konkret
gegeben ist oder nicht."
Die Beklagte hat in diesem Schreiben ein Fallbeispiel durchgespielt und eine
Schlussfolgerung daraus gezogen. Wie dadurch ein besonderes Vertrauen er-
weckt werden sollte, ist schleierhaft, insbesondere angesichts der Tatsache, dass
die Beklagte abschliessend, hervorgehoben in einem separaten Absatz, erklärte,
dass sie diesen Fall ausdrücklich unabhängig davon abgehandelt habe, ob ein
- 32 -
solcher Fall konkret gegeben sei. Wenn die Klägerin gestützt darauf annahm,
dass die Beklagte die Konten der I._ GmbH sperren würde und auf ein Be-
gehren um Verarrestierung der Vermögenswerte verzichtete, handelte sie leicht-
sinnig. Was an dem tags zuvor geführten Gespräch besprochen worden sein soll,
erklärt die Klägerin nicht. Die Beklagte bestreitet, der Klägerin jemals Anlass zur
berechtigten Annahme gegeben zu haben, sie würde die Konten der I._
GmbH sperren (act. 25 Rz. 138). Weil die Klägerin es versäumte, dieses Ge-
spräch rechtsgenügend zu substantiieren, kann dieses in die Beurteilung der Fra-
ge, ob seitens der Beklagten ein berechtigtes Vertrauen hinsichtlich der Sperrung
der Konten erweckt wurde, nicht mit einfliessen (siehe dazu auch die Ausführun-
gen in Ziffer II.4.1. der Erwägungen). Damit fehlt es bereits an der Voraussetzung
des berechtigten Vertrauens der Klägerin, weshalb eine Vertrauenshaftung der
Beklagten ausser Betracht fällt. Zu erwähnen ist im Übrigen, dass auch kein
Schaden ersichtlich ist (siehe dazu die Ausführungen in Ziffer III.5.1. der Erwä-
gungen).
Damit kann grundsätzlich offenbleiben, ob am 12. Juni 2009 noch sämtliche Gel-
der auf den Konten der I._ GmbH vorhanden waren. Gleichwohl sei darauf
hingewiesen, dass nicht nachvollziehbar ist, wie die Klägerin dem Schreiben vom
2. April 2009 entnehmen will, dass im damaligen Zeitpunkt noch sämtliche Gelder
vorhanden waren. Hierfür findet sich kein entsprechender Anhaltspunkt. Gleich
verhält es sich in Bezug auf das Schreiben von C._: Letzterer führte lediglich
aus, "dass [über] die Geldanlagen bis zu einer Klärung mit der J._ AG,
Q._ bzw. Frau F._, R._, längstens bis zum 31.12.2010 nicht ver-
fügt" werde. Naturgemäss konnte C._ damit nur die in diesem Zeitpunkt noch
auf den Konten befindlichen und verfügbaren Geldbeträge meinen. Wie hoch die-
se waren, geht aber aus dem Schreiben nicht hervor. Schliesslich sei auch noch
erwähnt, dass es überhaupt fraglich erscheint, ob die Klägerin eine Verarrestie-
rung der Vermögenswerte auf den Konten der I._ GmbH hätte beantragen
können. Ein Arrest wird nur dann bewilligt, wenn der Gläubiger glaubhaft machen
kann, dass eine Forderung gegenüber dem Schuldner besteht, ein Arrestgrund
vorliegt und Vermögensgegenstände vorhanden sind, die dem Schuldner gehören
(Art. 272 Abs. 1 Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs vom 11. April
- 33 -
1889 [SchKG; SR 281.1]). Im Lichte der vorab gemachten Erwägungen erscheint
es äusserst fraglich, ob die Klägerin eine berechtigte Forderung gegenüber der
Beklagten hätte glaubhaft machen können.
6.2.2. Ausservertragliche Ansprüche
In Zusammenhang mit ausservertraglichen Ansprüchen fragt sich zunächst ein-
mal, ob solche nicht bereits verjährt wären, dauert doch die Verjährungsfrist ledig-
lich ein Jahr ab Kenntnis vom Schaden und von der Person des Ersatzpflichtigen
(Art. 60 Abs. 1 OR). Die Klägerin führt selbst aus, im Januar 2009 von den fehlge-
schlagenen Überweisungen erfahren und dann auch unverzüglich die Beklagte
über diesen Sachverhalt informiert zu haben (act. 1 Rz. 7). Nimmt man gestützt
darauf an, die Verjährungsfrist habe im Januar 2009, resp. am 1. Februar 2009 zu
laufen begonnen, wäre diese bei Eingang des Sühnbegehrens beim Friedensrich-
teramt D._, ..., am 6. April 2010 (act. 3) bereits seit mehreren Monaten abge-
laufen gewesen. Weitere verjährungsunterbrechende Handlungen wurden nicht
behauptet und sind auch nicht aus den Akten ersichtlich.
Dessen ungeachtet, macht die Klägerin einen (blossen) Vermögensschaden gel-
tend. Derartige Vermögensschäden begründen nur eine Schadenersatzpflicht,
wenn das schädigende Verhalten widerrechtlich ist (HEINZ REY, Ausservertragli-
ches Haftpflichtrecht, 4. Auflage 2008, Rz. 332). Dass die Beklagte gegen eine
das Vermögen schützende Norm verstossen hat, hat die Klägerin nicht behauptet
und ist auch nicht ersichtlich. Selbst wenn der Klägerin folglich ein Schaden ent-
standen wäre (siehe dazu aber die Erwägungen in Ziffer III.5.1. hievor), würde
dieser keine ausservertragliche Schadenersatzpflicht auslösen.
6.2.3. Zusammenfassung
Im Lichte der Erwägungen steht der Klägerin kein Anspruch aus Vertrauenshaf-
tung zu. Ebensowenig kann sie mit Erfolg ausservertragliche Ansprüche geltend
machen.
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7. Zusammenfassung
Abschliessend ist festzuhalten, dass die Klägerin keinen Anspruch gegenüber der
Beklagten geltend machen kann: Aus dem Anweisungsverhältnis erwächst ihr
kein Anspruch, weil die Beklagte den Überweisungsauftrag ihr gegenüber nicht
vorbehaltlos angenommen hat. Die Beklagte hat möglicherweise ein Girover-
tragsverhältnis verletzt, indes nicht dasjenige mit der Klägerin. Letzterer ist im Üb-
rigen kein Schaden entstanden. Ihren Anspruch gegenüber der J._ AG (Va-
lutaverhältnis) behält sie – soweit ein solcher vorhanden ist – nach wie vor, denn
die Erfüllung desselben erfolgt erst mit Begründung der Forderung der Anwei-
sungsempfängerin gegenüber der Angewiesenen, was wiederum die unbedingte
Annahmeerklärung voraussetzt. Quasivertragliche oder ausservertragliche An-
sprüche sind ebenfalls nicht gegeben. Die Klage ist deshalb ohne weitere Prüfung
vollumfänglich abzuweisen.
IV. Kosten- und Entschädigungsfolgen
Ausgangsgemäss wird die Klägerin kosten- und entschädigungspflichtig (§§ 64
Abs. 2 und 68 Abs. 1 ZPO/ZH). Dabei ist der anwaltlichen Vertretung der Beklag-
ten unter Berücksichtigung von § 25 der Verordnung über die Anwaltsgebühren
vom 8. September 2010 und somit gestützt auf § 2 Abs. 2 in Verbindung mit § 3
Abs. 1 aAnwGebV angemessen Rechnung zu tragen. Nachdem die Beklagte kei-
nen entsprechenden Antrag gestellt hat, enthält die Prozessentschädigung schon
deshalb keine Mehrwertsteuer. Der Streitwert beträgt CHF 10'086'986
(EUR 5'460'853.33 zum Umrechnungskurs von 1:1.316 und USD 2'800'000 zum
Umrechnungskurs von 1:1.035894; Stichtag: 23. August 2010).