Decision ID: 0f7e9f78-0cfc-4d4b-b835-867ee960a876
Year: 2016
Language: de
Court: ZH_SVG
Chamber: ZH_SVG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: social_law
Law Sub-area: nan
Label: dismissal

Facts:
Sachverhalt:
1.
1.1
X._
, geboren 1977,
meldete sich
am 8. November 2012
beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum
(RAV)
zur Arbeitsvermittlung an
(Urk.
8/10)
und stellte
am 9.
November 2012
bei der Arbeitslosenkasse des
Kan
tons Zürich (ALK)
den
Antrag auf Ausrichtung von
Arbeitslosenentschä
di
gung
ab dem
31. Dezember 2012
(Urk.
8/1
).
Di
e
Y._
Gmb
H
respektive de
r
en Inhaber,
Z._
, der Bruder von
X._
,
bescheinigte
am
9.
No
vember 2012 gegenüber der ALK, dass
X._
von Juli 2011 bis Ende 2012
als Eisenleger in einer Vollzeitbeschäftigung im Stun
den
lohn
angestellt war (Urk. 8/6). Gemäss dem
Kündigungss
chreiben vom 31.
Okto
ber 2012
war
die Kündigung saisonbedingt wegen schlechter Wirt
schafts
lage
mit der
Aussicht
auf einen neuen Arbeitsvertrag
bei neuer Auftragslage
ab April 2013
erfolgt
(Urk.
8/7).
Die
ALK
erbrachte
von Januar bis Oktober 2013
Arbeits
losenentschä
digung
an
X._
(
Urk.
9/21)
.
Am 28.
Oktober 2013 wurde die
A._ AG
an derselben Adresse wie jener der
Y._
GmbH (Urk. 21/2) und mit
X._
als Prä
sident
des Verwaltungsrates
der
A._
AG
sowie
Z._
als Mitglied des Verwaltungs
rates je mit Einzelunterschrift im Handelsregister eingetragen
. Ende Juni 2014 wurde das Prä
sidium des Verwaltungsrates auf
Z._
übertra
gen und
X._
aus dem Han
delsregister gestrichen
(
Urk. 9/13, Urk. 9/23
,
Urk.
21/1).
Die
Y._
GmbH
war
im Juni 2014
im Rahmen eines
Konkurs
verfahren
s
von Amtes wegen im Han
dels
register ge
löscht
worden
(Urk.
21/2).
1.2
Am
25. Februar 2015
meldete sich
X._
beim
RAV
zur Arbeitsvermittlung an
(Urk. 9/1)
und stellte a
m
26. Februar 2015
Antrag auf Aus
richtung von Arbeitslosenentschädigung ab dem 1.
März
201
5
(Urk.
9/2
).
Die
A._
AG
bescheinigte
am
2
6.
Februar 2015 die Anstellung von
X._
als Eisenleger in einer Vollzeitbeschäftigung im Stun
den
lohn
von Anfang März 2014 bis Ende Februar 201
5.
Die Kündigung per Ende Februar 2015 sei wegen der schlechten Wirtschaftslage erfolgt (Urk. 9/3
, Urk. 9/14
).
Mit Verfügung vom 23
. April 201
5
verneinte die
ALK den
An
spruch
auf
Arbeits
losenentschädigung
von
X._
ab März 2015
mit der Begrün
dung, dass
die Lohnhöhe und damit auch der
versicherte Verdienst
von März 2014 bis Ende Februar 2015 nicht hinreichend zuverlässig bestimmbar seien
(Urk.
9/28
S. 2
)
. Die dagegen erhobene Einsprache des Versicherten vom 1
2
. Mai 201
5
(Urk.
9/
39), ergänzt mit Schreiben vom 1
9.
Juni 2015 (
Urk.
9
/
45
)
,
wies
die ALK
mit E
insprachee
ntscheid vom
2
5.
Juni 2015 ab
(Urk. 2).
2.
Hiergegen
erhob
X._
mit Eingabe vom
2
7.
August
2015
Beschwerde und beantragte
, es sei der Einspracheentscheid vom
2
5.
Juni 2015
aufzuheben und
es sei
in Gutheissung der Beschwerde der
Anspruch auf
Arbeitslosen
ent
schä
di
gung
ab dem 1.
März 2015
zuzuerkennen; eventualiter sei in Aufhebung des ange
fochtenen
Einspracheentscheides
die Sache zur Ne
ubeurteilung an die Beschwerde
gegnerin zurückzuweisen. In prozessualer Hinsicht stellte der Beschwerde
führer den Antrag, es sei ihm die unentgeltliche Rechtspflege ein
schliesslich
der
unentgeltliche
n
Rechtsver
tretung
zu gewähren
(Urk. 1
S. 2
). Die Beschwerd
egeg
nerin schloss in der Beschwerdeantwort vom 29.
September
2015 auf A
bwei
sung der Beschwerde (Urk. 7
).
Mit Verfügung vom 1
5.
Dezember 2015 wurde dem Beschwerdeführer Rechtsanwalt Eric Stern als unentgeltlicher Rechts
vertreter für das vorliegende Verfahren bestellt (
Urk.
17 S. 2).
Die
Han
delsregisterauszüge
der
A._
AG,
über die am 2
6.
Januar 2016 der Konkurs eröffnet wurde,
der
Y._
GmbH (in Liqui
dation)
und der
B._
GmbH (in Liquidation)
w
u
rden als
Urk.
21/1-
3
zu den Akten genommen und
werden
den Parteien mit diesem Urteil in Kopie zugestellt.
Auf die Ausführungen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.
Das Gericht

Considerations:
zieht in Erwägung:
1.
1.1
Der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung setzt unter anderem voraus, dass die versicherte Person ganz oder teilweise arbeitslos ist (
Art.
8 Abs.
1 lit. a
des
Bun
desgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insol
venzentschädigung, AVIG
)
und
einen anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten hat (
Art. 8 Abs.
1 lit.
b in Verbindung mit
Art.
11
AVIG
)
.
Ausserdem muss
gemäss
Art.
8 Abs.
1 lit. e
AVIG
die
Beitragszeit
erfüllt sein, sofern kein
Befreiungs
grund
nach
Art.
14 AVIG gegeben ist.
1.2
Gemäss
Art.
9 AVIG gelten für den Leistungsbezug und für die Beitragszeit, sofern dieses Gesetz nichts anderes vorsieht, zweijährige Rahmenfristen (
Abs.
1). Die Rahmenfrist für den Leistungsbezug beginnt mit dem ersten Tag, für den sämtliche Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind (
Abs.
2). Die Rahmenfrist für die Beitragszeit beginnt zwei Ja
hre vor diesem Tag (
Abs.
3).
1.3
1.3.1
Die Beitragszeit hat laut
Art.
13
Abs.
1 AVIG erfüllt,
wer innerhalb der dafür vorgesehenen Rahmenfrist (Art. 9 Abs. 3
AVIG
) während mindestens zwölf Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat
(BGE 131 V 444 E.
1.2 und E. 3.3). Diese Tätigkeit muss genügend überprüfbar sein.
Nach der Recht
sprechung ist die Ausübung einer an sich beitragspflichtigen Beschäf
ti
gung nur Beitragszeiten bildend, wenn und soweit hie
r
für effektiv ein Lohn aus
bezahlt wird. Mit dem Erfordernis des Nachweises effektiver Lohnzahlung sollen und können Missbräuche im Sinne fiktiver Lohnvereinbarungen zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer verhindert werden.
Dem Nachweis tatsächlicher
Lohn
zahlung
kommt dabei nicht der Sinn einer selbständigen
Anspruchs
voraussetzung
zu, wohl aber
der Sinn
eines be
deutsamen und in kritischen Fällen unter Umständen ausschlag
geben
den Indizes für die Ausübung einer
unselbständigen,
beitragspflichtigen Beschäftigung. Soweit eine solche Beschäf
tigung nachge
wiesen, der exakte ausbezahlte Lohn jedoch unklar geblieben ist, hat eine Korrektur über den versicherten Verdienst zu erfolgen (BGE 131 V
444
E. 3.2.3; ARV 2008 S. 314, 2007 S. 46 E. 2.1
; Urteil
e
des Bundesgerichts
8C_387/2015 vom 1
1.
August 2015 E. 3 und
8C_75/2013 vom 2
5.
Juni 2013 E.
2.2
).
1.3
.2
Als Beweis für den tatsächlichen Lohnfluss genügen Belege über entsprechende Zahlungen auf ein auf den Namen des Arbeitnehmers oder der Arbeitnehmerin lautendes Post- oder Bankkonto; bei behaupteter Barauszahlung fallen
Lohn
quittungen
und Auskünfte von ehemaligen Mitarbeitern (allenfalls in Form von Zeugenaussagen) in Betracht. Höchstens Indizien für tatsächliche Lohnzahlung bilden Arbeitgeberbescheinigungen, vom Arbeitnehmer oder der Arbeit
neh
me
rin unterzeichnete Lohnabrechnungen und Steuererklärungen sowie Eintra
gun
gen im individuellen Konto (BGE 131 V 44
4
E. 1.2
mit Hinweisen
; Urteil des
Bundesgerichts
C 173/05 vom
7.
April 2006 E. 1). Fehlen Belege für eine
Lohn
überweisung
(Post- oder Bankkontoauszüge oder Quittungen für
Lohn
zah
lun
gen
), ist eine tatsächlich erfolgte Lohnentrichtung nicht mit der erforder
lichen Wahrscheinlichkeit erstellt (ARV 2004 S. 115; Urteil des
Bundesgerichts C
250/03
vom 2
8.
Juli 2004
E
.
2.1). Mit besonderer Vorsicht zu würdigen sind die Angaben einer versicherten Person insbesondere in jenen Fällen, in welchen diese oder ihr Gatte bei einer Gesellschaft sowohl angestellt gewesen war als auch als Gesellschafter oder Geschäftsführer eine wesentliche Stellung inne
ge
habt hatte (Urteil des
Bundesgerichts
C 316/99 vom
5.
Juni 2001).
1.3.3
An die Beitragszeit innerhalb der Rahmenfrist (
Art.
13
Abs.
1 in Verbindung mit
Art.
9
Abs.
3 AVIG) angerechnet werden unter anderem auch
Zeiten, in denen die versicherte Person zwar in einem Arbeitsverhältnis steht, aber wegen Krank
heit (
Art.
3 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des
Sozial
ver
siche
rungsrechts
[ATSG]) oder Unfalls (
Art.
4 ATSG) keinen Lohn erhält und daher keine Beiträge bezahlt (
Art.
13
Abs.
2 lit. c AVIG).
1.4
1.4.1
Gemäss
Art.
23
Abs.
1 AVIG gilt als versicherter Verdienst der im Sinne der AHV-Gesetzgebung massgebende Lohn, der während eines
Bemessungs
zeit
raums
aus einem oder mehreren Arbeitsverhältnissen normalerweise erzielt wurde.
Art.
37
der
Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIV)
regelt den Bemessungszeitraum.
Nach
Abs.
1
bemisst sich der versicherte Verdienst nach dem Durchschnittslohn der letzten sechs
Bei
trags
monate
(nach
Art.
11 AVIV) vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug.
Nach
Abs.
2
bemisst
er
sich
dann
nach dem
Durch
schnittslohn
der letzten zwölf Beitragsmonate vor Beginn der Rahmenfrist für den
Leistungs
bezug
, wenn dieser Durchschnittslohn höh
er ist als derjenige nach Abs.
1
.
Der Bemessungszeitraum beginnt nach
Abs.
3 von
Art.
23
Abs.
1 AVIG
- unab
hängig vom Zeitpunkt der Anmeldung zum Taggeldbezug - am Tag vor dem Eintritt eines anrechenbaren Verdienstausfalls. Voraussetzung ist, dass vor diesem Tag mindestens zwölf Beitragsmonate innerhalb der Rahmenfrist für die Beitragszeit liegen
.
1.4.2
Nach Gesetz und Rechtsprechung ist bei der Ermittlung des versicherten Ver
dienstes grundsätzlich von den tatsächlichen Lohnbezügen aus
zugehen. Von dieser Regelung im Einzelfall abzuweichen, rechtfertigt sich nur dort, wo ein Missbrauch im Sinne der Vereinbarung fiktiver Löhne, welche in Wirklichkeit nicht zur Auszahlung gelangt sind, praktisch ausgeschlossen werden kann (BGE 128 V 189 E. 3a/
aa
, siehe auch BGE 131 V 444 E. 3.2.3; ARV 2014 Nr. 6 S. 144 E. 3.4.1.2, 2012 Nr. 11 S. 290 E. 3.1).
2.
2.1
D
ie Beschwerdegegnerin
begründete den
angefochtenen Einspracheentscheid
damit,
dass
im massgeblichen Bemessungszeitraum für den versicherten Ver
dienst vom 1. März 2014
(
bei 12 Monaten
)
respektive vom
1.
September 2014
(
bei 6 Mo
naten
)
bis
Ende 2015 der Lohnfluss
an sich
und
zumindest
dessen Höhe zwei
felhaft
sei
. Die im Recht liegenden Beweismittel, namentlich der Arbeits
vertrag, die Lohnabrechnungen und -ausweise, der Auszug aus dem
Individuellen
Konto (IK) der
Sozialversicherungsanstalt (SVA) des Kantons Zürich,
Ausgleichskasse
,
sowie die Steuererklärung würden alle auf Angaben des Beschwerdeführers oder
seiner
Arbeitgeberin, die von dessen Bruder geleitet werde, basieren und würden lediglich Indizien
darstellen
.
Auch die angebotenen Zeugenaussagen seien nicht geeignet, zuverlässige An
gaben über den Lohnfluss des Beschwerdeführers zu machen. Denn es erscheine
unmöglich, dass die genannten Zeugen
C._
und
D._
exakte Angaben darüber machen könnten, ob und vor allem wie viel Geld der Beschwerdeführer von der Arbeit
geberin jeden Monat erhalten habe, weshalb auf die Zeugeneinvernahmen in antizipierter Beweiswürdigung ver
zichtet werde.
Auch d
ie
Unfalltaggeldabrech
nungen
der Schweizerischen Unfallversicherung
s
anstalt (Suva)
vermöchten keinen Lohnfluss nachzuweisen, da die Suva nicht überprüfe, ob tatsächlich Lohn an den Beschwerdeführer aus
bezahlt worden sei. Angesichts des Umstan
des, dass der Beschwerdeführer an der Arbeitgeberin finanziell beteiligt und im Verwaltungsrat gewesen sei sowie anschliessend als Ange
stellter unter der Führung seines Bruders fungiert habe, sei von einem erhöhten
Beweis
mass
bezüglich des Lohnflusses auszugehen. Dieser sei indes nicht zweifelsfrei erstellt, w
eshalb von einem versicherten Ver
dienst von
Fr.
0.-- auszugehen sei
(
Urk.
2
S. 4 f.
).
2.2
Dagegen wendet der Beschwerdeführer ein
,
die Beschwerdegegnerin verun
mögli
che mit ihren Erwägungen eine Beweisführung und missachte in unhalt
barer Weise die bereits vorliegenden Belege. So würden Lohnabrechnungen als Grundlage einer Steuererklärung Urkunden im Rechtssinne darstellen, auch wenn sie von einem Verwandten des Arbeitnehmers unterzeichnet seien. Diese seien daher beweisbildend. Konkrete Anzeichen dafür, dass die Angaben auf den Lohnabrechnungen
unvollständig, ungenau oder gar tatsachenwidrig seien, seien im vorinstanzlichen Entscheid
keine
a
uf
geführt
worden
. Die Ver
weigerung der Befragung von Zeugen sei mit dem Anspruch auf rechtliches Gehör nicht vereinbar.
Es gehe nicht entscheidend darum, ob frankengenaue Angaben im Rahmen der Zeugenbefragungen zu Protokoll gegeben würden, sondern ob im Wesentlichen seitens der Zeugen bestätigt werden könne, dass die Lohnaus
zahlungen gemäss den Lohnabrechnungen tatsächlich so erfolgt seien, was ein zu
sätz
lich starker Anhaltspunkt für die Richtigkeit der in den Lohn
abr
echnungen dokumentierten Angaben wäre
. Auch sei
en
die Beurteilung der Suva und die darauf beruhenden Versicherungsleistungen ein weiterer Anhalts
punkt dafür, dass die von der
Beschwerdegegnerin
gehegten Zweifel nicht be
gründet seien. Es genüge denn auch nicht, dass die
Beschwerdegegnerin
Zweifel hege, sondern sie müsste Anhaltspunkte anführen, warum angesichts der konkreten Umstände Zweifel begründet seien. Werde der Lohn, wie man
cher
orts durchaus noch üblich und praktiziert, ba
r ausgehändigt, so müsse es mög
l
i
ch sein, mit glaub
haften Indizien den Beweis zu erbringen.
Es müsse genügen, wenn die
Beweis
würdigung
angesichts aller Umstände ergebe, dass der geltend gemachte Lohn auch entsprechend bezahlt worden sei und korrekt abgerechnet worden sei. Nur bei begründeten und konkreten Zweifeln sei eine Verweigerung der Versiche
rungsleistungen zulässig. Indem die
Beschwerde
geg
nerin
diese Grund
sätze nicht beachtet habe, habe sie einen unhaltbaren und gesetzes- sowie ver
fassungswid
rigen Entscheid getroffen (
Urk.
1 S. 6 ff.).
2.3
Strittig
und zu prüfen ist, ob der Beschwerdeführer
Anspruch auf
Arbeitslosen
entschädigung
ab dem
1.
März 2015 hat. Zu klären gilt es hierbei insbesondere, ob der
Beschwerdeführer
innerhalb der Rahmenfrist für die Beitragszeit
vom 1. März 2013 bis 28. Februar 2015
während
insgesamt
mindestens zwölf Mona
ten eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt
hat
und
ob sowie in wel
che
m Umfang
er
hierfür tatsächlich einen Lohn ausbezahlt erhalten hat.
3.
3.1
Auch wenn der
Nachweis tatsächlicher Lohnzahlung
keine selbst
ändige
An
spruchs
voraussetzung
dar
stellt
,
hat die Beschwerdegegnerin dennoch zu Recht den tatsächlichen
Lohnfluss geprüft, zumal diese
r
rechtsprechungsgemäss
ein be
deutsames, gerade in kritischen Fällen ausschlaggebendes Indiz für die Aus
übung einer beitrags
pflichtigen Beschäftigung
darstellt
.
Ausserdem
führt
man
gelnde Be
stimmbarkeit der Lohnhöhe dazu, dass sich ein ver
sicherter Ver
dienst im Sinne von
Art.
23
Abs.
1 AVIG nicht hinreichend zuverlässig fest
legen
lässt
,
woraus
ebenfalls
die
Verneinung eines Anspruchs auf
A
rbeits
losen
ent
schä
di
gung
folgt (
Urteil
des Bundesgerichts
8C_75/2013
vom 25.
Juni 2013 E. 3.5
mit Hinweis
).
3.2
3.2.1
Eine Anstellung des
Beschwerdeführer
s als
Eisenleger
wird von der
A._
AG für die Zeit von Anfang März 2014 bis Ende Februar 2015 bescheinigt (Urk. 9/3). Bis Ende Juni 2014 war der
Be
schwerdeführer
ausserdem
Aktionär und Verwaltungsratspräsident dieser Ge
sell
schaft. Ab Juli 2014 übernahm der Bruder des Beschwerdeführers,
Z._
, dessen Aktien und das Präsidium
des Verwaltungsrates
(Urk. 9/23, Urk. 21/1 S.
2
).
3.2.2
Gemäss dem Arbeitsvertrag der
A._
AG mit dem Beschwerde
führer vom 1. März 2014 war dieser im Stundenlohn à Fr. 42.-- zuzüglich eines
Feiertags
anteils
von 2
,
27
% (Fr. 0.95) und eines Anteils des 13. Monats
lohnes von 8,33 % (
Fr.
3.50), mithin à Fr. 46.40 pro Stunde angestellt (Urk. 9/19).
Dieser Stundenlohn wurde von der
A._
AG auch
in der
Arbeitgeberbescheinigung vom 26. Februar 2015 angegeben (Urk. 9/3 S. 2).
Laut den in den Akten liegen
den Lohn
abrechnungen von März bis September 2014 (Urk. 9/11) und Januar bis Februar 2015 (Urk. 9/10) erzielte der Be
schwerde
führer mit diesem
Stunden
ansatz
ein
unregelmässiges
Brutto
ein
kommen zwischen Fr. 8‘012.97 (172.50 Stun
den; Urk. 9/11/7) und Fr. 3‘528.--
(84
Stun
den;
Urk. 9/11/2) pro Monat.
3.2.3
In d
er Lohn
-Gesamt
übersicht von März bis Dezember 2014
führte die
A._
AG
ein
en
Brutto
lohn von insge
samt Fr. 63‘968.64
auf
(Urk. 9/25
), wobei d
ie darin aufge
führten
monatlichen
Brutto-Lohnbeträge von März bis September 2014 (Urk. 9/25) mit den Beträgen der ent
sprechenden
Lohnabrechnungen (
Urk.
9/11) übereinstimmen.
Dagegen gab die
A._
AG im Lohnausweis
vom 2
0.
Februar 2015
für das Jahr 2014 (März bis Dezember) zuhanden der Steuer
behörde einen Brutto-Lohn des Be
schwerde
führers von insge
samt Fr. 44‘193.-- an (
Urk.
9/9).
Diesen Betrag gab die
A._
AG auch in der Lohndeklaration für das Jahr 2014 zuhanden der SVA Zürich vom 30. Januar 2015 bezüglich den Beschwerde
führer an (
Urk.
9/12).
Die Differenz
dieser
Angaben
könnte bestenfalls
damit
erklärt werden
, dass in den Mona
ten Oktober bis De
zember 2014, für welche Monate keine Lohn
abrech
nungen vor
liegen, die
L
eistungen der Suva eingetragen wurden. Denn die in der Lohn-Gesamtübersicht 2014 aufgeführten Bruttolöhne von Fr. 6‘683.60 (Okto
ber), Fr. 6‘468.-- (November) und Fr. 6‘683.60 (Dezember; Urk. 9/25) ent
spre
chen ungefähr den von der Suva in den Mona
ten Oktober bis Dezember 2014
an den
Beschwerde
führer
geleisteten Taggeldern von Fr. 6‘685.15 im Ok
tober (31 x Fr. 215.65; Urk. 9/35/1), von Fr. 6‘469.50 im November (Urk. 9/35/2) und von Fr. 6‘685.15 im Dezember 2014 (Urk. 9/35/3), was insge
samt Fr. 19‘835.80 ergibt.
Ohne diese Versicherungsleistungen
würde der
Brutto
gesamt
lohn
gemäss der Gesamt
übersicht
im Jahr 2014 Fr. 44‘132.84 (Fr. 63‘968.64 - Fr. 19‘835.80)
betragen
, was einer Differenz im Vergleich zum im Lohnausweis auf
geführten Betrag (Urk. 9/9)
von Fr. 60.16
(Fr. 44‘193.-- -
Fr. 44‘132.84
) ent
spricht
.
Allerdings erscheinen diese von der
A._
AG gemachten Angaben als äusserst fraglich, wenn man mit der Tatsache konfron
tiert wird, dass es einen weiteren Lohnausweis für Steuerzwecke für das Jahr 2014 gibt, ausgestellt ebenfalls am
2.
Februar 2015 von der
A._
AG und zwar auch für die Dauer von März bis Dezember 2014 und eingereicht vom Beschwerdeführer im Rahmen des Gesuchs um unentgeltliche
Verbeiständung
. In diesem bescheinigte die
A._
AG einen Bruttolohn von
Fr.
50‘000.
--
und einen Nettolohn von
Fr.
44‘170.-- (
Urk.
16/12). Bei beiden Bescheinigungen wurde jeweils nicht angegeben, welche natürliche Person diese ausgestellt hatte, sie wurden nicht unterzeichnet. Die dargestellten Differenzen und Ungenauig
keiten in den Angaben der Arbeitgeberin erweisen sich als nicht erklärbar.
In der
Steuererklärung des Jahres 2014
hat der Beschwerdeführer
selber
sodann
einen
Nettolohn von Fr. 38‘883.-- (Urk. 9/37)
aufgeführt
, der dem
Nettolohnbe
trag
des einen
Lohnausweises
der
A._
AG für die Monate
März bis Dezember 2014
(
Urk.
9/9
) entspr
icht, wobei er keine Erklärung zum Abweichen vom anderen Nettolohn von
Fr.
44‘170.-- abgegeben hat.
Gemäss dem IK-Auszug
der SVA Zürich, Ausgleichskasse
,
vom 3
1.
März 2015 wurde seit Anfang 2013
keine Einkommen aus Erwerbstätigkeit
für den
Beschwerde
führer
abgerechnet (Urk. 9/21).
Im Schreiben vom 9. April 2015
erklärte
die
A._
AG zuhanden der
Beschwerde
gegnerin
, dass sie aufgrund der schlechten Wirtschaftslage noch nicht alle Rechnungen bei der SVA und der Suva beglichen habe und daher von diesen keine Bestätigung dafür erhalten habe, dass sie alle Sozial
abgaben für den
Beschwerdeführer
bezahlt hätten (Urk. 9/22).
Mit Schreiben vom 27. April 2015 bestätigte die
A._
AG, dass sie den Lohn an den
Beschwerdeführer
am Ende eines Monats i
mmer bar ausbezahlt habe (Urk. 9
/38).
Mit Schreiben vom 24. Juli und vom 3. August 2015 bestätigten die Suva (Urk. 9/53) und die SVA Zürich (
Urk.
9/54) zuh
anden der
A._
AG, dass die bis
Ende 2014 in Rechnung gestellten Prämien- und
Akontorechnungen
von der
A._
AG
beglichen worden seien.
3.3
3.3.1
Es ist unstrittig, dass für die
fraglichen
Lohnzahlungen der
A._
AG an den Beschwerde
führer keine Überweisungen auf ein auf seinen Namen lautendes Post- oder Bankkonto erfolgten
, obwohl ein solches bei der
E._
exi
stierte, wurden doch die Zahlungen der Suva darüber abgewickelt (
Urk.
9/35/1-4).
Damit fehlen
Belege für eine Lohnüberweisung
. Die
Be
schwer
degegnerin
stellte daher zu Recht auf die Rechtsprechung ab, wonach
bei
- wie hier -
behaupteter
Barauszahlung
Arbeitgeberbescheinigungen, vom Ar
beit
nehmer unterzeichnete Lohnabrechnungen und Steuererklärungen sowie Eintra
gungen im individuellen Konto
h
öchstens Indi
zien für tatsächliche
Lohnzahlun
g
en
bilden (BGE 131 V 444 E. 1
.2; Urteil des Bundesgerichts C
173/05 vom 7. April 2006 E. 1).
Da der Beschwerdeführer
zu Beginn seiner Anstellung bei der
A._
AG am
1.
März (
Urk.
9/3 S. 1)
bis Ende Juni 2014 noch
Verwaltungs
ratspräsident
seiner Arbeitgeberin war und
die
A._
AG
danach von seinem Bruder geführt wurde
(Urk. 21/1)
,
ist
der
Be
weiswert
der
von der
A._
AG aus
gestellten
Lohndokumente
, nämlich
de
s
Arbeitsvertrag
es
vom 1.
März 2014
(
Urk.
9/19),
der
Arbeitgeberbescheinigung zu
handen der
Be
schwerdegegnerin
(Urk. 9/3 S. 2),
der
Lohnabrechnungen (Urk. 9/10-11),
der
Lohn-Gesamtüber
sicht
(Urk. 9/25)
, de
r
Lohnausweis
für das Jahr 2014 (Urk. 9/9
,
Urk.
16/12
) und
der
Lohndeklaration für das Jahr 2014 zuhanden der SVA Zürich (
Urk.
9/12)
sowie der
darauf beruhenden
, vom Beschwerde
führer ausgestellten
Belege
, namentlich
d
er
Steuererklärung für das Jahr 2014 (Urk. 9/37)
,
grund
sätzlich geschmälert (vgl. auch
Rz
B146
ff. des Kreisschreibens über die
Arbeits
lo
senentschädigung
,
AVIG
-Praxis ALE
).
Zudem ist augenfällig
, dass der Beschwerdeführer schon mehrmals
nur
kurze Zeit bei
G
esellschaften ange
stellt gewesen war, die von seinem Bruder
Z._
jeweils nacheinander an derselben Adresse
gegründet und geführt wor
den waren,
wobei
der Beschwerdeführer
dazwischen jeweils
Arbeitslosen
ent
schädigung
bezogen hat. So war er gemäss dem IK-Auszug
von April bis Ende Dezember 2008, von März bis November 2009 und von März bis Mai 2010 für die
B._
GmbH
(von Amtes wegen gelöscht Dezember 2011; Urk. 21/3)
tätig (
Urk.
8/24), welche von
Z._
als Gesellschafter und Ge
schäfts
führer gegründet und geführt
worden war
(Urk. 21/3).
Von Juni bis Dezember 2008, Januar bis März 2009, Januar bis Juni und Dezember 2010 sowie Januar bis Juni 2011 bezog der Be
schwerde
führer gemäss dem IK-Auszug jeweils Arbeitslosenentschädigungen (Urk.
8/24
).
Von
Juli 2011
bis Ende 2012
war
er
sodann
bei der
von
Z._
Ende 2010 gegründeten und geführten
Y._
GmbH
(von Amtes wegen gelöscht Juni 2014; Urk. 21/2) angestellt (Urk. 8/6).
Von Januar bis Oktober 2013 bezog der Beschwerdeführer wieder
Arbeitslosenentschädigung (Urk.
9/21).
Ab Ende Okto
ber 2013 war der Be
schwerdeführer schliesslich Verwaltungsratspräsident der
A._
AG
mit Sitz
wiederum
an
derselben Adresse
; auch diese befindet sich wieder in Konkurs (
Urk.
21/1).
Das Missbrauchsrisiko ist vor diesem Hintergrund als hoch einzustufen, weshalb dem Nachweis eines tatsächlichen Lohnflusses und dessen Umfanges be
sondere Bedeutung zukommt und Indizien, welche vom Beschwerdeführer selbst und dessen Bruder
Z._
respektive der
A._
AG
ausgestellt wurden, nicht ausreichen.
3.3.2
Dies gilt auch in Bezug auf Arbeitgeber-Einzahlungen an die SVA Zürich. Ohne
hin wurden
gemäss dem
IK-Auszug
im Jahr 2014 keine Beiträge für Ein
kommen des Beschwerdeführers bei der SVA Zürich, Ausgleichskasse, abge
rechnet (Urk. 9/21). Mit dem Schreiben der SVA Zürich,
Ausgleichs
kasse
, vom 3. August 2015 wurden sodann lediglich allgemein die Bezah
lungen der
Akonto
-Rechnungen der Arbeitgeber- und Arbeitnehmerbeiträge der
A._
AG für das Jahr 2014 bestätigt (Urk. 9/54).
Belege zu Einzahlungen für die Monate Januar und Februar 2015 fehlen gänzlich.
Unabhängig davon, ob allfällige fehlende Zahlungen der
A._
AG allein aus wirtschaftlichen Gründen nicht erfolgten, wie die
A._
AG im Schreiben vom 9. April 2015 ausführte (Urk. 9/22)
,
und ob Nachzahlungen
für das Jahr 2014 auch in Bezug auf den Beschwerdeführer erfolgt sind
,
kann daraus
angesichts der vorerwähnten Umstände
jedenfalls
nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit auf
einen
tatsäch
lichen Lohnfluss
an den Be
schwerdeführer
von März 2014 bis Februar 2015
und
insbesondere
nicht auf den genauen Umfang desselben geschlossen werden
.
Des Weiteren hat die Beschwerdegegnerin zu Recht festgehalten, dass
keine
(
unter
zeichnete
n)
Quittungen für die behaupteten Barzahlungen für die hier massgebliche Zeit von März 2014 bis Februar 2015
vorliegen
. Es brauch
t
damit
nicht beurteilt zu werden, welche
n
Beweiswert diesen bei gegebener Sachlage zuzumessen wäre.
Ebenfalls zutreffend ist, dass die Taggeldleistungen der Suva
(
Urk.
9/35)
keine Rückschlüsse auf den
von der Arbeitgeberin tatsächlich an den Beschwerde
führer geleisteten Lohn
erlauben, da
nicht davon auszu
gehen ist, dass
der
un
fall
versicherungsrechtlich
versicherte Verdienst
durch die Suva auf den tat
säch
li
chen Lohnfluss hin untersucht
worden war
.
Zwar
werden
gemäss
Art.
13 Abs.
2
lit. c
AVIG
an die Beitragszeit innerhalb der Rahmenfrist unter anderem auch
Zeiten
angerechnet
, in denen die versicherte Person
wegen
Unfalls keinen Lohn erhält und dah
er keine Beiträge bezahlt (Art.
13 Abs.
2 lit.
c AVIG).
Dies
ändert indes nichts daran, dass
in der übrigen Zeit
innerhalb der Rahmenfrist für die Beitragszeit
keine hinreichenden
Belege
zum Nachweis des Lohnflusses
als sol
chen und der Höhe des Einkommens
vorliegen
, weshalb allein aus den
Tag
geldleistungen
der Suva während insgesamt 11
5
Tagen (respektive rund vier Monaten, Urk. 9/35) nicht auf genügende Beitragszeiten geschlossen werden kann.
3.
4
Da
weder ordentlich und transparent geführte Geschäftsbücher, noch Bank-, Post- oder Barauszahlungsbelege
bezüglich der Zeit von Anfang März 2014 bis Ende Februar 2015 vorliegen
,
schloss
die Beschwerde
gegnerin
bei gegebener Rechts- und Sachlage
zu Recht
zu Lasten des Beschwerdeführers
darauf
, dass
der
behauptete
Lohnfluss
in der massgeblichen Rahmenfrist für die
Bei
trags
zeit
vom 1. März 2013 bis 28. Februar 2015
mit dem gelten
den
Be
weis
mass
der über
wiegenden Wahr
scheinlichkeit nicht
erwiesen und
damit
letztlich
auch
der
versicherte Verdienst nicht
hinreichend zuverlässig
be
stimmbar ist.
Von weiteren Beweisabnahmen ist angesichts der engen verwandtschaftlichen Beziehungen
des Beschwerdeführers
zum
Inhaber der
A._
AG
und der Vor
ge
schichte
in antizipierter Beweiswürdigung abzusehen (BGE 124 V 90 E. 4b; BGE 122 V 157 E. 1d).
Auch ist
entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers (Urk. 1 S. 7)
nicht zu beanstanden, dass die Beschwerdegegnerin
in antizipierter Beweiswürdigung
auf die im Verwaltungsverfahren angebotenen
Zeugeneinver
nahmen
der Betriebsmitarbeiter
C._
und
D._
(Urk.
9/39 S. 4, Urk. 9/45 S. 1)
verzichtet hat
.
Im Verwaltungsverfahren hatte der Beschwerde
führer nicht substantiiert, was diese im Einzelnen bezeugen könnten, sondern lediglich
allgemein
ausgeführt
, dass sie zu den effektiv erfol
g
ten
Lohnzahlun
g
en
befragt werden könnten (Urk.
9/39 S. 4, Urk. 9/45 S. 1).
Dass sie als Buch
halter oder Treuhänder
für die
A._
AG tätig waren, ist nicht anzu
nehmen.
Der Beschwerdeführer
erklärte in der Beschwerde selbst
, dass es
dabei
nicht darum gehe, dass diese frankengenaue Angaben zu Protokoll geben könnten, sondern vielmehr darum, dass die Lohnauszahlungen gemäss Lohn
abrechnungen erfolgt seien (Urk.
1 S. 7
).
Selbst wenn
C._
und
D._
indes bezeugen würden, dass sie den Lohn jeweils gemäss der erstellten Lohnabrechnung erhalten haben, würde es sich dabei
indes
nicht um
Zeugenaussagen handeln,
mit denen sich
das
gegebenenfalls
tatsächlich ausbezahlte
Einkommen
des Beschwerdeführers
rechtsgenüglich
bestimmen liesse (
vgl.
Urteil
e
des Bundesgerichts
8C_
913/2012 vom 10. April 2012
E.
3.
3 und
8C_75/2013 vom 2
5.
Juni 2013 E.
3.4
). Es könnte
daraus mithin nicht auf die Höhe des an den Beschwerde
führer in der Zeit von März 2014 bis Februar 2015 ausbezahlten Lohn
es
und dessen ge
nü
gende Beitragszeit
geschlossen werden und mangels genauer Lohnhöhe auch nicht der versicherte Verdienst bestimmt werden.
D
as rechtliche Gehör (vgl.
Art. 2
9 Abs. 2 der Bundes
verfassung [BV];
BGE 132 V 368 E. 3.1 mit Hin
wei
sen
)
wurde
durch die antizipierte Beweiswürdigung
daher nicht verletzt.
3.5
Nach dem Gesagten ist nicht zu beanstanden, dass die Beschwerdegegnerin im angefochtenen Einspracheentscheid davon ausging, dass in der hier massgeb
li
chen Rahmenfrist für die Beitragszeit vom
1.
März 2013 bis Ende Februar 2015 weder ein tatsächlicher Lohnfluss noch dessen Höhe überwiegend wahr
schein
lich nachweisbar sind und damit
die Ausübung einer beitrags
pflichtigen Beschäftigung (
BGE 131 V 444 E. 3.3)
nicht mit dem erforderlichen Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit (BGE 126 V 353 E. 5b mit Hinweisen) nachgewiesen
ist
. Ebenso wenig liesse sich bei Bejahung einer beitragspflichti
gen Beschäftigung
man
gels
Be
stimmbarkeit der Lohnhöhe
der versicherte Ver
dienst (Art. 23 Abs. 1
AVIG
, Art. 37 Abs. 1 und 2 AVIV)
hin
reichend zuverlässig
festlegen
, woraus ebenfalls die Verneinung des Anspruchs auf
Arbeitslosenent
schädigung
folgt
(
vgl.
Urteil des Bundesgerichts 8C_75/2013 vom 25. Juni 2013 E. 3.5 mit Hinweis).
Der angefochtene Einspracheentscheid vom 2
5.
Juni 2015 (
Urk.
2) ist folglich rechtens und die
Beschwerde ist
somit
abzuweisen.
4.
Das Verfahren ist kostenlos.
Dem
unentgeltliche
n
Rechtsvertreter des Beschwerdeführers, Rechtsanw
alt
Eric Stern
,
steht eine E
ntschädigung zu, welche nach Art. 61 lit. g
ATSG in Verbin
dung mit § 34 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache, nach der Schwierigkeit des Prozesses, dem Zeitaufwand und den Barauslagen sowie unter
Berücksichti
gung der Honorarnote vom
8
. Januar 2016 (Urk.
20
)
auf Fr. 2‘062.25
(inkl.
Bar
auslagen
und Mehrwert
steuer von 8 %)
fest
zusetzen ist.