Decision ID: 15518fea-1c11-58d4-ab25-437adb891385
Year: 2001
Language: it
Court: TI_TCA
Chamber: TI_TCA_001
Canton: TI
Region: Ticino
Law Area: public_law
Law Sub-area: 
Label: approval

Facts:
ritenuto,
in fatto
che il 15 luglio 1999 il ricorrente _ ha chiesto al municipio di _ il permesso di ristrutturare ed ampliare la casa d'abitazione monofamiliare che sorge sulla part. n. _ RF (zona R2);
che alla domanda si è opposto il vicino _, proprietario delle part. n. _ RF, obiettando che la parete E dello stabile non rispetta la distanza minima di 3 m dal confine tra i fondi, prescritta dalle NAPR;
che il 3 settembre 1999 il municipio ha rilasciato la licenza richiesta;
che in accoglimento dell'opposizione del vicino _ l'autorità comunale ha inserito nella licenza una "condizione" in forza della quale
"eventuali demolizioni e ricostruzioni della parte dello stabile esistente situato entro i 3 m dal confine"
avrebbero dovuto essere
"subordinate all'accordo scritto dei proprietari del mapp. _ RF"
;
che _ si sarebbe scostato dal permesso ricevuto, sostituendo la parete E dell'edificio ed aprendovi una finestra non prevista dai piani approvati;
che il 24 novembre 2000 il municipio gli ha ordinato
"l'immediata demolizione della finestra che è stata eseguita a nuovo"
, ingiungendogli nel contempo di provvedere alla
"sua sostituzione con un pannello senza aperture"
,
che il municipio ha in sostanza fondato il provvedimento sulla disattenzione della "condizione" della licenza, che subordinava all'accordo scritto del vicino opponente eventuali demolizioni e ricostruzioni della parte dello stabile posta ad una distanza dal confine inferiore a quella prescritta;
che con giudizio 24 aprile 2001 il Governo ha
"parzialmente accolto ai sensi dei considerandi"
il ricorso inoltrato da _ contro la predetta ingiunzione;
che con succinta motivazione il Governo ha in sostanza ritenuto verosimile che il ricorrente si fosse scostato dai piani approvati in misura superiore a quella ipotizzata dal municipio, il quale avrebbe pertanto dovuto
"ordinare un intervento di ripristino ben maggiore di quanto, troppo benevolmente, ha ordinato"
;
che pertanto il Governo ha rinviato gli atti al municipio
"affinché, una volta accertati incontrovertibilmente tutti gli eventuali abusi (...) prenda tutti i provvedimenti necessari a ristabilire una situazione di legalità in una fattispecie già costellata da due decisioni dell'autorità ricorsuale di prime cure"
;
che contro il predetto giudizio governativo _ insorge ora davanti al Tribunale cantonale amministrativo, chiedendone l'annullamento;
che l'insorgente rimprovera anzitutto al Consiglio di Stato di aver violato il suo diritto di essere sentito, ritenendo, senza esperire i necessari accertamenti, che tutta la parete E dello stabile sia stata sostituita;
che _ rimprovera inoltre al Governo di aver operato una
reformatio in peius
del provvedimento censurato, ingiungendo al municipio, senza avergli preventivamente offerto la possibilità di prendere posizione al riguardo, di ordinare misure di ripristino ben più incisive di quelle impugnate;
che, nel merito, il ricorrente osserva di essersi limitato a sostituire la parete E dell'immobile, aprendovi una finestra non prevista dai piani approvati: intervento, questo, che rientrerebbe comunque nei limiti delle norme che disciplinano i lavori ammissibili su edifici esistenti in contrasto con il diritto entrato successivamente in vigore (art. 39 RLE);
che all'accoglimento del ricorso si oppone il Consiglio di Stato senza formulare osservazioni;
che il municipio rileva di essersi limitato ad esigere la chiusura di una finestra realizzata in contrasto con i piani approvati;
che _ rinuncia a prendere posizione;
considerato,

Considerations:
in diritto
che la competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dagli art. 45 e 21 LE;
che la legittimazione attiva del ricorrente, destinatario dell'ordine di demolizione censurato, è certa;
che il ricorso, tempestivo, è ricevibile in ordine;
che il giudizio può essere reso sulla base degli atti, senza istruttoria (art. 18 PAmm);
che, giusta l'art. 43 LE, il municipio ordina la demolizione o la rettifica delle opere eseguite senza permesso in contrasto con la legge, il PR o il RE, tranne nel caso in cui le differenze siano minime e senza importanza per l'interesse pubblico;
che, notoriamente, l'ordine di ripristino presuppone l'esistenza di violazione materiale del diritto, ossia di un'opera realizzata senza permesso od in contrasto con il permesso ricevuto, che si pone in contrasto insanabile con il diritto materialmente applicabile e non può pertanto essere posta al beneficio di un permesso in sanatoria (Scolari, Commentario, II ed., ad art. 43 LE n. 1286 seg.);
che l'edificazione senza permesso o in contrasto con il permesso ricevuto costituisce soltanto una violazione formale della legge; non abilita l'autorità ad ordinare la demolizione o la rettifica delle opere realizzate;
che, nell'evenienza concreta, il municipio ha ordinato al ricorrente di otturare con un pannello una finestra realizzata in contrasto, non già con il diritto materialmente applicabile, bensì con la clausola della licenza che subordinava all'accordo del vicino qualsiasi demolizione o ricostruzione della facciata posta ad una distanza dal confine inferiore a quella prescritta;
che, avendo il municipio fondato l'ordine di ripristino sulla disattenzione della succitata condizione della licenza, senza minimamente dimostrare l'esistenza di una violazione materiale del diritto edilizio, già per questo motivo il Consiglio di Stato avrebbe dovuto accogliere integralmente il ricorso inoltratogli da _, annullando del tutto il provvedimento impugnato;
che la decisione del Consiglio di Stato di accogliere parzialmente il ricorso ai sensi dei considerandi e di rinviare gli atti al municipio affinché adotti provvedimenti più incisivi di quelli impugnati va di conseguenza annullata, siccome palesemente lesiva del diritto ed atta a determinare un'ulteriore, evitabile sequela di sterili contestazioni;
che resta ovviamente impregiudicata la facoltà del municipio di ordinare, nei modi prescritti dalla legge, la demolizione o la rettifica di opere realizzate abusivamente dal ricorrente in contrasto insanabile del diritto edilizio materialmente applicabile;
che, dato l'esito si prescinde dal prelievo di una tassa di giustizia;
che le ripetibili vanno invece poste a carico del comune secondo soccombenza;
visti gli art. 21, 43 LE; 3, 18, 28, 31, 60, 61, 65 PAmm;