Decision ID: 4d41752a-d3a5-4cb4-abae-d6ccbe577209
Year: 2022
Language: de
Court: ZH_HG
Chamber: ZH_HG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: civil_law
Law Sub-area: nan
Label: dismissal

Facts:
betreffend Bauhandwerkerpfandrecht
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Rechtsbegehren der Gesuchstellerin: (act. 1 S. 2)
" 1. Es sei auf dem Grundstück GB C._ Kataster Nr. 1 an der D._-strasse ... in C._ ein Pfandrecht in der Höhe von CHF 33'094.90 superprovisorisch und vorläufig zuzüglich 5 % Zins seit dem 06.06.2022 (spätestens seit Einleitung des ) einzutragen;
2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der ."
Anträge der Gesuchsgegnerin: (act. 18 S. 2)
" Materiell 1. Das Gesuch der Gesuchstellerin vom 6. Juli 2022 um vorläufige
Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts sei vollumfänglich abzuweisen.
2. Das Grundbuchamt E._ sei anzuweisen, das folgende,  der Verfügung des Handelsgerichts vom 7. Juli 2022  der Gesuchstellerin vorläufig im Grundbuch eingetragene Pfandrecht unverzüglich und vollumfänglich zu löschen:
auf der Liegenschaft Kat.-Nr. 1, GBBI. 2, Grundbuch C._, EGRID 3, D._-strasse ..., C._, für eine Pfandsumme von CHF 33'094.90 nebst Zins zu 5 % seit 6. Juni 2022.
3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zzgl. MwSt. zu Lasten der Gesuchstellerin.
Formell 4. Die Behauptungen der Gesuchstellerin zum Sachverhalt im drit-
ten Absatz ihrer Eingabe vom 14. Juli 2022 (dritter Absatz nach dem Ingress, von «Betreffend Anhang Werkvertrag» bis «Nr. 07640», seien aus den Akten zu weisen, also im  Verfahren nicht zu berücksichtigen.
5. Die Beilagen 2 und 3/1 bis 3/7 zur Eingabe der Gesuchstellerin vom 14. Juli 2022 seien aus den Akten zu weisen, also im  Verfahren nicht zu berücksichtigen."
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Considerations:
Das Einzelgericht zieht in Erwägung:
1. Prozessverlauf
Die Gesuchstellerin übergab ihr Gesuch betreffend provisorische Eintragung ei-
nes Bauhandwerkerpfandrechts i.S.v. Art. 961 Abs. 1 Ziff. 1 i.V.m. Art. 837 Abs. 1
Ziff. 3 ZGB am 6. Juli 2022 zuhanden des Einzelgerichts der Post (act. 1; act. 2;
act. 3/2-18). Mit Verfügung vom 7. Juli 2022 wurde das zuständige Grundbuchamt
ohne Anhörung der Gegenpartei einstweilen angewiesen, zugunsten der Gesuch-
stellerin ein Pfandrecht auf dem streitgegenständlichen Grundstück einzutragen
und der Gesuchsgegnerin Frist zur Stellungnahme angesetzt; zudem wurde der
Gesuchstellerin eine Nachfrist angesetzt, um eine aktuelle Vollmacht, den Anhang
zum Werkvertrag und lesbare Kopien der Gesuchsbeilagen 7 und 13 einzureichen
(act. 4). Das Grundbuchamt nahm die Anmeldung am 7. Juli 2022 entgegen
(act. 5). Die Gesuchstellerin reichte mit Eingabe vom 14. Juli 2022 fristgemäss ei-
ne neue Vollmacht, zwei undatierte Fotos des streitgegenständlichen Bauprojekts
und Rapportkopien ein (act. 8; act. 9; act. 10/2-3). Mit Verfügung vom 15. Juli
2022 wurde die Eingabe der Gesuchstellerin vom 14. Juli 2022 mit Beilagen der
(damals noch nicht anwaltlich vertretenen) Gesuchsgegnerin zugestellt (act. 11).
Die Gesuchsgegnerin stellte mit Eingabe vom 27. Juli 2022 ein Gesuch um Fris-
terstreckung, verkündete der F._ GmbH den Streit, beantragte die Ansetzung
einer Frist an die Streitberufene, um zum Gesuch Stellung zu nehmen, und die
Ansetzung einer weiteren Frist an die Gesuchsgegnerin nach Eingang der Stel-
lungnahme der Streitberufenen, um ihre Stellungnahme zu ergänzen (act. 13;
act. 14; act. 15/2-3). Mit Verfügung vom 28. Juli 2022 wurde von der Streitverkün-
dung Vormerk genommen und die Frist der Gesuchsgegnerin zur Stellungnahme
erstreckt; im Übrigen wurden die prozessualen Anträge der Gesuchsgegnerin
vom 27. Juli 2022 abgewiesen (act. 16). Der Streitberufenen ging die Verfügung
vom 28. Juli 2022 am 29. Juli 2022 zu (act. 17/3). Die Gesuchsgegnerin reichte
mit Eingabe vom 22. August 2022 fristgemäss ihre Gesuchsantwort ein; sie bean-
tragte die vollumfängliche Abweisung des Gesuchs unter Kosten- und Entschädi-
gungsfolgen nebst weiterer prozessualer Anträge (act. 18; act. 19/4). Die Ge-
suchsantwort wurde der Gesuchstellerin am 25. August 2022 zugestellt (act. 20).
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Die Gesuchsgegnerin und die Streitberufene haben sich nicht (mehr) vernehmen
lassen. Das Verfahren ist spruchreif.
2. Prozessgegenstand
Die Gesuchstellerin ist eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung schweizeri-
schen Rechts mit Sitz in G._; ausweislich des Handelsregisters bezweckt sie
die Ausführung von baugewerblichen Arbeiten im Hochbaubereich, insbesondere
von Umbauten und Renovationen sowie von Neubauten (act. 1 Rz. 2; act. 3/2).
Die Gesuchsgegnerin ist eine Stiftung schweizerischen Rechts mit Sitz in
H._; ausweislich des Handelsregisters bezweckt sie die [...] und unterstützt
diese damit in der Aufgabe, ihre Vermögen nach professionellen Grundsätzen op-
timal anzulegen (act. 15/2). Sie ist Alleineigentümerin der Liegenschaft Kat. Nr. 1,
GBBl. 2, Grundbuch C._, EGRID 3, D._-strasse ..., C._ (act. 1
Rz. 4.1; act. 18 Rz. 40; Prot. S. 3).
Die (streitberufene) F._ GmbH ist eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung
schweizerischen Rechts mit Sitz in I._; ausweislich des Handelsregisters be-
zweckt sie die Ausführung von Arbeiten im ... (act. 3/3).
Die Gesuchsgegnerin als Bauherrin und die F._ GmbH als Hauptunterneh-
merin schlossen am 7. Oktober 2021 (recte: 13./18. Oktober 2021) einen Werk-
vertrag über die Erbringung von Baumeisterarbeiten (act. 18 Rz. 11; act. 15/3).
Die Gesuchstellerin behauptet, sie habe mit der Hauptunternehmerin am
6./10. Januar 2022 einen Werkvertrag über Baumeisterarbeiten auf der streitge-
genständlichen Liegenschaft mit einem Werklohn von CHF 31'500.00 als Subun-
ternehmerin abgeschlossen (act. 1 Rz. 4.2; act. 3/4). Sie habe vom 10. Januar
2022 bis 18. März 2022 diverse Baumeisterarbeiten auf dem streitgegenständli-
chen Grundstück ausgeführt (act. 1 Rz. 4.3). Neben den vom Werkvertrag erfass-
ten Arbeiten habe sie dabei auch noch Regiearbeiten geleistet, für welche ent-
sprechende von der Unternehmerin unterzeichnete Arbeitsrapporte vorlägen
(act. 1 Rz. 4.2; act. 3/7-13).
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Die Gesuchsgegnerin bestreitet, dass die Gesuchstellerin auf der streitgegen-
ständlichen Liegenschaft Arbeiten erbracht haben soll (act. 18 Rz. 13, 16, 41, 44).
Die Bauleitung habe im Frühjahr 2022 nie Personal der Gesuchstellerin auf der
Baustelle entdeckt (act. 18 Rz. 13; act. 19/4). Die Gesuchsgegnerin ist der An-
sicht, die Gesuchstellerin sei ihrer Behauptungs-, Substanziierungs- und Beweis-
last nicht nachgekommen (act. 18 Rz. 27, 43).
Auf die weiteren Ausführungen der Parteien ist nachfolgend einzugehen, soweit
sich dies für die Entscheidungsfindung als erforderlich erweist.
3. Formelles
3.1. Auf entsprechende Nachfristansetzung durch die Verfügung vom 7. Juli
2022 reichte die Gesuchstellerin eine durch ihren Gesellschafter und Geschäfts-
führer unterzeichnete Vollmacht an die Rechtsvertretung vom 8. Juli 2022 ein
(act. 3/2; act. 9). Die Gesuchsgegnerin reichte eine gültig unterzeichnete Voll-
macht vom 22. Juli 2022 ein (act. 14; act. 15/2).
3.2. Das streitgegenständliche Grundstück befindet sich in der Gemeinde
C._. Die örtliche Zuständigkeit ergibt sich aus Art. 13 lit. a i.V.m. Art. 29
Abs. 1 lit. c ZPO, da es im Kanton Zürich liegt.
3.3. Die sachliche Zuständigkeit ergibt sich aus Art. 6 Abs. 5 i.V.m. Abs. 1 und
2 ZPO sowie § 45 lit. b GOG (BGE 137 III 563 E. 3.4 S. 568-569), da beide Par-
teien im Handelsregister eingetragen, ihre Geschäftstätigkeit betroffen und der er-
forderliche Streitwert erreicht sind.
3.4. Die übrigen Prozessvoraussetzungen sind ebenfalls erfüllt.
3.5. Gemäss Beschluss des Kantonsrates über die Notariatskreise und den Sitz
der Notariate vom 7. November 1988 gehört die Gemeinde C._ zum Notari-
atskreis E._.
3.6. Die formellen Anträge der Gesuchsgegnerin finden nachfolgend Berück-
sichtigung, soweit sie entscheidungserheblich und begründet sind. Eine formelle
Entscheidung mit Aufnahme in das Dispositiv ist nicht erforderlich.
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4. Materielles
Gemäss Art. 961 Abs. 1 Ziff. 1 i.V.m. Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB kann eine vorläu-
fige Eintragung vorgemerkt werden zur Sicherung des Anspruchs auf Errichtung
eines gesetzlichen Grundpfandrechts "für die Forderungen der Handwerker oder
Unternehmer, die auf einem Grundstück zu Bauten oder anderen Werken, zu Ab-
brucharbeiten, zum Gerüstbau, zur Baugrubensicherung oder dergleichen Materi-
al und Arbeit oder Arbeit allein geliefert haben, an diesem Grundstück, sei es,
dass sie den Grundeigentümer, einen Handwerker oder Unternehmer, einen Mie-
ter, einen Pächter oder eine andere am Grundstück berechtigte Person zum
Schuldner haben". Bei besonderer Dringlichkeit kann die vorläufige Eintragung
sofort und ohne Anhörung der Gegenpartei erfolgen (Art. 265 Abs. 1 ZPO).
Im vorläufigen Eintragungsverfahren gilt das Beweismass der Glaubhaftmachung
(Art. 961 Abs. 3 ZGB; Art. 261 Abs. 1 ZPO). Nach allgemeiner Ansicht ist das
Beweismass in diesem Verfahren gegenüber anderen Arten vorsorglicher Mass-
nahmen allerdings besonders stark herabgesetzt (BGE 137 III 563 E. 3.3 S. 566-
567; BGer 5A_613/2015 v. 22.01.2015 E. 4; RAINER SCHUHMACHER/PASCAL REY,
Das Bauhandwerkerpfandrecht, 4. Aufl. 2022, N 1533-1535). Bei Abweisung des
Gesuchs um vorläufige Eintragung droht der gesuchstellenden Partei aufgrund
der ablaufenden Eintragungsfrist ein definitiver Rechtsverlust (BGE 137 III 563
E. 3.3 S. 566-567; BGE 86 I 265 E. 3 S. 268, 269-270; BGE 39 II 137 E. 2 S. 139-
140), bei einer Gutheissung der Gegenpartei hingegen lediglich ein vorüberge-
hender Nachteil, da die gesuchstellende Partei die Massnahme zu prosequieren
haben wird (BGE 86 I 265 E. 3 S. 269-270). An die Glaubhaftmachung dürfen
folglich keine strengen Anforderungen gestellt werden (BGE 86 I 265 E. 3 S. 269-
270; BGE 79 II 424 E. 6 S. 439; BGE 39 II 139 E. 2 S. 139-140; BGer
5P.221/2003 v. 12.09.2003 E. 3.2.1). Die vorläufige Eintragung darf nur verwei-
gert werden, wenn der Bestand des Pfandrechts als ausgeschlossen oder höchst
unwahrscheinlich erscheint (BGE 86 I 265 E. 3 S. 269-270; BGer 5A_933/2014 v.
16.04.2015 E. 3.3.2; 5D_116/2014 v. 13.10.2014 E. 5.3; 5A_475/2010 v.
15.09.2010 E. 3.1.2). Im Zweifelsfall, bei unklarer oder unsicherer Rechtslage, ist
die vorläufige Eintragung zu bewilligen (BGE 102 Ia 81 E. 2b/bb S. 86; BGE 86 I
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265 E. 3 S. 269-270; BGer 5A_933/2014 v. 16.04.2015 E. 3.3.2; 5A_932/2014 v.
16.04.2015 E. 3.3.2; 5A_475/2010 v. 15.09.2010 E. 3.1.2) und die Entscheidung
dem definitiven Eintragungsverfahren zu überlassen (BGE 86 I 265 E. 3 S. 269-
270).
4.1. Zur Geltendmachung des Anspruchs aktivlegitimiert ist der Handwerker
oder Unternehmer (SCHUHMACHER/REY, a.a.O., N 1405). Dies gilt namentlich
auch, wenn dieser nicht den Grundstückeigentümer, sondern einen anderen
Handwerker oder Unternehmer zum Schuldner hat (Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB).
Die Gesuchstellerin behauptet, auf der streitgegenständlichen Liegenschaft Bau-
meisterarbeiten erbracht zu haben. Die Gesuchsgegnerin bestreitet dies.
Es ist unbestritten, dass die Gesuchsgegnerin mit der Hauptunternehmerin den
Werkvertrag vom 13./18. Oktober 2021 geschlossen hat. Die Gesuchstellerin
kann sich als Hauptbeweismittel auf den Werkvertrag mit der Hauptunternehmerin
vom 6./10. Januar 2022 stützen (act. 1 Rz. 4.2; act. 3/4). Beide Verträge betreffen
Baumeisterarbeiten betreffend das Projekt Nr. 4 "J._" in C._. Daraus
ergibt sich eine lückenlose Vertragskette zwischen der Gesuchstellerin als Subun-
ternehmerin und der Gesuchsgegnerin als Bauherrin. Gemäss eigener Darstel-
lung der Gesuchsgegnerin befindet sich das Bauprojekt "J._" an derselben
Strassennummer wie die streitgegenständliche Liegenschaft (vgl. act. 18 Rz. 10,
11). Wohl ist theoretisch denkbar, dass sich das Gebäude mit dieser Strassen-
nummer über mehrere grundbuchliche Liegenschaften erstreckt, jedoch erscheint
dies nicht naheliegend. Die Gesuchsgegnerin, welche als Eigentümerin die
Grundstücksverhältnisse im Detail kennt, behauptet dies jedenfalls nicht, auch
wenn sie es in ihrer Gesuchsantwort sichtlich vermeidet, die Liegenschaft jeweils
mit Kataster- oder Grundbuchblatt-Nummer eindeutig zu benennen (vgl. act. 18
Rz. 14). Aus dem Gesuch ergibt sich eindeutig, auf welches Grundstück die Ge-
suchstellerin ihre Behauptungen bezieht. Die pauschalen Bestreitungen der Ge-
suchsgegnerin vermögen dies nicht in Frage zu stellen (vgl. act. 18 Rz. 14, 43).
Hinsichtlich der nicht vom Werkvertrag erfassten Arbeiten kann sich die Gesuch-
stellerin als Hauptbeweismittel auf die unterzeichneten Regierapporte stützen
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(act. 1 Rz. 4.2; act. 3/7-13; act. 10/3/1-5; act. 10/3/7; zu den Regierapporten im
Einzelnen Ziffer 4.3.2 unten). Die Gesuchsgegnerin wendet ein, die Gesuchstelle-
rin habe nicht dargelegt, welche Arbeitsrapporte durch welchen Vertreter der
Hauptunternehmerin (samt Nachweis der Vertretungsbefugnis) unterzeichnet
worden seien (act. 18 Rz. 47). Die Unterschrift für die Hauptunternehmerin auf
den Regierapporten deckt sich mit jener auf dem von der Gesuchsgegnerin nicht
bestrittenen Werkvertrag vom 13./18. Oktober 2021 (act. 3/7-13; act. 3/7-13;
act. 10/3/1-5: act. 10/3/7; act. 15/3). Die Gesuchsgegnerin muss sich zurechnen
lassen, dass sie dieselbe Unterschrift auf ihrem Werkvertrag anerkannt hat. Ent-
gegen ihrer Behauptung in der Gesuchsantwort, sie sei beim Vertragsschluss
durch die Bauplanerin vertreten worden (act. 18 Rz. 11), haben ausweislich der
von ihr eingereichten Vertragsurkunde daneben auch ihre Vertreterinnen oder
Vertreter den Werkvertrag unterzeichnet (act. 15/3). Die Gesuchsgegnerin verhält
sich widersprüchlich, wenn sie dieselbe Unterschrift auf dem eigenen Vertrag an-
erkennt, auf den ihr nachteiligen Regierapporten jedoch nicht. Anhand des Werk-
vertrags vom 6./10. Januar 2022 lässt sich die Unterschrift dem Vorsitzenden der
Geschäftsführung der Hauptunternehmerin K._ zuordnen (act. 3/3; act. 3/4
S. 3).
Die Gesuchsgegnerin legt als Gegenbeweismittel eine Erklärung des von der Ge-
neralplanerin für das streitgegenständliche Bauprojekt eingesetzten Bauleiters
vom 22. August 2022 vor, gemäss welcher er bei seinen Terminen auf der Bau-
stelle nie Personal der Gesuchstellerin entdeckt habe, dies wäre ihm aufgefallen,
da es eine vergleichsweise kleine Baustelle gewesen sei (act. 18 Rz. 13;
act. 19/4). Zunächst ist fraglich, inwiefern eine solche im Hinblick auf die Einrei-
chung in einem hängigen Verfahren verfasste Erklärung einen Beweiswert auf-
weist. Hierbei handelt es sich viel eher um eine blosse Parteibehauptung. Bei An-
erkennung eines Beweiswerts vermag die Erklärung allenfalls gewisse Zweifel an
der Darstellung der Gesuchstellerin zu streuen. Diese weisen jedoch nicht ein
Ausmass auf, aufgrund dessen der Nachweis der Eintragungsberechtigung in ei-
nem Hauptverfahren als unwahrscheinlich oder geradezu als ausgeschlossen gel-
ten kann.
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Ziffer 1.42 des Werkvertrags vom 13./18. Oktober 2021 ersetzt Art. 29 Abs. 3 der
als anwendbar vereinbarten SIA-Norm 118 (2013) durch ein generelles Verbot der
Beiziehung eines Subunternehmers ohne schriftliche Erlaubnis des Bauherrn
(act. 18 Rz. 15; act. 15/3). Diese Klausel hat für die Gesuchstellerin als Nicht-
Vertragspartei keine Bindungswirkung. Der unberechtigte Beizug einer Subunter-
nehmerin steht deren Pfandeintragungsanspruch nicht entgegen (SCHUHMA-
CHER/REY, a.a.O., N 197).
Die Gesuchstellerin hat ihre Aktivlegitimation glaubhaft gemacht.
4.2. Der (realobligatorische) Anspruch auf Errichtung eines gesetzlichen
Grundpfandrechts richtet sich gegen den jeweiligen Eigentümer des Grundstücks
(BGE 134 III 147 E. 4.3 S. 150; BGE 92 II 227 E. 1 S. 229-230). Die Gesuchs-
gegnerin ist Alleineigentümerin des zu belastenden Grundstücks. Die Passivlegi-
timation ist gegeben.
4.3. Die Eintragung des Pfandrechts setzt die Einigung oder Feststellung der
Pfandsumme voraus (Art. 794 Abs. 1 ZGB; Art. 839 Abs. 3 ZGB). Die Pfandsum-
me richtet sich nach der Forderungssumme für die pfandberechtigten Arbeiten
(SCHUHMACHER/REY, a.a.O., 4. Aufl. 2022, N 390, 393). Dabei ist auf die vertrag-
lich geschuldete Vergütung abzustellen (BGE 126 III 467 E. 4d S. 474-475; BGer
5A_77/2018 v. 16.03.2018 E. 1.2.2).
Gemäss Art. 55 Abs. 1 ZPO haben die Parteien dem Gericht die Tatsachen, auf
die sie ihre Begehren stützen, darzulegen und die Beweismittel anzugeben. Ein
Beweisverfahren setzt hinreichend substanziierte Tatsachenbehauptungen voraus
(BGE 144 III 67 E. 2.1 S. 68-69). Das im vorläufigen Eintragungsverfahren noch-
mals herabgesetzte Beweismass der Glaubhaftmachung berührt die Behaup-
tungs- und Substanziierungslast der Parteien nicht (BGer 5A_280/2021 v.
17.06.2022 E. 3.4.3). Die Gesuchstellerin hat somit schlüssige Behauptungen
über die ausgeführten pfandberechtigten Arbeiten aufzustellen. In diesem Zu-
sammenhang stellen sich die Fragen, welche Tatsachen die Gesuchstellerin be-
haupten muss (Behauptungs- und Substanziierungslast), in welcher Form sie die-
se in das Verfahren einführen muss (Zulässigkeit der Verweisung auf Beilagen)
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und bis zu welchem Zeitpunkt sie neue Tatsachenbehauptungen aufstellen kann
(Eventualmaxime).
4.3.1. Die Frage, welche Tatsachen die Gesuchstellerin behaupten muss, betrifft
die Behauptungs- und Substanziierungslast. Die Anforderungen an den Detaillie-
rungsgrad von Tatsachenbehauptungen "ergeben sich einerseits aus den Tatbe-
standsmerkmalen der angerufenen Norm und anderseits aus dem prozessualen
Verhalten der Gegenpartei" (BGE 127 III 365 E. 2b S. 368; auch BGE 144 III 519
E. 5.2.1.1 S. 522-523 [franz.] = Pra 108 [2019] Nr. 87). Zunächst genügt es,
"wenn die Tatsache in einer den Gewohnheiten des Lebens entsprechenden
Weise in ihren wesentlichen Zügen oder Umrissen behauptet worden ist" (BGE
136 III 322 E. 3.4.2 S. 327-328). Die Anforderungen an die inhaltliche Substanzi-
ierung ergeben sich dabei aus dem materiellen Recht (BGE 127 III 365 E. 2b
S. 368; BGE 123 III 183 E. 3e S. 188; BGE 108 II 337 E. 2b S. 339-340). Ein sol-
cher Tatsachenvortrag wird als schlüssig bezeichnet, da er "bei Unterstellung, er
sei wahr, den Schluss auf die anbegehrte Rechtsfolge zulässt" (BGer
4A_494/2020 v. 24.06.2022 E. 4.1; 4A_412/2019 v. 27.04.2020 E. 4.1). Immerhin
müssen Tatsachenbehauptungen jedoch "so konkret formuliert sein, dass ein
substanziiertes Bestreiten möglich ist oder der Gegenbeweis angetreten werden
kann" (BGE 136 III 322 E. 3.4.2 S. 327-328; BGE 127 III 365 E. 2b S. 368; auch
BGE 144 III 519 E. 5.2.1.1 S. 522-523 [franz.] = Pra 108 [2019] Nr. 87). Bestreitet
die Gegenpartei den Tatsachenvortrag, greift eine über die Behauptungslast hin-
ausgehende Substanziierungslast (BGer 4A_494/2020 v. 24.06.2022 E. 4.1;
4A_412/2019 v. 27.04.2020 E. 4.1). Dann hat die Partei "die rechtserheblichen
Tatsachen nicht nur in den Grundzügen, sondern so umfassend und klar darzule-
gen, dass darüber Beweis abgenommen werden kann" (BGE 127 III 365 E. 2b
S. 368; BGE 108 II 337 E. 3 S. 341).
Zur Werklohnforderung behauptet die Gesuchstellerin im Gesuch: "Die Gesuch-
stellerin hat im Zeitraum vom 10. Januar 2022 bis 18. März 2022 diverse Bau-
meisterarbeiten am Grundstück der Gesuchsgegnerin ausgeführt." (act. 1
Rz. 4.3). Unter "Baumeisterarbeiten" sind "naturgemäss Arbeiten hinsichtlich
Mauerwerk sowie Betonierung von Bauteilen" zu verstehen (BGer 5A_280/2021
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v. 17.06.2022 E. 3.3). Es handelt sich somit grundsätzlich um pfandberechtigte
Arbeiten.
Allerdings begnügt sich die Gesuchstellerin mit einer generischen Beschreibung
der ausgeführten Arbeiten, wie sie auf eine Vielzahl von Fällen zutrifft. Mit dem
konkreten Fall setzt sie sich nicht auseinander. Die Gesuchstellerin legt in ihrem
Gesuch nicht dar, welche konkreten Arbeiten sie an welchem Gebäudeteil und an
welchem Tag gemacht hat. Die fehlende Darstellung erlaubt insbesondere auch
keine Beurteilung, welche Arbeiten durch den ursprünglichen Werkvertrag abge-
deckt sind und welche unter die Regierapporte fallen. Damit genügt sie der auch
im provisorischen Eintragungsverfahren geltenden Behauptungslast nicht.
Hinzu kommt, dass die Gesuchsgegnerin sowohl die Arbeiten als auch die Zu-
sammensetzung der Werklohnforderung bestreitet (act. 18 Rz. 10, 17, 26, 34, 47,
49, 53, 54, 56). Die Gesuchstellerin hätte die rechtserheblichen Tatsachen des-
halb nicht nur in den Grundzügen, sondern umfassend und klar darzulegen. Das
Gesuch genügt jedoch der auch im provisorischen Eintragungsverfahren gelten-
den Substanziierungslast nicht.
4.3.2. Die Frage, in welcher Form eine Partei Tatsachenbehauptungen in das Ver-
fahren einführen muss, umfasst namentlich die Zulässigkeit der Verweisung auf
Beilagen.
Gemäss Art. 221 Abs. 1 lit. d ZPO sind die Tatsachenbehauptungen grundsätzlich
in der Klage bzw. im Gesuch aufzustellen (BGE 144 III 519 E. 5.2.1 S. 522 = Pra
108 [2019] Nr. 87; BGer 4A_377/2021 v. 29.06.2022 E. 3.2). Das Gericht muss
erkennen können, auf welche Tatsachen und Beweismittel sich die Partei stützt,
und die Gegenpartei muss wissen, gegen welche konkreten Tatsachenbehaup-
tungen sie sich verteidigen muss (BGE 144 III 54 E. 4.1.3.3 S. 60 = Pra 107
[2018] Nr. 146; BGer 4A_377/2021 v. 29.06.2022 E. 3.2). Dazu genügt die pau-
schale Verweisung auf Beilagen nicht (BGE 147 III 440 E. 5.3 S. 448-449; BGer
4A_377/2021 v. 29.06.2022 E. 3.2). Es ist "weder am Gericht noch an der Ge-
genpartei, die Sachdarstellung aus den Beilagen zusammenzusuchen und da-
nach zu forschen, ob sich aus den Beilagen etwas zu Gunsten der behauptungs-
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belasteten Partei ableiten lässt" (BGer 4A_377/2021 v. 29.06.2022 E. 3.2). Bei ei-
ner Verweisung auf Beilagen lassen sich die Anforderungen der Rechtsprechung
folgendermassen zusammenfassen: Es ist zu prüfen, ob die Übernahme in die
Rechtsschrift als blosser Leerlauf erscheint, weil die Informationen in der Beilage
in einer Form vorhanden sind, die einen problemlosen Zugriff gewährleistet und
keinen Interpretationsspielraum zulässt, indem aus der Verweisung klar wird, wel-
che Teile eines spezifisch bestimmten Aktenstücks als Parteibehauptung gelten
soll, die Beilage selbsterklärend ist und genau die verlangten Informationen ent-
hält; anderenfalls muss die Rechtsschrift die Beilage derart konkretisieren und er-
läutern, dass die Informationen ohne weiteres zugänglich werden, ohne dass sie
interpretiert und zusammengesucht werden müssen (BGE 144 III 519 E. 5.2.1.2
S. 523-524 = Pra 108 [2019] Nr. 87; BGer 4A_377/2021 v. 29.06.2022 E. 3.2).
Hinsichtlich der nach dem Werkvertrag vom 6./10. Januar 2022 geschuldeten Ar-
beiten verweist die Gesuchstellerin neben dem entsprechenden Werkvertrag auf
die Schlussrechnung Nr. 406-22 vom 23. März 2022 (act. 1 Rz. 4.2, 4.3;
act. 3/14). Die Akontorechnungen vom 10. Januar 2022 und vom 9. Februar 2022
sind zur Substanziierung von vornherein nicht geeignet (act. 1 Rz. 4.2; act. 3/5-6).
Die Schlussrechnung Nr. 406-22 vom 23. März 2022 nennt als Forderungsgrund
"1. Baumeisterarbeiten gemäss Werkvertrag" (act. 3/14). Der Werkvertrag vom
6./10. Januar 2022 definiert den Leistungsumfang folgendermassen: "Die Arbei-
ten des Auftragsnehmers sind im Anhang definiert, siehe Beilage. Leistungsum-
fang wird durch diese Devis bestimmt." (act. 3/4). Auf entsprechende Nachfristan-
setzung durch die Verfügung vom 7. Juli 2022 erklärte die Gesuchstellerin mit
Eingabe vom 14. Juli 2022, sie habe eine Vertragsvorlage verwendet, bei welcher
der Leistungsumfang üblicherweise in einem separaten Anhang aufgeführt werde,
doch seien vorliegend die Arbeiten lediglich mündlich vereinbart worden, weshalb
kein schriftlicher Anhang zum Werkvertrag existiere (act. 8; act. 18 Rz. 71). Somit
erschliesst sich weder aus dem Werkvertrag vom 6./10. Januar 2022 noch aus
der Schlussrechnung Nr. 406-22 vom 23. März 2022, welche konkreten Arbeiten
die Gesuchstellerin ausgeführt zu haben behauptet.
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Hinsichtlich der zusätzlichen Arbeiten verweist die Gesuchstellerin auf die Regie-
rapporte (act. 1 Rz. 4.2; act. 3/7-13). Sodann führt sie in einem nächsten Ab-
schnitt die Rechnungen Nr. 404-22 vom 23. März 2022 und Nr. 405-22 vom
23. März 2022 an (act. 1 Rz. 4.3; act. 3/15-16). In diesem Abschnitt thematisiert
sie jedoch lediglich die Schlussrechnung Nr. 406-22 vom 23. März 2022 (act. 1
Rz. 4.3). Es ist deshalb fraglich, ob das Gesuch hinreichend deutlich macht, dass
die Rechnungen Nr. 404-22 vom 23. März 2022 und Nr. 405-22 vom 23. März
2022 als Parteibehauptung zu den zusätzlichen Arbeiten gelten sollen. Dies kann
jedoch offen bleiben, da die beiden Rechnungen lediglich jeweils die Position
"Ausgeführte Arbeit gemäss Regie-Rapport" unter Nennung der einzelnen Regie-
rapporte aufführen; daraus lässt sich lediglich wieder eine Verweisung auf die
Regierapporte Nr. 07628 vom 30. [recte: 31.] Januar 2022 über CHF 1'045.00,
Nr. 07630 vom 22. Februar 2022 über CHF 4'620.00, Nr. 07631 vom 25. Februar
2022 über CHF 4'080.00, Nr. 07632 vom 25. Februar 2022 über CHF 1'080.00,
Nr. 07635 vom 4. Februar 2022 über CHF 9'800.00, Nr. 07636 vom 11. März
2022 über CHF 2'900.00, Nr. 07637 vom 10. März 2022 über CHF 400.00 und
Nr. 07640 vom 22. März 2022 über CHF 5'411.00 entnehmen (Beträge exkl.
MWST; act. 3/15-16). Den Regierapport Nr. 07636 vom 11. März 2022 über
CHF 2'900.00 (exkl. MWST) nennt das Gesuch selber weder als Beweismittel,
noch liegt dieser dem Gesuch bei, weshalb eine Berücksichtigung entfällt.
Auf entsprechende Nachfristansetzung durch die Verfügung vom 7. Juli 2022
reichte die Gesuchstellerin mit Eingabe vom 14. Juli 2022 neue Kopien von Re-
gierapporten ein (act. 8; act. 10/3/1-7). Darunter befindet sich neu der Regierap-
port Nr. 07636 vom 11. März 2022 über CHF 2'900.00 (exkl. MWST; act. 18
Rz. 51.d; act. 10/3/6), hingegen fehlt nun der Regierapport Nr. 07637 vom
10. März 2022 über CHF 400.00 (act. 3/12). Die übrigen Regierapporte decken
sich mit den bereits eingereichten (act. 3/7-11 = act. 10/3/1-5; act. 3/13 =
act. 10/3/7). Daraus ergibt sich einerseits nicht, ob die Gesuchstellerin am Re-
gierapport Nr. 07637 vom 10. März 2022 über CHF 400.00 festhält oder dieses
Beweismittel zurückzieht, andererseits begründet die Gesuchstellerin nicht, wes-
halb sie nunmehr den Regierapport Nr. 07636 vom 11. März 2022 über
CHF 2'900.00 unaufgefordert einreicht. Die Verfügung vom 14. Juli 2022 räumte
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der Gesuchstellerin lediglich eine Nachfrist ein, lesbare Kopien der als Gesuchs-
beilagen 7 und 13 eingereichten Regierapporte Nr. 07628 vom 31. Januar 2022
über CHF 1'045.00 und Nr. 07634 vom 22. März 2022 über CHF 5'411.00 einzu-
reichen (Dispositiv-Ziffer 3 und Erwägung 2.3 der Verfügung vom 7. Juli 2022).
Insoweit fehlt es bereits an einer deutlichen Verweisung.
Bei den verbleibenden Regierapporten Nr. 07628 vom 31. Januar 2022 über
CHF 1'045.00, Nr. 07630 vom 22. Februar 2022 über CHF 4'620.00, Nr. 07631
vom 25. Februar 2022 über CHF 4'080.00, Nr. 07632 vom 25. Februar 2022 über
CHF 1'080.00, Nr. 07635 vom 4. Februar 2022 über CHF 9'800.00 und Nr. 07634
vom 22. März 2022 über CHF 5'411.00 handelt es sich um stichwortartig von
Hand ausgefüllte, auch jenseits der Kopierqualität schlecht entzifferbare Formula-
re (act. 3/7-11 = act. 10/3/1-5; act. 3/13 = act. 10/3/7). Einige Formulare enthalten
eine stichwortartige Beschreibung der ausgeführten Arbeiten (Regierapport
Nr. 07628 vom 30. Januar 2022 über CHF 1'045.00, Nr. 07631 vom 25. Februar
2022 über CHF 4'080.00, Nr. 07635 vom 4. Februar 2022 über CHF 9'800.00,
Nr. 07634 vom 22. März 2022; act. 3/7 = act. 10/3/1; act. 3/9 = act. 10/3/3;
act. 3/11 = act. 10/3/5; act. 3/13 = act. 10/3/7). Der Regierapport Nr. 07630 vom
22. Februar 2022 über CHF 4'620.00 führt lediglich die aufgewendeten Stunden
und das verwendete Material auf (act. 3/8 = act. 10/3/2). Der Regierapport
Nr. 07632 vom 25. Februar 2022 über CHF 1'080.00 verweist auf eine nicht ak-
tenkundige Liste und einen nicht aktenkundigen Plan (act. 3/10 = act. 10/3/4). Das
Einzelgericht würde in ein verpöntes Nachforschen nach Tatsachen in Beilagen
zu Lasten der Gegenpartei verfallen, wenn es diesen Regierapporten die Qualität
von Tatsachenbehauptungen zumessen würde.
Die Gesuchstellerin hat die von ihr eingereichten Beilagen nicht wirksam zu Par-
teibehauptungen erhoben, da sie den diesbezüglichen Anforderungen an eine
Verweisung auf Beilagen nicht nachgekommen ist.
4.3.3. Die Frage, bis zu welchem Zeitpunkt die Gesuchstellerin neue Tatsachen-
behauptungen aufstellen kann, betrifft die Eventualmaxime. Das Gesuch um vor-
läufige Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts wird im summarischen Ver-
fahren behandelt (Art. 248 lit. d ZPO; Art. 249 lit. d Ziff. 5 und 11 ZPO). Deshalb
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findet grundsätzlich nur ein einfacher Schriftenwechsel statt (BGE 146 III 237
E. 3.1 S. 240-243; BGE 144 III 117 E. 2.2 S. 118-119; BGE 138 III 252 E. 2.1
S. 254 = Pra 101 [2012] Nr. 109). Das Gericht kann einen zweiten Schriftenwech-
sel anordnen, wenn sich ein solcher nach den Umständen als erforderlich erweist
(BGE 146 III 237 E. 3.1 S. 240-243; BGE 145 III 213 E. 6.1.3 S. 218 = Pra 108
[2019] Nr. 124). Angesichts der Natur des summarischen Verfahrens, rasch zu ei-
ner Entscheidung zu führen, soll das Gericht davon jedoch nur mit Zurückhaltung
Gebrauch machen (BGE 146 III 237 E. 3.1 S. 240-243; BGE 145 III 213 E. 6.1.3
S. 218 = Pra 108 [2019] Nr. 124; BGE 138 III 252 E. 2.1 S. 254 = Pra 101 [2012]
Nr. 109). Somit tritt der Aktenschluss grundsätzlich bereits nach dem ersten
Schriftenwechsel ein.
Mit Verfügung vom 7. Juli 2022 wurde der Gesuchstellerin eine Nachfrist ange-
setzt, um den Anhang zum Werkvertrag vom 6./10. Januar 2022 sowie lesbare
Kopien der als Gesuchsbeilagen 7 und 13 eingereichten Regierapporte
Nr. 07628 vom 31. Januar 2022 und Nr. 07640 vom 22. März 2022 einzureichen
(Dispositiv-Ziffer 3 und Erwägungen 2.2 sowie 2.3 der Verfügung vom 7. Juli
2022). Die Nachfrist stützt sich auf die Regelung über mangelhafte Eingaben in
Art. 132 Abs. 1 und 2 ZPO. Dadurch wurde die Gesuchstellerin nicht berechtigt,
losgelöst vom Novenrecht inhaltliche Mängel in der Begründung oder in den Be-
weisangeboten nachträglich zu beheben (ADRIAN STAEHELIN, in: Kommentar zur
Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], hrsg. von Thomas Sutter-
Somm/Franz Hasenböhler/Christoph Leuenberger, 3. Aufl. 2016, N. 4 zu Art. 132
ZPO). Die inhaltlichen Ausführungen der Gesuchstellerin in der Eingabe vom
14. Juli 2022 und die neu eingereichten Beweismittel, namentlich die zwei unda-
tierten Fotos des streitgegenständlichen Bauprojekts (act. 10/2), sind deshalb un-
beachtlich.
Gemäss Art. 229 Abs. 1 lit. b ZPO kann eine Partei nach Eintritt des Aktenschlus-
ses unechte Noven nur noch in das Verfahren einführen, wenn sie diese ohne
Verzug vorbringt und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht vorher hat vorbringen kön-
nen. Nach der Rechtsprechung ist es einer klagenden bzw. gesuchstellenden
Partei grundsätzlich weder möglich noch zumutbar, in ihrer Rechtsschrift auf Vor-
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rat sämtliche denkbaren Noven zu entkräften, mit denen die Gegenpartei in der
darauffolgenden Rechtsschrift vor Aktenschluss den Prozessstoff ausdehnen
kann, weshalb sie unechte Noven noch vorbringen darf, wenn diese einerseits
erst die Noven in der letzten Rechtsschrift der Gegenpartei veranlasst wurden und
andererseits in technischer bzw. thematischer Hinsicht als Reaktion auf diese
aufzufassen sind (BGE 146 III 55 E. 2.5.2 S. 61-62).
Die Gesuchstellerin hat sich nicht mehr vernehmen lassen, nachdem sie die Ge-
suchsantwort am 25. August 2022 zugestellt erhalten hat. Eine Noveneingabe
liegt deshalb nicht vor. Die Ausführungen in der Eingabe vom 14. Juli 2022 kön-
nen nicht als Noveneingabe betrachtet werden. Da die Gesuchsantwort bei deren
Einreichung noch nicht vorlag, kann sie die dortigen Ausführungen nicht veran-
lasst haben. Zudem legt die Gesuchstellerin auch nicht dar, inwiefern sie die neu-
en Tatsachenbehauptungen trotz zumutbarer Sorgfalt nicht vorher hat vorbringen
können.
Zur Anordnung eines zweiten Schriftenwechsels besteht kein Anlass. Ein solcher
ist lediglich angebracht, wenn der Sachverhalt eine gewisse Komplexität aufweist.
Der vorliegende Sachverhalt ist jedoch überschaubar. Bei anwaltlich nicht vertre-
tenen Parteien kann ferner ein zweiter Schriftenwechsel zur Ausübung der ge-
richtlichen Fragepflicht nach Art. 56 ZPO angebracht sein. Ausweislich der Geset-
zesmaterialien gilt der Aktenschluss auch für dadurch veranlasste neue Tatsa-
chenbehauptungen, nachdem eine entsprechenden Bestimmung des Vorentwurfs
bewusst nicht übernommen worden ist (Botschaft zur Schweizerischen Zivilpro-
zessordnung [ZPO] vom 28. Juni 2006, BBl 2006 7221, S. 7341). Die gerichtliche
Fragepflicht würde ihren Zweck verfehlen, wenn die Antworten der betroffenen
Partei nicht mehr berücksichtigt werden könnten. Die Gesuchstellerin ist hingegen
anwaltlich vertreten. Bei der Ausübung der gerichtlichen Fragepflicht gegenüber
anwaltlich vertretenen Parteien hat sich das Gericht Zurückhaltung aufzuerlegen
(BGE 141 III 569 E. 2.3.1 S. 575 = Pra 105 [2016] Nr. 99). Die gerichtliche Frage-
pflicht dient insbesondere nicht dazu, prozessuale Nachlässigkeiten der Parteien
auszugleichen (BGer 4A_78/2014; 4A_80/2014 v. 23.09.2014 E. 3.3.3 m.Nw.).
Demgemäss dient die Anordnung eines zweiten Schriftenwechsels im summari-
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schen Verfahren nicht der Nachbesserung eines lückenhaften bzw. unschlüssigen
Gesuchs.
4.3.4. Die superprovisorische Eintragung wurde mit Verfügung vom 7. Juli 2022
angesichts der nach Darstellung der Gesuchstellerin am 18. Juli 2022 ablaufen-
den Eintragungsfrist aufgrund einer summarischen Prüfung und trotz gewisser
Vorbehalte angeordnet. Insbesondere ging das Einzelgericht zu diesem Zeitpunkt
davon aus, dass die Gesuchstellerin innerhalb der Nachfrist den Anhang zum
Werkvertrag vom 6./10. Januar 2022 einreichen würde (Dispositiv-Ziffer 3 und
Erwägungen 2.2 sowie 4.4 der Verfügung vom 7. Juli 2022). Augenfällig war je-
doch bereits, dass die Gesuchstellerin die Regieaufträge im Gesuch inhaltlich
nicht erläuterte (Erwägung 4.2 der Verfügung vom 7. Juli 2022). In der Folge nutz-
te die Gesuchstellerin die Nachfrist dazu, mit Eingabe vom 14. Juli 2022 die von
ihr ausgeführten Arbeiten nachträglich zu substanziieren und neue Beweismittel
einzureichen (act. 8; act. 18 Rz. 64, 66, 74; act. 10/2). Diese neuen Tatsachenbe-
hauptungen waren aus prozessualen Gründen unzulässig (Ziffer 4.3.3 oben). Zu-
dem ist das Verhalten der Gesuchsgegnerin zu beachten, welche den Sachver-
halt weitestgehend bestreitet. Der nunmehr vorliegende Sach- und Streitstand un-
terscheidet sich deshalb deutlich von den Voraussetzungen im Zeitpunkt der su-
perprovisorischen Eintragung.
4.3.5. Bei diesem Ergebnis ist nicht mehr zu prüfen, ob die Voraussetzungen des
Eintragungsanspruchs mit den eingereichten Beilagen glaubhaft gemacht wären,
wenn die Gesuchstellerin hinreichende Tatsachenbehauptungen aufgestellt hätte.
4.4. Eine Prüfung der weiteren Anspruchsvoraussetzungen kann unterbleiben.
4.5. Im Ergebnis ist das Gesuch abzuweisen. Das Grundbuchamt ist anzuwei-
sen, das mit Verfügung vom 7. Juli 2022 zugunsten der Gesuchstellerin vorläufig
im Grundbuch eingetragene Pfandrecht nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmit-
telfrist zu löschen.
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5. Kosten- und Entschädigungsfolgen
5.1. Die Höhe der Gerichtsgebühr bestimmt sich nach der Gebührenverordnung
des Obergerichts vom 8. September 2010 (Art. 96 ZPO i.V.m. § 199 Abs. 1
GOG). Sie richtet sich in erster Linie nach dem Streitwert bzw. nach dem tatsäch-
lichen Streitinteresse (§ 2 Abs. 1 lit. a GebV OG). Der Streitwert beträgt
CHF 33'094.90. Die nach § 4 Abs. 1 GebV OG bestimmte ordentliche Gerichts-
gebühr beträgt CHF 4'197.59. In Anwendung von § 8 Abs. 1 GebV OG ist diese
auf CHF 3'000.00 zu reduzieren.
5.2. Bei berufsmässig vertretenen Parteien bestimmt sich die Höhe der Partei-
entschädigung nach der Verordnung über die Anwaltsgebühren vom
8. September 2010 (AnwGebV; Art. 95 Abs. 3 lit. b und 96 ZPO i.V.m. § 48 Abs. 1
lit. c und Abs. 2 des Anwaltsgesetzes vom 17. November 2003). Sie richtet sich in
erster Linie nach dem Streitwert (§ 2 Abs. 1 lit. a AnwGebV). Die nach § 4 Abs. 1
AnwGebV bestimmte ordentliche Anwaltsgebühr beträgt CHF 5'340.44. In An-
wendung von § 9 AnwGebV OG ist diese auf CHF 3'500.00 zu reduzieren. Der
beantragte Mehrwertsteuerzusatz ist nicht zuzusprechen, da die fehlende Berech-
tigung zum Vorsteuerabzug nicht nachgewiesen ist (Kreisschreiben der Verwal-
tungskommission des Obergerichts vom 17. Mai 2006 Ziffer 2.1.1 S. 3 unten; ab-
rufbar unter <https://www.gerichte-zh.ch/kreisschreiben/kreisschreiben.html>;
BGer 4A_552/2015 v. 25.05.2016 E. 4.5).