Decision ID: 3f6c11e3-9158-4a30-a4e2-a1e985ab6e98
Year: 2000
Language: de
Court: ZH_VG
Chamber: ZH_VG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: public_law
Law Sub-area: nan
Label: dismissal

Facts:
I. Mit Ausschreibung vom 15. April 1999 eröffnete die Schulgemeinde C. im offenen Verfahren die Submission für verschiedene Arbeitsgattungen, unter anderem die Messung, Steuerung, Regelung (MSR; BKP 249) für den Neubau der Schulanlage L. Am Wettbewerb beteiligten sich fünf Anbieter. Die niedrigste Offerte reichte die A. AG, in B./AG, mit netto Fr. 183'565.05 ein; den zweitniedrigsten Preis offerierte die J. (Schweiz) AG, H. & I., in K./AG, mit netto Fr. 207'156.‐ (je für Wärmeerzeugung Holz und Gas).
Mit Beschluss vom 30. Juni 1999 vergab die Schulgemeinde C. die Arbeitsgattung Messung, Steuerung, Regelung mit Wärmeerzeugung Gas für Fr. 164'181.75 (netto inklusive Mehrwertsteuer) der J. (Schweiz) AG mit der Begründung "beste Erfüllung der Zuschlagskriterien". Der Vergabeentscheid wurde der A. AG am 5. Juli 1999 eröffnet. Auf Ersuchen der letzteren teilte ihr die Schulgemeinde mit Schreiben vom 7. Juli 1999 mit, weshalb ihrem Angebot nicht der Vorzug gegeben wurde.
II. Hiergegen erhob die A. AG, in B./AG, mit Eingabe vom 12. Juli 1999 Beschwerde beim Verwaltungsgericht. Sie stellte den Antrag, den Vergabeentscheid zu revidieren und den Auftrag gemäss den geltenden Submissionsvorschriften der Beschwerdeführerin zu erteilen.
Die Schulgemeinde C. beantragte in ihrer Beschwerdeantwort vom 27. September 1999 Abweisung der Beschwerde, unter Kosten‐ und Entschädigungsfolgen. Die J. (Schweiz) AG reichte am 20. August 1999 eine Stellungnahme ein. In ihrer Replik vom 19. November 1999, welche irrtümlich das Datum vom 12. Juli 1999 trägt, brachte die Beschwerdeführerin keine neuen Einwände vor.
Die Ausführungen der Parteien werden, soweit rechtserheblich, in den nachfolgenden Erwägungen wiedergegeben.

Considerations:
Das Verwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1. Gegen den Entscheid einer Gemeindebehörde über die Vergabe eines öffentlichen Auftrags steht die Beschwerde an das Verwaltungsgericht zur Verfügung. Für Vergaben im Anwendungsbereich der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 25. November 1994 (IVöB) ergibt sich dies aus § 3 des Gesetzes über den Beitritt des Kantons Zürich zur Interkantonalen Vereinbarung vom 22. September 1996 (IVöB-BeitrittsG) in Verbindung mit Art. 15 IVöB. Für andere Vergaben hat der Regierungsrat mit § 1 Abs. 3 der Submissionsverordnung vom 18. Juni 1997 (SubmV) gestützt auf § 2 Abs. 2 und § 7 Abs. 1 IVöB-BeitrittsG die Bestimmungen des Beitrittsgesetzes und der Verordnung auf öffentliche Beschaffungen der Gemeinden anwendbar erklärt, soweit es durch das Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über den Binnenmarkt (BGBM) verlangt wird. Gestützt darauf gelangt der in § 3 IVöB-BeitrittsG geregelte Rechtsschutz gegenüber allen nach dem vollständigen Inkrafttreten des Binnenmarktgesetzes ergangenen Vergabeentscheiden zur Anwendung (VGr, BEZ 1999 Nr. 13, E. 1
; vgl. Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 41 N. 22
).
Die Beschwerde an das Verwaltungsgericht ist daher zulässig. Auf das Beschwerdeverfahren kommen die Bestimmungen der §§ 3 ff. IVöB-BeitrittsG, ergänzt durch die sinngemäss heranzuziehenden Vorschriften der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen, zur Anwendung.
2. Die in Frage stehende Vergabe der Arbeitsgattung "BKP 249 Messung, Steuerung, Regelung" wird vom Geltungsbereich der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen nicht erfasst (vgl. Art. 7 IVöB). Die Gemeinden wurden jedoch vom Regierungsrat gestützt auf § 2 Abs. 2 IVöB-BeitrittsG mit Wirkung ab 1. Januar 1999 in die kantonale Regelung des Beschaffungswesens gemäss Beitrittsgesetz und Submissionsverordnung einbezogen (RRB Nr. 1501 vom 1. Juli 1998; LS 720.111) und unterstehen damit auch in Bezug auf den Ablauf des Vergabeverfahrens und die materielle Behandlung der Angebote den Bestimmungen des kantonalen Rechts. Die angefochtene Vergabe ist daher nach diesen Regeln zu beurteilen.
3. a) Nach § 31 Abs. 1 SubmV erfolgt der Zuschlag ‐ sofern nicht ausnahmsweise das alleinige Kriterium des niedrigsten Preises (§ 31 Abs. 2 SubmV) zur Anwendung kommt ‐ auf das wirtschaftlich günstigste Angebot. Bei der Bewertung der Angebote ist das Preis-Leistungs-Verhältnis zu beachten, wobei neben dem Preis insbesondere die folgenden Kriterien berücksichtigt werden können: Qualität, Termine, Wirtschaftlichkeit, Betriebskosten, Kundendienst, Ökologie, Zweckmässigkeit, technischer Wert, Ästhetik, Kreativität, Lehrlingsausbildung, Infrastruktur.
Die für eine Beschaffung massgeblichen Zuschlagskriterien legt die vergebende Behörde im Hinblick auf die Besonderheiten des jeweiligen Auftrags fest. Um die notwendige Transparenz des Vergabeverfahrens (Art. 1 Abs. 2 lit. c IVöB) zu gewährleisten, muss die Festlegung der Zuschlagskriterien zu Beginn des Verfahrens erfolgen, und sie sind den Interessenten in den Ausschreibungsunterlagen bekannt zu geben (§ 17 Abs. 1 lit. i SubmV). Die Kriterien sind in der Reihenfolge ihrer Bedeutung aufzuführen oder es ist zumindest die relative Bedeutung, die den einzelnen Kriterien zukommt, ersichtlich zu machen (BGE 125 II 86 E. 7c; vgl. VGr, 24. März 1999, BEZ 1999 Nr. 13 E. 3b).
Die Beschwerdegegnerin ist diesen Anforderungen nachgekommen und hat in den Submissionsunterlagen unter der Rubrik "Angaben zur öffentlichen Ausschreibung" die Zuschlagskriterien wie folgt aufgelistet:
1.
Vollständigkeit des Angebots
2.
Erfahrung in der Ausführung vergleichbarer Aufträge, Referenzen
3.
Organisatorische, technische Leistungsfähigkeit
4.
Ausbildungsplätze im eigenen Betrieb
5.
Preislich günstigstes Angebot
b) Der Vergabebehörde steht beim Urteil darüber, welches Angebot anhand der Zuschlagskriterien das wirtschaftlich günstigste sei, ein erheblicher Ermessensspielraum zu (VGr, 7. Juli 1999, BEZ 1999 Nr. 26 E. 6a, mit Hinweisen). In dieses Ermessen greift das Verwaltungsgericht, dem keine Überprüfung der Angemessenheit des Entscheids zusteht (Art. 16 Abs. 2 IVöB; vgl. auch § 50 Abs. 3 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959/8. Juni 1997 [VRG]), nicht ein. Zu prüfen ist dagegen eine allfällige Überschreitung oder ein Missbrauch des Ermessens (Art. 16 Abs. 1 lit. a IVöB; vgl. § 50 Abs. 2 lit. c VRG).
4. Die Beschwerdegegnerin hat mit Schreiben vom 7. Juli 1999 an die Beschwerdeführerin die Gründe, weshalb deren Angebot nicht der Vorzug gegeben worden sei, wie folgt festgehalten:
1.
In den Vorbedingungen des Architekten gilt als erstes Zuschlagskriterium die Vollständigkeit des Angebots. Dieser Punkt wird mit den eingereichten Unterlagen ‐ im Gegensatz zu den anderen Anbietern ‐ nicht erfüllt.
a) Vermerk auf Seite 5 der Submissionsunterlagen:
"komplett
mit kopierfähigem Stift ausgefülltes Leistungsverzeichnis"
Dieser Punkt wird nicht erfüllt. Es sind dies:
- Seite 5: keine Angaben zu den Bearbeitungszeiten
- Seite 31: keine Angaben zu den eingesetzten Fabrikaten und Typen der Schaltschrankeinbauten
- Seiten 32 - 133 fehlen die Typenbezeichnungen und Spezifikationen
b) Diskrepanz betreffend Angaben zum Personal zwischen Seite 2 und Vorbeschrieb des Architekten.
2. Für die Einzelraumregulierung wird eine Sollwertverstellung von +/- 3K am Raumgerät verlangt. Diese Anforderung erfüllt das von A. offerierte Produkt nicht (kein direkter Eingriff möglich).
3. Anforderung an die Stellantriebe für die Einzelraumregulierung ist die Eignung für einen stetigen Betrieb. Die von A. offerierten Antriebe erfüllen diese nicht und sind nur für einen 2‐Punkt-Betrieb geeignet.
4. Durch die fehlenden Spezifikationen im Angebot bleibt unklar, welche Geräte eingebaut würden, wobei von möglichen Abweichungen zu den Spezifikationen auszugehen ist. Jeder Unternehmer hatte die Möglichkeit, die Abweichungen seiner Geräte in den dafür nicht vorgesehenen Leerzeilen zu deklarieren. Nachdem A. davon keinen Gebrauch gemacht hat, müssten die Spezifikationen der Planer ohne die geringste Abweichung eingehalten werden.
a) Das von der Beschwerdegegnerin als ‐ erstes ‐ Zuschlagskriterium genannte Erfordernis der
Vollständigkeit des Angebots
stellt nach § 26 Abs. 1 lit. d SubmV als solches auch einen Ausschlussgrund dar. Ein unvollständiges Angebot berechtigt ‐ ausser bei untergeordneten Mängeln (vgl. VGr, 16. Juni 1999, BEZ 1999 Nr. 25 E. 6) ‐ zum Ausschluss eines Anbieters von der Teilnahme.
Gemäss den "Besonderen Bestimmungen" der Submissionsunterlagen (S. 5) war das Leistungsverzeichnis "komplett" auszufüllen; Mehr‐/Minderpreise für andere vom Unternehmer gewünschte Materialien waren auf der entsprechenden Zusammenstellung aufzuführen resp. als Beilage detailliert zu offerieren. Varianten waren laut den "Technischen Vorschriften Heizung" (Submissionsunterlagen S. 10) als Variante entsprechend zu begründen. Die Beschwerdeführerin hat in verschiedener Hinsicht gegen das Erfordernis der Vollständigkeit des Angebots verstossen. Es ist vorab zu prüfen, wie dies zu gewichten ist.
aa) Unbestrittenermassen hat die Beschwerdeführerin die auf S. 5 der Submissionsunterlagen verlangten Angaben betreffend "Bearbeitungszeit" nicht ausgefüllt. In ihrer Beschwerdeschrift führt sie hierzu aus, diese Angaben seien als nebensächlich und für die auszuführenden Arbeiten unwichtig erachtet worden und könnten auf einen Vergabeentscheid und die Qualität eines Anbieters keinen relevanten Einfluss haben.
Die Beschwerdeführerin hat weiter auf S. 31 der Submissionsunterlagen keinerlei Angaben zu den Schaltschrankeinbauten gemacht. In ihrer Beschwerde begründet sie dies damit, aufgrund der vom Planer mangelhaft gelieferten Angaben (es hätten Daten, Listen und Prinzipschemen gefehlt) sei es nicht möglich gewesen, detaillierte Angaben zu Fabrikat und Typ von Relais, Schützen, Klemmen usw. zu machen. Diese Ausführungen werden indessen schon dadurch widerlegt, dass insbesondere die berücksichtigte Anbieterin und gemäss Ausführungen in der Beschwerdeantwort auch die übrigen Bewerber die entsprechenden Angaben zu Fabrikat und Typ machten.
Die Beschwerdegegnerin rügt weiter, dass die Beschwerdeführerin in ihrer gesamten Offerte (S. 32 - 133 des Leistungsverzeichnisses) keinerlei Typenbezeichnungen und Spezifikationen angegeben und auch die Fabrikate nur teilweise festgehalten habe. Nach der Darlegung der Beschwerdeführerin in ihrer Rechtsmittelschrift stellt dies keinen Mangel dar. Ein Fachmann könne ohne weiteres feststellen, dass die vom Planer erstellte Submission auf der Basis von J.-Produkten erstellt worden sei. Anstelle dieser J.-Produkte hätte die Beschwerdeführerin konkurrierende "A."‐ und "M."-Produkte eingesetzt und dies auch bekanntgegeben.
Diese Unvollständigkeiten des Angebots sind verschieden zu gewichten. Die ‐ fehlenden ‐ Angaben zu den "Bearbeitungszeiten" sind für die Planung der Arbeiten und Ausarbeitung des Bauprogramms von Bedeutung. Die fehlenden Angaben hätten indessen ohne weiteres nachgeliefert werden können und erscheinen nicht als wesentlicher Mangel. Als bedeutender Mangel des Angebots ist indessen der Umstand zu werten, dass die Beschwerdeführerin in ihrer gesamten Offerte nur die Fabrikate der entsprechenden Produkte angab, ohne jede Typenbezeichnung und ohne jede Spezifikation. Teilweise (z.B. Leistungsverzeichnis S. 81 ff.) wurden nicht einmal die Fabrikate angeführt. Die Ausschreibung erfolgte produkteneutral. Der Beschwerdeführerin stand es mithin offen, Produkte der Fabrikate M. und A. einzusetzen. Indessen hätte auf jeden Fall der Produktetyp angegeben werden müssen samt Abweichungen (auf der hierzu vorgesehenen Leerzeile) von den als Richt‐ bzw. Gabelwerte eingesetzten Leistungswerten (technische Daten). Wegen der fehlenden Angaben war es der Auftraggeberin bzw. deren Fachingenieuren schlechterdings verunmöglicht, eine Qualitätsprüfung vorzunehmen, die Einhaltung der verlangten technischen Werte zu kontrollieren und das Angebot der Beschwerdeführerin mit den Angeboten der anderen Anbieter qualitativ zu vergleichen. Indem die Beschwerdeführerin auch nicht die Einheitspreise einsetzte, sondern jeweils nur das Total einzelner Positionsgruppen, verunmöglichte sie auch eine Preiskontrolle bezüglich der einzelnen Produkte. Zudem sind bei einem solchen Vorgehen Streitigkeiten bei Abweichungen von den im Leistungsverzeichnis angegebenen Mengen (Mehr‐ oder Mindermengen) geradezu vorprogrammiert. Das Angebot der Beschwerdeführerin muss aus diesen Gründen als in schwerwiegender Weise unvollständig qualifiziert werden.
bb) Gemäss den Submissionsunterlagen (S. 29) war eine Einzelraumregelung verlangt mit Sollwertverstellung von +/- 3K am Raumgerät. Nach den Ausführungen der Beschwerdegegnerin erfüllen die von der A. AG offerierten Geräte (Leistungsverzeichnis S. 107 - 119) diese Vorgaben nicht, indem kein Korrekturbereich pro Einzelraum vorhanden sei. Die Beschwerdeführerin wendet hierzu ein, beim der Submission zugrunde liegenden J.-System werde im Schulzimmer ein Fühler mit Drehknopf montiert. An diesem Drehknopf könne die Raumtemperatur von jedem Benutzer verstellt werden. Ihre langjährige Erfahrung habe gezeigt, dass sich diese Lösung für ein Büro, nicht aber für ein Klassenzimmer eigne. Deshalb habe sie hier für die Klassenzimmer eine Nachfordertaste angeboten, mit der die Raumtemperatur nur für eine gewisse Zeit und Abweichung erhöht werden könne. Die Temperatur und die Zeitdauer könne der für die Raumtemperaturen verantwortliche Hauswart auf der Leitzentrale individuell und für jedes Klassenzimmer separat vorgeben. Damit sei ein grösserer individueller Spielraum gegeben. Die grösstmögliche Energieeinsparung sei nur mit ihrem System gewährleistet.
Nach dem bei der Vergabe von Bundesaufträgen massgebenden Art. 22 Abs. 2 der Verordnung vom 11. Dezember 1995 über das öffentliche Beschaffungswesen (VoeB) steht es den Anbietern ausdrücklich frei, "zusätzlich zum Gesamtangebot Angebote für Varianten einzureichen", die inhaltlich von der Ausschreibung und damit vom sogenannten Amtsvorschlag abweichen (Satz 1). Die Auftraggeberin kann diese Möglichkeit in der Ausschreibung jedoch beschränken oder ausschliessen (Satz 2). Eine entsprechende Bestimmung fehlt in der zürcherischen Submissionsverordnung, doch bestimmten hier die Ausschreibungsunterlagen (S. 5 und 10), dass die Offerte anderer als vorgeschriebener Materialien als "Variante mit einer entsprechenden Begründung" zu erfolgen habe. Auch die SIA-Norm 118, welche nach den Ausschreibungsunterlagen (S. 4) Grundlage für das Angebot war, sieht in Art. 15 Abs. 3 vor, dass der Unternehmer als Beilage zum Angebot Varianten und Ergänzungen einreichen könne, jedoch im Leistungsverzeichnis selber weder Ergänzungen noch Änderungen vornehmen dürfe. Schliesslich verbieten die Ausschreibungsunterlagen (S. 5) ausdrücklich die "Änderungen oder Streichungen im Leistungsverzeichnis". Der Beschwerdeführerin war es daher freigestellt, eine Variante zu den von der Auftraggeberin verlangten Anforderungen zu unterbreiten (vgl. VGr, 3. November 1999, BEZ 1999 Nr. 36 E. 3a.bb). Indem sie sich aber auf das Angebot einer Variante beschränkte, hat sie ein unvollständiges Angebot eingereicht, welches nach geltender Vergabepraxis zum Ausschluss der Anbieterin führt, sofern die Variante abgelehnt wird.
cc) Unbestrittenermassen verlangten die Submissionsunterlagen für die Einzelraumregulierung einen Antrieb für einen stetigen Betrieb (jede Ventilstellung zwischen 0 und 100 % möglich, d.h. Durchfluss variabel). Demgegenüber ist der von der Beschwerdeführerin angebotene Antrieb nur für einen "2‐Punkt-Betrieb" geeignet, d.h. mit einer Ventilstellung voll offen oder voll zu und mit 0 % oder 100 % Durchfluss. Die Beschwerdeführerin führt in ihrer Beschwerdeschrift hierzu aus, es sei wieder die Erfahrung, die sie veranlasst habe, einen "Auf‐/Zu-Ventilmotor" einzusetzen. Mit diesem System könnten die vorgegebene Raumtemperatur auf ca. +/- 0,2 K eingehalten und damit höchste Komfortansprüche erfüllt werden. Stetige Heizkörperventile seien sogar nachteilig: Sie seien störungsanfälliger, teurer im Unterhalt und würden nicht den gewünschten Komfort bieten, da die jeweils benötigte Durchflussmenge von Heizkörperkonstruktion, Ventilbeschaffenheit/Präzision und Druckverhältnissen abhänge. Zudem könne mit dem vorgeschlagenen System eine wesentlich grössere Energieeinsparung erzielt werden.
Es kann auf das vorn unter bb) Gesagte verwiesen werden. Der Beschwerdeführerin war es unbenommen, auch bezüglich Stellantrieb für die Einzelraumregulierung eine Variante zu offerieren; es war ihr indessen verwehrt, diese Variante direkt in dem ‐ andere Anforderungen verlangenden ‐ Leistungsverzeichnis zu offerieren und auf diese Weise den Leistungsinhalt zu ändern bzw. kein vollständiges Angebot abzugeben. Das Erfordernis, dass auf jeden Fall ein Angebot einzureichen ist, welches die in den Submissionsunterlagen verlangten Systemanforderungen erfüllt, gilt unabhängig davon, ob die vorgeschlagene Variante gegenüber dem mit der Submission verlangten Angebot Vorteile technischer oder finanzieller Art aufweist.
dd) Das Angebot der Beschwerdeführerin war in den aufgezeigten Punkten unvollständig. Diese Mängel sind insgesamt schwerwiegend. Das völlige Fehlen von Angaben zu den Schaltschrankeinbauten, die fehlenden Typenbezeichnungen der angebotenen Fabrikate, die fehlenden Angaben über Spezifikationsabweichungen sowie die fehlenden Einheitspreisangaben verunmöglichen der Auftraggeberin eine korrekte Qualitätsprüfung und eine Preiskontrolle. Das Angebot ist auch bezüglich der Einzelraumregulierung in relevanter Weise unvollständig bzw. ändert in unzulässiger Weise den Leistungsinhalt. Demgegenüber erfolgte das Angebot der berücksichtigten J. vollständig und korrekt.
b) Was das Zuschlagskriterium des
preislich günstigsten Angebots
betrifft, so hat die Beschwerdeführerin mit Fr. 142'922.45 (Wärmeerzeugung Gas) das tiefste Angebot eingereicht. Das Angebot der berücksichtigten J. (Schweiz) AG liegt mit Fr. 164'181.75 (act. 11/15) 14,87 % höher als das Angebot der Beschwerdeführerin. Dabei ist allerdings zu berücksichtigen, dass die beiden Angebote wegen der aufgezeigten Unvollständigkeit des Angebots der Beschwerdeführerin nur bedingt vergleichbar sind.
c) Wie vorn dargelegt, war das Angebot der Beschwerdeführerin in wichtigen Punkten unvollständig, was gemäss § 26 Abs. 1 lit. d SubmV zum Ausschluss der Beschwerdeführerin von der Teilnahme führt. Demgegenüber erfüllt die J. (Schweiz) AG das Kriterium der Vollständigkeit des Angebots bestens. Unter diesen Umständen kann der Beschwerdegegnerin auf jeden Fall keine Verletzung des ihr zukommenden Ermessensspielraums vorgeworfen werden, wenn sie das Angebot der J. (Schweiz) AG als das wirtschaftlich günstigste qualifizierte. Mit der Nennung der
Vollständigkeit des Angebots
als erstrangiges Zuschlagkriteriums hat die Beschwerdegegnerin zum Ausdruck gebracht, dass dieses Erfordernis streng gehandhabt wird. Dass die Beschwerdeführerin das tiefste ‐ allerdings nur beschränkt vergleichbare ‐ Angebot eingereicht hat, ist infolge des Vorliegens eines Ausschlussgrunds ohne Bedeutung. Der Zuschlag an die von der Beschwerdegegnerin ausgewählte Anbieterin war daher gerechtfertigt.
5. Die Beschwerde ist demnach abzuweisen. Ausgangsgemäss hat die Beschwerdeführerin die Verfahrenskosten zu tragen. Sie ist überdies zu verpflichten, der Beschwerdegegnerin eine angemessene Entschädigung von Fr. 1'500.‐ für ihre Umtriebe im Beschwerdeverfahren auszurichten (§ 17 Abs. 2 VRG).