Decision ID: 374b8d62-b190-4b1a-b780-39cc279c38a8
Year: 2019
Language: de
Court: SG_KGN
Chamber: SG_KGN_999
Canton: SG
Region: Eastern_Switzerland
Law Area: 
Law Sub-area: nan
Label: dismissal

Facts:
Sachverhalt
A.
A._ meldete sich am 12. Dezember 2006 unter Verweis auf eine Knieinnenläsion
links, eine Unterschenkelfraktur und eine Lumboischialgie bei der IV-Stelle des Kantons
St. Gallen zum Bezug von IV-Leistungen an (IV-act. 3). Sie gab an, dass sie seit Januar
2006 voll arbeitsunfähig sei. Von Beruf sei sie Serviceangestellte (Ausbildung in B._).
Das Hotel C._ berichtete am 24. Dezember 2006, dass es die Versicherte von
Dezember 2001 bis Ende September 2006 als Servicefachangestellte beschäftigt habe
(IV-act. 15). Der letzte effektive Arbeitstag sei der 22. Januar 2006 gewesen. Die
Versicherte habe 42-55 Stunden pro Woche gearbeitet und monatlich Fr. 3'800.-- bis
4'000.-- verdient.
A.a.
Am 22. Oktober 2007 wurde die Versicherte vom RAD-Arzt Dr. med. D._, Facharzt für
Orthopädie, untersucht (Bericht vom 29. Oktober 2007, IV-act. 33). Er gab die
folgenden Diagnosen mit Auswirkungen auf die Arbeitsfähigkeit an:
A.b.
Chronisches lumbo-radikuläres Schmerzsyndrom bei Diskusprolaps L5/S1 mit
Irritation der Wurzel S1 links;
–
zervikogener Kopfschmerz (DD: Spannungskopfschmerz, Migräne ohne Aura);–
chronisches zerviko-brachiales Syndrom bei Diskusprolaps C6/C7 ohne
Wurzelirritation;
–
sekundäre OSG-Arthrose links bei Status nach Osteosynthese einer
Pilontibialfraktur (1990);
–
© Kanton St.Gallen 2021 Seite 3/25
Publikationsplattform
St.Galler Gerichte
Keine Auswirkungen auf die Arbeitsfähigkeit hätten eine beginnende Gonarthrose links
(bei Status nach einer partiellen Meniskektomie medial und lateral sowie einer
Resektion der Plica medialis) und ein elektrophysiologisch nachgewiesenes
Karpaltunnelsyndrom links. Dr. D._ notierte, dass die Versicherte an diffusen
Beschwerden seitens des Bewegungsapparates und des Kopfes leide. In ihrem
angestammten Beruf sei sie seit Januar 2006 vollständig und dauernd arbeitsunfähig.
In einer adaptierten Tätigkeit bestehe eine Arbeitsfähigkeit von etwa 70 %. Die
Versicherte bedürfe längerer, betriebsunüblicher Pausen.
A.c. Dr. med. E._, FMH für physikalische Medizin und Rehabilitation, spez.
Rheumatologie, hielt im Schlussbericht vom 5. Juni 2008 über die BEFAS-Abklärung im
Appisberg vom 25. März bis 21. April 2008 fest (IV-act. 55), dass der Rücken, die linke
Schulter und das linke Bein vermindert belastbar seien. Nach einer Einarbeitungszeit
werde die Versicherte zu 70 % arbeitsfähig sein. Geeignet seien leichtere und
vorwiegend ebenerdige, sitzende bzw. bei manuellen Verrichtungen überwiegend auf
Tischhöhe auszuübende Tätigkeiten, die das Einnehmen von Wechselpositionen
erlaubten.
A.d. Vom 24. August bis 18. Dezember 2009 fand eine berufliche Abklärung durch die
F._ statt (IV-act. 80, 86). Diese gab im Abklärungsbericht vom 14. Dezember 2009
(IV-act. 90) an, dass die Versicherte in einer leichten Tätigkeit mit der Möglichkeit zu
Positionswechseln in einem Pensum von 70 % zu 50 % leistungsfähig sei. Da sich die
Versicherte nicht arbeitsfähig fühlte, wurden die beruflichen
Eingliederungsmassnahmen in der Folge abgeschlossen (IV-act. 96, 98).
A.e. Dr. med. G._, Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie FMH, berichtete der
IV-Stelle am 21. Juni 2010, dass die Versicherte seit dem 17. Februar 2010 bei ihm in
Behandlung sei (IV-act. 109). Als Diagnosen mit Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit
Hallux rigidus links;–
Impingement-Symptomatik der linken Schulter;–
Stammvarikosis der Vena saphena magna mit Konvoluten und Perforansinsuffizienz
links.
–
© Kanton St.Gallen 2021 Seite 4/25
Publikationsplattform
St.Galler Gerichte
gab er eine chronische Schmerzstörung mit somatischen und psychischen Faktoren
(F45.42) und eine somatisierte (larvierte) Depression (F32.8) an. Die Versicherte sei
auch in einer körperlich optimal adaptierten Tätigkeit vollständig arbeitsunfähig.
A.f. Am 30. August und am 1. und 2. September 2010 wurde die Versicherte von der
Medas Ostschweiz internistisch, rheumatologisch, neurologisch und psychiatrisch
untersucht (Gutachten vom 23. November 2010, IV-act. 115/134). Die Gutachter gaben
die folgenden Diagnosen mit Einfluss auf die Arbeitsfähigkeit an:
Aus somatischer Sicht bestätigten die Gutachter die Arbeitsfähigkeitsschätzung des
RAD-Arztes Dr. D._ vom Oktober 2007 (Arbeitsfähigkeit angestammt: 0 %,
Arbeitsfähigkeit adaptiert 70 %). Der psychiatrische Gutachter Dr. med. H._ schätzte
die Arbeitsfähigkeit aufgrund der psychischen Faktoren für adaptierte Tätigkeiten auf
40-50 % (einfache Tätigkeiten ohne erhöhte Anforderungen an Stress- oder
Frustrationstoleranz oder Konzentrationsfähigkeit). In polydisziplinärer Hinsicht legten
die Gutachter die Arbeitsfähigkeit für adaptierte Tätigkeiten auf 50 % fest.
A.g. Im Rahmen der Observation des Ehemannes der Versicherten bewilligte die IV-
Stellenleitung am 3. September 2010 eine Observation der Versicherten − mangels
starken Anfangsverdachts − ohne Bildaufzeichnungen (sog. Vorermittlungen, IV-act.
112). Da das anlässlich der Überwachung festgestellte Verhalten mit den in den IV-
Akten beschriebenen Einschränkungen und Diagnosen als nicht vereinbar erachtet
wurde, wurde die Überwachung auf Bildaufnahmen ausgedehnt (IV-act. 122). Die
Rezidivierende depressive Störung, gegenwärtig leichte bis mittelgradige Episode
mit Somatisierungstendenzen;
–
akzentuierte Persönlichkeitszüge mit ängstlich-vermeidenden und zwanghaften
Anteilen;
–
chronische Schmerzstörung mit somatischen und psychischen Faktoren;–
Mischkopfschmerz mit chronischem cervikocephalem Syndrom und
Migränesymptomen, im MRI bekannte Discopathie C5/6;
–
chronisch rezidivierendes lumbospondylogenes Syndrom.–
© Kanton St.Gallen 2021 Seite 5/25
Publikationsplattform
St.Galler Gerichte
Versicherte wurde im Zeitraum vom 24. September bis 10. November 2010 an
insgesamt vier Tagen gefilmt (act. G 7.2, DVD.). Auf die Erstellung eines
Überwachungsberichts wurde verzichtet (IV-act. 122-1).
A.h. Am 10. Dezember 2010 stellte die IV-Stelle den Gutachtern der Medas Ostschweiz
Rückfragen (IV-act. 117). Sie bat die Gutachter darum, zur angestammten/ adaptierten
Arbeitsfähigkeit aus somatischer Sicht und konsensuell polydisziplinär Stellung zu
nehmen. Zudem sollten die Gutachter Stellung dazu nehmen, was sich aus
rheumatologischer Sicht gegenüber der RAD-Untersuchung vom 22. Oktober 2007
verändert habe. Die Gutachter antworteten am 11. Januar 2011 (IV-act. 120), dass
somatischerseits weiterhin auf die Beurteilung des RAD-Arztes Dr. D._ vom Oktober
2007 abgestützt werden könne. Als Serviceangestellte sei die Versicherte aufgrund der
somatischen Diagnosen seit Januar 2006 (voll) arbeitsunfähig. Für adaptierte
Tätigkeiten bestehe weiterhin eine 70 %ige Arbeitsfähigkeit. Polydisziplinär seien die
psychischen Faktoren zu beachten, welche zu einer Leistungsreduktion auch für
adaptierte Tätigkeiten von 40-50 % führten. Im Gegensatz zur RAD-Untersuchung im
Jahr 2007 hätten aktuell keine radikulären Ausfälle objektiviert werden können. Ein
Carpaltunnelsyndrom links, eine Impingementsymptomatik der linken Schulter und ein
in der Beweglichkeit schmerzhaft eingeschränktes linkes Sprunggelenk hätten sich
aktuell ebenfalls nicht bestätigen lassen.
A.i. Gleichentags nahm Dr. med. I._ von der IV-Stelle Stellung zum
Observationsmaterial (IV-act. 118). Er hielt fest, dass ein tiefes körperliches
Funktionsvermögen durch das Filmmaterial habe widerlegt werden können. Die
Versicherte sei jederzeit in der Lage gewesen, die im Alltag erforderlichen, verstärkten
körperlichen Einsätze uneingeschränkt zu leisten. Sie habe nicht den Eindruck
hinterlassen, dass sie unter Schmerzen leide oder dass sie im Alltag durch depressive
Symptome behindert sei. Aus somatischer Sicht könne aufgrund des Filmmaterials eine
Arbeitsfähigkeit von mindestens 70 % bestätigt werden. Eine 40 bis 50 %ige
Arbeitsunfähigkeit aus psychiatrischer Sicht werde durch die Filmsequenzen eher
widerlegt. Wahrscheinlich habe die Versicherte im Rahmen ihrer psychosozialen
Belastung durch das späte Mutterwerden vermehrt Schmerzen vorgegeben, um sich
damit von der Erwerbstätigkeit zu entlasten. Ein (psychisches) Leiden mit Einfluss auf
die Arbeitsfähigkeit sei mit überwiegender Wahrscheinlichkeit widerlegt. Dr. I._
© Kanton St.Gallen 2021 Seite 6/25
Publikationsplattform
St.Galler Gerichte
bestätigte seine Schlussfolgerungen vom 11. Januar 2011 in einer weiteren
Stellungnahme vom 14. Februar 2011 vollumfänglich (IV-act. 122). Ergänzend hielt er
fest, dass die Versicherte völlig falsche Angaben zu ihren körperlichen Behinderungen
gemacht habe. Ihre Angaben seien dermassen grotesk übertrieben, dass gegenüber
den Gutachtern von einer Täuschung ausgegangen werden müsse. Die gutachterlich
monierte leicht- bis mittelgradige Depression könne aufgrund des Filmmaterials nicht
mehr aufrechterhalten werden.
A.j. Mit Vorbescheid vom 21. April 2011 kündigte die IV-Stelle der Versicherten an,
dass die Abweisung des Rentengesuchs vorgesehen sei (IV-act. 129). Dagegen erhob
die Versicherte am 16. Juni 2011 einen Einwand (IV-act. 138). Dem Einwand lag eine
Stellungnahme von Dr. G._ vom 13. Juni 2011 bei (IV-act. 138-27 ff.). Mit Verfügung
vom 5. Januar 2012 wies die IV-Stelle das Rentengesuch wie angekündigt ab (IV-
act. 146). Dagegen erhob die Versicherte Beschwerde (IV-act. 152). Mit der
Beschwerdeschrift reichte sie zwei neue Berichte von Dr. med. J._, Facharzt für
Neurologie und Psychiatrie, vom 9. und 24. Januar 2012, ein (IV-act. 154-4 ff.).
A.k. Das Gericht hiess die Beschwerde am 13. April 2015 teilweise gut; es hob die
angefochtene Rentenverfügung auf und wies die Sache zur weiteren Abklärung und zur

Considerations:
anschliessenden Neuverfügung im Sinne der Erwägungen an die IV-Stelle zurück (IV
2012/62, IV-act. 163). Das Gericht bejahte die Verwertbarkeit des
Observationsmaterials. Die medizinische Stellungnahme von Dr. I._ zum
Observationsmaterial fand es nicht überzeugend. Es wies die IV-Stelle an, das
Observationsmaterial, die neuen Berichte von Dr. J._ und die Stellungnahme von Dr.
G._ vom 13. Juni 2011 den Gutachtern der Medas Ostschweiz zur Stellungnahme
vorzulegen, damit diese ihre Arbeitsfähigkeitsschätzung überprüfen könnten.
A.l. In der Folge setzte die IV-Stelle das Verwaltungsverfahren fort, indem sie aktuelle
Berichte bei den behandelnden Ärzten einholte. Dr. med. K._, Spezialarzt
Orthopädische Chirurgie, berichtete der IV-Stelle am 17. August 2015 (IV-act. 177),
dass ein Zustand nach einem operativ versorgten Bandscheibenvorfall C5/6 bei
beginnender Rückenmarkserkrankung vorliege. Sowohl die Cervicobrachialgie als auch
die Lumboischialgie-Symptomatik schränkten die körperliche Belastung "stärkstens"
ein. Zur Arbeitsfähigkeit in einer adaptierten Tätigkeit nahm Dr. K._ keine Stellung.
© Kanton St.Gallen 2021 Seite 7/25
Publikationsplattform
St.Galler Gerichte
Laut einem beiliegenden Bericht vom 29. April 2015 hatte Dr. med. L._, Facharzt für
Neurochirurgie, bei der Versicherten am 8. Januar 2015 eine mikrochirurgische
Diskektomie C5/6, Spondylodese mit PINA-CKK-Gage 12.12.05, durchgeführt (IV-act.
177-10 f.).
A.m. Dr. G._ berichtete der IV-Stelle am 3. November 2015 (IV-act. 184), dass die
Versicherte an einer chronischen Schmerzstörung mit somatischen und psychischen
Faktoren (ICD-10: F45.41), an einer rezidivierenden kurzen depressiven Störung
schwerer Ausprägung (F38.10), an einer Dysthymia (F34.1), an einer kombinierten
Persönlichkeitsstörung mit depressiven und zwanghaften Strukturanteilen (F61.0) und
an einem suppressiven, dissimulierenden und masochistischen Copingverhalten leide.
Man müsse die Versicherte schon sehr gut kennen, um die "Psychopathologie des
Unscheinbaren" korrekt, in seiner Tiefe und Tragweite, zu erfassen. Ein trügerisches
Bild ergebe sich nicht nur dadurch, dass das Befinden der Versicherten grossen
Schwankungen unterworfen sei, sondern auch dadurch, dass das Leiden bisweilen
unter der Maske der Scham verborgen bleibe. Zwar könnte man dem fluktuierenden
Störungsbild im Längsschnitt der Betrachtung ein mittleres Störungsausmass
zumessen. Eine sozialpraktisch verwertbare Arbeitsleistung sei bei der Versicherten
aber nicht gegeben.
A.n. Dr. L._ berichtete der IV-Stelle am 8. Januar 2016 (IV-act. 187), dass eine
körperlich leichte Arbeit mit physiologischer Haltung, ohne Kopfreklination oder Über-
Kopf-Arbeiten seitens der Wirbelsäulenproblematik zu 50 % vorstellbar sei.
A.o. Eine IV-Sachbearbeiterin notierte am 1. März 2016 (IV-act. 189), dass seit der
letzten Begutachtung bereits eine geraume Zeit verstrichen sei und nicht
auszuschliessen sei, dass sich der Gesundheitszustand seit diesem Zeitpunkt
verändert haben könnte. Rückfragen würden keinen Sinn machen, weil die
Vorgutachter teilweise nicht mehr für die Medas Ostschweiz bzw. die Medexperts AG
tätig seien. Deshalb sei eine polydisziplinäre Verlaufsbegutachtung angezeigt.
A.p. Im Juni 2016 wurde die Versicherte interdisziplinär (allgemein-internistisch,
neurologisch, rheumatologisch und psychiatrisch) durch das Zentrum für Medizinische
Begutachtung (ZMB) abgeklärt (Gutachten vom 18. August 2016, IV-act. 205). Die
© Kanton St.Gallen 2021 Seite 8/25
Publikationsplattform
St.Galler Gerichte
Diagnosen mit Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit lauteten (vollständige Diagnoseliste:
IV-act. 205-73 f.):
Dr. med. M._ erhob keine allgemein-internistische Diagnose mit funktionellen
Auswirkungen. Die rheumatologische Gutachterin Dr. med. N._ erklärte, durch die
vorhandenen Veränderungen vor allem an der Wirbelsäule und an der linken Schulter
bestünden leichte, an der HWS höchstens mässiggradige funktionelle
Einschränkungen. Tätigkeiten, welche Zwangshaltungen der HWS und der LWS
notwendig machten, insbesondere in Extensions- oder Rotationsstellungen der HWS,
repetitives Sich-Bücken-Müssen, Halte- oder Überkopfarbeiten der Arme sowie
vorwiegend Stehen und Sitzen oder längere Gehstrecken seien möglichst zu
vermeiden. Ein Teil der angegebenen Beschwerden am Bewegungsapparat sei
strukturell gut nachvollziehbar, nicht jedoch das erlebte Ausmass der Invalidisierung in
Beruf und Alltag. Zudem bestünden erhebliche Diskrepanzen zwischen den
angegebenen Beschwerden und dem auf den Filmaufnahmen festgehaltenen Verhalten
(unauffälligen Bewegungen der Arme [auch über die Horizontale] und des Oberkörpers,
Tragen von Lasten). Zu erwähnen sei allerdings, dass die Versteifungsoperation an der
HWS erst im Januar 2015 durchgeführt worden sei. Das Operationsresultat sei
unbefriedigend. Die vom Operateur als Operationsgrund angegebene Myelopathie sei
vom regelmässig behandelnden Neurologen Dr. J._ nicht bestätigt worden. Er habe
entsprechend, auch unter Berücksichtigung der multiplen vorhandenen Probleme, von
einer Operation abgeraten. Die zuletzt ausgeübte Tätigkeit im Service sei der
Chronisches zervikozephales und zervikospondylogenes Syndrom;–
chronisches lumbospondylogenes Syndrom linksbetont;–
Schulterschmerzen links, klinisch aktuell vereinbar mit leichtem Impingement-
Syndrom und Supraspinatus- sowie Subscapularistendinose;
–
akzentuierte Persönlichkeitszüge mit ängstlich-vermeidenden und zwanghaften
Anteilen (F73.1);
–
chronische Schmerzstörung mit somatischen und psychischen Faktoren (F45.41);–
rezidivierend depressive Störung gegenwärtig leichtgradig (F33.0).–
© Kanton St.Gallen 2021 Seite 9/25
Publikationsplattform
St.Galler Gerichte
Versicherten nicht mehr zumutbar. Für eine adaptierte Tätigkeit sei aus
rheumatologischer Sicht eine 70 %ige Arbeitsfähigkeit gegeben. Während der
postoperativen Phase nach der HWS-Spondylodese C5/6 im Januar 2015 sei von einer
circa sechsmonatigen Arbeitsunfähigkeit auszugehen. Der neurologische Gutachter Dr.
med. O._ hielt fest, dass sich aus neurologischer Sicht spärliche objektiv fassbare
Untersuchungsbefunde, insbesondere keine radikulären Reiz- und Ausfallssymptome
an den oberen und unteren Extremitäten und keine Hinweise auf eine Läsion langer
Rückenmarkbahnen bzw. auf eine spinale Affektion, ergeben hätten. Als
objektivierbarer Befund habe sich elektroneurographisch ein deutlich ausgeprägtes
Carpaltunnelsyndrom links bestätigt, womit zumindest ein Teil der ebenfalls nicht sehr
typisch geschilderten Beschwerden an den oberen Extremitäten erklärbar sei. Die
geklagten Hinterhauptschmerzen, welche mit Nackenschmerzen assoziiert seien, seien
aufgrund ihrer Lokalisation sowie im klinischen Kontext suggestiv für spondylogene
Kopfschmerzen. Auch dafür etwas ungewöhnlich sei neben der Konstanz und Intensität
die symmetrische Verteilung der Beschwerden, was eine Spannungskomponente
wahrscheinlich mache. Aus neurologischer Sicht ergebe sich eine Diskrepanz zwischen
den geklagten ausgeprägten Beschwerden und den spärlichen objektiv fassbaren
klinischen Befunden, woraus sich bezüglich der Arbeitsfähigkeit keine relevante
Beeinträchtigung der Versicherten ableiten lasse. Der psychiatrische Gutachter Dr.
med. P._ führte aus, die Diagnose einer Persönlichkeitsstörung habe nicht
nachgewiesen werden können. Es liessen sich keine psychiatrisch relevanteren
Störungen in die Kindheit und Jugend zurückverfolgen, der Versicherten sei die
Auseinandersetzung mit der Migration gelungen, sie spreche gut Deutsch, habe sich
partnerschaftlich und beruflich langjährig bewähren können. Im Längsschnitt lasse sich
ein gutes Funktionsniveau nachweisen. Bei einem nachweisbaren organischen
Substrat sei es in Zusammenhang mit relevanten psychosozialen Faktoren und
emotionalen Konflikten zur Entwicklung einer chronischen Schmerzstörung mit
somatischen und psychischen Faktoren gekommen. Im Rahmen der aktuellen
Begutachtung habe die Versicherte eine leichtgradige depressive Verstimmung gezeigt.
Entsprechend sei eine rezidivierend depressive Störung, gegenwärtig leichtgradig,
kodiert worden. Diese sei durchaus kompatibel mit dem Observationsmaterial. Nicht
mit der geforderten Plausibilität bestätigen könne er die Diagnose der rezidivierend
kurzen depressiven Episoden (F38.1) relevanteren Ausmasses; die Versicherte sei
© Kanton St.Gallen 2021 Seite 10/25
Publikationsplattform
St.Galler Gerichte
beispielsweise in der Lage gewesen, für ihren Sohn zu sorgen. Der Ehemann habe
dazu gesundheitsbedingt kaum etwas beitragen können. Nachweisen liessen sich
erhebliche psychosoziale Faktoren und emotionale Konflikte. Die Versicherte sei im
Februar 2004 unerwartet Mutter eines Sohnes geworden, obwohl sie die Hoffnung auf
ein Kind bereits aufgegeben habe. Sie sei vor dem Dilemma gestanden, entweder
weiter voll erwerbstätig zu sein und ihrem Sohn so nur indirekt ein gutes Vorbild sein zu
können oder dem Kind zur Verfügung zu stehen und über kein entsprechendes
Erwerbseinkommen zu verfügen. Der Ehemann habe bis Juli 2005 gearbeitet, ab Juli
2007 habe er eine IV-Rente bezogen. Er sei so krank, dass er im Haushalt keine
Unterstützung und kaum in der Lage sei, das Kind zu betreuen. Das Ehepaar habe
zudem Betreibungsschulden. Seit August 2006 erhalte die Versicherte wirtschaftliche
Sozialhilfe. Anlässlich der aktuellen psychiatrischen Begutachtung habe die Versicherte
eine deutliche Somatisierung gezeigt. Die diagnoserelevanten Befunde seien
verlaufsbezogen leicht- bis maximal mittelgradig ausgeprägt gewesen. Aus
psychiatrischer Sicht bestehe sowohl in der bisherigen als auch in einer adaptierten
Tätigkeit eine 30 %ige arbeitsbezogene Leistungsminderung. Aus den Videosequenzen
der Observation liessen sich keine schweren psychiatrischen Verhaltensauffälligkeiten
ausmachen, ein relevantes Schmerzverhalten sei nicht sichtbar und eine ausgeprägtere
Erschöpfbarkeit sei nicht zum Ausdruck gekommen. Er habe die
Rendementverminderung gegenüber der Medas-Begutachtung vom 23. November
2010 daher korrigiert. Diese Einschätzung gelte ab Observationsbeginn am 24.
September 2010. In polydisziplinärer Hinsicht schätzten die Gutachter die
Einschränkung der Arbeitsunfähigkeit auf 30 %. Sie verneinten die Notwendigkeit einer
Addition der von den einzelnen Fachgutachtern festgestellten Arbeitsunfähigkeiten. Für
die Zeit nach der Spondylodesenoperation an der HWS im Januar 2015 gingen sie von
einer circa sechsmonatigen vollständigen Arbeitsunfähigkeit aus.
A.q. Dr. med. Q._ von der IV-Stelle notierte am 18. Oktober 2016 (IV-act. 206), dass
das Gutachten umfassend sei und keine formellen Mängel aufweise. Auf das
Gutachten sei vollumfänglich abzustellen. Die psychiatrische Beurteilung gelte ab dem
Beginn der Observation im September 2010. Aufgrund der komplexen Situation mit
zahlreichen schwerwiegenden psychosozialen Faktoren könne diese Einschätzung
nicht weiter zurückdatiert werden. Daher sei es möglich, aber keineswegs gewiss, dass
© Kanton St.Gallen 2021 Seite 11/25
Publikationsplattform
St.Galler Gerichte
vor dem Beginn der Observation eine höhergradige Arbeitsunfähigkeit von mindestens
zehn Monaten vorgelegen habe.
A.r. Mit Vorbescheid vom 6. April 2017 stellte die IV-Stelle der Versicherten die
Abweisung des Rentengesuchs in Aussicht (IV-act. 207). Sie übernahm die
Arbeitsfähigkeitsschätzung der ZMB-Gutachter, wonach die Versicherte in einer
adaptierten Tätigkeit zu 70 % arbeitsfähig sei. Sie ermittelte das Valideneinkommen
anhand des zuletzt erzielten Einkommens gemäss dem IK-Auszug und wertete es auf
das Jahr 2014 auf (Fr. 43'927.--). Für die Bemessung des Invalideneinkommens stützte
sie sich auf den Durchschnittsverdienst der Hilfsarbeiterinnen in der Schweiz gemäss
den Erhebungen des Bundesamtes für Statistik. Da die Versicherte ein deutlich
unterdurchschnittliches Einkommen erzielt hatte, parallelisierte die IV-Stelle die
Vergleichseinkommen bis zu einer Differenz von 5 %. Bei einem Invalideneinkommen
von Fr. 32'286.-- resultierte ein IV-Grad von 26 %.
A.s. Dagegen wendete die Versicherte am 19. Mai 2017 ein (IV-act. 209), dass sie mit
dem Vorbescheid nicht einverstanden sei. Das Gutachten des ZMB sei falsch. Es
fehlten Diagnosen und die Arbeitsfähigkeit sei nicht begründet worden. Sie leide an
vielen Beschwerden und könne nicht 70 % arbeiten. Mit Verfügung vom 30. Mai 2017
(IV-act. 210) wies die IV-Stelle das Rentengesuch wie angekündigt bei einem IV-Grad
von 26 % ab. Zum Einwand hielt sie fest, das Gutachten sei unter Berücksichtigung
sämtlicher vorliegender Akten, Informationsquellen und nach einer persönlichen
Exploration durch die entsprechenden Experten erstellt worden. Die Ergebnisse seien
schlüssig und nachvollziehbar begründet worden. Neue Fakten seien im Einwand nicht
geltend gemacht worden.
B.
B.a. Dagegen liess die Versicherte (nachfolgend: Beschwerdeführerin) am 30. Juni
2017 Beschwerde erheben (act. G 1). Ihr Rechtsvertreter beantragte die Aufhebung der
Verfügung und die Zusprache einer ganzen Invalidenrente ab Juni 2007. Eventualiter
sei die Streitsache zur Durchführung weiterer Abklärungen an die IV-Stelle
(nachfolgend: Beschwerdegegnerin) zurückzuweisen. Der Rechtsvertreter stellte zudem
ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Rechtsverbeiständung. Zur
© Kanton St.Gallen 2021 Seite 12/25
Publikationsplattform
St.Galler Gerichte
Beschwerdebegründung hielt er fest, auf das ZMB-Gutachten könne aus mehreren
Gründen nicht abgestellt werden. Die Observation im Jahr 2010 sei in unzulässiger
Weise erfolgt. Im Sinne des EGMR-Urteils Vukota-Bojic gegen Schweiz, Urteil no.
61838/10 vom 18. Oktober 2016, müsse auch in der Invalidenversicherung von einer
unzureichenden rechtlichen Grundlage für Überwachungsmassnahmen ausgegangen
werden. Dies habe das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen in seinem Urteil
vom 6. Dezember 2016, IV 2016/145, bestätigt. Die gesetzwidrig beschafften Daten,
auch das Gutachten, welches sich auf das Observationsmaterial stütze, die RAD-
Stellungnahme sowie der Vorbescheid, seien aus den Akten zu entfernen. Das ZMB-
Gutachten sei aber auch aus anderen Gründen nicht beweistauglich. Die Einschätzung
der rheumatologischen Gutachterin sei falsch. Deren Beurteilung sei angesichts des
überwiegend degenerativen Beschwerdecharakters und der Tatsache, dass sich die
Beschwerdeführerin im Januar 2015 einer mikrochirurgischen Diskektomie C5/C6 habe
unterziehen müssen, die ein unbefriedigendes Resultat gezeigt habe, nicht
nachvollziehbar. Die Arbeitsversuche bzw. Arbeitsabklärungen in den Jahren 2008 und
2009 hätten schon damals eine Arbeitsfähigkeit von höchstens 35 % ergeben. Dr.
L._ habe die Arbeitsfähigkeit für leichte Tätigkeiten allein aufgrund der
Wirbelsäulenproblematik auf maximal 50 % geschätzt. Des Weiteren sei auch das
psychiatrische Teilgutachten nicht beweistauglich. Dr. P._ habe sich mit der
Persönlichkeitsdiagnostik von Dr. G._ nicht auseinandergesetzt und die Diagnosen
F38.10 und F61.0 verneint. Dr. G._ habe nachvollziehbar begründet, weshalb man
die Beschwerdeführerin sehr gut kennen müsse, um die Psychopathologie zu erfassen.
In der kurzen Exploration von einer Stunde und 45 Minuten habe Dr. P._ nur eine
oberflächliche Untersuchung durchführen können. Zudem unterliege der
Gesundheitszustand der Beschwerdeführerin grossen Schwankungen. Die
Arbeitsfähigkeitsschätzung des psychiatrischen Gutachters stehe in diametralem
Widerspruch zu den Feststellungen von Dr. G._. Ausserdem sei nicht
nachvollziehbar, dass die Gutachter trotz der rein rheumatologisch bedingten
Arbeitsunfähigkeit von 30 % und der rein psychiatrisch bedingten Arbeitsunfähigkeit
von ebenfalls 30 % von einer Gesamteinschränkung von lediglich 30 % ausgegangen
seien. Sie hätten nicht begründet, weshalb es nicht zu "Additionen" komme.
Schliesslich sei die angefochtene Verfügung auch deshalb aufzuheben, weil sich die IV-
Stelle (nachfolgend: Beschwerdegegnerin) nicht an die Vorgaben gemäss dem
© Kanton St.Gallen 2021 Seite 13/25
Publikationsplattform
St.Galler Gerichte
Entscheid des Versicherungsgerichts vom 13. April 2015 gehalten habe. Das
Versicherungsgericht habe keine Neubegutachtung, sondern eine ergänzende
Beurteilung durch die Medas-Gutachter angeordnet.
B.b. Die Beschwerdegegnerin beantragte am 20. Oktober 2017 die Abweisung der
Beschwerde (act. G 7). Zur Begründung hielt sie fest, dass die Rechtmässigkeit und die
Verwertbarkeit der Observationsergebnisse im Rückweisungsentscheid IV 2012/62
vom 13. April 2015 ausdrücklich bejaht worden seien. Das Observationsmaterial
unterstehe aber auch aufgrund der materiellen Rechtslage keinem Verwertungsverbot.
Betreffend die erste gutachterliche Einschätzung hätten Zweifel bestanden, die eine
Überprüfung im Rahmen einer Observation gerechtfertigt hätten. Diese habe ein
deutlich höheres Funktionsniveau bestätigt, als aufgrund des ersten Gutachtens hätte
angenommen werden können. Damit sei die heutige Arbeitsfähigkeitsschätzung
durchaus plausibel. Den behandelnden Ärzten hätten nicht die vollständigen Akten
vorgelegen. Zudem verfolgten sie einen therapeutischen und damit wesentlich
unkritischeren Ansatz als die Gutachter. Den Einschätzungen der behandelnden Ärzte
komme daher hier kein relevanter Beweiswert zu. Die frühere Gutachterstelle, die
Medas Ostschweiz, existiere nicht mehr. Die damaligen Gutachter hätten zum
Zeitpunkt der Vergabe des neuen Auftrags mehrheitlich nicht mehr bei der
Nachfolgeorganisation Medexperts AG gearbeitet. Die Beschwerdegegnerin habe
daher beschlossen, eine neue Gutachterstelle nach dem Zufallsprinzip bestimmen zu
lassen. Die Beschwerdeführerin habe gegen dieses Vorgehen keine Einwendungen
erhoben, weshalb ihre Rügen heute nicht mehr zu hören seien. Die Beschwerde
erweise sich als unbegründet.
B.c. Am 14. November 2017 bewilligte das Gericht das Gesuch um unentgeltliche
Rechtspflege (Befreiung von den Gerichtskosten und Bewilligung der unentgeltlichen
Rechtsverbeiständung) für das Beschwerdeverfahren (act. G 8).
B.d. Die Beschwerdeführerin verzichtete auf eine Replik (vgl. act. G 10).
B.e. Am 16. Januar 2018 reichte der Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin eine
Honorarnote über den Betrag von Fr. 5'642.-- (inkl. Barauslagen und Mehrwertsteuer)
ein (act. G 11).
© Kanton St.Gallen 2021 Seite 14/25
Publikationsplattform
St.Galler Gerichte
B.f. Am 30. Januar 2019 teilte die neue Rechtsvertreterin der Beschwerdeführerin mit,
dass sie die Mandatsführung übernommen habe (act. G 13).
Erwägungen
1.
2.
Bezüglich der Verwertbarkeit des in den Akten liegenden Observationsmaterials ist
folgendes anzumerken: Das Bundesgericht hat − in Nachachtung des Entscheides des
Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte vom 18. Oktober 2016, Vukota-Bojic
Die Beschwerdegegnerin hat mit der angefochtenen Verfügung vom 30. Mai 2017
einen Rentenanspruch der Beschwerdeführerin bei einem IV-Grad von 26 % verneint.
Strittig ist, ob die Beschwerdeführerin Anspruch auf eine Invalidenrente hat.
1.1.
Einen Anspruch auf eine Rente der Invalidenversicherung haben Versicherte, die
ihre Erwerbsfähigkeit oder die Fähigkeit, sich im Aufgabenbereich zu betätigen, nicht
durch zumutbare Eingliederungsmassnahmen wiederherstellen, erhalten oder
verbessern können, während eines Jahres ohne wesentlichen Unterbruch
durchschnittlich mindestens 40 % arbeitsunfähig gewesen sind und nach Ablauf dieses
Jahres zu mindestens 40 % invalid sind (Art. 28 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die
Invalidenversicherung, IVG, SR 831.20). Invalidität ist gemäss Art. 8 Abs. 1 des
Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG,
SR 830.1) die voraussichtlich bleibende oder längere Zeit dauernde ganze oder
teilweise Erwerbsunfähigkeit. Erwerbsunfähigkeit ist der durch eine Beeinträchtigung
der körperlichen, geistigen oder psychischen Gesundheit verursachte und nach
zumutbarer Behandlung und Eingliederung verbleibende ganze oder teilweise Verlust
der Erwerbsmöglichkeiten auf dem in Betracht kommenden ausgeglichenen
Arbeitsmarkt (Art. 7 Abs. 1 ATSG).
1.2.
Gemäss Art. 28a Abs. 1 IVG i.V.m. Art. 16 ATSG ist die Invalidität grundsätzlich
durch einen Einkommensvergleich zu ermitteln. Dabei wird das Erwerbseinkommen,
das die versicherte Person nach Eintritt der Invalidität und nach Durchführung der
medizinischen Behandlung und allfälliger Eingliederungsmassnahmen durch eine ihr
zumutbare Tätigkeit bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage erzielen könnte (zumutbares
Invalideneinkommen), in Beziehung gesetzt zum Einkommen, das sie erzielen könnte,
wenn sie nicht invalid geworden wäre (Valideneinkommen).
1.3.
© Kanton St.Gallen 2021 Seite 15/25
Publikationsplattform
St.Galler Gerichte
gegen Schweiz, Urteil no. 61838/10 − im Urteil BGE 143 I 377 vom 14. Juli 2017
erwogen, dass es auch in der Invalidenversicherung an einer genügenden gesetzlichen
Grundlage, welche die verdeckte Überwachung umfassend klar und detailliert regle,
fehle (Erw. 4). Mit dem (ehemaligen) Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin ist daher
davon auszugehen, dass die durch die IV-Stelle in Auftrag gegebene Observation
rechtswidrig gewesen ist. Was die Verwendung des im Rahmen der widerrechtlichen
Observation gewonnenen Materials anbelangt, hat das Bundesgericht im zitierten Urteil
erkannt, dass die Verwertbarkeit der Observationsergebnisse grundsätzlich zulässig
sei, wenn die tangierten öffentlichen Interessen, namentlich die Verhinderung von
Versicherungsmissbrauch, die privaten Interessen überwögen (Erw. 5). Die
Beschwerdeführerin ist im Zeitraum vom 24. September 2010 bis 10. November 2010
an vier Tagen überwacht worden: Einmal ganz kurz, als sie als Beifahrerin mit dem
Auto weggefahren ist, einmal etwas über drei Stunden und zweimal knapp fünf
Stunden lang. Sie ist insbesondere beim Einsteigen ins Auto, beim Autofahren (als
Beifahrerin), beim Ausladen von sperrigen Gegenständen aus dem Auto, beim Herab-
und Hinaufsteigen der Treppe zum Sitzplatz, beim Aufräumen des Sitzplatzes, beim
Binden der Schuhe, beim Spazierengehen über eine Wiese, beim Öffnen und
Schliessen des Garagentores und beim Entsorgen von Kompost gefilmt worden. Wie
bereits im Rückweisungsentscheid vom 13. April 2015 festgehalten worden ist, dürfen
die Aufnahmen vom Sitzplatz (Balkon) und vom Garagenvorplatz verwertet werden
(Erw. 2.2). Die Beschwerdeführerin ist nur bei alltäglichen Verrichtungen gefilmt
worden. Da der zeitliche Umfang der Observation zudem gering gewesen ist, kann
nicht von einer erheblichen Verletzung der Persönlichkeitsrechte ausgegangen werden.
Das öffentliche Interesse an einer Observation ist angesichts der zur Diskussion
stehenden erheblichen Leistungen der Invalidenversicherung (ganze Rente für eine
relativ junge Versicherte) sowie angesichts des Interesses des Versicherungsträgers
und der Versichertengemeinschaft, unrechtmässige Leistungsbezüge zu verhindern,
unter den hier gegebenen Umständen höher zu gewichten als der Schutz der
Privatsphäre der Beschwerdeführerin (vgl. Entscheid des Bundesgerichts vom 11.
September 2017, 8C_261/2017 E. 5.2). Die Verwertung der Observationsergebnisse ist
im vorliegenden Verfahren daher auch unter der neuen bundesgerichtlichen
Rechtsprechung zulässig gewesen.
3.
Um den IV-Grad ermitteln zu können, muss die Arbeitsfähigkeit der
Beschwerdeführerin in der angestammten Tätigkeit sowie in einer optimal adaptierten
Tätigkeit mit dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit feststehen.
3.1.
© Kanton St.Gallen 2021 Seite 16/25
Publikationsplattform
St.Galler Gerichte
Strittig und nachfolgend zu prüfen ist, ob dem Gutachten des ZMB vom 18. August
2016 ein ausreichender Beweiswert zukommt, d.h. ob es die Arbeitsfähigkeit mit dem
Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit belegt.
3.2.
In formeller Hinsicht hat der Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin geltend
gemacht, dass sich die Beschwerdegegnerin nicht an die Vorgaben gemäss dem
Rückweisungsentscheid des Versicherungsgerichts vom 13. April 2015 gehalten habe.
Das Versicherungsgericht habe keine Neubegutachtung, sondern eine ergänzende
Beurteilung durch die Medas-Gutachter angeordnet. Die zuständige IV-
Sachbearbeiterin hat eine Rückfrage, wie sie das Gericht im Rückweisungsentscheid
tatsächlich empfohlen hatte, aus verschiedenen Gründen als nicht sinnvoll erachtet:
Erstens sei seit der letzten Begutachtung bereits eine geraume Zeit verstrichen und
deshalb nicht auszuschliessen, dass sich der Gesundheitszustand der
Beschwerdeführerin seit diesem Zeitpunkt verändert haben könnte. Und zweitens seien
die Vorgutachter teilweise gar nicht mehr für die Medas Ostschweiz bzw. die
Nachfolgeorganisation Medexperts AG tätig. Das Gutachten der Medas Ostschweiz
datiert vom November 2010. Nach dem Rückweisungsentscheid vom 13. April 2015
hat die Beschwerdegegnerin das Verwaltungsverfahren im Folgemonat wieder
aufgenommen. Nachdem sie aktuelle Berichte bei den behandelnden Ärzten eingeholt
hatte, hat sie im März 2016 eine neue polydisziplinäre Begutachtung in Auftrag
gegeben. Seit der Vorbegutachtung sind in diesem Zeitpunkt bereits über fünf Jahre
vergangen gewesen. Zudem hat eine Rückfrage tatsächlich wenig Sinn gemacht, wenn
die Vorgutachter zwischenzeitlich nicht mehr für die Gutachterstelle tätig gewesen sind.
Und schliesslich hat der Rückweisungsentscheid des Gerichts zur Folge gehabt, dass
die Beschwerdegegnerin nicht nur die Arbeitsfähigkeit bis zum Erlass der
aufgehobenen Verfügung (5. Januar 2012), sondern bis zum Erlass der neuen
Verfügung (30. Mai 2017) hat beurteilen müssen, d.h. es wäre möglich gewesen, dass
sich der Gesundheitszustand bzw. die Arbeitsfähigkeit der Beschwerdeführerin
zwischenzeitlich verändert hätte und daher neu hätte beurteilt werden müssen.
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der Ermessensentscheid der
Beschwerdegegnerin, keine Rückfrage an die Vorgutachter zu tätigen, sondern ein
neues Gutachten in Auftrag zu geben, sachgerecht gewesen und daher nicht zu
beanstanden ist. Die Gutachter des ZMB sind sich denn auch bewusst gewesen, dass
es sich bei der erneuten Begutachtung nicht um eine reine Verlaufsbegutachtung
handelte, sondern dass sie insbesondere das Observationsmaterial, die neuen Berichte
von Dr. J._ vom Januar 2012 und die Stellungnahme von Dr. G._ vom 13. Juni
2011 in ihre Beurteilung miteinbeziehen mussten (siehe S. 48, 70 f., 72, 77 f., 83, 85
des Gutachtens vom 18. August 2016, IV-act. 205).
3.3.
© Kanton St.Gallen 2021 Seite 17/25
Publikationsplattform
St.Galler Gerichte
Der Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin hat weiter argumentiert, die
Einschätzung der rheumatologischen Gutachterin des ZMB sei falsch. Ihre Beurteilung
sei angesichts des überwiegend degenerativen Beschwerdecharakters und der
Tatsache, dass sich die Beschwerdeführerin im Januar 2015 einer mikrochirurgischen
Diskektomie C5/C6 habe unterziehen müssen, die ein unbefriedigendes Resultat
gezeigt habe, nicht nachvollziehbar. Die Arbeitsversuche in den Jahren 2008 und 2009
hätten schon damals eine Arbeitsfähigkeit von höchstens 35 % ergeben. Dr. L._
habe die Arbeitsfähigkeit für leichte Tätigkeiten allein aufgrund der
Wirbelsäulenproblematik auf maximal 50 % geschätzt. Bezüglich der
Versteifungsoperation ist anzumerken, dass die rheumatologische Gutachterin nicht
hat nachvollziehen können, warum diese Operation durchgeführt worden ist. Die
rheumatologische Gutachterin hat aufgrund der vorhandenen degenerativen
Veränderungen leichte funktionelle Einschränkungen an der Wirbelsäule und an der
linken Schulter festgestellt. Die funktionellen Einschränkungen an der HWS hat sie als
höchstens mittelgradig eingestuft. Das von der Beschwerdeführerin erlebte Ausmass
der Beschwerden hat sie nicht nachvollziehen können. Die rheumatologische
Gutachterin des ZMB hat die angestammte Tätigkeit im Service wie die Vorgutachter
der Medas Ostschweiz als nicht mehr zumutbar erachtet. Sie hat die Arbeitsfähigkeit
für adaptierte Tätigkeiten auf 70 % geschätzt. Diese Einschätzung deckt sich nicht nur
mit derjenigen der Vorgutachter der Medas Ostschweiz, sondern auch mit derjenigen
des RAD-Arztes Dr. D._ vom 29. Oktober 2007 und mit derjenigen von Dr. E._ im
Rahmen der BEFAS Abklärung (Schlussbericht vom 5. Juni 2008). Bereits im
Rückweisungsentscheid vom 13. April 2015 (Erw. 3.3) ist dargelegt worden, dass es bei
der Einschätzung der Arbeitsfähigkeit darum geht, festzustellen, ob bzw. in welchem
Ausmass einer versicherten Person eine Erwerbstätigkeit objektiv betrachtet noch
zumutbar ist. Die im Rahmen eines Arbeitsversuchs gezeigte Arbeitsleistung wird
wesentlich durch subjektive Faktoren wie die von der versicherten Person
empfundenen Schmerzen, ihre Motivation und ihre Willenskraft mitbestimmt. Aus
diesem Grund kann nicht von der im Rahmen eines Arbeitsversuchs gezeigten
Arbeitsleistung auf die medizinisch-theoretisch mögliche und zumutbare
Arbeitsleistung geschlossen werden. Auch die abweichende
Arbeitsfähigkeitsschätzung von Dr. L._ vermag keine Zweifel an der
übereinstimmenden Arbeitsfähigkeitsschätzung der Vorgutachter und der früheren
Sachverständigen zu wecken. Zum einen hat Dr. L._ seine abweichende
Arbeitsfähigkeitsschätzung nicht begründet. Zum anderen pflegen behandelnde
Ärztinnen und Ärzte im Hinblick auf ihre auftragsrechtliche Vertrauensstellung im
Zweifelsfall erfahrungsgemäss eher zu Gunsten ihrer Patienten auszusagen (vgl. BGE
135 V 465 E. 4.5 mit Hinweisen). Demnach ist in somatischer Hinsicht auf die
3.4.
© Kanton St.Gallen 2021 Seite 18/25
Publikationsplattform
St.Galler Gerichte
übereinstimmende Arbeitsfähigkeitsschätzung der medizinischen Sachverständigen
abzustellen. In einer körperlich angepassten Tätigkeit besteht also aus rein somatischer
Sicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit seit Januar 2006 eine 70 %ige
Arbeitsfähigkeit.
Der Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin hat ausserdem vorgebracht, dass das
psychiatrische Teilgutachten des ZMB nicht beweistauglich sei. Dr. P._ habe sich
nämlich nicht mit der Persönlichkeitsdiagnostik von Dr. G._ auseinandergesetzt und
die Diagnosen F38.10 und F61.0 verneint. Demgegenüber habe Dr. G._
nachvollziehbar begründet, weshalb man die Beschwerdeführerin sehr gut kennen
müsse, um deren Psychopathologie zu erfassen. Die kurze gutachterliche Exploration
habe nur eine oberflächliche Untersuchung zugelassen. Zudem unterliege der
Gesundheitszustand der Beschwerdeführerin grossen Schwankungen. In
psychiatrischer Hinsicht hat der Vorgutachter der Medas Ostschweiz der
Beschwerdeführerin wegen einer rezidivierenden depressiven Störung, gegenwärtig
leichte bis mittelgradige Episode mit Somatisierungstendenzen, wegen akzentuierten
Persönlichkeitszügen mit ängstlich-vermeidenden und zwanghaften Anteilen und
wegen einer chronischen Schmerzstörung mit somatischen und psychischen Faktoren
eine Arbeitsfähigkeit für adaptierte Tätigkeiten von lediglich 40-50 % bescheinigt. Der
psychiatrische Gutachter des ZMB, Dr. P._, hat die psychiatrischen Diagnosen des
Vorgutachters Dr. H._ bestätigt. Er hat die rezidivierende depressive Störung nur als
leichtgradig eingeschätzt und die Arbeitsfähigkeit rückwirkend ab Observationsbeginn
am 24. September 2010 für die bisherige Tätigkeit wie auch für adaptierte Tätigkeiten
auf 70 % geschätzt (Leistungsverminderung von 30 %). Begründet hat er die vom
Vorgutachten abweichende Arbeitsfähigkeitsschätzung damit, dass aus seiner Sicht
der Psychostatus des psychiatrischen Teilgutachtens von Dr. H._ nur einer
leichtgradigen depressiven Episode entspreche und dass sich Dr. H._ nicht vertieft
mit den vorhandenen erheblichen psychosozialen Faktoren (insbesondere dem
Dilemma der Kinderbetreuung) auseinandergesetzt habe (IV-act. 205-70). Die
Einschätzung von Dr. P._ überzeugt insbesondere aufgrund des von Dr. H._
angegebenen psychopathologischen Befundes (leicht bedrückte Grundstimmung,
leicht verminderte affektive Modulationsfähigkeit, leicht verminderter Antrieb, leicht
angespannte Psychomotorik, leichte bis allenfalls zeitweilig mittelgradige
Einschränkungen der Aufmerksamkeit, der Ausdauer und der Konzentrationsfähigkeit,
leicht verminderte emotionale Belastbarkeit, leicht verminderte Stress- und
Frustrationstoleranz; IV-act. 134-28 f.). Während Dr. H._ seine Beurteilung zudem
noch gestützt auf die alte Rechtsprechung zu den somatoformen Schmerzstörungen
und vergleichbaren psychosomatischen Leiden abgegeben hatte (sog. Foerster-
3.5.
© Kanton St.Gallen 2021 Seite 19/25
Publikationsplattform
St.Galler Gerichte
Kriterien, siehe etwa BGE 130 V 352), hat Dr. P._ das mit BGE 141 V 281 eingeführte,
strukturierte Beweisverfahren durchgeführt, d.h. er hat die im erwähnten Urteil
vorgegebenen Standardindikatoren geprüft (S. 55 f., 65 ff., 78 ff. des Gutachtens, IV-
act. 205). Dr. P._ hat sich auch mit der divergierenden Einschätzung des
behandelnden Psychiaters Dr. G._ auseinandergesetzt, welcher der
Beschwerdeführerin neben einer chronischen Schmerzstörung mit somatischen und
psychischen Faktoren eine rezidivierende kurze depressive Störung schwerer
Ausprägung, eine Dysthymia und eine kombinierte Persönlichkeitsstörung mit
depressiven und zwanghaften Strukturanteilen und einem suppressiven,
dissimulierenden und masochistischen Copingverhalten diagnostiziert hatte. Dr. P._
hat hierzu ausgeführt, dass die Eingangskriterien der Diagnose einer
Persönlichkeitsstörung, unter anderem ein Störungsbeginn in der Kindheit oder Jugend
und eine Manifestation auf Dauer im Erwachsenenalter, anlässlich seiner Exploration
nicht hätten nachgewiesen werden können. Die Beschwerdeführerin habe ein gutes
Ressourcenpotential gezeigt, sei seit Jahrzehnten tragfähig verheiratet und sei in der
Lage gewesen, sich jahrelang an diversen Arbeitsstellen zu bewähren; an der letzten
Arbeitsstelle habe sie zwischen 42 und 55 Stunden pro Woche gearbeitet. Das
Funktionsniveau sei durchwegs stabil und auf einem guten Niveau gewesen. Dr. P._
hat auch das Auftreten kurzer depressiver Episoden relevanteren Ausmasses aufgrund
der Aussagen der Beschwerdeführerin und der Akten nicht bestätigen können. Die
Beschwerdeführerin sei beispielsweise in der Lage gewesen, für ihren Sohn zu sorgen.
Dr. P._ hat ausserdem darauf hingewiesen, dass erhebliche psychosoziale, IV-
fremde Faktoren bestünden, die einerseits eine Selbstlimitierung zur Folge hätten und
andererseits die beschriebene Labilität erheblich beeinflussten. Auch wenn die
Beschwerdeführerin in der Vergangenheit unter rezidivierenden, kurzen depressiven
Episoden schwerer Ausprägung gelitten hätte, könnte deshalb entgegen der Ansicht
von Dr. G._ nicht auf eine vollständige Arbeitsunfähigkeit geschlossen werden.
Dr. G._ hat selber angegeben, dass im Längsschnitt "lediglich" ein mittleres
Störungsausmass vorliege. Aufgrund der grossen Schwankungen des Befindens der
Beschwerdeführerin hat er aber keine sozialpraktisch verwertbare Arbeitsleistung mehr
als gegeben erachtet. Ob eine Restarbeitsfähigkeit auf dem (fiktiven) ausgeglichenen
Arbeitsmarkt verwertbar ist, ist jedoch keine medizinische Frage. Entgegen der Ansicht
von Dr. G._ ist davon auszugehen, dass der ausgeglichene Arbeitsmarkt auch für
Personen, die zwischendurch an kurzen, schweren depressiven Episoden leiden,
Arbeitsstellen bereithält. Die Arbeitsfähigkeitsschätzung von Dr. G._ überzeugt also
bereits aus diesem Grund nicht. Demnach ist auf die überzeugende
Arbeitsfähigkeitsschätzung von Dr. P._ abzustellen, wonach die Beschwerdeführerin
aus psychiatrischer Sicht in jeglicher Tätigkeit wegen einer Leistungsverminderung mit
© Kanton St.Gallen 2021 Seite 20/25
Publikationsplattform
St.Galler Gerichte
überwiegender Wahrscheinlichkeit noch zu 70 % arbeitsfähig ist. Dr. P._ hat erklärt,
dass er die Arbeitsunfähigkeit aus psychiatrischer Sicht nicht weiter als bis zum
Observationsbeginn zurückdatieren könne. Dr. Q._ von der IV-Stelle hat bestätigt,
dass aufgrund der komplexen Situation mit zahlreichen schwerwiegenden
psychosozialen Faktoren die psychiatrische Einschätzung nicht weiter zurückdatiert
werden könne (IV-act. 206-3). Die Beschwerdeführerin befindet sich erst seit Februar
2010 bei Dr. G._ in psychiatrischer Behandlung. Soweit ersichtlich hat sich die
Beschwerdeführerin vorher nicht in psychiatrischer, sondern lediglich in
"logopsychosomatischer" Behandlung (Körperpsychotherapie/Atemtherapie) befunden
(vgl. IV-act. 109-2). In antizipierender Beweiswürdigung ist daher davon auszugehen,
dass weitere Abklärungen bezüglich der Arbeitsfähigkeit aus psychiatrischer Sicht für
die Zeit vor der Observation nichts bringen würden. Für die Zeit vor der Observation
liegt also keine verlässliche Arbeitsfähigkeitsschätzung aus psychiatrischer Sicht im
Recht. Den Nachteil der Beweislosigkeit hat die Beschwerdeführerin zu tragen (vgl.
BGE 117 V 261 E. 3b). Die psychiatrisch bedingte Arbeitsunfähigkeit von 30 % ist somit
erst ab September 2010 ausgewiesen. Für die Zeit davor ist keine Arbeitsunfähigkeit
ausgewiesen.
Der Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin hat weiter geltend gemacht, die ZMB-
Gutachter hätten nicht begründet, weshalb es bei den Arbeitsunfähigkeiten aus
somatischer und psychiatrischer Sicht nicht zu "Additionen" komme. Tatsächlich
haben die ZMB-Gutachter im Gutachten lediglich festgehalten, dass es nicht zu
"Additionen" komme (IV-act. 205-83). Dies bedeutet jedoch nicht, dass die
gutachterliche Arbeitsfähigkeitsschätzung von vornherein nicht beweiskräftig wäre. Aus
somatischer Sicht haben die ZMB-Gutachter der Beschwerdeführerin wegen
funktioneller Einschränkungen an der Wirbelsäule und der linken Schulter eine 30 %ige
Arbeitsunfähigkeit attestiert. Die rheumatologische Gutachterin hat bezüglich der
Umsetzung der Arbeitsfähigkeit auf die Einschätzung von Dr. E._ aus dem Jahr 2008
abgestellt (BEFAS-Abklärung). Dieser hatte festgehalten, dass die Beschwerdeführerin
während sechs Stunden täglich bei reduzierter Präsenzzeit am Nachmittag tätig sein
könne. Eine reduzierte Tagespräsenz erscheine angezeigt, um allfällig drohenden,
arbeitsabhängig im Tagesverlauf zunehmenden Schmerzexazerbationen vorbeugend
entgegen zu wirken (IV-act. 55-10). Die Gutachter der Medas Ostschweiz hatten im
Gutachten vom 23. November 2010 notiert, dass die Restarbeitsfähigkeit am besten in
Form einer Tätigkeit während sechs Stunden täglich mit einem um ca. 1/3 reduzierten
Rendement zu realisieren wäre (IV-act. 134-18; wobei die Gutachter der Medas
Ostschweiz noch von einer 40-50 %igen Arbeitsfähigkeit aus psychiatrischer Sicht
ausgegangen waren). Die Gutachter der Medas Ostschweiz und des ZMB haben die
3.6.
© Kanton St.Gallen 2021 Seite 21/25
Publikationsplattform
St.Galler Gerichte
Empfehlung von Dr. E._, die verbliebene Arbeitsfähigkeit mittels einer reduzierten
Tagesleistung von sechs Stunden pro Tag umzusetzen, also bestätigt. Dies bedeutet
jedoch nicht, dass es keine andere Möglichkeit gäbe, die Restarbeitsfähigkeit
umzusetzen. Bei der von Dr. E._ vorgeschlagenen Umsetzung der
Restarbeitsfähigkeit von 70 % hat es sich lediglich um eine Empfehlung resp. um einen
Vorschlag gehandelt. Weshalb er der Meinung gewesen ist, dass eine reduzierte
Tagespräsenz angezeigt sei, um Schmerzexazerbationen zu verhindern, lässt sich nicht
nachvollziehen. Dr. D._ hat denn auch festgehalten, dass die Beschwerdeführerin
eindeutig längerer und betriebsunüblicher Pausen bedürfe. Der Beschwerdeführerin
müsste aus somatischer Sicht also auch ein Ganztagespensum mit einer
Arbeitsleistung von 70 % (vermehrte Pausen, vermindertes Rendement) zumutbar sein.
Zu diesem Schluss sind auch die Gutachter des ZMB in ihrer interdisziplinären
Beurteilung gekommen. Ansonsten hätten sie nicht festgehalten, dass es nicht zu einer
Addition der Arbeitsunfähigkeiten aus somatischer und psychiatrischer Sicht komme.
Der Beschwerdeführerin ist also aus somatischer Sicht mit überwiegender
Wahrscheinlichkeit ein ganztägiges Arbeitspensum zumutbar (mit vermehrten Pausen
und vermindertem Rendement im Umfang von 30 %). Aus psychiatrischer Sicht
besteht eine 30 %ige Leistungsminderung, d.h. auch die Restarbeitsfähigkeit aus
psychiatrischer Sicht ist ganztags umsetzbar. Die Beschwerdeführerin kann die
häufigeren Pausen folglich nutzen, sich körperlich wie auch psychisch zu erholen. Auch
bezüglich der verminderten Rendements aus somatischer und psychiatrischer Sicht
bestehen Synergien. Vor diesem Hintergrund überzeugt die Einschätzung der
Gutachter des ZMB, dass die Beschwerdeführerin aus interdisziplinärer Sicht mit
überwiegender Wahrscheinlichkeit ab September 2010 weiterhin zu 70 % arbeitsfähig
gewesen ist.
Die ZMB-Gutachter haben festgehalten, dass für die Zeit nach der
Rückenoperation im Januar 2015 von einer circa sechsmonatigen vollständigen
Arbeitsunfähigkeit auszugehen sei. Die Beschwerdeführerin ist im Zeitpunkt der
Operation in ihrer angestammten Tätigkeit als Serviceangestellte seit neun Jahren voll
arbeitsunfähig gewesen. Es wäre ihr zwischenzeitlich also zumutbar gewesen, eine
leidensadaptierte Tätigkeit zu suchen und auszuüben (Art. 6 Satz 2 ATSG). Ob das
Wartejahr im Januar 2015 erfüllt gewesen ist, ist daher anhand der Arbeitsfähigkeit in
einer adaptierten Tätigkeit zu beurteilen. Die Beschwerdeführerin ist vor dem Eintritt
der vorübergehenden postoperativen Arbeitsunfähigkeit in einer adaptierten Tätigkeit
zu 30 % arbeitsunfähig gewesen. Der IV-Grad hat, wie in Erw. 5 erläutert werden wird,
in diesem Zeitpunkt 37 % betragen. Da die Beschwerdeführerin Ende Dezember 2014
nicht zu mindestens 40 % invalid gewesen ist (Art. 28 Abs. 1 lit. c IVG), ist das
3.7.
© Kanton St.Gallen 2021 Seite 22/25
Publikationsplattform
St.Galler Gerichte
4.
Somit bleibt noch der von der Beschwerdegegnerin vorgenommene
Einkommensvergleich zu überprüfen. Die Beschwerdeführerin hat in ihrem
Herkunftsland eine Ausbildung im Gastronomiebereich abgeschlossen (IV-act. 14). In
der Schweiz hat sie stets als Serviceangestellte gearbeitet. Im Vergleich mit dem
durchschnittlichen Lohn einer Hilfsarbeiterin ist das von der Beschwerdeführerin
erzielte Erwerbseinkommen deutlich unterdurchschnittlich gewesen: Im Jahr 2005, also
im Jahr vor dem Eintritt der Arbeitsunfähigkeit, hat die in Vollzeit tätige
Beschwerdeführerin ein Erwerbseinkommen von Fr. 40'258.-- erzielt (siehe IK-Auszug:
IV-act. 8-1). Der durchschnittliche Hilfsarbeiterinnenlohn hat im selben Jahr,
aufgerechnet auf die betriebsübliche wöchentliche Arbeitszeit von 41.6 Stunden, Fr.
49'120.-- betragen (siehe Anhang 2 der IVG-Ausgabe der Informationsstelle AHV/IV,
Ausgabe 2012). Aus diesem Grund hat die Beschwerdegegnerin gestützt auf die
bundesgerichtliche Rechtsprechung eine Parallelisierung der Vergleichseinkommen im
Umfang, in welchem die prozentuale Abweichung den Erheblichkeitsgrenzwert von 5
% übersteigt, vorgenommen (vgl. BGE 135 V 297). Diese Rechtsprechung überzeugt
jedoch nicht: Das tatsächlich erzielte Erwerbseinkommen hängt stets von der
konkreten Arbeitsmarktlage ab. Diese muss bei der Berechnung des
Valideneinkommens jedoch ausgeblendet werden: Das Valideneinkommen ist anhand
der (hypothetischen) Verhältnisse auf dem ausgeglichenen Arbeitsmarkt festzulegen.
Es ist nicht davon auszugehen, dass die Beschwerdeführerin freiwillig zu einem
unterdurchschnittlichen Lohn gearbeitet hat, sondern dass sie aufgrund der
Wirtschaftslage keine besser bezahlte Arbeitsstelle gefunden hat. Hätte also der
damalige Arbeitsmarkt eine durchschnittlich entlöhnte Hilfsarbeiterinnenstelle − auch
Wartejahr nicht erfüllt gewesen. Die vollständige Arbeitsunfähigkeit im Anschluss an die
Rückenoperation im Januar 2015 begründet demnach keinen Anspruch auf eine
befristete IV-Rente.
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass bezüglich der medizinischen
Arbeitsfähigkeitsschätzung vollumfänglich auf das Gutachten des ZMB abgestellt
werden kann. Die bisherige Tätigkeit als Serviceangestellte ist der Beschwerdeführerin
seit Januar 2006 nicht mehr zumutbar. Ebenfalls seit Januar 2006 besteht in
polydisziplinärer Hinsicht für körperlich adaptierte Tätigkeiten mit überwiegender
Wahrscheinlichkeit eine Arbeitsfähigkeit von 70 %.
3.8.
© Kanton St.Gallen 2021 Seite 23/25
Publikationsplattform
St.Galler Gerichte
ausserhalb des Gastronomiebereichs − geboten, hätte die Beschwerdeführerin diese
Stelle angenommen. Dem Valideneinkommen ist daher nicht das zuletzt erzielte,
unterdurchschnittliche Erwerbseinkommen als Serviceangestellte zugrunde zu legen,
sondern der Lohn, den die Beschwerdeführerin bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage
hätte erzielen können, nämlich der durchschnittliche Lohn einer Hilfsarbeiterin (d.h. der
Zentralwert der Löhne aller Hilfsarbeiterinnen). Die Invalidenkarriere entspricht somit
der Validenkarriere, weshalb sich eine ziffernmässige Festlegung der
Vergleichseinkommen erübrigt und der IV-Grad anhand einer Gegenüberstellung
blosser Prozentzahlen berechnet werden kann (vgl. BGE 114 V 310 E. 3a). Die
Beschwerdegegnerin hat keinen Tabellenlohnabzug gewährt. Bei der Ermittlung des
Invalideneinkommens sind einerseits indirekte krankheitsbedingte Nachteile, die in der
medizinischen Arbeitsfähigkeitsschätzung nicht berücksichtigt worden sind, und
andererseits qualifizierende Eigenschaften der versicherten Person, die sich auf die
Lohnhöhe auswirken, zu berücksichtigen (vgl. Entscheid des Versicherungsgerichts
des Kantons St. Gallen vom 8. Dezember 2015, IV 2013/118 E. 3.3 und Entscheid vom
17. Oktober 2016, IV 2014/121 E. 3.1). Die Beschwerdeführerin ist im Zeitpunkt des
Eintritts der Arbeitsunfähigkeit knapp _ Jahre und im Verfügungszeitpunkt (30. Mai
2017) _ Jahre alt gewesen. Weder das Alter noch der Migrationshintergrund oder die
lange berufliche Abwesenheit stellen für Hilfsarbeiten auf dem ausgeglichenen
Arbeitsmarkt lohnmindernde Gründe dar. Allerdings besteht aufgrund der
ausgewiesenen psychischen und physischen gesundheitlichen Beeinträchtigungen die
Gefahr überdurchschnittlich häufiger Arbeitsausfälle. Ausserdem ist
dieBeschwerdeführerin nicht gleich flexibel einsetzbar wie eine gesunde
Arbeitnehmerin. Zu denken ist hier beispielsweise an die Leistung von Überstunden.
Ein potentieller Arbeitgeber muss dem erhöhten Ausfallrisiko bzw. dem Risiko der
dadurch anfallenden zusätzlichen Kosten (Lohnzahlung ohne Arbeitsleistung) und der
fehlenden Flexibilität dadurch Rechnung tragen, indem er die Beschwerdeführerin nur
zu einem etwas unter dem Lohn einer zu 70 % tätigen, gesunden Hilfsarbeiterin
anstellt, wenn er nicht einen Soziallohnanteil ausrichten will. Im vorliegenden Fall
erscheint deshalb praxisgemäss ein Tabellenlohnabzug von 10 % als angemessen. Der
IV-Grad beträgt folglich 37 % (30 + [70 % x 0.1]). Die Beschwerdeführerin hat somit
keinen Anspruch auf eine IV-Rente.
4.1. Demnach ist die Beschwerde abzuweisen
© Kanton St.Gallen 2021 Seite 24/25
Publikationsplattform
St.Galler Gerichte
5.
5.1. Das Beschwerdeverfahren ist kostenpflichtig. Die Kosten werden nach dem
Verfahrensaufwand und unabhängig vom Streitwert im Rahmen von Fr. 200.-- bis
Fr. 1'000.-- festgelegt (Art. 69 Abs. 1 IVG). Eine Gerichtsgebühr von Fr. 600.--
erscheint in der vorliegend zu beurteilenden Angelegenheit als angemessen. Die
Gerichtsgebühr in der Höhe von Fr. 600.-- ist der unterliegenden Beschwerdeführerin
aufzuerlegen. Zufolge unentgeltlicher Rechtspflege ist sie von der Bezahlung zu
befreien.
5.2. Der Staat bezahlt zufolge unentgeltlicher Rechtsverbeiständung die Kosten der
Rechtsvertretung der Beschwerdeführerin. Die Parteientschädigung wird vom
Versicherungsgericht festgesetzt und ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der
Bedeutung der Streitsache und nach der Schwierigkeit des Prozesses bemessen (Art.
61 lit. g ATSG). In der Verwaltungsrechtspflege beträgt das Honorar vor
Versicherungsgericht nach Art. 22 Abs. 1 lit. b HonO pauschal Fr. 1'000.-- bis Fr.
12'000.--. Der (ehemalige) Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin hat eine
Honorarnote über den Betrag von Fr. 5'642.-- (inkl. Barauslagen und Mehrwertsteuer)
eingereicht. Die Beschwerdeführerin ist im Verfahren IV 2012/62, welches mit einem
Rückweisungsentscheid geendet hat, für ihre Aufwendungen entschädigt worden. Die
im vorliegenden Verfahren festzusetzende Parteientschädigung bezieht sich somit nur
auf den Vertretungsaufwand, der nach dem Rückweisungsentscheid vom 13. April
2015 angefallen ist. Der (ehemalige) Rechtsvertreter hatte die Beschwerdeführerin im
Vorverfahren IV 2012/62 nicht vertreten, d.h. er hat die gesamten Akten studieren
müssen. Das Aktenstudium ist im Vergleich mit einem durchschnittlichen IV-Rentenfall,
in welchem praxisgemäss eine pauschale Parteientschädigung von Fr. 3'500.--
zugesprochen wird, überdurchschnittlich zeitintensiv gewesen, weil die IV-Anmeldung
der Beschwerdeführerin im Verfügungszeitpunkt bereits über zehn Jahre
zurückgelegen hat und weil Observationsmaterial in den Akten gelegen hat. Angesichts
der Tatsache, dass nur ein Schriftenwechsel erfolgt ist, erscheint die vom (ehemaligen)
Rechtsvertreter geforderte Parteientschädigung in der Höhe von Fr. 5'642.-- trotzdem
als übersetzt. Vielmehr erscheint eine pauschale Parteientschädigung von Fr. 4'500.--
als angemessen. Diese ist um einen Fünftel zu kürzen (Art. 31 Abs. 3 AnwG). Somit
bis
© Kanton St.Gallen 2021 Seite 25/25
Publikationsplattform
St.Galler Gerichte
entschädigt der Staat die Rechtsvertretung der Beschwerdeführerin mit Fr. 3'600.--
(einschliesslich Barauslagen und Mehrwertsteuer).
5.3. Eine Partei, der die unentgeltliche Rechtspflege gewährt wurde, ist zur
Nachzahlung der Gerichtskosten und zur Rückerstattung der Parteientschädigung
verpflichtet, sobald sie dazu in der Lage ist (Art. 123 der Schweizerischen
Zivilprozessordnung [ZPO, SR 272] i.V.m. Art. 99 Abs. 2 des Gesetzes über die
Verwaltungsrechtspflege [VRP, sGS 951.1]).