Decision ID: d6e23ed5-1667-4424-a529-4354391549e8
Year: 2014
Language: de
Court: SG_VGN
Chamber: SG_VGN_001
Canton: SG
Region: Eastern_Switzerland
Law Area: public_law
Law Sub-area: nan
Label: dismissal

Facts:
Sachverhalts sowie Rechtsverletzungen einschliesslich Überschreitung oder
Missbrauch des Ermessens, nicht aber die Unangemessenheit gerügt werden (vgl. Art.
16 Abs. 1 und 2 IVöB). Die Gesuchstellerin rügt die Verletzung sowohl formeller (vgl.
dazu nachfolgend E. 2.2.1, 2.2.2 und 2.2.3) als auch materieller (vgl. dazu nachfolgend
E. 2.2.4, 2.2.5, 2.2.6 und 2.2.7) Rechtsgrundsätze des öffentlichen
Beschaffungswesens.
2.2.1. In verfahrensrechtlicher Hinsicht beanstandet die Gesuchstellerin, die
Gesuchsgegnerin habe nach der Öffnung und Prüfung der Angebote am 10. März 2014
allen Anbietern am 1. April 2014 mitgeteilt, sie habe sich für das Produkt "Sportisca S9
Revolution" mit der Elastikschicht "T-Layer", unverfüllt, entschieden. Damit seien die
Bedingungen der Ausschreibung nachträglich verändert und "neue Spielregeln"
aufgesetzt worden. Die Gesuchsgegnerin hält dem entgegen, die Möglichkeit, den
Nachtragspreis zu offerieren, sei allen Anbietern eingeräumt worden.
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Gemäss Art. 11 IVöB sind im Verfahren der Vergabe von Aufträgen insbesondere die
Grundsätze der Gleichbehandlung der Anbieter (lit. a) und des wirksamen Wettbewerbs
(lit. b) einzuhalten. Die kantonalen Ausführungsbestimmungen zum Verfahren haben
sodann gemäss Art. 13 IVöB unter anderem die notwendigen Veröffentlichungen zu
gewährleisten (lit. a). Sofern die Vergabebehörde während des Vergabeverfahrens
bestimmte Spezifikationen oder Bedingungen betreffend den Beschaffungsgegenstand
ändern will, erfordert das Gleichbehandlungsprinzip jedenfalls, diese Änderungen allen
Personen mitzuteilen, welche die Ausschreibungsunterlagen verlangt haben (vgl. Galli/
Moser/Lang/Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Aufl. 2013, Rz.
804). Änderungen der Ausschreibungsanforderungen nach Ablauf des
Offertöffnungstermins können nur noch auf dem Wege der Verhandlungen der
Vergabestelle mit den Anbietenden (unter Beachtung der dafür geltenden Vorschriften)
geführt werden (vgl. Galli/Moser/Lang/Steiner, a.a.O., Rz. 807 zum Vergaberecht des
Bundes).
Sowohl die Gesuchstellerin als auch die Beschwerdegegnerin haben als Kunstrasen
unter anderem das Produkt "Sportisca S9 Revolution" offeriert (act. 6/04 S. 2
Grundangebot der Gesuchstellerin, S. 3 Variante 1 der Beschwerdegegnerin). Für die
Elastikschicht bot die Gesuchstellerin das Produkt "SBR / Genan GmbH" (act. 6/39 S.
45), die Beschwerdegegnerin die Produkte "Airlastic EL-G Genan" (act. 6/25 S. 108)
und in einer Variante "Casotan" (act. 6/26 S. 103) an. Die – aufgrund eines Hinweises
der Herstellerin des Produktes "Sportisca" – nachträglich vorgenommene
Beschränkung der Ausschreibung auf das Produkt "Sportisca S9 Revolution T-Layer",
das weder von der Gesuchstellerin noch von der Beschwerdegegnerin offeriert worden
war, führte im Verfahren weder zu einer Bevorteilung der Beschwerdegegnerin noch zu
einer Benachteiligung der Gesuchstellerin. Die Gesuchsgegnerin hat im Übrigen
schliesslich die neue Variante doch nicht beachtet (act. 5, S. 3, Ziff. III).
2.2.2. In verfahrensrechtlicher Hinsicht beanstandet die Gesuchsgegnerin sodann, sie
habe an der Öffnung der Angebote nicht teilnehmen können. Gemäss Art. 30 der
Verordnung über das öffentliche Beschaffungswesen (sGS 841.11, abgekürzt VöB)
lässt der Auftraggeber die Angebote durch wenigstens zwei Beauftragte öffnen (Abs. 2)
und erstellt ein Protokoll, welches wenigstens Name und Unterschrift der anwesenden
Personen, die Bezeichnung der Anbieter sowie die Einreichungs- und Eingangsdaten
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und die Nettopreise der Angebote enthält (Abs. 3). Soweit sich aus dem Protokoll der
Öffnung der Angebote ergibt, hat die Gesuchsgegnerin diese verfahrensrechtlichen
Anforderungen erfüllt (act. 6/03).
2.2.3. Die Gesuchstellerin macht in verfahrensrechtlicher Hinsicht schliesslich geltend,
die Begründung der Verfügung ("beste Erfüllung der Zuschlagskriterien") vermöge nicht
zu befriedigen, auch wenn das Bewertungsblatt beigefügt worden sei.
Nach Art. 41 der Verordnung über das öffentliche Beschaffungswesen (sGS 841.11,
abgekürzt VöB) sind Verfügungen des Auftraggebers kurz zu begründen (Abs. 1); in der
Zuschlagsverfügung ist kurz darzulegen, weshalb das berücksichtigte Angebot mit
Bezug auf die Zuschlagskriterien das wirtschaftlich günstigste ist, wobei die
Begründung insbesondere den Preis des berücksichtigten Angebots oder die tiefsten
und höchsten Preise der in das Vergabeverfahren einbezogenen Angebote enthält
(Abs. 2 Sätze 1 und 2). Eine Begründung ist ungenügend, wenn sie einzig die Aussage
umfasst, ein bestimmtes Angebot sei das wirtschaftlich günstigste. Eine solche
Begründung ist inhaltsleer, weil sie nur das Ergebnis der Bewertung wiedergibt, sich
aber zu den eigentlichen Entscheidgründen ausschweigt. Die Anbieter müssen
indessen der Verfügung entnehmen können, aus welchen Motiven die Vergabebehörde
ein Angebot als das wirtschaftlich günstigste qualifiziert (vgl. VerwGE B 2013/206 vom
3. Dezember 2013 E. 2.2 mit Hinweisen, abrufbar unter www.gerichte.sg.ch).
Indem die Gesuchsgegnerin der Verfügung die Bewertungsmatrix, welcher die
Angebote und deren Bewertungen nach sämtlichen Kriterien und Unterkriterien
entnommen werden konnte, beigelegt hat, ist sie ihrer Begründungspflicht offenkundig
nachgekommen.
2.2.4. In materieller Hinsicht beanstandet die Gesuchstellerin, die konkrete
Handhabung des Kriteriums "Preis" trage seiner Gewichtung mit 50 Prozent nicht
Rechnung. Der nach den Ausschreibungsunterlagen mit 50 Prozent gewichtete Preis
sei im Maximum lediglich mit 0,5 von drei Punkten bewertet worden, was einer
Gewichtung von bloss einem Sechstel entspreche. Diese Rüge erweist sich als
offensichtlich begründet, zumal für den tiefsten Preis lediglich ein halber Punkt von
insgesamt drei gewichteten Punkten vergeben wurde. Richtigerweise müsste das
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billigste Angebot mit 2,5 gewichteten Punkten bewertet werden, damit das Kriterium
"Preis" tatsächlich das gleiche Gewicht wie alle übrigen Zuschlagskriterien erhält.
Die Gesuchsgegnerin macht geltend, selbst wenn die Gewichtung des Preises mit einer
möglichen Punktzahl von 1 nicht korrekt wäre, würde sich an der Rangierung der
Angebote nichts ändern. Die Gesuchstellerin hat das Verhältnis der für den Preis
vergebenen Punkte nicht beanstandet. Bei einer fünffachen Gewichtung ergeben sich
für das Angebot der Beschwerdegegnerin 2,4935 Punkte (5 x 0,4987 Punkte). Soweit
sich an der Bewertung der Angebote nach den übrigen Kriterien nichts ändert, bliebe
es deshalb beim Zuschlag für die Beschwerdegegnerin. Dies ist jedoch nicht die Folge
einer zu geringen Gewichtung des Preises oder einer zu flachen Preiskurve, sondern
der äusserst geringfügigen Differenz der offerierten Preise.
2.2.5. Die Gesuchstellerin bringt vor, es sei nicht ersichtlich, weshalb sie beim
Personaleinsatz für die Lehrlingsausbildung lediglich die Note drei, die
Beschwerdegegnerin aber die Höchstnote fünf erhalten habe.
Die Gesuchsgegnerin hat die Handhabung des Zuschlagskriteriums "Personaleinsatz"
in den Ausschreibungsunterlagen offen gelegt (act. 6/37). Für das Unterkriterium
"Lehrlingsausbildung" wurde auf den Anteil an der Gesamtbelegschaft abgestellt,
wobei für einen Anteil von weniger als drei Prozent ein Punkt, für einen Anteil von drei
bis 9,99 Prozent drei Punkte und für einen Anteil von zehn oder mehr Prozenten fünf
Punkte vergeben wurden. Die Ausschreibung wurde unangefochten rechtskräftig.
Gemäss Art. 34 Abs. 2 Ingress und lit. l VöB darf für die Ermittlung des wirtschaftlich
günstigsten Angebots unter anderem auch die Sicherung des Ausbildungsstandes
einer Berufsgattung, insbesondere durch Lehrlingsausbildung, berücksichtigt werden.
Die Gesuchsgegnerin hat dieses – zulässige – Kriterium mit sozialpolitischer Bedeutung
mit fünf Prozent in einem zulässigen Rahmen gewichtet (vgl. Galli/Moser/Lang/Steiner,
a.a.O., Rz. 929 ff.) und bei der konkreten Handhabung zu Recht nicht auf die absolute
Zahl der Lehrlinge, sondern auf das Verhältnis zur Gesamtzahl der vom Anbieter
beschäftigten Personen abgestellt (vgl. VerwGE B 2012/27 vom 3. Juli 2012 E. 3.2,
abrufbar unter www.gerichte.sg.ch). Mit Blick auf die Qualität der Ausbildung hat das
Verwaltungsgericht aber auch eine Skala, welche einem Verhältnis zwischen der Zahl
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der Lernenden und der Zahl der Fachkräfte von zehn bis vierzig Prozent die maximale
Punktzahl und davon abweichenden Verhältnissen tiefere Punktzahlen zuordnete, als
sachgerecht beurteilt (vgl. VerwGE B 2012/54 vom 3. Juli 2012 E. 3.3.2, abrufbar unter
www.gerichte.sg.ch).
Die Gesuchstellerin hat in ihren Bewerbungsunterlagen die Gesamtbelegschaft mit 75,
davon sieben Lehrlinge, beziffert (act. 6/34 S. 11), was einem Anteil von weniger als
zehn Prozent entspricht. Die Bewertung mit drei Punkten entspricht damit den
Ausschreibungsunterlagen. Die Beschwerdegegnerin bildet bei einer Gesamtzahl von
50 Angestellten sechs Lehrlinge aus (act. 6/16), was einem Anteil von 12 Prozent
entspricht. Die Subunternehmerin bildet bei sechs Angestellten keine Lehrlinge aus
(act. 6/20). Damit sinkt der Anteil auf 10,7 Prozent, was indessen an der Bewertung des
Angebots der Beschwerdegegnerin mit fünf Punkten nichts ändert.
2.2.6. Die Gesuchstellerin begründet die Beschwerde zudem damit, die
Beschwerdegegnerin habe – im Gegensatz zu ihr – soweit bekannt noch nie einen
Kunstrasenplatz verlegt und bei den Referenzobjekten trotzdem die Maximalnote
erzielt. Ein allfälliger Subunternehmer wäre mit seinen Referenzobjekten offen zu legen.
Die Gesuchsgegnerin hält dem entgegen, die Gesuchstellerin selbst habe zusammen
mit der Beschwerdegegnerin in den Jahren 2007/2008 in Altstätten auf der Sportanlage
"Grüntal" einen Kunstrasenplatz erstellt. Die Beschwerdegegnerin habe ausserdem mit
anderen Fachunternehmen weitere Kunstrasenplätze und Sportanlagen realisiert. Sie
arbeite mit der Subunternehmerin Greenfields Swiss AG, auf welche vom
Auftragsvolumen von rund 2,1 Millionen Franken 600'000 Franken entfalle, zusammen.
Da sowohl die Gesuchstellerin als auch die Beschwerdegegnerin in den letzten drei
Jahren zwei Kunstrasenplätze mit einem Volumen von mindestens CHF 400'000 erstellt
hatten, seien beide Angebote bezüglich des Kriteriums "adäquate Referenzen" mit der
Maximalpunktzahl von fünf bewertet worden.
Zum Kriterium "Qualität" hat die Gesuchsgegnerin unter anderem das Unterkriterium
"adäquate Referenzobjekte" festgelegt. Die maximale Punktzahl von fünf Punkten
wurde vergeben, wenn in den letzten zwei Jahren drei Kunstrasenplätze mit einer
Auftragssumme von je mindestens CHF 400'000 erstellt wurden (act. 6/06). In den
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Ausschreibungsunterlagen wurde – unter dem Titel "Technische Leistungsfähigkeit" –
nach "mindestens 2 adäquaten Referenzobjekten Unterbau Kunstrasen oder
Asphaltbelagsbau der letzten 3 Jahre für allgemeine technische Leistungsfähigkeit und
3 Referenzobjekten mit Kunstrasen der letzten 2 Jahre (Nachweis adäquate
Referenzprojekte)" gefragt. Anhand des Dossiers der Beschwerdegegnerin und ihrer
Subunternehmerin ist die Bewertung ihres Angebots ohne Weiteres nachvollziehbar
(act. 6/18 und 20).
2.2.7. Im Übrigen zeigt die von der Gesuchsgegnerin im vorliegenden Verfahren
eingereichte zusätzliche Bewertungsmatrix, dass auch die korrekte Gewichtung des
Preises, eine – jedenfalls aufgrund einer summarischen Würdigung der vorliegenden
Akten nicht angezeigte – gleiche Bewertung der Angebote der Beschwerdegegnerin
und der Gesuchstellerin bei den Unterkriterien "QS System" und "Lehrlingsausbildung"
und die bei der Handhabung des Kriteriums "Baueingabe" nicht vorgesehene
Bewertung des Angebots der Gesuchstellerin mit vier – statt drei – Punkten an der
Rangierung des Angebots der Beschwerdegegnerin vor jenem der Gesuchstellerin
nichts ändern würde (act. 6/50).
3. Zusammenfassend erscheint die Beschwerde trotz der nicht besonders
schwergewichtigen öffentlichen und privaten Interessen am sofortigen
Vertragsabschluss und der unmittelbaren Arbeitsaufnahme nicht als hinreichend
begründet. Das Gesuch, es sei der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen,
ist deshalb abzuweisen.
4. Die Vorinstanz, soweit sie dies nicht bereits getan hat, und die Beschwerdegegnerin
sind einzuladen, innert einer nicht erstreckbaren Frist bis 28. Mai 2014 zur Beschwerde
materiell Stellung zu nehmen, wobei nach unbenütztem Ablauf der Frist der Verzicht
auf eine Stellungnahme angenommen würde. Die Vorinstanz wird sodann aufgefordert,
innert der gleichen Frist die vollständigen Vergabeakten, insbesondere auch die
Angebote der übrigen nicht berücksichtigten Bewerber einzureichen.
5. Die Kosten dieser Verfügung sind bei der Hauptsache zu belassen.

Considerations: