Decision ID: 7059f1bc-f19b-53c7-b50b-67583e4061e3
Year: 2021
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 
Law Sub-area: nan
Label: dismissal

Facts:
Sachverhalt:
A.
Der Gesuchsteller (geb. [...], afghanischer Staatsangehöriger) ersuchte
am 13. Januar 2020 in der Schweiz um Asyl. Abklärungen des SEM (Vor-
instanz) ergaben, dass er in Griechenland ein Asylgesuch eingereicht hat
und als Flüchtling anerkannt worden ist. Am 30. August 2020 trat die Vor-
instanz auf das Asylgesuch nicht ein und verfügte die Wegweisung nach
Griechenland gemäss Art. 31a Abs. 1 Bst. a AsylG (sicherer Drittstaat). Am
4. Februar 2021 wurde der Gesuchsteller festgenommen und am
6. Februar 2021 die Ausschaffungshaft nach Art. 71 Abs. 1 AIG verfügt.
Das Zwangsmassnahmegericht des Kantons B._ bestätigte am
8. Februar 2021 die Anordnung der Ausschaffungshaft.
B.
Mit Verfügung vom 9. Februar 2021 (eröffnet am 7. April 2021) verhängte
die Vorinstanz ein dreijähriges Einreiseverbot (gültig vom 4. März 2021 bis
3. März 2024) gegen den Gesuchsteller. Gleichzeitig ordnete sie die Aus-
schreibung zur Einreiseverweigerung im Schengener Informationssystem
(SIS II) an.
C.
Mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft des Kantons C._ vom
9. März 2020 wurde der Gesuchsteller wegen illegaler Einreise und rechts-
widrigen Aufenthalts in der Schweiz zu einer Geldstrafe von 30 Tagessät-
zen zu je CHF 30.00 verurteilt.
D.
Am 29. März 2021 hob die Vorinstanz die Ausschreibung zur Einreisever-
weigerung im Schengener Informationssystem (SIS II) auf, da der Gesuch-
steller über eine Aufenthaltsbewilligung in Griechenland verfügt.
E.
Am 21. April 2021 erhob der Gesuchsteller beim Bundesverwaltungsge-
richt Beschwerde und beantragte, das Einreiseverbot der Vorinstanz vom
9. Februar 2021 sei ersatzlos aufzuheben und der ihn betreffende Eintrag
im Schengener Informationssystem (SIS II) zu löschen. Eventualiter sei
das Einreiseverbot räumlich auf das Gebiet der Schweiz und des Fürsten-
tums Liechtenstein und zeitlich auf allerhöchstens sechs Monate zu be-
schränken. Es sei ihm zufolge Mittellosigkeit die unentgeltliche Prozess-
führung zu gewähren und auf die Erhebung eines Kostenvorschusses sei
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zu verzichten. Für diese Beschwerde wurde das Verfahren F-1827/2021
eröffnet.
F.
Der im Verfahren F-1827/2021 zuständige Instruktionsrichter Andreas
Trommer bestätigte dem Gesuchsteller am 6. Mai 2021 den Eingang der
Beschwerde und teilte ihm mit, die Vorinstanz habe die SIS-II-Ausschrei-
bung am 29. März 2021 aufgehoben. Mit Zwischenverfügung vom 18. Mai
2021 wies er das Gesuch um unentgeltliche Prozessführung wegen Aus-
sichtslosigkeit der Rechtsbegehren ab und erhob einen Kostenvorschuss
von Fr. 1'200.–, zahlbar bis zum 17. Juni 2021.
G.
Am 2. Juni 2021 reichte der Gesuchsteller beim Bundesverwaltungsgericht
ein Ausstandsbegehren ein. Er beantragte, die Zwischenverfügung vom
18. Mai 2021 sei aufzuheben, und Instruktionsrichter Andreas Trommer sei
vom Verfahren auszuschliessen. Ihm (dem Gesuchsteller) sei zufolge Mit-
tellosigkeit die unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung zu gewäh-
ren und Rechtsanwältin Lea Hungerbühler, substituiert durch MLaw Leonie
Haug, als unentgeltliche Rechtsbeiständin zu mandatieren sowie es sei auf
einen Kostenvorschuss zu verzichten.
H.
Mit Stellungnahme vom 1. Juli 2021 beantragte Richter Andreas Trommer
die Abweisung des Ausstandsbegehrens.
I.
Am 16. Juli 2021 reichte der Gesuchsteller eine Replik ein.

Considerations:
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Verfügungen des SEM betreffend die Zustimmung zur Erteilung einer
Aufenthaltsbewilligung nach Art. 14 Abs. 2 AsylG sind mit Beschwerde
beim Bundesverwaltungsgericht anfechtbar (Art. 112 Abs. 1 AIG i.V.m.
Art. 31 ff. VGG). Dieses entscheidet endgültig (Art. 183 Bst. c Ziff. 2 BGG).
Im Rahmen dieses Hauptverfahrens ist das Bundesverwaltungsgericht
ebenfalls zur Beurteilung von Fragen formeller Natur und damit auch zum
Entscheid über Ausstandsbegehren zuständig (BVGE 2007/4 E. 1.1).
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1.2 Die Bestimmungen von Art. 34 ff. BGG über den Ausstand sind im Ver-
fahren vor dem Bundesverwaltungsgericht sinngemäss anwendbar
(Art. 38 VGG).
2.
2.1 Eine Partei, die gemäss Art. 36 Abs. 1 BGG den Ausstand einer Ge-
richtsperson verlangt, hat dem Gericht ein schriftliches Begehren einzu-
reichen, sobald sie vom Ausstandsgrund Kenntnis erhalten hat.
Der Gesuchsteller hat im Ausstandsbegehren vom 2. Juni 2021 auf die von
Richter Andreas Trommer erlassene Zwischenverfügung vom 18. Mai 2021
Bezug genommen. Der Gesuchsteller ist sodann zur Einreichung eines
Ausstandsbegehrens legitimiert. Auf das form- und fristgerecht einge-
reichte Ausstandsbegehren ist einzutreten.
2.2 Bestreitet die Gerichtsperson, deren Ausstand verlangt wird, oder ein
Richter beziehungsweise eine Richterin der Abteilung den Ausstands-
grund, so entscheidet die Abteilung unter Ausschluss der betroffenen Ge-
richtsperson über den Ausstand (Art. 37 Abs. 1 BGG), wobei der Entscheid
in der Regel in der Besetzung von drei Richtern oder Richterinnen ergeht
(Art. 21 Abs. 1 VGG).
3.
3.1 Der Gesuchsteller begründet sein Ausstandsbegehren gegen Richter
Andreas Trommer damit, bereits bei der summarischen Prüfung des Sach-
verhalts sei es zu falschen Feststellungen gekommen. Er sei legal in die
Schweiz eingereist, die schlechten Lebensbedingungen in Griechenland
seien belegt und sein angeblich renitentes Verhalten basiere einzig auf sei-
ner Aussage, nicht nach Griechenland zu wollen. Die Vorinstanz habe das
Einreiseverbot vom 9. Februar 2021 unter Verweis auf die nicht anwend-
baren Dublin-Bestimmungen offensichtlich falsch begründet. Der Instrukti-
onsrichter komme in der Zwischenverfügung vom 18. Mai 2021 trotz der
offensichtlichen Fehlerhaftigkeit der Verfügung vom 9. Februar 2021 zum
Schluss, diese würde in ausreichendem Mass erkennen lassen, von wel-
chen Überlegungen sich die Vorinstanz habe leiten lassen. Durch die ver-
wendete Formulierung drücke der lnstruktionsrichter klar aus, eine vorge-
fasste Meinung zu haben, nämlich, dass er eine zusätzliche, jedoch weder
im Einreiseverbot noch im Zwischenentscheid aufgeführte Begründung
habe, um das Einreiseverbot zu schützen und somit die Beschwerde ab-
zuweisen. Des Weiteren verneine der Instruktionsrichter trotz seines (des
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Gesuchstellers) engen Kontakts zur Schwester ein besonderes Abhängig-
keitsverhältnis. Insgesamt habe sich der Instruktionsrichter in einer Art fest-
gelegt, dass der Verfahrensausgang nicht mehr als offen erscheine und
insbesondere nicht nachvollziehbar sei. Objektiv betrachtet könne dadurch
auch für Dritte nur Misstrauen und mindestens der Anschein der Befangen-
heit geweckt werden.
3.2 Richter Andreas Trommer führt in seiner Stellungnahme aus, der Ge-
suchsteller verkenne in grundlegender Weise, dass das Bundesverwal-
tungsgericht die Beschwerde auch aus anderen als den von den Parteien
beziehungsweise der Vorinstanz genannten Gründen gutheissen oder ab-
weisen könne (Art. 62 Abs. 4 VwVG; BVGE 2009/61 E. 6.1 m.H.). Wenn er
(der lnstruktionsrichter) im Rahmen einer summarischen Prüfung der Pro-
zessaussichten andere Gründe für das Einreiseverbot in Betracht ziehe,
sei daraus nicht schon auf seine Befangenheit (im Sinne einer aktiven Su-
che nach einer Begründung für die Abweisung der Beschwerde – wie es
der Gesuchsteller formuliert habe) zu schliessen. Er habe den entscheid-
relevanten Sachverhalt nicht falsch erfasst. Die Weigerung des Gesuch-
stellers, der rechtskräftigen Wegweisung Folge zu leisten, die (auf dem
Rechtsmittelweg beurteilte und bestätigte) Notwendigkeit einer Anordnung
der Ausschaffungshaft, die Organisation eines Sonderfluges sowie das
vom Gesuchsteller wiederholt manifestierte renitente Verhalten ergäben
sich aus den Akten der kantonalen Migrationsbehörde und der Vorinstanz.
Dass darin Fernhaltegründe im Sinne von Art. 67 AIG zu erkennen seien,
bedürfe keiner weiteren Erläuterungen an die Adresse des rechtlich vertre-
tenen Gesuchstellers. Der enge Kontakt zur Schwester sei nicht in Frage
gestellt, sondern es sei nur darauf hingewiesen worden, dass kein rechtlich
erhebliches besonderes Abhängigkeitsverhältnis bestehe. Es liege kein ob-
jektiver Anschein von Befangenheit vor.
3.3 Der Gesuchsteller erwidert, die Aufrechterhaltung einer offensichtlich
falschen Verfügung, welche sich auf ein vollkommen anderes Verfahren
und damit auch auf eine nicht fallbezogene Begründung stütze, sei nicht
anders erklärbar, als dass der Richter bei der Entscheidfindung befangen
gewesen sei. Nach wie vor gehe weder aus der vorinstanzlichen Verfügung
vom 9. Februar 2021 noch aus der Zwischenverfügung vom 18. Mai 2021
der Grund für das Einreiseverbot hervor.
4.
4.1 Von den in Art. 34 BGG aufgezählten Ausstandsgründen kommt einzig
die Auffangbestimmung von Art. 34 Abs. 1 Bst. e BGG in Frage. Gemäss
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dieser Bestimmung haben Gerichtspersonen – Richter, Richterinnen, Ge-
richtsschreiber und Gerichtsschreiberinnen – in den Ausstand zu treten,
wenn sie aus anderen Gründen, insbesondere wegen besonderer Freund-
schaft oder persönlicher Feindschaft mit einer Partei oder ihrem Vertreter
beziehungsweise ihrer Vertreterin, befangen sein könnten. Dieser Bestim-
mung kommt die Funktion einer Auffangklausel zu, die – über den Bereich
der namentlich erwähnten besonderen sozialen Beziehungen zwischen ei-
ner Gerichtsperson und einer Partei hinausgehend – sämtliche weiteren
Umstände abdeckt, welche den Anschein der Befangenheit einer Gerichts-
person erwecken und objektiv Zweifel an deren Unvoreingenommenheit zu
begründen vermögen (vgl. ISABELLE HÄNER, in: Basler Kommentar zum
Bundesgerichtsgesetz, 3. Aufl. 2018, Art. 34 BGG, N. 16 f.). Unter den An-
wendungsbereich von Art. 34 Abs. 1 Bst. e BGG fällt unter anderem auch
die mögliche Voreingenommenheit aufgrund der Vorbefassung mit einer
Sache auf Stufe der Verfahrensinstruktion, namentlich die Befassung mit
Gesuchen um Anordnung vorsorglicher Massnahmen und um Gewährung
der unentgeltlichen Rechtspflege (vgl. HÄNER, a.a.O., Art. 34 BGG, N. 19).
4.2 Praxisgemäss gilt ein Richter oder eine Richterin nicht schon deswe-
gen als voreingenommen, weil er oder sie ein Gesuch um unentgeltliche
Rechtspflege wegen Aussichtslosigkeit abweist. Zur Annahme von Befan-
genheit des betreffenden Richters oder der betreffenden Richterin müssen
vielmehr weitere Gründe hinzutreten. Dies ist namentlich dann der Fall,
wenn der zuständige Richter oder die zuständige Richterin sich bei der Be-
urteilung des Gesuchs um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege
bereits in einer Art festgelegt hat, dass Zweifel darüber bestehen, ob er
oder sie einer anderen Bewertung der Sach- und Rechtslage aufgrund wei-
terer Abklärungen noch zugänglich ist und der Verfahrensausgang noch
offen erscheint (Urteil des BGer 9C_245/2020 vom 12. Juni 2020 E. 5.2;
BGE 131 I 113 E. 3.7.3).
4.3 Für den Ausstand wird nicht verlangt, dass der Richter tatsächlich be-
fangen ist. Es genügt, wenn Umstände vorliegen, die bei objektiver Be-
trachtung den Anschein der Befangenheit und Voreingenommenheit erwe-
cken (BGE 131 I 24 E. 1.1). In diesem Sinne genügt es, wenn Tatsachen
glaubhaft gemacht werden, die den Anschein der Befangenheit und die
Gefahr der Voreingenommenheit zu begründen vermögen (vgl. Art. 36
Abs. 1 BGG). Dabei ist nicht auf das subjektive Empfinden einer Partei ab-
zustellen, sondern das Misstrauen in die Unvoreingenommenheit muss in
objektiver Weise begründet erscheinen (BGE 141 IV 178 E. 3.2.1). Rich-
terliche Verfahrensfehler oder ein falscher Entscheid in der Sache können
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die Unabhängigkeit respektive Unparteilichkeit eines Richters oder einer
Richterin nur dann in Frage stellen, wenn objektiv gerechtfertigte Gründe
zur Annahme bestehen, in den Rechtsfehlern manifestiere sich gleichzeitig
eine Haltung, die auf fehlender Distanz und Neutralität beruht. Nach Recht-
sprechung des Bundesgerichts muss es sich dabei um besonders krasse
Fehler oder wiederholte Irrtümer handeln, die eine schwere Verletzung
richterlicher Pflichten darstellen (Urteil des BGer 1B_203/2018 vom
18. Juni 2018 E. 2.1).
5.
Der Gesuchsteller begründet das Ausstandsbegehren in erster Linie damit,
der Instruktionsrichter halte die Beschwerde für aussichtslos, obwohl die
angefochtene Verfügung offensichtlich falsch sei. Die Gründe für das Ein-
reiseverbot seien nicht ersichtlich. Vorab ist festzuhalten, dass in der Ver-
fügung des SEM tatsächlich unzutreffend angeführt wird, die Ausschaf-
fungshaft sei im Rahmen des Dublin-Verfahrens angeordnet worden. Ab-
gesehen von diesem Fehler sind die Gründe für das Einreiseverbot mits-
amt den einschlägigen Gesetzesbestimmungen jedoch korrekt aufgeführt.
Entgegen der Ansicht des Gesuchstellers gehen demnach aus der Verfü-
gung die Gründe für das Einreiseverbot klar hervor. Zudem betrifft die feh-
lerhafte Nennung des Dublin-Verfahrens einen Nebenpunkt der Begrün-
dung und der Fehler war – wie der Gesuchsteller selbst mehrfach betont –
offensichtlich. Der Instruktionsrichter gab in der Zwischenverfügung vom
18. Mai 2021 den Sachverhalt gemäss Aktenlage korrekt wieder und berief
sich auf dieselben Gründe für das Einreiseverbot wie die angefochtene
Verfügung, wobei es ihm auch offen gestanden wäre, die Beschwerde mit
einer anderen Begründung für aussichtslos zu erklären (Motivsubstitution).
Eine lediglich in einem Nebenpunkt offensichtlich falsch begründete Verfü-
gung führt nicht dazu, dass eine Beschwerde dagegen nach einer summa-
rischen Prüfung der Aktenlage nicht als aussichtslos eingestuft werden
kann. Aus einer vom Gesuchsteller abweichenden Beurteilung betreffend
Abhängigkeitsverhältnis zur Schwester kann ebenfalls nicht auf die Befan-
genheit des Instruktionsrichters geschlossen werden.
6.
Insgesamt sind keine objektiven Gründe ersichtlich, welche in dem Verfah-
ren F-1827/2021 für eine Befangenheit von Richter Andreas Trommer spre-
chen würden. Das Ausstandbegehren ist somit als unbegründet abzuwei-
sen.
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7.1 Die gestellten Begehren erweisen sich als aussichtslos, weshalb das
Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ungeachtet einer allfälligen pro-
zessualen Bedürftigkeit abzuweisen ist (Art. 65 Abs. 1 und 2 VwVG).
7.2 Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Kosten dem Gesuchstel-
ler aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG) und auf insgesamt Fr. 600.– fest-
zusetzen (Art. 1–3 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten
und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE,
SR 173.320.2]).
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