Decision ID: 618081ea-06e0-5a1a-a7d3-19bd24ad969d
Year: 2013
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 
Law Sub-area: 
Label: approval

Facts:
Sachverhalt:
A.
Am 20. Mai 2011 traf das Beschlussorgan der interkantonalen Vereinba-
rung über die hochspezialisierte Medizin (nachfolgend HSM-
Beschlussorgan oder Vorinstanz) gestützt auf Artikel 39 Absatz 2 bis
des
Bundesgesetzes über die Krankenversicherung (KVG; SR 832.10) sowie
Artikel 3 Absätze 3–5 der Interkantonalen Vereinbarung über die hoch-
spezialisierte Medizin vom 1. Januar 2009 (IVHSM [vgl.
< www.gdk-cds.ch > Themen > Hochspezialisierte Medizin [besucht am
3. Dezember 2013]) den Entscheid zur Planung der hochspezialisierten
Medizin (HSM) im Bereich der neurochirurgischen Behandlung von
vaskulären Erkrankungen des zentralen Nervensystems (ZNS) ohne die
komplexen vaskulären Anomalien (nachfolgend HSM-Entscheid; BBl 2011
4679).
Gemäss Ziff. 1 des HSM-Entscheides wurde die neurochirurgischen Be-
handlung von vaskulären Erkrankungen des zentralen Nervensystems
den folgenden acht Zentren (im Folgenden: Listenspitäler) zugeteilt:
– Universitätsspital Zürich
– Universitätsspital Basel
– Inselspital Bern
– Centre hospitalier universitaire vaudois (CHUV)
– Hôpitaux universitaires de Genève (HUG)
– Kantonsspital Aarau
– Kantonsspital St. Gallen
– Ente Ospedaliero Cantonale, Standort Ospedale Regionale di Lugano.
In Ziff. 2 des HSM-Entscheides wurden die Auflagen, welche die Listen-
spitäler zu erfüllen haben, aufgeführt. Der Zuteilungsentscheid wurde bis
zum 31. Dezember 2014 befristet (Ziff. 3 HSM-Entscheid).
Der Entscheid wurde in Ziff. 4 wie folgt begründet:
«Das Beschlussorgan hat an seiner Sitzung vom 3. März 2011 beschlossen, die zur Ko-
ordination der Konzentration vorgeschlagenen Bereiche der Neurochirurgie der hochspe-
zialisierten Medizin zuzuweisen.
Nach Prüfung der im Rahmen der Anhörung im Dezember 2010 vorgebrachten Argumen-
te kommt das HSM Beschlussorgan zu folgenden Einschätzungen:
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a. In diesem Bereich werden zusammen ungefähr 600–800 Patienten pro Jahr in der
Schweiz behandelt.
b. Die Zuteilung an die acht vorgenannten Zentren erfolgt in Abstimmung mit der verstärk-
ten Koordination und Konzentration der hochspezialisierten Behandlung von Hirnschlä-
gen. Mit dieser Leistungszuteilung wird eine adäquate geographische Verteilung ermög-
licht, um dadurch einen raschen Zugang für alle Einwohner des Landes sicherzustellen.
c. Die Carotis-Chirurgie ist von den Zuteilungsbeschlüssen gemäss Ziffer 1 nicht betrof-
fen.
d. Es muss zwischen notfallmässigen Interventionen und komplexen endovaskulären Ein-
griffen unterschieden werden. Diese erfordern eine hochspezialisierte Infrastruktur, wel-
che rund um die Uhr betriebsbereit sein muss (mit einem entsprechenden interdis-
ziplinären Team).
e. Die komplexen vaskulären und elektiven Eingriffe sind wesentlich seltener und werden
nur drei Zentren zugeordnet.
f. Hochspezialisierte vaskuläre Neurochirurgie und interventionelle Neuroradiologie sollen
nur vereint an einem Zentrum angeboten werden. Dieser Bereich muss demzufolge mit
den HSM-Behandlungen des Hirnschlages koordiniert sein (siehe Bericht «Hochspeziali-
sierte Behandlung von Hirnschlägen in der Schweiz» vom 3. Mai 2011).
g. Nicht alle Zentren sind derzeit apparativ und personell in der Lage, den geforderten
Service rund um die Uhr nach internationalem Standard anzubieten. Eine Partnerschaft
unter Kliniken muss angestrebt werden.
h. Zur Nachwuchsförderung sind minimale Fallzahlen erforderlich.
i. Zur neurochirurgischen Behandlung von vaskulären Erkrankungen des ZNS ergeben
acht Zentren, analog zum Plan der Hirnschlagzentren, eine adäquate geographische Ver-
teilung, um einen raschen Zugang für alle Einwohner des Landes zu sichern.
j. Pro Interventionsstandort wird eine minimale Fallzahl aller neurochirurgischen vaskulä-
ren Eingriffe von 20 pro Jahr gefordert.
k. Die im Bericht «Neurochirurgie in der Schweiz» vom 3. Mai 2011 unter Kapitel 8.1 auf
Seite 19 aufgeführten Fallzahlen pro Leistungserbringer stützen die Wahl der obgenann-
ten Zentren.
l. Im Übrigen wird auf den Bericht «Neurochirurgie in der Schweiz» vom 3. Mai 2011 ver-
wiesen.»
Der Beschluss einschliesslich Begründung wurde den Universitätsspitä-
lern Bern, Basel, Lausanne, Genf, und Zürich, den Kantonsspitälern Aa-
rau und St. Gallen sowie dem Regionalspital Lugano und den Kantonen
Zürich, Basel, Bern, Waadt, Genf, Aargau, St. Gallen und Tessin mit ein-
geschriebenem Brief eröffnet. Weitere Anhörungsteilnehmer wurden
schriftlich (mit gewöhnlicher Post) informiert. Am 21. Juni 2011 wurde der
HSM-Entscheid im Bundesblatt publiziert (vgl. Ziff. 6 HSM-Entscheid; BBl
2011 4679).
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Seite 4
B.
Das Spital A._ (im Folgenden: Beschwerdeführerin), vertreten
durch Rechtsanwalt Prof. Dr. Urs Saxer, liess am 21. Juli 2011 Beschwer-
de beim Bundesverwaltungsgericht erheben (Akten im Beschwerdever-
fahren [im Folgenden: BVGer-act.]. 1) und beantragen:
1. Es sei festzustellen, dass der Beschluss der Vorinstanz vom 21. Juni 2011 nichtig sei, eventualiter sei er aufzuheben.
2. Subeventualiter sei der Beschluss der Vorinstanz vom 21. Juni 2011 aufzuheben und
die Beschwerdeführerin auf die Liste der hochspezialisierten Medizin im Bereich der
neurochirurgischen Behandlung von vaskulären Erkrankungen des zentralen Nerven-
systems aufzunehmen.
3. Subsubeventualiter sei der Beschluss der Vorinstanz vom 21. Juni 2011 aufzuheben
und zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
4. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Vorinstanz bzw. der Ge-
richtskasse.
Die Beschwerdeführerin rügte in ihrer Beschwerde im Wesentlichen die
Unzuständigkeit der Vorinstanz, Verletzungen des Anspruchs auf Gewäh-
rung des rechtlichen Gehörs in verschiedener Hinsicht, die Ungleichbe-
handlung gegenüber anderen Parteien im vorinstanzlichen Verfahren und
falsche Sachverhaltsabklärungen. Die Beschwerdeführerin erfülle sämtli-
che Voraussetzungen, und bei einer fachlich-medizinischen Betrachtung
hätte ihr ein Leistungsauftrag erteilt werden müssen.
C.
Mit Zwischenverfügung vom 29. Juli 2011 wurde zur Bezahlung eines
Kostenvorschusses in der Höhe von CHF 4'000.- eine Frist bis zum
26. August 2011 angesetzt (BVGer-act. 2). Dieser wurde am
18. August 2011 geleistet (BVGer-act. 6).
D.
Mit Vernehmlassung vom 14. Oktober 2011 (BVGer-act. 12) liess die Vor-
instanz, vertreten durch Rechtsanwalt Michael Bührer, die Abweisung der
Beschwerde beantragen und im Wesentlichen ausführen, die Zuständig-
keit der Vorinstanz sei gegeben, die Beschwerdeführerin sei im Verwal-
tungsverfahren gleich wie die anderen Spitäler, welche die angesproche-
nen Leistungen anböten, behandelt worden. Ihre Verfahrensrechte seien
gewahrt worden. Die Beschwerdeführerin erfülle die Voraussetzungen für
die Zuteilung eines Leistungsauftrages nicht.
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Seite 5
E.
Mit Instruktionsverfügung vom 1. November 2011 (BVGer-act. 13) wurde
den im angefochtenen Entscheid berücksichtigten Listenspitälern Gele-
genheit zu einer Beschwerdeantwort gegeben. Die Spitäler B._,
C._, D._ und E._ reichten am 5. Dezember 2011
Stellungnahmen ein (BVGer-act. 16, 17 und 18).
F.
Mit Instruktionsverfügung vom 12. Januar 2012 wurde das Bundesamt für
Gesundheit (im Folgenden: BAG) eingeladen, als Fachbehörde Stellung
zu nehmen (BVGer-act. 21). In seiner Stellungnahme vom
13. Februar 2012 (BVGer-act. 22) führte das BAG im Wesentlichen aus,
die Vorinstanz sei legitimiert und zum Erlass des angefochtenen Ent-
scheides zuständig gewesen, ein Recht auf Aufnahme in eine Spitalliste
bestehe nicht, bei der Zuteilung der Leistungsaufträge müssten jedoch
die Grundsätze der Nichtdiskriminierung und der Transparenz eingehal-
ten werden, die von der IVHSM vorgesehene Bedingung einer Weiterbil-
dungsfunktion für die entsprechende Fachrichtung sei für die Zulassung
als Leistungserbringer nicht unangemessen und das Kriterium der Min-
destfallzahlen sei zur Planung der HSM sachgerecht.
G.
Mit Teilentscheid des Bundesverwaltungsgerichts vom 23. Mai 2012
(BVGer-act. 25) wurde festgestellt, dass den Spitälern, welchen mit dem
angefochtenen Entscheid vom 20. Mai 2011 die hochspezialisierten neu-
rochirurgischen Behandlung von vaskulären Erkrankungen des zentralen
Nervensystems zugewiesen wurde, keine Parteistellung als Beschwerde-
gegnerinnen zukomme, und auf die gestellten Anträge wurde nicht einge-
treten.
H.
Die Spitäler B._ und C._ beantragten mit Eingabe vom
24. Mai 2012 die Ausrichtung einer Parteientschädigung für den Fall,
dass das Begehren um Feststellung der Nichtigkeit abgewiesen werden
sollte (BVGer-act. 28).
I.
Mit Instruktionsverfügung vom 31. Mai 2012 (BVGer-act. 38) wurde den
Verfahrensbeteiligten Gelegenheit eingeräumt, Schlussbemerkungen ein-
zureichen. In ihren Schlussbemerkungen vom 2. Juli 2012 (BVGer-act.
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42) hielt die Beschwerdeführerin an den gestellten Anträgen fest. Die Vor-
instanz reichte keine Schlussbemerkungen ein.
J.
Mit Instruktionsverfügung vom 18. Juli 2012 schloss die Instruktionsrichte-
rin den Schriftenwechsel (BVGer-act. 44).
K.
Mit Eingabe vom 27. Juli 2012 (BVGer-act. 45) nahm die Vorinstanz zu
den Schlussbemerkungen der Beschwerdeführerin Stellung.
L.
Mit Eingabe vom 22. August 2012 (BVGer-act. 47) nahm die Beschwer-
deführerin zur Eingabe der Vorinstanz vom 27. Juli 2012 Stellung.
M.
Mit Eingabe vom 25. November 2013 (BVGer-act. 49) wies die Be-
schwerdeführerin darauf hin, dass auch bei Spitallistenentscheiden im
Bereich der HSM Betriebsvergleiche zur Wirtschaftlichkeit durchzuführen
seien, was vorliegend nicht erfolgt sei.
N.
Auf die weiteren Ausführungen der Parteien sowie die eingereichten Un-
terlagen wird – soweit erforderlich – in den nachfolgenenden Erwägungen
näher eingegangen.

Considerations:
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Die vorliegende Beschwerde richtet sich gegen einen Entscheid des
HSM-Beschlussorgans zur Planung der hochspezialisierten Medizin. Mit
dem HSM-Entscheid wurden einerseits die neurochirurgische Behand-
lung von vaskulären Erkrankungen des zentralen Nervensystems dem
Bereich der HSM zugeordnet (Zuordnung). Andererseits wurden die aus-
gewählten Behandlungen acht Listenspitälern zugeteilt (Zuteilung). Bei
der Zuteilung der Leistungsaufträge an die Listenspitäler handelt es sich
um einen Spitallistenentscheid im Sinne von Art. 39 Abs. 2 bis
KVG und Art.
3 Abs. 3 und 4 der interkantonalen Vereinbarung über die hochspeziali-
sierte Medizin vom 14. März 2008 (IVHSM).
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Seite 7
2.
Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
(VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden
gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember
1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021), sofern keine
Ausnahme nach Art. 32 VGG vorliegt. Als Vorinstanzen gelten die in
Art. 33 VGG genannten Behörden, wobei insbesondere Instanzen des
Bundes aufgeführt werden. Verfügungen kantonaler Instanzen sind ge-
mäss Art. 33 Bst. i VGG nur dann beim Bundesverwaltungsgericht an-
fechtbar, wenn dies in einem Bundesgesetz vorgesehen ist.
2.1 Art. 90a Abs. 2 KVG sieht vor, dass das Bundesverwaltungsgericht
Beschwerden gegen Beschlüsse der Kantonsregierungen nach
Art. 53 KVG beurteilt. Zu den gemäss Art. 53 Abs. 1 KVG anfechtbaren
Beschlüssen der Kantonsregierungen gehören namentlich die Spital-
oder Pflegeheimlisten im Sinne von Art. 39 KVG (vgl. in BVGE 2009/45
[C-5733/2007] sowie BVGE 2010/15 [C-6062/2007] nicht veröffentlichte
E. 1.1). Art. 12 IVHSM sieht vor, dass gegen Beschlüsse betreffend die
Festsetzung der gemeinsamen Spitalliste beim Bundesverwaltungsge-
richt Beschwerde nach Art. 53 KVG geführt werden kann.
2.2 In BVGE 2012/9 E. 1 hat sich das Bundesverwaltungsgericht einge-
hend mit der Frage der Zuständigkeit zur Beurteilung von Beschwerden
gegen Beschlüsse des HSM-Beschlussorgans (im Sinne von Art. 39
Abs. 2 bis
KVG) befasst und festgestellt, dass diese Beschlüsse beim Bun-
desverwaltungsgericht angefochten werden können, auch wenn Art. 53
Abs. 1 KVG nur Beschlüsse von Kantonsregierungen nennt (vgl. ferner
auch VPB 64.13 E. 1.4; Botschaft Bundesrechtspflege, S. 4391).
2.3 Vorliegend ist die nicht erfolgte Zuteilung eines Leistungsauftrages
und damit die HSM-Spitalliste angefochten. Die Zuständigkeit des Bun-
desverwaltungsgerichts in diesem Zusammenhang ist gegeben.
3.
Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich gemäss
Art. 37 VGG und Art. 53 Abs. 2 Satz 1 KVG grundsätzlich nach dem
VwVG. Vorbehalten bleiben allfällige Abweichungen des VGG und die
besonderen Bestimmungen des Art. 53 Abs. 2 KVG.
3.1 Das Bundesverwaltungsgericht prüft die Verletzung von Bundesrecht
einschliesslich der Überschreitung oder des Missbrauchs des Ermessens
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sowie die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechts-
erheblichen Sachverhalts (Art. 49 VwVG).
3.2 In Beschwerdeverfahren gegen Spitallistenbeschlüsse ist Art. 53
Abs. 2 Bst. e KVG zu beachten, wonach – in Abweichung von Art. 49
VwVG – die Rüge der Unangemessenheit unzulässig ist. Das Bundes-
verwaltungsgericht hat die eingeschränkte Rügemöglichkeit im Be-
schwerdeverfahren auch für den Bereich der hochspezialisierten Medizin
bestätigt (Urteil C-5305/2010 vom 16. Mai 2013 E. 3; BVGE 2012/9 E. 2).
3.3 Nach Art. 53 Abs. 2 Bst. a KVG dürfen neue Tatsachen und Beweis-
mittel dürfen nur so weit vorgebracht werden, als erst der angefochtene
Beschluss dazu Anlass gibt. Neue Begehren sind unzulässig.
3.4 Das Bundesverwaltungsgericht ist gemäss dem Grundsatz der
Rechtsanwendung von Amtes wegen nicht an die Begründung der Be-
gehren der Parteien gebunden (Art. 62 Abs. 4 VwVG). Es kann die Be-
schwerde auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen gut-
heissen oder den angefochtenen Entscheid im Ergebnis mit einer Be-
gründung bestätigen, die von jener der Vorinstanz abweicht (vgl. BVGE
2009/65 E. 2.1).
4.
Das Bundesverwaltungsgericht prüft von Amtes wegen, ob die Prozess-
voraussetzungen erfüllt sind und auf eine Beschwerde einzutreten ist
(BVGE 2007/6 E. 1 mit Hinweisen).
4.1 Nach Art. 48 Abs. 1 VwVG ist zur Erhebung der Beschwerde berech-
tigt, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen oder keine Mög-
lichkeit zur Teilnahme erhalten hat (Bst. a), durch die angefochtene Ver-
fügung besonders berührt ist (Bst. b) und ein schutzwürdiges Interesse
an deren Aufhebung oder Änderung hat (Bst. c). Die Beschwerdeführerin
wurde im Verwaltungsverfahren zur Mitwirkung eingeladen (BVGer-act.1,
Beilage 5; Akten der Vorinstanz [im Folgenden: HSM-act.] 1.02), hat
schriftliche Stellungnahmen eingereicht und zum Ausdruck gebracht,
dass sie in diesem Bereich einen Versorgungsbeitrag leisten möchte
(BVGer-act. 1, Beilage 4; HSM-act. 1.31). Als Klinik, welche Behandlun-
gen in diesem Bereich anbietet, steht die Beschwerdeführerin in einer be-
sonderen Nähe zur Streitsache und ist vom angefochtenen Entscheid
mehr als jedermann betroffen. Die Voraussetzungen der formellen und
materiellen Beschwer sind erfüllt. Soweit die Beschwerdeführerin die
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nicht erfolgte Zuteilung eines Leistungsauftrages an ihr Spital rügt, ist ihre
Beschwerdelegitimation gegeben. Soweit sie beschwerdeweise die Auf-
hebung des Beschlusses vom 20. Mai 2011 (und damit die Nichterteilung
des Leistungsauftrags an die berücksichtigten Spitäler) beantragt, ist sie
dazu nicht beschwerdelegitimiert. Eine Anfechtung, welche nicht darauf
begrenzt wird, die eigene Aufnahme auf die Liste zu fordern, kommt einer
Konkurrentenbeschwerde gleich und begründet kein besonders schüt-
zenswertes Interesse an einer Anfechtung (BVGE 2012/9 E. 4). Auf die
Beschwerde ist daher, soweit die Beschwerdeführerin die Aufhebung des
Beschlusses als solchen und die Rückweisung der Sache zur Erarbeitung
einer neuen Liste verlangt, nicht einzutreten.
4.2 Im Übrigen erfolgte die am 21. Juli 2011 (BVGer-act. 1) eingereichte
Beschwerde form- und fristgerecht, so dass darauf einzutreten ist.
5.
Im Folgenden werden die für die Streitsache wesentlichen Bestimmungen
und von der Rechtsprechung dazu entwickelten Grundsätze dargestellt.
5.1 Spitalplanung ist Aufgabe der Kantone (vgl. Art. 39 Abs. 1 Bst. e KVG,
BVGE 2009/48 E. 12.1). Gemäss Art. 39 Abs. 2 KVG (in der seit
1. Januar 2009 gültigen Fassung) koordinieren die Kantone ihre Planung.
Nach Art. 39 Abs. 2 bis
KVG (in Kraft seit 1. Januar 2009) beschliessen die
Kantone im Bereich der hochspezialisierten Medizin gemeinsam eine ge-
samtschweizerische Planung. Kommen sie dieser Aufgabe nicht zeitge-
recht nach (vgl. auch Übergangsbestimmungen zur Änderung vom
21. Dezember 2007 [Spitalfinanzierung] Abs. 3), so legt der Bundesrat
fest, welche Spitäler für welche Leistungen auf den kantonalen Spitallis-
ten aufzuführen sind.
5.2 Um die gesamtschweizerische Planung zu gewährleisten, haben die
Kantone am 14. März 2008 die interkantonale Vereinbarung über die
hochspezialisierte Medizin (IVHSM) beschlossen, die – nachdem alle
Kantone beigetreten sind – am 1. Januar 2009 in Kraft getreten ist.
Art. 3 IVHSM regelt Zusammensetzung, Wahl und Aufgaben des HSM-
Beschlussorgans. Das Beschlussorgan bestimmt gemäss Art. 3 Abs. 3
IVHSM die Bereiche der hochspezialisierten Medizin, die einer schweiz-
weiten Konzentration bedürfen, und trifft die Planungs- und Zuteilungs-
entscheide. Hierzu erstellt es eine Liste der Bereiche der hochspeziali-
sierten Medizin und der mit der Erbringung der definierten Leistungen be-
auftragten Zentren. Die Liste wird periodisch überprüft. Sie gilt als ge-
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meinsame Spitalliste der Vereinbarungskantone gemäss Artikel 39 KVG.
Die Zuteilungsentscheide werden befristet (Art. 3 Abs. 4 IVHSM). Art. 9
Abs. 1 IVHSM hält zudem fest, dass die Vereinbarungskantone ihre Zu-
ständigkeit gemäss Art. 39 Abs. 1 Bst. e KVG zum Erlass der Spitalliste
für den Bereich der hochspezialisierten Medizin dem HSM-Beschluss-
organ übertragen.
5.3 Das Bundesrecht schreibt den Kantonen nicht vor, in welcher Form
sie über die gemeinsame gesamtschweizerische Planung Beschluss zu
fassen haben. Dass sie dafür ein durch interkantonale Vereinbarung
(Konkordat) geschaffenes interkantonales Organ, das mit entsprechen-
den Entscheidungskompetenzen ausgestattet ist, vorgesehen haben, ist
zulässig (BVGE 2012/9 E. 1.2.3.4; vgl. Art. 48 der Bundesverfassung der
Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 [BV, SR 101]).
5.4 Spitallistenentscheide des HSM-Beschlussorgans unterscheiden sich
von Spitallistenentscheiden kantonaler Behörden. Soweit das HSM-
Beschlussorgan einzelnen Spitälern Leistungsaufträge zuteilt und spezifi-
ziert (Zuteilungsentscheid), handelt sich um Individualverfügungen. Zu-
sätzlich obliegt dem HSM-Beschlussorgan gemäss Art. 3 Abs. 3 IVHSM
die Bestimmung der Bereiche der hochspezialisierten Medizin, die einer
schweizweiten Konzentration bedürfen (Zuordnungsentscheid). Die Zu-
ordnung unterscheidet sich funktionell und hinsichtlich ihrer Rechtsnatur
von der Zuteilung. Mit der Zuordnung wird nicht individuell-konkret über
Leistungsaufträge entschieden, sondern in generell-abstrakter Weise de-
finiert, welche Bereiche zur HSM gehören. Die Zuordnung bildet die Vor-
aussetzung und die Ausgangslage für die Zuteilung der Leistungsaufträ-
ge. Diese zusätzliche Aufgabe ist in der IVHSM verschiedentlich differen-
zierend aufgeführt (vgl. Art. 1 Abs. 1, Art. 3 Abs. 3, Art. 4 Abs. 4 Ziff. 1 und
2, Art. 9 Abs. 2 IVHSM). Art. 4 Abs. 4 Ziff. 1 und 2 IVHSM enthalten je
verschiedene Regelungen für die Zuteilung und die Zuordnung. Eine dif-
ferenzierende Darstellung von Zuordnungs- und Zuteilungsentscheid fin-
det sich auch im erläuternden Bericht zur interkantonale Vereinbarung zur
hochspezialisierte Medizin, welcher am 14. März 2008 von der Plenarver-
sammlung der Schweizerischen Konferenz der kantonalen Gesundheits-
direktorinnen und –direktoren (GDK) zuhanden der Kantone verabschie-
det wurde (im Folgenden: Erläuternder Bericht zur IVHSM). Demnach de-
finiert das HSM-Beschlussorgan in einem ersten Schritt die Leistungen
und Bereiche der HSM, die einer Konzentration bedürfen und teilt diese
Leistungen in einem zweiten Schritt bestimmten Standorten zu (Erläu-
ternder Bericht zur IVHSM S. 8). Damit im Verfahren um Erlass eines Spi-
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tallistenentscheides die Verfahrensrechte gewahrt und die Planungs-
grundsätze eingehalten werden können, hat das HSM-Beschlussorgan
zweistufig vorzugehen: In einem Zuordnungsentscheid ist vorerst der zu
konzentrierende Bereich festzulegen. Nach rechtskräftiger Definition des
HSM-Bereichs ist in einer zweiten Stufe die Planung für eine bedarfsge-
rechte Versorgung der Bevölkerung mit den entsprechenden Leistungen
vorzunehmen und sind gestützt darauf unter Wahrung der Grundsätze
des Verwaltungsverfahrens die Zuteilungsentscheide zu treffen und die
Spitalliste zu erstellen (BVGE C-6539/2011 vom 26. November 2013 E. 6,
7 und 8).
5.5 Wie bei den übrigen Spitalplanungen entscheidet auch über die HSM-
Listen ein politisches Organ: Das HSM-Beschlussorgan setzt sich aus
Mitgliedern der GDK-Plenarversammlung zusammen, wobei den fünf
Kantonen mit Universitätsspital je ein Sitz (mit Stimmrecht) zusteht und
die weiteren fünf Sitze (mit Stimmrecht) auf die übrigen Kantone verteilt
werden (vgl. Art. 3 Abs. 1 IVHSM). Das HSM-Beschlussorgan hat die ge-
setzlichen Bestimmungen (einschliesslich die Planungskriterien gemäss
Art. 58a ff. der Verordnung vom 27. Juni 1995 über die Krankenversiche-
rung [KVV, SR 832.102]) und die IVHSM zu beachten; im Übrigen steht
ihm jedoch – wie den zum Erlass der kantonalen Spitallisten zuständigen
Organen – ein weiter Ermessensspielraum zu (vgl. auch BGE 132 V 6
E. 2.4.1 mit Hinweisen).
5.6 Der Begriff der HSM wird weder im KVG noch in der KVV definiert.
Erst die IVHSM enthält in der Zweckbestimmung eine Definition. Dem-
nach umfasst die HSM diejenigen medizinischen Bereiche und Leistun-
gen, die durch ihre Seltenheit, durch ihr hohes Innovationspotenzial,
durch einen hohen personellen oder technischen Aufwand oder durch
komplexe Behandlungsverfahren gekennzeichnet sind. Für die Zuord-
nung müssen mindestens drei der genannten Kriterien erfüllt sein, wobei
immer aber das der Seltenheit vorliegen muss (Art. 1 Abs. 1 IVHSM).
5.7 Art. 4 Abs. 4 IVHSM definiert die Kriterien, welche das HSM-
Beschlussorgan bei der Zuordnung zum Bereich der HSM und bei der Zu-
teilung der Leistungsaufträge zu berücksichtigen hat. Für die Aufnahme in
die Liste der HSM-Bereiche sind die Wirksamkeit, der Nutzen, die techno-
logisch-ökonomische Lebensdauer und die Kosten der Leistung zu be-
rücksichtigen. Kriterien für den Zuteilungsentscheid sind Qualität, Verfüg-
barkeit hochqualifizierten Personals und Teambildung und die Verfügbar-
keit der unterstützenden Disziplinen. Für die Zuordnung und die Zuteilung
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Seite 12
sind Relevanz des Bezugs zu Forschung und Lehre und die internationa-
le Konkurrenzfähigkeit zu berücksichtigen.
5.8 Die Tätigkeit zu Lasten der obligatorischen Krankenpflegeversiche-
rung setzt den Leistungsauftrag aufgrund einer kantonalen oder interkan-
tonalen Spitalliste voraus (Art. 35 i.V. mit Art. 39 Abs. 1 Bst. d und e und
Abs. 2 bis
KVG). Ab dem Zeitpunkt der Bestimmung eines Bereiches der
hochspezialisierten Medizin und seiner Zuteilung an HSM-Zentren gelten
abweichende Spitallistenzulassungen der Kantone im entsprechenden
Umfang als aufgehoben (Art. 9 Abs. 2 IVHSM).
5.9 Die IVHSM enthält spezifische Planungsgrundsätze für die HSM.
Demnach sollen die hochspezialisierten Leistungen zur Gewinnung von
Synergien auf wenige universitäre oder multidisziplinäre Zentren konzent-
riert werden (Art. 7 Abs. 1). Die Planung der HSM soll mit jener im Be-
reich der Forschung abgestimmt werden, Forschungsanreize sollen ge-
setzt und koordiniert werden (Art. 7 Abs. 2). Die Interdependenzen zwi-
schen verschiedenen hochspezialisierten medizinischen Bereichen sind
bei der Planung zu berücksichtigen (Art. 7 Abs. 3). Die Planung umfasst
jene Leistungen, die durch schweizerische Sozialversicherungen mitfi-
nanziert werden (Art. 7 Abs. 4). Die Zugänglichkeit für Notfälle ist bei der
Planung zu berücksichtigen (Art. 7 Abs. 5). Die Planung berücksichtigt die
vom schweizerischen Gesundheitswesen erbrachten Leistungen für das
Ausland, und Kooperationsmöglichkeiten mit dem nahen Ausland können
genutzt werden (Art. 7 Abs. 6 und 7). Die Planung kann in Stufen erfolgen
(Art. 7 Abs. 8). Gemäss Art. 8 IVHSM sind bei der Zuordnung der Kapazi-
täten folgende Vorgaben zu beachten: Die gesamten in der Schweiz ver-
fügbaren Kapazitäten sind so zu bemessen, dass die Zahl der Behand-
lungen, die sich unter umfassender kritischer Würdigung erwarten lassen,
nicht überschritten werden kann (Bst. a). Die resultierende Anzahl der
Behandlungsfälle der einzelnen Einrichtung pro Zeitperiode darf die kriti-
sche Masse untern den Gesichtspunkten der medizinischen Sicherheit
und der Wirtschaftlichkeit nicht unterschreiten (Bst. b). Den Möglichkeiten
der Zusammenarbeit mit Zentren im Ausland kann Rechnung getragen
werden (Bst. c).
5.10 Im Übrigen sind bei der Erstellung einer interkantonalen Spitalliste
grundsätzlich dieselben Anforderungen gemäss den Vorschriften des
KVG und seiner Ausführungsverordnungen wie bei der Erstellung einer
kantonalen Spitalliste zu beachten. Die zugelassenen Spitäler haben so-
mit die Anforderungen von Art. 39 Abs. 1 KVG zu erfüllen, und das inter-
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kantonale Beschlussorgan hat die Planungskriterien nach Art. 58a ff. KVV
zu beachten. Das Beschlussorgan ermittelt den Bedarf in nachvollziehba-
ren Schritten und stützt sich auf statistisch ausgewiesene Daten und Ver-
gleiche (Art. 58b Abs. 1 KVV). Es ermittelt das Angebot, das in Einrich-
tungen beansprucht wird, die nicht auf der von ihr erlassenen Liste aufge-
führt sind (Abs. 2). Es bestimmt das Angebot, das durch die Aufführung
der Spitäler auf der Spitalliste zu sichern ist, damit die Versorgung ge-
währleistet ist. Dieses Angebot entspricht dem nach Art. 58b Abs. 1 KVV
festgestellten Versorgungsbedarf abzüglich des nach Art. 58b Abs. 2 KVV
ermittelten Angebots (Abs. 3). Bei der Beurteilung und Auswahl des auf
der Liste zu sichernden Angebotes berücksichtigen die Kantone insbe-
sondere die Wirtschaftlichkeit und Qualität der Leistungserbringung, den
Zugang der Patientinnen und Patienten zur Behandlung innert nützlicher
Frist sowie die Bereitschaft und Fähigkeit der Einrichtung zur Erfüllung
des Leistungsauftrages (Abs. 4). Bei der Prüfung der Wirtschaftlichkeit
und Qualität beachtet das Beschlussorgan insbesondere die Effizienz der
Leistungserbringung, den Nachweis der notwendigen Qualität, die Min-
destfallzahlen und die Nutzung von Synergien (Abs. 5). Die Planung er-
folgt für die Versorgung der versicherten Personen in Spitälern zur Be-
handlung von akutsomatischen Krankheiten leistungsorientiert (Art. 58c
Bst. a KVV).
5.11 Im Rahmen der Verpflichtung zur interkantonalen Koordination der
Planungen nach Art. 39 Abs. 2 KVG müssen die Kantone insbesondere
die nötigen Informationen über die Patientenströme auswerten und diese
mit den betroffenen Kantonen austauschen (Art. 58d Bst. a KVV) und die
Planungsmassnahmen mit den davon in ihrer Versorgungssituation be-
troffenen Kantonen koordinieren (Bst. b). Während die Auswertung der
nötigen Informationen über die Patientenströme auch bei der interkanto-
nalen Planung der HSM von Bedeutung ist, dürften die übrigen in Bst. a
und b genannten Anforderungen durch die Einsetzung des interkantona-
len Beschlussorgans nach Art. 3 IVHSM abgedeckt sein.
6.
Im Folgenden ist zu prüfen, ob der angefochtene Entscheid vom
20. Mai 2011 rechtmässig erfolgt ist.
6.1 Die Beschwerdeführerin machte in ihrer Beschwerde geltend, die Vor-
instanz sei demokratisch ungenügend legitimiert, und es fehle an der Zu-
ständigkeit zum Entscheid über die HSM-Spitalplanung. Demgegenüber
führte die Vorinstanz in ihrer Vernehmlassung vom 14. Oktober 2011 aus,
C-4153/2011
Seite 14
die Zuständigkeit des HSM-Beschlussorgans zum Erlass des angefoch-
tenen Entscheides sei gegeben. Die Vorinstanz war zum Erlass des an-
gefochtenen Entscheides zuständig (vgl. E. 5.3). Die Art. 53 und 90a
KVG, aus welchen die Beschwerdeführerin eine ausschliessliche Kompe-
tenz der Kantonsregierungen ableitet, regeln den Zugang zum Bundes-
verwaltungsgericht und nicht die Zuständigkeit beim Erlass der Spitallis-
tenentscheide. Die Rüge, der Beschluss sei zufolge Unzuständigkeit der
Vorinstanz nichtig oder anfechtbar, trifft nicht zu, weshalb sowohl das
Hauptbegehren als auch das Eventualbegehren der Beschwerde abzu-
weisen ist, soweit darauf einzutreten ist.
6.2 Die Beschwerdeführerin rügt, die HSM-Organe seien nicht unabhän-
gig, da sie sich mehrheitlich aus Personen zusammensetzen würden,
welche eine grosse Nähe zu den Interessen der Universitätsspitälern
oder anderer grosser öffentlicher Spitälern aufweisen würden. Die Privat-
spitäler seien in diesem Gremium nicht vertreten. Die Vorinstanz führte
aus, die Zusammensetzung der HSM-Organe sei von der IVHSM vorge-
geben und die Mitglieder der Entscheidbehörden seien in dieser Funktion
unabhängig und nicht Vertreter der Institutionen, für die sie tätig seien. Mit
der Kritik an der Zusammensetzung sowohl des Beschluss- als auch des
Fachorgans und deren Entscheidfindung werden sinngemäss Ausstands-
gründe geltend gemacht. Diese können sich jedoch nur gegen bestimmte
Personen richten. Soweit vorliegend die Zusammensetzung und Ent-
scheidfindung der beiden Organe als solche kritisiert und nicht Aus-
standsgründe gegen einzelne Organmitglieder geltend gemacht werden,
liegen keine formellen Ausstandsgründe vor, die zu prüfen sind (BGE 137
V 210 E. 1.3.3; Urteil des Bundesgerichts 1C_97/2012 vom 16. Juli 2012
E. 2; Urteil I 874/06 vom 8. August 2007 E. 4.1).
6.3 Die Beschwerdeführerin rügt in ihrer Beschwerde vom 21. Juli 2011
eine Verletzung des rechtlichen Gehörs, indem sie sich im Verwaltungs-
verfahren nur marginal habe beteiligen können. Im durchgeführten Anhö-
rungsverfahren sei den Anhörungsteilnehmenden lediglich ein Fragebo-
gen zu verschiedenen Planungsoptionen unterbreitet worden. Dabei sei
nicht differenziert worden zwischen potentiellen Leistungserbringern im zu
planenden Bereich und weiteren interessierten Kreisen. Aufgrund der Art
der Ausgestaltung der Umfrage vom 11. Oktober 2010 sei nicht erkennbar
gewesen, dass in diesem Bereich ein Konzentrationsentscheid geplant
sei. Aus der Kommunikation zur Anhörung vom 14. Dezember 2010 sei
für die Beschwerdeführerin nicht erkennbar gewesen, dass ein Zutei-
lungsverfahren bereits pendent sei. Ein transparentes Verfahren, in wel-
C-4153/2011
Seite 15
chem sich interessierte Leistungserbringer anhand definierter Kriterien als
Behandlungszentren für den relevanten HSM-Bereich hätten empfehlen
können, habe nicht stattgefunden. Über den weiteren Verfahrensgang sei
nicht informiert worden und entscheidende Dokumente seien der Be-
schwerdeführerin nicht zur Kenntnis gebracht worden, so dass es dieser
nicht möglich gewesen sei, eine Stellungnahme abzugeben. Die durch
die fehlende Vertretung der Privatspitäler im Beschlussorgan bedingte
Benachteiligung hätte durch die vollständige Gewährung der Gehörsrech-
te kompensiert werden müssen, was bei der begrenzten Zahl der an ei-
nem Leistungsauftrag interessierten Spitäler problemlos möglich gewe-
sen wäre. Demgegenüber äusserte die Vorinstanz in ihrer Vernehmlas-
sung vom 14. Oktober 2011 die Auffassung, ein Bewerbungsverfahren für
die HSM-Spitalliste sei nicht vorgesehen und die Planungsschritte des
Fachorgans seien transparent kommuniziert worden. Die Beschwerdefüh-
rerin habe Gelegenheit erhalten, zum Bericht des Fachorgans vom
14. Dezember 2010 und zu den Planungsoptionen Stellung zu nehmen,
und sie habe auch eine Stellungnahme abgegeben. Mit Bezug auf das
rechtliche Gehör sei dem Erlasscharakter der Spitallistenentscheide
Rechnung zu tragen und im Rahmen der kollektiven Anhörung sei der
Gehörsanspruch der Beschwerdeführerin gewahrt worden.
6.3.1 Nach Art. 12 Abs. 2 IVHSM finden auf Beschlüsse des HSM-
Beschlussorgans sinngemäss die bundesrechtlichen Vorschriften über
das Verwaltungsverfahren Anwendung. Nach Art. 29 BV und Art. 29
VwVG haben die Parteien Anspruch auf rechtliches Gehör. Der verfas-
sungsmässige Gehörsanspruch und die Verfahrensbestimmungen des
VwVG gebieten die Anhörung der Parteien vor Erlass einer Verfügung
(Art. 30 VwVG). Das Recht auf Anhörung beinhaltet das Recht auf vor-
gängige Orientierung, welches Voraussetzung für die weitere Mitwirkung
im Verfahren ist. Durch die Orientierung ist sicherzustellen, dass die Par-
tei sich in ausreichender Kenntnis des Sachverhalts äussern kann. Der
Sachverhalt ist der Partei derart detailliert zu unterbreiten, dass sie hierzu
konkret ihre Einwände vorbringen kann. Der Anspruch auf rechtliches
Gehör und Orientierung kann sich auch auf die rechtliche Würdigung
erstrecken, und dient dem Ziel einer richtigen Wahrheits- und Rechtsfin-
dung. Die Durchführung eines bundesrechtskonformen Verwaltungsver-
fahrens auf Erlass einer Verfügung, und damit die Gewährung des recht-
lichen Gehörs, ist von Amtes wegen zu prüfen.
C-4153/2011
Seite 16
6.3.2 Hinsichtlich des Gehörsanspruchs ist zwischen Zuordnung eines
Bereichs zur HSM einerseits und Spitalliste im Sinne der Zuteilung von
Leistungsaufträgen andererseits zu differenzieren.
6.3.2.1 Mit der Zuordnung wurde definiert, was zum Spektrum der hoch-
spezialisierten Medizin gehört und wie die interkantonale Planung von der
durch die Kantone selbst vorzunehmenden Planung abzugrenzen ist. Mit
der Zuordnung zur HSM wurde der betreffende Bereich von der «Nor-
malmedizin» abgegrenzt, der kantonalen Planungshoheit entzogen, und
die nicht spezialisierten Kliniken wurden von der Leistungserbringung in
diesem Bereich ausgeschlossen (vgl. Art. 9 Abs. 2 IVHSM). Die Zuord-
nung zur HSM betrifft eine unbestimmte Anzahl Spitäler in der ganzen
Schweiz welche potentiell Leistungen im Bereich der Neurochirurgie und
der Neuroradiologie erbringen könnten, sowie die Kantone und weitere in-
teressierte Kreise, was hinsichtlich der Mitwirkung im Verfahren beacht-
lich ist. Unter diesem Aspekt gleicht das Verfahren einem Rechtsetzungs-
verfahren. Bei der Rechtsetzung besteht kein Anspruch auf rechtliches
Gehör (BGE 129 I 232 E. 3.2; BGE 121 I 230 E. 2c.).
6.3.2.2 Mit der Zuteilung werden innerhalb des HSM-Bereichs die Spital-
planung vorgenommen, Leistungsaufträge an die spezialisierten Kliniken
erteilt, spezifiziert und Auflagen gemacht. Anspruch auf rechtliches Gehör
besteht immer dann, wenn ein Hoheitsakt unmittelbar die Rechtsstellung
eines Einzelnen berührt (BGE 129 I 232 E. 3.2). Diesbezüglich war ins-
besondere das Recht auf Orientierung und Anhörung der spezialisierten
Kliniken, welche für einen Leistungsauftrag in Frage kamen, zu beachten.
6.3.3 Zur Beurteilung der Gewährleistung des Gehörsanspruchs in vorlie-
gender Sache wird im Folgenden die Abfolge im Verwaltungsverfahren
geprüft:
6.3.3.1 Im Oktober 2007 erstellte die GDK in Zusammenarbeit mit der
Schweizerischen Gesellschaft für Neurochirurgie (SGN) und der Schwei-
zerischen Gesellschaft für Neuroradiologie (SGNR) eine Struktur- und
Versorgungsanalyse im Bereich der Neurochirurgie und der interventio-
nellen Neuroradiologie in der Schweiz (HSM-act. 4.00)
6.3.3.2 Gestützt auf seine Notiz vom 13. September 2010 erarbeitete das
HSM-Fachorgan einen Beschlussvorschlag zuhanden des HSM-
Beschlussorgans für die Sitzung vom 23. September 2010 (HSM-act.
4.01 und 4.02). In der Notiz vom 13. September 2010 waren als zu kon-
http://relevancy.bger.ch/php/clir/http/index.php?lang=de&type=show_document&page=1&from_date=&to_date=&from_year=1954&to_year=2013&sort=relevance&insertion_date=&from_date_push=&top_subcollection_clir=bge&query_words=&part=all&de_fr=&de_it=&fr_de=&fr_it=&it_de=&it_fr=&orig=&translation=&rank=0&highlight_docid=atf%3A%2F%2F121-I-230%3Ade&number_of_ranks=0&azaclir=clir#page230
C-4153/2011
Seite 17
zentrierende Bereiche unter anderem die vaskuläre Neurochirurgie und
die interventionelle Neuroradiologie genannt. Der Beschlussvorschlag
sah die Zuordnung der genannten Bereiche zur HSM vor. Ein an der Sit-
zung vom 23. September 2010 allenfalls ergangener Entscheid des Be-
schlussorgans ist in den Akten nicht dokumentiert und wurde nicht publi-
ziert oder den Parteien eröffnet.
6.3.3.3 Die Beschwerdeführerin wurde mit Schreiben des Präsidenten
des HSM-Fachorgans vom 11. Oktober 2010 eingeladen, anhand von
Fragebogen ihre Zahlen zu komplexen Interventionen in den Bereichen
Neurochirurgie und Neuroradiologie bekanntzugeben (HSM-act. 3.11,
3.12, 3.13). Mit Schreiben vom 9. November 2010 (BVGer-act. 1 Beilage
6) teilte die Beschwerdeführerin dem Präsidenten des HSM-Fachorgans
mit, sie strebe die Anerkennung als Leistungserbringerin in den Bereichen
der HSM in der Neurochirurgie und der interventionellen Neuroradiologie
an und begründete dies. Sie sei in Bezug auf die klinischen Neurowis-
senschaften sehr gut aufgestellt und erfülle aus ihrer Sicht die Anforde-
rungen an ein Zentrum für hochspezialisierte Medizin im Bereich der kli-
nischen Neurowissenschaften.
6.3.3.4 In seinem erläuternden Bericht vom 14. Dezember 2010 (HSM-
act. 1.05 und 4.03) hielt das HSM-Fachorgan fest, dass die Zuordnung
der vaskulären Neurochirurgie und der interventionellen Neuroradiologie
zur HSM geplant sei. In diesem Bereich würden jährlich 600 – 800 Pati-
enten behandelt. Diese Behandlungen sollen jeweils nur vereint an einem
Zentrum angeboten werden. Die Zuteilung der vaskulären Neurochirurgie
und der interventionellen Neuroradiologie sei mit derjenigen der HSM-
Behandlungen der Hirnschläge zu koordinieren, und es seien Versor-
gungsregionen zu bilden. Zur Umsetzung der Versorgungsstrategie wur-
den drei Planungsoptionen vorgeschlagen: Option A: acht Versorgungs-
regionen mit je einem verantwortlichen Kompetenzzentrum (Universitäts-
spitäler, Aarau, Lugano, St. Gallen); Option B: fünf Versorgungsregionen
mit je einem verantwortlichen Kompetenzzentrum (Universitätsspitäler),
umgeben und vernetzt mit zuweisenden Spitälern und Kliniken; Option C:
drei Versorgungsregionen mit je einem Kompetenzzentrum aus dem
Kreis der Universitätsspitäler, umgeben und vernetzt mit zuweisenden
Spitälern und Kliniken.
6.3.3.5 Mit Brief vom 14. Dezember 2010 (HSM-act. 1.02) wurde der er-
läuternde Bericht des HSM-Fachorgans vom 14. Dezember 2010 (HSM-
act. 1.05 und 4.03) diversen Akteuren im Gesundheitswesen unterbreitet
C-4153/2011
Seite 18
(Liste der Anhörungsadressaten: HSM-act. 1.04). Die Adressaten wurden
eingeladen, mittels Fragebogen (HSM-act. 1.03) anhand von sechs Fra-
gen zu den vorgeschlagenen Planungsoptionen im Bereich der komple-
xen vaskulären Neurochirurgie und interventionellen Neuroradiologie
Stellung zu nehmen und Bemerkungen anzubringen. Die Eröffnung des
Anhörungsverfahrens wurde zudem am 14. Dezember 2010 im Bundes-
blatt publiziert (BBl 2010 8595). Die Beschwerdeführerin reichte am
25. Januar 2011 eine schriftliche Stellungnahme ein (HSM-act. 1.31, 1.74)
und teilte mit, dass alle Planungsoptionen akzeptabel seien, wobei sie die
Option C (drei Versorgungsregionen) bevorzuge. Sie brachte zum Aus-
druck, sie erfülle die Qualitätskriterien eines Zentrums für hochspeziali-
sierte vaskuläre Neurochirurgie und interventionelle Neuroradiologie. Sie
strebe die Anerkennung als Leistungserbringerin der hochspezialisierten
Medizin in diesem Bereich an und wolle einen Versorgungsbeitrag leisten.
6.3.3.6 Die Ergebnisse des Anhörungsverfahrens wurden vom HSM-
Fachorgan in einer Notiz vom 17. Februar 2011 (HSM-act. 4.05) und –
ausführlicher – in einem Bericht vom 22. März 2011 (HSM-act. 4.08) zu-
handen des HSM-Beschlussorgans zusammengestellt. Die summarische
Wiedergabe der Stellungnahmen betraf in erster Linie die Vernehmlas-
sungen zu den Planungsoptionen. Mit Bezug auf die Beschwerdeführerin
wurde im Bericht vom 22. März 2011 erwähnt, dass sie die Planungsopti-
on C bevorzuge und deklariert habe, sie erfülle die Anforderungen an ein
CSC (Comprehensive Stroke Center; Kompetenz-Zentrum für Hirn-
schlagpatienten). Die Interessenbekundung der Beschwerdeführerin, in
den Bereichen der hochspezialisierten vaskulären Neurochirurgie und in-
terventionellen Neuroradiologie einen Leistungsauftrag zu erhalten, wur-
de in diesen Berichten nicht wiedergegeben.
6.3.3.7 In seiner Notiz vom 17. Februar 2011 (HSM-act 4.05) hielt das
HSM-Fachorgan zuhanden des Beschlussorgans fest, es schlage nach
Auswertung und Diskussion der Anhörungsresultate die Planungsoption A
mit acht Zentren vor. Für komplexe vaskuläre Abnormalitäten und ihre
Behandlung als elektive Eingriffe seien drei Universitätsspitäler zu be-
zeichnen. Gestützt auf die Notiz vom 17. Februar 2011 erarbeitete das
HSM-Fachorgan einen entsprechenden Beschlussvorschlag zuhanden
des HSM-Beschlussorgans für die Sitzung vom 3. März 2011. Der Be-
schlussvorschlag sah im Wesentlichen die Zuordnung der komplexen
vaskulären Neurochirurgie und der interventionellen Neuroradiologie zur
HSM sowie eine verstärkte Konzentration ausgewählter Gebiete aus die-
sem Bereich vor. An seiner Sitzung vom 3. März 2011 wurde der Vor-
C-4153/2011
Seite 19
schlag vom HSM-Beschlussorgan angenommen (vgl. HSM-act. 4.09 S.
9/33 und HSM-Entscheid Ziff. 4). Eine Eröffnung dieses Beschlusses un-
terblieb. In den in der Folge vom HSM-Fachorgan erstellten Dokumenten
(Kurzbericht zur Neurochirurgie vom 23. März 2011 [HSM-act. 4.06] und
Notiz vom 21. März 2011 über Zuteilungsvorschläge [HSM-act. 4.07])
wurden die Zuteilungsvorschläge gemäss der Planungsoption A wieder-
gegeben. Für komplexe vaskuläre Anomalien und ihre neurochirurgischen
Eingriffe als elektive Behandlung wurden drei Kompetenzzentren vorge-
schlagen (Universitätsspital Zürich, ein Universitätsspital aus dem Ver-
bund Lausanne/Genf, ein Universitätsspital aus dem Verbund
Bern/Basel).
6.3.3.8 Am 5. April 2011 gelangte der Präsident des HSM-Fachorgans
schriftlich an die Repräsentanten derjenigen Zentren, welchen Leistungs-
aufträge zugeteilt werden sollten, um Abklärungen betreffend der Aus-
übungsstandorte vorzunehmen. Verschiedene Standortkantone und Spi-
täler reichten in der Folge Antworten ein (HSM-act. 3.21 bis 3.31).
6.3.3.9 Das HSM-Fachorgan erarbeitete für die Sitzung des HSM-
Beschlussorgans vom 20. Mai 2011 einen auf den 3. Mai 2011 datierten
konsolidierten Bericht (HSM act. 4.09). Der Bericht basiert auf dem Be-
richt für die Anhörung vom 14. Dezember 2010 (HSM-act. 1.05 und 4.03),
der Notiz zu den Anhörungsresultaten vom 17. Februar 2011 (HSM-act.
4.05) und dem Kurzbericht zur Neurochirurgie vom 23. März 2011 (HSM-
act. 4.06). Nach Untersuchung der entsprechenden Kriterien fielen die
angesprochenen Behandlungen unter die HSM. Auf Seite 20/33 des Be-
richts wurde festgehalten, in diesem Bereich würden 600 – 800 Patienten
behandelt, während auf Seite 22/33 des Berichtes von total 370 – 400
Fällen ausgegangen wurde. Um einerseits minimale Fallzahlen und ande-
rerseits mit einer adäquaten geografischen Verteilung einen raschen Zu-
gang zur Behandlung zu gewährleisten, wurden acht flächendeckende
Versorgungsregionen mit je einem verantwortlichen Zentrum gemäss der
Planungsoption A vorgeschlagen. Die Interessenbekundung der Be-
schwerdeführerin, hochspezialisierte Behandlungen im entsprechenden
Bereich anzubieten, wurde in diesem Bericht nicht erwähnt.
6.3.3.10 Am 16. Mai 2011 unterbreitete das HSM-Fachorgan dem HSM-
Beschlussorgan einen Beschlussvorschlag betreffend die neurochirurgi-
sche Behandlung von vaskulären Erkrankungen des zentralen Nerven-
systems ohne die komplexen vaskulären Anomalien (HSM-act. 4.10c).
Der Beschlussvorschlag entsprach betreffend Zuordnung, Zuteilung, Auf-
C-4153/2011
Seite 20
lagen und Begründung im Wesentlichen dem angefochtenen Beschluss.
In seinem Beschlussvorschlag verwies das Fachorgan auf seinen Bericht
vom 3. Mai 2011 (HSM-act. 4.09). Das Interesse der Beschwerdeführerin
an der Zuteilung eines Leistungsauftrages wurde auch im Beschlussvor-
schlag nicht erwähnt.
6.3.4 Beim Entscheid, ob ein Spital in die Spitalliste aufzunehmen sei,
handelt es sich primär um einen politischen Entscheid. Dementsprechend
gibt das Gesetz den einzelnen Spitälern keinen Rechtsanspruch auf Auf-
nahme in die Spitalliste (BGE 133 V 123 E. 3.3). Obwohl die Vorschriften
betreffend das öffentliche Beschaffungswesen bei der Auswahl der Ange-
bote für eine Spitalliste keine Anwendung finden (AB 2007 N 431) und die
Planungsbehörden bei der Auswahl der Angebote nicht an die Wirt-
schaftsfreiheit gebunden sind (Urteil 2P.67/2004 vom 23.9.2004, E. 1.8)
haben sie bei der Ausübung des ihnen zustehenden Auswahlermessens
die allgemeinen Schranken der Ermessensbetätigung zu beachten. Die
Behörden sind bei der Erstellung der Spitallisten an den Grundsatz der
allgemeinen Rechtsgleichheit gebunden, d.h. sie müssen die Leistungs-
erbringer und ihre Angebote nach sachgerechten Kriterien auswählen
(BVGE 15/2010 E. 4.2, vgl. auch BGE 138 V 377 E. 3.6.1). Um eine will-
kürfreie, transparente und sachgerechte Auswahl zu gewährleisten, muss
ein interessierter Leistungserbringer im Laufe des Zuteilungsverfahrens
Gelegenheit erhalten, sein Interesse an der Zuteilung eines Leistungsauf-
trag ins Verfahren einzubringen und damit gehört zu werden. Das vorlie-
gende Verfahren sah weder ein Meldeverfahren noch ein Bewerbungs-
verfahren vor, was dazu führte, dass entsprechende Anträge nicht in ei-
nem strukturierten Verfahren eingebracht werden konnten. Aus der Kor-
respondenz im Zusammenhang mit der Umfrage vom 11. Oktober 2010
und der Anhörung vom 14. Dezember 2010 war nicht ersichtlich, ob zu
einem späteren Zeitpunkt weitere Möglichkeiten zur Bewerbung oder Be-
gründung eines Antrages erfolgen würden.
6.3.5 Bei der Einladung der verschiedenen Akteure des Gesundheitswe-
sens zur Stellungnahme im Anhörungsverfahren wurde im vorinstanzli-
chen Verfahren nicht differenziert, ob die Anhörungsteilnehmer in ihrer in-
dividuellen Rechtsstellung tangiert würden oder nicht. In ihrer Anlage war
die Fragestellung auf die Erhebung der verschiedenen Meinungen zu den
Planungsoptionen ausgerichtet. In dieser Ausrichtung diente das Anhö-
rungsverfahren der Meinungsbildung der HSM-Organe zu einem erlass-
ähnlichen Entscheid und glich einem politischen Vernehmlassungsverfah-
ren bei der Rechtsetzung. Für Rechtssubjekte, welche durch den Zutei-
C-4153/2011
Seite 21
lungsentscheid in ihrer individuellen Rechtsstellung tangiert werden oder
Rechte geltend machen wollen, hatte die Anhörung jedoch die Funktion
des rechtlichen Gehörs zur Geltendmachung der persönlichkeitsbezoge-
nen Mitwirkungsrechte. Dieser Kreis besonders betroffener Spitäler war
begrenzt auf diejenigen, welche für einen Leistungsauftrag in Frage ka-
men. Das Anhörungsverfahren diente damit sehr unterschiedlichen Zwe-
cken. Die Kombination von Vernehmlassung weiter interessierter Kreise
zur Festsetzung des zu konzentrierenden Bereichs und zur Regionenpla-
nung einerseits mit der Gewährung des rechtlichen Gehörs zu einer indi-
viduell-konkreten Anordnung, welche wenige Rechtssubjekte besonders
betrifft (Zuteilung respektive Nichtzuteilung der Leistungsaufträge) ande-
rerseits beinhaltet die Gefahr, dass dem individuellen Gehörsanspruch
besonders Betroffener zu wenig Rechnung getragen wird.
6.3.6 Das Recht auf Anhörung setzt ein Recht auf vorgängige Orientie-
rung voraus. Durch die Orientierung muss sichergestellt sein, dass sich
die Partei in der Folge im Rahmen der Anhörung in ausreichender Kennt-
nis des Sachverhalts äussern kann. Der Sachverhalt, wie er sich aus
Sicht der Behörde darstellt, muss im Mindesten derart detailliert unterbrei-
tet werden, dass die Partei hierzu konkret ihre Einwände vorbringen kann
(PATRICK SUTTER in: Auer/ Müller/Schindler [Hrsg.], Kommentar zum Bun-
desgesetz über das Verwaltungsverfahren, Bern 2008, hiernach: Patrick
Sutter, Art. 30 N. 4, mit Hinweisen). Eine Stellungnahme zu vorgesehe-
nen Zuteilungsentscheiden setzt eine ausreichende Kenntnis und Orien-
tierung über den Sachverhalt und damit über den Gegenstand des zu
konzentrierenden und zuzuteilenden Leistungsbereichs voraus. Nur wenn
ausreichend bestimmt ist, welcher Bereich zur HSM gehört und wie die-
ser Bereich definiert ist (Zuordnung), kann sich ein betroffenes Spital mit
ausreichender Kenntnis zum Zuteilungsentscheid äussern, konkrete An-
träge stellen oder Einwände vorbringen. Einerseits ist eine klare Orientie-
rung dazu geboten, dass im laufenden Verfahren über die Zuteilung oder
Nichtzuteilung entschieden werde. Andererseits setzt eine ausreichende
Orientierung voraus, dass der Entscheid über die Zuordnung eines Be-
reichs zur HSM im Zeitpunkt der Vernehmlassung zur Zuteilung von Leis-
tungsaufträgen bereits feststeht (BVGE C-6539/2011 vom
26. November 2013 E. 6).
6.3.7 Im vorliegend einstufig durchgeführten Verfahren war im Zeitpunkt
der Anhörung der zu konzentrierende Bereich noch nicht rechtskräftig
festgelegt, und die Zuordnung zur HSM stand noch in der Schwebe. Dem
Bericht war ausserdem nicht klar zu entnehmen, dass das Beschlussor-
C-4153/2011
Seite 22
gan seine Zuteilungsentscheide ohne weitere Vernehmlassungsstufe ab-
schliessend fällen würde. Damit verletzte die Vorinstanz ihre Orientie-
rungspflicht.
6.3.8 Die Anfragen des HSM-Fachorgans vom 5. April 2011 erfolgten im
Rahmen der Evaluation der Zuteilung von Leistungsaufträgen. Der
Grundsatz der Gleichbehandlung im Verfahren und der Anspruch auf
rechtliches Gehör hätten geboten, alle in Frage kommenden Spitäler in
gleichem Masse zur Vernehmlassung einzuladen. Die Beschwerdeführe-
rin wurde im Rahmen der Befragung zur Bereitschaft zur Leistungserbrin-
gung und zur Bestimmung der Ausübungsstandorte nicht mehr eingela-
den und hatte damit – im Verhältnis zu den angefragten und anschlies-
send auf die Liste aufgenommenen Spitälern – eingeschränkte Möglich-
keiten zur Vernehmlassung.
6.3.9 Der Entscheid des HSM-Beschlussorgans erfolgte an seiner Sit-
zung vom 20. Mai 2011 «nach Einsichtnahme in den Antrag des Fachor-
gans». Wie vorstehend aufgezeigt wurde, war die Information, dass die
Beschwerdeführerin im Anhörungsverfahren ihr Interesse an einem Leis-
tungsauftrag im Bereich der hochspezialisierten neurochirurgischen Be-
handlung von vaskulären Erkrankungen des zentralen Nervensystems
angemeldet hatte, aus dem Beschlussvorschlag vom 16. Mai 2011 und
aus den vom Fachorgan erstellten Berichten nicht ersichtlich. Das Be-
schlussorgan hätte nur über diese Information verfügen können, wenn es
die Vernehmlassungsakten selbst ausgewertet hätte. Aufgrund der unter-
breiteten Berichte erhielt das HSM-Beschlussorgan keine Kenntnis da-
von, dass die Beschwerdeführerin in diesem HSM-Bereich Leistungen
erbringen wollte.
6.3.9.1 Die bundesrechtskonforme Durchführung des Verfahrens beinhal-
tet nicht nur die Information und die Anhörung der betroffenen Personen.
Nach ausdrücklicher Regelung in Art. 32 VwVG hat die Behörde, bevor
sie verfügt, alle erheblichen Vorbringen der Parteien zu würdigen. Vor-
aussetzung ist, dass die Behörde die Vorbringen des vom Entscheid in
seiner Rechtsstellung Betroffenen auch tatsächlich hört, sorgfältig und
ernsthaft prüft und in der Entscheidfindung berücksichtigt (BGE 112 Ia
107 E. 2b; BGE 134 I 83 E. 4.1; BGE 129 I 232 E. 3.2; BGE 126 I 97 E.
2b; Urteil des BVGer E-5283/2006 vom 10. Juli 2007 E. 5.4.1; PATRICK
SUTTER, Art. 32 N. 1). Das Recht auf Prüfung der Parteivorbringen bildet
einen Teilgehalt des Gehörsanspruchs nach Art. 29 BV und Art. 29 VwVG
und hängt eng mit der Begründungspflicht zusammen. Der Begründung
C-4153/2011
Seite 23
lassen sich Hinweise entnehmen, ob sich die Behörde tatsächlich mit al-
len erheblichen Vorbringen der Parteien befasst und auseinandergesetzt
hat (BGE 117Ib 481 E. 6b.bb; PATRICK SUTTER; Art. 32 N. 1).
6.3.9.2 Mit ihren Eingaben vom 9. November 2010 (BVGer-act. 1 Beilage
6) und vom 25. Januar 2011 (HSM-act. 1.31, 1.74) teilte die Beschwerde-
führerin dem HSM-Fachorgan mit, sie wolle hochspezialisierte Leistungen
im Bereich der Neurochirurgie und der interventionellen Neuroradiologie
erbringen und machte damit von einem persönlichkeitsbezogenen Mitwir-
kungsrecht Gebrauch. Die Vorbringen waren somit erheblich und bedurf-
ten einer entsprechenden Prüfung durch die entscheidende Behörde. In
der Vernehmlassung vom 21. Oktober 2011 (BVGer-act. 12 S. 24) wurde
ausgeführt, es habe nie der geringste Zweifel bestanden, dass die Be-
schwerdeführerin bereit sei, die angesprochenen HSM-Leistungen zu
erbringen. Die Interessenbekundung der Beschwerdeführerin wurde je-
doch in den dem HSM-Beschlussorgan vorgelegten Berichten nicht er-
wähnt. Auch in der Begründung zum Beschluss (inkl. Bericht vom
3. Mai 2011, der als erweiterte Begründung angeführt wurde) ist weder
ein Hinweis auf das Interesse der Beschwerdeführerin noch eine Ausei-
nandersetzung mit diesem ersichtlich. Vorliegend kann nicht davon aus-
gegangen werden, dass sich das HSM-Beschlussorgan – als entschei-
dende Behörde - im erforderlichen Mass mit den Vorbringen der Be-
schwerdeführerin auseinandergesetzt hat.
6.3.10 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Vorinstanz den An-
spruch der Beschwerdeführerin auf rechtliches Gehör verletzt hat, indem
diese vor der Anhörung nicht ausreichend über den Sachverhalt und den
Gegenstand des laufenden Verfahrens orientiert wurde. Die einstufige
Ausgestaltung des Verfahrens und die Kombination verschiedener Ent-
scheidthemen (Zuordnung zur HSM, Planung von Versorgungsregionen
und Zuteilung) führte dazu, dass dem persönlichkeitsbezogenen Gehörs-
anspruch der Beschwerdeführerin nicht ausreichend Rechnung getragen
wurde, und dass dem Beschlussorgan das Anliegen der Beschwerdefüh-
rerin nicht in zureichender Form zum Entscheid unterbreitet wurde.
6.4 Die Beschwerdeführerin rügt, die Begründung des angefochtenen
Entscheides und der Bericht des HSM-Fachorgans enthielten keine Aus-
führungen dazu, aufgrund welcher Kriterien entschieden worden sei, wie-
so die acht öffentlichen Spitäler der Beschwerdeführerin vorgezogen wor-
den seien und warum der Beschwerdeführerin kein Leistungsauftrag zu-
gewiesen worden sei, obwohl sie die Anforderungen an ein CSC erfülle.
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6.4.1 Der angefochtene Beschluss (inkl. Bericht vom 3. Mai 2011, der als
erweiterte Begründung angeführt wurde) enthält keine Ausführungen da-
zu, aus welchen Gründen der Beschwerdeführerin kein Leistungsauftrag
zugeteilt wurde. In ihrer Vernehmlassung vom 21. Oktober 2011 (BVGer-
act. 12 S. 24) führte die Vorinstanz aus, die Umstände, dass die Be-
schwerdeführerin ihre Fallzahlen nicht offengelegt habe, dass sie erst im
Jahr 2008 begonnen habe, die klinischen Neurowissenschaften aufzu-
bauen, und dass sie nicht als Weiterbildungsstätte für Neurochirurgen
anerkannt sei, hätten keinen Zuteilungsentscheid an sie zugelassen.
6.4.2 Nach Art. 35 VwVG sind Beschlüsse und Verfügungen zu begrün-
den. Auch die Begründungspflicht ist Teilgehalt des Anspruchs auf rechtli-
ches Gehör und folgt aus der Verpflichtung, die Vorbringen der Betroffe-
nen tatsächlich zu hören, sorgfältig und ernsthaft zu prüfen und zu be-
rücksichtigen (vgl. BGE 112 Ia 107 E. 2b). Das Bundesgericht hat die Be-
gründungspflicht als «Kehrseite der Prüfungspflicht» bezeichnet (BGE
117Ib 481 E. 6b.bb). Das betroffene Rechtssubjekt soll wissen, warum die
Behörde entgegen seinem Antrag entschieden hat. Zudem kann durch
die Verpflichtung zur Offenlegung der Entscheidgründe verhindert wer-
den, dass sich die Behörde von unsachlichen Motiven leiten lässt. Die
Begründungspflicht erscheint so nicht nur als ein bedeutsames Element
transparenter Entscheidfindung, sondern dient zugleich auch der wirksa-
men Selbstkontrolle der Behörde (BGE 129 I 232 E. 3.2; BGE 112 Ia 110
E. 2b). Die Begründung eines Entscheids muss deshalb so abgefasst
sein, dass Betroffene ihn gegebenenfalls sachgerecht anfechten können.
Dies ist nur möglich, wenn sowohl sie wie auch die Rechtsmittelinstanz
sich über die Tragweite des Entscheids ein Bild machen können. In die-
sem Sinne müssen wenigstens kurz die Überlegungen genannt werden,
von denen sich die Behörde leiten liess und auf welche sich ihr Entscheid
stützt (BGE 129 I 232 E. 3.2; BGE 126 I 97 E. 2b; BGE 112 Ia 110). Es ist
nicht erforderlich, dass sie sich mit allen Parteistandpunkten einlässlich
auseinandersetzt und jedes einzelne Vorbringen ausdrücklich widerlegt.
Vielmehr kann sie sich auf die für den Entscheid wesentlichen Punkte be-
schränken (vgl.BGE 134 I 83 E. 4.1 BGE 133 III 439 E. 3.3; BGE 130 II
530 E. 4.3 S. 540; BGE 129 I 232 E. 3.2; BGE 126 I 97 E. 2b, je mit Hin-
weisen). Erforderlich ist aber stets eine Auseinandersetzung mit dem
konkret zu beurteilenden Sachverhalt, so dass Erwägungen allgemeiner
Art ohne Bezugnahme auf den Einzelfall nicht genügen (Urteil des Bun-
desverwaltungsgerichts A-3629/2007 vom 9. Januar 2008). Die Begrün-
dung braucht nicht in der Verfügung selbst enthalten zu sein. Die Recht-
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sprechung hat auch den Verweis auf separate Schriftstücke anerkannt
(BGE 123 I 31 E. 2c und 2d; BGE 113 II 205 E. 2).
6.4.3 Die Anforderungen an die Begründungsdichte einer Verfügung rich-
ten sich nach den Umständen des Einzelfalles sowie nach den Interessen
des Betroffenen, wobei auf die Eingriffsschwere, die Eingriffsintensität,
und die Komplexität der zu beurteilenden Fragen abzustellen ist. Nach
der bundesgerichtlichen Rechtsprechung sind umso strengere Anforde-
rungen an die Begründung zu stellen, je grösser der der Behörde einge-
räumte Ermessensspielraum ist und je vielfältiger die tatsächlichen Vor-
aussetzungen sind, die bei der Betätigung des Ermessens zu berücksich-
tigen sind (BGE 112 Ia 107 E. 2b; BGE 129 I 232 E. 3.3). Um zu bestim-
men, wie eingehend eine Verfügung im Einzelfall zu begründen ist, kön-
nen auch die Vorbringen der Verfahrensbeteiligten nicht ausser Acht ge-
lassen werden. Je eingehender und spezifischer die Parteien ihre Stand-
punkte begründen, desto ausführlicher muss tendenziell auch die Ent-
scheidbegründung ausfallen (LORENZ KNEUBÜHLER in: Auer/ Mül-
ler/Schindler [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwal-
tungsverfahren, Bern 2008, hiernach: Lorenz Kneubühler, Art. 35 N. 15).
6.4.3.1 Bei der Begründung von Spitallistenentscheiden, wo ein breites
Anhörungsverfahren durchgeführt wird, ist es nicht praktikabel, auf die
Stellungnahmen aller Anhörungsteilnehmer detailliert einzugehen. Es
kann sachgerecht sein, Stellungnahmen verschiedener Teilnehmer zu-
sammenzufassen und summarisch wiederzugeben oder Tendenzen auf-
zuzeigen. Sachverhalte und Überlegungen, welche verschiedene Rechts-
subjekte gleichermassen betreffen, können zusammenfassend dargestellt
werden. Soweit einzelne Rechtssubjekte vom Entscheid besonders be-
troffen werden, sind jedoch höhere Anforderungen an die Begründungs-
dichte zu stellen.
6.4.3.2 Mit den Entscheiden über die Zuordnung von Bereichen zur HSM
und über die Zuteilung von Leistungsaufträgen werden bestimmte Leis-
tungserbringer von der Abrechnung zulasten der OKP ausgeschlossen,
was im Einzelfall erhebliche finanzielle Folgen und Konsequenzen für die
Investitions- und Personalplanung haben kann. Die Eingriffsintensität
wiegt in solchen Fällen nicht leicht.
6.4.3.3 Im Rahmen der interkantonalen HSM-Koordination und Konzent-
ration mit Schweizweiter Bedeutung und politischer Prägung des Be-
schlussverfahrens muss sich transparent und nachvollziehbar eine Praxis
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entwickeln, die es den potentiellen Leistungserbringern ermöglicht, den
Konzentrationsprozess nachvollziehen, künftige Entwicklungen vorherse-
hen und sich entsprechend positionieren zu können. Eine solche Trans-
parenz, welcher auch im IVHSM-Bericht grosse Bedeutung zugemessen
wird (IVHSM-Bericht S. 7, 14), kann mittels einer entsprechend differen-
zierten Begründung der einzelnen Beschlüsse geschaffen werden.
6.4.3.4 Das HSM-Beschlussorgan verfügt bei seinen Entscheiden über
einen erheblichen Ermessensspielraum (BVGE 9/2012 E. 4.3.3; vgl. BGE
133 V 123 E. 3.3 mit Hinweisen), was die Anforderungen an die Begrün-
dungsdichte erhöhen kann.
6.4.4 Die Beschwerdeführerin bekundete mit ihren Eingaben vom
9. November 2010 (BVGer-act. 1 Beilage 6) und vom 25. Januar 2011
(HSM-act. 1.31, 1.74) ihr Interesse für die angesprochenen HSM-
Behandlungen und begründete dies. Dem Fachorgan war bewusst, dass
die Beschwerdeführerin die angesprochenen Leistungen erbringen wollte
(vgl. 6.3.9 und BVGer-act. 12 S. 24). Im angefochtenen Beschluss und in
dem Bericht, auf den verwiesen wurde, fehlt eine individuelle Auseinan-
dersetzung mit der nicht erfolgten Zuteilung eines Leistungsauftrages an
die Beschwerdeführerin. Durch diese Unterlassung verletzte die Vorin-
stanz den Gehörsanspruch der Beschwerdeführerin. Die mit der Ver-
nehmlassung vorgetragene Begründung vermag den Mangel nicht zu hei-
len (vgl. unten).
6.5 Die Beschwerdeführerin rügt, die Vorinstanz habe ihr den angefoch-
tene Beschluss nicht individuell eröffnet, womit sie gegen Art. 34 VwVG
verstossen habe. Die Vorinstanz machte geltend, die Eröffnung durch
Publikation im Bundesblatt (BBl 2011 4679) sei sachgerecht und rechts-
konform erfolgt, um sicherzustellen, dass alle möglichen Betroffenen von
den Entscheiden Kenntnis erhielten. Die Frage, ob die Eröffnung des Be-
schlusses durch öffentliche Publikation im Sinne von Art. 36 Bst. c VwVG
rechtmässig erfolgte, kann vorliegend offen gelassen werden. Die Be-
schwerdeführerin erhob gegen den angefochtenen Beschluss fristgerecht
Beschwerde und legte nicht dar, inwiefern ihr aus der Art dessen Eröff-
nung ein Rechtsnachteil erwachsen sei.
6.6 Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist formeller Natur. Seine Verlet-
zung führt ungeachtet der Erfolgsaussichten der Beschwerde in der Sa-
che selbst zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids. Es kommt mit
anderen Worten nicht darauf an, ob die Anhörung im konkreten Fall für
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den Ausgang der materiellen Streitentscheidung von Bedeutung ist, d.h.
die Behörde zu einer Änderung ihres Entscheides veranlasst wird oder
nicht (BGE 127 V 431 E. 3d.aa; BGE 126 V 130; BGE 125 I 113 E. 3).
Nach der Rechtsprechung kann eine - nicht besonders schwerwiegende -
Verletzung des rechtlichen Gehörs als geheilt gelten, wenn die betroffene
Person die Möglichkeit erhält, sich vor einer Beschwerdeinstanz zu äus-
sern, die sowohl den Sachverhalt wie die Rechtslage frei überprüfen
kann. Die Heilung eines - allfälligen - Mangels soll aber die Ausnahme
bleiben (BGE 127 V 431 E. 3d.aa; BGE 126 V 132 Erw. 2b mit Hinwei-
sen). Die Kognition des Bundesverwaltungsgerichts in Beschwerdever-
fahren gegen Spitallistenbeschlüsse ist nach Art. 53 Abs. 2 Bst. e KVG
eingeschränkt. Die festgestellte Verletzung des Anspruchs auf rechtliches
Gehör wiegt überdies nicht leicht. Da das Gericht die Spitallistenent-
scheide nicht frei prüfen kann, ist eine Heilung der Verletzung des rechtli-
chen Gehörs im Rechtsmittelverfahren nicht möglich, und der angefoch-
tene Entscheid ist aufzuheben.
6.7
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der angefochtene Beschluss
nicht in einem bundesrechtskonform ausgestalteten Verfahren zustande
gekommen ist. Eine Beurteilung in der Sache durch das Bundesverwal-
tungsgericht ist ausgeschlossen, da vorerst das Verwaltungsverfahren
unter Einhaltung der vom Bundesrecht vorgegebenen Planungs- und Ver-
fahrensgrundsätze durchzuführen ist. Der angefochtene Beschluss wird
mit Bezug auf die Beschwerdeführerin aufgehoben. Die Vorinstanz hat
nach rechtskräftiger Definition des HSM-Bereichs die Planung für eine
bedarfsgerechte Versorgung der Bevölkerung mit den entsprechenden
Leistungen vorzunehmen und gestützt darauf unter Wahrung der Grund-
sätze des Verwaltungsverfahrens den Zuteilungsentscheid zu treffen und
die Spitalliste zu erstellen (Art. 39 Abs. 1 Bst. d und e, Art. 39 Abs. 2 ter
KVG). Bei diesem Ausgang des Verfahrens erübrigt sich die Prüfung der
weiteren von der Beschwerdeführerin vorgetragenen Rügen.
7.
Die Beschwerde ist im Sinne der Erwägungen im Haupt-, Eventual- und
Subeventualbegehren abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Gutzu-
heissen ist das Subsubeventualbegehren.
8.
Das Bundesverwaltungsgericht auferlegt die Verfahrenskosten in der Re-
gel der unterliegenden Partei. Unterliegt diese nur teilweise, so werden
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die Verfahrenskosten ermässigt (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Eine Rückwei-
sung aufgrund eines Verfahrensfehlers gilt praxisgemäss als Obsiegen
(MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, Rz 4.43), sofern die vorzunehmende Neu-
beurteilung noch zu einer vollständigen Gutheissung führen könnte
(HANSJÖRG SEILER in: Hansjörg Seiler / Nicolas von Werdt / Andreas
Güngerich, Kommentar zum Bundesgerichtsgesetz, Bern 2007, Rz. 22 zu
Art. 66, Urteil K 68/01 des eidgenössischen Versicherungsgerichtes vom
14. Januar 2003, E. 7 [nicht publiziert in BGE 129 V 32], Urteil I 383/03
des eidgenössischen Versicherungsgerichtes vom 6. Januar 2004, E. 5
[nicht publiziert in BGE 130 V 97]). Die Beschwerdeführerin, welche mit
einem Teil ihrer Anträge unterliegt, hat reduzierte Verfahrenskosten in der
Höhe von CHF 2'000.- zu tragen. Vom geleisteten Kostenvorschuss von
CHF. 4‘000.- wird ein Betrag von CHF 2'000.- zurückerstattet. Der Vorin-
stanz werden keine Verfahrenskosten auferlegt (Art. 63 des Verwaltungs-
verfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021).
8.1 Gemäss Art. 64 Abs. 1 VwVG hat die obsiegende Partei Anspruch auf
eine Parteientschädigung für die ihr erwachsenen notwendigen und ver-
hältnismässig hohen Kosten (vgl. auch Art. 7 ff. des Reglements vom 21.
Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundes-
verwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Obsiegt die Partei nur teil-
weise, so ist die Parteientschädigung entsprechend zu kürzen (Art. 7 Abs.
2 VGKE). Die Entschädigung wird der Körperschaft oder autonomen An-
stalt auferlegt, in deren Namen die Vorinstanz verfügt hat, soweit sie nicht
einer unterliegenden Gegenpartei auferlegt werden kann (Art. 64 Abs. 2
VwVG). Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens ist der Beschwerde-
führerin eine reduzierte Parteientschädigung zuzusprechen. In Anbetracht
des gebotenen Aufwandes, des Umfangs der Eingaben sowie der einge-
reichten Unterlagen ist eine gekürzte Parteientschädigung in der Höhe
von CHF 4'000.- (inkl. Auslagen und Mehrwertsteuer) angemessen. Das
Gesuch der Spitäler B._ und C._ vom 24. Mai 2012 um
Ausrichtung einer Parteientschädigung ist unbeachtlich, da das Verfahren
zuvor - mit dem Teilentscheid vom 23. Mai 2012 (BVGer-act. 25) - für die
Gesuchstellerin bereits rechtskräftig abgeschlossen und auch betreffend
der Kostenfolgen beurteilt worden ist.
9.
Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bun-
desgericht gegen Entscheide auf dem Gebiet der Krankenversicherung,
die das Bundesverwaltungsgericht gestützt auf Art. 33 Bst. I VGG in Ver-
bindung mit Art. 53 KVG getroffen hat, ist gemäss Art. 83 Bst. r des Bun-
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desgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) unzulässig.
Der vorliegende Entscheid ist endgültig.
Das Dispositiv folgt auf der nächsten Seite.
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