Decision ID: 1200751d-44e4-43f4-9418-9271d7a65d5a
Year: 2014
Language: fr
Court: VS_TC
Chamber: VS_TC_001
Canton: VS
Region: Région lémanique
Law Area: 
Law Sub-area: nan
Label: dismissal

Facts:
II. Statuant en faits
2. 2.1 G_ a, le 14 mars 2006, fondé avec son épouse, H_ (ci-après : dame H_), X_ Sàrl (ci-après : X_), société de siège à
X_ et ayant notamment pour but social l’exploitation de restaurants. Le
premier nommé était associé et gérant, avec droit de signature individuelle, tandis que
la seconde était associée, mais sans droit de signature. Ultérieurement, en mai 2008,
I_ est devenu associé et gérant, en lieu et place de G_, pour une
part sociale de 10'000 fr., l’autre part sociale, du même montant, étant toujours
détenue par dame H_ (pièce 2, p. 12 s.). Enfin, le 1er octobre 2009,
G_ a racheté l’ensemble des parts sociales de X_, devenant
l’unique associé et gérant, avec droit de signature individuelle (extrait du registre du
commerce du 2 octobre 2009 ; p. 101).
- 9 -
En 2006, G_, qui exploitait jusque-là un petit commerce « qui marchait très
bien » à proximité du centre Y_, à J_, a entamé des discussions
avec cette société coopérative pour venir s’installer dans ses locaux (G_,
R45, p. 158). K_ – chef du département expansion et logistique de la
Y_, et également membre de la direction (R40-41, p. 154) –, ainsi que
L_ – responsable immobilier –, ont tous deux participé, pour le compte de
Y_, aux négociations avec G_ (R8-10, p. 145).
2.2 Par contrat venu à chef le 5 décembre 2006, Y_ a remis à bail à X_ dans son centre commercial, à J_, une surface de vente de
85,2 m2 au rez-de-chaussée et de 44,95 m2 d’« arrières ». Le ch. 1.2 du contrat stipule
que les « locaux sont utilisés uniquement pour l’exploitation d’un établissement de
boissons, cafés, alcools et petite restauration, la vente d’articles de presse, de librairie,
papeterie, d’articles pour fumeurs (tabac etc.), de glace, de chocolat et d’articles de
confiserie, articles souvenir, cartes postales ainsi que les jeux de M_ à
l’enseigne N_ [...] ». La durée du bail convenue était d’un peu plus de 5 ans,
soit du 22 décembre 2006 jusqu’au 31 décembre 2011. Les locaux loués étant mis à
disposition « à l’état brut », tous les aménagements mobiliers et intérieurs étaient à la
charge du locataire (art. 12). Celui-ci s’engageait, à la fin du bail, à effectuer la
« remise en état des locaux », en enlevant le mobilier lui appartenant ou en assumant
le paiement des frais (art. 14). Les frais de chauffage, de ventilation et les autres
charges communes étaient fixés à 4200 fr. par année (art. 13.2 du contrat ; all. 1 à 12
[admis] et pièce 3). Enfin, le contrat prévoyait ce qui suit quant au montant du loyer (all.
4 ss [admis] et pièce 3) :
2.2 Le loyer annuel de base représente au minimum Fr. 68'800.00 TVA et charges non comprises.
2.2.1 Le loyer annuel du Tea-room sera indexé au chiffre d’affaires, TVA comprises, selon les taux
suivants :
Chiffre d’affaires jusqu’à Fr. 650'000.00 = loyer de base Fr. 45'400.00
de Fr. 650'001.00 à 700'000.00 = + 7%
de Fr. 700'001.00 à 800'000.00 = + 8%
dès 800'001.00 = + 10%
2.2.2 Le loyer annuel du kiosque sera indexé au chiffre d’affaires, TVA comprises, selon les taux
suivants :
Chiffre d’affaires sans tabac jusqu’à Fr. 260'000.00 = loyer de base Fr. 23'400.00
jusqu’à Fr. 400'000.00 = 10%
jusqu’à Fr. 500'000.00 = 11%
dès Fr. 600'000.00 = 12%
Le loyer ne pourra en aucun cas être inférieur au loyer prévu sous chiffre. 2.2.
2.3 Pour 2007, le loyer sera proportionnel à la durée d’exploitation.
- 10 -
2.4 Le loyer sera payable d’avance pour chaque mois par un acompte selon l’estimation annuel
(sic) du loyer sur le compte du bailleur auprès de la Banque F_, à O_.
Avant fin mars de chaque année, le bailleur calcule le loyer définitif de l’année précédente, dont
le solde est à régler dans les 30 jours.
Comme le montant du loyer est tributaire du chiffre d’affaires, celui-ci est défini comme
suit sous ch. 4 du contrat :
4.1 Le locataire devra, le 15 de chaque mois, donner au bailleur le relevé exact de son chiffre
d’affaires journalier du mois écoulé.
4.2 Il est précisé que le terme "chiffre d’affaires" utilisé dans le présent contrat correspond au prix
de vente total de tous biens, objets ou marchandises vendus, ainsi que tous services fournis
dans les locaux loués. Les ventes effectuées et les services fournis à crédit ou en compte sont
inclus dans le chiffre d’affaires, sans égard à leur encaissement. En revanche, les ventes
annulées ou les marchandises rendues sont déduites du chiffre d’affaires.
4.3 L’impôt fédéral sur le tabac, la TVA ainsi que le service (jeux, sport-toto, cartes téléphoniques)
ne seront pas considérés comme chiffre d’affaires.
Les loyers ont été déterminés en fonction de ceux pratiqués pour les autres kiosques
ainsi que pour des restaurants privés exploités dans certains des centres Y_,
au vu des chiffres d’affaires annoncés par G_ (L_, R10, p. 145,
K_, R43, p. 155, et G_, R49, p. 159 [« on réalise en effet aisément
2000 fr. de chiffre d’affaires par jour dans un commerce tel que celui que j’envisageais
d’ouvrir »). L_ a ajouté lors de son audition comme témoin que ces chiffres
lui avaient paru relativement réalistes par rapport à l’emplacement des commerces que
G_ se proposait de diriger, ce d’autant que l’intéressé avait exploité un
établissement public à une centaine de mètres, ce qui permettait de penser qu’il
connaissait bien le chiffre d’affaires réalisable ; quant à celui lié à l’exploitation du
kiosque, il était alimenté pour une bonne partie grâce au produit des jeux qui y sont
commercialisés (R10, p. 145). K_, qui avait pensé que les chiffres présentés
par G_ sur la base de son business plan étaient « un peu élevés s’agissant
de la restauration », a relaté que l’intéressé lui avait rétorqué disposer d’une référence,
parce qu’il exploitait un commerce à côté. En définitive, les chiffres proposés à
G_ pour les loyers ont été acceptés « quasiment sans discussion » (R43,
p. 155).
Toujours concernant le montant des loyers, P_ – qui exploite la fiduciaire à
laquelle faisait appel X_ –, a, lors de son audition comme témoin et après
avoir consulté la dernière page du dossier de financement, estimé que les prévisions
concernant le chiffre d’affaires journalier réalisable par l’exploitation du tea-room
- 11 -
(1500 fr. à 2000 fr.) étaient « plutôt optimistes, mais [...] auraient pu être réalisées
dans la réalité » (R7, p. 143).
Quant à l’expert judiciaire, s’il a indiqué qu’à la lumière des justificatifs et des
décomptes présentés, le montant des charges convenu de 4200 fr. par an n’excédait
pas les coûts effectifs (R2, p. 200), il n’a en revanche pas directement été appelé à se
prononcer sur le caractère usuel des loyers convenus et sur le caractère réaliste des
prévisions liées au chiffre d’affaires. Il a toutefois, dans sa réponse concernant les
causes probables des pertes subies par X_ durant les exercices 2006 et
2007, relevé ce qui suit (R9, p. 204) :
Avec des chiffres d’affaires de Fr. 650'000.- pour le café et Fr. 260'000.- pour le kiosque (commissions sur
les jeux de loterie incluses), les quotas de loyer s’élèvent respectivement à 7% et 9% des recettes. Ce
sont des taux considérés dans la branche comme économiquement supportables.
Par ailleurs, en exécution du ch. 11 du contrat, X_ a, à une date ne
ressortant pas du dossier, versé une garantie de loyer de 11'500 fr. sur le compte de
consignation no xxx ouvert auprès de la Banque F_ (all. 8-9 [admis] et pièce
4).
Le bail a débuté par l’exploitation du kiosque, le 22 décembre 2006, suivie par celle du
tea-room, 2 jours plus tard (rapport d’expertise, R1, p. 198).
2.3 X_, qui avait préalablement souscrit un prêt « investissement plus » de 200'000 fr. ainsi qu’un prêt d’exploitation de 30'000 fr. auprès de la Banque
F_ (all. 1 ss de la demande du 7 juillet 2008 [C1 08 120] ; cf. ég. dossier de
financement et business plan [C1 08 120, p. 151 ss, spéc. p. 160]), a réalisé
d’importants investissements pour aménager les locaux en vue d’exploiter un tea-room
et un kiosque (all. 21 ss), en tenant compte de la configuration des lieux et des plans
qui avaient été annexés au bail (all. 20 [contesté], mais admis par K_, R43,
p. 156 [« Je confirme que le plan déposé sous pièce 3 (C1 08 120) faisait partie du
contrat de bail, auquel il était d’ailleurs annexé »]).
Après avoir rappelé que les locaux avaient été cédés à X_ dans leur état
brut, l’expert judiciaire a noté que les travaux immobiliers entrepris ont consisté en la
fourniture et la pose de carrelage, parquet, sol en pierre, faux-plafond, murs en plâtre,
habillage en ardoise, portes, installations électriques et de musique. La majorité du
mobilier et de l’agencement ont été réalisés sur mesure. Le kiosque a été entièrement
aménagé avec comptoir, étagères, armoires, présentoirs et distributeurs de journaux et
- 12 -
tabac, vitrine d’exposition, frigo à boissons, etc., et le tea-room a été créé à l’arrière et
dans le prolongement du kiosque. La salle de consommation d’une cinquantaine de
places comprend notamment un comptoir, des buffets avec vitrines, un grand comptoir
de préparation avec surfaces de travail, lavabo, armoires réfrigérées, étagères,
machines, coin de préparation et de cuisson des pizzas. Par ailleurs, des banquettes
ont été posées le long des fenêtres et du mur de séparation avec le kiosque. Enfin,
X_ a également aménagé l’office séparé sur le côté, avec une chambre
froide, la machine à laver la vaisselle et le four combi-steamer (R1, p. 201 s.). Le
montant total des investissements, sur la base du décompte établi par la fiduciaire
P_ (pièce 11 [C1 08 113], « décompte de construction ») et des justificatifs,
s’est élevé à 296'162 fr.70, dont 97'782 fr.50 pour les aménagements fixes, et
198'380 fr.20 pour ceux mobiles. En admettant un taux linéaire d’amortissement moyen
de 5% pour les installations fixes et de 10% pour les équipements mobiles, l’expert a
obtenu, en 2011 – soit 5 ans après la réalisation des aménagements – les valeurs
suivantes (R2, p. 202) :
Valeur à neuf Amortissements Valeur actuelle Investissements fixes : 97'782 fr.50 19'665 fr.50 78'226 fr.
Investissements mobiles : 198'380 fr.20 79'352 fr.20 119'028 fr.
Total 296'162 fr.70 98'908 fr.70 197'254 fr.
Après s’être adjoint l’aide du Service romand d’estimation (cf. « inventaire mobilier –
matériel – agencement », sous annexe 5 au rapport d’expertise, p., 210 ss), l’expert
judiciaire a évalué à 157'509 fr. – hors TVA – la valeur de ce qui subsiste des
aménagements et investissements exécutés par X_. Bien qu’il n’ait plus
opéré la distinction entre les investissements fixes et mobiles, il ressort de l’inventaire
du Service romand d’estimation que, sur les 157'509 fr., 50'759 fr. correspondent aux
frais d’agencement (travaux de peinture, pose du carrelage, menuiserie et honoraires
d’architecte), que le kiosque a été démonté si bien qu’il n’a pas été tenu compte de sa
valeur, et enfin que tous les meubles ont été fabriqués sur mesure « et seront difficiles
à placer dans une autre surface » (p. 214 ss). D’après l’expert, les 157'509 fr.
correspondent à la somme qui pourrait être négociée en cas de vente à un
professionnel de la restauration, qui reprendrait tel quel le commerce « avec une
garantie de bail de longue durée et un loyer économiquement supportable » (R3,
p. 202).
2.4 Dans sa réponse déjà, X_ a reproché à Y_ de l’avoir trompée, d’une part, du fait que la société coopérative avait affirmé que l’ouverture du centre
commercial voisin – avec l’arrivée d’autres enseignes et donc de clients potentiels –
- 13 -
interviendrait au début mai 2007 au plus tard (all. 37 ss [contestés] ; cf. infra, consid.
2.4.1), d’autre part, du fait que les fenêtres figurant sur les plans annexés au contrat de
bail étaient en réalité obturées, si bien que ce manque d’ouvertures naturelles et de
vue sur l’extérieur lui a provoqué une perte d’exploitation considérable (all. 20 ss
[contestés] ; cf. infra, consid. 2.4.2). Ces faits sont toujours litigieux en instance
d’appel.
2.4.1 Y_ a constamment réfuté avoir garanti à X_ qu’un autre commerce – le centre commercial Q_ – allait s’ouvrir dans le voisinage (all.
54 [contesté]). Force est tout d’abord d’observer que le contrat signé le 5 décembre
2006 ne contient aucune référence à l’ouverture d’autres commerces à proximité des
locaux pris à bail par X_. Le témoignage de P_, intervenu au sein
de la fiduciaire ayant fourni des prestations à X_, n’est également d’aucun
secours, puisqu’il a déclaré ne « pas pouvoir se prononcer sur les promesses qui
auraient été faites lors de la conclusion du contrat » (R5, p. 142).
2.4.1.1 Lors de son audition en qualité de témoin, dame H_ a affirmé que Y_ avait promis que le centre commercial s’ouvrirait aux environs du mois
d’avril 2007 et que la firme R_ viendrait. Il n’y a finalement rien eu. La
fréquentation des lieux était pourtant importante pour X_ (R27, p. 151). Elle a
ainsi estimé que X_ n’aurait pas conclu le contrat, ou l’aurait fait à d’autres
conditions, si la société avait su que cette promesse ne serait pas respectée (R27, p,
151). Au terme de son audition, elle a cependant reconnu ne pas avoir été présente
lors des discussions ayant entouré la conclusion du bail, contrairement à son mari –
G_ – qui s’était « occupé de tout cela » (R37, p. 153). C’est donc dire
qu’outre son lien d’alliance avec l’associé et gérant de X_, ajouté au fait
qu’elle-même a été associée de la Sàrl, l’intéressée n’a fait que répéter la version
livrée par son époux, de sorte que son témoignage est doté d’une faible valeur
probante (voir, à propos de la prise en compte, comme indice à tout le moins, du
témoignage par ouï-dire, Schweizer, in Bohnet et al. [éd.], Code de procédure civile
commenté, Bâle 2011, n. 9, 10, 17 et 18 ad art. 157 CPC ; Schmid, in Oberhammer et
al. [Hrsg.], Kurzkommentar ZPO, 2. Aufl. 2013, n. 4 ad art. 169 CPC ; arrêt
5P.299/2003 du 23 septembre 2004 consid. 4.4).
G_ a exposé que, lors de la première discussion à D_ avec les
responsables de Y_, ceux-ci lui avaient affirmé qu’un autre commerce serait
ouvert sur le site, au plus tard en mai 2007. Il a été question à ce propos de
R_, puis de S_, ses interlocuteurs ne sachant alors pas encore qui
- 14 -
allait venir. Cette annonce a constitué pour G_ « une motivation
supplémentaire de signer le contrat » (R49, p. 159). S’il avait su que la promesse ne
pouvait être respectée, il aurait néanmoins signé le contrat, « mais après avoir négocié
le montant des loyers, loyers qui auraient pu être réduits jusqu’à l’ouverture effective
du Q_ » (R50, p. 159).
Bien qu’ayant participé, pour le compte de Y_, aux négociations préalables à
la conclusion du contrat de bail, L_ n’a aucunement été interrogé sur les
prétendues promesses formulées concernant l’ouverture du centre commercial. Quant
à K_, il a contesté qu’il ait été question de la venue d’autres commerces
dans l’espace Q_ lors de la conclusion du contrat litigieux, en ces termes
(R43, p. 154) :
Il faut en effet savoir que nous avions alors acheté la surface où nous nous trouvons en ce moment, y
compris les locaux qui allaient être loués à X_ Sàrl. Nous étions par ailleurs en discussion avec
T_ (ndlr : administrateur de l’immeuble contigu Q_ [p. 140]) à propos des locaux que
nous occupions précédemment dans Q_. Nous ne savions pas encore ce que nous allions faire
de ce côté-là. Ce n’est qu’à partir du 1er avril 2007 que Y_ a été confirmée en sa qualité de
locataire dans le Q_. C’est dire qu’aucune promesse ne pouvait être faite jusqu’à ce moment-là,
et que les discussions qui ont pu intervenir au sujet du Q_ n’ont eu lieu qu’ultérieurement. En
d’autres termes, la venue d’un éventuel partenaire n’a jamais été intégrée dans les discussions
contractuelles qui ont eu lieu avec X_ Sàrl.
2.4.1.2 Cela étant, G_ n’a pas situé chronologiquement la date à laquelle il affirme avoir eu la promesse, par Y_, de l’ouverture d’autres commerces à
proximité des locaux pris à bail, tout en concédant que Y_ ne savait elle-
même alors pas encore quelle enseigne allait venir. La déclaration de K_
selon laquelle Y_ n’a donné aucune garantie, lors de la conclusion du
contrat, concernant l’arrivée d’autres commerces et la date de celle-ci, est détaillée,
précise et, partant, crédible. Par conséquent, en l’absence d’autres éléments probants
figurant au dossier, la Cour de céans retient que X_ n’a pas établi avoir
effectivement reçu, lors de la signature du contrat de bail en décembre 2006, la
garantie que d’autres commerces attirant de la clientèle allaient ouvrir sous peu dans
les parages, et assurer ainsi la fréquentation du tea-room et du kiosque, comme
projeté.
2.4.2 Pour ce qui est des fenêtres, Y_ a soutenu en substance que celles-ci figuraient effectivement sur les plans remis, mais qu’initialement, elle n’avait pas prévu
de fenêtres, étant alors en discussion avec U_ pour l’installation d’un kiosque
et d’un commerce de vins, projet qui n’a finalement pas vu le jour (all. 57 [admis]). Ces
- 15 -
ouvertures n’ont ensuite pas fait l’objet d’une demande de modification de l’autorisation
de construire par le promoteur qui devait vendre les locaux à Y_, à savoir
V_ SA, ce qui a provoqué un arrêt des travaux, des complications
administratives et la nécessité de verser un montant à la personne ayant formé
opposition (all. 55 ss [contestés ou ignorés]). Finalement, les ouvertures ont été
autorisées et réalisées (all. 61 [admis]). Y_ a en outre réfuté avoir caché
sciemment ce problème lors de la conclusion du contrat à X_ (all. 35-36
[contestés]), qui a dû nécessairement s’en rendre compte lors de l’entrée en
possession des locaux (all. 64 [admis]).
Ces faits sont toujours contestés en appel.
2.4.2.1 Administrateur de l’immeuble Q_, contigu à celui érigé par V_ SA en 2006 où sont situés les locaux litigieux, T_ a expliqué
avoir formé opposition à l’ouverture des fenêtres, dans la mesure où celles-ci ne
figuraient pas sur les plans initialement mis à l’enquête. Dans un premier temps,
l’administration communale a exigé du propriétaire de l’époque, V_ SA,
l’obturation des fenêtres. A la suite de discussions échangées avec Y_,
nouveau propriétaire des lieux, Q_ a accepté, en automne ou à la fin de
l’année 2007 – soit environ un an après l’intervention de T_ auprès de la
Commune – que les fenêtres soient ouvertes, aux conditions prévues dans la
convention conclue à ce propos (R1 ss, p. 140 s.).
Dame H_, qui, comme on l’a vu (cf. supra, consid. 2.4.1.1), n’a pas pris part
directement aux négociations préalables à la conclusion du contrat, a affirmé que la
question des fenêtres n’avait été abordée « par quelqu’un de chez Y_ [que]
deux jours avant l’ouverture du commerce », donc postérieurement à la signature du
contrat (R25, p. 151). A la question de savoir si X_ aurait quand même signé
le contrat en ayant préalablement connaissance de ce problème, elle a répondu par
l’affirmative (« Je pense que oui »), ajoutant que si la « chose avait été connue à
l’avance, l’aménagement aurait pu être conçu différemment » (R26, p. 151).
Lors de son interrogatoire, G_ a mis en avant le fait que la question de
l’ouverture des fenêtres constituait pour X_ un élément essentiel du contrat,
car un « établissement borgne ne peut en effet pas marcher à J_, où les
clients sont à la recherche de soleil et de vue » (R46, p. 158). A la question de savoir si
ce n’est qu’après avoir signé le contrat que X_ a eu connaissance du
problème lié aux fenêtres, il a répondu lapidairement par l’affirmative, sans plus ample
- 16 -
détail (R47, p. 158). Même s’il avait eu connaissance dudit problème préalablement, il
a affirmé qu’il aurait peut-être signé le contrat, mais que cela « se serait fait de façon
tout à fait différente », en aménageant le bar et les services parallèlement à la façade
(R48, p. 158). Enfin, G_ a indiqué savoir, d’après les informations qui lui
avaient été communiquées à ce propos, que Y_ n’était devenue que le
1er décembre 2006 propriétaire des locaux qui ont été cédés à X_ (R64,
p. 161).
L_ a relaté que G_ n’avait formulé aucune remarque ou objection
par rapport à l’absence de fenêtres – ouvertes – au moment où il a pris possession des
lieux. Les représentants de Y_ avaient dit à G_ que l’ouverture des
fenêtres faisait l’objet d’une opposition de la part de T_ et que Y_
le tiendrait informé de l’évolution du dossier, la société coopérative ne sachant pas à
ce moment-là « ni quand ni comment la chose se réglerait » (R10, p. 146).
Enfin, K_ a certifié que la question de l’ouverture des fenêtres n’avait pas fait
l’objet d’une condition sine qua non lors de la conclusion du contrat de bail.
Initialement, la surface remise à X_ était censée être occupée par un kiosque
ainsi que par un débit d’alcool à l’emporter. L’ouverture des fenêtres n’était alors pas
d’actualité par rapport à ce genre de commerces : elle l’est devenue lorsque
X_ s’est annoncée en tant que locataire potentiel. Y_ a alors
entrepris les démarches pour faire ouvrir les fenêtres. Il a ensuite fallu quelque temps
pour parvenir à régler le problème. L’aménagement de X_ a dû être réalisé
en fonction des fenêtres, fenêtres qui existaient déjà dès le départ, bien qu’étant
bouchées. A la connaissance de K_, Y_ ne savait pas encore que
T_ avait formé opposition contre l’ouverture des fenêtres au moment de la
conclusion du bail (R43, p. 155 s.)
2.4.2.2 X_ a dit s’être plainte à plusieurs reprises du problème de l’ouverture des fenêtres. D’après les pièces du dossier, X_ a réagi par écrit une
première fois le 25 mai 2007, relevant que les promesses faites « avant l’ouverture de
l’établissement » – les plans de construction indiquant que la surface du tea-room
devait être éclairée et ventilée par des ouvertures donnant sur l’extérieur –, n’avaient
pas été tenues, mais n’en tirant aucune conséquence, notamment quant à la validité
du contrat ou quant au montant des loyers convenus (pièce 5 [C1 08 113]). Puis, le
30 mai 2007, X_ a, par l’entremise de la fiduciaire P_, adressé un
autre courrier à Y_, tendant à rediscuter le contrat de bail, dans la mesure où
le montant du loyer avait été établi sur la base d’un dossier de financement prévoyant
- 17 -
un chiffre d’affaires de 615'000 fr. pour le tea-room et de 318'100 fr. pour le kiosque
(pièce 6 [C1 08 113]), chiffres qui n’étaient « de loin pas atteints, partiellement pour les
raisons suivantes :
• les ouvertures vitrées sur le côté sud-ouest ne sont pas exécutées et l’établissement reste
borgne ;
• le centre commercial Q_ n’est toujours pas opérationnel et cela réduit fortement la
clientèle de passage ».
Là encore, hormis la remise en question du montant du loyer, X_ n’a pas
contesté, en tant que telle, la validité de la convention.
A la suite d’une visite sur place effectuée le 27 juin 2007, l’Inspection cantonale du
travail a, le même jour, adressé à X_ un courrier récapitulant les
constatations faites, à savoir que le tea-room ne bénéficiait pas de la vue sur l’extérieur
ni d’un éclairage naturel suffisant (1°), que les fenêtres existantes étaient
complètement obturées (2°) et que l’éclairage artificiel installé avait été dimensionné en
tenant compte de l’apport naturel des fenêtres obturées (3°). L’autorité administrative
en a conclu que les art. 3, 15 al. 3 et 24 al. 5 de l’ordonnance 3 relative à la loi sur le
travail (OLT3), protégeant la santé des travailleurs, étaient violés, et que les
obturations des fenêtres devaient être retirées d’ici au 31 juillet 2007, à peine de prise
d’une décision de mise en conformité conformément à l’art. 50 de la loi fédérale sur le
travail (LTr) (pièce 7 [C1 08 113]).
De son côté, Y_ a, le 11 septembre 2007, envoyé une missive au conseil de
X_, décrivant comme suit la problématique relative aux fenêtres (pièce 17,
p. 92) :
La Commune de J_ a notifié à V_ SA en date du 21 août 2006 (votre document no 1)
qu’il existait un problème au niveau de la mise à l’enquête de fenêtres sur la façade ouest de la résidence
AA_. Initialement, ce problème concernait l’architecte du bâtiment et non Y_ qui est
devenu propriétaire de ces locaux seulement le 1er décembre 2006.
Lors de la location à M. G_, nous pensions que ce problème serait résolu relativement
facilement et nous avons informé régulièrement votre client par oral. Les divergences entre
M. BB_ le promoteur et M. T_ l’administrateur de l’Immeuble Q_ n’ont pas
permis de donner satisfaction aux parties concernées à savoir Y_ (problème avec le service
cantonal du travail) et votre client qui n’a pas d’ouverture de l’extérieur.
Nous avons donc repris ce dossier à notre compte depuis le mois d’avril 2007 (voir correspondance
annexée no 2) et nous sommes en bonne voie pour régler ce problème le plus rapidement possible.
Nous avons reçu en date du 5 septembre 2007 une nouvelle proposition d’arrangement de la part de
M. T_ Administrateur de l’Immeuble Q_.
- 18 -
2.4.2.3 Cela étant, force est de constater tout d’abord que le contrat ne contient aucune disposition – et, en conséquence, aucune assurance spécifique – concernant
l’ouverture des fenêtres obturées. Il ne résulte ni des allégués des parties ni de
l’interrogatoire de leurs organes ou de tout autre moyen de preuve figurant au dossier
que G_, pour X_, ait visité les locaux qu’il entendait prendre à bail
préalablement à la conclusion du contrat, ce qui est toutefois usuel et a certainement
dû être fait, le prénommé n’étant pas un novice dans le domaine commercial,
puisqu’ayant notamment exploité un autre établissement public à J_. En tout
état de cause, G_ a reconnu s’être nécessairement rendu compte du fait que
les locaux n’avaient pas de fenêtres ouvertes lors de son entrée en possession (all. 64
[admis]) et n’a réagi, par écrit à tout le moins, la première fois qu’en mai 2007, soit près
de 6 mois après le début d’exploitation du tea-room. Ces éléments, ajoutés au fait que
Y_ n’est effectivement devenue propriétaire des lieux que le 1er décembre
2006, soit seulement quelques jours avant la signature du contrat de bail avec
X_ (i.e. le 5 du même mois), amènent la Cour de céans à retenir, d’une part,
que la société coopérative n’a pas sciemment passé sous silence les problèmes
rencontrés avec l’opposant en vue d’obtenir l’ouverture des fenêtres et n’a fourni
aucune garantie à ce sujet, d’autre part, que cette question n’a réellement préoccupé
X_ que bien après la signature du contrat, alors que ses affaires périclitaient,
le chiffre d’affaires escompté n’ayant pu, et de loin, pas être réalisé (cf. infra, consid.
2.5).
2.5 Selon X_, c’est en raison des problèmes liés aux fenêtres obturées ainsi qu’à la non-ouverture du centre commercial à la date annoncée qu’elle a dû cesser
l’exploitation du tea-room, faute de rentabilité (all. 40 ss [contestés]). En cours de
procédure, les responsables de Y_ ont reconnu que le problème des
fenêtres avait pu exercer une incidence sur le confort de la clientèle et des
collaborateurs de X_, mais pas dans la mesure invoquée par cette société.
Selon les organes de Y_, le concept choisi par X_ était trop rigide
– dans la mesure où il était difficile de faire évoluer l’état des lieux, compte tenu de
l’importance des aménagements plus ou moins fixes –, et manquait d’attractivité
(K_, R43, p. 156).
2.5.1 L’expert judiciaire a constaté que les comptes bouclés au 31 décembre 2007 de X_ affichaient une perte nette de 41'845 fr.59 pour la gestion du kiosque et
de 19'834 fr.75 pour la gestion du café, soit un total de 61'680 fr.34. Le spécialiste a
relevé que la perte totale aurait été sensiblement plus élevée encore en tenant compte
- 19 -
de la rétribution insuffisante allouée aux époux G_ et H_, lesquels
n’avaient plus d’employés salariés depuis le mois d’avril 2007 pour le kiosque et depuis
le mois de mai 2007 pour le café (R8, p. 204). Interpellé sur les causes de ces pertes,
l’expert a souligné que les frais fixes, tels que le montant du loyer minimum et les
charges financières sur les investissements consentis, étaient trop lourds par rapport
aux chiffres d’affaires effectivement réalisés, en comparaison des chiffres d’affaires
escomptés, soit 650'000 fr. pour le café et 260'000 fr. pour le kiosque. Les montants
des loyers (minima) convenus correspondaient à 7%, respectivement 9% des recettes
(cf. supra, consid. 2.2), soit des taux considérés dans la branche comme
« économiquement supportables » (R9, p. 204). De la mi-décembre 2006 à la mi-
septembre 2007, le café n’a réalisé qu’un chiffre d’affaires de 112'229 fr.90, alors que
celui du kiosque pendant la même période s’est élevé à 256'814 fr.46. L’expert a
certes indiqué qu’il était certain qu’avec un local comprenant des fenêtres donnant sur
l’extérieur, les ventes auraient été « sensiblement supérieures, ce qui aurait diminué la
perte nette d’exploitation ». L’intéressé a toutefois relativisé ce qui précède en
précisant que la création du café dans ce local n’était « pas assez attractif, avec ou
sans fenêtres », prenant pour preuve l’interruption de l’exploitation par I_,
successeur de G_ (cf. supra, consid. 2.1), qui bénéficiait de l’éclairage
naturel, mais qui n’est pas non plus parvenu à assumer les frais fixes, en dépit de la
baisse de loyer consentie par la bailleresse et de l’absence de règlement d’une
redevance pour l’utilisation de l’agencement et du mobilier posé par son prédécesseur
(R9, p. 205 ; cf. ég. déclaration de I_, R12, p. 147 s. [loyer minimal de
3500 fr. par mois [42'000 fr. / an], TVA et charges non comprises] et contrat de bail à
loyer pour la période courant du 1er mai 2008 au 31 décembre 2017, sous pièce 14 [C1
08 120]).
2.5.2 Cela étant, la Cour de céans fait siennes les constations qui précèdent émises par l’expert judiciaire, spécialiste du domaine technique considéré, et non remises en
cause par le biais d’une surexpertise. Si l’obturation des fenêtres jusqu’au printemps
2007 a pu exercer une influence sur les ventes, l’ampleur de celle-ci n’a pas été
estimée (par exemple en pourcents), et, surtout, le facteur déterminant de l’échec
commercial rencontré par X_ consiste en le manque d’attractivité du café,
indépendamment de l’existence de fenêtre (ouvertes) ou non.
2.6 Par pli du 11 septembre 2007, faisant suite aux précédents courriers de X_ où celle-ci s’était plainte des fenêtres obturées et de la non-ouverture des
commerces adjacents, Y_ a proposé, « malgré le contrat de bail en cours »,
- 20 -
une baisse de loyer de 50% pour le tea-room, pour la période courant jusqu’à
l’ouverture des fenêtres (pièce 17, p. 92 s.). En guise de réponse à cette proposition –
qui n’a pas été acceptée –, X_ a, par pli envoyé le 21 septembre 2007 par
l’entremise de son homme de loi, signifié à Y_ qu’« aucune solution
conventionnelle ne sera[it] trouvée », que l’on se trouvait donc « clairement dans le cas
de la nullité au sens de l’art. 20 al. 1 CO » et qu’il convenait d’aménager une rencontre
« pour discuter des modalités liées à la résolution de l’ensemble de cette affaire »
(pièce 8 [C1 08 120], p. 23 s.). Le 26 octobre 2007, X_ a indiqué à
Y_ avoir préféré fermer le tea-room à partir du 10 septembre 2007, « plutôt
que de continuer à l’exploiter à perte », et vouloir également cesser l’exploitation du
kiosque au 31 octobre 2007. Par la même occasion, X_ a également invité
Y_ à lui faire parvenir une proposition pour le remboursement des
investissements auxquels la première nommée avait consenti (pièce 5). Le 30 octobre
2007, Y_ a répondu qu’elle interprétait le courrier du 26 octobre 2007 comme
une proposition de mettre fin, conventionnellement, au contrat de bail pour le
31 octobre 2007, et a accepté cette proposition, invitant X_ à lui restituer les
clefs pour le 2 novembre 2007. Pour le surplus, Y_, sans reconnaissance de
droit, a indiqué être disposée à entamer des discussions concernant la prétention en
indemnisation de X_ (pièce 6). Finalement, les clefs ont été remises à
Y_ le 23 novembre 2007 (all. 13 [admis]), et les parties ont établi un
inventaire du mobilier se trouvant encore dans les locaux. Y_ ne s’est
engagée ni à reprendre ce matériel ni à verser une indemnité (pièce 7).
Compte tenu du contexte exposé, la Cour de céans retient que X_ a choisi
de mettre fin de manière anticipée au contrat de bail en raison du chiffre d’affaires
largement inférieur à celui escompté, et sur la base duquel le montant du loyer avait
été fixé.
2.7 Par simplification, Y_ a considéré que le contrat avait pris fin à la  2007 (all. 14 ss [référence soit à la pièce 8]). Elle a établi un décompte
pouvant être résumé comme suit (all. 15 et pièce 8) :
2006
solde 2676.10 2007
loyer tea room 2007 45'400 x 10.5 mois : 12 39’725.-
loyer kiosque: 23’400 x 10.5 : 12 20’475.-
charges 2007: 4200 x 10.5 : 12 3675.-
total 2007 hors TVA 63’875.-
TVA 2007 4854.50
- 21 -
Total TTC 2007 68’729.50 Total 2006 + 2007: 2676.10 + 68’729.50 = 71’405.60 francs
X_ ayant versé 26'680 fr. (all. 16 [admis]), Y_ a réclamé la
différence, par 44'725 fr.60, plus intérêt moratoire au taux de 5% l’an dès le 1er mai
2007, en tant qu’échéance moyenne.
Selon l’expert, si le calcul effectué par Y_ pour l’année 2007 était correct
(68'279 fr.50 pour 10,5 mois, soit 6545 fr.70 par mois), il n’en allait pas de même pour
l’année 2006 : le contrat ayant débuté le 22 décembre 2006, le montant dû pour les
10 jours courant jusqu’au 31 du même mois se montait à 2181 fr.90 (6545 fr.70 / 3), et
non à 2676 fr.10 comme indiqué par Y_. Au total, X_ était donc
redevable pour la période courant du 22 décembre 2006 au 15 novembre 2007, de la
somme de 70'911 fr.40 (2181 fr.90 + 68'729 fr.50), sous déduction du montant de
26'680 fr. effectivement réglé (R1, p. 198 s.).
Cela étant, fondé sur ce qui précède et à l’instar de la juridiction précédente, la Cour de
céans retient que le montant des loyers impayés se monte à 44'231 fr.40 en capital
(70'911 fr.40 – 26'680 fr.), point qui n’est du reste pas disputé par les parties en
instance d’appel.
2.8 Par courrier du 19 décembre 2007, X_ a demandé à Y_ une indemnité de 296'162 fr.10 pour les investissements consentis pour l’aménagement
des locaux (pièce 15 [C1 08 120]). Dans son mémoire-demande du 7 juillet 2008 (C1
08 120), X_ a finalement réclamé à Y_ une indemnité de
109'888 fr.45, correspondant au total des investissements effectués pour
l’aménagement des locaux (279'358 fr.45 ; cf. pièce 11 [C1 08 120]), sous déduction
des aménagements mobiliers récupérables (169'470 francs). De leur côté, les
représentants de Y_ – qui contestent le principe même de l’indemnisation –,
ont affirmé que les aménagements de X_ avaient été réalisés en fonction
des fenêtres, qui existaient déjà (bien qu’étant obturées). Par ailleurs, si Y_
devait reprendre à son compte l’exploitation des locaux litigieux – étant ici précisé que
compte tenu de sa politique commerciale, elle ne peut vendre de tabac (cf. kiosque) –,
elle aurait probablement vidé totalement lesdits locaux « pour en faire un espace plus
ouvert et plus convivial », et aurait évité de mettre en place des installations quasiment
fixes, telles que les banquettes arrimées contre les parois (K_, R43, p. 155
s.).
- 22 -
Les constatations de l’expert concernant la valeur résiduelle des aménagements fixes
et mobiles ont déjà été résumées au consid. 2.3, auquel il est renvoyé. Il convient de
relever toutefois que ces chiffres ont été articulés par l’expert en tenant compte de
l’amortissement réalisé jusqu’en 2011 – année d’établissement du rapport –, et non
jusqu’en novembre 2007, mois au cours duquel les parties sont convenues de mettre
fin au contrat de bail, dont l’échéance ordinaire était initialement prévue au
31 décembre 2011. Selon l’expert, les investissements qui ont apporté à la chose
louée une plus-value correspondent aux investissements fixes chiffrés – valeur en
2011 – à 78'226 francs (R4, p. 203, renvoyant à R2, p. 202). Dans d’autres
circonstances, ou si les contraintes avaient été différentes, l’éclairage du local de vente
n’aurait pas été réalisé de la manière qu’il l’a été (R6, p. 203). La presque totalité de
l’agencement ayant été réalisée sur mesure, les aménagements fixes (notamment le
bar, l’arrière-bar et les banquettes) ne pourraient être utilisés ailleurs que dans les
locaux en cause (R7, p. 203). La Cour de céans fait siennes les constatations qui
précèdent émises par l’expert judiciaire.

Considerations:
III. Considérant en droit
3. A titre préalable, il convient de qualifier le type de relation contractuelle noué entre les parties et sa durée, ainsi que ses implications sur le plan financier pour l’appelante
et défenderesse, dans la mesure où l’action principale de l’appelée et demanderesse
tend au paiement d’arriérés de loyers (C1 08 113).
3.1 3.1.1 Le bail à loyer est un contrat par lequel le bailleur s'oblige à céder l'usage d'une chose au locataire, moyennant un loyer (art. 253 CO). La pratique connaît en matière
commerciale, en particulier pour les cafés-restaurants et pour les centres
commerciaux, des baux dont le loyer est proportionnel au chiffre d’affaires du locataire.
Au-delà d’un montant minimum, le loyer fluctue en fonction de la marche du
commerce. En règle générale, le locataire est tenu de remettre ses comptes une fois
l’an, ou une fois par semestre, au bailleur, qui réajuste le montant dû en fonction des
résultats obtenus, sur la base d’un pourcentage convenu entre les parties. Ces
contrats sont parfois dénommés « baux partiaires » (Lachat, Le bail à loyer, Lausanne
2008 [cité ci-après : Lachat, Le bail], n. 10.1.1 ad chap. 19, p. 499 ; cf. ég.
- 23 -
Knoepfler/Ruedin, Regard circulaire sur le droit du bail commercial, in 13e Séminaire
sur le droit du bail, Neuchâtel 2004, p. 21 s.).
3.1.2 Les parties ont toujours la possibilité de mettre un terme en tout temps au contrat de bail qui les unit, par une décision commune appelée convention de
résiliation (Bohnet/Dietschy, in Bohnet/Montini [éd.], Droit du bail à loyer, Commentaire
pratique, Bâle 2010, n. 3 ad art. 266 CO). Un tel accord constitue, par application
analogique de l'art. 115 CO, un contrat de disposition dont la validité ne dépend pas du
respect d'une forme spéciale (ATF 95 II 419 consid. 2d; arrêt 4C.167/2002 du
8 octobre 2002 consid. 2.4.2; Higi, Zürcher Kommentar, n. 17-18 ad art. 255 CO et
n. 12 ss ad Vorbemerkungen zu Art. 266-266o CO; Weber, in Basler Kommentar,
Obligationenrecht I, 5. Aufl. 2011, n. 2 ad art. 255 CO).
3.2 Dans le cas particulier, il n’est pas disputé que les parties étaient liées par un contrat de bail à loyer portant sur des locaux commerciaux et que le montant du loyer
convenu – tant pour le tea-room (cf. ch. 2.2.1) que pour le kiosque (cf. ch. 2.2.2) – était
tributaire du chiffre d’affaires réalisé par l’appelante et défenderesse, celle-ci étant
tenue de fournir périodiquement ses comptes à la bailleresse (cf. bail partiaire). Le
montant dû pour la période courant du début du contrat, le 22 décembre 2006, à sa
résiliation anticipée, conformément à l’accord intervenu entre les parties, avec effet le
15 novembre 2007, se monte à 70'911 fr.40, comme retenu par l’expert judiciaire, suivi
à bon escient par la juridiction inférieure (cf. supra, consid. 2.7). Après déduction des
montants déjà versés (26'680 fr.), la locataire demeure redevable de la somme de
44'231 fr.40 (70'911 fr.40 – 26'680 fr.) au titre d’arriérés de loyers, plus intérêt
moratoire au taux de 5% l’an dès le 1er mai 2007, correspondant à l’échéance
moyenne s’agissant de prestations périodiques (cf. ATF 103 II 330 consid. 5 ;
Thévenoz, in Commentaire romand, Code des obligations I, 2e éd. 2012, n. 10 ad art.
104 CO).
4. Dans un premier moyen, subdivisé en plusieurs sous-branches, l’appelante et défenderesse fait grief à l’autorité inférieure d’avoir fait une application erronée de
l’art. 258 CO, en l’estimant forclos à se prévaloir du dol (art. 28 CO), voire d’une erreur
essentielle (art. 24 CO), du fait qu’elle n’aurait pas préalablement fait usage des droits
découlant des art. 107 à 109 CO (cf. ch. 21 et 22 de l’appel, p. 4 ss). Selon elle, la
bailleresse a dolosivement omis de lui signaler la problématique des fenêtres obturées,
et c’est en méconnaissance de cet élément essentiel (cf. présence ou non d’un
éclairage naturel dans les locaux) – de même que sur la base de la promesse
- 24 -
d’ouverture prochaine d’autres commerces –, que les organes de l’appelante ont
conclu le contrat de bail, le 5 décembre 2006.
4.1 4.1.1 Le bailleur est tenu de délivrer la chose « dans un état approprié à l'usage pour lequel elle a été louée, et de l'entretenir en cet état » (art. 256 al. 1 CO). Lorsqu'un
défaut entrave ou restreint l'usage pour lequel la chose a été louée, le locataire peut
notamment exiger du bailleur une réduction proportionnelle du loyer (art. 259a al. 1 let.
b CO et art. 259d CO) ou des dommages et intérêts (art. 259a al. 1 let. b CO et art.
259e CO). Le législateur ne définit pas la notion de défaut, qui relève du droit fédéral.
Celle-ci doit être reliée à l'obligation de délivrer la chose louée dans un état approprié à
l'usage auquel elle est destinée (art. 256 al. 1 CO). En d'autres termes, il y a défaut
lorsque l'état de la chose diverge de ce qu'il devrait être selon l'art. 256 CO, c'est-à-dire
lorsque la chose ne présente pas une qualité que le bailleur avait promise, ou sur
laquelle le locataire pouvait légitimement compter en se référant à l'état approprié à
l'usage convenu (ATF 135 III 345 consid. 3.2; arrêt 4A_582/2012 du 28 juin 2013
consid. 3.2 ; Montini/Bouverat, in Bohnet/Montini [éd.], Droit du bail à loyer,
Commentaire pratique, Bâle 2010, n. 1 ad art. 256 CO; Lachat, Le bail, n. 1.1 ad chap.
9, p. 216). Comme le contrat ne mentionne souvent que très sommairement les
qualités de la chose louée (Lachat, Le bail, n. 1.4 ad chap. 9, p. 219), c’est l’état dans
lequel se trouve la chose louée au moment de sa visite par le locataire, avant la
conclusion du bail, qui joue un rôle primordial dans la détermination de l’état conforme
au contrat (Burkhalter/Martinez-Favre, Commentaire SVIT du droit du bail, Lausanne
2011, n. 21 ad Remarques préliminaires aux art. 258-259i CO et l’auteur cité). Le
principe de la bonne foi dans la conclusion des contrats exige que le preneur proteste
s’il constate que la chose offerte ne lui convient pas, ou que la chose livrée n’est pas
conforme à ce qu’il voulait. S’il ne réagit pas lors de l’entrée sur les lieux ou
immédiatement après, on peut en déduire, selon les circonstances, que les locaux ont
été remis dans l’état prévu par le contrat (Aubert, in Bohnet/Montini [éd.], Droit du bail à
loyer, Commentaire pratique, Bâle 2010, n. 24 ad art. 258 CO ; cf. ég. ATF 130 III 417
consid. 3.2).
En matière de bail à loyer, l'usage convenu des locaux loués doit respecter les règles
de droit public fédérales et cantonales quant à leur destination (cf. arrêt 4A_173/2010
du 22 juin 2010 consid. 2.2 ; Lachat, Le bail, ch. 1.2 ad chap. 9, p. 217 s.). Ont été
considérés comme des défauts graves – c’est-à-dire qui excluent ou entravent
considérablement l’usage pour lequel la chose a été louée (cf. art. 258 al. 1 CO) –, la
- 25 -
remise à bail de locaux ne respectant pas les prescriptions en matière de protection
contre les incendies (cf. arrêt 4C.333/2004 du 6 janvier 2005 consid. 2.1), ou d’autres
normes de droit public (Burkhalter/Martinez-Favre, op. cit., n. 52-54 ad Remarques
préliminaires aux art. 258-259i CO, et la réf. à l’arrêt publié in MRA 4/05, p., 180 ss).
Une nuance s’impose cependant en ce sens que les parties peuvent convenir d’un état
des locaux inférieur à l’état usuel (mais conforme au contrat), moyennant un loyer
réduit ou le paiement par le bailleur d’une indemnité. En ce sens, la location de locaux
« nus » – l’aménagement intérieur incombant dans ce cas de figure au locataire
(« Rohmiete ») –, est licite et ne contrevient pas à l’art. 256 al. 2 CO (Lachat, Le bail,
ch. 1.7 ad chap. 9, p. 220 et ch. 1.7 ad chap. 11, p. 249 s. ; cf. ég. ATF 104 II 202
consid. 3 ; Higi, op. cit., n. 70 ss ad art. 256 CO ; Montini/Bouverat, op. cit., n. 62 ad
art. 256 CO; Aubert, op. cit., n. 26 ad art. 258 CO; Weber, op. cit., n. 6a ad art. 256
CO ; Permann, Nichtgeregeltes Sonderproblem Rohbaumiete bei Geschäfts-
räumlichkeiten, in AJP 2007 p. 1525 ss, spéc. p. 1525). Si l’état dans lequel le local
« nu » doit être délivré n’a pas été précisé dans le contrat, le locataire doit pouvoir
attendre du bailleur un local muni de l’équipement standard de base (parois nues ainsi
que les infrastructures nécessaires, tels que l’accès au bâtiment, l’escalier,
l’ascenseur, les conduites d’eau, d’électricité et de gaz, les lignes téléphoniques) et
utilisable dans le but visé (Knoepfler/Ruedin, op. cit., p. 8 s. ; cf. ég. Burkhalter
/Martinez-Favre, op. cit., n. 32b ad art. 256 CO et n. 14 ad Remarques préliminaires
aux art. 258-259i CO ; Higi, op. cit., n. 35 ad art. 256 CO).
4.1.2 Aux termes de l’art. 258 CO, si le bailleur ne délivre pas la chose à la date convenue ou qu'il la délivre avec des défauts qui excluent ou entravent
considérablement l'usage pour lequel elle a été louée, le locataire peut invoquer les art.
107 à 109 concernant l'inexécution des contrats (al. 1). Si, malgré de tels défauts, le
locataire accepte la chose et réclame l'exécution parfaite du contrat, il ne peut faire
valoir que les prétentions qu'il serait en droit d'élever si les défauts étaient apparus
pendant le bail (al. 2, renvoyant aux art. art. 259a à 259i CO).
L’art. 258 CO règlemente d’abord le cas d’inexécution lors de la remise de la chose,
c’est-à-dire lorsque le bailleur ne délivre pas la chose à la date convenue (violation de
l’obligation de délivrance), mais également l’exécution imparfaite, c’est-à-dire lorsque
le bailleur délivre la chose à la date convenue, mais dans un état qui n’est pas
approprié à l’usage convenu (violation du devoir de qualité) (Burkhalter/Martinez-Favre,
op. cit., n. 3-4 ad Remarques préliminaires aux art. 258-259i CO). Si la chose louée
présente des défauts graves (pour des exemples, cf. supra, consid. 4.1.1) au moment
- 26 -
de sa délivrance, auxquels il n’est objectivement pas possible de remédier, le locataire
jouit ainsi des mêmes possibilités que s’il y avait eu retard, et peut donc invoquer les
art. 107-109 CO, mais aussi demander l’exécution effective du contrat (demande de
remise en état et de cession de l’usage de la chose). Le locataire peut aussi accepter
la chose malgré les défauts graves, ce qu’il fera peut-être si la jouissance est encore
possible ou que les circonstances l’y obligent ou s’il garde l’espoir d’une exécution
parfaite dans un proche avenir. Le locataire ne dispose alors que des droits prévus en
cas de défauts apparaissant en cours de bail (cf. art. 258 al. 2 CO), dont celui de se
départir du contrat avec effet immédiat si le bailleur n’a pas remédié au défaut dans un
délai convenable (art. 259b CO) (Burkhalter/Martinez-Favre, op. cit., n. 57-58 ad
Remarques préliminaires aux art. 258-259i CO ; cf. ég. Aubert, op. cit., n. 44 ss et n. 49
ad art. 258 CO ; arrêt 4A_281/2009 du 31 juillet 2009 consid. 3. 1 in fine).
En cas de défaut de la chose ou d’entrave dans son usage, les droits du locataire ne
se limitent pas à ceux spécifiques au droit du bail. Si les conditions sont réunies, le
locataire peut ainsi – en principe – prétendre que le contrat n’est pas conclu faute
d’accord en raison d’une erreur essentielle dans les motifs (Burkhalter/Martinez-Favre,
op. cit., n. 70 ss et 74 ad Remarques préliminaires aux art. 258-259i CO). Toutefois,
d’après la jurisprudence du Tribunal fédéral, celui qui opte pour une demande de
réduction de loyer en invoquant le caractère excessif (ou trompeur et dolosif) du loyer,
a le choix entre l'exercice de l'action en invalidation du contrat pour vice du
consentement, voire pour lésion, et l'action en réduction de loyer. S'il opte pour l'action
en réduction, il ratifie le contrat de bail, conformément à l'art. 31 CO, car la
réglementation relative aux loyers abusifs suppose l'existence d'un contrat de bail
valable (arrêt 4C.43/2001 du 20 juin 2001 consid. 3a/bb, in SJ 2002 I p. 31, et la réf. à
l’ATF 127 III 83 [vente]; cf. ég. arrêts 4C.197/2004 du 27 septembre 2004 consid. 3.1
[vente] ; 4A_483/2011 du 2 décembre 2011 consid. 2.1). En d’autres termes, il est ainsi
exclu que le locataire invoque, d’une part, les droits prévus en cas de défaut et
conteste, d’autre part, la validité du contrat pour cause de vice du consentement
(Burkhalter/Martinez-Favre, op. cit., n. 74 ad Remarques préliminaires aux art. 258-
259i CO et les références).
4.1.3 Il y a dol au sens de l'art. 28 CO lorsque l'un des cocontractants, de manière illicite, fait croire à des faits faux ou dissimule des faits vrais, alors que ceux-ci sont
déterminants pour la décision de son partenaire de conclure le contrat ou, à tout le
moins, de le conclure aux conditions convenues (ATF 132 II 161 consid. 4.1). Commet
un dol passif (ou par omission) celui qui entretient chez la victime une erreur sur des
- 27 -
faits dont la connaissance l’aurait amenée à ne pas contracter (Schmidlin, in
Commentaire romand, Code des obligations I, 2e éd. 2012, n. 9 ad art. 28 CO). Le
silence sur des faits est condamnable pour autant qu’il existe un devoir d’information.
Savoir si tel est le cas se détermine sur la base des circonstances du cas d’espèce
(arrêt 4C.348/2006 du 17 janvier 2007 consid. 7.1 ; ATF 132 II 161 consid. 4.1). La
jurisprudence a toutefois développé quelques directives : l’étendue de l’information se
mesure à la difficulté de reconnaître les faits (Schmidlin, op. cit., n. 11 ad art. 28 CO ;
Schwenzer, in Basler Kommentar, Obligationenrecht I, 5. Aufl. 2011, n. 9 ad art. 28
CO). A titre comparatif dans le domaine des droits réels, la jurisprudence a admis, à
propos d'une servitude de droit de passage, que, dans la mesure où, en principe, nul
n'achète un immeuble au bénéfice d'une telle servitude sans visiter les lieux, le tiers
acquéreur ne pourra ignorer de bonne foi – sauf dans des circonstances tout à fait
spécifiques – les particularités non mentionnées dans l'inscription (assiette de la
servitude, ouvrages, largeur rétrécie par endroits, etc.) qu'une telle visite pouvait lui
révéler (ATF 137 III 145 consid. 3.3.3, 153 consid. 4.2.3). Il s'ensuit qu'en principe, les
limitations résultant de l'état des lieux visibles sur le terrain sont opposables au tiers
acquéreur, lequel ne pourra invoquer sa bonne foi s'il n'en a pas pris connaissance
(ATF 137 III 153 consid. 4.1.3 ; arrêt 5A_117/2013 du 9 juillet 2013 consid. 3.3.3).
Toujours en guise de comparaison, en droit de la vente, le vendeur est dispensé
d'informer l'acheteur lorsqu'il peut admettre de bonne foi que l'acheteur réalisera sans
autre la situation exacte (ATF 116 II 431 consid. 3a); à cet égard, il suffit en principe
que l'acheteur puisse s'en rendre compte en faisant preuve de l'attention commandée
par les circonstances (arrêts 4A_70/2011 du 12 avril 2011 consid. 4.1 ; 4C.16/2005 du
13 juillet 2005 consid. 1.5 ; ATF 102 II 81 consid. 2).
Le champ du dol englobe toute la motivation contractuelle, sans distinction entre erreur
essentielle ou non essentielle. Le dol sur des faits futurs mérite une attention
particulière. Des faits incertains ou risqués ne peuvent être objets ni d’erreur ni de dol.
En revanche, un acte dolosif concernant des faits futurs doit être réglé de la même
manière que l’erreur sur les faits futurs (Schmidlin, op. cit., n. 15-16 ad art. 28 CO et
infra, consid. 4.1.4).
Savoir dans quelles circonstances se sont déroulés les pourparlers, respectivement la
conclusion du contrat, et s'il y a eu comportement trompeur de la part d'une partie
relève des constatations de fait (arrêts 4A_217/2009 du 3 novembre 2009 consid. 2.4;
4C.227/2003 du 9 décembre 2004 consid. 5.3.1). Tout dol présuppose un acte
intentionnel ; un comportement même gravement négligent de la part du cocontractant
- 28 -
ne peut être assimilé au dol : la victime doit alors se contenter d’invalider le contrat
pour erreur (Schmidlin, op. cit., n. 19-20 ad art. 28 CO). Il incombe à celui qui invoque
un dol pour échapper aux conséquences d'un acte juridique d'apporter la preuve qu'il y
a eu tromperie et que celle-ci l'a déterminé à contracter, en tant que condition sine qua
non (cf. ATF 129 III 320 consid. 6.3; arrêts 4A_641/2010 du 23 février 2011 consid.
3.4.1, in SJ 2011 I p. 322 ss ; 4A_217/2009 précité consid. 2.4; Schmidlin, op. cit., n.
49 et 61 [condition sine qua non] ad art. 28 CO; Schwenzer, op. cit., n. 26 ad art. 28
CO; Kummer, Berner Kommentar, n. 292 ad art. 8 CC).
4.1.4 Il y a erreur lorsqu'une personne, en se faisant une fausse représentation de la situation, manifeste une volonté qui ne correspond pas à celle qu'elle aurait exprimée
si elle ne s'était pas trompée. Savoir si une personne, au moment de passer un acte
juridique, se trouvait dans l'erreur est une question de fait (ATF 134 III 643 consid.
5.3.1; 118 II 58 consid. 3a). Nul ne peut invalider un acte juridique sur la base des art.
23 ss CO si, en réalité, il n'était pas dans l'erreur (ATF 128 III 70 consid. 1b). Il
incombe à celui qui invoque une erreur pour échapper aux conséquences d'un acte
juridique d'apporter la preuve que ses représentations internes étaient erronées (arrêt
4A_217/2009 précité consid. 2.4; Schmidlin, op. cit., n. 61 ad art. 23-24 CO;
Schwenzer, op. cit., n. 12 ad art. 23 CO). Selon l'art. 23 CO, le contrat n'oblige pas
celle des parties qui, au moment de conclure, était dans une erreur essentielle. Il
ressort de l'art. 24 al. 1 ch. 4 CO que l'erreur est essentielle notamment lorsqu'elle
porte sur des faits que la loyauté commerciale permettait à celui qui se prévaut de son
erreur de les considérer comme des éléments nécessaires du contrat. Pour que ce cas
d'erreur essentielle soit réalisé, il faut tout d'abord que le cocontractant puisse se
rendre compte, de bonne foi, que l'erreur de l'autre partie porte sur un fait qui était
objectivement de nature à la déterminer à conclure le contrat ou à le conclure aux
conditions convenues; il faut encore, en se plaçant du point de vue de la partie qui était
dans l'erreur, que l'on puisse admettre subjectivement que son erreur l'a effectivement
déterminée à conclure le contrat ou à le conclure aux conditions convenues (ATF 135
III 537 consid. 2.2; 132 III 733 consid. 1.4; 129 III 363 consid. 5.3). En d’autres termes,
celui qui se prévaut de son erreur doit s'être trompé sur un fait déterminé touchant,
pour lui, à la base nécessaire du contrat (notwendige Grundlage); ce fait doit avoir
exercé une influence décisive sur la volonté de conclure du déclarant qui, sans cette
circonstance, n'aurait pas passé le contrat ou, en tout cas, pas à ces conditions (arrêt
4A_408/2007 du 7 février 2008 consid. 3.2 ; Schmidlin, op. cit., n. 40 ad art. 23-24 CO;
Gauch/Schluep/Schmid/Rey, Schweizerisches Obligationenrecht, Band I, 8. Aufl. 2003,
n. 779, p. 158; Engel, Traité des obligations en droit suisse, 2e éd. 1999, p. 328 s.).
- 29 -
Selon la jurisprudence, un cocontractant ne peut invoquer un fait déterminé comme
condition sine qua non du contrat lorsqu'il ne s'est pas préoccupé, au moment de
conclure, d'éclaircir une question qui se posait manifestement en rapport avec ce fait
(ATF 129 III 363 consid. 5.3; 117 II 218 consid. 3b).
L'erreur essentielle de l'art. 24 al. 1 ch. 4 CO peut porter sur un fait (ou un événement)
futur, mais seulement si, lors de la conclusion du contrat, ce fait pouvait objectivement
être tenu pour certain; l'erreur est au contraire exclue lorsque le fait futur était
expectatif ou aléatoire (arrêts 4A_641/2010 précité consid. 3.5.2 ; 4A_595/2008 du
20 mars 2009 consid. 4; ATF 118 II 297 consid. 2c; Schmidlin, op. cit., n. 35-37 ad art.
23-24 CO; Schwenzer, op. cit., n.18-19 ad art. 24 CO).
4.2 4.2.1 En l’espèce, le contrat signé le 5 décembre 2006 portait sur la remise à bail à l’appelante et défenderesse de locaux « nus » destinés à l’exploitation d’un tea-room
ou café et d’un kiosque (cf. supra, consid. 2.2). La locataire pouvait donc, même en
l’absence de qualité promise, s’attendre à ce que les locaux, une fois les
aménagements intérieurs à sa charge effectués (cf. art. 12 du contrat), lui
permettraient d’exploiter notamment le tea-room dans le respect des prescriptions
administratives, notamment celles relatives à la protection de la santé et du bien-être
des travailleurs. En ce sens, le manque de luminosité naturelle résultant du fait que les
fenêtres (pré)existantes avaient été obturées à la suite de l’opposition formée par
l’administrateur de l’immeuble Q_ (cf. supra, consid. 2.4.2.1) est susceptible
d’être qualifié de défaut grave lors de la remise des locaux, conférant à la locataire les
droits prévus à l’art. 258 CO, renvoyant lui-même aux art. 107 à 109 CO. Loin de se
départir du contrat, l’appelante qui, dans tous les cas a nécessairement dû se rendre
compte de l’obstruction des fenêtres au plus tard lors de l’entrée en possession des
locaux (cf. supra, consid. 2.4.2.3), a accepté ceux-ci et n’a réagi à l’égard de la
bailleresse, par écrit du moins, qu’au mois de mai 2007, remettant en question le
montant du loyer, du fait que le chiffre d’affaires déterminant celui-ci n’était pas
conforme aux prévisions (cf. supra, consid. 2.4.2.2). Ce n’est en définitive que par
courrier du 21 septembre 2007 – soit un peu plus de 10 mois après la signature du
contrat, le 5 décembre 2006, et la prise de possession des locaux –, que l’appelante a,
par la plume de son avocat, déclaré qu’aucune solution conventionnelle ne serait
trouvée et s’est prévalue de la « nullité au sens de l’art. 20 al. 1 CO » (cf. supra,
consid. 2.6), à teneur duquel « le contrat est nul s’il a pour objet une chose impossible,
illicite ou contraire aux mœurs », ce qui ne signifie pas encore qu’il y ait eu vice de la
- 30 -
volonté lors de la conclusion du contrat. En demandant à la bailleresse, après avoir
convenu avec elle la résiliation anticipée du rapport de bail avec effet le 15 novembre
2007, une indemnité pour les aménagements effectués sur les locaux « nus »,
l’appelante a ratifié le contrat et ne pouvait plus se prévaloir de sa nullité pour vices de
la volonté (cf. supra, consid. 4.1.2). Le premier grief de l’appelante est donc infondé.
4.2.2 L’appelante n’a pas davantage démontré que la bailleresse l’avait dolosivement (art. 28 CO) amenée à conclure le contrat, en lui promettant, contrairement à la réalité,
d’une part, la venue d’autres commerces à proximité – circonstance propre à attirer de
la clientèle au tea-room et au kiosque – et, d’autre part, l’ouverture immédiate des
fenêtres indiquées sur les plans, mais obturées. Il a en effet été circonscrit en fait,
s’agissant du premier aspect, que la bailleresse n’avait fourni aucune assurance
concernant l’ouverture d’autres commerces dans le Q_, elle-même ne
sachant alors pas encore qui allait venir (cf. supra, consid. 2.4.1.2). Il s’agissait donc
de faits futurs et incertains, pour lesquels l’appelante pouvait tout au plus nourrir des
espérances, de sorte que l’invalidation pour dol – ou pour erreur essentielle – n’est pas
envisageable. Quant au second point, il a été arrêté en fait qu’il ne pouvait être
reproché à la bailleresse d’avoir, lors des négociations ayant abouti à la signature du
contrat de bail, sciemment tu les problèmes rencontrés concernant l’ouverture des
fenêtres existantes, mais obturées, ni d’avoir fourni une quelconque assurance sur ce
point (cf. supra, consid. 2.4.2.3). Le devoir d’information de la bailleresse était d’autant
plus restreint que la seule visite des lieux permettait de se rendre compte que les
fenêtres étaient alors fermées. L’appelante a en conséquence échoué à démontrer
avoir été victime de tromperies intentionnelles de la part de la bailleresse, et que
celles-ci l’aient déterminée à conclure le contrat dans les termes convenus.
Les conditions d’application de l’art. 28 CO n’étant pas réunies, le contrat ne peut en
conséquence être invalidé pour cause de dol. Le moyen de l’appelante est donc sans
consistance.
4.2.3 Enfin, l’appelante s’est, « pour le cas où le dol ne serait pas retenu » (cf. appel, ch. 22, p. 6), plainte d’avoir été victime d’une erreur essentielle au sens de l’art. 24 CO.
L’intéressée ne peut toutefois bénéficier de cette disposition, dans la mesure où il a été
arrêté en fait que la question de la venue d’autres commerces et de l’ouverture des
fenêtres obturées n’avait réellement préoccupé l’appelante que bien après la signature
du contrat, soit en mai 2007 (cf. supra, consid. 2.4.2.3), alors que son chiffre d’affaires
était au plus bas principalement du fait du manque d’attractivité du café,
indépendamment de l’ouverture ou non des fenêtres (cf. supra, consid. 2.5.2). L’arrivée
- 31 -
d’autres commerces et l’ouverture des fenêtres – effectivement désobturées en
automne 2007 (cf. supra, consid. 2.4.2.1) – ne constituent ainsi pas une condition sine
qua non pour la conclusion du contrat de bail. Le grief tiré de la prétendue violation des
art. 23 s. CO doit donc être écarté.
4.2.4 En résumé, il n’existe aucun motif d’invalider le contrat de bail à loyer signé le 5 décembre 2006.
5. Dans son écriture d’appel, la locataire s’est, « en tant que de besoin », prévalue pour la première fois en procédure d’une réduction du loyer (art. 259d CO) et/ou de
dommages-intérêts (art. 259e CO), à concurrence du montant de 109'888 fr.45
réclamé initialement « sur une autre base juridique (l’art. 260a al. 3 CO), dans ses
conclusions du 9 janvier 2012 » (cf. appel, ch. 23, p. 7 s.).
5.1 5.1.1 Aux termes de l’art. 259d CO, si le défaut entrave ou restreint l'usage pour lequel la chose a été louée, le locataire peut exiger du bailleur une réduction proportionnelle
du loyer à partir du moment où le bailleur a eu connaissance du défaut et jusqu'à
l'élimination de ce dernier. Selon une partie de la doctrine, la réduction de loyer est un
droit formateur, qui se concrétise par une déclaration unilatérale du locataire, sans que
celui-ci ne doive nécessairement s’adresser au juge dans le cadre d’une action
formatrice (Higi, op. cit., n. 21 ss ad art. 259d CO; Züst, Die Mängelrechte des Mieters
von Wohn- und Geschäftsräumen, Diss. St.Gallen 1992, p. 182 ss ; Aubert, op. cit., n.
3 ad art. 259d CO; contra Weber, op. cit., n. 3 ad art. 259d CO; pour un aperçu des
avis de doctrine, sans trancher la question, cf. ATF 130 III 504 consid. 5.1). Par
ailleurs, l’art. 259e CO dispose que si, en raison du défaut, le locataire a subi un
dommage, le bailleur lui doit des dommages-intérêts s'il ne prouve qu'aucune faute ne
lui est imputable.
5.1.2 Aux termes de l'ancien art. 274d al. 3 CO, le juge établit d'office les faits et apprécie librement les preuves; les parties sont tenues de lui présenter toutes les
pièces nécessaires à l'appréciation du litige. Cette disposition est applicable aux
procédures en cours à l'entrée en vigueur du CPC le 1er janvier 2011 (art. 404 al. 1
CPC; arrêt 4A_612/2012 du 19 février 2013 consid. 2.1 ; actuellement, art. 247 al. 1 et
2 let. a CPC qui instaure, comme l'ancien art. 274d al. 3 CO, une maxime inquisitoire
sociale, notamment dans les litiges en rapport avec un bail à loyer [cf. art. 243 al. 2 let.
c CPC]). Selon la jurisprudence relative à l'ancien art. 274d al. 3 CO, la maxime
inquisitoriale sociale ne constitue pas une maxime officielle absolue. Le juge ne doit
- 32 -
pas instruire d'office le litige lorsqu'un plaideur renonce à expliquer sa position, mais il
doit interroger les parties et les informer de leur devoir de collaborer à l'instruction et de
fournir des preuves. Si des motifs objectifs le conduisent à soupçonner que les
allégations et offres de preuves d'une partie sont lacunaires, il doit inviter celle-ci à
compléter ses moyens (ATF 136 III 74 consid. 3.1; 125 III 231 consid. 4a). L'initiative
du juge ne va pas au-delà de l'invitation faite aux parties de mentionner leurs moyens
de preuve et de les présenter. La maxime inquisitoire prévue par le droit du bail ne
permet pas d'étendre à bien plaire l'administration des preuves et de recueillir toutes
les preuves possibles (ATF 125 III 231 consid. 4a; arrêts 4C.65/2002 du 31 mai 2002
consid. 2b, in DB 2003 no 21 ; 4C.199/2000 du 21 décembre 2000 consid. 2a, in SJ
2001 I p. 278). Au surplus, la maxime inquisitoire sociale ne modifie pas la répartition
du fardeau de la preuve (arrêts 4C.185/2003 du 14 octobre 2003 consid. 2.1 ;
4P.297/2001 du 26 mars 2002 consid. 2a). Les plaideurs demeurent maîtres du litige: il
leur incombe d’en définir la portée (cf. maxime de disposition ; ATF 134 III 151 consid.
3.2 ; arrêt 4A_307/2011 du 16 décembre 2011, in RSPC 2012, p. 295 ; Weber, op. cit.,
n. 5 ad art. 274d CO). Ce sont la requête du demandeur et la prise de position du
défendeur qui déterminent le cadre du débat (Lachat, Le bail, n. 3.3.3 ad chap 5,
p. 160).
5.2 Dans le cas particulier, la cause, introduite les 3 (C1 08 113) respectivement 7 (C1 08 120) juillet 2008, était soumise en première instance à la procédure accélérée des
art. 300 ss CPC/VS, correspondant en Valais à la procédure « simple et rapide » dictée
par le droit fédéral en vertu de l’art. 274d al. 3 CO. Conformément à l’art. 301 al. 1
CPC/VS, l’instance était introduite par mémoire comportant un exposé des faits,
l’énoncé précis des principes de droit sur lesquels la demande est fondée ainsi que
l’énumération de tous les moyens de preuve et les conclusions prises. En vertu du droit
fédéral, la cause n’était certes pas soumise à la maxime des débats pure instituée par
l’art. 66 al. 1 CPC/VS, permettant au juge de ne tenir compte que des seuls faits
régulièrement allégués en procédure. Il n’en demeure pas moins que, même dans les
litiges soumis comme en l’espèce à la maxime inquisitoire sociale – atténuée lorsque
les parties sont assistées d’un mandataire professionnel (cf. Dietschy, note in RSPC
2010, p. 15 et les arrêts cités) –, il incombe aux parties d’exposer l’objet du litige et de
définir, par des conclusions, le cadre du débat.
Or, dans le cas particulier, force est d’observer à la lecture du mémoire-demande du
7 juillet 2008 (C1 08 120), respectivement de son mémoire-réponse du 19 août 2008
(C1 08 113), que l’appelante a prétendu à l’allocation d’une indemnité pour la plus-
- 33 -
value apportée aux locaux par les aménagements entrepris (cf. art. 260a CO),
respectivement à la constatation de la nullité du contrat pour cause de dol (art. 28 CO)
et d’erreur essentielle (art. 23-24 CO) lors de la conclusion du contrat, mais n’a jamais
indiqué, même en substance, avoir exigé une diminution de loyer. L’appelante ne peut
par ailleurs rien tirer en sa faveur des pièces 5 ss annexées à sa demande supposées
« val[oir] avis des défauts de la chose louée » (cf. appel, ch. 23, p. 8 [sommet]). Ces
pièces, correspondant aux courriers envoyés les 25 et 30 mai 2007 par l’appelante,
respectivement sa fiduciaire, ne constituent pas des déclarations unilatérales de
volonté tendant à la diminution du loyer en raison de l’existence de prétendus défauts,
mais seulement une demande de renégociation du loyer du fait que le chiffre d’affaires
réalisé ne correspondait pas à celui initialement escompté. La conclusion tendant au
rejet de l’action en paiement de l’appelée et demanderesse (C1 08 113), par
compensation avec la propre créance articulée par l’appelante et défenderesse à
concurrence de 109'888 fr.45 en indemnisation des travaux réalisés (C1 08 120) ne
peut en conséquence s’appuyer sur l’art. 259d CO.
Il en va de même pour l’action en dommages-intérêts prévue par l’art. 259e CO, dans
la mesure où il a été arrêté en fait que les pertes subies par l’appelante étaient le
résultat du manque d’attractivité du café, avec ou sans fenêtres (cf. supra, consid.
2.5.2), soit une circonstance dont la bailleresse n’a pas à répondre. La condition du lien
de causalité, nécessaire à l’accueil de toute action en dommages-intérêts, n’est donc
pas remplie.
6. L’appelante reproche enfin à la juridiction inférieure d’avoir rejeté sa prétention en indemnité fondée sur l’art. 260a al. 3 CO. De son point de vue, c’est à tort que le
premier juge a retenu que, puisque la locataire avait elle-même mis fin au contrat de
manière anticipée en 2007 essentiellement pour des raisons économiques, alors que
l’amortissement des installations devait se faire sur toute la durée du bail courant
jusqu’au 31 décembre 2011, l’intéressée ne pouvait se prévaloir du versement d’une
indemnité (cf. jugement entrepris, consid. 7.2, p. 15). D’après l’appelante, cette
motivation fait en outre bien peu de cas du fait que la bailleresse a, postérieurement à
la libération des locaux, pu en tirer un profit conséquent (cf. appel, ch. 24, p. 8 s.).
6.1 Aux termes de l’art. 260a CO, le locataire n'a le droit de rénover ou de modifier la chose qu'avec le consentement écrit du bailleur (al. 1). Lorsque le bailleur a donné son
consentement, il ne peut exiger la remise en état de la chose que s'il en a été convenu
par écrit (al. 2). Si, à la fin du bail, la chose présente une plus-value considérable
résultant de la rénovation ou de la modification acceptées par le bailleur, le locataire
- 34 -
peut exiger une indemnité pour cette plus-value; sont réservées les conventions écrites
prévoyant des indemnités plus élevées (al. 3).
6.1.1 Lorsque le locataire loue des locaux nus à charge pour lui d’en terminer les aménagements (Rohmiete ; cf. supra, consid. 4.1.1), il ne s’agit pas de modifications
ou de rénovations au sens de l’art. 260a CO (Burkhalter/Martinez-Favre, op. cit., n. 57
ad art. 260-260a CO ; Aubert, op. cit., n. 10 ad art. 260a CO ; Knoepfler/Ruedin, op.
cit., p. 9). Les parties en ont d’ordinaire tenu compte dans la fixation du loyer. Si tel est
bien le cas, le locataire n’a en principe droit à aucune indemnité à la fin du bail ; son
investissement a déjà été pris en compte dans la fixation du loyer (Lachat, op. cit.,
n. 4.3 ad chap. 32, p. 832 ; Higi, op. cit., n. 4 ad art. 260a CO). En revanche, si le loyer
ne tient pas clairement compte des frais exposés par le locataire pour aménager les
locaux, son droit à une indemnité demeure intact selon des auteurs de doctrine
(Lachat, Le bail, loc. cit. et la réf. à l’arrêt cantonal in ZMP 2003 no 6 [indemnisation
fondée sur l’art. 256 CO, du fait que la mise à disposition de la chose dans le but
contractuellement prévu appartient aux devoirs essentiels du bailleur] ; dans le même
sens, cf. Zanetti, Ausgewählte Aspekte der Rohbaumiete, in mp 2011 p. 89 ss, p. 98 ;
Weber, op. cit., n. 2 ad art. 260a CO ; en faveur en revanche d’une application
analogique de l’art. 260a al. 3 CO, cf. Permann, op. cit., p. 1528). Lorsque les locaux
sont livrés nus, il est essentiel pour les parties de prévoir une règlementation précise.
En particulier, si le loyer ne tient pas compte de l’investissement du locataire, il faut
prévoir le paiement d’une indemnité par le bailleur à la fin du bail et en définir le mode
de calcul (Lachat, Le bail, n. 4.3 ad chap. 32 et note de pied 46, p. 832 ; cf. ég. Zanetti,
op. cit., p. 101). Le dédommagement peut consister à ce que le locataire se voit
rembourser directement les frais, ou, indirectement, voit son loyer réduit ; une solution
mixte est évidemment également envisageable (Zanetti, op. cit., p. 100 et la référence).
Seuls les aménagements qui vont au-delà de ce qui est prévu contractuellement
tombent à nouveau sous le coup de l’art. 260a CO et sont alors considérés comme des
modifications/rénovations (Burkhalter/Martinez-Favre, loc. cit. ; cf. ég. Permann, op.
cit., p. 1530 ; Knoepfler/Ruedin, op. cit., p. 9).
6.1.2 L'art. 260a al. 3 CO est de droit dispositif (ATF 124 III 149 consid. 4 et 5). Ainsi, les parties peuvent convenir à l'avance d'une indemnité plus élevée que ne l'exige la
disposition, ou au contraire supprimer toute indemnité (arrêt 4C.97/2005 du 18 août
2005 consid. 2.2 in fine, in MRA 1/06, p. 24 s.; Burkhalter/Martinez-Favre, op. cit., n. 83
ad art. 260-260a CO; Aubert, op. cit., n. 29 ad art. 260a CO).
- 35 -
La plus-value correspond à la valeur ajoutée à la chose louée, non encore amortie à la
fin du bail. Elle s'apprécie objectivement, eu égard aux frais exposés par le locataire, et
à l'utilité des travaux pour le bailleur (arrêt 4C.97/2005 précité consid. 2.4 ; Lachat, in
Commentaire romand, Code des obligations I, 2e éd. 2012 [cité ci-après: Lachat, CR-
CO I], n. 7 ad art. 260a CO; Higi, op. cit., n. 51 ad art. 260a CO). Le fardeau de la
preuve de la plus-value apportée appartient au locataire (Higi, op. cit., n. 62 ad art.
260a CO).
L'art. 260a al. 3 CO subordonne le droit à une indemnité au caractère considérable de
la plus-value, lequel dépend de l'ensemble des circonstances, dont notamment le coût
des travaux, le loyer payé par le locataire et les avantages dont le bailleur pourra tirer
profit (arrêts du Tribunal fédéral 4C.18/2006 du 29 mars 2006 consid. 3.1.1, in CdB
2007, p. 16 ; 4C.97/2005 précité consid. 2.4; Lachat, CR-CO I, n. 8 ad art. 260a CO;
plus nuancé sur les circonstances à prendre en considération, cf. Higi, op. cit., n. 57 ss
ad art. 260a CO).
Quant à l'indemnité, elle ne se mesure pas nécessairement à l'aune de la plus-value
qui subsiste. Elle peut être modulée en fonction des particularités du cas d'espèce
(arrêt 4C.97/2005 précité consid. 2.4 ; Barbey, Les travaux de rénovation et de
modification de la chose louée entrepris par le locataire [art. 260a CO], in 10e
Séminaire sur le droit du bail, Neuchâtel 1998, p. 15; Higi, op. cit., n. 66 ad art. 260a
CO). La quotité de la somme pourra ainsi varier en fonction des critères suivants: le
loyer réduit dont a bénéficié le preneur en contrepartie des travaux ou l'augmentation
de loyer (économisée) qu'il aurait été amené à débourser si l'ouvrage avait été réalisé
par le bailleur; les avantages particuliers qu'entraîne la rénovation ou la modification
pour le locataire; inversement, le profit réduit qu'en retire le bailleur; les circonstances
qui ont motivé la fin des rapports contractuels (arrêt 4C.97/2005 précité consid. 2.4;
Barbey, op. cit., p. 15 s.; Higi, op. cit., n. 67 ss ad art. 260a CO). Ce dernier point revêt
notamment de l'importance lorsque le bail est résilié par anticipation en raison d'une
faute du bailleur ou du locataire, et probablement aussi en cas de congé pour juste
motif lié à la personne de l'un des cocontractants. Ainsi, il conviendrait de réduire
l'indemnité allouée au preneur en cas de congé signifié sur la base de l'art. 257d CO
(arrêt 4C.97/2005 précité consid. 2.6 in fine; Barbey, op. cit., p. 16 et note de bas de
page 64, p. 16), voire même d’exclure tout dédommagement pour l’amortissement lors
d’une restitution anticipée au sens de l’art. 264 CO (arrêt 4C.269/2005 du 16 novembre
2006 consid. 7, in MRA 5/07, p. 169 ss ; Aubert, op. cit., n. 38 in fine ad art. 260a CO).
- 36 -
Selon les circonstances, l'indemnité doit être appréciée en équité par le juge (arrêts
4C.18/2006 précité consid. 3.1.1 ; 4C.393/2002 du 27 mai 2003 consid. 6.3, in mp
2004, p. 144 s.; Lachat, CR-CO I, n. 8 ad art. 260a CO; Weber, op. cit., n. 5 ad art.
260a CO).
6.2 6.2.1 En l’espèce, le contrat venu à chef le 5 décembre 2006 portait sur la cession, pour la période d’un peu plus de 5 ans courant du 22 décembre 2006 au 31 décembre
2011, de locaux nus (cf. art. 12). Les aménagements intérieurs entrepris par la
locataire – tels que constatés par l’expert (cf. supra, consid. 2.3) – étaient nécessaires
pour l’utilisation des locaux conformément à leur destination (cf. art. 256 CO), à savoir
pour servir de tea-room et de kiosque. Les aménagements en question ne constituent
ainsi pas des modifications ou de rénovations au sens de l’art. 260a CO. Le contrat
prévoyait, sous son ch. 14, l’obligation pour la locataire « d’enlever le mobilier lui
appartenant » (ou d’en assumer le paiement des frais), mais non le versement par la
bailleresse d’une indemnité pour les aménagements fixes effectués ; une telle
prestation n’était toutefois pas expressément exclue. On l’a vu (cf. supra, consid.
4.1.2), pour qu’une convention de Rohbaumiete ne contrevienne pas à l’art. 256 al. 2
CO, le locataire doit pouvoir bénéficier, en contrepartie des aménagements qu’il a
réalisés en lieu et place du bailleur, tantôt d’un loyer plus modique tantôt d’un
dédommagement à la fin du bail. Pour prétendre à une telle indemnité, l’appelante
aurait donc dû établir que le montant du loyer convenu, tributaire en partie du chiffre
d’affaires qu’elle avait annoncé pouvoir réaliser lors des pourparlers contractuels
(cf. bail partiaire), ne tenait pas déjà compte du montant des investissements consentis
pour réaliser les aménagements fixes – soit 97'782 fr.50 (valeur à neuf ; cf. rapport
d’expertise, supra, consid. 2.3) – et de leur amortissement, à tout le moins partiel
(cf. valeur « actuelle » [au 31 janvier 2011] de 78'226 fr. d’après le rapport d’expertise),
pour la durée du contrat sur un peu plus de 5 ans. Bien qu’il ait été indiqué que le loyer
convenu avec l’appelante avait été déterminé « en fonction de [celui] pratiqué pour les
autres kiosques ainsi que pour des restaurants privés exploités dans certains des
centres Y_ » (cf. supra, consid. 2.3), aucun chiffre n’a été articulé et
l’expertise n’a apporté aucun élément de réponse, si bien que l’on ignore en définitive
si le loyer a, en comparaison d’autres locaux semblables, été fixé plus bas afin de tenir
compte du coût des travaux effectués par la locataire pour rendre les lieux utilisables
conformément à leur destination convenue. Inversement, il a à tout le moins été établi
que le montant du loyer convenu, sur la base des chiffres d’affaires réalisables de
650'000 fr. pour le café et de 260'000 fr. pour le kiosque, était « économiquement
- 37 -
supportable », donc non surfait (cf. supra, consid. 2.3). Le droit à une indemnité fondée
sur l’art. 260a CO (voire 256 CO selon les auteurs de doctrine) doit par conséquent
être réfuté.
6.2.2 Même à supposer que les dispositions qui précèdent aient pu trouver application, l’autorité de première instance n’a pas violé le droit fédéral en refusant
toute indemnisation. En effet, selon la version des faits retenue par la Cour de céans,
l’appelante a accepté, en raison de son mauvais chiffre d’affaires par rapport aux
prévisions faites, de mettre fin de manière anticipée au contrat avec effet le
15 novembre 2007, soit moins d’une année après le début du contrat, alors que celui-ci
était censé perdurer jusqu’au 31 décembre 2011, et devait permettre d’amortir, en
partie à tout le moins, les aménagements réalisés. Outre les circonstances à la base
de la fin du contrat, il y a également lieu de tenir compte du fait que, contrairement à
l’opinion de l’appelante, la bailleresse n’a tiré aucune plus-value considérable des
installations fixes réalisées par la locataire. D’une part, la bailleresse n’a pas tiré profit
des aménagements en question, puisque le loyer convenu avec le nouveau locataire
(cf. I_) a même été revu à la baisse (cf. supra, consid.2.5.1). D’autre part, à
la suite du fiasco rencontré également par le successeur dans l’exploitation d’un café
ou tea-room, la bailleresse a dû envisager d’autres concepts, où les installations sur
mesure effectuées par l’appelante (par exemple les bancs) ne sont d’aucune utilité
(cf. supra, consid. 2.8). L’existence d’une plus-value considérable doit en conséquence
être réfutée.
6.2.3 Pour l’ensemble de ces motifs, l’appelante ne peut que se voir débouter de ses conclusions en paiement d’une indemnité (C1 08 120), respectivement de son
objection de compensation de dite indemnité (art. 120 CO) avec les propres
prétentions de l’appelée en règlement des arriérés de loyers (C1 08 113).
Il s’ensuit le rejet intégral de l’appel et la confirmation du jugement de première
instance.
7. 7.1 La constitution de sûretés au sens de l’art. 257e CO – qui est de droit impératif – relève de la liberté contractuelle des parties et n’est pas imposée par la loi. Lorsque les
parties s’accordent sur la constitution de telles sûretés, le législateur a limité la liberté
contractuelle, en prévoyant notamment une obligation de consignation du bailleur
(cf. ATF 127 III 273 consid. 4c/bb ; Higi, op. cit., n. 24 ad art. 257e CO) et les modalités
de restitution de la garantie (Marchand, in Bohnet/Montini [éd.], Droit du bail à loyer,
- 38 -
Commentaire pratique, Bâle 2010, n. 2-3 ad art. 257e CO). A cet égard, l’art. 257e al.
3, 1re phrase, CO, dispose que la banque ne peut restituer les sûretés qu'avec l'accord
des deux parties ou sur la base d'un commandement de payer non frappé d'opposition
ou d'un jugement exécutoire. Celui-ci doit comporter une condamnation pécuniaire du
locataire pour une créance garantie par les sûretés (Marchand, op. cit., n. 35 ad art.
257e CO), soit une créance que possède le bailleur envers son locataire en vertu de
leur relation contractuelle (Burkhalter/Martinez-Favre, op. cit., n. 24 ad art. 257e CO).
7.2 Eu égard aux considérations qui précèdent, et au fait que l’appelante est redevable en vertu du contrat signé le 5 décembre 2006 de la somme de 44'231 fr.40,
avec intérêts moratoires au taux de 5% l’an dès le 1er mai 2007, la garantie de loyer
de 11'500 fr. déposée sur le compte no xxx ouvert auprès de F_ sera,
conformément à la conclusion no 2 prise par l’appelée et demanderesse, libérée (avec
les intérêts) en faveur de celle-ci et portée en déduction du montant dû, une fois le
présent jugement exécutoire. Toutes autres ou plus amples conclusions sont rejetées.
8. 8.1 Vu le sort de l’appel, il n’y a pas lieu de modifier le montant et la répartition des frais et des dépens de première instance (art. 318 al. 3 CPC a contrario), non
spécifiquement contestés quant à leur montant. Dans ces circonstances, pour les
motifs exposés par la juridiction inférieure (cf. consid. 9 du jugement entrepris), les frais
de première instance, fixés conformément aux dispositions applicables (art. 13, 16 al. 1
LTar : de 4500 fr. à 15'000 fr. lorsque la valeur litigieuse oscille entre 100'001 fr. et
200'000 fr.) à 20’500 fr. (9616 fr.20 [émolument de justice] + 100 fr. [débours huissier]
+ 10'525 fr. [débours expertise] + 242 fr. [indemnités témoins] + 16 fr.80 [frais de
déplacement pour l’inspection de lieux]), sont mis à la charge de l’appelante, qui
succombe, et versera à l’appelée 6150 fr. à titre de remboursement d’avance – le solde
de 5350 fr. lui étant restitué par le greffe – et 15'000 fr. à titre de dépens.
8.2 Compte tenu de la valeur litigieuse, du degré de difficulté ordinaire de la cause, ainsi que des principes de la couverture des frais et de l’équivalence des prestations
(art. 13 LTar), les frais judiciaires en instance d’appel, qui se limitent à l’émolument
forfaitaire de décision (art. 95 al. 2 let. b CPC), arrêtés à 2500 fr. (art. 16 et 19 LTar),
sont mis à la charge de l’appelante, qui succombe (art. 106 al. 1 CPC), supporte ses
propres frais d’intervention en justice et versera à l’appelée – compte tenu notamment
de l’activité utilement déployée par son conseil en instance d’appel, qui a consisté en la
rédaction et l’envoi d’une réponse motivée en faits et en droit de 7 pages, et des autres
critères susexposés – de 4000 francs.
- 39 -