Decision ID: 0d34080c-4e8f-58d5-8bc6-66e4a29ddc3a
Year: 2016
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 
Law Sub-area: nan
Label: dismissal

Facts:
Sachverhalt:
A.
Das Sekretariat der Wettbewerbskommission WEKO (nachfolgend: Vor-
instanz) eröffnete am 12. Januar 2015, im Einvernehmen mit einem Mit-
glied des Präsidiums der Wettbewerbskommission, die Untersuchung (...)
gemäss Art. 27 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 1995 über Kartelle
und andere Wettbewerbsbeschränkungen (KG, SR 251). Die Untersu-
chung richtet sich u.a. gegen die Z._ AG, (...), die Y._ AG,
(...), und deren Muttergesellschaft X. H._ AG, (...) (nachfolgend:
Beschwerdeführerinnen). Anlass für die Untersuchung gab u.a. der Ver-
dacht, dass die vorerwähnten Gesellschaften unzulässige Wettbewerbsab-
reden gemäss Art. 5 KG getroffen und durch Missbrauch ihrer Stellung auf
dem Markt andere Unternehmen gemäss Art. 7 KG in der Aufnahme oder
Ausübung des Wettbewerbs behindert oder die Marktgegenseite benach-
teiligt hatten.
B.
Mit Schreiben vom 19. bzw. 25. August 2015 lud die Vorinstanz T._,
Geschäftsführer der V._ AG, auf den 14. Oktober 2015 vor, um für
diese auszusagen. Die V._ AG steht im Besitz der X. H._
AG (nachfolgend: auch BF 1). Gleichzeitig informierte die Vorinstanz alle
anderen Parteien über die angesetzte Parteieinvernahme der V._
AG und über eine weitere Zeugeneinvernahme. Mit Eingabe vom 31. Au-
gust 2015 beantragten die Beschwerdeführerinnen den Ausschluss der üb-
rigen Parteien von der Parteieinvernahme der V._ AG. Sollte die
Vorinstanz den Antrag abweisen, ersuchten die Beschwerdeführerinnen
um Erlass einer anfechtbaren Verfügung. In der Folge lud die Vorinstanz
die anderen Parteien dazu ein, zum Antrag der Beschwerdeführerinnen
Stellung zu nehmen. Die eingegangenen Stellungnahmen wurden den Be-
schwerdeführerinnen zur Kenntnis zugestellt.
C.
Die Vorinstanz wies mit Zwischenverfügung vom 5. Oktober 2015 den An-
trag der Beschwerdeführerin 1 sowie weiterer konzernmässig verbunde-
nen Gesellschaften, einschliesslich der V._ AG, die Verfahrenspar-
teien von der Parteieinvernahme der V._ AG vom 14. Oktober 2015
auszuschliessen, ab. Gleichzeitig entzog die Vorinstanz einer allfälligen
Beschwerde die aufschiebende Wirkung. Ferner wurden der Beschwerde-
führerin 1 und weiteren konzernmässig mit ihr verbundenen Gesellschaften
für die Zwischenverfügung Kosten in Höhe von Fr. 3'095.– auferlegt.
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D.
Dagegen erhoben die Beschwerdeführerinnen am 13. Oktober 2015 Be-
schwerde ans Bundesverwaltungsgericht. Sie beantragen die Gutheissung
ihrer Beschwerde und die superprovisorische Wiedererteilung der auf-
schiebenden Wirkung.
E.
Mit Zwischenverfügung vom 13. Oktober 2015 untersagte der für den In-
struktionsrichter handelnde Abteilungspräsident der Vorinstanz, bis zum
Entscheid über die Erteilung der aufschiebenden Wirkung eine Anhörung
der V._ AG durchzuführen. In der Folge führte der Instruktionsrich-
ter den Schriftenwechsel sowohl zur Frage der Erteilung der aufschieben-
den Wirkung als auch zur Sache durch.
F.
In ihrer Vernehmlassung vom 6. November 2015 beantragt die Vorinstanz,
auf die Beschwerde vom 13. Oktober 2015 sei mangels schutzwürdiger
Interessen nicht einzutreten, eventualiter sei die Beschwerde abzuweisen.
Mit Eingabe vom 16. November 2015 äusserte sich die Vorinstanz zu den
Fragen, welche das Bundesverwaltungsgericht ihr unterbreitet hatte. Die
Beschwerdeführerinnen nahmen dazu am 20. November 2015 Stellung.
G.
Das Bundesverwaltungsgericht hiess mit Zwischenverfügung vom 14. De-
zember 2015 das Gesuch der Beschwerdeführerinnen um Wiederherstel-
lung der aufschiebenden Wirkung gut. Zugleich räumte es der Vorinstanz
eine Frist bis zum 4. Januar 2016 ein, um die Fragen des Gerichts zu be-
antworten oder die angefochtene Verfügung in Wiedererwägung zu ziehen.
Die Vorinstanz nahm mit Schreiben vom 4. Januar 2016 Stellung und hielt
an ihrer Rechtsauffassung fest. Am 13. Januar 2016 reichten die Be-
schwerdeführerinnen eine Eingabe ein, in der sie sich zu diesem Schreiben
äusserten und an ihren bisherigen Ausführungen festhielten.
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Considerations:
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Das Bundesverwaltungsgericht beurteilt gemäss Art. 31 des Verwal-
tungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) Beschwerden
gegen Verfügungen nach Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes
(VwVG, SR 172.021), sofern sie von einer Vorinstanz nach Art. 33 VGG
erlassen wurden und keine Ausnahme i.S.v. Art. 32 VGG vorliegt. Als Ver-
fügungen gemäss Art. 5 VwVG gelten auch selbständig eröffnete Zwi-
schenverfügungen (Art. 5 Abs. 2 VwVG). Die vorliegend zu beurteilende
Beschwerde richtet sich gegen eine Entscheidung der Vorinstanz über die
Teilnahme von Parteien an einem Parteiverhör. Sie stellt unbestrittener-
massen eine selbständig eröffnete Zwischenverfügung dar. Die Vorinstanz
ist eine eidgenössische Kommission im Sinne von Art. 33 Bst. f VGG, womit
deren Verfügungen grundsätzlich mit Beschwerde an das Bundesverwal-
tungsgericht weitergezogen werden können.
1.2 Die angefochtene Zwischenverfügung der Vorinstanz ist an die
"X. H._ AG sowie weitere konzernmässig verbundene Gesellschaf-
ten" gerichtet. Die Kosten der genannten Verfügung wurden den Adressa-
ten auferlegt, ohne dass die angefochtene Verfügung spezifizieren würde,
um welche weiteren Gesellschaften es sich handelt. Auch die Beschwer-
deführerinnen schweigen sich zum genauen Adressatenkreis der ange-
fochtenen Verfügung aus. Aus den eingereichten Vollmachten ergibt sich
aber indirekt, dass als Beschwerdeführerinnen die X. H._ AG, die
X._ AG, die Y._ AG, die Z._ AG und die V._
AG auftreten. Sowohl die X. H._ AG als auch deren Konzerntöchter
haben am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen und sind von der an-
gefochtenen Verfügung (potenziell) besonders betroffen (Art. 48 Abs. 1 Bst.
a und b VwVG). Die Beschwerdeführerinnen haben den eingeforderten
Kostenvorschuss fristgerecht bezahlt, und die übrigen Sachurteilsvoraus-
setzungen sind erfüllt. Auf die Beschwerde ist unter Vorbehalt der selbstän-
digen Anfechtbarkeit der angefochtenen Zwischenverfügung einzutreten
(nachfolgende Erwägung 2).
2.
2.1 Eine Beschwerde gegen selbständig eröffnete Zwischenverfügungen
ist nicht in jedem Fall zulässig. So ist zwar die Anfechtung von Zwischen-
verfügungen über die Zuständigkeit und den Ausstand stets möglich
(vgl. Art. 45 Abs. 1 VwVG). Gegen andere Zwischenverfügungen kommt
eine Beschwerde nach Art. 46 Abs. 1 VwVG indes nur in Frage, wenn diese
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entweder einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil bewirken können
(Bst. a) oder die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid
herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten
für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde (Bst. b). Mit dem Er-
fordernis des nicht wiedergutzumachenden Nachteils wird die Vorausset-
zung eines schutzwürdigen Interesses an der sofortigen Aufhebung oder
Änderung der angefochtenen Zwischenverfügung umschrieben. Demnach
liegt das Rechtsschutzinteresse im Schaden, der entstünde, wenn der
Nachteil auch durch einen an sich günstigen Endentscheid nicht oder nur
teilweise behoben werden könnte (vgl. Urteile des BVGer A-5468/2014
vom 27. November 2014 E. 1.2, und C-6184/2010 vom 23. Februar 2012
E. 4.2). Der nicht wiedergutzumachende Nachteil muss nach dem VwVG
nicht rechtlicher Natur sein. Vielmehr genügt die Beeinträchtigung schutz-
würdiger tatsächlicher, insbesondere auch wirtschaftlicher Interessen, so-
fern der Betroffene nicht nur versucht, eine Verlängerung oder Verteuerung
des Verfahrens zu verhindern (vgl. statt vieler Urteile des BVGer
A-2082/2014 vom 9. Juli 2014 E. 2.1, und A-1081/2014 vom 23. April 2014
E. 1.3, je m.H.). Ferner muss die Beeinträchtigung nicht geradezu irrepa-
rabel, jedoch von einigem Gewicht sein (Urteil des BVGer A-3043/2011
vom 15. März 2012 E. 1.2.3). Nicht erforderlich ist sodann, dass er tatsäch-
lich entsteht; vielmehr reicht es aus, dass er entstehen bzw. nicht von vor-
neherein ausgeschlossen werden kann (Urteil des BVGer B-860/2011 vom
8. September 2011 E. 2.2). Die Beweislast für das Vorliegen eines entspre-
chenden Nachteils trägt die beschwerdeführende Partei (Urteil des BVGer
B-5436/2011 vom 5. März 2012 E. 3.4).
Bewirkt eine Zwischenverfügung keinen nicht wiedergutzumachenden
Nachteil, kann sie erst mit Beschwerde gegen die Endverfügung angefoch-
ten werden (Art. 46 Abs. 2 VwVG). Die beschränkte Anfechtbarkeit von
Zwischenverfügungen soll verhindern, dass die Beschwerdeinstanz Zwi-
schenentscheide überprüfen muss, die durch einen günstigen Endent-
scheid der Vorinstanz für die betroffene Person jeden Nachteil verlieren
würden. Die Rechtsmittelinstanz soll sich in der Regel nur einmal mit einer
Streitsache befassen und sich nicht bereits in einem frühen Verfahrenssta-
dium ohne genügend umfassende Sachverhaltskenntnis teilweise materiell
festlegen müssen (BGE 135 II 30 E. 1.3.2; Urteil des BVGer A-2160/2010
vom 3. Januar 2011 E. 2.2.3 m.H.).
2.2 Die Beschwerdeführerinnen machen geltend, eine Einvernahme der
V._ AG in Anwesenheit der anderen Verfahrensparteien berge die
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Gefahr, dass die einvernommene Partei Aussagen mache, die schützens-
werte Geschäftsgeheimnisse enthielten. Finde eine Einvernahme ohne die
übrigen Parteien statt, bestehe demgegenüber die Möglichkeit, allfällige
Geheimnisse bei der Bereinigung des Einvernahmeprotokolls zu bezeich-
nen und sie von der Einsicht auszuschliessen. Die Möglichkeit, dass die
Vorinstanz die anderen Parteien zum Verlassen des Saals auffordere,
wenn eine Aussage der Beschwerdeführerinnen Geschäftsgeheimnisse
enthalte, biete keinen genügenden Schutz. Es sei nicht klar, wie die Vo-
rinstanz in einem solchen Fall vorzugehen gedenke. Für den einvernom-
menen Unternehmensvertreter sei die Wahrung von Geschäftsgeheimnis-
sen schwieriger, wenn andere Parteien anwesend seien. Ausserdem
könnte der allfällig anwesende Rechtsbeistand erst eingreifen, wenn die
Geschäftsgeheimnisse bereits an- oder gar ausgesprochen seien.
2.3 Die Vorinstanz bringt vor, ihre Vorgehensweise stelle den Schutz von
Geschäftsgeheimnissen sicher. So werde eine einzuvernehmende Partei
zu Beginn der Einvernahme darauf hingewiesen, dass sie ankündigen
müsse, wenn sie mit ihren Aussagen möglicherweise Geschäftsgeheim-
nisse preisgeben könnte. Dieser Hinweis werde bei heiklen Fragen wieder-
holt. Mache die einvernommene Partei geltend, dass eine allfällige Antwort
Geschäftsgeheimnisse enthalte, fordere die Vorinstanz die übrigen Par-
teien zum Verlassen des Saals auf. Die Einvernahme werde unter Aus-
schluss der anderen Parteien fortgesetzt, welchen erst wieder Zugang ge-
währt werde, wenn die Befragung zum betreffenden Geschäftsgeheimnis
abgeschlossen sei. Die entsprechende Protokollstelle werde mit der ein-
vernommenen Partei bereinigt, bevor das Protokoll den anderen Parteien
zugänglich gemacht werde. Konfrontiere die Vorinstanz die einvernom-
mene Partei mit bereits erhobenen Beweismitteln, würden diese zunächst
nur der einvernommenen Person und ihrer anwaltlichen Vertretung vorge-
legt. Dabei weise die Verfahrensleitung ausdrücklich auf die Möglichkeit
hin, Geschäftsgeheimnisse geltend zu machen. Erst wenn deklariert wor-
den sei, dass ein Beweismittel keine Geschäftsgeheimnisse enthalte, ma-
che die Verfahrensleitung dieses auch den übrigen Parteien zugänglich.
Diese Praxis sei etabliert und wirksam, und habe bislang in keinem Verfah-
ren zu Beschwerden oder Beanstandungen geführt. Da keine Gefahr für
die Nichtwahrung von Geschäftsgeheimnissen bestehe, fehle es an einem
nicht wiedergutzumachenden Nachteil und damit an einem schutzwürdigen
Interesse der Beschwerdeführerin zur Anfechtung der Zwischenverfügung
vom 5. Oktober 2015.
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2.4 Die Beschwerdeführerinnen haben einen nicht wiedergutzumachen-
den Nachteil plausibel dargetan. Wenn das Vorgehen der Vorinstanz im
späteren Verlauf des Verfahrens als unzulässig beurteilt würde, wären
möglicherweise alle früheren Verfahrensschritte zu wiederholen. Dies wäre
für die Beschwerdeführerinnen mit einem erheblichen (Vertretungs-)Auf-
wand verbunden, der bei einer früheren gerichtlichen Überprüfung hätte
vermieden werden können. Ob dieser tatsächliche Nachteil vorliegend ge-
nügend gewichtig ist, um anzunehmen, er könne nicht wiedergutgemacht
werden, kann hier aus den folgenden Gründen offengelassen werden. Es
ist jedenfalls nicht von vornherein ausgeschlossen, dass die einvernom-
mene Person, trotz der strengen Vorkehrungen der Vorinstanz, im Beisein
der anderen Parteien unfreiwillig Geschäftsgeheimnisse offenbart. Diese
Tatsache liesse sich durch einen allfälligen Endentscheid nicht mehr rück-
gängig machen. Vor allem aber ist aktuell offen, ob die Vorinstanz der
WEKO überhaupt einen Antrag stellen wird; sollte die Vorinstanz auf einen
Antrag verzichten, könnte das Vorgehen der Vorinstanz gar nicht gericht-
lich überprüft werden, was wohl mit der Rechtsweggarantie (Art. 29a BV)
kaum vereinbar wäre. Aus diesen beiden letztgenannten Gründen drohen
den Beschwerdeführerinnen nicht wiedergutzumachende Nachteile. Ent-
sprechend haben sie ein schutzwürdiges Interesse an der Anfechtung der
Zwischenverfügung vom 5. Oktober 2015. Auf die Beschwerde vom
13. Oktober 2015 ist folglich einzutreten.
3.
3.1 Die Vorinstanz stützt ihre Verfügung auf Art. 42 Abs. 1 KG und Art. 18
Abs. 1 VwVG sowie auf den Anspruch auf rechtliches Gehör im Sinne von
Art. 29 Abs. 2 BV. Sie ist der Auffassung, dass alle Parteien Anspruch auf
Mitwirkung an der Beweiserhebung hätten. Dazu gehörten alle Zeugenaus-
sagen, auch solche von mitangeschuldigten Parteien einer Untersuchung
wie die der Beschwerdeführerinnen. Wenn Parteien einen Anspruch darauf
hätten, Einvernahmen von Auskunftspersonen beizuwohnen, müsse das
erst recht bei Einvernahmen von Zeugen bzw. mitangeschuldigten Parteien
gelten. Es handle sich nicht um eine Praxisänderung. Im Gegenteil gehe
die Vorinstanz bereits seit einiger Zeit auf diese Weise vor.
3.2 Die Beschwerdeführerinnen bringen im Wesentlichen vor, es fehle für
das Vorgehen der Vorinstanz an einer hinreichenden gesetzlichen Grund-
lage. Weiter machen sie geltend, dass die Vorinstanz eine Praxisänderung
vorgenommen habe, weshalb höhere Anforderungen an die Begründetheit
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des Vorgehens gelten würden. Schliesslich legen sie dar, dass und inwie-
fern die Gefahr bestehe, dass bei einer Befragung vor den anderen Par-
teien versehentlich Geschäftsgeheimnisse offenbart würden.
3.3 Zunächst stellt das Bundesverwaltungsgericht fest, dass die Vorinstanz
im Verlauf des Verfahrens mehrfach vorgebracht hat, die erstmalige Befra-
gung von Parteien (als einfache Parteieinvernahme) im Beisein der ande-
ren Parteien entspreche ihrer ständigen Praxis. Allerdings hat sie nur zwei
Fälle aus den beiden letzten Jahren vorgelegt, in denen eine Partei im Bei-
sein einer oder mehrerer anderer Parteien angehört wurde. Die von der
Vorinstanz eingereichten weiteren Belege für ihre angeführte gefestigte
Praxis betrafen Befragungen von Auskunftspersonen, die nicht zugleich
Parteien im Verfahren waren. Schliesslich hat die Vorinstanz in ihrer Stel-
lungnahme vom 4. Januar 2016 (S. 5) selber Fälle angeführt, in denen die
X._-Gruppe unter gänzlichem Ausschluss der übrigen Verfahrens-
beteiligten einvernommen wurde. Gleichwohl ist aufgrund der vorliegenden
Beispielsfälle davon auszugehen, dass die Vorinstanz Parteien im Beisein
anderer Parteien im Rahmen einfacher Verhöre einvernimmt, soweit keine
Gründe für den Ausschluss der anderen Parteien bestehen und dieses Vor-
gehen der Vorinstanz opportun erscheint. Entgegen den Ausführungen der
Beschwerdeführerinnen fehlen Anhaltspunkte für eine (abrupte) Praxisän-
derung bzw. eine nur auf die Beschwerdeführerinnen angewandte Vorge-
hensweise. Zu prüfen ist folglich, ob die Praxis auf einer genügenden ge-
setzlichen Grundlage beruht und mit Bundesrecht vereinbar ist.
4.
Die Vorinstanz stellt in ihrer Stellungnahme vom 4. Januar 2016 klar, dass
sie die Beschwerdeführerinnen bzw. T._, Geschäftsführer der
V._ AG, lediglich als Auskunftsperson und ohne Strafandrohung bei
falscher Aussage einzuvernehmen gedenkt. Sie will damit die Beschwer-
deführerinnen einem einfachen Verhör nach Art. 62 Abs. 1 des Bundesge-
setzes über den Bundeszivilprozess vom 4. Dezember 1947 (BZP, SR 273)
unterziehen (vgl. Stellungnahme der Vorinstanz vom 4. Januar 2016 S. 4).
Streitig und zu prüfen ist allein, ob ein einfaches Verhör im Beisein aller
Parteien durchgeführt werden kann.
4.1
4.1.1 Art. 39 KG statuiert allgemein, dass auf kartellrechtliche Verfahren
die Bestimmungen des VwVG anwendbar sind, soweit das KG nicht davon
abweicht. Zu Anhörungen finden sich im KG zwei Normen. Während die
eine Norm – Art. 42 Abs. 1 KG – auf die Vorinstanz bzw. das Sekretariat
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der WEKO anwendbar ist, kommt die andere Bestimmung – Art. 30 Abs. 1
und 2 KG – nur zur Anwendung, wenn das Verfahren bereits vor der WEKO
ist, wenn also das Sekretariat einen Antrag an die Kommission gestellt hat.
Vorliegend ist somit nur Art. 42 Abs. 1 KG einschlägig.
4.1.2 Art. 42 Abs. 1 KG besagt unter dem Titel "Untersuchungsmassnah-
men" Folgendes: "Die Wettbewerbsbehörden können Dritte als Zeugen
einvernehmen und die von einer Untersuchung Betroffenen zur Beweis-
aussage verpflichten. Artikel 64 des Bundesgesetzes vom 4. Dezember
1947 über den Bundeszivilprozess ist sinngemäss anwendbar."
4.1.3 Art. 64 BZP lautet wie folgt: "Der Richter kann eine Partei zur Beweis-
aussage unter Straffolge über bestimmte Tatsachen verhalten, wenn er es
nach dem Ergebnis des einfachen Parteiverhörs für geboten erachtet"
(Abs. 1). "Vor dem nochmaligen Verhör ist die Partei neuerdings zur Wahr-
heit zu ermahnen. Die Straffolgen der falschen Aussage gemäss Artikel
306 des Strafgesetzbuches sind ihr bekanntzugeben" (Abs. 2).
4.1.4 Art. 62 Abs. 1 BZP, der das so genannte einfache Verhör regelt, lautet
wie folgt: "Die Partei kann zum Beweise einer Tatsache dem Verhör unter-
zogen werden. Kommt eine Wahrnehmung beider Parteien in Betracht, so
sollen beide verhört werden ". Abs. 2 der Norm räumt dem Gericht die Mög-
lichkeit ein, die angehörten Parteien zur wahrheitsgemässen Aussage zu
ermahnen und auf die möglichen Straffolgen einer Falschaussage hinzu-
weisen.
4.1.5 Art. 42 Abs. 1 KG verweist nur auf Art. 64 BZP und nicht auch auf
Art. 62 BZP. Das ist folgerichtig und vom Gesetzgeber so gewollt. Art. 42
Abs. 1 KG räumt den Wettbewerbsbehörden die Befugnis ein, die von einer
Untersuchung Betroffenen, mithin die Parteien, zur Beweisaussage zu ver-
pflichten. Ergänzend dazu legt Art. 64 Abs. 1 BZP fest, dass Parteien zu-
erst im Rahmen eines einfachen Verhörs zu befragen sind, bevor gegen
sie eine Beweisaussage unter Straffolge angeordnet werden kann. Ferner
bestimmt Absatz 2 der genannten Norm, dass die Partei vor der Beweis-
aussage unter Straffolge neu zur Wahrheit zu ermahnen ist und ihr die
Straffolgen der falschen Aussage gemäss Artikel 306 des Strafgesetzbu-
ches bekanntzugeben sind. Wie der Wortlaut von Art. 64 BZP unmissver-
ständlich klar stellt, setzt diese Bestimmung das einfache Parteiverhör
(ohne Strafandrohung) als Vorstufe zur Beweisaussage einer Partei unter
Straffolge voraus. Die Tatsache, dass im Kartellgesetz nicht auf Art. 62 BZP
verwiesen wird, bedeutet nicht, dass der Vorinstanz diese Vorstufe nicht
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Seite 10
zur Verfügung stehen soll. Vielmehr baut das Kartellrecht, in Verbindung
mit den sinngemäss anwendbaren Art. 64 BZP und Art. 18 Abs. 1 VwVG
(zu letztgenannter Norm vgl. hinten E. 4.3.2), auf der Konzeption auf, dass
die Einvernahme einer Partei, mit oder ohne Straffolge, eine gleichwertige
Ersatzlösung für das einfache Parteiverhör im Sinne von Art. 62 BZP dar-
stellt, weshalb das KG nicht auf diese Bestimmung verweist. Soweit in den
von den Beschwerdeführerinnen angeführten Literaturstellen die Möglich-
keit der Vorinstanz verneint wird, einfache Parteiverhöre ohne Straffolge
durchzuführen, ist darauf vor diesem Hintergrund nicht näher einzugehen.
Nicht in Art. 64 BZP, sondern in Art. 62 BZP ist demgegenüber geregelt,
welchen Regeln einfache Parteiverhöre unterstehen. Dass Art. 42 Abs. 1
KG nicht auf Art. 62 BZP verweist, ist kein Versehen des Gesetzgebers,
weil sich Art. 42 Abs. 1 KG nur mit der Beweisaussage unter Straffolge
befasst und nicht auch mit dem einfachen Parteiverhör. Das bedeutet je-
doch nicht, dass Art. 42 Abs. 1 KG die verfassungsmässigen Mitwirkungs-
rechte von Parteien bei der Beweiserhebung habe einschränken wollen.
4.1.6 Im Sinne eines Zwischenfazits kann festgehalten werden, dass we-
der das KG noch das BZP, soweit dieses vom KG als sinngemäss anwend-
bar erklärt wird (vgl. aber nachfolgende Erwägung), die hier strittige Frage
regeln.
4.2
Fraglich ist, ob das VwVG, welches gestützt auf Art. 39 KG subsidiär An-
wendung findet, diesbezüglich direkt anwendbare Bestimmungen enthält.
4.2.1 Die Art. 12 ff. VwVG regeln die Feststellung des Sachverhalts. Ge-
mäss Art. 16 Abs. 1 VwVG bestimmt sich das Recht der Zeugnisverweige-
rung nach Art. 42 Abs. 1 und 3 BZP. Diese Bestimmungen sind hier nicht
von Belang. Gemäss Art. 16 Abs. 2 VwVG kann der Träger eines Berufs-
oder Geschäftsgeheimnisses im Sinne von Art. 42 Abs. 2 BZP das Zeugnis
verweigern, soweit ihn nicht ein anderes Bundesgesetz zum Zeugnis ver-
pflichtet. Das KG sieht in Art. 40 lediglich eine Auskunftspflicht für Beteiligte
an Abreden, marktmächtige Unternehmen, Beteiligte an Zusammenschlüs-
sen und für betroffene Dritte vor. Nach Art. 18 Abs. 1 VwVG haben die Par-
teien Anspruch darauf, "den Zeugeneinvernahmen beizuwohnen und Er-
gänzungsfragen zu stellen." Gemäss Absatz 2 der Norm kann die Zeugen-
einvernahme zur Wahrung wesentlicher öffentlicher oder privater Interes-
sen in Abwesenheit der Parteien erfolgen, denen auch die Einsicht in die
Einvernahmeprotokolle verweigert werden kann. Nach Art. 19 erster Halb-
satz VwVG finden auf das Beweisverfahren ergänzend die Artikel 37, 39-
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Seite 11
41 und 43-61 BZP sinngemäss Anwendung. Art. 45 Abs. 1 BZP bestimmt,
dass jeder Zeuge in Abwesenheit der später abzuhörenden einvernommen
wird. Bei Widerspruch der Aussagen kann er anderen Zeugen gegenüber-
gestellt werden. Art. 46 BZP sieht schliesslich vor, dass der Zeuge durch
den Richter einvernommen wird; die Parteien erhalten Gelegenheit, Erläu-
terungs- und Ergänzungsfragen zu beantragen, über deren Zulässigkeit
der Richter entscheidet.
4.2.2 Parteien sind keine Zeugen im engeren Sinne. Vielmehr können sie
nur als Auskunftspersonen befragt werden. Ferner können sie nach dem
System des VwVG nicht zur wahrheitsgemässen Aussage unter Hinweis
auf die mögliche Strafbarkeit nach Art. 306 StGB angehalten werden. Denn
Art. 19 VwVG verweist gerade nicht auf Art. 64 Abs. 2 BZP, der die Befra-
gung von Parteien unter Androhung von Straffolgen nach Art. 306 StGB
regelt. Die Botschaft des Bundesrates über das Verwaltungsverfahren vom
24. September 1965 hält denn auch fest: "Eine qualifizierte Auskunft der
Partei in Form des Parteiverhörs mit beeidigter oder nicht beeidigter Par-
teiaussage nach Artikel 306 des Strafgesetzbuches kommt für das Verwal-
tungsverfahren nicht in Frage" (BBl 1965 II 1348, S. 1366). Die Anwend-
barkeit von Art. 64 BZP bzw. der erwähnten möglichen Strafandrohung ge-
genüber einvernommenen Parteien in Verfahren vor den Wettbewerbsbe-
hörden stellt somit eine Besonderheit im Verwaltungsverfahren dar.
4.3
4.3.1 Gemäss Art. 23 Abs. 1 KG bereitet das Sekretariat die Geschäfte der
Wettbewerbskommission vor, führt die Untersuchungen durch und erlässt
zusammen mit einem Mitglied des Präsidiums die notwendigen verfahrens-
leitenden Verfügungen. Das Recht des Sekretariats, die Parteien zur Be-
weisaussage zu verpflichten, ergibt sich aus Art. 42 Abs. 1 KG. Während
die Regeln über Beweisaussagen unter Straffolge sich aus der Verwei-
sungsnorm des Art. 64 BZP ergeben, fehlt im KG ein Verweis auf die Re-
geln zum einfachen Parteiverhör nach Art. 62 BZP. Das wurde bereits dar-
gelegt. Da der Gesetzgeber darauf verzichtet hat, das einfache Parteiver-
hör durch das Sekretariat der Vorinstanz näher zu regeln, hat das Sekre-
tariat gestützt auf seine allgemeine Untersuchungskompetenz (Art. 23
Abs. 1 KG) und Art 42 Abs. 1 KG das Verfahren nach pflichtgemässem Er-
messen durchzuführen. Einer formell-gesetzlichen Grundlage für die ange-
fochtene Verfügung der Parteiöffentlichkeit der angeordneten Befragung
bedarf es nicht. Wollte man dies anders sehen, müssten alle denkbaren
Verfahrenshandlungen ebenfalls explizit geregelt sein.
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4.3.2 Fraglich bleibt, welche Grundsätze die Vorinstanz bei der Festlegung
der Modalitäten einfacher Parteiverhöre zu beachten hat.
Der Umstand, dass das Wettbewerbsrecht in Bezug auf die Möglichkeit,
Parteien unter Straffolgen bei falscher Aussage einzuvernehmen, vom
VwVG abweicht, könnte gegen die sinngemässe Anwendung von Art. 18
Abs. 1 VwVG sprechen, der gerade auf dem Grundsatz beruht, dass Par-
teien nicht unter Strafandrohung einvernommen werden können. Das ist
auch zweifelhaft, weil das Urteil des Bundesgerichts, wonach in sinnge-
mässer Anwendung der Grundsätze von Art. 18 VwVG auch Einvernahmen
von Auskunftspersonen grundsätzlich in Anwesenheit der Parteien durch-
zuführen sind (BGE 130 II 169 E. 2.3.5), nicht direkt einschlägig ist. Dieses
Urteil betraf einen Sachverhalt, in dem ausschliesslich das VwVG (direkt)
anwendbar war und die Auskunftsperson keine Parteistellung innehatte.
Zudem ist zu beachten, dass Art. 19 VwVG auf eine Reihe von Bestimmun-
gen des BZP verweist, die er als sinngemäss anwendbar erklärt (Art. 37,
39-41 und 43-61 BZP); in diesem Verweis ist Art. 38 BZP nicht enthalten,
der ein grundsätzliches Recht der Parteien aufstellt, an allen Beweiserhe-
bungen beizuwohnen. Dass der Gesetzgeber Art. 38 BZP bewusst ausge-
nommen hat, ergibt sich schon daraus, dass er in der Verweisungsnorm
sonst ganz einfach die Art. 37-41 BZP hätte anführen können.
Der fehlende Verweis auf Art. 38 BZP in Art. 19 VwVG hat indessen nur die
Zeugenaussage vor Augen, für die es den Verweis wegen eigener Rege-
lung nicht braucht. Der Verzicht auf einen solchen Verweis kann nicht da-
hingehend interpretiert werden, dass für den Fall, dass spezialgesetzlich
die Möglichkeit der Beweisaussage von Parteien vorgesehen ist, die Teil-
nahmerechte der anderen Parteien eingeschränkt werden sollten. Viel-
mehr ist davon auszugehen, dass die Möglichkeit der Vorinstanz, Parteien
zur Beweisaussage zu verpflichten, als ultima ratio auch unter Straffolge,
die Kompetenz der Behörde miteinschliesst, allfälligen anderen Parteien –
unter Vorbehalt von Ausschlussgründen – die verfassungsmässig garan-
tierten Teilnahmerechte bei der Beweiserhebung einzuräumen. Das Ge-
sagte spricht für eine sinngemässe Anwendung von Art. 18 Abs. 1 VwVG
auf die hier zu beurteilenden Konstellationen.
4.4 Die Beschwerdeführerinnen haben nicht darlegen können, dass die an-
gefochtene Verfügung elementaren Verfahrensgrundsätzen zuwiderlaufen
würde bzw. sachlich unbegründet oder gar willkürlich wäre. Die Parteiöf-
fentlichkeit der Parteieinvernahme ermöglicht es der Vorinstanz, auf spä-
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tere Konfrontationseinvernahmen zu verzichten, was der Verfahrensbe-
schleunigung dient. Wie dargelegt, kann sich die Vorinstanz für ihre Anord-
nung sowohl auf die allgemeinen Kompetenznormen der Art. 23 Abs. 1 und
Art 42 Abs. 1 KG als auch sinngemäss Art. 18 Abs. 1 VwVG stützen. Da
die vorliegende von der Vorinstanz geführte Untersuchung in einem fortge-
schrittenen Stadium steht und die Vorinstanz bereits verschiedene Partei-
verhöre, auch der X._-Gruppe, zumeist unter Ausschluss der ande-
ren Parteien durchgeführt hat, ist die Anordnung eines parteiöffentlichen
Verhörs des Geschäftsführers einer Tochtergesellschaft der X._ so-
wohl mit der Grundkompetenz der Vorinstanz als auch mit einer analogen
Anwendung von Art. 18 Abs. 1 VwVG vereinbar.
4.5 Damit erweist sich die Beschwerde in diesem Punkt als unbegründet.
5.
Zu prüfen bleibt, ob eine reelle Gefahr besteht, dass der Geschäftsführer
der V._ AG bei seiner Befragung Geschäftsgeheimnisse der Be-
schwerdeführerinnen offenbart. Die oben dargelegte (E. 2.3), vielfach er-
probte Vorgehensweise der Vorinstanz minimiert diese Gefahr bestmög-
lichst. Weil das Verfahren bereits weit fortgeschritten ist und auch schon
Gesellschaften der X._-Gruppe einvernommen wurden, können der
Geschäftsführer der V._ AG und die Beschwerdeführerinnen ver-
lässlich abschätzen, welche Fragen die Vorinstanz stellen wird. Dies gilt
umso mehr, als die Rechtsvertreter der Beschwerdeführerinnen an der Be-
fragung des Geschäftsführers der V._ AG teilnehmen werden und
sowohl dieser als auch die Beschwerdeführerinnen jederzeit die Unterbre-
chung der Befragung beantragen können, um die Gefahr einer Offenba-
rung von Geschäftsgeheimnissen zu bannen. Die von den Beschwerdefüh-
rerinnen erwähnten Gefahren (vorne E. 2.2) erscheinen wenig wahrschein-
lich und dürften durchwegs theoretischer Natur sein. Im Übrigen ist darauf
hinzuweisen, dass die Beschwerdeführerinnen die Vorinstanz vor der Par-
teibefragung auf Geschäftsgeheimnisse aufmerksam machen können.
6.
Aus dem Gesagten ergibt sich, dass die Beschwerde abzuweisen ist. Ent-
sprechend dem Verfahrensausgang haben die Beschwerdeführerinnen die
Verfahrenskosten zu tragen (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Eine Parteientschädi-
gung ist nicht zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG). Die Verfahrenskosten
werden auf Fr. 2'000.– festgesetzt und der einbezahlte Kostenvorschuss in
gleicher Höhe wird zur Bezahlung der Verfahrenskosten verwendet.
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6.1 Für Zwischenentscheide über die Gewährung oder Verweigerung der
aufschiebenden Wirkung werden praxisgemäss separate Verfahrenskos-
ten auferlegt. Im vorliegenden Fall wurde das Gesuch der Beschwerdefüh-
rerinnen auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung mit Zwischenentscheid
vom 14. Dezember 2015 gutgeheissen; insoweit sind den Beschwerdefüh-
rerinnen keine Kosten aufzuerlegen. Da sie in der Hauptsache unterliegen,
kann ihnen für den Aufwand im Zusammenhang mit dem Zwischenent-
scheid keine Parteientschädigung ausgerichtet werden.