Decision ID: 503d0bb2-0720-501d-b019-0911f249f607
Year: 2019
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 
Law Sub-area: nan
Label: dismissal

Facts:
Sachverhalt:
A.
Am 17. November 2016 erliess die Eidgenössische Elektrizitätskommis-
sion (ElCom) gegenüber der Energie Wasser Bern (ewb) die folgende Ver-
fügung über die Vorliegerkosten Netz für das Jahr 2009 sowie der Netznut-
zungstarife 2010 und Elektrizitätstarife 2009 und 2010:
„1. Für das Jahr 2009 betragen die anrechenbaren Vorliegerkosten Netz (...)
Franken und die anrechenbaren Kosten für Systemdienstleistungen
Swissgrid (...) Franken. Die sich ergebende Unterdeckung im Netz beträgt
(...) Franken. Sie kann gemäss Weisung 1/2012 der ElCom zu den
Deckungsdifferenzen in die künftigen Netztarife eingerechnet werden.
Allfällige bereits eingeforderte Deckungsdifferenzen für das Jahr 2009
sind dabei zu berücksichtigen.
2. Für das Jahr 2010 betragen die anrechenbaren Vorliegerkosten Netz (...)
Franken und die anrechenbaren Kosten für Systemdienstleistungen
Swissgrid (...) Franken.
3. Für das Jahr 2010 betragen die anrechenbaren Kosten für selbst
beschaffte Energie für Wirkverluste im eigenen Netz (...) Franken.
4. Energie Wasser Bern (ewb) hat die Betriebskosten des eigenen Netzes
für das Jahr 2010 anhand einer sachgerechten Schlüsselung unter
Verwendung von Ist-Werten 2010 neu zu ermitteln und der ElCom innert
30 Tagen nach Rechtskraft dieser Dispositivziffer 4 zur Prüfung
einzureichen. Sie kann dabei die sich aus den neu ermittelten
Betriebskosten ergebende Verzinsung des Nettoumlaufvermögens
geltend machen.
5. Für das Jahr 2010 betragen die kalkulatorischen Restwerte (...) Franken,
die kalkulatorischen Abschreibungen (...) Franken und die
kalkulatorischen Zinsen auf dem Anlagevermögen (...) Franken.
6. Die anrechenbare Verzinsung des für die Vorlieger- und Kapitalkosten
betriebsnotwendigen Nettoumlaufvermögens beträgt für das Jahr 2010
(...) Franken.
7. Energie Wasser Bern (ewb) hat nach Rechtskraft der vorliegenden
Verfügung und nach Ermittlung der Betriebskosten gemäss
Dispositivziffer 4 die Deckungsdifferenzen Netz für das Jahr 2010 gemäss
Weisung 1/2012 der ElCom zu den Deckungsdifferenzen zu ermitteln und
der ElCom einzureichen. Die sich ergebenden Deckungsdifferenzen sind
den Netzkunden gemäss Weisung 1/2012 der ElCom zu den
Deckungsdifferenzen über die künftigen Tarife zurückzuerstatten.
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8. Die anrechenbaren Energiekosten in der Grundversorgung betragen für
das Jahr 2009 (...) Franken. Die sich ergebende Überdeckung im Bereich
Energie beträgt (...) Franken. Sie ist gemäss Weisung 1/2012 der ElCom
zu den Deckungsdifferenzen den Kunden in Grundversorgung über die
künftigen Energietarife zurückzuerstatten.
9. Die anrechenbaren Energiekosten in der Grundversorgung betragen für
das Jahr 2010 (...) Franken. Die sich ergebende Überdeckung im Bereich
Energie beträgt (...) Franken. Sie ist gemäss Weisung 1/2012 der ElCom
zu den Deckungsdifferenzen den Kunden in Grundversorgung über die
künftigen Energietarife zurückzuerstatten.
10. Die Gebühr für diese Verfügung beträgt 293‘940 Franken. Sie wird
vollumfänglich Energie Wasser Bern (ewb) auferlegt. Die Rechnung wird
nach Rechtskraft der vorliegenden Verfügung zugestellt.“
B.
Gegen diese Verfügung der ElCom erhebt die ewb (nachfolgend: Be-
schwerdeführerin) am 16. Januar 2017 Beschwerde beim Bundesverwal-
tungsgericht mit folgenden Rechtsbegehren:
„1. Die Dispositiv-Ziffern 4, 5, 6, 7, 8, 9 und 10 der Verfügung vom
17. November 2016 seien aufzuheben.
2. Es seien in Abänderung von Dispositiv-Ziffer 5 der angefochtenen
Verfügung die kalkulatorischen Restwerte für das Jahr 2010 auf
mindestens CHF (...), die kalkulatorischen Abschreibungen auf
mindestens CHF (...) und die kalkulatorischen Zinsen auf dem
Anlagevermögen auf mindestens CHF (...) festzulegen.
3. Es sei in Abänderung von Dispositiv-Ziffer 6 der angefochtenen Verfügung
die anrechenbare Verzinsung des für die Vorlieger- und Kapitalkosten
betriebsnotwendigen Nettoumlaufvermögens für das Jahr 2010 auf
mindestens CHF (...) festzulegen.
4. Es sei Dispositiv-Ziffer 7 wie folgt neu zu formulieren: „Die sich im Bereich
Netz ergebende Deckungsdifferenz beträgt höchstens CHF (...) und ist
gemäss Weisung 1/2012 der ElCom zu behandeln.“
5. Es seien in Abänderung von Dispositiv-Ziffer 8 der angefochtenen
Verfügung die anrechenbaren Kosten für die Energielieferung in der
Grundversorgung für das Jahr 2009 auf mindestens CHF (...)
festzusetzen. Im Weiteren sei festzustellen, dass die Beschwerdeführerin
für das Jahr 2009 zu Recht eine Gewinnabgabe als Bestandteil der
Energiekosten an die Stadt Bern in der Höhe von CHF (...) leistete und ihr
dadurch eine Unterdeckung im Bereich Energie in der Höhe von
mindestens CHF (...) entstanden ist. Die Beschwerdeführerin sei zu
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ermächtigen, diese Unterdeckung gemäss Weisung 1/2012 der ElCom in
die künftigen Elektrizitätstarife einzurechnen.
6. Es seien in Abänderung von Dispositiv-Ziffer 9 der angefochtenen
Verfügung die anrechenbaren Kosten für die Energielieferung in der
Grundversorgung für das Jahr 2010 auf mindestens CHF (...)
festzusetzen. Im Weiteren sei festzustellen, dass die Beschwerdeführerin
für das Jahr 2010 zu Recht eine Gewinnabgabe als Bestandteil der
Energiekosten an die Stadt Bern in der Höhe von CHF (...) leistete und ihr
dadurch eine Unterdeckung im Bereich Energie in der Höhe von
mindestens CHF (...) entstanden ist. Die Beschwerdeführerin sei zu
ermächtigen, diese Unterdeckung gemäss Weisung 1/2012 der ElCom in
die künftigen Elektrizitätstarife einzurechnen.
7. Die Gebühr der angefochtenen Verfügung sei auf maximal CHF 100‘000.-
festzulegen. Eventualiter sei die vorinstanzliche Gebühr angemessen zu
kürzen.
8. Eventualiter seien Dispositiv-Ziffer 4, 1. Satz sowie Dispositiv-Ziffer 7 der
angefochtenen Verfügung wie folgt neu zu formulieren: „Energie Wasser
Bern (ewb) hat nach Rechtskraft der vorliegenden Verfügung die
Betriebskosten des eigenen Netzes für das Jahr 2010 anhand einer von
ihr zusammen mit dem Verband Schweizerischer Elektrizitäts-
unternehmen VSE und der ElCom auszuarbeitenden und für die gesamte
Branche gültigen präzisierten Regelung zu den zulässigen sachgerechten
Umlageschlüsseln neu zu ermitteln und der ElCom innert 90 Tagen nach
Feststehung der Regelung zu den Umlageschlüsseln zur Prüfung
einzureichen. Nach erfolgter Prüfung der Betriebskosten durch die ElCom
hat ewb die Deckungsdifferenzen Netz für das Jahr 2010 gemäss Weisung
1/2012 der ElCom zu den Deckungsdifferenzen zu ermitteln und der
ElCom einzureichen. Die sich ergebenden Deckungsdifferenzen sind
entsprechend der Weisung 1/2012 der ElCom zu behandeln.“
In ihrer Begründung rügt die Beschwerdeführerin, die Neuermittlung der
Betriebskosten im Bereich Netz sei nicht gerechtfertigt, da der von ihr ein-
gesetzte Umlageschlüssel verursachergerecht sei und den gesetzlichen
Vorgaben entspreche. Des Weiteren macht die Beschwerdeführerin gel-
tend, bei Errichtung einer Neuanlage seien die Abbruchkosten und die Kos-
ten für Provisorien zu aktivieren und nicht der laufenden Rechnung zu be-
lasten. Im Bereich Energie habe die Vorinstanz sich unzulässigerweise als
zuständig erachtet, Abgaben und Leistungen an Gemeinwesen wie auch
die Preise für die Zusatzqualitäten zu überprüfen. Ferner setze die Vor-
instanz bei der Berechnung des Kostenanteils für die Energie auf eine ver-
einfachte Durchschnittsbetrachtung statt der verursachergerechteren Me-
thode der Beschwerdeführerin, welche eine Aufteilung in Grund- und Spit-
zenlast vorsehe. Schliesslich sei die Kritik der Vorinstanz am Vorgehen zur
Ermittlung der Pumpenergiekosten nicht gerechtfertigt, sondern beruhe auf
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der Verkennung der tatsächlichen Verhältnisse. Abschliessend sei zu rü-
gen, dass die für die Verfügung auferlegte Gebühr dem Äquivalenzprinzip
widerspreche. Die von der Vorinstanz aufgewendeten Stunden seien
grösstenteils auf deren eigene ineffiziente und schleppende Verfahrensfüh-
rung zurückzuführen.
C.
In der Vernehmlassung vom 27. Februar 2017 schliesst die ElCom (nach-
folgend: Vorinstanz) auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzu-
treten sei.
D.
Die Beschwerdeführerin hält in der Replik vom 28. April 2017 an ihren
Rechtsbegehren fest.
E.
In der Duplik vom 2. Juni 2017 bleibt die Vorinstanz bei ihrem Antrag, es
sei die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei.
F.
Die Beschwerdeführerin und die Vorinstanz reichen am 22. Juni 2017 resp.
4. Juli 2017 je eine weitere Eingabe ein.
G.
Mit Eingabe vom 2. August 2017 nimmt die Beschwerdeführerin nochmals
zu einzelnen strittigen Punkten Stellung.
H.
Die Vorinstanz und die Beschwerdeführerin reichen am 14. resp. 21. Au-
gust 2017 Schlussbemerkungen ein.
I.
Auf die weiteren Vorbringen der Parteien und die sich bei den Akten be-
findlichen Schriftstücke wird, soweit entscheidrelevant, in den nachfolgen-
den Erwägungen eingegangen.
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Considerations:
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
(VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden
gegen Verfügungen nach Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom
20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021). Beim angefochtenen Entscheid
handelt es sich um eine Verfügung im Sinne von Art. 5 VwVG. Die ElCom
gehört zu den Behörden nach Art. 33 Bst. f VGG und ist daher eine Vor-
instanz des Bundesverwaltungsgerichts. Eine Ausnahme nach Art. 32
VGG, was das Sachgebiet angeht, ist nicht gegeben. Demnach ist das
Bundesverwaltungsgericht für die Beurteilung der erhobenen Beschwerde
zuständig (vgl. auch Art. 23 des Stromversorgungsgesetzes vom 23. März
2007 [StromVG, SR 734.7]). Das Verfahren richtet sich nach dem VwVG,
soweit das VGG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG).
1.2 Zur Beschwerde ist nach Art. 48 Abs. 1 VwVG berechtigt, wer vor der
Vorinstanz am Verfahren teilgenommen oder keine Möglichkeit zur Teil-
nahme erhalten hat (Bst. a), durch die angefochtene Verfügung besonders
berührt ist (Bst. b) und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung
oder Änderung hat (Bst. c). Die Beschwerdeführerin hat am vorinstanzli-
chen Verfahren teilgenommen und ist als Verfügungsadressatin von der
angefochtenen Verfügung besonders betroffen bzw. durch diese materiell
beschwert. Sie ist somit zur Beschwerde legitimiert.
1.3 Auf die im Übrigen frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde (vgl.
Art. 50 Abs. 1 und Art. 52 Abs. 1 VwVG) ist daher grundsätzlich einzutreten.
Nicht einzutreten ist auf die Beschwerde insoweit, als sie Begehren enthält,
die nicht Streitgegenstand des vorliegenden Verfahrens bilden (nachfol-
gend E. 6). Ebenfalls ist auf das Feststellungsbegehren nicht einzutreten
(nachfolgend E. 9.3).
2.
Vor Bundesverwaltungsgericht kann nebst Rechtsverletzung und Sachver-
haltsfeststellung auch die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 49 Bst. c
VwVG). Fungiert allerdings als Vorinstanz eine gesetzlich vorgesehene un-
abhängige Fachinstanz mit besonderen Fachkenntnissen, so kann und soll
das Gericht deren technisches Ermessen respektieren und nicht aus eige-
nem Gutdünken, sondern nur aus triftigen Gründen von der Beurteilung
durch die zuständige Fachbehörde abweichen, jedenfalls soweit die Fach-
instanz die für den Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte geprüft und die
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erforderlichen Abklärungen sorgfältig und umfassend durchgeführt hat.
Eine solche Fachbehörde ist auch die Vorinstanz (Art. 21 StromVG). Die
Vorinstanz hat nur bei Gesetzesverstössen einzugreifen und kann sich
nicht in das Ermessen der Netzbetreiber einmischen (Urteile des BGer
2C_969/2013 vom 19. Juli 2014 E. 7.4 und 2C_367/2012 vom 20. Novem-
ber 2012 E. 2.2 und 3.4.1). Wenn der Aufsichtsbehörde nur eine Gesetz-
mässigkeits- und keine Ermessensprüfung zukommt, kann auch das Bun-
desverwaltungsgericht nicht in den Ermessensbereich des Beaufsichtigten
eingreifen (vgl. BGE 135 V 382 E. 4.2); zugleich hat es darüber zu wachen,
dass die Aufsichtsbehörde diesen Bereich respektiert (vgl. zum Ganzen
BGE 142 II 451 E. 4.5 mit Hinweisen).
3.
In der angefochtenen Verfügung vom 17. November 2016 überprüfte die
Vorinstanz die Vorliegerkosten Netz für das Jahr 2009 sowie die Netznut-
zungstarife 2010 und Elektrizitätstarife 2009 und 2010. Die von der Be-
schwerdeführerin erhobenen Rügen betr. Netz- sowie Energiekosten sind
nachfolgend im Einzelnen zu prüfen (Schlüsselung Betriebskosten
[E. 4 ff.], Kosten für Abbruch und Provisorien [E. 7 ff.], Gewinnablieferung
Stadt Bern [E. 9 ff.], Alternative Energieprodukte [E. 14 ff.], Aufteilung in
Grund- und Spitzenlast [E. 18 ff.] und Kosten für Pumpenergie [E. 21 ff.]).
Ebenfalls angefochten ist die Gebühr für das vorinstanzliche Verfahren
(E. 23 ff.).
Schlüsselung Betriebskosten (Bereich Netz)
4.
4.1 Die Beschwerdeführerin rügt, die von der Vorinstanz verlangte Neuer-
mittlung der Betriebskosten erweise sich als unbegründet. Ihr Umlage-
schlüssel der Gemeinkosten basiere zu 50 % auf dem externen Umsatz
und stütze sich höchstens zum Teil auf das Tragfähigkeitsprinzip ab. Der
Umsatz als Schlüsselgrösse stehe im Einklang mit Art. 10 Abs. 1 StromVG
und Art. 7 Abs. 5 der Stromversorgungsverordnung vom 14. März 2008
(StromVV, SR 734.71) sowie mit dem Branchendokument Kostenrech-
nungsschema für Verteilnetzbetreiber (KRSV). Er sei vom Bundesverwal-
tungsgericht im Urteil A-2876/2010 vom 20. Juni 2013 E. 5.2.3.3 nicht in
Frage gestellt worden und entspreche den Anforderungen von Swiss
GAAP FER. Ihre Spartenrechnung sei durch die Revisionsstelle geprüft
worden. Die Verwendung des Umsatzes als monetäre Grösse weise we-
sentliche Vorteile auf, da sich dieser mit verhältnismässig tiefem Aufwand
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unternehmensweit für alle Geschäftsfelder mit hoher Genauigkeit und Ste-
tigkeit ermitteln lasse. Zwar bewirke nicht jede Veränderung des Umsatzes
auch eine entsprechende Veränderung der Kosten der Führungs- und Sup-
portbereiche, da es sich hierbei typischerweise um fixe oder sprungfixe
Kosten handle. Doch sei es naheliegend, dass sich deren Aktivitäten pa-
rallel zu den Aktivitäten der Geschäftsfelder entwickeln würden. Einen
Schlüssel zu finden, bei denen ein direkter Bezug zu den Kosten der Füh-
rungs- und Supportbereiche bestehe, erweise sich demgegenüber schon
angesichts der Matrixsituation ihrer Unternehmensstruktur als realitäts-
fremd. Gemeinkosten könnten per se nicht direkt den Kostenträgern zuge-
ordnet werden. Der von der Vorinstanz angeführte Zirkelschluss treffe auf
die Beschwerdeführerin nicht zu, weil sie für den Umlageschlüssel Plan-
werte und keine Ist-Werte einsetze. Überdies seien ihre Verwaltungskosten
rückläufig, was die vorinstanzliche Aussage widerlege, der Umlageschlüs-
sel führe zu immer höheren Kosten. Das Subsidiaritätsprinzip nach Art. 3
Abs. 2 StromVG verbiete es der Vorinstanz, eigene Umlageschlüssel zu
definieren, zumindest solange der verwendete Umlageschlüssel nicht ge-
gen die geltenden gesetzlichen Bestimmungen und Branchennormen
verstosse. Zu beachten sei, dass eine Entlastung des Verteilnetzes eine
höhere Belastung anderer Geschäftsfelder der Beschwerdeführerin bewir-
ken würde, was zu Konflikten mit den dort zuständigen Regulierungsbe-
hörden führen könnte. Das gebührenrechtliche Äquivalenzprinzip würde in
diesen Bereichen verletzt.
Planwerte, so die Beschwerdeführerin in der weiteren Begründung, ver-
wende sie einzig beim Schlüsselwert Umsatz. Die Anforderung der Vor-
instanz, wonach für die Umlage zwingend auf Ist-Werten basierende
Schlüsselwerte zu verwenden seien, lasse sich weder aus dem KRSV noch
aus der betriebswirtschaftlichen Literatur zur Gestaltung der Kostenrech-
nung ableiten. Bei vielen Schlüsselgrössen sei die Erhebung von Ist-Wer-
ten nicht möglich, weil die Werte erst nach der Umlage resultieren würden
oder deren Erfassung zu zeitaufwendig wäre. Ist-Werte unterlägen zudem
starken zufälligen Schwankungen. Es sei nicht ersichtlich, weshalb die
Schlüsselung auf der Basis von Plan-Werten nicht verursachergerecht sei
und zu einer systematisch höheren Belastung des Elektrizitätsnetzes füh-
ren sollte. Ihr unternehmerisches Ermessen sei von der Vorinstanz zu res-
pektieren, dies umso mehr als auch die Revisionsstelle die Schlüssel-
grösse des auf Planwerten basierenden Umsatzes nicht beanstandet
habe.
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Das Eventualbegehren begründet die Beschwerdeführerin dahingehen-
dend, sollte das Bundesverwaltungsgericht wider Erwarten die Umlage-
schlüssel in Zweifel ziehen, müsste eine für sämtliche Verteilnetzbetreiber
verbindliche Regelung im Sinne der Rechtssicherheit und der Rechts-
gleichheit festgeschrieben werden. In diesem Fall wäre sie bereit, in einer
Arbeitsgruppe mit Vertreterinnen und Vertreter der Vorinstanz sowie des
Verbands Schweizerischer Elektrizitätsunternehmen (VSE) an einer Präzi-
sierung der Rahmenbedingungen für die Festlegung von Umlageschlüs-
seln zu arbeiten.
4.2 Die Vorinstanz erachtet die von der Beschwerdeführerin vorgenom-
mene Kostenverteilung als nicht verursachergerecht. Eine Schlüsselung
der Gemeinkosten nach dem Tragfähigkeitsprinzip führe dazu, dass einer
monopolistischen Sparte wie dem Verteilnetz ein unverhältnismässig gros-
ser Anteil an den Gesamtkosten auferlegt werde. Auch die Schlüsselung
der Gemeinkosten nach Umsatz erweise sich als nicht verursachergerecht.
So wirke sich beispielsweise eine Anpassung des kalkulatorischen Zins-
satzes zwar auf den Umsatz, nicht aber auf die Kosten von Supportberei-
chen aus. Unabhängig davon ob Plan- oder Ist-Werte verwendet würden,
trete bei der Schlüsselung nach Umsatz ein Zirkelschluss ein: Zuerst wür-
den die Kosten in einer kostenbasierten Regulierung die Basis für den Um-
satz bilden. Anschliessend werde der Umsatz als Grundlage für den Umla-
geschlüssel herangezogen. Die aufgrund der geschlüsselten Kosten ge-
stiegenen Kosten seien wiederum die Basis für den Umsatz. Selbst wenn
die vom Netz getragenen Verwaltungskosten absolut sinken würden,
bleibe aufgrund des Zirkelschlusses der Umstand bestehen, dass das Netz
einen zu hohen Anteil daran bezahle. Daher müsse auch unberücksichtigt
bleiben, dass es sich beim Umsatz um eine leicht messbare Schlüssel-
grösse handle. Aus der Unauffälligkeit der Finanzbuchhaltung könne nicht
ohne Weiteres auf die Richtigkeit der Kostenrechnung nach Art. 11 Abs. 1
StromVG geschlossen werden. Soweit das Branchendokument KRSV eine
Schlüsselung nach Umsatz vorsehe, gehe es zum einen nicht um die vor-
liegend relevante Kostenzuordnung zwischen verschiedenen Tätigkeitsbe-
reichen und zum anderen könne es nur angewendet werden, als es nicht
gegen das Stromversorgungsrecht verstosse. Im Urteil A-2876/2010 vom
20. Juni 2013 habe das Bundesverwaltungsgericht sich mit der Frage der
Schlüsselung nach Umsatz nicht vertieft auseinandersetzen müssen. Die
Vorinstanz habe sich nicht grundsätzlich gegen die Verwendung von mo-
netären Grössen ausgesprochen, sofern diese verursachergerecht seien.
Gerade in Beachtung des Subsidiaritätsprinzips habe sie die Beschwerde-
führerin ersucht, sachgerechte Umlageschlüssel vorzuschlagen. Aus der
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Komplexität der Unternehmensstruktur, welche die Beschwerdeführerin
sich selbst auferlegt habe, könne sie nichts zu ihren Gunsten ableiten.
In der weiteren Begründung führt die Vorinstanz aus, die Beschwerdefüh-
rerin habe in der Nachkalkulation fälschlicherweise Plankosten als Bezugs-
grösse zur Schlüsselung der Ist-Kosten verwendet. Planwerte könnten
zwar für die Tarifierung verwendet werden, in einer Nachkalkulation seien
aber die tatsächlichen Werte zu verwenden, um Planungs- und Schätzfeh-
ler zu korrigieren. Falls die von der Beschwerdeführerin geltend gemachten
Sondereffekte bei den Ist-Werten tatsächlich existieren würden, könnten
diese um die Sondereffekte bereinigt werden. Die Schlüsselart könne im
verwendeten System ohne grössere Schwierigkeiten auf Ist-Werte umge-
stellt werden.
Hinsichtlich des Eventualbegehrens der Beschwerdeführerin wendet die
Vorinstanz ein, die Elektrizitätswirtschaftsunternehmen würden sich durch
eine grosse Heterogenität auszeichnen. Es liege zudem in der Natur der
Sache, dass in der Regel nur das betroffene Unternehmen selbst über die
notwendigen Informationen verfüge. Es sei daher prinzipiell nicht möglich,
der Forderung der Beschwerdeführerin nach einer präzisen und für alle
geltenden Regelung zur Schlüsselung der Gemeinkosten nachzukommen.
5.
5.1 Vorliegend ist zwischen den Parteien strittig, welche Umlageschlüssel
für die Betriebskosten des eigenen Netzes zu verwenden sind.
Das Netznutzungsentgelt darf die anrechenbaren Kosten sowie die Abga-
ben und Leistungen an Gemeinwesen nicht übersteigen (Art. 14 Abs. 1
StromVG). Als anrechenbare Kosten gelten die Betriebs- und Kapitalkos-
ten eines sicheren, leistungsfähigen und effizienten Netzes; sie beinhalten
einen angemessenen Betriebsgewinn (Art. 15 Abs. 1 StromVG). Zu den
Betriebskosten gehören die Kosten für Leistungen, welche mit dem Betrieb
der Netze direkt zusammenhängen (Art. 15 Abs. 2 StromVG; vgl. ANDRÉ
SPIELMANN, in: Kratz et al. [Hrsg.], Kommentar zum Energierecht, Bd. I,
2016, Art. 15 StromVG Rz. 1 und Rz. 68 ff. mit Hinweisen [nachfolgend:
Kommentar Energierecht]). Die Betreiber und Eigentümer von Verteilnet-
zen erstellen für jedes Netz je eine Jahresrechnung sowie eine Kosten-
rechnung, die beide von den übrigen Tätigkeitsbereichen entflochten sind
(Art. 11 Abs. 1 StromVG). Jeder Netzbetreiber und Netzeigentümer muss
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gemäss Art. 7 Abs. 5 StromVV dem Netz Einzelkosten direkt und Gemein-
kosten über verursachergerechte Schlüssel zuordnen. Quersubventionie-
rungen zwischen dem Netzbetrieb und den übrigen Tätigkeitsbereichen
sind untersagt (Art. 10 Abs. 1 StromVG). Die dem Netz zurechenbaren Ein-
zelkosten sind diesem daher direkt zuzuweisen. Bei Gemeinkosten ist eine
direkte Zuordnung aufgrund betrieblicher Gegebenheiten jedoch entweder
nicht möglich oder zu aufwendig. Diese sind daher mit sachgerechten
Schlüsseln auf diejenigen Kostenstellen aufzuteilen, welche die Kosten
verursacht haben. Ein Schlüssel ist somit sachgerecht, wenn er zu einer
verursachungsgerechten Kostenaufteilung führt. Die Kostenaufteilung ist
verursachergerecht, wenn sie dazu führt, dass der durch den Netzbetrieb
verursachte Kostenanteil der Gemeinkosten realistisch abgebildet wird
(MOIRA OLIVER, Kommentar Energierecht, Art. 11 StromVG Rz. 19 f. insb.
mit Hinweisen auf CONRAD MEYER, Betriebswirtschaftliches Rechnungswe-
sen, 3. Aufl. 2012, S. 194).
5.2 Zunächst ist zu erkennen, dass zur Schlüsselung der Betriebskosten
des eigenen Netzes grundsätzlich Ist-Werte und keine Planwerte zu ver-
wenden sind (vgl. Urteil des BVGer A-5141/2011 vom 29. Januar 2013
E. 11.1.2; SPIELMANN, Kommentar Energierecht, Art. 15 StromVG Rz. 68
mit Hinweisen). Nur auf diese Weise werden bei der Nachkalkulation allfäl-
lige Planungs- und Schätzfehler zuverlässig bereinigt. Dass die Erhebung
von Ist-Werten tatsächlich mit einem unverhältnismässigen Mehraufwand
verbunden wäre, der für die Beschwerdeführerin nicht mehr zumutbar
wäre, ist – entgegen den Vorbringen in der Beschwerde – nicht zu erwar-
ten. Namentlich kann gemäss den unwidersprochen gebliebenen Ausfüh-
rungen der Vorinstanz das von der Beschwerdeführerin verwendete Sys-
tem auf Ist-Werte umgestellt werden. Soweit die Beschwerdeführerin gel-
tend macht, Ist-Werte seien volatiler als Planwerte, erscheint dieser Ein-
wand ebenfalls als nicht stichhaltig. Bei Schwankungen aufgrund von Son-
dereffekten könnten die Ist-Werte gegebenenfalls bereinigt werden und im
Übrigen ist nicht auszuschliessen, dass auch bei Planwerten Schwankun-
gen auftreten, da diese gerade möglichst nahe die Ist-Werte abbilden soll-
ten.
5.3 Was die Schlüsselung der Gemeinkosten selbst betrifft, erweist sich
eine Kostenaufteilung nach dem Umsatz, wie von der Beschwerdeführerin
vorgenommen, als nicht hinreichend verursachergerecht. Denn zu beach-
ten ist, dass die angefallenen Gemeinkosten und der zu verzeichnende
Umsatz in den einzelnen Bereichen in keinem unmittelbaren Zusammen-
hang zueinander stehen. So korreliert z.B. der Personalaufwand in den
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Seite 12
Supportbereichen nicht unmittelbar damit, welchen Umsatz die einzelnen
Bereiche generieren. Gleichzeitig führt eine umsatzbezogene Schlüsse-
lung zu dem von der Vorinstanz aufgezeigten Zirkelschluss: Zuerst bilden
die Kosten der Beschwerdeführerin in einer kostenbasierten Regulierung
die Basis für den Umsatz. Anschliessend zieht die Beschwerdeführerin den
Umsatz als Grundlage für den Umlageschlüssel heran. Die aufgrund der
geschlüsselten Kosten gestiegenen Kosten stellen wiederum die Basis für
den Umsatz dar. Im Ergebnis liessen sich so zu hohe Kosten auf das Ver-
teilnetz schlüsseln. Der Effekt des Zirkelschlusses wird im Übrigen auch
von der Beschwerdeführerin anerkannt, sofern wie vorliegend Ist-Werte bei
der Schlüsselung zu verwenden sind. Die Schlüsselung nach dem Umsatz
wird daher den rechtlichen Voraussetzungen von Art. 10 Abs. 1 StromVG
und Art. 7 Abs. 5 StromVV nicht gerecht.
5.4 Den vorstehenden Ausführungen steht nicht entgegen, dass die Rech-
nungslegung der Beschwerdeführerin gemäss ihren eigenen Darlegungen
den strengen Standards von Swiss GAAP FER entspricht und von der Re-
visionsstelle geprüft wurde. Der Vorinstanz ist dahingehend zuzustimmen,
dass die Stromversorgungsgesetzgebung für die Elektrizitätssparte spezi-
fische Regeln vorgibt, nach denen die Kostenrechnung zu erstellen ist. Die
Anwendung der finanzbuchhalterischen Rechnungslegungsvorschriften
stellt somit für sich alleine noch nicht sicher, dass die Kostenrechnung den
hier massgebenden rechtlichen Bestimmungen des StromVG und der
StromVV genügt. Ähnliches gilt für den Umstand, dass die Beschwerde-
führerin insgesamt sinkende Verwaltungskosten zu verzeichnen hat, wie
von ihr vorgebracht. Selbst wenn dem so wäre, genügen sinkende Verwal-
tungskosten für sich alleine noch nicht, um von der rechtmässigen Schlüs-
selung der Gemeinkosten gemäss Stromversorgungsrecht ausgehen zu
können.
5.5 Des Weiteren kritisiert die Beschwerdeführerin in diesem Zusammen-
hang, die angefochtene Verfügung widerspreche dem Subsidiaritätsprinzip
sowie der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts.
Nach dem in Art. 3 Abs. 2 StromVG enthaltenen Subsidiaritätsprinzip prü-
fen der Bund und, im Rahmen ihrer Zuständigkeit, die Kantone freiwillige
Massnahmen der betroffenen Organisationen. Soweit möglich und notwen-
dig, übernehmen sie deren Vereinbarungen ganz oder teilweise in das Aus-
führungsrecht. Die Norm enthält damit den Grundsatz des Vorrangs priva-
ter vor staatlichen Massnahmen. Die Kompatibilität mit den Grundsätzen
dieses Gesetzes und das Vorliegen innert nützlicher Frist bleiben allerdings
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vorbehalten (Botschaft vom 3. Dezember 2004 zur Änderung des Elektrizi-
tätsgesetzes und zum Stromversorgungsgesetz, BBl 2005 1611, 1643
[nachfolgend: Botschaft StromVG]). Daraus folgt, dass Branchendoku-
mente auch ohne hoheitlichen Charakter grundsätzlich zu beachten sind,
sofern sich die darin enthaltenen Bestimmungen im Rahmen von StromVG
und StromVV bewegen und als sachgerecht erweisen (vgl. Art. 27 Abs. 4
StromVV; Urteil des BVGer A-1682/2010 vom 4. Mai 2011 E. 4.4; vgl. auch
Urteil des BVGer A-4797/2011 vom 28. Februar 2012 E. 9; SARAH PETRIK-
HALTINER, Spannungsfelder rund um die Stromkosten und -tarife, 2017,
S. 31 ff., SUSANNE LEBER, Kommentar Energierecht, Art. 3 StromVG
Rz. 38 ff., HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht,
7. Aufl. 2016, Rz. 345; WEBER/KRATZ, Stromversorgungsrecht, Ergän-
zungsband Elektrizitätswirtschaftsrecht, 2009, S. 12 ff.; je mit Hinweisen).
Wie aufgezeigt ist der Umsatz nicht geeignet, um die Gemeinkosten der
Beschwerdeführerin vorliegend gesetzeskonform zu schlüsseln. Insofern
steht das Branchendokument KRSV, welches den Umsatz als möglichen
Schlüssel erwähnt, nicht mit den gesetzlichen Vorgaben überein, soweit es
auf die vorliegende Frage überhaupt Anwendung finden könnte. Es ist des-
halb nicht zu berücksichtigen. Im Urteil A-2876/2010 vom 20. Juni 2013
E. 5.2.3.3 nimmt das Bundesverwaltungsgericht zwar auf die Branchen-
empfehlung des VSE "Leitfaden zur Erstellung der entflochtenen Jahres-
rechnung Netz gemäss StromVG" Bezug, ohne sich jedoch vertieft mit der
Frage auseinanderzusetzen, ob der Umsatz tatsächlich eine zulässige Lö-
sung zur Schlüsselung der Gemeinkosten bietet. Entgegen der Auffassung
der Beschwerdeführerin kann daher vorliegend weder von einer Verletzung
des Subsidiaritätsprinzips gesprochen werden noch liegt eine gefestigte
Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zu einer Branchenrege-
lung vor.
5.6 Die Beschwerdeführerin macht ferner geltend, ihr Umlageschlüssel
richte sich höchstens zu einem Teil nach dem von der Vorinstanz kritisier-
ten Tragfähigkeitsprinzip. Das Tragfähigkeitsprinzip besagt, dass eine
Sparte desto weniger belastet wird, je mehr der Wettbewerb bei ihr spielt
und die Kunden damit einfacher auf andere Anbieter ausweichen können.
Da die Schlüsselung der Beschwerdeführerin schon aus den vorgenannten
Gründen nicht zu akzeptieren ist, kann offenbleiben, in welchem Umfang
sie sich auch auf das Tragfähigkeitsprinzip stützt und wie eine solche Me-
thode rechtlich zu beurteilen wäre.
A-321/2017
Seite 14
5.7 Gemäss den vorstehenden Erwägungen erfüllt die von der Beschwer-
deführerin vorgenommene Schlüsselung nicht die gesetzlichen Vorausset-
zungen von Art. 10 Abs. 1 StromVG und Art. 7 Abs. 5 StromVV. Die Be-
schwerdeführerin steht deshalb in der Pflicht, die Betriebskosten des eige-
nen Netzes für das Jahr 2010 neu zu schlüsseln und der Vorinstanz zur
Prüfung einzureichen. Im Laufe des Schriftenwechsels hat die Vorinstanz
aufgezeigt, wie eine solche Schlüsselung aussehen könnte. Es kann daher
davon ausgegangen werden, dass die Beschwerdeführerin der vorinstanz-
liche Aufforderung mit einem zumutbaren Aufwand fristgerecht nachkom-
men kann. Vorliegend ist sodann nicht erkennbar, dass die Beschwerde-
führerin deswegen in einen konkreten Konflikt mit Vorgaben anderer regu-
lierten Geschäftsfelder (Wasserversorgung, Kehrrichtverwertung, Gas und
Fernwärme) käme. Die rein abstrakte Möglichkeit einer möglichen Nicht-
einhaltung des gebührenrechtlichen Äquivalenzprinzips in anderen regu-
lierten Bereichen genügt nicht, um vorliegend von einer korrekten Schlüs-
selung abzusehen. Die Beschwerde erweist somit in diesem Hauptpunkt
als unbegründet und ist abzuweisen.
6.
6.1 In ihrem Eventualbegehren fordert die Beschwerdeführerin eine allge-
mein gültige Regelung für die Schlüsselung der Gemeinkosten ein.
6.2 Streitgegenstand im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht ist
das Rechtsverhältnis, das Gegenstand der angefochtenen Verfügung bil-
det, soweit es im Streit liegt. Der Streitgegenstand darf im Laufe des Be-
schwerdeverfahrens weder erweitert noch qualitativ verändert, sondern
höchstens verengt und um nicht mehr streitige Punkte reduziert werden
(vgl. MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwal-
tungsgericht, 2. Aufl. 2013, Rz. 2.8, 2.213 und 2.215 mit Hinweisen). In for-
meller Hinsicht erscheint es fraglich, ob sich das Eventualbegehren der
Beschwerdeführerin noch innerhalb des zulässigen Streitgegenstandes
bewegt, soweit die Ausarbeitung einer einheitlichen Branchenregelung be-
antragt wird. Doch selbst wenn darauf einzutreten wäre, wäre das Eventu-
albegehren – wie die nachfolgenden Erwägungen zeigen – als unbegrün-
det abzuweisen.
6.3 Der in Art. 8 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossen-
schaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101]) verankerte Grundsatz der Rechts-
gleichheit verlangt, dass Gleiches nach Massgabe seiner Gleichheit gleich
und Ungleiches nach Massgabe seiner Ungleichheit ungleich behandelt
A-321/2017
Seite 15
wird (BGE 134 I 23 E. 9.1; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 572).
Der in der Wirtschaftsfreiheit nach Art. 27 BV mitgarantierte Grundsatz der
Gleichbehandlung der Gewerbegenossen verbietet zudem Massnahmen,
die den Wettbewerb unter direkten Konkurrenten verzerren bzw. nicht wett-
bewerbsneutral sind, namentlich wenn sie bezwecken, in den Wettbewerb
einzugreifen, um einzelne Konkurrenten oder Konkurrentengruppen ge-
genüber anderen zu bevorzugen oder zu benachteiligen (BGE 130 I 26
E. 6.3.3.1, 125 I 431 E. 4b/aa). Dieser spezifische Gleichbehandlungs-
grundsatz schützt vor staatlichen Ungleichbehandlungen, die zwar auf
ernsthaften sachlichen Gründen beruhen mögen und damit nach Art. 8
Abs. 1 BV möglicherweise zulässig wären, gleichzeitig aber einzelne Kon-
kurrenten namentlich durch unterschiedliche Belastungen oder staatlich
geregelten Marktzugang bzw. -ausschluss begünstigen oder benachteili-
gen (BGE 121 I 129 E. 4d; KLAUS A. VALLENDER, in: Ehrenzeller et al.
[Hrsg.], Die schweizerische Bundesverfassung, St. Galler Kommentar,
3. Aufl. 2014, Art. 27 Rz. 31 mit Hinweisen [nachfolgend BV-Kommentar]).
Selbst nach der Wirtschaftsfreiheit ist allerdings keine absolute Gleichbe-
handlung privater Marktteilnehmer verlangt. Unterscheidungen sind zuläs-
sig, sofern sie objektiven Kriterien entsprechen und nicht systemwidrig sind
(BGE 132 I 97 E. 2.1; Urteil des BGer 2C_561/2007 vom 6. November
2008 E. 5.2; je mit Hinweisen). Träger der Wirtschaftsfreiheit sind grund-
sätzlich nur Private, nicht hingegen der Staat, jedenfalls dann nicht, wenn
er eine öffentliche Aufgabe wahrnimmt. Fraglich ist hingegen, ob öffentlich-
rechtliche Unternehmen oder allenfalls wirtschaftlich tätige Gemeinwesen
selber Träger der Wirtschaftsfreiheit sein können (vgl. BGE 142 II 369
E. 6 2 ff.; VALLENDER, BV-Kommentar, Art. 27 Rz. 54 f.; je mit Hinweisen).
Der Grundsatz der Rechtssicherheit schliesslich folgt aus dem Prinzip des
Rechtsstaates, das in Art. 5 BV in Form von Grundsätzen rechtsstaatlichen
Handelns verankert ist. Zwischen den Grundsätzen des Vertrauensschut-
zes und der Rechtssicherheit besteht eine enge Verwandtschaft (vgl. BGE
135 V 201 E. 6.2, 134 V 145 E. 5.2). Während der Grundsatz von Treu und
Glauben das individuelle Vertrauen der Privaten schützt, das diese in ei-
nem konkreten Fall aus ganz bestimmten Gründen in ein Verhalten der Be-
hörden haben, dient die Rechtssicherheit dazu, die Voraussehbarkeit, Be-
rechenbarkeit und Beständigkeit des Rechts zu gewährleisten (HÄFE-
LIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 625).
Die Pflicht, die Betriebskosten für das Netz anhand einer sachgerechten
Schlüsselung zu ermitteln, ist in Art. 10 Abs. 1 StromVG sowie Art. 7 Abs. 5
StromVV statuiert und ist von sämtlichen Verteilnetzbetreibern gleicher-
A-321/2017
Seite 16
massen zu beachten. Vorliegend ist daher nicht einsichtig, dass die ange-
fochtene Verfügung zu einer rechtsungleichen Behandlung, zu einer Be-
günstigung resp. Benachteiligung oder zu einer allgemeinen Rechtsunsi-
cherheit führen könnte. Unter diesen Umständen kann dahingestellt blei-
ben, inwiefern die Wirtschaftsfreiheit nach Art. 27 BV überhaupt tangiert ist
und ob die Beschwerdeführerin als selbstständige, autonome öffentlich-
rechtliche Anstalt sich darauf berufen kann (vgl. Art. 1 des Reglements der
Stadt Bern vom 15. März 2001 zur Energie Wasser Bern [ewb-Reglement,
ewr, SSSB 741.1]).
6.4 Nach dem Subsidiaritätsprinzip von Art. 3 Abs. 2 StromVG ist die Elekt-
rizitätsbranche zwar gefordert, allgemein akzeptierte gesetzeskonforme
Konzepte und Vorschläge zu erarbeiten (Botschaft StromVG BBl 2005
1629; Urteil des BVGer A-1682/2010 vom 4. Mai 2011 E. 4.4; vgl. auch
vorstehend E. 5.5). Ein individueller Rechtsanspruch auf Schaffung einer
neuen Branchenregelung lässt sich aus dem Subsidiaritätsprinzip aller-
dings nicht ableiten. Selbstverständlich bleibt es der Beschwerdeführerin
unbenommen, sich im Branchenverband VSE für eine gesetzeskonforme,
einheitliche Linie hinsichtlich des Umlageschlüssels einzusetzen. Doch ori-
ginär ist nicht die Branche, sondern die Beschwerdeführerin als Verteilnetz-
betreiberin gehalten, eine geeignete Schlüsselung für ihre Gemeinkosten
zu finden.
6.5 Das Eventualbegehren der Beschwerdeführerin erweist sich demnach
ebenfalls als unbegründet und ist abzuweisen, soweit darauf einzutreten
ist.
Kosten für Abbruch und Provisorien (Bereich Netz)
7.
7.1 Die Beschwerdeführerin hält an ihrem Standpunkt fest, dass die Kosten
für Abbruch und Provisorien zu den Anschaffungs- bzw. Herstellkosten ei-
ner neuen Anlage hinzuzurechnen seien, zumal im Gesetz und in der Ver-
ordnung eine ausdrückliche Regelung dieser Frage fehle. Anders als bei
einer Stilllegung sei bei der Errichtung einer Ersatzanlage der Abbruch der
Altanlage Voraussetzung, um eine neue Anlage am gleichen Standort rea-
lisieren zu können. Es handle sich deshalb um Kosten einer bestehenden
Anlage gemäss Wortlaut von Art. 15 Abs. 3 StromVG und Art. 13 Abs. 3
Bst. a Ziff. 1 StromVV. Die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsge-
richts sei hier nicht einschlägig, da diese die Kosten für Anlagen betreffe,
A-321/2017
Seite 17
die seinerzeit erst in Planung und noch nicht im Bau gewesen seien (Urteile
des BVGer A-8624/2010 vom 19. Juni 2014 E. 7.2 und A-2876/2010 vom
20. Juni 2013 E. 6.4.3). Mit der Aktivierung der Abbruchkosten würden die
Kunden real betrachtet nicht höher belastet, da die kalkulatorischen Zinsen
lediglich die Kosten für die Vorfinanzierung der Investition durch die Be-
schwerdeführerin decken würden. Die Ansicht der Vorinstanz, Abbruchkos-
ten in einem Jahr vollständig durch Belastung der Erfolgsrechnung abzu-
schreiben, erweise sich hingegen angesichts der Höhe der Beträge als
nicht sachgerecht. Die geforderte Aufteilung der Kosten zwischen Alt- und
Neuanlage führe zu praktischen Problemen und zu einem Mehraufwand
für die Verteilnetzbetreiber. So stelle sich beispielsweise die Frage, wie die
Kosten für die Projektierung, Bauleitung oder Baustellenlogistik aufgeteilt
werden sollten.
In der Version 2012 der KRSV, so die Beschwerdeführerin in der weiteren
Begründung, seien die Abbruchkosten im Zusammenhang mit Ersatzanla-
gen noch nicht geregelt gewesen, sondern ausschliesslich die Abbruchkos-
ten bei Stilllegungen. In der Version 2015 sehe das KRSV nun vor, dass
Kosten für den Abbruch der Anlage entweder auf der Ersatzinvestition ak-
tiviert oder über die Erfolgsrechnung gebucht werden könnten. Es handle
sich hierbei um die Aufnahme der schon bestehenden Branchenauffas-
sung. Selbst ohne entsprechende Branchenhaltung wäre die Vorinstanz
verpflichtet, den Ermessenspielraum der Beschwerdeführerin zu respektie-
ren. In den Jahren 2009 und 2010 hätten die meisten Energieversorgungs-
unternehmen die Abbruchkosten und die Kosten für Provisorien als Kos-
tenbestandteil der Neuanlage aktiviert, was von der Vorinstanz zunächst
toleriert worden sei. Im Jahr 2016 habe die Vorinstanz erstmals mit dem
Kostenrechnungs-Reporting für die Tarife 2017 darauf hingewiesen, Ab-
bruchkosten und Kosten für Provisorien seien nunmehr über die laufende
Rechnung abzugelten. Im Zusammenhang mit dieser vorinstanzlichen Pra-
xisänderung sei auch das Protokoll vom 15. September 2014 zu verstehen.
An der damaligen Sitzung der Beschwerdeführerin mit der Vor-instanz
seien die Abbruchkosten thematisiert worden. Aus dem von der Vorinstanz
erstellten Protokoll gehe hervor, dass Abbruchkosten in Zukunft nicht mehr
als regulatorische Anlagewerte einfliessen dürften. Die Wendung „in Zu-
kunft“ und „nicht mehr“ impliziere, dass das bisherige Vorgehen der Be-
schwerdeführerin in den hier massgebenden Jahren 2009 und 2010 zu-
mindest noch geduldet werden sollte. Es widerspreche der Rechtsgleich-
heit, dem Rückwirkungsverbot sowie dem Grundsatz von Treu und Glau-
ben, dass die Vorinstanz in ihrer Verfügung nun doch die Ansicht vertrete,
A-321/2017
Seite 18
Abbruchkosten vor jener Sitzung dürften nicht mehr als regulatorische An-
lagewerte einfliessen.
7.2 Die Vorinstanz vertritt die Ansicht, bereits aus dem klaren Wortlaut von
Art. 15 Abs. 3 StromVG ergebe sich, dass Kosten für Abbruch und Provi-
sorien einmalig anrechenbare Kosten des Jahres ihrer Entstehung seien
und nicht als Kapitalkosten aufgeführt sowie in den Folgejahren verzinst
und abgeschrieben werden dürften. Abgebrochene Anlagen und Proviso-
rien würden nach Abschluss der Arbeiten nicht mehr existieren und könn-
ten folglich nicht zu den bestehenden Anlagen gehören. Eine WACC-Ver-
zinsung (Weighted Average Cost of Capital; vgl. Art. 13 Abs. 3 Bst. b
StromVV) über mehrere Jahrzehnte auf Kosten der Netznutzer für nicht
mehr bestehende Anlagen würde zu einem übermässigen Gewinn und da-
mit zu einer Verletzung von Art. 15 Abs. 1 StromVG führen. Diesem Grund-
satz entsprechend habe auch das Bundesverwaltungsgericht festgehalten,
dass Kosten für lediglich geplante und noch nicht im Bau befindlichen An-
lagen bei der Berechnung der Kapitalkosten nicht berücksichtigt werden
dürften (Urteile des BVGer A-8624/2010 vom 19. Juni 2014 E. 7.2 und
A-2876/2010 vom 20. Juni 2013 E. 6.4.3). Die von der Beschwerdeführerin
vertretene Unterscheidung zwischen Stilllegungen und dem Bau einer Er-
satzanlage erweise sich als nicht sachgerecht. Beim Bau einer Anlage
müsse von Anfang an berücksichtigt werden, dass diese an ihrem Lebens-
ende voraussichtlich wieder abgebrochen werde, um die Parzelle wieder
einer neuen Nutzung zuzuführen. Dies gelte unabhängig davon, ob eine
Anlage rückgebaut oder durch eine andere Anlage ersetzt werde. Das von
der Beschwerdeführerin vorgebrachte Argument der Vorfinanzierung er-
weise sich gleichfalls als nicht überzeugend. Es sei zulässig, Abbruchkos-
ten im Jahr des Abbruchs in die laufenden Kosten des Jahres zu integrie-
ren, weshalb diese nicht vorfinanziert werden müssten. Da grössere Um-
bauten längerfristig geplant würden, könnten diese bereits in den Plankos-
ten und damit in den Tarifen des Jahres berücksichtigt werden. Auch Ab-
bruchkosten von mehreren hunderttausend Franken würden die Tarife
nicht oder nur unwesentlich beeinflussen, zumal zu erwarten sei, dass je-
des Jahr gewisse Abbruchkosten anfallen würden. Sollte es notwendig
sein, einmalige sehr hohe Kosten zu glätten, könnte dies über das Instru-
ment der Deckungsdifferenzen stattfinden. Das Argument des Mehrauf-
wands sei nicht stichhaltig, da die Beschwerdeführerin bei Bauabrechnun-
gen zumindest teilweise selbst bereits zwischen Abbruch, Neubau und Pro-
visorien unterscheide und dies auch der Praxis des Baugewerbes entspre-
che. Die Unterscheidung müsse jedenfalls unabhängig vom dafür notwen-
digen Aufwand erfolgen. Soweit die Kosten nicht eindeutig zugewiesen
A-321/2017
Seite 19
werden könnten, seien sie entsprechend den Vorgaben von Art. 7 Abs. 5
StromVV verursachergerecht zu schlüsseln.
In der weiteren Begründung legt die Vorinstanz dar, angesichts der ab-
schliessenden gesetzlichen Regelung von Art. 15 Abs. 3 StromVG bestehe
für die Branche kein Spielraum in der Frage, ob Abbruchkosten und Provi-
sorien im kalkulatorischen Anlageregister aktiviert werden dürften. Soweit
die Version 2015 des KRSV neu die Möglichkeit einräume, zwischen Be-
lastung der Kosten des laufenden Jahres oder der Baukosten der neuen
Anlage zu wählen, sei sie in dieser Hinsicht nicht gesetzeskonform. Sie sei
daher unbeachtlich. Schliesslich habe die Vorinstanz im Protokoll vom
15. September 2014 der Beschwerdeführerin keine Zusicherung gegeben,
die bis zu diesem Datum angefallenen Abbruchkosten als Kapitalkosten
behandeln zu dürfen. Mit der Formulierung „in Zukunft“ werde noch nichts
über die Handhabung im vorliegenden Prüfungszeitraum gesagt. Dass sie
die Betrachtungsweise der Beschwerdeführerin nicht akzeptiert habe,
zeige sich bereits aufgrund des nachfolgenden Satzes des Protokolls. Dort
werde festgehalten, dass in Bezug auf die Behandlung von Abbruchkosten
kein Konsens herrsche. Die Vorinstanz habe die Abbruchkosten bei sämt-
lichen von ihr geprüften Energieversorgungsunternehmen gleich behan-
delt.
8.
8.1 Das Entgelt für die Netznutzung darf die anrechenbaren Kosten sowie
die Abgaben und Leistungen an Gemeinwesen nicht übersteigen (Art. 14
Abs. 1 StromVG). Als anrechenbare Kosten gelten die Betriebs- und Kapi-
talkosten eines sicheren, leistungsfähigen und effizienten Netzes unter Ein-
schluss eines angemessenen Betriebsgewinns (Art. 15 Abs. 1 StromVG).
Die Kapitalkosten müssen auf der Basis der ursprünglichen Anschaffungs-
beziehungsweise Herstellkosten der bestehenden Anlagen ermittelt wer-
den. Anrechenbar als Kapitalkosten sind höchstens die kalkulatorischen
Abschreibungen und die kalkulatorischen Zinsen auf den für den Betrieb
der Netze notwendigen Vermögenswerten (Art. 15 Abs. 3 StromVG). Als zu
verzinsende für den Betrieb der Netze notwendige Vermögenswerte dürfen
höchstens die Anschaffungs- bzw. Herstellrestwerte der bestehenden An-
lagen, die sich aufgrund der Abschreibungen nach Abs. 2 per Ende des
Geschäftsjahres ergeben, und das betriebsnotwendige Nettoumlaufvermö-
gen berechnet werden (Art. 13 Abs. 3 StromVV Bst. a Ziff. 1 und 2; vgl.
zum Ganzen PETRIK-HALTINER, a.a.O., S. 170 ff., SPIELMANN, Kommentar
Energierecht, Art. 15 StromVG Rz. 2 ff.; je mit Hinweisen.).
A-321/2017
Seite 20
8.2 Die Verfahrensbeteiligten ziehen aus Art. 15 Abs. 3 StromVG und
Art. 13 Abs. 3 Bst. a Ziff. 1 StromVV unterschiedliche Schlussfolgerungen:
Die Beschwerdeführerin argumentiert im Wesentlichen, Abbrucharbeiten
und die Errichtung von Provisorien seien unabdingbar, um eine Ersatzan-
lage überhaupt erstellen zu können, weshalb es Anschaffungs- bzw. Her-
stellkosten der "bestehenden Anlagen" im Sinne des Gesetzes und der
Verordnung seien. Dies hätte zur Folge, dass die Kosten verteilt über eine
der festgelegten Netznutzungsdauer entsprechenden Periode anrechen-
bar wären und es wären neben den kalkulatorischen Abschreibungen auch
kalkulatorischen Zinsen zu berücksichtigen. Unter Verweis auf den Wort-
laut der Bestimmungen vertritt die Vorinstanz hingegen die Auffassung,
dass abgebrochene Anlagen und Provisorien nach Abschluss der Arbeiten
nicht mehr existieren würden und daher nicht unter Kosten der "bestehen-
den Anlagen" subsumiert werden könnten. Vielmehr seien sie als einmalig
anrechenbare Betriebskosten des entsprechenden Jahres anzuerkennen.
Unter den Verfahrensbeteiligten ist somit strittig geblieben, ob diejenigen
Kosten, die für den Abbruch der Altanlage sowie für die Errichtung von Pro-
visorien anfallen, zu den Kapitalkosten der neu erstellten Ersatzanlagen
(so die Beschwerdeführerin) oder zu den anrechenbaren Betriebskosten
des entsprechenden Jahres (so die Vorinstanz) hinzuzurechnen sind. Die
grundsätzliche Anrechenbarkeit der Kosten ist vorliegend unbestritten.
Was die Kosten für die Erstellung von Provisorien betrifft, ist ebenfalls un-
bestritten, dass es sich hier um keine mehrjährige aktivierungsfähige Pro-
visorien (sog. "Providurien") handelt, die allenfalls über ihre effektive Nut-
zungsdauer abzuschreiben wären.
8.3 Von der Rechtsprechung wurde bereits geklärt, dass Kosten für ge-
plante Anlagen, die sich noch nicht im Bau befinden, bei den anrechenba-
ren Kapitalkosten nicht berücksichtigt werden dürfen (Urteile des BVGer
A-8624/2010 vom 19. Juni 2014 E. 7.2 und A-2876/2010 vom 20. Juni 2013
E. 6.4.3). Mit der Vorinstanz ist einig zu gehen, dass dies auch für die hier
strittigen Abbruchkosten und Kosten für Provisorien zu gelten hat, da es
sich hierbei um Werte handelt, die nicht mehr bestehen. Selbst wenn die
fraglichen Arbeiten Voraussetzung waren, um die Ersatzanlagen überhaupt
errichten zu können, wie von der Beschwerdeführerin vorgebracht, sind die
Altanlagen wie auch die Provisorien untergegangen und wurden nicht zu
einem Bestandteil der neuen Anlage. Dem Umstand, dass die damaligen
Arbeiten für die Errichtung der Neuanlage notwendig waren, wird aber
dadurch Rechnung getragen, als die Beschwerdeführerin die damit ver-
bundenen Kosten bei den Betriebskosten der betreffenden Jahre einbe-
A-321/2017
Seite 21
rechnen darf. Von der Vorinstanz wurde sodann einlässlich dargelegt, wes-
halb eine solche einmalige Einberechnung bei den Betriebskosten nicht zu
stark schwankenden Tarifen führt, zumal jedes Jahr derartige Kosten an-
fallen dürften. Besonders da Abbruchkosten und die Kosten der Proviso-
rien üblicherweise in den Abrechnungen einzeln ausgewiesen werden, ist
deswegen weder mit unlösbaren Abgrenzungsfragen noch mit einem un-
zumutbaren Mehraufwand zu Lasten der Beschwerdeführerin zu rechnen.
Auf die überzeugenden Ausführungen der Vorinstanz kann daher verwie-
sen werden. Wie sich auch der Literatur entnehmen lässt, hätte dementge-
gen eine Berücksichtigung bei den Kapitalkosten zur Konsequenz, dass
während der Nutzungsdauer der neuen Anlage auf überhöhten Anschaf-
fungs- und Herstellkosten Abschreibungen erfolgen und der kalkulatori-
sche Zins gezogen werden dürfte, was zu überhöhten anrechenbaren Ka-
pitalkosten führen würde (vgl. SPIELMANN, Kommentar Energierecht,
Art. 15 StromVG Rz. 9 mit Hinweisen).
8.4 Um ihren Standpunkt zu untermauern, führt die Beschwerdeführerin im
Weiteren die Version 2015 der KRSV an, welche vorsieht, dass Kosten für
Abbruch von Anlagen auf der Ersatzinvestition aktiviert oder über die Er-
folgsrechnung gebucht werden könnten.
Wie an anderer Stelle bereits dargelegt, sind Branchendokumente nur be-
achtlich, soweit sich die darin enthaltenen Bestimmungen im Rahmen von
StromVG und StromVV bewegen und als sachgerecht erweisen (vgl. allge-
mein zum Subsidiaritätsprinzip vorstehend E. 5.5). Soweit die Version 2015
der KRSV den Verteilnetzbetreibern eine Wahlmöglichkeit betreffend Be-
rechnung von Abbruchkosten und Provisorien einräumt, sieht sie eine vom
Stromversorgungsrecht abweichende Regelung vor und ist deshalb von
vornherein unbeachtlich. Die Beschwerdeführerin kann sich daher vorlie-
gend nicht auf die Version 2015 der KRSV berufen.
8.5 Die Beschwerdeführerin sieht sich sodann gegenüber anderen Verteil-
netzbetreiber ungleich behandelt.
Wie aufgezeigt, sind die hier strittigen Abbruchkosten und Kosten für Pro-
visorien von Gesetzes wegen als einmalige Betriebskosten des jeweiligen
Jahres und nicht als Anschaffungs- bzw. Herstellkosten der neuen Anlagen
zu behandeln. Mit der Bezugnahme auf das damalige Verhalten anderer
Verteilnetzbetreiber macht die Beschwerdeführerin deshalb im Grunde
nichts anderes als eine nachträgliche Gleichbehandlung im Unrecht gel-
tend. Ein Anspruch auf Gleichbehandlung im Unrecht wird von Lehre und
A-321/2017
Seite 22
Rechtsprechung in der Regel verneint, da das Gesetzmässigkeitsprinzip
dem Gleichheitsgrundsatz vorgeht. Nur ausnahmsweise wird die Rechts-
gleichheit in solchen Fällen höher gewichtet; dies wenn eine Behörde in
ständiger Praxis vom Gesetz abweicht und zu erkennen gibt, dass sie auch
in Zukunft nicht gesetzeskonform entscheiden werde (BGE 139 II 49 E. 7.3,
136 I 65 E. 5.6; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 599 ff.; je mit Hin-
weisen; vgl. allgemein zum Grundsatz der Rechtsgleichheit vorstehend
E. 6.3).
Selbst wenn andere Verteilnetzbetreiber damals die Abbruchkosten und
Kosten für Provisorien als Anschaffungs- bzw. Herstellkosten der neuen
Anlage aktiviert hätten, dringt die Beschwerdeführerin mit ihrem Begehren
nicht durch. Vorliegend ist weder eine ständige gesetzwidrige vorinstanzli-
che Praxis zu verzeichnen noch ist die Vorinstanz gewillt, eine solche Pra-
xis auch zukünftig fortzusetzen. Die Voraussetzungen, um dem Grundsatz
der Rechtsgleichheit ausnahmsweise Vorrang vor dem Gesetzmässig-
keitsprinzip einzuräumen, sind nicht erfüllt. Ein Anspruch auf Gleichbe-
handlung im Unrecht besteht für die Beschwerdeführerin daher nicht.
8.6 Die Beschwerdeführerin beruft sich ferner auf den Grundsatz von Treu
und Glauben.
Der in Art. 9 BV verankerte Grundsatz von Treu und Glauben verleiht einer
Person Anspruch auf Schutz des berechtigten Vertrauens in behördliche
Zusicherungen oder sonstiges, bestimmte Erwartungen begründendes
Verhalten der Behörden. Dies kann zur Folge haben, dass eine gesetzliche
Regelung im Einzelfall nicht angewandt und eine im Widerspruch zur ge-
setzlichen Ordnung stehende Anordnung getroffen wird. Dieser Schutz
setzt voraus, dass eine Behörde dem Betroffenen eine konkrete Auskunft
oder Zusicherung erteilt hat, dass sie dafür zuständig war, dass der Adres-
sat die Unrichtigkeit der Angabe nicht erkennen konnte und dass er im Ver-
trauen auf die erhaltene Auskunft nicht wieder rückgängig zu machende
Dispositionen getroffen hat. Schliesslich scheitert die Berufung auf Treu
und Glauben dann, wenn ihr überwiegende öffentliche Interessen gegen-
überstehen (vgl. BGE 137 I 69 E. 2.5.1, 131 II 627 E. 6.1; HÄFELIN/MÜL-
LER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 624 ff.; je mit Hinweisen). Durch behördliche Un-
tätigkeit wird nur in Ausnahmefällen eine Vertrauensbasis geschaffen. So
muss der rechtswidrige Zustand während sehr langer Zeit hingenommen
werden und die Verletzung öffentlicher Interessen darf nicht schwer wie-
gen. Erforderlich ist in der Regel ein bewusstes Hinnehmen der Behörde
(vgl. HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 651 f. mit Hinweisen).
A-321/2017
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Im Protokoll der Vorinstanz zur gemeinsamen Sitzung mit der Beschwer-
deführerin vom 15. September 2014 heisst es, Abbruchkosten dürften in
Zukunft nicht mehr als regulatorische Anlagewerte einfliessen (Vorakten,
Ordner 16, act. 63 S. 2). Die Wendung „in Zukunft“ und „nicht mehr“ impli-
ziere, so die Argumentation der Beschwerdeführerin, dass die bisherige
gehandhabte Aktivierung von Abbruchkosten und Kosten für Provisorien
für die Jahre 2009 und 2010 zumindest noch geduldet werde. Dieser Auf-
fassung der Beschwerdeführerin kann nicht gefolgt werden. Vorliegend er-
scheint es fraglich, ob die kurze Protokollstelle für sich geeignet wäre,
schützenswertes Vertrauen zu begründen. Insbesondere fehlt es an einer
nachvollziehbaren Herleitung und es wird nicht präzisiert, auf welche Jahre
sich das Gesprächsergebnis der Vorinstanz mit der Beschwerdeführerin
beziehen sollte. Ausserdem lässt die Formulierung "in Zukunft" nicht ohne
Weiteres den Umkehrschluss auf Vergangenes zu. Doch selbst wenn in
dieser Protokollstelle eine mögliche Vertrauensgrundlage zu erblicken
wäre, würde ein allfälliges Vertrauen durch den nachfolgenden Satz im Pro-
tokoll wieder aufgehoben. Dort wird ausdrücklich festgehalten, über die Ab-
bruchkosten herrsche kein Konsens. Darüber hinaus zeigt sich auch aus
der übrigen Aktenlage nicht, dass die Vorinstanz eine rechtswidrige An-
rechnung von Abbruchkosten über einen sehr langen Zeitraum bewusst
hingenommen hätte und damit durch behördliche Untätigkeit allenfalls aus-
nahmsweise eine Vertrauensbasis geschaffen hätte. Entgegen der Ansicht
der Beschwerdeführerin ist eine solche Praxis nicht erkennbar. Aus dem
Grundsatz von Treu und Glauben kann die Beschwerdeführerin demnach
vorliegend keine Rechte ableiten.
8.7 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Beschwerdeführerin die
Abbruchkosten und Kosten für Provisorien gemäss den gesetzlichen Vor-
gaben nicht zu den Anschaffungs- bzw. Herstellkosten der neu erstellten
Anlagen hinzurechnen darf. Die Vorinstanz durfte folglich korrigierend ein-
schreiten, ohne den Ermessenspielraum der Beschwerdeführerin in unzu-
lässiger Weise zu schmälern (vgl. vorstehend E. 2).
Betreffend Kosten für Abbrucharbeiten und Provisorien erweist sich die Be-
schwerde somit als unbegründet und ist abzuweisen.
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Seite 24
Gewinnablieferung Stadt Bern
9.
9.1 Die Beschwerdeführerin bestreitet, dass die Vorinstanz zuständig sei,
die Gewinnablieferung an die Stadt Bern zu überprüfen. Nach Art. 22
Abs. 2 StromVG unterlägen Abgaben und Leistungen an Gemeinwesen
nicht der Regulierung durch die Vorinstanz. Auch könne die Vorinstanz bei
der Erkenntnis, dass kantonales Recht falsch angewendet worden sei,
keine Verfügung gemäss Art. 5 VwVG erlassen, weil sich eine solche auf
Bundesrecht stützen müsse.
In der Sache bringt die Beschwerdeführerin vor, die an die Stadt Bern ent-
richtete Gewinnablieferung führe nicht zu einer Überdeckung, sondern viel-
mehr zu einer Unterdeckung, die gemäss Weisung 1/2012 in die künftigen
Elektrizitätstarife einzurechnen sei (Weisung 1/2012 der ElCom vom
19. Januar 2012/13. Juni 2013 betr. Deckungsdifferenzen aus den Vorjah-
ren [nachfolgend: Weisung 1/2012]). Sie habe damals – wie der Mehrheit
der Stadtwerke – die Gewinnablieferung in den Stromliefertarif einkalku-
liert. Als Abgaben an Gemeinwesen habe sie nur die Konzessionsabgaben
ausgewiesen. Zu dieser Zeit habe die Meinung vorgeherrscht, dass die
Vorgabe der angemessenen Tarife gemäss Art. 6 Abs. 1 StromVG in erster
Linie die missbräuchliche Preisbildung verhindern wolle, womit die Zuord-
nung der Gewinnablieferung zu den Energietarifen gerechtfertigt sei, so-
fern sich der Tarif nicht als übermässig hoch erweise. Die Weisung 5/2008
belege, dass selbst die Vorinstanz Abgaben und Leistungen zu den anre-
chenbaren Gestehungskosten bei der Berechnung der Stromliefertarife ge-
zählt habe (Weisung 5/2008 der ElCom vom 4. August 2008 betr. Geste-
hungskosten und langfristige Bezugsverträge [nachfolgend: Weisung
5/2008]). Dass die Zuordnung damals unklar gewesen sei, zeige sich auch
anhand der Korrespondenz der Vorinstanz mit der Energie Service Biel/Bi-
enne (ESB). Die Vorinstanz habe sich erst viel später den Stromlieferungs-
tarifen angenommen. Erst mit der Mitteilung vom 17. Februar 2011 habe
die Vorinstanz die nötige Klarheit geschaffen, dass Abgaben und Leistun-
gen an Gemeinwesen zum Netznutzungsentgelt zu zählen seien (Mittei-
lung des Fachsekretariats vom 17. Februar 2011 betr. Abgaben und Leis-
tungen an Gemeinwesen [nachfolgend: Mitteilung vom 17. Februar 2011]).
Die Vorinstanz habe ihre Praxis zu einem Zeitpunkt bekanntgegeben, als
die Beschwerdeführerin die Tarife 2009 und 2010 längst festgesetzt und
angewendet habe. Eine rückwirkende Praxisänderung zum Nachteil der
A-321/2017
Seite 25
Betroffenen sei unzulässig und verstosse gegen das Vertrauensprinzip, ge-
gen den Grundsatz der Rechtssicherheit sowie gegen den Grundsatz der
Rechtsgleichheit.
In der weiteren Begründung gibt die Beschwerdeführerin zu bedenken,
wenn überhaupt habe in den Jahren 2009 und 2010 lediglich ein Deklara-
tionsfehler im Sinne von Art. 12 Abs. 2 StromVG vorgelegen, da auch ge-
mäss der angefochtenen Verfügung eine ausreichende gesetzliche Grund-
lage für die Gewinnablieferung an die Stadt Bern bestanden habe. Soweit
die Vorinstanz im Schriftenwechsel nunmehr festhalte, die gesetzliche
Grundlage beziehe sich nur auf die Konzessionsgebühr und nicht auf die
Gewinnablieferung, sei dies nicht nachvollziehbar. Es erweise sich sodann
als geradezu willkürlich, dass nicht sämtliche damals betroffenen Endver-
braucher in der Grundversorgung von der verfügten Rückerstattung profi-
tieren würden. Zugleich kämen solche Endverbraucher in den Genuss der
Rückerstattung, die von den Tarifen 2009 und 2010 gar nicht betroffen ge-
wesen seien. In einem ohnehin schwierigen Marktumfeld müsste die Be-
schwerdeführerin die Gewinnablieferung tragen, da diese – wie von der
Vorinstanz selbst festgestellt – zu Recht erfolgt sei. Es fehle an einer ge-
setzlichen Grundlage, um eine Rückforderung gegenüber der Stadt Bern
erheben zu können. Bei der von der Vorinstanz empfohlenen Umschich-
tung – Rückerstattung und gleichzeitige Erhöhung der Abgaben und Leis-
tungen an Gemeinwesen – handle es sich um ein Nullsummenspiel, wel-
ches einen unverhältnismässigen administrativen Aufwand ohne jeglichen
Nutzen für die Grundversorgung mit sich bringe. Würde die Beschwerde-
führerin den Betrag über die zukünftigen Tarife gleich wieder in Rechnung
stellen, müssten diejenigen Netznutzungskunden, die nicht mehr in der
Grundversorgung seien, zweimal bezahlen, da sie nicht von einer Rücker-
stattung profitieren könnten. Aufgrund der höheren Netznutzungstarife
würde der Beschwerdeführerin ein erheblicher Reputationsschaden ent-
stehen, insbesondere bei den Gewerbekunden. Negative Konsequenzen
auf ihre übrigen Geschäftsbereiche des Querverbunds, welche dem freien
Wettbewerb unterlägen, wären zu erwarten.
9.2 Die Vorinstanz führt in ihrer Begründung aus, gemäss Art. 22 Abs. 2
StromVG sei sie nicht zuständig, Abgaben und Leistungen an Gemeinwe-
sen zu überprüfen. In Beachtung des gesetzlichen Vorbehalts habe sie sich
nie als zuständig berufen, Abgaben und Leistungen im eigentlichen Sinne
zu regulieren. Tatsache sei jedoch, dass eine gewisse Überlagerung be-
stehe, als das Stromversorgungsrecht mehrere Bestimmungen enthalte,
welche die Abgaben und Leistungen an Gemeinwesen beträfen. Für den
A-321/2017
Seite 26
Vollzug dieser Bestimmungen sei sie zuständig. Hierbei untersuche sie
praxisgemäss gemäss der Mitteilung vom 17. Februar 2011, ob eine ge-
setzliche Grundlage für das Erheben von Abgaben und Leistungen an Ge-
meinwesen vorliege und die Kosten korrekt zugeordnet seien. Sie prüfe
hingegen nicht, ob es sich beim betreffenden Rechtssatz um eine genü-
gende gesetzliche Grundlage handle oder ob das Äquivalenz- und Kosten-
deckungsprinzip eingehalten sei. Im Übrigen falle die Überprüfung des zu-
lässigen Gewinns im Energiebereich ebenfalls in ihren Zuständigkeitsbe-
reich. Die Prüfung erfolge stets gestützt auf Bundesrecht und nicht gestützt
auf kantonales Recht.
In der Sache erklärt die Vorinstanz, Abgaben und Leistungen seien nach
Art. 14 Abs. 1 StromVG als Bestandteil des Netznutzungsentgelts vorge-
sehen. Hintergrund dieser Zuordnung zum Netznutzungsentgelt sei, dass
bei einer Zuordnung zum Energietarif nur die Endverbraucher in der Grund-
versorgung mit Abgaben und Leistungen an Gemeinwesen belastet wür-
den. Das würde zu einer vom Gesetzgeber nicht gewünschten Diskriminie-
rung der Endverbraucher mit Grundversorgung gegenüber den freien End-
verbrauchern führen. Auch sei die Höhe des Gewinns nach StromVG bun-
desrechtlich abschliessend geregelt. Möchte ein Gemeinwesen einen über
den bundesrechtlich zulässigen Gewinn hinausgehenden Betrag von ei-
nem Netzbetreiber abschöpfen, so habe dies ausschliesslich unter dem Ti-
tel Abgaben an Gemeinwesen gestützt auf eine entsprechende gesetzliche
Grundlage zu erfolgen. Eine Abrechnung der Abgaben an Gemeinwesen
über den Energietarif verstosse ferner gegen die Transparenzvorgaben
von Art. 12 Abs. 2 StromVG und Art. 10 StromVV. Soweit ihr bekannt, sei
es in der Strombranche nie umstritten gewesen, dass Abgaben und Leis-
tungen ausschliesslich über das Netznutzungsentgelt und nicht über die
Energietarife eingeholt werden dürften. Einzuräumen sei, dass die Wei-
sung 5/2008, welche die Gestehungskosten gemäss Art. 4 Abs. 1 StromVV
zum Gegenstand habe, auf den ersten Blick zu Missverständnissen führen
könne. Unter dem dortig verwendeten Begriff „Abgaben und Leistungen“
seien zum Beispiel Konzessionsgebühren für die Nutzung von Wasserkraft
zu verstehen. Abgaben und Leistungen, die nicht die Kosten der Produk-
tion beträfen, würden hingegen nicht darunter fallen. In Bezug auf die Kritik
der Beschwerdeführerin, die Rahmenbedingungen seien nachträglich ge-
ändert worden, entgegnet die Vorinstanz, die einschlägigen Gesetzesbe-
stimmungen seien seit Einführung der Stromversorgungsrechts unverän-
dert in Kraft. Dass bei Einführung eines neuen Gesetzes in Bezug auf seine
Anwendung Unsicherheiten bestünden, sei unvermeidlich. Die Folge da-
von könne allerdings nicht die Nichtanwendbarkeit des neuen Gesetzes
A-321/2017
Seite 27
sein. Es habe keine Verpflichtung bestanden, die Auffassung der Behörde
zu einem früheren Zeitpunkt zu kommunizieren. Ein rein passives Verhal-
ten bedeute keine behördliche Zusicherung. Die Mitteilung vom 17. Feb-
ruar 2011 stelle lediglich eine Auslegung und Präzisierung der Gesetzes-
bestimmungen dar. Ohne eine frühere abweichende Praxis könne nicht
von einer rückwirkenden Klarstellung der früheren Praxis gesprochen wer-
den. Im Übrigen bestehe kein Anspruch auf Gleichbehandlung im Unrecht,
weshalb es irrelevant sei, dass bei anderen nicht geprüften Netzbetreibern
möglicherweise gesetzeswidrige Tarife zu verzeichnen seien.
Die Vorinstanz weist abschliessend darauf hin, die Beschwerdeführerin
habe die Deckungsdifferenzen (Überdeckungen) bei der Energie gemäss
Art. 19 Abs. 2 StromVV und der Weisung 1/2012 auszugleichen. Der Stadt
Bern entstünden dadurch für die Jahre 2009 und 2010 möglicherweise Min-
dereinnahmen bei den Abgaben an Gemeinwesen. Diese Mindereinnah-
men könnten aber zum Beispiel durch eine temporäre Erhöhung der Abga-
ben an Gemeinwesen in den Folgejahren ausgeglichen werden. Voraus-
setzung sei, dass die geltenden oder die allfälligen zukünftigen kommuna-
len gesetzlichen Grundlagen dies erlauben. Für diese Beurteilung sei die
Vorinstanz jedoch nicht zuständig. Eine vorinstanzliche Empfehlung sei da-
mit nicht verbunden, sondern die konkrete Ausgestaltung liege in der Ver-
antwortung der Beschwerdeführerin sowie des städtischen Gesetzgebers.
Es stehe dabei keineswegs fest, dass die Höhe einer solch rückwirkenden
Erhebung von Abgaben über die Netzkosten insgesamt gleich ausfallen
würde wie die festgestellten Überdeckungen bei den Energiekosten. Die
Kritik der Beschwerdeführerin, die Umschichtung führe zu einem Nullsum-
menspiel, gehe daher fehl.
9.3
Betreffend die Gewinnablieferung an die Stadt Bern stellt die Beschwerde-
führerin neben Leistungsbegehren auch ein Feststellungsbegehren (vgl.
vorstehend Sachverhalt Bst. B).
Ein Feststellungsbegehren ist – abgesehen von hier nicht einschlägigen
Ausnahmen – praxisgemäss nur zulässig, wenn das geltend gemachte
schutzwürdige Interesse nicht ebenso gut mit einer Leistungs- oder Gestal-
tungsverfügung gewahrt werden kann (sog. Subsidiarität der Feststel-
lungsverfügung; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 2.29 f. mit Hin-
weisen). Vorliegend wird von der Beschwerdeführerin kein weitergehendes
schutzwürdiges Interesse substantiiert geltend gemacht oder wäre ersicht-
A-321/2017
Seite 28
lich, welches nicht bereits mit der beantragten Aufhebung der angefochte-
nen Verfügung gewahrt würde. Folglich ist auf das Feststellungsbegehren,
welchem keine selbständige Bedeutung zukommt, nicht einzutreten. Zu
prüfen bleiben allein die gestellten Leistungsbegehren.
10.
Hinsichtlich der von der Beschwerdeführerin an die Stadt Bern geleistete
Gewinnablieferung ist vorab der Klarheit halber auf die gesetzliche Termi-
nologie näher einzugehen.
Die Stromversorgungsgesetzgebung definiert den Begriff "Abgaben und
Leistungen an Gemeinwesen" nicht näher. In den Materialien wird die Ge-
winnablieferung beispielhaft als mögliche Abgabe an Gemeinwesen er-
wähnt (vgl. DANIELA WYSS, Tarife in der Stromversorgung, in: Kausalabga-
ben, Häner/Waldmann [Hrsg.], 2015, S. 208 [nachfolgend: Tarife in der
Stromversorgung]; Mitteilung vom 17. Februar 2011 S. 1; je mit Hinweisen;
vgl. auch PETRIK-HALTINER, a.a.O., S. 315 f., SPIELMANN, Kommentar Ener-
gierecht, Art. 14 StromVG Rz. 50). Gemäss bundesgerichtlicher Recht-
sprechung kann der Begriff "Abgaben und Leistungen an Gemeinwesen"
in Anlehnung an die Mitteilung des Fachsekretariats vom 17. Februar 2011
weit ausgelegt werden (BGE 138 I 454 E. 3.6.3). Aus diesen Ausführungen
ist zu schliessen, dass die hier strittige Gewinnablieferung an die Stadt
Bern grundsätzlich als Abgabe an Gemeinwesen im Sinne des StromVG
gelten kann.
Nicht zu den Abgaben und Leistungen an Gemeinwesen zählen hingegen
die – hier nicht streitbetroffenen – Wasserzinsen und andere Leistungen
aufgrund von Wasserkraftnutzungskonzessionen. Diese gehören zu den
Gestehungskosten der Energielieferung (Botschaft StromVG BBl 2005
1650; WYSS, Tarife in der Stromversorgung, S. 209, PHYLLIS SCHOLL, Elekt-
rizität in: Biaggini/Häner/Saxer/Schott [Hrsg.], Fachhandbuch Verwaltungs-
recht, 2015, Rz. 13.75 [nachfolgend: Fachhandbuch], je mit Hinweisen).
Soweit in den nachfolgenden Erwägungen von Abgaben und Leistungen
an Gemeinwesen gesprochen wird, bleiben diese ausgenommen.
11.
11.1 In einem nächsten Schritt ist die Zuständigkeit der Vorinstanz zu klä-
ren.
A-321/2017
Seite 29
Gemäss Art. 22 Abs. 1 StromVG überwacht die Vorinstanz die Einhaltung
des Stromversorgungsgesetzes, trifft die Entscheide und erlässt die Verfü-
gungen, die für den Vollzug des Gesetzes und der Ausführungsbestimmun-
gen notwendig sind. Die Vorinstanz ist insbesondere zuständig für den Ent-
scheid im Streitfall über den Netzzugang, die Netznutzungsbedingungen,
die Netznutzungstarife und -entgelte sowie die Elektrizitätstarife und von
Amtes wegen für die Überprüfung der Netznutzungstarife und -entgelte so-
wie der Elektrizitätstarife. Vorbehalten bleiben Abgaben und Leistungen an
Gemeinwesen (Art. 22 Abs. 2 Bst. a und b StromVG).
In der angefochtenen Verfügung erachtet die Vorinstanz sich als zuständig
zu prüfen, ob die Gewinnablieferung an die Stadt Bern korrekt ausgewie-
sen wurde. Sie verweist dabei auf ihre Praxis gemäss Mitteilung des Fach-
sekretariats vom 17. Februar 2011. Nach jener Mitteilung dürfe die Vor-
instanz überprüfen, ob eine gesetzliche Grundlage für das Erheben von
Abgaben und Leistungen vorliege und ob der an das Gemeinwesen abge-
lieferte Betrag gestützt darauf richtig berechnet worden sei. Nicht geprüft
werde hingegen, ob es sich dabei um eine genügende gesetzliche Grund-
lage handle. Die Überprüfung habe auf dem kantonalen oder kommunalen
Rechtsweg zu erfolgen. Ob diese Rechtsauffassung der Vorinstanz den
gesetzlichen Vorgaben entspricht, ist nachfolgend durch Auslegung von
Art. 22 Abs. 2 StromVG zu ermitteln.
11.2 Ziel der Auslegung ist es, den Sinngehalt einer Norm zu ermitteln.
Ausgangspunkt ist der Wortlaut der Bestimmung (grammatikalisches Ele-
ment). Ist dieser nicht klar oder bestehen Zweifel, ob ein scheinbar klarer
Wortlaut den wahren Sinn der Bestimmung wiedergibt, so ist auf die weite-
ren Auslegungselemente zurückzugreifen. Abzustellen ist namentlich auf
die Entstehungsgeschichte einer Rechtsnorm (historisches Element), ihren
Sinn und Zweck (teleologisches Element) sowie die Bedeutung, die ihr im
Kontext mit anderen Normen zukommt (systematisches Element). Dabei
ist einem pragmatischen Methodenpluralismus zu folgen (BGE 142 II 399
E. 3.3, 139 II 173 E. 2.1; BVGE 2017 IV/5 E. 3.4.3; Urteil des BVGer
A-1344/2015 vom 28. Juni 2018 E. 6.2; HÄFELIN/MÜLLER/ UHLMANN, a.a.O.,
Rz. 177 f.; je mit Hinweisen). Sind mehrere Lösungen denkbar, ist jene zu
wählen, die der Verfassung entspricht (BGE 134 II 249 E. 2.3; BVGE
2016/22 E. 11.3).
In der Praxis steht das teleologische Auslegungselement regelmässig im
Vordergrund: Die Gesetzesauslegung hat sich von dem Gedanken leiten
zu lassen, dass nicht schon der Wortlaut die Norm darstellt, sondern erst
A-321/2017
Seite 30
das an Sachverhalten verstandene und konkretisierte Gesetz. Gefordert ist
die sachlich richtige Entscheidung im normativen Gefüge, ausgerichtet auf
den Sinn und Zweck des Gesetzes (BVGE 2016/22 E. 11.3 mit Hinweisen).
Die Ermittlung von Sinn und Zweck einer Bestimmung ist somit im Grund-
satz auf die Regelungsabsicht des Gesetzgebers und die von diesem er-
kennbar getroffenen Wertentscheidungen auszurichten; die Zweckbezo-
genheit des rechtsstaatlichen Normverständnisses lässt sich nicht aus sich
selbst heraus begründen, sondern ist aus den Absichten des Gesetzgebers
abzuleiten, die es mit Hilfe der üblichen Auslegungselemente und damit
insbesondere des entstehungszeitlichen und des geltungszeitlichen Ele-
ments zu ermitteln gilt (vgl. BGE 140 II 509 E. 2.6, 140 I 305 E. 6; Urteil
des BVGer A-1344/2015 vom 28. Juni 2018 E. 6.2; PIERRE TSCHANNEN,
Staatsrecht der Schweizerischen Eidgenossenschaft, 4. Aufl. 2016, § 4
Rz. 33; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 179 ff.; je mit Hinweisen).
Bei relativ jungen Gesetzen ist die Abgrenzung von historischer und teleo-
logischer Auslegung schwierig, weshalb regelmässig auf eine Unterschei-
dung verzichtet wird (vgl. statt vieler Urteil des BVGer A-2905/2017 vom
1. Februar 2018 E. 6.3.1 mit Hinweisen).
11.3 Der Wortlaut von Art. 22 Abs. 2 Bst. a und b StromVG ist in allen drei
Amtssprachen insoweit klar, als Abgaben und Leistungen an Gemeinwe-
sen vom Zuständigkeitsbereich der Vorinstanz ausgenommen sind (vgl.
auch DANIELA WYSS, Kommentar Energierecht, Art. 22 StromVG Rz. 14;
BGE 143 II 283 E. 1.2.4, 138 I 468 E. 2.5, 138 I 454 E. 3.6.3). Wie es sich
mit der Abgrenzung der verschiedenen Zuständigkeiten im Einzelnen ver-
hält, lässt sich dem Wortlaut indes nicht mit der nötigen Deutlichkeit ent-
nehmen. Es sind daher die weiteren Auslegungskriterien heranzuziehen.
11.4 Zur ratio legis heisst es in der Botschaft StromVG, Art. 21 Abs. 1 des
Entwurfs StromVG – der von einer bloss redaktionellen Änderung abgese-
hen mit Art. 22 Abs. 1 StromVG übereinstimmt – enthalte die umfassende
Kompetenz der Vorinstanz, die Einhaltung der Bestimmungen des
StromVG zu überwachen und die für dessen Vollzug notwendigen Ent-
scheide zu treffen bzw. Verfügungen zu erlassen. Die Vorinstanz sei überall
dort zuständig, wo die Entscheid- und Verfügungskompetenz nicht aus-
drücklich einer anderen Behörde vorbehalten sei (Botschaft StromVG BBl
2005 1661; vgl. Urteile des BVGer A-3343/2013 vom 10. Dezember 2013
E. 1.1.2 und A-4797/2011 vom 28. Februar 2012 E. 8.1.3; WYSS, Kommen-
tar Energierecht, Art. 22 StromVG Rz. 1 ff. mit Hinweisen). Gleichzeitig wird
in der Botschaft StromVG ausgeführt, dass Kantone und Gemeinden wie
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Seite 31
bis anhin die Möglichkeit haben sollten, Abgaben zu erheben. Das Strom-
versorgungrecht enthalte, so die Botschaft, keine Bestimmungen, welche
die Autonomie der Kantone oder Gemeinden in irgendeiner Form ein-
schränken würden (Botschaft StromVG BBl 2005 1671 und 1678; vgl. PET-
RIK-HALTINER, a.a.O., S. 315). Die Materialien verdeutlichen, dass der Ge-
setzgeber bestrebt war, einerseits eine umfassende Aufsicht durch die Vo-
rinstanz sicherzustellen und andererseits den Kantonen und Gemeinden
ihre Autonomie zu belassen. Die Vorinstanz bewegt sich somit in einem
gewissen Spannungsfeld zwischen wirksamer Wahrnehmung ihrer Auf-
sichtstätigkeit und Wahrung der Autonomie der Kantone und Gemeinden.
11.5 Unter gesetzessystematischem Blickwinkel gilt es zu beachten, dass
der Begriff "Abgaben und Leistungen an Gemeinwesen" im Stromversor-
gungsrecht mehrfach erwähnt wird. So müssen beispielsweise Abgaben
und Leistungen an Gemeinwesen bei der Tarifpublikation korrekt ausge-
wiesen werden (Art. 6 Abs. 3 StromVG, Art. 12 Abs. 2 StromVG) und sie
werden im Zusammenhang mit der Kostenwälzung genannt (Art. 14 Abs. 1
und Art. 15 Abs. 4 Bst. b StromVG; WYSS, Kommentar Energierecht,
Art. 22 StromVG Rz. 13 mit Hinweisen). Um die Einhaltung dieser Bestim-
mungen wirksam prüfen zu können, erscheint es systemimmanent, dass
die Vorinstanz zumindest beurteilen darf, ob Abgaben und Leistungen an
Gemeinwesen korrekt ausgewiesen werden.
11.6 Im Rahmen einer Gesamtbeurteilung der einzelnen Auslegungsele-
mente kann die von der Vorinstanz entwickelte Praxis gemäss Mitteilung
vom 17. Februar 2011 nicht als gesetzwidrig beachtet werden. Die ihr in
Art. 22 Abs. 2 Bst. a und b StromVG zugewiesenen Aufgaben bedingen,
dass die Vorinstanz – wie vorliegend – überprüft, ob die Abgaben und Leis-
tungen an Gemeinwesen korrekt ausgewiesen werden. Die Überprüfung
ist Bestandteil der wirksamen Wahrnehmung ihrer Aufsichtsfunktion. Ent-
gegen der Ansicht der Beschwerdeführerin wendet die Vorinstanz in ihrem
Zuständigkeitsbereich auch nicht in unzulässiger Weise kantonales oder
kommunales Recht an, sondern sie wird allein gestützt auf das bundes-
rechtliche Stromversorgungsrecht tätig. Soweit eine Verfügung erlassen
wird, ergeht diese gestützt auf Bundesrecht. Mit Blick auf den Vorbehalt
von Art. 22 Abs. 2 Bst. a und b StromVG überprüft die Vorinstanz hingegen
nicht, ob Abgaben und Leistungen an Gemeinwesen auf einer genügenden
gesetzlichen Grundlage beruhen. Der Autonomiebereich der Kantone und
Gemeinden wird in diesem Umfang in Übereinstimmung mit dem Wortlaut
und im Sinne des Gesetzgebers gewahrt.
A-321/2017
Seite 32
11.7 Als erstes Zwischenfazit ist somit festzuhalten, dass die Vorinstanz
grundsätzlich zuständig ist, zu prüfen, ob die Beschwerdeführerin die Ge-
winnablieferung an die Stadt Bern korrekt ausweist.
12.
12.1 In der Sache selbst ist hauptsächlich strittig und nachfolgend zu prü-
fen, ob die Beschwerdeführerin die Gewinnablieferung an die Stadt Bern
über den Energietarif abrechnen darf oder ob diese zum Bestandteil des
Netznutzungsentgeltes ob oder zu einer eigenen tariflichen Komponente
gehört.
12.2 Das Gesetz legt abschliessend fest, welche Komponenten der Strom-
preis für den Endverbraucher enthalten darf, nämlich (1) die anrechenba-
ren Kosten für die Netznutzung, (2) die Kosten für die Energielieferung so-
wie (3) die Abgaben und Leistungen an Gemeinwesen. Damit wird im
StromVG zwischen dem Netznutzungsverhältnis einerseits und dem Ener-
gielieferungsverhältnis andererseits unterschieden (vgl. BGE 144 III 111
E. 5.1, 138 I 454 E. 3.6.3). Die Stromversorgungsgesetzgebung unter-
scheidet drei Gruppen von Endverbrauchern: (1) feste Endverbraucher,
nämlich Haushalte und andere Endverbraucher mit einem Jahresver-
brauch von weniger als 100 MWh (Art. 6 Abs. 2 StromVG); diese haben
keinen Anspruch auf Netzzugang (Art. 6 Abs. 6 StromVG), aber dafür An-
spruch auf Grundversorgung (Art. 6 Abs. 1 StromVG). (2) Endverbraucher
mit einem Jahresverbrauch von mindestens 100 MWh, die auf den Netz-
zugang verzichtet haben; diese haben ebenfalls Anspruch auf Grundver-
sorgung (Art. 6 Abs. 1 StromVG). (3) Andere Endverbraucher mit einem
Jahresverbrauch von mindestens 100 MWh; diese haben Anspruch auf
Netzzugang (Art. 13 StromVG; sog. freie Kunden). Während die Netznut-
zungstarife infolge des natürlichen Netzmonopols für alle Endverbraucher
durch das Stromversorgungsgesetz und die Vorinstanz reguliert werden
(Art. 14 ff. StromVG), werden die Elektrizitätstarife nur für die Endverbrau-
cher mit Grundversorgung gesetzlich reguliert (Art. 6 StromVG; Art. 4
StromVV), wogegen Endverbraucher mit Netzzugang die Elektrizität von
einem Lieferanten freier Wahl beziehen können (Art. 4 Abs. 1 Bst. d
StromVG); die Preise für die Energielieferung werden dabei zivilrechtlich
bzw. vertraglich festgelegt und sind einer staatlichen Beeinflussung entzo-
gen (Art. 27 BV; BGE 142 II 451 E. 4.2.1; 138 I 468 nicht publ. E. 2.2).
Im Zusammenhang mit der Netznutzung hält Art. 14 Abs. 1 StromVG aus-
drücklich fest, dass das Entgelt für die Netznutzung die anrechenbaren
A-321/2017
Seite 33
Kosten sowie die Abgaben und Leistungen an Gemeinwesen nicht über-
steigen darf. Gemäss den Ausführungen in der Botschaft umfasst das
Netznutzungsentgelt einerseits die Kosten eines effizient betriebenen Net-
zes und andererseits die Abgaben und Leistungen an Gemeinwesen (Bot-
schaft StromVG BBl 2005 1651). Ob Abgaben und Leistungen an Gemein-
wesen tatsächlich als Bestandteil des Netznutzungsentgelts oder vielmehr
als eine eigene tarifliche Komponente zu sehen sind, wird in der Literatur
diskutiert (PETRIK-HALTINER, a.a.O., S. 319 mit Hinweisen). Letztere Frage
ist jedoch vorliegend nicht unmittelbar entscheidrelevant.
Im Zusammenhang mit der Tarifgestaltung für feste Endverbraucher hinge-
gen werden Abgaben und Leistungen an Gemeinwesen gesetzlich nicht
erwähnt (vgl. Art. 6 StromVG; vgl. SPIELMANN, Kommentar Energierecht,
Art. 14 StromVG Rz. 51). Soweit Art. 6 Abs. 3 StromVG von Abgaben und
Leistungen an Gemeinwesen spricht, steht dies im Zusammenhang mit der
Transparenzvorgabe, welche sowohl für den Bereich Energielieferung als
auch für den Bereich Netznutzung gilt. Es gibt keine Hinweise darauf, dass
der Gesetzeswortlaut von Art. 6 StromVG, welcher Abgaben und Leistun-
gen an Gemeinwesen gerade nicht berücksichtigt, nicht den wahren Sinn
der Bestimmung wiedergeben würde. Im Gegenteil, wie die Vorinstanz in
diesem Zusammenhang zu Recht einwendet, bestünde die Gefahr, dass
die Endverbraucher in der Grundversorgung Abgaben und Leistungen an
Gemeinwesen alleine tragen müssten, dürften diese bei der Energieliefe-
rung einberechnet werden.
Aus dem eben Gesagten ist zu schliessen, dass die Gewinnablieferung an
die Stadt Bern nicht als Bestandteil der Energiekosten oder des Energieta-
rifs gesehen werden darf. Seit dem Jahr 2013 behandelt denn auch die
Beschwerdeführerin diese als Teil des Netznutzungsentgelts.
12.3 Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Mitteilung des Fachsek-
retariats vom 17. Februar 2011 stelle eine Praxisänderung dar, die nicht
rückwirkend auf die Tarife 2009 und 2010 angewendet werden dürfe.
Eine Änderung der Praxis lässt sich regelmässig nur begründen, wenn die
neue Lösung besserer Erkenntnis der ratio legis, veränderten äusseren
Verhältnissen oder gewandelter Rechtsanschauung entspricht; andernfalls
ist die bisherige Praxis beizubehalten (vgl. BGE 135 I 79 E. 3, BGE 132 III
770 E. 4; BVGE 2009/34 E. 2.4.1; TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, Allgemei-
nes Verwaltungsrecht, 4. Aufl. 2014, § 23 N. 14 ff.; je mit Hinweisen). Hin-
sichtlich des vorgebrachten Einwands ist zu fragen, ob tatsächlich eine
A-321/2017
Seite 34
Praxisänderung vorliegt, in deren Folge sich allenfalls die Frage nach dem
Schutz des berechtigten Vertrauens stellen könnte. Von der Beschwerde-
führerin wird selbst dargelegt, dass bis zur Mitteilung des Fachsekretariats
vom 17. Februar 2011 eine erhebliche Unsicherheit unter den Verteilnetz-
betreibern bestanden habe, wie mit der Gewinnablieferung an Gemeinwe-
sen umzugehen sei. Es besteht daher keine Veranlassung anzunehmen,
es habe schon vor dem Jahr 2011 eine gefestigte Praxis der Vorinstanz
bestanden. Insbesondere war weder die damalige Weisung 5/2008 – auf
die anschliessend noch gesondert einzugehen sein wird – noch die Kor-
respondenz mit der ESB geeignet, diesbezüglich eine gefestigte Praxis zu
begründen. Folglich lag der Vorinstanz zum Zeitpunkt des Erlasses der Mit-
teilung vom 17. Februar 2011 keine etablierte Sichtweise vor. Vielmehr
ging es darum, erstmals die Rechtslage zu klären und dadurch für eine
gewisse Einheitlichkeit sowie Rechtssicherheit zu sorgen. Bei der Mittei-
lung vom 17. Februar 2011 lässt sich folglich nicht von einer vorinstanzli-
chen Praxisänderung sprechen, die rückwirkend auf die Tarife 2009 und
2010 angewandt worden wäre.
12.4 Die Beschwerdeführerin beruft sich sodann auf den Vertrauensschutz
insbesondere betreffend die Weisung 5/2008 sowie allgemein auf den
Grundsatz der Rechtssicherheit.
Gemäss der damaligen Weisung 5/2008 gehören zu den anrechenbaren
Gestehungskosten die Betriebs- und Kapitalkosten einer leistungsfähigen
und effizienten Produktion sowie die Abgaben und Leistungen an die Ge-
meinwesen. Diese Formulierung findet sich wortgleich in der späteren Wei-
sung 3/2012 vom 14. Mai 2012 (nachfolgend: Weisung 3/2012) sowie in
der aktuellen Weisung 2/2018 vom 10. April 2018. Im Rahmen des Schrif-
tenwechsels räumt die Vorinstanz ein, dass der in der Weisung verwendete
Begriff "Abgaben und Leistungen an Gemeinwesen" zu Missverständnis-
sen führen könnte. Gemäss Vorinstanz fallen darunter zum Beispiel Kon-
zessionen für die Nutzung von Wasserkraft, deren Gebühren zu den Ge-
stehungskosten und somit zum Energiepreis zählen. Nicht zur Produktion
zählende Kosten würden hingegen nicht unter die Weisung fallen. Vorlie-
gend ist nicht zu verkennen, dass die Weisung in diesem Punkt unklar for-
muliert ist (vgl. zur Terminologie "Abgaben und Leistungen an Gemeinwe-
sen" auch vorstehend E. 10). Mit Blick auf den geltend gemachten Vertrau-
ensschutz ist jedoch zu berücksichtigen, dass die Abgaben und Leistungen
an Gemeinwesen nur im Rahmen der Grundsätze erwähnt werden. Wei-
tergehende Ausführungen oder eine konkrete Regelung zu den Abgaben
A-321/2017
Seite 35
und Leistungen an Gemeinwesen fehlen gänzlich. Zur Frage der Ge-
winnablieferung äussert sich die Weisung nicht. Es fehlt somit an einer
konkreten Auskunft oder Zusicherung. Jene Weisung ist daher schon aus
diesem Grund nicht geeignet, ein allfälliges Vertrauen der Beschwerdefüh-
rerin zu begründen. Eine gewisse Rechtssicherheit in der Rechtsanwen-
dung wurde vielmehr erst mit Veröffentlichung der Mitteilung vom 17. Feb-
ruar 2011 erreicht, die sich erstmals eingehend mit den Rechtsfragen betr.
Abgaben und Leistungen an Gemeinwesen befasst. Soweit die Beschwer-
deführerin ergänzend auf die vorinstanzliche Aufsichtstätigkeit zu jener Zeit
verweist, kann sie keine Rechte daraus ableiten. Der blosse Umstand,
dass die Vorinstanz ihre Aufsichtstätigkeit zunächst auf den Netzbereich
konzentriert haben sollte, genügt nicht, um eine Vertrauensgrundlage in-
folge behördlicher Untätigkeit zu begründen (vgl. allgemein zur Rechtssi-
cherheit und zum Vertrauensschutz vorstehend E. 6.3 und E. 8.6). Die Be-
schwerdeführerin dringt damit mit ihrer Kritik, die angefochtene Verfügung
verstosse gegen die Grundsätze des Vertrauensschutzes und der Rechts-
sicherheit, nicht durch.
12.5 Die Beschwerdeführerin bringt des Weiteren vor, sie sei nicht die Ein-
zige, die für die Tarife 2009 und 2010 die Gewinnablieferung bei den Ener-
gietarifen berücksichtigt habe, weshalb die angefochtene Verfügung zu ei-
ner nicht zu rechtfertigenden Ungleichbehandlung gegenüber anderen Ver-
teilnetzbetreibern führe.
Selbst wenn andere Verteilnetzbetreiber zu jener Zeit ihre Gewinnabliefe-
rung an das Gemeinwesen ebenfalls nicht korrekt ausgewiesen hätten,
könnte die Beschwerdeführerin daraus nichts zu ihren Gunsten ableiten.
Wie gesehen ist die Berücksichtigung der Gewinnablieferung im Bereich
Energie nicht bundesrechtskonform. Mit der Bezugnahme auf andere Ver-
teilnetzbetreiber verlangt die Beschwerdeführerin wiederum nichts anderes
als eine nachträgliche Gleichbehandlung im Unrecht (vgl. allgemein zur
Gleichbehandlung im Unrecht vorstehend E. 8.5). Vorliegend ist indes nicht
ersichtlich, dass die Vorinstanz früher und auch in Zukunft eine gesetzes-
widrige Ausweisung der Gewinnablieferung durch die Verteilnetzbetreiber
befürworten oder sie zumindest in ständiger Praxis dulden würde. Im Ge-
genteil schon die Veröffentlichung der Mitteilung vom 17. Februar 2011
zeigt, dass die Vorinstanz gewillt ist, die korrekte Ausweisung von Abgaben
und Leistungen Gemeinwesen im Rahmen ihrer Überprüfungskompetenz
allgemein durchzusetzen. Die Beschwerdeführerin kann daher keinen An-
spruch auf Gleichbehandlung im Unrecht geltend machen.
A-321/2017
Seite 36
12.6 Abschliessend sind die möglichen Auswirkungen näher zu beleuch-
ten. Die Beschwerdeführerin befürchtet, der vorinstanzliche Entscheid be-
wirke im Wesentlichen ein geradezu willkürliches Nullsummenspiel zu ih-
ren Lasten, besonders da sie die Gewinnablieferung an die Stadt Bern ge-
stützt auf einer gültigen Gesetzesgrundlage geleistet habe.
Das Verbot willkürlichen Handelns geht aus Art. 9 BV hervor. Willkür liegt
bei der Auslegung und Anwendung von Gesetzesnormen demnach dann
vor, wenn ein Entscheid offensichtlich unhaltbar ist. Dies ist insbesondere
dann der Fall, wenn er einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass ver-
letzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft
(vgl. BGE 141 I 70 E. 2.2; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 605 mit
Hinweisen).
Nach Art. 19 Abs. 2 StromVV, welcher die sog. Deckungsdifferenzen kodi-
fiziert, sind ungerechtfertigte Gewinne aus überhöhten Netznutzungs- bzw.
Elektrizitätstarifen durch Senkung der Netznutzungs- bzw. Elektrizitätsta-
rife zu kompensieren. Kommt es in Bezug auf den Energietarif zu De-
ckungsdifferenzen, so greift derselbe Mechanismus wie beim Netznut-
zungsentgelt (vgl. PETRIK-HALTINER, a.a.O., S. 300 Fn. 1526, SCHOLL,
Fachhandbuch, Rz. 13.73). In der angefochtenen Verfügung verpflichtet
die Vorinstanz die Beschwerdeführerin dazu, die Überdeckungen im Be-
reich Energie für die Jahre 2009 und 2010 gemäss Art. 19 Abs. 2 StromVV
und der Weisung 1/2012 auszugleichen. Vorliegend ist es zwar einerseits
möglich, dass gewisse Endkunden nicht mehr in den Genuss der Rücker-
stattung kommen, weil sie inzwischen z.B. aus dem Versorgungsgebiet
weggezogen oder in den freien Markt eingetreten sind. Andererseits könn-
ten allenfalls neu auch Endkunden in der Grundversorgung profitieren, die
in den Jahren 2009 und 2010 noch keine Kunden der Beschwerdeführerin
waren. Dies ist aber als Konsequenz des gesetzlich vorgesehenen Sys-
tems hinzunehmen und lässt die angefochtene Verfügung noch nicht als
willkürlich erscheinen, zumal die zu verzeichnenden Abweichungen beim
Kundenkreis gesamthaft betrachtet nicht erheblich ins Gewicht fallen dürf-
ten. Unbestreitbar wäre die Umsetzung allerdings mit einem gewissen Auf-
wand für die Beschwerdeführerin verbunden. Allenfalls müsste sie auch in-
folge der angefochtenen Verfügung einen Reputationsverlust hinnehmen.
Allein aufgrund dieser Nachteile kann aber noch nicht von einem willkürli-
chen vorinstanzlichen Entscheid zuungunsten der Beschwerdeführerin ge-
sprochen werden.
A-321/2017
Seite 37
12.7 Von der eben behandelten Frage zu unterscheiden ist, ob die Be-
schwerdeführerin die 2009 und 2010 geleistete Gewinnablieferung an die
Stadt Bern stattdessen den Netzkunden als Abgaben an Gemeinwesen
über die zukünftigen Netznutzungsentgelte überbinden darf. Hierzu hat die
Beschwerdeführerin richtigerweise kein Rechtsbegehren gestellt, da die
Beantwortung dieser Frage über den Streitgegenstand hinausführen
würde, wie die nachfolgenden Erwägungen zeigen.
In der angefochtenen Verfügung beschränkt sich die Vorinstanz lediglich
auf allgemein gehaltene Hinweise, wie die Beschwerdeführerin in Zusam-
menarbeit mit der Stadt Bern weiter vorgehen könnte. Verfügungsweise hat
die Vorinstanz über diese Frage nicht entschieden. Folglich hat auch das
Bundesverwaltungsgericht im Beschwerdeverfahren nicht darüber zu be-
finden (vgl. allgemein zum Streitgegenstand vorstehend E. 6.2). Immerhin
ist kritisch darauf hinzuweisen, dass die Erwägungen in der angefochtenen
Verfügung zur gesetzlichen Grundlage der Stadt Bern prima vista unter-
schiedlich verstanden werden könnten. Soweit die Vorinstanz sich im We-
sentlichen den Ausführungen des Fachsekretariats anschliesst, bleibt un-
klar, auf was genau sich die Einschätzung des Fachsekretariats bezieht
(Rz. 427 der angefochtenen Verfügung). Erst unter Heranziehen der
Vorakten erschliesst sich, dass das Fachsekretariat das Vorliegen einer
genügenden gesetzlichen Grundlage der Stadt Bern wohl allein in Bezug
auf die Abgabe betr. Sondernutzungskonzession von 0.27 Rp./kWh. bejaht
und sich zur gesetzlichen Grundlage für die hier interessierende Ge-
winnablieferung nicht geäussert hat. Diese Position nimmt denn auch die
Vorinstanz zu Ende des Schriftenwechsels vor Bundesverwaltungsgericht
ein. Soweit die Vorinstanz in der angefochtenen Verfügung überdies auf
ihre fehlende Zuständigkeit aufmerksam macht, wirft dies insofern Fragen
auf, als sie gemäss Mitteilung vom 17. Februar 2011 zumindest überprüfen
dürfte, ob überhaupt eine gesetzliche Grundlage vorliegt und die Abgaben
und Leistungen an Gemeinwesen richtig ausgewiesen werden. Hier wäre
es der Klarheit halber begrüssenswert gewesen, sich mit der eigenen Pra-
xis auseinanderzusetzen. Die vorgenannte Kritik ändert jedoch nichts an
der Tatsache, dass die Vorinstanz im Ergebnis nicht darüber entschieden
hat, ob die Gewinnablieferung an die Stadt Bern aus den Jahren 2009 und
2010 als Abgaben an Gemeinwesen den Netzkunden über die zukünftigen
Netznutzungsentgelte überwälzt werden darf oder nicht.
13.
Hinsichtlich der Gewinnablieferung an die Stadt Bern ist zusammenfas-
A-321/2017
Seite 38
send festzuhalten, dass die Vorinstanz prüfen darf, ob die Beschwerdefüh-
rerin diese richtig ausgewiesen hat. Die Zuordnung der Gewinnablieferung
zum Bereich Energie ist gesetzlich ausgeschlossen, was auch für die hier
zu beurteilenden Jahre 2009 und 2010 zu gelten hat. In Beachtung des
Streitgegenstandes ist nicht darüber zu entscheiden, ob jene Gewinnablie-
ferung stattdessen den Netzkunden überwälzt werden könnte. Die weite-
ren Rügen der Beschwerdeführerin erweisen sich gleichfalls als unbegrün-
det. Die Beschwerde ist somit in diesem Punkt insgesamt abzuweisen, so-
weit darauf einzutreten ist.
Alternative Energieprodukte (Bereich Energie)
14.
14.1 Die Beschwerdeführerin legt dar, die Vorinstanz sei nicht befugt, den
ökologischen Mehrwert von alternativen Energieprodukten (sog. Zu-
satzqualitäten) zu regulieren. Die Vorinstanz dürfe einzig die Energietarife,
nicht aber den Preis der Zusatzqualitäten prüfen. Aus dem Umstand, dass
die Zusatzqualitäten im Gesetz nicht erwähnt würden, lasse sie noch nicht
auf eine Zuständigkeit der Vorinstanz schliessen. Es treffe zwar zu, dass
feste Endverbraucher in der Grundversorgung kein Recht auf Marktzugang
hätten. Es stehe ihnen aber offen, zusätzlich zur eigentlichen Energieliefe-
rung freiwillig ein Mehrwertprodukt von der Beschwerdeführerin oder von
einem Dritten zu beziehen. Entgegen den Ausführungen der Vorinstanz
habe in den Jahren 2009 und 2010 bereits entsprechende Ökostrombör-
sen existiert, so etwa die Solarstrombörse des Elektrizitätswerks der Stadt
Zürich (ewz). Die Kunden könnten auf bekannten Vergleichsportalen ver-
schiedene Stromprodukte hinsichtlich ökologischer Wertigkeit und Preise
vergleichen. Die Beschwerdeführerin trete mithin als Marktteilnehmerin auf
und die grundversorgten Endverbraucher hätten bezogen auf die Mehr-
wertprodukte tatsächlich die gleichen Wahlmöglichkeiten wie freie Endver-
braucher. Dort, wo sich der Preis aufgrund eines Marktes ergebe und selbst
die grundversorgten Endverbraucher unter den Angeboten frei wählen
könnten, sei die Vorinstanz nicht zuständig. Eine vorinstanzliche Überprü-
fung der Zusatzqualitäten würde zu einer Verletzung des Gebots der
Gleichbehandlung der Gewerbegenossen und damit zu einer Wettbe-
werbsverzerrung zwischen den Energieversorgungsunternehmen und den
unabhängigen Anbietern von Ökostrom führen.
A-321/2017
Seite 39
14.2 Die Vorinstanz vertritt demgegenüber den Standpunkt, der ökologi-
sche Mehrwert bilde ein Element des Tarifbestandteiles der Energieliefe-
rung und unterstehe ihrer Überprüfung. Der Gesetzgeber unterscheide
nicht zwischen unterschiedlichen Elektrizitätstarifen, sondern der Begriff
„Elektrizität“ sei von seinem Wortlaut her in Bezug auf die Stromherkunft
neutral. Gestützt auf Art. 22 StromVG komme ihr eine umfassende Auf-
sichtskompetenz zu, sämtliche Tarifelemente zu überprüfen, welche ein
Endverbraucher in der Grundversorgung zu bezahlen habe. Davon ausge-
nommen seien die Abgaben und Leistungen an das Gemeinwesen, welche
ihre rechtliche Grundlage in anderen Erlassen fänden. Biete ein Verteil-
netzbetreiber verschiedene Ökostromprodukte an, sei dies nicht Wettbe-
werb, sondern es handle sich um unterschiedliche Produkte des gleichen
Anbieters innerhalb der Grundversorgung. Andernfalls würde es zu einer
Situation kommen, in welcher die Endverbraucher in der Grundversorgung
für die Lieferung von Energie zwar einen gewissen Tarif zu bezahlen hät-
ten, welcher aber nur teilweise Bestandteil des Elektrizitätstarifs im Sinne
von Art. 6 StromVG wäre. Betreffend den Kostenteil des ökologischen
Mehrwertes würden die grundversorgten Endverbraucher in der Konse-
quenz den Endverbrauchern, welche sich im freien Markt befänden und
von ihrem Recht auf Netzzugang Gebrauch gemacht hätten, gleichgestellt.
Die Möglichkeit eines freiwilligen Verzichtes auf den Schutz der Grundver-
sorgung lasse weder aus dem Wortlaut der massgeblichen Erlasse noch
aus der ratio legis herleiten. Dies umso mehr, als dass bei gewissen Netz-
betreibern nicht das günstigste Produkt das Standardprodukt sei, und die
Endverbraucher aktiv werden müssten, um das günstigste Produkt zu wäh-
len. Es sei sodann sachlich nicht nachvollziehbar, dass sich die Verteilnetz-
betreiber bereits durch das Anbieten eines Produkts mit ökologischem
Mehrwert über die Vorgaben der Stromversorgungsgesetzgebung hinweg-
setzen könnten. Für eine derartige Privilegierung etwa der Wasserkraft-
energie gegenüber Graustromprodukten fehle es an einer gesetzlichen
Grundlage. In Bezug auf den ökologischen Mehrwert wäre zudem der
Rechtsschutz für Endverbraucher mit Grundversorgung gemäss BGE 142
II 451 nicht sichergestellt, was gegen die Rechtsweggarantie von Art. 29a
BV verstossen würde.
Die Vorinstanz weist ergänzend darauf hin, Endverbraucher in der Grund-
versorgung dürften grossmehrheitlich ökologische Energieprodukte direkt
bei ihrem Netzbetreiber beziehen und nur in Einzelfällen anderweitig Emis-
sionszertifikate und Herkunftsnachweise kaufen, soweit dies überhaupt in
den Jahren 2009 und 2010 schon möglich gewesen sei. Die Vorinstanz
greife nicht in die Kompetenzen der Netzbetreiber ein. Vielmehr bleibe die
A-321/2017
Seite 40
Tarifierung von alternativen Stromprodukten im Rahmen von Art. 6
StromVG und Art. 4 Abs. 1 StromVV nach wie vor möglich. Diese Bestim-
mungen würden für sämtliche Verteilnetzbetreiber gleichermassen gelten,
weshalb auch keine Ungleichbehandlung der Gewerbegenossen vorliege.
15.
15.1 Der Strom aus erneuerbaren Energiequellen beinhaltet im Wesentli-
chen zwei Komponenten: Einerseits den eigentlichen Strom im physikali-
schen Sinne sowie andererseits den ökologischen Mehrwert, welcher z.B.
mittels Zertifikate auch separat vom physischen Strom handelbar ist. Die
Beschwerdeführerin macht vorliegend geltend, hinsichtlich des ökologi-
schen Mehrwerts bestehe auch für die Endverbraucher in der Grundver-
sorgung ein funktionierender Markt, weshalb diese Komponente nicht zu
den durch die Vorinstanz regulierten Elektrizitätstarifen gehöre. Nachfol-
gend ist wiederum durch Auslegung von Art. 22 Abs. 2 Bst. a und b
StromVG zu ermitteln, ob die Vorinstanz zuständig ist, den ökologischen
Mehrwert als Element der Elektrizitätstarife zu überprüfen. Die Antwort auf
diese Frage ist aus dem Wortlaut, den Materialien, Sinn und Zweck sowie
der Systematik des Gesetzes abzuleiten (vgl. allgemein zum sog. Metho-
denpluralismus vorstehend E. 11.2).
15.2 Im Rahmen der Zuständigkeitsordnung von Art. 22 Abs. 2 StromVG
wird der Begriff "Elektrizitätstarife" in Bezug auf die Energiequelle nicht nä-
her präzisiert. Immerhin legt das Fehlen einer begrifflichen Einschränkung
eine umfassende Kompetenz der Vorinstanz in diesem Bereich nahe. Die
grammatikalische Auslegung in allen drei Amtssprachen spricht demnach
für den Standpunkt der Vorinstanz. Da der Wortlaut jedoch nicht gänzlich
klar ist, sind zur Beantwortung der hier interessierenden Frage die weiteren
Auslegungsmittel heranzuziehen.
15.3 Zur historischen und teleologischen Auslegung von Art. 22 Abs. 2
Bst. a und b StromVG ergibt sich Folgendes: Gemäss den Materialien
sollte der Vorinstanz eine umfassende Kompetenz eingeräumt werden, die
Einhaltung des StromVG zu überwachen und die für dessen Vollzug not-
wendigen Entscheide zu treffen bzw. Verfügungen zu erlassen. Die Vor-
instanz sei überall dort zuständig, wo die Entscheid- und Verfügungskom-
petenz nicht ausdrücklich einer anderen Behörde vorbehalten sei (Bot-
schaft StromVG BBl 2005 1661; vgl. zu den Materialien vorstehend
E. 11.4). Wären vorliegend die alternativen Energieprodukte in der Grund-
versorgung hinsichtlich des ökologischen Mehrwerts von der Zuständigkeit
A-321/2017
Seite 41
der Vorinstanz ausgeschlossen, wäre der Schutz der Endverbraucher in
der Grundversorgung nicht mehr umfassend gewährleistet, wie von der
Vorinstanz zutreffend ausgeführt. Gleichzeitig wäre es den Verteilnetzbe-
treibern möglich, sich der Überprüfung durch die Vorinstanz zu entziehen,
indem sie alternative Energieprodukte in der Grundversorgung anbieten.
Ein solches Gesetzesverständnis würde dem Willen des Gesetzgebers,
wie er sich aus den Materialien ergibt, zuwiderlaufen. Für die vorinstanzli-
che Zuständigkeit spricht sodann auch der Gesetzeszweck gemäss Art. 1
StromVG. Die Zweckbestimmung von Art. 1 Abs. 1 StromVG enthält eine
doppelte Zielsetzung: Zu schaffen sind die Voraussetzungen für eine si-
chere Elektrizitätsversorgung sowie für einen wettbewerbsorientierten
Elektrizitätsmarkt. Der Gesetzeszweck wird in Art. 1 Abs. 2 StromVG näher
konkretisiert. Gemäss dessen Bst. a soll das Gesetz Rahmenbedingungen
festlegen, für eine zuverlässige und nachhaltige Versorgung mit Elektrizität
in allen Landesteilen (vgl. ROLF H. WEBER, Kommentar Energierecht, Art. 1
StromVG Rz. 1). Wäre es der Vorinstanz verwehrt, alternative Energiepro-
dukte in der Grundversorgung umfassend zu überprüfen, könnte dies nicht
zuletzt das Vertrauen der Endverbraucher erschüttern und die Nachfrage
nach alternativen Energieprodukten dämpfen. Die Bejahung der Zustän-
digkeit trägt demnach auch zu einer nachhaltigen Versorgung mit Elektrizi-
tät im Sinne von Art. 1 Abs. 2 Bst. a StromVG bei. Demgegenüber ist nicht
ersichtlich, dass die anderen Gesetzesziele von Art. 1 StromVG durch eine
vorinstanzliche Zuständigkeit gefährdet werden könnten. Die historische
und teleologische Auslegung stützt somit das grammatikalische Ausle-
gungsergebnis.
15.4 Die Gesetzessystematik lässt vorliegend keine erkennbaren Rück-
schlüsse auf die sich hier stellende Frage zu.
15.5 Zusammenfassend ergibt sich sowohl aus dem Wortlaut als auch dem
Sinn und Zweck von Art. 22 Abs. 2 Bst. a und b StromVG, dass der ökolo-
gische Mehrwert von alternativen Energieprodukten als Element der Elekt-
rizitätstarife von der Überprüfungsbefugnis der Vorinstanz erfasst ist. Wie
die Vorinstanz in der angefochtenen Verfügung zu Recht erkannt hat, ver-
bleiben die Endverbraucher in der Grundversorgung, selbst wenn sie sich
für ein alternatives Energieprodukt entscheiden, welches ihnen ihr Verteil-
netzbetreiber anbietet. Es handelt sich hierbei lediglich um unterschiedli-
che Produktangebote innerhalb der Grundversorgung. Die Vorinstanz hat
somit ihre Kompetenzen durch die Überprüfung der Zusatzqualitäten nicht
überschritten.
A-321/2017
Seite 42
16.
Zu den weiteren Vorbringen der Beschwerdeführerin bleibt Folgendes an-
zumerken:
Wie gesehen ist die Vorinstanz befugt, den ökologischen Mehrwert von al-
ternativen Energieprodukten als Bestandteil der Elektrizitätstarife gestützt
auf Art. 22 Abs. 2 Bst. a und b StromVG zu überprüfen. Diese Regulierung
gilt für sämtliche Verteilnetzbetreiber in der Grundversorgung gleichermas-
sen. Der Einwand der Beschwerdeführerin, es seien Marktverzerrungen
mit anderen Anbietern von Ökostromprodukten zu befürchten, erweist sich
daher als nicht stichhaltig. Auch in diesem Zusammenhang kann damit of-
fenbleiben, ob die Wirtschaftsfreiheit tangiert ist und sich die Beschwerde-
führerin darauf berufen kann (vgl. allgemein zur Wirtschaftsfreiheit vorste-
hend E. 6.3).
Schliesslich erscheint es zumindest zweifelhaft, dass eine grössere Anzahl
von Endverbrauchern es in den Jahren 2009 und 2010 ernsthaft in Betracht
gezogen hätten, den ökologischen Mehrwert statt bei ihrem Verteilnetzbe-
treiber bei einer Ökostrombörse zu erwerben. Ob in den Jahren 2009 und
2010 tatsächlich schon ein funktionierender Markt für alternative Energie-
produkte vorhanden war, braucht letztlich nicht geklärt werden. Entschei-
dend ist vorliegend allein, dass alternative Energieprodukte, welche die
grundversorgten Endverbraucher von ihrem Verteilnetzbetreiber beziehen,
in gleicher Weise wie Graustromprodukte der Überprüfungsbefugnis durch
die Vorinstanz unterliegen.
17.
Betreffend die Zuständigkeit der Vorinstanz zur Überprüfung des ökologi-
schen Mehrwerts von alternativen Energieprodukten in der Grundversor-
gung erweist sich die Beschwerde somit als unbegründet und ist abzuwei-
sen.
Aufteilung in Grund- und Spitzenlast (Bereich Energie)
18.
18.1 Die Beschwerdeführerin erklärt, sie bekenne sich im Grundsatz zur
der von der Vorinstanz entwickelten sog. Durchschnittspreis-Methode, um
die Kosten zwischen Endverbrauchern mit Grundversorgung und freien
Kunden aufzuteilen. Die von ihr angewandte Aufteilung der Energiemen-
gen nach Grund- und Spitzenlast erweise sich aber im Vergleich zur ver-
A-321/2017
Seite 43
einfachten Durchschnittspreis-Methode als verursachergerechter. Wäh-
rend die Vorinstanz allein auf Durchschnittswerte des gesamten Jahres ab-
stelle, unterscheide sie gestützt auf das VSE-Gestehungskostentool zu-
sätzlich zwischen Grund- und Spitzenlast. Da sich die Kosten und der Spit-
zenlastanteil zwischen den verschiedenen Kraftwerken unterscheiden wür-
den, ergäben sich für das Gesamtportfolio für Grund- und Spitzenlast un-
terschiedliche Durchschnittskosten. Die Differenzierung nach Grund- und
Spitzenlast, wie sie insbesondere das VSE-Gestehungskostentool, aber
auch die Weisungen 5/2008 und 3/2012 vorsähen, trage den tatsächlichen,
je nach Zeitpunkt unterschiedlich hohen Kosten der Produktion und Ener-
giebeschaffung Rechnung. Sie erweise sich als verursachergerecht, da der
Energiebedarf der Endverbraucher nicht nur im Durchschnitt über das ge-
samte Jahr, sondern zu jedem Zeitpunkt gedeckt werden müsse, wobei die
Deckung des Energiebedarfs zu Spitzenlastzeiten deutlich höhere Kosten
verursache als zu Grundlastzeiten. Indem sie bei der anteilsmässigen Ver-
teilung der Produktions- und Beschaffungskosten weiter nach Grund- und
Spitzenlast ausdifferenziere, werde erreicht, dass der Preisvorteil in Zeiten
der Grundlast wie in Zeiten der Spitzenlast gleichermassen an die grund-
versorgten Kunden weitergegeben werde. Quersubventionierungen zu
Lasten der Endverbraucher entstünden nicht. Ihre Methode sei im VSE-
Gestehungskostentool transparent und nachvollziehbar dargelegt. Ener-
giewirtschaftlich korrekt wäre eine noch feinere Differenzierung auf der Ba-
sis von Stundenwerten. Mit der gewählten Zuteilung komme die Beschwer-
deführerin dem Ziel der verursachergerechten Kostenallokation auf jeden
Fall näher, als dies der Vorinstanz mit der vereinfachten Durchschnitts-
preis-Methode gelinge.
Das Bundesgericht, so die Beschwerdeführerin in der weiteren Begrün-
dung, habe die Durchschnittspreis-Methode der Vorinstanz als gesetzmäs-
sig taxiert, allerdings spezifisch für jenen zu beurteilenden Fall. Die Anwen-
dung anderer, ebenfalls gesetzeskonformer Methoden habe das Bundes-
gericht nicht geprüft. Die Vorinstanz selbst habe anlässlich des Schweize-
rischen Stromkongresses vom 13. Januar 2017 darauf hingewiesen, dass
andere Methoden grundsätzlich zulässig seien. Die Kunden verschiedener
Energieversorgungsunternehmen hätten von vornherein keinen Anspruch
darauf, untereinander gleich behandelt zu werden. Die Anwendung der
Durchschnittspreis-Methode lasse sich deshalb auch nicht mit dem
Rechtsgleichheitsgebot begründen. Wenn die Vorinstanz die Unterschei-
dung zwischen Grund- und Spitzenlast übergehe, werde in unzulässiger
Art und Weise in den Ermessensspielraum der Beschwerdeführerin einge-
A-321/2017
Seite 44
griffen sowie das Subsidiaritätsprinzip verletzt. Die Ablehnung ihrer Me-
thode verstosse zudem gegen das Vertrauensprinzip. Die Beschwerdefüh-
rerin habe sich auf die Weisung 5/2008 verlassen dürfen. Ebenfalls habe
sie davon ausgehen dürfen, dass die von der Branchenorganisation entwi-
ckelte Empfehlung die "Best Practice" darstelle. Die Vorinstanz habe nie
kommuniziert, dass das VSE-Gestehungskostentool nicht gesetzeskon-
form sei. Erst dreieinhalb Jahre nach Eröffnung des vorinstanzlichen Ver-
fahrens habe sich die Vorinstanz mit dem VSE-Gestehungskostentool
überhaupt befasst, obwohl die Beschwerdeführerin dies als massgebliches
Hilfsmittel bezeichnet habe. Das passive Verhalten widerspreche dem
Grundsatz von Treu und Glauben. Ferner habe die Vorinstanz am Schwei-
zerischen Stromkongress vom 13. Januar 2017 mitgeteilt, aufgrund der un-
klaren rechtlichen Situation werde abgewartet und nach Klärung der Situ-
ation eine Lösung mit denjenigen Netzbetreibern gesucht, welche die
Durchschnittspreis-Methode im wesentlichen Umfang nicht eingehalten
hätten. Die angefochtene Verfügung widerspreche auch insofern Treu und
Glauben wie auch dem Grundsatz der Gleichbehandlung der Gewerbege-
nossen.
18.2 Die Vorinstanz entgegnet, das Bundesgericht habe die von ihr entwi-
ckelte Durchschnittspreis-Methode als gesetzmässig anerkannt (BGE 142
II 451 E. 5). Die Beschwerdeführerin weise eine vergleichbare Beschaf-
fungscharakteristik auf, insbesondere eine hohe Eigenproduktion, wie in
dem vom Bundesgericht beurteilten Fall. Nicht zuletzt aus Gründen der
Gleichbehandlung sei die Durchschnittspreis-Methode grundsätzlich auch
auf die Beschwerdeführerin anzuwenden. Dass auch andere Methoden
möglich wären, bedeute nicht, jede alternative Methode wäre gesetzeskon-
form. Ihre Prüfung habe ergeben, dass die Methode der Beschwerdefüh-
rerin nicht zulässig sei. Der von der Beschwerdeführerin verwendete An-
satz der Unterscheidung von Grund- und Spitzenlast lasse die eigene Pro-
duktion sowie Partnerwerke unberücksichtigt. Aus diesen fielen keine un-
terschiedliche Durchschnittskosten in Abhängigkeit der Tageszeit als ech-
ter Aufwand an. Die Aufteilung zur Bildung der Verteilschüssel erfolge auf-
grund einer Analyse der Stundenwerte der Speicher- und Pumpspeicher-
kraftwerke. Für die übrigen Anlagen treffe die Beschwerdeführerin auf-
grund des Produktionsverhaltens Annahmen zur Aufteilung, ohne indes die
Analysen und Annahmen bzw. die zugrunde liegenden Daten aufzuzeigen.
Die Beschwerdeführerin habe auch nicht dargelegt, dass die Anteile an
Spitzen- und Grundlast zwischen den grundversorgten und den freien Kun-
den wesentlich anders seien. Die Aufteilung sei deshalb nicht nachvollzieh-
bar. Die Beschwerdeführerin unterscheide sodann im Sommer zwischen
A-321/2017
Seite 45
Grund- und Spitzenlast. Im Winter verwende sie nur die Spitzenlast. Die
Beschwerdeführerin begründe ihr Vorgehen damit, dass der Preisunter-
schied zwischen Sommer und Winter grösser sei als das Verhältnis zwi-
schen Grundlast und Spitzenlast im Winter. Dies stelle eine unzulässige
Vereinfachung dar, da damit im Winter die Grundlast als Spitzenlast ver-
rechnet werde. Die Aufteilung zwischen Grund- und Spitzenlast möge bei
der Tarifierung eine Rolle spielen und im Sinne der Verursachergerechtig-
keit möglicherweise geboten sein. Sie habe jedoch auf die Gestehungs-
kosten keinen Einfluss. Nichts anderes würden die Weisung 5/2008 und
die spätere Weisung 3/2012 aussagen. Das von der Beschwerdeführerin
verwendete VSE-Gestehungskostentool könne nur soweit Berücksichti-
gung finden, als die dort verwendete Methode gesetzeskonform sei.
19.
19.1 Die Elektrizitätstarife in der Grundversorgung werden in Art. 6
StromVG geregelt: Die Tarife müssen "angemessen" sein (Abs. 1). Für
feste Endverbraucher mit gleichartiger Verbrauchscharakteristik, die von
der gleichen Spannungsebene Elektrizität beziehen, müssen die Verteil-
netzbetreiber einen einheitlichen Elektrizitätstarif festlegen, der für mindes-
tens ein Jahr fest sein muss (Abs. 3). Für den Tarifbestandteil der Energie-
lieferung hat der Netzbetreiber eine Kostenträgerrechnung zu führen
(Abs. 4). Die Verteilnetzbetreiber sind verpflichtet, Preisvorteile aufgrund
ihres freien Netzzugangs "anteilsmässig" an die festen Endverbraucher
weiterzugeben (Abs. 5; vgl. BGE 142 II 451 E. 4.2.2; Urteil des BVGer
A-1344/2015 vom 28. Juni 2018 E. 4.2; PETRIK-HALTINER, a.a.O., S. 294 ff.,
LEITNER/ROTHENFLUH, Kommentar Energierecht, Art. 6 StromVG Rz. 11 ff.,
je mit Hinweisen). Gemäss Art. 4 Abs. 1 StromVV orientiert sich der Tarif-
anteil für die Energielieferung an Endverbraucher mit Grundversorgung an
den Gestehungskosten einer effizienten Produktion und an langfristigen
Bezugsverträgen des Verteilnetzbetreibers (vgl. BGE 142 II 451 E. 5.2.7;
PETRIK-HALTINER, a.a.O., S. 295 f.; je mit Hinweisen).
19.2 Zur Kostenaufteilung zwischen Endverbrauchern mit Grundversor-
gung und freien Kunden gemäss Art. 6 Abs. 5 StromVG stehen vorliegend
die folgenden zwei Methoden im Streit:
Die Vorinstanz wendet bei der Berechnung des Kostenanteils für die Ener-
gie eine gewichtete Durchschnittsbetrachtung an, in der das gesamte
Energieportfolio berücksichtigt wird. Die gesamten Kosten der Beschaffung
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aus den eigenen Produktionsanlagen in der Schweiz, den Energielieferun-
gen von Dritten, den Energielieferungen aus Beteiligungen in der Schweiz,
den Energielieferungen aus langfristigen Bezugsverträgen sowie den Käu-
fen am Markt werden ermittelt. Ausschlaggebend sind dabei die Ist-Kosten.
Anschliessend wird von diesen Kosten und der gesamten Energiemenge
der Durchschnittspreis in Rp./kWh berechnet. Aus der effektiv am Markt
beschafften Energiemenge wird der entsprechende Anteil der Grundver-
sorgung, den freien Endkunden, den allfälligen Nachliegern und dem Netz
(für die Wirkverluste) im Verhältnis der Energiemenge zugeordnet. Die
Kosten für die Energie an die Endverbraucher in der Grundversorgung er-
geben sich aus der Multiplikation zwischen Durchschnittspreis und der
Energiemenge der Endverbraucher mit Grundversorgung. Das Bundesge-
richt betrachtet diese Durchschnittspreis-Methode nicht als gesetzeswidrig
(BGE 142 II 451 E. 5).
Die Beschwerdeführerin ihrerseits teilt gemäss eigenen Angaben bei den
einzelnen Produktionsanlagen die Produktionsmenge in Grund- und Spit-
zenlast auf. Die Grundlagen für die Aufteilung bilden das Produktionsprofil
der Anlage und vordefinierte, einheitliche Kriterien zur Aufteilung zwischen
Grund- und Spitzenlast. Anschliessend werden die Kosten der einzelnen
Produktionsanlagen im gleichen Verhältnis wie die Produktionsmenge auf
Grund- und Spitzenlast aufgeteilt. Beim Kauf werden die Mengen und die
Kosten ebenfalls anhand der vordefinierten Kriterien zwischen Grund- und
Spitzenlast aufgeteilt. Schliesslich werden differenziert nach Grund- und
Spitzenlast die Summen der Produktions- und Beschaffungsmengen sowie
der Produktions- und Beschaffungskosten gebildet. Daraus lassen sich die
durchschnittlichen Gestehungskosten der Produktion und Beschaffung dif-
ferenziert nach Grund- und Spitzenlast ermitteln. Für die Ermittlung der an-
teiligen Kosten der Verbrauchergruppen werden deren Verbrauch zunächst
ebenfalls anhand der vordefinierten Kriterien in Grund- und Spitzenlast auf-
geteilt und anschliessend mit den nach Grund- und Spitzenlast differen-
zierten durchschnittlichen Gestehungskosten der Produktion und Beschaf-
fung multipliziert.
19.3 Mit der Anwendung der Durchschnittspreis-Methode liegt die Vo-
rinstanz in der Linie der bisherigen Rechtsprechung (BGE 142 II 451 E. 5;
Urteil des BVGer A-1344/2015 vom 28. Juni 2018 E. 4 ff.). Selbst wenn es
sich bei der Durchschnittspreis-Methode nicht um die einzige gesetzlich
zulässige Methode handeln sollte, bringt die Vorinstanz in ihren Erwägun-
gen objektive Gründe gegen die Methode der Beschwerdeführerin vor, die
A-321/2017
Seite 47
plausibel und in sich schlüssig erscheinen. Den überzeugenden vo-
rinstanzlichen Erwägungen zufolge ist die Methode der Beschwerdeführe-
rin im Einzelnen nicht genügend ausgewiesen und sie orientiert sich nicht
durchwegs an den Gestehungskosten einer effizienten Produktion und an
langfristigen Bezugsverträgen im Sinne von Art. 4 Abs. 1 StromVV. Die
Ausführungen der Vorinstanz zeigen insbesondere auf, dass die aus-
schliessliche Verwendung der teureren Spitzenlast im Winter nicht begrün-
det ist. Es kann daher auf die Erwägungen der fachkundigen Vorinstanz
abgestellt werden. Es besteht kein Grund für eine gerichtliche Korrektur
der angefochtenen Verfügung in diesem Punkt.
19.4 Nach Art. 6 Abs. 3 StromVG legen die Betreiber der Verteilnetze in
ihren Netzgebieten für feste Endverbraucher mit gleichartiger Verbrauchs-
charakteristik, die von der gleichen Spannungsebene Elektrizität beziehen,
einen einheitlichen Elektrizitätstarif fest. Unter Verweis auf Art. 6 Abs. 3
StromVG hat das Bundesgericht eine direkte Einzelkostenzurechnung an
einzelne Endverbraucher ausgeschlossen und diesbezüglich mangels
Rechtsgrundlage der Anwendung des Verursacherprinzips eine Absage er-
teilt (anders als bei den Netzkosten, Art. 7 Abs. 5 und Art. 15 StromVV; vgl.
BGE 142 II 451 E. 5.2.2 mit Hinweisen). Auch im vorliegenden Sachzusam-
menhang hat daher zu gelten, dass eine Rechtsgrundlage für das von Be-
schwerdeführerin postulierte Verursacherprinzip nicht besteht.
19.5 Die Beschwerdeführerin kritisiert, indem die Vorinstanz die Durch-
schnittspreis-Methode als die einzig zulässige Methode darstelle, werde in
nicht gerechtfertigter Art und Weise in ihren Ermessensspielraum einge-
griffen und das Subsidiaritätsprinzip verletzt. Dem ist zu entgegnen, dass
ihr Ermessensbereich nur innerhalb der gesetzlichen Grenzen von Art. 6
Abs. 5 StromVG und Art. 4 Abs. 1 StromVV besteht. Wie aufgezeigt, ist die
Methode der Beschwerdeführerin mangelhaft ausgewiesen und steht teil-
weise im Widerspruch zu Art. 4 Abs. 1 StromVV. Darin ist eine Rechtsver-
letzung zu erblicken, in welche einzugreifen, die Vorinstanz im Rahmen
ihrer Aufsichtstätigkeit befugt ist. Ein unzulässiger Eingriff in den Ermes-
sensspielraum der Beschwerdeführerin geht damit nicht einher (vgl. vor-
stehend E. 2). Zur vorgebrachten Rüge der Verletzung des Subsidiaritäts-
prinzips ist auch in dieser Stelle zu sagen, dass das VSE-Gestehungskos-
tentool keine Anwendung finden kann, soweit es dem Stromversorgungs-
recht widerspricht (vgl. allgemein zum Subsidiaritätsprinzip vorstehend
E. 5.5).
A-321/2017
Seite 48
19.6 Für den von der Beschwerdeführerin in mehrerer Hinsicht geltend ge-
machten Schutz des berechtigten Vertrauens fehlt es sodann an den not-
wendigen Voraussetzungen. Aus der Weisung 5/2008 könnte allenfalls ge-
schlossen werden, andere Methoden zur Kostenaufteilung zwischen End-
verbrauchern mit Grundversorgung und freien Kunden wären – alternativ
zur Durchschnittspreis-Methode – zulässig und für die Tarifierung könnte
gegebenenfalls zwischen Grundlast bzw. Spitzenlast differenziert werden.
Es würde aber zu weit führen, daraus eine Zusicherung im Einzelfall für die
spezifische Methode der Beschwerdeführerin abzuleiten. Des Weiteren
wird bei behördlicher Untätigkeit nur in Ausnahmefällen eine Vertrauens-
grundlage geschaffen. Es mag zwar durchaus sein, dass die Vorinstanz
das von der Beschwerdeführerin verwendete VSE-Gestehungskostentool
erst in einem späteren Verfahrensstadium eingehend geprüft hat. Alleine
aus der langen Verfahrensdauer kann vorliegend indes nicht geschlossen
werden, die Methode der Beschwerdeführerin sei über Jahre hinaus be-
wusst geduldet worden. Vielmehr hätte die Beschwerdeführerin gerade an-
gesichts des laufenden Verfahrens mit einer Prüfung und möglichen Kor-
rektur ihrer Methode rechnen müssen. Schliesslich ist nicht erkennbar, in-
wiefern in den Äusserungen der Vorinstanz zur Durchschnittspreis-Me-
thode anlässlich des Schweizerischen Stromkongresses vom 13. Januar
2017, welcher erst nach Erlass der angefochtenen Verfügung vom 17. No-
vember 2016 stattfand, ein vertrauensbegründendes Verhalten erblickt
werden kann (vgl. allgemein zum Vertrauensschutz vorstehend E. 8.6). Der
Vertrauensschutz steht daher der Durchsetzung der Durchschnittspreis-
Methode im vorliegenden Fall nicht entgegen.
19.7 Die Vorinstanz teilte an jenem Schweizerischen Stromkongress vom
13. Januar 2017 mit, aufgrund der unklaren rechtlichen Situation derzeit
abzuwarten und mit den Netzbetreibern, welche die Regeln im wesentli-
chen Umfang nicht eingehalten hätten, nach Klärung der rechtlichen Situ-
ation eine Lösung zu suchen. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführe-
rin könnten diese vorinstanzlichen Äusserungen – wenn überhaupt –
höchstens als vorübergehende Duldung eines rechtswidrigen Zustands
verstanden werden. Für einen Anspruch auf Gleichbehandlung im Unrecht
genügt das gemäss konstanter Rechtsprechung nicht (vgl. allgemein zur
Gleichbehandlung im Unrecht vorstehend E. 8.5).
19.8 Die gesetzlichen Vorgaben zur Kostenaufteilung zwischen Endver-
brauchern mit Grundversorgung und freien Kunden gemäss Art. 6 Abs. 5
StromVG gelten für sämtliche Verteilnetzbetreiber gleichermassen. Es ist
daher nicht erkennbar, dass die Beschwerdeführerin gegenüber anderen
A-321/2017
Seite 49
Verteilnetzbetreibern benachteiligt würde. Die Rüge der Beschwerdeführe-
rin erweist sich als unbegründet, sofern die Wirtschaftsfreiheit überhaupt
tangiert ist und sie sich darauf berufen kann (vgl. allgemein zur Wirtschafts-
freiheit vorstehend E. 6.3).
20.
Gestützt auf die vorstehenden Erwägungen erweist sich die verfügte An-
wendung der Durchschnittspreis-Methode als rechtmässig und die Be-
schwerde ist in diesem Punkt abzuweisen.
Kosten für Pumpenergie (Bereich Energie)
21.
21.1 Die Beschwerdeführerin legt dar, für die Berechnung der Beschaf-
fungskosten Pumpenergie seien die Kosten gemäss dem internen Termin-
geschäft zwischen dem Geschäftsfeld Produktion und dem Geschäftsfeld
Handel massgebend, welches zu den jeweiligen marktüblichen Konditio-
nen abgeschlossen werde. Sie habe nachgewiesen, dass die budgetierten
Preise der Marktentwicklung folgen würden, jedoch in den Preisausschlä-
gen abgeflacht und immer um ein Jahr versetzt. Die Abweichungen seien
dabei vernachlässigbar. Ihre Methode spiegle die energiewirtschaftliche
Realität wider. Indem sie die Beschaffung der Pumpenergie wie ein Termin-
geschäft behandle, würden die Kunden in der Grundversorgung vom Preis-
risiko entlastet. Entgegen der Ansicht der Vorinstanz handle es sich hierbei
nicht um Planwerte, sondern um Termingeschäfte. Die Vorinstanz sei nicht
befugt, die Pumpenergiekosten ermessensweise festzulegen. Anders als
im Urteil des BGer 2C_969/2013 vom 19. Juli 2014 E. 7.7 liege hier keine
Verletzung der Mitwirkungspflichten vor, da die beim Handel entstehenden
Ist-Kosten sowie die Ist-Mengen gar nicht ermittelt werden könnten. Rech-
nerisch sei es zwar möglich, die gelieferte Pumpenergie zu Spotmarktprei-
sen zu bewerten, wie von der Vorinstanz verfügt. Es handle sich dabei al-
lerdings keinesfalls um Ist-Kosten, sondern um eine virtuelle Grösse, wel-
che weder den tatsächlichen technischen noch kaufmännischen Vorgän-
gen entspreche. Namentlich übersehe die Vorinstanz, dass im Swissix die
Intraday-Preise nicht berücksichtigt seien, welcher ihrerseits sehr volatil
sein könnten. Die von der Vorinstanz vorgenommenen Abzüge würden
dazu führen, dass die Beschwerdeführerin ihre Kosten nicht vollumfänglich
decken könne.
A-321/2017
Seite 50
Die Beschwerdeführerin betont, der tatsächliche Einsatz der Pumpen
werde weder direkt vom Geschäftsfeld Produktion noch vom Geschäftsfeld
Handel bestimmt. Jeder an einem Pumpspeicherkraftwerk beteiligte Part-
ner verfüge über ein eigenes virtuelles Kraftwerk, bestehend aus einem
Anteil an den Wasserzuflüssen, der Speicherkapazität der Stauseen sowie
der Turbinen- und der Pumpenkapazität, die er innerhalb der im Betriebs-
reglement festgehaltenen Rahmenbedingungen frei bewirtschafte. Die op-
timierten Fahrpläne der Partner würden an die Betriebsführerin des Pump-
speicherkraftwerks geschickt, welche die Fahrpläne koordiniere und den
tatsächlichen energiewirtschaftlichen Einsatz der Anlage bestimme. Das
Vorgehen ermögliche die flexible Bewirtschaftung bei gleichzeitiger Sicher-
stellung eines zweckmässigen Betriebszustandes, insbesondere einer Mi-
nimierung der tatsächlichen Wasserbewegungen. Dies sei sinnvoll, da der
Betrieb der Pumpen und Turbinen aus technischen Gründen mit Verlusten
behaftet sei. Die virtuellen Kraftwerke würden gemäss den Fahrplänen der
Partner eingesetzt. Die Bewirtschaftung der Pumpenkapazität, über wel-
che die Beschwerdeführerin verfüge, stehe somit in keinem unmittelbaren
Zusammenhang zum tatsächlichen Einsatz der Pumpen im Pumpspeicher-
kraftwerk.
21.2 Die Vorinstanz bringt zur Begründung vor, da die Beschwerdeführerin
nach eigenen Angaben nicht in der Lage sei, die tatsächlichen Kosten der
Pumpenergie für die Jahre 2009 und 2010 zu ermitteln, berechne die Vor-
instanz diese wie folgt: Die Kosten für die Pumpenergie würden anhand
der tatsächlich gepumpten Energiemenge berechnet, welche mit dem
durchschnittlichen Spotmarktpreis gemäss Swissix des Jahres 2009 bzw.
2010 multipliziert werde. Hinzuzählen seien die anteiligen Handelskosten.
Die Berechnung anhand von durchschnittlichen Spotmarktpreisen wirke
sich zu Gunsten der Beschwerdeführerin aus, weil dabei vernachlässigt
werde, dass in der Regel in den Tagesstunden mit den günstigen Energie-
preisen gepumpt werde. Die von der Vorinstanz vorgenommene Annähe-
rung komme den effektiven Ist-Kosten am nächsten und sei verglichen mit
der von der Beschwerdeführerin verwendeten Methode bedeutend präzi-
ser. Die Vorinstanz sei befugt, in solchen Fällen ermessensweise Werte
festzulegen (Urteil des BGer 2C_969/2013 vom 19. Juli 2014 E. 7.7). Bei
den von der Beschwerdeführerin verwendeten Pumpenergiekosten hinge-
gen handle es sich um Planwerte, was für die Ermittlung der Deckungsdif-
ferenzen nicht zulässig sei. Interne Termingeschäfte würden gestützt auf
vergangene Daten abgeschlossen und seien vereinfacht gesagt „Wetten“
in Bezug auf die zukünftige Preisentwicklung. Würden Planwerte verwen-
A-321/2017
Seite 51
det, könnte durch überteuerte interne Verrechnungen der Gewinn in geset-
zeswidriger und beliebiger Weise erhöht werden. Prognosefehler bezüglich
Energiemenge und Preis würden mit dem Verfahren der Beschwerdefüh-
rerin nicht vollständig korrigiert. Die Befürchtung der Beschwerdeführerin,
sie müsse angesichts der von der Vorinstanz vorgenommenen Abzüge ei-
nen Verlust hinnehmen, laufe ins Leere, da mit dem System der Deckungs-
differenzen vergangene Prognosefehler in der Zukunft ausgeglichen wer-
den könnten. Nicht stichhaltig sei sodann das von der Beschwerdeführerin
vorgebrachte Argument von volatilen Marktpreisen und Mengenschwan-
kungen. Das Risiko der Volatilität werde durch das Instrument der De-
ckungsdifferenzen gedämpft, da zufällige Über- und Unterdeckungen sich
zumindest teilweise aufheben und einmalige Effekte geglättet würden. Die
Beschwerdeführerin ersetze das Volatilitätsrisiko zudem lediglich mit ei-
nem anderen Risiko, nämlich dass mit den HPFC-Planwerten (Hourly Price
Forward Curve [HPFC]) falsche Prognosen erstellt würden. Die Berech-
nung der Beschwerdeführerin sei daher als nicht sachgerecht und geset-
zeswidrig zu erachten.
21.3 Die Verfahrensbeteiligten stimmen im Wesentlichen darin überein,
dass die Beschwerdeführerin nicht in der Lage ist, die tatsächlichen Pum-
penergiekosten für die Jahre 2009 und 2010 zu ermitteln. Im Streit stehen
im Wesentlichen die folgenden zwei Methoden, wie die Pumpenergiekos-
ten stattdessen bestimmt werden könnten:
Die Beschwerdeführerin erachtet die Kosten für die Pumpenergie gemäss
dem internen Termingeschäft zwischen dem Geschäftsfeld Handel und
dem Geschäftsfeld Produktion als massgebend, welches gemäss ihren An-
gaben zu marktüblichen Konditionen abgeschlossen wird. Gemäss ihren
Erläuterungen wird innerhalb des Budgetprozesses jeweils im Herbst eine
Gesamtoptimierung für das ganze Portfolio für das Folgejahr durchgeführt,
basierend auf den vorhandenen Marktinformationen zu diesem Zeitpunkt.
Aus dieser Optimierung wird der Einsatzplan im Stunden-Format für die
Pumpenergie abgeleitet (Mengen Plan). Die Bewertung der Pumpenergie
erfolgt anhand einer Einzelstundenpreiskurve (HPFC). Die HPFC bildet für
alle Stunden die jeweiligen Terminpreise ab. Sie wird anhand eines Algo-
rithmus ermittelt, in den zum einen tages- und stundenspezifische histori-
sche Preisinformationen der Energiebörsen einfliessen würden und zum
anderen die Preise der an den Energiebörsen gehandelten Monats-, Quar-
tals- und Jahresterminkontrakte sowie Informationen über zukünftige Ent-
wicklung von strompreisrelevanten Faktoren (z.B. meteorologische Gege-
benheiten, Konjunktur, Erzeugungskapazitäten). Basierend auf der HPFC
A-321/2017
Seite 52
berechnet das Geschäftsfeld Produktion mittels eines Optimierungstools
den stundenscharfen, optimalen Einsatz der Pumpen und bestellt die Pum-
penergie für das Folgejahr beim Geschäftsfeld Handel. Mit der Bestellung
werden Menge und Preis für die interne Verrechnung fixiert, womit die Ri-
siken (Bewirtschaftungs-, Mengen und Preisrisiken) an das Geschäftsfeld
Handel übertragen werden.
Die Vorinstanz ihrerseits berechnet die Kosten für die Pumpenergie an-
hand der tatsächlich gepumpten Energiemenge, multipliziert mit dem
durchschnittlichen Spotmarktpreis gemäss Swissix, zuzüglich der anteili-
gen Handelskosten.
21.4 Vorliegend legt die Vorinstanz die Gründe nachvollziehbar dar, wes-
halb die Methode der Beschwerdeführerin zur Bestimmung der Pumpener-
giekosten als unzulässig zu erachten ist. Auch wenn die internen Termin-
geschäfte sich an den jeweiligen Marktgegebenheiten orientieren, wie von
der Beschwerdeführerin vorgebracht, ändert es nichts an dem Umstand,
dass diese Kosten rein intern bestimmt werden. Es kann daher nicht aus-
geschlossen werden, dass die Beschwerdeführerin die internen Terminge-
schäfte zu Gunsten einer möglichst hohen Anrechenbarkeit anpasst und
einen Preis abspricht, der über den Gestehungskosten liegt. Die Methode
der Beschwerdeführerin beruht zudem zumindest teilweise auf Planwerten.
Die Pumpenergie wird anhand der für die Zukunft erstellten HPFC bewer-
tet. Bereits in der Algorithmus der HPFC fliessen gemäss den eigenen An-
gaben der Beschwerdeführerin Informationen ein über die mutmassliche
zukünftige Entwicklung von Faktoren, welche den Strompreis beeinflussen
könnten (z.B. meteorologische Gegebenheiten, Konjunktur, Erzeugungs-
kapazitäten). Solche Werte sind stets mit gewissen Planungsunsicherhei-
ten behaftet. Bei der Methode der Beschwerdeführerin ist somit nicht si-
chergestellt, dass sie Art. 4 Abs. 1 StromVV entspricht.
Wie gesehen ist es im Laufe des vorinstanzlichen Verfahrens der Be-
schwerdeführerin nicht gelungen, die tatsächlichen Pumpenergiekosten für
die Jahre 2009 und 2010 zu ermitteln oder eine taugliche Methode zu de-
ren Bestimmung vorzulegen. Die Sachlage ist daher durchaus vergleichbar
mit derjenigen, welche das Bundesgericht im Entscheid 2C_969/2013 vom
19. Juli 2014 E. 7.7 zu beurteilen hatte. Auch im vorliegenden Fall war die
Vorinstanz anhand der Auskünfte der Beschwerdeführerin nicht in der Lage
zu beurteilen, ob die angeführten Aufwendungen für die Pumpenergie kos-
tenbasiert sind. Die Vorinstanz durfte daher in der angefochtenen Verfü-
A-321/2017
Seite 53
gung die Pumpenergiekosten ersatzweise festlegen. Ein unzulässiger Ein-
griff in das Ermessen der Beschwerdeführerin geht damit nicht einher (vgl.
hierzu vorstehend E. 2).
Allerdings erscheint die Kritik der Beschwerdeführerin an der vorinstanzli-
chen Festlegung der Kosten als nicht unberechtigt. Es ist nicht von der
Hand zu weisen, dass die Vorinstanz die komplexen Betriebsstrukturen,
wie sie gemäss Angaben der Beschwerdeführerin beim Betrieb von Pump-
speicherkraftwerken zu verzeichnen sind, weitgehend unberücksichtigt
lässt und die bei der Beschwerdeführerin angefallenen Kosten doch in ei-
ner deutlich vereinfachten Art und Weise berechnet. Hinzu kommt, dass
die Pumpen der Pumpspeicherkraftwerke in der Regel zu den Zeiten ein-
gesetzt werden, in denen die Energiepreise tief sind. Mit der Berechnung
anhand von durchschnittlichen Spotmarktpreisen darf die Beschwerdefüh-
rerin daher, wie von der Vorinstanz erkannt, wohl zu hohe Kosten anrech-
nen. Theoretisch wäre es zweifellos wünschbar, eine Methode anzuwen-
den, welche der energiewirtschaftlichen Realität besser gerecht würde, so-
fern wie vorliegend die tatsächlichen Kosten für die Pumpenergie im Ein-
zelfall nicht bestimmbar sind. Indessen ist höchst ungewiss, wie eine sol-
che Methode auszusehen hätte. Denn wie schon erwähnt, erweist sich die
Bewirtschaftung der Pumpspeicherkraftwerke, an denen die Beschwerde-
führerin in den Jahren 2009 und 2010 beteiligt war, gemäss ihren eigenen
Angaben als äusserst komplex. Es wären somit zahlreichen Faktoren zu
berücksichtigen, die zudem noch von Kraftwerk zu Kraftwerk variieren dürf-
ten. Bei dieser Ausgangslage hat die Vorinstanz nicht willkürlich auf eine
vereinfachte Methode zurückgegriffen, um die hier strittigen Pumpenergie-
kosten bestimmen zu können (vgl. allgemein zum Willkürverbot vorstehend
E. 12.6). Soweit mit der vorinstanzlichen Methode ein erhöhtes Volatilitäts-
risiko einhergehen könnte, wie von der Beschwerdeführerin vorgebracht,
würde dieses durch das System der Deckungsdifferenzen gemindert wer-
den. Angesichts dessen, dass wohl sogar zu hohe Kosten berücksichtigt
werden, erscheint schliesslich auch die Rüge der Beschwerdeführerin, sie
hätte bei der vorinstanzlichen Methode Verluste zu verzeichnen, als nicht
plausibel. In Berücksichtigung des technischen Ermessens der Vorinstanz
erweist sich das Vorgehen in der angefochtenen Verfügung als gerechtfer-
tigt, selbst wenn andere Methoden allenfalls exaktere Ergebnisse liefern
könnten.
22.
Im Ergebnis ist daher die Beschwerde, was die Festlegung der Pumpener-
giekosten betrifft, als unbegründet abzuweisen.
A-321/2017
Seite 54
Gebühr für das vorinstanzliche Verfahren
23.
23.1 Die Beschwerdeführerin beantragt schliesslich, es sei die Gebühr für
das vorinstanzliche Verfahren von Fr. 293‘940.- auf maximal Fr. 100'000.-
festzusetzen. Eventualiter sei die Gebühr angemessen zu kürzen. In der
Begründung führt sie aus, die Vorinstanz habe das Verfahren auf einer Art
und Weise durchgeführt, die über das notwendige Mass bei einem Tarif-
verfahren weit hinausgegangen sei. Ihr Unternehmen sei anhand mehrerer
umfangreicher Fragekataloge geradezu durchleuchtet worden. Die Fragen
hätten oft Themenbereiche betroffen, die für die Tarifprüfung offensichtlich
nicht von Relevanz gewesen seien. Der Entscheid habe sich dadurch mas-
siv verzögert und die Komplexität des Verfahrens sei immer grösser ge-
worden. Sollte sie tatsächlich inkonsistente Daten geliefert haben, so sei
dies auf die häufig nur schwer oder nicht verständlichen Fragen der Vor-
instanz zurückzuführen oder die komplexen Wertflüsse hätten sich im Be-
triebsabrechnungsbogen nicht so abbilden lassen, dass die gewünschte
Transparenz hätte erreicht werden können. Die von der Vorinstanz im
Tarifverfahren aufgewendeten 1‘605 Stunden seien deshalb zu einem
Grossteil auf deren eigene ineffiziente und schleppende Verfahrensführung
zurückzuführen. In casu liege ein krasses Missverhältnis zwischen der Ge-
bühr und dem eigentlich notwendigen Arbeitsaufwand vor, womit das Äqui-
valenzprinzip verletzt sei. Das vorinstanzliche Verfahren sei überdies durch
ein Gesuch Privater veranlasst worden, womit sich die Frage stelle, wes-
halb diese nicht an den Kosten zu beteiligen seien.
23.2 Die Vorinstanz begründet die Höhe der Gebühr damit, dass die Er-
mittlung des rechtserheblichen Sachverhalts äusserst aufwendig gewesen
sei. Die Beschwerdeführerin habe Unterlagen eingereicht, die wiederholt
fehlerhaft, unvollständig oder widersprüchlich gewesen seien. Ferner wur-
den teilweise der "K-Bogen" und die Kostenrechnung durch die Beschwer-
deführerin nicht gemäss der entsprechenden Wegleitung der Vorinstanz
ausgefüllt, was ebenfalls zu einem erheblichen Mehraufwand geführt habe.
Die erhobene Gebühr bewege sich in einer Höhe, die mit anderen durch-
geführten Tarifverfahren vergleichbar sei. Insbesondere angesichts der
vorgenommenen Korrekturen im zweistelligen Millionenbereich bestehe
kein Missverhältnis zwischen der Gebühr und dem Wert der staatlichen
Leistung. Dass die ehemaligen Drittparteien im Verfahren als Anzeiger
A-321/2017
Seite 55
grundsätzlich nicht kostenpflichtig seien, bedeute nicht, ein solcher (mut-
masslicher) Gebührenanteil wäre stattdessen der Beschwerdeführerin auf-
erlegt worden.
24.
24.1 Bei den vorinstanzlichen Verfahrenskosten handelt es sich um eine
Kausalabgabe, genauer um eine (Verwaltungs-)Gebühr, welche dem Kos-
tendeckungs- und Äquivalenzprinzip genügen muss (vgl. BGE 141 I 105
E. 3.3.2; statt vieler Urteil des BVGer A-504/2018 vom 28. Dezember 2018
E. 6.3 mit Hinweisen). Das Kostendeckungsprinzip besagt, dass der Ge-
bührenertrag die gesamten Kosten des betreffenden Verwaltungszweigs
nicht oder nur geringfügig übersteigen soll. Für allgemeine administrative
Verfahrenskosten spielt dies im Allgemeinen gleich wie für Gerichtsgebüh-
ren keine Rolle, decken doch erfahrungsgemäss diese Gebühren die ent-
sprechenden Kosten bei Weitem nicht (vgl. BGE 141 I 105 E. 3.3.2; Urteil
des BGer 1C_308/2016 vom 14. Oktober 2016 E. 3.4). Das Äquivalenz-
prinzip konkretisiert das Verhältnismässigkeitsprinzip und das Willkürver-
bot für den Bereich der Kausalabgaben (Art. 5 Abs. 2 und Art. 9 BV). Es
bestimmt, dass eine Gebühr nicht in einem offensichtlichen Missverhältnis
zum objektiven Wert der bezogenen Leistung stehen darf und sich in ver-
nünftigen Grenzen halten muss (BGE 143 I 147 E. 6.3.1, 139 I 138 E. 3.2).
Der Wert der Leistung bemisst sich entweder nach dem wirtschaftlichen
Nutzen, den sie dem Pflichtigen bringt, oder nach dem Kostenaufwand der
konkreten Inanspruchnahme im Verhältnis zum gesamten Aufwand des be-
treffenden Verwaltungszweigs (BGE 130 III 225 E. 2.3; vgl. zum Ganzen
HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 2778 ff. mit Hinweisen).
24.2 Gemäss Art. 21 Abs. 5 StromVG werden die Kosten der Vorinstanz
durch Verwaltungsgebühren gedeckt, der Bundesrat regelt die Einzelhei-
ten. Art. 13a Abs. 1 Bst. a der Verordnung über Gebühren und Aufsichts-
abgaben im Energiebereich vom 22. November 2006 (GebV-En,
SR 730.05) hält den Grundsatz fest, dass die Vorinstanz Gebühren na-
mentlich für Verfügungen und Entscheide im Zusammenhang mit der
Stromversorgung erhebt. Art. 1 Abs. 3 GebV-En verweist auf die Allge-
meine Gebührenverordnung vom 8. September 2004 (AllgGebV, SR
172.041.1), soweit Erstere keine besonderen Bestimmungen enthält. Ge-
mäss Art. 1 Abs. 3 GebV-En i.V.m. Art. 2 Abs. 1 AllgGebV hat eine Gebühr
zu bezahlen, wer eine Verfügung veranlasst. Die Gebühren werden nach
Zeitaufwand berechnet und betragen je nach Funktionsstufe des ausfüh-
renden Personals Fr. 75.- bis Fr. 250.- pro Stunde (Art. 3 Abs. 2 GebV-En;
A-321/2017
Seite 56
vgl. auch BGE 141 II 141 nicht publ. E. 6; Urteil des BVGer A-85/2015 vom
22. Januar 2016 E.2.2; WYSS, Kommentar Energierecht, Art. 21 StromVG
Rz. 20).
In der angefochtenen Verfügung legt die Vorinstanz der Beschwerdeführe-
rin eine Gebühr von insgesamt Fr. 293‘940.- auf. Die von der Vorinstanz
angewandten Stundenansätze zwischen Fr. 180.- und Fr. 250.- stehen in
Übereinstimmung mit Art. 3 Abs. 2 GebV-En und sind nicht zu beanstan-
den. Verrechnet wurde sodann der tatsächlich angefallene Zeitaufwand,
als dieser von der Beschwerdeführerin und nicht von den ehemaligen Dritt-
parteien verursacht wurde. Die verbuchte Zahl von 1'605 Arbeitsstunden
mag zwar der Beschwerdeführerin als hoch erscheinen, sie sprengt jedoch
den Rahmen des Vernünftigen nicht und ist nachvollziehbar, wenn die
Komplexität des Entscheides, die dabei abzuklärenden zahlreichen Fach-
fragen sowie die Notwendigkeit der ergänzenden Sachverhaltsabklärung
berücksichtigt wird. Ferner ist zu beachten, dass sich die von der Vo-
rinstanz vorgenommenen Korrekturen im zweistelligen Millionenbereich
bewegen. Es standen daher erhebliche wirtschaftliche Interessen auf dem
Spiel. Aus den genannten Gründen ist ein offensichtliches Missverhältnis
zwischen dem Wert bzw. Nutzen und der Gebührenhöhe nicht zu erken-
nen. Die der Beschwerdeführerin auferlegte Gebühr ist daher mit dem
Äquivalenzprinzip vereinbar.
25.
Die angefochtene Gebühr von Fr. 293‘940.- für das vorinstanzliche Verfah-
ren ist somit nicht zu beanstanden und die Beschwerde ist in Bezug auf
den Kostenpunkt ebenfalls abzuweisen.
Ausgang des Beschwerdeverfahrens
26.
Zusammenfassend erweist sich die Beschwerde als unbegründet. Sie ist
abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.
Kosten- und Entschädigungsfolgen
27.
27.1 Gemäss Art. 63 Abs. 1 VwVG sind die Verfahrenskosten der unter-
liegenden Partei aufzuerlegen. Vorinstanzen haben keine Kosten zu tragen
(Art. 63 Abs. 2 VwVG). Die Gerichtsgebühr bemisst sich nach Umfang und
Schwierigkeit der Streitsache, Art der Prozessführung und finanzieller Lage
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Seite 57
der Parteien. Sie beträgt bei einer Streitigkeit mit Vermögensinteresse
Fr. 200.- bis Fr. 50'000.- (vgl. Art. 63 Abs. 4bis Bst. b VwVG i.V.m. Art. 2
Abs. 1 und Art. 4 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten
und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR
173.320.2]). Das Bundesverwaltungsgericht setzt vorliegend die Verfah-
renskosten auf Fr. 40'000.- fest. Sie sind von der Beschwerdeführerin als
unterliegende Partei zu tragen.
27.2 Eine Parteientschädigung steht der Beschwerdeführerin angesichts
ihres Unterliegens nicht zu (Art. 64 Abs. 1 VwVG und Art. 7 Abs. 1 VGKE e
contrario). Ebenso hat die Vorinstanz keinen Anspruch auf eine Parteient-
schädigung (Art. 7 Abs. 3 VGKE).
(Das Dispositiv befindet sich auf der nächsten Seite.)
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