Decision ID: 740d94db-2692-5708-b8a4-0077010d083a
Year: 2015
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 
Law Sub-area: 
Label: approval

Facts:
Sachverhalt:
A.
A.a Am (...) auferlegte die britische Financial Services Authority (nachfol-
gend: FSA) der A._ AG wegen (...) eine Busse von (...). In diesem
Zusammenhang eröffnete die FSA zudem unter anderem auch eine Unter-
suchung gegen einen früheren A._-Angestellten wegen (...). Dabei
soll abgeklärt werden, ob die betreffende Person wissentlich an der Verlet-
zung von Bestimmungen des Financial Services and Markets Act 2000
(nachfolgend: FSMA) beteiligt gewesen ist und sie noch Gewähr für eine
einwandfreie Geschäftstätigkeit zur Ausübung von regulierten Funktionen
bei einer bewilligten Person im Sinne des FSMA bietet.
A.b. Mit Schreiben vom 24. Mai 2013 ersuchte die FSA-Nachfolgebehörde,
die Financial Conduct Authority (nachfolgend: FCA), die Eidgenössische
Finanzmarktaufsicht FINMA (Vorinstanz) um internationale Amtshilfe im
Zusammenhang mit der genannten Untersuchung. Konkret bat die FCA
darum, den ehemaligen A._-Angestellten X._ (Beschwerde-
führer) auf freiwilliger Basis vernehmen zu können. Die Vorinstanz lud da-
raufhin den Beschwerdeführer mit Schreiben vom 13. Juni 2013 zur freiwil-
ligen Einvernahme als Auskunftsperson ein. Mit Schreiben vom 21. Juni
2013 orientierte der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers die Vorinstanz
dahingehend, dass er seinem Mandanten aus rechtsstaatlichen Überle-
gungen habe empfehlen müssen, die Einladung zur freiwilligen Einver-
nahme abzulehnen.
A.c Mit Schreiben vom 25. Juli 2013 erneuerte die FCA ihr Amtshilfeersu-
chen und bat die Vorinstanz dabei, den Beschwerdeführer zu einer Zeu-
genaussage zu verpflichten und amtshilfeweise selbigen zu befragen, da
man im Zusammenhang mit der genannten Untersuchung darauf angewie-
sen sei, den Beschwerdeführer einvernehmen zu können. Dieser sei in der
(...)-Abteilung der A._ in B._ (...) sowie (...) und (...) wie
auch (...) gewesen. Es bestünden Anhaltspunkte dafür, dass der Be-
schwerdeführer die von der Untersuchung betroffene Person im Wissen,
dass dies (...), routinemässig dazu angehalten habe, (...). Der Beschwer-
deführer selber sei nicht Gegenstand der Untersuchung der FCA; sämtli-
che erhaltene Informationen würden vertraulich und in Übereinstimmung
mit den Bestimmungen des Multilateral Memorandum of Understanding
concerning Consultation and Cooperation and the Exchange of Information
der International Organization of Securities Commissions (nachfolgend:
IOSCO MMoU) sowie dem FSMA behandelt.
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A.d Mit Schreiben vom 21. August 2013 forderte die Vorinstanz den Be-
schwerdeführer auf, als Zeuge zu einer Befragung zu erscheinen. Der Be-
schwerdeführer wiederum stellte mit Schreiben vom 5. September 2013
ein Gesuch um Erlass einer anfechtbaren Verfügung. Daraufhin bot die Vo-
rinstanz den Beschwerdeführer mit Verfügung vom 9. Mai 2014 unter der
Androhung von Art. 48 des Bundesgesetzes über die Eidgenössische Fi-
nanzmarktaufsicht vom 22. Juni 2007 (Finanzmarktaufsichtsgesetz, FIN-
MAG, SR 956.1; in der vorliegend anwendbaren Fassung vom 1. Juli 2013)
auf, am Mittwoch, 25. Juni 2014 um 14 Uhr für eine Befragung als Zeuge
zu erscheinen.
B.
Mit Beschwerde vom 11. Juni 2014 gelangte der Beschwerdeführer an das
Bundesverwaltungsgericht und beantragt dabei unter Kosten- und Ent-
schädigungsfolgen, die vorinstanzliche Verfügung vom 9. Mai 2014 aufzu-
heben und die Zeugenbefragung zu verweigern. Eventualiter sei die Verfü-
gung mit der Weisung an die Vorinstanz zurückzuweisen, dass der Be-
schwerdeführer als Auskunftsperson erneut vorzuladen sei.
Im Rahmen seiner Beschwerde führt der Beschwerdeführer aus, dass er
entgegen der Ansicht der Vorinstanz nicht als Zeuge einvernommen wer-
den könne bzw. er nicht der Zeugnispflicht unterliege und daher zur Aus-
kunftsverweigerung berechtigt sei. So könnten nur "unbeteiligte Dritte" zur
Zeugenaussage aufgefordert werden, er selber sei jedoch aufgrund seiner
Beziehung zum Untersuchungsgegenstand und den involvierten Personen
"Partei" oder zumindest "beteiligter Dritter", dies auch, wenn gegen ihn sel-
ber derzeit keine Untersuchung geführt werde. Der Beschwerdeführer sei
wie alle von den FCA-Untersuchungen betroffenen Personen am (...) be-
teiligt gewesen und alle Beteiligten hätten daher ein Interesse daran, ihre
jeweiligen Verhaltensweisen in einem günstigen Licht erscheinen zu las-
sen. Der Beschwerdeführer könne daher höchstens als Auskunftsperson
vorgeladen werden, dann jedoch habe er mangels spezialgesetzlicher Aus-
kunftspflicht ein Aussageverweigerungsrecht. Im Übrigen weist der Be-
schwerdeführer darauf hin, dass die FCA auf dem Weg der beabsichtigten
Zeugenbefragung an Informationen gelangen könnte, die zu einer Auswei-
tung der Untersuchung auf den Beschwerdeführer führen könnte.
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Seite 4
C.
Mit Vernehmlassung vom 11. Juli 2014 beantragt die Vorinstanz die Abwei-
sung der Beschwerde unter Kostenfolge zu Lasten des Beschwerdefüh-
rers.
Im Rahmen ihrer Vernehmlassung führt die Vorinstanz aus, dass weder
(...) noch die allfällige Beteiligung des Beschwerdeführers an selbigen Ge-
genstand der FCA-Untersuchung darstellen würden. Auch sonst gebe es
kein Verfahren, das den Beschwerdeführer betreffe und er habe daher als
nicht betroffene Drittperson zu gelten. Im Übrigen hätten sowohl Parteien
als auch Zeugen oder Dritte der Vorinstanz wahrheitsgemäss Auskunft zu
erteilen. Die Grenzen der Aussagepflicht würden daher auch bei Auskunfts-
personen in der Gefahr der strafrechtlichen Selbstbelastung liegen.
Schliesslich sei die Befragung verhältnismässig und es sei der FCA verbo-
ten, die erhaltenen Informationen in allfälligen zukünftigen Strafverfahren
bzw. Verfahren wegen Marktmissbrauchs gegen den Beschwerdeführer zu
verwenden.
D.
Mit Replik vom 15. Oktober 2014 hält der Beschwerdeführer an seinen An-
trägen und Ausführungen fest, wobei er zugleich die Frage aufwirft, ob das
Amtshilfegesuch aufgrund der seither verstrichenen Zeitdauer und einem
allfälligen, bereits erfolgten Abschluss der Untersuchungen nicht bereits als
gegenstandslos angesehen werden müsse. Im Übrigen betont der Be-
schwerdeführer insbesondere auch, dass die von der FCA gemachten Zu-
sagen bzw. angerufenen rechtlichen Bestimmungen keine ausreichende
Sicherheit dafür bieten würden, dass die Aussagen des Beschwerdefüh-
rers nicht Eingang in ein Strafverfahren finden oder die Eröffnung eines
solchen bewirken könnten, zumal dies durch Ziff. 10 des IOSCO MMoU
explizit zugelassen sei. Auch sei nicht auszuschliessen, dass die Vo-
rinstanz selber allfällige im Rahmen des vorliegenden Verfahrens gewon-
nene Erkenntnisse in einem späteren Verfahren gegen den Beschwerde-
führer verwenden werde.
E.
Mit Duplik vom 20. November 2014 hält auch die Vorinstanz an ihren An-
trägen und Ausführungen fest. Ergänzend bringt sie dabei vor, dass die
FCA bislang weder ihr Amtshilfeersuchen zurückgezogen noch von der Un-
tersuchung gegen die betreffende Person Abstand genommen habe,
wodurch das vorliegende Verfahren nicht als gegenstandslos zu betrach-
ten sei.
B-3201/2014
Seite 5

Considerations:
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1
1.1.1 Gemäss Art. 31 des Bundesgesetzes über das Bundesverwaltungs-
gericht vom 17. Juni 2005 (Verwaltungsgerichtsgesetz, VGG, SR 173.32)
beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen
nach Art. 5 des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren vom
20. Dezember 1968 (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG, SR 172.021).
Bei der angefochtenen Verfügung vom 9. Mai 2014 handelt es sich um eine
selbstständig eröffnete Zwischenverfügung im Sinne von Art. 5 Abs. 2
VwVG. Eine solche ist vorbehaltlich Art. 45 VwVG nur dann anfechtbar,
wenn sie einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken kann oder
wenn die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbei-
führen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein
weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde (vgl. Art. 46 Abs. 1 VwVG).
Im Hinblick auf den Umstand, dass dem Beschwerdeführer voraussichtlich
keine Beschwerdelegitimation gegen die verfahrensabschliessende Amts-
hilfeverfügung zukommen wird (vgl. nachfolgend E. 4.3) droht ihm ein nicht
wiedergutzumachender Nachteil, da die Möglichkeit besteht, dass die
Amtshilfeverfügung und damit letzten Endes auch das Handeln der Vo-
rinstanz ohne gerichtliche Überprüfung in Rechtskraft erwächst. Auch be-
steht die Möglichkeit, dass ein faktischer Endentscheid im Ausgangsver-
fahren bewirkt wird: Sollte nämlich das Bundesverwaltungsgericht in vor-
liegendem Verfahren zum Schluss gelangen, dass der Beschwerdeführer
überhaupt nicht einvernommen werden darf, könnte die Vorinstanz so-
gleich die (negative) Amtshilfeverfügung erlassen. Es ist daher festzustel-
len, dass die Beschwerde gegen die Zwischenverfügung vom 9. Mai 2014
zulässig ist.
1.1.2 Da kein Ausschlussgrund nach Art. 32 VGG vorliegt, ist das Bundes-
verwaltungsgericht für die Behandlung der Hauptsache und damit auch für
die Behandlung der vorliegenden Beschwerde im Sinne der Art. 31 und 33
lit. e VGG i.V.m. Art. 54 Abs. 1 FINMAG zuständig (vgl. ANDRÉ MOSER ET
AL., Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, 2. Aufl., Basel 2013,
S. 45, Rz. 2.44).
1.2
B-3201/2014
Seite 6
1.2.1 Die Zwischenverfügung vom 9. Mai 2014 setzte die Zeugenbefra-
gung auf den 25. Juni 2014 an. Dieser Termin wurde aufgrund der aufschie-
benden Wirkung der Beschwerde (vgl. Art. 55 Abs. 1 VwVG) durch den
Verfahrensfortgang hinfällig, wodurch sich vorliegend die Frage stellt, ob
der Beschwerdeführer überhaupt noch über ein schutzwürdiges Interesse
an deren Aufhebung oder Änderung im Sinne von Art. 48 Abs. 1 lit. c VwVG
hat. Ist doch ein Interesse grundsätzlich nur dann schutzwürdig, wenn es
nicht bloss bei Einreichung der Beschwerde, sondern auch noch im Urteils-
zeitpunkt aktuell ist (vgl. MOSER ET AL., a.a.O., S. 56, Rz. 2.70, VERA MARA-
NTELLI-SONANINI/SAID HUBER, Praxiskommentar VwVG, Art. 48 N 15, ISA-
BELLE HÄNER, VwVG-Kommentar, Art. 48 N 3). Ausnahmsweise kann in-
dessen auf das aktuelle Interesse verzichtet werden, wenn sich die aufge-
worfenen Fragen jederzeit unter gleichen oder ähnlichen Umständen wie-
der stellen könnten, an deren Beantwortung angesichts ihrer grundsätzli-
chen Bedeutung ein hinreichendes öffentliches Interesse besteht und eine
rechtzeitige richterliche Prüfung im Einzelfall kaum je stattfinden könnte
(vgl. MOSER ET AL., a.a.O., S. 57, Rz. 2.72, MARANTELLI-SONANINI/HUBER,
a.a.O., Art. 48 N 15, HÄNER, a.a.O., Art. 48 N 22).
Diese Voraussetzungen sind vorliegend gegeben. So ist absehbar, dass
bei einem bundesverwaltungsgerichtlichen Abschreiben der Beschwerde
infolge Gegenstandslosigkeit die Vorinstanz einen neuen Termin festlegen
wird und dieser infolge einer absehbaren erneuten Beschwerde ebenfalls
wieder hinfällig würde. Der Grundsatz der Prozessökonomie erfordert, die
sich vorliegend stellenden grundsätzlichen Fragen zu beantworten. Der
Beschwerdeführer ist daher beschwerdelegitimiert im Sinne von Art. 48
VwVG.
1.2.2 Die Eingabefrist sowie die Anforderungen an Form und Inhalt der Be-
schwerdeschrift wurden gewahrt (vgl. Art. 50 Abs. 1 sowie 52 Abs. 1
VwVG), die Vertretungsvollmacht liegt vor (vgl. Art. 11 Abs. 2 VwVG) und
der Kostenvorschuss wurde geleistet (vgl. Art. 63 Abs. 4 VwVG). Da auch
die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen vorliegen, ist auf die Beschwerde
einzutreten (vgl. Art. 44 ff. VwVG).
2.
Soweit der Beschwerdeführer Bedenken äussert, dass die FCA seine Aus-
sage entgegen ihrer Zusicherung dennoch in anderen Verfahren strafrecht-
licher Art verwerten werde, ist ihm nicht zu folgen.
B-3201/2014
Seite 7
Wie das Bundesverwaltungsgericht bereits festgestellt hat, stellt die FCA
eine Aufsichtsbehörde dar, welcher die Vorinstanz Amtshilfe leisten kann
(vgl. Urteil B-2700/2013 vom 2. Juli 2013 E. 4). In diesem Zusammenhang
hat das Bundesverwaltungsgericht zudem erwogen, es dürfe davon aus-
gegangen werden, dass die FCA als Vollmitglied (A-Signatar) des IOSCO
MMoU die Anforderungen an die Spezialität (Ziff. 10) und Vertraulichkeit
(Ziff. 11) der übermittelten Informationen einhalte. Dies wird auch in den
beiden Gesuchen vom 24. Mai 2013 bzw. 25. Juli 2013 zugesichert; ge-
mäss Rechtsprechung stellt aufgrund der völkervertraglichen Rechtsnatur
des Amts- und Rechtshilferechts auch eine solche ad-hoc-Zusicherung ei-
nen völkerrechtlichen Vertrag dar (vgl. Urteil B-2700/2013 vom 2. Juli 2013
E. 4).
Wenn nun der Beschwerdeführer vorbringt, dass die Informationen gemäss
FCA auch für "nachfolgende Verfahren" verwendet würden und Ziff. 10 des
IOSCO MMoU die strafprozessuale Verwertung von Informationen explizit
zulasse, so übersieht er, dass auch solche Verfahren der Durchsetzung
des Finanzmarktrechts dienen müssen und daher die Aussagen des Be-
schwerdeführers nicht schrankenlos weiterverwendet werden dürfen (vgl.
Ziff. 10 i.V.m. Ziff. 4 IOSCO MMoU; vgl. im Übrigen auch Art. 42 Abs. 3
FINMAG bzw. Art. 38 Abs. 6 des Bundesgesetzes über die Börsen und den
Effektenhandel vom 24. März 1995 [Börsengesetz, BEHG, SR 954.1; in der
vorliegend anwendbaren Fassung vom 1. Mai 2013]).
Ein wichtiges Element der internationalen Behördenzusammenarbeit bildet
zudem der Grundsatz, wonach – ausser bei offenbarem Rechtsmissbrauch
oder bei berechtigten Fragen im Zusammenhang mit dem Schutz des
schweizerischen oder internationalen ordre public – grundsätzlich kein An-
lass besteht, an Erklärungen anderer Staaten und deren Richtigkeit zu
zweifeln (sog. völkerrechtliches Vertrauensprinzip; vgl. Urteil
B-2700/2013 E. 2 m.w.H.). Bis zum Beweis des Gegenteils ist denn auch
davon auszugehen, dass sich die FCA an ihre Zusicherungen (namentlich
auch im Hinblick auf Sect. 174 FSMA) halten wird (vgl. Urteil
B-2700/2013 vom 2. Juli 2013 E. 5.2). Berechtigte Zweifel, welche diese
Vertrauensvermutung umzustossen vermöchten, vermag der Beschwerde-
führer keine zu wecken. Nach den Akten, die dem Gericht vorliegen, ist
gegen den Beschwerdeführer kein (insbesondere auch strafrechtliches)
Verfahren bei der FCA und/oder einer Schweizer Behörde hängig. Es be-
stehen auch keinerlei Anzeichen dafür, dass solche in absehbarer Zeit er-
öffnet werden könnten. In diesem Zusammenhang ist ohne Belang, dass
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Seite 8
dem Beschwerdeführer mit Schreiben vom 4. Juni 2013 der sog. "Ge-
währsbrief" zugestellt worden ist. Findet doch eine Gewährsprüfung und
damit auch ein Verwaltungsverfahren erst dann statt, wenn der Beschwer-
deführer konkret eine Gewährsposition in einem beaufsichtigten Institut in
Aussicht hat, was vom Beschwerdeführer nicht geltend gemacht wird. Ist
diese Voraussetzung indessen nicht gegeben, fehlt es Personen auf der
sog. "Watchlist" mangels Aktualität regelmässig an einem schützenswerten
Interesse (vgl. Urteile des Bundesverwaltungsgerichts
B-2343/2013 vom 4. Juni 2014 E. 2.5 sowie B-1360/2009 vom 11. Mai 2010
E. 3.3.1 m.w.H.). Ferner ist darauf hinzuweisen, dass sich die schweizeri-
schen Behörden gemäss ständiger Rechtsprechung im Rahmen von Amts-
hilfeverfahren nicht auf juristische Diskussionen über die Auslegung aus-
ländischen Rechts einzulassen haben (vgl. Urteil des Bundesverwaltungs-
gerichts B-2980/2007 vom 26. Juli 2007 E. 6.2 m.w.H.). Im Übrigen ist da-
von auszugehen, dass die Vorinstanz in ihrer späteren Amtshilfeverfügung
praxisgemäss allenfalls notwendige Auflagen (z.B. einen Zustimmungsvor-
behalt im Falle der Absicht der Weiterleitung der Informationen an weitere
Behörden) anbringen wird.
3.
Gemäss Art. 42 Abs. 2 FINMAG darf die Vorinstanz ausländischen Finanz-
marktaufsichtsbehörden nicht öffentlich zugängliche Auskünfte und Unter-
lagen übermitteln, sofern diese an das Amts- oder Berufsgeheimnis gebun-
den sind und sie die Informationen ausschliesslich zur direkten Beaufsich-
tigung von ausländischen Instituten verwenden und nur aufgrund einer ge-
nerellen Ermächtigung in einem Staatsvertrag oder mit der Zustimmung
der Vorinstanz an zuständige Behörden und an Organe weiterleiten, die mit
im öffentlichen Interesse liegenden Aufsichtsaufgaben betraut sind. Art. 38
Abs. 2 BEHG räumt der Vorinstanz zudem als lex specialis das Recht ein,
ausländischen Finanzaufsichtsbehörden nicht öffentlich zugängliche und
sachbezogene Unterlagen zu übermitteln, sofern diese Informationen aus-
schliesslich zur Durchsetzung von Regulierungen über Börsen, Effekten-
handel und Effektenhändler verwendet oder zu diesem Zweck an andere
Behörden, Gerichte oder Organe weitergeleitet werden und die ersu-
chende Behörde an ein Amts- oder Berufsgeheimnis gebunden ist, wobei
Vorschriften über die Öffentlichkeit des Verfahrens und die Orientierung der
Öffentlichkeit über solche Verfahren vorbehalten bleiben.
4.
B-3201/2014
Seite 9
4.1 Als Aufsichtsbehörde über den Finanzmarkt trifft die Vorinstanz die zum
Vollzug des Finanzmarktrechts notwendigen Anordnungen. Die Frage, wie
sie ihre Aufsichtsfunktion im Einzelnen wahrnimmt, ist dabei weitgehend
ihrem "technischen Ermessen" anheimgestellt, wobei sie grundsätzlich
auch von allen Marktteilnehmenden alle Informationen einverlangen kann,
die sie zur Wahrnehmung ihrer Funktionen benötigt. Nichts desto trotz hat
die Vorinstanz bei der Wahl des geeigneten Mittels die allgemeinen Ver-
waltungsgrundsätze (Willkürverbot, Rechtsgleichheits- und Verhältnismäs-
sigkeitsgebot, Treu und Glauben) zu wahren (vgl. BGE 135 II 356 E. 3.1
m.w.H., BVGE 2008/66 E. 6).
4.2 Gemäss Art. 53 FINMAG richtet sich das Verfahren vor der Vorinstanz
nach den Bestimmungen des VwVG. Dieses sieht unter anderem vor, dass
sich die Vorinstanz zur Sachverhaltsfeststellung auch Auskünften von Par-
teien (vgl. Art. 12 lit. b VwVG) sowie Auskünften bzw. dem Zeugnis von
Drittpersonen (vgl. Art. 12 lit. c VwVG i.V.m. Art. 14 Abs. 1 lit. e VwVG)
bedienen kann (vgl. auch HANS-PETER SCHAAD, BSK-FINMAG, Art. 42
N 16 bzw. BSK-BEHG, Art. 38 N 23).
4.3
Einleitend ist festzustellen, dass die Vorinstanz den Beschwerdeführer zu-
recht nicht als "Partei" behandelt hat.
4.3.1 Parteien im Sinne von Art. 12 lit. b VwVG i.V.m. Art. 6 VwVG sind
lediglich die an einem Verfahren unmittelbar Beteiligten, d.h. diejenigen
Personen, denen potentiell ein Rechtsmittel gegen die Endverfügung zur
Verfügung steht, sei dies als materieller Verfügungsadressat, sei dies als
Rechtsmittelberechtigter im Sinne von Art. 48 VwVG (vgl. MARANTELLI-SO-
NANINI/HUBER, a.a.O., Art. 6 N 3, PATRICK L. KRAUSKOPF/KATRIN EMMENEG-
GER, Praxiskommentar VwVG, Art. 12 N 102, HÄNER, a.a.O., Art. 6 N 5 f.,
CHRISTOPH AUER, VwVG-Kommentar, Art. 12 N 32).
4.3.2 Die dem Amtshilfegesuch zugrundeliegende Untersuchung der FCA
richtet sich gegen einen Dritten und ausdrücklich nicht gegen den Be-
schwerdeführer. Allein dieser Dritte wird später allenfalls legitimiert sein,
als Adressat die ihn belastende Amtshilfeverfügung der Vorinstanz vor
Bundesverwaltungsgericht anzufechten. Im Hinblick auf den Prognoseent-
scheid der Vorinstanz zum Vorladungszeitpunkt ist zudem festzustellen,
dass diese zurecht davon ausgegangen ist, dass dem Beschwerdeführer
mangels schützenswertem Interesse potentiell keine Rechtsmittelberechti-
gung nach Art. 48 VwVG zukommen wird (vgl. E. 2).
B-3201/2014
Seite 10
4.4
4.4.1 Drittpersonen im Sinne von Art. 12 lit. c VwVG sind all jene nicht am
Verfahren beteiligten Personen, die nicht "Partei" im Sinne von Art. 6 VwVG
sind. Dies sind mithin nur jene Dritte, welche die Voraussetzungen von
Art. 48 VwVG nicht erfüllen und daher kein schutzwürdiges Interesse am
Verfahrensausgang haben (vgl. KRAUSKOPF/EMMENEGGER, a.a.O., Art. 12
N 114, AUER, a.a.O., Art. 12 N 35). Drittpersonen im Sinne dieser Bestim-
mung können dabei entweder als Auskunftsperson oder als Zeuge befragt
werden, wobei Auskunftspersonen im Gegensatz zu Zeugen – vorbehalt-
lich spezialgesetzlicher Bestimmungen – nicht zur wahrheitsgemässen
Aussage angehalten werden können und sie die Aussage ohne jegliche
Rechtsnachteile verweigern dürfen (vgl. KRAUSKOPF/EMMENEGGER, a.a.O.,
Art. 12 N 125, PHILIPPE WEISSENBERGER/BERNHARD WALDMANN, Praxis-
kommentar VwVG, Art. 14 N 9, AUER, a.a.O., Art. 12 N 36 u. 44).
4.4.2 Wie alles staatliche Handeln hat auch das Handeln der Vorinstanz
verhältnismässig zu sein (vgl. Art. 5 Abs. 2 BV sowie explizit auch Art. 38
Abs. 4 Satz 2 BEHG). Diesbezüglich ist darauf hinzuweisen, dass dem In-
strument der Zeugenaussage im Verwaltungsrecht eine andere Bedeutung
zukommt als beispielsweise im Strafrecht. So ist diese im Verwaltungsver-
fahren insbesondere im Hinblick auf die strenge Strafsanktion wegen fal-
schen Zeugnisses als subsidiäres Beweismittel zu betrachten und darf nur
ausnahmsweise zur Anwendung kommen (vgl. ALFRED KÖLZ ET AL., Ver-
waltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3. Aufl., Zü-
rich/Basel/Genf 2013, S. 165, Rz. 471, WEISSENBERGER/WALDMANN,
a.a.O., Art. 14 N 2, 15 u. 17, AUER, a.a.O., Art. 12 N 37 sowie Art. 14 N 1,
BGE 130 II 169 E. 2.3.3 f. m.w.H., BBl 1965 II 1348, 1366 f.). Art. 14 Abs. 1
VwVG setzt denn auch für die Zulässigkeit der Zeugeneinvernahme vo-
raus, dass der Sachverhalt nicht auf andere Weise abgeklärt werden kann
und somit alle anderen Beweismittel bereits erfolglos erhoben worden sind
(vgl. WEISSENBERGER/WALDMANN, a.a.O., Art. 14 N 17). Aufgrund der Sub-
sidiarität der Zeugeneinvernahme sind Dritte daher grundsätzlich als Aus-
kunftsperson zu befragen, dies insbesondere dann, wenn der Dritte in einer
"besonderen Beziehung" zum späteren Adressaten der Endverfügung
steht bzw. wenn allenfalls aufgrund dieses Umstandes gar die Glaubwür-
digkeit des Dritten in Frage zu stellen ist (vgl. KRAUSKOPF/EMMENEGGER,
a.a.O., Art. 12 N 114, AUER, a.a.O., Art. 12 N 36).
4.4.3 Durch deren Subsidiarität ist eine Zeugeneinvernahme namentlich
auch in den Fällen ausgeschlossen, in denen ein angerufener Zeuge bereit
B-3201/2014
Seite 11
ist als Auskunftsperson auszusagen (vgl. KÖLZ ET AL., a.a.O., S. 165,
Rz. 471, WEISSENBERGER/WALDMANN, a.a.O., Art. 14 N 19, BGE 130 II 169
E. 2.3.3). Eine Vorladung zur Zeugeneinvernahme wäre in solchen Fällen
erst dann denkbar, wenn sich die Auskunftsperson weigern sollte Auskunft
hinsichtlich unentbehrlicher Punkte zu geben bzw. wenn berechtigte Zwei-
fel an der Richtigkeit der eingeholten Auskunft bestehen (vgl. WEISSENBER-
GER/WALDMANN, a.a.O., Art. 14 N 19, AUER, a.a.O., Art. 12 N 37 sowie
Art. 14 N 1, BGE 130 II 169 E. 2.3.3).
Vorliegend stellt sich die Vorinstanz auf den Standpunkt, dass die Vorla-
dung zur Zeugenaussage das mildeste geeignete Mittel gewesen sei, da
es der Beschwerdeführer abgelehnt habe, sich freiwillig als Auskunftsper-
son einvernehmen zu lassen. Dieser Ansicht kann nicht gefolgt werden.
Zutreffend ist, dass die Vorinstanz den Beschwerdeführer mit Schreiben
vom 13. Juni 2013 eingeladen hat, auf freiwilliger Basis als Auskunftsper-
son Auskunft zu geben, was der Beschwerdeführer mit Schreiben vom
21. Juni 2013 abgelehnt hat. In diesem Zusammenhang gilt es jedoch fest-
zuhalten, dass die Vorinstanz den Beschwerdeführer in ihrem Schreiben
vom 13. Juni 2013 lediglich gebeten hat mitzuteilen, ob er für eine Einver-
nahme grundsätzlich zur Verfügung stehe und ob er einen Termin in einer
konkret genannten Woche wahrnehmen könne; Konsequenzen wurden
keine angedroht. In einem solchen Schreiben kann mangels jeglicher Ver-
bindlichkeit oder gar Androhung von Konsequenzen bei Nichtbefolgung
keine formelle Vorladung gesehen werden, dessen negative Beantwortung
als Verweigerungshaltung im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtspre-
chung taxiert werden könnte. Dies nicht zuletzt auch, nachdem Auskunfts-
personen – zumindest in einem ersten Schritt – grundsätzlich schriftlich zu
befragen sind (vgl. KÖLZ ET AL., a.a.O., S. 165, Rz. 472, KRAUSKOPF/EMME-
NEGGER, a.a.O., Art. 12 N 48, WEISSENBERGER/WALDMANN, a.a.O., Art. 14
N 9, BGE 130 II 473 E. 4.2 m.w.H.).
Vorliegend führt der Beschwerdeführer im Rahmen seiner Rechtsschriften
aus, dass er sich einer Einvernahme als Auskunftsperson im Grundsatz
nicht widersetzt, er jedoch auf einer formellen Vorladung bestanden habe.
Eine Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zwecks erneuter Vorla-
dung als Auskunftsperson stellt denn auch das Eventualbegehren des Be-
schwerdeführers dar. Zudem führt er in seiner Beschwerdeschrift explizit
aus, dass es der Vorinstanz unter Einhaltung der rechtsstaatlichen Verfah-
rensrechte offen stehe, von ihm eine schriftliche Auskunft einzuholen bzw.
B-3201/2014
Seite 12
ihn als Auskunftsperson zu einer mündlichen Aussage vorzuladen ([...]).
Klarerweise kann dem Beschwerdeführer aufgrund der Haltung, eine for-
melle Vorladung in der Form einer anfechtbaren Verfügung zu verlangen
(und diese allenfalls auch anschliessend anzufechten), keine Verweige-
rungshaltung vorgeworfen werden, nimmt er doch damit lediglich seine ihm
zukommenden Verfahrensrechte wahr. Auch sind vorliegend – insbeson-
dere auch mangels Vorliegens eines Fragenkatalogs – keine substantiier-
ten Anzeichen ersichtlich bzw. werden selbige von der Vorinstanz auch
nicht vorgebracht, dass der Beschwerdeführer einer formellen Vorladung
zur Einvernahme als Auskunftsperson nicht nachkommen würde oder dass
bereits zum jetzigen Zeitpunkt absehbar ist, dass er die Auskunft grund-
sätzlich und unberechtigterweise verweigern würde. Vor diesem Hinter-
grund ist die unter Androhung von Art. 48 FINMAG ergangene Vorladung
zur Zeugeneinvernahme als unverhältnismässige Massnahme anzusehen
und demzufolge die angefochtene Zwischenverfügung zur Gänze aufzuhe-
ben.
5.
Zusammenfassend ist festzustellen, dass die unter Androhung von Art. 48
FINMAG ergangene Vorladung zur Zeugeneinvernahme als unverhältnis-
mässige Massnahme anzusehen ist. In Gutheissung des Eventualantrags
der Beschwerde ist die Zwischenverfügung aufzuheben und die Streitsa-
che an die Vorinstanz zurückzuweisen mit der Weisung, den Beschwerde-
führer als Auskunftsperson zu befragen.
6.
6.1 Das Bundesverwaltungsgericht auferlegt die Verfahrenskosten in der
Regel der unterliegenden Partei; unterliegt diese nur teilweise, so werden
die Verfahrenskosten ermässigt (vgl. Art. 63 Abs. 1 VwVG). Nachdem in
vorliegendem Fall die angefochtene Zwischenverfügung aufzuheben, die
geplante Zeugenbefragung zum jetzigen Zeitpunkt zu verweigern und die
Streitsache mit der Weisung an die Vorinstanz zurückzuweisen ist, den Be-
schwerdeführer als Auskunftsperson erneut vorzuladen, ist der Beschwer-
deführer als vollumfänglich obsiegende Partei anzusehen. Der vom ihm
geleistete Kostenvorschuss in Höhe von Fr. 5'000.- ist dem Beschwerde-
führer zurückzuerstatten; der Vorinstanz sind keine Verfahrenskosten auf-
zuerlegen (vgl. Art. 63 Abs. 2 VwVG).
6.2 Eine ganz oder teilweise obsiegende Partei hat Anspruch auf eine Ent-
schädigung für ihr erwachsene notwendige und verhältnismässig hohe
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Kosten (vgl. Art. 64 Abs. 1 VwVG, Art. 7 Abs. 1 des Reglements über die
Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht vom
21. Februar 2008 [VGKE, SR 173.320.2]). Wird – wie vorliegend – keine
Kostennote eingereicht, so setzt das Gericht die Entschädigung auf Grund
der Akten fest (vgl. Art. 14 Abs. 2 VGKE). Vorliegend erscheint dem Gericht
eine Parteientschädigung von Fr. 7'600.- (inkl. MwSt.) für angemessen. Die
Vorinstanz hat diese dem Beschwerdeführer innert 30 Tagen nach Erhalt
dieses Urteils zu entrichten (vgl. Art. 64 Abs. 2 VwVG).
7.
Dieses Urteil kann nicht mit Beschwerde an das Bundesgericht weiterge-
zogen werden (vgl. Art. 83 lit. h des Bundesgesetzes über das Bundesge-
richt vom 17. Juni 2005 [Bundesgerichtsgesetz, BGG, SR 173.110],
SCHAAD, BSK-FINMAG, Art. 42 N 141). Es ist somit endgültig.
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