Decision ID: 6cf2f87e-d56a-5ea9-84fd-63e138607978
Year: 2013
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 
Law Sub-area: 
Label: approval

Facts:
Sachverhalt:
A.
Die Vorsorgestiftung der Valeant Pharmaceuticals Switzerland GmbH in
Liquidation (nachfolgend Vorsorgeeinrichtung oder Beschwerdegegnerin)
ist eine im Register für die berufliche Vorsorge eingetragene Vorsorgeein-
richtung. Bevor sie in Liquidation gesetzt wurde, bezweckte sie die beruf-
liche Vorsorge im Rahmen des Bundesgesetzes vom 25. Juni 1982 über
die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVG,SR
831.40) und seiner Ausführungsbestimmungen für die Arbeitnehmer der
Valeant Pharmaceuticals Switzerland GmbH und mit dieser wirtschaftlich
oder finanziell eng verbundener Unternehmungen sowie für deren Ange-
hörige und Hinterlassene gegen die wirtschaftlichen Folgen von Alter, Tod
und Invalidität. Sie stand bis zum 31. Dezember 2011 unter der Aufsicht
des Amtes für Stiftungen und berufliche Vorsorge des Kantons Basel-
Landschaft; seit dem 1. Januar 2012 steht sie unter der Aufsicht der BVG-
und Stiftungsaufsicht beider Basel (BSABB, nachfolgend Vorinstanz).
Die Beschwerdegegnerin befindet sich in Liquidation, weil die Geschäfts-
aktivitäten der Stifterfirma per 28. Juni 2007 auf eine andere Firma, auf
die Legacy Pharmaceuticals Switzerland GmbH, übertragen wurden und
damit auch der Zweck der Vorsorgeeinrichtung nicht mehr erfüllt werden
konnte. Die meisten Mitarbeitenden wurden von der neuen Firma (Lega-
cy) übernommen und ab dem 1. Januar 2008 bei der PKG Pensionskas-
se versichert. Die Beschwerdegegnerin wurde mit Zustimmung der Auf-
sichtsbehörde vom 21. August 2007 in Liquidation gesetzt und der Stif-
tungsrat vollzog anschliessend die notwendigen Liquidationshandlungen.
B.
Mit Liquidationsverfügung vom 24. März 2011 (act. 1 Beilage 2) geneh-
migte die Vorinstanz die Übernahmeverträge zwischen der Beschwerde-
gegnerin als abgebende Vorsorgeeinrichtung und den drei übernehmen-
den Vorsorgeeinrichtungen. Das Kapital der Rentner wurde auf die pensi-
onskasse pro, Schwyz, übertragen, das Kapital der wenigen bei der Va-
leant Pharmaceuticals Switzerland GmbH verbliebenen Mitarbeiter auf
die BVG-Sammelstiftung der Swiss Life, Zürich, und das Kapital der von
der Legacy Pharmaceuticals Switzerland GmbH übernommenen Mitarbei-
ter auf die PKG Pensionskasse, Luzern. Daneben genehmigte die Auf-
sichtsbehörde den Verteilplan vom 16. Dezember 2009.
Die Übertragung der freien Mittel für die Rentner an die pensionskasse
pro und für die bei der Valeant verbleibenden Aktivversicherten an die
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BVG-Sammelstiftung der Swiss Life erfolgte individuell auf die Konten der
einzelnen Destinatäre. Die Übertragung der freien Mittel an die PKG Pen-
sionskasse hingegen erfolgte kollektiv. Die Vorinstanz ordnete an, dass
die Übertragungsverträge und der Verteilungsplan erst vollzogen werden
dürften, wenn die Verfügung in Rechtskraft erwachsen sei.
C.
Gegen diese Verfügung erhoben A._ und 8 Konsorten (Beschwer-
deführer) am 26. Mai 2011 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht
(act. 1). Darin beantragten sie, die angefochtene Verfügung sei aufzuhe-
ben, soweit sie eine kollektive Zuteilung und eine kollektive Übertragung
von freien Mitteln an die PKG Pensionskasse in Luzern zulasse, und die
Vorinstanz sei anzuweisen, eine individuelle Zuweisung und Mitgabe der
freien Mittel an die PKG Pensionskasse anzuordnen. Als Begründung
führten sie u. a. aus, dass alle zwischen 2008 und 2010 ausgetretenen
Mitarbeiter ihre Ansprüche an den freien Mitteln verlören, falls die kollekti-
ve Mitgabe genehmigt würde. Dies sei angesichts der Tatsache, dass der
Deckungsgrad der Beschwerdegegnerin beinahe 140% betragen habe,
nicht sachgerecht. Gleichzeitig beantragten sie, der Beschwerde sei die
aufschiebende Wirkung zuzuerkennen.
D.
Mit Zwischenverfügung vom 1. September 2011 wies das Bundesverwal-
tungsgericht das Gesuch der Beschwerdeführenden um Erteilung der
aufschiebenden Wirkung der Beschwerde ab (act. 14).
E.
Die Beschwerdegegnerin nahm in ihrer Beschwerdeantwort vom 22. Sep-
tember 2011 (act. 20) nicht Stellung zur Hauptsache und stellte auch kei-
nen formellen Antrag.
F.
Die Vorinstanz hielt in ihrer Vernehmlassung vom 29. September 2011
fest, die kollektive Übertragung an die PKG-Pensionskasse sei im Rah-
men des Ermessens der zuständigen Organe der involvierten Vorsorge-
einrichtung und unter Wahrung des Gleichbehandlungsgrundsatzes er-
folgt und in sachlicher und rechtlicher Hinsicht nicht zu beanstanden. Die
Beschwerde erweise sich als unbegründet. Die Vorinstanz enthielt sich
ebenfalls eines formellen Antrags (act. 21).
C-3053/2011
Seite 5
G.
In der Replik vom 18. Januar 2012 bekräftigten die Beschwerdeführenden
ihren Antrag auf Aufhebung der angefochtenen Verfügung, soweit sie eine
kollektive Zuteilung und eine kollektive Übertragung von freien Mitteln an
die PKG Pensionskasse zulasse. Die Vorinstanz sei anzuweisen, eine in-
dividuelle Zuweisung und Mitgabe der freien Mittel an die PKG Pensions-
kasse, Luzern, anzuordnen (act. 27).
H.
Die Vorinstanz hielt in ihrer Duplik vom 7. Februar 2012 fest, dass sich
die Beschwerde als unbegründet erweise. Sie enthielt sich indes weiter-
hin eines formellen Antrags (act. 29).
I.
Die Beschwerdegegnerin nahm mit Eingabe vom 15. Februar 2012 die
Replik zur Kenntnis und verzichtete auf eine inhaltliche Stellungnahme
(act. 30).
J.
Mit Zwischenverfügung vom 20. Februar 2012 brachte das Bundesver-
waltungsgericht die Duplik der Vorinstanz vom 7. Februar 2012 sowie die
Stellungnahme der Beschwerdegegnerin vom 15. Februar 2012 den Par-
teien zur Kenntnis und schloss den Schriftenwechsel ab (act. 31).
K.
Auf den weiteren Inhalt der Akten sowie der Rechtsschriften der Parteien
ist – soweit erforderlich – in den nachfolgenden Erwägungen einzugehen.

Considerations:
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
(VGG; SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden
gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember
1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG; SR 172.021), sofern keine
Ausnahme nach Art. 32 VGG vorliegt. Als Vorinstanzen gelten die in Art.
33 VGG genannten Behörden.
1.2 Zu den beim Bundesverwaltungsgericht anfechtbaren Verfügungen
gehören jene der Aufsichtsbehörden im Bereiche der beruflichen Vorsor-
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Seite 6
ge nach Art. 74 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 25. Juni 1982 über die
berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVG; SR
831.40), dies in Verbindung mit Art. 33 Bst. i VGG. Eine Ausnahme nach
Art. 32 VGG liegt in casu nicht vor.
2.
2.1 Anfechtungsgegenstand des vorliegenden Verfahrens ist der Verwal-
tungsakt der Vorinstanz vom 24. März 2011, welcher eine Verfügung im
Sinne von Art. 5 VwVG darstellt.
2.2 Nach der Rechtsprechung stellt das Sozialversicherungsgericht bei
der Beurteilung der Streitsache in der Regel auf den bis zum Zeitpunkt
des Erlasses der streitigen Verwaltungsverfügung (hier: 24. März 2011)
eingetretenen Sachverhalt ab (BGE 129 V 1 E. 1.2 mit Hinweis).
2.3 Zur Beschwerde berechtigt ist, wer vor der Vorinstanz am Verfahren
teilgenommen oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat, durch
die angefochtene Verfügung besonders berührt ist und ein schutzwürdi-
ges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat (Art. 48 lit. a, b,
und c VwVG). Als schutzwürdig in diesem Sinne gilt jedes faktische und
rechtliche Interesse, welches eine von der Verfügung betroffene Person
an deren Änderung oder Aufhebung geltend machen kann.
Die Beschwerdeführenden sind Destinatäre der Beschwerdegegnerin und
vom Verteilungsplan, den die Vorinstanz mit der angefochtenen Verfü-
gung genehmigt hat, unmittelbar betroffen. Zudem haben sie am vo-
rinstanzlichen Verfahren teilgenommen, indem sie einerseits mit Schrei-
ben der Beschwerdegegnerin vom 3. Dezember 2008 über den Ablauf
der Liquidation der Stiftung sowie über die Möglichkeit der Einsprache an
den Liquidator orientiert wurden und anderseits indem die Vorinstanz die
Beschwerdegegnerin in der angefochtenen Verfügung anwies, diese allen
Destinatärinnen und Destinatären zu eröffnen und sie u. a. auf die Mög-
lichkeit der Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht aufmerksam
zu machen. Die Beschwerdeführenden sind daher im Sinne von Art. 48
VwVG zur Beschwerde legitimiert.
2.4 Die Beschwerdeführenden haben frist- und formgerecht Beschwerde
erhoben (Art. 50 und 52 VwVG). Nachdem auch der verfügte Kostenvor-
schuss in der gesetzten Frist geleistet worden ist, ist auf das ergriffene
Rechtsmittel einzutreten.
C-3053/2011
Seite 7
3.
3.1 Mit Bezug auf das anwendbare Recht ist davon auszugehen, dass in
zeitlicher Hinsicht grundsätzlich diejenigen Rechtssätze massgebend
sind, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes
Geltung haben (BGE 132 V 215 E. 3.1.1 S. 220, 127 V 466 E. 1 S. 467).
Mit der Revision des BVG per 1. Januar 2012 (sog. "Strukturreform", AS
2011 3393, BBl 2007 5669) wird die Aufsicht in der beruflichen Vorsorge
neu organisiert und sind neue Bestimmungen in Art. 61 ff. BVG aufge-
nommen worden. Übergangsbestimmungen zum anwendbaren Recht im
Aufsichtsbereich enthält die Gesetzesänderung jedoch keine; dement-
sprechend gelangt das bis zum Zeitpunkt des angefochtenen Entscheids
in Kraft stehende materielle Recht zur Anwendung. Der angefochtene
Entscheid datiert vom 24. März 2011, weshalb vorliegend das BVG in
seiner Fassung vom 3. Oktober 2003 (AS 2004 1677, in Kraft bis 31. De-
zember 2011), die Verordnung über die Beaufsichtigung und Registrie-
rung von Vorsorgeeinrichtungen (BVV 1) in ihrer Fassung vom 29. Juni
1983 (in Kraft bis 31. Dezember 2011) und die Verordnung über die beruf-
liche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVV 2) in ihrer Fas-
sung vom 18. August 2004 (AS 2004 4279, in Kraft bis 31. Dezember
2011) anwendbar sind.
3.2 Das Bundesverwaltungsgericht prüft die Verletzung von Bundesrecht
einschliesslich der Überschreitung oder des Missbrauchs des Ermessens,
die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen
Sachverhalts und die Unangemessenheit, wenn nicht – wie vorliegend –
eine kantonale Behörde als Beschwerdeinstanz verfügt hat (Art. 49
VwVG).
3.3 Ermessensmissbrauch ist gegeben, wenn die entscheidende Stelle
zwar im Rahmen des ihr eingeräumten Ermessens bleibt, sich aber von
unsachlichen, dem Zweck der massgebenden Vorschriften fremden Er-
wägungen leiten lässt oder allgemeine Rechtsprinzipien, wie das Verbot
von Willkür und von rechtsungleicher Behandlung, das Gebot von Treu
und Glauben sowie den Grundsatz der Verhältnismässigkeit verletzt
(BGE 123 V 152 E. 2 mit Hinweisen). Ermessensüberschreitung liegt vor,
wenn die Behörden Ermessen ausüben, wo das Gesetz kein oder nur ein
geringes Ermessen einräumt (ALFRED KÖLZ/ISABELLE HÄNER, Verwal-
tungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. Aufl., Zürich
1998, Rz 627).
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Seite 8
4.
4.1 Die Aufsichtsbehörde BVG hat über die Einhaltung der gesetzlichen,
statutarischen und reglementarischen Vorschriften durch die Vorsorgeein-
richtungen sowie die Einrichtungen, die nach ihrem Zweck der beruflichen
Vorsorge dienen, zu wachen (Art. 62 Abs. 1 BVG in der bis zum 31. De-
zember 2011 geltenden Fassung), indem sie insbesondere die Überein-
stimmung der reglementarischen Bestimmungen mit den gesetzlichen
Vorschriften prüft (Bst. a), von den Vorsorgeeinrichtungen und den Ein-
richtungen, die nach ihrem Zweck der beruflichen Vorsorge dienen, jähr-
lich Berichterstattung fordert, namentlich über die Geschäftstätigkeit (Bst.
b), Einsicht in die Berichte der Kontrollstelle und des Experten für berufli-
che Vorsorge nimmt (Bst. c), die Massnahmen zur Behebung von Män-
geln trifft (Bst. d) und Streitigkeiten betreffend das Recht der versicherten
Person auf Information beurteilt (Bst. e).
4.2 Die Aufsichtsbehörde ist gemäss Art. 62 Abs. 1 Bst. d BVG auch be-
fugt, Massnahmen zur Behebung von Mängeln zu treffen. Hierzu stehen
ihr repressive und präventive Aufsichtsmittel zur Verfügung. Mittels des
repressiven Handelns soll der rechtmässige Zustand wieder hergestellt
werden und die präventiven Mittel sind darauf ausgelegt, gesetzes- und
statutenwidriges Verhalten der Pensionskasse durch eine laufende Kon-
trolle ihrer Geschäftstätigkeit zu verhindern. Als repressive Aufsichtsmittel
kommen unter anderem in Frage, die Mahnung pflichtvergessener Orga-
ne, das Erteilen von Weisungen oder Auflagen, soweit die Vorsorgeein-
richtung keinen Ermessensspielraum hat, oder die Aufhebung und Ände-
rung von Entscheiden oder Erlassen der Stiftungsorgane, wenn und so-
weit diese gesetzes- oder urkundenwidrig sind (ISABELLE VETTER-
SCHREIBER, Staatliche Haftung bei mangelhafter BVG-Aufsichtstätigkeit,
Zürich 1996, S. 63 ff.; CHRISTINA RUGGLI, Die behördliche Aufsicht über
Vorsorgeeinrichtungen, Basel 1992, S. 111 ff.; JÜRG BRÜHWILER, Obligato-
rische berufliche Vorsorge, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht,
Ulrich Meyer [Hrsg.], 2. Aufl. 2007, S. 2020 Rz 52). Die Aufzählung ist
nicht abschliessend. Auf Grund der gesetzlichen Bestimmungen steht
fest, dass die Aufsichtsbehörde bloss dann mittels Massnahmen repres-
siv eingreifen kann, falls sie im Handeln der Vorsorgeeinrichtung einen
Verstoss gegen gesetzliche oder statutarische Vorschriften erkennt. Die
Aufsichtstätigkeit ist mithin als eine Rechtskontrolle ausgestaltet (ISABEL-
LE VETTER-SCHREIBER, a.a.O., S. 33f.; CARL HELBLING, Personalvorsorge
und BVG, 8. Auflage, Bern 2006, S. 667). Dabei hat die Aufsichtsbehörde
zu beachten, dass der Vorsorgeeinrichtung ein Ermessen zusteht. Sie hat
nur bei Ermessensfehlern (Überschreitung oder Missbrauch des Ermes-
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Seite 9
sens) einzugreifen, während ein sich an den Rahmen des Ermessens
haltendes Verhalten ein richtiges Verhalten darstellt, das die Aufsichtsbe-
hörde nicht korrigieren darf (HANS MICHAEL RIEMER, GABRIELA RIEMER-
KAFKA, Das Recht der beruflichen Vorsorge in der Schweiz, 2. Aufl., Bern
2006, § 2 Rz. 98, S. 62 mit Hinweisen auf die bundesgerichtliche Recht-
sprechung, vgl. auch JÜRG BRÜHWILER, a.a.O, S. 2019 Rz 51).
Im Rahmen ihrer Aufsichtstätigkeit hat sich die Aufsichtsbehörde auch mit
der Gesamtliquidation von Vorsorgeeinrichtungen zu befassen: sie ent-
scheidet darüber, ob die Voraussetzungen und das Verfahren eingehalten
sind, und sie genehmigt den Verteilungsplan (Art. 53c BVG); dies im Un-
terschied zur Teilliquidation, bei welcher nach dem Teilliquidationsregle-
ment vorzugehen ist (Art. 53b BVG). Zu erstellen ist der Verteilungsplan
von der Vorsorgeeinrichtung selbst (Art. 53d Abs. 4 Bst. d BVG).
5.
5.1 Anfechtungsgegenstand und Ausgangspunkt bildet die angefochtene
Verfügung. Davon zu unterscheiden ist der Streitgegenstand. Im Bereich
der nachträglichen Verwaltungsrechtspflege ist der Streitgegenstand das
Rechtsverhältnis, welches – im Rahmen des durch die Verfügung be-
stimmten Anfechtungsgegenstandes – den auf Grund der Beschwerde-
begehren angefochtenen Verfügungsgegenstand bildet (BGE 110 V 48 E.
3b und c, mit Hinweisen; FRITZ GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2.
Aufl., Bern 1983, S. 44 ff.).
5.2 Mit der angefochtenen Verfügung genehmigte die Vorinstanz den von
der Beschwerdegegnerin am 16. Dezember 2009 beschlossenen Vertei-
lungsplan sowie alle Übernahmeverträge. Der Verteilungsplan definiert
die Kriterien für die Verteilung der freien Mittel an die Destinatäre; die
Übernahmeverträge regeln die Modalitäten der Vermögensübertragung.
Die Verfügung hielt unter Buchst. a) ausdrücklich fest, dass die Übertra-
gung der freien Mittel an jene Mitarbeitenden, welche gesamthaft zur Le-
gal Pharmaceuticals Switzerland GmbH übergetreten sind, kollektiv erfol-
ge, wie dies im Übernahmevertrag vom 9. bzw. 23. Dezember 2010 mit
der PKG Pensionslasse festgehalten sei. Die Übertragung der freien Mit-
tel an die Rentner und an die restlichen bei der ursprünglichen Firma
verbleibenden Mitarbeiter würde hingegen - ebenfalls gemäss den Über-
nahmeverträgen - individuell erfolgen (Buchst. b und c, vgl. act. 1 Beilage
2).
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Seite 10
5.3 Die Beschwerdeführenden beantragen die Aufhebung der angefoch-
tenen Verfügung der Vorinstanz nur, soweit sie die kollektive Übertragung
der freien Mitteln an die PKG Pensionskasse betrifft, und sie beantragen
die individuelle Überweisung der freien Mittel an die PKG Pensionskasse.
Der Anfechtungsgegenstand ist daher dahingehend einzuschränken,
dass nur die kollektive Zuteilung und die kollektive Übertragung der freien
Mittel an die PKG Pensionskasse umstritten und vorliegend zu prüfen ist.
6.
6.1 Die Beschwerde wird hauptsächlich damit begründet, dass es bei ei-
ner kollektiven Übertragung der freien Mittel zu einer Verwässerung
komme, d.h. dass die freien Mittel nicht bzw. nicht vollumfänglich derjeni-
gen Personengruppe zugute komme, für welche die freien Mittel gebildet
worden seien. Das Prinzip, wonach die freien Mittel denjenigen Destinatä-
ren folgen soll, welche zu deren Äufnung beigetragen haben, werde so
verletzt (act. 1 S. 15). Jene Beschwerdeführenden, die zwischen 2008
und 2010 aus dem Arbeitsverhältnis mit der neuen Firma, der Legacy
Pharmaceuticals Switzerland GmbH, ausgetreten seien, verlören bei ei-
ner kollektiven Übertragung sämtliche Ansprüche auf ihren Anteil, obwohl
sie zur Äufnung beigetragen hätten. Den Beschwerdeführenden allein
würden bei einer individuellen Zuteilung zusammen rund Fr. 850'000.- zu-
stehen (act. 1 S. 5). Der Entscheid, bei nur einem betroffenen Personen-
kreis die Mittel kollektiv zu übertragen und bei den anderen nicht, verletze
das Gleichheitsgebot und nehme auf die finanziellen Interessen der über-
nehmenden Firma Rücksicht. Da die Beschwerdegegnerin einen De-
ckungsgrad von fast 140% aufweise (ca. Fr. 7 Mio. freie Mittel bei einem
Deckungskapital von ca. Fr. 17 Mio.), sei es nicht sachgerecht, die freien
Mittel kollektiv zu übertragen; die übernehmende Vorsorgeeinrichtung be-
nötige diese Mittel nicht, da es sich um eine Gemeinschaftsstiftung hand-
le, und die freien Mittel dort auch anderen Versicherten zugute kämen
(act. 27 S. 7). Indem die Vorinstanz die Ereignisse nach dem 1. Januar
2008, konkret die vielen Austritte sowie die bevorstehende Massentlas-
sung, nicht berücksichtigt habe, habe sie den Sachverhalt nicht vollstän-
dig abgeklärt (act. 27 S. 5). Die Vorinstanz bestreite im Übrigen die Über-
kapitalisierung zum Beginn der Gesamtliquidation nicht (act. 27 S. 5/6).
6.2 Die Vorinstanz geht in der angefochtenen Verfügung auf die Geneh-
migung des Übernahmevertrags zwischen der Beschwerdegegnerin und
der PKG Pensionskasse nicht näher ein und nimmt darin auch zur spezi-
fischen Frage der kollektiven Übertragung nicht Stellung; sie verweist auf
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Seite 11
den grossen Ermessenspielraum des Stiftungsrates bei der Ausgestal-
tung des Verteilplans; er habe objektive Verteilkriterien zu wählen und er
habe sich strikt an das Gebot der Gleichbehandlung der Destinatärinnen
und Destinatäre zu halten. Die Liquidatoren hätten diese Voraussetzun-
gen beachtet, weshalb vorliegend keine Veranlassung bestanden habe,
korrigierend einzugreifen (act. 1 Beilage 2).
6.3 Die Beschwerdegegnerin äusserte sich im Verfahren nicht näher zur
Frage, ob der Beschluss des Stiftungsrates, die freien Mittel kollektiv an
die PKG-Pensionskasse zu übertragen, rechtmässig sei.
7.
Gemäss Art. 12 f. VwVG stellt das Versicherungsgericht unter Mitwirkung
der Parteien die für den Entscheid erheblichen Tatsachen fest. Der Unter-
suchungsgrundsatz gehört zu den allgemeinen Grundsätzen des Sozial-
versicherungsprozesses. Danach hat das Gericht von Amtes wegen, aus
eigener Initiative und ohne Bindung an die Vorbringen oder Beweisanträ-
ge der Parteien für die richtige und vollständige Abklärung und Feststel-
lung des rechtserheblichen Sachverhalts zu sorgen. Dieser Grundsatz gilt
indessen nicht uneingeschränkt; er findet sein Korrelat in den Mitwir-
kungspflichten der Parteien (BGE 122 V 157 E. 1a, BGE 119 V 347).
Zu prüfen ist deshalb nachfolgend zunächst, ob die Gesamtliquidation
insgesamt rechtmässig durchgeführt wurde (E. 7.1). Anschliessend ist im
Hinblick auf die einzelnen Anträge und Rügen der Beschwerdeführenden
zu prüfen, und ob es vorliegend rechtlich zulässig ist, die kollektive Über-
tragung der freien Mittel an die PKG Pensionskasse zu beschliessen und
zu genehmigen (E. 8).
7.1 Für die Gesamtliquidation sind folgende Normen massgeblich:
Gemäss Art. 23 FZG besteht bei einer Teil- oder Gesamtliquidation einer
Vorsorgeeinrichtung neben dem Anspruch auf die Austrittsleistung eine indi-
vidueller oder kollektiver Anspruch auf freie Mittel. Gemäss Absatz 2 richtet
sich die Teil- oder Gesamtliquidation nach den Artikeln 53b-53d BVG.
Gemäss Art. 53d Abs. 1 BVG muss die Teil- und Gesamtliquidation der Vor-
sorgeeinrichtung unter Berücksichtigung des Gleichbehandlungsgrundsatzes
und nach fachlich anerkannten Grundsätzen durchgeführt werden. Der Bun-
desrat bezeichnet diese Grundsätze. Gemäss Absatz 4 legt das paritätische
Organ oder das zuständige Organ im Rahmen der gesetzlichen Bestimmun-
gen fest:
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Seite 12
a) den genauen Zeitpunkt
b) die freien Mittel und den zu verteilenden Anteil
c) den Fehlbetrag und dessen Zuweisung
d) den Verteilungsplan.
Nebst den formellen Erfordernissen gilt es also auch den Grundsatz der
Rechtsgleichheit sowie die sonstigen fachlich anerkannten Grundsätze zu
beachten.
7.2 In den Akten befinden sich folgende Unterlagen: Der Übernahmever-
trag zwischen der Beschwerdegegnerin und der PKG Pensionskasse
vom 9./23. Dezember 2010 (act. 21 Beilage 1); die Bestätigung des Ex-
perten für berufliche Vorsorge vom 24. Februar 2011, wonach bei der
Übertragung des Anschlusses der Legacy Pharmaceuticals Switzerland
GmbH an die PKG Pensionskasse die erworbenen Recht der Versicher-
ten gewahrt werden (Grundlage: Bilanz zu Verkehrswerten per 31. De-
zember 2007) und dass der Destinatärskreis des Vorsorgewerks der Le-
gacy Pharmaceuticals Switzerland GmbH und bei der PKG Pensionskas-
se identisch ist (act. 21 Beilage 2). Zusätzlich befinden sich in den Akten
das Protokoll der Stiftungsratssitzung vom 16. Dezember 2009 (act. 21
Beilage 3) sowie das Orientierungsschreiben an die Destinatäre vom 3.
Dezember 2008 (act. 1 Beilage 6).
Aus diesen Akten geht hervor, dass der Stichtag auf den 31. Dezember
2007 festgelegt wurde, die Bilanz per 31. Dezember 2007 zu Verkehrs-
werten erstellt wurde, vom zuständigen Organ im Beisein des Experten
ein Verteilschlüssel festgelegt wurde, der Verteilschlüssel den Destinatä-
ren mit Schreiben vom 3. Dezember 2008 mitgeteilt worden war (act. 1
Beilage 6), die freien Mittel entsprechend dem Verteilschlüssel individuell
verteilt werden sollen (mit Ausnahme der freien Mittel derjenigen Destina-
täre, welche von der PKG Pensionskasse kollektiv übernommen wurden)
und dass sowohl ein unterzeichneter Übernahmevertrag zwischen der
Beschwerdegegnerin und der PKG Pensionskasse als auch ein provisori-
scher Verteilplan vom 16. Dezember 2009 vorhanden sind, welche es er-
lauben, die einzelnen Betreffnisse den berechtigten Destinatären zuzutei-
len, sobald die definitive Höhe der freien Mittel bekannt sein wird.
7.3 Nach Prüfung der vorhandenen Akten bestehen deshalb keine An-
haltspunkte dafür, dass die Gesamtliquidation insgesamt – mit Ausnahme
der noch zu prüfenden Frage, ob die kollektive Übertragung an die PKG-
Pensionskasse rechtmässig ist – nicht unter Berücksichtigung der gesetz-
lichen Bestimmungen und unter Beachtung des Gleichheitsprinzips sowie
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Seite 13
der fachlich anerkannten Grundsätze durchgeführt worden wäre. Auch die
Beschwerdeführenden machen keine solchen Mängel geltend.
8.
Nach ständiger Praxis steht der Entscheid, ob Ansprüche individuell oder
kollektiv abgegolten werden, im freien Ermessen des Stiftungsrates der
abgebenden Vorsorgeeinrichtung (vgl. ISABELLE VETTER SCHREIBER, Be-
rufliche Vorsorge, Kommentar, Zürich 2005, S. 191). Der Stiftungsrat hat
hierbei die Grundsätze der Gleichbehandlung und von Treu und Glauben
zu beachten (vgl. dazu RUGGLI/STOHLER, Umstrukturierung in der Wirt-
schaft und ihre Auswirkungen auf die berufliche Vorsorge, BJM 2000, S.
124 ff.; JACQUES-ANDRÉ SCHNEIDER, Fonds libres et liquidations des cais-
ses de pension, SZS 2001 S. 471 ff.; CARL HELBLING, Zum Verfahren der
Teil- und Gesamtliquidation von Personalvorsorgeeinrichtungen, in: Hans
Schmid [Hrsg.], Teilliquidationen von Vorsorgeeinrichtungen, Bern 2000,
S. 81). Es bleibt der abgebenden Vorsorgeeinrichtung überlassen, ob die
freien Mittel individualisiert oder kollektiv übertragen werden, wobei ihr
Entscheid sachgerecht zu sein und sie das Gleichbehandlungsgebot zu
beachten hat (BGE 131 II 533 E. 71).
Nachfolgend sind die Rügen der Beschwerdeführenden im einzelnen zu
prüfen.
8.1 Zunächst machen die Beschwerdeführenden geltend, der Entscheid
des Stiftungsrates habe begründete Erwartungen der Versicherten ver-
letzt und widerspreche dem Grundsatz von Treu und Glauben, da allen
Versicherten schriftlich eine individuelle Mitgabe in Aussicht gestellt wor-
den sei (act 1 S. 9). Sie verweisen dabei auf das Orientierungsschreiben
über den Verteilplan für die freien Mittel vom 3. Dezember 2008 (act. 1
Beilage 6) sowie auf das der Mitteilung beigelegte Formular, in welchem
die Versicherten aufgefordert wurden, die Präferenzen für die Übertra-
gung des individuellen Anspruchs an den freien Mitteln anzugeben. Da al-
le Destinatäre aufgefordert worden seien, das Formular auszufüllen, sei-
en alle Destinatäre der Meinung gewesen, dass sie ihren Anteil individuell
erhalten würden. Zudem sei der Hinweis, wonach für die Versicherten der
PKG Pensionskasse die Übertragung kollektiv erfolge, versteckt gewe-
sen. Schliesslich machen die Beschwerdeführenden geltend, dass auch
an der Informationsveranstaltung der an die PKG Pensionskasse ange-
schlossenen Vorsorgekommission der Legacy vom Dezember 2008 bes-
tätigt wurde, dass die freien Mittel den Alterskonten der einzelnen Desti-
natären gutgeschrieben würden (act. 1 S. 10).
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Zur Frage der Verletzung von Treu und Glauben führt die Vorinstanz aus,
es sei nicht an ihr, zu entscheiden, ob der Hinweis versteckt erfolgt sei.
Immerhin finde er sich unter dem Titel "Einzahlungen an die neue Perso-
nalvorsorgeeinrichtung". Weiter sei zu erwähnen, dass Herr E._,
einer der Beschwerdeführenden, das Schreiben mitunterzeichnet habe.
Offen bleiben kann, ob an der Informationsveranstaltung im Dezember
2008 die individuelle Mitgabe der freien Mittel tatsächlich bestätigt worden
ist oder nicht. Die Veranstaltung wurde nämlich von einem für den Ent-
scheid über den Verteilplan unzuständigen Organ durchgeführt, der Vor-
sorgekommission der Legacy bei der PKG Pensionskasse. Deren Aussa-
gen sind vorliegend unbeachtlich; insbesondere muss der Stiftungsrat die
dort gemachten Aussagen nicht gegen sich gelten lassen. Dem weiteren
Argument der Beschwerdeführenden, wonach aufgrund des Formulars
zwingend die Schlussfolgerung zu ziehen gewesen sei, dass alle Destina-
täre ihre freien Mittel individuell erhalten, kann ebenfalls nicht gefolgt
werden, ist doch zu berücksichtigen, dass es sich beim Informations-
schreiben vom 3. Dezember 2008 um einen Massenversand gehandelt
hat und es sehr aufwändig gewesen wäre, bereits im Vorfeld eine Tren-
nung zwischen kollektivberechtigten und individuell-berechtigen Destina-
tären vorzunehmen. Hingegen wird – wie die Vorinstanz zurecht festhält -
im erwähnten Informationsschreiben der Beschwerdegegnerin an korrek-
ter Stelle darauf hingewiesen, dass für die Destinatäre, welche zur PKG
Pensionskasse wechseln, eine kollektive Übertragung erfolgen wird.
Deshalb ist festzustellen, dass vorliegend der Stiftungsrat den Grundsatz
von Treu und Glauben nicht verletzt hat.
8.2 Die Beschwerdeführenden machen weiter geltend, die PKG Pensi-
onskasse könne als Gemeinschaftsstiftung die Identität des Destina-
tärkreises nicht gewährleisten und damit auch nicht, dass die freien Mittel
denjenigen Destinatären zukommen, für welche sie bestimmt seien. Die
Gemeinschaftsstiftung kenne keine freien Mittel und "werfe die gesamten
Vorsorgemittel in einen Topf." (act. 1 S. 15).
Die Vorinstanz führt dazu aus, dass sich die PKG Pensionskasse im
Übernahmevertrag ausdrücklich dazu bereit erklärt habe, die Mittel für
den bisherigen Zweck zu verwenden. Zudem habe der Experte bestätigt,
dass die wohlerworbenen Rechte der Destinatäre durch die Übertragung
gewahrt würden (act. 21 S. 3/4).
C-3053/2011
Seite 15
Im Urteil des Bundesgerichts 2A.735/2005 vom 19. Juni 2006 E. 3.4 wird
folgendes ausgeführt: "Wesentlich ist in diesem Zusammenhang, dass
die kollektiv übertragenen Mittel in der neuen Vorsorgeeinrichtung den
übertretenden Destinatären als Kollektiv zugute kommen und nicht ande-
re Destinatäre der aufnehmenden Vorsorgeeinrichtung zu ihren Unguns-
ten besser gestellt werden."
Vorliegend wurde im Übernahmevertrag die Regelung aufgenommen,
wonach die wohlerworbenen Rechte der Destinatäre gewahrt blieben und
ihnen keine Nachteile erwachsen würden (vgl. act. 21 Beilage 1, Ziffer
2.5); zudem bestätigte der Experte für berufliche Vorsorge, dass der
Destinatärskreis identisch sei (vgl. act. 21 Beilage 2). Die Rüge der Be-
schwerdeführenden, die PKG sei eine Gemeinschaftseinrichtung und die
Mittel könnten deshalb gar nicht für den bisherigen Destinatärskreis ver-
wendet werden, erweist sich als nicht stichhaltig. Auch wenn sich die
PKG Pensionskasse als Gemeinschaftsstiftung bezeichnet, hat sie im
Rahmen der gesetzlichen und statutarischen Vorschriften die Möglichkeit,
freie Mittel für einen ganz bestimmten definierten Destinatärskreis zu
verwenden. Dazu wird sie im Übernahmevertrag verpflichtet. Es wird Auf-
gabe der Aufsichtsbehörde der übernehmenden Vorsorgeeinrichtung
sein, darüber zu wachen, dass letztere diese Verpflichtung einhält (vgl.
dazu Urteil des Bundesgerichts 2A_735/2005 vom 19. Juni 2006, E. 3.4).
8.3 Die Beschwerdeführenden machen weiter geltend, der Grundsatz der
Rechtsgleichheit würde gleich in mehrfacher Weise verletzt (act. 1 S.
17/18), was nachfolgend im Einzelnen zu prüfen ist.
Nach dem Gebot der Gleichbehandlung ist Gleiches nach Massgabe sei-
ner Gleichheit gleich und Ungleiches nach Massgabe seiner Ungleichheit
ungleich zu behandeln. Nach ständiger Rechtsprechung verstösst ein
Entscheid dann gegen Art. 8 Abs. 1 der Bundesverfassung vom 18. April
1999 (BV, SR 101), wenn er sich nicht auf ernsthafte Gründe stützen
lässt, sinn- oder zwecklos ist oder wenn rechtliche Unterscheidungen ge-
troffen werden, für die sich ein vernünftiger Grund nicht finden lässt (BGE
132 I 157 E. 4 mit Hinweisen). Zusätzlich verbietet der Grundsatz der
Gleichbehandlung, Unterscheidungen ohne sachlichen Grund vorzuneh-
men, sofern die nicht gerechtfertigte Ungleichbehandlung im konkreten
Einzelfall ein gewisses erhebliches Mindestmass erreicht (BGE 131 III
459 E. 5).
C-3053/2011
Seite 16
8.3.1 Zur Verletzung des Gleichheitsgebots zwischen den Aktivversicher-
ten, die bis zum 31. Dezember 2007 ausgetreten sind, und den Aktivver-
sicherten, die ab dem 1. Januar 2008 ausgetreten sind (vgl. act. 1 S. 18
lit. d), ist auf Folgendes zu verweisen:
Im Bundesgerichtsentscheid vom 8. Februar 2010 (9C_756/2009), wel-
cher sich zwar vom Sachverhalt her auf eine Teilliquidation bezieht, des-
sen Erwägungen jedoch auch hier massgeblich sind, da – hier wie dort –
ein Versichertenkollektiv auf eine neue Vorsorgeeinrichtung übertragen
wird, wird folgendes ausgeführt:
"Insbesondere ist es nicht an sich sachwidrig, wenn bei einem kollektiven
Übertritt eine kollektive Überweisung der freien Mittel erfolgt (BGE 131 II
533 E. 7.2; Urteil 9C_489/2009 vom 11. Dezember 2009 E. 2.2 und E.
4.3). Dass dabei die Mittel nicht den einzelnen Versicherten gutgeschrie-
ben werden, entspricht der Grundidee der beruflichen Vorsorge, die durch
ihren kollektiven Charakter gekennzeichnet ist (THOMAS GEISER, Teilliqui-
dationen bei Pensionskassen, in: Der Schweizerische Treuhänder 2007
S. 81). Die neue Vorsorgeeinrichtung führt an Stelle der bisherigen die
kollektive Vorsorge für die Versicherten durch. Diese wären bei Verbleib
in der bisherigen Einrichtung dort ebenfalls weiterhin kollektiv versichert
und hätten keinen Anspruch auf individuelle Zuteilung. Die kollektive
Übertragung führt somit bloss den Zustand weiter, der auch ohne Teilli-
quidation bestanden hätte, weshalb sie für die Versicherten grundsätzlich
keine Verschlechterung bedeutet. Sie ist freilich bei denjenigen Versicher-
ten, die individuell aus der bisherigen Vorsorgeeinrichtung austreten, na-
turgemäss nicht möglich (s. heute auch Art. 27g Abs. 1 BVV 2). Gibt es
sowohl kollektive als auch individuelle Aus- bzw. Übertritte, ist es daher
systemkonform und sachgerecht, dass den kollektiv Übertretenden die
freien Mittel kollektiv, den individuell Übertretenden hingegen individuell
übertragen werden. Zwar hat es das Bundesgericht ebenfalls als zulässig
erachtet, bei allen eine individuelle Gutschrift vorzunehmen (BGE 131 II
533 E. 7.3). Angesichts des der Vorsorgeeinrichtung zustehenden Er-
messensspielraums kann daraus jedoch nicht umgekehrt gefolgert wer-
den, die von der Beschwerdegegnerin getroffene Lösung sei nicht recht-
mässig. Nach dem oben Gesagten stellt die teilweise kollektive Übertra-
gung der freien Mittel weder eine rechtsungleiche noch eine missbräuch-
liche Ermessensbetätigung dar." (E. 6.4).
Vorliegend ist bei den Aktivversicherten, welche vor dem 1. Januar 2008
individuell ausgetreten sind, eine kollektive Mitgabe der freien Mittel fak-
C-3053/2011
Seite 17
tisch nicht möglich. Es liegt jedoch ein sachlicher Grund für eine kollektive
Mitgabe der freien Mittel an die PKG-Pensionskasse vor, nämlich das
Weiterbestehen des Versichertenkollektivs. Deshalb ist es vorliegend
nicht zum Vornherein unzulässig, dass einerseits eine individuelle und
andererseits eine kollektive Übertragung erfolgt, und die gerügte Verlet-
zung des Gleichheitsgebots liegt nicht zum Vornherein vor. Ob dies auch
bei einem ausserordentlich hohen Deckungsgrad gilt, wird nachfolgend in
E. 8.4 diskutiert.
8.3.2 Zur Verletzung des Gleichheitsgebots zwischen denjenigen Destina-
tären, die zwischen dem 28. Juni 2007 und dem 31. Dezember 2007
ausgetreten sind (laut Beschwerdeschrift ist der 28. Juni 2007 der Zeit-
punkt der Übertragung der Geschäftsaktivitäten von der Firma Valeant auf
die Firma Legacy; die Übertragung der Aktiven/Passiven fand gemäss
Handelsregisterauszug am 22. Juni 2007 statt [act. 1 Beilage 5]) und den-
jenigen Destinatären, die nach dem 1. Januar 2008 ausgetreten sind (act.
1 S. 18 Ziff. 5b), ist Folgendes festzuhalten:
Vorweg ist auf das in E. 8.3.1 Gesagte zu verweisen. Im Weiteren sind
die Versicherten, die zwischen dem 28. Juni 2007 und 31. Dezember
2007 individuell ausgetreten sind, vorsorgerechtlich denjenigen gleichzu-
stellen, welche vor dem 28. Juni 2007 individuell ausgetreten sind, da der
Stichtag auf den 1. Januar 2008 festgesetzt wurde, was nicht bestritten
ist. Dass der Austritt der Versicherten ab dem 28. Juni 2007 aus der Fir-
ma Legacy erfolgte und nicht mehr aus der Firma Valeant, ist vorliegend
vorsorgerechtlich unbeachtlich, da sie bis Ende 2007 der bisherigen Kas-
se angehörten. Somit ist auch hier das Gleichheitsgebot - in Bezug auf
diejenigen, die nach dem 1. Januar 2008 ausgetreten sind - nicht verletzt.
8.3.3 Zur Verletzung des Gleichheitsgebots zwischen Rentnern vor und
nach der Auflösung des Anschlussvertrags mit der Beschwerdegegnerin
(act. 1 S. 18 Ziff. 5 c) gilt es festzuhalten, dass die Rentner, welche vor
dem Stichtag bereits pensioniert waren, neu bei der pensionskasse pro
versichert sind. Per Stichtag existieren keine anderen Rentner, mit denen
der von den Beschwerdeführern angesprochene "Rentnerkreis" vergli-
chen werden könnte, gehen doch ausschliesslich Aktivversicherte auf die
beiden anderen übernehmenden Vorsorgeeinrichtungen über. Nach der
Pensionierung bilden die Rentner nicht mehr ein geschlossenes Kollektiv,
wie dies die Aktivversicherten tun. Auch hier liegt ein sachlicher Grund
vor, eine Unterscheidung in Bezug auf die Art der Mitgabe der freien Mit-
tel vorzunehmen, weshalb der Gleichheitsgrundsatz nicht verletzt wird.
C-3053/2011
Seite 18
8.3.4 Abschliessend machen die Beschwerdeführenden unter dem Titel
"Verletzung des Gleichheitsgebots" geltend, die kollektive Mitgabe der
freien Mittel an nur eine Gruppe von Destinatären verletze den Gleich-
heitsgrundsatz unter den verschiedenen Gruppen (act. 1 S. 17 Ziff. 5a).
Dabei machen sie insbesondere eine Verletzung der Rechtsgleichheit
geltend zwischen den Aktivversicherten, die zur BVG-Sammelstiftung der
Swiss Life wechseln, und den Aktivversicherten, die sich der PKG Pensi-
onskasse angeschlossen haben.
Weder die Vorinstanz noch die Beschwerdegegnerin äussern sich zu die-
ser Rüge.
Wie vorgängig ausgeführt, ist es üblich und rechtmässig, freie Mittel kol-
lektiv zu übertragen, wenn dieselben Destinatäre weiterhin ein Kollektiv
bilden (vgl. vorne E. 8.3.1). Es liegt aber in der Tat vorliegend keine Be-
gründung dafür vor, warum auf die PKG-Pensionskasse eine kollektive
Übertragung erfolgt, auf die BVG-Sammelstiftung der Swiss Life hingegen
eine individuelle, wurde doch in beiden Fällen ein Kollektiv von Aktivversi-
cherten übertragen. In den Akten befinden sich keinerlei Hinweise auf
sachliche Gründe, welche eine Unterscheidung rechtfertigen würden (vgl.
auch Protokoll der Stiftungsratssitzung vom 16. Dezember 2009 Ziff. 8,
act. 21 Beilage 3). Die Vorinstanz weist in ihrer Vernehmlassung einzig
darauf hin, dass der Stiftungsrat dies im Rahmen seines Ermessens so
entschieden (act. 21 Ziff. 9, 14) und die paritätische Vorsorgekommission
die kollektive Übertragung ausdrücklich gewünscht habe (act. 21 Ziff. 15).
Tatsächlich wird der Grundsatz der Rechtsgleichheit verletzt, wenn – oh-
ne sachlichen Grund – bei dem einen Kollektiv von Aktivversicherten eine
kollektive Übertragung stattfindet und bei dem anderen Kollektiv eine in-
dividuelle. Es wäre daher Aufgabe der Vorinstanz gewesen, zu prüfen, ob
ein sachlicher Grund für eine solche Unterscheidung besteht, und dies in
der Verfügung nachvollziehbar aufzuzeigen, was sie nicht getan hat.
Die Rüge der Beschwerdeführenden, wonach das Gleichheitsgebot ver-
letzt werde, wenn die beiden Gruppen von Aktivversicherten in Bezug auf
die kollektive Mitgabe der freien Mittel unterschiedlich behandelt würden,
kann damit nicht ohne Weiteres als unbegründet zurückgewiesen werden.
Eine abschliessende Beurteilung durch das Gericht ist jedoch aufgrund
der Aktenlage und unter Rücksichtnahme auf das Ermessen, das dem
Stiftungsrat in seinen Entscheidungen zusteht (BGE 128 II 394 E. 3.3, Ur-
teil 9C_2/2012 vom 30. August 2012 E. 5.5, Urteil 9C_489/2009 vom 11.
Dezember 2009 E. 2), nicht möglich.
C-3053/2011
Seite 19
8.4 Weiter machen die Beschwerdeführenden geltend, der Entscheid des
Stiftungsrates sei nicht sachgerecht.
8.4.1 Als Begründung führen sie aus, alle zwischen 2008 und 2010 aus
der Legacy ausgetretenen Mitarbeiter würden ihre individuellen Ansprü-
che an den freien Mitteln verlieren, falls die kollektive Mitgabe genehmigt
werde. Dies sei insbesondere angesichts der Tatsache, dass der De-
ckungsgrad der Beschwerdegegnerin beinahe 140% betragen habe, nicht
sachgerecht. Mit der kollektiven Übertragung würden übermässig hohe
Reserven an die neue Kasse übertragen. Dies widerspreche dem Prinzip,
wonach das Vermögen denjenigen Destinatären folgen solle, welche zu
dessen Äufnung beigetragen haben. Profitieren würde dabei vor allem die
übernehmende Firma. Gleichzeitig finde eine Verletzung des Gleichheits-
prinzips statt, indem die bei der Legacy verbleibende Versichertengruppe
sowie die Versichertengruppe der neu hinzukommenden Mitarbeiter von
verbesserten Kassenleistungen profitieren würden, zulasten der individu-
ell austretenden Versichertengruppe.
8.4.2 Die Vorinstanz führt dazu im Wesentlichen aus, dass es sich um ei-
nen Ermessensentscheid des Stiftungsrates handle und die Aufsichtsbe-
hörde nur Eingreifen dürfe, wenn ein Verstoss gegen eine statutarische
oder gesetzliche Vorschrift bestehe, was hier nicht der Fall sei (act. 21
Ziff. 14).
8.4.3 Weder im Entscheid des Stiftungsrates noch in der Genehmigungs-
verfügung der Vorinstanz finden sich Hinweise dafür, warum vorliegend
die Übertragung an die beiden anderen Vorsorgeeinrichtungen individuell
erfolgte und diejenige an die PKG-Pensionskasse kollektiv. Offenbar gin-
gen sowohl der Stiftungsrat als auch die Vorinstanz stillschweigend davon
aus, dass die kollektive Übertragung sinnvoll sei, da die von der neuen
Firma übernommenen Mitarbeiter weiterhin eine Gemeinschaft bilden.
Dies ist dem Grundsatze nach richtig (vgl. vorne E. 8.3.1) und wird in der
Praxis oft so praktiziert, wenn ganze Belegschaften sich neu einer Sam-
mel- oder Gemeinschaftseinrichtung anschliessen.
In den gesamten Akten fehlt aber eine sachliche Begründung dafür, wes-
halb die kollektive Übertragung bei einem Deckungsgrad von annähernd
140%, also beim Bestehen einer massiven Überdeckung, ebenfalls sach-
gerecht sein soll. Angesichts der üblichen, voraussehbaren Personalfluk-
tuation im Zusammenhang mit der Firmenübernahme hätte sich der Stif-
tungsrat Rechenschaft darüber geben sollen, dass angesichts des sehr
C-3053/2011
Seite 20
hohen Deckungsgrades eine kollektive Mitgabe der gesamten freien Mit-
tel nicht mehr sachgerecht sein könnte und nur die teilweise kollektive
Mitgabe der freien Mittel zu einem sachgerechten Resultat führt. Vorlie-
gend fehlt eine sachgerechte Begründung dafür, die gesamten freien Mit-
tel kollektiv zu übertragen. Entscheidend sind dabei folgende Überlegun-
gen:
Vorliegend wird ein Versichertenkollektiv auf eine bzw. mehrere neue
Vorsorgeeinrichtungen übertragen. Von der Ausgangslage und der Inter-
essenslage her sind im Hinblick auf das Gleichbehandlungsgebot genau
dieselben Überlegungen anzustellen, wie bei dem Teilliquidationssach-
verhalt, dem der Bundesgerichtsentscheid BGE 131 II 514 zugrunde liegt,
welcher u. a. auf den Entscheid BGE 128 II 394 ff. Bezug nimmt. In die-
sen beiden Entscheiden wird ausführlich beschrieben, welche Grundsät-
ze bei der Durchführung einer Teilliquidation zur Anwendung zu gelangen
haben.
BGE 131 II 514, E. 5.1: "Kommt es zu einer Teilliquidation einer Vorsor-
geeinrichtung, so wird dieser ein so genanntes "Fortbestands- oder Fort-
führungsinteresse" zugebilligt. Unter diesem Titel bildet die Pensionskas-
se jene Reserven und Rückstellungen, welche sie mit Blick auf die anla-
ge- und versicherungstechnischen Risiken nach Abwicklung der Teilliqui-
dation benötigt, um die Vorsorge der verbleibenden Destinatäre im bishe-
rigen Rahmen weiterzuführen (vgl. CARL HELBLING, Zum Verfahren der
Teil- und Gesamtliquidation von Personalvorsorgeeinrichtungen, in
Schmid [Hrsg.], Teilliquidationen von Vorsorgeeinrichtungen, Bern 2000,
S. 72; CHRISTINA RUGGLI-WÜEST, Liquidationen/Teilliquidationen der Vor-
sorgeeinrichtung, in Schaffhauser/Stauffer [Hrsg.], Neue Entwicklungen in
der beruflichen Vorsorge, St. Gallen 2000, S. 162, Fn. 36). Es handelt
sich dabei insbesondere um Risikoschwankungsreserven, Wertschwan-
kungsreserven auf den Aktiven, Zinsreserven (im Hinblick auf die Min-
destverzinsung der Altersguthaben nach Art. 12 BVV 2), Reserven wegen
der Zunahme der Lebenserwartung, Reserven für die Anpassung der lau-
fenden Renten an die Teuerung sowie Rückstellungen für latente Steuern
und Abgaben (vgl. CARL HELBLING, Personalvorsorge und BVG, 7. Aufl.,
Bern 2000, S. 267; OLIVIER DEPREZ, Feststellung der freien Mittel, in:
Schmid [Hrsg.], Teilliquidationen von Vorsorgeeinrichtungen, Bern 2000,
S. 46 ff.; OSKAR LEUTWYLER, Teilliquidation einer Pensionskasse, in: der
Schweizer Treuhänder [ST], 1999 S. 324; JACQUES-ANDRÉ SCHNEIDER,
Fonds libres et liquidations de caisses de pensions, in: SZS 2001 S. 462
f.).
C-3053/2011
Seite 21
In BGE 131 II 514, E. 5.3, hält das Bundesgericht Folgendes fest: "Bei
letzterem [Gleichbehandlungsgebot] handelt es sich um das zweite zent-
rale Prinzip, das neben dem Fortbestandsinteresse bei der Teilliquidation
einer Vorsorgeeinrichtung zu beachten ist. Dem Gleichbehandlungsgebot
kommt seit jeher grosse Bedeutung zu: Bereits vor Inkrafttreten des Frei-
zügigkeitsgesetzes erachtete das Bundesgericht eine Teilliquidation als
erforderlich, wenn wirtschaftliche Veränderungen beim Arbeitgeberbetrieb
grössere Personalabgänge zur Folge hatten (vgl. BGE 128 II 394 E. 3.2
S. 396). Aus dem Rechtsgleichheitsgebot sowie aus dem Grundsatz von
Treu und Glauben leitete es für solche Fälle die Verpflichtung der Vorsor-
geeinrichtung zu einer den konkreten Verhältnissen angepassten Auftei-
lung des Stiftungsvermögens ab: Das Personalvorsorgevermögen hat
den bisherigen Destinatären zu folgen, damit nicht wegen Personalfluktu-
ationen einzelne Gruppen von Versicherten zulasten anderer profitieren
(BGE 119 Ib 46 E. 4c S. 54 m.H.). [...] Im auf den 1. Januar 2005 in Kraft
getretenen neuen Art. 53d Abs. 1 BVG wird dies nunmehr auch ausdrück-
lich festgehalten."
BGE 131 II 514, E. 6.2: "Weiter schliesst das Gleichbehandlungsgebot
aus, dass die Vorsorgeeinrichtung zugunsten des Fortbestands alle er-
denklichen Reserven und Rückstellungen bildet, während sie dem Ab-
gangsbestand neben der gesetzlichen und reglementarischen Freizügig-
keitsleistung bloss noch einen Teil des (gegebenenfalls verbleibenden)
freien Stiftungsvermögens mitgibt."
Der Entscheid des Stiftungsrates, die vollständigen freien Mittel kollektiv
zu übertragen und nicht zu prüfen, welche Mittel als Rückstellungen und
Schwankungsreserven (im Sinne des Fortbestandsinteresses, analog
dem Vorgehen bei einer Teilliquidation, vgl. dazu BGE 128 II 394 E. 3.2,
BGE 131 II 514 E. 5.3 und 5.4, Fachrichtlinien für Pensionsversiche-
rungsexperten Nr. 3) benötigt werden und den Rest individuell zu vertei-
len, ist deshalb vorliegend zu beanstanden.
Das aus dem Gleichheitsgebot hervorgehende Prinzip, wonach die freien
Mittel denjenigen Destinatären folgen soll, welche zu deren Äufnung bei-
getragen haben, wird vorliegend ebenfalls verletzt, da die ab dem Stich-
tag Einzelaustretenden leer ausgehen, obwohl freie Mittel in der Höhe
von ca. 40% vorhanden sind und dieser Personenkreis auch zu deren
Äufnung beigetragen hat (zu diesem Grundsatz vgl. BGE 128 II 394 E.
3.2. S. 397; Urteil des Bundesgerichts B 156/2006 vom 21. Juni 2007, E.
6.3; 2A 539/1997 vom 30. April 1998, E. 3c/aa; JÜRG BRÜHWILER, Obliga-
C-3053/2011
Seite 22
torische berufliche Vorsorge, in: Ulrich Meyer [Hrsg.], SBVR, Band XIV
Soziale Sicherheit, 2. Aufl., S. 2012). Weiter wird dadurch der Grundsatz
der Rechtsgleichheit verletzt, da diejenigen Versicherten, die vor dem 1.
Januar 2008 ausgeschieden sind, einen 40% höheren Betrag erhalten als
diejenigen Versicherten, welche nach dem 1. Januar 2008 ausgeschieden
sind und keine freien Mittel erhalten. Dies führt zu einem stossenden Re-
sultat; die diesbezügliche Rüge ist deshalb begründet.
Das Bundesamt für Sozialversicherungen hat bereits in seinen Mitteilun-
gen Nr. 51 vom 22. Juni 2000 unter der Randziffer 303 folgendes fest-
gehalten: "... Aus diesen Gründen rät das BSV, freie Mittel periodisch zu
verteilen. Dies bietet folgende Vorteile: Dem Grundsatz, wonach das
Vermögen denjenigen Destinatären folgen soll, welche es geäufnet ha-
ben, wird genüge getan. Es verstösst gegen den Willen des Gesetzge-
bers, möglichst freie Mittel zu äufnen, um damit beispielsweise die Alters-
gutschriften der verbleibenden Angestellten höher zu verzinsen. Dadurch
wird der Grundsatz, "das Vermögen folgt den Destinatären" zulasten der-
jenigen Austretenden, welche bei der Verteilung nicht mitberücksichtigt
werden, klar verletzt."
Auch an der BVG-Tagung 2012 (vgl. UELI KIESER/HANS-ULRICH STAUFFER
[Hrsg.], Universität St. Gallen, Aktuelle Fragen der beruflichen Vorsorge)
wurde die Problematik der kollektiven Übertragung von freien Mitteln
thematisiert. Auf Seite 185 der Tagungsunterlagen wird ausgeführt: "Nur
selten wird die Problematik thematisiert, dass kollektiv übertragene Mittel
bei der neuen Vorsorgeeinrichtung oft in den "Gesamtpool" fliessen und
damit die übertretenden Arbeitnehmer nicht den ihnen zustehenden "Ge-
winn" haben – letzteres wäre aber der eigentliche Leitgedanke der Teilli-
quidation. Da drängen sich klare Lösungen auf – oder es ist dann die in-
dividuelle Übertragung als prinzipielle Lösung zu wählen."
Die Argumentation der Beschwerdeführenden, wonach die angefochtene
getroffene Lösung v.a. im Interesse der übernehmenden Kasse liege und
– soweit die Arbeitgeberin künftig tendenziell geringere Beiträge zu zah-
len hat und sich die freien Mittel im Rahmen von internationalen Rech-
nungslegungsstandards als Aktiva ausweisen lassen – auch im Interesse
der Firma Legacy, ist vorliegend nicht von der Hand zu weisen. Der Ex-
perte bestätigt zwar, dass der Destinatärskreis identisch sei; er äussert
sich aber nicht zur Frage, inwieweit die kollektive Übertragung der Ge-
samtheit der freien Mittel angesichts des hohen Deckungsgrades von
140% und der abzusehenden Personalfluktuation voraussichtlich dazu
C-3053/2011
Seite 23
führt, dass einzelne bisherige Versicherte von den freien Mittel nicht profi-
tieren werden, obwohl auch sie zu deren Äufnung beigetragen haben.
Die vorliegende Lösung erweist sich als nicht sachgerecht, verletzt das
Gleichheitsgebot und ist daher zu beanstanden.
8.5 Die Beschwerdeführenden machen schliesslich geltend, dass die Vor-
instanz den Sachverhalt in zeitlicher Hinsicht nicht vollständig abgeklärt
habe, weil sie die Entwicklung vom Zeitpunkt des Stichtags am 1. Januar
2008 bis zum Zeitpunkt der Verfügung am 24. März 2011 nicht mitberück-
sichtige (act. 27 S. 1).
8.5.1 Die Vorinstanz führt dazu aus, dass die künftige Entwicklung ab
dem 1. Januar 2008 von der Aufsichtsbehörde der übernommenen Vor-
sorgeeinrichtung zu überwachen sei; die neue Aufsichtsbehörde habe zu
prüfen, ob angesichts der vielen Austritte und der anstehenden Massen-
entlassungen Teilliquidationen durchgeführt werden müssten (act. 21 S.
3, act. 29 S. 3 Ziff. 8).
8.5.2 In Bezug auf die Prüfung von Teilliquidationstatbeständen ab dem 1.
Januar 2008 ist der Vorinstanz insoweit zuzustimmen, als dies Aufgabe
der neuen Aufsichtsbehörde ist. Hingegen handelt es sich um eine Erfah-
rungstatsache, dass – wie hier – nach erfolgter Firmenübernahme ver-
mehrt Personalmutationen stattfinden. Das Heranziehen derartiger Erfah-
rungssätze gehört auch zur Sachverhaltsermittlung (vgl. dazu CHRISTOPH
AUER, zu Art. 12 VwVG, in Auer/Müller/Schindler, Kommentar zum VwVG,
S. 191, St. Gallen 2008). Dies hätte der Stiftungsrat bei seinem Entscheid
betreffend individuelle/kollektive Übertragung im Hinblick auf den Grund-
satz, dass die freien Mittel denjenigen Destinatären folgen sollen, welche
zu deren Äufnung beigetragen haben, und im Hinblick auf den ausseror-
dentlich hohen Deckungsgrad mitberücksichtigen müssen. Kollektive
Übertragungen sind unter diesem Gesichtspunkt nur mit Zurückhaltung
zu beschliessen, da kollektiv übertragene freie Mittel tendenziell nicht
ausschliesslich denjenigen Destinatären zugutekommen, die zu deren
Äufnung beigetragen haben, sondern auch neueintretenden Mitarbeitern.
8.6 Durch den Entscheid des Stiftungsrates, bei einem derart hohen De-
ckungsgrad die Gesamtheit der freien Mittel kollektiv an die neue Vorsor-
geeinrichtung der Firma Legacy zu übertragen, verletzt die Beschwerde-
gegnerin das Prinzip, dass das Vermögen denjenigen Destinatären folgen
soll, welche zu deren Äufnung beigetragen haben. Der Entscheid verletzt
C-3053/2011
Seite 24
auch das Gleichheitsgebot und ist zudem nicht sachgerecht. Der Ent-
scheid des Stiftungsrates verletzt somit Bundesrecht, was nicht zulässig
und deshalb zu korrigieren ist.
9.
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass es vorliegend an einer sachge-
rechten Begründung mangelt, welche es zuliesse, die beiden Aktivversi-
chertenkollektive in Bezug auf die kollektive bzw. individuelle Übertragung
der freien Mittel unterschiedlich zu behandeln. Dadurch wird das Gleich-
heitsgebot verletzt. Weiter ist es nicht sachgerecht und verletzt ebenfalls
das Gleichheitsgebot, bei einem Deckungsgrad von 140% die freien Mit-
tel vollumfänglich kollektiv mitzugeben, ohne vorher mit Hilfe des Exper-
ten das Fortbestandsinteresse abzuklären – analog einer Teilliquidation.
Dabei ist die finanzielle Situation zum Zeitpunkt der Verfügung zu berück-
sichtigen.
Die Beschwerde ist daher teilweise gutzuheissen und die Beschwerde-
gegnerin ist von der Vorinstanz anzuweisen, eine nachvollziehbare und
BVG-konforme Begründung für die unterschiedliche Behandlung der bei-
den Versichertenkollektive der Aktivversicherten nachzureichen, will die
Vorsorgeeinrichtung an der kollektiven Übertragung bei dem einen Versi-
chertenkollektiv und an der individuellen Übertragung bei dem anderen
festhalten. Weiter ist die Beschwerdegegnerin von der Vorinstanz anzu-
weisen, zusammen mit dem Experten das Fortbestandsinteresse (analog
einer Teilliquidation) zu prüfen und danach neu zu entscheiden. Der noch
festzulegende überschiessende Anteil bzw. der nicht benötigte Anteil der
freien Mittel ist zwingend individuell mitzugeben.
10.
10.1 Eine Rückweisung gilt praxisgemäss als Obsiegen der beschwerde-
führenden Partei (BGE 132 V 215 E. 6), sodass der geleistete Kostenvor-
schuss von Fr. 2'000.- den Beschwerdeführenden nach Eintritt der
Rechtskraft des vorliegenden Urteils auf ein von ihnen anzugebendes
Konto zurückzuerstatten ist. Der Vorinstanz werden keine Verfahrenskos-
ten auferlegt (Art. 63 Abs. 2 VwVG). Gestützt auf das Reglement vom 21.
Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundes-
verwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2) werden die Verfahrenskosten
auf Fr. 2'000.- festgesetzt und sind der Beschwerdegegnerin aufzuerle-
gen.
C-3053/2011
Seite 25
10.2 Die anwaltlich vertretenen Beschwerdeführenden haben laut Art. 64
Abs. 1 VwVG in Verbindung mit Art. 7 VGKE Anspruch auf eine Parteient-
schädigung für ihnen erwachsene notwendige und verhältnismässig hohe
Kosten. Wird keine Kostennote eingereicht, setzt das Gericht die Ent-
schädigung auf Grund der Akten fest (Art. 14 Abs. 2 VGKE). Vorliegend
erweist sich eine Parteientschädigung in Berücksichtigung des Aufwands
(19 Seiten Beschwerde, Eingaben vom 9. und 14. Juni 2011 sowie 5. No-
vember 2011, 8 Seiten Replik) von Fr. 5'400.-- inkl. Mehrwertsteuer
(MWSt) zu Lasten der Beschwerdegegnerin als angemessen. Der Vorin-
stanz steht keine Parteientschädigung zu (Art. 7 Abs. 3 VGKE).