Decision ID: f961399a-883e-5747-86d7-20e2ce1eaaf7
Year: 2010
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 
Law Sub-area: nan
Label: dismissal

Facts:
5.4.1 Aus den Akten ergibt sich, dass sich der Beschwerdeführer nach der gemeinsamen Rückkehr im Jahr 2005 von seiner Familie trennte und nach D._ ging. Die Ehefrau des Beschwerdeführers kehrte mit den gemeinsamen Kindern in die Schweiz zurück, reichte ein zweites Asylgesuch ein und wurde am 13. Februar 2007 in der Schweiz vorläufig aufgenommen. Der Beschwerdeführer ist im Jahre 2009 in die Schweiz eingereist, um mit seiner Ehegattin die Lebensgemeinschaft wieder aufzunehmen. Aus den Akten geht hervor, dass die Ehegatten während des Strafvollzugs des Beschwerdeführers regelmässigen Kontakt hatten. Seitens der Ehefrau ist anzunehmen, dass sie mit dem Wiederaufleben ihrer Ehe einverstanden ist, zumal aus ihrer gelebten Intimität ein weiteres gemeinsames Kind entsprungen ist; der  wurde auf den 28. Juli 2010 errechnet. Somit ist festzuhalten, dass – wie auch im Sachverhalt von EMARK 2004 Nr. 12 zugrundelie - gend – der Beschwerdeführer die Ehe zwar freiwillig aufgegeben hatte, diese sich aber nicht als zerrüttet erweist. So hat die Ehegattin des Beschwerdeführers weder eine Scheidungsklage eingereicht noch den Willen bekundet, die nach Brauch geschlossene Ehe zu beenden. Im Weiteren haben die Ehegatten nach einer vierjährigen Trennung die Ehe wieder aufgenommen und im Rahmen der ihnen gesetzten  diese faktisch gelebt. Aus dem Vorgenannten ergibt sich, dass von einer faktisch gelebten eheähnlichen Gemeinschaft auszugehen ist, weshalb das BFM zu Unrecht vom Fehlen einer solchen ausgegangen ist. Der Beschwerdeführer hätte demzufolge grundsätzlich Anspruch auf ein auf Art. 44 Abs. 1 AsylG abgestützte vorläufige Aufnahme.
5.4.2 Demgegenüber begründet – wie nachfolgend dargelegt – die  des Beschwerdeführers eine Ausnahme für die Berücksichti - gung dieses Grundsatzes. Dabei ist die Lehre und Rechtsprechung zur Aufhebung der vorläufigen Aufnahme (Art. 62 AuG) beziehungsweise Nichtanordnung der vorläufigen Aufnahme (Art. 83 Abs. 7 AuG) . Das Gericht orientiert sich zwecks Rechtsgleichheit an deren Massstab.
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5.4.2.1 Die vorläufige Aufnahme wird nicht angeordnet (Art. 83 Abs. 7 AuG) respektive aufgehoben (Art. 84 AuG i.V.m. Art. 62 AuG), wenn die weg- oder ausgewiesene Person zu einer längerfristigen Freiheitsstrafe im In- oder Ausland verurteilt wurde oder wenn gegen sie eine straf - rechtliche Massnahme im Sinne von Art. 64 oder 61 des  Strafgesetzbuchs vom 21. Dezember 1937 (StGB, SR 311.0) angeordnet wurde, wenn sie erheblich oder wiederholt gegen die  Sicherheit und Ordnung in der Schweiz oder im Ausland  hat oder diese gefährdet oder die innere oder äussere  gefährdet, oder wenn sie die Unmöglichkeit des Vollzugs der Weg- oder Ausweisung durch ihr eigenes Verhalten verschuldet hat.
5.4.2.2 Damit Art. 83 Abs. 7 Bst. a AuG zur Anwendung gelangt, muss die Verurteilung zur längerfristigen Freiheitsstrafe klarerweise  sein. Der unbestimmte Rechtsbegriff "längerfristig" wird vom Gesetzgeber nicht näher definiert. In der Lehre und Rechtsprechung wird von einer deutlich über einem Jahr liegenden Strafmass  (vgl. MARC SPESCHA, in MARC SPESCHA/HANSPETER THÜR/ANDREAS ZÜND/PETER BOLZLI, Kommentar Migrationsrecht, Zürich 2009, N. 6 zu Art. 62 AuG, sowie BOLZLI, a.a.O., N. 22 zu Art. 83 AuG und N. 5 zu Art. 84 AuG, vgl. dazu auch BGE 2C_295/2009 E. 4.2 vom 25.  2009; Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts D-3296/2006 E. 9.2 f.)
Es ist aktenkundig, dass der Beschwerdeführer zweimal verurteilt ; am 19. Oktober 2004 mit Urteil des Bezirksamtes G._ zu einer bedingt gewährten Gefängnisstrafe von 45 Tagen und am 2. September 2009 mit Urteil des Strafgerichts des Kantons F._ in Anwendung von Art. 46 Abs. 2 StGB – nach Widerruf der am 19. Oktober 2004 ausgesprochenen Strafe – mit einer Gesamtstrafe von fünfzehn Monaten Freiheitsstrafe (vgl. Beilage zur Eingabe vom 9. Februar 2010, Bundesverwaltungsgerichtsakte 4). Der Vollzug der Freiheitsstrafe wurde im Umfang von acht Monaten unter Ansetzung einer Probezeit von vier Jahren aufgeschoben; die restlichen sieben Monate waren zu vollziehen. Der definitiv ausgesprochene Freiheitsentzug von fünfzehn Monaten liegt klar über einem Jahr, weshalb der Beschwerdeführer in analogiam zu Art. 83 Abs. 7 Bst. a AuG einen Grund für die Nichtanordnung der vorläufigen Aufnahme gesetzt hat.
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5.4.3 Im Folgenden ist zu prüfen, ob die Abweichung vom Grundsatz der Familieneinheit beziehungsweise die Nichtanordnung der vorläufi - gen Aufnahme als verhältnismässig erachtet werden kann. Dabei ist das öffentliche Interesse am Vollzug der Wegweisung gegenüber dem persönlichen Interesse am Verbleib in der Schweiz gegeneinander . Das Bundesverwaltungsgericht wie bereits die Schweizeri - sche Asylrekurskommission gehen davon aus, dass auch die  des Ausnahmetatbestands von Art. 83 Abs. 7 AuG ( Art. 14a Abs. 6 des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer [nANAG; SR 142.20]) eine Abwägung zwischen den Interessen des Ausländers am Verbleib in der Schweiz und denjenigen der Schweiz am Vollzug der Wegweisung  (vgl. Entscheide des Schweizerischen  [BVGE] 2007/32 E. 3.2; Entscheidungen und Mitteilungen der Schweizerischen Asylrekurskommission [EMARK] 2006 Nr. 11 E. 7.2.1 S. 125; EMARK 2006 Nr. 23 E. 8.3 S. 248; diese Rechtsprechung  sich zwar noch auf die altrechtliche Regelung von Art. 14a Abs. 6 nANAG, ist aber ohne Weiteres auf Art. 83 Abs. 7 AuG übertragbar; vgl. dazu auch PETER BOLZLI, in: MARC SPESCHA/HANSPETER THÜR/ANDREAS ZÜND/PETER BOLZLI, Kommentar Migrationsrecht, Zürich 2009, zu Art. 83 Abs. 7 Bst. a und b AuG, Rz. 23 S. 200). Dabei wird statuiert, dass eine Verhältnismässigkeitsprüfung sowohl im Fall der Erteilung wie auch der Aufhebung einer vorläufigen Aufnahme vorzunehmen ist (vgl. BVGE 2007/32 E. 3.2 S. 386). Bei der Ermessensausübung berücksichtigen die zuständigen Behörden insbesondere die öffentlichen Interessen und die persönlichen Verhältnisse der Ausländerinnen und Ausländer (Art. 96 AuG; vgl. WALTER STÖCKLI, Asyl, in: Uebersax/Rudin/Hugi/ Yar /Geiser [Hrsg.], Ausländerrecht, 2. Aufl., Basel 2009, Rz. 11.70 S. 548). Das öffentliche Interesse an einer Nichtanordnung einer vorläufigen Aufnahme beschränkt sich dabei nicht darauf, zukünftige Verletzungen der öffentlichen Ordnung durch die betroffene Person zu vermeiden, sondern es sollen darüber hinaus auch Massnahmen gegen ein Verhalten, das die Gemeinschaft gefährdet, wirkungsvoll durchgesetzt werden (vgl. BVGE 2007/32 E.3.7.3 S. 391). Der in Art. 96 AuG verwendete Begriff der „persönlichen Verhältnisse“ erstreckt sich namentlich auf persönliche verwandtschaftliche Bindungen des Ausländers zur Schweiz und die Lebenssituation im Herkunftsland (vgl. dazu Art. 96 Abs. 1 AuG; PETER BOLZLI, a.a.O., zu Art. 96 AuG, Rz. 4).
5.4.3.1 Bei den Verfehlungen des Beschwerdeführers handelt es sich um mehrfachen Diebstahl gemäss Art. 139 Ziffer 1 StGB, mehrfache
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Sachbeschädigung gemäss Art. 144 Abs. 1 StGB, mehrfachen  gemäss Art. 186 StGB, Hehlerei gemäss Art. 160 StGB sowie versuchte Hehlerei gemäss Art. 160 i.V. m. Art. 22 Abs. 1 StGB. Der Beschwerdeführer verletzte mit diesen Vergehen vorwiegend die geschützten Rechtsgüter wie das Eigentum (Delikte gegen das  [Art. 139 StGB], das dingliche Recht an der Sache [Art. 144 StGB], die Erschwerung der Wiederherstellung des rechtmässigen Vermögenszustands [Art. 160 StGB]) oder das Freiheitsrecht (Art. 186). Hehlerei wird mit einer Gefängnisstrafe bis zu fünf Jahren sanktioniert, wenn der Täter weiss oder annehmen muss, dass die Sache durch eine strafbare Handlung erlangt wurde. Dem eingereichten Protokoll der Verhandlung vom 2. September 2009 ist zu entnehmen, dass dem  die deliktische Herkunft der Ware im Wert von über Fr. 70'000.- bekannt war, die er zu Hause aufbewahrte. Diebstahl nach Art. 139 Abs. 1 wird mit einer Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit einer Geldbusse, Sachbeschädigung gemäss Art. 144 StGB auf Antrag mit einer Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren und Hausfriedensbruch gemäss Art. 186 Abs. 1 StGB auf Antrag hin mit einer Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit einer Geldstrafe bestraft. In Anbetracht der Straftat mit der höchsten Strafe (Hehlerei) sind die strafbaren  des Beschwerdeführers grundsätzlich als schwerwiegend .
Nach dem schützenswertesten Rechtsgut, dem Recht auf Leben und körperliche Unversehrtheit, folgt unmittelbar das Eigentum in der schweizerischen Strafrechtsordnung. Aufgrund der mehrfachen  Handlungen gegen das an zweiter Stelle geschützte Rechtsgut und aufgrund der hohen Deliktsumme hat der  schwerwiegend gegen die Schweizer Rechtsordnung verstossen. Einzig der teilweise aufgeschobene Freiheitsentzug im Umfang von acht Monaten (der fünfzehnmonatigen Freiheitsstrafe) für eine  von vier Jahren wirkt sich zu Gunsten des Beschwerdeführers aus, da daraus zu schliessen ist, dass das Kantonsgericht F._ von einer relativ günstigen Prognose ausging. Das Bundesverwaltungsgericht stellt hiezu fest, dass der Beschwerdeführer nach einem rechtskräftig negativen Asylgesuch im Mai 2005 aus der Schweiz ausreiste und sich bis zur erneuten Einreise in die Schweiz im Jahr 2009 in D._ (Serbien) aufhielt. Ob der Beschwerdeführer in dieser Zeit strafrechtlich in Erscheinung getreten ist, entzieht sich der Kenntnis des Bundesverwaltungsgerichts. Somit ist das Kriterium der längeren straffreien Zeit, welches für einen weiteren Verbleib in der
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Schweiz ins Gewicht fallen könnte, nicht verwertbar. Die Beteuerungen des Beschwerdeführers, sich künftig rechtmässig zu verhalten, sind zwar als Indiz für seinen guten Willen zu werten, verlieren indessen bei der Abwägung der Interessen an Gewicht. Überdies ist dem Beschwerdeführer negativ anzulasten, dass dieser kurz nach der Haftentlassung am 19. Oktober 2004 zwar Besserung versprach, aber unmittelbar danach wieder deliktisch in Erscheinung trat.
Aufgrund der Schwere des Delikts und der Wiederholung des  Handelns ist die Rückfallgefahr nicht auszuschliessen.  vermag die erneute Einreise in die Schweiz und die damit  Freiheitsstrafe, die der Beschwerdeführer seinen Angaben zufolge bewusst in Kauf genommen habe, um mit seiner Ehefrau und Kindern wieder vereint zu sein, den Beweis zu erbringen, dass er künftig nicht mehr gegen die Rechtsordnung verstossen werde.
5.4.3.2 Demgegenüber ist bei der Beurteilung des persönlichen Interesses die familiäre Situation des Beschwerdeführers sowie dessen Rückkehr in seinen Heimatstaat zu berücksichtigen. Die Familie kehrte im Jahr 2005 gemeinsam in den Kosovo zurück. Der Beschwerdeführer verliess die Ehefrau aufgrund eines angeblichen Missverständnisses, lebte während gut vier Jahren von der Ehefrau und den Kindern getrennt und kehrte danach wieder zur Familie zurück. Die Beziehung des Beschwerdeführers zu seiner Ehefrau und seinen Kindern scheint sich von neuem intensiviert zu haben. Die Eltern erwarten ein gemeinsames Kind. Im Moment ist die Familie in der Schweiz vereint. Aufgrund der vorliegenden Faktoren ist eine relativ starke  festzustellen, weil sich die Ehegatten auch nach zirka fünf Jahren Trennung wieder gefunden haben. Dennoch ist anzumerken, dass die Ehefrau und die Kinder während dieser Zeit auf die  des Beschwerdeführers verzichten mussten.
Hinsichtlich des Wegweisungsvollzugs nach Kosovo beziehungsweise Serbien sind – wie nachfolgend ausführlich dargelegt wird – keine Wegweisungshindernisse zu verzeichnen.
5.5 Zusammengefasst ist festzuhalten, dass der Beschwerdeführer aufgrund seines wiederholten deliktischen Handelns in erheblichem Ausmass gegen mehrere Rechtsgüter der schweizerischen , insbesondere gegen das Eigentum, verstossen hat. Es liegen ungenügende Indizien vor, die den Schluss zuliessen, der  halte sich fortan an die Rechtsordnung. Die persönlichen Ver-
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hältnisse des Beschwerdeführers und seiner Familie überwiegen das öffentliche Interesse nicht, zumal der Beschwerdeführer dieser  vier Jahren keine Unterstützung zukommen liess. Erst im Jahre 2009 suchte der Ehemann den Anschluss zur Familie wieder. Die  ist nicht zwingend in der Schweiz zu leben. Es liegen keine Wegweisungsvollzugshindernisse vor Die vorläufige Aufnahme der Ehefrau und Kinder vermag dem Beschwerdeführer nicht per se ein Aufenthaltsrecht zu verschaffen und unter den vorgenannten Umständen überwiegt das öffentliche Interesse an der Wegweisung des Beschwerdeführers die privaten Interessen des Beschwerdeführers am Verbleib in der Schweiz. Das BFM hat deshalb im Ergebnis zu Recht verneint, dass der Grundsatz der Einheit der Familie für einen etwaigen Einbezug des Beschwerdeführers in die vorläufige Aufnahme seiner Familienangehörigen anzuwenden sei, und die Wegweisung des Beschwerdeführers angeordnet (Art. 44 Abs. 1 AsylG; EMARK 2001 Nr. 21).
5.6 Ist der Vollzug der Wegweisung nicht zulässig, nicht zumutbar oder nicht möglich, so regelt das Bundesamt das Anwesenheitsverhältnis nach den gesetzlichen Bestimmungen über die vorläufige Aufnahme von Ausländern (Art. 44 Abs. 2 AsylG; Art. 83 Abs. 1 des  vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und  [AuG, SR 142.20]).
5.7 Der Vollzug ist nicht möglich, wenn die Ausländerin oder der  weder in den Herkunfts- oder den Heimatstaat noch in einen Drittstaat ausreisen oder dorthin gebracht werden kann. Er ist nicht , wenn völkerrechtliche Verpflichtungen der Schweiz einer  der Ausländerin oder des Ausländers in den Heimat-, - oder in einen Drittstaat entgegenstehen. Der Vollzug kann für Ausländerinnen oder Ausländer unzumutbar sein, wenn sie in  wie Krieg, Bürgerkrieg, allgemeiner Gewalt und mediznischer  im Heimat- oder Herkunftsstaat konkret gefährdet sind (At. 83 Abs. 2 – 4 AuG).
5.7.1 Der Grundsatz der Nichtrückschiebung schützt nur Personen, die die Flüchtlingseigenschaft erfüllen. Vorliegend wurde mangels  auf das zweite Asylgesuch des Beschwerdeführers nicht , weshalb er auch die Flüchtlingseigenschaft nicht zu erfüllen vermag.
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Sodann ergeben sich aus den Akten keine Anhaltspunkte dafür, dass er für den Fall einer Ausschaffung in den Heimatstaat dort mit  Wahrscheinlichkeit einer nach Art. 3 EMRK oder Art. 1 FoK  Strafe oder Behandlung ausgesetzt wäre. Gemäss Praxis des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte (EGMR) sowie jener des UN-Anti-Folterausschusses müsste der Beschwerdeführer eine konkrete Gefahr ("real risk") nachweisen oder glaubhaft machen, dass ihm im Fall einer Rückschiebung Folter oder unmenschliche  drohen würde (vgl. EMARK 2001 Nr. 16 S. 122, mit weiteren ). Auch die allgemeine Menschenrechtssituation im Heimatstaat – der im Übrigen vom Bundesrat als sogenannter „Safe Country“  wurde – lässt den Wegweisungsvollzug zum heutigen Zeitpunkt nicht als unzulässig erscheinen. Nach dem Gesagten ist der Vollzug der Wegweisung sowohl im Sinne der asyl- als auch der völkerrechtlichen Bestimmungen zulässig.
5.7.2 Gemäss Art. 83 Abs. 4 AuG ist der Vollzug der Wegweisung nicht zumutbar, wenn die beschwerdeführende Person bei einer Rückkehr in ihren Heimatstaat auf Grund von Situationen wie Krieg, allgemeiner Gewalt und medizinischer Notlage einer konkreten Gefährdung  wäre. Im Kosovo beziehungsweise in Serbien herrscht weder eine Situation allgemeiner Gewalt noch ist der Beschwerdeführer einer konkreten Gefährdung ausgesetzt.
Der Beschwerdeführer stammt aus C._ im Kosovo. Der Kosovo hat sich am 17. Februar 2008 von Serbien losgesagt und die staatliche Unabhängigkeit proklamiert. In der Folge anerkannten 65 Staaten, darunter die Schweiz, die USA und 22 der 27 EU-Mitgliedsländer den Kosovo als Staat. Der Beschwerdeführer ist demnach als Staatsangehöriger der Republik Kosovo zu betrachten. Serbien hat indes die Unabhängigkeit des Kosovos bisher nicht anerkannt und dieses Gebiet in seiner Verfassung von 2006 ausdrücklich als integralen Bestandteil Serbiens bezeichnet. Nach dem serbischen Gesetz Nr. 135/04 vom 21. Dezember 2004 besitzt der Beschwerdeführer daher weiterhin ebenfalls die serbische Staatsangehörigkeit, da er auf dem (ehemaligen) Staatsgebiet der Republik Serbien geboren wurde (vgl. das zur Publikation vorgesehene Grundsatzurteil BVGE D-7561/2008 vom 15. April 2010). Er kann sich demzufolge auch nach Serbien (Kernland) begeben und dort aufgrund der Niederlassungsfreiheit – wie bereits vor seiner Ausreise – Wohnsitz
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nehmen (vgl. C17 S. 3) und einem regelmässigen Verdienst (vgl. C17 S. 6) nachgehen.
5.7.3 Schliesslich obliegt es dem Beschwerdeführer, sich bei der zuständigen Vertretung des Heimatstaats die für eine Rückkehr  Reisedokumente zu beschaffen (Art. 8 Abs. 4 AsylG),  der Vollzug der Wegweisung auch als möglich zu bezeichnen ist (Art. 83 Abs. 2 AuG).
5.7.4 Zusammengefasst kann abschliessend festgehalten werden, dass der vom BFM mit Verfügung vom 13. Januar 2010 angeordnete Wegweisungsvollzug zu bestätigen ist.
6. Dem Beschwerdeführer ist es demnach nicht gelungen darzutun,  die angefochtene Verfügung Bundesrecht verletzt, den  Sachverhalt unrichtig oder unvollständig feststellt oder  ist (Art. 106 AsylG). Die Beschwerde ist deshalb .
7. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wären die Verfahrenskosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen. Mit Instruktionsverfügung vom 25. Juni 2010 wurde das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen  gutgeheissen. Es wird deshalb auf die Erhebung von  verzichtet.
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Considerations: