Decision ID: 4cde5809-81eb-44ed-b439-91fa62f299b3
Year: 2013
Language: fr
Court: VS_TC
Chamber: VS_TC_001
Canton: VS
Region: Région lémanique
Law Area: 
Law Sub-area: nan
Label: dismissal

Facts:
II. Statuant en faits
2. Y_ est né xxx 1949. Le 25 juin 1977, il a épousé J_. Deux enfants sont issus de leur union, K_, le xxx 1985, et L_, le xxx
1987 (C2 02 216, p. 3, all. 4 : admis). Le 8 juin 1994, le divorce des intéressés a été
prononcé; le juge a attribué l'autorité parentale sur les enfants à la mère et a réservé le
droit de visite du père (C2 02 216, p. 47).
X_ est née le xxx 1957 à M_ (p. 44). Le 11 décembre 1996,
Y_ et X_ ont contracté mariage devant l’officier de l’état civil de
G_. De cette union sont issus deux enfants, C_, né le xxx 1997, et
D_, né le xxx 1998.
2.1 Initialement, Y_ exerçait son droit de visite sur K_ et L_ tous les week-ends. D’abord bonnes, les relations entre X_ et
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ses deux beaux-fils se sont détériorées dès 1999. La partie défenderesse s’est
progressivement convaincue que K_ et L_ maltraitaient leurs demi-
frères, C_ et D_. Dès le mois d’avril 2001, elle a soupçonné ceux-
là d’abus sexuels sur ceux-ci. K_ et L_ ont fait l'objet d'une
enquête pénale diligentée par le tribunal des mineurs. Le 18 décembre 2001, le juge a
classé le dossier; il a, en substance, considéré que les accusations portées n'étaient
guère crédibles.
2.2 A cette époque, les tensions entre les époux se sont intensifiées. Les parties ont, sans succès, entrepris une thérapie conjugale au mois de septembre 2001 auprès d’un
psychiatre, puis d’une psychologue. Elles ont définitivement suspendu la vie commune
le 1er novembre 2002.
Le 9 décembre 2002, Y_ a déposé une requête de mesures judiciaires de
protection de l'union conjugale. Statuant sur mesures provisionnelles jusqu'à droit
connu dans cette procédure, le juge des districts de N_ a, par décision du
10 février 2003, attribué le droit de garde sur les enfants C_ et D_
à X_ et a prononcé la suspension du droit de visite du père. Il a rétabli
l'exercice d'un droit de visite limité dans le cadre d'une structure Point Rencontre le
14 avril 2003. Dans l'intervalle, il a confié à O_, Dr en psychologie, une
expertise. Celui-ci a déposé son rapport le 24 juin 2003. Après avoir passé en revue et
analysé le contexte et la façon dont les dires des enfants C_ et D_
avaient été recueillis par lui-même et par les divers intervenants consultés par dame
X_(Mme P_, Dresse Q_, Dr R_), l'expert est
arrivé à la conclusion que les allégations d'abus sexuels commis par le père étaient
très peu vraisemblables. S'agissant du fonctionnement psychologique de X_,
il était d'avis qu’elle présentait "des particularités du fonctionnement de type
paranoïaque avec des éléments délirants sous-jacents". Selon lui, les allégations de
maltraitance sexuelle à l'égard de C_ et D_ participaient à ce
processus pathologique qui, s'il permettait à l’intéressée de remplir les aspects
principaux de ses responsabilités parentales, n'était pas sans danger sur le
développement des enfants. L’expert judiciaire s'est prononcé en faveur, notamment,
de la mise en place d'une mesure de curatelle éducative et de surveillance des
relations personnelles des enfants C_ et D_, tout en invitant le juge
à envisager sérieusement un transfert de leur autorité parentale et de leur garde au
père, pour autant que celui-ci soit apte à les accueillir sur le plan logistique.
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Le 8 juillet 2003, Y_ a déposé une requête de mesures superprovisionnelles
et provisionnelles tendant à ce que la garde des enfants C_ et D_
lui soit confiée. Statuant le même jour à titre superprovisionnel, le juge de district a
retiré à X_ le droit de garde sur les enfants pour le confier à l'institution
S_, à T_, et a institué un droit de visite limité des parents, exercé
sous la surveillance du personnel de l'institution. Après avoir entendu les parties en
séance du 18 juillet 2003, le magistrat a confirmé les mesures prises le 8 juillet 2003.
Y_ s'est pourvu en nullité contre cette décision et a requis, à titre de mesures
provisionnelles, que le droit de garde sur les enfants C_ et D_ lui
soit attribué avec effet immédiat et jusqu'à droit connu sur la procédure de pourvoi. Le
20 août 2003, le président de la cour de cassation civile a fait droit à cette requête.
Puis, statuant sur le recours le 28 octobre 2003, le Tribunal cantonal a annulé la
décision querellée, a retiré le droit de garde à la mère pour le confier au père, jusqu'à
droit connu dans la procédure de mesures protectrices de l'union conjugale.
Dans l'intervalle, le juge de district a poursuivi l'instruction de la cause sur la situation
financière des parties. Par décision du 9 septembre 2003, il a astreint Y_ à
verser, dès le 1er août 2003, à sa femme un montant de 2500 fr. pour le seul entretien
de celle-ci, montant qui équivalait au solde disponible du débirentier. Il n'a pas retenu
de revenu hypothétique de la crédirentière. Il l’a cependant "vivement exhortée à
entreprendre sur-le-champ les démarches nécessaires pour trouver au plus vite un
emploi rémunéré" (C2 03 104 p. 170).
Sur requête de X_, le juge de district a ordonné une surexpertise, le 6 janvier
2004. Le second expert judiciaire, le Dr U_, spécialiste FMH en psychiatrie et
psychothérapie pour enfants et adolescents, a versé en cause son rapport le 30 mars
2004. Il a contesté le diagnostic du Dr O_ au sujet de l’instante. Il n'a mis en
évidence ni symptomatologie psychiatrique manifeste ni signes patents de troubles
paranoïaques. Il a, pour l'essentiel, confirmé les autres conclusions de cet expert.
Selon lui, C_ et D_ n'ont pas été victimes d'attouchements sexuels.
Il a souligné le risque que leur mère se livre à toutes sortes "d'explorations somatiques
sur le corps de ses enfants pour surtout confirmer ses convictions" (C2 03 104 p. 455).
Il a dès lors exclu d'élargir le droit de visite de la mère et de la laisser seule avec ses
enfants.
Le 18 novembre 2004, le juge de district, statuant sur la requête du 9 décembre 2002,
a attribué la garde de C_ et D_ au père, a maintenu la curatelle
éducative et de surveillance des relations personnelles, a institué un droit de visite
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surveillé de la mère au Point Rencontre, chaque quinze jours durant trois heures, et a
confirmé le montant de la contribution en faveur de X_. Il a considéré que
celle-ci ne pouvait être astreinte à participer à l'entretien des enfants. Elle était certes
au bénéfice d'un diplôme de gestion des services hôteliers (infra, consid. 3.2), mais le
marché du travail était en phase de récession générale (C2 02 216 p. 545). Un revenu
hypothétique ne pouvait, dans ces circonstances, lui être imputé. Son attention était
cependant à nouveau attirée sur la nécessité de s'investir pour trouver un emploi.
2.3 Dès la fin de l'année 2005, la situation a évolué favorablement. Le droit de visite de la mère, régularisé, a progressivement été étendu d'entente entre les parties.
De nouvelles tensions sont survenues au printemps 2007. Le 23 mars 2007,
Y_ a requis la modification des relations personnelles et la suppression de la
contribution d'entretien en faveur de sa femme. Statuant le 27 août 2007, le juge de
district a rejeté les conclusions afférentes au droit de visite. Il a, en revanche, réduit à
950 fr. le montant de la rente temporaire dont bénéficiait X_. Il a, en
substance, considéré que, bilingue - français/anglais - et pleinement disponible, elle
était à même d'obtenir, en qualité de collaboratrice avec apprentissage ou formation
équivalente dans le domaine de l'hôtellerie et de la restauration, un revenu mensuel
net de 2180 fr. (C2 07 109 p. 125). Il a spécifié que l'activité exigible n'excédait pas
70 % "pour tenir compte de sa réinsertion professionnelle rémunérée progressive". Il a
ajouté que le salaire retenu équivalait à celui perçu "pour une activité de libraire ou de
vendeuse au bénéfice d'une expérience dans la branche et de connaissances
linguistiques avec formation professionnelle de type universitaire".
2.4 Dans son rapport du 5 janvier 2009, la Dresse E_ a notamment exposé que X_ ne présentait pas, "à proprement parler", un trouble d'ordre
psychologique (p. 369). Elle évaluait "assez justement" les besoins des enfants.
Y_, pour sa part, ne semblait pas pouvoir leur offrir ce dont ils avaient besoin
et cela malgré toute sa bonne volonté. Dans ces circonstances, la garde de
C_ et D_ devait être confiée à la mère; un large droit de visite
devait être réservé. La Dresse E_ a spécifié qu'il convenait de préserver les
enfants d'un nouveau bouleversement brutal et de maintenir les relations personnelles
"avec plus de souplesse".
Le 27 avril 2009, X_ a déposé une requête en modification des mesures
protectrices. Se référant aux conclusions de l'experte judiciaire E_, elle a
sollicité l'octroi de la garde des enfants et la fixation du droit de visite du père. Par
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décision du 17 novembre 2009, le juge de district a rejeté la requête. Statuant le
13 avril 2010, le juge de la cour de cassation civile a rejeté le pourvoi en nullité formé
par l'intéressée contre ce jugement. Il a, en substance, considéré que le premier juge
ne s'était écarté que partiellement des conclusions de l'expertise. En effet, si l'experte
s'était déclarée favorable à un transfert de la garde, elle avait toutefois mis en évidence
la nécessité, d'une part, d'éviter un bouleversement brutal par un nouveau transfert de
la garde et, d'autre part, de maintenir des relations étendues avec les deux parents. Le
magistrat a ajouté que la portée de l'expertise devait être relativisée car elle se fondait
dans une large mesure sur la version des faits de la recourante dont certaines
allégations étaient pourtant clairement démenties par les éléments du dossier. En outre
le rapport ne tenait pas compte de faits pertinents mais défavorables à la mère. Le juge
cantonal a émis une réserve supplémentaire quant à l'impartialité de l'experte car celle-
ci était restée en contact avec la recourante qu'elle conseillait, allant jusqu'à lui
proposer d'assurer le suivi médical des enfants. Enfin, le magistrat, examinant les
autres preuves, a observé que l'intimé avait favorisé l'élargissement du droit de visite
de la mère, ce qui s'était traduit par un renforcement progressif des relations
personnelles entre les enfants et celle-ci. L'organisation mise en place par l’intéressé
pour l'encadrement était équivalente à celle que la mère proposait en cas d'attribution
de la garde. Au vu de ces éléments, le juge cantonal a considéré que les moyens de
preuve, en particulier l'expertise, n'avaient pas été appréciés de manière arbitraire. Par
arrêt du 4 janvier 2011, le Tribunal fédéral a déclaré irrecevable le recours en matière
civile interjeté par X_ contre ce prononcé.
2.5 Le 9 février 2012, X_, préoccupée par l’état de C_ en échec scolaire et dont elle soupçonnait qu'il consomme du cannabis, a déposé une nouvelle
requête de mesures provisionnelles tendant à l’attribution de la garde des enfants, le
droit de visite du père étant réservé. Le juge de district a mis en œuvre une enquête
par l'office pour la protection de l'enfant. L’intervenante en protection de l’enfant,
V_, a souligné que les enfants "viv(ai)ent depuis dix ans au sein d'une
animosité parentale pénible et destructrice" (C2 12 41 p. 52). Elle a souligné que
X_ n'avait pas accepté que son mari, puis K_ et L_ "aient
pu être lavés de tout soupçons dans les attouchements qu'elle a dénoncés". Elle
imputait "toute maladie que peuvent avoir ses enfants, toute déviance qui peut être
normale à leur âge" à Y_. Celui-ci, pour sa part, manquait de fermeté dans le
cadre éducatif; cela ne relevait pas, pour autant, de la négligence. V_, au
terme de son rapport, a conclu à la confirmation de l'attribution de la garde et de
l'autorité parentale au père. Statuant le 18 juillet 2012, la juge de district ad hoc a rejeté
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la requête. Elle a, en substance, considéré qu'aucun fait nouveau et important ne
justifiait de modifier la situation actuelle.
3. A la suite de la liquidation du régime matrimonial, Y_ a été astreint à verser à sa femme le montant de 30'463 fr. 85. Son institution de prévoyance est, en
outre, tenue de prélever le montant de 1500 fr., à cent reprises, sur sa rente de
vieillesse et à le verser, à titre d'indemnité équitable à X_. La situation
pécuniaire des parties est, pour le surplus, la suivante.
3.1 Après avoir œuvré en qualité d'inspecteur de direction auprès de H_, Y_ a pris une retraite anticipée en été 2009. Depuis le 1er juillet 2009, il
perçoit une rente de vieillesse de 4688 fr., un versement d’appoint de 1368 fr. - rente
de pont - pour compenser le délai qui court jusqu’au moment où s’ouvrira le droit à la
rente AVS, soit le 30 juin 2014, et une rente pour chacun de ses enfants de 938 fr.
jusqu'à l'âge de 20 ans révolus.
Y_ est propriétaire d'un appartement à F_. Il supporte des charges
mensuelles de 305 fr. 50 et contribue, à concurrence d'un montant mensuel de 300 fr.
au fonds de rénovation. Jusqu'à son 65e anniversaire, il est tenu de verser les
cotisations AVS, d'un montant mensuel de 167 fr. 95. Il a contracté une assurance
ménage et responsabilité civile privée, ainsi qu'une assurance voyages, dont les
primes se montent à 48 fr. 25, respectivement 13 fr. 70 par mois. Ses cotisations
d'assurance-maladie obligatoire et complémentaire s'élèvent à 371 fr. 95 par mois.
Y_ est détenteur d'un véhicule automobile, dont le coût (notamment,
vignette, carburant, entretien) se monte à 195 fr. par mois. Il a pris à bail une place de
parc dans un garage et s'acquitte, à ce titre, d’un montant de 60 fr. par mois. Sa charge
fiscale - impôts et taxes - mensuelle est de 686 fr. 90.
La partie demanderesse est propriétaire d'un terrain agricole à G_.
3.2 X_ a suivi une année à l’université en bio-agronomie, avant d’entreprendre une formation auprès de l'institut du tourisme et de l'hôtellerie à
AA_, au terme de laquelle elle a obtenu, en 1990, un diplôme de gestion des
services hôteliers (p. 354; C2 07 109 p. 97; p. 242, all. 85: admis). Il s'agit d'une
formation située entre le niveau secondaire et le niveau universitaire. L'intéressée a,
par la suite, géré, durant quelque trois ans, des restaurants au BB_. En
1993, elle s'est établie en Suisse. Initialement, elle séjournait ponctuellement en
CC_. Elle a travaillé dans la restauration et a également suivi des cours de
polarité, soit une technique de massage énergétique (C2 02 216 p. 276; rép. 39
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p. 602). Dès 1993-1994, X_ n'a plus œuvré dans la restauration, hormis
durant deux mois, en 1996, où elle a assisté une amie qui entreprenait l’exploitation
d’une pension à DD_ (C2 07 109 p. 87 s., all. 21 s. : admis). Durant la vie
commune, elle s'est conformée au souhait de son mari qui n'entendait pas qu'elle
travaille dans ce domaine (C2 07 109 p. 88 et 94, all. 23 : admis "pendant la durée du
mariage"). D’entente entre les parties, elle s'est consacrée à l'éducation des enfants et
aux soins du ménage
Postérieurement à la séparation, X_ a exposé qu'elle avait cherché un
emploi. Le 10 mai 2007, elle a déclaré qu'elle n'était plus à même de travailler dans
l'hôtellerie ou la restauration en raison de lacunes dans les connaissances techniques
et de difficultés de santé (C2 07 109 p. 97). Elle cherchait alors une activité à mi-temps
comme libraire ou vendeuse. Afin de se réinsérer professionnellement, elle avait
accepté de travailler bénévolement un jour par semaine auprès de la librairie
EE_, à F_, ainsi que pour la Croix Rouge dans la collecte de fonds
(C2 07 109 p. 98).
Du 15 janvier au 31 décembre 2008, X_ a œuvré, à temps partiel, au service
de la Boulangerie FF_ Sàrl. Elle a perçu un revenu mensuel net de quelque
519 fr. (C2 09 120, p. 13). Elle a poursuivi cette activité en 2009. Durant cette année,
elle a également travaillé comme secrétaire une matinée par semaine; elle percevait
un revenu mensuel net de 300 fr. (C2 09 120, p. 30). Le 1er juin 2010, la Boulangerie
FF_ Sàrl a mis fin aux rapports de travail de X_ à la suite d’une
réorganisation de l’entreprise (p. 516). Dès le 24 juin 2010, respectivement le 4 octobre
2010, l’intéressée a assumé la conciergerie des immeubles GG_ et
F_, sis à HH_ (p. 517 s.). En 2010, elle a perçu, à titre de revenus
et d’indemnités de chômage, un montant total de 7346 fr., soit quelque 612 fr. par mois
(p. 529).
En 2011, X_ a travaillé ponctuellement aux vendanges et comme nettoyeuse
(p. 590 s.). Elle a également œuvré, le jeudi après-midi, dans la librairie EE_,
à F_; elle était défrayée à hauteur d'un montant mensuel de 50 fr. (p. 592;
rép. 30 p. 600). Interrogée le 23 novembre 2011, elle a déclaré qu'elle obtenait, à titre
de revenus pour la conciergerie des immeubles F_ et GG_, un
montant mensuel net de 500 fr. (rép. 29 p. 600). Elle réalisait, en sus, un revenu
annuel de 150 euros pour le nettoyage d'un appartement et de 250 fr. pour les
vendanges (rép. 30 p. 600). Elle souhaitait trouver un emploi de vendeuse ou de
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secrétaire à 70 %. Le montant total des revenus perçus en 2011 s’est élevé à 6976 fr.,
soit environ 581 fr. par mois (p. 721).
Parallèlement aux activités susdécrites, l’intéressée a multiplié, à tout le moins depuis
2009, les offres de service en qualité de vendeuse, de concierge, d’employée de
commerce, de secrétaire, de coach sportif, de dame de compagnie, d’aide de cuisine
ou encore d'agent d'accueil, dans des librairies, des magasins d'alimentation, des
centres médico-sociaux, des sociétés de remontées mécaniques, des centres de
remise en forme, des collectivités publiques et différents commerces (p. 558 ss, 617
ss, 707 ss). Elle n'a essuyé que des refus. Elle a ainsi subvenu à son entretien au
moyen de ses revenus réduits, de la contribution versée à titre de mesure provisoire de
950 fr. par mois et de l’aide sociale composée, en principe, de montants mensuels
supérieurs à 1000 fr. (p. 520 ss).
X_ a pris à bail un chalet, sis à HH_, dont le loyer s’élève à 800 fr.
(p. 541). Elle assume, en sus, les frais mensuels de ramonage de 13 fr. 35, les frais
afférents au "bois de feu" de 44 fr. 85 et les frais de mazout estimés à 170 fr. (p. 531
ss). Sa cotisation d’assurance-maladie est entièrement subventionnée. Elle a contracté
différentes assurances, dont les primes se montent à 87 fr. 10 (assurance
complémentaire), respectivement à 11 fr. 60 (assurance responsabilité civile privée et
ménage) (p. 724 s.). Elle est détentrice d’un véhicule automobile, acquis au moyen
d’un prêt octroyé par Y_. Elle supporte, à ce titre, mensuellement l’impôt de
16 fr. 25, la prime d’assurance de 59 fr. 60, et des frais d’essence de quelque 150 fr.
(p. 549 s., 552 s.). Sa charge fiscale n’excède pas 10 fr. par mois (p. 547 s.).

Considerations:
III. Considérant en droit
4. L'appelante conteste être en mesure d'assumer un quelconque entretien de ses enfants C_ et D_, "même modeste, voire symbolique". Elle
reproche au premier juge de lui avoir imputé un revenu hypothétique qui couvre ses
besoins incompressibles et lui permet de bénéficier d'un solde disponible.
4.1 Lors de la fixation de la contribution d'entretien due entre époux ou en faveur des enfants, le juge doit en principe tenir compte des revenus effectifs du débirentier. Il
peut toutefois lui imputer un revenu hypothétique supérieur à celui obtenu
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effectivement. Il s'agit d'inciter la personne à réaliser le revenu qu'elle est en mesure
de se procurer et dont on peut raisonnablement exiger qu'elle l'obtienne afin de remplir
ses obligations (ATF 128 III 4 consid. 4a; arrêts 5A_99/2011 du 26 septembre 2011
consid. 7.4.1; 5A_18/2011 du 1er juin 2011 consid. 3.1.1; 5A_290/2010 du 28 octobre
2010 consid. 3.1).
4.1.1 Ainsi, le juge doit examiner successivement les deux conditions suivantes : d'abord, il doit juger si l'on peut raisonnablement exiger de cette personne qu'elle
exerce une activité lucrative ou augmente celle-ci, eu égard, notamment, à sa
formation, à son âge et à son état de santé; il s'agit d'une question de droit (arrêts
précités 5A_99/2011 consid. 7.4.1; 5A_18/2011 consid. 3.1.1 et 5A_290/2010 consid.
3.1). Lorsqu'il tranche celle-ci, le juge ne peut pas se contenter de dire, de manière
toute générale, que la personne en cause pourrait obtenir des revenus supérieurs en
travaillant; il doit préciser le type d'activité professionnelle que cette personne peut
raisonnablement devoir accomplir. Ensuite, il doit examiner si la personne a la
possibilité effective d'exercer l'activité ainsi déterminée et quel revenu elle peut en
obtenir, compte tenu des circonstances subjectives susmentionnées, ainsi que du
marché du travail; il s'agit-là d'une question de fait (ATF 137 III 102 consid. 4.2.2.2; 128
III 4 consid. 4c/bb).
Les critères qui permettent de retenir un revenu hypothétique sont différents en droit de
la famille et en droit social; en droit de la famille, lorsque l'entretien d'un enfant mineur
est en jeu et que l'on est en présence de situations financières modestes, le débirentier
peut notamment se voir imputer un revenu basé sur une profession qu'il n'aurait pas eu
à accepter selon les règles prévalant en matière d'assurance sociale (ATF 137 III 118
consid. 3.1; arrêts 5A_248/2011 du 14 novembre 2011 consid. 4.1, in FamPra.ch 2012
p. 500; 5A_99/2011 du 26 septembre 2011 consid. 7.4.2, in FamPra.ch p. 228).
4.1.2 Selon la jurisprudence, on présume qu'il n'est pas possible d'exiger d'un époux qui a renoncé à exercer une activité lucrative pendant le mariage et qui a atteint l'âge
de 45 ans au moment de la séparation, de reprendre un travail; cette limite d'âge ne
doit toutefois pas être considérée comme une règle stricte (ATF 137 III 102 consid.
4.2.2.2; 115 II 6 consid. 5a; arrêts 5A_76/2009 du 4 mai 2009 consid. 6.2.3;
5C.320/2006 du 1er février consid. 5.6.2.2). La présomption peut être renversée, en
fonction d'autres éléments qui plaideraient en faveur de la prise ou de l'augmentation
d'une activité lucrative (ATF 137 III 102 consid. 4.2.2.2; arrêts 5A_6/2009 du 30 avril
2009 consid. 2.2; 5A_76/2009 du 4 mai 2009 consid. 6.2.5; 5A_210/2008 du
14 novembre 2008 consid. 4.4 et 3.4, non publié in ATF 135 III 158). La limite d’âge
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tend, en outre, à être augmentée à 50 ans (arrêt 5A_909/2010 du 4 avril 2011 consid.
5.2.1, in SJ 2011 p. 315; ATF 137 III 102 consid. 4.2.2.2 et la référence). Au-delà, il
faut s’en tenir à ce qui prévalait avant le divorce.
La reprise d’une activité à temps partiel est, en particulier, notoirement difficile pour
une femme âgée de 55 ans (arrêt 5A_340/2011 du 7 septembre 2011, in FamPra.ch
2012 p. 195). Ainsi, la capacité de gain d’une personne âgée de 56 ans au moment du
divorce, titulaire d’une formation de réflexologue, qui a travaillé, dès 1999, comme
maman de jour, coordinatrice d’activité au sein d’une association, hôtesse d’accueil,
animatrice, réflexologue, avant de se retrouver au chômage, a été qualifiée de
"pratiquement inexistante", en sorte qu'un revenu hypothétique n'a pas été retenu
(arrêt 5A_14/2008 du 28 mai 2008 consid. 4). Récemment, le Tribunal fédéral a, par
arrêt du 28 octobre 2010 (5A_290/2010), admis partiellement un recours, a annulé le
prononcé entrepris et a renvoyé la cause à la cour de justice du canton de Genève
pour nouvelle décision. Cette autorité avait retenu les faits suivants. L'épouse, à
53 ans, avait renoncé à un emploi de téléphoniste-réceptionniste à mi-temps, qui lui
procurait un salaire mensuel net de 2847 fr., pour se consacrer à une activité de
maréchal-ferrant, mais comme son entreprise ne lui rapportait rien, elle l’avait
revendue après trois mois seulement pour un prix de 57'000 fr., montant qu’elle avait
rétrocédé à son fils. Dès lors qu’elle avait renoncé volontairement à un emploi qui lui
garantissait partiellement son autonomie financière, il convenait, selon les juges
cantonaux, de lui imputer une capacité de gain d’un montant identique à celui du
revenu qu’elle réalisait antérieurement. Le Tribunal fédéral a considéré que dite
renonciation volontaire ne dispensait pas l’autorité cantonale d’examiner si l’intéressée
avait actuellement encore la possibilité d’obtenir à nouveau le même revenu, en faisant
preuve de bonne volonté et en accomplissant l’effort qu’on pouvait raisonnablement
attendre d’elle (arrêt 5A_290/2010 cité consid. 3.2). Statuant à nouveau, la cour de
justice a retenu que l’épouse, âgée de 61 ans au moment du prononcé (17 juin 2011)
et sans formation professionnelle, ne pouvait plus accomplir d’activité lucrative. Le
débirentier a interjeté recours contre ce prononcé. Il a soutenu que l’autorité cantonale
aurait dû se placer, pour apprécier la capacité de gain de l’intimée, au jour du dépôt de
l’action, lorsqu’elle était âgée de 58 ans, et non au jour du prononcé de son arrêt, alors
qu’elle était âgée de 61 ans. Statuant à nouveau le 19 mars 2012, le Tribunal fédéral a
rejeté ce grief en considérant que la situation de l'intéressée, à 58 ans ou à 61 ans,
n'était pas différente (arrêt 5A_561/2011 consid. 8.3.3, non publié in ATF 138 III 289).
Le Tribunal cantonal fribourgeois a, pour sa part, exposé que, pour une femme âgée
de 56 ans, qui n'avait pas cherché de travail depuis son licenciement intervenu moins
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de trois ans plus tôt par l'établissement bancaire qui l'occupait, "il serait probablement
très difficile, si ce n'est impossible (...) de retrouver une activité dans une banque,
domaine dans lequel elle a travaillé pendant 18 ans"; il n'a dès lors pas retenu de
revenu hypothétique (FamPra.ch 2004 p. 699 consid. 3).
L’état de santé joue également un rôle important dans l’examen du revenu
hypothétique. Une personne qui souffre de troubles psychiques avérés peut être
limitée dans l’exercice d’une activité lucrative (arrêt 5A_766/2010 du 30 mai 2011
consid. 2.3; Burgat, Le revenu hypothétique en cas de séparation ou de divorce, in
Newsletter DroitMatrimonial.ch septembre 2011).
Pour arrêter le montant du revenu hypothétique, le juge peut se baser notamment sur
l'enquête suisse sur la structure des salaires, réalisée par l'office fédéral de la
statistique (http://www.lohnrechner.bfs.admin.ch/Pages/SalariumWizard.aspx?lang=fr),
ou sur d'autres sources (conventions collectives de travail; arrêt 5A_152/2013 du
16 octobre 2013 consid. 3.2.2, et réf. cit.).
4.2 En vertu du droit à des conditions minimales d'existence garanti par l'art. 12 Cst. féd. (ATF 121 I 367 consid. 2), l'obligation d'entretien trouve sa limite dans la capacité
contributive du débirentier, en ce sens que le minimum vital de celui-ci doit être
préservé (ATF 135 III 66 consid. 2; 123 III 1 consid. 3b/bb et 5).
4.3 En l’espèce, lorsque les parties ont suspendu la vie commune, l’appelante avait 45 ans. Avant le 8 juillet 2003, elle avait la garde des enfants C_ et
D_, âgés de 5 ans, respectivement 4 ans, en sorte qu’elle n’était pas à
même d’exercer une activité professionnelle. Le 28 octobre 2003, le Tribunal cantonal
a retiré le droit de garde à la mère pour le confier au père, jusqu’à droit connu dans la
décision de mesures protectrices. Le 18 novembre 2004, le juge de district a rendu ce
prononcé; il a attribué la garde des enfants au père. Dès cette époque, il appartenait
certes à l'appelante de tirer profit de sa capacité de gain, mais le marché du travail était
en phase de récession générale (consid. 2.2).
L’action en divorce a été introduite le 4 mai 2005. L’intéressée a conclu à l’attribution
de l’autorité parentale sur ses enfants. Elle a requis une expertise tendant à démontrer
qu’elle ne souffrait d’aucune pathologie et à déterminer ses capacités éducatives.
Avant l’administration de ce moyen de preuve et, eu égard à sa teneur, l’appréciation
de celui-ci, les conclusions de l’appelante sur les effets de la filiation n’étaient pas
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dénuées de chance de succès. Seul l’exercice d’une activité lucrative à temps partiel
était exigible dans l’hypothèse de la prise en charge des enfants.
A compter de 2007, la partie défenderesse a travaillé bénévolement dans une librairie
et pour la Croix Rouge afin de se réinsérer professionnellement. Elle a, par la suite,
réalisé un revenu mensuel net de quelque 519 fr., en 2008, d’environ 819 fr. en 2009,
de 612 fr. en 2010 et de 581 fr. en 2011. Parallèlement, à compter de 2009, elle a
multiplié les offres pour des emplois à temps partiel, de 40 % à 80 %. Elle n'a essuyé
que des refus.
L’appelante est bilingue. Elle est titulaire d’un diplôme de gestion des services
hôteliers. Elle a certes exploité, durant trois ans, des établissements publics au
BB_, mais il y a plus de vingt ans. En Suisse, elle a œuvré dans l’hôtellerie, à
DD_, il y a près de dix-sept ans, et dans la restauration, il y a quelque vingt
ans. En raison de son âge - 56 ans - et à défaut d’expérience professionnelle récente,
elle ne peut, avec une vraisemblance confinant à la certitude, pas trouver un emploi
dans la restauration et l’hôtellerie, nonobstant sa formation et la maîtrise de deux
langues. II_ S.A., qui est active dans le recrutement des métiers de
l'hôtellerie et de la restauration, exige, par exemple, une "expérience de service
confirmée en Suisse" ou une "expérience pratique confirmée" (www.xxx.ch). Il ne s'agit
pas de critères insolites. Ainsi, l'hôtel JJ_, à T_, souhaite engager
un chef de rang pour la saison d'hiver 2013/2014; les candidats doivent pouvoir se
prévaloir d'une "expérience sur un poste similaire en hôtels 4/5 étoiles" (www.xxx.ch).
L'hôtel KK_, à LL_, pose, pour la même fonction, des exigences
analogues (www.xx.ch). Le barmaid recherché par l'hôtel MM_, à
T_, doit bénéficier d'une expérience de "plusieurs années" dans un poste
similaire (www.xx.ch). L'expérience est également nécessaire pour un emploi de
serveur (emplois.xx.ch/Canton-du-Valais-Emplois). Le restaurant NN_
précisait, en sus, qu'il devait être "jeune" (emplois.xxx.ch/Canton-du-Valais-Emplois).
Le restaurant OO_, à PP_, spécifiait, pour sa part, que les
serveuses devaient être âgées entre 25 et 35 ans et justifier d'une expérience, au
minimum, de trois ans (www.xx.ch).
Il est également très difficile, si ce n'est impossible, de trouver une autre activité. Les
réponses négatives aux très nombreuses offres dans les professions les plus diverses
sont, à cet égard, significatives. L'appelante n'a pas de formation. Elle a certes œuvré
dans une boulangerie et dans une librairie, mais ses demandes d’emploi dans ces
domaines ont également été vaines. Dans ces circonstances, les perspectives, pour
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l'appelante, d'obtenir un revenu, le cas échéant supérieur à son minimum d’existence
de quelque 2600 fr., sont inexistantes. Elle ne peut, partant, contribuer à l’entretien de
ses enfants sans porter atteinte à ses besoins incompressibles. L’appel doit dès lors
être admis.
5. Le sort des frais doit être réglé conformément aux articles 106 et 107 al. 1 let. c CPC.
5.1 Nonobstant le sort de l’appel, il n’y a pas lieu de revoir la répartition des frais de première instance. La partie défenderesse a, en effet, succombé, sur les questions de
l’autorité parentale, de la rente qu’elle réclamait et, partiellement, de ses prétentions
afférentes à la liquidation du régime matrimonial. Les conclusions de la partie
demanderesse afférentes à la liquidation du régime matrimonial et au partage des
prestations de sortie ont été rejetées. L’expertise, dont les frais se sont élevés à 11'000
fr., portait sur les compétences éducatives de la mère, soit sur un objet où celle-ci a
qualité de partie qui succombe. Dans ces circonstances, il apparaît équitable de mettre
les frais, d’un montant total de 20'000 fr., à raison d’une demie à la charge de chaque
partie, qui supporte ses frais d’intervention.
L’Etat du Valais versera à Me A_ une indemnité, non contestée, de 11'000 fr.
à titre de frais d’avocat d’office.
5.2 L’appel est admis, en sorte que les frais de la procédure de recours doivent être mis à la charge de l’appelé.
En appel, l'émolument est calculé par référence au barème applicable en première
instance compte tenu d'un coefficient de réduction de 60 % (art. 19 LTar). La cause
présentait un degré de difficulté ordinaire. Dans ces circonstances, eu égard aux
principes de la couverture des frais et de l'équivalence des prestations, ainsi qu'à la
situation pécuniaire des parties, les frais de justice sont arrêtés à 1000 francs.
Les honoraires sont également calculés par référence au barème applicable en
première instance, compte tenu d'un coefficient de réduction de 60 % (art. 35 al. 1 let.
a LTar). L'activité du conseil de l'appelante a, pour l'essentiel, consisté à rédiger la
déclaration d'appel. Eu égard au temps utilement consacré à la cause, les honoraires
sont arrêtés à 1000 fr., débours compris.
Vu le sort des frais en appel, il n’y a pas lieu de statuer sur la requête d’assistance
judiciaire de la partie défenderesse.
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