Decision ID: 61a6681c-e78a-4f17-a8d7-3ff9906c0491
Year: 2022
Language: it
Court: GR_VG
Chamber: GR_VG_005
Canton: GR
Region: Eastern_Switzerland
Law Area: public_law
Law Sub-area: nan
Label: dismissal

Facts:
I. Ritenuto in fatto:
1. L'avv. A._ è proprietario della parcella n. E._ RF di
B._. Tale fondo è edificato con una palazzina di 11 appartamenti.
2. Apparentemente nel 2003, l'avv. A._ ha realizzato, al confine con
le (attuali) parcelle n. F._ e G._, un muro di recinzione in
calcestruzzo alto in media ca. 1.50 m rispetto alla quota del terreno
naturale. La licenza edilizia per quest'opera è stata rilasciata il 13 giugno
2003, tra l'altro a condizione che "al di sopra della quota di 1.50 m dal
terreno naturale non sarà più concesso nessun tipo di recinzione o altro"
e che "su tutto il perimetro del nuovo muro di recinzione a confine non è
concesso nessun tipo di riempimento, la configurazione del terreno
esistente deve rimanere come tale".
3. Nell'ambito di una procedura di ricorso giudiziario nel 2005 inerente al
ricorso dell'avv. A._ contro il rilascio della licenza di costruzione
per l'erezione di due case monofamiliari sulla parcella n. F._,
l'avv. A._, il Comune e l'ex proprietaria delle attuali parcelle
confinanti n. F._ e G._ (allora parti del fondo n.
H._ in seguito frazionato) hanno sottoscritto un accordo, integrato
quale transazione nella decisione di stralcio di questo Tribunale R 05 48
del 6 luglio 2005, secondo cui il muro di recinzione lungo la parcella
n. E._ veniva accettato dalla vicina e autorizzato a posteriori dal
Comune. Nell'accordo si precisava tuttavia che "il muro così autorizzato
non potrà essere riempito ad è esclusa qualsiasi ulteriore costruzione o
recinzione per l'innalzamento dello stesso su tutta la sua lunghezza".
4. Verosimilmente tra novembre e dicembre 2009, apparentemente a causa
del pericolo per le persone (soprattutto per i bambini che giocavano nella
fessura e poi salivano sul muro), la fessura tra il muro di recinzione e il
giardino è stato riempita (senza previa autorizzazione e nonostante
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l'accordo) e il muro di recinzione è quindi stato trasformato in un muro di
sostegno di un giardino sopraelevato fino alla quota superiore del muro.
Dapprima, il 23 dicembre 2009 il Comune ha intimato un fermo lavori. Il 31
dicembre 2014 esso ha poi però rilasciato una licenza edilizia in sanatoria
per il riempimento.
5. Il 3/4 giugno 2020 l'avv. A._ ha notificato (risp. annunciato) al
Comune la posa di una recinzione in rete metallica sopra il muro esistente.
Questo progetto è stato approvato dal Comune con licenza edilizia del 7
luglio 2020 (in procedura di notifica risp. semplificata).
6. Dopo aver appurato la corretta procedura da seguire con l'Ufficio tecnico,
l'avv. A._ ha inoltrato al Comune una domanda di costruzione
(ordinaria) del 10 agosto 2020 munita di uno scritto accompagnatorio con
cui chiedeva l'autorizzazione della posa di una recinzione metallica lunga
37.5 m e alta 1.25 m lungo il rispettivo muro a confine con i fondi n.
F._ e G._, motivando che le condizioni di una licenza in
via eccezionale, in deroga all'altezza massima consentita di 1.50 m,
sarebbero date a causa della minaccia di pericolo per le persone.
7. Con scritto del 2 settembre 2020 l'Ufficio tecnico ha chiesto il
completamento dell'incarto entro 15 giorni con la presentazione di un pre-
accordo con i confinanti (dei fondi G._ e F._) per la posa
della recinzione sopra il muro esistente. Il 4 settembre 2020 l'avv.
A._ ha comunicato all'Ufficio tecnico che un accordo con i vicini
sarebbe escluso a priori. Inoltre, egli ha chiesto il rilascio di una decisione
impugnabile e ha rinviato alle normative UPI in materia di sicurezza che in
questi casi prevederebbero la posa di una protezione. Con e-mail del 5
ottobre 2020, a complemento dello scritto del 4 settembre 2020 egli ha
chiesto all'Ufficio tecnico che la sua domanda venisse pubblicata prima di
decidere se vi erano le premesse per rilasciare una licenza in deroga come
da sua richiesta.
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8. Con decisione dell'8/28 ottobre 2020 il Comune ha respinto la domanda di
costruzione, preso atto dell'assenza di un accordo con i confinanti e della
decisione giudiziaria di stralcio del 6 luglio 2005 con relativa transazione
con la precedente proprietaria dei fondi vicini.
9. Avverso questa decisione il 3 novembre 2020 l'avv. A._ (qui di
seguito: ricorrente) ha inoltrato ricorso al Tribunale amministrativo
postulandone l'annullamento.
10. Nella presa di posizione del 4 gennaio 2021 il Comune di B._ (qui
di seguito: convenuto) ha chiesto il rigetto del ricorso.
11. Con scritti rispettivamente del 15 gennaio 2021 e del 25 gennaio 2021
C._ (qui di seguito: convocati) risp. D._ (qui di seguito:
convocato), confinanti della parcella di costruzione in discussione, hanno
rinunciato all'inoltro di una presa di posizione.
12. Nel secondo scambio di scritti le parti hanno mantenuto invariati i loro
petiti.

Considerations:
II. Considerando in diritto:
1. Impugnata è la decisione del convenuto dell'8/28 ottobre 2020 con cui
esso ha negato al ricorrente l'autorizzazione per la posa di una recinzione
sul muro esistente sulla sua parcella n. E._. Questo Tribunale è
competente per giudicare il ricorso contro questa decisione comunale (cfr.
art. 49 cpv. 1 lett. a della Legge sulla giustizia amministrativa [LGA; CSC
370.100]). La tempestività (art. 52 cpv. 1 LGA) nonché la forma (art. 38
LGA) del ricorso sono rispettate. La legittimazione del ricorrente (art. 50
LGA), quale destinatario della decisione impugnata, è data. Si entra
pertanto nel merito del ricorso con le precisazioni di cui sotto.
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2.1. Nella motivazione e conclusione della replica del 3 febbraio 2021 il
ricorrente avanza dei nuovi petiti (la domanda di costruzione deve seguire
il proprio iter [pubblicazione ecc.] per arrivare a una decisione da parte del
municipio [rinvio dell'incarto all'autorità di prima istanza secondo i
considerandi]; autorizzazione della recinzione da parte del Tribunale in via
eventuale di entrata nel merito per motivi di economia processuale;
dichiarazione di nullità dell'accordo del 2005 dove vieta il riempimento e la
posa di una recinzione sul muro di contenimento). Su queste richieste non
è dato entrare nel merito siccome si tratta di un ampliamento illecito delle
richieste oltre il termine di ricorso (cfr. STA U 17 8 und U 16 5 consid. 2.4).
2.2. Parimenti irricevibile è la questione sollevata dal convenuto in sede di
duplica circa la nullità della licenza edilizia del 31 dicembre 2014 con cui
si approvava il riempimento, poiché quest'ultimo non è oggetto di questa
procedura.
2.3. Ugualmente inammissibile è infine la richiesta eventuale del ricorrente nel
ricorso, secondo cui il convenuto potrebbe concedere un'autorizzazione
eccezionale per una posa della recinzione non sul muro ma a ridosso dello
stesso. Il ricorrente stesso ha ammesso che tale soluzione non è
menzionata nella domanda di costruzione. Non costituendo oggetto della
stessa, questa richiesta non può dunque essere trattata in questa
procedura. Il ricorrente può se del caso inoltrare una nuova domanda di
costruzione al convenuto in tal senso.
3. La richiesta probatoria avanzata da entrambe le parti di effettuare un
sopralluogo viene respinta in una valutazione anticipata delle prove,
dacché la fattispecie appare già sufficientemente acclarata e pronta per
una decisione anche senza l'assunzione di questo mezzo di prova.
4. Il ricorrente fa valere che il convenuto ha rifiutato la domanda di
costruzione senza previa istruzione (v. esposizione pubblica) e senza
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nemmeno entrare nel merito della deroga come da lui richiesta. Esso
avrebbe inoltre ritenuto che l'incarto fosse incompleto e avrebbe pertanto
accertato in modo arbitrario (inesatto e incompleto) i fatti giuridicamente
rilevanti, cadendo pure nell'abuso del potere discrezionale.
4.1. Giusta l'art. 44 dell'Ordinanza sulla pianificazione territoriale del Cantone
dei Grigioni (OPTC; CSC 801.110) l'autorità edilizia comunale esamina
senza indugio le domande di costruzione e le domande EFZ inoltrate
riguardo alla loro completezza e le sottopone ad un esame materiale
preliminare. Al contempo viene controllato se le modine sono posate in
maniera corretta (cpv. 1). Se la domanda è incompleta o presenta evidenti
difetti materiali, l'autorità edilizia comunale, rispettivamente il Servizio,
assegna ai richiedenti, entro 20 giorni dal recapito, un termine adeguato
per completare o migliorare la domanda di costruzione (cpv. 2). Se la
domanda non viene completata o migliorata entro il termine fissato, essa
viene considerata ritirata (cpv. 3). Giusta l'art. 45 cpv. 1 primo periodo
OPTC, una volta terminato l'esame provvisorio, l'autorità edilizia comunale
espone pubblicamente la domanda di costruzione, rispettivamente la
domanda EFZ, per 20 giorni nel comune. Giusta l'art. 46 cpv. 1 OPTC una
volta conclusa la procedura d'esposizione, nonché dopo aver richiesto le
necessarie prese di posizione ad altre autorità interessate, l'autorità
edilizia comunale decide in merito alla domanda di costruzione e ad
eventuali opposizioni ed emana la decisione edilizia.
4.2. Innanzitutto si entra nel merito della censura della mancata pubblicazione
della domanda di costruzione. Il Municipio ha dapprima rilasciato la licenza
edilizia per la recinzione in questione in procedura semplificata (senza
pubblicazione della domanda) il 7 luglio 2020. In seguito, in fase di esame
preliminare, ha ritenuto incompleta la domanda di costruzione (ordinaria)
inoltrata dal ricorrente successivamente alla segnalazione dell'Ufficio
tecnico del convenuto sulla procedura da adottare (verosimilmente quella
ordinaria). Visto che poi, in seguito alla sua richiesta di completamento
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dell'incarto (per inciso con un termine di 15 invece di 20 giorni come
prescritto dall'art. 44 cpv. 2 OPTC), non ha ricevuto da parte del ricorrente
un pre-accordo con i vicini sull'eventuale tolleranza della recinzione, il
Municipio ha respinto la domanda di costruzione con la decisione
impugnata (senza previa pubblicazione della domanda). Ne discende che
nell'esame preliminare della domanda di costruzione il Municipio ha
ritenuto che senza pre-accordo dei vicini la domanda non poteva essere
approvata ed era quindi incompleta risp. evidentemente difettosa. Il
Municipio ha tuttavia trascurato il fatto che il ricorrente chiedeva un
permesso eccezionale. Dopo aver concesso un termine di 15 giorni
(invece di 20 come prescritto dall'art. 44 cpv. 2 OPTC) per il
completamento e aver ricevuto conferma dal ricorrente dell'impossibilità di
un pre-accordo, il convenuto ha deciso in merito alla domanda di
costruzione omettendo una motivazione sul rifiuto di un permesso
eccezionale (come si vedrà più sotto) e senza prima pubblicare la
domanda di costruzione. A differenza della procedura semplificata, nella
procedura ordinaria è d'obbligo una pubblicazione della domanda di
costruzione (art. 45 OPTC). Tuttavia, nel caso di specie questo vizio non
ha leso i diritti dei confinanti. Primo, perché la domanda è stata respinta,
e secondo, perché i confinanti sono stati informati sulla presente
procedura di ricorso a cui hanno poi rinunciato a prendere parte,
sottolineando di non essere d'accordo né con il riempimento né con la
posa di una recinzione a confine risp. di concordare con la presa di
posizione del convenuto. Un rinvio dell'incarto per una ripetizione della
procedura con la dovuta pubblicazione della domanda sarebbe pertanto
un giro a vuoto.
4.3. Il ricorrente fa valere una denegata giustizia siccome la decisione
impugnata non statuirebbe sulla postulata deroga risp. non ne entrerebbe
nel merito.
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4.3.1. Dal diritto di essere sentiti discende, fra gli altri, l'obbligo dell'autorità di
motivare le proprie decisioni. Una decisione è sufficientemente motivata,
allorquando la parte interessata è messa in condizione di rendersi conto
della portata della decisione e di far uso con piena cognizione di causa dei
rimedi legali a sua disposizione per impugnare la medesima dinanzi a
un'istanza giudiziaria superiore. A tale scopo, è sufficiente che l'autorità
menzioni, almeno brevemente o in grandi linee, i motivi che l'hanno spinta
a decidere in un senso piuttosto che in un altro. Essa non deve per contro
pronunciarsi su tutti gli argomenti sottopostile, ma può occuparsi delle sole
circostanze rilevanti per il giudizio atte a influire sulla decisione di merito
(DTF 142 I 135 consid. 2.1, 139 IV 179 consid. 2.2; STF 2C_385/2020
consid. 6, 4A_248/2013 consid. 3). Il diritto di essere sentiti ha natura
formale e la sua violazione implica di principio l'annullamento della
decisione impugnata. Una lesione del diritto di essere sentiti può tuttavia
essere sanata qualora l'autorità di ricorso disponga dello stesso potere
d'esame dell'istanza inferiore e l'interessato non subisca pregiudizio dalla
concessione successiva del diritto negatogli (DTF 138 II 77 consid. 4; 137
I 195 consid. 2.2 seg. e 2.3.2; 135 I 279 consid. 2.6.1). Una riparazione
deve rimanere l'eccezione ed è fondamentalmente ammessa solo se la
violazione dei diritti procedurali della parte lesa non è particolarmente
grave. Una riparazione della violazione del diritto di essere sentiti può
comunque giustificarsi anche in presenza di un vizio grave se un rinvio
costituirebbe una vana formalità e provocherebbe soltanto un
prolungamento inutile della procedura, cosa che sarebbe incompatibile
con l'interesse della parte toccata affinché la sua causa sia decisa entro
un termine ragionevole (cfr. DTF 142 II 218 consid. 2.8.1).
4.3.2. Nello scritto d'accompagnamento alla domanda di costruzione del 10
agosto 2020 (doc. 5 convenuto) il ricorrente ha motivato la sua domanda
con l'argomentazione dell'adempimento dei requisiti per una deroga. Egli
non ha fatto esplicitamente appello all'art. 82 della Legge sulla
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pianificazione territoriale del Cantone dei Grigioni (LPTC; CSC 801.100),
tuttavia ha chiaramente fondato le sue argomentazioni sulla possibilità di
concessione di un permesso eccezionale. Nella decisione impugnata la
possibilità di una deroga non viene né menzionata né tematizzata. È vero
che la norma di cui all'art. 82 cpv. 1 LPTC (v. consid. più sotto) per un
permesso eccezionale è concepita come clausola discrezionale. Tuttavia
il convenuto aveva l'obbligo di motivare almeno brevemente come mai
questa non entrava in considerazione. Questo vizio è poi però stato sanato
in questa sede. Tuttavia, di questa lesione del diritto di essere sentiti va
tenuto conto nella ripartizione dei costi in caso di soccombenza del
ricorrente (cfr. STA R 19 67 consid. 2.1.3; DTF 126 II 111 consid. 7b).
4.4. Va infine respinta la censura del ricorrente di un accertamento arbitrario
(inesatto e incompleto) dei fatti da parte del convenuto. Come fatto valere
dal ricorrente stesso nel ricorso, l'incarto della domanda di costruzione era
completo cosicché il caso poteva essere istruito e deciso. Contrariamente
alle asserzioni del ricorrente, il fatto che prima dell'emanazione della qui
impugnata decisione di rifiuto del Municipio il 28 ottobre 2020, il 2
settembre 2020 l'Ufficio tecnico abbia chiesto che l'incarto fosse
completato con la presentazione di un pre-accordo con i confinanti non
significa che al momento della decisione di rifiuto l'incarto era incompleto
perché, come successivamente comunicato dal ricorrente, un tale accordo
non entrava in discussione e quindi non esisteva. Semplicemente
l'inesistenza di tale accordo ha costituito parte dell'argomentazione di
rifiuto del convenuto.
5. Controverso dal profilo materiale è se il convenuto ha giustamente negato
l'autorizzazione alla recinzione richiesta dal ricorrente.
5.1.1. La Legge edilizia del convenuto (LE) non contiene prescrizioni più severe
di quelle cantonali in materia di muri e recinzioni (l'art. 74 cpv. 4 LE
stabilisce soltanto che le scarpate e muri di sostegno, nonché muri di
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sponda, vanno limitati allo stretto necessario). Sono dunque direttamente
applicabili le norme edilizie cantonali (cfr. art. 107 cpv. 2 cifra 5 LPTC).
Giusta l'art. 76 cpv. 2 muri liberi, muri di sponda (muri di controriva),
scarpate e simili possono essere eretti al confine, purché non siano più alti
di 1.0 m. Qualora superino l'altezza di 1.0 m, devono rispettare una
distanza dal confine nella misura della loro maggiore altezza, tuttavia al
massimo di 2.5 m. Giusta l'art. 76 cpv. 4 LPTC opere di cinta come
steccati, muri e pareti di legno fino a un'altezza di 1.5 m a partire dal
terreno determinante possono essere posti al confine. Recinzioni più alte
devono essere arretrate in misura della loro maggiore altezza, tuttavia al
massimo di 2.5 m.
5.1.2. Secondo la cifra 1.1 dell'Allegato 1 al qui applicabile (cfr. art. 36 cpv. 2
OPTC) Concordato intercantonale sull'armonizzazione delle definizioni
edilizie (CIAE), per terreno determinante s'intende la configurazione
naturale del terreno. Se questa configurazione non può più essere
determinata a seguito di precedenti scavi o sistemazioni del terreno, essa
va presunta dalla conformazione naturale dei dintorni. Per motivi
pianificatori o d'urbanizzazione, il terreno determinante può essere definito
con una procedura pianificatoria o con una procedura di autorizzazione
edilizia. Secondo prassi, riempimenti vecchi di oltre 10 anni di regola sono
da considerare quale terreno sistemato (e quindi determinante),
sempreché non possa essere dimostrata un'intenzione di eludere le
disposizioni di legge anche dopo tutto questo tempo (cfr. STA R 19 42
consid. 3 con rinvio a PTA 1992 n. 10 consid. 2b).
5.2. Indiscusso è che il terreno naturale giunge al livello della strada comunale
vicina al fondo di costruzione. Incontestato è pure che il muro in questione
è alto in media 1.50 m (come da descrizione del ricorrente nel ricorso, al
confine con la strada comunale l'angolo superiore del muro misura ca.
1.20 m dal terreno naturale, mentre lungo la parte opposta raggiunge
apparentemente un'altezza di 1.65 m dal terreno naturale). Il muro stesso
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è stato approvato con transazione integrata nella sentenza di questo
Tribunale R 05 48 del 6 luglio 2005 (doc. 2 convenuto). Il riempimento è
stato approvato in sanatoria con licenza edilizia del 31 dicembre 2014
(doc. 4 convenuto), benché il convenuto faccia valere che stando ai suoi
accertamenti questa licenza (n.b. rilasciata dal Municipio con tanto di
timbro) non si fonderebbe su alcuna decisione municipale per cui a suo
dire sarebbe nulla.
5.3. Come da domanda di costruzione e relativi piani, il ricorrente intende
posare la recinzione in rete metallica alta 1.25 m al confine della sua
parcella, sul muro di contenimento. L'altezza della recinzione non può però
essere calcolata a partire dall'altezza del muro, poiché il terreno
determinante è sempre ancora il terreno naturale e non quello sistemato.
Ciò è stabilito innanzitutto nella transazione giusta la sentenza di questo
Tribunale R 05 48 del 6 luglio 2005 secondo cui "in futuro le altezze delle
costruzioni verranno sempre ancora calcolate dalla quota del terreno
naturale". Anche secondo la succitata giurisprudenza (v. consid. 5.1.2) in
questo caso è decisivo il terreno naturale. Infatti, benché apparentemente
il riempimento sia stato effettuato più di 10 anni fa, il ricorrente ha
deliberatamente infranto l'accordo/transazione integrato nella sentenza R
05 48 del 6 luglio 2005, che vietava un riempimento del muro. Visto questo
modo di agire, non si giustifica l'applicazione della summenzionata regola
relativa al terreno sistemato (v. consid. 5.1.2) per la determinazione del
livello del terreno da cui calcolare le altezze da rispettare (in questo senso
cfr. anche SCOLARI, Commentario LALPT/LE/LAC-TI, n. 1191 con
riferimento a BVR 1982 pag. 172 seg.). Essendo la recinzione stessa alta
1.25 m, secondo il succitato disposto la recinzione così come prevista in
posa sul muro già alto (in media) 1.50 m supererebbe dunque l'altezza
massima consentita per le opere di cinta calcolata dal terreno naturale.
Ciò è essenzialmente riconosciuto anche dal ricorrente, il quale chiede
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infatti un permesso eccezionale ai sensi dell'art. 82 LPTC, posto che un
diritto di costruzione ravvicinato non entra in considerazione.
6. Giusta l'art. 82 cpv. 1 LPTC se esistono condizioni straordinarie e
l'osservanza delle disposizioni legali costituisce un rigore sproporzionato,
l'autorità edilizia comunale può concedere delle eccezioni a singole norme
edilizie o di zona, purché in tal modo non si ledano interessi pubblici e
privati preponderanti.
6.1. Al rilascio di un permesso eccezionale vi si oppone innanzitutto la
transazione giusta la sentenza R 05 48 del 6 luglio 2005, che esclude
segnatamente la posa di una recinzione sul relativo muro. Il ricorrente
sostiene che detta transazione giudiziaria sarebbe nulla, poiché le allora
parti non avrebbe preso in considerazione che con il muro di sostegno si
sarebbe originato uno stato di pericolo. Come a conoscenza del convenuto
tramite l'Ufficio comunale Prevenzione Incidente (recte: Ufficio prevenzioni
infortuni) (UPI), il muro di sostegno sprovvisto di recinzione
rappresenterebbe uno stato di pericolo non più tollerabile. Il ricorrente
rammenta che le normative UPI imporrebbero la posa di una protezione di
1.00 m a partire da un'altezza di caduta di 1.00 m. L'unico intervento
possibile per eliminare questo pericolo sarebbe la posa della recinzione
richiesta. Si sarebbe dunque in presenza di condizioni straordinarie. La
posa arretrata della recinzione non eliminerebbero completamente lo stato
di pericolo.
6.2. Secondo l'art. 79 LPTC gli edifici e gli impianti devono soddisfare le regole
riconosciute della tecnologia delle costruzioni e non devono costituire una
minaccia per persone, animali e cose né durante la costruzione né durante
la loro esistenza e il loro utilizzo (cpv. 2). Se un edificio o un impianto
costituisce una minaccia per persone o animali, oppure se persone o
animali sono esposti ad un pericolo immediato derivante dall'utilizzazione
di edifici o impianti minacciati, l'autorità edilizia comunale obbliga il
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proprietario ad attuare le necessarie misure. Se questo non assolve agli
obblighi entro il termine stabilito, in seguito a comminatoria l'autorità
edilizia comunale fa eseguire le misure da terzi a spese degli inadempienti
(cpv. 4).
6.3. La nozione di "regole riconosciute della tecnologia delle costruzioni"
(cosiddette "regole dell'arte") è concretizzata da prescrizioni tecniche
emanate da autorità o sussidiariamente da associazioni professionali
riconosciute come la Società svizzera degli ingegneri e degli architetti
(SIA) o l'Ufficio prevenzione infortuni (UPI). Essendo delle direttive private,
queste non sono vincolanti per le autorità ma rappresentano comunque un
aiuto interpretativo. Nel caso di specie è anzitutto rilevante la norma SIA
358, edizione 2010, concernente i parapetti. Anche le direttive UPI,
Ringhiere e parapetti, versione 2020, riguardo agli elementi di protezione
anticaduta rinviano alla norma SIA 358. Secondo questa norma, ogni
superficie praticabile (accessibile alle persone) utilizzabile normalmente,
sulla quale è prevedibile un rischio di caduta, deve essere provvista di un
elemento di protezione (cfr. cifra 2.1.1 norma SIA 358). Giusta la cifra 2.1.2
norma SIA 358 in generale vi è un rischio di caduta quando l'altezza di
caduta è superiore a 1.0 m. Secondo la cifra 2.1.4 norma SIA 358 per
altezze di caduta fino a 1.5 m la protezione può anche consistere in una
limitazione della praticabilità del bordo della superficie tramite misure
appropriate quali fioriere, piante o simili. Questi requisiti tengono conto
anche delle situazioni di rischio particolari quali il comportamento scorretto
di bambini non sorvegliati (v. cifra 1.3.2 e 1.3.3 norma SIA 358).
6.4. La suddetta norma non prescrive dunque l'installazione di un elemento di
protezione sul bordo di un muro con rischio di caduta. Tantomeno vi è una
simile disposizione nelle summenzionate direttive UPI (cfr. capitolo III.
Dispositivi anticaduta all'esterno). Nel caso di specie, in considerazione
anche della succitata norma SIA 358, per eliminare il rischio di caduta dal
rispettivo muro non sembra imperativa una recinzione nella posizione
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prevista (al confine sul muro), ma potrebbe essere installata una
recinzione (o un altro elemento protettivo) in una posizione più arretrata.
Anche il ricorrente sembra peraltro ammettere questa possibilità, dove nel
ricorso in via eventuale afferma che il ha convenuto potrebbe concedere
un'autorizzazione eccezionale per una posa della recinzione non sul muro
ma a ridosso dello stesso. Il ricorrente obietta tuttavia che questa proposta
non risolverebbe la problematica del pericolo, visto che le persone
(soprattutto i bambini) potrebbero utilizzare la parte di giardino scoperta
tra il muro e la recinzione. Una recinzione agricola provvisoria a distanza
era già stata posata in seguito al riempimento (cfr. doc. D ricorrente), ma
stando al ricorrente i bambini (non solo dell'abitazione ma pure del
quartiere) per gioco sarebbero riusciti a entrare nello spazio tra la
protezione e il muro. A questa obiezione va ribattuto che evidentemente
l'elemento di protezione arretrato dovrebbe essere posato in modo che
dalla palazzina sul fondo del ricorrente non sia possibile entrare nello
spazio libero verso il muro. Un eventuale pericolo di caduta per bambini
che potrebbero arrampicarsi sul muro ed entrare così nello spazio libero
non riguarda tanto il fondo del ricorrente quanto piuttosto i fondi vicini, da
cui i bambini potrebbero accedere al muro. In conclusione, la possibilità di
una recinzione arretrata appare praticabile ed è indubbiamente
proporzionata. Non essendo comunque oggetto del ricorso essa non deve
essere approfondita oltre. Per eliminare la situazione di pericolo, inoltre,
come proposto dal convenuto il ricorrente potrebbe pure rimuovere
(verosimilmente anche solo parzialmente) il riempimento, creando così
una scarpata verso il giardino. Il ricorrente obietta al riguardo che questa
proposta apparirebbe in primo luogo sproporzionata. Questa censura
appare infondata. Dalla rimozione di una relativa striscia di giardino non
bisogna attendersi dei costi sproporzionati, e ad ogni modo, anche se
questi fossero di una certa importanza, va tenuto conto del fatto che la
situazione di pericolo è imputabile alle azioni del ricorrente e che quindi
appare più proporzionato che egli intraprenda delle misure in rispetto delle
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norme sul vicinato, seppur di un certo costo, piuttosto che concedere un
permesso eccezionale per una recinzione non a norma; tanto più se si
considera che stando agli accertamenti del convenuto la licenza edilizia
del 31 dicembre 2014 inerente all'eseguito riempimento del muro sarebbe
nulla perché priva della necessaria risoluzione municipale. Non è inoltre
ben comprensibile e non è dimostrato dal ricorrente perché il varco che si
creerebbe tra il muro e la scarpata debba essere ritenuto una fonte di
pericolo per le persone, soprattutto per i bambini, dal momento che un
varco sufficientemente profondo impedirebbe la scalata del muro (di
superficie liscia) da parte di bambini. Anche questa proposta appare
dunque idonea e proporzionata. Vista quindi la possibilità di alternative,
contrariamente all'avviso del ricorrente la recinzione così come prevista
non deve per forza essere autorizzata per ragioni di sicurezza.
6.5. Posto ciò, la transazione giudiziaria giusta la sentenza R 05 48 del 6 luglio
2005, che esclude segnatamente la posa di una recinzione sul relativo
muro, non può essere ritenuta né nulla né viziata. Se questa transazione
tra la precedente proprietaria dell'allora fondo confinante n. H._
(che allora comprendeva anche gli attuali fondi n. F._ e
G._) sia valida anche per i nuovi proprietari dei fondi confinanti
F._ e G._ è una questione a cui non deve essere data
una risposta in questa sede. Per inciso, sia notato che secondo la dottrina
sotto il profilo personale l'efficacia di cosa giudicata di decisioni di diritto
pubblico si estende di regola sia alle parti sia ai loro successori, non solo
a quelli universali, come p. es. un erede, ma anche a quelli particolari,
come p. es. l'acquirente di un bene in un contratto di compravendita (cfr.
GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl. 1983, pag. 323;
KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, Verwaltungsverfahren und
Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3. Aufl. 2013, marg. 1197). Di
conseguenza, ciò dovrebbe valere anche per i surrogati delle decisioni,
quali la transazione giudiziaria (cfr. art. 20 cpv. 3 LGA secondo cui una
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transazione menzionata nella decisione di stralcio acquista in tal modo
l'effetto di una decisione cresciuta in giudicato; sull'effetto vincolante per i
successori di transazioni giudiziarie in procedura civile cfr. DTF
5A_77/2012 consid. 4.2.1; decisione del Tribunale cantonale del Canton
San Gallo BO.2014.40 del 28 maggio 2015 consid. 2c/bb). Il quesito come
detto non deve essere chiarito in questa sede: da un lato, perché parte
della transazione non era solo l'allora confinante bensì anche il Comune
convenuto, di modo che l'impegno assunto dal ricorrente vale tutt'ora se
non altro nei confronti del convenuto, il quale già nella licenza edilizia del
13 giugno 2003 (doc. 7 convenuto) aveva peraltro vietato un riempimento
nonché una recinzione al di sopra del muro risp. di 1.50 m dal terreno
naturale; dall'altro, perché in ogni caso non sono adempiti i presupposti
per il rilascio di un permesso eccezionale (v. sopra consid. 6 ingresso),
come si vedrà al considerando successivo.
6.6. Nel caso di specie non si può certo dire che l'osservanza delle disposizioni
legali costituisca un rigore sproporzionato. Come giustamente osservato
dal convenuto, la situazione di pericolo è stata creata dal ricorrente stesso
che malgrado il pericolo ha sopraelevato il giardino fino al livello del muro
originariamente di cinta senza autorizzazione (se il riempimento è poi stato
correttamente autorizzato in sanatoria secondo il permesso del 31
dicembre 2014 è inoltre controverso tra le parti). Come visto sopra
esistono oltretutto delle alternative alla posa di una recinzione a confine
per salvaguardare la sicurezza di persone e animali. Nel rifiuto di un
permesso eccezionale non è dunque intravedibile alcun difetto del potere
di apprezzamento da parte del convenuto.
7. Il ricorso va pertanto respinto, per quanto ricevibile (v. consid. 2), e la
decisione impugnata è pertanto confermata.
8. Solitamente i costi procedurali dinanzi a questo Tribunale in materia
edilizia ammontano tra i CHF 3'000.00 e i CHF 4'500.00. Tenendo conto
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della lesione del diritto di essere sentiti di cui sopra, le spese processuali
a carico del ricorrente soccombente in causa (cfr. art. 73 cpv. 1 LGA)
vengono fissate all'importo minimo di CHF 3'000.00. Il convenuto non ha
diritto a ripetibili siccome vince la causa nell'esercizio delle sue attribuzioni
ufficiali (cfr. art. 78 cpv. 2 LGA), così come i convocati perché non
partecipanti a questa procedura.
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