Decision ID: a7a9ca55-8b73-56bc-9c38-3979022d88c5
Year: 2019
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 
Law Sub-area: nan
Label: dismissal

Facts:
Sachverhalt:
A.
Am 13. September 2016 ersuchte die Beschwerdeführerin die Vorinstanz
um Eintragung der Wortmarke OLD SKOOL für Waren der Klassen 9, 18
und 25 in das schweizerische Markenregister (Gesuchs-Nr. 61250/2016).
B.
Mit Schreiben vom 20. Dezember 2016 beanstandete die Vorinstanz das
Markeneintragungsgesuch wegen des Vorliegens absoluter Ausschluss-
gründe vollumfänglich. Das Zeichen beschreibe im Sinne von "bewährte,
alte Schule" in anpreisender Weise die Art und Qualität der zu kennzeich-
nenden Waren. Des Weiteren kritisierte sie Unklarheiten und eine Falsch-
einteilung im Waren- und Dienstleistungsverzeichnis.
C.
Die Beschwerdeführerin bestritt mit Eingabe vom 17. Januar 2017 das Vor-
liegen absoluter Ausschlussgründe. Sie beantragte, die Marke sei für alle
im angepassten Waren- und Dienstleistungsverzeichnis aufgeführten Wa-
ren ins Markenregister einzutragen.
D.
Mit Schreiben vom 3. April 2017 hielt die Vorinstanz an der Zurückweisung
des Markeneintragungsgesuchs fest.
E.
Die Beschwerdeführerin beantragte mit Stellungnahme vom 6. Juni 2017,
die Marke OLD SKOOL als teilweise durchgesetzte Marke ins Register ein-
zutragen. Die beigelegten Unterlagen zeigten auf, dass sich die Bezeich-
nung "Old Skool" insbesondere im Zusammenhang mit Schuhwaren,
Taschen, Rucksäcken, Bekleidungsstücken und Accessoires als Marke im
Verkehr durchgesetzt habe und somit für das Publikum als Marke erkenn-
bar sei.
F.
Mit Schreiben vom 19. Dezember 2017 teilte die Vorinstanz der Beschwer-
deführerin mit, die bisher vorgelegten Unterlagen reichten nicht aus, um
die Verkehrsdurchsetzung glaubhaft zu machen.
G.
Die Beschwerdeführerin antwortete mit Schreiben vom 22. Juni 2018 und
machte unter Hinweis auf die bereits und zusätzlich eingereichten Belege
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geltend, der Nachweis der Verkehrsdurchsetzung sei zumindest für
"Schuhwaren" genügend glaubhaft gemacht.
H.
Mit Schreiben vom 5. Oktober 2018 erklärte die Vorinstanz, auch die nach-
gereichten Unterlagen machten die Verkehrsdurchsetzung nicht glaubhaft.
Sie beabsichtige daher, ab 5. November 2018 eine beschwerdefähige Ver-
fügung zu erlassen.
I.
Mit Verfügung vom 7. Dezember 2018 wies die Vorinstanz das Markenein-
tragungsgesuch für sämtliche beanspruchten Waren zurück. Das Zeichen
werde trotz Modifikation ("skool" statt "school") ohne jegliche Gedankenar-
beit als "alte Schule", "nach alter, bewährter, traditioneller Art" verstanden.
In diesem Sinne beschreibe das Zeichen die Eigenschaften sowie in an-
preisender Weise die Qualität der zur Diskussion stehenden Waren. Zu-
dem habe die Überprüfung der eingereichten Unterlagen ergeben, dass die
Verkehrsdurchsetzung nicht glaubhaft sei. Die vorgelegten Belege zeigten
das Zeichen "Old Skool" zwar wie hinterlegt als Wortzeichen, aber meist in
Kombination mit "Vans" und / oder anderen unterscheidungskräftigen Ele-
menten sowie neben dem unterscheidungskräftigen Element "Vans" im
Slogan "Vans is Old Skool". Folglich seien diese Unterlagen nicht geeignet,
die Verkehrsdurchsetzung des Zeichens in Alleinstellung glaubhaft zu ma-
chen. Zudem zeigten die Belege den Gebrauch nur für Turnschuhe und
nicht für andere Arten von Schuhen auf. Schliesslich sei aus den Unterla-
gen nicht oder nicht genügend nachvollziehbar, wo und in welchem Um-
fang das Zeichen gebraucht werde. Damit sei das Gesuch gemäss Art. 2
Bst. a MSchG zurückzuweisen.
J.
Gegen diese Verfügung erhob die Beschwerdeführerin am 7. Januar 2019
Beschwerde vor dem Bundesverwaltungsgericht mit folgenden Rechtsbe-
gehren:
"1. Es sei die Rückweisungsverfügung des IGE vom 7. Dezember 2018 inso-
weit aufzuheben, als die vorgenannte Markenanmeldung für alle darunter be-
anspruchten Waren der Klassen 9, 18 und 25 zurückgewiesen wird, und es
sei der Marke Old Skool aufgrund ihrer Durchsetzung im Verkehr der Schutz
für "Schuhwaren" der Klasse 25 in der Schweiz zu gewähren.
2. Eventualiter sei die Rückweisungsverfügung des IGE vom 7. Dezember
2018 insoweit aufzuheben, dass die Schweizer Markenanmeldung
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Nr. 61250/2016 Old Skool gänzlich zurückgewiesen wird, und es sei der be-
sagten Marke für die Waren "Turnschuhe" aufgrund ihrer Durchsetzung im
Verkehr die Eintragung zu gewähren.
3. Es seien die Kosten des Beschwerdeverfahrens vollumfänglich der Be-
schwerdegegnerin aufzuerlegen, und es sei der Beschwerdeführerin eine an-
gemessene Parteientschädigung zuzusprechen."
Zur Begründung führt sie aus, aufgrund der bisher eingereichten Unterla-
gen sei hinlänglich glaubhaft gemacht, dass sich die Marke "Old Skool"
zumindest für "Schuhwaren" in der Schweiz als Marke durchgesetzt habe.
In den einschlägigen Kreisen, insbesondere in der Hip Hop- und Ska-
terszene, gelte der Sneaker "Old Skool" als Kult und sei seit vielen Jahr-
zehnten äusserst beliebt. Die Marke "Old Skool" werde zudem nicht nur für
Turnschuhe, sondern auch für andere Schuharten benutzt.
K.
Mit Vernehmlassung vom 15. März 2019 beantragt die Vorinstanz, die Be-
schwerde sei im Haupt- und Eventualantrag unter Kostenfolge abzuwei-
sen. Auch bei einer Gesamtwürdigung aller von der Beschwerdeführerin
eingereichten Belege sei die Verkehrsdurchsetzung weder für "Schuhwa-
ren" noch für "Turnschuhe" glaubhaft gemacht.
L.
Auf die Durchführung einer mündlichen Verhandlung wurde stillschwei-
gend verzichtet.
M.
Auf weitere Vorbringen der Parteien wird, soweit erforderlich, im Rahmen
der Erwägungen eingegangen.

Considerations:
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Das Bundesverwaltungsgericht ist zur Beurteilung von Beschwerden ge-
gen Eintragungsverfügungen der Vorinstanz in Markensachen zuständig
(Art. 31, 32 und 33 Bst. e des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni
2005, VGG; SR 173.32). Die Beschwerdeführerin hat als Markenanmelde-
rin am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen. Sie ist durch die ange-
fochtene Verfügung besonders berührt und hat ein schutzwürdiges Inte-
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resse an deren Aufhebung oder Änderung. Sie ist daher zur Beschwerde-
führung legitimiert (Art. 48 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember
1968 über das Verwaltungsverfahren, VwVG; SR 172.021). Die Eingabe-
frist sowie die Anforderungen an Form und Inhalt der Beschwerdeschrift
wurden gewahrt (Art. 50 Abs. 1 und Art. 52 Abs. 1 VwVG). Der Kostenvor-
schuss wurde fristgerecht bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG) und die übrigen
Sachurteilsvoraussetzungen sind erfüllt (Art. 44 ff. VwVG).
Auf die Beschwerde ist somit einzutreten.
2.
2.1 Zeichen des Gemeinguts sind vom Markenschutz ausgeschlossen, so-
fern sie sich nicht im Verkehr als Marke für die Waren oder Dienstleistun-
gen durchgesetzt haben, für die sie beansprucht werden (Art. 2 Bst. a des
Bundesgesetzes vom 28. August 1992 über den Schutz von Marken und
Herkunftsangaben, Markenschutzgesetz, MSchG; SR 232.11). Als Ge-
meingut gelten einerseits Zeichen, die für den Wirtschaftsverkehr freizu-
halten sind, andererseits Zeichen, welchen die für die Individualisierung
der Ware oder Dienstleistung des Markeninhabers erforderliche Unter-
scheidungskraft fehlt (Urteile des BVGer B-684/2016 vom 13. Dezember
2018 E. 2.1, "Postauto"; B-2791/2016 vom 16. April 2018 E. 3.1, "Wing
Tsun"; BGE 143 III 127 E. 3.3.2, "rote Schuhsohle"; 139 III 176 E. 2, "You").
2.2 Ein Kennzeichen ist im Verkehr durchgesetzt, wenn es von einem er-
heblichen Teil der Adressaten im Wirtschaftsverkehr als individualisieren-
der Hinweis auf bestimmte Produkte oder Dienstleistungen eines bestimm-
ten Unternehmens verstanden wird (BGE 140 III 109 E. 5.3.2, "ePostSel-
ect"; 131 III 121 E. 6, "Smarties"; BGE 130 III 328 E. 3.1, "Swatch Uhr-
band"; BGE 128 III 441 E. 1.2, "Appenzeller"). Die Verkehrsdurchsetzung
eines Zeichens kann aus Tatsachen abgeleitet werden, die erfahrungsge-
mäss einen Rückschluss auf die Wahrnehmung des Zeichens durch das
Publikum erlauben. Dazu gehören etwa langjährige bedeutsame Umsätze,
die unter einem Zeichen getätigt worden sind, oder intensive Werbean-
strengungen. Möglich ist aber auch der direkte Nachweis durch eine reprä-
sentative Befragung des massgebenden Publikums (BGE 140 III 109
E. 5.3.2, "ePostSelect"; BGE 131 III 121 E. 6, "Smarties"; BGE 130 III 328
E. 3.1, "Swatch Uhrband").
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Die Durchsetzung als Individualzeichen muss in der gesamten Schweiz er-
folgt sein; eine bloss lokale Durchsetzung genügt nicht. Dies schliesst je-
doch eine lokal unterschiedlich ausgeprägte Durchsetzung des Zeichens
grundsätzlich nicht aus, sofern das Zeichen in der ganzen Schweiz von
einem gewissen Teil der Adressaten als Individualzeichen verstanden wird
(BGE 128 III 441 E. 1.2, "Appenzeller", mit Verweis auf BGE 127 III 33 E. 2,
"Brico").
Die Anforderungen an die Verkehrsdurchsetzung sind umso höher, je ba-
naler, schwächer oder freihaltebedürftiger das Zeichen von Hause aus ist
(BGE 134 III 314 E. 2.3.5, "M/M-Joy"; BGE 130 III 328 E. 3.4, "Swatch
Uhrband").
2.3 Die Verkehrsdurchsetzung kann sich nur auf Waren oder Dienstleistun-
gen erstrecken, für welche sie glaubhaft gemacht ist (BGE 130 III 328
E. 3.2, "Swatch Uhrband"; Urteile des BVGer B-684/2016 E. 6.4, "Post-
auto"; B-1456/2016 vom 7. Dezember 2016 E. 8.4, "Schweiz aktuell").
Ist die Verkehrsdurchsetzung für einzelne Waren oder Dienstleistungen
glaubhaft gemacht, so zieht dies nicht die Verkehrsdurchsetzung für den
entsprechenden Oberbegriff aus der gleichen Waren- oder Dienstleis-
tungsklasse nach sich (Urteile B-684/2016 E. 6.6, "Postauto"; B-4519/2011
vom 31. Oktober 2012 E. 3.8 "Rhätische Bahn, Berninabahn und Albula-
bahn").
Im Regelfall wird für das Glaubhaftmachen der Verkehrsdurchsetzung ein
belegbarer Markengebrauch während zehn Jahren verlangt, in besonderen
Fällen kann jedoch auch eine kürzere Gebrauchsperiode genügen (Urteile
des BVGer B-684/2016 E. 6.5, "Postauto"; B-1456/2016 E. 8.4, "Schweiz
aktuell"; MARKUS KAISER/DAVID RÜETSCHI, Beweisrecht, in: Noth/Büh-
ler/Thouvenin, Markenschutzgesetz, 2. Aufl., Bern 2017, Rz. 86; ADRIAN
P. WYSS, Die Verkehrsdurchsetzung im schweizerischen Markenrecht,
Bern 2013, S. 50 ff.). Im Eintragungsverfahren muss die Verkehrsdurchset-
zung im Hinterlegungszeitpunkt der Marke bestanden haben (Urteile des
BVGer B-684/2016 E. 6.11, "Postauto"; B-2225/2011 vom 7. Mai 2012
E. 7.1, "Ein Stück Schweiz"; B-3394/2007 vom 29. September 2008 E. 6.1,
"Salesforce.com").
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Seite 7
3.
Die Beschwerdeführerin beantragt, das Zeichen "Old Skool" als durchge-
setzte Marke für "Schuhwaren", eventualiter für "Turnschuhe" ins Marken-
register einzutragen.
Nach Auffassung der Vorinstanz ist die Verkehrsdurchsetzung weder für
"Schuhwaren" noch für "Turnschuhe" glaubhaft gemacht. Das Zeichen
werde zumeist in Kombination mit anderen Elementen gebraucht. Zudem
mangle es an der Glaubhaftmachung des Gebrauchs in genügendem Um-
fang sowie in der ganzen Schweiz.
3.1 Zunächst sind die die massgeblichen Verkehrskreise für die zurzeit
noch beanspruchten "Schuhwaren" respektive "Turnschuhe" (beide Klasse
25) zu bestimmen.
Schuhwaren richten sich an ein breites Publikum, welches der Marke mit
leicht erhöhter Aufmerksamkeit begegnet (Urteile des BVGer B-552/2017
vom 4. Dezember 2018 E. 3, "Hirsch/Apfelhirsch"; B-7524/2016 vom
23. November 2017 E. 5, "Diadora/Dador Dry Waterwear").
3.2 Die Vorinstanz hat das Zeichen OLD SKOOL zu Recht im Zusammen-
hang mit den beanspruchten Waren als anpreisend, also beschreibend
qualifiziert. Da "old" und "school" zum englischen Grundwortschatz zählen
(vgl. Langenscheidt Premium Schulwörterbuch Englisch, Berlin/München
2009), und trotz der geringfügigen Verfremdung ("skool" statt "school"),
wird die Marke von den relevanten Verkehrskreisen ohne Weiteres mit dem
gefestigten Sprachgebrauch "nach Alter Schule" gleichgesetzt. Für die im
Beschwerdeverfahren noch strittigen Schuhwaren wie für die technischen
Geräte und übrigen Modeartikel, für welche die Anmeldung lautete, wird
das Zeichen darum ohne Weiteres nur als Hinweis auf deren Materialwahl,
Form und Farbgestaltung in einem Stil nach Alter Schule verstanden. Es
ist damit originär nicht unterscheidungskräftig.
4.
4.1 Die Vorinstanz hat zwar nicht untersucht, ob der Verkehr auf die Ver-
wendung des Zeichens bezüglich der Waren, für die es beansprucht wird,
angewiesen ist. Die Verneinung eines solchen absoluten Freihaltebedürf-
nisses ist jedoch eine Voraussetzung für die die Überwindung der Gemein-
gutzugehörigkeit durch den Nachweis der Verkehrsdurchsetzung (BGE
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134 III 314 E. 2.3.2 "M/M-joy"; Urteile des BGer 4A_434/2009 vom 30. No-
vember 2009, E. 3.1, "Radio Suisse Romande"; 4A_370/2008 vom 1. De-
zember 2008, E. 5 "Post").
"Old Skool" ist für den Verkehr jedoch nicht unentbehrlich, da genügend
sprachliche Alternativen zur Bezeichnung entsprechender Schuhware zur
Verfügung stehen und die ungewöhnliche Schreibweise das Zeichen vom
Trendausdruck unterscheidet. Die Verkehrsdurchsetzung kann damit ge-
prüft werden.
4.2 Um die Verkehrsdurchsetzung des Zeichens "Old Skool" glaubhaft zu
machen, reichte die Beschwerdeführerin im vorinstanzlichen Verfahren mit
Eingabe vom 6. Juni 2017 folgende Unterlagen ein:
– Übersicht über die Firmengeschichte von Vans, Inc. (Beilage 1);
– Liste mit einer Übersicht über die in der Schweiz verkauften "Old
Skool"-Waren für die Jahre 2007 – 2017 (Beilage 2);
– Eine Übersicht über die Verkäufe von "Old Skool"-Produkten in der
Schweiz für die Jahre 2012 – 2016 (Beilage 3);
– Ausdrucke und Print-Screens von verschiedenen Schweizer Websites
(Beilagen 4 – 12).
Mit Stellungnahme vom 22. Juni 2018 reichte die Beschwerdeführerin zu-
sätzliche Belege ein:
– Auszug aus der Website von "Olmo" zur Geschichte des Modells "Old
Skool" (nachfolgend: Beilage 13);
– CD mit Abbildungen von Verkaufsstätten, in deren Schaufenstern die
"Old Skool"-Schuhmodelle beworben werden (nachfolgend: Beilage
14).
Im Beschwerdeverfahren reichte die Beschwerdeführerin weitere Beilagen
ein, um die Verkehrsdurchsetzung glaubhaft zu machen:
– Auszug aus www.google.ch für die Suchanfrage "old skool" (Beschwer-
debeilage 10);
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Seite 9
– Übersicht über verschiedene "Old Skool"-Modelle aus www.vans.ch
(Beschwerdebeilage 11);
– Auszug aus der Website www.vans.ch (Beschwerdebeilage 12).
5.
Die Vorinstanz bemängelt hinsichtlich des Hauptantrags, dass die Belege
den Gebrauch nur für Turnschuhe aufzeigten und nicht für andere Arten
von Schuhen.
Die Beschwerdeführerin hält dagegen, die Marke "Old Skool" werde nicht
nur für Turnschuhe benutzt. Eine Übersicht aus der Website www.vans.ch
zeige deutlich, dass verschiedenste "Old Skool"-Modelle, welche nicht alle
als Turnschuhe bezeichnet werden könnten, unter der besagten Marke ver-
trieben würden.
Turnschuhe sind für den Sport entwickelte Schuhe, welche in der Regel
eine Laufsohle aus Gummi besitzen, und aufgrund ihrer hohen Bequem-
lichkeit auch in der Freizeit gern getragen werden (vgl. www.paradisi.de;
Vernehmlassungsbeilage 15). Wenn weniger die Funktion als Turnschuh
als das Aussehen im Vordergrund steht, werden Turnschuhe auch als
"Sneakers" bezeichnet (vgl. www.imwalking.de; www.wikipedia.org/wiki/
Turnschuh).
Wie die Vorinstanz kann auch das Bundesverwaltungsgericht in den
Modellen, welche auf der Website www.vans.ch (Beschwerdebeilage 11)
und in den übrigen Durchsetzungsbelegen abgebildet sind, lediglich Turn-
schuhe respektive "Sneakers" in diesem Sinn erkennen. Die Beschwerde-
führerin konkretisiert denn auch nicht, welche andere Arten von Schuhen
(z.B. Halbschuhe, Pantoffeln, Sandalen, Stiefel) sie unter der Marke "Old
Skool" vertreibt bzw. glaubhaft gemacht sieht.
Die Beschwerde ist somit im Hauptantrag abzuweisen. Zu prüfen ist dem-
nach, ob OLD SKOOL im Sinne des Eventualantrags für die beanspruchten
"Turnschuhe" als durchgesetztes Zeichen Markenschutz beanspruchen
kann.
6.
Die Vorinstanz beanstandet, die vorgelegten Belege zeigten das Zeichen
"Old Skool" zwar wie hinterlegt als Wortzeichen, aber meist in Kombination
mit "Vans" und / oder anderen unterscheidungskräftigen Elementen sowie
neben dem unterscheidungskräftigen Element "Vans" im Slogan "Vans is
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Seite 10
Old Skool". Folglich seien diese Unterlagen nicht geeignet, die Verkehrs-
durchsetzung des Zeichens in Alleinstellung glaubhaft zu machen.
6.1 Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist für die Verkehrs-
durchsetzung entscheidend, ob das Zeichen von den massgeblichen Ver-
kehrskreisen in Alleinstellung als Marke erkannt und verstanden wird. Der
Gebrauch des Zeichens zusammen mit anderen unterscheidungskräftigen
Merkmalen genügt nicht (BGE 130 III 328 E. 3.1 und E. 3.5, "Swatch Uhr-
band"; Urteil des BGer 4A_370/2008, E. 6.4.2 "Post"). Es ist daher im Ein-
zelfall und je nach verwendetem Drittelement zu differenzieren (WYSS,
a.a.O., S. 232; Urteile des BVGer B-684/2016 E. 6.9, "Postauto"; B-8240/
2010 vom 27. Februar 2012 E. 2.5, "Aus der Region. Für die Region."). So
kann sich ein zusätzlich gebrauchtes Bildelement einem auffälligeren Wort-
bestandteil dadurch unterordnen, dass es dessen Sinngehalt in einfacher
Weise bildhaft wiederholt, so dass aufgrund dieses kombinierten Ge-
brauchs die Verkehrsdurchsetzung des Wortes in Alleinstellung bejaht wer-
den muss, wenn es in der Wahrnehmung der massgeblichen Verkehrs-
kreise, unabhängig von der Gestaltungsform, zum Begriff und damit zur
Wortmarke geworden ist (Urteil B-8240/2010 E. 2.5, "Aus der Region. Für
die Region.").
6.2 Aus den Beilagen 1 und 13 der Beschwerdeführerin ergibt sich, dass
als Modell OLD SKOOL vor allem ein Skateschuh vertrieben wurde, der
mit einem als "Jazz-Stripe" bezeichneten, wellenförmigen Seitenstreifen im
Jahr 1977 auf den Markt gelangte.
Die Beilagen 3 und 14 enthalten Fotos von Verkaufslokalen wie Metro,
Ochsner Sport und Olmo sowie Plakate, auf welchen Vans-Schuhe mit
dem obgenannten Seitenstreifen abgebildet sind. Vereinzelt findet sich auf
diesen Abbildungen die durchzusetzende Marke. Häufiger wird der Schuh
jedoch mit dem Slogan "Vans is old skool", und noch häufiger mit dem Slo-
gan "Off the wall" beworben.
In den schweizerischen Online-Shops von Sarenza (Beilage 4), Snipes
(Beilage 5), About you (Beilage 6), doodah (Beilage 8), La Redoute (Bei-
lage 9) und Zalando (Beilage 11) sowie auf der Preisvergleichssite Stylelo-
unge (Beilage 10) erscheint "Old Skool" jeweils zusammen mit der Marke
"Vans", welche im Gegensatz zu "Old Skool" in fetten oder grossen Buch-
staben geschrieben ist und dadurch stärker hervortritt. Im Online-Shop
Ohshit (Beilage 12) wird auf diese spezielle Hervorhebung von "Vans" ver-
zichtet.
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Seite 11
6.3 Die genannten Durchsetzungsbelege machen den Gebrauch von OLD
SKOOL somit immer in Kombination mit anderen Elementen ("Jazz-Stripe",
"Vans" und / oder Slogans) glaubhaft. Diese zusätzlichen Elemente ordnen
sich indessen dem vorliegend als Marke zu prüfenden Bestandteil nicht
unter. Sie treten ihm gegenüber vielmehr deutlich hervor, wie die unter-
scheidungskräftige Hausmarke "Vans" (vgl. CH-Marke Nr. 628'171), der für
Schuhwaren markante Slogan "Off the Wall" (vgl. CH-Marken Nr. 628'170
und 614'744) oder der auffällige "Jazz-Stripe" (vgl. CH-Marke Nr. 628'459)
auf den Schuhmodellen belegen, und geben den Sinngehalt "Old Skool"
auch nicht bildhaft oder auf andere Weise wieder. Damit ist es der Be-
schwerdeführerin nicht gelungen glaubhaft zu machen, dass OLD SKOOL
in Alleinstellung erkannt respektive nur in Kombination mit lediglich unter-
geordneten Elementen verwendet wird.
Darüber hinaus ist fraglich, ob die vorerwähnten Belege eine Durchsetzung
im Anmeldezeitpunkt belegen, da sie undatiert sind, erst später datieren
oder ihre Entstehungszeit lediglich behauptet wird.
7.
Die Vorinstanz kritisiert, die eingereichten Dokumente seien auch hinsicht-
lich des Gebrauchsorts ungenügend. Es fehlten Gebrauchsnachweise in
allen drei Landesteilen, beispielsweise durch Einreichen von entsprechen-
den Abrechnungen, Lieferbestätigungen etc.
Die Beschwerdeführerin weist darauf hin, dass die Abnehmer auf der
Website www.vans.ch ihre Bestellungen in drei Landessprachen tätigen
könnten.
Die Beschwerdebeilage 12 (Ausdruck aus www.vans.ch), datiert vom
7. Januar 2019, belegt, dass an diesem Tag und damit deutlich nach dem
Hinterlegungszeitpunkt, Bestellungen auf Deutsch, Französisch oder Itali-
enisch ausgeübt werden konnten. Aus den Onlineshops von Sarenza,
La Redoute, Zalando und Metro (Beilagen 4, 9 11 und 14) ist weiter ersicht-
lich, dass diese nicht nur in Deutsch, sondern auch in Französisch verfüg-
bar gewesen wären, der Onlineshop von Ochsner Sport (Beilage 14) zu-
sätzlich auf Italienisch. Abgesehen davon, dass diese Dokumente nach
dem Hinterlegungszeitpunkt entstanden sind, belegen sie nicht, dass in der
deutschsprachigen, in der französischsprachigen und in der italienisch-
sprachigen Schweiz tatsächlich "Old Skool"-Modelle eingekauft wurden.
Um dies glaubhaft zu machen, hätte die Beschwerdeführerin Bestellungen,
Abrechnungen, Lieferbestätigungen etc. einreichen müssen. Wie die
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Seite 12
Vorinstanz bereits in der angefochtenen Verfügung kritisiert hatte, fehlen
solche Belege.
Die Beschwerdeführerin hat somit auch nicht glaubhaft gemacht, dass sich
die Marke "Old Skool" in der gesamten Schweiz durchgesetzt hat.
8.
Die Vorinstanz beanstandet schliesslich, dass es an der Glaubhaftma-
chung des Gebrauchs in genügendem Umfang mangle. Insgesamt würden
weder langjährige bedeutsame Umsätze noch intensive Werbeanstrengun-
gen aufgezeigt, welche für die Glaubhaftmachung der Verkehrsdurchset-
zung ausreichen würden.
Beilage 2, welche eine Liste mit einer Übersicht über die in der Schweiz
verkauften "Old Skool"-Waren für die Jahre 2007 bis 2017 enthält, ist im
vorliegenden Beschwerdeverfahren nicht mehr von Belang, da in dieser
Liste keine "Old Skool"-Turnschuhe, sondern hier nicht mehr interessie-
rende Kleidungsstücke und Rucksäcke aufgeführt sind.
Beilage 3 enthält nach den Ausführungen der Beschwerdeführerin eine
Übersicht über die in der Schweiz erzielten Umsätze für die Jahre
2014-2016 "mit den fraglichen Waren". Zum Zeitpunkt dieser Aussage
(6. Juni 2017) war das Warenverzeichnis indessen noch nicht auf die hier
massgeblichen "Turnschuhe" eingeschränkt, sondern enthielt zahlreiche
Waren aus den Klassen 9, 18 und 25. Insofern sind die dort genannten
Umsätze für den vorliegenden Fall nicht relevant (vgl. WYSS, a.a.O.,
S. 200).
Die von der Beschwerdeführerin getätigte Google-Recherche für "Old
Skool" stammt vom 7. Januar 2019, datiert also deutlich nach dem Hinter-
legungszeitpunkt (13. September 2016) der Marke. Sie kann daher nicht
zur Glaubhaftmachung der Verkehrsdurchsetzung dienen. Im Übrigen fällt
auf, dass von den sieben Treffern auf der ersten Seite zwei nicht die durch-
zusetzende Marke betreffen und von den drei zusätzlich angezeigten
Videos keines "Old Skool"-Waren der Beschwerdeführerin zum Inhalt hat.
Selbst wenn die Google-Recherche vom massgeblichen Zeitpunkt stamm-
te, wäre sie für allein darum nicht aussagekräftig.
Auch soweit die Beschwerdeführerin geltend macht, ihre Schuhwaren
seien seit Jahrzehnten insbesondere in der Hip-Hop- und Skaterszene
äusserst beliebt, ist festzuhalten, dass diese Behauptung keine Stütze in
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Seite 13
den von der Beschwerdeführerin eingereichten Durchsetzungsbelegen fin-
det und keine Feststellung über Umfang und Ort der behaupteten Ver-
kehrsdurchsetzung zulässt.
Die Beschwerdeführerin konnte damit auch den Umfang des erforderlichen
Durchsetzungsgebrauchs nur ungenügend glaubhaft machen.
9.
Zusammenfassend ist es der Beschwerdeführerin mit den eingereichten
Belegen nicht gelungen, die Verkehrsdurchsetzung ihrer Marke OLD
SKOOL für die noch strittigen Waren "Turnschuhe" glaubhaft zu machen.
Die Beschwerde ist darum auch im Eventualstandpunkt abzuweisen.
10.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat die Beschwerdeführerin die Ver-
fahrenskosten zu tragen (Art. 63 Abs. 1 VwVG).
Die Gerichtsgebühr ist nach Umfang und Schwierigkeit der Streitsache, Art
der Prozessführung und finanzieller Lage der Parteien zu bestimmen
(Art. 63 Abs. 4bis VwVG; Art. 2 Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar
2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungs-
gericht, VGKE, SR 173.320.2). Bei Markeneintragungsverfahren geht es
um Vermögensinteressen. Die Gerichtsgebühr bemisst sich folglich nach
dem Streitwert (Art. 4 VGKE). Im Markeneintragungsverfahren ist das In-
teresse der beschwerdeführenden Partei am Aufwand einer neuen Mar-
keneintragung und an der Vorbereitung der Markteinführung im Fall der
Rückweisung der hängigen Markenanmeldung zu veranschlagen. Mangels
anderer streitwertrelevanter Angaben ist der Umfang der Streitsache da-
rum nach Erfahrungswerten auf Fr. 50'000.– bis Fr. 100'000.– festzulegen
(BGE 133 III 490 E. 3.3 "Turbinenfuss", mit Hinweisen). Von diesem Erfah-
rungswert ist auch im vorliegenden Verfahren auszugehen. Nach dem Ge-
sagten rechtfertigt es sich, die Kosten des Beschwerdeverfahrens auf
Fr. 3'000.– festzulegen.
Der Vorinstanz ist als Bundesbehörde keine Parteientschädigung zuzu-
sprechen (Art. 7 Abs. 3 VGKE).
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