Decision ID: b79eabc7-d3dc-46de-96b7-70aac2a0c3e1
Year: 2021
Language: de
Court: ZH_SVG
Chamber: ZH_SVG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: social_law
Law Sub-area: 
Label: dismissal

Facts:
Sachverhalt:
1.
Der 1991 geborene
X._
arbeitete
ab Mai 2014 mit Unter
brüchen
in einem
Temporärarbeitsverhältnis
für die
Y._
AG als Bau
arbeiter
(
Urk.
7/284, 8/62, 9/19)
, wobei zuletzt
ein Einsatz bei der
Z._ A
G für die Dauer von längstens drei Monaten mit Beginn ab dem
23. Januar 2018
vorgesehen war
(Einsatzvertrag vom 12. Januar 2018, Urk. 7/290)
.
Anlässlich eines Ferienaufenthaltes in
A._
(Urk. 7/42) ver
unfallte
X._
am 25. Februar 2018 und war in der Folge arbeitsunfähig (Urk. 7/240, 7/263, 7/292).
D
er
Versicherte
meldete
sich im Februar 2019 beim
zuständigen
Regionalen Arbeitsvermittlungszent
rum (RAV)
zur Stellenvermittlung
an (
Urk.
8/16
),
wurde
am 7. August 2019 jedoch wegen fehlender Vermittelbarkeit aufgrund seiner 100%igen
Arbeitsunfähigkeit
seit Februar 2018
wieder
abgemeldet (Urk.
8/2
)
. Am
5. November 2019
meldete sich der Versicherte
erneut beim RAV zur Arbeitsvermittlung an (
Urk.
7
/294
) und be
antragte am 17. November 2019 die Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung ab dem 1. Dezember 2019
(
Urk. 7
/
286
-289
).
Die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich (ALK) eröffnete eine vom 1. Dezember 2019 bis 30. November 2021 dauernde Rahmenfrist für den Leistungsbezug.
Nach Erhalt der Abrechnungen vom 2
4.
und 28. Januar 2020 betreffend die Kontrollperioden Dezember 2019 und Januar 2020 (Urk. 7/214 und 7/217-218) erkundigte sich der Versicherte, vertreten durch
lic.
iur
.
O._
, weshalb der versicherte Verdienst auf
lediglich
Fr. 2'213.-- festgesetzt
worden
sei
und er einen Höchstanspruch von
nur
90 Taggeldern habe (Urk. 7/200 f.).
Mit Verfügung vom 6. Februar 2020
bezifferte
die ALK den versiche
rten Verdienst auf Fr. 2'213.-
und
stellte
fest, der Versicherte habe während der Rahmenfrist für den Leistungsbezug vom 1. Dezember 2019 bis 30. November 2021 Anspruch auf höchstens 90 Taggelder (Urk. 7/207)
.
Die d
agegen
erhobene Einsprache des
Versicherte
n
(Urk. 7/183-186
)
wies sie
mit Ent
scheid vom
1.
Juli 2020 ab (Urk. 7/77 ff. [=
Urk.
2])
.
2.
Dagegen liess
der Versicherte
am 3
1.
Juli 2020 Beschwerde erheben und beantragen, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und es sei festzustellen, dass er ab dem 1. Dezember 2019 Anspruch auf 400 Taggelder habe; eventualiter seien weitere Abklärungen zu treffen (Urk. 1 S. 2). Mit Beschwerdeantwort vom 13. August 2020 schloss die Beschwerdegegnerin auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 6), worüber der Beschwerdeführer mit Verfügung vom 17. August 2020 in Kenntnis gesetzt wurde (Urk. 11).
3.
Auf die
Vorbringen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird, soweit erforderlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
Das Gericht

Considerations:
zieht in Erwägung:
1.
1.1
Nach
Art.
9
Abs.
1
des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosen
versicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG)
gelten - soweit das Gesetz nichts anderes vorsieht - für den Leistungsbezug und für die Beitragszeit zwei
jährige Rahmenfristen. Die Rahmenfrist für den Leistungsbezug beginnt mit dem ersten Tag, für den sämtliche Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind (
Art.
9
Abs.
2 AVIG), und die Rahmenfrist für die Beitragszeit beginnt zwei Jahre vor diesem Tag (
Art.
9
Abs.
3 AVIG).
1.2
Eine der gesetzlichen Voraussetzungen für den Anspruch auf Arbeitslosen
entschädigung besteht darin, dass die versicherte Person die Beitragszeit erfüllt hat
oder von der Erfüllung der Beitragszeit befreit ist
(Art. 8 Abs. 1
lit
. e AVIG).
Die Beitragszeit hat erfüllt, wer innerhalb der dafür vorgesehenen Rahmenfrist für die Beitragszeit (Art. 9 Abs. 3 AVIG) während mindestens zwölf Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat (Art. 13 Abs. 1 AVIG).
Als Beitragszeit angerechnet werden auch Zeiten, in denen
die
v
ersicherte
Person
zwar in einem Arbeitsverhältnis steht, aber wegen Krankheit (Art.
3 des Bundes
gesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts, ATSG) oder Unfalls (Art.
4 ATSG) keinen Lohn erhält und daher keine
Beiträge bezahlt (Art. 13 Abs. 2
lit
.
c AVIG
)
.
1.
3
Von der Erfüllung der Beitragszeit befreit sind gemäss
Art.
14
Abs.
1 AVIG Per
sonen, die innerhalb der Rahmenfrist (
Art.
9
Abs.
3) während insgesamt mehr als zwölf Monaten nicht in einem Arbeitsverhältnis standen und die Beitragszeit nicht erfüllen konnten wegen:
a.
einer Schulausbildung, einer Umschulung, einer Aus- und Weiterbildung, sofern sie während mindestens zehn Jahren in der Schweiz Wohnsitz hatten;
b.
Krankheit (
Art.
3 ATSG), Unfall (
Art.
4 ATSG) oder Mutterschaft (
Art.
5 ATSG), sofern sie während dieser Zeit Wohnsitz in der Schweiz hatten;
c.
eines Aufenthaltes in einer schweizerischen Haft- oder Arbeitserziehungs
anstalt oder in einer ähnlichen schweizerischen Einrichtung.
Nach dem klaren Wortlaut von
Art.
14
Abs.
1 AVIG muss die versicherte Person durch einen der in dieser Bestimmung genannten Gründe an der Ausübung einer beitragspflichtigen Beschäftigung gehindert worden sein. Zwischen dem Befreiungsgrund und der Nichterfüllung der Beitragszeit muss ein Kausal
zusammenhang bestehen. Dabei muss das Hindernis während mehr als zwölf Monaten bestanden haben.
1.
4
Gemäss Art. 21 AVIG wird die Arbeitslosenentschädigung in Form von Tag
geldern ausgerichtet. Während sich die Höhe des Taggeldes nach dem versicherten Verdienst richtet (Art. 22 ff. AVIG), bestimmt sich die Höchstzahl der Taggelder in erster Linie nach der Beitragszeit, d.h. der Anzahl Kalendertage, an denen die versicherte Person in den zwei Jahren vor dem ersten Tag des Leistungsbezuges einer beitragspflichten Beschäftigung nachgegangen ist (Art. 9 Abs. 3 sowie Art. 13 AVIG; Art. 11
der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und d
ie Insolvenzentschädigung [AVIV]).
Nach Ar
t. 27 Abs.
2 AVIG beläuft sich die Höchstzahl der Taggelder bei einer nachgewiesenen Beitragszeit von ins
gesamt 12 Monaten auf 260 (
lit
.
a) und bei einer
solchen
von insgesamt 18
Monaten auf 400 Taggelder (
lit
.
b);
Anspruch auf höchstens 90 Tag
gelder haben Personen, die von der Erfüllung der Beitragszeit befreit sind (Art. 27 Abs. 4 AVIG).
2.
2.1
Die Beschwerdegegnerin erwog
im
angefochtenen Entscheid,
in der zweijährigen Rahmenfrist für die Beitragszeit vom 1. Dezember 2017 bis 30. November 2019 weise der Beschwerdeführer
mit seiner Tätigkeit bei der
Y._
AG
ins
gesamt
2.747 Monate an beitragspflichtiger Beschäftigung aus. Damit könne er die gemäss Art. 8 Abs. 1
lit
. e
i.V.m
. Art. 13 Abs. 1 AVIG erforderlichen zwölf Monate an beitragspflichtiger Beschäftigung nicht nachweisen.
Der Beschwerde
führer habe am 25. Februar 2018 einen Unfall erlitten und sei in der Folge bis zum Ende der Rahmenfrist für die Beitragszeit zu 100 % arbeitsunfähig gewesen.
Die schriftliche Kündigung datiere vom 27. Februar 201
8.
Mündlich bzw. konkludent sei das Arbeitsverhältnis
aber
bereits vor
dem
Unfall
aufgelöst wor
den,
womit keine
nichtige Kündigung
vorliege
.
Daher sei zu Recht nur die Zeit bis zum 22. Februar 2018 (letzter Arbeitstag) als Beitragszeit berücksichtigt worden.
Der Beschwerdeführer sei jedoch
im
massgebenden
Zeitraum ausserhalb eines Arbeitsverhältnisses
während mehr als 12 Monaten zu 100
%
arbeits
unfähig
gewesen
, weshalb er von der Erfüllung der Beitragszeit zu befreien sei. Versicherte
,
die von der Beitragspflicht befreit seien,
hätten
gemäss Art. 27 Abs. 4 AVIG Anspruch auf
höchstens
90 Taggelder.
Der
versicherte Verdienst
sei
ent
sprechend
dem Pauschalansatz pro Arbeitstag von Fr. 102.-- gemäss Art. 41 Abs. 1
lit
. c AVIV auf Fr. 2'213.-- festzulegen (Urk. 2 S. 4-5).
2.2
Demgegenüber machte der Beschwerdefüh
rer geltend, die Kündigung der Y._
AG sei nichtig
, da sie während der durch den Unfall vom 25. Februar 2018 ausgelösten Sperrfrist ausgesprochen worden sei
. Das Arbeitsverhältnis habe seit mindesten
s
dem 15. Mai 2014 bestanden; im Zeitpunkt des Unfalles vom 25. Februar 2018 habe er sich mindestens im vierten Dienstjahr befunden. Rechtlich befinde er sich weiterhin in einem Arbeitsverhältnis mit der
Y._
AG
. Die Behauptung der Beschwerdegegnerin, das Arbeitsverhältnis sei bereits vor dem Unfall aufgelöst worden, sei unzutreffend. Er hätte auch weiterhin für den
aktuellen
Einsatzbetrieb arbeiten sollen und wollen, wenn
nicht der Unfall dazwischen
gekommen
wäre
. Die Zeit, in der er im Arbeitsverhältnis gestanden, aber wegen des Unfalls keinen Lohn erhalten und daher keine Beiträge bezahlt habe, sei gemäss Art. 13
Abs.
2
lit
. c AVIG als Beitragszeit anzurechnen
(Urk. 1 S. 4
ff.
).
3.
3.1
Es steht aufgrund der Akten fest und ist unbestritten, dass
d
ie Rahmenfrist für die Beitragszeit
nach Art. 9 Abs. 3 AVIG
(vgl. E. 1.1 hiervor)
vom 1. Dezem
ber 2017 bis 30. November 2019
lief
.
Streitig und zu prüfen ist die Höchstzahl der Taggelder, die dem Beschwerdeführer innerhalb der vom
1.
Dezember 2019 bis zum 30. November 2021 laufenden Rahmenfrist für den Leistungsbezug zusteht.
Die Höchstzahl der Taggelder be
stimmt sich insbesondere nach der geleisteten Beitragszeit innerhalb der dafür vorgesehenen zweijährigen Rahmenfrist
(vgl. E. 1.4 hiervor)
.
3.
2
Aktenkundig und unbestritten ist, dass d
er Beschwerdeführer bei der
Y._
AG
in einem
Temporärarbeitsverhältnis
angestellt
war
.
Es bestand ein Rahmenarbeitsvertrag;
m
it einzelnen
Einsatzverträge
n wurde er
ab Mai 2014
an
verschiedene
Einsatzbetriebe vermittelt (vgl. Urk. 7/102-111, 7/290).
Beim typischen temporären Arbeitsverhältnis wird zunächst ein Rahmenvertrag abgeschlossen, der die grundsätzlichen Rechte und Pflichten der Vertragsparteien regelt, wobei im Regelfall der typischen
Temporärbeschäftigung
weder eine Pflicht der
Temporärorganisation
, eine Beschäftigung anzubieten, noch eine Pflicht des Arbeitnehmers, eine angebotene Arbeit auch anzunehmen, besteht (vgl. dazu Rehbinder, Schweizerisches Arbeitsrecht, 15. Auflage, Bern 2002, S. 197 Randziffer 420). Erst wenn der Arbeitnehmer eine ihm angebotene Arbeit akzeptiert, wird zwischen denselben Vertragsparteien ein individueller Arbeits
vertrag
–
der
Einsatzvertrag
–
abgeschlossen, woraufhin der Arbeitnehmer im Einsatzbetrieb tätig wird. Bei solchen Vertragsverhältnissen ist für die Bestimmung und insbesondere für die Entstehung des Arbeitsverhältnisses auf den Einsatzarbeitsvertrag abzustellen (
vgl. dazu Rehbinder, Berner Kommentar VI/2, N 16 zu Art. 319 OR
;
Streiff
/von
Kaenel
, 7. Auflage, 2012, N 20 zu Art. 319 OR; je mit Hinweisen).
Damit im Einklang stehend sieht Randziffer B160 der AVIG-Praxis ALE des Staatssekretariats für Wirtschaft [SECO] vor, dass d
er Rahmenvertrag mit einer
Temporärfirma
grundsätzlich k
ein bei
tragszeitrelevantes Arbeitsverhältnis
be
gründet
, da der Rahmenvertrag in der Regel keinen Anspruch auf Beschäftigung auslöst und die versicherte Person berechtigt ist, Einsätze abzulehnen. Dagegen begründen die einzelnen Einsatzverträge jeweils ein neues, in sich abgeschlossenes Arbeitsverhältnis. Massgebend für die Berechnung der Beitrags
zeit ist somit die Dauer jedes einzelnen Arbeitseinsatzes
.
Gemäss Rechtsprechung des Bundesgerichts können n
ur
die sich aus den einzelnen Einsatzverträgen ergebenden Arbeitseinsätze als Beitragszeit im Sinne von Art. 13 AVIG angerech
net werden (Urteil
e
des Bundesgerichts
8C_541/2020 vom 21. Dezember 2020 E. 4.1, 8C_335/2016 vom 23. August 2016 E. 4.2,
8C_787/2010 vom 12. Januar 2011 E. 3.1
und 8C_403/2009 vom 1. September 2009 E. 3
). In diesen Fällen er
folgt eine allfällige
Proratisierung
der Kalendermonate für die Ermittlung der Beitragszeit zu Begin
n und am Ende von jedem Arbeits
einsatz (
AVIG-Praxis ALE
R
andziffer
B150b).
3.3
Von
Mai 2014 bis Januar 2018
sind
diverse
Einsatzverträge zwischen dem Beschwerdeführer und der Arbeitgeberin
aktenkundig
, welche einen Einsatz bei verschiedenen Betrieben für die Dauer von höchstens drei Monaten vorsahen
.
Vorwegzuschicken ist, dass d
ie Einsatzverträge von Mai 2014 bis April 2017
(Urk. 7/102-111)
nicht in
die
hier massgebende Rahmenfrist für die Beitrags
zeit
(1. Dezember 2017 bis 30. November 2019)
fallen
, weshalb sie nicht berücksichtigt werden können.
Innerhalb des relevanten Zeitraums liegt einzig der Einsatzvertrag vom 1
2.
Januar 2018 mit Einsatzbeginn am 2
3.
Januar 2018
und einer Einsatzd
auer von längstens
drei Monate
n
bei den Akten (Urk. 7/290).
Ab dem 22. bis zum 26. Februar 2018 bezog der Beschwerdeführer Ferien (vgl. Urk. 7/42) und reiste am 2
3.
Februar 2018 nach
Portugal
(Urk. 7/48 ff.).
Gemäss Unfallschein
verunfallte
der Beschwerdeführer am 25. Februar 2018 und
war
fortan
zu 100 % arbeitsunfähig (vgl. Urk.
7/240, 7/263,
7/
292
).
Die Arbeitgeberin kündigte daraufhin den
laufenden
Einsatzvertrag
mit Schreiben vom 27. Februar 2018
auf den 2. März 2018 (Urk. 7/293).
O
b diese Kündigung
– entsprechend der Auffassung des Beschwerdeführers –
nichtig ist
bzw. ob
– wie von der Beschwerdegegnerin behauptet –
von einer
mündlichen bzw. konkludenten Auf
lösung des Einsatzvertrages
bereits
vor Beginn der
durch den Unfall vom 25. Februar 2018
ausgelösten
Sperrfrist auszugehen ist, kann offenbleiben.
Der Einsatzvertrag
vom 12. Januar 2018
(Urk. 7/290) sah eine Einsatzdauer von längstens drei Monaten mit Beginn ab
dem
23. Januar 2018 vor
, sodass damit eine beitragspflichtige Beschäftigung von maximal drei Monaten nachgewiesen werden
kann
.
Dass der Beschwerdeführer während der massgebenden Rahmen
frist
zusätzliche
Arbeitseinsätze
geleistet und weitere Beitragszeit erworben hätte, ist anhand der Akten nicht erstellt
und wurde von ihm
auch nicht
substantiiert
geltend gemacht.
Namentlich ergibt sich solches nicht aus dem vom Beschwerdeführer ins Recht gelegten Dokument «Arbeitszeitkalender / Ferien
liste» (Urk. 7/42), zumal darin lediglich die betriebsüblichen Arbeitszeiten sowie die dem Beschwerdeführer bewilligten Ferien festgehalten sind.
Sodann hätte laut Einsatzvertrag vom 12. Januar 2018 (Urk. 7/290) e
ine
allfällige
Verlängerung des ab dem 23. Januar 2018 laufenden Einsatzes bei der
Z._
AG über die Maximaldauer von drei Monaten hinaus
im Rahmen eines
neuen Ein
satzvertrages
geregelt werden müssen
. Ein solcher
ist indes nicht aktenkundig und wurde auch vom Beschwerdeführer nicht benannt.
Folglich
ist
selbst unter Berücksichtigung der gesamten Dauer des Einsatzvertrages
vom 12. Januar 2018
die Voraussetzung der
mindestens
zwölfmonatige
n
Beitragsdauer
(vgl. E. 1.2 hiervor)
nicht erfüllt
.
3.4
Von der Erfüllung der Beitragspflicht befreit sind
gemäss Art. 14 Abs. 1
lit
. b AVIG
Versicherte, die während der Rahmenfrist für die Beitragszeit während mehr als zwölf Monaten nicht in einem Arbeitsverhältnis standen und namentlich wegen Unfall
s
die Beitragszeit nicht erfüllen konnten, sofern sie während dieser Zeit Wohnsitz in der Schweiz hatten (
vgl. E. 1.3 hiervor
).
Der Beschwerdeführer war ab dem 25. Februar 2018 100 % arbeitsunfähig und die Suva erbrachte
als Unfallversicherer
die gesetzlichen Leistungen (vgl. Urk. 7/
248-262). Mit Verfügung vom 2
7.
November 2019 hielt die Suva fest, die Kreisärztin sei anlässlich der Abschlussuntersuchung vom
4.
November 2019 zum Schluss gekommen, in eine
r optimal angepassten Tätigkeit
(
mittelschwer
e
, wechselbelastend
e Beschäftigung
mit nur manchmal Treppengehen, manchmal knienden
bzw.
kauernden Tätigkeiten
sowie
nur selten
em
Gehen auf unebenem Gelände
)
sei eine vollständige Arbeitsfähigkeit
des Beschwerdeführers
gegeben (Urk. 7/232). Sodann erklärte der behandelnde
Arzt med.
prakt.
B._
mit
Z
eugnis vom 18. Dezember 2019
,
der Beschwerdeführer sei in einer Tätigkeit ohne Fussbelastung vollumfänglich arbeitsfähig (Urk. 7/240; vgl. auch Urk. 7/159). In der
vom
1.
Dezember 2017 bis 3
0.
November 2019 dauernden
Rahmenfrist für die Beitragszeit
war der Beschwerdeführer
folglich
vom 25. Februar 2018 bis November 2019 arbeitsunfähig
.
Demnach
konnte
er
im massgebenden Zeitraum ausserhalb eines Arbeitsverhältnisses (Ende des Arbeits
einsatzes bei der
Z._
AG spätestens
drei Monate nach Einsatz
beginn am 23. Januar 2018, mithin am 23. April 2018)
während mehr als zwölf Monaten
unfallbedingt
keiner
beitragspflichtigen
Tätigkeit nachgehen, weshalb er von der
Erfüllung der
Beitragszeit befrei
t
ist
(vgl. E. 1.3 hiervor)
.
Infolgedessen ging
die Beschwerdegegnerin gestützt auf
Art. 27 Abs.
4 AVIG
zu Recht
von einem Höchstanspruch von
90 Taggeldern aus
(vgl. E. 1.4 hiervor).
3.5
Nicht zu beanstanden ist
unter den gegebenen Umständen
sodann, dass die Beschwerdegegnerin den versicherten Verdienst gestützt auf
Art.
41
Abs.
1
lit
. c AVIV auf Fr. 2'213.--
(Fr. 102.-- x 21.7)
festlegte.
4.
Nach dem Ausgeführten erweist sich die Beschwerde als unbegründet
, weshalb
sie
abzuweisen ist.