Decision ID: 7b50adb4-28bd-4faa-91a2-436ab99522bb
Year: 2022
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 
Law Sub-area: nan
Label: approval

Facts:
Sachverhalt:
A.
Der Beschwerdeführer suchte am 18. September 2022 in der Schweiz um
Asyl nach.
B.
Ein Abgleich mit der europäischen Fingerabdruck-Datenbank (Zentralein-
heit EURODAC) ergab, dass er am (...) in B._ und am (...) sowie
am (...) in Frankreich um Asyl ersucht hatte.
C.
Die Personalienaufnahme (PA) des Beschwerdeführers erfolgte am
23. September 2022.
D.
Am 17. Oktober 2022 führte das SEM mit dem Beschwerdeführer ein Ge-
spräch gestützt auf Art. 5 der Verordnung (EU) Nr. 604/2013 des Europäi-
schen Parlaments und des Rates vom 26. Juni 2013 zur Festlegung der
Kriterien und Verfahren zur Bestimmung des Mitgliedstaats, der für die Prü-
fung eines von einem Drittstaatsangehörigen oder Staatenlosen in einem
Mitgliedstaat gestellten Antrags auf internationalen Schutz zuständig ist
(nachfolgend: Dublin-III-VO) durch. Einleitend wurde der Beschwerdefüh-
rer vom zuständigen Sachbearbeiter darüber in Kenntnis gesetzt, dass
seine Rechtsvertretung aus Kapazitätsgründen nicht am Gespräch teilneh-
men könne. Das Gesprächsprotokoll werde dieser aber zugestellt und sie
könne gegebenenfalls ergänzende Eingaben für ihn einreichen (vgl. SEM-
Akte 1197588-13/2; nachfolgend SEM-act. 13). In der Folge fand das Dub-
lin-Gespräch mit dem Beschwerdeführer in Abwesenheit einer Rechtsver-
tretung statt.
Dabei machte er im Rahmen des ihm gewährten rechtlichen Gehörs zur
möglichen Zuständigkeit Frankreichs für die Durchführung des Asyl- und
Wegweisungsverfahrens, zu einer Wegweisung dorthin sowie zum medizi-
nischen Sachverhalt geltend, in Frankreich keinen Zugang zu einer Unter-
kunft erhalten zu haben. Ansonsten gebe es keine weiteren Gründe, wel-
che gegen eine Überstellung nach Frankreich sprechen würden. Zu sei-
nem Gesundheitszustand gab er an, er sei an (...) erkrankt und leide unter
(...). Zur Linderung seines (...) habe er einen Spray erhalten, bezüglich der
(...) sei er jedoch noch nicht behandelt worden. Psychisch gehe es ihm
aber gut.
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E.
E.a Nach durchgeführtem Dublin-Gespräch ersuchte das SEM die franzö-
sischen Behörden um Übernahme des Beschwerdeführers gestützt auf
Art. 18 Abs. 1 Bst. b Dublin-III-VO.
E.b Am 29. Oktober 2022 stimmten die französischen Behörden dem Über-
nahmeersuchen im Sinne von Art. 18 Abs. 1 Bst. b Dublin-III-VO zu.
F.
Mit Verfügung vom 15. November 2022 – eröffnet am 18. November 2022
– trat das SEM in Anwendung von Art. 31a Abs. 1 Bst. b AsylG (SR 142.31)
auf das Asylgesuch des Beschwerdeführers nicht ein, ordnete die Wegwei-
sung aus der Schweiz in den zuständigen Dublin-Staat (Frankreich) an und
forderte ihn auf, die Schweiz am Tag nach Ablauf der Beschwerdefrist zu
verlassen. Gleichzeitig verfügte es die Aushändigung der editionspflichti-
gen Akten und stellte fest, einer allfälligen Beschwerde gegen den Ent-
scheid komme keine aufschiebende Wirkung zu.
G.
Aus den Akten geht hervor, dass der Beschwerdeführer am 17. November
2022 als verschwunden gemeldet wurde. Am 18. November 2022 war er
offensichtlich wiederaufgetaucht, zumal die Unterzeichnung der Emp-
fangsbestätigung an diesem Tag erfolgte (vgl. SEM-act. 25/1 und 26/1).
H.
Mit Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht vom 25. November
2022 beantragte der Beschwerdeführer, die vorinstanzliche Verfügung vom
15. November 2022 sei aufzuheben und die Vorinstanz sei anzuweisen,
ihre Pflicht oder ihr Recht zum Selbsteintritt auszuüben und sich für sein
Asylverfahren für zuständig zu erklären, eventualiter sei die Angelegenheit
für weitere Sachverhaltsabklärungen an die Vorinstanz zurückzuweisen. In
verfahrensrechtlicher Hinsicht beantragte er, es sei die aufschiebende Wir-
kung zu erteilen und die Vollzugsbehörden seien anzuweisen, von einer
Überstellung nach Frankreich abzusehen, bis das Bundesverwaltungsge-
richt über die vorliegende Beschwerde entschieden habe. Ferner ersuchte
er um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung und um Verzicht auf
die Erhebung eines Kostenvorschusses.
I.
Die vorinstanzlichen Akten lagen dem Bundesverwaltungsgericht am
28. November 2022 in elektronischer Form vor (vgl. Art. 109 Abs. 3 Asyl).
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Seite 4

Considerations:
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 105 i.V.m. mit Art. 31 VGG ist das Bundesverwaltungsge-
richt zur Beurteilung von Beschwerden auf dem Gebiet des Asyls zuständig
und entscheidet über diese in der Regel – so auch vorliegend – endgültig
(Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG). Der Beschwerdeführer ist zur Beschwerde le-
gitimiert (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Auf die frist- und formgerecht eingereichte
Beschwerde ist einzutreten (Art. 108 Abs. 3 AsylG und Art. 52 Abs. 1
VwVG).
1.2 Das Verfahren richtet sich nach dem VwVG, dem VGG und dem BGG,
soweit das AsylG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG und Art. 6 AsylG).
2.
2.1 Die Kognition und die zulässigen Rügen umfassen die Verletzung von
Bundesrecht (einschliesslich Missbrauch und Überschreiten des Ermes-
sens) sowie die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtser-
heblichen Sachverhalts (Art. 106 Abs. 1 AsylG).
2.2 Über offensichtlich begründete Beschwerden wird in einzelrichterlicher
Zuständigkeit mit Zustimmung eines zweiten Richters beziehungsweise ei-
ner zweiten Richterin entschieden (Art. 111 Bst. e AsylG). Wie nachste-
hend aufgezeigt, handelt es sich vorliegend um eine solche, weshalb der
Beschwerdeentscheid nur summarisch zu begründen ist (Art. 111a Abs. 2
AsylG). Gestützt auf Art. 111a Abs. 1 AsylG wurde auf die Durchführung
eines Schriftenwechsels verzichtet.
3.
3.1 Der Beschwerdeführer macht eine Verletzung des rechtlichen Gehörs
geltend, weil ihm die Vorinstanz die Möglichkeit verwehrt habe, von seinem
Recht auf eine Rechtsvertretung Gebrauch zu machen. Das Dublin-Ge-
spräch sei in Abwesenheit einer Rechtsvertretung durchgeführt worden,
ebensowenig sei ein vorgängiges Informationsgespräch mit einer Rechts-
vertretung erfolgt. Er hätte die rechtliche Vertretung gerne in Anspruch ge-
nommen. Es entziehe sich seiner Kenntnis, weshalb ihm dieses Recht ver-
wehrt worden sei. Eine Vollmacht sei ihm nie ausgehändigt worden. Ge-
mäss aktueller Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts müsse im
Rahmen eines Dublin-Gesprächs ein Verzicht auf eine Rechtsvertretung
ausdrücklich erfolgen. Ihm sei jedoch zu keiner Zeit die Möglichkeit einge-
räumt worden, eine Rechtsvertretung in Anspruch zu nehmen. Die Vorins-
tanz habe damit sein Recht auf rechtlichen Beistand verletzt.
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Seite 5
3.2 Der in Art. 29 Abs. 2 BV garantierte und in den Art. 26 - 33 VwVG kon-
kretisierte Grundsatz des rechtlichen Gehörs umfasst alle Befugnisse, die
einer Partei einzuräumen sind, damit sie ihren Standpunkt wirksam zur
Geltung bringen kann (vgl. BGE 135 II 286 E. 5.1; BVGE 2009/35 E. 6.4.1).
3.3 Asylsuchende Personen, deren Gesuch in einem Zentrum des Bundes
behandelt wird, haben Anspruch auf unentgeltliche Beratung und Rechts-
vertretung (Art. 102f AsylG). Jeder asylsuchenden Person wird ab Beginn
der Vorbereitungsphase und für das weitere Asylverfahren eine Rechtsver-
tretung zugeteilt, sofern die asylsuchende Person nicht ausdrücklich darauf
verzichtet (Art. 102h Abs. 1 AsylG).
4.
4.1 Unbestritten ist, dass sowohl die Personalienaufnahme als auch das
Dublin-Gespräch mit dem Beschwerdeführer in Abwesenheit einer Rechts-
vertretung geführt worden sind. Der Beschwerdeführer wurde zu Beginn
des Dublin-Gesprächs darüber in Kenntnis gesetzt, dass keine Rechtsver-
tretung anwesend sein werde (vgl. Bst. D).
4.2 Asylsuchende Personen können für das gesamte Asylverfahren auf die
Mandatierung einer Rechtsvertretung verzichten (Art. 102h Abs. 1 AsylG).
Daraus folgt – a maiore ad minus –, dass es für sie möglich sein muss,
auch bloss für einzelne Verfahrenshandlungen auf die Rechtsvertretung
respektive deren Teilnahme an Verfahrenshandlungen ausdrücklich zu ver-
zichten. Aufgrund ihrer schwächeren Verfahrensposition kann ein Verzicht
auf Rechtsvertretung jedoch erst dann rechtswirksam angenommen wer-
den, wenn die Asylsuchenden vorgängig über die Konsequenzen eines
Verzichts informiert wurden und ihnen allfällige Alternativen bekannt sind.
Mithin müssen sie sich der Tragweite eines Verzichts bewusst sein (vgl.
beispielsweise Urteile des BVGer D-657/2021 vom 25. Februar 2021
E. 5.3.3 sowie E-2805/2020 vom 29. Juli 2020 E. 3.5). Diesbezüglich ist
denkbar, dass eine asylsuchende Person und ihre Rechtsvertretung in ei-
nem vorberatenden Gespräch zur Auffassung gelangen, dass die Anwe-
senheit der Rechtsvertretung an einer Verfahrenshandlung wie einem Dub-
lin-Gespräch nicht notwendig sei, und die Rechtsvertretung dies dem SEM
entsprechend vorgängig mitteilt (vgl. Urteil D-657/2021 E. 5.3.3). Unab-
dingbar ist ferner, dass die Asylsuchenden den Verzicht ausdrücklich erklä-
ren (vgl. ebd. sowie Urteil des BVGer E-2805/2020 E. 3.5, wonach der Be-
schwerdeführer klar und eindeutig «Ja, kein Problem» geantwortet habe).
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Seite 6
4.3 Vorliegend ist den Akten weder ein ausdrücklicher, grundsätzlicher Ver-
zicht auf Rechtsvertretung zu entnehmen, noch kann vom Einverständnis
des Beschwerdeführers zur Durchführung des Dublin-Gesprächs ohne
seine Rechtsvertretung ausgegangen werden. Aus der Rechtsmittelein-
gabe geht hervor, dass es dem Beschwerdeführer zu keinem Zeitpunkt
möglich war, mit einer Rechtsvertretung in Kontakt zu treten. Ob dies zu-
trifft, lässt sich den Akten nicht entnehmen. Aus dem Protokoll der Perso-
nalienaufnahme ergibt sich, dass der Beschwerdeführer «HEKS» als seine
Rechtsvertretung bezeichnete, indessen die Frage, ob er die «RV-Voll-
macht» abgegeben habe, verneinte (vgl. SEM-act. 9 S. 2). Ob dem Be-
schwerdeführer – wie von ihm behauptet – keine Vollmacht abgegeben
wurde, oder diese ihm zwar ausgehändigt wurde, er es aber versäumt hat,
diese zu unterzeichnen, lässt sich den vorinstanzlichen Akten nicht entneh-
men. Im Rahmen des Dublin-Gesprächs wurde er lediglich vom Sachbear-
beiter des SEM darüber in Kenntnis gesetzt, dass das Gespräch ohne
Rechtsvertretung stattfinden werde und gleichzeitig darauf hingewiesen,
dass das Protokoll seiner zugewiesenen Rechtsvertretung zugestellt
werde, worauf sich diese noch äussern könne (vgl. SEM-act. 13 S. 1). Der
Sachbearbeiter wies ihn indessen nicht auf die Tragweite oder mögliche
Alternativen hin. Ebenso wenig erkundigte er sich nach dem Vorliegen ei-
ner Vollmacht. Auch lässt sich den Akten nicht entnehmen, dass das Pro-
tokoll der Rechtsvertretung vor dem Entscheid zugestellt wurde, verbun-
den mit der Möglichkeit, sich zu diesem zu äussern. Aktenkundig ist einzig,
dass das SEM beim Leistungserbringer per Mail am 31. Oktober 2022
nachfragte, ob eine Vollmacht vorliege. Darauf antwortete der Leistungser-
bringer gleichentags, es liege keine Vollmacht vor, da "Termine jeweils
nicht stattgefunden haben" (vgl. SEM-act. 20). Weitere Abklärungen zu den
Gründen für die nicht stattgefundenen Termine erfolgten nicht. Damit ist
nicht aktenkundig, dass der Beschwerdeführer jemals ausdrücklich erklärt
hätte, er verzichte auf die Mandatierung einer Rechtsvertretung. Allein die
Anmerkung in der angefochtenen Verfügung, dass der Beschwerdeführer
keine Vollmacht unterzeichnet habe, genügt als Begründung für die An-
nahme eines ausdrücklichen Verzichts nicht. Ebenso wenig ist dem Proto-
koll des Dublin-Gesprächs ein Verzicht auf Teilnahme der Rechtsvertretung
oder auf einen zuvor erfolgten Kontakt zwischen Rechtsvertretung und Be-
schwerdeführer zu entnehmen.
4.4 Damit ergibt sich, dass das SEM seiner Abklärungs- und Begründungs-
pflicht im Hinblick auf das Vorliegen eines ausdrücklichen Verzichts auf
Rechtsvertretung nicht nachgekommen ist und den Anspruch des Be-
schwerdeführers auf rechtliches Gehör verletzt hat.
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Seite 7
4.5 Gemäss Art. 61 Abs. 1 VwVG entscheidet das Bundesverwaltungsge-
richt in der Sache selbst oder weist diese ausnahmsweise mit verbindlichen
Weisungen an die Vorinstanz zurück. Der festgestellte Verfahrensfehler
wiegt schwer und eine Heilung fällt nicht in Betracht. Die Vorinstanz ist
demzufolge anzuweisen abzuklären, ob der Beschwerdeführer effektiven
Zugang zum Leistungserbringer hatte und ob ein ausdrücklicher Verzicht
auf Rechtsvertretung vorliegt. Die Vorbringen auf Beschwerdestufe werden
zum integralen Bestandteil des wiederaufzunehmenden erstinstanzlichen
Verfahrens.
5.
Nach dem Gesagten ist die Beschwerde insofern gutzuheissen, als die Auf-
hebung der vorinstanzlichen Verfügung und die Rückweisung der Sache
beantragt wird. Die Verfügung vom 15. November 2022 ist aufzuheben und
die Sache im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen.
6.
6.1 Bei diesem Verfahrensausgang sind keine Kosten zu erheben (Art. 63
Abs. 1 und 2 VwVG). Der Antrag auf Gewährung der unentgeltlichen Pro-
zessführung gemäss Art. 65 Abs. 1 VwVG wird damit gegenstandslos. Das
Gleiche gilt – angesichts des direkten Entscheids in der Sache – für das
Gesuch um Befreiung von der Kostenvorschusspflicht und für den Antrag
auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde.
6.2 Der ganz oder teilweise obsiegenden Partei kann von der Beschwer-
deinstanz von Amtes wegen oder auf Begehren eine Entschädigung für ihr
erwachsene notwendige und verhältnismässig hohe Kosten zugesprochen
werden (Art. 64 Abs. 1 VwVG). Da der Beschwerdeführer im Beschwerde-
verfahren nicht vertreten war, ist nicht ersichtlich, welche unverhältnismäs-
sig hohen Kosten ihm entstanden sein könnten, weshalb ihm keine Ent-
schädigung zuzusprechen ist.
(Dispositiv nächste Seite)
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