Decision ID: 89b97cd2-19a9-4e52-859c-78d56d5d8f86
Year: 2022
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 
Law Sub-area: nan
Label: dismissal

Facts:
Sachverhalt:
A.
A.a Mit Schreiben vom 9. Mai 2019 teilte die Beratungsstelle für Unfallver-
hütung (nachfolgend: bfu oder Vorinstanz) dem A._ (nachfolgend:
A._ oder Beschwerdeführer) mit, dass sie am 29. April 2019 eine
Meldung («Meldeformular für Marktbeobachter» [bfu-act.1]) erhalten habe,
wonach das Produkt «B._» angeblich Sicherheitsmängel aufweise.
Auf dem Formular sei insbesondere darauf hingewiesen worden, dass dem
Produkt keine Konformitätserklärung beigelegt sei und dass die deklarierte
maximale Schutzdauer von 40 Minuten nicht den üblichen Vorschriften ent-
spreche. Die bfu habe auf der Website des A._ (...) ein Muster be-
stellt. Aufgrund der Kennzeichnung des Produkts gelte der A._ als
Hersteller. Die bfu forderte den A._ auf, zu den aufgeführten Män-
geln des Produkts Stellung zu nehmen und verschiedene Unterlagen und
Informationen einzureichen (bfu-act. 4). Mit E-Mail vom 24. Mai 2019 for-
derte die bfu den A._ zudem auf, drei originalverpackte Muster der
Fluchthaube einzureichen (bfu-act. 6).
A.b Der A._ reichte der bfu mit Mail vom 31. Mai 2019 betreffend
das Produkt «C._ (...)» des chinesischen Herstellers D._
Co. Ltd. ein «Certificate of Approval», gültig bis 30. Oktober 2020, ein «Cer-
tificate of Conformity» vom 1. Juni 2017, ein «Certificate of Conformity»
vom 1. Juni 2014 (mit Testergebnissen) sowie eine deutschsprachige Ge-
brauchsanleitung ein (bfu-act. 7).
A.c Die bfu eröffnete mit Schreiben vom 3. Juni 2019 (recte: 24. Juni 2019)
ein Verfahren gemäss Produktesicherheitsgesetz. Sie teilte dem
A._ mit, dass bei ihrer Kontrolle des Produkts «B._» ver-
schiedene Mängel im Zusammenhang mit der Konformitätserklärung, der
Baumusterprüfbescheinigung und der Kennzeichnung festgestellt worden
seien. Unter anderem fehle der Nachweis, dass das kontrollierte Produkt
«B._» identisch sei mit dem Baumuster «C._» vom Typ
«...». Es sei beabsichtigt, in einer Zwischenverfügung anzuordnen, dass
das Produkt «B._» in der Schweiz nicht mehr auf dem Markt bereit-
gestellt werden dürfe, soweit die festgestellten Mängel nicht behoben wor-
den seien. Der A._ wurde eingeladen, zu den Mängeln und der vor-
gesehenen Massnahme schriftlich Stellung zu nehmen. Sollte der
A._ die aufgeführten Mängel anerkennen und freiwillig Nachbesse-
rungen in die Wege leiten, sei schriftlich mitzuteilen, welche Massnahmen
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vorgenommen würden. Weiter wurde der A._ aufgefordert, die An-
zahl der in Verkehr gebrachten Produkte schriftlich mitzuteilen. Auf Grund
weitergehender Verdachtsmomente werde das Produkt zudem einer tech-
nischen Überprüfung unterzogen. Sollte sich ergeben, dass weitergehende
Massnahmen erforderlich seien, würden diese in einer Abschlussverfü-
gung mit Gebührenfolge angeordnet (bfu-act. 8).
A.d Der A._ teilte der bfu am 26. Juni 2019 telefonisch mit, dass es
den Verkauf des Produkts eingestellt habe, aber beabsichtige, es wieder in
Verkehr zu bringen (bfu-act. 9). Mit gleichentags verfasster E-Mail bestä-
tigte er, dass ab sofort freiwillig keine Fluchthauben ausgeliefert oder ver-
kauft würden, bis die Ergebnisse der Materialprüfung vorliegen (bfu-act.
10).
A.e Mit Eingabe vom 25. Juli 2019 nahm der A._ durch seinen
Rechtsvertreter Stellung und beantragte, dass vom Erlass einer Zwischen-
verfügung, die die Bereitstellung des Produkts «B._» auf dem
Schweizer Markt verbiete, abzusehen sei. Der A._ stellte sich auf
den Standpunkt, dass das Produkt die grundlegenden Sicherheits- und Ge-
sundheitsanforderungen erfülle. Es sei bereits vor dem 21. April 2019 auf
den Markt gekommen, weshalb seine Konformität nicht nach geltendem,
sondern noch nach bisherigem Recht zu beurteilen sei. Die bfu habe die
angeblichen Mängel zu Unrecht in Anwendung geltenden, vorliegend aber
nicht anwendbaren Rechts festgestellt. Er wies unter anderem darauf hin,
dass der Hersteller des Produkts ein chinesisches Unternehmen sei, das
auf die Herstellung von Feuerabwehrausrüstungen spezialisiert und inter-
national anerkannt sei. Beim Produkt «B._» handle es sich um die
bereits nach der Norm EN 403:2004 geprüfte «C._, Model No. ...»
was mit dem beiliegenden «Certificate of Conformity» des chinesischen
Herstellers, ausgestellt am 11. Juli 2019, bestätigt werde (bfu-act. 12).
A.f Die bfu teilte dem A._ mit Schreiben vom 31. Juli 2019 mit, aus
dem Umstand, dass die Mängel nach geltendem Recht festgestellt worden
seien, könne nicht geschlossen werden, dass das Produkt bei einer Prü-
fung nach bisherigem Recht nicht zu beanstanden wäre. Es liege am In-
verkehrbringer, für jedes einzelne Produkt nachzuweisen, dass es vor dem
21. April 2019 in der Schweiz in Verkehr gebracht worden sei (bfu-act. 13).
A.g Am 8. August 2019 reichte der A._ verschiedene Belege ein,
die bestätigen sollten, dass das Produkt «B._» bereits vor dem
21. April 2019 in Verkehr gebracht worden sei. Er hielt daran fest, dass vom
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Erlass einer Verfügung, die die Bereitstellung des Produkts «B._»
auf dem Schweizer Markt verbietet, abzusehen sei (bfu-act. 14). Mit Schrei-
ben vom 11. Dezember 2019 liess der A._ mitteilen, dass bislang
keine weitere Reaktion der bfu erfolgt sei, weshalb das Produkt am 19.
Dezember 2019 ohne Gegenbericht wieder in Verkehr gebracht werde
(bfu-act. 15).
A.h Die bfu wies den A._ mit Schreiben vom 18. Dezember 2019
darauf hin, dass es in der Verantwortung des Inverkehrbringers liege, nur
Produkte in Verkehr zu bringen, welche die grundlegenden Sicherheits-
und Gesundheitsanforderungen nachweislich erfüllten. Die bfu habe bisher
kein Verbot des Inverkehrbringens verfügt. Die Konformität des Produkts
«B._» sei bisher aber noch nicht nachgewiesen worden. Zur Über-
prüfung, ob das Produkt den durch die Norm SN EN 403:2004 konkretisier-
ten grundlegenden Sicherheits- und Gesundheitsanforderungen materiell
entspreche, würden weitere Muster benötigt. Daher forderte die bfu den
A._ auf, drei weitere Exemplare des Atemschutzgeräts
«B._» einzureichen (bfu-act. 18).
A.i Am 17. Januar 2020 sendete die bfu Exemplare des Produkts
«B._» an das Institut für Arbeitsschutz der Deutschen Gesetzlichen
Unfallversicherung (IFA), Deutschland, zur Durchführung einer techni-
schen Prüfung (bfu-act. 24).
A.j Der A._ nahm mit Schreiben vom 31. Januar 2020 Stellung und
reichte zusätzlich ein «Certificate of Conformity» vom 1. Juni 2014 betref-
fend das Produkt «C._» ein. Er hielt insbesondere fest, dass er mit
den bisher eingereichten Unterlagen nachgewiesen habe, dass das Pro-
dukt «B._» identisch wie das Produkt «C._, Model No. ...»
sei, dessen Übereinstimmung mit der Norm SN EN 403:2004 überprüft und
bestätigt worden sei. Der Verkauf – und somit das Inverkehrbringen – sei
bereits vor dem Stichtag des 21. April 2019 erfolgt. Angesichts dieser Fak-
ten stehe der Wiederaufnahme des Verkaufs der «B._» nichts ent-
gegen. Ohne Erlass einer gegenteiligen und anfechtbaren Verfügung bis
am 28. Februar 2020 sei beabsichtigt, das in Frage stehende Produkt wie-
der in den Verkauf zu bringen (bfu-act. 25).
A.k Am 5. Februar 2020 stellte die bfu dem IFA zwei weitere Brandschutz-
hauben zur Prüfung zu (bfu-act. 26).
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Seite 5
A.l Mit E-Mail vom 5. März 2020 stellte das IFA der bfu den Prüfbericht
Nr. 202020395/2120 vom 2. März 2020 zu (bfu-act. 27).
A.m Mit Schreiben vom 28. April 2020 gewährte die bfu dem A._
das rechtliche Gehör. Es teilte mit, dass es die eingereichten Unterlagen
geprüft habe und zwei Muster durch das IFA habe überprüfen lassen. Zu-
dem habe es die erhobenen Muster einer Sichtkontrolle unterzogen. Am
Produkt seien verschiedene Mängel festgestellt worden, insbesondere
habe die durchgeführte Prüfung im Labor ergeben, dass es grundlegende
Anforderungen an Gesundheit und Sicherheit gemäss bisherigem Recht,
die in der EWG-PSA-Richtlinie festgelegt seien und durch die Norm SE EN
403:2004 konkretisiert würden, nicht erfülle. Es sei beabsichtigt, das wei-
tere Inverkehrbringen des Produkts «B._» zu verbieten, bis die fest-
gestellten Mängel behoben seien. Zudem sei vorgesehen, einen Rückruf
des Produkts anzuordnen (bfu-act. 28). Auf Antrag des A._ stellte
ihm die bfu am 13. Mai 2020 den Prüfbericht der IFA vom 2. März 2020 zu
(bfu-act. 30).
A.n Am 8. Juni 2020 nahm der A._ schriftlich Stellung. Er bestritt
dabei die Rechtsmässigkeit der durchgeführten technischen Prüfung durch
das IFA. Er habe daher entschieden, selbst eine Überprüfung des Produkts
«B._» bei einer anerkannten Prüfstelle in Auftrag zu geben. Erst
nach Vorliegen dieses Prüfberichts scheine eine in Bezug auf die angeblich
im Rahmen der Prüfung des IFA festgestellten Mängel und deren Würdi-
gung durch die bfu überhaupt möglich. Weiter hielt der A._ fest,
dass die beabsichtigten Massnahmen unverhältnismässig seien. Der
A._ beantragte daher, dass mit der Anordnung der angekündigten
Massnahmen bis zum Erhalt des Ergebnisses des bereits veranlassten
Prüfberichts einer anerkannten Prüfstelle zuzuwarten sei; im Gegenzug
würde weiterhin von einem Verkauf des Produkts bis zum Vorliegen eines
solchen Prüfberichts abgesehen (bfu-act. 33).
A.o Mit Verfügung vom 24. Juni 2020 (bfu-act. 34) stellte die bfu fest, dass
das Produkt Atemschutzgerät zur Selbstrettung «B._» nicht den ge-
setzlichen Vorgaben entspreche (Dispositiv-Ziffer 1). Es verbot dem
A._ das Produkt Atemschutzgerät zur Selbstrettung «B._»
in der Schweiz in den Verkehr zu bringen, soweit nicht die folgenden Män-
gel behoben werden (Dispositiv-Ziffer 2):
a) Fehlende Konformitätserklärung nach Art. 9 Abs. 2 aPrSV, lautend auf den
A._.
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Seite 6
b) Fehlende Bescheinigung über eine nach Art. 15 und Anhang I Ziff. 1 Absatz B
Bst. a aPrSV durchgeführte Baumusterprüfung.
c) Die grundlegenden Anforderungen an Gesundheit und Sicherheit bezüglich
der Versorgung der Benutzer und Benutzerinnen mit ausreichender Atemluft
(Art. 13 Abs. 2 aPrSV i.V.m. Anhang Il Ziff. 3.10.1 EWG-PSA-Richtlinie) wer-
den nicht erfüllt: Die Anforderungen an die Durchbruchszeit werden nicht er-
füllt (Ziff. 6.11.1 SN EN 403:2004).
d) Die angepriesene Schutzdauer von 40 Minuten entspricht nicht den Tatsa-
chen.
e) Die grundlegende Anforderung an die Sicherheit der Befestigung ist nicht ge-
währleistet (Art. 13 Abs. 2 aPrSV i.V.m. Anhang Il Ziff. 1.1.1, 1.3.2 EWG-PSA-
Richtlinie). Die Bänderung entspricht nicht den Anforderungen (Ziff. 6.9 und
7.3 SN EN 403:2004).
f) Die grundlegende Anforderung an Gesundheit und Sicherheit bezüglich der
Atemfunktion des Benutzers während der Tragedauer unter den vorhersehba-
ren Einsatzbedingungen (Art. 13 Abs. 2 aPrSV i.V.m. Anhang Il Ziff. 3.10.1
EWG-PSA-Richtlinie) ist nicht erfüllt. Der Kohlendioxid-Gehalt der Atemluft
übersteigt den Mittelwert von 2% (Ziff. 6.15 SN EN 403:2004).
g) Die grundlegenden Anforderungen an die Kennzeichnung sind nicht erfüllt
(Art. 13 Abs. 2 aPrSV i.V.m. Anhang Il Ziff. 2.12 und 3.10.1 EWG-PSA-Richt-
linie i.V.m Ziff. 8.2 und 8.3 SN EN 403:2004).
Auf der Verpackung, die gegen Feuchtigkeit schützt, fehlen Herstellername
oder Markenzeichen, Typenbezeichnung, Herstelldatum, das Ende der Lager-
zeit und Angaben zur Masse der Maske.
Die auf der Aussenverpackung aufgebrachten Benutzerinformationen zur Ein-
satzgrenze des Produktes (maximale Lagerzeit, Min./Max. Temperatur, Max.
Luftfeuchtigkeit) sind nicht lesbar.
h) Die lnformationsbroschüre des Herstellers entspricht nicht den Vorgaben
(Art. 13 Abs. 2 aPrSV i.V.m. Anhang Il EWG-PSA-Richtlinie i.V.m. Ziff. 9 SN
EN 403:2004).
Es fehlt die Anschrift des Herstellers.
Es fehlt eine Erklärung zu den verwendeten Symbolen.
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Die angegebenen Einsatzgrenzen (maximale Lagerzeit, min./max. Tempera-
tur, max. Luftfeuchtigkeit) sind nicht lesbar.
Weiter wurde der A._ verpflichtet, das Atemschutzgerät zur
Selbstrettung «B._» öffentlich zurückzurufen und diesen Rückruf
auf der Webseite des Eidgenössischen Büros für Konsumentenfragen BFK
(www.konsum.admin.ch) aufzuschalten, um die Kunden betreffend die
mögliche Gefährdung auf Grund einer ungenügenden Schutzwirkung des
Atemschutzgerätes bei Verwendung zu warnen (Dispositiv-Ziffer 3). Es
wurde angedroht, dass im Falle der Missachtung von Ziff. 3 die Massnah-
men durch das verfügende Kontrollorgan ersatzweise vorgenommen und
publiziert werden und die hieraus entstehenden Kosten dem A._
auferlegt werden (Dispositiv-Ziffer 4). Einem allfälligen Rechtsmittel wurde
die aufschiebende Wirkung entzogen (Dispositiv-Ziffer 5). Der A._
wurde unter Androhung einer Busse gemäss Art. 17 Abs. 1 Bst. c PrSG im
Unterlassungsfalle verpflichtet, die unter Ziff. 2 und 3 aufgeführten Punkte
einzuhalten (Dispositiv-Ziffer 6). Schliesslich wurde der A._ ver-
pflichtet, die Gebühr für das Kontrollverfahren in der Höhe von Fr. 3'083.–
innert 30 Tagen ab Fälligkeit zu bezahlen (Dispositiv-Ziffer 7).
B.
Gegen diese Verfügung erhob der A._ durch seinen Rechtsvertreter
mit Eingabe vom 27. Juli 2020 Beschwerde beim Bundesverwaltungsge-
richt mit folgenden Rechtsbegehren:
1. Die Verfügung der Vorinstanz vom 24. Juni 2020 sei vollumfänglich aufzuhe-
ben und die Rechtmässigkeit des Produkts «B._» sei durch die Be-
schwerdeinstanz festzustellen.
Eventualiter ad Ziff. 1: Die Verfügung der Vorinstanz vom 24. Juni 2020 sei
vollumfänglich aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die
Vorinstanz zurückzuweisen.
2. Es sei der von der Vorinstanz am 24. Juni 2020 verfügte Entzug der aufschie-
benden Wirkung aufzuheben.
Eventualiter ad Ziff. 2: Es sei der vorliegenden Beschwerde die aufschiebende
Wirkung zu erteilen.
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Seite 8
C.
Der mit Zwischenverfügung vom 30. Juli 2020 beim Beschwerdeführer ein-
geforderte Kostenvorschuss von Fr. 5‘000.– (BVGer-act. 2) wurde am
5. August 2020 geleistet (BVGer-act. 5).
D.
Die Vorinstanz beantragte in der auf den Verfahrensantrag beschränkten
Vernehmlassung vom 14. August 2020, dass die Rechtsbegehren des Be-
schwerdeführers auf Aufhebung des Entzugs der aufschiebenden Wirkung,
eventualiter auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung, abzuweisen seien
(BVGer-act. 6).
E.
Mit unangefochten gebliebener Zwischenverfügung vom 21. August 2020
wurde das Gesuch des Beschwerdeführers um Wiederherstellung der auf-
schiebenden Wirkung der Beschwerde gutgeheissen (BVGer-act. 7).
F.
In ihrer Vernehmlassung in der Hauptsache vom 21. September 2020
schliesst die Vorinstanz auf vollständige Abweisung der Beschwerde
(BVGer-act. 10).
G.
Der Beschwerdeführer hielt in seiner Replik vom 26. Oktober 2020 vollum-
fänglich an den Rechtsbegehren gemäss der Beschwerde vom 27. Juli
2020 fest (BVGer-act. 12).
H.
Mit Duplik vom 30. November 2020 hielt die Vorinstanz am Antrag auf Ab-
weisung der Beschwerde fest (BVGer-act. 14).
I.
Mit verfahrensleitender Verfügung vom 3. Dezember 2020 wurde der
Schriftenwechsel abgeschlossen (BVGer-act. 15).
J.
Auf den weiteren Inhalt der Akten sowie der Rechtsschriften ist – soweit
erforderlich – in den nachfolgenden Erwägungen einzugehen.
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Seite 9

Considerations:
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 VGG (SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsge-
richt Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG (SR 172.021),
sofern keine Ausnahme nach Art. 32 VGG vorliegt. Als Vorinstanzen gelten
die in Art. 33 VGG genannten Behörden. Die sachliche Zuständigkeit des
Bundesverwaltungsgerichts zur Beurteilung von Beschwerden gegen Ver-
fügungen der Vollzugsorgane im Bereich der Produktesicherheit ergibt sich
aus Art. 15 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 12. Juni 2009 über die Pro-
duktesicherheit (PrSG, SR 930.11).
1.2 Angefochten ist eine Verfügung der bfu, die gestützt auf das PrSG er-
lassen wurde. Die bfu ist ein Produktesicherheits-Kontrollorgan (Art. 20
Abs. 1 Bst. b der Verordnung über die Produktesicherheit vom 19. Mai
2020 [PrSV, SR 930.111]; Art. 3 und Anhang Bst. h Abs. 2 der Verordnung
des WBF [Departement für Wirtschaft, Bildung und Forschung] vom
18. Juni 2010 über den Vollzug der Marktüberwachung nach dem 5. Ab-
schnitt der Verordnung über die Produktesicherheit [SR 930.111.5]) und
Vorinstanz im Sinne von Art. 33 Bst. e VGG. Das Bundesverwaltungsge-
richt ist demnach zur Beurteilung der vorliegenden Beschwerde zuständig.
1.3 Der Beschwerdeführer ist als Verfügungsadressat durch die angefoch-
tene Verfügung besonders berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse
an deren Aufhebung oder Änderung. Er ist daher zur Beschwerdeführung
legitimiert (vgl. Art. 48 Abs. 1 VwVG). Nachdem auch der Kostenvorschuss
rechtzeitig geleistet wurde (Art. 63 Abs. 4 VwVG), ist auf die frist- und form-
gerecht eingereichte Beschwerde einzutreten (Art. 50 Abs. 1 und Art. 52
Abs. 1 VwVG).
2.
2.1 Das Bundesverwaltungsgericht prüft die Verletzung von Bundesrecht
einschliesslich die Überschreitung oder den Missbrauch des Ermessens,
die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen
Sachverhalts und die Unangemessenheit (Art. 49 VwVG).
2.2 Der Vorinstanz steht beim Erlass von Verfügungen betreffend Produk-
tesicherheit ein grosser Ermessensspielraum zu. Gemäss bundesgericht-
licher Rechtsprechung hat auch die Rechtsmittelbehörde, der volle Kogni-
tion zusteht, in Ermessensfragen den Entscheidungsspielraum der
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Seite 10
Vorinstanz zu respektieren. Sie hat eine unangemessene Entscheidung zu
korrigieren, kann aber der Vorinstanz die Wahl unter mehreren angemes-
senen Lösungen überlassen (BGE 133 II 35 E. 3). Daher hat das Bundes-
verwaltungsgericht nur den Entscheid der unteren Instanzen zu überprüfen
und sich nicht an deren Stelle zu setzen (BGE 126 V 75 E. 6). Insbeson-
dere dann, wenn die Ermessensausübung, die Anwendung unbestimmter
Rechtsbegriffe oder die Sachverhaltswürdigung hoch stehende, speziali-
sierte technische, wissenschaftliche oder wirtschaftliche Kenntnisse erfor-
dert, ist eine Zurückhaltung des Gerichts bei der Überprüfung vorinstanzli-
cher Bewertungen angezeigt (vgl. BGE 135 II 296 E. 4.4.3, BGE 133 II 35
E. 3). Es stellt daher keine unzulässige Kognitionsbeschränkung dar, wenn
das Gericht – das nicht als Fachgericht ausgestaltet ist – nicht ohne Not
von der Auffassung der Vorinstanz abweicht, soweit es um die Beurteilung
technischer, wissenschaftlicher oder wirtschaftlicher Spezialfragen geht, in
denen die Vorinstanz über ein besonderes Fachwissen verfügt (vgl. auch
MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungs-
gericht, 2. Aufl. 2013, S. 90 Rz. 2.154).
3.
3.1 Mit dem PrSG sollen die Sicherheit von Produkten gewährleistet und
der grenzüberschreitende freie Warenverkehr erleichtert werden; es gilt für
das gewerbliche oder berufliche Inverkehrbringen von Produkten (Art. 1
Abs. 1 und 2 PrSG).
3.2 Gemäss Art. 3 Abs. 1 PrSG dürfen Produkte in Verkehr gebracht wer-
den, wenn sie bei normaler oder bei vernünftigerweise vorhersehbarer Ver-
wendung die Sicherheit und die Gesundheit der Verwenderinnen und Ver-
wender und Dritter nicht oder nur geringfügig gefährden. Sie müssen den
grundlegenden Sicherheits- und Gesundheitsanforderungen nach Art. 4
PrSG oder, wenn keine solchen Anforderungen festgelegt worden sind,
dem Stand des Wissens und der Technik entsprechen (Art. 3 Abs. 2 PrSG).
3.3 Der Bundesrat legt die grundlegenden Sicherheits- und Gesundheits-
anforderungen fest; er berücksichtigt dabei das entsprechende internatio-
nale Recht (Art. 4 PrSG). Wer ein Produkt in Verkehr bringt, muss nach-
weisen können, dass es die grundlegenden Sicherheits- und Gesundheits-
anforderungen erfüllt. Der Nachweis der Konformität richtet sich nach den
Artikeln 17 und 18 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 1995 über die
technischen Handelshemmnisse (Art. 5 Abs. 1 PrSG).
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Seite 11
3.3.1 Ist der Nachweis der Konformität vorgeschrieben, so muss dieser
durch diejenige Person erbracht werden können, welche das Produkt an-
bietet, in Verkehr bringt oder in Betrieb nimmt (Art. 17 Abs. 1 THG). Nach
Art. 17 Abs. 2 THG ist diejenige Person, welche das Produkt anbietet, in
Verkehr bringt oder in Betrieb nimmt, aber vom Nachweis der Konformität
entlastet, soweit der Nachweis bei Produkten, die ohne Veränderung mehr-
mals in Verkehr gebracht werden, von einem vorangehenden Inverkehr-
bringer erbracht werden kann (Bst. a), sie bei serienmässig hergestellten
Produkten die Serienidentität nachweisen kann und davon ausgehen darf,
dass Produkte aus derselben Serie bereits rechtmässig in Verkehr ge-
bracht worden sind (Bst. b) oder ein Importeur glaubhaft machen kann,
dass er gleiche Produkte vom selben Hersteller in Verkehr bringt, die in der
Schweiz bereits rechtmässig auf dem Markt sind (Bst. c). Der Nachweis ist
in einer schweizerischen Amtssprache oder in englischer Sprache abzu-
fassen (Art. 17 Abs. 3 THG).
3.3.2 Ist eine Prüfung oder eine Konformitätsbewertung durch Dritte vorge-
schrieben, so gilt gemäss Art. 18 Abs. 1 THG als Nachweis hierfür der Prüf-
bericht oder die Konformitätsbescheinigung einer Stelle, welche für den
betreffenden Fachbereich in der Schweiz akkreditiert ist (Bst. a), durch die
Schweiz im Rahmen eines internationalen Abkommens anerkannt ist (Bst.
b) oder nach schweizerischem Recht auf andere Weise ermächtigt oder
anerkannt ist (Bst. c). Nach Art. 18 Abs. 2 THG gilt der Prüfbericht oder die
Konformitätsbescheinigung einer ausländischen Stelle, die nicht nach Ab-
satz 1 anerkannt ist, als Nachweis, wenn glaubhaft dargelegt werden kann,
dass die angewandten Prüf- oder Konformitätsbewertungsverfahren den
schweizerischen Anforderungen genügen (Bst. a) und die ausländische
Stelle über eine gleichwertige Qualifikation wie die in der Schweiz gefor-
derte verfügt (Bst. b). Gemäss Art. 18 Abs. 3 THG kann das Bundesamt für
Aussenwirtschaft, im Einvernehmen mit dem im betreffenden Bereich zu-
ständigen Bundesamt, verordnen, dass Prüfberichte oder Konformitätsbe-
scheinigungen nicht als Nachweise im Sinne von Absatz 2 gelten, wenn
geeignete schweizerische Stellen oder von diesen ausgestellte Prüfbe-
richte oder Konformitätsbescheinigungen im Staat der ausländischen
Stelle nicht anerkannt werden. Dabei sind die gesamtwirtschaftlichen Inte-
ressen der Schweiz, insbesondere die aussenwirtschaftlichen, zu berück-
sichtigen.
3.4 Wird ein Produkt nach den technischen Normen gemäss Art. 6 PrSG
hergestellt, so wird vermutet, dass es die grundlegenden Sicherheits- und
Gesundheitsanforderungen erfüllt (Art. 5 Abs. 2 PrSG). Das zuständige
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Seite 12
Bundesamt bezeichnet im Einvernehmen mit dem Staatssekretariat für
Wirtschaft (SECO) die technischen Normen, die geeignet sind, die grund-
legenden Sicherheits- und Gesundheitsanforderungen nach Art. 4 PrSG zu
konkretisieren (Art. 6 Abs. 1 PrSG). Soweit möglich bezeichnet es die in-
ternational harmonisierten Normen (Art. 6 Abs. 2 PrSG).
3.5 Die Vollzugsorgane können Produkte, die in Verkehr gebracht werden,
kontrollieren und nötigenfalls Muster erheben (Art. 10 Abs. 1 PrSG). Ergibt
die Kontrolle, dass ein Produkt den grundlegenden Sicherheits- und Ge-
sundheitsanforderungen oder dem Stand des Wissens und der Technik
nicht entspricht, so verfügt das Vollzugsorgan die geeigneten Massnahmen
(Art. 10 Abs. 2 PrSG). Ist es zum Schutz der Sicherheit oder Gesundheit
der Verwenderinnen und Verwender oder Dritter erforderlich, so kann das
Vollzugsorgan gemäss Art. 10 Abs. 3 PrSG insbesondere das weitere In-
verkehrbringen eines Produkts verbieten (Bst. a), die Warnung vor den Ge-
fahren eines Produkts, seine Rücknahme oder seinen Rückruf anordnen
und nötigenfalls selbst vollziehen (Bst. b), die Ausfuhr eines Produkts, des-
sen weiteres Inverkehrbringen nach Buchstabe a verboten worden ist, ver-
bieten (Bst. c), ein Produkt, von dem eine unmittelbare und ernste Gefahr
ausgeht, einziehen und vernichten oder unbrauchbar machen (Bst. d).
3.6 Die Aufgaben und Befugnisse der Kontrollorgane sind in Art. 22 PrSV
näher geregelt. Gemäss Abs. 1 führen die Kontrollorgane stichproben-
weise Kontrollen über die Einhaltung der Sicherheitsvorschriften für Pro-
dukte durch. Sie verfolgen begründete Hinweise, wonach Produkte den
Vorschriften nicht entsprechen. Eine solche Kontrolle umfasst die formelle
Überprüfung, ob die Konformitätserklärung (sofern erforderlich) vorliegt
und den gesetzlichen Vorschriften entspricht, die technischen Unterlagen
vollständig sind, und – sofern erforderlich – eine Sicht- und Funktionskon-
trolle sowie eine Nachkontrolle des beanstandeten Produkts (Abs. 2). Im
Rahmen der Kontrolle sind die Kontrollorgane insbesondere befugt, die für
den Nachweis der Konformität des Produkts erforderlichen Unterlagen und
Informationen zu verlangen, Muster zu erheben und Prüfungen anzuord-
nen sowie während der üblichen Arbeitszeit die Geschäftsräume zu betre-
ten (Abs. 3). Bestehen Zweifel, ob das Produkt a) mit den eingereichten
Unterlagen übereinstimmt; oder b) trotz eingereichter korrekter Unterlagen
den geltenden Vorschriften entspricht, können die Kontrollorgane eine
technische Überprüfung des Produkts anordnen (Abs. 4). Bringt der Inver-
kehrbringer die verlangten Unterlagen nach Absatz 3 innerhalb der von den
Kontrollorganen festgesetzten Frist nicht oder nicht vollständig bei, oder
entspricht das Produkt nicht den Vorschriften des PrSG oder der PrSV, so
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Seite 13
ordnen sie die erforderlichen Massnahmen nach Art. 10 Abs. 3 und 4 PrSG
an (Abs. 5). Vor der Anordnung der Massnahme geben sie dem Inverkehr-
bringer Gelegenheit zur Stellungnahme (Abs. 6). Für das Verfahren der
Kontrollorgane ist das VwVG anwendbar (Art. 23 PrSV).
4.
Beim hier zur Diskussion stehendenden Produkt «B._» handelt es
sich unbestrittenermassen um eine persönliche Schutzausrüstung (PSA),
die vom Beschwerdeführer, der im Sinn des Produktesicherheitsgesetzes
als Hersteller zu betrachten ist (Art. 4 Bst. a PrSG), in Verkehr gebracht
wurde.
4.1 Das Inverkehrbringen von persönlichen Schutzausrüstungen (PSA) hat
der Bundesrat in der gestützt auf Art. 4 PrSG erlassenen Verordnung vom
25. Oktober 2017 über die Sicherheit von persönlichen Schutzausrüstun-
gen (PSA-Verordnung, PSAV, SR 930.115; in Kraft seit 21. April 2018) ge-
regelt (Art. 1 Abs. 1 PSA-Verordnung). Subsidiär kommen die Bestimmun-
gen der Verordnung vom 19. Mai 2010 über die Produktesicherheit in der
ab 21. April 2018 geltenden Fassung zur Anwendung (Art. 1 Abs. 5 der
PSA-Verordnung; Art. 1 Bst. b PrSV).
4.2 Für den Begriff der Persönlichen Schutzausrüstung verweist Art. 1
Abs. 1 und 3 der PSA-Verordnung auf die Verordnung (EU) 2016/425 des
Europäischen Parlaments und des Rates vom 9. März 2016 über persönli-
che Schutzausrüstungen und zur Aufhebung der Richtlinie 89/686/EWG
des Rates (EU-PSA-Verordnung), wonach als Persönliche Schutzausrüs-
tung (PSA) insbesondere eine Ausrüstung gilt, die entworfen und herge-
stellt wird, um von einer Person als Schutz gegen ein oder mehrere Risiken
für ihre Gesundheit oder ihre Sicherheit getragen oder gehalten zu werden
(Art. 3 Abs. 1 Bst. a der EU-PSA-Verordnung).
4.3 Nach Art. 2 der PSA-Verordnung dürfen PSA nur in Verkehr gebracht
und auf dem Markt bereitgestellt werden, wenn sie bei angemessener War-
tung und bei bestimmungsgemässer oder vernünftigerweise vorhersehba-
rer Verwendung die Sicherheit und die Gesundheit von Menschen sowie
die Sicherheit von Haustieren und Eigentum nicht gefährden (Bst. a) und
die zum Zeitpunkt ihres Inverkehrbringens geltenden grundlegenden Ge-
sundheitsschutz- und Sicherheitsanforderungen nach Art. 5 der EU-PSA-
Verordnung und nach dem in dieser Bestimmung genannten Anhang II er-
füllt sind (Bst. b).
C-3805/2020
Seite 14
4.4 Gemäss der Übergangsbestimmung in Art. 7 Abs. 1 PSAV wird die Be-
reitstellung auf dem Markt von persönlichen Schutzausrüstungen (PSA),
die nach bisherigem Recht konform sind und vor dem 21. April 2019 in
Verkehr gebracht werden, nicht behindert (vgl. auch die Übergangsbestim-
mungen in Art. 47 der EU-PSA-Verordnung 2016/425).
4.5 Vor Inkrafttreten der PSA-Verordnung am 21. April 2018 war das Inver-
kehrbringen und die Marktüberwachung von persönlichen Schutzausrüs-
tungen in der bis 20. April 2018 geltenden Fassung der Verordnung über
die Produktesicherheit (aPrSV, AS 2010 283) geregelt (Art. 1 Bst. b und d
Ziff. 5 aPrSV). Als persönliche Schutzausrüstung (PSA) gelten gemäss
Art. 12 Abs. 2 aPrSV Ausrüstungen nach Art. 1 der Richtlinie 89/686/EWG
des Rates vom 21. Dezember 1989 zur Angleichung der Rechtsvorschrif-
ten der Mitgliedstaaten für persönliche Schutzausrüstungen (EWG-PSA-
Richtlinie). Als Persönliche Schutzausrüstung (PSA) im Sinne der EWG-
PSA-Richtlinie gilt insbesondere jede Vorrichtung oder jedes Mittel, das
dazu bestimmt ist, von einer Person getragen oder gehalten zu werden,
und das diese gegen ein oder mehrere Risiken schützen soll, die ihre Ge-
sundheit sowie ihre Sicherheit gefährden können (Art. 1 Abs. 2 EWG-PSA-
Richtlinie). Nach Art. 13 Abs. 2 aPrSV gelten für persönliche Schutzausrüs-
tungen (PSA) die grundlegenden Sicherheitsanforderungen nach Anhang
II der EWG-PSA-Richtlinie.
4.6 Der Beschwerdeführer macht geltend, dass das Produkt «B._»
vor dem 21. April 2019 erstmals in Verkehr gebracht wurde (bfu-act. 14),
was die Vorinstanz in der angefochtenen Verfügung ausdrücklich aner-
kannt hat (Ziffer 3.6 c). Unbestritten ist somit, dass die Übergangsbestim-
mung gemäss Art. 7 Abs. 1 PSAV zur Anwendung gelangt und daher die
grundlegenden Sicherheits- und Gesundheitsanforderungen nach Anhang
II der EWG-PSA-Richtlinie gelten (Art. 13 Abs. 2 aPrSV). Die grundlegen-
den Sicherheits- und Gesundheitsanforderungen gemäss Anhang II der
EWG-PSA-Richtlinie werden durch die europäisch harmonisierte Norm EN
403:2004 «Atemschutzgeräte für Selbstrettung – Filtergeräte mit Haube
zur Selbstrettung bei Bränden – Anforderungen, Prüfung, Kennzeichnung»
konkretisiert (vgl. Mitteilung der Kommission im Rahmen der Durchführung
der Richtlinie 89/686/EWG des Rates vom 21. Dezember 1989 zur Anglei-
chung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten für persönliche Schutz-
ausrüstung, veröffentlich im Amtsblatt der Europäischen Union C
2018/C113/03; siehe auch Bekanntmachung des SECO betreffend techni-
sche Normen für Persönliche Schutzausrüstungen gestützt auf das Bun-
desgesetz über die Produktesicherheit in BBl 2018 2411), was ebenfalls
C-3805/2020
Seite 15
unbestritten ist. Das streitgegenständliche Produkt darf somit gemäss Art.
7 Abs. 1 PSAV weiterhin in der Schweiz auf den Markt gebracht werden,
sofern es die Sicherheitsanforderungen nach Anhang II der EWG-PSA-
Richtlinie bzw. der technischen Norm EN 403:2004 erfüllt. Die Vorinstanz
hat darauf hingewiesen, dass die Norm EN 403:2004 sowohl die EWG-
PSA-Richtlinie als auch die EU-PSA-Verordnung konkretisiert, weshalb die
materiellen Anforderungen an ein Atemschutzgerät zur Selbstrettung so-
wohl nach altem als auch nach geltendem Recht identisch seien..
5.
Umstritten und zu prüfen ist zunächst, ob die vom Beschwerdeführer im
vorinstanzlichen Verfahren eingereichten Dokumente den gesetzlichen An-
forderungen an eine Konformitätserklärung entsprechen.
5.1 Wer eine Persönliche Schutzausrüstung (PSA) in Verkehr bringt, muss
über eine Konformitätserklärung nach Anhang 2 der aPrSV verfügen
(Art. 16 Abs. 1 aPrSV). Die Konformitätserklärung bescheinigt gemäss
Art. 9 Abs. 1 aPrSV, dass ein Produkt die grundlegenden Sicherheits- und
Gesundheitsanforderungen erfüllt (Bst. a) und die Konformitätsbewertung
korrekt durchgeführt worden ist (Bst. b). Sie wird vom Hersteller oder von
seinem in der Schweiz niedergelassenen Vertreter ausgestellt (Art. 9
Abs. 2 aPrSV).
5.2 Nach Anhang 2 Abschnitt A der aPrSV muss die Konformitätserklärung
für eine Persönliche Schutzausrüstung (PSA) die folgenden Angaben ent-
halten (Bst. a):
1. Name und Adresse des Herstellers oder seines in der Schweiz niedergelas-
senen Vertreters;
2. Beschreibung des Produkts;
3. alle einschlägigen Bestimmungen, denen das Produkt entspricht;
4. Name und Funktion des Unterzeichners, der bevollmächtigt ist, die Erklärung
für den Hersteller oder seinen in der Schweiz niedergelassenen Vertreter
rechtsverbindlich zu unterzeichnen.
Gegebenenfalls muss die Konformitätserklärung die folgenden Angaben
enthalten (Bst. b):
1. Name und Adresse der Konformitätsbewertungsstelle und Nummer der Bau-
muster- bzw. Konformitätsbescheinigung;
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Seite 16
2. Name und Adresse der Konformitätsbewertungsstelle, der entsprechend
dem Anhang 1 nur die Unterlagen übermittelt worden sind;
3. die Fundstellen der angewandten Normen nach Art. 6 PrSG;
4. andere technische Normen und Spezifikationen, die angewandt wurden;
5. Erklärung, dass das betreffende Produkt dem Baumuster entspricht;
6. Erklärung, durch welche Verfahren nach Anhang 1 die Entsprechung mit
dem Baumuster sichergestellt wird.
5.3 Für die Konformitätsbewertung von Persönlichen Schutzausrüstungen
(PSA) gelten die Grundsätze und Verfahren nach Anhang 1 der aPrSV
(Art. 15 aPrSV). Gemäss Ziffer I.B. des Anhangs 1 aPrSV kann bei PSA im
Sinne von Art. 8 Abs. 3 der EWG-PSA-Richtlinie der Hersteller oder sein in
der Schweiz niedergelassener Vertreter die Konformitätsbewertung selber
vornehmen. Bei allen anderen PSA muss das Modell einer Baumusterprü-
fung unterzogen werden (Bst. a). Bei komplexen PSA im Sinne von Art. 8
Abs. 4 Bst. a der EWG-PSA-Richtlinie muss der Hersteller neben der Bau-
musterprüfung (Ziff. III) zusätzlich nach seiner Wahl eine Qualitätssiche-
rung für das Endprodukt durchführen oder ein Qualitätssicherungssystem
unterhalten (Bst. b). Die Baumusterprüfung ist das Verfahren, bei dem eine
Konformitätsbewertungsstelle feststellt und bescheinigt, dass eine Persön-
liche Schutzausrüstung (PSA), die für die geplante Produktion repräsenta-
tiv ist, den Vorschriften über das Inverkehrbringen entspricht (Ziff. III Ab-
schnitt A Bst. a des Anhangs 1 der aPrSV).
5.4 Sind nach Anhang 1 der aPrSV für die Konformitätsbewertung Konfor-
mitätsbewertungsstellen beizuziehen, so müssen diese für den betreffen-
den Fachbereich nach der Akkreditierungs- und Bezeichnungsverordnung
vom 17. Juni 1996 (AkkBV) akkreditiert sein (Bst. a), durch das Bundes-
recht anderweitig ermächtigt sein (Bst. b) oder von der Schweiz im Rahmen
eines internationalen Abkommens anerkannt sein (Art. 17 Abs. 1 aPrSV).
Eine ausländische Stelle, die nicht nach Massgabe von Absatz 1 anerkannt
oder ermächtigt ist, kann gemäss Art. 17 Abs. 2 aPrSV beigezogen werden,
wenn glaubhaft dargelegt werden kann, dass die von ihr angewandten
Prüf- und Konformitätsbewertungsverfahren den schweizerischen Anforde-
rungen genügen (Bst. a) und sie über eine gleichwertige Qualifikation wie
die in der Schweiz geforderte verfügt (Bst. b).
5.5 Der Beschwerdeführer hat im vorinstanzlichen Verfahren die folgenden
Dokumente zum Nachweis der Konformität eingereicht:
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Seite 17
– «Certificate of Approval» ausgestellt vom Beijing F._ Center,
das bescheinigt, dass das Qualitätsmanagementsystem der Organisa-
tion D._ Co. Ltd. den Anforderungen der Norm GB/T19001-
2008 / ISO9001:2008 entspricht. Dieses Zertifikat ist von 31. Oktober
2017 bis 30. Oktober 2020 gültig (bfu-act. 7a).
– «Certificate of Conformity» Nr. B-S11060640 ausgestellt am 1. Juni
2017 von der E._ Limited, wonach das Produkt «C._»
des Herstellers D._ Co. Ltd. getestet worden sei und den Stan-
dards der europäischen Norm EN 403:2004 entspreche (bfu-act. 7b).
– «Certificate of Conformity» B-S11060640 ausgestellt am 1. Juni 2014
von der E._ Limited, wonach das Produkt «C._» des
Herstellers D._ Co. Ltd. getestet worden sei und den Standards
der europäischen Norm EN 403:2004 entspreche sowie ein Prüfbericht
Nr. B-S11060640 der E._ Limited vom 20. Juni 2014 (bfu-act.
7c).
– Bedienungsanleitung auf deutsch für das Produkt «B._» Atem-
schutzgerät zur Selbstrettung – Schutzdauer max. 40 Min. (bfu-act. 7d).
– «Certificate of Conformity», ausgestellt am 11. Juli 2019 von der
D._ Co. Ltd., wonach die «A._-Fluchthaube» welche sie
produziert und vertrieben habe, identisch sei mit ihrem Produkt
«C._, Model No. ...» (bfu-act. 12b).
5.6 Die Vorinstanz geht davon aus, dass der Konformitätsnachweis an der
fehlenden Konformitätserklärung scheitere. In der angefochtenen Verfü-
gung hielt sie dazu fest, dass das eingereichte Dokument «Declaration of
Conformity» vom 11. Juli 2019, ausgestellt durch die Firma D._ Co.
Ltd., China, keine Konformitätserklärung nach Art. 16 Abs. 1 aPrSV dar-
stelle. Es fehlten Name und Adresse der Konformitätsbewertungsstelle, die
Erklärung, dass das Produkt dem Baumuster entspreche sowie die Erklä-
rung, durch welches Verfahren nach Anhang 1 aPrSV die Entsprechung
mit dem Baumuster sichergestellt werde. Zudem laute dieses Dokument
nicht auf den Namen des Herstellers A._. Weiter habe das einge-
reichte Dokument zum Zeitpunkt des Inverkehrbringens nicht vorgelegen
(Art. 16 Abs. 1 aPrSV). Weiter bemängelt die Vorinstanz in der angefoch-
tenen Verfügung, dass der Beschwerdeführer auch keine Bescheinigung
über eine nach Art. 15 und Anhang 1 Ziff. I Absatz B Bst. a aPrsV durchge-
führte Baumusterprüfung eingereicht habe. Sie hielt dazu fest, dass das
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Seite 18
eingereichte Dokument «Certificate of Conformity» B-S11060640 vom 1.
Juni 2014 (auch eingereicht mit Ausstelldatum 1. Juni 2017), ausgestellt
durch die Firma «E._ Limited», nicht von einer Konformitätsbewer-
tungsstelle im Sinn von Art. 17 aPrSV stamme. Die Firma E._ sei
weder von der Schweizerischen Akkreditierungsstelle (SAS) noch von ei-
ner nationalen Behörde der Europäischen Union akkreditiert, um als Kon-
formitätsbewertungsstelle an persönlichen Schutzausrüstungen eine Bau-
musterprüfung nach Anhang 1, Ziff. III Abschnitt A aPrSV (Art. 10 EWG-
PSA-Richtlinie) durchzuführen. Sie sei demzufolge auch nicht berechtigt,
eine Baumusterprüfbescheinigung nach Art. 15 und Anhang 1 Ziff. III Ab-
schnitt A Bst. c Ziff. 3 aPrSV auszustellen. Das Dokument «Certificate of
Conformity» B-S11060640 könne somit nicht als Nachweis gelten, dass
das Produkt die grundlegenden Anforderungen nach Art. 13 Abs. 2 aPrSV
i.V.m. Anhang II EWG-PSA-Richtlinie erfülle. Weiter sei das Dokument
nicht auf den verantwortlichen Hersteller A._ ausgestellt. Das Zer-
tifikat B-S11060640 vom 1 Juni 2014 stimme zudem nicht mit dem kontrol-
lierten Produkt überein: Das kontrollierte Produkt heisse «B._» und
sei in einer roten Segeltuchverpackung verpackt. Der Baumusterprüfbe-
richt laute dagegen auf das Produkt «C._». Die Abbildung des Bau-
musters im Prüfbericht zeige eine in chinesischer Sprache beschriftete
starre Verpackung.
5.7 In der Beschwerde wird geltend gemacht, dass in den vorinstanzlichen
Akten eine Konformitätserklärung vorliege (Beilage 2 zum Schreiben vom
25. Juli 2019 und Beilage 6 zum Schreiben vom 31. Januar 2020). Auch
eine Bescheinigung über eine Baumusterprüfung liege vor. So werde im
«Certificate of Conformity» vom 1. Juni 2014 ausdrücklich festgehalten,
dass das entsprechende Produkt auf die Übereinstimmung mit der EN
403:2004 Norm überprüft worden sei und dabei keine Mängel festgestellt
worden seien.
5.8 Die Vorinstanz hält dem in der Vernehmlassung entgegen, dass das
vorgelegte Dokument «Certificate of Conformity» des chinesischen Her-
stellers, ausgestellt am 11. Juli 2019, lange nach dem ersten Inverkehrbrin-
gen ausgestellt worden sei. Gemäss Art. 5 Abs. 1 PrSG müsse die Konfor-
mität aber bereits zum Zeitpunkt des erstmaligen Inverkehrbringens nach-
gewiesen werden können. Die «Declaration of Conformity» vom 11. Juli
2019 stelle keine Konformitätserklärung nach Art. 16 Abs. 1 aPrSV dar. Es
fehlten Name und Adresse der Konformitätsbewertungsstelle, die Erklä-
rung, dass das Produkt dem Baumuster entspreche sowie die Erklärung,
durch welches Verfahren nach Anhang 1 aPrSV die Entsprechung mit dem
C-3805/2020
Seite 19
Baumuster sichergestellt werde. Zudem laute dieses nicht auf den Namen
des Herstellers A._. Weiter hält die Vorinstanz fest, dass Abklärun-
gen bei der zuständigen britischen Behörde ergeben hätten, dass das
Prüflabor E._ Limited nicht akkreditiert sei. Es sei daher weder von
der Schweizerischen Akkreditierungsstelle (SAS) noch von einer nationa-
len Behörde der EU akkreditiert und demzufolge nicht befugt, eine Bau-
musterprüfbescheinigung nach Art. 15 und Anhang 1 Ziff. III Abschnitt A
Bst. c Ziff. 3 aPrSV auszustellen. Zu diesem angeblichen Prüflabor seien
zudem bereits Warnungen zu falschen Zertifikaten im Zusammenhang mit
Maschinen veröffentlich worden. Auf Anfragen habe die E._ Limited
nicht reagiert. Demnach sei davon auszugehen, dass die von der
E._ Limited ausgestellten Unterlagen nicht – wie für Persönliche
Schutzausrüstungen der Kategorie III erforderlich – von einem akkreditier-
ten Prüflabor ausgestellt worden seien. Die fraglichen Unterlagen seien da-
her nicht geeignet, um die Konformität des kontrollierten Produkts nachzu-
weisen. Zudem könnten die beiden durch die E._ Limited ausge-
stellten Dokumente «Declaration of Conformity» gar keine Konformitätser-
klärung nach Art. 16 Abs. 1 aPrSV darstellen, da sie von einem Prüflabor
und nicht vom Hersteller ausgestellt worden seien. Ein sogenanntes «Cer-
tificate of Identity», in dem sowohl der Original-Hersteller als auch der
Quasi-Hersteller garantierten, dass es sich bei zwei unterschiedlich be-
zeichneten Produkten um ein und dasselbe Produkt handle, könne nicht
an Stelle einer Baumusterprüfbescheinigung verwendet werden. Insge-
samt sei weder eine gültige Konformitätserklärung noch sei eine gültige
Baumusterprüfbescheinigung vorgelegt worden.
5.9 Beim streitbetroffenen Produkt handelt es sich unbestrittenermassen
um eine komplexe PSA im Sinn von Art. 8 Abs. 4 Bst. a 1. Lemma der
EWG-PSA-Richtlinie, die gegen tödliche Gefahren oder ernste und irrever-
sible Gesundheitsschäden schützen soll. Aus diesem Grund muss es zur
Erbringung des Konformitätsnachweises einer Baumusterprüfung im Sinn
von Anhang 1 Ziff. III aPrSV unterzogen werden (und zusätzlich muss ent-
weder eine Qualitätssicherung für das Endprodukt durchgeführt oder ein
Qualitätssicherungssystem unterhalten werden). Die Baumusterprüfung
muss von einer akkreditierten oder anerkannten Konformitätsbewertungs-
stelle durchgeführt worden sein oder von einer Stelle, deren Prüf- und Kon-
formitätsbewertungsverfahren den schweizerischen Anforderungen genügt
und über eine gleichwertige Qualifikation wie die in der Schweiz geforderte
verfügt (Art. 17 Abs. 1 aPrSV). Die vom Beschwerdeführer eingereichte
Bescheinigungen einer Baumusterprüfung (des Produkts «C._»
C-3805/2020
Seite 20
des Herstellers D._ Co. Ltd.) wurde von der E._ Limited aus-
gestellt (bfu-act. 7b und 7c). Gemäss den Abklärungen der Vorinstanz ist
die E._ Limited weder von der Schweizerischen Akkreditierungs-
stelle noch von einer nationalen Behörde der EU (bfu-act. 20 und 21) als
Konformitätsbewertungsstelle für Persönliche Schutzausrüstungen (PSA)
akkreditiert. Auch eine von der Vorinstanz während des hängigen Be-
schwerdeverfahrens getätigte Abklärung beim SECO ergab, dass die
E._ Limited nicht in der Nando-Datenbank gemäss der früheren
Richtlinie 89/686/EWG eingetragen ist (Beilage 2 zu BVGer-act. 14). An-
fragen der Vorinstanz per E-Mail an die E._ Limited blieben unbe-
antwortet (bfu-act. 16). Der Beschwerdeführer hat sich weder im vo-
rinstanzlichen Verfahren noch im Beschwerdeverfahren substantiiert zur
Akkreditierung der E._ Limited geäussert bzw. eine solche nachge-
wiesen. Demzufolge ist davon auszugehen, dass es sich bei der
E._ Limited nicht um eine akkreditierte Konformitätsbewertungs-
stelle im Sinn von Art. 17 Abs. 1 aPrSV handelt und dementsprechend die
vom Beschwerdeführer eingereichten Bescheinigungen über eine Bau-
musterprüfung nicht den rechtlichen Vorgaben entsprechen. Entgegen der
in der Replik geäusserten Ansicht kommt der von der Vorinstanz mit der
Vernehmlassung eingereichten Warnung aus dem Jahr 2010 (Beilage 2 zu
BVGer-act. 10) bei der Frage, ob es sich bei der E._ Limited um
eine Konformitätsbewertungsstelle im Sinn von Art. 17 Abs. 1 aPrSV han-
delt, keine entscheidende Bedeutung zu. Es kann offengelassen werden,
ob dem Beschwerdeführer mittels des am 11. Juli 2019 von der chinesi-
schen Herstellerin D._ Co. Ltd. ausgestellten Zertifikats (bfu-act.
12b) der Nachweis gelingt, dass es sich bei der «A._-Fluchthaube»
um das identische Produkt handelt wie die «C._, Model No. ...».
Der Konformitätsnachweis scheitert daher im vorliegenden Fall am fehlen-
den Nachweis einer rechtsgenüglich durchgeführten und bescheinigten
Baumusterprüfung.
5.10 Darüber hinaus hat die Vorinstanz auch nachvollziehbar aufgezeigt,
dass das eingereichte Dokument «Certificate of Approval» die Anforderun-
gen an eine Konformitätserklärung im Sinn von Art. 16 Abs. 1 aPrSV i.V.m.
Anhang 2 aPrSV nicht erfüllt, zumal Name und Adresse der Konformitäts-
bewertungsstelle und die Erklärung, dass das betreffende Produkt dem
Baumuster entspricht, fehlen. Auch das von der chinesischen Herstellerin
ausgestellte «Certificate of Conformity» vom 11. Juli 2019 stellt keine
rechtsgenügliche Konformitätserklärung dar, weil es keine Angaben zur
Konformitätsbewertungsstelle enthält. Auch vermag dieses Dokument die
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Seite 21
Bescheinigung einer Baumusterprüfung nicht zu ersetzen. Der Beschwer-
deführer legt denn auch nicht substantiiert dar, weshalb die eingereichten
Dokumente trotz der aufgezeigten Mängel den Konformitätsnachweis er-
bringen sollten. Im Übrigen hat die Vorinstanz in ihrer Vernehmlassung
überzeugend dargelegt, dass die eingereichten Dokumente auch nach gel-
tendem Recht den Konformitätsnachweis nicht zu erbringen vermögen.
5.11 Dementsprechend steht fest, dass die vom Beschwerdeführer einge-
reichten Dokumente die Anforderungen der entsprechenden Normen an
einen Konformitätsnachweis nicht erfüllen. Damit vermögen die vom Be-
schwerdeführer eingereichten Erklärungen auch keine Vermutung der Er-
füllung der Einhaltung der grundlegenden Sicherheits- und Gesundheits-
anforderungen (im Sinne von Art. 6 i.V.m. Art. 5 Abs. 2 PrSG) zu begrün-
den. Der Nachweis, dass das streitbetroffene Produkt nach der harmoni-
sierten Norm EN 403:2004 hergestellt worden ist, kann mittels der einge-
reichten Unterlagen nicht erbracht werden. Der Beschwerdeführer bleibt
für deren Einhaltung beweisbelastet, das heisst, er trägt vollumfänglich die
subjektive und objektive Beweislast (vgl. Urteil des BVGer C-4660/2013
vom 28. Mai 2015 E. 4.3.2; Urteil des BVGer C-5864/2009 vom 3. Juli 2012
E. 5.2.2 mit Hinweisen).
6.
Der Beschwerdeführer rügt, die rechtlichen Voraussetzungen für die An-
ordnung einer technischen Prüfung seien nicht erfüllt gewesen und das
Prüfverfahren sei in formeller Hinsicht nicht korrekt angeordnet worden.
Zudem kritisiert er, das Kontrollverfahren sei nicht rechtskonform durchge-
führt worden.
6.1 Der Beschwerdeführer bringt vor, für die Anordnung einer technischen
Prüfung bedürfe es Zweifel an der Übereinstimmung der eingereichten Un-
terlagen mit den geltenden Vorschriften oder der Konformität. Solange
noch eine Frist zur Einreichung weiterer Unterlagen angesetzt gewesen
sei, hätte die Vorinstanz noch nicht von Zweifeln ausgehen dürfen, welche
die Vornahme einer technischen Prüfung gerechtfertigt hätten. Damit habe
sie den gesetzlich vorgesehenen Kontrollmechanismus gemäss Art. 22
aPrSV missachtet. Die technische Prüfung hätte vorgängig angezeigt wer-
den müssen, damit der Beschwerdeführer die Möglichkeit gehabt hätte, an
der Prüfung mitzuwirken bzw. im Vorfeld Fragen an die Prüfstelle zu rich-
ten. Er sei aber erst mit Schreiben vom 28. April 2020 auf die bereits durch-
geführte technische Prüfung hingewiesen worden und habe den Prüfbe-
richt erst nach ausdrücklicher Nachfrage mit Schreiben vom 11. Mai 2020
C-3805/2020
Seite 22
erhalten. Die ihm zustehenden Teilnahmerechte im Rahmen seines recht-
lichen Gehörsanspruchs gemäss Art. 29 Abs. 2 BV seien damit verletzt
worden. Weiter kritisiert der Beschwerdeführer, dass die Vorinstanz das
Verfahren nicht sistiert habe, obwohl er am 8. Juni 2020 mitgeteilt habe,
dass in der Zwischenzeit ein eigenständiges Prüfverfahren bei einer aner-
kannten Prüfstelle eingeleitet worden sei. Zudem habe die Vorinstanz über-
spitzt formalistisch gehandelt, indem sie am 18. Dezember 2019 eine Frist
bis 6. Januar 2020 angesetzt hat, drei weitere Exemplare der «B._»
sowie eine Stellungnahme einzureichen. Trotz rechtzeitig verlangter Frist-
verlängerung habe die Vorinstanz ihm im Schreiben vom 8. Januar 2020
vorgeworfen, die zusätzlich eingeforderten Schutzhauben nicht fristgerecht
zugestellt zu haben. Auch sei das Verfahren über ein Jahr «verschleppt»
worden. Weiter habe die Vorinstanz die Parteirechte des Beschwerdefüh-
rers verletzt, indem sie die G._ AG innert noch offener Frist und
ohne entsprechende Mitteilung an den Beschwerdeführer direkt kontaktiert
habe.
6.2 Die Vorinstanz hält in der Vernehmlassung fest, dass der trotz Auffor-
derung nicht erbrachte Nachweis der Konformität einen ausreichenden
Verdacht für eine weitergehende Kontrolle begründe. Zudem sei in der Mel-
dung des Marktbeobachters die Schutzwirkung des Produkts von 40 Minu-
ten in Frage gestellt worden. Im Rahmen der durchgeführten Sichtkontrolle
im Sinn von Art. 22 Abs. 2 Bst. b PrSV seien sodann offensichtliche Mängel
an der Informationsbroschüre und der Kennzeichnung des Produkts fest-
gestellt worden, was neben der nicht nachgewiesenen Konformität die An-
ordnung einer technischen Prüfung erforderlich gemacht habe. Dass das
Produkt einer technischen Prüfung unterzogen werde, sei dem Beschwer-
deführer – anders als behauptet – bereits mit Schreiben vom 24. Juni 2019
mitgeteilt worden. Der Anspruch auf rechtliches Gehör verschaffe dem Be-
schwerdeführer kein Mitspracherecht auf jeder Verfahrensstufe. Ihm sei
während des Verfahrens und insbesondere mit Schreiben vom 28. April
2020 («Rechtliches Gehör») mitgeteilt worden, welcher Sachverhalt fest-
gestellt worden sei, auf welcher rechtlichen Grundlage gehandelt worden
sei, welche Mängel auf welcher Grundlage festgestellt worden seien, wel-
che Massnahmen beabsichtigt seien und wie hoch die voraussichtliche Ge-
bühr sei. Der Beschwerdeführer habe Gelegenheit erhalten, dazu Stellung
zu nehmen. Es wurde ihm auch mehrmals Gelegenheit gegeben, den er-
forderlichen Konformitätsnachweis einzureichen. Die Vorinstanz räumt ein,
dass im Zeitraum zwischen dem 8. August und dem 11. Dezember 2019
kein Schriftenwechsel stattgefunden habe. Dies sei auch darauf zurückzu-
C-3805/2020
Seite 23
führen gewesen, dass per Ende September 2019 der fallführende Inspek-
tor die Arbeitsstelle bei der Vorinstanz verlassen habe, was zu einem per-
sonellen Kapazitätsengpass geführt habe. Zudem seien auch Abklärungen
bezüglich eines geeigneten Prüflabors getroffen worden, die aber aufgrund
von Kapazitätsengpässen bei den geeigneten Prüflaboren nicht erfolgreich
gewesen seien.
6.3 Soweit der Beschwerdeführer die Rechtmässigkeit bzw. Verhältnis-
mässigkeit der Eröffnung des Kontrollverfahrens in Frage stellt, ist darauf
hinzuweisen, dass an die sachlich indizierte Ausgangsvermutung im Sinn
von Art. 22 Abs. 1 PrSV keine hohen Anforderungen gestellt werden dürfen
(vgl. Urteil des BVGer C-1177/2012 vom 12. Juni 2014 E. 5.1.3). Vor die-
sem Hintergrund ist es vorliegend nicht zu beanstanden, dass die
Vorinstanz ein Kontrollverfahren eröffnet hat, nachdem auf dem Meldefor-
mular für Marktbeobachter auf mögliche Mängel am Produkt hingewiesen
worden war und sich auch anlässlich der Sichtkontrolle konkrete Hinweise
auf Mängel an der Informationsbroschüre und der Kennzeichnung gezeigt
haben. Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers ist die am 26. April
2019 datierte Meldung des Marktbeobachters aktenkundig (bfu-act. 1).
Ebenfalls nicht zu beanstanden ist die Anordnung der technischen Prüfung
im Sinn von Art. 22 Abs. 4 PrSV, die vom Kontrollorgan angeordnet werden
darf, wenn Zweifel bestehen, ob das Produkt mit den eingereichten Unter-
lagen übereinstimmt oder ob dieses trotz eingereichter korrekter Unterla-
gen den grundlegenden Sicherheits- und Gesundheitsvorschriften ent-
spricht. Da auch an diesen Anfangsverdacht keine hohen Anforderungen
zu stellen sind (vgl. HANS-JOACHIM HESS, Handkommentar zum Produkte-
sicherheitsgesetz [PrSG], 2010, Art. 10 Rz. 7), genügte vorliegend der be-
gründete Verdacht, dass die eingereichten Unterlagen nicht den gesetzli-
chen Vorgaben entsprechen, um entsprechende Zweifel zu begründen.
Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers bestanden diese Zweifel
durchaus bereits zum Zeitpunkt, an dem die Vorinstanz den Beschwerde-
führer mit Schreiben vom 3. Juni 2019 (recte: 24. Juni 2019) darauf hin-
wies, dass das Produkt einer technischen Prüfung unterzogen werde (bfu-
act. 8).
6.4 Der Beschwerdeführer rügt weiter eine Verletzung seines Gehörsan-
spruchs nach Art. 29 Abs. 2 BV.
6.4.1 Das rechtliche Gehör dient einerseits der Sachaufklärung, anderer-
seits stellt es ein persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht beim Erlass
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Seite 24
eines Entscheides dar, welcher in die Rechtsstellung des Einzelnen ein-
greift. Zum Gehörsanspruch gehört insbesondere das Recht des Betroffe-
nen, sich vor Erlass eines solchen Entscheides zur Sache zu äussern, er-
hebliche Beweise beizubringen, Einsicht in die Akten zu nehmen, mit er-
heblichen Beweisanträgen gehört zu werden und an der Erhebung wesent-
licher Beweise entweder mitzuwirken oder sich zumindest zum Beweiser-
gebnis zu äussern, wenn dieses geeignet ist, den Entscheid zu beeinflus-
sen. Der Anspruch auf rechtliches Gehör umfasst als Mitwirkungsrecht alle
Befugnisse, die einer Partei einzuräumen sind, damit sie in einem Verfah-
ren ihren Standpunkt wirksam zur Geltung bringen kann (BGE 135 I 279
E. 2.3; 135 II 286 E. 5.1; 132 V 368 E. 3.1 mit Hinweisen).
6.4.2 Der Beschwerdeführer wurde von der Vorinstanz mit Schreiben vom
3. Juni 2019 (recte: 24. Juni 2019) darüber informiert, dass sie beabsich-
tigte, das Produkt einer technischen Prüfung gemäss Art. 22 Abs. 4 PrSG
zu unterziehen (bfu-act. 8). Mit Schreiben vom 28. April 2020 («rechtliches
Gehör») wurde er sodann darüber orientiert, dass Laborprüfungen durch
die IFA verschiedene Mängel des Produkts «B._» ergeben hätten,
wobei diese Mängel im Einzelnen aufgeführt wurden (bfu-act. 28). Auf ent-
sprechendes Ersuchen vom 7. Mai 2020 hin (bfu-act. 29) stellte ihm die
Vorinstanz den Prüfbericht der IFA Nr. 202020395/2120 vom 2. März 2020
am 13. Mai 2020 zu (bfu-act. 30). Der Beschwerdeführer erhielt damit vor
Erlass der angefochtenen Verfügung Einblick in das Gutachten und hatte
Gelegenheit, zu dessen Schlussfolgerungen und zur Person des Gutach-
ters Stellung zu nehmen. Auch konnte er sich zum erhobenen Sachverhalt
und den vorgesehenen Massnahmen äussern. Der verfassungsrechtlichen
Minimalgarantie in Bezug auf den Anspruch des rechtlichen Gehörs ist da-
mit Genüge getan.
6.4.3 Zu beachten ist indes, dass es sich beim Prüfbericht des IFA vom
2. März 2020 um ein Sachverständigengutachten im Sinne von Art. 12
Bst. e VwVG handelt (vgl. auch Art. 23 PrSV). Im Zusammenhang mit der
Einholung eines solchen Gutachtens bestehen Parteirechte, die zum Teil
über das verfassungsrechtliche Minimum hinausgehen. So ist nach Art. 19
VwVG in Verbindung mit Art. 57 Abs. 2 BZP den Parteien Gelegenheit ein-
zuräumen, sich zu den Fragen an die Sachverständigen zu äussern sowie
Abänderungs- und Ergänzungsanträge zu stellen (vgl. BERNHARD WALD-
MANN, Praxiskommentar Verwaltungsverfahrensgesetz, 2. Aufl. 2016,
Art. 19 Rz. 59). Der Beschwerdeführer hatte keine Gelegenheit, sich vor-
gängig zur Person des Gutachters und zu den Fragen an diesen zu äus-
sern. Damit konnte er seine Parteirechte nicht vollständig wahrnehmen.
C-3805/2020
Seite 25
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts kann eine Verletzung der
nach Art. 19 VwVG in Verbindung mit Art. 57, 58 und 60 BZP für den Beizug
von Sachverständigen geltenden Verfahrensregeln, insbesondere der Vor-
schriften, wonach den Parteien Gelegenheit zu geben ist, zur Ernennung
von Sachverständigen Stellung zu nehmen (Art. 58 Abs. 2 BZP) und sich
zu den Fragen zu äussern, deren Begutachtung beabsichtigt ist (Art. 57
Abs. 2 BZP), aber als geheilt gelten, wenn das Gericht den angefochtenen
Entscheid in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht frei überprüfen kann
(vgl. BGE 115 V 305 E. 2h, bestätigt in BGE 127 V 437 E. 3d/aa, 126 V 132
E. 2b; Urteil des BVGer C-6216/2009 vom 18. Oktober 2012 E. 7.3.2). Das
ist vorliegend der Fall. Zudem macht der Beschwerdeführer keine konkre-
ten Ausstandsgründe oder konkrete Mängel in der Fragestellung an das
Prüflabor geltend. Die Verletzung der Mitwirkungsrechte sind daher als ge-
heilt zu betrachten (vgl. Urteil des BVGer A-7097/2013 vom 25. Juni 2015
E. 8.3.3).
6.4.4 Der Beschwerdeführer kritisiert weiter, dass die Vorinstanz auf sein
Gesuch vom 8. Juni 2020 hin (bfu-act. 33) das Verfahren nicht bis zum
Vorliegen der Ergebnisse des von ihm bereits veranlassten Prüfberichts
einer anerkannten Stelle sistiert hat. Ein Verwaltungsverfahren kann aus
Gründen der Zweckmässigkeit ausgesetzt oder sistiert werden (Art. 6 BZP
in Verbindung mit Art. 4 VwVG). Als Abweichung vom verfassungsmässi-
gen Beschleunigungsgebot ist die Sistierung nur als Ausnahme anzuord-
nen und im Zweifel das Verfahren fortzusetzen (BGE 135 III 134 E. 3.4,
BVGE 2009/42 E. 2.2). Beim Entscheid darüber, ob ein Verfahren sistiert
werden soll, kommt der Behörde ein erheblicher Beurteilungsspielraum zu.
Einen Rechtsanspruch auf Sistierung haben die Parteien nicht (vgl. MO-
SER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsge-
richt, 2. Aufl. 2013, S. 143 Rz. 3.16). Abgesehen davon, dass die vom Be-
schwerdeführer in Aussicht gestellten Prüfergebnisse auch bis zum Zeit-
punkt dieses Urteil noch nicht eingereicht worden sind, ist der Vorinstanz
damit keine Rechtsverletzung vorzuwerfen, indem sie das Verfahren nicht
sistiert hat.
6.5 Soweit der Beschwerdeführer der Vorinstanz im Zusammenhang mit
der Ansetzung bzw. Einhaltung von Fristen überspitzten Formalismus und
überdies eine «Verschleppung» des Verfahrens vorwirft, ist nicht ersicht-
lich, welcher Nachteil dem Beschwerdeführer aus dem beanstanden Ver-
halten der Vorinstanz erwachsen ist. Auch wenn während rund vier Mona-
ten kein Schriftenwechsel stattgefunden hat und es aufgrund des Weg-
C-3805/2020
Seite 26
gangs des zuständigen Sachbearbeiters zu Verzögerungen kam, ist ange-
sichts der durchgeführten Abklärungen bei einer Verfahrensdauer von ins-
gesamt rund 13.5 Monaten nicht von einer rechtlich relevanten Verletzung
des Beschleunigungsgebots auszugehen. Weitere Ausführungen dazu er-
übrigen sich daher. Die Vorinstanz weist im Übrigen zu Recht darauf hin,
dass das Kontrollverfahren nicht dazu dient, allfällige Mängel am Produkt
zu beheben und die allenfalls fehlende Konformität herzustellen. Die vom
Beschwerdeführer diesbezüglich in der Replik geäusserte Kritik ist unbe-
gründet. Es wäre dem Beschwerdeführer freigestanden, sein Produkt nach
den rechtlichen Vorgaben überprüfen zu lassen und den Konformitätsnach-
weis zu erbringen.
6.6 Hinsichtlich der Kritik, dass die Vorinstanz die G._ AG ohne ent-
sprechende Mitteilung an den Beschwerdeführer und noch während einer
laufenden Frist direkt kontaktiert habe, ergibt sich aus den Akten, dass der
Beschwerdeführer der Vorinstanz mit Schreiben vom 8. August 2019 einen
Lieferschein der G._ AG mit der Position «B._» (228 Ex.)
vorlegte (bfu-act. 14a). Die Vorinstanz forderte ihn sodann am 18. Dezem-
ber 2019 auf, bis zum 6. Januar 2020 mitzuteilen, ob mit dem Posten
«Fluchthaube» (228 Ex.) das Atemschutzgerät selbst oder damit in Verbin-
dung stehende Drucksachen gemeint seien (bfu-act. 18). Auf entsprechen-
des Gesuch hin wurde diese Frist bis zum 31. Januar 2020 verlängert (bfu-
act. 23). In der Eingabe vom 31. Januar 2020 bemängelte der Beschwer-
deführer sodann, dass die Vorinstanz die Druckerei G._ AG zwi-
schenzeitlich ohne Benachrichtigung selbst kontaktiert habe (bfu-act. 25).
Es ist nicht aktenkundig, dass die Vorinstanz direkt bei der G._ AG
Abklärungen, die im Zusammenhang mit der Frage des Zeitpunkts des In-
verkehrbringens des Produkts stehen, getroffen hat. Die Vorinstanz hat die-
ses Vorgehen weder bestätigt noch bestritten. Da aber die
Vorinstanz auf ein allfälliges Ergebnis dieser direkten Abklärungen nicht
abgestellt hat, kann hier offen bleiben, ob eine Verletzung des Gehörsan-
spruchs stattgefunden hat. Im Übrigen wäre eine allfällige Gehörsverlet-
zung als nicht schwerwiegend und als geheilt zu betrachten.
7.
Die Vorinstanz geht gestützt auf den Prüfbericht des IFA
Nr. 2020200395/2120 vom 2. März 2020 davon aus, dass das Produkt
«B._» verschiedene Mängel aufweise, insbesondere erfülle es
grundlegende Anforderungen an Sicherheit und Gesundheit bezüglich der
C-3805/2020
Seite 27
Versorgung mit ausreichender Atemluft, der Atemfunktion sowie der Befes-
tigung nicht. Zudem entspreche die angepriesene Schutzdauer von 40 Mi-
nuten nicht den Tatsachen.
7.1 In der angefochtenen Verfügung hielt die Vorinstanz hierzu fest, bei der
Prüfung des Gasaufnahmevermögens des Filters dürfe gemäss der Norm
EN 403:2004 die Durchbruchszeit bei keinem von 3 geprüften Mustern we-
niger als 15 Minuten betragen. Laborprüfungen durch die anerkannte Kon-
formitätsbewertungsstelle IFA mit dem Prüfgas Cyanwasserstoff hätten bei
einem von zwei geprüften Mustern eine Durchbruchszeit von bloss 6 Minu-
ten ergeben. Das Produkt «B._» werde auf der Website
www.B._ und gemäss Verpackungsbeschriftung für eine Schutz-
dauer von maximal 40 Minuten angepriesen. Durch solche Werbebotschaf-
ten würden beim Verwender bestimmte Sicherheitserwartungen geweckt.
Auf Grund der angepriesenen Funktionseigenschaften müsse die Verwen-
derin bzw. der Verwender davon ausgehen können, dass das Produkt in
einem Anwendungsfall rund 40 Minuten vor giftigen und gesundheits-
schädlichen Gasen schütze. Die Laborprüfungen durch das IFA an zwei
Mustern hätten aber Durchbruchszeiten von 6 und 32 Minuten ergeben.
Weiter hielt die Vorinstanz fest, dass bei der Prüfung des Kohlendioxidge-
halts die Vorgaben der Norm EN 403:2004 nicht eingehalten worden seien.
In Bezug auf die Befestigung hielt die Vorinstanz fest, dass beim Einsetzen
eines Produktemusters durch die Testperson des IFA zur Messung der Le-
ckage die Bänderung gerissen sei.
7.2 Das Produkt «B._» muss als Atemschutzmaske die grundle-
genden Sicherheits- und Gesundheitsanforderungen nach Anhang II der
EWG-PSA-Richtlinie (Art. 13 Abs. 2 aPrSV), die durch die europäisch har-
monisierte Norm EN 403:2004 konkretisiert werden, erfüllen.
7.2.1 Gemäss Ziffer 1.1.1 Anhang II («Ergonomie») der EWG-PSA-Richtli-
nie müssen die PSA so konzipiert und hergestellt werden, dass der Benut-
zer unter den bestimmungsgemässen und vorhersehbaren Einsatzbedin-
gungen die mit Risiken verbundene Tätigkeit normal ausüben kann und
dabei über einen möglichst hohen und den Risiken entsprechenden Schutz
verfügt. Weiter müssen sie, damit ein wirksamer Schutz vor den relevanten
Risiken gewährleistet ist, eine ausreichende Festigkeit gegen die unter den
voraussehbaren Einsatzbedingungen üblichen Fremdeinwirkungen auf-
weisen (Ziffer 1.3.2 Abs. 2 Anhang II [Leichtigkeit und Festigkeit der Kon-
struktion] der EWG-PSA-Richtlinie).
C-3805/2020
Seite 28
7.2.2 Ziff. 3.10.1 Anhang II («Atemschutz») der EWG-PSA-Richtlinie lautet:
Mit den PSA, die für den Schutz der Atemwege bestimmt sind, muss der Be-
nutzer mit Atemluft versorgt werden können, wenn er einer Luft ausgesetzt ist,
die verschmutzt und/oder in der die Sauerstoffkonzentration nicht ausreichend
ist.
Die dem Benutzer durch seine PSA zugeführte Atemluft wird durch geeignete
Mittel gewonnen, so z.B. durch Filtrieren der verschmutzten Luft durch die
Schutzvorrichtung oder das Schutzmittel oder durch die Zufuhr aus einer nicht-
verschmutzten Quelle.
Die Ausgangswerkstoffe und anderen Bestandteile dieser Arten von PSA sind
so zu wählen oder zu konzipieren und anzuordnen, dass die Atemfunktion und
-hygiene des Benutzers während der Tragedauer unter den vorhersehbaren
Einsatzbedingungen in angemessener Art und Weise gewährleistet sind.
Der Dichtigkeitsgrad des Gesichtsschutzes, der Druckverlust beim Einatmen
sowie die Reinigungskraft bei Filtergeräten müssen so ausgelegt werden, dass
bei einer verschmutzten Atmosphäre so wenige kontaminierende Stoffe ein-
dringen, dass die Gesundheit bzw. Hygiene des Benutzers nicht beeinträchtigt
wird.
Die PSA müssen mit einer Kennzeichnung zur Identifizierung des Herstellers
und mit den Kenndaten jedes Ausrüstungstyps versehen sein, die mit der Ge-
brauchsanweisung jedem qualifizierten, geschulten Benutzer die Möglichkeit
geben, sie sachgemäss zu verwenden.
Bei Filtergeräten hat der Hersteller ferner in seiner Informationsbroschüre die
Lagerzeitbegrenzung des in der Originalverpackung aufbewahrten Filters im
Neuzustand anzugeben.
7.3 Bei der von der Vorinstanz bemängelten Filtrationsleistung handelt es
sich zweifellos um eine grundlegende Sicherheitsanforderung eines Atem-
schutzgeräts. Das IFA hat in diesem Zusammenhang das Gasaufnahme-
vermögen gegen Cyanwasserstoff geprüft (Ziffer 9 des Prüfberichts). Ge-
mäss Ziffer 6.11.1 der Norm EN 403:2004 (Gasaufnahmevermögen des
Filters) darf die Durchbruchszeit beim Prüfgas Cyanwasserstoff nicht we-
niger als 15 Minuten betragen. Die Prüfung ergab bei einem Exemplar eine
Haltezeit von 32 Minuten und beim anderen Exemplar eine Haltezeit von 6
Minuten. Das IFA kam zum Schluss, dass damit die Anforderungen der
Norm EN 403:2004 nicht erfüllt werden. Weiter hat die IFA den Kohlendi-
oxidgehalt der Einatemluft geprüft (Ziffer 11 des Prüfberichts). Gemäss Zif-
fer 6.15 der Norm EN 403:2004 darf der Kohlendioxidgehalt der Einatem-
luft (Totraum) einen Mittelwert von 2 Vol.-% nicht übersteigen. Die vom IFA
C-3805/2020
Seite 29
durchgeführten Messungen ergaben Werte von 3.8 Vol.-%, 3.8 Vol.-%, 4.0
Vol.-% und 4.1 Vol.-%, weshalb die Anforderungen nicht erfüllt wurden. Im
Prüfbericht wird weiter festgehalten, dass beim Einsetzen des Geräts bei
der praktischen Leistungsprüfung die Bänderung abgerissen sei. Der Be-
schwerdeführer macht nicht geltend, dass diese Messresultate und Fest-
stellungen unzutreffend sind.
7.4 Aufgrund dieser Prüfergebnisse steht damit fest, dass die zwei geprüf-
ten Exemplare des Produkts «B._» grundlegende Sicherheits- und
Gesundheitsanforderungen nicht erfüllen. Unter diesen Umständen kann
auf eine gerichtlich angeordnete Prüfung des Produkts verzichtet werden.
Der entsprechende Beweisantrag ist abzuweisen. Wenn der Beschwerde-
führer darauf hinweist, dass am Ende des Prüfberichts ausdrücklich fest-
gehalten worden sei, die aufgeführten Resultate würden sich auf die ge-
prüften Objekte beziehen und es liesse sich daraus keine Aussage über
die Gleichmässigkeit der Produktion ableiten, insofern könne, so der Be-
schwerdeführer, so oder anders nicht aufgrund dieses Prüfungsberichts
auf die generelle Mangelhaftigkeit des Produkts «B._» geschlossen
werden, ist nicht ersichtlich, was der Beschwerdeführer daraus zu seinen
Gunsten ableiten will. Zudem anerkennt er damit implizit die festgestellte
Mangelhaftigkeit der beiden geprüften Produkteexemplare. Weiter geht die
Vorinstanz aufgrund der Testergebnisse zu Recht davon aus, dass die in
der Bedienungsanleitung angegebene Schutzdauer während mindestens
40 Minuten nicht den Tatsachen entspricht (vgl. bfu-act. 7d S. 2), was mit
der Vorinstanz als sicherheitsrelevant zu betrachten ist. Ausserdem ist die
Bedienungsanleitung in Bezug auf die Schutzdauer widersprüchlich und
damit ungenügend, wird doch auf der Frontseite eine Schutzdauer von ma-
ximal 40 Minuten angegeben (vgl. bfu-act. 7d S. 1).
7.5 Die Vorinstanz hielt in der angefochtenen Verfügung überdies fest,
dass die grundlegenden Anforderungen an die Kennzeichnung nicht erfüllt
seien (Art. 13 Abs. 2 aPrSV i.V.m. Anhang II Ziff. 2.12 und 3.10.1 EWG-
PSA-Richtlinie) und die Informationsbroschüre des Herstellers nicht den
Vorgaben entspreche (Art. 13 Abs. 2 aPrSV i.V.m. Anhang II Ziff. 2.12 und
3.10.1 EWG-PSA-Richtlinie). Auf der Verpackung fehlten Herstellername
der Markenzeichen, Typenbezeichnung, Herstelldatum, das Ende der La-
gerzeit und Angaben zur Masse der Maske. In der Informationsbroschüre
fehlten die Anschrift des Herstellers und eine Erklärung zu den verwende-
ten Symbolen. Zudem seien die angegebenen Einsatzgrenzen nicht lesbar.
In der Duplik hält die Vorinstanz ergänzend fest, dass die nicht lesbaren
Einsatzgrenzen des Produkts (maximale Lagerzeit, Min./Max. Temperatur,
C-3805/2020
Seite 30
Max. Luftfeuchtigkeit) mit grosser Wahrscheinlichkeit dazu führten, dass
die PSA zu lange oder falsch gelagert werde und dadurch im Ernstfall ihre
Schutzfunktion nicht mehr erfüllen könnte.
7.5.1 Gemäss der Norm EN 403:2004 müssen alle Brandschutzhauben
oder wenigstens die Verpackung mit der datierten Nummer der Norm EN
403:2004 und Klassifizierung (falls anwendbar) bezeichnet sein. Weiter
müssen der Hersteller, der Lieferant oder der Importeur durch Name, Mar-
kenzeichen oder eine andere Art der Identifizierung sowie mit der Typen-
bezeichnung des Herstellers gekennzeichnet sein (Ziffer 8.2). Die Verpa-
ckung muss insbesondere wenigstens mit der Klasse (d.h. «M» oder «S»),
dem Herstelldatum und dem Ende der Lagerzeit oder dem Datum der
nächsten Inspektion, den vom Hersteller empfohlenen Lagerbedingungen,
dem Satz «Siehe Informationsbroschüre des Herstellers» wenigstens in
der offiziellen Sprache bzw. den offiziellen Sprachen des Bestimmungslan-
des gekennzeichnet sein (Ziffer 8.3). Die Informationsbroschüre des Her-
stellers muss gemäss Ziffer 9 der Norm EN 403:2004 wenigstens in der
offiziellen Sprache bzw. den offiziellen Sprachen des Bestimmungslandes
vorhanden sein (Bst. b) und alle Informationen enthalten, die für unterwie-
sene und geeignete Personen erforderlich sind (Bst. c).
7.5.2 Gemäss den mittels Fotoaufnahmen dokumentierten (bfu-act. 37)
und vom Beschwerdeführer nicht substantiiert bestrittenen bzw. wiederleg-
ten Feststellungen der Vorinstanz sind die genannten Vorgaben nicht ein-
gehalten. So fehlten auf der Verpackung insbesondere das Herstelldatum
und das Ende der Lagerzeit. Zudem seien die auf der Aussenverpackung
wie auch in der Informationsbroschüre enthaltenen Benutzerinformationen
zur Einsatzgrenze des Produkts nicht lesbar. Im Prüfbericht der IFA wurde
bestätigt, dass das Produkt «B._» die Anforderungen an die Kenn-
zeichnung der Brandfluchthaube und der Verpackung, auf der gemäss Zif-
fer 8.3 Norm EN 403:2004 unter anderem das Ablaufdatum enthalten sein
sollte, nicht erfüllt. Die von der Vorinstanz festgestellten Mängel in Bezug
auf die Kennzeichnung und die Informationsbroschüre, die vom Beschwer-
deführer in der Beschwerde ohne Begründung lediglich pauschal bestritten
werden, sind mit der Vorinstanz als sicherheitsrelevant zu betrachten.
8.
Der Beschwerdeführer macht geltend, dass die Ergebnisse des Prüfbe-
richts Nr. 202020395/2120 vom 2. März 2020 nicht verwertbar seien, weil
die technische Prüfung nicht rechtskonform durchgeführt worden sei bzw.
dabei normative Voraussetzungen nicht beachtet worden seien.
C-3805/2020
Seite 31
8.1 Zunächst kritisiert der Beschwerdeführer den Beizug des Instituts für
Arbeitsschutz der Deutschen Gesetzlichen Unfallversicherung (IFA) als
Prüflabor.
8.1.1 Gemäss Art. 3 Abs. 4 PSAV müssen Konformitätsbewertungsstellen
für den betreffenden Fachbereich nach der Akkreditierungs- und Bezeich-
nungsverordnung vom 17. Juni 1996 (AkkBV) akkreditiert sein (Bst. a), von
der Schweiz im Rahmen eines internationalen Abkommens anerkannt sein
(Bst. b) oder durch Bundesrecht anderweitig ermächtigt sein (Bst. c).
8.1.2 In der Beschwerde wird geltend gemacht, es bestünden erhebliche
Zweifel, dass es sich beim IFA um eine anerkannte Konformitätsbewer-
tungsstelle handle. Entsprechende Konformitätsbewertungsstellen müss-
ten über eine Akkreditierung gemäss den Bestimmungen der Akkreditie-
rungs- und Bezeichnungsverordnung (AkkBV) verfügen. Den Nachweis
habe die Vorinstanz nicht erbracht. Gemäss Verzeichnis des SECO der
ankerkannten Stellen gebe es für Persönliche Schutzausrüstungen vier in
der Schweiz ansässige Prüfstellen. Es sei nicht erkennbar, weshalb die
technische Prüfung nicht bei einer dieser vier Stellen durchgeführt worden
sei. Es sei auch nicht ersichtlich, ob es sich bei der IFA um eine anerkannte
Konformitätsbewertungsstelle handle.
8.1.3 Die Vorinstanz hält dem in der Vernehmlassung entgegen, dass bei
der Wahl der Prüfstelle sicherzustellen sei, dass diese über die für die Prü-
fung erforderlichen Mittel (Laborgeräte) und Kompetenzen verfüge. Die
vom Beschwerdeführer genannten vier schweizerischen Akkreditierungs-
stellen für Persönliche Schutzausrüstungen (PSA) seien nicht für die Prü-
fung von Atemschutzsystemen akkreditiert und verfügten nur zum Teil über
eigene Prüflabors. Der Vorinstanz sei in der Schweiz kein Labor bekannt,
welches über die notwendigen Mittel verfüge, um Atemschutzgeräte nach
der Norm EN 403:2004 zu prüfen. Das Institut für Arbeitsschutz der Deut-
schen Gesetzlichen Unfallversicherung (IFA) sei eine in der Prüfung von
Atemschutzgeräten erfahrene und kompetente Prüfstelle und sei von der
nationalen Behörde als Konformitätsbewertungsstelle für Atemschutzsys-
teme anerkannt. Es treffe zwar zu, dass die IFA nicht nach der Schweizer
AkkBV anerkannt sei, sie sei aber im Rahmen des Abkommens zwischen
der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Europäischen Gemein-
schaft über die gegenseitige Anerkennung von Konformitätsbewertungen
anerkannt. Das IFA sei im Verzeichnis der nach diesem Abkommen aner-
kannten Konformitätsbewertungsstellen, dem Nando Information System,
C-3805/2020
Seite 32
aufgeführt. Beim IFA handle es sich also um eine unabhängige, kompe-
tente und anerkannte Konformitätsbewertungsstelle nach Art. 3 Abs. 4 Bst.
b PSAV. Die Vorinstanz weist zudem darauf hin, dass für die Feststellung
von Mängel – anders als zum Nachweis der Konformität – gar keine aner-
kannte Konformitätsbewertungsstelle die Prüfung durchführen müsse.
8.1.4 Es ist unbestritten, dass das Institut für Arbeitsschutz der Deutschen
Gesetzlichen Unfallversicherung (IFA) nicht nach der Akkreditierungs- und
Bezeichnungsverordnung (AkkBV) in der Schweiz akkreditiert ist. Gemäss
einem von der Vorinstanz eingereichten Internet-Auszug ist das IFA aber
in der Datenbank der EU-Kommission «Nando» (New Approach Notified
and Designated Organisations) als akkreditierte Konformitätsbewertungs-
stelle für die Prüfung von Persönlichen Schutzausrüstungen, namentlich
auch von Atemschutzgeräten, aufgeführt (bfu-act. 40). Mit ihrer Duplik hat
die Vorinstanz überdies einen entsprechenden Auszug aus dem Nando-
Register eingereicht (Beilage 1 zu BVGer-act. 14). Für das Gericht besteht
kein Anlass, anzuzweifeln, dass es sich beim Institut für Arbeitsschutz der
Deutschen Gesetzlichen Unfallversicherung (IFA) um eine im Rahmen des
Abkommens zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der
Europäischen Gemeinschaft über die gegenseitige Anerkennung von Kon-
formitätsbewertungen vom 21. Juni 1999 (SR 0.946.526.81) gemäss An-
hang I Kapitel 2 anerkannte Konformitätsbewertungsstelle für Persönliche
Schutzausrüstungen und damit auch um eine im Sinn von Art. 3 Abs. 4
Bst. b PSAV anerkannte Konformitätsbewertungsstelle handelt. Die Vo-
rinstanz ist im Übrigen nicht verpflichtet, eine im SAS-Verzeichnis aufge-
führte Kontrollstelle mit der technischen Prüfung zu beauftragen. Es ist da-
her nicht weiter darauf einzugehen, ob auch die vier in der Schweiz akkre-
ditierten Prüfstellen zur Prüfung des streitgegenständlichen Produkts ge-
eignet wären.
8.2 Weiter bemängelt der Beschwerdeführer, dass im Rahmen der techni-
schen Prüfung durch das IFA zu wenig Exemplare des Produkts
«B._» geprüft worden seien.
8.2.1 In der Beschwerde wird vorgebracht, dass lediglich zwei Exemplare
des Produkts der Prüfung durch das IFA hinsichtlich deren Übereinstim-
mung mit der Norm EN 403:2004 unterzogen worden seien, obwohl ge-
mäss Ziffer 7.5.1 der Norm EN 403:2004 insgesamt fünf Brandfluchthau-
ben geprüft werden müssten. In Ziffer 7.7.1 dieser Norm werde zudem aus-
drücklich festgehalten, dass die Prüfung des Gasaufnahmevermögens mit
C-3805/2020
Seite 33
drei Filtern geprüft werden müsse. Auch hier seien lediglich zwei Exemp-
lare des Produkts «B._» geprüft worden. Das Prüfverfahren sei da-
her offensichtlich nicht in Übereinstimmung mit der Norm EN 403:2004 er-
folgt. Die Ergebnisse der technischen Prüfung basierten auf einer nicht an-
gemessenen Prüfungsgrundlage. Die im Rahmen dieser unrechtmässigen
Prüfung angeblich festgestellten Mängel seien daher als unerheblich zu
betrachten.
8.2.2 Die Vorinstanz hält dazu in ihrer Vernehmlassung fest, dass es nicht
ihre Aufgabe sei, nachträglich eine Konformitätsüberprüfung mit allen dazu
gemäss der Norm EN 403:2004 erforderlichen Prüfungen durchzuführen.
Sie habe nur zu kontrollieren, ob die Produkte die grundlegenden Sicher-
heits- und Gesundheitsanforderungen erfüllen würden und habe gemäss
Art. 10 PrSG verhältnismässige Massnahmen zu verfügen. Vorliegend sei
insbesondere die Filtrationsleistung überprüft worden. Wie vermutet, habe
diese Prüfung bestätigt, dass die grundlegenden Anforderungen nicht er-
füllt seien. Zur Feststellung der Nichterfüllung der grundlegenden Anforde-
rungen sei es nicht erforderlich, dass – wie im Rahmen einer Konformitäts-
bewertung nach EN 403:2004 vorgesehen – fünf Exemplare des Produkts
einer Prüfung unterzogen würden. Die Durchführung eines Konformitäts-
bewertungsverfahrens mit umfassender Prüfung gemäss EN 403:2004 sei
Aufgabe des Herstellers und damit vorliegend des Beschwerdeführers vor
dem Zeitpunkt des erstmaligen Inverkehrbringens. Der Nachweis, dass
das Produkt diese Prüfung bestanden habe und die formelle Konformität
hergestellt worden sei, habe nicht erbracht werden können. Es sei nicht
Aufgabe der Kontrollbehörde diese Prüfung nachzuholen und die Konfor-
mität des Produkts festzustellen.
8.2.3 Die technische Prüfung des Produkts «B._» durch das IFA er-
folgte im Hinblick auf dessen Übereinstimmung mit den Anforderungen der
Norm EN 403:2004 (Ziffer 3.3 des Prüfberichts vom 3. März 2020). Dabei
wurden im Januar bis März 2020 unbestrittenermassen zwei Exemplare
des Produkts «B._» sowie zwei weitere Exemplare eines ähnlichen
Atemschutzgeräts eines anderen Herstellers geprüft. Der Prüfbericht vom
3. März 2020 weist die Testergebnisse und Schlussfolgerungen in Bezug
auf beide geprüften Atemschutzgeräte (separat) aus, wobei jene des Atem-
schutzgeräts des anderen Herstellers geschwärzt wurden. Die Vorinstanz
hat das Produkt «B._» nicht auf sämtliche Vorgaben der Norm EN
403:2004 hin überprüfen lassen, sondern nur eine Teilprüfung, insbeson-
dere der Filtrationsleistung, eingeholt. Im Beschwerdeverfahren hat die Vo-
C-3805/2020
Seite 34
rinstanz einen neuen Prüfbericht des IFA Nr. 202020395/2120 vom 27. Au-
gust 2020 eingereicht, der den Prüfbericht vom 3. März 2020 ersetzt (Bei-
lage 4 zu BVGer-act. 10). Dieser zweite Bericht ist identisch mit dem ersten
Bericht, weist aber ausschliesslich die während der Tests vom Januar bis
März 2020 erhobenen Testergebnisse für das vorliegend relevante Produkt
B._ aus.
8.2.4 Das PrSG folgt dem Prinzip des «New Approach». Demnach bringt
der Inverkehrbringer das Produkt in primärer Selbstverantwortung, ohne
vorgängige behördliche Zulassung, in Verkehr, und die staatliche Aufsicht
wird erst ab dem Zeitpunkt des Inverkehrbringens aktiv (vgl. Botschaft zum
PrSG, BBl 2008 7432; A. GERSTER, Bundesgesetz über die Produktesi-
cherheit (PrSG), 2018, S. 106). Im Rahmen einer Kontrolle muss der Be-
schwerdeführer als Hersteller im Sinne des PrSG aber nachweisen kön-
nen, dass das in seiner Eigenverantwortung in den Verkehr gebrachte Pro-
dukt den grundlegenden Sicherheits- und Gesundheitsanforderungen ent-
spricht (vgl. Botschaft zum PrSG, BBl 2008 7413 und 7439 f.; vgl. auch
Urteil des BVGer C-4660/2013 vom 28. Mai 2015 E. 3.5). Bei der Kontrolle
prüfen die Kontrollorgane stichprobenweise, ob die in Verkehr gebrachten
Produkte die Sicherheitsvorschriften einhalten (vgl. HANS-JOACHIM HESS,
Handkommentar zum Produktesicherheitsgesetz [PrSG], 2010, Art. 10
Rz. 3).
8.2.5 Es liegt gemäss Art. 5 Abs. 1 PrSG am Beschwerdeführer, den Nach-
weis zu erbringen, dass das von ihm in Verkehr gebrachte Produkt
«B._» die grundlegenden Sicherheits- und Gesundheitsanforde-
rungen erfüllt (vgl. auch Urteil des BVGer C-4660/2013 vom 28. Mai 2015
E. 4.2.1). Die Vorinstanz weist daher zu Recht darauf hin, dass der Zweck
des Kontrollverfahrens, insbesondere auch einer technischen Prüfung
nach Art. 22 Abs. 4 PrSV, nicht darin besteht, den Nachweis der Konformi-
tät des Produkts zu erbringen, sondern zu prüfen, ob die Hinweise darauf,
dass ein Produkt den grundlegenden Sicherheits- und Gesundheitsanfor-
derungen nicht entspricht, begründet sind. Zu diesem Zweck ist es nicht
erforderlich, dass die Kontrollbehörde das vollständige Konformitätsbewer-
tungsverfahren durchführt und das Produkt auf sämtliche Mindestanforde-
rungen der EN 403:2004 hin überprüfen lässt, vielmehr genügt im Rahmen
der Marktüberwachung eine stichprobenweise Überprüfung. Anzufügen
bleibt, dass die Vorgabe von Ziffer 7.5.1 der Norm EN 403:2004, wonach
insgesamt fünf Brandschutzhauben geprüft werden müssen, sich nur auf
die praktische Leistungsprüfung zur Erlangung der Konformitätserklärung
C-3805/2020
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bezieht, welche durch den Inverkehrbringer vor Inverkehrbringung des Pro-
dukts zu veranlassen ist. Für die im vorliegenden Fall erforderlichen stich-
probenweisen Kontroll-Prüfungen des Gasaufnahmevermögens des Fil-
ters und des Kohlendioxidgehalts der Einatemluft reicht eine Prüfung von
drei bzw. zwei Exemplaren zum Nachweis, ob das Produkt den Mindestan-
forderungen der Norm EN 403:2004 entspricht oder nicht, jedenfalls aus.
Zudem übersieht der Beschwerdeführer, dass für den Nachweis, dass ein
Produkt die Vorgaben der Norm EN 403:2004 erfüllt, erforderlich ist, dass
bei der technischen Prüfung alle Prüfmuster die Anforderungen erfüllen
(Ziff. 6.1 EN 403:2004). Das war vorliegend, wie dargelegt, bereits bei der
Prüfung von zwei Exemplaren nicht der Fall. Es ist daher nicht ersichtlich,
welchen Erkenntnisgewinn die Prüfung weiterer Exemplare gebracht hätte.
Zur Beantwortung der Frage, ob das Produkt Mängel mit Sicherheitsrele-
vanz aufweist, genügte daher vorliegend im Rahmen der Marktüberwa-
chung eine stichprobenweise Teilprüfung von zwei Exemplaren des Pro-
dukts.
8.2.6 Gestützt auf die Ergebnisse der technischen Prüfung durch das IFA
durfte und musste die Vorinstanz somit davon ausgehen, dass das Produkt
«B._» grundlegende Sicherheits- und Gesundheitsanforderungen
im Sinne des PrSG nicht erfüllt. Den Gegenbeweis hat der Beschwerde-
führer, welcher gemäss seinen Angaben vor dem 8. Juni 2020 ein eigenes
Prüfverfahren in Auftrag gegeben hatte, nicht erbracht (vgl. Urteil des
BVGer C-1177/2012 vom 12. Juni 2014 E. 5.9; oben E. 6.1 und E. 9.3 Abs.
2 unten). Im Übrigen fehlt vorliegend bereits eine gültige Konformitätser-
klärung für das Inverkehrbringen der streitgegenständlichen PSA, d.h. der
Atemschutzmaske (vgl. oben E. 5.11).
9.
Weiter ist zu prüfen, ob die angeordneten Verwaltungsmassnahmen (Ver-
bot des Inverkehrbringens, Rückruf) rechtmässig sind.
9.1 Das Vollzugsorgan muss Massnahmen gemäss Art. 10 Abs. 2 PrSG
treffen, wenn das Produkt entweder gegen die grundlegenden Sicherheits-
und Gesundheitsanforderungen verstösst oder wenn es nicht dem Stand
von Wissenschaft und Technik entspricht. Das Gesetz spricht von «geeig-
neten Massnahmen», wobei Abs. 2 offen lässt, was darunter zu verstehen
ist. Eine – allerdings nicht definitive – Präzisierung erfolgt erst in Abs. 3.
Die Massnahmen müssen der in der Verfassung (Art. 5 Abs. 2 BV) gewähr-
leisteten Verhältnismässigkeit entsprechen (vgl. E. HOLLIGER-HAGMANN,
Kommentar zu den schweizerischen Haftpflichtbestimmungen, 2016,
C-3805/2020
Seite 36
Art. 10 PrSG Rz. 4). Der in Art. 10 Abs. 3 PrSG aufgeführte Katalog von
Massnahmen, welche die Vollzugsorgane ergreifen können, ist nicht ab-
schliessend (HANS-JOACHIM HESS, Produktesicherheitsgesetz [PrSG],
Handkommentar, Bern 2010, Art. 10 Rz. 16).
9.2 Der Beschwerdeführer macht geltend, dass die angeordneten Mass-
nahmen einen schweren Eingriff in seine Wirtschaftsfreiheit darstellten. Mit
dem verfügten Verkaufsverbot werde seine privatwirtschaftliche Betätigung
vollständig aufgehoben, was eine Verletzung verfassungsmässig garan-
tierter Rechte darstelle. Auch in Bezug auf einen Rückruf des Produkts
werde der Beschwerdeführer in der Ausübung seiner wirtschaftlichen Frei-
heit eingeschränkt bzw. rechtsungleich gegenüber anderen Anbietern per-
sönlicher Schutzausrüstungen (PSA) behandelt. Das öffentliche Interesse
am Gesundheitsschutz der Bevölkerung stehe zum einen dem wirtschaftli-
chen Interesse des Beschwerdeführers in Bezug auf die Kosten des Rück-
rufs und zum anderen dem Interesse an der rechtsgleichen Behandlung
entgegen. Die Vorinstanz verkenne im Rahmen der zwingend vorzuneh-
menden Verhältnismässigkeitsprüfung, dass der Beschwerdeführer bereits
selbständig entsprechende Massnahmen vorgenommen habe und damit
den Pflichten nach Art. 8 PrSG nachgekommen sei. So habe er insbeson-
dere auf den weiteren Verkauf vorläufig verzichtet und auch entsprechende
Prüfungen durch eine SAS-registrierte Prüfstelle veranlasst. Des Weiteren
sei die Rückverfolgung der bisherigen Produktverkäufe aufgrund der be-
reits eingereichten Unterlagen nachvollziehbar. Ein Rückruf wäre somit
nicht verhältnismässig. So werde der Beschwerdeführer unter anderem mit
erheblichen finanziellen Aufwänden hinsichtlich des Rückrufs belastet, ob-
wohl aufgrund der unrechtmässigen Testergebnisse überhaupt nicht fest-
stehe, ob ein solcher überhaupt notwendig sei. Die Vorinstanz habe es
auch unterlassen, weniger gravierende Massnahmen zu prüfen, insbeson-
dere auch weil der Beschwerdeführer freiwillig den Verkauf weiterer Pro-
dukte eingestellt habe. Zu denken sei dabei an eine gezielte Orientierung
der bisherigen Abnehmer des Produkts mit dem Hinweis, dass dieses einer
weitergehenden Prüfung unterzogen werde. Die finanziellen Folgen eines
Rückrufs bzw. die damit verbundenen zusätzlichen finanziellen Einbussen
infolge der Wirkung eines solchen auf die generelle Geschäftstätigkeit des
Beschwerdeführers überwiegen den – nicht sicheren und bestrittenen –
angeblichen Mängeln und Gefahren bei weitem. So sei auch auf die erheb-
liche Rufschädigung hinzuweisen, die mit einem Rückruf der «B._»
einhergingen. Diese sei im Rahmen der Verhältnismässigkeitsprüfung
nicht berücksichtigt worden. Auch könne nicht von einer rechtsgleichen Be-
C-3805/2020
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handlung mit anderen Marktteilnehmern ausgegangen werden. Ein Ver-
kaufsstopp sei angesichts der Tatsache, dass einzig ein unrechtmässiges
Testergebnis vorliege, nicht nachvollziehbar. Vielmehr müsste bis zum Vor-
liegen eines rechtmässigen Testergebnisses, welches eine angebliche
Mangelhaftigkeit des Produkts «B._» festhalte, von dessen Män-
gelfreiheit ausgegangen werden. Ein Verkaufsstopp sei daher nicht erfor-
derlich. Auch würde eine zeitlich begrenzte und freiwillige Verkaufseinstel-
lung des Produkts den gleichen Effekt bringen. Es sei aber zu beachten,
dass die wirtschaftliche Freiheit des Beschwerdeführers im Falle eines be-
hördlich angeordneten Verkaufsstopps gegenüber der freiwilligen Einstel-
lung des Weiterverkaufs schwerwiegender betroffen sei. Aufgrund der glei-
chen Überlegung sei auch in Bezug auf den Verkaufsstopp von einer Ver-
letzung des Gebots der Rechtsgleichheit auszugehen.
9.3 Die Vorinstanz hält dem in ihrer Vernehmlassung entgegen, dass auf-
grund der festgestellten Mängel die Schutzwirkung nicht bloss einge-
schränkt, sondern ungenügend sei. Mit der unzureichenden Filterung der
Atemluft und der mangelhaften Befestigung der Maske am Gesicht be-
stehe ein ernsthaftes Risiko, dass sich jemand im Notfall auf der zugesi-
cherten Schutzfunktion verlasse und sich in einer Notfallsituation tödlichen
Risiken aussetze, welchen er mit einem mängelfreien Produkt nicht ausge-
setzt gewesen wäre. Da das Produkt bereits seit mehreren Jahren in Ver-
kehr gebracht werde und nicht wie vorgeschrieben mit dem tatsächlichen
Herstelldatum gekennzeichnet sei, könne nicht ausgeschlossen werden,
dass bereits heute Produkte beim Verwender seien, bei welchen die Halt-
barkeitsdauer überschritten sei. Würden die Produkte nicht aus dem Markt
entfernt, werde die Wahrscheinlichkeit einer unwirksamen PSA mit zuneh-
mender Alterung grösser. Auch wenn bisher keine durch die mangelhafte
Schutzwirkung des vorliegenden PSA verursachte Schädigungen bekannt
seien, stellten die in grösseren Mengen in Verkehr gebrachten Produkte
eine latente Gefahr dar. Diese könne nur gebannt werden, indem ein Ver-
bot des Inverkehrbringens ausgesprochen werde und Benutzerinnen und
Benutzer rasch aufgefordert würden, das Produkt nicht mehr zu verwen-
den, sondern zurück zu geben. Ansonsten sei es eine Frage der Zeit, bis
Verwenderinnen oder Verwender des Produkts in eine gefährliche Situation
geraten würden, vor welcher die PSA keinen genügenden Schutz biete.
Die Einreichung eigener Prüfergebnisse wäre ungeeignet, um die im
vorinstanzlichen Verfahren festgestellten Mangel zu entkräften. Einerseits
sei zu befürchten, dass für eine solche Prüfung bewusst für das Bestehen
der Prüfung angefertigte und vorbereitete Exemplare verwendet würden.
C-3805/2020
Seite 38
Es sei zudem unwahrscheinlich, dass der Beschwerdeführer für ihn nach-
teilige Prüfergebnisse dem Gericht oder der Vorinstanz vorlegen würde. Es
wäre dem Beschwerdeführer freigestanden, zu den mutmasslichen Män-
geln und zur Nichtkonformität eigene Prüfungen durchzuführen. Da die
Mängel als gravierend zu betrachten seien, erlaube die Gefährdung, wel-
che von noch auf dem Markt befindlichen Produkten ausgehe, kein weite-
res Zuwarten. Beim Produkt liege ein systematisches Problem vor, die Aus-
sicht auf erfolgreiche Durchführung eines Konformitätsbewertungsverfah-
rens sei aus Sicht der Vorinstanz bescheiden, der Versuch bleibe dem Be-
schwerdeführer aber natürlich vorbehalten. Die Prüfung einzelner Muster
auf Funktionstauglichkeit sei dagegen nicht geeignet, die bei weitem nicht
nachgewiesene Konformität nachträglich herzustellen. Dazu wäre ein voll-
ständiges Konformitätsbewertungsverfahren durch eine akkreditierte Stelle
notwendig. Die vorliegend dargelegten Mängel liessen nur den Schluss zu,
dass die Qualitätssicherung des (Original-)Herstellers dieser Bezeichnung
kaum gerecht werde. Es sei davon auszugehen, dass die Qualitätsunter-
schiede einer grossen Schwankung unterliegen würden und der Anteil von
Produkten mit mangelhafter bis keiner Schutzwirkung hoch sei. Es könne
deshalb keine Rede davon sein, dass die vorliegend festgestellten Mängel
als «Ausreisser» verstanden werden könnten. Durch die Anpassung von
Kennzeichnung und lnformationsbroschüre könnten diese Mängel (ge-
meint: Mängel bezüglich der Kennzeichnung und der Informationsbro-
schüre) zwar in Bezug auf allfällig künftig in Verkehr gebrachte Produkte
beseitigt werden, die Mangelhaftigkeit bereits in Verkehr gebrachter Pro-
dukte werde dadurch aber nicht behoben.
Alleine aus der nicht nachgewiesenen Konformität ergebe sich, dass das
Produkt nicht in Verkehr gebracht werden dürfe. Atemschutzgeräte seien
komplexe PSA, die gegen tödliche Gefahren oder ernste und irreversible
Gesundheitsschäden schützen sollen. Die festgestellten Produktemängel
würden für die vorgesehene Anwendung ein ernstes Risiko ergeben. Um
zu verhindern, dass Produkte, welche kein Konformitätsverfahren durch-
laufen hätten, in Verkehr gebracht würden, sei erforderlich, dass die betref-
fenden Produkte im Interesse der öffentlichen Gesundheit verpflichtend
(und nicht auf Freiwilligkeit des Beschwerdeführers beruhend) nicht weiter
in Verkehr gebracht würden. Eine mildere Massnahme, welche das gleiche
Ziel erreiche, sei nicht ersichtlich. Die wirtschaftlichen Interessen des Be-
schwerdeführers am Verzicht auf ein Verkaufsverbot seien vorliegend nicht
schützenswert, da die Herstellung der Konformität vor dem erstmaligen In-
verkehrbringen des Produkts und damit auch die Folgen der Nichtkonfor-
C-3805/2020
Seite 39
mität in ihre Verantwortung fielen. Ein Verkaufsverbot sei dann verhältnis-
mässig, wenn die Konformität eines Produkts nicht nachgewiesen werden
könne, zumal das Produkt so nie in Verkehr gebracht hätte werden dürfen.
Aufgrund der ungenügenden und falsch deklarierten Schutzwirkung be-
stehe für die Verwenderinnen und Verwender ein ernstes Risiko, in einer
Notfallsituation gegen ernste und irreversible Gesundheitsschäden unge-
nügend geschützt zu sein. Für bereits in Verkehr gebrachte Produkte sei
deshalb ein öffentlicher Rückruf anzuordnen. Die im Vergleich zu einem
öffentlichen Rückruf mildere Massnahme einer Warnung, in welcher Ver-
wenderinnen und Verwender zur Vorsicht aufgefordert würden, sei nicht
geeignet, bereits bei Verwenderinnen und Verwendern befindliche Pro-
dukte aus dem Markt zu entfernen. Mit erhöhter Vorsicht lasse sich zudem
nicht verhindern, dass die ungenügende Schutzwirkung des kontrollierten
Produkts zu einer ernsthaften Gefährdung von Leben und Gesundheit der
Verwenderinnen und Verwender führe. Die im Vergleich zu einem öffentli-
chen Rückruf mildere Massnahme der Rücknahme, welche verhindern
würde, dass Produkte, welche sich noch in der Absatzkette befänden, ver-
trieben, ausgestellt oder angeboten würden, wäre nicht zielführend, weil
damit die von bereits an die Endanwender verkauften Produkte ausge-
hende Gefahr nicht abgewendet werden könnte. Die Durchführung eines
Rückrufs ohne Publikation auf der lnternetseite des Büros für Konsumen-
tenfragen BFK wäre nicht zielführend, weil damit nicht sichergestellt wer-
den könnte, dass alle Verwenderinnen und Verwender des Produkts vom
Rückruf Kenntnis nehmen könnten. Infolgedessen sei die Massnahme des
Rückrufs mit Publikation auf der lnternetseite des BFK erforderlich, weil nur
so sichergestellt werden könne, dass Verwenderinnen und Verwender von
bereits in Verkehr gebrachten mangelhaften Produkten vor dem ernsten
Risiko gewarnt würden und alles unternommen werde, um die im Markt
vorhandenen Produkte zu entfernen, indem die Verwenderinnen und Ver-
wender zu einer Rückgabe aufgefordert werden, damit sich die von man-
gelhaften Produkten ausgehenden Risiken nicht verwirklichen könnten.
Einsatzzweck und Einsatzmittel stünden in einem vernünftigen Verhältnis
und die Massnahme sei angemessen, weil durch den Rückruf Leben und
Gesundheit der Verwenderinnen und Verwender geschützt würden, wäh-
rend das allenfalls beeinträchtigte wirtschaftliche lnteresse des Beschwer-
deführers vorliegend von untergeordneter Bedeutung sei. Es liege in seiner
Verantwortung, dass von seinen Produkten keine Gefährdung ausgehe.
Die Wahrnehmung dieser Verantwortung durch die Durchführung eines
Rückrufs sei deshalb klar angezeigt. Die Durchführung eines öffentlichen
Rückrufs des vorliegend kontrollierten Produkts stehe im öffentlichen lnte-
C-3805/2020
Seite 40
resse des Schutzes von Leib und Leben der Verwenderinnen und Verwen-
der des betroffenen Produkts. Ein transparenter, professionell und zeitnah
durchgeführter Rückruf könne das Vertrauen der Kunden stärken und
müsse damit nicht zwingend reputationsschädigend sein. Ein Rückruf
stelle aber auch die Anerkennung eines bestehenden Korrekturbedarfs dar,
und könne damit zu einem Reputationsschaden und zu wirtschaftlichen
Nachteilen für den Beschwerdeführer führen. Hinzu komme ein wirtschaft-
licher Schaden aus allfälligen Forderungen nach Rückvergütungen durch
die Kunden, welche aber zivilrechtlich zu beurteilen und nicht Gegenstand
dieses Verfahrens seien. Soweit die Wirtschaftsfreiheit des Beschwerde-
führers durch die Verpflichtung zu einem öffentlichen Rückruf tangiert sei,
überwiege das lnteresse des Schutzes von Leib und Leben der Verwende-
rinnen und Verwender des betroffenen Produktes klar. Das vom Produkt
ausgehende ernste Risiko liege in der Verantwortung des Beschwerdefüh-
rers, sein lnteresse an wirtschaftlicher Unversehrtheit sei diesbezüglich
nicht schützenswert. Die selbständig getroffenen Massnahmen des Be-
schwerdeführers seien im Kontrollverfahren einbezogen worden. Der (frei-
willige) Verzicht auf den Verkauf könne vom Beschwerdeführer jederzeit
aufgehoben werden, notwendig sei indes eine rechtskräftige Verpflichtung
zu den verfügten Massnahmen. Es handelt sich bei den verfügten Mass-
nahmen um keine Ungleichbehandlung mit anderen lnverkehrbringern kon-
former Produkte, da beim vorliegenden Produkt nicht von Konformität aus-
gegangen werden könne.
9.4 Das angeordnete Verkaufsverbot und der Rückruf stellen einen Eingriff
in die Wirtschaftsfreiheit des Beschwerdeführers dar. Dieser unterliegt den
Voraussetzungen und Schranken von Art. 36 BV (vgl. Urteil des BGer
2C_718/2018 vom 27. Mai 2019 E. 3.1). Zu Recht nicht bestritten wird,
dass die umstrittenen Anordnungen auf einer gesetzlichen Grundlage be-
ruhen (siehe oben E. 9.1). Zudem besteht zweifellos ein (gesundheitspoli-
zeiliches) öffentliches Interesse daran, dass Persönliche Schutzausrüstun-
gen, welche grundlegende Sicherheits- und Gesundheitsanforderungen
nicht erfüllen, nicht in der Schweiz verkauft werden bzw. vom Markt zurück-
gerufen werden. Schutzgüter von Art. 1 Abs. 1 PrSG sind die Sicherheit
und Gesundheit der Verwenderinnen und Verwender sowie Dritter (HANS-
JOACHIM HESS, a.a.O., S. Art. 3 Rz. 4). Der Beschwerdeführer rügt insbe-
sondere die Unverhältnismässigkeit der angeordneten Massnahmen. Da-
bei beschränkt er sich im Wesentlichen darauf, geltend zu machen, dass
die Vorinstanz zu Unrecht von Mängeln am Produkt «B._» bzw. von
der Rechtmässigkeit des Prüfberichts IFA ausgehe. Wie aber oben bereits
aufgezeigt wurde, ist es nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz davon
C-3805/2020
Seite 41
ausgeht, dass das Produkt grundlegende Sicherheits- und Gesundheitsan-
forderungen nicht erfüllt. Daher war die Vorinstanz gemäss Art. 10 Abs. 2
PrSG gehalten, geeignete Massnahmen zu verfügen. Daraus kann der Be-
schwerdeführer im Hinblick auf die Verhältnismässigkeit der angeordneten
Massnahmen nichts zu seinen Gunsten ableiten.
9.5 Das in Ziffer 2 der angefochtenen Verfügung angeordnete Verbot des
weiteren Inverkehrbringens des Produkts «B._» im Sinne von
Art. 10 Abs. 3 Bst. a PrSG ist geeignet dem öffentlichen Interesse an der
Gewährleistung der Sicherheit von Persönlichen Schutzausrüstungen (vgl.
Art. 1 Abs. 1 PrSG) nachzukommen und dafür zu sorgen, dass keine Per-
sönlichen Schutzausrüstungen in Verkehr gebracht werden, welche grund-
legende Sicherheits- und Gesundheitsanforderungen nicht erfüllen. Das
Verbot des Inverkehrbringens erweist sich auch als erforderlich. Eine mil-
dere Massnahme wie etwa eine Warnung an die Erwerberinnen und Er-
werber wäre nicht ausreichend zur Zielerreichung. Wie bereits dargelegt
wurde, bestehen am Produkt «B._» erhebliche sicherheitsrelevante
Mängel. Auch der Umstand, dass der Beschwerdeführer einstweilen frei-
willig auf den Verkauf des Produkts «B._» verzichtet hat, vermag
daran nichts zu ändern. Die Vorinstanz weist zu Recht darauf hin, dass es
beim Verzicht auf ein behördlich angeordnetes Verkaufsverbot nicht sicher-
gestellt wäre, dass das Produkt nicht wieder auf den Markt kommt, bevor
alle sicherheitsrelevanten Mängel behoben sind. Insgesamt überwiegt, an-
gesichts seiner Bedeutung für die Sicherheit, das erwähnte öffentliche In-
teresse das private wirtschaftliche Interesse des Beschwerdeführers, das
streitgegenständliche Produkt in Verkehr zu bringen. Das angeordnete Ver-
bot des Inverkehrbringens erweist sich damit auch als zumutbar.
9.6 Der in Ziffer 3 der angefochtenen Verfügung angeordnete öffentliche
Rückruf im Sinn von Art. 10 Abs. 3 Bst. b PrSG ist ebenfalls geeignet, dem
öffentlichen Interesse an der Gewährleistung der Sicherheit von Persönli-
chen Schutzausrüstungen (vgl. Art. 1 Abs. 1 PrSG) nachzukommen und
dafür zu sorgen, dass von den in Verkehr gebrachten PSA keine Gefahr für
die Sicherheit und Gesundheit der Verwenderinnen und Verwender aus-
geht. Das Verbot des Inverkehrbringens genügt nicht, die Verwirklichung
von Gefahren der bereits auf dem Markt befindlichen Produkte zu verhin-
dern. Auch hier wäre – wie die Vorinstanz in ihrer Vernehmlassung über-
zeugend aufgezeigt hat – eine mildere Massnahme wie etwa eine Warnung
an die Erwerberinnen und Erwerber nicht ausreichend zur Zielerreichung.
Der Rückruf erweist sich daher auch als erforderlich. Insgesamt überwiegt,
angesichts seiner Bedeutung für die Sicherheit, das erwähnte öffentliche
C-3805/2020
Seite 42
Interesse am Rückruf das diesem entgegengesetzte private und letztlich
rein wirtschaftliche Interesse des Beschwerdeführers, das streitgegen-
ständliche Produkt nicht zurückrufen zu müssen. Der angeordnete Rückruf
erweist sich damit auch als zumutbar.
9.7 Zur vom Beschwerdeführer vorgebrachten Ungleichbehandlung von
Konkurrenten ist festzuhalten, dass die von der Vorinstanz angeordneten
Massnahmen auf sachlichen Gründen beruhen. Der Beschwerdeführer
vermag keinen Sachverhalt aufzuzeigen bzw. zu benennen, in dem ein ver-
gleichbares Produkts mit vergleichbaren Mängeln nicht von einem Ver-
kaufsverbot bzw. einem Rückruf betroffen war. Hinweise auf eine rechts-
ungleiche Behandlung des Beschwerdeführers sind vorliegend nicht er-
sichtlich. Auch aus dem Rechtsgleichheitsgebot vermag der Beschwerde-
führer die Unzulässigkeit der umstrittenen Anordnungen nicht abzuleiten.
9.8 Nachdem weder geltend gemacht wird noch ersichtlich ist, dass der
Beschwerdeführer die in der angefochtenen Verfügung festgehaltenen
Mängel inzwischen beseitigt hat, sind das vorinstanzlich angeordnete Ver-
bot des weiteren Inverkehrbringens und der Rückruf rechtmässig und nicht
zu beanstanden.
10.
Schliesslich bleibt zu prüfen, ob die auferlegte Gebühr von Fr. 3'083.– (Zif-
fer 7 des Dispositivs der angefochtenen Verfügung) rechtmässig ist.
10.1 Art. 14 PrSG sieht vor, dass der Bundesrat die Finanzierung des Voll-
zugs regelt, soweit dieser in die Zuständigkeit des Bundes fällt (Abs. 1).
Die Vollzugsorgane können für die Kontrolle von Produkten und für den
Vollzug von Massnahmen Gebühren erheben (Abs. 2). In Ausführung die-
ser Kompetenz hat der Bundesrat in Art. 27 PrSV bestimmt, dass die Be-
hörden Gebühren erheben für Kontrollen, wenn sich herausstellt, dass das
Produkt nicht den Vorschriften entspricht (Bst. a), für Verfügungen über die
Edition von Konformitätserklärungen und technischen Unterlagen (Bst. b)
sowie für Verfügungen und Massnahmen nach Art. 10 PrSG, welche der
Inverkehrbringer veranlasst (Bst. c). Die Gebühren nach Art. 27 PrSV wer-
den dabei nach dem Zeitaufwand bemessen (Art. 28 Abs. 1 Bst. a PrSV).
Der Stundensatz beträgt Fr. 200.- (Art. 28 Abs. 2 PrSV).
10.2 Der Beschwerdeführer macht geltend, dass die verfügten Kosten- und
Bussenfolgen gemäss Ziffern 4, 6 und 7 der angefochtenen Verfügung al-
lesamt auf der unzutreffenden Annahme gründeten, dass das Produkt
C-3805/2020
Seite 43
«B._» diverse Mängel aufweise. Da aber die Voraussetzungen für
die Anordnung von Massnahmen nicht erfüllt seien, sei dies auch in Bezug
auf die Verteilung allfälliger Kosten zu berücksichtigen. Wie bereits er-
wähnt, ist dieser Einwand unbegründet und nicht geeignet, die auferlegte
Gebühr (wie auch die Bussenandrohung) in Frage zu stellen. Die Höhe der
auferlegten Gebühr beanstandet der Beschwerdeführer nicht.
10.3 Die Voraussetzungen von Art. 27 PrSV zur Erhebung einer Gebühr
sind erfüllt. Mit Blick auf die von der Vorinstanz durchgeführten Abklärun-
gen erweist sich die von ihr in Rechnung gestellte Gebühr von Fr. 3'083.–
als angemessen und ist daher nicht zu beanstanden.
11.
Aufgrund der vorstehenden Erwägungen ergibt sich zusammenfassend,
dass sich die Feststellungen und Anordnungen in der angefochtenen Ver-
fügung als rechtmässig erweisen und nicht zu beanstanden sind. Die Be-
schwerde ist folglich abzuweisen Vom Beizug der Akten aus dem Be-
schwerdeverfahren C-3808/2020 sind keine entscheidrelevanten Erkennt-
nisse zu erwarten, weshalb darauf zu verzichten ist. Der entsprechende,
nicht substantiiert begründete Editionsantrag des Beschwerdeführers ist
abzuweisen.
12.
12.1 Dem Verfahrensausgang entsprechend sind die Verfahrenskosten
dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Dass ihm
durch die Verletzung des Mitwirkungsrechts bei der Erteilung des Auftrags
der technischen Prüfung Mehrkosten entstanden sind, wird nicht geltend
gemacht und ist auch nicht ersichtlich, zumal er den Verwaltungsakt nicht
bloss in formeller Hinsicht angefochten hat. Daher ändert die Verletzung
der Mitwirkungsrechte an der Kostenverlegung nichts (vgl. Urteil des BGer
8C_668/2018 vom 13. Februar 2019 E. 7). Die Verfahrenskosten des vor-
liegenden Verfahrens sind unter Berücksichtigung des Streitwerts sowie
des Umfangs und der Schwierigkeit der Streitsache, Art der Prozessfüh-
rung und finanzieller Lage der Parteien (vgl. Art. 63 Abs. 4bis VwVG in Ver-
bindung mit Art. 2 Abs. 1 und Art. 4 des Reglements vom 21. Februar 2008
über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht
[VGKE, SR 173.320.2]) auf Fr. 5'000.– festzusetzen. Der einbezahlte Kos-
tenvorschuss ist zur Bezahlung der Verfahrenskosten zu verwenden.
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12.2 Dem Beschwerdeführer ist bei diesem Verfahrensausgang keine Par-
teientschädigung zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG). Die obsiegende
Vorinstanz hat als Bundesbehörde ebenfalls keinen Anspruch auf Partei-
entschädigung (Art. 7 Abs. 3 VGKE).
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