Decision ID: 0d3d0fb8-f222-59ef-ab28-4dedfc2a6c7c
Year: 2021
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 
Law Sub-area: nan
Label: approval

Facts:
Sachverhalt:
A.
Die Beschwerdeführerin, eine 1977 geborene türkische Staatsangehörige,
wurde anlässlich einer Kontrolle am 14. Juli 2020 durch Mitarbeitende des
Amtes für Migration und Integration des Kantons Aargau (im Folgenden:
Amt für Migration) im Imbisslokal B._ in C._ angehalten und
aufgrund des Verdachts auf illegale Erwerbstätigkeit festgenommen. Dabei
wurde ihr vorgehalten, Kunden bedient und Mahlzeiten serviert zu haben,
ohne im Besitz der dafür notwendigen Bewilligung zu sein.
Bei der gleichentags durchgeführten polizeilichen Einvernahme gab die
Beschwerdeführerin zu, jeweils mittags im Geschäft ihres Ehemannes, mit
dem sie seit dem 13. Dezember 2019 verheiratet sei und in Frankreich an
der Grenze zur Schweiz wohne, ausgeholfen zu haben. Allerdings habe sie
nicht zu 100% dort gearbeitet. Hingegen habe sie ihren Ehemann immer
zur Arbeit fahren müssen, weil diesem der Führer-ausweis entzogen wor-
den sei. Sie sei der Meinung gewesen, im Familienbetrieb ihres Mannes
und bei lediglich unregelmässiger Arbeit sei keine entsprechende Bewilli-
gung notwendig (vgl. Einvernahme der Kantonspolizei Aargau vom 14. Juli
2020). Im Rahmen derselben Einvernahme wurde der Beschwerdeführerin
das rechtliche Gehör zur Anordnung von Entfernungs- und Fernhaltemas-
snahmen gewährt.
B.
Am 15. Juli 2020 verfügte das Amt für Migration gestützt auf Art. 64 Abs. 2
Bst. b AIG die Wegweisung der Beschwerdeführerin und forderte sie zur
sofortigen Ausreise auf. Dieser Entscheid ist in Rechtskraft erwachsen.
C.
Gestützt auf den obgenannten Sachverhalt erliess das SEM am 15. Juli
2020 gegen die Beschwerdeführerin ein zweijähriges Einreiseverbot, ent-
zog einer allfälligen Beschwerde die aufschiebende Wirkung und veran-
lasste die Ausschreibung des Einreiseverbots im Schengener Informati-
onssystem (SIS II). Zur Begründung der Fernhaltemassnahme führte die
Vorinstanz aus, die Beschwerdeführerin sei ohne Bewilligung einer Er-
werbstätigkeit nachgegangen, womit sie gegen die öffentliche Sicherheit
und Ordnung verstossen habe (Art. 67 Abs. 2 Bst. a AIG). Zudem habe sie
sich illegal in der Schweiz aufgehalten. Auch unter Berücksichtigung der
Stellungnahme im Rahmen des rechtlichen Gehörs erweise sich die Fern-
haltemassnahme als verhältnismässig und gerechtfertigt.
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D.
Die Beschwerdeführerin liess gegen diese Verfügung am 1. September
2020 beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde erheben und beantra-
gen, das Einreiseverbot sei aufzuheben, eventualiter sei die Sache zur
richtigen Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und zur Neube-
urteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen, subeventualiter sei das Ein-
reiseverbot für ein Jahr auszusprechen und es sei auf das Ausschreiben
des verfügten Einreiseverbots im Schengener Informationssystem (SIS) zu
verzichten.
In diesem Zusammenhang rügt die Beschwerdeführerin vorerst eine Ver-
letzung des Untersuchungsgrundsatzes und der Begründungspflicht, in-
dem sich die Vorinstanz nicht mit dem FZA auseinandergesetzt habe, ob-
wohl offensichtlich sei, dass es sich bei ihr um die Ehefrau eines französi-
schen Staatsangehörigen handle. Im Weiteren macht sie geltend, sie habe
lediglich im Imbiss-Kebab-Laden ihres französischen Ehemannes ausge-
holfen und somit einen Beitrag an einen (unter Beachtung der für Ehegat-
ten geltenden zivilrechtlichen Beistandspflicht) gebotenen Beitrag an den
Unterhalt der Familie geleistet, was vorliegend nicht als Erwerbstätigkeit im
Sinne von Art. 115 Abs. 1 Bst. c AIG i.V.m. Art. 11 Abs. 2 AIG und Art. 2
Abs. 1 der Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt
und Erwerbstätigkeit (VZAE, SR 142.201) qualifiziert werden könne. Oh-
nehin stelle sich das gegen sie verhängte Einreiseverbot als Eingriff in ihr
abgeleitetes Recht auf Freizügigkeit dar. Schliesslich sei die Fernhalte-
massnahme auch von ihrer Dauer her und im Vergleich zu ähnlich gelager-
ten Fällen unverhältnismässig.
In verfahrensrechtlicher Hinsicht liess die Beschwerdeführerin um Wieder-
herstellung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde ersuchen.
E.
In ihrer Vernehmlassung vom 1. Oktober 2020 beantragt die Vorinstanz die
Abweisung der Beschwerde.
F.
Mit Zwischenverfügung vom 9. Oktober 2020 wies der Instruktionsrichter
das Gesuch um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Be-
schwerde ab.
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G.
Mit Replik vom 5. November 2020 hält die Beschwerdeführerin an ihrer
Beschwerde und deren Begründung fest. Im Weitern lässt sie vorbringen,
in casu fehle es an einer gesetzlichen Grundlage für die SIS-Ausschrei-
bung, seien doch die Voraussetzungen gemäss Art. 24 SIS II-VO nicht er-
füllt. Gleichzeitig wurde eine Kostennote eingereicht.
H.
Mit Strafbefehl vom 24. November 2020 wurde die Beschwerdeführerin von
der Staatsanwaltschaft Baden wegen rechtswidriger Einreise im Sinne von
Art. 115 Abs. 1 Bst. a AIG sowie wegen Ausübens einer Erwerbstätigkeit
ohne Bewilligung im Sinne von Art. 115 Abs. 1 Bst. c AIG zu einer (beding-
ten) Geldstrafe von 130 Tagessätzen zu je Fr. 30.- sowie einer Busse von
Fr. 500.- verurteilt. Gegen diesen Strafbefehl wurde – wie eine telefonische
Rückfrage des Bundesverwaltungsgerichts bei obgenannter Staatsanwalt-
schaft ergeben hat – am 4. Dezember 2021 Einsprache erhoben und die
Sache an das Bezirksgericht Baden überwiesen.
I.
In ihrer ergänzenden Vernehmlassung vom 2. August 2021 hält das SEM
weiterhin an seiner Rechtsauffassung fest, wonach die Beschwerdeführe-
rin nicht in den Anwendungsbereich des FZA falle.
J.
Auf den weiteren Akteninhalt wird, soweit rechtserheblich, in den Erwägun-
gen eingegangen.

Considerations:
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be-
schwerden gegen Verfügungen des SEM, die gestützt auf Art. 67 AIG ein
Einreiseverbot zum Gegenstand haben (Art. 33 Bst. d VGG; Art. 32 VGG;
Art. 112 Abs. 1 AIG).
1.2 Das Rechtsmittelverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet
sich nach dem VwVG, soweit das VGG nichts anderes bestimmt (Art. 37
VGG).
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1.3 Die Beschwerdeführerin ist als Verfügungsadressatin zur Erhebung der
Beschwerde legitimiert (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Auf die im Übrigen frist- und
formgerecht eingereichte Beschwerde ist somit einzutreten (Art. 50 und 52
VwVG).
1.4 Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet in der vorliegenden Streit-
sache endgültig (Art. 83 Bst. c Ziff. 1 BGG).
2.
Mit Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht kann die Verletzung
von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Er-
messens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheb-
lichen Sachverhalts und – sofern nicht eine kantonale Behörde als Be-
schwerdeinstanz verfügt hat – die Unangemessenheit gerügt werden
(Art. 49 VwVG). Das Bundesverwaltungsgericht wendet im Beschwerde-
verfahren das Bundesrecht von Amtes wegen an. Es ist gemäss Art. 62
Abs. 4 VwVG an die Begründung der Begehren nicht gebunden und kann
die Beschwerde auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen
gutheissen oder abweisen. Massgebend ist grundsätzlich die Sachlage
zum Zeitpunkt seines Entscheides (vgl. BVGE 2014/1 E. 2 m.H.).
3.
3.1 Vorab ist auf die Rüge der Beschwerdeführerin einzugehen, die Vor-
instanz sei ihrer Begründungspflicht nicht rechtsgenüglich nachgekommen
und habe den Untersuchungsgrundsatz verletzt, indem sie sich nicht mit
dem FZA auseinander gesetzt habe, obwohl offensichtlich sei, dass es sich
bei ihr um die Ehefrau eines französischen Staatsangehörigen handle.
3.2 Der verfassungsrechtliche Anspruch auf rechtliches Gehör umfasst
eine Reihe persönlichkeitsbezogener Mitwirkungsrechte der Partei eines
Gerichts- oder Verwaltungsverfahrens. Im Zentrum steht das Recht, vor
dem Erlass einer belastenden Verfügung angehört zu werden (Art. 30
VwVG). Die Behörde hat die Partei jedoch nicht nur anzuhören, sondern
sie hat das Geäusserte sorgfältig zu prüfen, zu würdigen und bei der Ent-
scheidfindung zu berücksichtigen (Prüfungs- und Berücksichtigungspflicht;
vgl. Art. 32 VwVG). In einer engen Verbindung dazu steht die Pflicht der
Behörde, ihren Entscheid zu begründen (Art. 35 VwVG). Die Begründungs-
pflicht dient der rationalen und transparenten Entscheidfindung und soll die
Partei in die Lage versetzen, den Entscheid sachgerecht anzufechten. Das
setzt voraus, dass die Behörde die Überlegungen nennt, von denen sie
sich beim Entscheid leiten liess. Dabei ist sie nicht gehalten, zu jedem Ar-
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gument der Partei explizit Stellung zu nehmen. Es genügt, wenn aus der
Gesamtheit der Begründung implizit hervorgeht, weshalb das Vorge-
brachte als unrichtig oder unwesentlich übergangen wird (vgl. BGE 137 II
266 E. 3.2 m.H.; BVGE 2012/24 E. 3.2).
3.3 Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin lassen sich aus dem
Umfang der Begründung keine direkten Schlüsse auf ihr rechtliches Genü-
gen ziehen. Massgebend ist allein, ob sie ihre Funktion erfüllt. Das kann
auch eine knappe Begründung leisten. Die Vorinstanz legt verständlich dar,
aus welchen Gründen ihrer Ansicht nach in casu von einem Verstoss ge-
gen die öffentliche Sicherheit und Ordnung im Sinne von Art. 67 Abs. 2 Bst.
a AIG auszugehen ist. Im Weiteren gilt es zu berücksichtigen, dass das
Einreiseverbot zu den quantitativ häufigsten Anordnungen der schweizeri-
schen Verwaltungspraxis zählt und das SEM als erstinstanzliche Behörde
speditiv zu entscheiden hat. An die Begründungsdichte dürfen deshalb
keine überspannten Anforderungen gestellt werden (vgl. Urteil des BVGer
F-4156/2016 vom 8. Dezember 2017 E. 3.4 m.H.). Es war der Beschwer-
deführerin denn auch ohne weiteres möglich, sachgerecht und vollständig
gegen die vorinstanzliche Verfügung zu argumentieren. Ihre Rügen sind
daher als unbegründet zurückzuweisen. Soweit diese Sachverhalts- und
Subsumtionsfragen beinhalten, bilden sie überdies Gegenstand der mate-
riell-rechtlichen Beurteilung.
4.
Gemäss Art. 3 FZA in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 FZA haben Angehörige
von Vertragsstaaten des Freizügigkeitsabkommens ein Recht auf Einreise
im Sinne einer originären Berechtigung. Machen sie davon tatsächlich Ge-
brauch, kommt dasselbe Recht ihren Familienangehörigen ungeachtet der
Staatsangehörigkeit als abgeleitete Rechtsposition zu (vgl. dazu Urteil des
BGer 2C_1092/2013 vom 4. Juli 2014 E. 6.2.3; ferner GIULIA SANTANGELO,
Kein abgeleitetes Recht auf Freizügigkeit ohne Ausübung des Freizügig-
keitsrechts durch den originär Berechtigten, in: dRSK, publiziert am 5. De-
zember 2014).
Die Beschwerdeführerin ist türkische Staatsangehörige und seit dem
13. Dezember 2019 mit einem französischen Staatsangehörigen verheira-
tet, welcher als originär Berechtigter tatsächlich von seinen Freizügigkeits-
rechten Gebrauch macht, wohnt er doch in Frankreich und betreibt im Kan-
ton Aargau als Grenzgänger einen Imbiss-Kebab-Laden. Die Ehegattin ge-
hört daher – entgegen der Auffassung des SEM – zu den Begünstigten des
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Abkommens vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenos-
senschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mit-
gliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit (Freizügigkeitsabkommen,
FZA, SR 0.142.112.681). Die Beschwerdeführerin verfügt folglich über ein
abgeleitetes Freizügigkeitsrecht (Art. 3 Abs. 2 Bst. a Anhang I FZA). Ge-
mäss Art. 2 Abs. 2 AIG ist daher das ordentliche Ausländerrecht – beste-
hend aus dem AIG und seinen Ausführungsverordnungen – nur soweit an-
wendbar, als das FZA keine abweichenden Bestimmungen enthält oder die
Bestimmungen des ordentlichen Ausländerrechts günstiger sind.
5.
Das SEM kann gestützt auf Art. 67 Abs. 2 Bst. a–c AIG gegenüber auslän-
dischen Personen Einreiseverbote verfügen, die gegen die öffentliche Si-
cherheit und Ordnung in der Schweiz oder im Ausland verstossen haben
oder diese gefährden (Bst. a), Sozialhilfekosten verursacht haben (Bst. b),
oder in Vorbereitungs-, Ausschaffungs- oder Durchsetzungshaft genom-
men worden sind (Bst. c). Das Einreiseverbot wird für eine Dauer von
höchstens fünf Jahren verfügt. Es kann für eine längere Dauer angeordnet
werden, wenn die betroffene Person eine schwerwiegende Gefahr für die
öffentliche Sicherheit und Ordnung darstellt (Art. 67 Abs. 3 AIG). Aus hu-
manitären oder anderen wichtigen Gründen kann die zuständige Behörde
ausnahmsweise von der Verhängung eines Einreiseverbots absehen oder
ein Einreiseverbot endgültig oder vorübergehend aufheben (Art. 67 Abs. 5
AIG).
6.
6.1 Im Anwendungsbereich des Freizügigkeitsabkommens stellt ein Einrei-
severbot nach Art. 67 AIG eine Massnahme dar, welche die Ausübung ver-
traglich zugesicherter Rechte auf Freizügigkeit einschränkt. Solche Mass-
nahmen sind gemäss Art. 5 Abs. 1 Anhang I FZA nur zulässig, wenn sie
aus Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit und Gesundheit ge-
rechtfertigt sind (Ordre-Public-Vorbehalt). Die Konkretisierung des Ordre-
Public-Vorbehalts erfolgt durch die drei Richtlinien 64/221/EWG (ABl. Nr.
56/850 vom 4.4.1964), 72/194/EWG (ABl. Nr. L 121/32 vom 26.5.1972) und
75/35/EWG (ABl. Nr. L 14/14 vom 20.1.1975) in ihrer Fassung zum Zeit-
punkt der Unterzeichnung des Freizügigkeitsabkommens (Art. 16 Abs. 1
FZA i.V.m. Art. 5 Abs. 2 Anhang I FZA) und die vor diesem Zeitpunkt be-
standene, einschlägige Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäi-
schen Gemeinschaft (EuGH; Art. 16 Abs. 2 FZA).
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6.2 Abweichungen vom Grundsatz des freien Personenverkehrs sind nach
der Rechtsprechung eng auszulegen. Art. 5 Abs. 1 Anhang I FZA setzt aus-
ser der Störung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit, wie sie jede Ge-
setzesverletzung darstellt, eine tatsächliche und hinreichend schwere Ge-
fährdung voraus, die ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt. Ob das
der Fall ist, beurteilt sich nach dem persönlichen Verhalten der betreffen-
den Person. Eine strafrechtliche Verurteilung für sich allein genügt nicht
(Art. 3 Abs. 1 und 2 der Richtlinie 64/221/EWG). Sie kann nur insoweit her-
angezogen werden, als die ihr zugrundeliegenden Umstände ein persönli-
ches Verhalten erkennen lassen, das eine gegenwärtige Gefährdung der
öffentlichen Ordnung und Sicherheit darstellt. Art. 5 Anhang I FZA steht so-
mit Massnahmen entgegen, die im Sinne eines Automatismus an vergan-
genes Fehlverhalten anknüpfen, und solchen, die aus Gründen der Gene-
ralprävention angeordnet werden. Insoweit kommt es im Unterschied zum
Landesrecht auf die Rückfallgefahr an, wobei die in Kauf zu nehmende
Rückfallgefahr umso geringer ist, je schwerer die möglichen Rechtsgüter-
verletzungen wiegen (vgl. BGE 139 II 121 E. 5.3).
7.
7.1 Das SEM hat sich in der angefochtenen Verfügung nicht zum Freizü-
gigkeitsabkommen geäussert und in ihrer Vernehmlassung die Auffassung
vertreten, die Beschwerdeführerin hätte auch mit einem französischen Auf-
enthaltstitel sowie als Ehegattin eines französischen Staatsangehörigen
gemäss FZA kein Recht auf Arbeitsaufnahme ableiten können. Dem ist ent-
gegenzuhalten, dass das Bundesverwaltungsgericht in einem jüngeren
Grundsatzurteil (BVGE 2019 VII/3, E. 11.1) festgehalten hat, wenn ein EU-
Angehöriger sein originäres Freizügigkeitsrecht als Grenzgänger in An-
spruch nehme, könne seine drittstaatsangehörige Ehefrau im Rahmen des
FZA daraus das Recht ableiten, ohne nationale Arbeitsbewilligung (Aus-
weis G) als Grenzgängerin in der Schweiz zu arbeiten.
7.2 Selbst wenn sich die Beschwerdeführerin der illegalen Erwerbstätigkeit
in der Schweiz schuldig gemacht und damit gegen ausländerrechtliche
Bestimmungen verstossen hätte, wie es die Vorinstanz annimmt, dürfte ihr
Verhalten (vgl. Bst. A. des Sachverhalts) kaum eine tatsächliche und hin-
reichend schwere Gefährdung darstellen, die ein Grundinteresse der Ge-
sellschaft berührt, zumal sich die Schweiz insbesondere dann grosse Zu-
rückhaltung auferlegt, wenn Verstösse gegen ausländerrechtliche Bestim-
mungen zur Diskussion stehen, welche der Personenfreizügigkeit vorläufig
Schranken setzen (vgl. Urteil des BVGer F-1771/2020 vom 6. Juli 2020
E. 7.3 m.H.).
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7.3 Das Bundesverwaltungsgericht gelangt daher zum Schluss, dass das
Verhalten der Beschwerdeführerin – selbst wenn es widerrechtlich gewe-
sen sein sollte – keine hinreichende Gefährdung der öffentlichen Ordnung
begründet, welche die Grundinteressen der Gesellschaft berührt. Das ge-
gen die Beschwerdeführerin verhängte Einreiseverbot hält demnach vor
dem Freizügigkeitsabkommen nicht stand.
8.
Aus diesen Erwägungen ergibt sich, dass die angefochtene Verfügung
bundesrechtswidrig ist (Art. 49 Bst. a VwVG). Die Beschwerde ist daher
gutzuheissen.
9.
9.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind weder der Beschwerdeführe-
rin noch der Vorinstanz Verfahrenskosten aufzuerlegen (vgl. Art. 63 Abs. 1
und 2 VwVG i.V.m. Art. 1 ff. des Reglements vom 21. Februar 2008 über
die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht
[VGKE, SR 173.320.2]). Der am 6. November 2020 entrichtete Kostenvor-
schuss von Fr. 900.– ist der Beschwerdeführerin deshalb zurückzuerstat-
ten.
9.2 Als obsiegender Partei ist der durch einen Rechtsanwalt vertretenen
Beschwerdeführerin für die ihr erwachsenen notwendigen Kosten eine an-
gemessene Parteientschädigung zulasten der Vorinstanz zuzusprechen
(Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 Abs. 1 VGKE). In Berücksichtigung des
Umfangs und der Notwendigkeit der Eingaben, der Schwierigkeit der Streit-
sache in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht, der aktenkundigen Bemü-
hungen sowie der Bandbreite der bislang ausgerichteten Entschädigungen
für vergleichbare Fälle ist die Parteientschädigung nach Massgabe der ein-
schlägigen Bestimmungen auf Fr. 2'000.- (inkl. Auslagen) festzusetzen
(Art. 8-10 und 14 VGKE).
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