Decision ID: 7b6b21ac-5a56-4129-b047-feef1d50a9d7
Year: 2022
Language: de
Court: AG_OG
Chamber: AG_OG_001
Canton: AG
Region: Northwestern_Switzerland
Law Area: civil_law
Law Sub-area: nan
Label: approval

Facts:
Das Obergericht entnimmt den Akten:
1.
Die Parteien heirateten am tt.mm. 1995 in Q.. Aus der Ehe sind die mittler-
weile volljährigen Kinder [...] hervorgegangen. Im Dezember 2017 haben
sich die Parteien getrennt.
2.
2.1.
Am 10. Februar 2020 stellte die Klägerin beim Gerichtspräsidium Rheinfel-
den die folgenden Eheschutzbegehren:
" 1. Es sei festzustellen, dass die Parteien seit 1. Dezember 2017 getrennt leben.
2. Die vormals eheliche Liegenschaft [...], S., sei dem Gesuchsgegner zur  zuzuweisen.
3. Der Gesuchsgegner sei zu verpflichten, der Gesuchstellerin monatlich  ab 1. Januar 2020 CHF 10'000.00 an den persönlichen Unterhalt zu bezahlen.
4. Zwischen den Parteien sei die Gütertrennung anzuordnen.
5. Der Gesuchsgegner sei zu verpflichten, der Gesuchstellerin unter Anrechnung an die güterrechtliche Ausgleichszahlung einen Prozesskostenvorschuss in Höhe von CHF 10'000.00 zu bezahlen.
6. Der Gesuchsgegner sei zu verpflichten, Auszüge all seiner Konten seit 1.  2008 inklusive Details offen zu legen. Weiter ist der Gesuchsgegner , die Auszüge der von ihm genutzten Kreditkarten in der Zeit ab 1.  2008 offen zu legen.
7. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen.
8. Der Gesuchsgegner sei superprovisorisch zu verpflichten, an den  gemäss Ziff. 3 vorsorglich superprovisorisch CHF 5'000.00 pro Monat zu bezahlen."
2.2.
Nachdem das Gesuch um Anordnung von superprovisorischen Massnah-
men mit Verfügung vom 20. Februar 2020 vorläufig abgewiesen worden
- 3 -
war, wurde der Beklagte mit Verfügung vom 30. März 2020 superproviso-
risch verpflichtet, der Klägerin an ihren Unterhalt monatlich Fr. 2'500.00 zu
bezahlen.
2.3.
In der Klageantwort vom 30. April 2020 beantragte der Beklage:
" 1. Es sei festzustellen, dass die Parteien seit 1. Dezember 2017 getrennt leben.
2.
Die eheliche Liegenschaft [...], S. sei während der Trennungszeit dem Ge-
suchsgegner zur alleinigen Nutzung zuzuweisen.
3.
Zwischen den Parteien sei die Gütertrennung per 10. Februar 2020 anzuord-
nen.
4.
Der mit Verfügung vom 30. März 2020 superprovisorisch verfügte Unterhalts-
beitrag von monatlich CHF 2'500.– sei mit superprovisorischer Verfügung rück-
wirkend ab dessen Anordnung sofort ersatzlos aufzuheben.
5.
Soweit im Gesuch mehr oder anderes verlangt wird, sei es abzuweisen.
6.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Gesuchstellerin."
2.4.
In der Replik vom 14. Mai 2020 beantragte die Klägerin:
" 1. In Gutheissung der gemeinsamen Anträge sei festzustellen, dass die Parteien seit 1. Dezember 2017 getrennt leben.
2. In Gutheissung der gemeinsamen Anträge sei festzustellen, dass die vormals eheliche Liegenschaft [...], S., dem Gesuchsgegner zur Nutzung zuzuweisen ist.
3. In Gutheissung der gemeinsamen Anträge, sei die Gütertrennung .
4. Der Gesuchsgegner sei zu verpflichten, an die Gesuchstellerin monatlich  ab 1. Januar 2020 CHF 8'000.00 an den persönlichen Unterhalt zu bezahlen.
- 4 -
5. Der Gesuchsgegner sei zu verpflichten, der Gesuchstellerin unter Anrechnung an die güterrechtliche Ausgleichszahlung einen Prozesskostenvorschuss in Höhe von CHF 15'000.00 zu bezahlen.
6. Der Gesuchsgegner sei zu verpflichten, Auszüge all seiner Konten seit 1.  2016 inklusive Details offen zu legen. Weiter ist der Gesuchsgegner , die Auszüge der von ihm genutzten Kreditkarten in der Zeit ab 1.  2016 offen zu legen.
7. Die C. GmbH, [...],R., sei richterlich anzuweisen, jeweils am 25. des Monats den Betrag von CHF 2'500.00 auf das Konto bei der UBS AG in T., IBAN [...],  auf die Gesuchstellerin unter Androhung der Doppelzahlung im  zu bezahlen.
8. Soweit der Gesuchgsgegner anderes verlangt, seien seine Begehren .
9. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Gesuchsgegners."
2.5.
Mit Verfügung vom 18. Mai 2020 wurde der mit Verfügung vom 30. März
2020 angeordnete Unterhaltsbeitrag superprovisorisch auf Fr. 1'567.00
festgesetzt.
2.6.
In der Duplik vom 20. Juli 2020 hielt der Beklagte an seinen in der Klage-
antwort gestellten Rechtsbegehren fest.
2.7.
An der Verhandlung vom 10. Mai 2021 wurden die Parteien befragt. Die
Klägerin beantragte im Schlussvortrag die Arbeitgeberanweisung neu in
der Höhe des verlangten Unterhaltsbeitrags von Fr. 8'000.00 (Rechtsbe-
gehren Ziff. 7), im Übrigen hielt sie an den in der Replik gestellten Anträgen
fest. Der Beklagte hielt im Schlussvortrag vollumfänglich an den in der Dup-
lik bzw. bisher gestellten Rechtsbegehren fest.
2.8.
Am 22. November 2021 fällte der Gerichtspräsident von Rheinfelden den
folgenden Entscheid:
" 1.
Es wird festgestellt, dass die Parteien seit dem 1. Dezember 2017 getrennt le-
ben.
- 5 -
2.
Die eheliche Liegenschaft [...], S. wird dem Gesuchsgegner zur Benützung
während der Dauer der Trennung zugewiesen.
3.
Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, der Gesuchstellerin an den persönlichen
Unterhalt rückwirkend ab 1. Januar 2020 monatlich vorschüssig Fr. 2'516.– zu
bezahlen.
4.
Die Unterhaltsbeiträge gemäss Ziff. 3 beruhen auf folgenden monatlichen Ein-
kommen (netto) der Parteien:
Einkommen Ehefrau Fr. 4'072.–
Einkommen Ehemann Fr. 8'085.--
Bedarf Ehefrau (ohne Steuern) Fr. 5'552.–
Bedarf Ehemann (ohne Steuern) Fr. 4'633.–
5.
Es wird die Gütertrennung per 10. Februar 2020 angeordnet.
6.
Die Entscheidgebühr von Fr. 3'200.– wird den Parteien je zur Hälfte mit
Fr. 1'600.– auferlegt. Die Parteien haben der Gerichtskasse Rheinfelden je
Fr. 1'600.– zu überweisen.
7.
Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen."
3.
3.1.
Gegen den ihr am 8. Dezember 2021 zugestellten begründeten Entscheid
erhob die Klägerin am 20. Dezember 2021 fristgerecht Berufung und stellte
folgende Anträge:
" 1.
Der Entscheid vom 22. November 2021 des Bezirksgerichts Rheinfelden sei
bezüglich Ziff. 3 aufzuheben und der Berufungsbeklagte sei zu verpflichten, der
Berufungsklägerin ab 1. Januar 2020 an den persönlichen Unterhalt rückwir-
kend ab 1. Januar 2020 monatlich vorschüssig mindestens CHF 5'000.00 zu
bezahlen, Beweisergebnis zur aktuellen Leistungsfähigkeit des Berufungsbe-
klagten vorbehalten.
2.
Der Entscheid vom 22. November 2021 des Bezirksgerichts Rheinfelden sei
bezüglich Ziff. 4 aufzuheben und die Unterhaltsbeiträge gemäss Ziff. 1 der
Rechtsbegehren der Berufung seien auf folgenden monatlichen Grundlagen
der Parteien festzusetzen:
- 6 -
Einkommen Ehefrau CHF 4'072.–
Einkommen Ehemann im Jahr 2020 CHF 15'000.—
Einkommen Ehemann im Jahr 2021 CHF 15'000.—,
Beweisergebnis vorbehalten
Bedarf Ehefrau ohne Steuern CHF 5'552.–
Bedarf Ehemann ohne Steuern) CHF 4'633.–
3.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Berufungsbeklagten."
3.2.
In der Berufungsantwort vom 24. Januar 2021 beantragte der Beklagte die
kostenfällige Abweisung der Berufung.

Considerations:
Das Obergericht zieht in Erwägung:
1.
1.1.
Gegen den angefochtenen Entscheid ist die Berufung das zulässige
Rechtsmittel (Art. 308 ZPO). Mit der Berufung können die unrichtige
Rechtsanwendung und die unrichtige Feststellung des Sachverhaltes gel-
tend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Das Obergericht kann ohne Ver-
handlung aufgrund der Akten entscheiden (Art. 316 Abs. 1 ZPO).
1.2.
Gemäss Art. 311 Abs. 1 ZPO ist die Berufung zu begründen. In seinen Aus-
führungen hat sich der Berufungskläger mit der Begründung im erstinstanz-
lichen Entscheid im Einzelnen und sachbezogen auseinanderzusetzen
(REETZ/THEILER, in: SUTTER-SOMM/HASENBÖHLER/ LEUENBERGER [Hrsg.],
Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO-Komm.],
3. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2016, N. 36 zu Art. 311 ZPO). Es ist anzugeben,
inwiefern der angefochtene Entscheid unzutreffend sein soll (BGE 138 III
374 Erw. 4.3.1). Der Berufungsbeklagte kann in der Berufungsantwort zur
Berufung Stellung nehmen (Art. 312 Abs. 1 ZPO). Ihm ist zudem, auch
wenn keine Anschlussberufung erhoben wird, erlaubt, Kritik an den Erwä-
gungen der Vorinstanz zu üben. Entsprechend kann der vor der ersten In-
stanz obsiegende Berufungsbeklagte sämtliche Berufungsgründe tatsäch-
licher und rechtlicher Natur in der Berufungsantwort geltend machen, um
allfällige Fehler des erstinstanzlichen Entscheids zu rügen, welche ihm im
Falle einer abweichenden Beurteilung der Sache durch die Berufungs-
instanz nachteilig sein könnten (REETZ/THEILER, a.a.O., N. 12 zu Art. 312
ZPO). Die Beanstandungen am angefochtenen Entscheid haben die Par-
teien innert der Berufungs- bzw. Berufungsantwortfrist vollständig vorzutra-
gen; ein allfälliger zweiter Schriftenwechsel oder die Ausübung des Replik-
rechts dienen nicht dazu, die bisherige Kritik zu vervollständigen oder gar
- 7 -
neue vorzutragen (BGE 142 III 413 Erw. 2.2.4). Die Rechtsmittelinstanz ist
sodann nicht gehalten, von sich aus alle sich stellenden tatsächlichen und
rechtlichen Fragen zu untersuchen, wenn die Parteien diese in oberer In-
stanz nicht mehr vortragen. Das Obergericht beschränkt sich – abgesehen
von offensichtlichen Mängeln – grundsätzlich auf die Beurteilung der in der
Berufung bzw. Anschlussberufung und der Antwort auf diese gegen das
erstinstanzliche Urteil erhobenen Beanstandungen (BGE 142 III 413
Erw. 2.2.4).
1.3.
Im vorliegenden Verfahren, in welchem keine Kinderbelange im Streit lie-
gen, gilt die eingeschränkte Untersuchungsmaxime (BGE 5A_645/2016
Erw. 3.2.3). Sie befreit die Parteien weder von ihrer Behauptungs- und Sub-
stantiierungslast noch von ihrer Mitwirkungspflicht, d.h. es liegt auch in die-
sem Fall an ihnen, die erforderlichen tatsächlichen Grundlagen für die gel-
tend gemachten Ansprüche darzutun und die Beweise für die vorgebrach-
ten Tatsachen vorzulegen resp. zu beantragen (BGE 128 III 411 Erw. 3.2.1;
BGE 5A_485/2012 Erw. 5). Verweigert eine Partei die Mitwirkung, kann
sich dies zu ihrem Nachteil auswirken. Bleiben prozessrelevante Tatsachen
beweislos, ist nach den allgemeinen Regeln der Beweislast zu entschei-
den, d.h. es unterliegt diejenige Partei welche die Beweislast trägt
(vgl. GEHRI, in: Schweizerische Zivilprozessordnung, Basler Kommentar,
3. Aufl., Basel 2017 [BSK ZPO], N. 17 zu Art. 55 ZPO).
1.4.
Unter der Geltung der eingeschränkten Untersuchungsmaxime dürfen
neue Tatsachen und Beweismittel im Berufungsverfahren nur noch berück-
sichtigt werden, wenn sie ohne Verzug vorgebracht werden und trotz zu-
mutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konn-
ten (Art. 317 Abs. 1 ZPO; BGE 138 III 625 Erw. 2.2). Das Berufungsverfah-
ren dient nicht der Vervollständigung des vorinstanzlichen Verfahrens, son-
dern der Überprüfung und Korrektur des erstinstanzlichen Entscheids im
Lichte konkret dagegen vorgebrachter Beanstandungen (BGE 142 III 415
Erw. 2.2.2). Es ist unzulässig, durch ein "neues Beweismittel" eine Tatsa-
che ins Verfahren einzubringen, die bei Anwendung zumutbarer Sorgfalt
schon vor der ersten Instanz hätte vorgebracht werden können (vgl.
REETZ/HILBER, ZPO-Komm., a.a.O., N. 39 zu Art. 317 ZPO). Wer Neuerun-
gen geltend macht, hat die Gründe detailliert darzulegen, weshalb die Tat-
sache oder das Beweismittel nicht schon vor erster Instanz vorgebracht
werden konnte (BGE 143 III 43 Erw. 4.1). Echte Noven, die im Rechtsmit-
telverfahren insbesondere dadurch charakterisiert sind, dass sie nach dem
erstinstanzlichen Entscheid entstanden sind und so in erster Instanz be-
griffsgemäss nicht geltend gemacht werden konnten, können innerhalb der
Rechtsmittelfrist ohne Beachtung eines Zeitrahmens vorgebracht werden,
nach Ablauf der Rechtsmittelfrist sind sie "ohne Verzug" vorzubringen
- 8 -
(BGE 5A_568/2012 Erw. 4). Zulässige Noven (Sachvorbringen, Bestreitun-
gen, Beweismittel) dürfen neu bestritten und mit neuen Beweismitteln pa-
riert werden (REETZ/HILBER, ZPO-Komm., a.a.O., N. 31 [ii] und [iv] zu
Art. 317 ZPO). Werden (zulässige) Neuerungen von der Gegenpartei nicht
bestritten, kann das Gericht darauf abstellen (BGE 4A_747/2012 Erw. 3.3).
Der Sachverhalt ist glaubhaft zu machen (BGE 5A_239/2017 Erw. 2.3).
Glaubhaft gemacht ist eine Tatsache, wenn für deren Vorhandensein ge-
wisse Elemente sprechen, selbst wenn das Gericht mit der Möglichkeit
rechnet, dass sie sich nicht verwirklicht haben könnte, und wenn es der
anderen Partei im Rahmen des ihr aufgrund von Art. 8 ZGB zustehenden
Gegenbeweises nicht gelingt, Indizien geltend zu machen, welche die
Glaubhaftigkeit der vorgebrachten Behauptungen erschüttern (vgl. HASEN-
BÖHLER, Das Beweisrecht der ZPO, Zürich 2015, N. 0.4, 2.6, 3.47 und
5.63).
1.5.
Zwischen den Parteien ist seit 28. Februar 2020 ein Scheidungsverfahren
hängig (OF.2020.17). Das zuständigkeitshalber (d.h. vor Eintritt der
Rechtshängigkeit des Scheidungsverfahrens) angerufene Eheschutz-
gericht bleibt für die Regelung des Getrenntlebens zuständig, selbst
wenn eine der Parteien während des noch laufenden Eheschutzverfah-
rens das Scheidungsgericht anruft. Es spielt mithin keine Rolle, ob das
Eheschutzgericht vor oder erst nach Eintritt der Rechtshängigkeit des
Scheidungsverfahrens entscheidet (BGE 138 III 646 Erw. 3.3.2; 137 III
614 Erw. 3.2.2; 5A_294/2021 Erw. 4.2 [zur Publikation vorgesehen]).
2.
Die Vorinstanz berechnete die vom Beklagten der Klägerin zu leistenden
Unterhaltsbeiträge anhand der Methode der Existenzminima mit Über-
schussverteilung. Den Bedarf des Beklagten bestimmte sie mit Fr. 4'633.00
(Grundbetrag: Fr. 1'200.00; Wohnkosten: Fr. 2'250.00; Krankenkasse
KVG/VVG: Fr. 560.00; selbstgetragene Gesundheitskosten: Fr. 59.00;
Säule 3: Fr. 564.00), denjenigen der Klägerin mit Fr. 5'552.00 (Grundbe-
trag: Fr. 1'200.00; Wohnkosten: Fr. 2'250.00; Krankenkasse KVG/VVG:
Fr. 485.00; Mobilität: Fr. 500.00; Leasing: Fr. 343.00; auswärtige Verpfle-
gung: Fr. 210.00; Säule 3: Fr. 564.00).
Die Einkommen bestimmte die Vorinstanz für den Beklagten mit monatlich
netto Fr. 8'085.00 und für die Klägerin mit monatlich netto Fr. 4'072.00.
Den nach Abzug der Bedarfe sowie der Steuern (Beklagter: Fr. 900.00; Klä-
gerin: Fr. 1'000.00) von den Einkommen der Parteien verbleibenden Über-
schuss (Fr. 72.00) wies die Vorinstanz der Klägerin zur Hälfte zu, woraus
ein Unterhaltsbeitrag von Fr. 2'516.00 (Existenzminimum Fr. 5'552.00 +
Steuern Fr. 1'000.00 + Überschussanteil Fr. 36.00 ./. Einkommen
Fr. 4'072.00) resultierte.
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- 9 -
3.
3.1.
Beim monatlichen Einkommen des Beklagten von netto Fr. 8'085.00 stützte
sich die Vorinstanz auf den Lohnausweis 2020. Sie erwog (Erw. 6.3. des
angefochtenen Entscheids), die Ehefrau lasse insbesondere in ihrer Ein-
gabe vom 25. Juli 2021 ausführen, dass die Leistungsfähigkeit des Beklag-
ten wesentlich höher und ihm schätzungsweise ein Monatseinkommen von
Fr. 15'000.00 einzurechnen sei. Mit Eingabe vom 12. August 2021 habe
der Beklagte die Ausführungen der Klägerin entkräften und erklären kön-
nen. Der Klägerin gelinge es nicht, ein effektives Einkommen des Beklag-
ten in der Höhe von Fr. 15'000.00 glaubhaft zu machen.
3.2.
Die Klägerin macht in der Berufung nach wie vor ein Einkommen des Be-
klagten von Fr. 15'000.00 geltend. Zusammengefasst bringt sie vor, der
Beklagte habe sein ihm ausbezahltes Einkommen willkürlich reduziert; er
halte seinen Lebensstandard durch indirekte und direkte Zahlungen aus
dem Geschäft. Der Beklagte hält dem in der Berufungsantwort zusammen-
gefasst entgegen, dass sich die wirtschaftliche Situation drastisch geändert
habe, sein effektives Einkommen in den Lohnausweisen ausgewiesen sei
und er nie mehr das frühere Einkommen generieren könne.
3.3.
3.3.1.
Die Parteien sind Inhaber bzw. Gesellschafter der C. GmbH; der Beklagte
ist einzelzeichnungsberechtigt (act. 34; Handelsregisterauszug vom
30. April 2020 [Antwortbeilage 19]). Der Beklagte ist daher in unterhalts-
rechtlicher Hinsicht als Selbständigerwerbender zu qualifizieren. Um ein ei-
nigermassen zuverlässiges Resultat zu erreichen und namentlich um Ein-
kommensschwankungen Rechnung zu tragen, sollte auf das Durch-
schnittsnettoeinkommen mehrerer - in der Regel der letzten drei - Jahre
abgestellt werden. Auffällige, d.h. besonders gute oder besonders
schlechte Abschlüsse, können unter Umständen ausser Betracht bleiben.
Nur bei stetig sinkenden oder steigenden Erträgen gilt der Gewinn des letz-
ten Jahres als massgebendes Einkommen, korrigiert insbesondere durch
Aufrechnungen von ausserordentlichen Abschreibungen, unbegründeten
Rückstellungen und Privatbezügen (statt vieler: BGE 143 III 617 Erw. 5.1;
BGE 5A_125/2020 Erw. 4.2.1 mit Hinweisen).
3.3.2.
Nach Art. 8 ZGB hat, wo das Gesetz es nicht anders bestimmt, derjenige
das Vorhandensein einer behaupteten Tatsache zu beweisen, der aus ihr
Rechte ableitet. Demgemäss hat die Partei, die einen Anspruch geltend
macht, die rechtsbegründenden Tatsachen nachzuweisen, während die
Beweislast für die rechtsaufhebenden bzw. rechtsvernichtenden oder
rechtshindernden Tatsachen bei der Partei liegt, die den Untergang des
- 10 -
Anspruchs behauptet oder dessen Entstehung oder Durchsetzbarkeit be-
streitet (BGE 141 III 241 Erw. 3.1). Vorliegend steht die erstmalige Festset-
zung des Unterhalts in Streit. Demnach obliegt es der Unterhalt fordernden
Partei, zu beweisen bzw. glaubhaft zu machen, wie gross die wirtschaftli-
che Leistungskraft der pflichtigen Partei ist. Die pflichtige Partei hat aller-
dings umfassend über ihre Einkommens- und Vermögensverhältnisse Aus-
kunft zu erteilen. Gewisse Informationen über ihr tatsächliches oder hypo-
thetisches Leistungsvermögen sind sodann nur für die pflichtige Partei
greifbar. Es trifft sie daher insoweit eine Behauptungs- und Substanziie-
rungsobliegenheit, wenn sie in Abrede stellt, das strittige hypothetische Ein-
kommen tatsächlich erzielen zu können (BGE 5A_808/2018 Erw. 4.3 mit
zahlreichen Hinweisen).
3.4.
3.4.1.
Vorliegend sind nach den vorstehend (Erw. 3.3.1.) dargelegten Grundsät-
zen die vom Beklagten in den Jahren 2018, 2019 und 2020 erzielten Ein-
kommen zu ermitteln, nachdem betreffend das Geschäftsjahr 2021 keine
Angaben dokumentiert sind.
3.4.2.
Im Jahr 2018 deklarierte der Beklagte ein Einkommen von netto
Fr. 246'715.00 (Steuererklärung 2018, Klagebeilage 13). Unbestritten ist,
dass die Klägerin auch nach der Trennung bis Ende Februar 2020 bei der
C. GmbH angestellt war und ein Einkommen von monatlich Fr. 5'381.90
erzielte, ohne dass es sich bei diesem Einkommen aber um ein Entgelt für
erbrachte Arbeitsleistungen gehandelt hat (vgl. auch act. 151, wo die Klä-
gerin ausführte, "der Gesuchsgegner liess über seine Firma einen Lohn für
die Gesuchstellerin generieren, welcher er sich auf sein persönliches Konto
der UBS AG [...] auszahlen liess"). Ebenso ist unbestritten, dass dieses
Einkommen nach der Trennung auf das Konto des Beklagten geleistet und
von diesem in der Folge der Klägerin überwiesen wurde (act. 3, 29, 55, 123,
161; Kündigungsschreiben vom 29. November 2019 [Antwortbeilage 18],
Berufungsantwort S. 6). Da das von der Klägerin aus der C. GmbH bezo-
gene Einkommen unbestrittenermassen nicht ein Entgelt für eine erbrachte
Arbeitsleistung der Klägerin war und (bis Ende Februar 2020) jeweils auf
das Konto des Beklagten ausbezahlt wurde (vgl. Kontoauszug UBS, Bei-
lage 3 zur Eingabe des Beklagten vom 1. Juni 2021), ist dieses, wie es die
Klägerin dem Grundsatz nach zu Recht geltend macht (Berufung S. 7), in
unterhaltsrechtlicher Hinsicht als Einkommen des Beklagten zu qualifizie-
ren. Dass der Beklagte die ihm bis Ende Februar 2020 ausbezahlten Be-
träge von monatlich Fr. 5'381.90 nicht für sich selber verbrauchte, sondern
als "freiwillige Unterhaltsbeiträge" (act. 161) an die Klägerin weiterleitete
(bzw. im Januar und Februar 2020 im Betrag von monatlich Fr. 1'000.00),
ändert nichts daran, dass sie Teil der Geldleistungen sind, welche der Be-
klagte aus der C. GmbH bezogen hat. Für das Jahr 2018 ergibt sich somit
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- 11 -
ein Einkommen des Beklagten von Fr. 311'298.00 (Fr. 246'715.00 +
Fr. 64'582.80) bzw. von monatlich Fr. 25'941.00.
3.4.3.
Im Jahr 2019 erzielte der Beklagte gemäss Lohnausweis 2019 (Antwortbei-
lage 20) ein Einkommen von Fr. 152'745.00. Der Beklagte führte aus (act.
92), darin enthalten sei der Privatanteil für die Benützung des Geschäfts-
autos, welcher gemäss Kontokorrent B. (Beilage 1 zur Eingabe der Klägerin
vom 25. Juli 2021, S. 1) Fr. 6'395.00 betrug. Gemäss Jahreslohnkonto
2019 (Antwortbeilage 21) wurden dem Beklagten insgesamt Lohnzahlun-
gen von Fr. 145'494.80 bzw. abzüglich Ausbildungszulagen (Fr. 2'750.00)
von Fr. 142'744.80 ausgerichtet. Aus dem Jahreslohnkonto 2019 ist weiter
ersichtlich, dass im Juni 2019 ein Betrag von Fr. 10'000.00 unter dem Titel
"Vorauszahlung/Verrechnung" in Abzug gebracht und dem Kontokorrent
B., auf welchem die Privatbezüge des Beklagten belastet werden, gutge-
schrieben wurde (Kontokorrent B. bei der C. GmbH; Berufungsantwort
S. 7). Die Klägerin macht zu Recht geltend (Berufung S. 6) dass dieser Be-
trag dem Beklagten als Einkommen anzurechnen ist. Zudem sind dem Be-
klagten wie bereits im Jahr 2018 die bezogenen Beträge von monatlich
Fr. 5'381.90 als Einkommen anzurechnen. Auf dem UBS-Privatkonto des
Beklagten (Beilage 3 zur Eingabe vom 1. Juni 2021, S. 9) ist sodann am
27. Dezember 2019 eine Gutschrift von Fr. 40'000.00 unter dem Vermerk
"Saläreingang" dokumentiert. Die Klägerin macht geltend (Berufung S. 6),
beim Betrag von Fr. 40'000.00 handle es sich ebenfalls um Einkommen des
Beklagten. In der Bilanz der Jahresrechnungen 2018 (Klagesammelbeilage
13) und 2019 (Antwortbeilage 26) wird per Ende 2018 ein Betrag von
Fr. 40'000.00 als Darlehensschuld ausgewiesen; per Ende 2019 wird das
Darlehen mit "-" ausgewiesen. Es ist daher glaubhaft, dass es sich bei den
im Dezember 2019 eingegangenen Fr. 40'000.00 um die Rückzahlung ei-
nes Darlehens handelt und die Zahlung von Fr. 40'000.00 irrtümlich als
"Saläreingang" bezeichnet wurde (Berufungsantwort S. 6 f.). Für das Jahr
2019 ergibt sich somit ein Einkommen des Beklagten von Fr. 223'722.60
(Fr. 142'744.80 + Fr. 6'395.00 + Fr. 10'000.00 + Fr. 64'582.80) bzw. von
monatlich Fr. 18'643.55.
3.4.4.
Im Jahr 2020 betrug das Einkommen des Beklagten gemäss Lohnausweis
2020 (Beilage 2 zur Eingabe des Beklagten vom 25. Februar 2021)
Fr. 97'015.00 bzw. monatlich Fr. 8'085.00. Dazu kommen die Beträge von
je Fr. 5'381.90 im Januar und Februar 2020, welche nach dem Gesagten
als Einkommen des Beklagten zu qualifizieren sind. Dies ergibt ein Einkom-
men von Fr. 107'778.80 bzw. von monatlich Fr. 8'982.00. Die Klägerin
macht in der Berufung in Bezug auf das Einkommen 2020 wiederum ver-
schiedene Aufrechnungen (so u.a. eines Darlehens von Fr. 85'000.00, vgl.
Berufung S. 8 f.) sowie Vermögensverschiebungen im Zusammenhang mit
einer Beteiligung des Beklagten an der E. GmbH geltend (Berufung S. 10
- 12 -
ff.). In der Unterhaltsberechnung geht die Klägerin von einem Einkommen
des Beklagten von Fr. 15'000.00 aus. Wird praxisgemäss auf die letzten
drei Jahre (2018, 2019, 2020) abgestellt, wäre auch mit einem Einkommen
des Beklagten von Fr. 8'085.00 (Lohnausweis 2020, Vorinstanz) bzw. von
Fr. 8'982.00 immer noch ein durchschnittliches jährliches Einkommen des
Beklagten von mindestens Fr. 15'000.00 glaubhaft gemacht. Der Beklagte
macht als Grund für das tiefere Einkommen im Jahr 2020 einen Rückgang
des Umsatzes geltend (Berufungsantwort S. 5, 15). Vor Vorinstanz führte
er im Einzelnen aus, er habe sein Einkommen Mitte 2019 reduzieren müs-
sen, damit die C. GmbH nicht in die Überschuldung gerate. Die Entwicklung
der Umsatzzahlen lasse eine weitere Kürzung des Gehalts als wahrschein-
lich erscheinen. Relevant für den Umsatzrückgang sei u.a. der Weggang
der beiden langjährigen Bauleiter, welche mit ihrer neuen Firma konkurrie-
rend zur C. GmbH tätig seien (act. 85). Zur Sicherung der Liquidität habe
der Beklagte der C. GmbH im Dezember 2018 Darlehen von Fr. 40'000.00
zur Verfügung stellen müssen, welche die C. GmbH Ende 2019 aber wieder
zurückgezahlt habe, weil sich die Liquidität aufgrund der Lohnreduktion et-
was verbessert habe (act. 86, 95, 161 f.). Aus dem Jahreslohnkonto 2019
(Antwortbeilage 21) ist ersichtlich, dass das Einkommen des Beklagten ab
Juli 2019 von brutto Fr. 20'000.00 auf Fr. 10'000.00 reduziert wurde. Ab
März 2020 wurden auch die als Einkommen der Klägerin deklarierten, dem
Beklagten als Einkommen anrechenbaren Beträge von monatlich
Fr. 5'391.90 nicht mehr ausbezahlt (vgl. auch Berufung S. 15 f.). Ende 2019
bezahlte die C. GmbH dem Beklagten das Darlehen von Fr. 40'000.00 aber
bereits wieder zurück und sie war im Jahr 2020 sogar in der Lage, dem
Beklagten ein Darlehen in der Höhe von insgesamt Fr. 85'000.00 zu ge-
währen (vgl. Jahresrechnung bzw. Bilanz 2020 [Beilage 1 zur Eingabe des
Beklagten vom 25. Februar 2021]; Berufung S. 8 f.; Berufungsantwort
S. 9 f.). Auch der E. GmbH gewährte die C. GmbH ein Darlehen (Berufung
S. 10, Berufungsantwort S. 10). Per November 2020 hat der Beklagte zu-
dem eine Wohnung zu einem Mietzins von monatlich Fr. 3'000.00 bezogen
(vgl. dazu Erw. 5 nachstehend). Es ist daher davon auszugehen, dass die
vom Beklagten geltend gemachte, drohende Überschuldung nach kurzer
Zeit, im 2019, bereits wieder abgewendet war, ansonsten die C. GmbH
kaum Darlehen zurückbezahlt (2019) bzw. gewährt (2020) hätte und der
Beklagte kaum in eine jedenfalls in Relation zum behaupteten Einkommen
teure Wohnung gezogen wäre. In Bezug auf die Umsatzzahlen kann den
Jahresrechnungen bzw. Erfolgsrechnungen 2018, 2019 und 2020 sodann
entnommen werden, dass diese in den Jahren 2018 und 2019 ungefähr
gleich hoch (Fr. 1'245'381.08 im 2018, Fr. 1'220'252.70 im 2019) waren und
im Jahr 2020 um weniger als 10% auf Fr. 1'154'975.35 sanken. Wie hoch
der Umsatz im 2021 war, ist nicht aktenkundig und der Beklagte hat sich
dazu mit keinem Wort geäussert, geschweige denn irgendwelche Doku-
mente eingereicht. Vor Vorinstanz machte der Beklagte auch gesundheitli-
che Einschränkungen für den behaupteten Umsatzrückgang geltend
- 13 -
(act. 35, 86). In der Berufungsantwort hat sich der Beklagte nicht dazu ge-
äussert, ob er immer noch (teilweise) arbeitsunfähig ist. Die letzten Tag-
geldabrechnungen der Krankentaggeldversicherung datieren vom 5. März
2021 (Beilage 4 zur Eingabe des Beklagten vom 12. August 2021). Es ist
daher davon auszugehen, dass der Beklagte jedenfalls seit März 2021 wie-
der voll arbeitsfähig ist. Zwar war der Umsatz im Jahr 2017 noch deutlich
höher als (Fr. 1'525'697.70) als in den nachfolgenden drei Jahren, mit Blick
auf die massgebenden Jahre 2018, 2019 und 2020 kann aber nicht gesagt
werden, die Umsätze der C. GmbH seien stetig rückläufig gewesen. In An-
betracht der relativ stabilen Umsatzzahlen in den Jahren 2018, 2019 und
2020, der glaubhaften Entspannung der finanziellen Situation der C. GmbH
ab Ende 2019 und der fehlenden Angaben zur Geschäftsentwicklung im
Jahr 2021 erscheint es nicht gerechtfertigt, lediglich auf das Einkommen
des letzten Jahres bzw. auf dasjenige des Jahres 2020 abzustellen, wie es
die Vorinstanz getan hat. Bei der Unterhaltsberechnung ist daher praxisge-
mäss vom Durchschnittseinkommen des Beklagten in den letzten drei Jah-
ren (2018, 2019, 2020) auszugehen, welches sich, wie von der Klägerin
glaubhaft gemacht worden ist, auf mindestens Fr. 15'000.00 beläuft. Das
effektiv im Jahr 2020 erzielte Einkommen kann offengelassen werden.
4.
4.1.
Die Vorinstanz rechnete der Klägerin ein monatliches Nettoeinkommen von
Fr. 4'072.00 in einem 80%-Pensum an. Sie erwog (Erw. 6.4. des angefoch-
tenen Entscheids), es sei nicht ersichtlich, weswegen die geltend gemachte
Betreuung der Mutter nicht am Wochenende vorgenommen werden könne.
Zudem sei eine Betreuung auch über Dienste wie Spitex, Seniorenhilfe etc.
organisierbar. Die Klägerin sei gehalten, ihre Arbeitskraft voll auszuschöp-
fen; es lägen keine Arztberichte vor, sofern die Klägerin angetönt habe,
dass sie aus gesundheitlichen Gründen nicht mehr arbeiten könne. Ange-
sichts des Alters der Klägerin sei im Rahmen des Summarverfahrens aber
darauf zu verzichten, ihr ein hypothetisches Einkommen in einer 100%-igen
Erwerbstätigkeit anzurechnen. Die Klägerin müsse sich jedoch vergegen-
wärtigen, dass sie hinsichtlich der Scheidung ihre Arbeitskraft voll auszu-
schöpfen habe.
4.2.
4.2.1.
Der Beklagte macht in der Berufungsantwort (S. 15 f.) geltend, die Klägerin
habe längst Zeit gehabt, sich eine Vollzeitstelle zu suchen. Es sei falsch,
der Klägerin im Summarverfahren aufgrund ihres Altes kein hypothetisches
Einkommen anzurechnen. Die Klägerin habe keine gesundheitlichen Be-
einträchtigungen. Ausgehend von ihrem jetzigen Einkommen von
Fr. 4'072.00 sei ein Einkommen von mindestens Fr. 5'090.00 realistisch.
Dieses sei der Klägerin anzurechnen, falls wider Erwarten von einem hö-
heren Einkommen des Beklagten ausgegangen werde.
- 14 -
4.2.2.
Die Klägerin macht geltend (Berufung S. 18 f.), im Moment sei ein Aufsto-
cken ihrer aktuellen Arbeitsstelle nicht möglich. Eine zusätzliche Stelle
könne die Klägerin nicht annehmen. Zu Recht habe die Vorinstanz die
Care-Arbeit, welche die Klägerin während der Ehe immer ausgeführt habe,
berücksichtigt. Ihre Massagetätigkeit, welche sie während der Ehe ausge-
übt habe, könne sie in einem Teilzeitpensum ausüben. Ihre Wohnung sei
dafür aber nicht mehr eingerichtet. Im Bereich der Massage und ohne lang-
jährige Berufserfahrung könne die Klägerin maximal Fr. 600.00 verdienen.
4.3.
4.3.1.
Für die Bemessung von Unterhaltsbeiträgen ist grundsätzlich das tatsäch-
lich erzielte Einkommen massgebend. Es kann aber ein hypothetisches
Einkommen angerechnet werden, sofern dieses zu erreichen zumutbar und
möglich ist (BGE 143 III 233 Erw. 3.2; BGE 137 III 121 Erw. 2.3; BGE
5A_476/2013 Erw. 5.1). Ab dem Zeitpunkt der Scheidung - gemäss Recht-
sprechung sogar ab dem Trennungszeitpunkt, wenn keine vernünftige Aus-
sicht auf Wiederaufnahme des Ehelebens mehr besteht - gilt das Primat
der Eigenversorgung und damit grundsätzlich eine Obliegenheit zur (Wie-
der-)Eingliederung in den Arbeitsprozess. Bei der Eigenversorgungskapa-
zität ist zu prüfen, was unter den konkreten Umständen an eigener Er-
werbstätigkeit zumutbar ist, und in tatsächlicher Hinsicht, was sich ange-
sichts der konkreten Verhältnisse bei hinreichenden Anstrengungen effek-
tiv als möglich erweist. Im Zusammenhang mit der Zumutbarkeit ist zu be-
merken, dass der unterhaltsverpflichtete Ehegatte seit jeher zur vollen Aus-
schöpfung seiner Erwerbskraft angehalten wurde, wenn dies zur Finanzie-
rung von familienrechtlichen Unterhaltsleistungen erforderlich ist, und ihm
ein hypothetisches Einkommen aufgerechnet wird, falls er seinen Verpflich-
tungen ungenügend nachkommt. Angesichts des Vorranges der Eigenver-
sorgung muss der gleiche Massstab für die Eigenversorgungsobliegenheit
des potentiell anspruchsberechtigten Teils gelten. Vom Grundsatz, wonach
ein Vollzeiterwerb als zumutbar gilt, ist abzuweichen, soweit der betref-
fende Teil gemeinsame Kinder betreut, denn hier bemisst sich die Zumut-
barkeit einer Erwerbstätigkeit nach Massgabe des Schulstufenmodells
(dazu im Einzelnen BGE 144 III 481 Erw. 4.7.6 - 4.7.8). Bei den tatsächli-
chen Verhältnissen ist auf das Alter, die körperliche Gesundheit, die
sprachlichen Kenntnisse, die bisherigen Tätigkeiten, die bisherigen und die
für den Wiedereinstieg zumutbaren Aus- und Weiterbildungen, die persön-
liche Flexibilität, die Lage auf dem Arbeitsmarkt u.Ä.m., mithin generell auf
die konkreten Chancen abzustellen, in einem bestimmten Bereich, welcher
nicht zwingend dem früheren Tätigkeitsfeld entsprechen muss, einer Er-
werbstätigkeit nachzugehen. Es dürfen vor dem Hintergrund der Maxime
der Eigenversorgung alle zumutbaren Anstrengungen für eine berufliche
(Wieder-) Eingliederung verlangt werden und es hat sich ein hypotheti-
sches Einkommen anzurechnen lassen, wer sich diesen verweigert (BGE
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?lang=de&type=show_document&page=1&from_date=&to_date=&from_year=1954&to_year=2021&sort=relevance&insertion_date=&from_date_push=&top_subcollection_clir=bge&query_words=&part=all&de_fr=&de_it=&fr_de=&fr_it=&it_de=&it_fr=&orig=&translation=&rank=0&highlight_docid=atf%3A%2F%2F144-III-481%3Ade&number_of_ranks=0&azaclir=clir#page481
- 15 -
147 III 249 Erw. 3.4.4). Allerdings sind für die Erwerbsaufnahme Über-
gangsfristen zu gewähren, die durchaus grosszügig ausfallen können und
sollen (BGE 144 III 481 Erw. 4.6; 147 III 308 Erw. 5.4). Im Übrigen ist für
Zumutbarkeit, den Umfang und die Übergangsfrist nicht nur die Trennung
als solche relevant, sondern sind auch die konkreten Umstände wie Ehe-
dauer, Kinderbetreuung etc. mitzuberücksichtigen (BGE 5A_112/2020
Erw. 5.5).
4.3.2.
Die vom Bundesgericht für die Berücksichtigung eines hypothetischen Ein-
kommens vorgeschriebene Übergangsfrist beginnt nach ständiger Praxis
der 5. Zivilkammer des Obergerichts mit der erstmaligen autoritativen (rich-
terlichen) Eröffnung der Umstellungspflicht zu laufen. Die rückwirkende An-
rechnung eines höheren Einkommens als des tatsächlich erzielten kommt
nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung nicht in Frage, wenn die rück-
wirkende Erzielung eines solchen nicht möglich ist (BGE 5A_562/2009
Erw. 4.3; 5P.255/2003 Erw. 4.3.2).
4.4.
Die Klägerin arbeitet im Kantonsspital U. in einem 80%-Pensum als Stati-
onssekretärin (angefochtener Entscheid Erw. 6.4., act. 123). Seit Ende
Februar 2020 ist zwischen den Parteien das Scheidungsverfahren hängig.
Mit einer Wiederaufnahme des Zusammenlebens kann somit nicht mehr
ernsthaft gerechnet werden. Die Kinder der Parteien sind volljährig, ge-
sundheitliche Einschränkungen macht die Klägerin im Berufungsverfahren
nicht geltend. Der Klägerin ist daher die Ausübung eines 100%-Pensums
zumutbar. Dass die Klägerin an ihrem freien Tag "Care-Arbeit" leistet bzw.
ihre Mutter betreut, vermag keine Unzumutbarkeit (eines 100%-Pensums)
zu begründen. Was die tatsächliche Möglichkeit anbelangt, ist davon aus-
zugehen, dass bei einer grossen Arbeitgeberin wie dem Kantonsspital
U. immer wieder die Möglichkeit besteht, das Pensum (auf 100%) aufzu-
stocken, auch wenn eine Aufstockung aktuell nicht möglich ist, wie es die
Klägerin lediglich behauptet, aber nicht belegt hat. Zudem kann davon aus-
gegangen werden, dass es der Klägerin auch möglich und zumutbar ist,
nebst der Anstellung im Kantonsspital U. eine weitere Arbeitsstelle in einem
20%-Pensum zu suchen. Da die Ausdehnung der Erwerbtätigkeit für die
Klägerin schon seit längerer Zeit voraussehbar war, ist ihr eine kurze Um-
stellungsfrist bis 1. Oktober 2022 zu gewähren. Ab diesem Zeitpunkt ist ihr
ein Einkommen von Fr. 5'090.00 (Fr. 4'072.00 : 4 x 5) anzurechnen. Für
eine rückwirkende Anrechnung des hypothetischen Einkommens, wie es
der Beklagte verlangt (Berufungsantwort S. 16), gibt es allerdings keine
Veranlassung. Vom Beklagten werden keine speziellen Gründe für ein Ab-
weichen vom Grundsatz, dass ein hypothetisches Einkommen nicht rück-
wirkend angerechnet werden darf, dargetan.
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=5A_112%2F2020&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F144-III-481%3Ade&number_of_ranks=0#page481 https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=5A_112%2F2020&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F147-III-308%3Ade&number_of_ranks=0#page308
- 16 -
5.
5.1.
Die Vorinstanz berücksichtigte im Existenzminimum beider Parteien Wohn-
kosten von je Fr. 2'250.00. Beim Beklagten ging sie davon aus, dass die
Hypothekarzinsen und die Nebenkosten der vom Beklagten bis zum
31. Oktober 2020 bewohnten ehelichen Liegenschaft insgesamt
Fr. 2'250.00 betrügen, der Mietzins der nach dem Auszug vom Beklagten
bewohnten Mietwohnung in der Höhe von Fr. 3'000.00 aber aufgrund des
niedrigeren Lohns nicht berücksichtigt werden könne (Erw. 6.1. des ange-
fochtenen Entscheids). Bei der Klägerin berücksichtigte die Vorinstanz den
Mietzins der von ihr bewohnten Wohnung in V. in der Höhe von Fr. 2'250.00
(Erw. 6.2. des angefochtenen Entscheids).
5.2.
Der Beklagte macht zu Recht geltend (Berufungsantwort S. 16), in seinem
Existenzminimum seien (ab 1. November 2020) die effektiven - in betragli-
cher Hinsicht unbestrittenen und ausgewiesenen (vgl. Mietvertrag vom
20. Oktober 2020, Beilage 2 zur Eingabe des Beklagten vom 11. Januar
2021) - Wohnkosten von Fr. 3'000.00 anzurechnen. In Bezug auf die Wohn-
kosten der Klägerin führt er aus, diese habe ihre aktuellen Wohnkosten seit
ihrem Umzug nach Basel nicht belegt, es würden daher Fr. 1'450.00 zuge-
standen. Die Klägerin hat sich dazu nicht geäussert und ihre aktuellen
Wohnkosten nicht belegt. Aufgrund der Ausführungen der Klägerin im Zu-
sammenhang mit einer möglichen Massagetätigkeit, wo sie ausführt, sie
sei dafür nicht mehr eingerichtet, sie habe ihre Ausgaben erheblich anpas-
sen müssen (Berufung S. 18), ist glaubhaft, dass die Wohnkosten der Klä-
gerin seit dem Umzug nach Basel tiefer als Fr. 2'250.00 sind. Die Wohn-
kosten der Klägerin sind daher mit dem vom Beklagten anerkannten Betrag
von Fr. 1'450.00 in ihrem familienrechtlichen Existenzminimum zu berück-
sichtigen.
5.3.
Ab 1. Oktober 2020 beläuft sich das Existenzminimum des Beklagten somit
neu auf Fr. 5'383.00. Das Existenzminimum der Klägerin beläuft sich ab
1. Dezember 2021 (mutmasslicher Umzug nach Basel) neu auf
Fr. 4'752.00.
6.
6.1.
Das Bundesgericht hat in seiner jüngsten Rechtsprechung die Methode der
Existenzminima mit Überschussverteilung als grundsätzlich verbindlich er-
klärt, was im Berufungsverfahren nicht mehr streitig ist. Nach dieser Me-
thode werden die vorhandenen Ressourcen (effektive oder hypothetische
Einkommen) auf die beteiligten Familienmitglieder dahingehend verteilt,
dass in einer bestimmten Reihenfolge (Barunterhalt, Betreuungsunterhalt
der Kinder, ehelicher und nachehelicher Unterhalt, Volljährigenunterhalt)
- 17 -
das betreibungsrechtliche bzw. bei genügenden Mitteln das sog. familien-
rechtliche Existenzminimum (zu welchem typischerweise die Steuern, eine
Kommunikations- und Versicherungspauschale, den finanziellen Verhält-
nissen entsprechende statt am betreibungsrechtlichen Existenzminimum
orientierte Wohnkosten, über die obligatorische Grundversicherung hinaus-
gehende Krankenkassenprämien oder private Vorsorgeaufwendungen von
Selbständigen gehören) der Beteiligten gedeckt und alsdann ein verblei-
bender Überschuss nach der konkreten Situation ermessensweise verteilt
wird. Der Überschuss wird grundsätzlich zwischen den Eltern und den min-
derjährigen Kindern nach "grossen und kleinen Köpfen" verteilt (vgl. zum
Ganzen BGE 147 III 265 Erw. 7.1-7.3). Der nacheheliche (Verbrauchs-)Un-
terhalt und auch der persönliche Unterhalt eines Ehegatten im Rahmen ei-
nes Eheschutz- oder Präliminarverfahrens findet seine Begrenzung aller-
dings am zuletzt gemeinsam gelebten Standard (BGE 129 III 7 Erw. 3.1.1).
Nimmt ein Ehegatte nach der Aufhebung des gemeinsamen Haushaltes
eine Erwerbstätigkeit auf und führt dies zu einer erheblichen Steigerung
des Überschusses, kann dieser nicht einfach nach den üblichen Teilungs-
grundsätzen geteilt werden. Vielmehr bedarf es hier einer zweiten Rech-
nung, mit welcher in Anwendung der zweistufig-konkreten Methode der
Überschuss während des Zusammenlebens ermittelt wird, der sodann
rechnerisch nach den üblichen Teilungsgrundsätzen zu verteilen ist. Die
Obergrenze des nachehelichen (Verbrauchs-)Unterhalts entspricht somit
dem familienrechtlichen Existenzminimum bei Getrenntleben zuzüglich des
betragsmässig unveränderten Anteils am früheren gemeinsamen Über-
schuss. Soweit eine Sparquote während des ehelichen Zusammenlebens
nachgewiesen ist, welche Mittel naturgemäss nicht zur Lebensführung zur
Verfügung gestanden haben bzw. nicht dazu verwendet wurden, und diese
nicht durch scheidungsbedingte Mehrkosten, welche nicht durch einen zu-
mutbaren Ausbau der Eigenversorgung aufgefangen werden können, auf-
gebraucht wird - muss dies bei der Verteilung des Überschusses berück-
sichtigt werden (BGE 147 III 293 Erw. 4.4 ) bzw. ist diese vom Überschuss
abzuziehen (BGE 147 III 265 Erw. 7.3). Der Unterhaltsschuldner, der eine
Sparquote behauptet, muss diese beziffern und soweit möglich belegen
(BGE 140 III 485 Erw. 3.3 S. 488).
6.2.
6.2.1.
In Bezug auf die vom Beklagten behauptete und von der Klägerin bestrit-
tene Sparquote erwog die Vorinstanz (Erw. 5.2. des angefochtenen Ent-
scheids), der Beklagte habe vorgebracht, von den Ersparnissen seien die
Steuernachzahlungen sowie die Altersvorsorge finanziert worden. Zwi-
schen den Parteien sei unbestritten, dass sie ihre Altersvorsorge mittels
Einzahlungen in die zweite und dritte Säule optimiert hätten. Der Beklagte
habe glaubhaft darlegen können, dass die hohen Steuerzahlungen eben-
falls mit dem früheren höheren Einkommen im Zusammenhang stünden.
Da der Beklagte seit 2020 ein geringeres Einkommen habe, würde eine
- 18 -
Sparquote "eh nicht mehr bestehen" und wenn, "wohl nur noch im Umfang
für die Optimierung der beruflichen Vorsorge". Demzufolge seien beiden
Parteien die Beiträge an die dritte Säule einzurechnen, eine separate Spar-
quote sei hingegen nicht zu berücksichtigen.
6.2.2.
6.2.2.1.
Die Klägerin macht geltend (Berufung S. 3 f.), die Vorinstanz fasse zusam-
men, dass der Beklagte ein geringeres Einkommen habe und demnach
würde eine Sparquote nicht mehr bestehen. Die Vorinstanz setze sich mit
keinem Wort mit den Behauptungen der Parteien auseinander. Mit dieser
Vorgehensweise verletzte sie ihre Begründungspflicht und das rechtliche
Gehör. Die Klägerin habe im Eheschutzgesuch vorgebracht, dass neben
dem Aufbau der Altersvorsorge keine Sparquote bestanden habe. Der Be-
klagte habe ausgeführt, aufgrund der Sparquote müsse der Unterhalt an-
hand der einstufigen Methode ermittelt werden, eine Sparquote habe er
nicht berechnet. Es sei ausgeführt worden, dass die Beiträge in die Alters-
vorsorge (Fr. 65'000.00), die Jahresprämie für die Lebensversicherung so-
wie die Beiträge von je Fr. 6'768.00 als Sparquote zuzuweisen seien. Selbst
wenn der Betrag von Fr. 93'536.00 der Sparquote zugewiesen würde, habe
das zur Verfügung stehende Einkommen bei einem erzielten Einkommen
im 2016 von Fr. 333'996.00 immer noch bei Fr. 240'460.00 gelegen. Ein
Teil der Sparquote sei durch die höheren Ausgaben der Trennung kompen-
siert. Die Sparquote sei im vorliegenden Fall nicht zu berücksichtigen, der
Beklagte habe diese auch nie beziffert. Zahlungen für Steuern gehörten
zum Bedarf und könnten nie Teil einer Sparquote sein. Auch Zahlungen in
die Altersvorsorge stellten keine Sparquote dar.
6.2.2.2.
Der Beklagte hält dem entgegen (Berufungsantwort S. 4 ff.), es sei unzu-
treffend, dass der Beklagte die Sparquote nicht berechnet habe. Die Klä-
gerin widerlege ihre Behauptung gleich selber, indem sie ausführe, der Be-
klagte habe die Beiträge an die Altersvorsorge (Fr. 65'000.00) und die Jah-
resprämie der Lebensversicherung sowie die Beiträge von je Fr. 6'768.00
der Sparquote zugewiesen. Der Beklagte habe die Sparquote im 2015 mit
Fr. 108'934.80, im 2016 mit Fr. 93'941.80 und im 2017 mit Fr. 28'941.80
berechnet. Im 2017 sei zudem das "(Wertschriften-)vermögen" der Parteien
um Fr. 38'000.00 angewachsen (so schon Duplik, act. 83); für das 2017
ergebe sich somit eine Sparquote von mindestens Fr. 66'941.80. Unbestrit-
ten sei, dass die laufenden Steuern keine Sparquote darstellten, vorliegend
gehe es aber um Steuernachzahlungen für frühere Jahre.
- 19 -
6.3.
6.3.1.
Soweit die Klägerin beanstandet, die Vorinstanz habe die Begründungs-
pflicht bzw. das rechtliche Gehör verletzt, ist darauf nicht weiter einzuge-
hen: Weder beantragt die Klägerin eine Rückweisung an die Vorinstanz,
noch ist ersichtlich, inwiefern die Klägerin durch die Feststellung der Vor-
instanz, es liege keine zu berücksichtigende Sparquote vor, beschwert sein
sollte.
6.3.2.
Die Parteien leben seit dem 1. Dezember 2017 getrennt. Massgebende
"letzte" Lebenshaltung ist grundsätzlich diejenige im Jahr vor der Trennung
(vgl. Entscheide des Obergerichts, 5. Zivilkammer, vom 16. Oktober 2009
[ZSU.2009.400, Erw. 3.4.1, und vom 8. März 2010 [ZSU.2010.37,
Erw. 2.5.], je unter Hinweis auf BGE 134 III 580 Erw.8; ARNDT, Die Spar-
quote, in : Brennpunkt Familienrecht, Festschrift für THOMAS GEISER zum
65. Geburtstag, Zürich/St. Gallen 2017, S. 51). Für die Bestimmung der
Sparquote ist daher auf das Jahr 2017 abzustellen. Der Beklagte machte
vor Vorinstanz geltend (act. 80, 82), die Sparquote umfasse den Einkaufs-
betrag in die Pensionskasse, die Jahresprämie für die Lebensversicherung
Generali sowie die Beiträge von je Fr. 6'768.00 in die beiden Säulen 3a der
Parteien. Aus den Details der definitiven Steuerveranlagung 2017 (Duplik-
beilage 10) ist ersichtlich, dass im massgebenden Jahr 2017 keine Ein-
käufe in die 2. Säule (Pensionskasse) geleistet wurden, hingegen die gel-
tend gemachten Einlagen in die Säule 3a im Betrag von je Fr. 6'768.00. Die
Prämie für die Lebensversicherung in der Höhe von Fr. 15'405.80 ist eben-
falls ausgewiesen (Duplikbeilage 12). Der geltend gemachte Betrag von
Fr. 38'000.00 (Erhöhung des Wertschriftenvermögens) kann demgegen-
über nicht als Sparquote berücksichtigt werden. Darin enthalten ist eine Er-
höhung der "Lebens- und Rentenversicherungen" von Fr. 101'909.00 auf
Fr. 118'652.00 (definitive Steuerveranlagungen 2016 und 2017 [Klagebei-
lage 10 und Duplikbeilage 10]). Eine Jahresprämie für die Lebensversiche-
rung wurde beim Sparbetrag aber bereits berücksichtigt und der Beklagte
hat im Übrigen nicht dargetan, dass die restliche Werterhöhung aus dem
Einkommen resultiert. Die vom Beklagten für das Jahr 2017 geltend ge-
machte Sparquote ist somit im Umfang von Fr. 28'941.80 grundsätzlich
nachgewiesen. Die Vorinstanz berücksichtigte in den familienrechtlichen
Existenzminima der Parteien Beträge von je Fr. 564.00 für die Säule 3 (ge-
meint wohl Säule 3a), was unbestritten geblieben ist. Im Bedarf der Par-
teien vor der Trennung wäre entsprechend ebenfalls ein monatlicher Betrag
von Fr. 564.00 für jede Partei zu berücksichtigen, bzw. wäre dieser Betrag
als nicht für die Lebensführung zur Verfügung stehende Sparquote vom
Überschuss in Abzug zu bringen (vorne Erw. 6.1.). Als Sparquote für das
Jahr 2017 kann somit lediglich die Einlage in die Lebensversicherung im
Betrag von Fr. 15'405.80 berücksichtigt bzw. vom Einkommen abgezogen
werden. Aus der Steuerveranlagung 2017 (Duplikbeilage 10) ist ersichtlich,
- 20 -
dass die Parteien vor der Trennung ein Einkommen von insgesamt
Fr. 307'161.00 erzielten (Fr. 242'254.00 + Fr. 64'907.00), währenddem sich
das auf ein Jahr hochgerechnete gemeinsame Einkommen der Parteien
von Januar 2020 bis September 2022 auf Fr. 228'864.00 (Fr. 180'000.00
[12 x Fr. 15'000.00] + Fr. 48'864.00 [12 x Fr. 4072.00]) bzw. ab Oktober
2022 auf Fr. 241'080.00 (Fr. 180'000.00 + Fr. 61'080.00 12 x [Fr. 5'090.00])
beläuft. Die trennungsbedingten Mehrkosten belaufen sich auf monatlich
zwischen Fr. 2'900.00 und Fr. 3'700.00 (Fr. 700.00 bei den Grundbeträgen
[2 x Fr. 1'200.00 ./. Fr. 1'700.00; vgl. Ziff. I./1. der SchKG-Richtlinien];
Fr. 2'250.00 bzw. Fr. 3'000.00 ab 1. November 2020 bzw. Fr. 2'200.00 ab
1. Dezember 2021 bei den Wohnkosten) bzw. jährlich zwischen
Fr. 34'800.00 und Fr. 44'400.00. Dies bedeutet, dass die Sparquote (auf-
grund der trennungsbedingten Mehrkosten und der tieferen Einkommen)
bei der Unterhaltsberechnung nicht zu berücksichtigen ist und dass der
Überschuss der Parteien vor der Trennung höher war als nach der Tren-
nung bzw. ab Januar 2020. Der Unterhaltsanspruch der Klägerin ist daher
anhand der Methode der Existenzminima mit Überschussverteilung ohne
zweite Rechnung (Ermittlung des Anteils der Klägerin am früheren gemein-
samen Überschuss, welcher nicht überschritten werden darf, vgl. Erw. 6.1.
vorstehend) zu ermitteln.
7.
7.1.
Die Klägerin macht bei ihrer Unterhaltsberechnung (S. 18 f.) keine Aus-
scheidung des Steueranteils geltend. Da vorliegend davon auszugehen ist,
dass die Steuern der Parteien, welche ohnehin immer nur geschätzt wer-
den können (vgl. auch BRÄM/HASENBÖHLER, Zürcher Kommentar, Zürich
1998, N. 118A zu Art. 163 ZGB), ungefähr gleich hoch sind (wovon auch
die Vorinstanz ausgegangen ist, indem sie bei der Klägerin Fr. 1'000.00
und beim Beklagten Fr. 900.00 veranschlagt hat, vgl. Erw. 6.5. des ange-
fochtenen Entscheids), sowie angesichts der Höhe des Überschussanteils
erscheint es gerechtfertigt, die Steuern nicht als eigene Position im fami-
lienrechtlichen Existenzminimum der Parteien aufzuführen.
7.2.
Die Unterhaltsberechnung präsentiert sich nach dem Gesagten wie folgt:
1. Januar 2020 bis 31. Oktober 2020: Fr. 5'923.50
(fam.rechtl. Existenzminimum Klägerin Fr. 5'552.00 + 1⁄2-Überschussanteil
Fr. 4'443.50 [Einkommen Beklagter Fr. 15'000.00 + Einkommen Klägerin
Fr. 4'072.00 ./. fam.rechtl. Existenzminimum Beklagter Fr. 4'633.00 ./.
fam.rechtl. Existenzminimum Klägerin Fr. 5'552.00] ./. Einkommen
Fr. 4'072.00)
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1. November 2020 bis 30. November 2021: Fr. 5'548.50
(fam.rechtl. Existenzminimum Klägerin Fr. 5'552.00 + 1⁄2-Überschussanteil
Fr. 4'068.50 [Einkommen Beklagter Fr. 15'000.00 + Einkommen Klägerin
Fr. 4'072.00 ./. fam.rechtl. Existenzminimum Beklagter Fr. 5'383.00 ./.
fam.rechtl. Existenzminimum Klägerin Fr. 5'552.00] ./. Einkommen
Fr. 4'072.00)
1. Dezember 2021 bis 30. September 2022: Fr. 5'148.50
(fam.rechtl. Existenzminimum Klägerin Fr. 4'752.00 + 1⁄2-Überschussanteil
Fr. 4'468.50 [Einkommen Beklagter Fr. 15'000.00 + Einkommen Klägerin
Fr. 4'072.00 ./. fam.rechtl. Existenzminimum Beklagter Fr. 5'383.00 ./.
fam.rechtl. Existenzminimum Klägerin Fr. 4'752.00] ./. Einkommen
Fr. 4'072.00)
Ab 1. Oktober 2022: Fr. 4'639.50
(fam.rechtl. Existenzminimum Klägerin Fr. 4'752.00 + 1⁄2-Überschussanteil
Fr. 4'977.50 [Einkommen Beklagter Fr. 15'000.00 + Einkommen Klägerin
Fr. 5'090.00 ./. fam.rechtl. Existenzminimum Beklagter Fr. 5'383.00 ./.
fam.rechtl. Existenzminimum Klägerin Fr. 4'752.00] ./. Einkommen
Fr. 5'090.00)
7.3.
Die Klägerin hat in der Berufung Unterhaltsbeiträge von mindestens
Fr. 5'000.00 beantragt. Dieser Betrag ist als Maximalbetrag zu verstehen,
welcher aufgrund der für die Unterhaltspflicht zwischen den Ehegatten gel-
tenden Dispositionsmaxime (Art. 58 ZPO) nicht überschritten werden darf.
Der Beklagte ist daher zu verpflichten an den Unterhalt der Klägerin mo-
natliche Beiträge von Fr. 5'000.00 ab Januar 2020 und von Fr. 4'640.00 ab
Oktober 2022 zu bezahlen. Die Berufung erweist sich entsprechend als teil-
weise begründet.
8.
Beim gegebenen Ausgang des Verfahrens – die Klägerin obsiegt mit ihrer
Berufung fast vollumfänglich - ist die obergerichtliche Spruchgebühr, wel-
che auf Fr. 2'000.00 festzusetzen ist (Art. 95 Abs. 1 lit. a ZPO, Art. 96 ZPO
i.V.m. §§ 3 Abs. 1, 8 und 11 Abs. 1 VKD), dem Beklagten aufzuerlegen
(Art. 106 Abs. 1 ZPO). Der Beklagte ist zu verpflichten, der Klägerin die
zweitinstanzlichen Parteikosten zu ersetzen. Diese werden ausgehend von
einer leicht überdurchschnittlichen Grundentschädigung in einem Ehe-
schutz- bzw. Präliminarverfahren von Fr. 3'000.00 (§ 3 Abs. 1 lit. b und
Abs. 2 AnwT), Abzügen von 20% (§ 6 Abs. 2 AnwT, keine Verhandlung)
und von 25% (§ 8 AnwT, Rechtsmittelverfahren), Barauslagen von pau-
schal Fr. 75.00 und der Mehrwertsteuer (7.7%) auf Fr. 2'019.40 festgesetzt.
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