Decision ID: bc855b2d-da9a-4611-a9b9-9b8dffcdcb4b
Year: 2003
Language: de
Court: ZH_VG
Chamber: ZH_VG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: public_law
Law Sub-area: nan
Label: approval

Facts:
I. A, geboren 1976, Staatsangehöriger der Union Serbien und Montenegro (Kosovo), reiste erstmals im Jahr 1993 in die Schweiz, wo er ein Asylgesuch stellte. Am 10. Juni 1994 zog er das Gesuch zurück und kehrte in seine Heimat zurück. Am 21. September 1994 heiratete er dort eine 1975 geborene Landsfrau, welche im Besitz der Niederlassungsbewilligung für den Kanton Zürich war. Er folgte seiner Ehefrau in die Schweiz und erhielt am 9. Juni 1995 die Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib bei der Ehefrau und wenig später die Arbeitsbewilligung. Aus der Ehe sind vier Kinder, geboren 1996, 1997, 1999 und 2002, hervorgegangen. Die Kinder wurden in die Niederlassungsbewilligung ihrer Mutter einbezogen.
Am 19. Mai 1998 büsste das Statthalteramt Dietikon A wegen unerlaubten Überlassens eines Fahrzeugs und Nichtmeldens von geänderten Daten für den Führerausweis mit Fr. 550.-. Mit Strafbefehl der Bezirksanwaltschaft X vom 25. August 1998 wurde er wegen Lenkens eines Personenwagens ohne Haftpflichtversicherung und des Benützens eines solchen ohne Kontrollschilder und Fahrzeugausweis mit drei Tagen Gefängnis bedingt und einer Busse von Fr. 300.- bestraft. Daraufhin verwarnte ihn die Direktion für Soziales und Sicherheit (Migrationsamt) am 3. November 1998.
Rund einen Monat später wurde A verhaftet und in Untersuchungshaft gesetzt. Am 13. April 1999 nahm er den vorzeitigen Strafantritt auf. Als zweite Instanz nach dem Bezirksgericht Y sprach das Obergericht des Kantons Q am 7. Mai 2001 A der Gehilfenschaft zur qualifizierten Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz vom 3. Oktober 1951 für schuldig und bestrafte ihn mit zwei Jahren Zuchthaus als Zusatzstrafe zum Strafbefehl der Bezirksanwaltschaft X. Die Berufungsinstanz verfügte zudem eine Landesverweisung für die Dauer von vier Jahren, deren Vollzug sie unter Ansetzung einer Probezeit von zwei Jahren bedingt aufschob. Am 24. Juli 2000 wurde der Verurteilte vorzeitig aus dem Strafvollzug entlassen. Am 26. September 2000 nahm er eine Stelle als Pulverbeschichter in einem Malerbetrieb an. Später war er als Hilfsbodenleger und Spritzlackierer erwerbstätig.
Mit der Begründung, er habe zu schweren Klagen Anlass gegeben und seine Anwesenheit sei nicht mehr erwünscht, verfügte die Direktion für Soziales und Sicherheit am 26. Februar 2002, die noch bis zum 30. Mai 2002 gültige Aufenthaltsbewilligung werde nicht verlängert und A habe den Kanton Zürich bis zu diesem Datum zu verlassen.
II. Einen Rekurs gegen diese Anordnung wies der Regierungsrat am 4. Juni 2003 ab.
III. Mit Beschwerde vom 21. August 2003 stellte A durch seinen Anwalt dem Verwaltungsgericht den Antrag, die Anordnungen der Vorinstanzen seien aufzuheben und das Gericht möge die Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung anordnen. Sodann beantragte er eine Parteientschädigung.
Während sich die Direktion für Soziales und Sicherheit nicht vernehmen liess, beantragte die Staatskanzlei namens des Regierungsrats am 1. September 2003, die Beschwerde sei abzuweisen.

Considerations:
Die Kammer zieht in Erwägung:
1. a) Auf dem Gebiet der Fremdenpolizei ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde nur zulässig, wenn das entsprechende Rechtsmittel an das Bundesgericht möglich ist (§ 43 Abs. 1 lit. h und Abs. 2 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]). Dies ist der Fall bei Entscheiden über  Niederlassungsbewilligungen, welche auf einem Rechtsanspruch nach  Staatsvertragsrecht beruhen (Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 des Bundesrechtspflegegesetzes vom 16. Dezember 1943).
b) Nach Art. 17 Abs. 2 des Bundesgesetzes über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer vom 26. März 1931 (ANAG) hat der ausländische Ehegatte einer Person mit Niederlassungsbewilligung Anspruch auf Erteilung und Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung, solange die Ehegatten zusammen wohnen. Nach einem ordnungsgemässen und ununterbrochenen Aufenthalt von fünf Jahren entsteht der Anspruch auf Erteilung der Niederlassungsbewilligung. Ein Rechtsanspruch kann sich auch gestützt auf die Garantie des Schutzes des Familienlebens gemäss Art. 8 Abs. 1 der Europäischen Menschenrechtskonvention vom 4. November 1950 (EMRK) und, nicht weitergehend, Art. 13 Abs. 1 der Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV) ergeben, wenn die Ehe beziehungsweise die familiäre Beziehung intakt ist und gelebt wird.
c) Die Ehefrau des Beschwerdeführers und die vier Kinder sind im Besitz von Niederlassungsbewilligungen und das Familienleben scheint intakt. Der Beschwerdeführer kann sich auf einen Rechtsanspruch auf Verlängerung seiner Aufenthaltsbewilligung berufen, womit das Gericht auf die Beschwerde einzutreten hat. Ob der Anspruch auf Grund der konkreten Umstände verwirklicht werden kann, ist Gegenstand der nachfolgenden materiellen Prüfung.
2. a) Nach Art. 17 Abs. 2 letzter Satz ANAG erlischt der Anspruch auf Erteilung oder Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung, wenn der Anspruchsberechtigte gegen die öffentliche Ordnung verstossen hat. Damit sind die Voraussetzungen weniger streng als im Fall einer ausländischen Person, die mit einem Schweizer Ehegatten verheiratet ist, wo es gemäss Art. 7 Abs. 1 letzter Satz ANAG eines Ausweisungsgrunds bedarf. Eine darauf gestützte Ausweisung ist aber nur rechtmässig, wenn sie nach den gesamten Umständen als angemessen erscheint (Art. 11 Abs. 3 ANAG). Bei der Angemessenheit kommt es vorrangig auf die Schwere des Verschuldens, die Dauer der Anwesenheit sowie die der auszuweisenden Person und ihrer Familie drohenden persönlichen und familiären Nachteile an (Art. 16 Abs. 3 der Vollziehungsverordnung zum ANAG vom 1. März 1949 [ANAV]). Zwar müssen auch in einem Anwendungsfall von Art. 17 Abs. 2 ANAG, wie er hier vorliegt, wegen des Gebots der Verhältnismässigkeit einer Massnahme die genannten Kriterien abgewogen werden; indessen können die privaten Interessen weniger stark gewichtet werden, als wenn eine Ausweisung zu beurteilen ist (BGE 120 Ib 129 E. 4a).
Auch Art. 8 Abs. 1 und 2 EMRK verlangt eine Abwägung der konkreten sich gegenüberstehenden privaten und öffentlichen Interessen. Letztere sind vor allem in der nationalen Sicherheit, der öffentlichen Ruhe und Ordnung, in der Verteidigung der Ordnung und der Verhinderung von strafbaren Handlungen sowie der Wahrung der Rechte und Freiheiten anderer zu erblicken. Eine allfällige Unzumutbarkeit der Ausreise ist mit abzuwägen, führt aber für sich allein nicht zur Unzulässigkeit der Bewilligungsverweigerung (BGE 116 Ib 353 E. 3f; BGE 120 Ib 129 E. 4a+b).
b) Ergänzend ist die jüngere Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR) zu beachten. Im Urteil des EGMR in Sachen Boultif (EGMR, 2. August 2001, Boultif, 54273/00, Rz. 48, hudoc.echr.coe.int) sind die abzuwägenden Kriterien gegenüber dem Landesrecht und der bundesgerichtlichen Praxis verdeutlicht worden. Entscheidend sind demzufolge neben der Art und Weise des Delikts, dem Verschulden und der Dauer des Aufenthalts in der Schweiz die seit der Straftat vergangene Zeit und das Verhalten der ausländischen Person während derselben, die Staatsangehörigkeit der Familienangehörigen, die Familiensituation, im Besonderen die Ehedauer, das Vorhandensein von Kindern und deren Alter, der Umstand, ob der Ehepartner im Zeitpunkt der Heirat von den Straftaten des anderen Kenntnis hatte und damit rechnen musste, das Eheleben nicht im Aufenthaltsstaat weiterführen zu können, und die Schwierigkeiten, welche dem Ehepartner bei einem Nachzug in die Heimat seines Gatten erwachsen würden. Zusätzlich zum Verschulden ist das Verhalten nach der Straftat zu würdigen und die Gefahr eines Rückfalls im Zeitpunkt der Beurteilung konkret zu berücksichtigen (vgl. Philip Grant, AJP 2002, S. 220 ff.). Die Praxis des Bundesgerichts, wonach die Grenze, von welcher an in der Regel keine Bewilligungen mehr erteilt werden müssen, bei zwei Jahren Freiheitsstrafe liegt, wenn eine mit einem schweizerischen Ehepartner verheiratete ausländische Person um eine erstmalige oder nach kurzer Aufenthaltsdauer um eine Verlängerung der Bewilligung ersucht, kann damit nicht unbesehen der vom EGMR geforderten weiteren Kriterien angewendet werden. Im Fall Boultif führte dies dazu, dass der mit einer Schweizerin in einer kinderlosen Ehe verheiratete algerische Staatsangehörige trotz einer zweijährigen Freiheitsstrafe wegen eines Raubüberfalles gestützt auf Art. 8 EMRK nicht aus der Schweiz weggewiesen werden durfte, weil aufgrund seines Verhaltens seit der Straftat eine konkrete Gefahr für die öffentliche Ordnung nicht erwiesen und der Umzug in ein arabisches Land für seine Ehefrau unzumutbar war. Die fremdenpolizeiliche Massnahme verhindere damit einerseits faktisch das Familienleben und sei anderseits für die Garantie der öffentlichen Ruhe und Ordnung in einer demokratischen Gesellschaft nicht zwingend notwendig, womit sie die Bedingungen des Art. 8 Abs. 2 EMRK nicht erfülle und damit die Garantie gemäss Art. 8 Abs. 1 EMRK verletze.
Das Bundesgericht hat allerdings zu Recht darauf hingewiesen, dass bei einem allzu starken Abstellen allein auf die seit der Tat verflossene – straflose und für irgendeine berufliche Tätigkeit genutzte – Zeit (inklusive Strafvollzug) die Bewilligungserneuerung umso wahrscheinlicher würde, je schwerer die Straftat und je länger die ausgesprochene Strafe ausfällt, was nicht Sinn und Zweck der gesetzlichen (und staatsvertraglichen) Regelung sein könne (vgl. BGr, 22. Oktober 2001, 2A.296/2001, www.bger.ch).
3. a) Der Regierungsrat hat erwogen, dass die angeführte Grenze von zwei Jahren Freiheitsstrafe gemäss bundesgerichtlicher Praxis für ausländische Personen, die mit schweizerischen Ehegatten verheiratet sind, gelte, und demzufolge beim Beschwerdeführer, der mit einer niedergelassenen Ausländerin eine Ehegemeinschaft führe, die Verweigerung der Aufenthaltsbewilligung bereits bei weniger schwer wiegenden Vergehen gerechtfertigt sei. Gemäss Strafurteil habe der Beschwerdeführer als Gehilfe Anstalten getroffen, um insgesamt 4000 Gramm Heroin zu vermitteln. Er sei selbst nicht drogenabhängig gewesen, habe allein aus Gewinnsucht gehandelt, wobei er durch seine prekäre finanzielle Lage und Schulden von Fr. 8'000.- einer sehr hohen Verlockung ausgesetzt gewesen sei. Gemäss der Verschuldenswürdigung des Gerichts sei ihm zugute gehalten worden, dass er lediglich als Gehilfe gehandelt habe, dass er sich in der Strafuntersuchung kooperativ verhalten und zur Identifizierung von Mittätern beigetragen habe und dass seine Mitwirkung nur dank des Einsatzes eines verdeckten Ermittlers (V-Mann) entdeckt worden sei. Seine Beteiligung an einem umfangreichen Drogenhandel spreche für eine erhebliche kriminelle Energie, unter dem Gesichtspunkt der Generalprävention bedürfe es einer harten Praxis gegenüber ausländischen Straftätern. Der Beschwerdeführer habe dem Drogenmissbrauch Vorschub geleistet und sein Gastrecht in schwerer Weise missbraucht. Angesichts dieses Verschuldens spiele nach Ansicht des Regierungsrats keine Rolle, dass die vorangegangenen Delikte objektiv betrachtet nicht schwer wögen. Während und seit dem Strafvollzug habe er sich zwar wohl verhalten, was im Rahmen der Interessenabwägung nicht stark ins Gewicht falle. Eine Wegweisung in seine Heimat sei für ihn zumutbar. Erhebliche Konsequenzen hätte diese Massnahme allerdings für die Ehefrau und die vier Kinder. Die Ehefrau stamme auch aus dem Kosovo und kenne die dortigen Lebensumstände. Die wirtschaftlichen und sozialen Lebensverhältnisse würden einen Aufenthalt der Familie mit Kindern nicht als "gänzlich unzumutbar" erscheinen lassen. Sollte die Ehefrau dem Beschwerdeführer nicht nachfolgen wollen, wäre die Trennung der Eltern dem Kindeswohl zwar abträglich, aber hinzunehmen. Der Vater könnte den Kontakt zu seinen Kindern im Rahmen von bewilligungsfreien Besuchsaufenthalten pflegen. Insgesamt sei die Massnahme zumutbar und aufgrund des überwiegenden öffentlichen Interesses unvermeidlich.
b) In der Beschwerde wird einzig bemängelt, dass eine konkrete Gefährdung der öffentlichen Interessen durch den Beschwerdeführer nicht nachgewiesen sei. Eine solche leite der Regierungsrat einzig aufgrund der Verurteilung durch das Strafgericht ab.
c) Die gerichtliche Überprüfung ist auf die Rechtskontrolle beschränkt, was unter anderem die Kontrolle beinhaltet, ob sämtliche im Gesetz – beziehungsweise Staatsvertrag – enthaltenen Rechtssätze korrekt auf den konkreten Sachverhalt angewendet wurden (§ 50 Abs. 2 lit. a und b VRG) und, ob die letztinstanzliche Anordnung sich im Rahmen des pflichtgemässen Ermessens bewegt (lit. c). Ist beides der Fall, ist es dem Gericht verwehrt, sein eigenes Ermessen aus Gründen der Opportunität an die Stelle der letztinstanzlichen Verwaltungsbehörde – hier des Regierungsrats – zu setzen.
Ob das Ermessen der Vorinstanz im Rahmen des pflichtgemässen Ermessens eingesetzt wurde, setzt voraus, dass sämtliche Kriterien für eine Interessenabwägung, welche Gesetz und Staatsverträge fordern, in Erwägung gezogen hat. Diese sind auf die konkreten Verhältnisse anzuwenden. Allgemein-abstrakte Würdigungen und Prognosen müssen sich auf konkrete Vorgaben stützen können, damit dem Erfordernis von Gesetz, EMRK und der zu deren Auslegung ergangenen Rechtspraxis, wonach sämtliche Umstände des Einzelfalls abzuwägen sind, Genüge getan ist.
d) Das Gericht kommt zum Schluss, dass der Entscheid des Regierungsrats die in der Rechtsprechung zur Garantie des Familienlebens gemäss Art. 8 EMRK geforderten Abwägungskriterien nur unvollständig berücksichtigt und die Rechtsgüterabwägung teilweise auf allgemein-abstrakte Überlegungen abgestützt hat.
aa) Die vom Strafrichter vorgenommene Würdigung des Verschuldens kann vom Verwaltungsgericht nicht hinterfragt werden. Bewegt sich die das Verschulden zum Ausdruck bringende Strafe innerhalb einer von der Rechtsprechung als Grenzbereich definierten Bandbreite wie hier, muss es dem Gericht indessen zustehen, das strafrechtliche Verhalten an den (fremden) polizeilichen Rechtsgütern, vorab des (zukünftigen) Schutzes der öffentlichen Ruhe und Ordnung und der Vermeidung künftiger Straftaten, zu messen. Es ist, mit anderen Worten, aus dem strafrechtlichen und dem übrigen Verhalten der betroffenen Person eine Prognose über die zukünftige Gefährdung der genannten Polizeigüter vorzunehmen. Das Verschulden des Beschwerdeführers wurde vom Obergericht als insgesamt "nicht leicht" bezeichnet. Er sei Gehilfe in einem tiefen Hierarchiegrad einer Händlerorganisation gewesen. Zwar habe er aus Gewinnsucht heraus gehandelt, sei aber – als Familienoberhaupt – arbeitslos und verschuldet gewesen, was den Schritt in die Delinquenz erleichtert habe. Im Strafprozess habe er sich kooperativ verhalten und zur Überführung von Mittätern beigetragen. Aus den Akten ergibt sich sodann, dass er sich freiwillig vorzeitig in den Strafvollzug begab, was einem Eingeständnis zumindest eines Teils der Anklagevorwürfe gleichkommt. Wenn der Regierungsrat ausführt, seine allein aus finanziellen Beweggründen erfolgte Teilnahme an illegalen Drogengeschäften beweise, dass der Verurteilte die gesundheitliche Gefährdung einer Vielzahl von Menschen rücksichtslos in Kauf genommen und damit eine erhebliche kriminelle Energie bewiesen habe, handelt es sich um abstrakte Aussagen, welche im Wesentlichen die gesetzgeberische Motivation für eine zu bestrafende Handlung zum Ausdruck bringen. Dasselbe gilt für die Generalprävention, welche, als gesetzgeberisches Motiv für harte Bestrafung ausserhalb des individuellen Verschuldens, nicht als Beweis für eine konkrete zukünftige Gefährdung der Polizeigüter der Ordnung und Sicherheit tauglich ist und zum individuellen Verschulden keine Aussage macht. Ebenfalls ist der Vorwurf, der Beschwerdeführer habe das Gastrecht in der Schweiz verletzt, eine allgemein-abstrakte Begründung dafür, dass bei straffällig gewordenen ausländischen Personen neben den Folgen des Strafrechts zusätzlich Massnahmen des Ausländerrechts getroffen werden können.
Insgesamt bewegt sich die Strafe des Beschwerdeführers in dem von der Rechtsprechung definierten Grenzbereich. Nach der Rechtsprechung des EGMR im Fall Boultif ist allein damit keine konkrete zukünftige Gefährdung von Rechtsgütern bewiesen. Der Umstand, dass der Beschwerdeführer lediglich eine gefestigte Aufenthaltsbewilligung und nicht die Niederlassungsbewilligung besitzt, ist für die Rechtsprechung des EGMR nicht von Bedeutung, da diese Unterscheidung eine Eigenart des schweizerischen Ausländerrechts ist.
Zwar ist der Beschwerdeführer erst seit dem 24. Juli 2000 aus dem Strafvollzug entlassen und kann nicht eine mehrjährige Bewährung in vollständiger Freiheit nachweisen. Indessen ist ein allzu gewichtiges Abstellen auf die während und nach dem Strafvollzug verflossene Zeit abzulehnen. Zum einen kann auf die erwähnten Argumente des Bundesgerichts (vgl. Erwägung 2b) verwiesen werden. Sodann hängt die fragliche Zeitspanne nicht nur von der Schwere der Strafe, sondern vom anschliessenden fremdenpolizeilichen Verfahren ab, unter anderem davon, in welchem Zeitpunkt eine erstmalige Verfügung ergeht und wie beförderlich das Verfahren seinen Gang nimmt. Vorliegend kann einzig festgestellt werden, dass der Beschwerdeführer das Verfahren betreffend seine Wegweisung nicht mit Fristerstreckungsgesuchen oder Wiedererwägungen verzögert hat, dass er seit seiner Strafentlassung erwerbstätig ist, dass seine Ehefrau ausgeführt hat, die Familie sei seither nicht mehr auf die öffentliche Fürsorge angewiesen und dass seitens der Arbeitgeber nichts gegen den Beschwerdeführer vorliegt. Er selbst hat ausgeführt, nichts anderes als im Rahmen seiner Familie ein geordnetes Leben führen und für deren Unterhalt aufkommen zu wollen.
In Anlehnung an den Entscheid Boultif ist nach den konkreten Umständen festzustellen, dass allein aufgrund des Verschuldens keine zwingende konkrete Gefährdung in der Form einer Rückfallgefahr ersichtlich ist, dass indessen aus polizeilicher Sicht ein Unsicherheitsfaktor besteht, indem eine Rückfallgefahr nicht ausgeschlossen werden kann. Im Wortlaut des EGMR ist damit nicht eine dringende Massnahme notwendig im Sinne von "justified by a pressing social need" (vgl. EGMR, 2. August 2001, Boultif, 54273/00, Rz. 46). Aufgrund dieser Sachlage ist eine Abwägung der übrigen Umstände unausweichlich.
bb) Der Regierungsrat stellte richtig fest, dass angesichts einer ununterbrochenen Aufenthaltsdauer von acht Jahren von einer gewissen Verwurzelung des Beschwerdeführers in der Schweiz auszugehen sei. Nach seinen eigenen und den Aussagen seiner Ehefrau unterhält der Beschwerdeführer privat keine Kontakte zu Schweizern, wohl aber an seinem Arbeitsplatz. Aufgrund der Akten trifft auch zu, dass in seiner Heimat sein Vater und mehrere Geschwister leben und ihm eine Rückkehr allein zuzumuten wäre.
cc) Den Umstand, dass seine Ehefrau und die vier Kinder dem Beschwerdeführer in den Kosovo nachfolgen müssten, bezeichnet der Regierungsrat als "mit erheblichen Schwierigkeiten verbunden", aber "nicht gänzlich unzumutbar". Die Ehefrau sei dort aufgewachsen, habe ihre Schulzeit dort verbracht und halte sich seit 1991 in der Schweiz auf. Die Kinder seien altersbedingt anpassungsfähig. In wirtschaftlicher und sozialer Hinsicht würden sich zwar Nachteile ergeben; dieses habe der Beschwerdeführer durch sein Verhalten allerdings in Kauf genommen. Sollte die Ehefrau in der Schweiz verbleiben und würde die Familie getrennt, könnte "für die weitere Entwicklung der Kinder in der Schweiz auch ohne deren Vater genügend gesorgt werden". Im Übrigen brauche die Variante, wonach die ganze Familie ausreisen müsste, nicht abschliessend beurteilt werden, weil das gewichtige öffentliche Fernhalteinteresse den erheblichen privaten Interessen an einem Verbleib in der Schweiz vorgehe.
Damit bleibt bei genauem Hinsehen unbeantwortet, wie der Regierungsrat die Zukunft der Familie mit vier Kleinkindern im Kosovo sieht, aber auch, wie sich die Verhältnisse der allein erziehenden Mutter mit vier kleinen Kindern in der Schweiz darstellen würden. In beiden Fällen lässt die Vorinstanz eine klare Stellungnahme darüber vermissen, ob die eine oder andere Situation mehr oder weniger zumutbar oder unzumutbar erscheint. Die sinngemässe Begründung, es brauche letztlich nicht abgeklärt zu werden, weil das
überwiegende öffentliche Interesse ohnehin für die Wegweisung des Beschwerdeführers spreche und er für die damit verbundenen Nachteile selber die Schuld trage, verletzt aber die Rechtslage sowohl gemäss Art. 17 Abs. 2 und Art. 11 Abs. 3 ANAG in Verbindung mit Art. 16 Abs. 3 ANAV, welche analog auch für Wegweisungen gilt, wie auch gemäss Art. 8 Abs. 2 EMRK. Die genannten Normen verlangen eben, wie ausgeführt, ausdrücklich oder sinngemäss die Gewichtung der Folgen für die Angehörigen der wegzuweisenden Person als Teil der Interessenabwägung. Wie fest steht, bewegt sich das Verschulden des Beschwerdeführers in einem Grenzbereich, womit die Abwägung weiterer Kriterien sich nicht erübrigt. Indem der Regierungsrat dies unterlässt, ist eine Rechtsverletzung im Sinne von § 50 Abs. 2 lit. a und b VRG – Nichtanwendung von sich aus dem Gesetz ergebenden Rechtssätzen, eventuell unrichtige, weil mangelhafte rechtliche Beurteilung einer Tatsache – erstellt, welche das Gericht zu korrigieren hat.
Die Ehefrau des Beschwerdeführers besuchte im Kosovo die Primarschule und im Kanton Zürich die Oberstufe. In der Befragung durch die Kantonspolizei führte sie aus, sie glaube nicht, dass sie mit den Kindern dem Beschwerdeführer in die Heimat nachfolgen würde. Die Kinder seien in der Schweiz geboren; zwei Kinder stünden vor der Einschulung, beziehungsweise besuchten den Kindergarten. Berufliche Möglichkeiten im Kosovo sehe sie keine. Mit einer finanziellen Unterstützung könne weder von ihrer noch von der Familie ihres Ehemanns gerechnet werden. Die Beziehung ihres Gatten zu den Kindern sei gut; er verbringe seine Freizeit mit ihnen. In seiner Heimat sieht er keine Möglichkeit für ein wirtschaftliches Auskommen. Eine Unterstützung durch seine in bescheidenen Verhältnissen lebenden Angehörigen sei ausgeschlossen; sein einziger Besitz sei ein Haus, welches im Krieg zerstört worden sei. Er versuche, seine Heimat zu vergessen und wünsche, in der Schweiz ein geordnetes Familienleben zu führen.
Es muss davon ausgegangen werden, dass eine gemeinsame Übersiedlung der Familie diese in eine wirtschaftliche Notlage versetzen würde. Angesichts der Anzahl Kinder und deren Alter ist diese Perspektive kaum zumutbar. Umgekehrt ist unschwer vorauszusehen, dass bei einem Verbleib der Mutter mit den Kindern in der Schweiz diese wieder in die Fürsorgeabhängigkeit zurückfallen würden. Der im Kosovo lebende Beschwerdeführer dürfte nicht in der Lage sein, den Unterhalt seiner Familie in der Schweiz zu bestreiten. Der Ehefrau selbst kann nicht zugemutet werden, neben der Betreuung und Erziehung von vier Kleinkindern eine Erwerbstätigkeit zu suchen. Ein Eheleben wäre praktisch verunmöglicht, die heute intakte Familie würde auseinander gerissen und die kleinen Kinder müssten ohne ihren Vater aufwachsen. Der Schutz der Garantie des Familienlebens liesse eine solche Lösung nur bei überwiegenden öffentlichen Interessen zu. Zwar sind die beiden jüngsten Kinder geboren worden, nachdem der Beschwerdeführer straffällig geworden war. Anderseits fand die Heirat mehrere Jahre vor den Straftaten statt, ebenso die Geburt der beiden älteren Kinder. Die Eheleute mussten in jenem Zeitpunkt nicht damit rechnen, ihr künftiges Familienleben nicht in der Schweiz verbringen zu können.
Anders als im Fall Boultif, wo eine Strafe in vergleichbarem Umfang wie hier am Ausgangspunkt der Abwägung stand und wo die Ehefrau Schweizerin war, ist die Unzumutbarkeit der angefochtenen Massnahme nicht in den kulturellen Differenzen für die Ehefrau im Fall des Nachzugs zu sehen, sondern in der existenziellen Gefährdung des Familienlebens. Für die beiden Eheleute allein wäre, in Abweichung vom Sachverhalt des Entscheids des EGMR, eine Rückkehr in die gemeinsame Heimat zumutbar. Im Gegensatz zu jenem Fall eines kinderlosen Paars ist hier das Schicksal einer Familie mit vier Kleinkindern zu berücksichtigen.
Das Gericht kommt aufgrund dieser Abwägung zum Schluss, dass die Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung eine unverhältnismässige Massnahme darstellt, weil die einschneidenden Folgen nicht durch ein schwerer wiegendes öffentliches Interesse gerechtfertigt sind. Damit ist Art. 8 EMRK verletzt, was zur Aufhebung des Entscheids des Regierungsrats führt.
e) Im Rahmen der Erwägungen zur Verhältnismässigkeit sind auch die zukünftigen Eingriffsmöglichkeiten der Behörden zu erwähnen. Mit der Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung trotz Vorliegens eines Ausweisungsgrunds kann die Erteilung einer Niederlassungsbewilligung für den Beschwerdeführer in nächster Zukunft ausgeschlossen werden. Die zuständige Behörde hat damit die Möglichkeit, periodisch zu überprüfen, ob die Voraussetzungen für die zu verlängernde Bewilligung – insbesondere mit Bezug auf die Wahrnehmung der Unterhalts- und Familienpflichten des Beschwerdeführers – gegeben sind.
4. Bei diesem Verfahrensausgang sind die Gerichtskosten der unterliegenden Beschwerdegegnerin aufzuerlegen (§ 13 Abs. 2 in Verbindung mit § 70 VRG) und hat diese den Beschwerdeführer für dessen Umtriebe im Rekurs- und Beschwerdeverfahren angemessen zu entschädigen (§ 17 Abs. 2 lit. a VRG).