Decision ID: 68628357-6474-5f15-8385-0bb71e501359
Year: 2016
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 
Law Sub-area: nan
Label: approval

Facts:
Das Bundesverwaltungsgericht stellt fest,
dass der Beschwerdeführer seinen Heimatstaat eigenen Angaben zufolge
Ende Dezember 2005 verliess und am 14. August 2006 in Italien ankam,
wo er in der Folge subsidiären Schutz erhielt,
dass er am 18. Februar 2013 in der Schweiz um Asyl nachsuchte,
dass er anlässlich der Befragung zur Person (BzP) vom 27. Februar 2013
und einer auf seinen Aufenthalt in Italien beschränkten Anhörung vom 20.
Oktober 2014 insbesondere ausführte, er habe von Italien aus mehrfach
Freunde in der Schweiz besucht und im Jahr 2009 in Zürich seine Lebens-
gefährtin B._ (N [...]) kennengelernt,
dass sie sich fortan regelmässig gegenseitig besucht hätten und er sie bei-
nahe jede Woche besucht habe, als sie schwanger geworden sei,
dass er mit seiner Partnerin mittlerweile drei Kinder (zwei am [...] geborene
Söhne und eine am [...] geborene Tochter) habe,
dass er seine Familie seit der Einreise in die Schweiz regelmässig besuche
und gemeinsam mit seiner Partnerin bei der Gemeinde vorgesprochen
habe, um bei dieser wohnen zu können, was ihm mit Blick auf das laufende
Asylverfahren verwehrt worden sei,
dass er seine Lebensgefährtin heiraten wolle, derzeit aber aufgrund seines
Status kein Ehevorbereitungsverfahren einleiten könne,
dass er gegen die Rückführung nach Italien im Wesentlichen vorbrachte,
er sei in die Schweiz gekommen, um in der Nähe seiner Kinder zu leben,
die nicht ohne ihn aufwachsen sollten, und ein Leben ohne seine Kinder
sei für ihn nicht vorstellbar,
dass er zum Beleg seiner Vorbringen ein eritreisches Schulzeugnis vom
August 2004, einen Ausweis des Eritrea Institute of (...), ausgestellt am 1.
Februar 2005, einen eritreischen und einen italienischen Führerschein, ein
italienisches Reisedokument, ein permesso di soggiorno (protezione sus-
sidiaria), eine Mitteilung einer Kindesanerkennung nach der Geburt betref-
fend seine Tochter sowie Auszüge aus dem Schweizerischen Geburtsre-
gister betreffend seine drei Kinder (überwiegend Kopien) zu den Akten
reichte,
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dass die Vorinstanz die italienischen Behörden mit Anfrage vom 22. Okto-
ber 2014 gestützt auf die Richtlinie 2008/115/EG vom 16. Dezember 2008
über gemeinsame Normen und Verfahren in den Mitgliedstaaten zur Rück-
führung illegal aufhältiger Drittstaatsangehöriger und das Abkommen zwi-
schen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Italienischen Re-
publik über die Rückübernahme von Personen mit unbefugtem Aufenthalt
vom 10. September 1998 (SR 0.142.114.549) um Rückübernahme des Be-
schwerdeführers ersuchte,
dass die italienischen Behörden der Rückübernahme am 6. November
2015 zustimmten,
dass das SEM dem Beschwerdeführer am 3. August 2015 und am 14. Ja-
nuar 2016 das rechtliche Gehör zur Beziehung zu seiner Partnerin und den
gemeinsamen Kindern, der Bestreitung des Lebensunterhalts sowie seiner
und der Wohnsituation seiner Familie gewährte,
dass dieser mit Eingabe vom 22. Januar 2016 im Wesentlichen ausführte,
er und seine Lebensgefährtin seien Konkubinatspartner und er besuche
seine Familie beinahe täglich, so dass sie faktisch bereits jetzt einen ge-
meinsamen Haushalt führen würden,
dass er einen Unterhaltsvertrag vom 6. September 2012 und drei Erklärun-
gen betreffend Verzicht auf eine Unterhaltsregelung vom 5. Februar 2014
einreichte,
dass das SEM mit Verfügung vom 1. März 2016 – eröffnet am 2. März 2016
– in Anwendung von Art. 31a Abs. 1 Bst. a AsylG (SR 142.31) auf das Asyl-
gesuch nicht eintrat und die Wegweisung aus der Schweiz sowie den Voll-
zug anordnete,
dass der Beschwerdeführer gegen diesen Entscheid mit Eingabe seines
Rechtsvertreters vom 8. März 2016 beim Bundesverwaltungsgericht Be-
schwerde erhob und beantragte, die vorinstanzliche Verfügung sei vollum-
fänglich aufzuheben und das SEM sei anzuweisen, auf das Asylgesuch
einzutreten,
dass er in verfahrensrechtlicher Hinsicht um Verzicht auf die Erhebung ei-
nes Kostenvorschusses und um Gewährung der unentgeltlichen Prozess-
führung gemäss Art. 65 Abs. 1 und 2 VwVG ersuchte,
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dass das Bundesverwaltungsgericht mit Verfügung vom 9. März 2016 den
Eingang der Beschwerde bestätigte und festhielt, der Beschwerdeführer
dürfe den Ausgang des Verfahrens in der Schweiz abwarten,
dass die vorinstanzlichen Akten am 10. März 2016 beim Bundesverwal-
tungsgericht eintrafen (Art. 109 Abs. 1 AsylG),

Considerations:
und zieht in Erwägung,
dass das Bundesverwaltungsgericht auf dem Gebiet des Asyls in der Regel
– und auch vorliegend – endgültig über Beschwerden gegen Verfügungen
(Art. 5 VwVG) des SEM entscheidet (Art. 105 AsylG, i.V.m. Art. 31–33
VGG; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG),
dass der Beschwerdeführer am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenom-
men hat, durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist, ein
schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung beziehungsweise Ände-
rung hat und daher zur Einreichung der Beschwerde legitimiert ist (Art. 105
AsylG und Art. 48 Abs. 1 VwVG),
dass somit auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde einzu-
treten ist (Art. 108 Abs. 2 AsylG und Art. 52 Abs. 1 VwVG),
dass sich die Kognition des Bundesverwaltungsgerichts und die zulässigen
Rügen im Asylbereich nach Art. 106 Abs. 1 AsylG richten, im Bereich des
Ausländerrechts nach Art. 49 VwVG (vgl. BVGE 2014/26 E. 5),
dass über offensichtlich begründete Beschwerden in einzelrichterlicher Zu-
ständigkeit mit Zustimmung eines zweiten Richters beziehungsweise einer
zweiten Richterin entschieden wird (Art. 111 Bst. e AsylG) und es sich vor-
liegend, wie nachfolgend aufgezeigt, um eine solche handelt, weshalb der
Beschwerdeentscheid nur summarisch zu begründen ist (Art. 111a Abs. 2
AsylG),
dass gestützt auf Art. 111a Abs. 1 AsylG auf einen Schriftenwechsel ver-
zichtet wurde,
dass bei Beschwerden gegen Nichteintretensentscheide, mit denen es das
SEM ablehnt, das Asylgesuch auf seine Begründetheit hin zu überprüfen,
die Beurteilungskompetenz der Beschwerdeinstanz grundsätzlich auf die
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Frage beschränkt ist, ob die Vorinstanz zu Recht auf das Asylgesuch nicht
eingetreten ist (vgl. BVGE 2011/9 E. 5 m.w.H.),
dass sich demnach die Beschwerdeinstanz – sofern sie den Nichteintre-
tensentscheid als unrechtmässig erachtet – einer selbstständigen materi-
ellen Prüfung enthält, die angefochtene Verfügung aufhebt und die Sache
zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückweist (vgl. BVGE 2007/8
E. 2.1 m.w.H.),
dass die Vorinstanz die Frage der Wegweisung und des Vollzugs materiell
prüft, weshalb dem Bundesverwaltungsgericht diesbezüglich volle Kogni-
tion zukommt,
dass gemäss Art. 31a Abs. 1 Bst. a AsylG auf Asylgesuche in der Regel
nicht eingetreten wird, wenn Asylsuchende in einen sicheren Drittstaat
nach Art. 6a Abs. 2 Bst. b AsylG zurückkehren können, in welchem sie sich
vorher aufgehalten haben (Art. 31a Abs. 1 Bst. a AsylG),
dass das SEM zur Begründung des Nichteintretensentscheids im Wesent-
lichen anführte, der Beschwerdeführer verfüge in Italien nachweislich über
subsidiären Schutz und die italienischen Behörden hätten seiner Rück-
übernahme zugestimmt,
dass zwar Anzeichen dafür bestehen würden, dass er die Bedingungen für
eine vorläufige Aufnahme nach Art. 83 AuG (SR 142.20) erfülle, für ein all-
fälliges Ersuchen um Wiedererwägung seines Asylentscheids jedoch nicht
die Schweiz sondern Italien zuständig sei,
dass gemäss Art. 25 Abs. 2 VwVG einem Begehren um Feststellung der
Flüchtlingseigenschaft oder von Wegweisungshindernissen in den Heimat-
oder Herkunftsstaat nur dann zu entsprechen sei, wenn ein schutzwürdi-
ges Interesse nachgewiesen werde, was vorliegend nicht gelingen könne,
da Italien dem Beschwerdeführer bereits einen Schutzstatus erteilt habe,
dass die Vorinstanz im Übrigen den Vollzug der Wegweisung als zulässig,
zumutbar und möglich beurteilte,
dass sie in diesem Zusammenhang ausführte, aus Art. 8 EMRK ergebe
sich für den Beschwerdeführer kein Anspruch auf Aufenthalt, da ein solcher
nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung nur dann entstehe, wenn nahe
Familienangehörige über ein gefestigtes Aufenthaltsrecht in der Schweiz
verfügen würden (Staatsangehörigkeit, Niederlassungsbewilligung oder
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Aufenthaltsbewilligung mit Anspruch auf Verlängerung, vgl. BVGE 2013/49
E. 8.2 und 8.4.1),
dass die Partnerin und die Kinder des Beschwerdeführers zwar (zufolge
Gutheissung eines Härtefallgesuchs am [...] 2011) über eine Aufenthalts-
bewilligung verfügen würden, aber keinen Anspruch auf Verlängerung hät-
ten,
dass der Beschwerdeführer den Erwägungen der Vorinstanz insbesondere
entgegenhält, die Bestimmung von Art. 31a Abs. 1 Bst. a AsylG sehe vor,
dass die Vorinstanz bei einer Konstellation wie der vorliegenden "in der
Regel" nicht auf das Asylgesuch eintrete,
dass sich aus der Botschaft zur Änderung des Asylgesetzes vom 26. Mai
2010 (BBl 2010 4455, S. 4493) ergebe, dass die Nichteintretensbestände
nach Art. 31a AsylG materiell unverändert aus dem vormaligen aArt. 34
Abs. 2 Bst. a-e AsylG übernommen werden sollten,
dass nach altrechtlicher Regelung die Wegweisung in einen Drittstaat unter
anderem dann nicht angeordnet worden sei, wenn die asylsuchende Per-
son über nahe Angehörige in der Schweiz verfügt habe (vgl. aArt. 34 Abs.
3 Bst. a AsylG),
dass das Bundesverwaltungsgericht im Urteil E-1520/2014 vom 28. Mai
2014 zudem festgehalten habe, der Begriff "in der Regel" stelle klar, dass
die Vorinstanz auch in diesen Fällen Asylgesuche materiell behandeln
könne; dies gelte zum Beispiel, wenn das Verfassungs- und Völkerrecht
einer Wegweisung im Einzelfall entgegenstehen würde (vgl. dort E. 9.1 und
BBl 2010 4455, S. 4495),
dass vorliegend gewichtige Hinweise darauf bestehen würden, dass im
Falle einer Wegweisung Art. 8 EMRK und Art. 3 des Übereinkommens vom
20. November 1989 über die Rechte des Kindes (nachfolgend: KRK, SR
0.107) verletzt würden und das SEM durch den Umstand, dass es sich mit
dem Entscheid über drei Jahre lang Zeit gelassen habe, auch gegen den
Grundsatz von Treu und Glauben im Sinne von Art. 5 Abs. 3 BV verstossen
habe,
dass er und seine Lebensgefährtin als Konkubinatspartner anzuerkennen
seien, da sie mittlerweile seit sechs Jahren eine Beziehung führten, aus
der drei Kinder hervorgegangen seien, die er fast täglich besuche und in
beachtlichem Ausmass betreue,
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dass er seine Familie während seines Aufenthalts in Italien zudem in be-
schränktem Umfang finanziell unterstützt habe und ihm selbiges in der
Schweiz nur wegen seines ungeklärten Aufenthaltsstatus noch nicht mög-
lich sei,
dass der EGMR in den Entscheiden Agraw und Mengesha Kimfe gegen
die Schweiz (Urteile vom 29. Juli 2010, 3295/06 und 24404/05) festgehal-
ten habe, die Anwendbarkeit der EMRK könne alleine schon durch den
Aufenthalt der in Frage stehenden Person in einem der Vertragsstaaten
bejaht werden,
dass sich der vorliegende Eingriff in Art. 8 EMRK – die Wegweisung nach
Italien – nicht rechtfertige, da die räumlich getrennte Aufrechterhaltung des
Familienlebens auf Dauer nicht zumutbar sei und ihm für regelmässige Be-
suche von Italien aus die nötigen Mittel fehlen würden,
dass die Frage des Eintretens auf das Asylgesuch des Beschwerdeführers
sodann unweigerlich das Wohl seiner Kinder betreffe; für diese sei der Ver-
bleib sowohl bei ihrer Mutter als auch bei ihrem Vater – dessen Anwesen-
heit sie sich von Geburt an gewohnt seien – offensichtlich unabdingbar für
eine gesunde Entwicklung, weshalb durch die Wegweisung nach Italien
Art. 3 KRK verletzt würde,
dass dem SEM schliesslich bereits im Zeitpunkt der BzP bekannt gewesen
sei, dass er in Italien unter subsidiärem Schutz stehe, weshalb nicht nach-
vollziehbar sei, dass die Vorinstanz die italienischen Behörden erst im Ok-
tober 2014 um Rücknahme ersucht habe,
dass mit dem Erlass eines Nichteintretensentscheids drei Jahre nach der
Asylgesuchstellung der Grundsatz von Treu und Glauben verletzt worden
und es nicht vertretbar sei, ihn ohne materielle Prüfung seines Gesuchs
nach Italien zurückzuschicken,
dass der Aufenthalt des Beschwerdeführers in Italien und das Bestehen
einer Aufenthaltsbewilligung infolge Gewährung subsidiären Schutzes in
diesem Land aktenkundig und unbestritten ist,
dass es sich bei Italien gemäss einem Beschluss des Bundesrates vom
14. Dezember 2007 (in Kraft seit dem 1. Januar 2008) um einen verfol-
gungssicheren Drittstaat handelt, und die italienischen Behörden der Rück-
übernahme des Beschwerdeführers am 6. November 2015 ausdrücklich
zugestimmt haben (vgl. die vorinstanzliche Akte A29/2),
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dass die Voraussetzungen zum Erlass eines Nichteintretensentscheids ge-
mäss Art. 31a Abs. 1 Bst. a AsylG damit grundsätzlich gegeben sind,
dass die Botschaft zur Änderung des Asylgesetzes vom 26. Mai 2010 zwar
festhält, für die Schweiz bestehe keine völkerrechtliche Verpflichtung, Asyl-
gesuche von Personen mit nahen Angehörigen in der Schweiz im Rahmen
der Drittstaatenregelung materiell zu behandeln, (BBl 2010 4455 S. 4494),
aus welchem Grund die Ausnahmebestimmung von aArt. 34 Abs. 3 Bst. a
AsylG (Der Nichteintretenstatbestand findet keine Anwendung, wenn "Per-
sonen, zu denen die asylsuchende Person enge Beziehungen hat, oder
nahe Angehörige in der Schweiz leben") aufgehoben wurde,
dass der Beschwerdeführer jedoch zu Recht einwendet, die Vorinstanz
könne – beziehungsweise müsse – auch Asylgesuche wie das vorliegende
materiell behandeln und zwar zum Beispiel, wenn das Verfassungs- und
Völkerrecht einer Wegweisung im Einzelfall entgegensteht (vgl. BBl 2010
4455, S. 4495),
dass er mit zutreffender Begründung rügt, eine Wegweisung nach Italien
würde Art. 8 EMRK tangieren und die Vorinstanz habe mit dem Erlass des
angefochtenen Entscheids über drei Jahre nach der Asylgesuchstellung
den Grundsatz von Treu und Glauben verletzt,
dass – ohne die Prüfung des Vorhandenseins eines aus Art. 8 EMRK flies-
senden Anspruchs auf Aufenthalt des Beschwerdeführers vorwegzuneh-
men – aufgrund der Akten eine gefestigte Beziehung des Beschwerdefüh-
rers zu seiner Partnerin und den gemeinsamen Kindern glaubhaft gemacht
ist,
dass die Lebensgefährtin des Beschwerdeführers sich seit dem (...) 2003
in der Schweiz aufhält, am (...) 2007 vorläufig aufgenommen wurde und
seit dem (...) 2011 zufolge Gutheissung eines Härtefallgesuchs über eine
Aufenthaltsbewilligung verfügt,
dass sie somit, wenn auch kein gefestigtes Aufenthaltsrecht im Sinne der
Rechtsprechung, so doch eine bewilligte Anwesenheit von neun Jahren
und einen ordentlichen Aufenthalt von fünf Jahren nachweisen kann, wobei
letzteres ebenfalls für ihre drei Kinder gilt,
dass das Familienleben des Beschwerdeführers seit drei Jahren in der
Schweiz gelebt wird und bei der Entscheidfällung auf die aktuellen Um-
stände abzustellen ist,
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dass keine Hinweise nach Art. 8 Abs. 2 EMRK ersichtlich sind, die die Not-
wendigkeit der Drittstaatenwegweisung des Beschwerdeführers begrün-
den würden,
dass jede Person in Verfahren vor Gerichts- und Verwaltungsinstanzen ge-
stützt auf Art. 29 Abs. 1 BV Anspruch auf gleiche und gerechte Behandlung
sowie auf Beurteilung innert angemessener Frist hat (sog. Beschleuni-
gungsgebot; vgl. etwa BGE 130 I 312 E. 5.1, m.w.H.),
dass Nichteintretensentscheide in der Regel innerhalb von fünf Arbeitsta-
gen nach Gesuchstellung respektive bei Dublin-Verfahren fünf Arbeitstage
nach der Zustimmung des zuständigen Dublin-Staats zu treffen sind (vgl.
Art. 37 Abs. 1 AsylG),
dass es sich dabei zwar um Ordnungsfristen handelt, deren Überschrei-
tung im Einzelfall jedoch eine Rechtsverzögerung begründen kann, sofern
für die lange Verfahrensdauer keine objektive Rechtfertigung vorliegt,
dass das SEM (beziehungsweise das damalige Bundesamt für Migration
[BFM]) bereits bei der BzP vom 27. Februar 2013 vom Aufenthaltstitel des
Beschwerdeführers in Italien Kenntnis hatte (vgl. A4/10), aber erst am
22. Oktober 2014 ein Rücknahmeersuchen an die italienischen Behörden
richtete (vgl. A15/3), anschliessend über ein Jahr auf die schliesslich am
6. November 2015 eingetroffene Antwort wartete (vgl. A29/2) und sich für
den Erlass des angefochtenen Entscheids noch einmal vier Monate Zeit
liess,
dass es mit diesem Vorgehen die vorstehend erwähnten Fristen um ein
mehrfaches überschritten hat,
dass der Beschwerdeführer drei Jahre nach der Asylgesuchstellung nicht
mehr mit einer Erledigung seines Gesuchs durch einen Nichteintretensent-
scheid rechnen musste,
dass sich der angefochtene Entscheid nach dem Gesagten im Ergebnis
als unhaltbar erweist,
dass die Beschwerde daher gutzuheissen ist,
dass die angefochtene Verfügung aufzuheben und die Vorinstanz anzuwei-
sen ist, auf das Asylgesuch des Beschwerdeführers einzutreten und dieses
materiell zu prüfen,
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dass bei diesem Ausgang des Verfahrens keine Kosten aufzuerlegen sind
(Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG),
dass dem vertretenen Beschwerdeführer angesichts seines Obsiegens in
Anwendung von Art. 64 VwVG und Art. 7 Abs. 1 des Reglements vom
21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundes-
verwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2) eine Entschädigung für die ihm
notwendigerweise erwachsenen Parteikosten zuzusprechen ist, welche
mangels Einreichung einer Kostennote aufgrund der Akten zu bestimmen
ist (Art. 14 Abs. 2 VGKE),
dass dem Beschwerdeführer für die ihm erwachsenen notwendigen Kosten
zulasten der Vorinstanz eine Parteientschädigung von Fr. 1'200.– (inkl.
Auslagen und Mehrwertsteuerzuschlag) zuzusprechen ist (Art. 64 Abs. 1
VwVG; Art. 7 ff. VGKE),
dass die Gesuche um Verzicht auf die Erhebung eines Kostenvorschusses
und Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege gemäss Art. 65 Abs. 1
und 2 VwVG mit dem Erlass des vorliegenden Entscheids gegenstandslos
geworden sind.
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