Decision ID: 721f2f1d-f046-4f2c-81c2-cafc6d4907c7
Year: 2019
Language: de
Court: ZH_SVG
Chamber: ZH_SVG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: social_law
Law Sub-area: 
Label: dismissal

Facts:
Sachverhalt:
1.
Die 1979 geborene
X._
war seit dem 15. April 2015 bei der
Z._
GmbH als Unterhaltsreinigerin tätig, bis sie selbst das Arbeitsverhältnis am 31. Juli 201
7
auf den 30. September 2017 kündigte (Urk. 7/84, Urk. 7/73
und Urk. 7/76). Seit dem 1. Juli 2016 arbeitet sie zudem im Reinigungsdienst der
A._
GmbH (Urk. 7/81 und Urk. 7/31).
Am 22. März 2018 meldete sich die Versicherte beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV)
B._
zur Arbeitsvermittlung (Urk. 7/102-103) und erhob am 28. Juni 2018 Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab März 2018 (Urk. 7/61). Mit Verfügung vom 18. Dezember 2018 wies die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich (ALK) den Anspruch der Versicherten auf Arbeitslosenent
schädigung ab dem 22. März 2018
mangels anrechenbaren Arbeits- und Ver
dienstausfalls
ab
(Urk. 7/17). Die dagegen erhobene Einsprache vom 31. Januar respektive 14. Februar 2019 (Urk. 7/13-14) wies die ALK mit Entscheid vom 8. Mai 2019 ab (Urk. 2).
2.
Hiergegen erhob
X._
am 29. Mai 2019 Beschwerde und beantragte, die angefochtene Verfügung sei aufzuheben und es sei ihrem Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung stattzugeben. In prozessualer Hinsicht ersuchte sie
um die Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung (Urk. 1). Mit Beschwerdeantwort vom 5. Juli 2019 schloss die Beschwerdegegnerin auf Abwei
sung der Beschwerde (Urk. 6, unter Beilage ihrer Akten, Urk. 7/1-103).
Am 23. Juli 2019 erstatte
te
die Beschwerdeführerin ihre Replik und hielt an ihren Anträgen fest (Urk. 11). Die Beschwerdegegnerin verzichtete mit Schreiben vom 19. August 2019 auf Duplik (Urk. 14), was der Beschwerdeführerin am 19. August 2019 mitgeteilt wurde (Urk. 15).
3.
Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird - soweit erforderlich - im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
Das Gericht

Considerations:
zieht in Erwägung:
1.
1.1
Der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung setzt unter anderem voraus, dass die versicherte Person ganz oder teilweise arbeitslos ist (
Art.
8
Abs.
1
lit
. a des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insol
venzentschädigung, AVIG). Als ganz arbeitslos gilt, wer in keinem Arbeitsver
hältnis steht und eine Vollzeitbeschäftigung sucht (
Art.
10
Abs.
1 AVIG). Als teil
weise arbeitslos gilt, wer eine Teilzeitbeschäftigung hat und eine Vollzeit- oder eine weitere Teilzeitbeschäftigung sucht (
Art.
10 Abs. 2
lit
. b AVIG).
Zu den gesetzlichen Anspruchsvoraussetzungen gehört ferner, dass die versi
cherte Person einen anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten hat (
Art.
8
Abs.
1
lit
. b AVIG). Arbeitsausfall heisst Ausfall an normaler Arbeitszeit. Dieser ist nach der Rechtsprechung in der Regel aufgrund der im Beruf oder Erwerbszweig der ver
sicherte Person allgemein üblichen Arbeitszeit zu ermitteln (Thomas Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], 3. Auflage, Basel 2015, S. 2310
Rz
151). Nach
Art.
11
Abs.
1 AVIG ist der Arbeitsausfall anrechenbar, wenn er einen Verdienstausfall zur Folge hat und mindestens zwei aufeinanderfolgende volle Arbeitstage dauert. Kumulativ erfor
derlich ist damit ein Verdienstausfall und ein Mindestarbeitsausfall (Thomas Nussbaumer, a.a.O., S. 2311
Rz
153). Als voller Arbeitstag gilt der fünfte Teil der wöchentlichen Arbeitszeit, die der Versicherte normalerweise während seines letzten Arbeitsverhältnisses geleistet hat (
Art.
4
Abs.
1 AVIV).
Der anrechenbare Arbeitsausfall erfüllt eine doppelte Funktion. Als allgemeine Anspruchsvoraussetzung bedeutet er ein gewisses Mindestmass an ausgefallenen Arbeitstagen. Zum anderen bildet er eine zentrale Bemessungsregel, weil sich der Entschädigungsanspruch in
masslicher
Hinsicht grundsätzlich nach dem anre
chenbaren Arbeitsausfall während einer Kontrollperiode richtet (Thomas Nuss
baumer, a.a.O., S. 2311
Rz
154).
1.2
Nach der Rechtsprechung ist der Ausfall an normaler Arbeitszeit in der Regel auf Grund der im Beruf oder Erwerbszweig der versicherten Person allgemein übli
chen Arbeitszeit zu ermitteln. Besteht hingegen eine besondere Vereinbarung zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer, bemisst sich die normale Arbeitszeit nach der persönlichen Arbeitszeit des Versicherten. Wird die Arbeit vereinba
rungsgemäss jeweils nur auf Aufforderung des Arbeitgebers aufgenommen, gilt im Allgemeinen die auf dieser besonderen Vereinbarung beruhende Arbeitszeit als normal, sodass Versicherte während der Zeit, da sie nicht zur Arbeit aufge
fordert werden, keinen anrechenbaren Verdienstausfall erleiden (ARV 2002 Nr. 12 S. 106 E. 1b/
aa
).
Von diesem Grundsatz kann jedoch abgewichen werden, wenn der auf Abruf erfolgte Einsatz während längerer Zeit im Wesentlichen mehr oder weniger kon
stant war. In diesem Fall ist die effektiv absolvierte Arbeitszeit als normal zu betrachten. Der Beobachtungszeitraum kann dabei umso kürzer sein, je weniger die Arbeitseinsätze in den einzelnen Monaten schwanken; er muss umso länger
sein, wenn die Arbeitseinsätze sehr unregelmässig anfallen oder wenn die Arbeitsdauer während der einzelnen Einsätze starken Schwankungen unterwor
fen ist (BGE 107 V 61 f. E. 1; ARV 2002 Nr. 12 S. 106 E. 1b/
bb
; Thomas Nuss
baumer, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], 3. Auflage, Basel 2015, S. 2310
Rz
152).
Für die Ermittlung der Normal
arbeit
szeit ist in diesem Fall grundsätzlich
auf
einen Beobachtungszeitraum der letzten zwölf Monate des
Arbeit
sverhältnisses abzustellen. Damit von einer Normal
arbeit
szeit ausgegangen werden kann, dür
fen die Beschäftigungsschwankungen in den einzelnen Monaten des
Arbeit
sver
hältnisses im Beobachtungszeitraum von zwölf Monaten im Verhältnis zu den im Monatsdurchschnitt geleisteten
Arbeit
sstunden höchstens 20 % nach unten oder nach oben ausmachen. Bei einem Beobachtungszeitraum von sechs Monaten beträgt die höchstens zulässige Beschäftigungsschwankung 10 %. Übersteigen die Beschäftigungsschwankungen bereits in einem Monat die höchstens zulässige Abweichung, kann nicht mehr von einer Normal
arbeit
szeit gesprochen werden, mit der Folge, dass der
Arbeit
s- und Verdienstausfall nicht anrechenbar ist (AVIG-Praxis ALE des Staatssekretariats für Wirtschaft [SECO]
Rz
B97).
2.
2.1
Die Beschwerdegegnerin lehnte einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung mit der Begründung ab,
dass die Beschwerdeführerin weder aus dem Wegfall des Arbeitsverhältnisses auf Abruf bei der
Z._
GmbH noch aus der fortdauernden Beschäftigung bei der
A._
GmbH
mit
vertraglich
zugesi
cherten
15 Arbeitsstunden
pro Woche
einen anrechenbaren Verdienstausfall habe.
Für die üb
er diesem Grenzwert (15 Stunden
/Woche) geleisteten Stunden habe die Beschwerdeführerin weder bei der
Z._
GmbH noch bei der
A._
GmbH zugesicherte Stunden,
weshalb sie grundsätzlich keinen anrechenbaren Arbeits- und Verdienstausfall erleide, wenn sie im Rahmen dieser Arbeitsverhältnisse nicht beziehungsweise nicht im von ihr gewünschten Umfang zur Arbeit aufgefordert werde
.
Anders verhielte es sich
bloss
im Falle, dass eine Normalarbeitszeit ermittelt werden könne
.
Im
massgebenden
Beobachtungszeit
raum
sei die höchstens zulässige Abweichung des Beschäftigungsumfangs von 20 % von den im Monatsdurchschnitt geleisteten Arbeitsstunden in mehreren Monaten über- oder unterschritten worden, weshalb nicht von einer
regelmässi
gen
Arbeitszeit und damit auch nicht von einer Normalarbeitszeit gesprochen werden könne.
D
amit
liege
kein anrechenbarer Arbeits- und Verdienstausfall vor, weshalb die Beschwerdeführerin keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung habe
(Urk. 2 und insbesondere Urk. 6).
2.2
Die Beschwerdeführerin machte demgegenüber geltend, dass
sie den Vertrag mit der
Z._
GmbH in der Hoffnung gekündigt habe, die daraus entstandene Erwerbseinbusse künftig mit einem erhöhten Pensum bei der
A._
GmbH ausgleichen
zu
könne
n
, was sich aber nicht realisiert habe. Dadurch habe sie einen Arbeitsausfall erlitten.
Im Falle der Gewährung der Arbeitslosenentschä
digung
rechtfertige sich
allenfalls
eine Einstellung gemäss Art. 30 Abs. 1
lit
. a AVIG, da sie
am Wegfall ihrer Arbeitsstelle bei der
Z._
GmbH ein tiefes mittelschweres Verschulden treffe (Urk. 1 und Urk. 11).
2.3
Streitig und zu prüfen ist, ob die Beschwerdeführerin ab dem 22. März 2018 einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat. Insbesondere geht es um die Frage, ob sie einen anrechenbaren Arbeitsausfall erleidet.
3.
3.1
Wie die Beschwerdegegnerin zu Recht ausführt, handelt
e
es sich beim
per 30. September 2017 aufgelösten
Arbeitsverhältnis zwischen der Beschwerdefüh
rerin und der
Z._
GmbH um ein Arbeitsverhältnis auf Abruf. Dies ergibt sich explizit aus dem Arbeitsvertrag vom
10.
respektive 15. April 2015, wonach es keine Garantie für ein regelmässiges Arbeitspensum gebe und jeweils gemäss Einsatzplan und Aufgebot gearbeitet werde (Urk. 7/84
Ziff.
3.1).
Entgegen dem klare
n Wortlaut des Arbeitsvertrages
gab die ehemalige Arbeitge
berin in der Arbeitgeberbescheinigung vom 31. Dezember 2017 an, dass es sich um eine Teilzeitbeschäftigung mit einer wöchentlichen Normalarbeitszeit von 7 Stunden gehandelt habe (Urk. 7/73 Ziff. 1 und Ziff. 6)
, wobei
dem aufgrund der tatsächlichen Pensums-Ausgestaltung nicht gefolgt werden kann und
auch die vertretene Beschwerdeführerin
ein
Arbeitsverhältnis auf Abruf
nicht bestreitet
.
Aus den in den Akten liegenden Lohnabrechnungen ergibt sich den
n
auch, dass
die
Beschwerdeführer
in
in unterschiedlichem Umfang für
ihre
Arbeit
geber
in
tätig war
und
dabei
im
massgebenden
12-monatigen Beobachtungszeitraum
Löhne
zwischen Fr. 874.65 und Fr. 1‘677.85
erzielte
(vgl.
E. 1.2 und
Urk.
7/74-75
sowie nachfolgend E. 3.3
).
3
.2
Die
von der
Beschwerdeführer
in
ausgeübte Tätigkeit bei
der
Z._
GmbH
fällt unter die in E. 1.2 dargelegte bundesgerichtliche Rechtspre
chung betreffend
Arbeit
auf
Abruf
. Bei einem solchen
Arbeit
sverhältnis erleidet die versicherte Person während der Zeit, in der sie nicht zur
Arbeit
auf
gefordert wird, keinen Ausfall an normaler
Arbeit
szeit und somit auch keinen anrechenba
ren
Arbeit
sausfall. Von diesem Grundsatz kann abgewichen werden, wenn der
auf
Abruf
erfolgte Einsatz vor dem Beschäftigungseinbruch während längerer Zeit im Wesentlichen mehr oder weniger konstant war.
Diesfalls
kann die effektiv
absolvierte
Arbeit
szeit als normal betrachtet werden und somit auch bei einem
Arbeit
sverhältnis
auf
Abruf
ein anrechenbarer
Arbeit
sausfall vorliegen (vgl. E. 1.2).
3.3
3.3.1
Bei der Ermittlung der Normalarbeitszeit ist auf den Beobachtungszeitraum der letzten 12 Monate des Arbeitsverhältnisses
abzustellen. In diesem Zeitraum erzielte die Beschwerdeführerin
bei der
Z._
GmbH
folgende Einkommen (Urk. 7/74-75, wobei die Lohnabrechnung jeweils
den
vorangegangenen Einsatz
monat
betrifft, vgl. z.B. Urk. 7/87):
November 2016
Fr. 1'501.75
Dezember 2016
Fr. 1'538.80
Januar 2017
Fr. 1'501.75
Februar 2017
Fr. 1'677.85
März 2017
Fr. 1'185.40
April 2017
Fr. 1'121.65
Mai 2017
Fr. 1'362.70
Juni 2017
Fr. 1'325.60
Juli 2017
Fr. 874.65
August 2017
Fr. 1'436.85
September 2017
Fr. 1'501.75
Oktober 2017
Fr. 982.60
Daraus resultiert ein Durchschnittslohn von Fr.
1'334.30 (Fr. 16'011.
35 :
12).
D
a die Beschwerdeführerin beispielsweise in den Monaten Februar und
Oktober
2017 ein Einkommen von Fr. 1'677.85 respektive von Fr.
982.60
erzielte, resultiert in diesen beiden Monaten eine Abweichung vom Durchschnittslohn von + 25 %
(Fr. 1'677.
85 :
Fr. 1'334.30-1
)
respektive -
26
%
(Fr.
982.60
: Fr. 1'334.30
-1
)
, womit die Beschäftigungsschwankungen die maximal zulässige Abweichung von 20 % überstiegen. Es kann somit nicht von einer Normalarbeitszeit gesprochen werden, mit der Folge, dass der Arbeits- und Verdienstausfall nicht anrechenbar ist.
3.3.2
Die Beschwerdeführerin macht in Bezug auf ihre Beschäftigung bei der
A._
GmbH ausdrücklich keinen Arbeits- und Verdienstausfall aufgrund von Schwan
kungen geltend (Urk. 1 S. 5). Ein solcher würde denn über den 15 Arbeitsstunden pro Woche, welche vertraglich zugesichert sind (vgl. Urk.
7/81), auch nicht vor
liegen, wobei es sich bei den über dem Grenzwert (15
Stunden/Woche) liegenden Arbeitspensum wiederum um Arbeit auf Abruf handelt (vgl. E. 1.2).
Wie die Beschwerdegegnerin korrekterweise anhand der Berechnungstabelle zur Überprüfung der Nichtanrechenbarkeit des Arbeitsausfalls bei Arbeit auf Abruf für den massgebenden 12-monatigen Beurteilungszeitraum des fortdauernden Arbeitsverhältnisses vor Anspruchsstellung festhielt (Urk. 7/6 S. 2 und S. 6), betrugen die Beschäftigungsschwankungen der Beschwerdeführerin im Verhält
nis zum durchschnittlich erzielten Einkommen wiederholt mehr als 20 %. Von einer Normalarbeitszeit kann daher vorliegend auch hierbei nicht gesprochen werden.
3.4
Da so oder anders keine Normalarbeitszeit vorliegt, besteht auch kein anrechen
barer Arbeitsausfall. Die
Beschwerdegegnerin hat einen Anspruch de
r
Beschwer
deführer
in
auf
Arbeit
slosenentschädigung somit zu Recht verneint. Die Beschwerde ist deshalb abzuweisen.
4.
Da das vorliegende Verfahren kostenlos ist (vgl. Art. 61
lit
. a ATSG), erweist sich das Gesuch der Beschwerdeführerin um Gewährung der unentgeltlichen Prozess
führung als gegenstandslos.