Decision ID: 3c7dfe0d-791e-53a4-8ad4-cded1af05f00
Year: 2019
Language: de
Court: BE_VB
Chamber: BE_VB_001
Canton: BE
Region: Espace_Mittelland
Law Area: public_law
Law Sub-area: Oeffentliches Bau-, Raumplanungs- und Umweltrecht
Label: dismissal

Facts:
I. Sachverhalt
RA Nr. 110/2019/36 Seite 2 von 33
1. Anfangs Mai 2018 stellte die Gemeinde fest, dass die Zufahrtsstrasse "J._"
auf den Parzellen Saanen Grundbuchblatt Nrn. F._, G._ und H._
(I._strasse) ohne Baubewilligung asphaltiert wurde. Die Parzelle Saanen
Grundbuchblatt Nr. F._ befindet sich im Eigentum des Beschwerdeführers 1,
Eigentümerin der Parzelle Saanen Grundbuchblatt Nr. G._ ist die von Amtes
wegen am Verfahren Beteiligte 1 und die Parzelle Grundbuchblatt Nr. H._ gehört
der von Amtes wegen am Verfahren Beteiligten 2. Nachdem dem Beschwerdeführer 1
sowie der von Amtes wegen am Verfahren Beteiligten 1 das rechtliche Gehör gewährt
wurde, forderte die Gemeinde diese beiden mit Wiederherstellungsverfügung vom 6.
September 2018 auf, die widerrechtliche Teerung und die Kofferung auf ihren Parzellen bis
spätestens 15. November 2018 vollständig auszubauen und den Bewirtschaftungsweg auf
seine ursprüngliche Breite zu reduzieren. Für den Fall der Nichtbefolgung drohte die
Gemeinde die Ersatzvornahme an. Mit Schreiben vom 17. September 2018 stelle die
Gemeinde die Kosten für die Wiederherstellungsverfügung von insgesamt Fr. 300.00 dem
Beschwerdeführer 2 als Verursacher in Rechnung.
Die Beschwerdeführer reichten am 12. Oktober 2018 ein nachträgliches Baugesuch bei der
Gemeinde ein für die Sanierung und Asphaltierung der Erschliessungsstrasse
"J._" auf den Parzellen Saanen Grundbuchblatt Nrn. F._, G._
und H._. Die Parzellen liegen in der Landwirtschaftszone. Die betroffene Strecke
ist Teil eines Wanderwegs gemäss FWG1, welcher im kantonalen Sachplan
Wanderroutennetz enthalten ist. Mit Verfügung vom 17. Dezember 2018 verweigerte das
AGR sowohl eine Bewilligung des Vorhabens nach Art. 16a RPG2 (Zonenkonformität) als
auch eine Ausnahmebewilligung nach Art. 24 ff. RPG. Auf eine Publikation des Vorhabens
wurde verzichtet. Gestützt auf die negative Verfügung des AGR erteilte die Gemeinde mit
Gesamtentscheid vom 24. Januar 2019 den Bauabschlag. Gleichzeitig verfügte sie die
Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands wie folgt: "Auf Saanen GBB Nr. F._, G._ und H._, K._strasse, ist
- die widerrechtliche Teerung vollständig auszubauen
- die Kofferung vollständig auszubauen
- der Bewirtschaftungsweg auf seine ursprüngliche Breite zu reduzieren respektive den
ursprünglich bewilligten Zustand wiederherzustellen.
1 Bundesgesetz vom 4. Oktober 1985 über Fuss- und Wanderwege (FWG; SR 704). 2 Bundesgesetz vom 22. Juni 1979 über die Raumplanung (Raumplanungsgesetz, RPG; SR 700).
RA Nr. 110/2019/36 Seite 3 von 33
- Für die Wiederherstellungsarbeiten wird eine Frist bis spätestens am 30.06.2019 eingeräumt.
- Der Abschluss der Wiederherstellungsarbeiten ist der Bauverwaltung Saanen zur Kontrolle zu
melden.
- Wird der Wiederherstellung innert der gesetzten Frist nicht vollständig und vorschriftsgemäss
nachgekommen, wird die Gemeinde ohne weitere Verfügungen zur Ersatzvornahme schreiten,
d.h. auf Kosten der Bauherrschaft die Wiederherstellungsarbeiten selber ausführen oder durch
Dritte ausführen lassen (Art. 47 BauG3)."
2. Gegen diesen Entscheid reichten die Beschwerdeführer am 27. Februar 2019
Beschwerde bei der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern (BVE) ein. Sie
stellen folgende Anträge: "1. Der Bauabschlag mit Wiederherstellungsverfügung, Baugesuch Nr. 2018-130, der
Einwohnergemeinde Saanen vom 24. Januar 2019 sei aufzuheben.
2. Die Verfügung des Amtes für Gemeinden und Raumordnung, Geschäfts-Nr. 2018.JGK.3892,
vom 17. Dezember 2018 sei aufzuheben.
3. Die Angelegenheit sei zur Durchführung des nachträglichen Baubewilligungsverfahrens sowie
zum allfälligen Entscheid über die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands an das
Regierungsstatthalteramt Obersimmental-Saanen zurückzuweisen.
4. Eventualiter: Für das Baugesuch Nr. 2018-130 vom 3. Oktober 2018 betreffend die Sanierung
und Asphaltierung Erschliessungsstrasse "J._" sei die Baubewilligung zu erteilen.
5. Subeventualiter: Auf die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands sei zu verzichten."
6. Subsubeventualiter: Es sei insofern auf die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands zu
verzichten, als der Ausbau der Kofferung und die Reduktion des Bewirtschaftungswegs auf
seine ursprüngliche Breite verlangt wird.
7. Den Beschwerdeführern 1 und 2 seien keine Verfahrenskosten aufzuerlegen.
8. Den Beschwerdeführern 1 und 2 sei eine angemessene Parteientschädigung für das
Beschwerdeverfahren gemäss nachzureichender Honorar- und Kostennote durch die
Einwohnergemeinde Saanen und/oder durch den Kanton Bern (AGR) auszurichten.
9. Den Beschwerdeführern sei Akteneinsicht in die vollständigen und zu edierenden
Verfahrensakten der Einwohnergemeinde Saanen sowie des Amtes für Gemeinden und
Raumordnung zu gewähren."
3 Baugesetz vom 9. Juni 1985 (BauG; BSG 721.0).
RA Nr. 110/2019/36 Seite 4 von 33
3. Das Rechtsamt, das die Beschwerdeverfahren für die BVE leitet4, führte den
Schriftenwechsel durch und holte die Vorakten ein. Die Gemeinde beantragt mit
Stellungnahme vom 4. April 2019 die Abweisung der Beschwerde. Mit dieser
Stellungnahme leitete die Gemeinde sodann eine Eingabe der von Amtes wegen am
Verfahren Beteiligten 1 vom 10. März 2019 an das Rechtsamt der BVE weiter, in welcher
diese zur Beschwerde Stellung nimmt. Sie führt darin aus, dass sie mit der Asphaltierung
ihres Landes nicht einverstanden sei und ihr Einverständnis dafür von der Bauherrschaft
nie eingeholt worden sei. Mit Stellungnahme vom 5. April 2019 stellt das AGR den Antrag
auf Abweisung der Beschwerde. Die von Amtes wegen am Verfahren Beteiligte 2 liess sich
nicht vernehmen.
4. Mit Verfügung vom 18. April 2019 stellte das Rechtsamt die Vorakten dem
Rechtsvertreter der Beschwerdeführer zwecks Einsicht zur Verfügung. Mit Fachbericht vom
29. Mai 2019 nahm die Fachstelle Hochbau und Bodenrecht des Amts für Landwirtschaft
und Natur des Kantons Bern (LANAT) zum umstrittenen Vorhaben Stellung. Am 18. Juni
2019 führte das Rechtsamt im Beisein der Verfahrensbeteiligten sowie einer Vertretung
des LANAT, des Tiefbauamts Oberingenieurkreis I (TBA OIK I) und der Berner
Wanderwege einen Augenschein mit Instruktionsverhandlung durch. Die Beteiligten
erhielten Gelegenheit, sich zum Augenscheinprotokoll inkl. Fotodokumentation zu äussern.
Am 12. Juli 2019 reichte das TBA OIK I unaufgefordert einen Fachbericht ein. Darin kam
es zum Schluss, die Baubewilligung könne unter Bedingungen und Auflagen bewilligt
werden. Unter Ziffer 3 "Bedingungen" führte es dabei Folgendes aus: "Das Vorhaben ist im Sinne dieser Bedingungen und Auflagen nur bewilligungsfähig, wenn ein
gleichwertiger Ersatz realisiert werden kann. Einer Asphaltierung bis zum letzten Stein (Steinblöcke
am Wegrand) könnten wir ohne Ersatz zustimmen. Als Ersatz erachten wir die Verlegung von
heutigen Hartbelagsstrecken auf Naturbelag oder in Ausnahmefällen die Aufhebung von längeren
Hartbelagsstrecken die nicht mehr netzrelevant sind. Wir weisen in diesem Zusammenhang darauf
hin, dass die Wanderwegstrecke L._ aus Sicht der Berner Wanderwege einer solchen
Strecke entspricht. Die Aufhebung dieser Strecke könnte als Ersatz geltend gemacht werden.
Derselbe Vorschlag wurde auch schon von der Weggenossenschaft Q._ für den Einbau
von Betonspurelementen im Gebiet R._ gemacht. Da es sich um eine sehr lange
Hartbelagsstrecke handelt, könnte diese als Ersatz für beide Projekte dienen. Für eine Aufhebung
der Wegstrecke bedarf es jedoch der Zustimmung der Gemeinde Saanen."
4 Art. 7 der Verordnung vom 18. Oktober 1995 über die Organisation und die Aufgaben der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion (Organisationsverordnung BVE, OrV BVE; BSG 152.221.191)
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Von der danach gewährten Gelegenheit zur Einreichung einer Stellungnahme zum
Ergebnis des Beweisverfahrens machten einzig die Beschwerdeführer mit Eingabe vom
29. August 2019 Gebrauch.
5. Auf die Rechtsschriften, die Fachberichte des LANAT und des TBA OIK I sowie auf
das Ergebnis des Augenscheins wird, soweit für den Entscheid wesentlich, in den
nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

Considerations:
II. Erwägungen
1. Eintretensvoraussetzungen
a) Angefochten ist ein Bauabschlag mit einer Wiederherstellungsverfügung nach Art. 46
BauG, der aufgrund eines nachträglichen Baugesuchs ergangen ist. Dieser
Gesamtentscheid im Sinne von Art. 9 KoG5 kann laut Art. 11 Abs. 1 KoG – unabhängig von
den geltend gemachten Einwänden – nur mit dem Rechtsmittel angefochten werden, das
für das Leitverfahren massgeblich ist. Das Leitverfahren ist im vorliegenden Fall das
Baubewilligungsverfahren (Art. 5 Abs. 1 KoG). Bauentscheide – und mit ihnen zusammen
die weiteren Verfügungen nach Art. 9 Abs. 2 Bst. b KoG wie jene des AGR – sowie
baupolizeiliche Verfügungen können nach Art. 40 und Art. 49 Abs. 1 BauG innert 30 Tagen
seit Eröffnung mit Beschwerde bei der BVE angefochten werden. Die BVE ist somit für die
Beurteilung der Beschwerde zuständig.
b) Die Beschwerdeführer sind als Adressaten des Bauabschlags sowie der
baupolizeilichen Verfügung durch den vorinstanzlichen Entscheid beschwert und daher zur
Beschwerdeführung legitimiert (Art. 40 Abs. 2 BauG und Art. 65 Abs. 1 VRPG6). Auf ihre
form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde ist einzutreten.
5 Koordinationsgesetz vom 21. März 1994 (KoG; BSG 724.1). 6 Gesetz vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21).
RA Nr. 110/2019/36 Seite 6 von 33
2. Zuständige Baubewilligungsbehörde
a) Die Beschwerdeführer bringen vor, die Gemeinde sei für die Beurteilung des
Vorhabens nicht zuständig. Bei der umstrittenen Zufahrtsstrasse handle es sich um einen
Wanderweg nach kantonalem Sachplan Wanderroutennetz und gemäss Hinweis im
kommunalen Richtplan. Bauvorhaben, welche Wanderwege betreffen, würden in der
Zuständigkeit des Regierungsstatthalteramts liegen.
b) Nach Art. 8 Abs. 2 Bst. d BewD7 ist die Regierungsstatthalterin oder der
Regierungsstatthalter in jedem Fall zuständig für die Beurteilung von Bauvorhaben, die für
Zwecke der Gemeinde bestimmt sind. Art. 8 Abs. 2 BewD ist weit auszulegen, da er
bezweckt, die institutionelle Unbefangenheit der Gemeinde als Baubewilligungsbehörde zu
gewährleisten. Der Anschein, die Gemeinde entscheide in eigener Sache, soll verhindert
werden. Diese Bestimmung ist daher nicht nur anwendbar, wenn die Gemeinde als
Baugesuchstellerin auftritt bzw. wenn es um Bauvorhaben wie Schulhäuser,
Verwaltungsgebäude, Erschliessungsstrassen, öffentliche Parkplätze und dergleichen
geht. Er greift auch, wenn die Gemeinde an einem Vorhaben ein so starkes Interesse hat,
dass ihre Unbefangenheit als gefährdet erscheint. Das ist zum Beispiel der Fall bei
Bauvorhaben Dritter auf gemeindeeigenem Boden oder wenn die Gemeinde sonst wie aus
der Bewilligung direkte finanzielle Vorteile zieht, beispielsweise wenn sie aufgrund des
Vorhabens Konzessionsgebühren für die Nutzung des öffentlichen Grundes erheben kann.
Demgegenüber schliessen bloss indirekte Vorteile wie beispielsweise der Erhalt von
Arbeitsplätzen die Zuständigkeit der Gemeinde nicht aus.8
c) Der umstrittene Weg ist nicht nur Zufahrtsstrasse zum Gebäude an der
K._strasse, sondern auch Teil eines Wanderwegs gemäss kantonalem Sachplan
Wanderroutennetz (Kategorie Bergwanderweg, Hauptwanderroute mit Naturbelag). Auch
im kommunalen Richtplan Nr. S._ ist er als kantonaler Wanderweg eingetragen.
Auf der Parzelle Saanen Grundbuchblatt Nr. F._ und damit auf einem Grossteil
der umstrittenen Route ist der Weg als Dienstbarkeit ("öffentlicher Fuss- und Wanderweg")
zugunsten der Einwohnergemeinde Saanen eingetragen. Für den Bau und Unterhalt von
öffentlichen Fuss- und Wanderwegen im Sinne des FWG sind zwar die Gemeinden
7 Dekret vom 22. März 1994 über das Baubewilligungsverfahren (Baubewilligungsdekret, BewD; BSG 725.1). 8 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Art. 33 N. 3, mit weiteren Hinweisen.
RA Nr. 110/2019/36 Seite 7 von 33
zuständig (Art. 44 Abs. 2 SG). Beim vorliegenden Bauvorhaben geht es aber nicht um den
Bau und Unterhalt eines Wanderwegs; vielmehr wurde eine Strasse zwecks besserer
Erschliessung asphaltiert. Das Bauvorhaben betrifft den Wanderweg nur insofern, als die
Erschliessungsstrasse auf derselben Strecke verläuft. Dieser Umstand bedeutet aber nicht,
dass das Bauvorhaben für Zwecke der Gemeinde bestimmt wäre oder diese daran ein so
starkes Interesse haben könnte, dass ihre Unbefangenheit als gefährdet erscheint. Aus der
blossen Zuständigkeit der Gemeinde für den Bau und den Unterhalt von Wanderwegen
lässt sich kein direktes bzw. so starkes Interesse ihrerseits an der Verhinderung eines
Eingriffs an einem Wanderweg ableiten, welches sie für die Beurteilung des vorliegenden
Bauvorhabens als befangen erscheinen lassen müsste. Zu berücksichtigen ist schliesslich,
dass sich das Vorhaben in der Landwirtschaftszone befindet und die
Baubewilligungsbehörde daher an den Entscheid des AGR gebunden ist (Art. 25 Abs. 2
RPG9, Art. 84 BauG). Entsprechend hatte die Gemeinde ohnehin keinen Spielraum und
musste gestützt auf die negative Verfügung des AGR vom 17. Dezember 2018 den
Bauabschlag erteilen.
d) Zusammenfassend geht es bei der umstrittenen Sanierung und Asphaltierung der
Erschliessungsstrasse nicht um den Bau und Unterhalt eines Wanderwegs. Die Gemeinde
hat daher kein direktes eigenes Interesse am umstrittenen Bauvorhaben. Art. 8 Abs. 2
Bst. d BewD gelangt nicht zur Anwendung, weshalb die Gemeinde zuständige
Baubewilligungsbehörde ist.
3. Rechtliches Gehör
a) Die Beschwerdeführer rügen, die Vorinstanz habe ihnen trotz ausdrücklichem Antrag
zu keinem Zeitpunkt Akteneinsicht gewährt. Zentrale Aktenstücke wie die Stellungnahmen
des AGR vom 15. August 2018 und 31. Oktober 2018 oder die Verfügung des AGR vom
17. Dezember 2018 seien ihr vor Erlass der Verfügungen nicht unterbreitet worden. Die
Gemeinde habe sodann die Begründungspflicht verletzt. Der Verweis auf die Verfügung
des AGR möge der Begründungspflicht in Bezug auf den verfügten Bauabschlag vielleicht
noch gerade zu genügen. Betreffend öffentliche Interessen an der Wiederherstellung und
deren Verhältnismässigkeit reiche die Begründung der Gemeinde jedoch definitiv nicht aus.
9 Bundesgesetz vom 22. Juni 1979 über die Raumplanung (Raumplanungsgesetz, RPG; SR 700).
RA Nr. 110/2019/36 Seite 8 von 33
Die Vorinstanz habe sich an keiner Stelle mit den von ihnen gegen die Wiederherstellung
vorgebrachten Argumenten auseinandergesetzt. Schliesslich habe der Vertreter des AGR
die Situation im Rahmen seiner Ferien unter Ausschluss der Gemeinde und der Parteien
besichtigt. Ein solch informeller und geheimer Augenschein verletze die Mitwirkungsrechte
der Parteien gemäss Art. 22 VRPG.
b) Der Anspruch auf rechtliches Gehör nach Art. 21 ff. VRPG gibt den Parteien das
Recht, sich zur Sache zu äussern, erhebliche Beweise beizubringen, Einsicht in die Akten
zu nehmen, mit erheblichen Beweisanträgen gehört zu werden und an der Erhebung
wesentlicher Beweise entweder mitzuwirken oder sich zumindest zum Beweisergebnis zu
äussern.
Der Anspruch auf rechtliches Gehör verlangt, dass die Behörde die Vorbringen der in ihrer
Rechtsstellung Betroffenen sorgfältig prüft und beim Entscheid berücksichtigt. Daraus
ergibt sich die Pflicht der Behörde, ihre Verfügung zu begründen (Art. 52 Abs. 1 Bst. b
VRPG). Die Begründung muss so abgefasst sein, dass die Betroffenen die Verfügung
sachgerecht anfechten können. Es müssen wenigstens kurz die Überlegungen genannt
werden, von denen sich die Behörde hat leiten lassen und auf die sich ihr Entscheid stützt.
Die Behörde muss jedoch nicht auf jedes Argument der Parteien eingehen; es genügt,
wenn sie sich mit den wesentlichen Gesichtspunkten auseinandergesetzt hat.10
Gemäss Art. 22 VRPG sind die Parteien berechtigt, an Instruktionsverhandlungen und
amtlichen Augenscheinen teilzunehmen, Personenbefragungen beizuwohnen und um
Beantwortung von Ergänzungsfragen zu ersuchen.
c) Die Beschwerdeführer haben bereits in ihrer Eingabe vom 12. Oktober 2018 um
Einsicht in die vollständigen Verfahrensakten ersucht. Indem die Vorinstanz diesem
Anliegen nicht nachgekommen ist und den Beschwerdeführern etwa die Stellungnahme
des AGR vom 31. Oktober 2018 nie zustellte, hat sie den Anspruch auf rechtliches Gehör
der Beschwerdeführer verletzt. Im Zusammenhang mit der Wiederherstellungsanordnung
vermag der angefochtene Entscheid sodann den Anforderungen an die Begründungspflicht
nicht zu genügen. So hat die Gemeinde den Rückbau angeordnet, ohne sich in den
Erwägungen zu den Voraussetzungen einer Wiederstellung (öffentliches Interesse,
10 BVR 2013 S. 443 E. 3.1.1; Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum bernischen VRPG, 1997, Art. 52 N. 5
RA Nr. 110/2019/36 Seite 9 von 33
Verhältnismässigkeit, keine Verletzung des Vertrauensgrundsatzes) zu äussern. Die
Gemeinde ist daher diesbezüglich ihrer Begründungspflicht nicht nachgekommen und hat
den Anspruch der Beschwerdeführer auf rechtliches Gehör verletzt.
d) Aus der Stellungnahme des AGR vom 15. August 2018 ergibt sich, dass der Vertreter
des AGR die in dieser Stellungnahme gemachten Feststellungen auf eine kurze Vorbeifahrt
im Zuge der Ferien am 2. August 2018 vor Ort und die Prüfung der Unterlagen abstützt.
Diese Ortsbesichtigung durch den Vertreter des AGR verletzt das rechtliche Gehör der
Beschwerdeführer nicht: Diese Besichtigung war nicht entscheidrelevant, da sich in den
Vorakten auch Fotos der umstrittenen Strasse im ausgebauten Zustand befinden. Von
einer Ungleichbehandlung der Beteiligten kann weiter nicht gesprochen werden, hat doch
niemand der Verfahrensbeteiligten einseitig an dieser Ortsbesichtigung teilgenommen.
Schliesslich handelt es sich bei einer Ortsbesichtigung durch eine Fachbehörde nicht um
einen Augenschein im Sinne von Art. 22 VRPG, weshalb sie dafür die Parteien nicht
beiziehen muss.11 Gleiches kann vorliegend auch für das AGR gelten, auch wenn diesem
bei Bauvorhaben ausserhalb der Bauzone die Entscheidkompetenz zukommt. Die
Besichtigung wurde nicht durch die Gemeinde als Leitbehörde des
Baubewilligungsverfahrens durchgeführt.
e) Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist ein formeller Anspruch; die Verletzung des
rechtlichen Gehörs führt deshalb grundsätzlich zur Aufhebung des angefochtenen
Entscheids. Eine Gehörsverletzung kann aber dann geheilt werden, wenn die Rechts-
mittelinstanz dieselbe Kognition hat wie die Vorinstanz und der beschwerdeführenden
Person aus der Heilung kein Nachteil erwächst. Bei besonders schwerwiegenden
Gehörsverletzungen schliesst die Rechtsprechung jedoch eine Heilung grundsätzlich aus.12
Gemäss Art. 40 Abs. 3 BauG kommt der BVE als Beschwerdeinstanz die volle
Überprüfungsbefugnis zu. Es ist nicht ersichtlich, dass den Beschwerdeführern durch die
Heilung der Gehörsverletzung ein Nachteil erwachsen würde. Das Rechtsamt gewährte
den Beschwerdeführern mit Verfügung vom 18. April 2019 Einsicht in die vollständigen
Verfahrensakten der Vorinstanz und des AGR. Die ungenügende Begründung des
angefochtenen Entscheids wird durch den vorliegenden Entscheid geheilt, mit welchem die
11 VGE 2017/351 vom 14. November 2018, E. 7.5.2. 12 BVR 2012 S. 28 E. 2.3.5; Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum bernischen VRPG, 1997, Art. 21 N. 16
RA Nr. 110/2019/36 Seite 10 von 33
Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands unter Berücksichtigung der Vorbringen der
Beschwerdeführer ausführlich geprüft wird. Damit haben die Beschwerdeführer ihre Rechte
im Beschwerdeverfahren vollumfänglich wahrnehmen können; ihnen ist durch die
Verfahrensmängel kein Nachteil entstanden. Die im Baubewilligungsverfahren begangene
Gehörsverletzung ist jedoch bei der Kostenverlegung zu berücksichtigen.13
4. Eröffnung des Entscheids
a) Die Beschwerdeführer erachten die Eröffnung des angefochtenen Entscheids als
mangelhalft. Dieser sei lediglich ihnen eröffnet worden. Den übrigen betroffenen
Grundeigentümern der Parzellen Saanen Grundbuchblatt Nrn. G._ und
H._ sei dieser lediglich in Kopie zur Kenntnis gebracht worden.
b) Die Wiederherstellungsverfügung ist gemäss Art. 46 Abs. 2 BauG an den jeweiligen
Grundeigentümer bzw. Baurechtsinhaber zu richten. Wenn – wie vorliegend in der Person
des Beschwerdeführers 2 – ein weiterer Verhaltensstörer vorhanden ist, so empfiehlt es
sich, die Verfügung auch an diesen zu richten. Der umstrittene Weg, welcher gemäss der
Wiederherstellungsanordnung in den ursprünglichen Zustand zurückzubauen ist, verläuft
zwar zu grossen Teilen auf der Parzelle Saanen Grundbuchblatt Nr. F._ im
Eigentum des Beschwerdeführers 1. Er befindet sich aber auch auf den Parzellen Saanen
Grundbuchblatt Nrn. G._ und H._. Der Entscheid mit
Wiederherstellungsanordnung hätte daher auch den Grundeigentümern dieser Parzellen
eröffnet werden müssen; die blosse Zustellung einer Kopie mit gewöhnlicher Post reichte
nicht aus. Dieser Eröffnungsmangel konnte im Verfahren vor der BVE jedoch ebenfalls
geheilt werden, da die beiden Grundeigentümer dieser Parzellen von Amtes wegen am
Verfahren beteiligt wurden und der vorliegende Entscheid auch diesen eröffnet wird.
5. Zonenkonformität des Weges
a) Das AGR führt in seiner Verfügung vom 17. Dezember 2018 sowie in der
Stellungnahme vom 5. April 2019 aus, die Belagsänderung der bestehenden
13 Merkli/Aeschlimann/Herzog, a.a.O., Art. 21 N. 16 mit Hinweisen.
RA Nr. 110/2019/36 Seite 11 von 33
Erschliessungsanlage in der Landwirtschaftszone könne nicht als zonenkonform im Sinne
von Art. 16a RPG bewilligt werden. Der vormals bestehende, nicht befestigte Weg erfülle
die landwirtschaftlichen Anforderungen in gleicher Weise. Gemäss bernischer Praxis
genüge für die landwirtschaftliche Nutzung eine unbefestigte Zufahrt. Vorliegend handle es
sich nicht um eine Hofzufahrt, sondern um eine Zufahrt zu einer Scheune. Die
Erschliessung diene in erster Linie als Zufahrt zur Skischule sowie zum
Gastronomiebetrieb, weshalb diese Strasse nicht zu einem überwiegenden Teil zu
landwirtschaftlichen Zwecken benutzt werde. Eine bloss subjektive Notwendigkeit der
Asphaltierung (für die Beschwerdeführer und Anrainer) reiche schliesslich nicht aus.
b) Die Beschwerdeführer bringen vor, die Sanierung und Asphaltierung der
Erschliessungsstrasse sei zonenkonform im Sinne Art. 16a RPG. Die umstrittene Strasse
werde zu einem überwiegenden Teil als Zufahrt für die Remise und den Einstellraum des
landwirtschaftlichen Betriebs des Beschwerdeführers 1 und dessen Sohn und damit zu
landwirtschaftlichen Zwecken benutzt. Hartbelagsvarianten seien in der
Landwirtschaftszone nicht per se nicht zonenkonform. Der kantonalen Bewilligungsbehörde
stünde bei der Beurteilung ein gewisser Ermessensspielraum zu. Das AGR sei vorliegend
zu streng. Die objektive Notwendigkeit der Sanierung und Asphaltierung des Weges für die
landwirtschaftliche Nutzung werde seitens des AGR zu Unrecht verneint. Der Standort
unter einer beschneiten Piste und in unmittelbarer Nähe zum Flachmoor sowie die damit
verbundene Durchfeuchtung des Bodens seien für Naturbeläge gänzlich ungeeignet. Der
Flurweg befinde sich in einem bedenklichen Zustand und habe zu erheblichen
Beeinträchtigungen und Verunreinigungen der Nachbarparzellen geführt. Die teilweise
Verbreiterung erfolge als Anpassung an den Fuhrpark des Beschwerdeführers 1 und es
handle sich daher nicht um eine Frage der Bequemlichkeit sondern um eine Frage der
Verkehrssicherheit. In der Eingabe vom 29. August 2019 ergänzten die Beschwerdeführer,
der Augenschein habe gezeigt, dass die Liegenschaft intensiv landwirtschaftlich genutzt
werde. Die Remise werde als Ersatz für die Garage gebraucht, weil am Betriebsstandort zu
wenig Platz bestehe, um landwirtschaftliche Fahrzeuge einzulagern. Abgesehen vom
Winter würden sie den Weg häufig, wenn nicht sogar täglich befahren und die benutzten
Fahrzeuge würden mit fünf bis sechs Tonnen weit mehr wiegen als ein herkömmliches
Auto.
c) In der Landwirtschaftszone zonenkonform sind Bauten und Anlagen, die zur
landwirtschaftlichen Bewirtschaftung oder für den produzierenden Gartenbau nötig sind
RA Nr. 110/2019/36 Seite 12 von 33
(Art. 16a Abs. 1 Satz 1 RPG). Diese Anforderungen präzisiert Art. 34 RPV14. Danach sind
unter anderem Bauten und Anlagen zonenkonform, die der bodenabhängigen
Bewirtschaftung dienen, namentlich der Produktion verwertbarer Erzeugnisse aus
Pflanzenbau und Nutztierhaltung (Art. 34 Abs. 1 Bst. a RPV). Die Bewilligung darf nur
erteilt werden, wenn die Baute oder Anlage für die in Frage stehende Bewirtschaftung nötig
ist (Art. 34 Abs. 4 Bst. a RPV), ihr am vorgesehenen Standort keine überwiegenden
Interessen entgegenstehen (Art. 34 Abs. 4 Bst. b RPV) und der Betrieb voraussichtlich
längerfristig bestehen kann (Art. 34 Abs. 4 Bst. c RPV).
In der Landwirtschaftszone sind auch Bauten und Anlagen zonenkonform, die der
Erschliessung landwirtschaftlicher Liegenschaften dienen. Weganlagen sind dann
zonenkonform, wenn sie hinsichtlich Standort und Ausgestaltung in einer unmittelbaren
funktionellen Beziehung zum Landwirtschaftsbetrieb stehen und falls sie in ihrer konkreten
Ausgestaltung am vorgesehenen Standort notwendig und nicht überdimensioniert sind. Die
betriebliche Notwendigkeit ist nicht nach subjektiven, sondern nach objektiven
Gesichtspunkten zu beurteilen. Bezugspunkt der Beurteilung bildet stets die in Frage
stehende landwirtschaftliche Bewirtschaftung. Es geht mit anderen Worten um eine
betriebsbezogene Betrachtungsweise.15 Auch die Sanierung und Asphaltierung des
vorliegend umstrittenen Weges kann damit unter dem Titel der Zonenkonformität nur
bewilligt werden, wenn dies für die in Frage stehende Bewirtschaftung nötig ist.
d) Das Rechtsamt hat im Beschwerdeverfahren das LANAT beigezogen sowie einen
Augenschein durchgeführt. Aufgrund der Angaben des LANAT im Fachbericht vom 29. Mai
2019 und aufgrund der Erkenntnisse am Augenschein vom 18. Juni 2019 lässt sich zum
Betrieb des Beschwerdeführers 1 und seines Sohns sowie zu landwirtschaftlichen Nutzung
des Gebäudes an der K._ und der umstrittenen Zufahrtsstrasse Folgendes
festhalten:
Der Beschwerdeführer 1 führt einen Milchwirtschaftsbetrieb mit einer landwirtschaftlichen
Nutzfläche von 29.97 Hektaren (ha) sowie 9.89 ha Wald. Der Betrieb weist eine
Betriebsgrösse von 2.280 Standardarbeitskräften (SAK) auf und verfügt über 30.97 Gross-
vieheinheiten (GVE). Die Tiere werden in einer Betriebsgemeinschaft mit seinem Sohn
zusammen gehalten. Der Sohn führt einen Pachtbetrieb mit einer landwirtschaftlichen
14 Raumplanungsverordnung des Bundesrates vom 28. Juni 2000 (RPV; SR 700.1). 15 Waldmann/Hänni, Handkommentar RPG, 2006, Art. 16a N. 21 f.
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Nutzfläche von 12.29 ha Land und 2.10 ha Wald sowie einer Betriebsgrösse von 0.879
SAK. Er hält rund 15.45 GVE. Die bewirtschaftete Fläche beim Gebäude an der
K._ umfasst mit den Grundstücken Saanen Grundbuchblatt Nrn. F._ und
M._ 5.84 ha.
Die landwirtschaftliche Nutzung des Gebäudes an der K._ beschränkt sich auf die
Remise im nordwestlichen Teil des Gebäudes, welche dem landwirtschaftlichen Betrieb als
Einstellraum dient. Gemäss Aussagen des Beschwerdeführers 1 werden in der Remise
verschiedene landwirtschaftliche Geräte und die landwirtschaftlichen Fahrzeuge abgestellt,
da er am Betriebsstandort am N._weg aufgrund der Erweiterung des Laufstalls
keinen Platz mehr habe. Im Sommer seien in der Remise in der Regel ein Traktor, ein
Transporter und ein Schnellmäher stationiert, im Winter allenfalls noch ein zweiter Traktor.
Vor dem Haus stünden zudem zwei Anhänger. Stroh werde nicht gelagert.16
Die umstrittene Zufahrtsstrasse wird vom Beschwerdeführer 1 und seinem Sohn im Winter
aufgrund der überquerenden Piste nicht genutzt. Während der restlichen Jahreszeiten
würden die landwirtschaftlichen Fahrzeuge gemäss Beschwerdeführer 1 nahezu täglich
gebraucht und der Weg damit regelmässig befahren. Der Traktor mit einem Anhänger sei
in etwa 3 m breit und wiege rund 4 Tonnen. Jedes Fahrzeug sei zudem mit Doppelrädern
ausgestattet, was die Fahrt auf steilem Gelände sicherer mache.17 Auf die Frage, wieso für
diese landwirtschaftlichen Fahrten eine asphaltierte Strasse nötig sei, führte der
Beschwerdeführer 1 anlässlich des Augenscheins aus, eine solche sei dem ehemaligen
Grundeigentümer der Parzelle Saanen Grundbuchblatt Nr. O._ versprochen
worden. Eine asphaltierte Strasse bringe den Vorteil mit sich, dass nach der Wäsche die
Maschinen sauber blieben und kein Dreck auf den umliegenden Strassen verteilt werde.
Zudem werde im Herbst bei Beginn der Beschneiung der Schnee nicht verdreckt. Hinzu
komme, dass durch die Asphaltierung alles ausgeebnet sei und zügiger gefahren werden
könne. Schliesslich reduziere sich die Staubentwicklung.18 Auf die Frage, ob der Kiesweg
aus Sicht der Verkehrssicherheit ein Problem gewesen sei und ob von konkreten Problem
berichtet werden könne, äusserte sich der Beschwerdeführer 1 wie folgt: im Bereich der
Skipiste bleibe der Kunstschnee länger gefroren. Das Wasser laufe so nicht mehr ab und
16 Augenscheinprotokoll vom 18. Juni 2019, S. 4, Voten Beschwerdeführer 1 sowie Fotodokumentation, Fotos Nrn. 16 bis 20. 17 Augenscheinprotokoll vom 18. Juni 2019, S. 5 oben, Voten Beschwerdeführer 1. 18 Augenscheinprotokoll vom 18. Juni 2019, S. 5 unten, Votum Beschwerdeführer 1.
RA Nr. 110/2019/36 Seite 14 von 33
das Gras könne nicht geweidet werden. Das Wasser habe sich im Bereich des Weges
gesammelt und zu Auswaschungen geführt. Durch das Befahren mit den Fahrzeugen sei
der Kies in das umliegende Gras abgetragen worden. Ein asphaltierter Weg bringe den
Vorteil, dass die feuchte Strasse nicht wie bis anhin abgetragen werde und die Fahrzeuge
nicht verschmutzt würden. Zudem könne man zügiger fahren. Für die Bewirtschaftung sei
eine asphaltierte Strasse von Vorteil.19 Die ausgeebnete und asphaltierte Strasse sei für
ihn langfristig günstiger.20 Der Rechtsvertreter der Beschwerdeführer ergänzte, obwohl eine
gewisse Auswaschung von Wegen durch die landwirtschaftliche Nutzung geduldet werden
müsse, übersteige diese im vorliegenden Fall das erträgliche Mass. So habe sich die Spur
des früheren Kieswegs zu einem Bachbett entwickelt und dazu geführt, dass sowohl die
Nachbarliegenschaft als auch die öffentliche Strasse bei Gewittern mit Wasser und
Schlamm vollgespült worden sei.21
e) Im Fachbericht vom 29. Mai 2019 führte das LANAT in grundsätzlicher Weise aus,
eine asphaltierte Zufahrt sei nur bei ausgewiesenem Bedarf im Zusammenhang mit der
Erschliessung des landwirtschaftlichen Betriebszentrums gemäss Art. 16a RPG begründet.
Für die Zufahrt zu Remisen und Einstellräumen könnten grundsätzlich zwei Fahrspuren mit
begrüntem Mittelstreifen oder ein Kiesweg als objektiv notwendig beurteilt werden. Wenn
es die örtlichen Verhältnisse erfordern (z.B. aufgrund der Topographie), könnten in
Ausnahmefällen allenfalls Betonspuren als landwirtschaftlich nötig bezeichnet werden. Ein
landwirtschaftlicher objektiver Bedarf für den Einbau eines vollflächigen Belages sei nur in
den seltensten Fällen gegeben. Eine Asphaltierung der Erschliessungsstrasse
"J._" sei aufgrund der ihr zur Verfügung gestellten Unterlagen aus ihrer Sicht nicht
landwirtschaftlich begründet. Eine abschliessende Beurteilung sei aber sinnvollerweise im
Zusammenhang mit dem Augenschein vor Ort vorzunehmen.
Anlässlich des Augenscheins vom 18. Juni 2019 präzisierte die Vertreterin des LANAT
diese Ausführungen wie folgt: Es lasse sich grundsätzlich festhalten, dass die
Anforderungen an eine Zufahrtsstrasse je nach Art und Nutzung des dadurch
erschlossenen Gebäudes variiere. Dabei liessen sich verschiedene Stufen unterscheiden.
So sei für den Zugang zu einem Alpstall in der Regel ein begrünter Weg ausreichend.
Gehe es – wie vorliegend – um die Erschliessung einer Remise, so sei bei flachem
19 Augenscheinprotokoll vom 18. Juni 2019, S. 6 oben, Votum Beschwerdeführer 1. 20 Augenscheinprotokoll vom 18. Juni 2019, S. 7 unten, Votum Beschwerdeführer 1. 21 Augenscheinprotokoll vom 18. Juni 2019, S. 7 Mitte, Votum Rechtsanwalt.
RA Nr. 110/2019/36 Seite 15 von 33
Gelände ebenfalls ein begrünter Weg ausreichend, bei steiler Zufahrt könne höchstens ein
Kiesweg mit begrüntem Mittelstreifen bewilligt werden. Eine Erschliessungsstrasse zu
einem einfachen Stall, welcher eine gewisse Grösse aufweise und Tiere beherberge,
rechtfertige allenfalls den Einbau von Betonspuren. Erst bei der Erschliessung eines
Betriebszentrums komme eine vollflächige Asphaltierung in Frage. Gemäss der Vertreterin
des LANAT lasse sich vorliegend klar festhalten, dass sich die vorgenommene
Asphaltierung für den Zugang der Remise nicht landwirtschaftlich begründen lässt. Mit dem
hier vorherrschenden Gefälle sei auch eine Spurlösung mit Beton- oder Asphaltspuren
grundsätzlich nicht vertretbar. Der Kiesweg reiche für diese landwirtschaftliche Nutzung
aus. Den zusätzlichen Faktor der von den Beschwerdeführern vorgebrachten, grossen
Feuchtigkeit könne sie aber nicht beurteilen. Dies habe nichts mit der von ihnen
vorzunehmenden Prüfung der landwirtschaftlichen Notwendigkeit zu tun.22
f) Das Rechtsamt der BVE konnte sich anlässlich des Augenscheins vom 18. Juni 2019
einen eigenen Eindruck der Lage des Gebäudes an der K._ und der
Erschliessungsstrasse "J._" inklusive Topographie verschaffen. Das Gebäude liegt
leicht erhöht am Hang. Die Erschliessungsstrasse führt nach der Abzweigung im Bereich
der Parzelle Saanen Grundbuchblatt Nr. O._ mehr oder weniger gerade und leicht
ansteigend zum betreffenden Gebäude, wobei zwischen der Abzweigung und dem Haus
eine Höhendifferenz von rund 10 m besteht. Im Bereich der gemäss nachträglichem
Baugesuch vorgenommenen, neuen Asphaltierung weist die Zufahrtsstrasse bis zum Haus
eine leichte Querneigung auf (gemäss Baugesuchsplan zu Beginn des Weges zwischen
4.73 und 5.52 %, im oberen Abschnitt dann noch zwischen 1.64 und 3.52 %). Vor dem
Gebäude (nordwestseitig) steigt die Zufahrt etwas steiler an und mündet in eine
ansteigende Kurve bis zum Eingang der Remise, wobei dieser letzte Abschnitt nicht mehr
asphaltiert ist. Südwestlich des Gebäudes führt ein steiler Abschnitt des Weges zum
Vorplatzbereich des Restaurants.
Die landwirtschaftliche Nutzung des umstrittenen Weges beschränkt sich auf die im
Zusammenhang mit dem Einstellraum für die landwirtschaftlichen Maschinen und
Fahrzeuge stehenden Fahrten. Im Winter bleibt die Strasse unbenutzt, in den übrigen
Jahreszeiten werden – was die Fahrzeuge anbelangt – ein Traktor, ein Transporter und ein
Schnellmäher untergestellt sowie (vor dem Haus) zwei Anhänger stationiert. Diese
22 Augenscheinprotokoll vom 18. Juni 2019, S. 6 unten und S. 7 oben, Voten Vertreterin LANAT.
RA Nr. 110/2019/36 Seite 16 von 33
Fahrzeuge werden in diesen Zeiten gemäss Aussagen des Beschwerdeführers 1 zwar
häufig, wenn nicht sogar täglich genutzt, so dass die Strasse regelmässig befahren ist.
Dennoch ist die Nutzung der Zufahrtsstrasse für den Landwirtschaftsbetrieb des
Beschwerdeführers 1 und seines Sohnes nicht vergleichbar mit derjenigen einer
Zufahrtsstrasse zu einem Stall mit Tieren, die mehrmals täglich versorgt werden müssen
oder gar zu einem landwirtschaftlichen Betriebszentrum. Von einer intensiv beanspruchten
Nutzung der Strasse durch den Landwirtschaftsbetrieb, wie dies die Beschwerdeführer
behaupten, kann daher nicht gesprochen werden. Bereits dieser Umstand spricht – den
Ausführungen des LANAT folgend – gegen die Zulässigkeit einer Asphaltierung.
Die Beschwerdeführer vermögen sodann auch keine tatsächliche und objektive
Notwendigkeit für die Sanierung und Asphaltierung darzulegen. Vielmehr bringt der
Beschwerdeführer 1 anlässlich des Augenscheins lediglich zum Ausdruck, dass eine
asphaltierte Strasse gewisse Vorteile mit sich bringe (keine Verteilung von Dreck,
reduzierte Staubentwicklung, keine Abtragung des Kieses, kostengünstiger, schnelleres
Fahren möglich). Solche Vorteile für die Landwirte oder die Nachbarn vermögen jedoch
keine objektive Notwendigkeit einer Asphaltierung zu begründen. Der Hauptbeweggrund
für die Asphaltierung scheint darin zu bestehen, dass man diese dem damaligen
Grundeigentümer der Parzelle Saanen Grundbuchblatt Nr. O._ versprochen hat.23
Das Argument der Verkehrssicherheit, welches von den Beschwerdeführern in der
Beschwerde vorgebracht wird, überzeugt sodann nicht. So konnte der Beschwerdeführer 1
anlässlich des Augenscheins auf Frage hin nicht näher begründen, wieso die bisherige
unbefestigte und teilweise leicht schmalere Strasse aus Sicht der Verkehrssicherheit ein
Problem gewesen sein soll; konkrete Vorkommnisse konnte er zudem keine nennen.24 Die
Zufahrtsstrasse ist sodann weder besonders steil noch kurvig, so dass diese mit den
geländegängigen Landwirtschaftsfahrzeugen, welche gemäss Aussagen des
Beschwerdeführers 1 alle mit Doppelrädern ausgestattet sind25, auch mit einer
Kiesunterlage problemlos befahren werden kann. Im Bereich des Gebäudes müssen die
Landwirtschaftsfahrzeuge sodann nicht den steilen Anstieg zum Restaurant südwestlich
des Gebäudes bewältigen. Die steilste Stelle des Weges zur Remise befindet sich auf der
Nordostseite des Gebäudes. Dieser Anstieg zum Eingang der Remise in einer Kurvenlage
ist jedoch nicht asphaltiert, was deutlich macht, dass selbst solche etwas steileren
23 Augenscheinprotokoll vom 18. Juni 2019, S. 5 unten, Votum Beschwerdeführer 1. 24 Augenscheinprotokoll vom 18. Juni 2019, S. 6 oben, Votum Beschwerdeführer 1. 25 Augenscheinprotokoll vom 18. Juni 2019, S. 5 oben, Voten Beschwerdeführer 1.
RA Nr. 110/2019/36 Seite 17 von 33
Abschnitte von den verwendeten landwirtschaftlichen Fahrzeugen bewältigt werden
können und entsprechend eine Asphaltierung der deutlich flacheren Zufahrt bis zu dieser
Stelle aus landwirtschaftlicher Sicht nicht nötig ist. Daran ändert auch der Umstand nichts,
dass der Baugrund im Bereich der Zufahrtstrasse gemäss den Ausführungen der
Beschwerdeführer aufgrund des Kunstschnees der darüber führenden Piste, des moorigen
Bodens und des starken Wasserabflusses durch Hangwasser stark durchfeuchtet ist. Der
feuchtere Boden und das dem Weg entlang ablaufende Wasser mögen zwar zu stärkeren
Auswaschungen und beim Befahren mit den Fahrzeugen zu stärkeren Abtragungen führen.
Aufgrund der nicht steilen und geraden Linienführung des Weges ist jedoch nicht davon
auszugehen, dass dies für das Befahren mit den landwirtschaftlichen Fahrzeugen ein
Problem darstellt. Dies wird von den Beschwerdeführern auch nicht vorgebracht. Der
Umstand alleine, dass der Unterhalt des Kiesweges dadurch aufwändiger wird, kann keine
landwirtschaftliche Notwendigkeit der Asphaltierung begründen. Dazu kommt, dass den
geschilderten Problemen aufgrund des über die Strasse ablaufenden Wassers auch bei
Naturstrassen anders begegnet werden kann, etwa durch seitliche Ableitung mittels des
Wassers über Querabschläge.
Insgesamt lassen sich die vorgenommene Sanierung und Asphaltierung für den Zugang
zur Remise aus objektiver Sicht nicht landwirtschaftlich begründen. Die Notwendigkeit
dieses Bauvorhabens für die in Frage stehende landwirtschaftliche Nutzung ist – der
nachvollziehbaren Einschätzung des LANAT folgend – zu verneinen. Auch unter
Berücksichtigung der feuchten Verhältnisse und des ablaufenden Wassers ist ein Kiesweg
für diese Nutzung als ausreichend zu bezeichnen. Damit steht auch fest, dass selbst eine
Spurlösung mit begrüntem Mittelstreifen für das Befahren der umstrittenen Strasse mit den
landwirtschaftlichen Fahrzeugen nicht nötig ist und sich nicht landwirtschaftlich begründen
lässt. Auch diese, von der Vertreterin des LANAT am Augenschein geäusserte
Schlussfolgerung ist plausibel und nicht zu beanstanden. Schliesslich bezieht sich die
fehlende Notwendigkeit der Asphaltierung aus landwirtschaftlicher Sicht auf die ganze
Strecke; es gibt keine Teilstücke dieser Strecke, bei welchen die Situation etwa wegen
besonderer Steilheit und/oder Kurvenlage anders zu beurteilen wäre. Eine teilweise
Bewilligung des nachträglichen Baugesuchs (welche gemäss Art. 46 Abs. 2 Bst. c BauG
ebenfalls zu prüfen ist) – durch Rückbau der vollflächigen Asphaltierung zu Asphaltspuren
oder bloss teilweisen Rückbau der vollflächigen Asphaltierung – unter dem Titel der
Zonenkonformität kommt deshalb ebenfalls nicht in Frage. Gleiches gilt für die gemäss
Vorinstanz teilweise vorgenommene, leichte Verbreiterung des Wegs. Auch diese wird
RA Nr. 110/2019/36 Seite 18 von 33
nicht benötigt, konnten die zur Diskussion stehenden landwirtschaftlichen Fahrzeuge den
Weg doch schon vor dieser Verbreiterung befahren. Das Bauvorhaben erweist sich damit
weder ganz noch teilweise als zonenkonform im Sinne von Art. 16a RPG. Aufgrund der
fehlenden Grundvoraussetzung der landwirtschaftlichen Notwendigkeit erübrigt es sich,
eine Interessenabwägung im Sinne von Art. 34 Abs. 4 Bst b RPV vorzunehmen.
Entsprechend ist auch irrelevant, wie der Eingriff am bestehenden Wanderweg gemäss
Sachplan Wanderroutennetz zu werten ist.
6. Ausnahmebewilligung nach Art. 24 RPG
a) Mit Gesamtentscheid vom 28. Januar 2016 erteilte die Gemeinde dem
Beschwerdeführer 2 die Baubewilligung für den teilweisen Umbau und die Erweiterung der
umstrittenen Scheune für die Nutzung im Zusammenhang mit der Skischule und einem
Gastronomiebetrieb (Einstellraum, Toilettenanlagen, Skischulraum, Galerie) gestützt auf
die vom AGR mit Verfügung vom 18. September 2015 erteilte Ausnahmebewilligung nach
Art. 24 RPG.26
b) Sollte das Bauvorhaben nicht als zonenkonform bewilligt werden können, so
erachten die Beschwerdeführer die Voraussetzungen einer Ausnahmebewilligung nach Art.
24 RPG auch für das vorliegend umstrittene Bauvorhaben als erfüllt. Die Strasse diene
nicht nur der Erschliessung des landwirtschaftlichen Betriebsgebäudes. Zusätzlich werde
die Zone für öffentliche Nutzung (ZöN) T._ sowie die im Jahr 2016 bewilligten
Räume der Skischule und des Gastronomiebetriebs erschlossen. Es sei nicht
nachvollziehbar, wieso die Erschliessung des Lernparks nicht auf dem Ausnahmeweg
bewilligt werden könne. Die asphaltierte Strasse sei auch zu diesen Zwecken objektiv
notwendig. In der Stellungnahme vom 29. August 2019 ergänzten sie, die Strasse diene
dem Skibetrieb, indem die zwei Skilifte, das Förderband und das Karussell über die
Strasse transportiert würden, welche jeweils vor Beginn der Wintersaison ausgestellt
würden. Zudem werde der Grundstock an Nahrungsmitteln für den Gastronomiebetrieb
mittels Lastwagen über die Strasse angeliefert. Weiter müsse auch der Fettabscheider des
Betriebs entleert und gereinigt werden und die Gasanlieferung erfolge ebenfalls mittels
Lastwagen. Die Strasse diene somit auch dem standortgebundenen Tourismus.
26 Verfahren Saanen Nr. 2015-032.
RA Nr. 110/2019/36 Seite 19 von 33
Das AGR kam in seiner Verfügung vom 17. Dezember 2018 zum Schluss, die Anlage
erweise sich nicht als standortgebunden. Falls das Bauvorhaben für den Lernpark bzw.
den Betrieb der Skischule nötig sein sollte, so müsste dafür die Überbauungsordnung
U._ abgeändert werden. Was die Versorgung des Gastronomiebetriebs betreffe,
so sei ein Ausbau der Erschliessung bei der Erteilung der damaligen Baubewilligung für
den Gastronomiebetrieb nie zur Debatte gestanden. Eine solche hätte damals aufgrund der
bundesrechtlichen Vorgaben im RPG und der RPV auch nicht bewilligt werden können.
c) Eine Ausnahmebewilligung nach Art. 24 RPG setzt voraus, dass der Zweck der
Bauten und Anlagen einen Standort ausserhalb der Bauzonen erfordert
(Standortgebundenheit, Art. 24 Bst. a RPG) und keine überwiegenden Interessen
entgegenstehen (Art. 24 Bst. b RPG). Bei der Beurteilung der Standortgebundenheit kann
es nicht auf subjektive Vorstellungen und Wünsche von Einzelpersonen ankommen. Auch
die persönliche Zweckmässigkeit oder Bequemlichkeit ist unerheblich. Es gilt ein strenger
Massstab.27 Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung können zonenwidrige Bauten
eine Ausdehnung der zonenfremden Nutzung nicht begründen.28 Wo bereits ein
standortgebundenes Gebäude besteht, bedeutet dies noch keinen automatischen Freipass
für künftige betriebsdienliche Erweiterungen; vielmehr müssen solche Erweiterungen
ihrerseits standortgebunden sein. In der Gerichts- und Verwaltungspraxis werden Bauten,
die einem zonenfremden, aber standortgebundenen Betrieb dienen und aus technischen
oder betriebswirtschaftlichen Gründen notwendig sind, grundsätzlich als standortgebunden
anerkannt. Ausschlaggebend und unumgänglich für die Bejahung einer solchen
"abgeleiteten" Standortgebundenheit ist ein besonderes, aus dem Hauptbetrieb
hergeleitetes betriebswirtschaftliches oder technisches Bedürfnis, diese Bauten am
vorgesehenen Ort und in der geplanten Dimension zu erstellen. Die Bewilligung von
Bauten und Anlagen aufgrund einer abgeleiteten Standortgebundenheit ist allerdings nicht
ganz unproblematisch, gestattet sie doch, aufgrund betrieblicher oder technischer
Notwendigkeiten zusätzliche Bauten zu errichten, die für sich allein betrachtet nicht
standortgebunden wären. Aus diesem Grund ist bei der Bejahung der entsprechenden
Voraussetzungen Zurückhaltung zu üben.29
27 Zum Ganzen: BGE 124 II 252 E. 4a 28 BGE 115 Ib 295 E. 2c; 114 Ib 317 E. 4d 29 Waldmann/Hänni, a.a.O., Art. 24 N. 12; Aemisegger/Moor/Ruch/Tschannen, Praxiskommentar RPG: Bauen ausserhalb der Bauzone, 2017, Art. 24 N. 16.
https://www.swisslex.ch/LawDetail.mvc/Show?normalizedReference=CH%2F700%2F24%2Fa https://www.swisslex.ch/LawDetail.mvc/Show?normalizedReference=CH%2F700%2F24%2Fb
RA Nr. 110/2019/36 Seite 20 von 33
d) Es wird weder dargetan noch ist ersichtlich, dass die vorliegend umstrittene
Sanierung und Asphaltierung der Zufahrtsstrasse als eigenständig standortgebundene
Baute gelten könnte. Es ist daher einzig zu prüfen, ob dieses Vorhaben – wie dies die
Beschwerdeführer auch geltend machen – allenfalls aufgrund der standortgebunden
bewilligten Nutzung der Scheune für die Skischule und den Gastronomiebetrieb als
abgeleitet standortgebunden bewilligt werden kann. Dies ist nach den erwähnten
Grundsätzen und aufgrund der gemäss Rechtsprechung gebotenen Zurückhaltung (vgl.
oben) nur dann der Fall, wenn eine aus diesen standortgebundenen Nutzungen
hergeleitete betriebswirtschaftliche oder technische Notwendigkeit für die Sanierung und
Asphaltierung der Strasse besteht. Wie bei der Beurteilung der Zonenkonformität sind
dabei auch hier nur objektive Gründe, nicht aber subjektive Gründe von Bedeutung. Der
Nachweis dieser objektiven sachlichen Gründe beinhaltet schliesslich auch eine Darlegung
der Aktualität und Dimension des Bedürfnisses, denn das grundsätzliche Bauverbot
ausserhalb der Bauzone verbietet die Bereitstellung von Bauten und Anlagen auf Vorrat
und über die tatsächlich standortgebundenen Bedürfnisse hinaus.30
Der Vertreter des Beschwerdeführers 2 führt anlässlich des Augenscheins vom 18. Juni
2019 aus, dass die Strasse einerseits für den Skibetrieb benötigt werde, um die zwei
Skilifte, das Förderband und das Karussell zu transportieren, welche jeweils vor Beginn der
Wintersaison aufgestellt würden. Andererseits werde der Grundstock an Nahrungsmitteln
für den Gastronomiebetrieb vor Beginn der Wintersaison über diese Strasse angeliefert.
Weiter müsse der Fettabscheider des Betriebs entleert und gereinigt werden – dies
geschehe mittels eines Lastwagens zwei Mal pro Jahr. Schliesslich heize man mit Gas, die
Gasanlieferung erfolge einmal pro Jahr ebenfalls mit einem Lastwagen. Die Strasse werde
für diese Nutzungen lediglich in der Vor- und Nachsaison in Anspruch genommen.31 Damit
macht der Vertreter des Beschwerdeführers 2 zwar deutlich, dass die Strasse für diese
standortgebundenen Betriebe genutzt wird. Diese Nutzung beschränkt sich aber auf ein
paar Fahrten mit grösseren Fahrzeugen vor Beginn und nach Abschluss der Wintersaison.
Zudem vermögen die Beschwerdeführer keine objektive Notwendigkeit einer sanierten und
asphaltierten Zufahrtsstrasse aus betriebswirtschaftlichen oder technischen Gründen für
diese standortgebundenen Nutzungen geltend zu machen. Im Gegenteil: Auf die Frage, ob
man für den Gastronomiebetrieb und die Skischule auf eine asphaltierte Strasse
30 Aemisegger/Moor/Ruch/Tschannen, a.a.O, Art. 24 N. 12. 31 Augenscheinprotokoll vom 18. Juni 2019, S. 8, Voten Vertreter des Beschwerdeführers 2.
RA Nr. 110/2019/36 Seite 21 von 33
angewiesen sei, gab der Vertreter des Beschwerdeführers 2 anlässlich des Augenscheins
zu Protokoll, dass die Belieferung auch über eine nicht asphaltierte Strasse machbar sei.
Die schweren Lastwagen würden indessen eine tiefe Spur hinterlassen.32 Selbst nach
Ansicht des Vertreters des Beschwerdeführers 2 erfordern damit die im Zusammenhang
mit diesen standortgebundenen Nutzungen stehenden Fahrten über die
Erschliessungsstrasse nicht unbedingt einen Asphaltbelag. Dass dieser auch für diese
Fahrten praktischer wäre und den Unterhaltsaufwand reduzieren dürfte, vermag keine
objektive, auf sachlichen Gründen beruhende Notwendigkeit und damit eine (abgeleitete)
Standortgebundenheit zu begründen. Die Aussage des Vertreters des Beschwerdeführers
2, wonach für diese Fahrten nicht unbedingt ein Asphaltbelag erforderlich ist, erscheint
aufgrund der Erkenntnisse vor Ort als plausibel. So ist die Zufahrtsstrasse – wie bereits
ausgeführt (E. 5f) – weder besonders steil noch kurvig. Einzig die direkte Zufahrt zum
Vorplatzbereich des Restaurants südwestlich des Gebäudes ist relativ steil. Die
Beschwerdeführer behaupteten jedoch nie, dass dieser Vorplatzbereich mit den benötigten
Fahrzeugen/Lastwagen vor der Asphaltierung nicht erreichbar war. Davon ist auch nicht
auszugehen, kann dieser Vorplatzbereich doch auch mit grösseren Fahrzeugen auf dem
Weg um das Haus herum und an der Remise auf der Nordostseite des Gebäudes vorbei
erreicht werden, sollte sich der direkte Weg je nach Fahrzeug oder Witterung als zu steil
erweisen. Zudem ist nicht erkennbar, wieso die Beschwerdeführer für diese Belieferungen
bzw. Abtransporte im Zusammenhang mit den standortgebundenen Nutzungen des
Gebäudes zwingend direkt vor den Eingang des Restaurants fahren müssten. Vielmehr
erscheint es für diese Transporte ausreichend, wenn die besagten Fahrzeuge auf dem
Erschliessungsweg bis unmittelbar vor das Gebäude auf der Nordwestseite fahren können.
Damit zeigt sich, dass die vorgenommene Sanierung und Asphaltierung der
Zufahrtsstrasse auch für die standortgebundenen Nutzungen (Skischule /-betrieb,
Gastronomie) weder ganz noch teilweise benötigt wird. Die Voraussetzungen der
abgeleiteten Standortgebundenheit sind nicht erfüllt. Das nachträgliche Baugesuch kann
auch unter dem Titel der Standortgebundenheit nach Art. 24 RPG weder vollständig noch
teilweise (durch Rückbau der vollflächigen Asphaltierung zu Asphaltspuren oder bloss
teilweisen Rückbau der vollflächigen Asphaltierung) bewilligt werden.
32 Augenscheinprotokoll vom 18. Juni 2019, S. 9 oben, Votum Vertreter des Beschwerdeführers 2.
RA Nr. 110/2019/36 Seite 22 von 33
e) Als Zwischenfazit kann daher festgehalten werden, dass das Bauvorhaben weder
unter dem Titel der Zonenkonformität nach Art. 16a RPG noch mittels
Ausnahmebewilligung nach Art. 24 ff. RPG bewilligt werden kann und die Vorinstanz dem
nachträglichen Baugesuch zu Recht den Bauabschlag erteilt hat. Die Hauptanträge sowie
der Eventualantrag der Beschwerdeführer sind daher abzuweisen.
7. Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands
a) Neben dem Bauabschlag verfügte die Gemeinde mit dem angefochtenen Entscheid
die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands bis spätestens am 30. Juni 2019.
Dabei verlangt sie neben dem vollständigen Ausbau der widerrechtlichen Teerung und der
Kofferung die Reduktion des Bewirtschaftungswegs auf seine ursprüngliche Breite
respektive die Wiederherstellung des ursprünglich bewilligten Zustands.
b) Die Beschwerdeführer bringen vor, sie hätten gutgläubig gehandelt. Für die
Wiederherstellung des ursprünglichen Zustands würden keine gewichtigen öffentlichen
Interessen sprechen und der Verzicht auf die Wiederherstellung liege sowohl im
nachbarschaftlichen wie auch im öffentlichen Interesse. Schliesslich erachten sie die
Abweichung vom Gesetz als gering und die Wiederherstellungsanordnung als
unverhältnismässig.
c) Es ist unbestritten, dass für die Sanierung und die Asphaltierung der
Erschliessungsstrasse "J._" nie eine Baubewilligung erteilt wurde und diese damit
formell rechtswidrig sind. Wie die vorangehenden Erwägungen (E. 5 und 6) zeigen, ist
auch die materielle Rechtswidrigkeit dieser Bauvorhaben (fehlende Bewilligungsfähigkeit)
zu bejahen.
Kann ein bereits ausgeführtes Bauvorhaben nachträglich nicht bewilligt werden, so
entscheidet die Baubewilligungsbehörde mit dem Bauabschlag zugleich darüber, ob und
inwieweit der rechtmässige Zustand wiederherzustellen ist (Art. 46 Abs. 2 Bst. e BauG).
Die Wiederherstellungsverfügung muss im öffentlichen Interesse liegen, verhältnismässig
sein und darf den Vertrauensgrundsatz nicht verletzen. Eine
Wiederherstellungsmassnahme ist verhältnismässig, wenn sie geeignet ist, das
angestrebte Ziel zu erreichen, nicht weiter geht, als zur Herstellung des rechtmässigen
RA Nr. 110/2019/36 Seite 23 von 33
Zustands nötig ist und die Belastung für die pflichtige Person in einem vernünftigen
Verhältnis zum verfolgten Ziel steht.33
d) Die Beschwerdeführer bringen vor, gutgläubig gehandelt zu haben. Anlässlich der
Einspracheverhandlung des Baubewilligungsverfahrens im Jahr 2015 sei eine
Vereinbarung mit dem Einsprecher abgeschlossen worden, wonach die Zufahrtsstrasse bis
zur Parzellengrenze V._ nach Fertigstellung des Umbaus mit Belag überzogen
werden müsse. Die Gemeindevertreter hätten an der Einspracheverhandlung aktiv
mitgewirkt und diese Lösung vorbehaltlos unterstützt. Mit der Unterzeichnung des
Protokolls der Einspracheverhandlung habe die Gemeinde die Zulässigkeit der
Asphaltierung ausdrücklich bekräftigt. Sie hätten darauf vertrauen dürfen, dass die
Gemeinde interveniert, wenn eine an der Einspracheverhandlung angesprochene Lösung
öffentlich-rechtlich nicht zulässig sei. Dies habe sie jedoch nicht getan. Die Gemeinde sei
schliesslich auch bei Erstellung der Asphaltierung nicht eingeschritten und habe den
Baustopp verfügt, sondern sei untätig geblieben. Die Bewilligungspflicht für die
Asphaltierung eines bereits bestehenden Flurweges resp. die Unzuständigkeit der
Gemeindebehörde für die Erteilung einer allenfalls erforderlichen Ausnahmebewilligung sei
für sie als baurechtliche Laien nicht erkennbar gewesen.
Gutgläubig kann eine Bauherrschaft sein, wenn sie bei zumutbarer Aufmerksamkeit und
Sorgfalt annehmen durfte, sie sei zur Bauausführung berechtigt (z.B. aufgrund einer
mangelhaften Bewilligung oder Auskunft). Im Übrigen wird aber vorausgesetzt, dass die
Bewilligungspflicht für Bauvorhaben bekannt ist. Wer bauen und nutzen will, muss sich um
die Zulässigkeit seines Tuns kümmern.34 Die Bauherrschaft, welche die nach den
Umständen zumutbare Aufmerksamkeit und Sorgfalt vermissen lässt, verdient keinen
Schutz und kann sich gegenüber einer Wiederherstellungsverfügung nicht auf ihren guten
Glauben berufen.35
Die Beschwerdeführer berufen sich in erster Linie auf eine Passage unter Ziffer 5
"Verhandlung/Beschlüsse" im Protokoll der Einspracheverhandlung vom 1. Juni 2015
(Beilage 7 der Beschwerde), bei welchem neben den Beschwerdeführern und den
Gemeindevertretern der damalige Einsprecher (vormaliger Eigentümer der Parzelle
33 Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 46 N. 9; BVR 2013 S. 85 E. 5.1. 34 Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 46 N. 9b, mit Hinweisen. 35 VGE 100.2008.23496 vom 28. April 2009, E. 4.2.2.
RA Nr. 110/2019/36 Seite 24 von 33
Saanen Grundbuchblatt Nr. O._) anwesend war. Darin ist Folgendes festgehalten:
"Die Zufahrtsstrasse bis zur Parzellengrenze V._ (letzter Stein - Bissenquerung)
muss nach Fertigstellung des Umbaus mit Belag überzogen werden. Die Bauherrschaft
erklärt sich dazu bereit. Die erforderlichen Belagsarbeiten und
Entwässerungsmassnahmen wird die Bauherrschaft in Absprache mit dem Einsprecher
nach Fertigstellung der Bauarbeiten vornehmen". Das Protokoll wurde von sämtlichen
Teilnehmern unterschrieben. Wie die Stellungnahmen im Beschwerdeverfahren sowie die
Ausführungen anlässlich des Augenscheins zeigen, wurde diese Passage im Protokoll von
der Gemeinde und von den Beschwerdeführern unterschiedlich verstanden. Während nach
Ansicht der Beschwerdeführer mit dem letzten Stein der letzte Markstein der Parzelle
Saanen Grundbuchblatt Nr. G._ (südlicher Eckpunkt dieser Parzelle) gemeint war,
verstand die Gemeinde darunter den letzten Stein bei der Arve vor der Pistenquerung und
damit bloss eine Strecke von rund 35 m ab der Parzellengrenze Saanen Grundbuchblatt
Nr. O._.36 Welche Deutung letztlich dem damaligen Willen entsprach, lässt sich
nicht mehr eruieren und kann auch offen bleiben. Fest steht jedenfalls, dass die
Beschwerdeführer gestützt auf diese unklare Formulierung im Protokoll nicht hätten davon
ausgehen dürfen, dass die Gemeinde die Asphaltierung der ganzen Erschliessungsstrasse
als zulässig erachtet, zumal selbst bei Auslegung im Sinne der Beschwerdeführer nur
etwas mehr als die Hälfte der nun vorgenommenen Asphaltierung dieser Abmachung
entsprochen hätte. Ein Vertrauenstatbestand wurde seitens der Gemeinde mit dieser
Protokollpassage bzw. mit dem Unterzeichnen des Protokolls nicht geschaffen. Erst Recht
nicht hat die Gemeinde in irgendeiner Weise zu bekennen gegeben, dass ein solche
Asphaltierung in der Landwirtschaftszone ohne Bewilligung erstellt werden darf. Die
Beschwerdeführer konnten vorliegend nicht gutgläubig davon ausgehen, dass die
Sanierung und Asphaltierung eines geschützten Wanderweges in der Landwirtschaftszone
ohne Baubewilligung erstellt werden darf. Selbst als Laien hätten sie bei zumutbarer
Aufmerksamkeit und Sorgfalt wissen müssen, dass ein solches Bauvorhaben
baubewilligungspflichtig ist und sie daher nicht einfach so zur Bauausführung berechtigt
sind. Entsprechend können sie sich gegenüber der Wiederherstellungsverfügung nicht auf
ihren guten Glauben berufen.
Die Beschwerdeführer werfen der Gemeinde sodann vor, bei der Erstellung der
Asphaltierung untätig geblieben zu sein und nicht eingeschritten zu haben. Die blosse
36 Stellungnahme der Gemeinde vom 4. April 2019, Ziff. 4 sowie Augenscheinprotokoll vom 18. Juni 2019, S. 10 unten, Votum Gemeinderat und S. 12 mitte, Votum Vertreter des Beschwerdeführers 2.
RA Nr. 110/2019/36 Seite 25 von 33
Untätigkeit der Behörde berechtigt jedoch nicht zur Annahme, das Bauen sei rechtmässig.
Untätigkeit der Behörde kann nur dann einen Vertrauenstatbestand begründen, wenn die
Behörden eine Rechtswidrigkeit über Jahre hinweg duldeten, obschon ihnen die
Rechtswidrigkeit bekannt war oder hätte bekannt sein müssen, die Verletzung öffentlicher
Interessen nicht schwer wiegt und die Rechtswidrigkeit für die Bauherrschaft bei gebotener
Sorgfalt nicht erkennbar war.37 Von einem jahrelangen Dulden kann vorliegend nicht
gesprochen werden. Dazu kommt, dass einerseits die Verletzung öffentlicher Interessen
hier – entgegen der Ansicht der Beschwerdeführer – schwer wiegen (vgl. nachfolgend).
Andererseits hätten die Beschwerdeführer – wie ausgeführt (vgl. diese Erwägung, oben) –
bei gebotener Sorgfalt wissen müssen, dass die von ihnen vorgenommenen Arbeiten
baubewilligungspflichtig sind.
Insgesamt haben die Beschwerdeführer damit nicht gutgläubig gehandelt. Auf den
Grundsatz der Verhältnismässigkeit kann sich auch eine Bauherrschaft berufen, die nicht
gutgläubig gehandelt hat. Sie muss aber in Kauf nehmen, dass die Behörden aus
grundsätzlichen Erwägungen, namentlich zum Schutz der Rechtsgleichheit und der
baulichen Ordnung, dem Interesse an der Wiederherstellung des gesetzmässigen
Zustandes erhöhtes Gewicht beimessen und die der Bauherrschaft allenfalls
erwachsenden Nachteile nicht oder nur in verringertem Mass berücksichtigen.38
e) Die Beschwerdeführer erachten das öffentliche Interesse an der Wiederherstellung
als gering. Dieses bestehe ausschliesslich in der Erhaltung landwirtschaftlicher,
nichtbefestigter Bewirtschaftungswege. Diesem öffentlichen Interesse am Wanderweg
könne dem Fachbericht des TBA vom 12. Juli 2019 folgend aber mit einem gleichwertigen
Ersatz durch Aufhebung einer anderen Hartbelagsstrecke in der Umgebung begegnet
werden, was als Bedingung in den Entscheid aufgenommen werden könne. Die
vergleichsmässig geringfügigen Dimensionen der Zufahrtsstrasse und die gute Einbettung
ins Landschaftsbild sprächen gegen eine Wiederherstellung. Zwingende öffentliche
Interessen, welche eine Wiederherstellung erforderlich machen würden, seien nicht
ersichtlich. Auf der anderen Seite bestehe ein öffentliches Interesse an der
vorgenommenen Asphaltierung, indem die öffentliche K._ nicht verschmutzt und
überschwemmt werde.
37 Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 46 N. 9b, Bst. a. 38 Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 46 N 9 ff. mit Hinweisen; BVR 2006 S. 444 E. 6.1.
RA Nr. 110/2019/36 Seite 26 von 33
Das öffentliche Interesse an den von der Vorinstanz angeordneten
Wiederherstellungsmassnahmen ist – entgegen der Ansicht der Beschwerdeführer – gross.
So besteht an der Einhaltung der baurechtlichen Bestimmungen und der konsequenten
Verhinderung von Bauten, die der baurechtlichen Ordnung widersprechen, generell ein
erhebliches öffentliches Interesse. Dem öffentlichen Interesse am konsequenten Vollzug
des Bau-, Planungs- und Umweltrechts ausserhalb des Baugebiets kommt dabei
besonderes Gewicht zu.39 Dazu kommt, dass die Sanierung und Asphaltierung dieses
Wegstücks einen bestehenden Hauptwanderweg gemäss Sachplan Wanderroutennetz
betrifft. Selbst wenn ein – allerdings bislang nicht realisierter – Ersatz durch Aufhebung
einer anderen Hartbelagsstrecke nicht ausgeschlossen scheint, stellt das Vorhaben einen
Eingriff in diesen Wanderweg gemäss FWG dar. Das FWG will unter anderem dem
drohenden Verschwinden von Fuss- und Wanderwegen durch Teerung, durch Ausbau und
Beanspruchung durch den motorisierten Verkehr und der Unterbrechung bestehender
Wegverbindungen durch bauliche Massnahmen zugunsten Dritter entgegenwirken.40 Das
Vorhaben widerspricht daher dem öffentlichen Interesse an der Verhinderung der
Asphaltierung von Wanderwegen.
Auch präjudizielle Gründe sprechen hier für eine Wiederherstellung. Der Bauherr, der sich
nicht an die Baubewilligung hält oder ohne Baubewilligung baut, soll nicht besser gestellt
werden als ein Bauherr, der die Baubewilligung einhält. Dazu kommt, dass vorliegend –
entgegen den Vorbringen der Beschwerdeführer – nicht von einer vernachlässigbaren oder
unbedeutenden Abweichung vom Erlaubten gesprochen werden kann, wurde doch ein
inventarisierter Wanderweg auf einer Länge von ca. 130 m vollflächig asphaltiert.
Demgegenüber muss das von den Beschwerdeführern vorgebrachte, öffentliche Interesse
am Erhalt der Asphaltierung (Verhinderung der Verschmutzung oder Überschwemmung
einer öffentlichen Strasse), soweit ein solches überhaupt besteht, als klar untergeordnet
bezeichnet werden.
f) Zu prüfen bleibt, ob die angeordneten Wiederherstellungsmassnahmen
verhältnismässig, also geeignet und erforderlich sind, um den mit der Wiederherstellung
verfolgten Zweck zu erreichen. Geeignet ist eine Massnahme dann, wenn damit der
gewünschte Erfolg herbeigeführt werden kann. Erforderlich sein bedeutet, dass die
39 Urteil des Bundesgerichts 1C_397/2007 vom 27. Mai 2008 E. 3.4; Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 46 N. 9a. 40 Heinrich Jud, Rechtsfragen bei Fuss- und Wanderwegen, Aspekte der rechtlichen Sicherung, der Haftung und des Unterhaltes, Arbeitsgemeinschaft Recht für Fussgänger, Zürich 1986.
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gewählte Massnahme nicht weiter geht, als zur Herstellung des rechtmässigen Zustandes
nötig ist. Ausserdem muss die mit der Wiederherstellung verbundene Belastung der
Pflichtigen für diese zumutbar sein, d.h. die Belastung für den Pflichtigen muss in einem
vernünftigen Verhältnis zum verfolgten Ziel stehen.41
Die Beschwerdeführer bringen in diesem Zusammenhang vor, der Nutzen einer
Wiederherstellung sei sehr gering resp. der damit verbundene Schaden sehr gross. Der
Rückbau würde wieder zu den unerwünschten Beeinträchtigungen der nachbarlichen
Grundstücke in der Bauzone (erhebliche Verunreinigungen) sowie des umliegenden
Kulturlandes (Auswaschen des Kiesbelags, Landschäden usw.) führen. Die
Wiederherstellung sei daher nicht verhältnismässig. Es bestünde vielmehr ein Interesse
der Nachbarn daran, dass die Strasse asphaltiert bleibe, könne doch so eine
Verschmutzung der Nachbarliegenschaften verhindert werden. Weiter hätten nicht nur sie,
sondern auch der vormalige Grundeigentümer der Parzelle Saanen Grundbuchblatt Nr.
O._ im damaligen Baubewilligungsverfahren darauf vertraut, dass die Strasse
asphaltiert werde. In diesem Vertrauen habe er seine Einsprache zurückgezogen. Die
aktuelle Grundeigentümerin dieser Parzelle stelle gar in Aussicht, die Zufahrt zu
verweigern, wenn die Asphaltierung nicht bestehen bleibe. Mangels
Wegrechtsdienstbarkeit würden sie die Zufahrt kaum erzwingen können. Diese fehlende
Dienstbarkeit sei durch die von der Gemeinde vorgenommene Verlegung der öffentlichen
K._ begründet. Damit sei die gesamte Erschliessung des Gebäudes an der
K._ mit der Wiederherstellung gefährdet bzw. müsste eine alternative Zufahrt mit
entsprechendem Kulturlandverlust erstellt werden. Schliesslich würden für die
Wiederherstellung Kosten in der Höhe von rund 20'000 Franken anfallen. Dieser Betrag in
Kombination mit den nutzlos gewordenen Baukosten für die Asphaltierung im Umfang von
rund 40'000 Franken sei ihnen nicht zumutbar.
Der vollständige Rückbau der vorgenommenen Asphaltierung und der neuen Kofferung
sowie die Wiederherstellung des ursprünglichen Zustands des Weges sind geeignet, um
den rechtmässigen Zustand wiederherzustellen. Die Wiederherstellung kann sich dabei
nicht auf den Rückbau der Asphaltierung beschränken, wie dies die Beschwerdeführer in
ihrem Subsubeventualantrag beantragen. Damit würde nämlich der rechtmässige Zustand
nicht vollständig wiederhergestellt: Entgegen den Ausführungen in der Beschwerde war die
41 Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 46 N. 9c.
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Kofferung der Zufahrtsstrasse nicht bestehend und damit nicht bewilligt. Vielmehr wurde
diese erneuert, ist doch gemäss den eigenen Aussagen des Beschwerdeführers 1 eine
Aus-ebnung des Weges vorgenommen und unter dem Asphalt eine sog. Feinplanie
eingesetzt worden.42 Auch die teilweise Verbreitung ist sodann objektiv nicht notwendig
bzw. unrechtmässig vorgenommen worden, weshalb auch diesbezüglich zu Recht die
Wiederherstellung des ursprünglichen Zustands verlangt wurde. Für die Wiederherstellung
des rechtmässigen Zustands sind die angeordneten Wiederherstellungsmassnahmen auch
notwendig. Mildere Massnahmen, mit denen dasselbe Ziel erreicht werden könnte, sind
hier nicht ersichtlich.
Der komplette Rückbau des unbewilligten und rechtswidrigen Bauvorhabens ist für die
Beschwerdeführer auch zumutbar. Das öffentliche Interesse an der vollständigen
Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands ist vorliegend gross (vgl. E. 7e). Es
überwiegt die Nachteile, die den Beschwerdeführern durch die Wiederherstellung
entstehen, zumal diese angesichts des fehlenden guten Glaubens nicht oder nur in
verringertem Mass zu berücksichtigen sind (vgl. E. 7d). Angesichts der strengen
Rechtsprechung43 betrifft dies auch die Vermögensinteressen, welche den
Beschwerdeführern durch die Wiederherstellung anfallen. Selbst wenn diese Kosten für sie
nicht leicht wiegen, werden sie von den öffentlichen, für den Rückbau und die
Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands sprechenden Interessen in der
Landwirtschaftszone übertroffen. Die Umsetzung dieser Wiederherstellungsmassnahmen
ist für die Beschwerdeführer zumutbar.
Was die geltend gemachten nachbarlichen Interessen am Erhalt der Asphaltierung betrifft,
so fallen diese kaum ins Gewicht. Die Verschmutzung der Nachbarliegenschaften bei einer
Naturstrasse mag zwar etwas höher sein als bei einer Asphaltstrasse. Allerdings kann
diese auch bei einer Asphaltstrasse nicht eliminiert werden, wird die Erschliessungsstrasse
doch u.a. durch landwirtschaftliche Fahrzeuge befahren, welche durch den Einsatz im Feld
oft ohnehin verschmutzt sind und diesen Schmutz danach teilweise auf den Strassen
liegen lassen. Eine gewisse Verschmutzung der Zufahrtsstrassen bei Grundstücken in
bzw. gleich angrenzend an die Landwirtschaftszone ist sodann zu tolerieren. Weiter ist die
Asphaltierung – entgegen den Ausführungen in der Beschwerde – nicht im Interesse aller
Strassenanstösser. So hat sich die von Amtes wegen am Verfahren Beteiligte 1 sowohl im
42 Augenscheinprotokoll vom 18. Juni 2019, S. 10 oben, Votum Beschwerdeführer 1. 43 Vgl. Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 46 N. 9c mit weiteren Hinweisen.
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vorinstanzlichen Verfahren als auch im Beschwerdeverfahren explizit gegen das Vorhaben
gewehrt. Unbeachtlich ist schliesslich die Androhung des Grundeigentümers der Parzelle
Saanen Grundbuchblatt Nr. O._, die Überfahrt auf der bestehenden Strasse über
sein Grundstück zu verweigern. So stellt die fehlende Dienstbarkeit ein privatrechtliches
Problem dar, welches nicht als Argument gegen eine Wiederherstellung des rechtmässigen
Zustands vorgebracht werden kann. Ohnehin betrifft die Wiederherstellungsanordnung der
Vorinstanz den Bereich der Erschliessungsstrasse vor der Parzelle Saanen Grundbuchblatt
Nr. O._ nicht, da der Asphaltbelag dort schon bestehend war; die Vorinstanz hat
die Wiederherstellung entsprechend nur für die Parzellen Saanen Grundbuchblatt Nrn.
F._, G._ und H._ verfügt. Der Belag kann daher im Bereich der
Parzelle Saanen Grundbuchblatt Nr. O._ belassen werden. Insgesamt vermögen
auch diese privaten Interessen nichts an der Verhältnismässigkeit der angeordneten
Wiederherstellung zu ändern.
g) Zusammenfassend steht fest, dass die Wiederherstellung des rechtmässigen
Zustands im öffentlichen Interesse liegt und verhältnismässig ist. Die
Wiederherstellungsanordnung der Gemeinde ist nicht zu beanstanden. Damit sind auch
der Subeventualantrag und der Subsubeventualantrag der Beschwerdeführer abzuweisen.
Die von der Vorinstanz für die Wiederherstellung angesetzte Frist (30. Juni 2019) ist
während dem Beschwerdeverfahren abgelaufen und muss daher von Amtes wegen neu
angesetzt werden. Da der Rückbau aufgrund des Kunstschnees der über den Weg
führenden Piste bis Ende Wintersaison nicht vorgenommen werden kann, setzt die BVE
die neue Frist im Jahr 2020 ebenfalls auf den 30. Juni an. Damit verbleibt den
Beschwerdeführern nach der Schneeschmelze genügend Zeit, um die angeordneten
Wiederherstellungsmassnahmen zu vollziehen.
8. Ergebnis, Beweismittel und Kosten
a) Zusammenfassend ist die Beschwerde abzuweisen und der Gesamtentscheid der
Gemeinde sowie die Verfügung des AGR sind zu bestätigen.
b) Die massgeblichen Sachverhaltselemente konnten anhand der zur Verfügung
stehenden Akten sowie der durchgeführten Beweismittel (Augenschein, Beizug LANAT und
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TBA) genügend überprüft bzw. festgestellt werden. Auf die weiteren, von den
Beschwerdeführern beantragten Beweismittel konnte daher verzichtet werden, da von
diesen Beweismitteln keine neuen relevanten Erkenntnisse zu erwarten waren.
c) Die Verfahrenskosten im Beschwerdeverfahren bestehen aus einer Pauschalgebühr.
Für besondere Untersuchungen, Gutachten und dergleichen können zusätzliche Gebühren
erhoben werden (Art. 103 Abs. 1 VRPG). Die Pauschalgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 2'000.00 (Art. 103 Abs. 2 VRPG i.V.m. Art. 19 Abs. 1 und Art. 20 Abs. 1 GebV44). Für
den Augenschein vom 18. Juni 2019 wird in Anwendung von Art. 20 Abs. 1 GebV eine
zusätzliche Gebühr von Fr. 600.00 erhoben. Die Verfahrenskosten im
Beschwerdeverfahren betragen somit Fr. 2'600.00.
Nach Art. 108 Abs. 1 VRPG werden die Verfahrenskosten der unterliegenden Partei
auferlegt, es sei denn, das prozessuale Verhalten einer Partei gebiete eine andere
Verlegung oder die besonderen Umstände rechtfertigten, keine Verfahrenskosten zu
erheben. Die Beschwerdeführer gelten als unterliegend. Allerdings ist zu berücksichtigen,
dass die Gemeinde das rechtliche Gehör der Beschwerdeführer verletzt hat, indem sie
ihnen nicht Einsicht in die vollständigen Verfahrensakten gewährte und den Entscheid
ungenügend begründete (E. 3). Behördliche Fehlleistungen stellen besondere Umstände
im Sinn von Art. 108 Abs. 1 VRPG dar, die sich auf die Kostenverlegung auswirken.45 Es
rechtfertigt sich daher, den Beschwerdeführern nur drei Viertel der Verfahrenskosten,
ausmachend Fr. 1'950.00, zur Bezahlung aufzuerlegen. Die von Amtes wegen am
Verfahren Beteiligten haben keine Verfahrenskosten zu tragen; die von Amtes wegen am
Verfahren Beteiligte 2 hat sich am Beschwerdeverfahren nicht beteiligt und die von Amtes
wegen am Verfahren Beteiligte 1 hat sich zwar eingebracht, aber weder Anträge gestellt
noch sich zu den gerügten Gehörsverletzungen geäussert. Auch der Gemeinde, welche die
Gehörsverletzungen zu verantworten hat, können keine Verfahrenskosten auferlegt
werden, da sie nicht in ihren Vermögensinteressen betroffen ist (Art. 108 Abs. 2 VRPG).
Die restlichen Verfahrenskosten trägt deshalb der Kanton.
d) Wegen den Gehörsverletzungen wird die Vorinstanz zudem verpflichtet, den
Beschwerdeführern 1 und 2 einen Viertel der Parteikosten zu ersetzen. Die Kostennote des
44 Verordnung vom 22. Februar 1995 über die Gebühren der Kantonsverwaltung (Gebührenverordnung, GebV; BSG 154.21) 45 Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 03. September 2003, E. 3.2, in BVR 2004 S. 138.
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Anwalts der Beschwerdeführer 1 und 2 beläuft sich auf Fr. 11'347.25 (Honorar
Fr. 10'318.00, Auslagen Fr. 218.00, Mehrwertsteuer Fr. 811.25). Nach Art. 11 Abs. 1 PKV46
beträgt das Honorar in verwaltungsrechtlichen Beschwerdeverfahren Fr. 400.00 bis
Fr. 11'800.00 pro Instanz. Innerhalb des Rahmentarifs bemisst sich der Parteikostenersatz
nach dem in der Sache gebotenen Zeitaufwand sowie der Bedeutung der Streitsache und
der Schwierigkeit des Prozesses (Art. 41 Abs. 3 KAG47). Im vorliegenden Fall ist der
gebotene Zeitaufwand als durchschnittlich im oberen Bereich zu werten, da neben dem
Schriftenwechsel ein Augenschein durchgeführt wurde und die Parteien dazu sowie zu den
eingeholten Fachmeinungen des TBA und des LANAT Stellung zu nehmen hatten.
Angesichts der Baukosten gemäss Baugesuch von rund Fr. 38'000.00 und den
umstrittenen Rechtsfragen sind die Bedeutung der Streitsache und die Schwierigkeit des
Prozesses insgesamt als durchschnittlich im unteren/mittleren Bereich einzustufen. Daher
erscheint ein Honorar von Fr. 6'000.00 als angemessen, was insgesamt Parteikosten von
Fr. 6696.80 (Honorar Fr. 6'000.00, Auslagen Fr. 218.00, Mehrwertsteuer Fr. 478.80) ergibt.
Davon hat die Gemeinde einen Viertel zu übernehmen. Sie hat daher den
Beschwerdeführern 1 und 2 Parteikosten in der Höhe von Fr. 1'674.20 zu ersetzen.