Decision ID: d554e144-d64a-51e7-995f-07aff550d224
Year: 2020
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 
Law Sub-area: nan
Label: approval

Facts:
Sachverhalt:
A.
Mit Verfügung vom 18. August 2016 lehnte das SEM das Asylgesuch der
Beschwerdeführerin vom 10. Februar 2016 ab und stellte fest, der Ent-
scheid über den weiteren Aufenthalt in der Schweiz oder eine allfällige
Wegweisung falle in die Zuständigkeit der kantonalen Migrationsbehörde.
B.
Mit Eingabe vom 19. August 2016 beantragte die Beschwerdeführerin bei
der zuständigen kantonalen Migrationsbehörde die Erteilung einer auslän-
derrechtlichen Aufenthaltsbewilligung zwecks Familiennachzugs zu ihrem
Ehemann B._ (N ...), welchen sie am 8. August 2016 geheiratet
hatte und der als anerkannter Flüchtling mit Asylgewährung in der Schweiz
lebt.
Am 22. September 2017 lehnte die Migrationsbehörde die Erteilung einer
Aufenthaltsbewilligung ab, woraufhin die Beschwerdeführerin Beschwerde
beim zuständigen kantonalen Justiz- und Sicherheitsdepartement erhob.
C.
Mit Eingabe vom 13. November 2017 gelangte die Beschwerdeführerin an
das SEM und beantragte, sie sei in die Flüchtlingseigenschaft ihres Ehe-
mannes einzubeziehen und ihr sei Asyl zu gewähren. Zugleich stellte sie
einen Antrag auf unentgeltliche Rechtspflege unter Ernennung des rubri-
zierten Rechtsanwalts als unentgeltlichen Rechtsbeistand für das vorin-
stanzliche Verfahren. Während des Verfahrens reichte sie mehrere Unter-
lagen, namentlich Arztberichte über ihren Gesundheitszustand und Doku-
mente zum kantonalen Bewilligungsverfahren, zu den Akten (vgl. vorin-
stanzliche Akten B1/21, B6/12, B19/12).
Das kantonale Beschwerdeverfahren (vgl. Bst. B. hievor) wurde aufgrund
dieses Gesuchs sistiert.
D.
Mit Verfügung vom 8. Juni 2018 stellte das SEM fest, dass die Beschwer-
deführerin nicht gemäss Art. 3 Abs. 1 und 2 AsylG, wohl aber gemäss
Art. 51 Abs. 1 AsylG als Flüchtling anerkannt und ihr Asyl gewährt werde.
Auf die prozessualen Anträge ging es in seiner Verfügung nicht ein.
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Am 10. Juli 2018 wurde die Beschwerde gegen die Nichterteilung der aus-
länderrechtlichen Aufenthaltsbewilligung (vgl. Bst. B. hievor) vom zustän-
digen Justiz- und Sicherheitsdepartement für erledigt erklärt.
E.
Mit Eingabe vom 11. Juli 2018 erhob die Beschwerdeführerin gegen die
Verfügung des SEM vom 8. Juni 2018 Beschwerde beim Bundesverwal-
tungsgericht. Sie beantragte, die angefochtene Verfügung sei insoweit auf-
zuheben, als die Zusprechung einer Parteientschädigung beziehungs-
weise eventualiter die Gewährung der unentgeltlichen Rechtsverbeistän-
dung abgewiesen werde, und es sei ihr für das erstinstanzliche Verfahren
eine Parteientschädigung von Fr. 2‘198.30 (inkl. Mehrwertsteuer) zuzu-
sprechen, eventualiter sei ihr für das erstinstanzliche Verfahren die unent-
geltliche Rechtsverbeiständung zu gewähren und gestützt darauf eine Ent-
schädigung in derselben Höhe zuzusprechen.
Zugleich erhob sie die Rüge der Rechtsverweigerung, da das SEM in der
angefochtenen Verfügung auf ihren Antrag auf Parteientschädigung bezie-
hungsweise eventualiter auf unentgeltliche Rechtsverbeiständung zu Un-
recht nicht eingegangen sei.
In prozessualer Hinsicht ersuchte sie um Gewährung der unentgeltlichen
Prozessführung sowie um Beiordnung des rubrizierten Rechtsvertreters
als amtlicher Anwalt für das Beschwerdeverfahren.
Als Beilage reichte sie ein Formular über die unentgeltliche Rechtspflege
mit Beilagen zum Einkommen, einen Auszug aus dem Abschreibungsent-
scheid mit Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege durch die kanto-
nale Behörde sowie eine Liste des Rechtsvertreters über die im vorinstanz-
lichen Verfahren (Familienasyl) erbrachten Leistungen ein.
F.
Mit Zwischenverfügung vom 18. Juli 2018 hiess die zuständige Instrukti-
onsrichterin das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Prozessfüh-
rung im Beschwerdeverfahren gut und verzichtete auf die Erhebung eines
Kostenvorschusses. Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen
Rechtsverbeiständung wies sie ab. Zugleich lud sie die Vorinstanz zur Ver-
nehmlassung ein.
G.
Nach einmaliger Fristerstreckung nahm das SEM mit Vernehmlassung
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vom 7. August 2018 zur Beschwerde Stellung. Dabei räumte sie mit Be-
dauern ihr Versäumnis der Prüfung des Gesuchs um unentgeltliche
Rechtsverbeiständung im vorinstanzlichen Verfahren ein und beantragte
die Abweisung des Gesuchs nach entsprechender Beurteilung.
H.
Am 9. August 2018 liess das Gericht der Beschwerdeführerin ein Doppel
der Vernehmlassung zukommen und lud sie zur Replik ein.
I.
Mit Replik vom 24. August 2018 nahm die Beschwerdeführerin zur Ver-
nehmlassung Stellung und reichte einen Bericht ihres Hausarztes vom
11. Oktober 2017 ein.

Considerations:
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 VGG ist das Bundesverwaltungsgericht zur Beurtei-
lung von Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG zuständig
und entscheidet auf dem Gebiet des Asyls in der Regel – wie auch vorlie-
gend – endgültig (Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG; Art. 105 AsylG [SR 142.31]).
1.2 Das Verfahren richtet sich nach dem VwVG, dem VGG und dem BGG,
soweit das AsylG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG und Art. 6 AsylG).
1.3 Am 1. März 2019 ist die Teilrevision (AS 2016 3101) des Asylgesetzes
vom 26. Juni 1998 in Kraft getreten. Für das vorliegende Verfahren gilt das
bisherige Recht (vgl. Abs. 1 der Übergangsbestimmungen zur Änderung
des AsylG vom 25. September 2015).
2.
2.1 Die vorliegende Beschwerde richtet sich gegen den Entscheid des
SEM vom 8. Juni 2018, mit welchem dieses über den Antrag auf Familien-
asyl befand, jedoch – wie in der Vernehmlassung bemerkt – aus Versehen
nicht über die prozessualen Anträge entschied. Diesbezüglich macht die
Beschwerdeführerin die Rüge der Rechtsverweigerung geltend.
2.2 Art. 46a VwVG betrifft (neben der Rechtsverzögerung) nur die soge-
nannte formelle Rechtsverweigerung im engeren Sinne, wenn sich also
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eine Behörde weigert, eine Verfügung zu erlassen, obwohl sie dazu ver-
pflichtet wäre. Die Rechtsverweigerungsbeschwerde setzt mithin die
Inexistenz einer solchen voraus (vgl. Urteil des BVGer B-1290/2017 vom
22. September 2017 E. 1.2.). Verweigert sich eine Behörde demgegenüber
implizit, indem sie zwar eine Verfügung erlässt, diese aber an schwerwie-
genden materiellen (z.B. Widersprüchlichkeit, fehlende Logik, Unvollstän-
digkeit) oder formellen Mängeln (fehlende Begründung, Nichtausschöpfen
der Kognition) leidet, ist diese Verfügung nicht mittels Rechtsverweige-
rungs-, sondern «normaler Verwaltungsbeschwerde» anzufechten, zumal
ein förmliches Anfechtungsobjekt – wenn auch ein rechtsfehlerhaftes – vor-
liegt (vgl. BVGE 2010/53 E. 1.2.3; 2010/29 E. 1.2.2; vgl. zu allem auch
MARKUS MÜLLER/PETER BIERI, in: Christoph Auer/Markus Müller/Benjamin
Schindler [Hrsg.], Kommentar VwVG, 2. Aufl., 2019, Art. 46a, N 9 ff.; FELIX
UHLMANN/SIMONE WÄLLE-BÄR, in: Bernhard Waldmann/Philippe Weissen-
berger [Hrsg.], Praxiskommentar VwVG, 2. Aufl., 2016, Art. 46a, N 12).
2.3 Mit der Verfügung vom 8. Juni 2018 liegt ein solches Anfechtungsobjekt
vor. Die nicht behandelten prozessualen Anträge wurden zudem im sachli-
chen Zusammenhang mit dem Hauptantrag (Familienasyl) gestellt, hier
aber, wie von der Vorinstanz angemerkt, übersehen. Nicht zuletzt wird ihr
mit der Beschwerde nicht die Verweigerung einer anfechtbaren Verfügung
vorgeworfen. Vielmehr zielen die Rechtsbegehren auf eine teilweise Auf-
hebung der Verfügung vom 8. Juni 2018 und eine materielle Auseinander-
setzung mit den prozessualen Anträgen. Die Beschwerde vom 11. Juli
2018 ist demnach als Beschwerde gegen den angefochtenen Entscheid
vom 8. Juni 2018 entgegenzunehmen. Die darin erhobene Rüge der
Rechtsverweigerung ist im Sinne nachfolgender Erwägungen zu behan-
deln (vgl. E. 5).
2.4 Die Beschwerdeführerin ist legitimiert (Art. 48 Abs. 1 VwVG) und ihre
Beschwerde erfolgte frist- und formgerecht (aArt. 108 Abs. 1 AsylG, Art. 52
Abs. 1 VwVG), womit auf die Beschwerde einzutreten ist.
3.
Die Kognition des Bundesverwaltungsgerichts und die zulässigen Rügen
richten sich im Asylbereich nach Art. 106 Abs. 1 AsylG.
4.
Die prozessführende Partei definiert mit ihren Rechtsbegehren den Pro-
zessgegenstand (sog. Verfügungsgrundsatz respektive Dispositionsma-
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Seite 6
xime, vgl. zum Ganzen statt vieler FRITZ GYGI, Bundesverwaltungsrechts-
pflege, 2. Aufl. 1983, S. 203 ff. m.w.H.). Die Beschwerdeführerin beantragt
die Aufhebung der angefochtenen Verfügung, soweit die Vorinstanz ihre
prozessualen Anträge auf Parteientschädigung, eventualiter unentgeltliche
Rechtsverbeiständung, nicht behandelte. Hinsichtlich ihrer Anerkennung
als Flüchtling und Asylgewährung gemäss Art. 51 Abs. 1 AsylG ist die Ver-
fügung vom 8. Juni 2018 in Rechtskraft erwachsen.
5.
Vorab ist zur prozessualen Rüge der Rechtsverweigerung Stellung zu neh-
men, da diese allenfalls zu einer Kassation und Rückweisung der Sache
an die Vorinstanz führen könnte.
5.1 Gemäss Art. 29 Abs. 1 BV haben die Parteien eines Gerichtsverfahrens
einen Anspruch auf ein faires Gerichtsverfahren. Das Verbot der Rechts-
verweigerung ergibt sich als Teilgehalt aus der allgemeinen Verfahrensga-
rantie von Art. 29 Abs. 1 BV. Eine formelle Rechtsverweigerung liegt vor,
wenn eine Behörde auf eine Eingabe fälschlicherweise nicht eintritt oder
eine solche ausdrücklich bzw. stillschweigend nicht an die Hand nimmt und
behandelt, obwohl sie dazu verpflichtet wäre. Vorliegend macht die Be-
schwerdeführerin allerdings in erster Linie geltend, dass die Behörde zwar
eine Verfügung erlassen, sich dabei aber nicht mit allen ihren Anträgen
auseinandersetzt hat. In einem solchen Fall wird der Anspruch auf rechtli-
ches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV, Art. 29 VwVG) berührt (vgl. zu allem Urteil
des BVGer D-7103/2018 vom 17. April 2019 E.5.2.1).
Das rechtliche Gehör dient einerseits der Sachaufklärung, andererseits
stellt es ein persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht beim Erlass eines
Entscheides dar, welcher in die Rechtsstellung einzelner Personen ein-
greift. Der Anspruch auf rechtliches Gehör umfasst als Mitwirkungsrecht
alle Befugnisse, die einer Partei einzuräumen sind, damit sie in einem Ver-
fahren ihren Standpunkt wirksam zur Geltung bringen kann (vgl. BGE 135
II 286 E. 5.1; BVGE 2009/35 E. 6.4.1 m.H.).
Mit dem Gehörsanspruch korreliert die Pflicht der Behörden, die Vorbrin-
gen tatsächlich zu hören, ernsthaft zu prüfen und in ihrer Entscheidfindung
angemessen zu berücksichtigen. Das gilt für alle form- und fristgerechten
Äusserungen, Eingaben und Anträge, die zur Klärung der konkreten Streit-
frage geeignet und erforderlich erscheinen. Die Begründung muss so ab-
gefasst sein, dass die Betroffenen den Entscheid gegebenenfalls sachge-
recht anfechten können. Sie muss kurz die wesentlichen Überlegungen
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Seite 7
nennen, von denen sich die Behörde hat leiten lassen und auf die sie ihren
Entscheid stützt. Nicht erforderlich ist, dass sich die Begründung mit allen
Parteistandpunkten einlässlich auseinandersetzt und jedes einzelne Vor-
bringen ausdrücklich widerlegt (vgl. BGE 136 I 184 E. 2.2.1).
5.2 Die Vorinstanz prüfte die Anträge auf amtliche Rechtsverbeiständung
und Beiordnung des rubrizierten Rechtsvertreters für das vorinstanzliche
Verfahren offensichtlich nicht und berücksichtigte sie auch nicht in ihrer
Entscheidfindung. Damit verunmöglichte sie der Beschwerdeführerin, den
Entscheid bezüglich der prozessualen Anträge sachgerecht anzufechten.
Folglich verletzte sie ihren Anspruch auf rechtliches Gehör.
5.3 Eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör führt grundsätz-
lich zur Aufhebung der angefochtenen Verfügung und Rückweisung der
Sache an die Vorinstanz. Eine Heilung aus prozessökonomischen Grün-
den ist auf Beschwerdeebene nur möglich, sofern das Versäumte nachge-
holt wird, die beschwerdeführende Person dazu Stellung nehmen kann, die
festgestellte Verletzung nicht schwerwiegender Natur ist, die fehlende Ent-
scheidreife durch die Beschwerdeinstanz mit vertretbarem Aufwand herge-
stellt werden kann und der Beschwerdeinstanz im streitigen Fall die freie
Überprüfungsbefugnis zukommt (vgl. zu allem BVGE 2014/22 E. 5.3
m.w.H.). Darüber hinaus ist – im Sinne einer Heilung des Mangels – selbst
bei einer schwerwiegenden Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Ge-
hör von einer Rückweisung der Sache an die Vorinstanz abzusehen, wenn
und soweit die Rückweisung zu einem formalistischen Leerlauf und damit
zu unnötigen Verzögerungen führen würde, die mit dem Interesse der be-
troffenen Partei an einer beförderlichen Beurteilung der Sache nicht zu ver-
einbaren wären (vgl. dazu BGE 137 I 195 E. 2.3.2, m.w.H., vgl. auch BVGE
2008/47 E. 3.3.4 m.w.H.). Dies ist vorliegend der Fall.
5.4 Die Vorinstanz hat sich im Rahmen der Vernehmlassung eingehend
mit den Anträgen der Beschwerdeführerin auseinandergesetzt und deren
Ablehnung beantragt (vgl. Vernehmlassung letzter Satz: «Das Gesuch um
Gewährung der unentgeltlichen Rechtsverbeiständung ist somit abzuwei-
sen»). Zudem erhielt die Beschwerdeführerin im Rahmen der Replik Gele-
genheit zur Stellungnahme. Aus prozessökonomischen Gründen erscheint
eine Kassation daher nicht zweckmässig, nachdem die entscheidrelevan-
ten Aspekte von beiden Seiten behandelt wurden und dem Gericht die Kog-
nition zur Beurteilung der Verweigerung der unentgeltlichen Rechtsverbei-
ständung im vorinstanzlichen Verfahren zukommt. Nicht zuletzt verlangt
die Beschwerdeführerin mit ihrer Beschwerde nicht die Rückweisung an
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die Vorinstanz zur Behandlung der prozessualen Anträge, sondern eine
materielle Auseinandersetzung mit ihren Rechtsbegehren. Eine Rückwei-
sung würde mithin – auch im Hinblick auf nachfolgende Erwägungen – zu
einem formalistischen Leerlauf führen, der dem erklärten Interesse der Be-
schwerdeführerin am Entscheid über die von ihr gestellten Anträge entge-
genliefe. Mithin sind alle Voraussetzungen für eine Heilung als erfüllt zu
erachten, weshalb die vormals bestandene Gehörsrechtsverletzung als ge-
heilt erkannt werden kann.
5.5 Bei dieser Sachlage fällt eine Rückweisung der Sache an die Vorin-
stanz ausser Betracht. Nachfolgend ist zu prüfen, ob das SEM verpflichtet
gewesen wäre, die verlangte unentgeltliche Rechtsverbeiständung für das
vorinstanzliche Verfahren mittels Verfügung zu gewähren.
6.
6.1 In ihrem Gesuch um Familienasyl vom 13. November 2017 beantragte
die Beschwerdeführerin in prozessualer Hinsicht die unentgeltliche Pro-
zessführung und Rechtsverbeiständung durch den rubrizierten Rechtsver-
treter (vgl. act. B1/21). Zur Begründung brachte sie vor, sie beziehe Sozi-
alhilfe. Eine Erwerbstätigkeit sei ihr rechtlich untersagt und aus gesund-
heitlicher Sicht gegenwärtig unmöglich. Den beigefügten Arztberichten sei
zu entnehmen, dass sie an einem schweren (...) leide, das mit Chemothe-
rapie behandelt werde. Das Einkommen ihres Ehemannes vermöge den
Lebensunterhalt nicht vollzuständig zu finanzieren. Zudem sei die Materie
für sie sehr komplex und die Tragweite des Verfahrens (Gesuch um Fami-
lienasyl sowie um Erteilung einer ausländerrechtlichen Aufenthaltsbewilli-
gung zum Familiennachzug) enorm. Aus diesem Grund sei eine anwaltli-
che Unterstützung notwendig.
6.2 Mit Verfügung vom 8. Juni 2018 hiess die Vorinstanz das Gesuch um
Familienasyl gut, ging aber auf die prozessualen Anträge nicht ein.
6.3 In der Beschwerdeschrift machte die Beschwerdeführerin geltend,
dass in der angefochtenen Verfügung ihrem Begehren um Einbezug in die
Flüchtlingseigenschaft ihres Ehemannes und um Asylgewährung in der
Schweiz entsprochen worden, mithin von einem vollumfänglichen Obsie-
gen im vorinstanzlichen Verfahren auszugehen und ihr eine entsprechende
Parteientschädigung in Höhe von Fr. 2‘198.30 (inkl. Mehrwertsteuer) zuzu-
sprechen sei. Eventualiter sei ihr Gesuch um unentgeltliche Rechtsverbei-
ständung gutzuheissen und ihr unter diesem Titel eine Entschädigung in
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gleicher Höhe auszurichten. Die Voraussetzungen für die unentgeltliche
Rechtsverbeiständung seien bei Gesuchseinreichung erfüllt gewesen.
6.4 Die Vorinstanz führte in der Vernehmlassung aus, das Gesuch der Be-
schwerdeführerin um Familienasyl sei weder in rechtlicher noch in tatsäch-
licher Hinsicht als komplex zu erachten. Es handle sich um ein Standard-
verfahren, bei dem keine zusätzlichen Kosten erhoben würden. Dass im
Fall der Beschwerdeführerin der Umstand der unterschiedlichen Nationali-
tät der Eheleute habe geprüft werden müssen, begründe keine ausrei-
chende Komplexität. Dies gelte auch für den ausschliesslich schriftlichen
Austausch des Verfahrens. Aufgrund des Alters der Eheleute, dem mittler-
weile zehnjährigen Aufenthalt des Ehemannes in der Schweiz und ihres
hier bestehenden Beziehungsnetzes erweise sich ein Rechtsbeistand
ebenso wenig als notwendig. An dieser Einschätzung vermöge ihr gesund-
heitlicher Zustand nichts zu ändern, zumal der Ehemann gesund und über-
dies seit Juli 2017 arbeitstätig sei. Es wäre ihnen daher zusammen zuzu-
muten gewesen, alle Unterlagen betreffend das kantonale Beschwerdever-
fahren und die eingeforderten Arztberichte selbständig einzureichen sowie
das rechtliche Gehör mithilfe einer unentgeltlich arbeitenden Beratungs-
stelle zu beantworten. Demnach und angesichts der Abweisung der unent-
geltlichen Rechtsverbeiständung im vorliegenden Beschwerdeverfahren
durch das Gericht sei das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen
Rechtsverbeiständung (auch im erstinstanzlichen Verfahren) abzuweisen.
6.5 Dem hielt die Beschwerdeführerin in der Replik entgegen, beim Asyl-
verfahren handle es sich um einen Fall relativer Schwere. Hier habe die
Vorinstanz trotz der eingereichten Arztberichte ignoriert, dass sie ange-
sichts ihrer gesundheitlichen Situation eines Rechtsbeistands bedurft
habe. Durch die Chemotherapie bestünden grösste gesundheitliche Ein-
schränkungen, einschliesslich psychischer Probleme, welche eigene Be-
mühungen in einem Verfahren verunmöglichten. Zudem könne sie sich of-
fenkundig nur schwer ausdrücken, spreche schlecht Deutsch und sei völlig
rechtsunkundig. Entgegen der blossen Annahme der Vorinstanz erübrige
sich der Beizug eines Rechtsvertreters auch nicht mit dem Hinweis auf ih-
ren Ehemann, zumal dieser selbst Flüchtling und sprach- und rechtsunkun-
dig sei und nur mit grössten Anstrengungen eine Arbeit gefunden habe.
Überdies sei er mit ihrer gesundheitlichen Situation überfordert. Eine Bera-
tungsstelle oder Hilfsperson, welche bereit und in der Lage gewesen sei,
sie adäquat zu beraten und zu vertreten, sei nicht dokumentiert. Der Ent-
scheid über das Familienasyl habe existenzielle Bedeutung für sie, nach-
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dem das Gesuch um eine ausländerrechtliche Bewilligung zum Familien-
nachzug abgelehnt worden sei. Aufgrund ihres schlechten Gesundheitszu-
stands, welcher ohne Chemotherapie zum Tode führen könne, sei es wich-
tig gewesen, mit einer raschen Gutheissung des Gesuchs um Familienasyl
eine positive Perspektive zu erhalten, um die Heilungschancen positiv zu
beeinflussen. Dies sei nur mit dem gezielten Einsatz des Rechtsvertreters
möglich gewesen. Die Möglichkeit des Familienasyls habe sich sodann erst
aufgrund einer kürzlich erfolgten Praxisänderung ergeben. Dies habe eine
Abstimmung des kantonalen Bewilligungsverfahrens mit dem Familien-
asylverfahren erfordert, für die prozessuale Kenntnisse eines Rechtsan-
walts unabdingbar gewesen seien. Schliesslich habe die Vorinstanz selbst
sinngemäss angedeutet, sie gehe von der Möglichkeit einer gemeinsamen
Rückkehr der Eheleute in ihr Heimatland Marokko aus. Entsprechend seien
qualifizierte, über das normale Mass hinausgehende Abklärungen notwen-
dig gewesen. Entgegen der vorinstanzlichen Auffassung habe die Angele-
genheit daher sehr wohl rechtliche und tatsächliche Schwierigkeiten gebo-
ten, was im Übrigen durch den Umstand belegt werde, dass die Vorinstanz
den prozessualen Antrag vollständig ignoriert habe.
7.
7.1 Der Anspruch auf amtliche Verbeiständung wird in erster Linie durch
das anwendbare Verfahrensrecht geregelt. Unabhängig davon besteht ein
solcher Anspruch unmittelbar gestützt auf Art. 29 Abs. 3 BV (BGE 128 I 225
E. 2.3). Danach hat jede Person, die nicht über die erforderlichen Mittel
verfügt und deren Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint, Anspruch
auf unentgeltliche Prozessführung. Soweit es zur Wahrung ihrer Rechte
notwendig ist, hat sie ausserdem Anspruch auf unentgeltlichen Rechtsbei-
stand. Für das Beschwerdeverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht
wird die unentgeltliche Rechtspflege in aArt. 110a AsylG (vgl. für das neue
Recht: Art. 102m AsylG) und Art. 65 VwVG konkretisiert. In Bezug auf Be-
schwerden im Rahmen von Gesuchen um Familienasyl verzichtete der Ge-
setzgeber auf die Anwendung der erleichterten Regelungen zur amtlichen
Verbeiständung (vgl. aArt. 110a AsylG; vgl. für das neue Recht: Art. 102m
Abs. 2 AsylG), sodass die allgemeinen Regeln des Art. 65 Abs. 2 VwVG
zur Anwendung kommen. Für das erstinstanzliche Asylverfahren als nicht-
streitiges Verwaltungsverfahren fehlt eine entsprechende ausdrückliche
gesetzliche Regelung.
7.2 Mit EMARK 2001 Nr. 11 erkannte die vormalige Schweizerische Asyl-
rekurskommission, dass bei zeitgemässem Verständnis aus verfassungs-
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Seite 11
rechtlicher Sicht bei gegebenen Voraussetzungen auch das erstinstanzli-
che Asylverfahren der unentgeltlichen Rechtsverbeiständung offenstehe
(vgl. dort E. 4, insb. E. 4b/bb; bereits EMARK 1998 Nr. 13 E. 4b/dd). Das
Bundesverwaltungsgericht setzt diese Praxis fort (BVGE 2017 VI/8 E. 3;
weitergehend zur Anerkennung des Anspruchs in der bundesgerichtlichen
Praxis und Lehre Urteil des BVGer E-1943/2019 vom 24. Mai 2019 E. 3
m.w.H.). Ein Anspruch auf unentgeltliche Rechtsverbeiständung besteht
demnach auch im erstinstanzlichen Asylverfahren. Für die Gutheissung ei-
nes Antrags im Rahmen eines Gesuchs um Familienasyl müssen die
Voraussetzungen des Art. 65 Abs. 2 VwVG erfüllt sein.
8.
8.1 Das SEM stellte mit Verfügung vom 8. Juni 2018 fest, dass die Be-
schwerdeführerin nicht gemäss Art. 3 Abs. 1 und 2 AsylG, wohl aber ge-
mäss Art. 51 Abs. 1 AsylG als Flüchtling anerkannt und ihr Asyl gewährt
werde. Damit ist – mit Blick darauf, dass sich das Gesuch der Beschwer-
deführerin auf die Gewährung von Familienasyl beschränkt hatte – von ei-
nem vollumfänglichen Obsiegen im vorinstanzlichen Verfahren auszuge-
hen. Da dem nichtstreitigen Asylverfahren das Institut der Parteientschädi-
gung bei Obsiegen nicht bekannt ist und sich eine solche auch nicht auf
(den lediglich im Beschwerdeverfahren anwendbaren) Art. 64 VwVG ab-
stützen lässt (vgl. in Bezug auf das Asylverfahren EMARK 2001 Nr. 11
E. 6b/dd, sowie BVGE 2017 VI/8 E. 3.3; vgl. allgemein zur Pflicht zur Ent-
richtung einer Parteientschädigung im erstinstanzlichen Verwaltungsver-
fahren des Bundes BGE 132 II 47 E. 5.2; auch MARANTELLI/HUBER, Praxis-
kommentar VwVG, a.a.O., Art. 6 N 45), ist die beantragte Entschädigung
des rubrizierten Rechtsvertreters für das erstinstanzliche Verfahren aus-
schliesslich unter den Gesichtspunkten der Bestimmung von Art. 65 Abs. 2
VwVG zu prüfen. Es stellt sich dabei insbesondere die Frage, ob das SEM
im Rahmen der Vernehmlassung zu Recht die Notwendigkeit der amtlichen
Verbeiständung im vorinstanzlichen Verfahren verneint hat.
8.2 Die Notwendigkeit der amtlichen Verbeiständung ist nicht bereits auf-
grund des Umstands zu verneinen, dass das vorinstanzliche Verfahren
vom Untersuchungsgrundsatz beherrscht ist (vgl. BVGE 2017 VI/8 E. 3.3.2
mit Verweis auf EMARK 2000 Nr. 6 E. 10, ebenso BGE 125 V 32 E. 4b).
Die bedürftige Partei hat Anspruch auf amtliche Rechtsverbeiständung,
wenn ihre Interessen in schwerwiegender Weise betroffen sind und der Fall
in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht Schwierigkeiten bietet, die den Bei-
zug einer Rechtsvertretung erforderlich machen. Droht das in Frage ste-
hende Verfahren besonders stark in die Rechtsposition der betroffenen
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Seite 12
Person einzugreifen, ist die Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsvertre-
ters grundsätzlich geboten, sonst nur dann, wenn zur relativen Schwere
des Falles besondere tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten hinzu-
kommen, denen der Gesuchsteller auf sich alleine gestellt nicht gewach-
sen wäre (BGE 130 I 180 E. 2.2 mit Verweis auf BGE 128 I 225 E. 2.5.2
und 125 V 32 E. 4b, siehe auch die Beispiele bei KAYSER/ALTMANN, a.a.O.,
Rz 60). Ob die amtliche Verbeiständung notwendig ist, beurteilt sich nach
den konkreten objektiven und subjektiven Umständen. Es ist im Einzelfall
zu fragen, ob eine nicht bedürftige Partei unter sonst gleichen Umständen
vernünftigerweise eine Rechtsanwältin oder einen Rechtsanwalt beiziehen
würde, weil sie selber zu wenig rechtskundig ist und das Interesse am Pro-
zessausgang den Aufwand rechtfertigt (vgl. Urteil des BGer 9C_606/2013
vom 6. März 2014 E. 2.2.1). In diesem Zusammenhang berücksichtigt das
Bundesgericht insbesondere das Alter, die soziale Situation, die Sprach-
kenntnisse oder die gesundheitliche und geistig-psychische Verfassung
der betroffenen Person sowie die Schwere und Komplexität des Falles
(BGE 123 I 145 E. 2b/cc; vgl. zum Ganzen BVGE 2017 VI/8 E. 3.3.2).
8.3 Für das Verfahren betreffend Gewährung von Asyl hielt die Asylrekurs-
kommission in EMARK 2001 Nr. 11 fest, das Kriterium der erheblichen
Tragweite des Verfahrens für die gesuchstellende Partei sei im erstinstanz-
lichen Asylverfahren in aller Regel erfüllt. Im Gegensatz dazu werde das
weitere Erfordernis komplexer Sach- oder Rechtsfragen nur äusserst sel-
ten erfüllt sein (vgl. dort E. 6c; ebenso EMARK 2004 Nr. 9 E. 3a und b). Die
Praxis, wonach die unentgeltliche Verbeiständung im erstinstanzlichen
Asylverfahren nicht ausgeschlossen, allerdings die Notwendigkeit der Ver-
tretung nur unter sehr restriktiven Voraussetzungen zu bejahen ist, wird
vom Bundesverwaltungsgericht fortgeführt (vgl. die Darstellung der Praxis
in BVGE 2017 VI/8 E. 3.3).
8.4 Vorliegend ist den vorinstanzlichen Akten zu entnehmen, dass das
SEM nach Eingang des Gesuchs der Beschwerdeführerin um Familienasyl
weitergehende Instruktionsmassnahmen vornahm und selbst nach Ein-
gang der anwaltlichen Stellungnahme vom 28. März 2018 interne Abklä-
rungen für erforderlich hielt, bevor sie ihren Entscheid erliess. Mithin han-
delte sie in einer Weise, welche darauf schliessen lässt, dass sie das vor-
liegende Verfahren als rechtlich beziehungsweise tatsächlich durchaus
komplex einstufte. Schon insoweit mutet es widersprüchlich an, dass sie in
der Vernehmlassung die anwaltliche Vertretung nicht als notwendig be-
zeichnete. Weiter ist mit der Beschwerdeführerin einig zu gehen, dass sie
ein erhebliches Interesse am Ausgang des Verfahrens vor dem SEM hatte,
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nachdem der Antrag auf ausländerrechtliche Bewilligung zwecks Familien-
nachzug von der kantonalen Migrationsbehörde bereits erstinstanzlich ab-
gelehnt worden war. Ob im Weiteren darauf abgestellt werden konnte, dass
eine positive Perspektive im Familienasylverfahren für den Heilungspro-
zess relevant sei, mag dahin stehen. Zutreffen dürfte aber, dass die Ein-
schaltung eines Anwalts zur Beschleunigung des Verfahrens beitragen
konnte, was sich in der konkreten Situation als hilfreich zur Sicherung des
Anwesenheitsrechts erwies. Der Beschwerdeführerin kann des Weiteren in
ihrer Argumentation gefolgt werden, dass die Parallelität von Familiennach-
zugs- und Familienasylverfahren mit unterschiedlich zuständigen Behör-
den sowie die klarstellende Rechtsprechung des Bundesverwaltungsge-
richts zur Anwendung von Art. 51 Abs. 1 AsylG (vgl. BVGE 2017 VI/4 E. 4.2
ff.) besondere prozessuale Kenntnisse verlangte, welche von Laien nicht
ohne weiteres erwartet werden können. Besonders fällt aber ins Gewicht,
dass die Beschwerdeführerin aufgrund ihrer gesundheitlichen Situation,
namentlich der im damaligen Zeitraum stattfindenden Chemotherapie fak-
tisch nicht in der Lage war, das Familiengesuch selbständig einzureichen,
geschweige denn sich im Rahmen des rechtlichen Gehörs an eine Bera-
tungsstelle zu wenden. Soweit die Vorinstanz auf den Ehemann verwies,
der der Beschwerdeführerin bei der Durchführung des Verfahrens hätte be-
hilflich sein können, ist festzuhalten, dass diesen im konkreten Fall zuvor-
derst die Pflicht traf, seiner Frau in einer medizinischen Notsituation Bei-
stand und Unterstützung zukommen zu lassen. Der Umstand, dass der
Ehemann einer Erwerbstätigkeit nachging, ist im Weiteren dahingehend zu
bewerten, dass er zusätzlich zur Betreuung der Beschwerdeführerin kaum
die zeitlichen Kapazitäten hatte, die migrationsrechtlichen Verfahren für sie
zu führen. Schliesslich kann sich das Gericht nicht von der Einschätzung
der Vorinstanz überzeugen, die Eheleute hätten auf ihr Beziehungsnetz
zurückgreifen können. Den Akten sind keine Anhaltspunkte zu entnehmen,
dass diesem besonders rechtskundige Personen angehörten, die die Be-
schwerdeführerin bei der Gesuchstellung und im Rahmen der Gewährung
des rechtlichen Gehörs rechtlich hätten beraten und unterstützen können
oder überhaupt in einer entsprechenden Pflicht gestanden hätten. In einer
Gesamtwürdigung aller vorgenannten Umstände und auch unter Berück-
sichtigung der restriktiven Praxis des Gerichts ist davon auszugehen, dass
eine gesundheitlich empfindlich angeschlagene Person mit den fehlenden
Sprach- und Rechtskenntnissen wie die Beschwerdeführerin selbst bei feh-
lender Bedürftigkeit ebenso einen Anwalt beigezogen hätte.
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8.5 Nachdem gemäss Aktenlage die weiteren Voraussetzungen (fehlende
Aussichtslosigkeit und Bedürftigkeit) unbestrittenermassen gegeben wa-
ren, ist festzuhalten, dass das SEM zu Unrecht die Anträge auf unentgelt-
liche Rechtsverbeiständung und Beiordnung des rubrizierten Rechtsvertre-
ters als amtlicher Rechtsbeistand nicht behandelt und die Abweisung der
Beschwerde beantragt hat. Zu einer anderen Schlussfolgerung vermag
auch nicht der Umstand zu führen, dass im vorliegenden Beschwerdever-
fahren mit Zwischenverfügung vom 18. Juli 2018 das Gesuch der Be-
schwerdeführerin um Gewährung der unentgeltlichen Rechtsverbeistän-
dung abgewiesen worden ist. Die Fragestellung dieses Beschwerdeverfah-
rens (unentgeltliche Rechtspflege) lässt sich mit dem vorinstanzlichen Ver-
fahren (Familienasyl) weder hinsichtlich der Komplexität noch des damit
verbundenen möglichen Eingriffs in die Rechtsposition der Beschwerde-
führerin vergleichen.
9.
9.1 Nach dem Gesagten ist das Gesuch um Gewährung der unentgeltli-
chen Rechtsverbeiständung in der Person des rubrizierten Rechtsvertre-
ters im erstinstanzlichen Verfahren gutzuheissen und der Beschwerdefüh-
rerin eine Entschädigung für den entstandenen Aufwand im erstinstanzli-
chen Verfahren zuzusprechen.
9.2 In der Beschwerdeschrift wies der Rechtsvertreter seine Kostennote
betreffend das vorinstanzliche Verfahren aus und reichte dazu eine Liste
seiner anwaltlichen Leistungen ein (vgl. Beschwerde S. 6 und Beilage 4).
Demnach wandte er für Besprechungen mit der Beschwerdeführerin und
Eingaben an das SEM 4.5 Stunden (bei einem Stundenansatz von
Fr. 270.–) auf, sein Anwaltspraktikant 5 Stunden (bei einem Stundenansatz
von Fr. 150.–). Zusätzlich werden Auslagen in der Höhe von Fr. 76.15 auf-
geführt. Der zeitliche Aufwand für das vorinstanzliche Verfahren erscheint
unter Berücksichtigung der Länge und Komplexität der Eingaben ange-
messen. Ebenso ist nicht zu beanstanden, dass der Rechtsvertreter sich
zur Erbringung seiner anwaltlichen Leistungen eines Praktikanten be-
diente, zumal er hierfür einen geringeren Stundensatz anbrachte. Der
Stundenansatz für seine eigenen Leistungen ist indes im Rahmen des amt-
lichen Honorars zu kürzen. Bei amtlicher Rechtsvertretung nach Art. 110a
AsylG wird für anwaltliche Vertreterinnen und Vertreter praxisgemäss von
einem Stundenansatz von Fr. 200.– bis Fr. 220.– ausgegangen, für An-
waltspraktikanten und -praktikantinnen von Fr. 100.– bis 150.– (vgl. Art. 12
i.V.m. Art. 10 Abs. 2 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kos-
ten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE,
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SR 173.320.2]). Es rechtfertigt sich, diese Praxis auf den vorliegenden Fall
analog anzuwenden. Demnach ist das SEM anzuweisen, dem amtlichen
Rechtsvertreter für das vorinstanzliche Verfahren eine Entschädigung von
Fr. 1'956.– (4.5 Stunden zu Fr. 220.– sowie 5 Stunden zu Fr. 150.– inkl.
Auslagen und Mehrwertsteuer) auszurichten.
10.
Gestützt auf die vorangehenden Erwägungen ist festzuhalten, dass die an-
gefochtene Verfügung Bundesrecht verletzt. Die Beschwerde ist daher gut-
zuheissen.
11.
11.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Kosten zu erheben
(Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG). Die mit Zwischenverfügung vom 18. Juli 2018
gewährte unentgeltliche Prozessführung wird gegenstandslos.
11.2 Der obsiegenden Beschwerdeführerin ist für die ihr erwachsenen not-
wendigen Kosten im Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung aus-
zurichten (Art. 64 VwVG und Art. 7 Abs. 1 VGKE). Der Rechtsvertreter hat
auf die Einreichung einer Kostennote verzichtet. Der entstandene Aufwand
ist demnach antragsgemäss von Amtes wegen festzusetzen, auf Fr. 900.–
(3 Stunden zu Fr. 270.– inklusive Auslagen und Mehrwertsteuer) zu bezif-
fern und der Beschwerdeführerin von der Vorinstanz zu ersetzen (Art. 14
Abs. 2 VGKE).
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