Decision ID: de54c813-ba7d-4458-9af7-de036aa154db
Year: 2022
Language: de
Court: GR_VG
Chamber: GR_VG_001
Canton: GR
Region: Eastern_Switzerland
Law Area: public_law
Law Sub-area: nan
Label: dismissal

Facts:
I. Sachverhalt:
1. Die B._ AG (nachfolgend B._) nutzt die Wasserkräfte des
Vorderrheins und seiner Zuflüsse nach rechtsgültigen
Wasserrechtsverleihungen vom 13. Juli 1964 gestützt auf eine von der
Regierung des Kantons Graubünden im Oktober 1991 genehmigten und
bis in das Jahr 2071 dauernden Konzession. Das Wasser aus einem
Gesamt-Einzugsgebiet von 605 km2 wird an fünf Stellen gefasst
(Wasserentnahmen). Die Verarbeitung des Wassers erfolgt über zwei
Stufen in der Zentrale C._, wo es auch dem Vorderrhein
zurückgegeben wird. In der Stufe D._ (B._ I) wird das Wasser
des Vorderrheins (Einzugsgebiet: 558 km2) in einem 12 km langen
Druckstollen und anschliessendem Druckschacht (Gefälle: 100 m) der
Zentrale in C._ zugeführt und verarbeitet (installierte Leistung:
34.5 MW; durchschnittliche Jahresleistung: 125 GWh). Das
Ausgleichsbecken in D._ wird einerseits mit Wasser der
Rheinfassung D._ und andererseits mit dem von den Kraftwerken
Vorderrhein in der Zentrale in D._ verarbeiteten Wasser gespiesen.
Die Kraftwerkstufe D._ ist seit 1990 in Betrieb. Die Kraftwerkstufe
E._ (B._ II) nutzt die Wasserkräfte des F._ (Einzugsgebiet:
47 km2) zwischen dem Stausee E._ (Nutzungsinhalt: 7.3 Mio. m3)
und der Zentrale C._. In der 7.8 km langen Druckleitung und dem
anschliessenden 2 km langen Druckschacht (Gefälle: rund 750 m) wird
das entnommene Wasser der Zentrale in C._ (installierte Leistung:
52.3 MW; durchschnittliche Jahresleistung: 135 GWh) zugeführt und
verarbeitet. Die Stufe E._ hat Ende 1992 ihren Betrieb aufgenommen.
Im beschriebenen Einzugsgebiet besteht heute lediglich für die Fassung
des Vorderrheins in D._ eine Restwasserregelung. Bei allen übrigen
Fassungen besteht keine Dotierung bzw. Dotierwasserregelung.
2. Mit Entscheid vom 26. Oktober 2021 (mitgeteilt am 27. Oktober 2021;
Prot. Nr. 932/2021) beschloss die Regierung des Kantons Graubünden,
- 3 -
die Restwassersanierung der von der B._ genutzten Gewässer nach
Massgabe der von der Arbeitsgruppe erarbeiteten Sanierungslösung zu
vollziehen. Demnach wurden vier der fünf Wasserfassungen der B._
als nicht sanierungsbedürftig qualifiziert. Hinsichtlich der fünften Fassung,
derjenigen der G._, wurde die B._ verpflichtet, eine Dotierung
von 80 l/s abzugeben. Während der Bewässerungsperiode ist ab der KWI-
Wasserfassung G._ in Absprache mit der Gemeinde C._
zwischen 160 l/s bis 200 l/s zu dotieren, damit beim bachabwärts
liegenden Bewässerungswerk der Gemeinde C._ im bisherigen
Rahmen maximal 50 l/s für Bewässerungszwecke entnommen werden
können. Hierbei ist durch die Gemeinde C._ sicherzustellen, dass die
minimale Grunddotierung von 80 l/s auch nach der Fassung des
Bewässerungswerks im Gewässer verbleibt. Weiter wurde festgestellt,
dass die Restwassersanierung nach Art. 80 Abs. 1 und Abs. 2 GSchG mit
den in Ziffer 1 angeordneten Massnahmen vollständig erledigt sei und
folglich keine weiteren Sanierungsmassnahmen anzuordnen sind.
3. Gegen diesen Beschluss erhob die A._ (nachfolgend
Beschwerdeführerin) am 24. November 2021 Beschwerde beim
Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden und stellt folgende Anträge:
1. der angefochtene Regierungsbeschluss sei aufzuheben;
2. die Beschwerdegegnerin sei zu verurteilen, folgende Restwassermengen in
den von ihr ausgeleiteten Gewässern zu belassen:
a) Vorderrhein zwischen der Entnahme bei D._ und der Rückgabe bei
C._ Restwasserregime gemäss Gutachten MARRER/KLÖTZLI
Monate Restwassermenge
Januar und Februar 5 m3s-1
März und April 6 m3s-1
Mai bis August 10 m3s-1
September und Oktober 6 m3s-1
- 4 -
November und Dezember 5 m3s-1
bzw. durchschnittlich 7 m3s-1
b) H._
Restwasserregime gemäss Gutachten MARRER/KLÖTZLI ganzjährig 500 ls-1
c) I._
Restwasserregime gemäss Gutachten MARRER/KLÖTZLI ganzjährig 500 ls-1
3. die Verfahrenskosten seien aufzuerlegen wem rechtens, nicht aber der
Beschwerdeführerin;
4. der Beschwerdeführerin sei eine angemessene Parteientschädigung
zuzusprechen.
Zur Begründung wurde angeführt, dass das Legalitätsprinzip durch die
Regierung verletzt worden sei, in dem die ausgeleiteten
Gewässerstrecken nicht den gewässerschutzrechtlichen Vorschriften
entsprechen, obwohl der Kanton verpflichtet sei, die bundesrechtlichen
und kantonalen Gesetze anzuwenden. Laut der Beschwerdeführerin
müsse die Festsetzung der Restwassermengen gemäss dem Gutachten
von MARRER/KLÖTZLI erfolgen. Weiter befinde sich die B._ gemäss
ihren Berechnungen in ausgezeichneter wirtschaftlicher Lage und somit
sei die sanierungsbedingte Einbusse von 20 % ohne weiteres verkraftbar.
Vorab sei fraglich, ob die B._ überhaupt einen Anspruch auf einen
"Schutz wohlerworbener Rechte" habe. Weiter führt die
Beschwerdeführerin an, dass die B._ mit dem J._ eine Institution
besässe, welche bei einem Ausbau zu einem Pumpspeicherwerk 10-mal
so viel Strom produzieren könne wie heute. Somit würde sich die
sanierungsbedingte Einbusse auf rund 2 % der gesamten Produktion
beschränken. Auch sei aufgrund der Ziele des Pariser Klimaabkommens
mehr in die Pumpspeicherung zu investieren.
4. Mit der Vernehmlassung vom 18. Januar 2022 (Poststempel) beantragte
die Regierung des Kantons Graubünden (nachfolgend
- 5 -
Beschwerdegegnerin 1) die Abweisung der Beschwerde unter
gesetzlicher Kostenfolge. Sie bestritt die Ausführungen der
Beschwerdeführerin und hielt vollumfänglich am Regierungsbeschluss
vom 26. Oktober 2021 (Prot. Nr. 932/2021) fest. Die Regierung hält fest,
dass der Umfang der Sanierungspflicht wie auch die Kriterien zur
Festlegung der Restwassermenge unter Berücksichtigung der
wirtschaftlichen Tragbarkeit vom angerufenen Gericht unlängst im Urteil
VGU U 18 62 vom 14. September 2021 beantwortet worden seien. Sie
verweist darum im Wesentlichen auf das bereits erlassene Urteil. Die
Beschwerdeführerin verkenne, dass es sich vorliegend um eine
Restwassersanierung und nicht um eine Neukonzessionierung handle,
weshalb die wirtschaftlichen Verhältnisse zu berücksichtigen seien. Die
Forderung der Beschwerdeführerin, die Restwassermengen gemäss dem
Expertenbericht von MARRER/KLÖTZLI zu bestimmen, gehe somit zu weit.
Im vorliegenden Fall sei zudem zu berücksichtigen, dass die Regierung
gestützt auf BGE 107 Ib 150 im Jahre 1982 für das Kraftwerk C._ I
bereits weitergehende Restwassermengen anordnete, die über den
Mindestrestwassermengen des 1992 in Kraft getretenen Art. 31 Abs. 1
GSchG liegen und für das Kraftwerk C._ I zu einer zusätzlichen
Produktionseinbusse gegenüber den mit der Konzessionserteilung
angeordneten Restwassermengen von 3.5 % (respektive 1.75 % bezogen
auf das B._) bzw. gemäss damaliger Berechnung zu einem
Mindererlös für das Kraftwerk C._ I von 3.7 % führten. Zur Prüfung,
bei welcher Restwassermenge die Grenze der wirtschaftlichen Tragbarkeit
erreicht würden, sei das von der K._ AG entwickelte Modell
geschaffen worden. Dies sei vom Bundesamt für Energie geprüft worden
und zur Beurteilung der wirtschaftlichen Tragbarkeit von konkreten
Sanierungsmassnahmen als geeignet eingestuft worden. Für das AEV
habe es darum keinen Anlass gegeben von diesem Modell abzuweichen
und somit wurde es auch dem vorliegenden Fall zugrunde gelegt. Die
erfolgte Anwendung des Axpo-Modells durch die B._ sei im
- 6 -
vorliegenden Fall sowohl auf Stufe 1 als auch auf Stufe 2 (aufwand- und
ertragsseitig) gemäss Einschätzung des AEV nachvollziehbar und
plausibel. Zusammenfassend könne festgehalten werden, dass sowohl die
wirtschaftliche Lage der B._ ermittelt als auch die Auswirkungen von
verschiedenen Sanierungsvarianten durch die kantonalen Fachstellen
beurteilt und am runden Tisch diskutiert worden seien. Mit den durch die
Regierung verfügten Restwassermengen werde das vom Bundesgericht
geforderte Mass eingehalten. Bezüglich der Pumpspeicherung durch das
J._ sei zu betonten, dass das Verwaltungsgericht sich erst jüngst im
Rahmen eines Sistierungsverfahrens und anschliessend dagegen
erhobenen Prozessbeschwerde im Zusammenhang mit der
Restwassersanierung der L._ (L._) befasst habe. Das Gericht
habe festgestellt, dass die von der Beschwerdeführerin vorgebrachten
Argumente nicht Gegenstand einer Restwassersanierung bilden würden
und daher nicht zu hören seien. Ausserdem habe die Erhöhung der
Energieproduktion auf die im vorliegenden Verfahren streitigen Punkte
keinen positiven Einfluss. Die wirtschaftliche Tragbarkeit der L._
werde davon nicht berührt und sei somit auch für die Bemessung der zu
verfügenden Restwassermenge gemäss Art. 80 Abs. 1 GSchG nicht
relevant. Somit sei es richtig gewesen die Restwassermengen ohne
Berücksichtigung einer prognostizierten Erhöhung der Schweizer
Gesamtenergieproduktion zu beurteilen. Auch eine Konzessionsdauer
von 80 Jahren im vorliegenden Fall entspreche einer üblichen maximalen
Nutzungsdauer von Wasserrechtskonzessionen. Weiter sei auch von
einer Sanierung der Wasserfassung der B._ nach Art. 80 Abs. 2
GSchG abzusehen, was durch das ANU auch geprüft wurde. Die
Forderungen der Beschwerdeführerin würden den Rahmen des
wirtschaftlich Tragbaren gemäss Art. 80 ff. GSchG bei weitem übersteigen
und sei entsprechend nicht zumutbar.
- 7 -
5. Am 21. Januar 2022 reichte die B._ (nachfolgend
Beschwerdegegnerin 2) ihre Vernehmlassung ein. Darin beantragte sie
ebenfalls die Beschwerdeabweisung unter Kosten- und
Entschädigungsfolgen zulasten des Beschwerdeführers. Die Ansicht der
Beschwerdeführerin in Bezug auf die wohlerworbenen Rechte treffe nicht
zu, da jede Einschränkung des konzedierten Rechts ein Eingriff in das von
Gesetzes wegen bestehende wohlerworbene Recht der
Beschwerdeführerin sei. Solche Eingriffe seien nur aus Gründen des
öffentlichen Wohls und gegen volle Entschädigung gestattet. Für die Frage
der Restwassersanierung gemäss Art. 80 Abs. 1 GSchG habe das
Bundesgericht im Entscheid M._ festgelegt, wie der Umfang dieser
entschädigungslos zumutbaren Eingriffe zu ermitteln sei. Vorliegend sei
nicht wie von der Beschwerdeführerin angeführt das Gutachten von
MARRER/KLÖTZLI massgeblich, sondern der Sanierungsbericht des ANU.
Weiter behaupte hier die Beschwerdeführerin erneut, dass der Entscheid
in Sachen B._ ein Ausreisser wäre, jedoch ohne dies zu belegen.
Weiter übe die Beschwerdeführerin rein appellatorische Kritik ohne
konkret auf das kritisierte Modell bzw. dessen Eingangsparameter
einzugehen. Auch sonst habe die Beschwerdeführerin zu keinem einzigen
Aspekt des von der Vorinstanz angewendeten und der
Beschwerdeführerin vollständig zur Verfügung gestellten Modells
auseinandergesetzt, sondern habe einfach ihre eigene Berechnung
anstelle derjenigen der Vorinstanz eingesetzt. Somit sei die
Beschwerdeführerin in ihrer Beschwerde der Begründungsobliegenheit
nicht nachgekommen. Weiter bedeute es nicht, dass nur, weil das
Ergebnis des angewandten Modells der Beschwerdeführerin nicht passt,
dies nicht korrekt wäre. Wie der Entscheid M._ gezeigt und durch den
Entscheid N._ bestätigt wurde, sei das Axpo-Modell angewandt und
durch das Bundesgericht nicht beanstandet worden.
- 8 -
6. In der Replik vom 2. März 2022 verwies die Beschwerdeführerin auf die
gestellten Rechtsbegehren und hielt daran fest. Sie führte aus, dass sie
die von der Beschwerdegegnerin 2 selber vorgelegten, geprüften Zahlen
gemäss ihren eigenen Jahresabschlüssen entsprechend den Vorgaben
des Bundesgerichts in den Fällen "O._" und "M._"
zusammengestellt habe. Diese Zahlen würden eine ausgezeichnete
Rendite der Beschwerdegegnerin B._ zeigen. Auch sei, bei einer
Abstellung auf das Modell, eingehend darzulegen, warum das Modell die
glaubhafteren Zahlen liefern soll, als die geprüften Zahlen in den eigenen
Abschlüssen. In Bezug auf das vorgelegte Axpo-Modell sei eine
Sensitivitätsanalyse vorzulegen. Im Entscheid BGE 1C_490/2017 vom
15. Mai 2018, auf den sich die Beschwerdegegnerinnen abstützen, sei das
Modell nur deshalb nicht in Frage gestellt worden, weil die dortige
Beschwerdeführerin ohne weiteres behauptete, das Werk sei als
"durchschnittlich rentabel" anzusehen. Auch habe im vorliegenden
Verfahren die Beschwerdeführerin anhand der Jahresberichte der letzten
zehn Jahre der Beschwerdegegnerin detailliert gezeigt, wie gut die
wirtschaftliche Lage tatsächlich sei. Das Axpo-Modell werde in casu
missbraucht, um die effektive wirtschaftliche Lage des
sanierungspflichtigen Werks zu verschleiern.
7. Die Regierung des Kantons Graubünden (Beschwerdegegnerin 1)
duplizierte mit Schreiben vom 6. April 2022 (Poststempel). Sie hielt an den
Rechtsbegehren im angefochtenen Regierungsbeschluss vom
26. Oktober 2021 (Prot. Nr. 932/2021) und in der Vernehmlassung vom
17. Februar 2022 (Prot. Nr. 27/2022) fest und vertiefte dabei ihren
Standpunkt.
8. Mit dem Schreiben vom 7. April 2022 reichte die Beschwerdegegnerin 2
ihre Duplik ein. Auch sie hielt an ihren Anträgen fest und vertiefte ihren
Standpunkt.
- 9 -
9. Am 31. Oktober 2022 edierte der Instruktionsrichter bei der
Beschwerdeführerin das Gutachten MARRER/KLÖTZLI. Nachdem der
Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin mitteilte, dass ihm das Gutachten
lediglich in elektronischer Form vorliege, wandte sich der
Instruktionsrichter an das für die Regierung instruierende Departement.
Das Gutachten wurde aus den Archivbeständen erhältlich gemacht und
am 10. November 2022 zu den Verfahrensakten genommen.

Considerations:
II. Das Gericht zieht in Erwägung:
1.1. Gemäss Art. 49 Abs. 1 lit. d des Gesetzes über die
Verwaltungsrechtspflege (VRG; BR 370.100) beurteilt das
Verwaltungsgericht Beschwerden gegen Entscheide der Regierung über
öffentlich-rechtliche Streitigkeiten, soweit diese nicht nach kantonalem
oder eidgenössischem Recht endgültig sind. Vorliegend handelt es sich
beim Anfechtungsobjekt gesetzesgemäss um den Beschluss der
Regierung (Beschwerdegegnerin 1) vom 26. Oktober 2021 (mitgeteilt am
27. Oktober 2021; Prot. Nr. 932/2021) betreffend Restwassersanierung
und der dafür erforderlichen Massnahmen durch die Beschwerdegegnerin
2 als Konzessionärin, womit sich die Beschwerdeführerin nicht
einverstanden erklären konnte und daher am 24. November 2021
Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden erhob.
1.2. Gemäss Art. 43 Abs. 2 lit. a VRG entscheidet somit das Gericht in
Fünferbesetzung, da es sich vorliegend um einen Entscheid der
Regierung handelt.
1.3. Als schweizweit anerkannte Umweltschutzstiftung zur Erhaltung der
alpinen Fliessgewässer ist die A._ von der behördlich angeordneten
Restwassersanierung mit dem Ziel eines zweckmässigen und griffigen
- 10 -
Gewässer- und Fischschutzes ohne Zweifel mehr als unbeteiligte Dritte
berührt und sie weist daher ein schutzwürdiges Interesse an der
Aufhebung oder Änderung des angefochtenen Beschlusses im Sinne von
Art. 50 VRG auf. Ausserdem ist sie durch besondere Vorschriften zur
Beschwerdeerhebung ermächtigt. Denn die Beschwerdeführerin ist eine
beschwerdeberechtigte Organisation gemäss Art. 12 des
Bundesgesetzes über den Natur- und Heimatschutz (NHG; SR 451),
Art. 55 ff. des Bundesgesetzes über den Umweltschutz (USG; SR 814.01)
und Ziff. 25 des Anhangs der Verordnung über die Bezeichnung der im
Bereich des Umweltschutzes sowie des Natur- und Heimatschutzes
beschwerdeberechtigten Organisationen (SR 814.076).
1.4. Die Beschwerde wurde zudem form- und fristgerecht eingereicht. Damit
sind die gesetzlich vorgeschriebenen Verfahrensvoraussetzungen
allesamt erfüllt, weshalb auf die Beschwerde einzutreten ist.
2. Streitgegenstand ist vorliegend die Frage, ob die mit dem angefochtenen
Beschluss angeordnete Restwassersanierung so erlassen werden darf
oder ob dieser Beschluss, wie von der Beschwerdeführerin im
Hauptbegehren beantragt, aufzuheben ist. Bei einer Aufhebung sei die
Beschwerdegegnerin 1 zu verpflichten, die Restwassermengen gemäss
dem Gutachten von MARRER/KLÖTZLI festzulegen (siehe Ziff. 2 der
Beschwerde vom 24. November 2021).
3.1. Der Beschwerdeführer macht geltend, dass die Kantone zur Anwendung
der Bundesgesetze und der kantonalen Gesetzgebung verpflichtet seien.
Es gebe dabei keine Ausnahmen aus wirtschaftlichen Gründen. Da die
B._ den Gemeinden und der K._ AG und letztere den
Nordostschweizer Kantonen gehöre, komme sie nicht in den Genuss des
Schutzes der wohlerworbenen Rechte. Kantone und Gemeinden dürfen
durch das Vorschieben von Aktiengesellschaften ihre Verpflichtung zum
gesetzeskonformen Handeln nicht verletzen. Dies sei als
- 11 -
Rechtsmissbrauch zu qualifizieren, weshalb für die Frage der
Anwendbarkeit der Gewässerschutzvorschriften die beteiligten Kantone
sich nicht auf eine rechtliche Selbständigkeit ihrer Kraftwerksanlagen
berufen können. Die von der Beschwerdegegnerin ausgeleiteten
Gewässerstrecken entsprechen nicht den gewässerschutzrechtlichen
Vorschriften und seien zu sanieren.
3.2. Vorweg ist festzuhalten, dass die Restwassermenge gemäss Art. 4 lit. k
des Bundesgesetzes über den Schutz der Gewässer (GSchG; SR 814.20)
als Abflussmenge eines Fliessgewässers definiert wird, die nach einer
oder mehreren Entnahmen von Wasser verbleibt. Deren Festsetzung ist
in Art. 31-33 GSchG geregelt. Diese Restwasservorschriften sind im Jahr
1992 in Kraft getreten. Die Art. 29 ff. GSchG gelten somit für neue
Wasserentnahmen (RIVA, Wohlerworbene Rechte - Eigentum - Vertrauen,
Bern 2007, S. 135; siehe auch Urteil des Verwaltungsgerichts U 18 62 vom
14. September 2021).
3.3. Viele bestehende Wasserentnahmen genügen den neuen gesetzlichen
Anforderungen nicht. Diese beruhen auf bereits zuvor begründeten
Wassernutzungsrechten, welche dem Konzessionär gemäss Art. 43
Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Nutzbarmachung der Wasserkräfte
(WRG; SR 721.80) ein wohlerworbenes Recht auf die Benutzung des
Gewässers verleiht (siehe auch BGE 107 Ib 140 E.3b). Dieses Recht
umfasst insbesondere auch die Menge des nutzbaren Wassers und steht
unter dem Schutz der Eigentumsgarantie und des Vertrauensschutzes. Es
kann somit nur unter den Voraussetzungen der Enteignung und gegen
volle Entschädigung entzogen oder wesentlich eingeschränkt werden
(Art. 43 Abs. 2 WRG). In diesem Spannungsfeld zwischen Gewässer- und
Investitionsschutz schuf der Gesetzgeber für die bestehenden Anlagen
eine übergangsrechtliche Ordnung für die Zeitspanne bis zum Ablauf der
(meist 80 Jahre dauernden) Konzessionen (Art. 58 WRG). Diese
Übergangsordnung findet sich in den Art. 80-83 GSchG. Art. 80 GSchG
- 12 -
sieht dabei vor, dass ein Fliessgewässer, das durch Wasserentnahmen
wesentlich beeinflusst wird, unterhalb der Entnahmestellen so weit saniert
werden muss, als dies ohne entschädigungsbegründende Eingriffe in
bestehende Wassernutzungsrechte möglich ist (Abs. 1); ausnahmsweise
ordnet die Behörde weitergehende, entschädigungspflichtige
Sanierungsmassnahmen an, und zwar dann, wenn es sich um ein
Fliessgewässer in Landschaften oder Lebensräumen handelt, welche in
nationalen oder kantonalen Inventaren aufgeführt sind, oder dies andere
überwiegende öffentliche Interessen erfordern (Abs. 2). Im Wesentlichen
beinhaltet es eine Sanierungspflicht, welche der vom Bundesgericht in
dessen BGE 107 Ib 140 entwickelten Substanztheorie nachempfunden ist.
Dabei wird unterschieden zwischen Einschränkungen, welche in die
Substanz des wohlerworbenen Rechts eingreifen und eine Enteignung
nach sich ziehen, und solchen, die nicht in die Substanz des
wohlerworbenen Rechts eingreifen und als entschädigungslose öffentlich-
rechtliche Eigentumsbeschränkungen hinzunehmen sind.
3.4. Vorliegend nutzt die B._ gestützt auf rechtsgültige
Wasserrechtsverleihungen vom 13. Juli 1964 seit Oktober 1991 in der
Stufe D._ (Kraftwerk C._ I) die Wasserkräfte des Vorderrheins
und das turbinierte Wasser der P._ AG ab dem Ausgleichsbecken
D._ sowie in der Stufe Q._ (Kraftwerk C._ II) die
Wasserkräfte des F._ zur Erzeugung von elektrischer Energie
(Beilagen der Beschwerdegegnerin 1 [Bg 1-act.] 1). Somit handelt es sich
um eine Restwassersanierung im Sinne der Übergangsbestimmungen von
Art. 80 ff. GSchG, die nicht unter die im Jahre 1992 in Kraft getretene
Regelungen für Restwassermengen fällt, und nicht um eine
Neukonzessionierung im Sinne von Art. 31 GSchG (siehe Bg 1-act. 1).
3.5. Die Argumentation, dass die B._ keinen Schutz durch wohlerworbene
Rechte habe, ist nicht zu hören, da sie im Gegensatz zum Urteil des
Bundesgerichts vom 17. Juni 1981 steht, in dem der B._ ausdrücklich
- 13 -
der Schutz der wohlerworbenen Rechte zugestanden wurde (BGE 107 Ib
140 E.6b). Diese Rechtsprechung hat das Bundesgericht im Entscheid in
Sachen Restwassersanierung der M._ Kraftwerke bestätigt (BGE 139
II 28 E.2.7.2). Auch wenn das Gemeinwesen selbst direkt die Wasserkraft
nutzt, ist es nur soweit sanierungspflichtig, als dies gemäss Art. 80 GSchG
wirtschaftlich tragbar ist. Dafür vorausgesetzt wird, dass die
Wasserentnahme innert 80 Jahren seit Betriebsaufnahme erfolgt ist (RIVA,
in: HETTICH/JANSEN/NORER, Art. 80 GSchG Rz. 13).
3.6. Ausserdem sei die Konzession eingeholt worden, als die Diskussion über
verbindliche Restwassermengen bereits in vollem Gange war. Zudem sei
die Pflicht zur Belassung angemessener Restwasser mehr als drei Jahre
vor dem Planungsbeginn der Werke der Beschwerdegegnerin
festgestanden. Schliesslich habe die B._ mit der langen Verzögerung
des Baubeginns eine Aushebelung der maximalen Konzessionsdauer
erwirkt (Konzessionsdauer von fast 110 Jahren). Gemäss Art. 3 der
Wasserrechtsverleihung (Bg 1-act. 1) erstreckt sich die Verleihung auf die
Dauer von 80 Jahren, vom Tage der Inbetriebsetzung des Kraftwerks an
gerechnet. Als Zeitpunkt der Inbetriebnahme des Werkes gilt der Beginn
der dauernden Stromabgabe. Im vorliegenden Fall hat sich nach der
Konzessionsgenehmigung die Inbetriebsetzung laut Beschwerdegegnerin
1 (siehe act. A2) eher unüblich lange verzögert, u.a. wegen
Einspracheverfahren bis vors Bundesgericht. Mit dieser Verzögerung sei
jedoch auch einhergegangen, dass die Restwassermengen gegenüber
dem ursprünglich verliehenen Nutzungsrecht höher ausgefallen sind.
4.1. Ferner stützt sich die Beschwerdeführerin im Zusammenhang mit der
Sanierung der B._ I und II auf das Gutachten von MARRER/KLÖTZLI.
Im vorliegenden Verfahren stellt die Beschwerdeführerin betreffend KW
C._ I zunächst den Antrag (vgl. Schreiben vom 29. April 2021), den
Vorderrhein gemäss MARRER/KLÖTZLI, Variante 11 (BGE 110 Ib 160 ff.
S. 19) durchschnittlich mit 7 m3/s zu dotieren. Im Interesse der Auen und
- 14 -
Biodiversität soll die B._ zudem einmal jährlich während der
Hochwasserspitze, während 24 Stunden das Wasser voll fliessen lassen
(vgl. zum Antrag Protokoll der Arbeitsgruppe zur Sitzung vom 15. Februar
2021, Ziff. 3a). Betreffend KW C._ II werden für den H._ 500 l/s
und für den G._ 150 l/s gefordert (vgl. Schreiben vom 29. April 2021).
Dem entgegen spricht der Massnahmenkatalog, welcher ein
Kompromissvorschlag beinhaltet, der zwischen allen Parteien ausser der
Beschwerdeführerin, welche dem nicht zustimmte, (B._,
Umweltverbände, Beschwerdeführerin, Gemeinden und kantonale
Fachstellen) durch Gespräche am runden Tisch erarbeitet wurde (act. A2;
siehe auch BG 1-act. 10 und 11). Gestützt darauf erstellte das Amt für
Energie und Verkehr Graubünden (nachfolgend AEV) eine
Vernehmlassungsvorlage, zu welcher die B._, die Gemeinde
C._, die Umweltschutzverbände (WWF, Pro Natura sowie der
Fischereiverband), die Beschwerdeführerin sowie das Amt für Jagd und
Fischerei (AJF) ihre Stellungnahmen abgaben. Die damals eingereichte
Stellungnahme der Beschwerdeführerin entspricht inhaltlich bis auf die
letzten sechs Seiten weitestgehend der eingereichten Beschwerde vor
Verwaltungsgericht.
4.2. Gemäss dem Sanierungsbericht des Amtes für Natur und Umwelt
Graubünden (nachfolgend ANU) vom 30. Mai 2011 (BG 1-act. 17), der
dem Lösungsvorschlag der Behörden anlässlich des runden Tischs
zugrunde lag, schlägt das ANU als Ergebnis seiner ökologischen
Beurteilung an der Wasserfassung G._ Dotierwasserabgaben von
ganzjährig 80 l/s vor. Der Massnahmenkatalog sieht zudem vor, während
der Bewässerungsperiode (wenige Wochen im Sommer) in Absprache mit
der Gemeinde C._ zwischen 160 l/s und 200 l/s zu dotieren, damit
beim bachabwärts liegenden Bewässerungswerk der Gemeinde C._
im bisherigen Rahmen maximal 50 l/s für Bewässerungszwecke
entnommen werden können. Hierbei sei durch die Gemeinde C._
- 15 -
sicherzustellen, dass die minimale Grunddotierung von 80 l/s auch nach
der Fassung des Bewässerungswerks im Gewässer verbleibt. Bei der
Beurteilung ist vorliegend zu berücksichtigen dass die Regierung gestützt
auf BGE 107 Ib 150 im Jahre 1982 für das Kraftwerk C._ I bereits
Restwassermengen anordnete, die über den Mindestrestwassermengen
des 1992 in Kraft getretenen Art. 31 Abs. 1 GSchG liegen und für das
Kraftwerk C._ I zu einer zusätzlichen Produktionseinbusse
gegenüber den mit der Konzessionserteilung angeordneten
Restwassermengen von 3,5 % (respektive 1,75 % bezogen auf die
B._) bzw. gemäss damaliger Berechnung zu einem Mindererlös für
das Kraftwerk C._ I von 3,7 % führten. Die damalige durch die
Regierung getroffene Restwasserregelung wurde vom Bundesgericht
bestätigt und die letztgenannte Einbusse mit Blick auf das wohlerworbene
Recht als zumutbar erachtet. Ob die Grenze der wirtschaftlichen
Tragbarkeit damals bereits erreicht wurde, liess das Bundesgericht offen.
Für die genutzten Seitenbäche des H._ und des G._ würden laut
Beschwerdegegnerin 1 keine Aussagen der Experten zum
Produktionsverlust vorliegen.
4.3. Die von den Experten MARRER/KLÖTZLI vorgeschlagenen
Restwassermengen würden laut Beschwerdeführerin für den H._ auf
dem rund 3.5-fachen des Wertes Q347 und für den I._ bei Q347
selbst liegen. Zunächst ist festzuhalten, dass das von der
Beschwerdeführerin vorgebrachte Gutachten von MARRER/KLÖTZLI am
31. August 1980 erstellt wurde. Dieses wurde von der Regierung des
Kantons Graubünden im Hinblick auf die Neukonzessionierung der
B._ I und II in Auftrag gegeben, da unter anderem die Frage zu
beantworten war, welche Folgen der Fischerei und den Auwäldern durch
den Bau und Betrieb der B._ I und II erwachsen werden. Vorliegend
geht es jedoch um eine Restwassersanierung und nicht um eine
Neukonzessionierung, was anderen rechtlichen Grundlagen folgt. Wie es
- 16 -
sich mit der von der Beschwerdeführerin vorgebrachten Abflussmenge
Q347 im vorliegenden Fall verhält, kann entgegen der Auffassung der
Beschwerdeführerin somit offenbleiben. Sie verkennt nämlich, dass für
den gebotenen Umfang der Sanierung gemäss Art. 80 Abs. 1 GSchG nicht
ausschliesslich die Art. 31 ff. GSchG massgebend sind. Im vorliegenden
Fall geht es nämlich nicht um eine diesen Bestimmungen unterliegende
Konzessionserneuerung, Konzessionsverlängerung oder
Konzessionsänderung, sondern ausschliesslich um die Behebung einer
bestehenden mangelhaften Restwassersituation gemäss Art. 80 ff.
GSchG (RIVA in: Kommentar zum Gewässerschutzgesetz und zum
Wasserbaugesetz, HETTICH/JANSEN/NORER [Hrsg.], Zürich 2016, vor
Art. 80-83 GSchG Rz 1 ff.).
4.4. Bei einer Sanierung im Sinne von Art. 80 Abs. 1 GSchG ist diejenige
Variante zu wählen, welche unter Berücksichtigung der Grenze der
wirtschaftlichen Tragbarkeit das optimale ökologische Nutzenverhältnis
bzw. ökologische Potenzial aufweist (ECKERT, Rechtliche Aspekte der
Sicherung angemessener Restwassermengen, Zürich 2002, S. 165).
Folglich sind bei einer Restwassersanierung gemäss Art. 80 ff. GSchG
entgegen der Meinung der Beschwerdeführerin die wirtschaftlichen
Verhältnisse zu berücksichtigen (siehe VGU U 18 62 vom 14. September
2021).
4.5. Der Umfang der Sanierung gemäss Art. 80 Abs. 1 GSchG wird einerseits
durch Art. 30 ff. GSchG, welche die Restwassermengen für neue bzw. neu
konzessionierte Wasserentnahmen festlegen, und andererseits durch Art.
80 GSchG bestimmt. Das Maximum der möglichen Verbesserung, welche
eine beeinträchtigte Restwassersituation durch die Sanierung erreichen
kann, liegt in einem Zustand, der den Anforderungen der Art. 31-33
GSchG bzw. von Art. 30 Bst. b und c GSchG voll entspricht. Diesen
Zustand schreibt das Gesetz bei der Neuerteilung von
Wasserentnahmerechten vor; darüber hinaus gehende
- 17 -
Restwassermengen verlangt es in keinem Fall. Auf der anderen Seite wird
der Ausgangspunkt der Sanierung durch die bestehende, als Folge der
Wasserentnahmen wesentlich beeinflusste Restwassersituation markiert.
Art. 80 GSchG ordnet zwingend an, dass sie verbessert werden muss. Der
Sanierungsbereich liegt somit im Bereich zwischen "besser als Ist-
Zustand" und "Zustand bei Neubewilligung". Sanierungsziel ist
grundsätzlich, dass die Wasserführung den Vorschriften von Art. 31-33
GSchG über die Mindestrestwassermengen möglichst nahekommt bzw.
dass der ökologische Zustand der Gewässer mit Entnahmen so optimiert
wird, dass er den Verhältnissen bei ausreichender
Mindestrestwassermenge möglichst weitgehend entspricht (BGE 139 II 28
E.2.7.3). Die in Art. 31 GSchG festgelegten Restwasserminima haben im
Rahmen einer Sanierung die Bedeutung einer Zielgrösse, nicht einer
zwingend zu erreichenden Vorgabe (RIVA, a.a.O., Art. 80 GSchG Rz. 26).
Innerhalb dieses Rahmens legt Art. 80 GSchG den Sanierungsumfang
unterschiedlich fest. Im Normalfall (Abs. 1) muss die Sanierung so weit
gehen, als es ohne entschädigungsbegründende Eingriffe in bestehende
Wassernutzungsrechte möglich und sie wirtschaftlich tragbar ist (RIVA,
a.a.O., Art. 80 GSchG Rz. 27).
4.6. Aufgrund dieser Ausführungen ergibt sich zusammengefasst, dass die
Auffassung der Beschwerdeführerin, wonach die Dotierwassermenge
ausschliesslich gestützt auf Art. 31 GSchG und damit die Abflussmenge
Q347 festzulegen sei, nicht zu hören ist; dies umso weniger, als dadurch
die Auswirkungen der verfügten Sanierungsmassnahme (Erhöhung der
Dotierwassermenge) auf die wirtschaftliche Tragbarkeit unberücksichtigt
bleiben würde, was – wie bereits gesagt – Art. 80 Abs. 1 GschG verletzen
würde. Somit folgt die Vorinstanz vorliegend der Sanierungslösung im
ANU-Bericht vom 30. Mai 2011 zu Recht, zumal die einschneidendere
Forderung gemäss Beschwerdeführerin keine rechtliche Grundlage findet.
- 18 -
5.1. Die Beschwerdeführerin macht geltend, dass im vorliegenden Fall das
Axpo-Modell dazu missbraucht werde, um die effektive wirtschaftliche
Lage des sanierungspflichtigen Werks zu verschleiern. Sie führte aus,
dass sie die von der Beschwerdegegnerin 2 selber vorgelegten, geprüften
Zahlen gemäss ihren eigenen Jahresabschlüssen entsprechend den
Vorgaben des Bundesgerichts in den Fällen "O._" und "M._"
zusammengestellt habe. So sei ersichtlich, dass sich die B._ in einer
ausgezeichneten wirtschaftlichen Lage befinde. Die Produktionseinbusse
durch die verlangte Sanierung läge im Bereich von 20 %, dies sei weniger
als die natürliche jährliche Produktionsschwankung. Bei den erzielbaren
Strompreisen sei diese Einbusse für die B._ ohne weiteres
verkraftbar.
5.2. Mit BGE 139 II 28 (Entscheid M._) schaffte das Bundesgericht,
hinsichtlich der umstrittenen Methode der Festsetzung des Umfangs der
Sanierungspflicht bzw. der wirtschaftlichen Tragbarkeit gemäss Art. 80 ff.
GSchG, Klarheit. Im Entscheid M._ hält das Bundesgericht fest, dass
die abzugebende Restwassermenge von der wirtschaftlichen Situation
des sanierungsbedürftigen Kraftwerks abhängt (BGE 139 II 28 E.2.7.4).
Folglich muss vorgängig die wirtschaftliche Situation des Kraftwerks
ermittelt werden.
5.3. Gestützt auf diesen Entscheid hat die Axpo AG ein Modell, namentlich das
Axpo-Modell, entwickelt, welches den vom Bundesgericht festgelegten
Kriterien zur Festlegung der Restwassermenge – unter Berücksichtigung
der wirtschaftlichen Tragbarkeit – Rechnung trägt und eine einzelfallweise
Betrachtung anhand der konkreten Verhältnisse erlaubt. Nach einer
Vorprüfung durch das AEV reichte die Axpo dieses Modell dem
Bundesamt für Energie (nachfolgend BFE) zur Beurteilung ein. Das BFE
kam in seinem Bericht vom 9. Januar 2015 zum Schluss, dass das Axpo-
Modell für die Beurteilung der wirtschaftlichen Tragbarkeit im
Zusammenhang mit Restwassersanierungsmassnahmen geeignet sei
- 19 -
(siehe Urteil des Verwaltungsgerichts Graubünden U 18 62 E.7.2; vgl.
auch Bf-act. 1).
5.4. Das Axpo-Modell ist zweistufig aufgebaut. In einem ersten Schritt wird
zunächst die wirtschaftliche Lage und anschliessend die hinzunehmende
Erlöseinbusse bestimmt. Hierfür gibt das Bundesgericht Schwellenwerte
vor. Gemäss BGE 139 II 28 E.2.7.1 f. ist das Kriterium der wirtschaftlichen
Tragbarkeit des Eingriffs darauf gerichtet, den Wert rechtmässig getätigter
Investitionen zu bewahren. Dabei ist von der durchschnittlichen Produktion
der Werkanlagen über einen genügend langen und repräsentativen
Zeitraum auszugehen, wobei auf die konkreten betrieblichen Verhältnisse
des konzessionierten Kraftwerks abzustellen ist. Zu berücksichtigen sind
insbesondere der Gewinn, die Konzessionsdauer und der Umfang der
bereits erfolgten Abschreibungen. Bei guter bis sehr guter Ertragslage und
entsprechend abgeschriebenen Anlagen könnten sich
Sanierungsmassnahmen rechtfertigen, die Produktions- bzw.
Erlösminderungen von über 5 % zur Folge haben. Bei durchschnittlichen
Verhältnissen sind Massnahmen mit Produktions- bzw. Erlöseinbussen bis
zu 5 % zu erwägen. Selbst bei relativ ungünstigen betrieblichen
Verhältnissen dürfen die Produktions- und Erlöseinbussen im Umfang von
1-2 % bei Ausschöpfung des Optimierungspotenzials in der Regel noch
zumutbar sein (vgl. BGE 139 II 28 E.2.7.4 mit Hinweisen auf RIVA,
Wohlerworbene Rechte – Eigentum – Vertrauen, 2007, S. 179 ff., insb.
S. 191 f.; Mitteilung Nr. 25 des BAFU zum Gewässerschutz,
Sanierungspflicht Wasserentnahmen, Sanierung nach Art. 80 Abs. 1
GSchG, S. 26). Laut BFE weist ein Werk, das bei erwarteter Entwicklung
keinen IRR von 5 % erreicht und damit seine Kapitalkosten nicht decken
kann, eine ungünstige wirtschaftliche Lage auf oder ist gar unrentabel
(BG 1-act. 18). Die erfolgte Anwendung des Axpo-Modells durch die
B._ ist im vorliegenden Fall sowohl auf Stufe 1 wie auch auf Stufe 2
(aufwand- und ertragsseitig) gemäss Einschätzung des AEV
- 20 -
nachvollziehbar und plausibel. Diese Einschätzung wird auch durch die
Regierung vorbehaltlos im angefochtenen Entscheid geteilt (siehe auch
act. A2 S. 15).
5.5. Die vorliegende Berechnung gemäss Axpo-Modell ergibt für die B._
bei erwarteter Entwicklung der Preise und der Wertigkeit einen IRR 4.5 %
und somit handelt es sich um ein "ungünstiges Werk", welches seine
Kapitalkosten nicht decken kann ("Internal Rate of Return": Kennzahl
drückt eine theoretische durchschnittliche Rentabilität aus und gibt an, zu
welchem Prozentsatz die positiven und negativen Cashflows abdiskontiert
werden müssten, damit sie in der Summe im heutigen Zeitpunkt gerade
gleich gross sind. D.h. es drückt aus, welche Rendite durchschnittlich für
die Deckung der jährlichen Kapitalkosten zur Verfügung steht;
Beschreibung Inputparameter IRR Modell der Axpo, Bg 1-act. 19; Bf-act. 1
S. 20; siehe auch act. A3 Rz. 33-72).
5.6. Die durch den Kanton vorgeschlagenen
Restwassersanierungsmassnahmen führen gemäss Berechnung allein
gegenüber dem heutigen Zustand und bezogen auf die gesamte B._
zu einer EBIT-Einbusse von 6,9 % und zu einer Produktionseinbusse von
1,7 %. Zu berücksichtigen gilt aber, dass bereits im Jahre 1982 ins
ursprünglich eingeräumte Nutzungsrecht eingegriffen wurde
(Berechnungsfile der Beschwerdegegnerin 2: Tabelle "Sanierung
Ergebnis" [elektronisch]; Beilagen der Beschwerdegegnerin 2 [Bg 2-
act.] 1). Somit beinhaltet der gesamte Eingriff gegenüber dem
ursprünglichen Nutzungsrecht, welcher sowohl jenen im Jahr 1982 als
auch den vorliegenden Eingriff berücksichtigt, eine Erlöseinbusse von
10,6 % und eine Produktionseinbusse von 3,45 % (Bf-act 1 S. 20 E.4-6
und 7b). Damit sind die vorliegenden Erlös- bzw. Produktionseinbussen
gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung nicht mehr als zumutbar zu
qualifizieren (BGE 139 II 28 E.2.7.4). Damit ist die B._ als Werk mit
ungünstiger wirtschaftlicher Lage einzustufen.
- 21 -
5.7. Weiter hätte die Umsetzung der Restwasserforderung der
Beschwerdeführerin gegenüber den im angefochtenen Beschluss der
Beschwerdegegnerin 1 vom 26. Oktober 2021 (mitgeteilt am 27. Oktober
2021) vorgeschlagenen Massnahmenpaket eine zusätzliche
Produktionseinbusse von 37,9 GWh bzw. rund 14,7 % zur Folge. Die
Beschwerdeführerin bringt gemäss Schreiben vom 30. April 2021 eine
eigene Berechnung der wirtschaftlichen Lage der B._ und der
tragbaren Einbusse zur Diskussion, ohne auf die ihr im Rahmen des
runden Tisches zur Verfügung gestellte Berechnung anhand des Axpo-
Modells einzugehen (Bf-act. 1 S. 22 E.9). Eine Sanierung gemäss der
eigens angestellten Berechnung der Beschwerdeführerin anhand der
Restwasseranforderungen gestützt auf den Expertenbericht von
MARRER/KLÖTZLI vom 21. August 1980 würde offenbar zu einer massiven
Reduktion der Produktion sowie einer damit einhergehenden Erhöhung
der Gestehungskosten um rund 30 %, also von 3.97 Rp./kWh auf
5.22 Rp./kWh führen (act. A1 Ziff. 65). Die Forderung der
Beschwerdeführerin überschreitet folglich das wirtschaftlich tragbare
Mass und liegt somit weit ausserhalb des rechtlich zulässigen Rahmens
im Sinne von Art. 80 Abs. 1 GSchG und ist entsprechend im konkreten Fall
nicht als zumutbare Lösung in Betracht zu ziehen. Folglich sind die
Anträge der Beschwerdeführerin, welche eine Dotierwassermenge von
500 l/s für den H._ (Antrag 2b) und 150 l/s für den G._
(Beschwerdeantrag 2c) vorsehen, abzuweisen.
6.1. Die Beschwerdeführerin bringt vor, dass, so lange durch eine Sanierung
gemäss Art. 80 Abs. 1 GSchG nicht in wohlerworbene Rechte eingegriffen
werde, eine Sanierung nach Art. 80 Abs. 2 GSchG gar nicht zu prüfen sei.
Die Beschwerdeführerin führt begründend dazu aus, dass sie gezeigt
habe, dass die wirtschaftlich begründete Sanierung gemäss dem
Gutachten von MARRER/KLÖTZLI möglich sei, ohne in allfällige
wohlerworbene Rechte der B._ einzugreifen.
- 22 -
6.2. Gemäss Art. 80 Abs. 2 GSchG ordnet die Behörde weitergehende
Sanierungsmassnahmen an, wenn es sich um Fliessgewässer in
Landschaften oder Lebensräumen handelt, die in nationalen oder
kantonalen Inventaren aufgeführt sind, oder wenn dies andere
überwiegende öffentliche Interessen fordern. Gemäss Bundesgericht wird
erst, wenn Sanierungsumfang und -massnahmen gemäss Art. 80 Abs. 1
GSchG bestimmt sind, beurteilt, ob eine weitergehende Sanierung nach
Art. 80 Abs. 2 GSchG notwendig ist und wenn ja, welchen Umfang diese
haben soll (BGE 139 II 28 E.3.7). Wie bereits ausgeführt liegen die
Forderungen der Beschwerdeführerin unter Berücksichtigung der
bundesgerichtlichen Rechtsprechung zur wirtschaftlichen Tragbarkeit weit
ausserhalb des zumutbaren Rahmens im Sinne von Art. 80 Abs. 1
GSchG; zumal das von ihr vorgebrachte Gutachten MARRER/KLÖTZLI aus
dem Jahre 1980 nicht die im vorliegenden Verfahren zu entscheidende
Restwassersanierung behandelt. Eine weitergehende Prüfung der
Restwassersanierung gemäss Art. 80 Abs. 2 GSchG ist gesetzlich
vorgeschrieben, sofern die Voraussetzungen erfüllt sind.
6.3. Da sich bei der Prüfung durch das ANU herausgestellt hat, dass sämtliche
Wasserfassungen der Kategorie C ("Übrige sanierungsbedürftige
Fassungen, die jedoch nicht gestützt auf die Bestimmungen von Art. 80
Abs. 2 GSchG zu sanieren sind."; BG 1-act. 17 S. 21) zugehörig sind, liegt
kein untragbarer Zustand vor und entsprechend ist von einer Sanierung
der Wasserfassungen der B._ in der Beurteilung der kantonalen
Fachstellen (AJF, ANU) nach Art. 80 Abs. 2 GSchG abzusehen (BG 1-
act. 17).
7.1. Die Beschwerdeführerin bringt in ihrer Beschwerde vor, die B._
würden mit dem J._ bereits über eine Infrastruktur verfügen, welche
sich mit relativ geringen zusätzlichen Investitionen in ein
Pumpspeicherwerk erweitern lasse. Bei einem Ausbau des J._ zu
einem Pumpspeicherwerk könne die B._ mindestens 10x so viel
- 23 -
Strom produzieren als heute. Dies habe zur Folge, dass die
sanierungsbedingte Einbusse lediglich rund 2 % der gesamten Produktion
beantragen würde. Mit Pumpspeicherung könne die B._ einerseits
den regional dringenden Beitrag leisten, andererseits werde die
hochgerechnete Produktionseinbusse durch die Sanierung mit der
Pumpspeicherung um ein Vielfaches hereingeholt und die
Gesamtproduktion ebenfalls vervielfacht durch die Produktion von
Regelenergie.
7.2. Dieser Argumentation hält die Beschwerdegegnerin 1 entgegen, dass
diese Ausführungen unberücksichtigt lassen, dass für die
Restwassersanierung gemäss Art. 80 Abs. 1 GSchG ausschliesslich
werkspezifische Faktoren geprüft werden können und sich die
anzuordnenden Massnahmen primär in einer Erhöhung der
Restwassermengen erschöpfen. Die Neuerstellung von ganzen
Pumpspeicherwerken kann nicht auf dem Weg der Restwassersanierung
erfolgen. Die Festlegung der Dotierwassermengen gemäss Art. 80 Abs. 1
GSchG erfolgt in einem zweiten Schritt in Abhängigkeit der
wirtschaftlichen Lage des B._, somit spielt der Faktor "Schweizer
Gesamtenergieproduktion" und dessen allfällige Erhöhung keine Rolle.
Folglich sind die Einwendungen der Beschwerdeführerin diesbezüglich für
dieses Verfahren nicht von Relevanz.
8. Zusammenfassend erweist sich die Beschwerde als unbegründet, da das
angewandte Axpo-Modell den bundesgerichtlichen Vorgaben entspricht,
die verfügte Sanierung dem vom ANU im Sanierungsbericht als notwendig
Erachteten entspricht und im Rahmen eines runden Tisches als breit
abgestützte Lösung zustande kam, die B._ eine ungünstige
wirtschaftliche Lage aufweist und von der Beschwerdeführerin angeführte
Berechnung für die wirtschaftliche Tragbarkeit nicht die tatsächlichen
betrieblichen Verhältnisse abbildet. Ferner ist das Gutachten
MARRER/KLÖTZLI, auf welches sich die gesamte Begründung der
- 24 -
Beschwerdeführerin stützt, im vorliegenden Verfahren nicht einschlägig,
da es im Jahre 1980 zur Klärung von Fragen in Bezug auf eine
Neukonzessionierung in Auftrag gegeben wurde und die hier zu
überprüfende Restewassersanierung nicht behandelt.
9.1. Bei diesem Ausgang des Verfahrens gehen die Gerichtskosten zu Lasten
der Beschwerdeführerin. Was die Höhe der Gerichtskosten anbelangt, ist
das Übereinkommen über den Zugang zu Informationen, die
Öffentlichkeitsbeteiligung an Entscheidungsverfahren und den Zugang zu
Gerichten in Umweltangelegenheiten vom 25. Juni 1998 (Aarhus-
Konvention; SR 0.814.07) sowie das diese Konvention anwendende Urteil
des Bundesgerichts 1C_526 u. 528/2015 vom 12. Oktober 2016 E.11.3 zu
berücksichtigten. Beim Kostenentscheid ist das öffentliche Interesse an
der Beschwerdeführung zur Durchsetzung des Umweltrechts zu
berücksichtigen. Das kantonale Recht eröffnet dem Verwaltungsgericht
dafür prima vista einen Spielraum (vgl. Art. 75 Abs. 2 VRG). Gemäss Art. 9
Abs. 4 und 5 der Aarhus-Konvention müssen verwaltungsbehördliche und
gerichtliche Verfahren in Umweltsachen angemessenen und effektiven
Rechtsschutz sicherstellen und fair, gerecht, zügig und nicht übermässig
teuer sein. Die Vertragsstaaten sind nach Art. 9 Abs. 5 der Aarhus-
Konvention verpflichtet, die Schaffung angemessener
Unterstützungsmechanismen zu prüfen, um Hindernisse finanzieller und
anderer Art für den Zugang zu den Gerichten zu beseitigen oder zu
verringern (vgl. dazu United Nations Economic Commission für Europe,
The Aarhus Convention, An Implementation Guide, 2. Aufl., 2004,
S. 203 ff.). Nach der Praxis des für die Überwachung der Einhaltung der
Konvention zuständigen Compliance Committee muss beim
Kostenentscheid dem öffentlichen Interesse an der Überprüfung der
umweltrechtlichen Rügen Rechnung getragen werden (ACCC/C/2008/27,
ECE/MP.PP/C.1/2010/6/Add.2, November 2010, § 45 und
- 25 -
ACCC/C/2008/33, ECE/MP.PP/C.1/2010/6/Add.3, Dezember 2010 §§ 129
und 134; beide betr. Vereinigtes Königreich).
9.2. Aufgrund der rechtlichen und tatsächlichen Schwierigkeiten des
vorliegenden Falls sowie unter Berücksichtigung der bundesgerichtlichen
Rechtsprechung zu den Gerichtskosten in Umweltsachen erscheint eine
Staatsgebühr in der Höhe von insgesamt CHF 6'000.-- als angemessen.
10.1. Gemäss Art. 78 Abs. 1 VRG wird die unterliegende Partei in der Regel
dazu verpflichtet, der obsiegenden Partei die durch den Rechtsstreit
verursachten notwendigen Kosten zu ersetzen. Darunter fallen
regelmässig die durch den Beizug eines mandatierten, externen
Rechtsanwalts mittels Honorarnote ausgewiesenen (Vertretungs-)Kosten
(vgl. dazu auch Art. 16a Abs. 2 und Art. 19 des kantonalen
Anwaltsgesetzes [BR 310.100] i.V.m. Art. 2 Abs. 2 der Verordnung über
die Bemessung des Honorars der Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälte
[Honorarverordnung, HV; BR 310.250]). Die Beschwerdegegnerin 2 ist im
vorliegenden Verfahren anwaltlich durch Rechtsanwalt LL. M. lic. iur.
Florian Duss vertreten und hat somit einen Anspruch auf eine
Parteientschädigung. Gemäss eingereichter Honorarnote vom 2. Mai
2022 für den Zeitraum vom 29. Oktober 2021 (AS Regierungsbeschluss)
bis 7. April 2022 (Tel. Klientin, Finalisieren Duplik zum Versand) beläuft
sich der Aufwand dabei auf 53.75 h. Der Zeitaufwand ist dem Umfang und
der Schwierigkeit des Falles angemessen. Allerdings ist
die Honorarnote beim Stundenansatz zu korrigieren. Dieser ist gemäss
der Praxis des Verwaltungsgerichts auf den Mittelwert gemäss Art. 3
Abs. 1 der Honorarverordnung (HV; BR 310.250) von CHF 240.-- pro
Stunde herabzusetzen, wenn – trotz Aufforderung dazu – keine
Honorarvereinbarung zu den Akten gereicht wird (vgl. Urteil des
Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden S 15 107 vom 17. August
2017 E.9b und R 20 111 E.2.2 vom 8. Februar 2021). Im vorliegenden Fall
wurden die Parteivertreter mit dem Abschluss des Schriftenwechsels zur
- 26 -
Einreichung ihrer Honorarnote sowie einer allfälligen
Honorarvereinbarung aufgefordert, soweit nicht schon früher im Verfahren
eingelegt. Von RA Duss liegt eine Vollmacht bei den Akten aber keine
Honorarvereinbarung. Deshalb nimmt das Gericht praxisgemäss einen
mittleren Stundenansatz in der Höhe von CHF 240.-- an, was ein Honorar
von CHF 12'900.-- ergibt. Zuzüglich den Auslagen im Umfang von
CHF 483.75 ergibt sich insgesamt ein Betrag von CHF 13'383.75.
Gemäss UID-Auszug ist die Beschwerdegegnerin 2
mehrwertsteuerpflichtig und somit auch vorsteuerabzugsberechtigt.
Entsprechend ist ihr die MWST auch nicht zu entschädigen.
10.2. Die Beschwerdegegnerin 1 hat in ihrem amtlichen Wirkungskreis obsiegt,
womit sie gemäss Art. 78 Abs. 2 VRG keinen Anspruch auf Ausrichtung
einer Parteientschädigung hat. Davon abzuweichen besteht vorliegend
kein Anlass.