Decision ID: 6a00c689-0701-4450-aae7-6cb85bafefde
Year: 2022
Language: de
Court: NW_OG
Chamber: NW_OG_001
Canton: NW
Region: Central_Switzerland
Law Area: 
Law Sub-area: nan
Label: approval

Facts:
Sachverhalt:
A.
Am 24. September 2021 gelangte die A._ AG («Berufungsklägerin»/«Gesuchstellerin») ge-
gen die B._ («Berufungsbeklagte»/«Gesuchsgegnerin») mit Gesuch um vorläufige Eintra-
gung eines Pfandrechts zur Sicherung der Heimfallentschädigung/Vormerkung im Sinne von
Art. 779d Abs. 2 ZGB in Verbindung mit Art. 961 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB auf dem Grundstück Nr. _,
Grundbuch D._ («Grundstück»), an das Kantonsgericht Nidwalden. Das Kantonsgericht
Nidwalden, Zivilabteilung/Einzelgericht, erliess am 28. September 2021 ein Superprovisorium:
«1. Das Grundbuchamt Nidwalden wird im Sinne einer superprovisorischen Verfügung nach
Art. 265 Abs. 1 ZPO richterlich angewiesen, sofort zugunsten der Gesuchstellerin an
Stelle des befristeten Baurechts (_; verselbstständigt als Grundstück Nr. D_, Grund-
buch D._) ein Grundpfandrecht zur Sicherung der Heimfallentschädigung im Sinne von
Art. 779d Abs. 2 ZGB in Verbindung mit Art. 961 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB im Betrage von
Fr. 451'000.00 nebst Zins zu 5 % seit dem 1. August 2021 auf dem Grundstück Nr. _,
Grundbuch D._, vorläufig anzumerken.
[...]»
Nach Einholung einer Stellungnahme bei der Berufungsbeklagten hob das Kantonsgericht
Nidwalden – unter entsprechenden Kostenfolgen – die superprovisorische Verfügung mit Ent-
scheid ZE 21 250 vom 27. Oktober 2021 («Entscheid ZE 21 250») auf und wies das Grund-
buchamt an, die vorläufige Anmerkung zu löschen.
B.
Hiergegen erhob die Berufungsklägerin mit Eingabe vom 28. Oktober 2021 Berufung beim
Obergericht Nidwalden und stellte folgende Anträge (redaktionelle Fehler berichtigt):
« In der Sache
1. Der [Entscheid ZE 21 250] sei vollumfänglich aufzuheben und das Grundbuchamt des
Kantons Nidwalden sei gerichtlich anzuweisen, zu Lasten des Grundstücks Nr. _,
Grundbuch D._, zu Gunsten der Gesuchstellerin an Stelle des befristeten Baurechts
(_; verselbstständigt als Grundstück Nr. D_, Grundbuch D._), ein Grundpfandrecht
für die Pfandsumme von CHF 451'000.00 nebst Zins zu 5% seit dem 1. August 2021
vorläufig als Vormerkung einzutragen.
2. Eventualiter sei der [Entscheid ZE 21 250] vollumfänglich aufzuheben und die Sache an
die Vorinstanz zur erneuten Beurteilung zurückzuweisen verbunden mit der Anweisung,
der Berufungsklägerin eine Frist von 20 Tagen zu Entgegnungen zur Stellungnahme der
Berufungsbeklagten vom 18. Oktober 2021 anzusetzen.
3│27
Formelle Anträge (aufschiebende Wirkung eventualiter superprovisorische Eintra-
gung)
3. Der Berufung sei umgehend und sofort (d.h. sofort nach Eingang der Berufung und ohne
Anhörung der Gegenpartei) die aufschiebende Wirkung zu erteilen und das Urteilsdis-
positiv nicht zu vollstrecken. Insbesondere sei das Grundbuchamt superprovisorisch
(d.h. sofort nach Eingang der Berufung und ohne Anhörung der Gegenpartei) anzuwei-
sen, Ziff. 2 des Urteilsdispositivs des [Entscheids ZE 21 250] nicht zu vollstrecken bzw.
das im Sinne einer superprovisorischen Verfügung nach Art. 265 Abs. 1 ZPO zugunsten
der Gesuchstellerin an Stelle des befristeten Baurechts (_; verselbstständigt als Grund-
stück Nr. D_, Grundbuch D._) vorläufig vorgemerkte Grundpfandrecht zur Sicherung
der Heimfallentschädigung im Sinne von Art. 779d Abs. 2 ZGB i.V.m. Art. 961 Abs. 2
ZGB im Betrag von CHF 451'000.00 nebst Zins zu 5% seit dem 1. August 2021 auf dem
Grundstück Nr. _, Grundbuch D._, im Grundbuch eintragen zu lassen.
4. Eventualiter sei die Eintragung gemäss Antrag 1. superprovisorisch (d.h. sofort nach
Eingang der Berufung und ohne Anhörung der Gegenpartei) zu verfügen und dem
Grundbuchamt des Kantons Nidwalden unverzüglich zur vorläufigen (Wieder-)Eintra-
gung im Grundbuch mitzuteilen.
Kostenantrag
5. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Berufungsbeklagten.»
Die Berufungsklägerin stellte eine ergänzte Berufungsbegründung während noch laufender
Rechtsmittelfrist in Aussicht.
C.
Mit Verfügung vom 29. Oktober 2021 wurde der Berufung vorläufig die aufschiebende Wirkung
gewährt beziehungsweise die Vollstreckbarkeit des angefochtenen Entscheids aufgeschoben
und ein Gerichtskostenvorschuss von Fr. 1'500.– angefordert. Dieser ging innert angesetzter
Frist ein.
D.
Am 8. November 2021 ging die angekündigte Ergänzung der Berufungsbegründung ein; an
den ursprünglich gestellten Anträgen wurde festgehalten.
4│27
E.
Die Berufungsantwort der Berufungsbeklagten ging am 17. November 2021 ein, wobei mit die-
ser ein kostenfälliges Nichteintreten auf die Berufung, eventuell eine kostenfällige Abweisung
der Berufung, verlangt wurde.
F.
Mit Verfügung vom 24. November 2021 wurde der Schriftenwechsel geschlossen. Am 26. No-
vember 2021 monierte die Berufungsbeklagte, dass ihr die ergänzte Berufungsbegründung
vom 8. November 2021 nicht zugestellt worden sei. Es werde beantragt, dass dies unter An-
setzung einer Frist von 10 Tagen zur Stellungnahme nachzuholen sei. Nach mehrmaliger Frist-
erstreckung nahm die Berufungsklägerin am 1. Februar 2022 zu diesem Antrag Stellung, wo-
bei sie dessen Abweisung beantragte. Die Parteien haben ihre Kostennoten eingereicht.
G.
Die vorinstanzlichen Akten wurden praxisgemäss beigezogen. Die Zivilabteilung des Oberge-
richts Nidwalden hat die vorliegende Streitsache anlässlich seiner Sitzung vom 24. März 2022
abschliessend beurteilt. Auf die Ausführungen der Parteien wird – soweit erforderlich – in den
nachstehenden Erwägungen eingegangen.
5│27

Considerations:
Erwägungen:
1.
1.1
Angefochten ist das Urteil ZE 21 250 vom 27. Oktober 2021 betreffend die vorläufige Eintra-
gung eines Pfandrechts zur Sicherung der Heimfallentschädigung. Gegen erstinstanzliche
Entscheide über vorsorgliche Massnahmen in vermögensrechtlichen Angelegenheiten ist die
Berufung zulässig, sofern der Streitwert der zuletzt aufrechterhaltenen Rechtsbegehren min-
destens Fr. 10'000.– beträgt (Art. 308 Abs. 1 lit. b i.V.m. Abs. 2 ZPO). Die vorläufige Eintra-
gung eines Pfandrechts ist eine vorsorgliche Massnahme (JÜRG SCHMID, in: Geiser/Wolf
[Hrsg.], BSK-ZGB II, 6. A., 2019, N 7 zu Art. 961 ZGB). Die Angelegenheit ist vermögensrecht-
licher Natur und das Streitwerterfordernis ist vorliegend ebenfalls erfüllt (vgl. unten E. 1.3). Der
angefochtene Entscheid ist demnach berufungsfähig. Berufungsinstanz gegen Urteile des
Kantonsgerichts Nidwalden, Zivilabteilung/Einzelgericht, ist das Obergericht Nidwalden, Zi-
vilabteilung (Art. 27 GerG [NG 261.1]), das in Dreierbesetzung entscheidet (Art. 22 Ziff. 2
GerG). Zur Berufung ist berechtigt, wer als Haupt- oder Nebenpartei am Verfahren beteiligt
war, das zum angefochtenen Entscheid geführt hat (formelle Beschwer), und überdies durch
den angefochtenen Entscheid unmittelbar betroffen ist und ein Rechtsschutzinteresse an des-
sen Aufhebung oder Abänderung hat (materielle Beschwer; vgl. PETER REETZ, in: Sutter-
Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessord-
nung, 3. A., 2016, N 30 ff. zu Vor Art. 308–318 ZPO). Da die Berufungsklägerin am vorinstanz-
lichen Verfahren teilgenommen hat und durch den angefochtenen Entscheid unmittelbar be-
troffen ist, ist sie zur Berufung berechtigt. Die Berufung ist gegen einen im summarischen Ver-
fahren ergangenen Entscheid innert 10 Tagen seit dessen Zustellung schriftlich und begründet
einzureichen (Art. 311 Abs. 1 i.V.m. Art. 314 Abs. 1 ZPO). Die Zustellung der Urteilsbegrün-
dung erfolgte am 28. Oktober 2021. Die Berufung wurde gleichentags – und damit fristgerecht
– beim Obergericht Nidwalden eingereicht. Entgegen der Suggestion und dem Antrag der Be-
rufungsbeklagten ist der Anspruch auf vorläufige Eintragung auch nicht verwirkt und es fehlt
nicht an einem aktuellen Rechtsschutzinteresse, weil die Eintragungsfrist am 30. Oktober 2021
abgelaufen ist. Mit Verfügung vom 29. Oktober 2021 hat das Obergericht der Berufung vorläu-
fig die aufschiebende Wirkung erteilt beziehungsweise die Vollstreckbarkeit des angefochte-
nen Entscheids aufgeschoben, womit die durch die Vorinstanz superprovisorisch angeordnete
Eintragung des Pfandrechts zurzeit Bestand hat. Der Anspruch der Berufungsklägerin ist im
6│27
Zeitpunkt dieses Rechtsmittelentscheids damit nicht verwirkt. Nachdem ein gültiges Anfech-
tungsobjekt vorliegt, die Berufung innert Frist eingereicht wurde sowie die übrigen Sachurteils-
voraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Berufung einzutreten. Daran vermag im Übrigen nichts
zu ändern, dass die Berufungsklägerin am 28. Oktober 2021 zur Wahrung ihrer Rechte zu-
nächst eine summarisch begründete Berufung einreichte und eine ausführliche Begründung –
wie angekündigt – am 8. November 2021 innert der noch bis zu diesem Tag laufenden Beru-
fungsfrist nachreichte.
1.2
Mit Berufung kann eine unrichtige Rechtsanwendung und eine unrichtige Feststellung des
Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Die Berufungsinstanz verfügt über eine
vollständige Überprüfungsbefugnis der Streitsache, mithin über unbeschränkte Kognition be-
züglich Tat- und Rechtsfragen. In der schriftlichen Berufungsbegründung (Art. 311 Abs. 1
ZPO) ist hinreichend genau aufzuzeigen, inwiefern der erstinstanzliche Entscheid in den an-
gefochtenen Punkten als fehlerhaft zu betrachten ist und deshalb abgeändert werden müsste.
Dazu hat sich der Berufungskläger inhaltlich mit den vorinstanzlichen Erwägungen auseinan-
derzusetzen und mittels genügend präziser Verweisungen auf die Akten aufzuzeigen, woraus
sich der geltend gemachte Berufungsgrund ergeben soll. Pauschale Verweisungen auf frühere
Rechtsschriften oder Vorbringen genügen hierfür nicht (vgl. BGE 141 III 569 E. 2.3.3;
138 III 374 E. 4.3.1). Die Berufungsinstanz hat sich – abgesehen von offensichtlichen Mängeln
– grundsätzlich auf die Beurteilung der Beanstandungen zu beschränken, die in der Beru-
fungsschrift in rechtsgenügender Weise erhoben werden. In diesem Rahmen ist auf die Par-
teivorbringen insofern einzugehen, als sie für die Entscheidfindung relevant sind.
1.3
Der Streitwert wird durch das Rechtsbegehren bestimmt. Zinsen und Kosten des laufenden
Verfahrens oder einer allfälligen Publikation des Entscheids sowie allfällige Eventualbegehren
werden nicht hinzugerechnet (Art. 91 Abs. 1 ZPO). Im Berufungsverfahren ist der Streitwert
der zuletzt aufrechterhaltenen Rechtsbegehren massgebend (vgl. THOMAS SUTTER-SOMM/BE-
NEDIKT SEILER, Handkommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2021, N 7 zu
Art. 91 ZPO [unter Verweis auf Art. 308 Abs. 2 ZPO]).
Der Berufungskläger beantragte bzw. beantragt die Eintragung eines Grundpfandrechts für die
Pfandsumme von Fr. 451'000.–, was demzufolge zugleich den Streitwert des Verfahrens dar-
stellt.
7│27
1.4
1.4.1
Mit Eingabe vom 26. November 2021 hat die Berufungsbeklagte beantragt, ihr sei die ergän-
zende Berufung vom 8. November 2021 zur Stellungnahme innert 10 Tagen zuzustellen. Die
Berufungsklägerin opponiert. Die Berufungsbeklagte begründet ihren Antrag im Wesentlichen
damit, dass das Obergericht ihr mit Schreiben vom 9. November 2021 (Aufforderung zur Ein-
reichung der Berufungsantwort) einzig die Berufung vom 28. Oktober 2021, nicht aber die er-
gänzte Berufung vom 8. November 2021 zugestellt habe.
1.4.2
Die Berufung ist bei der Rechtsmittelinstanz gegen einen im summarischen Verfahren ergan-
genen Entscheid innert 10 Tagen einzureichen (vgl. Art. 311 Abs. 1 i.V.m. Art. 314 Abs. 1
ZPO). Dabei ist es zulässig – etwa zum Zweck der Rechtewahrung – zunächst mit einer ersten
Eingabe sowie den Anträgen an die Berufungsinstanz zu gelangen und die Begründung in
einer zweiten, fristgerechten Eingabe innert der noch laufenden Rechtsmittelfrist nachzuliefern
(PETER REETZ/STEFANIE THEILER, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, a.a.O., N 12 zu
Art. 311 ZPO). Die Rechtsmittelinstanz stellt die Berufung der Gegenpartei zur schriftlichen
Stellungnahme zu, es sei denn, die Berufung sei offensichtlich unzulässig oder offensichtlich
unbegründet (Art. 312 Abs. 1 ZPO). Die Frist für die Berufungsantwort beträgt wiederum 10
Tage (vgl. Art. 314 Abs. 1 ZPO). Eingaben und Beilagen in Papierform sind in je einem
Exemplar für das Gericht und für jede Gegenpartei einzureichen (Art. 131 Satz 1 ZPO).
Eine Partei ist säumig, wenn sie eine Prozesshandlung nicht fristgerecht vornimmt oder zu
einem Termin nicht erscheint. Das Verfahren wird ohne die versäumte Handlung weitergeführt,
sofern das Gesetz nichts anderes bestimmt (Art. 147 Abs. 1 und 2 ZPO). Das Gericht kann
auf Gesuch einer säumigen Partei eine Nachfrist gewähren oder zu einem Termin erneut vor-
laden, wenn die Partei glaubhaft macht, dass sie kein oder nur ein leichtes Verschulden trifft
(Art. 148 Abs. 1 ZPO). Eine Wiederherstellung ist nur möglich, wenn die Wahrung einer Frist
oder eines gerichtlichen Termins der säumigen Partei unmöglich war. Unmöglichkeit kann da-
bei sowohl durch objektive als auch subjektive (auch psychische) Hinderungsgründe ausgelöst
werden (NICCOLÒ GOZZI, in: Spühler/Tenchio/Infanger [Hrsg.], BSK-ZPO, 3. A., 2017, N 9 zu
Art. 148 ZPO). Bei der Beurteilung des Verschuldens der säumigen Partei ist von einem ob-
jektivierten Sorgfaltsmassstab auszugehen. Massgebend ist, ob die Säumnis auch bei der von
der säumigen Partei zu erwartenden Sorgfalt unter den gegebenen Umständen nicht hätte
8│27
abgewendet werden können, wobei von Rechtsanwälten ein grösseres Mass an Sorgfalt er-
wartet werden kann (GOZZI, a.a.O., N 11 zu Art. 148 ZPO); diese haben namentlich einge-
hende und mit eingeschriebener Post versandte Gerichtskorrespondenz sorgfältig zu erfassen
und zu prüfen (GOZZI, a.a.O., N 31 zu Art. 148 ZPO m.w.H.).
1.4.3
Die Berufungsklägerin reichte unter Einhaltung der gesetzlich vorgeschriebenen Anzahl
(vgl. Art. 131 ZPO) am 28. Oktober 2021 eine Berufung mit den BK-Bel. 1-5 sowie am 8. No-
vember 2021 eine ergänzte Berufung mit den weiteren BK-Bel. 6-13 ein. Dieses Vorgehen ist
zulässig, umso mehr in der ersten Eingabe die zweite, ausführlich begründete Eingabe aus-
drücklich vorbehalten worden war (S. 6) und diese innert der noch laufenden Berufungsfrist
erfolgte. Mit Verfügung vom 9. November 2021 wurde die Berufungsbeklagte zur Einreichung
einer Berufungsantwort innert der nicht erstreckbaren Frist von 10 Tagen aufgefordert. Die
Verfügung erging unter Beilage der von der Berufungsklägerin eingereichten Doppel der Be-
rufungseingaben sowie -beilagen mit folgendem Satz: «Sie erhalten die Berufung vom 28. Ok-
tober 2021/8. November 2021 samt Beilagen 1-13 zur Berufungsantwort innert 10 Tagen [...]».
Voraussetzung für den Beginn des Fristenlaufs ist gemäss Art. 312 Abs. 1 ZPO u.a. die Zu-
stellung der Berufung. Hier ist gestützt auf den vorzitierten Wortlaut der Verfügung vom 9. No-
vember 2021 davon auszugehen, dass der Berufungsbeklagten beide Berufungsschriften zu-
gestellt wurden. Die nachträgliche, unbelegte Behauptung der Berufungsbeklagten, ihr sei die
ergänzte Berufung vom 8. November 2021 (und die dazugehörigen Belege BK-Bel. 6-13) –
wider den eindeutigen Wortlaut der Verfügung – nicht zugestellt worden, findet keine Stütze in
den Verfahrensakten und ist in Ermangelung dafürsprechender Anhaltspunkte nicht glaubhaft.
Die Frist für die Berufungsantwort lief demzufolge gemäss Art. 312 Abs. 1 in Verbindung mit
Art. 142 Abs. 1 ZPO ab dem auf die Mitteilung dieser Verfügung folgenden Tag, hier dem
11. November 2021. Am 17. November 2021 reichte die Berufungsbeklagte denn auch eine
Berufungsantwort ein. Ein zweiter Schriftenwechsel wurde nicht angeordnet (vgl. Art. 316
Abs. 2 ZPO e contrario).
Als gesetzliche Frist kann die Berufungsantwortfrist weder erstreckt werden noch ist die An-
setzung einer Nachfrist möglich (vgl. Art. 144 Abs. 1 ZPO). Eine Wiederherstellung – sofern
aufgrund der Einreichung einer Berufungsantwort am 17. November 2021 überhaupt von einer
nicht fristgerechten Vornahme der Prozesshandlung und damit einer Säumigkeit auszugehen
ist – fällt vorliegend ebenfalls ausser Betracht: Es oblag der anwaltlich vertretenen Berufungs-
9│27
beklagten, die mit eingeschriebener Post versandte Verfügung vom 9. November 2021 sorg-
fältig zu erfassen und zu prüfen. Namentlich wäre es an ihr gewesen, die Vollständigkeit der
Beilagen nach Eingang der Verfügung zu überprüfen. Die Säumnis hätte mit anderen Worten
bei der von der anwaltlich vertretenen Berufungsbeklagten zu erwartender Sorgfalt unter den
gegebenen Umständen abgewendet werden können. Ein allfälliger Mangel in der Korrespon-
denz des Gerichts – wie eine fehlende Beilage – wäre umgehend zu monieren gewesen. In-
dem die Berufungsbeklagte nicht bereits mit ihrer Berufungsantwort vom 17. November 2021,
sondern erst am 26. November 2021 und mit der blossen Behauptung, entgegen dem unmiss-
verständlichen Hinweis in der Verfügung vom 9. November 2021 nicht alle erwähnten Unter-
lagen bekommen zu haben, um die (erneute) Zustellung und damit sinngemäss um Wieder-
herstellung der zehntägigen Frist zur Einreichung der Berufungsantwort ersuchte, handelte sie
verspätet und ohne ein fehlendes oder leichtes Verschulden ihrerseits auch nur ansatzweise
glaubhaft zu machen. Auf das sinngemässe Fristwiederherstellungsersuchen war nicht einzu-
treten; es war keine neue Berufungsantwortfrist respektive Frist zur Stellungnahme anzuset-
zen. Das Verfahren war dementsprechend, ohne die versäumte Handlung weiterzuführen und
es ist gestützt auf die Berufungsschriften vom 28. Oktober und vom 8. November 2021 sowie
die Berufungsantwort vom 17. November 2021 zu entscheiden.
2.
2.1
Die Berufungsklägerin rügt eine Verletzung des rechtlichen Gehörs. Am 28. Oktober 2021
habe ihr die Vorinstanz den Entscheid in der Sache zugestellt. Am gleichen Tag habe sie –
also gemeinsam mit dem Entscheid der Vorinstanz und ohne dass sie je dazu hätte Stellung
nehmen können – zudem die Stellungnahme der Berufungsbeklagten vom 18. Oktober 2021
erhalten.
2.2
Die Parteien haben Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 53 Abs. 1 ZPO; vgl. auch
Art. 29 Abs. 2 BV; Art. 6 Abs. 1 EMRK). Der Anspruch gebietet, dass die Partei zu allen vom
Gegner geltend gemachten Angriffs- und Verteidigungsmitteln Stellung beziehen kann. Das
Recht, von jeder dem Gericht eingereichten Stellungnahme des Gegners, aber auch von all-
fälligen weiteren Verfahrensbeteiligten (z.B. Vorinstanzen, Dritte) Kenntnis zu nehmen und
sich dazu äussern zu können (sog. Replikrecht), besteht gerade unabhängig davon, ob diese
Stellungnahmen neue Tatsachen oder Argumente enthalten und ob sie das Gericht tatsächlich
10│27
zu beeinflussen vermögen. Dieses Replikrecht hat formellen Charakter. Es ist Sache der Par-
teien (und nicht des Gerichts), über die Erforderlichkeit einer (weiteren) Stellungnahme zu ent-
scheiden (PAUL OBERHAMMER/PHILIPP WEBER, in: Oberhammer/Domej/Haas [Hrsg.], Kurz-
kommentar ZPO, 2021, N 6 zu Art. 53 ZPO). Mit einem Entzug des rechtlichen Gehörs verfehlt
das Verfahren seinen zentralen Zweck. Als Rechtsfolge kommt daher nur die Aufhebung des
Entscheids durch die Rechtsmittelinstanz in Betracht. Gehörgewährung im Rechtsmittelver-
fahren nachgeholt und damit «geheilt» werden kann; von dieser Möglichkeit sollte (wenn über-
haupt) nur sehr zurückhaltend und ausnahmsweise Gebrauch gemacht werden, weil der be-
troffenen Partei auf diese Weise immerhin eine Instanz genommen wird (OBERHAMMER/WE-
BER, a.a.O., N 14 zu Art. 53 ZPO). Eine nicht besonders schwerwiegende Verletzung des
rechtlichen Gehörs kann ausnahmsweise als geheilt gelten, wenn die betroffene Person die
Möglichkeit erhält, sich vor einer Rechtsmittelinstanz zu äussern, die sowohl den Sachverhalt
wie auch die Rechtslage frei überprüfen kann. Unter dieser Voraussetzung ist darüber hinaus
– im Sinne einer Heilung des Mangels – selbst bei einer schwerwiegenden Verletzung des
Anspruchs auf rechtliches Gehör von einer Rückweisung der Sache an die Vorinstanz abzu-
sehen, wenn und soweit die Rückweisung zu einem formalistischen Leerlauf und damit zu
unnötigen Verzögerungen führen würde, die mit dem (der Anhörung gleichgestellten) Interesse
der betroffenen Partei an einer beförderlichen Beurteilung der Sache nicht zu vereinbaren wä-
ren (BGE 137 I 195 E. 2.3.2).
2.3
Nachdem die Berufungsklägerin das Verfahren mit Gesuch vom 24. September 2021 bei der
Vorinstanz rechtsanhängig machte und das Kantonsgericht am 28. September 2021 super-
provisorische Anordnungen traf, nahm die Berufungsbeklagte am 18. Oktober 2021 zur Sache
Stellung. Die Vorinstanz fällte ihren Entscheid sodann am 27. Oktober 2021. Aus den vor-
instanzlichen Akten erhellt, dass die Berufungsklägerin die Stellungnahme der Berufungsbe-
klagten vom 18. Oktober 2021 erst zusammen mit dem Endentscheid erhalten hat. Damit
wurde der Berufungsklägerin die Gelegenheit zur Stellungnahme verwehrt. Es ist ausdrücklich
festzuhalten, dass die Vorinstanz mit diesem Vorgehen das rechtliche Gehör der Berufungs-
klägerin in erheblicher Weise verletzte. Nachdem – wie sich nachfolgend zeigen wird – der
Berufungsklägerin auch in der Sache zu folgen ist und die Voraussetzungen für einen refor-
matorischen Entscheid der Berufungsinstanz erfüllt sind, erwiese sich eine Rückweisung als
formalistischer Leerlauf und führte zu unnötigen Verzögerungen. Trotz der schwerwiegenden
Verletzung des rechtlichen Gehörs ist demnach ausnahmsweise von einer Rückweisung ab-
zusehen.
11│27
3.
3.1
In ihrem Entscheid ZE 21 250 vom 27. Oktober 2021 erwog die Vorinstanz (zusammenge-
fasst), dass die Berufungsklägerin die Eintragungsfrist zur Eintragung des Pfandrechts zur Si-
cherung der Heimfallentschädigung gewahrt habe (E. 5.1). Unter Ziffer 3 des Baurechtsver-
trags vom 30. Juli 1971 sei eine Vereinbarung über die Modalitäten des Heimfalls getroffen
worden, welche auch im Grundbuch vorgemerkt sei und entsprechend realobligatorische Wir-
kung entfalte. Eine Wegbedingung der Heimfallentschädigung sei nicht auszumachen, zumal
auf die einschlägigen gesetzlichen Bestimmungen verwiesen werde. Demzufolge sei durch die
Berufungsklägerin genügend glaubhaft gemacht, dass eine Heimfallentschädigung grundsätz-
lich geschuldet sei (E. 5.2). Indes handle es sich bei der Berufungsbeklagten um eine Nidwald-
ner Korporation im Sinne von Art. 1 Abs. 2 Korporationsgesetz (KorpG; NG 181.1), beim streit-
befangenen Grundstück entsprechend um Korporationsvermögen. Gemäss Art. 27 Abs. 3
KorpG seien in Bezug auf Grundstücke im Korporationsvermögen nur Zuwendungen im öf-
fentlichen Interesse erlaubt. Die Verfügung über Grundstücke der Korporationen sei sodann
gemäss Art. 28 Abs. 1 Ziff. 1 KorpG insbesondere nur zulässig, wenn diese mit der Erfüllung
öffentlicher Zwecke einhergehe. Die Berufungsbeklagte habe sich bei der Erhaltung, Verwal-
tung und Nutzung der Grundstücke im Sinne der Korporationsgesetzgebung an die Verfolgung
öffentlicher Interessen zu halten. Entscheidend sei demnach auch, dass die Verkehrsfähigkeit
beim streitbefangenen Grundstück durch die Korporationsgesetzgebung eingeschränkt sei.
Das Grundstück sei – was sich aus der Beschreibung der Liegenschaft im Grundbuch ergebe
– aussergewöhnlich; es umfasse insbesondere ein Wasserbecken (1'046 m2) sowie einen
Fluss/Bach/Kanal (53 m2). Es sei für eine Fischzuchtanlage gerade prädestiniert. In den histo-
rischen Kontext versetzt habe die Bewirtschaftung des Grundstücks beziehungsweise das vor-
handene Wasserbecken und das fliessende Gewässer zur Lebensmittelversorgung beigetra-
gen. Auch wenn dieser Zweck mit dem Laufe der Zeit in den Hintergrund gerückt sei, gehöre
es nach der kantonalen Korporationsgesetzgebung noch heute zur Aufgabe, das Grundstück
im öffentlichen Interesse zu erhalten, zu verwalten und zu nutzen. Da der Erhalt, die Verwal-
tung und die Nutzung des Korporationsvermögens gerade der öffentlich-rechtliche Zweck der
Berufungsbeklagten darstelle, trage das Grundstück durch seinen Gebrauch als Fischzucht-
anlage nach wie vor unmittelbar zur Erfüllung dieser öffentlichen Aufgabe bei. Damit sei das
streitbefangene Grundstück zum Verwaltungsvermögen zu zählen, woran auch das einge-
räumte Baurecht und der dadurch erzielte Baurechtszins nichts zu ändern vermöge. Folglich
sei die Eintragung eines Pfandrechts zur Sicherung der Heimfallentschädigung vorliegend
12│27
ausgeschlossen. Anders würde es sich verhalten, wenn das fragliche Grundstück hingegen
beispielsweise nur aus Acker, Wiese und Weide sowie aus Wohn- und Gewerbegebäuden
bestehen würde. Diesfalls könnte höchstens von einer mittelbaren öffentlichen Zweckverfol-
gung ausgegangen werden und einer Pfandbestellung würde nichts entgegenstehen (E. 6).
Ausgangsgemäss auferlegte die Vorinstanz der Berufungsklägerin die Kosten und verpflich-
tete sie, der Berufungsbeklagten eine Parteientschädigung zu bezahlen (E. 7).
3.2
3.2.1
Die Berufungsklägerin stellt sich auf den Standpunkt, dass es mangels Verlängerung des Bau-
rechtsvertrags zwischen der Berufungsklägerin und der Berufungsbeklagten per Ende Juli
2021 zum Heimfall des Baurechtsgrundstücks Nr. D_, Grundbuch D._, an die Berufungsbe-
klagte als Grundeigentümerin des baurechtsbelasteten Grundstücks Nr. _, Grundbuch D._,
gekommen sei. Wie auch vertraglich vereinbart sei gemäss Art. 779d Abs. 1 ZGB eine Heim-
fallentschädigung geschuldet. Eine solche sei durch die Berufungsbeklagte bis dato jedoch
weder geleistet noch sichergestellt worden, weshalb zur Sicherung die vorläufige Anmerkung
eines Grundpfandrechts beantragt worden sei. Die Höhe der Baufallentschädigung
(Fr. 451'000.– zzgl. Zinsen) sei mittels des eingereichten, unabhängigen Gutachtens glaubhaft
gemacht (zum Ganzen: Berufung vom 8. November 2021 Ziffn. 16-20,
S. 9-14).
Die Frage der Zulässigkeit der Eintragung eines Pfandrechts orientiere sich bei Grundstücken
im Eigentum eines Gemeinwesens respektive der öffentlichen Hand massgeblich nach der
Qualifikation beziehungsweise Natur des in Frage stehenden Grundstücks. Bei Grundstücken
im Verwaltungsvermögen sei dies nicht möglich, da diese andernfalls – aufgrund der potenzi-
ellen Zwangsverwertung – ihres Zweckes entledigt würden. Das Gegenteil gelte bei Grundstü-
cken im Finanzvermögen, welche zivilrechtlich mittels Pfandrechten und dergleichen belastet
werden könnten. Unzutreffend sei der Schluss der Vorinstanz, wonach es sich beim Grund-
stück um Verwaltungsvermögen der Berufungsbeklagten handle. Die Vorinstanz stütze sich
auf die Argumentation, wonach das Grundstück für eine Fischzuchtanlage geradezu prädesti-
niert sei und die Bewirtschaftung des Grundstücks bereits aus historischer Perspektive unter
anderem für die Lebensmittelversorgung gedient haben soll, weshalb das Grundstück der Er-
füllung einer öffentlichen Aufgabe diene und Verwaltungsvermögen sei. Damit verletze sie ei-
nerseits den Verhandlungsgrundsatz; solches sei von der Berufungsbeklagten schliesslich nir-
gends behauptet worden und ergebe sich auch in keiner Weise aus den vorliegenden Akten.
13│27
Andererseits sei es auch so, dass sich die Berufungsklägerin respektive deren Rechtsvorgän-
ger E._ ein Baurecht für die Errichtung von Bauten und Anlagen insbesondere zur Erstellung
und zum Betrieb einer Fischzucht habe einräumen lassen. Im Zeitpunkt des Erwerbs des Bau-
rechts sei das Grundstück jedoch bloss eine «grüne Wiese» gewesen, auf der später kommer-
zielle Fischzucht betrieben worden sei. Die Berufungsbeklagte habe somit einer Privatperson
für den privaten und kommerziellen Betrieb einer Fischzucht ein Baurecht eingeräumt und
hierfür einen Baurechtszins kassiert. Das Baurechtsgrundstück beziehungsweise das Grund-
stück habe damit nie und in keiner Weise unmittelbar der Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe
gedient. Die Berufungsbeklagte habe vielmehr rein finanzielle Interessen verfolgt. Die Vo-
rinstanz habe eingeräumt, dass das Grundstück dem Finanzvermögen zuzuordnen wäre,
wenn es bloss aus Acker, Wiese und Weidefläche oder aus Wohn- und Gewerbegebäuden
bestünde. Genau dies sei im Zeitpunkt der Einräumung des Baurechts der Fall gewesen, es
habe sich um eine unbebaute, «grüne Wiese» gehandelt (BK-Bel. 13). Falsch sei in diesem
Zusammenhang auch, wenn die Vorinstanz davon ausgehe, dass es generell zu den öffentli-
chen Aufgaben der Berufungsbeklagten gehöre, die in ihrem Eigentum stehenden Grundstü-
cke zu verwalten beziehungsweise Korporationsvermögen immer Verwaltungsvermögen sei.
Sämtliche Gemeinwesen würden über Grundeigentum verfügen, was nicht heisse, dass diese
per se Verwaltungsvermögen darstellten. Dies entspreche auch der Konzeption von Art. 3 Fi-
nanzhaushaltsgesetz (kFHG; NG 511.1) sowie Art. 4 Gemeindefinanzhaushaltsgesetz
(GemFHG; NG 171.2) und der in einem Gutachten von Prof. Dr. F._ von der Universität G._
am 31. März 2015 vertretenen Meinung (BK-Bel. 10). Vielmehr sei zu beurteilen, ob das
Grundstück an sich im Rahmen seiner Funktion der unmittelbaren Erfüllung öffentlicher Zwe-
cke diene, was beim Betrieb einer privaten und kommerziellen Fischzucht (überdies durch
einen Nicht-Korporationsbürger) offenkundig nicht der Fall sei. Die Veräusserung sei denn
auch durch das KorpG und das Grundgesetz der Berufungsbeklagten (BK-Bel. 11) nicht
(grundsätzlich) ausgeschlossen. Dementsprechend handle es sich beim Grundstück um Fi-
nanzvermögen. Es diene nicht unmittelbar, höchstens mittelbar der Erfüllung öffentlicher Auf-
gaben. Im vorsorglichen Verfahren sei ein Anspruch auf Eintragung – da provisorisch – und
damit auch die Zugehörigkeit zum Finanzvermögen im Übrigen aber ohnehin lediglich glaub-
haft zu machen, bei unklarer oder unsicherer Rechtslage sei die vorläufige Eintragung im Zwei-
felsfall zu bewilligen. Dies sei hier der Fall. Insoweit sie, die Berufungsklägerin, sich hier zudem
auf Noven berufe, sei dies gemäss Art. 317 Abs. 1 ZPO zulässig, nachdem erst die Ausfüh-
rungen in der vorinstanzlichen Stellungnahme der Berufungsbeklagten – zu welcher man vo-
rinstanzlich in Verletzung des rechtlichen Gehörs nicht habe Stellung nehmen können – res-
pektive das angefochtene Urteil zu diesen Anlass gegeben hätten und diese unverzüglich – in
14│27
der Berufung – vorgebracht würden (zum Ganzen: Berufung vom 8. November 2021 Ziffn. 21-
30 S. 14-19).
3.2.2
Die Berufungsbeklagte ist der Auffassung, dass der vorinstanzliche Entscheid zu schützen sei.
Die streitgegenständliche Parzelle stehe in ihrem Verwaltungsvermögen. Die Vorinstanz habe
sich ausführlich, in zutreffender Weise mit dieser Frage auseinandergesetzt. Auf Verwaltungs-
vermögen könne kein Pfandrecht gelegt werden, womit eine (provisorische) Anordnung ausser
Betracht falle. Im Übrigen seien auch die übrigen Voraussetzungen nicht erfüllt, was aber die
Vorinstanz nicht mehr weiter geprüft habe, nachdem sie das Grundstück vorfrageweise als
Verwaltungsvermögen qualifiziert und die Eintragung des Pfandrechts bereits aus diesem
Grund als für nicht möglich befunden habe. Die Berufungsklägerin substantiiere nicht, worin
der Schaden bestehen solle und wie hoch dieser wäre. Nur, weil das Pfandrecht nicht einge-
tragen werde, erleide sie keinen Schaden. Ein Schaden entstünde erst, wenn die Berufungs-
klägerin einen Ausfall ihrer Forderung zu beklagen hätte, weil sie die streitgegenständliche
Parzelle wegen fehlender Pfandhaft nicht verwerten lassen könnte.
4.
4.1
Ein Grundstück kann mit der Dienstbarkeit belastet werden, dass jemand das Recht erhält, auf
oder unter der Bodenfläche ein Bauwerk zu errichten oder beizubehalten (Art. 779 Abs. 1
ZGB). Geht das Baurecht unter, so fallen die bestehenden Bauwerke dem Grundeigentümer
heim, indem sie zu Bestandteilen seines Grundstückes werden (Art. 779c ZGB). Dies betrifft
namentlich den Fall des Ablaufs der vereinbarten Baurechtsdauer (PETER ISLER/DOMINIQUE
GROSS, in: BSK-ZGB II, a.a.O., N 2 zu Art. 779c ZGB). Der Grundeigentümer hat dem bishe-
rigen Bauberechtigten für die heimfallenden Bauwerke eine angemessene Entschädigung zu
leisten, die jedoch den Gläubigern, denen das Baurecht verpfändet war, für ihre noch beste-
henden Forderungen haftet und ohne ihre Zustimmung dem bisherigen Bauberechtigten nicht
ausbezahlt werden darf (Art. 779d Abs. 1 ZGB). Vorbehalten bleibt eine abweichende, durch
die Parteien vereinbarte Regelung der Heimfallentschädigung, wobei namentlich auch eine
vertragliche Wegbedingung der Entschädigung möglich ist (ISLER/GROSS, a.a.O., N 3 und 13
f. zu Art. 779d ZGB). Wird die Entschädigung nicht bezahlt oder sichergestellt, so kann der
bisherige Bauberechtigte oder ein Gläubiger, dem das Baurecht verpfändet war, verlangen,
15│27
dass an Stelle des gelöschten Baurechtes ein Grundpfandrecht mit demselben Rang zur Si-
cherung der Entschädigungsforderung eingetragen wird (Art. 779d Abs. 2 ZGB). Es besteht
mit anderen Worten ein mittelbares gesetzliches Grundpfandrecht am baurechtsbelasteten
Grundstück (ISLER/GROSS, a.a.O., N 18 zu Art. 779d ZGB). Die Eintragung muss spätestens
drei Monate nach dem Untergang des Baurechtes erfolgen (Art. 779d Abs. 3 ZGB). Als vor-
sorgliche Massnahme kann das Pfandrecht vorläufig eingetragen werden (vgl. Art. 961 ZGB;
SCHMID, a.a.O., N 7 zu Art. 961 ZGB). Vorläufige Eintragungen können mit Einwilligung aller
Beteiligten oder auf Anordnung des Gerichts vorgemerkt werden (vgl. Art. 961 Abs. 2 ZGB).
Über das Begehren entscheidet das Gericht und bewilligt, nachdem der Ansprecher seine Be-
rechtigung glaubhaft gemacht hat, die Vormerkung, indem es deren Wirkung zeitlich und sach-
lich genau feststellt und nötigenfalls zur gerichtlichen Geltendmachung der Ansprüche eine
Frist ansetzt (Art. 961 Abs. 3 ZGB). An die in Art. 961 Abs. 3 ZGB verlangte Glaubhaftma-
chung dürfen keine strengen Anforderungen gestellt werden. Das folgt insbesondere daraus,
dass der Gläubiger das Pfandrecht wegen der kurzen Verwirkungsfrist von Art. 839 Abs. 2
ZGB im Falle der Verweigerung der vorläufigen Eintragung endgültig verliert, während die Be-
willigung, sofern das Pfandrecht im nachfolgenden ordentlichen Prozess nicht anerkannt wird,
für den Grundeigentümer nur eine vorübergehende Belastung seiner Liegenschaft zur Folge
hat, die zudem durch Leistung einer anderweitigen hinreichenden Sicherheit vermieden wer-
den kann (Art. 839 Abs. 3 ZGB). Angesichts dieser besonderen Interessenlage darf die vor-
läufige Eintragung des Pfandrechts nur verweigert werden, wenn dessen Bestand als ausge-
schlossen erscheint oder höchst unwahrscheinlich ist; im Zweifelsfall, bei unklarer oder unsi-
cherer Rechtslage, ist die vorläufige Eintragung dagegen zu bewilligen und die Entscheidung
dem ordentlichen Richter zu überlassen (für das Bauhandwerkerpfandrecht: BGE 86 I 265
E. 3).
4.2
Öffentliche Sachen im weiteren Sinne sind alle Sachen, deren sich der Staat zur Erfüllung
seiner Aufgaben bedient. Neben den öffentlichen Sachen im Gemeingebrauch werden sie ge-
meinhin in Finanz- und Verwaltungsvermögen eingeteilt (ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FE-
LIX UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 8. A., 2020, N 2199 und 2201). Das Finanzver-
mögen dient der Erfüllung staatlicher Aufgaben nur mittelbar, durch seinen Vermögenswert
oder Erträgnisse, und ist realisierbar. Es untersteht im Aussenverhältnis dem Privatrecht (HÄ-
FELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., N 2203 m.w.H.). Zum Finanzvermögen gehören die Vermö-
genswerte, die nicht Verwaltungsvermögen sind (Art. 7 Abs. 2 Bundesgesetz über die Schuld-
betreibung gegen Gemeinden und andere Körperschaften des kantonalen öffentlichen Rechts
16│27
[SR 282.11]). Verwaltungsvermögen dient dem gegenüber unmittelbar der Erfüllung von Ver-
waltungsaufgaben beziehungsweise öffentlichen Aufgaben (BGE 138 I 274 E. 2.3.2; HÄFE-
LIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., N 2205).
Diese Unterscheidung ist im Hinblick auf die (vorläufige) Eintragung von Pfandrechten insofern
von Bedeutung, als dass Grundstücke des Verwaltungsvermögens nicht gepfändet und ver-
pfändet werden können. Denn mit der Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe wäre es nicht ver-
einbar, wenn dazu mit seinem Gebrauchswert unmittelbar dienendes Vermögen verwertet und
dem Zweck, dem es gewidmet worden ist, dadurch entfremdet werden könnte. Dieser allge-
meine Grundsatz ist eine zwangsläufige Folge des Vorrangs des öffentlichen Rechts – der
sich daraus ergebenden Zweckgebundenheit des Verwaltungsvermögens – über das Privat-
recht – den sich daraus ergebenden Anspruch auf Pfandbestellung; das Gemeinwesen soll
nicht durch zivilrechtliche Ansprüche in der Erfüllung öffentlicher Aufgaben behindert werden
(für das Bauhandwerkerpfandrecht: BGE 120 II 321 E. 2b). Anders hingegen das Finanzver-
mögen, welches wie vorerwähnt unter anderem über seine Realisierbarkeit charakterisiert wird
und entsprechend auch veräussert, gepfändet sowie verpfändet werden kann (HÄFELIN/MÜL-
LER/UHLMANN, a.a.O., N 2204). Dass das Finanzvermögen von Gemeinden und anderen Kör-
perschaften des kantonalen öffentlichen Rechts – mit Ausnahme des Kantons selbst – pfänd-
bar ist, sieht das Bundesrecht im Übrigen auch ausdrücklich vor (Art. 7 Abs. 1 Bundesgesetz
über die Schuldbetreibung gegen Gemeinden und andere Körperschaften des kantonalen öf-
fentlichen Rechts).
5.
Vorliegend ist zwischen den Parteien im Wesentlichen strittig, ob das Grundstück Verwal-
tungs- oder Finanzvermögen der Berufungsbeklagten darstellt (vorne E. 3.2). Die Vorinstanz
prüfte dies vorfrageweise, ging von Verwaltungsvermögen aus und wies das Gesuch wegen
fehlender Möglichkeit einer Pfandbestellung ab (vorne E. 3.1).
Nachdem die Berufungsklägerin einen Anspruch auf (vorläufige) Pfandbestellung behauptet,
ist sie für die Tatsachenumstände, aufgrund welcher Frage der Zugehörigkeit des Grundstücks
zum Finanzvermögen beurteilt werden kann, beweisbelastet (Art. 8 ZGB). Dass sich diese
Frage hier ausnahmsweise, anders als im Regelfall, stellt, weil es sich bei der Berufungsbe-
klagten als Uertekorporation um eine Korporation im Sinne von Art. 91 Verfassung des Kan-
tons Nidwalden respektive Art. 1 Abs. 2 KorpG, entsprechend um eine Körperschaft des kan-
tonalen öffentlichen Rechts handelt, ist unbestritten und auch zutreffend. Mit Blick auf die Natur
der Sache (und den Wortlaut von Art. 961 Abs. 3 ZGB) hat die Berufungsklägerin für die hier
17│27
relevanten Tatsachenumstände aber nicht den vollen Beweis zu erbringen; eine Glaubhaftma-
chung genügt. Angesichts der besonderen Interessenlage bei der vorläufigen Pfandbestellung
wäre diese hier, mit Blick auf die Frage der Vermögenssphärenzugehörigkeit, nur dann zu
verweigern, wenn sicher oder höchst wahrscheinlich ist, dass das Grundstück dem Verwal-
tungsvermögen der Berufungsbeklagten zuzurechnen ist. Eine gewisse Wahrscheinlichkeit
genügt hingegen nicht; vielmehr wäre diesfalls von einer unsicheren Rechtslage auszugehen,
die vorläufige Eintragung vorzunehmen und der Entscheid dem ordentlichen Richter zu über-
lassen. Aus der Perspektive der beweisbelasteten Berufungsklägerin genügt es damit, wenn
sie Tatsachen glaubhaft macht, welche den Schluss zulassen, dass das Grundstück mit einer
gewissen, nicht marginalen Wahrscheinlichkeit dem Finanzvermögen der Berufungsbeklagten
zuzuordnen ist. Hier behauptete sie mit ihrem Gesuch vom 24. September 2021 die Möglich-
keit der vorläufigen Pfandbestellung und damit implizit – mindestens sinngemäss – auch die
Zugehörigkeit des Grundstücks zum Finanzvermögen. Die Berufungsbeklagte bestritt dies in
der Folge, woraufhin die Berufungsklägerin – nachdem ihr in Verletzung des rechtlichen Ge-
hörs im vorinstanzlichen Verfahren dazu keine Gelegenheit gegeben wurde – in ihrer Berufung
ihren Tatsachenvortrag zur nunmehr aufgrund der Bestreitung strittigen Frage der Vermögens-
sphärenzugehörigkeit spezifizierte, ergänzte und neue Beweise offerierte.
Die Vorinstanz ging dabei gestützt auf die Ausführungen der Berufungsbeklagten zu Unrecht
davon aus, dass das Grundstück klarerweise oder mindestens mit überwiegender Wahr-
scheinlichkeit deren Verwaltungsvermögen zuzuordnen und deshalb die vorläufige Pfandbe-
stellung zu verweigern sei. Die vorinstanzliche Würdigung hält bereits aus beweisrechtlichen
Gründen nicht Stand: Sie stützte ihren Entscheid auf die Tatsache, dass das Grundstück ge-
radezu für eine Fischzuchtanlage prädestiniert sei und, in den historischen Kontext versetzt,
die Bewirtschaftung des Grundstücks beziehungsweise das vorhandene Wasserbecken und
das fliessende Gewässer wohl der Lebensmittelversorgung diente. Entsprechend werde damit
ein öffentlicher Zweck erfüllt und unmittelbar eine öffentliche Aufgabe verfolgt. Die Vorinstanz
zitiert in diesem Zusammenhang aus einer (nicht-juristischen) Publikation zu den Nidwaldner
Korporationen. Die Berufungsbeklagte hat Entsprechendes aber weder vor Vorinstanz geltend
gemacht noch die zitierte Publikation als Beweis angeführt. Indem die Vorinstanz in ihrer Wür-
digung trotzdem auf dieses Argument sowie dieses Beweismittel abstellte und darum das Vor-
liegen von Verwaltungsvermögen bejahte, verletzte sie den anwendbaren Verhandlungs-
grundsatz (Art. 55 Abs. 1, Art. 255 ZPO).
18│27
Die Berufungsbeklagte behauptete vielmehr, dass es seit alters her und bis heute die zentrale
Aufgabe der Korporation sei, das Korporationsgut zu verwalten. Die Verwaltung des Korpora-
tionsgutes, wozu das Grundstück gehöre, sei per se eine öffentlich-rechtliche Aufgabe (Stel-
lungnahme vom 18. Oktober 2021 Ziff. 5 S. 2).
Es trifft zwar zu, dass die Korporationen grundsätzlich verpflichtet sind, das Korporationsver-
mögen in seinem Bestand zu erhalten und dass eine Verteilung an die Korporationsbürger
ausgeschlossen ist (Art. 27 Abs. 1 KorpG). Eine Abtretung respektive Verfügung über das Kor-
porationsvermögen ist aber nicht in jedem Fall ausgeschlossen, sondern unter gewissen Vo-
raussetzungen möglich (Art. 27 Abs. 3, Art. 28 und Art. 30 KorpG). Eine allgemeine Regel,
wonach sämtliches Korporationsvermögen als Verwaltungsvermögen zu qualifizieren wäre,
weil es zu den (ursprünglichen) Aufgaben der Korporationen gehört, das Korporationsgut zu
verwalten, lässt sich daraus nicht ableiten. Wie die Art. 26 ff. KorpG hinsichtlich der Zulässig-
keit der Veräusserung respektive Verfügung über das Korporationsvermögen eine Einzelfall-
prüfung voraussetzen, bedarf es auch bei der Beurteilung der Vermögenssphärenfrage einer
einzelfallweisen Betrachtung der Sachlage.
Was die Berufungsklägerin in diesem Zusammenhang vorbringt, ist denn auch nachvollzieh-
bar. Deren Standpunkt, wonach es sich beim Grundstück um Finanzvermögen handelt, kann
nicht klarerweise von der Hand gewiesen werden: Mit Baurechtsvertrag vom 30. Juli 1971
räumte die Berufungsbeklagte E._ auf dem Grundstück ein selbstständiges, dauerndes Bau-
recht ein. Das Baurecht umfasste die gesamte Fläche des Grundstücks und räumte dem Bau-
rechtsnehmer hier relevant das Recht ein, darauf im Rahmen der gesetzlichen Bestimmungen
und im Rahmen der vertraglichen Abmachungen, insbesondere im Rahmen des anlässlich der
Verurkundung der Berufungsbeklagten zu übergebenden Gebäudeplanes und Anlagebe-
schriebs des Baurechtsnehmers, eine Fischzuchtanstalt zu erstellen und zu betreiben. Als Ge-
genleistung vereinbarten die ursprünglichen Parteien einen Baurechtszins. Die Heimfallent-
schädigung wurde nicht wegbedungen (vi-GS 2). Mit Nachtrag vom 8. April 1983 vereinbarten
die ursprünglichen Parteien eine Verlängerung der Baurechtsdauer (vi-GS 3). Am 13. Novem-
ber 1998 wurde das noch bis zum 30. Juni 2021 laufende Baurecht der Berufungsklägerin
verkauft (vi-GS 8 und 9). Im Zeitpunkt der Begründung des Baurechts befanden sich auf dem
Grundstück noch keine Bauten oder Anlagen (BK-Bel. 13). Der Baurechtsnehmer erstellte da-
raufhin jedoch die für eine Fischzuchtanlage notwendigen Bauten und Anlagen. Der Gemein-
derat bewilligte 1974 den Neubau eines Lagerhauses für Futter und Geräte im Zusammen-
hang mit dem Fischzuchtbetrieb, wobei 1996 – unter Auflagen – die Umnutzung in ein Wohn-
und Betriebsgebäude bewilligt wurde (BF-Bel. 9).
19│27
Damit ist erstellt, dass die Berufungsbeklagte Dritten für die insgesamte Dauer von 50 Jahren
nicht überbauten Korporationsgrund überliess. Dies damit die Dritten, schlussendlich auch die
Berufungsbeklagte als Rechtsnachfolgerin des ursprünglichen Baurechtsnehmers, darauf eine
kommerzielle Fischzuchtanlage erstellen und betreiben konnten. Als Gegenleistung liess sich
die Berufungsbeklagte einen Baurechtszins bezahlen. Dass die Berufungsbeklagte im Rah-
men ihrer öffentlichen Aufgaben auf dem streitbefangenen Grundstück bereits vor Einräumung
eine Fischzuchtanlage beziehungsweise eine (kommerzielle) Arbeitsstätte irgendeiner Art be-
trieben hätte, ergibt sich aus den vorliegenden Beweisen nicht. Der Umstand, dass das Grund-
stück im Zeitpunkt der Einräumung des Baurechts brach lag, lässt vielmehr den gegenteiligen
Schluss zu. Im Übrigen wäre respektive ist weder das Führen einer Fischzuchtanlage noch
eines kommerziellen Betriebs eine von der Berufungsbeklagten unmittelbar verfolgte öffentli-
che Korporationsaufgabe. Die Berufungsbeklagte kreiert dabei einen Widerspruch, wenn sie
für das Grundstück gestützt auf Art. 27 Abs. 1 KorpG eine Bestanderhaltungspflicht und damit
den Charakter als Verwaltungsvermögen moniert, dieses Korporationsgut zugleich aber ohne
Bindung an den bisherigen Zweck zur kommerziellen Verwendung Nicht-Korporationsbürgern
überlässt. Selbstredend steht es den Korporationen – wie anderen Körperschaften des öffent-
lich Rechts – grundsätzlich frei, nicht unmittelbar für die Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgaben
benötigtes Vermögen wie ein privater Marktakteur «anzulegen», d.h. damit Erträge zu gene-
rieren, um etwa die im Zusammenhang mit dem Vermögensgut anfallenden Unterhaltskosten
zu decken oder gar einen Gewinn zu erwirtschaften, was wiederum (mittelbar) der Erfüllung
öffentlicher Aufgaben dient. Die Berufungsbeklagte ist mit anderen Worten nicht verpflichtet,
das Korporationsvermögen unmittelbar und ausschliesslich im Rahmen der ihr zukommenden
öffentlich-rechtlichen Aufgaben zu verwenden. Das betroffene Korporationsgut ist unter Be-
rücksichtigung der beleuchtenden Differenzierungskriterien (vorne E. 3.3.2) aber als Finanz-
vermögen zu betrachten, wenn damit einzig finanzielle Interessen verfolgt werden. Der Stand-
punkt der Berufungsklägerin erscheint insofern nachvollziehbar. Es besteht damit – mindes-
tens gestützt auf die hier durch die Parteien verfügbar gemachte Beweislage – die valable
Möglichkeit, dass ein mit der Sache befasster ordentlicher Richter dereinst zum Schluss ge-
langen könnte, dass es sich beim Grundstück nicht um Verwaltungs-, sondern Finanzvermö-
gen handelt. Die schlussendliche Beurteilung dieser unsicheren Rechtslage obliegt dem
Hauptsachengericht. Dieses ist an den Massnahmeentscheid denn auch weder tatsächlich
noch rechtlich gebunden (THOMAS SPRECHER, in: BSK-ZPO, a.a.O., N 40 zu Art. 263 ZPO).
Der Berufungsklägerin gelingt es damit aber glaubhaft zu machen, dass eine dereinstige defi-
nitive Pfandbestellung auf dem Grundstück auch mit Blick auf den besonderen Charakter der
Berufungsbeklagten als Korporation möglich, mindestens nicht gänzlich unwahrscheinlich ist.
20│27
6.
Die Berufungsklägerin hat daneben auch die weiteren Voraussetzungen beziehungsweise ihre
Berechtigung auf vorläufige Anmerkung eines Grundpfandrechts zur Sicherung der Heimfall-
entschädigung im Sinne von Art. 779d Abs. 2 ZGB in Verbindung mit Art. 961 Abs. 1 Ziff. 1
ZGB glaubhaft zu machen (vorne E. 4.1). Die Berufungsklägerin behauptet in ihrem Gesuch
vom 24. September 2021, dass ihr, der bisherigen Bauberechtigten, die Berufungsbeklagte
als Grundeigentümerin aufgrund des Heimfalls des Baurechts per 30. Juni 2021 für die heim-
fallenden Bauwerke – die Betriebsbauten der Fischzuchtanlagen – eine angemessene Heim-
fallentschädigung in der Höhe von Fr. 451'000.– nebst Zins schulde und diese bisher weder
bezahlt noch sichergestellt worden sei. Die Vorinstanz hatte erwogen, dass die Eintragungs-
frist gewahrt und der Anspruch auf eine Heimfallentschädigung glaubhaft gemacht sei (Ent-
scheid ZE 21 250 Ziff. 5 S. 5 f.). Die Berufungsbeklagte bestreitet in der Berufungsantwort vom
17. November 2021 zwar pauschal das Vorliegen der Voraussetzungen der vorläufigen An-
merkung des Grundpfandrechts (Ziff. 21 S. 6). Konkrete Beanstandungen bringt sie indes so-
wohl in ihrer Berufungsantwort wie auch bereits vor Vorinstanz in ihrer Stellungnahme vom
18. Oktober 2021 nur sehr punktuell vor. Der von der Berufungsklägerin behauptete (vorläu-
fige) Pfandbestellungsanspruch ist im Lichte dieser Beanstandungen zu prüfen.
Unter anderem macht die Berufungsbeklagte geltend, dass ihr Fortbestand als Korporation
gesetzlich garantiert sei, entsprechend keine Gefahr einer plötzlichen Zahlungsunfähigkeit
herrsche. Es bestehe damit eine Sicherheit. Die in Art. 779d Abs. 2 ZGB vorgesehene grund-
pfandausschliessende Sicherstellung setzt die Leistung einer konkreten Sicherheit voraus.
Der blosse Umstand, dass es sich bei der Berufungsbeklagten um eine Körperschaft des öf-
fentlichen Rechts handelt und bei dieser darum voraussichtlich nicht mit einer plötzlichen Zah-
lungsunfähigkeit zu rechnen ist, stellt keine im Sinne von Art. 779d Abs. 2 ZGB genügende
Sicherheit dar. Die Zahlungs(un)fähigkeit des betroffenen Grundeigentümers ist ohne Rele-
vanz. Dass sie die behauptete Heimfallentschädigung konkret bezahlt oder sichergestellt
hätte, macht die Berufungsbeklagte nicht geltend. Die Berufungsbeklagte hielt weiter entge-
gen, dass die Höhe der Heimfallentschädigung nicht glaubhaft gemacht sei. Bei der Heimfall-
entschädigung gehe es um den Gebäuderest- beziehungsweise Substanzwert. Die aufgelegte
Immobilienbewertung der H._ AG, I._ (vi-GS 7), bilde aber den unmassgeblichen Verkehrs-
wert ab. Sie moniert zudem eine falsche Methodik und eine Unzuständigkeit der Privatgutach-
terin. Auch diesbezüglich ist daran zu erinnern, dass die Berufungsklägerin in diesem Verfah-
ren einzig die Glaubhaftmachung obliegt. Die Berufungsklägerin stützt ihre Parteibehauptung
betreffend die Höhe der mutmasslichen Heimfallentschädigung auf eine Immobilienbewertung
21│27
der Fischzuchtanlage durch einen Immobilienbewerter mit eidgenössischem Fachausweis.
Die von der Berufungsklägerin behauptete Höhe der Heimfallentschädigung von Fr. 451'000.–
ist damit hinreichend glaubhaft gemacht. Ob beziehungsweise in welcher Höhe die Heimfall-
entschädigung tatsächlich, effektiv geschuldet ist, bleibt eine dem Hauptsachenrichter über-
lassene Frage. Moniert wird zuletzt, dass der Berufungsklägerin aufgrund einer Nichteintra-
gung des (provisorischen) Pfandrechts gar kein Schaden entstehe beziehungsweise sie einen
solchen nicht substantiiert habe. Mit dieser Rüge verkennt die Berufungsbeklagte die Konzep-
tion der vorläufigen Eintragung eines Grundpfandrechts gemäss Art. 779d Abs. 2 in Verbin-
dung mit Art. 961 ZG; ein Schaden wird nämlich nicht vorausgesetzt.
Zusammengefasst sind die Voraussetzungen für eine vorläufige Anmerkung eines Grund-
pfandrechts an Stelle des befristeten Baurechts in der Höhe von Fr. 451'000.– zuzüglich Zins
zu 5 % seit dem 1. August 2021 zur Sicherung der Heimfallentschädigung in Anwendung von
Art. 779d Abs. 2 ZGB in Verbindung mit Art. 961 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB allesamt erfüllt.
7.
7.1
Die Berufung vom 28. Oktober/8. November 2021 wird gutgeheissen und der angefochtene
Entscheid ZE 21 250 vom 27. Oktober 2021 aufgehoben.
7.2
In Anwendung von Art. 318 Abs. 1 lit. b ZPO wird das Grundbuchamt Nidwalden gerichtlich
angewiesen, das mit Verfügung des Kantonsgerichts Nidwalden vom 28. September 2021 su-
perprovisorisch zugunsten der Berufungsklägerin an Stelle des befristeten Baurechts (_; ver-
selbstständigt als Grundstück Nr. D_, Grundbuch D._) auf dem Grundstück Nr. _, Grund-
buch D._, eingetragene Grundpfandrecht zur Sicherung der Heimfallentschädigung im Sinne
von Art. 779d Abs. 2 ZGB in Verbindung mit Art. 961 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB für die Pfandsumme
von Fr. 451'000.– nebst Zins zu 5 % seit dem 1. August 2021 vorläufig anzumerken.
Der Berufungsklägerin wird in Anwendung von Art. 263 ZPO eine Frist von 60 Tagen ab Zu-
stellung dieses Entscheids angesetzt, um klageweise beim zuständigen Gericht die definitive
Eintragung des vorläufig angemerkten Grundpfandrechts zu verlangen. Reicht die Berufungs-
klägerin innert Frist keine Klage ein, fällt die vorläufige Anmerkung dahin. Die Berufungsbe-
klagte ist diesfalls berechtigt, beim Grundbuchamt Nidwalden die Löschung der Anmerkung
aus dem Grundbuch zu verlangen. Erhebt die Berufungsklägerin innert Frist Klage, bleibt die
22│27
vorläufige Anmerkung bis zu einem allfälligen Massnahmeentscheid des Hauptsachenge-
richts, andernfalls bis zu dessen Hauptsachenentscheid bestehen.
8.
8.1
Die Prozesskosten bestehen aus den Gerichtskosten und der Parteientschädigung (Art. 95
Abs. 1 ZPO). Trifft die Rechtsmittelinstanz einen neuen Entscheid, so entscheidet sie auch
über die Prozesskosten des erstinstanzlichen Verfahrens (Art. 318 Abs. 3 ZPO). Über die Pro-
zesskosten vorsorglicher Massnahmen kann zusammen mit der Hauptsache entschieden wer-
den (Art. 104 Abs. 3 ZPO). Der im summarischen Verfahren ergehende Massnahmeentscheid
(vor Rechtshängigkeit einer Klage) enthält auch eine Kosten- und Entschädigungsregelung,
die im Falle der Abweisung des Gesuchs definitiv ergeht, im Falle der Anordnung einer vor-
sorglichen Massnahme aber nur vorläufigen Charakter trägt, indem ein anders lautender Ent-
scheid im nachfolgenden ordentlichen Verfahren vorbehalten bleibt. Das heisst, die Gerichts-
kosten werden unter dem erwähnten Vorbehalt einstweilen vom Gesuchsteller bezogen, wel-
cher überdies zur Bezahlung einer Parteientschädigung an den Gesuchsgegner verpflichtet
wird für den Fall, dass er die Klage in der Hauptsache nicht einleitet. Diese Kosten- und Ent-
schädigungsregelung wird definitiv, falls die Massnahme nicht rechtzeitig prosequiert wird
(HANS SCHMID/INGRID JENT-SØRENSEN, in: Oberhammer/Domej/Haas [Hrsg.], Kurzkommentar
ZPO, 2021, N 5 zu Art. 104 ZPO). Prosequiert der Gesuchsteller seinen behaupteten An-
spruch mit anderen Worten nicht innert der angesetzten Frist, hat der Kostenentscheid des
Massnahmegerichts Bestand (SPRECHER, a.a.O., N 29 zu Art. 263 ZPO).
8.2
Die Vorinstanz setzte ihre Gerichtskosten unter Berücksichtigung von Art. 96 ZPO sowie Art. 2
Abs. 1, Art. 7 Abs. 1 Prozesskostengesetz (PKoG; NG 261.2) und in Anwendung von Art. 4
Abs. 1 PKoG auf Fr. 2'000.– (Entscheid ZE 21 250 E. 7.1 S. 10). Diese nicht zu beanstan-
dende Kostenfestsetzung ist in bestätigender Weise zu übernehmen. Die Verteilung der Ge-
richtskosten wird dem Hauptsachengericht überlassen (Art. 104 Abs. 3 ZPO). Der bei der Ge-
richtskasse Nidwalden für das vorinstanzliche Verfahren geleistete Gerichtskostenvorschuss
der Berufungsklägerin in der Höhe von Fr. 8'000.– verbleibt einstweilen, bis zur schlussendli-
chen Prozesskostenliquidation im Hauptsachenentscheid bei der Gerichtskasse.
Prosequiert die Berufungsklägerin den Massnahmeentscheid nicht innert angesetzter Frist mit-
tels Klage beim Hauptsachengericht, gilt sie als unterliegend und hat gemäss Art. 106 Abs. 1
23│27
ZPO die Gerichtskosten für das erstinstanzliche Massnahmeverfahren von Fr. 2'000.– zu tra-
gen. Diesfalls werden diese mit ihrem Gerichtskostenvorschuss von Fr. 8'000.– verrechnet
(Art. 111 Abs. 1 ZPO) und sind bezahlt. Die Gerichtskasse Nidwalden wird in diesem Fall an-
gewiesen, der Berufungsklägerin die Vorschussrestanz von Fr. 6'000.– zurückzuerstatten.
8.3
Bei einem Streitwert von Fr. 451'000.– beträgt das ordentliche Honorar zwischen 2 und 4 Pro-
zent des Streitwerts (Art. 42 Abs. 1 PKoG), d.h. hier Fr. 9'020.– bis Fr. 18'040.–. Massgebend
für die Festsetzung des Honorars innerhalb der im Prozesskostengesetz vorgesehenen Min-
dest- und Höchstansätze sind die Bedeutung der Sache für die Partei in persönlicher und wirt-
schaftlicher Hinsicht, die Schwierigkeit der Sache, der Umfang und die Art der Arbeit sowie
der Zeitaufwand (Art. 33 Abs. 1 PKoG). Wenn die Bemühungen der Anwältin oder des Anwal-
tes im Verhältnis zum Streitwert nicht bedeutend sind, ist das Honorar angemessen herabzu-
setzen (Art. 35 Abs. 1 PKoG). Zusätzlich besteht Anspruch auf Ersatz der Barauslagen, Ko-
pien und Mehrwertsteuer (Art. 52 ff. PKoG). Beide Parteien beantragen vor Vorinstanz eine
Parteientschädigung. Die Berufungsklägerin macht mit Kostennote vom 1. Februar 2022 für
das erstinstanzliche Verfahren eine Entschädigung von Fr. 3'197.60 (Honorar Fr. 2'910.–
[9.7 Std. zu Fr. 300.–]; Auslagen Fr. 59.–; MwSt. Fr. 228.60 [7.7%]) geltend. Die Berufungsbe-
klagte reichte keine Kostennote ein. Der streitwertabhängige Honorarrahmen ist mit Blick auf
den für ein vorsorgliches Massnahmeverfahren erforderlichen Arbeitsaufwand offenkundig un-
angemessen, weshalb das ordentliche Honorar angemessen herabzusetzen ist (Art. 35 Abs. 1
PKoG). Die Vorinstanz erwog eine pauschale Parteientschädigung von Fr. 2'500.– (Auslagen
und Mehrwertsteuer inkludiert) für das vorsorgliche Massnahmeverfahren als angemessen
(ZE 21 250 E. 7.2 S. 10 f.). In Nachachtung des maximal zulässigen Stundenhonorars von
Fr. 250.– (Art. 34 Abs. 2 PKoG) entspricht dies einem angemessenen Arbeitsaufwand von
rund 9-10 Stunden, was auch mit dem seitens der Berufungsklägerin geltend gemachten Auf-
wand korrespondiert. Der vorinstanzlichen Erwägung ist beizupflichten. Die Verteilung der Par-
teientschädigung wird indes dem Hauptsachengericht überlassen (Art. 104 Abs. 3 ZPO).
Prosequiert die Berufungsklägerin den Massnahmeentscheid nicht innert angesetzter Frist mit-
tels Klage beim Hauptsachengericht, gilt sie als unterliegend und hat gemäss Art. 106 Abs. 1
ZPO der Berufungsbeklagten für das erstinstanzliche Massnahmeverfahren intern und direkt
eine pauschale Parteientschädigung von Fr. 2'500.– (Auslagen und Mehrwertsteuer inkludiert)
zu bezahlen.
24│27
9.
9.1
Fällt die Rechtsmittelinstanz selbst einen neuen Entscheid, so ist über die Prozesskosten in
Würdigung der Rechtsbegehren der Parteien für beide Verfahrensstufen je getrennt zu befin-
den. Die Kostenverteilung richtet sich auch für das Rechtsmittelverfahren nach Art. 106 f. ZPO.
Der Erfolg des Rechtsmittels misst sich daran, ob und in welchem Umfang als Folge des
Rechtsmittelbegehrens zulasten der Gegenpartei eine Änderung des vorinstanzlichen Ent-
scheides bewirkt wird (VIKTOR RÜEGG/MICHAEL RÜEGG, in: BSK-ZPO, a.a.O., N 1 und 5 zu
Art. 106 ZPO).
9.2
Die Entscheidgebühr des Obergerichts richtet sich als Berufungsinstanz nach dem im Verfah-
ren vor dem Kantonsgericht als erster Instanz massgebenden Tarif; sie wird um einen Drittel
reduziert, beträgt jedoch mindestens Fr. 500.– (Art. 96 ZPO i.V.m. Art. 8 Abs. 1 Ziff. 2 PKoG).
Handelt es sich um einen besonders einfachen Fall oder lassen es die Umstände sonst als
angezeigt erscheinen, kann die Gebühr ohne Bindung an den vorgegebenen Rahmen ange-
messen herabgesetzt oder ausnahmsweise auf die Erhebung der Gebühr verzichtet werden
(Art. 4 Abs. 1 PKoG). Bei einem Streitwert von Fr. 451'000.– würde der ordentliche Kosten-
rahmen rund Fr. 6'000.– bis Fr. 10'500.– betragen (Art. 8 Abs. 1 Ziff. 2 i.V.m. Art. 7 Abs. 1
Ziff. 7 PKoG), was mit Blick auf die Natur der Streitsache (Berufung gegen einen vorsorglichen
Massnahmeentscheid) sowie den Aufwand des Gerichts nicht gerechtfertigt wäre. Die Gebühr
wird ermessensweise, in Anwendung von Art. 4 Abs. 1 PKoG auf Fr. 1'500.– festgesetzt.
Die Berufungsklägerin wandte sich mit ihrer Berufung gegen den vorinstanzlichen Entscheid
und beantragte die Gutheissung ihres ursprünglich gestellten Gesuchs. Die Berufungsbe-
klagte beantragte – in Identifikation mit dem vorinstanzlichen Entscheid – die Abweisung der
Berufung. Die Berufungsklägerin obsiegte im Berufungsverfahren vollumfänglich (vorne E. 7).
Die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens von Fr. 1'500.– werden entsprechend der unter-
liegenden Berufungsbeklagten auferlegt (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Sie werden dem Gerichtskos-
tenvorschuss der Berufungsklägerin entnommen (Art. 111 Abs. 1 ZPO) und sind damit be-
zahlt. Die Berufungsbeklagte wird verpflichtet, der Berufungsklägerin die Gerichtskosten von
Fr. 1'500.– für das Berufungsverfahren intern und direkt zu ersetzen.
25│27
9.3
Infolge Unterliegens hat die Berufungsbeklagte der Berufungsklägerin auch eine Parteient-
schädigung zu entrichten (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Bei einem Streitwert von Fr. 451'000.– beträgt
der ordentliche Honorarrahmen Fr. 2'000.– bis Fr. 24'000.– (Art. 96 ZPO i.V.m. Art. 43 Abs. 1,
Art. 42 Abs. 1 Ziff. 7 PKoG). Wiederum sind für die Festsetzung des Honorars innerhalb der in
diesem Gesetz vorgesehenen Mindest- und Höchstansätze die Bedeutung der Sache für die
Partei in persönlicher und wirtschaftlicher Hinsicht, die Schwierigkeit der Sache, der Umfang
und die Art der Arbeit sowie der Zeitaufwand massgebend (Art. 33 Abs. 1 PKoG). Die Beru-
fungsklägerin beantragt für das Berufungsverfahren eine Entschädigung von Fr. 13'174.10
(Honorar Fr. 11'940.– [39.8 Std. zu Fr. 300.–]; Auslagen Fr. 292.20; MwSt. Fr. 941.90 [7.7%]).
Das Berufungsverfahren umfasste bloss einen Rechtsschriftenwechsel sowie eine kurze wei-
tere Stellungnahme und richtete sich gegen einen im Summarverfahren ergangenen, vorsorg-
lichen Massnahmeentscheid. Die Sache war denn auch von überschaubarer tatsächlicher und
rechtlicher Komplexität. Weder wurde eine Verhandlung noch weitere aufwändige Beweisab-
nahmen (mit Ausnahme der von der Berufungsklägerin neu aufgelegten, abgenommenen Ur-
kundenbeweise) durchgeführt. Unter diesen Gesichtspunkten ist die beantragte Entschädi-
gung klar überhöht. Erhöhend zu berücksichtigen ist immerhin, dass die Berufungsklägerin
zum Argument, das Grundstück stelle nicht pfändbares Verwaltungsvermögen dar, infolge feh-
lender Gewährung des rechtlichen Gehörs erst im Berufungsverfahren hat Stellung nehmen
können (und müssen). Die Parteientschädigung wird in Anwendung von Art. 32 Abs. 1, Art. 33
Abs. 1 sowie Art. 35 Abs. 1 PKoG auf pauschal Fr. 3'000.– (Auslagen und Mehrwertsteuer
inkludiert) festgesetzt, was in Nachachtung des gesetzlich maximal zulässigen Stundenhono-
rars von Fr. 250.– (Art. 34 Abs. 2 PKoG) einem angemessenen Arbeitsaufwand von rund
11-12 Stunden entspricht. Die unterliegende Berufungsbeklagte wird verpflichtet, die Beru-
fungsklägerin für das Berufungsverfahren intern und direkt mit Fr. 3'000.– (Auslagen und
Mehrwertsteuer inkludiert) zu entschädigen.
26│27