Decision ID: 99e6f365-d0c1-41fb-82af-c7841d9cf848
Year: 2020
Language: de
Court: ZH_OG
Chamber: ZH_OG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: civil_law
Law Sub-area: nan
Label: dismissal

Facts:
betreffend Forderung
Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichts im vereinfachten Verfahren am Bezirksgericht Zürich, 10. Abteilung, vom 13. Dezember 2019 (FV190064-L)
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Rechtsbegehren: (Urk. 2 S. 2)
"1. Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin CHF 3'888.00 zu zahlen.
2. Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin auf die genannte
Forderung einen Verzugszins von 5 % seit 17. Januar 2012 zu leisten.
3. Der durch die Beklagte in der Betreibung Nr. ... des
Betreibungsamtes Waldkirch erhobene Rechtsvorschlag sei im Umfang der gemäss Ziff. 1 und 2 der vorliegenden  gestellten Forderungen zu beseitigen.
4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. gesetzl. MwSt.)
zu Lasten der Beklagten."
Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 13. Dezember 2019 (Urk. 28 S. 25 = Urk. 33 S. 25)
1. Die Klage wird abgewiesen.
2. Die Entscheidgebühr wird auf Fr. 850.– festgesetzt.
3. Die Gerichtskosten werden der Klägerin auferlegt und mit den geleisteten
Vorschüssen in Höhe von Fr. 850.– verrechnet.
4. Die Klägerin wird verpflichtet, der Beklagten eine Parteientschädigung von
Fr. 1'050.– (inkl. Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
5. [Mitteilungssatz]
6. [Rechtmittel: Beschwerde; Frist: 30 Tage]
Beschwerdeanträge:
der Klägerin und Beschwerdeführerin (Urk. 32 S. 2):
"1. Das Urteil der Vorinstanz vom 13. Dezember 2019 sei aufzuheben und zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
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2. Eventualiter sei das Urteil der Vorinstanz vom 13. Dezember
2019 aufzuheben und die Klage der Klägerin vollumfänglich gutzuheissen.
3. Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin für das
Beschwerdeverfahren eine nach Streitwert zu bemessende Parteientschädigung zu bezahlen.
4. Die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens seien der
Beklagten aufzuerlegen."
der Beklagten und Beschwerdegegnerin (Urk. 40 S. 2):
"1. Die Beschwerde sei abzuweisen.
2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der
Beschwerdeführerin."

Considerations:
Erwägungen:
I.
1. Am 12. Januar 2012 unterzeichneten die Vertreter der Parteien einen
Internet-System-Vertrag mit der Nummer 902/03160, mit dem sich die Klägerin
und Beschwerdeführerin (fortan Klägerin) – die inzwischen diverse Male den Sitz
und die Firma wechselte (vgl. Urk. 4/2) – verpflichtete, der Beschwerdegegnerin
und Beklagten (fortan Beklagte) die Systemleistung "Premium Plus" zu erbringen,
mithin ihr einen Internet-Auftritt zu gestalten und diesen für 48 Monate zu
unterhalten. Dies zu einem monatlichen Entgelt von Fr. 324.– sowie einer
Anschlussgebühr von Fr. 324.–, beides inklusive Mehrwertsteuer (Urk. 4/3). Mit
Schreiben vom 16. Januar 2012 teilte die Beklagte der Klägerin mit, dass sie den
Vertrag als ungültig anfechte, respektive diesen per sofort auflöse (Urk. 4/5). Am
18. Januar 2012 antwortete die Klägerin, dass sie dem Kündigungsbegehren nicht
entspreche, da der Vertrag für 48 Monate abgeschlossen worden und nicht
kündbar sei (Urk. 4/6 S. 1). Nach zwei weiteren Schreiben vom 6. Februar 2012
und vom 1. März 2012 teilte die Klägerin der Beklagten mit Schreiben vom
15. März 2012 sodann mit, dass diese ihrer Mitwirkungspflicht nicht
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nachgekommen sei, weshalb ihr die fällig gewordene Rechnung über Fr. 4'212.–
zugestellt werde (Urk. 4/6 S. 2 ff.). In den Jahren 2015 und 2018 erfolgten weitere
Zahlungsaufforderungen der Klägerin, welche von der Beklagten jeweils
abgelehnt wurden (Urk. 21/22-27).
2. Nach Einleitung der Betreibung am 7. November 2018, gegen welche
Rechtsvorschlag erhoben wurde (Urk. 4/7), und unter Beilage der
Klagebewilligung des Friedensrichteramts der Stadt Zürich, C._, reichte die
Klägerin mit Eingabe vom 11. April 2019 die vorliegende Klage ein (Urk. 1 und
Urk. 2). Für den genauen Prozessverlauf kann auf den angefochtenen Entscheid
verwiesen werden (Urk. 28 S. 33 S. 2 f. = Urk. 33 S. 2 f.). Am 13. Dezember 2019
fällte die Vorinstanz das obgenannte Urteil (Urk. 33 S. 25).
3. Am 28. Februar 2020 erhob die Klägerin fristgerecht (vgl. Urk. 29)
Beschwerde gegen das Urteil mit obgenannten Anträgen (Urk. 32). Der
Kostenvorschuss gemäss Verfügung vom 4. Mai 2020 ging innert Frist ein (Urk.
37 und 38). Mit Verfügung vom 10. Juni 2020 wurde der Beklagten Frist zur
Beantwortung der Beschwerde angesetzt (Urk. 39), welche fristgerecht einging
(Urk. 40). Die Klägerin liess sich nach Zustellung der Beschwerdeantwort nicht
mehr vernehmen (Urk. 40 und 41). Das Verfahren erweist sich als spruchreif und
die Vorakten wurden beigezogen (Urk. 1 bis 31).
4. Gemäss Publikation im SHAB vom tt. März 2020 firmiert die Klägerin neu
unter "A._" mit Sitz in D._ (Urk. 36). Das Rubrum ist entsprechend
anzupassen.
5. Rechtsanwalt lic. iur. Y._ reichte drei Schreiben vom 8. Oktober 2020,
vom 6. November 2020 und vom 30. November 2020 betreffend seinen
Gesundheitszustand und seine persönliche Vertretung samt Beilagen ins Recht
(Urk. 42,43/1-3, 46, 48 und 49). Die ersten beiden Schreiben wurden der Klägerin
weitergeleitet, das Dritte ist mit diesem Entscheid mitzuteilen (Urk. 45 und 46).
Nach Zustellung der abschlägigen Antwort der Kammer vom 19. Oktober 2020
betreffend das Gesuch um formlose Sistierung (Urk. 44) bezeichnete
Rechtsanwalt lic. iur. Y._ seinen Bürokollegen Rechtsanwalt MLaw E._
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als Zustelladresse, was von diesem telefonisch bestätigt wurde (Urk. 50) und
entsprechend im Rubrum aufzunehmen ist.
II.
1. Mit der Beschwerde können unrichtige Rechtsanwendung und offensichtlich
unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 320 ZPO).
Im Beschwerdeverfahren gilt das Rügeprinzip (Freiburghaus/Afheldt, in: Sutter-
Somm et al., ZPO Komm., Art. 321 N 15), d.h. die Beschwerde führende Partei
hat im Einzelnen darzulegen, an welchen Mängeln (unrichtige Rechtsanwendung,
offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts) der angefochtene
Entscheid ihrer Ansicht nach leidet. Was in der Beschwerde nicht oder nicht in
einer den gesetzlichen Begründungsanforderungen genügenden Weise
beanstandet wird, braucht von der Rechtsmittelinstanz grundsätzlich nicht
überprüft zu werden, es sei denn, ein Mangel springe geradezu ins Auge.
Abgesehen von dieser Relativierung gilt aber auch im Beschwerdeverfahren der
Grundsatz der Rechtsanwendung von Amtes wegen (Art. 57 ZPO; "iura novit
curia"). Die Beschwerdeinstanz ist dabei weder an die in den Parteieingaben
vorgetragenen Argumente noch an die Erwägungen der Erstinstanz gebunden.
Sie kann die Beschwerde auch aus einem anderen als dem angerufenen Grund
gutheissen oder mit einer von der Argumentation der Erstinstanz abweichenden
Begründung abweisen (sog. Motivsubstitution; vgl. BK ZPO I-Hurni, Art. 57 N 21
und N 39 ff.; KUKO ZPO-Oberhammer, Art. 57 N 2). Stützt sich der angefochtene
Entscheid auf mehrere selbständige Begründungen, muss sich der
Beschwerdeführer in der Beschwerdeschrift mit allen Begründungen
auseinandersetzen. Das Gleiche gilt im Falle von Haupt- und
Eventualbegründungen (Hungerbühler/Bucher, DIKE-Komm-ZPO, Art. 321 N 17
m.V.a. Art. 311 N 42 f.). In diesem Rahmen ist insoweit auf die Vorbringen der
Klägerin einzugehen, als dies für die Entscheidfindung erforderlich ist (BGE 134 I
83 E. 4.1 m.w.H.).
2.1. Neue Anträge, neue Tatsachenbehauptungen und neue Beweismittel (zum
Nachweis des gerügten Mangels) sind im Beschwerdeverfahren ausgeschlossen
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(Art. 326 Abs. 1 ZPO). Das Novenverbot ist umfassend und gilt sowohl für echte
wie auch für unechte Noven (BGE 137 III 470 E. 4.5.3).
2.2. Entgegen den Einwendungen der Beklagten (Urk. 40 S. 2) handelt es sich
bei den von der Klägerin erstmals im Beschwerdeverfahren vorgebrachten
Ausführungen, die Vorinstanz hätte in gleichgelagerten Verfahren den zur
Diskussion stehenden Vertrag rechtlich anders qualifiziert (Urk. 32 S. 3 ff.), sowie
den im Beschwerdeverfahren eingereichten Urteilen (Urk. 35/2-4), nicht um neue
Tatsachenbehauptungen oder neue Beweismittel, sondern um den Verweis auf
Rechtsprechung zu einer von Amtes wegen zu prüfenden Rechtsfrage. Sofern
von Relevanz, kann diese Rechtsprechung berücksichtigt werden. Das Gericht ist
aber nicht daran gebunden (vgl. Art. 1 ZGB).
III.
1. Die Klägerin stützt ihre Forderung über Fr. 3'888.– auf Ziffer 5 der AGB des
Internet-System-Vertrags vom 12. Januar 2012 mit der Begründung, die Beklagte
habe ihre Mitwirkungspflicht verweigert, weshalb es ihr zugestanden sei, den
Vertrag mittels Schreiben vom 15. März 2012 ausserordentlich auf Ende des
ersten Vertragsjahres aufzulösen und eine Konventionalstrafe in der Höhe von
12 Monatsraten à Fr. 324.– zu verlangen (Urk. 2 S. 4, Urk. 26 S. 4 und Prot. I
S. 13 f.).
2.1. Die Vorinstanz hielt fest, dass der Sachverhalt in Bezug auf den
Vertragsschluss erstellt sei (Urk. 33 S. 10). Es liege ein übereinstimmender Wille
gemäss dem Inhalt des schriftlich unterzeichneten Internet-System-Vertrags vom
12. Januar 2012 vor, mithin betreffend die Leistung ("Premium Plus"), die
monatliche Entschädigung (Fr. 324.– inkl. MwSt.), die Anschlussgebühr (Fr. 324.–
inkl. MwSt.), die Vertragslaufzeit (48 Monate) sowie den Einbezug der AGB als
"wesentlichen Bestandteil des Vertrages" (Urk. 33 S. 9).
2.2. Die Vorinstanz wies das klägerische Begehren mit einer Hauptbegründung
und zwei Alternativbegründungen ab. In der Hauptbegründung führte sie
zusammengefasst aus, dass Ziffer 4 und 5 der AGB des Internet-System-Vertrags
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rechtswidrig seien, da sie gegen die zwingende Bestimmung von Art. 404 Abs. 1
OR verstossen würden. Der Internet-System-Vertrag sei als gemischter Vertrag
mit überwiegend auftragsrechtlichen sowie werkvertragsrechtlichen Elementen zu
qualifizieren (Urk. 33 S. 11), weshalb es der Beklagten jederzeit hätte möglich
sein müssen, den Vertrag nach Art. 404 Abs. 1 OR zu widerrufen respektive zu
kündigen (Urk. 33 S. 20 f.). Das Schreiben der Beklagten vom 16. Januar 2012
sei deshalb als Kündigungsschreiben zu qualifizieren. Die Klägerin habe dieses
Schreiben am 17. Januar 2012 erhalten, weshalb der Vertrag per diesem Datum
ex nunc aufgelöst worden sei. Da die Klägerin zu diesem Zeitpunkt noch keine
Leistung erbracht habe und im Verfahren auch kein Schaden substantiiert geltend
gemacht worden sei, bestehe keine Rechtsgrundlage für die klägerische
Forderung (Urk. 33 S. 21 f.). Als erste Alternativbegründung führte die Vorinstanz
zusammengefasst aus, dass Ziffer 4 und 5 der AGB des Internet-System-
Vertrags, mithin die Kombination aus der langen Vertragsdauer von 48 Monaten
und die fehlende Beendigungsmöglichkeit durch die Beklagte respektive die
lediglich der Klägerin gewährten Möglichkeit zur ausserordentlichen
Vertragsbeendigung unter Einbezug einer Zahlungspflicht durch die Beklagte
ohne eigene Gegenleistung, auch im Geschäftsverkehr zwischen zwei
Unternehmen als ungewöhnlich anzusehen seien. Die Beklagte habe mit diesen
Bestimmungen bei der Globalübernahme der AGB nicht gerechnet und auch nicht
damit rechnen müssen, weshalb sie keine Geltung erlangten. Die Kündigung
durch die Klägerin per 17. Januar 2012 sei gültig gewesen, womit es auch aus
diesem Grund an einer Rechtsgrundlage für die klägerische Forderung fehle
(Urk. 22 f.). Sodann hielt die Vorinstanz als zweite Alternativbegründung
zusammengefasst fest, dass die von der Klägerin geltend gemachte Forderung
als periodische Leistung im Sinne von Art. 128 Ziff. 1 OR zu qualifizieren sei,
womit die fünfjährige Verjährungsfrist Anwendung finde, und dass die Beklagte
die Verjährungseinrede erhoben habe. Entsprechend sei die Forderung selbst bei
Bejahung des ursprünglichen Bestandes verjährt (Urk. 33 S. 23 f.).
3.1. Die Geltung vorformulierter allgemeiner Geschäftsbedingungen wird gemäss
der bundesgerichtlichen Rechtsprechung aus dem Vertrauensprinzip durch die
Ungewöhnlichkeitsregel eingeschränkt. Danach sind von der global erklärten
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Zustimmung zu allgemeinen Vertragsbedingungen alle ungewöhnlichen Klauseln
ausgenommen, auf deren Vorhandensein die schwächere oder weniger
geschäftserfahrene Partei nicht gesondert aufmerksam gemacht worden ist. Der
Verfasser von allgemeinen Geschäftsbedingungen muss nach dem
Vertrauensgrundsatz davon ausgehen, dass ein unerfahrener Vertragspartner
ungewöhnlichen Klauseln nicht zustimmt. Die Ungewöhnlichkeit beurteilt sich aus
der Sicht des Zustimmenden im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses. Für einen
Branchenfremden können deshalb auch branchenübliche Klauseln ungewöhnlich
sein. Die Ungewöhnlichkeitsregel kommt jedoch nur dann zur Anwendung, wenn
neben der subjektiven Voraussetzung des Fehlens von Branchenerfahrung die
betreffende Klausel objektiv beurteilt einen geschäftsfremden Inhalt aufweist. Dies
ist dann zu bejahen, wenn sie zu einer wesentlichen Änderung des
Vertragscharakters führt oder in erheblichem Masse aus dem gesetzlichen
Rahmen des Vertragstypus fällt. Je stärker eine Klausel die Rechtsstellung des
Vertragspartners beeinträchtigt, desto eher ist sie als ungewöhnlich zu
qualifizieren (BGE 138 III 411 E. 3.1 mit Verweis auf BGE 135 III 1 E. 2.1 und
BGE 135 III 225 E. 1.3).
3.2. Die Klägerin rügt, dass bei Dauerschuldverhältnissen eine vorzeitige
Kündigungsmöglichkeit zumeist ausgeschlossen, eingeschränkt oder mit
Schadenersatzfolgen verbunden sei. So sei bei Hypothekar- oder
Leasingverträgen die vorzeitige Vertragsauflösung jeweils nicht vorgesehen
beziehungsweise löse sie die Bezahlung einer Konventionalstrafe aus. Auch der
Internet-System-Vertrag sei auf eine gewisse Dauer ausgelegt. Bestünde ein
jederzeitiges Kündigungsrecht, hätte die Beklagte nach Erstellung der Website
vom Vertrag zurücktreten können und so nur wenige Monatsraten bezahlen
müssen. Dies sei sachfremd, falle auf die über die gesamte Vertragslaufzeit durch
die Klägerin zu erbringende Leistung doch ein überwiegender Teil als Entgelt für
die erstmalige Erstellung der Website an. Die nachmaligen Betriebs- und
Unterhaltsarbeiten seien nebensächlicher Natur und würden nur einen kleinen
Teil der Leistung der Klägerin umfassen (Urk. 32 S. 5). Weiter führt sie aus, dass
Ziffer 4 der AGB auch nicht als einseitige Kündigungsmöglichkeit der Klägerin
verstanden werden könne, da diese entfalle, wenn die Beklagte ihren
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vertraglichen Zahlungs- und Mitwirkungspflichten nachkomme. Wenn beide
Parteien ihre vertraglichen Pflichten erfüllen würden, könne der Vertrag von keiner
Seite aufgelöst werden. Es sei absolut verständlich und nicht ungewöhnlich, dass
der Klägerin die Kündigungsmöglichkeit eingeräumt werde, wenn die Beklagte
ihren Verpflichtungen nicht nachkomme und sich nach Ziffer 5 der AGB in Verzug
befinde (Urk. 32 S. 6). Sodann seien ohnehin auch die allgemeinen vertraglichen
Verzugsregelungen nach Art. 102 ff. OR auf das vorliegende Vertragsverhältnis
anwendbar, welche beiden Parteien eine Rücktrittsmöglichkeit einräumten. Die
vorzeitige Kündigungsmöglichkeit wäre auch der Beklagten zur Verfügung
gestanden, wenn die Klägerin mit ihrer Leistung in Verzug geraten wäre. Allein
der Umstand, dass die ohnehin geltenden gesetzlichen Verzugsregeln in concreto
näher ausgestaltet worden seien, mache Ziffer 4 und 5 der AGB nicht
ungewöhnlich. Die AGB hätten Geltung erlangt und würden ihr als Grundlage für
die Forderung dienen (Urk. 32 S. 6).
3.3. Unbestrittenermassen übernahm die Beklagte die AGB des Internet-System-
Vertrags global (Urk. 32 S. 5), weshalb darin enthaltene Bestimmungen, mit deren
Inhalt die Beklagte nach den Umständen nicht gerechnet hat und
vernünftigerweise nicht rechnen musste, keine Geltung erlangen (BGer
4C.282/2003 vom 15. Dezember 2003, E. 3.1; BGE 119 II 443 E. 1a = Pra 83
(1994) Nr. 229). Wie die Vorinstanz korrekt festhielt, kann die Beklagte respektive
deren Organ und Unterzeichner des Vertrags, Geschäftsführer F._,
allerdings nicht per se als geschäftsunterfahren bezeichnet werden. In Bezug auf
das vorliegende Rechtsgeschäft bestand aber sehr wohl ein Wissensgefälle
zwischen den Parteien, handelte es sich doch nicht um ein Geschäft aus dem
Tätigkeitsbereich der Beklagten, sondern allein aus demjenigen der Klägerin. Die
Erstellung einer professionellen Website und deren Aufrechterhaltung und
Wartung ist in der Regel eine einmalige Angelegenheit für eine Gesellschaft, die
auf die Beratung, Planung, Ausführung und Sanierung von Wasser-, Abwasser-
und gastechnischen Anlagen spezialisiert ist (Urk. 21/1). Entsprechend muss die
Beklagte in Bezug auf den Abschluss des Internet-System-Vertrags als weniger
geschäftserfahrene Partei angesehen werden. Sodann befinden sich die AGB auf
der Rückseite des Vertrages in kleiner Schrift und, abgesehen von den Titeln der
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einzelnen Ziffern, ohne spezielle Hervorhebungen (Urk. 4/3 S. 2). Die Klägerin
führte auch nicht aus, dass F._ bei der Vertragsunterzeichnung speziell auf
die einzelnen AGB Bestimmungen, namentlich die zur Diskussion stehenden
Ziffern 4 und 5, hingewiesen worden sei. Einzig die in AGB Ziffer 4 festgehaltene
Vertragsdauer von 48 Monaten wurde zusätzlich auf der Vorderseite des Vertrags
aufgenommen, weshalb sich die Beklagte zumindest in Bezug auf die Dauer des
Vertrags nicht auf die Ungewöhnlichkeitsregel berufen kann. Im Übrigen musste
die Klägerin als Verfasserin der AGB jedoch nach dem Vertrauensprinzip damit
rechnen, dass die weniger geschäftserfahrene Beklagte ungewöhnliche Klauseln
nicht gegen sich gelten lassen wird. Damit ist die subjektive Seite der
Ungewöhnlichkeitsregel gegeben.
3.4. Sodann ist zu prüfen, ob die AGB Ziffern 4 und 5 objektiv ungewöhnliche
Klauseln sind, mithin einen objektiv geschäftsfremden Inhalt aufweisen. Die
Ungewöhnlichkeit einer AGB-Bestimmung ist nach Rechtsprechung des
Bundesgerichts auch dann zu bejahen, wenn sie eine Ungleichbehandlung ohne
sachlichen Grund für die Differenzierung vorsieht (vgl. BGer 9C_3/2010 vom 31.
März 2010, E. 3.1, nicht publ. in: BGE 136 V 127). Ziffer 4 der AGB mit dem Titel
"Vertragsdauer" hält die (Mindest-)Vertragsdauer von 48 Monaten fest. Die
Vertragsdauer verlängert sich um weitere 12 Monate, sofern nicht eine Partei den
Vertrag auf Ende der Laufzeit mit einer Frist von 6 Monaten kündigt (Urk. 4/3 S. 2
Ziffer 4). Ziffer 5 der AGB mit dem Titel "Verzugsregelung" enthält Bestimmungen
zu zwei verschiedenen Situationen. Sätze 1 und 2 behandeln die Folgen der
Verweigerung der Mitwirkung des Vertragspartners bei der erstmaligen Erstellung
der Website. Für diesen Fall sieht die Bestimmung vor, dass die Klägerin nach
Abmahnung des Vertragspartners die eigene Leistung verweigern, den Vertrag
vorzeitig durch ausserordentliche und schriftliche Kündigung auf Ende des ersten
Vertragsjahrs auflösen sowie die erste Jahresrate zusammen mit den einmaligen
Anschlusskosten, abzüglich bereits geleisteter Zahlungen, verlangen kann
(Urk. 4/3 S. 2 Ziffer 5 Sätze 1 und 2). Sätze 3 bis 5 behandeln die Folgen bei
Zahlungsverzug des Vertragspartners nach Aktivschaltung der personalisierten
Website (Urk. 4/3 S. 2 Ziffer 5 Sätze 3 bis 5). Im vorliegenden Fall sind nur die
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Sätze 1 und 2 von Relevanz, wurde unbestrittenermassen die Website noch nicht
aktiv geschaltet.
3.5. Entgegen den vorinstanzlichen Ausführungen kann in Bezug auf Ziffer 4 der
AGB die lange Vertragsdauer in Kombination mit der fehlenden ordentlichen
Beendigungsmöglichkeit durch die Beklagte nicht als objektiv ungewöhnlich
bezeichnet werden. Einerseits ist die Vertragsdauer von der Überprüfung
ausgenommen, da sie auch auf der Vorderseite des Vertrags separat erwähnt
wird. Andererseits ist – ohne auf die rechtliche Qualifikation des vorliegenden
Vertrags genauer einzugehen – die ordentliche Beendigungsmöglichkeit von
Dauerschuldverhältnisse mit Mindestvertragsdauer regelmässig eingeschränkt, ist
doch gerade das Ziel einer solchen Mindestvertragsdauer, eine (Planungs-
)Sicherheit für beide Vertragsparteien zu schaffen. Sodann gilt die vorliegende
ordentliche Beendigungsmöglichkeit, die Kündigung auf das Ende der
Vertragsdauer mit einer Kündigungsfrist von sechs Monaten, für beide
Vertragsparteien, so dass weder die eine noch die andere Partei bevorzugt wird.
Dies kann nicht als objektiv ungewöhnlich bezeichnet werden.
3.6. Wie ausgeführt halten Ziffer 5 Sätze 1 und 2 der AGB fest, dass sich die
Klägerin – unabhängig davon, ob sie selber irgendeine Leistungen erbrachte –
vom Vertrag zurückziehen und vom Vertragspartner eine Jahresrate sowie die
Anschlusskosten, mithin mehr als einen Viertel des Entgelts der gesamten
Vertragsdauer, verlangen kann, wenn die Vertragspartei ihrer Mitwirkung nicht
nachkommt. Bei dieser Bestimmung handelt es sich um eine vertraglich
spezifizierte Verzugsregelung. Grundsätzlich sind von den gesetzlichen
Reglungen nach Art. 102 ff. OR abweichende vertragliche Verzugsregelungen
zulässig (BK OR-Weber/Emmenegger, Art. 107 N 38). Neben dem auch im
Gesetz geregelten Rückzug vom Vertrag sieht die vorliegende Regelung nun aber
zusätzlich eine vorgängig festgelegte Entschädigungszahlung zu Gunsten der
zurücktretenden Partei vor. Wie von der Klägerin selber ausgeführt (Urk. 32 S. 7),
stellt diese Entschädigungszahlung eine Konventionalstrafe im Sinne von Art. 160
ff. OR dar. Eine Konventionalstrafe ist ein (suspensiv bedingtes)
Leistungsversprechen einer Vertragspartei für den Fall, dass sie die Hauptschuld
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überhaupt nicht, nicht gehörig oder verspätet erfüllen wird. Sie hat zum Zweck,
den Gläubiger vom Schadensnachweis zu befreien. Nebst der Sicherungsfunktion
weist die Konventionalstrafe auch Strafcharakter auf, sofern und soweit sie den
Schaden übersteigt (Huguenin, Obligationenrecht – Allgemeiner und Besonderer
Teil, Rz 1250 ff.; BGE 135 III 433 E. 3.1). Ein solcher Strafcharakter ist bei der
vorliegenden Bestimmung zu vermuten, ist die Verzugsreglung doch ausdrücklich
auf den Beginn des Vertragsverhältnisses vor Aktivschaltung der Website
ausgelegt. Aufgrund der Entschädigungsstruktur des Vertrags und entgegen den
Ausführungen der Klägerin muss davon ausgegangen werden, dass die
Aufwendungen für die Aktivschaltung durch die Anschlusskosten – zumindest zu
einem beträchtlichen Teil – abgedeckt werden. Die Konventionalstrafe übersteigt
diese Anschlusskosten um ein Vielfaches. Des Weiteren wird die
Konventionalstrafe nicht durch die Nicht- oder Schlechterfüllung der Hauptpflicht
einer Vertragspartei (Erstellung und Aufrechterhaltung einer Website / Bezahlung
des Entgelts) ausgelöst, sondern durch den Verzug bei einer in den AGB
umschriebenen Mitwirkung des Vertragspartners. Gemäss Ziffer 5 Satz 1 der
AGB umfasst diese Mitwirkung die "Erteilung der erforderlichen Anweisungen zum
Webdesign" sowie die "Lieferung der erforderlichen Angaben zum Webinhalt". Die
Verknüpfung der Konventionalstrafe mit einer solchen Nebenpflicht kann bereits
per se als atypisch bezeichnet werden (Bentele Roland, Die Konventionalstrafe
nach Art. 160-163 OR, S. 129 f.). Da die Mitwirkungspflicht nun auch allein den
Vertragspartner trifft, kann sich lediglich die Klägerin auf diese vorteilhafte
Verzugsregelung berufen. Dem Vertragspartner steht sie nicht zur Verfügung,
auch wenn die Klägerin ihrer Pflicht zur Erstellung der Website nicht nachkommen
würde. Dies selbst dann nicht, wenn der Vertragspartner seine Mitwirkungs- und
Zahlungspflichten vollumfänglich erfüllt. Obwohl die Klägerin in diesem Fall ihre
vertragliche Hauptpflicht verletzen würde, müsste der Vertragspartner nach den
strengeren Verzugsregeln nach Art. 102 ff. OR vorgehen. Es liegt daher auch eine
Ungleichbehandlung der beiden Vertragsparteien vor, welche die Klägerin
bevorzugt und die Rechtstellung des Vertragspartners beeinträchtigt. Die
rechtlichen Folgen sind erheblich und aussergewöhnlich, zumal die Bestimmung
den Zeitraum vor Aktivschaltung der Website und damit den Beginn des
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Vertragsverhältnisses abdeckt. Entgegen den Ausführungen der Klägerin sind
deren Leistungen zu diesem Zeitpunkt minimal, kann sie ohne die Mitwirkung des
Vertragspartners doch gar nicht erst mit der Erstellung der individualisierten
Website beginnen. Es ist nicht mit sachlichen Argumenten zu erklären, weshalb
der Verzug des Vertragspartners in Bezug auf eine vertragliche Nebenpflicht zu
Beginn des Vertragsverhältnisses die sofortige Vertragsbeendigung, die
Leistungseinstellung der Klägerin und zusätzlich noch eine Strafzahlung in der
Höhe von mehr als einem Viertel des gesamten Entgelts mit sich ziehen sollte.
Eine solche Bestimmung kann in einem Vertrag, der die Erstellung und
Aufrechterhaltung einer Website gegen Entgelt zum Inhalt hat, nicht als
geschäftsüblich angesehen werden. Die in Ziffer 5 Sätze 1 und 2 der AGB
festgehaltene Verzugsregelung ist als geschäftsfremd und damit auch als objektiv
ungewöhnlich zu bezeichnen.
3.7. Die Verzugsregelung nach Ziffer 5 Sätze 1 und 2 der AGB des Internet-
System-Vertrags vom 12. Januar 2012 ist sowohl aus subjektiver als auch aus
objektiver Sicht ungewöhnlich. Die Beklagte musste damit nicht rechnen. Die
entsprechende Bestimmung ist daher von ihrer global erklärten Zustimmung zu
den AGB ausgenommen und kann keine Wirkung gegen sie entfalten.
Entsprechend kann sich auch die Klägerin nicht auf die Zahlung der
Konventionalstrafe berufen. Da die Klägerin nie selber eine Leistung erbrachte
und auch keinen Schaden substantiiert geltend machte, fehlt es ihr an einer
Rechtsgrundlage für die Durchsetzung ihrer Forderung über Fr. 3'888.–. Ihre
Rügen zur Ungewöhnlichkeitsregel sind unbegründet.
4. Unter diesen Umständen muss auf die weiteren Einwendungen der Klägerin
nicht eingegangen werden. Die Fragen, ob die Ziffern 4 und 5 der AGB
rechtswidrig wären oder ob die Forderung bereits verjährt wäre, können daher
grundsätzlich offen bleiben. In Bezug auf die Verjährung ist gleichwohl
anzumerken, dass in Ergänzung der vorinstanzlichen Erwägungen auch der
Anspruch auf Zahlung der Konventionalstrafe verjährt ist, da dieser als
vertraglicher Nebenanspruch von der Hauptschuld abhängig ist. Mit der
Verjährung der gesicherten Hauptforderung verjährt vorbehältlich einer im
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Rahmen der Rechtsordnung zulässigen, abweichenden Abrede auch die
Konventionalstrafe (BGer 4A_45/2017 vom 27. Juni 2017, E. 6.3 m.w.H.). Da es
sich beim Hauptanspruch der Klägerin um eine Forderung über periodische
Zahlungsleistungen handelt, welche gemäss Art. 128 Ziff. 1 OR nach fünf Jahren
verjährt, und da eine anderslautende Abrede weder behauptet wurde noch
ersichtlich ist, war die Forderung auf Zahlung der Konventionalstrafe bei
Einleitung des Betreibungsverfahrens am 7. November 2018 bereits verjährt.
Dementsprechend ist die Einschätzung der Vorinstanz, wonach der Anspruch der
Klägerin verjährt sei, nicht zu beanstanden.
5. Abschliessend erweist sich die Beschwerde sowohl im Haupt- als auch im
Eventualantrag als unbegründet, weshalb sie abzuweisen ist.
IV.
1. Ausgangsgemäss sind die Kosten des Beschwerdeverfahrens der mit ihren
Rechtsmittelanträgen unterliegenden Klägerin aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1
ZPO). Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr ist, basierend auf einem Streitwert
von rund Fr. 3'888.–, in Anwendung von § 2 Abs. 1, § 4 Abs. 1 und § 12 Abs. 1
und 2 GebV OG auf Fr. 850.– festzusetzen und mit dem von der Klägerin
geleisteten Kostenvorschuss zu verrechnen (Art. 111 Abs. 1 ZPO).
2. Die unterliegende Klägerin hat der Beklagten für das zweitinstanzliche
Verfahren eine volle Parteientschädigung zu bezahlen (Art. 106 Abs. 1 und
Art. 111 Abs. ZPO), deren Höhe – mangels Antrag ohne Mehrwertsteuer – auf
Fr. 645.– festzusetzen ist (§ 2 Abs. 1, § 4 Abs. 1 und § 13 Abs. 1 und 2
AnwGebV).