Decision ID: 44537077-80b6-5dc8-b217-28f8bfa46815
Year: 2012
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 
Law Sub-area: 
Label: dismissal

Facts:
Sachverhalt:
A.
Die A._ AG (Beschwerdeführerin), eine Aktiengesellschaft mit Sitz
in B._, beanspruchte Kurzarbeitsentschädigungen für die Monate
Januar bis Dezember 2009 im Umfang von Fr. 1'481'597.55. Nach einer
Betriebskontrolle verpflichtete das Staatssekretariat für Wirtschaft SECO
(Vorinstanz) die Beschwerdeführerin mit Revisionsverfügung vom 1. Juni
2011, unrechtmässig erlangte Versicherungsleistungen im Umfang von
Fr. 92'956.85 an die Arbeitslosenkasse des Kantons Q._ zurück-
zuerstatten. Zur Begründung führte die Vorinstanz aus, bei einigen der
Kadermitarbeiter der Beschwerdeführerin sei aus seinerzeit freiwillig ge-
führten Arbeitszeiterfassungen ersichtlich, dass sie während den letzten
sechs Monaten vor dem ersten Kurzarbeitsmonat von den geltend ge-
machten Ausfallstunden zu Unrecht nicht abgezogene Mehrstunden ge-
leistet hätten. Ab der Abrechnungsperiode März/April 2009 seien die von
den Kaderangestellten geleisteten Arbeitsstunden zudem nur noch im
Umfang der Sollarbeitszeit in die Kurzarbeitsabrechnungen übertragen
worden. Weil von den tatsächlich geleisteten Stunden auszugehen sei,
müssten die anrechenbaren Stunden der jeweiligen oder folgenden Ab-
rechnungsperioden um die – auch im nicht abgerechneten Monat Juli
2009 – geleisteten, bislang unberücksichtigt gebliebenen Mehrstunden
reduziert werden. In der Betriebsabteilung G._ würden nach die-
sen Korrekturen im Oktober und November 2009 anrechenbare Ausfall-
stunden von weniger als 10 % der durch die Arbeitnehmer des Betriebs
normalerweise insgesamt geleisteten Arbeitsstunden verbleiben, weshalb
die Anspruchsberechtigung für diese Kontrollperioden vollumfänglich ver-
neint werden müsse.
Die Beschwerdeführerin liess am 4. Juli 2011 gegen die Revisionsverfü-
gung vom 1. Juni 2011 Einsprache erheben. Sie machte geltend, ihre Ka-
dermitarbeitenden hätten keine von den Ausfallstunden abzuziehende
Mehrstunden geleistet, da sie im Rahmen des jeweils "Erforderlichen" zur
Arbeitsleistung verpflichtet gewesen seien und während der Kurzarbeits-
zeitphase eine grosse Anzahl von Stunden für die Weiterbildung der Mit-
arbeiter aufgewendet hätten.
Die Vorinstanz wies die Einsprache mit Entscheid vom 14. Juli 2011 ab.
Sie führte zur Begründung an, ein anrechenbarer Arbeitsausfall könne nur
soweit vorliegen, als die Arbeitszeit zusammen mit Mehrstunden die nor-
male Arbeitszeit von (...) Stunden pro Woche nicht erreiche. Der Zeitauf-
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wand für die Durchführung der bewilligten Weiterbildungen sei über die
Kurzarbeit entschädigt worden.
B.
Gegen den Einspracheentscheid der Vorinstanz liess die Beschwerdefüh-
rerin am 13. September 2011 Beschwerde beim Bundesverwaltungsge-
richt erheben. Sie beantragt, unter vollumfänglicher Aufhebung der Revi-
sionsverfügung vom 1. Juni 2011 sowie Kosten- und Entschädigungsfolge
sei auf eine Revision bzw. eine Aberkennung von Kurzarbeitsentschädi-
gungen zu verzichten.
Die Beschwerdeführerin macht – wie schon vor der Vorinstanz – geltend,
ihr Kader habe nach Einführung der Kurzarbeit im Jahr 2009 aus Solidari-
tät mit den Mitarbeitern und dem Betrieb Weiterbildungsprogramme zu-
gunsten der sich in Kurzarbeit befindlichen Mitarbeiter durchgeführt, wes-
halb die dafür aufgewendeten Arbeitsstunden nicht als Mehrstunden von
den Ausfallstunden der folgenden Monate abzuziehen seien. Weil die ge-
schuldete Arbeitszeit der betroffenen Kadermitarbeiter nach oben offen
sei, liege keine Überschreitung der vertraglich vereinbarten Arbeitszeit vor
und seien damit keine vom Arbeitsausfall abzuziehenden Mehrstunden
aufgetreten.
C.
Mit Vernehmlassung vom 17. Oktober 2011 beantragt die Vorinstanz, die
Beschwerde abzuweisen. Sie bringt vor, die Arbeitszeit der Kadermitar-
beiter der Beschwerdeführerin sei nicht kontrollierbar, weshalb per se
kein Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung gegeben sei. Die Be-
schwerdeführerin habe ihre Kaderleute auf ausdrücklichen Wunsch der
Normalarbeitszeit unterstellt, so dass allfällige Mehrstunden vorab zu
kompensieren seien. In den Schlussberichten über die Weiterbildung
während der "Kurzarbeit" sei überdies festgehalten worden, dass diese
jeweils maximal acht Stunden pro Tag je Mitarbeiter betrage. Mehrstun-
den während der Kurzarbeit seien sinnwidrig.
D.
Mit Replik vom 5. Dezember 2011 hält die Beschwerdeführerin an ihrem
Beschwerdeantrag fest. Sie macht im Wesentlichen geltend, die Arbeits-
zeit sei mit Blick auf die vorhandene betriebliche Arbeitszeitkontrolle wäh-
rend der Kurzarbeitsphase kontrollierbar. Die Weiterbildungstage seien
entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht auf jeweils maximal acht
Stunden pro Mitarbeiter beschränkt gewesen. Zudem hätten die Kader-
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mitarbeiter nicht nur für die Leitung, sondern auch für die Organisation
und die Durchführung der Weiterbildungsmodule zahlreiche Arbeitsstun-
den aufgewendet. Es sei deshalb nicht gerechtfertigt, über die für die üb-
rigen Angestellten geltende Sollarbeitszeit von (...) Wochenstunden hi-
nausgehende Arbeitsstunden als Mehrstunden vom Arbeitsausfall abzu-
ziehen.
Die Vorinstanz hielt mit Duplik vom 4. Januar 2012 an ihrem Antrag auf
Abweisung der Beschwerde fest.

Considerations:
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Das Bundesverwaltungsgericht ist zur Beurteilung von Beschwerden ge-
gen Entscheide der Vorinstanz im Bereich der Kurzarbeitsentschädigung
zuständig (Art. 31, 32 und 33 Bst. d des Bundesgesetzes vom 17. Juni
2005 über das Bundesverwaltungsgericht [Verwaltungsgerichtsgesetz,
VGG, SR 173.32] und Art. 101 des Bundesgesetzes vom 25. Juni 1982
über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzent-
schädigung [Arbeitslosenversicherungsgesetz, AVIG, SR 837.0]). Die Be-
schwerdeführerin ist durch den angefochtenen Entscheid besonders be-
rührt und hat an dessen Aufhebung oder Änderung ein schutzwürdiges
Interesse (vgl. Art. 48 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember
1968 über das Verwaltungsverfahren [VwVG, SR 172.021]; vgl. auch
Art. 59 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen
Teil des Sozialversicherungsrechts [ATSG, SR 830.1]). Eingabefrist und -
form sind gewahrt (Art. 50 Abs. 1 und Art. 52 Abs. 1 VwVG, vgl. auch
Art. 60 Abs. 1 ATSG), der Kostenvorschuss wurde fristgerecht bezahlt
(Art. 63 Abs. 4 VwVG), und der Vertreter hat sich rechtsgenüglich ausge-
wiesen (Art. 11 VwVG).
Auf die Beschwerde ist deshalb einzutreten.
2.
2.1 Das Arbeitslosenversicherungsgesetz will den versicherten Personen
einen angemessenen Ersatz für Erwerbsausfälle wegen Arbeitslosigkeit,
Kurzarbeit, schlechtem Wetter und Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers
garantieren (Art. 1a Abs. 1 AVIG). Gemäss Art. 31 Abs. 1 AVIG haben Ar-
beitnehmer, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz
eingestellt ist, Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung, wenn sie für die
Versicherung beitragspflichtig sind oder das Mindestalter für die Beitrags-
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pflicht in der AHV noch nicht erreicht haben (Bst. a), wenn der Arbeitsaus-
fall anrechenbar ist (Bst. b), wenn das Arbeitsverhältnis nicht gekündigt ist
(Bst. c) und wenn der Arbeitsausfall voraussichtlich vorübergehend ist
und erwartet werden darf, dass durch Kurzarbeit ihre Arbeitsplätze erhal-
ten werden können (Bst. d).
Keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung haben unter anderem Ar-
beitnehmer, deren Arbeitsausfall nicht bestimmbar oder deren Arbeitszeit
nicht ausreichend kontrollierbar ist (vgl. Art. 31 Abs. 3 Bst. a AVIG). Ge-
mäss Art. 46b der Verordnung vom 31. August 1983 über die obligatori-
sche Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (Arbeits-
losenversicherungsverordnung, AVIV, SR 837.02) setzt die genügende
Kontrollierbarkeit des Arbeitsausfalls eine betriebliche Arbeitszeitkontrolle
voraus (Abs. 1) und hat der Arbeitgeber die Unterlagen über die Arbeits-
zeitkontrolle während fünf Jahren aufzubewahren (Abs. 2). Der Arbeitge-
ber muss für jeden einzelnen Arbeitnehmer, für den er den Anspruch gel-
tend macht (vgl. Art. 38 Abs. 1 AVIG), den Arbeitsausfall gesondert aus-
weisen können. Ein geltend gemachter Arbeitsausfall ist ferner nur dann
genügend kontrollierbar, wenn die geleistete Arbeitszeit für jeden einzel-
nen Tag überprüfbar ist. Denn nur so ist gewährleistet, dass die an gewis-
sen Tagen geleistete Überzeit, welche innerhalb der Abrechnungsperiode
auszugleichen ist (vgl. dazu sogleich E. 2.2), bei der Feststellung des
monatlichen Arbeitsausfalls berücksichtigt wird (statt vieler: Urteil des
Eidgenössischen Versicherungsgerichts [EVG] C 132/00 vom 5. Juni
2001 E. 1b, mit Hinweisen).
2.2 Ein Arbeitsausfall ist anrechenbar, wenn er auf wirtschaftliche Gründe
zurückzuführen sowie unvermeidbar ist und je Abrechnungsperiode min-
destens 10 % der Arbeitsstunden ausmacht, welche von den Arbeitneh-
mern des Betriebes normalerweise geleistet werden (Art. 32 Abs. 1
AVIG).
Als normale Arbeitszeit gilt nach Art. 46 Abs. 1 AVIV die vertragliche Ar-
beitszeit des Arbeitnehmers, aber höchstens die ortsübliche Arbeitszeit im
betreffenden Wirtschaftszweig (Satz 1). In flexiblen Arbeitszeitsystemen
gilt die vertraglich vereinbarte jahresdurchschnittliche Arbeitszeit als nor-
male Arbeitszeit (Satz 2). Als verkürzt gilt die Arbeitszeit nur dann, wenn
sie zusammen mit geleisteten Mehrstunden die normale Arbeitszeit nicht
erreicht (Art. 46 Abs. 2 Satz 1 AVIV). Als Mehrstunden gelten dabei sämt-
liche ausbezahlten oder nicht ausbezahlten Stunden, welche die vertrag-
lich vereinbarte Arbeitszeit übersteigen, nicht jedoch Zeitsaldi bis zu
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20 Arbeitsstunden aus betrieblichen Gleitzeitregelungen und betrieblich
festgelegte Vor- oder Nachholstunden zum Überbrücken von Feiertagen
(Art. 46 Abs. 2 Sätze 2 und 3 AVIV).
Gemäss Art. 46 Abs. 3 AVIV beginnt mit dem ersten Tag der ersten Ab-
rechnungsperiode, für die Kurzarbeitsentschädigung ausgerichtet wird,
eine zweijährige Rahmenfrist für den Leistungsbezug. Läuft im Zeitpunkt
der Einführung von bewilligter Kurzarbeit für den Betrieb oder die Be-
triebsabteilung noch keine Rahmenfrist für den Leistungsbezug, sind ge-
mäss Art. 46 Abs. 4 AVIV die von den einzelnen Arbeitnehmern in den
sechs vorangegangenen Monaten geleisteten Mehrstunden von ihren Ar-
beitsausfällen abzuziehen. Während der Rahmenfrist für den Leistungs-
bezug sind alle von den einzelnen Arbeitnehmern bis zum Zeitpunkt eines
erneuten Arbeitsausfalles geleisteten Mehrstunden von ihren Arbeitsaus-
fällen abzuziehen, jedoch längstens aus den letzten zwölf Monaten
(Art. 46 Abs. 5 AVIV).
2.3 Gemäss Art. 31 Abs. 3 Bst. c AVIG sind Personen, welche in ihrer Ei-
genschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als
Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Ent-
scheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen
können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten, vom Anspruch auf Kurzar-
beitsentschädigung ausgeschlossen.
2.4 Der Bundesrat bestimmt nach Art. 34 Abs. 3 AVIG die Bemessungs-
grundlagen bei erheblich schwankendem Lohn. Auf der Grundlage dieser
Ermächtigung sah alt Art. 57 AVIV (AS 1983 1205) vor, dass sich die Kur-
zarbeitsentschädigung aufgrund des Durchschnittslohnes der letzten drei
Beitragsmonate bemisst, wenn dieser Durchschnittslohn vom Lohn im
letzten Beitragsmonat um mindestens 10 % abweicht. Gemäss der seit
1. April 2011 in Kraft stehenden Fassung von Art. 57 AVIV (AS 2011 1179)
bemisst sich die Kurzarbeitsentschädigung, wenn der Lohn im letzten
Beitragsmonat um mindestens 10 % vom Durchschnittslohn der letzten
zwölf Monate abweicht, aufgrund dieses Durchschnittslohnes.
2.5 Die Ausgleichsstelle der Arbeitslosenversicherung, welche das SECO
führt (Art. 83 Abs. 3 AVIG), prüft die ausbezahlten Kurzarbeitsentschädi-
gungen stichprobenweise (vgl. Art. 110 Abs. 4 AVIV). Stellt sie fest, dass
die gesetzlichen Vorschriften nicht oder nicht richtig angewendet wurden,
so erteilt sie der Kasse oder der zuständigen Amtsstelle die erforderlichen
Weisungen (Art. 83a Abs. 1 AVIG). Bei Arbeitgeberkontrollen verfügt die
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Ausgleichsstelle, wobei das Inkasso der Kasse obliegt (Art. 83a Abs. 3
AVIG, Art. 111 Abs. 2 AVIV).
Unrechtmässig bezogene Leistungen sind zurückzuerstatten (Art. 95
Abs. 1 AVIG i.V.m. Art. 25 Abs. 1 ATSG). Voraussetzung dafür ist, dass
die rechtskräftig verfügte oder formlos erfolgte Zusprache von Leistungen
zweifellos unrichtig und ihre Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist
(vgl. Art. 53 Abs. 2 ATSG; Urteile des EVG C 115/06 vom 4. September
2006 E. 1.2 und C 114/05 vom 26. Oktober 2005 E. 1, je mit Hinweisen).
2.6 Das vom SECO zur Konkretisierung der gesetzlichen Bestimmungen
erlassene "Kreisschreiben über die Kurzarbeitsentschädigung" (Ausgabe
Januar 2005 [im Folgenden: Kreisschreiben Kurzarbeitsentschädigung],
publiziert auf www.treffpunkt-arbeit.ch > Downloads und Formulare >
Kreisschreiben, besucht am 5. März 2012), stellt eine Verwaltungsverord-
nung dar, welche als Erlass einer Fachbehörde grundsätzlich geeignet ist,
für eine einheitliche und rechtsgleiche Verwaltungspraxis zu sorgen. Es
ist daher jedenfalls insoweit zu berücksichtigen, als es eine dem Einzelfall
gerecht werdende Auslegung der massgebenden Bestimmungen des
AVIG und der AVIV zulässt (vgl. zur Bedeutung von Verwaltungsverord-
nungen allgemein BGE 132 V 200 E. 5.1.2, BGE 130 V 163 E. 4.3.1,
BGE 115 V 4 E. 1b).
3.
Die Beschwerdeführerin verfügt nach eigenen Angaben über (...) Kader-
mitarbeiter (...).
Mit Bezug auf das Jahr 2008 aktenkundig sind freiwillig erstellte Arbeits-
zeiterfassungen von drei von den Korrekturen der Vorinstanz betroffenen
Kadermitarbeitenden (C._, D._ und E._) für die
Monate Juni bis Dezember und einem weiteren Kaderangestellten
(X._) für die Monate September bis Dezember 2008. Diese Ar-
beitszeiterfassungen weisen – mit Ausnahme des Monats Juli 2008 bei
E._, wo Unterstunden verzeichnet sind – pro Monat und Angestell-
ten jeweils zwischen 3,82 bis 39,62 über die wöchentliche Arbeitszeit von
(...) Stunden hinaus geleistete Stunden aus. Dabei liegen die Höchstwer-
te der einzelnen Kadermitarbeiter fast durchgängig in den Monaten Sep-
tember bis November 2008 (...).
Für das Jahr 2009 kann den Akten entnommen werden, dass (...) Kurz-
arbeitsentschädigung beanspruchende Kaderangestellte über jeweils
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mehrere Monate hinweg mehr als die wöchentliche Normalarbeitszeit von
(...) Stunden gearbeitet haben. Dabei sind in der Abteilung F._ in
allen Monaten des Jahres entsprechende Mehrstunden angefallen. In der
Abteilung G._ sind erst ab April und in der Abteilung H._
erst ab Juli 2009 solche Mehrstunden geleistet worden (...).
Aktenkundig ist sodann, dass die Beschwerdeführerin in den Monaten
Februar bis Juni sowie August bis Oktober 2009 interne Weiterbildungs-
programme durchgeführt hat (...).
4.
Diejenigen Kadermitarbeiter der Beschwerdeführerin, bei welchen die
Vorinstanz Mehrstunden in Abzug brachte, gehörten unbestrittenermas-
sen zum mittleren Kader und bekleideten keine arbeitgeberähnliche Stel-
lung. Der Ausschlusstatbestand von Art. 31 Abs. 3 Bst. c AVIG greift somit
nicht. Uneinigkeit besteht hingegen mit Bezug auf die Frage, ob abzuzie-
hende Mehrstunden angefallen sind.
4.1 Die vertragliche Arbeitszeit im Sinne von Art. 46 Abs. 1 AVIV ergibt
sich entweder aus den jeweiligen Einzelarbeitsverträgen oder wird durch
Normal- oder Gesamtarbeitsvertrag bestimmt, sofern Arbeitgeber und Ar-
beitnehmer einem solchen unterstellt sind (BGE 113 V 230 E. 4a).
Wenn die normale Arbeitszeit nicht gestützt auf eine vertragliche Verein-
barung über die von den Arbeitnehmern zu leistende Arbeitszeit oder ge-
stützt auf die im Beruf oder Erwerbszweig des Versicherten allgemein üb-
lichen Arbeitszeit ermittelt werden kann und somit nicht verlässlich fest-
zustellen ist, ob eine Änderung der effektiven Arbeitszeit tatsächlich einen
Arbeits- und Verdienstausfall bewirkt, ist der Arbeitsausfall nicht ausrei-
chend bestimmbar. Letzteres kann namentlich bei Personen der Fall sein,
welche eine Abrufer- oder Aushilfstätigkeit ausüben und vom Arbeitgeber
je nach Arbeitsanfall sporadisch eingesetzt werden, so dass sie nicht mit
einer regelmässigen, arbeitsvertraglich zugesicherten Zahl von Arbeits-
stunden rechnen können (vgl. Kreisschreiben Kurzarbeitsentschädigung,
Ziff. B30 f.; Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 29. Ap-
ril 2009, Bernische Verwaltungsrechtsprechung [BVR] 2009, S. 474 ff.
E. 3.2; GERHARD GERHARDS, Kommentar zum Bundesgesetz vom 25. Ju-
ni 1982 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insol-
venzentschädigung [Arbeitslosenversicherungsgesetz/AVIG], Bern 1987,
Bd. I, N 31 zu Art. 31).
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4.2 Die von der Beschwerdeführerin mit den betroffenen Kadermitarbei-
tern abgeschlossenen Verträge verweisen mit Bezug auf die Arbeitszeit
auf ein Reglement der Beschwerdeführerin, wonach die wöchentliche
Sollarbeitszeit (...) Stunden beträgt (...). Die genannten Verträge enthal-
ten ferner eine Klausel, nach welcher jegliche Mehrarbeit im Bruttogehalt
abgegolten ist. Vorliegend ist folglich – wie bei leitenden Angestellten
häufig – keine vertragliche Begrenzung der Arbeitszeit vorgesehen.
Strenggenommen können deshalb weder Überstunden im Sinne von
Art. 321c des Obligationenrechts vom 30. März 1911 (OR, SR 220) auf-
treten (vgl. MANFRED REHBINDER/WOLFGANG PORTMANN, in: Basler Kom-
mentar, Obligationenrecht I, 5. Aufl., Basel 2011, Art. 321c N. 1 und 10)
noch lässt sich die normale Arbeitszeit gestützt auf eine vertragliche Ver-
einbarung ermitteln. Vor diesem Hintergrund scheint sich der Umstand,
dass die Vorinstanz die für die übrigen Angestellten der Beschwerdefüh-
rerin geltende wöchentliche Sollarbeitszeit von (...) Stunden als massge-
bende normale Arbeitszeit der in Frage stehenden Kaderangestellten be-
trachtet hat, jedenfalls nicht zu Unrecht zu Ungunsten der Beschwerde-
führerin ausgewirkt zu haben.
5.
Die Beschwerdeführerin bringt indes vor, die Vorinstanz habe verkannt,
dass vorliegend keine über die vertraglich vereinbarte Arbeitszeit hinaus-
gehenden Stunden geleistet worden seien. Ihrer Auffassung nach wurde
damit Art. 46 Abs. 2 AVIV falsch angewendet (...). Mit ihrer Rüge, es sei
zu Unrecht unberücksichtigt geblieben, dass keine nicht vertraglich ver-
einbarte Stunden geleistet worden seien, stellt die Beschwerdeführer frei-
lich sinngemäss auch die von der Vorinstanz vorgenommene Bestim-
mung der normalen Arbeitszeit im Sinne von Art. 46 Abs. 1 AVIV in Frage.
Zu klären ist deshalb, inwiefern es Art. 46 Abs. 1 AVIV in einem Fall wie
dem vorliegenden erlaubt, bei der Feststellung der massgebenden nor-
malen Arbeitszeit dem Umstand Rechnung zu tragen, dass Kaderange-
stellte in der Regel mehr als die übrigen Mitarbeitenden arbeiten. Art. 46
Abs. 1 AVIV ist somit auszulegen.
5.1 Ausgangspunkt jeder Auslegung bildet der Wortlaut der auszulegen-
den Bestimmung. Ist der Text nicht klar, ist unter Berücksichtigung aller
Auslegungselemente nach seiner wahren Tragweite zu fragen. Abzustel-
len ist dabei namentlich auf die Entstehungsgeschichte und den Zweck
der Norm sowie auf die Bedeutung, die der Vorschrift im Zusammenhang
mit anderen Bestimmungen zukommt. Ein klarer Wortlaut ist massgeblich,
sofern nicht triftige Gründe dafür sprechen, dass er nicht den wahren
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Sinn der Bestimmung wiedergibt (vgl. BGE 134 II 249 E. 2.3, BGE 133 V
9 E. 3.1, BGE 125 III 57 E. 2b, BGE 124 II 372 E. 5; ULRICH HÄFE-
LIN/WALTER HALLER/HELEN KELLER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht,
7. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2008, Rz. 90 ff.; ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜL-
LER/FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Aufl., Zü-
rich/St. Gallen 2010, Rz. 216 ff.).
5.2 Nach dem Wortlaut von Art. 46 Abs. 1 AVIV kann die normale Arbeits-
zeit die ortsübliche Arbeitszeit im betreffenden Wirtschaftszweig nicht
übersteigen, wenn keine vertragliche Begrenzung der Arbeitszeit vorge-
sehen ist. Der Wortlaut lässt es also klarerweise nicht zu, bei Kaderange-
stellten, deren Arbeitsverträge eine nach oben hin offene Arbeitszeit vor-
sehen, eine im Vergleich zu anderen Angestellten desselben Wirtschafts-
zweiges höhere effektive Arbeitszeit bei der Bestimmung der normalen
Arbeitszeit zu berücksichtigen.
5.3 Art. 46 Abs. 1 und 2 AVIV haben namentlich den Zweck, zu verhin-
dern, dass ein Arbeitgeber für einen Arbeitnehmer, der über längere Zeit
Überstundenarbeit geleistet hat und bei welchem anschliessend die
Überstundenarbeit auf die ursprünglich vertragliche oder ortsübliche Ar-
beitszeit reduziert wurde, einen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung
geltend machen kann (vgl. GERHARDS, a.a.O., N 5 zu Art. 31). Mit Art. 46
Abs. 1 AVIV soll also ausgeschlossen werden, dass mittels einer miss-
bräuchlichen Verteilung der Arbeit auf verschiedene Abrechnungsperio-
den Vorteile bei der Kurzarbeitsentschädigung erlangt werden können
(vgl. auch Art. 33 Abs. 2 AVIG, wonach der Bundesrat zur Verhinderung
der missbräuchlichen Beanspruchung von Kurzarbeitsentschädigungen
über die in Art. 33 Abs. 1 AVIG genannten, hier nicht interessierenden Fäl-
le hinaus weitere Arbeitsausfälle als nicht anrechenbar erklären kann). In
diesem Sinn dient Art. 46 Abs. 1 AVIV der Verhinderung von Missbräu-
chen.
Der genannte Zweck von Art. 46 Abs. 1 AVIV spricht dafür, dass eine im
Vergleich zu anderen Angestellten desselben Wirtschaftszweiges höhere
effektive Arbeitszeit von Kaderangestellten jedenfalls dann nicht zu be-
rücksichtigen ist, wenn das Pensum dieser Kadermitarbeiter erheblich
schwankt und damit die erhöhte Wahrscheinlichkeit eines Missbrauchs
vorliegt.
5.4 Zwar hat man bei der Bestimmung der massgebenden normalen Ar-
beitszeit verschiedentlich auf eine durchschnittlich geleistete Arbeitszeit
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abgestellt: So zog man bei sog. uneigentlichen Teilzeitarbeitsverhältnis-
sen, also wenn die im Rahmen eines Teilzeitarbeitsverhältnisses zu
erbringenden Arbeitseinsätze in zeitlicher Hinsicht variabel waren, zur
Ermittlung der normalen Arbeitszeit in analoger Anwendung von Art. 57
AVIV in der bis 31. März 2011 gültigen Fassung (vgl. dazu vorne E. 2.4)
die in den letzten drei Monaten vor Beginn der Kurzarbeit durchschnittlich
effektiv geleistete Arbeitszeit heran (vgl. ANDREA HALBEISEN/ROGER RU-
DOLPH, Kurzarbeit und Kurzarbeitsentschädigung, Der Treuhandexperte
[TREX] 2009, S. 290 ff., S. 291; HANS-ULRICH STAUFFER/BARBARA KUPFER
BUCHER, Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslosenversicherung
und Insolvenzentschädigung, Zürich/Basel/Genf 2008, 3. Aufl., S. 182 [je
mit Hinweisen]). Ebenso war nach der früheren Praxis bei Arbeitnehmern,
deren Entlohnung von der produzierten Menge sowie Art der Güter ab-
hing und bei welchen diesbezüglich Schwankungen auftraten, auf die
durchschnittlich geleistete Arbeitszeit der letzten drei Monate vor Beginn
der Kurzarbeit abzustellen (vgl. STAUFFER/KUPFER BUCHER, a.a.O.,
S. 181, mit Hinweisen. Nach dem Kreisschreiben Kurzarbeitsentschädi-
gung [Ziff. B33] haben indes ausschliesslich erfolgsabhängig entschädig-
te Personen keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung). Sodann
war nach der Rechtsprechung auch bei der Arbeitslosenentschädigung,
wo hinsichtlich der Bestimmbarkeit der Arbeitszeit eine vergleichbare
Problematik wie bei der Kurzarbeitsarbeitsentschädigung vorliegt
(vgl. Art. 8 Abs. 1 Bst. b i.V.m. Art. 11 AVIG sowie Urteil des Verwaltungs-
gerichts des Kantons Bern vom 29. April 2009, BVR 2009, S. 474 ff.
E. 3.3), im Fall von Schwankungen des Beschäftigungsgrades (innerhalb
des letzten Arbeitsverhältnisses vor Eintritt der faktischen Arbeitslosigkeit)
bei der Bestimmung des anrechenbaren Arbeitsausfalles von der durch-
schnittlichen zeitlichen Belastung, bezogen auf ein Normalarbeitspensum,
auszugehen (BGE 125 V 51 E. 6c/aa; Urteil des EVG C 249/06 vom
16. April 2007 E. 3.3; vgl. ferner BGE 107 V 59 E. 1).
Auch unter der namentlich im Rahmen einer systematischen Auslegung
gebotenen Berücksichtigung dieser Rechtsprechung zu vergleichbaren
Konstellationen ist es mit Blick auf die mit Art. 46 Abs. 1 AVIV verfolgte
Missbrauchsbekämpfung (vorne E. 5.3) nur dann zulässig, in einem Fall
wie dem vorliegenden auf ein durchschnittliches Arbeitspensum der Ka-
derangestellten abzustellen, wenn dieses Pensum keinen starken
Schwankungen unterliegt. Dies gilt umso mehr, als das EVG mit Bezug
auf die Arbeitslosenentschädigung festhielt, dass sich bei starken
Schwankungen der Arbeitsdauer während der einzelnen Einsätze von
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Monat zu Monat auch aus dem Durchschnitt einer sehr langen Periode
keine normale Arbeitszeit ermitteln lasse (BGE 107 V 59 E. 1).
Als Zwischenergebnis ergibt sich somit, dass eine im Vergleich zum Ar-
beitspensum der übrigen Angestellten höhere effektive Arbeitszeit der
Kadermitarbeitenden jedenfalls dann nicht berücksichtigt werden kann,
wenn deren Pensum starken Schwankungen unterliegt. Nichts daran än-
dern kann der Umstand, dass Kaderangestellte gerichtsnotorisch mehr
Arbeitsstunden leisten als die übrigen Mitarbeiter.
6.
Bei den vorliegend betroffenen Kaderangestellten verteilen sich die über
die wöchentliche Normalarbeitszeit von (...) Stunden geleisteten Stunden
insgesamt sehr unregelmässig über die einzelnen Monate (...). Bei-
spielsweise sind für den Mitarbeiter I._ mit Bezug auf die abge-
rechneten Monate des Jahres 2009 folgende Stundensaldi aktenkundig:
116,57 (Januar), 198,73 (Februar), 227,08 (März), 168,62 (April), 157,23
(Mai), 228,82 (Juni), 226,52 (August), 171,42 (September), 182,73 (Okto-
ber), 169,78 (November) und 176,43 (Dezember) (...). Ähnlich verhält es
sich beim Angestellten C._, bei welchem für die entsprechenden
Monate folgende Stundensaldi aktenkundig sind: 105,9 (Januar), 128,43
(Februar), 141,78 (März), 133,22 (April), 141,8 (Mai), 200,58 (Juni),
196,17 (August), 177 (September), 245,82 (Oktober), 198,77 (November)
sowie 117,60 (Dezember) (...). Aber auch bei den übrigen der hier inte-
ressierenden Mitarbeiter sind die Schwankungen von Monat zu Monat er-
heblich, so dass insgesamt gesagt werden kann, dass das Arbeitspen-
sum der vom angefochtenen Entscheid betroffenen Kaderangestellten
starken Schwankungen unterlag. Folglich ist nicht zu beanstanden, dass
die Vorinstanz bei der Anwendung von Art. 46 Abs. 1 und 2 AVIV die für
die übrigen Mitarbeiter geltende wöchentliche Normalarbeitszeit von
(...) Stunden als normale Arbeitszeit der Kaderangestellten betrachtet
und davon ausgehend die Zahl der vom Arbeitsausfall abzuziehenden
Mehrstunden bestimmt hat. Ein im Vergleich zu den übrigen Angestellten
höheres durchschnittliches Arbeitspensum der Kaderangestellten lässt
sich vorliegend nicht berücksichtigen. Die seitens der Vorinstanz vorge-
nommene Berechnung der Ausfallstunden ist somit mit Art. 46 Abs. 1 und
2 AVIV vereinbar.
7.
7.1 Die Beschwerdeführerin bringt ferner vor, die Vorgehensweise der
Vorinstanz verstosse gegen Art. 47 Abs. 1 AVIV. Aus dieser Vorschrift und
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aus den aktenkundigen kantonalen Verfügungen über die Bewilligung von
Weiterbildungen gehe hervor, dass Tage, an welchen bewilligte Weiterbil-
dungen durchgeführt worden seien, von den übrigen Arbeitstagen klar ge-
trennt werden müssten. Demzufolge sei es entgegen der Auffassung der
Vorinstanz nicht zulässig, angeblich im Zusammenhang mit bewilligten
Weiterbildungstagen von Kadermitarbeitenden geleistete Mehrstunden
von den Ausfallstunden der folgenden normalen Arbeitstage abzuziehen.
Ein solcher Abzug sei auch deshalb nicht gerechtfertigt, weil die Kader-
mitarbeitenden der Beschwerdeführerin aus Solidarität mit den Mitarbei-
tern und dem Betrieb unter Erbringung ausserordentlicher Arbeitseinsätze
Weiterbildungsprogramme zugunsten der Mitarbeiter organisiert und
durchgeführt hätten (...).
7.2 Nach Art. 47 Abs. 1 AVIV bleibt der Anspruch auf Kurzarbeitsentschä-
digung bestehen, wenn der Arbeitgeber die ausfallende Arbeitszeit mit
Einwilligung der kantonalen Amtsstelle ganz oder teilweise zur Weiterbil-
dung der betroffenen Arbeitnehmer verwendet. Nach dem Wortlaut dieser
Vorschrift kann lediglich die beim betreffenden Arbeitnehmer ausfallende
Arbeitszeit zur Weiterbildung verwendet werden. Folglich bildet diese Be-
stimmung keine Grundlage, um einen Abzug der während Weiterbildungs-
tagen geleisteten, über die normale Arbeitszeit hinausgehenden Mehr-
stunden bei der Bestimmung des Arbeitsausfalls auszuschliessen. Eben-
so wenig ist ersichtlich, weshalb zur Durchführung von Weiterbildungs-
programmen in deren Vorfeld oder im Nachgang geleistete Mehrstunden
den Arbeitsausfall grundsätzlich nicht vermindern sollten (vgl. auch das in
Art. 47 Abs. 2 Bst. c AVIV für die Einwilligung der kantonalen Amtsstelle
statuierte Erfordernis, dass die Weiterbildung von der üblichen Tätigkeit
im Betrieb klar getrennt ist).
Die Argumentation der Beschwerdeführerin vermag in diesem Punkt auch
deshalb nicht zu überzeugen, weil die im Streit liegenden Stunden – nach
eigenem Bekunden der Beschwerdeführerin – für die Durchführung von
Weiterbildungsprogrammen zugunsten anderer Mitarbeiter geleistet wur-
den. Aus dem Wortlaut von Art. 47 Abs. 1 AVIV ergibt sich, dass die Aus-
fallstunden zur Weiterbildung des jeweils von der Kurzarbeit betroffenen
Arbeitnehmers verwendet werden müssen. Demzufolge hätte sich die
Beschwerdeführerin nur dann mit Erfolg auf diese Vorschrift berufen kön-
nen, wenn die betreffenden Stunden der eigenen Fortbildung der betrof-
fenen Kaderangestellten gedient hätten (vgl. auch Art. 47 Abs. 2 Bst. a
AVIV, wonach die Weiterbildung Fertigkeiten oder Kenntnisse vermitteln
muss, welche dem Arbeitnehmer bei einem Stellenwechsel nützlich sein
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können oder für die Erhaltung seines gegenwärtigen Arbeitsplatzes uner-
lässlich sind [s. dazu auch Kreisschreiben Kurzarbeitsentschädigung,
B17]).
8.
Die Beschwerde erweist sich damit als unbegründet und ist abzuweisen.
Entsprechend dem Verfahrensausgang sind die Verfahrenskosten der
Beschwerdeführerin aufzuerlegen (vgl. Art. 63 Abs. 1 VwVG). Diese wer-
den auf Fr. 3'000.− festgelegt und nach Eintritt der Rechtskraft mit dem
geleisteten Kostenvorschuss in gleicher Höhe verrechnet. Eine Parteient-
schädigung ist nicht zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG).