Decision ID: bd6d618f-d045-4c0f-8569-eb49078345b7
Year: 2019
Language: de
Court: ZH_HG
Chamber: ZH_HG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: civil_law
Law Sub-area: nan
Label: dismissal

Facts:
betreffend Bauhandwerkerpfandrecht
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Rechtsbegehren: (act. 1 S. 2 f.)
"1. Es sei das Grundbuchamt D._, E._-Strasse ..., D._ zuerst telefonisch und per E-Mail sowie dann schriftlich , vorsorglich ein Bauhandwerkerpfandrecht für eine Forderung der Gesuchstellerin von CHF 1'245'175.63 nebst Zins zu 5% seit 15. Oktober 2019 auf dem Grundstück der Gesuchgegnerin D._, Kataster Nummer 1, Grundbuchblatt 2, EGRID CH3, einzutragen.
2. Es sei das Grundbuchamt D._, E._-Strasse, D._ zuerst telefonisch und per E-Mail sowie dann schriftlich , vorsorglich ein Bauhandwerkerpfandrecht für eine Forderung der Gesuchstellerin von CHF 81'974.58 nebst Zins zu 5% seit 15. Oktober 2019 auf dem Grundstück der Gesuchgegnerin D._, Kataster Nummer 4, Grundbuchblatt 5, EGRID CH6, einzutragen.
3. Es sei das Grundbuchamt D._, E._-Strasse, D._ zuerst telefonisch und per E-Mail sowie dann schriftlich , vorsorglich ein Bauhandwerkerpfandrecht für eine Forderung der Gesuchstellerin von CHF 182'643.50 nebst Zins zu 5% seit 15. Oktober 2019 auf dem Grundstück der Gesuchgegnerin D._, Kataster Nummer 7, Grundbuchblatt 8, EGRID CH9, einzutragen.
4. Es sei das Grundbuchamt D._, E._-Strasse, D._ zuerst telefonisch und per E-Mail sowie dann schriftlich , vorsorglich ein Bauhandwerkerpfandrecht für eine Forderung der Gesuchstellerin von CHF 33'309.86 nebst Zins zu 5% seit 15. Oktober 2019 auf dem Grundstück der Gesuchgegnerin D._, Kataster Nummer 10, Grundbuchblatt 11, EGRID CH12, einzutragen.
5. Den Anträgen Ziffer 1 bis und mit 4 hiervor seien als  Massnahme vorsorglich sofort und ohne Anhörung der Gegenpartei zu entsprechen.
6. Es sei der Gesuchstellerin eine Frist von 4 Monaten, gerechnet ab Rechtskraft des Entscheides betreffend vorläufiger  anzusetzen, um Klage auf definitive Eintragung des  gemäss Ziffern 1 bis und mit 4 hiervor zulasten der Grundstücke der Gesuchgegnerin einzureichen.
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen plus MWST zulasten der Gesuchgegnerin."
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Considerations:
Erwägungen:
1. Prozessverlauf
Die Gesuchstellerin überbrachte dem hiesigen Einzelgericht ihr Gesuch am
17. Juli 2019 um 13.20 Uhr (act. 1, act. 2 und act. 3/2-68). Das Gesuch um su-
perprovisorische Eintragung wurde mit Verfügung vom 17. Juli 2019 betreffend
die Rechtsbegehren 1-3 gutgeheissen, während das Rechtsbegehren 4 infolge
bereits vorhandener Belastung der Miteigentumsanteile des im Begehren 4 ge-
nannten Stammgrundstückes abgewiesen wurde (act. 4). Innert mit selbiger Ver-
fügung angesetzter und mehrfach erstreckter First nahm die Gesuchstellerin mit
Eingabe vom 3. Oktober 2019 (Datum Poststempel) samt Beilage Stellung
(act. 17 und act. 18). In ihrer Stellungnahme verkündete die Gesuchsgegnerin der
C._ (INVEST) AG den Streit und verwies im Übrigen auf deren Eingabe, wel-
che diese ebenfalls am 3. Oktober 2019 (Datum Poststempel) samt Beilagen
(act. 19, act. 20 und act. 21/1-55) hier einreichte.
2. Prozessführende Streitberufene
2.1. Die Gesuchsgegnerin und die C._ (INVEST) AG beantragten in ihren
Eingaben übereinstimmend die Übernahme der Prozessführung durch die
C._ (INVEST) AG im Sinne von Art. 79 Abs. 1 lit. b ZPO an Stelle der Ge-
suchsgegnerin (act. 17 S. 1 und act. 20 S. 2).
2.2. Die streitberufene Partei kann anstelle der Partei, die ihr den Streit verkün-
det hat, mit deren Einverständnis den Prozess führen (Art. 79 Abs. 1 lit. b ZPO).
Nach hiesiger Praxis führt dies nicht zu einem Parteiwechsel, und die Gesuchs-
gegnerin ist weiterhin als solche im Rubrum aufzuführen, jedoch ist sie darauf
hinzuweisen, dass sie den Prozess nicht mehr aktiv führen kann, sondern nun die
Streitberufene mit der Prozessführung betraut ist (OGer ZH PP140001 vom 6. Ju-
ni 2014, ZR 113/2014 Nr. 52 E. 3 S. 168-170; HGer ZH HG120163 vom 6. De-
zember 2012, ZR 111/2012 Nr. 95 E. 3.6 S. 274-275). Es ist vorzumerken, dass
fortan die Streitberufene den Prozess anstelle der Gesuchsgegnerin als prozess-
führende Streitberufene führt und dass die Gesuchsgegnerin aus der Prozessfüh-
rung ausgeschieden ist.
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3. Sachverhaltsübersicht
Die Gesuchsgegnerin (zugleich Grundeigentümerin, vgl. act. 3/8-11) schloss mit
der prozessführenden Streitberufenen (Bauherrin) am 1. September 2016 einen
Totalunternehmer-Werkvertrag zwecks Erstellung des Bauwerkes "C._" an
der F._-Strasse ...-... in D._ ab (act. 18). Die im Zuge dessen beauf-
tragte Generalunternehmerin G._ AG schloss ihrerseits mit der Gesuchstelle-
rin am 27. März 2017 den Werkvertrag Nr. 2011 nach SIA 118 betreffend Baugru-
benaushub auf den Grundstücken der Gesuchsgegnerin ab (vgl. act. 3/3). Infolge
Auflösung des Vertrages zwischen der Streitberufenen und der der G._ AG
trat die Streitberufene in den Vertrag zwischen der G._ AG und der Gesuch-
stellerin ein (vgl. act. 1 Rz. 5). Da die Gesuchstellerin behauptet, ihre Forderun-
gen gegenüber der Streitberufenen seien teilweise nicht beglichen worden, bean-
tragt sie die provisorische Eintragung von Bauhandwerkerpfandrechten auf den
Grundstücken der Gesuchsgegnerin (vgl. act. 1).
4. Voraussetzungen des Bauhandwerkerpfandrechts
4.1. Anspruch auf Errichtung eines gesetzlichen Grundpfandrechtes für die For-
derungen hat der Handwerker oder Unternehmer, der auf einem Grundstück zu
Bauten oder anderen Werken, zu Abbrucharbeiten, zum Gerüstbau, zur Baugru-
bensicherung oder dergleichen Material und Arbeit oder Arbeit allein geliefert hat
(Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB). Der Anspruch auf Errichtung des Bauhandwerker-
pfandrechtes richtet sich gegen den Eigentümer des Grundstückes, auch wenn
die Leistungen nicht in seinem Auftrag erbracht worden sind. Die Eintragung ins
Grundbuch hat bis spätestens vier Monate nach der Vollendung der Arbeiten zu
erfolgen und kann nicht verlangt werden, wenn der Eigentümer für die angemel-
dete Forderung hinreichende Sicherheit leistet (Art. 839 Abs. 2 und 3 ZGB).
4.2. Geht es lediglich um die vorläufige Eintragung des Pfandrechtes, so muss
die Gesuchstellerin ihr Begehren nur glaubhaft machen. An die Glaubhaftma-
chung sind nach konstanter Lehre und Praxis keine strengen Anforderungen zu
stellen: Die vorläufige Eintragung eines gesetzlichen Pfandrechtes darf nur dann
verweigert werden, wenn der Bestand des Pfandrechtes ausgeschlossen oder
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höchst unwahrscheinlich ist. Im Zweifelsfalle ist die vorläufige Eintragung zu be-
willigen und die Entscheidung über Bestand und Umfang des Pfandrechtes dem
ordentlichen Gericht vorzubehalten. Dies gilt insbesondere bei unklarer oder unsi-
cherer Rechtslage (BGE 86 I 265 E. 3; BGE 137 III 563 E. 3.3; BGE 102 Ia 86;
BGE 112 Ib 484; BGer 5A_613/2015 vom 22. Januar 2016 E. 4; SCHUMACHER,
Das Bauhandwerkerpfandrecht, 3. Aufl. 2008, N 1394 ff. bzw. SCHUMACHER, Das
Bauhandwerkerpfandrecht, Ergänzungsband zur 3. Aufl., 2011, N 609 ff.,
ZR 79/1980 Nr. 80 S. 152 E. 1).
5. Legitimation: Pfandgläubiger und Pfandschuldner
5.1. Pfandgläubiger ist ursprünglich immer der Unternehmer, der Bauarbeiten
zugunsten des Grundstücks des Pfandschuldners erbracht hat (SCHUHMACHER,
a.a.O., N 511, 530). Pfandschuldner ist demgegenüber der Grundeigentümer des
Baugrundstücks (BGE 134 III 147 E. 4.3 S. 150).
5.2. Es ist unbestritten, dass die Gesuchstellerin auf den Grundstücken der Ge-
suchsgegnerin pfandberechtigte Arbeiten ausgeführt hat, sowie, dass die Ge-
suchsgegnerin Alleineigentümerin der streitgegenständlichen Grundstücke ist
(Liegenschaften Kat. Nr. 1, GBBl. 2, Kat. Nr. 4, GBBl. 5, Kat. Nr. 7, GBBl. 8,
Kat. Nr. 10, GBBl 11, alle in D._, vgl. act. 3/8-11 [fortan zitiert als Parzellen
Nr. 1, 4, 7 und 10]). Die Gesuchstellerin ist damit aktiv- und die Gesuchsgegnerin
passivlegitimiert.
6. Pfandforderung und -berechtigung
6.1. Die Gesuchstellerin macht zusammengefasst geltend, insgesamt seien aus
dem Werkvertrag Forderungen über CHF 1'970'585.24 unbezahlt geblieben
(act. 1 Rz. 15), wobei aufgrund einer Doppelzahlung der Gesuchsgegnerin über
CHF 292'000.– eine Tilgung in diesem Umfang einstweilen akzeptiert würde
(act. 1 Rz. 16). Ausserdem würde die in der Rechnung Nr. 4022 (Aufwand Pfahl-
sanierung) ausgewiesene Forderung über CHF 560'886.40 im reduzierten Um-
fang von CHF 425'404.80 geltend gemacht (act. 1 Rz. 20). Aus den Ausführungen
der Gesuchstellerin ergibt sich somit, dass sie ein Pfandrecht für eine Forderung
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von CHF 1'543'103.57 verlangt, bestehend aus CHF 499'311.65 (Schlussrech-
nung Nr. 4111 vom 9. Mai 2019 "Restbetrag aus Hauptauftrag"), CHF 39'170.50
(Rechnung Nr. 4150 vom 15. Juli 2019 "Restbetrag aus Hauptauftrag unter Be-
rücksichtigung SR 4111"), CHF 158'446.40 (Schlussrechnung Nr. 4084 vom
26. April 2019 "Nachtrag 4 Kanalisation"), CHF 29'321.70 (Schlussrechnung
Nr. 4085 vom 26. April 2019 "Nachtrag 4.1K Ausgraben Pump- und Abwasser-
schächte"), CHF 9'516.15 (Schlussrechnung Nr. 4096 vom 6. Mai 2019 "Nachtrag
19 Projektänderung Kalkschotter"), CHF 486.81 (Schlussrechnung Nr. 4091 vom
26. April 2019 "Nachtrag 24 gelbe Wanne Etappe 1"), CHF 15'857.– (Schluss-
rechnung Nr. 4101 vom 6. Mai 2019 "Nachtrag 32 Projektänderung r2"),
CHF 169'459.70 (Schlussrechnung Nr. 4094 vom 26. April 2019, Nachträge 35,
36, 38, 40, 41, 43, 44 Teile 1-3), CHF 37'112.44 ("Korrektur Nachtrag 38 Materia-
lersatz" vom 7. Mai 2019), CHF 425'404.80 (reduzierte Schlussrechnung Nr. 4022
vom 31. Dezember 2018 "Aufwand Pfahlsanierung"), CHF 153'439.65 (Schluss-
rechnung 4021 vom 31. Dezember 2018 "Beschädigte Spundbohlen") sowie
CHF 141'611.40 (Schlussrechnung 4023 vom 31. Dezember 2018 "Aufwand
Elektrosanierung"), abzüglich CHF 136'034.65 (Restbetrag aus der Verrech-
nungsforderung von CHF 292'000.– der Streitberufenen im Umfang, als die Ver-
rechnungsforderung durch die Gesuchstellerin nicht bereits als getilgt erachtet
wird; vgl. act. 1 Rz. 15, 17, 20, 26 sowie die Aufstellung auf act. 1 S. 23). Die Ge-
suchstellerin macht geltend, all diese Leistungen seinen im Rahmen des Werkver-
trages Nr. 2011 geleistet worden (act. 1 Rz. 15).
6.2. Die prozessführende Streitberufene äussert sich in ihrer Stellungnahme zu
den vorerwähnten Rechnungen (vgl. act. 20 Rz. 32-34, 36-38, 46 f., 60-62, 65, 77
f., 84-87, 90-92 und 95 f.). Die Ausführungen beschränken sich jedoch im We-
sentlichen auf den Beschrieb, welche Leistungen jeweils verrechnet worden seien
sowie auf Anmerkungen dazu, dass diese Leistungen vor dem 17. April 2019 und
damit vor Beginn der Eintragungsfrist beendet worden seien bzw. dass es sich um
Mehrvergütungen handeln würde, die keine zusätzlichen Arbeiten erfordert haben
würden. Zudem bringt die Streitberufene vor, dass der einen Hälfte der gesuch-
stellerischen Forderung eine Gegenforderung in ungefähr derselben Höhe ge-
genüberstehen würde, sowie, dass es sich bei der anderen Hälfte der gesuchstel-
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lerischen Forderung um vergütungsfreie Nachbesserungsarbeiten infolge ord-
nungsgemäss gerügten Werkmängeln handeln würde (act. 20 Rz. 10 f.). Ausser-
dem, so die Streitberufene, würden betreffend die behaupteten und bestrittenen
Zusatzleistungen keinerlei unterzeichnete Nachträge bzw. ausdrückliche Freiga-
ben vorliegen und gewisse Forderungen seien aus anderen Gründen nicht ge-
rechtfertigt (act. 1 Rz. 11).
6.3. Leistungen aus Werkverträgen sind regelmässig zu vergüten, wobei sich die
Höhe der Vergütung nach der Parteivereinbarung bestimmt, bzw. nach dem Wert
der geleisteten Arbeit (vgl. Art. 372 OR ff., bzw. Art. 38 ff. SIA 118). Auch bei Ver-
einbarung eines Pauschalpreises ist unter gewissen Voraussetzungen eine zu-
sätzliche Vergütung geschuldet (vgl. Art. 373 Abs. 2 OR, Art. 89 Abs. 1 SIA 118).
Pfandberechtigt sind, wie erwähnt, ausschliesslich jene Forderungen der Unter-
nehmer für ihre Lieferung von Material und Arbeit oder Arbeit alleine. Ausschlag-
gebend für die Pfandberechtigung bzw. massgebliches Qualifikationskriterium ist
somit die Leistung von Bauarbeiten, die gegen Entgelt versprochen sind. Die Be-
trachtung der einzelnen von der Gesuchstellerin geltend gemachten Positionen
ergibt nunmehr Folgendes:
6.3.1. Rechnungen Nr. 4111 und 4150: Die Schlussrechnungen beziehen sich
gemäss unbestrittener Darstellung der Gesuchstellerin auf den Hauptauftrag
(Baugrubenaushub) und damit auf den Werkvertrag Nr. 2011 (vgl. act. 1 Rz. 15,
30) bzw. für Bauarbeiten im Sinne von Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB für das Projekt
Nr. ... "D._ C._ ..." auf den Grundstücken der Gesuchsgegnerin. Ge-
mäss Werkvertrag Nr. 2011 wurde ein Pauschalpreis von brutto CHF 4.5 Mio.
(inkl. Abzüge, vgl. act. 3/3 S. 5 Ziff. 4.2) vereinbart. Dieser Pauschalbetrag wurde
mit Rechnung Nr. 4150 vom 15. Juli 2019 (Zusatz zur Schlussrechnung Nr. 4111
vom 9. Mai 2019) in Rechnung gestellt. Zuzüglich 8% bzw. 7.7% Mehrwertsteuer
resultierte ein Nettopreis von CHF 4'857.482.15 (vgl. act. 3/16). Insgesamt wur-
den zehn Akontozahlungen über CHF 4'319'000.– in Abzug gebracht, womit ein
zu zahlender Saldo von CHF 538'482.15 verblieb. Dieser setzt sich gemäss den
Ausführungen der Gesuchstellerin aus Rückbehalten und unbezahlten Auftrags-
teilen zusammen (vgl. hierzu die Aufstellung der Gesuchstellerin act. 1 S. 29 und
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die unbestrittenen Ausführungen dazu, act. 1 S. 30 ff.). Anzumerken ist zudem,
dass H._ der Streitberufenen mit Email vom 30. Juni 2019 an I._ der
Gesuchstellerin die Schlussrechnung Nr. 4111 dem Grundsatz nach für gut be-
fand (act. 3/48). Nicht zuletzt auch mangels Bestreitung durch die Streitberufene
(vgl. act. 20 Rz. 32-35) sind die Forderungen aus dem Hauptauftrag betreffend
Pfandberechtigung, Bestand und Umfang daher insgesamt genügend glaubhaft
gemacht. Aus dem Hauptauftrag ergibt sich so eine glaubhaft gemachte pfandbe-
rechtigte Forderung von CHF 538'482.15.
6.3.2. Rechnungen Nr. 4084, 4085, 4091, 4094, 4096, 4101 und Korrektur Nach-
trag 38: Diese Rechnungen beziehen sich auf Nachträge zum Projekt Nr. ...
"D._ C._ ..." auf den Grundstücken der Gesuchsgegnerin (vgl. Rech-
nung Nr. 4084, Nachtrag 4 "Kanalisation", Rechnung Nr. 4085, Nachtrag 4.1K
"Ausgraben Pump- und Abwasserschächte", Rechnung Nr. 4091 Nachtrag 24
"gelbe Wanne Etappe 1", Rechnung Nr. 4094 "Nachträge 35-44", Rechnung Nr.
4096 Nachtrag 19 "Projektänderung Kalkschotter", Rechnung Nr. 4101 Nachtrag
32 "Projektänderung r2", Rechnung "Korrektur Nachtrag 38") und sind allesamt –
bis auf den Nachtrag 32 – nur aber immerhin durch Schlussrechnungen und
Ausmasse ausgewiesen (vgl. act. 3/18, 19, 24, 30, 37, 40, 41). Aus den Ausmas-
sen ergibt sich dabei ohne Weiteres, dass sich die Forderungen auf Bauarbeiten
im Sinne von Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB beziehen. Lediglich die Rechnung "Kor-
rektur Nachtrag 38" (vgl. act. 3/41) hat nur Material zum Gegenstand. Da es sich
indes lediglich um eine Korrektur von Nachtrag 38 handelt, der seinerseits Materi-
al und Arbeit zum Gegenstand hatte (vgl. act. 3/40), ist diese Forderung ebenfalls
pfandberechtigt. Für den Nachtrag 32 liegt wohl eine Schlussrechnung, aber kein
Ausmass vor (vgl. act. 3/37). Aus den Ausführungen der Streitberufenen und der
von ihr diesbezüglich eingereichten ersten Seite des Nachtrags (vgl. act. 20
Rz. 46 f. und act. 21/20) ergibt sich aber mit hier genügender Gewissheit, dass es
sich auch bei dieser Forderung um eine solche handelt, welche Arbeit und Mate-
rial zum Gegenstand hat.
6.3.3. Die Zulässigkeit der Nachträge und deren Vergütungspflicht behauptet die
Gesuchstellerin lediglich implizit. Die "Allgemeinen Vertragsbedingungen des Be-
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stellers (AVB)" (vgl. act. 3/3 S. 3), gemäss deren Ziff. 4 sich die Zulässigkeit und
Wirkungen von Bestellungsänderungen und Nachträgen richtet (vgl. Werkvertrag
Ziff. 4.3, act. 3/3 S. 5) reichte die Gesuchstellerin nicht ein. Dem Gesuch liegen
auch keine unterschriebenen Auftragsbestätigungen für die Nachträge bei. Eine
Prüfung der Zulässigkeit der Nachträge kann damit nicht erfolgen, womit gewisse
Vorbehalte bezüglich der Schlüssigkeit der Darstellung der Gesuchstellerin ange-
bracht sind. Nichtsdestoweniger bestreitet die Streitberufene die Forderungen aus
den in E. 6.3.2 genannten Rechnungen nicht substantiiert, obschon ihr dies ohne
Weiteres möglich gewesen wäre, zumal die Gesuchstellerin jede einzelne Forde-
rung auflistete (vgl. act. 1 Rz. 15). Im Gegenteil. Die Streitberufene legt ihrer Ein-
gabe ihrerseits Kopien von Gesuchsbeilagen bzw. den Gesuchsbeilagen in Teilen
entsprechende Urkunden bei, wobei die Streitberufene darauf die ihr relevant er-
scheinenden Teile hervorhob (vgl. act. 21/13, 36, 42 f., 47 f.). Diese Hervorhe-
bungen erfolgten jedoch offensichtlich mit Blick auf den zeitlichen Ablauf der Ar-
beiten. Eine Bestreitung der Forderungen ergibt sich daraus nicht. Die Streitberu-
fene enthält sich des Weiteren konkreten Ausführungen dazu, welche Zusatzleis-
tungen vergütungsfrei sein sollen und weshalb. Auch im Zusammenhang mit der
Behauptung, es würden keinerlei unterzeichnete Nachträge bzw. ausdrückliche
Freigaben für Zusatzleistungen vorliegen, erwähnt die Streitberufene keine kon-
kreten Nachträge bzw. Zusatzleistungen. Demgegenüber ergibt sich aus dem
Email vom 30. Juni 2019 von H._ der Streitberufenen an I._ der Ge-
suchstellerin, dass diverse Rechnungen für Nachträge vorbehaltlos für gut befun-
den wurden und als durch Verrechnung mit der erwähnten Doppelzahlung von
Fr. 292'000.– getilgt erachtet würden (act. 3/48). Damit erhellt ohne Weiteres,
dass es tatsächlich zu diversen Nachträgen gekommen ist. Mit anderen Worten
ist damit glaubhaft, dass es zu Nachträgen gekommen ist, selbst wenn heute kei-
ne unterschriebenen Auftragsbestätigungen vorliegen. Für gut befunden wurde
dabei insbesondere auch die Rechnung Nr. 4108, deren Bestand die Streitberu-
fene in ihrer Gesuchsantwort bestreitet (vgl. act. 20 Rz. 88). Im genannten Email
vom 30. Juni 2019 finden – mit Vorbehalt – auch die hier gegenständlichen und
nicht mit der Doppelzahlung verrechneten Forderungen aus Nachträgen gemäss
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den Rechnungen Nr. 4091, 4096, 4101 Erwähnung (vgl. act. 3/48), wobei darin
die grundsätzliche Berechtigung der Forderung darin nicht in Abrede gestellt wird.
6.3.4. Unter Berücksichtigung der Ausmasse, Schlussrechnungen und dem Email
vom 30. Juni 2019 erscheinen die Forderungen aus den Nachträgen gemäss den
in E. 6.3.1 genannten Rechnungen in Bestand und Umfang trotz vorhandener Be-
denken hinsichtlich der Schlüssigkeit der gesuchstellerischen Darstellung insge-
samt als glaubhaft. Die pauschale Bestreitung der Forderungen durch die Streit-
berufene lässt diese jedenfalls nicht als ausgeschlossen oder höchst unwahr-
scheinlich erscheinen, wie es vorliegend für eine Abweisung des Gesuchs und
den damit verbundenen definitiven Rechtsverlust der Gesuchstellerin erforderlich
wäre. Eine Pfandforderung aus Nachträgen für CHF 420'200.20 ist damit insge-
samt genügend glaubhaft gemacht.
6.3.5. Rechnung Nr. 4022: Die Forderung bezieht sich auf Arbeiten für Pfahlsa-
nierungen, welche im Rahmen des Projekts Nr. ... "D._ C._ ..." auf den
Grundstücken der Gesuchsgegnerin erbracht wurden (vgl. act. 3/43). Eine Pfahls-
anierung ist eine pfandberechtigte Bauarbeit im Sinne von Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3
ZGB. Dies ist unbestritten. Die geltend gemachte Pfandsumme von
CHF 425'404.80, entsprechend den Kosten der Subunternehmerin der Gesuch-
stellerin von CHF 385'778.54 zzgl. Arbeitskosten der Gesuchstellerin über
CHF 9'212.– zzgl. Mehrwertsteuer von 7.7% erschliesst sich aus den Unterlagen
der Gesuchstellerin ohne Weiteres (vgl. die Schlussrechnung Nr. 4022 samt
Ausmass und Rechnung der Subunternehmerin in act. 3/34). Dass es sich bei
diesen Arbeiten um einen Nachtrag zum Werkvertrag handeln würde, ergibt sich
indes weder aus den Unterlagen, noch behauptet dies die Gesuchstellerin. Indem
die Gesuchstellerin ein Sitzungsprotokoll vom 8. Februar 2018 (vgl. act. 3/49) zu
den Akten reicht, vermag sie aber glaubhaft darzulegen, dass eine Beauftragung
zur Pfahlsanierung anlässlich der Besprechung, an welcher gemäss Protokoll
Vertreter der Gesuchstellerin, der Streitberufenen und der Subunternehmerin teil-
nahmen, erfolgte (act. 3/49). Soweit die Gesuchstellerin zudem geltend macht,
dass diese Arbeiten aufgrund unvorhergesehener Baugrundrisiken notwendig
geworden seien (act. 1 Ziff. 23), ist eine zusätzliche Vergütung auch aufgrund be-
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sonderer Verhältnisse im Sinne von Art. 58 ff. SIA 118 nicht ausgeschlossen.
Damit ist die Forderung hinsichtlich Bestand, Umfang und Pfandberechtigung
rechtsgenügend glaubhaft gemacht. Aus der Pfahlsanierung ergibt sich so eine
einstweilen glaubhaft gemachte pfandberechtigte Forderung von CHF 425'404.80.
6.3.6. Rechnung Nr. 4021: Die Forderung über CHF 153.439.65 bezieht sich auf
beschädigte Spundbohlen, welche nach Einbringung und Ziehung im Rahmen
des Projekts Nr. ... "D._ C._ ..." auf den Grundstücken der Gesuchs-
gegnerin unbrauchbar geworden sein sollen (vgl. act. 3/44). Die Gesuchstellerin
reicht – wenngleich in anderem Zusammenhang – eine Auftragsbestätigung vom
31. März 2017 ins Recht, woraus sich ergibt, dass ohne Verschulden des Unter-
nehmers unbrauchbar gewordene Spundbohlen ins Eigentum des Bauherren
übergehen würden und von diesem zu vergüten sind (vgl. act. 3/65 S. 31
Pos. 128). Das Anbringen und Ziehen von Spundbohlen ist eine Leistung der
Baugrubensicherung im Sinne von Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB und ist damit
grundsätzlich eine pfandberechtigte Bauarbeit. Selbst wenn man sich auf den
Standpunkt stellte, die Vergütung der unbrauchbar gewordenen Spundbohlen sei
eine Entschädigung für eine Materiallieferung alleine, so wurde diese nichtsdes-
toweniger im Zusammenhang mit pfandberechtigten Arbeiten, nämlich dem Ein-
bringen und dem Ziehen der Spundbohlen, erbracht. Die Forderung besteht denn
auch nicht nur aus der Entschädigung für die unbrauchbar gewordenen Spund-
bohlen, sondern es wird auch eine Entschädigung für das erschwerte Ziehen der
Bohlen geltend gemacht, womit auch deshalb eine pfandberechtigte Arbeitsleis-
tung vorliegt. Insgesamt liegt damit eine gemischte Leistung vor, welche zur
Pfandberechtigung der Forderung führt (vgl. SCHUHMACHER, a.a.O., N 327). Im
Quantitativen ist die Forderung durch die Schlussrechnung und das beiliegende
Ausmass nachvollziehbar (vgl. act. 3/44). Zwar stimmen die Ansätze und Quad-
ratmeterzahlen gemäss Ausmass nicht mit den Ansätzen gemäss vorerwähnter
Auftragsbestätigung überein (vgl. act. 3/65 S. 31 f., Pos. 128, Ziff. 20101 ff. und
S. 32 Pos. 134 Ziff. 00106A), eine substantiierte Bestreitung der Forderungshöhe
durch die Streitberufene erfolgte jedoch nicht. Insgesamt erscheint die Forderung
aufgrund beschädigter Spundbohlen betreffend Pfandberechtigung, Bestand und
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Umfang daher als glaubhaft. Aus den beschädigten Bohlen ergibt sich so eine
insgesamt glaubhaft gemachte pfandberechtigte Forderung von CHF 153'439.65.
6.3.7. Rechnung Nr. 4023: Die für die Elektrorohrsanierung im Rahmen des Pro-
jekts Nr. ... "D._ C._ ..." auf den Grundstücken der Gesuchsgegnerin
verlangte Forderung bezieht sich auf Bauarbeiten im Sinne von Art. 837 Ziff. 1
Abs. 3 ZGB. Eine vertragliche Grundlage für die Forderung ist prima facie nicht
ersichtlich. Die implizite Behauptung der Gesuchstellerin, die Forderung habe ihre
Berechtigung und sei vergütungspflichtig, wird von der Streitberufenen aber nicht
bestritten. Diese führt lediglich aus, dass Subunternehmer die relevanten Arbeiten
ausgeführt haben würden (vgl. act. 20 Rz. 95). Eine Elektrorohrsanierung, die laut
Gesuchstellerin notwendig wurde, weil sich die verlegten Kabelschutzrohre relativ
stark verformt haben würden, die Schweissnähte gerissen seien und Wasser und
Erdreich eingelassen haben würden (act. 1 Rz. 19), kann eine vergütungsfreie
Nachbersserungsarbeit sein. Soweit die Gesuchstellerin aber wiederum geltend
macht, diese Arbeiten seien aufgrund unvorhergesehener Baugrundrisiken not-
wendig geworden (act. 1 Ziff. 23), so ist eine Zusatzvergütung aufgrund besonde-
rer Verhältnisse im Sinne von Art. 58 ff. SIA 118 auch hier nicht ausgeschlossen.
Im Quantitativen ist die Forderung jedenfalls durch die ins Recht gereichte
Schlussrechnung samt Zusammenstellung und den Rechnungen der Subunter-
nehmer nachvollziehbar (act. 3/47). Damit erscheint die Forderung für den Auf-
wand aus Elektrorohrsanierung hinsichtlich Pfandberechtigung, Bestand und Um-
fang als glaubhaft. Aus der Elektrorohrsanierung ergibt sich so einstweilen eine
pfandberechtigte Forderung von CHF 141'611.40.
6.4. Insgesamt ergibt sich so eine glaubhaft gemachte Forderungssumme von
CHF 1'679'138.20, von welcher die Gesuchstellerin CHF 136'034.56 infolge
einstweilen anerkannter Verrechnung des Saldos der Doppelzahlung der Streitbe-
rufenen in Abzug bringt (vgl. act. 1 Rz. 16 f.). Die Streitberufene bringt im Übrigen
ihrerseits vor, für "rund 50% der behaupteten Forderung" eine Gegenforderung
gegen die Gesuchstellerin zu haben (act. 20 Rz. 10). Mangels substantiierter Aus-
führungen zu den Voraussetzungen der Verrechnung ist der Verrechnungsein-
wand nicht beachtlich. Insgesamt ist so eine Pfandsumme von CHF 1'543'103.64
- 14 -
glaubhaft gemacht. Eine provisorische Eintragung kann indes maximal im bean-
tragten Umfang erfolgen (vgl. Art. 58 Abs. 1 ZPO) und damit – die Erfüllung der
übrigen Voraussetzungen vorbehalten – maximal für CHF 1'543'103.57 zuzüglich
– mangels Bestreitung – Zins zu 5 % seit 15. Oktober 2019.
7. Pfandobjekte und Verteilung der Pfandhaft
7.1. Als Pfandobjekte kommen nur im Grundbuch eingetragene Grundstücke in-
frage (Art. 655 ZGB und Art. 796 Abs. 1 ZGB, vgl. SCHUHMACHER, a.a.O., N 600,
616). Haftungssubstrat ist nur das einzelne Grundstück (Art. 648 Abs. 3 ZGB vor-
behalten). Nach dem Mehrwertprinzip ist die Vergütungsforderung eines Unter-
nehmers nur soweit pfandberechtigt, als die erbrachten Bauarbeiten dem belaste-
ten Grundstück einen Mehrwert zu verschaffen mochten. Deshalb ist die Vergü-
tungsforderung für die Bauarbeiten eines Unternehmers für mehrere Grundstücke
derart aufzuteilen und den einzelnen Grundstücken derart zu belasten, dass jedes
einzelne Grundstück nur mit demjenigen Anteil an der Vergütungsforderung be-
lastet wird, der dem Anteil an den Bauarbeiten entspricht, die tatsächlich für das
betreffende Grundstück erbracht worden sind (SCHUHMACHER, a.a.O., N. 837).
7.2. Mit Verfügung vom 17. Juli 2019 wurde das Rechtsbegehren 4 infolge der
bereits vorhandenen Belastung der Miteigentumsanteile des in Miteigentumsan-
teile aufgeteilten Stammgrundstückes Parzelle Nr. 10 abgewiesen (vgl. act. 4 und
Art. 648 Abs. 3 ZGB). Weiterungen erübrigen sich an dieser Stelle. Die weiteren
Grundstücke, d.h. die Parzellen Nr. 1, 4 und 7 sind indes der Belastung durch ein
Bauhandwerkerpfandrecht zugänglich (vgl. act. 3/8-10). In dem Umfang, als die
Pfandsumme nicht auf die Parzelle Nr. 10 entfällt, ist sie also auf die Parzellen
Nr. 1, 4 und 7 zu verteilen.
7.3. In Anwendung des Mehrwertprinzips errechnet die Gesuchstellerin eine Auf-
teilung ihrer Forderung auf die verbleibenden Parzellen (Pfandobjekte) von
CHF 1'245'175.63 auf Parzelle 1, CHF 81'974.56 auf Parzelle 4 und
CHF 182'643.50 auf Parzelle 7, jeweils inkl. einem anteiligen Abzug der offen ge-
bliebenen Gegenforderung von CHF 136'034.56 aus Doppelzahlung (vgl. die Auf-
stellung in act. 1 S. 23). Die Gesuchstellerin legt insbesondere die Aufteilung des
- 15 -
Hauptauftrages auf die Parzellen nachvollziehbar dar (vgl. act. 1 Rz. 30 f.). Die
Behauptung der Gesuchstellerin, dass sich die Zuordnung der Beträge bezüglich
den Nachträgen und der Schlussrechnung Nr. 4023 ohne Weiteres aus den Bei-
lagen ergeben würden (vgl. act. 1 Rz. 29), erweist sich als unzutreffend. Eine ent-
sprechende Zuordnung ergibt sich gerade nur betreffend die Nachträge 4 und 40
aus den Beilagen (vgl. 3/55-26), wo die Ausmasse zur Schlussrechnung aufteilt
auf die Parzellen ausgefertigt wurden. Die übrigen Schlussrechnungen und Aus-
masse enthalten keine derartigen Verweise, welche Parzelle sie betreffen. Des-
sen ungeachtet bestreitet die Streitberufene die Aufteilung der Gesuchstellerin
nicht, weshalb sie entsprechend vorzunehmen ist (CHF 1'245'175.63 auf Parzelle
1, CHF 81'974.56 auf Parzelle 4 und CHF 182'643.50 auf Parzelle 7). Die Diffe-
renz zwischen glaubhaft gemachter Pfandsumme und der Belastungen der Par-
zellen 1, 4 und 7 von CHF 33'309.86 entspricht damit dem auf die Parzelle 10 ent-
fallenden und mit abgewiesenem Rechtsbegehren 4 geltend gemachten Anteil.
8. Eintragungsfrist
8.1. Die Gesuchstellerin bringt zusammengefasst vor, es sei vereinbart worden,
dass ein erster Teil der von ihr eingebrachten Spundbohlen zur Widerverwendung
ziehen ist und dass ein zweiter Teil durch die Streitberufene zu vergüten sei - sei
es, da diese Spundbohlen aufgrund werkvertraglicher Vereinbarung oder auf An-
ordnung der Bauleitung im Boden verbleiben oder weil diese ohne Verschulden
durch die Gesuchstellerin unbrauchbar geworden sind (act. 1 Rz. 33-35). Beim
ehemaligen Kranstandort seien dabei 195m2 Spundbohlen eingebracht gewesen,
welche noch zu ziehen, eventualiter abzuschneiden, waren. Dass es sich bei den
genannten 195m2 um zu ziehende Bohlen handelte (und nicht um solche, die auf-
grund Vereinbarung, Anordnung oder Unbrauchbarkeit zu vergüten gewesen wä-
ren), ergebe sich aus der Tatsache, dass die Bohlen – nachdem bekannt wurde,
dass sie doch im Boden verbleiben würden – nicht zum Werkvertragspreis für im
Boden verbleibende Bohlen von CHF 11/m2, sondern zu einem Ansatz von
CHF 160/m2 verrechnet worden seien und die Streitberufene diese Rechnung mit
Email vom 30. Juni 2019 anerkannt haben würde. Auch würde es sich bei diesen
195 m2 nicht um Bohlen handeln, welche gemäss Werkvertrag auf Anordnung der
- 16 -
Bauleitung im Boden verbleiben konnten, da werkvertraglich vereinbart worden
sei, dass 23 m2 Bohlen mit einer Länge von 12.01 bis 18 Meter auf Anordnung im
Boden verbleiben könnten, von den genannten 195 m2 aber 100.8 m2 Bohlen mit
einer Länge von 12.01 bis 18 Meter gewesen seien (act. 1 Rz. 37). Obschon die-
se 195 m2 Spundbohlen also zu ziehen, eventualiter abzuschneiden, gewesen
wären, sei der Gesuchstellerin anlässlich der Sitzung vom 20. März 2019 mitge-
teilt worden, dass die 195 m2 Spundbohlen bereits gezogen worden seien. Nach
dieser Sitzung würden die Gesuchstellerin und deren Subunternehmerin den
Standort besichtigt und festgestellt haben, dass die vormals einen halben Meter
aus dem Boden ragenden Spundbohlen von einem Dritten abgeschnitten und
überteert worden seien (act. 1 Rz. 38 f.). Mit Einschreiben vom 25. März 2019 und
vom 9. April 2019 würde die Gesuchstellerin der Streitberufenen First gesetzt ha-
ben um mitzuteilen, ob die 195 m2 (nunmehr abgeschnittenen und überteerten)
Spundbohlen noch wie ursprünglich vereinbart gezogen werden müssten oder
nicht. Hierauf habe sich die Streitberufene nicht vernehmen lassen. Indem ein
Dritter die Spundbohlen abgeschnitten und überteert habe, habe die Streitberufe-
ne verunmöglicht, dass die Gesuchstellerin diese Spundbohlen vereinbarungs-
gemäss ziehen, eventualiter abschneiden konnte, wobei es sich hierbei um we-
sentliche vereinbarte Vollendungsleistungen gehandelt haben würde. Aufgrund
der Unmöglichkeit der Vornahme des vereinbarten Ziehens bzw. Abschneidens
der Spundbohlen habe die Gesuchstellerin diese letztlich am 15. April 2019 der
Streitberufenen mit Rechnung Nr. 4072 in Rechnung gestellt (act. 1 Rz. 43 ff.).
8.2. Die Streitberufene führt demgegenüber zusammengefasst aus, dass das
Ziehen der Spundbohlen und der Abbruch der Betonpiste die letzten wesentlichen
Arbeiten der Gesuchstellerin gewesen seien (act. 20 Rz. 17). Es sei bereits zu
Beginn der Bauausführung entschieden worden, dass ein Teil der Spundbohlen
im Boden verbleiben würden, sowie, dass die aus dem Boden herausragenden
Teile der Bohlen abgeschnitten würden. Diese Arbeiten seien nicht von der Ge-
suchstellerin durchgeführt worden. Die Gesuchstellerin würde aufgrund des Nach-
trags 30 vom 26. Oktober 2017 von der Entscheidung der Bauleitung betreffend
das Belassen der Spundbohlen im Boden gewusst haben, womit die Gesuchstel-
lerin keine Leistungen bezüglich die im Boden verbleibenden Spundbohlen mehr
- 17 -
zu erbringen gehabt haben würde (act. 20 Rz. 18 ff.). Zudem habe die zuständige
Subunternehmerin mit Email vom 16. Juli 2018 angezeigt, dass die Spundbohlen
gezogen worden seien (act. 20 Rz. 21). Per 23. November 2018 bzw. per Ende
November 2018 habe die Gesuchstellerin sodann die Betonpiste, welche als Zu-
fahrt für die Tiefbauarbeiten gedient haben würde, abgebrochen. Damit seien die
Tiefbauarbeiten und damit die Arbeiten, für welche die Gesuchstellerin beauftragt
worden sei, abgeschlossen gewesen (act. 20 Rz. 24). Zudem habe die J._
GmbH spätestens am 17. Oktober 2018 mit den Umgebungsarbeiten begonnen,
woraus zu folgern sei, dass die Spundbohlen und die Betonpiste spätestens im
Oktober bzw. im November 2018 vollständig entfernt gewesen seien und die Ge-
suchstellerin ihre Arbeiten abgeschlossen hatte (act. 20 Rz. 29).
8.3. Wie bereits ausgeführt, hat die Eintragung ins Grundbuch bis spätestens
vier Monate nach der Vollendung der Arbeiten zu erfolgen (Art. 839 Abs. 2 ZGB).
Zu präzisieren ist dreierlei: Erstens gelten Bauarbeiten grundsätzlich dann als
vollendet, wenn alle Verrichtungen, die Gegenstand des Werkvertrages bilden,
ausgeführt sind. Nicht in Betracht fallen geringfügige oder nebensächliche, rein
der Vervollkommnung dienende Arbeiten oder Ausbesserungen wie der Ersatz
gelieferter, aber fehlerhafter Teile oder die Behebung anderer Mängel. Geringfü-
gige Arbeiten gelten aber dann als Vollendungsarbeiten, wenn sie unerlässlich
sind; insoweit werden Arbeiten weniger nach quantitativen als vielmehr nach qua-
litativen Gesichtspunkten gewürdigt. Insofern ist der Begriff der Arbeitsvollendung
restriktiv auszulegen (BGer 5A_613/2015 vom 22. Januar 2016 E. 4; BGE 125 III
113 E. 2b m.w.H.; OGer ZH LF180018 vom 4. Juni 2018 E. 3.4.2. und LF140087
vom 16. Dezember 2014 E. 8; THURNHERR, in: Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch
II, 6. Aufl. 2019, Art. 839/840 ZGB N 29). So sind auch reine Aufräumarbeiten
oder der Abtransport von Material nicht als Vollendungsarbeiten zu qualifizieren
und deshalb für den Fristenlauf ohne Bedeutung. Hingegen gelten vertragliche
Leistungen, wenn sie für den bestimmungsgemässen Gebrauch und die Funktio-
nalität notwendig sind oder wenn sie aus Sicherheitsgründen zu erbringen sind,
als Vollendungsarbeiten, mögen sie auch noch so geringfügig sein (OGer ZH
LF180018 E. 3.4.2. und LF140087 E. 8; THURNHERR, a.a.O., Art. 839/840 ZGB
N 29). Zweitens kann die Viermonatsfrist auch ohne Vollendung der Arbeiten be-
- 18 -
ginnen, was insbesondere der Fall ist, wenn der Werkvertrag aufgelöst wird oder
eine Partei vom Vertrag zurücktritt (vgl. SCHUHMACHER, a.a.O., N. 1116 ff.). Die
Eintragungsfrist beginnt dann nicht mit Vollendung der Arbeiten zu laufen, son-
dern in dem Zeitpunkt, in welchem der Unternehmer erstmals mit Sicherheit er-
kannt hat, dass er inskünftig keine Bauarbeiten zu erbringen hat und deshalb die
Bauarbeiten nicht zu vollenden hat (SCHUHMACHER, a.a.O., N 1120). Drittens un-
terliegen Bauarbeiten für Bauwerke auf mehreren Grundstücken grundsätzlich ei-
nem getrennten Fristenlauf. Die Eintragungsfrist beginnt also für jedes Grund-
stück bzw. für jedes Bauwerk mit der Vollendung der dafür geleisteten Arbeiten
separat zu laufen. Der Fristbeginn ist demgegenüber einheitlich, wenn die Bau-
werke auf zwei oder mehreren Grundstücken eine funktionelle Einheit bilden und
die Bauarbeiten in einem Zug ausgeführt werden (SCHUHMACHER, a.a.O., N 1204
f., 1207).
8.4. Das Ziehen bzw. Abschneiden von Spundbohlen sind Arbeiten, welche Be-
standteil der Auftragsbestätigung der Gesuchstellerin waren (vgl. act. 3/65). Die
Behauptung der Gesuchstellerin, es handle sich hierbei nicht um nebensächliche
oder geringfügige, sondern um wesentliche Vollendungsarbeiten (die, soweit das
Abschneiden betroffen ist, auch sicherheitsrelevant gewesen wären; vgl. act. 1
Rz. 43), bestreitet die Streitberufene nicht. Damit ist glaubhaft, dass es sich beim
Ziehen der Spundbohlen (oder deren Belassen im Boden, verbunden mit dem
Abschneiden) um Bauarbeiten handelt, deren Vollendung oder Verzicht darauf
durch Rücktritt die Eintragungsfrist auslösen können. Fraglich ist nunmehr, ob die
Darstellung der Gesuchstellerin, wonach die Eintragungsfrist mit Entzug dieser
Arbeiten durch die Streitberufene (bzw. Verzicht deren darauf) aufgrund der Vor-
bringen der Streitberufenen als höchst unglaubwürdig geltend muss.
8.5. Aus den Ausführungen der Gesuchstellerin ergibt sich implizit, dass die von
ihr erwähnten 195 m2 Spundbohlen nicht Teil jener 240 m2 gewesen sind, welche
mit Nachtrag 30 zusätzlich verrechnet werden konnten (vgl. act. 1 Rz. 37). Inso-
fern geht der Einwand der Streitberufenen fehl, die Gesuchstellerin habe aufgrund
des Nachtrags 30 vom 26. Oktober 2017 bereits gewusst, dass diese 195 m2 im
Boden verbleiben würden. Die Behauptung, bei diesen 195 m2 handle es sich um
- 19 -
Spundbohlen, die eigentlich hätten gezogen werden müssen, bzw. die von der
Gesuchstellerin nach einem allfälligen Entscheid betreffend das Belassen dieser
Spundbohlen im Boden abzuschneiden gewesen wären, bestreitet die Streitberu-
fene nicht genügend. Dass die von der Gesuchstellerin erwähnten 195 m2
Spundbohlen gezogen worden seien, ergibt sich denn auch nicht aus der Beilage
3 der Streitberufenen (vgl. act. 21/3); hierbei handelt es sich nicht um ein Email
der K._ AG vom 16. Juli 2018, sondern um ein Email der L._ an die Ge-
suchstellerin vom 2. Mai 2018 (act. 21/3 = act. 21/32). Bezüglich die Betonpiste
zeigt die Streitberufene sodann nicht auf, inwiefern die Betonpiste notwendig ge-
wesen wäre, damit die Gesuchstellerin die Spundbohlen hätte ziehen können.
Insbesondere aus der von der Streitberufenen ins Recht gereichten Fotografie
ergibt sich, dass die Spundbohlen teilweise auch an Orten eingebracht waren, die
von der Strasse zugänglich waren, ohne dass hierzu eine Betonpiste notwendig
erscheint (vgl. act. 21/4). Ob die Zugänglichkeit für die 195 m2 Spundbohlen beim
alten Kranstandort auch ohne Betonpiste möglich war, ist ungewiss. Jedenfalls ist
der Abbruch der Betonpiste kein genügendes Indiz, dass mit dem Abbruch der-
selben auch der Gesuchstellerin hätte klar sein müssen, dass sie keine Bohlen
mehr zu ziehen hatte. Nicht glaubhaft ist letztlich die Darstellung der Streitberufe-
nen, dass bereits die Umgebungsarbeiten das Ziehen der erwähnten 195 m2
Spundbohlen verunmöglichten. Nach unbestrittener Darstellung der Gesuchstelle-
rin wurden diese Spundbohlen abgeschnitten und überteert, weshalb davon aus-
zugehen ist, dass diese nicht an einem Ort eingebracht waren, wo Gartenarbeiten
ausgeführt wurden. Insgesamt gelingt es der Streitberufenen damit nicht, die
grundsätzlich glaubhafte Darstellung der Gesuchstellerin als geradezu höchst
unwahrscheinlich erscheinen zu lassen. Im Gegenteil: Nebst ungenügender Be-
streitung anerkennt sie, dass das Abschneiden der Bohlen nicht von der Gesuch-
stellerin gemacht wurde, obwohl sich im Werkvertrag Anhaltpunkte ergeben, dass
das Abschneiden von Spundbohlen eine der Gesuchstellerin übertragene Arbeit
war (vgl. act. 3/65 S. 33 Pos. 145). Entsprechend erscheint es glaubhaft, dass die
Gesuchstellerin erst anlässlich der Sitzung vom 20. März 2019 erfuhr, dass sie
die 195 m2 Spundbohlen, von welchen sie bis dahin ausgegangen war, dass sie
sie zu ziehen hatte, nicht mehr der Ziehung bedurften bzw. bei der Besichtigung
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danach feststellte, dass auch ein Abschneiden nicht mehr nötig war, da die ent-
sprechende Stelle bereits überteert war. Unter diesen Umständen ist es nicht
höchst unwahrscheinlich, dass die Streitberufene mit Mitteilung vom 20. März
2019 bzw. konkludent dadurch, dass sie die entsprechenden Bohlen von einem
Dritten abschneiden und überteeren liess, vom Werkvertrag mit der Gesuchstelle-
rin im Sine von Art. 377 OR zurücktrat und auf vertraglich geschuldete Leistungen
(Ziehen von Spundbohlen bzw. deren Abschneiden) verzichtete. Da also einstwei-
len davon auszugehen ist, dass die Gesuchstellerin erst nach der Sitzung vom
20. März 2019 bzw. ab der Besichtigung der Baustelle wusste, dass sie inskünftig
keine Arbeiten mehr zu verrichten hatte, wozu sie vertraglich verpflichtet war, ist
glaubhaft, dass die Eintragungsfrist mit Rücktritt durch die Gesuchstellerin vom
Werkvertrag und damit am 20. März 2019 zu laufen begann.
8.6. Anhaltspunkte, welche dem Schluss entgegenstehen, dass es sich bei den
Einzelprojekten "Nebenräume", "Einstellhalle", "Hochhaus", "Hotel" und "Werk-
statt/Autohaus" (vgl. act. 3/3 S. 2) um ein funktionelle Einheit handelt, sind keine
ersichtlich. Diese Einzelprojekte wurden als Gesamtprojekt "C._" geplant und
soweit ersichtlich in einem Zug erstellt (vgl. auch act. 18 S. 9). Es ist entspre-
chend einstweilen davon auszugehen, dass die Eintragungsfrist für alle Grundstü-
cke (Parzellen 1, 4, 7) am 20. März 2019 zu laufen begann.
8.7. Da die Eintragungsfrist glaubhaft am 20. März 2019 für alle Grundstücke
(Parzellen 1, 4, 7) zu laufen begann und die superprovisorische Eintragung der
Bauhandwerkerpfandrechte gemäss Rechtsbegehren 1-3 am 17. Juli 2019 erfolg-
te, ist die Eintragungsfrist gewahrt.
9. Fazit
Da die Voraussetzungen für die Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechtes
von der Gesuchstellerin glaubhaft gemacht wurden, ist die superprovisorische
Eintragung vom 17. Juli 2019 zu bestätigen, was zur Gutheissung der Rechtsbe-
gehren 1-3 der Gesuchstellerin und damit zur provisorischen Eintragung von
Bauhandwerkerpfandrechten auf den Parzellen 1, 4 und 7 im beantragten Umfan-
ge führt. Da das Rechtsbegehren 4 der Gesuchstellerin betreffend vorläufige Ein-
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tragung bereits mit Verfügung vom 17. Juli 2019 abgewiesen wurde, ein Ent-
scheid in der Sache aber der Urteilsform bedarf (§ 135 Abs. 1 GOG), ist dieser
Entscheid mit nachfolgendem Erkenntnis zu bestätigen, unter ausgangsgemässer
Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen.
10. Prosequierungsfrist
Sodann ist der Gesuchstellerin Frist anzusetzen, um Klage auf definitive Eintra-
gung des Pfandrechts gegen die Gesuchsgegnerin anzuheben. Die Prosequie-
rungsfrist ist praxisgemäss auf 60 Tage festzulegen. Allfällige Gerichtsferien sind
nicht zu berücksichtigen (BGE 143 III 554 E. 2.5.2). Eine Verlängerung dieser
Frist ist möglich, bedarf aber eines gesonderten und begründeten Gesuches
(Art. 144 Abs. 2 ZPO); dieses würde in einem kostenpflichtigen Nachverfahren
behandelt. Als zureichende Gründe für eine Fristerstreckung gemäss Art. 144
Abs. 2 ZPO werden nur die Zustimmung der Gegenpartei oder von der Partei
nicht vorhersehbare oder nicht beeinflussbare Hinderungsgründe anerkannt.
11. Kosten- und Entschädigungsfolgen
11.1. Die Höhe der Gerichtsgebühr wird nach der Gebührenverordnung des
Obergerichts bestimmt (Art. 96 ZPO i.V.m. § 199 Abs. 1 GOG) und richtet sich in
erster Linie nach dem Streitwert bzw. nach dem tatsächlichen Streitinteresse (§ 2
Abs. 1 lit. a GebV OG). Es ist von einem Streitwert von CHF 1'543'103.57 auszu-
gehen, wobei die Gerichtsgebühr in Anwendung von § 4 Abs. 1 und 2 sowie § 8
Abs. 1 GebV OG auf CHF 18'000.– festzusetzen ist. Die weiteren Kosten betra-
gen CHF 451.30 (vgl. act. 9).
11.2. Da das vorliegende Gesuch um vorläufige Eintragung teilweise abzuweisen
ist, sind der Gesuchstellerin in diesem Umfang ausgangsgemäss die diesbezügli-
chen Gerichtskosten definitiv aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die Gesuch-
stellerin unterliegt vorliegend zu rund 2 Prozent, weshalb es sich rechtfertigt, ihr
die Gerichtskosten im Umfang von CHF 360.– definitiv aufzuerlegen.
11.3. Über den Pfandanspruch der Gesuchstellerin ist noch nicht definitiv ent-
schieden. Es wird im ordentlichen Verfahren festzustellen sein, ob die Gesuch-
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stellerin endgültig obsiegt. Daher rechtfertigt es sich, im vorliegenden Verfahren
lediglich eine einstweilige Kostenregelung zu treffen. Praxisgemäss sind die Ge-
richtskosten im Verfahren betreffend die vorläufige Eintragung des Pfandrechts
von der Gesuchstellerin zu beziehen, wobei der endgültige Entscheid des Ge-
richts im ordentlichen Verfahren vorbehalten bleibt.
11.4. Die Höhe der Parteientschädigung ist nach der Verordnung über die An-
waltsgebühren zu bemessen (Art. 105 Abs. 2 ZPO). Grundlage bildet ebenfalls
der Streitwert (§ 2 Abs. 1 lit. a AnwGebV). In Anwendung von § 4 Abs. 1, § 9 und
§ 11 AnwGebV ist von einer Parteientschädigung in der Höhe von CHF 12'500.–
auszugehen und der Gesuchsgegnerin – entsprechend der teilweisen Abweisung
des vorliegenden Gesuchs – definitiv eine um 98% reduzierte Parteientschädi-
gung in der Höhe von CHF 250.– zuzusprechen.
11.5. Im Übrigen ist der Entscheid betreffend die Entschädigungsfolgen dem or-
dentlichen Verfahren vorzubehalten. Für den Fall, dass die Gesuchstellerin ihren
Anspruch jedoch nicht prosequieren sollte, hat sie die Gesuchsgegnerin mit zu-
sätzlichen CHF 12'250.– zu entschädigen.
Das Einzelgericht verfügt:
1. Es wird vorgemerkt, dass fortan die C._ (INVEST) AG, M._ [Ort-
schaft], den Prozess anstelle der Gesuchsgegnerin als prozessführende
Streitberufene führt, und dass die Gesuchsgegnerin aus der Prozessführung
ausgeschieden ist.
2. Schriftliche Mitteilung mit nachfolgendem Erkenntnis.