Decision ID: e1cdf48a-a86f-5732-8698-c1a09fdb15d7
Year: 2021
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 
Law Sub-area: nan
Label: dismissal

Facts:
Sachverhalt:
A.
Die Wettbewerbskommission (WEKO) eröffnete am [...] eine Untersu-
chung gemäss Art. 27 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 1995 über Kar-
teIle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (SR 251, Kartellgesetz,
KG) gegen folgende Unternehmen und die konzernmässig mit ihnen ver-
bundenen Gesellschaften: [...]. Zahlreiche [...]- und [...] würden den Zah-
lungsverkehr ([...]) mit ihren [...] über die X._AG [...]. Es gebe An-
haltspunkte, dass die X._AG und mehrere ihr [...]- und [...]
(sog. [...]) gemeinsam Massnahmen vereinbaren würden, um die [...] dazu
anzuhalten, [...] über die X._AG [...]. Die vermuteten koordinierten
Massnahmen würden insbesondere die [...] umfassen. Die von den [...] an
X._AG [...]. Im Rahmen der Untersuchung werde geprüft, ob es
sich bei diesen mutmasslichen Vereinbarungen um unzulässige Wettbe-
werbsbeschränkungen im Sinne von Art. 5 KG handle (BBl 2020 6873). Bei
den Abreden zwischen den [...] könne es sich um unzulässige horizontale
Wettbewerbsabreden im Sinne von Art. 5 Abs. 3 KG handeln und in Bezug
auf die Abreden zwischen X._AG und den [...] seien unzulässige
[...] Wettbewerbsabreden im Sinne von Art. 5 Abs. 1 KG Untersuchungs-
gegenstand (nachfolgend: Untersuchung "[...]").
B.
Im Zusammenhang mit diesem Untersuchungsverfahren verfügte ein Mit-
glied des Präsidiums der WEKO gestützt auf Art. 42 Abs. 2 KG und Art. 45-
50 des Bundesgesetzes über das Verwaltungsstrafrecht vom 22. März
1974 (VStrR, SR 313.0) auf Antrag des Sekretariates der Wettbewerbs-
kommission (nachfolgend: Sekretariat) mit Durchsuchungsbefehl vom [...]
die Durchsuchung der Papiere und Gegenstände, die sich in den Räum-
lichkeiten sowie den Fahrzeugen der X._AG sowie deren konzern-
mässig verbundenen und affiliierten Gesellschaften, namentlich der
Y._AG, befinden.
C.
Die Hausdurchsuchung fand am [...] statt. Gemäss Durchsuchungs- und
Beschlagnahmungsprotokoll vom [...] wurden folgende Gegenstände mit
Beschlag belegt:
 [...]
 [...]
 [...]
 [...]
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 [...]
 [...]
 [...]
 [...]
 [...]
 [...].
Betreffend weitere sichergestellte elektronische Daten erhob
X._AG Einsprache gegen die Durchsuchung im Sinne von Art. 50
Abs. 3 VStrR und liess diese versiegeln.
D.
D.a Mit Eingabe vom [...] erhoben X._AG (nachfolgend: Beschwer-
deführerin 1) und Y._AG (nachfolgend: Beschwerdeführerin 2) ge-
gen den Durchsuchungsbefehl vom [...] sowie die Beschlagnahmeverfü-
gung vom [...] Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht und stellen
folgende Rechtsbegehren:
1. Der Durchsuchungsbefehl der Wettbewerbskommission vom [...] gegenüber [...]
in der Untersuchung [...] sei aufzuheben.
2. Eventualiter sei festzustellen, dass die Anordnung der Hausdurchsuchung vom
[...] durch Verfügung vom [...] in der Untersuchung [...] rechtswidrig war.
3. Die Beschlagnahmeverfügung vom [...] sei aufzuheben und die Wettbewerbs-
kommission zu verpflichten, alle bei den Beschwerdeführerinnen beschlagnahm-
ten elektronischen und physischen Dokumente an die Beschwerdeführerinnen
zurückzugeben.
4. Eventualiter sei festzustellen, dass die Beschlagnahmeverfügung vom [...]
rechtswidrig war.
5. Es sei anzuordnen, dass alle anlässlich der Hausdurchsuchung vom [...] bei den
Beschwerdeführerinnen beschlagnahmten (physischen und elektronischen) Do-
kumente und Daten nicht verwertbar sind.
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (inklusive Mehrwertsteuer) zulasten
der Schweizerischen Eidgenossenschaft.
D.b Die Beschwerdeführerinnen bringen in formeller Hinsicht vor, die an-
gefochtenen Zwischenverfügungen seien selbständig anfechtbar und be-
wirkten einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil. Ohne Anfechtung
des Durchsuchungsbefehls und ohne Einsprache gegen die Durchsuchung
der Dokumente (bzw. Beschwerde gegen deren Beschlagnahme) drohe
ihnen ein Rechtsverlust. Mit der Hausdurchsuchung seien für die Be-
schwerdeführerinnen erhebliche Reputationsschäden und Schwierigkeiten
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in der täglichen Geschäftsausübung verbunden. Ferner sei die Nichtver-
wertung der beschlagnahmten Dokumente kaum mehr möglich, wenn dar-
über erst mit dem Endentscheid befunden werde. Auch ein praktisches ak-
tuelles Interesse sei zu bejahen. Die nachteiligen Folgen einer widerrecht-
lichen Hausdurchsuchung, namentlich der Grundrechtsverletzung, des Re-
putationsschadens und des Schadens in der täglichen Geschäftsaus-
übung, seien schwerwiegend und langanhaltend. Im Übrigen seien auch
die Voraussetzungen gegeben, um ausnahmsweise auf das Erfordernis
des aktuellen praktischen Interesses zu verzichten.
D.c Zur Begründung in materieller Hinsicht machen die Beschwerdeführe-
rinnen im Wesentlichen geltend, die Anordnung der angefochtenen Verfü-
gungen sei rechtswidrig. Den Wettbewerbsbehörden seien die untersuch-
ten Vorwürfe und Tatsachen spätestens seit der Marktbeobachtung "[...]"
im Jahr [...] bekannt. Diese Marktbeobachtung sei aufgrund fehlender An-
haltspunkte für eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung eingestellt
worden. Die Vorinstanz nenne keine anderen oder veränderten Umstände
bzw. Vorwürfe, womit es ohne offene Sachverhaltsfragen an einem konkre-
ten Ermittlungsbedarf fehle. Zudem fehle es an einem Tatverdacht. Die
"Unbedenklichkeit" der untersuchten Verhaltensweisen – und der damit
verbundene fehlende Ermittlungsbedarf – ergebe sich insbesondere aus
der jüngst bestätigten Praxis der Wettbewerbsbehörden zu Einkaufskoope-
rationen.
D.d Weiter bringen die Beschwerdeführerinnen vor, die Anordnung der an-
gefochtenen Verfügungen sei unverhältnismässig. Sie hätten in der Ver-
gangenheit stets mit den Wettbewerbsbehörden kooperiert. Ausserdem
würden ihnen auch nur unzulässige Wettbewerbsabreden im Sinne von
Art. 5 Abs. 1 KG vorgeworfen. Den Wettbewerbsbehörden wäre mit der
Editionsverfügung nach Art. 40 KG (verbunden mit der Möglichkeit einer
Sanktionsandrohung) ein milderes Mittel zur Verfügung gestanden, um die
benötigten Informationen und Dokumente einzuholen. Damit sei die Anord-
nung der angefochtenen Verfügung über das Erforderliche hinausgegan-
gen. Zudem verletze die Anordnung der angefochtenen Verfügungen an-
gesichts der wirtschaftlichen Auswirkungen für die Beschwerdeführerin-
nen, der jahrelangen Vorgeschichte mit den Wettbewerbsbehörden, der
Schwere des Eingriffes in die Grundrechte und des nicht direkt sanktionier-
baren Vorwurfes auch den Grundsatz der Verhältnismässigkeit im engeren
Sinn.
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E.
E.a Mit Zwischenverfügung vom [...] wurden die Beschwerdeführerinnen
zur Leistung eines Kostenvorschusses in der Höhe von Fr. [...] aufgefor-
dert und die Beschwerde der WEKO (nachfolgend: Vorinstanz) zur Kennt-
nis zugestellt. Der Kostenvorschuss ging fristgerecht am [...] ein.
E.b Mit Eingabe vom [...] stellte die Vorinstanz den Verfahrensantrag, das
Verfahren bis zum rechtskräftigen Entscheid im vor Bundesstrafgericht
hängigen Entsiegelungsverfahrens [...] zu sistieren. Das Sekretariat habe
am [...] beim Bundesstrafgericht ein Gesuch um Entsiegelung der am [...]
anlässlich der Hausdurchsuchung bei der Beschwerdeführerin 1 sicherge-
stellten und versiegelten Datenträger eingereicht. Es bestehe die Gefahr
einer Duplizierung der Verfahren und sich widersprechender Urteile, falls
das Bundesverwaltungsgericht sein Verfahren ohne Rücksicht auf das Ent-
siegelungsverfahren fortführe.
E.c Mit Verfügung vom [...] erhielten die Beschwerdeführerinnen Gelegen-
heit, zum Sistierungsgesuch der Vorinstanz Stellung zu nehmen. Mit un-
aufgeforderter Eingabe vom gleichen Tag orientierten sie ihrerseits über
das beim Bundesstrafgericht anhängig gemachte Entsiegelungsgesuch.
Ausserdem hätten sie beim Bundesstrafgericht die Sistierung des Entsie-
gelungsverfahrens bis zur Erledigung des vorliegenden Beschwerdever-
fahrens beantragt.
E.d Mit Eingabe vom [...] beantragten die Beschwerdeführerinnen im vor-
liegenden Beschwerdeverfahren die Abweisung des Sistierungsgesuchs
der Vorinstanz. Der Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts in der Sa-
che sei in jedem Fall präjudiziell für das Entsiegelungsverfahren. Umge-
kehrt sei dies nicht (zwingend) der Fall.
E.e Mit Zwischenverfügung vom [...] wies die Instruktionsrichterin das Sis-
tierungsgesuch der Vorinstanz vom [...] ab. Es seien keine hinreichenden
Gründe gegeben, die eine Verfahrenssistierung rechtfertigen würden.
F.
F.a Mit Vernehmlassung vom [...] beantragt die Vorinstanz, auf die Be-
schwerde nicht einzutreten, eventualiter die Beschwerde abzuweisen, un-
ter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Beschwerdeführerin-
nen.
F.b In prozessualer Hinsicht beantragt sie, das Beschwerdeverfahren auf
die Frage des Eintretens zu beschränken. Die Sachurteilsvoraussetzungen
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seien nicht gegeben. Eine Verfahrensbeschränkung sei aus prozessöko-
nomischen Gründen sinnvoll.
F.c Weiter führt die Vorinstanz in formeller Hinsicht aus, für jedes Anfech-
tungsobjekt bzw. jedes Rechtsbegehren seien die Eintretensvoraussetzun-
gen einzeln zu prüfen. Bei der Beschwerde gegen den Durchsuchungsbe-
fehl fehle es sowohl an einem nicht wieder gutzumachenden Nachteil als
auch an einem schutzwürdigen aktuellen praktischen Interesse. Die Durch-
suchung habe bereits stattgefunden und sei abgeschlossen. Die von den
Beschwerdeführerinnen mit Beschwerde geltend gemachten Nachteile,
namentlich Reputationsschäden und Schwierigkeiten in der täglichen Ge-
schäftsausübung, hätten ihren Ursprung in der Untersuchungseröffnung,
nicht im Durchsuchungsbefehl. Schliesslich seien auch die Voraussetzun-
gen für einen ausnahmsweisen Verzicht auf das aktuelle praktische Inte-
resse nicht erfüllt. Denn die Klärung der strittigen Fragen aus dem Durch-
suchungsbefehl sei regelmässig vorfrageweise möglich, so zum Beispiel
im Entsiegelungsverfahren vor dem Bundesstrafrecht sowie bei Be-
schwerde gegen die Beschlagnahmeverfügung und den Endentscheid.
F.d Hinsichtlich der Beschwerde gegen die Beschlagnahmeverfügung
fehle es ebenfalls an einem drohenden, nicht wieder gutzumachenden
Nachteil, da sich dieser aus dem (vorübergehenden) Entzug der alleinigen
Verfügungsgewalt über die beschlagnahmten Gegenstände ergeben
müsse. Vorliegend seien Kopien der beschlagnahmten Dokumente erstellt
worden. Ein Nachteil daraus, dass die Wettbewerbsbehörden über Kopien
der Dokumente verfügten, sei nicht ersichtlich.
F.e Beim Rechtsbegehren 5, der Beschwerde gegen die Verwertung der
beschlagnahmten Beweismittel, fehle es sodann an einem Anfechtungsob-
jekt sowie an einem nicht wieder gutzumachenden Nachteil. Sie, die Vo-
rinstanz, habe sich hinsichtlich der Verwertung und Verwertbarkeit der be-
schlagnahmen Dokumente bisher weder geäussert noch entschieden.
F.f In materieller Hinsicht bringt die Vorinstanz vor, die Voraussetzungen
für die Anordnung einer Hausdurchsuchung seien erfüllt gewesen. Die
Wettbewerbsbehörden hätten einen hinreichenden Tatverdacht gehabt. Es
sei mit der mit Beweismittel untermauerten Eingabe von Z._ vom
[...] eine substantiierte Anzeige vorgelegen. Mit dieser Anzeige seien Sach-
verhaltselemente zur Kenntnis gebracht worden, die den Wettbewerbsbe-
hörden in den vergangenen Abklärungen nicht bekannt gewesen seien, so
insbesondere die [...] Disziplinierungsmassnahmen. Schliesslich sei den
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Beschwerdeführerinnen mit Beendigung der Marktbeobachtung "[...]" kein
sogenannter "comfort letter" ausgestellt worden, der bestätige, dass das
Verhalten mit dem Kartellrecht vereinbar sei.
F.g Auch der Grundsatz der Verhältnismässigkeit sei bei der Anordnung
der Hausdurchsuchung gewahrt worden. Verfüge das Sekretariat – wie vor-
liegend – über Anhaltspunkte für unzulässige Wettbewerbsabreden nach
Art. 5 und/oder Art. 7 KG, könne in der Regel nicht davon ausgegangen
werden, dass die mutmasslich an der Abrede beteiligten Unternehmen
dem Sekretariat die zur Sachverhaltsabklärungen notwendigen Informatio-
nen gestützt auf eine Auskunfts- und Editionsverfügung lückenlos und un-
gefiltert zur Verfügung stellten. Es habe Kollusionsgefahr bestanden. Ne-
ben der Erforderlichkeit sei auch die Verhältnismässigkeit im engeren Sinn
gegeben. Denn zumindest die mutmasslichen Abreden unter den An-
schlusshäusern könnten Abreden nach Art. 5 Abs. 3 KG darstellen und die
Beschwerdeführerinnen hätten bei den zu untersuchenden Abreden mut-
masslich eine zentrale Rolle eingenommen.
G.
G.a Mit Replik vom [...] halten die Beschwerdeführerinnen an ihren mit Be-
schwerde vom [...] gestellten Anträgen und Standpunkten fest. Ausgangs-
lage und Streitgegenstand seien klar und bedürften keiner Klärung. Die
Rechtsbegehren 3 und 5 würden sich als logische Folge der Gutheissung
des Rechtsbegehrens 1 ergeben. Der Antrag der Vorinstanz auf Beschrän-
kung des Verfahrens auf die Eintretensfrage sei abzuweisen. Die Sache
sei spruchreif und eine Verfahrensbeschränkung verzögere das Verfahren
unnötig.
H.
Mit Duplik vom [...] hält die Vorinstanz an den bisher gestellten Anträgen
und Begründungen fest.
I.
Mit Eingabe vom [...] nehmen die Beschwerdeführerinnen sodann ab-
schliessend Stellung.
J.
Mit Schreiben vom [...] stellt die Vorinstanz dem Bundesverwaltungsgericht
den Beschluss des Bundesstrafgerichts [...] vom [...] betreffend Entsiege-
lung zu.
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K.
Auf die weiteren Ausführungen der Parteien und die sich bei den Akten
befindlichen Schriftstücke wird – soweit entscheidrelevant – in den nach-
folgenden Erwägungen eingegangen.

Considerations:
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 In prozessualer Hinsicht beantragt die Vorinstanz, das Beschwerdever-
fahren auf die Frage des Eintretens zu beschränken. Für die Beschränkung
eines Verfahrens auf einen Teilaspekt und dessen selbständige Beurtei-
lung sind in erster Linie prozessökonomische Überlegungen wegleitend
(Urteil des BVGer B-998/2014 vom 21. Mai 2014 E. 1 m.H.).
1.2 Vorliegend wird erstmals eine Hausdurchsuchung und Beschlagnahme
der WEKO vor Bundesverwaltungsgericht angefochten. Wie die nachfol-
genden Überlegungen zeigen, entfällt ein beachtlicher Teil des Aufwandes
für das Gericht auf die Prüfung der Eintretensvoraussetzungen, in Bezug
auf die materiellen Fragen erweist sich der Aufwand hingegen nicht als
überdurchschnittlich gross. Nachdem sich die Parteien in ihren Eingaben
bereits eingehend mit den materiellen Aspekten auseinandergesetzt ha-
ben, erscheint der prozessökonomische Vorteil einer Verfahrensbeschrän-
kung auf die Eintretensfrage auch für sie als gering. Bei dieser Ausgangs-
lage besteht durch die Beschränkung des Verfahrens eher die Gefahr einer
unnötigen Verlängerung der Verfahrensdauer. Der Antrag der Vorinstanz,
das Beschwerdeverfahren auf die Eintretensfrage zu beschränken, wird
deshalb abgewiesen.
2.
2.1 Anfechtungsobjekte im vorliegenden Beschwerdeverfahren sind der
Durchsuchungsbefehl vom [...] und die Beschlagnahmeverfügung der Vo-
rinstanz vom [...].
2.2 Das Bundesverwaltungsgericht ist zur Beurteilung der Beschwerde zu-
ständig (Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
[VGG, SR 173.32]. Die Vorinstanz stellt eine eidgenössische Kommission
im Sinne von Art. 33 Bst. f VGG dar. Ausschlussgründe gemäss Art. 32
VGG liegen keine vor.
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2.3 Streitgegenstand der gerichtlichen Prüfung ist das Rechtsverhältnis,
das Gegenstand der angefochtenen Verfügung bildet, soweit es im Streit
liegt. Was Streitgegenstand ist, bestimmt sich demnach durch den ange-
fochtenen Entscheid und die Parteibegehren, wobei der angefochtene Ent-
scheid den möglichen Streitgegenstand begrenzt (vgl. BGE 133 II 35 E. 2;
Urteile des BVGer A-477/2018 vom 11. September 2018 E. 1.5,
B-7768/2016 vom 24. Oktober 2017 E. 4.3; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER,
Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, 2. Aufl. 2013, Rz. 2.8;
THOMAS FLÜCKIGER, Praxiskommentar Verwaltungsverfahrensgesetz,
2. Aufl. 2016, Art. 7 N 19 [nachfolgend zit.: {Autor}, Praxiskommentar
VwVG]).
2.4 Der Durchsuchungsbefehl vom [...] liegt vollumfänglich im Streit. Dem-
gegenüber bildet die Beschlagnahmeverfügung vom [...] nur insofern
Streitgegenstand, als sie die unter Ziff. C angeführten beschlagnahmten
Beweismittel umfasst. Gegen die Durchsuchung der weiteren sicherge-
stellten elektronischen Daten hat die Beschwerdeführerin 1 Einsprache
nach Art. 50 Abs. 3 VStrR erhoben. Die Datenträger wurden versiegelt. Im
entsprechenden Entsiegelungsverfahren hat das Bundesstrafgericht das
Gesuch der Vorinstanz um Entsiegelung mit Beschluss vom [...] zwar gut-
geheissen, aber der Beschluss ist noch nicht rechtskräftig (Beschluss des
[...] vom [...]). Solange Papiere oder Daten aufgrund einer Einsprache ver-
siegelt sind, kann keine Beschwerde erhoben werden. Durch die Versiege-
lung ist der Inhaber der Papiere "in seinen Interessen hinreichend ge-
schützt und deshalb nicht befugt, Beschwerde zu führen" (BGE 109 IV 153
E. 1.; vgl. auch BGE 119 IV 326 E. 7; SIMON BANGERTER, in: Am-
stutz/Reinert [Hrsg.], Basler Kommentar zum Kartellgesetz, 2010, Art. 42
N 149. [nachfolgend zit.: {Autor}, BSK KG]). Es liegt insofern noch gar keine
Beschlagnahme vor, sondern bloss eine Sicherstellung des Beweismittels.
Die Beschlagnahme erfolgt erst, wenn die Versiegelung defintiv aufgeho-
ben ist und die Dokumente oder Daten zur Durchsuchung freigegeben
sind. Mangels Anfechtungsobjekts ist auf die Beschwerde gegen die Be-
schlagnahme der weiteren sichergestellten elektronischen Daten deshalb
nicht einzutreten (BGE 109 IV 153 E. 1; JÜRG BICKEL/MARKUS WYSSLING,
in: Zäch/Arnet/Baldi/Kiener/Schaller/Schraner/Spühler [Hrsg.], KG Kom-
mentar zum Bundesgesetz über Kartelle und andere Wettbewerbsbe-
schränkungen, 2018, Art. 42 N 290 [nachfolgend zit.: {AUTOR}, Dike-KG]).
2.5 Mit Rechtsbegehren 5 beantragen die Beschwerdeführerinnen die An-
ordnung der Unverwertbarkeit der anlässlich der Hausdurchsuchung be-
schlagnahmten Dokumente und Daten. Die Beschwerdeführerinnen leiten
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dieses Rechtsbegehren als logische Folge aus der unzulässigen Haus-
durchsuchung und Beschlagnahme ab. Demgegenüber macht die Vo-
rinstanz geltend, es fehle diesbezüglich an einem Anfechtungsobjekt. Sie
habe noch nicht entschieden, ob und welche der beschlagnahmten Doku-
mente sie im weiteren Verfahren als Beweismittel verwende. Auch habe sie
sich bislang nicht zur Zulässigkeit der Verwertung der beschlagnahmten
Dokumente geäussert, weder im Rahmen einer Zwischenverfügung noch
in anderer Form. Werde der Antrag der Beschwerdeführerinnen auf Aufhe-
bung der Beschlagnahmeverfügung gutgeheissen, so hätten die Wettbe-
werbsbehörden die beschlagnahmten Dokumente herauszugeben bzw. die
Kopien zu vernichten. Diesfalls könne sie diese Dokumente faktisch gar
nicht mehr verwerten. Die Nichtverwertbarkeit müsse in diesem Fall nicht
angeordnet werden.
2.6 Gegenstand des Beschwerdeverfahrens kann grundsätzlich nur sein,
was im erstinstanzlichen Verfahren beurteilt wurde oder nach richtiger Ge-
setzesauslegung hätte beurteilt werden sollen. Fragen, über welche die
erstinstanzliche Behörde nicht entschieden hat, darf auch die zweite In-
stanz nicht beurteilen, ansonsten sie in die funktionelle Zuständigkeit der
ersten Instanz eingreifen würde (Urteil des BVGer B-8093/2015 vom
17. Februar 2016 E. 2.1; vgl. ANDRÉ MOSER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ
KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 2.7 und 2.208 m.H.). Ausnahmsweise kann aber
das verwaltungsgerichtliche Verfahren trotz im Prinzip fehlender funktionel-
ler Zuständigkeit aus prozessökonomischen Gründen auf eine ausserhalb
des Anfechtungsgegenstandes, d.h. eine ausserhalb des durch die Verfü-
gung bestimmten Rechtsverhältnisses liegende spruchreife Frage, ausge-
dehnt werden, wenn diese mit dem bisherigen Streitgegenstand derart eng
zusammenhängt, dass von einer Tatbestandsgesamtheit gesprochen wer-
den kann, und wenn sich die Verwaltung zu dieser Streitfrage mindestens
in Form einer Prozesserklärung geäussert hat (BGE 130 V 138 E. 2.1;
122 V 34 E. 2a und 2c; Urteil des BVGer B-4818/2010 vom 23. Mai 2011
E. 8.1; FLÜCKIGER, Praxiskommentar VwVG, Art. 7 N 35).
2.7 Vorliegend hat die Vorinstanz – wie soeben erwähnt – über die Verwert-
barkeit der (beschlagnahmten) Beweismittel noch nicht entschieden. Dar-
über entscheidet sie in der Regel mit der Verfügung in der Hauptsache oder
mit einer Zwischenverfügung, wenn eine Partei vor ihr ein Beweisverwer-
tungsverbot geltend macht.
2.8 Hebt ein Gericht einen Durchsuchungsbefehl und/oder eine Beschlag-
nahmeverfügung auf, da diese nicht rechtmässig erlassen wurden, stellt
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sich in der Folge unmittelbar die Frage der Verwertbarkeit der nicht recht-
mässig erlangten Beweismittel. Es erweist sich zudem als sachlogisch,
dass die erstinstanzliche Behörde in einem solchen Fall diese Frage noch
nicht beurteilt hat.
2.9 Die Vorinstanz hatte im vorliegenden Beschwerdeverfahren Gelegen-
heit, sich zur Frage der Verwertbarkeit der fraglichen Beweismittel zu äus-
sern, und hat davon auch Gebrauch gemacht. Im Übrigen geht die Vo-
rinstanz fehl, wenn sie davon ausgeht, bei einer Gutheissung des Rechts-
begehrens 3 stehe die Unverwertbarkeit per se fest. Denn das Beweisver-
wertungsverbot hinsichtlich widerrechtlich erlangter Beweismittel gilt nicht
absolut. Es ist im Einzelfall eine Interessenabwägung zwischen dem öffent-
lichen Interesse an der Wahrheitsfindung und dem privaten Interesse an
der Unverwertbarkeit der Beweis durchzuführen (BANGERTER, BSK KG,
Art. 42 N 153).
2.10 Bei dieser Ausgangslage ist das sich aus den Rechtsbegehren 1 und
3 ergebende Rechtsbegehren 5 so eng mit der übrigen Streitsache verbun-
den, dass von einer Tatbestandsgesamtheit gesprochen werden kann und
es vom Streitgegenstand mitumfasst wird.
2.11 Unbestrittenerweise nicht vom Streitgegenstand erfasst ist demge-
genüber die Eröffnung der kartellrechtlichen Untersuchung.
3.
3.1 Der Durchsuchungsbefehl und die Beschlagnahmeverfügung stellen
selbständig eröffnete Zwischenverfügungen dar. Gegen selbständig eröff-
nete Zwischenverfügungen kann vor Bundesverwaltungsgericht Be-
schwerde geführt werden, wenn die Voraussetzungen von Art. 45 oder
Art. 46 VwVG erfüllt sind. Die Beschwerde gegen eine solche Zwischen-
verfügung ist – vorbehältlich der Anfechtung von Verfügungen über die Zu-
ständigkeit und den Ausstand (Art. 45 Abs. 1 VwVG) – nur zulässig, wenn
entweder ein nicht wieder gutzumachender Nachteil droht (Art. 46 Abs. 1
Bst. a VwVG) oder aber die Gutheissung der Beschwerde sofort einen
Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit
oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde (Art. 46
Abs. 1 Bst. b VwVG).
3.1.1 Mit dem Erfordernis des nicht wieder gutzumachenden Nachteils wird
die Voraussetzung eines schutzwürdigen Interesses an der sofortigen Auf-
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hebung oder Änderung der angefochtenen Zwischenverfügung umschrie-
ben. Demnach liegt das Rechtsschutzinteresse im Schaden, der ent-
stünde, wenn der Nachteil auch durch einen an sich günstigen Endent-
scheid nicht oder nur teilweise behoben werden könnte (Urteil des BVGer
B-1286/2016 vom 15. August 2017 E. 2.2.1 m.H.; KAYSER/PAPADOPOU-
LOS/ALTMANN, in: Christoph Auer/Markus Müller/Benjamin Schindler
[Hrsg.], VwVG Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsver-
fahren, 2. Aufl. 2019, Art. 46 Rz. 9 [nachfolgend zit.: {Autor}, Kommentar
VwVG]). Der nicht wieder gutzumachende Nachteil muss gemäss VwVG
nicht rechtlicher Natur sein; es genügt die Beeinträchtigung schutzwürdiger
tatsächlicher, insbesondere auch wirtschaftlicher Interessen, sofern der
Betroffene nicht nur versucht, eine Verlängerung oder Verteuerung des
Verfahrens zu verhindern (Urteil des BGer 2C_86/2008 vom 23. April 2008
E. 3.2; Urteile des BVGer B-7017/2018 vom 13. März 2020 E. 2.1.2,
B-1286/2016 E. 2.2.1, je m.H.). Ein wirtschaftliches Interesse kann einen
nicht wieder gutzumachenden Nachteil begründen, wenn die Einstellung
von Geldleistungen eine Person aus dem finanzielle Gleichgewicht bringen
und zu kostspieligen oder sonst wie unzumutbaren Massnahmen zwingen
würde oder wenn die während des Verfahrens erlittenen finanziellen Nach-
teile kaum ausgeglichen werden können. Die sofortige Anfechtung recht-
fertigen können auch hohe Kosten verlangter Abklärungen oder nachteilige
Publizität, wobei ein Reputationsschaden aber ernsthaft drohen muss (MI-
CHEL DAUM, in: Herzog/Daum (Hrsg.), Kommentar zum Gesetz über die
Verwaltungsrechtspflege im Kanton Bern, 2. Aufl. 2020, Art. 61 N 43 i.V.m.
N 42 [nachfolgend zit.: {Autor}, Kommentar VRPG]).
3.1.2 Ferner muss die Beeinträchtigung nicht geradezu irreparabel, jedoch
von einigem Gewicht sein. Nicht erforderlich ist, dass der Nachteil tatsäch-
lich entsteht; vielmehr reicht es aus, dass er entstehen bzw. nicht von vorn-
herein ausgeschlossen werden kann (BVGer B-1286/2016 E. 2.2.1 m.H.;
KAYSER/PAPADOPOULOS/ALTMANN, Kommentar VwVG, Art. 46 Rz. 8). So-
dann ist ein hinreichendes Rechtsschutzinteresse bereits dann gegeben,
wenn ein günstiger Endentscheid für die betroffene Person nicht jeden
Nachteil zu beseitigen vermag (DAUM, Kommentar VRPG, Art. 61 N 39
i.V.m. N 42).
3.1.3 Die Beweislast für das Vorliegen eines entsprechenden Nachteils
trägt die beschwerdeführende Partei. Diese hat substantiiert darzulegen,
inwiefern ihr im konkreten Fall ein nicht wieder gutzumachender Nachteil
droht. Andernfalls kann auf die Beschwerde nicht eingetreten werden
(BVGer B-7017/2018 E. 2.1.3, B-1286/2016 E. 2.2.2, je m.H.). Als Beweis
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reicht das Glaubhaftmachen, reine Mutmassungen genügen hingegen
nicht (DAUM, Kommentar VRPG, Art. 61 N 39 i.V.m. N 42).
3.1.4 Es gibt keine allgemeingültige Umschreibung des nicht wieder gutzu-
machenden Nachteils. Massgebendes hängt von den Umständen des Ein-
zelfalls und den auf dem Spiel stehenden Interessen ab (DAUM, Kommen-
tar VRPG, Art. 61 N 42).
3.2 Ob diese soeben erwähnten Voraussetzungen im vorliegenden Be-
schwerdeverfahren erfüllt sind, ist nachfolgend für die beiden Anfechtungs-
objekte einzeln zu prüfen.
3.2.1 Hinsichtlich der Anfechtung des Durchsuchungsbefehls vom [...]
(Rechtsbegehren 1) legen die Beschwerdeführerinnen mit Beschwerde
und Replik insbesondere dar, die Hausdurchsuchung habe zu einem er-
heblichen Reputationsschaden und zu Schwierigkeiten in der täglichen Ge-
schäftsausübung geführt. Ihr Geschäft sei nicht nur durch die Untersu-
chungseröffnung, sondern auch durch die Anordnung der Hausdurchsu-
chung geschädigt worden. Dies gehe aus der öffentlichen Berichterstattung
und den Reaktionen der Geschäftspartner hervor. Die Öffentlichkeit und
die Geschäftspartner würden aus der Hausdurchsuchung schliessen, es
bestehe ein Tatverdacht hinsichtlich schwerster Wettbewerbsverstösse.
[...]. Die Aufhebung der Anordnung der Hausdurchsuchung hätte – so die
Beschwerdeführerinnen – eine erhebliche Signalwirkung und würde ent-
scheidend dazu beitragen, weiteren Schaden zu vermeiden.
3.2.2 Die Vorinstanz wendet demgegenüber ein, diese von den Beschwer-
deführerinnen geltend gemachten Nachteile hätten ihren Ursprung nicht im
Durchsuchungsbefehl bzw. der Hausdurchsuchung, sondern in der Unter-
suchungseröffnung. Durchsuchungsbefehle würden anders als Untersu-
chungseröffnungen nicht amtlich publiziert. Der Durchsuchungsbefehl sei
bereits vollzogen und eine Gutheissung der Beschwerde ändere daran
nichts mehr. Auch aus den von den Beschwerdeführerinnen ins Recht ge-
legten [...] sei nicht ersichtlich, dass diese auf den Durchsuchungsbefehl
zurückzuführen seien, zumal im [...] nicht genannt werde und die beiden
anderen ins Recht gelegten [...] von [...] und damit von einem Zeitpunkt
vor der Hausdurchsuchung datierten. Im Übrigen seien [...]. Schliesslich
seien auch die geltend gemachten internen Kosten bereits entstanden und
würden sich nicht mehr vergrössern.
B-4839/2020
Seite 14
3.2.3 Ebenso wenig vermöge eine Gutheissung der Beschwerde bezüglich
der erfolgten Presseberichterstattungen etwas zu ändern. Sie, die Vor-
instanz, habe zudem vorsichtig kommuniziert und nicht bekannt gegeben,
dass bei den Beschwerdeführerinnen Hausdurchsuchungen erfolgt seien.
Zudem würden die Beschwerdeführerinnen nicht aufzeigen, inwiefern eine
Gutheissung der Beschwerde die behaupteten Nachteile zu beseitigen ver-
möge. Sie würden sich lediglich von einem positiven Urteil eine Signalwir-
kung erhoffen.
3.2.4 Die Beschwerdeführerinnen legen in mehrfacher Hinsicht zumindest
einen potentiellen wirtschaftlichen Schaden dar. Sie machen insbesondere
glaubhaft, [...]. Mit den anderen [...] wollen sie nach eigenen Angaben be-
legen, dass es zuvor aus anderen Gründen ([...]) zwar ebenfalls [...].
3.2.5 Ebenso weisen die Beschwerdeführerinnen aus, dass Z._ in
ihrem Aufruf vom [...] nicht nur auf die Untersuchungseröffnung hinwies,
sondern auch auf offensichtlich durchgeführte Hausdurchsuchungen bei
[...] von Z._. Weiter weisen sie nach, dass in mehreren Medienbe-
richten zur Untersuchungseröffnung bereits in den Headlines die Haus-
durchsuchungen erwähnt wurden, so beispielsweise im Artikel "[...]" der
NZZ vom [...] oder im Artikel "[...]" des Blicks vom [...]. Sodann zeigen sie
auf, dass die [...] im Medienbericht "[...]" von 20 Minuten wie folgt zitiert
wurde: "[...]". Zwar gilt es zu beachten, dass in all diesen Aufrufen und
Presseartikeln nicht ausdrücklich erwähnt wird, die Hausdurchsuchungen
seien bei den Beschwerdeführerinnen selbst durchgeführt worden, son-
dern dass – wenn überhaupt – vorrangig auf Hausdurchsuchungen bei [...]
aufmerksam gemacht wurde. Mit Erwähnung der Hausdurchsuchungen im
Allgemeinen und der kartellrechtlichen Untersuchung gegen die Beschwer-
deführerinnen im Speziellen, lag der Verdacht bzw. die Vermutung, auch
bei ihr seien Hausdurchsuchungen durchgeführt worden, jedoch nahe.
Dass ihr daraus ein gewisser Reputationsschaden entsteht, erscheint na-
heliegend.
3.2.6 Aufgrund der oben erwähnten Berichte und Mitteilungen ist entgegen
der Auffassung der Vorinstanz gerade nicht auszuschliessen, dass zumin-
dest ein Teil des Schadens neben der Untersuchungseröffnung auch auf
die Hausdurchsuchung zurückzuführen ist. Die Vorinstanz weist zwar zu-
treffend daraufhin, dass nur die Untersuchungseröffnung – und nicht auch
der Durchsuchungsbefehl – amtlich publiziert wird. Erfährt eine Untersu-
chungseröffnung und Hausdurchsuchung wie hier medial (grosse) Auf-
merksamkeit, kann aus diesem Argument aber nichts abgeleitet werden.
B-4839/2020
Seite 15
3.2.7 Sodann haben die Beschwerdeführerinnen auch nachgewiesen,
dass dieser potentielle Schaden durch einen an sich günstigen Endent-
scheid nicht bzw. nur teilweise behoben werden könnte. Es erscheint no-
torisch, dass die Aufhebung des Durchsuchungsbefehls eine Signalwir-
kung für die [...] und [...] der Beschwerdeführerinnen hätte und der im
Laufe der (oft zeitintensiven) kartellrechtlichen Untersuchung anwach-
sende wirtschaftliche Schaden potentiell begrenzt und der Reputations-
schaden minimiert werden könnte. Das Vorliegen eines drohenden nicht
wieder gutzumachenden Nachteils ist somit hinsichtlich des Antrags auf
Aufhebung des Durchsuchungsbefehls vom [...] zu bejahen.
3.3 Hinsichtlich der Anfechtung der Beschlagnahmeverfügung vom [...]
(Rechtsbegehren 3) leiten die Beschwerdeführerinnen den nicht wieder
gutzumachenden Nachteil ebenfalls aus dem bereits genannten Reputati-
onsschaden und dem wirtschaftlichen Schaden sowie aus einem drohen-
den Rechtsverlust ab. In ihrer Replik bringen sie ferner vor, mit der rechts-
widrigen Beschlagnahme werde in ihre Freiheit der informationellen Selbst-
bestimmung eingegriffen. Auch lasse sich eine nachträgliche Nichtverwer-
tung kaum mehr bewerkstelligen.
3.3.1 Demgegenüber vertritt die Vorinstanz die Auffassung, der nicht wie-
der gutzumachende Nachteil müsse sich aus dem (vorübergehenden) Ent-
zug der alleinigen Verfügungsgewalt über die beschlagnahmten Gegen-
stände ergeben, andere Nachteile würden mit der Beschlagnahmeverfü-
gung kaum in Verbindung stehen. Vorliegend seien Kopien der beschlag-
nahmten Dokumente erstellt und die Originale an die Beschwerdeführerin-
nen retourniert worden. Ein nicht wieder gutzumachender Nachteil daraus,
dass die Wettbewerbsbehörden über Kopien der Dokumente verfügten, sei
nicht ersichtlich.
3.3.2 Bei Beschlagnahmen durch Reproduktion, d.h. wenn anlässlich der
Hausdurchsuchung Kopien und Scans der relevanten physischen und
elektronischen Dokumente erstellt werden, entfällt der Entzug der Verfü-
gungsgewalt. Beschlagnahmeobjekt ist diesfalls nicht der Gegenstand an
sich, sondern die darin enthaltenen Informationen (BICKEL/WYSSLING,
Dike-KG, Art. 42 N 182). Bei Beschlagnahmen durch Reproduktion kann
nicht vorausgesetzt werden, dass sich der nicht wieder gutzumachende
Nachteil aus dem (vorübergehenden) Entzug der alleinigen Verfügungsge-
walt ergibt. Andernfalls könnten die Untersuchungsbehörden mit einer Be-
schlagnahme durch Reproduktion eine Anfechtung der Beschlagnahme-
verfügung unterlaufen.
B-4839/2020
Seite 16
3.3.3 Beschlagnahmen durch Reproduktion stellen Eingriffe in die Freiheit
der informationellen Selbstbestimmung der Betroffenen dar. Die Betroffe-
nen können nicht mehr frei darüber bestimmen, wie die entsprechenden
Informationen verwendet werden (BICKEL/WYSSLING, Dike-KG, Art. 42
N 182). Wie die Beschwerdeführerinnen zutreffend festhalten, können die
Informationen gegen ihren Willen im Untersuchungsverfahren durchsucht
und verwertet werden. Daran vermag auch der Hinweis der Vorinstanz, für
den Entscheid nur verwertbare Beweismittel beziehen zu dürfen, nichts zu
ändern. Das Vorliegen eines nicht wieder gutzumachenden Nachteils ist
somit auch hinsichtlich des Antrages auf Aufhebung der Beschlagnahme-
verfügung zu bejahen.
3.4 Die Voraussetzung des nicht wieder gutzumachenden Nachteils im
Sinne von Art. 46 Abs. 1 Bst. a VwVG ist somit sowohl betreffend Durchsu-
chungsbefehl als auch betreffend Beschlagnahmeverfügung erfüllt. Bei
dieser Ausgangslange kann offengelassen werden, ob sich ein solcher
Nachteil auch aufgrund eines drohenden Rechtsverlusts ergäbe.
3.4.1 Das Bundesverwaltungsgericht erwog im Urteil B-581/2012 vom
16. September 2016 i.S. Nikon (E. 5.3.3), beim Durchsuchungsbefehl
handle es sich um eine selbständig anfechtbare Zwischenverfügung
(Art. 46 Abs. 1 Bst. a VwVG). Für die Durchsuchung von Dokumenten sehe
Art. 50 Abs. 3 VStrR ein Einsprache- bzw. Entsiegelungsverfahren vor. Un-
abhängig davon sei eine Beschwerde gegen die Beschlagnahme möglich.
Unterbleibe sowohl die Anfechtung des Durchsuchungsbefehls als auch
die Einsprache gegen die Durchsuchung der Dokumente bzw. die Be-
schwerde gegen deren Beschlagnahme, könne nachträglich kein Verwer-
tungsverbot geltend gemacht werden.
3.4.2 Die Beschwerdeführerinnen folgern daraus, ohne Anfechtung des
Durchsuchungsbefehls und ohne Einsprache gegen die Durchsuchung der
Dokumente (bzw. Beschwerde gegen deren Beschlagnahme) könne nach-
träglich mit Beschwerde gegen den Endentscheid kein Verwertungsverbot
mehr geltend gemacht werden. Es drohe somit ein Rechtsverlust. Nach
Auffassung der Vorinstanz sind die Erwägungen des Bundesverwaltungs-
gerichts hingegen nicht streng wörtlich zu verstehen. Der Grundsatz von
Treu und Glauben und das Verbot des Rechtsmissbrauchs würden es ge-
bieten, verfahrensrechtliche Einwendungen umgehend nach Kenntnis-
nahme eines Mangels vorzubringen, andernfalls ihre spätere Anrufung in
der Regel verwirke. Dabei reiche es jedoch aus, solche formellen Rügen
bei der das Verfahren führenden Instanz anzubringen. Beim Sachverhalt,
B-4839/2020
Seite 17
der dem Urteil B-581/2012 vom 16. September 2016 i.S. Nikon zugrunde
gelegen habe, habe die Beschwerdeführerin die Rüge der unzulässigen
Durchsuchung erstmals nach dem erstinstanzlichen Urteil vorgebracht.
4.
4.1 Zur Beschwerdeführung ist berechtigt, wer vor der Vorinstanz am Ver-
fahren teilgenommen oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat,
durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist und ein schutz-
würdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat (Art. 48 Bst. a
bis c VwVG).
4.2 Die Beschwerdeführerinnen haben am vorinstanzlichen Verfahren teil-
genommen und sind durch die beiden angefochtenen Verfügungen beson-
ders berührt.
4.3 Ob auch die Voraussetzung des schutzwürdigen Interesses an der Auf-
hebung oder Änderung der angefochtenen Verfügungen erfüllt ist, ist nach-
folgend für die beiden Zwischenverfügungen einzeln zu prüfen.
4.4 Hinsichtlich der Anfechtung des Durchsuchungsbefehls bringen die Be-
schwerdeführerinnen in ihrer Beschwerde vor, das Bundesverwaltungsge-
richt habe den Durchsuchungsbefehl im vorne bereits erwähnten Urteil
B-581/2012 vom 16. September 2016 i.S. Nikon als selbständig anfecht-
bare Zwischenverfügung qualifiziert und gehe somit offensichtlich von ei-
ner Beschwerdemöglichkeit aus. Die nachteiligen Folgen einer widerrecht-
lichen Hausdurchsuchung (Grundrechtsverletzung, Reputationsschaden,
Schaden in der täglichen Geschäftsausübung) seien schwerwiegend und
langanhaltend, womit ein praktisches aktuelles Interesse zu bejahen sei.
Zudem seien auch die Voraussetzungen gegeben, um ausnahmsweise auf
das Erfordernis des aktuellen praktischen Interesses zu verzichten.
4.4.1 Die Vorinstanz vertritt demgegenüber in ihrer Vernehmlassung die
Auffassung, bei der Beschwerde gegen den Durchsuchungsbefehl fehle es
an einem schutzwürdigen aktuellen praktischen Interesse. Die angeord-
nete Durchsuchung der Räumlichkeiten der Beschwerdeführerinnen habe
bereits stattgefunden und sei abgeschlossen. Die Aufhebung des Durch-
suchungsbefehls ändere daran nichts mehr. Auch aus dem Urteil
B-581/2012 vom 16. September 2016 i.S. Nikon ergebe sich für den vor-
liegenden Fall nichts anderes. Schliesslich seien vorliegend auch die Vo-
raussetzungen für einen ausnahmsweisen Verzicht auf ein aktuelles prak-
tisches Interesse nicht erfüllt. Die Klärung der strittigen Fragen aus dem
B-4839/2020
Seite 18
Durchsuchungsbefehl sei regelmässig vorfrageweise möglich, so zum Bei-
spiel im Entsiegelungsverfahren vor dem Bundesstrafrecht sowie bei Be-
schwerde gegen die Beschlagnahmeverfügung und gegen den Endent-
scheid.
4.4.2 In ihrer Replik bringen die Beschwerdeführerinnen hinsichtlich des
ausnahmsweisen Verzichts auf das Erfordernis des aktuellen praktischen
Interesses vor, die von der Vorinstanz erwähnten anderen Möglichkeiten
zur (vorfrageweisen) Klärung der Frage der Rechtmässigkeit einer Haus-
durchsuchung seien nicht stichhaltig. Eine gerichtliche Überprüfung des
Durchsuchungsbefehls sei mit Beschwerde gegen den Endentscheid nicht
mehr möglich und beim Entsiegelungsverfahren habe es das Unternehmen
nicht selber in der Hand, ob es überhaupt zu einer gerichtlichen Überprü-
fung der Rechtmässigkeit der Hausdurchsuchung komme. Ferner gehe es
vorliegend nicht um zufällige, einzelfallbezogene Modalitäten, sondern um
Fragen, die sich auch zukünftig mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit er-
neut stellen können. So bestehe ein erhebliches öffentliches Interesse an
der gerichtlichen Klärung der Frage, inwieweit ein Unternehmen darauf ver-
trauen dürfe, dass in Bezug auf einen im Rahmen einer Marktbeobachtung
geklärten und für unbedenklich erachteten Sachverhalt später keine Haus-
durchsuchungen durchgeführt würden.
4.4.3 Die Vorinstanz entgegnet in ihrer Duplik, ein Gericht müsse alle ent-
scheidrelevanten Frage mit derselben Tiefe behandeln, weshalb Vorfragen
ebenso genau geprüft würden wie Hauptfragen. Es gehe vorliegend auch
nicht um Fragen von grundsätzlicher Bedeutung, denn der fragliche Sach-
verhalt sei in der [...] abgeschlossenen Marktbeobachtung nicht für unbe-
denklich erklärt worden. Die Frage, was in dieser Marktbeobachtung abge-
klärt worden sei und sich daraus für die neu eröffnete Untersuchung er-
gebe, sei individuell und fallbezogen zu beantworten.
4.4.4 In der Regel wird ein Interesse nur dann als schutzwürdig erachtet,
wenn es im Urteilszeitpunkt noch aktuell und praktisch ist, weil der mit der
angefochtenen Verfügung verbundene strittige Nachteil noch besteht und
insofern im Rahmen eines Urteils auch behoben werden könnte (BGE 141
II 14 E. 4.4; Urteil des BVGer B-1471/2016 vom 06. Oktober 2020 E. 1.3.3,
m.w.H.; vgl. ISABELLE HÄNER, Kommentar VwVG, Art. 48 Rz. 22; MARAN-
TELLI/HUBER, Praxiskommentar VwVG, Art. 48 N 15). Ausnahmsweise wird
auf das Erfordernis des aktuellen Interesses verzichtet, wenn sich die auf-
geworfenen Fragen jeweils unter gleichen oder ähnlichen Umständen je-
derzeit wieder stellen könnten, eine rechtzeitige Überprüfung im Einzelfall
B-4839/2020
Seite 19
sonst kaum je möglich wäre und deren Beantwortung wegen ihrer grund-
sätzlichen Bedeutung im öffentlichen Interesse liegt (BGE 141 II 14 E. 4.4,
139 I 206 E. 1.1, Urteil des BGer 2C_11/2012 vom 25. April 2012 E. 2.2;
Urteile des BVGer B-1471/2016 E. 1.3.3, B-672/2018 vom 4. Juni 2019
E. 1.2.2; MARANTELLI/HUBER, Praxiskommentar VwVG, Art. 48 N 15).
4.4.5 Die herrschende Lehre zum Kartellrecht geht davon aus, dass eine
nachträgliche Beschwerde gegen den Durchsuchungsbefehl typischer-
weise am Erfordernis des aktuellen Rechtsschutzinteresses scheitert. Die
Massnahmen seien abgeschlossen und der Beschwerdeführer dadurch
nicht mehr beschwert (BICKEL/WYSSLING, Dike-KG, Art. 42 N 270; BANGER-
TER, BSK KG, Art. 42 N 150; CHRISTIAN BOVET/YASMINE SABRY, in: Mar-
tenet/Bovet/Tercier, Droit de la concurrence, 2. Aufl. 2013, Art. 42 N 126
[nachfolgend zit.: {Autor}, CR Concurrence]). Ob auf die Beschwerde ge-
gen einen Durchsuchungsbefehl einzutreten ist und namentlich ein schutz-
würdiges Interesse vorliegt, ist grundsätzlich aber in jedem Einzelfall zu
prüfen (vgl. auch BICKEL/WYSSLING, Dike-KG, Art. 42 N 269).
4.4.6 Vorliegend kann auf diese Prüfung verzichtet werden, da die unter
Ziff. 4.4.4 erwähnten Voraussetzungen für einen ausnahmsweisen Verzicht
auf das aktuelle Interesse gegeben sind. So ist eine rechtzeitige gerichtli-
che Überprüfung eines Durchsuchungsbefehls kaum je möglich. Der
Durchsuchungsbefehl wird seinem Zweck entsprechend sofort vollstreckt
(BICKEL/WYSSLING, Dike-KG, Art. 42 N 270 f.). Mit vorliegender Be-
schwerde wird sodann erstmals ein Durchsuchungsbefehl der WEKO vor
Bundesverwaltungsgericht angefochten. Die konkret aufgeworfenen Fra-
gen der Zulässigkeit einer Hausdurchsuchung wurden somit vom Bundes-
verwaltungsgericht noch nie beantwortet. Zwar ist der Vorinstanz zuzustim-
men, dass solche Fragen vorfrageweise namentlich im Entsiegelungsver-
fahren vor dem Bundesstrafgericht sowie bei Beschwerde gegen die Be-
schlagnahmeverfügung geprüft werden können (BICKEL/WYSSLING, Dike-
KG, Art. 42 N 281 und 289; BANGERTER, BSK KG, Art. 42 N 143). Die vor-
frageweise Beurteilung schlägt sich – selbst wenn sie mit der gleichen Tiefe
wie die Hauptfrage behandelt würde – jedoch nicht im Dispositiv nieder und
entfaltet deshalb keine Rechtskraftwirkung (FLÜCKIGER, Praxiskommentar
VwVG, Art. 7 N 38 m.H.; s. Beschluss des [...] vom [...]).
4.4.7 Die aufgeworfenen Fragen rund um die Anforderungen an den hin-
reichenden Tatverdacht und Ermittlungsbedarf (insbesondere auch bei be-
reits früher durchgeführten Marktbeobachtungen oder Abklärungen der
WEKO im Zusammenhang mit dem betroffenen Unternehmen) können
http://relevancy.bger.ch/php/clir/http/index.php?lang=de&type=show_document&page=1&from_date=&to_date=&from_year=1954&to_year=2018&sort=relevance&insertion_date=&from_date_push=&top_subcollection_clir=bge&query_words=&part=all&de_fr=&de_it=&fr_de=&fr_it=&it_de=&it_fr=&orig=&translation=&rank=0&highlight_docid=atf%3A%2F%2F139-I-206%3Ade&number_of_ranks=0&azaclir=clir#page206
B-4839/2020
Seite 20
sich zudem zumindest teilweise unter ähnlichen Umständen wieder stellen.
Deren Beantwortung liegt wegen ihrer grundsätzlichen Bedeutung im öf-
fentlichen Interesse.
4.5 Bei Beschwerden gegen Beschlagnahmeverfügungen liegt regelmäs-
sig ein aktuelles schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung vor, da die
die Beschlagnahme – anders als die Hausdurchsuchung – anhält
(vgl. BANGERTER, BSK KG, Art. 42 N 150).
4.5.1 Die Vorinstanz bestreitet auch hier das Vorliegen eines aktuellen
praktischen Interesses, weil die Beschwerdeführerinnen ihr schutzwürdi-
ges Interesse an einer Anfechtung der Beschlagnahmeverfügung aus-
schliesslich aus der behaupteten Rechtswidrigkeit der Durchsuchung ab-
leiten würden. Zudem bestehe kein schutzwürdiges Interesse an einem for-
malen Leerlauf, da die Beschwerdeführerinnen wegen ihrer geltend ge-
machten Kooperationsbereitschaft bereit wären, die beschlagnahmten und
zurückgegebenen physischen Gegenstände wieder einzureichen.
4.5.2 Wie bereits unter E. 3.3.2 festgehalten, stellen Beschlagnahmen
durch Reproduktion Eingriffe in die Freiheit der informationellen Selbstbe-
stimmung der Betroffenen dar, da sie nicht mehr frei darüber bestimmen
können, wie die entsprechenden Informationen verwendet werden. Die Be-
schlagnahme und der Eingriff in dieses Grundrecht dauern an. Aus einer
im Beschwerdeverfahren geltend gemachten grundsätzlichen Kooperati-
onsbereitschaft kann zudem nicht per se auf ein fehlendes aktuelles prak-
tisches Interesse an der Aufhebung einer Beschlagnahmeverfügung ge-
schlossen werden. Ein schutzwürdiges aktuelles Interesse an der Aufhe-
bung der Beschlagnahmeverfügung ist deshalb zu bejahen.
4.6 Schliesslich beantragen die Beschwerdeführerinnen eventualiter, die
Rechtswidrigkeit der Beschlagnahmeverfügung und der Anordnung der
Hausdurchsuchung durch den Durchsuchungsbefehl festzustellen
(Rechtsbegehren 2 und 4).
4.6.1 Dem Begehren um eine Feststellungsverfügung ist zu entsprechen,
wenn der Gesuchsteller ein schutzwürdiges Interesse nachweist (Art. 25
Abs. 2 VwVG), wobei dieser Begriff gleich zu verstehen ist wie bei der Be-
schwerdelegitimation nach Art. 48 VwVG (BGE 139 V 143 E. 3;
BVGE 2010/12 E. 2.3; ISABELLE HÄNER, Praxiskommentar VwVG, Art. 25
N 17; MOSER/ BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 2.30). Eine Feststellungs-
B-4839/2020
Seite 21
verfügung kann sodann nur dann erlassen werden, wenn sich das schutz-
würdige Interesse nicht ebenso gut mit einer rechtsgestaltenden Verfügung
wahren lässt. Dieses Erfordernis der Subsidiarität gilt zwar nicht absolut.
Insbesondere wenn mit dem vorgängigen Erlass einer Feststellungsverfü-
gung grundlegende Fragen vorweg geklärt und ein aufwendiges Verfahren
vermieden werden kann, muss das Erfordernis der Subsidiarität weichen
(Urteile des BVGer B-6017/2012 vom 13. Juni 2013 E. 4.1.2; A-1875/2011
vom 15. Dezember 2011 E. 2.1; vgl. ISABELLE HÄNER, Praxiskommentar
VwVG, Art. 25 N 21).
4.6.2 Da auf die Beschwerden auf Aufhebung des Durchsuchungsbefehls
und der Beschlagnahmeverfügung eingetreten wird, fehlt den Beschwer-
deführerinnen zufolge des Erfordernisses der Subsidiarität ein schutzwür-
diges Interesse an den beiden eventualiter gestellten Feststellungsbegeh-
ren. Umstände, bei welchen auf das Erfordernis der Subsidiarität verzichtet
werden könnte, liegen vorliegend ebenfalls nicht vor, weshalb auf die
Rechtsbegehren 2 und 4 der Beschwerdeführerinnen nicht einzutreten ist.
5.
Die Beschwerde wurde frist- und formgerecht erhoben (Art. 50 Abs. 1,
Art. 52 Abs. 1 VwVG) und der Kostenvorschuss innert Frist bezahlt (Art. 63
Abs. 4 VwVG). Unter Vorbehalt der Erwägungen 2.4 und 4.6.2 ist deshalb
auf die Beschwerde der Beschwerdeführerinnen einzutreten.
6.
6.1 Hausdurchsuchungen sind zulässig, wenn ein hinreichender Tatver-
dacht vorliegt (1), es wahrscheinlich ist, dass sich in den zu durchsuchen-
den Räumen Beweismittel befinden (2), die Hausdurchsuchung verhältnis-
mässig ist (3), und ein Hausdurchsuchungsbefehl vorliegt (4). Diese vier
Voraussetzungen müssen kumulativ erfüllt sein (BANGERTER, BSK KG,
Art. 42 N 48; ROLF H. WEBER/STEPHANIE VOLZ, Fachhandbuch Wettbe-
werbsrecht, 2013, Rz. 3.126).
6.2 Die formellen Voraussetzungen für die Durchführung der Hausdurch-
suchung sind vorliegend unumstritten gegeben. Ein Mitglied des Präsidi-
ums der Vorinstanz hat auf Antrag des Sekretariates vom [...] den schriftli-
chen Durchsuchungsbefehl [...] erlassen. Im Durchsuchungsbefehl vom
[...] sind die zu durchsuchenden Räumlichkeiten und der Grund der Haus-
durchsuchung hinreichend bestimmt (vgl. BANGERTER, BSK KG, Art. 42
N 62; BICKEL/WYSSLING, Dike-KG, Art. 42 N 190 und 194 f.; WEBER/VOLZ,
a.a.O., Rz. 3.121).
B-4839/2020
Seite 22
6.3
6.3.1 Wie soeben erwähnt, wird in materieller Hinsicht vorausgesetzt, dass
ein hinreichender Tatverdacht bzw. ein konkreter Ermittlungsbedarf gege-
ben ist. Als hinreichender Tatverdacht gilt ein durch tatsächliche Anhalts-
punkte objektiv begründeter Anfangsverdacht gegenüber der von der
Zwangsmassnahme betroffenen Person oder gegenüber Dritten, der es
nach der Erfahrung als möglich erscheinen lässt, dass eine unzulässige
Wettbewerbsbeschränkung vorliegt (BANGERTER, BSK KG, Art. 42 N 49 f.
m.H.). Der Sachverhalt muss ausreichend detailliert umschrieben werden,
damit eine Subsumtion unter einen oder allenfalls auch alternativ unter
mehrere Tatbestände überhaupt nachvollziehbar vorgenommen werden
kann. Zudem müssen ausreichende Beweismittel oder Indizien angegeben
und vorgelegt werden, die diesen Sachverhalt stützen (Urteile des BStGer
BV.2009.30, BV.2009.31, BV.2009.32, BE.2010.1, BE.2010.2, BE.2010.3
vom 10. März 2010 E. 4.3.1). An den hinreichenden Tatverdacht sind aller-
dings keine hohen Anforderungen zu stellen, in der Regel genügt eine sub-
stantiierte Anzeige eines Dritten oder eines beteiligten Unternehmens
(Selbstanzeige; BANGERTER, BSK KG, Art. 42 N 52 m.H. auf BGE 106 IV
413 E. 4.a). Der konkrete Ermittlungsbedarf verlangt, dass die Gegen-
stände, auf deren Beschlagnahme die Durchsuchung gerichtet ist, einen
Bezug zum relevanten Sachverhalt aufweisen (potentielle Beweiseignung).
Weiter muss die Hausdurchsuchung darauf zielen, Unterlagen zu noch of-
fenen Sachverhaltsfragen zu beschaffen (BICKEL/WYSSLING, Dike-KG,
Art. 42 N 200).
6.3.2 Z._ reichte dem Sekretariat mit Eingaben vom [...] und [...]
eine Anzeige ein. Darin werden insbesondere die [...] der Beschwerdefüh-
rerinnen und der [...] sowie deren Umsetzung umschrieben. Z._ un-
termauerte ihre Anzeige mit Beweismitteln – konkret mit zwei Sitzungspro-
tokollen von sogenannten [...] Sitzungen und mit [...] von verschiedenen
[...] an diverse [...] aus den Jahren [...] bis [...]. Insbesondere aus den
[...]-Protokollen geht hervor, dass die [...] gemeinsam mit den Beschwer-
deführerinnen Disziplinierungsmassnahmen vereinbart haben, [...].
6.3.3 Dennoch wenden die Beschwerdeführerinnen ein, vorliegend fehle
es sowohl an einem hinreichenden Tatverdacht als auch an einem Ermitt-
lungsbedarf. Ihr Geschäftsmodell sei von den Wettbewerbsbehörden
schon mehrfach überprüft und für wettbewerbsrechtlich unbedenklich be-
funden worden. Den Wettbewerbsbehörden seien spätestens seit der
Marktbeobachtung "[...]" im Jahr [...] die angeblich zu untersuchenden Vor-
B-4839/2020
Seite 23
würfe und Tatsachen bekannt. Gegenstand des laufenden Untersuchungs-
verfahrens seien gemäss Eröffnungsschreiben und Durchsuchungsbefehl
der Vorinstanz die Disziplinierungsmassnahmen (bis hin zur [...]) [...]. All
diese Aspekte seien aber schon Gegenstand der folgenlos eingestellten
Marktbeobachtung "[...]" gewesen. Die Disziplinierungsmassnahmen, na-
mentlich auch die [...], hätten damals in der Anzeige von Z._ vom
[...] bzw. im Fragebogen des Sekretariates vom [...], in der Beantwortung
des Fragebogens vom [...] sowie in der Präsentation des Geschäftsmo-
dells vom [...] gegenüber dem Sekretariat Erwähnung gefunden. Bei der
Präsentation des Geschäftsmodells seien die Vertreter von [...] explizit auf
die sogenannten [...]-Sitzungen eingegangen. Ebenso seien anlässlich der
Marktbeobachtung "[...]" im Jahr [...] [...] in mehreren Schreiben nachweis-
lich thematisiert worden. [...]. Im Ergebnis seien keine Sachverhaltsfragen
offen. Neue Aspekte oder Hinweise auf eine unzulässige Verhaltensweise
von [...] im Vergleich zur Marktbeobachtung [...] gebe es nicht.
6.3.4 Die Vorinstanz bringt in ihrer Vernehmlassung demgegenüber vor, es
treffe zwar zu, dass sich die Wettbewerbsbehörden in der Vergangenheit
bereits mehrfach mit dem Geschäftsmodell der Beschwerdeführerinnen
auseinandergesetzt hätten. Mit der Anzeige vom [...] habe Z._ der
Vorinstanz aber Sachverhaltselemente zur Kenntnis gebracht, die ihr bis
dahin nicht bekannt gewesen seien, so insbesondere die [...] Disziplinie-
rungsmassnahmen, die im Zentrum der neuen Untersuchung stünden. Der
angezeigte Sachverhalt, der der Marktbeobachtung "[...]" im Jahr [...] zu-
grunde gelegen habe, sei anders gelagert gewesen. Damals habe der Fo-
kus auf Vorwürfen gelegen, die primär die Gebührenregelung der Be-
schwerdeführerinnen umfasst hätten. Die Disziplinierungsmassnahmen
[...] seien lediglich am Rande, oberflächlich und zum Schluss der Marktbe-
obachtung erwähnt worden. Das Sekretariat habe sie zudem als [...] Mass-
nahmen [...] verstanden. Schliesslich habe das Sekretariat mit Beendigung
der Marktbeobachtung den Beschwerdeführerinnen keinen sogenannten
"comfort letter" ausgestellt, der bestätige, dass das Verhalten mit dem Kar-
tellrecht vereinbar sei. Vielmehr habe es sich im Schreiben vom [...] zur
Einstellung der Marktbeobachtung explizit vorbehalten, bei neuen Hinwei-
sen für unzulässige Wettbewerbsbeschränkungen "die Geschäftspraktiken
der [...] inskünftig erneut zu würdigen". Schliesslich sei die Vorinstanz auch
nicht an die Einschätzung des Sekretariates gebunden, zumal eine Markt-
beobachtung geführt worden sei und die Beschwerdeführerinnen nicht eine
Überprüfung ihres Geschäftsmodells mittels Beratung (Art. 23 Abs. 2 KG)
oder Widerspruchsverfahren (Art. 49a Abs. 3 Bst. a KG) in Anspruch ge-
nommen hätten.
B-4839/2020
Seite 24
6.3.5 In ihrer Replik bestreiten die Beschwerdeführerinnen, die Disziplinie-
rungsmassnahmen nur beiläufig erwähnt zu haben. Die Wettbewerbsbe-
hörden hätten nach Treu und Glauben die Disziplinierungsmassnahmen
nur als [...] verstehen können, dies ergebe sich insbesondere aus den Fo-
lien zur Präsentation vom [...] und ihrer Beantwortung des Fragebogens
vom [...].
6.3.6 Die Vorinstanz hält in ihrer Duplik daran fest, die Disziplinierungs-
massnahmen [...] verstanden zu haben. Beim Verständnis des Sekretaria-
tes handle es sich um ein subjektives Sachverhaltselement, über welches
nur das Sekretariat Auskunft geben könne.
6.3.7 Marktbeobachtungen verschaffen den Wettbewerbsbehörden Kennt-
nisse über die Wettbewerbsverhältnisse auf den beobachteten Märkten.
Die so gewonnene Informationsbasis ermöglicht es, anschliessend eine
Vorabklärung oder eine Untersuchung zu eröffnen (SCHENKEL/ODERMATT/
HOLZMÜLLER, Dike-KG, Art. 45 N 5). Die Marktbeobachtung ist kein kartell-
rechtliches Verfahren, auch kein informelles Verfahren, sondern lediglich
informelles Verwaltungshandeln. Bei der Marktbeobachtung können sich
die Wettbewerbsbehörden nicht auf Untersuchungsmassnahmen stützen
und die Unternehmen haben keine Auskunftspflicht (SCHENKEL/ODERMATT/
HOLZMÜLLER, Dike-KG, Art. 45 N 9 f.). Auf die Durchführung einer Marktbe-
obachtung besteht kein Anspruch und die Beendigung derselben kann
nicht angefochten werden. Umgekehrt besteht für ein Unternehmen, des-
sen Verhalten beobachtet wird, kein Anspruch darauf, dass das Sekretariat
diesem die Vereinbarkeit seines Verhaltens mit dem Kartellrecht bei Been-
digung der Marktbeobachtung bestätigt (sog. comfort letter). Die Einstel-
lung der Marktbeobachtung wird den beobachteten Unternehmen in der
Praxis mitgeteilt, jedoch in der Regel mit dem Vorbehalt, dass das Verhal-
ten jederzeit erneut untersucht werden kann (SCHENKEL/ODERMATT/ HOLZ-
MÜLLER, Dike-KG, Art. 45 N 14).
6.3.7.1 Vorliegend wurde die Marktbeobachtung "[...]" im [...] eingestellt.
Dabei teilte das Sekretariat den Beschwerdeführerinnen mit, sie habe
keine Anhaltspunkte für eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung i.S.v.
Art. 5 und/oder 7 KG feststellen können, behalte sich aber ausdrücklich
vor, bei neuen Hinweisen die Geschäftspraktiken erneut zu würdigen. Da-
mit hat das Sekretariat den Beschwerdeführerinnen die Vereinbarkeit ihres
Verhaltens mit dem Kartellrecht gerade nicht bestätigt (gleich [...]).
B-4839/2020
Seite 25
6.3.7.2 Aus den dem Bundesverwaltungsgericht vorliegenden Unterlagen
zur Marktbeobachtung "[...]" im Jahr [...] geht zudem hervor, dass bei der
Marktbeobachtung [...] die Gebührenregelung und nicht die Disziplinie-
rungsmassnahmen im Fokus stand. Die Disziplinierungsmassnahmen, die
nun in der Untersuchung "[...]" im Zentrum stehen, fanden jedoch nach-
weislich Erwähnung. Es liegen aber keine Anhaltspunkte vor, die darauf
schliessen liessen, dass die Disziplinierungsmassnahmen im Rahmen der
Marktbeobachtung vom Sekretariat eingehend "untersucht" worden wären.
Ebenso ist zwar erwiesen, dass die Beschwerdeführerinnen die Diszipli-
nierungsmassnahmen insbesondere an der Präsentation vom [...] erwähnt
haben, es kann jedoch nicht davon gesprochen werden – was im Übrigen
von den Beschwerdeführerinnen auch nicht behauptet wird –, die Be-
schwerdeführerinnen hätten die Disziplinierungsmassnahmen proaktiv ins
Zentrum gerückt, zumal diese erst und nur mit Folien Nr. 63 bzw. 66, und
damit am Ende ihrer Präsentation, genannt wurden.
6.3.7.3 Mit der Begründung, die Wettbewerbsbehörden hätten betreffend
Disziplinierungsmassnahmen bereits weitgehende Ermittlungen durchge-
führt und verfügten über umfassende und ausreichende Informationen,
kann für die Untersuchung "[...]" ein Ermittlungsbedarf somit nicht in Ab-
rede gestellt werden. Auch konnten und durften die Beschwerdeführerin-
nen nicht davon ausgehen, mit der informellen Marktbeobachtung seien
die [...] Disziplinierungsmassnahmen umfassend untersucht und aus-
drücklich für kartellrechtlich unbedenklich erachtet worden. Unter diesen
Umständen ist es letztlich irrelevant, ob das Sekretariat die Disziplinie-
rungsmassnahmen anlässlich der Marktbeobachtung "[...]" als [...] Mass-
nahmen verstanden hat oder hätte verstehen müssen.
6.3.8 Weiter wenden die Beschwerdeführerinnen ein, es fehle auch an ei-
nem konkreten Ermittlungsbedarf bzw. Tatverdacht, da das im Rahmen des
Untersuchungsverfahrens ihr und den [...] vorgeworfene Verhalten vor
dem Hintergrund der jüngst bestätigten Praxis der Schweizer Wettbe-
werbsbehörden (RPW 2020/2, S. 405 ff. – Einkaufskooperation) und der
Europäischen Kommission betreffend Einkaufsgemeinschaften (Mitteilun-
gen der Europäischen Kommission – Leitlinien zur Anwendbarkeit von Art.
101 AEUV auf Vereinbarungen über horizontale Zusammenarbeit [ABI.
2011/C 11/01] Rz. 194 ff.) offensichtlich zulässig sei.
6.3.8.1 Auch diesem Vorbringen kann jedoch nicht gefolgt werden. Denn
wie die Vorinstanz zutreffend festhält, unterscheidet sich das Geschäfts-
B-4839/2020
Seite 26
modell der Beschwerdeführerinnen vom Geschäftsmodell einer klassi-
schen Einkaufsgemeinschaft. Entsprechend wird in der laufenden Unter-
suchung zu prüfen sein, inwiefern dieses Geschäftsmodell ähnlich zu be-
urteilen ist wie klassische Einkaufsgemeinschaften, welche unter bestimm-
ten Umständen prokompetitiv wirken und deshalb kartellrechtlich zulässig
sein können (vgl. RPW 2020/2, S. 405 ff., – Einkaufskooperation). Selbst
wenn das Geschäftsmodell der Beschwerdeführerinnen anhand des glei-
chen Prüfmusters zu beurteilen ist wie klassische Einkaufsgemeinschaf-
ten, steht die Zulässigkeit der untersuchten Wettbewerbsabreden noch
nicht ohne Weiteres fest. Denn die Frage, inwiefern [...] Disziplinierungs-
massnahmen, namentlich [...], unzulässige Wettbewerbsabreden im Sinne
von Art. 5 Abs. 3 KG und Art. 5 Abs. 1 KG darstellen können, haben die
Schweizerischen Wettbewerbsbehörden und Gerichte bisher noch nicht
beurteilt.
6.3.9 Zusammengefasst ergibt sich, dass die Wettbewerbsbehörden in Be-
zug auf unzulässige Wettbewerbsabreden [...] zwischen den [...] nach
Art. 5 Abs. 3 KG sowie zwischen den Beschwerdeführerinnen und den [...]
nach Art. 5 Abs. 1 KG über einen hinreichenden Tatverdacht verfügten.
Ebenso bestand Ermittlungsbedarf, zumal gemäss der Anzeige von
Z._ die [...]-Sitzungen viermal im Jahr stattfinden und die angeblich
koordinierten Disziplinierungsmassnahmen seit rund zehn Jahren beste-
hen sollen. Entsprechend verfügten die Wettbewerbsbehörden mit den von
Z._ eingereichten Unterlagen mutmasslich erst über einen kleinen
Ausschnitt des mutmasslich vorhandenen Beweismaterials (vgl. [...]).
6.4
6.4.1 Hausdurchsuchungen sind weiter nur dann zulässig, wenn es wahr-
scheinlich ist, dass sich in den zu durchsuchenden Räumlichkeiten Gegen-
stände befinden, die als Beweismittel von Bedeutung sein können (Art. 48
Abs. 1 i.V.m. Art. 46 Abs. 1 Bst. a VStrR; BANGERTER, BSK KG, Art. 42
N 55; WEBER/VOLZ, a.a.O., Rz. 3.119).
6.4.2 Die Wettbewerbsbehörden gingen davon aus, dass sich in den
Räumlichkeiten der Beschwerdeführerinnen weitere [...]-Protokolle und
andere Dokumente in diesem Zusammenhang (bspw. Listen, interne Kor-
respondenz) befinden und beschlagnahmt werden können. Wie bereits er-
wähnt sollen gemäss Anzeige von Z._ die [...]-Sitzungen viermal im
Jahr stattfinden und die [...] Disziplinierungsmassnahmen sollen seit rund
zehn Jahren bestehen. Weiter nahmen die Wettbewerbsbehörden an, was
B-4839/2020
Seite 27
folgt zu finden: (1) allfällige Korrespondenz zwischen den Beschwerdefüh-
rerinnen und den einzelnen [...] über die Umsetzung der geplanten Dis-
ziplinierungsmassnahmen, (2) Korrespondenz zwischen den Beschwerde-
führerinnen und den [...] über wiederkehrende Vertragsverhandlungen, (3)
Unterlagen, welche Aufschluss über die Gebühren und Zahlungen geben.
6.4.3 Die Beschwerdeführerinnen bestreiten weitestgehend nicht, dass es
wahrscheinlich erschien, in ihren Räumlichkeiten Gegenstände zu finden,
die als Beweismittel von Bedeutung sein können. Sie bringen in anderem
Kontext zwar vor, bei ihnen könnten keine [...] gefunden werden, da diese
nur von Handelspartnern ausgehen könnten. Allerdings wendet die Vo-
rinstanz dagegen zu Recht ein, dass die [...] den Beschwerdeführerinnen
– zumindest teilweise – in Kopie zugestellt wurden (vgl. Beilage 3 zur Dup-
lik vom [...]). Da die Beschwerdeführerinnen mutmasslich nicht nur [...] und
damit Mittelpunkt der [...]-Aktivitäten bildeten, lag die Erwartung nahe, am
ehesten am Ort ihrer Geschäftstätigkeit auf Hinweise für ein Abredeverhal-
ten zu stossen. Diese Voraussetzung ist somit ebenfalls gegeben.
6.5
6.5.1 Schliesslich müssen Hausdurchsuchungen auch verhältnismässig
sein. Sie müssen zur Erreichung des angestrebten Ziels kumulativ geeig-
net und erforderlich sein. Zudem muss der Eingriffszweck in einem ver-
nünftigen Verhältnis zur Eingriffswirkung stehen (Verhältnismässigkeit im
engeren Sinn; BICKEL/WYSSLING, Dike-KG, Art. 42 N 202; BANGERTER,
BSK KG, Art. 42 N 57; BOVET/SABRY, CR Concurrence, Art. 42 N 66).
6.5.2 Die Hausdurchsuchung bildete vorliegend sicherlich eine geeignete
Massnahme. Wie oben dargelegt (vgl. E. 6.4.2), erschien es wahrschein-
lich, dass sich in den zu durchsuchenden Räumlichkeiten Gegenstände
befinden, die der Beschlagnahme unterliegen (vgl. BICKEL/WYSSLING,
Dike-KG, Art. 42 N 203 f.).
6.5.3 Erforderlich sind Hausdurchsuchungen dann, wenn keine gleich ge-
eignete, aber mildere Massnahme für den angestrebten Erfolg ausreicht
(BICKEL/WYSSLING, Dike-KG, Art. 42 N 205; BANGERTER, BSK KG, Art. 42
N 59). Erforderlich sind Hausdurchsuchungen insbesondere bei Kollusi-
onsgefahr, wenn somit zu befürchten ist, die Betroffenen könnten Beweis-
mittel vernichten oder beiseiteschaffen, sobald sie von der Untersuchung
Kenntnis erhalten. Mildere Untersuchungsmassnahmen wie eine Editions-
verfügung nach Art. 40 KG kommen bei einer solchen Sachlage regelmäs-
B-4839/2020
Seite 28
sig nicht in Betracht. Ausserdem eignen sich Auskunfts- und Editionsbe-
gehren nicht um Unterlagen heraus zu verlangen, die nicht genau bestimm-
bar sind oder über deren Existenz Unklarheit herrscht, wie beispielsweise
schriftliche Korrespondenz, E-Mails, Notizen, Sitzungsprotokolle
(BICKEL/WYSSLING, Dike-KG, Art. 42 N 205; vgl. auch BOVET/SABRY,
CR Concurrence, Art. 42 N 67). Bei der Beurteilung der Erforderlichkeit gilt
es zudem zu berücksichtigen, dass sich harte Kartelle zunehmend profes-
sionalisieren und ihre Methoden verfeinern, um einer Aufdeckung und
Sanktionierung zu entgehen (Botschaft vom 7. November 2001 über die
Änderung des Kartellgesetzes, BBl 2002 2022, 2038; BANGERTER, BSK
KG, Art. 42 N 59; BOVET/SABRY, CR Concurrence, Art. 42 N 68). In solchen
Fällen erscheinen mildere Massnahmen wie z.B. Auskunftsbegehren zur
Beibringung von Beweisen nicht gleich geeignet und die Hausdurchsu-
chung wird regelmässig als das mildeste zwecktaugliche Mittel angesehen
(Urteil des BStGer BE.2007.10-13 vom 14. März 2008 E. 5.3; BANGERTER,
BSK KG, Art. 42 N 59, vgl. auch BOVET/SABRY, CR Concurrence, Art. 42
N 68).
6.5.4 Die Beschwerdeführerinnen rügen, die Hausdurchsuchung sei über
das Erforderliche hinausgegangen. Den Wettbewerbsbehörden sei mit der
Editionsverfügung nach Art. 40 KG (verbunden mit der Möglichkeit einer
Sanktionsandrohung) ein milderes Mittel zur Verfügung gestanden, um die
benötigten Informationen und Dokumente einzuholen. Sie, die Beschwer-
deführerinnen, hätten in der Vergangenheit mit den Wettbewerbsbehörden
stets vorbehaltlos kooperiert und sämtliche angeforderten Dokumente oder
erfragten Informationen innert Frist eingereicht. Zudem seien sie von der
kartellrechtlichen Unbedenklichkeit ihres Geschäftsmodells überzeugt. Da-
her habe keine Kollusionsgefahr bestanden. Ausserdem seien sie im Un-
tersuchungsverfahren nicht sanktionsbedroht, da ihnen lediglich ein Tatbe-
stand gemäss Art. 5 Abs. 1 KG vorgeworfen werde.
6.5.5 Die Vorinstanz hält demgegenüber fest, das Sekretariat könne in der
Regel nicht davon ausgehen, dass die mutmasslich an der Abrede betei-
ligten Unternehmen dem Sekretariat die zur Sachverhaltsabklärung not-
wendigen Informationen gestützt auf eine Auskunfts- und Editionsverfü-
gung nach Art. 40 KG lückenlos und ungefiltert zur Verfügung stellten,
wenn sie über Anhaltspunkte für unzulässige Wettbewerbsabreden nach
Art. 5 und/oder 7 KG verfüge. Das Sekretariat habe aufgrund der Anzeige
von Z._ Kenntnis von neuen Sachverhaltselementen erhalten, wel-
che Anhaltspunkte für unzulässige Wettbewerbsabreden dargestellt hät-
ten. Die Beschwerdeführerinnen hätten diese gegenüber dem Sekretariat
B-4839/2020
Seite 29
in der Vergangenheit nicht vollständig offengelegt. Deshalb habe das Sek-
retariat damit rechnen müssen, dass die Beschwerdeführerinnen die zur
Sachverhaltsabklärung notwendigen Informationen gestützt auf eine ent-
sprechende Auskunfts- bzw. Editionsverfügung nicht lückenlos und unge-
filtert einreichen würden. Vielmehr habe Kollusionsgefahr bestanden.
6.5.6 Die Beschwerdeführerinnen wenden in ihrer Replik ein, die Verhält-
nismässigkeit sei in jedem Einzelfall zu prüfen, auch bei Anhaltspunkten für
unzulässige Wettbewerbsabreden nach Art. 5 und/oder 7 KG. Weiter halten
sie daran fest, dass mit einer strafbewehrten Auskunftsverfügung ein mil-
deres Mittel zur Verfügung gestanden wäre. Zumal es den Wettbewerbs-
behörden aufgrund der dokumentierten Anzeige von Z._ möglich
gewesen wäre, zu überprüfen, ob sie die relevanten Informationen tatsäch-
lich eingereicht hätten. Schliesslich seien den Wettbewerbsbehörden die
relevanten Informationen aufgrund der Markbeobachtung aus den Jahren
[...] und der Anzeige von Z._ bereits bekannt gewesen.
6.5.7 Mit den Beschwerdeführerinnen ist festzuhalten, dass die Verhältnis-
mässigkeit und damit insbesondere auch der Aspekt der Erforderlichkeit in
jedem Einzelfall zu prüfen ist. Dem widerspricht aber nicht, wenn – mit der
Vorinstanz – im Sinne eines allgemeinen Erfahrungssatzes davon ausge-
gangen wird, dass bei Anhaltspunkten für schwere und sanktionsbedrohte
Wettbewerbsbeschränkungen die Kollusionsgefahr in der Regel erhöht ist.
Vorliegend bestehen zumindest hinsichtlich der [...] Anhaltspunkte für
Wettbewerbsabreden nach Art. 5 Abs. 3 KG, mithin für schwerste Wettbe-
werbsbeschränkungen. Gegenüber den Beschwerdeführerinnen besteht
zwar – da sie nicht im direkten oder potentiellen Wettbewerb mit den [...]
stehen – "nur" der Verdacht von Abreden nach Art. 5 Abs. 1 KG. Dennoch
ist zu berücksichtigen, dass sich harte Kartelle zunehmend professionali-
sieren und ihre Methoden verfeinern, um einer Aufdeckung und Sanktio-
nierung zu entgehen (BBl 2002 2022, 2038). Da ausserdem die Vorinstanz
die Folgen der Beweislosigkeit zu tragen hätte (vgl. Urteil des BGer
2C_845/2018 vom 3. August 2020 E. 4.2) und die Beschwerdeführerinnen
sich im Untersuchungsverfahren nicht selbst belasten müssen (Urteil des
BVGer B-581/2012 vom 16. September 2016 E. 5.3.2), ist sie damit zu
Recht von einer allgemein erhöhten Kollusionsgefahr ausgegangen.
6.5.8 Gewisse Unterlagen wie etwa die Protokolle der mutmasslich viertel-
jährlich stattfindenden [...]-Sitzungen waren zwar relativ genau bestimm-
bar. Andere Dokumente in diesem Zusammenhang (Listen, interne Korres-
B-4839/2020
Seite 30
pondenz, etc.) waren aber nicht genau bestimmbar und über deren Exis-
tenz herrschte auch Unklarheit. Auch in solchen Konstellationen eignen
sich Auskunfts- und Editionsbegehren nicht, um Unterlagen heraus zu ver-
langen (vgl. oben E. 6.5.3).
6.5.9 Selbst wenn sich die Beschwerdeführerinnen in der Vergangenheit
gegenüber den Wettbewerbsbehörden kooperativ verhalten haben und
Auskunftsgesuche fristgerecht beantwortet sowie Informationen geliefert
haben, kann daraus nicht ohne Weiteres geschlossen werden, dass sie im
vorliegenden Verfahren gestützt auf eine Auskunfts- und Editionsverfügung
nach Art. 40 KG sämtliche, mitunter mutmasslich auch belastendende In-
formationen zu den Disziplinierungsmassnahmen lückenlos und ungefiltert
zur Verfügung gestellt hätten.
6.5.10 Soweit die Beschwerdeführerinnen geltend machen, mit einer straf-
bewehrten Auskunftsverfügung sei ein milderes Mittel zur Verfügung ge-
standen, da die Wettbewerbsbehörden aufgrund der dokumentierten An-
zeige von Z._ hätten überprüfen können, ob sie die relevanten In-
formationen tatsächlich eingereicht hätte, verkennen sie, dass bei Kollusi-
onsgefahr nicht verlangt werden kann, dass die Wettbewerbsbehörden vor-
gängig zur Edition auffordern. Dadurch bestünde die Gefahr, dass der
Zweck der Massnahme vereitelt wird (vgl. BICKEL/WYSSLING, Dike-KG,
Art. 42 N 205). Denn bei Kollusionsgefahr besteht gerade die Gefahr, dass
Beweismittel vernichtet oder beiseitegeschafft werden. Wäre dies bei einer
vorgängigen Editionsaufforderung der Fall, würde es der untersuchenden
Behörde hinsichtlich der noch ausstehenden Beweisbeschaffung nichts
mehr nützen, wenn sie anhand bereits vorhandener Unterlagen überprüfen
kann, ob sämtliche Unterlagen eingereicht wurden.
6.5.11 Ebenso nichts zugunsten der Beschwerdeführerinnen ableiten lässt
sich aus ihrem Vorbringen, sie seien von der Unbedenklichkeit ihres Ge-
schäftsmodells überzeugt, weshalb keine Kollisionsgefahr bestanden
habe. Denn dabei handelt es sich um eine subjektive Einschätzung der
Beschwerdeführerinnen, von welcher die Vorinstanz keine Kenntnis haben
und welche sie im Vorfeld auch nicht erheben konnte. Schliesslich lässt
sich die Erforderlichkeit der Hausdurchsuchung auch nicht mit dem angeb-
lich fehlenden Ermittlungsbedarf verneinen. Ein solcher liegt wie in den Er-
wägungen 6.3 und 6.4 aufgezeigt gerade vor. Insgesamt erwies sich die
Anordnung der Hausdurchsuchung deshalb als erforderlich. Es war davon
auszugehen, dass keine gleich geeignete, aber mildere Massnahme für
den angestrebten Erfolg ausreichen würde.
B-4839/2020
Seite 31
6.5.12 Um zu beurteilen, ob eine Hausdurchsuchung verhältnismässig im
engeren Sinn ist, ist die gesamte Interessenlage des konkreten Einzelfalls
zu würdigen. Im Vordergrund steht das Verhältnis zwischen Eingriffszweck,
d.h. die Sachverhaltsabklärung, und Eingriffswirkung (BICKEL/WYSSLING,
Dike-KG, Art. 42 N 208). Dabei ist unter anderem die Art und Schwere der
Wettbewerbsbeschränkung, die mit der Hausdurchsuchung abgeklärt wer-
den soll, zu berücksichtigen. Schwere Kartellrechtsverstösse, namentlich
die mit direkten Sanktionen bedrohten Verhaltensweisen, vermögen eine
Hausdurchsuchung eher zu rechtfertigen als andere Formen der Wettbe-
werbsbeschränkungen (BICKEL/WYSSLING, Dike-KG, Art. 42 N 209;
BANGERTER, BSK KG, Art. 42 N 61; BOVET/SABRY, CR Concurrence,
Art. 42 N 69). Zu berücksichtigen ist weiter das Verfahrensstadium. Das
Verhältnis zwischen Eingriffszweck und Eingriffswirkung unterliegt einer
umso strengeren Überprüfung, je weiter das Verfahren fortgeschritten ist
(BICKEL/WYSSLING, Dike-KG, Art. 42 N 209 m.H.).
6.5.13 Die Beschwerdeführerinnen bringen vor, die Verhältnismässigkeit
i.e.S. sei insbesondere nicht gegeben, da ihr selbst nur ein nicht direkt
sanktionierbares Verhalten vorgeworfen werde. Bei den ihr vorgeworfenen
"[...] Wettbewerbsabreden" i.S.v. Art. 5 Abs. 1 KG gehe es um die Um-
schreibung einer Art Gehilfenschaft, die nach Art. 49a KG nicht direkt sank-
tionierbar sei. Zwar seien Hausdurchsuchungen bei Dritten in Ausnahme-
fällen möglich. Ein solcher Ausnahmefall liege jedoch nicht vor, da die in
der Untersuchungseröffnung genannten Anhaltspunkte zu schwach und
unbestimmt seien und nicht eindeutig auf ein direkt nach Art. 5 Abs. 3 i.V.m.
Art. 49a KG sanktionierbares Verhalten zielten. Zudem sei nicht ersichtlich,
weshalb – nachdem auch bei [...] Hausdurchsuchungen durchgeführt wor-
den seien – zusätzlich bei ihr als Dritte eine Hausdurchsuchung nötig ge-
wesen sei. Für die Beschwerdeführerinnen sei die Hausdurchsuchung vor
dem Hintergrund der jahrlangen Untersuchungen [...] und der Einstellung
der Marktabklärung "[...]" im Jahre [...] besonders eingriffsintensiv gewe-
sen. Durch das Abstellen und Auswerten der den Wettbewerbsbehörden
bereits vorliegenden Unterlagen, wäre die Hausdurchsuchung gar nicht nö-
tig gewesen. Schliesslich wenden sie in ihrer Replik ein, es könne nicht
angehen, dass sie als nicht direkt sanktionsbewehrtes Unternehmen für
andere Unternehmen "herhalten" müssten.
6.5.14 Vorab ist festzuhalten, dass die Hausdurchsuchung in casu ganz zu
Beginn der kartellrechtlichen Untersuchung "[...]" angeordnet wurde. Der
Tatverdacht musste sich somit noch nicht derart konkretisiert und verdich-
B-4839/2020
Seite 32
tet haben, wie es bei Hausdurchsuchungen im späteren Verfahrenssta-
dium erforderlich gewesen wäre (vgl. oben E. 6.5.12 und BICKEL/WYSS-
LING, Dike-KG, Art. 42 N 209).
6.5.15 Weiter ist mit der Vorinstanz festzuhalten, dass es sich bei den Be-
schwerdeführerinnen nicht um Dritte handelt, sondern um an der mutmass-
lichen Wettbewerbsbeschränkung beteiligte Unternehmen. Die mutmassli-
chen Abreden unter den [...] stellen möglicherweise direkt sanktionierbare
Abreden nach Art. 5 Abs. 3 KG dar. Die Wettbewerbsbeschränkung, die mit
der vorliegenden Hausdurchsuchung abgeklärt wird, gehört damit zu den
schwersten Formen von Wettbewerbsbeschränkungen. Art. 5 Abs. 3 KG
setzt voraus, dass die an der Abrede beteiligten Unternehmen aktuell oder
potentiell miteinander im Wettbewerb stehen. Die Beschwerdeführerinnen
sind als [...] nicht Wettbewerberinnen der [...]. Aus diesem Grund kann die
Abrede zwischen den Beschwerdeführerinnen und den Anschlusshäusern
nicht den Tatbestand von Art. 5 Abs. 3 KG, sondern nur den Tatbestand von
Art. 5 Abs. 1 KG erfüllen. Das Sekretariat verfügte aber über Anhaltspunkte,
dass die Beschwerdeführerinnen die Disziplinierungsmassnahmen unter
den [...] koordiniert haben und damit an deren Umsetzung mutmasslich
massgebend beteiligt gewesen sind, mithin eine zentrale Rolle innehatten,
auch wenn ihr gegenüber "nur" der Tatbestand von Art. 5 Abs. 1 KG in
Frage kommt.
6.5.16 Hinsichtlich den Einwendungen der Beschwerdeführerinnen zum
Ermittlungsbedarf kann wiederum auf E. 6.3 und 6.4 verwiesen werden.
Ein Ermittlungsbedarf war gegeben. Soweit die Beschwerdeführerinnen rü-
gen, da [...] Hausdurchsuchungen durchgeführt worden seien, sei jene bei
ihnen nicht mehr nötig gewesen, gilt es zu beachten, dass die Behörden
bei der Beschränkung der Standorte der Hausdurchsuchung abzuwägen
haben, wo sich die Beweismittel am wahrscheinlichsten befinden (vgl. auch
Urteil des BStGer BE 2007.10-13 vom 14. März 2008 E. 5.2). Vorliegend
verfügten die Wettbewerbsbehörden über Anhaltspunkte, dass die [...] Dis-
ziplinierungsmassnahmen von den Beschwerdeführerinnen koordiniert
und organisiert wurden. Bei dieser Ausgangslage ist nicht zu beanstanden,
wenn die Wettbewerbsbehörden es im Zeitpunkt der Anordnung der Haus-
durchsuchung als am wahrscheinlichsten erachteten, die Protokolle der
[...]-Sitzungen und weitere Beweismittel bei den Beschwerdeführerinnen
zu finden. Die Beschwerdeführerinnen mussten somit nicht in ungerecht-
fertigter Weise für andere Unternehmen "herhalten".
B-4839/2020
Seite 33
6.5.17 Die Wettbewerbsbehörden haben auch bei der Art und Weise der
Durchführung der Hausdurchsuchung das Verhältnismässigkeitsprinzip
berücksichtigt. Sie haben die zu beschlagnahmenden Gegenstände im
Durchsuchungsbefehl zeitlich und sachlich eingegrenzt, von den beschlag-
nahmten Dokumenten Kopien erstellt und die Originale den Beschwerde-
führerinnen kurz nach der Hausdurchsuchung wieder zurückgegeben.
Dadurch wurden die Eingriffswirkungen der Hausdurchsuchung minimiert.
Überdies waren die Beschwerdeführerinnen bei der Hausdurchsuchung
anwaltlich vertreten (Urteil des BStGer BE 2007.10-13 E. 5.4).
6.5.18 Insbesondere da die mutmasslichen Wettbewerbsabreden im
Sinne von Art. 5 Abs. 3 KG zu den schwersten Verstössen gegen das Kar-
tellrecht gehören, ist das öffentliche Interesse, im Sinne einer freiheitlichen
marktwirtschaftlichen Ordnung schädliche Wettbewerbsbeschränkungen
zu verhindern (vgl. Art. 1 KG), entsprechend gross. Die mit den Hausdurch-
suchungen verbundenen Eingriffswirkungen zum Nachteil der Beschwer-
deführerinnen sind dagegen als weniger erheblich einzustufen, auch wenn
die wirtschaftlichen Auswirkungen und Eingriffe in die Grundrechte nicht
unerheblich erscheinen. Vergangene Untersuchungen und Marktbeobach-
tung lassen eine Hausdurchsuchung im Übrigen nicht per se als besonders
eingriffsintensiv erscheinen. Im Ergebnis überwiegt der Eingriffszweck das
Interesse der Beschwerdeführerinnen, weshalb vorliegend die Verhältnis-
mässigkeit im engeren Sinne gewahrt ist.
6.6 Die Hausdurchsuchung bzw. der Durchsuchungsbefehl vom [...] er-
weist sich als rechtmässig. Das Rechtsbegehren 1 der Beschwerdeführe-
rinnen ist abzuweisen.
7.
7.1 Zu überprüfen ist sodann die Beschlagnahmeverfügung vom [...]. Die
Beschlagnahme stellt eine provisorische prozessuale Massnahme zur vor-
läufigen Beweissicherung dar. Sie muss nicht ausführlich begründet wer-
den (BGE 119 IV 326 E. 7e; BICKEL/WYSSLING, Dike-KG, Art. 42 N 226;
BANGERTER, BSK KG, Art. 42 N 119). Sämtliche beschlagnahmten Gegen-
stände sind im Beschlagnahmeprotokoll zu verzeichnen (Art. 47 Abs. 2
VStrR). Damit ein Beweismittel beschlagnahmt werden darf, muss es vom
Untersuchungsgegenstand, der im Hausdurchsuchungsbefehl beschrie-
ben ist, erfasst sein. Die Beschlagnahmeobjekte müssen zudem als Be-
weismittel von Bedeutung sein können (potentielle Beweiseignung). Eine
gewisse Wahrscheinlichkeit, dass das Beweisobjekt unmittelbar oder mit-
telbar mit der unzulässigen Wettbewerbsbeschränkung in Zusammenhang
B-4839/2020
Seite 34
steht, reicht nach der Rechtsprechung des Bundesstrafgerichts aus
(vgl. Art. 46 Abs. 1 Bst. a VStrR; Urteile des BStGer BV.2014.79 und
BP.2014.69 vom 27. Februar 2015 E. 2.4.2; BICKEL/WYSSLING, Dike-KG,
Art. 42 N 225; BANGERTER, BSK KG, Art. 42 N 118). Wie bei der Durchsu-
chung ist auch bei der Beschlagnahme das Verhältnismässigkeitsprinzip
zu beachten (BICKEL/WYSSLING, Dike-KG, Art. 42 N 230; BANGERTER, BSK
KG, Art. 42 N 121 f.).
7.2 Mit der Beschwerde gegen die Beschlagnahmeverfügung können na-
mentlich allfällige Beschlagnahmehindernisse geltend gemacht werden,
etwa dass dem betreffenden Beweismittel die potenzielle Beweiseignung
abzusprechen ist. Sodann wird es als zulässig erachtet, vorfrageweise die
Voraussetzungen für die Hausdurchsuchung zu überprüfen (BICKEL/WYSS-
LING, Dike-KG, Art. 42 N 289).
7.3 Die Beschwerdeführerinnen leiten die geltend gemachte Widerrecht-
lichkeit der Beschlagnahme aus der behaupteten Rechtswidrigkeit der
Durchsuchung ab. Darüber hinaus machen sie keine Beschlagnahmehin-
dernisse geltend.
7.4 Wie soeben erwähnt, erweist sich die Hausdurchsuchung bzw. der
Durchsuchungsbefehl vom [...] als recht- und verhältnismässig (vgl. oben
E. 6). Sämtliche beschlagnahmten Gegenstände wurden im Beschlagnah-
meprotokoll vom [...] verzeichnet (vgl. E. C). Weder sind Gründe ersichtlich
noch werden solche geltend gemacht, die gegen die potentielle Beweiseig-
nung der beschlagnahmten Gegenstände sprechen. Die Beschlagnahme
erweist sich zudem als verhältnismässig. Die zu beschlagnahmenden Ge-
genstände wurden im Durchsuchungsbefehl zeitlich und sachlich einge-
grenzt und die Vorinstanz hat von den beschlagnahmten physischen Do-
kumenten Kopien erstellt, so dass sich die Originale wieder bei den Be-
schwerdeführerinnen befinden. Das Rechtsbegehren 3 der Beschwerde-
führerinnen erweist sich deshalb ebenfalls als unbegründet und ist abzu-
weisen.
8. Schliesslich beantragen die Beschwerdeführerinnen die Feststellung der
Unverwertbarkeit der beschlagnahmten Gegenstände. Nachdem sie die-
sen Antrag jedoch ausschliesslich aus der behaupteten Rechtswidrigkeit
des Durchsuchungsbefehls (und der Beschlagnahmeverfügung) ableiten,
sich der Durchsuchungsbefehl vom [...] und die Beschlagnahmeverfügung
vom [...] aber als rechtmässig erweisen, ist auch dieses Rechtbegehren 5
abzuweisen.
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Seite 35
9. Damit ist die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.
10.
10.1 Ausgangsgemäss sind den Beschwerdeführerinnen (zu gleichen Tei-
len und unter solidarischer Haftung) die Verfahrenskosten aufzuerlegen
(Art. 63 Abs. 1 VwVG sowie Art. 1 ff. des Reglements vom 21. Februar
2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungs-
gericht [VGKE, SR 173.320.2]). Die Gerichtsgebühr bemisst sich nach Um-
fang und Schwierigkeit der Streitsache, Art der Prozessführung und finan-
zieller Lage der Parteien (Art. 2 Abs. 1 VGKE). Vorliegend erscheint eine
Gebühr von Fr. [...] angemessen. Der von den Beschwerdeführerinnen ge-
leistete Kostenvorschuss von Fr. [...] wird an die Verfahrenskosten ange-
rechnet.
10.2 Die Beschwerdeführerinnen haben als unterliegende Partei keinen
Anspruch auf Parteientschädigung (Art. 64 Abs. 1 VwVG und Art. 7 Abs. 1
VKGE e contrario). Dasselbe gilt – von vornherein – für die Vorinstanz
(Art. 7 Abs. 3 VKGE).
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