Decision ID: ac444366-6102-5a53-9ea2-0b7e524d4a65
Year: 2020
Language: de
Court: AR_KG
Chamber: AR_KG_999
Canton: AR
Region: Eastern_Switzerland
Law Area: 
Law Sub-area: nan
Label: dismissal

Facts:
Sachverhalt
A. Mit Eingabe vom 2. April 2020 reichte die Z. AG (in der Folge: Z. AG oder
Beschwerdeführerin) bei der kantonalen Arbeitslosenversicherung eine Voranmeldung von
Kurzarbeit für eine Anzahl von total 84 Arbeitnehmenden ein, dies für die Dauer vom 6. bis
26. April 2020. Als Grund gab sie die Betriebsschliessung oder -einschränkung wegen be-
hördlicher Massnahmen infolge der Pandemie Covid-19 an. Sie erläuterte diesbezüglich
namentlich, aufgrund des reduzierten Fahrplanangebotes würden nur noch ca. die Hälfte der
fahrplanmässigen Züge angeboten. Damit fielen für diverse Berufskategorien in unterschied-
lichem Umfang Arbeiten weg (act. 5.11). Am 15. April 2020 nahm die Z. AG noch eine weitere
Voranmeldung vor, in welchem sie die Verlängerung der Kurzarbeit über den 26. April 2020
hinaus, konkret bis zum 26. Juli 2020, beantragte (act. 5.9). Mit Schreiben vom 13. Mai 2020
forderte die Kantonale Amtsstelle der Arbeitslosenversicherung (in der Folge: KAST oder
Vorinstanz) die Beschwerdeführerin auf, ein unmittelbares Kündigungsrisiko zu belegen
(act. 5.8). Die Z. AG liess sich diesbezüglich am 20. Mai 2020 – unter Einreichung
ergänzender Unterlagen – vernehmen (act. 5.7). Am 22. Juli 2020 erhob die KAST Einspruch
gegen die Ausrichtung von Kurzarbeitsentschädigung (act. 5.5). Eine dagegen gerichtete
Einsprache der Z. AG wies sie mit Entscheid vom 24. November 2020 ab (act. 5.1).
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B. Mit Eingabe vom 22. Dezember 2020 erhob die Z. AG Beschwerde beim Obergericht und
stellte das eingangs zitierte Rechtsbegehren (act. 1). In ihrer Vernehmlassung vom 25. Janu-
ar 2021 stellte die Vorinstanz Antrag auf Abweisung der Beschwerde und verwies dabei zur
Begründung auf den angefochtenen Entscheid (act. 4). Mit Replik vom 18. Februar 2021 hielt
die Beschwerdeführerin fest, dass sie keine weiteren Bemerkungen habe und an ihrer
Beschwerde festhalte (act. 7).
C. Mit Schreiben vom 20. April 2021 setzte das Obergericht den Parteien Frist an, um sich dazu
zu äussern, wie sich der am 26. Sept. 2020 in Kraft getretene Art. 28 Abs. 1bis des Bundes-
gesetzes vom 20. März 2009 über die Personenbeförderung (Personenbeförderungsgesetz,
PBG, SR 745.1) auf den von der Beschwerdeführerin geltend gemachten Anspruch auswirke
(act. 8). Folglich liess sich die Z. AG am 23. April 2021 vernehmen, wobei sie grundsätzlich
erklärte, das Gesuch um Kurzarbeitsentschädigung sei anhand der Rechtslage zu beurteilen,
wie sie im April 2020 gegolten habe (act. 9). Die Vorinstanz gab mit Schreiben vom 28. April
2021 eine Stellungnahme ab und hielt dabei namentlich fest, zufolge Einführung der fragli-
chen Bestimmung sei bei der Beschwerdeführerin kein aktuelles Rechtsschutzinteresse
mehr gegeben, weshalb auf die Beschwerde nicht einzutreten sei.
Sachverhalt
1. 1.1
Gemäss Art. 57 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des
Sozialversicherungsrechts (ATSG, SR 830.1) i.V.m. Art. 28 Abs. 1 lit. b des Justizgesetzes
vom 13. September 2010 (bGS 145.31) beurteilt das Obergericht als kantonales Versiche-
rungsgericht Beschwerden aus dem Bereich der Sozialversicherungen. Die örtliche Zustän-
digkeit ist gegeben (Art. 100 Abs. 3 des Bundesgesetzes vom 25. Juni 1982 über die obliga-
torische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung [Arbeitslosenversiche-
rungsgesetz, AVIG, SR 837.0] i.V.m. Art. 128 Abs. 2 der Verordnung vom 31. August 1983
über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung [Arbeits-
losenversicherungsverordnung, AVIV, SR 837.02]).
1.2
Die von Amtes wegen vorzunehmende Prüfung der weiteren Prozessvoraussetzungen
ergibt, dass diese sowohl hinsichtlich der Beschwerdeberechtigung als auch hinsichtlich der
Form- und Fristerfordernisse erfüllt sind (Art. 1 Abs. 1 AVIG i.V.m. Art. 59, Art. 60 Abs. 1 und
Art. 61 lit. b ATSG sowie Art. 54, Art. 56 und Art. 59 des Gesetzes vom 9. September 2002
über die Verwaltungsrechtspflege [VRPG, bGS 143.1]).
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Auf die Beschwerde ist somit einzutreten.
2. 2.1
Nach Art. 31 Abs. 1 AVIG haben Arbeitnehmer, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder
deren Arbeit ganz eingestellt ist, Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung, wenn:
a. sie für die Versicherung beitragspflichtig sind oder das Mindestalter für die Beitragspflicht
in der AHV noch nicht erreicht haben;
b. der Arbeitsausfall anrechenbar ist (Art. 32);
c. das Arbeitsverhältnis nicht gekündigt ist;
d. der Arbeitsausfall voraussichtlich vorübergehend ist und erwartet werden darf, dass
durch Kurzarbeit ihre Arbeitsplätze erhalten werden können.
2.2
Gemäss Art. 32 Abs. 1 AVIG ist ein Arbeitsausfall anrechenbar, wenn er:
a. auf wirtschaftliche Gründe zurückzuführen und unvermeidbar ist und
b. je Abrechnungsperiode mindestens 10 Prozent der Arbeitsstunden ausmacht, die von
den Arbeitnehmern des Betriebes normalerweise insgesamt geleistet werden.
Vom anrechenbaren Arbeitsausfall wird für jede Abrechnungsperiode eine vom Bundesrat
festgelegte Karenzzeit von höchstens drei Tagen abgezogen (Abs. 2).
Gemäss Abs. 3 des Art. 32 AVIG regelt der Bundesrat für Härtefälle die Anrechenbarkeit von
Arbeitsausfällen, die auf behördliche Massnahmen, auf wetterbedingte Kundenausfälle oder
auf andere vom Arbeitgeber nicht zu vertretende Umstände zurückzuführen sind. Er kann für
diese Fälle von Absatz 2 abweichende längere Karenzfristen vorsehen und bestimmen, dass
der Arbeitsausfall nur bei vollständiger Einstellung oder erheblicher Einschränkung des
Betriebes anrechenbar ist.
Der Bundesrat bestimmt, unter welchen Voraussetzungen eine Betriebsabteilung einem
Betrieb gleichgestellt ist (Abs. 4).
2.3
Nach Art. 33 Abs. 1 AVIG ist ein Arbeitsausfall nicht anrechenbar:
a. wenn er durch betriebsorganisatorische Massnahmen wie Reinigungs-, Reparatur- oder
Unterhaltsarbeiten sowie andere übliche und wiederkehrende Betriebsunterbrechungen
oder durch Umstände verursacht wird, die zum normalen Betriebsrisiko des Arbeitgebers
gehören;
b. wenn er branchen-, berufs- oder betriebsüblich ist oder durch saisonale Beschäftigungs-
schwankungen verursacht wird;
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c. soweit er auf Feiertage fällt, durch Betriebsferien verursacht oder nur für einzelne Tage
unmittelbar vor oder nach Feiertagen oder Betriebsferien geltend gemacht wird;
d. wenn der Arbeitnehmer mit der Kurzarbeit nicht einverstanden ist und deshalb nach
Arbeitsvertrag entlöhnt werden muss;
e. soweit er Personen betrifft, die in einem Arbeitsverhältnis auf bestimmte Dauer, einem
Lehrverhältnis oder im Dienste einer Organisation für Temporär Arbeit stehen oder
f. wenn er durch eine kollektive Arbeitsstreitigkeit im Betrieb verursacht wird, in dem der
Versicherte arbeitet.
Um zu verhindern, dass Kurzarbeitsentschädigung missbräuchlich beansprucht wird, kann
der Bundesrat weitere Arbeitsausfälle als nicht anrechenbar erklären.
2.4
Zu den in Art. 32 Abs. 3 AVIG aufgeführten behördlichen Massnahmen und anderen vom
Arbeitgeber nicht zu vertretenden Umständen hat der Bundesrat in Art. 51 AVIV näheres
erläutert. Demnach sind Arbeitsausfälle, die auf behördliche Massnahmen oder andere nicht
vom Arbeitgeber zu vertretende Umstände zurückzuführen sind, anrechenbar, wenn der
Arbeitgeber sie nicht durch geeignete, wirtschaftlich tragbare Massnahmen vermeiden oder
keinen Dritten für den Schaden haftbar machen kann (Abs. 1).
Der Arbeitsausfall ist insbesondere anrechenbar, wenn er verursacht wird durch:
a. Ein- oder Ausfuhrverbote für Rohstoffe oder Waren;
b. Kontingentierung von Roh- oder Betriebsstoffen einschliesslich Brennstoffen;
c. Transportbeschränkungen oder Sperrung von Zufahrtswegen;
d. längerdauernde Unterbrüche oder erhebliche Einschränkungen der Energieversorgung;
e. Elementarschadenereignisse (Abs. 2).
Der Arbeitsausfall ist nicht anrechenbar, wenn die behördliche Massnahme durch Umstände
veranlasst wurde, die der Arbeitgeber zu vertreten hat (Abs. 3).
Der Arbeitsausfall wegen eines Schadenereignisses ist nicht anrechenbar, solange er durch
eine private Versicherung gedeckt ist. Hat sich der Arbeitgeber gegen einen solchen Arbeits-
ausfall nicht versichert, obwohl dies möglich gewesen wäre, so ist der Arbeitsausfall frühes-
tens nach Ablauf der für das einzelne Arbeitsverhältnis geltenden Kündigungsfrist anrechen-
bar (Abs. 4).
2.5
Ob der Arbeitsausfall voraussichtlich vorübergehend ist und der Arbeitsplatz durch Kurzarbeit
erhalten werden kann, kann im Zeitpunkt der Voranmeldung in der Regel nur prognostisch
anhand von Vermutungen geprüft werden. Nach der Rechtsprechung ist davon auszugehen,
dass ein Arbeitsausfall wahrscheinlich vorübergehend sein wird und die Arbeitsplätze durch
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die Einführung von Kurzarbeit erhalten werden können, solange nicht konkrete Anhalts-
punkte die gegenteilige Schlussfolgerung zulassen (BGE 121 V 371 E.2a). Die Anspruchs-
voraussetzung des voraussichtlich vorübergehenden Arbeitsausfalles und der Eignung von
Kurzarbeit zur Erhaltung der Arbeitsplätze gemäss Art. 31 Abs. 1 lit. d AVIG beurteilt sich
prospektiv, und zwar im Zeitpunkt der angefochtenen Einspruchsverfügung (BGE 121 V 371
E. 2a; BGE 111 V 385 f. E. 2b; SVR 1998 ALV Nr. E. 4; ARV 1995 Nr. 19 S. 114 E. 1; THOMAS
NUSSBAUMER, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht
[SBVR], Bd. XIV, Soziale Sicherheit, 3. Aufl. 2016, N. 472).
2.6
Ein auf wirtschaftliche Gründe zurückzuführender und an sich grundsätzlich anrechenbarer
Arbeitsausfall gilt dann nicht als anrechenbar, wenn er durch Umstände bedingt ist, die zum
normalen Betriebsrisiko des Arbeitgebers gehören (Art. 33 Abs. 1 lit. a 2. Satzteil AVIG). Die
Rechtsprechung legt den Begriff der wirtschaftlichen Gründe – in Berücksichtigung des prä-
ventiven Charakters der Kurzarbeitsentschädigung – sehr weit aus und versteht darunter
sowohl strukturelle als auch konjunkturelle Gründe insgesamt und nicht nur den Rückgang
der Nachfrage nach den normalerweise von einem Betrieb angebotenen Gütern und Dienst-
leistungen (Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts C 279/05 vom 2. November
2006 E. 1). Eine Pandemie kann aufgrund des jähen Auftretens, des Ausmasses und der
Schwere nicht als normales, vom Arbeitgeber zu tragendes Betriebsrisiko im Sinne von
Art. 33 Abs. 1 lit. a AVIG betrachtet werden, selbst wenn unter Umständen jeder Arbeitgeber
davon betroffen sein kann. Demnach sind Arbeitsausfälle aufgrund rückläufiger Nachfrage
nach Gütern und Dienstleistungen, die auf eine Pandemie zurückzuführen sind, in Anwen-
dung von Art. 32 Abs. 1 lit. a AVIG anrechenbar. Durch die Behörden ergriffene Massnahmen
im Zusammenhang mit einer Pandemie sind ebenfalls als aussergewöhnliche Umstände zu
betrachten, so dass Arbeitsausfälle aufgrund solcher Massnahmen unter die Sonderregelung
nach Art. 32 Abs. 3 AVIG und Art. 51 AVIV fallen (Weisung des SECO vom 1. Juni 2020,
Weisung 2020/08 4 ff.; vgl. Urteil des Verwaltungsgerichts Graubünden S 20 101 vom
26. Januar 2021 E. 3.3).
3. 3.1
Aufgrund der Ausbreitung des Coronavirus stufte der Bundesrat am 28. Februar 2020 die
aktuelle Situation als "besondere Lage" gemäss Art. 6 Abs. 1 lit. b des Bundesgesetzes vom
28. September 2012 über die Bekämpfung übertragbarer Krankheiten des Menschen (Epi-
demiengesetz; EpG; SR 818.101) ein und ordnete gestützt auf Art. 6 Abs. 2 lit. b EpG Mas-
snahmen gegenüber der Bevölkerung an (Medienmitteilung vom 28. Februar 2020,
<https://www.admin.ch/gov/de/start/dokumentation/medienmitteilungen/bundesrat.msg-id-
Seite 7
78289.html> [besucht am 14. April 2021]). Am 16. März 2020 stufte die Landesregierung die
diesbezügliche Situation in der Schweiz schliesslich als "ausserordentliche Lage" gemäss
Art. 7 EpG ein (Medienmitteilung vom 16. März 2020, <https://www.ad-
min.ch/gov/de/start/dokumentation/medienmitteilungen/bundesrat.msg-id-78454.html>
[besucht am 14. April 2021]).
3.2
Im Zusammenhang mit Massnahmen gegen das Coronavirus (COVID-19) erliess der Bun-
desrat sodann gestützt auf Art. 184 Abs. 3 und 185 Abs. 3 der Bundesverfassung der
Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV; SR 101) und auf die Art. 6
Abs. 2 lit. b, 41 Abs. 1 und 77 Abs. 3 EpG unter anderem die folgenden Verordnungen, die
innert kurzer Zeit mehrere Änderungen erfuhren:
1. Verordnung 3 vom 19. Juni 2020 über Massnahmen zur Bekämpfung des Coronavi-
rus (COVID-19-Verordnung 3; SR 818.101.24)
2. Verordnung vom 19. Juni 2020 über Massnahmen in der besonderen Lage zur Bekämp-
fung der Covid-19-Epidemie (Covid-19-Verordnung besondere Lage; SR 818.101.26)
3. Verordnung vom 20. März 2020 über Massnahmen im Bereich der Arbeitslosenversiche-
rung im Zusammenhang mit dem Coronavirus (COVID-19-Verordnung Arbeitslosenver-
sicherung; SR 837.033)
4. Verordnung vom 20. März 2020 über Massnahmen bei Erwerbsausfall im Zusammen-
hang mit dem Coronavirus (COVID-19-Verordnung Erwerbsausfall; SR 830.31).
4. Der Sozialversicherungsprozess ist vom Untersuchungsgrundsatz beherrscht. Danach hat
das Gericht von Amtes wegen für die richtige und vollständige Feststellung des rechtserheb-
lichen Sachverhalts zu sorgen. Die Verwaltung als verfügende Instanz und – im Beschwer-
defall – das Gericht dürfen eine Tatsache nur dann als bewiesen annehmen, wenn sie von
ihrem Bestehen überzeugt sind. Im Sozialversicherungsrecht hat das Gericht seinen Ent-
scheid, sofern das Gesetz nicht etwas Abweichendes vorsieht, nach dem Beweisgrad der
überwiegenden Wahrscheinlichkeit zu fällen. Die blosse Möglichkeit eines bestimmten Sach-
verhalts genügt den Beweisanforderungen nicht. Der Richter und die Richterin haben viel-
mehr jener Sachverhaltsdarstellung zu folgen, die sie von allen möglichen Geschehensab-
läufen als die wahrscheinlichste würdigen. Der Untersuchungsgrundsatz schliesst die
Beweislast im Sinne der Beweisführungslast begriffsnotwendig aus, da es Sache des Sozi-
alversicherungsgerichts (oder der verfügenden Verwaltungsstelle) ist, für die Zusammentra-
gung des Beweismaterials besorgt zu sein. Im Sozialversicherungsprozess tragen mithin die
Parteien in der Regel eine Beweislast nur insofern, als im Falle der Beweislosigkeit der Ent-
scheid zu Ungunsten jener Partei ausfällt, die aus dem unbewiesen gebliebenen Sachverhalt
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Rechte ableiten wollte. Diese Beweisregel greift allerdings erst Platz, wenn es sich als
unmöglich erweist, im Rahmen des Untersuchungsgrundsatzes auf Grund einer Beweiswür-
digung einen Sachverhalt zu ermitteln, der zumindest die Wahrscheinlichkeit für sich hat, der
Wirklichkeit zu entsprechen (BGE 144 V 427 E. 3.2 mit Verweisen).
5. 5.1
Die Vorinstanz verneinte einen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung zusammengefasst
deshalb, dass die Z. AG ihren Leitungsauftrag weitgehend nicht selbst finanziere bzw. dieser
hauptsächlich durch die öffentliche Hand mitfinanziert werde. Somit sei sie effektiv keinem
eigentlichen Betriebsrisiko ausgesetzt. Zudem habe sie nicht glaubhaft darlegen können,
dass für ihre Arbeitnehmer des Gesamtbetriebes ohne Ausrichtung einer Kurzarbeitsent-
schädigung ein unmittelbar drohender Arbeitsplatzverlust bestehe. In ihrer Stellungnahme
vom 28. April 2021 hielt die Vorinstanz ausserdem fest, aufgrund der Einführung von Art. 28
Abs. 1bis PBG seien die Verluste der Z. AG für das Jahr 2020 schon anderweitig gedeckt. Die
Z. AG hätten gar kein aktuelles Rechtsschutzinteresse mehr, weshalb auf die Beschwerde
nicht einzutreten sei.
5.2
Die Z. AG brachte beschwerdeweise zusammengefasst vor, abweichend von der Meinung
der Vorinstanz trage sie ein reelles Betriebsrisiko. Gemäss den einschlägigen Bestimmungen
des PBG würden Bund und Kantone den Transportunternehmen nur die ungedeckten Kosten
aufgrund der zum Voraus erstellten Planrechnung vergüten. Ertragsausfälle zufolge Nach-
fragerückrangs während der Covid-19-Pandemie würden somit beim Transportunternehmen
anfallen. Die Z. AG trage den tatsächlich angefallenen Fehlbetrag. Es existierten neben den
Bestimmungen des PBG keine generellen und dauerhaften gesetzlichen Grundlagen, um
zusätzliche Mittel für den öffentlichen Verkehr zu Verfügung zu stellen und dadurch bei einem
– auch längerfristigen – Nachfragerückgang – einem Personalabbau entgegen zu wirken.
Aufgrund der Corona-Massnahmen bestehe die Gefahr eines Personalabbaus bei den
Transportunternehmen. Falls diese aufgrund der ausgefallenen Leistungen (Ange-
botsausdünnung, Wegfall Fahrausweiskontrolle) nicht auch den Personalkörper reduzierten,
entstünden defizitäre Betriebsergebnisse, die den Grundsätzen einer wirtschaftlichen
Betriebsführung zuwiderlaufen würden. Zudem bestehe ein allgemeines Interesse, die
Arbeitsplätze zu sichern, um die rasche Wiederausdehnung des Angebotes sicherzustellen.
Es könne angenommen werden, dass das Bundesamt für Verkehr eben gerade zur Verhin-
derung des Abbaus von Arbeitsplätzen die Transportunternehmen aufgefordert habe, Kurz-
arbeitsentschädigung zu beantragen.
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Die arbeitsrechtliche Situation bei der Z. AG, die als private Aktiengesellschaft organisiert
sei, unterscheide sich nur unwesentlich von anderen Unternehmen des privaten Sektors. Auf
die Arbeitsverhältnisse seien die obligationenrechtlichen Bestimmungen anwendbar, wes-
halb wirtschaftlich bedingte Kündigungen zulässig seien. Überdies sei zu beachten, dass
qualifiziert ausgebildetes Fachpersonal nicht einfach an einem anderen Arbeitsplatz inner-
halb der Z. AG eingesetzt werden könne. Im Übrigen sei es systemkonform, dass Transport-
unternehmen, die als privatrechtliche Aktiengesellschaften organisiert seien und eine Kon-
zession für die gewerbsmässige Beförderung von Reisenden innehätten, Anspruch auf
Kurzarbeitsentschädigung haben können; die Lohnzahlungen der Transportunternehmen
des öffentlichen Verkehrs unterstünden der Beitragspflicht für die Arbeitslosenversicherung.
Schliesslich sei darauf hinzuweisen, dass ähnlich organisierten Unternehmen, wie nament-
lich der Rhätischen Bahn und dem Aargau Verkehr Kurzarbeitsentschädigung bewilligt
worden sei. Ein Anspruch der Z. AG auf Kurzarbeitsentschädigung sei deshalb auch unter
dem Aspekt der Gleichbehandlung zu bejahen.
In ihrer Stellungnahme vom 23. April 2021 brachte die Beschwerdeführerin noch vor, das
Gesuch um Kurzarbeitsentschädigung sei anhand der Rechtslage zu beurteilen, wie sie im
Zeitpunkt der Voranmeldung vom 2. bzw. 15. April 2020 galt. Die Verlustdeckung durch die
öffentliche Hand sei erst am 25. September 2020 gesetzlich verankert worden.
6. 6.1
Als Präventivmassnahme (im weiteren Sinne) will die Ausrichtung von Kurzarbeitsentschädi-
gung insbesondere die Ganzarbeitslosigkeit, das heisst Kündigungen und Entlassungen, ver-
hindern und gleichzeitig die Arbeitsplätze im Interesse von Arbeitgeber wie auch Arbeitneh-
mer erhalten. In der Regel dürften diese Erfordernisse bei öffentlich-rechtlichen Arbeitgebern
nicht gegeben sein, da sie kein eigenes Betriebsrisiko tragen. Solche Unternehmen haben
nämlich die ihnen vom Gesetz übertragenen Aufgaben unabhängig von der wirtschaftlichen
Lage wahrzunehmen und können finanzielle Engpässe, Mehraufwendungen oder „Verluste“
aus öffentlichen Mitteln (Steuergelder) decken. Zudem besteht gerade bei Gemeinwesen
oder öffentlich-rechtlichen Anstalten von einer gewissen Grösse die Möglichkeit, die Arbeit-
nehmer in anderen Bereichen weiterzubeschäftigen, sodass für diese Personengruppe in der
Regel keine Gefahr besteht, ihren Arbeitsplatz zu verlieren. Andererseits kann in Anbetracht
der vielfältigen Formen staatlichen Handelns nicht zum vornherein ausgeschlossen werden,
dass in einem konkreten Einzelfall die Voraussetzungen für die Gewährung der Kurzarbeits-
entschädigung an Bedienstete öffentlich-rechtlicher Einrichtungen erfüllt sein könnten. Dabei
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dürfte jedoch – entsprechend dem Zweckgedanken des Leistungsinstituts – letztlich ent-
scheidend sein, ob durch die Gewährung von Kurzarbeitsentschädigung eine Entlassung
bzw. Nichtwiederwahl verhindert werden kann (Urteil des Eidgenössischen Versicherungs-
gerichts vom 26. Mai 1994 i.S. Gemeinde H., E. 3b mit Verweisen, publiziert in: ARV
1993/1994 Nr. 18 S. 140 ff.).
6.2
Vorliegend handelt es sich bei der beschwerdeführerischen Z. AG um eine privatrechtliche
Aktiengesellschaft, bei der folgende Beteiligungsverhältnisse bestehen: Bund xx %, Kanton
Y xx %, Kanton U xx %, Kanton V xx %, Stadt W xx %, Gemeinden und Bezirke xx %, Private
xx %. Im eigenen Bestand befänden sich xx % der Aktien; noch nicht von Inhaberpapieren in
Namenaktien umgetauscht seien xx % des Aktienkapitals (vgl. Geschäftsbericht der Z. AG).
Wie im angefochtenen Entscheid zurecht ausgeführt wird, befindet sich die Z. AG somit
grossmehrheitlich im Besitz der öffentlichen Hand. Unbestritten ist derweil, dass das
Unternehmen keine durch das Gesetz selbst geschaffene öffentlich-rechtliche Körperschaft
darstellt. Hingegen nimmt die Gesellschaft durch die Gewährleistung des öffentlichen
Regionalverkehrs gleichwohl eine im öffentlichen Interesse liegende Aufgabe wahr. Nach
den Grundsätzen des PBG verfügt die Z. AG seitens des Bundes über eine Perso-
nenbeförderungskonzession (Art. 6 PBG). Bund und Kantone (Besteller) gelten den Unter-
nehmen die laut Planrechnung ungedeckten Kosten des von ihnen gemeinsam bestellten
Angebotes des regionalen Personenverkehrs ab (Art. 28 Abs. 1 PBG). Das Verkehrsangebot
und die Abgeltung im regionalen Personenverkehr werden aufgrund von Planrechnungen der
Unternehmen im Voraus von den Bestellern und dem Unternehmen in einer schriftlichen
Angebotsvereinbarung festgelegt (Art. 31a PBG).
6.3
Die Beschwerdeführerin vermag grundsätzlich substantiiert aufzuzeigen, dass sie zufolge
der seitens des BAV und den Systemführern im März 2020 angeordneten Angebotsreduktion
einen erheblichen Umsatzrückgang in Kauf nehmen musste. Aufgrund der behördlichen
Massnahmen hat man es mit einem unvermeidbaren Arbeitsausfall zu tun, der nicht mehr
zum normalen Betriebsrisiko gehört. In diesem Sinne liegt ein anrechenbarer Arbeitsausfall
vor. Die Z. AG weist im Rahmen ihrer Argumentation sodann schwergewichtig darauf hin,
dass seitens der öffentlichen Hand keine Existenz- oder Defizitgarantie vorhanden sei.
Allfällige Verluste aufgrund des coronabedingten Nachfragerückgangs würden definitiv zu
ihren Lasten gehen (vgl. oben E. 5.2). In Bezug auf diese Vorbringen ist vorliegend festzu-
halten, dass das Verlusttragungsrisiko ein Faktor ist, auf den es bei der Prüfung eines
Anspruchs auf Kurzarbeitsentschädigung nicht direkt ankommt. Entscheidend ist im Sinne
Seite 11
obiger Rechtsprechung (E. 6.1) in erster Linie die Frage, ob mithilfe der Kurzarbeitsent-
schädigung unmittelbar im Raum stehende Kündigungen abgewendet werden können. Im
Einspracheentscheid wird diesbezüglich erklärt, die Z. AG hätten hinsichtlich der für die
Kurzarbeitsentschädigung gemeldeten Arbeitnehmer kein unmittelbares und konkretes
Kündigungsrisiko glaubhaft gemacht und es sei ein solches auch nicht ersichtlich. Betreffend
diese Angabe ist zunächst in der Tat festzustellen, dass die Beschwerdeführerin im Rahmen
der Beschwerdeschrift nicht ausführt, sie habe damals im Frühling 2020 zufolge der
Angebotsreduktion in konkreter Weise Kündigungen und Entlassungen geprüft. Sie spricht
nur etwa allgemein davon, dass aufgrund der Corona-Massnahmen die Gefahr eines Per-
sonalabbaus bestehe, dass das Transportunternehmen bei ausbleibender Reduktion des
Personalkörpers defizitäre Betriebsergebnisse zu gewärtigen habe und dass ihre Arbeit-
nehmer den normalen Kündigungsregeln gemäss Obligationenrecht unterstehen würden.
Des Weiteren verweist die Beschwerdeführerin etwa auf eine sie nicht unmittelbar betref-
fende Ausschreibung des Kantons Thurgau betreffend die Offerte für ein reduziertes Fahr-
planangebot. Eine ausführliche Stellungnahme zur Frage, inwieweit bestimmte Arbeitneh-
mende (teilweise) freigestellt werden mussten bzw. ob allenfalls doch gewisse Umplatzie-
rungen möglich waren, bringt die Z. AG nicht dar. Letztlich erscheint es auch fraglich, ob bei
der Z. AG damals bezüglich jener Arbeitnehmer, die aufgrund der per 21. März 2020 erfolgten
Fahrplanausdünnung nicht mehr (ausreichend) beschäftigt werden konnten, bereits eine
Kündigung bzw. Entlassung unmittelbar im Raum stand. In dieser Hinsicht ist festzuhalten,
dass die Z. AG ihr Gesuch um Kurzarbeitsentschädigung (erst) per 6. April 2020 gestellt
hatte. In der Folge bot sich für die Beschwerdeführerin jedoch sehr rasch eine Perspektive
zur Wiederaufstockung ihres Angebots. So hatte der Bundesrat in einer Stellungnahme vom
8. April 2020 verkündet, dass zwar der ursprünglich bis zum 19. April 2020 geltende
Lockdown um eine Woche, also bis zum 26. April 2020 verlängert werde, dass anschliessend
jedoch – und zwar noch im April – schrittweise Lockerungen erfolgen würden (Medien-
mitteilung vom 8. April 2020, <https://www.admin.ch/ gov/de/start/dokumentation/medien-
mitteilungen.msg-id-78744.html> [besucht am 15. April 2021]). Im Übrigen hatten die beiden
Systemführer SBB und Postauto schon am 22. April 2020 die etappenweise
Wiederaufnahme der gestrichenen Verbindungen im Bahn- und Busverkehr angekündigt
(vgl. den auf der Homepage des Schweizer Tourismus-Verband veröffentlichten Beitrag
„Coronavirus: Chronik mit Bezug zum Schweizer Tourismus“, <https://www.stv-
fst.ch/de/chronik-coronavirus> [besucht am 15. April 2020]), und die Z. AG konnte gemäss
ihren eigenen Angaben per XX.XX.2020 den Halbstundentakt wieder einführen. Aus Sicht
eines wirtschaftlich denkenden Arbeitgebers wäre es bei der geschilderten Sachlage für die
Z. AG kaum sinnvoll gewesen, bereits einen Teil des „Produktionsapparates“ definitiv
aufzugeben. Die Beschwerdeführerin macht wohl geltend, sie habe auch nach dem
Seite 12
XX.XX.2020 noch erhebliche Verluste erlitten, äusserte sich jedoch nicht konkret zur tat-
sächlichen damaligen Beschäftigungssituation bzw. Auslastung in Bezug auf ihre Arbeit-
nehmer. In diesem Zusammenhang fällt aber auf, dass die Z. AG ihr Verlängerungsgesuch
vom 15. April 2020 auch über den XX.XX.2020 hinaus für dieselbe Anzahl Arbeitnehmenden
und denselben prozentualen Arbeitsausfall stellte wie für die Zeitspanne 6. April bis 10. Mai
2020; es ist aktenmässig nicht dokumentiert, dass die Beschwerdeführerin ihr Gesuch per
XX.XX.2020 reduziert hatte, trotz der ausgewiesenen Angebotsausweitung per eben diesem
Datum. Unklar ist auch, weshalb gerade der 26. Juli 2020 als Enddatum angegeben wurde.
Von der Z. AG als im wesentlichen Masse von der öffentlichen Hand unterstütztes
Unternehmen müssen jedenfalls besondere Anstrengungen verlangt werden, was die
Beibehaltung von Arbeitsplätzen betrifft. Es ist von ihr zu erwarten, dass sie ihr Personal
auch bei wirtschaftlich aufgezwungener Nichtleistung länger „durchhält“ im Vergleich zu
einem reinen Privatunternehmen, das sich ausschliesslich aus eigenen Einkünften
alimentiert (vgl. dazu GERHARD GERHARDS, Arbeitslosenversicherung: "Stempelferien",
Zwischenverdienst und Kurzarbeitsentschädigung für öffentliche Betriebe und Verwaltungen
- Drei Streitfragen, in: SZS 1994, S. 355). An diesen Feststellungen ändert nichts, dass bei
der Z. AG grundsätzlich ein privatrechtliches Kündigungsregime vorherrscht. Immerhin sei
noch darauf hingewiesen, dass die Z. AG für wirtschaftlich schwierigere Zeiten die
Spezialreserve gemäss Art. 36 Abs. 2 PBG zur Verfügung hat, in welcher sich von den
öffentlich-rechtlichen Eigentümern gewährte Mittel – also eben Steuergelder – befinden.
6.4
Im Übrigen macht die Z. AG wie gesehen noch eine Verletzung des Gleichbehandlungs-
grundsatzes geltend, namentlich mit Verweis darauf, dass der Rhätischen Bahn und Aargau
Verkehr Kurzarbeitsentschädigung bewilligt worden sei. Es ist nicht zu verkennen, dass im
Bereich der Kurzarbeitsentschädigungsberechtigung für öffentliche Verkehrsbetriebe in un-
erwünschter Weise eine uneinheitliche und undurchsichtige Praxis besteht. Ursprünglich
hatte anscheinend das Bundesamt für Verkehr (BAV) ÖV-Betriebe dazu aufgefordert, Kurz-
arbeit anzumelden. In Abweichung zum BAV ist jedoch das Staatssekretariat für Wirtschaft
(Seco) der Auffassung, dass Betrieben der fraglichen Art kein Entschädigungsrecht zukäme
und es hat dieses in Bezug auf gutheissende Kurzarbeitsentscheide offenbar schon mehr-
fach von seinem gesetzlichen Einspracherecht Gebrauch gemacht (vgl. dazu namentlich den
Beitrag der Neuen Zürcher Zeitung vom 24. Februar 2021 „Wie es zur Posse um die Kurz-
arbeit bei SBB und Postauto kam <https://www.nzz.ch/wirt-schaft/kurzarbeit-fuer-sbb-und-
postauto-wie-es-zur-posse-kam-ld.1603290?reduced=true> [besucht am 14. April 2021]). De
facto präsentiert sich jedenfalls die Situation, dass etwa der SBB und Postauto Schweiz Kurz-
arbeitsentschädigung verweigert wurde. Des Gleichen den Basler Verkehrsbetrieben (BVB)
sowie offenbar auch der Thurbo AG (vgl. Motion Nr. 21.3301 von Nationalrätin Gysin Greta;
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Bericht des St. Galler Tagblatts vom 29. Januar 2021 „Chaos bei der Kurzarbeit für SBB und
Co. [...], <https://www.tagblatt.ch/ost-schweiz/oeffentlicher-verkehr-chaos-bei-der-kurzar-
beit-fuer-sbb-und-co-im-kanton-stgallen-werden-gesuche-von-oev-betrieben-teils-geneh-
migt-teils-abgelehnt-wie-auch-in-anderen-kantonen-ld.2092193?reduced=true> [besucht
am: 15. April 2021]; Bericht des Schweizer Fernsehens vom 7. Mai 2020 „Verwirrung um
Kurzarbeit im öffentlichen Sektor hält an“ <https://www.srf.ch/news/schweiz/massnahme-in-
corona-krise-verwirrung-um-kurzarbeit-im-oeffentlichen-sektor-haelt-an> [besucht am: 15.
April 2021]). Gutgeheissen wurden hingegen etwa die Gesuche von SBB Cargo, der Matter-
horn-Gotthard-Bahn, der Zentralbahn (vgl. Motion Nr. 21.3301 von Nationalrätin Gysin Greta)
sowie eben auch der von der Beschwerdeführerin zitierten Rhätischen Bahn. Namentlich be-
züglich letzterer ist festzuhalten, dass diese rechtlich gleich organisiert ist wie die Z. AG,
nämlich als privatrechtliche Aktiengesellschaft (Geschäftsbericht der Rhätischen Bahn 2020
<https://www.rhb.ch/fileadmin/user_upload/redaktion/Ueber_die_RhB/Unternehmen/Doku-
mente/Geschaeftsberichte/Geschaeftsbericht_2020_der_Rhaetischen_Bahn.pdf> [besucht
am 15. April 2021]). Die Verfügung der zuständigen Stelle des Kantons Graubünden vom
4. April 2020 (act. 2.6), welche die Beschwerdeführerin in diesem Verfahren einreichte, äus-
sert sich jedoch mit keinem Wort zur Problematik der grundsätzlichen Anspruchsberechti-
gung eines im Wesentlichen von der öffentlichen Hand gehaltenen Betriebs. Es stellt sich
generell die Frage, ob die gutheissenden Kurzarbeitsentscheide gerade vor dem erwähnten
Hintergrund erfolgten, dass das BAV ÖV-Betrieben eine entsprechende Anmeldung empfahl.
Zumal das grundsätzlich einspracheberechtigte Seco verlauten liess, es gebe im Moment zu
viele Gesuche, um alle gründlich zu prüfen. Im Nachhinein könne das Seco aber bei den
Kantonen, die solche Gesuche bewilligten, Rückforderungen stellen (vgl. den Bericht der
Luzerner Zeitung vom 14. April 2020 „Dürfen Busfahrer Kurzarbeit leisten? [...]“,
<https://www.luzernerzeitung.ch/wirtschaft/durfen-busfahrer-kurzarbeit-leisten-kantone-und-
ov-branche-mussen-warten-weil-sich-bundesamt-er-streiten-ld.1212506> [besucht am
15. April 2021]). In Anbetracht dessen, dass schweizweit offenbar nicht annähernd eine
einheitliche Praxis herrscht in Bezug auf den Anspruch von Personentransportunternehmen
auf Kurzarbeit, kann jedenfalls nicht davon die Rede sein, dass das Gesuch der Z. AG in
Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes abgelehnt wurde.
6.5
Im Weiteren bringt die Z. AG noch vor, dass Lohnzahlungen der Transportunternehmen des
öffentlichen Verkehrs der Beitragspflicht für die Arbeitslosenversicherung unterlägen. Auf-
grund dessen sei es systemkonform, wenn Transportunternehmen des öffentlichen Verkehrs
Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung geltend machen könnten. Im Sinne der beschwer-
deführerischen Ausführungen ist eine gewisse Inkohärenz zwischen Beitragspflicht und An-
spruchsberechtigung nicht von der Hand zu weisen, doch muss dies nach der geltenden
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Gesetzgebung, Lehre und Rechtsprechung hingenommen werden. Die aktuelle Praxis hat
derweil indessen offenbar dazu geführt, dass im Eidgenössischen Departement für Umwelt,
Verkehr, Energie und Kommunikation (UVEK) Überlegungen für eine Revision des Arbeits-
losenversicherungsgesetzes angestellt werden (vgl. den Bericht des Schweizer Fernsehens
vom 11. Februar 2021 „Ein Sonderzüglein für den ÖV bei der Arbeitslosenversicherung“
<https://www.srf.ch/news/schweiz/streit-um-kurzarbeit-im-oev-ein-son-derzueglein-fuer-
den-oev-bei-der-arbeitslosenversicherung> [besucht am 15. April 2021]).
6.6
6.6.1
Im Folgenden ist noch auf den neuen Art. 28 Abs. 1bis einzugehen, um welchen das PBG
durch Ziff. I 4 des Bundesgesetzes vom 25. September 2020 über die Unterstützung des
öffentlichen Verkehrs in der Covid-19-Krise, in Kraft vom 26. Sept. 2020 bis zum 31. Dez.
2021 (AS 2020 3825; BBl 2020 6713) ergänzt wurde (vgl. oben C.). Gemäss der betreffen-
den Norm gelten Bund und Kantone den Unternehmen für das Jahr 2020 die nach Auflösung
der Spezialreserve nach Artikel 36 Abs. 2 PBG verbleibenden Verluste im Verhältnis ihrer
nach Artikel 30 PBG festgelegten Anteile ab. Die anderen Reserven der Unternehmen wer-
den nicht angerechnet. Die Abgeltung erfolgt aufgrund der Linienerfolgsrechnungen der Un-
ternehmen. Laut seiner Botschaft an das Parlament bezifferte der Bundesrat den entspre-
chenden Mittelbedarf für den Regionalen Personenverkehr (Bundesanteil) auf 290 Mio. Fran-
ken (Botschaft zum dringlichen Bundesgesetz über die Unterstützung des öffentlichen Ver-
kehrs in der Covid-19-Krise vom 12. August 2020, BBl 2020 6713, S. 6738).
6.6.2
Vorliegend hatte die Beschwerdeführerin im April 2020 ihre Voranmeldung für Kurzarbeits-
entschädigung eingereicht. Mit Verfügung vom 22. Juli 2020 hatte die KAST den Anspruch
abgelehnt, was mittels Einspracheentscheid vom 24. November 2020 bestätigt wurde. Zeit-
lich zwischen ursprünglicher Verfügung und dem angefochtenen Einspracheentscheid war
dann der fragliche Art. 28 Abs. 1bis PBG erlassen worden. Die Anspruchsvoraussetzung des
voraussichtlich vorübergehenden Arbeitsausfalles und der Eignung von Kurzarbeit zur Erhal-
tung der Arbeitsplätze gemäss Art. 31 Abs. 1 lit. d AVIG beurteilt sich wie erwähnt prospektiv
im Zeitpunkt der angefochtenen Einspruchsverfügung (vgl. oben E. 2.5). In diesem Sinne
stellt die – zeitlich nach der Voranmeldung – stattgehabte Einführung des neuen Art. 28
Abs. 1bis PBG eine Änderung in den tatsächlichen und rechtlichen Verhältnissen dar, der es
Rechnung zu tragen gilt. Diesbezüglich ist unstreitig festzustellen, dass bei der
Beschwerdeführerin dank der von der öffentlichen Hand gesprochenen finanziellen Mittel
letztlich gar keine Verluste resultierten, obwohl sie in dem von ihr angegebenen Zeitraum
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infolge der behördlichen gesundheitshygienischen Massnahmen zu einer Ange-
botsbeschränkung mit damit eingehender Nachfragereduktion gezwungen war. Wohl wurde
oben darauf hingewiesen, dass die Frage, ob ein Unternehmen ein Verlust erlitten hat bzw.
wer diesen letztlich trägt, für die Anspruchsberechtigung bezüglich Kurzarbeitsent-
schädigung nur mittelbar entscheidend ist. Doch stellt dies trotzdem ein weiteres und ent-
scheidendes Argument für die Schlussfolgerung dar, dass bei der Beschwerdeführerin kein
unmittelbares und konkretes Kündigungs- bzw. Entlassungsrisiko für bestimmtes Personal
bestand, auch wenn sie die betreffenden Mitarbeiter zufolge der Angebotseinschränkung
nicht (ausreichend) beschäftigen konnte. Nach dem Gesagten ist demnach unerheblich, dass
die Einführung von Art. 28 Abs. 1bis PBG erst rund ein halbes Jahr nach jener Zeit erfolgte,
in dem die Beschwerdeführerin am stärksten von der ihr behördlich aufgezwungenen
Angebotsreduktion betroffen war. In diesem Zusammenhang muss aber noch erwähnt
werden, dass der Bund bereits Mitte März 2020 – also vor der Voranmeldung zur Kurzar-
beitsentschädigung seitens der Z. AG – Massnahmen getroffen hatte, um die Liquidität der
verschiedenen Transportunternehmen im öffentlichen Verkehr sicherzustellen. Das BAV
habe hierfür Zahlungen an die Transportunternehmen zeitlich vorgezogen sowie im
Regionalen Personenverkehr die mit den Zahlungen verrechneten Rückzahlungen von
altrechtlichen Darlehen auf den Herbst 2020 verschoben (Botschaft, BBl, a.a.O., S. 6718).
6.7
Zusammenfassend kann im Sinne obiger Erwägungen nicht als rechtsgenüglich erstellt gel-
ten, dass bei der Z. AG während des von ihr angegebenen Zeitraums vom 6. April bis 26. Juli
2020 Arbeitnehmende einem unmittelbaren und konkreten Kündigungs- bzw.
Entlassungsrisko ausgesetzt waren. Unter diesen Voraussetzungen ist ein Anspruch auf
Kurzarbeitsentschädigung zu verneinen. Der angefochtene Einspracheentscheid erweist
sich im Ergebnis als rechtens, was zur Abweisung der Beschwerde führt.
7. 7.1
Das vorliegende Verfahren ist von Gesetzes wegen kostenlos (Art. 1 Abs. 1 AVIG i.V.m.
Art. 61 lit. a aATSG; Art. 83 ATSG), weshalb unabhängig vom Verfahrensausgang keine Ge-
richtskosten zu erheben sind.
7.2
Der unterliegenden Beschwerdeführerin steht keine Parteientschädigung zu (Art. 61 lit. g
ATSG e contrario). Für die Zusprechung einer Parteientschädigung an die obsiegende
Vorinstanz fehlt eine gesetzliche Grundlage (UELI KIESER, Kommentar ATSG, 4. Aufl. 2020,
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N. 218 f. zu Art. 61 ATSG; SUSANNE BOLLINGER, in: Basler Kommentar, Allgemeiner Teil des
Sozialversicherungsrechts, 2020, N. 77 zu Art. 61 ATSG).
Seite 17

Considerations: