Decision ID: f8d56ed5-1cd4-4491-a719-e390e97454ed
Year: 2020
Language: de
Court: ZH_SVG
Chamber: ZH_SVG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: social_law
Law Sub-area: 
Label: approval

Facts:
Sachverhalt:
1.
1.1
X._
, geboren 1967,
war vom
1
0.
August 2015 bis 22. Februar
2018 als Mitglied des Verwaltungsrats der
Y._
AG
(z
unächst mit Einzelunterschrift
,
ab
8.
Januar 2018 mit Kollektivunterschrift zu zweien
)
im Handelsregister
des Kantons Zürich
eingetragen.
Bei derselben Gesellschaft war sie ab dem
Jahr
2015 als
Geschäftsleiterin tätig
(
Urk.
7/385
,
7/358
und 7/353
)
.
Das
Anstellungsverhältnis wurde
nach
einer Änderungskündigung
(Urk.
7/387-389)
und
krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit der Versicherten
in der Kündigungsfrist
(
Urk.
7/384)
mit
tels
Aufhebungsvereinbarung vom 25. April 2018 per 3
1.
Mai 2018 aufgelöst
(
Urk.
7/342 ff
.
, insbesondere
Urk.
7/344
)
.
Die
Y._
AG wurde a
m 3
0.
September 2019 im Handelsregister gelöscht
(
Urk.
3/2)
.
Seit dem
6.
April 2018 ist die Versicherte
zudem
als
einzige
Gesellschafterin und Geschäftsführerin der
Z._
GmbH im Handelsregister
des Kantons Zürich
eingetragen
(
Urk.
7/364)
.
1.2
Am
2
5.
Mai 2018
meldete sich die Versicherte
b
eim Regionalen Arbeitsvermitt
lungs
zentrum (RAV) zur Arbeitsvermittlung an (
Urk.
7/394) und beantragte die Ausrichtung einer
Arbeitslosenentschädigung
ab
1.
Juni 2018
(
Urk.
7
/390
).
Im «Fragebogen für selbständig Erwerbende oder in der eigenen Firma Beschäftigte» gab
sie
am 2
5.
Juni 2018 an,
sie habe ihre
Tätigkeit
bei
der
Z._
GmbH noch nicht aufgenommen
und
werde
diese nur a
m Wochenende ausüben (
Urk.
7/335 f.) Mit Schreiben vom 1
7.
Juli 2018 teilte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
ihr
mit Bezug auf dieses Formular mit, dass Einkünfte als Zwischenverdienst angerechnet würden (
Urk.
7/334)
.
Alsdann
eröffnete
sie
die zweijährige Rahmenfrist für den Leistungsbezug vom
1.
Juni 2018 bis 3
1.
Mai 2020
und richtete vom
1.
Juni 2018 bis
3
0.
April
2019
Arbeits
losenent
schädigung aus
(
Urk.
7/333
, 7/328, 7/324, 7/321, 7/318, 7/315, 7/311
, 7/297, 7/288, 7/280
und
7/274
)
,
jeweils
unter Anrechnung des
ab Januar 2019 gemel
deten Zwischenverdienstes bei der
Z._
GmbH
(
Urk.
7/301
f., 7/
2
94 f., 7/286 f., 7/278 f.
und
7/258 f.
).
1.3
Mit Schreiben vom 1
7.
Juni 2019 erklärte die Versicherte
gegenüber der Arbeits
losenkasse des Kantons Zürich
, dass sich die
Z._
GmbH noch im Auf
bau
befinde
und sie sich
bisher
effektiv
kei
nen Lohn
habe auszahlen können
. Sie übe diese Tätigkeit bewusst abends und an den Wochenenden aus, so dass ihre Ver
fügbarkeit für eine Fixanstellung nicht beeinträchtigt sei (
Urk.
7/247 f.).
Drei Tage später
ersuchte
sie per
E-Mail, ihre Vermittlungsfähigkeit ab
1.
Juli
2019 auf 50
%
herabzusetzen, da
sie einen
Auftrag für ihre neue Firma erhalten
habe
(
Urk.
7/229; vgl. auch
Urk.
7/219).
Hierauf überwies die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich die
Sache an das Amt f
ür Wirtschaft und Arbeit (AWA),
damit dieses über die Vermittlungsfähigkeit der Versicherten rückwirkend ab Anmelde
datum
respektive
die Frage, ob die Arbeitslosenentschädigung
zum
Aufbau der nächsten Firma genutzt worden sei, befinde (
Urk.
7/230).
Mit Verfügung vom 1
8.
Juli 2019
bejahte das AWA
die
Vermittlungsfähigkeit
der Versicherten
ab
1.
Juni 2018
, wobei d
er anrechenbare Arbeitsau
sfall bis zum 30.
Juni 2019 dem Beschäftigungsumfang vor Eintritt in die kontrollierte Arbeitslosigkeit und ab 1. Juli 2019 noch 50
%
einer V
ollzeitbeschäftigung entspreche.
In den
Erwä
-
gungen
wies
es
darauf hin, dass der Lohn aus der Tätigkeit bei der
Z._
GmbH weiterhin als Zwischenverdienst anzurechnen sei
(
Urk.
7/214 ff.).
Mit Schreiben vom 1
8.
Oktober 2019
(
Urk.
7/133 f.)
zog die Versicherte ihre
gegen diesen Entscheid erhobene Einsprache
(
Urk.
3/21) zurück.
Inzwischen hatte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich am
3
0.
Juli 2019 neue Abrechnungen für die
Arbeitslosenentschädigung im Zeitraum
Juni 2018 bis April 2019
erstellt
(
Urk.
7/197 ff.
;
Urk.
7/185 ff.).
Mit Verfügung Nr.
...
vom
6.
September 2019
stellte
sie
anschliessend
fest, dass
die
Versicherte
aufgrund
ihrer
vor Anspruchsstellung aufgenommenen
arbeitgeberähnlichen Stellung als Gesellschafter
in
und Geschäftsführer
in der
Z._
GmbH
keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung gehabt habe
bzw.
habe
,
und forderte
von ihr die für die Zei
t vom
1.
September 2018 bis 30.
April 2019
ausgerichtete Arbeitslosenentsch
ädigung im Betrag von netto Fr.
60'801.20
zurück
. Dabei entzog sie einer allfälligen Einsprach
e
gegen die Verfügung die aufschiebende Wirkung
(
Urk.
7/169
ff.
). Die
von der Versicherten
am
7.
Oktober 2019
dagegen
erhobene Einsprache (
Urk.
7/138 ff.
)
wies
die Arbeitslosenkasse
des Kantons Zürich
mit Entscheid vom
1
0.
Januar 2020
ab, stellte jedoch die aufschiebende Wirkung der Einsprache wieder her (
Urk.
2).
Kurz darauf
liess sich die Versicherte infolge Auslastung bei der
Z._
GmbH per
1.
Februar 2020 von der Arbeitsvermittlung abmelden (
Urk.
7/101 f.).
2
.
Gegen den
Einspracheentscheid
der Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
vom 1
0.
Januar 2020
erhob
die
Versicherte
, vertreten durch Rechtsanwalt
Haymann
,
mit Eingabe vom 10.
Februar 2020
Beschwerde
(
Urk.
1; Beilagen
Urk.
3/2-21)
.
Darin beantragte sie
,
der
angefochtene
E
ntscheid sei aufzuheben und es sei fest
zustellen, dass
sie
ab
1.
Juni 2018
einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung habe
und zwar
bis 3
0.
Juni 2019
im Ausmass einer Vollzeitbeschäftigung
und
danach
im Ausmass von 50
%
einer Vollzeitbeschäftigung
; eventualiter sei sie
von einer
Rückerstattung der geleisteten Arbeitslosenentschädigung zu befreien;
subeventualiter
sei die Sache an die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich zurückzuweisen, damit diese neu über die Sache verfüge
; alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten
der letztgenannten
.
In prozessualer Hinsicht ersuchte sie das Gericht, ihrer Beschwerde die aufschiebende Wirku
ng zu erteilen (
Urk.
1 S. 2 f.), bezeichnete das Gesuch jedoch später als obsolet (
Urk.
8).
Die
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
schloss in der Beschwerdeantwort vom 2
7.
Februar 2020 auf Abweisung der Beschwerde
(
Urk.
6)
.
Hierzu nahm die Versicherte m
it
Eingabe vom 2
3.
März 2020
Stellung (
Urk.
1
0
),
wovon
der
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
mit Schreiben vom 2
7.
März 2020
Kenntnis gegeben
wurde
(
Urk.
11).
Das Gericht

Considerations:
zieht in Erwägung:
1.
1.1
1.1.1
Gemäss Art. 31 Abs. 3
lit
. c
des
Bundesgesetz
es
über die obligatorische Arbeits
losenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG)
haben Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entschei
dungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten keinen Anspruch auf Kurzarbeitsent
schädigung. Hinsichtlich des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung findet sich zwar in Art. 8 ff. AVIG keine Regelung, die dieser Norm zur Kurzarbeit entsprechen würde. Nach der Rechtsprechung gilt diese Regelung jedoch grund
sätzlich auch für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (BGE 123 V 234 E. 7b/
bb
).
1.
1.2
Die Frage, ob eine
arbeitnehmende
Person einem obersten betrieblichen Entscheidungs
gremium angehört und ob sie in dieser Eigenschaft massgeblich Einfluss auf die Unternehmensentscheidungen nehmen kann, ist aufgrund der internen betrieblichen Struktur zu beantworten. Keine Prüfung des Einzelfalles ist erforderlich, wenn sich die massgebliche Entscheidungsbefugnis bereits aus dem Gesetz selbst (zwingend) ergibt
, wie etwa für den Verwaltungsrat einer AG
(
Urteil des Bundesgerichts 8C_515/2012 vom 1
5.
Februar 2013 unter anderem mit Hinweis auf
BGE 123 V 234 E. 7a).
1.
1.3
Damit eine versicherte Person in arbeitgeberähnlicher Stellung oder deren mitarbeitender Ehegatte Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, muss sie mit dem Ausscheiden aus dem Betrieb definitiv auch die arbeitgeberähnliche Stellung
verlieren. Behält sie nach der Entlassung ihre arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb bei und kann sie dadurch die Entscheidungen des Arbeit
gebers weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen, verfügt sie nach wie vor über die unternehmerische Dispositionsfreiheit, den Betrieb jederzeit zu reaktivieren und sich bei Bedarf erneut als Arbeitnehmer einzustellen. Ein solches Vorgehen läuft auf eine rechtsmissbräuchliche Umgehung der Regelung des
Art.
31
Abs.
3
lit
. c AVIG hinaus, welche ihrem Sinn nach der Missbrauchs
verhütung dient und in diesem Rahmen insbesondere dem Umstand Rechnung tragen will, dass der Arbeitsausfall von arbeitgeberähnlichen Personen praktisch unkontrollierbar ist, weil sie ihn aufgrund ihrer Stellung bestimmen oder mass
geblich beeinflussen können. Diese Rechtsprechung will nicht bloss dem aus
gewiesenen Missbrauch an sich begegnen, sondern bereits dem Risiko eines solchen, welches der Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung an arbeit
geberähnliche Personen inhärent ist (Urteile des Bundesgerichts C 255/05 vom 2
5.
Januar 2006 und C 92/02 vom 14. April 2003; vgl. Barbara Kupfer Bucher, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht, Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschä
di
gung,
5
.
Auflage, Zürich/Basel/Genf 2019, S. 18
ff. mit Hinweisen zur Recht
spre
chung).
1.
1.4
Eine besondere Situation mit erhöhter Missbrauchsgefahr liegt rechtsprechungs
gemäss auch dann vor, wenn verschiedene Firmen, welche von Mitgliedern der gleichen Familie beherrscht werden, ein Firmenkonglomerat bilden. Ein solches ist dann anzunehmen, wenn verschiedene in ihrer Geschäftstätigkeit vergleich
bare Firmen eng verflochten sind und fast identisch zusammengesetzte Entschei
dungsgremien aufweisen, so dass sie als ein einziges kompaktes Ganzes erscheinen. Versicherte, die von einem - Teil eines Firmenkonglomerats darstel
lenden - Erstbetrieb entlassen wurden, und welche gleichzeitig in einem zum gleichen Konglomerat gehörenden Drittbetrieb eine arbeitgeberähnliche Stellung innehaben, könnten sich bei Bedarf in einem anderen von der Geschäftstätigkeit her vergleichbaren Betrieb des Konglomerats wieder anstellen lassen. Aus diesem Grund gelten diese Personen auch in Bezug auf den Erstbetrieb als arbeit
geberähnliche Person. Bei Verlust der Anstellung im Erstbetrieb besteht daher kein Versicherungsschutz. Arbeitslosenversicherungsrechtlich wird ein Firmen
konglomerat daher nicht anders behandelt, als eine Firma, welche verschiedene Abteilungen und Betriebe hat (BJM 2003 S. 131; Urteile des Bundesgerichts C
376/99 vom 1
4.
März 2001 E. 3 und C 219/02 vom 1
7.
März 2003 E. 2.3).
Bei einer solchen Vernetzung der Firmen kann es nicht genügen, um den Umgehungstatbestand nicht zu erfüllen, sich im Handelsregister als Gesellschafter
und Geschäftsführer der einen Firma streichen zu lassen, wenn damit die weit
reichenden Bestimmungsmöglichkeiten über die Entscheide des anderen Betriebs nicht verloren gehen (Urteil des Bundesgerichts 8C_143/2012 vom 19. September 2012 E. 4.3).
1.2
1.2.1
Bei
der Beurteilung des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung andauernd selbstständig erwerbender Personen
ist alsdann
unter dem Gesichtspunkt der rechtsmissbräuchlichen Gesetzesumgehung rechtsprechungs
gemäss massgebend
, ob der Status des Selbstständigerwerbenden mit dem Ziel dauernder wirtschaft
licher und unternehmerischer Unabhängigkeit aufgenommen und beibehalten wird
. So bezweckt die Arbeitslosenversicherung nicht die Abdeckung von Unter
nehmerrisiken, wozu auch anfänglich fehlende Einnahmen bzw. ein zu geringes Einkommen aufgrund entgangener Aufträge gehört
.
Entscheidend ist sowohl unter den Aspekten der rechtsmissbräuchlichen Gesetzesumgehung als auch der Vermittlungsfähigkeit, ob die versicherte Person weiterhin den Ausbau einer auf Dauer angelegten Selbständigkeit anstrebt oder bereit ist, sich im angegebenen Umfang um eine Arbeitnehmertätigkeit zu bemühen (
vgl.
Urteile
des Bundes
gerichts 8C_686/2018 vom 2
5.
Januar 2019 E. 3.2 und 4.2;
8C_344/2018 vom 1
3.
Juni 2018 E. 3.4
).
1.2.2
I
n ARV 2008 S. 312 kam das Bundesgericht im Weiteren zum Schluss, dass bei der Aufnahme einer
Tätigkeit
in
arbeitgeberähnliche
r
Stellung
während laufender Rahmenfrist für den Leistungsbezug der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung nicht in analoger Anwendung von
Art.
31
Abs.
3
lit
. c AVIG abgelehnt werden kann. Das Gericht erkannte, dass darin vielmehr ein gewichtiges Indiz für eine fehlende Vermittlungsbereitschaft zu erblicken ist. Es sah es zwar mit der gesetz
lichen Schadenminderungspflicht vereinbar, dass ein Arbeitsloser sich auch nach Möglichkeiten zum Aufbau einer selbstständigen Tätigkeit umsieht. Die Arbeits
losenversicherung bezweckt in einem derartigen Fall aber nicht die Abdeckung von Unternehmerrisiken (vgl. auch Urteil C 241/05 vom
6.
April 2006 E. 2.2
). Dementsprechend zieht die Aufnahme einer
Tätigkeit in
arbeitgeberähnliche
r Stellung
während gemeldeter Arbeitslosigkeit (mit dem Ziel, dies
e zu überwinden)
ebenfalls
die Prüfung des Leistungsanspruchs unter dem Aspekt des Aufbaus einer auf Dauer angelegten oder nur vorübergehenden Selbständigkeit und der Vermittlungsfähigkeit nach sich (zum Ganzen:
ARV 2010 S. 138, 140 E. 3.3
und E. 3.4.2 [Urteil des Bundesgerichts
8C_635/2009
]
).
1.
2.3
Schliesslich hielt das Bundesgericht in seinem U
r
t
eil
8C_81/2009 vom 27.
August
2009
E. 3.4
(mit Hinweisen)
Folgendes
fest: B
ei einer Person, die
unfreiwillig aus einem Arbeitnehmerverhältnis ausgeschieden
ist
, sich jedoch nicht umgehend zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung anmeldet, sondern durch die Aufnahme einer selbstständigen Erwerbstätigkeit eine Anmeldung bei der Arbeitslosenversicherung zu vermeiden versucht,
ist es
sachlich gerecht
fertigt, den Leistungsanspruch ab Anmeldung zum Bezug von Arbeitslosen
taggeldern
ebenso
unter den Gesichtspunkten des Aufbaus einer auf Dauer oder nur vorübergehenden Selbständigkeit und der Vermittlungsfähigkeit zu prüfen, wie es auch der Fall wäre, wenn die versicherte Person erst im Verlauf der gemeldeten Arbeitslosigkeit, also während der laufenden Rahmenfrist für den Leistungsbezug, eine
eigene Firma gegründet hätte.
Es wäre stossend, wenn
der versicherten Person
allein aufgrund der Tatsache, dass
sie
sich nach dem Stellenverlust nicht umgehend arbeitslos gemeldet, sondern nebst der Stellensuche als Unselbstständige auch den Weg in die Selbst
ständigkeit versucht hat, ein Leistungsanspruch versagt bliebe.
Ihre
Vermittlungs
fähigkeit und damit
ihr
Leistungsanspruch ist aber dann zu verneinen, wenn die Absicht zur Aufnahme der selbstständigen Arbeit so weit fortgeschritten ist, dass die Annahme einer unselbstständigen Tätigkeit nicht oder kaum mehr möglich ist (ARV 1996/97 Nr. 36 S. 203 E. 3; 1993/9
4 Nr. 30 S. 217 E. 3b
3.
Absatz
) und demzufolge auch nicht mehr von einer vorübergehenden, zeitlich beschränkten und investitionsarmen selbstständigen Erwerbstätigkeit (im Sinne einer Zwischen
verdiensttätigkeit nach
Art.
24
AVIG) gesprochen werden kann
. Die Tatsache, dass
die versicherte Person
eine juristische Person gründet und in das Handelsregister eintragen lässt, in welcher
sie
eine arbeitgeberähnliche Stellung einnimmt, genügt für sich allein somit nicht, um bereits die Aufnahme einer auf Dauer ausgerichteten und nicht bloss vorübergehenden selbständigen Erwerbs
tätigkeit zu bejahen.
1.3
Es
ist
folglich
jeweils im Einzelfall anhand der konkreten Umstände, vorab des chronologischen Geschehens, genau zu prüfen, unter welchen Voraussetzungen eine versicherte Person mit arbeitgeberähnlicher Stellung infolge Aufnahme einer selbständigen Erwerbstätigkeit Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat.
2
.
2
.1
Die Beschwerdegegnerin er
wog
im angefochtenen Entscheid
, bei einer internen Kontrolle sei festgestellt worden, dass es sich bei der
Z._
GmbH um eine Weiterführung der Tätigkeit bei der
Y._
AG handle, weshalb diese nicht als Zwischenverdienst hätte angerechnet werden dürfen
, die Beschwerdeführerin
ab
1.
Juni 2018 keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung gehabt habe und die für September 2018 bis April 2019 ausbezahlte Arbeitslosenentschädigung
zurückzuerstatten sei.
Die Beschwerdeführerin habe nach der Löschung als Verwaltungsrätin im Handelsregister bei der
Y._
AG
zwar
keine arbeit
geberähnlich
e
Stellung mehr innegehabt,
diese aber dennoch nicht endgültig aufgegeben. So sei sie
im Handelsregister
als
Gesellschafterin und Geschäfts
führerin der
Z._
GmbH eingetragen, wobei der Zweck
der
beiden
Ge
sell
schaften identisch sei. Die Beschwerdeführerin habe selbst angegeben, die neue Gesellschaft nur gegründet zu haben, um
allenfalls Projekt
e
der
Y._
AG
weiter bzw. wieder betreuen zu können
und
habe
das de
r Arbeitsvermittlung gemeldete
P
ensum von 100
%
a
ufgrund eines Auftrags für die
Z._
GmbH auf 50
%
reduziert. Es sei
aber
nicht Aufgabe der Arbeitslosen
versicherung
, den Aufbau
einer
eigenen Firma
bzw.
die Weiterführung des bisherigen Betriebs zu finanzieren
.
Bis zur Löschung ihres Handel
s
registereintrags
bei der
Z._
GmbH oder
desjenigen
der Gesellschaft selbst,
bestehe
ein
Missbrauchsrisiko
.
E
in Widerspruch zur Verfügung des AWA bestehe nicht, da es sich bei der arbeit
geberähnlichen Stellung und der Vermittlungsfähigkeit um zwei verschiedene Anspruchsvoraussetzungen handle.
Insofern stelle jene Verfügung
auch keine falsche Auskunft dar.
Zudem
habe die Beschwerdeführerin die Frage
Nr.
28 im Antrag auf Arbeitslosenentschäd
igung vom 2
5.
Mai 2018 verneint. Im F
ormular «Angaben der versicherten Person» für die Kontrollperiode Juni 2018
habe sie
angegeben, nur die Firma gegründet, aber noch keine Arbeit geleistet zu haben.
In den Formularen
der Kontrollperioden Juli bis Dezember 2018 habe sie sowohl eine selbständige wie auch eine unselbständige Erwerbstätigkeit verneint. Mit dem Verschweigen ihrer Stellung als Geschäftsführerin und Gesellschafter
in
bei der
Z._
GmbH habe
sie falsche Angaben gemacht, weshalb sie sich nicht auf den Vertrauensschutz berufen könne.
Ferner
habe sie auch keine nachteiligen Dispositionen im Vertrauen auf eine falsche Auskunft getroffen
(
Urk.
2 E. 4.-7.).
2
.2
Die Beschwerdeführerin hielt
in der Beschwerde
indessen dafür,
sie habe
bei der
Y._
AG
ausschliesslich in Absprache und auf
Instruktion des Allein
aktionärs
gehandelt
, der auch einzelzeichnungsberechtigter Verwaltungsrat gewesen sei.
Nach
dem
er
ihr gekündigt habe,
sei
ihr
am
8.
Januar 2018 das
Einzelzeichnungsrecht
entzogen und sie per 1
2.
März 2018 freigestellt worden
, um den Zugang zu Kunden und Mitarbeitern zu kappen
.
Ihr Einfluss auf die Entscheidfindung sei stets begrenzt gewesen; die
arbeitgeberähnliche Stellung
habe sie
spätestens mit dem Ausscheiden aus dem Verwaltungsrat
definitiv
auf
gegeben.
In Anbetracht all dessen
könne nicht von einem Missbrauchsrisiko ausgegangen werden
(
Urk.
1
Ziff.
13-16, 42 f. und 50-52 und 55 f.).
Die
Z._
GmbH habe sie mit dem Ziel gegründet, ähnliche Projekte im selben Geschäftsfeld betreuen zu können, um
im Sinne der Schadenminderungspflicht
einen
gelegentlichen
Zwischenverdienst zu erzielen, zumal sie
wegen
ihres Alters eine lange Stellensuche befürchtet habe. Sie habe
aber
weder die Erwartung, noch die Möglichkeit gehabt, das operative Geschäft
der
Y._
AG
zu überführen
, sondern
sich dar
auf ausgerichtet, zu 100
% eine unselbständige Erwerbstätigkeit
aufzunehmen
.
Dies bestätige die Verfügung des AWA
.
Erst ab Januar 2019 habe die
un
absehbare
Möglichkeit
bestanden
, Aufträge für die
Z._
GmbH zu gen
e
rieren
(
Urk.
1
Ziff.
17 f.
,
31
, 47,
50
und 58
f.
).
Die Gründung der
selben h
abe sie stets transparent kommuniziert, etwa
im Erstgespräch beim RAV oder
m
it dem Formular für selbständig
Erwerbende samt Schreiben vom 2
5.
Juni 2018
, was
die
Schreiben der Beschwerdegegnerin
vom 20.
Juni 2018 und 17. Juli 2018 b
elegen würden
(
Urk.
1
Ziff.
20 f.
,
26
,
55
und 73
)
.
Es handle sich um eine von der
Y._
AG
komplett unabhängige Gesellschaft
mit
anderen
Inhaberverhältnissen
. Allein aus dem identische
n
Gesellschaftszweck könne nicht auf ein Konglomerat geschlossen werden
(
Urk.
1
Ziff.
45
,
48
,
56
, 59 und 62
).
Die arbeitgeberähnliche Stellung
in einem
Drittbetrieb
sei ohne Einfluss auf
den
Anspruch auf
Arbeits
losenentschädigung
(
Urk.
1
Ziff.
51 und 57)
.
Sollte ihr Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung dennoch verneint werden, sei zu beachten
(
Urk.
1
Ziff.
87)
, dass di
e Beschwerdegegnerin das AWA mit der Abklärung der Anspruchsberechtigung
,
nicht bloss der Vermittlungsfähigkeit betraut
habe
. Dafür sprächen
der W
ortlaut
des
Auftrag
s
wie auch
Dispositivziffer 1 der Verfügung
des AWA
.
Im Widerspruch dazu habe die Beschwerdegegnerin
bei unveränderter
bzw. bekannter
Sachlage
nachträglich
die arbeitgeberähnliche Stellung im Drittbetrieb
herangezogen
, um die Anspruchsberechtigung zu
ver
-
neinen
(
Urk.
1
Ziff.
69-72).
Dies verletzte das Verbot widersprüchlichen Ver
-
haltens
, weshalb
kein
Rückerstattungsanspruch
bestehe
(
Urk.
1
Ziff.
83-85
)
.
Dabei
habe sie
auch
stets
nach
den Informationen und Anweisungen
des RAV
und
der Beschwerdegegnerin
gehandelt,
die
nun falsch
gewesen sein
sollen (
Urk.
1
Ziff.
73).
Hätte man sie
darüber in Kenntnis gesetzt, dass der blosse Bestand der stillliegenden Gesellschaft ihren Anspruch gefährden könnte, hätte sie diese im Handelsregister gelöscht (
Urk.
1
Ziff.
80).
Folglich seien die Voraus
setzungen des Vertrauensschutzes erfüllt
und sie von einer Rückerstattung zu befreien
(
Urk.
1
Ziff.
81 f.).
B
ei Frage
Nr.
28 im Antrag auf Ar
beitslosen
entschädigung
habe sie
fälschlicherweise
angenommen
, diese beziehe sich auf die
Y._
AG
. Verheimlicht habe sie
aber
nichts, sondern die Beschwerdegegnerin von Anfang an über den Bestand der
Z._
GmbH
informiert und die Einkünfte
nach Aufnahme der Tätigkeit im Januar 2019
deklariert
(Urk. 1
Ziff.
74-7
7
).
Sollte das Gericht zum Schluss kommen, der Sachverhalt sei ungenügend geklärt, sei die Sache an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen (
Urk.
1
Ziff.
88).
2.3
Ergänzend ist der Beschwerdeantwort zu entnehmen
, die Beschwerdeführerin habe
d
er RAV-Beraterin mit E-Mail vom
3.
Juni 20
18 mitgeteilt, dass sie per 26.
April 2018 freigestellt worden sei und keine Chance auf Ü
bernahme oder Weiterführung der
Y._
AG ihrerseits bestehe. Gemäss E-Mail des Allein
aktionärs vom 2
7.
April 2018 habe die Beschwerdeführerin bis
zum 26.
April 2018 noch Zugriff auf ihre E-Mails gehabt.
Folglich habe die Beschwerdeführerin die
Z._
GmbH mit identischem Zweck vor Anmeldung bei der Arbeits
losenversicherung gegründet, während sie noch Beziehungen zur
Y._
AG unterhielt und beabsichtigte, Projekte von derselben zu übernehmen. Im
Übrigen habe sich die Beschwerdeführerin per
6.
Februar 2020 auch von der Arbeits
ver
mittlung abgemeldet, weil sie bei der
Z._
GmbH ausgelastet sei. Diese habe die Anfangsphase und damit das übliche Betriebsrisiko über die Arbeits
losenver
sicherung finanzieren wollen
(
Urk.
6).
2.4
Die
Beschwerdeführerin
hielt
da
zu mit Eingabe vom 2
3.
März 2020 fest
, die Fron
-
ten
zwischen ihr und dem Alleinaktionär
der
Y._
AG
seien verhärtet gewesen
, weshalb es a
bsurd
sei
zu behaupten, sie hätte auf eine Übernahme der Geschäftstätigkeit gehofft. Mit E-Mail vom
3.
Juni 2018 habe sie einzig versucht, den Beginn ihrer Suchbemühungen zu belegen. Es sei zudem üblich, dass der E-
Mail-Account einer Führungsperson nach der Freistellung n
icht umgehend ab
-
geschaltet werde. Die Freistellung und das Kontaktverbot seien durch das Schrei
-
ben
der
Y._
AG vom 1
2.
März 2018 belegt
(
Urk.
10 S. 2).
Die Gründung der
Z._
GmbH sei nach Aufgabe der arbeitgeberähnlichen Stellung, Kündigung und Freistellung bei der
Y._
AG erfolgt. Im Übrigen widme sich
diese
nicht wie die
Y._
AG klassischen Concierge-Services, sondern fokussiere auf das Management bzw. die Vermark
t
ung von Fussball- und Tennis-Spielern (
Urk.
10 S. 3).
Es könne denn auch nicht von einem nahtlosen Übergang die Rede sein. Das
AWA
habe zudem
bestätigt, dass sie stets darauf hingewirkt habe, eine unselbständige Erwerbstätigkeit im Umfang von 100
%
aufzunehmen (
Urk.
10 S. 4).
Die Abmeldung von der Arbeitsvermittlung betreffe letztlich nicht den relevanten Zeitraum bis 3
0.
April 2019 und lasse nicht darauf schliessen, dass sie schon ursprünglich beabsichtigt habe, die gleiche Tätigkeit wie bei der
Y._
AG weiterzuführen (
Urk.
10 S. 6).
3.
3.1
Zu prüfen ist vorab, ob allenfalls der Grundsatz der abgeurteilten Sache (
res
iudicata
) zum Tragen kommt. Eine solche ist zu bejahen, wenn der streitige Anspruch mit einem schon rechtskräftig beurteilten identisch ist. Dies trifft zu, wenn der Anspruch dem Gericht aus demselben Rechtsgrund und gestützt auf den
gleichen Sachverhalt abermals zur Beurteilung unterbreitet wird (BGE 125 III 241 E. 1 mit Hinweisen). Die Rechtskraftwirkung tritt nur soweit ein, als über den geltend gemachten Anspruch entschieden wor
den ist (BGE 121 III 474 E. 4a
mit Hinweisen). Durch die Anerkennung der materiellen Rechtskraft soll den Parteien verwehrt bleiben, über den gleichen Streitgegenstand beliebig wieder ein neues ordentlichen Verfahren in Gang zu setzen (Urteil
des Bundesgerichts
8C_79/2013 vom 2
5.
Juli 2013 E. 2.1 mit Hinweisen). Auf ein derartiges nochmaliges Gesuch oder Rechtsmittel ist in der Folge mangels Rechtsschutzinteresses nicht einzu
treten. Liegt eine
res
iudicata
vor, ist ein neues Prozessverfahren über den nämlichen Streitgegenstand und damit eine erneute gerichtliche Beurteilung grundsätzlich nicht mehr zulässig. Die materielle Rechtskraft bzw. die Rechts
beständigkeit schneidet diesfalls vielmehr die Möglichkeit ab, den Streit wiederum aufzugreifen. Die Identität der Streitsache ist dagegen zu verneinen, wenn zwar aus dem gleichen Grund wie im Vorprozess geklagt wird, aber erhebliche Tatsachen geltend gemacht werden, die seitdem eingetreten, also neu sind und den Anspruch in der nunmehr eingeklagten Form erst entstehen liessen (BGE 112 II 268 E. 1b mit Hinweis
; zum Ganzen: Urteil des Bundesgerichts 9C_527/2016 vom 1
2.
Dezember 2016 E. 2.1
).
3.2
Die Anspruchsberechtigung ist
grundsätzlich von der Arbeitslosenkasse
abzuklären (
Art.
81
Abs.
1
lit
. a AVIG). Bestehen darüber Zweifel, so hat sie den Fall der kantonalen Amtsstelle
, im Kanton Zürich dem AWA (vgl.
§
1 der Verordnung zum Einführungsgesetz zum Arbeitslosenversicherungsgesetz, VO EG AVIG),
zum Entscheid zu unterbreite
n (
Art.
81
Abs.
2
lit
. a AVIG).
Die kantonale Amtsstelle klärt die Anspruchsberechtigung
ab, soweit
ihr
diese Aufgabe durch
das AVIG übertragen ist (
Art.
85
Abs.
1
lit
. b AVIG) oder überprüft die Vermittlungsfähigkeit von Arbeitslosen (
lit
. d). In den Fällen nach
Art.
81
Abs.
2 AVIG entscheidet sie über die Anspruchsberechtigung, gegebenenfalls die Vermittlungsfähigkeit (vgl.
Art.
85
Abs.
1
lit
. e). Dies geschieht in Form einer Feststellungsverfügung. Wird diese rechtskräftig, ist die Feststellung der kanto
nalen Amtsstelle (oder, im Falle der Anfechtung, des Gerichts) bezüglich der Ver
mittlungsfähigkeit bindend. Doch trifft dies nur insofern zu, als diese zu entscheiden hat, ob und allenfalls für welchen Zeitraum eine versicherte Person diese materielle Anspruchsvoraussetzung erfüllt oder nicht.
3.
3
Daraus ergibt sich dreierlei: Wird die Vermittlungsfähigkeit
von der kantonalen Amtsstelle
bejaht, so hat die Arbeitslosenkasse ihre Leistungen, allenfalls auch nachträglich, zu erbringen und es ist ihr verwehrt, bereits erfolgte Zahlungen zurückzufordern. Wurde, zweitens, die Vermittlungsfähigkeit verneint und hat die Kasse noch keine Leistungen erbracht, so darf sie für den fraglichen Zeitraum keine
Leistungen erbringen. Hat die Arbeitslosenkasse, drittens, für einen Zeit
raum bereits Taggelder ausbezahlt, für welche zufolge des negativen recht
kräftigen Entscheids der kantonalen Amtsstelle im Zweifelsverfahren die An
-
spruchsvoraussetzungen
nachträglich nicht mehr erfüllt sind, gelten diese Leis
-
tungen
als unrechtmässig bezogen, weshalb die Arbeitslosenkasse diese gemäss
Art.
95 AVIG zurückzufordern hat.
Letzteres
darf sie nach der Rechtsprechung jedoch nur tun, wenn die
Wieder
wägungs
- oder Revisionsvoraussetzungen erfüllt sind. Ob dies zutrifft, hat die kantonale Amtsstelle nicht zu entscheiden; denn im Zweifelsverfahren geht es weder um eine Wiedererwägung noch um allfällige Rückforderungen, sondern einzig um die – unter Umständen – rückwirkende Prüfung der materiellen An
-
spruchsvoraussetzungen
. Deshalb obliegt es der Arbeitslosenkasse bei im Zwei
-
felsverfahren festgestellter Rechtswidrigkeit einer bestimmten
Leistungs
ausrich
-
tung
, ihrerseits im Rückforderungsverfahren zu prüfen, ob die zweifellose Unrichtigkeit und die erhebliche Bedeutung ihrer Berichtung als Voraussetzungen der Wiedererwägung oder gegebenenfalls die Voraussetzungen der prozessualen Revision der verfügten Taggeldzusprechung erfüllt sind (vgl. BGE 126 V 399 E. 2.b.cc).
3.4
In seiner
Verfügung vom 1
8.
Juli 2019
(
Urk.
7/214 ff.)
befasste sich das AWA
ausschliesslich mit der Frage der Vermittlungsfähigkeit
. Dies ergibt
sich bereits aus dem Betreff der Verfügung
.
Das AWA wies darauf hin, dass die
Z._
GmbH vor Auflösung des Arbeitsverhältnisses bei der
Y._
AG ins Handels
register eingetragen
worden sei und die Beschwerdeführerin
beschlossen
habe
, sich der Arbeitsvermittlung aufgrund ihres Zwischenverdienstes bei der
Z._
GmbH ab
1.
Juli 2019 nur noch im Ausmass von 50
%
einer Vollzeit
beschäftigung zur Verfügung zu stellen.
So
dann bejahte es d
ie Vermittlungs
fähigkeit
mit der Begründung, die Beschwerdeführerin
stehe der
Arbeits
vermittlung seit dem 1.
Juni 2018 im Ausmass von 100
%
zur Verfügung, sei ihren
arbeitslosenver
-
sicherungsrechtlichen Pflichten
stets nachgekommen
und habe
glaubhaft dar
-
gelegt, dass sie bereit und in der Lage sei, ihre Tätigkeit für die
Z._
GmbH
ab dem
1.
Juli 2019
[weiterhin]
zugunsten einer zumutbaren Dauerstell
e
als Arbeitnehmer
in aufzugeben.
Auch wenn die Verfügung bzw. deren Dispositiv so auszulegen ist, wie es von der Beschwerdeführerin als Adressatin in guten Treuen verstanden werden
durfte
und musste (vgl.
BGE 114
Ia
332 mit Hinweis)
, kann daher nicht
angenommen
werden, es sei die Anspruchsberechtigung an sich bestätigt worden. Der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung wurde auch im Dispositiv einzig unter dem
Gesichtspunkt der Vermittlungsfähigkeit bejaht; diese stellt mit Blick auf die Anspruchsberechtigung indessen nur eine von mehreren kumulativ zu erfül
lenden Voraussetzungen dar (vgl. dazu
Art.
8
Abs.
1 AVIG).
3.
5
Wie die Beschwerdegegnerin im Überweisungsschreiben an das AWA, datiert vom 2
1.
Juni 2019,
allerdings selbst
zum Ausdruck brachte, hängt die Frage der Vermittlungsfähi
gkeit
mitunter
davon ab, wie die arbeitgeberähnliche Stellung bzw. selbständige Erwerbstätigkeit der Beschwerdegegnerin im Rahmen der Gründung der
Z._
GmbH zu werten ist
. So wies sie explizit darauf hin, dass die Beschwerdeführerin die
Z._
GmbH vor dem Bezug von Arbeitslosen
entschädigung und mit dem gleichen Zweck wie die Firma, aus der sie arbeitslos g
eworden war, gegründet habe und nun wegen eines Auftrags um eine Reduktion des Vermittlungsgrades auf 50
%
bitte
(vgl.
Urk.
7/230).
Ein entsprechender Zusammenhang zwischen
Vermittlungsfähigkeit und
arbeit
geberähnlicher Stellung bzw. Ausübung einer auf Dauer ausgerichteten selbständigen Erwerbstätigkeit wird
denn auch aus der
Verfügung des AWA vom 1
8.
Juli 2019 ersichtlich. So findet sich im Rahmen der allgemeinen rechtlichen Erwägu
n
gen eine Gegenüberstellung der rechtlichen Konsequenzen von arbeit
geberähnlicher Stellung und selbständiger Erwerbstätigkeit (vgl.
Urk.
7/2016 f.). Darin wird zum einen festgehalten, d
ass eine Vermittlungsfähigkeit [
erst
]
gegeben ist, sobald die versicherte Person definitiv aus dem Betrieb ausgeschieden und ihre arbeitgeberähnliche Stellung endgültig aufgegeben hat (vgl. hierzu auch E. 1.
1.
3). Zum anderen wird darauf hingewiesen, dass als selbständige Zwischen
verdiensttätigkeit nur vorübergehende, zeitlich beschränkte und investitionsarme Tätigkeiten in Frage kämen. Die Aufnahme dieser Tätigkeit müsse als Reaktion auf die Arbeitslosigkeit erfolgen und allein der Schadenminderungspflicht dienen. Entspreche die Aufnahme der selbständigen Erwerbstätigkeit einem ohnehin gehegten Berufswunsch und nehme die versicherten Person die Arbeits
losigkeit zum Anlass, diesen zu realisieren, gelte sie nicht als vermittlungsfähig. Ein selbständiger Zwischenverdienst müsse innert nützlicher Frist zu Gunsten einer Arbeitnehmertätigkeit aufgegeben werden können (vgl. hierzu auch E.
1.
2.1).
Dementsprechend
nahm
das AWA
explizit
zur Kenntnis, dass die
Z._
GmbH gegründet wurde, bevor das Arbeitsverhältnisses bei der
Y._
AG
am 3
1.
Mai 2018
endete
,
und
dass
mit der neuen GmbH Einnahmen generiert wurden, auf
-
grund welcher die Beschwerdeführerin ihre
Vermittlungsfähigkeit ab
1.
Juli 2019 noch mit 50
%
angab
.
Dennoch
erachtete es ihre Angaben als glaubhaft und sah
keine Hinweise für eine eingeschränkte Vermittlungsfähigkeit
; vielmehr merkte es an,
dass die Beschwerdeführerin trotz entsprechender Aufklärung das Ausmass von
nur noch
50
%
einer Vollzeitbeschäftigung beibehalten wolle.
3.
6
Zusammenfassend hat das AWA mit Verfügung vom 1
8.
Juli 2019 über die Ver
mittlungsf
ähigkeit der Beschwerdeführerin entschieden und in diesem Zusam
menhang sowohl eine die Vermittlungsfähigkeit ausschliessende arbeitgeber
ähnliche Stellung als auch den Aufbau einer auf Dauer
aus
gerichteten
selbstän
-
digen Erwerbstätigkeit
zumindest für den Zeitraum vom
1.
Juni 2018 bis 1
8.
Juli 2019 verneint.
4.
4.1
Soweit
die arbeitgeberähnliche Stellung
mit der Beschwerdegegnerin als
separate
Anspruchsvoraussetzung aufgefasst
wird
, die sich nicht (oder zumindest nicht vollständig) mit der Frage der Vermittlungsfähigkeit deck
t
, i
st
hervorzuheben, dass v
erschiedene Firmen nach der
in E. 1.1.4 dargelegten
Rechtsprechung nur dann ein Firmenkonglomerat
bilden
, wenn neben der Verflechtung der Geschäfts
tätigkeit
en
, w
elche die Weiterausübung der bisherigen Tätigkeit erlaubt
, a
uch eine
solche in personeller Hinsicht besteht. Andernfalls kann nicht von
einer weiterhin bestehenden Möglichkeit zur Einflussnahme respektive einem
kompakten Ganzen, vergleichbar mit verschiedenen Abteilung
en
einer
Firma, gesprochen werden.
4.2
Aus den Akten ergeben sich
keine
Anhaltspunkte dafür
, dass der Alleinaktionär
und Verwaltungsrat
der
Y._
AG
(vgl.
Urk.
3/3)
und die Beschwerdeführerin
als einzige Gesellschafterin der
Z._
GmbH
eine enge persönliche Beziehung pflegten, geschweige denn miteinander
verheiratet oder verwandt sind.
Demnach ist die
Entscheidbefugnis
der Beschwerdeführerin in den beiden Firmen näher zu beleuchten. Im
Zeitpunkt der Gründung der
Z._
GmbH am
6.
April 2018
war sie bereits
nicht mehr als Verwaltungsratsmitglied der
Y._
AG im Handelsregister eingetragen
, jedoch endete i
hr Anstellungsverhältnis als Geschäftsleiterin
erst
per 3
1.
Mai 2018 (vgl. Sachverhalt E. 1)
.
4.3
Bezüglich der
Entscheidungsbefugnis der Beschwerdeführerin
respektive
ihrer möglichen Einflussnahme auf die Geschäftstätigkeit der
Y._
AG nach ihrem Ausscheiden aus dem
Verwaltungsrat
ergeben sich erste Hinweise aus dem
S
chreiben des Alleinaktionärs
an sie
vom 1
2.
März 2018
(
Urk.
3/4)
. Danach hatte der Verwaltungsrat beschlossen,
die Liquidation und die Beendigung der laufen
-
den Geschäfte, ausgenommen das «UBS Art Basel
Collectors
Dinner»
,
selbst an die Hand zu nehmen. Infolgedessen wurde
per sofort auf die Arbeitsleistung der Beschwerdeführerin verzichtet mit Ausnahme
von
zwei
Aufgaben: Sie sollte
eine
Übersicht über alle offene
n
Punkte
(wie Vereinbarungen, Anfragen,
Offerten
und Angebote)
mit bestehenden
/
möglichen Kunden
respektive
Partnern
(z.B. Sponsoren) erstellen und für sämtliche Mitarbeiter Arbeitszeugnisse entwerfen. Soweit sie hierfür Daten und Unterlagen benötigte, hatte sie eine Anfrage an den Alleinaktionär zu richten.
In diesem Kontext
wurde
sie
auf ihre arbeitsrechtlichen Treue- und Intere
ssenwahrungspflichten,
das
auch wä
hrend der Freistellung wirksame
Konkurrenzverbot
sowie
ihre
Geheimhaltungs
p
flicht aufmerksam gemacht;
davon
ausgenommen
wurden
das «UBS Art Basel
Collectors
Dinner» sowie die Kundenadressen, über die sie bereits vor ihrem Eintritt
in die
Y._
AG
verfügte
.
Ferner
wurde
fes
tgehalten
, dass
die Beschwerdeführerin
fortan
gegenüber den Mitarbeitern nicht mehr weisungsbefugt
sei
und keine Rechts
geschäfte im Namen der
Gesellschaft
mehr abschliessen
dürfe
. Die Beschwerde
führer
in
quittier
t
e den Empfang des Schreibens und merkte handschriftlich an, nur teilweise einverstanden zu sein.
In der Aufhebungsvereinbarung zwischen
ihr
und
der
Y._
AG vom 2
5.
April 2018
(
Urk.
7/342 ff.)
wurde festgehalten, dass sich die Gesellschaft sei
t
2.
März 2018 in ordentlicher Liquidation befinde (Präambel
lit
. A) und die Beschwerde
führerin ab dem
1.
Mai 2018
freigestellt werde
(
Ziff.
2
lit
. a). Bis
dahin
habe sie ihren ordentlichen Arbeitspflichten
gemäss
Arbeitsvertrag nachzukommen
, wobei sie insbesondere verpflichtet sei,
eine
Üb
ersicht über die offenen Punkte mit Kunden
/
Partnern sowie für sämtliche Mitarbeiter Arbeitszeugnisse zu erstellen
(
Ziff.
3.1
lit
. a).
Des Weiteren wurde ein Vertretungsverbot vom
Zeitpunkt der Freistellung an
statuiert
(
Ziff.
3.7) und
festgehalten
,
dass die Beschwerdeführerin während der Freistellung weiterhin an ihre Treue- und Interessenwahrungspflicht gebunden sei (
Ziff.
3.1
lit
. b), sie einer umfassenden Herausgabepflicht
(einschliesslich sämtlicher Kundendaten)
unterliege und alle
auf eigenen Daten
verarbeitungsan
la
gen gespeicherten
vertraulichen Informationen
zu vernichten habe. Speichern und weiterhin nutzen dürfe sie die Kundendaten, die von ihr ins Arbeitsverhältnis eingebracht oder während des Arbeitsverhältnisses entstanden seien (
Ziff.
3.5)
. Schliesslich wurde die Aufhebungsvereinbarung unter der suspensiven Bedingung geschlossen, dass die Übertragung des Dienstleistungs
vertrages mit der UBS auf die Beschwerdeführerin zustande komme (
Ziff.
4).
Mit E-Mail vom 2
7.
April 2018 informierte der Alleinaktionär der
Y._
AG die Beschwerdeführerin, dass im Zusammenhang mit dem Beginn der Freistellung gemäss gestrigem Meeting
ihr
Server- und E-Mail-Zugriff per
1. Mai 2018 abge
schaltet werde
.
Mit Blick auf den Vorschlag für eine «out-
of
-office»-Nachricht sei neu
Y._
AG in Liquidation zu berücksichtigen.
Die Beschwerde
führerin leitete die E-Mail
am 3.
Juni 2018 ans RAV weiter und erläuterte
,
diese bestätige am
ehesten, dass sie am 2
6.
April 2018
definitiv freige
stellt worden
sei und die
Y._
AG liquidiert werde, ohne dass ihrerseits eine Chance auf eine Übernahme oder Weiterführ
ung bestehe (vgl.
Urk.
7/357).
4.4
Zusammenfassend
ist mit überwiegender Wahrscheinlichkeit davon auszugehen, dass
der Alleinaktionär
der
Y._
AG
in seiner Funktion als Verwaltungsrat
die
Handlungsbefugnisse
der Beschwerdeführerin
spätestens ab dem
12. März 2018
stark ein
schränkte
, auch wenn sie sich damit nur teilweise einverstanden zeigte und in der Aufhebungsvereinbarung letztlich eine mildere Formulierung gewählt wurde.
D
ass
die Beschwerdeführerin
bis
1.
Mai 2018 noch Zugriff auf ihre E-Mails hatte,
spricht zwar
– wie die beiden ihr übertragenen spezifischen Aufgaben -
gegen eine vollständige Befreiung von
der Arbeitspflicht
ab 1
2.
März 2018
, i
ndiziert aber
entgegen der Auffassung der Beschwerde
gegnerin
k
eine
arbeitgeberähnliche Stellung
.
Es ist sodann nachvollziehbar, dass die Beschwerdeführerin für eine selbständige Er
werb
stätigkeit jene Tätigkeit wählt
e
, in der sie über Erfahrung und ein soziales Netzwerk verfügte. Dabei
räumte
sie e
in, dass sie
zunächst
das Geschäft der
Y._
AG übernehmen wollte
und deshalb die
Z._
GmbH mit
identische
m
Gesellschaftszweck
gründete
(vgl. dazu auch
Urk.
7/94)
.
Aus der E-Mail vom
3.
Juni 2018 geht allerdings klar hervor, dass diese Absicht bei Beginn der Rahmenfrist
am 1.
Juni
2
018 nicht mehr bestand. Von der
Y._
AG letztlich zugestanden wurde
der Beschwerdeführerin,
die
Daten der
von ihr vor und während des Arbeit
sverhältnisses akquirierten Kunden zu nutzen. Dabei trat sie allerdings in Konkurrenz zur
Y._
AG
,
insoweit sie
ihr
diese
Daten
ebenfalls
herausgeben musste und abgesehen vom Auftrag der UBS keine bestehenden Verträge übernehmen konnte. Die vorliegende Konstellation ist daher nicht vergleichbar mit denjenigen, in welchen
die Rechtsprechung von einem
Firmenkonglomerat
ausging
, weil
eine
versicherte
Person
entweder zwei
Firmen
besass
und
somit
die Möglichkeit
hatte
,
die bisherige
Geschäftstätigkeit
(
bestehende
Verträge, Kunden
stamm
, betriebliche Struktur)
telquel von
der e
inen in die andere
Firma
zu überführen
, oder ihre bisherige Tätigkeit in einem bereits laufenden Betrieb eines Familienmitglieds fortführen konnte
.
Eine
Datei mit potentiellen Kunden
und ein Auftrag erleichtern
zwar
den Aufbau einer
eigenen
selbständigen
(dauernden oder vorübergehenden)
Erwerbstätigkeit, erlauben aber nicht die
nahtlose
Fortführung der bisherigen Geschäftstätigkeit
. Die Liquidation der alten Firma lag
denn auch nicht
im Einflussbereich der Beschwerdeführerin, wurde
nicht in
ihrem Interesse abgewickelt und dauerte noch eineinhalb Jahre
.
4.5
Die Beschwerdeführerin legte
somit
glaubhaft dar, dass
ihr
aufgrund der gelebten Verhältnisse
bei
der Gründung de
r
Z._
GmbH
am
6.
April 2018
mit über
wiegender Wahrscheinlichkeit keine
arbeitgeberähnliche Stellung
in der
Y._
AG mehr zukam
. Zumindest aber hätte sie auch bei gleichzeitiger arbeitgeber
ähnlicher Stellung in beiden Firmen
bis
zum
3
1.
Mai 2018
die Geschäftstätigkeit
nicht übertragen können, ohne ih
re vertraglichen und gesetzlichen Pflichten
als Arbeitnehmerin
/
gegebenenfalls
faktisches Organ der
Y._
AG
zu verletzen
. Da
sie nicht Eigentümerin derselben war
und zu
m
Alleinaktionär
/V
erwaltungsrat kein
e
enge persönliche Beziehung bestand, hätte sie
diesbezüglich
mit rechtlichen Konsequenzen rechnen müssen.
Unter diesen Gesichtspunkten
kann für den Zeit
raum vom
6.
April bis 3
1.
Mai 2018 kein leistungsausschliessendes
Missbrauchs
potential
im Rahmen eines
Firmenkonglomerat
s angenommen werden.
Inwiefern ein solches nach dem definitiven Ausscheiden der Beschwerdeführerin aus der
Y._
AG bestand
en
haben soll, ist mangels
anderweitiger personeller und funktioneller Verflechtung
der Gesellschaften
nicht ersichtlich.
5.
5.1
Soweit
es
die arbeitgeberähnliche Stellung der Beschwerdeführerin in der
Z._
GmbH
betrifft
, ist der
Sachverhalt
nach dem vorstehend Ausgeführten
letztlich
mit dem Tatbestand der
Aufnahme einer
Tätigkeit
in arbeitgeber
ähnlicher Stellung
während laufender Rah
menfrist für den Leistungsbezug
zu vergleichen
.
So erfolgte die Gründung der
Z._
GmbH im Hinblick auf die Vermeidung der bevorstehenden Arbeitslosigkeit nach der Kündigung durch die Arbeitgeberin und fast parallel zur Anmeldung bei der Arbeitsvermittlung.
Dies führt zu einer Prüfung des
Leistungsanspruch
s
unter dem Aspekt des Aufbaus einer auf Dauer angelegten oder nur vorübergehenden Selbständigkeit und der Vermittlungsfähigkeit
;
eine analoge Anwendung von Art.
31
Abs.
3
lit
. c AVIG
scheide
t
hingegen aus
(vgl. hierzu E. 1.2.2 und 1.2.3)
.
Das von der Beschwerdeführerin angeführte Urteil des Bundesgerichts C 171/03 vom 3
1.
März 2004 ist n
icht vergleichbar
. Dieses betraf einen Fall, in welchem bei
arbeitgeberähnlicher Stellung im Erstbetrieb
eine
unselbständige Tätigkeit ohne arbeitgeberähnliche Stellung
in einem
Drittbetrieb ausgeübt
wurde, aus der ein Anspruch auf Arbeitslosentschädigung resultierte
. Vorliegend
wurde indessen in zwei Betrieben nacheinander eine
arbeitgeberähnliche Stellung
ausgeübt, wobei die Anspruchsberechtigung zudem im Zusammenhang mit der zuerst aus
geübten unselbständigen Tätigkeit mit arbeitgeberähnlicher Stellung steht.
5.2
Die Beschwerdegegnerin ging
zunächst
von einem Zweifelsfall aus und überwies die Sache
am 2
1.
Juni 2018
zum Entscheid über die Vermittlungsfähigkeit,
vorab
über
die Frage, ob die Beschwerdeführerin die Arbeitslosenentschädigung zum Aufbau
der nächsten Firma
nutzte
, ans AWA
(vgl.
Urk.
7/230)
.
Wie bereits in E. 3.
4
und 3.
5
erörtert, erwog dieses
in seiner Verfügung vom 1
8.
Juli 2019,
es gebe keine Hinweise aus den Akten, welche ihre Vermittlungsfähigkeit [ab
1.
Juni 2018] in Frage stellen würde
n
. Die
Beschwerdeführerin
habe sich aufgrund ihres Zwischenverdienstes bei der
Z._
GmbH entschlossen, sich der Arbeits
vermittlung nur noch im Ausmass von 50
%
zur Verfügung zu stellen. Sie habe [jedoch] g
laubhaft dargelegt, dass sie bereit und in der Lage sei, ihre Tätigkeit ab dem
1.
Juli 2019 für die
Z._
GmbH zugunsten einer zumutbaren Dauerstelle als Arbeitnehmer aufzugeben
. Der erzielte Lohn bei der
Z._
GmbH werde trotz
Pensumsreduktion
als Zwischenverdienst angerechnet
(vgl.
Urk.
7/217
).
5.3
Beim angefochtenen
Einspracheentscheid
handelt es sich
somit u
m eine abwei
chende Beurteilung
der Tätigkeit
der Beschwerdeführerin b
ei der
Z._
GmbH
.
Die Beschwerdegegnerin brachte im angefochtenen
Einsprache
en
tscheid
keine
seit
Erlass des
AWA-
Entscheids neu
entdeckte
n
(
Art.
53
Abs.
1 ASTG) oder neu eingetretene
n
Tatsache
n
(
Art.
17 ATSG)
vor
, welche
darauf
hätten schliessen lassen
, dass
die
Tätigkeit
der Beschwerdeführerin
für die
Z._
GmbH bereits vor ihrer Abmeldung von der
Arbeitsvermittlung im Februar 2020
soweit fort
geschritten war
, dass
es ihr nicht oder kaum mehr möglich gewesen wäre, eine unselbständige Tätigkeit anzunehmen.
Ebenso wenig legte
sie
im angefochtenen Entscheid
dar, weshalb der
einst
als
«
Zweifelsfall
»
überwiesene Sachverhalt vom AWA offensichtlich unrichtig entschieden
worden wäre
.
Aufgrund der Akten besteht i
nsb
e
sondere kein Grund zur Annahme, die
Gründung der
Z._
GmbH
sei von langer
Hand geplant
gewesen. Diese erfolgte vielmehr als
Reaktion auf die
bevorstehende Arbeitslosigkeit, nachdem die Arbeitgeberin die Kündigung ausgesprochen hatte.
B
ereits bei Beginn der Rahmenfr
ist stand fest
, dass die ursprünglich angedachte Übernahme der Geschäftstätigkeit der
Y._
AG an deren Verwaltungsrat scheiterte,
worauf die
Beschwerdeführerin
die Idee einer eigenen GmbH zunächst nicht weiter
verfolgte. Erst ab Januar 2019 gen
er
ierte sie geringfügige Einnahmen
, wobei
sie sich nach eigenen Angaben
neu orientiert
und auf Sportler spezialis
i
ert hat
.
Wann genau der Aufwand und die Investitionen
der Beschwerdeführerin
zu gross
wurden
bzw. ihr
Will
e
nicht mehr gegeben
war
, die eigene Firma bei einem Angebot für eine zumutbare unselbständige Tätigkeit
aufzugeben,
nachdem sie sich umorientiert hatte,
ist letztlich eine Ermessensfrage.
Dass das AWA diesen Zeitpunkt
am
1.
Juli 2019
trotz
der erbetenen Reduktion des Vermittlungsgrades auf
50
%
(bei
im Vergleich zum
letzten regulären
Einkommen
sehr
geringen
Einnahmen
)
noch nicht gekommen sah,
kann nicht ohne weiteres als offen
sichtlich unrichtig bezeichnet werden.
Für den Zeitraum ab Erlass der Verfügung des AWA (1
8.
Juli 2019) bis zum Erlass des angefochtenen
Einspracheentscheids
(10. Januar 2020) sind aus den Akten keine neuen Tatsachen ersichtlich, die Anlass für eine
neue B
eurteilung
gäben.
Un
ter diesen Umständen kann offen
bleiben, ob und unter welchen Voraus
setzungen
es in den Zuständigkeitsbereich der
Beschwerdegegnerin
fällt
, einen formell rechtskräftigen Entscheid des AWA
rückwirkend oder für die Zukunft
abzuändern.
6.
6.1
Gemäss Rechtsprechung (BGE 143 V 95 E. 3.6.2) kann nach dem in Art. 9 der Bundesverfassung (BV) verankerten Grundsatz von Treu und Glauben eine unrichtige Auskunft, welche eine Behörde dem Bürger erteilt, unter gewissen Um
-
ständen Rechtswirkungen entfalten. Voraussetzung dafür ist, dass:
a)
es sich um eine vorbehaltslose Auskunft der Behörden handelt;
b)
die Auskunft sich auf eine konkrete, den Bürger berührende Angelegenheit bezieht;
c)
die Amtsstelle, welche die Auskunft gegeben hat, dafür zuständig war oder der Bürger sie aus zureichenden Gründen als zuständig betrachten durfte;
d)
der Bürger die Unrichtigkeit der Auskunft nicht ohne Weiteres hat erkennen können;
e)
der Bürger im Vertrauen hierauf nicht ohne Nachteile rückgängig zu machende Dispositionen getroffen hat;
f)
die Rechtslage zur Zeit der Verwirklichung noch die gleiche ist wie im Zeit
punkt der Auskunftserteilung;
g)
das Interesse an der richtigen Durchsetzung des objektiven Rechts dasjenige am Vertrauensschutz nicht überwiegt.
6.2
Vertrauensschutz setzt nicht zwingend eine unrichtige Auskunft oder Verfügung voraus; er lässt sich auch aus einer blossen behördlichen Zusicherung und
sons
-t
igem
, bestimmte Erwartungen begründendem Verhalten der Behörden herleiten. Unterbleibt eine Auskunft entgegen gesetzlicher Vorschrift (vgl. Art. 27 ATSG) oder obwohl sie nach den im Einzelfall gegebenen Umständen geboten war, hat die
Rechtsprechung dies der Erteilung einer unrichtigen Auskunft gleich
gestellt (BGE 131 V 472 E. 5).
6.
3
Gemäss
Art.
27
Abs.
2 ATSG hat zudem j
ede Person Anspruch auf grundsätzlich unentgeltliche Beratung über ihre Rechte und Pflichten. Dafür zuständig sind die Versicherungsträger, denen gegenüber die Rechte geltend zu machen oder die Pflichten zu erfüllen sind. Ohne die Grenzen der Beratungspflicht in generell-abstrakter Weise zu ziehen, hat das Bundesgericht entschieden, dass es auf jeden Fall zum Kern der Beratungspflicht gehöre, die versicherte Person darauf auf
-
merksam
zu machen, ihr Verhalten könne eine der Voraussetzungen des Leis
tungsan
spruchs gefährden. Eine ungenügende oder fehlende Wahrnehmung dieser Beratungspflicht kommt gemäss Rechtsprechung einer falsch erteilten Auskunft des Versicherungsträgers gleich. Dieser hat in Nachachtung des Vertrauensprinzips hierfür einzustehen, sofern sämtliche Voraussetzungen des öffentlichrechtlichen
Vertrauensschutzes
erfüllt
sind
(Urteil
des
Bundesgerichts
8C_383/2
010
vom 2
8.
September 2010 E. 5.1 insbesondere mit Hinweis auf BGE 131 V 472 E. 4.1, 4.3 und 5).
6.4
Der Beschwerdeführerin ist beizupflichte
n, dass die Beschwerdegegnerin
bei Eröffnung der Rahmenfrist
im Wesentlich
en
über die gemäss ihrer Begründung des Leistungsausschlusses relevanten Fakten verfügte, ausgenommen die erst im Sommer 2019 beantragte Reduktion des Vermittlungsgrades.
Neben der Arbeitgeberbescheinigung vom
8.
Juni 2018, aus
d
er
die
bisherige arbeit
geberähnliche Stellung
der Beschwerdeführerin
bei der
Y._
AG ersichtlich war
(
Urk.
7/385)
, lag insbesondere e
in Auszug aus dem Handels
reg
i
ster des Kantons Zürich betreffend die
Z._
GmbH
vom 1
9.
Juni 2018
vor,
dem das
Eintragungsdatum
vom 6.
April 2018, die
Funktion der Beschwerde
führerin als
Gesellschafterin und Geschäftsführerin wie auch der Zweck
zu entnehmen
waren
(
Urk.
7/364)
. Zudem wies die Beschwerdeführerin
mit Schreiben vom 25.
Juni 2018
explizit
darauf hin, dass nun seit dem 2
6.
April 2018 feststehe, dass sie keine Möglichkeit habe, die
Y._
AG
zu übernehmen
(
Urk.
7/361)
, was eine Gründung der
Z._
GmbH zur Fortführung der bisherigen Tätigkeit indizierte.
Im «Fragebogen für selbständig Erwerbende oder in der eigenen Firma Beschäftigte» nannte s
ie wahrheitsgemäss Zweck und Gründungsdatum der
Z._
GmbH. Sodann verneinte sie
die Frage, ob die selbständige Erwerbstätigkeit auf Da
uer ausgerichtet sei, ergänzte jedoch ausdrücklich,
dies
sei
vo
m Geschäftsverlauf abhängig
(vgl.
Urk.
7/335).
6.5
Indem
die Beschwerdegegnerin der Beschwerdeführerin am 1
7.
Juli 2018
den
noch
ohne nähere Abklärungen
oder
wenigstens
unter Hinweis auf eine mögliche
Gefährdung des Anspruchs auf Arbeitslosentschädigung
mitteilt
e
, die Einkünfte würden als Zwischenverdienst angerechnet (
Urk.
7/334)
, schaffte sie
e
ine Ver
trauensgrundlage.
Dabei erscheint die Behauptung der Beschwerde
führerin glaubhaft, sie hätte andernfalls ihre Firma im Handelsregister gelöscht, zumal diese mehr als ein Jahr keine
respektive
nur geringfügige Einnahmen generierte, die in keinem Verhältnis
zum
früheren Einkommen bzw. Anspruch auf Arbeits
losenentschädigung standen. Für den Zeitraum ab dem 1
8.
Juli 2018 kommt hinzu, dass das AWA die Beschwerdeführerin in diesem Vertrauen bestärkte.
Al
lein mit den abstrakten Hinweisen ohne Bezug zur konkreten Situation etwa im Schreiben vom 20.
Juni 2018
(
Urk.
7/365
)
oder obgenannten Formular (
Urk.
7/336)
hätte
die Beschwerdegegnerin ihrer individuellen Beratungspflicht nicht
genügt
, würde man letztlich ihrer Argumentation zum Leistungsausschluss folgen.
7
.
Zusammenfassend hat das AWA mit Verfügung vom 1
8.
Juli 2019 rechtskräftig über die Vermittlungsfähigkeit der Beschwerdeführerin entschieden
. Soweit
die Frage
nach dem Vorliegen
einer
arbeitgeberähnliche
n
Stellung
in einem Firmen
konglomerat
überhaupt davon losgelöst beurteilt werden k
ann
,
fehlt es an einem Missbrauchspotential. So wurde die Besch
werdeführerin vor der Gründung der
Z._
GmbH als Verwaltungsrätin der
Y._
AG im Handelsregister gelöscht
, ebenso wurden
ihre Handlungsbefugnisse als Geschäftsführerin einge
schränkt
und es bestehen keine
Hinweise auf eine verwandtschaftliche Beziehung zum Alleinaktionär
/
Verwaltungsrat der
Y._
AG,
der sie
hätte rechtlich belangen können,
wenn sie die Geschäftstätigkeit von seiner in ihre Firma über
tragen hätte.
Die arbeitgeberähnliche Stellung der Beschwerdeführerin in der
Z._
GmbH
ist
unter de
m
Aspekt des Aufbaus einer auf Dauer angelegten
oder
nur
vorübergehenden Selbständigkeit
zu prüfen
.
Tatsachen, die es rechtfer
tigen würden, auf die
diesbezügliche
Verfügung des AWA zurückzu
kommen (
Art.
53 ATSG) oder diese für die Zukunft abzuändern (
Art.
17 ATSG), sind nicht ersichtlich.
Gegebenenfalls
wäre die Beschwerdeführerin
zudem
in ihrem Ver
trauen auf die Mitteilung der Beschwerdegegnerin vom
1
7.
Juli 2018
zu schützen, wonach ihre selbständige Erwerbstätigkeit einen Zwischenverdienst darstellt, zumal die Beschwerdegegnerin sie
trotz (nach eigener Ansicht) konkreter Hin
weise
nicht auf eine mögliche
Gefährdung
ihres
Anspruchs auf Arbeitslosent
schädigung
hinwies.
Die Beschwerde ist folglich gutzuheissen, der angefochtene Entscheid ist aufzuheben und die Sache an die Beschwerdegegnerin zurückzu
weisen, damit sie unter Berücksichtigung der vorstehenden Über
legungen die nö
tigen Vorkehren trifft.
8
.
Das Verfahren ist kostenlos (
Art.
61
lit
. a ATSG).
Nach Art. 61
lit
. g ATSG hat die obsiegende Beschwerde führende Person sodann Anspruch auf Ersatz der Partei
kosten. Diese werden ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des Prozesses und dem
Mass
des Obsiegens bemes
sen (
§
34
Abs.
3
des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht
,
GSVGer
).
Unter Berücksichtigung der vorstehenden Grundsätze ist die Beschwerde
gegnerin zu verpflichten, de
r
anwaltlich vertretenen,
vollumfänglich
obs
iegenden Beschwerdeführerin eine
Prozessentschädigung von
Fr.
2’
7
00.-- (inkl. Mehrwert
steuer und Barauslagen) zu bezahlen.