Decision ID: 99b2a6a8-989e-5c8b-a73f-6e84e22626e9
Year: 2019
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 
Law Sub-area: nan
Label: approval

Facts:
Sachverhalt:
A.
Der Journalist Dominique Strebel ersuchte am 25. Februar 2016 die Stif-
tung ombudscom (nachfolgend: ombudscom) um Zugang zu statistischen
Daten betreffend ihre Schlichtungstätigkeit für das Jahr 2015, aufgeschlüs-
selt nach Fernmelde- und Mehrwertdienstanbietern (einzeln mit Namen).
Da der Zugang verweigert wurde, gelangte er an den Eidgenössischen Da-
tenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragten (nachfolgend: EDÖB). Dieser
stellte am 10. August 2016 fest, dass die ombudscom dem persönlichen
Geltungsbereich des Bundesgesetzes über das Öffentlichkeitsprinzip der
Verwaltung vom 17. Dezember 2004 (Öffentlichkeitsgesetz, BGÖ, SR 152)
unterliege, weshalb dieses anwendbar sei. Er empfahl, dass die om-
budscom Auskunft über die statistische Auswertung der Schlichtungsfälle,
spezifiziert nach Fernmelde- und Mehrwertdienstanbietern und der Be-
schwerdegründe entsprechend den Erwägungen gewährt, unter Vorbehalt
einer Interessenabwägung. In der Folge erhielt Dominique Strebel die ge-
wünschten Auskünfte für das Jahr 2015 mit einer – hier nicht interessieren-
den – Ausnahme.
B.
Mit Schreiben vom 14. November 2017 wandte sich Dominique Strebel er-
neut an die ombudscom und stellte ein inhaltsgleiches Zugangsgesuch zu
statistischen Daten betreffend die Schlichtungstätigkeit, diesmal für die
Jahre 2012 bis 2016.
C.
Die ombudscom nahm dazu am 1. Dezember 2017 Stellung und verwei-
gerte den verlangten Zugang. Sie begründete dies im Wesentlichen damit,
dass sie nicht zur Bundesverwaltung gehöre. Zudem habe sie als verwal-
tungsexterne Stelle einzig die Verfügungskompetenz, den Parteien die Ver-
fahrensgebühren aufzuerlegen. Sämtliche anderen Handlungen seien
nicht hoheitlich und würden somit nicht dem Öffentlichkeitsgesetz unterlie-
gen. Mithin nicht vom Öffentlichkeitsgesetz erfasst werde die Haupttätigkeit
der Schlichtungsstelle: die Durchführung von Schlichtungsverfahren bei
zivilrechtlichen Streitigkeiten zwischen Kundinnen und Kunden und ihren
Fernmelde- und/oder Mehrwertdienstanbietern. Da das Auskunftsgesuch
die nicht hoheitliche Tätigkeit der ombudscom betreffe, könne darauf nicht
eingetreten werden.
D.
Nach dieser Auskunft reichte Dominique Strebel am 18. Dezember 2017
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einen Schlichtungsantrag beim EDÖB ein. Dieser gab am 2. Februar 2018
folgende Empfehlung ab: „Die ombudscom unterliegt mit ihrer Schlich-
tungstätigkeit dem Anwendungsbereich des Öffentlichkeitsgesetzes. Sie
gewährt Auskunft über die statistische Auswertung der Schlichtungsfälle,
spezifiziert nach Fernmelde- und Mehrwertdienstanbietern und Beschwer-
degründen, entsprechend den Vorgaben des Öffentlichkeitsgesetzes und
den Erwägungen in der Empfehlung vom 10. August 2016“. Zur Begrün-
dung wurde insbesondere auf die ausführlichen Erwägungen in der Emp-
fehlung vom 10. August 2016 verwiesen.
E.
Die ombudscom teilte Dominique Strebel am 8. Februar 2018 schriftlich
mit, dass sie der Empfehlung des EDÖB nicht folgen werde.
F.
Gegen dieses Schreiben der ombudscom (nachfolgend: Vorinstanz) erhebt
Dominique Strebel (nachfolgend: Beschwerdeführer) mit Eingabe vom
21. März 2018 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht. Er ersucht
unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Vorinstanz um „Zu-
gang zu den statistischen Daten betreffend die Schlichtungstätigkeit der
ombudscom entsprechend dem Zugangsgesuch vom 14. November
2017“.
G.
Die Vorinstanz beantragt mit Vernehmlassung vom 14. Mai 2018 die Ab-
weisung der Beschwerde unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Las-
ten des Beschwerdeführers, soweit auf die Sache einzutreten sei.
H.
Mit Schlussbemerkungen vom 13. Juli 2018 hält der Beschwerdeführer an
seinen Anträgen fest, ebenso die Vorinstanz mit Eingabe vom 28. August
2018.
I.
Auf die weiteren Vorbringen der Parteien und die sich bei den Akten be-
findlichen Dokumente wird – soweit entscheidrelevant – in den nachfolgen-
den Erwägungen eingegangen.

Considerations:
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
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1.
1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
(VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden
gegen Verfügungen nach Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom
20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021), sofern eine Vorinstanz im Sinne
von Art. 33 VGG entschieden hat und keine Ausnahme nach Art. 32 VGG
vorliegt. Das Verfahren richtet sich nach dem VwVG, soweit das VGG nicht
anderes bestimmt (Art. 37 VGG). Ob die Prozessvoraussetzungen erfüllt
sind und auf eine Beschwerde einzutreten ist, prüft das Bundesverwal-
tungsgericht von Amtes wegen und mit freier Kognition (vgl. Art. 7 Abs. 1
VwVG; BVGE 2007/6 E. 1 m.w.H.; Urteil des BVGer B-1773/2006 vom
25. September 2008 E. 1.2, nicht publ. in: BVGE 2008/48; Urteil des BVGer
B-4895/2017 vom 28. Juni 2018 E.1.1).
1.2 Betreffend die Erhebung von Verwaltungsgebühren nach Art. 40 Abs. 2
Bst. c des Fernmeldegesetzes vom 30. April 1997 (FMG, SR 784.10) durch
die ombudscom steht fest, dass es sich bei dieser um eine Vorinstanz des
Bundesverwaltungsgerichts nach Art. 33 Bst. h VGG und bei der Erhebung
der Gebühren um eine beschwerdefähige Verfügung nach Art. 5 VwVG
handelt (vgl. statt vieler: BVGE 2010/34 E. 1.3 und Urteil des BVGer
A-2821/2017 vom 14. November 2018 E. 1.2 m.w.H.). Eine Ausnahme
nach Art. 32 VGG liegt nicht vor.
Demgegenüber ist umstritten, ob die ombudscom im vorliegenden Zusam-
menhang eine Vorinstanz im Sinne des Gesetzes ist und ihr Schreiben vom
8. Februar 2018 als Verfügung nach Art. 5 VwVG qualifiziert werden kann,
mithin ein Anfechtungsobjekt darstellt. Der Beschwerdeführer und der
EDÖB bejahen dies; die Vorinstanz verneint es.
1.3 Die umstrittenen Fragen sind sowohl für das Vorliegen der Prozess-
voraussetzungen bedeutsam als auch Gegenstand der materiellen Beur-
teilung. Sie können somit erst nach erfolgter materieller Beurteilung der
Beschwerde abschliessend beantwortet werden (sog. doppelrelevanter
Sachverhalt; vgl. BGE 141 II E. 5.1; Urteile des BVGer C-4867/2014 vom
27. Juni 2017 E. 1.3.3 und C-865/2012 vom 27. Januar 2014 E. 1.2.1; be-
treffend Legitimation vgl. BGE 137 II 313 E. 3.3.3; Urteil des BVGer
A-2149/2015 vom 25. August 2016 E. 1.2). Darauf ist somit gleich nach der
Prüfung der weiteren formellen Voraussetzungen einzugehen.
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1.4 Zur Beschwerde nach Art. 48 Abs. 1 VwVG ist berechtigt, wer am Ver-
fahren vor der Vorinstanz teilgenommen oder keine Möglichkeit zur Teil-
nahme erhalten hat (Bst. a), durch die angefochtene Verfügung besonders
berührt ist (Bst. b) und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung
oder Änderung hat (Bst. c).
Der Beschwerdeführer ist Adressat des Schreibens vom 8. Februar 2018.
Sein Interesse an den herausverlangten Informationen ist nach wie vor
aktuell, weil er basierend darauf einen journalistischen Beitrag erstellen
möchte, der über die Dienstleistungsqualität der jeweiligen Fernmelde- und
Mehrwertdienstanbieter Auskunft gibt. Seine Beschwerdelegitimation ist
somit gegeben.
1.5 Die Beschwerde wurde im Übrigen frist- und formgerecht eingereicht
(vgl. Art. 50 Abs. 1 und Art. 52 VwVG).
2.
Das Bundesverwaltungsgericht stellt den rechtserheblichen Sachverhalt
unter Vorbehalt der Mitwirkungspflicht der Parteien (Art. 13 VwVG) von
Amtes wegen fest (Art. 12 VwVG) und entscheidet grundsätzlich mit unein-
geschränkter Kognition. Es überprüft die angefochtene Verfügung auf
Rechtsverletzungen – einschliesslich unrichtiger oder unvollständiger Fest-
stellung des rechtserheblichen Sachverhalts und Rechtsfehler bei der Er-
messensausübung – sowie auf Angemessenheit hin (Art. 49 VwVG). Es
wendet das Recht von Amtes wegen an und ist an die Begründung der
Parteien nicht gebunden (Art. 62 Abs. 4 VwVG).
3.
3.1 Nachfolgend ist zunächst zu prüfen, ob es sich bei der ombudscom um
eine Vorinstanz im Sinne von Art. 33 VGG handelt (siehe E. 3.4 f.). Falls
dies bejaht wird, ist ihr Schreiben vom 8. Februar 2017 auf seine Verfü-
gungsqualität zu prüfen (siehe E. 3.5.7). Ist diese gegeben, liegt ein be-
schwerdefähiges Anfechtungsobjekt vor und entsprechend ist auf die Be-
schwerde einzutreten.
3.2 Der Beschwerdeführer verlangt von der ombudscom Zugang zu statis-
tischen Daten. Konkret möchte er von der Vorinstanz wissen, wie viele An-
fragen wegen welchen Beschwerdegründen eingingen, wie viele Schlich-
tungsfälle eingeleitet wurden, wie viele davon mit einem Schlichtungsvor-
schlag zu Gunsten oder zu Ungunsten der Kunden ausgingen, wie viele
Schlichtungsvorschläge akzeptiert oder wie viele abgelehnt wurden und
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wie viele Fälle durch Einigung bzw. durch Rückzug erledigt werden konn-
ten. Er ersucht für die Jahre 2012 bis 2016 jeweils aufgeschlüsselt nach
Mehrwert- und Fernmeldedienstanbieter sowie Berichtsjahr um diese In-
formationen. Sowohl er als auch der EDÖB gehen davon aus, dass die
ombudscom unter den Anwendungsbereich des BGÖ fällt und es sich bei
ihr um eine zulässige Vorinstanz des Bundesverwaltungsgerichts handelt.
Konkret führt der Beschwerdeführer aus, die ombudscom sei mit Blick auf
Art. 2 Abs. 1 BGÖ als Teil der dezentralen Bundesverwaltung (Bst. a) oder
aber zumindest als verwaltungsexterne Trägerin von Bundesaufgaben
(Bst. b) zu qualifizieren. Die verweigerte Datenherausgabe stelle eine au-
toritative, individuell-konkrete Anordnung im Sinn von Art. 5 Abs. 1 Bst. c
VwVG dar, die gegen Art. 1 und Art. 6 Abs. 1 BGÖ sowie die verfassungs-
rechtlich garantierte Informations- und Medienfreiheit verstosse und darum
aufzuheben sei.
Der EDÖB vertritt sodann ebenfalls die Auffassung, dass die ombudscom
dem persönlichen und sachlichen Geltungsbereich des BGÖ unterstellt sei.
Er weist darauf hin, dass nur statistische Daten und nicht die Herausgabe
von einzelnen Schlichtungsakten verlangt worden seien. Zudem könne die
Verweigerung der Datenherausgabe nicht auf Art. 48 Abs. 4 der Verord-
nung über Fernmeldedienste vom 9. März 2007 (FDV, SR 784.101.1) ab-
gestützt werden, da hierfür die Voraussetzungen des Vorbehalts einer for-
mell-gesetzlichen Spezialbestimmung im Sinn von Art. 4 BGÖ nicht gege-
ben seien. Das Zugangsgesuch sei deshalb nach den Vorgaben des BGÖ
zu beurteilen. Ausnahmegründe vom Öffentlichkeitsprinzip, wie etwa Ge-
schäftsgeheimnisse oder der Schutz der Privatsphäre, stünden der Daten-
herausgabe nicht entgegen.
Demgegenüber stellt sich die Vorinstanz auf den Standpunkt, ihr Schreiben
vom 8. Februar 2018 stelle keine Verfügung im Sinn von Art. 5 VwVG dar.
Weder sei das Schreiben als Verfügung ausgestaltet noch sei sie in diesem
Bereich verfügungsberechtigt. Die Möglichkeit der Auferlegung von Gebüh-
ren sei für das Konzept des fernmelderechtlichen Schlichtungsverfahrens
von untergeordneter Bedeutung. Es könne daraus keine allgemeine Verfü-
gungskompetenz der ombudscom abgeleitet werden. Die ombudscom sei
eben gerade nicht Teil der Bundesverwaltung und Art. 2 Abs. 1 Bst. b BGÖ
sei restriktiv dahingehend auszulegen, dass ein Recht auf Zugang zu amt-
lichen Dokumenten nur dort bestehe, wo sie unmittelbar ein Verfahren auf
Erlass einer Verfügung betreffen. Überdies sprächen der Schutz der Pri-
vatsphäre der Fernmelde- und Mehrwertdienstanbieter sowie deren Ge-
schäftsgeheimnisse klar gegen eine Datenbekanntgabe. Zudem seien sie
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nicht konsultiert worden. Der behauptete Verstoss gegen die Medien- und
Informationsfreiheit sei nicht nachvollziehbar, da sie nicht als Anspruchs-
grundlage zur Erschliessung von Informationen gegenüber Privaten dienen
könne.
3.3 Das am 1. Juli 2006 in Kraft getretene Öffentlichkeitsgesetz bezweckt
die Förderung der Transparenz über Auftrag, Organisation und Tätigkeit
der Verwaltung (Art. 1 BGÖ). Durch die Schaffung eines Rechtsanspruchs
auf Zugang zu amtlichen Dokumenten, welcher unabhängig vom Nachweis
besonderer Interessen besteht, wurde hinsichtlich der Verwaltungstätigkeit
ein Paradigmenwechsel vom Geheimhaltungsprinzip mit Öffentlichkeits-
vorbehalt hin zum Öffentlichkeitsprinzip mit Geheimhaltungsvorbehalt voll-
zogen (BGE 133 II 209 E. 2.1; BVGE 2014/42 E. 3.1, je m.w.H.). Mit dem
im BGÖ verankerten Öffentlichkeitsprinzip (vgl. Art. 6 Abs. 1 BGÖ) mit Ge-
heimhaltungsvorbehalt (vgl. Art. 7 ff. BGÖ), das einen grundsätzlichen An-
spruch auf Zugang zu amtlichen Dokumenten gewährt, soll Transparenz
geschaffen werden, damit Bürgerinnen und Bürger politische Abläufe er-
kennen und beurteilen können. Nebst dem Vertrauen soll dadurch das Ver-
ständnis für die Verwaltung und ihr Funktionieren gefördert sowie die Ak-
zeptanz staatlichen Handelns erhöht werden (vgl. BVGE 2016/9 E. 3). Der
Öffentlichkeitsgrundsatz bildet überdies eine wesentliche Voraussetzung
für eine sinnvolle demokratische Mitwirkung am politischen Entscheidfin-
dungsprozess. Das Transparenzgebot trägt zudem zur Verwirklichung der
Informationsfreiheit (Art. 16 der Bundesverfassung der Schweizerischen
Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 [BV, SR 101]) sowie zur Verwal-
tungsmodernisierung bei. Soweit wie hier die Medien Zugang zu behördli-
chen Informationen suchen, um sie später zu verarbeiten und zu verbrei-
ten, dient das Transparenzgebot schliesslich zumindest indirekt auch der
Verwirklichung der in Art. 17 BV verankerten Medienfreiheit (vgl. zum Gan-
zen statt vieler: BGE 142 II 313 E. 3.1; Urteil des BVGer A-6108/2016 vom
28. März 2018 E. 4.1, je m.w.H.).
3.4 Gemäss Art. 2 Abs. 1 BGÖ gilt das Gesetz u.a. für die Bundesverwal-
tung (Bst. a) und für Organisationen des öffentlichen oder privaten Rechts,
die nicht der Bundesverwaltung angehören, soweit sie Erlasse oder erstin-
stanzlich Verfügungen im Sinn von Art. 5 VwVG erlassen (Bst. b). Nachfol-
gend ist zu prüfen, ob die ombudscom auch darunter fällt.
3.4.1 Der Beschwerdeführer bringt im Wesentlichen vor, das BGÖ definiere
den Begriff der Bundesverwaltung nicht. Dabei treffe es zu, dass die om-
https://www.swisslex.ch/doc/aol/24e39e62-4fbf-46ae-abee-8c732e438c72/3bea0e90-19d4-4ba8-9d47-22433d66a653/source/document-link https://www.swisslex.ch/doc/aol/b843d393-0eb0-4430-9907-a0b273ccaea6/3bea0e90-19d4-4ba8-9d47-22433d66a653/source/document-link
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budscom nicht im Anhang 1 zur Regierungs- und Verwaltungsorganisati-
onsverordnung vom 25. November 1998 (RVOV, SR 172.010.1) aufgeführt
sei. Sie sei unter Anwendung typologischer Kriterien (u.a. der Rechts- und
Organisationsform, des Aufgabentyps und finanzieller bzw. organisatori-
scher Steuerungsmöglichkeiten durch den Bund) dennoch der dezentralen
Bundesverwaltung zuzuordnen.
Der EDÖB geht in Anwendung typologischer Kriterien ebenfalls davon aus,
die ombudscom sei Teil der dezentralen Bundesverwaltung. Zwar verfüge
der Bund über keine direkten Steuerungsmöglichkeiten, jedoch erbringe
die Vorinstanz eine Dienstleistung mit Monopolcharakter, die sie ohne den
verwaltungsrechtlichen Vertrag mit dem Bundesamt für Kommunikation
(BAKOM) nicht anbieten könnte. Änderungen der Stiftungsurkunde oder
solche von Reglementen müssten ihm zur Genehmigung vorgelegt wer-
den. Dies spreche alles für eine dezentrale Verwaltungseinheit.
Demgegenüber weist die Vorinstanz auf Art. 8 RVOV hin, wonach die An-
hänge 1 und 2 der RVOV abschliessend seien und die ombudscom nicht
als Teil der dezentralen Bundesverwaltung gelten könne, weil sie dort nir-
gends aufgeführt werde. Zu ergänzen ist, dass die Vorinstanz bei der ers-
ten Anfrage des Beschwerdeführers im Jahr 2016 offenbar noch anderer
Ansicht war und die verlangten statistischen Daten angesichts der Emp-
fehlung des EDÖB vom 16. August 2016 gestützt auf Art. 48 Abs. 4 FDV
herausgab.
3.4.2 Nach Art. 12c Abs. 1 FMG richtet das Bundesamt eine Schlichtungs-
stelle ein oder beauftragt Dritte damit. Bei Streitigkeiten zwischen Kundin-
nen oder Kunden und Anbieterinnen von Fernmelde- oder Mehrwertdiens-
ten kann jede Partei die Schlichtungsstelle anrufen. Das Schlichtungsver-
fahren hat keine Schiedsgerichtsfunktion, sondern bietet ein Verfahren für
die aussergerichtliche Streitbeilegung (vgl. Erläuterungsbericht des Eidge-
nössischen Departements für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunika-
tion [UVEK] vom 9. März 2007 zur FDV, S. 17 [nachfolgend: Erläuterungs-
bericht FDV]). Damit bleibt den Parteien das Recht, den Rechtsweg zu be-
schreiten, jederzeit vorbehalten. Die Parteien sind durch den Schlichtungs-
entscheid nicht gebunden (Art. 12c Abs. 3 FMG; Art. 10 Abs. 4 des Verfah-
rens- und Gebührenreglements der Stiftung ombudscom, undatiert, geneh-
migt mit Verfügung des BAKOM vom 18. Juni 2013, in Kraft getreten am
1. Juli 2013, <https://de.ombudscom.ch/verfahrens-und-gebuhrenregle-
ment/>, abgerufen am 11. Januar 2019 [nachfolgend: Reglement om-
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budscom]). Wird eine Sache nach der Einleitung eines Schlichtungsverfah-
rens einem Gericht oder Schiedsgericht vorgelegt, muss die Vorinstanz das
Schlichtungsverfahren beenden (vgl. Art. 45 Abs. 2 Bst. d FDV; ferner Er-
läuterungsbericht FDV, S. 18; BAKOM Infomailing Nr. 12 vom 16. Juni
2008, S. 4).
Das BAKOM übertrug der privaten Stiftung ombudscom die Schlichtungs-
aufgabe ab 1. Juli 2008 auf der Basis eines verwaltungsrechtlichen Vertra-
ges. Darin wird festgehalten, dass die ombudscom die Schlichtungstätig-
keit im Telekommunikationsmarkt gemäss den Vorgaben des FMG
sicherstellt. Dieser lief zwar inzwischen ab, aber mit neuem Vertrag wurde
die Aufgabe bis ins Jahr 2023 – ausschliesslich – bei der ombudscom be-
lassen. Dem Handelsregisterauszug ist zu entnehmen, dass die Stiftung
ombudscom den gemeinnützigen Zweck hat, Kunden von Fernmelde- oder
Mehrwertdienstanbieterinnen eine unabhängige, unparteiische, transpa-
rente und effiziente Schlichtungsstelle im Sinne des FMG und der FDV zur
Verfügung zu stellen (siehe auch Art. 1 Abs. 1 Reglement ombudscom). Zu
ihren Aufgaben gehört namentlich die Vermittlung bei zivilen Streitigkeiten,
etwa betreffend strittige Telefonrechnungen, unverlangte Telefonverträge,
nicht bestellte Mehrwertdienste, unberechtigte Sperrungen von Telefonan-
schlüssen oder unbefriedigendem Kundenservice (vgl. Art. 43 FDV; Art. 2
Reglement ombudscom).
Zu beachten ist überdies, dass das BGÖ einen mit dem Regierungs- und
Verwaltungsorganisationsgesetz vom 21. März 1997 (RVOG, SR 172.010)
identischen Begriff der Bundesverwaltung verwendet (Urteil des BVGer
A-4962/2012 vom 22. April 2013 E. 5.4 m.w.H.). Die in Art. 2 RVOG vorge-
zeichnete Gliederung der Bundesverwaltung wird in Art. 6 ff. RVOV kon-
kretisiert. Die Verwaltungseinheiten der dezentralen Bundesverwaltung
sind gemäss Art. 8 Abs. 1 Bst. b RVOV in Anhang 1 mit ihrer Zuordnung
zu einem Departement abschliessend aufgelistet. Verwaltungsträger, die
Bundesaufgaben erfüllen und nicht in einem der zwei Anhänge zur RVOV
aufgeführt sind, befinden sich ausserhalb der Bundesverwaltung (zur ab-
schliessenden Zuordnung vgl. PATRICK FREUDIGER, Anstalt oder Aktienge-
sellschaft?, 2016, S. 150 ff., insb. S. 151 m.w.H.; vgl. auch THOMAS SÄGES-
SER, Entwicklungen im Regierungs- und Verwaltungsorganisationsrecht
des Bundes für das Jahr 2010, in: Jahrbuch 2010 – Verwaltungsorganisa-
tionsrecht – Staatshaftungsrecht – öffentliches Dienstrecht, 2011, S. 187).
Die Vorinstanz ist dementsprechend nicht im Staatskalender aufgeführt.
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Von einem externen Verwaltungsträger ist sodann auszugehen, wenn sei-
tens des Bundes eine Aufgabenübertragung an eine Organisation erfolgt,
die er weder selbst geschaffen hat noch an deren Kapital beteiligt ist (vgl.
VPB 2009 Nr. 6 S. 76 m.w.H.; THOMAS SÄGESSER, Handkommentar
RVOG, 2007, Rz. 91 ff. zu Art. 2). Die ombudscom erfüllt als Schlichtungs-
stelle der Telekombranche eine öffentliche Aufgabe, die das BAKOM von
Gesetzes wegen selbst wahrnehmen müsste, falls es diese Aufgabe nicht
an einen Dritten übertrüge (Art. 12c Abs. 1 FMG; siehe auch Botschaft zur
Änderung des Fernmeldegesetzes vom 12. November 2003, BBl 2003
7974; Erläuterungsbericht FDV, S. 14). Das Bundesverwaltungsgericht
geht darum in konstanter Rechtsprechung davon aus, dass es sich bei der
Vorinstanz um eine ausserhalb der Bundesverwaltung stehende Organisa-
tion handelt, welche in Erfüllung der ihr übertragenen öffentlich-rechtlichen
Aufgaben des Bundes verfügt – zumindest hinsichtlich der Gebührenfest-
setzung für ein durchgeführtes Schlichtungsverfahren (BVGE 2010/34
E. 1.3; Urteile des BVGer A-322/2018 vom 28. Januar 2019 E. 1.1;
A-2821/2017 vom 14. November 2018 E. 1.2; A-4132/2016 vom 14. De-
zember 2017 E. 1.2; A-4129/2016 vom 14. Dezember 2017 E. 1.2; A-3184
vom 29. November 2016 E. 1.2).
3.4.3 Nach dem Gesagten ist somit festzuhalten, dass die Vorinstanz we-
der eine zentrale noch eine dezentrale Bundesverwaltungseinheit ist, son-
dern ein verwaltungsexterner Aufgabenträger.
3.5
3.5.1 Das BGÖ gilt für Organisationen und Personen des öffentlichen oder
privaten Rechts, die nicht der Bundesverwaltung angehören, soweit sie Er-
lasse oder erstinstanzlich Verfügungen im Sinn von Art. 5 VwVG erlassen
(Art. 2 Abs. 1 Bst. b BGÖ). Darauf, ob letztere Voraussetzung gegeben ist,
ist anschliessend einzugehen.
3.5.2 Der Beschwerdeführer bringt im Wesentlichen vor, sollte das Gericht
– wie geschehen – zur Auffassung gelangen, die Vorinstanz sei nicht als
dezentrale Verwaltungseinheit zu qualifizieren, müsse die Vorinstanz zu-
mindest aber als private Trägerin von Bundesaufgaben im Sinn von Art. 2
Abs. 1 Bst. b BGÖ gelten, da sie aufgrund von Art. 40 Abs. 1 Bst. c FMG
i.V.m. Art. 49 Abs. 4 FDV kostendeckende Gebühren für ihre gesamte
Schlichtungstätigkeit in Verfügungsgestalt verlangen könne.
Der EDÖB ist der Ansicht, auch wenn die ombudscom als Trägerin von
externen Verwaltungsaufgaben gelten sollte, unterstehe sie dem BGÖ, weil
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sie ihre Tätigkeit allein durch Gebühren finanziere. Es läge dabei in der
Natur der Sache, dass ein Schlichtungsvorschlag keine Rechtsverbindlich-
keit besitze. Eine Trennung zwischen der Auferlegung von Gebühren und
der Durchführung der Schlichtung sei sachfremd. Die Voraussetzungen
von Art. 2 Abs. 1 Bst. b BGÖ seien somit erfüllt.
Die Vorinstanz bringt vor, zwar sei ein Anwendungsfall von Art. 2 Abs. 1
Bst. b BGÖ theoretisch denkbar, aus den Gesetzesmaterialien ergebe sich
jedoch, dass externe Träger von Verwaltungsaufgaben nur dann dem Öf-
fentlichkeitsgesetz unterstünden, wenn sie unmittelbar ein Verfahren auf
Erlass einer Verfügung betreffen. Dies treffe bei der ombudscom einzig und
allein im Fall der Gebührenauferlegung zu, nicht aber bei einem Auskunfts-
gesuch betreffend statistische Daten.
3.5.3 Mit der erwähnten Bestimmung wollte der Gesetzgeber die Anwen-
dung des Öffentlichkeitsgesetzes auf jene Bereiche einschränken, in de-
nen der aussenstehenden Organisation oder Person eine Erlass- oder Ver-
fügungskompetenz zukommt. Allein der Umstand, wonach ein externer
Träger eine öffentliche Aufgabe wahrnimmt, führt nicht zur Unterstellung
unter das BGÖ. Es trifft zwar zu, dass grundsätzlich die Möglichkeit be-
steht, durch die Auslagerung von Verwaltungsaufgaben das BGÖ zu um-
gehen. Dies ist jedoch aufgrund der explizit vom Bundesgesetzgeber vor-
gesehenen Einschränkung des Geltungsbereichs auf das hoheitliche Han-
deln von externen Organisationen und Personen hinzunehmen. Hinzu
kommt, dass eine Auslagerung von Verwaltungsaufgaben eine Grundlage
in einem formellen Gesetz erfordert und damit für jeden Einzelfall einen
positiven Entscheid des Gesetzgebers voraussetzt. Folglich nimmt der Ge-
setzgeber mit der Schaffung entsprechender Kompetenzen des Bundes-
rats zugleich in Kauf, dass Verwaltungsaufgaben auf einen externen Träger
ausgelagert werden, welcher dem Anwendungsbereich des BGÖ entzogen
ist (BVGE 2015/43 E. 6.5.3.1 und 6.5.3.3). Nachfolgend ist somit zu prüfen,
ob sich das Zugangsgesuch des Beschwerdeführers auf amtliche Doku-
mente bezieht, welche unmittelbar das Verfahren auf Erlass einer Verfü-
gung nach dem VwVG betreffen (vgl. BVGE 2015/43 E. 7).
3.5.4 Als Verfügungen gelten autoritative, einseitige, individuell-konkrete
Anordnungen der Behörde, die in Anwendung von Verwaltungsrecht ergan-
gen, auf Rechtswirkungen ausgerichtet sowie verbindlich und erzwingbar
sind (BGE 141 II 233 E. 3.1; 139 V 143 E. 1.2; BVGE 2009/43 E. 1.1.4; vgl.
ferner MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwal-
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tungsgericht, 2. Aufl. 2013, Rz. 2.3). Abzustellen ist dabei auf den materi-
ellen Verfügungsbegriff, selbst wenn die im Streit liegende Verwaltungs-
handlung nicht als Verfügung bezeichnet wird oder auf den ersten Blick
nicht alle für eine Verfügung typischen Merkmale aufweist (vgl. Urteil des
BGer 1C_532/2016 vom 21. Juni 2017 E. 2.3.1; Urteile des BVGer A-
3636/2017 vom 1. Februar 2018 E. 1.2 und C-1410/2013 vom 23. Februar
2015 E. 1.2.1). Nach Art. 38 VwVG darf aus einer mangelhaften Eröffnung
einer Verfügung kein Nachteil für die Betroffenen entstehen.
3.5.5 Art. 40 Abs. 1 Bst. c FMG bestimmt, dass die ombudscom kostende-
ckende Verwaltungsgebühren für die Verfügungen und Leistungen im Zu-
sammenhang mit der Schlichtung von Streitigkeiten zwischen Kundinnen
oder Kunden und Anbieterinnen von Fernmelde- oder Mehrwertdiensten
erhebt. Nach Art. 49 Abs. 4 FMV kann die Schlichtungsstelle den Parteien
die Verfahrensgebühren durch Verfügung auferlegen. Der ombudscom
kommt damit unbestrittenermassen im Zusammenhang mit der Gebühren-
auferlegung Verfügungskompetenz zu (statt vieler: BVGE 2010/34 E. 1.3;
jüngst: Urteil des BVGer A-2821/2017 vom 14. November 2018 E. 1.2).
3.5.6 Der Beschwerdeführer bringt vor, die Vorinstanz müsse wenigstens
als private Trägerin von Bundesaufgaben nach Art. 2 Abs. 1 Bst. b BGÖ
gelten, da sie aufgrund von Art. 40 Abs. 1 Bst. c FMG i.V.m. Art. 49 Abs. 4
FDV kostendeckende Gebühren für ihre gesamte Schlichtungstätigkeit in
Verfügungsgestalt verlangen könne.
Die Vorinstanz ist der Ansicht, sie sei hinsichtlich der verlangten statisti-
schen Daten nicht verfügungsberechtigt. Aus den Gesetzesmaterialien er-
gebe sich klar, dass Dokumente externer Träger von Verwaltungsaufgaben
nur dann dem Öffentlichkeitsgesetz unterstünden, wenn sie unmittelbar ein
Verfahren auf Erlass einer Verfügung betreffen, was einzig bei der Gebüh-
renauferlegung zutreffe. Bei der ersten Anfrage des Beschwerdeführers im
Jahr 2016 war sie offenbar noch anderer Ansicht und gab die verlangten
statistischen Daten gestützt auf Art. 48 Abs. 4 FDV heraus.
3.5.7 Nachfolgend ist zu prüfen, wie es sich mit der Verfügungskompetenz
der ombudscom im vorliegenden Zusammenhang verhält.
Das Aufgabengebiet der Vorinstanz beschränkt sich nicht auf die
eigentliche Schlichtungstätigkeit, sondern umfasst darüber hinaus auch
eine Informations- und Beratungstätigkeit sowie Öffentlichkeitsarbeit (Infor-
mationen über Vorschläge, Behördenpraxis, Verfahren etc.). Mit den für
A-1732/2018
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das Schlichtungsverfahren erhobenen Verfahrensgebühren ist dieser Auf-
wand ebenfalls zu decken, d.h. die Gebühren müssen den gesamten Be-
triebs- und Personalaufwand abdecken (vgl. Urteile des BVGer
A-4129/2016 vom 14. Dezember 2017 E. 4; A-322/2018 vom 28. Januar
2019 E. 4.8). Mit anderen Worten beschränken sich die Gebührenverfü-
gungen nicht allein auf die Abgeltung eines konkreten Schlichtungsverfah-
rens, sondern auf die gesamte Tätigkeit der Vorinstanz. Die Vorinstanz gab
dazu im Verfahren A-4129/2016 an, dass die Mitarbeitenden der Schlich-
tungsstelle – lediglich – rund einen Drittel ihrer Arbeitszeit für die effektiven
Schlichtungsverfahren einsetzen könnten. Die restliche Arbeitszeit werde
grösstenteils für die Behandlung von telefonischen und schriftlichen Anfra-
gen von Kundinnen und Kunden aufgewendet. Der durch die Gebühren zu
deckende Betriebsaufwand beinhalte u.a. auch die Gehälter der Mitarbei-
tenden, die Ausgaben für Personal-, Sach- und Sozialversicherungen so-
wie die Miete der Büroräumlichkeiten (siehe Urteil des BVGer A-4129/2016
vom 14. Dezember 2017 E. 6.2).
Das Gesagte zeigt, dass alle Tätigkeiten der ombudscom für die zu verfü-
gende Kostenauflage massgebend und zu berücksichtigen sind. Die Ge-
bührenauflage bzw. -verfügung kann somit nicht losgelöst von der gesam-
ten Tätigkeit der ombudscom erfolgen. Vielmehr besteht im Grundsatz ein
enger Konnex zwischen der Auferlegung der Verfahrensgebühren in Ver-
fügungsform und den übrigen Tätigkeiten der Vorinstanz.
Dies gilt im Besonderen für die vom Beschwerdeführer verlangten Doku-
mente. So verlangt er Auskunft darüber, wie viele Anfragen wegen welchen
Beschwerdegründen eingingen, wie viele Schlichtungsfälle eingeleitet wur-
den, wie viele davon mit einem Schlichtungsvorschlag zu Gunsten oder zu
Ungunsten der Kunden ausgingen, wie viele Schlichtungsvorschläge ak-
zeptiert oder wie viele abgelehnt wurden und wie viele Fälle durch Einigung
bzw. durch Rückzug erledigt werden konnten. Er ersucht für die Jahre 2012
bis 2016 jeweils aufgeschlüsselt nach Mehrwert- und Fernmeldedienstan-
bieter sowie Berichtsjahr um diese Informationen. Bei diesen handelt es
sich somit um Dokumente, die – im Sinn des Gesetzes – unmittelbar das
Verfahren auf Erlass einer Gebührenverfügung nach VwVG betreffen. Die
Gebührenfrage kann nicht künstlich von der Aufgabe getrennt und „ver-
selbständigt“ werden. Damit untersteht die ombudscom vorliegend dem
persönlichen Geltungsbereich des Öffentlichkeitsgesetzes.
4.
Nach Art. 15 Abs. 2 BGÖ erlässt eine Behörde spätestens innert 20 Tagen
A-1732/2018
Seite 14
nach Empfang der Empfehlung des EDÖB eine Verfügung, wenn sie in Ab-
weichung von der Empfehlung des EDÖB das Recht auf Zugang zu einem
amtlichen Dokument einschränken, aufschieben oder verweigern will.
Nachdem die ombudscom dem Öffentlichkeitsgesetz untersteht (Art. 2
Abs. 1 Bst. b BGÖ) und sie in ihrem Schreiben vom 8. Februar 2018 der
Empfehlung des EDÖB keine Folge leistete, handelt es sich dabei um eine
Verfügung. Dabei ist rechtlich unbeachtlich, dass das Schreiben weder als
Verfügung bezeichnet ist noch eine Rechtsmittelbelehrung enthält (vgl.
BVGE 2009/43 E. 1.1.4 ff.; Urteil des BVGer A-1672/2016 25. Oktober
2016 E. 1.2.1; ferner TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, Allgemeines Verwal-
tungsrecht, 4. Aufl. 2014, § 29 Rz. 3). Somit liegt ein zulässiges Anfech-
tungsobjekt vor und auf die Beschwerde ist einzutreten.
5.
Nachdem der persönliche Geltungsbereich für die Unterstellung der
Vorinstanz unter das BGÖ gegeben ist, hat die Prüfung des sachlichen
Geltungsbereichs zu erfolgen.
5.1 Die Vorinstanz vertritt die Auffassung, ihre Schlichtungstätigkeit sei
gleichzusetzen mit den in Art. 3 Abs. 1 Ziff. 1 und 6 BGÖ aufgelisteten, aber
vom Geltungsbereich des Öffentlichkeitsgesetzes ausgenommenen Zivil-
und Schiedsverfahren. Sie sei nach Art. 12c FMG i.V.m. Art. 43 Abs. 1 FDV
für zivilrechtliche Streitigkeiten zwischen Kundinnen und Kunden und ihren
Fernmelde- und Mehrwertdienstanbietern zuständig, weshalb das Öffent-
lichkeitsgesetz auf die ombudscom nicht zur Anwendung gelange.
Der EDÖB ist unter Verweis auf Art. 1 der Schweizerischen Zivilprozess-
ordnung vom 19. Dezember 2008 (Zivilprozessordnung, ZPO, SR 272) der
Meinung, die Zuständigkeit für Zivilverfahren liege bei den kantonalen In-
stanzen der Zivilrechtspflege und die Voraussetzungen des Ausnahmetat-
bestands von Art. 3 BGÖ seien im Falle der ombudscom darum nicht erfüllt.
Der Beschwerdeführer seinerseits schliesst sich dieser Auffassung an.
5.2 Gegenstand des Zivilverfahrens im Sinn des Öffentlichkeitsgesetzes
sind Zivilprozesse oder Verfahren des Zivilrechts, wie sie durch das Bun-
desprivatrecht geregelt werden. Demgegenüber wird unter dem Begriff des
Schiedsverfahrens eine rein private Gerichtsbarkeit verstanden, deren Ent-
scheidungen materielle Rechtskraft und volle Vollstreckbarkeit entfalten,
sofern ihnen diese Entscheidbefugnis staatlich verliehen wurde (vgl. RAI-
NER J. SCHWEIZER/NINA WIDMER, in: Kommentar zum Öffentlichkeitsgesetz,
2008, Rz. 14 und 38 zu Art. 3). Der davon bereits im Wortlaut abweichende
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Seite 15
Begriff des Schlichtungsverfahrens gehört zu den Verfahren für die ausser-
gerichtliche Streitbeilegung, die durch einen neutralen Dritten unverbind-
lich durchgeführt werden. Die Parteien behalten ihr Klagerecht (vgl. Art. 46
Abs. 1 FDV). Den Gesetzesmaterialien ist klar zu entnehmen, die om-
budscom „hat keine Schiedsgerichtsfunktion, sondern bietet ein Verfahren
zur aussergerichtlichen Streitbeilegung“ (Erläuterungsbericht FDV, S. 17).
Dies wird auch durch Art. 46 Abs. 2 FDV untermauert, wonach die
Vorinstanz das Verfahren beendet, sobald sich ein Gericht oder Schieds-
gericht mit der Sache befasst.
5.3 Die Vorinstanz ist demnach weder als Gericht noch als Schiedsgericht
zu qualifizieren und daher nicht nur in persönlicher, sondern auch in sach-
licher Hinsicht (Art. 3 BGÖ) dem Geltungsbereich des Öffentlichkeitsgeset-
zes unterstellt.
6.
Das Öffentlichkeitsgesetz findet nur auf amtliche Dokumente Anwendung.
Ob es sich bei den vom Beschwerdeführer verlangten statistischen Anga-
ben um solche handelt, ist nachfolgend zu prüfen.
6.1 Die Vorinstanz macht geltend, sie sei keine Organisation im Sinn von
Art. 2 BGÖ, weshalb sie – mit Ausnahme der Gebührenverfügungen – über
keine amtlichen Dokumente verfüge und solche folglich auch nicht heraus-
geben könne.
Der EDÖB geht davon aus, dass die verlangten Informationen der om-
budscom vorliegen.
6.2 Gemäss Art. 5 Abs. 1 BGÖ gilt als amtliches Dokument jede Informa-
tion, die auf einem beliebigen Informationsträger aufgezeichnet ist (Bst. a),
sich im Besitz einer Behörde befindet, von der sie stammt oder der sie mit-
geteilt worden ist (Bst. b), und die Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe be-
trifft (Bst. c). Diese Bestimmung definiert den Begriff des amtlichen Doku-
ments unabhängig vom Informationsträger; erfasst sind mitunter auch sta-
tistische Daten (vgl. Botschaft zum BGÖ, BBl 2003 1991). Dass die vom
Beschwerdeführer verlangten Informationen aufgezeichnet wurden und
sich im Besitz der Vorinstanz befinden, ist unbestritten. Für das Jahr 2015
finden sich diese Angaben denn auch als Beiblatt in den Akten [...]. Weil
die darin enthaltenen Informationen zudem – wie erwähnt – die Erfüllung
einer öffentlichen Aufgabe betreffen (vgl. Art. 12c FMG i.V.m. Art. 5 Abs. 1
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Seite 16
Bst. c BGÖ), sind sie als amtliche Dokumente im Sinn von Art. 5 Abs. 1
BGÖ zu qualifizieren.
7.
Weiter ist zu berücksichtigen, dass Art. 4 BGÖ unter bestimmten Voraus-
setzungen einen Vorbehalt zu Gunsten von speziellen Bestimmungen an-
derer Bundesgesetze statuiert.
7.1 Der Beschwerdeführer ist der Ansicht, eine Veröffentlichung von statis-
tischen Daten mit der Angabe der Namen der Fernmelde- und Mehrwert-
dienstanbieter sei nicht von der in Art. 48 Abs. 4 FDV statuierten Geheim-
haltung abgedeckt, wonach die Schlichtungsstelle ihre Schlichtungsvor-
schläge vollständig oder teilweise im Internet veröffentlichen kann, ohne
Hinweise auf die Identität der Parteien bekannt zu geben. Eine Ausnahme
im Sinn von Art. 4 BGÖ liege nicht vor.
Der EDÖB verweist im Wesentlichen darauf, dass Art. 48 Abs. 4 FDV keine
formell-gesetzliche Grundlage für einen wirksamen Vorbehalt im Sinn von
Art. 4 BGÖ darstelle und diese Bestimmung insofern unbeachtlich sei.
Die Vorinstanz vertritt demgegenüber den Standpunkt, Art. 48 Abs. 4 FDV
stelle eine Spezialbestimmung im Sinn von Art. 4 BGÖ dar, weswegen das
Öffentlichkeitsgesetz nicht zur Anwendung gelangen könne. Sie führt dazu
aus, dass sich die genannte Verordnungsbestimmung auf Art. 12c Abs. 4
FMG abstütze, wonach der Bundesrat die Einzelheiten regelt. Es handle
sich dabei um eine fernmelderechtsspezifische Datenschutzbestimmung,
die dem BGÖ insgesamt vorgehe.
7.2 Hinsichtlich der Anwendbarkeit des Öffentlichkeitsgesetzes sind nach
Art. 4 BGÖ Bestimmungen anderer Bundesgesetze vorbehalten, die be-
stimmte Informationen als geheim bezeichnen (Bst. a) oder vom BGÖ ab-
weichende Voraussetzungen für den Zugang zu bestimmten Informationen
vorsehen (Bst. b). Der Gesetzgeber versteht unter dem Begriff des Bun-
desgesetzes ausschliesslich eine formell-gesetzliche Rechtsgrundlage im
Sinne von Art. 163 Abs. 1 BV (vgl. Botschaft zum Bundesgesetz über die
Öffentlichkeit der Verwaltung vom 12. Februar 2003, BBl 2003 1963 ff.
1989 [nachfolgend: Botschaft zum BGÖ]). Art. 12c Abs. 4 FMG enthält ein-
zig eine allgemeine fernmelderechtliche Verordnungskompetenz des Bun-
desrats. Diese genügt nicht, um von den Regeln des BGÖ abweichen zu
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Seite 17
können. Sodann reicht Art. 48 Abs. 4 FDV als Bestimmung auf Verord-
nungsstufe nicht aus, um einen Spezialbestimmungsvorbehalt im Sinn von
Art. 4 BGÖ festzuschreiben.
7.3 Demnach ist festzuhalten, dass Art. 48 Abs. 4 FDV der Anwendbarkeit
des BGÖ und damit der Herausgabe von statistischen Daten – inkl. der
Bekanntgabe der Namen der Fernmelde- und Mehrwertdienstanbietern –
nicht entgegensteht.
8.
Grundsätzlich hat jede Person das Recht, amtliche Dokumente einzusehen
und von den Behörden Auskunft über deren Inhalt zu erhalten. Aufgrund
des in Art. 6 Abs. 1 BGÖ verankerten Öffentlichkeitsprinzips besteht eine
widerlegbare gesetzliche Vermutung zugunsten des freien Zugangs zu
amtlichen Dokumenten (BGE 144 II 77 E. 2.3; 142 II 340 E. 2.2 und 142 II
324 E. 3.4, je m.w.H.). Damit wird jeder Person ein generelles Recht auf
Zugang zu amtlichen Dokumenten, über welche die Verwaltung verfügt,
gewährt, ohne dass ein besonderes Interesse nachgewiesen werden
müsste. Es obliegt entsprechend nicht mehr dem freien Ermessen der Be-
hörden, ob sie Informationen oder Dokumente zugänglich machen wollen
oder nicht (vgl. Botschaft zum BGÖ, BBl 2003 2001).
Der Zugang zu amtlichen Dokumenten ist jedoch einzuschränken, aufzu-
schieben oder zu verweigern, wenn überwiegende öffentliche oder private
Interessen an der Geheimhaltung einer Offenlegung entgegenstehen
(Art. 7 BGÖ) oder wenn ein Ausnahmefall gemäss Art. 8 BGÖ vorliegt. Die
objektive Beweislast zur Widerlegung der Vermutung des freien Zugangs
obliegt der Behörde, wobei sie darzulegen hat, dass bzw. inwiefern eine
oder mehrere der gesetzlich vorgesehenen Ausnahmebestimmungen er-
füllt sind (BGE 144 II 77 E. 2.3; 142 II 324 E. 3.4, je m.w.H.). Misslingt ihr
der Beweis, ist der Zugang grundsätzlich zu gewähren (zum Ganzen statt
vieler: Urteile des BVGer A-6108/2016 vom 28. März 2018 E. 4.2.1 und
A-6755/2016 vom 23. Oktober 2017 E. 3.2 m.w.H.).
9.
Vorliegend ist kein Anwendungsfall nach Art. 8 BGÖ gegeben. Somit ist in
einem nächsten Schritt zu prüfen, ob die Vorinstanz den Zugang zu den
verlangten Informationen gestützt auf einen Ausnahmetatbestand gemäss
Art. 7 Abs. 1 BGÖ verweigern durfte.
A-1732/2018
Seite 18
9.1 Der Beschwerdeführer stellt sich unter Bezugnahme auf die Empfeh-
lungen des EDÖB auf den Standpunkt, die Vorinstanz hätte das Vorliegen
eines Geschäftsgeheimnisses darlegen müssen, was ihr nicht in ausrei-
chendem Mass gelungen sei. Die verlangten statistischen Daten seien da-
rum herauszugeben.
Die Vorinstanz befürchtet, mit der Bekanntgabe der verlangten Informatio-
nen würden Geschäftsgeheimnisse im Sinn von Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ
offengelegt. Die Kombination aus Fallzahlen und Namen der Anbieter sei
bei einem Vertragsabschluss für die Konsumentinnen und Konsumenten
zentral, da sie Fernmelde- oder Mehrwertdienstanbieter mit hohen Fallzah-
len meiden würden. Sobald diese Informationen aus dem Kontext losgelöst
würden, störe dies das tatsächliche Bild und es könnten Wettbewerbsver-
zerrungen daraus resultieren. Aus diesem Grund würden bei der Publika-
tion von Urteilen die Namen der Parteien abgedeckt. Es genüge im Licht
von Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ bereits, dass sich eine Offenlegung potentiell
negativ auf das Geschäftsergebnis auswirken könne, weswegen davon
vorliegend abzusehen sei. Mit Blick auf Art. 6 Abs. 2 der Verordnung über
das Öffentlichkeitsprinzip der Verwaltung vom 24. Mai 2006 (Öffentlich-
keitsverordnung, VBGÖ, SR 152.31) werde deutlich, dass das öffentliche
Interesse an der Offenlegung den Schutz der Privatsphäre nur ausnahms-
weise zu überwiegen vermöge.
Der EDÖB erwog diesbezüglich, die Vorinstanz habe nicht aufzeigen
können, welche wirtschaftlichen Schäden den betroffenen Anbietern tat-
sächlich droht. Bloss allgemeine und grundsätzliche Überlegungen genüg-
ten für den Nachweis des Geschäftsgeheimnisses nicht; ein objektiv be-
rechtigtes bzw. schutzwürdiges Geheimhaltungsinteresse an der Geheim-
haltung der sie betreffenden statistischen Daten habe die ombudscom
nicht darlegen können.
9.2 Zufolge Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ wird der Zugang zu amtlichen Doku-
menten eingeschränkt, aufgeschoben oder verweigert, wenn durch seine
Gewährung Berufs-, Geschäfts- oder Fabrikationsgeheimnisse offenbart
werden können. Dem Begriff der Geschäftsgeheimnisse werden etwa alle
Informationen zugewiesen, die ein Unternehmer als Geheimnisherr be-
rechtigterweise geheim halten möchte bzw., etwas konkreter, die zu einer
Beeinträchtigung des geschäftlichen Erfolgs des Unternehmens bzw. zu
einer Verfälschung des Wettbewerbs führen könnten, wenn sie Konkur-
renzunternehmen bekannt würden (BGE 142 II 340 E. 3.2).
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Seite 19
In diesem Zusammenhang ist vorliegend das Schreiben der Vorinstanz
vom 22. Dezember 2016 betreffend die Herausgabe statistischer Daten für
das Jahr 2015 hervorzuheben [...], wonach sich nur 26 Fernmelde- und
Mehrwertdienstanbieter von insgesamt 291 gegen die Datenbekanntgabe
ausgesprochen hatten. Die Vorinstanz selbst folgerte daraus, kein Fern-
melde- und Mehrwertdienstanbieter habe einen tatsächlichen Eingriff in die
Persönlichkeit, der eine gewisse Intensität erreiche, nachgewiesen. Es
handle sich in der Regel um nur geringfügige oder bloss unangenehme
Konsequenzen, die mit einer Veröffentlichung verbunden sein könnten,
weshalb sie die verlangten Daten in Rücksprache mit dem Stiftungsrat dem
Beschwerdeführer gestützt auf Art. 48 Abs. 4 FDV mitteilte. Mit anderen
Worten ging die Vorinstanz damals selbst nicht ernsthaft davon aus, dass
Geheimhaltungsinteressen der von der Datenbekanntgabe betroffenen
Fernmelde- und Mehrwertdienstanbieter vorlägen. Inwiefern sich die Situ-
ation inzwischen geändert haben soll, vermag sie nicht darzulegen und ist
nicht ersichtlich. Das von der Vorinstanz geltend gemachte Schadensrisiko
erscheint vorliegend rein hypothetisch, insbesondere wenn man bedenkt,
dass nicht in erster Linie Konkurrenzunternehmen, sondern Kundinnen und
Kunden an diesen Angaben interessiert sein könnten.
9.3 Das Vorliegen eines Ausnahmegrunds im Sinn von Art. 7 Abs. 1 Bst. g
BGÖ ist nach dem Gesagten zu verneinen.
10.
Gemäss Art. 3 Bst. a des Bundesgesetzes vom 19. Juni 1992 über den
Datenschutz (DSG, SR 235.1) gelten als Personendaten alle Angaben, die
sich auf eine bestimmte oder bestimmbare Person – z.B. die Identität der
Fernmelde- oder Mehrwertdienstanbieter – beziehen. Die verlangten Do-
kumente enthalten demzufolge Personendaten. Somit bleibt zu prüfen, ob
eine Datenbekanntgabe dem Schutz der Personendaten entgegensteht.
Gemäss Art. 7 Abs. 2 BGÖ wird der Zugang zu amtlichen Dokumenten ein-
geschränkt, aufgeschoben oder verweigert, wenn durch seine Gewährung
die Privatsphäre Dritter beeinträchtigt werden kann; ausnahmsweise kann
jedoch das öffentliche Interesse am Zugang überwiegen.
10.1 Da die verlangten Daten vorliegend nicht anonymisiert werden kön-
nen, ohne dass sie am nötigen Informationsgehalt verlören (vgl. Art. 9
Abs. 1 und 2 BGÖ i.V.m. Art. 19 Abs. 1bis DSG), sind die betroffenen Fern-
melde- und Mehrwertdienstanbieter grundsätzlich vor dem definitiven Ent-
scheid über die Gewährung des Zugangs zu konsultieren mit der Gelegen-
heit zur Stellungnahme innert zehn Tagen (vgl. Art. 11 Abs. 1 BGÖ). Erst
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Seite 20
danach kann die vom Gesetz vorgesehene Interessenabwägung zwischen
dem öffentlichen Interesse an der Zugangsgewährung und dem Schutz der
Privatsphäre der von der Datenbekanntgabe betroffenen Fernmelde- und
Mehrwertdienstanbieter korrekt vorgenommen werden. Das erwähnte An-
hörungsrecht gilt zwar nicht absolut, sondern steht unter einem Umset-
zungsvorbehalt. Allerdings fällt ein Absehen von der Anhörung nur aus-
nahmsweise in Betracht und bedarf einer entsprechenden Rechtfertigung
(BGE 142 II 340 E. 4.6.6 und 4.6.7). Eine solche Ausnahme liegt hier je-
doch nicht vor, so dass, wie erwähnt, eine Konsultation bei den betroffenen
Personen durchgeführt werden muss.
10.2 Zusammenfassend erweist sich die Beschwerde als begründet und ist
in Aufhebung der angefochtenen Verfügung vom 8. Februar 2018 gutzu-
heissen. Die Sache ist zum Neuentscheid an die Vorinstanz zurückzuwei-
sen.
11.
Es bleibt über die Kosten und Entschädigungen des Beschwerdeverfah-
rens zu befinden.
11.1 Die Kosten des Verfahrens vor dem Bundesverwaltungsgericht wer-
den in der Regel der unterliegenden Partei auferlegt (vgl. Art. 63 Abs. 1
VwVG). Der Vorinstanz können jedoch keine Kosten auferlegt werden (vgl.
Art. 63 Abs. 2 VwVG). Dem obsiegenden Beschwerdeführer ist der Kos-
tenvorschuss von Fr. 1'500.– nach Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils
zurückzuerstatten.
11.2 Der obsiegenden Partei ist von Amtes wegen oder auf Begehren eine
Entschädigung für die ihr erwachsenen notwendigen Kosten zuzusprechen
(vgl. Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 Abs. 1 des Reglements vom 21. Feb-
ruar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwal-
tungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Sind die Kosten verhältnismässig ge-
ring, kann von einer Parteientschädigung abgesehen werden (vgl. Art. 7
Abs. 4 VGKE). Dass dem nicht anwaltlich vertretenen Beschwerdeführer
massgebliche Kosten entstanden wären, ist nicht ersichtlich. Die unterlie-
gende Vorinstanz hat von vornherein keinen Anspruch auf eine Parteien-
schädigung (vgl. Art. 7 Abs. 3 VGKE). Es ist deshalb auf die Zusprechung
von Parteientschädigungen zu verzichten.
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