Decision ID: 02e24002-1c2e-48c2-99bd-70349924ba64
Year: 2022
Language: de
Court: AG_OG
Chamber: AG_OG_009
Canton: AG
Region: Northwestern_Switzerland
Law Area: 
Law Sub-area: nan
Label: approval

Facts:
Das Handelsgericht entnimmt den Akten:
1.
Die Klägerin ist eine Schweizer Aktiengesellschaft mit Sitz in Z. Sie be-
zweckt im Wesentlichen [...](Klagebeilage [KB] 3).
2.
Der Beklagte ist ein Verein schweizerischen Rechts mit Sitz in A. Er be-
zweckt [...] (KB 4).
Der Beklagte ist Alleineigentümer des Grundstücks Nr. H GB T. (E-
GRID: C; KB 7).
3.
Der Beklagte schloss mit der E. einen Werkvertrag zur Erstellung eines
Bauwerks auf dem streitgegenständlichen Grundstück ab (Klage Rz. 15;
Klageantwort Zu 8). Die E. schloss ihrerseits am 15. Februar 2017 mit der
F. einen Subunternehmer-Werkvertrag für dieses Bauvorhaben auf dem
Grdst.-Nr. H GB T. ab (Klage Rz. 16 f., KB 8). In der Folge stellte die F. der
E. diverse Rechnungen (Klage Rz. 19; KB 12.1 bis 12.8 und 73). Die F.
zedierte diese Forderungen an die Klägerin (Klage Rz. 8; KB 5.1-5.9).
4.
Mit Entscheid vom 24. April 2019 hiess der Vizepräsident des Handelsge-
richts des Kantons Aargau im Verfahren HSU.2019.49 das Gesuch der Klä-
gerin vom 28. März 2019 gut und bestätigte vorsorglich die mit Verfügung
vom 1. April 2019 zugunsten der Klägerin auf dem streitgegenständlichen
Grundstück superprovisorisch für eine Pfandsumme von Fr. 670'000.00 zu-
züglich Zins zu 5 % ab dem 1. März 2019 angeordnete Vormerkung. Das
Grundbuchamt Wohlen wurde zudem angewiesen, die entsprechende Vor-
merkung aufrechtzuerhalten. Gleichzeitig wurde der Klägerin Frist ange-
setzt, bis zum 25. Juli 2019 beim zuständigen Gericht im ordentlichen Ver-
fahren Klage auf definitive Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts an-
zuheben.
- 3 -
5.
Mit innert mehrmals erstreckter Frist eingereichter Klage vom 22. Novem-
ber 2019 (Postaufgabe: 22. November 2019) stellte die Klägerin folgende
Rechtsbegehren:
" 1. Das Grundbuchamt Wohlen soll angewiesen werden, auf dem Grundstück der Beklagte Nr. H, Grundbuch Gemeinde T., zugunsten der Klägerin die definitive Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts mit einer  von CHF 630'763.90, nebst Zins von 5% seit 1. März 2019 .
2. Das Verfahren sei bis Ende März 2020 zu sistieren.
3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge, zuzüglich Mehrwertsteuer, zulasten der Beklagten."
Zur Begründung führte die Klägerin im Wesentlichen aus, die F. habe mit
der E. einen Subunternehmer-Werkvertrag (KB 8) abgeschlossen und ge-
stützt darauf Arbeiten auf dem Grundstück des Beklagten erbracht. Die F.
habe der Klägerin sämtliche Forderungen im Zusammenhang mit der streit-
betroffenen Baute abgetreten. Die E. habe die Forderungen der Klägerin
im Umfang von Fr. 620'000.00 plus Zins zu 5 % seit 26. Oktober 2018 an-
erkannt, aber bis dato noch nicht beglichen. Schliesslich sei die für die Ein-
tragung des Bauhandwerkpfandrechts einzuhaltende Frist gewahrt wor-
den.
6.
Das Verfahren wurde erstmals mit Verfügung vom 26. November 2019 bis
31. März 2020 und letztmals mit Verfügung vom 28. Oktober 2020 bis
31. Dezember 2020 sistiert.
7.
Mit Eingabe vom 1. Februar 2021 stellte der Beklagte folgende prozessuale
Begehren:
" 1. Die mit Verfügung des Handelsgerichts des Kanton Aargau vom 11.  2021 angesetzte Frist sei abzunehmen.
2. Der E. sei eine Frist anzusetzen, um sich aufgrund der ihr gegenüber  einfachen Streitverkündung darüber zu äussern, ob und in welcher Form sie zugunsten des Beklagten im Prozess ihre Unterstützung anbietet.
- 4 -
3. Das Verfahren sei einstweilen bis zum Abschluss des eingeleiteten  zu sistieren.
4. Eventualiter sei dem Unterzeichnenden die Frist zur Einreichung einer  neu anzusetzen und die Frist um weitere 30 Tage zu ."
8.
8.1.
Mit Verfügung vom 2. Februar 2021 wurde der Klägerin Frist zur Stellung-
nahme betreffend Sistierungsantrag des Beklagten angesetzt. Weiter
wurde dem Beklagten die Frist zur Erstattung der schriftlichen Antwort ab-
genommen. Schliesslich wurde der E. Frist angesetzt, um sich zur Streit-
verkündung des Beklagten zu erklären.
8.2.
Mit Eingabe vom 10. Februar 2021 nahm die E. Stellung zur Verfügung
vom 2. Februar 2021 Stellung, erklärte jedoch nicht, ob sie die Streitver-
kündung des Beklagten annimmt.
9.
Nach entsprechenden Stellungnahmen der Parteien wurde das Verfahren
mit Verfügung vom 1. März 2021 bis zum 30. April 2021 letztmals sistiert.
10.
Mit Klageantwort vom 31. Mai 2021 stellte der Beklagte folgende Rechts-
begehren:
" 1. Die Klage sei vollumfänglich abzuweisen;
2. Es sei die zu Gunsten der Klägerin auf dem Grundstück des Beklagten, Grundstück Nr. H GB T. (E-GRID: C) angeordnete Vormerkung auf eine Pfandsumme von Fr. 630'763.90 nebst Zins von 5 % seit 1. März 2019 zu reduzieren und diese im Restbetrag vom Fr. 39'236.10 zu löschen.
3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich Mehrwertsteuer) zu Lasten der Klägerin;"
Zur Begründung führte der Beklagte im Wesentlichen aus, die Zessionen
seien nicht rechtsgültig, die behaupteten Forderungen bestünden nicht und
die Klägerin habe die viermonatige Frist zur Eintragung des Bauhandwer-
kerpfandrechts verpasst.
- 5 -
11.
Mit Replik vom 16. August 2021 sowie Duplik vom 1. November 2021 hiel-
ten die Parteien an ihren Rechtsbegehren und Begründungen fest.
12.
Mit Eingabe vom 12. November 2021 nahm die Klägerin unaufgefordert
Stellung zur Duplik.
13.
13.1.
Mit Verfügung vom 22. November 2021 überwies der Vizepräsident die
Streitsache an das Handelsgericht, gab die Zusammensetzung des Ge-
richts bekannt und forderte die Parteien auf, dem Handelsgericht schriftlich
mitzuteilen, ob sie auf eine Hauptverhandlung gänzlich verzichteten
(Art. 233 ZPO) bzw. alternativ auf die Durchführung einer mündlichen
Hauptverhandlung verzichteten und dem Gericht beantragten, ihre
Schlussvorträge schriftlich einzureichen (Art. 232 Abs. 2 ZPO). Stillschwei-
gen innert Frist gelte als Antrag auf Durchführung einer Hauptverhandlung.
13.2.
Mit Eingabe vom 30. November 2021 verzichtete die Klägerin auf die
Durchführung einer Hauptverhandlung sowie die Erstattung eines schriftli-
chen Schlussvortrags.
13.3.
Mit E-Mail vom 2. Dezember 2021 erklärte sich die Beklagte bereit, auf die
Hauptverhandlung zu verzichten, wenn ihr Frist bis 13. Januar 2022 zur
Einreichung eines schriftlichen Schlussvortrags angesetzt würde.
13.4.
Mit Verfügung vom 3. Dezember 2021 setzte der Vizepräsident den Par-
teien Frist bis zum 13. Januar 2022 zur Erstattung ihrer schriftlichen
Schlussvorträge an.
13.5.
Mit Eingaben vom 12. bzw. 13. Januar 2022 reichten die Parteien je ihre
Schlussvorträge ein.
- 6 -

Considerations:
Das Handelsgericht zieht in Erwägung:
1. Prozessvoraussetzungen
Das Gericht prüft die Prozessvoraussetzungen, namentlich die Zuständig-
keit des angerufenen Gerichts, von Amtes wegen (Art. 60 ZPO).
1.1. Zuständigkeit
Der Beklagte lässt sich auf den vorliegenden Prozess i.S.v. Art. 18 ZPO
ein, weshalb die Gerichte des Kantons Aargau örtlich zuständig sind (Kla-
geantwort Zu 3).
Die sachliche Zuständigkeit des Handelsgerichts des Kantons Aargau ist
gegeben, da jedenfalls die geschäftliche Tätigkeit der Klägerin betroffen ist,
gegen den Entscheid angesichts des Streitwerts die Beschwerde in Zivil-
sachen an das Bundesgericht offen steht und beide Parteien im schweize-
rischen Handelsregister eingetragen sind (Art. 6 Abs. 2 ZPO).
1.2. Eintreten
Die weiteren Prozessvoraussetzungen geben zu keinen Bemerkungen An-
lass. Auf die Klage ist einzutreten.
2. Prosequierungsfrist
Gestützt auf den Entscheid des Vizepräsidenten des Handelsgerichts des
Kantons Aargau vom 24. April 2019 im Verfahren HSU.2019.49 wurde auf
dem Grundstück des Beklagten zugunsten der Klägerin ein Bauhandwer-
kerpfandrecht für eine Pfandsumme von Fr. 670'000.00 zuzüglich Zins zu
5 % ab dem 1. März 2019 vorläufig vorgemerkt.
Mit ihrer Klage vom 22. November 2019 hielt die Klägerin die ihr letztmals
mit Verfügung vom 15. Oktober 2019 erstreckte Prosequierungsfrist bis
zum 23. November 2019 ein. Damit bleibt der der Klägerin mit Summarent-
scheid vom 24. April 2019 gewährte vorläufige Rechtsschutz im Umfang
der eingeklagten Pfandsumme, d.h. Fr. 630'763.90 nebst Zins von 5 % seit
1. März 2019, einstweilen erhalten. Der Rechtsschutz für den nicht prose-
quierten Teil, d.h. Fr. 39'236.10, fällt hingegen dahin.
3. Verhandlungsmaxime
Vorliegend gilt die Verhandlungsmaxime (Art. 55 Abs. 1 ZPO). Auf die sich
daraus ergebenden Obliegenheiten der Parteien ist vorab einzugehen:
3.1. Behauptungslast
Gemäss Art. 55 Abs. 1 ZPO haben die Parteien dem Gericht die Tatsa-
chen, auf die sie ihre Begehren stützen, darzulegen und die Beweismittel
- 7 -
anzugeben. Den Prozessparteien obliegt die Behauptungslast.1 Die Auftei-
lung der Behauptungslast zwischen den Parteien folgt der Beweislastver-
teilung nach Art. 8 ZGB.2 Somit trägt die Behauptungslast für rechtserzeu-
gende Tatsachen, wer ein Recht oder Rechtsverhältnis behauptet; für
rechtsaufhebende Tatsachen, wer die Aufhebung oder den Untergang ei-
nes Rechts behauptet (z.B. Verwirkung, Erlass etc.) und für rechtshin-
dernde Tatsachen, wer sich darauf beruft (z.B. Verjährung, Stundung etc.).3
Dementsprechend hat das Bestehen einer vertraglichen Verpflichtung zu
behaupten, wer einen vertraglichen Anspruch erhebt.4
Eine Tatsachenbehauptung hat nicht alle Einzelheiten zu enthalten; es ge-
nügt, wenn die Tatsachen, die unter die das Begehren stützenden rechtli-
chen Normen zu subsumieren sind, in einer den Gewohnheiten des Lebens
entsprechenden Weise in ihren wesentlichen Zügen oder Umrissen be-
hauptet werden.5 Was offensichtlich in anderen, ausdrücklich vorgebrach-
ten Parteibehauptungen enthalten ist, muss nicht explizit behauptet werden
(sog. implizite bzw. mitbehauptete Tatsachen).6 Blosse Mutmassungen
stellen jedoch keine rechtsgenüglichen Tatsachenbehauptungen dar.7 Ist
ein Tatsachenvortrag im erwähnten Sinne vollständig, so wird er als schlüs-
sig bezeichnet, da er bei Unterstellung, er sei wahr, den Schluss auf die
anbegehrte Rechtsfolge zulässt.8
Tatsachenbehauptungen sind grundsätzlich in den Rechtsschriften aufzu-
stellen (Art. 221 Abs. 1 lit. d und Art. 222 Abs. 2 Satz 1 ZPO).9 Der bloss
pauschale Verweis auf Beilagen genügt in aller Regel nicht.10 Durch einen
Verweis auf Urkunden können Sachverhaltselemente jedoch ausnahms-
weise als behauptet gelten, wenn es überspitzt formalistisch wäre, eine
Übernahme des Urkundeninhalts in die Rechtsschrift zu verlangen. Die Zu-
lässigkeit des Verweises bedingt, dass die Partei die Tatsachen in ihren
1 Vgl. BGer 5A_83/2019 vom 23. Juli 2019 E. 4, 4A_264/2015 vom 10. August 2015 E. 4.2.2;
SCHNEUWLY, Lange Rechtsschriften – Wieso? Und was tun?, Anwaltsrevue 2019, S. 444. 2 BGE 132 III 186 E. 4; BGer 5A_808/2018 vom 15. Juli 2019 E. 4.2. 3 SUTTER-SOMM/SCHRANK, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger (Hrsg.), Kommentar zur
Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl. 2016, Art. 55 N. 18. 4 BGE 128 III 271 E. 2.a.aa; weitergehend ZK ZGB-JUNGO, 3. Aufl. 2018, N. 387. 5 BGE 136 III 322 E. 3.4.2; BGer 4A_280/2019 vom 14. Oktober 2019 E. 4.1. 6 BGE 144 III 519 E. 5.3; BGer 4A_243/2018 vom 17. Dezember 2018 E. 4.2.1 m.w.N.; JOSI, Behaup-
ten, Bestreiten und Beweisen – praktische Fragen im Lichte der bundesgerichtlichen , in: Markus/Eichel/Rodriguez (Hrsg.), Der handelsgerichtliche Prozess, Chancen und  – national und international, 2019, S. 80.
7 BGer 4A_667/2014 vom 12. März 2015 E. 3.2.2. 8 BGer 4A_9/2018 vom 31. Oktober 2018 E. 2.1 m.w.N., 4A_443/2017 vom 30. April 2018 E. 2.1;
SCHNEUWLY (Fn. 1), S. 445. 9 BGE 144 III 519 E. 5.2.1, 144 II 67 E. 2.1; BRUGGER, Der Verweis auf Beilagen in Rechtsschriften,
SJZ 2019, S. 534; JOSI (Fn. 6), S. 60. 10 BGer 4A_496/2019 vom 1. Februar 2021 E. 4.3.1, 4A_443/2017 vom 30. April 2018 E. 2.2.1
m.w.N.; JOSI (Fn. 6), S. 61.
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wesentlichen Zügen in der Rechtsschrift behauptet.11 Aus dem in der
Rechtsschrift aufzuführenden Verweis muss zudem für das Gericht und die
Gegenpartei klar ersichtlich sein, dass Informationen aus einem Aktenstück
zum Tatsachenfundament erhoben werden sollen. Weiter hat die Rechts-
schrift ein spezifisches Aktenstück zu nennen und es muss ersichtlich sein,
welche Teile des Aktenstücks als Parteibehauptung gelten sollen.12 Weil
ein Verweis auf Akten nicht dazu führen darf, dass die Gegenpartei und das
Gericht die relevanten Tatsachen aus der Beilage selbst zusammensuchen
müssen, muss auf die fragliche Information bzw. Tatsache problemlos zu-
gegriffen werden können und es darf kein Interpretationsspielraum beste-
hen.13 Ein problemloser Zugriff ist gewährleistet, wenn eine Beilage selbst-
erklärend ist und genau die verlangten (bzw. in der Rechtsschrift bezeich-
neten) Informationen enthält. Sind diese Voraussetzungen nicht gegeben,
kann ein Verweis nur genügen, wenn die Beilage in der Rechtsschrift derart
konkretisiert und erläutert wird, dass die Informationen ohne weiteres zu-
gänglich werden und nicht interpretiert und zusammengesucht werden
müssen.14 Die in der Praxis beliebten Pauschalverweise auf eingereichte
Akten bzw. die allgemeine Erklärung, diese würden "integrierenden Be-
standteil" der Rechtsschrift bilden, stellen deshalb keine hinreichenden Be-
hauptungen dar bzw. können fehlende Behauptungen nicht ersetzen.15
3.2. Bestreitungslast
Die Kehrseite der Behauptungslast ist die sog. Bestreitungslast: Bestreitet
eine Partei eine Tatsachenbehauptung ihres Gegners nicht, gilt diese als
unbestritten und die betreffende Tatsache kann dem Entscheid ohne wei-
teres zugrunde gelegt werden, da über nicht bestrittene Tatsachen kein
Beweis geführt zu werden braucht (vgl. Art. 150 Abs. 1 ZPO).16 Art. 222
Abs. 2 ZPO verlangt von der beklagten Partei, darzulegen, welche Tatsa-
chenbehauptungen der klagenden Partei im Einzelnen anerkannt oder be-
stritten werden. Es ist deshalb empfehlenswert, die Tatsachenbehauptun-
gen der Klägerin detailliert, d.h. Punkt für Punkt zu bestreiten.17 Bestreitun-
gen sind dabei so konkret zu halten, dass sich bestimmen lässt, welche
einzelnen Behauptungen damit bestritten werden; die Bestreitung muss ih-
rem Zweck entsprechend so bestimmt sein, dass die Gegenpartei weiss,
11 Vgl. BGer 4A_398/2018 vom 25. Februar 2019 E. 10.4.1, 4A_443/2017 vom 30. April 2018
E. 2.2.2; BRUGGER (Fn. 9), S. 535 f. 12 BGE 144 III 519 E. 5.2.1.2; BGer 4A_535/2018 vom 3. Juni 2019 E. 4.2.1, 4A_443/2017 vom
30. April 2018 E. 2.2.2; eingehend BRUGGER (Fn. 9), S. 536 ff. 13 BGer 4A_496/2019 vom 1. Februar 2021 E. 4.3.1, 4A_535/2018 vom 3. Juni 2019 E. 4.4.2,
4A_443/2017 vom 30. April 2018 E. 2.2.2, 4A_281/2017 vom 22. Januar 2018 E. 5.2 f. 14 BGer 4A_443/2017 vom 30. April 2018 E. 2.2.2, 4A_281/2017 vom 22. Januar 2018 E. 5.3; einge-
hend BRUGGER (Fn. 9), S. 538 ff. 15 BK ZPO I-HURNI, 2012, Art. 55 N. 21 m.w.N.; BRUGGER (Fn. 9), S. 540 Fn. 50 m.w.N. 16 BK ZPO I-HURNI (Fn. 15), Art. 55 N. 37 mit Verweis auf Art. 150 Abs. 1 ZPO; JOSI (Fn. 6), S. 57. 17 Ähnlich DROESE, Bestreitungsbedürftige Beilagen – ein Hinweis zur bundesgerichtlichen Speise-
karte, Note zu Urteil 4A_11/2018, SZZP 2019, S. 19.
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welche einzelne Tatsachenbehauptung sie beweisen muss. Pauschale Be-
streitungen reichen indessen selbst dann nicht aus, wenn sie explizit erfol-
gen. Erforderlich ist eine klare Äusserung, dass der Wahrheitsgehalt einer
bestimmten gegnerischen Behauptung infrage gestellt wird.18 Auch ein im-
plizites Bestreiten genügt unter diesen Voraussetzungen den Anforderun-
gen der rechtsgenügenden Bestreitung.19
3.3. Substantiierungslast
Bestreitet aber der Prozessgegner den schlüssigen Tatsachenvortrag der
behauptungsbelasteten Partei in rechtsgenüglicher Weise, so greift eine
über die Behauptungslast hinausgehende Substantiierungslast. Die Vor-
bringen sind diesfalls nicht nur in den Grundzügen, sondern in Einzeltatsa-
chen zergliedert so umfassend und klar darzulegen, dass darüber Beweis
abgenommen oder dagegen der Gegenbeweis angetreten werden kann.20
Das Beweisverfahren darf nicht dazu dienen, ein ungenügendes Parteivor-
bringen zu vervollständigen.21 Dies gilt namentlich auch für die von der Klä-
gerin beantragten Gutachten. Ohne substantiierte Behauptungen kommt
es nicht zu einem Beweisverfahren und dem Handelsgericht ist es folglich
verwehrt, Gutachter einzusetzen. Der nicht oder nicht substantiiert vorge-
brachte Sachverhalt ist im Geltungsbereich der Verhandlungsmaxime dem
nicht bewiesenen Sachverhalt gleichzusetzen.22
3.4. Bezeichnung der Beweismittel
Die Parteien haben im Rahmen der Verhandlungsmaxime die einzelnen
Beweismittel zu bezeichnen (vgl. Art. 221 Abs. 1 lit. e ZPO, wonach die
Klage die Tatsachenbehauptungen sowie die Bezeichnung der einzelnen
Beweismittel zu den behaupteten Tatsachen zu enthalten hat). Dazu gehört
auch, dass aus dem Zusammenhang klar wird, inwiefern die angerufenen
Beweismittel den angestrebten Beweis erbringen sollen. Es genügt nicht,
in der Klage Behauptungen aufzustellen und pauschal auf die Klagebeila-
gen zu verweisen.23 Ein Beweismittel ist nur dann formgerecht angeboten,
wenn sich die Beweisofferte eindeutig der damit zu beweisenden Tatsa-
chenbehauptung zuordnen lässt und umgekehrt.24 Deshalb sind die einzel-
18 BGE 141 III 433 E. 2.6; BGer 4A_9/2018 vom 31. Oktober 2018 E. 2.3; SCHNEUWLY (Fn. 1),
S. 445 f. 19 SCHMID/HOFER, Bestreitung von neuen Tatsachenbehauptungen in der schriftlichen Duplik, ZZZ
2016, S. 285 m.w.N. 20 BGE 144 III 519 E. 5.2.1.1; BGer 4A_280/2019 vom 14. Oktober 2019 E. 4.1. 21 DOLGE, Anforderungen an die Substanzierung, in: Dolge (Hrsg.), Substantiieren und Beweisen,
2013, S. 21; JOSI (Fn. 6), S. 86; vgl. auch BGE 108 II 337 E. 3. 22 BGer 4A_210/2009 vom 7. April 2010 E. 3.2; KUKO ZPO-OBERHAMMER/WEBER, 3. Aufl. 2021,
Art. 55 N. 12; ähnlich JOSI (Fn. 6), S. 62. 23 BGer 4A_195/2014 und 4A_197/2014 vom 27. November 2014 E. 7.3.3 m.w.N. (nicht publ. in BGE
140 III 602). 24 BGer 4A_291/2018 vom 10. Januar 2019 E. 4.4.2, 4A_370/2016 vom 13. Dezember 2016 E. 3.3
m.w.N.
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nen Beweisofferten unmittelbar im Anschluss an die entsprechenden Tat-
sachenbehauptungen aufzuführen, welche durch sie bewiesen werden sol-
len ("Prinzip der sog. Beweismittelverbindung").25 Es ist hingegen unzu-
reichend, einen ganzen Sachverhaltskomplex zu behaupten und lediglich
pauschal auf eine Vielzahl von Urkunden oder eine Anzahl Zeugen zu ver-
weisen.26 Bei umfangreichen Urkunden ist zudem die für die Beweisführung
erhebliche Stelle zu bezeichnen (Art. 180 Abs. 2 ZPO).27
4. Definitive Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts
4.1. Allgemeines
Gegenstand des Bauhandwerkerpfandrechts sind die Forderungen der
Handwerker oder Unternehmer, die auf einem Grundstück zu Bauten oder
anderen Werken, zu Abbrucharbeiten, zum Gerüstbau, zur Baugrubensi-
cherung oder dergleichen Material und Arbeit oder Arbeit allein geliefert
haben. Die Eintragung setzt nebst der pfandgeschützten Forderung des
Bauhandwerkers die Wahrung der viermonatigen Eintragungsfrist voraus
(Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 und Art. 839 Abs. 2 ZGB).
Gemäss Art. 839 Abs. 3 ZGB darf die Eintragung nur erfolgen, wenn die
Pfandsumme vom Eigentümer anerkannt oder gerichtlich festgestellt ist
und kann nicht verlangt werden, wenn der Grundstückeigentümer für die
Forderung hinreichende Sicherheit leistet. Liegt keine Anerkennung des
Grundstückeigentümers vor, kann die Eintragung nur durch ein rechtskräf-
tiges Gerichtsurteil angeordnet werden. Im ordentlichen Zivilprozess betref-
fend die definitive Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts hat der Un-
ternehmer die seinem Anspruch sowie den Voraussetzungen für die Ein-
tragung zugrunde liegenden Tatsachen nicht lediglich glaubhaft zu ma-
chen, wie im Verfahren betreffend vorläufige Eintragung des Bauhandwer-
kerpfandrechts,28 sondern strikt zu beweisen.29
4.2. Aktiv- und Passivlegitimation
4.2.1. Parteibehauptungen
4.2.1.1. Klägerin
Die Klägerin behauptet im Wesentlichen, die F. habe der Klägerin Forde-
rungen gegenüber der E. von total Fr. 670'000.00 zediert. Die Rechnungen
hätten auf Baumeisterarbeiten basiert, welche von der F. für das zu belas-
tende Grundstück erbracht worden seien. Die Zessionen seien vollständig
25 BK ZPO II-KILLIAS, 2012, Art. 221 N. 29; PAHUD, in: Brunner/Gasser/Schwander (Hrsg.), Schweize-
rische Zivilprozessordnung, 2. Aufl. 2016, Art. 221 N. 16 ff.; BRUGGER (Fn. 9), S. 537. 26 BK ZPO II-KILLIAS (Fn. 25), Art. 221 N. 29; JOSI (Fn. 6), S. 86; ähnlich BGer 4A_360/2017 vom
30. November 2017 E. 4. 27 BK ZPO II-RÜETSCHI, 2012, Art. 180 N. 17 ff.; WEIBEL, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger
(Fn. 3), Art. 180 N. 10 ff., je m.w.N. 28 BGE 137 III 563 E. 3.3; 86 I 265 E. 3; vgl. auch SCHUMACHER/REY, Das Bauhandwerkerpfandrecht,
4. Aufl. 2022, N. 1529 ff.; BSK ZGB II-THURNHERR, 6. Aufl. 2019, Art. 839/840 N. 37. 29 SCHMID/HÜRLIMANN-KAUP, Sachenrecht, 5. Aufl. 2017, N. 1775; SCHUMACHER/REY (Fn. 28),
N. 1740.
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und rechtsgültig erfolgt. Sämtliche Rechte aus diesen Rechnungen – auch
das Recht zur Klage auf definitive Eintragung eines Bauhandwerkerpfand-
rechts – sei auf die Klägerin übergegangen, womit sie zur Einreichung der
Klage berechtigt sei (Klage Rz. 6 ff.; KB 5.1 ff., 6 und 64; Replik Rz. 68,
72 f. und 105; KB 71 und 80).
Zum Beklagten führt die Klägerin aus, er sei Eigentümer des Grundstücks,
auf welchem die pfandberechtigten Handwerksarbeiten erbracht worden
seien (Klage Rz. 9; KB 7).
4.2.1.2. Beklagter
Der Beklagte bestreitet, dass die Zessionen rechtsgültig seien bzw. dass
die den Zessionen zugrundeliegenden Forderungen bestünden (Klageant-
wort Zu 5). Er bringt im Wesentlichen vor, bei den Zessionen vom 6. März
2018, 4. September 2018, 24. Oktober 2018 und 4. Januar 2019 (KB 5.1
und 5.6 - 5.8) falle auf, dass diese jeweils später als die entsprechenden
Rechnungen datiert seien, in denen aber angezeigt worden sei, dass die
Forderungen bereits abgetreten worden seien. Zessionen, die vor den je-
weils entsprechenden Rechnungen datiert seien, habe die Klägerin keine
eingereicht. Die entsprechenden Rechnungen bzw. die darin verurkunde-
ten Forderungen seien damit nicht an die Klägerin zediert worden (Kla-
geantwort Zu 12, Ziff. 1 und 6 f.; Duplik Zu Rz. 79-85 der Replik, Zu Rz. 95-
96 der Replik, Zu Rz. 97-98 der Replik sowie Zu Rz. 99-101 der Replik;
KB 12.1, 12.6 f. und 73). Der Beklagte bringt weiter vor, es sei nicht der
Werklohn des verurkundeten Baumeisterarbeitswerkvertrags im Pauschal-
preis von Fr. 595'000.00 abgetreten worden. Es sei vielmehr so, dass die
Klägerin als Zessionarin irgendwelche Forderungen der F. gegenüber der
E. erworben habe, für die sie ein Bauhandwerkerpfandrecht einfordere.
Weder in den Zessionsformularen noch in den entsprechenden Rechnun-
gen sei auch nur ein Hinweis auf den entsprechenden Baumeisterarbeits-
werkvertrag enthalten (Duplik Zu Rz. 28-40 der Replik).
4.2.2. Rechtliches
Zur Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts berechtigt und damit ak-
tivlegitimiert ist der Unternehmer, der auf einem Grundstück namentlich zu
Bauten oder anderen Werken Material und Arbeit oder Arbeit allein geliefert
hat (Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB). Passivlegitimiert ist der jeweilige Grund-
stückeigentümer und zwar unabhängig davon, ob er mit dem pfandberech-
tigten Unternehmer in einem Vertragsverhältnis steht oder nicht.30
Der Unternehmer als Gläubiger der Werklohnforderung kann diese ohne
Einwilligung des Schuldners schriftlich an einen andern abtreten, soweit
nicht Gesetz, Vereinbarung oder Natur des Rechtsverhältnisses entgegen-
stehen (Art. 164 Abs. 1 OR). Die Abtretung bedarf zu ihrer Gültigkeit der
30 SCHUMACHER/REY (Fn. 28), N. 1409 ff.
- 12 -
schriftlichen Form, wobei hiervon einzig die Erklärung des Zedenten und
nicht auch jene des Zessionars erfasst ist.31 Die Verpflichtung zum Ab-
schluss eines Abtretungsvertrags kann formlos begründet werden (Art. 165
OR). Die abzutretende Forderung muss ausreichend bezeichnet oder min-
destens bestimmbar und der Wille des Zedenten zur Abtretung an den na-
mentlich genannten Zessionar ersichtlich sein.32 Mit der Forderung gehen
die Vorzugs- und Nebenrechte über, mit Ausnahme derer, die untrennbar
mit der Person des Abtretenden verknüpft sind (Art. 170 Abs. 1 OR). Dies
gilt auch für den Pfanderrichtungsanspruch. Dieser geht mit dem Übergang
der Vergütungsforderung von Gesetzes wegen zwingend auf den Rechts-
nachfolger des Zedenten über, so dass nach einem Gläubigerwechsel aus-
schliesslich der Rechtsnachfolger zur Klage auf Eintragung des Bauhand-
werkerpfandrechts aktivlegitimiert ist.33
4.2.3. Würdigung
Die Passivlegitimation des Beklagten als Eigentümer des streitgegenständ-
lichen Grundstücks ist unbestritten und ohne Weiteres gegeben.
Im Zusammenhang mit der Frage der Aktivlegitimation der Klägerin ist un-
bestritten, dass die behaupteten Bauarbeiten auf dem Grundstück des Be-
klagten nicht von der Klägerin selber, sondern von der F. ausgeführt wor-
den sind. Der Beklagte bestreitet die Aktivlegitimation der Klägerin zum ei-
nen mit dem Argument, dass in einigen von der Klägerin verurkundeten
Rechnungen auf eine bereits erfolgte Abtretung hingewiesen worden ist.
Die entsprechenden Zessionen seien jedoch nicht ins Recht gelegt worden.
Die Rechnungen bzw. die darin verurkundeten Forderungen seien damit
nicht an die Klägerin zediert worden. Dem Beklagten ist zuzustimmen, dass
in Bezug auf vier Forderungen die entsprechenden Zessionserklärungen
vom 6. März 2018, 4. September 2018, 24. Oktober 2018 und 4. Januar
2019 (KB 5.1 und 5.6 - 5.8) zeitlich später datieren als die dazugehörenden
Rechnungen vom 28. Februar 2018, 29. August 2018, 23. Oktober 2018,
24. Dezember 2018 (KB 12.1, 12.6 f. und 73). So datiert beispielhaft die
Zessionserklärung gemäss Klagebeilage 5.1 vom 6. März 2018. Hierin wird
auf die Rechnung vom 28. Februar 2018 gemäss Klagebeilage 12.1 Bezug
genommen. Die Forderung, die in der Zessionserklärung vom 6. März 2018
erwähnt ist, kann eindeutig der Rechnung vom 28. Februar 2018 zugeord-
net werden, weil der Rechnungsempfänger, das Faktura-Datum, die Fak-
tura-Nummer und der Betrag identisch sind. Damit ist die abzutretende For-
derung ausreichend bezeichnet bzw. mindestens bestimmbar. Mit Unter-
zeichnung der Zessionserklärung am 6. März 2018 ist die Forderung ge-
mäss Rechnung vom 28. Februar 2018 an die Klägerin abgetreten worden.
Neben der Forderung ging damit auch der Anspruch auf Eintragung eines
31 GAUCH/SCHLUEP/EMMENEGGER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, Bd. II,
11. Aufl. 2020, Rz. 3415 f.; SCHUMACHER/REY (Fn. 28), Rz. 492. 32 GAUCH/SCHLUEP/EMMENEGGER (Fn. 31), Rz. 3417. 33 SCHUMACHER/REY (Fn. 28), Rz. 498 ff.
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Bauhandwerkerpfandrechts auf die Klägerin über. Daran ändert auch der
Umstand nichts, dass die Abtretung der E. bereits mit Rechnung vom
28. Februar 2018 angezeigt worden ist, obwohl die Zession erst am 6. März
2018 erfolgte. Der Schuldner ist an der Abtretung der Forderung nicht be-
teiligt.34 Das Zustandekommen eines Abtretungsvertrag setzt nicht voraus,
dass die Zession dem Schuldner mitgeteilt worden ist. Die voreilige An-
zeige der Abtretung barg einzig das Risiko, dass die E. den offenen Forde-
rungsbetrag mit befreiender Wirkung an die Klägerin hätte leisten können,
bevor der Zessionsvertrag abgeschlossen wurde. Gleiches gilt auch für die
Zessionserklärungen vom 4. September 2018, 24. Oktober 2018 und 4. Ja-
nuar 2019 (KB 5.6 - 5.8). Demnach sind die Forderungen gemäss Rech-
nungen vom 28. Februar 2018, 29. August 2018, 23. Oktober 2018, 24. De-
zember 2018 (KB 12.1, 12.6 f. und 73) an die Klägerin abgetreten worden,
obwohl die jeweiligen Zessionserklärungen vom 6. März 2018, 4. Septem-
ber 2018, 24. Oktober 2018 und 4. Januar 2019 (KB 5.1 und 5.6 - 5.8) zeit-
lich später datieren.
Weiter bringt der Beklagte vor, der Klägerin sei nicht etwa der Werklohn
des Werkvertrags abgetreten worden, sondern nur einzelne Forderungen.
Weder in den Rechnungen noch in den Zessionserklärungen sei ein Hin-
weis auf den entsprechenden Baumeisterarbeitswerkvertrag enthalten.
Dem ist entgegenzuhalten, dass in den Zessionserklärungen jeweils auf
eine genau bestimmbare Rechnung verwiesen wird. In den Rechnungen
gemäss Klagebeilage 12.2 bis 12.8 sowie Replikbeilage 73 ist jeweils min-
destens der Baustellenhinweis "G., [...] T." vermerkt. Dies deckt sich weit-
gehend mit der Angabe auf dem Werkvertrag (KB 8) "Kulturzentrum, Parz.
Nr.: [...], R-strasse Nord, [...] T.". Einzig der Baustellenvermerk in der ers-
ten Rechnung gemäss Klagebeilage 12.1 weicht hiervor ab und lautet auf
"Tempel N-str. 147, [...] T.". Unter Berücksichtigung, dass selbst die E. die
Baustelle als [...]-Tempel bezeichnet (Replik Rz. 68; KB 71), lässt sich die
Rechnung gestützt auf diese Angaben dem Werkvertrag gemäss Klagebei-
lage 8 zuordnen. Folglich lassen sich sowohl die Rechnungen als auch die
schriftlichen Zessionserklärungen der streitbetroffenen Baute dem Grund-
stück des Beklagten zuordnen. Damit ist erstellt, dass die F. der Klägerin
Forderungen gegenüber der E. in Bezug auf den Werkvertrag gemäss Kla-
gebeilage 8 im Umfang von Fr. 670'000.00 abgetreten hat.
Zusammenfassend ist neben der Passivlegitimation des Beklagten auch
die Aktivlegitimation der Klägerin gegeben.
34 GAUCH/SCHLUEP/EMMENEGGER (Fn. 31), RZ. 3471.
- 14 -
4.3. Pfandberechtigte Forderungen und Pfandsumme
4.3.1. Parteibehauptungen
4.3.1.1. Klägerin
Die Klägerin bringt im Wesentlichen vor, die F. habe für das Grundstück
des Beklagten die Leistungen gemäss Werkvertrag vom 15. Februar 2017
(KB 8) vollständig ausgeführt und erfüllt. Die Arbeiten seien von der E. ab-
genommen worden, womit der Werkpreis geschuldet sei (Klage Rz. 18;
KB 9 ff.; Replik Rz. 16 ff.). Der pfandrechtsrelevante Werklohn, den die F.
gegenüber der E. gehabt habe, ergebe sich zunächst einmal aus dem
Werkvertrag zwischen diesen beiden juristischen Personen gemäss Klage-
beilage 8, mit dem ein Pauschalpreis von Fr. 595'000.00 vereinbart worden
sei. Die F. sei in der Folge zusätzlich mit Gipserarbeiten an der Fassade
beauftragt worden, wobei hierfür ein Pauschalpreis von Fr. 25'000.00 ver-
einbart worden sei. Das Total der Forderung gegenüber der E. habe sich
damit auf Fr. 620'00.00 erhöht (Replik Rz. 64). Darüber hinaus ergebe sich
der pfandrechtsrelevante Werklohn auch aus den auf den Rechnungen der
F. (KB 12.1 bis 12.8; RP 73) mittels Stempel und Unterschrift ausgedrück-
ten Schuldanerkennungen der E. (Klage Rz. 19; Replik Rz. 65 f.). Zu guter
Letzt ergebe sich der pfandrechtsrelevante Werklohn auch noch aus der
Klageanerkennung, welche die E. vor dem Friedensrichteramt des Kreises
[...] des Kantons Aargau am 4. September 2019 abgegeben habe (KB 64).
Diese Klageanerkennung im Umfang von Fr. 620'000.00 plus Zins von 5 %
Zins seit 26. Oktober 2018 beruhe auf einem aussergerichtlich erarbeiteten
Vergleich, den die Klägerin mit der E. am 19. August 2019 (KB 71) abge-
schlossen habe (Klage Rz. 24 ff.; Replik Rz. 68). Schliesslich behauptet die
Klägerin mit Verweis auf KB 13-25, 29-63 und 65, das Total der erbrachten
Leistungen betrage Fr. 1'065'552.74 (Klage Rz. 20 ff.).
Der Beklagte habe für die geltend gemachten Forderungen keine hinrei-
chende Sicherheit geleistet (Klage Rz. 10 f.). Dementsprechend sei zu-
gunsten der Klägerin die definitive Eintragung eines Bauhandwerkerpfand-
rechts einzutragen. Die Pfandsumme von total Fr. 630'763.90 setze sich
aus der Forderung von Fr. 620'000.00 und dem Zins in der Höhe von 5 %
für die Zeit vom 26. Oktober 2018 bis zum 1. März 2019 auf den Betrag von
Fr. 620'000.00, ausmachend Fr. 10'763.90, zusammen (Klage Rz. 24 f.).
4.3.1.2. Beklagter
Der Beklagte bestreitet die den Zessionen zugrundeliegenden Forderun-
gen, nicht aber, dass er keine anderweitige Sicherheit geleistet habe (Kla-
geantwort Zu 5 und 7). Der Beklagte führt aus, die Klägerin könne aufgrund
des vereinbarten Werklohns von pauschal Fr. 595'000.00 ein allfälliges
Bauhandwerkerpfandrecht höchstens in Höhe von Fr. 522'460.55, was
dem Pauschalwerklohn abzüglich Mehrwertsteuer entspreche, geltend ma-
chen (Klageantwort Zu 9). Zudem sei der Werkvertrag aufgrund der fehlen-
den Aussenisolierung nicht vollständig ausgeführt worden. Es rechtfertige
sich ein Abzug vom Werklohn in Höhe von Fr. 20'000.00 (Klageantwort
- 15 -
Zu 10; Duplik Zu Rz. 16-18 der Replik). Überdies seien die Arbeiten auf-
grund der Risse in der Decke auch mangelhaft erstellt worden. Die F. habe
die im Abnahmeprotokoll (KB 10) vereinbarte Bankgarantie nicht geleistet.
Solange diese nicht vorliege, sei auch kein Werklohn geschuldet bzw. zu-
mindest ein Abzug am Werklohn von mindestens 10 % gemäss Art. 150
Abs. 2 SIA-Norm 118 vorzunehmen (Klageantwort Zu 10; Duplik Zu Rz. 21
und 22-27 der Replik). Der Mangel sei derart eklatant, dass sich eine Wer-
klohnminderung von mindestens Fr. 100'000.00 rechtfertige (Duplik Zu
Rz. 20 der Replik). Schliesslich werden auch das Zustandekommen sowie
die Ausführung der von der Klägerin behaupteten Nachträge bestritten
(Duplik Zu Rz. 12, 13 und 15 der Replik).
In Bezug auf die von der Klägerin verurkundeten Rechnungen führt der Be-
klagte aus, es sei unbekannt, welche Arbeiten bzw. Leistungen tatsächlich
für die streitgegenständliche Baustelle erbracht und verrechnet worden
seien und wie der Rechnungsbetrag zustande gekommen sei. Bei den
Rechnungen handle es sich meist auch um Akontorechnungen und damit
um Vorschüsse, die keine pfandrechtsrelevanten Forderungen seien.
Überdies bestreitet der Beklagte die klägerischen Angaben zu geliefertem
bzw. verbautem Material und zum geleisteten Arbeitsaufwand (Klageant-
wort Zu 11 und Zu 12; Duplik Zu Rz. 41 ff. der Replik).
Betreffend die Klageanerkennung der E. beim Friedensrichteramt des Krei-
ses [...] des Kantons Aargau bringt der Beklagte vor, es sei nicht belegt
und werde bestritten, dass sich darunter die zu sichernde Forderung be-
funden habe. Nichts anderes könne die Klägerin aus den eingereichten
Rechnungen der F. ableiten. Durch die Unterzeichnung der Rechnungen
habe die E. die in den Rechnungen verurkundeten Forderungen nicht an-
erkannt, sondern nur die Entgegennahme der Rechnungen quittiert (Kla-
geantwort Zu 13).
Schliesslich seien die Rechnungen von der E. vollumfänglich beglichen
worden. Die F. habe mit einem Bestätigungsschreiben erklärt, es sei der
gesamte Werklohn für die an der beklagtischen Liegenschaft erbrachten
Baumeisterleistungen bezahlt worden. Somit bestünden keine offenen For-
derungen mehr (Klageantwort Zu 13; Duplik Zu Rz. 73 und Zu Rz. 121-129
der Replik).
4.3.2. Rechtliches
Pfandberechtigt sind die Forderungen der Handwerker oder Unternehmer,
die auf einem Grundstück zu Bauten oder anderen Werken, zu Abbruchar-
beiten, zum Gerüstbau, zur Baugrubensicherung oder dergleichen Material
und Arbeit oder Arbeit allein geliefert haben (Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB).
Die mit dem Bauhandwerkerpfand zu sichernde bzw. die gesicherte Forde-
rung besteht entsprechend in der Vergütungsforderung des Handwerkers
oder Unternehmers. Hat ein Unternehmer sowohl Arbeit als auch Material
- 16 -
zu liefern, ist beides bzw. ist die gesamte Vergütungsforderung des Unter-
nehmers pfandberechtigt, unabhängig davon, ob es sich beim Material um
vertret- oder unvertretbare Sachen handelt.35
Für die Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts im Grundbuch ist ge-
mäss Art. 794 Abs. 1 ZGB i.V.m. Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB eine bestimmte
Pfandsumme anzugeben.36 Die Pfandsumme ist die betragsmässige Fest-
legung des Umfangs, in welchem das Grundstück haftet.37 Diese wiederum
wird integral bestimmt durch die Vergütungsforderung, deren Höhe vom
Richter im Verfahren auf definitive Eintragung des Bauhandwerkerpfand-
rechts vorfrageweise geprüft wird. Pfandsumme und Vergütungsforderung
sind folglich insofern interdependent, als der Pfandanspruch das Bestehen
einer Vergütungsforderung voraussetzt, wobei zusätzlich erforderlich ist,
dass diese nachgewiesen ist.38 Sie sind somit akzessorisch, was zur Folge
hat, dass sämtliche Rechtsgründe, die das (vollständige oder teilweise) Er-
löschen der Vergütungsforderung zur Folge haben, auch den (vollständi-
gen oder teilweisen) Untergang des Anspruchs auf Eintragung bzw. den
weiteren Bestand des Bauhandwerkerpfandrechts bewirken.39 Deshalb be-
einflussen alle (berechtigten) Einreden und Einwendungen gegen die Ver-
gütungsforderung auch den Bestand und die Höhe der Pfandsicherheit.40
Beim Anspruch auf Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts handelt
es sich um einen Fall eines mittelbar gesetzlichen Grundpfandrechts in der
Form einer Grundpfandverschreibung.41 Die schuldbriefrechtliche Bestim-
mung in Art. 844 Abs. 2 ZGB gilt auch für Grundpfandverschreibungen und
damit auch für das Bauhandwerkerpfandrecht.42 Auch der Grundeigentü-
mer, der als Drittpfandeigentümer nicht der Schuldner des Unternehmers
ist, kann deshalb gegenüber dem Unternehmer nicht nur die Einwendun-
gen und Einreden aus dem Pfandverhältnis geltend machen, sondern auch
alle Einwendungen und Einreden, welche dem Forderungsschuldner ge-
genüber dem Unternehmer zustehen.43 Verzichtet der Forderungsschuld-
ner auf die Geltendmachung irgendwelcher Einreden und Einwendungen,
so ist das gegenüber dem Drittpfandeigentümer nicht verbindlich.44 Aus
prozessrechtlicher Sicht ist jedoch festzuhalten, dass im Rahmen einer
Klage auf definitive Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts die Vergü-
tungsforderung im Gegensatz zur Pfandsumme weder festgestellt noch
35 SCHUMACHER/REY (Fn. 28), N. 230. 36 SCHUMACHER/REY (Fn. 28), N. 390. 37 SCHUMACHER/REY (Fn. 28), N. 510. 38 Vgl. BGE 126 III 467 E. 4d. 39 SCHUMACHER/REY (Fn. 28), N. 1012. 40 SCHUMACHER/REY (Fn. 28), N. 517 ff. 41 Vgl. statt vieler SCHMID/HÜRLIMANN-KAUP (Fn. 29), N. 1668. 42 SCHMID/HÜRLIMANN-KAUP (Fn. 29), N. 1610; SCHUMACHER/REY (Fn. 28), N. 518. 43 SCHUMACHER/REY (Fn. 28), N. 518; BR DC online 2014 Nr. 656. 44 SCHUMACHER/REY (Fn. 28), N. 519.
- 17 -
festgelegt, sondern lediglich gesichert wird.45 Zur rechtskräftigen Feststel-
lung der Vergütungsforderung im Hinblick auf die Verwertung des pfandbe-
lasteten Grundstücks ist wiederum ein eigenes Verfahren anzustreben.46
4.3.3. Würdigung
Bei den von der F. gemäss Werkvertrag vom 15. Februar 2017 (KB 8) zu
erbringenden Arbeiten handelt es sich um solche i.S.v. Art. 837 Abs. 1
Ziff. 3 ZGB, womit diese grundsätzlich pfandberechtigt sind. Dasselbe gilt
auch für die behaupteten Gipserarbeiten, welche die F. gestützt auf einen
Nachtrag ausgeführt haben soll. Zu prüfen ist im Folgenden, ob der Kläge-
rin der Nachweis der Vergütungsforderungen gegen die E. im Umfang von
Fr. 595'000.00 in Bezug auf den ursprünglichen Vertrag und von
Fr. 25'000.00 für den Nachtrag gelingt.
Die Klägerin ist der Ansicht, dass sich der pfandrechtsrelevante Werklohn
bereits aufgrund der Visierung der Rechnungen durch die E., aber auch
aufgrund von deren Klageanerkennung im Verfahren vor dem Friedensrich-
teramt ergebe. Dem ist entgegenzuhalten, dass eine Anerkennung durch
einen General- oder Subunternehmer der Anerkennung durch den Eigen-
tümer nicht gleichgestellt werden kann.47 Nach Art. 839 Abs. 3 ZGB darf
die Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts nur erfolgen, wenn die
Pfandsumme vom Eigentümer anerkannt (oder gerichtlich festgestellt)
wurde. Die Anerkennung i.S.v. Art. 839 Abs. 3 ZGB bezieht sich somit auf
die Pfandsumme.48 Pfandsumme und Vergütungsforderung sind – auch
wenn das Bauhandwerkerpfandrecht zur gesicherten Vergütungsforderung
akzessorisch ist – jedoch zu unterscheiden.49 Das Gericht darf deshalb für
die Feststellung der Pfandsumme gegenüber dem Drittpfandeigentümer
nicht allein auf die Anerkennung der Vergütungsforderung durch den For-
derungsschuldner abstellen. Eine Forderungsanerkennung seines Bestel-
lers, die vom Unternehmer rechtzeitig behauptet und genügend substanti-
iert wurde, ist aber immerhin ein Beweismittel, dessen Beweiskraft vom Ge-
richt zusammen mit allen anderen abgenommenen Beweisen und Gegen-
beweisen frei zu würdigen ist.50 Für die Bestimmung von Bestand und Höhe
der Pfandsumme ist daher im Folgenden auch auf die weiteren Vorbringen
und Beweise der Parteien zurückzugreifen.
Die Pfandsumme bestimmt sich nach dem Vertragsverhältnis zwischen Un-
ternehmer und Besteller. Hierbei ist darauf abzustellen, ob der massge-
45 Urteil des Kantonsgerichts Graubünden ZK1 2019 89 vom 17. Dezember 2019 E. 6.1 f.; SCHUMA-
CHER (Fn. 28), N. 577 f. 46 SCHUMACHER/REY (Fn. 28), N. 1630. 47 SCHUMACHER, BR 2009, S. 164. 48 SCHMID/HÜRLIMANN-KAUP (Fn. 29), N. 1767. 49 Vgl. SCHUMACHER/REY (Fn. 28), N. 1883. 50 SCHUMACHER (Fn. 47), S. 164 f.
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bende Werkvertrag einen zum Voraus genau bestimmten Preis in Form ei-
nes resultatbezogenen Pauschal-, Global oder Einheitspreises (Art. 373
OR) oder eine Vergütung unter Berücksichtigung des erforderlichen Zeit-
aufwands (Art. 374 OR) vorsieht. Wurde – wie vorliegend – ein fester Preis
vereinbart, muss der Bauhandwerker zur Substantiierung der Pfandsumme
angeben, welche vertraglich vereinbarten Werkleistungen in welchem Um-
fang erbracht wurden.51
Hierzu reicht die Klägerin das Abnahmeprotokoll vom 13. August 2019
(KB 10) ein. Dem Dokument lässt sich entnehmen, dass es sich auf das
streitgegenständliche Bauobjekt auf dem Grundstück des Beklagten be-
zieht und dass es die gesamten Leistungen gemäss Werkvertrag umfasst.
Unter dem Titel "Prüfungs-Protokoll" finden sich sämtliche Arbeiten wieder,
die Gegenstand des Werkvertrags vom 15. Dezember 2017 sind. Die von
der Klägerin behaupteten nachträglich vereinbarten Gipserarbeiten sind im
Abnahmeprotokoll nicht enthalten, weshalb sich letzteres lediglich auf den
Werkvertrag vom 15. Februar 2017 beziehen kann. In Bezug auf diese Ar-
beiten lässt sich dem Dokument entnehmen, dass das Werk mit Ausnahme
der Aussenisolierung von der E. abgenommen wurde und dass als Mangel
ein Riss in der Decke angegeben wurde, für welche die F. bis zum 31. Au-
gust 2019 eine Baugarantie von zwei Jahren zu liefern hat.
Der Beklagte schliesst aus dem Abnahmeprotokoll, die Aussenisolierung
sei von der F. nicht vorgenommen worden und fordert hierfür einen Abzug
vom Werklohn in Höhe von Fr. 20'000.00 (Klageantwort Zu 10, Duplik Zu
Rz. 16-18 der Replik). Die Klägerin argumentiert, das Abnahmeprotokoll
vom 13. August 2019 habe einzig festgehalten, dass die Aussenisolierung
bis zu jenem Datum noch nicht abgenommen worden sei. Entscheidend sei
aber nicht die Abnahme der Aussenisolation, sondern die Tatsache, dass
diese durch die F. effektiv erstellt worden sei (Replik Rz. 16 f.). Als Beweis
offeriert die Klägerin eine Fotodokumentation (KB 11), aus der die erstellte
Aussenisolation auf S. 2, 3, 5, 7, 11, 13 und 14 ersichtlich sein soll. Aus
dieser Fotodokumentation lässt sich der Ersteller der fraglichen Ausseniso-
lation jedoch nicht eruieren. Damit ist nicht bewiesen, dass die Ausseniso-
lation tatsächlich von der F. erstellt worden ist. Weitere Beweismittel zu
dieser rechtserheblichen strittigen Tatsache bringt die Klägerin nicht vor.
Damit bleibt unbewiesen, ob die F. die Aussenisolation am Grdst.-Nr. H GB
T. tatsächlich erstellt hat. Da die Aussenisolation im Werkvertrag vom
15. Februar 2017 (KB 8) mit Fr. 20'000.00 veranschlagt worden sind, recht-
fertigt sich ein Abzug der Pfandsumme in dieser Höhe.
Weiter bringt der Beklagte gestützt auf das Abnahmeprotokoll vom 13. Au-
gust 2019 (KB 10) vor, die Decke sei aufgrund des Risses mangelhaft.
Wenn der Beklagte ausführt, der Werklohn sei nicht geschuldet, weil die F.
51 BGer 4A_152/2009 vom 29. Juni 2009 E. 2.5.
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die vereinbarte Baugarantie nicht erbracht habe (Klageantwort Zu 10), ver-
kennt er, dass der Anspruch auf Eintragung eines Bauhandwerkerpfand-
recht weder bereits geleistete Bauarbeiten noch die Fälligkeit der Vergü-
tungsforderung voraussetzt.52 Folglich kann auch die Leistung einer Bau-
garantie keine Voraussetzung für die Eintragung des Pfandrechts darstel-
len. Auch der vom Beklagten geforderte Abzug von 10 % auf den Werklohn
aufgrund der fehlenden Baugarantie gestützt auf die SIA-Norm 118 ist nicht
zu berücksichtigen (vgl. Duplik Zu Rz. 22-27 der Replik). Wie die Klägerin
zu Recht vorbringt, findet die SIA-Norm 118 auf den Werkvertrag zwischen
der F. und der E. vom 15. Februar 2017 (KB 8) keine Anwendung. Weder
wird im Vertrag auf die SIA-Norm verwiesen noch liegen andere Indizien
dafür vor, dass die Vertragsparteien diese zum Vertragsbestandteil ge-
macht hätten (vgl. Replik Rz. 22). Die Vereinbarung über die Leistung einer
Baugarantie im Abnahmeprotokoll, das über zwei Jahre nach Vertrags-
schluss erstellt worden ist, kann jedenfalls nicht als Einbezug der SIA-Norm
ins Vertragsverhältnis gewertet werden. Schliesslich verlangt der Beklagte
aufgrund des Mangels eine Werklohnminderung von Fr. 100'000.00 (Duplik
Zu Rz. 20 der Replik). Wie bereits oben in E. 4.3.2 ausgeführt, ist der Be-
klagte als Grundeigentümer und Pfandschuldner im Drittpfandverhältnis
grundsätzlich befugt, dem Unternehmer auch Einreden und Einwendungen
des Bestellers entgegen zu halten. Allerdings trifft ihn auch die diesbezüg-
liche Behauptungs- und Beweislast für das der Einrede zugrundeliegende
Tatsachenfundament. Der vom Beklagten geltend gemachte Minderungs-
anspruch setzt unter anderem eine rechtzeitige und substantiierte Mängel-
rüge voraus. Die Mängel sind hierbei nach Möglichkeit einzeln und hinsicht-
lich Art, Umfang und Ort möglichst genau zu bezeichnen.53 Der Klägerin ist
zuzustimmen, dass die Mängelrüge im Abnahmeprotokoll vom 13. August
2018 (KB 10) nicht genügend substantiiert erfolgt ist. Es bleibt unklar, wel-
che Decke einen Riss aufweist und welche Ausmasse der Riss hat (vgl.
Replik Rz. 20). Entgegen der Ausführungen des Beklagten ergibt sich aus
dem Protokoll insbesondere nicht, dass sich der Riss in der Decke des
1. OG befindet (Duplik Zu Rz. 20 der Replik). Da der Beklagte keine weite-
ren Beweismittel für eine allenfalls weitergehende Mängelrüge ins Recht
legt, sind allfällige Minderungsansprüche verwirkt und bei der Festsetzung
der Pfandsumme ausser Acht zu lassen.
Zusammenfassend hat die Klägerin in Bezug auf den Werkvertrag vom
15. Februar 2017 mit dem Abnahmeprotokoll vom 13. August 2018 den Be-
weis dafür erbracht, dass die F. für das streitgegenständliche Bauobjekt
vertraglich vereinbarte Leistungen im Umfang von Fr. 575'000.00 erbracht
hat (Pauschalpreis von Fr. 595'000.00 abzüglich Fr. 20'000.00 für die nicht
nachgewiesene Erstellung der Aussenisolierung).
52 SCHUMACHER/REY (Fn. 28), N. 419. 53 BSK OR I-ZINDEL/SCHOTT, 7. Aufl. 2020, Art. 367 N. 18.
- 20 -
In Bezug auf den behaupteten Nachtrag betreffend Gipserarbeiten an der
Fassade bringt die Klägerin nur vor, die F. sei zusätzlich zum Werkvertrag
gemäss Klagebeilage 8 mit diesen Arbeiten beauftragt worden, wobei ein
Pauschalbetrag von Fr. 25'000.00 vereinbart worden sei (Replik Rz. 15 und
64). Dies wird vom Beklagten bestritten (Duplik Zu Rz. 63-64 der Replik).
Die Klägerin hat es in der Folge unterlassen, ihre Behauptung zu substan-
tiieren (vgl. oben E. 3.3). Mangels Substantiierung kann der von der Kläge-
rin beantragte Beweis (Befragung der Zeugen B. und I.; vgl. Replik Rz. 64)
nicht abgenommen werden. Der Nachweis einer Auftragserteilung betref-
fend Gipserarbeiten ist der Klägerin damit nicht gelungen.
Zusammenfassend beträgt die zu berücksichtigende Forderungssumme
Fr. 575'000.00. Sofern sich der Besteller in Verzug befindet, ist auf diese
Summe Verzugszins geschuldet, der ebenfalls pfandberechtigt ist.54 Ge-
mäss Ziff. 1 des Rechtsbegehren verlangt die Klägerin auf den Betrag von
Fr. 630'763.90 Zins zu 5 % seit 1. März 2019. Die Klägerin spezifiziert, die
E. habe an der Verhandlung vor dem Friedensrichteramt eine Forderung
im Umfang von Fr. 620'000.00 plus Zins von 5 % seit 26. Oktober 2018 an-
erkannt. Der Zins in Höhe von 5 % für eine Forderung von Fr. 620'000.00
für die Zeit vom 26. Oktober 2018 bis 1. März 2019 betrage Fr. 10'763.90.
Das Total der anerkannten Forderung betrage somit Fr. 630'763.90 plus
5 % ab 1. März 2019 (Klage Rz. 24 f.). Es fällt auf, dass die Klägerin durch
dieses Vorgehen für den aufgelaufenen Zins während des Zeitraumes vom
26. Oktober 2018 bis zum 1. März 2019 in Höhe von Fr. 10'763.90 erneut
eine Verzinsung verlangt, was dem Zinseszinsverbot widerspricht (Art. 105
Abs. 3 OR).55 Da der Beklagte weder die Höhe des geltend gemachten Ver-
zugszinses noch den Beginn des Zinsenlaufs bestritten hat, ist aber immer-
hin auf die zuvor ermittelte Forderungssumme von Fr. 575'000.00 Verzugs-
zins von 5 % seit 26. Oktober 2018 geschuldet.
Nicht nachvollziehbar ist, was der Beklagte im Zusammenhang mit der
Mehrwertsteuer vorbringt (Klageantwort Zu 9; Duplik Zu Rz. 14 der Replik).
Zum einen ist die Mehrwertsteuer Teil der Vergütungsforderung und damit
auch der Pfandberechtigung.56 Zum anderen bezieht sich die Differenz zwi-
schen dem geltend gemachten Anspruch von Fr. 630'763.90 und dem be-
haupteten Werklohn von Fr. 620'000.00 nicht auf die Mehrwertsteuer, son-
dern auf den Verzugszins (Klage Rz. 24 f.; klägerische Stellungnahme vom
12. November 2021 Rz. 17.).
Weiter ist das von der Klägerin bestrittene Vorbringen des Beklagten nicht
zu berücksichtigen, wonach keine Forderungen mehr vorlägen, weil die F.
von der E. den gesamten Werklohn erhalten habe (unter anderem Replik
54 SCHUMACHER/REY (Fn. 28), N. 525. 55 BGE 131 III 12 E. 9.3. 56 SCHUMACHER/REY (Fn. 28), N. 418.
- 21 -
Rz. 121 ff.; Duplik Zu Rz. 121-129 der Replik). Der E. ist die Abtretung der
Forderung jeweils gleichzeitig mit der entsprechenden Rechnung (KB 12.1
bis 12.8 und RB 73) angezeigt worden. Die Anzeige hat gemäss Art. 167
OR die Wirkung, dass der Schuldner durch Leistung an den früheren Gläu-
biger nach Zugang der Anzeige nicht mehr befreit wird.57 Entgegen der An-
sicht des Beklagten musste die Abtretung der E. auch nicht von der Kläge-
rin angezeigt werden (Duplik Zu Rz. 121-129 der Replik).58 Der jeweilige
Hinweis in den Rechnungen der F. war ausreichend. Nach Anzeige dieser
Abtretung konnte die E. nicht mehr gutgläubig Zahlungen an die F. leisten.
Hieran änderte selbst eine im Anschluss an die Anzeige erfolgte Mitteilung
durch I. nichts, wonach die Zession ungültig und unwirksam sei, sollte eine
solche tatsächlich erfolgt sein (vgl. Duplik Zu Rz. 121-129 der Replik). Dies-
falls hätte sich allenfalls eine gerichtliche Hinterlegung i.S.v. Art. 168 OR
aufgedrängt.
Zu guter Letzt wehrt sich der Beklagte gegen die Eintragung mit dem Argu-
ment, es liege keine Zession der gesamten Werklohnforderung, sondern
nur einzelner Rechnungen vor und die Klägerin habe nicht dargelegt, wel-
che Arbeiten welchen Rechnungen zugrunde lagen; nur für diese Arbeiten
bestehe aber eine Pfandberechtigung (unter anderem Duplik Zu Rz. 28-40
der Replik). Zu berücksichtigen gilt hierbei jedoch, dass ein Werkvertrag zu
einem Pauschalpreis von Fr. 595'000.00 abgeschlossen wurde, dass die F.
der Klägerin im Zusammenhang mit den Arbeiten am streitgegenständli-
chen Bauwerk Forderungen im Umfang von Fr. 670'000.00 abtrat (KB 12.1
bis 12.8; KB 73), dass die E. im Vergleich mit der Klägerin vom 19. August
2019 (KB 71) eine Forderung von Fr. 620'000.00 nebst Zins zu 5 % seit
26. Oktober 2018 – abgetreten an die Klägerin – anerkannte, dass sich die
Parteien im Vergleich per Saldo der genannten Baustellen als auseinan-
dergesetzt erklärten und dass die E. im Rahmen des Verfahrens vor dem
Friedensrichteramts eine dem Vergleich korrelierende Klageanerkennung
abgab (KB 64). Weder die mittlerweile von Amtes wegen gelöschte F.
(KB 84) noch die Klägerin können in Bezug auf die streitgegenständliche
Baute weitere Forderungen gegenüber der E. geltend machen. Ob die Zes-
sion der Forderungen von insgesamt Fr. 670'000.00 in einem Schritt oder
in mehreren Teilschritten erfolgte, ist nicht entscheidend und hat keinen
Einfluss auf den Anspruch auf Eintragung eines Bauhandwerkerpfand-
rechts.
Zusammenfassend beträgt die Pfandsumme Fr. 575'000.00 zzgl. Verzugs-
zins von 5 % seit 26. Oktober 2018. Eine vom Beklagten geleistete Sicher-
heit i.S.v. Art. 839 Abs. 3 ZGB liegt unbestrittenermassen nicht vor (Kla-
geantwort Zu 7).
57 BSK OR I-GIRSBERGER/HERMANN, 7. Aufl. 2020, Art. 167 N. 13. 58 BSK OR I-GIRSBERGER/HERMANN (Fn. 57), Art. 167 N. 11.
- 22 -
4.4. Wahrung der Eintragungsfrist
Zu prüfen ist weiter, ob die Klägerin die viermonatige Eintragungsfrist i.S.v.
Art. 839 Abs. 2 ZGB gewahrt hat.
4.4.1. Parteibehauptungen
4.4.1.1. Klägerin
Gemäss Darstellung der Klägerin wurden die letzten rapportierten pfand-
berechtigten Bauarbeiten am streitgegenständlichen Bauobjekt zwischen
dem 17. Dezember 2018 und dem 31. Dezember 2018 ausgeführt. Insge-
samt seien in dieser Zeit 228 Arbeitsstunden geleistet worden. Mit der su-
perprovisorischen Eintragung des Pfandrechts am 1. April 2019, dem Ent-
scheid des Handelsgerichts vom 24. April 2019 und der rechtzeitigen Vor-
merkung des Bauhandwerkerpfandrechts im Grundbuch sei die viermona-
tige Frist eingehalten worden (Klage Rz. 27 f.; Replik Rz. 130 ff.; KB 58-63
und 65).
4.4.1.2. Beklagte
Der Beklagte weist erneut darauf hin, dass das in Frage stehende Bau-
handwerkerpfandrecht aus acht Forderungen bestehe. Die Klägerin habe
nicht einfach die gesamte Werkvertragsforderung aus dem Verhältnis zwi-
schen der F. und der E. zediert erhalten. Somit seien die einzelnen Teilfor-
derungen je einzeln getrennt voneinander zu beurteilen und für jede For-
derung sei eine viermonatige Frist zu berechnen. Die von der Klägerin be-
haupteten Arbeiten zwischen dem 17. und 31. Dezember 2018 könnten
nicht als fristauslösenden Termin für alle Rechnungen beigezogen werden.
Die zwischen diesem Zeitraum resultierenden Forderungen beträfen ohne-
hin Leistungen, die mit der hier zu sichernden Forderung nichts zu tun hät-
ten. Die dort geleisteten Arbeiten seien nicht an die Klägerin zediert wor-
den. Die Klägerin habe damit die viermonatige Frist für die Eintragung des
Bauhandwerkerpfandrechts verpasst. Überdies werde bestritten, dass die
F. vom 3. bis zum 31. Dezember 2019 umfangreiche Arbeiten geleistet
habe, namentlich 50 m3 Beton verbaut habe. Die von der Klägerin mit Kla-
gebeilagen 58-63 eingereichten Rapporte seien teils von der E. nicht ge-
gengezeichnet geworden sowie teils falsch. Der Inhalt aller Rapporte werde
als unwahr bestritten (Klageantwort Zu 14; Duplik Zu Rz. 130-136 der Rep-
lik).
4.4.2. Rechtliches
Die Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts muss bis spätestens vier
Monate nach der Arbeitsvollendung erfolgen, andernfalls ist der Anspruch
verwirkt (Art. 839 Abs. 2 ZGB).59 Die vorläufige Eintragung bewirkt, dass
59 BGE 126 III 462 E. 4c.aa; BSK ZGB II-THURNHERR (Fn. 28), Art. 839/840 N. 29.
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das durch die spätere definitive Eintragung geschaffene Pfandrecht in sei-
nen Wirkungen auf den Tag der vorläufigen Eintragung zurückbezogen
wird (Art. 961 Abs. 2 i.V.m. Art. 972 ZGB).60
Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu Art. 839 Abs. 2 ZGB gel-
ten Bauarbeiten grundsätzlich dann als vollendet, wenn alle Verrichtungen,
die Gegenstand des Werkvertrags bilden, ausgeführt sind. Nicht in Betracht
fallen dabei geringfügige oder nebensächliche, rein der Vervollkommnung
dienende Arbeiten oder Ausbesserungen wie der Ersatz gelieferter, aber
fehlerhafter Teile oder die Behebung anderer Mängel. Geringfügige Arbei-
ten gelten aber dann als Vollendungsarbeiten, wenn sie unerlässlich sind;
insoweit werden Arbeiten weniger nach quantitativen als vielmehr nach
qualitativen Gesichtspunkten gewürdigt.61
Die Einhaltung einer Verwirkungsfrist ist generell eine rechtsbegründende
Tatsache,62 weshalb der Beweis für die Einhaltung der Viermonatsfrist der
Klägerin obliegt. Entsprechend muss die Klägerin behaupten und – wie vor-
liegend – im Bestreitungsfall beweisen, wann die letzten fristwahrenden Ar-
beiten erfolgt sind bzw. wann der Fristenlauf infolge vorzeitiger Vertrags-
auflösung begonnen hat.63
4.4.3. Würdigung
Nach Ansicht des Beklagten ist für jede der zedierten Forderungen getrennt
die viermonatige Frist zu berechnen. Es ist daran zu erinnern, dass der
Klägerin sämtliche Forderungen, welche der F. gegenüber der E. in Bezug
auf die Bauarbeiten am betroffenen Bauobjekt zustanden, abgetreten wor-
den sind (vgl. ausführlich oben E. 4.3.3). Nicht relevant ist, ob diese Arbei-
ten einzeln oder gesamthaft in Rechnung gestellt worden sind und ob die
in Rechnung gestellten Forderungen einzeln oder gesamthaft zediert wor-
den sind. Für die Frage der Fristwahrung entscheidend ist, wann die F. die
letzten pfandberechtigten Arbeiten erbrachte.
Gestützt auf die Verfügung des Vizepräsidenten des Handelsgerichts des
Kantons Aargau vom 1. April 2019 im Verfahren HSU.2019.49 merkte das
zuständige Grundbuchamt am 1. April 2019 ein Bauhandwerkerpfandrecht
im Umfang von Fr. 670'000.00 nebst Zins zu 5 % ab dem 1. März 2019 vor
(vgl. KB 2, S. 2 f.). Die Eintragungsfrist wäre somit gewahrt, wenn am oder
nach dem 1. Dezember 2018 noch fristwahrende Arbeiten am streitgegen-
ständlichen Bauobjekt erfolgten.
60 BGE 137 III 563 E. 3.3 m.w.N. 61 BGer 5A_613/2015 vom 22. Januar 2016 E. 4 m.w.N. 62 BGE 118 II 142 E. 3a. 63 Vgl. dazu BGer 5A_688/2019 vom 6. November 2019 E. 4.3.
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Den von der Klägerin eingereichten Tages/Regie-Rapporten lässt sich ent-
nehmen, dass die F. im Verlauf des Dezembers 2018 Arbeiten auf der be-
treffenden Baustelle ausführte. Konkret erbrachte sie im Zeitraum vom
17. bis 31. Dezember 2018 Schalungs-, Armierungs- und Betonierungsar-
beiten im Umfang von 228 Stunden (KB 58-63). Die Rapporte 61 bis 63
wurden überdies von der E. signiert. Die pauschale Behauptung des Be-
klagten, der Inhalt in den Rapporten 61 bis 63 sei falsch, stellt keine rechts-
genügliche Bestreitung dar (Duplik Zu Rz. 130-136 der Replik). Somit wa-
ren die Bauarbeiten am 1. Dezember 2018 noch nicht vollendet, weshalb
die Eintragungsfrist mit der superprovisorisch angeordneten Vormerkung
am 1. April 2019 als gewahrt gilt.
4.5. Ergebnis
Zusammenfassend ergibt sich, dass die Voraussetzungen für die definitive
Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts für eine Pfandsumme von
Fr. 575'000.00 zuzüglich Zins zu 5 % seit 26. Oktober 2018 erfüllt sind. Im
darüber hinausgehenden Umfang ist das Pfandrecht zu löschen.
5. Prozesskosten
5.1. Verlegung und Streitwert
Abschliessend sind die Prozesskosten zu verlegen, die aus den Gerichts-
kosten und der Parteientschädigung bestehen (Art. 95 Abs. 1 und Art. 104
Abs. 1 ZPO). Als Ausgangspunkt für die Berechnung der Prozesskosten
dient der Streitwert (§ 4 und 7 VKD [SAR 221.150]; § 3 f. AnwT [SAR
291.150]). Nach Art. 106 Abs. 1 ZPO werden die Prozesskosten der unter-
liegenden Partei auferlegt.
Vorliegend verlangt die Klägerin die Eintragung eines Bauhandwerker-
pfandrechts für eine Pfandsumme von Fr. 630'763.90. Darin enthalten ist
der Zins in Höhe von 5 % auf Fr. 620'000.00 für die Zeit vom 26. Oktober
2018 bis 1. März 2019 in Höhe von Fr. 10'763.90. Vom Kläger zum Kapital
geschlagene aufgelaufene Zinsen (sog. akzessorische Zinsen) sind vom
Streitwert abzuziehen.64 Der Streitwert beträgt folglich Fr. 620'000.00. Da
ein Pfandrecht in Höhe von Fr. 575'000.00 einzutragen ist, obsiegt die Klä-
gerin zu gerundet 93 %. Geringfügiges Überklagen, welches bei Obsiegen
in der Höhe von etwa 90 % anzunehmen ist, wird bei der Kostenverteilung
als vollständiges Obsiegen behandelt.65 Deshalb hat der Beklagte vorlie-
gend sämtliche Prozesskosten zu tragen.
Die vom Beklagten begehrte Neuverteilung der Prozesskosten des Sum-
marverfahren HSU.2019.49 aufgrund der nicht erfolgten Prosequierung
von Fr. 39'236.10 drängt sich nicht auf (vgl. Klageantwort Zu 2). Die Redu-
64 STEIN-WIGGER, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger (Fn. 3), Art. 91 N. 30 m.w.N. 65 JENNY, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger (Fn. 3), Art. 106 N. 10 m.w.N.
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zierung der begehrten Pfandsumme ist Folge des Vergleichs, den die Klä-
gerin mit der J. nach Abschluss des Summarverfahrens abschliessen
konnte (KB 71). Dies kann der Klägerin nicht zum Nachteil gereichen. Viel-
mehr war die Klägerin bei Einleitung des Summarverfahren in guten Treuen
zur Prozessführung im damals geltend gemachten Umfang veranlasst (vgl.
Art. 107 Abs. 1 lit. b ZPO).
5.2. Gerichtskosten
Die Gerichtskosten bestehen vorliegend einzig aus der Entscheidgebühr
(Art. 95 Abs. 2 lit. b ZPO). Sie beträgt bei einem Streitwert von
Fr. 620'000.00 gemäss § 7 Abs. 1 Zeile 8 VKD Fr. 18'970.00 und ist aus-
gangsgemäss vom Beklagten zu tragen. Die Gerichtskosten werden mit
dem von der Klägerin geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 19'141.45 ver-
rechnet (Art. 111 Abs. 1 ZPO), sodass der Beklagte der Klägerin den Be-
trag von Fr. 18'970.00 direkt zu ersetzen hat. Ein allfälliger Überschuss
steht der Klägerin zu.
5.3. Parteientschädigung
Die Parteientschädigung besteht vorliegend aus den Kosten der berufs-
mässigen Vertretung (Art. 95 Abs. 3 lit. b ZPO). Bei ihrer Festsetzung ist
von den kantonalen Tarifen auszugehen (Art. 105 Abs. 2 i.V.m. Art. 96
ZPO). Bei einem Streitwert von Fr. 620'000.00 beträgt die Grundentschä-
digung Fr. 34'760.00 (§ 3 Abs. 1 lit. a Ziff. 8 AnwT). Dadurch sind Instruk-
tion, Aktenstudium, rechtliche Abklärungen, Korrespondenz und Telefon-
gespräche sowie eine Rechtsschrift und die Teilnahme an einer behördli-
chen Verhandlung abgegolten (§ 6 Abs. 1 AnwT). Für die zusätzliche
Rechtsschrift (Replik) ist ein Zuschlag von praxisgemäss 20 % geschuldet,
für den Schlussvortrag beträgt der Zuschlag 10 % und für die nicht durch-
geführte Verhandlung ist ein Abschlag von 20 % angebracht (§ 6 Abs. 3
AnwT), womit sich die Parteienschädigung auf Fr. 38'236.00 erhöht. Nach
Berücksichtigung der Auslagenpauschale von 3 % (§ 13 Abs. 1 AnwT) be-
trägt die Parteientschädigung Fr. 39'383.10. Der Klägerin ist auf diesem
Betrag der beantragte Mehrwertsteuerzuschlag von 7.7 % zuzusprechen,
da sie gemäss UID-Register66, nicht mehrwertsteuerpflichtig und folglich
auch nicht vorsteuerabzugsberechtigt ist.67 Die Parteientschädigung, wel-
che der Beklagte der Klägerin zu bezahlen hat, beträgt somit gerundet
Fr. 42'415.00.
66 <https://www.uid.admin.ch/ [...]> (zuletzt besucht am 15. Februar 2022). 67 Vgl. Merkblatt zur Frage der Berücksichtigung der Mehrwertsteuer bei der Bemessung der Partei-
entschädigung der Gerichte des Kantons Aargau vom 11. Januar 2016: <https://www.ag.ch//kanton_aargau/jb/dokumente_6/obergerichte/handelsgericht/Merkblatt_MwSt.pdf> (zuletzt  am 15. Februar 2022).
https://www.uid.admin.ch/%20%5b...%5d https://www.ag.ch/media/kanton_aargau/jb/dokumente_6/obergerichte/handelsgericht/Merkblatt_MwSt.pdf https://www.ag.ch/media/kanton_aargau/jb/dokumente_6/obergerichte/handelsgericht/Merkblatt_MwSt.pdf
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