Decision ID: 52a6eeec-c902-4398-8e36-cf4269438eff
Year: 2018
Language: de
Court: ZH_OG
Chamber: ZH_OG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: civil_law
Law Sub-area: nan
Label: dismissal

Facts:
betreffend arbeitsrechtliche Forderung
Berufung gegen ein Urteil des Arbeitsgerichtes Zürich, 4. Abteilung, vom 22. Februar 2017 (AN140028-L)
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Rechtsbegehren: (Urk. 1 S. 2)
"Es sei die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger CHF 245'824.90  5 % Zins auf den Betrag von CHF 196'016.85 seit dem 1. Juli 2011 sowie Zins auf den Betrag von CHF 49'808.05 seit dem 28. Juli 2004 zu bezahlen; alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich ) zulasten der Beklagten."
Urteil des Bezirksgerichtes Zürich vom 22. Februar 2017: (Urk. 47 = Urk. 50)
1. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger CHF 245'824.90 nebst Zins zu
5% seit 6. Juni 2014 zu bezahlen.
2. Die Entscheidgebühr wird auf CHF 15'000.– festgesetzt.
3. Die Gerichtskosten werden der Beklagten auferlegt. Sie werden aus dem
vom Kläger geleisteten Vorschuss bezogen. Die Beklagte wird verpflichtet,
dem Kläger den Prozesskostenvorschuss im Umfang von CHF 15'000.– zu
ersetzen.
4. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger eine Parteientschädigung von
CHF 24'570.– (CHF 22'750.– zuzüglich CHF 1'820.–) zu bezahlen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien.
6. Eine Berufung gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen von der Zustel-
lung an im Doppel und unter Beilage dieses Entscheids beim Obergericht
des Kantons Zürich, I. Zivilkammer, Postfach, 8021 Zürich, erklärt werden. In
der Berufungsschrift sind die Anträge zu stellen und zu begründen. Allfällige
Urkunden sind mit zweifachem Verzeichnis beizulegen.
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Berufungsanträge:
der Beklagten und Berufungsklägerin (Urk. 49 S. 2):
"1. Es sei das Urteil des Arbeitsgerichtes Zürich vom 22. Februar 2017 (Ge-
schäfts-Nr. AN140028-L/U) aufzuheben und die Klage abzuweisen unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich MWSt) für beide Verfahren zu Lasten des Klägers und Appellaten;
eventualiter
2. Es sei das Urteil des Arbeitsgerichtes Zürich vom 22. Februar 2017 (Ge-
schäfts-Nr. AN140028-L/U) aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich MWSt) zu Lasten des Klägers und Appellaten."
des Klägers und Berufungsbeklagten (Urk. 54 S. 2):
"Es seien die Berufungsanträge der Beklagten und Berufungsklägerin ( "Beklagte") vollumfänglich abzuweisen und es sei das Urteil des  Zürich vom 22. Februar 2017 zu bestätigen;
alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge (zuzüglich Mehrwertsteuer) zulasten der Beklagten."

Considerations:
Erwägungen:
I.
1. Die Beklagte und Berufungsklägerin (fortan Beklagte) wurde 1999 ge-
gründet, um für die D._/A._-Gruppe Anlagen im Private Equity-Bereich
vorzunehmen und durchzuführen (Urk. 1 Rz 11 f.; Urk. 4/1). Mit Arbeitsvertrag
vom 5. Juni / 10. Juli 2000 wurde der Kläger und Berufungsbeklagte (fortan Klä-
ger) von der Beklagten per 1. September 2000 in der Funktion und Position eines
Partners angestellt (Urk. 4/7). Nebst einem Lohn, einem Bonus (bei Zielerrei-
chung gemäss spezieller Vereinbarung) und einer pauschalen Aufwandentschä-
digung sah Ziffer 12 des Arbeitsvertrags eine Beteiligung an einem "Carried Inte-
rest Pool" vor. Die Bestimmung lautet wie folgt: "Im Bereich A._B._ AG
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wird ein 'Carried Interest Pool' errichtet (siehe Beiblatt 'Carried Interest Pool'). Die
prozentuale Beteiligung des Arbeitsnehmers beläuft sich auf 10%" (Urk. 4/7 S. 2).
Das Beiblatt enthält folgende Regelung:
Carried Interest Pool
The carried interest pool ("pool") is part of the compensation structure for the partners of
A._ B._ and for selected members of the staff ("principals").
The pool is made of the performance realised on investments managed by A._
B._ ("A._B._"). The performance fees for the pool are as follows:
Fund of Fund product Direct Investment Product
A._ investments 5.0% 10.0%
Third Party Investments1 7.5% 15.0%
Performance fees are paid only if a performance of 8% p.a. is realised (catch-up, high-water
mark).
Die zugehörige Fussnote (1) lautet wie folgt:
1Corresponding to 75% of performance fees applied, based on the assumption that fees ap-
plied are 10% for Fund of Fund product and 20% for Direct investment product.
Die Beklagte arbeitete in der Folge für drei verschiedene Arten von "assets"
(darunter "D._/A._ ASSETS") drei Zusätze zum Arbeitsvertrag aus, die
vom Kläger nicht unterzeichnet wurden (Urk. 17/10, Urk. 17/11).
2. Mit Schreiben vom 27. März 2002 kündigte der Kläger das Arbeitsverhält-
nis fristgerecht auf den 30. September 2002 (Urk. 4/15). Gleichentags unterzeich-
neten die Parteien eine Austrittsvereinbarung. Darin regelten die Parteien die Fol-
gen der Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit Ausnahme von Ansprüchen aus
dem Carried Interest-Programm und (hier nicht interessierenden) Ansprüchen auf
Versicherungsleistungen (Urk. 4/16).
3. Bereits im Jahre 2002 erfolgte bei der D._/A._ eine Überprüfung
der Strategie und eine Fokussierung auf das Kerngeschäft, die Lebensversiche-
rung. In einer Medienmitteilung vom tt. Februar 2004 wurde bekannt gegeben,
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dass sich "A._" vom Geschäft mit Private Equity-Anlagen für Dritte trennt und
die bestehenden Drittmandate von E._ übernommen würden (Urk. 4/26).
Gemäss Medienmitteilung vom tt. Oktober 2004 veräusserte die D._/A._
den grössten Teil ihres Private Equity-Portfolios an F._. Die Beklagte hat
heute keine Angestellten und eigentliche Geschäftstätigkeit mehr (Urk. 1 S. 23 f.
Rz 58 ff., Urk. 14 S. 29 Rz 87; Urk. 4/24-29).
4. Im Jahre 2005 machte der Kläger seinen Anspruch auf Carried Interest
hinsichtlich zweier bis zu seinem Ausscheiden getätigter Anlagen (Investitionen)
mit einer Teilklage geltend. Dabei ging es um folgende "A._ investments"
(Urk. 49 S. 7 Rz 11, Urk. 4/43 und 4/44):
− Indirektes Investment über USD 30 Mio. in den Fund Carlyle Partners III, L.P. − Direktes Investment über USD 3 Mio. in die Gesellschaft Novirio Phar-
maceuticals (heute: Idenix Pharmaceuticals, Inc.)
Das Arbeitsgericht Zürich hiess die Klage mit Urteil vom 12. Januar 2010
vollumfänglich gut und verpflichtete die Beklagte, dem Kläger CHF 29'069.– zu
bezahlen (Urk. 4/4). Die Kammer hiess die von der Beklagten dagegen erhobene
Berufung mit Beschluss vom 12. Mai 2011 teilweise gut. Sie erachtete den An-
spruch des Klägers aus dem Carried Interest Pool für grundsätzlich gegeben.
Hinsichtlich der Investition "Carlyle Partners III" wies sie die Klage (auf Zahlung
von Fr. 23'437.70) ab mit der Begründung, nach den eigenen Ausführungen des
Klägers sei die für einen allfälligen Anspruch auf Carried Interest notwendige Vor-
aussetzung, dass die Anleger am Ende der Fondslaufzeit ihr eingezahltes Kapital
vollständig zurückerhalten hätten, nicht erfüllt. Hinsichtlich der Investition "Novirio"
bestätigte die Kammer den angefochtenen Entscheid und verpflichtete die Be-
klagte, dem Kläger Fr. 5'631.30 zu bezahlen (Urk. 4/5 [LA100008]). Im Hinblick
auf die Frage, wie es sich mit dem Anteil am Carried Interest bei Austritt des Ar-
beitsnehmers während der Investitionsdauer und vor der Realisierung der Anlage
verhält, ergänzte die Kammer den Arbeitsvertrag mittels des von der Beklagten
genehmigten und unterschriebenen Arbeitsvertrags-Zusatzes "Carried Interest
Pool für D._/A._ Assets" (AVZ D._/A._). Eine von der Beklag-
ten erhobene zivilrechtliche Beschwerde wies das Bundesgericht mit Urteil vom
5. März 2012 ab (Urk. 4/6 [4A_380/2011]).
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5. Mit Eingabe vom 6. Juni 2014 reichte der Kläger die vorliegende Klage bei
der Vorinstanz ein (Urk. 1). Gegenstand der Klage sind wiederum Ansprüche auf
Carried Interest aus den zwei Investitionen Carlyle Partners III (behaupteter An-
spruch CHF 196'016.85) und Novirio (behaupteter Restanspruch CHF 49'808.05
[CHF 55'439.35 abzüglich CHF 5'631.30]). Die Beklagte erstattete die Klageant-
wort am 21. Oktober 2014 (Urk. 14). Replik und Duplik datieren vom 21. Januar
2015 und vom 15. April 2015 (Urk. 24, Urk. 33). Der Kläger reichte am 27. August
2015 aufforderungsgemäss eine Triplik ein (Urk. 40). Nachdem die Parteien auf
die Durchführung einer Hauptverhandlung unter Vorbehalt allfälliger Beweisab-
nahmen verzichtet hatten (Urk. 45, Urk. 46), fällte die Vorinstanz am 22. Februar
2017 das eingangs im Dispositiv aufgeführte Urteil (Urk. 47 = Urk. 50).
6. Mit Eingabe vom 29. März 2017, gleichentags zur Post gegeben und hier-
orts eingegangen am 30. März 2017, führt die Beklagte Berufung mit obgenann-
ten Anträgen (Urk. 49). Den ihr auferlegten Kostenvorschuss von Fr. 15'000.–
leistete sie rechtzeitig (Urk. 51, Urk. 52). Die Berufungsantwort wurde am 8. Juni
2017 erstattet (Urk. 54). Beide Parteien nahmen in der Folge ihr unbedingtes
Replikrecht mit einer weiteren Eingabe war (Urk. 60, Urk. 64). Die Eingabe des
Klägers vom 24. August 2017 wurde der Beklagten am 13. September 2017 zu-
gestellt (Urk. 65). Seither sind keine weiteren Eingaben mehr erfolgt.
II.
1. Die Vorinstanz ging unter Verweis auf die bereits ergangenen ober- und
bundesgerichtlichen Entscheide davon aus, dass der Arbeitsvertrag einen hinrei-
chenden Mindestinhalt aufweise und auch dann ein Anspruch auf Carried Interest
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bestehe, wenn effektiv kein Pool geäufnet worden sei. Sie sprach sich sodann für
eine Einzelbetrachtung jedes einzelnen Investments aus (Urk. 50 S. 9 ff. E. V/1
und V/2).
2. Die Beklagte leitete vor Vorinstanz aus der Vereinbarung von "catch-up"
und "high water mark" ab, dass allfällige Ansprüche des Klägers auf Carried Inte-
rest jährlich entstanden und zu berechnen wären, weshalb entgegen der Auffas-
sung des Klägers nicht auf das Ende der Laufzeit eines Investments abgestellt
werden könne. Da während der Anstellungszeit des Klägers keine entsprechende
Performance erreicht worden sei, seien auch keine Performance Fees angefallen,
was auch dann zur Abweisung der Klage führe, wenn ein Carried Interest grund-
sätzlich geschuldet sei. Die Vorinstanz räumte ein, dass mit einer "high water
mark" bisweilen das gemeint sei, was die Beklagte geltend mache. Die Beklagte
habe aber weder die jeweiligen Bewertungsstichtage bezeichnet, auf die abge-
rechnet werden müsse, noch dargelegt, wann welche "water mark" gesetzt wor-
den sei. Sie habe auch nicht erklärt, wie die Berechnung ihrer Auffassung nach
richtig vorzunehmen wäre. Die fehlenden Angaben würden sich auch nicht aus
dem von der Beklagten eingereichten Privatgutachten ergeben. Da die Beklagte
zu diesen Fragen keine Behauptungen aufgestellt habe, sei darüber auch kein
Beweisverfahren durchzuführen. Auch bei der vom Kläger vorgenommenen Be-
rechnung über die ganze Laufzeit des Investments müssten die Verluste der Vor-
jahre aufgeholt werden. Gegen die Darstellung der Beklagten würden das Com-
pensation Proposal vom 29. März 2000, das Memo von G._ vom 5. Februar
2002 und das Memo von H._ und G._ vom 6. Dezember 2002 spre-
chen. Auch das Obergericht sei im Beschluss vom 12. Mai 2011 von einer Be-
rechnung und Auszahlung des Carried Interest am Ende der Laufzeit des Invest-
ments ausgegangen. Für das Bundesgericht wiederum sei augenfällig gewesen,
dass Art. 322a OR auf den Carried Interest Pool nicht anwendbar sei. Die Vo-
rinstanz prüfte daher, ob am Ende der Laufzeit von einer Performance von mehr
als 8% pro Jahr auszugehen sei (Urk. 50 S. 14 ff. E. V/3).
3. Die Vorinstanz hielt unter Hinweis auf die im Erstverfahren ergangenen
Entscheide dafür, dass der Kläger am Gewinn von vor und während seiner An-
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stellungszeit erfolgten Commitments und Investments zu beteiligen sei (Urk. 50
S. 14 E. V/4). Die Vorinstanz ging sodann auf die Frage ein, ob der am 30. Sep-
tember 2002 ausgeschiedene Kläger an vor und während seiner Anstellung vor-
genommen Investitionen zu beteiligen sei, obwohl sein Arbeitsverhältnis vor der
Rückzahlung dieser Investitionen beendet worden sei. Sie wies in diesem Zu-
sammenhang darauf hin, dass das Bundesgericht nicht beanstandet habe, dass
der hypothetische Parteiwille aufgrund des unterzeichneten AVZ ermittelt und für
die Ergänzung des Arbeitsvertrags nicht dispositives Gesetzesrecht (Art. 322a
OR) herangezogen worden sei. Die im AVZ enthaltene Leaver-Regelung stehe
einer Beteiligung des Klägers an nach seinem Ausscheiden realisierten Gewinnen
nicht entgegen. Da sich an den Argumenten der Parteien seit dem vorherigen,
durch drei Instanzen gezogenen Prozess nichts geändert habe, bestehe kein An-
lass, nun anders zu entscheiden (Urk. 50 S. 20 ff. E. V/5 und V/6).
4. Für die Berechnung des Anspruchs aus dem Investment "Novirio/Idenix"
verwies die Vorinstanz auf die im Beschluss vom 12. Mai 2011 enthaltenen ober-
gerichtlichen Erwägungen. Sie stellte fest, dass die Beklagte diesen Erwägungen
"ausser den grundsätzlichen Einwänden" nichts entgegengehalten habe und "un-
ter diesen Umständen" kein Anlass bestehe, davon abzuweichen. Dem Kläger
seien daher aus dem Investment "Novirio/Idenix" CHF 49'808.95 zuzusprechen
(Urk. 50 S. 26 ff. E. VI).
5. Auch für die Berechnung des Anspruchs aus dem Investment "Carlyle
Partners III" stellte die Vorinstanz vollumfänglich auf die Berechnung des Klägers
ab, aus der sich ein Anspruch von CHF 196'016.15 ergebe: Die Vorinstanz kon-
statierte, dass die Beklagte die Rechnung des Klägers, also die Formeln, nicht
substantiiert bestritten habe. Sie habe lediglich die grundsätzliche Berechnungs-
weise in Frage gestellt und geltend gemacht, es müsse jährlich abgerechnet wer-
den. Dem folgte die Vorinstanz nicht und rekapitulierte, der Kläger partizipiere an
den Pool-Erträgen der in den Jahren 2000 und 2001 getätigten Investments, de-
ren Rendite über die gesamte Laufzeit und nicht jährlich zu berechnen sei, auch
wenn der Arbeitsvertrag per 30. September 2002 aufgelöst worden sei. Die Vor-
instanz verwarf auch eine Berechnung der Rendite im Zeitpunkt der Desinvesti-
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tion durch A._ oder F._. Der ausführlichen Begründung des Klägers,
weshalb die Fondslaufzeit abgelaufen sei, halte die Beklagte – so die
Vorinstanz weiter – keine substantiierten Einwände entgegen, wobei im Be-
schluss der Kammer vom 12. Mai 2011 erwogen worden sei, das späteste
Schlussdatum (Ende der Fondslaufzeit) wäre der 18. November 2012 gewesen.
Auf das Vorbringen, zur Berechnung der Rendite seien die Management Fees
von der Performance Fee in Abzug zu bringen, trat die Vorinstanz mit der Be-
gründung nicht ein, die Beklagte habe nicht dargetan, in welcher Höhe solche Ab-
züge vorzunehmen seien. Der Beklagten helfe nicht, wenn sie sich darüber be-
klage, keinen Zugang zu Informationen zu haben, welche die Entwicklung der In-
vestition "Carlyle Partners III" beschreiben würden. Auch das Gericht habe keinen
Zugang "zu diesen Zahlen" und könne darüber auch nicht Beweis erheben, weil
die Beklagte keinerlei Beweismittel bezeichnet habe (Urk. 50 S. 32 ff. E. VII/2).
Dem Einwand der Beklagten, dass der klägerische Ansatz mit dem durch-
schnittlichen Wechselkurs nicht stimme und ungenau sei, pflichtete die Vorinstanz
bei. Sie bemängelte indes, dass die Beklagte nicht aufzeige, wie die richtige Be-
rechnung zu lauten hätte, und sich darauf beschränke, die Unrichtigkeit der kläge-
rischen Berechnung für die ersten Jahre (bis zum Verkauf im Jahre 2004) aufzu-
zeigen. Damit genüge die Beklagte ihrer Behauptungslast nicht. Sie bezeichne
auch kein einziges Beweismittel, das dem Gericht die nach Ansicht der Beklagten
korrekte Berechnung erlauben würde. Unter diesem Umständen bleibe nur die
Möglichkeit, mit dem Kläger auf den Durchschnitts-Wechselkurs abzustellen.
Ebenso wies die Vorinstanz eine Kürzung des Carried Interest-Anspruchs wegen
Krankheit des Klägers ab (Urk. 50 S. 34 f. E. VII/2). Auch den Vorwurf von ar-
beitsvertraglichen bzw. organschaftlichen Pflichtverletzungen und rechtsmiss-
bräuchlichem Verhalten wies die Vorinstanz zurück (Urk. 50 S. 35 ff. E. VIII).
III.
1.1 Die Berufung wurde form- und fristgerecht erhoben. Sie richtet sich ge-
gen einen erstinstanzlichen Endentscheid vermögensrechtlicher Natur. Die
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Streitwertgrenze von CHF 10'000.– wird erreicht. Auf die Berufung ist – unter
Vorbehalt hinreichender Begründung – einzutreten (Art. 308 und Art. 311 ZPO).
1.2 Das Berufungsverfahren ist ein eigenständiges Verfahren. Es dient nicht
etwa der Vervollständigung des vorinstanzlichen Verfahrens, sondern vielmehr
der Überprüfung und Korrektur des erstinstanzlichen Entscheides im Lichte kon-
kret dagegen vorgebrachter Beanstandungen. In der Berufungsschrift sind die
Behauptungen bestimmt und vollständig aufzustellen. Die Beanstandungen am
angefochtenen Entscheid haben die Parteien innert der Berufungs- bzw. Beru-
fungsantwortfrist vollständig vorzutragen (BGE 142 III 413 E. 2.2.1 und E. 2.2.4
S. 414 und S. 417 mit Hinweisen). Der Berufungskläger hat mittels klarer und
sauberer Verweisungen auf die Ausführungen vor der Vorinstanz zu zeigen, wo er
die massgeblichen Tatsachen bzw. Bestreitungen und Beweismittel vorgebracht
hat. Es ist nicht Sache der Rechtsmittelinstanz, die Akten und die Rechtsschriften
der Vorinstanz zu durchforsten, um festzustellen, was welche Partei wo ausge-
führt hat. Damit ist gesagt, dass die Berufungsschrift weder eine pauschale Ver-
weisung auf die bei der Vorinstanz eingereichten Rechtsschriften noch eine neu-
erliche Darstellung der Sach- oder Rechtslage enthalten darf, welche nicht darauf
eingeht, was vor der Vorinstanz vorgebracht worden ist. Mit der Berufung können
unrichtige Rechtsanwendung und unrichtige Feststellung des Sachverhalts gel-
tend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Die Berufungsinstanz verfügt über eine um-
fassende Überprüfungsbefugnis der Streitsache, d.h. über unbeschränkte Kogni-
tion bezüglich Tat- und Rechtsfragen, einschliesslich der Frage richtiger Ermes-
sensausübung (BGer 5A_184/2013 vom 26. April 2013, E. 3.1). In der schriftli-
chen Berufungsbegründung (Art. 311 ZPO) ist hinreichend genau aufzuzeigen,
inwiefern der erstinstanzliche Entscheid in den angefochtenen Punkten als fehler-
haft zu betrachten ist bzw. an einem der genannten Mängel leidet (BGE 138 III
374 E. 4.3.1 S. 375; BGer 5A_751/2014 vom 28. Mai 2015, E. 2.1). Was nicht o-
der nicht in einer den gesetzlichen Begründungsanforderungen genügenden Wei-
se beanstandet wird, braucht die Rechtsmittelinstanz nicht zu überprüfen. Das gilt
zumindest solange, als ein Mangel nicht geradezu ins Auge springt (BGer
4A_258/2015 vom 21. Oktober 2015, E. 2.4.3; BGer 4A_290/2014 vom 1. Sep-
tember 2014, E. 5). Die Anforderungen an die Begründung einer Berufung gelten
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sinngemäss auch für die Begründung der Berufungsantwort (BGer 4A_580/2015
vom 11. April 2016, E. 2.2. mit Hinweis auf den zur Beschwerdeantwort im bun-
desgerichtlichen Verfahren ergangenen BGE 140 III 115 E. 2 S. 116). Ein Beru-
fungsbeklagter, der die Ausführungen der Vorinstanz im angefochtenen Urteil
nicht gelten lassen will, hat sich ebenso mit den vorinstanzlichen Erwägungen
auseinanderzusetzen, wie das ein Berufungskläger tun muss, der mit der Beru-
fung ein erstinstanzliches Urteil anficht.
1.3 Eine allfällige Replik darf der Berufungskläger nicht dazu verwenden, um
seine Berufung zu ergänzen und zu verbessern (BGE 142 III 413 E. 2.2.4 S. 417).
Auf die zur Wahrung des unbedingten Replikrechts eingeholte (Urk. 58, Urk. 59)
Stellungnahme zur Berufungsantwort vom 12. Juli 2017 (Urk. 60), die eine Reka-
pitulierung bzw. Verdeutlichung des Standpunkts des Beklagten enthält, braucht
daher nicht weiter eingegangen werden. Dasselbe gilt für die Stellungnahme des
Klägers vom 24. August 2017 (Urk. 64).
2.1 Die Beklagte wirft der Vorinstanz im Zusammenhang mit der Berech-
nung bzw. der Bestimmung des Ausschüttungszeitpunkts des Carried Interest ei-
ne fehlerhafte Vertragsauslegung, die Gutheissung einer ungenügend substanzi-
ierten Klage, die falsche Verteilung der Behauptungslast und eine Verletzung des
rechtlichen Gehörs vor (Urk. 49 S. 7 ff.):
Die Parteien hätten im Beiblatt zum Arbeitsvertrag vereinbart, dass Perfor-
mance Fees nach der Methode von "catch-up, high-water mark" zu berechnen
seien. Die Beklagte habe sich im vorinstanzlichen Verfahren detailliert zu Bedeu-
tung, Sinn und Zweck von "catch-up, high-water mark" geäussert. Die Vorinstanz
habe ihre Ausführungen auch grundsätzlich richtig zusammengefasst. Demnach
bedeute die Vereinbarung einer "high-water mark", dass zwecks Bestimmung ei-
ner allfälligen Performance Fee die Performance der betreffenden Investition
eben gerade nicht erst am Ende der Investition zu berechnen sei; vielmehr sei die
Performance in festgelegten Zeitabschnitten auf den jeweiligen Tag zu berech-
nen. Sie habe darlegt, dass eine "high-water mark" und die bloss einmalige Be-
wertung bei Investitionsende sich gegenseitig ausschliessen würden. Ein "catch-
up" verdeutliche, dass die Parteien von einer periodisch, i.c. jährlich, zu bemes-
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senden Performance bzw. Performance Fee ausgegangen seien. Sie habe auch
darauf hingewiesen, dass ein allfälliger Anspruch auf eine Performance Fee eben-
falls jährlich und nicht erst am Ende der betreffenden Investition entstehe und
dass dementsprechend auch allfällige (bestrittene) Ansprüche des Klägers auf
Carried Interest jährlich entstanden und damit fällig geworden seien. Am klaren
Wortlaut und an der eindeutigen Vereinbarung könnten irgendwelche Zeugenaus-
sagen über Bedeutung und Berechnungsweise des Carried Interest nichts än-
dern, zumal der Zeuge G._ selbst ein Interesse am Prozessausgang habe.
Der Kläger hätte also behaupten und beweisen müssen, dass und in welcher Hö-
he nach der Methode von "catch-up, high-water mark" berechnete Performance
Fees angefallen seien bzw. hätten anfallen müssen, was er indes unterlassen ha-
be. Die Klage beruhe indes auf angeblichen Performance Fees, die ausschliess-
lich auf das Ende der Laufzeit der Investitionen berechnet worden seien. Die Kla-
ge hätte als ungenügend substantiiert abgewiesen werden müssen, weil sie auf
der falschen, vertragswidrigen Methode der Abrechnung bei Investitionsende ba-
siere.
Zu Unrecht werfe die Vorinstanz der Beklagten in diesem Zusammenhang
vor, sie sei ihrer Behauptungs- und Beweislast nicht nachgekommen. Als beklagte
Partei trage sie lediglich die Bestreitungslast, der sie vollumfänglich nachgekom-
men sei. Tatsächlich habe sie die vom Kläger angewandte Methode nicht nur
substantiiert bestritten, sondern entgegen der Auffassung der Vorinstanz im Detail
beschrieben, wie die Performance der einzelnen Investitionen nach den massgeb-
lichen vertraglichen Bestimmungen hätte berechnet werden müssen und darauf
allenfalls resultierende Performance Fees und Carried Interest-Ansprüche zur
Auszahlung fällig geworden wären. Die Beklagte habe in der Klageantwort die
vereinbarte und ihrer Meinung nach richtige Berechnungsmethode substantiiert
behauptet und mit einem beispielhaften Berechnungsdiagramm untermauert.
Auch die Vorinstanz anerkenne, dass sie eine periodisch bzw. jährlich zu bemes-
sende Performance bzw. Performance Fee behauptet habe. Dass der Jahres-
rhythmus grundsätzlich mit dem Datum der Investition beginne (im laufenden Jahr
allenfalls pro rata), sei klar. Aus Praktikabilitätsgründen werde häufig, insbesonde-
re wenn die Performance zahlreicher Investitionen zu berechnen sei, während der
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Laufzeit der Investition nach einer pro rata-Berechnung für das angelaufene Jahr
auf das Kalenderjahr umgeschaltet. Der Vorwurf der Vorinstanz, sie habe nicht
einmal behauptet, es sei ein Stichtag festgelegt worden, sei haltlos, überspitzt
formalistisch und führe zu einer Verweigerung des rechtlichen Gehörs.
2.2 Beim sog. Carried Interest handelt es sich um einen feststehenden Be-
griff im Vergütungssystem von Private Equity-Fonds. Eine Management-
Gesellschaft wie die Beklagte erbringt ihre Tätigkeit aufgrund von Management-
Verträgen mit Investoren. Für diese Tätigkeit erhält sie eine laufende, vom Ertrag
unabhängige sog. Management Fee. Darüber hinaus erhält sie eine Gewinnbetei-
ligung (Carried Interest). Wird eine bestimmte Mindestrendite (für die Investoren)
erreicht (sog. Hurdle rate), werden die Management-Gesellschaft beziehungswei-
se die Fondsmanager mit einem Prozentsatz am Gewinn beteiligt. Hinsichtlich
des Ausschüttungszeitpunkts des Carried Interest findet man in der Vertragspra-
xis v.a. zwei Modelle. Beim sog. Fund-as-a-whole-Konzept (oder "Fund Carry")
erfolgt die Auszahlung des Carried Interest erst am Ende der Laufzeit des Fonds
(typischerweise zehn Jahre), nachdem die Investoren ihr investiertes Kapital und
die Hurdle rate erhalten haben. Es wird also durch Saldierung sämtlicher Erlöse
und Verluste aus sog. Exits (Verkäufen einzelner sich im Portfolio des Fonds be-
findlicher Unternehmen) der Nettoerlös des Fonds ermittelt. Beim sog. Deal-by-
Deal-Konzept (oder "Deal Carry") erfolgt die Zuweisung des Carried Interest nach
jedem einzelnen Exit. Mit der Vereinbarung eines sog. "catch-up" stellen die Par-
teien des Management-Vertrages sicher, dass in der Retrospektive bei Liquidation
des Fonds tatsächlich sämtliche Erlöse nach Massgabe des vertraglichen Vertei-
lungsschlüssels (i.d.R. 20 % zu 80 %) aufgeteilt wurden. Mit einem Rückgewähr-
vorbehalt (sog. "claw-back") wird sodann vereinbart, dass bereits erfolgte Carried
Interest-Ausschüttungen zurückzubezahlen sind, sofern dies am Ende der Fonds-
laufzeit für die vollständige Kapitalrückzahlung inkl. Hurdle rate notwendig sein
sollte. Bei diesem Modell erfolgen also eine Art Abschlags- oder Vorauszahlun-
gen, bevor der Fonds definitiv abgerechnet wird. Im Gegensatz zum Carried Inte-
rest von Private Equity-Fonds wird die bei Hedge-Fonds übliche Performance Fee
regelmässig (typischerweise jährlich) an die Hedge-Fonds-Manager ausbezahlt
(OGer ZH LA150051 und LA150052 vom 11. Juli 2016 E. 4.a; BGer 4A_526/2016
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und 4A_528/2016 vom 7. Februar 2017 E. 4.1, mit weiteren Hinweisen auf die
Lehre).
2.3 In seinen Urteilen vom 7. Februar 2017 hat das Bundesgericht ausge-
führt, es komme entscheidend auf das zwischen den Parteien Vereinbarte an,
wenn verschiedene Gestaltungsmodelle existierten (BGer 4A_526/2016 und
4A_528/2016 vom 7. Februar 2017 E. 4.2). Mit Bezug auf die Abrechnung und
Auszahlung von Gewinnanteilen ist der Beklagten aber entgegenzuhalten, dass
der Carried Interest bei beiden Modellen weder "in festgelegten Zeitabschnitten
auf den jeweiligen Stichtag hin" (Urk. 49 S. 8 Rz 15, S. 11 Rz 20) noch periodisch
im Jahresrhythmus auf das Ende eines Kalenderjahres anfällt (Urk. 49 S. 12
Rz 20). Beiden Gestaltungsmodellen (und auch einer zwischen den vorgenannten
Modellen anzutreffenden Mischform) ist nämlich gemein, dass eine Ausschüttung
von Carried Interest im Zeitpunkt einer Kapitalrückzahlung an die Investoren er-
folgt; sei es, dass die Investoren ihre gesamte Kapitaleinlage vollständig zurück-
erhalten haben (whole-of-fund calculation), sei es, dass nach Veräusserung eines
Portfolio-Unternehmens (Zielgesellschaft) ein Gewinn erzielt wird (Leez, Die Be-
steuerung der Initiatoren inländischer Private Equity Fonds, Aachen 2010, S. 10
f.; Boxberger, in: Rechtshandbuch Private Equity, Jesch/Striegel/Boxberger
[Hrsg.], 2010, S. 135; Frick, Private Equity im Schweizer Recht, 2009, S. 130
N 400). Die von der Beklagten propagierte Methode der regelmässigen (typi-
scherweise) jährlichen Auszahlung ist demgegenüber bei Hedge Fonds anzutref-
fen, die kurzfristige Gewinne auf Aktien oder Derivat-Investitionen anstreben (BSK
KAG-Oesterhelt, Vor Art. 1 N 243c und d).
2.4 Im Beiblatt zum Arbeitsvertrag haben die Parteien Performance Fees
von einer Mindestrendite ("hurdle rate") von 8% p.a. abhängig gemacht und in
Klammern "catch-up, high-water mark" hinzugefügt, ohne weitere Präzisierungen
vorzunehmen.
2.4.1 Mit einer "high-water mark" wird laut dem Geld-, Bank- und Finanz-
markt-Lexikon der Schweiz das in einem Portfolio management erreichte Ge-
winnniveau bezeichnet, welches überschritten werden muss, bevor der Manager
Anspruch auf zusätzliche Anlageerfolgsprämien (Performance Fees) hat. Eine
- 15 -
ungenügende oder gar negative Performance in einer Abrechnungsperiode wirkt
sich demnach auf die Entschädigung des Managers aus (Urk. 26/2, Urk. 24 S. 26
Rz 71). Ihre Verwendung ist laut dem von der Beklagten eingereichten Privatgut-
achten von Dr. I._ insbesondere bei Hedge Fonds gebräuchlich (Urk. 35/32
S. 3). Die Beklagte betrachtet als Gewinnniveau den höchsten bisherigen, zu ei-
nem wiederkehrenden Stichtag gemessenen Wert einer Investition und leitet dar-
aus ab, dass die Performance in festgelegten Zeitabschnitten auf den jeweiligen
Stichtag hin zu berechnen sei, woraus sich ergebe, dass ein allfälliger Anspruch
auf eine Performance Fee ebenfalls jährlich entstehe (Urk. 14 S. 10 f. Rz 17 ff.).
Der Kläger hingegen setzte die "high-water mark" mit der "hurdle rate" gleich, in-
dem er ausführte, zur einer Äufnung des Carried Interest komme es dann, wenn
während der gesamten Laufzeit eines Investments in jedem Jahr eine Minimal-
rendite von 8% (high-water mark) erreicht worden sei (Urk. 24 S. 31 Rz 87). Be-
rücksichtigt für die Äufnung des Carried Interest Pools werde nur derjenige Teil
des Nettogewinns, der nach Abzug einer Minimalrendite (hurdle rate) von 8% p.a.,
d.h. von 8% für jedes Investmentjahr, verbleibe (Urk. 24 S. 31 Rz 84).
Der Höchstwert eines Anlagefonds wird entweder in Bezug auf einen Ver-
gleichswert ("relativ") oder in Bezug auf den NAV (Net Asset Value) des Fonds
selbst ("absolut") gemessen, wobei letzteres einem Vergleich mit einer "hurdle ra-
te" von 0% entspricht. Nach dem Prinzip der "high-water mark" kann als Ver-
gleichswert ausser einer "benchmark" auch eine "hurdle rate" vorgesehen werden
(Lenoir, Regulatorische Überlegungen zu Performance Fees bei Anlagefonds,
2007, S. 18 und S. 30 f., mit Verweis auf Ziffer 7a bis 7c des Anhangs II zur Weg-
leitung der Eidgenössischen Bankenkommission für Gesuche betreffend die Ge-
nehmigung des Fondsreglements eines schweizerischen Anlagefonds, Bewilli-
gung als Fondsleitung und Bewilligung als Depotbank vom 14. Dezember 2005
[EBK-Anhang II; abrufbar auf www.finma.ch]; ferner Abegglen, Die adäquate Ent-
schädigung des Vermögensverwalters unter besonderer Berücksichtigung der An-
lagekosten im Verhältnis zur Anlageperformance, ZSR 2008 I 41 ff., 53 Fn 61).
Vorliegend haben die Parteien auf keinen anderen Vergleichswert oder keine an-
dere Referenzgrösse als die "hurdle rate" von 8% Bezug genommen. Wird die
Performance Fee belastet, so wird neu das all-time-high des NAV Ausgangspunkt
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für die Berechnung der "hurdle rate" (EBK-Anhang II Ziffer 7c). Über die Bezugs-
periode, d.h. den Zeitraum, an dessen Ende eine Performance Fee dem Fonds
definitiv belastet wird, bzw. über die Berechnungshäufigkeit der Performance Fee
ist damit freilich noch nichts ausgesagt. Lenoir spricht einerseits davon, dass in
der Schweiz eine Bezugsperiode von einem Jahr üblich ist; andererseits weist er
darauf hin, dass in der Schweiz die Bezugsperiode so gewählt werde, dass sie mit
der Ausgabe und Rücknahme von Fondsanteilen übereinstimme, womit eine et-
waige Belastung definitiv werde und sich das Bilden von Rückstellungen erübrige
(a.a.O. S. 17 f.). Jedenfalls kann die "hurdle rate" ab Lancierung des Fonds auf-
kumuliert oder mit Beginn jedes Geschäftsjahres wieder von neuem berechnet
(Basis letzter NAV des vorangehenden Geschäftsjahres) werden (EBK-Anhang II
Ziffer 11). Wie die Performance Fee im ersten Fall (Aufkumulierung) über die ge-
samte Laufzeit einer Investition zu berechnen wäre, hat die Beklagte für
"D._A._-Investments" (wie "Novirio" und "Carlyle Partners III" [Urk. 49
S. 6 f. Rz 11]) mit ihrem "vereinfachten Rechenbeispiel" anlässlich der Carried In-
terest-Präsentation (Major Points) vom 30. Oktober 2001 aufgezeigt (Urk. 17/12 =
Urk. 26/7 S. 2 f.; Urk. 33 S. 85 Rz 305). Auch wenn die Beklagte die Präsentation
nicht geeignet hält, um grundsätzliche Aussagen zum Carried Interest Pool zu
machen, zeigt das Beispiel auf, dass weder eine jährliche Abrechnung noch eine
jährliche Ausschüttung des Carried Interest als zwingend erscheint, auch wenn
die Mindestrendite ("hurdle") sukzessive (jährlich) über die gesamte Laufzeit des
Investments um 8% p.a. angehoben wird. Daran ändert nichts, dass der EBK-
Anhang II im Jahre 2007 aufgehoben wurde in der Absicht, die Kriterien zur Erhe-
bung der Performance Fee den Marktteilnehmern zu überlassen (Abegglen,
a.a.O., 54).
Die Vorinstanz hat denn auch erwogen, dass bei der vom Kläger vorge-
nommenen Berechnung die Verluste der Vorjahre ebenfalls aufgeholt worden sein
müssten, da der investierte Betrag mit dem Betrag verglichen werde, der am
Schluss des Investments resultiere. Mit einer Gesamtschau bzw. dem Überblick
über die ganze Laufzeit des Investments sei auch garantiert, dass es nicht nur
deshalb zu einem Gewinn kommen könne, weil vorher Verluste generiert worden
seien. Dass die periodische Setzung von "water marks" für die Bonusfestsetzung
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von Investment Managern Sinn machen könne, liege auf der Hand. Diese würden
oft Funds betreuen, die viel längere und zeitlich unlimitierte Laufzeiten hätten,
weshalb eine Gesamtübersicht über die Performance schwer möglich wäre
(Urk. 50 S. 17). Diese Erwägungen der Vorinstanz hat die Beklagte mit ihrer Beru-
fung nicht angefochten.
Aus der Vereinbarung einer "hurdle rate" und einer "high-water mark" kann
die Beklagte daher nicht ableiten, die Performance Fee müsse jährlich bzw. in pe-
riodischen Abständen erhoben werden und könne nicht erst am Ende der Investi-
tionsdauer (im Zeitpunkt der Kapitalrückzahlung; E. 2.3) belastet werden.
2.4.2 Nach Auffassung der Beklagten spricht auch die Vereinbarung eines
"catch-up" für ihre Darstellung. Ein "catch-up" könne nur im Falle periodisch zu
berechnender und entstehender Fees relevant sein, nicht aber in Fällen, in denen
die Performance Fee ohnehin erst am Ende der Investition berechnet und ge-
schuldet werde; in solchen Fällen mache ein "catch-up" keinen Sinn (Urk. 14
S. 12 Rz 22 f.).
Auch dem kann nicht gefolgt werden. Gerade beim sog. Fund-as-a-whole-
Konzept erfolgt die Auszahlung des Carried Interest nebst dem sogenannten
"catch-up" erst am Ende der Laufzeit des Fonds, nachdem die Investoren die
Rückzahlung des Kapitalanteils zuzüglich Mindestverzinsung erhalten habe (Box-
berger, a.a.O., S. 136). Beim Deal-by-Deal-Konzept stellt das "catch-up" sicher,
dass in der Retrospektive bei Liquidation des Fonds tatsächlich sämtliche Erlöse
nach Massgabe der gängigen 80/20-Formel aufgeteilt wurden (Boxberger, a.a.O.,
S. 135; Jesch, Private-Equity-Beteiligungen, 2004, S. 150). Für eine jährliche Be-
rechnung und Ausschüttung des Carried Interest kann die Beklagte aus dem ver-
einbarten "catch-up" nichts zu ihren Gunsten ableiten.
2.5 Die Vorinstanz hat erwogen, das Memo vom G._ vom 5. Februar
2002 und das Memo von H._ und G._ vom 6. Dezember 2002 würden
den Behauptungen der Beklagten und den Vermutungen des Privatgutachtens
geradezu diametral widersprechen (Urk. 50 S. 18 mit Verweis auf Urk. 4/32 S. 1
und Urk. 4/18 S. 5 Ziffer 3.3). Zudem enthalte auch das von der Beklagten stam-
- 18 -
mende und von ihr eingereichte Compensation Proposal vom 29. März 2000 zwar
die unstrittige Mindestrendite von 8% pro Jahr, aber keinen Hinweis auf eine jähr-
liche Abrechnung (Urk. 50 S. 18 mit Verweis auf Urk. 17/8).
2.5.1 G._, dessen Hauptaufgabe es war, die Carried Interest-Verträge
zu finalisieren (Urk. 17/2 S. 77), führte in seinem an J._ (Präsident des Ver-
waltungsrates der Beklagten) und H._ (CEO der Beklagten) gerichteten Me-
mo vom 5. Februar 2002 wörtlich aus (Urk. 4/32 S. 1):
"Der Erfolg von Private Equity Anlagen wird erst ermittelt, nachdem das in  bestimmten Kalenderjahr (sog. "Vintage Year") investierte Kapital  mit allen Erträgen an den Investor zurückbezahlt worden ist. Dies führt dazu, dass ein allfälliger "Carried Interest" von A._B._  frühestens fünf bis sechs Jahre, realistischerweise sieben bis zehn Jahre nach einem bestimmten Vintage Jahr ausbezahlt wird."
Im Memo wurde sodann darauf hingewiesen, dass die Tatsache, dass An-
sprüche von Mitarbeitern erst mehrere Jahre nach dem tatsächlichen Investment
fällig würden, zu einer komplexen Problematik führe. Gleich äusserte sich
H._ in einem an K._ gerichteten Memo vom 13. Februar 2002 (Urk. 4/31
S. 2), auf das sich der Kläger ebenfalls zum Nachweis berief, dass die Auszah-
lung in der Regel erst nach fünf oder mehr Jahren nach dem entsprechenden
"Vintage Year" fällig wird (Urk. 1 S. 29 Rz 72, Urk. 24 S. 28 Rz 77).
2.5.2 Im Memo vom 6. Dezember 2002, das unter anderem die arbeitsver-
traglichen Ansprüche der "A._B._ Mitarbeiter" betrifft, führten H._
und G._ aus, das Kompensationsmodell der Beklagten ("A._B._")
habe nebst einer Management Fee eine Performance Fee (für direkte Anlagen
20%, für indirekte Anlagen 10% der realisierten Gewinne, sobald eine Hurdle Ra-
te von 8% p.a. erreicht werde) als langfristige Incentivierung von A._B._
und ihren Mitarbeitern vorgesehen. Der langfristige Charakter von Private Equity
Management Verträgen diene einerseits der Sicherstellung einer dauerhaften Be-
treuung der getätigten Investments bis zu deren Exit und andererseits der Sicher-
stellung der Performance Fee des Investment Managers, welche erst beim Exit
der entsprechenden Investments abgerechnet werde (Urk. 4/18 S. 5 Ziff. 3.3).
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2.5.3 Die im Erstverfahren als Zeugen einvernommenen G._ und
H._, auf die sich der Kläger im vorliegenden Verfahren erneut berief (Urk. 24
S. 28 ff. Rz 76 ff.), bestätigten anlässlich ihrer Einvernahme vom 30. Januar 2008,
dass der Carried Interest erst am Ende einer Investition berechnet und entspre-
chende Ansprüche erst dannzumal fällig werden (Urk. 17/2 S. 75 f. [G._],
Urk. 17/2 S. 57 [H._]).
2.5.4 Im Compensation Proposal vom 29. März 2000, auf das im Memoran-
dum von H._ und G._ ausdrücklich verwiesen wird, heisst es, dass Car-
ried Interest nur verteilt wird, wenn das Investment realisiert wird ("no unrealised
gains") und wenn eine Schwelle ("threshold") von 8% erreicht wird (Urk. 17/8;
Urk. 24 S. 27 Rz 74, S. 44 Rz 129).
2.5.5 Die Beklagte trägt dagegen einzig vor, "irgendwelche Zeugenaussa-
gen" darüber, was Carried Interest bedeute und wie üblicherweise abgerechnet
werde, könnten an der eindeutigen Vereinbarung nichts ändern, insbesondere
dann nicht, wenn sie von einem am Prozessausgang ebenfalls interessierten
Zeugen wie G._, der die Beklagte in Millionenhöhe betrieben habe, ausge-
hen würden (Urk. 49 S. 7 Rz 23).
Es kann weder von einer eindeutigen Vereinbarung noch von "irgendwel-
chen Zeugenaussagen" gesprochen werden. Der Carried Interest wurde in Ar-
beitsvertrag und Beiblatt nur rudimentär geregelt, wie auch die später redigierten
AVZ zeigen. Der Zeuge G._ hatte die Aufgabe, die Carried Interest-Verträge
zu finalisieren (Urk. 17/2 S. 77). Der Zeuge H._ fungierte als CEO der Be-
klagten (Urk. 17/2 S. 39, S. 50). H._ hat nebst J._ den Arbeitsvertrag
des Klägers unterzeichnet. Sowohl die Memoranden als auch die Aussagen der
Zeugen G._ und H._ erfolgten vor dem Hintergrund der mit den Arbeit-
nehmern der Beklagten konkret abgeschlossenen Arbeitsverträge samt Carried
Interest-Beiblatt. Der Zeuge G._ räumte am 30. Januar 2008 zwar ein, dass
er wahrscheinlich ähnliche Forderungen wie der Kläger geltend machen werde
(Urk. 17/2 S. 71). Er verliess die Beklagte indes erst im Frühling 2003 (Urk. 17/2
S. 70), d.h. nach der Abfassung der zwei Memoranden. Mit dem unbelegten und
zudem neu erhobenen Hinweis, G._ habe die Beklagte in Millionenhöhe be-
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trieben (vgl. Urk. 33 S. 50 f. Rz. 146 ff.), vermag die Beklagte dessen Zeugnis
nicht nachhaltig zu erschüttern.
2.5.6 Compensation Proposal, Memoranden und Zeugenaussagen lassen
nicht auf die Vereinbarung einer "high-water mark" mit der von der Beklagten ver-
tretenen Bedeutung schliessen. Vielmehr wird dadurch aufgezeigt, dass die Be-
klagte davon ausging, der Carried Interest werde am Ende der Laufzeit eines In-
vestments berechnet und auch fällig. Das Verständnis der Parteien vor und nach
Vertragsabschluss darf bei der Vertragsauslegung berücksichtigt werden. Das
Privatgutachten lässt dieses (dokumentierte) Verständnis ausser Acht. Wenn die
Vorinstanz nicht von der Vereinbarung einer jährlichen Berechnung ausging, son-
dern prüfte, ob am Ende der Laufzeit von einer Performance von mehr als 8% pro
Jahr auszugehen ist (Urk. 50 S. 19), kann ihr weder einer unrichtige Sachverhalts-
feststellung noch eine unrichtige Rechtsanwendung vorgeworfen werden. Betref-
fend "catch-up, high-water mark" scheitert die Berufung schon aus diesem Grund.
2.6.1 Entgegen der Auffassung der Beklagten hat die Vorinstanz auch die
Behauptungs- und Beweislast nicht falsch verteilt. Der Arbeitnehmer hat Anspruch
auf eine schriftliche Lohnabrechnung (Art. 323b Abs. 1 OR). Die Lohnabrechnung
muss den Brutto- und den Nettolohn und sämtliche Zulagen (Familien- und Teue-
rungszulage, Gratifikation, Anteil am Geschäftsergebnis, Dienstaltersgeschenk,
Zuschläge für Überstunden-, Nacht- oder Schichtarbeit etc.) und Abzüge enthal-
ten (BK-Rehbinder/Stöckli, Art. 323b OR N 4). Zudem hat der Arbeitgeber dem
Arbeitnehmer bei Einräumung einer Gewinnbeteiligung die nötigen Aufschlüsse
zu erteilen und Einsicht in die Geschäftsbücher zu gewähren (Art. 322a Abs. 2
OR). Wenn der Arbeitgeber bereits für eine einfache Beteiligung am Geschäftser-
gebnis im Sinne von Art. 322a Abs. 1 OR abrechnungspflichtig wird, wird er es
ohne weiteres auch für die komplexere besondere Gewinnbeteiligung in der Form
eines Carried Interest (OGer ZH LA150051 und LA150052 vom 11. Juli 2016
E. 4.b).
2.6.2 Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts hat eine materiell-
rechtliche Abrechnungspflicht, wie sie im konkret beurteilten Fall in Art. 322c OR
für die Provision enthalten war, auch Auswirkungen auf die Behauptungs- und
- 21 -
Beweislast. Kommt die Arbeitgeberin ihrer Abrechnungspflicht, die unabhängig
davon besteht, ob deren Erfüllung mittels einer Stufenklage eingeklagt wird, nicht
nach, kann der Arbeitsnehmer seine Provisionsforderung in der Regel nicht weiter
substanziieren. Es ist dann an der Arbeitgeberin, die eingeklagten Forderungen
substanziiert zu bestreiten, wozu nachvollziehbare Angaben zu den Berechnungs-
faktoren gehören. Bereits im Zusammenhang mit der insofern vergleichbaren Ab-
rechnungspflicht des Beauftragten hat das Bundesgericht Anforderungen an die
prozessuale Substanziierung geschützt, die sich auf die materiellen Grundsätze
der Abrechnungspflicht abstützten. Wird ein Erfüllungsanspruch aus Arbeitsver-
trag geltend gemacht, kann nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung im
Hinblick auf dessen Bezifferung und Nachweis grundsätzlich Art. 42 OR analog
angewendet werden (BGer 4A_483/2014 vom 25. November 2014 [JAR 2015
S. 364 ff.] E. 5.1 und 5.3.1). Trifft die Beklagte mit Blick auf die Beteiligung des
Klägers am Carried Interest Pool eine materiell-rechtliche Abrechnungspflicht,
liegt es an ihr, nachvollziehbare Angaben zur Berechnung des Beteiligungsan-
spruchs zu liefern. Sie kann sich daher nicht darauf beschränken, die Berechnung
des Klägers zu bestreiten und zu fordern, der Kläger habe zu behaupten und zu
beweisen, "dass nach der Methode von 'catch-up, high-water mark' berechnete
Performance Fees angefallen sind und wie hoch sie sind bzw. dass solche hätten
anfallen sollen und wie hoch sie denn gewesen wären" (Urk. 49 S. 9 Ziff. 18).
Wenn die Vorinstanz von der abrechnungspflichtigen Beklagten nähere Angaben
und Beweismittel zum jeweiligen Stichtag, zu den jeweiligen Höchstständen und
zu den daraus resultierenden Performance Fees verlangte und fehlende Angaben
der Beklagten anlastete (Urk. 50 S. 15 ff.), ist eine Rechtsverletzung nicht ersicht-
lich.
2.6.3 Die Beklagte führt freilich ins Feld, sie habe die vom Kläger angewand-
te Methode nicht nur substantiiert bestritten, sondern entgegen der Auffassung
der Vorinstanz sehr wohl und im Detail beschrieben, wie die Performance der ein-
zelnen Investitionen nach den massgeblichen vertraglichen Bestimmungen zu be-
rechnen und daraus allenfalls resultierende Performance Fees und Carried Inte-
rest-Ansprüche zur Auszahlung fällig geworden wären (Urk. 49 S. 10 f.). Die von
der Beklagten umschriebene Berechnungsmethode samt beispielhaftem Berech-
- 22 -
nungsdiagramm (Urk. 14 S. 10 ff. Rz 17 ff.) vermag jedoch eine konkrete Rendi-
teberechnung der beiden Investments "Novirio" und "Carlyle Partners III" nicht zu
ersetzen. Die Beklagte zeigt in der Berufung nicht auf, wo sie dem Kläger hin-
sichtlich dieser Investments die notwendigen Angaben geliefert hätte, die ihm
über die gesamte Laufzeit eine Abrechnung der Performance in festgelegten Zeit-
abschnitten auf den jeweiligen Stichtag "nach high-water mark" und damit eine
entsprechende Quantifizierung seines Anspruchs erlaubt hätte. Sie kann daher
nicht fordern, der Kläger habe die fehlenden Angaben zu liefern, um die von ihr
geforderte periodische Abrechnung nach der von ihr propagierten Methode zu
ermöglichen. Nachvollziehbare Angaben zu den Berechnungsfaktoren hätten von
der Beklagten als Arbeitgeberin geliefert werden müssen.
2.6.4 Den Vorwurf der Vorinstanz, sie habe nicht einmal behauptet, dass ein
Stichtag festgelegt worden sei, taxiert die Beklagte als haltlos, als überspitzt for-
malistisch und als Verweigerung des rechtlichen Gehörs. Es ergebe sich aus dem
vielfach beschriebenen "catch-up, high-water mark", dass die Performance perio-
disch zu berechnen sei. Sie habe auch immer wieder darauf hingewiesen, dass
die Performance Fee im Jahresrhythmus zu berechnen sei bzw. dass ein allfälli-
ger Anspruch ebenfalls jährlich und nicht erst am Ende der betreffenden Investiti-
on fällig werde. Auch die Vorinstanz fasse ihren Standpunkt dahingehend zu-
sammen, dass die Parteien von einer periodisch, i.c. jährlich, zu bemessenden
Performance bzw. Performance Fee ausgegangen seien. Dass der Jahresrhyth-
mus grundsätzlich mit dem Datum der Investition (im laufenden Jahr allenfalls pro
rata) beginne, sei klar. Aus Praktikabilitätsgründen, insbesondere wenn zahlreiche
Investitionen bzw. deren Renditen zu berechnen seien, werde häufig während der
Laufzeit der Investition nach einer pro rata-Berechnung für das angelaufene Jahr
auf das Kalenderjahr umgeschaltet (Urk. 49 S. 11 f.).
2.6.5 Es trifft zu, dass die Beklagte vor Vorinstanz vorbrachte, die Perfor-
mance der massgeblichen Investition sei aufgrund der Formulierung im Beiblatt
("if a performance of 8% p.a. is realized") im Jahresrhythmus zu berechnen (Urk. 14 S. 12 Rz 21). Insofern ging sie von jährlich wiederkehrenden Stichtagen
aus. Richtig ist auch, dass die Beklagte für beide Investitionen ausführte, zur Be-
- 23 -
rechnung der Renditen seien die Werte am Beginn und am Ende des Jahres so-
wie ein allfälliger Nettozufluss (in den Fonds "Carlyle Partners III") zu bestimmen
(Urk. 14 S. 44 Rz 154 ff., Rz 192 ff.). Für "die drei relevanten Jahre" (2000 bis
2002) ermittelte sie eine negative Rendite der Investition "Carlyle Partners III"
(Urk. 14 S. 48 Rz 171). Auch für die Investition "Novirio" ermittelte die Beklagte
bis Ende 2002 keinen Gewinn (Urk. 14 S. 53 Rz 195). Insofern liegt auf der Hand,
dass nach Auffassung der Beklagten in dieser Zeit keine "high-water marks" ge-
setzt wurden.
2.6.6 Die Vorinstanz vermisste indes Angaben zu den "high-water marks"
über die gesamte Laufzeit der Investments (Urk. 50 S. 16: "Die Beklagte unterliess es darzutun, wann welche water mark gesetzt wurde. Die Beklagte führt nicht für die
ganze Laufzeit aus, wann wer welche Performance Fees bezahlt hat oder hätte bezahlen
müssen. Sie unterliess es also darzutun, wie die Berechnung nach ihrer Ansicht richtig
vorzunehmen wäre."). Nachdem der Kläger die Erträge der Investments über die
ganze Fundlaufzeit (Carlyle Partners III) bzw. bis zum Exit bzw. Börsengang (No-
virio) berechnete (Urk. 1 S. 47 ff.) und die Beklagte dieser Berechnung eine alter-
native Berechnung nach der Methode mit Höchstständen am Jahresende gegen-
überstellt, kann die Beklagte vom Kläger nach der referierten Rechtsprechung bei
Abrechnungsansprüchen nicht die Substanziierung des Anspruchs auf Carried In-
terest nach der Methode "catch-up, high-water mark" verlangen, ohne die dafür
notwendigen Angaben zu liefern. Die Beklagte räumte selber ein, sie habe keinen
Zugang zu Informationen über Carlyle Partners III, welche die Entwicklung der In-
vestition nach dem Verkauf im Oktober 2004 beschreiben würden (Urk. 14 S. 49
Rz 176). Zugleich warf sie dem Kläger vor, er vergleiche Äpfel mit Birnen, wenn er
anhand des sog. internen Zinssatzes (IRR) prüfe, ob die hurdle rate von "8% p.a.
(catch-up, high-water mark)" erreicht sei, und substantiiere nicht, dass die im Ar-
beitsvertrag vorgesehene Voraussetzung erfüllt sei (Urk. 144 S. 49 Rz 179). Zu
"Novirio" machte die Beklagte für die Zeit ab Ende 2002 keine weiterführenden
Angaben (Urk. 14 S. 53 Rz 195). Wie zu zeigen sein wird, sind für den klägeri-
schen Anspruch entgegen der Auffassung der Beklagten (Urk. 49 S. 12 ff.) nicht
nur die Jahre bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses massgebend. Vom
Kläger konnte nicht erwartet werden, er substantiiere seine Klage über die Lauf-
- 24 -
zeit der Investments in der von der Beklagten geforderten Weise. Der Vorinstanz
ist daher kein Fehler anzulasten, wenn sie die Klage nicht aus den von der Be-
klagten vorgebrachten Gründen als unsubstantiiert abwies. Es kann ihr auch kei-
ne falsche Verteilung der Behauptungs- und Beweislast bzw. eine Überstrapazie-
rung der Bestreitungslast vorgeworfen werden. Der berechtigte Einwand, sie habe
festgelegte Stichtage behauptet, führt letztlich zu keinem für die Beklagte günsti-
geren Ergebnis.
2.7 Zusammenfassend ergibt sich, dass die Beklagte mit ihrer Berufung
nicht durchdringt, wenn sie geltend macht, die Vorinstanz habe die Bedeutung der
Klausel "catch-up, high-water mark" verkannt, eine unzureichend substantiierte
Klage gutgeheissen, die Behauptungslast falsch verteilt bzw. die Anforderungen
an die Bestreitungslast überdehnt. Der vorinstanzliche Befund, es sei keine jährli-
che Berechnung vorzunehmen, sondern zu prüfen, ob am Ende der Laufzeit von
einer Performance von mehr als 8% auszugehen sei (Urk. 50 S. 19), hält insoweit
der zweitinstanzlichen Überprüfung stand.
3.1 Das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger wurde am 30. September 2002
beendet. Umstritten war vor Vorinstanz auch die Frage, ob der Kläger Anspruch
auf Carried Interest aus den vor und während seiner Anstellung eingegangenen
Investitionen "Carlyle Partners III" und "Novirio" habe, ungeachtet dessen, dass
die Rückzahlung dieser Investitionen nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses
erfolge bzw. erfolgt sei. Die Vorinstanz hat die Frage gestützt auf den Beschluss
der Kammer vom 12. Mai 2011 (Urk. 4/5 [LA100008]) und das Urteil des Bundes-
gerichts vom 5. März 2012 (Urk. 4/6 [4A_380/2011]) bejaht (Urk. 50 S. 20 ff.).
3.2 Die Kammer betrachtete in ihrem Entscheid vom 12. Mai 2011 den Ar-
beitsvertrag des Klägers samt Beiblatt als lückenhaft. Sie erwog, weder Art. 322a
OR noch Art. 322b OR würden eine passende Regelung bereithalten. Art. 322a
OR orientiere sich für die Berechnung des Anteils am Geschäftsergebnis am Ge-
samterfolg des Unternehmens oder eines Unternehmensteils. Die Bestimmung
stelle auf die Jahresbilanz ab und sehe einen Lohnanspruch pro rata temporis
vor, wenn das Arbeitsverhältnis im Laufe des Geschäftsjahres ende. Der Carried
Interest stehe demgegenüber unter einer Bedingung, die sich im Falle des Klä-
- 25 -
gers erst nach dem Ende des Geschäftsjahres, in dem sein Austritt erfolge, ver-
wirkliche. Die Provision wiederum solle das Zustandekommen eines Geschäftes
belohnen. Der Carried Interest entstehe jedoch noch nicht mit der Transaktion
(Finanzierung) als solcher, sondern erst mit dem entsprechenden Erfolg der Anla-
ge, wobei die Performance auch von einer möglichst guten Realisierung der An-
lage in der Desinvestitionsphase (Exit) abhänge. Das gelte insbesondere für die
Beteiligung "Novirio", die 2004 an die Börse gebracht worden sei und bei der es
sich um ein direktes Investment der D._ / A._ handle (Urk. 4/5 S. 42).
Die Kammer hielt weiter dafür, es liege nichts näher, als die Ergänzung des
Arbeitsvertrags des Klägers mit Blick auf dessen Ausscheiden und mit Bezug auf
"D._/A._ Investments" wie "Novirio" anhand des genehmigten und (von
G._ als Arbeitnehmer einerseits und von J._ und H._ für die Be-
klagte andererseits) unterschriebenen Arbeitsvertrags-Zusatzes (AVZ) "Carried
Interest Pool for D._/A._ Assets" vorzunehmen. Der Kläger habe sich
explizit darauf berufen und für die Beklagte handle es sich um eine praxisnahe,
branchenübliche Regelung, zu der sie die Zustimmung erteilt habe. Die Fairness-
Opinion von Prof. Dr. L._ vom 20. Juni 2001 erfasse auch die Leaver-
Regelung und schliesse mit den Worten: "This system is practicable and equitable
in the newest version; the definition of a bad leaver corresponds to normal stan-
dards." Demgegenüber sei die Leaver-Regelung der überarbeiteten Arbeitsver-
trags-Zusätze (üAVZ) keiner Fairness-Opinion unterzogen und nicht implementiert
worden (Urk. 4/5 S. 46 f.).
Der Kläger habe – so die Kammer weiter – das Arbeitsverhältnis mit Schrei-
ben vom 27. März 2002 per Ende September 2002 gekündigt. Die Beklagte habe
nicht behauptet, geschweige denn belegt, dass der Kläger innerhalb von 12 Mo-
naten seit der Auflösung des Arbeitsverhältnisses im Sinne von Ziffer 4.2 lit. a (i)
AVZ konkurrenzierend tätig geworden sei. Je nachdem, ob die Beklagte dem Klä-
ger begründeten Anlass zur Kündigung gegeben habe oder nicht, sei der Kläger
als "good leaver" im Sinne von Ziffer 4.1 oder als "bad leaver" im Sinne von Ziffer
4.2 lit. c AVZ zu betrachten. Gemäss Ziffer 4.2 lit. c AVZ müsse sich der Arbeit-
nehmer aber höchstens eine Kürzung von 10% seines Anteils pro rata temporis
- 26 -
für das laufende Vintage-Jahr gefallen lassen. Für die früheren Vintage-Jahre
bleibe sein Anspruch – so sei aus dem Zusammenhang zu schliessen – unge-
schmälert bestehen. Gemäss Ziffer 2 (viii) AVZ sei mit "Vintage-Year" jede zwölf-
monatige Periode von 1. Januar bis 31. Dezember eines spezifischen Kalender-
jahres gemeint, während welcher Investitionen – gemäss den "Structure Agree-
ments" – getätigt würden, wobei das erste Vintage-Jahr die Periode von 1. Januar
1997 bis 31. Dezember 1999 erfasse. Die Investition "Novirio" betreffe das Vin-
tage-Jahr 2001. Eine allfällige Kürzung des pro rata temporis-Anspruchs des Klä-
gers für das Jahr 2002 um 10% beschlage daher diese Investition nicht, weshalb
offengelassen werden könne, ob die Beklagte dem Kläger begründeten Anlass
zur Kündigung gegeben habe. Der Kläger habe Anspruch auf 100% seiner Quote
an den Pools der früheren Vintage-Jahre ("related to all previous Vintage Years";
Urk. 4/5 S. 47).
Die Kammer entnahm Ziffer 3.1 letzter Absatz AVZ, dass für jedes "Vintage-
Year" ein spezieller Carried Interest Pool gebildet werde, wobei die Berechnung
des Carried Interest Pools auf der Grundlage des Carried Interest erfolge, der mit
Bezug auf ("with respect to") ein spezifisches Vintage-Jahr gebildet werde.
Schliesslich werde in Ziffer 2 (v) AVZ der Begriff "Quota" definiert als Anteil des
Arbeitnehmers am Carried Interest Pool für ein bestimmtes Vintage-Jahr, an wel-
chem der Arbeitnehmer gemäss "Schedule to this Annex" berechtigt sei. Der
(ausscheidende) Arbeitnehmer sei zu 100% "of his Quotas in the Carried Interest
Pools" aller früheren Vintage-Jahre berechtigt. Der Anspruch für die früheren Vin-
tage-Jahre werde nicht davon abhängig gemacht, dass der Arbeitnehmer im Zeit-
punkt des tatsächlichen Anfalls noch bei der Beklagten beschäftigt sei. Aufgrund
dieser Regelung sei der Arbeitsvertrag des Klägers dahingehend zu ergänzen,
dass hinsichtlich der bis 30. September 2002 getätigten Investitionen ein beste-
hendes Arbeitsverhältnis bei Ausschüttung der Kapitaleinzahlungen nebst Min-
destverzinsung keine Bedingung darstelle. Der Kläger partizipiere an den Pool-
Erträgen der im Jahre 2001 getätigten Investments, unabhängig davon, dass sein
Arbeitsvertrag per 30. September 2002 aufgelöst worden sei (Urk. 4/5 S. 48).
- 27 -
3.3 Das Bundesgericht hat auf Beschwerde der Beklagten hin in seinem
Entscheid vom 5. März 2012 (4A_380/2011) die Vertragsergänzung auf Grundla-
ge des hypothetischen Parteiwillens und gestützt auf den AVZ nicht beanstandet.
Es taxierte den Carried Interest als "ein sehr komplexes Entschädigungspro-
gramm", das eine besondere Gewinnbeteiligung der Managementgesellschaft
und der Fondsmanager von Private Equity-Fonds bezwecke. Werde eine gewisse
Mindestrendite erreicht (Hurdle Rate), würden die Fondsmanager bzw. die Ma-
nagementgesellschaft am Ende der Laufzeit des Fonds (typischerweise 10 Jahre)
mit einem Prozentsatz der realisierten Gewinne mittels eines Carried Interest ent-
schädigt (Urk. 4/6 S. 10 E. 5.1.4). Wörtlich fuhr das Bundesgericht fort:
"Art. 322a OR regelt den einfachen Anteil des Arbeitnehmers am , welcher sich nach dem Gesamterfolg des Unternehmens oder eines Unternehmensteils bestimmt. Für die Berechnung des Anteils ist das  des Geschäftsjahres massgebend, wie es nach den gesetzlichen  und allgemein anerkannten kaufmännischen Grundsätzen  ist. Die Parteien haben im Arbeitsvertrag vom 20. Juli 2000 jedoch  nicht eine Beteiligung des Beschwerdegegners an einem jährlich messbaren Geschäftsergebnis vereinbart, sondern eine spezielle Regelung vorgesehen mit einer Beteiligung an Kapitalerträgen bestimmter Anlagen auf Grundlage eines Carried Interest. Es scheint augenfällig, dass Art. 322a OR auf solche Fälle nicht anwendbar ist und sich der Gesetzesbestimmung keine Regelung für das komplexe Entschädigungssystem des Carried Interest  lässt."
3.4 Sodann hat die Kammer die im Beschluss vom 12. Mai 2011 vorge-
nommene Auslegung des AVZ hinsichtlich "assets of D._/A._" in zwei
Entscheidungen vom 11. Juli 2016 bestätigt (OGer ZH LA150051 und LA150052
vom 11. Juli 2016 E. 6.b). Das Bundesgericht hat in seinem Urteil vom 7. Februar
2017 die Auslegung der Kammer geschützt; aus diesem Grund brauchte es auf
die Ausführungen der Beklagten zu der nicht zwingenden Bestimmung von
Art. 322a OR nicht mehr näher einzugehen (BGer 4A_526/2016 und
4A_528/2016 vom 7. Februar 2017 E. 4.2.2 und 4.3).
3.5 Mit ihrer Berufung hält die Beklagte an ihrer Auffassung fest, dass auf
den vorliegenden Fall Art. 322a OR anzuwenden sei. Sie anerkennt, dass keine
Beteiligung am Gewinn oder am Geschäftsergebnis im Streite liegt, ist aber der
Auffassung, der Anteil des Klägers am Carried Interest Pool stelle bei richtiger Be-
trachtung einen Anteil am Umsatz der Beklagten dar, mit der Konsequenz, dass
- 28 -
dem Kläger mangels anderweitiger Parteivereinbarung kein Anteil am nach Been-
digung des Anstellungsverhältnisses erzielten Umsatz der Beklagten zustehe.
Das Total der vereinnahmten Management Fee und Performance Fee stellten die
totalen Bruttoeinnahmen einer Managementgesellschaft, mithin deren Umsatz
dar. Entgegen der Auffassung des Bundesgerichts würden nicht Kapitalerträge in
die betreffenden Carried Interest Pools fliessen, sondern Teile der "erfolgsabhän-
gigen Vergütung". Die Kapitalerträge würden dem betreffenden Investor zu-
stehen. Dass die an die Beklagte zu bezahlende Performance Fee grundsätzlich
(Hurdle Rate) und betragsmässig vom Investitionserfolg abhänge, mache den
Entschädigungsanspruch der Beklagten und den behaupteten Lohnanspruch des
Klägers gegenüber der Beklagten nicht zu einer Beteiligung an Kapitalerträgen.
Das Entschädigungssystem sei weder komplex, noch sei die in Art. 322a OR vor-
gesehene Regelung unangemessen. Vielmehr könne nur auf diesem Wege das
Ziel der langzeitigen Anbindung qualifizierter Mitarbeiter erreicht werden. Ein Ar-
beitnehmer, der wie der Kläger kurz nach Tätigung zahlreicher Investitionen in der
Aufbauphase kündige, wirke an einem wesentlichen Teil der von der Manage-
mentgesellschaft zu erbringenden Leistung nicht mit. Auch unter diesem Ge-
sichtspunkt sei die sich aus Art. 322a OR ergebende Konsequenz sachgerecht.
Überdies sei auch in Ziffer 1 AVZ festgehalten worden, dass "the long-term com-
mitment and involvement of its employees" von wesentlicher Bedeutung seien
(Urk. 49 S. 12 ff. Rz 22 ff.).
3.6 Hat der Arbeitnehmer vertraglich Anspruch auf einen Anteil am Gewinn
oder am Umsatz oder sonst am Geschäftsergebnis, so ist für die Berechnung des
Anteils das Ergebnis des Geschäftsjahres massgebend, wie es nach den gesetz-
lichen Vorschriften und allgemein anerkannten kaufmännischen Grundsätzen
festzustellen ist. Die Umsatzbeteiligung im Sinne von Art. 322a Abs. 1 OR richtet
sich nach dem Absatz von Waren und Dienstleistungen des Unternehmens oder
des Unternehmensteils an Dritte und wird in Prozenten des Brutto- oder Nettoum-
satzes bemessen (BK-Rehbinder, Art. 322a OR N 3). Bei der Umsatzbeteiligung
steht dem Arbeitnehmer ein Anteil am Wert der vom Unternehmen abgesetzten
Produkte oder erbrachten Dienstleistungen zu (ZK-Staehelin, Art. 322a OR N 10).
Unter Umständen ist unter Umsatz der Erlös für Lieferungen und Leistungen an
- 29 -
Kunden zu verstehen (BSK OR I-Portmann/Rudolph, Art. 322 N 3). Wie bereits
ausgeführt wurde, wird eine Managementgesellschaft wie die Beklagte vom Pri-
vate Equity-Fonds für ihre Verwaltungstätigkeit mit einer fixen Management Fee
entschädigt, womit sie ihren Aufwand decken und insb. das Salär der von ihr an-
gestellten Fondsmanager bezahlen kann (BSK KAG-Oesterhelt, Vor Art. 1
N 243b). Die Parteien vereinbarten vorliegend weder eine Teilhabe des Arbeits-
nehmers am Wert dieser Verwaltungstätigkeit noch eine Beteiligung an den tota-
len Bruttoeinnahmen des Unternehmens. Vielmehr wurde der Kläger prozentual
am Carried Interest Pool beteiligt. Beim Carried Interest geht es um eine beson-
dere Gewinnbeteiligung der Fondsmanager von Private Equity-Fonds (BSK KAG-
Oesterhelt, Vor Art. 1 N 243a). Es wird auch von einem zum Kapitalanteil am
Fonds "disproportionalen Gewinnanteil" oder von einer "Gewinnbeteiligung des
Fondsmanagements" gesprochen (von Kuhlberg/Seidel, in: Jesch/Striegel/Box-
berger [Hrsg.], Rechtshandbuch Private Equity, 2010, S. 43; Philipp, Private Equi-
ty: Der Carried Interest in Erbschaft- und Schenkungsteuer, in: Transaktionen,
Vermögen, Pro Bono, Festschrift zum zehnjährigen Bestehen von P+P Pöllath +
Partners, München 2008, S. 459). In diesem Sinne ist die vom Bundesgericht
verwendete Formulierung zu verstehen, die Parteien hätten die "Beteiligung an
Kapitalerträgen bestimmter Anlagen auf Grundlage eines Carried Interest" verein-
bart. Ob Performance Fees den Umsatz vergrössern bzw. als Teil des Umsatzes
erscheinen, ändert daran nichts. Wäre die Beklagte der Auffassung gewesen, es
handle sich beim Carried Interest gemäss Arbeitsvertrag und Beiblatt um eine
simple Umsatzbeteiligung im Sinne von Art. 322a OR, hätte sie nicht jahrelange
Anstrengungen unternehmen müssen, um die in ihren Augen unzureichende ar-
beitsvertragliche Regelung "nach einem aufwendigen Verfahren" zu finalisieren
(Urk. 14 S. 9 Rz 14, S. 34 Rz 108 f.; Urk. 33 S. 19 Rz 45, S. 60 Rz 189). Die Be-
klagte räumte ausdrücklich ein, dass Arbeitsvertrag und Beiblatt (Urk. 4/7) "zent-
rale Fragen" offenlassen (Urk. 14 S. 8 Rz 11) bzw. diverse Punkte nicht anspre-
chen, "die in jeder Vereinbarung geregelt werden, die eine Beteiligung an einem
Carried Interest Pool vorsieht" (Urk. 14 S. 34 Rz 111 f.). Die Beklagte behauptet
nicht, Art. 322a Abs. 1 OR enthalte auf alle diese Punkte eine adäquate Antwort.
- 30 -
3.7 Die Beklagte ist der Auffassung, die in Art. 322a Abs. 1 OR enthaltene
Regelung entspreche der Zielsetzung von Carried Interest, nämlich der langzeiti-
gen Anbindung qualifizierter Mitarbeiter. Die Beklagte hat im AVZ
D._/A._ (Ziffer 4) im Bewusstsein dieser Zielsetzung eine detaillierte
Leaver-Regelung ausgearbeitet, genehmigt und unterzeichnet (Urk. 14 S. 8
Rz 13, S. 27 Rz 78, S. 34 Rz 109), "wobei sie festgehalten hat, wie es sich mit
dem Carried Interest-Anspruch des Arbeitnehmers verhält, wenn dieser sein Ar-
beitsverhältnis auflöst" (Urk. 4/6 S. 12 E. 5.2.3). Die Beklagte ging offenbar selber
davon aus, Art. 322a Abs. 1 OR enthalte für die Frage des Ausscheidens des Ar-
beitsnehmers keine passende Regelung. Sie führte auch aus, die AVZ's seien
erst Mitte 2001 nach einem aufwendigen Verfahren (inkl. einem Rechtsgutachten
von Prof. L._ zur Fairness) entstanden (Urk. 14 S. 9 Rz 14, S. 40 Rz 132).
Vor Vorinstanz anerkannte sie, dass die AVZs "eine ausgewogene Lösung" dar-
stellen würden (Urk. 14 S. 41 Rz 138). Wenn die Beklagte jetzt geltend macht,
das Entschädigungssystem des Carried Interest sei nicht komplex und falle unter
Art. 322a Abs. 1 OR, kann ihr nicht gefolgt werden. Nachdem in Ziffer 4 AVZ
D._/A._ eine explizite Leaver-Regelung vorgesehen wurde, kann sie
auch nicht einwenden, Art. 322a Abs. 1 OR bzw. eine zeitliche Beschränkung der
Anspruchsberechtigung des Klägers trage dem in Ziffer 1 AVZ D._/A._
umschriebenen Zweck des Carried Interest Pool besser Rechnung. Die Ergän-
zung des Arbeitsvertrags des Klägers hat daher nicht mittels dispositivem Geset-
zesrecht zu erfolgen. Die Beklagte dringt mit ihrer Berufung auf Art. 322a Abs. 1
OR nicht durch.
3.8 Die Beklagte macht geltend, für den Fall der Anwendbarkeit der AVZ
müsse auch deren Ziffer 4.2 betreffend den "bad leaver" beachtet werden. Der
Kläger habe innerhalb von einem Jahr nach seinem Ausscheiden bei der Beklag-
ten eine Tätigkeit als Verwaltungsrat bei einer direkten Konkurrentin der Beklag-
ten, der M._ AG, aufgenommen. Gemäss Ziffer 4.2 lit. a AVZ verliere unter
diesen Umständen ein Arbeitnehmer seine sämtlichen Ansprüche auf Carried In-
terest, wenn der Arbeitsvertrag vom Arbeitnehmer innerhalb der ersten zwei Jahre
aufgelöst werde. Da der Kläger die Stelle bei der Beklagten am 1. September
2000 angetreten und mit Schreiben vom 27. März 2002 gekündigt habe, würden
- 31 -
nicht nur seine Ansprüche aus dem laufenden Kalenderjahr, sondern auch seine
Ansprüche aus in früheren Jahren getätigten Investitionen um 100% reduziert.
Angesichts des durch den Handelsregisterauszug (Urk. 17/31) unwiderlegbar er-
stellten Gesellschaftszweckes der M._ AG sowie der Zugehörigkeit des Klä-
gers zu deren Verwaltungsrat seit der Gründung sei der Kläger als "bad leaver" im
Sinne von Ziffer 4.2 lit. a AVZ zu betrachten, selbst wenn richtig sein sollte, dass
es der M._ AG nicht geglückt sei, institutionelle Investoren als Kunden an
sich zu binden, was die Beklagte nach wie vor bestreite. Da die Behauptung der
Beklagten durch den Handelsregisterauszug bewiesen sei, sei die Klage abzu-
weisen, zumal die Einwendungen des Klägers nicht relevant seien. Die vom Klä-
ger dem Vortrag der Beklagten in der Replik entgegengehaltenen Argumente und
Behauptungen seien zwangsläufig vage und nicht stichhaltig und seien von ihr in
der Duplik mit Nichtwissen bestritten worden. Eventualiter sei das Urteil der Vo-
rinstanz aufzuheben und zwecks Durchführung eines diesbezüglichen Beweisver-
fahrens an die Vorinstanz zurückzuweisen (Urk. 49 S. 16 ff. Rz 37 ff.).
3.9 Der Kläger wendet ein, die in den AVZ enthaltene "bad leaver"-Regelung
sei auf ihn nicht anwendbar. Die Kammer sei im Beschluss vom 12. Mai 2011
zum Ergebnis gekommen, er habe grundsätzlich einen Anspruch von 100% an
seiner Quote. Weder die Gerichte im Erstverfahren noch die Vorinstanz hätten
festgestellt, dass er sich die gesamte Leaver-Regelung entgegenhalten lassen
müsse. Die Kammer habe sich einzig zur Beantwortung der Frage, wie zu verfah-
ren sei, wenn Arbeitnehmer, die bei einer Investition mitwirkten, auf eigene Initia-
tive vor der Realisierung der Anlage aus der Beklagten ausscheiden würden, auf
die AVZ gestützt. Zudem könne aus dem Handelsregisterauszug nicht ansatzwei-
se geschlossen werden, dass die M._ AG eine "klare und direkte Konkurren-
tin" der Beklagten wäre. Wie im vorinstanzlichen Verfahren aufgezeigt, entspre-
che die Tätigkeit der Beklagten in keiner Weise der Tätigkeit der M._ AG, da
die beiden Gesellschaften einen grundlegend verschiedenen Kundenkreis hätten.
Die M._ AG habe ausschliesslich Privatinvestoren als Kunden. Demgegen-
über betreue die Beklagte ausschliesslich institutionelle Kunden und keine Privat-
investoren. Darüber hinaus verfüge die M._ AG über einen anderen geogra-
phischen Fokus, einen anderen Investitionsfokus, andere Kompetenzen und an-
- 32 -
dere Strukturen als die Beklagte. Sie sei nie in irgendeiner Art im Wettbewerb mit
der Beklagten gestanden (Urk. 54 S. 19 ff. Rz 48 ff.).
3.10 Die von den Parteien im Berufungsverfahren vorgetragenen Argumente
und Beweismittel (Handelsregisterauszug) sind nicht neu und wurden bereits im
vorinstanzlichen Verfahren vorgebracht (Urk. 14 S. 54 Rz 198 f., Urk. 24 S. 100 f.
Rz 344 ff., Urk. 33 S. 102 Rz 382; Urk. 17/31). Die Vorinstanz hat den Einwand
der Beklagten nicht geprüft, sondern auf den Beschluss der Kammer vom 12. Mai
2011 verwiesen, worin erwogen worden war, die Beklagte habe nicht behauptet,
geschweige denn belegt, dass der Kläger innerhalb von 12 Monaten seit der Auf-
lösung des Arbeitsverhältnisses im Sinne von Ziffer 4.2 lit. a AVZ konkurrenzie-
rend tätig geworden sei (Urk. 50 S. 21 mit Verweis auf Urk. 4/5 S. 47). Im hier zu
beurteilenden Fall hat die Beklagte die Anwendbarkeit der bad leaver-Regelung
zufolge Konkurrenzierung indes explizit behauptet.
3.11 Die Kammer hat bereits im Beschluss vom 12. Mai 2011 erwogen, die
Ergänzung des Arbeitsvertrags des Klägers sei anhand des AVZ
D._/A._ vorzunehmen. Die Fairness-Opinion von Prof. Dr. L._ er-
fasse auch die Leaver-Regelung (Urk. 4/5 S. 46). Es ist daher kein Grund ersicht-
lich, die Regelung betreffend "bad leaver" nicht als hypothetischen Parteiwillen zu
betrachten. Davon ging auch die Kammer im besagten Beschluss aus. Sie prüfte
nämlich, ob die Reduktionsgründe von Ziffer 4.2 lit. a oder Ziffer 4.2 lit. c AVZ
D._/A._ gegeben waren (Urk. 4/5 S. 47).
3.12.1 Ein Arbeitnehmer wird gemäss Ziffer 4.2 lit. a AVZ D._/A._
als "bad leaver" betrachtet, wenn er innerhalb von 12 Monaten nach Beendigung
des Arbeitsverhältnisses als Arbeitnehmer oder als Teilhaber für ein Konkurrenz-
unternehmen der Beklagten in der Schweiz tätig wird ("either (x) works for a com-
petitor of A._B._ in Switzerland or (y) takes a material participation or
actively participates in a company which is a competitor in Switzerland of
A._B._, unless there is Change of Control"; Urk. 17/10 [AVZ
D._/A._ S. 4]).
- 33 -
3.12.2 In der Klageantwort führte die Beklagte aus, aus dem Handelsregister
des Kantons Zürich ergebe sich, dass der Kläger weniger als ein Jahr nach sei-
nem Ausscheiden bei der Beklagten im September 2002 für die M._ AG, Zü-
rich, tätig geworden sei. Die Gesellschaft sei im Mai 2003 gegründet und im Juni
2003 ins Handelsregister eingetragen worden. Der Kläger sei von Beginn weg als
Verwaltungsrat tätig gewesen, und die M._ AG habe die Beklagte konkurren-
ziert. Die Gesellschaft bezwecke die Beratung bei Anlagen im Private Equity-
Bereich, die Investment-Beratung, die Beratung und Strukturierung von Finanzie-
rungen, das Investment-Controlling, die Beratung von Beteiligungen sowie ähnli-
che Geschäfte im Finanzmarkt (Urk. 14 S. 54 Rz 197 mit Verweis auf Urk. 17/31).
3.12.3 Der Kläger entgegnete in der Replik, die Tätigkeit der Beklagten ent-
spreche in keiner Weise der Tätigkeit der M._ AG. Die Beklagte habe aus-
schliesslich über institutionelle Kunden und damit über einen anderen Kunden-
kreis als die M._ AG verfügt. So seien die A._-Gruppe sowie die zwei
Beteiligungsgesellschaften N._ und O._ Kunden der Beklagten gewe-
sen. Demgegenüber habe die M._ AG ausschliesslich Privatinvestoren als
Kunden, aber keine institutionelle Kunden. Die beiden Gesellschaften hätten ei-
nen anderen geographischen Fokus, einen anderen Investitionsfokus, andere
Kompetenzen sowie andere Strukturen. Die Beklagte habe weltweit investiert. Die
Investitionsentscheide seien von einem Investitionskomitee, bestehend aus Mitar-
beitern der Beklagten, getätigt worden. Die M._ AG habe dagegen überhaupt
keine Investitionen getätigt. Sie habe seit 2003 Privatpersonen bei der Beteiligung
an vier mittelständischen Unternehmen in der Schweiz beraten. Hinzu komme,
dass die Gesellschaften zu keinem Zeitpunkt in irgendeiner Art im Wettbewerb
zueinander gestanden seien. Die Beklagte habe 95% der Anlagen in Private Equi-
ty-Fonds investiert und sei somit insbesondere als "Fund of Funds" tätig gewesen.
Die M._ AG habe überhaupt keine Anlagen in Private Equity-Fonds getätigt
und auch keine Investoren dabei beraten (Urk. 24 S. 100 ff. Rz 346 ff.).
3.12.4 In der Duplik bestritt die Beklagte die Ausführungen des Klägers mit
Nichtwissen. Im Übrigen trage der Kläger nicht vor, dass die M._ AG keine
Anleger beworben habe, für welche auch die Beklagte tätig geworden wäre,
- 34 -
und/oder für solche Anleger keine Investitionen vorgenommen hätte. Die Beklagte
behaupte, dass dies der Fall gewesen sei (Urk. 33 S. 102 Rz 382).
3.12.5 Gemäss AVZ D._/A._ kommt es darauf, ob der Kläger für
ein Konkurrenzunternehmen tätig geworden ist oder sich daran beteiligte. Ge-
mäss Handelsregister des Kantons Zürich ist der Kläger seit dem Juni 2003 Mit-
glied des Verwaltungsrates (mit Kollektivunterschrift zu zweien) der M._ AG
mit Sitz in Zürich. Deren Zweck wird im Handelsregister wie folgt umschrieben
(Urk. 17/31):
"Zweck der Gesellschaft ist die Beratung bei Anlagen im Private , die Investment-Beratung, die Beratung und Strukturierung von Finanzierungen, das Investment-Controlling, die Beratung von  sowie ähnliche Geschäfte im Finanzmarkt. Die Gesellschaft kann im übrigen alle Geschäfte tätigen, welche geeignet sind, die  des Gesellschaftszweckes zu fördern oder zu erleichtern. Die Gesellschaft kann in der Schweiz und im Ausland , Zweigniederlassungen und Agenturen errichten und sich an  ähnlicher Art beteiligen."
Die Beklagte bezweckt die Vornahme und Durchführung von Anlagen im
Private Equity-Bereich, Investment-Beratung, Investment-Controlling sowie ähnli-
che Geschäfte im Finanzmarkt (Urk. 4/1).
3.12.6 Gemäss Art. 340 Abs. 1 OR kann sich der Arbeitnehmer schriftlich
verpflichten, nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses sich jeder konkurrenzie-
renden Tätigkeit zu enthalten, insbesondere weder auf eigene Rechnung ein Ge-
schäft zu betreiben, das mit dem des Arbeitgebers in Wettbewerb steht, noch in
einem solchen Geschäft tätig zu sein oder sich daran zu beteiligen. Das Konkur-
renzgeschäft ist dadurch gekennzeichnet, dass es mit dem Arbeitgeber in wirt-
schaftlichem Wettbewerb steht. Erfasst wird grundsätzlich nur die Angebotskon-
kurrenz. Das Konkurrenzgeschäft muss eine konkurrenzierende Tätigkeit ausü-
ben oder entsprechende Anstalten treffen. Dass es lediglich die Möglichkeit einer
solchen Tätigkeit in seinen Statuten vorsieht, reicht nicht aus. Unternehmen der
gleichen Branche, die einen verschiedenen Kundenkreis bedienen, sind keine
Konkurrenzunternehmen im Sinne von Art. 340 OR (ZK-Staehelin, Art. 340 OR
N 20, mit Verweis auf die Rechtsprechung; BK-Rehbinder/Stöckli, Art. 340 OR
N 2: "derselben Zielgruppe"; Streiff/von Kaenel/Rudolph, Arbeitsvertrag, 7. Aufl.,
- 35 -
2012, Art. 340 OR N 7: "mindestens teilweise überschneidendes Zielpublikum").
Für die Verletzung des Konkurrenzverbotes ist der alte Arbeitgeber beweispflich-
tig (Streiff/von Kaenel/Rudolph, a.a.O., Art. 340b OR N 3).
3.12.7 Der Kläger bestreitet, dass die Beklagte und die M._ AG die
gleichen Kunden haben. Die M._ AG habe ausschliesslich Privatinvestoren
als Kunden, die Beklagte habe ausschliesslich institutionelle Kunden. Die Beklag-
te wiederum behauptet, dass die beiden Unternehmen die gleichen Anleger be-
worben haben, ohne indes konkrete Beispiele zu nennen. Es wäre Sache der Be-
klagten gewesen, substantiiert aufzuzeigen, dass sich die beiden Gesellschaften
mit ihren Angeboten zumindest teilweise an die gleichen Kunden wenden bzw.
wandten. Die Beklagte will den Nachweis der konkurrenzierenden Tätigkeit aus-
schliesslich mit der Zweckumschreibung im Handelsregister erbringen. Daraus
ergibt sich aber gerade nicht, dass sich die Angebote der beiden Gesellschaften
(teilweise) an das gleiche Zielpublikum richten bzw. dass die Beklagte um private
Anleger oder die M._ AG um institutionelle Anleger wirbt. Weitere Beweismit-
tel hat die Beklagte vor Vorinstanz nicht bezeichnet. Auch im Berufungsverfahren
argumentiert die Beklagte einzig mit der Zweckumschreibung im Handelsregister
(vgl. Art. 45 lit. g HRegV). Der Zweck gehört auch zum gesetzlichen Mindestinhalt
der Statuten (Art. 626 Ziff. 2 OR). Für die Eintragung kann das Handelsregister-
amt die Zweckumschreibung unverändert aus den Statuten übernehmen oder
diese auf den wesentlichen Inhalt verkürzen und hinsichtlich der nicht eingetrage-
nen Angaben mit einem Hinweis auf die nähere Umschreibung in den Statuten
ergänzen (Art. 118 Abs. 2 lit. a und b HRegV; Tagmann, Stämpflis Handkommen-
tar, Art. 45 HRegV N 10); letzteres ist vorliegend nicht erfolgt. Beide Gesellschaf-
ten sind demnach im Private-Equity-Bereich tätig, wobei bei der Beklagten die
Vornahme und Durchführung von Anlagen und bei der M._ AG die Beratung
von Anlagen im Vordergrund stehen. Über die genaue Tätigkeit hat die Beklagte
allerdings keine weiterführenden Angaben gemacht. Mit der Zweckumschreibung
allein kann der Nachweis der konkurrenzierenden Tätigkeit nicht erbracht werden
(ZK-Staehelin, Art. 340 OR N 20, mit Verweis auf JAR 1986 S. 169 ff., wo ausge-
führt wird, es sei üblich, bei der Errichtung der Statuten den Gesellschaftszweck
weit zu fassen). Eine konkurrenzierende Tätigkeit läge auch nur dann vor, wenn
- 36 -
die M._ AG bisherigen oder potentiellen Kunden der Beklagten gleichartige
Leistungen zur Befriedigung gleicher oder ähnlicher Bedürfnisse angeboten hätte.
Dieser Beweis ist mit dem Auszug aus dem Handelsregister (Urk. 17/31) nicht zu
erbringen. Entgegen der Auffassung der Beklagten hat auch keine Rückweisung
"zwecks Durchführung eines diesbezüglichen Beweisverfahrens" zu erfolgen, da
die Beklagte beweisbelastet ist und keine weiteren Beweismittel bezeichnet hat.
3.13 Ist der Kläger nicht als "bad leaver" im Sinne von Ziffer 4.2 lit. a AVZ
D._/A._ zu betrachten, ist der Berufung auch insofern kein Erfolg be-
schieden.
4.1 Die Beklagte weist in ihrer Berufung darauf hin, dass sie auf die für die
A._ getätigte Investition "Novirio", die im April 2001 für CHF 4'968'590.– ge-
kauft worden sei, Ende Jahr 2001 CHF 4'927'500.– und Ende Jahr 2002
CHF 4'177'500.– habe abschreiben müssen. Da der Erfolg der während des An-
stellungsverhältnisses des Klägers getätigten Investition erst nach Beendigung
des Arbeitsverhältnisses eingetreten sei, habe der Kläger keinen Anspruch auf
den geltend gemachten "Anteil am Umsatz". Die Klage sei daher in diesem Punkt
abzuweisen. Schliesslich komme auch in diesem Zusammenhang dazu, dass die
Forderung abzuweisen sei, weil der Kläger als "bad leaver" betrachtet werden
müsse (Urk. 49 S. 18 f. Rz 43 ff.).
4.2 Es wurde bereits dargelegt, dass der Kläger nicht als "bad leaver" zu be-
trachten und der Erfolg der Investition "Novirio" nicht auf Ende 2001, auf Beendi-
gung des Arbeitsverhältnisses oder auf Ende 2002 zu berechnen ist. Die Beru-
fung ist auch in diesem Punkt unbegründet.
5.1.1 Die Beklagte erhebt hinsichtlich der Investition "Carlyle Partners III"
folgende "[g]rundsätzliche Einwendungen": Die Klage im entsprechenden Umfan-
ge von CHF 196'016.85 beruhe auf einer vertragswidrigen und falschen Berech-
nungsmethode; der Kläger habe es auch in diesem Punkt unterlassen, detailliert
zu behaupten und zu beweisen, dass bei Anwendung einer "high-water mark" ei-
ne Performance von 8% erzielt worden sei. Das Beiblatt zum Arbeitsvertrag lege
nicht fest, dass Bestand und Umfang der massgeblichen Performance Fee auf-
- 37 -
grund des von einem Drittinvestor wie CalPERS (California Public Employees' Re-
tirement System) erzielten Investitionserfolgs zu berechnen sei, wie dies der Klä-
ger tue und die Vorinstanz für gut befinde. Zudem könne auch deshalb nicht auf
die von CalPERS publizierten Zahlen abgestellt werden, weil weder behauptet
noch ersichtlich sei, dass die genannte Organisation zu den gleichen Zeitpunkten
anteilsmässig gleiche Einzahlungen geleistet habe. Selbst wenn diese Berech-
nungsmethode zu einem vertretbaren Resultat führen würde, wäre die Klage
mangels periodischer Darstellung des Investitionserfolgs abzuweisen, nachdem
CalPERS ihr Portfolio quartalsweise veröffentlicht und die relevanten Kennzahlen
angegeben habe, weshalb der Kläger in der Replik die jährliche Performance hät-
te darstellen und behaupten können. Der Kläger habe auch nicht behauptet, dass
während der Dauer seiner Anstellung eine Performance von 8% erreicht worden
sei. Und schliesslich sei die Klage auch abzuweisen, weil der Kläger als "bad
leaver" zu betrachten sei (Urk. 49 S. 19 f. Rz 46 ff.).
5.1.2 Der Kläger ist weder als "bad leaver" zu betrachten, noch hat er ledig-
lich Anspruch auf Teilhabe an bis zu seinem Ausscheiden angefallenen Investiti-
onsgewinnen. Auch ist die Rendite der Investitionen nicht periodisch im Sinne der
von der Beklagten vertretenen Methode und basierend auf ihrem Verständnis von
"catch-up, high-water mark" zu berechnen und darzustellen. Unabhängig davon
wäre es Sache der Beklagten gewesen, dem Kläger die Angaben, insbesondere
Höchststände, zu liefern, die für eine periodische (jährliche) Berechnung der Ren-
dite notwendig gewesen wären. Widersprüchlich argumentiert die Beklagte, wenn
sie einerseits vorbringt, auf die von CalPERS publizierten Zahlen könne nicht ab-
gestellt werden, und andererseits fordert, der Kläger hätte in der Replik die jährli-
che Performance von Carlyle Partners III aufgrund der von CalPERS quartalswei-
se publizierten Kennzahlen behaupten und darstellen müssen. Zutreffend ist,
dass im Beiblatt zum Arbeitsvertrag nicht davon die Rede ist, dass Bestand und
Umfang der massgeblichen Performance Fee auf der Basis des von einem
Drittinvestor erzielten Investitionserfolgs zu berechnen ist. Dies ist aber nicht wei-
ter von Belang. Der Kläger hat vor Vorinstanz einlässlich begründet, weshalb auf
die publizierten Zahlen von CalPERS, das im Jahre 2000 USD 150'000'000 in den
Fund Carlyle Partners III investierte (Urk. 4/48), abgestellt werden kann (Urk. 1
- 38 -
S. 37 ff. Rz 92 ff., Urk. 24 S. 91 ff. Rz 308 ff.). Dabei hat er sich u.a. auch auf den
Beschluss der Kammer vom 25. Mai 2012 und auf die Zeugin P._ berufen.
Im Beschluss vom 25. Mai 2012 (LA110005) erwog die Kammer mit Bezug auf ei-
nen anderen Arbeitnehmer der Beklagten, der Ertrag, den eine Private Equity-
Beteiligung über die gesamte Laufzeit abwerfe, könne einem ausgeschiedenen
Arbeitnehmer nicht ohne weiteres bekannt sein. Der Arbeitnehmer verfüge über
ein Informationsdefizit und sei daher auf die Mitwirkung der Beklagten, der die Er-
stellung einer Beteiligungsabrechnung und die Produktion von Unterlagen oblie-
ge, angewiesen (Urk. 26/9 S. 15 f.). Daran ist festzuhalten. Nach der bundesge-
richtlichen Rechtsprechung kann im Hinblick auf die Bezifferung und den Nach-
weis des Erfüllungsanspruchs aus Arbeitsvertrag grundsätzlich Art. 42 OR analog
angewendet werden, wobei es Sache der Arbeitgeberin ist, die eingeklagten For-
derungen substantiiert zu bestreiten, wozu nachvollziehbare Angaben zu den Be-
rechnungsfaktoren gehören (BGer 4A_483/2014 vom 25. November 2014 E. 5.1
und 5.3.1). Vorliegend hat die Beklagte eingeräumt, dass sie keinen Zugang zu
Informationen zu Carlyle Partners III habe, welche die Entwicklung der Investition
nach dem Verkauf im Oktober 2004 beschreiben würden (Urk 14 S. 49 Rz 176,
S. 63 Rz 250). Dem Kläger ist daher beizupflichten, wenn er ausführt, er sei da-
rauf angewiesen, auf öffentliche Informationsquellen zuzugreifen, solange er nicht
über sämtliche Unterlagen betreffend diese Investition verfüge (Urk. 54 S. 26
Rz 69). Die Vorinstanz erwog, die Berechnung des Klägers erscheine durchaus
plausibel. Insbesondere könne auf die IRR-Werte [Internal Rate of Return] von
CalPERS abgestellt werden, wie das im Erstverfahren bereits getan worden sei.
Die Zeugin P._ habe im Erstverfahren ausgeführt, dass alle Investoren zu
den gleichen Konditionen in den Fund gingen und nur die Beträge des Gesamt-
Commitments variierten. Auch die Beklagte habe ihrerseits auf die Berechnung
mit IRR abgestellt. Der Zeuge Q._ habe dies im Erstverfahren bestätigt
(Urk. 50 S. 33 mit Verweis auf Urk. 17/2 S. 98 und S. 112 sowie Urk. 26/8 Folie
11). Die Beklagte setzt sich mit dem angefochtenen Entscheid nicht genügend
auseinander, wenn sie einfach ihren vorinstanzlichen Standpunkt wiederholt, es
sei nicht ersichtlich, dass CalPERS zu den gleichen Zeitpunkten anteilsmässig
gleiche Einzahlungen geleistet habe (Urk. 33 S. 106 Rz 418). Wenn die Investo-
- 39 -
ren zu den gleichen Konditionen in den Fund gehen, resultiert nach Darstellung
der Zeugin P._, die bis November 2004 bei der Beklagten als Analystin ar-
beitete, eben die gleiche Rendite. Was daran falsch sein soll, erläutert die Beklag-
te nicht.
5.2.1 Neben den grundsätzlichen Einwendungen greift die Beklagte die
Problematik des Wechselkurses separat auf. Die Vorinstanz hielt den Einwand
der Beklagten, dass der klägerische Ansatz mit dem durchschnittlichen Wechsel-
kurs (zwischen 1. Januar 2000 und 30. Juni 2011) grundsätzlich nicht stimme und
ungenau sei, für berechtigt. Allerdings wies sie darauf hin, dass die Beklagte nicht
aufzeige, wie die Berechnung richtig wäre. Sie lege mit keinem Wort dar, welche
Zahlungen und Auszahlungen in welchem Zeitpunkt erfolgt und zu welchem
Wechselkurs diese hätten umgerechnet werden müssen. Sie beschränke sich da-
rauf, für die ersten Jahre (bis zum Verkauf im Jahre 2004) aufzuzeigen, dass die
klägerische Berechnung nicht richtig sei. Damit genüge sie ihrer Behauptungslast
aber nicht. Sie offeriere nicht ein einziges Beweismittel, das dem Gericht die ihrer
Ansicht nach korrekte Berechnung erlauben würde. Solche Beweismittel könnten
im ordentlichen Verfahren nicht von Amtes wegen beigezogen werden. Unter die-
sen Umständen bleibe dem Gericht keine andere Möglichkeit, als mit dem Kläger
auf den durchschnittlichen Wechselkurs abzustellen (Urk. 50 S. 34).
5.2.2 Die Beklagte wiederholt mit ihrer Berufung, dass die Anwendung des
vom Kläger verwendeten Umrechnungskurses (1 USD = CHF 1.294) und die An-
wendung der tagesgenauen Wechselkurse für die Zeit von 28. Juni 2000 bis
23. Februar 2004 bzw. für die erste Einzahlung und die ersten acht Auszahlungen
ein anderes Ergebnis zeitige (Urk. 49 S. 21 Rz 51). Als Rüge kann dies indes
nicht bezeichnet werden, hat die Vorinstanz doch nicht das Gegenteil behauptet.
Gegen die Erwägungen der Vorinstanz trägt die Beklagte folgende drei Bean-
standungen vor (Urk. 49 S. 22 Rz 53):
- Allein schon die Feststellung der Vorinstanz, dass die Berechnung nicht
stimme und ungenau sei, müsse zur Aufhebung des vorinstanzlichen Urteils
und zur Abweisung der Klage in diesem Punkt führen. Ein Urteil, das eine
Klage schütze, die in einem zentralen Punkt auf eine Grundlage gestützt
- 40 -
werde, die nicht stimme und ungenau sei, sei ein Fehlurteil, weil es seiner-
seits nicht stimme und ungenau sei.
- Damit sei auch erstellt, dass die vom Kläger präsentierte Berechnung der
strittigen Forderung nicht stimme und ungenau sei. Und damit sei auch er-
stellt, dass der Kläger die Klage nicht rechtsgenügend substantiiert habe,
weshalb sie auch aus diesem Grunde abzuweisen sei. Eine rechtsgenügen-
de Substantiierung liege nicht vor, wenn der klägerische Parteivortrag nicht
stimme und ungenau sei.
- Nicht weniger erstaunlich sei der Vorwurf, sie habe ihrer Behauptungslast
nicht genügt. Als beklagte Partei treffe sie keine Behauptungslast, sondern
lediglich eine Bestreitungslast. Indem die Beklagte detailliert habe, dass und
weshalb die Anwendung eines wie auch immer bestimmten durchschnittli-
chen Wechselkurses zu einem falschen Resultat führe, habe sie ihrer Be-
streitungslast sehr wohl genügt, was schon dadurch erstellt sei, dass die
Vorinstanz aufgrund ihrer Bestreitungen und Ausführungen selbst zum Er-
gebnis gelangt sei, es sei grundsätzlich wohl richtig, dass der Ansatz mit
dem durchschnittlichen Wechselkurs grundsätzlich nicht stimme und unge-
nau sei.
Indem die Vorinstanz ihren Entscheid erklärtermassen auf einen Sachverhalt
abgestützt habe, der grundsätzlich nicht stimme und ungenau sei, habe sie das
rechtliche Gehör der Beklagten verletzt und de facto eine materielle Rechtsver-
weigerung begangen. Indem sie der Beklagten zu Unrecht eine Behauptungslast
auferlege, habe die Vorinstanz auch Art. 8 ZGB verletzt. Gleichzeitig sei der Klä-
ger anerkanntermassen seiner Substantiierungspflicht und Beweislast nicht nach-
gekommen, was ebenfalls zur Abweisung der Klage führe. Überdies sei Bundes-
recht (Vertragsrecht) falsch angewendet worden (Urk. 49 S. 22 Rz 54).
5.2.3 Der Kläger hält daran fest, dass ihm die von der Beklagten geforderte
Verwendung der Tageskurse für jede Ein- und Auszahlung nicht möglich sei, so-
lange er nicht sämtliche Unterlagen betreffend diese Investition von der Beklagten
und/oder der E._ erhalten habe. Da dem Kläger aufgrund fehlender Unterla-
- 41 -
gen und gestützt auf die verfügbaren öffentlichen Quellen eine tagesgenaue Be-
stimmung des Zeitpunkts, in welchem der Fund ausgelaufen sei, nicht möglich
sei, sei es naheliegend, auf den durchschnittlichen Wechselkurs zwischen dem
1. Januar 2000 und dem 30. Juni 2011 abzustellen. Wie der Kläger bereits mehr-
fach aufgezeigt habe, sei die Berechnung des Anspruchs mittels des Durch-
schnittswechselkurses notwendig, weil es die Beklagte bis heute unterlassen ha-
be, im Rahmen ihrer prozessualen Editionspflichten sämtliche Unterlagen betref-
fend die Investition Carlyle Partners III und insbesondere Belege jeder Ein- und
Auszahlung vorzulegen. Eine Umrechnung jeder einzelnen Ein- bzw. Auszahlung
in Schweizer Franken sei auch deshalb nicht notwendig, weil die Beklagte jeweils
direkt Lokalwährungen (USD, EUR etc.) habe abrufen können. Die D._
A._-Gruppe betreibe zur Absicherung der Währungsrisiken ein professionel-
les Währungsmanagement und nehme bei Bedarf entsprechende Absicherungen
durch sog. Hedging vor. Der Kläger habe das Währungsrisiko mitgetragen
(Urk. 54 S. 27 ff. Rz 73 ff. mit Verweis auf Urk. 24 S. 95 ff. Rz 323 ff.).
5.2.4 Wie bereits erwähnt kann mit Blick auf Bezifferung und Nachweis des
Erfüllungsanspruchs aus Arbeitsvertrag grundsätzlich Art. 42 OR analog ange-
wendet werden, wenn ein strikter Beweis nach der Natur der Sache nicht möglich
oder nicht zumutbar ist (BGer 4A_483/2014 vom 25. November 2014 E. 5.1; vgl.
auch Art. 99 Abs. 3 OR). Die richterliche Schadensschätzung erfolgt nach freiem
richterlichen Ermessen mit Rücksicht auf den gewöhnlichen Lauf der Dinge und
auf die vom Geschädigten getroffenen Massnahmen (BK-Weber, Art. 99 OR
N 220). Eine Schadensschätzung ist eine ungenaue Schadensberechnung und
lediglich eine Annäherung, denn die Grössenordnung des Schadens muss "hin-
reichend fassbar" werden (BGE 122 III 219 E. 3.a S. 222). Entgegen der Auffas-
sung der Beklagten führt der Umstand, dass die Vorinstanz mangels Angaben zu
den Ein- und Auszahlungen und zu den jeweiligen Wechselkursen die Berech-
nung aufgrund des durchschnittlichen Wechselkurses als ungenau bezeichnete,
nicht ohne weiteres dazu, dass die Klage abzuweisen wäre. Die Beklagte rügt
nämlich nicht, der Kläger wäre in der Lage gewesen, die von der Vorinstanz ver-
missten Angaben zu liefern oder eine Berechnung anzustellen, die einen genaue-
ren und insofern korrekteren Forderungsnachweis gestattet.
- 42 -
5.2.5 Zutreffend ist, dass Art. 42 Abs. 2 OR keine Umkehr der Beweislast
bewirkt. Trotzdem geht der Vorwurf, der Vorinstanz seien Fehler im Zusammen-
hang mit der Behauptung bzw. Bestreitung des klägerischen Anspruchs unterlau-
fen, fehl. Die Beklagte trifft als Arbeitgeberin eine (materiell-rechtliche) Abrech-
nungspflicht und eine über die Bestreitungslast hinausgehende Substantiierungs-
last, wozu nachvollziehbare Angaben zu den Berechnungsfaktoren gehören
(BGer 4A_483/2014 vom 25. November 2014 E. 5.3.1). Zu Recht ist die Vor-
instanz zur Auffassung gelangt, die Beklagte habe dieser Substantiierungslast
nicht zu genügen vermocht:
Die Beklagte hat in der Klageantwort zur Berechnung der Rendite in
Schweizer Franken ausgeführt, für die Investorin sei relevant, wieviel Geld sie tat-
sächlich in CHF investiert und wieviel Geld ihr tatsächlich in CHF zurückbezahlt
worden sei. Für einen Fonds wie Carlyle Partners III bedeute dies, dass für jede
der vielen Zahlungen, die in USD in den Fonds gehen würden, das Äquivalent in
CHF zu berechnen sei. Nur so lasse sich errechnen, wieviel die Investition den
Investor in CHF gekostet habe. Dem seien alle Auszahlungen gegenüberzustel-
len, die wiederum zum Tageskurs in CHF umzurechnen seien. Die Differenz der
Summe aller Einzahlungen und Auszahlungen in Schweizer Franken bilde dann
den massgeblichen Gewinn oder Verlust. Es ergebe sich auch aus dem damali-
gen Verhalten der Beklagten, dass auf Tageswechselkurse abzustellen sei, habe
sie doch auf jedem Beleg, der einen Geldfluss für Carlyle Partners III in USD aus-
gewiesen habe, handschriftlich den aktuellen Wechselkurs angefügt. Der Ansatz
des Klägers, auf den durchschnittlichen Wechselkurs abzustellen, sei zudem un-
genau. Er spiegle aufgrund der Erstarkung des CHF gegenüber dem USD einen
zu hohen Gewinn vor. Die in den frühen Phasen der Investition erfolgten Einzah-
lungen würden unterbewertet und die gegen Ende erfolgenden Rückzahlungen
würden überbewertet (Urk. 14 S. 49 f. Rz 180 ff.).
Der Kläger wiederholte in der Replik, die von der Beklagten geforderte Ver-
wendung von Tageskursen für jede Ein- und Auszahlung sei ihm unmöglich, so-
lange er nicht sämtliche Unterlagen betreffend dieses Investment von der Beklag-
ten und/oder der E._, an die das Investment verkauft worden sei, im Rahmen
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der prozessualen Editionspflicht erhalten habe. Auf den Durchschnittskurs abzu-
stellen, sei angesichts des nicht vorhandenen Zugangs des Klägers zu den ein-
zelnen Unterlagen betreffend Ein- und Auszahlungen dieses Investments die zu-
verlässigste und genauestmögliche Methode für die Berechnung des Carried Inte-
rest-Anspruchs. Die Beklagte sei offensichtlich nicht in der Lage, eine eigene Be-
rechnung bzw. insbesondere den ihrer Ansicht nach zutreffenderen (Durch-
schnitts-) Wechselkurs anzugeben (Urk. 24 S. 96 f. Rz 328 ff. mit Verweis auf Urk.
1 S. 49 Rz 132 und die dort gestellten Editionsbegehren).
In der Duplik hielt die Beklagte daran fest, dass die einzig genaue und richti-
ge Methode wäre, nach Erhalt aller gegebenenfalls erforderlichen weiteren Unter-
lagen alle Ein- und Auszahlungen zu Tageswechselkursen in CHF umzurechnen.
Es sei richtig, dass sie mangels Unterlagen für die Periode nach dem Transfer
von Carlyle Partners III keinen Überblick über die nach diesem Transfer erfolgten
Ein- und Auszahlungen in den Fonds Carlyle Partners III habe. Es treffe auch zu,
dass diese Unterlagen (in diesem Eventualstandpunkt) zur Berechnung der Per-
formance von Carlyle Partners III relevant seien. Sie unterstütze daher das Editi-
onsbegehren des Klägers. Diese Unterlagen resp. die gestützt auf sie vorgenom-
menen Performance-Berechnungen zu Tageswechselkursen würden ergeben,
dass der Kläger die Performance mittels seiner Berechnungsmethode schöne,
was sich bereits aus dem gerichtsnotorischen Zerfall des USD ab 2000 ergebe.
Die Beklagte hätte daher alles Interesse daran, sämtliche Unterlagen zu Carlyle
Partners III einzureichen; allein, sie könne es nicht und sei wie der Kläger auf de-
ren Herausgabe angewiesen (Urk. 33 S. 100 Rz 372 f.). Die Beklagte hatte be-
reits in der Klageantwort darauf hingewiesen, sie verfüge ebenso wenig wie
E._ über Unterlagen zu Carlyle Partners III, die nach dem Verkauf der Inves-
tition an F._ erstellt worden seien (Urk. 14 S. 63 Rz 250, S. 64 Rz 255).
Der von der Beklagten ihrerseits ins Feld geführte Behauptungs- und Be-
weisnotstand vermag an ihrer Abrechnungs- und Substantiierungspflicht für die
genaue Berechnung des klägerischen Anspruchs nach Tageskursen nichts zu
ändern. Die Beklagte bringt mit ihrer Berufung nicht vor, die Vorinstanz habe in
diesem Zusammenhang irgendwelche von ihr gestellte Beweis- bzw. Editionsan-
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träge übergangen. Sie vertrat denn auch bereits in der Klageantwort die Auffas-
sung, das vom Kläger gegenüber ihr und E._ gestellte Editionsbegehren füh-
re nicht zum Ziel (Urk 14 S. 64 Rz 255). Vielmehr nimmt sie den Standpunkt ein,
der Kläger sei für eine genauere Berechnung seines Anspruchs verantwortlich
und habe die Folgen der mangelnden Darlegungsmöglichkeit zu tragen. Dem ist
nicht zu folgen, zumal der Kläger dazu unbestrittenermassen unverschuldet nicht
in der Lage ist und die Beklagte immerhin die Möglichkeit gehabt hätte, sich bei
der Weiterveräusserung der Beteiligung auf vertraglichem Weg die ihr jetzt feh-
lenden Informationen zu sichern. Die Beklagte kann sich der arbeitsrechtlichen
Abrechnungspflicht und der daraus fliessenden prozessualen Substantiierungs-
pflicht nicht unter Hinweis auf die Veräusserung ihres Private Equity-Portfolios
entschlagen. Die Vorinstanz hielt fest, dass eine Berechnung der Rendite im Zeit-
punkt der Desinvestition der Beklagten im Jahre 2004 nicht in Frage komme und
keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich seien, dass die Parteien das Risiko des Ver-
kaufs dem Arbeitnehmer hätten überbinden wollen. Die Beklagte sei sich im Ge-
genteil bewusst gewesen, dass sie sich nicht durch eine Desinvestition der damit
zusammenhängenden Verpflichtungen habe entledigen können (Urk. 50 S. 33 mit
Hinweis auf das Memo von G._ vom 5. Februar 2002; Urk. 4/32). Diese
Feststellungen wurden seitens der Beklagten nicht beanstandet.
5.2.6 Der von der Beklagten erfolgte Hinweis auf die quartalsweise Veröf-
fentlichung von Portfolio und Kennzahlen durch CalPERS hilft dem Kläger in die-
sem Zusammenhang nichts (Urk. 49 S. 20 Rz 47). Einerseits ist der Investitions-
erfolg nicht periodisch zu berechnen. Andererseits können die von der Beklagten
für die Ermittlung des Gewinns als massgebend erachtete Differenz aller Ein- und
Auszahlungen des Investors in CHF zum Tageswechselkurs (Urk. 14 S. 50
Rz 181) den von CalPERS quartalsweise veröffentlichen Informationen auch nicht
entnommen werden.
5.3 Zusammenfassend ergibt sich, dass weder eine unrichtige Rechtsan-
wendung noch eine unrichtige Feststellung des Sachverhalts durch die Vorinstanz
vorliegt.
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6. Weitere Beanstandungen gegen das vorinstanzliche Urteil erhebt die Be-
klagte nicht. Die Berufung ist daher abzuweisen und das angefochtene Urteil zu
bestätigen (Art. 318 Abs. 1 lit. a ZPO).
IV.
Ausgangsgemäss wird die Beklagte auch für das zweitinstanzliche Verfah-
ren kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Der Streitwert be-
trägt CHF 245'824.90. Die Entscheidgebühr ist auf CHF 15'000.– festzulegen
(§ 12 Abs. 1 und 2 in Verbindung mit § 4 Abs. 1 und 2 GebV OG). Die Parteient-
schädigung für das Berufungsverfahren ist inkl. Mehrwertsteuer auf CHF 10'000.–
zu veranschlagen (§ 13 Abs. 1 und 2 in Verbindung mit § 4 Abs. 1 AnwGebV).