Decision ID: 494ef018-4705-41f4-9cb9-418fe58d1eed
Year: 2016
Language: de
Court: ZH_OG
Chamber: ZH_OG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: civil_law
Law Sub-area: nan
Label: approval

Facts:
betreffend arbeitsrechtliche Forderung
Berufung gegen ein Urteil des Arbeitsgerichtes Zürich, 3. Abteilung, vom 5. Juni 2015 (AN100320-L)
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Rechtsbegehren: (Urk. 1 S. 2)
"1. Der Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin Fr. 6'936.42 netto zu bezahlen, nebst Zins zu 5% ab 1. Februar 2010;
2. Der Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin Fr. 47'359.14 brutto zu bezahlen, nebst Zins zu 5% ab 1. Februar 2010;
3. Der Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin Lohnabrechnungen für die Monate Juli 2008, August 2008 und September 2009 bis Januar 2010 zu übergeben;
4. Der Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin die Namen und  von ihr behandelten Patienten in der Zeit vom 13. Juli 2008 bis zum 7. September 2008 schriftlich mitzuteilen;
5. Der Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin einen rechnerisch prüfbaren Ausweis über die Beiträge und Ansprüche in der 2. Säule zuzustellen;
6. Der Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin ein Arbeitszeugnis aus- und zuzustellen;
7. Es sei vorzumerken, dass sich die Klägerin ein Nachklagerecht ausdrücklich vorbehält;
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten des Beklagten."
Anlässlich der Hauptverhandlung modifiziertes Rechtsbegehren: (Urk. 13 S. 2)
"1. Der Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin Fr. 37'153.63 netto zu bezahlen, nebst Zins zu 5% ab 1. Februar 2010;
2. Der Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin Lohnabrechnungen für September 2009 bis Januar 2010 zu übergeben;
3. Der Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin einen rechnerisch prüfbaren Ausweis über die Beiträge und Ansprüche in der 2. Säule zuzustellen;
4. Der Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin ein Arbeitszeugnis aus- und zuzustellen;
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten des Beklagten."
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Anträge des Beklagten anlässlich der Hauptverhandlung: (Urk. 15 S. 1)
"1. Es sei vorzumerken, dass der Beklagte die Klage nicht nur, wie bereits anlässlich der Sühnverhandlung vom 7. September 2010 im Umfang von Fr. 6'580.65 netto, zzgl. Zins zu 5% seit 1.  2010, anerkannt, sondern diesen Betrag, einschliesslich Zins, auch bereits bezahlt hat. Vom teilweisen Klagerückzug der Klägerin sei Vormerk zu .
2. Im Übrigen sei die Klage abzuweisen;
3. unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Klägerin."
Urteil des Arbeitsgerichtes Zürich, 3. Abteilung:
1. In teilweiser Gutheissung der Klage wird der Beklagte verpflichtet, der Klä-
gerin Fr. 28'358.90 brutto bzw. Fr. 23'973.20 netto nebst 5 % Zins seit 1.
Februar 2010 zu bezahlen. Im Mehrbetrag wird die Forderung abgewiesen.
2. Der Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin die Lohnabrechnungen für die
Monate September 2009 bis und mit Januar 2010 aus- und zuzustellen.
3. Das Begehren um Ausstellung einer BVG - Abrechnung wird abgewiesen.
4. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf:
Fr. 12'500.– ; die weiteren Kosten betragen:
Fr. 1'600.– Zeugenentschädigungen
Fr. 14'100.– Total
5. Die Gerichtskosten werden zu Fr. 4'371.– der Klägerin und zu Fr. 9'729.–
dem Beklagten auferlegt.
6. Der Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin eine reduzierte Parteientschädi-
gung von Fr. 5'900.– (mangels entsprechenden Antrags ohne Mehrwert-
steuer) zu bezahlen.
7. Schriftliche Mitteilung an die Parteien.
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8. Eine Berufung gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen von der Zustel-
lung an im Doppel und unter Beilage dieses Entscheids beim Obergericht
des Kantons Zürich, I. Zivilkammer, Postfach 2401, 8021 Zürich, erklärt wer-
den. In der Berufungsschrift sind die Anträge zu stellen und zu begründen.
Allfällige Urkunden sind mit zweifachem Verzeichnis beizulegen.
Berufungsanträge:
des Beklagten und Berufungsklägers (Urk. 108 S. 2):
1. Es seien in Gutheissung der Berufung Dispositiv Ziff. 1, 5 und 6 aufzuheben
und wie folgt neu zu fassen:
2. Es sei der Beklagte zu verpflichten, der Klägerin Fr. 1'805.85 brutto, bzw.
Fr. 1'526.30 netto zu bezahlen, nebst 5% Zins seit 1. Februar 2010. Im Mehrbetrag sei die Klage abzuweisen.
3. Die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens seien der Klägerin zu
Fr. 10'716.00 und dem Beklagten zu Fr. 3'384.00 aufzuerlegen.
4. Die Klägerin sei zu verpflichten, dem Beklagten für das erstinstanzliche Ver-
fahren eine reduzierte Entschädigung von Fr. 8'112.00 zu bezahlen.
5. Unter ausgangsgemässer Kosten- und Entschädigungsfolge für das Beru-
fungsverfahren.
der Klägerin und Berufungsbeklagten (Urk. 114 S. 2):
1. Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Zürich
vom 5. Juni 2015 sei abzuweisen.
2. Das Urteil des Arbeitsgerichts Zürich vom 5. Juni 2015 sei zu bestätigen.
3. Eventuell, für den Fall teilweiser Gutheissung der Berufung, sei der Klägerin
zusätzlich zu den vom Beklagten anerkannten Beträgen Fr. 2'104.18 brutto bzw. Fr. 1'946.47 netto zuzüglich Zins zu 5% seit 15. September 2009 .
4. Eventuell, für den Fall teilweiser Gutheissung der Berufung, seien die Kos-
ten der 1. Instanz der Klägerin zu Fr. 10'166.63 und dem Beklagten zu Fr. 3'933.37 aufzuerlegen.
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5. Eventuell, für den Fall teilweiser Gutheissung der Berufung, sei die Klägerin zu verpflichten, dem Beklagten für das erstinstanzliche Verfahren eine  Prozessentschädigung von Fr. 6'896.38 zu bezahlen.
unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich MwSt zulasten des Beklagten.

Considerations:
Erwägungen:
I.
1.a) Die Klägerin war ab 13. Juli 2008 als Physiotherapeutin für den Beklag-
ten tätig (Urk. 1). Der letzte Arbeitstag war der 14. September 2009. Der Arbeits-
vertrag datiert vom 1. Oktober 2008 und sah einen Arbeitsbeginn ab dem gleichen
Tag vor (Urk. 3/3). Inwieweit die Klägerin bereits ab 13. Juli 2008 für den Beklag-
ten tätig war, war unter den Parteien zuerst umstritten. Sie konnten sich dann
aber über diese Periode einigen. Vertraglich vorgesehen war ein 60%-Pensum,
entsprechend 25,2 Stunden (basierend auf 42 Stunden bei 100%). Auch hier ka-
men die Parteien zum Schluss, dass die Klägerin eigentlich immer 100% gearbei-
tet hat. Der Arbeitsort des Beklagten befindet sich an der ...-Strasse ... in Zürich.
Daneben leistete die Klägerin für den Beklagten noch Einsätze in den Räumlich-
keiten der C._ im ... und im D._ im .... Entgegen der vertraglichen Re-
gelung rechnete der Beklagte die Arbeitszeit nicht nach der effektiv gearbeiteten
Zeit ab, sondern die Klägerin gab ihm jeweils die Anzahl der behandelten Patien-
ten pro Tag bekannt, wobei der Beklagte dafür eine halbe Stunde pro Patient be-
rechnete. Auf dieser Basis wurde der Lohn berechnet, wobei im Falle von Über-
stunden nur der Grundlohn berücksichtigt wurde. Lohnabrechnungen für die Dau-
er der Anstellung erhielt die Klägerin erst nach deren Beendigung.
b) Am 10. August 2009 erlitt die Klägerin einen Zusammenbruch, worauf sie
ein paar Tage krank war. Am 10. September 2009 erfuhr die Klägerin, dass sie
schwanger war. Da sie immer noch unter dem Zusammenbruch vom August litt,
vereinbarte ihr damaliger Partner für sie einen Arzttermin für den 15. September
2009. Dazu verschob sie kurzfristig die mit den Patienten vereinbarten Termine
für den Morgen des 15. September 2009 und ihr Partner informierte den Beklag-
ten. Nach dem Arzttermin begaben sich die Klägerin und ihr Partner zum Beklag-
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ten an die ...-Strasse. Der Inhalt dieses Gesprächs und der weitere Verlauf der
Kommunikation zwischen den Parteien an diesem Tag ist umstritten. Jedenfalls
arbeitete die Klägerin ab diesem Tag nicht mehr. Es fand dann noch ein Brief-
wechsel zwischen den Parteien statt. Ab dem 15. September 2009 war die Kläge-
rin arbeitsunfähig geschrieben. Vom 21. bis 28. September 2009 bezog sie Ferien
und war dann weiterhin arbeitsunfähig geschrieben. In der Woche vom 28. Sep-
tember 2009 erfolgte ein Schwangerschaftsabbruch. Die Klägerin war bis Ende
Oktober 2009 arbeitsunfähig. Mit Mail vom 30. Oktober 2009 bot die Klägerin ihre
Arbeit wieder an. Der Beklagte lehnte dies ab, da seiner Meinung nach das Ar-
beitsverhältnis am 15. September 2009 durch die Klägerin fristlos aufgelöst wor-
den war.
2. Mit Urteil vom 5. Juni 2015 (Urk. 109) hiess die Vorinstanz die Klage teil-
weise gut und verpflichtete den Beklagten, der Klägerin Fr. 28'358.90 brutto bzw.
Fr. 23'973.20 netto nebst Zins zu 5% seit 1. Februar 2010 zu bezahlen. Im Mehr-
betrag wurde die Forderung abgewiesen. Der Beklagte wurde ausserdem ver-
pflichtet, der Klägerin die Lohnabrechnungen für die Monate September 2009 bis
und mit Januar 2010 aus- und zuzustellen (Urk. 109 S. 61). Gegen dieses Urteil
erhob der Beklagte rechtzeitig Berufung und stellte die eingangs wiedergegebe-
nen Anträge (Urk. 108). Mit Verfügung vom 24. August 2015 wurde dem Beklag-
ten Frist angesetzt, um für die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens einen
Kostenvorschuss vom Fr. 3'680.-- zu leisten (Urk. 110). Dieser Vorschuss ging
rechtzeitig bei der Obergerichtskasse ein (Urk. 112). Am 14. Oktober 2015 wurde
der Klägerin Frist anberaumt, um die Berufung zu beantworten (Urk. 113). Die Be-
rufungsantwortschrift datiert vom 19. November 2015 (Urk. 114). Diese Rechts-
schrift wurde der Gegenpartei mit Verfügung vom 3. Dezember 2015 zu Kennt-
nisnahme zugestellt (Urk. 115). Mit Eingabe vom 14. Dezember 2015 ersuchte
der Beklagte um Ansetzung einer Frist zur Abgabe einer Stellungnahme im Sinne
einer Replik (Urk. 116). Diese wurde ihm mit Verfügung vom 15. Dezember 2015
anberaumt (Urk. 117). Seine entsprechende Eingabe datiert vom 11. Januar 2016
(Urk. 118) und wurde der Gegenpartei in der Folge zur Kenntnisnahme übermittelt
(Urk. 118 und 119). Diese ersuchte wiederum um eine Frist zur Stellungnahme
(Urk. 120), welche mit Verfügung vom 20. Januar 2016 gewährt wurde (Urk. 121).
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Am 1. Februar 2016 ging die klägerische Rechtsschrift hierorts ein (Urk. 122); sie
wurde der Gegenpartei zur Kenntnisnahme zugestellt (Urk. 122 und 123). Darauf
erfolgte wiederum eine Eingabe des Beklagten mit Datum vom 15. Februar 2016.
Auch diese wurde der Klägerin zur Kenntnisnahme zugeschickt (Urk. 124 und
125).
II.
1. Die Vorinstanz ging davon aus, dass die Klägerin für die Jahre 2008/2009
noch Fr. 1'805.85 brutto für geleistete Überstunden erhalte (Urk. 109 S. 20). Der
Beklagte führte in seiner Berufungsbegründung aus, dass er die der Klägerin von
der Vorinstanz unter diesem Titel zugesprochene Restforderung von Fr. 1'805.85
brutto anerkenne (Urk. 108 S. 3 f.). Die Dispositivziffern 2, 3 und 4 des vorinstanz-
lichen Urteils wurden überdies nicht angefochten. In diesem Umfang ist das vor-
instanzliche Urteil somit am 20. November 2015 rechtskräftig geworden, was vor-
zumerken ist.
2.a) Im Berufungsverfahren ist somit einzig noch umstritten, ob die Klägerin
am 15. September 2009 das Arbeitsverhältnis fristlos aufgelöst und damit keinen
Anspruch auf Lohnfortzahlung im Umfang von Fr. 26'553.35 brutto habe (Urk. 109
S. 59). Die Vorinstanz hatte dazu ein Beweisverfahren durchgeführt und dem Be-
klagten mit Beschluss vom 8. März 2011 den Beweis dafür auferlegt, dass der
damalige Partner der Klägerin, E._, in Anwesenheit der Klägerin dem Be-
klagten erklärt habe, man müsse sich überlegen, ob das Arbeitsverhältnis noch
zumutbar sei, die Klägerin werde an dieser Arbeitsstelle nicht mehr arbeiten und
kündige die Stelle per sofort. Weiter wurde dem Beklagten der Beweis dafür auf-
erlegt, dass die Klägerin dies ausdrücklich bestätigte und auf nochmalige Nach-
frage des Beklagten sowohl die Klägerin als auch E._ bekräftigten, dass das
Arbeitsverhältnis per sofort beendigt sein solle (Urk. 17).
Die Vorinstanz kam im Rahmen ihrer Beweiswürdigung zum Schluss, dass
sich die Aussagen der Parteien diametral entgegenstehen würden. Der Zeuge
E._ könne sich nicht mehr an den genauen Wortlaut des Gesprächs mit dem
Beklagten erinnern. Es sei daher vor allem auf die Aussagen des Zeugen F._
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abzustellen. Dieser habe erklärt, dass in den Gesprächen zwischen dem Beklag-
ten und der Klägerin sowie E._ klar zum Ausdruck gekommen sei, dass die
Klägerin beim Beklagten nicht mehr arbeiten wolle. Für ihn sei das eine klare Auf-
lösung des Arbeitsverhältnisses gewesen. Dass dieser Disput für den Zeugen ei-
ne eindeutige Auflösung des Arbeitsverhältnisses darstelle, erstaune jedoch nicht
weiter, da der Zeuge weder gewusst habe, dass die Klägerin kurz zuvor einen
Zusammenbruch erlitten habe, noch dass sie schwanger und krank geschrieben
gewesen sei. Unter diesen Umständen sei die sofortige "Arbeitsniederlegung" mit
Vorsicht zu betrachten, da eine schwangere Mitarbeiterin jederzeit der Arbeit
fernbleiben könne. Dass das Arbeitsverhältnis durch die Klägerin ausdrücklich
"fristlos" beendet worden sei, habe auch der Zeuge nicht bestätigen können. Auch
die Aussagen der Klägerin und des Zeugen E._ seien deshalb mit Vorsicht
auszulegen, da eine Schwangere ein Arbeitsverhältnis auch so auflösen könne,
indem sie nach dem Mutterschaftsurlaub nicht mehr zur Arbeit erscheinen müsse.
Die sofortige Arbeitsniederlegung, weil die Arbeit unzumutbar sei, könne daher
nicht mit einer fristlosen Auflösung des Arbeitsverhältnisses gleichgesetzt werden.
Dieser Beweis sei dem Beklagten deshalb nicht gelungen (Urk. 109 S. 56).
b) Der Beklagte kritisierte diese durch die Vorinstanz vorgenommene Be-
weiswürdigung. Der Beklagte machte geltend, dass er als Zeugen F._ und
E._ genannt habe. Letzteren habe er angerufen, weil er geglaubt habe, dass
dieser unter der Strafandrohung für wissentlich falsches Zeugnis wahrheitsge-
mäss aussagen werde, woran nun jedoch erhebliche Zweifel bestünden. Es sei
ihm zwar nicht gelungen, mit diesem Zeugen den Hauptbeweis zu erbringen,
doch sei es auch der Klägerin nicht gelungen, den Hauptbeweis zu erschüttern.
Der Zeuge sei offensichtlich bemüht gewesen, die Folgen der unbedachten frist-
losen Kündigung, zu welcher er die Klägerin veranlasst habe, rückgängig zu ma-
chen. Der Zeuge sei unglaubwürdig und seine Aussagen unglaubhaft. Insbeson-
dere im Zusammenhang mit einer angeblichen Konsultation bei einer Anwältin
mache der Zeuge widersprüchliche Angaben darüber, auf welche Weise er ihn,
den Beklagten, über die juristische Auskunft orientiert habe. Seine Aussage, dass
dies brieflich geschehen sei, sei unglaubhaft, da kein entsprechendes Schreiben
existiere. Es sei nicht angängig, dass die Vorinstanz aus einer sofortigen Beendi-
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gung des Arbeitsverhältnisses eine sofortige, schwangerschaftsbedingte "Arbeits-
niederlegung" konstruiere (Urk. 108 S. 5 ff.).
3.a) E._ gab als Zeuge zu Protokoll, dass er sich nach dem Arzttermin
der Klägerin mit dieser zusammen in die Praxis des Beklagten begeben habe, um
diesen über die Schwangerschaft der Klägerin zu informieren. Als sie in der Pra-
xis angekommen seien, sei es schnell unschön geworden, es habe Vorwürfe ge-
geben, dass sich Leute und Ärzte über die Einstellung und Arbeitsweise der Klä-
gerin beklagt hätten. Die Diskussion bezüglich selbständigem Arbeiten, die bereits
einen Monat geführt worden sei, sei wieder hochgekommen. Er habe dann ange-
fügt, dass man über eine Weiterführung des Arbeitsverhältnisses sprechen müs-
se, wenn das so weitergehe. Die Klägerin sei zu diesem Zeitpunkt aufgelöst ge-
wesen. Auf die Frage, ob sie arbeiten wolle, habe die Klägerin mit Nein geantwor-
tet. Nach seiner Meinung hätte die Klägerin auch die Lohnabrechnungen erhalten
sollen. Auch auf die Fürsorgepflicht des Arbeitgebers habe er den Beklagten an-
gesprochen. Da die Klägerin in der folgenden Woche Ferien gehabt habe, habe er
dem Beklagten gesagt, sie (er und die Klägerin) würden das Gespräch jetzt ab-
brechen und der Beklagte würde vor den Ferien noch erfahren, was die Klägerin
zu tun gedenke. Am Nachmittag habe er eine SMS vom Beklagten erhalten, wel-
cher den sich im Besitz der Klägerin befindlichen Schlüssel für die C._-
Behandlungsräume zurückgefordert habe. Am Nachmittag hätten er und die Klä-
gerin sich mit einer befreundeten Anwältin zusammengesetzt und Erkundigungen
über das weitere Vorgehen eingeholt. Zwei Tage später sei ein eingeschriebener
Brief des Beklagten bezüglich der Kündigung gekommen. Es sei nie seine Absicht
gewesen, für die Klägerin zu sprechen. Er sei nur als Beteiligter dort gewesen, da
die Klägerin schwanger und sehr unter Druck gewesen sei. Er habe zu vermitteln
versucht, habe den Druck von der Klägerin wegnehmen wollen. Er habe bei die-
sem Gespräch nie mit dem Beklagten allein gesprochen. Die Klägerin sei immer
anwesend gewesen. Auf Vorhalt, dass er gesagt habe, die Klägerin "werde hier
nicht mehr arbeiten, sie kündige die Stelle per sofort", meinte E._, wenn er
gesagt habe, die Klägerin arbeite nicht mehr, dann weil sie schwanger gewesen
sei und in ihrem Zustand nicht mehr habe arbeiten können. Von einer Kündigung
sei jedoch nicht die Rede gewesen. Er habe nur in den Raum gestellt, ob das Ar-
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beitsverhältnis noch weitergeführt werden könne. Er könne ja für die Klägerin kei-
ne Kündigung aussprechen. Dass die Klägerin darauf dem Beklagten gesagt ha-
be "ja, ich werde hier nie wieder arbeiten", könne er so nicht bestätigen. Sie habe
in ihrem Zustand dort nicht mehr arbeiten wollen. Auf Vorhalt, dass der Beklagte
dann nachgefragt habe, ob sie das Arbeitsverhältnis wirklich beenden wolle, was
von ihm, E._, und der Klägerin bejaht worden sei, meinte E._, dass er
sich nach zwei Jahren an den genauen Wortlaut nicht mehr erinnern könne. Aber
die Klägerin habe gesagt, dass sie im schwangeren Zustand nicht mehr dort ar-
beiten wolle (Urk. 44 S. 3 ff.).
b) Der Zeuge F._ gab zu Protokoll, dass er im September 2009 um et-
wa 9.30 Uhr in der Praxis des Beklagten zur Therapie gewesen sei. Als er dort
gelegen habe, sei die Klägerin in Begleitung, aufgrund der Stimme eines Mannes,
erschienen. Man habe über persönliche Dinge, Lohnangelegenheiten und Anstel-
lungsbedingungen gesprochen. Weshalb man darüber gesprochen habe, wisse er
nicht. Der Beklagte habe den Begleiter der Klägerin gefragt, ob er deren Vertreter
sei, was dieser bejaht habe. Die Diskussion sei nach seinem Empfinden gehässig
gewesen. Es sei hauptsächlich darum gegangen, dass die Klägerin nicht mehr
dort habe arbeiten wollen; es sei ihr nicht mehr zumutbar gewesen. Der Beklagte
habe darauf wissen wollen, was damit gemeint sei. Der Begleiter der Klägerin ha-
be zuerst gesagt, das Arbeitsverhältnis sei beendet; die Klägerin werde nicht
mehr dort arbeiten. Dies habe die Klägerin danach auch bestätigt. Er habe dies
gut gehört, denn zwischen den Räumen habe es Vorhänge, die Türen seien nicht
ganz zu gewesen. Es sei klar zum Ausdruck gekommen, dass die Klägerin nicht
mehr dort arbeiten wolle. Auf Nachfrage des Beklagten sei auch bestätigt worden,
dass die Klägerin per sofort nicht mehr dort arbeiten wolle. Es sei auch um fal-
sche Lohnabrechnungen gegangen. Die Parteien seien dann klar auseinanderge-
gangen. Für ihn sei dies eine klare Auflösung des Arbeitsverhältnisses gewesen.
Er habe schon viele personelle Dinge in seinem Leben erlebt, aber nicht so
schnell so etwas, wie es dort abgelaufen sei. Davon, dass die Klägerin schwanger
gewesen sei, habe er nichts gehört. Der Begleiter der Klägerin habe den Lead bei
dem Gespräch innegehabt. Es sei eine legitime Frage des Beklagten an den Be-
gleiter der Klägerin gewesen, ob er der Vertreter der Klägerin sei. Der Begleiter
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der Klägerin habe dies bejaht. Die Diskussion sei länger gegangen. Bezüglich der
Lohngeschichte kenne er die Vorgeschichte nicht. Aber er (der Begleiter) habe die
Lohnangelegenheit in Ordnung bringen wollen. Es sei um falsche Lohnabrech-
nungen gegangen. Es sei auch darum gegangen, dass es der Klägerin unzumut-
bar gewesen sei, dort zu arbeiten. Es müsse gröbere Missstände gegeben haben.
Aufgrund des Auftritts sei dies klar der Fall gewesen. Die Klägerin habe bestätigt,
dass sie mit der Arbeit aufhören wolle. Für ihn als Aussenstehenden sei klar ge-
wesen, dass die Klägerin nicht mehr kommen werde, sondern aufhöre und noch
ihre fehlenden Dokumente erhalten wolle (Urk. 45).
4.a) Im modernen Zivilprozess gilt der Grundsatz der freien richterlichen
Beweiswürdigung durch das Gericht, welcher nun auch in Art. 157 ZPO ausdrück-
lich verankert ist. Freie Beweiswürdigung heisst, dass das Gericht nach Abnahme
der erforderlichen Beweise ohne Bindung an bestimmte formelle Beweisregeln
nach pflichtgemäss ausgeübtem Ermessen und nach seiner frei gebildeten Über-
zeugung darüber befinden soll, ob der Beweis für eine bestimmte Tatsache ge-
leistet worden ist oder nicht. Glaubwürdigkeit, klare Aussage, Widersprüche etc.
bilden Anhaltspunkte für die Beweiswürdigung etwa einer Zeugenaussage durch
das Gericht (Staehelin/Staehelin/Grolimund, Zivilprozessrecht, Zürich 2013, § 18
N 31 f.). Die freie Beweiswürdigung mündet in eine subjektive, allerdings auf die
objektive Wahrheit als Beweisziel gerichtete Überzeugung des Gerichts. Sie be-
stimmt das Beweisergebnis verbindlich, wenn sie mit den Natur- und Denkgeset-
zen sowie den durchgesetzten Erfahrungssätzen zu vereinbaren ist. Den Kon-
trollmassstab legt nicht Art. 8 ZGB, sondern letztlich das Willkürverbot fest (BK-
Walter, N 122 zu Art. 8). Das Beweismass regelt den Grad der Sicherheit, mit
welchem die tatbestandsmässigen Tatsachen nachgewiesen werden müssen, um
die Rechtsfolge auszulösen. Es bestimmt die Anforderungen an die Intensität des
Beweises und steht in engem Zusammenhang mit der Beweiswürdigung, ist be-
grifflich aber von ihr abzusetzen. Vorerst wird in der Beweiswürdigung geprüft, ob
Beweis erbracht ist. Im Anschluss daran regelt das Beweismass, wann der Be-
weis gelungen ist. Die Beweiswürdigung ist die qualitative Bewertung der erhobe-
nen Beweise im Einzelfall, das Beweismass die normative Stufe, welche das Ge-
richt in der konkreten Beweiswürdigung erklimmen muss, um vom non liquet zum
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Beweis zu gelangen (BK-Walter, N 126 zu Art. 8). Vorliegend gilt das Regelbe-
weismass, also der volle, strenge und sichere oder strikte Beweis muss gelingen.
Er ist erbracht, wenn das Sachgericht nach objektiven Gesichtspunkten von der
Wahrheit einer Behauptung und damit vom Vorliegen einer Tatsache voll über-
zeugt ist. Jeder Hauptbeweis muss im Zivilprozess als Regelbeweis erbracht wer-
den, sofern nicht Gesetz oder gesetzmässiges Richterrecht anderes anordnet.
Das Vorliegen der Tatsache braucht nicht mit Sicherheit festzustehen, die an Si-
cherheit grenzende Wahrscheinlichkeit reicht für den Nachweis aus, selbst wenn
eine abweichende Möglichkeit nicht völlig auszuschliessen ist (BK-Walter, N 134
zu Art. 8).
b) Den Aussagen des Zeugen E._ ist zu entnehmen, dass es in dem
Gespräch, welches vor allem von ihm und dem Beklagten geführt wurde, vorwie-
gend um Vorwürfe betreffend das Arbeitsverhältnis (fehlende Lohnabrechnungen,
mangelnde Arbeitseinstellung, Arbeitsweise der Klägerin etc.) ging und nicht um
die Schwangerschaft der Klägerin (Urk. 44 S. 3). Der Zeuge F._ machte ähn-
liche Aussagen, indem er angab, dass sich das Gespräch hauptsächlich um per-
sönliche Dinge wie Lohnsachen und Anstellungsbedingungen gedreht habe. Es
sei vorwiegend darum gegangen, dass es der Klägerin deshalb nicht mehr zu-
mutbar sei, dort zu arbeiten. Davon, dass die Klägerin schwanger gewesen sei,
habe er nichts gehört (Urk. 45 S. 2/3). Diese Zeugenaussagen stimmen im We-
sentlichen auch mit den Aussagen der Klägerin und des Beklagten anlässlich de-
ren persönlicher Befragung überein. Die Klägerin erklärte, dass der Beklagte,
nachdem sie und E._ die Praxis betreten hätten, sogleich Beschuldigungen
gegen sie erhoben habe, sie sei unzuverlässig, Ärzte und Patienten hätten sich
über sie beklagt usw. Sie habe nichts gesagt, aber E._ sei aufgesprungen
und habe ein bisschen lautstark reagiert. Es habe zwischen den beiden Männern
ein Wortgefecht gegeben, wobei es u.a. um die fehlenden Lohnabrechnungen
gegangen sei, welche E._ eingefordert habe. Anlässlich des Gesprächs habe
E._ dem Beklagten mitgeteilt, dass sie schwanger sei (Prot. I S. 24; vgl. auch
Urk. 1 S. 5). Der gegnerische Rechtsvertreter hielt in der Folge fest, dass auffal-
lend sei, dass die Klägerin selbst die Schwangerschaft von sich aus mit keinem
Wort erwähnt habe. Er liess die Frage stellen, ob die Schwangerschaft während
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des ganzen Gesprächs oder eher zu Beginn, in der Mitte oder am Ende ein The-
ma gewesen sei. Die Klägerin antwortete darauf, dass dies kurz in der Mitte des
Gesprächs ein Thema gewesen sei. Hauptthema sei das Arbeitsverhältnis und
nicht die Schwangerschaft gewesen (Prot. I S. 25).
c) Sachverhaltsmässig ist demnach davon auszugehen, dass sich das Ge-
spräch praktisch ausschliesslich zwischen dem Beklagten und dem Zeugen
E._ abwickelte, die Klägerin selbst kaum daran teilnahm und offenbar damit
einverstanden war, dass E._ für sie das Gespräch führte. Dies ergibt sich
klar aus den Aussagen des Zeugen F._. Er bestätigte ausdrücklich, dass der
Beklagte den Begleiter der Klägerin gefragt habe, ob er deren Vertreter sei, was
dieser bejaht habe. Der Begleiter der Klägerin habe den Lead bei dem Gespräch
innegehabt. Es sei deshalb eine legitime Frage des Beklagten an den Begleiter
der Klägerin gewesen, ob er der Vertreter der Klägerin sei. Die Klägerin habe sich
relativ still verhalten, ihrem Begleiter jedoch beigepflichtet (Urk. 45 S. 2, 4). Es
besteht kein Anlass, an den eindeutigen Aussagen des Zeugen F._ zu zwei-
feln. Seine Aussagen erscheinen durchwegs glaubhaft. Aufgrund seiner neutralen
Stellung als aussenstehender Dritter ohne irgendwelche Interessen am Ausgang
des Verfahrens erscheint er auch als Person ohne Weiteres glaubwürdig und völ-
lig unbefangen. Demgemäss ist - entgegen der Ansicht der Klägerin (Urk. 114
S. 3) - anzunehmen, dass E._ mit Wissen und Willen der Klägerin als deren
Vertreter auftrat bzw. sie die Vertretung durch ihn jedenfalls duldete. Seine Erklä-
rungen dem Beklagten gegenüber sind demgemäss der Klägerin als ihre eigenen
zuzurechnen (Art. 32 Abs. 1 OR).
d) Weiter ist aufgrund der Aussagen der Beteiligten anzunehmen, dass die
Schwangerschaft der Klägerin nur ein Randthema des Gesprächs war. Keine der
involvierten Personen erklärte explizit, dass - mit Ausnahme der Information, dass
die Klägerin schwanger sei - weiter auf diesen Umstand eingegangen und insbe-
sondere gesagt worden sei, die Klägerin wolle oder könne derzeit wegen ihrer
Schwangerschaft nicht mehr weiterarbeiten. Kein Zeuge bestätigte konkret die
Behauptung der Klägerin, wonach sie geltend gemacht habe, dass sie von ihrem
Recht als Schwangere, der Arbeit fernzubleiben, Gebrauch mache (Urk. 1
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S. 4 ff.). Auch der Zeuge E._ sagte dies nicht ausdrücklich. Auf Vorhalt, dass
er gesagt habe, die Klägerin "werde hier nicht mehr arbeiten, sie kündige die Stel-
le per sofort", meinte E._, wenn er gesagt habe, die Klägerin arbeite nicht
mehr, dann weil sie schwanger gewesen sei und in ihrem Zustand nicht mehr ha-
be arbeiten können. Er machte jedoch nicht geltend, dies damals so klar gesagt
zu haben. Von einer Kündigung sei jedoch nicht die Rede gewesen. Er habe nur
in den Raum gestellt, ob das Arbeitsverhältnis noch weitergeführt werden könne.
Der Zeuge E._ gab somit nicht zu Protokoll, dass er gegenüber dem Beklag-
ten unmissverständlich zum Ausdruck gebracht habe, dass die Klägerin zufolge
ihrer Schwangerschaft der Arbeit fernbleiben werde. Dies wird auch durch die
Aussagen des Zeugen F._ bestätigt. F._ erklärte, dass es in dem Ge-
spräch hauptsächlich darum gegangen sei, dass die Klägerin nicht mehr dort ha-
be arbeiten wollen, weil es ihr nicht mehr zumutbar gewesen sei. Der Beklagte
habe darauf wissen wollen, was damit gemeint sei. Der Begleiter der Klägerin ha-
be zuerst gesagt, das Arbeitsverhältnis sei beendet; die Klägerin werde nicht
mehr dort arbeiten. Dies habe die Klägerin danach auch bestätigt. Er habe dies
gut gehört, denn zwischen den Räumen habe es Vorhänge, die Türen seien nicht
ganz zu gewesen. Es sei klar zum Ausdruck gekommen, dass die Klägerin nicht
mehr dort arbeiten wolle. Auf Nachfrage des Beklagten sei auch bestätigt worden,
dass die Klägerin per sofort nicht mehr dort arbeiten wolle (Urk. 45 S. 2 f.). Der
Zeuge erklärte mit keinem Wort, dass von E._ oder der Klägerin zum Aus-
druck gebracht worden sei, die Schwangerschaft oder eine allfällige Krankheit der
Klägerin sei der Grund für das künftige Wegbleiben von der Arbeit. Es wurde auch
nicht gesagt, dass sie wieder zurückkehren werde. Es war offenbar auch nie die
Rede von irgendwelchen Schwangerschaftsbeschwerden, welche die Klägerin am
Arbeiten hindern würden. Nach den Aussagen des Zeugen F._ ist davon
auszugehen, dass die Schwangerschaft im Zusammenhang mit der Beendigung
des Arbeitsverhältnisses somit überhaupt nicht erwähnt bzw. nicht als Grund da-
für genannt wurde. Der Zeuge ging gemäss seinen Angaben aufgrund des mitge-
hörten Gesprächs deshalb davon aus, dass das Arbeitsverhältnis wegen der nach
Ansicht der Klägerin und ihres Begleiters unmöglichen Arbeitsbedingungen sofort
beendet werden sollte.
- 15 -
Offenbar wurde die Erklärung von E._ (und der Klägerin) betreffend der
Beendigung des Arbeitsverhältnisses auch vom Beklagten so verstanden, dass
das Arbeitsverhältnis sofort definitiv beendet sei. Die Klägerin machte jedoch gel-
tend, dass dies nicht so gesagt worden und auch nicht so gemeint gewesen sei
(Prot. I S. 24; Urk. 13 S. 3). Demgemäss wäre die Erklärung vom Beklagten nicht
so verstanden worden, wie sie von E._ (und der Klägerin) gemeint war, wes-
halb die Erklärung nach dem Vertrauensprinzip zu beurteilen ist, da die Klägerin
nicht geltend machte, der Beklagte habe die Erklärung so verstanden, wie sie sie
gemeint habe. Wie bereits erwähnt, ist vom Sachverhalt auszugehen, wonach
Hauptthema des Gesprächs die nach Ansicht der Klägerin unzumutbaren Arbeits-
bedingungen in der Praxis des Beklagten und die vom Beklagten gerügte Arbeits-
einstellung der Klägerin waren, die Schwangerschaft der Klägerin dagegen ne-
bensächlich war. Es erscheint daher plausibel, dass der Beklagte - wie auch der
Zeuge F._ - die Äusserungen von E._ und der Klägerin vorwiegend un-
ter diesem Aspekt und in diesem Zusammenhang verstand und darauf schloss,
dass die Klägerin deswegen nicht mehr länger bei ihm arbeiten wolle. Auch mit
der zumutbaren Sorgfalt war es unter diesen Umständen für den Beklagten nicht
erkennbar, dass die Klägerin nur wegen ihrer Schwangerschaft der Arbeit einst-
weilen fernbleiben wollte, zumal wie oben erwähnt davon auszugehen ist, dass
dies so jedenfalls nicht zum Ausdruck gebracht wurde. Nach Treu und Glauben
durfte der Beklagte die Erklärung aufgrund der gesamten Umstände so verstehen,
wie er sie tatsächlich verstand, nämlich dass das Arbeitsverhältnis per sofort be-
endet sei.
e) Der Rechtsvertreter der Klägerin machte geltend, dass es jeder Lebenser-
fahrung widerspreche, dass eine schwangere Arbeitnehmerin, die genau wisse,
welches ihre Rechte seien, den Arbeitsvertrag fristlos auflöse (Urk.1 S. 4, 5). Ähn-
lich argumentierte auch die Vorinstanz. Sie ging zwar davon aus, dass der Zeuge
F._ bestätigte, gehört zu haben, dass die Klägerin ab sofort nicht mehr beim
Beklagten arbeiten wolle. Für den Zeugen habe dieser Disput klar eine Auflösung
des Arbeitsverhältnisses bedeutet, was jedoch nicht weiter erstaune, da der Zeu-
ge nicht gewusst habe, dass die Klägerin schwanger und krank geschrieben ge-
wesen sei. Unter diesen Umständen sei die sofortige "Arbeitsniederlegung" je-
- 16 -
doch mit Vorsicht zu betrachten, da eine schwangere Mitarbeiterin jederzeit der
Arbeit fernbleiben könne. Die Aussagen der Klägerin und des Zeugen E._
seien auch deshalb mit Vorsicht auszulegen, da eine Schwangere ein Arbeitsver-
hältnis auch so auflösen könne, dass sie nach dem Mutterschaftsurlaub nicht
mehr zur Arbeit erscheinen müsse (Urk. 109 S. 56). Diese Argumentation der Vo-
rinstanz findet in den Aussagen der Parteien und der Zeugen keine Stütze. Sie
beruht lediglich auf Mutmassungen, Interpretationen und Erklärungsversuchen.
Es wurde von niemandem behauptet, dass die Klägerin das Arbeitsverhältnis
während der Schwangerschaft bestehen lassen und auf das Ende derselben auf-
lösen wollte. Eine solche Auslegung ist daher unzulässig. Aufgrund der Aussagen
des Zeugen F._ ist erstellt, dass die Schwangerschaft von E._ nicht
konkret als Grund für die sofortige Beendigung des Arbeitsverhältnisses genannt
wurde. Das Gericht hat sich bei seiner Beurteilung strikt an den sich aus den Ak-
ten ergebenden Sachverhalt zu halten. Eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses
ist keinesfalls gleichzusetzen mit einer (vorübergehenden) Einstellung der Arbeit
zufolge Schwangerschaft oder Krankheit. Der Zeuge F._ hatte ausdrücklich
erklärt, dass auf Nachfrage des Beklagten von E._ und der Klägerin bestätigt
worden sei, dass das Arbeitsverhältnis beendet sei und die Klägerin ab sofort
nicht mehr dort arbeiten wolle (Urk. 45 S. 3). Von Seiten der Klägerin wurde nie
erwähnt, dass sie irgendwann wieder an diese Arbeitsstelle zurückkehren werde.
Im Übrigen ist auch offen, ob die Klägerin (und E._) bei der Erklärung, wo-
nach das Arbeitsverhältnis per sofort beendet sei, sich der rechtlichen Konse-
quenzen tatsächlich bewusst waren, da feststeht, dass sich die Klägerin und
E._ wegen dieser Sache erst später juristischen Rat einholten (Urk. 114
S. 7). Oft werden solche Äusserungen spontan und unbedacht gemacht, indem
die rechtlichen Folgen in diesem Moment insbesondere für Laien nicht absehbar
sind. Dies anzunehmen wäre vorliegend nicht abwegig, da die Parteien offenbar
ein heftiges Streitgespräch führten und die Äusserungen in diesem Rahmen fie-
len. Die weitere Folgerung des klägerischen Anwalts (Urk. 114 S. 7), es sei un-
wahrscheinlich, dass E._, wenn die Klägerin nachträglich die Auskunft erhal-
ten hätte, dass eine Kündigung nicht zurückgezogen werden könne, versucht hät-
te, diese rückgängig zu machen, ist nicht zwingend. Es würde grundsätzlich nichts
dagegen sprechen, es zu versuchen, da die Gegenpartei auch durchaus darauf
- 17 -
eingehen kann, wenn sie auch ein Interesse an der Fortführung des Arbeitsver-
hältnisses hat.
f) Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der Beklagte durch die Aussa-
gen des Zeugen F._ den Hauptbeweis dafür, dass das Arbeitsverhältnis sei-
tens der Klägerin fristlos aufgelöst worden sei, zu erbringen vermochte. Die vom
Zeugen genannte Formulierung, wonach klar zum Ausdruck gebracht worden sei,
dass die Klägerin per sofort dort nicht mehr arbeiten wolle, ist eindeutig und bein-
haltet keinen Interpretationsspielraum, zumal die Aussage nicht in einem konkre-
ten Zusammenhang mit Schwangerschaft oder Krankheit gemacht wurde, son-
dern im Kontext mit Kritik an den Arbeitsbedingungen. Der Beklagte konnte und
durfte diese Erklärung als fristlose Auflösung des Arbeitsverhältnisses verstehen.
Wie bereits ausgeführt, bestehen auch keinerlei Anhaltspunkte, welche Zweifel an
der Richtigkeit dieser Aussagen des Zeugen F._ zu begründen vermöchten.
Die Aussagen des Zeugen E._, auf welche sich der Beklagte wie erwähnt
ebenfalls berufen hatte, erscheinen demgegenüber weit weniger überzeugend.
Dass der ebenfalls vom Beklagten angerufene Zeuge E._ den Standpunkt
des Beklagten nicht bestätigte, spielt keine Rolle, da die Aussagen des Zeugen
F._ glaubhaft und der Zeuge glaubwürdig ist. Die Klägerin hatte die Zeugen-
befragung E._s ebenfalls als Beweismittel angeboten. Da dieser Zeuge ei-
nerseits mit der Klägerin eng befreundet war und auch selbst das fragliche Ge-
spräch im Wesentlichen geführt hatte, kann er nicht als neutral bezeichnet wer-
den, wie auch schon die Vorinstanz feststellte (Urk. 109 S. 55). Zudem hatte er of-
fenbar auch Einblick in die Akten gehabt. Seine Aussagen vermitteln den Ein-
druck, dass er den Standpunkt der Klägerin zu untermauern versuchte und daher
bezüglich der kritischen Punkte eher vage oder ausweichend antwortete. Auch
widersprechen seine Aussagen teilweise denjenigen des Zeugen F._. Der
Zeuge erscheint keineswegs als unbefangen. Da seine Aussagen insgesamt nicht
zu überzeugen vermögen, muss der Gegenbeweis der Klägerin als nicht gelun-
gen erachtet werden.
- 18 -
Da somit davon auszugehen ist, dass die Klägerin am 15. September 2009
das Arbeitsverhältnis mit dem Beklagten fristlos auflöste, besteht nach diesem
Datum kein Anspruch der Klägerin auf Lohnfortzahlung mehr (Art. 337d OR).
g) Die Klägerin machte geltend, dass der Beklagte in der erstinstanzlichen
Hauptverhandlung den von ihr für den Fall der Beendigung des Arbeitsverhältnis-
ses per 15. September 2009 geforderten Restferienanspruch anerkannt habe. Er
würde der Klägerin daher unter diesen Umständen zusätzlich zu den nicht ange-
fochtenen Fr. 1'805.85 brutto weitere Fr. 2'104.18 brutto bzw. Fr. 1'946.47 netto
zuzüglich Zins zu 5% seit 15. September 2009 für Ferien schulden (Urk. 114
S. 2). Dies wurde vom Beklagten im Berufungsverfahren so bestätigt (Urk. 118
S. 10), weshalb das Verfahren in diesem Umfang zufolge Anerkennung abzu-
schreiben ist.
III.
1. Ausgangsgemäss sind die Kosten und Entschädigungen des erstinstanz-
lichen Verfahrens neu zu verlegen. Die Klägerin machte geltend, dass sie dies-
falls mit 27,9% obsiege, der Beklagte mit 72,1%. Somit hätte sie von den erstin-
stanzlichen Kosten Fr. 10'166.63 zu tragen, der Beklagte Fr. 3'933.37. Ausserdem
würde sie dem Beklagten eine Parteientschädigung von Fr. 6'896.38 schulden
(Urk. 114 S. 9). Der Beklagte opponierte gegen diese Berechnung ausdrücklich
nicht (Urk. 118 S. 10). Da sie angemessen erscheint, sind die Kosten- und Ent-
schädigungsfolgen in diesem Sinne zu regeln.
2. Da der Beklagte den Betrag von Fr. 1'805.85 brutto anerkannt hatte, belief
sich die umstrittene Forderung noch auf Fr. 26'553.35 brutto. Davon hat der Be-
klagte im Verlaufe des Berufungsverfahrens weitere Fr. 2'104.20 brutto aner-
kannt, so dass noch Fr. 24'449.15 brutto im Streite lagen. Die Klägerin unterliegt
somit im Berufungsverfahren zu rund 92%. In diesem Verhältnis sind die Kosten-
und Entschädigungsfolgen für das Berufungsverfahren zu regeln (Art. 106 Abs. 2
ZPO).
a) Die Entscheidgebühr für das Berufungsverfahren ist auf Fr. 3'680.-- zu
bemessen (§ 4 Abs. 1 und 2, § 12 Abs. 1 und 2 GebVO), wovon Fr. 3'386.-- von
- 19 -
der Klägerin und Fr. 294.-- vom Beklagten zu bezahlen sind. Der Beklagte hatte
einen Vorschuss in dieser Höhe geleistet (Urk. 112), welcher für die Deckung der
Gerichtskosten heranzuziehen ist, ihm jedoch im Umfang von Fr. 3'386.-- von der
Klägerin zu ersetzen ist.
b) Die Parteientschädigung für das Berufungsverfahren ist gemäss den §§ 4
Abs. 1 und 2, 11 Abs. 1-3, 13 Abs. 1 und 2 AnwGebV festzulegen. Für die uner-
betenen zusätzlichen Eingaben ist kein Zuschlag zu gewähren. Insgesamt er-
scheint eine Parteientschädigung von Fr. 2'600.-- angemessen, mangels Antrags
ohne zusätzliche Mehrwertsteuer.