Decision ID: aec982ae-28ec-4ea4-9859-5a1e686d9e6e
Year: 2021
Language: de
Court: GR_VG
Chamber: GR_VG_001
Canton: GR
Region: Eastern_Switzerland
Law Area: public_law
Law Sub-area: nan
Label: dismissal

Facts:
I. Sachverhalt:
1. A._, geboren 1955, deutscher Staatsangehöriger, lebt seit dem 1.
März 2017 in B._, wo er eine Kurzaufenthaltsbewilligung EU/EFTA
erhielt, bis Ende September 2017 arbeitete und ab dem 9. Oktober 2017
beim RAV registriert war. Das Amt für Migration und Zivilrecht
(nachfolgend: AFM) lehnte am 10. Oktober 2019 die Verlängerung der
Kurzaufenthaltsbewilligung EU/EFTA zur Ausübung einer selbständigen
Erwerbstätigkeit ab und gewährte eine letztmalige
Kurzaufenthaltsbewilligung bis 28. Februar 2020 zur Stellensuche, da es
Zweifel an der Generierung eines regelmässigen und existenzsichernden
Einkommens hegte. Am 3. Februar 2020 reichte A._ erneut ein
Gesuch um Verlängerung der bestehenden Kurzaufenthaltsbewilligung
zur Stellensuche und ein Gesuch um Bewilligung für die Aufnahme einer
selbständigen Erwerbstätigkeit ein. Wegen der Covid-19-Situation erfolgte
keine Ausweisung. Am 7. August 2020 teilte das AFM A._ mit, sein
Aufenthaltsrecht sei gesetzlich bereits erloschen.
2. Am 10. September 2020 erging die Verfügung des AFM betreffend
Erlöschen des Aufenthaltsrechts, Verweigerung der Verlängerung der
Kurzaufenthaltsbewilligung und Verweigerung der Erteilung einer
Aufenthaltsbewilligung als selbständig Erwerbender, womit die
Bewilligung nicht erteilt und eine Frist zur Ausreise aus der Schweiz bis
am 30. Oktober 2020 gewährt wurde. Dagegen erhob er am 9. Oktober
2020 "Widerspruch" (recte: Verwaltungsbeschwerde) beim AFM, welches
die Eingabe als Beschwerde an das Departement für Justiz, Sicherheit
und Gesundheit zur Behandlung weiterleitete. Letzteres (nachfolgend:
Beschwerdegegner) wies die Beschwerde mit Departementsverfügung
vom 17. März 2021 ab und stützte die Verfügung des AFM.
3. Am 15. Juni 2021 gelangte der Beschwerdegegner an A._. Das AFM
habe mitgeteilt, er wünsche die (erneute) Zustellung der
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Departementsverfügung vom 17. März 2021 bzw. ihm sei diese nie
zugestellt worden. Der Beschwerdegegner verwies auf den "Track &
Trace"-Auszug der Post, wonach die Zustellung am 18. März 2021 erfolgt
sei und hielt fest, die erneute Zustellung der Departementsverfügung löse
keine neue Rechtsmittelfrist aus.
4. Mit E-Mail vom 26. Juni 2021 gelangte A._ (nachfolgend:
Beschwerdeführer) an den Beschwerdegegner sowie das AFM, welches
zuständigkeitshalber an das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden
weitergeleitet wurde. Er wolle Beschwerde "einlegen", da das Schreiben
(Anmerkung des Gerichts: die Departementsverfügung vom 17. März
2021) ihn erst am 17. Juni 2021 erreicht habe. Es rechtfertige sich daher
eine neue Rechtsmittelfrist. Am 29. Juni 2021 gelangte der
Beschwerdegegner mit erneutem Hinweis an den Beschwerdeführer, die
Rechtsmittelfrist könne nicht erstreckt werden. Da er Beschwerde erheben
wolle, leitete es die Eingabe zuständigkeitshalber an das
Verwaltungsgericht weiter.
5. Mit Schreiben vom 30. Juni 2021 klärte der Instruktionsrichter den
Beschwerdeführer über die Möglichkeit der Wiederherstellung der Frist auf
und gewährte ihm eine Frist von 10 Tagen zur präziseren Darlegung mit
Nachweisen, weshalb die Frist wiederhergestellt werden müsse bzw.
weshalb er diese unverschuldet verpasst habe.
6. Am 8. Juli 2021 (Datum Poststempel, tags darauf eingegangen)
adressierte der Beschwerdeführer ein Schreiben an den
Beschwerdegegner, welches dieses wiederum zuständigkeitshalber an
das Verwaltungsgericht weiterleitete. Er habe das Schreiben nicht erhalten
und es sei mehr als zweifelhaft, wie die Post Garantien für eine Zustellung
im Briefkasten garantieren könne. Er könne schlecht den Nachweis
erbringen, dass er eine Sendung nicht erhalten habe, ausser, dass er am
Erhalt des Schreibens ein vitales Interesse habe und sein Haushalt sei
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darauf geeicht, sämtlichen Schreiben aus Chur äusserste Priorität zu
geben. Ein organisatorischer Mangel bei der Leerung des Briefkastens
läge nicht vor und sie seien auch nicht abwesend gewesen. Sie hätten
selbst schon Sendungen im Briefkasten gehabt, die an fremde Personen
adressiert gewesen sei. Solche Schreiben seien am sichersten zugestellt,
wenn sie per Einschreiben zugestellt würden. In Deutschland gelte eine
Zustellung nur dann als gesichert, wenn sie per Gerichtsvollzieher
zugestellt werde. Es könne nicht in seinem Interesse liegen, die
Rechtsmittelfrist nicht zu nutzen.
7. In seiner Vernehmlassung vom 16. Juli 2021 beantragte der
Beschwerdegegner die vollumfängliche Abweisung der Beschwerde,
soweit auf sie einzutreten sei. Die Departementsverfügung vom 17. März
2021 sei gleichentags mitgeteilt und gemäss "Track & Trace"-Auszug am
18. März 2021 zugestellt worden. Es gebe keinerlei Hinweise, dass ihm
die nun angefochtene Verfügung nicht am 18. März 2021 zugekommen
sei bzw. in seinen Herrschaftsbereich gelangt sei. Konkrete Anzeichen für
Fehler in der Zustellung lägen nicht vor, weshalb die Beschwerde
verspätet sei. Das AFM habe dem Beschwerdeführer per Einschreiben
vom 28. Mai 2021, zugestellt am 31. Mai 2021, eine Ausreisefrist bis 30.
Juni 2021 gesetzt. Darin werde ausgeführt, dass seine Beschwerde mit
Departementsverfügung vom 17. März 2021 rechtskräftig abgewiesen
wurde. Spätestens in diesem Zeitpunkt sei dem Beschwerdeführer
bekannt gewesen, dass eine Verfügung erlassen worden sei. Er habe
jedoch in der Folge weiter zugewartet, bis er sich am 15. Juni 2021 an das
AFM gewandt habe.
8. Mit seiner Replik vom 6. September 2021 (Datum Poststempel) gelangte
der Beschwerdeführer an den Beschwerdegegner, welcher die Eingabe
abermals zuständigkeitshalber an das Verwaltungsgericht weiterleitete.
Darin machte er Ausführungen zu seiner beruflichen Situation und die
damit zusammenhängende Aufenthaltsbewilligung, zum Konkubinat, zu
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seiner Freundin, zur Qualität seiner Beziehung sowie zur Naturheilkunde.
Abschliessend beschrieb er seine gesundheitlichen Probleme, die eine
Ausweisung unzumutbar erscheinen liessen, da eine Behandlung in
Deutschland nicht gewährleistet sei.
9. Mit Eingabe vom 9. September 2021 verzichtete der Beschwerdegegner
auf eine Duplik.
Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in den Rechtsschriften, auf
die angefochtene Verfügung vom 17. März 2021 sowie auf die weiteren im
Recht liegenden Beweismittel wird, soweit erforderlich, in den
nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

Considerations:
II. Das Gericht zieht in Erwägung:
1.1. Nach Art. 43 Abs. 3 lit. b des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege
(VRG; BR 370.100) entscheidet das Verwaltungsgericht des Kantons
Graubünden in einzelrichterlicher Kompetenz, wenn ein Rechtsmittel
offensichtlich unzulässig oder offensichtlich begründet oder unbegründet
ist. Um auf ein Rechtsmittel überhaupt inhaltlich eintreten zu können, ist
es unerlässlich, dass alle verfahrensrechtlichen Voraussetzungen für die
Erhebung der Beschwerde korrekt erfüllt wurden, andernfalls das
eingelegte Rechtsmittel offensichtlich als unzulässig zu taxieren ist. Die
Beantwortung dieser Rechtfrage (Vorliegen der formellen
Anspruchsvoraussetzungen) fällt daher in den Kompetenzbereich des
Einzelrichters, weshalb hier weder eine Dreier-Besetzung (Art. 43 Abs. 1
VRG) noch eine Fünfer-Besetzung (Art. 43 Abs. 2 VRG) erforderlich ist.
1.2. Gemäss Art. 49 Abs. 1 lit. c VRG beurteilt das Verwaltungsgericht
Beschwerden gegen Entscheide der kantonalen Departemente, soweit
diese nicht nach kantonalem oder eidgenössischem Recht endgültig sind.
Anfechtungsobjekt des vorliegenden Verfahrens bildet die
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Departementsverfügung vom 17. März 2021, mit welcher der
Beschwerdegegner die Verfügung des AFM vom 10. September 2020
betreffend Erlöschen des Aufenthaltsrechts, Verweigerung der
Verlängerung der Kurzaufenthaltsbewilligung und Verweigerung der
Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung als selbständig Erwerbender
bestätigt hat. Diese Verfügung ist nicht endgültig, so dass sie ein
taugliches Anfechtungsobjekt darstellt.
2. Der Beschwerdeführer verpasste die 30-tägige Rechtsmittelfrist gegen die
Verfügung des Beschwerdegegners vom 17. März 2021 offensichtlich. Mit
Schreiben vom 30. Juni 2021 wurde er in der Folge vom Instruktionsrichter
auf die Möglichkeit der Wiederherstellung der Frist gemäss Art. 10 VRG
hingewiesen. Die E-Mail vom 26. Juni 2021 wurde ausnahmsweise zur
Vereinfachung als Gesuch um Wiederherstellung einer versäumten Frist
entgegengenommen, mit dem Hinweis, dass solche Eingaben eigentlich
nicht zulässig sind. Der Beschwerdeführer wurde aufgefordert, innert zehn
Tagen mit Nachweisen zu präzisieren, weshalb die Rechtsmittelfrist
wiederhergestellt werden muss bzw. weshalb diese unverschuldet
verpasst wurde. Zudem wurde er auf die strenge Gerichtspraxis
hingewiesen. Der Instruktionsrichter kündigte an, falls die Frist nicht
wiederhergestellt werden kann, die Frist als versäumt gilt und
voraussichtlich ein Nichteintreten auf die Beschwerde zur Folge haben
wird (act. D2).
3.1. Gemäss Art. 10 Abs. 1 VRG können versäumte Fristen nur
wiederhergestellt werden, wenn die Partei beweisen kann, dass ihr die
Einhaltung der Frist infolge eines unverschuldeten Hindernisses nicht
möglich war. Folglich ist ein fehlendes Verschulden für die nicht
rechtzeitige Ausführung einer fristgebundenen Handlung verlangt.
Gemäss Art. 10 Abs. 2 VRG ist das Gesuch um Wiederherstellung sodann
innert zehn Tagen seit Wegfall des Hindernisses einzureichen.
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3.2. Das Gesuch um Fristwiederherstellung ist somit an keine absolute Frist
gebunden, sondern bloss an eine relative Frist von zehn Tagen, d.h. es
muss spätestens zehn Tage nach Wegfall des unverschuldeten
Hindernisses eingereicht werden. Es ist zu begründen und die
entschuldigenden Gründe sind nachzuweisen. Ein Hindernis gilt als
weggefallen, sobald es dem Betroffenen objektiv und subjektiv möglich ist,
selbst tätig zu werden oder eine Drittperson mit der Interessenwahrung zu
betrauen (STEFAN VOGEL in: AUER/MÜLLER/SCHINDLER - VwVG-
Kommentar, 2. Auflage 2019, Art. 24 N 18).
3.3. Das unverschuldete Hindernis wäre vorliegend aus Sicht des
Beschwerdeführers die von ihm geltend gemachte Fehlzustellung der
Departementsverfügung vom 17. März 2021. Dem Schreiben des AFM
vom 28. Mai 2021, zugestellt am 31. Mai 2021, ist demgegenüber zu
entnehmen, dass darin der Beschwerdeführer ausdrücklich darauf
hingewiesen wurde, dass die Verfügung des AFM vom 10. September
2020 mit Verfügung des Beschwerdegegners vom 17. März 2021
rechtskräftig abgewiesen wurde (Bg-act. 1/89; mit der Aufforderung, die
Schweiz bis zum 30. Juni 2021 zu verlassen und dem Hinweis, die
Nichtausreise könne die polizeiliche Ausschaffung zur Folge haben und
die Ausreise werde polizeilich geprüft). Dies würde bedeuten, dass der
Beschwerdeführer spätestens zu diesem Zeitpunkt – also am 31. Mai 2021
– von der Existenz der Verfügung und damit vom Wegfall des
unverschuldeten Hindernisses wusste. Somit wären zwischen dem
Schreiben des AFM vom 31. Mai 2021 und dem E-Mail vom 26. Juni 2021
etwa vier Wochen vergangen und damit offensichtlich auch die relative
Frist von zehn Tagen nicht eingehalten, was ein Nichteintreten auf das
Gesuch um Wiederherstellung der Frist zur Folge hat.
4. Selbst aber wenn das Gesuch um Wiederherstellung der Frist rechtzeitig
eingereicht worden wäre, hätte es abgewiesen werden müssen, und zwar
aus nachfolgenden Gründen.
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4.1. Die Unmöglichkeit, rechtzeitig zu handeln, kann subjektive und objektive
Ursachen haben. Letztere liegen vor, wenn der säumigen Partei keine
Nachlässigkeit vorgeworfen werden kann und es einer Person auch bei
Einsatz der gehörigen Sorgfalt gänzlich verunmöglicht oder in
unzumutbarer Weise erschwert wird, ihre Interessen zu wahren. Bereits
ein leichtes Verschulden steht einer Wiederherstellung entgegen. Die
Verhinderung muss derart unvorhergesehen auftreten, dass es nicht mehr
möglich ist, die Vornahme der geforderten Handlung durch eine
Drittperson zu bewirken. Bei einem Organisationsmangel (betr. Empfang
der Verfügung) ist eine Wiederherstellung zu verweigern. Für die strenge
Praxis sprechen das Rechtssicherheitsinteresse von Drittbetroffenen bzw.
Gegenparteien sowie die Verfahrensdisziplin. Subjektive Ursachen
andererseits liegen vor, wenn der Handlungspflichtige lediglich deshalb
untätig bleibt, weil er die Situation zufolge eines Irrtums oder aufgrund
mangelnder Kenntnisse nicht richtig einzuschätzen vermag, wobei sich
dabei die Frage stellt, inwieweit sich diese Lage als entschuldbar erweist.
Blosse Rechtsunkenntnis reicht grundsätzlich nicht, ausser, es gehe um
komplexe, unklare Rechtsverhältnisse, die sich nur schwer durchschauen
lassen (VOGEL, a.a.O., Art. 24 N 7 ff.).
4.2.1. Der Beschwerdeführer gibt als Grund für die Wiederherstellung an, die
Verfügung vom 17. März 2021 sei ihm nie bzw. erst am 17. Juni 2021
zugestellt worden. A-Post Plus reiche nicht aus und die Verfügung hätte
eingeschrieben versandt werden müssen. Es sei daher eine neue Frist zu
gewähren (Act. A2).
4.2.2. Bezüglich Zustellung von Sendungen per A-Post Plus hält das
Bundesgericht in seiner ständigen Rechtsprechung Folgendes fest:
Ebenso wie bei der eingeschriebenen Briefpost besteht praxisgemäss
auch beim Verfahren A-Post Plus die natürliche Vermutung, dass die
Zustellung ordnungsgemäss erfolgte. Dabei wird die Zustellung
elektronisch erfasst, wenn die Sendung in das Postfach oder in den
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Briefkasten des Empfängers gelegt wird. Auf diese Weise ist es möglich,
mit Hilfe des von der Post zur Verfügung gestellten elektronischen
Suchsystems "Track & Trace" die Sendung bis zum Empfangsbereich des
Empfängers zu verfolgen. Direkt bewiesen wird mit einem "Track & Trace"-
Auszug allerdings nicht, dass die Sendung tatsächlich in den
Empfangsbereich des Empfängers gelangt ist, sondern bloss, dass durch
die Post ein entsprechender Eintrag in ihrem Erfassungssystem gemacht
wurde. Im Sinne eines Indizes lässt sich aus diesem Eintrag darauf
schliessen, dass die Sendung in den Briefkasten oder in das Postfach des
Adressaten gelegt wurde (BGE 142 III 599 E.2.2 m.H.). Eine fehlerhafte
Postzustellung ist allerdings nicht zu vermuten, sondern nur anzunehmen,
wenn sie aufgrund der Umstände plausibel erscheint (BGE 142 III 599
E.2.4.1). Die nie auszuschliessende Möglichkeit von Zustellfehlern genügt
für sich allein aber nicht, um die Vermutung umzustossen. Vielmehr
müssen konkrete Anzeichen für einen Fehler vorhanden sein (BGE 142 IV
201 E.2.3; Urteile des Bundesgerichts 1C_532/2018 vom 25. März 2019
E.5.2, 2C_16/2019 vom 10. Januar 2019 E.3.2.2; je mit Hinweisen).
4.3. Der Beschwerdeführer kann vorliegend weder einen objektiven noch einen
subjektiven Grund für sich beanspruchen, der sein Versäumnis
wiederherstellbar macht. Objektiv gibt es zahlreiche Hinweise auf Mängel
an organisatorischer Sorgfalt und Formalitäten, wobei er selbst einen
Organisationsmangel verneint. Subjektiv kann sich der Beschwerdeführer
nicht auf Unkenntnis oder Irrtum berufen. Er vermag nicht darzulegen,
weshalb ihm die Verfügung unverschuldet nicht zugestellt wurde. Anstatt
begründet und mit Nachweisen vorzubringen, dass und warum er die
Verfügung vom 17. März 2021 nicht erhalten haben soll, hält er lediglich
fest, er habe das Schreiben nicht erhalten und könne sich nicht erklären,
warum. Die blosse Vermutung eines Zustellungsfehlers reicht jedoch – wie
soeben ausgeführt – nicht aus. Sein Vorbringen, in Deutschland gelte eine
Zustellung nur dann als gesichert, wenn sie per Gerichtsvollzieher
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zugestellt werde (Act. A2; Bg-act. II/24 f.), ist nicht von Belang, da die
vorliegende Sache nach schweizerischem Recht zu beurteilen ist. Ein
Eröffnungsfehler der Vorinstanz liegt nicht vor, kann sie doch die
Zustellung am Tag nach Eröffnung der Verfügung vom 17. März 2021 mit
dem "Track & Trace"-Auszug nachweisen. Die Frist nicht
wiederherzustellen ist verhältnismässig und nicht überspitzt formalistisch,
insbesondere, wenn man berücksichtigt, dass mit seinen Eingaben
bezüglich der Formalitäten sehr kulant umgegangen wurde.
5. Zusammengefasst ergibt sich, dass auf das Gesuch um Wiederherstellung
der Frist nach Art. 10 VRG nicht eingetreten wird. Selbst wenn darauf
eingetreten würde, müsste aber das Gesuch abgewiesen werden. Auf die
Beschwerde vom 26. Juni 2021 kann folglich wegen verpasster
Beschwerdefrist materiell nicht eingetreten werden.
6. Bei diesem Verfahrensausgang sind die Gerichtskosten gestützt auf
Art. 73 Abs. 1 VRG vom Beschwerdeführer zu tragen. Aufgrund des
geringen Verfahrensaufwands für den Einzelrichter werden die
Staatsgebühren auf CHF 500.-- festgesetzt.
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