Decision ID: 3fc5293f-ff3a-4692-95d6-001227c03f79
Year: 2014
Language: de
Court: ZH_OG
Chamber: ZH_OG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: civil_law
Law Sub-area: nan
Label: dismissal

Facts:
betreffend Forderung
Berufung gegen ein Urteil des Arbeitsgerichtes Zürich, 1. Abteilung, vom 19. Dezember 2012 (AN100294-L)
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Rechtsbegehren (Urk. 1 S. 2):
"1. Es sei die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger Fr. 1'269'021.– nebst Zins zu 5% seit dem 1. März 2010 zu bezahlen;
2. Es sei die Beklagte unter Androhung von Bestrafung im Sinne von Art. 292 StGB im Widerhandlungsfalle zu verpflichten, dem Kläger vollständige Exemplare aller Bonuspläne und ergänzende Unterlagen für alle Bonusarten, an welchen der Kläger beteiligt ist, auszuhändigen;
3. Es sei die Beklagte unter Androhung von Bestrafung im Sinne von Art. 292 StGB im Widerhandlungsfalle zu verpflichten, dem Kläger ein Arbeitszeugnis auszustellen;
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beklagten."
Anlässlich der Hauptverhandlung vom 17. Juni 2010 modifiziertes Rechtsbegehren (Urk. 6 S. 1 f.):
"1. Es sei die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger Fr. 1'197'972.– nebst Zins zu 5% seit dem 1. März 2010 zu bezahlen;
Eventuell: 2. Es sei die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger Fr. 843'250.–,
£ 200'000.– und Singapur Dollar 38'600.– nebst Zins zu 5% seit dem 1. März 2010 zu bezahlen;
Eventuell: 3. Es sei die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger Fr. 1'066'286.–
nebst Zins zu 5% seit dem 1. März 2010 zu bezahlen; Subeventuell: 4. Es sei die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger Fr. 711'564.–,
£ 200'000.– und Singapur Dollar 38'600.– nebst Zins zu 5% seit dem 1. März 2010 zu bezahlen;
5. Es sei die Beklagte unter Androhung von Bestrafung im Sinne von Art. 292 StGB im Widerhandlungsfalle zu verpflichten, den nachfolgenden Satz aus dem letzten Absatz des  des Klägers vom 3. Mai 2010 ersatzlos zu streichen: 'As a result of Mr A._'s wish to remain in Singapore and the realignment of the bank's business strategy, Mr A._'s employment contract has ended on February 28, 2010.';
6. Es sei die Beklagte unter Androhung von Bestrafung im Sinne von Art. 292 StGB im Widerhandlungsfalle zu verpflichten, den Satz mit dem Wortlaut 'In 2004, Mr. A._ accepted the responsibility for B._ In-
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ternational in the position of Chief Executive Officer, to lead and direct B._ International to design and deliver the strategy and operational plans agreed with Wealth Management Division.' durch den Satz mit folgendem Wortlaut zu ersetzen: 'In 2002, Mr. A._ accepted the responsibility for B._  in the position of Chief Executive Officer, to lead and direct B._ International to design and deliver the strategy and operational plans agreed with Wealth Management Division.';
7. Es sei die Beklagte unter Androhung von Bestrafung im Sinne von Art. 292 StGB im Widerhandlungsfalle zu verpflichten, den nachfolgenden Absatz nach dem vierten Absatz des  des Klägers von 3. Mai 2010 einzufügen: 'In 2003 and 2004 Mr. A._ successfully led the acquisition and integration of Bank C._ in one of the largest Merger & Acquisition Deals in Swiss privat banking.'
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beklagten."
Urteil des Arbeitsgerichtes Zürich vom 19. Dezember 2012 (Urk. 45):
1. In teilweiser Gutheissung der Klage wird die Beklagte verpflichtet, dem Klä-
ger Fr. 325'000.– zuzüglich 5 % Zins seit dem 1. März 2010 zu bezahlen. Im
Mehrbetrag wird die Klage abgewiesen.
2. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger folgendes abgeändertes Arbeits-
zeugnis aus- und zuzustellen:
Certificate
Mr. A._, born on tt.mm.1952,
citizen of ..., Switzerland,
was employed by B'._ Ltd (formerly known as B._ (Switzerland) Ltd and B._/C._ Ltd) from 1 June 1997 to 28 February 2010. He leaves our  as Chief Executive Officer for Wealth International and Executive Chairman of B'._ Asia.
In 1997, Mr. A._ began his career with us as Branch Manager and was based in Singapore, with the rank of Executive Vice President, holding concurrent roles as Chief Operating Officer for Asia and Head of Private Banking Asia Pacific for B._ Bank (Switzerland) Ltd Singapore. In his roles, he was responsible for leading and directing B._ Internal Private Banking to deliver the strategy and performance agreed with B._ Group, creating a sustainable competitive position and building significant  and shareholder value within acceptable parameters of risk.
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In 2000, Mr. A._ was invited to return to Switzerland to assume the role of Chief Executive Officer for B._ Bank (Switzerland) Ltd and Member of the B._ Group Executive Committee and the Swiss Executive Committee for B._ Bank which  Continental Europe with offices in Zurich, Geneva, Monaco, Vienna and Athens as weIl as Miami and Asian operations in Hong Kong and Singapore.
In 2002, Mr. A._ accepted the responsibility for B._ International in the position of Chief Executive Officer, to lead and direct B._ International to design and deliver the strategy and operational plans agreed with Wealth Management Division. Thereafter Mr. A._ took on a leading role in a strategie joint venture, linked to B'._ Group shareholding in Bank ..., to develop a joint onshore private banking business. During that period, Mr. A._ had to perform his activity in several different locations, in particular in Zurich, Geneva, Beijing, Hong Kong & Singapore.
In 2003 and 2004 Mr. A._ successfully led the acquisition and integration of Bank C._ in one of the largest Merger & Acquisition Deals in Swiss private banking.
In 2006, Mr. A._ was transferred back to Singapore as Chief Executive Officer of B._ International and Executive Chairman of B._ Asia.
In 2009, Mr. A._ was actively involved in the Wealth Division strategic review and reorganisation and was appointed to the role of Chief Executive Officer Wealth . Under the umbrella of Wealth International, Mr A._ oversaw all the  private banking teams throughout the division; including one UK based private  team.
We knew Mr. A._ to be an internationally experienced Chief Executive Officer with a depth of private banking exposure. In particular we would like to mention his ability to  complex situations quickly and efficiently, to identify practical solutions,  them with significant results in a socially responsible manner. Mr. A._  his strengths in motivating and enthusing people with energetic and communicative leadership. He achieved the ambitious targets that were set, and he and his team made major, long-term contributions to the success of the bank.
He has the ability to rapidly come to terms with the complex and demanding legal,  and regulatory environment relative both to the B._ and B'._ Group and the external framework dictated by changing regulatory practices in all jurisdictions.  his professional experience with us he showed a great ability to work under pressure and to relate to, inform and transact with Executives at the highest levels within the B._ and B'._ organisations.
Mr. A._ mastered the diverse aspects of his position and performed all assignments to our full satisfaction at all times. His conduct towards clients, superiors, subordinates and fellow members of staff was always friendly, responsive and correct.
We would like to thank Mr. A._ for his many years of valuable service.
Zurich, 3rd May 2010
B'._ BANK LTD
.... ...
Chairman of the Board of Directors Deputy Chairman of the Board of Directors
3. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf: Fr. 34'299.–.
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4. Die Kosten werden dem Kläger zu 70 % und der Beklagten zu 30 % aufer-
legt.
5. Der Kläger wird verpflichtet, der Beklagten eine reduzierte Parteientschädi-
gung von Fr. 16'775.– zu bezahlen.
6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien.
7. Eine Berufung gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen von der Zustel-
lung an im Doppel und unter Beilage dieses Entscheids beim Obergericht
des Kantons Zürich, I. Zivilkammer, Postfach 2401, 8021 Zürich, erklärt wer-
den. In der Berufungsschrift sind die Anträge zu stellen und zu begründen.
Allfällige Urkunden sind mit zweifachem Verzeichnis beizulegen.
Berufungsanträge:
des Klägers und Berufungsklägers (Urk. 44):
"1. Es seien Ziff. 1, 3, 4 und 5 des Urteilsdispositivs des Urteils des Arbeitsge-
richts Zürich vom 19. Dezember 2012 aufzuheben und die Klage  gutzuheissen;
Eventuell: 2. Es seien für den Fall der Abweisung des Hauptantrages Ziff. 1, 3, 4 und 5
des Urteilsdispositivs des Urteils des Arbeitsgerichts Zürich vom 19.  2012 aufzuheben und es sei die Sache zur Vervollständigung des  und neuem Entscheid an die Vorinstanz zurückzuweisen.
alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beklagten;"
der Beklagten und Berufungsbeklagten (Urk. 52):
"1. Die Berufung sei vollumfänglich abzuweisen.
2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Klägers und Beru-
fungsklägers."
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Considerations:
Erwägungen:
I.
1. Der Kläger und Berufungskläger (fortan Kläger) trat am 1. Juni 1997 in die
singapurische Niederlassung der Beklagten und Berufungsbeklagten (fortan Be-
klagte), eine Tochtergesellschaft der B'._ (B'._), ein (Urk. 7/9). Am 1.
Januar 2001 wurde der Kläger zum Chief Executive Officer (CEO) der Beklagten
mit Arbeitsort in Zürich ernannt (Urk. 7/10; Urk. 6 S. 6 Rz 16). Im Jahre 2002 zum
"CEO B._ International" befördert, war der Kläger ab dem 1. September
2006 in Singapur für die Beklagte tätig. Zu diesem Zweck wurde ein "International
Assignment Contract" (fortan Einsatzvertrag) abgeschlossen, worin ein Ausland-
einsatz ("assignment") von bis zu drei Jahren in Aussicht genommen wurde (Urk.
7/11). Im Mai 2009 wurde der Kläger zum CEO von "B'._ Wealth Internatio-
nal" ernannt (Urk. 6 S. 5 f. Rz 15 ff., Urk. 8 S. 6 Rz 20). Für die Tätigkeiten und
Funktionen des Klägers kann im Übrigen auf das Arbeitszeugnis gemäss vo-
rinstanzlichem Urteil verwiesen werden, das unangefochten blieb. Sein Fixlohn
betrug zuletzt Fr. 1'030'000.–; hinzu kamen variable Lohnbestandteile und Spe-
senersatz (Urk. 7/14, Urk. 6 S. 9 Rz 31, S. 26 Rz 106, Urk. 8 S. 8 Rz 25). Der
Kläger nahm an verschiedenen Bonusprogrammen der Beklagten bzw. der
B'._ teil (Urk. 6 S. 9 Rz 31). Im vorliegenden Verfahren sind der "B._
Value Sharing Plan 2002" (Urk. 9/9) und die "Deferral Plan Rules" von 2009 (Urk.
9/11; fortan "Deferral Plan") von Bedeutung. Hinsichtlich der zuletzt genannten
Regeln ist umstritten, ob sie Vertragsbestandteil geworden sind.
2. Direkter Vorgesetzter des Klägers war D._, CEO der Sparte "Wealth
Management" innerhalb der B'._-Gruppe und Verwaltungsrat der Beklagten.
Mit Schreiben vom 31. Juli 2009 teilte D._ dem Kläger mit, dass sein Aus-
landeinsatz in Singapur am 31. August 2009 auslaufe und er in die Schweiz zu-
rückversetzt werde, um von dort aus seinen Posten als "CEO Wealth Internatio-
nal" weiterzuführen (Urk. 7/25). Vor und nach diesem Schreiben führte der Kläger
mit D._ Gespräche über seine berufliche Zukunft, die als Möglichkeit auch
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die Auflösung des Arbeitsverhältnisses als CEO unter Leistung einer Abgangs-
entschädigung und anschliessender Verwaltungsratstätigkeit in sich schlossen
(Urk. 7/24, Urk. 7/26-28). In einer E-Mail vom 4. August 2009 an D._ hielt der
Kläger unter anderem fest, die Beendigung des Auslandeinsatzes per Ende Au-
gust 2009 lasse ihm nur eine kurze Zeit für eine Rückkehr in die Schweiz. Ge-
mäss der "International Assignment Policy" der B'._-Gruppe (Urk. 7/13)
müssten solche Gespräche mindestens sechs Monate vor Ende der fixierten
Dauer eines Auslandeinsatzes beginnen. In seinem Fall sei zwar seit März über
einen Verbleib in Singapur bzw. eine Verlängerung seiner Stationierung nicht aber
über eine Rückkehr in die Schweiz diskutiert worden (Urk. 7/27). Am 11. August
2009 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger auf den 28. Feb-
ruar 2010 (Urk. 7/30). Gleichentags wurde der Kläger freigestellt und der Einsatz-
vertrag per sofort beendet (Urk. 7/29). In einem Schreiben vom 21. September
2009 teilte die Beklagte dem Kläger mit, die Kündigung sei erfolgt, weil es ihm wi-
derstrebt habe, nach seinem Auslandeinsatz in die Schweiz zurückzukehren; sein
Arbeitsverhältnis sei nicht beendet worden, weil sein Posten überflüssig geworden
sei (Urk. 7/32: "not terminated by reason of redundancy"). Mit Schreiben vom 1.
Dezember 2009 erhob der Kläger sinngemäss Einsprache gegen die Kündigung
(Urk. 7/36).
3. Mit Klageschrift vom 7. April 2010 machte der Kläger das vorliegende Ver-
fahren bei der Vorinstanz anhängig (Urk. 1). Am 17. Juni 2010 fand die Hauptver-
handlung statt (Prot. I S. 4 ff.). Der Kläger forderte von der Beklagten im Haupt-
standpunkt Fr. 1'197'972.– zuzüglich Zins und die Ausstellung eines korrigierten
Arbeitszeugnisses. Der Forderungsbetrag setzt sich wie folgt zusammen (Urk. 6
S. 29):
Entschädigung gemäss Art. 336a OR (6 x Fr. 85'333.33) Fr. 515'000.–
Forderung aus Nichterfüllung des Arbeitsvertrags Fr. 29'722.–
Bonus für das Jahr 2007 Fr. 325'000.–
Bonus für das Jahr 2008 Fr. 328'250.–
Total Fr. 1'197'972.–
Der Kläger replizierte mit Eingabe vom 14. April 2011 (Urk. 20), worauf die
Duplik am 6. Juli 2011 bei der Vorinstanz einging (Urk. 27). Der Kläger erstattete
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am 1. Dezember 2011 eine Triplik (Urk. 38). Weitere kurze Eingaben erfolgten am
8. Dezember und am 15. Dezember 2011 (Urk. 40, Urk. 41). Mit Urteil vom 19.
Dezember 2012 hiess die Vorinstanz die Forderungsklage im Umfange von Fr.
325'000.– teilweise gut und verpflichtete die Beklagte, dem Kläger ein abgeänder-
tes Arbeitszeugnis aus- und zuzustellen (Urk. 42).
4. Gegen das ihm am 20. Dezember 2012 zugestellte Urteil führt der Kläger
mit Eingabe vom 1. Februar 2013, gleichentags zur Post gegeben und hierorts
eingegangen am 5. Februar 2013, rechtzeitig Berufung mit obgenannten Anträgen
(Urk. 43/1, Urk. 44). Den ihm mit Verfügung vom 7. Februar 2013 auferlegten
Kostenvorschuss von Fr. 28'210.– leistete er fristgerecht (Urk. 49, Urk. 50). Die
Berufungsantwort datiert vom 25. April 2013 und wurde am 13. Mai 2013 dem
Kläger zugestellt (Urk. 53). Weitere Eingaben der Parteien sind seither nicht mehr
erfolgt.
II.
1. Der Kläger machte vor Vorinstanz geltend, die von der Beklagten ausge-
sprochene Kündigung sei als missbräuchlich im Sinne von Art. 336 Abs. 1 lit. c
und lit. d OR zu qualifizieren, weshalb die Beklagte zu verpflichten sei, ihm als
Entschädigung die Höchstsumme von sechs Monatslöhnen zu bezahlen:
Einerseits habe die Beklagte die angebliche Weigerung des Klägers, in die
Schweiz zurückzukehren, bloss vorgeschoben, um ihn als sogenannten "bad
leaver" erscheinen zu lassen und seine Bonus-Ansprüche ab 2007 zu vereiteln. In
den Bonusplänen der Beklagten würden Abgänger, die ihre Bonusansprüche be-
halten würden, als "good leaver", die anderen als "bad leaver" bezeichnet. Als
"good leaver" gelte namentlich der Arbeitnehmer, dem gekündigt werde, weil man
ihn nicht mehr brauche ("for reason of redundancy"). In Tat und Wahrheit sei die
Kündigung erfolgt, weil der Kläger überflüssig geworden sei und die Beklagte für
ihn in Singapur keine Verwendung mehr gehabt habe. Irrelevant sei in diesem
Zusammenhang das Angebot einer neuen Stelle in Zürich. Eine derartige Ände-
rung von Arbeitsort und Arbeitsbereich hätte einer einvernehmlichen Vertragsän-
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derung bedurft. Auch sei die dem Kläger in Zürich angebotene Stelle als CEO der
Beklagten bereits durch E._ besetzt gewesen (Urk. 6 S. 17 ff. Rz 66 ff., S. 18
f. Rz 73 f., S. 19 Rz 75 f., S. 21 Rz 82, S. 22 Rz 91; Urk. 20 S. 3 Rz 5, S. 13 Rz
53, S. 19 f. Rz 75 ff.).
Andererseits hält der Kläger dafür, es liege eine Rachekündigung vor. Eine
Änderung des Arbeitsorts sei nur mit einer einvernehmlichen Vertragsänderung
zu bewerkstelligen. Die Beklagte habe die Kündigung ausgesprochen, weil er sich
auf die vertraglich vorgesehene Übergangsfrist von sechs Monaten gemäss der
"International Assignment Policy" berufen und sich dagegen gewehrt habe, innert
Monatsfrist seinen Arbeitsort nach Zürich zu verlegen. Sein Einsatz in Singapur
sei zeitlich nicht befristet gewesen. Auch habe er sich einer Rückkehr in die
Schweiz nie grundsätzlich widersetzt. Er habe jedoch auf dem Zeitplan, der die
"International Assignment Policy" vorsehe, bestanden und verlangt, dass ihm
sechs Monate eingeräumt würden. Dabei habe die Beklagte ihn im Glauben be-
lassen, die auf den 11. August 2009 anberaumte Besprechung, für die D._
extra nach Singapur geflogen sei, diene der Erörterung der gemeinsamen Zu-
kunft, währenddem es lediglich darum gegangen sei, dem Kläger bei dieser Gele-
genheit die Kündigung in die Hand zu drücken (Urk. 6 S. 23 ff. Rz 94 ff., S. 25 Rz
103; Urk. 20 S. 4 Rz 10, S. 9 Rz 36, S. 11 Rz 42 ff., S. 12 Rz 49, S. 13 Rz 50;
Urk. 38 S. 10 Rz 31).
Der Kläger meldete vorinstanzlich weitere Forderungen an: So verlangte er
einen Bonus von Fr. 325'000.– für das Jahr 2007 mit der Begründung, die Beklag-
te habe diesen Anspruch anerkannt. Für das Jahr 2008 sei ihm mit Schreiben
vom 17. März 2008 ein Bonus von Fr. 328'500.– unter dem "Deferral Plan" zuge-
sprochen worden, wobei gemäss Arbeitsvertrag das Recht auf einen Cash-Bonus
bestehe. Ein Verfall des Bonus-Anspruchs gestützt auf den – erst im April 2009
einseitig eingeführten – "Deferral Plan" komme nicht in Frage (Urk. 6 S. 28 f. Rz
111 ff.; Urk. 20 S. 6 Rz 19, S. 28 f. Rz 113f.). Schliesslich habe die Beklagte ihm
unter dem Einsatzvertrag geschuldete Leistungen verweigert, nämlich die Ausla-
gen für einen Fahrer während sechs Monaten im Wert von SGD 24'000.– sowie
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Auslagen für Flüge (Home Leave) im Wert von SGD 14'600.–, umgerechnet total
Fr. 29'722.– (Urk. 6 S. 27 Rz 109; Urk. 20 S. 22 ff. Rz 85 ff.).
2. Die Beklagte stellte sich auf den Standpunkt, es liege weder eine Vereite-
lungs- noch eine Rachekündigung vor. Der Grund der Kündigung liege darin, dass
sich der Kläger geweigert habe, nach vereinbarungsgemässem Ablauf seines
Einsatzes in Singapur wieder eine Position bei der Beklagten in der Schweiz auf-
zunehmen; demgegenüber sei die Vereitelung von Ansprüchen des Klägers für
die Beklagte überhaupt kein Thema gewesen (Urk. 8 S. 16 Rz 56). Weder der
Kläger noch seine Stelle sei überflüssig geworden. Dem Kläger sei stets zu ver-
stehen gegeben worden, dass für ihn die Rolle des CEO in der Schweiz vorgese-
hen sei (Prot. I S. 12 ff.; Urk. 8 S. 10 Rz 33; Urk. 27 S. 14 Rz 71, S. 18 Rz 94: "für
die Position des CEO der Beklagten die erste Wahl"; S. 21 Rz 111 f.). Der Kläger
habe demgegenüber klar zum Ausdruck gebracht, dass eine Rückkehr in die
Schweiz nicht seinen Vorstellungen und Wünschen entspreche und er die ihm
zugedachte Rolle nicht mit der für eine solche Führungsposition notwendigen
Hingabe und Motivation übernehmen wolle (Urk. 8 S. 10 Rz 34, S. 13 Rz 42; Urk.
27 S. 16 Rz 83). Die "International Assignment Policy", auf die sich der Kläger be-
rufe, stamme vom Februar 2009, sei dem Kläger am 30. Juli 2009 zugegangen
und könne daher nicht Teil der Vereinbarung der Parteien sein. Ohnehin lasse
sich daraus keine sechsmonatige "Ankündigungsfrist" ableiten. Im Übrigen seien
mit dem Kläger seit März 2009 Gespräche geführt worden. Hinzu komme, dass
der Einsatz des Klägers in Singapur von vornherein auf drei Jahre befristet gewe-
sen und der Einsatzvertrag per Ende August 2009 abgelaufen sei (Prot. I S. 8; S.
13 f.; Urk. 27 S. 5 ff. Rz 18 ff.).
Ein Bonus für das Jahr 2007 sei dem Kläger zwar in Aussicht gestellt wor-
den, derselbe aber widerrufen worden, da noch nicht bekannt gewesen sei, dass
der Kläger zu einer direkten Konkurrentin wechseln und dabei rund 100 Mitarbei-
ter und Kundengelder von mehr als Fr. 2 Mia. abwerben würde (Urk. 8 S. 21 Rz
74 ff.; Urk. 27 S. 11 f. Rz 57 ff.). Die Anwartschaft des Klägers auf den Bonus
2008 sei gemäss "Deferral Plan" verfallen, weil der Kläger nicht "redundant" und
im massgebenden Zeitpunkt nicht mehr bei einer B'._-Gruppengesellschaft
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angestellt gewesen sei (Urk. 8 S. 22 Rz 79 ff.; Urk. 27 S. 12 ff. Rz. 64 ff.). Auf-
grund der sofortigen Auflösung und der einvernehmlich vereinbarten Befristung
des "International Einsatzvertrags" bestünden keine Ansprüche auf zusätzliche
Leistungen. Die Dienste eines Fahrers seien an die tatsächliche Ausführung von
Arbeit für die Beklagte geknüpft; eine Entschädigung für nicht beanspruchte und
nicht genehmigte Flüge sei nicht vorgesehen (Urk. 8 S. 13 Rz 45, S. 17 ff. Rz 60
ff.; Urk. 27 S. 10 f. Rz 51 ff.).
3. Die Vorinstanz verneinte die Missbräuchlichkeit der Kündigung. Sie er-
wog, die "Chronik der Ereignisse" zeige, dass die Parteien spätestens am 29. Juli
2009 von einer Beendigung des Einsatzes in Singapur ausgegangen seien und
verschiedene Anschlusslösungen diskutiert hätten, nachdem bereits ab März
2009 Gespräche über eine Verlängerung des Auslandeinsatzes geführt worden
seien. Der Kläger habe damit ein halbes Jahr vor seiner definitiven Rückverset-
zung um eine allfällige Verlegung des Arbeitsortes gewusst, und er habe im Juni
2009 sogar damit gerechnet, dass es Zürich sein könnte. Ende Juli 2009 habe der
Kläger unmissverständlich zum Ausdruck gebracht, dass er die Auflösung des Ar-
beitsverhältnisses einer Weiterbeschäftigung vorziehe (Urk. 45 S. 15). Es würden
jegliche Anhaltspunkte dafür fehlen, dass die Beklagte den angebotenen Posten
des CEO in der Schweiz bloss vorgetäuscht habe mit der Absicht, den Abgang
des Klägers als "Good Leaver" zu verhindern. Dass die Beklagte gleichzeitig da-
rauf spekuliert habe, der Kläger werde gegen seine Versetzung opponieren, wo-
rauf er als "Bad Leaver" entlassen werden könne, sei ebenfalls nicht naheliegend,
zumal sich die Beklagte im vorliegenden Prozess aus anderen Gründen der Aus-
zahlung der Boni widersetze. Es erscheine zwar nicht völlig ausgeschlossen, dass
bei der Kündigung das Verhalten des Klägers, der sich wegen einer Verletzung
der Ankündigungsfrist für die Rückversetzung zur Wehr gesetzt habe, eine gewis-
se Rolle gespielt habe. Aufgrund der vorgelegten Urkunden lasse sich aber nicht
erstellen, dass ausschliesslich oder vorwiegend aus diesem Grund gekündigt
worden sei. Auch sei nicht auszuschliessen, dass dem Kläger gekündigt worden
sei, weil die Beklagte bereits über einen CEO in der Schweiz verfügt habe und der
Kläger überflüssig geworden sei. Indes habe seitens des Klägers nicht dargelegt
werden können, dass die Art und Weise der Kündigung deshalb missbräuchlich
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erscheine, weil sich die Beklagte in der Folge einer Machenschaft bedient habe,
um dem Kläger lediglich Boni nicht auszahlen zu müssen (Urk. 45 S. 16). Da oh-
nehin nicht bewiesen sei, dass die Beanstandung des Klägers kausal für die Kün-
digung gewesen wäre, könne die Frage, ob die Beklagte zu einer Rückversetzung
berechtigt gewesen sei, offen gelassen werden. Eine abschliessende Prüfung der
Frage, ob ein befristetes oder unbefristetes Arbeitsverhältnis bestanden habe,
könne daher unterbleiben. Die (im Einsatzvertrag gewählte) Formulierung (Urk.
7/11: "It is anticipated that your assignment will last for up to three years.") lasse
aber in jedem Fall eine Auslegung im Sinne eines befristeten Vertrags als durch-
aus möglich erscheinen, weshalb sich die Beklagte mit der Berufung auf eine
Rückversetzung nicht abwegig oder treuwidrig verhalten habe (Urk. 45 S. 17).
Die Vorinstanz bejahte einen Bonusanspruch für das Jahr 2007 in der Höhe
von Fr. 325'000.– mit der Begründung, es seien seitens der Beklagten diesbezüg-
lich zwei separate, zeitlich verschiedene Zusicherungen erfolgt, welche die Be-
klagte nicht mehr widerrufen könne (Urk. 45 S. 19 f.). Als Bonus für das Jahr 2008
habe die Beklagte dem Kläger demgegenüber lediglich eine Anwartschaft bzw.
ein bedingtes Recht auf Obligationen gemäss "Deferral Plan" zugesichert. Der
Kläger habe am 24. Juli 2009 einen Vorbezug aus dem "Deferral Plan" in Form
eines Darlehens beansprucht und damit kundgetan, dass er mit den neuen Be-
stimmungen einverstanden gewesen sei. Da der Kläger am 18. Juni 2010, dem
frühestmöglichen Ausschüttungszeitpunkt für die erste Tranche, nicht mehr bei
der Beklagten angestellt gewesen sei, bestehe laut "Deferral Plan" kein Bonus-
Anspruch des Klägers für das Jahr 2008 in der Höhe von Fr. 328'500.–. Die Vo-
raussetzungen für die Auszahlung eines Bonus wären infolge Ausscheidens des
Klägers auch unter dem "Value Sharing Plan" von 2002 nicht erfüllt (Urk. 45 S. 20
f.).
Die Vorinstanz wies auch die Forderungen aus Nichterfüllung des Einsatz-
vertrags zurück. Auslagen für einen Fahrer bis zum Ende des Arbeitsverhältnis-
ses habe die Beklagte nicht zu ersetzen, da der Kläger während der Kündigungs-
frist bis Februar 2010 nicht mehr gearbeitet habe und diesbezüglich von einer
echten Spesenpauschale und nicht von einem Lohnbestandteil auszugehen sei.
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Mangels Belegen für konkret getätigte Flüge habe die Beklagte auch kein Spe-
senersatz für Flüge von und nach Singapur zu leisten (Urk. 45 S. 17 f.).
III.
1.1 Das Berufungsverfahren richtet sich nach der schweizerischen Zivilpro-
zessordnung (Art. 405 Abs. 1 ZPO). Demgegenüber stand das erstinstanzliche
Verfahren noch unter der Herrschaft des zürcherischen Prozessrechts.
1.2 Die Beklagte hat weder eine eigenständige Berufung noch eine An-
schlussberufung erhoben. Das vorinstanzliche Urteil ist daher mit Eingang der Be-
rufungsantwort am 26. April 2013 insoweit in Rechtskraft erwachsen, als die Kla-
ge gutgeheissen wurde. Dies ist vorzumerken.
1.3 Die Berufung wurde form- und fristgerecht erhoben. Sie richtet sich ge-
gen einen erstinstanzlichen Endentscheid. Da auch die Streitwertgrenze erreicht
wird, ist auf die Berufung einzutreten (Art. 308 und 311 ZPO).
1.4 Es liegt ein internationaler Sachverhalt vor. Während der Kläger das ge-
samte Vertragsverhältnis dem schweizerische Recht unterstellte, plädierte die
Beklagte dafür, auf den Arbeitsvertrag schweizerisches, auf den Einsatzvertrag
hingegen schottisches Recht anzuwenden (Urk. 6 S. 8 Rz 26 f.; Prot. I S. 8 und
Urk. 8 S. 18 f. Rz 62 und 65). Die Vorinstanz beurteilte die Rechtmässigkeit der
Kündigung und die vom Kläger erhobenen vertraglichen Ansprüche ohne nähere
Erörterung nach schweizerischem Recht und liess die Anwendbarkeit des schotti-
schen Rechts auf den Einsatzvertrag offen (Urk. 45 S. 18). Dies wurde im Beru-
fungsverfahren von keiner Seite gerügt, obwohl aufgrund von Art. 121 Abs. 1
IPRG grundsätzlich das Recht am gewöhnlichen Arbeitsort (Singapur) zur An-
wendung gelangen müsste. Letztlich ist die Anwendung schweizerischen Rechts
mit Blick auf Art. 121 IPRG und Art. 15 IPRG, d.h. im Sinne einer Ausnahme, aber
nicht zu beanstanden (ZK-Keller/Kren Kostkiewicz, N 20 f. zu Art. 121 IPRG; CR-
Bonomi, N 13 zu Art. 121 LDIP; Streiff/von Kaenel/Rudolph, Arbeitsvertrag, 7.
Aufl., Zürich 2012, N 24 zu Art. 319 OR; für die Anwendung von Art. 117 IPRG in
- 14 -
Ausnahmefällen: BSK IPRG-Brunner, N 25 ff. zu Art. 121 IPRG; vgl. zum Ganzen
Hischier, Das Statut des Arbeitsverhältnisses entsandter Arbeitnehmer schweize-
rischer Unternehmen, Zürich 1995, S. 50 ff.): Der Arbeitsvertrag wurde am 29.
Dezember 2000 zwischen einem Schweizer Bürger und einer Schweizer Bank mit
Arbeitsort Zürich abgeschlossen. Der Kläger behielt auch während seines tempo-
rären Einsatzes in Singapur ab 2006 die weltweite Verantwortung für das Interna-
tional Private Banking mit direkter Führungsverantwortung für das Private Banking
in Asien und führte ab Mai 2009 zusätzlich alle Private Banking-Teams in Europa,
Asien, Lateinamerika und im mittleren Osten (Urk. 6 S. 6 Rz 16 f.). Dabei über-
nahm die B'._-Gruppe die Einkommenssteuern und Sozialabgaben im Ent-
sendungs- und im Einsatzland (Urk. 7/11 S. 2). Damit blieben genügend starke
Verbindungen zum Entsendungsland bestehen, um schweizerisches Recht zur
Anwendung zu bringen. Schliesslich darf aufgrund der Vorbringen der Parteien im
Prozess zumindest hinsichtlich des Arbeitsvertrags eine nachträglich vereinbarte
Wahl zugunsten des schweizerischen Rechts (Art. 121 Abs. 3 IPRG) angenom-
men werden (BGer 4A_227/2009 E. 2).
2.1 Strittig ist zunächst, ob die Vorinstanz die Missbräuchlichkeit der Kündi-
gung zu Unrecht verneinte. Der Kläger hält in seiner Berufung daran fest, dass
ihm die Beklagte gekündigt hat, um seine Ansprüche auf Auszahlung von Boni zu
vereiteln (Urk. 44 S. 6 Rz 19, S. 7 Rz. 25). Er wirft der Vorinstanz in diesem Zu-
sammenhang vor, sie habe seine Vorbringen falsch dargestellt, wesentliche Teile
seiner Vorbringen ausser Acht gelassen und den E-Mail-Verkehr zwischen ihm
und D._ selektiv, unvollständig und unrichtig interpretiert. Damit habe die Vo-
rinstanz die Verhandlungsmaxime und sein rechtliches Gehör verletzt sowie den
Sachverhalt unrichtig festgestellt. Auch sei das Recht auf Beweis verletzt worden.
Insbesondere habe es die Vorinstanz unterlassen, die Edition von zwei Gutachten
anzuordnen, die sich zur Rechtmässigkeit und Verbindlichkeit des "Deferral Plan"
aus dem Jahre 2009 äussern würden (Urk. 44 S. 7 Rz 25 bis S. 37 Rz 156).
2.2 Ein unbefristetes Arbeitsverhältnis kann von jeder Partei gekündigt wer-
den (Art. 335 Abs. 1 OR). Für die Rechtmässigkeit einer Kündigung bedarf es
grundsätzlich keiner besonderen Gründe. Der Grundsatz der Kündigungsfreiheit
- 15 -
wird durch die in Art. 336 OR aufgezählten Missbrauchstatbestände sachlich be-
schränkt. Es obliegt grundsätzlich dem Gekündigten, hier dem Kläger, die Miss-
bräuchlichkeit einer Kündigung – in aller Regel also das missbräuchliche Kündi-
gungsmotiv – zu behaupten und zu beweisen. Schwierigkeiten bei der Beweisfüh-
rung trägt die Gerichtspraxis dadurch Rechnung, das sie den Indizienbeweis ge-
nügen lässt. Der Richter darf das Vorhandensein einer missbräuchlichen Kündi-
gung vermuten, wenn der Arbeitnehmer genügend Indizien vorbringen kann, die
den vom Arbeitgeber angegebenen Grund als unrichtig erscheinen lassen. Des-
halb kann der Arbeitgeber nicht untätig bleiben. Er hat keine andere Wahl, als
seinerseits Beweise zum Kündigungsgrund zu liefern (BGE 130 III 699 E. 4.1
S. 702 f.).
2.3 Gemäss Art. 336 Abs. 1 lit. c OR ist eine Kündigung missbräuchlich,
wenn sie ausschliesslich die Vereitelung der Entstehung von Ansprüchen der an-
deren Partei aus dem Arbeitsverhältnis bezweckt. Als arbeitsrechtliche Ansprüche
kommen neben Lohn- und Lohnfortzahlungsansprüche insbesondere auch Son-
dervergütungen wie Gratifikationen, 13. Monatslohn, Abgangsentschädigungen
und Dienstaltersgeschenke in Betracht. In Abweichung vom Wortlaut wird diese
Bestimmung zuweilen so verstanden, dass der Vereitelungszweck nicht der einzi-
ge Kündigungsgrund sein, die Entstehung des vereitelten Anspruchs aber unmit-
telbar bevorstehen muss (Portmann/Stöckli, Schweizerisches Arbeitsrecht, 3.
Aufl., Zürich 2013, N 691; BSK OR I-Portmann, N 12 zu Art. 336 OR; BK-
Rehbinder, N 5 zu Art. 336 OR; Vischer, Der Arbeitsvertrag, 3. Aufl., Basel 2005,
S. 242; kritisch Streiff/von Kaenel/Rudolph, a.a.O., N 7 zu Art. 336 OR). Weder
unter den Vereitelungstatbestand noch unter die übrigen Missbrauchstatbestände
ist der Fall zu subsumieren, da der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer betriebsbe-
dingt (etwa aus wirtschaftlichen Gründen oder im Zuge einer Reorganisati-
on/Rationalisierung) oder wegen unterschiedlicher Auffassung über Organisation
und Art der Arbeitsausübung kündigt (Brühwiler, Kommentar zum Einzelarbeits-
vertrag, 2. Aufl., Bern 1996, S. 330). Daran ändert nichts, dass auch solchermas-
sen motivierte Kündigungen zukünftige Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis un-
tergehen oder an ein bestehendes Arbeitsverhältnis gekoppelte (bedingte) Rechte
- 16 -
durch Eintritt der Bedingung (Auflösung des Arbeitsverhältnisses) dahinfallen las-
sen.
2.4 Der Kläger hat sich zwar erst- und zweitinstanzlich auf den Tatbestand
der Vereitelungskündigung berufen (Urk. 6 S. 17 Rz 73, S. 22 f. Rz 91 f.; Urk. 20
S. 3 Rz 5; Urk. 44 S. 7 Rz 25). Dies ändert aber nichts daran, dass der Kläger wi-
dersprüchlich argumentiert. Er liess nämlich von allem Anfang an vortragen, die
Beklagte habe ihm nur deswegen gekündigt, weil er in deren Organisation über-
flüssig geworden sei und sie für ihn in seiner vertraglich vereinbarten Position in
Singapur keine Verwendung mehr gehabt habe, da D._ seine Stelle mit
F._ habe besetzen wollen (Urk. 6 S. 19 Rz 75 f., S. 23 Rz 93, S. 29 f. Rz
117; Urk. 20 S. 19 Rz 75, S. 20 Rz 78 f.). Nach Auffassung des Klägers ist "für die
Tatsache, dass die Beklagte für den Kläger keinen Gebrauch mehr hatte", das
Angebot einer neuen Stellung in Zürich gar nicht von Belang (Urk. 6 S. 10 Rz 76).
Unabhängig davon stellt für ihn die Position des CEO in der Schweiz keine valab-
le Alternative dar, weil diese Stelle bereits mit E._ besetzt gewesen sei (Prot.
I S. 6; Urk. 20 S. 13 Rz 53, S. 19 Rz 77, S. 20 Rz 79). An dieser Sicht der Dinge
hielt der Kläger auch im Berufungsverfahren fest (Urk. 44 S. 9 Rz 33, S. 11 Rz 46,
S. 12 Rz 50, S. 28 N 121, S. 33 Rz 143, S. 36 N 153).
2.5 In der Anordnung, innert Monatsfrist nach Zürich zurückzukehren, sieht
der Kläger lediglich ein Mittel zum Zweck. Die Weisung sei lediglich erteilt worden,
um ihn zu einer Kündigung zu bewegen, womit er als "bad leaver" seiner Bonus-
ansprüche verlustig gegangen wäre (Urk. 6 S. 18 Rz 72, S. 19 Rz 77). Dieser
Plan habe nicht funktioniert, weshalb die Beklagte ihrerseits gekündigt habe (Urk.
6 S. 21 Rz 87). Um dem Kläger als "good leaver" keine Boni für die Jahre 2007
und 2008 auszahlen zu müssen, habe die Beklagte ihre wahres Motiv verschleiert
und als Kündigungsgrund die (angebliche) Weigerung des Klägers, in die Schweiz
zurückzukehren, vorgeschoben (Urk. 20 S. 19 f. Rz 77 f.). Auch diese Sachdar-
stellung hat der Kläger im Berufungsverfahren bestätigt bzw. bekräftigt (Urk. 44 S.
11 Rz 46, S. 13 Rz 53, S. 19 Rz 82, S. 28 Rz 122, S. 36 Rz 153).
2.6 Diese Vorbringen machen deutlich, dass sich der Kläger als sog. "good
leaver" betrachtet und das wahre Kündigungsmotiv in einer betriebsbedingten
- 17 -
Kündigung sieht, und zwar in einer solchen, für die sich im englischen Sprachge-
brauch der Begriff "Redundancy" eingebürgert hat (Urk. 6 S. 19 Rz 74: "weil man
ihn nicht mehr braucht"; Prot. I S. 12 "Stellenabbau"; Urk. 20 S. 20: "Überflüssig-
werden des Klägers im Rahmen der Organisation der Beklagten"; Urk. 52 S. 15
Rz 62: "Stellenabbau oder Stellenwegfall, welcher organisatorisch oder wirtschaft-
lich bedingt ist"). Freilich ist der Kläger der Meinung, die Beklagte habe dies nicht
deklarieren können, da sie ihm ansonsten die Boni für die Jahre 2007 und 2008
hätte bezahlen müssen (Urk. 6 S. 23 Rz 93; Urk. 44 S. Rz 46, S. 36 Rz 153). Es
bleibt aber dabei, dass der vom Kläger behauptete Kündigungsgrund an sich nicht
missbräuchlich ist. Wie in E. 2.3 ausgeführt, ist die Kündigung, die ein Arbeitgeber
ausspricht, weil er aus Gründen der Unternehmensführung für einen Arbeitneh-
mer keine Verwendung mehr hat, nicht missbräuchlich. Mangels missbräuchlicher
Entlassung schuldet die Beklagte dem Kläger auch keine Entschädigung im Sinne
von Art. 336a OR. Ob die Beklagte nach erfolgter (zulässiger) Kündigung die Kos-
ten des Abgangs auf ein Minimum zu beschränken trachtete und die Verweige-
rung der Auszahlung von Boni rechtens ist, ist eine andere Frage, die sich nicht
nach den Regeln des sachlichen Kündigungsschutzes beurteilt. Mit anderen Wor-
ten zäumt der Kläger das Pferd am Schwanze auf, wenn er die Absicht, die finan-
ziellen Konsequenzen der Kündigung gering zu halten, als unzulässiges Kündi-
gungsmotiv ausgibt. Anders ausgedrückt war die vom Kläger behauptete Vereite-
lung von Boni für die Kündigung nicht kausal. Daran ändert nichts, dass der Klä-
ger geltend macht, die Beklagte habe ihn ursprünglich zur Kündigung drängen
wollen, um keine Boni bezahlen zu müssen (Urk. 44 S. 19). Letztlich hat nicht der
Kläger gekündigt sondern die Beklagte, und es gilt, deren Kündigung bzw. Kündi-
gungsmotiv zu beurteilen.
2.7 Die Widersprüchlichkeit der klägerischen Argumentation zeigt sich auch
daran, dass die Beklagte dem Kläger in einem – nach erfolgter Kündigung ver-
fassten – Schreiben vom 21. September 2009 die Auszahlung eines Bonus für
das Jahr 2007 ("... bonus for 2007") zusicherte (Urk. 7/19). Eine entsprechende
Erklärung war bereits in zwei E-Mails von D._ am 14. und 18. August 2009
erfolgt (Urk. 7/18). Hätte die Kündigung "ausschliesslich die Vereitelung [der] Bo-
nusansprüche für das Jahr 2007 und folgende bezweckt" (Urk. 44 S. 7 Rz 25),
- 18 -
wäre nicht einzusehen, weshalb die Beklagte dem Kläger unmittelbar nach erfolg-
ter Kündigung die Beteiligung am Bonusprogramm 2007 bestätigte. Dies gilt umso
mehr, als die Beklagte dem Kläger im Schreiben vom 21. September 2009 mitteil-
te, die Kündigung sei nicht "by reason of redundancy" erfolgt, was nach dem für
das Jahr 2007 geltenden Bonusplan ("Value Sharing Plan 2002"), dessen An-
wendbarkeit der Kläger nicht grundsätzlich in Frage stellte (Urk. 6 S. 28 Rz 110;
Urk. 7/17), zum Verfall des Bonus für das Jahr 2007 hätte führen müssen (Urk.
9/9 Ziff. 4.6, 4.10 und 4.11), was auch der Vorinstanz nicht entgangen ist (Urk. 45
S. 21).
2.8 Ergibt sich aber bereits aus dem vom Kläger vorgetragenen Klagefun-
dament, dass keine Vereitelungskündigung vorliegt, muss auf die in diesem Zu-
sammenhang vorgetragenen Sachverhaltsrügen und behaupteten Rechtsverlet-
zungen nicht mehr näher eingegangen werden. Dies gilt auch für die beantragte
Edition von Gutachten des Rechtsdienstes der Beklagten und von J._ LLP,
die sich zur Zulässigkeit bzw. Verbindlichkeit des "Deferral Plan" äussern sollen
(Urk. 44 S. 21 ff.). Ohnehin hat das Gericht das Recht von Amtes wegen anzu-
wenden. Nachdem der Kläger geltend macht, er habe Kenntnis vom Inhalt dieser
Gutachten, und daraus wörtlich zitiert (Urk. 44 S. 22 f. Rz 93, Rz 96 und Rz 99),
ist auch der Einwand der Beklagten, dem Kläger lägen die beiden Gutachten of-
fenbar vor, weshalb es am Beweiserfordernis mangle (Urk. 52 S. 28 Rz 135),
nicht von der Hand zu weisen. Aufgrund der klägerischen Tatsachenbehauptun-
gen braucht an dieser Stelle auch nicht geprüft zu werden, ob der von der Beklag-
ten angegebene Kündigungsgrund unrichtig bzw. konstruiert ist (Urk. 44 S. 29 Rz
46). Schliesslich bleibt auch der Einfluss der Finanzkrise auf die Entlöhnungspoli-
tik der Beklagten und das Vorgehen des Klägers ohne jegliche Relevanz (vgl. Urk.
44 S. 19 Rz 79).
3.1 Der Kläger hält im Berufungsverfahren alternativ auch den Vorwurf der
Rachekündigung aufrecht. Die Kündigung sei als Strafaktion konzipiert gewesen.
Die Beklagte habe ihm gekündigt, weil er es gewagt habe, sich auf die "Assign-
ment Policy" zu berufen und zu verlangen, dass ihm nicht nur ein Monat zur
Übersiedlung nach Zürich zustehe, sondern deren sechs. Die Kündigung sei nur
- 19 -
sieben Tage, nachdem er seinen vertraglichen Anspruch auf Einhaltung der
sechsmonatigen Vorbereitungszeit gemäss "Assignment Policy" geltend gemacht
habe, erfolgt. In seinem Fall hätten die Gespräche mit seinem Vorgesetzten erst
im Juli 2009 begonnen. Indem die Vorinstanz annehme, es sei nicht bewiesen,
dass seine Beanstandung kausal für die Kündigung gewesen sei, ohne sich mit
einem einzigen seiner Argumente auseinandergesetzt zu haben, verletze sie den
klägerischen Gehörsanspruch und das Willkürverbot (Urk. 44 S. 37 ff. Rz 157 ff.).
Auch die Beklagte beharrte im Berufungsverfahren auf ihrem Standpunkt.
Eine Rachekündigung stellt sie mit der Begründung in Abrede, der Kläger habe
sich mangels Anwendbarkeit der "International Assignment Policy" im Allgemei-
nen und aufgrund der darin enthaltenen sehr offenen, unverbindlichen Formulie-
rung im Besonderen nicht in guten Treuen auf eine sechsmonatige Ankündi-
gungsfrist berufen können, zumal sein Einsatz von vornherein auf drei Jahre be-
fristet gewesen sei (Urk. 52 S. 9 ff. Rz 32 ff., S. 18 Rz 73 f.). Im Übrigen seien
Gespräche über eine Rückkehr seit März 2009 geführt worden (Urk. 52 S. 23 Rz
103). Nachdem die Stelle des Klägers wieder besetzt worden sei, sei das Arbeits-
verhältnis aber auch nicht wegen organisatorisch oder wirtschaftlich bedingten
Stellenabbaus aufgelöst worden (Urk. 52 S. 15 Rz 63, S. 23 Rz 102). Vielmehr sei
bei der Beklagten nach den zähen Diskussionen mit D._ der Entschluss ge-
reift, dass es keinen Sinn mache, eine hochbezahlte Führungsperson weiter zu
beschäftigen, welche die ihr zugedachte Rolle höchstens widerwillig ausfüllen und
dabei die von ihr erwartete Hingabe und Motivation vermissen lassen würde (Urk.
52 S. 8 Rz 27).
3.2 Gemäss Art. 336 Abs. 1 lit. d OR ist eine Kündigung missbräuchlich,
wenn eine Partei sie ausspricht, weil die andere Partei nach Treu und Glauben
Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis geltend macht. Nach der bundesgerichtli-
chen Rechtsprechung setzt diese Bestimmung voraus, dass die andere Partei
den Willen gehabt hat, ein tatsächlich bestehendes oder auch nur vermeintliches
Recht auszuüben, wobei stets – d.h. auch bei einem in Wirklichkeit nicht beste-
henden Anspruch – Gutgläubigkeit vorausgesetzt wird (BGE 135 III 513, S. 515 E.
2.4). Der Begriff des Anspruchs muss weit im Sinne einer Rechtsposition verstan-
- 20 -
den werden (BSK OR I-Portmann, N 14 zu Art. 336 OR; Streiff/von Kaenel/Ru-
dolph, a.a.O., N 8 zu Art. 336 OR). Bei mehreren Kündigungsgründen gilt, dass
eine Rachekündigung nicht nur dann vorliegt, wenn die Geltendmachung von An-
sprüchen aus dem Arbeitsverhältnis der einzige Kündigungsgrund war; doch
muss diesem Umstand eine entscheidende Bedeutung bei der Kündigung zuge-
kommen sein (Streiff/von Kaenel/Rudolph, a.a.O., N 8 und N 20 zu Art. 336 OR,
mit Verweis auf BGer 4C.84/2005 E. 3.1).
3.3 Die vorinstanzliche Einschätzung, aufgrund der vorgelegten Urkunden
lasse sich nicht erstellen, dass dem Kläger (ausschliesslich oder vorwiegend)
deshalb gekündigt worden sei, weil er auf der Einhaltung der sechsmonatigen An-
kündigungszeit beharrt habe, erweckt in der Tat Bedenken, weil – wie der Kläger
zu Recht moniert (Urk. 44 S. 37 Rz 160) – gar kein Beweisverfahren gemäss §§
136 ff. ZPO/ZH durchgeführt wurde. Indes liefert der Kläger im Berufungsverfah-
ren keine Antwort auf die Frage, welche Beweismittel in diesem Zusammenhang
durch die Vorinstanz hätten abgenommen werden müssen bzw. durch die Beru-
fungsinstanz noch abzunehmen sind. Für seine Behauptung, er sei einer Rück-
kehr nach Zürich grundsätzlich immer offen gegenübergestanden, verwies der
Kläger auf seine an der Hauptverhandlung durchgeführte formlose Befragung
(Urk. 44 S. 27 Ziff. 115). Da auch die Berufungsinstanz Beweis erheben kann (Art.
316 Abs. 3 ZPO) und den Parteien die Verantwortung für die Sammlung des Pro-
zessstoffes obliegt, müssen noch abzunehmende Beweismittel in der Berufungs-
schrift konkret bezeichnet oder zumindest durch einen Verweis auf vorinstanzliche
Beweisanträge identifiziert werden (Reetz/Hilber, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/
Leuenberger, ZPO Komm., N 48 zu Art. 316 ZPO; ZPO-Rechtsmittel-Kunz, N 101
zu Art. 311 ZPO; Gehri, in Gehri/Kramer [Hrsg.], Schweizerische Zivilprozessord-
nung, Zürich 2010, N 5 zu Art. 311 ZPO und N 3 zu Art. 316 ZPO). Im vorinstanz-
lichen Verfahren hat sich der Kläger fast ausschliesslich auf die zu den Akten er-
hobenen Urkunden berufen und lediglich für seine Behauptung, er habe bereits im
Juni 2009 in Zürich eine Wohnung gesucht, den Zeugenbeweis offeriert (Urk. 20
S. 11 Rz 45; Urk. 44 S. 27 Rz 115). Da die Vorinstanz in diesem Punkt der Sach-
darstellung des Klägers folgte (Urk. 45 S. 15), erübrigten sich diesbezüglich Wei-
terungen (Urk. 45 S. 15). Abgesehen von den in Erw. III/2.8 erwähnten und be-
- 21 -
handelten Editionsbegehren können somit auch keine im vorinstanzlichen Verfah-
ren gestellten und unberücksichtigt gebliebenen Beweisanträge ausgemacht wer-
den. Weder D._ und G._, die das Kündigungsschreiben unterzeichne-
ten, noch andere Verwaltungsräte wurden zur weiteren Abklärung des Kündi-
gungsmotivs als Zeugen angerufen. Damit können mangels konkreter Beweisan-
träge im erst- und zweitinstanzlichen Verfahren weitere Beweiserhebungen zur
Rachekündigung unterbleiben. Der Kläger will den Indizienbeweis denn auch be-
reits erbracht haben, dass der von der Beklagten angegebene Kündigungsgrund
unrichtig ist (Urk. 44 S. 39 Rz 169). Auch gipfelt die Rüge, die Vorinstanz habe zu
Unrecht die Kausalität zwischen Kündigung und dem von ihm behaupteten miss-
bräuchlichen Motiv verneint, im Vorwurf, die Vorinstanz habe sich mit keinem sei-
ner Argumente auseinandergesetzt (Urk. 44 S. 39 Rz 171). Damit ist aufgrund der
bestehenden Aktenlage zu beurteilen, ob hinreichende Indizien für eine Rache-
kündigung vorliegen.
3.4 Die Versetzung des Klägers nach Singapur und der Einsatzvertrag wa-
ren von vornherein auf drei Jahre bzw. bis zum 31. August 2009 befristet: Im Ver-
trag selbst wurde eine bis zu drei Jahren dauernde Entsendung aus der Schweiz
("Home Country") nach Singapur ("Host Country") in Aussicht genommen (Urk.
7/11 S. 1) und ausdrücklich vereinbart, der Kläger werde nach drei Jahren in die
Schweiz zurückkehren oder sich vor Ort niederlassen (Urk. 7/11 S. 9: "You will
either repatriate or localize."). Die "International Assignment Policy" vom Dezem-
ber 2004, auf die sich der Kläger ebenfalls beruft und auf die im Einsatzvertrag
verwiesen wird (Urk. 7/11 S. 9), sehen eine "fixed period of assignment" vor, wo-
bei die Dauer im Voraus bestimmt wird (Urk. 39 S. 22; Urk. 7/16 S. 2: "The period
of each assignment is specified in advance."). Der Kläger spricht denn auch ver-
schiedentlich davon, der "auf drei Jahre befristete Entsendevertrag" hätte verlän-
gert werden müssen (Urk. 6 S. 19 Rz 78, S. 20 Rz 79; Urk. 44 S. 9 Rz 34), was
bei einer unbefristeten Entsendung nicht nötig gewesen wäre. War der Einsatz
des Klägers in Singapur entgegen seiner Darstellung befristet, bedingte seine
Rückkehr in die Schweiz auch keine Änderung des Arbeitsvertrags (Urk. 6 S. 23
Rz 94, S. 24 Rz 98, S. 25 Rz 100; Urk. 20 S. 5 Rz 13, S. 9 Rz 36; Urk. 44 S. 10
Rz 41, S. 34 Rz 149). Deshalb hat die Beklagte den Auslandaufenthalt des Klä-
- 22 -
gers nicht "einseitig beendet" (Urk. 44 S. 15 Rz 62). Vielmehr wäre eine neue ver-
tragliche Regelung nötig gewesen, um dauerhaft im Gastland ("Host Location";
Urk. 39 S. 2) Singapur verbleiben zu können. Nach der "International Assignment
Policy" hätte ein weiterer Verbleib im Gastland ("Localisation") eine Anpassung an
die lokalen Bestimmungen und Arbeitsbedingungen nötig gemacht (Urk. 39 S. 25:
"transferring and moving on to the local terms and conditions of employment of
the host location"). Der Kläger will sich denn auch gegen eine Rückversetzung in
die Schweiz nicht gewehrt haben (Urk. 44 S. 11 Rz 42 ff., S. 24 Rz 105; Urk. 20
S. 11 Rz 46, S. 19 Rz 77, S. 21 Rz 82). Den auslösenden Faktor für die Kündi-
gung sieht er ausschliesslich in der "Geltendmachung seines vertraglich einge-
räumten Rechtes [...], für die Umsiedlung von Singapur nach Zürich die vertrag-
lich zugesicherte Sechsmonatsfrist in Anspruch nehmen zu können" (Urk. 20 S.
13 Rz 50), "um die Einzelheiten seines im Grundsatz unveränderten Tätigkeitsbe-
reiches am neuen Ort Zürich zu vereinbaren und die entsprechenden Dispositio-
nen für den Umzug zu treffen" (Urk. 20 S. 11 Rz 41).
3.5 Mit Schreiben vom 31. Juli 2009 teilte die Beklagte dem Kläger mit, der
Einsatz in Singapur sei am 31. August 2009 beendet und der Kläger werde in die
Schweiz repatriiert, um in seiner Position als CEO Wealth International fortzufah-
ren. Gleichzeit übermittelte sie dem Kläger die aktuelle Ausgabe der "International
Assignment Policy" vom Februar 2009 mit den genauen Details über die ihm für
die Übersiedlung in die Schweiz gewährten Leistungen (Urk. 7/25). Darauf mach-
te der Kläger in seiner E-Mail vom 4. August 2009 unter Bezugnahme auf das
Schreiben vom 31. Juli 2009 geltend, die ihm für den Umzug gesetzte Frist sei
sehr kurz. Dabei verwies er auf die "International Assignment Policy", wonach
Gespräche über die Repatriierung mindestens sechs Monate vor Beendigung des
Auslandeinsatzes beginnen sollten; in ihrem Fall hätten Gespräche über einen
Verbleib bzw. eine Verlängerung ("localisation/extension") im März begonnen,
wobei keine Rede von einer Repatriierung gewesen sei (Urk. 7/27). Aus dem glei-
chen Schreiben geht hervor, dass D._ dem Kläger gegenüber bereits in einer
E-Mail vom 6. Juli 2009 klar machte, dass seine zeitgerechte Rückkehr in die
Schweiz als CEO Wealth International verlangt werde.
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3.6 Die Beklagte macht zu Recht geltend, die "International Assignment Po-
licy" (Urk. 7/13) datiere vom Februar 2009 und könne daher nicht Teil des am 24.
August 2006 getroffenen Einsatzvertrags sein (Urk. 52 S. 10 Rz 35). Gestützt auf
§ 115 Ziffer 2 ZPO/ZH ist aber jedenfalls die "International Assignment Policy"
vom Februar 2004 zu beachten, die vom Kläger mit der Stellungnahme zur Duplik
eingereicht wurde (Urk. 38 S. 7, Urk. 39). Im hier interessierenden Zusammen-
hang unterscheiden sich die beiden Versionen nicht voneinander. Beide bestim-
men unter Titel "Repatriation" und "Career Progression" was folgt (Urk. 7/13 S. 26
und Urk. 39 S. 22):
"At least six months prior to the end of the fixed period of the assignment, the assignee and their Business Manager will review the assignment objectives and discuss the next role.
Assignees are encouraged to identify and seek suitable positions in the home country, with assistance from the home country Business Manager.
The period of each assignment is specified in advance. At the end of an  the assignee will generally return to their home country where the Group will consider them for a job that reflects their abilities, skills and ."
Der Kläger leitet aus dieser Bestimmung ab, es hätten ihm sechs Monate
zur Übersiedlung nach Zürich eingeräumt werden müssen (Urk. 44 S. 38 Rz 164)
und er besitze einen vertraglichen Anspruch auf Einhaltung einer sechsmonatigen
Vorbereitungszeit durch seinen Vorgesetzten (Urk. 44 S. 39 Rz 168). Vor Ablauf
dieser Übergangsfrist von mindestens sechs Monaten sei es der Beklagten ver-
wehrt gewesen, von ihm eine sofortige Verlegung seines Arbeitsortes von Singa-
pur nach Zürich zu verlangen. Darauf habe er zu Recht beharrt (Urk. 6 S. 23 Rz
95, Urk. 20 S. 12 Rz 47). In Tat und Wahrheit sei ihm lediglich ein Monat einge-
räumt worden (Urk. 6 S. 24 Rz 98; Urk. 44 S. 34 Rz 149 f., S. 38 Rz 164).
3.7 Selbst unter Ausserachtlassung des Vorbehalts, dass die "International
Assignment Policy" nicht als Arbeitsvertrag ausgelegt werden soll (Urk. 52 S. 11
Rz 42; Urk. 39 S. 3), kann dem oben wiedergegebenen Passus nicht der vom
Kläger beigemessene Sinn zuerkannt werden. Vielmehr erhellt daraus (lediglich)
zweierlei: Erstens stellt die Rückkehr in das Ursprungsland nach Ablauf der im vo-
raus festgelegten Dauer des Auslandeinsatzes den Normalfall dar. Einer beson-
deren Ankündigung oder Mitteilung, die dem Arbeitnehmer unter allen Umständen
- 24 -
mindestens sechs Monate vor Ablauf des Einsatzes zugehen muss, bedarf es da-
zu nicht. Zweitens wird festgehalten, dass der entsandte Arbeitnehmer und sein
Vorgesetzter sechs Monate vor Ablauf des Einsatzes die Ziele des Auslandein-
satzes zu überprüfen und über die weitere Rolle (Aufgabe/Funktion) des Arbeit-
nehmers Gespräche zu führen haben. Bis wann diese Gespräche abzuschliessen
sind und wie vorzugehen ist, wenn die Diskussionen zu keinem für beide Parteien
befriedigenden Ergebnis führen, wird nicht geregelt. Aus dieser "Gesprächspflicht"
über den zukünftigen Tätigkeitsbereich ("Career Progression") kann nicht abgelei-
tet werden, der Arbeitgeber habe die Rückverlegung des Arbeitsortes mindestens
sechs Monate im voraus anzukündigen oder anzuordnen, widrigenfalls der Ar-
beitnehmer am Ende seines Auslandeinsatzes (noch) nicht in sein Ursprungsland
zurückzukehren braucht. Das vom Kläger behauptete Recht auf Kündigung des
Auslandeinsatzes bzw. des Arbeitsortes unter Beachtung einer Frist von sechs
Monaten gibt es demzufolge nicht.
3.8 Der Kläger behauptet in der Berufungsschrift, die Diskussionen über ei-
ne allfällige Rückkehr hätten erst Ende Juli 2009 begonnen (Urk. 44 S. 27 Rz 118,
S. 39 Rz 167). Dieser Sachdarstellung kann so nicht beigepflichtet werden. Dass
für den Kläger bereits am 6. Juli 2009 kein Zweifel mehr darüber bestehen konn-
te, dass die Beklagte seine zeitgerechte Rückkehr in die Schweiz als CEO Wealth
International forderte, wurde bereits erwähnt (Erw. 3.5). Anlässlich der vorinstanz-
lichen Hauptverhandlung erklärte der Kläger zu Protokoll, anfangs 2009 hätten die
Diskussionen zwischen E._ – dem CEO der Beklagten in der Schweiz – und
ihm betreffend "Co-CEO" begonnen, um die Corporate Governance sicherzustel-
len. Es sei mit dem Verwaltungsrat, mit D._ und mit H._ von I._ –
dem externen Auditor – diskutiert, jedoch keine Lösungen gefunden worden (Prot.
I S. 20). In seiner E-Mail vom 4. August 2009 räumte der Kläger ein, die Diskussi-
onen über einen Verbleib in Singapur bzw. eine Verlängerung seines Auslandein-
satzes hätten im März 2009 begonnen; gleichzeitig wies er darauf hin, von einer
Repatriierung sei nie die Rede gewesen (Urk. 7/27). Gemäss Klageschrift sollen
die Gespräche zwischen dem Kläger und der Beklagten über seinen künftigen
Einsatz in der B'._-Gruppe anfangs Mai 2009 begonnen haben (Urk. 6 S. 12
Rz 47). Jedenfalls liess der Kläger im Juni 2009 in der Nähe von Zürich ein
- 25 -
Apartment suchen, um "seine Rückverlegung nach Zürich zu ermöglichen" und
um relativ viel Zeit in Zürich verbringen zu können, ohne in einem Hotel leben zu
müssen (Urk. 20 S. 11 Rz 45; Urk. 44 S. 27 Rz 115).
3.9 Aufgrund dieses Geschehensablaufs kann kein Zweifel darüber beste-
hen, dass die in der "International Assignment Policy" erwähnten Gespräche über
die weitere berufliche Laufbahn des Klägers rechtzeitig eingesetzt haben. Wenn
der Kläger geltend macht, es sei dabei nie von einer Rückkehr in die Schweiz die
Rede gewesen, verkennt er, dass sein Auslandeinsatz von vornherein befristet
war und die Rückkehr von der "International Assignment Policy" als Normalfall vo-
rausgesetzt wird. Zutreffend ist zwar, dass in den geführten Gesprächen immer
auch alternative Lösungen erörtert wurden, die dem Kläger einen Verbleib in Sin-
gapur ermöglich hätten; insbesondere wurde über ein "Termination Package" und
eine anschliessende Verwaltungsratstätigkeit mit oder ohne Verbleib in Asien dis-
kutiert (Urk. 7/24). Selbst im Schreiben vom 31. Juli 2009, worin dem Kläger die
Repatriierung angezeigt wurde, anerkannte D._, dass gegenwärtig noch Ge-
spräche darüber geführt würden, welche Aufgaben der Kläger nach seiner Tätig-
keit als CEO übernehmen werde (Urk. 7/25 S. 2). Der Kläger musste sich aber
darüber im Klaren sein, dass es sich dabei lediglich um noch zu vereinbarende
Optionen handelte, worauf er in einer E-Mail vom gleichen Tag auch hingewiesen
wurde (Urk. 7/26). Den in der "International Assignment Policy" umschriebenen
Prozedere wurde daher Genüge getan. Die (definitive) Aufforderung vom 6. bzw.
31. Juli 2009, in unveränderter Position nach Zürich zurückzukehren, stellte daher
keine rechtwidrige Weisung dar, die in Verletzung eines klägerischen Anspruchs
(im weiteren Sinn) erfolgte.
3.10 Aufgrund der offenen, unbestimmten Formulierung der Bestimmung
"Career Progression" und der geschilderten Entwicklung muss sogar weiter gefol-
gert werden, dass sich der Kläger am 4. August 2009 ohne guten Grund auf den
von ihm behaupteten Anspruch berief. Einerseits kann aus dem Wortlaut auch bei
grosszügiger Interpretation keine Ankündigungsfrist betreffend Repatriierung ab-
geleitet werden. Andererseits wurden seit Beginn bzw. März 2009 über die zu-
künftige Rolle des Klägers Gespräche geführt, die den Kläger bereits im Juni
- 26 -
2009 dazu veranlassten, in Zürich eine Wohnung zu suchen, um seine Rückkehr
nach Zürich, der er immer offen gegenübergestanden haben will, zu ermöglichen
(Urk. 20 S. 11 Rz 45; Urk. 44 S. 27 Rz 115). Welche Details seines im Grundsatz
unveränderten Tätigkeitsbereichs in Zürich noch einer Regelung bedurft hätten
(Urk. 20 S. 11 Rz 41), präzisiert der Kläger nicht weiter. Wenn er gegenüber der
Beklagten erstmals am 4. August 2009 den Vorwurf erhob, es seien im Wider-
spruch zur "International Assignment Policy" keine zeitgerechten Gespräche über
eine Repatriierung geführt worden, mutet dies widersprüchlich an. Indem sich der
Kläger auf dieses formale Argument verlegte, weil die Gespräche über eine alter-
native Lösung nicht vom Fleck kamen, handelte er nicht mehr nach Treu und
Glauben. Nach Auffassung des Klägers hat die Beklagte nie behauptet, es fehle
an seinem guten Glauben, weshalb sich ein Beweisverfahren darüber erübrige
und von seiner Gutgläubigkeit auszugehen sei (Urk. 44 S. 39 Rz 170). Dies trifft
nicht zu. Die Beklagte hat sehr wohl vorgebracht, der Kläger könne sich nicht in
guten Treuen auf eine Ankündigungsfrist gemäss "International Assignment Po-
licy" berufen (Urk. 27 S. 7 Rz 32; Urk. 52 S. 12 Rz 46). Fehlt es an der Gutgläu-
bigkeit des Klägers über eine ihm zustehende Rechtsposition, liegt keine miss-
bräuchliche Rachekündigung im Sinne von Art. 336 Abs. 1 lit. d OR vor.
3.11 Die Kündigung wurde zwar nur eine Woche, nachdem der Kläger die
"International Assignment Policy" ins Spiel brachte, ausgesprochen. Trotz dieser
zeitlichen Nähe erscheint die Kündigung nicht – jedenfalls nicht entscheidend –
durch diesen Umstand motiviert. Darauf deutet bereits das Vorbringen des Klä-
gers hin, die Beklagte habe ihm nur bzw. ausschliesslich deswegen gekündigt,
weil sie für ihn keine Verwendung mehr gefunden habe und seine Bonus-
Ansprüche habe vereiteln wollen (Urk. 20 S. 20 Rz 79; Urk. 44 S. 7 Rz 25, S. 28
Rz 121; vgl. auch Urk. 6 S. 22 Rz 91: "allein zum Zwecke"; Urk. 6 S. 30 Rz 117).
Aber selbst wenn über diese Ungereimtheit in der klägerischen Sachdarstellung
hinweggesehen wird, kann in der Berufung auf die Sechsmonatsfrist kein "auslö-
sender Faktor" (Urk. 20 S. 13 Rz 50) im Sinne eines "motif déterminant" für die
Kündigung gesehen werden:
- 27 -
Das Bestätigungsschreiben vom 31. Juli 2009, mit welchem die Beklagte
gegenüber dem Kläger auf der Rückkehr nach Zürich als CEO Wealth Internatio-
nal beharrte (Urk. 7/25), erläuterte D._ bereits in einer E-Mail vom 30./31. Ju-
li 2009 dahingehend, für ihn bleibe prioritär, dass der Kläger in die Schweiz kom-
me, um das Unternehmen von dort aus zu leiten. Alles andere seien reine Vor-
schläge "as what we think would be signed off" und stelle kein Angebot dar (Urk.
7/26 = Urk. 9/3). Aus dieser Mitteilung und dem weiteren E-Mail-Verkehr von 28.
Juli bis 4. August 2009 geht zwar hervor, dass D._ und der Kläger Alternati-
ven zu einer Trennung einerseits und einer Rückkehr nach Zürich "on an open
ended basis" andererseits (Urk. 7/23) diskutierten. Die Überlegungen kreisten
insbesondere um eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit Abgangsent-
schädigung ("termination package") und eine daran anschliessende Lösung (in
Form einer Verwaltungsratstätigkeit in Asien oder einer zwölfmonatigen Aufbau-
arbeit in der Schweiz mit anschliessender Verwaltungsratstätigkeit oder Frühpen-
sionierung). So liess der Kläger D._ mit E-Mail vom 29. Juli 2009 einen de-
taillierten Forderungskatalog für den Fall seines Ausscheidens aus der Beklagten
und der B'._ zukommen und wies darauf hin, dass in der Vergangenheit aus-
scheidenden CEO's grosszügigere Angebote gemacht worden seien (Urk. 7/24;
Urk. 6 S. 12 Rz 49, Urk. 44 S. 9 Rz 35, S. 27 Rz 116). Dabei ging es dem Kläger
nebst einer sechsmonatiger Kündigungsfrist und einer Extrazahlung auch darum,
als "good leaver" behandelt zu werden, um seine aufgeschobenen Vermögens-
rechte nicht zu verlieren. Als die Beklagte auf einer Rückkehr nach Zürich beharr-
te und sich für D._ hinsichtlich der diskutierten Alternativmöglichkeiten weite-
re Schwierigkeiten ergaben (Urk. 7/26), berief sich der Kläger in seiner E-Mail
vom 4. August 2009 nicht nur auf die besagte Sechsmonatsfrist zwecks rechtzei-
tiger Übersiedlung nach Zürich. Vielmehr wollte er sich mit aussenstehender Hilfe
über seine vertraglichen Möglichkeiten einschliesslich der vorgeschlagenen Opti-
onen ins Bild setzen lassen und warf die Frage auf, was mit dem Schreiben vom
31. Juli 2009 überhaupt bezweckt werde (Urk. 7/27). Zwar widersetzte sich der
Kläger damit nicht ausdrücklich einer Repatriierung in die Schweiz. Wenn die Be-
klagte aus der E-Mail vom 4. August 2009 und den vorangegangenen Diskussio-
nen (die sich zu einem wesentlichen Teil darum drehten, unter welchen Umstän-
- 28 -
den der Kläger aus der Beklagten als "good leaver" ausscheiden könne) den Ein-
druck gewann, der Kläger sei nicht mehr die geeignete Person, um das Wealth
Management oder die Beklagte von der Schweiz aus zu führen, erscheint dies
zwar rigoros, aber nicht unverständlich. Immerhin war es der Kläger, der D._
am 29. Juli 2009 darlegte, "unter welchen Umständen er sich ein Ausscheiden
aus der Beklagten vorstellen konnte" (Urk. 6 S. 12 Rz 49, Urk. 44 S. 9 Rz 35, S.
27 Rz 116), nachdem ihm dieser tags zuvor klipp und klar zu verstehen gegeben
hatte, es scheine ziemlich klar, dass der Kläger in seiner gegenwärtigen Rolle in
Singapur nicht weiterfahren könne (Urk. 7/23). In seinem Schreiben vom 1. De-
zember 2009 fasste der Kläger den Tatbestand denn auch dahingehend zusam-
men, die Beklagte habe ihn auf den 11. August 2009 zu einer Besprechung zitiert
und ihm gekündigt, "statt sich an die eigenen Vorgaben zu halten und eine ein-
vernehmliche Auflösung des Arbeitsverhältnisses als CEO mit Arbeitsort in Zürich
zu verhandeln" (Urk. 7/36 S. 2). Dass ein Arbeitnehmer, der damit beschäftigt ist,
weitere Optionen zu prüfen, den Rückzug aus dem operativen Geschäft vorzube-
reiten und finanzielle Forderungen zu stellen, in den Augen des Arbeitgebers nicht
mehr geeignet erscheint, um als CEO von der Schweiz aus die Geschicke eines
Unternehmen oder eines Unternehmensteils zu leiten, erscheint nachvollziehbar.
Wäre es dem Kläger einzig darum gegangen, mehr Zeit für den Umzug nach Zü-
rich zur Verfügung zu haben, ist nicht ersichtlich, weshalb dies die Beklagte der-
massen hätte irritieren sollen, dass sie sich entschied, den Kläger zu entlassen.
Der Kläger hat nie behauptet, er habe die Beklagte lediglich gebeten, ihm aus
umzugstechnischen Problemen etwas mehr Zeit zur Verfügung zu stellen.
Soweit der Kläger vorbringt, die Stelle in Zürich sei bereits besetzt gewesen,
kann ihm nicht gefolgt werden. Der Kläger hätte bei einer Rückkehr in die
Schweiz weiter als CEO Wealth International gewirkt, wie aus dem Bestätigungs-
schreiben der Beklagten vom 31. Juli 2009 (Urk. 7/25) und der E-Mail des Klägers
vom 4. August 2009 hervorgeht (Urk. 7/27). Dies anerkennt auch der Kläger (Urk.
6 S. 13 Rz 50). Für den Fall der befristeten "Swiss Option" als Chef von B'._
B._ International stellte die Beklagte sogar in Aussicht, E._ müsse sei-
nen Posten räumen (Urk. 7/26 S. 2). Trotz des zeitlichen Zusammenhangs (E.
3.1) erscheint nicht die Berufung auf die Sechsmonatsfrist sondern – wie die Be-
- 29 -
klagte geltend machte (Urk. 8 S. 11 Rz 36; Urk. 27 S. 2 Rz 3; Urk. 52 S. 8 Rz 27)
– die mangelnde Motivation des Klägers als überwiegendes Kündigungsmotiv.
Jedenfalls liegen keine genügenden Indizien für eine missbräuchliche Rachekün-
digung vor. Dabei kann offen gelassen werden, ob der Kläger damit drohte, seine
Rückversetzung nach Zürich sei nicht im besten Interesse der Beklagten (Urk. 8
S. 11 Rz 36; Urk. 27 S. 16 Rz 83).
4.1 Die Aufzählung in Art. 336 OR ist nicht abschliessend. Die Missbräuch-
lichkeit einer Kündigung kann sich nicht bloss aus den Kündigungsmotiven son-
dern auch aus der Art und Weise ergeben, wie die kündigende Partei ihr Recht
ausübt. Die Missbräuchlichkeit setzt indes voraus, dass die geltend gemachten
Gründe eine Schwere aufweisen, die mit jener der in Art. 336 OR aufgeführten
Fälle vergleichbar ist. So darf der Kündigende kein falsches und verdecktes Spiel
treiben, das Treu und Glauben krass widerspricht. Ein bloss unanständiges, ei-
nem geordneten Geschäftsverkehr unwürdiges Verhalten genügt jedoch nicht, um
eine Kündigung als missbräuchlich erscheinen zu lassen (BGE 136 III 513 E. 2.3
S. 514 f., 132 III 115 E. 2.2, S. 116 und E. 2.3 S. 117, je mit weiteren Verweisen).
4.2 Der Kläger machte vor Vorinstanz nicht explizit geltend, die Art und Wei-
se, wie die Kündigung durch die Beklagte ausgesprochen wurde, sei missbräuch-
lich. Die Vorinstanz hat diesen Aspekt der Kündigung denn auch nicht näher wei-
ter beleuchtet. Bereits in der Klagebegründung führte der Kläger aber zur Höhe
der geforderten Entschädigung aus, die Beklagte habe ihn mit den Gesprächen
über seine Zukunft in die Irre geführt (Urk. 6 S. 25 Rz 103). In der Replik ergänzte
der Kläger, die Beklagte habe ihn im Glauben belassen, die auf den 11. August
2009 anberaumte Besprechung, für die D._ speziell nach Singapur geflogen
sei, hätte dazu dienen sollen, die gemeinsame Zukunft zu besprechen; stattdes-
sen sei es nur noch darum gegangen, ihm bei dieser Gelegenheit das Kündi-
gungsschreiben in die Hand zu drücken (Urk. 20 S. 12 Rz 49, S. 4 Rz 11 f.; vgl.
bereits Urk. 6 S. 22 Rz 87). Tatsache sei – so der Kläger in der Triplik weiter –,
dass die Beklagte ihn mit der Kündigung habe überraschen wollen, was auch ge-
lungen sei (Urk. 38 S. 14 Rz 47). In der Berufungsschrift verfolgte der Kläger die-
se Spur nicht weiter, sondern erwähnte nur noch beiläufig, die Beklagte habe das
- 30 -
Arbeitsverhältnis inmitten der Diskussionen über seine Zukunft beendet (Urk. 44
S. 35 Rz 151). Da das Gericht das Recht von Amtes wegen auf den vorgetrage-
nen Sachverhalt anwendet, ist auch dazu Stellung zu nehmen.
4.3 Die Beklagte machte im vorinstanzlichen Verfahren geltend, nachdem
der Kläger mit D._ verschiedene "Exit-Szenarien" erörtert habe, sei die Tren-
nung nicht zuletzt auch vom Kläger selbst stets als Option in Betracht gezogen
worden. Vor diesem Hintergrund sei die Kündigung für den Kläger nicht überra-
schend gekommen. Eine Vorankündigung sei aufgrund der Funktion des Klägers
bzw. seiner engen Beziehungen zu Mitarbeitern und Kunden nicht opportun ge-
wesen und im Private Banking allgemein nicht üblich (Urk. 27 S. 9 Rz 44).
4.4 Für sich allein betrachtet mutet es in der Tat seltsam an, dass D._
dem Kläger am 11. August 2009 in Singapur persönlich und unvermittelt das
Kündigungsschreiben übergab, nachdem er noch am 5. August 2009 die weitere
Behandlung der vom Kläger in seiner E-Mail vom 4. August 2009 aufgeworfenen
Fragen in einem persönlichen Gespräch vorgeschlagen hatte (Urk. 7/28: "pro-
bably better picked up as a conversation."). Insofern kann nachvollzogen werden,
dass eine Kündigung ohne Anschlusslösung den Kläger überraschend und un-
vorbereitet traf, wie er in seinem Schreiben vom 30. August 2009 zum Ausdruck
brachte (Urk. 7/31). Der Kläger selbst hat für diese "Kehrtwende" auf ein E-Mail
von D._ vom 14. August 2009 verwiesen, worin dieser erklärt habe, dass er
sich lange bei seinen Vorgesetzten für ihn (den Kläger) eingesetzt habe, schliess-
lich aber keine Einigung zwischen den Parteien habe getroffen werden können;
deshalb sei die Kündigung die einzige verbleibende Option gewesen (Urk. 6 S. 14
Rz 56 mit Verweis auf Urk. 7/18). Zutreffend ist weiter, dass der Kläger nie direkt
vor die Wahl gestellt wurde, er habe entweder als CEO Wealth Management in
die Schweiz zurückzukehren oder die Kündigung zu gewärtigen, was der Kläger
sinngemäss in seinem Schreiben vom 30. August 2009 beanstandete (Urk. 7/31).
4.5 Dennoch kann in der Vorgehensweise der Beklagten kein Treu und
Glauben krass widersprechendes Verhalten gesehen werden. D._ bezeich-
nete in der E-Mail vom 28. Juli 2009 die Rückkehr nach Zürich "on a open ended
basis" und die Auflösung des Arbeitsverhältnisses ("severance") als die beiden of-
- 31 -
fensichtlichsten Optionen (Urk. 7/23). In seiner E-Mail vom 31. Juli 2009 verwies
D._ zunächst auf die Ansicht der Personalabteilung, wonach der Kläger ent-
weder zurückkehre, ausscheide (kündige) oder eine andere Vereinbarung getrof-
fen werde. Sodann stellte er klar, dass etwas anderes als die Rückkehr in die
Schweiz lediglich als Anregung nicht aber als Angebot verstanden werden dürfe;
wenn jetzt direkt zur Auflösung ("severance") geschritten werde, habe der Kläger
noch während der sechsmonatigen Kündigungsfrist zu arbeiten und Anspruch auf
eine Abgangsentschädigung in der Höhe von sechs Monatslöhnen (Urk. 7/26 S.
2). Insofern war die Auflösung des Arbeitsverhältnisses immer auch eine Möglich-
keit, die der Kläger bei den Gesprächen in Rechnung zu stellen hatte. Wie aus
der E-Mail vom 29. Juli 2009 (Urk. 7/24) geschlossen werden muss, verstand im
Übrigen auch der Kläger unter "termination of my foreign assignment" nicht nur
eine Beendigung des Auslandeinsatzes und eine Rückkehr in die Schweiz son-
dern eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses. Anders können seine Überlegun-
gen und Vorschläge zu (sechsmonatiger) Kündigungsfrist, Extrazahlung "after al-
most 13 years of service", Behandlung als "good leaver" und Abfindung ("termina-
tion package") "when parting company with CEOs or Ex CEOs", nicht begriffen
werden. Zwar ist in dieser E-Mail auch von zwei möglichen Optionen "after above
termination" die Rede. Wenn sich die Hoffnung des Klägers auf eine "andere Ver-
einbarung" letztlich zerschlug und die Beklagte die Diskussionen darüber "what
you will do following your role as CEO" (Urk. 7/25 S. 2) abbrach, kann ihr nicht
vorgeworfen werden, sie habe mit dem Kläger ein falsches und verdecktes Spiel
getrieben und dem Kläger in einer missbräuchlichen Art und Weise gekündigt.
5. Die Vorinstanz hat im Ergebnis zu Recht die Kündigung als nicht miss-
bräuchlich taxiert und dem Kläger keine Entschädigung wegen missbräuchlicher
Kündigung zugesprochen.
6.1 Die Vorinstanz liess die Frage offen, ob die Boni für die Jahre 2007 und
2008 als Lohnbestandteil oder Gratifikation zu qualifizieren sind. Sie hiess die
Klage hinsichtlich des Bonus für das Jahr 2007 gut und wies sie hinsichtlich des
Bonus für das Jahr 2008 ab. Hinsichtlich des Bonus für das Jahr 2008 gelangte
sie zum Ergebnis, dass weder nach dem "Deferral Plan" von 2009 noch nach dem
- 32 -
"Value Sharing Plan" von 2002 ein Anspruch auf einen Bonus für das Jahr 2008
in der Höhe von Fr. 328'250.– bestehe (Urk. 45 S. 19 ff.; vgl. Erw. II/3).
6.2 Der Kläger wirft der Vorinstanz in diesem Zusammenhang vor, sie be-
handle entscheidrelevante Vorbringen und das gestellte Editionsbegehren (Gut-
achten von J._ LLP und des Rechtsdienstes der Beklagten) nicht und verlet-
ze damit seinen Gehörsanspruch und sein Recht auf Beweis (Urk. 44 S. 45 Rz
196). Darüber hinaus stelle die Vorinstanz auf einen von den Parteien nie be-
haupteten Sachverhalt ab und verletzte die Verhandlungsmaxime gemäss Art. 55
ZPO (Urk. 44 S. 47 Rz 208). Im einzelnen macht er geltend (Urk. 44 S. 40 ff. Rz
172 ff.):
- Der "Deferral Plan" sei nie Vertragsbestandteil des Arbeitsvertrags ge-
worden, da der Kläger seine Zustimmung dazu nie erteilt habe, was
sich aus den zu edierenden Gutachten ergebe (Urk. 44 S. 40 Rz 174,
S. 44 Rz 192 ff., S. 45 Rz 198). Dazu unten Erw. 6.4.
- Gemäss Arbeitsvertrag stelle der flexible Saläranteil des Klägers in der
Höhe von max. 60% (ab 2007 85%; Urk. 21/3) des Jahresbruttogehalts
einen (variablen) Lohnbestandteil dar, der ihm jährlich in bar auszurich-
ten sei (Urk. 44 S. 40 Rz 172, S. 42 Rz 184). Dazu unten Erw. 6.5.
- Selbst wenn die Zustimmung des Klägers vorliegen würde, stehe Art.
323b Abs. 3 OR der Anwendung des "Deferral Plan" entgegen, was
sich aus den zu edierenden Gutachten ergebe (Urk. 44 S. 41 Rz 176,
S. 44 Rz 193). Dazu unten Erw. 6.6.
- Die Beklagte habe dem Kläger mit Schreiben vom 17. März 2009 (Urk.
7/14) aufgrund einer Anscheinsvollmacht für das Jahr 2008 einen Bo-
nus von Fr. 328'250.– in bar zugesichert und sei damit ihrer Verpflich-
tung aus dem Arbeitsvertrag nachgekommen. Dazu unten Erw. 6.7.
- Indem die Beklagte dem Kläger gestützt auf einen Darlehensvertrag
vom 24. Juli 2009 den Betrag von Fr. 131'686.– in Anrechnung an den
Bonus für 2008 ausbezahlt habe, sei ihr klar gewesen, dass sie dem
- 33 -
Kläger den Bonus für 2008 im Betrag von Fr. 328'250.– schulde (Urk.
44 S. 41 Rz 178). Mit Abschluss dieses Darlehensvertrags manifestiere
die Beklagte ihre "Schlechtgläubigkeit": Sie umgehe damit nämlich den
mit ihrem eigenen Bonusplan verfolgten Zweck, keine Boni bar auszah-
len zu müssen. Im Abschluss des Darlehensvertrags sei nicht die Zu-
stimmung des Klägers zum "Deferral Plan" sondern die Verpflichtung
der Beklagten zu sehen, den dem Kläger vertraglich geschuldeten Bo-
nus für das Jahr 2008 unter Umgehung des "Deferral Plan" in bar zu-
kommen zu lassen (Urk. 44 S. 45 f. Rz 199 ff.). Dazu unten Erw. 6.8.
- Dass die Beklagte das Darlehen vom Kläger im Juni 2010 zurückgefor-
dert habe, stelle eine implizite Anerkennung der Bonusforderung dar,
da die Rückzahlung des Darlehens – wenn kein Bonus ausbezahlt wer-
de – erst im Juni 2012 fällig geworden wäre (Urk. 44 S. 41 Rz 179, S.
46 Rz 201). Dazu unten Erw. 6.9.
- Die Beklagte habe nie behauptet, dass der "Value Sharing Plan" auf
den vom Kläger geforderten Bonus für das Jahr 2008 anwendbar sei.
Sie habe immer auf den "Deferral Plan" verwiesen, weshalb die Vor-
instanz ihrem Urteil einen nicht behaupteten Sachverhalt zugrunde lege
(Urk. 44 S. 46 f. Rz 206 ff.). Dazu unten Erw. 6.10.
6.3 Die Beklagte bestreitet unter Hinweis auf den Grundsatz der Akzessorie-
tät, dass die unter den verschiedenen Bonusplänen ausbezahlten Beträge und
zugeteilten Beteiligungsrechte Lohncharakter aufwiesen (Urk. 52 S. 13 Rz 53 f.,
S. 34 Rz 174, S. 35 Rz 180). Die Einführung des "Deferral Plan" sei – wie Arbeits-
und Obergericht in anderen Verfahren festgestellt hätten – nicht zu beanstanden
(Urk. 52 S. 28 f. Rz 137 f.). Der Kläger habe den "Deferral Plan" gekannt und sei
damit einverstanden gewesen, was er unterschriftlich bestätigt habe (Urk. 52 S.
14 Rz 59 f.). Für die Auszahlung des dem Kläger mit Schreiben vom 17. März
2009 in Aussicht gestellten Bonus sei auf den "Deferral Plan" verwiesen worden
(Urk. 52 S. 13 f. Rz 56 f. ). Da das Arbeitsverhältnis per Ende Februar 2010, d.h.
lange vor dem ersten "Vesting Date" beendet worden sei, sei die Anwartschaft auf
den "Deferred Award 2009" verfallen (Urk. 52 S. 15 Rz 61).
- 34 -
6.4 Es trifft zu, dass die Vorinstanz nicht alle vom Kläger vorgetragenen Ar-
gumente geprüft hat. Der Einwand des Verstosses gegen das Truckverbot ist zu-
dem neu. Dennoch hat die Berufung keinen Erfolg. Der Kläger hat den im April
2009 eingeführten "Deferral Plan Rules" (Urk. 9/11) zugestimmt: Nachdem ihm
bereits im Mai 2009 der "Deferred Award under the B'._ Deferral Plan" bestä-
tigt worden war (Urk. 7/20+21), tätigte er am 24. Juli 2009 einen Vorbezug von
SGD 171'022.– im Rahmen des "Deferred Award" in Form eines Darlehens. Zu
diesem Zweck unterzeichnete er ein "Loan Agreement", das den Hinweis enthält:
"Please ensure that you have read and understood the Deferral Plan Rules which
are available to you in particular the various events that may cause the award to
lapse or reduce in value" (Urk. 7/22). Auch berief sich der Kläger zur Begründung
des Bonus für das Jahr 2008 in der Höhe von Fr. 328'250.– auf das Schreiben
von D._ vom 17. März 2009, in welchem er über die Gewährung eines "Initial
Deferred Award of CHF 328'250 (31.9% of salary)" informiert wurde (Urk. 6 S. 28
Rz 112, S. 29 Rz 114: "Bonus für das Jahr 2008 [Deferred Cash/Bonds]"; Urk. 20
S. 28 Rz 114; Urk. 7/14). Der "Deferral Plan" ist damit Vertragsbestandteil gewor-
den; dessen Anwendbarkeit steht ausser Frage. Wenn der Kläger (der immerhin
die weltweite Verantwortung für das International Private Banking trug und fast al-
le Private Banking-Teams führte) geltend macht, mangels Zustellung von "Defer-
ral Plan" und "Outline" (Urk. 9/11+12) habe er diesen nicht zustimmen können
(Urk. 44 S. 45 Rz 198), argumentiert er unglaubhaft und widersprüchlich. Welche
zusätzlichen Erkenntnisse sich aus den vom Kläger erwähnten Gutachten zu die-
sem Sachverhaltskomplex ableiten liessen, ist nicht ersichtlich.
6.5 Sodann muss der vom Kläger reklamierte Bonus als freiwillige Gratifika-
tion und nicht als Lohnbestandteil qualifiziert werden. Dass der Beklagten bei der
Festsetzung der Höhe des Bonus ein Ermessen zustand, ist nicht umstritten (Urk.
8 S. 23 Rz 81: "aufgrund der diskretionären Natur des Plans und der entspre-
chenden Awards"; Urk. 27 S. 13 Rz 66 und Urk. 52 S. 14 Rz 57: "diskretionäre
Boni"; Urk. 20 S. 28 f. Rz 113 ff.). Ermessen und Freiwilligkeit werden in den "De-
ferral Plan Rules" explizit erwähnt (Urk. 9/11 S. 9 Ziff. 8.5). Bereits die früher aus-
gerichteten Boni hingen nicht nur von der Aufgabenerfüllung sondern zumindest
teilweise auch vom Ermessen der Beklagten ab (Urk. 21/3). Im Arbeitsvertrag
- 35 -
selbst ist nur von einem maximalen Bonuspotential von 60% des Fixeinkommens
die Rede, von einer garantierten flexiblen Entschädigung in der Höhe von 60%
des festen Lohnbestandteiles (vgl. Urk. 20 S. 25 Rz 99) ist nicht die Rede. Der
Kläger hat zwar unstrittig seit 2001 und damit bis und mit 2007 regelmässig einen
Cash Bonus erhalten (Urk 20 S. 26 Rz 103). Die Beklagte weist aber zu Recht da-
rauf hin, dass der "Deferred Award" erst im Frühjahr 2009 eingeführt (Urk. 27
S. 23 Rz 124) und das Bonussystem insofern auf eine neue Grundlage gestellt
wurde. Im Übrigen legte der Kläger nicht dar, aus welchem Grund die Beklagte in
den Jahren zuvor bei einer freiwilligen Leistung einen Grund hätte haben sollen,
auf die Ausrichtung zu verzichten (vgl. BGE 129 III 276 E. 2.3 S. 281). Die vom
Kläger zum Kriterium der Akzessorietät zitierte (Urk. 20 S. 26 Rz 104) bundesge-
richtliche Rechtsprechung (BGE 129 III 276) wurde zwischenzeitlich präzisiert.
Gemäss BGE 139 III 155 ist dem Verhältnis der Höhe der Sondervergütung zum
Fixlohn keine Bedeutung mehr beizumessen, wenn der eigentliche Lohn ein Mass
erreicht, das die wirtschaftliche Existenz des Arbeitnehmers bei Weitem gewähr-
leistet bzw. seine Lebenshaltungskosten erheblich übersteigt. Dass der Fixlohn
des Klägers, der im Jahre 2008 Fr. 1'030'000.– betrug (Urk. 7/14), bei Weitem
existenzsichernd war, bedarf keiner weiteren Ausführungen. Bereits das im Ar-
beitsvertrag vom 29. Dezember 2000 vereinbarten Gehalt von Fr. 710'040.– (Urk.
7/10) überstieg in erheblichem Masse die Lebenshaltungskosten des Klägers.
6.6 Art. 323b Abs. 3 OR, wonach Abreden über die Verwendung des Lohnes
im Interesse des Arbeitgebers nichtig sind, steht dem "Deferral Plan" nicht entge-
gen. Ist der Bonus für das Jahr 2008 nicht als Lohnbestandteil sondern als Gratifi-
kation zu qualifizieren, der im Vergleich zum Lohn nur zweitrangige Bedeutung
zukommt, erscheinen weder die aufgeschobene Verfügbarkeit der Mitarbeiterbe-
teiligung ("B'._ Bonds") noch die Suspensivbedingung, dass der Kläger am
Ende der Wartefrist ("Vesting Date") noch angestellt sein muss, unzulässig (BGE
131 III 615 E. 6.3 S. 622 f.; BSK OR I-Portmann, N 10 zu Art. 323b OR). An die-
ser Rechtslage vermöchten auch die zur Edition beantragten Gutachten, die sich
mit der Frage der Verbindlichkeit des "Deferral Plan" befassen (Urk. 44 S. 21 f. Rz
90 ff.), nichts zu ändern. Selbst wenn der "Deferred Award" als Lohnbestandteil
aufgefasst werden müsste, wäre dem Umstand Rechnung zu tragen, dass es sich
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beim Kläger um ein gutbezahltes Kadermitglied handelte, dem neben der variab-
len Entlöhnung ein hoher Fixlohn zustand, was das Entschädigungsmodell der
Beklagten nicht von vornherein als unzulässig erscheinen liesse (ZK-Staehelin, N
25 zu Art. 323b OR; BK-Rehbinder/Stöckli, N 18 zu Art. 323b OR, mit weiteren
Verweisen).
6.7 Die Vorinstanz hat zu Recht erwogen, dem Kläger sei mit Schreiben vom
17. März 2009 kein Bonus in bar sondern lediglich ein bedingtes Recht auf
"B'._ Bonds" zugesichert worden (Urk. 45 S. 20). Im Schreiben vom 17. März
2009 wird ausdrücklich darauf hingewiesen, die hinausgeschobene Prämie ("de-
ferred award") werde "subject to and in accordance with the rules of the B'._
Group Plc Deferral Plan" freigegeben (Urk. 7/14). Der klägerische Anspruch kann
somit nicht – wie im Falle des Bonus für 2007 – auf eine (am 17. März 2009 ab-
gegebene und auf Ausrichtung eines Cash-Bonus gerichtete) Zusicherung abge-
stützt werden. Unangefochten blieb die vorinstanzliche Feststellung, gemäss "De-
ferral Plan" komme die erste Tranche frühestens am 18. Juni 2010 zur Auszah-
lung, sofern der Mitarbeiter zu diesem Zeitpunkt noch angestellt sei, was beim
Kläger nicht mehr der Fall gewesen sei (Urk. 45 S. 21 mit Verweis auf Urk. 9/11
S. 6 Ziff. 6.1). Dem Kläger wäre die Prämie nur erhalten geblieben, wenn er we-
gen Stellenabbaus bzw. "redundancy with the approval of the Commitee" entlas-
sen worden wäre (Urk. 27 S. 13 f. 70 ff.). Der Behauptung der Beklagten, sie habe
die Stelle des Klägers, der zudem in Zürich gebraucht worden wäre, wieder be-
setzt, weshalb seine Stelle nicht abgebaut worden sei (Urk. 27 S. 14 Rz 71), hat
der Kläger nichts Stichhaltiges entgegenzusetzen (Urk. 38 S. 21 Rz 74), auch
wenn er sich im Zusammenhang mit der Kündigung immer wieder auf "Überflüs-
sigkeit" ("redundancy") berufen hat. Vielmehr hat er selbst darauf hingewiesen,
sein designierter Nachfolger, F._, und sein Pendant am Zürcher Standort der
Beklagten, seien am 11. August 2010 an den Standorten Singapur und Zürich vor
die Belegschaften getreten und hätten erklärt, dass sich der Kläger entschlossen
habe, die Beklagte zu verlassen (Urk. 6 S. 14 Rz 54). D._ habe seine Stelle
mit F._ besetzen wollen (Urk. 6 S. 19 Rz 75). Hinzu kommt, dass die Beklag-
te den Kläger in unveränderter Position in Zürich einsetzen wollte, weshalb der
- 37 -
Ausnahmetatbestand "redundancy" nicht gegeben ist, zumal auch keine Zustim-
mung des "Remuneration Committee" vorliegt.
6.8 Entgegen der Darstellung des Klägers setzte die Auszahlung des Darle-
hens keinen Anspruch auf einen noch nicht ausbezahlten Bonus für das Jahr
2008 voraus. Vielmehr hat sich die Beklagte die Möglichkeit vorbehalten, bei Ver-
fall des Bonus die Darlehenssumme zurückzufordern, was aus dem Darlehens-
vertrag ("Loan Agreement") vom 24. Juli 2009 mit hinreichender Klarheit hervor-
geht (Urk. 7/22; Urk. 52 S. 14 Rz 59). Aus der Auszahlung der Darlehenssumme
kann daher nicht auf das Bewusstsein einer Schuldpflicht bei der Beklagten ge-
schlossen werden. Der Vorwurf der "Schlechtgläubigkeit" bzw. des Umgehungs-
geschäfts geht ebenfalls fehl. Aufgrund des Darlehensvertrags erscheint der "De-
ferred Award" nicht als sofort und unbedingt geschuldeter Cash-Bonus. Im Darle-
hensvertrag wird ausdrücklich auf das Risiko des Verfalls desselben hingewiesen
und darauf aufmerksam gemacht, dass das Darlehen zuzüglich Zins auch dann
zurückzuzahlen ist, wenn die Prämie verfällt (Urk. 7/22), weshalb die Beklagte
den Kläger auch um Rückzahlung ersuchte. Läge der Kläger richtig, könnte mit
einem simplen Darlehen das ganze Vesting-System der Beklagten aus den An-
geln gehoben werden.
6.9 Im Umstand, dass die Beklagte vom Kläger mit Schreiben vom 16. Juni
2010 die Darlehensrückzahlung gemäss "Loan Agreement" vom 24. Juli 2009 ver-
langte (Urk. 7/40), kann keine Anerkennung der klägerischen Bonusforderung
ausgemacht werden. Die Beklagte macht geltend, sie fordere das Darlehen zu-
rück, weil der "Deferred Award " verfallen sei (Prot. I S. 15 Anm. 13; Urk. 52 S. 36
Rz 36). Sie kann sich dabei auf das "Loan Agreement" stützen, das vorsieht, das
bei Verfall das Darlehen samt Zins innerhalb von 30 Tagen nach Benachrichti-
gung zur Rückzahlung fällig wird (Urk. 7/22 S. 2). Das Vorgehen der Beklagten
war insofern konsequent.
6.10 Ist der "Deferral Plan" anwendbar und die klägerischen Einwände alle-
samt unbegründet, muss nicht mehr auf den "Value Sharing Plan" eingegangen
und beurteilt werden, ob die Vorinstanz die Verhandlungsmaxime verletzt hat. Es
genügt der Hinweis, dass der Kläger dieses Bonusprogramm ins Spiel brachte,
- 38 -
um den "...-Bonus für das Jahr 2007" zu begründen (Urk. 6 S. 28 Rz 111), wes-
halb die vorinstanzliche Folgerung, im Falle der Nichtanwendbarkeit des "Deferral
Plan" komme auf das Jahr 2008 das bisherige Bonusprogramm zur Anwendung
(Urk. 45 S. 21), nicht von vornherein als Verletzung der Verhandlungsmaxime er-
scheint.
6.11 Somit hat die Vorinstanz die Klage mit Bezug auf den Bonus für das
Jahr 2008 zu Recht abgewiesen.
7.1 Die Vorinstanz hat die vom Kläger gestützt auf den Einsatzvertrag erho-
benen Forderungen – total SGD 38'000.– resp. Fr. 29'722.– für verweigerte Leis-
tungen (Zurverfügungstellung eines Fahrers während sechs Monaten und diverse
Flüge) – unter Berufung auf Art. 327a Abs. 1 OR nicht als verkappter Lohnbe-
standteil sondern als echte Spesenpauschale qualifiziert und zufolge der per 11.
August 2009 erfolgten Freistellung des Klägers abgewiesen. Die Frage, ob der
Einsatzvertrag gemäss schottischem Recht sofort kündbar oder befristet war,
wurde offen gelassen (Urk. 45 S. 17 f.; vgl. auch Erw. II/3). Der Kläger wirft der
Vorinstanz vor, sie habe den Sachverhalt unrichtig festgestellt und Art. 327a OR
falsch angewendet (Urk. 44 S. 47 Rz 209).
7.2.1 Der Kläger ist der Auffassung, die Vorinstanz habe den Einsatzvertrag
falsch ausgelegt. Mit der Bestimmung "This car will have a driver who will typically
be provided for working hours only but can be requested at the employee's discre-
tion. You will have access to the car 24-7 as if it is your own personal car." (Urk.
7/11 S. 8) habe die Beklagte dem Kläger während sieben Tagen in der Woche
inkl. Wochenenden ein Fahrzeug sowie – während der Arbeitszeit permanent und
in der Freizeit auf Abruf hin – einen Fahrer zur Verfügung gestellt. Da der Kläger
den Fahrer auch in der Freizeit jederzeit habe benutzen dürfen, stelle die ge-
schuldete Leistung keine Spesenpauschale im Sinne von Art. 327a OR und damit
Lohnbestandteil dar (Urk. 44 S. 48 Rz 211 ff.). Die Beklagte verweist auf die zu-
treffende Würdigung durch die Vorinstanz. Zudem hält sie die geltend gemachten
SGD 24'000.– weder für belegt noch substantiiert (Urk. 52 S. 26 Rz 64 ff., S. 36
Rz 189 f.)
- 39 -
7.2.2 Der Auffassung der Vorinstanz, dass die Verfügung über den Fahrer
an die Arbeitszeiten gebunden ist, kann nicht restlos beigepflichtet werden. Nach
dem Wortlaut des Einsatzvertrags wird der Fahrer üblicherweise während der Ar-
beitszeit zur Verfügung gestellt, kann aber zusätzlich nach Gutdünken bzw. Er-
messen des Arbeitnehmers angefordert werden. Demzufolge kann der Fahrer
vom Arbeitnehmer auch in der Freizeit aufgeboten werden. Das heisst aber nicht,
dass dem Kläger rund um die Uhr und an sieben Tagen in der Woche ein (exklu-
siver) Privatchauffeur zur Verfügung gestellt werden musste. Vielmehr wurde dem
Kläger lediglich das Fahrzeug uneingeschränkt überlassen. Aus der im Einsatz-
vertrag gewählten Formulierung muss geschlossen werden, dass die Inanspruch-
nahme des Fahrers in der Freizeit die Ausnahme von der Regel darstellt. Eine
andere (tatsächliche gelebte) Übung wurde vom Kläger nicht behauptet. Auch
wenn die Anforderung des Chauffeurs in der Freizeit nicht von der Arbeitstätigkeit
abhängt, bleibt es mit der Vorinstanz dabei, dass die Bereitstellung eines Fahrers
ganz überwiegend eine im Zusammenhang mit der Arbeitsausübung erbrachte
Dienstleistung darstellt, die mangels Arbeitstätigkeit ab 11. August 2009 nicht
mehr zu erbringen war.
7.2.3 Den Kläger trifft – wie die Beklagte zu Recht monierte – die Darle-
gungslast hinsichtlich der von ihm geforderten SGD 24'000.–. Der Kläger hat in-
des weder im erst- noch im zweitinstanzlichen Verfahren näher ausgeführt, wie
sich die von ihm geforderten "Auslagen für einen Fahrer" errechnen bzw. zusam-
mensetzen (Urk. 1 S. 6 Rz 23; Urk. 6 S. 27 Rz 107 ff.; Urk. 20 S. 23 f. Rz 90 ff.;
Urk. 44 S. 47 f. Rz 209 ff.). Die Klage ist diesbezüglich (auch) wegen mangelnder
Substantiierung abzuweisen.
7.3.1 Der Kläger rügt schliesslich, die Vorinstanz wende Art. 327a OR un-
richtig an, indem sie voraussetze, dass die konkreten Flüge zur Genehmigung
hätten vorgelegt und belegt werden müssen. Die Beklagte habe dem Kläger im
Einsatzvertrag die Bezahlung der Flüge für die jährlichen Heimaturlaube vertrag-
lich zugesichert. Er habe diese jährlich bezogen, ohne dass es die Zustimmung
eines Vorgesetzten bedurft hätte. Für seine Söhne habe die Beklagte die Bezah-
lung der Flüge übernommen, wobei sie davon ausgegangen sei, dass die Flüge
- 40 -
von Italien nach Singapur stattfinden sollten. Nachdem die Beklagte dem Kläger
während seines Auslandeinsatzes die Flüge stets ohne vorgängige Genehmigung
bezahlt habe, sei ihre plötzliche Berufung auf Einhaltung des Dienstweges nicht
zu schützen. Effektiv gehabte Auslagen, die ziffernmässig nicht mehr belegt wer-
den könnten, seien vom Richter in analoger Anwendung von Art. 42 Abs. 2 OR zu
schätzen (Urk. 44 S. 48 f. Rz 214 ff.). Die Beklagte hält daran fest, dass keine
Pauschale vereinbart wurde, und verweist auf die Würdigung der Vorinstanz (Urk.
52 S. 37 Rz 191 ff.).
7.3.2 Laut Einsatzvertrag hatten der Kläger und seine Familie einmal pro
Jahr Anspruch auf einen – an die jährlichen Ferien anrechenbaren – Heimatur-
laub bzw. auf einen Flug in die Schweiz und zurück nach Singapur in der Busi-
ness-Klasse. Diese Flüge waren individuell vom Vorgesetzten zu bewilligen und
über den Reiseagent der B'._-Gruppe zu buchen. Für die Söhne des Klägers
waren während des Studiums bis zu drei Flüge von Italien nach Singapur und zu-
rück vorgesehen (Urk. 7/11 S. 11). Demnach waren die exakten Flugkosten zu
vergüten bzw. die Flugscheine zur Verfügung zu stellen. Der Kläger reklamiert ei-
nen Flug in die Schweiz retour in der Business-Klasse für sich und seine Frau im
Wert von SGD 11'600.– und einen Flug in der Economy-Klasse von Melbourne
nach Singapur für seine Söhne im Wert von SGD 3'000.– (Urk. 6 S. 27 Rz 107 f.).
Offenbar studierten die Söhne des Klägers mittlerweile in Australien (Urk. 6 S. 20
Rz 82), weshalb deren Heimaturlaube Flüge von Melbourne nach Singapur und
zurück bedingten.
7.3.3 Spesen sind alle durch die Ausführung der Arbeit notwendig entste-
henden Auslagen (Art. 327a Abs. 1 OR). Weder der jährliche Heimaturlaub noch
die Flüge der Söhne können als Geschäftsreisen bezeichnet werden. Demzufolge
geht es bei diesen Flügen nicht um Auslagenersatz. Vielmehr erscheinen sie ent-
weder als (Natural-)Lohnleistung (sog. fringe benefits; BK-Rehbinder/Stöckli, N 22
zu Art. 322 OR; ZK-Staehelin, N 18 zu Art. 322 OR) oder als (verabredete) Son-
dervergütung im Sinne von Art. 322d OR, die – wie ein Flugticket anlässlich der
Ferien – auch als Sachleistung ausgerichtet werden kann (ZK-Staehelin, N 4 zu
Art. 322d OR). Nicht umsonst wird im Einsatzvertrag darauf hingewiesen, solche
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Heimurlaube seien im Einsatzland zu melden, da dies für die Steuerdeklaration
notwendig sein könnte (Urk. 7/11 S. 7). Soweit Naturalleistungen Bestandteil des
Lohnes sind, haben Arbeitnehmer Anspruch auf eine gleichwertige Barvergütung,
wenn ein Bezug in natura nicht mehr möglich ist oder der Arbeitgeber ihm diese
Leistung vertragswidrig vorenthält (Brunner/Bühler/Waeber/Bruchez, Kommentar
zum Arbeitsvertragsrecht, 3. Aufl., 2005, N 8 zu Art. 322 OR; BSK OR I-
Portmann, N 23 zu Art. 322 OR; zu Kost und Logis: BK-Rehbinder Stöckli, N 43
zu Art. 322 OR; ZK-Staehelin, N 49 zu Art. 322 OR).
7.3.4 Der Kläger verlangte von der Beklagten gemäss Replik "den Ersatz der
Kosten für diverse Flüge für sich und seine Frau in die Schweiz und zurück nach
Singapur und für seine Söhne von Melbourne nach Singapur" (Urk. 20 S. 24 Rz
95). Bei den Flügen nach Zürich handle es sich um die ihm vertraglich zugesi-
cherten Heimaturlaube, die er seit seiner Verlegung nach Singapur jährlich bezo-
gen habe (Urk. 20 S. 24 S. Rz 96). Die Beklagte machte geltend, der Kläger habe
weder um die Genehmigung bestimmter Flüge nachgesucht, noch die geltend
gemachten Flüge tatsächlich in Anspruch genommen; eine separate Entschädi-
gung für nicht beanspruchte Flüge sei nicht vorgesehen (Urk. 8 S. 20 Rz 70; Urk.
27 S. 10 Rz 53, S. 22 Rz 120). In der Triplik bestritt der Kläger die Vorbringen der
Beklagten und vertrat den Standpunkt, er habe in der Replik ausgeführt, dass die
Flüge tatsächlich in Anspruch genommen worden seien (Urk. 38 S. 17 Rz 57).
7.3.5 Die Vergütung der Flüge resp. der Flugscheine hängt normalerweise
davon ab, dass der Kläger im betreffenden Jahr einen Heimaturlaub antritt. Die
Beklagte teilte dem Kläger auf dessen undatierte Anfrage am 5. November 2009
aber mit, ausser dem Rücktransfer in die Schweiz seien keine weiteren "home
leave trips" in die Schweiz mehr geschuldet (Urk. 6 S. 16 f. Rz 60, Urk. 7/34+55).
Nach diesem Stellungsbezug wäre ein Gesuch des Klägers um Genehmigung
oder Bezahlung bestimmter Flüge von vornherein sinnlos gewesen.
7.3.6 Es kann nicht zweifelhaft sein, dass der Kläger auch noch im Jahre
2009 Anspruch auf seinen jährlichen Heimaturlaub resp. auf Übernahme der
Flugkosten hatte, nachdem im Einsatzvertrag festgehalten wird, der Heimurlaub
bilde Teil des jährlichen Ferienanspruchs gemäss Arbeitsvertrag (Urk. 7/11 S. 7:
- 42 -
"Home leave ist part of your annual vacation entitlement as set out in your home
country employment contract."), der Kläger bis 28. Februar 2010 freigestellt war,
sich aber zur Verfügung der Beklagten halten musste (Urk. 7/30 Ziff. 3.1) und die
Beklagte dem Kläger mit Schreiben vom 21. September 2009 ausdrücklich bestä-
tigte, dass dem Kläger die "benefits" bis zum 28. Februar 2010 erhalten bleiben
würden (Urk. 7/32). Der Wohnungszuschuss wurde dem Kläger während der
Freistellung denn auch weiterhin noch gewährt (Urk. 7/30 Ziff. 10, Urk. 7/35).
7.3.7 Der Kläger hat zwar nicht dargelegt, welche konkreten Flüge er ge-
bucht, tatsächlich absolviert und bezahlt hat. Daran scheitert der geltend gemach-
te "Ersatzanspruch" indes nicht. Die Beklagte hat die "home leave trips" des Klä-
gers und seiner Familie verhindert. Damit ist der Gegenwert der geltend gemach-
ten Flüge als Lohnbestandteil bzw. als (verabredete) Sondervergütung unabhän-
gig davon geschuldet, ob der Kläger die Flüge tatsächlich auf eigene Kosten ab-
solviert hat. Bei dieser Sach- und Rechtslage kann offen gelassen werden, ob der
Einsatzvertrag eine Geldleistung (Vergütung der selbstbezahlten Flugkosten) oder
eine Sachleistung (Abgabe von Flugscheinen) einräumt.
7.3.8 Der Wert der Flüge (total SGD 11'600.– und SGD 3'000.–) wurde sei-
tens der Beklagten zwar pauschal bestritten (Prot. I S. 15). Die pauschale Bestrei-
tung erweist sich aber als ungenügend und daher unbeachtlich, da von der Be-
klagten als Arbeitgeberin sehr wohl hätte erwartet werden dürfen, dass sie die tat-
sächlichen Kosten der Flüge substantiiert, d.h. sie der Behauptung des Klägers
eine abweichende Sachdarstellung gegenüberstellt. Nicht bestritten wurde der
vom Kläger in Anschlag gebrachte Umrechnungskurs (Urk. 6 S. 27 Rz 107: "Kurs
SGD zu Fr. von 0.77") und der Verzugszinsenlauf.
8. Damit ist die Klage im weiteren Betrag von Fr. 11'242.– zuzüglich Zins zu
5% seit dem 1. März 2010 gutzuheissen und im Mehrbetrage abzuweisen.
- 43 -
IV.
Der Kläger obsiegt im erstinstanzlichen Verfahren zu 31.1% statt zu 30.3%,
weshalb die erstinstanzliche Kosten- und Entschädigungsregelung (Dispositiv Zif-
fer 3 bis 5) zu bestätigen ist. Im zweitinstanzlichen Verfahren obsiegt der Kläger
lediglich zu 1.3%. Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren sind da-
her dem Kläger aufzuerlegen und mit seinem Kostenvorschuss zu verrechnen.
Der Kläger ist zu verpflichten, der Beklagten für das Berufungsverfahren eine Par-
teientschädigung von Fr. 11'000.– zu bezahlen (Art. 106 Abs. 1 ZPO).