Decision ID: 854ebd1a-be7c-4862-9208-b116eaa4f454
Year: 2008
Language: de
Court: ZH_VG
Chamber: ZH_VG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: public_law
Law Sub-area: nan
Label: dismissal

Facts:
hat sich ergeben:
I.
Am 19. Oktober 2007 eröffnete die Stadt Uster ein Einladungsverfahren zur Beschaffung eines RFID (
Radio Frequency Identification)
-Systems für die Stadt- und Regionalbibliothek, indem sie vier Unternehmungen um Offerten bat. Innert Frist erhielt sie vier Angebote mit bereinigten Offertsummen von Fr. 89'612.50 bis Fr. 118'386.90. Mit Beschluss vom 27. November 2007 vergab der Stadtrat den Auftrag an die C AG, in T, welche das preislich günstigste Angebot eingereicht hatte.
II.
Am 6. Dezember 2007 erhob die A AG, in U, deren Angebot nicht berücksichtigt worden war, beim Verwaltungsgericht Beschwerde gegen den Entscheid des Stadtrats Uster. Sie beantragte:
1. Die Firma C AG sei wegen Widerhandlungen gegen die Vergabebestimmungen von der Vergabe auszuschliessen.
2. Der erteilte Zuschlag sei zu widerrufen.
3.
Die Bewertung und Vergabe habe unter den drei verbliebenen und gültigen Angeboten zu erfolgen.
Mitbeteiligte und Beschwerdegegnerin stellten mit Beschwerdeantworten vom 10. und 22. Januar 2008 Antrag auf Abweisung der Beschwerde unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdeführerin. Die Beschwerdegegnerin teilte gleichzeitig mit, dass sie den Vertrag mit der Mitbeteiligten inzwischen abgeschlossen habe.
Mit Replik vom 15. Februar 2008 ergänzte die Beschwerdeführerin ihre Anträge dahin gehend, dass sie Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Mitbeteiligten verlangte. Mitbeteiligte und Beschwerdegegnerin hielten mit Dupliken vom 13. und 17. März 2008 an ihren Anträgen fest.
Die Kammer

Considerations:
zieht in Erwägung:
1.
Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler Auftraggeber können unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 = ZBl 100/1999, S. 372; vgl. Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 41 N. 22). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff. der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März 2001 (IVöB) sowie die §§ 2 ff. des Gesetzes über den Beitritt des Kantons Zürich zur Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. September 2003 zur Anwendung.
Die Beschwerdeführerin hat das Angebot mit dem zweitgünstigsten Preis eingereicht. Da der Preis als einziges Zuschlagskriterium festgelegt wurde (Allgemeine Submissionsbedingungen, Ziff. 16), hat sie, falls die Mitbeteiligte vom Verfahren ausgeschlossen wird, gute Chancen auf den Zuschlag. Sie ist daher ohne weiteres zur Beschwerde legitimiert.
2.
Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Mitbeteiligte habe an ihrem Sitz im Kanton V drei tschechische Informatiker beschäftigt, die dort vermutlich bis zu sechs Monate ohne Arbeits- und Aufenthaltsbewilligung zu "Dumpingpreisen" gearbeitet hätten. Es sei davon auszugehen, dass die Mitbeteiligte dabei die schweizerischen Arbeitsschutzbestimmungen und Arbeitsbedingungen missachtet habe.
Nach den Angaben der Mitbeteiligten waren im Jahr 2006 einige tschechische Informatiker bei ihr beschäftigt, die jedoch nicht ihre Angestellten gewesen seien, sondern Angestellte der Firma E in S, die als Subunternehmerin für die Mitbeteiligte tätig war. Diese Informatiker hätten zwar am Sitz der Mitbeteiligten gearbeitet, doch habe sie ihnen gegenüber kein Weisungsrecht besessen. Auch sei die Zusammenarbeit bereits im Jahr 2006 wieder beendet worden. Die tschechischen Informatiker hätten nur Aufgaben erfüllt, welche mit dem vorliegend offerierten Produkt nichts zu tun hätten. Dieses bestehe wertmässig zu rund 80 % aus Hardware, und für die Software, welche die restlichen 20 % ausmache, seien keine Leistungen der tschechischen Informatiker in Anspruch genommen worden. Im Übrigen bestätige eine am 22. Juni 2007 durchgeführte Kontrolle der Revisionsstelle der Ausgleichskassen, dass die Mitbeteiligte keine Arbeitnehmer ohne Arbeitsbewilligung beschäftige.
Die Beschwerdegegnerin weist darauf hin, dass sie die Mitbeteiligte vertraglich dazu verpflichtet habe, die geltenden
Arbeitsschutzbestimmungen und Arbeitsbedingungen einzuhalten und diese Verpflichtung auch auf Unterakkordanten zu überbinden. Mit Schreiben vom 8. Januar 2008 habe die Mitbeteiligte ihr erneut bestätigt, dass sie sich an diese Verpflichtung halte und für den fraglichen Auftrag keine Subunternehmer beiziehe. Nach deren Darlegungen sei die Zusammenarbeit mit den tschechischen Informatikern schon im Jahr 2006 beendet worden und diese hätten auch keine Leistungen für das offerierte Produkt ausgeführt. Selbst wenn bei der Beschäftigung dieser Informatiker gegen geltende Arbeitsschutzbestimmungen und Arbeitsbedingungen verstossen worden wäre, hätte dies daher keine Auswirkungen auf die vorliegende Vergabe gezeitigt. Angesichts der plausiblen Erklärungen der Mitbeteiligten hätten sich auch keine weiteren Nachforschungen von Seiten der Beschwerdegegnerin aufgedrängt. Auffällig sei im Übrigen, dass die Beschwerdeführerin mit der Äusserung ihrer Verdächtigungen bis zum Vergabeentscheid zugewartet habe, obschon ihr das Angebot der Mitbeteiligten seit der Zustellung des Offertöffnungsprotokolls bekannt gewesen sei. Sie nenne auch keinerlei Belege für die behaupteten Pflichtverletzungen.
Die Beschwerdeführerin entgegnet mit der Replik, dass mit Bezug auf die Einhaltung der
Arbeitsschutzbestimmungen und Arbeitsbedingungen
von einem faktischen Arbeitgeberbegriff auszugehen sei. Wer ausländische Personen während Monaten unter seinen Weisungen und in seinen Geschäftsräumen beschäftige, sei dafür verantwortlich, dass diese die notwendigen Bewilligungen besitzen. Auf einen schriftlichen Arbeitsvertrag komme es dabei nicht an.
3.
3.1
Gemäss Art. 11 lit. e IVöB sind bei der Vergabe von Aufträgen die Arbeitsschutzbestimmungen und Arbeitsbedingungen für Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer zu beachten. Dem entsprechend verlangt § 8 der Submissionsverordnung vom 23. Juli 2003 (SubmV) von der Vergabestelle, vertraglich sicherzustellen, dass die Anbietenden die geltenden Arbeitsschutzbestimmungen und Arbeitsbedingungen sowie die Gleichbehandlung von Frau und Mann einhalten (Abs. 1 lit. a) und Dritte, denen sie Aufträge weiterleiten, ebenfalls vertraglich auf diese Regeln verpflichten (Abs. 1 lit. b). Als Arbeitsbedingungen gelten die Vorschriften der Gesamt- und Normalarbeitsverträge und, wo solche fehlen, die orts- und berufsüblichen Vorschriften (Abs. 2). Die Anbietenden haben auf Verlangen die Einhaltung der Arbeitsschutzbestimmungen und der Arbeitsbedingungen sowie die Erfüllung der Zahlungspflichten gegenüber Sozialinstitutionen und der öffentlichen Hand nachzuweisen oder die Vergabestelle zur Nachprüfung zu bevollmächtigen (Abs. 3). Anbietende, welche diese Anforderungen nicht erfüllen, werden von der Teilnahme am Verfahren ausgeschlossen (§ 28 lit. d und i SubmV). Nach § 39 Abs. 1 SubmV kann die Vergabestelle die Einhaltung der Arbeitsschutzbestimmungen und Arbeitsbedingungen kontrollieren oder kontrollieren lassen; schwere Widerhandlungen werden durch Verwarnung, Widerruf des erteilten Zuschlags oder Ausschluss von künftigen Vergaben für eine Dauer von bis zu fünf Jahren geahndet (§ 40 Abs. 1 in Verbindung mit § 39 Abs. 1 SubmV; vgl. auch § 36 SubmV).
Vergleichbare Regeln gelten von Bundesrechts wegen für im Ausland domizilierte Anbieter, die ihre Leistungen durch ihre in die Schweiz entsandten Angestellten erbringen lassen (Art. 1 ff. des Bundesgesetzes vom 8. Oktober 1999 über die in die Schweiz entsandten Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer [EntsG; SR 823.20]). Danach müssen die Arbeitgeber den entsandten Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern mindestens die Arbeits- und Lohnbedingungen garantieren,
die in Bundesgesetzen, Verordnungen des Bundesrats, allgemein verbindlich erklärten Gesamtarbeitsverträgen und Normalarbeitsverträgen im Sinn von Artikel 36
0a OR vorgeschrieben sind (Art. 2 EntsG).
Werden die Arbeiten von Subunternehmern mit Wohnsitz oder Sitz im Ausland ausgeführt, muss der Erstunternehmer auch diese vertraglich verpflichten, das Gesetz einzuhalten (Art. 5 Abs. 1 EntsG). Die Durchsetzung der Anforderungen wird durch die zuständigen Organe kontrolliert (Art. 7 – 8 EntsG). Bei Widerhandlungen kann die Behörde eine Verwaltungsbusse bis Fr. 5000.- aussprechen oder dem betreffenden Arbeitgeber verbieten, während ein bis fünf Jahren in der Schweiz seine Dienste anzubieten, und ihm überdies die Kontrollkosten auferlegen (Art. 9 EntsG; vgl. ferner die Strafbestimmungen von Art. 12 EntsG). Dieselben Sanktionen treffen den Erstunternehmer, der es unterlässt, einen im Ausland domizilierten Subunternehmer vertraglich zur Einhaltung des Gesetzes zu verpflichten (Art. 5 Abs. 2 EntsG).
3.2
Die Mitbeteiligte hat im Jahr 2006 nach ihren eigenen Angaben eine tschechische Subunternehmerin beigezogen, die ihre Arbeitnehmer während einiger Zeit an den Sitz der Mitbeteiligten im Kanton V entsandte. Die von der Mitbeteiligten eingereichte Abrechnung über den Monat Mai 2006 zeigt den Einsatz von vier tschechischen Programmierern. Nach der Darstellung der Beschwerdeführerin sollen zwei dieser Fachleute während mindestens sechs Monaten in der Schweiz gearbeitet haben, und sie nimmt an, dass dabei die schweizerischen Arbeits- und Lohnbedingungen nicht eingehalten worden seien. Mitbeteiligte und Beschwerdegegnerin haben dies als unbewiesene Verdächtigungen zurückgewiesen; sie haben die Darstellung der Beschwerdeführerin jedoch nicht substanziiert bestritten, obschon es der Mitbeteiligten möglich und zumutbar gewesen wäre, konkretere Angaben zu liefern. Die eingereichten Belege über AHV-pflichtige Arbeitnehmer und eine Kontrolle der Revisionsstelle der Ausgleichskassen sagen über den ausländischen Subunternehmer und die von diesem gewährten Arbeits- und Lohnbedingungen nichts aus. Angesichts dieses Verhaltens der Verfahrensbeteiligten ist der Verdacht naheliegend, dass die Vermutungen der Beschwerdeführerin zutreffen.
3.3
Die Beschwerdegegnerin wendet ein, die Beschwerdeführerin sei bereits mit der Zustellung des Offertöffnungsprotokolls darüber informiert gewesen, dass die Mitbeteiligte ein aussichtsreiches Angebot eingereicht habe. Dennoch habe sie ihre Vorwürfe erst nach dem für sie negativen Zuschlagsentscheid geäussert.
Tatsächlich fragt sich, ob eine Anbieterin nach Treu und Glauben nicht verpflichtet sei, wesentliche Einwände, die eine aussichtsreiche Konkurrentin betreffen und die der Vergabebehörde nicht bekannt sind, frühzeitig zu melden. Ein Zuwarten bis zum Vergabeentscheid kann allenfalls dazu führen, dass die Einwände nachträglich, im Rahmen eines Beschwerdeverfahrens, nicht mehr zu hören sind. Diese Frage braucht hier jedoch nicht weiter geklärt zu werden, da sie für den Ausgang des Verfahrens nicht entscheidend ist. Offen bleiben kann daher auch, zu welchem Zeitpunkt die Beschwerdeführerin von den vermuteten Widerhandlungen der Mitbeteiligten Kenntnis erhalten hat.
3.4
Die Mitbeteiligte weist darauf hin, dass die tschechischen Informatiker nicht bei ihr, sondern bei der als Unterakkordantin zugezogenen Firma E angestellt gewesen seien. Auch zur Zeit, als diese an ihrem Sitz im Kanton V tätig gewesen seien, habe sie ihnen gegenüber kein Weisungsrecht ausgeübt.
Nach den dargestellten Regeln des Vergaberechts (§ 8 Abs. 1 lit. b SubmV) und des Entsendegesetzes (
Art. 5 Abs. 1 EntsG) sind die Anbietenden verpflichtet, die Einhaltung der schweizerischen
Arbeitsschutzbestimmungen und die Arbeitsbedingungen vertraglich auf die von ihnen beigezogenen Subunternehmer zu überbinden. Auch im vorliegenden Vergabeverfahren hat sich die Mitbeteiligte in ihrem Angebot zu einem entsprechenden Vorgehen verpflichtet ("Angaben zur Unternehmung" im Angebot). Ob sie der Firma E eine derartige Verpflichtung auferlegt hat, ist jedoch nicht bekannt; die Mitbeteiligte hat dies weder konkret behauptet noch ein entsprechendes Dokument vorgelegt.
Eine Pflicht zur Überwachung der Subunternehmer hinsichtlich Einhaltung der
Arbeitsschutzbestimmungen und der Arbeitsbedingungen trifft den Erstunternehmer nach den genannten Vorschriften grundsätzlich nicht. Wenn er jedoch aufgrund konkreter Anhaltspunkte annehmen muss, dass ein Subunternehmer seine Verpflichtung nicht einhält, kann er nicht einfach über diesen Missstand hinwegsehen. Das gilt umso mehr, wenn die Angestellten des Subunternehmers wie im vorliegenden Fall in die Schweiz entsandt werden, um am Sitz des Erstunternehmers tätig zu werden. Ob der Erstunternehmer dabei,
wie die Beschwerdeführerin dies befürwortet,
in Anlehnung an die
ausländerrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts (BGE 128 IV 170) als faktischer Arbeitgeber zu betrachten sei, braucht hier nicht entschieden zu werden.
3.5
Nach § 8 Abs. 1 SubmV fällt der vergebenden Behörde in erster Linie die Aufgabe zu, die Anbietenden vertraglich zur Einhaltung
der geltenden
Arbeitsschutzbestimmungen und Arbeitsbedingungen und deren Überbindung auf allfällige Subunternehmer zu verpflichten. Die Beschwerdegegnerin macht denn auch geltend, dass sie diese Aufgabe erfüllt habe. Die Mitbeteiligte habe ihr überdies mit Schreiben vom 8. Januar 2008 erneut bestätigt, dass sie sich an diese Verpflichtung halte und für den fraglichen Auftrag keine Subunternehmer beiziehe. Angesichts der plausiblen Erklärungen der Mitbeteiligten hätten sich keine weiteren Nachforschungen aufgedrängt.
Diese Auffassung ist insoweit zutreffend, als der Beschwerdegegnerin nicht vorgeworfen werden kann, beim Erteilen des Zuschlags unkorrekt gehandelt zu haben. Auch bei der nachträglichen Überprüfung eines Vergabeentscheids im Rahmen eines Beschwerdeverfahrens ist
grundsätzlich auf die Fakten abzustellen, welche der Verga
bestelle zum Zeitpunkt des Zuschlags bekannt waren (VGr, 8. Dezember 2004, VB.2004.00304, E. 4.2; VGr, 13. April 2000, VB.1999.00348, E. 5.c.bb, www.vgrzh.ch).
Die Einhaltung und Überwachung der Arbeitsschutzbestimmungen und Arbeitsbedingungen ist jedoch von Gesetzes wegen als Daueraufgabe der Beteiligten ausgestaltet. Nach Art. 19 IVöB überwachen die Kantone die Einhaltung der Vergabebestimmungen vor und nach dem Zuschlag und sehen für deren Verletzung Sanktionen vor. Gemäss § 39 Abs. 1 SubmV kann die Vergabestelle die Einhaltung der Arbeitsschutzbestimmungen und Arbeitsbedingungen kontrollieren oder kontrollieren lassen; schwere Widerhandlungen ahndet sie u.a. mit dem Widerruf des erteilten Zuschlags (§ 40 Abs. 1 SubmV; vgl. § 36 SubmV). (Vergleichbare Bestimmungen enthält das Entsendegesetz, dessen Sanktionen jedoch nicht auf das einzelne Vergabeverfahren ausgerichtet sind; Art. 9 EntsG.) Kann ein Verstoss gegen die geltenden Arbeitsschutzbestimmungen und Arbeitsbedingungen somit einen Widerruf des Zuschlags nach sich ziehen, ist es geboten, ihn auch bei der gerichtlichen Überprüfung des Zuschlags zu berücksichtigen.
3.6
Nach den unbestrittenen Angaben der Mitbeteiligten hat diese das Auftragsverhältnis mit der tschechischen Unterakkordantin bereits 2006, also längere Zeit vor dem Beginn des vorliegenden Vergabeverfahrens, beendet. Sie und die Beschwerdegegnerin sind daher der Meinung, dass allfällige in jenem Auftragsverhältnis aufgetretene Widerhandlungen gegen Arbeitsschutzbestimmungen und Arbeitsbedingungen heute nicht mehr zu beachten wären.
Die fraglichen Vorschriften von Vergaberecht und Entsendegesetz verfolgen einerseits eine sozialpolitische Zielsetzung, indem sie die sozialen Errungenschaften und den Arbeitsfrieden sichern wollen. Anderseits fördern sie auch einen wirksamen Wettbewerb; sie gewährleisten die Gleichbehandlung der Anbietenden und schaffen gleich lange Spiesse. Mit Blick auf diese Zielsetzungen hat das Berner Verwaltungsgericht bezüglich der Einhaltung der Arbeitsschutzbestimmungen und Arbeitsbedingungen sowohl auf die Verhältnisse vor wie während der aktuellen Submission abgestellt (BVR 2000 S. 115 E. 2b; vgl. Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Evelyne Clerc, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 2. A., Band 1, Zürich 2007, N. 314). Die Berücksichtigung von in der Vergangenheit liegenden Verstössen erscheint jedoch im Rahmen eines Vergabeverfahrens als problematisch. Eine rechtsgenügende Klärung von Vorwürfen, die nicht mit der aktuellen Vergabe zusammenhängen, kann schon aus zeitlichen Gründen nicht Sache der Vergabestelle oder der mit einer Submissionsbeschwerde befassten Rechtsmittelinstanz sein. Auch könnten die Sanktionen unverhältnismässig werden, wenn derselbe Verstoss in allen Vergabeverfahren geltend gemacht werden dürfte, an welchen sich der fragliche Anbieter beteiligt.
Es rechtfertigt sich daher, im Rahmen eines Vergabeverfahrens nur diejenigen Widerhandlungen gegen Arbeitsschutzbestimmungen und Arbeitsbedingungen zu berücksichtigen, welche für die fragliche Vergabe von Bedeutung sind. Andere Widerhandlungen bleiben deswegen nicht ungeahndet; bei ihnen stehen jedoch die Sanktionen im Vordergrund, welche sich nicht auf das aktuelle Vergabeverfahren beziehen, wie Verwarnung, Busse oder Ausschluss von künftigen Vergaben (§ 40 Abs. 1 SubmV; Art. 9 Abs. 2 EntsG). Die aufgrund von § 40 SubmV unklare Zuständigkeit für die Anordnung jener Sanktionen braucht vorliegend nicht beurteilt zu werden.
3.7
Es bleibt somit zu prüfen, wieweit die behaupteten Widerhandlungen gegen Arbeitsschutzbestimmungen und Arbeitsbedingungen für die hier strittige Vergabe von Bedeutung waren. Die Mitbeteiligte macht geltend, die im Jahr 2006 beschäftigten tschechischen Informatiker hätten nur Aufgaben erfüllt, welche mit dem vorliegend offerierten Produkt nichts zu tun hatten. Ohnehin bestehe dieses wertmässig zu rund 80 % aus Hardware, und für die Software, welche die restlichen 20 % ausmache, seien keinerlei Leistungen der tschechischen Informatiker in Anspruch genommen worden.
Diese Darstellung lässt sich aufgrund der vorliegenden Unterlagen nicht überprüfen. Beweispflichtig wäre dafür wohl die Mitbeteiligte, da allein sie über die notwendigen Kenntnisse und Unterlagen verfügt, um aufzuzeigen, welche Programmteile durch die tschechischen Informatiker bearbeitet wurden und wieweit diese im hier angebotenen Produkt enthalten sind. Ihre Darstellung wurde allerdings von der Beschwerdeführerin nicht ausdrücklich bestritten. Auch aufgrund des Zeitablaufs und des unbestrittenermassen geringen Software-Anteils erscheint es als unwahrscheinlich, dass die Mitwirkung der tschechischen Informatiker das Angebot der Mitbeteiligten wesentlich beeinflussen konnte.
3.8
Beim Widerruf eines Zuschlags ist ebenso wie beim Ausschluss vom Verfahren (dazu RB 2006 Nr. 46 mit Hinweisen), auf welchen § 36 SubmV bezüglich der Voraussetzungen des Widerrufs verweist, der Grundsatz der Verhältnismässigkeit zu beachten. Nachdem vorliegend davon auszugehen ist, dass die Mitwirkung der tschechischen Informatiker das Angebot der Mitbeteiligten nicht wesentlich beeinflusst hat, wäre hier ein Widerruf – selbst unter der Annahme, dass die behaupteten Verstösse gegen Arbeitsschutzbestimmungen und Arbeitsbedingungen zutreffen – nicht verhältnismässig. Auf den Widerruf ist daher zu verzichten, und die behaupteten Verstösse sind im Beschwerdeverfahren auch nicht weiter abzuklären.
Die Beschwerde erweist sich demnach als unbegründet und ist abzuweisen.
4.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die Beschwerdeführerin grundsätzlich kostenpflichtig. Da sie jedoch aufgrund der Sachlage begründeten Anlass hatte, Beschwerde zu erheben, sind die Kosten ihr und der Mitbeteiligten je zur Hälfte zu auferlegen (vgl. Kölz/Bosshart/Röhl, § 13 N. 23). Aus demselben Grund ist auf die Zusprechung von Parteientschädigungen an die Mitbeteiligte und die Beschwerdegegnerin zu verzichten.
5.
Der strittige Auftragswert von rund Fr. 90'000 liegt unterhalb der Schwellenwerte gemäss Art. 83 lit. f des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG; SR 173.110). Gegen den vorliegenden Entscheid ist daher nur die subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss Art. 113 ff. BGG zulässig.