Decision ID: 1b87f1aa-6439-41d6-b256-2000525ccddf
Year: 2003
Language: de
Court: ZH_VG
Chamber: ZH_VG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: public_law
Law Sub-area: nan
Label: approval

Facts:
I. Am 19. Juli 2002 schrieb der Gemeinderat X die Baumeisterarbeiten, bestehend aus Eisenbeton-, Beton- und Maurerarbeiten für die "Doppelnutzung, Werkhofgebäude Zufahrtsstrasse X" im offenen Verfahren aus. Das Bauwerk sollte einerseits als Werkhof und anderseits als Zubringer zur Autobahn dienen und in direktem Anschluss an das Bauwerk "Brücke Zufahrtsstrasse über SBB" mit Baubeginn Anfang November 2002 erstellt werden. In den Ausschreibungsunterlagen wurden als Eignungskriterien bestimmte Anforderungen an das Qualitätsmanagement sowie Erfahrung der Unternehmung und des Schlüsselpersonals mit vergleichbaren Objekten in den vergangenen 5 Jahren genannt. Massgebende Zuschlagskriterien sollten der Angebotspreis, der Technische Bericht der Unternehmung und die Vollständigkeit und Qualität des Angebots bilden.
Innert der Eingabefrist gingen sieben Offerten mit Preisen zwischen Fr. 1'586'101.20 und Fr. 2'109'157.75 bei der Vergabebehörde ein. Das mit Abstand günstigste Angebot war
am 27. September 2002 von der Einzelunternehmung M (nachfolgend Firma M genannt) eingereicht und im Namen einer zwischen der Firma M und der K AG eingegangenen Arbeitsgemeinschaft (nachfolgend ARGE H genannt) unterzeichnet worden.
Am 14. Oktober 2002 schrieb die Firma M der Hochbauabteilung, sie hätten "mit Schrecken" festgestellt, dass es sich beim ausgeschriebenen Bauwerk um ein Brückenbauwerk mit grossem Schwierigkeitsgrad handle. Bei ihrer Offerte seien weder die Kosten für ein Lehrgerüst von ca. Fr. 250'000.- noch die erhöhten Kosten bezüglich Beton, Schalung und Armierung berücksichtigt worden. Ihr Qualitätsmanagement genüge den Anforderungen für die Bauwerksklasse III QM-Stufe C in keiner Weise; sie seien nicht in der Lage, die geforderten Eignungskriterien zu erfüllen. Ihr für den Betonbau zuständiger Subunternehmer habe weder die Kernkompetenz für solch anspruchsvolle Brückenprojekte, noch seien die notwendige Managementerfahrung und genügend Kapazität vorhanden. Aus diesem Grund ersuche man, die eingegebene Offerte bei der Arbeitsvergabe nicht zu berücksichtigen.
Am 6. November 2002 teilte die Hochbauabteilung der ARGE H mit, diese sei an ihre Offerte während sechs Monaten gebunden, da kein Widerrufsgrund vorliege. Die Gemeinde sei als Vergabebehörde dazu verpflichtet, den Zuschlag auf das wirtschaftlich günstigste Angebot zu erteilen. Nach einer Besprechung am 18. November 2002 und einem weiteren Briefwechsel mit der Gemeinde teilte die Firma M mit Schreiben vom 18. Dezember 2002 mit, sie hätten inzwischen die L AG als geeignete Partnerin zur Erweiterung ihrer ARGE (nachfolgend ARGE I genannt) gefunden.
Am 13. Januar 2003 erteilte der Gemeinderat X den Zuschlag für die ausgeschriebenen Arbeiten der ARGE I, da diese das wirtschaftlich günstigste Angebot eingereicht hätte. Dieses Ergebnis wurde den Anbietern am 17. Januar 2003 mitgeteilt.
II. Gegen diesen Vergabeentscheid erhoben die B AG, die C AG, die D AG und die E AG, welche gemeinsam als ARGE A ein Angebot eingereicht hatten, am 30. Januar 2003 Beschwerde an das Verwaltungsgericht. Sie beantragten, die Vergabe sei aufzuheben und der Zuschlag sei den Beschwerdeführerinnen zu erteilen, eventualiter sei die Beschwerdegegnerin anzuweisen, den Vertrag mit den Beschwerdeführerinnen abzuschliessen. Ausserdem stellte sie Anträge betreffend aufschiebende Wirkung und Akteneinsicht.
Der Gemeinderat X beantragte mit Beschwerdeantwort vom 26. Februar 2003, die Beschwerde sei abzuweisen und der Beschwerde sei keine aufschiebende Wirkung zu gewähren. Die Mitbeteiligte ARGE I verzichtete auf Vernehmlassung.
Mit Präsidialverfügung vom 6. März 2003 wurde der Beschwerde die aufschiebende Wirkung erteilt und das Akteneinsichtsbegehren der Beschwerdeführerinnen teilweise gutgeheissen. In Replik und Duplik hielten die Parteien an ihren Anträgen fest.

Considerations:
Die Kammer zieht in Erwägung:
1. Ein nicht berücksichtigter Anbieter ist zur Beschwerde gegen den Vergabeentscheid legitimiert, wenn er bei deren Gutheissung eine realistische Chance hat, mit dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen oder wenn die Gutheissung der Beschwerde zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens führt, in welchem er ein neues Angebot einreichen kann; andernfalls fehlt ihm das schutzwürdige Interesse an der Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11). Da die Beschwerdeführerinnen mit ihrem Angebot an zweiter Stelle rangiert wurden, hätten sie bei Aufhebung des Vergabeentscheids eine realistische Chance auf den Zuschlag. Ihre Legitimation ist damit offensichtlich gegeben. Auf die Beschwerde ist daher einzutreten.
2. Die strittige Vergabe erfolgte an die ARGE I, und damit an eine Anbietergemeinschaft, die sich in dieser Zusammensetzung nicht an der Ausschreibung beteiligt hatte. Eine Vergabe der ausgeschriebenen Arbeiten an diese Gemeinschaft war daher von vornherein unzulässig.
Was die Beschwerdegegnerin hierzu ausführt, ist nicht stichhaltig. Entgegen ihrer Auffassung ging es nicht etwa um den Beizug eines zusätzlichen Subunternehmers für die Ausführung einer bestimmten Arbeit, sondern um die Erweiterung einer bestehenden Anbietergemeinschaft um einen neuen Partner. Demgemäss traten gegenüber der Vergabebehörde auch nicht einfach nur weitere unter der Verantwortung des ursprünglichen Anbieters arbeitende Personen auf, sondern ein selbstverantwortlicher zusätzlicher Vertragspartner. Die in der Regel und bei Fehlen anderer Hinweise als einfache Gesellschaft zu qualifizierende Anbietergemeinschaft hat zwar selber keine eigene Rechtspersönlichkeit und tritt daher gegenüber der Vergabebehörde auch nicht als Vertragspartei auf. Vertragspartei sind in diesem Fall jedoch die einzelnen Mitglieder der ARGE und damit die einzelnen Unternehmungen. Erweitert sich eine solche Gemeinschaft im Lauf des Vergabeverfahrens um eine weitere Unternehmung, so liegt von dieser neuen Vertragspartei kein gültiges und fristgerecht eingereichtes Angebot vor. Das Vergaberecht zeichnet sich gerade bei der Offerteingabe durch eine besondere Formstrenge aus und verlangt den Ausschluss etwa bei Nichteinhalten der Eingabefrist oder fehlender Unterschrift (§ 26 Abs. 1 lit. d der Submissionsverordnung vom 18. Juni 1997 [SubmV]). Aus diesem Grund ist es einem Anbieter auch nicht gestattet, seine Offerte nach Ablauf der Frist inhaltlich abzuändern (§ 24 Abs. 1 SubmV). Entgegen der Auffassung der Vorinstanz liegt in einer nachträglichen Erweiterung einer ARGE durchaus eine Veränderung des ursprünglichen Angebots. Dieses umfasst nämlich nicht nur das Versprechen einer konkreten Leistung zu einem definierten Preis, sondern vorab auch die unmittelbare Verpflichtung der offerierenden Vertragspartei. Das Vergaberecht verbietet es daher, eine Anbietergemeinschaft nachträglich in irgendeiner Weise zu verändern, sei es durch Einschränkung oder Erweiterung oder durch Austausch einzelner ihrer Mitglieder (vgl. RB 2000 Nr. 11 E. 3c = BEZ 2000 Nr. 7). Anzumerken bleibt, dass auch als fraglich erscheint, ob es überhaupt zulässig wäre, nachträglich einen Subunternehmer beizuziehen, der die Hauptleistung anstelle des ursprünglichen Anbieters erbringen soll; die Frage kann jedoch offen bleiben.
Die Beschwerde ist demgemäss gutzuheissen und die erfolgte Vergabe aufzuheben.
3. Die weiteren Einwände der Beschwerdeführerinnen gegen die Vergabe sind damit für den Ausgang des Verfahrens nicht mehr entscheidend. Im Hinblick auf die neue Vergabe ist jedoch zu prüfen, ob der Zuschlag an die ARGE H, die rechtzeitig ein gültiges Angebot eingereicht hatte, erfolgen dürfte.
Eine Vergabe an die ARGE H kommt indessen heute schon wegen des Rückzugs der ursprünglichen Offerte vom 27. September 2002 nicht mehr in Frage. Mit Schreiben vom 14. Oktober 2002 hat Firma M in aller Deutlichkeit darauf hingewiesen, dass das Angebot auf irrtümlichen Annahmen beruhte und dass sie von der Erfahrung und Kapazität her gar nicht in der Lage wären, das Projekt zu realisieren. Auch die nachfolgenden Korrespondenzen ändern an diesem Widerruf des Angebots grundsätzlich nichts. Auf Druck der Beschwerdegegnerin hat die ARGE zwar versucht, durch Beizug eines neuen Partners ihren mutmasslichen Verpflichtungen doch noch nachzukommen und den vorbehaltenen Schadenersatzforderungen der Beschwerdegegnerin zu entgehen. Damit aber blieb klar, dass die Gemeinschaft in ihrer ursprünglichen Zusammensetzung an der Offerte nicht festhalten wollte. Demgemäss ist die ursprüngliche Offerte mit Ablauf ihrer Bindungswirkung dahingefallen. Ob diese Bindungswirkung im vorliegenden Fall 6 Monate betrug, wie dies in den allgemeinen Informationen und Bedingungen zum Angebot formuliert war oder gemäss den Allgemeinen Bedingungen für Bauarbeiten nur 3 Monate kann offen bleiben, nachdem heute jedenfalls auch die längere Frist verstrichen ist.
Da die Beschwerdeführerinnen deutlich vor den weiteren Anbietern auf Platz 2 rangiert worden sind, kommt nach dem Wegfall der Offerte der ARGE H nur der Zuschlag an sie in Betracht. Nach der Praxis des Verwaltungsgerichts ist der Zuschlag jedoch nicht unmittelbar mit dem Beschwerdeentscheid zu erteilen; die Sache ist vielmehr mit einer entsprechenden Weisung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
4. ...