Decision ID: ecae9ac6-222c-5479-8421-832735246e03
Year: 2002
Language: it
Court: TI_TCA
Chamber: TI_TCA_001
Canton: TI
Region: Ticino
Law Area: public_law
Law Sub-area: nan
Label: approval

Facts:
ritenuto,
in fatto
A. Il _ il Dipartimento del territorio ha indetto un pubblico concorso, retto dal concordato intercantonale sugli appalti pubblici (CIAP), per l'aggiudicazione delle opere da metalcostruttore relative alle protezioni foniche della strada nazionale A2, sulla tratta _ (FU n. _, pag. _ seg.).
Il capitolato d'offerta CPN 102 stabiliva alla posizione 134.420 che i concorrenti dovevano in particolare inoltrare il capitolato d'appalto originale, allegando
"tutte le dichiarazioni richieste"
. Gli
"allegati da fornire dall'impresa"
erano ulteriormente specificati alla posizione 321.100 del capitolato, che imponeva a sua volta ai concorrenti di inoltrare, assieme all'offerta, i seguenti documenti:
100 1) PROGRAMMA DEI LAVORI:
·
Programma generale dei lavori per l'insieme di tutti i lavori suddiviso negli interventi principali.
·
Programma dettagliato dei lavori, specifico per ogni attività (fabbricazione e posa della carpenteria metallica, vetrature, pannelli, ecc.), con il grafico della manodopera prevista, le riserve di tempo previste, e con la rappresentazione grafica di tutte le fasi di lavoro necessarie durante tutto il progetto.
Il Committente valuterà attentamente l'attendibilità del programma lavori allestito dalle imprese.
2) RELAZIONE TECNICA con informazioni concernenti il personale direttivo che l'impresa metterà a disposizione sul cantiere, nonché la descrizione dei metodi di lavoro previsti e la lista di inventario delle installazioni stazionarie e mobili.
3) Elenco SUBAPPALTATORI già stabiliti in modo definitivo, con copia delle offerte.
4) Descrizione (relazione tecnica e documentazione grafica) dettagliata dell'IMPIANTO DI CANTIERE, in particolar modo mezzi di sollevamento e di trasporto previsti sia per le opere di carpenteria metallica che per le opere di vetratura, impianti e depositi materiali (carpenteria e vetrature), ubicazione e tipologia logistica dell'impresa (magazzini, uffici, posteggi, ecc.).
5) Descrizione del PROCEDIMENTO DI MONTAGGIO di tutte le strutture (carpenteria metallica, vetrature, ecc.).
6) Descrizione (relazione tecnica e documentazione grafica) dettagliata di tutte le PROTEZIONI DI LAVORO E DI SICUREZZA previste lungo tutto il cantiere, come pure quelle previste per la posa delle vetrature sia di COPERTURA che della PARETE, conformi alle norme di sicurezza vigenti.
7) PIANO DI SICUREZZA generale del cantiere secondo un'analisi dei rischi dell'impresa, le normative vigenti e le indicazioni del bando d'offerta.
8) CERTIFICAZIONI DEI REQUISITI richiesti per i differenti materiali come indicato nel fascicolo "Condizioni particolari per l'esecuzione ed il controllo della qualità".
9) PIANO DI CONTROLLO DELLA QUALITÀ, elaborato sulla base del fascicolo "Condizioni particolari per l'esecuzione ed il controllo della qualità", allegato alla documentazione d'appalto.
10) Le CONTROMISURE ipotizzate dall'impresa in caso di ritardi sul programma dei lavori a seguito di varie cause (meteo, traffico, logistica, ecc.).
11) Certificato di specializzazione S1, secondo la norma SIA 161/1.
12) Eventuale ATTO DI COSTITUZIONE di consorzio con la ripartizione %.
13) Dichiarazioni comprovanti il pagamento dei contributi AVS/AI/IPG/SUVA e delle istituzioni sociali previste dai contratti collettivi di lavoro fino al 31 dicembre 2000.
Le dichiarazioni devono indicare il numero di dipendenti che la ditta ha assicurato.
Il subappalto a terzi di singole prestazioni, quali
"lavori di ponteggi, e cantiere, lavori di malte, lavori di perforazione (...)"
era ammesso (CPN 102 pos. 133.500 pag. 4) nei limiti degli art. 1.45 e 1.46 delle condizioni particolari.
"L'accettazione da parte del committente dei subappaltatori o fornitori scelti e/o proposti dall'impresa concorrente"
era comunque
"subordinata all'obbligo di pagamento dei contributi sociali e al rispetto delle disposizioni dei CCL di categoria del concorrente stesso"
(CPN 102 pos. R 349 pag. 12).
Fissate ulteriori condizioni riferite alla situazione dei luoghi (pos. 400), all'istallazione di cantiere (pos. 500), all'esecuzione dei lavori (pos. 600) ed alla qualità delle opere oggetto della commessa (pos. 700), il capitolato CPN 102 stabiliva infine in dettaglio, mediante apposito allegato, le prescrizioni acustiche, le condizioni costruttive e quelle relative al controllo della qualità dei pannelli fonoassorbenti, precisando i documenti e le certificazioni che i concorrenti dovevano allegare all'offerta. Alla posizione R 139.100 il capitolato indicava che le offerte sarebbero state valutate secondo i seguenti criteri di aggiudicazione:
"1. Organizzazione di lavorazione e di montaggio, competenze specifiche, esperienza.
2. Prezzo.
3. Termini e programma dei lavori.
4. Qualità e completezza degli allegati richiesti alla pos. 321.100 del presente capitolo CPN 102".
Ai criteri di aggiudicazione non era abbinato alcun fattore di ponderazione. Il 4 aprile 2001 la Sezione della direzione dei lavori (SDL) ha notificato via fax ai concorrenti che si erano annunciati un complemento degli atti di gara, volto a ridefinire i criteri d'aggiudicazione, a prorogare i termini per la presentazione delle offerte ed a modificare numerose posizioni del capitolato CPN 102.
Con nota interna a protocollo, il 10 aprile 2001, due giorni prima della scadenza del termine prorogato per l'inoltro delle offerte, il Consiglio di Stato ha ratificato i criteri d'aggiudicazione che la SDL aveva nel frattempo così ridefinito:
1. Organizzazione di lavorazione e di montaggio, competenze specialistiche, esperienza e qualità del prodotto.
2. Prezzo.
3. Termini e programma lavoro.
Con atto interno dell'11 aprile 2001, non notificato ai concorrenti, la Divisione delle costruzioni ha attribuito ai nuovi criteri i seguenti fattori di ponderazione:
1. Organizzazione (...) 45 x punteggio
2. Prezzo 45 x punteggio
3. Termini (...) 10 x punteggio
La scala dei punti è stata fissata tra un massimo di 6 (ottimo) ed un minimo di 1 (inesistente). Ogni criterio è stato suddiviso in ulteriori sottocriteri, ai quali sono stati assegnati specifici fattori di ponderazione, che non occorre qui illustrare.
B. Alla gara hanno preso parte quattro concorrenti con le seguenti offerte:
1. Consorzio _ 24'254'575.18
2. _ 29'536'124.00
3. Consorzio _ 41'151'463.30
variante 1 40'124'155.50
variante 2 37'435'200.55
4. Consorzio _ 39'782'570.30
Esperita una prima verifica, il committente ha constatato che la documentazione prodotta dai concorrenti con le offerte era incompleta. La Divisione delle costruzioni li ha quindi sollecitati a produrre gli atti mancanti ed a fornire ulteriori ragguagli su singoli aspetti dell'offerta in vista della relativa discussione.
All’offerta del Consorzio _, _, _, _ mancavano in particolare i seguenti documenti:
·
garanzia d'offerta;
·
dichiarazione dell'avvenuto pagamento oneri sociali dei subappaltatori;
·
compilazione della pagina 2, CPN 102;
·
elaborazione, in modo dettagliato, del programma lavori allegato all'offerta per ogni singola fase di montaggio;
·
disegni (planimetria/sezioni/ecc.) che illustrano le diverse fasi di montaggio e i relativi provvedimenti previsti in caso di intemperie;
·
descrizione dettagliata dei mezzi utilizzati per il montaggio;
·
certificazioni inerenti i diversi tipi di acciaio previsti e i nodi in acciaio fuso;
·
schede tecniche relative al metodo di sabbiatura previsto;
·
schede tecniche relative alla protezione anticorrosiva prevista per ogni parte di carpenteria metallica;
·
certificazione della qualità della termolaccatura dei pannelli;
·
caratteristiche di fonoisolamento aereo Rw del vetro offerto;
·
schizzo del dettaglio di giunto in silicone della copertura tra vetro e vetro e indicazioni sulla durabilità del prodotto biSil;
·
schede tecniche relative ai prodotti elencati nel fascicolo "Aspetti acustici".
Il Consorzio _ ha inoltrato parte dei documenti mancanti in occasione della discussione d'offerta del 2 maggio 2001, completando poi la produzione il 14 seguente.
Valutate le offerte sulla base dei criteri di aggiudicazione summenzionati, la Divisione delle costruzioni ha allestito la seguente graduatoria:
rango
Ditta
punti
1
Consorzio _
479.5
2
Consorzio _
330.4
3
Consorzio _
312.6
4
_
197.8
Dopo aver sottoposto le offerte al giudizio di un perito, il 13 novembre 2001 il Consiglio di Stato ha aggiudicato i lavori al Consorzio _ per l'importo di 24'253'522.85. Con la stessa decisione il Governo ha inoltre scartato l'offerta della _, perché questa ditta non possiede la qualifica S1 di carpenteria metallica, richiesta dal bando di concorso (CPN 102, pos. 321.100 n. 11).
C. Contro la predetta risoluzione, il Consorzio _ insorge davanti al Tribunale cantonale amministrativo, chiedendone l'annullamento e postulando, in via principale, che l'offerta del consorzio _ sia scartata.
In limine, l'insorgente rimprovera all’autorità cantonale di aver violato il suo diritto di essere sentito, impedendogli - in seguito all'opposizione del consorzio aggiudicatario - di prendere visione dei seguenti atti ai fini dell'allestimento del ricorso:
·
descrizione dell'impianto di cantiere (CPN 102 n. 321.100.4);
·
descrizione del procedimento di montaggio (CPN 102 n. 321.100.5);
·
descrizione dettagliata di tutte le protezioni di lavoro e di sicurezza (CPN 102 n. 321.100.6);
·
piano di sicurezza generale del cantiere (CPN 102 n. 321.100.7);
·
certificazione dei requisiti richiesti per i differenti materiali (CPN 102 n. 321.100.8);
·
programma dei lavori dettagliato per ogni fase di montaggio (verbale di discussione d'offerta con consorzio aggiudicatario, pag. 9);
·
disegni che illustrano le diverse fasi di montaggio e i relativi provvedimenti in caso di intemperie (verbale di discussione d'offerta con consorzio aggiudicatario, pag. 9);
·
descrizione dettagliata dei mezzi utilizzati per il montaggio (verbale di discussione d'offerta consorzio aggiudicatario, pag. 9);
·
certificazioni inerenti i diversi tipi di acciaio previsti e i nodi in acciaio fuso (verbale di discussione d'offerta con consorzio aggiudicatario, pag. 9);
·
schede tecniche relative al modo di sabbiatura previsto (verbale di discussione d'offerta con consorzio aggiudicatario, pag. 9);
·
schede tecniche relative alla protezione anticorrosiva per ogni parte della carpenteria metallica (verbale di discussione d'offerta con consorzio aggiudicatario, pag. 9);
·
certificazione della qualità della termolaccatura dei pannelli (verbale di discussione d'offerta con consorzio aggiudicatario, pag. 9);
·
caratteristiche di fonoisolamento aereo Rw del vetro offerto (verbale di discussione d'offerta con consorzio aggiudicatario, pag. 9);
·
schizzo del dettaglio di giunto in silicone della copertura tra vetro e vetro e indicazioni sulla durabilità del prodotto (verbale di discussione d'offerta con consorzio aggiudicatario, pag. 9);
·
schede tecniche relative ai prodotti elencati nel fascicolo aspetti acustici (verbale di discussione d'offerta con consorzio aggiudicatario, pag. 9).
L’insorgente si duole inoltre di non aver potuto consultare la perizia tecnica commissionata dal Consiglio di Stato al fine di verificare l'attendibilità dell'offerta del consorzio aggiudicatario.
Sollecitata la concessione dell'effetto sospensivo, il consorzio ricorrente contesta nel merito la delibera dal profilo dell'idoneità dell'aggiudicatario (a), della validità e della correttezza formale dell'offerta vincitrice (b), della valutazione operata dal committente (c) e della mancata prestazione delle garanzie richieste (d).
a) In relazione all'idoneità del consorzio _ l'insorgente rileva:
- che la ditta _ non ha partecipato al sopralluogo obbligatorio;
- che soltanto la ditta _ ha presentato il certificato S1 di carpenteria metallica, imperativamente richiesto dal bando di concorso; le altre ditte consorziate, in particolare la _, che stando al programma lavori dovrebbe realizzare le strutture portanti, non hanno nemmeno prodotto il certificato europeo equivalente (EN 729-3);
- che per dimostrare di aver fatto fronte agli oneri sociali, le ditte italiane consorziatesi con la _ hanno prodotto soltanto autocertificazioni;
- che la sabbiatura ad aria compressa prospettata dal consorzio aggiudicatario è contraria alle prescrizioni della SUVA; sarebbe quindi disatteso l'obbligo di rispettare le norme sulla protezione dei lavoratori;
- che la ditta _ non sarebbe attiva nel campo della metalcostruzione;
- che le ditte del consorzio aggiudicatario avrebbero un capitale sociale modesto e sproporzionato per rapporto al valore della commessa;
- che il committente non avrebbe operato alcuna verifica in merito all'idoneità del consorzio _ per rapporto alle norme sulla protezione dell'ambiente;
- che alcune indicazioni fornite dal consorzio aggiudicatario sulle maestranze a disposizione sono discordanti.
Ne deduce che il consorzio _ avrebbe dovuto essere scartato perché inidoneo.
b) L’offerta del consorzio aggiudicatario, prosegue l'insorgente, sarebbe inoltre incompleta. Il bando prescriveva infatti che oltre ai capitolati CPN 102 e CPN 103 debitamente compilati dovevano essere consegnati i seguenti documenti:
·
programma dei lavori (cfr. CPN 102.321.100.1);
·
relazione tecnica (cfr. CPN 102.321.100.2);
·
elenco subappaltatori con copia delle offerte (CPN 102.321.100.3);
·
descrizione dell'impianto di cantiere (cfr. CPN 102 n. 321.100.4);
·
descrizione del procedimento di montaggio (cfr. CPN 102 n. 321.100.5);
·
descrizione dettagliata di tutte le protezioni di lavoro e di sicurezza (cfr. CPN 102 n. 321.100.6);
·
piano di sicurezza generale del cantiere (cfr. CPN n. 102 n. 321.100.7);
·
certificazione dei requisiti richiesti per i differenti materiali (cfr. CPN 102 n. 321.100.8);
·
piano di controllo della qualità (cfr. CPN 102 n. 321.100.9);
·
le contromisure ipotizzate dall'impresa in caso di ritardi (cfr. CPN 102 n. 321.100.10;
·
certificazione di specializzazione S1, secondo la norma SIA 161/1 (cfr. CPN 102 n. 321.100.11);
·
eventuale atto di costituzione di consorzio (cfr. CPN 102 n. 321.100.12);
·
dichiarazioni comprovanti il pagamento dei contributi AVS/AI/IPG/SUVA e delle istituzioni sociali previste dai contratti collettivi di lavoro (cfr. CPN 102 n. 321.100.13) anche relative ai subappaltatori (cfr. CPN 102, pag. 17).
Il capitolato CPN 103, soggiunge, risulterebbe ancora oggi incompleto alle seguenti posizioni:
·
pagina 6, posizione 411 (salario base medio (costi base)): le sottoposizioni .100, .200 e .300 non sono completate; il loro completamento è necessario per paragonare i costi base delle diverse offerte;
·
pagina 8, formulario variazione prezzi: i dati sono indispensabili per calcolare la variazione dei prezzi, le offerte possono essere paragonate soltanto con i suoi dati completi;
·
pagina 14, posizione 412 (basi della tariffa a regia): le sottoposizioni .110 e .120 non sono completate; dati necessari quale base per il confronto delle tariffe a regia;
·
pagina 18, posizione 111.007: non sono indicate le ulteriori istallazioni di cantiere, utili per paragonare le condizioni dei lavoratori livello della sicurezza;
·
pagina 38, posizione R 719.005; cancellature;
·
pagina 39, posizione 851.201: nessuna indicazione di marca e tipo: dato indispensabile per stabilire un rapporto prestazione/prezzo e quindi raffrontare le offerte;
·
posizione 41, posizione 047.100: nessuna indicazione di marca e tipo: dato indispensabile per stabilire un rapporto prestazione/prezzo e quindi raffrontare le offerte;
·
pagina 43, poszione 232.612: nessuna indicazione di marca e tipo: dato indispensabile per stabilire un rapporto prestazione/prezzo e quindi raffrontare le offerte;
·
pagina 44, posizione 311.115: nessuna indicazione di marca e tipo: dato indispensabile per stabilire un rapporto prestazione/prezzo e quindi raffrontare le offerte.
I dati di pagina 2 del CPN 103 sono stati completati soltanto dopo il relativo richiamo in occasione della discussione dell'offerta di data 2 maggio 2001 (cfr. verbale discussione offerta pag. 9).
c) In relazione alla valutazione dell'offerta operata dall'autorità cantonale, l'insorgente solleva poi una serie di contestazioni che verranno semmai esaminate più avanti. Al riguardo si riserva di completare il ricorso dopo aver preso visione degli atti che non ha potuto sinora consultare.
d) Da ultimo il ricorrente contesta la produzione tardiva della garanzia richiesta alla posizione R 390.1000 del capitolato CPN 102.
D. All'accoglimento del ricorso si oppongono il Consiglio di Stato, per il tramite della Divisione delle costruzioni ed il consorzio aggiudicatario, che contestano in dettaglio le tesi degli insorgenti.
a) La Divisione delle costruzioni ammette che l'offerta del consorzio vincente era incompleta. Rileva tuttavia che anche le offerte degli altri concorrenti erano carenti. Permettendo a tutti i concorrenti di completarle, il principio della parità di trattamento sarebbe stato rispettato.
Nell'ambito dell'aggiudicazione di commesse pubbliche il diritto di prendere visione degli atti, prosegue l'autorità, non è assoluto, ma contemperato dal principio di confidenzialità sancito dall'art. 11 lett g CIAP. Il rifiuto di mettere a disposizione del ricorrente tutti gli atti dell'offerta inoltrata dal consorzio aggiudicatario sarebbe giustificato dall'opposizione di quest'ultimo.
Oppostasi alla concessione dell'effetto sospensivo, l'autorità cantonale contesta punto per punto le tesi dell'insorgente, rilevando:
- che l'assenza della ditta _ dal sopralluogo non costituisce un'inosservanza di formalità essenziali;
- che le ditte italiane sono in possesso del certificato SOA equivalente al certificato S1;
- che le autocertificazioni prodotte dalle ditte italiane in merito al rispetto degli obblighi previdenziali sono sufficienti;
- che il consorzio _ ha prospettato un metodo alternativo alla sabbiatura; sarebbero quindi rispettate la norme sulla protezione dei lavoratori;
- che la _ contempla fra i suoi scopi statutari anche la metalcostruzione;
- che in ordine all'idoneità finanziaria il capitolato chiedeva ai concorrenti soltanto di produrre una garanzia;
- che nulla permette di dubitare del rispetto delle norme sulla protezione dell'ambiente;
- che le indicazioni fornite sulle maestranze sarebbero corrette.
In relazione alla completezza dell'offerta presentata dal consorzio aggiudicatario, la Divisione delle costruzioni ribadisce poi che tutte le offerte presentate erano carenti. Il consorzio _ avrebbe colmato le lacune nei termini assegnategli in sede di discussione dell'offerta.
Corrette sarebbero infine le valutazioni operate dal committente sulla base dei criteri di idoneità.
b) Ad identica conclusione perviene il consorzio aggiudicatario che contesta partitamente le tesi del ricorrente con argomenti che verranno ripresi e discussi nei considerandi di diritto.
Considerato,

Considerations:
in diritto
1. La competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 15 cpv. 1 CIAP e 4 DLACIAP. Certa è la legittimazione attiva del consorzio ricorrente, che ha partecipato senza successo al concorso. Il ricorso, tempestivo, è dunque ricevibile in ordine.
Il giudizio può essere reso sulla base degli atti, senza assumere le prove notificate dall'insorgente, insuscettibili di procurare a questo tribunale la conoscenza di ulteriori fatti rilevanti per il giudizio.
2. 2.1. In materia di commesse pubbliche, il diritto di esaminare gli atti del procedimento concorsuale garantito dall'art. 20 PAmm è limitato dall'interesse dei concorrenti ad un trattamento confidenziale delle informazioni sancito dall'art. 11 lett. g CIAP, rispettivamente 5 lett. g LCPubb (cfr. Praxis des Bundesgerichts 2000, 798; BR 2/99 n. 5; 4/99 n. 54; Galli/Lehmann/Rechsteiner, Das öffentliche Beschaffungsrecht in der Schweiz, n. 263 pag. 85 seg.). Se l'interesse di un singolo concorrente, in particolare dell'aggiudicatario, a tutelare i segreti di fabbricazione o commerciali prevale sull'interesse degli altri concorrenti, l'autorità può limitare o rifiutare l'esame dei documenti che li incorporano. Qualora ciò sia possibile senza violare l'interesse protetto essa deve tuttavia comunicare il contenuto essenziale del documento alla parte interessata all'esame (art. 20 cpv. 4 PAmm).
2.2. Nell'evenienza concreta, il committente ha negato al ricorrente il diritto di esaminare tutti gli atti dell'offerta vincente. Il rifiuto dell'esame richiesto dall'insorgente ai fini dell'allestimento del ricorso contro l'aggiudicazione si fonda esclusivamente sull'opposizione del consorzio aggiudicatario. Non prende posizione sulle effettive esigenze di tutela dei segreti di fabbricazione o commerciali che questi documenti incorporerebbero. Il ricorrente se ne duole ravvisandovi una violazione del diritto di essere sentito.
Orbene, non tutti i documenti che il ricorrente non ha potuto consultare contengono informazioni meritevoli di un trattamento confidenziale. Se si può ammettere che le schede tecniche relative a determinati materiali o quelle riguardanti determinati processi lavorativi contengano dati che non possono essere divulgati o portati a conoscenza di un concorrente senza ledere segreti di fabbricazione o commerciali, si deve tuttavia negare che altri documenti, quali ad esempio il piano di sicurezza richiesto dalla posizione 321.100 n. 7 o le certificazioni dei requisiti dei materiali richieste dalla posizione 321.100 n. 8 del capitolato CPN 102, contengano informazioni tali da giustificare un diniego del diritto del ricorrente di consultarli al fine di esercitare i suoi diritti di difesa.
La questione non deve tuttavia essere esaminata ulteriormente, perché il ricorso deve comunque essere accolto per i motivi che seguono.
3. 3.1. Giusta il § 21 DirCIAP, l'offerta completa dev'essere inoltrata per iscritto o brevi manu, nel termine fissato al servizio indicato dal bando di concorso. Fatta riserva della correzione di errori evidenti, quali errori aritmetici o d'ortografia (§ 24), dopo la scadenza del termine per inoltrarla, l'offerta non può più essere modificata. Il divieto di modificare le offerte dopo la chiusura della fase di presentazione vieta al committente di ammettere anche il loro completamento. L'inoltro di ulteriori atti o documenti che avrebbero dovuto essere allegati alla documentazione d'offerta si prefigura infatti come una modifica di quest'ultima.
Di principio, le offerte incomplete vanno quindi estromesse dalla gara. Privo di rilievo è il fatto che il § 23 DirCIAP non menzioni l'incompletezza dell'offerta fra i motivi di esclusione. Questa norma è infatti di natura meramente esemplificativa.
Incomplete e quindi da escludere dall’aggiudicazione sono le offerte che non sono compilate in modo esaustivo in ogni loro parte o che sono prive della documentazione obbligatoriamente prescritta dagli atti del concorso (capitolato, modulo d'offerta, condizioni di gara). Le offerte carenti non possono essere completate nell'ambito della discussione d'offerta. In quell’ambito, il committente può soltanto chiedere spiegazioni ai concorrenti circa la loro idoneità e la loro offerta (§ 25 DirCIAP). Il contenuto dell'offerta in quanto tale non può essere modificato, così come non può essere oggetto di negoziazione (art. 11 lett. c CIAP; § 26 DirCIAP; Galli/Lehmann/Rechsteiner, op. cit., n. 447).
3.2. Nell'evenienza concreta, la Divisione delle costruzioni ha rilevato che tutte le offerte inoltrate dai concorrenti erano incomplete. Al fine di evitare di estrometterle tutte, l'autorità cantonale ha permesso ai concorrenti di completarle entro il 14 maggio 2001, producendo sia la documentazione mancante in base al capitolato d'appalto, sia la documentazione integrativa richiesta nell'ambito della discussione d'offerta. Nella misura in cui permette ai concorrenti di completare l’offerta con documenti che hanno omesso di produrre, malgrado fossero obbligatoriamente prescritti dal capitolato d’appalto, siffatto modo di procedere non può essere condiviso, poiché configura un'irrita modifica delle condizioni di gara preliminarmente definite con decisione formale vincolante tanto per il committente, quanto per i concorrenti.
A meno che si tratti di porre rimedio ad un’identica omissione, comune a tutti i concorrenti, una sanatoria generalizzata delle carenze delle offerte non può inoltre essere avallata, perché - di fatto - produce conseguenze che disattendono comunque il principio della parità di trattamento sancito dall'art. 11 lett. a CIAP (cfr. in tal senso Galli/Lehmann/Rechsteiner, op. cit., n. 427). Prescindendo da qualsiasi considerazione riferita al numero ed alla gravità dei difetti che consente ai concorrenti di emendare, una simile sanatoria tratta infatti allo stesso modo situazioni che possono anche sostanzialmente divergere fra loro. Ipotesi, questa, che appare palesemente data in concreto, ove appena si consideri che i documenti mancanti all’offerta del consorzio aggiudicatario erano ben più numerosi, e forse anche più importanti, di quelli mancanti all’offerta del consorzio ricorrente.
Se soltanto un’offerta fosse stata difettosa, in quanto priva di alcuni dei documenti richiesti, non v’è dubbio che sarebbe stata esclusa dall’aggiudicazione. Il fatto che tutte le offerte pervenute siano difettose non costituisce un motivo sufficiente per procedere diversamente, concedendo una sanatoria. L’ipotesi dell’assenza di offerte valide è invero espressamente contemplata dal § 8 cpv. 1 lett. a DirCIAP, che permette al committente di procedere per incarico diretto quando in una procedura libera o selettiva non vengono presentate offerte o nessun offerente adempie i criteri d'idoneità.
Già per questo motivo, il ricorso va accolto, annullando la delibera impugnata siccome lesiva del diritto.
3.3. Il ricorso va comunque accolto anche perché il consorzio aggiudicatario, disattendendo la chiara ed esplicita condizione sancita dalla posizione 321.100 (n. 13) del capitolato CPN 102 (pag. 13), ha omesso di allegare all'offerta le dichiarazioni comprovanti che le consorziate italiane avevano pagato i contributi previdenziali (AVS/AI/IPG/SUVA) e delle istituzioni sociali previste dai contratti collettivi di lavoro sino al 31 dicembre 2000.
Disattenzione, questa, che il ricorrente censura espressamente.
A torto ritengono l'autorità cantonale ed il consorzio resistente che le autocertificazioni prodotte dalle consorziate italiane siano atte a comprovare il pagamento dei corrispondenti oneri sociali previsti dal diritto italiano. Per documentare l'avvenuto pagamento dei contributi sociali, l’autocertificazione è ammessa soltanto nel caso in cui le condizioni di gara lo prevedano esplicitamente.
La sentenza richiamata dal consorzio resistente (STA 23.1.2001 in re C./B.&F.) non giova alla sua tesi, poiché - a differenza del caso in esame - in quella gara il capitolato concedeva espressamente ai concorrenti la possibilità di dimostrare l'adempimento di tali oneri mediante semplice autocertificazione. Né giova alla causa del consorzio resistente il decreto 28.1.2000 del Presidente della Repubblica Italiana (n. 445), che, sotto comminatoria di sanzioni penali in caso di falsa dichiarazione, permette ai concorrenti di documentare l'adempimento di tali oneri mediante semplice autocertificazione. Concedere ai concorrenti stranieri una simile facilitazione costituirebbe peraltro un’evidente discriminazione dei concorrenti svizzeri; discriminazione che nemmeno il principio
Cassis-de-Dijon
, invocato dall’autorità cantonale, è in grado di giustificare. Tale principio si limita infatti a sancire il libero accesso al mercato dei prodotti legittimamente messi in commercio, rispettivamente delle attività legittimamente esercitate nel paese d'origine. Non impone allo Stato del luogo della commessa di attenersi anche alle regole che il paese di provenienza dei concorrenti stabilisce ai fini dell'accertamento del loro diritto di accedere liberamente al mercato (cfr. Galli/Lehmann/Rechsteiner, op. cit., n. 52).
Anche da questo profilo, il ricorso va quindi accolto.
4. Censurabili dal profilo del principio della trasparenza, che governa la procedura di aggiudicazione delle commesse pubbliche (art. 1 cpv. lett. c CIAP), sono pure la tardiva definizione dei fattori di ponderazione attribuiti ai criteri d'aggiudicazione e la conseguente omessa notifica ai concorrenti.
Per principio, tali fattori vanno definiti già in sede di elaborazione della documentazione di gara, al fine di scongiurare la possibilità di fissarli
a posteriori
allo scopo di giustificare una determinata scelta (§ 14 cpv. 1 lett. i DirCIAP; DTF 125 II 100 consid. 3 c e rimandi; STA 26.2.02 in re _; 29.1.02 in re _ e llcc).
Se l'evidente difetto sia tale da costituire un ulteriore motivo di annullamento della delibera censurata o se invece possa considerarsi sanato in base alle regole della buona fede, in considerazione del fatto che i concorrenti non l'hanno tempestivamente eccepito, partecipando alla gara senza riserve, è questione che ai fini del presente giudizio può comunque rimanere indecisa, perché il ricorso deve essere accolto già per i motivi sin qui esposti.
5. In esito alle considerazioni che precedono la delibera impugnata va quindi annullata.
Dato che il ricorrente si è limitato a chiedere in via principale l'annullamento della delibera e che nemmeno la sua offerta appare priva di difetti, gli atti vanno rinviati al Consiglio di Stato, affinché renda una nuova decisione, statuendo sull'offerta rimasta in gara o annullando il concorso (§ 32 DirCIAP).
Nella misura in cui lo Stato ne va esente, la tassa di giustizia è posta a carico del consorzio resistente. Le ripetibili sono invece suddivise in parti uguali fra lo Stato ed il consorzio soccombente.