Decision ID: d496430f-d5cc-5a5b-a6be-e62c6ee0b742
Year: 2009
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 
Law Sub-area: 
Label: dismissal

Facts:
Sachverhalt:
A. Der aus Bosnien-Herzegowina stammende S._ (geboren am 28. März 1969, nachfolgend: Beschwerdeführer) heiratete am 23.  1991 die Landsmännin G._ (Jahrgang 1972). Mit einem 30 Tage gültigen Besuchervisum reiste das Ehepaar S.-G._ am 7. August 1992 in die Schweiz ein. Sie wohnten bei den Eltern des Ehemannes in Zürich und verblieben in der Folge wegen des im  Jugoslawien herrschenden Bürgerkrieges bis auf Weiteres illegal in der Schweiz.
Am 10. März 1995 stellten die Eheleute S.-G._ ein Gesuch um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung, welches die zuständige  Migrationsbehörde abwies. Mit Verfügung vom 10. April 1995 wies das damalige Bundesamt für Ausländerfragen das Ehepaar S.- G._ aus der Schweiz weg; gleichzeitig gewährte ihnen jedoch das damalige Bundesamt für Flüchtlinge wegen der Kriegswirren in  die vorläufige Aufnahme (beide Bundesämter heute:  für Migration, nachfolgend auch Vorinstanz). Mit Strafbefehl der Bezirksanwaltschaft Zürich vom 21. Juli 1995 wurde der  wegen vorsätzlich rechtswidrigen Verbleibens in der Schweiz mit 21 Tagen Gefängnis, bedingt auf zwei Jahre, verurteilt.
Die Ehe S.-G._ wurde am 10. Oktober 1996 vor dem  Zürich geschieden. Am 20. Oktober 1996 kam ein  Sohn zur Welt. Mit Verfügung vom 15. April 1997 setzte die  Migrationsbehörde der Familie S.-G._ eine Frist zur  aus der Schweiz an, die in der Folge bis zum 31. August 1997 verlängert wurde. Die Behörden wussten zum damaligen Zeitpunkt nichts von der Scheidung. Schliesslich folgte am 19. März 1998 die  Ausreise nach Bosnien-Herzegowina.
B. Am 10. April 1998 heiratete der Beschwerdeführer in Serbien die in der Schweiz niedergelassene, 16 Jahre ältere O._. Am 12. Juli 1998 reiste S._ im Rahmen des Familiennachzugs wiederum in die Schweiz ein und erhielt am 4. August 1998 eine  zum Verbleib bei der Ehefrau im Kanton Zürich; die  wurde ihm in der Folge jeweils verlängert. Am 31. Juli 2003  er schliesslich die Niederlassungsbewilligung. Nur kurze Zeit nach
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Erteilung der Niederlassungsbewilligung – mit Urteil vom 18. September 2003 – wurde die Ehe S.-O._ geschieden.
Am 15. Januar 2004 heiratete der Beschwerdeführer erneut seine  Ehefrau G._ und stellte am 5. Februar 2004 ein Gesuch um Familiennachzug für seine Ehefrau sowie den gemeinsamen Sohn. Nach erfolgter Anhörung verweigerte aber das zuständige  mit Verfügung vom 8. November 2004 den Familiennachzug für die Ehefrau sowie den Sohn. Gleichzeitig widerrief das Migrationsamt die Niederlassungsbewilligung des Beschwerdeführers und setzte ihm eine Frist zum Verlassen des zürcherischen Kantonsgebietes an.  hierfür war der Vorwurf der kantonalen Migrationsbehörde, der Beschwerdeführer habe ein von langer Hand geplantes,  Verhalten zum Erwerb der Niederlassungsbewilligung an den Tag gelegt. Gegen diesen Entscheid erhob der Beschwerdeführer am 7. Dezember 2004 beim Zürcher Regierungsrat Rekurs und bestritt jegliches missbräuchliches Verhalten. Mit Beschluss vom 7. Februar 2007 wies der Regierungsrat dessen Rekurs ab. Der  zog den regierungsrätlichen Beschluss weiter an das kantonale Verwaltungsgericht und beantragte die Aufhebung des angefochtenen Entscheids, eventualiter die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung ( der Niederlassungsbewilligung).
Mit Eingabe vom 12. September 2007 erhob S._ in der Folge Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten sowie  Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht und beantragte , das zwischenzeitlich ergangene Urteil des  des Kantons Zürich vom 11. Juli 2007 aufzuheben und ihm die Niederlassungsbewilligung zu belassen. Das Bundesgericht befand mit Urteil vom 11. Februar 2008 den verfügten Widerruf der  durch die zuständigen kantonalen Instanzen als - und konventionskonform und wies demnach die  als unbegründet ab.
C. Am 18. März 2008 unterbreitete die zuständige Behörde des Kantons Zürich der Vorinstanz den Antrag, die am 8. November 2004 verfügte kantonale Wegweisung auf die ganze Schweiz und das Fürstentum Liechtenstein auszudehnen. Im Rahmen des rechtlichen Gehörs wurde dem Beschwerdeführer vom BFM mit Schreiben vom 20. März 2008 die Gelegenheit zur Stellungnahme eingeräumt.
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Der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers beantragte am 9. April 2008, die Wegweisung sei nicht auszudehnen und stattdessen die  Aufnahme zu verfügen. Der Antrag wurde damit begründet, die Niederlassungsbewilligung des Beschwerdeführers sei deshalb  worden, weil ihm vorgeworfen werde, die  angeblich rechtsmissbräuchlich erwirkt zu haben; die Tatsache, dass er jedoch über eine Niederlassungsbewilligung verfügte, belege eine entsprechende Integration. Der Beschwerdeführer habe daher eine enge persönliche und wirtschaftliche Bindung zur Schweiz , was zudem mit einem Referenzschreiben des Nachbarn bestätigt würde. Es sei somit zu prüfen, ob dem Beschwerdeführer aus  Gründen eine Aufenthaltsbewilligung erteilt werden solle. Art. 8 der Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der  und Grundfreiheiten (EMRK, SR 0.101) schütze nämlich nicht nur das Familienleben, sondern auch das Privatleben. Der  bezogen auf die ganze Schweiz sei nicht nur als  zu bezeichnen, sondern stelle auch einen unverhältnismässigen Eingriff in das durch Art. 8 EMRK geschützte Privatleben dar. Aufgrund der völkerrechtlichen Verpflichtung der Schweiz sei der Vollzug der Wegweisung unzulässig und als Konsequenz daraus sei die vorläufige Aufnahme gemäss Art. 83 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 16.  2005 über die Ausländerinnen und Ausländer (AuG, SR 142.20) anzuordnen.
Mit Verfügung vom 17. April 2008 dehnte die Vorinstanz die kantonale Wegweisungsverfügung vom 8. November 2004 auf die ganze Schweiz sowie auf das Fürstentum Liechtenstein aus und setzte dem Beschwerdeführer eine Frist bis zum 31. Mai 2008 an, um die Schweiz zu verlassen. Die Vorinstanz entzog einer allfälligen Beschwerde  die erlassene Verfügung die aufschiebende Wirkung.
D. Am 22. Mai 2008 liess der Beschwerdeführer gegen den  Entscheid beim Bundesverwaltungsgericht fristgerecht  einreichen. Sein Rechtsvertreter beantragt – unter  der Ausführungen bei der Vorinstanz – die Aufhebung der  Verfügung, die Rückweisung des Verfahrens an die Vorinstanz zur weiteren Abklärung und Neubeurteilung sowie  das Unterlassen der Ausdehnung der Wegweisung auf die ganze Schweiz bzw. des Wegweisungsvollzuges und stattdessen die  der vorläufigen Aufnahme. Im Weiteren verlangte der Rechtsver-
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treter der Beschwerde im vorsorglichen Sinne die aufschiebende  zu zuerkennen.
E. Am 30. Mai 2008 zog das Bundesverwaltungsgericht die kantonalen Akten herbei.
F. Das Bundesverwaltungsgericht gab mit Zwischenverfügung vom 4. Juni 2008 dem Gesuch um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung nicht statt.
G. Am 25. Juni 2008 reiste der Beschwerdeführer aus der Schweiz in sein Heimatland aus.
H. Mit Vernehmlassung vom 5. August 2008 stellte das BFM den Antrag auf Abweisung der Beschwerde. Das Bundesverwaltungsgericht  den Beschwerdeführer mit Verfügung vom 11. August 2008 auf, mitzuteilen, ob er an der Beschwerde festhalte und es wurde ihm  die Gelegenheit zur Replik gewährt. Mit Eingabe vom 4.  2008 hielt der Beschwerdeführer schliesslich an seiner  fest und ersuchte um wiedererwägungsweise Bestätigung, dass er den Ausgang des Verfahrens in der Schweiz abwarten dürfe.
I. Auf den übrigen Akteninhalt und weitere Vorbringen der Parteien wird, soweit rechtserheblich, in den Erwägungen eingegangen.

Considerations:
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1. 1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht  gegen Verfügungen im Sinne von Art. 5 des  vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021), sofern keine Ausnahme nach Art. 32 VGG vorliegt. Als Vorinstanzen gelten die in Art. 33 VGG aufgeführten Behörden.  fallen unter anderem Verfügungen des BFM betreffend Ausdehnung
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der kantonalen Wegweisung auf das ganze Gebiet der Schweiz, die vom Bundesverwaltungsgericht endgültig beurteilt werden (Art. 1 Abs. 2 VGG i.V.m. Art. 83 Bst. c Ziff. 4 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]).
1.2 Das Verfahren richtet sich nach den Bestimmungen des VwVG,  das Verwaltungsgerichtsgesetz nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG, vgl. auch Art. 2 Abs. 4 VwVG).
1.3 Zur Beschwerdelegitimation gemäss Art. 48 VwVG muss der  ein aktuelles und praktisches Interesse an der Aufhebung oder Änderung der angefochtenen Verfügung bzw. an der Überprüfung der von ihm erhobenen Rügen haben. Die Ausreise des  in sein Heimatland führte indessen zum Vollzug des . Die angefochtene Massnahme ist somit durch  dahingefallen. Eine allfällige Gutheissung der vorliegenden Beschwerde vermöchte an dieser Situation nichts zu ändern und  dem Beschwerdeführer insbesondere kein Recht auf  vermitteln, womit das Erfordernis des aktuellen  vorliegend nicht erfüllt wäre (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2P.143/2003 vom 19. Dezember 2003 E. 1.2). Dennoch kann dem  die Schutzwürdigkeit seines Interesses nicht  werden, denn er hat die Schweiz während eines hängigen Verfahrens verlassen müssen. Das Interesse des Beschwerdeführers ist jedoch nicht länger auf die Aufhebung der Verfügung gerichtet,  beschränkt sich auf die Feststellung, ob die angefochtene  zum Zeitpunkt ihres Erlasses rechtens war (vgl. Urteil des  C-3083/2008 vom 9. September 2008 E. 2.3). Die Legitimation des Rekurrenten ist in diesem Rahmen somit zu  und auf das frist- und formgerechte Rechtsmittel einzutreten (Art. 49 ff. VwVG).
2. Am 1. Januar 2008 traten das neue Bundesgesetz vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer sowie die dazugehörigen Ausführungsverordnungen in Kraft (u.a. die Verordnung vom 24.  2007 über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit [VZAE, SR 142.201]). Das bisherige materielle Recht bleibt jedoch auf Verfahren anwendbar, die – wie vorliegend – vor dem Inkrafttreten des AuG  wurden (Art. 126 Abs. 1 AuG; vgl. dazu BVGE 2008/1 E. 2.3). Die Beurteilung erfolgt somit nach dem damals geltenden Bundesge-
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setz vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der  (ANAG, BS 1 121) und der Vollziehungsverordnung vom 1. März 1949 zum Bundesgesetz über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAV, AS 1949 228). Das Verfahren hingegen richtet sich nach dem neuen Recht (vgl. Art. 126 Abs. 2 AuG).
3. 3.1 Gemäss Art. 12 Abs. 3 ANAG ist eine ausländische Person unter anderem dann zur Ausreise verpflichtet, wenn ihr die Erteilung oder Verlängerung einer Bewilligung verweigert oder wenn eine Bewilligung – wie in casu – widerrufen wird. Die Behörde bestimmt in diesem Fall die Ausreisefrist. Ist die Behörde eine kantonale, so hat der betroffene Ausländer aus dem Kanton, ist sie eine eidgenössische, so hat er aus der Schweiz auszureisen. Die eidgenössische Behörde kann die Pflicht zur Ausreise aus dem Kanton auf die ganze Schweiz  (nachfolgend als Ausdehnung oder Ausdehnungsverfügung ). Art. 17 Abs. 2 ANAV präzisiert diese Norm dahingehend, dass "das Bundesamt für Migration in der Regel die Ausdehnung der Wegweisung auf die ganze Schweiz verfügt, wenn nicht aus  Gründen dem Ausländer Gelegenheit geboten werden soll, in  anderen Kanton um eine Bewilligung nachzusuchen".
3.2 Zum Verständnis der Regelung ist vorweg auf Art. 1a ANAG . Danach ist eine ausländische Person dann zur Anwesenheit in der Schweiz berechtigt, wenn sie über eine Aufenthalts- oder  verfügt oder nach dem Gesetz keiner solchen  (zum letzteren vgl. Art. 2 Abs. 1 ANAG und Art. 1 ANAV). Besitzt sie keine Bewilligung und kann sie sich auch nicht auf ein gesetzliches Bleiberecht berufen, so ist ihr Aufenthalt illegal und sie ist von  wegen verpflichtet, die Schweiz zu verlassen (vgl. Art. 12 ANAG, ferner den Tatbestand des illegalen Aufenthaltes im Sinne von Art. 23 Abs. 1 ANAG sowie NICOLAS WISARD, Les renvois et leur exécution en droit des étrangers et en droit d'asile, Basel/Frankfurt a.M. 1997, S. 102). Vor diesem Hintergrund ist die Wegweisung einer  Person kein Eingriff in ein irgendwie geartetes , sondern eine exekutorische Massnahme zur Beseitigung eines rechtswidrigen Zustandes (vgl. ANDREAS ZÜND, Beendigung der , Entfernung und Fernhaltung, in: PETER UEBERSAX / PETER MÜNCH / THOMAS GEISER / MARTIN ARNOLD [Hrsg.], Ausländerrecht, Ausländerinnen und Ausländer im öffentlichen Recht, Privatrecht, Steuerrecht und  der Schweiz, Basel/Genf/München 2002, Rz. 6.53 mit Hinwei-
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sen) und zugleich dessen logische und nicht in Frage zu stellende Konsequenz. Art. 12 Abs. 3 Satz 2 ANAG verleiht der Behörde kein Entschliessungsermessen (vgl. dazu WISARD, a.a.O., S. 130). Die  kann in dieser Konstellation namentlich nicht dadurch in  gestellt werden, dass die Ausreisepflicht thematisiert wird,  indem geltend gemacht wird, es bestehe ein  privates Interesse am weiteren Verbleib in der Schweiz. Derartige Einwendungen gehören in das kantonale Bewilligungsverfahren oder sind – nach Verweigerung der Bewilligung – in das dafür vorgesehene Rechtsmittelverfahren einzubringen. Vorbehalten bleiben  im Sinne von Art. 14a ANAG (vgl. dazu die nachfolgenden E. 4.1–4.6; ferner WISARD, a.a.O., S. 103).
3.3 Das Gesagte gilt grundsätzlich für die ebenfalls exekutorisch  Ausdehnungsverfügung. Wurde die ausländische Person im  an einen negativen kantonalen Bewilligungsentscheid aus dem Kanton weggewiesen und hat sie als Folge davon kein Recht zum Aufenthalt in der Schweiz (Art. 1a ANAG), kann sie die  selbst nicht zum Thema des Verfahrens machen ( bleiben auch hier Vollzugshindernisse im Sinne von Art. 14a ANAG). Es ist ihr namentlich verwehrt, Interessen einzubringen, die auf den weiteren Verbleib in der Schweiz gerichtet sind, denn die  ist die gesetzliche Folge des fehlenden  und ein Aufenthaltsrecht, das notwendig wäre, um die  zu beseitigen, wird der ausländischen Person durch den  auf eine Ausdehnungsverfügung nicht vermittelt. Dies ist schon deshalb nicht möglich, weil die sachliche Zuständigkeit zur  des Aufenthaltes nach der geltenden bundesstaatlichen  nicht beim Bund, sondern bei den Kantonen liegt. Der Bund hat wohl die Möglichkeit, im Einzelfall eine  Regelung durch den Kanton zu verhindern, umgekehrt besitzt er aber keine Kompetenz, einen Kanton zur fremdenpolizeilichen  einer ausländischen Person anzuhalten oder sie auch nur zu  (vgl. Art. 18 ANAG; davon ausgenommen sind das Asylrecht, das hier nicht von Bedeutung ist, und die vorläufige Aufnahme).
3.4 Der Beschwerdeführer besass nach dem durch das Urteil des Bundesgerichts vom 11. Februar 2008 bestätigten Widerruf der  keinen Rechtstitel, der ihm den weiteren  Verbleib in der Schweiz ermöglicht hätte. Es liegen keinerlei Hinweise vor, dass der Kanton Zürich vor der Ausreise des Beschwer-
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deführers bereit gewesen wäre, dem Beschwerdeführer erneut eine Aufenthaltsbewilligung zu erteilen. Ebenso wenig geht aus den Akten hervor, dass seitens eines Drittkantons die Bereitschaft bestanden hätte, den Aufenthalt des Beschwerdeführers zu regeln. Schliesslich wird vom Beschwerdeführer auch nicht geltend gemacht, es wären in dieser Hinsicht entsprechende Anstrengungen unternommen worden. Die Ausdehnung der kantonalen Wegweisung ist demnach zu Recht ergangen.
4. 4.1 Unabhängig von der Bestätigung der Ausdehnungsverfügung bleibt zu prüfen, ob dem Vollzug der Wegweisung Hindernisse  hätten, indem der Vollzug nicht möglich, nicht zulässig oder nicht zumutbar gewesen wäre (vgl. Art. 14a Abs. 2–4 ANAG) und die Vorinstanz gestützt auf Art. 14a Abs. 1 ANAG die vorläufige  hätte verfügen müssen. Dabei gilt die vorläufige Aufnahme als Ersatzmassnahme für den Vollzug der Wegweisung. Sie tritt neben die Wegweisung, deren Bestand sie nicht antastet, sondern vielmehr  (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts C-7622/2007 vom 19. August 2009 E. 6 [mit Hinweisen]).
4.2 Der Vollzug der Wegweisung ist nicht möglich, wenn die  Person weder in den Herkunfts- oder in den Heimatstaat noch in einen Drittstaat verbracht werden kann. Er ist nicht zulässig, wenn  Verpflichtungen der Schweiz – beispielsweise jene der EMRK oder des Abkommens vom 28. Juli 1951 über die  der Flüchtlinge [FK, SR 0.142.30]) – einer Weiterreise in den -, Herkunfts- oder Drittstaat entgegenstehen. Der Vollzug kann  nicht zumutbar sein, wenn er für die ausländische Person eine konkrete Gefährdung darstellt (Art. 14a Abs. 2–4 ANAG).
4.3 Dass einer Rückkehr keine technischen Hindernisse im Wege  hätten, ist unbestritten. Der Beschwerdeführer gilt gemäss  seit dem 25. Juni 2008 als ausgereist – der Wegweisungsvollzug hat sich somit auch als möglich erwiesen.
4.4 Im Ausdehnungsverfahren kann die Ausreisepflicht selbst nicht thematisiert werden. Es ist insbesondere verwehrt, Interessen , die auf den weiteren Verbleib in der Schweiz gerichtet sind, was namentlich für den vorgebrachten Einwand des Rechtsvertreters gilt, die Wegweisung verletzte den Anspruch des Privatlebens, der in Art. 8 EMRK und Art. 13 der Bundesverfassung der Schweizerischen
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Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101) einen  Schutz erfährt. Soweit sich der Rechtsvertreter sowohl in der Beschwerdeschrift als auch in der Replik auf die soziale und berufliche Integration des Beschwerdeführers in der Schweiz beruft sowie in  Zusammenhang die Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör rügt (vgl. dazu unter anderem auch die Hinweise auf die  in den vorinstanzlichen Akten) und die Wegweisung als eine Verletzung des vorgenannten Grundrechtes rügt, verkennt er, dass diese Frage im Rahmen des kantonalen Bewilligungsverfahrens bereits geprüft und abschliessend beurteilt worden ist und somit im vorliegend zu beurteilenden Wegweisungsverfahren ohne Belang ist (vgl. zum Ganzen ausführlich Urteil des Bundesverwaltungsgerichts C-2276/2007 vom 24. November 2007 E. 7). Aufgrund der vorne unter Ziff. 3 genannten Zuständigkeiten ist eine Überprüfung des Widerrufes der Niederlassungsbewilligung weder möglich noch zulässig.
4.5 Des Weiteren ergeben sich vorliegend weder aus den weiteren Vorbringen des Beschwerdeführers noch aus den Akten Anhaltspunkte für die Annahme, die Rückkehr wäre aus völkerrechtlichen Gründen in unzulässiger Weise erfolgt. So macht zwar der Rechtsvertreter , die Rückkehr des Beschwerdeführers in dessen Heimatland  Art. 3 EMRK verletzen, womit er implizit die Unzulässigkeit des Wegweisungsvollzugs im Sinne von Art. 14a Abs. 3 ANAG rügt. Als Begründung führt er erneut den langjährigen Aufenthalt in der Schweiz an, weshalb die Rückkehr eine Persönlichkeitsverletzung im Sinne von Art. 3 EMRK darstelle. Die vorinstanzliche Anordnung tangiert  nicht den Schutzbereich von Art. 3 EMRK; die  an sich stellt nämlich keine Persönlichkeitsverletzung dar, die als Folter oder unmenschliche oder erniedrigende Strafe oder Behandlung zu qualifizieren wäre. Überdies macht der Beschwerdeführer nicht geltend, es würden ihm im Heimatland eine solche Strafe oder Massnahme drohen. Die vollzogene Wegweisung ist deshalb in zulässiger Weise erfolgt.
4.6 Schliesslich ergeben sich auch keine Hinweise darauf, dass die Wegweisung eine konkrete Gefährdung im Sinne von Art. 14a Abs. 4 ANAG dargestellt hätte; es werden diesbezüglich keinerlei Vorbringen vom Beschwerdeführer geltend gemacht. Der Vollzug der Wegweisung war somit auch zumutbar.
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5. Somit ergibt sich, dass der angeordnete Vollzug der Wegweisung unter allen gemäss Art. 14a ANAG massgebenden Aspekten rechtmässig war. Für die Anordnung einer vorläufigen Aufnahme bestand daher  Anlass noch Raum. Die angefochtene Verfügung ist im Lichte von Art. 49 VwVG nicht zu beanstanden und die Beschwerde daher .
6. Bei diesem Verfahrensausgang wird der Beschwerdeführer  kostenpflichtig (Art. 63 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 1, Art. 2 und Art. 3 Bst. b des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]).
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