Decision ID: 8172c659-a08e-4892-8e1e-64a3ab44debc
Year: 2000
Language: de
Court: ZH_VG
Chamber: ZH_VG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: public_law
Law Sub-area: nan
Label: dismissal

Facts:
I. A. Am 30. Mai 1995 erteilte die damalige Bausektion des Stadtrats von Zürich
H
die mit zahlreichen Nebenbestimmungen verbundene baurechtliche Bewilligung für die Erstellung von drei Flachdachmehrfamilienhäusern, eines Ausstellungstraktes und einer Unterniveaugarage für 35 Autos auf dem Grundstück Kat.Nr
. 1
an der X-Strasse 201-205 in Zürich. Nicht bewilligt wurden die in den Untergeschossen der Häuser 2 und 3 (X-Strasse 203 und 205) geplanten Wohnungen (Dispositiv Ziffer II). - Gemäss alter Bauordnung der Stadt Zürich vom 12. Juni 1963 (BauO 1963) lag das Baugrundstück in der Wohnzone D. Die von der Baudirektion erlassene Ersatzbau- und Zonenordnung vom 9. Mai/7. Dezember 1995 (BZO-BD) wies die Parzelle dem Besonderen Wohngebiet II zu, wie auch die nie in Kraft getretene  Zonenordnung vom 17. Mai 1992 (BZO-1992). Gemäss der vom Gemeinderat der Stadt Zürich am 24. November 1999 beschlossenen Bau- und Zonenordnung (BZO-1999; publiziert im Amtsblatt vom 7. Januar 2000) liegt das Grundstück Kat.Nr.
1
in der Wohnzone W2bII.
Gegen die Baubewilligung vom 30. Mai 1995 liessen
A
und
B
sowie
C
und
D
als Eigentümer von unmittelbar jenseits der X-Strasse gegenüber der Bauparzelle liegenden Grundstücken rechtzeitig an die Baurekurskommission I rekurrieren mit dem Hauptantrag, die Baubewilligung sei aufzuheben. Das Rekursverfahren wurde auf Antrag der privaten Rekursgegnerin am 5. Oktober 1995 sistiert. Am 22. Oktober 1996 erklärte
F
als neuer Eigentümer des Baugrundstücks den Eintritt in das Rekursverfahren.
B. Am 13. Januar 1999 hob die Bausektion der Stadt Zürich Dispositiv Ziffer II des baurechtlichen Entscheids vom 30. Mai 1995 wiedererwägungsweise auf und bewilligte auch die zwei je in den Untergeschossen der Häuser 2 und 3 geplanten Wohnungen samt den erforderlichen Abgrabungen. Die genannten nachbarlichen Grundeigentümer gelangten auch dagegen rechtzeitig an die Baurekurskommission I, mit dem Antrag, auch diese Bauerlaubnis sei aufzuheben.
II. Mit Entscheid vom 18. Februar 2000 vereinigte die Baurekurskommission I die beiden Verfahren und hiess den gegen die Bewilligung vom 30. Mai 1995 gerichteten Rekurs insoweit gut, als damit die Erstellung eines Atelier-/Ausstellungsgebäudes als Anbau an das Gebäude 1 bewilligt worden war. Im Übrigen wurde der Rekurs abgewiesen.
III. Mit Beschwerde vom 27. März 2000 liessen die zur Hauptsache unterlegenen Rekurrierenden dem Verwaltungsgericht beantragen, der Rekursentscheid vom 18. Februar 2000 sei aufzuheben und die Bewilligung für das streitige Vorhaben sei zu verweigern. Die Baurekurskommission I beantragte am 18. April 2000 Abweisung der Beschwerde. Den nämlichen Antrag stellten am 2. Mai 2000 die Bausektion der Stadt Zürich und am 19. Mai 2000
F
. Die privaten Parteien verlangten ferner je die Zusprechung einer Parteientschädigung.
Die Erwägungen gemäss angefochtenem Rekursentscheid sowie die Ausführungen der Parteien in den Rechtsschriften werden - soweit erforderlich - nachstehend wiedergegeben.

Considerations:
Das Verwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1. Das Baugrundstück von rund 11'000 m
2
stösst mit seiner Südwestseite an die X-Strasse. Im nordöstlichen Bereich, unmittelbar an die Y-Strasse angrenzend, steht eine herrschaftliche Villa mit Nebengebäude. Mit vom Stadtrat am 13. November 1996 genehmigtem verwaltungsrechtlichem Vertrag wurde die Unterschutzstellung dieser Bauten samt näherem Umschwung vereinbart. - Ein Waldfeststellungsverfahren führte zum Ergebnis, dass es sich bei der auf dem Baugrundstück vorhandenen Bestockung nicht um Wald handle (Beschluss des Regierungsrats vom 30. Juli 1997).
2. Die Beschwerdeführenden lassen folgende Rügen vorbringen: Die Baurekurskommission I hätte bei der Beurteilung des Bauvorhabens die BZO-1999 respektive die BZO-1992 anwenden und demgemäss die Baubewilligung aufgrund der Überschreitung der nach diesen Erlassen erlaubten Gebäudelänge von 20 m in Anwendung von § 234 des Planungs- und Baugesetzes vom 7. September 1975/1. September 1991 (PBG) aufheben müssen. Sodann hätte den Beschwerdeführenden die Legitimation zur Rüge übermässiger Abgrabungen nicht abgesprochen werden dürfen und hätte die Freilegung der Untergeschosse verweigert werden müssen. Ferner habe sich die Rekurskommission bei der Prüfung der Frage der Einordnung eine zu weit gehende Zurückhaltung auferlegt und wäre überdies § 238 Abs. 2 PBG anzuwenden gewesen.
3. a) Zur Frage der Gebäudelänge hat die Baurekurskommission I erwogen, dass Art. 10 Abs. 1 lit. b BZO-BD dieses Mass für das Baugrundstück auf 30 m beschränke. Diese Länge werde durch das Gebäude 1 mit dem geplanten Atelieranbau überschritten, nicht jedoch durch die Gebäude 2 und 3. Im Verlauf des Rekursverfahrens habe nun aber der Stadtrat im Dezember 1998 zuhanden des Gemeinderats der Stadt Zürich eine neue Bau- und Zonenordnung verabschiedet. Der Gemeinderat habe der Vorlage am 24. November 1999 zugestimmt. Die neue Ordnung sehe für die Wohnzone W2bII, der das Baugrundstück zugewiesen werden solle, eine maximale Gebäudelänge von 20 m vor. Die Nachbarrekurrenten machten daher eine unzulässige negative Präjudizierung des künftigen Rechts im Sinn von § 234 PBG geltend. Zur Begründung der gegenteiligen Auffassung verweise der Rekursgegner auf Dispositiv Ziffer II Satz 2 BZO-BD, wonach künftigen Änderungen kommunaler Vorschriften keine Vorwirkung zukomme. Die Frage, ob die damit verfügte Nichtanwendung von § 234 PBG rechtsbeständig sei, könne indessen offen bleiben, da nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts bei der intertemporalen Anwendung von § 234 PBG eine Interessenabwägung im Einzelfall vorzunehmen sei. Die Abwägung der sich hier gegenüberstehenden Interessen des Gemeinwesens und der Bauherrschaft falle klar zugunsten der letzteren aus. Entscheidend sei dabei, dass die Planung für das streitige Vorhaben mehrere Jahre zurückreiche. Entsprechend hoch sei der bisher angefallene Planungsaufwand. Die Interessen der Bauherrschaft an der Verwirklichung des streitigen Vorhabens seien schon aus dieser Sicht gewichtig. Diese Auffassung werde auch von der städtischen Bewilligungsbehörde geteilt, die das Projekt positiv beurteile und die Abweisung des Rekurses beantrage.
b) aa) Zur Frage der negativen Präjudizierung der künftigen Ordnung durch Gebäudelängen von mehr als 20 m lassen die Beschwerdeführenden im Wesentlichen vorbringen, dass es sich bei der von der Baurekurskommission I herangezogenen verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung betreffend die Interessenabwägung im Einzelfall bei der intertemporalen Anwendung von § 234 PBG um eine erst vor kurzem vorgenommene Modifizierung des Grundsatzes handeln müsse, wonach das im Zeitpunkt des Rechtsmittelentscheids geltende bzw. voranzuwendende Recht zu beachten sei. Eine entsprechende Praxisänderung bzw. Präzisierung sei jedenfalls bisher nicht veröffentlicht worden. Das im Sinn des Vertrauensschutzes unter Umständen berechtigte Abstellen auf das im Zeitpunkt des Bauentscheids geltende Recht könne hier nicht in Frage kommen; denn die fast fünfjährige Dauer des Rechtsmittelverfahrens sei einzig und allein auf das Verhalten der Bauherrschaft zurückzuführen (was näher dargelegt wird). Jedenfalls seien die Nachbarrekurrenten dafür nicht verantwortlich. Die Bauherrschaft habe daher keinen Anspruch auf eine privilegierte Behandlung, die im ausnahmsweisen Verzicht auf die Voranwendung des künftigen Rechts bestünde. Selbst wenn dem privaten Beschwerdegegner aus nicht nachvollziehbaren Gründen die Bezugnahme auf das im Zeitpunkt der Baubewilligung geltende Recht zugestanden würde, wäre das die BZO-1992 und nicht die BZO-BD, die erst mit dem Urteil des Bundesgerichts vom 29. Mai 1996 in Kraft getreten sei. Die BZO-1992 beschränke die Gebäudelänge im Besonderen Baugebiet II auf 20 m.
bb) Der private Beschwerdegegner lässt zur Frage der (negativen) Voranwendung der Beschränkung der Gebäudelänge gemäss BZO-1999 zusammengefasst ausführen, dass gemäss verwaltungsgerichtlicher Rechtsprechung bei einer Änderung der Rechtslage während des Rechtsmittelverfahrens auf das im Zeitpunkt des letztinstanzlichen Entscheids geltende Recht abzustellen sei. Schon dieser Grundsatz verbiete eine Beachtung bzw. Anwendung der BZO-1992. Hinzu komme, dass diese Ordnung nie in Kraft getreten sei. Geltendes Recht sei heute die BZO-BD. Nun habe allerdings der Gemeinderat der Stadt Zürich am 24. November 1999 eine neue Bau- und Zonenordnung beschlossen. Diese neue Zonenordnung sehe für das Baugrundstück wiederum eine Beschränkung der Gebäudelänge auf 20 m vor. Die Beachtung dieser neuen Bau- und Zonenordnung verbiete sich aber auf Grund von Dispositiv Ziffer II Satz 2 der Verfügung der Baudirektion vom 9. Mai 1995. Wollte man eine Voranwendung der BZO-1999 gleichwohl in Betracht ziehen, so würde jedenfalls die nach der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung im konkreten Fall vorzunehmende Interessenabwägung deutlich gegen eine Voranwendung des neuen Rechts sprechen. Das Vertrauen der Bauherrschaft auf die Anwendbarkeit der Gebäudelängenbeschränkung gemäss der seit dem 14. Juni 1996 in Kraft stehenden und auch heute noch geltenden BZO-BD sei zu schützen. Sodann sei zu beachten, dass die Planung für das umstrittene Projekt mehrere Jahre zurückgehe. Entsprechend hoch sei der angefallene Planungs-,  prozessuale Aufwand. Dazu hätten auch umfangreiche Bemühungen um eine einvernehmliche Lösung mit den Nachbarn gehört. Das Bauvorhaben konzentriere sich auf den südwestlichen Teil des sehr grossen Grundstücks Kat.Nr.
1
und nehme somit jede nur denkbare Rücksicht auf das unter Schutz gestellte Gebäude Y-Strasse. Nur ein die privaten Interessen eindeutig überwiegendes öffentliches Interesse vermöchte eine Voranwendung der in der BZO-1999 erneut vorgesehenen Beschränkung der Gebäudelänge auf 20 m zu rechtfertigen. Unzutreffend sei, dass die fast fünfjährige Dauer des erstinstanzlichen Rechtsmittelverfahrens einzig und allein auf das Verhalten der Bauherrschaft zurückzuführen sei. Ihr sei gar nichts anderes übrig geblieben, als den Ausgang des Provokations- und des Waldfeststellungsverfahrens abzuwarten; denn die Baubewilligung sei unter dem ausdrücklichen Vorbehalt erteilt worden, dass der in Frage stehende Grundstücksteil von einer allfälligen Unterschutzstellungsmassnahme ausgenommen werde. Im Übrigen hätten die Beschwerdeführenden in ihrer Rekursschrift vom 23. Juni 1995 selbst verlangt, dass das Rekursverfahren bis zum Abschluss des Provokations- und des Waldfeststellungsverfahrens zu sistieren sei.
c) aa) Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts gilt vorab in bau- und planungsrechtlichen Angelegenheiten die Regel, dass bei Änderungen der Rechtslage während der Hängigkeit von Rechtsmittelverfahren auf das im Zeitpunkt des letztinstanzlichen Entscheids geltende Recht abzustellen ist (RB 1982 Nr. 7 = ZBl 84/1983, S. 41 = ZR 82 Nr. 18; RB 1985 Nr. 116; VGr, 28. Juni 1985, BEZ 1985 Nr. 20). Heute geltendes Recht ist im vorliegenden Fall die Verfügung der Baudirektion vom 9. Mai/7. Dezember 1995 (= BZO-BD). Die BZO-1992 ist nie in Kraft getreten, und die BZO-1999 steht noch nicht in Kraft. Die BZO-BD als geltendes Recht erlaubt für den Bereich des Baugrundstücks (Besonderes Baugebiet II) unbestritten eine Gebäudelänge von 30 m.
bb) Während der Hängigkeit des Rekursverfahrens hat der Gemeinderat der Stadt Zürich die BZO-1999 verabschiedet. Diese neue Ordnung ist noch nicht in Kraft getreten. Es fragt sich, ob die darin vorgesehene, für das Baugrundstück unbestritten geltende Beschränkung der Gebäudelänge auf 20 m für das streitige Bauvorhaben zu beachten sei. In diesem Zusammenhang geht es um die so genannte intertemporale Anwendung von § 234 PBG, wobei zu verdeutlichen ist, dass nicht eine während der Rechtsmittelverfahren eingetretene Änderung dieser kantonalen Bestimmung in Frage steht. Vielmehr geht es um eine während der Hängigkeit der Rechtsmittelverfahren beantragte bzw. beschlossene Änderung einer kommunalen planungsrechtlichen Festlegung, hier der Gebäudelängenbeschränkung. Vereinfachend bezeichnet das Verwaltungsgericht diese rechtliche Situation als intertemporale Anwendung von § 234 PBG. Da in einem solchen Fall nicht neues Recht in Kraft getreten ist, sondern massgebliche planungsrechtliche Festlegungen während der Hängigkeit von Rechtsmittelverfahren geändert worden, aber noch nicht rechtskräftig sind, hat das Verwaltungsgericht für diese Rechtslage eine besondere Praxis entwickelt. Nach dieser Rechtsprechung, an der festzuhalten ist, hängt die Beachtung der neuen planungsrechtlichen Festlegung von einer Interessenabwägung im konkreten Fall ab (RB 1985 Nr. 116 lit. b; VGr, 28. Juni 1985, BEZ 1985 Nr. 20 Erw. 4 lit. b). Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführenden handelt es sich damit bei dieser Praxis keineswegs um eine nicht veröffentliche oder erst vor kurzem vorgenommene Modifizierung bzw. Änderung der Rechtsprechung. Die von den Beschwerdeführenden kritisierte Praxis ist im Übrigen seit dem Jahr 1985 in mehreren (nicht mehr publizierten) Entscheiden bestätigt worden. Zu Recht ist die Baurekurskommission I von dieser Rechtsprechung ausgegangen. Nicht gefolgt werden könnte in diesem Zusammenhang der Auffassung des privaten Beschwerdegegners, dass Änderungen planungsrechtlicher Festlegungen, die vom Gemeinderat erst nach Erteilung der kommunalen Baubewilligung beantragt worden sind, unter dem Titel der intertemporalen Anwendung von § 234 PBG nicht mehr zu berücksichtigen seien (Beschwerdeschrift S. 9 f.). Kommt es zur intertemporalen Anwendung einer Bestimmung, so ist die betreffende Vorschrift mit ihrem vollen materiellen Inhalt anzuwenden. Im Hinblick auf die erforderliche Konkretisierung der Änderung einer Festlegung verlangt § 234 PBG in der Fassung vom 1. September 1991, dass jedenfalls ein Antrag des Gemeinderats vorliegen muss und z.B. nicht schon ein die Änderung verlangender parlamentarischer Vorstoss oder eine entsprechende Initiative ausreicht, um von einer in Änderung stehenden Festlegung auszugehen (VGr, 24. September 1999, VB.99.00196 [zur Publikation im Rechenschaftsbericht 1999 bestimmt]). Es muss daher (auch) bei der intertemporalen Anwendung von § 234 PBG (wie bei der ordentlichen Anwendung der Vorschrift) jedenfalls ein an die Legislative gerichteter Antrag des Gemeinderats betreffend die Änderung einer planungsrechtlichen Festlegung Beachtung finden. Daran vermag der Hinweis des privaten Beschwerdegegners auf § 353 PBG nichts zu ändern. Auch hängt die intertemporale Anwendung von § 234 PBG nicht von der Anfechtung der Baubewilligung durch einen Nachbarn ab. Die neue rechtliche Situation ist von Amtes wegen zu beachten. Im vorliegenden Fall liegt im Übrigen nicht nur der Antrag des Stadtrats vom Dezember 1998 vor, was für die Beachtung der neuen Ordnung unter dem Gesichtspunkt von § 234 PBG wie gesagt bereits genügen würde. Hinzu kommt, dass der Gemeinderat der Stadt Zürich als Legislative die neue Bau- und Zonenordnung am 24. November 1999 festgesetzt hat.
Anzufügen ist, dass die BZO-1992 im vorliegenden Verfahren nicht zu beachten ist. Diese Bau- und Zonenordnung ist nie rechtskräftig geworden. Sie ist daher nicht geltendes Recht. Wie erwähnt sind als neues geltendes Recht die BZO-BD und als unter dem Gesichtspunkt von § 234 zu beachtende Festlegung die BZO-1999 an ihre Stelle getreten. Materiell ändert das insoweit nichts, als sowohl die BZO-1992 als auch die BZO-1999 für das Baugrundstück maximale Gebäudelängen von 20 m festlegen.
d) Damit stellt sich die Frage, ob die gemäss der zitierten Rechtsprechung vorzunehmende Interessenabwägung für oder gegen die Voranwendung der Gebäudelängenbeschränkung auf 20 m gemäss BZO-1999 spreche. Rekurskommission und privater Beschwerdegegner vertreten die Auffassung, dass die Interessen der Bauherrschaft klar gegen die Beachtung der in der BZO-1999 vorgesehenen Beschränkung der Gebäudelänge auf 20 m sprächen und damit von der gemäss BZO-BD erlaubten Länge von 30 m auszugehen sei. Die Beschwerdeführenden vertreten den gegenteiligen Standpunkt.
Die Baurekurskommission I ist zum Schluss gekommen, dass die mehrere Jahre zurückreichende Planung und der damit verbundene hohe Planungsaufwand gegen eine negative Voranwendung der BZO-1999 sprächen. Das ist nicht zu beanstanden. Das Baugesuch ist am 10. Januar 1995 eingereicht worden. Daraus folgt, dass die Planung jedenfalls im Jahr 1994 (wenn nicht gar 1993) aufgenommen werden musste. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführenden trifft es sodann nicht zu, dass (ausschliesslich) der private Beschwerdegegner die lange Dauer des Rekursverfahrens zu vertreten habe. Wohl ist richtig, dass letzterer das Gesuch um Verfahrenssistierung bzw. die Begehren um deren Verlängerung gestellt hat. Entscheidender Grund dafür war das Waldfeststellungsverfahren sowie das Unterschutzstellungsverfahren betreffend das Gebäude Vers.Nr. 2219. Die heutigen Beschwerdeführenden haben im Übrigen in ihrer Rekursschrift vom 23. Juni 1995 ebenfalls die Sistierung des Rekursverfahrens beantragt (Antrag Ziff. 4). Ferner haben sie im Rekursverfahren verlangt, dass die Baubehörde anzuweisen sei, "bezüglich der Bestockung im südöstlichen Teil des Baugrundstücks ein Waldfeststellungsverfahren einzuleiten". Zu beachten ist sodann, dass die BZO-BD, die die Gebäudelänge auf 30 m begrenzt, am 9. Mai 1995 erlassen wurde. Die Baubewilligung ihrerseits trägt das Datum des 30. Mai 1995. Von Gewicht ist nun aber insbesondere auch, dass die Bausektion der Stadt Zürich Abweisung des Rekurses beantragte. Sie stellt nun gleicherweise den Antrag, die Beschwerde sei abzuweisen. Jedenfalls macht sie keine überwiegenden öffentlichen Interessen geltend, die für eine negative Voranwendung der BZO-1999 auf das streitige Vorhaben sprechen würden. Schliesslich ist darauf hinzuweisen, dass das auf dem Baugrundstück im Bereich der Y-Strasse stehende Hauptgebäude ebenfalls eine Länge von 25 m aufweist. Ähnliches gilt für die auf den Nachbargrundstücken Kat.Nrn.
2
und
3
stehenden, auf der Grenze aneinander gebauten Häuser. Sie sind zusammen annähernd 25 m lang. Insgesamt ist der Baurekurskommission I zu folgen, dass gewichtige private Interessen gegen eine Voranwendung der BZO-1999 sprechen und es an entgegenstehenden überwiegenden öffentlichen Interessen fehlt. - Angesichts dieser Rechtslage erübrigt sich eine Prüfung der Frage, ob schon Dispositiv Ziffer II Satz 2 der Verfügung der Baudirektion vom 9. Mai 1995 gegen eine Voranwendung der neuen Gebäudelängenbeschränkung spreche, wie der private Beschwerdegegner geltend macht.
Die Beschwerde erweist sich in diesem Punkt als unbegründet.
4. a) Streitig sind sodann die in den Untergeschossen der Häuser 2 und 3 geplanten Wohnungen bzw. die für die Freilegung der Untergeschosse geplanten Abgrabungen. Dafür ist die Bewilligung ursprünglich verweigert worden (Dispositiv Ziffer II in Verbindung mit lit. t und u der Erwägungen der Bewilligung vom 30. Mai 1995). Diesen Entscheid hat die Bausektion am 13. Januar 1999 in Wiedererwägung gezogen und die in den Untergeschossen der Häuser 2 und 3 geplanten Wohnungen (je zwei Zweizimmerwohnungen) bzw. die dafür erforderlichen Abgrabungen bewilligt.
aa) Ihren ursprünglichen Entscheid hat die Bausektion damit begründet, dass Abgrabungen in der Höhe zwischen 1,5 und 2,4 m vorgesehen seien, was mit Art. 8 Abs. 5 BauO nicht vereinbar sei. Die Voraussetzungen für die Erteilung einer Ausnahmebewilligung seien nicht gegeben, da keine besonderen Voraussetzungen vorlägen.
bb) Die Bewilligung vom 13. Januar 1999 hat die Bausektion zusammengefasst damit begründet, dass gemäss Art. 9 BZO-BD ein anrechenbares Untergeschoss nur gestattet sei, wenn dafür keine wesentlichen Abgrabungen oder Aufschüttungen erforderlich seien. Nach der Praxis der Bausektion zu dieser Bestimmung seien Abgrabungen im Umfang von ca. 5% der maximal zulässigen Gebäudehöhe erlaubt. Weitergehende Abgrabungen könnten ausnahmsweise bewilligt werden, wenn die Gebäudehöhe auch bezüglich des gestalteten Terrains eingehalten sei und wenn keine nachteiligen ästhetischen Auswirkungen entstünden. Vor diesem Hintergrund lasse sich die Verweigerung der Bewilligung für die Wohnungen im Untergeschoss der beiden Häuser 2 und 3 nicht aufrechterhalten. Würden die Abgrabungen in dem Mass reduziert, dass die erlaubte Gebäudehöhe von 8,10 m vom gestalteten Terrain aus eingehalten sei, so sei für eine ausreichende Belichtung der Wohnungen im Untergeschoss gesorgt. Die Abgrabungen betrügen allerdings auch dann mehr als 5% der Gebäudehöhe. Dafür könne jedoch angesichts der besonderen Topografie des Baugrundstücks eine Ausnahmebewilligung erteilt werden. Weitergehende Abgrabungen seien zulässig für die Freilegung eines maximal 1,5 m breiten Sitzplatzausgangs.
b) Die Baurekurskommission I ist auf den gegen die Bewilligungserteilung vom 13. Januar 1999 erhobenen Rekurs nicht eingetreten. Sie hat zusammengefasst erwogen, dass die Rekurrenten nicht anführten, warum sie durch den Entscheid vom 13. Januar 1999 nachteilig berührt seien. Das sei auch nicht erkennbar. Optisch seien sie durch die Abgrabungen kaum betroffen, da die von der X-Strasse zurückversetzten Gebäude 2 und 3 durch das Gebäude 1 weitgehend abgedeckt und für die Rekurrenten praktisch nicht einsehbar seien. Auch wenn durch den Einbau von je zwei Kleinwohnungen in den Untergeschossen der Häuser 2 und 3 eine geringfügige Erhöhung der Nutzungsintensität resultiere, würden die Rekurrenten dadurch nicht in besonderer Weise betroffen. Das gelte namentlich auch in lärmmässiger Hinsicht, da die Zahl der Abstellplätze nicht erhöht werde. Den Rekurrenten sei daher ein schutzwürdiges Anfechtungsinteresse abzusprechen. Gleich wäre zu entscheiden, wenn die Wohnungen bereits mit der Stammbewilligung vom 30. Mai 1995 erlaubt worden wären. In diesem Fall hätte ein schutzwürdiges Interesse deshalb gefehlt, weil die Rekurrenten mit ihren Einwänden gegen die Abgrabungen ihr Prozessziel, nämlich eine Aufhebung des angefochtenen Bewilligungsentscheids, nicht hätten erreichen können. Vielmehr wäre von einem ohne weiteres heilbaren Mangel auszugehen gewesen. Da dessen Behebung den Rekurrenten keinerlei Entlastung verschafft hätte, wäre eine solche Anordnung ausser Betracht gefallen.
c) aa) Zur Frage der Legitimation lassen die Beschwerdeführenden im Wesentlichen vorbringen, dass die Baurekurskommission I auf die Rügen der unzulässigen Abgrabungen und der unstatthaften Ausnahmebewilligung hätte eintreten müssen. Die Beschwerdeführenden seien aufgrund der räumlichen Nähe ihrer Parzellen zum Baugrundstück unbestritten zur Rekurserhebung legitimiert. Das gelte aber auch infolge der zahlreichen Rügen, die die ganze oder teilweise Aufhebung der Baubewilligung zum Ziel hätten. Der zur Rechtsmittelerhebung legitimierte Nachbar habe das Recht, alle Rügen zu erheben, die das Bauvorhaben ins Wanken bringen könnten. Er müsse seine Legitimation nicht für jeden einzelnen Einwand dartun. Indem einzelne Rügen losgelöst von allen anderen Einwänden gegen das Bauprojekt wie ein separater Rekurs behandelt würden, werde die vom Bundesrecht vorgeschriebene Legitimation in unzulässiger Weise eingeschränkt. Die von den zürcherischen Instanzen geübte Praxis sei wohl in denjenigen Fällen angebracht, wo ein Nachbar nur gerade solche Rügen vorbringe, die entweder Teile des Bauvorhabens beträfen, die er nicht sehen könne oder die wirklich untergeordnete Mängel kritisierten, die mit einer Nebenbestimmung geheilt werden könnten. Bringe er indessen noch andere Einwendungen vor, zu deren Erhebung er zweifelsfrei legitimiert sei, müssten alle Vorbringen geprüft werden. Ein solcher Fall sei hier gegeben (was näher dargelegt wird).
bb) Der private Beschwerdegegner schliesst sich unter Verweisung auf die Begründung des Rekursentscheids der Auffassung der Baurekurskommission I an. Die von den Beschwerdeführenden vertretene Auffassung widerspreche der seit RB 1987 Nr. 3 ständigen Praxis des Verwaltungsgerichts. Weder in der Rekursschrift noch in der Beschwerdebegründung legten die nachbarlichen Einsprecher dar, dass und warum sie durch die in Frage stehenden Abgrabungen mehr als beliebige Dritte betroffen seien. - Die Bausektion der Stadt Zürich bringt vor, dass die von der Baurekurskommission I vertretene Auffassung jedenfalls vertretbar sei und auf der Linie der verwaltungsgerichtlichen Praxis liege.
d) Die damalige Bausektion des Stadtrats von Zürich hat in ihrem Entscheid vom 30. Mai 1995 die Bewilligung für die in Frage stehenden Untergeschosswohnungen in den Häusern 2 und 3 wie bereits erwähnt verweigert (Dispositiv Ziffer II) und zwar wegen übermässiger, Art. 8 Abs. 5 BauO verletzender Abgrabungen (lit. t und u der Erwägungen). Damit waren diese Fragen nicht Gegenstand des mit Rekursschrift vom 23. Juni 1995 anhängig gemachten Rekursverfahrens. Aufgrund der am 14. Juni 1996 in Kraft getretenen BZO-BD hat die Bausektion die Untergeschosswohnungen am 13. Januar 1999 bewilligt. Das ist ein neuer baurechtlicher Entscheid, der allein und ausschliesslich die Frage der Untergeschosswohnungen bzw. der Abgrabungen beschlägt. Warum sie durch diesen Entscheid in eigenen schützenswerten Interessen mehr als Dritte oder die Allgemeinheit berührt seien, haben die Rekurrierenden in der Rekursschrift vom 15. Februar 1999 mit keinem Wort ausgeführt (zur Darlegung der die Rechtsmittelbefugnis begründenden Sachumstände vgl. RB 1980 Nrn. 7 und 8, 1986 Nr. 10; François Ruckstuhl, Der Rechtsschutz im zürcherischen Planungs- und Baurecht, ZBl 86/1985, S. 295 ff.). Die Beschwerdeführenden übersehen, dass es sich beim Entscheid der Bausektion der Stadt Zürich vom 13. Januar 1999 um eine neue baurechtliche Bewilligung handelt. Der Hinweis auf die in der Rekursschrift vom 23. Juni 1995 gegen die Bewilligung vom 30. Mai 1995 erhobenen Rügen hilft ihnen daher nichts. Mit der Baurekurskommission I ist im Übrigen festzuhalten, dass nicht zu erkennen ist, warum die Beschwerdeführenden durch die im Streit liegenden Abgrabungen in eigenen schützenswerten Interessen mehr als Dritte oder die Allgemeinheit berührt sein sollten. Die Grundstücke Kat.Nrn.
4
und
5
befinden sich südwestlich und jenseits der X-Strasse. Die Abgrabungen im Bereich der Häuser 2 und 3 werden weitestgehend durch das Haus 1 sowie durch das davor liegende gewachsene Terrain verdeckt und sind von den beiden Grundstücken aus praktisch nicht wahrnehmbar. Jedenfalls ist aufgrund der tatsächlichen Verhältnisse und der vorgebrachten Rügen nicht ersichtlich, dass die Beschwerdeführenden durch die streitigen Abgrabungen in eigenen schützenswerten Interessen qualifiziert beeinträchtigt würden (vgl. RB 1982 Nr. 19). Es liegt auch nicht ein Tatbestand wie etwa bei der Verletzung von Bestimmungen über Abstände oder Geschosszahlen vor, wo sich die Normverletzung klar aus der gesetzlich vorgeschriebenen Zahl ergibt.
Wollte man annehmen, dass zwischen dem ursprünglichen baurechtlichen Entscheid vom 30. Mai 1995 und der Bewilligung vom 13. Januar 1999 ein derart enger Zusammenhang bestehe, dass die beiden Bewilligungen als Einheit zu betrachten seien und der Beschluss vom 13. Januar 1999 als Teil der Stammbewilligung vom 30. Mai 1995 zu würdigen sei, so dass die in der Rekursschrift vom 23. Juni 1995 dargelegte Legitimationsbegründung auch für die Anfechtung der Bauerlaubnis vom 13. Januar 1999 ihre Geltung habe, so würde das den Beschwerdeführenden nicht helfen. Die Eventualbegründung der Baurekurskommission I, wonach den Beschwerdeführenden ein schutzwürdiges Interesse in diesem Fall vorab deshalb fehlen würde, weil sie mit den Einwänden gegen die Abgrabungen ihr Prozessziel, nämlich die Aufhebung der Baubewilligung insgesamt nicht erreichen könnten, da sich der Mangel ohne weiteres mit einer für die Beschwerdeführenden belanglosen Nebenbestimmung beheben liesse, wäre jedenfalls vertretbar und stünde mit der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung im Einklang (RB 1987 Nr. 3). Die Beschwerdeführenden haben mit ihrem Rekurs vom 23. Juni 1995 die völlige Aufhebung der Baubewilligung vom 30. Mai 1995 beantragt. Der Eventualantrag bezog sich ausschliesslich auf eine Rückversetzung von Gebäude 1 sowie auf eine Verschiebung der Zufahrt zur Unterniveaugarage.
Die Beschwerde ist damit auch hinsichtlich der gerügten Abgrabungen unbegründet.
5. Die Beschwerdeführenden machen schliesslich eine Verletzung von § 238 Abs. 2 PBG geltend. Sie rügen, dass sich die Baurekurskommission I bei der Prüfung der Einordnungsfrage eine zu weit gehende Zurückhaltung auferlegt habe. Ferner verlangen sie wie schon im Rekursverfahren, dass das Gebäude 1 hinter die Baulinie zurück zu versetzen sei. Damit könne eine bessere Einordnung erreicht werden. Eine entsprechende Auflage dränge sich hier schon deshalb auf, weil angesichts der Schutzobjektsqualität der auf dem Baugrundstück stehenden Villa § 238 Abs. 2 PBG zur Anwendung komme.
a) Die Baurekurskommission I hat vorab den Inhalt von § 238 PBG sowie die von der Rechtsprechung zu dieser Bestimmung entwickelten Grundsätze dargelegt. Insbesondere hat sie auf den der örtlichen Baubehörde bei der Anwendung von § 238 Abs. 1 und 2 PBG wie auch bei der "Kann-Vorschrift" von Absatz 3 der Bestimmung zustehenden Ermessensspielraum hingewiesen. Einen vertretbaren Ermessensentscheid der kommunalen Behörde dürfe die Rekurskommission nicht durch eigene Ermessensausübung ersetzen. Im Verhältnis zu den entlang der X-Strasse stehenden Gebäuden habe das Bauvorhaben keinen erhöhten  Einordnungsanforderungen zu genügen. Eine besondere Rücksichtnahme im Sinn von § 238 Abs. 2 PBG sei lediglich im Hinblick auf die unter Schutz gestellte herrschaftliche Villa erforderlich. Davon sei jedoch das nächstgelegene der geplanten Mehrfamilienhäuser rund 100 m entfernt, so dass eine optische Beeinflussung jenes Objekts gegenwärtig nur in geringem Umfang und bei einer zu erwartenden Überbauung des dazwischen liegenden Bereichs des Baugrundstücks künftig überhaupt nicht mehr gegeben sei. Soweit daher die städtische Bausektion dem streitigen Vorhaben sowohl von der Gestaltung wie auch vom Volumen her eine genügende Gestaltung attestiere, sei ihr Entscheid nicht zu beanstanden. Der Realisierung eines auf die Baulinie gestellten Gebäudes stehe entgegen der Auffassung der Rekurrierenden auch § 238 Abs. 3 PBG nicht entgegen. Die der Baubehörde durch diese Norm eingeräumte Möglichkeit, die Belassung vorhandener Bäume zu verlangen, bestehe nicht uneingeschränkt, sondern erfordere eine Interessenabwägung im Einzelfall. Hier würde die Auflage, die einige wenige Meter von der X-Strasse zurückversetzen Bäume zu erhalten, die Überbaubarkeit des Grundstücks
No.1
erheblich beeinträchtigen. Insbesondere würde verunmöglicht, ein Gebäude auf die Baulinie zu stellen. Es sei daher mit § 238 Abs. 3 PBG ohne weiteres vereinbar, wenn die Bausektion davon abgesehen habe, die Erhaltung vorhandener Bäume zu verlangen und stattdessen der vom privaten Rekursgegner vorgesehenen Pflanzung von Bäumen am Trottoirrand zugestimmt habe.
b) Der private Beschwerdegegner sowie die Bausektion der Stadt Zürich schliessen sich hinsichtlich der Frage der Einordnung im Wesentlichen der von der Baurekurskommission I vertretenen Auffassung an.
c) Vorab ist festzuhalten, dass die Kognition des Verwaltungsgerichts bei der Überprüfung der Frage, ob ein Bauvorhaben mit § 238 PBG vereinbar sei, eingeschränkt ist. Dem Gericht steht keine freie Ermessenskontrolle zu. Es kann nur rechtsverletzende Ermessensfehler korrigieren (§ 50 Abs. 1 in Verbindung mit § 50 Abs. 2 lit. c des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]). Eine derartige Rechtsverletzung kann nun aber weder der Bausektion der Stadt Zürich noch der Baurekurskommission I vorgeworfen werden. Letztere hat sich eingehend mit der Frage der Einordnung befasst. Ihre Erwägungen sind überzeugend. Es kann darauf verwiesen werden (§ 28 Abs. 1 in Verbindung mit § 70 VRG). Die Beschwerdeführenden bringen vor, es sei geltende Praxis, dass aus Gründen der Einordnung der Anspruch, gemäss den primären Baubeschränkungsnormen zu bauen, eingeschränkt werden könne. Umso mehr sei es keineswegs abwegig, eine Rückversetzung hinter eine Baulinie zu verlangen, wenn damit eine bessere Einordnung erreicht werden könne. Dem ist zu entgegnen, dass es nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts nur in besonders gelagerten Ausnahmefällen zulässig ist, vom Bauherrn aus Gründen der Einordnung eine Reduktion des erlaubten Gebäudevolumens zu verlangen (RB 1990 Nr. 78; VGr, 6. Februar 1992, VB.91/0115; VGr, 22. August 1996, VB. 96.00050). Gleiches muss vorliegend hinsichtlich der von den Beschwerdeführenden verlangten Rückversetzung von Gebäude 1 hinter die Baulinie gelten. Jedenfalls genügt es für eine solche Anordnung nicht, wenn damit nach Auffassung der Beschwerdeführenden "eine bessere Einordnung ermöglicht wird". Eine Rückversetzung von Gebäude 1 hinter die Baulinie hätte im Übrigen zur Folge, dass auch die Häuser 2 und 3 bergseits zurückversetzt werden müssten. Was damit unter dem Gesichtspunkt der Einordnung gewonnen wäre, ist schwer zu sehen. Wenn die Beschwerdeführenden in diesem Zusammenhang auf die Schutzobjektsqualität der im Bereich der Y-Strasse stehenden Villa verweisen, so spricht diese Qualität gerade nicht für die verlangte Rückversetzung hinter die Baulinie der X-Strasse. Im Übrigen wird die unter Schutz gestellte Villa durch die im Bereich der X-Strasse geplanten drei Häuser offenkundig nicht beeinträchtigt. Aus was für anderen Gründen hier § 238 Abs. 2 PBG zur Anwendung kommen sollte, ist nicht zu sehen. Mit der Baurekurskommission I ist festzuhalten, dass jedenfalls die entlang der X-Strasse stehenden Häuser keine Anwendung von § 238 Abs. 2 PBG gebieten. Zu bemerken ist in diesem Zusammenhang, dass die Häuser der Beschwerdeführenden sowie deren Nachbarbauten ausnahmslos auf der Baulinie stehen. Sodann ist festzuhalten, dass es sich bei § 238 Abs. 3 PBG, wie die Baurekurskommission I zutreffend festgehalten hat, um eine "Kann-Vorschrift" handelt. Indem die Bausektion hier darauf verzichtet hat, die Erhaltung vorhandener Bäume zu verlangen, und statt dessen angeordnet hat, dass als Ersatz für die Baumreihe entlang der X-Strasse ausschliesslich grosskronige, einheimische Bäume zu wählen seien, die dem Gesamtbild der X-Strasse entsprechen, ist das mit § 238 Abs. 3 PBG vereinbar. Darin ist der Baurekurskommission I ohne weiteres zu folgen. Jedenfalls liegt auch in diesem Zusammenhang kein rechtsverletzender Entscheid vor. Anzufügen ist, dass Anordnungen, welche auf die Erhaltung von das Quartierbild prägenden Pflanzen abzielen, allein nach Massgabe des Natur- und Heimatschutzrechts angeordnet werden können (RB 1996 Nr. 79).
Die Beschwerde ist gestützt auf die vorstehenden Erwägungen insgesamt abzuweisen.
6. ...