Decision ID: 985f9921-22e2-405b-87b7-c1a54b42e83a
Year: 2001
Language: de
Court: ZH_VG
Chamber: ZH_VG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: public_law
Law Sub-area: nan
Label: dismissal

Facts:
I. A, geboren 1949, wurde mit Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 21. November 1990 rechtskräftig zu 12 Monaten Zuchthaus abzüglich 31 Tage Untersuchungshaft wegen wiederholter Urkundenfälschung, betrügerischen Konkurses etc. verurteilt. Er trat am 15. Oktober 1991 seine Strafe an und wurde durch Verfügung der Direktion der Justiz des Kantons Zürich vom 4. März 1992 am 13. Mai 1992 bedingt entlassen, unter Ansetzung einer Probezeit von 3 Jahren.
II. Am 19. April 1999 verurteilte das Kantonsgericht St. Gallen A rechtskräftig wegen Betrugs, Veruntreuung und Urkundenfälschung zu einer Gefängnisstrafe von 9 Monaten. Sämtliche Straftaten wurden innerhalb der Probezeit, welche im Zusammenhang mit der bedingten Entlassung ausgesprochen worden war, verübt. Daraufhin widerrief das Justizvollzugsamt des Kantons Zürich, ohne vorgängige Anhörung von A, mit Verfügung vom 10. Mai 2000 die gewährte bedingte Entlassung und ordnete den Vollzug des noch nicht verbüssten Strafrestes von 123 Tagen Zuchthaus an.
III. Gegen diese Verfügung erhob A am 13. Juni 2000 unter anderem wegen Verletzung des rechtlichen Gehörs fristgerecht Rekurs, den die Justizdirektion mit Verfügung vom 27. Juli 2000 abwies.
IV. Mit Eingabe vom 30. August 2000 erhob A rechtzeitig Beschwerde, die das Verwaltungsgericht aufgrund der Verletzung des rechtlichen Gehörs mit Urteil vom 6. Oktober 2000 guthiess. Das Verwaltungsgericht hob den Beschluss der Vorinstanz auf und wies die Sache zur Wiederaufnahme des Rekursverfahrens an die Direktion der Justiz und des Innern zurück.
V. Die Direktion der Justiz und des Innern setzte in Nachachtung der Erwägungen des verwaltungsgerichtlichen Entscheides eine Nachfrist zur Ergänzung der Rekursschrift an und stellte dem Vertreter von A die Akten zur Einsicht zu. Mit ergänzter Eingabe vom 13. Dezember 2000 liess A innert erstreckter Frist erneut Rekurs gegen die Verfügung vom 10. Mai 2000 erheben. Mit Verfügung vom 31. Januar 2001 wies die Direktion der Justiz und des Innern den Rekurs ab.
VI. Mit Eingabe vom 7. März 2001 liess A fristgerecht dagegen Beschwerde am Verwaltungsgericht erheben.
Die Direktion der Justiz und des Innern des Kantons Zürich verzichtete am 21./ 22. März 2001 auf Vernehmlassung und verwies vollumfänglich auf ihren Entscheid vom 31. Januar 2001.

Considerations:
Die Einzelrichterin zieht in Erwägung:
1. a) Gemäss § 43 Abs. 1 lit. g des Verwaltungsrechtspflegegesetzes in der Fassung vom 8. Juni 1997 (VRG) ist zwar die Beschwerde an das Verwaltungsgericht gegen Anordnungen in Straf‐ und Polizeistrafsachen, einschliesslich Vollzug von Strafen und Massnahmen, grundsätzlich unzulässig. Soweit jedoch die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht offensteht, ist die Beschwerde gleichwohl zulässig (§ 43 Abs. 2 VRG; Art. 98a des Bundesrechtspflegegesetzes in der Fassung vom 4. Oktober 1991 [OG]).
Die Frage des Widerrufs der bedingten Entlassung unterliegt der eidgenössischen Verwaltungsgerichtsbeschwerde (vgl. Art. 97 ff. OG; Günter Stratenwerth, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil II, Bern 1989, § 3 Rz. 90), woraus die Zulässigkeit der kantonalen Beschwerde folgt. Auf die Beschwerde ist einzutreten.
b) Gestützt auf § 38 Abs. 2 lit. b VRG fällt die Beurteilung dieser Streitsache in die einzelrichterliche Kompetenz.
c) Gemäss § 55 VRG kommt der Beschwerde von Gesetzes wegen aufschiebende Wirkung zu.
2. a) Die Vorinstanz schützt in ihrem Entscheid den vom Amt für Justizvollzug angeordneten Widerruf des bedingten Strafvollzugs unter Hinweis auf Art. 38 Ziff. 4 Abs. 1 Satz 1 StGB. Danach sei die Rückversetzung des Beschwerdeführers in den Strafvollzug angesichts der verhängten und unbedingt zu vollziehenden Freiheitsstrafe von über drei Monaten für die während der Probezeit verübten Taten zwingend. Der Beschwerdeführer wendet erneut dagegen ein, dass die Verfügung innerhalb der Verjährungsfrist nach Art. 38 Ziff. 4 Abs. 6 StGB, insbesondere auch wegen der Verletzung des rechtlichen Gehörs, nicht rechtskräftig geworden und deshalb schon wegen Verjährung aufzuheben sei.
b) Begeht die entlassene Person während der Probezeit eine strafbare Handlung, für die sie zu einer drei Monate übersteigenden und unbedingt zu vollziehenden Freiheitsstrafe verurteilt wird, so ordnet die zuständige Behörde die Rückversetzung an (Art. 38 Ziff. 4 Abs. 1 StGB). Nach Ziff. 4 Abs. 6 dieser Bestimmung ist der Vollzug der Reststrafe nicht mehr anzuordnen, wenn seit Ablauf der Probezeit 5 Jahre verstrichen sind.
Wie das Verwaltungsgericht bereits in seinem Entscheid vom 6. Oktober 2000 feststellte (VB.2000.00284, E. 2b) waren die Voraussetzungen für den Widerruf der bedingten Entlassung gemäss Art. 38 Ziff. 4 Abs. 1 StGB aufgrund der erneuten Straffälligkeit des Beschwerdeführers während der Probezeit – welche zu einer Verurteilung von neun Monaten geführt hat – erfüllt. Es ist unbestritten, dass das Amt für Justizvollzug am 10. Mai 2000, d.h. zwei Tage vor Fristablauf die Rückversetzung des Beschwerdeführers verfügte. Streitig ist hingegen der massgebliche Zeitpunkt für die Einhaltung der Verjährungsfrist nach Art. 38 Ziff. 4 Abs. 6 StGB. Der Vertreter des Beschwerdeführers vertritt die Auffassung, dass für die Einhaltung der absoluten Verjährungsfrist der Zeitpunkt der Rechtskraft der Anordnung massgebend ist. Der Beschwerde komme aufschiebende Wirkung zu und es könne nicht angehen, dass diese im Einzelfall unbeachtet bleibe. Es wäre Sache des Gesetzgebers gewesen, etwas anderes anzuordnen und es könne nicht im Belieben der Behörde stehen eine gesetzliche Bestimmung entgegen ihres Wortlauts auszulegen.
Dem Beschwerdeführer kann hierin nicht gefolgt werden. Die Vorinstanz folgt der bundesgerichtlichen Rechtsprechung und dem Wortlaut des Gesetzes, wenn sie festhält, dass der Anordnungszeitpunkt und nicht der Zeitpunkt der rechtskräftigen Anordnung massgebend ist. Das Bundesgericht hielt in einem Entscheid ausdrücklich fest, dass Art. 38 Ziff. 4 Abs. 6 StGB den besonderen Fall regle, in dem die Rückversetzung infolge von Zeitablauf ”nicht mehr
angeordnet
werden” könne (BGE 113 IV 49 E. 4b). Massgebend dafür sei der Rückversetzungsentscheid der zuständigen Behörde (BGE 113 IV 49 E. 4b). Diese Meinung hat als einhellige Meinung von Lehre und Rechtsprechung zu gelten (Reto Andrea Surber, Das Recht der Strafvollstreckung, Diss. Zürich 1998, S. 347; Jörg Rehberg, Strafrecht II, 6.A., Zürich 1994, S. 49; ders. Schweizerisches Strafgesetzbuch, 14. A., Zürich 1997, Art. 38 Ziff. 4 a.E.; Stefan Trechsel, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, 2. A., Zürich 1997, Art. 38 N. 20). Wie das Verwaltungsgericht bereits in seinem Entscheid vom 6. Oktober 2000 (VB.2000.00284, E. 2b) festgehalten hat, muss sich lediglich der Verfügungszeitpunkt innerhalb der Fünfjahresfrist befinden. Eine andere Auslegung würde die vom Gesetzgeber festgelegte absolute Frist ungehörig verkürzen. Insbesondere ändert auch die aufschiebende Wirkung nichts, an der durch das materielle Bundesrecht bestimmten Massgeblichkeit des Anordnungszeitpunkts, sondern hindert lediglich die Wirksamkeit der angefochtenen Anordnung bis zum Eintritt der Rechtskraft (Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 25 N. 1).
Anzufügen ist, dass die Expertenkommission in der Vorarbeit zur Botschaft des Bundesrates an die Bundesversammlung zur Teilrevision des Schweizerischen Strafgesetzbuches vom 1. März 1965 (BBl 1965 I 561) nur für den Artikel 41 StGB eine Verjährungsbestimmung einfügte. Der Bundesrat merkte jedoch an, dass eine analoge Regelung für Art. 38 StGB bedenkenswert sei. Die anschliessend auch in Art. 38 StGB ins Gesetz aufgenommene absolute Verjährungsfrist ist Ausdruck des Resozialisierungsgedankens schlechthin und berücksichtigt, dass das öffentliche Interesse an einer Ahndung nach einer gewissen Zeit weniger schwer wiegt als die persönlichen Interessen des Privaten. Dies findet zudem Ausdruck darin, dass die Frist weder ruhen noch unterbrochen werden kann (Hans Schultz, Einführung in den allgemeinen Teil des Strafgesetzbuches, Band II, 4. A., Bern 1982, S. 64). Infolgedessen wurde die Grenze auf fünf Jahre festgelegt. Das Gericht verkennt nicht, dass die Anordnung der Rückversetzung einen schweren Eingriff in die persönlichen Verhältnisse des Beschwerdeführers bedeuten und eine Anordnung kurz vor Ablauf der Verjährungsfrist als stossend empfunden werden kann. Es muss jedoch angefügt werden, dass die Taten im Laufe der ihm angesetzten Probezeit begangen wurden und der Beschwerdeführer sich somit nicht bewährt hat. Auch wenn der Beschwerdeführer seit seiner letzten Verurteilung – gemäss Akten – nicht mehr straffällig geworden ist, entspricht die Rückversetzung bei erneuter Straffälligkeit innerhalb der Probezeit klar dem Willen des Gesetzgebers (Art. 38 Ziff. 4 StGB). Zudem entspricht – entgegen der Behauptung des Vertreters des Beschwerdeführers – die Anordnung der Rückversetzung innert Frist auch eindeutig dem Wortlaut des Gesetzes. Art. 38 Ziff. 4 StGB bildet mithin eine genügende gesetzliche Grundlage für den Eingriff in die persönlichen Verhältnisse des Beschwerdeführers.
3. Der Beschwerdeführer lässt weiter vorbringen, dass die Verjährungsfrist eingetreten wäre, hätte die Behörde nicht das rechtliche Gehör verweigert und somit eine Rückversetzung infolge Fristablaufs nicht mehr hätte angeordnet werden können. Zu prüfen ist deshalb, ob auf Grund der Verletzung des rechtlichen Gehörs die Anordnung aufzuheben und damit die Verjährungsfrist eingetreten ist.
a) Das Verwaltungsgericht hat bereits in seinem Entscheid vom 6. Oktober 2000 eingehende Erwägungen zur Verletzung des rechtlichen Gehörs und der ausnahmsweisen Heilung in diesem Fall vorgenommen (VB.2000.00284, E. 3). Zusammenfassend ist deshalb festzuhalten, dass ein Entscheid, welcher unter Verletzung des rechtlichen Gehörs zustande gekommen ist anfechtbar, jedoch nicht nichtig ist (BGE 120 V 362, Michele Albertini, Der verfassungsmässige Anspruch auf rechtliches Gehör im Verwaltungsverfahren des modernen Staates, Diss. Bern 2000, S. 450 ff.). Die Verletzung des rechtlichen Gehörs führt grundsätzlich zur Aufhebung des Entscheides, jedoch besteht nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung in Ausnahmefällen aufgrund der Beurteilung der konkreten Interessenlage die Möglichkeit der Heilung des Mangels. Eine Heilung tritt insbesondere dann ein, wenn der Rekursinstanz dieselbe Kognition zukommt wie der verfügenden Behörde und wenn der Gehörsanspruch in einem Punkt verletzt wurde, der auf den Ausgang des Verfahrens keinen Einfluss hat (BGE 124 II 132 E. 2d, 118 Ib 269 E. 3a, 117 Ib 481 E. 8a, 116 Ia 94 E. 2; René Rhinow/Heinrich Koller/Christina Kiss, Öffentliches Prozessrecht und Justizverfassungsrecht des Bundes, Basel/Frankfurt a.M. 1996, N. 330; Albertini, S. 459, Kölz/Bosshart/ Röhl, § 8 N. 49; Arthur Haefliger, Alle Schweizer sind vor dem Gesetze gleich, Bern 1985, S. 146).
b) In casu liegt ein solcher Ausnahmefall aufgrund der konkreten Interessenlage vor: Das Gesetz räumt der verfügenden Behörde kein Ermessen ein, sondern sieht die zwingende Rückversetzung vor, falls die verhängte und unbedingt zu vollziehende Freiheitsstrafe die Grenze von drei Monaten übersteigt (Stefan Trechsel, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, 2. A., Zürich 1997, Art. 38 N. 16, Strathenwerth, § 3 N. 82). Das Bundesgericht hat in einem Entscheid festgehalten, dass eine Stellungnahme des Rückzuversetzenden trotz fehlenden Ermessens in jedem Fall erforderlich sei, um sicherzustellen, dass Gründe geltend gemacht werden können, die einer Rückversetzung gleichwohl entgegenstehen könnten wie beispielsweise die Aufhebung oder Änderung des zugrundeliegenden Strafurteils, ein eingeleitetes Revisionsverfahren oder ein Irrtum in der Person (BGE 98 Ib 172 E. 2; vgl. auch Stefan Trechsel, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, 2. A., Zürich 1997, Art. 38 N. 18, Günter Stratenwerth, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil II, Bern 1989, § 3 N. 87). Das Bundesgericht hat jedoch die ausnahmslose Anhörung im Falle der Rückversetzung selber in einem Entscheid relativiert, in dem es festhielt, dass die Heilung der Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör möglich sei, wenn der Vorinstanz bei ihrem Entscheid kein Ermessen zustand und die Kognition der nachfolgenden Instanz nicht enger ist (BGE 106 IV 330 E. 3 S. 334). Hinzu kommt, dass der Beschwerdeführer weder in der ergänzten Rekursschrift noch in der Beschwerdeschrift an das Verwaltungsgericht Gründe vorbringt, die den vom Bundesgericht beispielhaft angefügten entsprechen würden. Es wird einzig geltend gemacht, dass die Rückversetzung in den Strafvollzug einen erheblichen Eingriff in die persönlichen Verhältnisse des Beschwerdeführers bedeute und insoweit dem Resozialisierungsgedanken widerspreche. Wie bereits angefügt verkennt das Verwaltungsgericht nicht, dass die Rückversetzung für den Beschwerdeführer einschneidende Konsequenzen haben wird. Da im Bereich der Rückversetzung jedoch kein Ermessen besteht, bleibt kein Raum für die Berücksichtigung solcher Vorbringen.
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass aufgrund der konkreten Interessenlage von der Heilung der Gehörsverletzung auszugehen ist. Somit ist die Anordnung der Rückversetzung des Beschwerdeführers rechtmässig und die Beschwerde dagegen abzuweisen.
4. ...