Decision ID: 7dc6c22c-e8a7-4f3e-aae5-f68b5832bd55
Year: 2000
Language: de
Court: ZH_VG
Chamber: ZH_VG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: public_law
Law Sub-area: nan
Label: dismissal

Facts:
I. Der Kehrichtzweckverband W eröffnete eine Submission im offenen Verfahren für die wöchentliche Abfuhr der Siedlungsabfälle aus Haushalten und Gewerbe in den 21 Gemeinden des Zweckverbandes.
Er erhielt fünf Angebote mit Offertpreisen von Fr. 105.- bis Fr. 175.-/t (mit Wägesystem) bzw. von Fr. 100.- bis Fr. 165.-/t (vor Wägung). Mit Beschluss vom 25. April 2000 vergab die Betriebskommission des Kehrichtzweckverbandes W den Auftrag der X. Dieser Entscheid wurde mittels Publikation im Amtsblatt des Kantons Zürich bekannt gemacht und den Anbietern schriftlich eröffnet.
II. A, der ebenfalls ein Angebot eingereicht hatte, erhob dagegen mit Eingabe vom 15. Mai 2000 Beschwerde an das Verwaltungsgericht und beantragte, den angefochtenen Beschluss aufzuheben und die zu vergebenden Leistungen neu auszuschreiben.
Der Kehrichtzweckverband W sowie die Mitbeteiligte X beantragten Abweisung der Beschwerde unter Zusprechung einer Parteientschädigung.
Die Ausführungen der Parteien in ihren Rechtsschriften werden, soweit rechtserheblich, in den nachfolgenden Erwägungen wiedergegeben.

Considerations:
Das Verwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1. Gegen den vorliegenden Vergabeentscheid ist die Beschwerde an das Verwaltungsgericht zulässig (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 = ZBl 100/1999, S. 372).
2. a) In seiner Beschwerde vom 15. Mai 2000 brachte der Beschwerdeführer zur Begründung vor, dass die Angebote nach Einreichung revidiert worden seien, dass der abzuschliessende Kehrichtvertrag unzulässigerweise überarbeitet werden soll, dass die Vergabe nicht durch die Delegiertenversammlung des Zweckverbandes vorgenommen worden sei und dass die Zuteilung der Punktzahlen nicht transparent sei. In der Replik vom 27. Juni 2000 hält der Beschwerdeführer an seinen Rügen bezüglich der unzulässigen Revision der Angebote und der fehlenden Transparenz der Punktezuteilung nicht mehr fest. Strittig sind mithin noch die Einwände, dass der Kehrichtvertrag unzulässigerweise nach der Vergebung überarbeitet werden soll und dass der definitive Vergabeentscheid durch die Delegiertenversammlung und nicht durch die Betriebskommission zu fällen sei.
b) aa) Der Beschwerdeführer begründet seinen Antrag, den Vergabeentscheid aufzuheben und die Arbeiten neu auszuschreiben, damit, dass gemäss Ziff. 2 des Vergabeentscheids der abzuschliessende Kehrichtvertrag zwischen den Vertragspartnern noch überarbeitet werden soll. Dies sei unzulässig. Der Vertragsentwurf sei den Ausschreibungsunterlagen beigelegt worden. Er habe den Preis gestützt auf den Wortlaut des verbindlichen Vertragsentwurfs berechnet. Auch geringfügige Änderungen der Spezifikationen könnten grosse Auswirkungen auf den Preis haben. Er habe daher Anspruch darauf zu wissen, wie der überarbeitete Vertrag aussehe, und es müsse ihm die Möglichkeit gegeben werden, gestützt auf den überarbeiteten Vertrag ein neues Angebot einzureichen.
Hinsichtlich des Zuschlags hielt der Beschwerdeführer fest, in den Submissionsunterlagen sei ausdrücklich erwähnt worden, dass die Delegiertenversammlung des Kehrichtzweckverbandes auf Antrag der Betriebskommission über die Vergabe entscheide. Vorliegend habe die Betriebskommission die Zuschlagskriterien gewichtet und am 25. April 2000 den Vergabeentscheid selber gefällt, was der Ausschreibung widerspreche. Wenn die Delegiertenversammlung den Vergabeentscheid gefällt hätte, wäre die Tatsache, dass er in sehr gutem Einverständnis mit den Verbandsgemeinden seit rund 30 Jahren den Kehricht sammle, entsprechend gewichtet worden; nach Rücksprache mit vielen Delegierten sei er überzeugt, dass er gute Chancen gehabt hätte, den Zuschlag zu erhalten.
bb) In seiner Beschwerdeantwort und Duplik hält der Kehrichtzweckverband der Beschwerde entgegen, dass es sich beim Vertrag, der den Submissionsunterlagen beilag, um einen
Entwurf
handelte. Dies sei dem Beschwerdeführer bewusst gewesen. Wesentliche Änderungen des Leistungsumfangs würden nicht vorgenommen. Vor dem Verfahren hätten gewisse Spezifikationen von der Betriebskommission noch nicht klar definiert werden können, da diese zwingend mit dem Anbieter der Leistung besprochen werden müssten. Unzulässig wäre ein Abweichen vom Vertragsentwurf nur, wenn damit der Leistungsinhalt wesentlich verändert würde, was hier nicht der Fall sei. – Bezüglich des Vergabebeschlusses hielt der Kehrichtzweckverband dafür, dass hierfür die Betriebskommission zuständig sei. Es sei zwischen Zuschlag und Vertragsabschluss zu unterscheiden. Der
Vertrag
müsse durch die Delegiertenversammlung bestätigt werden. Diese habe zwar die Möglichkeit, einen Vertragsabschluss zu untersagen, was zum Abbruch des Verfahrens führen würde. Dies ändere aber nichts daran, dass die Betriebskommission für den
Zuschlag
zuständig sei.
3. a) Das öffentliche Vergaberecht unterscheidet klar zwischen dem Zuschlag des Auftrags einerseits und dem Abschluss des Vertrags anderseits (vgl. hierzu Peter Gauch/ Hubert Stöckli, Thesen zum neuen Vergaberecht des Bundes – Vergabethesen 1999, Freiburg 1999, Ziff. 27.1). Der Zuschlag ist zwingend als Verfügung des öffentlichen Rechts auszugestalten (Art. 9 Abs. 1 des Binnenmarktgesetzes vom 6. Oktober 1995; Art. 13 lit. g der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 25. November 1994; vgl. auch Art. 29 lit. a des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen), also als "individueller, an den Einzelnen gerichteten Hoheitsakt, durch den ein konkretes verwaltungsrechtliches Rechtsverhältnis ... geregelt wird" (zum Begriff: BGE 121 II 473 E. 2a; vgl. auch Art. 5 Abs. l des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren). Der Zuschlag ist damit öffentlichrechtlicher Natur und kann mit den im öffentlichen (Submissions-)Recht vorgesehenen Rechtsmitteln angefochten werden. Demgegenüber unterstehen Vertragsabschluss und Vertrag dem Privatrecht. Diese Unterscheidung wirkt sich auch im Beschwerdeverfahren aus. Anfechtbar ist nur der Zuschlag, nicht auch der Vertrag, den die Auftraggeberin mit dem erfolgreichen Anbieter eingeht (Gauch/Stöckli, Ziff. 27.2). Ob und wie sich dieser Grundsatz auswirkt, wenn der im Anschluss an eine Vergabe abgeschlossene Vertrag unzulässigerweise den Leistungsinhalt abändert (§ 29 der Submissionsverordnung vom 18. Juni 1997), kann vorliegend offen bleiben, da der Einwand des Beschwerdeführers betreffend Änderung des Vertragsentwurfs auf jeden Fall materiell unbegründet ist. Wohl wurde gemäss Vergabebeschluss vom 25. April 2000 die X "eingeladen", mit der Betriebskommission auf Grund des eingereichten Angebots den Vertrag zu überarbeiten und unter Vorbehalt der Genehmigung durch die Delegiertenversammlung zu unterzeichnen. Nach den glaubwürdigen Darstellungen des Zweckverbandes sollen mit der "Überarbeitung" des Vertragsentwurfs aber lediglich einige Spezifikationen näher definiert werden, ohne dass dadurch der Leistungsinhalt verändert würde. Derartige geringfügige Änderungen/Präzisierungen sind nicht zu beanstanden (vgl. VGr, 17. Februar 2000, BEZ 2000 Nr. 25 E. 5b).
b) Die "Kehrichtorganisation W" ist ein Zweckverband im Sinn von § 7 Abs. l des Gemeindegesetzes vom 6. Juni 1926 (GemeindeG). Dem Verband sind 21 Gemeinden angeschlossen. Er besitzt laut Art. 2 des Zweckverbandsvertrags vom 27. März 1996 Rechtspersönlichkeit. Verbandszweck ist die Organisation eines gemeinsamen Kehricht-, Altstoff- und Kadaversammeldienstes innerhalb der Verbandsgemeinden (Art. 4 Verbandsvertrag).
Organe des Verbandes sind die Betriebskommission, die Delegiertenversammlung, die Rechnungsprüfungskommission, die Gemeinderäte der Verbandsgemeinden und die Stimmberechtigten der Verbandsgemeinden (Art. 5 Verbandsvertrag). Laut Art. 14 Ziff. 1 Verbandsvertrag steht der Delegiertenversammlung u.a. der "Abschluss von Verträgen mit Kehrichtverwertungsbetrieben sowie mit Unternehmern für die Kehrichtabfuhr und die weiteren Dienstleistungen gemäss Art. 4" zu. Die Betriebskommission besorgt gemäss Art. 22 Verbandsvertrag "alle Verbandsangelegenheiten, soweit sie nicht nach den Bestimmungen dieses Vertrags in die Zuständigkeit anderer Organe fallen"; hierzu gehören insbesondere Vorbereitung und Antragstellung zu den Geschäften der Delegiertenversammlung sowie der Vollzug von Beschlüssen dieses Organs (Art. 23 Ziff. 1 und 5 Verbandsvertrag).
Der Kehrichtzweckverband W ist mithin dreistufig organisiert. Die Stellung der Betriebskommission entspricht derjenigen der Gemeindevorsteherschaft (Hans Rudolf Thalmann, Kommentar zum Zürcher Gemeindegesetz, 3. A., Zürich 2000, § 7 Rz. 4.9.6.1). Analog der gesetzlichen Vermutung von § 64 Ziff. 2 GemeindeG zugunsten der Zuständigkeit der Gemeindevorsteherschaft besteht auch nach Art. 22 Verbandsvertrag die Regelung, dass alles, was nicht einem anderen Organ übertragen wurde, in die Zuständigkeit der Betriebskommission fällt. Der Abschluss des (Transport-)
Vertrags
mit dem berücksichtigten Anbieter fällt nach der Bestimmung von Art. 14 Ziff. l Verbandsvertrag in die Kompetenz der Delegiertenversammlung. Die
Verfügung
über den Zuschlag im Rahmen einer Submission fällt hingegen mangels ausdrücklicher Zuweisung an die Delegiertenversammlung oder an ein anderes Verbandsorgan in die Zuständigkeit der Betriebskommission . Diese Kompetenzverteilung zwischen "Legislative" (Delegiertenversammlung) und "Exekutive" (Betriebskommission) entspricht auch der üblichen Regelung in der Gemeindeorganisation zwischen Gemeindeversammlung/Grosser Gemeinderat einerseits und Gemeindevorsteherschaft anderseits. Sie gewährleistet eine rasche und effiziente Durchführung eines Submissionsverfahrens. Der Hinweis auf S. 1 der Submissionsunterlagen, wonach im Anschluss an die Detailprüfung der Angebote "die Delegiertenversammlung auf Antrag der Betriebskommission" über die Vergabe entscheide, ist dann korrekt, wenn unter "Vergabe" die Beendigung des Vergabeverfahrens durch Abschluss des Transportvertrags mit dem berücksichtigten Anbieter gemeint ist. Der Hinweis kann missverstanden werden, weil im üblichen Sprachgebrauch der Begriff "Vergabe" oft im Sinn des Zuschlags verwendet wird und die Delegiertenversammlung – wie gesehen – nicht über die Vergabe im Sinn des Zuschlags, sondern über den Vertrag entscheidet. Dies vermag aber an der (verbands-)vertraglichen Zuständigkeitsordnung von vornherein nichts zu ändern. Der Beschwerdeführer kann daraus auch nichts zu seinen Gunsten ableiten; es ist nicht zu erkennen, inwiefern der missverständliche Hinweis den Beschwerdeführer zu einer – unter dem Gesichtspunkt des Grundsatzes von Treu und Glauben allenfalls relevanten – Disposition bewogen und an der Ausarbeitung und Abgabe des Angebots etwas geändert hätte. Die Beschwerde ist daher auch in diesem Punkt unbegründet.
4. ...