Decision ID: 2f7a66de-6295-5024-9a6a-2f0a6fed4dff
Year: 2020
Language: de
Court: ZH_SVG
Chamber: ZH_SVG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: social_law
Law Sub-area: nan
Label: approval

Facts:
Sachverhalt:
1.
1.1
Der 1971 geborene
X._
war zuletzt von 2011 bis 2012 als Executive Producer bei der
Y._
tätig (Urk. 7/16). Am 7. März 2012 meldete er sich bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an (Urk. 7/7).
Die
Sozialver
sicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle,
holte in der Folge unter anderem ein
polydisziplinäres Gutachten ein, das am 17.
Juli
2014 erstattet wurde (Urk. 7/91).
M
it Verfügung vom 3. März 201
6
(Urk. 7/134)
wies
die IV-Stelle
das Rentenbegehren ab
, was vom
hiesige
n
Gericht mit Urteil vom
29. August 2017
im Verfahren
Nr. IV.201
6.00440 bestätigt wurde
(Urk.
7/165
).
1.2
Mit
Vorbescheid
vom 30. November 2018 stellte
die IV-Stelle
dem Versicherten in Aussicht, einen Leistungsanspruch zu verneinen
(Urk.
7/205
), wogegen der Versicherte am
5.
Dezember
2018
(Urk.
7/206
) und am
25.
Januar
2019
(Urk. 7/208
) Einwände erhob.
Am 25. März 2019 teilte die IV-Stelle dem Ver
si
cherten mit, eine polydisziplinäre Verlaufs-Begutachtung bei
m
Z._
vorzusehen (Urk. 7/212).
Dagegen erhob
der Versicher
te wiederum
Einwände
(Urk. 7/213), woraufhin die IV-Stelle mitteilte, die Wahl der Gutachterstelle erfolge nach dem Zufallsprinzip (Urk. 7/214).
Am 14. Mai 2019 teilte die
IV-Stelle
mit
, die Begutachtung erfolge durch die
A._
(Urk. 7/217)
.
Mit E-Mail vom 17. Oktober 2019 teilte der Versicherte der
A._
unter anderem mit, dass er nicht reisefähig sei und das Begutachtungsgespräc
h aufnehmen werde (Urk. 7/232), wozu die
A._
am 18. Oktober 2019 Stellung nahm (Urk. 7/231). Nach weiteren Einwänden des Versicherten (Urk. 7/239, Urk. 7/244) und
einer
Stel
lung
nahme der IV-Stelle (Urk. 7/243), hielt die IV-Stelle m
it Zwischenverfügung vom 18.
November 2019
an der Durchführung einer polydisziplinären Begutach
tung durch
die
A._
ohne audiotechnische Gesprächsaufzeichnung fest (
Urk. 7/245 =
Urk. 2).
2.
Der
Versicherte erhob gegen die Zwischenverfügung vom
18. November 2019
(Urk. 2) am
20. Dezember 2019
Beschwerde und beantragte, diese sei aufzuheben
und die IV-Stelle sei zu verpflichten, eine andere Gutachtensstelle als die
A._
mit der Begutachtung zu beauftragen
,
und die IV-Stelle
sei
zu verpflichten, mit dem Gutachtensauftrag Tonbandaufnahmen durch die Gutachterstelle anzu
ordnen oder die Gutachterstelle zur Duldung von Tonaufnahmen durch ihn zu verpflichten
(Urk. 1 S. 2).
Die Beschwerdegegnerin beantrag
t
e mit Beschwerdeantwort vom
14. Februar 2020
die Abweisung der Beschwerde (Urk.
6
), was de
m
Beschwerdeführer
a
m 27.
Febru
ar 2020
zur Kenntnis gebracht wurde (Urk. 1
1
).
Am 20. Fe
bruar 2020 teilte die bisherige
Rechtsvertreterin des Beschwerde
füh
rers mit, ihr Mandat sei beendet (Urk. 8).
Das Gericht

Considerations:
zieht in Erwägung:
1.
1.1
Bei der angefochtenen Verfügung vom
18. November 2019
(Urk. 2) handelt es sich um eine verfahrensleitende Verfügung, mit welcher die Beschwerdegegnerin an der Abklärungsstelle und insbesondere an einer Begutachtung ohne audio
technische Gesprächsaufzeichnung festhielt. Da sie das Administrativverfahren nicht abschliesst, handelt es
sich um eine Zwischenverfügung.
1.2
Zwischenverfügungen können gemäss Art. 55 Abs. 1 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) in Verbindung mit Art. 5 Abs. 2 und Art. 46 des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren (
VwVG
) bei Bejahung eines nicht wiedergutzumachenden Nachteils (Art.
46 Abs.
1
lit
.
a
VwVG
) unter Erhebung aller gesetzlich vorgesehenen Rügen recht
licher und tatsächlicher Natur angefochten werden.
1.3
Im Kontext der Gutachtenanordnung ist gemäss der Rechtsprechung die
Ein
tretensvoraussetzung
des nicht wiedergutzumachenden Nachteils für das erstin
stanzliche Beschwerdeverfahren zu bejahen, zumal die nicht sachgerechte Be
gutachtung in der Regel einen rechtlichen und nicht nur einen tatsächlichen Nachteil bewirken w
ird (BGE 137 V 210 E. 3.4.2.7).
Es rechtfertigt sich deshalb, auf die Beschwerde einzutreten.
1.
4
Beschwerdeweise geltend gemacht werden können materielle Einwendungen bei
spielsweise des Inhalts, die in Aussicht genommene Begutachtung sei nicht not
wendig, weil sie - mit Blick auf einen bereits umfassend abgeklärten Sachverhalt - bloss einer Zweitmeinung entspreche (BGE 137 V 210 E.
3.4.2.7). Sodann können personenbezogene
Ausstandsgründe
gerügt werden
.
2.
2.1
Die Beschwerdegegnerin hielt in ihrer Zwischenverfügung (Urk. 2)
an einer Abklärung durch die
A._
ohne Gesprächsaufzeichnungen
fest
. Ein Recht
sanspruch auf Tonbandaufnahmen bestehe nicht. In Fällen, in denen Tonband
aufnahmen bestanden hätten, sei selbst ein Anspruch auf Herausgabe derselben verneint worden.
Rechtsprechungsgemäss bestehe kein Anspruch
einer zu begut
achtenden Person
auf Einsicht in interne Dokumente, woz
u auch Tonband
auf
nahmen gehörten
(S. 2
unten
).
Die Gutachterstelle
A._
sei im Auslosungs
verfahren ermittelt worden. Es gebe keinen medizinischen Grund, eine erneute MED@P-Auslosung vorzunehmen.
Prof.
B._
habe im Namen der Leitung der Gutachterstelle betreffend die Tonbandaufnahmen geantwortet. Alleine dieser Umstand vermöge keine Befangenheit der für ihn tätigen Gutachter zu begründen (S. 3
oben
).
2.2
Dagegen machte
der Beschwerdeführer
in
seiner
Beschwerde (Urk. 1) im Wesent
lichen geltend,
er sei grundsätzlich mit einer Begutachtung einverstanden, es sei ihm aber auf dem Hintergrund seiner Erfahrungen anlässlich einer früheren Be
gutachtung ein Anliegen, während der Begutachtung Tonbandaufzeichnungen zu erstellen (S. 5).
Während der aktuellen Session habe das Parlament bei der
Beratung der 7. Revision
des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung (IVG
)
beschlossen, d
a
ss künftig
während der Begutachtung stets
Tonbandaufnahmen zu erfolgen hätten.
Au
ch
vor Einführung der Gesetzesänderung sei eine Ton
bandaufnahme während der Begutachtung sinnvoll. Er dürfe nicht schlechter gestellt werden als eine versicherte Person, die eine Tonbandaufnahme ohne Ein
willigung erstelle. Der Inhalt der Gespräche sei allein gestützt auf das Gutachten nicht überprüfbar (S. 6). Selbst ohne Bewilligung aufgezeichnete Gutach
tens
ge
spräche seien strafrechtlich nicht relevant (S. 6 f.).
Ihm seien offensichtlich unge
rechtfertigt strafrechtliche Konsequenzen angedroht worden. Angesichts dessen bestünden Hinweise, dass dieser Disput vor der Begutachtung auf den Beweiswert der Expertise durchschlagen und dazu führen könnte, dass diese nicht verwertbar sein werde. Die notwendige Objektivität und Neutralität der
A._
sei nicht gewährleistet (S. 7). Die Ausführungen von
Prof
.
B._
in seinem Schreiben vom 18. Oktober 2019 genügten, den Anschein der Befangenheit zu wecken (S. 8).
2.3
Strittig und zu prüfen ist, ob
der
Beschwerdeführer Anspruch auf eine audio
technische Gesprächsaufzeichnung der angeordneten Begutachtung durch
die
A._
hat. Zudem
strittig ist die Wahl der Abklärungsstelle
A._
.
Unbestritten ist d
ie Notwendigkeit der angeordneten polydisziplinären
Begut
ach
tung
.
3.
3.1
D
er Beschwerdeführer machte geltend,
w
ährend der aktuellen Session
habe
das Parlament bei der Beratung der 7. IVG Revision beschlossen, dass künftig Ton
bandaufnahmen während der Begutachtung stets zu erfolgen hätten. Auch vor Einführung der Gesetzesänderung sei eine Tonbandaufnahme während der Begut
achtung sinnvoll
(vorstehend E. 2.2).
Grundsätzlich sind
i
n zeitlicher Hinsicht diejenigen Rechtssätze massgebend, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung haben (BGE 130 V 445 E. 1.2.1). Weiter stellt das Sozialversicherungsgericht bei der Beur
teilung eines Falles grundsätzlich auf den bis zum Zeitpunkt des Abschlusses des Verwaltungsverfahrens eingetretenen Sachverhalt ab (BGE 131 V 242 E. 2.1, 121 V 362 E. 1b).
Nach dem Gesetzeswortlaut des aktuellen Art. 44 ATSG hat der Sozialversicherungsträger zur Abklärung des Sachverhaltes ein Gutachten bei einem unabhängigen Sachverständigen einzuholen und hat der Partei weiterhin den Namen des Sachverständigen mitzuteilen. Die Partei kann den Gutachter aus triftigen Gründen ablehnen und darf Gegenvorschläge machen.
Das aktuell an
wendbare Recht sieht demnach
nicht zwingend
Tonbandaufnahme
n
von
Begut
achtung
en
vor.
Am 19. September
2019 hat der Ständerat folgende Formulierung von Art. 44 Abs. 5
bis
ATSG
beschlossen
: «
Sofern der Versicherte es nicht anders bestimmt, werden die Interviews in Form von Tonaufnahmen zwischen dem Versicherten und dem Sachverständigen erstellt und in die Akten des Ve
rsicherungsträgers aufgenommen
(
AB 2019 S 805
ff.
)
. Der Nationalrat hat diese
r
Ergänz
ung von Art.
44 ATSG
am 10. Dezember 2019 zugestimmt
(
AB 2019 N 2198 f.).
Eine Gesetzesänderung steht demnach kurz vor dem Inkrafttreten.
3.2
Mit E-Mail vom 17. Oktober 2019 teilte der
Beschwerdeführer
der
A._
mit, er wolle vorab darüber informieren, dass er das Gespräch
,
wie vom Beob
achter und Ständerat empfohlen (...)
,
aufnehmen werde
(Urk. 7/232),
w
oraufhin Prof. Dr. med.
B._
im Namen der
A._
mit Schreiben vom
18. Oktober 2019 Stellung nahm (Urk. 7/231).
Prof.
B._
führte in Bezug auf die vom Beschwerdeführer angekündigte Aufnahme der Begutachtung folgendes aus: «Ton- oder Bildaufzeichnungen der anstehenden Untersuchungen genehmigen wir Ihnen nicht. Bitte beachten Sie die strafrechtlichen Konsequenzen unerlaubter
Aufzeichnungen.»
3.3
Der
Beschwerdeführer machte im Wesentlichen geltend,
s
elbst ohne Bewilligung aufgezeichnete Gutachtensgespräche seien strafrechtlich nicht relevant. Ihm seien
offensichtlich ungerechtfertigt strafrechtliche Konsequenzen angedroht worden. Angesichts dessen bestünden Hinweise, dass dieser Disput vor der Begutachtung auf den Beweiswert der Expertise durchschlagen und dazu führen könnte, dass diese nicht verwertbar sein werde. Die notwendige Objektivität und Neutralität der
A._
sei nicht gewährleistet. Die Ausführungen von
Prof
.
B._
in seinem Schreiben vom 18. Oktober 2019 genügten, den Anschein de
r Befangen
heit zu wecken (vorstehend E. 2.2).
3.
4
Gemäss Art. 44 ATSG kann die versicherte Person einen Gutachter aus triftigen Gründen ablehnen und Gegenvorschläge machen
. Zum einen werden von den trift
igen Gründen die eigentlichen gesetzlichen
Ausstandsgründe
(vgl. Art. 10
VwVG
und Art. 36 Abs. 1 ATSG) erfasst; zu
m andern zählen auch weitere As
pekte - etwa die fehlende Sachkenntnis - zu den tri
ftigen Gründen (
Kieser
, ATSG-Kom
mentar,
3
. Auflage, Zürich 2
015
,
Rz
38
zu Art. 44; vgl. auch BGE 132 V 93 E. 6.4-5).
Nach der Rechtsprechung gelten für Sachverständige grundsätzlich die gleichen Ausstands- und Ablehnungsgründe, wie sie für Richter vorgesehen sind. Danach ist Befangenheit anzunehmen, wenn Umstände vorliegen, die geeignet sind, Misstrauen in die Unparteilichkeit zu erwecken. Bei der Befangenheit handelt es sich allerdings um einen inneren Zustand, der nur schwer bewiesen werden kann. Es braucht daher für die Ablehnung nicht nachgewiesen zu werden, dass die sachverständige Person tatsächlich befangen ist. Es genügt vielmehr, wenn Um
stände vorliegen, die den Anschein der Befangenheit und die Gefahr der Vorein
genommenheit zu begründen vermögen. Bei der Beurteilung des Anscheins der Befangenheit und der Gewichtung solcher Umstände kann jedoch nicht auf das subjektive Empfinden einer Partei abgestellt werden. Das Misstrauen muss viel
mehr in objektiver Weise als begründet erscheinen. Im Hinblick auf die erhebliche Bedeutung, welche den Arztgutachten im Sozialversicherungsrecht zukommt, ist an die Unparteilichkeit des Gutachters ein strenger Massstab anzusetzen (BGE 132 V 93 E. 7.1, 120 V 357 E. 3).
D
eshalb ist ein triftiger Grund auch etwa gegeben, wenn es dem Gutachter an der im konkreten Fall erforderlichen Kompetenz fehlt oder er aus persönlichen Gründen nicht als geeignet erscheint (
Kieser
, a.a.O.,
Rz
39
zu Art. 44).
3.5
Prof.
B._
begründete nicht, weshalb
Ton- oder Bildaufzeichnungen der ansteh
enden Untersuchungen
nicht
zugelassen würden
.
Angesichts der erwähnten be
vor
stehenden Gesetzesänderung
(vorstehend E. 3.1)
war der Hinweis von Prof.
B._
auf strafrechtliche Konsequenzen einer unerlaubten Aufzeichnung der Unter
suchungen unnötig. In absehbarer
Zeit wird es üblich sein, dass Begut
achtung
en
auf Ton
aufgenommen
werden
.
Indem Prof.
B._
sich gegen die Ton
aufzeichnung
wandte
und Rechtsbelehrungen erteilt
e
, obschon
vorliegend
keine objektiven Gründe gegen eine Tonaufzeichnung sprechen, setzt
e
er einen Befan
genheitsgrund
.
Die Vorbehalte des Beschwerdeführers erscheinen nachvollzieh
bar
und sind geeignet,
Misstrauen in die Unparteilichkeit des Sachverständigen zu erwecken
.
Der
Beschwerdeführer legte
nachvollziehbar
dar, dass es ihm
auf
dem Hinter
grund seiner Erfahrungen anlässlich früherer Begutachtungen ein Anliegen sei, während der Begutachtungen Tonbandaufzeichnungen zu erstellen (
vorstehend E. 2.2).
3.6
Die Beschwerdegegnerin stellte sich auf den Standpunkt, Prof.
B._
habe im Namen der Leitung der Gutachterstelle
A._
betreffend die Tonbandauf
nahmen geantwortet. Allein dieser Umstand vermöge keine Befangenheit der für ihn tätigen Gutachter zu begründen. Ausstands- oder Ablehnungsgründe könnten sich gegen einzelne Gutachter, aber nicht gegen die Begutachtungsstelle als solche richten (Urk. 2 S. 3). Es ist
der Beschwerdegegnerin
insofern zuzustimmen, als
sich ein
Ausstandsbegehren
stets nur gegen Personen und nicht gegen Be
hörden richten kann; nur die für eine Behörde tätigen Personen, nicht die Behörde als solche, können befangen sein (BGE 137 V 210 E. 1.3.3 mit Hinweisen).
Der Beschwerdeführer machte vorliegend gegenüber Prof.
B._
persönlich Ableh
nungs
gründe geltend und führte dazu weiter aus, nachdem Prof.
B._
die beauf
tragte Gutachtenstelle leite, sei nicht von Belang, ob er vorliegend selber gutach
terlich tätig sein werde. Dies umso mehr, als er und nicht einer der beteiligten Gutachter dem Beschwerdeführer geantwortet habe. Die Gutachter seien entspre
chend an die Weisung von Prof.
B._
gebunden und ebenfalls befangen (Urk. 1 S. 8). Dem ist zuzustimmen.
Nach dem Gesagten sind bei
der hier zu beurteilenden Interessenlage und der rechtlichen und personellen Konstellation Umstände gegeben, die objektiv geeig
net sind, Misstrauen in die Unparteilichkeit und Unvoreingenommenheit der Sachverständigen zu wecken.
3.
7
Die Beschwerde ist deshalb gutzuheissen und die angefochtene Zwischen
ver
fügung vom
18. November 2019
(Urk. 2) aufzuheben verbunden mit der Feststel
lung, dass die Beschwerdegegnerin
eine neue zufallsbasierte Zuweisung
ein
es
polydisziplinäre
n
Gutachtens
zu veranlassen
und
die Gutachterstelle anzuweisen
hat
, Tonaufnahmen
zu machen
oder
zuzulassen
.
4
.
4
.1
Da es vorliegend nicht um die Bewilligung oder Verweigerung von Leistungen der Invalidenversicherung geht, ist das Beschwerdeverfahren - in Abweichung von Art. 69 Abs. 1
bis
IVG - gemäss Art. 61
lit
. a ATSG kostenlos.
4
.2
Nach § 34 Abs. 1
des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht (
GSVGer
)
hat die obsiegende Beschwerde führende Person Anspruch auf Ersatz der Partei
kos
ten. Diese werden ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des Prozesses und dem Mass des Obsiegens be
messen (§ 34 Abs. 3
GSVGer
)
und sind nach Einsicht in die Honorarnote vom
20.
Februar 2020
(Urk.
10
) auf Fr. 1'057.55
(inkl. Barauslagen und Mehrwert
steuer) festzusetzen und von der unterliegenden Beschwerdegegnerin zu be
zahlen.