Decision ID: 63dead05-3d97-56f7-afec-9984893367a5
Year: 2020
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 
Law Sub-area: nan
Label: dismissal

Facts:
Sachverhalt:
A.
Die A._ AG (im Folgenden: Zulassungsinhaberin oder Beschwer-
deführerin) ist Zulassungsinhaberin des Arzneimittels B._, welches
in Durchstechflaschen zu (...) ml (Trockensub [...] mg) hergestellt wird und
seit (...) in der Spezialitätenliste (im Folgenden: SL) mit dem Publikums-
preis von Fr. (...) aufgeführt ist (act. 1, Beilage 14). B._ ist laut
Fachinformationen für die Behandlung erwachsener Patienten (... [Anga-
ben zur Indikation des Präparates]] indiziert.
B.
B.a Per 1. Februar 2017 haben der Bundesrat und das Eidgenössische
Departement des Innern (EDI) Anpassungen der Verordnung vom 27. Juni
1995 über die Krankenversicherung (KVV, SR 832.102) und der Kranken-
pflege-Leistungsverordnung vom 29. September 1995 (KLV, SR 832.112.
31) beschlossen, die per 1. März 2017 in Kraft getreten sind und auch das
Verfahren der Überprüfung der Aufnahmebedingungen in die Spezialitäten-
liste betreffen. Das Bundesamt für Gesundheit (im Folgenden: BAG oder
Vorinstanz) informierte die Zulassungsinhaberin mit Rundschreiben vom
10. Februar 2017 über die Umsetzung der dreijährlichen Überprüfung der
Aufnahmebedingungen im Jahr 2017 und um Eingabe der entsprechenden
Daten in die bereitgestellte Internet-Applikation bis zum 31. März resp. bis
zum 13. April 2017 (Akten der Vorinstanz [BAG-act.] 1; act. 1, Beilage 7).
B.b Anhand der durch die Beschwerdeführerin in die Internet-Applikation
eingegebenen Daten beurteilte das BAG, neben den Kriterien der Wirk-
samkeit und Zweckmässigkeit, die Wirtschaftlichkeit von B._ auf
der Grundlage eines Auslandpreisvergleichs (im Folgenden: APV) sowie
eines therapeutischen Quervergleichs (im Folgenden: TQV) mit dem Arz-
neimittel C._. Während die Zulassungsinhaberin hinsichtlich des
APV keine Einwendungen hatte und mit der Durchführung des TQV mit
C._ einverstanden war, beanstandete sie in ihrer im Rahmen des
rechtlichen Gehörs eingereichten Stellungnahme vom 31. Oktober 2017
die vom BAG angewandte Methode zur Berechnung des TQV und rügte,
dass diese nicht gesetzeskonform sei (act. 1, Beilage 4).
B.c Mit Verfügung vom 14. Dezember 2017 setzte die Vorinstanz den Pub-
likumspreis von B._ Trockensub (...) mg i.V. mit Durchstf 1 Stk in
Anwendung des APV und des TQV per 1. Februar 2018 herab und legte
ihn neu auf Fr. (...) fest. Mit Verweis auf ihre Berechnungen des TQV gab
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sie an, ihr Vorgehen entspreche der Praxis des BAG und lasse sich mit den
gesetzlichen Grundlagen und der Rechtsprechung vereinbaren, welche ihr
bei der Ausgestaltung des TQV ein weites Ermessen einräumten (act. 1,
Beilage 1).
C.
C.a Gegen diese Verfügung erhob die Zulassungsinhaberin durch ihren
Rechtsvertreter mit Eingabe vom 19. Januar 2018 Beschwerde (act. 1)
beim Bundesverwaltungsgericht und stellte folgende Rechtsbegehren:
"1. Die Verfügung des BAG vom 14. Dezember 2017 betreffend die Preissen-
kung des Arzneimittels B._ sei aufzuheben.
2. Der Preis von B._ sei im Rahmen der Überprüfung der Aufnahme-
bedingungen alle drei Jahre im Jahr 2017 lediglich auf folgenden Preis zu
senken:
FAP bisher FAP neu PP bisher PP neu
Fr. (...) Fr. (...) Fr. (...) Fr. (...)
3. Eventualiter zu 2: Die Streitsache sei nach Massgabe der Erwägungen an
das BAG zu einem neuen Entscheid über die Preissenkung zurückzuwei-
sen.
4. Verfahrensantrag: Der Beschwerde sei insoweit die aufschiebende Wir-
kung zu entziehen, dass während des Beschwerdeverfahrens vor dem
Bundesverwaltungsgericht folgende Preise von B._ gelten:
FAP bisher FAP neu PP bisher PP neu
Fr. (...) Fr. (...) Fr. (...) Fr. (...)
- unter Kosten- und Entschädigungsfolge –"
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Seite 4
C.b Mit Zwischenverfügung vom 30. Januar 2018 wurde die Beschwerde-
führerin unter Hinweis auf die Säumnisfolgen aufgefordert, einen Kosten-
vorschuss in der Höhe von Fr. 5'000.- zu leisten. Dieser wurde am 1. Feb-
ruar 2018 der Gerichtskasse gutgeschrieben (act. 3, 5).
C.c Am 16. Februar 2018 führte die Vorinstanz zum Verfahrensantrag ge-
mäss Ziff. 4 des Rechtsbegehrens (teilweiser Entzug der aufschiebenden
Wirkung, Festlegung der Preise während des Beschwerdeverfahrens) aus,
sie sei mit dem Verfahrensantrag grundsätzlich einverstanden, der Voll-
ständigkeit halber sei festgehalten, dass das BAG nach wie vor den mit
Verfügung vom 14. Dezember 2017 festgelegten Preis von B._ als
den wirtschaftlichen Preis erachte und im Falle des Obsiegens des BAG
die Beschwerdeführerin zudem die Mehreinnahmen zurückzuerstatten
habe (act. 6).
C.d Mit Zwischenverfügung vom 14. März 2018 (act. 8) trat das Bundes-
verwaltungsgericht auf den Antrag auf teilweisen Entzug der aufschieben-
den Wirkung nicht ein (Ziff. 1 Dispositiv). Es stellte fest, dass während des
Beschwerdeverfahrens vor dem Bundesverwaltungsgericht folgende
Preise gölten (Ziff. 2 Dispositiv):
FAP bisher FAP neu PP bisher PP neu
Fr. (...) Fr. (...) Fr. (...) Fr. (...)
C.e Die Vorinstanz beantragte in ihrer Vernehmlassung vom 18. Juni 2018
die Abweisung der Beschwerde (act. 15).
C.f Mit Replik vom 13. September 2018 hielt die Beschwerdeführerin an
ihren Rechtsbegehren fest (act. 19).
C.g Die Vorinstanz verzichtete am 21. Dezember 2018 mit Verweis auf ihre
Verfügung vom 14. Dezember 2017 sowie ihre Vernehmlassung vom
18. Juni 2018 auf eine weitere Stellungnahme (act. 25).
C.h Mit Instruktionsverfügung vom 8. Januar 2019 wurde der Schriften-
wechsel vorbehältlich weiterer Instruktionsmassnahmen abgeschlossen
(act. 26).
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D.
Auf die Ausführungen der Parteien und die Beweismittel ist, soweit erfor-
derlich, in den folgenden Erwägungen näher einzugehen.

Considerations:
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts zur Beurteilung der vor-
liegenden Beschwerde vom 19. Januar 2018 gegen die als Verfügung im
Sinn von Art. 5 Abs. 1 VwVG zu qualifizierende Anordnung der Vorinstanz
vom 14. Dezember 2017 ergibt sich aus Art. 31, 32 und 33 Bst. d VGG. Die
Beschwerdeführerin hat am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen, ist
als Adressatin durch die angefochtene Verfügung besonders berührt und
hat an deren Aufhebung beziehungsweise Abänderung ein schutzwürdiges
Interesse, weshalb sie beschwerdelegitimiert ist (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Da
die Beschwerde im Übrigen frist- und formgerecht (Art. 50 Abs. 1 und
Art. 52 Abs. 1 VwVG) eingereicht und der Kostenvorschuss innert Frist ge-
leistet wurde, ist auf die Beschwerde einzutreten.
2.
Anfechtungsobjekt bildet die Verfügung der Vorinstanz vom 14. Dezember
2017, mit welcher der Publikumspreis (PP) des von der Beschwerdeführe-
rin vertriebenen Arzneimittels B._ im Rahmen der Überprüfung der
Aufnahmebedingungen alle drei Jahre, nach Durchführung von APV und
TQV per 1. Februar 2018 von Fr. (...) auf Fr. (...) gesenkt worden ist. Die
Zulassungsinhaberin hat die Preissenkung nur teilweise angefochten (s.
Sachverhalt Bst. C.a); die nicht beanstandete Preissenkung von Fr. (...)
auf Fr. (...) gehört – wie in der unangefochten gebliebenen Zwischenverfü-
gung vom 14. März 2018 (act. 8) erwogen – wohl zum Anfechtungs-, nicht
aber zum Streitgegenstand. Damit bildet die Preissenkung von Fr. (...) auf
Fr. (...) vorliegend den Streitgegenstand.
3.
3.1 Das Bundesverwaltungsgericht prüft die Verletzung von Bundesrecht
einschliesslich der Überschreitung oder des Missbrauchs des Ermessens,
die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen
Sachverhalts und die Unangemessenheit (Art. 49 VwVG). Ermessens-
missbrauch ist gegeben, wenn die entscheidende Stelle zwar im Rahmen
des ihr eingeräumten Ermessens bleibt, sich aber von unsachlichen, dem
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Zweck der massgebenden Vorschriften fremden Erwägungen leiten lässt
oder allgemeine Rechtsprinzipien, wie das Verbot von Willkür und von
rechtsungleicher Behandlung, das Gebot von Treu und Glauben sowie den
Grundsatz der Verhältnismässigkeit verletzt (vgl. BVGE 2007/17 E. 2.2;
BGE 123 V 152 E. 2 mit Hinweisen; Urteil des BGer 8C_676/2010 vom
11. Februar 2011; BENJAMIN SCHINDLER, in: Kommentar zum Bundesge-
setz über das Verwaltungsverfahren [VwVG], 2008, Rz. 26 zu Art. 49).
3.2 Nach der Rechtsprechung hat auch eine Rechtsmittelbehörde, der
volle Kognition zusteht, in Ermessensfragen einen Entscheidungsspiel-
raum der Vorinstanz zu respektieren. Sie hat eine unangemessene Ent-
scheidung zu korrigieren, kann aber der Vorinstanz die Wahl unter mehre-
ren angemessenen Lösungen überlassen (BGE 133 II 35 E. 3). Das Bun-
desverwaltungsgericht hat daher nur den Entscheid der unteren Instanz zu
überprüfen und sich nicht an deren Stelle zu setzen (vgl. BGE 126 V 75
E. 6). Insbesondere dann, wenn die Ermessensausübung, die Anwendung
unbestimmter Rechtsbegriffe oder die Sachverhaltswürdigung hochste-
hende, spezialisierte technische, wissenschaftliche oder wirtschaftliche
Kenntnisse erfordert, ist eine Zurückhaltung des Gerichts bei der Überprü-
fung vorinstanzlicher Bewertungen angezeigt (vgl. BGE 135 II 296 E. 4.4.3;
133 II 35 E. 3; 128 V 159 E. 3b/cc).
3.3 In Bezug auf die Umsetzung der Bestimmungen betreffend die Spezi-
alitätenliste haben Gesetz- und Verordnungsgeber dem BAG als rechtsan-
wendender Behörde einen erheblichen Beurteilungsspielraum zugestan-
den, den es in rechtmässiger, insbesondere verhältnismässiger, rechtsglei-
cher und willkürfreier Weise zu nutzen hat (vgl. BVGE 2010/22 E. 4.4). Zur
Sicherstellung einer rechtmässigen Praxis hat das BAG das Handbuch be-
treffend die Spezialitätenliste (SL) 2017 (< www.bag.admin.ch > Versiche-
rungen > Krankenversicherung > Bezeichnung der Leistungen > Antrags-
prozesse > Antragsprozesse Arzneimittel, abgerufen am 19.06.2020, im
Folgenden: SL-Handbuch) erlassen, bei dem es sich um eine Verwaltungs-
verordnung handelt, also um eine generalisierte Dienstanweisung, welche
der Gewährleistung einer einheitlichen, verhältnismässigen Verwaltungs-
praxis und der Sicherstellung der willkürfreien und rechtsgleichen Behand-
lung dient (vgl. etwa RHINOW/KOLLER/KISS, Öffentliches Prozessrecht und
Justizverfassungsrecht des Bundes, 1996, Rz. 1038; Urteil des BVGer C-
2095/2006 vom 9. April 2007 E. 3.5). Verwaltungsverordnungen müssen in
jedem Fall durch ausreichende rechtssatzmässige Regelungen gedeckt
sein. Sie sind zwar nicht als unmittelbar anwendbare Rechtssätze zu qua-
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lifizieren, können jedoch als Auslegungshilfen herangezogen werden, ins-
besondere dann, wenn es um die Anwendung unbestimmter Rechtsbe-
griffe im konkreten Einzelfall geht (vgl. Urteile des BVGer C-5926/2008
vom 11. September 2011 E. 3.5 und C-2263/2006 vom 7. November 2007
E. 5.1). Sie binden das Gericht aber nicht (BGE 127 V 67 E. 1.1.1 mit Hin-
weisen).
3.4 In zeitlicher Hinsicht beurteilt sich die Sache – vorbehältlich besonderer
übergangsrechtlicher Regelungen – nach denjenigen materiellen Rechts-
sätzen, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes
Geltung hatten (vgl. BGE 130 V 329 E. 2.3). Massgebend sind vorliegend
grundsätzlich die im Zeitpunkt der Verfügung, also am 14. Dezember 2017
geltenden materiellen Bestimmungen. Dazu gehören namentlich das KVG
(SR 832.10) in der seit 1. September 2017 geltenden Fassung (Änderung
vom 25. September 2015, AS 2017 4095), die KVV in der seit 1. August
2017 geltenden Fassung und die KLV in der seit 3. August 2017 geltenden
Fassung.
4.
In der Beschwerde rügt die Zulassungsinhaberin, ihr Anspruch auf rechtli-
ches Gehör sei verletzt worden.
4.1 Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist formeller bzw. selbständiger
Natur, womit seine Verletzung ungeachtet der materiellen Begründetheit
des Rechtsmittels zur Gutheissung der Beschwerde und zur Aufhebung
des angefochtenen Entscheids führt (BGE 137 I 195 E. 2.2; 135 I 187
E. 2.2 mit Hinweisen; WALDMANN/BICKEL, in: Praxiskommentar Verwal-
tungsverfahrensgesetz, 2. Aufl. 2016, N 28 f. zu Art. 29). Diese Rüge ist
deshalb vorweg zu behandeln.
4.2 Nach Art. 29 BV und Art. 29 VwVG haben die Parteien Anspruch auf
rechtliches Gehör. Das rechtliche Gehör dient einerseits der Sachaufklä-
rung, andererseits stellt es ein persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht
beim Erlass eines Entscheides dar, welcher in die Rechtsstellung des Ein-
zelnen eingreift. Der Grundsatz des rechtlichen Gehörs verlangt unter an-
derem, dass die Behörde die Vorbringen des vom Entscheid in seiner
Rechtsstellung Betroffenen auch tatsächlich hört, prüft und in der Ent-
scheidfindung berücksichtigt (vgl. Art. 32 Abs. 1 VwVG). Daraus folgt die
Verpflichtung der Behörde, ihren Entscheid zu begründen (vgl. Art. 35
VwVG). Dabei ist es nicht erforderlich, dass sie sich mit allen Parteistand-
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punkten einlässlich auseinandersetzt und jedes einzelne Vorbringen aus-
drücklich widerlegt. Vielmehr kann sie sich auf die für den Entscheid we-
sentlichen Punkte beschränken. Die Begründung muss so abgefasst sein,
dass sich der Betroffene über die Tragweite des Entscheids Rechenschaft
geben und ihn in voller Kenntnis der Sache an die höhere Instanz weiter-
ziehen kann. In diesem Sinne müssen wenigstens kurz die Überlegungen
genannt werden, von denen sich die Behörde hat leiten lassen und auf die
sich ihr Entscheid stützt (BGE 136 I 229 E. 5.2; 134 I 83 E. 4.1; 126 I 97
E. 2b).
4.3 Die Beschwerdeführerin rügt, die vom BAG vorgenommene Berech-
nung des TQV sei kompliziert und berücksichtige die Tatsache nicht, dass
bei jeder Behandlung mit C._ und B._ nicht benötigte Arz-
neimittelreste (Verwurf) anfielen, welche der sozialen Krankenversicherung
ebenfalls in Rechnung gestellt und von dieser bezahlt würden. Das BAG
habe dieses Vorgehen im Grunde genommen nie wirklich erklärt und be-
gründet, weshalb es seine Begründungspflicht und damit den Anspruch der
Beschwerdeführerin auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV) verletzt habe
(act. 1, Rz. 25).
4.4 Die Vorinstanz führte in ihrer Vernehmlassung aus, sie habe die Be-
schwerdeführerin mit Mitteilung vom 30. Juni 2017 – sechs Monate vor
Umsetzung der Preissenkung – informiert, dass sie beabsichtige, den TQV
von B._ künftig anhand des Durchschnittsverbrauchs pro Person
zu berechnen und dabei Restmengen nicht zu berücksichtigen.
4.5 Aus den vorinstanzlichen Akten ergibt sich, dass die Beschwerdefüh-
rerin anlässlich der dreijährlichen Überprüfung der Aufnahmebedingungen
dem BAG die erforderlichen Daten über die entsprechende Internet-Appli-
kation bekannt gegeben hatte. In der ersten Mitteilung orientierte die Vor-
instanz die Beschwerdeführerin, der TQV sei anhand des OS (Overall Sur-
vival, vgl. Stellungnahme zur Mitteilung des BAG vom 7. Juli 2017 [PÜ-
Plattform] BAG-act. 3) mit angebrochenen Packungen berechnet worden,
da mit einer durchschnittlichen Körperoberfläche (Im Folgenden auch:
KOF) gerechnet werde. In den "Anmerkungen des BAG zur Wirtschaftlich-
keit (therapeutischer Quervergleich)" nahm die Vorinstanz zu den in der
Folge gemachten Ausführungen der Beschwerdeführerin Stellung und hielt
am mitgeteilten TQV fest. Dazu nahm die Beschwerdeführerin in ihrem
Schreiben vom 7. Juli 2017 Stellung und verlangte in der Berechnung des
TQV die Berücksichtigung der effektiv verbrauchten Packungen und damit
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auch des Verwurfs. Die Vorinstanz erliess in der Folge zwei weitere "An-
merkungen des BAG zur Wirtschaftlichkeit (therapeutischer Querver-
gleich)", in welchen sie sich ausführlich zu den Berechnungen äusserte
und der Beschwerdeführerin jeweils Fristen zur Stellungnahme einräumte.
Zudem hielt sie am 5. Oktober 2017 (Internet-Applikation) am errechneten
TQV fest. Daraufhin äusserte sich die Beschwerdeführerin erneut am
10. Oktober 2017 ausführlich und wiederholte ihre Standpunkte. Am
31. Oktober 2017 reichte sie schliesslich das Schreiben "rechtliches Ge-
hör" ein (BAG-act. 3). Im Anschluss erliess die Vorinstanz die angefoch-
tene Verfügung.
4.6 Aus dem Ablauf des vorinstanzlichen Verfahrens ergibt sich, dass die
Beschwerdeführerin mehrmals über die entscheidwesentliche Sachver-
haltswürdigung und Rechtsauffassung der Vorinstanz informiert worden ist
und ausreichend Gelegenheit gehabt hat, sich dazu zu äussern. Insbeson-
dere hat sich die Vorinstanz mit vier Mitteilungen zu den Vorwürfen der
Beschwerdeführerin geäussert, die Berechnung des TQV ausführlich er-
klärt und Fristen zur Stellungnahme eingereicht (vgl. Schriftenwechsel der
Vorinstanz und der Beschwerdeführerin vom 31. März bis 14. Dezember
2017). Sie hat zudem in der angefochtenen Verfügung dargelegt, weshalb
sie den durchgeführten TQV als korrekt erachtet und sich auch zu den Ar-
gumenten der Beschwerdeführerin einlässlich geäussert. Zur Verwendung
der Restmengen von C._ hat sie wohl angegeben, dass bei der Ab-
gabe von (...) verabreichten (...) darauf Wert gelegt werde, mehrere Pati-
enten gleichzeitig oder denselben Patienten mit demselben angebroche-
nen Vial weiter zu behandeln, falls dies möglich sei (act. 15, Rz. 12). Sie
hat diese Argumentation jedoch nicht belegt. Eine sachgerechte Anfech-
tung der Verfügung war dennoch ohne Weiteres möglich, sodass hier eine
Verletzung der Begründungspflicht nicht auszumachen ist. Ob die Begrün-
dung der angefochtenen Verfügung zutrifft, ist eine Frage der materiellen
Prüfung.
5.
Für die Bestimmung und Überprüfung der SL-Preise von Arzneimitteln sind
im Wesentlichen die folgenden Bestimmungen massgebend:
5.1 Die obligatorische Krankenpflegeversicherung übernimmt die Kosten
für die Leistungen, die der Diagnose oder Behandlung einer Krankheit oder
ihrer Folgen dienen (Art. 25 Abs. 1 KVG). Diese Leistungen umfassen un-
ter anderem die ärztlich oder unter den vom Bundesrat bestimmten Vo-
raussetzungen von Chiropraktoren oder Chiropraktorinnen verordneten
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Arzneimittel (Art. 25 Abs. 2 Bst. b KVG). Die Leistungen nach Art. 25 KVG
müssen laut Art. 32 Abs. 1 KVG wirksam, zweckmässig und wirtschaftlich
sein (Satz 1; WZW-Kriterien). Die Wirksamkeit muss nach wissenschaftli-
chen Methoden nachgewiesen sein (Satz 2). Nach Art. 32 Abs. 2 KVG wer-
den die Wirksamkeit, die Zweckmässigkeit und die Wirtschaftlichkeit der
Leistungen periodisch überprüft.
5.2 Die Vergütung der Leistungen erfolgt nach Tarifen oder Preisen. Diese
werden in den vom Gesetz bestimmten Fällen von der zuständigen Be-
hörde festgesetzt, welche darauf achtet, dass eine qualitativ hochstehende
und zweckmässige gesundheitliche Versorgung zu möglichst günstigen
Kosten erreicht wird (Art. 43 Abs. 1, 4 und 6 KVG).
5.3 Nach Art. 52 Abs. 1 Bst. b KVG erstellt das Bundesamt nach Anhören
der zuständigen Kommissionen und unter Berücksichtigung der Grund-
sätze nach den Art. 32 Abs. 1 KVG und Art. 43 Abs. 6 KVG eine Liste der
pharmazeutischen Spezialitäten und konfektionierten Arzneimittel mit Prei-
sen (Spezialitätenliste). Diese hat auch die mit den Originalpräparaten aus-
tauschbaren preisgünstigeren Generika zu enthalten. Die Aufnahme eines
Arzneimittels in diese abschliessende und verbindliche Liste ist grundsätz-
lich Voraussetzung für die Übernahme der Medikamentenkosten durch die
obligatorische Krankenpflegeversicherung (vgl. BGE 139 V 375 E. 4.2 mit
Hinweisen).
5.4 Gestützt auf Art. 96 KVG hat der Bundesrat in den Art. 64 ff. KVV (for-
melle und materielle) Ausführungsbestimmungen zur Spezialitätenliste er-
lassen. Weitere diesbezügliche Vorschriften finden sich in Art. 30 ff. KLV,
die das EDI gestützt auf Art. 70a KVV sowie Art. 75 KVV erlassen hat (vgl.
BGE 129 V 32 E. 3.2.1).
5.5 Die Spezialitätenliste enthält die bei Abgabe durch Apothekerinnen und
Apotheker, Ärztinnen und Ärzte sowie Spitäler und Pflegeheime
massgebenden Höchstpreise (Art. 67 Abs. 1 KVV). Der Höchstpreis be-
steht aus dem Fabrikabgabepreis und dem Vertriebsanteil (Art. 67 Abs. 1bis
KVV).
6.
Die Vorinstanz hat anlässlich der dreijährlichen Überprüfung der Aufnah-
mebedingungen von B._ dessen Wirksamkeit, Zweckmässigkeit
und Wirtschaftlichkeit auf der Grundlage eines APV sowie eines TQV mit
dem Arzneimittel C._ beurteilt. Hinsichtlich des APV, welchen die
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Seite 11
Vorinstanz mit den Referenzländern Dänemark, Deutschland, der Nieder-
lande, Grossbritannien, Schweden, Belgien, Finnland und Österreich
durchgeführt hat, besteht zwischen den Parteien Konsens. Der überein-
stimmenden Auffassung der Parteien kann sich das Bundesverwaltungs-
gericht aufgrund der Sach- und Rechtslage anschliessen. Uneinig sind sich
die Parteien hingegen über die von der Vorinstanz im Rahmen der Beurtei-
lung der Wirtschaftlichkeit durchgeführten Berechnung des TQV.
6.1 Die Beschwerdeführerin verlangt die Berechnung des TQV anhand der
effektiv durch die Therapie entstehenden Kosten. Ihrer Ansicht nach müsse
der Preis der Durchstechflasche für den Kostenvergleich herangezogen
werden; unabhängig davon, wieviel vom Wirkstoff bei einer Behandlung
tatsächlich verwendet werde. Deshalb sei in einem ersten Schritt die für die
Therapie notwendige Dosierung zu bestimmen; alsdann müsse ausge-
rechnet werden, wie viele Packungen dafür notwendig seien. B._
und C._ würden jeweils in einer gewissen Dosierung angewendet,
die zu einem Verwurf führe. Die Vorinstanz habe diesen nicht miteinbezo-
gen; ihre Berechnung des TQV sei damit nicht nur sehr kompliziert, sie
berücksichtigte auch die Tatsache nicht, dass der durch die Behandlung
mit C._ und B._ entstandene Verwurf jeweils bei der Kran-
kenkasse zur Bezahlung anfalle. Die Krankenversicherungen vergüteten
nämlich ausschliesslich ganze Packungen und nicht nur eine spezifische
Anzahl von Milligramm des jeweiligen Arzneimittels (act. 1, Rz. 20, 25;
act. 19, Rz. 5 f., 10). Ob der Verwurf in der Berechnung des TQV berück-
sichtigt werden müsse, sei anhand einer Auslegung der massgeblichen
Bestimmungen zu beantworten. Mit Verweis auf die Gesetzgebung und die
bundesgerichtliche Rechtsprechung machte die Beschwerdeführerin Aus-
führungen zur sprachlich-grammatikalischen, historischen, teleologischen
und systematischen Auslegung (act. 1, Rz. 29 – 36). Sie rügte, das Vorge-
hen des BAG widerspreche dem klaren Wortlaut von Art. 65b Abs. 4bis lit. b
KVV, denn daraus sei zweifelsfrei ableitbar, dass sämtliche zulasten der
Krankenversicherung anfallenden Kosten zu berücksichtigen seien. Es
gebe keinen triftigen Grund, vom Wortlaut abzuweichen. Ebenso sei aus
teleologischer Sicht ein adäquater Kostenvergleich nur möglich, wenn die
effektiven Kosten berücksichtigt würden, denn die der sozialen Kranken-
kasse anfallenden Kosten eines Arzneimittels müssten mit den selben Kos-
ten seiner Vergleichsprodukte im TQV verglichen werden. Der TQV habe
zumindest auf Basis eines Vergleichs der Kosten von Packungen zu erfol-
gen und nicht auf Basis von fiktiven Teilmengen und Dosierungen. Vorlie-
gend seien keine anderen Packungsgrössen als (...) mg C._ und
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Seite 12
(...) mg B._ verfügbar; der Vergleich könne nur auf dieser Basis er-
folgen. Ferner machte die Beschwerdeführerin geltend, das BAG versuche
eine neue Praxis einzuführen; dafür seien die Voraussetzungen nicht erfüllt
(act. 1, Rz. 51). Zudem rügte sie einen Verstoss gegen das Willkürverbot
(act. 1, Rz. 54). Replikweise (act. 19) machte sie schliesslich mit Verweis
auf die Rechtsprechung des Bundesgerichts zu den Verabreichungskosten
geltend, beim TQV seien sämtliche Kosten zu berücksichtigen. Indem das
BAG beim TQV den Verwurf nicht ebenfalls kostenmässig berücksichtige,
treffe es eine Anordnung, die dem Zweck dieser gesetzlichen Ordnung wi-
derspreche. Deshalb sei diese Anordnung missbräuchlich und aufzuheben.
Ein solches Vorgehen sei mit dem Kostengünstigkeitsprinzip nicht zu recht-
fertigen.
6.2 Die Vorinstanz stellt sich auf den Standpunkt, der TQV sei anhand der
verwendeten Wirkstoffmengen, welche sich aus der Dosierung ergäben,
zu berechnen. Sie führte aus, für die Berechnung des TQV bei Arzneimit-
teln, die nach Körpergewicht oder -oberfläche dosiert würden, seien durch-
schnittliche Daten als Ausgangswerte festgelegt worden. Jeder Patient er-
halte eine individuell auf sein Körpergewicht/Körperoberfläche abge-
stimmte Menge des Arzneimittels und der Verwurf falle je nach KOF unter-
schiedlich hoch aus. Für den TQV von B._ werde eine durchschnitt-
liche Körperoberfläche von 1.73 m2 verwendet. B._ weise mit einer
Packungsgrösse von (...) mg für den Durchschnittspatienten zufälliger-
weise eine passendere Packungsgrösse mit weniger Verwurf ([...] mg von
[...] mg = [...] Prozent) auf als C._ ([...] mg von (...) Ampullen zu
[...] mg = [...] Prozent). Einen TQV aufgrund der effektiv verwendeten Men-
gen trage dem Umstand Rechnung, dass es neben dem Durchschnittspa-
tienten mit 1.73 m2 Körperoberfläche viele Patienten mit geringerer oder
grösserer Körperoberfläche gebe. Je nach KOF würde einmal das eine
Arzneimittel oder das andere Präparat bezüglich mehr Verwurf durch das
Konkurrenzpräparat profitieren. Aus dem Wortlaut von Art. 65b Abs. 4bis
KVV könne die Berücksichtigung ganzer Vials (Durchstechflaschen) als
Berechnungsgrundlage für den TQV nicht abgeleitet werden. Art. 65b Abs.
4bis KVV bestimmt lediglich, dass für die Berechnung der Kosten, die im
TQV berücksichtigt würden, üblicherweise die kleinste Packung und Do-
sierung herangezogen werde. Dies bedeute aber nicht, dass dabei die Kos-
ten der gesamten Packung heranzuziehen seien. Systematik, Sinn und
Zweck des KVG sprächen für eine kostenorientierte Definition des Kriteri-
ums der Wirtschaftlichkeit. Ausserdem verlange das Gebot der Rechts-
gleichheit, dass die geltenden rechtlichen Grundlagen und die Praxis der
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Seite 13
Vorinstanz für alle Arzneimittel der SL in gleicher Weise angewendet wür-
den. Das Interesse der Beschwerdeführerin liege einzig darin, in rechts-
widriger Weise zulasten der OKP einen höheren Preis für B._ zu
erwirken bzw. zu verhindern, dass der Preis von B._ ausreichend
gesenkt werde (act. 15, Rz. 13 – 15). Ferner äusserte sich die Vorinstanz
zum Vorwurf der unrechtmässigen Praxisänderung und der gerügten Ver-
letzung des Willkürverbots (act. 15, Rz. 16 ff., 25 ff.).
6.3 Für die Überprüfung der Aufnahmebedingungen sind im Wesentlichen
die nachfolgenden Bestimmungen massgebend.
6.3.1 Nach Art. 65d Abs. 1 KVV überprüft das BAG sämtliche Arzneimittel,
die in der Spezialitätenliste aufgeführt sind, alle drei Jahre daraufhin, ob
sie die Aufnahmebedingungen noch erfüllen. Die Arzneimittel werden auf-
grund ihrer Zugehörigkeit zu einer therapeutischen Gruppe der Spezialitä-
tenliste in drei Einheiten aufgeteilt. Jede Einheit wird alle drei Jahre über-
prüft. Das BAG führt die Überprüfung der Fabrikabgabepreise der Arznei-
mittel nach Artikel 65d Absatz 1 KVV einmal pro Kalenderjahr durch. Es
überprüft dabei Arzneimittel, die sich in der gleichen therapeutischen
Gruppe (IT-Gruppe) der Spezialitätenliste befinden, gleichzeitig (Art. 34d
Abs. 1 KLV).
6.3.2 Ein Arzneimittel gilt nach Art. 65b KVV («Beurteilung der Wirtschaft-
lichkeit im Allgemeinen») als wirtschaftlich, wenn es die indizierte Heilwir-
kung mit möglichst geringem finanziellem Aufwand gewährleistet (Abs. 1).
Die Wirtschaftlichkeit wird aufgrund eines APV und eines TQV beurteilt
(Abs. 2). Nach der Ermittlung des durchschnittlichen Preises der Referenz-
länder im Auslandpreisvergleich und des durchschnittlichen Preises ande-
rer Arzneimittel im therapeutischen Quervergleich werden beide Preise je
hälftig gewichtet (Art. 65b Abs. 5 KVV).
6.3.3 Das in Art. 32 Abs. 1 KVG statuierte Gebot der Wirtschaftlichkeit der
Leistung als eine Voraussetzung der Kostenübernahme durch die obliga-
torischen Krankenpflegeversicherung dient der konkreten Umsetzung des
– im Gesetz zwar nicht ausdrücklich genannten – Zwecks der
Kosteneindämmung im Gesundheitswesen (vgl. BVGE 2015/51 E. 4.2).
Durch die in Art. 32 Abs. 2 KVG vorgeschriebene periodische Überprüfung
der WZW-Kriterien sollen insbesondere unnötige Kosten gespart werden
(vgl. Urteil des BGer 9C_224/2009 vom 22. September 2009 E. 1.2). Das
Bundesamt hat sich beim Erstellen der Spezialitätenliste überdies am all-
gemein gültigen Ziel einer qualitativ hochstehenden und zweckmässigen
C-452/2018
Seite 14
gesundheitlichen Versorgung zu möglichst günstigen Kosten (Art. 43
Abs. 6 KVG) zu orientieren (vgl. BGE 129 V 44 E. 6.1.1 mit Hinweisen).
Die Berechtigung und die Verpflichtung zur Prüfung der Wirksamkeit, der
Zweckmässigkeit und der Wirtschaftlichkeit von Arzneimitteln ergeben sich
somit aus dem Gesetz und bezwecken die Sicherstellung einer qualitativ
hochstehenden und zweckmässigen Gesundheitsversorgung zu möglichst
günstigen Kosten. An diesem Ziel haben sich alle Akteure im Bereich der
obligatorischen Krankenpflegeversicherung, neben den Versicherern ins-
besondere auch die Leistungserbringer sowie die Tarifgenehmigungsbe-
hörden, zu orientieren (vgl. BGE 127 V 80 E. 3c/aa).
6.3.4 Die behördliche Wirtschaftlichkeitsprüfung beschränkt sich nach der
bundesgerichtlichen Rechtsprechung nicht auf eine Kontrolle missbräuch-
licher Ausnützung der freien Preisgestaltung durch offensichtlich über-
setzte Medikamentenpreise. Die Überwachung der Wirtschaftlichkeit be-
deutet aber auch keine eigentliche Preiskontrolle im Sinne einer Preisfest-
setzung nach Massgabe der Gestehungskosten zuzüglich einer angemes-
senen Gewinnmarge (vgl. BGE 136 V 395 E. 5.1; 127 V 275; 109 V 207
E. 4c; 108 V 130 E. 8b; EUGSTER, Soziale Sicherheit, Rz. 709).
6.3.5 Art. 65b KVV («Beurteilung der Wirtschaftlichkeit») regelt in Abs. 4bis
die Durchführung des TQV folgendermassen:
4bis Beim therapeutischen Quervergleich wird Folgendes überprüft:
a. die Wirksamkeit im Verhältnis zu anderen Arzneimitteln, die zur  derselben Krankheit eingesetzt werden;
b. die Kosten des Arzneimittels pro Tag oder Kur im Verhältnis zu den Kosten von Arzneimitteln, die zur Behandlung derselben Krankheit  werden.
Art. 65d KVV sieht in Abs. 3 zur Durchführung des TQV Folgendes vor:
3 Der therapeutische Quervergleich wird auf der Basis der kleinsten Packung und Dosierung durchgeführt, es sei denn die kleinste Packung und  erlaubt insbesondere aufgrund unterschiedlicher Dosierungen bei  oder unterschiedlicher Packungsgrössen keinen adäquaten Vergleich.
6.4 Vorliegend sind sich die Parteien darüber einig, dass der TQV auf Basis
von Zykluskosten mit dem Vergleichsprodukt C._ erfolgen sollte.
Ebenso bestreitet die Beschwerdeführerin die vom BAG etablierte Praxis
C-452/2018
Seite 15
nicht, dabei auf den Durchschnittswert der Körperoberfläche von Men-
schen abzustellen. Umstritten und zu prüfen bleibt, ob das BAG zurecht
den TQV anhand der effektiv verwendeten Mengen einer Durchstechfla-
sche berechnet und dabei die bei der Behandlung nicht benötigten Arznei-
mittelreste unberücksichtigt gelassen hat.
6.4.1 Die Vorinstanz berechnete den TQV, indem sie die für eine Behand-
lung benötigte Wirkstoffmenge in mg des zu überprüfenden Arzneimittels
B._ (Wirkstoff: [...]) mit dem Vergleichsprodukt C._ (Wirk-
stoff: (...)) unter Berücksichtigung der Zykluskosten des OS (s. E. 4.5) ver-
glich. Dabei verwendete sie als Grundlage die Angaben in den Fachinfor-
mationen.
6.4.1.1 B._ wird gemäss Fachinformation in einer Dosis von (...)
mg/m2 KOF an (...) aufeinanderfolgenden Tagen, C._ hingegen in
einer Dosis von (...) mg/m2 an (...) aufeinanderfolgenden Tagen verab-
reicht. Dieser Zyklus wird sowohl für B._ als auch für C._
alle vier Wochen wiederholt. Das BAG hat für die Berechnung des TQV bei
Arzneimitteln, die nach Körpergewicht oder Körperoberfläche dosiert wer-
den, durchschnittliche Daten definiert, wobei die durchschnittliche KOF mit
1.73 m2 festgelegt wurde. Diese Vorgehensweise wird von der Beschwer-
deführerin grundsätzlich nicht bestritten (act. 1, S. 19).
6.4.1.2 Im Rahmen der Berechnung des TQV ermittelte das BAG vorerst
die benötigte Wirkstoffmenge eines Zyklus von B._, indem es die
Dosierung mit der durchschnittlichen KOF sowie der Anzahl der Tage, an
denen das Medikament verabreicht wird, multiplizierte ([...] mg/m2 x
1.73 m2 x [...] Tage), was eine Wirkstoffmenge von [...] mg ergab. In der
Folge wurde der FAP einer Durchstechflasche in Höhe von Fr. (...) durch
die in der Durchstechflasche enthaltenen Wirkstoffmenge von (...) mg ge-
teilt. Der so ermittelte Preis eines Milligramms (...) (Fr. [...]) wurde im An-
schluss mit der für einen Zyklus erforderlichen Wirkstoffmenge ([...] mg)
multipliziert. Dies ergab einen Zykluspreis von Fr. (...).
6.4.1.3 Die Berechnung von C._ wurde analog vorgenommen. Da-
bei ermittelte die Vorinstanz die Wirkstoffmenge eines Zyklus von (...) mg
([...] mg/m2 x 1.73 m2 x [...] Tage) und errechnete im Anschluss den Zyk-
luspreis von Fr. (...) ([...] Durchstechflasche [...] mg] = Fr. [...] geteilt durch
[...] mg = Fr. [...] x [...] mg).
C-452/2018
Seite 16
6.4.1.4 Als nächsten Schritt nahm die Vorinstanz die Berechnung des FAP
unter Berücksichtigung der Kurkosten vor. Sie ging dabei sowohl für
B._ als auch für C._ von einem Zyklus von 28 Tagen aus (4
Wochen à 7 Tage). Der OS beträgt gemäss Studien, auf welche sich die
Vorinstanz stützte, für B._ 7.7 Monate, für C._ hingegen
10.4 Monate (BAG-act. 3).
6.4.1.5 Für B._ multiplizierte sie den OS von 7.7 Monaten mit 30.4
(durchschnittliche Anzahl der Tage pro Monat); daraus resultierte eine
Überlebenszeit von 234 Tagen. Dieser Wert wurde im Anschluss durch 28
(Tage eines Zyklus) dividiert, was (...) Zyklen ergab. Schliesslich eruierte
das BAG die Kurkosten von Fr. (...), indem es den Preis pro Zyklus
(Fr. [...]) mit der Anzahl der Zyklen ([...]) multiplizierte. Die Kurkosten wur-
den danach durch die Anzahl der OS ([...]) geteilt. Gemäss diesen Berech-
nungen beträgt der FAP von B._ pro Monat Fr. (...).
6.4.1.6 Bei der Berechnung der Kurkosten für das Vergleichsprodukt
C._ ging die Vorinstanz analog vor und errechnete einen FAP pro
Monat von Fr. (...) ([...] [OS] x [...] [durchschnittliche Anzahl der Tage pro
Monat] = (...) [mittlere Überlebenszeit] / (...) [Tage eines Zyklus] = (...) Zyk-
len x Fr. (...) [Preis pro Zyklus] = Fr. (...) [Kurkosten] geteilt durch (...)
[OS]).
6.4.1.7 Der TQV betrug somit Fr. (...), woraus gemäss den Angaben der
Vorinstanz ein TQV-Preis von Fr. (...) resultierte.
6.4.2 Die Beschwerdeführerin macht hingegen geltend, beim TQV sei der
Verwurf in die Berechnung miteinzubeziehen.
6.4.2.1 Sie ermittelte basierend auf der Fachinformation von B._
zuerst die täglich benötige Menge des Wirkstoffs (...), indem sie die Dosie-
rung von (...) mg mit 1.73 m2 (durchschnittliche KOF) multiplizierte, was
(...) mg ergibt. Sie ist der Ansicht, dass pro Behandlung eine Durchstech-
flasche, welche (...) mg des Wirkstoffs enthält, benötigt werde. Für einen
(...)tägigen Behandlungszyklus seien demnach (...) Durchstechflaschen
erforderlich, unabhängig von der Menge des Verwurfs. Demzufolge be-
rechne sich der Preis für einen Zyklus aus dem Preis einer Durchstechfla-
sche gemäss SL (Fr. [...]) multipliziert mit der Anzahl benötigter Durch-
stechflaschen ([...]). Die Kosten für einen Zyklus betrügen somit Fr. (...).
C-452/2018
Seite 17
6.4.2.2 Bei der Ermittlung des Preises von C._ ging die Beschwer-
deführerin analog vor. Sie multiplizierte die in der Fachinformation empfoh-
lene Anfangsdosis von (...) mg des Wirkstoffs (...) mit dem Wert der durch-
schnittlichen KOF von 1.73 m2 und errechnete eine täglich benötigte Menge
von (...) mg. Da eine Durchstechflasche (...) mg des Wirkstoffs (...) enthält,
werden nach der Beschwerdeführerin zwei Durchstechflaschen pro Tag be-
nötigt; bei einem Zyklus von (...) Tagen sind gemäss ihren Berechnungen
(...) Durchstechflaschen notwendig. Die Beschwerdeführerin eruierte die
Behandlungskosten für einen Zyklus von Fr. (...), indem sie den Preis von
C._ gemäss SL (Fr. [...]) mit der benötigten Menge der Durchstech-
flaschen pro Zyklus multiplizierte. Danach berechnete sie den TQV, indem
sie die Zykluskosten von C._ (Fr. [...]) durch die Anzahl der für ei-
nen Behandlungszyklus benötigten Durchstechflaschen ([...]) von
B._ teilte. Sie kam zu einem Ergebnis von Fr. (...) (act. 1, Rz. 22 f.).
6.4.3 Gemäss Art. 65b Abs. 4bis KVV werden beim TQV die Kosten des
Arzneimittels pro Tag oder pro Kur im Verhältnis zu den Kosten von Arznei-
mitteln, die zur Behandlung derselben Krankheit eingesetzt werden, über-
prüft (E. 6.3.5). Das Bundesverwaltungsgericht hat im Zusammenhang mit
der Überprüfung des TQV (unter dem Geltungsbereich der damals gelten-
den Regelung von aArt. 34 Abs. 2 Bst. b und c KLV) festgehalten, dass der
TQV dazu diene, eine vergleichende Wertung respektive die (indirekte)
Prüfung des Kosten-Nutzen-Verhältnisses vorzunehmen, und zwar sowohl
bei der Aufnahme als auch während der gesamten Verweildauer. Dabei
werde die Wirksamkeit des Arzneimittels einer vergleichenden Wertung
mehrerer zum gleichen Behandlungszweck zur Verfügung stehender Heil-
mittel unterzogen und in Zusammenhang gesetzt mit den Kosten pro Tag
oder Kur im Verhältnis zu den Kosten der anderen Arzneimittel gleicher
Indikation oder ähnlicher Wirkungsweise. Bei einem Verzicht auf den TQV
(und der damit einhergehenden Kosten-Nutzen-Analyse) blieben bei der
dreijährlichen Überprüfung nach aArt. 65d Abs. 1bis KVV allfällige Verände-
rungen in der SL, namentlich in Form von neuen, eventuell erheblich wirk-
sameren Arzneimitteln oder von neuen Studien über die Wirkung des zu
überprüfenden Arzneimittels, in der Regel gänzlich unbeachtet. Soweit ein
nomineller TQV nicht wirklich vorgenommen werde, handle es sich dabei
nicht um einen rechtskonformen TQV. Er könne damit nicht rechtmässige
Basis für eine Preissenkung sein (Urteile des BVGer C-595/2015 vom
19. Juni 2018 E. 8.1; C-536/2015, C-537/2015 vom 6. Juni 2017 E. 10.5.3).
Beim vom BAG durchgeführten TQV handle es sich um einen reinen Ge-
wichtsvergleich, welcher den aus den Fachinformationen hervorgehenden
C-452/2018
Seite 18
unterschiedlichen Dosierungsvorschriften der in den TQV einbezogenen
Arzneimittel – sofern genügend präzise formuliert – nicht Rechnung trage.
Das BAG habe sich an den behördlich genehmigten Texten der Fachinfor-
mationen sowie an den von der Zulassungsinhaberin vorgelegten Daten
zum Präparat zu orientieren. Sofern die WZW-Kriterien erfüllt seien, dürften
die Arzneimittel nur (aber immerhin) in den Grenzen der von Swissmedic
zugelassenen Indikationen und Anwendungsvorschriften in die Spezialitä-
tenliste aufgenommen werden (Urteil C-595/2015 E. 8.2). Sofern sich den
Fachinformationen genaue Dosierungsvorschriften entnehmen liessen,
anhand derer sich die durchschnittlichen Tagestherapiekosten berechnen
liessen, bestehe entgegen der Ansicht des BAG kein Raum für eine «pra-
xisnahe Annahme» der durchschnittlichen Tagestherapiekosten. Denn ein
TQV, welcher den unterschiedlichen Anwendungsvorschriften gemäss
Fachinformation nicht Rechnung trage, bilde die aus den verschiedenen
(vom Institut geprüften und genehmigten) Dosierungsangaben entspre-
chend den unterschiedlichen Kosten pro Tag oder Kur der jeweiligen Arz-
neimittel nicht richtig ab (Urteil C-595/2015 E. 8.3 mit Hinweis auf das Urteil
C-536/2015, C-537/2015 E. 10.6.3). Hinsichtlich derjenigen Arzneimittel,
für welche in den Fachinformationen keine genauen Dosierungsvorschrif-
ten vorhanden seien, könne die Bestimmung der Tagesdosis in der Regel
lediglich approximativ erfolgen. Allerdings habe die Bestimmung der Ta-
gesdosen im Rahmen der Untersuchungspflicht auf sachgerechte und
nachvollziehbare Weise zu erfolgen (Urteil C-595/2015 E. 8.4).
Basierend darauf kam das Bundesverwaltungsgericht im Urteil C-
7112/2017 vom 26. September 2019 (E. 7.4.2) zum Schluss, dass im Hin-
blick auf die Ermittlung der Kosten pro Tag in erster Linie auf die in den
Fachinformationen aufgeführten genauen Dosierungsangaben abzustellen
sei, wenn sich die durchschnittlichen Tagestherapiekosten daraus berech-
nen liessen.
6.4.4 B._ dient – wie auch das Vergleichspräparat C._ – der
Behandlung der [Angaben zur Krankheit]. Für beide Präparate wird eine
Behandlungsdauer über mehrere Zyklen empfohlen, für B._ min-
destens vier und für C._ mindestens sechs. Insofern ist es gerecht-
fertigt und wird von der Zulassungsinhaberin im vorliegenden Verfahren
auch nicht beanstandet (act. 1, Rz. 15), dass die Vorinstanz im Rahmen
des Kostenvergleichs die Behandlungskosten dem auf Studien basieren-
den OS zugrunde gelegt hat. Sie hat den TQV-Preis ermittelt, indem sie
zuerst die Kosten pro Milligramm des Wirkstoffs berechnet hat. Dabei hat
C-452/2018
Seite 19
sie auf die Dosierungsvorschriften gemäss den Fachinformationen abge-
stellt. Im Anschluss hat sie die für einen Zyklus erforderliche Wirkstoff-
menge ermittelt und daraus den Zykluspreis errechnet. Die Berechnung
des FAP ist schliesslich unter Berücksichtigung der Kurkosten erfolgt
(vgl. E. 6.4.1.1 ff.). Die Fachinformationen enthalten vorliegend genaue
Dosierungsvorschriften. Aus ihnen geht hervor, dass für B._ eine
tägliche Dosierung von (...) mg pro m2 KOF und für C._ eine solche
von (...) mg pro m2 KOF empfohlen wird. Betreffend die KOF ist die Vo-
rinstanz von einem Durchschnittswert von 1.73 m2 ausgegangen, welcher
ihrer Praxis entspricht und auch von der Beschwerdeführerin grundsätzlich
nicht bestritten wird. Die Vorinstanz hat demnach die Kurkosten sowohl von
B._ als auch von C._ anhand der in den Fachinformationen
angegebenen, genauen Dosierungsangaben in Bezug auf einen Durch-
schnittswert ermittelt. Ihre Berechnungen gehen aus den Akten und der
angefochtenen Verfügung hervor, sind nachvollziehbar und widersprechen
nicht der oben zitierten bundesverwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung.
Im Übrigen hat sich das Bundesgericht bereits in BGE 110 V 199 E. 3 b zu
dieser Frage dahingehend geäussert, dass die in den Packungsprospekten
und im Codex Galenica angegebenen Dosierungsvorschriften für die Kos-
ten eines bestimmten Arzneimittels als massgebend zu erachten sind.
Zusammengefasst lassen sich die durchschnittlichen Kurkosten aus den
Dosierungsangaben der Fachinformationen berechnen, weshalb darauf
abzustellen ist. Die Vorinstanz hat nach dem Gesagten den Preis von
B._ unter Berücksichtigung der bundes- sowie bundesverwaltungs-
gerichtlichen Rechtsprechung ermittelt; ihre Berechnung ist daher nicht zu
beanstanden.
6.4.5 Der Beschwerdeführerin hingegen dienen die Dosierungsvorschrif-
ten gemäss den Fachinformationen lediglich zur Eruierung der pro Zyklus
benötigten Anzahl von Durchstechflaschen. Sie ist der Meinung, dass bei
der Berechnung des TQV einzig darauf abzustellen sei. Diese Ansicht wi-
derspricht zum einen der oben zitierten bundesverwaltungsgerichtlichen
Rechtsprechung sowie BGE 110 V 199, auf welchen sich die Beschwerde-
führerin ebenfalls beruft, zum anderen könnte durch diese Berechnungs-
weise der Anreiz entstehen, die Grösse der Durchstechflaschen entspre-
chend anzupassen, um den Preis zu beeinflussen. Dass dies im Ergebnis
stossend wäre, muss nicht weiter erläutert werden. Die Vorbringen der Be-
schwerdeführerin können deshalb nicht gehört werden. Bei diesem Ergeb-
nis erübrigt sich eine Diskussion um die Auslegung der massgeblichen
Bestimmungen.
C-452/2018
Seite 20
6.4.6 Im Übrigen sind die Berechnungen der Beschwerdeführerin zum
TQV nicht nachvollziehbar. Beispielsweise begründet sie nicht, weshalb sie
bei der Ermittlung des TQV die Zykluskosten von C._ durch die An-
zahl der für einen Behandlungszyklus benötigten Durchstechflaschen von
B._ geteilt hat (vgl. E. 6.4.2.1). Ausserdem blieb unbeachtet, dass
ein Zyklus für die Preisbestimmung nicht aussagekräftig ist. Die Fachinfor-
mation empfiehlt mindestens (...) Behandlungszyklen für B._ und
(...) Behandlungszyklen für C._; die Vorinstanz nahm sogar einen
Kostenvergleich unter Berücksichtigung des OS mit 8.36 Zyklen
(B._) und 11.3 Zyklen (C._) vor, was sich auf die Preisbil-
dung von B._ nicht nachteilig auswirkt. Dieses Vorgehen wurde von
der Beschwerdeführerin denn auch nicht beanstandet. Ebenso sind ihre
Argumente, welche sie im Zusammenhang mit der teleologischen Ausle-
gung gemacht hat, nicht schlüssig (act. 1, Rz. 34). Sie bringt vor, dass un-
ter Berücksichtigung des Verwurfs für einen Behandlungszyklus von
B._ Kosten von Fr. (...) (1 Vial à Fr. [...] während [...] Tagen), hin-
gegen für C._ Kosten in Höhe von Fr. (...) ([...] Vials à Fr. [...] für
[...] Behandlungstage) entständen. Der Preis von C._ liege im Rah-
men des TQV daher auf Basis der benötigen Anzahl Packungen (...) %
höher als B._. Werde hingegen der Verwurf herausgerechnet, führe
dies zu einem Zufallsergebnis. So habe das BAG hier daraus für
B._ eine angeblich notwendige weitergehende Kostensenkung er-
rechnet, welche mit (...) % ungefähr das Doppelte ausmache (act. 1,
Rz. 33 f.). Dabei berücksichtigt die Beschwerdeführerin bei B._ den
von der Vorinstanz ermittelten TQV-Preis, hingegen bezieht sie sich bei
C._ auf den FAP-Preis gemäss SL. Der TQV wird jedoch anhand
des FAP berechnet und nicht, wie von der Beschwerdeführerin dargelegt,
bei einem Arzneimittel mit dem TQV-Preis und dem anderen mit dem FAP
gemäss SL. Der von der Beschwerdeführerin durchgeführte Vergleich ist
nicht nachvollziehbar.
6.4.7 Die Beschwerdeführerin macht ferner mit Verweis auf das Urteil des
Bundesgerichts K 39/99 vom 14. Mai 2001 geltend, Verabreichungskosten
von Arzneimitteln seien in die vergleichende Wertung (d.h. den TQV) ein-
zubeziehen; daraus folge, dass sämtliche Kosten für den TQV berücksich-
tigt werden müssten (act. 1, Rz. 41 f.). Sie ist offensichtlich der Ansicht,
dass der Verwurf Kosten in diesem Sinne darstellt und deshalb in den TQV
miteinzubeziehen sei. Das Bundesgericht hat im genannten Entscheid in
E. 4c ausgeführt, dass es richtig sei, für die Bejahung der Wirtschaftlichkeit
neben der Berücksichtigung der Verabreichungskosten weitere Kriterien
C-452/2018
Seite 21
wie Herstellungs- und Entwicklungskosten, Indikationsbereich, Patienten-
kreis und Schwere der Krankheit, in die Beurteilung miteinzubeziehen. Die
Kosten eines Arzneimittels setzen sich demnach aus den Verabreichungs-
kosten sowie weiteren Kriterien zusammen. Die Verabreichungskosten
sind somit Teil des gesamten Arzneimittels, d.h. Teil sowohl der für eine
Therapie benötigte Menge, als auch des Verwurfs. Der Verwurf hingegen
stellt die in der Therapie nicht benötigten Arzneimittelreste dar und ist nicht
als ein weiterer Kostenpunkt gemäss der zitierten bundesgerichtlichen
Rechtsprechung zu qualifizieren. Er ist mit Verabreichungskosten nicht ver-
gleichbar. Deshalb zielt die Argumentation der Beschwerdeführerin, der
Verwurf sei ähnlich wie die Verabreichungskosten im TQV zu berücksichti-
gen, ins Leere.
6.5 In ihrer Beschwerde stellt die Zulassungsinhaberin weitere Anträge, die
nachfolgend zu prüfen sind.
6.5.1 Sie macht vorerst geltend, sie profitiere nicht von einer besser auf die
durchschnittliche KOF von 1.73 m2 angepasste Packungsgrösse. Es liege
in der Natur von Durchschnittswerten, dass die Werte in der Praxis über-
oder unterdurchschnittlich sein könnten. Dies stelle jedoch keinen Grund
dar, den effektiv bestehenden Verwurf von Arzneimittelresten einfach un-
berücksichtigt zu lassen. Damit werde auch der TQV nicht verfälscht, zu-
mal bei der Behandlung mit C._ praktisch immer zwei Vials an ei-
nem Tag verwendet werden müssten, da ein Vial nur bei einer KOF unter
1.33 m2 benötigt werde. Dies sei nur bei Kindern unter zwölf Jahren der
Fall. Dabei liege das mittlere Erkrankungsalter für [Angaben zur Krankheit]
bei ca. 55 – 65 Jahren (act. 1, Rz. 49). Sodann beantragt die Beschwerde-
führerin die gerichtliche Anordnung zweier die Durchschnittswerte der KOF
betreffende Gutachten; nämlich ein solches, in welchem die Frage der
durchschnittlichen KOF von Menschen unabhängig vom Geschlecht beant-
wortet werden soll; sowie ein Gutachten, dass die durchschnittliche Kör-
peroberfläche von Kindern unter zwölf Jahren untersucht. Weiter verlangt
sie ein Gutachten zur Klärung der Frage des mittleren Erkrankungsalters
von Patienten mit [Angaben zur Krankheit] (act. 1, Rz. 48).
6.5.2 Die Verabreichung sowohl von C._ als auch von B._
erfolgt gemäss Fachinformation individuell auf die Körperoberfläche oder
das Körpergewicht des Patienten. Somit dürfte der Verwurf bei jeder An-
wendung unterschiedlich hoch sein. Die Höhe des Verwurfs ist jedoch, wie
bereits ausgeführt, für die Berechnung des TQV nicht entscheidend
(E. 6.4.4). Deshalb ist die benötigte Anzahl der Durchstechflaschen von
C-452/2018
Seite 22
C._ nicht relevant, denn für den Kostenvergleich sind vorliegend
einzig die Dosierungsvorschriften massgebend. Die Vorinstanz hat die
KOF von 1.73 m2 als reine Rechengrösse verwendet. Diesen Durch-
schnittswert hat die Beschwerdeführerin nicht bestritten und sogar selbst
für ihre Berechnungen herangezogen (act. 1, S. 19, vgl. auch E. 6.4.2.1 f.).
Sie bringt auch grundsätzlich keine Einwendungen gegen die etablierte
Praxis der Vorinstanz vor. Zudem ist die Frage der durchschnittlichen KOF
bereits beantwortet (vgl. (https://www.pschyrembel.de/K%C3%B6rper-
oberfl%C3%A4che/K0BUK/doc/, aufgerufen am 18. Juni 2020); sie muss
nicht erneut geklärt werden. Der Antrag der Beschwerdeführerin, die Frage
der durchschnittlichen KOF von Menschen unabhängig vom Geschlecht
gutachterlich untersuchen zu lassen, wird deshalb abgewiesen. Auch der
Antrag auf gerichtliche Einholung eines Gutachtens zur Frage der durch-
schnittlichen Körperoberfläche von Kindern unter 12 Jahren ist vorliegend
nicht begründet, denn es ist unklar, inwiefern die daraus gewonnenen Er-
kenntnisse für den vorliegenden Fall von Bedeutung sein sollten.
B._ kommt gemäss Fachinformation nur für die Behandlung er-
wachsener Patienten in Frage. Die Fachinformation von C._ enthält
ebenfalls ausschliesslich Angaben betreffend die Anwendung auf erwach-
sene resp. ältere Patienten. Aus ihr geht ausserdem hervor, dass zur Si-
cherheit und Wirksamkeit von (...) bei Kindern und Jugendlichen unter 18
Jahren keine Untersuchungen vorliegen (https://www.swissmedicinfo.ch,
aufgerufen am 19. Juni 2020). Somit ist für das Bundesverwaltungsgericht
klar erstellt, dass diese Arzneimittel nicht Personen unter 18 Jahren, son-
dern nur Erwachsenen verabreicht werden. Schon aus diesem Grund ist
der Antrag auf Einholung eines entsprechenden Gutachtens ebenso wie
eines Gutachtens zur Klärung der Frage des mittleren Erkrankungsalters
von Patienten mit [Angaben zur Krankheit] abzuweisen.
6.5.3 Die Vorinstanz rechtfertigte die Berechnung des TQV anhand der ba-
sierend auf die Dosierungsvorschriften errechneten Wirkstoffmenge unter
anderem damit, dass bei der Abgabe von (...) verabreichten (...) darauf
Wert gelegt werde, wenn immer möglich, mehrere Patienten gleichzeitig
oder denselben Patienten mit demselben angebrochenen Vial weiter zu
behandeln. Die Menge des Verwurfs könne insbesondere bei C._
reduziert werden, da dessen konstituierte Lösung gemäss Fachinformation
(...) Stunden und somit noch am nächsten Tag für dieselbe Person weiter-
verwendet werden könne (act. 15, Rz. 12). Die Beschwerdeführerin ver-
langt dazu die gerichtliche Einholung einer schriftlichen Auskunft sämtli-
cher Schweizer (...)zentren. Darin soll die Frage, ob die bei der Therapie
mit C._ und B._ anfallenden Arzneimittelreste bei anderen
C-452/2018
Seite 23
Patienten weiterverwendet oder verworfen werden, beantwortet werden
(act. 1, Rz. 49). Wie vorstehend ausgeführt, wird bei der Berechnung des
TQV nicht auf die Anzahl der für die Behandlung benötigten Durchstech-
flaschen abgestellt, sondern auf die in der Fachinformation angegebenen
Dosierungsvorschriften (E. 6.4.3). Die Grösse der Durchstechflaschen und
somit die Menge des in ihr enthaltenen Wirkstoffs oder Verwurfs ist für die
Berechnung des TQV nicht entscheidend. Deshalb ist die Frage, inwiefern
der Verwurf verwendet wird, für den Kostenvergleich nicht relevant. Der
Antrag auf Einholung einer schriftlichen Auskunft bei allen Zentren in der
Schweiz wird deshalb als unbegründet abgewiesen.
6.6 Die Beschwerdeführerin bringt sodann vor, im Rahmen der Aufnahme
von B._ in die SL habe das BAG noch die Praxis vertreten, dass
"die Kosten eines Behandlungszyklus unter Einschluss der gestützt auf die
vorhandenen Packungsgrössen anfallenden Arzneimittelreste durchzufüh-
ren" sei. Nun versuche das BAG eine neue Praxis einzuführen; die Voraus-
setzungen seien dafür nicht gegeben (act. 1, Rz. 51 f.).
6.6.1 Die Änderung einer bestehenden Praxis ist mit der Rechtsgleichheit
vereinbar, wenn ernsthafte sachliche Gründe für die neue Praxis sprechen,
die Änderung grundsätzlich erfolgt, das Interesse an der richtigen Rechts-
anwendung gegenüber demjenigen an der Rechtssicherheit überwiegt und
sie keinen Verstoss gegen Treu und Glauben darstellt (vgl. zu den Kriterien
für eine Praxisänderung HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwal-
tungsrecht, 7. Aufl. 2016, Rz. 589 ff.).
6.6.2 Die Vorinstanz hat vorliegend erstmals 2013, nämlich anlässlich der
Aufnahme von B._ in die SL, einen TQV mit C._ vorgenom-
men, dabei die Berechnung unter Berücksichtigung von ganzen Packun-
gen durchgeführt und basierend darauf am 17. Januar 2013 (act. 1, Beilage
14) die Aufnahmeverfügung erlassen. Entgegen der Darstellung der Be-
schwerdeführerin stellt die anlässlich der dreijährlichen Überprüfung erlas-
sene neue Verfügung vom 14. Dezember 2017 keine Praxisänderung dar,
denn bei Vorliegen eines einzelnen Entscheids kann noch längst nicht von
einer gefestigten Praxis der Vorinstanz gesprochen werden. Die abschlies-
sende Prüfung einer Praxisänderung erübrigt sich deshalb; auf die diesbe-
züglichen Einwendungen der Beschwerdeführerin ist nicht weiter einzuge-
hen. Aus diesem Grund ist auch die in der Replik vorgebrachte Rüge (act.
19, Rz. 17), die Ankündigung von sechs Monaten sei zu kurz, um eine über
fünf Jahre währende Praxis, den Verwurf zu berücksichtigen, zu ändern,
nicht stichhaltig.
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Seite 24
6.7 Die Beschwerdeführerin rügt weiter eine Verletzung des Willkürverbots
(act. 1, Rz. 54 f.).
6.7.1 Sie begründet diese Rüge damit, dass die von der Vorinstanz ange-
wandte Methode zur Berechnung des TQV offensichtlich unhaltbar sei und
mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch stehe, da der Ver-
wurf, der zulasten der Krankenkasse anfalle, nicht berücksichtigt werde.
Ein solches Vorgehen laufe zudem in stossender Weise dem Gerechtig-
keitsgedanken zuwider. Die Berechnungsmethode erweise sich demnach
als willkürlich im Sinne von Art. 9 der Bundesverfassung (BV, SR 101).
6.7.2 Nach der ständigen Praxis des Bundesgerichts liegt Willkür in der
Rechtsanwendung vor, wenn der angefochtene Entscheid offensichtlich
unhaltbar ist, mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht,
eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder
in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft (BGE 138
I 305 E. 4.3). Willkür liegt nicht bereits vor, wenn eine andere Auslegung
ebenfalls vertretbar oder sogar zutreffender erscheint, sondern erst, wenn
ein Entscheid offensichtlich unhaltbar ist (HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN,
a.a.O., Rz. 605; BGE 141 I 70 E. 2.2). Die von der Vorinstanz vorgenom-
mene Berechnung des TQV ist im Rahmen ihres Ermessens unter Einhal-
tung der gesetzlichen Bestimmungen sowie der bundesgerichtlichen und
bundesverwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung und Berücksichtigung
des Kostendämmungsprinzips erfolgt. Die Verfügung ist daher nicht offen-
sichtlich unhaltbar. Ein Verstoss gegen das Willkürverbot kann vorliegend
somit nicht erkannt werden.
6.7.3 Schliesslich ist darauf hinzuweisen, dass das von der Beschwerde-
führerin vorgebrachte Argument, der Verwurf sei deshalb zu berücksichti-
gen, da die Krankenkassen ausschliesslich ganze Packungen vergüten
würden, an der Rechtmässigkeit der Berechnung des TQV nichts zu än-
dern vermag. Denn die Überprüfung der Abrechnungsweise der Kranken-
versicherungen ist nicht Gegenstand des vorliegenden Beschwerdeverfah-
rens.
7.
Aus dem Dargelegten folgt, dass die von der Vorinstanz durchgeführte
Wirtschaftlichkeitsprüfung rechtskonform erfolgt ist und sie ihr Ermessen
pflichtgemäss ausgeübt hat. Folglich ist die Beschwerde abzuweisen.
8.
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8.1 Dem Verfahrensausgang entsprechend sind die Verfahrenskosten der
Beschwerdeführerin aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Diese sind unter
Berücksichtigung des Streitwerts sowie des Umfangs und der Schwierig-
keit der Streitsache, Art der Prozessführung und finanzieller Lage der Par-
teien (vgl. Art. 63 Abs. 4bis VwVG in Verbindung mit Art. 2 Abs. 1 und Art. 4
des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigun-
gen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]) hier auf
Fr. 5'000.– festzusetzen. Der einbezahlte Kostenvorschuss ist zur Bezah-
lung der Verfahrenskosten zu verwenden.
8.2 Vor Bundesverwaltungsgericht obsiegende Parteien haben grundsätz-
lich Anspruch auf eine Parteientschädigung für die ihnen erwachsenen not-
wendigen Kosten (Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 Abs. 1 VGKE). In An-
betracht ihres Unterliegens ist der Beschwerdeführerin vorliegend keine
Parteientschädigung zuzusprechen. Die Vorinstanz hat keinen Anspruch
auf Ausrichtung einer Parteientschädigung (Art. 7 Abs. 3 VGKE).