Decision ID: 2718b5f3-c5ca-5573-866c-ce5dff7ce792
Year: 2018
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 
Law Sub-area: nan
Label: dismissal

Facts:
Sachverhalt:
A.
Die Beschwerdeführerin ist die konzessionierte Verwertungsgesellschaft
für Urheberrechte im Bereich Literatur, bildende Kunst und Fotografie. Sie
entschied mit Vorstandsbeschluss vom 23. November 2007, während rund
zwanzig Jahren drei Mitgliedern ihrer Geschäftsleitung ausserordentliche
Gehaltszahlungen zwecks Einkaufs in eine Sammelstiftung der beruflichen
Vorsorge (Pensionskasse) auszurichten, um ihnen nach der Pensionierung
eine Rente von 52-56 % ihres letzten Lohnes zu ermöglichen. Sie begrün-
dete dies damit, der 1987 eingeführte Vorsorgeplan sehe ein entsprechen-
des Rentenziel nur für Jahresgehälter unter Fr. 120'000.– vor, während für
Kaderlöhne ein Zusatzvertrag mit höherer Beitragspflicht hätte abgeschlos-
sen werden müssen. Ohne Nachzahlungen erhielten die Geschäftslei-
tungsmitglieder eine Rente von lediglich (...) % des letzten Lohnes, was
eine Ungleichbehandlung gegenüber den übrigen Angestellten darstelle.
Am 24. Juni 2011 beschloss der Vorstand eine Erhöhung der Zahlungen,
da sich die ursprüngliche Berechnung als falsch herausgestellt habe.
B.
B.a
Das Eidgenössische Institut für Geistiges Eigentum (IGE; nachfolgend:
Vorinstanz) wurde auf die ausserordentlichen Gehaltszahlungen aufmerk-
sam, als es den Geschäftsbericht 2008 der Beschwerdeführerin über-
prüfte. Mit Schreiben vom 7. Mai 2010 verlangte es, die Zulagen seien im
Jahresbericht offenzulegen. Nachdem es feststellte, dass 2009 und 2010
weitere Nachzahlungen an die Geschäftsleitung folgten, ersuchte es mit
Schreiben vom 20. September 2011 um eine nähere Begründung, wie viele
ausserordentliche Zahlungen an die Personalvorsorge noch erforderlich
seien und auf welche Höhe sich diese beliefen.
B.b
Mit Schreiben vom 29. September 2011 erläuterte die Beschwerdeführerin,
beim Wechsel der Vorsorgeeinrichtung in den Achtzigerjahren sei beab-
sichtigt worden, allen Angestellten eine Rente von 60 % des letzten Lohnes
zu ermöglichen. 2007 habe sich herausgestellt, dass für die Mitglieder der
Geschäftsleitung ein Zusatzvertrag hätte abgeschlossen werden müssen,
um dieses Rentenziel zu erreichen. Folglich habe der Vorstand einen
neuen Vertrag für Kaderlöhne ausgehandelt und Nachzahlungen zuguns-
ten von drei Geschäftsleitungsmitgliedern beschlossen, um ihnen eine
Rente von rund 55 % zu garantieren.
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B.c
Die Vorinstanz antwortete mit Schreiben vom 21. Oktober 2011, nach ihren
Abklärungen sei ein Rentenziel von 60 % bei Kaderlöhnen üblich, eine Ver-
letzung gesetzlicher Pflichten aus ihrer Sicht darum nicht gegeben. Erneut
bemängelte sie die Darstellung dieses Ausgabenpostens im Geschäftsbe-
richt 2010 und verlangte, neben dem jährlich bezahlten Teilbetrag sei auch
der Gesamtbetrag auszuweisen.
C.
Im Jahresbericht 2012 publizierte die Beschwerdeführerin die Erklärung,
der Vorstand habe im Jahr 2007 Nachzahlungen in die Pensionskasse der
Geschäftsleitungsmitglieder beschlossen, um diesen das ursprünglich be-
absichtige Rentenziel von 60 % des Lohnes zu garantieren. Dem Direktor
X._ seien in den vergangenen sechs Jahren Fr. _ in seine
Pensionskasse bezahlt worden, um den Fehlbetrag bis zum Erreichen des
Rentenalters zu kompensieren. Die Aufsichtsbehörde habe die Nachzah-
lungen genehmigt.
D.
Im Februar 2014 revidierte die Eidgenössische Finanzkontrolle (EFK) bei
der Vorinstanz die Aufsicht über die urheberrechtlichen Verwertungsgesell-
schaften. In ihrem Prüfbericht vom 7. April 2014 hielt sie fest, es gebe auch
Gründe, das Gehaltsniveau der Geschäftsleitungen der Verwertungsge-
sellschaften zu hinterfragen. Doch seien die Mitglieder der Verwertungsge-
sellschaften die Hauptbetroffenen dieser Gehaltspolitik. Wenn sich die Be-
schwerdeführerin allerdings auf eine alte Abmachung berufe, wonach
sämtlichen Angestellten ein Rentenziel von 60 % garantiert werde, habe
sie auch das damals vereinbarte Verteilverhältnis der Arbeitgeber- und Ar-
beitnehmerverträge von 70:30 im nichtobligatorischen Bereich einzuhalten.
Sie empfahl der Vorinstanz, der Beschwerdeführerin darzulegen, dass ihr
Vorgehen in dieser Sache keiner geordneten und wirtschaftlichen Ge-
schäftsführung entspreche und eine Rückerstattung des Arbeitnehmerbei-
trags angezeigt sei.
E.
Am 25. Juli 2014 verfügte die Vorinstanz, indem sie auf die Beurteilung der
EFK verwies:
1. Die von der ProLitteris übernommenen und bereits geleisteten Arbeit-
nehmeranteile in der Höhe von 30 % der Nachzahlungen sind von der
ProLitteris von den betreffenden Arbeitnehmern zurückzufordern.
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2. Bei den von der ProLitteris noch zu leistenden Nachzahlungen hat
sich die ProLitteris auf eine Zahlung der Arbeitgeberbeiträge in der
Höhe von 70 % zu beschränken.
3. Die ProLitteris hat die Aufsichtsbehörde innert 90 Tagen über die Her-
stellung des rechtmässigen Zustands zu informieren.
F.
Die Beschwerdeführerin gelangte gegen diese Verfügung am 15. Septem-
ber 2014 an das Bundesverwaltungsgericht und stellte die Anträge:
1.a) Es sei die Verfügung der Beschwerdegegnerin vom 25. Juli 2014
vollumfänglich aufzuheben;
1.b) Eventualiter sei die Verfügung vom 25. Juli 2014 aufzuheben und
die Sache zur Neubeurteilung an die Beschwerdegegnerin zu-
rückzuweisen;
2. Es sei festzustellen, dass die von der Beschwerdeführerin für ihre
Geschäftsleitungsmitglieder geleisteten sowie die noch zu leisten-
den Pensionskassennachzahlungen und die diesbezügliche Ge-
schäftsführung der Beschwerdeführerin nicht rechtswidrig sind;
alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich MwSt.) zulasten
der Beschwerdegegnerin.
Zur Begründung führte sie aus, die Vorinstanz habe die Nachzahlungen
am 21. Oktober 2011 in Form einer Verfügung genehmigt, die in Rechts-
kraft erwachsen sei. Die Umstände hätten sich seither nicht erheblich ver-
ändert, die bewilligte Transaktion sei vielmehr in berechtigtem Vertrauen
umgesetzt worden. Der Widerruf durch die angefochtene Verfügung vom
25. Juli 2014 sei deshalb unzulässig und verletze die Grundsätze der
Rechtssicherheit und des Vertrauensschutzes. Der angeordneten Rückfor-
derung stünden zudem zivilrechtliche Hindernisse entgegen. Die der ange-
fochtenen Verfügung zugrunde liegende Empfehlung der EFK sei in Über-
schreitung von deren Kompetenzen erteilt worden und folglich unbeacht-
lich.
Sollte das Schreiben der Vorinstanz vom 21. Oktober 2011 nicht als Verfü-
gung qualifiziert werden, sei die Beschwerdeführerin eventualiter in ihrem
berechtigten Vertrauen in das – als vorbehaltlose behördliche Zusicherung
zu verstehende – Schreiben zu schützen. Dessen Unrichtigkeit, wollte man
der Ansicht der EFK folgen, sei für die Beschwerdeführerin nicht erkennbar
gewesen; eine Rückforderung ihrer im Vertrauen getätigten und für sie
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nachteiligen Disposition deshalb nicht zumutbar. Die angefochtene Verfü-
gung sei unverhältnismässig, da die Vorinstanz ihr vor deren Erlass keine
Gelegenheit eingeräumt habe, den angeordneten Zustand freiwillig wieder-
herzustellen. Zudem sei der Anspruch der Beschwerdeführerin auf rechtli-
ches Gehör verletzt worden. Auch aus materiellen Gründen sei die Verfü-
gung aufzuheben, greife sie doch unzulässigerweise in die Privatautono-
mie der Beschwerdeführerin ein.
G.
Um Ergänzung gebeten, fügte die Beschwerdeführerin mit Schreiben vom
29. September 2014 hinzu, sie sei durch die angefochtene Verfügung be-
schwert, weil sie sich gegenüber den betroffenen Geschäftsleitungsmitglie-
dern sowie der V. _ (Versicherung) verpflichtet habe, die Pensions-
kassennachzahlungen zu erbringen, und es ihr negative Konsequenzen in
Form von Zivilprozessen bescheren würde, die angefochtene Verfügung
vollziehen zu müssen. Der Streitwert des vorliegenden Verfahrens entspre-
che der Summe der von den Geschäftsleitungsmitgliedern zurückzufor-
dernden Beträge von insgesamt Fr. _
Mit Schreiben vom 29. Oktober 2014 berichtigte die Beschwerdeführerin,
die zurückzufordernde Summe betrage aktuell Fr. _. Die betroffe-
nen Geschäftsleitungsmitglieder seien über die angefochtene Verfügung
informiert worden und hätten erklärt, sich einer Rückforderung mit allen
rechtlichen Mitteln zu widersetzen.
H.
Mit Vernehmlassung vom 18. Februar 2015 beantragte die Vorinstanz die
Abweisung der Beschwerde. Die Beschwerdeführerin habe nicht belegt,
dass sie ursprünglich allen Mitarbeitenden eine Rente von 60 % ihres letz-
ten Lohnes habe ermöglichen wollen. Zudem habe sie lückenhaft und un-
vollständig über die Höhe der Nachzahlungen informiert. Das Schreiben
der Vorinstanz vom 21. Oktober 2011, dem zufolge keine Verletzung ge-
setzlicher Pflichten vorliege, stelle keine Verfügung, sondern eine formlose
Mitteilung dar. Selbst wenn es sich hierbei um eine Verfügung handelte,
wäre deren Widerruf durch die abweichende rechtliche Beurteilung der
EFK gerechtfertigt, zumal das Interesse an der richtigen Rechtsanwen-
dung bzw. wirtschaftlichen Verwaltung der von den Verwertungsgesell-
schaften eingenommenen Gelder gegenüber dem Vertrauensschutz sowie
dem Interesse weniger Geschäftsleitungsmitglieder an grosszügigen Pen-
sionskassenbeiträgen überwiege. Das Schreiben sei zudem nicht ursäch-
lich für die bereits vor 2011 in die Wege geleiteten Zahlungen und bilde
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deshalb keine Vertrauensgrundlage. Das rechtliche Gehör der Beschwer-
deführerin sei gewahrt worden, die Vorinstanz im Rahmen ihrer Aufsichts-
kognition zum Einschreiten berechtigt und ihr Handeln verhältnismässig
gewesen. Die Übernahme des Arbeitnehmeranteils von 30 % sei unange-
messen, da die Beschwerdeführerin nicht mit Extrembeispielen aus der
Privatwirtschaft verglichen werden könne, und verletze die Pflicht zur Ge-
schäftsführung nach den Grundsätzen einer geordneten und wirtschaftli-
chen Verwaltung.
I.
Die Beschwerdeführerin hielt mit Replik vom 20. April 2015 an ihren Be-
gehren und bisherigen Vorbringen fest und reichte drei mit den Geschäfts-
leitungsmitgliedern geschlossene Zusatzvereinbarungen vom 18. Novem-
ber 2011 betreffend die Nachzahlungen ein.
J.
Mit Duplik vom 22. Juni 2015 bekräftigte die Vorinstanz ihre Anträge und
bisherigen Vorbringen.
K.
Die BVG- und Stiftungsaufsicht des Kantons Zürich (BVS) antwortete am
9. November 2015 auf Anfrage sinngemäss, bei ihr sei kein aufsichtsrecht-
liches Verfahren in dieser Sache hängig.
L.
Auf Aufforderung des Instruktionsrichters, die vertraglichen und reglemen-
tarischen Grundlagen, Vorsorgepläne und Offerten einzureichen, die den
strittigen Nachzahlungen gemäss Verfügung der Vorinstanz zugrunde ge-
legen hätten, legte die Beschwerdeführerin am 11. November 2015 zwei
Vorsorgepläne der Jahre 2005 und 2013 für die BVG-Basisvorsorge, zwei
Vorsorgereglemente der Jahre 2007 und 2012 für die BVG-Basisvorsorge,
zwei Vorsorgepläne der Jahre 2005 und 2010 für die Zusatzvorsorge und
ein Vorsorgereglement des Jahres 2012 für die Zusatzvorsorge ins Recht.
M.
Mit Instruktionsverfügung vom 13. Januar 2016 wurde die Beschwerdefüh-
rerin ergänzend aufgefordert, den gesamten Umfang der unter Ziff. 1 und 2
der angefochtenen Verfügung fallenden Zahlungen darzulegen, entspre-
chende Belege dafür einzureichen und ihre teilweise widersprüchliche
Sachdarstellung zu erläutern. Die Beschwerdeführerin führte mit Schreiben
vom 12. Februar 2016 aus, von 2007 bis 2014 seien gesamthaft
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Fr. _ an Nachzahlungen geleistet worden; ein Betrag von
Fr. _ sei ausstehend. Der Gesamtstreitwert belaufe sich auf
Fr. _.

Considerations:
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 In die Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts fallen Beschwer-
den gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes über das Verwal-
tungsverfahren vom 20. Dezember 1968 (Verwaltungsverfahrensgesetz,
VwVG; SR 172.021), einschliesslich Verfügungen der Vorinstanz betref-
fend die Aufsicht über die Verwertungsgesellschaften wie die vorliegende
(Art. 31, 33 Bst. e des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
[VGG, SR 173.32]; Art. 74 Abs. 1 des Urheberrechtsgesetzes [URG,
SR 231.1]; Urteile des BVGer B-6104/2012 vom 14. Mai 2012 E. 1 "GT 3a"
und B-6104/2012 vom 4. September 2013 E. 1 "Geschäftsbericht 2010").
1.2 Die Beschwerdeführerin ist privatrechtlich organisiert, nimmt aber ho-
heitliche Aufgaben wahr und ist der Bundesaufsicht, unter anderem der
Aufsicht der Vorinstanz über ihre Geschäftsführung, unterstellt (Art. 52 f.
URG). Durch eine Bewilligung der Vorinstanz ist sie zur Verwertung von
Urheber- und verwandten Schutzrechten ermächtigt (Art. 41 URG). Als Ad-
ressatin der angefochtenen Verfügung ist die Beschwerdeführerin durch
diese besonders berührt (Art. 48 Abs. 1 Bst. b VwVG; vgl. Urteile des
BVGer B-1769/2010 vom 3. Januar 2012 E. 1.1 "Tarif A Fernsehen [Swiss-
perform]"; B-6104/2012 vom 4. September 2013 E. 1.1 "Geschäftsbericht
2010"). Zur Beschwerdelegitimation bedarf sie ausserdem eines schutz-
würdigen Interesses (Art. 48 Abs. 1 Bst. c VwVG), wofür es genügt, dass
in der Aufhebung der angefochtenen Verfügung ein praktischer Nutzen für
sie besteht (BGE 141 II 14 S. 29 E. 4.4). Da die Beschwerdeführerin durch
den Vollzug der vorinstanzlichen Anordnungen finanziell besser gestellt
würde, als wenn sie an den strittigen Zahlungen festhielte, ergibt sich ein
schützenswertes Interesse vordergründig nicht aus allfälligen geldwerten
Vorteilen. Im Zentrum der Beschwerde liegt vielmehr der von der Be-
schwerdeführerin gerügte Eingriff in ihre Privatautonomie durch die Vor-
instanz. Die Frage, wie weit die Aufsichtskompetenz der Vorinstanz hin-
sichtlich der Geschäftsführung bzw. Verwendung der eingenommenen Gel-
der durch die Beschwerdeführerin reicht, begründet ein schützenswertes
Interesse, weshalb auf das Begehren Nr. 1 einzutreten ist.
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1.3 Die Beschwerdeführerin beantragt mit Begehren Nr. 2, es sei festzu-
stellen, dass die für ihre Geschäftsleitungsmitglieder geleisteten und noch
zu leistenden Pensionskassennachzahlungen und ihre diesbezügliche Ge-
schäftsführung nicht rechtswidrig seien.
Einem Feststellungsbegehren ist zu entsprechen, wenn der Gesuchsteller
ein schutzwürdiges Interesse nachweist (Art. 25 Abs. 2 VwVG). Dieses be-
steht darin, dass ein Nachteil durch das Feststellungsurteil abgewendet
werden kann, der Gesuchsteller mithin Dispositionen nicht treffen kann
oder ungerechtfertigterweise unterlassen muss, sofern das Feststellungs-
urteil nicht ergeht; zudem muss das Feststellungsinteresse direkt und ak-
tuell sein (ISABELLE HÄNER, in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Praxis-
kommentar VwVG, 2. A. 2016, Art. 25 N. 17 m.w.H.; BGE 108 Ib 540 E. 3).
Weiter wird verlangt, dass das schutzwürdige Interesse nicht durch ein
rechtsgestaltendes Urteil gewahrt werden kann (Subsidiarität des Feststel-
lungsentscheids; BGE 137 II 199 E. 6.5; 126 II 300 E. 2c; Urteil des BGer
2C_726/2009 vom 20. Januar 2010 E. 1.3; Urteil des BVGer B-6011/2015
vom 5. April 2016 E. 2.3).
Die angefochtene Verfügung verpflichtet die Beschwerdeführerin, die ge-
leisteten Arbeitnehmeranteile in Höhe von 30 % der getätigten Zahlungen
von den begünstigten Arbeitnehmern zurückzufordern und künftige Zah-
lungen auf die Arbeitgeberbeiträge in Höhe von 70 % zu beschränken. Mit
der Aufhebung dieser Anordnung durch ein rechtsgestaltendes Urteil
würde das Interesse der Beschwerdeführerin gewahrt, während mit der
blossen Feststellung, wonach die Zahlungen rechtens waren, noch keine
Aussage über die Reichweite der vorinstanzlichen Aufsichtskompetenz
bzw. Privatautonomie der Beschwerdeführerin getroffen wäre. Mangels
Feststellungsinteresses ist auf das Begehren Nr. 2 nicht einzutreten.
2.
Vorab sind die von der Beschwerdeführerin vorgebrachten formellen Rü-
gen zu behandeln, da sie ohne materielle Prüfung zur Aufhebung des an-
gefochtenen Entscheids führen, sollten sie sich als begründet erweisen
(BGE 119 Ia 136 E. 2b; 121 I 230 E. 2a).
2.1
2.1.1 Die Beschwerdeführerin rügt zunächst den unzulässigen Widerruf
einer rechtskräftigen Verfügung. Sie bringt vor, die Vorinstanz habe am
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21. Oktober 2011 in Form einer Feststellungsverfügung vorbehaltlos fest-
gehalten, die Pensionskassennachzahlungen verletzten keine gesetzli-
chen Pflichten, nachdem sie von der Beschwerdeführerin mit Schreiben
vom 29. September 2011 umfassend und vollständig über die ausseror-
dentlichen Zahlungen informiert worden sei. Sie habe lediglich die Kommu-
nikation der Zahlungen bemängelt. Ihrer Aufforderung, den Gesamtbetrag
der Zahlungen auszuweisen, sei die Beschwerdeführerin mit Jahres-
bericht 2012 nachgekommen und dieser sei von der Vorinstanz nicht be-
anstandet worden. Der Verfügungscharakter des Schreibens werde
dadurch unterstrichen, dass sich die Vorinstanz vorgängig bei einer Pensi-
onskassenexpertin erkundigt habe. Die Voraussetzungen für den Widerruf
mit der angefochtenen Verfügung vom 25. Juli 2014 seien nicht erfüllt. We-
der hätten sich die Umstände seit dem 21. Oktober 2011 erheblich verän-
dert, noch lägen neue Tatsachen oder eine Gesetzesänderung vor. Einzi-
ger Anlass für die angefochtene Verfügung sei der Prüfbericht der EFK ge-
wesen, der jedoch in Überschreitung deren Kompetenzen erstellt worden
sei und einen unzulässigen Eingriff in die Aufsichtstätigkeit der Vorinstanz
darstelle. Folglich sei die Empfehlung der EFK unbeachtlich und von der
Beschwerdeführerin höchstens als Anzeige entgegen zu nehmen gewe-
sen. Gestützt auf die Verfügung vom 21. Oktober 2011 habe die Beschwer-
deführerin die entsprechenden Vorstandsbeschlüsse umgesetzt, die Nach-
zahlungen vereinbart und durchgeführt, mithin nachteilige Dispositionen in
berechtigtem Vertrauen getroffen. Die Umsetzung der Nachzahlungen
könne nicht mehr ohne wesentliche Nachteile rückgängig gemacht werden,
der Rückzahlung stünden zivilrechtliche Einreden der betroffenen Ge-
schäftsleitungsmitglieder entgegen, zudem seien die Nachzahlungen in
den Konten der Pensionskasse reglementarisch gebunden. Die Beschwer-
deführerin könne, wenn sie auf der Rückforderung beharre, für Zinsverluste
bei den Geschäftsleitungsmitgliedern haftbar gemacht werden, die durch
die vormals unterbliebenen Einzahlungen entstanden seien.
Sollte das Schreiben der Vorinstanz vom 21. Oktober 2011 nicht als Verfü-
gung betrachtet werden, beruft sich die Beschwerdeführerin eventualiter
auf den Grundsatz des Vertrauensschutzes. Das Schreiben stelle mit der
Aussage, wonach bei den Nachzahlungen in die Pensionskasse keine Ver-
letzung gesetzlicher Pflichten vorliege, eine vorbehaltlose Zusicherung dar
und habe eine Vertrauensgrundlage geschaffen. Gestützt darauf habe die
Beschwerdeführerin die Nachzahlungen in die Wege geleitet. Diese für sie
nachteiligen, nicht ohne Schaden rückgängig zu machenden Dispositionen
hätte sie ohne die Zusicherung der Vorinstanz nicht vorgenommen, son-
dern sich um eine andere Lösung bemüht. Dem Schutz des Vertrauens der
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Beschwerdeführerin stehe kein überwiegendes öffentliches Interesse ent-
gegen. Zudem habe die Vorinstanz die Zulässigkeit der Nachzahlungen mit
Genehmigung des Jahresberichts 2012, in welchem die Beschwerdeführe-
rin den Sachverhalt abermals ausführlich dargelegt habe, erneut bestätigt.
Folglich sei die Vorinstanz an ihre Zusicherung gebunden.
2.1.2 Die Vorinstanz stellt sich demgegenüber auf den Standpunkt, ihr
Schreiben vom 21. Oktober 2011 stelle eine informelle Einschätzung bzw.
formlose Mitteilung dar. Es begründe weder Rechte noch Pflichten, da sich
die verwertungsrechtlichen Pflichten direkt aus dem URG ergäben; die
Rechtsstellung der Beschwerdeführerin sei durch das Schreiben nicht ver-
ändert worden, auch äussere sich dieses nicht zum Bestand, Nichtbestand
oder Umfang verwertungsrechtlicher Pflichten. Es sei kein Rechtsverhält-
nis gestaltend oder feststellend geregelt worden. Die Vorinstanz erlasse
lediglich bei der Bewilligungserteilung, Genehmigung von Geschäftsbe-
richten und im Fall von Pflichtverletzungen Verfügungen. Im Hinweis auf
die fehlende Verletzung gesetzlicher Pflichten, verbunden mit der Auffor-
derung zu transparenter Kommunikation, liege keine vorbehaltlose Geneh-
migung. Das Schreiben stelle auch keine Feststellungsverfügung dar, da
die Vorinstanz von der Beschwerdeführerin nicht um Auskunft ersucht wor-
den sei, sondern von sich aus Abklärungen vorgenommen habe. Diese
seien der Beschwerdeführerin ohnehin nicht bekannt gewesen, sodass da-
raus kein Vertrauen habe entstehen können. Die Nachzahlungen seien
vom Vorstand der Beschwerdeführerin 2007 und 2011 genehmigt und seit
2008 – und damit noch vor dem Schreiben der Vorinstanz – geleistet wor-
den, weshalb dieses keine Vertrauensgrundlage bilden könne.
Eventualiter macht die Vorinstanz geltend, sie habe die Verfügung – sollte
das Schreiben vom 21. Oktober 2011 als solche qualifiziert werden – zu-
lässigerweise widerrufen. Sie habe den Sachverhalt ursprünglich gestützt
auf die Einschätzung einer Pensionskassenexpertin falsch gewürdigt. Die
gegenteilige rechtliche Würdigung der EFK, der sie sich anschliesse, sei
ausreichender Grund, auf die Verfügung zurückzukommen. Die Ausführun-
gen der Beschwerdeführerin zu deren Aufsichtskompetenz seien irrele-
vant, da die Vorinstanz die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands
nicht auf deren Anweisung, sondern aus eigener Veranlassung verfügt
habe. Zudem sei der Sachverhalt der Vorinstanz zum Zeitpunkt des Schrei-
bens vom 21. Oktober 2011 weder vollständig bekannt gewesen noch seit-
her unverändert geblieben. So habe die Beschwerdeführerin nur einen Teil
der Zahlungen ausgewiesen und diese nachträglich angepasst. Die Rück-
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forderung des Arbeitnehmeranteils sei entgegen der Ansicht der Beschwer-
deführerin nicht unmöglich. Von einem eigentlichen Nachteil könne ohne-
hin nicht die Rede sein, da die zurückgeforderten Beträge eine Senkung
der Verwaltungskosten zur Folge hätten und an die Mitglieder der Be-
schwerdeführerin, zur Wahrung deren Interessen sie verpflichtet sei, ver-
teilt würden. Das Interesse an der richtigen Rechtsanwendung bzw. der
ordentlichen und wirtschaftlichen Verwaltung der von der Beschwerdefüh-
rerin treuhänderisch für ihre Mitglieder eingenommenen Gelder habe Vor-
rang gegenüber Vertrauensschutz, Rechtssicherheit sowie den individuel-
len Interessen einiger Geschäftsleitungsmitglieder an grosszügigen Pensi-
onskassenbeiträgen. Im Übrigen falle das Versäumnis, genügende Pensi-
onskassenzahlungen zu leisten, in den Verantwortlichkeitsbereich der Ge-
schäftsleitung und sei nicht nachvollziehbar, wie es 20 Jahre lang unent-
deckt geblieben sein soll.
2.2
2.2.1 Art. 34 und 35 VwVG schreiben vor, dass Verfügungen als solche zu
bezeichnen, zu begründen und mit einer Rechtsmittelbelehrung zu verse-
hen sind. Bei Unklarheiten über den Verfügungscharakter ist indessen
nicht massgebend, ob die gesetzlichen Formvorschriften erfüllt, sondern ist
vielmehr darauf abzustellen, ob die materiellen Strukturmerkmale einer
Verfügung vorhanden sind (BVGE 2009/43 E. 1.1.4; 2015/15 E. 2.1.2.1;
ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwal-
tungsrecht, 7. A. 2016, N. 872). Demnach ist die Verfügung ein individuel-
ler Hoheitsakt der Behörde im Einzelfall, der eine konkrete verwaltungs-
rechtliche Rechtsbeziehung rechtsgestaltend oder feststellend in verbind-
licher und erzwingbarer Weise regelt und sich auf öffentliches Recht des
Bundes stützt (Art. 5 Abs. 1 VwVG; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O.,
N. 849; Urteil des BVGer A-4357/2010 vom 5. Mai 2011 E. 1.2.1). Im Ge-
gensatz zur rechtsgestaltenden Verfügung werden durch die feststellende
Verfügung keine neuen Rechte und Pflichten begründet, geändert oder
aufgehoben, sondern die Rechtslage geklärt, indem das Bestehen, Nicht-
bestehen oder der Umfang individuell-konkreter Rechte oder Pflichten von
Amtes wegen oder auf Begehren festgestellt wird (Art. 25 Abs. 1 VwVG;
HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., N. 866 f., N. 889). Mit der Feststel-
lungsverfügung wird dem Betroffenen somit eine die Behörde ver-
pflichtende Auskunft über seine Rechtslage erteilt. Der Erlass einer Fest-
stellungsverfügung setzt voraus, dass der Gesuchsteller ein schutzwürdi-
ges Interesse nachweist oder ein öffentliches Feststellungsinteresse be-
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steht (BGE 137 II 199 E. 6.5). Feststellungsverfügungen können auch ei-
nen in der Zukunft liegenden Sachverhalt betreffen, soweit sich dieser hin-
reichend konkretisiert hat, um die darauf beruhenden Rechte und Pflichten
verbindlich feststellen zu können (BGE 135 II 60 E. 3.3.3; ISABELLE HÄNER,
in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar VwVG, 2. A. 2016,
Art. 25 N. 9).
2.2.2 Gemäss Art. 25 Abs. 3 VwVG darf keiner Partei daraus ein Nachteil
erwachsen, dass sie im berechtigten Vertrauen auf eine Feststellungsver-
fügung gehandelt hat. Diese Bestimmung konkretisiert das in Art. 5 Abs. 3
und Art. 9 BV verankerte Vertrauensprinzip (HÄNER, a.a.O., Art. 25 N. 23;
BEATRICE WEBER-DÜRLER, in: Auer et. al. [Hrsg.], Kommentar zum Bundes-
gesetz über das Verwaltungsverfahren [VwVG], 2008, Art. 25 N. 28). Fest-
stellungsverfügungen bilden somit eine Vertrauensgrundlage, deren Wi-
derruf an dieselben Voraussetzungen gebunden ist wie im Fall von Leis-
tungs- oder Gestaltungsverfügungen (HÄNER, a.a.O., Art. 25 N. 24 f.; KIE-
NER/RÜTSCHE/KUHN, Öffentliches Verfahrensrecht, 2. A. 2015, S. 104). Ein
Widerruf kommt nur bei fehlerhaften Verfügungen in Betracht, wobei die
Fehlerhaftigkeit ursprünglicher oder nachträglicher Natur sein kann (HÄFE-
LIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., N. 1229; Urteil des BVGer B-6573/2013 vom
15. Juli 2014 E. 5.1). Nur wenn keine Kenntnis der Fehlerhaftigkeit der Ver-
fügung vorhanden ist und nach Treu und Glauben, bei pflichtgemässer
Sorgfalt, auch nicht vorhanden sein muss, kann ein berechtigtes Vertrauen
vorliegen. Ferner ist eine Vertrauensbetätigung erforderlich, mithin muss
die Verfügung kausal für eine Disposition des Adressaten gewesen sein,
der diese nicht ohne Nachteil wieder rückgängig machen kann. Schliess-
lich ist eine Abwägung zwischen dem öffentlichen Interesse an der richti-
gen Anwendung des objektiven Rechts und den privaten Interessen an der
Wahrung der Rechtssicherheit bzw. am Vertrauensschutz vorzunehmen.
Der Rechtssicherheit kommt grundsätzlich der Vorrang zu, wenn durch die
frühere Verfügung ein subjektives Recht begründet worden oder die Verfü-
gung in einem Verfahren ergangen ist, in welchem die sich gegenüberste-
henden Interessen zu prüfen waren, oder wenn der Private von einer ihm
durch die Verfügung eingeräumten Befugnis bereits Gebrauch gemacht
hat. Selbst in diesen Fällen kann ein Widerruf jedoch durch ein besonders
gewichtiges öffentliches Interesse gerechtfertigt sein (Urteile des BGer
1C_573/2014 vom 29. April 2015 E. 2.2; 4A_447/2009 vom 9. November
2009 E. 2.1; BGE 121 II 273 E. 1a/aa; 137 I 69 E. 2.3; HÄNER, a.a.O.,
Art. 25 N. 25; KIENER/RÜTSCHE/KUHN, a.a.O., S. 104; HÄFELIN/MÜLLER/
UHLMANN, a.a.O., N. 1227 ff.). Bei der Feststellungsverfügung im Beson-
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deren ist eine Bindungswirkung beim Erlass einer nachfolgenden Leis-
tungs- oder Gestaltungsverfügung dann zu bejahen, wenn die in der Fest-
stellungsverfügung enthaltenen Auskünfte klar und vollständig waren und
der rechtserhebliche Sachverhalt sich nach Erlass der Verfügung nicht ver-
ändert hat (BGE 129 III 503 E. 3.5).
2.2.3 Im Gegensatz zu Verfügungen haben formlose Zusicherungen, Aus-
künfte, Empfehlungen oder Belehrungen in der Regel keine Rechtswirkung
und können nicht auf dem Rechtsweg angefochten werden. Nach dem
Grundsatz von Treu und Glauben können jedoch auch sie Bindungswir-
kung entfalten (BGE 121 II 473 E. 2c; 129 III 503 E. 3.5; 130 V 388 E. 2.5;
126 II 514 E. 3b und 3e). Der von einer Auskunft ausgehende Schutz des
berechtigten Vertrauens ist weitgehend derselbe wie im Fall einer Feststel-
lungsverfügung und unterliegt ähnlichen Voraussetzungen (WEBER-DÜR-
LER, a.a.O., Art. 25 N. 30; KIENER/RÜTSCHE/KUHN, a.a.O., S. 105). Voraus-
setzung für eine Berufung auf Vertrauensschutz ist, dass die betroffene
Person sich berechtigterweise auf die Vertrauensgrundlage verlassen
durfte und gestützt darauf nachteilige Dispositionen getroffen hat, die sie
nicht mehr rückgängig machen kann. Weiter darf dem Interesse am Ver-
trauensschutz kein überwiegendes öffentliches Interesse an der richtigen
Rechtsanwendung entgegenstehen (Urteil des BGer 1C_300/2011 vom
3. Februar 2012 E. 4.1; BGE 129 I 161 E. 4.1; 137 I 69 E. 2.5.1). Die Bin-
dungswirkung der Auskunft bezieht sich nur auf den Sachverhalt, der der
Behörde zur Kenntnis gebracht wurde. Ändert sich die tatsächliche Situa-
tion massgeblich, ist die Behörde nicht mehr an ihre früheren Aussagen
gebunden (HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., N. 695).
2.3
2.3.1 Die Vorinstanz hielt in ihrem Schreiben an die Beschwerdeführerin
vom 20. September 2011 fest, laut deren Geschäftsbericht 2010 sei der
Personalvorsorge der Geschäftsleitung eine ausserordentliche Zahlung
von Fr. _ mit der Begründung überwiesen worden, andernfalls re-
sultierte eine Rente von lediglich (...) %. Aus demselben Grund sei bereits
2009 eine ausserordentliche Zahlung geleistet worden. Sie ersuchte um
nähere Begründung bis 30. September 2011, wie viele ausserordentliche
Zahlungen an die Personalvorsorge noch zur Erhöhung der Rente erfor-
derlich seien und auf welche Höhe sich diese beliefen. Die Beschwerde-
führerin antwortete am 29. September 2011, anlässlich der Vertragsab-
schlüsse einige Jahre nach 1982 mit der Vorsorgeeinrichtung W._
(heute V._) sei beabsichtigt worden, sämtlichen Angestellten eine
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Rente von 60 % des letzten Lohnes auszuzahlen. Erst vor drei Jahren habe
sich herausgestellt, dass für Kaderlöhne ein Zusatzvertrag mit entspre-
chend höherer Beitragspflicht hätte abgeschlossen werden müssen, um
dieses Ziel zu erreichen. Dies sei jedoch vergessen gegangen. Folglich sei
ein neues Modell für die Kaderversicherung ausgearbeitet worden. Darauf-
hin habe der Vorstand beschlossen, Nachzahlungen an die Geschäftslei-
tungsmitglieder zu leisten, um ihnen eine Rente von rund 55 % des letzten
Lohnes zu ermöglichen. Gemäss neuster Berechnungen beliefen sich
diese auf je Fr. _ von 2011 bis 2012 für X._, je Fr. _
von 2011 bis 2024 für Y._ sowie je Fr. _ von 2011 bis 2017
für Z._.
2.3.2 In der Folge konsultierte die Vorinstanz eine Pensionskassenexpertin
und teilte der Beschwerdeführerin im strittigen Schreiben vom 21. Oktober
2011 folgendes mit:
Ein Rentenziel von 60 % des letzten Lohnes ist bei vergleichbaren Kaderlöh-
nen die Norm. Der Zusatzvertrag führt nicht zu einer ungerechtfertigten Bes-
serstellung im Falle vollständiger Übernahme der Beiträge durch den Arbeit-
geber. Gerade bei Kaderleuten ist die vollständige Übernahme üblich. Das
Versäumnis, beim Pensionskassenwechsel eine Kaderlohnversicherung ab-
zuschliessen, hat zudem [nicht] zu unverantwortlichen Mehrkosten geführt.
Damit liegt aus Sicht der Aufsichtsbehörde keine Verletzung gesetzlicher
Pflichten vor.
Weiter forderte die Vorinstanz die Beschwerdeführerin auf, im Geschäfts-
bericht künftig nicht nur den Teilbetrag, sondern darüber hinaus den Ge-
samtbetrag auszuweisen, da die Angabe der Zahlungen im Geschäftsbe-
richt 2010 missverständlich sei und für eine einmalige Zahlung gehalten
werden könne.
2.3.3 Die EFK hielt in ihrem Prüfbericht vom 7. April 2014 in Bezug auf die
Pensionskassennachzahlungen fest, wenn sich die Beschwerdeführerin
schon auf das gemäss früherer Abmachung verfolgte Rentenziel von 60 %
berufe, müsse sie sich auch an die damals vereinbarten Verteilverhältnisse
von Arbeitnehmer- und Arbeitgeberanteil im nichtobligatorischen Teil von
70:30 halten. Die Geschäftsleitung habe mindestens den Arbeitnehmeran-
teil selbst zu tragen. Von einer geordneten Geschäftsführung sei zu erwar-
ten, dass die Belange der beruflichen Vorsorge korrekt und mit der nötigen
Weitsicht abgewickelt würden, wobei namentlich der Geschäftsführer im
Rahmen der Gesamtverantwortung hierfür die nötigen Vorkehren zu treffen
habe. Es sei unverständlich, dass das Versäumnis, eine zusätzliche Ka-
derversicherung abzuschliessen, derart lange unbemerkt geblieben sei.
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Versicherte würden regelmässig mit Pensionskassenausweisen und pros-
pektiven Berechnungsmodellen über die Vorsorgesituation informiert, was
die Abschätzung der künftigen Rentenleistung ermögliche. Sie empfahl der
Vorinstanz, der Beschwerdeführerin darzulegen, dass ihr Vorgehen in Sa-
chen beruflicher Vorsorge der Geschäftsleitung nicht einer geordneten,
wirtschaftlichen Geschäftsführung entspreche und eine Rückerstattung der
Arbeitnehmerbeiträge angezeigt sei. Unter Bezugnahme auf diese Ausfüh-
rungen hielt die Vorinstanz die Beschwerdeführerin in der angefochtenen
Verfügung vom 25. Juli 2014 zur Rückforderung der Arbeitnehmeranteile
von 30 % der bereits geleisteten Zahlungen an und verpflichtete sie, die
ausstehenden Zahlungen auf den Arbeitnehmeranteil von 70 % zu be-
schränken.
2.4
2.4.1 Das Schreiben der Vorinstanz vom 21. Oktober 2011, mit welcher
diese das Vorgehen der Beschwerdeführerin als rechtens beurteilte, ist
nicht als Verfügung bezeichnet und enthält keine Rechtsmittelbelehrung,
womit es nicht den formellen Anforderungen an eine Verfügung entspricht.
Materiell richtete es sich an die Beschwerdeführerin als individuell bezeich-
nete Adressatin, bezog sich mit den strittigen Nachzahlungen auf einen
konkreten Fall, wurde von der Vorinstanz als Aufsichtsbehörde in einer ho-
heitlichen Position verfasst und stütze sich auf öffentliches Bundesrecht.
Ziel des Schreibens, dem Anfragen sowohl bei der Beschwerdeführerin als
auch bei einer Pensionskassenexpertin vorausgegangen waren, bestand
darin, die Rechtslage betreffend die ausserordentlichen Zahlungen sowie
den Bedarf nach einem aufsichtsrechtlichen Eingreifen zu klären. Mit dem
Schreiben gab die Vorinstanz zu verstehen, die Beschwerdeführerin sei
zum Vorgehen wie von ihr geschildert berechtigt und in der Sache würden
mangels Verletzung gesetzlicher Pflichten keine aufsichtsrechtlichen
Massnahmen unternommen. Damit erfüllt das Schreiben die Strukturmerk-
male einer Verfügung. Dass die Beschwerdeführerin nicht um Erlass einer
Feststellungsverfügung ersucht hat, ist insofern unbeachtlich, als mit der
Aufsichtstätigkeit der Vorinstanz ein öffentliches Interesse für den Erlass
einer Verfügung von Amtes wegen gegeben war. Doch selbst wenn das
Schreiben nicht als Verfügung, sondern als formlose behördliche Mitteilung
qualifiziert würde, änderte dies nichts an der – unter ähnlichen Gesichts-
punkten zu prüfenden (E. 2.2.3) – Beurteilung dessen Bindungswirkung,
wie nachfolgend gezeigt wird.
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2.4.2 Zunächst ist zu prüfen, ob die Einschätzung der Vorinstanz im Schrei-
ben vom 21. Oktober 2011 auf einem korrekten, vollständigen und seither
unverändert gebliebenen Sachverhalt basierte (vgl. E. 2.2.2). Zu diesem
Zweck ist der sich aus den Akten ergebende Sachverhalt mit den Mitteilun-
gen der Beschwerdeführerin an die Vorinstanz zu vergleichen.
2.4.2.1 Anlässlich der Vorstandssitzung vom 23. November 2007 infor-
mierte die Geschäftsleitung den Vorstand, beim Wechsel der Pensions-
kasse nach Ablösung der Beschwerdeführerin von der SUISA sei aufgrund
von Fehlinformationen eine unverhältnismässig tiefe Vorsorgelösung von
(...) % des Lohnes für die drei Geschäftsleitungsmitglieder X._,
Y._ und Z._ resultiert. Um auch ihnen eine übliche Rente
von 50-60 % des Lohnes zu garantieren, werde beantragt, ihnen mehr
Lohn auszuzahlen. Der Mehranteil sei von ihnen in die Pensionskasse ein-
zuzahlen und könne von den Steuern abgezogen werden. Die Berechnun-
gen der Versicherungsgesellschaft V._ lägen noch nicht vor. Es sei
aber vorgesehen, für die nächsten sechs Jahre Fr. _, danach für
fünf Jahre Fr. _ und anschliessend für acht bis neun Jahre
Fr. _ mehr Lohn zu zahlen, wodurch eine Rente von rund 52-56 %
erreicht werde. Auf die Frage von Vorstandsmitglied H._, welchen
Teil der Arbeitgeber übernehme, wurde laut Protokoll geantwortet, es hät-
ten "beide Seiten zu wenig einbezahlt".
Die beantragten Zusatzzahlungen wurden vom Vorstand einstimmig ange-
nommen. Aus dem Protokoll ergibt sich damit eine Genehmigung von
Nachzahlungen in der Höhe von insgesamt Fr. _, wobei der Hin-
weis, davon seien auch die Arbeitnehmeranteile erfasst, nicht eindeutig ist.
2.4.2.2 Aus dem Bericht der Revisionsstelle an den Vorstand der Be-
schwerdeführerin vom 19. Juni 2009 betreffend die Jahresrechnung 2008
geht hervor, dass die erste Zahlung von Fr. _ im Dezember 2007
erfolgte. Die Nachzahlungen wurden weder im Jahresbericht 2007 noch
2008 erwähnt. Lediglich in einer Randnote zu einer Beilage (4/10) zum Er-
läuterungsbericht der Revisionsstelle betreffend die Jahresrechnung 2007
vom 31. Oktober 2008 findet sich ein Hinweis auf die ausserordentlichen
Zahlungen zugunsten von drei Geschäftsleitungsmitgliedern für ihre Rente,
allerdings ohne Angabe von Dauer und Betrag. Nachdem die Vorinstanz
die ausserordentlichen Zahlungen bei der Prüfung des Geschäftsberichts
2008 festgestellt und die Beschwerdeführerin mit Schreiben vom 14. April
und 7. Mai 2010 angewiesen hatte, diese unter Angabe des Gesamtbe-
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trags im Jahresbericht offenzulegen, wies die Beschwerdeführerin Zahlun-
gen von Fr. _ im Jahr 2009, Fr. _ im Jahr 2010, je
Fr. _ in den Jahren 2011 und 2012 sowie Fr. _ im Jahr 2013
aus.
2.4.2.3 An der Vorstandssitzung vom 24. Juni 2011 wurde auf den – nach
dem Vorstandsbeschluss vom 23. November 2007 in Auftrag gegebenen –
Plan der V._ hingewiesen, der folgende Nachzahlungen vorgese-
hen habe:
je Fr. _ von 2007-2012 für X._,
je Fr. _ von 2007-2024 für Y._,
je Fr. _ von 2007-2017 für Z._,
insgesamt also Fr. _.
Eine Überprüfung durch die U._ (Bank) habe ergeben, dass diese
Berechnung falsch und höhere Zahlungen notwendig seien. Die Mehrkos-
ten gegenüber den 2007 beschlossenen und genehmigten Nachzahlungen
beliefen sich auf insgesamt Fr. _. Auf entsprechende Anfrage eines
Vorstandsmitglieds wurde ausgeführt, die Nachzahlungen beinhalteten ne-
ben den Arbeitgeberbeiträgen auch die Arbeitnehmerbeiträge. Der Vor-
stand genehmigte im Ergebnis folgende Zahlungen:
je Fr. _ von 2010-2012 für X._,
je Fr. _ von 2010-2024 für Y._,
je Fr. _ von 2010-2017 für Z._,
insgesamt also Zahlungen von Fr. _.
Rechnet man indessen die bereits geleisteten Zahlungen 2007-2010
hinzu –
je Fr. _ von 2007-2009 für X._,
je Fr. _ von 2007-2009 für Y._,
je Fr. _ von 2007-2009 für Z._ –
ergibt sich ein Total von Fr. _ an Zusatzzahlungen und damit
Fr. _ (und nicht Fr. _) mehr als vom Vorstand 2007 bewil-
ligt (Fr. _).
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2.4.2.4 Im Jahresbericht 2012 nahm die Beschwerdeführerin erstmals aus-
führlich zu den Nachzahlungen Stellung. Sie schilderte die Vertragsschlüs-
se mit der W._/V._, wobei man das Rentenziel von 60 %
verfolgt und sich darauf geeinigt habe, im obligatorischen Bereich würden
die Beiträge im Verhältnis 60 (Arbeitgeberin) zu 40 (Arbeitnehmer), im
nichtobligatorischen Bereich im Verhältnis 70 (Arbeitgeberin) zu 30 (Arbeit-
nehmer) aufgeteilt. 2007 habe sich herausgestellt, die Geschäftsleitungs-
mitglieder würden bei Erreichen des AHV-Alters eine Rente von lediglich
(...) % des letzten Lohnes erhalten. Um auch ihnen eine Rente von 60 %
zu garantieren, hätte ein Zusatzvertrag mit höherer Beitragspflicht abge-
schlossen werden müssen, was aufgrund beidseitiger Missverständnisse
unterblieben und erst 2007 entdeckt worden sei. Folglich sei ein Zusatz-
vertrag ausgearbeitet und vom Vorstand am 23. November 2007 beschlos-
sen worden, während sechs Jahren die notwendigen Nachzahlungen von
je Fr. _ in die Pensionskasse der Geschäftsleitung einzuzahlen, um
die Geschäftsleitung mit den anderen Arbeitnehmern gleichzustellen und
nicht wortbrüchig zu werden. Im Juni 2011 habe der Vorstand leicht höhere
Nachzahlungsbeträge genehmigt. Dem Direktor X._ seien während
der letzten sechs Jahre bis zum Erreichen des Pensionierungsalters ins-
gesamt Fr._ in seine Pensionskasse einbezahlt worden, letztmals
Fr. _ im Jahr 2012. Auf seine vierzigjährige Tätigkeit bei der Be-
schwerdeführerin aufgerechnet ergäbe sich eine jährliche Summe von
rund Fr. _, wovon der Arbeitgeberanteil von 70 % Fr. _, der
Arbeitnehmeranteil Fr. _ betragen hätte. Aufgrund der vom Vor-
stand beschlossenen Lösung habe er pro Monat rund Fr. 1'000.– mehr ver-
dient, als wenn die Anteile von Anfang an bezahlt worden wären; im Ge-
genzug habe er während der letzten 40 Jahre erhebliche Zinsverluste hin-
nehmen müssen. Die Vorinstanz habe die Zusatzzahlungen ausdrücklich
genehmigt.
2.4.2.5 Nachdem die Beschwerdeführerin vor Bundesverwaltungsgericht
mehrere abweichende Angaben betreffend die Nachzahlungen bzw. den
Streitwert gemacht hatte, wurde sie mit Verfügung vom 13. Januar 2016
aufgefordert, ihre widersprüchliche bzw. unvollständige Sachverhaltsdar-
stellung zu erläutern und mit Belegen zu versehen. In der Folge reichte sie
neben dem Jahresbericht 2014 eine Übersicht "Einkauf Beitragsjahre
2007-2014" vom 9. Februar 2016 ein. Gemäss dieser wurden folgende
Nachzahlungen ausgerichtet:
Je Fr. _ von 2007-2009 und je Fr. _ von 2010-2012 an
X._ (total Fr. _),
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je Fr. _ von 2007-2009, Fr. _ im Jahr 2010, Fr. _ im
Jahr 2011 und je Fr. _ von 2012-2014 an Y._ (total
Fr. _),
je Fr. _ von 2007-2009, Fr. _ im Jahr 2010, je Fr. _
von 2011-2013 und Fr. _ im Jahr 2014 an Z._ (total
Fr. _),
insgesamt Fr. _ von 2007-2014.
Ausstehend seien Zahlungen in Höhe von je Fr. _ von 2015-2021
(total Fr. _) an Y._.
Daraus ergibt sich ein Total sämtlicher Zahlungen 2007-2021 von
Fr. 3'023'357.35.
2.4.2.6 Die Vorinstanz ging gestützt auf die Auskunft der Beschwerdefüh-
rerin vom 29. September 2011 davon aus, die Nachzahlungen beliefen sich
von 2011-2024 auf insgesamt Fr. _ (Fr. _ für X._,
Fr. _ für Y._, Fr. _ für Z._). Nicht in diesen
Angaben enthalten ist jedoch der Gesamtbetrag der seit 2007 geleisteten
Zahlungen, von dem die Vorinstanz keine Kenntnis hatte. Gemäss Über-
sicht vom 9. Februar 2016 belaufen sich die Zahlungen von 2011 bis 2021
(statt 2024) zudem auf Fr. _, fallen also höher aus. Den Gesamtbe-
trag von Fr. 3'023'357.35 von 2007 – 2021 wies die Beschwerdeführerin
erst im Beschwerdeverfahren aus. Die im Schreiben vom 29. September
2011 aufgeführten Zahlen decken sich ferner weder mit den Angaben in
den Jahresberichten noch mit der von der Beschwerdeführerin eingereich-
ten Übersicht vom 9. Februar 2016. Für die Jahre 2011 und 2012 gab sie
Zahlungen in der Höhe von insgesamt Fr. _ an, gemäss Jahres-
bericht 2011 und 2012 sowie der Übersicht wurden jedoch Fr. _
bezahlt. Für die Jahre 2013 – 2017 gab sie Zahlungen von jährlich
Fr. _ an, gemäss Jahresbericht 2013 wurden Fr. _ bezahlt,
der Übersicht zufolge waren es Fr. _.
Der effektive Sachverhalt war folglich ein anderer als der von der Vorin-
stanz gestützt auf die Auskunft der Beschwerdeführerin beurteilte und hat
sich seit dem Schreiben vom 21. Oktober 2011 verändert, da die Be-
schwerdeführerin die Zahlungen in der Zwischenzeit mehrmals angepasst
hat. Bereits die kurz nach dem Schreiben der Vorinstanz vom 21. Oktober
2011 mit den Geschäftsleitungsmitgliedern getroffenen Zusatzvereinbarun-
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gen zu den Arbeitsverträgen vom 18. November 2011 führen andere Zah-
len auf, als der Vorinstanz angegeben wurde. Mit Verweis auf die Vor-
standsbeschlüsse vom 24. Juni und 18. November 2011 sind darin fol-
gende Zahlungen vorgesehen:
je Fr. _ von 2011-2012 für X._,
je Fr. _ von 2011-2014 für Z._
je Fr. _ von 2011-2020 für Y._.
Die in den Zusatzvereinbarungen aufgeführten Zahlen sind einerseits hö-
her als die im Schreiben an die Vorinstanz aufgeführten (Fr. _ statt
Fr. _ an X._, Fr. _ statt Fr. _ für Z._,
Fr. _ statt Fr. _ für Y._), andererseits tiefer als die
gemäss Übersicht tatsächlich bezahlten. So erhielt Z._ im
Jahr 2014 nicht Fr. _, sondern Fr. _ ausbezahlt. Die Zahlun-
gen für Y._ belaufen sich gemäss Übersicht nicht auf Fr. _,
wie in der Zusatzvereinbarung von 2011-2010 angegeben, sondern betra-
gen insgesamt Fr. _ (2011-2021).
Unterschiedliche Angaben machte die Beschwerdeführerin auch zur Höhe
der mit den Nachzahlungen beabsichtigten zukünftigen Rente (52-56 %
gemäss Protokoll der Vorstandssitzung vom 23. November 2007, 52 % ge-
mäss Erläuterungsbericht der Revisionsstelle vom 31. Oktober 2008,
55-60 % gemäss Protokoll der Vorstandssitzung vom 24. Juni 2011, 55 %
gemäss Schreiben an die Vorinstanz vom 29. September 2011, 60 % ge-
mäss Jahresbericht 2012).
2.4.2.7 Die Beschwerdeführerin begründet die abweichenden Zahlen mit
Berechnungsfehlern durch die V._ und U._, weshalb die
Zahlungen mehrmals hätten revidiert und angepasst werden müssen; zu-
dem sei ein neuer Entscheid des Bundesgerichts hinsichtlich steuerrecht-
licher Behandlung von Pensionskassennachzahlungen zu berücksichtigen
gewesen. Indessen reichte sie keine Berechnungsgrundlagen ein, die
diese Behauptung stützen, zudem wären auch allfällige Fehlberechnungen
keine Rechtfertigung für die ungenügende Transparenz und die – trotz
mehrfacher Aufforderung durch die Vorinstanz – unterlassene Angabe des
Gesamtbetrags von über 3 Mio. in den Jahresberichten.
Auch die Behauptung der Beschwerdeführerin, im Jahresbericht 2012
umfassend und vollständig über die Nachzahlungen informiert zu haben,
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Seite 21
erweist sich bei näherem Hinsehen als unzutreffend. Weder wird der Ge-
samtbetrag sämtlicher Zahlungen ausgewiesen noch das Ergebnis der
Vorstandssitzungen korrekt wiedergegeben. So wurden vom Vorstand
2007 nicht Nachzahlungen in Höhe von Fr. _ (6 x Fr. _),
sondern von Fr. _ bewilligt. Die Höhe der vom Vorstand 2011 ge-
nehmigten Zahlungen bleibt unerwähnt. Sodann wird im Jahresbericht
nur auf die Zahlungen zugunsten des Direktors in Höhe von Fr. _
Bezug genommen, während die Zahlungen an die beiden anderen Ge-
schäftsleitungsmitglieder verschwiegen werden. Dadurch entsteht der un-
zutreffende Eindruck, sämtliche Zahlungen beliefen sich auf insgesamt
Fr. _. Zudem wird nicht ausdrücklich erwähnt, dass die Nachzah-
lungen auch den Arbeitnehmeranteil von 30 % erfassen. Dies ergibt sich
bloss indirekt aus der Zitierung des von der Vorinstanz verfassten Schrei-
bens vom 21. Oktober 2011. Sodann wurden die Zahlungen nicht, wie im
Jahresbericht geschildert, in die Pensionskassen eingespiesen, sondern
den Geschäftsleitungsmitgliedern als zusätzliche Gehaltszahlungen direkt
ausgerichtet, wie sich u.a. aus dem Protokoll der Vorstandssitzung vom
23. November 2007, dem Erläuterungsbericht der Revisionsstelle zur
Jahresrechnung 2012 und den Zusatzvereinbarungen mit den Geschäfts-
leitungsmitgliedern zu den Arbeitsverträgen vom 18. November 2011 er-
gibt. Von einer umfassenden und vollständigen Information sowohl ge-
genüber der Vorinstanz als auch den eigenen Mitgliedern, auf die sich die
Beschwerdeführerin beruft, kann folglich keine Rede sein.
Ob die Zahlungen bis 2021 tatsächlich ausfallen werden wie in der Über-
sicht vom 9. Februar 2016 angekündigt, steht nicht mit Sicherheit fest, teilte
die Beschwerdeführerin mit Stellungnahme vom 12. Februar 2016 doch
mit, betreffend die künftigen Nachzahlungen seien höchstens angenom-
mene Zahlen verfügbar. Folglich sind weitere Anpassungen nicht ausge-
schlossen.
2.4.3 Die vorstehend dargelegten Zahlen zeigen auf, dass die Einschät-
zung der Vorinstanz vom 21. Oktober 2011 einerseits auf einer unvollstän-
digen und fehlerhaften Darstellung des Sachverhalts basierte. Andererseits
hat sich der Sachverhalt aufgrund wiederholter Anpassungen der Zahlun-
gen durch die Beschwerdeführerin seit der Einschätzung der Vorinstanz
verändert und steht bis heute nicht mit Sicherheit fest. Dem Schreiben vom
21. Oktober 2011 kommt deshalb keine Bindungswirkung zu. Da der Jah-
resbericht 2012 die Zahlungen nicht vollständig offenlegte, kann die Be-
schwerdeführerin auch aus dessen Genehmigung durch die Vorinstanz am
11. Dezember 2014 nichts zu ihren Gunsten ableiten. Kommt hinzu, dass
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Seite 22
die Vorinstanz sie vorgängig mit der angefochtenen Verfügung vom 25. Juli
2014 zur Rückforderung des Arbeitnehmeranteils der Zahlungen angehal-
ten hat und diese Anordnung mit der Genehmigung des Jahresberichts
nicht etwa aufgehoben, sondern darin im Gegenteil erneut darauf hinge-
wiesen wurde, der Gesamtbetrag der Zahlungen sei nach wie vor nicht
transparent kommuniziert. Einerseits konnte die Vorinstanz keine vergan-
genen oder künftigen Zahlungen genehmigen, die ihr gar nicht erst zur
Kenntnis gebracht waren, so dass der auf einem unvollständigen Sachver-
halt bzw. Geschäftsbericht beruhenden Genehmigung, gleich wie der Ein-
schätzung vom 21. Oktober 2011, keine Bindungswirkung zukam; anderer-
seits prüfte die Vorinstanz ihren Ausführungen zufolge die weisungsge-
mässe Berichterstattung, ohne mit dem Geschäftsbericht zugleich die ma-
terielle Geschäftsführung zu genehmigen. Aus der Tatsache, dass die Be-
schwerdeführerin der Vorinstanz den rechtserheblichen Sachverhalt nicht
vollständig offengelegt und namentlich nie den Gesamtbetrag der Zahlun-
gen von rund 3 Mio. erwähnt hat, folgt auch, dass sie kein berechtigtes
Vertrauen für sich beanspruchen kann, musste sie doch um die mögliche
Fehlerhaftigkeit der auf einem unvollständigen Sachverhalt basierenden
Einschätzung der Vorinstanz wissen.
2.4.4 Als unzutreffend erweist sich weiter das Vorbringen der Beschwerde-
führerin, das Schreiben der Vorinstanz vom 21. Oktober 2011 sei ursäch-
lich für ihren Beschluss gewesen, die Zahlungen an die Geschäftsleitung
auszurichten. Dieser Beschluss wurde vielmehr bereits Jahre zuvor an-
lässlich der Vorstandssitzung vom 23. November 2007 gefasst, eine Erhö-
hung der Zahlungen wurde mit Vorstandsbeschluss vom 24. Juni 2011 ge-
nehmigt. Die erste Zahlung erfolgte im Dezember 2007 (Bericht der Revi-
sionsstelle der Beschwerdeführerin vom 19. Juni 2009). Darauf folgten
jährlich Zahlungen in unterschiedlicher Höhe. Folglich bildet das Schreiben
der Vorinstanz – unabhängig davon, ob es als Verfügung oder formlose
Mitteilung qualifiziert wird – mangels Kausalzusammenhangs keine Ver-
trauensgrundlage für die Zahlungen. Daran vermögen auch die Zusatzver-
einbarungen mit den Geschäftsleitungsmitgliedern vom 18. November
2011 nichts zu ändern, in welchen die Zahlungen für die Jahre
2011 bis 2012 (X._), 2014 (Z._) bzw. 2020 (Y._) ge-
regelt werden. Einerseits bilden die Vereinbarungen nicht die eigentliche
Grundlage der Zahlungen, sondern verweisen ihrerseits auf die vorher ge-
troffenen Vorstandsbeschlüsse, andererseits beziehen sie sich lediglich
auf einen Bruchteil der seit 2007 ausgerichteten Zahlungen. Folglich kann
sich die Beschwerdeführerin nicht auf den Schutz eines berechtigten,
durch das Schreiben der Vorinstanz hervorgerufenen Vertrauens berufen.
B-5220/2014
Seite 23
2.4.5 Des Weiteren vermochte die Beschwerdeführerin nicht darzulegen,
dass sich die Zahlungen nicht ohne Nachteil rückgängig machen lassen,
wird sie doch durch die Rückforderung von 30 % der bisher geleisteten
Zahlungen finanziell bessergestellt. Dass die Zahlungen reglementarisch
gebunden und die Übernahme der Arbeitnehmeranteile vertraglich mit der
V._ vereinbart seien, hat die Beschwerdeführerin auch nach mehr-
maliger Aufforderung durch das Bundesverwaltungsgericht nicht belegt.
Der für die Mitglieder der Geschäftsleitung geltende Vorsorgeplan für die
Zusatzvorsorge vom 1. September 2010 sieht in Ziff. 4.1 eine Beteiligung
von 30 % zulasten der Arbeitnehmer und 70 % zulasten der Arbeitgeberin
vor, steht einer Rückforderung der Arbeitnehmeranteile also nicht entge-
gen. Auch die Behauptung, eine Rückforderung verstosse gegen die Zu-
satzvereinbarungen mit den Geschäftsleitungsmitgliedern vom 18. Novem-
ber 2011, und die Prognose, diese würden sämtliche rechtlichen Mittel aus-
schöpfen, um sich dagegen zu wehren, lassen sich ohne Kenntnis des Ver-
fahrensausgangs, der Erfolgsaussichten und des Kostenrisikos einer mög-
lichen Klage nicht glaubhaft vertreten. Weitere vertragliche Zusicherungen
oder Belege für die angeblich von den Geschäftsleitungsmitgliedern hinzu-
nehmenden Zinsverluste hat die Beschwerdeführerin nicht eingereicht. Mit-
hin kann aus einem die Geschäftsleitung treffenden Nachteil kein Nachteil
zulasten der Beschwerdeführerin konstruiert werden, zumal es sich bei den
betroffenen Personen nicht um unbeteiligte Dritte, sondern um Geschäfts-
leitungsmitglieder der Beschwerdeführerin handelt, welche dem Vorstand
die Nachzahlungen selbst zur Genehmigung unterbreitet haben. Folglich
ist auch die Voraussetzung der nicht rückgängig zu machenden nachteili-
gen Dispositionen nicht erfüllt.
2.4.6 Die Ausführungen der Beschwerdeführerin zur Aufsichtskompetenz
der EFK gehen an der Sache vorbei, da die Rückforderung der Arbeitneh-
meranteile und die Beschränkung künftiger Zahlungen auf den Arbeitge-
beranteil nicht von der EFK, sondern von der Vorinstanz als zuständiger
Aufsichtsbehörde angeordnet wurden.
2.4.7 Der Vollständigkeit halber ist anzufügen, dass auch eine Interessen-
abwägung zu keinem anderen Ergebnis führen würde. Verwertungsgesell-
schaften verfügen über ein Monopol für die Verwertung von Urheberrech-
ten in ihrem Tätigkeitsbereich und nehmen ihre Aufgaben trotz privatrecht-
licher Organisation im öffentlichen Interesse wahr, weshalb sie der Bun-
desaufsicht unterstellt sind (Art. 40 ff. URG). Da sie treuhänderisch fremde
Rechte und Gelder verwalten, sind sie zur Geschäftsführung nach den
Grundsätzen einer geordneten und wirtschaftlichen Verwaltung verpflichtet
B-5220/2014
Seite 24
und dürfen keinen Gewinn anstreben (Art. 45 Abs. 1 und 3 URG). Die ge-
setzlichen Vorgaben hinsichtlich der Geschäftsführung dienen der mög-
lichst vollständigen Ausschüttung von Einkünften aus der Werknutzung an
die Rechteinhaber (vgl. nachfolgend E. 4.2.3). Entsprechend besteht ein
gewichtiges öffentliches Interesse an der richtigen Rechtsanwendung bzw.
Befolgung der im URG geregelten und von der Vorinstanz beaufsichtigten
Geschäftsführungs- und Verwertungspflichten. Namentlich dem Interesse
der Rechtsinhaber kommt bei der Anwendung von Art. 45 URG ein beson-
deres Gewicht zu, da Verwertungsgesellschaften historisch als Instru-
mente zur Verwirklichung der Rechte der Urheber institutionalisiert wurden
und das URG den Schutz der Urheber regelt (Art. 1 Abs. 1 Bst. a URG; vgl.
DENIS BARRELET/WILLI EGLOFF, Das neue Urheberrecht, Kommentar zum
Bundesgesetz über das Urheberrecht und verwandte Schutzrechte, 3. A.
2008, Art. 40 N. 13). Demgegenüber tritt das Interesse der Beschwerde-
führerin, vollständig an den geplanten Nachzahlungen festzuhalten und
drei Geschäftsleitungsmitgliedern grosszügige Pensionskassenzahlungen
zu bieten, in den Hintergrund. Ob mangels Vertrauensgrundlage und Gut-
gläubigkeit von einem eigentlichen Interesse der Beschwerdeführerin an
Vertrauensschutz und Rechtssicherheit die Rede sein kann, ist fraglich,
doch würde auch ein solches nicht gegenüber dem öffentlichen Interesse
an der richtigen Rechtsanwendung überwiegen.
2.4.8 Im Ergebnis stellt die angefochtene Verfügung der Vorinstanz vom
25. Juli 2014 weder einen unzulässigen Widerruf einer rechtskräftigen Ver-
fügung dar, noch verletzt sie die Grundsätze des Vertrauensschutzes und
der Rechtssicherheit.
3.
3.1
3.1.1 Die Beschwerdeführerin bringt weiter vor, die angefochtene Verfü-
gung verstosse gegen den Grundsatz der Verhältnismässigkeit. Die Vor-
instanz hätte der Beschwerdeführerin nach Erhalt der Empfehlung der EFK
zunächst formlos eine Frist zur freiwilligen Korrektur der Pflichtverletzung
ansetzen müssen, anstelle sie direkt mittels Verfügung anzuweisen, die Ar-
beitnehmerbeiträge zurückzufordern. Da sie vor Erlass der Verfügung nicht
angehört worden sei und folglich auch nicht zur geänderten Einschätzung
der Vorinstanz aufgrund des neuen Sachverhaltselements – der Empfeh-
lung der EFK – habe Stellung nehmen können, habe die Vorinstanz auch
in schwerwiegender und unheilbarer Weise ihren Anspruch auf rechtliches
B-5220/2014
Seite 25
Gehör verletzt. Schliesslich sei die Verfügung mangelhaft begründet, da
die Vorinstanz nicht dargelegt habe, aus welchen Gründen sie von ihrer
früheren Stellungnahme abweiche; sie habe lediglich den EFK-Bericht
zitiert. Dieser lege allerdings nicht dar, weshalb das BVG-System der Be-
schwerdeführerin gegen die Grundsätze einer geordneten und wirtschaftli-
chen Geschäftsführung verstossen haben soll.
3.1.2 Die Vorinstanz wendet ein, der Beschwerdeführerin sei bereits aus-
reichend Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben worden, etwa mit
Schreiben vom 20. September 2011. So habe sich diese – in Kenntnis der
Überprüfung der Pensionskassenzahlungen – im Schreiben vom 29. Sep-
tember 2011 sowie im Jahresbericht 2012 zur Sache geäussert, den Sach-
verhalt jedoch nur unvollständig offengelegt. Eine erneute Aufforderung zur
Stellungnahme nach der Einschätzung der EFK hätte zu keinem zusätzli-
chen Erkennungsgewinn geführt. Der Anspruch auf rechtliches Gehör sei
damit gewahrt worden und eine allfällige Verletzung würde im Rahmen des
Beschwerdeverfahrens als geheilt gelten. Die angefochtene Verfügung sei
ausreichend begründet, da aus ihr hervorgehe, der Neubeurteilung liege
die abweichende Einschätzung der EFK zugrunde. Aus dieser wiederum
gehe klar hervor, dass das Verhalten der Beschwerdeführerin widerrecht-
lich gewesen sei, da es nicht den Erwartungen an eine geordnete Ge-
schäftsführung entspreche.
Die Vorinstanz weist ferner den Vorwurf der Unverhältnismässigkeit von
sich. In Übereinstimmung mit Art. 54 Abs. 1 URG habe sie der Beschwer-
deführerin mit Verfügung vom 25. Juli 2014 eine Frist zur Herstellung des
rechtmässigen Zustands gesetzt, ein formloser Hinweis hätte abgesehen
von einer unnötigen Verzögerung zu keinem anderen Ergebnis geführt, da
nicht davon ausgegangen werden könne, dass die Beschwerdeführerin ihr
Verhalten freiwillig korrigiert hätte.
3.2
3.2.1 Kommt eine Verwertungsgesellschaft ihren Pflichten nicht nach, setzt
die Aufsichtsbehörde ihr zunächst eine angemessene Frist zur Herstellung
des rechtmässigen Zustands; wird die Frist nicht eingehalten, ergreift sie
die notwendigen Massnahmen. Bei Ungehorsam gegen Verfügungen kann
sie nach entsprechender Androhung die Bewilligung einschränken oder
entziehen (Art. 54 Abs. 1 und 2 URG). Diese Bestimmung konkretisiert mit
der verlangten Angemessenheit der angesetzten Frist sowie der Notwen-
digkeit der anzuordnenden Massnahmen das in Art. 42 VwVG und Art. 5
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Seite 26
Abs. 2 BV verankerte Verhältnismässigkeitsprinzip, wonach das Handeln
der Behörde zur Erreichung des verfolgten Ziels bzw. zur Beseitigung des
rechtswidrigen Zustands geeignet, erforderlich und angemessen zu sein
hat, indem das verfolgte Ziel und die getroffene Massnahme in einem ver-
nünftigen Verhältnis zueinander stehen (THOMAS HIESTAND, Der Wahrneh-
mungsvertrag, Diss. 1994, S. 75; CARLO GOVONI/ANDREAS STEBLER, Die
Bundesaufsicht über die kollektive Verwertung von Urheberrechten, in:
Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, Bd. II/1, 3. A.
2014, S. 430 ff., Rz. 1427; MANFRED REHBINDER/ADRIANO VIGANO, URG,
Kommentar, 3. A. 2008, Art. 54 N. 1).
3.2.2 Der Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV [SR 101]) ge-
währleistet der vom Entscheid in ihrer Rechtsstellung betroffenen Person
insbesondere das Recht, sich vor Erlass des Entscheids zur Sache zu äus-
sern, erhebliche Beweise beizubringen, Einsicht in die Akten zu nehmen,
mit erheblichen Beweisanträgen gehört zu werden und an der Erhebung
wesentlicher Beweise entweder mitzuwirken oder sich zumindest zum Be-
weisergebnis zu äussern, wenn es geeignet ist, den Entscheid zu beein-
flussen (BGE 132 V 368 E. 3.1). Der Gehörsanspruch verpflichtet die Be-
hörde, die Vorbringen der betroffenen Person auch tatsächlich zu hören,
zu prüfen und in der Entscheidfindung zu berücksichtigen, weshalb sie ih-
ren Entscheid zu begründen hat (BGE 134 I 83 E. 4.1). Dabei muss die
Begründung einer Verfügung – im Sinne einer Minimalanforderung – so
abgefasst sein, dass sich der Betroffene über deren Tragweite Rechen-
schaft geben und sie sachgerecht anfechten kann. Es sind wenigstens kurz
die Überlegungen zu nennen, von welchen sich die Behörde hat leiten las-
sen und auf die ihr Entscheid sich stützt. Welchen Anforderungen eine Be-
gründung zu genügen hat, ist im Einzelfall anhand der konkreten Umstände
und der Interessen der Betroffenen festzulegen (vgl. BGE 129 I 232 E. 3;
112 Ia 107 E. 2b; Urteile des BVGer A-3593/2014 vom 13. April 2015 E. 3.2;
A-6377/2013 vom 12. Januar 2015 E. 3.3). Dies bedeutet indessen nicht,
dass sie sich ausdrücklich mit jeder Behauptung und jedem rechtlichen
Einwand auseinandersetzen muss. Vielmehr kann sie sich auf die für den
Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte beschränken (BGE 136 I 229
E. 5.2; Urteil des BVGer C-4400/2014 vom 26. Mai 2016 E. 3.2).
3.2.3 Vor Erlass einer Verfügung ist den Betroffenen in der Regel Gelegen-
heit zur Stellungnahme zu geben (Art. 30 Abs. 1 VwVG). Der Anspruch auf
rechtliches Gehör verlangt jedoch nicht, dass die Partei die Gelegenheit
erhalten muss, sich zu jedem möglichen Ergebnis, das von der entschei-
denden Behörde ins Auge gefasst wird, zu äussern. Die Behörde muss ihre
B-5220/2014
Seite 27
Begründung den Parteien nicht vorweg zur Stellungnahme zu unterbreiten.
Es genügt, dass sich die Parteien zu den Grundlagen des Entscheids vor-
weg äussern und ihre Standpunkte einbringen können (BGE 132 II 257
E. 4.2; 132 II 485 E. 3.4; Urteil des BGer 6B_1089/2013 vom 18. Dezember
2014 E. 1.3). Der Anspruch auf vorgängige Äusserung steht den Betroffe-
nen primär in Bezug auf die Feststellung des rechtserheblichen Sachver-
halts und das Beweisergebnis zu, nicht aber auf die Frage der rechtlichen
Beurteilung. Ein Anhörungsrecht zu Rechtsfragen besteht ausnahmsweise
dann, wenn die Behörde beabsichtigt, sich in ihrem Entscheid auf einen
völlig unüblichen, nicht voraussehbaren Rechtsgrund abzustützen oder
sich die Rechtslage in der Zwischenzeit geändert hat (BGE 114 Ia 97 E. 2a;
131 V 9 E. 5.4.1; Urteile des BVGer A-5905/2014 vom 29. Mai 2015
E. 3.1.1; C-778/2006 vom 9. Mai 2007 E. 1.5; BERNHARD WALDMANN/JÜRG
BICKEL, in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar VwVG,
2. A. 2016, Art. 30 N. 20 ff.).
3.2.4 Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist formeller Natur. Deshalb führt
dessen Verletzung ungeachtet der Erfolgsaussichten der Beschwerde in
der Sache selbst zur Aufhebung der angefochtenen Verfügung (BGE 135 I
187 E. 2.2; 127 V 431 E. 3d/aa; 126 I 19 E. 2d/bb). Nach der Rechtspre-
chung kann jedoch eine Verletzung des Gehörsanspruchs geheilt werden,
wenn die unterbliebene Gewährung des rechtlichen Gehörs in einem
Rechtsmittelverfahren nachgeholt wird, in dem die Beschwerdeinstanz mit
der gleichen Prüfungsbefugnis entscheidet wie die untere Instanz. Die Hei-
lung ist aber ausgeschlossen, wenn es sich um eine besonders schwer-
wiegende Verletzung der Parteirechte handelt. Zudem darf den Beschwer-
deführenden kein Nachteil erwachsen und soll die Heilung die Ausnahme
bleiben (BGE 142 II 218 E. 2.8.1; 135 I 279 E. 2.6.1; 129 I 129 E. 2.2.3).
Bei Verstössen gegen die Begründungspflicht wird der Mangel als behoben
erachtet, wenn die Rechtsmittelbehörde eine hinreichende Begründung lie-
fert oder wenn die unterinstanzliche Behörde im Rahmen des Beschwer-
deverfahrens eine genügende Begründung nachschiebt. Von einer Rück-
weisung der Sache zur Gewährung des rechtlichen Gehörs an die Verwal-
tung ist im Sinne einer Heilung des Mangels selbst bei einer schwerwie-
genden Verletzung des Anspruchs dann abzusehen, wenn und soweit die
Rückweisung zu einem formalistischen Leerlauf und damit zu unnötigen
Verzögerungen führen würde, die mit dem Interesse der betroffenen Partei
an einer beförderlichen Beurteilung der Sache nicht zu vereinbaren wären
(BGE 142 II 218 E. 2.8.1; 137 I 195 E. 2.3.2; 136 V 117 E. 4.2.2.2; Urteile
des BVGer C-884/2010 vom 18. Oktober 2012 E. 4 ff.; C-7060/2013 vom
23. Mai 2016 E. 4.2).
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Seite 28
3.3
3.3.1 Zur vorgebrachten Gehörsverletzung ist zu sagen, dass die Be-
schwerdeführerin im Vorfeld mehrmals Gelegenheit hatte, zu den Nach-
zahlungen Stellung zu nehmen. Die Vorinstanz forderte sie wiederholt zu
transparenter Kommunikation hinsichtlich der ausserordentlichen Zahlun-
gen in den Jahresberichten auf, indem neben den Teilzahlungen der Ge-
samtbetrag auszuweisen sei, erstmals mit Schreiben vom 14. April 2010.
Am 4. Mai 2010 fand eine Sitzung statt, anlässlich derer die Zahlungen
thematisiert wurden; anschliessend forderte die Vorinstanz die Beschwer-
deführerin mit Schreiben vom 7. Mai auf, ihrer Offenlegungspflicht künftig
nachzukommen. Diese Aufforderung wiederholte die Vorinstanz mit Schrei-
ben vom 20. September und 21. Oktober 2011. Damit hatte die Beschwer-
deführerin ausreichend Gelegenheit, sich zum Sachverhalt zu äussern,
liess es jedoch selbst an Transparenz hinsichtlich der Sachverhaltsdarstel-
lung mangeln. Dass ihre Geschäftsführung und namentlich die Nachzah-
lungen an die Geschäftsleitungsmitglieder der Aufsicht durch die Vorin-
stanz unterstanden, war ihr bewusst. Somit hat die Vorinstanz ihre Verfü-
gung, obschon diese von ihrer Ersteinschätzung abwich, nicht auf einen
völlig überraschenden, nicht zu erwartenden Rechtsgrund gestützt. Der
Prüfbericht der EFK, auf den sich die Vorinstanz bei ihrer Begründung be-
rief, fusste nicht auf nachträglich eingetretenen, der Beschwerdeführerin
unbekannten Sachverhaltselementen oder neuen Rechtsgrundlagen.
Folglich war sie nicht dazu verpflichtet, der Beschwerdeführerin erneut Ge-
legenheit zur Stellungnahme betreffend die rechtliche Würdigung des
Sachverhalts zu geben. Doch selbst falls in der fehlenden Unterbreitung
zur vorgängigen Stellungnahme eine Gehörsverletzung erblickt würde,
wäre diese im Beschwerdeverfahren vor dem – über volle Kognition verfü-
genden – Bundesverwaltungsgericht als geheilt zu betrachten. Die Be-
schwerdeführerin hat sich im doppelten Schriftenwechsel ausführlich zur
Sache äussern können. Die Vorinstanz brachte zum Ausdruck, dass sie
erneut gleich entscheiden würde. Eine Rückweisung würde den Interessen
der Beschwerdeführerin an einer beförderlichen Behandlung der Streitan-
gelegenheit zuwiderlaufen und wäre der Prozessökonomie nicht dienlich,
weshalb davon abzusehen ist.
3.3.2 Mit Verfügung vom 25. Juli 2014 setzte die Vorinstanz der Beschwer-
deführerin eine Frist von 90 Tagen, um die bereits geleisteten Arbeitneh-
meranteile in Höhe von 30 % zurückzufordern und sie über die Herstellung
des rechtmässigen Zustands zu informieren. Damit verfuhr sie nach dem
in Art. 54 Abs. 1 URG geschilderten Vorgehen bei Pflichtverletzungen und
B-5220/2014
Seite 29
ergriff die erste Stufe des vorgesehenen Massnahmenkatalogs (vgl.
E. 3.2.1). Der rechtmässige Zustand bestand vorliegend darin, denjenigen
Anteil der unter dem Titel Verwaltungskosten verbuchten Zahlungen, der
von den Arbeitnehmern basierend auf der ursprünglichen Abmachung
selbst hätte getragen werden sollen, wieder einzufordern und an die Wahr-
nehmungsberechtigten zu verteilen. Vor der Fristansetzung hat die Vorin-
stanz der Beschwerdeführerin weder Kosten auferlegt noch ihr die Bewilli-
gung entzogen (vgl. Art. 54 Abs. 2 URG). Die gewährte Frist von 90 Tagen
ist zur angeordneten Rückzahlung ausreichend und angemessen. Dem
Standpunkt der Beschwerdeführerin, die Vorinstanz hätte sie zunächst
formlos auf die Pflichtverletzung hinweisen sollen, kann mit Blick auf die
zahlreichen Aufforderungen der Vorinstanz zu transparenter Kommunika-
tion und Auskunft hinsichtlich der Nachzahlungen nicht gefolgt werden, zu-
mal die Beschwerdeführerin gesetzlich zu umfassender Auskunft verpflich-
tet ist (Art. 50 URG) und das Gesetz keine vorgängige formlose Aufforde-
rung verlangt. Vor dem Hintergrund der zurückhaltenden Kommunikation
der Beschwerdeführerin durfte die Vorinstanz davon ausgehen, ein formlo-
ser Hinweis würde zu keiner Korrektur der Pflichtverletzung führen und le-
diglich eine Verzögerung zur Folge haben. Damit erweist sich die Anord-
nung der Vorinstanz als verhältnismässig.
3.3.3 Was die Begründung der angefochtenen Verfügung angeht, verwies
die Vorinstanz darin zunächst auf den Jahresbericht 2012 der Beschwer-
deführerin, worin die beschlossenen Nachzahlungen dargelegt worden
seien, ihre eigene Stellungnahme vom 21. Oktober 2011, worin sie zum
Schluss gekommen sei, es liege keine Rechtsverletzung vor, sowie den
Prüfbericht der EFK vom 7. April 2014, dessen relevante Passagen sie
wörtlich aufführte. Sodann verwies sie auf die Art. 50 (Auskunfts- und Re-
chenschaftspflicht) und 54 (Massnahmen bei Pflichtverletzungen) URG.
Die Beschwerdeführerin hatte damit Kenntnis von den Gründen, gestützt
auf welche die Vorinstanz die Rückforderung der Arbeitnehmeranteile ver-
fügt hatte, hatte die EFK dazu doch ausführlich Stellung genommen
(E. 2.3.3 vorstehend). Ihre Ausführungen zu den gesetzlichen Anforderun-
gen an die ordentliche Geschäftsführung zeigen denn auch, dass sie in die
Lage versetzt wurde, die Verfügung sachgerecht anzufechten. Folglich
liegt auch keine Verletzung der Begründungspflicht vor.
B-5220/2014
Seite 30
4.
4.1
4.1.1 In der Hauptsache bringt die Beschwerdeführerin vor, die Vorinstanz
habe ihre Aufsichtskompetenz überschritten und in die Privatautonomie
eingegriffen, die der Beschwerdeführerin als privatrechtlicher Gesellschaft
in ihrer Geschäftsführung zustehe. Sie sei in der Gestaltung der rechtlichen
Beziehungen zu ihren Mitarbeitenden, insbesondere der Regelung von
Pensionskassenfragen, frei und verfüge über einen Ermessensspielraum.
Die Geschäftsführung von Verwertungsgesellschaften erfolge privatauto-
nom und unterliege nur im gesetzlich vorgesehenen Rahmen der Aufsicht.
Die Geschäftsführungsaufsicht sei auf eine reine Rechtskontrolle be-
schränkt, es gebe keine Ermessenskontrolle, weshalb die Vorinstanz erst
bei Ermessensmissbrauch und Rechtsverletzung einschreiten dürfe. Zu-
dem sei die Aufsicht auf die Pflichten beschränkt, die sich aus dem URG
ergäben; die Regelung des Arbeitsverhältnisses in Bezug auf Geschäfts-
leitungsmitglieder falle nicht darunter. Die Grundsätze einer geordneten
und wirtschaftlichen Verwaltung (Art. 45 URG) bildeten lediglich eine Richt-
schnur für Verhaltensweisen, von denen im Einzelfall abgewichen werden
dürfe. Von der Aufsichtsbehörde sei lediglich zu prüfen, ob die Geschäfts-
führung den Grundsätzen insgesamt entspreche. Die Korrektur jeder Ein-
zelhandlung greife in die privatautonome Geschäftsführung ein. Was unter
Berücksichtigung sämtlicher Umstände des Einzelfalls unter wirtschaftli-
chen Gesichtspunkten als vertretbar erscheine, gelte als zulässige Ermes-
sensausübung und sei vor aufsichtsrechtlichem Eingreifen geschützt. Die
Pensionskassennachzahlungen seien mit den Grundsätzen einer geordne-
ten und wirtschaftlichen Geschäftsführung vereinbar. So sei die Über-
nahme der Pensionskassenbeiträge durch die Arbeitgeberin sowie das
Rentenziel von 60 % für Geschäftsleitungsmitglieder bei vergleichbaren
Kadermitarbeitern üblich. Die Beschwerdeführerin habe ein Interesse an in
der Privatwirtschaft üblichen BVG-Regelungen, um qualifizierte Geschäfts-
leitungsmitglieder zu finden. Ein Ermessensmissbrauch sei schon deshalb
auszuschliessen, da mit den Nachzahlungen eine Rente von lediglich
52-56 % des letzten Lohnes erreicht werde, was unter dem ursprünglich
geplanten Ziel von 60 % liege. Die Zahlungen beträfen lediglich den über-
obligatorischen Bereich und hiervon nur den Ausgleich der von
1987 bis 2007 zu wenig bezahlten Beträge. Schliesslich handle es sich bei
den betroffenen Geschäftsleitungsmitgliedern um verdiente und langjäh-
rige Mitarbeiter der Beschwerdeführerin. Zwar hätte der ehemalige Ge-
schäftsführer X._ mit der vom Vorstand beschlossenen Lösung
B-5220/2014
Seite 31
rund Fr. 1'000.– monatlich mehr verdient, als wenn ihm die Arbeitnehmer-
anteile von Anfang an abgezogen und in die Pensionskasse einbezahlt
worden wären, allerdings habe er in den letzten 40 Jahren Zinsverluste
hinnehmen müssen. Die Nachzahlungen seien in einem korrekten Verfah-
ren beschlossen, durch den Vorstand in Kenntnis deren vollständiger Über-
nahme durch die Arbeitgeberin genehmigt und von der Revisionsstelle ge-
prüft worden. Die Vorstandsbeschlüsse seien ausführlich im Jahresbericht
2012 beschrieben und anlässlich der Generalversammlung mit der Jahres-
rechnung 2012 genehmigt worden.
4.1.2 Die Vorinstanz wendet dagegen ein, sie sei im Rahmen ihrer Auf-
sichtskognition zum Einschreiten berechtigt gewesen. In ihrer bisherigen
Aufsichtspraxis habe sie keine Ermessens-, sondern eine Rechtskontrolle
durchgeführt. Es treffe jedoch nicht zu, dass sie nur bei Ermessensmiss-
brauch Massnahmen ergreifen dürfe, da bereits eine unangemessene Ge-
schäftsführung nicht mehr als geordnete und wirtschaftliche Verwaltung zu
qualifizieren sei. Weiter treffe es nicht zu, dass sie als Aufsichtsbehörde
über die Geschäftsführung nur bei schwerwiegenden Verstössen eingrei-
fen dürfe. Selbst falls der Beschwerdeführerin ein Ermessensspielraum bei
der Geschäftsführung zukäme, wäre die Übernahme der Arbeitnehmeran-
teile von 30 % der Pensionskassennachzahlungen unangemessen. Das
Versäumnis, eine genügende Kaderlohnversicherung abzuschliessen, sei
den Geschäftsleitungsmitgliedern anzurechnen. Sie seien für die Belange
der beruflichen Vorsorge der Mitarbeiter verantwortlich gewesen und regel-
mässig mittels Pensionskassenausweisen über ihre Vorsorgesituation in-
formiert worden. Die Grundsätze der Geschäftsführung nach Art. 45 URG
seien keine blosse Richtschnur, von der abgewichen werden dürfe, da die
Beschwerdeführerin in einer monopolähnlichen Stellung treuhänderisch
fremde Gelder verwalte. Die vollständige Übernahme der Beiträge durch
den Arbeitgeber möge in gewissen Bereichen der Privatwirtschaft üblich
sein, bilde aber keinen Massstab für die Beschwerdeführerin, die ihre Tä-
tigkeit im öffentlichen Interesse ausübe. Die Beschwerdeführerin habe ihre
Pflicht zur Geschäftsführung nach den Grundsätzen einer geordneten und
wirtschaftlichen Verwaltung verletzt, indem sie bei der Nachzahlung von
Pensionskassenbeiträgen an die Geschäftsleitungsmitglieder nicht nur die
Arbeitgeber-, sondern auch die Arbeitnehmeranteile übernommen und so-
mit ohne triftigen Grund, entgegen der bisherigen Vereinbarung und in
Missachtung des Selbstverschuldens diejenigen Personen begünstigt
habe, die für eine ordentliche Pensionskassenlösung zuständig gewesen
wären.
B-5220/2014
Seite 32
4.2
4.2.1 Die besonderen Eigenschaften eines urheberrechtlichen Werks, na-
mentlich dessen ubiquitärer Charakter, die Vielzahl von Werknutzern und
Nutzungsmöglichkeiten und nicht zuletzt die technische Entwicklung im
Bereich elektronischer Medien machen es den Urhebern faktisch unmög-
lich, die Massennutzung ihrer Werke zu erfassen und sämtliche ihrer
Rechte selbst geltend zu machen. Sie sind folglich darauf angewiesen, ei-
nen Teil ihrer Rechte durch eine Verwertungsgesellschaft wahrnehmen zu
lassen (HIESTAND, a.a.O., S. 5 f.; GOVONI/STEBLER, a.a.O., Rz. 1231 ff.; RE-
TO M. HILTY, Urheberrecht, 2011, Rz. 380; Botschaft des Bundesrates vom
29. August 1984 zu einem Bundesgesetz über das Urheberrecht [nachfol-
gend: Botschaft 1984], BBl 1984 III 173, 174). Verwertungsgesellschaften
sind als Selbsthilfeorganisationen der Urheber entstanden. Sie treten als
Mittler zwischen Berechtigten an und Nutzern von urheberrechtlich ge-
schützten Werken auf, indem sie sich bestimmte Rechte von deren Inha-
bern zur Wahrnehmung abtreten lassen, von den Nutzern das Entgelt für
die Verwendung der Werke einnehmen und dieses an die Berechtigten ver-
teilen (Art. 44 ff. URG; GOVONI/STEBLER, a.a.O., Rz. 1238; HIESTAND,
a.a.O., S. 18 f.; HILTY, a.a.O., Rz. 369 f.). Für die geforderten Vergütungen
stellen die Verwertungsgesellschaften Tarife auf, die sie mit den Nutzerver-
bänden aushandeln und von der Eidgenössischen Schiedskommission für
die Verwertung von Urheberrechten (ESchK) genehmigen lassen müssen
(Art. 46, Art. 55 URG).
4.2.2 Die Auszahlung der eingenommenen Vergütungen an die Wahrneh-
mungsberechtigten erfolgt gestützt auf ein Verteilungsreglement, das vom
IGE als Aufsichtsbehörde zu genehmigen ist (Art. 48 Abs. 1, Art. 52 URG).
Das Reglement soll eine möglichst genaue, der tatsächlichen Werknutzung
entsprechende Verteilung des Verwertungserlöses sicherstellen, indem es
Verteilschlüssel und Verteilbereiche, Berechnung der Werknutzung sowie
Aufteilung der Einnahmen festlegt (BARRELET/EGLOFF, a.a.O., Art. 48 N. 3).
Es muss den gesetzlichen Vorgaben genügen, wonach die Verteilung nach
Massgabe des Ertrags der einzelnen Werke erfolgen soll und die Verwer-
tungsgesellschaften alle zumutbaren Anstrengungen zur Feststellung der
Berechtigten zu unternehmen haben (Art. 49 Abs. 1 URG). Ferner soll der
Erlös zwischen den originären Rechteinhabern und weiteren Berechtigten
so aufgeteilt werden, dass den Urhebern ein angemessener Anteil verbleibt
(Art. 49 Abs. 3 URG). Bei unzumutbarem Aufwand sind Schätzungen und
abweichende Aufteilungen zulässig (Art. 49 Abs. 2 und 3 URG). Den Be-
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Seite 33
zugsberechtigten wird ausgezahlt, was nach Abzug eines Anteils zur De-
ckung der Verwaltungskosten sowie eines allfälligen Beitrags für Sozialvor-
sorge und Kulturförderung von den Einnahmen übrig bleibt (Art. 48 Abs. 2
URG; vgl. Verteilungsreglement ProLitteris, Ziff. 3.2).
4.2.3 Zum Schutz der Rechteinhaber und Nutzer auferlegt Art. 45 URG den
Verwertungsgesellschaften Pflichten hinsichtlich der Geschäftsführung
(GOVONI/STEBLER, a.a.O., Rz. 1343; BARRELET/EGLOFF, a.a.O., Art. 45
N. 1; HILTY, a.a.O., Rz. 381 ff.; HIESTAND, a.a.O., S. 60 f.).
Verwertungsgesellschaften verwalten treuhänderisch fremde Rechte und
Gelder. Sie sind deshalb dazu verpflichtet, ihre Geschäfte nach den Grund-
sätzen einer geordneten und wirtschaftlichen Verwaltung zu führen (Art. 45
Abs. 1 URG; GOVONI/STEBLER, a.a.O., Rz. 1344; BARRELET/EGLOFF,
a.a.O., Art. 45 N. 3; HILTY, a.a.O., Rz. 381). Zu einer geordneten und wirt-
schaftlichen Verwaltung gehört der Verzicht auf jegliche Willkür, das Vor-
gehen nach festen Regeln und die Minimierung der Verwaltungskosten
(BARRELET/EGLOFF, a.a.O., Art. 45 N. 3).
Zweitens müssen Verwertungsgesellschaften die Verwertung nach festen
Regeln und dem Gebot der Gleichbehandlung besorgen (Art. 45 Abs. 2
URG), ihr Handeln muss transparent und voraussehbar sein (BGE 133 III
568 E. 5.2; BARRELET/EGLOFF, a.a.O., Art. 45 N. 4; GOVONI/STEBLER,
a.a.O., Rz. 1350). Daraus folgt die Verpflichtung, Verteilungsreglemente
und Tarife aufzustellen (Art. 46, Art. 48 Abs. 1 URG; GOVONI/STEBLER,
a.a.O., Rz. 1351; BARRELET/EGLOFF, a.a.O., Art. 45 N. 4; ERNST
BREM/VINCENT SALVADÉ/GREGOR WILD, in: Barbara K. Müller/Reinhard
Oertli [Hrsg.], Urheberrechtsgesetz, Handkommentar, 2. A. 2012, Art. 45
N. 6).
Drittens dürfen Verwertungsgesellschaften keinen Gewinn anstreben
(Art. 45 Abs. 3 URG). Diese Bestimmung unterstreicht den Charakter der
Verwertungsgesellschaften als Selbsthilfeorganisationen der originären
Rechteinhaber (GOVONI/STEBLER, a.a.O., Rz. 1355; BREM/SALVADÉ/WILD,
a.a.O., Art. 45 N. 11). Mit dem Verbot der Gewinnabschöpfung soll sicher-
gestellt werden, dass die erzielten Verwertungserlöse vollständig den
Rechtsinhabern zufliessen. Die Verwertungsgesellschaften sind verpflich-
tet, diesen den gesamten Einnahmenüberschuss nach Abzug der Verwal-
tungskosten auszuzahlen (Botschaft des Bundesrates vom 19. Juni 1989
zu einem Bundesgesetz über das Urheberrecht und verwandte Schutz-
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Seite 34
rechte [nachfolgend: Botschaft 1989], BBl 1989 III 477, 557; GOVONI/STE-
BLER, a.a.O., Rz. 1355; HIESTAND, a.a.O., S. 67; BARRELET/EGLOFF, a.a.O.,
Art. 45 N. 8; BREM/SALVADÉ/WILD, a.a.O., Art. 45 N. 11).
Schliesslich sind Verwertungsgesellschaften zum Abschluss von Gegen-
seitigkeitsverträgen mit ausländischen Verwertungsgesellschaften ver-
pflichtet, um schweizerischen Rechteinhabern eine möglichst einfache
Wahrnehmung ihrer Rechte im Ausland zu ermöglichen (Art. 45 Abs. 2
URG; BREM/SALVADÉ/WILD, a.a.O., Art. 45 N. 12).
4.2.4 Verwertungsgesellschaften unterstehen der Bundesaufsicht, die dem
Monopolmissbrauch sowie Interessenkonflikten vorbeugen und sicherstel-
len soll, dass die Verwertungsgesellschaften ihren gesetzlichen Pflichten
nachkommen (FRANCOIS DESSEMONTET, Le droit d'auteur, 1999, Rz. 681;
HILTY, a.a.O., Rz. 371, 387; GOVONI/STEBLER, a.a.O., Rz. 1329, 1417; REH-
BINDER/VIGANO, a.a.O., Art. 52 N. 1; HILTY, a.a.O., Rz. 371). Da Verwer-
tungsgesellschaften keine Organisationen innerhalb der Bundesverwal-
tung bilden, handelt es sich um eine staatliche Aufsicht über Private (Ent-
scheid der Eidgenössischen Rekurskommission für geistiges Eigentum
[RKGE] vom 20. November 1997, in: sic! 1998 S. 182 E. 1 "Reglement
Suissimage"; BVGE 2008/37 E. 3; BREM/SALVADÉ/WILD, a.a.O., Art. 52
N. 2; BARRELET/ EGLOFF, a.a.O., Art. 53 N. 3). Die Bundesaufsicht betrifft
die in Art. 40 Abs. 1 URG aufgezählten Wahrnehmungsbereiche, während
die Verwertung der nicht in der Aufzählung enthaltenen Rechte grundsätz-
lich frei ist (BREM/SALVADÉ/WILD, a.a.O., Art. 40 N. 1; BARRELET/EGLOFF,
a.a.O., Art. 53 N. 1). Sie umfasst einerseits die Tarife, andererseits die Ge-
schäftsführung und wird von zwei Behörden wahrgenommen. Für die Auf-
sicht über die Tarife ist die ESchK zuständig (Art. 55 URG). Die Aufsicht
über die Geschäftsführung und die übrigen in Art. 45 URG aufgeführten
Grundsätze sowie weitere allgemeine Pflichten betreffend Verteilung und
Verwertung (Art. 44 ff.) obliegt dem IGE (Art. 52 f. URG; vgl. BREM/SAL-
VADÉ/WILD, a.a.O., Art. 53 N. 2; GOVONI/STEBLER, a.a.O., Rz. 1416,
1421 f.). Die Aufsicht durch das IGE bezieht sich vorwiegend auf das In-
nenverhältnis, mithin die Beziehungen zwischen der Verwertungsgesell-
schaft und ihren Mitgliedern, während die Tarifaufsicht der ESchK das Aus-
senverhältnis zwischen der Verwertungsgesellschaft und den Nutzern be-
trifft (GOVONI/STEBLER, a.a.O., Rz. 1417; BREM/SALVADÉ/WILD, a.a.O.,
Art. 53 N. 1).
B-5220/2014
Seite 35
4.2.5 Die Überwachung der Geschäftsführung durch das IGE erfolgt vor-
wiegend über die Kontrolle der jährlichen Rechenschaftsberichte und Ver-
teilungsreglemente (Art. 53 Abs. 1 URG; GOVONI/STEBLER, a.a.O.,
Rz. 1423). Die Verwertungsgesellschaften sind zu Auskunft und Rechen-
schaft gegenüber der Aufsichtsbehörde verpflichtet (Art. 50 URG), der
diesbezüglich ein Weisungsrecht zusteht (Art. 53 Abs. 2 URG). Im Rahmen
der Geschäftsführungsaufsicht prüft das IGE, ob die in Art. 45 URG enthal-
tenen Grundsätze eingehalten worden und die Verwertungsgesellschaften
ihren in Art. 44-50 URG festgelegten Pflichten nachgekommen sind (Art. 53
Abs. 1 URG; RKGE, in: sic! 1998 S. 183 E. 3 "Reglement Suissimage";
Urteil des BGer 2C_527/2007 vom 13. Mai 2008 E. 2.2; GOVONI/STEBLER,
a.a.O., Rz. 1421 f.; BARRELET/EGLOFF, a.a.O., Art. 53 N. 2). Stellt es eine
Pflichtverletzung fest, ergreift es die notwendigen Massnahmen zur Her-
stellung des rechtmässigen Zustandes (Art. 54 URG; vgl. E. 3.2.1 vorste-
hend).
4.2.6 Die ESchK führt hinsichtlich der ihr vorgelegten Tarife eine Angemes-
senheitskontrolle durch, wobei sie den Verwertungsgesellschaften eine ge-
wisse Dispositionsfreiheit und Autonomie bewahrt (Art. 59 Abs. 1, Art. 46
Abs. 3, Art. 55 Abs. 1 URG; Urteile des BVGer B-1736/2014 vom 2. Sep-
tember 2015 E. 3.2; B-2152/2008 vom 12. Juni 2009 E. 2.2 und 3.1; Urteil
des BGer 2C_53/2014 vom 9. Oktober 2014 E. 7.3). Das IGE hingegen
nimmt im Rahmen der Geschäftsführungsaufsicht keine Angemessen-
heits-, sondern eine Rechtskontrolle vor und hat die den Verwertungsge-
sellschaften als Subjekten des Privatrechts zustehende Privatautonomie
und ihren Ermessensspielraum zu berücksichtigen (RKGE, in: sic! 1998
S. 183 E. 2 f., E. 11 "Reglement Suissimage"; DIETER MEIER, Das Tarifver-
fahren nach schweizerischem Urheberrecht, 2012, Rz. 348; BREM/SAL-
VADÉ/WILD, a.a.O., Art. 52 N. 2; REHBINDER/VIGANO, a.a.O., Art. 48 N. 2;
BARRELET/EGLOFF, a.a.O., Art. 48 N. 5). Auch bei der Genehmigung des
Verteilungsreglements (Art. 48 Abs. 1 URG) beschränkt sich das IGE auf
eine Rechtskontrolle. Es prüft, ob das Reglement gegen die Verwertungs-
vorschriften, namentlich das Gleichbehandlungsgebot, das Verbot der Ge-
winnerzielung und die gesetzlichen Verteilungsgrundsätze nach Art. 45 und
49 URG verstösst (GOVONI/STEBLER, a.a.O., Rz. 1382; BARRELET/EGLOFF,
a.a.O., Art. 48 N. 4 f.; BREM/SALVADÉ/WILD, a.a.O., Art. 48 N. 3). Dabei
schliesst die formelle Genehmigung eine spätere Beanstandung des Ver-
teilungsreglements nicht aus und darf bzw. muss die Aufsichtsbehörde bei
in der Praxis auftretenden Ungerechtigkeiten eingreifen (GOVONI/STEBLER,
a.a.O., Rz. 1384).
B-5220/2014
Seite 36
4.2.7 Ermessen ist die Befugnis zur individualisierenden Zumessung von
Rechtsfolgen, indem ein Entscheidungsspielraum hinsichtlich der Frage
besteht, wie im konkreten Einzelfall gehandelt werden soll (HÄFELIN/MÜL-
LER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 396; KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, Verwaltungsver-
fahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3. A. 2013, S. 370). Die
Einräumung von Ermessen befreit die Behörde nicht von der Pflicht, das
Rechtsgleichheitsgebot, das Verhältnismässigkeitsprinzip und die Pflicht
zur Wahrung der öffentlichen Interessen zu befolgen und sich bei ihrem
Ermessensentscheid vom Sinn und Zweck der gesetzlichen Ordnung leiten
zu lassen (HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 409; BGE 137 I 235
E. 2.4; 122 I 267 E. 3b; Urteil des BVGer B-4572/2012 vom 17. März 2015
E. 3.4). Beschränkt sich die Kognition bzw. Prüfungsbefugnis einer Auf-
sichts- oder Rechtsmittelbehörde auf die Rechtskontrolle, prüft sie das Vor-
liegen einer Rechtsverletzung, wozu auch qualifizierte Ermessensfehler
zählen, nicht aber die Angemessenheit der Ermessensbetätigung (vgl.
KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, a.a.O., S. 364 ff.; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN,
a.a.O., Rz.442 ff.; Urteil des BGer 8C_546/2011 vom 14. November 2011
E. 4.3). Eine Rechtsverletzung liegt vor, wenn ein Rechtssatz nicht oder
nicht richtig angewendet wird. Qualifizierte Fehler bei der Ermessensaus-
übung in Form von Ermessensmissbrauch, -überschreitung oder -unter-
schreitung bilden ebenfalls Rechtsverletzungen. Ermessensmissbrauch
liegt vor, wenn die Behörden zwar die Voraussetzungen und Grenzen des
ihnen zustehenden Ermessens beachten, sich aber von unsachlichen, dem
Zweck der massgebenden Vorschriften fremden Erwägungen leiten lassen
oder allgemeine Rechtsprinzipien wie das Willkürverbot, die Rechtsgleich-
heit, das Gebot von Treu und Glauben oder den Grundsatz der Verhältnis-
mässigkeit verletzen. Bei einer Ermessensüberschreitung übt die Behörde
Ermessen aus, wo das Gesetz keines einräumt, bei einer Ermessensun-
terschreitung erachtet sie sich als gebunden, obwohl ihr das Gesetz einen
Ermessensspielraum einräumt (KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, a.a.O., S. 367 f.;
BGE 116 V 307 E. 2; 137 V 71 E. 5.1; Urteil des BGer 8C_546/2011 E. 4.2).
Bei der Unangemessenheit geht es demgegenüber um die Frage, ob der
zu prüfende Entscheid, den die Behörde nach dem ihr zustehenden Er-
messen im Einklang mit den allgemeinen Rechtsprinzipien in einem kon-
kreten Fall getroffen hat, nicht zweckmässigerweise anders hätte ausfallen
sollen (BGE 116 V 307 E. 2; 137 V 71 E. 5.2; Urteil des BGer 8C_546/2011
E. 4.3). Handelt eine Behörde unangemessen, bewegt sie sich zwar inner-
halb des gesetzlich eingeräumten Ermessensspielraums und beachtet so-
wohl die Verfassungsprinzipien als auch Sinn und Zweck der gesetzlichen
Ordnung, übt das Ermessen aber unzweckmässig aus bzw. trifft keine der
Sachlage adäquate Lösung, allerdings nicht auf derart unhaltbare Weise,
B-5220/2014
Seite 37
dass ein Ermessensmissbrauch – und folglich eine Rechtsverletzung – vor-
liegen (KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, a.a.O., S. 371; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN,
a.a.O., Rz. 431).
4.3
4.3.1 Die kollektive Verwertung wurde erstmals mit dem Bundesgesetz be-
treffend die Verwertung von Urheberrechten vom 25. September 1940 re-
guliert (SR 231.2; eingehend FRANZ RIKLIN, Das Verwertungsgesetz
von 1940, in: 100 Jahre URG, Festschrift zum einhundertjährigen Beste-
hen eines eidgenössischen Urheberrechtsgesetzes, 1983, S. 45 ff.;
GOVONI/STEBLER, a.a.O., Rz. 1253 ff.). Das Gesetz erfasste zunächst nur
das Recht zur öffentlichen Aufführung von Musik und enthielt keine Vor-
schriften zur Verteilung des Verwertungserlöses (vgl. Botschaft 1984,
BBl 1984 III 173, 176 f.; GOVONI/STEBLER, a.a.O., Rz.1331, 1377). Mit Be-
zug auf die Geschäftsführungsaufsicht sah die Vollziehungsverordnung
zum Verwertungsgesetz vor, das Amt (Amt für geistiges Eigentum, AGE)
habe zu prüfen, ob die Verwertungsgesellschaft ihre Geschäfte nach den
Grundsätzen einer geordneten Verwaltung führten und ob Verwertung und
Verteilung nach festen Regeln und ohne Willkür erfolgten. Im Übrigen seien
Verwertung und Verteilung Sache der Gesellschaft (Art. 6). Die Verwer-
tungsgesellschaften hatten dem AGE jährlich Geschäftsbericht zu erstatten
und über ihre Einnahmen, Ausgaben sowie die Verwendung des Einnah-
menüberschusses Auskunft zu geben, wobei das AGE berechtigt war, wei-
tere Auskunft zu verlangen und am Sitz der Verwertungsgesellschaft Ein-
sicht in die Geschäftsbücher zu nehmen (Art. 7). Nach Prüfung des Ge-
schäftsberichts konnte das AGE dem Eidgenössischen Justiz- und Poli-
zeidepartement Antrag auf Genehmigung des Berichtes oder Ergreifung
geeigneter Massnahmen stellen (Art. 8).
Mit der Totalrevision 1989 wurde das Verwertungsrecht in den 4. Titel des
URG integriert und das Verwertungsgesetz aufgehoben (MEIER, a.a.O.,
Rz. 19; BREM/SALVADÉ/WILD, a.a.O., Vorbemerkungen zu Art. 40-60 N. 1;
REHBINDER/VIGANO, a.a.O., Art. 40 N. 1; Botschaft 1984, BBl 1984 III 173,
231). Der Revision lag der Leitgedanke zugrunde, wonach Verwertungsge-
sellschaften primär ein Instrument der Urheber zur Verwirklichung deren
Rechte bilden (Botschaft 1984, BBl 1984 III 173, 193; BREM/SALVADÉ/WILD,
a.a.O., vor Art. 40-60 N. 2). Dabei wurden die Ziele verfolgt, einerseits ei-
nen reibungslosen Rechtsverkehr zwischen Rechteinhabern und Werknut-
zern sicherzustellen, andererseits dem Missbrauch der Monopolstellung
von Verwertungsgesellschaften zulasten der Rechteinhaber und Nutzer
B-5220/2014
Seite 38
vorzubeugen. Zu diesem Zweck sollte ein klarer Rahmen für die Verwer-
tungstätigkeit vorgegeben, auf die Festlegung allzu starrer Regeln indes-
sen verzichtet und den Verwertungsgesellschaften weitgehend die Verant-
wortung für ihre Tätigkeit überlassen werden (Botschaft 1984, BBl 1984 III
173, 193). Eines der im Vordergrund stehenden Ziele bildete die Verstär-
kung der Aufsicht über die Verwertungsgesellschaften (BARRELET/EGLOFF,
a.a.O., Art. 40 N. 4). Die im Verwertungsgesetz vorgesehenen Aufsichts-
mittel, so die Botschaft, hatten sich als unzureichend erwiesen. Folglich
sollte die Kontrolle über die Verwertungstätigkeit verstärkt und den Auf-
sichtsbehörden hierzu ein angemessenes Instrumentarium zur Verfügung
gestellt werden (Botschaft 1984, BBl 1984 III 193, 239; Botschaft 1989,
BBl 1989 III 477, 478, 488 f., 505, 562 f.). Hatte die ESchK bei der Tarifauf-
sicht bis anhin eine Missbrauchs- bzw. Willkürkontrolle vorgenommen,
wurde nun eine Angemessenheitskontrolle eingeführt (Botschaft 1989,
BBl 1989 III 477, 488, 505, 563 f.; vgl. BGE 82 I 267 E. 2; GOVONI/STEBLER,
a.a.O., Rz.1448 ff.). Auch betreffend die Geschäftsführung wurde mit Ver-
weis auf die ungenügenden Kontrollmittel eine effizientere Aufsicht gefor-
dert, doch äussern sich die Materialien nicht zur Kognition der Aufsichtsbe-
hörde (Botschaft 1984, BBl 1984 III 173, 239; Botschaft 1989, BBl 1989 III
477, 562). Zwecks Straffung des Aufsichtsinstrumentariums wurde zu-
nächst beabsichtigt, die Aufsicht über Tarife und Geschäftsführung beim
IGE zu vereinigen, zuletzt wurde die ESchK jedoch als separates Aufsichts-
organ beibehalten (Botschaft 1984, BBl 1984 III 173, 239; BBl 1989 III 505,
562; GOVONI/STEBLER, a.a.O., Rz. 1418).
Als Folge des geforderten Ausbaus der Aufsicht wurden die Kompetenzen
der Aufsichtsbehörden im revidierten URG klarer umrissen und Massnah-
men bei Pflichtverletzungen eingeführt (Art. 53 f. URG; vgl. GOVONI/STEB-
LER, a.a.O., Rz. 1419; BARRELET/EGLOFF, a.a.O., Art. 52 N. 1). Zudem wur-
den die Bewilligungsvoraussetzungen erweitert. Sah das Verwertungsge-
setz in Art. 2 als einzige Voraussetzung das Bestehen eines Personenver-
bands mit der Zwecksetzung der Verwertung vor, müssen die Verwertungs-
gesellschaften nun eine wirksame und wirtschaftliche Verwertung erwarten
lassen (Art. 42 Bst. f URG), ihren Sitz in der Schweiz haben und ihre Ge-
schäfte von der Schweiz aus führen (Art. 42 Abs. 1 Bst. a URG; GOVONI/
STEBLER, a.a.O., Rz. 1304). Der Bundesrat erachtete eine wirkungsvolle
Aufsicht nur als möglich, wenn sich die Geschäftsführung der Verwertungs-
gesellschaften in der Schweiz befinde (Botschaft 1984, BBl 1984 III 173,
233; Botschaft 1989, BBl 1989 III 477, 555; BARRELET/EGLOFF, a.a.O.,
Art. 42 N. 3). Ein weiteres Element der verstärkten Aufsicht bildeten die de-
taillierteren Vorschriften hinsichtlich der Verteilung des Verwertungserlöses
B-5220/2014
Seite 39
(Art. 48 f. URG; GOVONI/STEBLER, a.a.O., Rz. 1377, 1389; BARRELET/EG-
LOFF, a.a.O., Art. 48 N. 1). Nicht zuletzt drückt sich die Forderung nach
stärkerer Aufsicht in den Grundsätzen der Geschäftsführung nach Art. 45
URG aus (BARRELET/EGLOFF, a.a.O., Art. 45 N. 1).
4.3.2 Da Verwertungsgesellschaften über ein faktisches Monopol verfü-
gen, muss das Gesetz sicherstellen, dass die Interessen der Rechteinha-
ber gewahrt werden. Die Notwendigkeit einer gesetzlichen Regulierung
und Beaufsichtigung der kollektiven Verwertung von Urheberrechten – und
damit des Eingriffs in die private Wirtschaft – findet ihre Rechtfertigung da-
rin, dass die Effizienz der Verwertungsgesellschaften nicht gewährleistet
und Missbräuche nicht verhindert werden könnten, würden sie rein privat-
wirtschaftlichen Spielregeln überlassen (BERNHARD WITTWEILER, Der Gel-
tungsbereich der schweizerischen Verwertungsgesetzgebung, Diss. 1988,
S. 48). Verwertungsrecht muss einerseits den Schutz von Rechteinhabern
und Nutzern sowie eine effiziente Rechtswahrnehmung – und folglich eine
funktionierende Aufsicht – sicherstellen, den Verwertungsgesellschaften
andererseits so weit wie möglich ihre Privatautonomie belassen. Aus die-
sem Grund setzt das URG Rahmenbedingungen und Grundsätze fest,
ohne jedoch alle Einzelheiten im Detail zu regeln; damit wird den Verwer-
tungsgesellschaften der notwendige Spielraum belassen (WITTWEILER,
a.a.O., S. 54; GOVONI/STEBLER, a.a.O., Rz. 1391). Die geschilderte Ent-
wicklung des Verwertungsrechts mit dem Bestreben des Gesetzgebers, die
Aufsicht über die Verwertungsgesellschaften zu verstärken, ohne diesen
ihre Privatautonomie zu entziehen, verdeutlicht das Spannungsfeld zwi-
schen Kontrolle und Autonomie, in dem sich das IGE bei der Aufsicht über
die Geschäftsführung der Verwertungsgesellschaften bewegt.
4.3.3 Art. 45 Abs. 1 URG verpflichtet die Verwertungsgesellschaften, ihre
Geschäfte nach den Grundsätzen einer wirtschaftlichen Verwaltung zu füh-
ren, enthält aber keine konkreten Vorgaben, auf welche Weise sie dies zu
bewerkstelligen haben. Unbestritten dürfte sein, dass sich Wirtschaftlich-
keit und Effizienz der Verwaltung im Verhältnis der Verwaltungskosten zu
den Einnahmen aus der kollektiven Rechtswahrnehmung bzw. im Spesen-
prozentsatz äussern (HILTY, a.a.O., Rz. 381; REHBINDER/VIGANO, a.a.O.,
Art. 45 N. 1; GOVONI/STEBLER, a.a.O., Rz. 1345; MEIER, a.a.O., Rz. 339).
Die Verwaltungskosten umfassen alle konkreten Aufwendungen für die
Wahrnehmungstätigkeit sowie die Generalunkosten, wozu u.a. die Löhne
der Arbeitnehmer, Mietkosten für die Räumlichkeiten und Kosten der Da-
tenverarbeitung zählen (HIESTAND, a.a.O., S. 94). Das Verteilungsregle-
ment der Beschwerdeführerin definiert die Verwaltungskosten in Ziff. 5 als
B-5220/2014
Seite 40
"die gesamten Kosten der ProLitteris (...), insbesondere sämtliche Aufwen-
dungen, welche für das Inkasso der Vergütungen und die Verteilung der
Entschädigungen erforderlich sind." Gemäss Ziff. 3.2 des Verteilungsreg-
lements werden die Einnahmen nach Abzug der Verwaltungskosten sowie
der Anteile für die Fürsorge-Stiftung und Kulturförderung vollumfänglich an
die Berechtigten ausbezahlt. Der Abzug für die Fürsorge-Stiftung beträgt
zehn, derjenige für Kulturförderung ein Prozent (Ziff. 6.1 Verteilungsregle-
ment). Die Statuten der Beschwerdeführerin sehen in Ziff. 7.3.5 ergänzend
vor, dass die "gesamten Verwaltungskosten (...) einen Viertel der Gesam-
tentschädigungen nicht übersteigen" sollten.
Verwaltungsaufwand und Spesenprozentsatz sind Sache der Geschäfts-
politik, wobei ein verantwortungsvolles Handeln gegenüber den Mitgliedern
und Betroffenen erwartet wird (BREM/SALVADÉ/WILD, a.a.O., Art. 45 N. 4;
GOVONI/STEBLER, a.a.O., Rz. 1346). Da den Verwertungsgesellschaften
kein allgemein gültiger Maximalsatz für die Verwaltungskosten vorgegeben
ist, fragt sich, wie hoch die Verwaltungskosten im Rahmen einer wirtschaft-
lichen Verwaltung sein dürfen. Der Lehre zufolge ist der Verwaltungsauf-
wand nach dem "Massstab grösstmöglicher Effizienz" zu gestalten (REH-
BINDER/VIGANO, a.a.O., Art. 45 N. 1), "möglichst gering zu halten" (HIE-
STAND, a.a.O., S. 60) oder gar "auf das absolute Minimum" zu beschränken
(BARRELET/EGLOFF, a.a.O., Art. 45 N. 3). Das Bundesgericht interpretiert
Art. 45 Abs. 1 URG dahingehend, die Verwertungsgesellschaften hätten
alles Zumutbare zu unternehmen, um die Verwaltungskosten gering zu hal-
ten (Urteil des BGer 4A_549/2017 vom 21. Februar 2018 E. 2.3.2). Zurecht
wird darauf hingewiesen, dass ein hoher Spesenprozentsatz nicht zwin-
gend das Ergebnis einer unwirtschaftlichen Arbeitsweise sein muss, son-
dern aus einer aufwendigen Verwertungstätigkeit resultieren kann; je kom-
plexer der Nutzungsbereich und je höher der Genauigkeitsgrad bei der Er-
hebung und Verteilung der Entschädigungen ist, umso teurer ist die Ver-
waltung. Diese hohen Kosten können je nach Auffassung in Kauf genom-
men werden, da eine möglichst vollständige Erfassung der Nutzer und ge-
rechte Verteilung der Einnahmen den legitimen Interessen der Kulturschaf-
fenden entsprechen (GOVONI/STEBLER, a.a.O., Rz. 1345 ff.). Umgekehrt
wäre eine Kosteneinsparung durch Beschränkung des Geldeinzugs auf
wenige grosse Nutzer nicht legitim, da dies nicht im Interesse sämtlicher
Berechtigten läge, sondern nur das marktgängige Repertoire förderte. Im
unlösbaren Dilemma zwischen möglichst genauer Verteilung und wirt-
schaftlicher Effizienz muss die Grenze, ab welcher die zusätzlichen Kosten
eine grössere Genauigkeit nicht mehr rechtfertigen, kontinuierlich aufs
B-5220/2014
Seite 41
Neue festgelegt werden (BARRELET/EGLOFF, a.a.O., Art. 45 N. 3 f.). Mit an-
deren Worten besagt die Höhe der Verwaltungskosten allein noch nichts
über die Wirtschaftlichkeit der Verwaltung, sondern haben die Verwer-
tungsgesellschaften bei ihrer Geschäftspolitik auch den Zweck der einge-
setzten Mittel zu berücksichtigen; ist dieser Zweck nicht mit der Zielsetzung
des Verwertungsrechts vereinbar, kann der Umgang mit den Mitteln auch
nicht wirtschaftlich sein.
Da die Höhe der Verwaltungskosten allein nicht als Kriterium für die Wirt-
schaftlichkeit der Verwaltung taugt, sind die ausserordentlichen Zahlungen
nicht bereits durch die in den Statuten der Beschwerdeführerin vorgese-
hene Obergrenze von einem Viertel der Gesamteinnahmen legitimiert. Zu-
dem ist fraglich, ob sich die Beschwerdeführerin auf eine Regel berufen
könnte, die nur in den Statuten, nicht jedoch im Verteilungsreglement ent-
halten ist. Die Beschlussfassung über Änderungen der Statuten obliegt der
Generalversammlung der Beschwerdeführerin (Statuten, Ziff. 8.1.2; vgl.
Art. 879 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 30. März 1911 betreffend die Er-
gänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches [Fünfter Teil: Obligatio-
nenrecht, OR, SR 220]). Das IGE prüft die Statuten nur im Rahmen des
Bewilligungserteilungsverfahrens (Art. 42 Abs. 1 Bst. e URG; GOVONI/STE-
BLER, a.a.O., Rz. 1423). Ob es auch spätere Änderungen zu prüfen und
genehmigen hat, ist im Gegensatz zum alten Recht, wonach der Ge-
schäftsbericht über allfällige Statutenänderungen Auskunft zu geben hatte,
nicht im URG geregelt und in der Lehre umstritten (bejahend GOVONI/STE-
BLER, a.a.O., Rz.1423; BREM/SALVADÉ/WILD, a.a.O., Art. 53 N. 2; vernei-
nend BARRELET/EGLOFF, a.a.O., Art. 53 N. 4). Mithin ist zweifelhaft, ob das
IGE die Bestimmung, wonach die Verwaltungskosten einen Viertel der Ge-
samteinnahmen betragen dürfen, vorliegend geprüft und genehmigt hat.
Da die Verteilung der Einnahmen zwingend auf einem Verteilungsregle-
ment beruhen muss, das von der Vorinstanz zu genehmigen ist (Art. 48
Abs. 1 URG), erschiene es als stossend, wenn sich eine Verwertungsge-
sellschaft bei der Verteilung der Einnahmen bzw. Festlegung der Verwal-
tungskosten auf allenfalls ungenehmigte Regelwerke beriefe.
Die Frage kann indessen offen bleiben, da sich die Verwendung der Gelder
durch die Beschwerdeführerin schon aufgrund ihrer Zielsetzung als eine
Verletzung der Vorgaben von Art. 45 Abs. 1 URG erweist. Werden drei Mil-
lionen Franken zur Verbesserung des Verwaltungsapparats, etwa in eine
moderne Software investiert, welche eine genauere Berechnung ermög-
licht, handelt es sich dabei um eine Investition, die auf Dauer den Rechte-
inhabern zugute kommt und darum trotz der hohen Kosten gerechtfertigt
B-5220/2014
Seite 42
sein kann. Werden drei Millionen Franken ohne zwingende arbeitsrechtli-
che oder vertragliche Grundlage für ausserordentliche Zahlungen zuguns-
ten von drei Mitgliedern der Geschäftsleitung verwendet, liegt das allein in
deren Interesse. Wenn nun bereits diskutabel erscheint, ob eine möglichst
genaue Ermittlung und Verteilung der Einnahmen mit den daraus resultie-
renden hohen Verwaltungskosten legitim und noch als wirtschaftliche Ver-
waltung zu betrachten ist, muss dies mit Blick auf die von der Beschwer-
deführerin getätigten Zahlungen umso mehr verneint werden. Die Verbu-
chung einer derart bedeutenden Summe unter dem Titel der Verwaltungs-
kosten zur Begünstigung dreier ausgewählter Arbeitnehmer widerspricht
der Zielsetzung des Verwertungsrechts und ist nicht wirtschaftlich.
4.3.4 Was die Beschwerdeführerin dagegen vorbringt, vermag nicht zu
überzeugen. Zwar trifft es zu, dass sie als Genossenschaft (Ziff. 1 Statuten
ProLitteris; vgl. Art. 828 ff. OR) über Privatautonomie verfügt, in welche die
Vorinstanz nicht ohne Grund und lediglich im Rahmen ihrer Aufsichtskog-
nition eingreifen darf. Allerdings kann die Beschwerdeführerin aufgrund der
Tatsache, dass sie ihre Tätigkeit im öffentlichen Interesse wahrnimmt, auf
ihrem Gebiet über ein Monopol verfügt, kein den Marktteilnehmern in der
Privatwirtschaft vergleichbares Marktrisiko zu tragen hat und treuhände-
risch die Rechte und Gelder von Rechteinhabern und Nutzern verwaltet,
keine mit den in der Privatwirtschaft tätigen Genossenschaften vergleich-
bare Autonomie in der Geschäftsführung für sich beanspruchen. Die Auto-
nomie der Verwertungsgesellschaften besteht nur innerhalb der gesetzli-
chen Vorgaben (Urteil des BGer 2C_527/2007 E. 8.2). Die Bundesaufsicht,
namentlich die Geschäftsführungsaufsicht durch die Vorinstanz, dient
dazu, die gesetzlichen Vorgaben durchzusetzen, mag die mit der öffentli-
chen Aufgabe betraute Beschwerdeführerin auch eine Person des Privat-
rechts sein (vgl. FRITZ GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. A. 1983,
S. 224). Bei der Prüfung der Vereinbarkeit der strittigen Zahlungen mit den
Geschäftsführungspflichten gemäss Art. 45 URG kann somit nicht im Vor-
dergrund stehen, dass die Beschwerdeführerin in der Rechtsform einer Ge-
nossenschaft organisiert ist, sondern vielmehr die Tatsache, dass sie als
Verwertungsgesellschaft in monopolähnlicher Stellung fremde Gelder ver-
wertet, die primär den Rechtsinhabern zukommen sollen. Ihre Ausführun-
gen zu der Üblichkeit einer vollständigen Übernahme von Pensionskassen-
geldern bei Kadern in der Privatwirtschaft ist folglich unbeachtlich. Deshalb
vermag auch das von der Beschwerdeführerin eingeholte Kurzgutachten
der pwc AG vom 18. September 2014 nicht zu überzeugen, welches die
vollständige Übernahme der Arbeitnehmerbeiträge in die Pensionskasse
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bei Kaderleuten als üblich bezeichnet, da es die besondere Stellung und
öffentliche Aufgabe der Beschwerdeführerin nicht berücksichtigt.
4.3.5 Die Beschwerdeführerin bringt vor, bei den in Art. 45 URG festgeleg-
ten Grundsätzen betreffend die Geschäftsführung handle es sich um
blosse Richtlinien, von denen im Einzelfall abgewichen werden könne. Zu
berücksichtigen ist indessen, dass die Rechteinhaber – obwohl sie nach
Art. 40 Abs. 3 URG frei sind, ihre Rechte persönlich zu verwerten – doch
faktisch gezwungen sind, sie über eine Verwertungsgesellschaft wahrneh-
men zu lassen, zumal gewisse Nutzungsbereiche der Zwangsverwertung
unterliegen (vgl. Art. 13 Abs. 3, 20 Abs. 4, 22 Abs. 1 URG). Die Rechtein-
haber haben weder Einfluss auf die Höhe der Entschädigung für die Nut-
zung ihrer Werke noch auf die Verteilung der eingenommenen Gelder und
können namentlich nicht selber eine Entschädigung mit den Nutzern aus-
handeln oder einziehen (HIESTAND, a.a.O., S. 102, 106, 159). Die Bindung
der Rechteinhaber an die Verwertungsgesellschaften besteht zudem nicht
nur für kurze Zeit, sondern dauerhaft, handelt es sich bei der Verwertung
doch um eine Dauerleistung (vgl. HIESTAND, a.a.O., S. 54, 61, 92; HILTY,
a.a.O., Rz. 380). Erweist sich die Geschäftsführung der Verwertungsge-
sellschaften als mangelhaft, können sie sich nicht von einer anderen Ver-
wertungsgesellschaft mit besseren Bedingungen vertreten lassen, da
diese auf ihrem Tätigkeitsgebiet über ein Monopol verfügen. Dies unter-
streicht die Notwendigkeit der geordneten und wirtschaftlichen Geschäfts-
führung. Insofern kann der Ansicht der Beschwerdeführerin nicht gefolgt
werden, sondern kommt gerade den Anforderungen an die Geschäftsfüh-
rung mit Blick auf deren Hintergründe und Schutzfunktion (E. 4.2.3 ff.) eine
besondere Bedeutung zu.
4.3.6 Gemäss Ausführungen der Beschwerdeführerin erfolgte der Wechsel
zur Pensionskasse W._ mit den entsprechenden Vertragsschlüs-
sen 1987. Sie hat nicht belegt, dass es ursprünglich beabsichtigt war, auch
der Geschäftsleitung eine Rente von 60 % zu ermöglichen. Sodann ist nicht
nachvollziehbar, wie das Versäumnis, Zusatzverträge für Kaderlöhne ab-
zuschliessen, erst 2007 und somit 20 Jahre nach Vertragsschluss entdeckt
worden sein soll. Gemäss Vorsorgereglementen der V._ haben
sämtliche Arbeitnehmer jährlich eine Abrechnung erhalten, die es ihnen er-
möglichte, die künftigen Rentenleistungen abzuschätzen und rechtzeitig zu
intervenieren. Für das Versäumnis sind die Geschäftsleitungsmitglieder
selbst verantwortlich. Durch die nachträgliche Korrektur werden sie nicht
etwa gleich behandelt, sondern bessergestellt. Wären die Zusatzverträge
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für Kader von Anfang an abgeschlossen worden, hätten die Geschäftslei-
tungsmitglieder höhere Pensionskassenbeiträge zahlen müssen und wä-
ren die finanziellen Aufwendungen für die Beschwerdeführerin signifikant
geringer ausgefallen. Die Beschwerdeführerin wies selbst darauf hin, dass
der Direktor durch die Zulagen rund Fr. 1'000.– monatlich mehr verdient
hätte; die angeblich einzubüssenden Zinsverluste hat sie weder rechne-
risch noch auf andere Weise belegt. Sodann hat sie keinen überzeugenden
Grund vorgebracht, weshalb sie plötzlich von der ursprünglich vereinbarten
Regelung, die BVG-Beiträge im überobligatorischen Bereich zu 70 % von
der Arbeitgeberin und zu 30 % von den Arbeitnehmern zu tragen, zuguns-
ten von drei Geschäftsleitungsmitgliedern abweichen soll. Die Beschwer-
deführerin war weder arbeitsvertraglich noch aus anderen zwingenden
Gründen zur Übernahme der Arbeitnehmeranteile verpflichtet, vielmehr
wurde dieser Wunsch von den Geschäftsleitungsmitgliedern selbst an den
Vorstand herangetragen. Aus diesem Grund kann auch der Ansicht der Be-
schwerdeführerin nicht gefolgt werden, wonach die Nachzahlungen in die
Regelung des Arbeitsverhältnisses fielen und der Aufsicht der Vorinstanz
entzogen seien. Zwar trifft es zu, dass Verwertungsgesellschaften in der
Gestaltung ihrer Anstellungsbedingungen autonom sind. Vorliegend han-
delt es sich aber nicht um gewöhnliche Lohnerhöhungen oder Änderungen
der Anstellungsverhältnisse, sondern um grosszügige, sich weder aus
zwingendem Arbeitsrecht noch aus Arbeitsvertrag ergebende Nachzahlun-
gen zugunsten dreier Mitglieder im Gesamtbetrag von über drei Millionen
Franken. Die Verwendung dieser Summe betrifft durchaus die Frage nach
der geordneten und wirtschaftlichen Geschäftsführung, welche die Vorin-
stanz zu beaufsichtigen nicht nur berechtigt, sondern auch verpflichtet ist.
Art. 53 Abs. 1 URG ist zum Schutz und im Interesse der Rechteinhaber
und Nutzer imperativ formuliert. Folglich muss die Vorinstanz von Amtes
wegen für ein pflichtgemässes Verhalten der Verwertungsgesellschaften
sorgen. Ein Auswahlermessen steht ihr nur in Bezug auf die Art und Weise
der Ausübung ihrer Aufsicht sowie der nach Art. 54 URG zu treffenden
Massnahmen zu (HIESTAND, a.a.O., S. 77; vgl. GOVONI/STEBLER, a.a.O.,
Rz. 1384).
4.3.7 Ferner kann sich die Beschwerdeführerin nicht darauf berufen, die
Nachzahlungen seien vom Vorstand sowie 2012 von der Generalversamm-
lung genehmigt und von der Revisionsstelle geprüft worden. Zwar wurden
die in den Statuten der Beschwerdeführerin vorgesehenen Beschlussme-
chanismen eingehalten; gemäss Ziff. 8.2.8 der Statuten stellt der Vorstand
die Bilanzen und Betriebsrechnungen auf und überwacht die Verwaltungs-
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kosten, während die Generalversammlung gemäss Ziff. 8.1.2 Betriebs-
rechnung, Bilanz und Jahresbericht genehmigt. Der interne Überwa-
chungs- und Genehmigungsmechanismus versagt jedoch, wenn die aus-
serordentlichen Zahlungen, die unter dem Titel "Verwaltungskosten" ver-
bucht werden, vom Vorstand selbst zugunsten dreier Geschäftsleitungs-
mitglieder beschlossen werden und andererseits die Generalversammlung
im zu genehmigenden Jahresbericht nicht transparent über den Gesamt-
betrag dieser Zahlungen informiert wird (vgl. E. 2.4.2.7). Die Kontrollstelle
wiederum prüft nicht, ob die Verwaltungskosten gerechtfertigt sind. Sie
prüft, ob die in der Jahresrechnung enthaltenen Angaben mit den Büchern
übereinstimmen, die Buchhaltung ordnungsgemäss geführt wird und die
Darstellung des Geschäftsergebnisses sachlich richtig ist (Statuten,
Ziff. 8.3.2). Zudem ist zu berücksichtigen, dass die Rechteinhaber, zur
Wahrung deren Interessen die Verwertungsgesellschaften verpflichtet
sind, nicht notwendigerweise mit deren Mitgliedern identisch sind (BARRE-
LET/EGLOFF, a.a.O., Art. 49 N. 4). Die interne Beschlussfassung und Ge-
nehmigung vermag die Geschäftsführungsaufsicht der Vorinstanz darum
nicht zu ersetzen. Im Übrigen entbindet auch die Beschlussfassung durch
den Vorstand die Beschwerdeführerin nicht von ihren Geschäftsführungs-
pflichten. Beschlüsse der Organe haben sich an die dispositiven und zwin-
genden Gesetzesvorschriften zu halten (HIESTAND, a.a.O., S. 47).
4.3.8 Entgegen Vorbringen der Beschwerdeführerin handelt es sich beim
Eingreifen der Vorinstanz auch nicht um die Korrektur einer Einzelhand-
lung, vielmehr sind jährlich ausgerichtete Zahlungen während einer Zeit-
spanne von rund zwanzig Jahren betroffen. Insofern wirkt der Einwand der
Beschwerdeführerin, es sei lediglich der überobligatorische Bereich
1987-2007 betroffen, beschönigend. Dass die Nachzahlungen notwendig
gewesen seien, um qualifizierte Geschäftsleitungsmitglieder zu finden, ver-
fängt ebenfalls nicht, wurden die Nachzahlungen doch zeitlich lange nach
der Anstellung der betreffenden Geschäftsleitungsmitglieder getätigt. Die
Zahlungen kommen ausserdem nicht der gesamten aktuellen und künfti-
gen Belegschaft, sondern drei Geschäftsleitungsmitgliedern zugute, die
kurz vor ihrer Pensionierung stehen oder bereits pensioniert sind. Damit
lassen sich keine neuen, qualifizierten Angestellten gewinnen. Auch die
Tatsache, dass es sich um verdiente und langjährige Mitarbeiter handle,
stellt keine Rechtfertigung für das Vorgehen der Beschwerdeführerin dar.
Die für die Nachzahlungen verwendeten Mittel schöpfte die Beschwerde-
führerin nicht aus einem – aufgrund besonderer Verdienste der begünstig-
ten Geschäftsleitungsmitglieder erwirtschafteten – Gewinn (den zu erzielen
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ihr untersagt ist) oder aus ihrem Eigenkapital (welches sie als Genossen-
schaft nicht hat), sondern aus den eingenommenen Vergütungen für die
Nutzung von Werken, die von Urhebern geschaffen wurden, deren Interes-
sen sie zu vertreten hat. Im Übrigen wurde dem Direktor 2008 ein (nicht
offengelegtes) Dienstaltersgeschenk ausgerichtet, das seinen Verdienst
bereits würdigt (Bericht der Revisionsstelle an den Vorstand der Beschwer-
deführerin vom 25. Mai 2010). Selbst wenn ausser Frage steht, dass es
sich um verdiente Mitarbeiter handelt, können deren persönliche Interes-
sen nicht gegenüber dem öffentlichen Interesse an der wirtschaftlichen und
geordneten Verwaltung der eingenommenen Gelder überwiegen.
4.3.9 Vorliegend gehen die erhöhten Verwaltungskosten der Beschwerde-
führerin weder auf das Auffinden von Nutzern in einem komplexen Nut-
zungsbereich noch auf eine genauere Aufteilung der Einnahmen an die
Berechtigten zurück, lassen sich also nicht mit den legitimen Interessen
der Berechtigten rechtfertigen, sondern bezweckten allein die finanzielle
Besserstellung dreier Geschäftsleitungsmitglieder. Damit handelte die Be-
schwerdeführerin entgegen der Zweckrichtung und dem Ziel der in Art. 45
Abs. 1 URG statuierten Grundsätze, einen möglichst grossen Anteil der
eingenommenen Gelder an die Rechteinhaber auszuschütten und ihre ei-
genen Verwaltungskosten zu beschränken. Sie liess sich bei ihrem Vorge-
hen von unsachlichen Gründen leiten. Das Vorgehen der Beschwerdefüh-
rerin ist somit nicht bloss als unangemessen zu qualifizieren, womit es der
Rechtskontrolle der Vorinstanz entzogen wäre. Vielmehr ist darin ein qua-
lifizierter Ermessensfehler und folglich eine Rechtsverletzung zu erblicken,
in welche einzugreifen die Vorinstanz im Rahmen der Geschäftsführungs-
aufsicht befugt war. Sie erliess die angefochtene Verfügung folglich nicht
in Überschreitung ihrer Aufsichtskompetenz.
Im Ergebnis ist festzuhalten, dass die Beschwerdeführerin ihre Pflicht zur
Geschäftsführung nach den Grundsätzen einer geordneten und wirtschaft-
lichen Verwaltung gemäss Art. 45 Abs. 1 URG verletzt hat, indem sie ent-
gegen dem Vorsorgereglement, in Missachtung des Selbstverschuldens
der Geschäftsleitungsmitglieder und ohne überzeugenden Grund deren
Anteile von 30 % der Pensionskassennachzahlungen übernommen und
dadurch die treuhänderisch eingenommenen Gelder nicht zur Ausschüt-
tung an die Rechteinhaber, sondern einzig im persönlichen Interesse dreier
Geschäftsleitungsmitglieder verwendet hat. Zurecht hat sie die Vorinstanz
zur Rückzahlung bzw. künftigen Einschränkung der Nachzahlungen aufge-
fordert. Von der angefochtenen Verfügung ist nicht die Gesamtsumme,
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sondern – entsprechend der nachvollziehbaren Abwägung der EFK – le-
diglich der Arbeitnehmeranteil von 30 % betroffen, womit die Verfügung
auch verhältnismässig ist.
4.4 Die Beschwerde erweist sich als unbegründet, weshalb sie im Haupt-
und im kassatorischen Eventualstandpunkt vollumfänglich abzuweisen ist,
soweit darauf eingetreten werden kann. Die Verfügung der Vorinstanz vom
25. Juli 2014 ist zu bestätigen.
5.
5.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Kosten des Beschwerde-
verfahrens der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG).
Die Gerichtsgebühren sind nach Umfang und Schwierigkeit der Streitsa-
che, Art der Prozessführung und finanzieller Lage der Parteien festzulegen
(Art. 63 Abs. 4bis VwVG; Art. 2 Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar
2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungs-
gericht [VGKE, SR 73.320.2]). Mit der angeordneten Rückerstattung der
Nachzahlungen sind Vermögensinteressen betroffen, wofür ein Streitwert
zu veranschlagen ist (Art. 4 VGKE). Das Gericht kann bei der Bestimmung
der Gerichtsgebühr über die Höchstbeträge nach den Art. 3 und 4 VGKE
hinausgehen, wenn besondere Gründe, namentlich mutwillige Prozessfüh-
rung oder ausserordentlicher Aufwand, es rechtfertigen (Art. 2 Abs. 2
VGKE).
5.2 Gemäss der von der Beschwerdeführerin eingereichten Übersicht vom
9. Februar 2016 beläuft sich die Gesamtsumme sämtlicher seit 2007 ent-
richteter und bis 2021 geplanter Nachzahlungen auf insgesamt
Fr. 3'023'357.–, wovon 30 % zurückzuzahlen bzw. künftig von den Arbeit-
nehmern selbst zu übernehmen sind. Der Streitwert beträgt folglich
Fr. 907'007.–. Unter Berücksichtigung des beträchtlichen, durch die wider-
sprüchliche Sachverhaltsdarlegung der Beschwerdeführerin verursachten
Instruktionsaufwands sind die die Verfahrenskosten auf Fr. 25'000.– fest-
zulegen. Sie werden teilweise dem von der Beschwerdeführerin geleiste-
ten Kostenvorschuss von Fr. 19'000.– entnommen. Der geschuldete Rest-
betrag von Fr. 6'000.– ist von ihr innerhalb von 30 Tagen nach Eintritt der
Rechtskraft des Urteils an die Gerichtskasse zu überweisen. Der Vorin-
stanz als Bundesbehörde ist keine Parteientschädigung auszurichten
(Art. 7 Abs. 3 VGKE).
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