Decision ID: a2523c0b-8cd7-5ca9-8709-a23d299ee3e1
Year: 2017
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 
Law Sub-area: nan
Label: dismissal

Facts:
Sachverhalt:
A.
Am 17. Dezember 2015 schrieb das Bundesamt für Energie (im Folgenden:
Vergabestelle) auf der Internetplattform SIMAP das Projekt "(15001) 805
Erhebung Endenergieverbrauch von Industrie und Dienstleistungen der
Referenzjahre 2016 – 2020" (vgl. Ziff. 2.2 der Ausschreibung) im offenen
Verfahren aus (Meldungsnummer 895121; Projekt-ID 134296).
Gemäss Ziff. 2.5 der Ausschreibung erhebt die Vergabestelle jährlich den
Endenergieverbrauch in der Industrie und im Dienstleistungssektor. Mit der
Vergabe soll der Auftragnehmer mit der Durchführung der Erhebung, der
Plausibilisierung der erhobenen Daten, der Hochrechnung der Daten nach
dem Verfahren des Bundesamtes für Statistik und der Erstellung eines
Syntheseberichts beauftragt werden. Der Endenergieverbrauch wird bei
rund 13'000 Arbeitsstätten direkt erhoben.
Die Angebote waren bis zum 4. März 2016 einzureichen (vgl. Ziffer 1.4 der
Ausschreibung).
B.
In der Folge gingen bei der Vergabestelle 2 Angebote ein, darunter dasje-
nige der A._ (im Folgenden: Beschwerdeführerin).
C.
Am 26. April 2016 publizierte die Vergabestelle auf SIMAP (Meldungsnum-
mer 912669), dass sie den Zuschlag am 18. April 2016 an die B._
(im Folgenden: Zuschlagsempfängerin) erteilt habe. Als Begründung des
Zuschlagsentscheids gab die Vergabestelle an, die Zuschlagsempfängerin
habe als einzige Anbieterin die Eignungskriterien und die Technischen
Spezifikationen vollständig erfüllt. Auch hinsichtlich der Zuschlagskriterien
habe das Angebot eine hohe Qualität ausgewiesen, weshalb die Zu-
schlagsempfängerin die Anforderungen gemäss Pflichtenheft am besten
erfüllt habe.
Gleichentags teilte die Vergabestelle dies der Beschwerdeführerin auch
per E-Mail mit.
D.
Mit E-Mail vom 29. April 2016 gab die Vergabestelle der Beschwerdefüh-
rerin auf Anfrage die aus ihrer Sicht wesentlichen Gründe für die Nichtbe-
rücksichtigung bekannt. Einerseits sei das Eignungskriterium "Sprachen"
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nicht erfüllt worden. Andererseits seien unter der technischen Spezifikation
"Organisation" die Punkte Datenerhebung, Datenerfassung und Daten-
plausibilisierung nicht ausschreibungskonform offeriert worden. Demge-
genüber erfülle die Zuschlagsempfängerin alle Eignungskriterien und die
technischen Spezifikationen vollständig. Auch hinsichtlich der Zuschlags-
kriterien sei das berücksichtigte Angebot sehr gut, insbesondere bezüglich
Imputationsverfahren und Hochrechnung. Mit E-Mail vom 4. Mai 2016 er-
läuterte die Vergabestelle die Bewertung weitergehend bzw. beantwortete
Fragen der Beschwerdeführerin.
E.
Gegen den am 26. April 2016 publizierten Zuschlag erhebt die Beschwer-
deführerin mit Eingabe vom 13. Mai 2016 beim Bundesverwaltungsgericht
Beschwerde. Sie beantragt namentlich, es sei die Zuschlagsverfügung
vom 26. April 2016 aufzuheben. Weiter sei festzustellen, dass das Angebot
der Beschwerdeführerin die Eignungskriterien sowie die technischen Spe-
zifikationen gemäss Ausschreibung erfülle, weshalb sie zum Zuschlagsver-
fahren zuzulassen sei. In prozessualer Hinsicht sei der Beschwerde die
aufschiebende Wirkung zu erteilen.
Zur Begründung führte die Beschwerdeführerin unter anderem aus, die von
der Vergabestelle ihr gegenüber geltend gemachte Nichterfüllung des Eig-
nungskriteriums EK07 (Sprachen) und der Technischen Spezifikation 01
(TS01: Organisation) sei nicht nachvollziehbar und habe nur durch über-
spitzten Formalismus konstruiert werden können.
F.
Mit Verfügung vom 18. Mai 2016 untersagte der Instruktionsrichter der
Vergabestelle, bis zum Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts über
den Antrag betreffend Erteilung der aufschiebenden Wirkung alle Vollzugs-
vorkehrungen, welche den Ausgang des hängigen Beschwerdeverfahrens
präjudizieren könnten, namentlich den Vertragsabschluss mit der Zu-
schlagsempfängerin.
G.
Die Vergabestelle äusserte sich mit Eingabe vom 1. Juni 2016 zum Gesuch
um Erteilung der aufschiebenden Wirkung und reichte gleichzeitig die
Vorakten ein. Sie beantragt die Abweisung des Gesuchs. Eventuell, für den
Fall der Gewährung der aufschiebenden Wirkung, sei der Vergabestelle im
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Sinne einer vorsorglichen Massnahme zu gestatten, die bisherige Man-
datsinhaberin mit der Erhebung des Energieverbrauchs von Industrie und
Dienstleistungen für das Energiejahr 2016 zu betrauen.
H.
Die Zuschlagsempfängerin teilt mit Eingabe vom 3. Juni 2016 mit, dass sie
nicht als Beschwerdegegnerin am Verfahren teilnehmen wolle.
I.
Mit Replik vom 23. Juni 2016 hält die Beschwerdeführerin an ihrem Antrag
um Erteilung der aufschiebenden Wirkung fest. Sie habe jedoch keine Ein-
wände gegen eine einjährige Mandatsverteilung für die Erhebung im Jahr
2016, falls das Gericht zur Auffassung gelange, dass die aufschiebende
Wirkung ohne die einjährige Mandatserteilung gravierende Folgen für die
Vergabestelle haben könnte.
J.
Mit Duplik vom 7. Juli 2016 zum Gesuch um Erteilung der aufschiebenden
Wirkung hielt die Vergabestelle an ihren in der Stellungnahme vom 1. Juni
2016 gestellten Anträgen fest.
K.
Mit Zwischenverfügung vom 8. Juli 2016 wurde der Vergabestelle im Sinne
einer vorsorglichen Massnahme erlaubt, die bisherige Mandatsträgerin mit
der Erhebung des Energieverbrauchs des Industrie- und Dienstleistungs-
sektors für das Erhebungsjahr 2016 zu betrauen. Gleichzeitig wurde die
Vergabestelle eingeladen, eine Vernehmlassung in der Hauptsache einzu-
reichen.
L.
Die Vergabestelle äusserte sich mit Vernehmlassung vom 24. August 2016
zur Hauptsache. Sie beantragt, die Beschwerde sei abzuweisen, soweit
darauf eingetreten werden könne.
Sie bekräftigte ihren Einwand, wonach die Beschwerdeführerin mit ihrer
Offerte nicht alle Eignungskriterien und technischen Spezifikationen erfüllt
habe. Hinsichtlich des Eignungskriteriums E7 habe die Beschwerdeführe-
rin keine Person mit einem Sprachniveau von mindestens B2 nachgewie-
sen, welche energie-technische Fragen beantworten könne. Zudem sei die
Offerte der Beschwerdeführerin in Bezug auf drei Teilaspekte der Organi-
sation (Technische Spezifikation TS1) in mehrfacher Hinsicht mangelhaft
gewesen bzw. hätten nicht den Vorgaben der Ausschreibungsunterlagen
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entsprochen. Dabei habe es sich vielmehr um unzulässige Varianten ge-
handelt, welche den Ausschluss des Angebots der Beschwerdeführerin
habe nach sich ziehen müssen. Aufgrund der wesentlichen Abweichungen
zur Ausschreibung sei auch eine Angebotsbereinigung nicht in Frage ge-
kommen.
M.
Mit Replik vom 14. September 2016 hält die Beschwerdeführerin an ihren
Anträgen fest. Insbesondere sei die namentliche Bezeichnung einer Fach-
person für energie-technische Fragen mit dem im Pflichtenheft aufgeführ-
ten Italienisch-Sprachniveau von mindesten B 2 in den Ausschreibungsun-
terlagen nicht verlangt worden. Es handle sich bei der fehlenden Angabe
eines Namens somit um einen geringfügigen Mangel, der höchstens zu
einer Bereinigung und nicht zum Ausschluss der Beschwerdeführerin hätte
führen dürfen.
N.
Die Vergabestelle hält in ihrer Duplik vom 6. Oktober 2016 an den bereits
gestellten Anträgen fest.

Considerations:
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Ob die Prozessvoraussetzungen erfüllt sind und entsprechend auf die Be-
schwerde einzutreten ist, prüft das Bundesverwaltungsgericht von Amtes
wegen und mit freier Kognition (vgl. Urteil des BVGer B-6177/2008 vom
25. November 2008 bzw. BVGE 2008/61, nicht publizierte E. 2.1, m.H.).
1.1 Gegen Verfügungen über den Zuschlag oder den Ausschluss in Verga-
beverfahren steht die Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht offen
(Art. 27 Abs. 1 i. V. m. Art. 29 Bst. a und d des Bundesgesetzes vom 16. De-
zember 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen, BöB, SR
172.056.1).
1.2 Das BöB erfasst nur Beschaffungen, welche dem GATT/WTO-Überein-
kommen vom 15. April 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen
(Government Procurement Agreement [GPA, SR 0.632.231.422]) unter-
stellt sind (BVGE 2008/48 E. 2.1, m.H.). Es ist anwendbar, wenn die Auf-
traggeberin dem Gesetz untersteht (Art. 2 Abs. 1 BöB), wenn der Beschaf-
fungsgegenstand sachlich erfasst wird (Art. 5 BöB), der geschätzte Wert
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des zu vergebenden öffentlichen Auftrages den entsprechenden Schwel-
lenwert von Art. 6 Abs. 1 BöB erreicht und keiner der Ausnahmetatbe-
stände von Art. 3 BöB gegeben ist.
Die Vergabestelle ist Teil der allgemeinen Bundesverwaltung und unter-
steht damit dem BöB (vgl. Art. 2 Abs. 1 Bst. a BöB).
Die Vergabestelle geht in Ziffer 1.8 ihrer Ausschreibung vom 17. Dezember
2015 von einem "Dienstleistungsauftrag" aus. Nach Art. 5 Abs. 1 Bst. b BöB
bedeutet der Begriff "Dienstleistungsauftrag" einen Vertrag zwischen der
Auftraggeberin und einem Anbieter über die Erbringung einer Dienstleis-
tung nach Anhang 1 Annex 4 GPA. Anders als Bauleistungen und Lieferun-
gen, die in sachlicher Hinsicht grundsätzlich allesamt dem staatsvertragli-
chen Vergaberecht und damit auch dem BöB unterstellt sind, gilt für Dienst-
leistungen nach GPA (vgl. Anhang I Annex 4) eine sogenannte Positivliste
(so auch der Anhang 1a der Verordnung vom 11. Dezember 1995 über das
öffentliche Beschaffungswesen [VöB, SR 172.056.11]). Entsprechend ver-
weist Art. 5 Abs. 1 Bst. b BöB auf den Anhang I Annex 4 GPA. Nur Dienst-
leistungen, die auf dieser Positivliste aufgeführt sind, unterstehen den
Staatsverträgen und damit dem BöB. Massgebend sind insoweit die Refe-
renz-Nummern der (provisorischen) Zentralen Produkteklassifikation
(Central Product Classification, CPC; BVGE 2011/17 E. 5.2.1 f.).
Gemäss der Ausschreibung beinhaltet der Beschaffungsgegenstand die
Erhebung des Endenergieverbrauchs von Industrie und Dienstleistungen
der Referenzjahre 2016-2020. Danach erhebt die Vergabestelle jährlich
den Endenergieverbrauch in der Industrie und im Dienstleistungssektor.
Diese Erhebung ist eine der statistischen Grundlagen, welche die Verga-
bestelle seit 1999 jährlich gemäss der Statistikerhebungsverordnung er-
hebt. Im Rahmen der gesetzlichen Vorgaben beauftragt die Vergabestelle
als Auftraggeber den Auftragnehmer mit der Durchführung der Erhebung,
der Plausibilisierung der erhobenen Daten, der Hochrechnung der Daten
nach den Verfahren des Bundesamts für Statistik und der Erstellung eines
Syntheseberichts. Der Endenergieverbrauch wird bei rund 13'000 Arbeits-
stätten direkt erhoben (vgl. Ziff. 2. 5 "Detaillierter Aufgabenbeschrieb").
In der Ausschreibung wies die Vergabestelle die Beschaffung der CPV
(Common Procurement Vocabulary)-Kategorie 79300000 "Markt- und Wirt-
schaftsforschung; Umfragen und Statistiken" zu (vgl. Ziffer 2.4 der Aus-
schreibung). Diese CPV-Angabe entspricht der Sache nach einer Dienst-
leistung der CPC-Referenznummer 864 (Dienstleistungen im Rahmen der
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Markt- und Meinungsforschung; vgl. Ziffer 2.1 der Ausschreibung), welche
unter anderem im Anhang 1 Annex 4 GPA aufgeführt ist. Der Beschaf-
fungsgegenstand fällt damit in den sachlichen Anwendungsbereich des
BöB.
Vorliegend liegt der Preis des berücksichtigten Angebots bei Fr. ....–
(Grundauftrag inkl. Optionen; ohne MWSt.) und übersteigt damit zweifels-
frei den für Dienstleistungsaufträge geltenden Schwellenwert von
Fr. 230'000.– (vgl. Art. 6 Abs. 1 Bst. b BöB i.V. mit Art. 1 Bst. b der Verord-
nung des WBF über die Anpassung der Schwellenwerte im öffentlichen Be-
schaffungswesen für die Jahre 2016 und 2017 [SR 172.056.12]).
Ein Ausnahmetatbestand im Sinne von Art. 3 BöB liegt nicht vor.
Die vorliegend angefochtene Beschaffung fällt daher in den Anwendungs-
bereich des Bundesgesetzes über das öffentliche Beschaffungswesen, wo-
von im Übrigen auch die Vergabestelle ausgeht.
Das Bundesverwaltungsgericht ist daher für die Beurteilung der vorliegen-
den Streitsache zuständig.
1.3 Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht bestimmt sich nach
dem Verwaltungsverfahrensgesetz vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR
172.021), soweit das BöB und das Verwaltungsgerichtsgesetz vom
17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) nichts anderes bestimmen (Art. 26 Abs. 1
BöB und Art. 37 VGG).
1.4 Die Beschwerdeführerin hat am Verfahren vor der Vergabestelle teilge-
nommen (vgl. Art. 48 Abs. 1 Bst. a VwVG) und ist durch die angefochtene
Verfügung – sie wurde aus dem Verfahren ausgeschlossen bzw. der Zu-
schlag wurde einer Mitbewerberin erteilt – besonders berührt (vgl. Art. 48
Abs. 1 Bst. b VwVG).
Diese formelle Beschwer und das besondere Berührtsein sind zwar (in der
Regel) notwendige, aber nicht hinreichende Voraussetzungen für die Legi-
timation. Zusätzlich ist auch ein schutzwürdiges Interesse erforderlich (vgl.
Art. 48 Abs. 1 Bst. c VwVG): Dieses besteht im praktischen Nutzen, der
sich ergibt, wenn ein Beschwerdeführer mit seinem Anliegen obsiegt und
dadurch seine tatsächliche oder rechtliche Situation unmittelbar beeinflusst
werden kann.
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Die Aufhebung der Zuschlagsverfügung bzw. die Aufhebung des Aus-
schlusses aus dem Vergabeverfahren und die Rückweisung der Sache zur
Neubeurteilung an die Vergabestelle würde dazu führen, dass die Verga-
bestelle die Offerte der Beschwerdeführerin zu evaluieren hätte (vgl. zum
Ausschluss im offenen Verfahren den Zwischenentscheid des BVGer
B-6327/2016 vom 21. November 2016 E. 1.4). Ausserdem ist der Offert-
preis der Beschwerdeführerin gemäss Offerte (Fr. ... Mio. exkl. MWST; ge-
mäss korrigiertem Preisblatt) im Vergleich zum Preis der Zuschlagsemp-
fängerin (Fr. ... Mio. exkl. MWST) günstiger. Das Angebot der Beschwer-
deführerin ist daher - zumal nur zwei Offerten eingegangen sind - sogar
das günstigste Angebot. Die Legitimation der Beschwerdeführerin ist dem-
nach jedenfalls gegeben. Die Beschwerdeführerin hat jedoch keine Mög-
lichkeit, den Zuschlag in Frage zu stellen, soweit sich der Ausschluss als
rechtskonform erweist (vgl. Zwischenentscheid des BVGer B-6327/2016
vom 21. November 2016 E. 1.4 m.w.H.; Urteil des BVGer B-1875/2014 vom
16. Juli 2014 E. 1.3).
Sie ist daher zur Beschwerde legitimiert.
1.5 Die Beschwerde wurde frist- und formgerecht eingereicht (vgl. Art. 30
BöB und Art. 52 Abs. 1 VwVG) und der Kostenvorschuss wurde fristgerecht
bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG).
Die Eintretensvoraussetzungen sind daher im vorliegenden Fall erfüllt.
2.
In der Zuschlagsverfügung vom 26. April 2016 begründete die Vergabe-
stelle den angefochtenen Zuschlag wie folgt:
"Die Zuschlagsempfängerin hat als einzige Anbieterin die Eignungskriterien
und die Technischen Spezifikationen jeweils vollständig erfüllt. Auch hinsicht-
lich der Zuschlagskriterien weist das Angebot eine hohe Qualität aus. Die Zu-
schlagsempfängerin erfüllt somit die Anforderungen gemäss Pflichtenheft am
besten."
Im schriftlichen Debriefing vom 29. April 2016 gab die Vergabestelle das
Nichterfüllen sämtlicher Eignungskriterien und/oder technische Spezifikati-
onen als wesentliche Gründe für die Nichtberücksichtigung der Offerte der
Beschwerdeführerin an.
Die Beschwerdeführerin macht demgegenüber geltend, dass eine Nichter-
füllung des Kriteriums EK07 nur durch überspitzten Formalismus habe kon-
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Seite 9
struiert werden können. Betreffend die Nichterfüllung des TS01 argumen-
tiere die Vergabestelle mit Erfahrungswerten und Annahmen aus der
Durchführung der bisherigen Erhebung. Diese seien nur ihr und der bisher
Beauftragten bekannt gewesen. Da diese im Pflichtenheft nicht dokumen-
tiert seien, würden sie keine in den Ausschreibungsunterlagen festgehal-
tene Anforderung darstellen. Somit entspreche das Angebot der Beschwer-
deführerin vollständig der ausgeschriebenen Leistung, weshalb ein darauf
gestützter Ausschluss willkürlich sei.
Die Vergabestelle bleibt in der Vernehmlassung zur Hauptsache vom
24. August 2016 bei ihren bereits im schriftlichen Debriefing gemachten
Ausführungen, wonach die Beschwerdeführerin die verlangten Italienisch-
kenntnisse mit einem Sprachniveau von mindestens B2 in Bezug auf eine
Person, welche energie-technische Fragen beantworten könne, nicht habe
nachweisen können. Zweitens sei die Offerte der Beschwerdeführerin in
Bezug auf drei Teilaspekte der Organisation (Technische Spezifikation
TS1) in mehrfacher Hinsicht mangelhaft gewesen. So hätten weder die
zweistufig Telefonie-Hotline noch die vorgesehene Zweiteilung der Auswer-
tungsdatenbank oder die teilweise automatisierte, dreistufige Datenaus-
wertung mit Abgleich von Daten eines externen, in den Ausschreibungsun-
terlagen nicht vorgesehenen Dritten, den Vorgaben in den Ausschrei-
bungsunterlagen entsprochen. Es handle sich – wenn schon – um unzu-
lässige Varianten, was durchwegs den Ausschluss des Angebots der Be-
schwerdeführerin habe nach sich ziehen müssen. Aufgrund der wesentli-
chen Abweichungen zur Ausschreibung sei eine Angebotsbereinigung
nicht in Frage gekommen.
2.1 Aktenmässig erstellt ist, dass die Vergabestelle die Beschwerdeführe-
rin bereits im Rahmen der Evaluation ohne Möglichkeit der Nachbereini-
gung ausgeschlossen hat, weil diese nicht alle geforderten Eignungskrite-
rien erfüllt habe (vgl. Evaluationsbericht vom 15. April 2016, Ziff. 5.1.2).
Auch aus der auf SIMAP am 18. April 2016 publizierten Zuschlagsverfü-
gung war ersichtlich, dass die Zuschlagsempfängerin als einzige Anbieterin
die Eignungskriterien und die Technischen Spezifikationen vollständig er-
füllt habe.
Unbestritten ist ferner, dass die Vergabestelle der Beschwerdeführerin
erstmals anlässlich des schriftlichen Debriefings vom 29. April 2106 die
wesentlichen Gründe für die Nichtberücksichtigung bekannt gab.
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Seite 10
2.2 Die Auftraggeberin kann einen Anbieter, der die geforderten Eignungs-
kriterien nicht erfüllt, vom Verfahren ausschliessen (vgl. Art. 11 Bst. a BöB
i.V.m. Art. 9 BöB; PETER GALLI/ANDRÉ MOSER/ELISABETH LANG/MARC
STEINER, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Aufl. 2013, Rz.
580). Der Ausschluss kann durch gesonderte Verfügung, aber auch bloss
implizit durch Zuschlagserteilung an einen anderen Submittenten erfolgen
(vgl. GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 450).
Eine Pflicht dazu, sämtliche Anbieter, welche die Eignungskriterien oder die
erforderlichen technischen Spezifikationen nicht erfüllen, in jedem Fall for-
mell vom Verfahren auszuschliessen, auch wenn die Frage insofern in Be-
zug auf den Zuschlag nicht relevant ist, weil ein anderer Anbieter, der sei-
nerseits die Eignungskriterien erfüllt, das wirtschaftlich günstigste Angebot
eingereicht hat, ergibt sich weder direkt noch indirekt aus dem Gesetz,
noch wird eine derartige Pflicht in Lehre oder Rechtsprechung propagiert.
Entsprechend wäre weder das Vorgehen der Vergabestelle betreffend den
Ausschluss der Beschwerdeführerin vom Verfahren noch der Zeitpunkt des
Ausschlusses zu beanstanden. Denn es sind aus den Akten keine Hin-
weise ersichtlich, dass die Vergabestelle der Beschwerdeführerin in der
Zeit zwischen der Offerteingabe und dem Zuschlag weiteren Aufwand ver-
ursacht hat (vgl. Urteil des BVGer B-3875/2016 vom 12. Oktober 2016
E. 2.3 ff.).
2.3 Als Zwischenergebnis ist somit festzustellen, dass es der Vergabestelle
unbenommen ist, geltend zu machen, die Beschwerdeführerin erfülle ein
Eignungskriterium (E7 Sprachen) oder das Angebot erfülle die geforderten
technischen Spezifikationen nicht, weshalb ihre Offerte auszuschliessen
sei. In der Folge ist daher materiell zu prüfen, wie es sich diesbezüglich
verhält.
3.
Die Vergabestelle macht geltend, die von der Beschwerdeführerin einge-
reichte Offerte erfülle das geforderte Sprachniveau für energie-technische
Fragestellungen in italienischer Sprache nicht und sei vom Verfahren aus-
zuschliessen.
3.1 Im Rahmen eines Submissionsverfahrens ist die Befähigung jedes ein-
zelnen Bewerbers zur Ausführung des Auftrags zu prüfen. Die Eignung ist
gegeben, wenn sichergestellt ist, dass der konkrete Anbietende den Auf-
trag in finanzieller, wirtschaftlicher und technischer Hinsicht erfüllen kann
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Seite 11
(vgl. Art. 9 Abs. 1 BöB). Fehlende Eignung bzw. das Nichterfüllen der Eig-
nungskriterien führt zum Ausschluss vom Verfahren.
Art. 9 Abs. 1 BöB lautet:
"Die Auftraggeberin kann die Anbieter und Anbieterinnen auffordern, einen
Nachweis ihrer finanziellen, wirtschaftlichen und technischen Leistungsfähig-
keit zu erbringen. Sie stellt dazu Eignungskriterien auf."
Als Nachweis in diesem Sinn gelten unter anderem auch Studiennach-
weise und Bescheinigungen über die berufliche Befähigung der Mitarbeiter
und Mitarbeiterinnen des Unternehmens und/oder von dessen Führungs-
kräften, insbesondere aber der für die Ausführung des zu vergebenden
Auftrages vorgesehenen verantwortlichen Personen (vgl. VöB, Anhang 3
Ziff. 5).
Eignungskriterien dienen somit dazu, den Nachweis der finanziellen, wirt-
schaftlichen und technischen Leistungsfähigkeit der Anbieter zu erbrin-
gen. Die Nichterfüllung der Eignungskriterien führt zum Ausschluss des
Anbieters; ein fehlendes Eignungskriterium kann daher nicht durch Über-
erfüllung anderer Eignungskriterien kompensiert werden (vgl. BGE 139 II
489 E. 2.2.4; GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 580).
Während sich die Eignungskriterien auf die Anbieterin beziehen, beziehen
sich die technischen Spezifikationen auf die nachgefragte Leistung (vgl.
Art. 12 BöB und Art. 16a Abs. 1 VöB).
3.2 Die im Rahmen der Ausschreibung formulierten Eignungskriterien sind
so auszulegen und anzuwenden, wie sie von den Anbietern in guten
Treuen verstanden werden konnten und mussten. Auf den subjektiven Wil-
len der Vergabestelle bzw. der dort tätigen Personen kommt es nicht an
(vgl. Urteil des BGer 2C_1101/2012 vom 24. Januar 2013 E. 2.4.1;
GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 566 ff.). Doch verfügt die Verga-
bestelle bei der Formulierung und Anwendung der Eignungskriterien über
einen grossen Ermessens- oder Beurteilungsspielraum, den die Beschwer-
deinstanzen – im Rahmen der Sachverhalts- und Rechtskontrolle – nicht
unter dem Titel der Auslegung überspielen dürfen (vgl. Art. 16 der Interkan-
tonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom
15. März 2001 [IVöB]; Urteil des BGer 2D_52/2011 vom 10. Februar 2012
E. 3.2 m.H.; GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 557, Rz. 564 f., mit
Hinweis auf die Praxis des Bundesverwaltungsgerichts). Von mehreren
möglichen Auslegungen hat die gerichtliche Beschwerdeinstanz nicht die
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Seite 12
ihr zweckmässig scheinende auszuwählen, sondern die Grenzen des
rechtlich Zulässigen abzustecken (vgl. Urteil des BGer 2C_1101/2012 vom
24. Januar 2013 E. 2.4.1). Bei technisch geprägten Begriffen ist zudem
dem Verständnis Rechnung zu tragen, wie es in der Fachwelt verbreitet ist
oder im Zusammenhang mit dem konkreten Projekt von den Beteiligten
verstanden worden ist (vgl. zum Ganzen BGE 141 II 14 E. 7.1).
Da im Beschwerdeverfahren Unangemessenheit nicht gerügt werden kann
(vgl. Art. 31 BöB), greift das Bundesverwaltungsgericht nur ein, wenn ein
qualifizierter Ermessensfehler vorliegt (vgl. Urteil des BVGer B-3875/2016
vom 12. Oktober 2016 E. 3.2 m.w.H.; vgl. ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/
FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. Aufl., 2016, Rz. 442).
Dies gilt unter anderem auch in Bezug auf den Entscheid der Vergabestelle
darüber, in welchen Sprachen und welchem Sprachniveau die vorliegend
geforderte Hotline organisatorische und energie-technische Fragestellun-
gen beantworten können muss.
3.3 Im vorliegenden Fall hat die Vergabestelle in Ziff. 3.8 der Ausschrei-
bung insgesamt 15 Eignungskriterien bzw. Eignungsnachweise (E1 – E15)
festgelegt. Es wurde verlangt, dass diese vollständig und ohne Einschrän-
kungen oder Modifikation mit der Unterbreitung des Angebotes bestätigt
bzw. beigelegt und erfüllt werden, ansonsten nicht auf die Offerte einge-
gangen werde.
3.3.1 Für das Eignungskriterium E7 "Sprachen" musste gemäss Ausschrei-
bung folgender Nachweis erbracht werden:
"SPOC und Stellvertretung sind in der Lage in deutscher oder französischer
Sprache (mündlich und schriftlich) zu kommunizieren (mindestens auf Niveau
B2, beherrschen die jeweils andere Sprache passiv und können die Projekter-
gebnisse und Dokumentationen in deutscher und französischer Sprache er-
stellen und abliefern.
Personal, welches über die Hotline Telefonate entgegennimmt und E-Mails
beantwortet, muss über gute Kenntnisse (mindestens Niveau B2) in Deutsch,
Französisch und Italienisch verfügen."
Dieselben Anforderungen wurden im Anhang 1 zur Ausschreibung (Katalog
der Eignungsnachweise) für das Eignungskriterium E7 "Sprachen" wieder-
holt. Bezüglich Form wurde eine schriftliche Bestätigung mit nachvollzieh-
barer Dokumentation der Sprachkenntnisse verlangt.
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Seite 13
3.3.2 In der Offerte (Ziff. 3.7) machte die Beschwerdeführerin zum Eig-
nungskriterium "Sprachen" folgende Angaben:
"A._ und C._ [Subunternehmerin] bestätigen, dass der An-
sprechpartner (SPOC) und die Stellvertretung in der Lage sind in deutscher
oder französischer Sprache (mündlich und schriftlich) zu kommunizieren. Die
beiden beteiligten Firmen bestätigen zudem, dass die jeweils andere Sprache
passiv beherrscht wird und dass die Projektergebnisse und Dokumentationen
in deutscher und französischer Sprache erstellt und abgeliefert werden kön-
nen.
A._ und C._ bestätigen, dass das Personal, welches über die
Hotline Telefonate entgegennimmt und E-Mails beantwortet, über sehr gute
Kenntnisse (Muttersprache) in Deutsch, Französisch und Italienisch verfügen.
Sprachkenntnisse der wichtigsten Mitarbeiter
Name Funktion Deutsch Franz. Ital.
D._ Projektbearbeitung Muttersprache - -
E._ Gesamtprojektlei-
tung (SPOC)
C2 B1 -
F._ Projektbearbeitung Muttersprache C1 -
G._ Gesamtprojektleiter-
Stellvertreter
Muttersprache - -
H._ SPOC-Stellvertreter Muttersprache B2 -
I._ Projektbearbeitung Muttersprache - A2
J._ Projektbearbeitung Muttersprache B1
Hotline-Mitarbeiter/innen Hotline/E-Mail Muttersprache Mutter-
sprache
Mutter-
sprache
Die unter dem Eignungskriterium E7 geforderten Sprachkenntnisse wer-
den sowohl vom Gesamtprojektleiter und von dessen Stellvertreter als
auch von den Hotline-Mitarbeitenden grundsätzlich erfüllt. Dass die ent-
sprechenden Sprachkenntnisse der wichtigsten Mitarbeitenden nicht genü-
gend dokumentiert seien, wird von der Vergabestelle nicht geltend ge-
macht.
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Seite 14
Die Beschwerdeführerin durfte gestützt auf die Ausschreibung in guten
Treuen annehmen, dass sie die Voraussetzungen in sprachlicher Hinsicht
erfüllte, zumal unter "E7 Sprachen" bezüglich Hotline einzig gefordert war,
das zuständige Personal müsse über gute Kenntnisse (mindestens Niveau
B2) in Deutsch, Französisch und Italienisch verfügen. Über die von der
Vergabestelle gewünschte Organisation der Hotline wurden unter dem
massgebenden Eignungskriterium keine weiteren Erfordernisse aufge-
stellt. Das Argument der Vergabestelle, die Offerte der Beschwerdeführerin
erfülle das geforderte Sprachniveau für energie-technische Fragen in itali-
enischer Sprache nicht, ist in erster Linie unter dem Blickpunkt der Organi-
sation der Hotline und somit unter den technischen Spezifikationen zu prü-
fen.
Somit hätte die Offerte der Beschwerdeführerin nicht allein gestützt auf die
Nichterfüllung des Eignungskriteriums E7 "Sprachen" ausgeschlossen
werden dürfen.
3.4 Zu prüfen bleibt somit, ob sich der Ausschluss gestützt auf die Nichter-
füllung technischer Spezifikationen rechtfertigen lässt.
3.4.1 Gemäss Art. 12 Abs. 1 BöB bezeichnet die Auftraggeberin die erfor-
derlichen technischen Spezifikationen in den Ausschreibungs-, den
Vergabe- und den Vertragsunterlagen. Produktanforderungen sind – so-
weit sich aus der Ausschreibung nichts anderes ergibt – absolute Kriterien;
ihre Nichterfüllung führt unabhängig vom Vergleich mit den anderen Ange-
boten zur Nichtberücksichtigung des Angebots (Urteil des BVGer
B-3526/2013 vom 20. März 2014 E. 6.2 mit Hinweisen "HP-Monitore";
HANS RUDOLF TRÜEB, BöB-Kommentar in: Oesch/Weber/Zäch [Hrsg.],
Wettbewerbsrecht II, Zürich 2011, Rz. 2 zu Art. 12 BöB). Gemäss Art. 16a
VöB beschreibt die Auftraggeberin die Anforderungen an die geforderte
Leistung (insbesondere deren technische Spezifikationen) in hinreichender
Klarheit und Ausführlichkeit (Art. 16a Abs. 1 VöB) und teilt in jedem Fall mit,
welche Anforderungen zwingend zu erfüllen sind (Art. 16a Abs. 3 VöB).
3.4.2 Der bezüglich den Eignungskriterien festgestellte grosse Ermessens-
und Beurteilungsspielraum (vgl. E. 3.1) gilt auch für die Festlegung der
technischen Spezifikationen (Zwischenentscheid des BVGer B-822/2010
vom 10. März 2010 E. 4.2 f. mit Hinweisen "Rohre für Kühlwasser") und
entspricht dem spezialgesetzlichen Ausschluss der Ermessenskontrolle
gemäss Art. 31 BöB (vgl. dazu GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O.,
B-3084/2016
Seite 15
Rz. 1286 i.V.m. Rz. 1388). Die Lehre spricht insoweit von trotz Vergabe-
recht "gesicherten Handlungsspielräumen" (Urteil des BVGer B-3526/2013
vom 20. März 2014 E. 6.3 "HP-Monitore" mit Hinweis auf HUBERT STÖCKLI,
Urteilsanmerkung S9 zum Urteil des BGer 2P.1999 vom 2. März 2000, in:
Baurecht 2001, S. 65).
3.4.3 Vergabebehörden dürfen technische Spezifikationen im Regelfall
nicht derart eng umschreiben, dass nur ein ganz bestimmtes Produkt oder
nur ein einzelner Anbieter bzw. nur wenige Anbieter für die Zuschlagsertei-
lung in Frage kommen (Urteil des BVGer B-4958/2013 vom 30. April 2014
E. 2.5.3 mit Hinweisen "Projektcontrollingsystem AlpTransit"; GALLI/
MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 405 ff., insb. Rz. 409). Demgegenüber
ist die eher leistungsorientierte Umschreibung (anstelle der Definition der
Konzeption oder beschreibender Produkteigenschaften), wie sie Art. VI
Ziff. 2 Bst. a GPA favorisiert, zwar erwünscht, aber nicht zwingend (Urteil
des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich VB.2008.00347 vom 10. De-
zember 2008 E. 7.2 mit Hinweisen).
3.4.4 Die Vergabebehörde ist grundsätzlich an die Ausschreibung und die
Ausschreibungsunterlagen gebunden. Diese Bindung ergibt sich insbeson-
dere aus dem Transparenzgebot und aus dem Gleichbehandlungsgrund-
satz (Art. 1 Abs. 2 BöB). So ist es der Vergabebehörde untersagt, die den
Anbietenden bekanntgegebenen Vergabekriterien nachträglich zu ändern
(vgl. Urteil des BVGer B-4958/2013 vom 30. April 2014 E. 2.5.2 mit Hinwei-
sen "Projektcontrollingsystem AlpTransit"). Wenn sie bekanntgegebene
Kriterien ausser Acht lässt, ihre Bedeutungsfolge umstellt, andere Gewich-
tungen vornimmt oder Kriterien heranzieht, die sie nicht bekanntgegeben
hat, handelt sie vergaberechtswidrig (vgl. Urteil des BVGer B-6837/2010
vom 15. März 2011 E. 3.2 mit weiteren Hinweisen "Lüftung Belchentun-
nel").
3.4.5 Nachfolgend ist zu prüfen, wie die seitens der Vergabestelle formu-
lierte Anforderung an die Organisation der Telefonhotline zu verstehen war,
insbesondere ob es sich dabei um eine präzis einzuhaltende Vorgabe han-
delt, deren Nichteinhaltung dazu führt, dass das in Frage stehende Ange-
bot nicht in die Bewertung einbezogen wird.
3.5 Unter Ziffer 4.4 "Hotline" des Pflichtenhefts gibt die Vergabestelle Fol-
gendes an:
"Ab dem Versandtag der Erhebungsunterlagen Angang Januar bis Ende Mai
stellt der AN eine Hotline für Rückfragen für die Teilnehmer zur Verfügung. Die
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Seite 16
Hotline beantwortet organisatorische und energie-technische Fragestellungen
auf Deutsch, Französisch und Italienisch. Die Betriebszeiten der Hotline sind
Montag bis Freitag von 9.00 bis 11.30 Uhr und von 14.00 bis 16.30 Uhr."
3.5.1 Die Vergabestelle führt in ihrer Vernehmlassung aus, dass im Pflich-
tenheft explizit "eine" Hotline verlangt worden sei, welche sich mit der Be-
antwortung sowohl von organisatorischen als auch energie-technischen
Fragen befassen solle. Mit ihrem zweistufigen System nehme die Be-
schwerdeführerin eine unzulässige Modifikation vor, welche im Pflichten-
heft nicht vorgesehen sei.
Die technischen Spezifikationen seien zudem als "Muss-Anforderungen"
definiert worden, welche vollständig und ohne Einschränkung oder Modifi-
kation mit der Unterbreitung des Angebots erfüllt und nachgewiesen wer-
den müssten, ansonsten auf das Angebot nicht einzugehen sei.
3.5.2 Demgegenüber argumentiert die Beschwerdeführerin hauptsächlich,
dass auch eine "zweistufige Hotline" eine Hotline sei. Von mehrstufigen
Hotlines könne erst gesprochen werden, wenn die Hotlines beispielsweise
nach Fachgebieten unterteilt oder sprachlich getrennt angeboten würden.
3.5.3 Mit einer "Hotline" wird in der Regel ein telefonischer Auskunfts- und
Beratungsdienst bezeichnet (Kundentelefon). Bei einem Kundendienst für
technische Problemstellungen wird auch von "Callcentern" gesprochen.
Ziel ist, dass der Callcenter-Mitarbeiter das Problem des Anrufers erfassen
und eine Lösung finden kann. Dabei sollte das Gespräch kurz gehalten und
das Problem tatsächlich gelöst werden, ohne dass der Kunde gezwungen
ist, ein zweites Mal anzurufen. Das technische Callcenter löst technische
Probleme per Ferndiagnose (vgl. https://de.wikipedia.org/wiki/Hotline, ab-
gerufen am 20. März 2017).
Hinsichtlich der Organisation im Allgemeinen und bezüglich der Hotline im
Speziellen lässt sich der Offerte der Beschwerdeführerin Folgendes ent-
nehmen: Sie unterscheidet in ihrer Offerte hinsichtlich der für das Projekt
vorgesehenen Personen zwischen dem Projekt- und dem Supportteam.
Während das Projektteam die Kerngruppe der Personen, die die Erhebung
und Auswertung durchführen umfasst, besteht das Supportteam aus tech-
nischen Fachexperten, die bei Bedarf hinzugezogen werden können, so-
wie den Hotline-Mitarbeitenden (vgl. Ziff. 5 der Offerte). Letztere sollen von
C._ gestellt werden. Gemäss Offerte betreuen diese Hotline-Mitar-
beitenden in den C._-eigenen Telefonlabors in Y._ und
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Seite 17
Z._ verschiedene Hotlines. Zu den aufgabenspezifischen Kompe-
tenzen sollen die zeitnahe Entgegennahme von Anrufen, die speditive Be-
arbeitung der Anfragen, die Bedienung von Wissensdatenbanken sowie
die Weiterleitung von komplexen Anfragen an die Supervision respektive
einen Second-Level-Support, gehören. Zudem seien die Hotline-Mitarbei-
tenden geübt im Erfassen von gemeldeten Daten in entsprechende Appli-
kationen oder im Abbuchen von Anrufgründen (vgl. Offerte S. 46 f.).
3.5.4 Aus dem Wortlaut des Pflichtenhefts ergibt sich einzig das Erforder-
nis, dass eine Hotline für Rückfragen für die Teilnehmer der Erhebung zur
Verfügung gestellt werden soll, welche organisatorische und energie-tech-
nische Fragestellungen auf Deutsch, Französisch und Italienisch beant-
worten können soll.
Dass es sich dabei um eine "einstufige Hotline" handeln soll, ergibt sich
daraus nicht ohne weiteres. Vielmehr ist bei einer Hotline durchaus üblich,
wie die Beschwerdeführerin zu Recht einwendet, dass in der Regel ein
"single point of entry" besteht. Bei vielen bekannten Hotlines wählt eine
Kunde diese zentrale Hotline-Nummer und wird anschliessend je nach
Sprache und Problem an eine hierfür zuständige Person weiterverbunden.
Der Wunsch der Vergabestelle, dass allfällige organisatorische und ener-
gie-technische Fragestellungen auf Deutsch, Französisch und Italienisch
durch die Hotlinemitarbeitenden direkt gelöst werden, ohne dass der
Kunde intern weiterverbunden werden muss oder gezwungen ist, ein zwei-
tes Mal anzurufen, ist nachvollziehbar. Auch wenn dies der subjektive Wille
der Vergabestelle war, geht dieses Erfordernis nicht mit der nötigen Klar-
heit aus der Ausschreibung hervor. Die Beschwerdeführerin durfte deshalb
in guten Treuen davon ausgehen, dass auch eine "zweistufige Hotline" of-
feriert werden durfte. Entsprechend hätte die Offerte der Beschwerdefüh-
rerin nicht allein aufgrund der zweistufigen Telefonhotline ausgeschlossen
werden dürfen. Allfällige Nachteile in der von der Beschwerdeführerin in
der Offerte aufgezeigten Organisation, wonach komplexe Anfragen an die
Supervision respektive einen Second-Level-Support weitergeleitet werden
sollen, hätten allenfalls bei der Bewertung der Zuschlagskriterien berück-
sichtigt werden können.
3.5.5 Aber selbst wenn der Ansicht der Vergabestelle, wonach im Pflich-
tenheft explizit "eine" Hotline verlangt worden sei, gefolgt würde, ergibt sich
aus den Ausschreibungsunterlagen nicht klar, dass das Nichteinhalten die-
ser technischen Spezifikation ein Ausschluss des Angebots aus dem
Vergabeverfahren zur Folge hat.
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Seite 18
Es wird zwar im Pflichtenheft (Ziff. 5.3 Technische Spezifikation) ausge-
führt, dass die im Anhang 2 aufgeführten technischen Spezifikationen voll-
ständig und ohne Einschränkung oder Modifikation mit der Unterbreitung
des Angebotes erfüllt und nachgewiesen werden müssen, ansonsten auf
das Angebot nicht eingegangen werde.
Im Anhang 2 (vgl. Beilage 1.4 der Vergabestelle) werden unter anderem
zur "Organisation", "Infrastruktur", "Informatikinfrastruktur" und "Druck,
Verpackung, Versand" Muss-Anforderungen definiert, mit den jeweils ge-
wünschten Nachweisen. Die Muss-Kriterien sind jedoch so allgemein und
stichwortartig gehalten, wie beispielsweise "Datenerhebung" und "Daten-
erfassung", die jeweils nachvollziehbar dokumentiert werden sollen, dass
nicht ohne weiteres davon ausgegangen werden musste, dass eine in der
Offerte vorgesehene zweistufige Telefonhotline, direkt den Ausschluss
nach sich ziehen würde, zumal die Anforderungen an die Hotline bei den
Musskriterien nicht explizit erwähnt werden.
3.6 Die Vergabestelle ist weiter der Auffassung, dass die Beschwerdefüh-
rerin unter dem Teilaspekt der Datenerfassung eine nicht ausschreibungs-
konforme Strukturierung bzw. Organisation der Datenbanken offeriert hat.
Demgegenüber macht die Beschwerdeführerin geltend, dass die von der
Vergabestelle beschriebene Datenstruktur in ihrer Offerte genau übernom-
men worden sei.
3.6.1 Gemäss Pflichtenheft (vgl. Illustration S. 10) wurden von allfälligen
Anbietern eine Auswertungs- und eine Erfassungsdatenbank verlangt. Da-
bei sollte die Auswertungsdatenbank Folgendes enthalten: Datensätze
(Adressen, Vorjahresdaten), Änderungen/Korrekturen von Daten, Auswer-
tungen, Imputationen, Hochrechnungen.
Im Ausschreibungstext führte die Vergabestelle dazu näher aus, der Anbie-
ter müsse sicherstellen, dass die Adressen der Auswertungsdatenbank
nach Vorliegen der neuen Stichprobe alle Informationen aus der letzten
Erhebung beinhalte und somit auf dem aktuellsten Stand sei. Die Aktuali-
sierung der Daten wird im Pflichtenheft auch für die Erfassungs-Datenbank
verlangt (vgl. S. 12).
3.6.2 Die Beschwerdeführerin nahm in der Offerte (vgl. graphische Darstel-
lung S. 10; Beschwerde S. 9 f.) eine Zweiteilung der Auswertungsdaten-
bank in einen Adressteil ("Datensätze" und "Korrektur/Änderung von Da-
B-3084/2016
Seite 19
ten") und einen Auswertungsteil ("Auswertungen, Imputationen, Hochrech-
nungen") vor. Während erstere direkt von der Beschwerdeführerin geführt
und verwaltet werden sollte, war für den Betrieb und die Aktualisierung der
zweiten die Subunternehmerin (C._) vorgesehen. Von einer "zu-
sätzlichen" Datenbank, welche nicht dem Pflichtenheft entspreche, könne
gemäss den Ausführungen der Beschwerdeführerin jedoch nicht gespro-
chen werden. Das Pflichtenheft umschreibe explizit die beiden Teilaufga-
ben der Auswertungsdatenbank. Die von ihr gewählte Umsetzung mittels
zwei jeweils abgeglichenen Teildatenbanken, sei eine übliche, it-mässig
einfach umsetzbare Vorgehensweise.
3.6.3 Die Vergabestelle macht ihrerseits geltend, dass es für die Qualität
der Datenerhebung absolut zentral sei, dass stets aktuelle Daten zur Ver-
fügung stehen würden. Durch die von der Beschwerdeführerin offerierten
zwei Auswertungsdatenbanken ergebe sich eine weitere Schnittstelle. Zum
Datenaustausch an dieser Schnittstelle mache die Beschwerdeführerin wi-
dersprüchliche Angaben. Mit der zweiten Auswertungsdatenbank auf der
Ebene ihrer Subunternehmerin kreiere die Beschwerdeführerin eine für die
Vergabestelle nicht zugängliche Adressdatenbank. Zusätzliche Schnittstel-
len und Datenbanken würden zu Funktions- und Ablaufproblemen führen
und damit die Qualität der Datenerhebung verschlechtern.
3.6.4 Aus der tabellarischen Darstellung im Pflichtenheft wird ersichtlich,
dass neben der Erfassungsdatenbank nur eine Auswertungsdatenbank ge-
fordert war. Aufgezeigt wird auch, wie die Datenflüsse zwischen der Aus-
wertungs- und der Erfassungsdatenbank einerseits und zwischen der Aus-
wertungsdatenbank der Anbieterin und dem Bundesamt für Statistik ande-
rerseits zu erfolgen hat. Klarerweise nicht vorgesehen war eine weitere Un-
terteilung der Auswertungsdatenbank, wie sie die Beschwerdeführerin of-
feriert hat.
Dass eine weitere Schnittstelle sich negativ auf die Qualität der Datener-
hebung auswirken kann, ist nicht von der Hand zu weisen. Die Vergabe-
stelle verweist zurecht auf die diesbezüglich unklaren Aussagen der Be-
schwerdeführerin in ihrer Offerte. Einerseits wird ausgeführt, dass
C._ eine sogenannte Adress- und Statusdatenbank führt, die peri-
odisch mit der Auswertungsdatenbank abgeglichen werde (vgl. Offerte,
S. 24). Hingegen erfolge kein direkter Abgleich zwischen Erfassungsdaten-
bank und Adress- und Statusdatenbank. Unter "Stichprobenaufbereitung"
(vgl. Offerte, S. 24) wird dann wieder erwähnt, dass C._ nach der
Aktualisierung der Adress- und Statusdatenbank in einem nächsten Schritt
B-3084/2016
Seite 20
die Arbeitsstättengruppen-Listen erstellt bevor die aktualisierten Daten mit
der Auswertungsdatenbank abgeglichen werden. Unter "Datenplausibili-
sierung" wird dann von einem regelmässigen Abgleich der Erfassungsmit
der Auswertungsdatenbank gesprochen, wobei eine Routine entscheide,
ob Rückfragen notwendig seien (vgl. Offerte, S. 28).
Gemäss Pflichtenheft war gefordert, dass der Anbieter sicherzustellen hat,
dass die Adressen der Auswertungsdatenbank nach Vorliegen der neuen
Stichprobe alle Informationen aus der letzten Erhebung beinhalten und so-
mit auf dem aktuellsten Stand sein müsse (vgl. Pflichtenheft, S. 10). Auch
unter "Datenerfassung und Plausibilisierungen" wurde ausgeführt, dass in
der Erfassungsdatenbank der Status der Abklärung laufend zu aktualisie-
ren sei (vgl. Pflichtenheft, S. 12). Aus den Angaben der Beschwerdeführe-
rin wird tatsächlich nicht nachvollziehbar, wie sie die drei Datenbanken lau-
fend aktualisieren und auf dem neusten Stand halten will und wie der Aus-
tauschprozess jederzeit zuverlässig möglich sein soll.
Da die Vergabestelle bezüglich der technischen Spezifikation "Organisa-
tion" (TS01) die Datenerhebung und –erfassung als "Muss-Anforderungen"
definiert und im Pflichtenheft näher umschrieben hat, ist im Ergebnis die
Beurteilung nicht zu beanstanden, wenn die Vergabestelle die von der Be-
schwerdeführerin unter dem Teilaspekt Datenerfassung offerierte Daten-
bankstruktur bzw. –organisation als von den Ausschreibungsanforderun-
gen abweichend angesehen hat.
3.7 Schliesslich erachtet die Vergabestelle das Angebot der Beschwerde-
führerin auch bezüglich des Teilaspekts der Datenplausibilisierung als nicht
den ausgeschriebenen Vorgaben entsprechend.
Demgegenüber macht die Beschwerdeführerin geltend, dass ihr Ansatz zur
Datenplausibilisierung keinen Ausschlussgrund darstelle.
3.7.1 Gemäss Pflichtenheft (vgl. S. 12) soll neben der Eingangserfassung
auch der Inhalt der Meldungen geprüft werden. Bei Unklarheiten (inhaltlich
oder wegen unvollständiger Angaben) sollen telefonisch oder per E-Mail
Rückfragen des Anbieters erfolgen.
3.7.2 In der Offerte beschrieb die Beschwerdeführerin den Plausibilisie-
rungsprozess dahingehend, dass beim Abgleich der Erfassungs- mit der
Auswertungsdatenbank mittels Routine entschieden wird, ob Rückfragen
(inhaltlich oder wegen unvollständigen Angaben) notwendig sind und um
welche Art es sich handelt. Nebst einer Grundplausibilisierung (Festlegung
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Seite 21
von Minimum und Maximum-Werten z.B. bezüglich Anzahl Beschäftigter,
Mengen der Energieabgaben) will die Beschwerdeführerin eine endogene
Plausibilisierung (Vergleich mit Benchmarks aus Erhebungsdaten der Vor-
jahre) und eine exogene Plausibilisierung (Vergleich mit externen Bench-
marks) anwenden.
Die Vergabestelle ist der Auffassung, dass ein teilautomatisiertes Plausibi-
lisierungssystem nicht ausschreibungskonform sei, da dadurch die gefor-
derte Datenqualität nicht sichergestellt werden könne.
3.7.3 Das Bundesverwaltungsgericht teilt die diesbezüglichen Bedenken
der Vergabestelle. Es ist ohne weiteres vorstellbar, dass das vorgeschla-
gene System nicht plausible Daten aufgrund eines automatisierten Ver-
gleichs als plausibel qualifizieren könnte, ohne dass die Plausibilität von
einer Fachperson verifiziert würde. Es würden nur jene Fälle als zweifelhaft
qualifiziert, welche die Parameter der automatischen Prüfung nicht beste-
hen würden. Zu Recht führt die Vergabestelle aus, dass die automatisierte
Prüfung in jedem Fall scheitert, wenn die referenzierten Parameter des
Dritten (exogene Plausibilisierung) falsch oder ungeeignet sind, oder nicht
rechtzeitig vorliegen. Dadurch würde entweder die Qualität der Datenerhe-
bung erheblich leiden oder es müssten trotzdem sämtliche Daten manuell
durch Fachpersonen überprüft werden, was wiederum Auswirkungen auf
den Preis hätte.
Da gemäss Pflichtenheft der Inhalt sämtlicher Meldungen geprüft und bei
Unklarheiten (inhaltlich oder wegen unvollständiger Angaben) telefonisch
oder per E-Mail Rückfragen des Anbieters erfolgen sollen, ist nicht ersicht-
lich, wie dies mit dem von der Beschwerdeführerin aufgezeigten teilauto-
matisierten Pausibilisierungssystem sichergestellt werden kann.
3.7.4 Auch in diesem Punkt ist die Beurteilung der Vergabestelle nicht zu
beanstanden, wenn sie das von der Beschwerdeführerin unter dem Teilas-
pekt Datenplausibilisierung offerierte Plausibilisierungssystem als von den
Ausschreibungsanforderungen abweichend angesehen und von der Be-
wertung ausgeschlossen hat, zumal es sich auch hier um eine "Muss-An-
forderung" handelt.
4.
Die Beschwerdeführerin rügt weiter, dass der Ausschluss ihres Angebotes
überspitzt formalistisch sei.
B-3084/2016
Seite 22
Die Vergabestelle stellt sich dagegen auf den Standpunkt, das Angebot der
Beschwerdeführerin weiche so stark von der Ausschreibung und den Aus-
schreibungsunterlagen ab, dass deren Behebung eine tiefgreifende Über-
arbeitung und Nachbesserung erfordert hätte. Wäre eine solche Verbesse-
rung zugelassen worden, hätte dies eine Verletzung des Gleichbehand-
lungsgebots bedeutet.
4.1 Die Praxis unterscheidet bei nicht den Anforderungen entsprechenden
Offerten drei Kategorien (vgl. Urteil des BVGer B-2599/2016 vom 17. Au-
gust 2016 E. 4.1):
Eine erste Kategorie umfasst Angebote, welche die Vergabestelle aufgrund
ihrer Mängel nicht ohne Verletzung des Transparenz- und Gleichbehand-
lungsgebots in die Bewertung einbeziehen kann, also ausschliessen muss.
Dabei ist an jene Fälle zu denken, in welchen die Unvollständigkeit wesent-
liche Punkte des Angebots betrifft und der Ausschlussgrund ein gewisses
Gewicht aufweist (vgl. AGVE 1999 S. 341 ff. E. 3b/ee). Ein wesentlicher
Formfehler liegt nur dann vor, wenn das Angebot mehr als nur untergeord-
nete Regeln der Ausschreibung bzw. der Ausschreibungsunterlagen über
den Beschaffungsgegenstand nicht oder nur ganz ungenügend erfüllt (vgl.
BVGE 2007/13 E. 3.1). Massstab für die Beurteilung ist – abgesehen vom
Gleichbehandlungsgebot – die Vergleichbarkeit der Angebote. Kann das
fehlerhafte Angebot aufgrund der Formfehler nicht mit den Angeboten an-
derer Anbieter verglichen werden, ist regelmässig von einem wesentlichen
Formfehler auszugehen (vgl. TRÜEB, a.a.O., Art. 19 BöB N. 6, m. H.). Feh-
len relevante Angaben oder Unterlagen im eingereichten Angebot, führt
das zum Ausschluss (vgl. BVGE 2007/13 E. 3.3; Urteil des BVGer
B-5084/2007 E. 2). Auch Offerten, die unvollständig sind in Bezug auf An-
gaben, die sich auf das Preis-Leistungs-Verhältnis auswirken, sind grund-
sätzlich auszuschliessen (vgl. zu den Grenzen der Offertbereinigung ins-
besondere BVGE 2007/13 E. 3.4). Im Weiteren führt die Vornahme eigen-
mächtiger Änderungen an den Ausschreibungsunterlagen, zum Beispiel
dem Leistungsverzeichnis bzw. -beschrieb, durch einen Anbieter, zum Aus-
schluss (vgl. BVGE 2007/13 E. 3.3; Urteil des BVGer B-5084/2007 E. 2.1;
TRÜEB, a.a.O., Art. 19 BöB N. 7). Dies auch dann, wenn in der Folge das
wirtschaftlich günstigste Angebot nicht berücksichtigt werden kann (vgl. Ur-
teil des BVGer B-5563/2012 vom 28. Februar 2013 E. 2.1, m. H.).
Eine zweite Kategorie von Offerten ist dadurch gekennzeichnet, dass die
Vergabestelle sie durch Rückfragen auf den verlangten Stand bringen darf,
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Seite 23
aber nicht muss; die Vergabestelle verfügt demnach in diesem Rahmen
über einen gewissen Ermessensspielraum (vgl. BVGE 2007/13 E. 6.2).
Die dritte und letzte Kategorie lässt sich so umschreiben, dass die Mängel
des Angebots derart geringfügig sind, dass die Vergabestelle zur Bereini-
gung derselben Hand bieten muss (vgl. Urteil des BVGer B-5563/2012 vom
28. Februar 2013 E. 2.2, m. H.; GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz.
444). Aus dem Verbot des überspitzten Formalismus (Art. 29 Abs. 1 BV)
und Art. 9 BV lässt sich eine Verpflichtung der Vergabestelle ableiten, den
Privaten in gewissen Situationen von Amtes wegen auf Verfahrensfehler
hinzuweisen (Hinweispflicht). Ebenso anerkennt die Praxis eine Pflicht, bei
Unklarheiten Rückfrage beim Anbieter zu nehmen. Dies alles unter der Vo-
raussetzung, dass der Fehler leicht zu erkennen ist und rechtzeitig beho-
ben werden kann. Eine derartige Pflicht zur Rückfrage und Einräumung
einer Gelegenheit zur Verbesserung besteht daher nur bei unwesentlichen
Formfehlern (vgl. BVGE 2007/13 E. 3.2; Urteil des BVGer B-2599/2016
vom 17. August 2016 E. 4.1, m. H.; BGE 125 I 166 E. 3a, m. H.). Die Kor-
rektur erfolgt in diesem Fall im Rahmen der Offertbereinigung und dem
Einholen von Erläuterungen bzw. bei Verhandlungen mit dem Anbieter (vgl.
TRÜEB, a.a.O., Art. 20 BöB N. 9; Entscheid der BRK 2005-017 vom 23. De-
zember 2005, publiziert in: VPB 70.33 E. 2a/bb).
4.2 Im vorliegenden Fall handelt es sich offensichtlich nicht um einen der-
artigen geringfügigen Formfehler. Die Abweichung der Offerte der Be-
schwerdeführerin unter den Teilaspekten "Datenerfassung" (Datenbank-
struktur bzw. –organisation) und "Datenplausibilisierung" ist derart gross,
dass – wie die Vergabestelle zu Recht einwendet - deren Behebung eine
tiefgreifende Überarbeitung und Nachbesserung erfordert hätte. In einem
solchen Fall ist die Vergabestelle nicht nur nicht verpflichtet, Rückfragen
beim Anbieter zu nehmen, sondern es wäre aus Gründen der Transparenz
und Gleichbehandlung auch kaum angängig gewesen, der Beschwerde-
führerin in diesem Zeitpunkt noch Gelegenheit zu geben, ihre Offerte derart
wesentlich zu überarbeiten.
4.3 Die diesbezügliche Rüge der Beschwerdeführerin erweist sich daher
als unbegründet.
5.
Zusammenfassend ist nicht ersichtlich, inwieweit die Vergabestelle mit ih-
rer Beurteilung, die Offerte der Beschwerdeführerin habe zumindest zwei
der geforderten Technischen Spezifikationen nicht erfüllt und sei folglich
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Seite 24
von der Bewertung auszuschliessen, einen qualifizierten Ermessensfehler
begangen hätte.
Entsprechend verstösst die Nichtberücksichtigung des Angebots der Be-
schwerdeführerin nicht gegen Bundesrecht.
6.
Nach dem Gesagten ist es nicht erforderlich, auf weitere Rügen der Be-
schwerdeführerin einzugehen.
7.
Insgesamt erweist sich die Beschwerde somit als unbegründet, weshalb
sie abzuweisen ist.
8.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat die Beschwerdeführerin die Ver-
fahrenskosten zu tragen (vgl. Art. 63 Abs. 1 VwVG, Art. 1 ff. des Regle-
ments vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor
dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]).
Die Gerichtsgebühr bestimmt sich nach Umfang und Schwierigkeit der
Streitsache, Art der Prozessführung und finanzieller Lage der Parteien (Art.
63 Abs. 4bis VwVG; Art. 2 Abs. 1 VGKE). Für Streitigkeiten mit Vermögens-
interesse legt Art. 4 VGKE den Gebührenrahmen aufgrund des Streitwer-
tes fest. Die Verfahrenskosten werden daher im vorliegenden Fall auf
Fr. 6'400.– festgesetzt.
9.
Bei diesem Verfahrensausgang ist der Beschwerdeführerin keine Partei-
entschädigung zuzusprechen (vgl. Art. 64 Abs. 1 VwVG). Die Vergabestelle
als Bundesamt hat ebenfalls keinen Anspruch auf eine Parteientschädi-
gung (vgl. Art. 7 Abs. 3 VGKE).