Decision ID: 1cde3d27-0a99-52ec-82f5-5cc2c6a30811
Year: 2007
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 
Law Sub-area: 
Label: dismissal

Facts:
Sachverhalt:
A. X._ ist Inhaber der Einzelfirmen G._ und H._. Die Firmen sind im Handelsregister nicht eingetragen. Er ist weiter  Verwaltungsrat der Y._ mit Sitz in B._. Gemäss  Handelsregistereintrag besteht der Zweck der Gesellschaft im , Entwickeln und Betreiben von regenerativen Energien und , der Verwertung von Patenten, Lizenzen und Know-how sowie dem Handel mit Waren aller Art.
Mit superprovisorischer Verfügung vom 28. September 2006 ernannte das Sekretariat der Eidgenössischen Bankenkommission (EBK, ) Rechtsanwalt Z._ als Untersuchungsbeauftragten und beauftragte ihn, einen umfassenden Bericht zu verfassen über die  des Beschwerdeführers und der Y._, ihre  untereinander sowie zu anderen Personen und Gesellschaften, ihre Bank- und Effektenhändlerbeziehungen, eine  Gefährdung der Interessen einzelner Gläubiger und Anleger  über die finanzielle Lage des Beschwerdeführers und der Y._. Das Sekretariat der Vorinstanz ermächtigte den , allein für den Beschwerdeführer und die Y._ zu handeln und über deren Vermögenswerte zu verfügen, und untersagte dem Beschwerdeführer, für sich selbst oder die Y._ ohne die Zustimmung des Untersuchungsbeauftragten  Rechtshandlungen vorzunehmen.
In seinem Bericht vom 15. Februar 2007 legte der  im Wesentlichen dar, die Beschaffung der Unterlagen und  habe sich als sehr schwierig erwiesen, da der  nur spärliche und lückenhafte Geschäftsunterlagen  und verschiedene spezifische Fragen mit Nichtwissen oder  beantwortet habe. So habe er den Kundenkreis seiner  H._ mit 30 bis 40 Personen angegeben, doch habe sich nicht feststellen lassen, von wie vielen Personen er wirklich Geld entgegen genommen habe. Gemäss den vorliegenden acht  hätten die Anleger Beträge zwischen Fr. 10'000.-- und Fr. 200'000.-- für eine Dauer von drei bis 24 Wochen und eine  von jeweils 20% investiert. Die Gelder seien zumeist bar einbezahlt und vom Beschwerdeführer nicht investiert, sondern teilweise für Aufwendungen seiner Einzelfirmen, privaten Unterhalt
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und den Kauf zweier Fahrzeuge verwendet worden. Die Y._ sei Ende 2005 von J._ als Aktienmantel erworben worden. Im  2006 habe sie von vier Personen insgesamt EUR 370'000.--  von so genannten Aktien-Kaufverträgen sowie ein Darlehen über EUR 250'000.-- entgegengenommen. Nach der Saldierung der Privatkonti des Beschwerdeführers durch die L._ habe der  das gesamte Guthaben auf ein Konto der Y._ überweisen lassen. Die von der Y._ angeworbenen Gelder  im Bereich regenerierbarer Energien angelegt werden, mit der  sehr hoher Renditen. Bisher seien keine derartigen  getätigt worden. Nach Prüfung der vorhandenen Unterlagen  eine Insolvenz und Überschuldung sowohl der Y._ als auch des Beschwerdeführers angenommen werden.
Mit Schreiben vom 14. März 2007 liess der Beschwerdeführer durch seinen Rechtsvertreter zu diesem Bericht Stellung nehmen und  die Freigabe der gesperrten Konti. Er hielt fest, er habe in keiner Form gegen die einschlägigen Bestimmungen des Finanzmarktrechts verstossen. Aus dem Bericht gehe denn auch nicht hervor, dass er in mehr als 20 Fällen Gelder entgegen genommen oder in irgendeiner Form Kunden geworben habe. Bis anhin habe er allen Personen, die einbezahltes Geld zurückverlangt hätten, dieses umgehend mit Zinsen zurückerstattet. Erst durch die Sperrung der Konti durch die  Verfügung der EBK vom 28. September 2006 seien die  Beträge gefährdet worden.
B. Mit Verfügung vom 28. März 2007 stellte die Vorinstanz fest, der  und die Y._ nähmen gewerbsmässig  entgegen und würden sich dazu öffentlich empfehlen, womit sie gegen das Bankengesetz verstiessen. Über den  und die Y._ werde per 30. März 2007 der Konkurs  und der Untersuchungsbeauftragte werde als Konkursliquidator eingesetzt. Das Sekretariat der Vorinstanz werde ermächtigt, die im Zusammenhang mit der Abwicklung der Konkursverfahren  Verfügungen zu treffen. Die Geschäftstätigkeit des  und der Y._ werde auf diesen Zeitpunkt eingestellt;  werde ihnen verboten, Auszahlungen zu leisten und  entgegen zu nehmen. Diese Ziffern des Dispositivs würden  vollstreckt. Bis zur Rechtskraft der Verfügung seien  auf sichernde und werterhaltende Massnahmen zu be-
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schränken. Im Übrigen werde dem Beschwerdeführer unter  verboten, selbst oder über Dritte gewerbsmässig  entgegen zu nehmen oder dafür Werbung zu betreiben.
C. Mit Beschwerde vom 4. April 2007 gelangt der Beschwerdeführer an das Bundesverwaltungsgericht und beantragt, die Verfügung der  sei in allen Punkten aufzuheben. Eventualiter sei zumindest der gegen ihn verfügte Konkurs aufzuheben; subeventualiter sei die Sache zur rechtsgenüglichen Abklärung des Sachverhalts und zur erneuten Verfügung an die Vorinstanz zurückzuweisen. In prozessualer Hinsicht beantragt er, der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu  und die Vorinstanz sei noch vor dem 10. April 2007 anzuweisen, die für diesen Tag vorgesehene Konkurspublikation zu unterlassen, bis ein Entscheid in der Sache ergangen sei.
D. Am 5. April 2007 wies das Bundesverwaltungsgericht das Begehren um Erteilung der aufschiebenden Wirkung ab, teilte die  des Spruchkörpers mit und forderte den Beschwerdeführer zur Bezahlung eines Kostenvorschusses auf.
(...)
Der Beschwerdeführer stellte am 7. Mai 2007 ein Gesuch um  der unentgeltlichen Rechtspflege.
E. (...)
F. Mit Vernehmlassung vom 11. Juni 2007 beantragt die Vorinstanz, auf die Beschwerde sei nicht einzutreten, soweit sie die Dispositivziffern der angefochtenen Verfügung bezüglich der Y._ in Liquidation betreffe. Im Übrigen sei die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei.
G. Mit Zwischenverfügung vom 26. Juni 2007 gewährte das  dem Beschwerdeführer die unentgeltliche  insofern teilweise, als er von der Pflicht zur Bezahlung eines Kos-
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tenvorschusses befreit, der Antrag auf unentgeltliche Verbeiständung jedoch vorerst abgewiesen wurde.
H. (...)

Considerations:
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1. Ob die Prozessvoraussetzungen vorliegen und auf eine Beschwerde einzutreten ist, hat das Bundesverwaltungsgericht von Amtes wegen und mit freier Kognition zu prüfen (vgl. BGVE 2007/6 E. 1 S. 45).
1.1 Das Bundesverwaltungsgericht ist zuständig für die Beurteilung von Beschwerden gegen Verfügungen der Eidgenössischen  (vgl. Art. 31 i.V.m. Art. 33 Bst. f des  vom 17. Juni 2005 [VGG, SR 173.32]).
1.2 Soweit der Beschwerdeführer selber Adressat der angefochtenen Verfügung vom 28. März 2007 ist, ist er offensichtlich berührt und hat daher ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder  (vgl. Art. 48 Abs. 1 des Bundesgesetzes über das  vom 20. Dezember 1968 [VwVG, SR 172.021]). In diesem Umfang ist er daher zur Beschwerdeführung legitimiert.
1.3 Insofern als der Beschwerdeführer dagegen auch die Aufhebung derjenigen Teile der Verfügung vom 28. März 2007 beantragt, die sich gegen die Y._ richten, weist die Vorinstanz zu Recht darauf hin, dass er nicht legitimiert ist, dies in eigenem Namen zu tun. Wie das Bundesgericht bereits wiederholt entschieden hat, wäre ein  Verwaltungsrat zwar befugt, den die  betreffenden Konkurseröffnungsentscheid in deren Namen . Hingegen ist er nicht legitimiert, dies in eigenem Namen zu tun, da er durch den angefochtenen Entscheid nicht in eigenen  Interessen betroffen ist (vgl. BGE 131 II 306 E. 1.2.2 mit  Hinweisen sowie das Urteil des Bundesgerichts 2A.721/2006 vom 19. März 2007 E. 2.1). Da der Beschwerdeführer nur in eigenem Namen Beschwerde erhoben hat, ist auf dieselbe nicht einzutreten, soweit sie sich gegen diejenigen Teile bzw. Dispositivziffern der  Verfügung richtet, welche die Y._ betreffen.
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1.4 Die Eingabefrist sowie die Anforderungen an Form und Inhalt der Beschwerdeschrift sind gewahrt (vgl. Art. 50 sowie 52 Abs. 1 VwVG) und die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen liegen ebenfalls vor.
1.5 Auf die Beschwerde ist daher insoweit einzutreten, als sie sich  diejenigen Teile der angefochtenen Verfügung richtet, welche den Beschwerdeführer selbst betreffen.
2. Die Vorinstanz als Aufsichtsbehörde über das Bankenwesen trifft die zum Vollzug des Bankengesetzes bzw. von dessen  notwendigen Verfügungen und überwacht die Einhaltung der gesetzlichen und reglementarischen Vorschriften (vgl. Art. 23bis Abs. 1 des Bankengesetzes vom 8. November 1934 [BankG, SR 952.0]).  sie von Verstössen gegen das Gesetz oder von sonstigen  Kenntnis, sorgt sie für deren Beseitigung und die  des ordnungsgemässen Zustands (vgl. Art. 23ter Abs. 1 BankG). Da die Bankenkommission allgemein über die Einhaltung der "gesetzlichen Vorschriften" zu wachen hat, ist ihre Aufsicht nicht auf die ihr formell unterstellten Betriebe (Banken und diesen  Unternehmen) beschränkt. Liegen hinreichend konkrete  dafür vor, dass eine bewilligungspflichtige Geschäftstätigkeit ausgeübt werden könnte, ist die Vorinstanz befugt, die zur weiteren Abklärung erforderlichen Informationen einzuholen und die nötigen Anordnungen zu treffen. Erweist sich, dass die in Frage stehende  oder juristische Person gegen das Verbot der  Entgegennahme von Publikumseinlagen verstossen hat und ihre Tätigkeit zum Vornherein nicht bewilligungsfähig ist, so können diese Anordnungen bis zur Auflösung und Liquidation einer juristischen  bzw. zum Verbot der betreffenden Tätigkeit und zur  über die betreffende natürliche Person reichen (vgl. BGE 131 II 306 E. 3 mit weiteren Hinweisen).
3. Der Beschwerdeführer rügt, die Vorinstanz habe ihm zu Unrecht , er habe gewerbsmässig Publikumsgelder angenommen. Dass er in mehr als 20 Fällen Publikumsgelder entgegengenommen habe, werde in der angefochtenen Verfügung weder behauptet noch  und ergebe sich auch nicht aus dem Untersuchungsbericht. Auch der Vorwurf, er habe sich öffentlich zur Entgegennahme von  empfohlen, sei nicht konkretisiert worden. Öffentliche
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Werbung habe er nie betrieben; er habe keine Homepage gehabt und weder Werbemittel eingesetzt noch einen unbestimmten  angesprochen.
Die Vorinstanz macht geltend, die genaue Sachverhaltsfeststellung habe sich als schwierig erwiesen, da der Beschwerdeführer nur  Geschäftsunterlagen herausgegeben habe. Er habe keine Buchhaltung geführt und stets beteuert, über keine weiteren  zu verfügen. Viele Geschäfte seien mündlich und mit  abgewickelt worden. Für die Einzelfirmen des  und die Y._ zusammen seien 13 schriftliche Verträge und eine Darlehensgewährung ohne schriftlichen Vertrag aktenkundig. Die Frage, ob der Beschwerdeführer für seine Einzelfirmen und als  Verwaltungsrat der Y._ dauernd mehr als 20  entgegengenommen habe, könne aber offen gelassen werden, denn der Beschwerdeführer habe öffentliche Werbung betrieben.
3.1 Natürlichen und juristischen Personen, die nicht dem  unterstehen, ist es untersagt, gewerbsmässig Publikumseinlagen entgegenzunehmen (Art. 1 Abs. 2 BankG).
3.1.1 Die Entgegennahme von Publikumseinlagen, das  Passivgeschäft, besteht darin, dass ein Unternehmen  für eigene Rechnung Verpflichtungen gegenüber Dritten eingeht, d.h. selber zum Rückzahlungsschuldner der entsprechenden Leistung wird. Dabei gelten grundsätzlich alle Verbindlichkeiten als Einlagen. Ausgenommen hiervon sind unter gewissen, eng umschriebenen  lediglich fremde Mittel ohne Darlehens- oder , insbesondere "Gelder, die eine Gegenleistung aus  Vertrag auf Übertragung des Eigentums oder aus einem  darstellen oder als Sicherheitsleistung übertragen werden" (Art. 3a Abs. 3 lit. a der Verordnung über die Banken und Sparkassen vom 17. Mai 1972 [BankV, SR 952.02]) bzw. "Habensaldi auf Kundenkonti von Effekten-, Devisen- oder Edelmetallhändlern,  oder ähnlichen Unternehmen, welche einzig der Abwicklung von Kundengeschäften dienen, wenn dafür kein Zins  wird" (Art. 3a Abs. 3 lit. c BankV). Nur die in Art. 3a Abs. 3 BankV abschliessend - als Ausnahmen - aufgezählten Verbindlichkeiten  somit nicht als Einlagen (vgl. ALOIS RIMLE, Recht des  Finanzmarktes, Zürich/Basel/Genf 2004, S. 13). Die  des Begriffs Einlagen erfolgt damit ausdrücklich negativ (vgl.
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DANIEL ZUBERBÜHLER, Revision des Bankengesetzes vom 18. März 1994 und der Bankenverordnung, in: Aktuelle Rechtsprobleme des Finanz- und Börsenplatzes Schweiz, Bd. 3/1994, S. 18f.).
Keine Publikumseinlagen - weil die nachfolgend beschriebenen  nicht zum schutzbedürftigen Publikum gezählt werden - bilden Einlagen von Banken oder anderen staatlich beaufsichtigten Unternehmen (Art. 3a Abs. 4 lit. a BankV), von Aktionären oder  mit einer qualifizierten Beteiligung am Schuldner (Art. 3a Abs. 4 lit. b BankV), von institutionellen Anlegern mit professioneller Tresorerie (Art. 3a Abs. 4 lit. c BankV), von Einlegern bei Vereinen, Stiftungen und Genossenschaften, sofern diese "in keiner Weise im  tätig sind" (Art. 3a Abs. 4 lit. d BankV), sowie von  bei ihrem Arbeitgeber (Art. 3a Abs. 4 lit. e BankV). Auch  Aufzählung in der Bankenverordnung gilt als abschliessend (vgl. RIMLE, a.a.O., S. 13).
3.1.2 Der Begriff der Gewerbsmässigkeit ist im BankG nicht näher .
Gemäss Art. 3a Abs. 2 BankV handelt gewerbsmässig im Sinne des Gesetzes, wer dauernd mehr als 20 Publikumseinlagen .
Der Begriff "gewerbsmässig" legt nahe, in analoger Weise auf die  der Handelsregisterverordnung abzustellen (vgl. dazu Art. 52 Abs. 3 der Handelsregisterverordnung vom 7. Juni 1937 [HRegV, SR 221.411]), wonach der Begriff des Gewerbes als selbständige, auf dauernden Erwerb ausgerichtete wirtschaftliche Tätigkeit definiert ist. So wie Art. 54 ff. HRegV eine Mindestumsatzgrenze für die  vorsieht, sieht auch Art. 3a Abs. 2 BankV eine  Grenze vor, um die gelegentliche Entgegennahme von Darlehen, die weder bewilligungspflichtig noch verboten ist, von der  systematischen Entgegennahme von Publikumseinlagen zu unterscheiden. Insofern stellt Art. 3a Abs. 2 BankV die unumstössliche gesetzliche Vermutung auf, dass bei mehr als 20 Publikumseinlegern Gewerbsmässigkeit anzunehmen ist. Fehlt diese Voraussetzung, so kann jedoch auch auf andere Weise Gewerbsmässigkeit  werden (vgl. RASHID BAHAR/ ERIC STUPP, in: Basler Kommentar zum Bankengesetz, hrsg. von Rolf Watter/Nedim Peter Vogt/Thomas Bauer/Christoph Winzeler, Basel/ Genf/ München 2005, N. 8 zu Art. 1;
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MATTHIAS KUSTER, Zum Begriff der Öffentlichkeit und Gewerbsmässigkeit im Kapitalmarktrecht [OR, BankG, BEHG und AFG], SZW 1997, S. 13; RIMLE, a.a.O., S. 12).
Aufgabe der Vorinstanz ist es, die Einhaltung der gesetzlichen  zu überwachen und bei Verstössen gegen das Bankengesetz oder bei sonstigen Missständen den ordnungsgemässen Zustand ()herzustellen und die Missstände beseitigen zu lassen (vgl. Art. 23bis und 23ter BankG). Aus dieser aufsichtsrechtlichen Perspektive geht es weniger darum, verbindlich festzustellen, ob bereits gegen das Bankengesetz verstossen wurde, als vielmehr darum, die Fortführung oder sogar erst die Aufnahme einer verbotenen Tätigkeit für die  zum Schutz der Publikumsgläubiger zu verhindern. Die  hat mit ihren Massnahmen nicht zu warten, bis ein Schaden  eingetreten ist, sondern sie soll vielmehr möglichst frühzeitig eingreifen, damit bereits die Entstehung eines Schadens verhindert werden kann (vgl. das in EBK-Bulletin 25/1994 S. 11 ff. zitierte Urteil des Bundesgerichts 2A.324/1993 vom 2. März 1994 E. 2c). Nach  Lehre und Rechtsprechung reicht denn auch bereits der Nachweis der Absicht, Gelder gewerbsmässig entgegen zu , um auf Gewerbsmässigkeit zu erkennen bzw. die  auszulösen (vgl. BEAT KLEINER/ RENATE SCHWOB, in: Kommentar zum Bundesgesetz über die Banken und Sparkassen, begründet durch Daniel Bodmer/Beat Kleiner/Benno Lutz, hrsg. von Dieter Zobl, Renate Schwob, Hans Geiger, Christoph Winzeler und Christine Breining,  2006 [17. Lieferung], N. 31 zu Art. 1; BAHAR/ STUPP, a.a.O. N. 10 zu Art. 1; RIMLE, a.a.O., S. 12). Nach der bundesgerichtlichen  ist diese Absicht dann nachgewiesen, wenn jemand sich  zur Entgegennahme von Publikumseinlagen empfiehlt, selbst wenn daraus weniger als 20 Einlagen resultieren (vgl. Urteil des  2A.51/2007 vom 5. Juni 2007 E. 3.1). Als Synonym für  öffentliche Empfehlung verwendet das Bundesgericht auch die , dass der Betreffende "in Inseraten, Prospekten,  oder elektronischen Medien für die gewerbsmässige  von Geldern wirbt" (BGE 132 II 382 E. 6.3.1, BGE 131 II 306 E. 3.2.1). Diese Art und Weise der Werbung ist somit ein  Indiz, um auf eine Absicht des Betroffenen, Gelder  entgegen zu nehmen, zu schliessen. Je nach den konkreten Umständen eines Falles kann jedoch auch aufgrund anderer  auf eine derartige Absicht geschlossen werden, selbst wenn keine öffentliche Werbung im Sinne dieser Rechtsprechung
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nachgewiesen ist (BAHAR/STUPP, a.a.O., N 10 zu Art. 1 nennen als  Beispiele etwa den statutarischen Zweck einer Unternehmung oder deren tatsächlichen Betrieb).
3.2 Bevor geprüft werden kann, ob im vorliegenden Fall genügend derartige Sachverhaltsumstände vorliegen, ist zuerst die Frage zu , inwieweit dem Beschwerdeführer auch die  der Y._ zuzurechnen ist. Der Beschwerdeführer rügt , die Vorinstanz habe ihn und die Y._ zu Unrecht als Gruppe und somit wie eine Einheit behandelt. Diese Rüge ist daher vorab zu prüfen.
Nach der Praxis der Vorinstanz und des Bundesgerichts ist es unter Umständen angezeigt, alle Gesellschaften einer Gruppe in Bezug auf die Entgegennahme von Publikumseinlagen aufsichtsrechtlich als  zu betrachten. Dies ist dann der Fall, wenn mehrere  einer gleichen Gruppe angehören, bei der eine derart enge wirtschaftliche Verflechtung besteht, dass die Gruppe als eine  Einheit behandelt werden muss, mit der Folge, dass das Bankengesetz auf alle Gesellschaften der Gruppe anwendbar ist, auch wenn nicht alle dieser Gesellschaften je einzeln mehr als 20  entgegengenommen haben (vgl. Urteil des  2A.442/1999 vom 21. Februar 2000 E. 2e; EBK-Bulletin 48/2006, S. 317 f.). Diese Praxis überzeugt, jedenfalls dann, wenn die  und personellen Verflechtungen zwischen zwei Gesellschaften � oder zwischen einer natürlichen und einer juristischen Person � derart intensiv sind, dass nur eine gesamthafte Betrachtungsweise den  Gegebenheiten gerecht wird und Gesetzesumgehungen  kann.
Der Beschwerdeführer ist einerseits Inhaber der Einzelfirmen G._ und H._ und anderseits einziger Verwaltungsrat der Y._. Letztere verfügt über keine weiteren  Organe oder Mitarbeiter, und ihre Geschäftsräumlichkeiten  sich auf ein Briefkastendomizil. Nach der Saldierung seiner beiden Privatkonti durch die L._ liess der Beschwerdeführer das gesamte Guthaben von Fr. 105'668.35 und Fr. 12'000.-- auf das in Schweizerfranken geführte Konto der Y._ bei der M._ überweisen, ohne dass für diese Überweisung eine konkrete  Begründung geltend gemacht worden wäre. Aus dem Auszug des besagten Kontos der Y._ sind in der Folge mindestens zwei
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Zahlungen zu Gunsten bzw. zu Lasten der Einzelfirma G._ , obwohl auch dafür kein vertraglicher Anlass ersichtlich ist.
Unter diesen Umständen ging die Vorinstanz zu Recht davon aus, dass die personellen und wirtschaftlichen Verflechtungen zwischen der Y._ einerseits und der Geschäftstätigkeit des  in eigenem Namen bzw. im Namen seiner Einzelfirmen anderseits derart intensiv sind, dass der Beschwerdeführer und die Y._ aufsichtsrechtlich als Einheit zu betrachten sind.
3.3 Zu prüfen ist weiter, welche der beim Beschwerdeführer oder bei der Y._ festgestellten Verträge als Publikumseinlagen zu  sind.
Dass die der Einzelfirma H._ aufgrund der verschiedenen "" anvertrauten Gelder Einlagecharakter im Sinne von Art. 1 Abs. 2 BankG und Art. 3a BankV hatten (vgl. oben E. 3.1.1), ist offensichtlich und unbestritten.
In Bezug auf die vier in den Akten befindlichen "Aktien-Kaufverträge" der Y._ legt der Untersuchungsbeauftragte in seinem Bericht vom 15. Februar 2007 überzeugend dar, dass auch diese Verträge als Darlehensverträge zu qualifizieren sind, da die "nennwertlosen -Stückaktien" der Y._ als Beteiligungspapiere nicht  und den Käufern garantiert worden war, dass diese "Aktien"  Verlustrisiko ausgesetzt seien und durch die Y._ nach  60 Monaten mindestens zum Kaufpreis zurückgekauft würden.
Daran ändern auch die beiden mit zwei der Käufer vereinbarten "" nichts, in denen vordergründig die Y._ diesen Personen ein Darlehen gewährt. Faktisch handelt es sich jedoch um Zusatzverträge zu den "Aktien-Kaufverträgen", in denen dem  "Aktien"-Käufer die Bezahlung des doppelten Betrags der  in Tranchen innert fünf Jahren gegen die Rückgabe der Aktien zugesichert wird.
Die Folgerung des Untersuchungsbeauftragten bzw. der Vorinstanz, sowohl das Darlehen von I._ an die Y._ im Betrag von EUR 250'000.-- als auch die vier "Aktien-Kaufverträge" stellten  dar, ist daher nicht zu beanstanden.
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3.4 In Bezug auf die Anzahl der vom Beschwerdeführer und von der Y._ entgegengenommenen Einlagen ist an sich unbestritten, dass weder der Untersuchungsbeauftragte noch die Vorinstanz mehr als 13 Einlagen nachweisen konnten. Hinzu kommt, dass nicht einmal alle diese Verträge Einlagen betreffen, deren Rückzahlung im  noch offen waren. Bezüglich zwei der Verträge sind schriftliche Quittungen vorhanden, welche die Rückzahlung von  samt Zins bestätigen, und eine weitere Einlage wurde gemäss  Aussage einer Anlegerin vertragskonform zurückbezahlt. Wie die Vorinstanz und der Untersuchungsbeauftragte zutreffend darlegen, sind zwar auch konkrete Anhaltspunkte dafür vorhanden, dass der  bereits in den Jahren 2004 und 2005 weitere Einlagen entgegengenommen hat. Die Vorinstanz macht jedoch zu Recht nicht geltend, dass Indizien vorlägen, welche darauf hindeuten würden, dass diese Einlagen im Untersuchungszeitpunkt noch offen waren.
Nachgewiesen sind somit noch offene Investitionsverträge der H._ mit fünf Anlegern, vier "Aktien-Kaufverträge" und ein  der Y._, insgesamt somit mindestens zehn im Untersuchungszeitpunkt noch aktuelle Einlagen.
Der Vorinstanz ist es somit nicht gelungen, effektiv nachzuweisen, dass der Beschwerdeführer und die Y._ zusammen zu einem bestimmten Zeitpunkt - und erst recht nicht dauernd - mehr als 20  gehalten haben.
3.5 Die Vorinstanz wendet diesbezüglich ein, dass sich die  als schwierig erwiesen habe, da der Beschwerdeführer nur spärliche und lückenhafte Geschäftsunterlagen herausgegeben und stets beteuert habe, über keine weiteren Unterlagen zu verfügen.
In der Bundesverwaltungsrechtspflege gilt der Grundsatz der freien Beweiswürdigung (Art. 19 VwVG i. V. m. Art. 40 des Bundesgesetzes über den Bundeszivilprozess vom 4. Dezember 1947 [BZP, SR 273]). Frei ist die Beweiswürdigung vor allem darin, dass sie nicht an  starre Beweisregeln gebunden ist, die dem Richter genau , wie ein gültiger Beweis zu Stande kommt und welchen  die einzelnen Beweismittel im Verhältnis zueinander haben (FRITZ GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, Bern 1983, S. 278 f.; BGE 130 II 482 E. 3.2). Der Grundsatz der freien Beweiswürdigung verlangt, dass sich die urteilende Instanz sorgfältig, gewissenhaft und unvorein-
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genommen ihre Meinung darüber bildet, ob der zu beweisende  als wahr zu gelten hat oder nicht. Veranschlagt wird dabei das beigebrachte Beweismaterial wie ferner auch das Beweisverhalten der Parteien. Beweis ist geleistet, wenn der Richter gestützt auf die Beweiswürdigung zur Überzeugung gelangt ist, dass sich der  Sachumstand verwirklicht hat. Die von der eigenen  des Richters oder der Lebenserfahrung und praktischen Vernunft getragene, mit Gründen gestützte Überzeugung kann genügen (GYGI, a. a. O., S. 279 mit Hinweisen).
Im Verfahren zur Abklärung einer allfälligen Unterstellungs- und  nach dem Bankengesetz trifft die Betroffenen eine relativ weit gehende Auskunfts- und Mitwirkungspflicht. Diese beinhaltet  die Erteilung sämtlicher Auskünfte und die Herausgabe  Unterlagen, welche die Vorinstanz benötigt, um ihrer  nachzugehen und die Unterstellungspflicht abzuklären (vgl. Art. 1 BankV; BGE 121 II 147 E. 3a sowie Urteil des Bundesgerichts 2A.509/1999 vom 24. März 2000 E. 3b).
Im vorliegenden Fall rügt die Vorinstanz zu Recht, dass der  und die Y._ dieser Mitwirkungspflicht nur ungenügend nachgekommen sind. So haben weder der Beschwerdeführer noch die Y._ eine Geschäftsbuchhaltung vorgewiesen. Hinzu kommt, dass der Untersuchungsbeauftragte nicht nur verschiedene  zwischen den Angaben des Beschwerdeführers und den  Belegen aufgezeigt hat, sondern dass die Vorinstanz mit dem  Vertrag von K._ auch den Nachweis erbracht hat, dass die vom Beschwerdeführer angegebenen und eingereichten  unvollständig sind. Diese mangelhafte Mitwirkung ist bei der  mit zu berücksichtigen (vgl. das in EBK-Bulletin 25/1994 S. 11 ff. zitierte Urteil des Bundesgerichts 2A.324/1993 vom 2. März 1994 E. 3c).
3.6 Die Vorinstanz macht in ihrer Vernehmlassung geltend, die Frage nach der Anzahl der effektiv entgegengenommenen Einlagen könne ohnehin offen gelassen werden, da die Gewerbsmässigkeit jedenfalls bereits deshalb zu bejahen sei, weil der Beschwerdeführer bzw. die Y._ öffentliche Werbung betrieben hätten.
Damit allein aufgrund der Werbung auf Gewerbsmässigkeit im Sinne von Art. 3a BankV geschlossen werden darf, muss der Betreffende
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sich öffentlich zur Annahme von Geldern empfehlen (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2A.51/2007 vom 5. Juni 2007 E. 3.1). Bereits diese Formulierung indiziert, dass ein Werbemittel verwendet wird, das eine unbestimmte Vielzahl von potenziellen Kunden erreichen kann. Das Bundesgericht verwendet denn auch als Synonym für diese öffentliche Empfehlung die Formulierung, dass der Betreffende "in Inseraten, , Rundschreiben oder elektronischen Medien für die  Entgegennahme von Geldern wirbt" (BGE 132 II 382 E. 6.3.1, BGE 131 II 306 E. 3.2.1).
Diese Aufzählung muss zwar nicht zwingend als abschliessend  werden. Dennoch stellt sich die Frage, ob eine Art und Weise der Werbung, die nicht zumindest die klare Absicht erkennen lässt, von dauernd mehr als 20 Personen Gelder entgegenzunehmen,  als öffentliche Empfehlung eingestuft werden kann. Diese Frage kann indessen im vorliegenden Fall offen gelassen werden.
3.7 Die Absicht, gewerbsmässig Publikumseinlagen , kann sich � ausser aus einer allfälligen öffentlichen Empfehlung dazu - auch aus anderen Sachverhaltsumständen ergeben.
In seinem Bericht kam der Untersuchungsbeauftragte zum Schluss, dass weder die der Einzelfirma H._ anvertrauten Gelder noch die der Y._ als Darlehen oder aufgrund der "Aktien-" überwiesenen Beträge investiert worden seien. Dies wird vom  nicht bestritten.
Der Beschwerdeführer macht ausdrücklich geltend, er habe die Zins- und Kapitalrückzahlungsversprechen der H._ bis zur  seiner Konti durch die Vorinstanz jeweils eingehalten. Der  stellt in seinem Bericht sinngemäss fest, für die Zins- und Kapitalrückzahlungen von fälligen Einlagen seien jeweils neue Anlagegelder verwendet worden. Auch die Geschäftsauslagen und Lebenshaltungskosten habe der Beschwerdeführer im  aus diesen Geldern bestritten. Die Behauptung des , er habe die Zins- und Kapitalrückzahlungen aus seinen , auf seinen Bankkonti befindlichen Ersparnissen gemacht, hat der Untersuchungsbeauftragte anhand der Kontenauszüge der Vorjahre schlüssig widerlegt. Abgesehen vom Bruttoeinkommen von rund Fr. 10'000.-- pro Jahr, das er mit seiner Einzelfirma G._ erzielt haben will, hat der Beschwerdeführer keine weitere Erwerbsquelle
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glaubhaft machen können.
Auch die Y._ hat mit den entgegen genommenen Geldern keine Investitionen getätigt. Die von den Verantwortlichen dargelegten  sind in keiner Weise konkretisiert worden. Anhaltspunkte dafür, dass diese einem anderen Zweck dienten als der Werbung von neuen Anlagekunden, sind nicht ersichtlich.
Unter diesen Umständen - und unter Berücksichtigung der  Mitwirkung bei der Sachverhaltsabklärung - ist als erstellt , dass der Beschwerdeführer und die Y._ die ihnen  Gelder weder in irgend einer Weise ertragbringend verwendet oder angelegt noch eine derartige Anlage konkret geplant haben.  der Beschwerdeführer hat sowohl die Zins- und  als auch seinen Lebensunterhalt im Wesentlichen aus den ihm anvertrauten Geldern bestritten.
3.8 Die Entgegennahme von Einlagen, das sogenannte  Passivgeschäft (vgl. URS EMCH/HUGO RENZ/RETO ARPAGAUS, Das Schweizerische Bankgeschäft, 6. Aufl., Zürich 2004, N. 1226 ff.) ist - für sich allein betrachtet - grundsätzlich ein Verlustgeschäft. Ein  Ertrag wird immer durch das Aktivgeschäft erwirtschaftet; das  führt lediglich insofern mittelbar zu einem Ertrag, als damit das Kapital für das Aktivgeschäft beschafft wird. Auch in Verbindung mit einer anderen - nicht bankenmässigen - Erwerbstätigkeit kann die Aufnahme von Darlehen mittelbar die Erzielung eines Ertrages . Eine Geschäftstätigkeit jedoch, die sich auf die  von Kapital gegen Rückzahlungs- und Zinsversprechen , muss notwendigerweise ein Verlustgeschäft sein. Können die Verluste nicht durch ein entsprechend grosses Startkapital gedeckt werden, so muss das Anlagevolumen zwingend ständig vergrössert werden, um auch nur die Rückzahlungs- und Zinsverpflichtungen .
Bei Zinsversprechen von 20% in drei bis sechs Monaten, wie sie der Beschwerdeführer abgegeben hat, muss das Anlagevolumen in einem bzw. in zwei Jahren verdoppelt werden. Wird dem Geschäft zusätzlich ein relativ grosser Anteil als Marge entnommen oder für Auslagen , so ist die Multiplikationsgeschwindigkeit entsprechend höher. Im vorliegenden Fall ist davon auszugehen, dass der  nicht nur eine gewisse Marge entnommen hat, sondern seinen Le-
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bensunterhalt im Wesentlichen aus diesem Finanzgeschäft bestreitet. Auch wenn dem Beschwerdeführer und der Y._ weniger als 20 offene Einlagen effektiv nachgewiesen werden konnten, indizieren die aktenkundigen Verträge ein systematisches, auf eine fortgesetzte  gerichtetes Vorgehen. Dass der Beschwerdeführer seit Juli 2006 keine neuen Verträge mehr für die Einzelfirma H._ abschloss, lässt seine diesbezügliche Geschäftstätigkeit nicht als  erscheinen. Vielmehr fand offenbar eine formlose Verlagerung der Geschäftstätigkeit des Beschwerdeführers auf die Y._ statt. So transferierte der Beschwerdeführer nicht nur seine persönlichen Akquisitionsbemühungen, sondern auch sämtliche Mittel beider seiner Einzelfirmen auf das Konto der Y._ und wickelte ab diesem Zeitpunkt auch den Geldverkehr für die G._ über das Konto der Y._ ab. Gegenüber dem Untersuchungsbeauftragten führte der Beschwerdeführer zudem aus, er beabsichtige, weitere Kunden für die Y._ zu akquirieren.
Unter diesen Umständen ist davon auszugehen, dass der  und die Y._ in systematischer Weise eine  begonnen hatten und weiterführen wollten, die gar nicht anders fortgesetzt werden könnte, als indem das Anlagevolumen ständig und rapide vergrössert würde. Ob sie im Herbst 2006 bereits die Grenze von 20 entgegengenommenen Publikumseinlagen überschritten hatten oder nicht, kann damit offen gelassen werden, denn der systematische Beginn einer derartigen Geschäftstätigkeit allein ist bereits geeignet, den Nachweis der Absicht einer gewerbsmässigen Entgegennahme von Publikumsgeldern zu erbringen, welche eine bankenrechtliche  begründet.
3.9 Es ergibt sich somit, dass die Vorinstanz die Geschäftstätigkeit des Beschwerdeführers im Ergebnis zu Recht als gewerbsmässige Entgegennahme von Publikumseinlagen qualifiziert hat. Sie war  befugt, aufsichtsrechtlich einzuschreiten und ihm die  dieser bewilligungslos ausgeübten Tätigkeit zu untersagen. Dass der Beschwerdeführer keine Bewilligung erhalten könnte, ist  und offensichtlich.
4. Der Beschwerdeführer rügt weiter, die Vorinstanz habe ihm zu Unrecht vorgeworfen, er sei überschuldet. Die Anordnung des Privatkonkurses sei unverhältnismässig.
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4.1 Die Vorinstanz ist zur Beseitigung von Missständen und zur  des ordnungsgemässen Zustands befugt, alle " Verfügungen" zu treffen (Art. 23ter Abs. 1 BankG). Ein , das unbewilligt einer Bankentätigkeit nachgeht und sich als  oder dauernd zahlungsunfähig erweist, ist in analoger  der Art. 33 ff. BankG bankenkonkursrechtlich zu liquidieren. Das allgemeine Schuldbetreibungs- und Konkursrecht kommt in  Fall bloss in einem entsprechend modifizierten Umfang zur . So gilt etwa Art. 172 Ziff. 3 des Bundesgesetzes über Schuldbetreibung und Konkurs vom 11. April 1889 ([SchKG, SR 281.1]; Abweisung des Konkursbegehrens bei Tilgung oder ) nicht, da die Fortsetzung der (illegalen) Geschäftstätigkeit so oder anders ausgeschlossen ist; die Sanierungsfähigkeit des  tätigen Finanzintermediärs braucht in der Regel nicht mehr  geprüft zu werden (BGE 132 II 382 E. 7.2 mit Hinweisen). Diese Grundsätze gelten in analoger Weise für Einzelfirmen und natürliche Personen; über sie ist der (bankenrechtliche) Privatkonkurs zu  (vgl. auch das Urteil des Bundesgerichts 2A.360/2006 vom 12. September 2006 E. 5).
4.2 Der Beschwerdeführer rügt im Detail, die Vorinstanz habe die Y._ und ihn zu Unrecht als Einheit behandelt, obwohl doch  sei, dass die jeweiligen Massen getrennt zu behandeln seien und daher auch getrennt festzustellen sei, ob eine Überschuldung . In seinem Fall seien seine Aktiven nicht umfassend festgestellt worden. Er sei nicht einmal danach befragt worden. Es seien lediglich einige Passivposten aufgeführt worden; dies jedoch unkorrekt. So  die Behauptung, er habe noch Reisegutscheine im Betrag von Fr. 330'000.-- ausstehend, in den Akten keine Stütze. Bei den  seien zudem weitere Vermögenswerte, insbesondere die , zu berücksichtigen.
4.2.1 Angesichts der dargelegten Geschäftstätigkeit des  und der weitgehend fehlenden anderweitigen Vermögenswerte oder legalen Einkünfte ist eine Überschuldung systemimmanent. Die Anforderungen an die verfassungsmässige Begründungsdichte sind daher nicht verletzt, wenn die finanzielle Lage des Beschwerdeführers weder im Untersuchungsbericht noch in der angefochtenen Verfügung im Detail dargelegt wurde.
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4.2.2 Der Einwand, dass die Konkursmassen des Beschwerdeführers und der Y._ in Bezug auf die Frage der Überschuldung getrennt zu betrachten seien, ist durchaus korrekt. Jedoch weist die Vorinstanz zu Recht darauf hin, dass die Aktiven des Beschwerdeführers zu  wesentlichen Teil aus seinen (behaupteten) Forderungen  der Y._ bestehen, da er z.B. im Juli 2006 sowohl den  seiner Konti bei der L._ wie auch die Zahlungen für die  von Reisegutscheinen der G._ jeweils auf das Konto der Y._ überweisen liess. Mit welchem Wert diese Forderungen bei ihm als Aktivposten eingesetzt werden können, hängt daher nicht  davon ab, in welchem Ausmass sich die Y._ im  als überschuldet erweist bzw. welche Konkursdividende der  voraussichtlich erhalten wird. Hinzu kommt, dass diese Forderungen sich noch um jene Beträge vermindern dürften, welche vom Konto der Y._ für die Rückzahlung des angeblichen  des Beschwerdeführers gegenüber H._ und  der G._ erfolgten.
Die Rüge des Beschwerdeführers bezüglich der Höhe der  Reisegutscheine ist teilweise begründet. Die Information, dass für die drei Einzahlungen im April bzw. Juli 2006 von je Fr. 100'000.--  für je Fr. 110'000.-- ausgegeben worden seien, findet sich lediglich in zwei Aktennotizen des Untersuchungsbeauftragten bzw. seiner Mitarbeiterin. Der Beweiswert derartiger Aktennotizen  im Wesentlichen demjenigen einer Parteibehauptung. Einzig bezüglich der beiden Einzahlungen im Juli 2006 liegt auch eine  Bestätigung des Rechtsvertreters des Beschwerdeführers vor, dass die Einzahlungen für Reisegutscheine erfolgten. Dass diese  bereits eingelöst worden wären, macht der  nicht geltend. Insofern sind ihm gegenüber jedenfalls Passiven aus Reisegutscheinen von mindestens Fr. 200'000.-- aktenkundig .
Nicht zu beanstanden ist ferner, dass die Vorinstanz die beiden  des Beschwerdeführers höchstens zum ursprünglichen  von rund Fr. 65'000.-- bei seinen Aktiven anrechnen will.
Ob der Beschwerdeführer tatsächlich nicht ausdrücklich nach weiteren eigenen Vermögenswerten gefragt wurde, wie er nun geltend macht, kann offen gelassen werden. Jedenfalls hat er auch im vorliegenden Verfahren nicht substantiiert, welche weiteren Aktiven - abgesehen von
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den Fahrzeugen - noch zu berücksichtigen seien, oder in welchen  Punkten der Untersuchungsbeauftragte seine finanzielle Lage zu negativ eingeschätzt habe.
Für das Bundesverwaltungsgericht nicht restlos nachvollziehbar ist, warum der Untersuchungsbeauftragte und die Vorinstanz bezüglich der Einlageverpflichtungen der H._ lediglich Fr. 150'000.--  haben, entsprechend den durch nichts belegten  des Beschwerdeführers selbst. Ausgehend vom Grundsatz des bankenrechtlichen Konkursverfahren, dass alle aus den  ersichtlichen Forderungen als angemeldet gelten (vgl. Art. 36 Abs. 1 BankG), wäre es doch naheliegend, auch bezüglich der Frage, ob ein unbewilligter Finanzintermediär derart überschuldet ist, dass im Interesse der Anleger der Konkurs anzuordnen ist, sämtliche aus den Büchern ersichtlichen Einlagen mitzuberücksichtigen. Im vorliegenden Fall ergeben sich - zwar nicht aus einer eigentlichen Buchhaltung, aber immerhin aus den eingereichten schriftlichen Anlageverträgen - Verpflichtungen des Beschwerdeführers aus Einlageverträgen der H._ von insgesamt Fr. 360'000.-- ( von Fr. 300'000.-- sowie Renditezahlungsversprechen mit  vor der Konkurseröffnung von insgesamt Fr. 60'000.--),  derer keine Quittungen für die Tilgung beigebracht wurden.
4.3 Insgesamt ist daher nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz  ausgegangen ist, der Beschwerdeführer sei überschuldet. Wenn sie bei dieser sachverhaltsmässigen Ausgangslage den  Konkurs anordnete, hat sie den ihr zustehenden  (vgl. BGE 132 II 382 E. 4.1, BGE 131 II 306 E. 3.1.2) nicht . Soweit der Beschwerdeführer sinngemäss beantragt, seine Geschäftstätigkeit für die G._ vom Konkurs auszunehmen, ist dies bereits deshalb ausgeschlossen, weil über eine natürliche Person bzw. eine Einzelfirma nur die Generalliquidation möglich ist (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2A.360/2006 vom 12. September 2006 E. 5.4 mit Hinweis auf LUKAS HANDSCHIN/DANIEL HUNKELER, in: Kommentar zum  über Schuldbetreibung und Konkurs, hrsg. von Adrian / Thomas Bauer/ Daniel Staehelin, Basel 1998, N 1 und 7 zu Art. 197 SchKG).
5. Die Beschwerde erweist sich somit als unbegründet und ist , soweit darauf einzutreten ist.
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6. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wären die Verfahrenskosten an sich dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG, Art. 1 ff. des Reglements über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht vom 11. Dezember 2006 [VGKE, SR 173.320.3]).
Mit Zwischenverfügung vom 26. Juni 2007 wurde dem  indes die unentgeltliche Rechtspflege insofern teilweise gewährt, als er von der Pflicht zur Bezahlung eines Kostenvorschusses befreit, der Antrag auf unentgeltliche Verbeiständung jedoch vorerst  wurde. Die Frage, ob die Beschwerde aussichtslos erscheine oder nicht, ist im Zeitpunkt, in dem das Gesuch gestellt wird, und aufgrund einer nur summarischen und vorläufigen Prüfung zu beurteilen (vgl. BGE 129 I 129 E. 2.3.1 und Urteil des Bundesgerichts 4P.264/2005 vom 17. Januar 2006 E. 4.1.2). Im vorliegenden Fall wurden die  des Beschwerdeführers anlässlich des Erlasses der  und auf Grundlage einer derartigen prima-facie- als nicht zum vornherein aussichtlos beurteilt. Dass das  nun zu Ungunsten des Beschwerdeführers ausgegangen ist, kann kein Anlass sein, auf jene Beurteilung zurückzukommen. Wie in  4 hiervor dargelegt, ist davon auszugehen, dass der  überschuldet ist, weshalb auch die finanzieller Hinsicht die Voraussetzungen für die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege nach wie vor gegeben sind. Der Beschwerdeführer ist demzufolge von der Bezahlung der Verfahrenskosten zu befreien.
7. Angesichts des Verfahrensausgangs hat der Beschwerdeführer keinen Anspruch auf Parteientschädigung (vgl. Art. 64 Abs. 1 VwVG, Art. 7 Abs. 1 VGKE).
In der Zwischenverfügung vom 26. Juni 2007 wurde der Antrag des Beschwerdeführers auf unentgeltliche Verbeiständung zur Zeit , mit der Begründung, dass weder ein weiterer  noch weitere Instruktionsmassnahmen beantragt oder absehbar seien. Auch diese Prognose hat sich bestätigt. Das Gesuch um  Verbeiständung ist daher abzuweisen (vgl. Art. 65 Abs. 2 VwVG).
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