Decision ID: 987bb2d1-50fe-5909-b0f0-3c7fb44412b5
Year: 2019
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 
Law Sub-area: nan
Label: dismissal

Facts:
Sachverhalt:
A.
A.a Die Zielgesellschaft ist eine nach israelischem Recht inkorporierte Ge-
sellschaft (weitere Angaben zur Zielgesellschaft). Die ausgegebenen Na-
menaktien berechtigen je zu einer Stimme. Die Aktien der Zielgesellschaft
sind an der SIX Swiss Exchange hauptkotiert (Valorensymbol: [...]).
A.b Mit Verfügung 672/01 vom 26. Januar 2018 stellte die Erstinstanz fest,
dass die Beschwerdeführerin und vier andere Gruppenmitglieder durch
Handeln in gemeinsamer Absprache i.S.v. Art. 33 der Verordnung der Eid-
genössischen Finanzmarktaufsicht vom 3. Dezember 2015 über die Fi-
nanzmarktinfrastrukturen und das Marktverhalten im Effekten- und Deri-
vatehandel (Finanzmarktinfrastrukturverordnung-FINMA, FinfraV-FINMA,
SR 958.111) spätestens am 11. Mai 2017 eine Angebotspflicht i.S.v.
Art. 135 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 19. Juni 2015 über die Finanz-
marktinfrastrukturen und das Marktverhalten im Effekten- und Derivatehan-
del (Finanzmarktinfrastrukturgesetz, FinfraG, SR 958.1) ausgelöst haben.
Als Folge davon wurden sie zur Unterbreitung eines öffentlichen Angebots
für alle kotierten Beteiligungspapiere der Zielgesellschaft verpflichtet (Dis-
positiv Ziff. 1) und ihnen wurde dafür eine Frist von zwei Monaten gewährt
(Dispositiv Ziff. 2). Der Mindestpreis pro Aktie wurde auf Fr. 8.70 festgelegt
(Dispositiv Ziff. 1). Ferner wurde der Gruppe verboten, bis zur Erfüllung der
Angebotspflicht weitere Aktien sowie Erwerbs- oder Veräusserungsrechte
der Zielgesellschaft zu erwerben; einer allfälligen Beschwerde wurde die
aufschiebende Wirkung entzogen (Dispositiv Ziff. 3). Diese Verfügung
wurde nicht angefochten, womit der entsprechende Entscheid in Rechts-
kraft erwachsen ist.
A.c Mit Verfügung 672/02 vom 21. März 2018 bewilligte die Erstinstanz das
Gesuch um Fristverlängerung zur Unterbreitung des Pflichtangebots durch
die angebotspflichtige Gruppe an die Aktionäre der Zielgesellschaft an-
tragsgemäss um drei Monate bis zum 30. Juni 2018 (Dispositiv Ziff. 1). Zu-
dem wurde der angebotspflichtigen Gruppe die Auflage erteilt, die Erstin-
stanz alle zwei Wochen über die Fortschritte betreffend die Durchführung
und die Finanzierung des Pflichtangebots zu informieren (Dispositiv Ziff. 2).
A.d Auf Gesuch hin verlängerte die Erstinstanz mit Verfügung 672/03 vom
27. Juni 2018 die Frist zur Unterbreitung des Pflichtangebots durch die an-
gebotspflichtige Gruppe an die Aktionäre der Zielgesellschaft nochmals um
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zwei Monate bis zum 31. August 2018 (Dispositiv Ziff. 1). Dies unter Ertei-
lung der Auflage, die Erstinstanz wöchentlich über die Fortschritte betref-
fend die Durchführung und die Finanzierung des Pflichtangebots zu infor-
mieren (Dispositiv Ziff. 2).
A.e Mit Gesuch vom 17. August 2018 stellten die Beschwerdegegner vor
der Erstinstanz den Antrag, das Stimmrecht der Beschwerdeführerin und
der vier anderen Angebotspflichtigen bis zur Erfüllung der Angebotspflicht
zu suspendieren. Weiter beantragten sie, der Zielgesellschaft sei es unter
Strafandrohung zu verbieten, die Beschwerdeführerin und die vier anderen
Angebotspflichtigen zur Ausübung von Stimmrechten und damit zusam-
menhängenden Rechten zuzulassen sowie allfällige weitere Gesuche der
Beschwerdeführerin und der vier anderen Angebotspflichtigen betreffend
Gewährung einer neuerlichen Fristerstreckung für das Pflichtangebot seien
abzuweisen, eventualiter lediglich bis längstens 30. September 2018 und
ausdrücklich letztmalig gutzuheissen.
Mit Gesuchen vom 20. August 2018 beantragten die Beschwerdeführerin
und die vier anderen Angebotspflichtigen bei der Erstinstanz, die ihnen an-
gesetzte Frist zur Unterbreitung des Pflichtangebots an die Aktionäre der
Zielgesellschaft sei um weitere drei Monate bis zum 30. November 2018
zu verlängern.
Mit weiteren Schreiben an die Erstinstanz zwischen dem 21. und 24. Au-
gust 2018 nahmen die Verfahrensbeteiligten zu den jeweils anderen Gesu-
chen Stellung.
A.f Die der Beschwerdeführerin und den vier anderen Angebotspflichtigen
angesetzte Frist bis 31. August 2018 zur Unterbreitung des Pflichtangebots
an die Aktionäre der Zielgesellschaft verstrich unbenutzt.
A.g Mit Verfügung 672/04 vom 1. September 2018 wies die Erstinstanz die
Gesuche der Beschwerdeführerin und der vier anderen Angebotspflichti-
gen vom 20. August 2018 ab (Dispositiv Ziff. 1) und stellte fest, dass das
Pflichtangebot nicht fristgerecht unterbreitet worden sei (Dispositiv Ziff. 2).
Sodann verfügte die Erstinstanz die Suspendierung aller Stimmrechte und
der damit zusammenhängenden Rechte der Angebotspflichtigen aus den
Aktien der Zielgesellschaft mit sofortiger Wirkung bis zur Publikation eines
von der Erstinstanz genehmigten Pflichtangebots (Dispositiv Ziff. 3), wobei
einer allfälligen Beschwerde gegen diese Verfügung die aufschiebende
Wirkung entzogen wurde (Dispositiv Ziff. 4). Alle übrigen Anträge wies die
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Erstinstanz ab (Dispositiv Ziff. 5). Des Weiteren kündigte die Erstinstanz
an, dass sie nach Eintritt der Rechtskraft dieser Verfügung Anzeige an das
Eidgenössische Finanzdepartement EFD zur Eröffnung eines Verwal-
tungsstrafverfahrens nach Art. 152 FinfraG erstatten werde (Dispositiv Ziff.
6). Ebenfalls verpflichtete die Erstinstanz die Zielgesellschaft zur Veröffent-
lichung des Dispositivs der Verfügung bis spätestens am 3. September
2018 (Dispositiv Ziff. 7) und hielt fest, dass die Verfügung im Anschluss an
die Veröffentlichung durch die Zielgesellschaft auf der Webseite der Erst-
instanz publiziert werde (Dispositiv Ziff. 8). Schliesslich erhob die Erstin-
stanz für den Erlass der Verfügung eine Gebühr von Fr. 40‘000.– (Disposi-
tiv Ziff. 9).
A.h Gegen die Verfügung 672/04 der Erstinstanz vom 1. September 2018
erhob die Beschwerdeführerin am 7. September 2018 Beschwerde bei der
Vorinstanz. Sie stellte die Anträge, (1) die Verfügung 672/04 vom 1. Sep-
tember 2018 der Erstinstanz sei aufzuheben, (2) die Frist zur Unterbreitung
eines Pflichtangebots sei bis zum 30. November 2018 zu erstrecken, even-
tualiter sei die Sache zur Entscheidung über die Fristerstreckung mit der
Anweisung, diese wie beantragt zu gewähren, an die Erstinstanz zurück-
zuweisen, (3) die Beschwerdegegner seien unter Solidarhaftung zu ver-
pflichten, die Prozesskosten zu tragen und die Beschwerdeführerin zu ent-
schädigen sowie (4) die aufschiebende Wirkung der Beschwerde sei wie-
derherzustellen und zwar superprovisorisch, d.h. vor Anhörung der Gegen-
partei, eventualiter nach Anhörung der Gegenpartei.
A.i Mit Verfügung vom 23. November 2018 wies die Vorinstanz die von der
Beschwerdeführerin gegen die Verfügung 672/04 der Erstinstanz am
7. September 2018 erhobene Beschwerde und die Beschwerde der vier
anderen Angebotspflichtigen ab, soweit darauf einzutreten war bzw. diese
nicht als erledigt abgeschrieben wurden (Dispositiv Ziff. 1), unter solidari-
scher Auferlegung der Verfahrenskosten von Fr. 30‘000.– (Dispositiv
Ziff. 2). Weiter wurden die Beschwerdeführerin und die vier anderen Ange-
botspflichtigen verpflichtet, den Beschwerdegegnern unter solidarischer
Haftung nach Eintritt der Rechtskraft eine Parteientschädigung von
Fr. 10‘000.– auszurichten (Dispositiv Ziff. 3).
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B.
Gegen die Verfügung der Vorinstanz vom 23. November 2018 erhob die
Beschwerdeführerin am 3. Dezember 2018 Beschwerde beim Bundesver-
waltungsgericht mit folgenden Rechtsbegehren:
„1. Es sei die angefochtene Verfügung der FINMA vom 23. November
2018 und es sei die Verfügung 672/04 der UEK vom 1. September
2018 (Dispositivziffern 1 - 3 und 9) aufzuheben;
2. Die Frist zur Unterbreitung eines Pflichtangebots sei der Beschwerde-
führerin bis zum 30. November 2018 zu erstrecken, eventualiter sei
festzustellen, dass die Verweigerung der Fristerstreckung durch die
Vorinstanz und die erste Instanz unzulässig war, und es sei für den
Fall, dass die UEK zu einer Fristerstreckung über den 30. November
2018 hinaus nicht zuständig ist, die Frist zur Unterbreitung eines
Pflichtangebots der Beschwerdeführerin bis zum 31. Januar 2019 zu
erstrecken;
eventualiter sei die Sache zur Entscheidung über die Fristerstreckung
mit der Anweisung, diese wie beantragt zu gewähren, an die UEK,
eventualiter an die FINMA zurückzuweisen;
3. Die Beschwerdegegner seien unter Solidarhaftung zu verpflichten, die
Prozesskosten zu tragen und A._ für ihre Kosten, einschliess-
lich Anwaltskosten im Zusammenhang mit diesem Verfahren (zzgl.
MWSt., wo anwendbar) zu entschädigen;
4. Dieser Beschwerde sei mit Bezug auf die Suspendierung der Stimm-
rechte von A._ aufschiebende Wirkung zu erteilen, eventuali-
ter sei die Stimmrechtssuspendierung bis zur Entscheidung in diesem
Verfahren vorsorglich aufzuheben, und zwar superprovisorisch, d.h.
vor Anhörung der Gegenparteien, eventualiter nach Anhörung der Ge-
genparteien.“
In sachverhaltlicher Hinsicht führt die Beschwerdeführerin aus, die Be-
schwerdegegner kontrollierten die Zielgesellschaft aufgrund der Stimm-
rechtssuspendierung der Beschwerdeführerin und der vier anderen Ange-
botspflichtigen. Seit der Verfügung 672/04 der Erstinstanz vom 1. Septem-
ber 2018 tue selbige nichts mehr für die Vollstreckung der Angebotspflicht.
Seit diesem Zeitpunkt sei der Kurs der Zielgesellschaft zusammengebro-
chen. Die Behörden hätten mit der Ablehnung einer weiteren Fristerstre-
ckung und der Stimmrechtssuspendierung faktisch keine Vollstreckungs-
mittel mehr zur Verfügung und die Vollstreckung der Angebotspflicht an die
Beschwerdegegner delegiert.
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Weiter hält die Beschwerdeführerin fest, sie habe ein Term Sheet vom
26. November 2018 mit einem möglichen Finanzierungspartner der Vo-
rinstanz am 20. November 2018 bereits als nicht unterschriebener Entwurf
eingereicht. Schon aus diesem Entwurf habe sich aufgrund der Exklusivi-
tätsperiode von 45 Tagen ergeben, dass das Pflichtangebot bzw. der Ab-
schluss finaler Verträge für das Pflichtangebot spätestens im Januar 2019
erfolgen würde. Die Transaktion sei sehr komplex, was den Zeitbedarf er-
kläre. Die Beschwerdeführerin habe die Vorinstanz schon am 20. Novem-
ber 2018 darauf hingewiesen, dass die Unterzeichnung des Term Sheet in
den nächsten Tagen zu erwarten sei. Trotz dieser klaren Tatsachen habe
die Vorinstanz in der angefochtenen Verfügung vom 23. November 2018
behauptet, dass sich aus der Eingabe der Beschwerdeführerin vom
20. November 2018 nicht ergebe, bis wann das Angebot erfolge und es sei
nach wie vor sehr unsicher, ob dies überhaupt je der Fall sein würde.
Ausserdem, so die Beschwerdeführerin weiter, habe die Erstinstanz die
von ihr geforderten Berichte über die Fortschritte betreffend die Durchfüh-
rung und die Finanzierung des Pflichtangebots jeweils wortlos entgegen-
genommen. In einem lapidaren Satz habe sie in der Verfügung 672/04 vom
1. September 2018 dann festgehalten, dass diese Berichte nicht genügten
bzw. keinen Fortschritt zeigten. Hätten die Berichte nicht ausgereicht oder
keinen Fortschritt gezeigt, hätte die Erstinstanz nach Ansicht der Be-
schwerdeführerin viel früher reagieren und ihr dies anzeigen müssen. Weil
keine solche Anzeige erfolgt sei, habe die Beschwerdeführerin vom Aus-
reichen ihrer Bemühungen ausgehen dürfen. Daher sei auch die Feststel-
lung der Vorinstanz betreffend der ihrer Ansicht nach fehlenden Bemühun-
gen der Beschwerdeführerin hinsichtlich der Sicherstellung der Finanzie-
rung des Pflichtangebots falsch. Die Beschwerdeführerin habe immer kon-
sequent auf das Pflichtangebot hingearbeitet.
Schliesslich ist die Beschwerdeführerin der Ansicht, die Vorinstanz habe
die Pflicht zur Sachverhaltsfeststellung verletzt, da ohne weitere Begrün-
dung eine Befragung von ihr abgelehnt worden sei. Zudem fehle in der
angefochtenen Verfügung eine Erwägung darüber, wonach die Beschwer-
deführerin über keine eigenen Mittel für die Finanzierung des Angebots
verfüge und sie die nötigen Mittel nicht einfach so beschaffen könne.
Zur Nichterstreckung der Frist hält die Beschwerdeführerin fest, die Vor-
instanz habe sich in der angefochtenen Verfügung mit dem Zweck der
Fristverlängerung eines Pflichtangebots gemäss Art. 39 Abs. 2 FinfraV-
FINMA überhaupt nicht auseinandergesetzt, sondern nur Ausführungen zu
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Fristen im Verwaltungsrecht im Allgemeinen gemacht. Der Zweck der Frist-
verlängerung eines Pflichtangebots bestehe darin, das Angebot zu fördern
und die Unsicherheit im Markt möglichst gering zu halten. Eine Erstreckung
der Frist schaffe klare Verhältnisse.
Zur Stimmrechtssuspendierung gemäss Art. 135 Abs. 5 Bst. a FinfraG hält
die Beschwerdeführerin im Wesentlichen fest, eine Angebotspflicht verän-
dere den status quo. Die Aktionäre besässen nicht mehr bloss ihre Aktien,
sondern auch das Recht, ihre Aktien gemäss einem festgesetzten Preis zu
veräussern. Das könne das Verhalten der Aktionäre gegenüber der Zielge-
sellschaft verändern, weil die Preisgarantie zu einem geringeren Interesse
am Wohlergehen der Zielgesellschaft führe. Ausserdem komme Art. 135
Abs. 5 Bst. a FinfraG nicht der von der Erstinstanz unterstellte Zweck zu,
Druck auf die Angebotspflichtigen auszuüben, damit diese ein Angebot un-
terbreiten würden.
Weiter macht die Beschwerdeführerin die fehlende Zuständigkeit der
Schweizer Behörden zur Suspendierung von Stimmrechten bzw. die Un-
anwendbarkeit von Art. 135 Abs. 5 Bst. a FinfraG geltend. Sie ist ausser-
dem der Ansicht, Art. 135 Abs. 5 Bst. a FinfraG sei eine unzureichende
Rechtsgrundlage. Die Anwendung der besagten Norm führe zu einem Wi-
derspruch mit israelischem Recht. Es fehle an Anhaltspunkten, dass die
Angebotspflicht nicht erfüllt werde, weshalb die Stimmrechtssuspendie-
rung nicht verhältnismässig sei.
Ferner macht die Beschwerdeführerin eine Verletzung des rechtlichen Ge-
hörs (durch die Erstinstanz) geltend. Die Vorinstanz habe zwar – wie sie in
der angefochtenen Verfügung auch selber festgehalten habe – volle Kog-
nition. Doch habe die Vorinstanz ihren Beurteilungsspielraum auf eine
Rechtsprüfung beschränkt, in dem sie sich damit zufrieden gab, wenn die
Erstinstanz ihren eigenen Ermessensspielraum eingehalten habe. Damit
habe die Vorinstanz ihre Kognition unzulässigerweise auf eine Willkürprü-
fung eingeschränkt und entsprechend eine Gehörsverweigerung began-
gen, welche nicht habe geheilt werden können, nachdem sich die
Vorinstanz nicht mit den Vorwürfen der Gehörsverletzung im Einzelnen
auseinandergesetzt habe.
C.
Mit Zwischenverfügung vom 7. Dezember 2018 wies das Bundesverwal-
tungsgericht unter anderem den Antrag der Beschwerdeführerin auf super-
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provisorische Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ab. Gleich-
zeitig lud das Bundesverwaltungsgericht die anderen Verfahrensbeteiligten
zur Stellungnahme zum Prozessantrag der Beschwerdeführerin auf Ertei-
lung der aufschiebenden Wirkung im Sinne der vorsorglichen Aufhebung
der Suspendierung ihrer Stimmrechte ein.
D.
Mit Schreiben vom 19. Dezember 2018 übermittelte die Erstinstanz dem
Bundesverwaltungsgericht die Verfügung 672/05 vom 18. Dezember 2018.
Darin wird auf zwei an die Erstinstanz gerichtete Gesuche der Beschwer-
deführerin und der vier anderen Angebotspflichtigen vom 30. November
2018 sowie auf ein weiteres Gesuch der Beschwerdeführerin vom 5. De-
zember 2018 nicht eingetreten (Dispositiv Ziff. 1) und alle drei Gesuche
zuständigkeitshalber an das Bundesverwaltungsgericht überwiesen (Dis-
positiv Ziff. 2). Die Verfügung 672/05 vom 18. Dezember 2018 ist unange-
fochten in Rechtskraft erwachsen.
In diesen neuen Gesuchen der Beschwerdeführerin und der vier anderen
Angebotspflichtigen an die Erstinstanz vom 30. November 2018 wurde
eine Fristverlängerung bis zum 31. Januar 2019 für die Unterbreitung des
Pflichtangebots beantragt. Gleichzeitig reichten die Beschwerdeführerin
und die vier anderen Angebotspflichtigen der Erstinstanz das am 26. No-
vember 2018 unterzeichnete Term Sheet mit einem möglichen Finanzie-
rungspartner ein. Die Beschwerdeführerin hielt in diesem Zusammenhang
fest, dass aufgrund einer im Term Sheet festgehaltenen Exklusivitätsperi-
ode der Vertrag mit dem Finanzierungspartner bis zum 10. Januar 2019
abgeschlossen werde. Es sei denkbar, dass dann die Umsetzung in ein
Pflichtangebot noch einige Tage dauern werde. Daher sei eine Fristerstre-
ckung für die Unterbreitung des Pflichtangebots bis Ende Januar 2019 ge-
rechtfertigt.
Mit dem ebenfalls von der Erstinstanz an das Bundesverwaltungsgericht
überwiesenen Gesuch vom 5. Dezember 2018 hat die Beschwerdeführerin
die Aufhebung der Stimmrechtssuspendierung beantragt.
E.
Mit Zwischenverfügung vom 9. Januar 2019 wies das Bundesverwaltungs-
gericht den prozessualen Antrag der Beschwerdeführerin auf Erteilung der
aufschiebenden Wirkung im Sinne der vorsorglichen Aufhebung der Sus-
pendierung ihrer Stimmrechte ab. Gleichzeitig leitete das Bundesverwal-
tungsgericht den Schriftenwechsel zur Beschwerde in der Hauptsache ein.
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F.
Da mit den zuständigkeitshalber an das Bundesverwaltungsgericht über-
mittelten Gesuchen eine Fristverlängerung bis 31. Januar 2019 verlangt
wurde (vgl. E. D), sah sich das Bundesverwaltungsgericht am 17. Januar
2019 zu einem Schreiben an die Erstinstanz mit Kopie an die übrigen Ver-
fahrensbeteiligten veranlasst. Darin wird der guten Ordnung halber ange-
führt, dass soweit in den beiden von der Erstinstanz an das Bundesverwal-
tungsgericht überwiesenen Gesuchen vom 30. November 2018 der Be-
schwerdeführerin und der vier anderen Angebotspflichtigen eine über den
30. November 2018 hinausgehende Fristverlängerung verlangt würde, ein
Bezug zum vor dem Bundesverwaltungsgericht hängigen Streitgegenstand
fehle, weshalb das Bundesverwaltungsgericht darüber materiell nicht ent-
scheiden dürfte. Das sachverhaltliche Novum des unterzeichneten Term
Sheet vom 26. November 2018 (vgl. E. D) deute ebenfalls darauf hin, dass
die beiden Gesuche vom 30. November 2018 um Fristverlängerung den
vor dem Bundesverwaltungsgericht hängigen Streitgegenstand (die Nicht-
gewährung der Fristverlängerung bis 30. November 2018) nicht tangierten.
Hingegen sei das von der Erstinstanz ebenfalls an das Bundesverwal-
tungsgericht überwiesene Gesuch der Beschwerdeführerin vom 5. Dezem-
ber 2018, soweit darin die Aufhebung der Suspendierung der Stimmrechte
beantragt werde, vom Streitgegenstand der mit Beschwerde vom 3. De-
zember 2018 an das Bundesverwaltungsgericht angefochtenen Verfügung
gedeckt.
G.
Mit Stellungnahme vom 17. Januar 2019 beantragt die Erstinstanz die Ab-
weisung der Beschwerde. Zur Fristerstreckung hält sie im Wesentlichen
dafür, dass seit der Verpflichtung zur Unterbreitung eines Pflichtangebots
an die Aktionäre der Zielgesellschaft im Sinne von Art. 135 Abs. 1 FinfraG
über elfeinhalb Monate vergangen seien. Die Beschwerdeführerin und die
vier anderen Angebotspflichtigen verfolgten eine Hinhaltetaktik. Der Schutz
dieses Verhaltens würde die Angebotspflicht im Sinne von Art. 135 FinfraG
wirkungslos machen.
Zur Stimmrechtssuspendierung hält die Erstinstanz fest, es lägen mehr als
nur hinreichende Anhaltspunkte im Sinne von Art. 135 Abs. 5 Bst. a FinfraG
vor, dass die Beschwerdeführerin und die vier anderen Angebotspflichtigen
der Angebotspflicht nicht nachkommen würden. Ein Pflichtangebot sei
nicht in Sicht. Die Angebotsvorbereitungen der Beschwerdeführerin und
der vier anderen Angebotspflichtigen seien nicht ausreichend. Sie hätten
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lediglich ein Term Sheet mit einem möglichen Finanzierungspartner unter-
zeichnet. Die Suspendierung der Stimmrechte verhindere, dass die Be-
schwerdeführerin und die vier anderen Angebotspflichtigen die Kontrolle
über die Zielgesellschaft ausüben könnten, ohne ein Pflichtangebot zu un-
terbreiten.
Im Zusammenhang mit der Kostenauferlegung von Fr. 40‘000.– in der Ver-
fügung 672/04 vom 1. September 2018 (Dispositiv Ziff. 9) hält die Erstin-
stanz fest, die Beschwerdeführerin fechte diese gemäss Antrag 1 der Be-
schwerde an, ohne in der Begründung Ausführungen dazu zu machen. Die
Erstinstanz erläutert, dass die auferlegten Gebühren von Fr. 40‘000.– in
der Verfügung 672/04 aufgrund des Schwierigkeitsgrades und des Um-
fangs höher seien als in den Verfügungen 672/02 vom 21. März 2018,
672/03 vom 27. Juni 2018 und 672/05 vom 18. Dezember 2018, wo jeweils
eine Gebühr von Fr. 20‘000.– erhoben worden sei. Dass für die deutlich
längere und komplexere Verfügung 672/01 vom 26. Januar 2018 nicht
mehr als Fr. 50‘000.– Gebühren erhoben worden seien – obwohl dies ge-
rechtfertigt gewesen wäre – habe mit der in Art. 118 der Finanzmarktinfra-
strukturverordnung vom 25. November 2015 (FinfraV, SR 958.11) festge-
legten Obergrenze zu tun.
H.
Mit Vernehmlassung vom 18. Januar 2019 beantragt die Vorinstanz die Ab-
weisung der Beschwerde. Sie hält fest, die Beschwerdeführerin bringe
grösstenteils keine Argumente vor, welche nicht bereits sorgfältig und hin-
reichend in der angefochtenen Verfügung beurteilt worden seien.
Die Vorinstanz stellt sich ferner auf den Standpunkt, durch den Verzicht auf
eine Einvernahme der Beschwerdeführerin zur Frage der Fortschritte bei
der Suche nach einem Finanzierungspartner habe sie nicht die Pflicht zur
Sachverhaltsfeststellung verletzt. Die Beschwerdeführerin habe sich im
Verfahren vor der Erstinstanz und vor der Vorinstanz mehrfach und umfas-
send zu den Finanzierungsbemühungen geäussert. Die Vorinstanz sei zum
Schluss gekommen, dass der vorgebrachte Stand der Finanzierungsbe-
mühungen keinen wichtigen Grund für eine weitere Fristerstreckung dar-
stelle und nicht, dass die beschwerdeführerischen Vorbringen nicht zutref-
fen würden.
Die Behauptung der Beschwerdeführerin, dass die Vorinstanz ihre Kogni-
tion auf eine Willkürprüfung beschränkt habe, treffe nicht zu. Die Vorinstanz
habe sich in der angefochtenen Verfügung (Rz. 37 ff.) detailliert mit den
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Seite 12
Argumenten der Beschwerdeführerin auseinandergesetzt. Die Vorinstanz
sei zum Schluss gekommen, dass die Nichtgewährung der Fristerstre-
ckung und die Stimmrechtssuspendierung rechtmässig seien.
I.
Innert zweimal erstreckter Frist beantragen die Beschwerdegegner mit Be-
schwerdeantwort vom 18. Februar 2019 unter Kosten- und Entschädi-
gungsfolgen zu Lasten der Beschwerdeführerin die Abweisung der Be-
schwerde. In Bezug auf die Fristerstreckung hinsichtlich des Pflichtange-
bots halten sie fest, dass keinerlei Grund bestanden habe bzw. bestehe,
den Angebotspflichtigen eine weitere Fristverlängerung gestützt auf Art. 39
Abs. 2 FinfraV-FINMA zu gewähren. Mit Blick auf die Stimmrechtssuspen-
dierung machen sie geltend, dass das Interesse am Schutz der Minder-
heitsaktionäre das Interesse der Angebotspflichtigen am Erhalt der Stimm-
rechte klar überwiege. Die Gefahr, dass die Minderheitsaktionäre von den
Kontrollaktionären ausgebeutet werden könnten, sei erst gebannt, wenn
die Angebotspflichtigen ein gesetzmässiges Angebot vollzogen hätten.
Nachdem es die Angebotspflichtigen nun während über einem Jahr seit der
autoritativen Anordnung der Angebotspflicht unterlassen hätten, ihrer
Pflicht nachzukommen, lasse es sich unter keinem Titel mehr rechtfertigen,
den Minderheitsaktionären den Schutz zu versagen, auf welchen sie von
Gesetzes wegen Anspruch hätten.
J.
Innert der angesetzten Frist liess sich die Zielgesellschaft nicht vernehmen.
K.
Der Schriftenwechsel wurde von Amtes wegen unter Vorbehalt allfälliger
Instruktionen und/oder Parteieingaben mit Verfügung vom 21. Februar
2019 abgeschlossen.
L.
Mit Eingabe vom 28. März 2019 (recte: 28. Februar 2019) wies die Vor-
instanz darauf hin, dass aus der von der Erstinstanz eingereichten Zeiter-
fassungstabelle ein Aufwand für die Verfügung 672/04 vom 1. September
2018 von insgesamt 227.5 Arbeitsstunden hervorgehe. Bei den in der an-
gefochtenen Verfügung vom 23. November 2018 aufgeführten 204 Arbeits-
stunden für die genannte Verfügung der Erstinstanz handle es sich um ein
Redaktionsversehen.
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Seite 13
M.
Mit der unaufgeforderten Replik vom 4. März 2019 hält die Beschwerde-
führerin an den in der Beschwerde gestellten Rechtsbegehren fest. Die Be-
schwerdeführerin hebt hervor, dass die ursprünglich beantragte Fristerstre-
ckung bis 30. November 2018 auf ein heute bereits abgelaufenes Datum
gegangen sei. Sie habe mit Gesuch vom 30. November 2018 zusätzlich
eine weitere Fristerstreckung bis 31. Januar 2019 beantragt. Während das
Bundesverwaltungsgericht sich mit der Erstinstanz habe austauschen wol-
len, habe die Erstinstanz den Austausch in Verletzung ihrer Pflichten nicht
vorgenommen, sondern habe in der Verfügung 672/05 vom 18. Dezember
2018 rechtswidrigerweise ihre Zuständigkeit verneint und auferlegte der
Beschwerdeführerin Verfahrenskosten von Fr. 10‘000.–. Es sei der Be-
schwerdeführerin nicht zuzumuten, bei einer Behörde, die offensichtlich
nicht in der Lage sei, selbst die einfachsten Verfahrenshandlungen korrekt
vorzunehmen und die regelmässig horrende Verfahrenskosten den Betei-
ligten belaste, jeden Entscheid anzufechten. Die Beschwerdeführerin habe
nach wie vor ein Interesse daran, dass festgestellt werde, dass die Frister-
streckung unzulässigerweise verweigert worden sei. Dieser Aspekt werde
namentlich in einem allfälligen Bussenverfahren gemäss Art. 152 FinfraG
bedeutsam, denn eine Verletzung der Angebotspflicht könne nicht vorlie-
gen, solange Fristerstreckungen zu gewähren seien.
Der im Term Sheet vom 26. November 2018 genannte Finanzierungs-
partner habe im Januar 2019 eine Due Diligence bei der Zielgesellschaft
durchführen können. Der Finanzierungspartner verlange, dass die Zielge-
sellschaft mit Sicherheit zu 100 % übernommen werde. Aus diesem Grund
könne die Übernahme nicht als klassisches Übernahmeangebot durchge-
führt werden, sondern nur als sogenannter cash-out reverse merger. Das
Resultat des cash-out reverse merger sei der unmittelbare Erwerb der Ak-
tien der Angebotsempfänger gegen Barzahlung von Fr. 8.70 pro Aktie.
Am 12. Februar 2019 habe eine Sitzung unter Beteiligung der Erstinstanz,
der Beschwerdeführerin, des im Term Sheet genannten Finanzierungspart-
ners, einer anderen Angebotspflichtigen, der Beschwerdegegner und der
Zielgesellschaft stattgefunden. Neben der Klärung weiterer Fragen sei das
Ziel der Sitzung gewesen, von der Erstinstanz einen Hinweis zu erhalten,
ob der angestrebte cash-out reverse merger durchgeführt werden könne.
Die Erstinstanz habe diesbezüglich anlässlich der Sitzung keinerlei Hin-
weise gegeben, weshalb die Beschwerdeführerin zur Klärung der Frage,
ob ein cash-out reverse merger durchgeführt werden könne, ein Gesuch
an die Erstinstanz vorbereite. Die vorgesehene Transaktion könne und
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Seite 14
werde entsprechend dem vor dem Bundesverwaltungsgericht eingereich-
ten provisorischen Zeitplan durchgeführt, sobald ein positiver Entscheid
der Erstinstanz vorliege. Gemäss dem provisorischen Zeitplan sei das
Ende der Transaktion auf Ende Juni 2019 vorgesehen.
Im Übrigen verweist die Beschwerdeführerin auf eine angeblich chinafeind-
liche Grundstimmung und ein Investitionsschutzabkommen zwischen der
Schweiz und China, wonach enteignungsähnliche Massnahmen nicht zu-
lässig seien.
N.
Mit Eingabe vom 13. März 2019 reicht die Beschwerdeführerin das in der
Replik angekündigte, der Erstinstanz vorgelegte Gesuch betreffend die
Durchführbarkeit der geplanten Transaktion (cash-out reverse merger) ein.
O.
Mit Eingabe vom 19. März 2019 reicht die Beschwerdeführerin eine von
der Zielgesellschaft publizierte Medienmitteilung ein, wonach eine Divi-
dende von USD 1.– pro Aktie der Zielgesellschaft bezahlt werde. Gemäss
Ausführungen der Beschwerdeführerin entspreche dies einer Dividende
von deutlich mehr als 15 % bezogen auf den Aktienkurs (Kurs von Fr. 6.44
vor Ankündigung der Dividende). Die Beschwerdeführerin sieht darin den
Beweis, dass eine bedeutende Gefahr von Dividendenzahlungen und ent-
sprechender Entreicherung der Zielgesellschaft bestehe. Eine Dividende
von über 15 % sei aussergewöhnlich hoch für die Zielgesellschaft. Aus ei-
ner von der Beschwerdeführerin eingereichten, selber erstellten Tabelle ist
zudem ersichtlich, dass das Total der Dividendenzahlungen knapp über
dem Jahresgewinn des Vorjahrs liegt.
P.
Mit Eingabe vom 22. März 2019 nimmt die Zielgesellschaft zur Replik der
Beschwerdeführerin Stellung. Die Zielgesellschaft möchte darin zwei ge-
mäss ihrer Auffassung in der Replik enthaltene falsche Aussagen berichti-
gen. Zum einen sei der Vorwurf einer unterlassenen Marktinformation tat-
bestandswidrig und zum anderen entbehre der Vorwurf, dass der Verwal-
tungsrat der Zielgesellschaft im Vorfeld der Generalversammlung der Ziel-
gesellschaft vom 10. Dezember 2018 eingeschüchtert worden sei, jegli-
cher Grundlage.
B-6879/2018
Seite 15
Q.
Mit Eingaben vom 22. März 2019 und 28. März 2019 verzichtet die Erstin-
stanz darauf, sich zur unaufgeforderten Replik bzw. zur Eingabe der Be-
schwerdeführerin vom 19. März 2019 zu äussern.
R.
Die Vorinstanz liess sich zur Replik und den nachfolgenden Eingaben der
Beschwerdeführerin vom 13. und 19. März 2019 nicht vernehmen.
S.
Mit Eingabe vom 29. März 2019 nimmt die Zielgesellschaft zur beschlos-
senen Dividendenzahlung Stellung. Sie ist unter anderem der Ansicht, der
Verwaltungsrat der Zielgesellschaft sei gemäss anwendbarem israelischen
Recht und den Statuten dazu ermächtigt, aufgrund von nicht mehr als
sechs Monaten zurückliegenden Finanzabschlüssen nach gesetzlich vor-
geschriebener Berechnung Erträge als Dividenden auszuschütten. Voraus-
gesetzt sei, dass keine ernsthaften Bedenken bestünden, dass die Gesell-
schaft ihre gegenwärtigen und voraussichtlichen Verbindlichkeiten nicht er-
füllen könne. Die Beschwerdeführerin moniere mit Blick auf die Dividen-
denzahlung von USD 1.– pro Aktie konkret auch weder ein Handeln entge-
gen dem Gesellschaftsinteresse noch eine Rechtsverletzung. Von einer
Gefahr oder einem Nachteil für die Zielgesellschaft könne nicht die Rede
sein. Das Total der Dividendenausschüttung entspreche ungefähr dem
Reingewinn des Jahres 2018.
T.
Mit Duplik vom 8. April 2019 halten die Beschwerdegegner an den in der
Beschwerdeantwort gestellten Rechtsbegehren vollumfänglich fest. Im
Wesentlichen führen sie aus, es seien keine ernsthaften Bemühungen, ge-
schweige denn wesentliche Fortschritte im Hinblick auf die Unterbreitung
des Pflichtangebots zu erkennen.
U.
Auf die Begründung der Anträge der Beschwerdeführerin, der Beschwer-
degegner, der Vorinstanz, der Erstinstanz und der Zielgesellschaft wird –
soweit notwendig – in den Erwägungen eingegangen.
B-6879/2018
Seite 16

Considerations:
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Das Bundesverwaltungsgericht prüft von Amtes wegen und mit freier
Kognition, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang auf eine Be-
schwerde einzutreten ist (vgl. BVGE 2007/6 E.1).
1.2 Entscheide der FINMA in Übernahmesachen können nach Massgabe
des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32)
beim Bundesverwaltungsgericht angefochten werden (vgl. Art. 141 Abs. 1
FinfraG). Die Beschwerde ist innerhalb von zehn Tagen nach Eröffnung
des Entscheids einzureichen (Art. 141 Abs. 2 Satz 1 FinfraG). Auf Verfah-
ren in Übernahmesachen vor dem Bundesverwaltungsgericht sind die ge-
setzlichen Bestimmungen über den Stillstand der Fristen nicht anwendbar
(Art. 141 Abs. 3 FinfraG).
1.3 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be-
schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes über das
Verwaltungsverfahren vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021). Der
angefochtene Entscheid der Vorinstanz vom 23. November 2018 stellt eine
solche Verfügung dar. Das Bundesverwaltungsgericht ist für die Behand-
lung der vorliegenden Beschwerde zuständig (Art. 31 und 33 Bst. f VGG).
Ein Ausschlussgrund nach Art. 32 VGG liegt nicht vor.
1.4 Die Beschwerdeführerin ist als Adressatin der angefochtenen Verfü-
gung durch diese berührt und hat daher ein schutzwürdiges Interesse an
ihrer Aufhebung (Art. 48 Abs. 1 Bst. a-c VwVG). Sie ist somit zur Beschwer-
deführung legitimiert. Die Anforderungen an Form, Inhalt und Frist der Be-
schwerde sind gewahrt (Art. 52 Abs. 1 VwVG und Art. 141 Abs. 2 Satz 1
FinfraG), der Kostenvorschuss wurde fristgemäss bezahlt (Art. 63 Abs. 4
VwVG) und die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen liegen vor (Art. 44 ff.
VwVG).
1.5 Auf die Beschwerde ist daher unter Berücksichtigung der nachfolgen-
den Erwägung grundsätzlich einzutreten.
2.
2.1 Anfechtungsobjekt bildet vorliegend einzig der Entscheid der
Vorinstanz vom 23. November 2018. Als Folge des Devolutiveffekts hat der
Entscheid der Vorinstanz die angefochtene Verfügung der Erstinstanz vom
B-6879/2018
Seite 17
1. September 2018 ersetzt. Die Verfügung der Erstinstanz ist inhaltlich not-
wendigerweise mitangefochten, wenn der Entscheid der Vorinstanz mit Be-
schwerde an das Bundesverwaltungsgericht weitergezogen wird. Auf das
Rechtsbegehren, die Dispositiv-Ziff. 1 – 3 und 9 des erstinstanzlichen Ent-
scheids vom 1. September 2018 seien aufzuheben, ist daher nicht einzu-
treten (vgl. BGE 136 II 359 E. 1.2; 134 II 142 E. 1.4; HANSJÖRG SEILER, in:
Bernhard Waldmann/Philippe Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar
VwVG, 2016, Art. 54 N 17).
2.2 Das Verfahren bezüglich der Feststellung der Angebotspflicht der Be-
schwerdeführerin und der vier anderen Angebotspflichtigen ist rechtskräftig
abgeschlossen (vgl. E. A.b). Die angefochtene Verfügung hat nur noch die
folgenden zwei verselbständigt behandelten Hauptfragen zum Gegen-
stand: die Fristverlängerung zur Unterbreitung des Pflichtangebots sowie
die Suspendierung der Stimmrechte. Soweit die Beschwerdeführerin vor
dem Bundesverwaltungsgericht die Aufhebung der Verfügung der
Vorinstanz vom 23. November 2018 verlangt, sind somit ebenfalls insbe-
sondere die beiden genannten Streitgegenstände betroffen. Zwischen die-
sen beiden Streitgegenständen, der Fristverlängerung zur Unterbreitung
des Pflichtangebots und der Stimmrechtssuspendierung, besteht inhaltlich
ein Zusammenhang (vgl. E. 6.2.3). Trotzdem rechtfertigt es sich, die beiden
Streitgegenstände vorerst aus formellrechtlicher Sicht getrennt zu behan-
deln.
An dieser Stelle ist vorab auf die Fristverlängerung zur Unterbreitung des
Pflichtangebots näher einzugehen. Soweit die Beschwerdeführerin im
Eventualantrag unter Vorbehalt der Unzuständigkeit der Erstinstanz eine
über den 30. November 2018 hinausgehende Verlängerung der Frist zur
Unterbreitung des Pflichtangebots bis 31. Januar 2019 verlangt bzw. die
Rückweisung mit der Anweisung beantragt, eine entsprechende Frister-
streckung zu gewähren, ist Folgendes festzuhalten.
Streitgegenstand in einem Rechtsmittelverfahren vor dem Bundesverwal-
tungsgericht kann nur sein, was bereits Gegenstand des erstinstanzlichen
Verfahrens war, oder allenfalls hätte sein sollen, und was gemäss der Dis-
positionsmaxime zwischen den Parteien noch strittig ist. Im Laufe des
Rechtsmittelverfahrens kann sich der Streitgegenstand verengen bzw. um
nicht mehr strittige Punkte reduzieren, grundsätzlich jedoch nicht erweitern
oder inhaltlich verändern (vgl. BGE 136 II 457 E. 4.2).
B-6879/2018
Seite 18
Mit Gesuchen vom 20. August 2018 beantragten die Beschwerdeführerin
und die vier anderen Angebotspflichtigen vor der Erstinstanz eine Verlän-
gerung der Frist zur Unterbreitung des Pflichtangebots an die Aktionäre der
Zielgesellschaft bis zum 30. November 2018. Mit Verfügung 672/04 vom
1. September 2018 entschied die Erstinstanz unter anderem, die Gesuche
um Fristverlängerung bis 30. November 2018 abzuweisen. Dagegen erho-
ben die Beschwerdeführerin und die vier anderen Angebotspflichtigen Be-
schwerde bei der Vorinstanz. Die Beschwerdeführerin beantragte unter an-
derem die Aufhebung der erstinstanzlichen Verfügung sowie dass die Frist
zur Unterbreitung des Pflichtangebots bis zum 30. November 2018 zu er-
strecken sei, eventualiter sei die Sache zur Entscheidung über die Frister-
streckung mit der Anweisung, diese wie beantragt zu gewähren, an die
Erstinstanz zurückzuweisen. Die Vorinstanz wies die Beschwerden gegen
die erstinstanzliche Verfügung 672/04 mit der beim Bundesverwaltungsge-
richt angefochtenen Verfügung vom 23. November 2018 ab, soweit auf die
Beschwerden einzutreten war bzw. diese nicht als erledigt abgeschrieben
wurden.
Der Streitgegenstand bezüglich der Fristverlängerung gründet, nachdem
die Angebotspflicht bereits rechtskräftig entschieden ist, nicht auf einer
Zwischenverfügung wie für Fristverlängerungen üblich, sondern auf einem
entsprechenden selbständigen Hauptentscheid und betrifft den Zeitraum
bis 30. November 2018. Soweit die Beschwerdeführerin vor dem Bundes-
verwaltungsgericht im Eventualantrag eine Fristverlängerung für die Unter-
breitung des Pflichtangebots bis 31. Januar 2019 verlangt, ist ihr Begehren
nicht Gegenstand der angefochtenen Verfügung und liegt ausserhalb des
Streitgegenstands. Das hatten die Beschwerdeführerin und die vier ande-
ren Angebotspflichtigen zunächst auch erkannt, hatten sie doch das unter-
zeichnete Term Sheet vom 26. November 2018 zusammen mit den Gesu-
chen um Verlängerung der Frist bis 31. Januar 2019 am 30. November
2018 richtigerweise bei der Erstinstanz eingereicht. Ob die Erstinstanz zu
Recht oder zu Unrecht nicht auf die Gesuche der Beschwerdeführerin und
der vier anderen Angebotspflichtigen vom 30. November 2018 eingetreten
ist, hat das Bundesverwaltungsgericht nicht zu prüfen, nachdem die Be-
schwerdeführerin und die vier anderen Angebotspflichtigen den diesbezüg-
lichen Entscheid vom 18. Dezember 2018 unangefochten liessen (vgl.
E. D).
Nach dem Gesagten ist auf die Beschwerde, soweit die Beschwerdeführe-
rin eine über den 30. November 2018 hinausgehende Fristverlängerung für
die Unterbreitung des Pflichtangebots bis 31. Januar 2019 verlangt, nicht
B-6879/2018
Seite 19
einzutreten. Auf den Vorbehalt der Unzuständigkeit der Erstinstanz und die
beantragte Rückweisung im Sinne der Eventualanträge in Ziff. 2 der
Rechtsbegehren in der Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht
(vgl. E. B) muss mangels Relevanz nicht mehr näher eingegangen werden.
Gleichermassen ist auf das am 19. Dezember 2018 von der Erstinstanz an
das Bundesverwaltungsgericht überwiesene Gesuch der Beschwerdefüh-
rerin vom 30. November 2018, worin eine über den 30. November 2018
hinausgehende Fristverlängerung bis 31. Januar 2019 beantragt wird, nicht
einzutreten. Das Gesuch der Beschwerdeführerin vom 30. November 2018
betrifft zwar auch die Angebotspflicht, der Zeitraum der beantragten Frist-
verlängerung für die Unterbreitung des Pflichtangebots bis 31. Januar 2019
ist aber – wie soeben ausgeführt – nicht Gegenstand der angefochtenen
Verfügung und liegt ausserhalb des Streitgegenstandes.
3.
Das 4. Kapitel „Öffentliche Kaufangebote“ des 3. Titels „Marktverhalten“
des FinfraG umfasst die Art. 125 bis 141 FinfraG. Gemäss Art. 126 Abs. 3
FinfraG überprüft die Erstinstanz die Einhaltung der Bestimmungen über
öffentliche Kaufangebote (Übernahmesachen) im Einzelfall. Die Erstin-
stanz trifft die zum Vollzug der Bestimmungen des 4. Kapitels und seiner
Ausführungsbestimmungen notwendigen Verfügungen und überwacht die
Einhaltung der gesetzlichen und reglementarischen Vorschriften; sie kann
die Verfügung veröffentlichen (Art. 138 Abs. 1 FinfraG). Aufgrund von
Art. 126 Abs. 3 und 138 Abs. 1 FinfraG entscheidet die Erstinstanz nicht
nur über die Rechtmässigkeit von öffentlichen Angeboten, sondern auch
über die Frage, ob eine Angebotspflicht besteht oder ob eine Ausnahme
von der Angebotspflicht gewährt wird (vgl. BEAT M. BARTHOLD/MARTINA IS-
LER, in: Sethe/Favre/Hess/Kramer/Schott (Hrsg.), Kommentar zum Finanz-
marktinfrastrukturgesetz FinfraG, 2017, Art. 126 N 13 [nachfolgend zitiert
als SK FinfraG-AUTOR]; SK FinfraG-NIKITINE/SCHULTESS, Art. 138 N 5).
Gemäss Art. 135 FinfraG ist zur Unterbreitung eines Angebots für alle ko-
tierten Beteiligungspapiere der Gesellschaft verpflichtet, wer direkt, indirekt
oder in gemeinsamer Absprache mit Dritten Beteiligungspapiere erwirbt
und damit zusammen mit den Papieren, die er bereits besitzt, den Grenz-
wert von 331⁄3 Prozent der Stimmrechte einer Zielgesellschaft, ob ausübbar
oder nicht, überschreitet. Das Pflichtangebot muss innerhalb von zwei Mo-
naten nach Überschreiten des Grenzwertes unterbreitet werden (Art. 39
Abs. 1 FinfraV-FINMA). Die Erstinstanz kann aus wichtigen Gründen eine
Fristverlängerung gewähren (Art. 39 Abs. 2 FinfraV-FINMA).
B-6879/2018
Seite 20
Der Zweck der Angebotspflicht und der entsprechenden Frist liegt darin,
dass die Aktionäre der Zielgesellschaft ihre Aktien spätestens nach Ablauf
der Angebotsfrist verkaufen können. Die Angebotspflicht und die entspre-
chende Frist zielen damit primär auf den Schutz der Minderheitsaktionäre
der Zielgesellschaft vor einem für sie möglicherweise nachteiligen Kontroll-
wechsel ab. Bei ihrem Entscheid über eine Fristverlängerung muss die
Erstinstanz die Interessen der Aktionäre der Zielgesellschaft an einem Ver-
kauf ihrer Aktien gegen die Gründe abwägen, die für eine Fristerstreckung
vorgebracht werden. In der Lehre wird die Ansicht vertreten, dass eine nicht
gesicherte Finanzierung keinen Grund für eine Fristerstreckung darstelle.
Eine Partei, die beim Erwerb von Aktien den für ein Pflichtangebot mass-
gebenden Grenzwert überschreite, müsse wissen, dass sie die Finanzie-
rung für den Kauf aller Aktien bereitzustellen habe (vgl. URS SCHENKER,
Schweizerisches Übernahmerecht, 2009, S. 514 f.; KARL HOFSTETTER/EVE-
LYN SCHILTER-HEUBERGER, in: Watter/Vogt [Hrsg.], Basler Kommentar zum
Börsengesetz/Finanzmarktaufsichtsgesetz, 2. Aufl. 2011, Art. 32 BEHG
N 4 f. und N 105).
Die Erstinstanz kann unter anderem die Suspendierung der Stimmrechte
und der damit zusammenhängenden Rechte bis zur Klärung und gegebe-
nenfalls Erfüllung der Angebotspflicht verfügen, wenn hinreichende An-
haltspunkte dafür vorliegen, dass eine Person ihrer Angebotspflicht nicht
nachkommt (Art. 135 Abs. 5 Bst. a FinfraG). Wer vorsätzlich einer rechts-
kräftig festgestellten Pflicht zur Unterbreitung eines Pflichtangebots keine
Folge leistet, wird mit Busse bis zu Fr. 10 Mio. bestraft (Art. 152 FinfraG).
4.
Die Beschwerdeführerin und die vier anderen Angebotspflichtigen begrün-
deten die Gesuche vom 20. August 2018 um eine dritte Fristverlängerung
im Wesentlichen mit der Heterogenität ihrer Gruppe, den internationalen
Verhältnissen, ihren Bemühungen bzw. Fortschritten bei der Suche nach
einem Finanzierungpartner sowie mit dem festgesetzten Angebotspreis pro
Aktie der Zielgesellschaft, womit den Minderheitsaktionären keine weiteren
Nachteile drohen würden.
Die Begründung für eine dritte Verlängerung der Angebotsfrist in den Ge-
suchen vom 20. August 2018 deckt sich mit den von der Erstinstanz in den
Verfügungen 672/02 vom 21. März 2018 und 672/03 vom 27. Juni 2018
angeführten wichtigen Gründen gemäss Art. 39 Abs. 2 FinfraV-FINMA, wel-
che nach Ansicht der Erstinstanz die Gewährung einer Fristverlängerung
rechtfertigten. In den besagten Verfügungen brachte die Erstinstanz jedoch
B-6879/2018
Seite 21
keinen Hinweis an, dass es sich bei den gewährten Fristverlängerungen
um eine letztmalige Erstreckung der Angebotsfrist handeln könnte oder
dass gleichgelagerte Begründungen zukünftig nicht mehr berücksichtigt
würden. Auch in Bezug auf die Stimmrechtssuspendierung behielt sich die
Erstinstanz eine solche einzig in der Verfügung 672/02 vom 21. März 2018
vor, falls bis zum Ablauf der verlängerten Frist kein Pflichtangebot unter-
breitet werde. In der Verfügung 672/03 vom 27. Juni 2018 fehlte jedoch ein
Hinweis darauf, dass eine Stimmrechtssuspendierung unmittelbar bevor-
stehen könnte. Es fehlten damit konkrete Anhaltspunkte, dass die Ange-
botsfrist gemäss Erstinstanz kein weiteres Mal zu erstrecken sei bzw. in
welchem Zeitpunkt genau, die Beschwerdeführerin und die vier anderen
Angebotspflichtigen mit einer Stimmrechtssuspendierung zu rechnen ha-
ben. Dies gilt umso mehr, als die Erstinstanz auch im Verfahrensverlauf,
insbesondere im Zusammenhang mit den regelmässig verlangten Berich-
ten über die Fortschritte betreffend die Durchführung und die Finanzierung
des Pflichtangebots, keine Andeutungen machte, dass eine weitere Frist-
verlängerung ausgeschlossen sein könnte bzw. eine Stimmrechtssuspen-
dierung in Erwägung gezogen würde.
Die Erstinstanz begründete den Richtungswechsel bzw. die Nichtgewäh-
rung der Fristverlängerung und das Aussprechen der Stimmrechtssuspen-
dierung in der Verfügung 672/04 insbesondere damit, dass die Vorausset-
zungen für eine Verlängerung der Frist zur Unterbreitung des Pflichtange-
bots nach Art. 39 Abs. 2 FinfraV-FINMA umso höher würden, je mehr Zeit
seit der Feststellung der Angebotspflicht vergangen sei und je länger die
angebotspflichtige Gruppe benötige, um das Pflichtangebot zu unterbrei-
ten. Die Begründung der Erstinstanz ist nachvollziehbar und der Richtungs-
wechsel, sprich die Nichtverlängerung der Frist zur Unterbreitung des
Pflichtangebots, ist mangels Vorliegen wichtiger Gründe nicht grundsätz-
lich zu beanstanden (vgl. E. 5.3).
Den negativen Entscheid über die Gesuche der Beschwerdeführerin und
der vier anderen Angebotspflichtigen vom 20. August 2018 um Verlänge-
rung der Angebotsfrist bis Ende November 2018 hatte die Erstinstanz am
1. September 2018 gefällt, das heisst am Tag nach Ablauf der vormals bis
Ende August 2018 verlängerten Frist. Man könnte sich fragen, ob es ange-
messener gewesen wäre, wenn die Erstinstanz anlässlich der von ihr be-
willigten zweiten Fristverlängerung in Aussicht gestellt hätte, dass infolge
zunehmenden Zeitablaufs nicht mit einer weiteren Fristverlängerung und
nach unbenütztem Fristablauf allenfalls mit einer Stimmrechtssuspendie-
rung zu rechnen sei, oder wenn sie eine kurze über den 31. August 2018
B-6879/2018
Seite 22
hinausgehende Fristerstreckung mit entsprechender Androhung der Letzt-
maligkeit und des möglicherweise bevorstehenden Stimmrechtsentzugs
gewährt hätte. Die Frage kann aber offen bleiben. Denn aus einer heutigen,
retrospektiven Sicht steht fest, dass ein derartig differenzierteres Vorgehen
der Erstinstanz mit einer allenfalls um wenige Wochen verlängerten Frist
nichts am heute feststehenden Ablauf der Angebotsfrist und der heute be-
stehenden Stimmrechtssuspendierung geändert hätte, nachdem die ange-
botspflichtige Gruppe ihre Angebotspflicht trotz anderslautender Beteue-
rungen bzw. weiterer Gesuche um Verlängerung der Frist zur Unterbrei-
tung des Pflichtangebots weder bis zum 30. November 2018 noch bis zum
31. Januar 2019 erfüllt hat und das Pflichtangebot auch heute noch aus-
stehend ist.
5.
Die Beschwerdeführerin verlangt im Hauptbegehren die Aufhebung des
vorinstanzlichen Entscheids in Verbindung mit der Erstreckung der Frist zur
Unterbreitung des Pflichtangebots bis zum 30. November 2018.
Sie begründet ihren Antrag im Wesentlichen mit der angeblichen Nicht-Be-
rücksichtigung des Zwecks der Fristverlängerung eines Pflichtangebots
gemäss Art. 39 Abs. 2 FinfraV-FINMA in der angefochtenen Verfügung.
Nach Ansicht der Beschwerdeführerin solle ein Pflichtangebot durch die
Anwendung der Fristverlängerung gemäss Art. 39 Abs. 2 FinfraV-FINMA
dahingehend gefördert werden, als dass die Angebotspflichtigen bei einer
Fristerstreckung motiviert blieben, ein Pflichtangebot so rasch wie möglich
zu unterbreiten, um die Einleitung eines Verwaltungsstrafverfahrens nach
Art. 152 FinfraG abzuwenden. Ausserdem werde durch die Anwendung der
Fristverlängerung gemäss Art. 39 Abs. 2 FinfraV-FINMA die Unsicherheit
im Markt gering gehalten, weil die Minderheitsaktionäre, solange die Frist
für die Unterbreitung des Pflichtangebots laufe, ihren Anspruch nicht zivil-
rechtlich vollstrecken könnten und der Markt durch die Erstinstanz weiter-
hin informiert werden könne.
Die Beschwerdegegner führen zur Fristerstreckung aus, die Beschwerde-
führerin vertrete zu Art. 39 Abs. 2 FinfraV-FINMA schlicht die These, der
Zweck der Norm liege in der Gewährung einer Fristverlängerung. Eine sol-
che „Auslegung“ sei unsinnig. Dass eine angebliche Unsicherheit im Markt
nur beseitigt werden könne, solange den Angebotspflichtigen Fristverlän-
gerungen gewährt würden, sei ebenfalls falsch. Der Erstinstanz sei es nicht
B-6879/2018
Seite 23
verwehrt, auch nach dem Versagen einer weiteren Fristerstreckung zusätz-
liche Auskünfte zu verlangen. Überdies könnten auch die Angebotspflichti-
gen den Markt informieren.
Die Erstinstanz ist der Ansicht, die Beschwerdeführerin und die vier ande-
ren Angebotspflichtigen verfolgten eine Hinhaltetaktik.
Die Vorinstanz hält in der angefochtenen Verfügung fest, die Erstinstanz
habe der Beschwerdeführerin und den vier anderen Angebotspflichtigen
bereits zwei Fristerstreckungen von insgesamt fünf Monaten gewährt. Ins-
gesamt würden die Beschwerdeführerin und die vier anderen Angebots-
pflichtigen keine wichtigen Gründe darlegen oder glaubhaft machen, wel-
che eine dritte Erstreckung der Frist rechtfertigten.
5.1 Gemäss der Praxis des Bundesgerichts ist ein Interesse grundsätzlich
nur schutzwürdig, wenn es im Urteilszeitpunkt aktuell und praktisch ist, weil
der mit der angefochtenen Verfügung verbundene strittige Nachteil noch
besteht (und insofern im Rahmen eines Urteils behoben werden könnte)
(vgl. SAID HUBER/VERA MARANTELLI-SONANINI, in: Waldmann/Weissenber-
ger [Hrsg.], VwVG - Praxiskommentar zum Bundesgesetz über das Ver-
waltungsverfahren, 2016, Art. 48 N 15). Fällt das aktuelle praktische
Rechtsschutzinteresse einer Beschwerdeführerin oder eines Beschwerde-
führers im Verlaufe des Verfahrens ganz oder teilweise dahin, ist die Be-
schwerde insoweit als gegenstandslos geworden abzuschreiben (vgl. BGE
136 III 497 E. 2.1; ANDRÉ MOSER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER,
Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, 2013, Rz. 2.70).
Auf das Erfordernis des aktuellen praktischen Rechtsschutzinteresses
kann ausnahmsweise verzichtet werden, wenn sich die aufgeworfenen
Fragen jeweils unter gleichen oder ähnlichen Umständen wieder stellen
könnten, an ihrer Beantwortung angesichts ihrer grundsätzlichen Bedeu-
tung ein hinreichendes öffentliches Interesse besteht und eine rechtzeitige
richterliche Prüfung im Einzelfall kaum je stattfinden könnte (vgl. HUBER/
MARANTELLI-SONANINI, a.a.O., Art. 48 N 15).
5.2 Die Beschwerdeführerin beantragt im Hauptbegehren vor dem Bun-
desverwaltungsgericht – wie erwähnt – eine Fristverlängerung für die Un-
terbreitung des Pflichtangebots bis 30. November 2018.
B-6879/2018
Seite 24
Bis zum 30. November 2018 kam kein Angebot zustande. In Bezug auf die
Fristverlängerung bis 30. November 2018 ist kein rechtsgestaltender Ent-
scheid mehr möglich. Infolgedessen besteht im Zeitpunkt der Eröffnung
des vorliegenden Urteils kein aktuelles praktisches Rechtsschutzinteresse
mehr, den vorinstanzlichen Entscheid mit Blick auf die Nicht-Gewährung
einer Fristverlängerung bis 30. November 2018 aufzuheben. Die verlangte
Erstreckung der Frist zur Unterbreitung eines Pflichtangebots bis 30. No-
vember 2018 ist gegenstandslos geworden.
Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin hat sich die Vorinstanz im
Übrigen mit dem Zweck der Fristverlängerung auseinandergesetzt und da-
raus die richtigen Schlüsse gezogen. Die Vorinstanz geht mit Blick auf den
Zweck der Fristverlängerung (vgl. E. 3) richtigerweise davon aus, dass die
Minderheitsaktionäre innert kurzer Frist die Möglichkeit erhalten müssen,
zu einem angemessenen Mindestpreis aus der Gesellschaft auszusteigen.
Darüber hinaus hält die Vorinstanz zutreffend fest, dass nicht ersichtlich
sei, inwieweit eine dritte Fristerstreckung für die Minderheitsaktionäre vor-
teilhaft gewesen wäre. Es wäre weiterhin unsicher geblieben, ob und wann
ein Angebot an die Aktionäre der Zielgesellschaft bei einer dritten Frister-
streckung tatsächlich unterbreitet worden wäre. Die Minderheitsaktionäre
wären weiterhin vor der Wahl gestanden, ob sie noch weiter auf das Pflicht-
angebot warten oder anderweitig ihre Anteile verkaufen sollten. Klare Ver-
hältnisse wären mit einer weiteren Fristerstreckung, so die Vorinstanz wei-
ter, nicht geschaffen worden. Darüber hinaus hat die Vorinstanz in der an-
gefochtenen Verfügung korrekt festgehalten, dass es nicht die Aufgabe der
Erstinstanz sei, die Angebotspflichtigen mittels Fristerstreckung motiviert
zu halten, damit diese bei Gewährung einer Fristerstreckung eine Bestra-
fung nach Art. 152 FinfraG abwenden könnten (vgl. Dispositiv Ziff. 6 der
Verfügung 672/04 vom 1. September 2018; vorne E. A.g). Sodann wird in
der angefochtenen Verfügung zutreffend die Möglichkeit betont, dass die
Erstinstanz gestützt auf Art. 138 FinfraG weiterhin Massnahmen gegen-
über den Angebotspflichtigen treffen könne. Insbesondere ist die Ansicht
der Vorinstanz richtig, wonach die Pflicht zur Unterbreitung eines Angebots
auch nach Ablauf der Angebotsfrist besteht, womit die Erstinstanz weiterhin
die Kontrolle über das Übernahmeverfahren hat.
Nach dem Gesagten ist die Beschwerde der Beschwerdeführerin, soweit
sie eine Fristverlängerung für die Unterbreitung eines Pflichtangebots bis
30. November 2018 beantragt, als gegenstandslos geworden abzuschrei-
ben.
B-6879/2018
Seite 25
5.3 Eventualiter beantragt die Beschwerdeführerin, es sei festzustellen,
dass die Verweigerung der Fristerstreckung bis 30. November 2018 durch
die Vorinstanz und die Erstinstanz unzulässig gewesen sei. Gleichzeitig
verbindet die Beschwerdeführerin die verlangte Feststellung mit dem Wort
„und“ mit der Forderung nach einer Fristerstreckung bis 31. Januar 2019,
wenn auch in Verbindung mit einer allfälligen Rückweisung.
Die Relativierung der beantragten Feststellung bzw. die Verbindung der
beantragten Feststellung mit der Forderung nach einer Fristerstreckung für
die Angebotspflicht bis 31. Januar 2019 liegt, wie oben angeführt
(vgl. E. 2.2), zumindest soweit die Fristerstreckung bis 31. Januar 2019 be-
troffen ist, ausserhalb des Streitgegenstands. Insofern hätte man sich so-
gar fragen können, ob auf das Feststellungsbegehren, das explizit in Ver-
bindung mit der Fristerstreckung bis 31. Januar 2019 gestellt wurde, über-
haupt einzutreten wäre. Aufgrund der nachfolgenden Ausführungen kann
diese Frage vorliegend jedoch offen bleiben.
Was die verlangte „reine“ Feststellung betrifft, begründet die Beschwerde-
führerin ihr Interesse daran mit der Abwendung der Einleitung eines Ver-
waltungsstrafverfahrens nach Art. 152 FinfraG, weil sie ihre Angebots-
pflicht rechtzeitig, gemäss ihrer ausdrücklichen Aussage in der Be-
schwerde an das Bundesverwaltungsgericht vom 3. Dezember 2018, bis
zum 31. Januar 2019 erfüllt haben werde. Mit anderen Worten verlangt die
Beschwerdeführerin die beantragte Feststellung, weil sie davon ausgeht,
die Angebotspflicht bis Ende Januar 2019 erfüllt zu haben. Die Beschwer-
deführerin erläutert darüber hinaus in der Beschwerde vom 3. Dezember
2018 an das Bundesverwaltungsgericht, dass sie aus diesem Grund bei
der Erstinstanz am 30. November 2018 ein Gesuch um Erstreckung der
Frist bis zum 31. Januar 2019 eingereicht habe. Die Beschwerdeführerin
stützt ihre Zusage, die Angebotspflicht bis Ende Januar 2019 erfüllt zu ha-
ben, mit dem unterzeichneten Term Sheet vom 26. November 2018.
Beide von der Beschwerdeführerin angeführten Gründe, weshalb das Bun-
desverwaltungsgericht die Feststellung treffen solle, dass die Verweige-
rung der Fristerstreckung bis 30. November 2018 durch die Vorinstanz und
die Erstinstanz unzulässig gewesen sei, haben sich unterdessen als nicht
zutreffend bzw. unerfüllt erwiesen. Zum einen haben die Beschwerdefüh-
rerin und die vier anderen Angebotspflichtigen bis zum 31. Januar 2019
noch immer kein Pflichtangebot unterbreitet. Zum anderen ist die Frist zur
Unterbreitung eines Pflichtangebots mit der Verfügung 672/05 vom 18. De-
zember 2018 der Erstinstanz nicht über den 30. November 2018 hinaus bis
B-6879/2018
Seite 26
zum 31. Januar 2019 verlängert worden, denn auf die entsprechenden Ge-
suche vom 30. November 2018 trat die Erstinstanz mit rechtskräftiger Ver-
fügung 672/05 vom 18. Dezember 2018 nicht ein (vgl. E. D). Daran ändert
die Überweisung der beiden Gesuche an das Bundesverwaltungsgericht
nichts. Die Beschwerdeführerin und die vier anderen Angebotspflichtigen
mussten sich bei der Entscheidung, die Verfügung 672/05 der Erstinstanz
nicht anzufechten, darüber Rechenschaft ablegen, dass das Bundesver-
waltungsgericht über die Zuständigkeit möglicherweise eine andere Auf-
fassung haben könnte (vgl. E. 2.2).
Zusammenfassend vermag die Beschwerdeführerin die Einleitung des Ver-
waltungsstrafverfahrens nach Art. 152 FinfraG also entgegen ihrer Absicht
nicht mit dem Argument abzuwenden, dass seit 31. August 2018 fortlau-
fend Fristerstreckungen zu gewähren gewesen wären. Es ist daher mit
Blick auf die verlangte Feststellung bzw. mit Blick auf die Abwendung der
Einleitung des Verwaltungsstrafverfahrens nach Art. 152 FinfraG nicht
mehr von einem aktuellen praktischen Rechtsschutzinteresse der Be-
schwerdeführerin auszugehen.
Eine materielle Beurteilung drängt sich im vorliegenden Fall auch nicht aus-
nahmsweise auf, weil die Umstände – das Pflichtangebot bis zum 31. Ja-
nuar 2019 trotz Zusage nicht zu unterbreiten und den Nichteintretensent-
scheid der Erstinstanz betreffend das Gesuch um Fristverlängerung bis
zum 31. Januar 2019 nicht anzufechten – sehr spezifisch sind und sich die
aufgeworfene Frage kaum unter den gleichen oder ähnlichen Umständen
wieder stellen wird.
Selbst wenn ausnahmsweise ein aktuelles Interesse an der verlangten
Feststellung angenommen würde, so wäre dies für die Beschwerdeführerin
aufgrund der in den Rechtsbegehren hergestellten Verbindung zur Frist-
verlängerung bis 31. Januar 2019 vordergründing nur dann von prakti-
schem Nutzen, wenn gleichzeitig bejaht worden wäre, dass eine Fristge-
währung bis 31. Januar 2019 ebenfalls vom ursprünglich angefochtenen
Streitgegenstand gedeckt ist und diese Frist inzwischen nicht ohnehin ab-
gelaufen wäre.
Selbst wenn in Bezug auf das „reine“ Feststellungsbegehren ausnahms-
weise eine materielle Beurteilung vorzunehmen wäre, würde das Bundes-
verwaltungsgericht in Bezug auf die Frage, ob bei Erlass der Verfügung
672/04 vom 1. September 2018 „wichtige Gründe“ gemäss Art. 39 Abs. 2
B-6879/2018
Seite 27
FinfraV-FINMA vorlagen, die eine dritte Fristverlängerung zur Unterbrei-
tung des Pflichtangebots bis 30. November 2018 ermöglicht hätten, seine
Kognition einschränken und nicht ohne Not von der Auffassung der Vo-
rinstanzen abweichen (vgl. allgemeine Ausführungen zu unbestimmten
Rechtsbegriffen nachfolgend E. 5.2.1). Die Erstinstanz hat den Angebots-
pflichtigen die Frist zur Erfüllung der Angebotspflicht über die in Art. 39
Abs. 1 FinfraV-FINMA vorgesehenen zwei Monate hinaus zwei Mal um ins-
gesamt fünf Monate erstreckt. Die Erstinstanz anerkannte damit in den Ver-
fügungen 672/02 vom 21. März 2018 und 672/03 vom 27. Juni 2018 die
von den Angebotspflichtigen geltend gemachten Schwierigkeiten bei der
Finanzierung des Pflichtangebots (insbesondere aufgrund der Heterogeni-
tät der angebotspflichtigen Gruppe und der internationalen Verhältnisse)
als wichtigen Grund an, der eine Fristverlängerung zur Unterbreitung des
Pflichtangebots rechtfertigte. In der Verfügung 672/04 vom 1. September
2018, in welcher unter anderem die Frist zur Unterbreitung des Pflichtan-
gebots nicht über den 31. August 2018 hinaus wie beantragt bis zum
30. November 2018 verlängert wurde, vertritt die Erstinstanz die Ansicht,
dass die Voraussetzungen für eine Verlängerung der Frist zur Unterbrei-
tung des Pflichtangebots nach Art. 39 Abs. 2 FinfraV-FINMA umso höher
würden, je mehr Zeit seit der Feststellung der Angebotspflicht vergangen
sei und dass sieben Monate grundsätzlich ausreichend seien, um ein
Pflichtangebot zu unterbreiten. Die Begründung der Erstinstanz ist nach-
vollziehbar und mildert einen möglichen Konflikt zu einer in der Lehre ge-
äusserten Auffassung ab. Gemäss dieser Lehrmeinung stellt eine nicht ge-
sicherte Finanzierung keinen Grund für eine Fristerstreckung dar, weil eine
Partei, die beim Erwerb von Aktien den für ein Pflichtangebot massgeben-
den Grenzwert überschreite, wissen müsse, dass sie die Finanzierung für
den Kauf aller Aktien bereitzustellen habe (vgl. E. 3). Für das Bundesver-
waltungsgericht ist es gleich wie für die Vorinstanz nachvollziehbar, dass
die Erstinstanz in den anhaltenden Schwierigkeiten bei der Finanzierung
des Pflichtangebots vor dem Hintergrund der zur Erfüllung der Angebots-
pflicht damals bereits gewährten rund sieben Monaten (Feststellung der
Angebotspflicht in der Verfügung 672/01 vom 26. Januar 2018 bis zu der
in der Verfügung 672/03 angesetzten Frist zur Unterbreitung des Pflichtan-
gebots bis 31. August 2018) keinen wichtigen Grund gesehen hat, der eine
Gutheissung der Gesuche vom 20. August 2018 der Beschwerdeführerin
und der vier anderen Angebotspflichtigen bzw. eine dritte Erstreckung der
Frist zur Unterbreitung des Pflichtangebots bis zum 30. November 2018
gerechtfertigt hätte. Für das Bundesverwaltungsgericht ist schliesslich
auch der weitere Verfahrensverlauf mitausschlaggebend, welcher unter-
dessen aufgezeigt hat, dass die Beschwerdeführerin und die vier anderen
B-6879/2018
Seite 28
Angebotspflichtigen trotz anders lautender Beteuerungen bzw. weiterer
Gesuche um Verlängerung der Frist zur Unterbreitung des Pflichtangebots
bis Ende Januar 2019 ihre Angebotspflicht heute noch immer nicht erfüllt
haben.
Soweit die Beschwerdeführerin in der unaufgeforderten Replik vom 4. März
2019 die Erfüllung der Angebotspflicht neu bis Ende Juni 2019 in Aussicht
stellt, passt ihre Begründung nicht zum in der Beschwerde an das Bundes-
verwaltungsgericht gestellten Rechtsbegehren, mit dem die Feststellung in
Verbindung mit einer Fristerstreckung für das Pflichtangebot bis Ende Ja-
nuar 2019 beantragt wird. Eine Erweiterung des Streitgegenstands ist nicht
zulässig (vgl. E. 2.2). Ausserdem taugen die neuen Beweismittel der Be-
schwerdeführerin nicht in Bezug auf die Frage, ob die Erstinstanz zu Recht
eine Fristverlängerung bis Ende November 2018 verweigerte, nachdem die
Angebotspflicht auch am 31. Januar 2019 noch nicht erfüllt und das dies-
bezügliche Rechtsschutzinteresse weggefallen war. Das Hinausschieben
des Datums der Erfüllung des Pflichtangebots bis Ende Juni 2019 in der
unaufgeforderten Replik vom 4. März 2019 vermag daher von vornherein
das aktuelle praktische Rechtsschutzinteresse der Beschwerdeführerin an
der beantragten Feststellung nicht wieder aufleben zu lassen.
Nach dem Gesagten ist die Beschwerde der Beschwerdeführerin in Bezug
auf das Feststellungsbegehren mangels aktuellen praktischen Rechts-
schutzinteresses ebenfalls als gegenstandslos geworden abzuschreiben
soweit darauf überhaupt eingetreten werden kann.
6.
Die beantragte Aufhebung der Stimmrechtssuspendierung nach Art. 135
Abs. 5 Bst. a FinfraG begründet die Beschwerdeführerin im Wesentlichen
mit dem Schutz der Zielgesellschaft als Kaufobjekt, weil die mit einem
Pflichtangebot verbundene Preisgarantie zu einem geringeren Interesse
der Minderheitsaktionäre am Wohlergehen der Gesellschaft führe. Ausser-
dem komme Art. 135 Abs. 5 Bst. a FinfraG nicht der Zweck zu, Druck auf
die Angebotspflichtigen auszuüben, damit diese ein Angebot unterbreiten
würden. Weiter ist die Beschwerdeführerin der Ansicht, dass die Stimm-
rechtssuspendierung nicht verhältnismässig sei, die Schweizer Behörden
zur Suspendierung von Stimmrechten nicht zuständig seien, Art. 135
Abs. 5 Bst. a FinfraG eine unzureichende Rechtsrundlage darstelle, ein Wi-
derspruch mit israelischem Recht entstehe und Anhaltspunkte für die
Nicht-Erfüllung der Angebotspflicht fehlten.
B-6879/2018
Seite 29
Die Beschwerdegegner betonen, dass das Absehen von der Stimmrechts-
suspendierung auf den Verzicht der Durchsetzung der Angebotspflicht hin-
auslaufen würde.
Die Erstinstanz weist darauf hin, dass die Stimmrechtssuspendierung nach
Art. 135 Abs. 5 Bst. a FinfraG eine Doppelfunktion aufweise: Zum einen sei
sie ein Druckmittel, welches eine angebotspflichtige Partei dazu anhalten
solle, das entsprechende Pflichtangebot zu publizieren. Zum anderen solle
sie auch den Schutz der Minderheitsaktionäre gewährleisten. Mit der
Stimmrechtssuspendierung könne verhindert werden, dass ein Angebots-
pflichtiger Kontrolle ausübe, obwohl er den anderen Aktionären das ihnen
zustehende Ausstiegsrecht nicht gewähre.
Die Vorinstanz betont, dass die für eine Stimmrechtssuspendierung not-
wendigen hinreichenden Anhaltspunkte für eine Nichteinhaltung der Ange-
botspflicht vorlägen. Ausserdem sei die Stimmrechtssuspendierung ver-
hältnismässig.
6.1 Die Erstinstanz trifft – wie bereits erwähnt (vgl. E. 3) – im Zusammen-
hang mit öffentlichen Pflichtangeboten die zum Vollzug notwendigen Ver-
fügungen und überwacht die Einhaltung der gesetzlichen und reglementa-
rischen Vorschriften (Art. 138 Abs. 1 FinfraG). Sie kann unter anderem die
Suspendierung der Stimmrechte und der damit zusammenhängenden
Rechte bis zur Klärung und gegebenenfalls Erfüllung der Angebotspflicht
verfügen, wenn hinreichende Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass eine
Person ihrer Angebotspflicht nicht nachkommt (Art. 135 Abs. 5 Bst. a Fin-
fraG). Die Stimmrechtssuspendierung ist eine Sanktion, welche bei Miss-
achtung der Angebotspflicht gegen eine oder mehrere angebotspflichtige
Personen bis zur Klärung und gegebenenfalls Erfüllung der Angebotspflicht
gesprochen werden kann; sie wirkt somit grundsätzlich bis zur Publikation
des genehmigten Pflichtangebots (vgl. SK FinfraG-BARTHOLD-SCHILTER,
Art. 135 N 191; vgl. auch die Zwischenverfügung vom 9. Januar 2019 im
vorliegenden Verfahren E. 4.3 ff.).
Die Angebotspflicht bezweckt, Minderheitsaktionäre vor einem Kontroll-
wechsel zu schützen, indem ihnen eine Ausstiegsmöglichkeit zu einem an-
gemessen Preis geboten wird (vgl. SCHENKER, a.a.O., S. 464 f.; HOFSTET-
TER/SCHILTER-HEUBERGER, a.a.O., Art. 32 N 4 ff.; SK FinfraG-BART-
HOLD/SCHILTER, Art. 135 N 6 ff.). Die Minderheitsaktionäre sollen entschei-
den können, ob sie nach Kenntnis eines Kontrollwechsels weiterhin an der
B-6879/2018
Seite 30
Gesellschaft beteiligt sein oder ihre Aktien verkaufen wollen. Das Pflicht-
angebot soll ihnen ermöglichen, zu einem einheitlichen Preis zu verkaufen.
Die Massnahme der Stimmrechtssuspendierung dient letztlich demselben
Schutzzweck. Sie soll in erster Linie verhindern, dass ein angebotspflichti-
ger Aktionär Kontrolle über die Zielgesellschaft ausüben kann, ohne den
Aktionären das ihnen zustehende Pflichtangebot zu unterbreiten bzw. auf
diese Weise – entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin – auch Druck
ausüben, das Angebot auch wirklich zu unterbreiten (vgl. HANS CASPAR
VON DER CRONE, Angebotspflicht, SZW Sondernummer 1997, S. 44 ff.,
S. 48; SONJA BLAAS/JÉRÔME BARRAUD, Aus der Praxis der Übernahme-
kommission, SZW 2008, S. 335 ff., S. 344; SCHENKER, a.a.O., S. 187 f.).
6.2
6.2.1 Aus dem Legalitätsprinzip (Art. 5 Abs. 1 BV) folgt, dass die Staatstä-
tigkeit, mithin auch die Aufsichtstätigkeit (vgl. Urteil des BVGer
A-6603/2010 vom 21. April 2011 E. 2.3), nur aufgrund und nach Massgabe
von generell-abstrakten Rechtsnormen ausgeübt werden darf, die genü-
gend bestimmt und vorhersehbar sind. Grundanliegen des Bestimmtheits-
gebots sind die Gewährleistung von Rechtssicherheit und Rechtsgleichheit
(vgl. ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwal-
tungsrecht, 7. Aufl. 2016, N 342 ff.; PIERRE TSCHANNEN/ULRICH ZIMMERLI/
MARKUS MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. Aufl. 2014, § 19 N 19).
Der Grad der erforderlichen Bestimmtheit lässt sich nicht abstrakt festle-
gen. Er hängt unter anderem von der Vielfalt der zu ordnenden Sachver-
halte, von der Komplexität und der Vorhersehbarkeit der im Einzelfall erfor-
derlichen Entscheidungen, von den Normadressaten, von der Schwere des
Eingriffs in Verfassungsrechte und von der erst bei der Konkretisierung im
Einzelfall möglichen und sachgerechten Entscheidung ab (vgl. BGE 139 II
243 E. 10; 138 I 6 E. 5.3).
Gemäss Art. 135 Abs. 5 Bst. a FinfraG kann die Erstinstanz – wie bereits
erwähnt – das Stimmrecht und die damit zusammenhängenden Rechte ei-
ner Person suspendieren, wenn es hinreichende Anhaltspunkte dafür gibt,
dass diese ihrer Angebotspflicht nicht nachkommt. Die vorzunehmende
Wertung (Vorhandensein von Anhaltspunkten für die Nicht-Erfüllung der
Angebotspflicht) und die Konsequenz (die Stimmrechtssuspendierung)
sind in der generell-abstrakten Norm festgehalten. Für die Angebotspflich-
tigen ist dadurch trotz der nicht weiter bestimmten „hinreichenden Anhalts-
punkten“ voraussehbar, welche Folgen die Nicht-Erfüllung der Angebots-
pflicht haben kann.
B-6879/2018
Seite 31
Nach dem Gesagten ist Art. 135 Abs. 5 Bst. a FinfraG – entgegen der An-
sicht der Beschwerdeführerin – hinreichend bestimmt und stellt eine aus-
reichende gesetzliche Grundlage für die von der Erstinstanz angeordnete
Stimmrechtssuspendierung dar.
6.2.2 Der Ausdruck „hinreichende Anhaltspunkte“ in Art. 135 Abs. 5 Bst. a
FinfraG bezüglich der Frage, ob eine Person ihrer Angebotspflicht nicht
nachkommt, ist ein unbestimmter Rechtsbegriff, dessen Auslegung und
Anwendung als Rechtsfrage grundsätzlich ohne Beschränkung der richter-
lichen Kognition zu überprüfen ist (vgl. Urteile des BVGer B-4066/2010
vom 19. Mai 2011 E. 8.3.1 und B-5121/2011 vom 31. Mai 2012 E. 8.1.1).
In Rechtsprechung und Doktrin ist anerkannt, dass eine Rechtsmitte-
linstanz, die nach der gesetzlichen Ordnung mit freier Prüfung zu entschei-
den hat, ihre Kognition einschränken darf, wenn die Natur der Streitsache
dies sachlich rechtfertigt oder gebietet. Das ist regelmässig dann der Fall,
wenn die Rechtsanwendung technische Probleme oder Fachfragen betrifft,
zu deren Beantwortung und Gewichtung die verfügende Behörde auf
Grund ihres Spezialwissens besser geeignet ist, oder wenn sich Ausle-
gungsfragen stellen, welche die Verwaltungsbehörde auf Grund ihrer örtli-
chen, sachlichen oder persönlichen Nähe sachgerechter zu beurteilen ver-
mag als die Beschwerdeinstanz. Im Rahmen des sog. „technischen Ermes-
sens“ darf der verfügenden Behörde bei der Beurteilung von ausgespro-
chenen Fachfragen daher ein gewisser Ermessens- und Beurteilungsspiel-
raum belassen werden, soweit sie die für den Entscheid wesentlichen Ge-
sichtspunkte geprüft und die erforderlichen Abklärungen sorgfältig und um-
fassend durchgeführt hat. Die Rechtsmittelinstanz weicht in derartigen Fäl-
len nicht ohne Not von der Auffassung der Vorinstanz ab und stellt im Zwei-
fel nicht ihre eigene Einschätzung an die Stelle der für die kohärente Kon-
kretisierung und Anwendung des Gesetzes primär verantwortlichen Vor-
instanz (vgl. BGE 135 II 384 E. 2.2.2; 135 II 296 E. 4.4.3; 131 II 680 E. 2.3.2
mit Hinweisen). Sowohl die Übernahmekommission als auch der Über-
nahme- und Staatshaftungsausschuss der FINMA sind Vorinstanzen mit
besonderem Sachverstand und Beurteilungsnähe im vorerwähnten Sinne
(vgl. Urteile des BVGer B-19/2012 vom 27. November 2013 E. 8.3.5 und
B-2091/2014 vom 23. März 2015 E. 4.2).
Bezüglich der Frage, ob hinreichende Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass
eine Person ihrer Angebotspflicht nicht nachkommt, ist den Vorinstanzen
daher ein gewisser fachtechnischer Beurteilungsspielraum einzuräumen
(vgl. Urteil des BVGer B-19/2012 vom 27. November 2013 E. 9.3.6).
B-6879/2018
Seite 32
6.2.3 Es besteht vorliegend ein enger Konnex zwischen dem unbenutzten
Ablauf der Angebotspflicht und der Suspendierung der Stimmrechte. Wie
bereits in den allgemeinen rechtlichen Erwägungen dargestellt, ist die
Stimmrechtssuspendierung eine Massnahme, welche bei Missachtung der
Angebotspflicht gesprochen werden kann. Wird die Suspendierung der
Stimmrechte als Folge für die Nichteinhaltung der Frist für die Unterbrei-
tung eines Pflichtangebots verfügt, soll die Kontrolle der Angebotspflichti-
gen bis zur Unterbreitung des Angebots unterbunden werden (vgl. SK-Fin-
fraG-BARTHOLD/SCHILTER, Art. 135 N 6 ff.). Generell und mit Blick auf die
Doktrin darf damit angenommen werden, dass eine mehrmalige Verlänge-
rung der Frist zur Unterbreitung des Pflichtangebots bzw. deren unbenütz-
ten Ablauf ein Indiz für hinreichende Anhaltspunkte im Sinne von Art. 135
Abs. 5 Bst. a FinfraG abgeben kann, dass eine Person ihrer Angebots-
pflicht nicht nachkommt. Dies gilt zumindest dann, wenn der Angebots-
pflichtige bis zum Ablauf der Frist keine Belege vorlegt, die effektiv auf
massgebliche Fortschritte hinsichtlich der Unterbreitung des Pflichtange-
bots schliessen lassen.
Nach dem Gesagten verhält es sich in Bezug auf die Frage, ob im konkre-
ten Fall im Zeitpunkt der Eröffnung der Verfügung 672/04 am 1. September
2018 hinreichende Anhaltspunkte dafür vorlagen, dass die Angebotspflich-
tigen ihrer Angebotspflicht nicht nachkommen, wie folgt. Die von der Erst-
instanz mit der Verfügung 672/03 vom 27. Juni 2018 angesetzte Frist zur
Unterbreitung des Pflichtangebots ist am 31. August 2018 abgelaufen. Zu-
dem hat sich im Nachhinein aufgrund der heute noch immer ausstehenden
Angebotspflicht die in der Verfügung 672/04 vom 1. September 2018 ver-
tretene Auffassung bestätigt, wonach sich im damaligen Zeitpunkt aus den
von der Beschwerdeführerin und den vier anderen Angebotspflichtigen ein-
gereichten Unterlagen nicht ergäbe, dass eine Unterbreitung des Pflicht-
angebots realistisch bzw. glaubhaft sei. Es ist daher nicht zu beanstanden,
dass die Erstinstanz den Ablauf der Frist am 31. August 2018 bzw. die Vor-
kehrungen der Angebotspflichtigen bis zur Verfügung 672/04 vom 1. Sep-
tember 2018 als hinreichender Anhaltspunkt betrachtet hat, wonach die
Beschwerdeführerin und die vier anderen Angebotspflichtigen ihrer Ange-
botspflicht nicht nachkommen. Gleichermassen hat sich auch die Zusage
der Beschwerdeführerin in der Beschwerde an das Bundesverwaltungsge-
richt vom 3. Dezember 2018 als unzutreffend erwiesen, wonach aufgrund
des Entwurfs des Term Sheet bzw. der unterzeichneten Fassung vom
26. November 2018 klar sei, dass das Angebot respektive der Abschluss
finaler Verträge für das Pflichtangebot spätestens im Januar 2019 erfolgen
werde.
B-6879/2018
Seite 33
Zusammenfassend ist in der angefochtenen Verfügung zu Recht vom Vor-
liegen hinreichender Anhaltspunkte im Sinne von Art. 135 Abs. 5 FinfraG
ausgegangen worden, dass die Angebotspflichtigen ihrer Angebotspflicht
nicht nachkommen, unabhängig davon, welches von der Beschwerdefüh-
rerin bzw. den anderen Angebotspflichtigen genannte Datum (30. Novem-
ber 2018 oder 31. Januar 2019) als Referenzpunkt betrachtet wird. Die
Erstinstanz hat also in der Verfügung 672/04 vom 1. September 2018 aus
dem Fristablauf Ende August 2018 und den von den Angebotspflichtigen
eingereichten Unterlagen richtigerweise geschlossen, dass die Unterbrei-
tung des Pflichtangebots innert angemessener Frist kaum realistisch bzw.
glaubhaft sei. Als Konsequenz bzw. aufgrund des Konnexes zwischen der
Stimmrechtssuspendierung und des unbenutzten Ablaufs der Angebots-
pflicht in Verbindung mit den vor der Erstinstanz bisher dargelegten Bemü-
hungen der Angebotspflichtigen, ihre Angebotspflicht zu erfüllen, ist die
durch die Erstinstanz angeordnete Unterbindung der Kontrolle der Ange-
botspflichtigen mittels Stimmrechtssuspendierung bis zur Unterbreitung
des Pflichtangebots vertretbar. Aufgrund der noch immer ausstehenden
Angebotspflicht wäre es aus heutiger Sicht ausserdem nicht mit der ge-
setzlichen Konzeption bzw. den Interessen der Beschwerdegegner verein-
bar, die angefochtene Verfügung bzw. die erstinstanzliche Verfügung
672/04 vom 1. September 2018 aufzuheben und eine neue Frist zur Unter-
breitung des Pflichtangebots unter Androhung der Letztmaligkeit und der
Stimmrechtssuspendierung anzusetzen (vgl. zum Vorgehen der Erstin-
stanz E. 4). Soweit die Beschwerdeführerin im Übrigen in der Replik vom
4. März 2019 die Erfüllung der Angebotspflicht bis Ende Juni 2019 in Aus-
sicht stellt, ändert sich nichts daran, dass die Erstinstanz in der Verfügung
682/04 vom 1. September 2018 vom Vorliegen hinreichender Anhalts-
punkte im Sinne von Art. 135 Abs. 5 FinfraG ausgehen durfte.
6.3 Die Beschwerdeführerin stellt sich ausserdem wie bereits erwähnt auf
den Standpunkt, dass die mit einem Pflichtangebot verbundene Preisga-
rantie zu einem geringeren Interesse der Minderheitsaktionäre am Wohler-
gehen der Gesellschaft führe. Der Schutz der Zielgesellschaft als Kaufob-
jekt erfordere daher die Aufhebung der Stimmrechtssuspendierung, weil
die Minderheitsaktionäre anderenfalls über die Zielgesellschaft bestimmen
würden.
Dass die Minderheitsaktionäre aufgrund der Preisgarantie ein geringeres
Interesse am Wohlergehen der Zielgesellschaft hätten, stellt eine blosse
Behauptung der Beschwerdeführerin dar, welche sie nicht mit weiteren An-
haltspunkten untermauert. Die Behauptung der Beschwerdeführerin ist
B-6879/2018
Seite 34
auch sonst nicht nachvollziehbar. Insbesondere bleiben die Minderheitsak-
tionäre mit der Zielgesellschaft verbunden, falls sie das Pflichtangebot nicht
annehmen, womit ein langfristiges Interesse am Wohlergehen der Zielge-
sellschaft einhergeht. Auch falls ein Pflichtangebot ausbliebe, würden sich
die Minderheitsaktionäre vermutlich schaden, sollten sie nicht am Wohler-
gehen der Zielgesellschaft interessiert sein. Vorliegend sind die Minder-
heitsaktionäre, namentlich die Beschwerdegegner, seit der Generalver-
sammlung der Zielgesellschaft vom 10. Dezember 2018 in deren Verwal-
tungsrat. Die Beschwerdeführerin hat es in der Hand, nach Unterbreitung
des Pflichtangebots bzw. Aufhebung der Stimmrechtssuspendierung, die
Entscheide des Verwaltungsrats der Zielgesellschaft nachzuprüfen und
möglicherweise den Verwaltungsrat persönlich haftbar zu machen.
Die Preisgarantie ermöglicht – wie bereits erwähnt – lediglich den Verkauf
der Aktien zu einem einheitlichen Preis, mithin wird die Ausstiegsmöglich-
keit im Rahmen eines Pflichtangebots konkretisiert. Infolge der Preisgaran-
tie liegt vorliegend jedoch nicht eine Beeinträchtigung der Zielgesellschaft
als Kaufobjekt vor. Es ist nämlich entgegen der Ansicht der Beschwerde-
führerin nicht erstellt, dass die Beschwerdegegner am Wohlergehen der
Zielgesellschaft kein Interesse mehr haben. Der Schutz der Zielgesell-
schaft als Kaufobjekt erfordert daher nicht die Aufhebung der Stimmrechts-
suspendierung.
6.4 Die Beschwerdeführerin rügt ferner, die Schweizer Behörden seien zur
Suspendierung von Stimmrechten nicht zuständig und es entstehe ein Wi-
derspruch zu israelischem Recht.
6.4.1 Nicht nur die Prüfung eines Pflichtangebots, sondern auch vorgela-
gerte Rechtsfragen wie beispielsweise die Klärung oder die Durchsetzung
der Angebotspflicht oder die Frage, ob die Voraussetzungen einer Ausnah-
mebewilligung erfüllt sind, können den Ausgangspunkt für ein Übernahme-
verfahren vor der Erstinstanz bilden (vgl. SK FinfraG-BARTHOLD/SCHILTER,
Art. 135 N 164, SK FinfraG-NIKITINE/SCHULTESS, Art. 138 N 5). Aus den in
E. 3 und 5.1 dargestellten rechtlichen Erwägungen ergibt sich darüber hin-
aus, dass eine Übernahmesache schon dann vorliegt, wenn die Klärung
der Angebotspflicht oder deren Durchsetzung betroffen ist und nicht erst
anlässlich der Prüfung und Genehmigung des Pflichtangebots.
Die Vorinstanz hielt bereits in der angefochtenen Verfügung zutreffend fest
(Rz. 67), dass gemäss Art. 125 Abs. 1 Bst. b FinfraG die Bestimmungen
B-6879/2018
Seite 35
über öffentliche Kaufangebote (Übernahmesachen) unter anderem für öf-
fentliche Pflichtangebote für Beteiligungspapiere von Zielgesellschaften
mit Sitz im Ausland gelten würden, deren Beteiligungspapiere mindestens
teilweise an einer Börse in der Schweiz hauptkotiert seien. Die Hauptkotie-
rung einer Gesellschaft an einer Schweizer Börse, so die Vorinstanz weiter,
führe gemäss Art. 125 Abs. 1 Bst. b FinfraG zu einer Unterstellung der Ge-
sellschaft und ihrer Investoren unter das Schweizer Übernahmerecht und
mitunter zu einer Anwendung von Art. 135 FinfraG. Für die Unterstellung
sei m.a.W. die Teilnahme am Schweizer Kapitalmarkt entscheidend. Bei
der Hauptkotierung der Zielgesellschaft der SIX Swiss Exchange handle
es sich um einen kapitalmarktrechtlichen, sachlich gerechtfertigten An-
knüpfungspunkt in der Schweiz.
Im Übrigen erfolgte im vorliegenden Verfahren die Anordnung der Stimm-
rechtssuspendierung konkret im Rahmen der Prüfung der Einhaltung der
Vorschriften zur Angebotspflicht. Das Übernahmeverfahren wurde mit der
Anzeige der Beschwerdegegner an die Übernahmekommission vom
10. Juli 2017 (vgl. Verfügung der Erstinstanz 672/01 vom 26. Januar 2018)
oder spätestens mit der Verfügung 672/01 der Erstinstanz vom 26. Januar
2018 (vgl. E. A.b.), mit welcher die Angebotspflicht festgestellt und die Be-
schwerdeführerin und die vier anderen Angebotspflichtigen zur Unterbrei-
tung eines Pflichtangebots verpflichtet wurden, ins Rollen gebracht. Die
Beschwerdeführerin und die vier anderen Angebotspflichtigen haben die
Feststellung der Angebotspflicht der Gruppe und die Verpflichtung zur Un-
terbreitung eines Pflichtangebots nicht angefochten. Aus der in Rechtskraft
erwachsenen Verfügung ergibt sich die Unterstellung unter das schweize-
rische Übernahmerecht und damit auch die Zuständigkeit der Schweizer
Behörden zur Suspendierung der Stimmrechte.
Als Zwischenfazit ist festzuhalten, dass die Schweizer Behörden vorlie-
gend für die Suspendierung der Stimmrechte zuständig sind.
6.4.2 Die Beschwerdeführerin ist der Ansicht, die Stimmrechtssuspendie-
rung führe zu einem Widerspruch mit israelischem Recht. Sie zitiert die
folgende Passage aus einem Gutachten:
“In light of the above, and in addition to all reservations detailed, it is also un-
likely that the indirect recognition of a Suspension Decision in this context – a
takeover by the minority shareholders by way of preventing other shareholders
from casting votes which are legitimate under Israeli Law – will be deemed in
the interest of „law and justice“, and for this reason too it is not likely to be
allowed.”
B-6879/2018
Seite 36
Aus dieser Passage schliesst die Beschwerdeführerin, ein Suspendie-
rungsentscheid widerspräche israelischem Ordre Public, weshalb die erste
Voraussetzung für die Nichtanwendung von Art. 135 Abs. 5 Bst. a FinfraG
gemäss Art. 125 Abs. 2 Bst. a FinfraG gegeben sei. Darüber hinaus
schütze das israelische Recht Minderheitsaktionäre mit dem Erfordernis
von zwei unabhängigen Verwaltungsräten, womit die zweite Vorausset-
zung für die Nichtanwendung von Art. 135 Abs. 5 Bst. a FinfraG gemäss
Art. 125 Abs. 2 Bst. b FinfraG gegeben sei.
Art. 125 Abs. 2 FinfraG bestimmt, dass, falls im Zusammenhang mit einem
öffentlichen Kaufangebot gleichzeitig schweizerisches und ausländisches
Recht anwendbar sei, auf die Anwendung der Vorschriften des schweizeri-
schen Rechts verzichtet werden könne, soweit (a) die Anwendung des
schweizerischen Rechts zu einem Konflikt mit dem ausländischen Recht
führe und (b) das ausländische Recht einen Schutz der Anlegerinnen und
Anleger gewährleiste, der demjenigen des schweizerischen Rechts gleich-
wertig sei.
Aus der von der Beschwerdeführerin dargelegten Passage kann entgegen
ihrer Behauptung nicht auf einen Konflikt zwischen schweizerischem und
israelischem Recht geschlossen werden. Zum einen wird lediglich von un-
bestimmten Wahrscheinlichkeiten gesprochen und zum anderen ist unklar,
worin der behauptete Konflikt zwischen der Rechtsordnungen bzw. die be-
hauptete Verletzung des israelischen Ordre Public genau besteht. Es ist
darüber hinaus nicht erstellt, inwiefern die israelische Schutzvorschrift,
dass zwei Verwaltungsräte unabhängig sein müssen, einen gleichwertigen
Schutz der Minderheitsaktionäre im Falle eines ausbleibenden Pflichtan-
gebots gewährleisten soll. Erstens ist eine Kontrolle der Zielgesellschaft
durch die Angebotspflichtigen auch bei Einsitznahme von zwei unabhängi-
gen Mitgliedern im Verwaltungsrat weiterhin möglich. Zweitens ist zumin-
dest unklar, inwiefern mit der Einsitznahme von zwei unabhängigen Mit-
gliedern im Verwaltungsrat der nach schweizerischem Recht bezweckte
Druck auf die Angebotspflichtigen, ein Angebot zu unterbreiten, erreicht
würde.
Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin ist aufgrund von Art. 125
Abs. 2 FinfraG kein Verzicht auf die Stimmrechtssuspendierung gemäss
Art. 135 Abs. 5 Bst. a FinfraG geboten.
6.5 Die Beschwerdeführerin rügt ferner, die Stimmrechtssuspendierung sei
unverhältnismässig. Sie begründet ihre Ansicht zunächst mit der fehlenden
Geeignetheit der Massnahme, weil die angebotspflichtige Gruppe auf die
B-6879/2018
Seite 37
Zielgesellschaft gar nie habe Einfluss nehmen können bzw. keine kontrol-
lierende Gruppe sei. In der nach der Verfügung 672/01 vom 26. Januar
2018 geschlossenen Vereinbarung vom 29. Juli 2018 (sog. „Group Agree-
ment“) zwischen der Beschwerdeführerin und den anderen vier Angebots-
pflichtigen werde ausdrücklich festgehalten, dass keine Kontrolle über die
Zielgesellschaft angestrebt werde („For the avoidance of doubt, the Group
does not extend to the control of Z._ [including that each Party is
free to exercise its votes in its own discretion]“). Zudem sei die Stimm-
rechtssuspendierung auch ungeeignet, weil die Beschwerdeführerin damit
den Beschwerdegegnern ausgeliefert werde. Die fehlende Vollstreckbar-
keit der Stimmrechtssuspendierung in Israel zeige ebenfalls die fehlende
Geeignetheit der Massnahme, gleich wie die Stimmrechtssuspendierung
auch als Druckmittel ungeeignet sei. Die Stimmrechtssuspendierung sei
auch nicht erforderlich, weil sie nicht bewirke, dass das Pflichtangebot
schneller unterbreitet werde. Es müsse ausserdem beachtet werden, dass
bereits die Drohung der Stimmrechtssuspendierung Wirkung entfalte und
dass auch die Drohung, keine Fristerstreckung mehr zu gewähren und da-
mit ein Verwaltungsstrafverfahren nach Art. 152 FinfraG einzuleiten, als
mildere Massnahme zu gelten habe. Die Anordnung der Stimmrechtssus-
pendierung sei nicht zumutbar, weil diese zu einer erheblichen Gefähr-
dung, wenn nicht gar Schädigung, der Beschwerdeführerin, der Zielgesell-
schaft und gegebenenfalls der Minderheitsaktionäre, ausser der Be-
schwerdegegner, führe.
Die Beschwerdegegner vertreten die Ansicht, dass die Stimmrechtssus-
pendierung sowohl als Beugemassnahme als auch als präventive bzw. re-
stitutorische Massnahme verhältnismässig sei.
Die Erstinstanz stellt sich auf den Standpunkt, die Stimmrechtssuspendie-
rung der Beschwerdeführerin und der vier anderen Angebotspflichtigen sei
sowohl in sachlicher als auch in zeitlicher Hinsicht notwendig.
Die Vorinstanz hält fest, dass die von der Erstinstanz angeordnete Stimm-
rechtssuspendierung geeignet, erforderlich und der Beschwerdeführerin
und den vier anderen Angebotspflichtigen zumutbar sei.
6.5.1 Der Grundsatz der Verhältnismässigkeit umfasst drei Elemente. Die
Verwaltungsmassnahme muss geeignet sein, das im öffentlichen Interesse
angestrebte Ziel zu erreichen. Sie muss zudem im Hinblick auf das im öf-
fentlichen Interesse angestrebte Ziel erforderlich sein, hat also zu unter-
bleiben, wenn eine gleich geeignete, aber mildere Massnahme für den an-
B-6879/2018
Seite 38
gestrebten Erfolg ausreicht. Sie ist ferner nur zumutbar, wenn das öffentli-
che Interesse an der Massnahme ihre konkreten Folgen für die privaten
Interessen der Betroffenen im Sinne eines vernünftigen Verhältnisses zwi-
schen Zweck und Wirkung rechtfertigt (vgl. BGE 140 II 194 E. 5.8.2).
6.5.2 Die Stimmrechtssuspendierung zielt darauf ab – wie bereits
erwähnt –, dass ein Angebotspflichtiger nicht die Kontrolle über die Zielge-
sellschaft ausüben kann, ohne den Minderheitsaktionären das ihnen zu-
stehende Pflichtangebot unterbreitet zu haben, mithin geht es um den
Schutz der Minderheitsaktionäre bzw. der Kleinanleger. Daneben soll die
Stimmrechtssuspendierung auch Druck auf den Angebotspflichtigen erzeu-
gen, seiner Angebotspflicht nachzukommen (vgl. E. 6.1). Die Stimmrechts-
suspendierung dient der Verwirklichung des öffentlichen Interesses hin-
sichtlich Funktionsfähigkeit der Finanzmärkte einerseits bzw. Gewährleis-
tung des Schutzes der Gläubiger und der Anleger andererseits (vgl. Art. 4
FINMAG und Art. 1 Abs. 2 FinfraG).
6.5.3 Die Stimmrechtssuspendierung ist geeignet, die Ausübung der Kon-
trolle der Beschwerdeführerin und der vier anderen Angebotspflichtigen
ohne Unterbreitung eines Pflichtangebots zu verhindern. Mit der Stimm-
rechtssuspendierung, die bis zur Unterbreitung eines Pflichtangebots an-
geordnet ist, wird zudem Druck ausgeübt, ein Pflichtangebot tatsächlich zu
unterbreiten. Dass die Kontrolle über die Zielgesellschaft in der Folge nicht
mehr bei der angebotspflichtigen Gruppe, sondern bei anderen Aktionären
liegt, vorliegend bei den Beschwerdegegnern, ist eine Konsequenz aus der
nicht fristgerechten Unterbreitung des Pflichtangebots und vermag die Ge-
eignetheit der Anordnung, die entgegen der Ansicht der Beschwerdeführe-
rin nicht auf den Schutz der Zielgesellschaft als Kaufobjekt abzielt (vgl.
E. 6.3), nicht zu beeinträchtigen. Eine negative Auswirkung einer als Folge
der Stimmrechtssuspendierung eintretenden Kontrolle der Zielgesellschaft
durch die Beschwerdegegner liesse sich allenfalls dann annehmen, wenn
die Beschwerdegegner nach der Kontrollübernahme der Zielgesellschaft
an der Generalversammlung vom 10. Dezember 2018 Dispositionen ergrif-
fen bzw. durchgesetzt hätten, welche den Wert der Zielgesellschaft mass-
geblich reduzieren könnten. Konkrete Hinweise auf entsprechende Dispo-
sitionen wurden von der Beschwerdeführerin vor dem Bundesverwaltungs-
gericht auch im Rahmen der unaufgeforderten Replik vom 4. März 2019
indes nicht nachgewiesen. Die nach Ansicht der Beschwerdeführerin zu
hohe Dividendenzahlung von USD 1.– pro Aktie der Zielgesellschaft ist
ebenfalls ohne nachgewiesene weiterreichende handelsrechtliche Pflich-
ten (z.B. Pflicht zur Reservebildung) keine von den Beschwerdegegnern
B-6879/2018
Seite 39
ergriffene Disposition, welche den Wert der Zielgesellschaft reduziert bzw.
eine Entreicherung der Zielgesellschaft darstellt. Das Total der Dividenden-
zahlung entspricht ungefähr dem Jahresgewinn des Vorjahrs und ist unter
diesem Blickwinkel vertretbar.
Soweit die Beschwerdeführerin geltend macht, sie hätten als angebots-
pflichtige Gruppe nie Kontrolle über die Zielgesellschaft ausgeübt oder an-
gestrebt bzw. sie bilde mit den anderen vier Angebotspflichtigen keine kon-
trollierende Gruppe, ist der Einwand nicht zu berücksichtigen. Die Be-
schwerdeführerin und die vier anderen Angebotspflichtigen haben die ent-
sprechende Verfügung 672/01 der Erstinstanz vom 26. Januar 2018 unan-
gefochten in Rechtskraft erwachsen lassen (vgl. E. A.b). Die Beschwerde-
führerin hält auch in der Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht
einleitend fest, sie habe sich entgegen dem Rat ihres Rechtsvertreters ent-
schieden, der behördlichen Anordnung zu folgen und die Angebotspflicht
zu erfüllen. Ob die Angebotspflichtigen heute noch eine Gruppe bilden oder
Einfluss auf die Zielgesellschaft zu nehmen versuchen, hat keine Bedeu-
tung für die in Rechtskraft erwachsene Verpflichtung der Unterbreitung ei-
nes Pflichtangebots. Die Stimmrechtssuspendierung wäre also auch dann
geeignet, Druck auf die Angebotspflichtigen auszuüben, wenn die Be-
schwerdeführerin und die vier anderen Angebotspflichtigen keinen Einfluss
auf die Zielgesellschaft nehmen wollten. Es geht nicht an, dass, nur weil
die Beschwerdeführerin und die vier anderen Angebotspflichtigen beispiel-
weise ein sog. „Group Agreement“ getroffen haben, wonach sie auf die
Zielgesellschaft keinen Einfluss nehmen wollen, nochmals der Nachweis
erbracht werden müsste, dass die Beschwerdeführerin und die vier ande-
ren Angebotspflichtigen noch immer eine Gruppe bilden.
Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin liegen zudem keine Hin-
weise vor, dass eine Stimmrechtssuspendierung in Israel nicht umgesetzt
würde. Im Gegenteil ist von einer Umsetzung auszugehen. Im Rahmen der
Generalversammlung der Zielgesellschaft vom 10. Dezember 2018 ist es
nämlich infolge der Stimmrechtssuspendierung zu einem Kontrollwechsel
bzw. zu einer Neubesetzung des Verwaltungsrats der Zielgesellschaft ge-
kommen.
Insgesamt ist die Geeignetheit der Stimmrechtssuspendierung zu bejahen.
6.5.4 Eine mildere Massnahme, welche die Minderheitsaktionäre vor der
Ausübung der Kontrolle durch die angebotspflichtige Gruppe schützt, ist
nicht ersichtlich. Zum einen hat die Erstinstanz in der Verfügung 672/02
B-6879/2018
Seite 40
vom 21. März 2018 bereits erfolglos angedroht, die Stimmrechte zu sus-
pendieren, falls innert verlängerter Frist kein Pflichtangebot vorliege. Zum
anderen führt die Vorinstanz zutreffend aus, dass es sich bei der Drohung,
ein Verwaltungsstrafverfahren nach Art. 152 FinfraG einzuleiten, nicht um
eine Massnahme handelt, welche dazu dienen könnte, den ordnungsge-
mässen Zustand wiederherzustellen. Dies gilt umso mehr im vorliegenden
Verfahren, nachdem die Beschwerdeführerin und die vier anderen Ange-
botspflichtigen mit dem Ziel die Einleitung eines Verwaltungsstrafverfah-
rens zu umgehen, die Erfüllung der Angebotspflicht bis 31. Januar 2019 in
Aussicht gestellt haben. Weil bis zum 31. Januar 2019 kein Pflichtangebot
unterbreitet wurde, fiele die Drohung, ein Verwaltungsstrafverfahren nach
Art. 152 FinfraG einzuleiten, entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin
als milderes Mittel im Vergleich zur Stimmrechtssuspendierung unterdes-
sen ohnehin nicht mehr in Betracht. Ausserdem hat die Vorinstanz die von
der Erstinstanz angeordnete Stimmrechtssuspendierung zurecht auch
deswegen als nötig erachtet, weil seit der Verfügung 672/01 vom 26. Ja-
nuar 2018 bis zum Ablauf der Angebotsfrist Ende August 2018 bereits sie-
ben Monate vergangen waren. Der mit der Stimmrechtssuspendierung ver-
folgte Zweck, dass ein angebotspflichtiger Aktionär keine Kontrolle über die
Zielgesellschaft ausüben kann, ohne den Aktionären das ihnen zustehende
Pflichtangebot zu unterbreiten, lässt die Stimmrechtssuspendierung infolge
des Zeitablaufs in Verbindung mit den leeren bzw. unerfüllten Versprechun-
gen der Angebotspflichtigen, die Angebotspflicht bald zu erfüllen, bereits
im Zeitpunkt der Verfügung 672/04 vom 1. September 2018 als erforderlich
erscheinen. Diese Auffassung bestätigt sich zudem durch den weiteren
Verfahrensverlauf, bei dem das Pflichtangebot bis zum 31. Januar 2019
noch immer nicht unterbreitet wurde und auch heute noch ausstehend ist.
Die Erforderlichkeit der Stimmrechtssuspendierung ist nach dem Gesagten
ebenfalls zu bejahen.
6.5.5 Mit Bezug auf die Zumutbarkeit der Stimmrechtssuspendierung gilt
Folgendes: Art. 135 Abs. 5 Bst. a FinfraG stellt die Möglichkeit der Anord-
nung der Stimmrechtssuspendierung zwar unter die Voraussetzung "hin-
reichender Anhaltspunkte". Für die Fälle, wo diese zu bejahen sind, hat der
Gesetzgeber – laut dem Wortlaut der Bestimmung – die Prüfung der Zu-
mutbarkeit bereits weitgehend und bejahend vorweggenommen. Dies be-
deutet mit anderen Worten, wenn wie im vorliegenden Fall "hinreichende
Anhaltspunkte" vorliegen, dass die Erstinstanz nicht nur die Stimmrechts-
suspendierung anordnen kann, sondern gemäss der vom Gesetzgeber in
B-6879/2018
Seite 41
Art. 135 Abs. 5 Bst. a FinfraG vorgenommen Wertung, die Stimmrechts-
suspendierung dem Betroffenen grundsätzlich auch zuzumuten ist.
Im konkreten Fall ist zur Zumutbarkeit mit der Beschwerdeführerin festzu-
halten, dass die Stimmrechtssuspendierung einen schwerwiegenden Ein-
griff in die Rechte eines Aktionärs darstellt. Die Beschwerdeführerin und
die vier anderen Angebotspflichtigen zeigen im vorliegenden Verfahren
nicht auf, dass die Stimmrechtssuspendierung zu einer Verunmöglichung
der Finanzierung des Pflichtangebots führen könnte, auf welche sie nach
eigenen Angaben mangels eigenen Mitteln angewiesen seien. Im Gegen-
teil haben sie am 26. November 2018 einen Term Sheet unterzeichnet. Sie
sind in jenem Zeitpunkt in Kenntnis bzw. trotz der von der Erstinstanz am
1. September 2018 verfügten Stimmrechtssuspendierung davon ausge-
gangen, bis Ende Januar 2019 ein Angebot unterbreiten zu können. Ent-
gegen den beschwerdeführerischen Äusserungen ist nicht davon auszu-
gehen, dass die verfügte Stimmrechtssuspendierung die Vorbereitung oder
die Unterbreitung eines Pflichtangebots verhindert oder massgeblich er-
schwert. Die Stimmrechtssuspendierung gilt nur bis zur Erfüllung der An-
gebotspflicht. Die Beschwerdeführerin und die vier anderen Angebots-
pflichtigen haben es selbst in der Hand, die Angebotsmodalitäten zu wäh-
len und zu steuern, mithin den Zeitpunkt zu beeinflussen, an dem sie ihre
Stimmrechte wieder ausüben können.
Die behauptete Gefährdung bzw. Schädigung infolge Stimmrechtssuspen-
dierung der Beschwerdeführerin, der Zielgesellschaft und gegebenenfalls
der Minderheitsaktionäre, ausser der Beschwerdegegner, belegt die Be-
schwerdeführerin nicht. Insbesondere fehlt ein Nachweis für möglicher-
weise schädigendes Verhalten der Beschwerdegegner, das zum geltend
gemachten Kursverlust der Aktien der Zielgesellschaft führte. Die nach An-
sicht der Beschwerdeführerin zu hohen Dividendenzahlungen setzt sie un-
zutreffenderweise mit einer Entreicherung der Zielgesellschaft gleich
(vgl. E. 6.5.3). Der geltend gemachte Kursverlust der Aktien der Zielgesell-
schaft könnte genauso gut auf die Unsicherheit zurückzuführen sein, weil
bisher kein Pflichtangebot unterbreitet worden ist. Der geltend gemachte
Kursverlust der Aktien der Zielgesellschaft vermag insgesamt entgegen der
Ansicht der Beschwerdeführerin vorliegend keine Unzumutbarkeit der
Stimmrechtssuspendierung zu begründen.
Nach dem Gesagten ist die Stimmrechtssuspendierung angesichts der ge-
wichtigen öffentlichen Interessen, welche für die Anordnung einer solchen
Massnahme sprechen (vgl. E. 6.5.2), zumutbar, nicht zuletzt auch unter
B-6879/2018
Seite 42
Berücksichtigung des Zeitablaufs von rund fünfzehn Monaten seit der Fest-
stellung der Angebotspflicht in der Verfügung 672/01 vom 26. Januar 2018.
6.5.6 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die von der Erstinstanz an-
geordnete Stimmrechtssuspendierung verhältnismässig ist.
6.6 Insgesamt erweist sich die Beschwerde mit Blick auf die beantragte
Aufhebung der Stimmrechtssuspendierung als unbegründet und ist inso-
weit abzuweisen.
Das von der Erstinstanz an das Bundesverwaltungsgericht überwiesene
Gesuch der Beschwerdeführerin vom 5. Dezember 2018 (vgl. E. D), mit
dem die Aufhebung der Stimmrechtssuspendierung beantragt wird, ist vom
Streitgegenstand der mit Beschwerde vom 3. Dezember 2018 an das Bun-
desverwaltungsgericht angefochtenen Verfügung gedeckt. Dem Gesuch
der Beschwerdeführerin vom 5. Dezember 2018 kommt im vorliegenden
Beschwerdeverfahren hingegen keine selbständige Tragweite mehr zu.
Die Beschwerdeführerin hat kein aktuelles praktisches Rechtsschutzinte-
resse an einer separaten Behandlung des Gesuchs vom 5. Dezember
2018, weshalb es als gegenstandslos geworden abzuschreiben ist.
7.
Die Beschwerdeführerin bemängelte vor der Vorinstanz, die Erstinstanz
habe durch die sehr limitierte Begründung in der Verfügung 672/04 vom
1. September 2018 das rechtliche Gehör verletzt.
Die Vorinstanz vertritt in der angefochtenen Verfügung die Ansicht, dass
die erstinstanzliche Begründung und Auseinandersetzung mit den Argu-
menten der Beschwerdeführerin knapp erscheine. Ob die Erstinstanz ihrer
Begründungspflicht gerade noch nachgekommen sei oder den Gehörsan-
spruch verletzt habe, könne aber offenbleiben. Die Vorinstanz verfüge
nämlich bei der Prüfung der erstinstanzlichen Verfügung über volle Kogni-
tion und die Beschwerdeführerin habe sich im erstinstanzlichen Verfahren
umfassend äussern können, weshalb eine allfällige Gehörsverletzung im
vorinstanzlichen Beschwerdeverfahren geheilt werden könne.
Vor dem Bundesverwaltungsgericht stellt sich die Beschwerdeführerin auf
den Standpunkt, die Vorinstanz habe ihre Kognition in der angefochtenen
Verfügung eingeschränkt, indem sie sowohl im Zusammenhang mit der
Fristerstreckung als auch mit der Stimmrechtssuspendierung festhalte, die
Erstinstanz sei innerhalb ihres Ermessensspielraums geblieben. Damit
B-6879/2018
Seite 43
habe die Vorinstanz ihre Kognition – entgegen ihren eigenen Ausführungen
– unzulässigerweise auf eine Willkürprüfung eingeschränkt und entspre-
chend eine Gehörsverweigerung begangen, welche nicht habe geheilt wer-
den können, nachdem sich die Vorinstanz nicht mit den Vorwürfen der Ge-
hörsverletzung im Einzelnen auseinandergesetzt habe.
7.1 Der Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV) gewährleistet
der vom Entscheid in ihrer Rechtsstellung betroffenen Person insbeson-
dere das Recht, sich vor Erlass des Entscheides zur Sache zu äussern,
erhebliche Beweise beizubringen, Einsicht in die Akten zu nehmen, mit er-
heblichen Beweisanträgen gehört zu werden und an der Erhebung wesent-
licher Beweise entweder mitzuwirken oder sich zumindest zum Beweiser-
gebnis zu äussern, wenn dieses geeignet ist, den Entscheid zu beeinflus-
sen (vgl. BGE 132 V 368 E. 3.1). Der Gehörsanspruch verpflichtet die Be-
hörde, die Vorbringen der betroffenen Person auch tatsächlich zu hören,
zu prüfen und in der Entscheidfindung zu berücksichtigen, weshalb sie ih-
ren Entscheid zu begründen hat (vgl. BGE 134 I 83 E. 4.1). Nach gefestig-
ter bundesgerichtlicher Rechtsprechung muss die Begründung eines Ent-
scheids so abgefasst sein, dass der Betroffene erkennen kann, warum die
Behörde in einem bestimmten Sinn entschieden hat, sodass er den Ent-
scheid gegebenenfalls sachgerecht anfechten kann (vgl. BGE 133 III 439
E. 3.3 m. H.).
Eine Verletzung des Gehörsanspruchs kann geheilt werden, wenn sie nicht
besonders schwer wiegt und die Gehörsgewährung in einem Rechtsmittel-
verfahren nachgeholt wird, in welchem die Beschwerdeinstanz mit der glei-
chen Prüfungsbefugnis entscheidet wie die untere Instanz (vgl. BGE 132
V 387 E. 5.1, 127 V 431 E. 3d/aa und 126 V 130 E. 2b je m. H.).
7.2 Aus der in der angefochtenen Verfügung enthaltenen Formulierung, die
Erstinstanz sei innerhalb ihres Ermessensspielraums geblieben, kann ent-
gegen der Beschwerdeführerin nicht geschlossen werden, die Vorinstanz
habe ihre Kognition auf eine Willkürprüfung beschränkt. Die angefochtene
Verfügung zeigt im Gegenteil sogar, dass sich die Vorinstanz ausführlich
mit den Argumenten der Beschwerdeführerin, die sich sowohl im erstin-
stanzlichen als auch im vorinstanzlichen Verfahren umfassend äussern
konnte, auseinandergesetzt hat. Unter Berücksichtigung sämtlicher vorge-
brachter Aspekte kam die Vorinstanz letztendlich zum einen zum Schluss,
dass keine wichtigen Gründe für eine weitere Fristerstreckung vorlagen.
Zum anderen vertrat die Vorinstanz die Auffassung, dass hinreichende An-
haltspunkte für eine Nichteinhaltung der Angebotspflicht vorlägen, womit
B-6879/2018
Seite 44
die Anordnung der Stimmrechtssuspendierung rechtmässig gewesen sei.
In Bezug auf beide Fragen ist tatsächlich von der Heilung einer allfälligen
Gehörsverletzung durch die Erstinstanz, sprich von der geltend gemachten
„limitierten Begründung“ der Verfügung 672/04 vom 1. September 2018, im
vorinstanzlichen Verfahren auszugehen, falls effektiv im Zusammenhang
mit der knappen Begründung der Erstinstanz eine Gehörsverletzung anzu-
nehmen wäre.
Soweit die Beschwerdeführerin der Auffassung ist, die Vorinstanz habe die
erstinstanzliche Verfügung 672/04 vom 1. September 2018 nicht auf deren
Unangemessenheit überprüft, ist Folgendes festzuhalten. Die Vorinstanz
hat sich entgegen der Aussage der Beschwerdeführerin nicht auf die Fest-
stellung beschränkt, die Erstinstanz sei in ihrem Ermessensspielraum ge-
blieben. Sie kommt, nach ausführlicher Prüfung, sowohl mit Bezug auf die
Nichtgewährung der Fristerstreckung als auch mit Bezug auf die Stimm-
rechtssuspendierung zum Schluss, dass sich diese Anordnungen als recht-
mässig erweisen würden. Die Vorinstanz hat offenbar keinen Anlass gese-
hen, die Angemessenheit der erstinstanzlichen Verfügung 672/04 zu be-
mängeln.
Sowohl der Vorinstanz als auch der Erstinstanz als Fachbehörden ist in
Bezug auf die Angemessenheit der Nichtgewährung der Fristerstreckung
(wichtige Gründe, vgl. E. 5.3) und der Stimmrechtssuspendierung (hinrei-
chende Anhaltspunkte, vgl. E. 6.2.3) ein gewisser fachtechnischer Beurtei-
lungsspielraum zuzuerkennen. Das Gericht darf nicht einfach sein Gutdün-
ken an die Stelle des Ermessens der fachkundigen Verwaltungsbehörde
setzen, sondern müsste sich auf Gegebenheiten abstützen können, wel-
che eine abweichende Beurteilung als naheliegender erscheinen lassen
(vgl. BGE 129 II 331 E. 3.2, 123 V 150 E. 2). Vorliegend sind für das Bun-
desverwaltungsgericht keine solchen Gegebenheiten ersichtlich und die
Beschwerdeführerin hat abgesehen von den bereits berücksichtigten As-
pekten auch keine solchen vorgebracht. Die Nichtgewährung der Frister-
streckung und die Stimmrechtssuspendierung erscheinen vorliegend sach-
gerecht und der Vorinstanz kann mit Blick auf die Überprüfung der Ange-
messenheit der Verfügung 672/04 vom 1. September 2018 der Erstinstanz
keinen Vorwurf gemacht werden.
Nach dem Gesagten liegt keine Gehörsverletzung der Beschwerdeführerin
vor.
B-6879/2018
Seite 45
8.
Die Beschwerdeführerin verlangt in Dispositiv Ziff. 1 der Beschwerde an
das Bundesverwaltungsgericht die Aufhebung der angefochtenen Verfü-
gung unter anderem auch soweit die Gebühren von Fr. 40‘000.– der erst-
instanzlichen Verfügung 672/04 vom 1. September 2018 bestätigt wurden.
Die Vorinstanz hält fest, dass die Erstinstanz gestützt auf Art. 126 Abs. 5
FinfraG und Art. 118 Abs. 1 FinfraV zur Festsetzung von Gebühren ermäch-
tigt sei. Der von der Erstinstanz geltend gemachte Aufwand von 204 Ar-
beitsstunden bzw. die Gebühr von Fr. 40‘000.– zu einem durchschnittlichen
Stundensatz von Fr. 196.– sei sachlich vertretbar und ausreichend sub-
stantiiert dargelegt worden. Es liege keine Verletzung des Äquivalenz- und
Kostendeckungsprinzips vor.
Nach Einsicht in die Verfügung 672/04 der Erstinstanz und in die entspre-
chende Zeiterfassungstabelle sind die Ausführungen der Vorinstanz nach-
vollziehbar. Eine Verletzung des Äquivalenz- und Kostendeckungsprinzips
ist nicht ersichtlich (vgl. RENÉ WIEDERKEHR, Allgemeines Verwaltungsrecht,
Bern 2018, N 450 m.w.H.). Der Hinweis der Vorinstanz in der Eingabe vom
28. Februar 2019, wonach anstatt 204 richtigerweise 227.5 Arbeitsstunden
Arbeitsaufwand für die Verfügung 672/04 durch die Erstinstanz veran-
schlagt worden seien, hat auf diese Beurteilung keinen Einfluss. Insbeson-
dere hat dieses Redaktionsversehen keinen Einfluss auf das Total der Ge-
bühr von Fr. 40‘000.– und führt zu einer Reduktion des veranschlagten
durchschnittlichen Stundensatzes. Die Beschwerdeführerin hat sich in der
Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht mit den Ausführungen der
Vorinstanz in der angefochtenen Verfügung mit keinem Wort auseinander-
gesetzt und ihren Antrag betreffend die Aufhebung der angefochtenen Ver-
fügung, soweit die Erhebung der Gebühren von Fr. 40‘000.– betroffen ist,
nicht begründet. Die Beschwerde ist daher in diesem Punkt abzuweisen.
9.
Von der offerierten Befragung der Beschwerdeführerin als Zeuge und /
oder Partei, von einem beantragten Gutachten zur Frage der Bedeutung
des Zeitablaufs bei der Suche nach einer Finanzierung und von der Befra-
gung der Beschwerdegegner zur Frage, ob die Zielgesellschaft das Pflicht-
angebot fördern wolle, sind hinsichtlich der Fristerstreckung und der
Stimmrechtssuspendierung keine entscheidwesentlichen neuen Erkennt-
nisse zu erwarten, weshalb darauf zu verzichten ist und auch das Vorgehen
B-6879/2018
Seite 46
der Vorinstanz, auf eine Parteibefragung zu verzichten, nicht zu beanstan-
den ist (vgl. statt vieler Urteil des BGer 2C_712/2011 vom 19. Januar 2012
E. 2.2 m.H.).
10.
Insgesamt erweist sich die Beschwerde als unbegründet und ist abzuwei-
sen, soweit darauf einzutreten bzw. sie nicht als gegenstandslos geworden
abzuschreiben ist.
11.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind der unterliegenden Beschwerde-
führerin die Verfahrenskosten aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Die
Spruchgebühr richtet sich nach Umfang und Schwierigkeit der Streitsache,
Art der Prozessführung und finanzieller Lage der Parteien (Art. 63 Abs. 4bis
VwVG und Art. 2 Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die
Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE,
SR 173.320.2]). Für Streitigkeiten mit Vermögensinteresse legt Art. 4
VGKE den Gebührenrahmen aufgrund des Streitwertes fest. Im vorliegen-
den Fall wird die Spruchgebühr aufgrund des Streitwertes und unter Be-
rücksichtigung der hohen Komplexität der Streitsache auf Fr. 20‘000.– fest-
gelegt und der in gleicher Höhe geleistete Kostenvorschuss wird zu deren
Bezahlung verwendet.
Die Beschwerdeführerin hat den obsiegenden Beschwerdegegnern für das
Beschwerdeverfahren eine angemessene Parteientschädigung zu entrich-
ten (Art. 64 Abs. 1 VwVG). Die Beschwerdegegner haben keine Kosten-
note eingereicht. Die Entschädigung ist auf Grund der Akten und nach
pflichtgemässem Ermessen festzusetzen (Art. 14 Abs. 2 i.V.m. Art. 7 Abs. 1
VGKE). Die Beschwerdegegner haben insbesondere zu den prozessualen
Anträgen der Beschwerdeführerin Stellung genommen, eine umfangreiche
Beschwerdeantwort (66 Seiten) und eine Duplik (14 Seiten) eingereicht.
Unter Berücksichtigung des Aufwands, des Streitwerts und den praktisch
identischen Eingaben im Parallelverfahren B-6887/2018 erscheint eine
Parteientschädigung von Fr. 17'000.– an die Beschwerdegegner, das
heisst pro Beschwerdegegner je Fr. 8'500.–, als angemessen.
12.
Gegen Entscheide auf dem Gebiet der öffentlichen Kaufangebote (Art. 125
- 141 FinfraG) besteht keine Beschwerdemöglichkeit an das Bundesgericht
(Art. 83 Bst. u des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundes-
gericht, Bundesgerichtsgesetz [BGG, SR 173.110]).
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Seite 47