Decision ID: 68a05edb-a737-5c03-8382-7ad8911b3077
Year: 2015
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 
Law Sub-area: 
Label: approval

Facts:
Sachverhalt:
A.
Mit Verfügung vom 9. Januar 2013 trat die Vorinstanz auf die Asylgesuche
der Beschwerdeführenden vom 15. Oktober 2012 nicht ein und ordnete die
Wegweisung nach Italien sowie deren Vollzug an. Die hiergegen erhobene
Beschwerde vom 22. Januar 2013 wies das Bundesverwaltungsgericht mit
Urteil E-337/2013 vom 31. Januar 2013 ab.
B.
Das BFM wurde mit Schreiben vom 12. April 2013 durch das Migrationsamt
des Kantons B._ darüber informiert, dass die Beschwerdeführerin
seit dem 11. April 2013 verschwunden sei und sie ihre Kinder in der Woh-
nung zurückgelassen habe. Aus diesem Grund konnte die geplante Über-
stellung nach Italien nicht vollzogen werden, woraufhin das BFM Italien um
Verlängerung der Überstellungsfrist auf 18 Monate ersuchte.
C.
Die Kinder der Beschwerdeführerin wurden am 28. April 2013 in einer Pfle-
gefamilie platziert und ihnen wurde durch Beschluss der Kindes- und Er-
wachsenenschutzbehörde (KESB) des Kantons B._ vom 30. Mai
2013 eine Beiständin gemäss Art. 306 Abs. 2 ZGB beigeordnet.
D.
Am 15. August 2013 wurde die Beschwerdeführerin gemäss Orientierungs-
bericht der (...) Polizei in (...) angehalten und aufgrund einer Ausschrei-
bung der Recherche Informatisées de la Police (RIPOL) am 16. August
2013 der (...) Polizei zuhanden des Migrationsamtes des Kantons
B._ zugeführt.
E.
Am 22. August 2013 liessen die Beschwerdeführenden beim BFM ein
dringliches Wiedererwägungsgesuch einreichen. Sie beantragten die Auf-
hebung der ursprünglichen Verfügung des BFM vom 9. Januar 2013 sowie
die Feststellung, dass seit Erlass der ursprünglichen Verfügung eine mas-
sgebliche Änderung der Sachlage eingetreten sei. Deshalb habe das BFM
sein Selbsteintrittsrecht auszuüben und sich für das vorliegende Asylge-
such für zuständig zu erklären. Weiter sei das Asylverfahren wiederaufzu-
nehmen, die Flüchtlingseigenschaft festzustellen und ihnen Asyl zu gewäh-
ren. In prozessualer Hinsicht sei dem vorliegenden Gesuch die aufschie-
bende Wirkung zu erteilen und das Migrationsamt des Kantons B._
sei anzuweisen, den Vollzug der Wegweisung während der Behandlung
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des vorliegenden Gesuchs, eventualiter bis zum Vorliegen des Berichtes
der Kinder- und Erwachsenenschutzbehörde B._, auszusetzen. Die
Vollzugsbehörden seien zudem im Sinn einer vorsorglichen Massnahme
superprovisorisch anzuweisen, bis zum Entscheid über das Gesuch um
vorsorgliche Massnahmen von Vollzugshandlungen abzusehen. Auf die Er-
hebung eines Kostenvorschusses sei zu verzichten und ihnen sei die un-
entgeltliche Prozessführung zu gewähren.
Als neues Beweismittel reichten sie den Beschluss der KESB vom 30. Mai
2013 ein und stellten einen Bericht derselben in Aussicht.
F.
Mit Verfügung vom 29. August 2013 forderte die Vorinstanz die Beschwer-
deführenden auf, einen Gebührenvorschuss von Fr. 600.– zu leisten, an-
sonsten auf das Wiedererwägungsgesuch nicht eingetreten werde. Da sich
das Gesuch als aussichtslos erweise, werde der Vollzug der Wegweisung
nicht ausgesetzt. Für die Durchführung des Asyl- und Wegweisungsverfah-
ren sei nach wie vor Italien zuständig und der diesbezügliche Entscheid
vom 9. Januar 2013 sei durch das Bundesverwaltungsgericht mit Urteil
vom 31. Januar 2013 bestätigt worden. Es bestünden keine Gründe, von
dieser Einschätzung abzuweichen. Insbesondere stehe das Kindeswohl ei-
ner Wegweisung nach Italien nicht entgegen, zumal aufgrund ihres nur kur-
zen Aufenthaltes in der Schweiz nicht von einer Verwurzelung der Kinder
auszugehen sei. Schliesslich habe sich die Beschwerdeführerin selbst-
ständig dazu entschieden, ihre minderjährigen Kinder in einer Pflegefamilie
zurückzulassen und damit einer unstabilen Situation auszusetzen.
G.
G.a Hiergegen erhoben die Beschwerdeführenden mit Eingabe vom
30. August 2013 beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde
(E-4863/2013) und beantragten die Aufhebung der angefochtenen Verfü-
gung, die Gewährung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde und
die Anweisung an die Vorinstanz, den Vollzug der Wegweisung bis zum
Entscheid über das Wiedererwägungsgesuch auszusetzen. Eventualiter
sei der Vollzug der Wegweisung bis zum Vorliegen des Berichtes der KESB
B._ beziehungsweise der Beiständin auszusetzen. In Bezug auf
das Verfahren sei auf die Erhebung eines Kostenvorschusses zu verzich-
ten und die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren. Im Sinn einer vor-
sorglichen Massnahme seien die Vollzugsbehörden superprovisorisch an-
zuweisen, von Vollzugshandlungen abzusehen, bis über das Gesuch um
Erteilung der aufschiebenden Wirkung befunden werde.
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G.b In der Zwischenverfügung im Verfahren E-4863/2013 vom 2. Septem-
ber 2013 wies die Instruktionsrichterin auf folgende Praxis des Gerichts
(vgl. BVGE 2008/35 E. 3.4, 4. und 4.2.3) hin: Eine Verfügung des BFM, mit
der in einem Wiedererwägungsverfahren ein Gebührenvorschuss erhoben
und gleichzeitig das Gesuch um Aussetzung des Wegweisungsvollzugs
abgewiesen werde, sei in Bezug auf die Gebührenvorschusserhebung
nicht anfechtbar, aber die Verweigerung der Vollzugsaussetzung könne an-
gefochten werden. Demzufolge müsse der verlangte Gebührenvorschuss
bis zum 12. September 2013 einbezahlt werden. Gestützt auf Art. 56 VwVG
verfügte die Instruktionsrichterin die sofortige Aussetzung des Vollzugs der
Wegweisung, bis über die Frage der Vollzugsaussetzung für die Dauer des
Verfahrens und die weiteren Anträge befunden werden könne.
G.c Fristgerecht leisteten die Beschwerdeführenden am 12. September
2013 den vom BFM geforderten Gebührenvorschuss.
H.
Im Verfahren E-4863/2013 legten die Beschwerdeführenden mit Eingabe
vom 27. September 2013 die in der Beschwerdeschrift vom 30. August
2013 in Aussicht gestellten Berichte der Beiständin, des schulischen Ab-
klärungsdienstes, zweier Lehrerinnen der Kinder sowie ein Empfehlungs-
schreiben der KESB B._ ins Recht. Diesen Berichten sei zu ent-
nehmen, dass sich die Kinder etwas erholt hätten von der im Zusammen-
hang mit dem Verschwinden ihrer Mutter erfolgten Verängstigung. Wesent-
lich dazu beigetragen habe die Fremdplatzierung in der Pflegefamilie und
die damit einhergehende Stabilisierung ihrer Verhältnisse. Sie hätten sich
gut integriert und soziale Kontakte geknüpft. Würden sie im jetzigen Zeit-
punkt aus dieser Situation herausgerissen, bedeute dies einen erheblichen
Einschnitt für deren weitere Entwicklung und damit eine akute Gefährdung
der Kinder. Die Beschwerdeführerin sei zwar inzwischen aus der Ausschaf-
fungshaft entlassen worden, doch habe man die Kinder weiterhin in der
Pflegefamilie belassen, um die begonnene Stabilisierung fortsetzen zu
können.
I.
Das BFM wies das Wiedererwägungsgesuch der Beschwerdeführenden
mit Entscheid vom 3. Oktober 2013 ab, weil keine Gründe vorlägen, welche
die Rechtskraft seiner Verfügung vom 9. Januar 2013 zu beseitigen ver-
möchten. Die Verfügung enthält keine Kostenauferlegung.
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Seite 5
J.
Mit Entscheid vom 14. Oktober 2013 schrieb das Bundesverwaltungsge-
richt das hängige Beschwerdeverfahren E-4863/2013 infolge Wegfallens
des Anfechtungsgegenstandes als gegenstandslos geworden ab.
K.
Die Beschwerdeführenden erhoben mit Eingabe vom 30. Oktober 2013
beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde und beantragten die Aufhe-
bung der Verfügungen des BFM vom 3. Oktober 2013 und 9. Januar 2013.
Das BFM sei anzuhalten, sein Recht auf Selbsteintritt auszuüben und sich
für das Asylgesuch zuständig zu erklären. In prozessualer Hinsicht ersuch-
ten sie um aufschiebende Wirkung ihrer Beschwerde sowie um superpro-
visorische Anweisung der Vollzugsbehörden, von Vollzugshandlungen ab-
zusehen, bis über das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung
befunden werde.
Zur Untermauerung ihrer Vorbringen reichten die Beschwerdeführenden
den aktuellen Bericht des schulischen Abklärungsdienstes vom 23. Sep-
tember 2013 sowie den Rechenschaftsbericht der Beiständin der Kinder
vom 29. August 2013 ein und kündigten die Einreichung eines Berichts der
KESB B._ an.
L.
Mit Telefax vom 31. Oktober 2013 setzte die Instruktionsrichterin den Voll-
zug der Wegweisung im Sinn einer vorsorglichen Massnahme per sofort
aus.
M.
In der Zwischenverfügung vom 7. November 2013 räumte die Instruktions-
richterin der Beschwerde die aufschiebende Wirkung ein, hiess das Ge-
such um unentgeltliche Prozessführung gut und verzichtete auf die Erhe-
bung eines Kostenvorschusses. Gleichzeitig wurden die Beschwerdefüh-
renden aufgefordert, die in Aussicht gestellten Parteibeweismittel innert
sieben Tagen nachzureichen, ansonsten werde aufgrund der aktuellen Ak-
tenlage befunden.
N.
Die Beschwerdeführenden gaben mit Eingabe vom 15. November 2013
den aktualisierten Rechenschaftsbericht der Beiständin zu den Akten. Den
fälschlicherweise in der Beschwerde angekündigten Bericht der KESB vom
29. August 2013 hätten sie dem Gericht bereits im Verfahren E-4863/2013
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mit der Beweismittelergänzung vom 27. September 2013 eingereicht. Sie
informierten ausserdem darüber, dass aktuell eine Wiederannäherung der
Beschwerdeführerin zu ihren Kindern stattfinde, sodass voraussichtlich in
den nächsten Monaten wieder ein Zusammenwohnen erfolgen könne. In
diesem Zusammenhang verwiesen sie auf ein aktuelles Urteil des Bundes-
verwaltungsgerichts (vgl. E-1574/2011 vom 18. Oktober 2013).
Gleichentags reichte die Rechtsvertreterin der Beschwerdeführenden eine
Kostennote ein und beantragte eine Parteientschädigung unter anderem
für die Kosten des erstinstanzlichen Wiedererwägungsverfahrens, da die
Beschwerdeführenden auf ihre Unterstützung angewiesen gewesen seien.
O.
In ihrer Vernehmlassung vom 28. November 2013 hielt die Vorinstanz an
den Erwägungen in ihren Verfügungen vom 29. August 2013 und 3. Okto-
ber 2013 fest, insbesondere weil Italien seine Aufnahmekapazität im Jahr
2013 erheblich verbessert habe.
P.
Die Vernehmlassung wurde den Beschwerdeführenden durch die Instruk-
tionsrichterin mit Verfügung vom 2. Dezember 2013 zur Kenntnis gebracht
und ihnen die Gelegenheit zur Stellungnahme geboten.
Q.
Am 17. Dezember 2013 reichten die Beschwerdeführenden eine Replik
ein, worin sie im Wesentlichen auf die vor der Grossen Kammer des Euro-
päischen Gerichtshofes für Menschenrechte (EGMR) auf Mitte Februar an-
gesetzte Anhörung im Rahmen eines Verfahrens betreffend Rückführun-
gen Asylsuchender nach Italien gemäss Dublin-Verordnung, den Bericht
der Schweizerischen Flüchtlingshilfe (SFH) vom Oktober 2013 zu den Auf-
nahmebedingungen in Italien (nachfolgend SFH-Bericht) und zwei ein-
schlägige Urteile des Bundesverwaltungsgerichts im Zusammenhang mit
Dublin-Überstellungen nach Italien hinwiesen.
R.
Mit Eingabe vom 20. Dezember 2013 verwiesen die Beschwerdeführenden
vorwiegend auf die am 1. Januar 2014 in Kraft tretende neue Verordnung
(EU) Nr. 604/2013 des europäischen Parlaments und des Rates vom 26.
Juni 2013 zur Festlegung der Kriterien und Verfahren zur Bestimmung des
Mitgliedstaats, der für die Prüfung eines von einem Drittstaatsangehörigen
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oder Staatenlosen in einem Mitgliedstaat gestellten Antrags auf internatio-
nalen Schutz zuständig ist (ABl. L 180/31 vom 29.6.2013; Dublin-III-VO),
welche die bisher geltende Verordnung (EG) Nr. 343/2003 des Rates vom
18. Februar 2003 zur Festlegung von Kriterien und Verfahren zur Bestim-
mung des Mitgliedstaats, der für die Prüfung eines Asylantrags zuständig
ist, den ein Staatsangehöriger eines Drittlandes in einem Mitgliedstaat ge-
stellt hat (Dublin-II-VO) ablöse. Die Dublin-III-VO finde auf das vorliegende
Verfahren Anwendung.
S.
Mit Verfügung vom 18. November 2014 wurde die Vorinstanz mit Hinweis
auf das Urteil des EGMR i.S. Tarakhel gegen die Schweiz vom 4. Novem-
ber 2014 (Verfahrensnummer 29217/12; Grosse Kammer) eingeladen,
eine Vernehmlassung einzureichen.
T.
Die Vorinstanz reichte am 27. November 2014 eine ergänzende Vernehm-
lassung ein. Diese wurde den Beschwerdeführenden bis anhin noch nicht
zur Kenntnis gebracht.

Considerations:
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Am 1. Februar 2014 trat die Änderung des AsylG (SR 142.31) vom 14.
Dezember 2012 in Kraft. Mit dieser fand unter anderem eine Regelung be-
treffend den ausserordentlichen Rechtsbehelf der Wiedererwägung Ein-
gang ins Gesetz. Gemäss Absatz 2 der Übergangsbestimmung gilt jedoch
bei Wiedererwägungsgesuchen für die im Zeitpunkt des Inkrafttretens der
Änderung vom 14. Dezember 2012 hängigen Verfahren bisheriges Recht
in der Fassung vom 1. Januar 2008 (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsge-
richts E-3057/2012 vom 3. März 2014 S. 5). Vorliegend wurde das Wieder-
erwägungsgesuch am 23. August 2013 (Poststempel) eingereicht, womit
das Wiedererwägungsverfahren vor Inkrafttreten der Asylgesetzänderung
rechtshängig war. Somit ist auf das vorliegende Beschwerdeverfahren das
bisherige Recht anwendbar.
1.2 Gemäss Übergangsbestimmung der Dublin-III-VO sind Verfahren, bei
welchen sowohl der Asylantrag als auch das Ersuchen um Übernahme vor
dem 1. Januar 2014 gestellt worden sind, noch nach Dublin-II-VO zu ent-
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scheiden (Art. 49 Abs. 2 Dublin-III-VO). Somit ist entgegen den Ausführun-
gen der Beschwerdeführenden über das vorliegende Verfahren nach den
Kriterien der Dublin-II-VO zu befinden.
2.
2.1 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be-
schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Das BFM gehört zu den
Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundesver-
waltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Ausnahme im Sinn von
Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist daher zu-
ständig für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde und entscheidet
auf dem Gebiet des Asyls in der Regel – so auch vorliegend – endgültig
(Art. 105 AsylG; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG).
2.2 Das Verfahren richtet sich nach dem VwVG, soweit das VGG oder das
AsylG nichts anderes bestimmen (Art. 37 VGG sowie Art. 6 und Art. 105
AsylG).
2.3 Die Beschwerde ist frist- und formgerecht eingereicht. Die
Beschwerdeführenden haben am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenom-
men, sind durch die angefochtene Verfügung besonders berührt und haben
ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung beziehungsweise Ände-
rung. Sie sind daher zur Einreichung der Beschwerde legitimiert (Art. 105
und Art. 108 Abs. 1 AsylG, Art. 48 Abs. 1 sowie Art. 52 VwVG). Auf die
Beschwerde ist – unter Vorbehalt der nachfolgenden Erwägung 4.1 – ein-
zutreten.
3.
Die im Rahmen eines zweiten Schriftenwechsels vom BFM eingeholte Ver-
nehmlassung vom 27. November 2014 (vgl. oben Bst. T) wurde den Be-
schwerdeführenden bis anhin nicht zur Kenntnis gebracht. Angesichts des
vorliegenden Verfahrensausgangs kann auf eine vorgängige Anhörung der
Beschwerdeführenden in diesem Zusammenhang verzichtet werden (vgl.
Art. 30 Abs. 2 Bst. c VwVG), und die Vernehmlassung vom 27. November
2014 ist ihnen zusammen mit dem vorliegenden Urteil zur Kenntnis zuzu-
stellen.
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Seite 9
4.
4.1 Anfechtungsobjekt bildet vorliegend die vorinstanzliche Verfügung vom
3. Oktober 2013, mit welcher das BFM das Wiedererwägungsgesuch ab-
lehnte.
Hingegen kann die mit Urteil vom 31. Januar 2013 bestätigte Verfügung
des BFM vom 9. Januar 2013 nicht Anfechtungsobjekt im vorliegenden Be-
schwerdeverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht sein. Im Falle der
Gutheissung der Beschwerde wäre vielmehr die Vorinstanz anzuweisen,
die fragliche Verfügung vom 9. Januar 2013 in Wiedererwägung zu ziehen.
Auf den Antrag der Beschwerdeführenden, die Verfügung vom 9. Januar
2013 sei aufzuheben, ist somit nicht einzutreten.
Vorliegend handelt es sich um ein Wiedererwägungsverfahren hinsichtlich
eines gestützt auf aArt. 34 Abs. 2 Bst. d AsylG (neu: Art. 31a Abs. 1 Bst. b
AsylG) gefällten Nichteintretensentscheides (Dublin-Verfahren). Gegen-
stand des Verfahrens bildet demnach die Frage, ob sich die Verhältnisse
seit der ursprünglichen Verfügung wesentlich geändert haben. Die wesent-
liche Änderung kann sowohl den Sachverhalt als auch die Rechtsnormen
betreffen. Gegenstand des Verfahrens bildet demnach die Frage, ob sich
seit Abschluss des ordentlichen Verfahrens eine wesentliche Änderung der
Verhältnisse im Hinblick auf die staatsvertragliche Zuständigkeit des fragli-
chen Mitgliedstaates oder hinsichtlich der Völkerrechtskonformität einer
Wegweisung dorthin ergeben hat, oder ob seither humanitäre Gründe i.S.v.
Art. 29a Abs. 3 der Asylverordnung 1 vom 11. August 1999 (AsylV 1, SR
142.311) eingetreten sind, wobei diesbezüglich die Kognition des Gerichts
auf die Prüfung einer allfälligen Ermessensüber- oder –unterschreitung be-
schränkt ist (vgl. BVGE E-641/2014 vom 13. März 2015). Massgeblich ist
die zum Zeitpunkt des Beschwerdeentscheids bestehende Aktenlage (vgl.
BVGE 2012/21).
Im Beschwerdeverfahren ist zu prüfen, ob das BFM zu Recht diese Frage
verneint und das Wiedererwägungsgesuch der Beschwerdeführenden ab-
gewiesen hat.
5.
5.1 Bis zur Änderung des Asylgesetzes vom 14. Dezember 2012 (vgl. Er-
wägung 1.1) war die Wiedererwägung im Verwaltungsverfahren ein ge-
setzlich nicht geregelter Rechtsbehelf, auf dessen Behandlung durch die
verfügende Behörde grundsätzlich kein Anspruch bestand. Gemäss herr-
schender Lehre und ständiger Praxis des Bundesgerichts wurde aus
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Art. 29 BV unter bestimmten Voraussetzungen ein verfassungsmässiger
Anspruch auf Wiedererwägung abgeleitet (vgl. BGE 136 II 177 E. 2.1 und
2.2.1 m.w.H.). Danach war auf ein Wiedererwägungsgesuch einzutreten,
wenn sich die Verhältnisse seit dem ursprünglichen Entscheid beziehungs-
weise seit dem Urteil der mit Beschwerde angerufenen Rechtsmittelinstanz
in wesentlicher Weise verändert hatten und mithin die ursprüngliche (feh-
lerfreie) Verfügung an die nachträglich eingetretenen Veränderungen an-
zupassen war (vgl. BVGE 2010/27 E. 2.1). Wiedererwägungsentscheide
können, wie die ursprüngliche Verfügung, auf dem ordentlichen Rechtsmit-
telweg an das Bundesverwaltungsgericht weitergezogen werden. Die
Frage der Gebührenerhebung in asylrechtlichen Wiedererwägungsverfah-
ren regelte das Asylgesetz vor der Gesetzesrevision vom 14. Dezember
2012 in aArt. 17b AsylG.
5.2 Die Behörde hat auf ein Wiedererwägungsgesuch hin zu prüfen, ob
Umstände substanziiert behauptet werden, die einen verfassungsmässi-
gen Anspruch auf Wiedererwägung begründen würden. Ist dies der Fall,
sind die Voraussetzungen erfüllt, unter denen sie zum Eintreten auf das
Wiedererwägungsgesuch verpflichtet ist (vgl. Entscheidungen und Mittei-
lungen der Schweizerischen Asylrekurskommission [EMARK] 2003 Nr. 7
E. 4a).
Vorliegend erachtete die Vorinstanz die kumulativen Sachentscheidvoraus-
setzungen als erfüllt, trat auf das Wiedererwägungsgesuch ein und lehnte
es in der Folge ab.
6.
6.1 In ihrem Wiedererwägungsgesuch machte die Beschwerdeführerin gel-
tend, die dem negativen Entscheid des BFM (Nichteintreten auf das Asyl-
gesuch im Dublin-Verfahren) zugrundeliegende Sachlage habe sich we-
sentlich verändert. Aus Furcht vor einer Überstellung nach Italien und aus
blanker Verzweiflung habe sie ihre Kinder verlassen, um ihnen eine Per-
spektive auf ein glücklicheres Leben zu ermöglichen. Ihr Verschwinden
stelle für die Kinder eine erhebliche Belastung dar. Sie seien seither aber
in einer Pflegefamilie untergebracht, es sei eine Beistandschaft errichtet
worden und sie würden seit Februar 2013 schulische Integrationsklassen
besuchen. In diesem Umfeld hätten die [Kinder] der Beschwerdeführerin
soziale Kontakte geknüpft und sich erstmals seit Jahren wieder in stabilen
Verhältnissen befunden. In Anbetracht dessen und vor dem Hintergrund
der langwierigen Fluchtgeschichte würde ein erneutes Herausreissen der
Kinder aus ihrer aktuellen Situation eine starke Entwurzelung bewirken. In
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Seite 11
Berücksichtigung des Kindeswohls müsse deshalb ein Selbsteintritt der
Schweiz aus humanitären Gründen erfolgen. Auch die Situation in Italien,
namentlich die systematische Verletzung der Aufnahmerichtlinie und das
Bestehen systematischer Mängel hinsichtlich der Unterbringung von Asyl-
suchendenden, würden einen Selbsteintritt notwendig machen. Das Minis-
terkomitee des Europarates habe mehrmals die institutionellen Mängel ge-
rügt betreffend die Möglichkeit, in Italien wirksame Rechtsmittel zu erhe-
ben. Die Beschwerdeführenden hätten sich zwar tatsächlich während
sechs Wochen in Italien in einem Flüchtlingscamp aufgehalten. Es sei je-
doch davon auszugehen, dass sie diesen Platz aufgrund ihrer Ausreise aus
Italien wieder verloren hätten.
6.2 Das BFM begründete seinen ablehnenden Wiedererwägungsent-
scheid im Wesentlichen damit, dass bereits gemäss Urteil des Bundesver-
waltungsgerichts vom 31. Januar 2013 keine Anhaltspunkte vorlägen, wel-
che gegen eine Rückkehr der Beschwerdeführenden nach Italien sprechen
würden. Das Kindeswohl stehe einer Wegweisung nach Italien ebenfalls
nicht entgegen, zumal nicht von einer Verwurzelung in der Schweiz auszu-
gehen sei. Die Beschwerdeführerin sei zudem für die Fremdplatzierung ih-
rer Kinder in einer Pflegefamilie selbst verantwortlich. Schliesslich habe
Italien seine Zuständigkeit zur Durchführung des Asyl- und Wegweisungs-
verfahrens sowohl in Bezug auf die Beschwerdeführerin als auch auf deren
Kinder bestätigt. Die Beschwerdeführenden könnten deshalb ihre Famili-
engemeinschaft in Italien wiederaufnehmen und dadurch zu einer erneuten
Stabilisierung der Situation beitragen.
6.3 Die Beschwerdeführerin führte in ihrer Beschwerde aus, sie sei Ende
September 2013 aus der Ausschaffungshaft entlassen worden und halte
sich aktuell im Durchgangszentrum auf. Ihre minderjährigen Kinder würden
weiterhin bei der Pflegefamilie leben, um die begonnene Stabilisierung in
sozialer und schulischer Hinsicht fortsetzen zu können. Sie hätten sich dort
sehr gut entwickelt, viele soziale Kontakte geknüpft und würden schulische
Integrationsklassen besuchen. In Bezug auf diese Umstände habe die Vo-
rinstanz in ihrer Verfügung vom 3. Oktober 2013 wiederum keine inhaltliche
Interessenabwägung vorgenommen und sich stattdessen auf veraltete
Fakten gestützt. Insbesondere habe sie es unterlassen, die Einreichung
der in Aussicht gestellten Berichte von Fachbehörden, Lehrpersonen sowie
der Beiständin der Kinder abzuwarten und in ihrem Entscheid zu berück-
sichtigen. Die Frage der Verwurzelung der Kinder in der Schweiz könne
nicht allein aufgrund deren Aufenthaltsdauer beantwortet werden. Vielmehr
seien die bereits vorbestandene Entwurzelung, durch die langen Jahre der
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Seite 12
Flucht und das Untertauchen der Beschwerdeführerin, sowie die begon-
nene Stabilisierung in schulischer und sozialer Hinsicht bei der Gesamtbe-
urteilung einzubeziehen. In Anbetracht dieser Umstände stelle eine Über-
stellung nach Italien vorliegend einen Eingriff in ihr Recht auf Achtung des
Privatlebens und eine Gefährdung des Kindeswohls dar. Ob der Beschwer-
deführerin die Verantwortung für eine gewisse Verunsicherung ihrer min-
derjährigen Kinder zugeschrieben werden müsse, könne auf die Beurtei-
lung des Kindeswohls keinen Einfluss haben.
Schliesslich seien auch das Asylverfahren und die Aufnahmebedingungen
in Italien genauer zu betrachten, wobei der aktuelle SFH-Bericht heranzu-
ziehen sei. Daraus werde ersichtlich, dass im italienischen Aufnahmesys-
tem systematische Mängel bestünden, womit Italien seine internationalen
Verpflichtungen verletze. Die überstellenden Dublin-Mitgliedstaaten treffe
deshalb im Einzelfall eine verstärkte Abklärungspflicht. Die Beschwerde-
führenden, eine alleinstehende Frau mit minderjährigen Kindern, seien der
besonders verletzlichen Personenkategorie zuzuordnen, welche bei einer
Rückkehr nach Italien Gefahr laufen würden, der Obdachlosigkeit sowie
unmenschlicher und erniedrigender Behandlung ausgesetzt zu sein. Aus
diesen Gründen müsse die Schweiz vorliegend zumindest aus humanitärer
Sicht von ihrem Selbsteintrittsrecht Gebrauch machen.
6.4 In ihrer Vernehmlassung vom 28. November 2013 stellte sich die Vor-
instanz auf den Standpunkt, dass grundsätzlich davon auszugehen sei, die
Dublin-Staaten – und damit auch Italien – würden sich an ihre völkerrecht-
lichen Verpflichtungen halten. Eine vertiefte Prüfung der Beanstandungen
durch das BFM sei deshalb auch bei vulnerablen Personen nur dann an-
gezeigt, wenn konkrete Einwände geltend gemacht würden. Vorliegend sei
es den Beschwerdeführenden allerdings nicht gelungen darzulegen, inwie-
fern ihnen in Italien ein Verstoss gegen völkerrechtliche Rechtsnormen
drohe. In Italien hätten sie ausserdem kein Asylgesuch eingereicht, wes-
halb die italienischen Behörden nicht die Möglichkeit gehabt hätten, ihren
völkerrechtlichen Verpflichtungen nachzukommen. Die Aufnahmekapazität
in Italien sei im Jahr 2013 von 3000 auf rund 8000 Plätze gestiegen. Hin-
sichtlich der Fremdplatzierung der Kinder könne dem aktualisierten Re-
chenschaftsbericht der Beiständin entnommen werden, dass sie in den
nächsten Monaten wieder mit der Beschwerdeführerin zusammengeführt
werden sollten. Hierzu sei eine Anwesenheit in der Schweiz nicht notwen-
dig, vielmehr könnten sie gemeinsam nach Italien zurückkehren und dort
ihr Familienleben wiederaufnehmen.
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Seite 13
6.5 In der am 17. Dezember 2013 eingereichten Replik ergänzten die Be-
schwerdeführenden betreffend die geltend gemachte Verwurzelung der
Kinder, dass diese nicht nur durch die Platzierung in der Pflegefamilie statt-
gefunden habe, sondern auch durch die in der Schweiz gewonnenen
Freunde, die Integration in der Schule und das Erlernen der Sprache. Ge-
mäss den eingereichten Berichten müsse bei vormundschaftlichen Mass-
nahmen stets das Kindeswohl im Zentrum stehen. Aus diesem Grund
müsse die Zusammenführung der Kinder mit ihrer Mutter sorgfältig geplant
und vollzogen werden. Der Kontakt zur Pflegefamilie müsse dabei auf-
rechterhalten werden.
6.6 Mit Eingabe vom 20. Dezember 2013 ergänzten die Beschwerdefüh-
renden ihre Replik dahingehend, dass gemäss Aussage des BFM ab 1. Ja-
nuar 2014 die Dublin-III-VO vorzeitig angewendet werde. Als zentralste
vorgenommene Änderung gelte die explizite Verankerung der vorrangigen
Bedeutung des Kindswohls. Eventualiter beantragten sie, das Urteil oder
die Anhörung im Fall Tarakhel des EGMR (betreffend Dublin-Überstellun-
gen nach Italien) oder zumindest den Abschluss des begonnenen Schul-
jahres bzw. –semesters sei abzuwarten, sollte im jetzigen Zeitpunkt nicht
über die Beschwerde entschieden werden können.
6.7 Nachdem der EGMR (Grosse Kammer) am 4. November 2014 das Ur-
teil Tarakhel gegen die Schweiz gefällt hat, ersuchte die zuständige Instruk-
tionsrichterin die Vorinstanz um eine erneute Vernehmlassung in diesem
Zusammenhang. In ihrer ergänzenden Vernehmlassung vom 27. Novem-
ber 2014 führte die Vorinstanz aus, gestützt auf das Urteil Tarakhel vom 4.
November 2014 würden keine Überstellungen von Eltern respektive von
einem Elternteil mit Kindern nach Italien vorgenommen, ohne dass vorgän-
gig die notwendigen expliziten Garantien vorliegen würden. Diese Garan-
tien Italiens würden erst im Rahmen der Überstellungsmodalitäten einge-
holt.
7.
7.1
7.1.1 In seinem Urteil Tarakhel gegen die Schweiz vom 4. November 2014
(Verfahrensnummer 29217/12, Grosse Kammer) wies der EGMR erstens
darauf hin, dass die Schweiz gemäss der Souveränitätsklausel der Dublin-
Verordnung berechtigt sei, auf einen Asylantrag einzutreten und das Asyl-
verfahren selber durchzuführen. Dementsprechend könne nicht behauptet
werden, die Schweiz sei aufgrund einer internationalen Vereinbarung zu
einer Rückführung in einen anderen Mitgliedstaat verpflichtet. Angesichts
E-6159/2013
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dieser Tatsache habe die Schweiz die Verantwortung aus Art. 3 EMRK zu
tragen.
7.1.2 Der Gerichtshof stellte zweitens bezüglich Italien keine systemischen
Mängel (im Sinn von Art. 3 Abs. 2 Dublin-III-VO) fest. Die heutige Lage
Italiens sei nicht mit derjenigen von Griechenland (vgl. Urteil M.S.S. gegen
Belgien und Griechenland [Verfahrensnummer 30696/09, Grosse Kammer]
vom 21. Januar 2011) vergleichbar. Die Struktur und der allgemeine Zu-
stand der Aufnahmebedingungen in Italien würden noch kein grundsätzli-
ches Hindernis für Rückschiebungen in dieses Land darstellen, auch wenn
Zweifel hinsichtlich der Kapazitäten nicht ausgeschlossen werden könnten
(vgl. Urteil Tarakhel, a.a.O., § 114 f. und § 120).
7.1.3 Der EGMR rief drittens in Erinnerung, dass die Anwendbarkeit von
Art. 3 EMRK ein gewisses Mindestmass an Schwere voraussetze, welche
jedoch relativ sei und von den Umständen des Einzelfalls abhänge. Als be-
sonders benachteiligte und verletzliche Gruppe (catégorie de la population
"particulièrement défavorisée et vulnérable") würden Asylsuchende einen
speziellen Schutz benötigen (vgl. a.a.O., § 118), welcher umso wichtiger
werde, wenn es sich dabei – angesichts ihrer speziellen Bedürfnisse und
ihrer Verletzlichkeit ("eu égard à leurs besoins particuliers et à leur extrême
vulnérabilité") – um Kinder handle (vgl. a.a.O., § 119).
7.1.4 Angesichts der bestehenden Zweifel an den ausreichenden aktuellen
Kapazitäten der italienischen Aufnahmestrukturen bestehe viertens eine
gewisse Wahrscheinlichkeit, dass Dublin-Rückkehrer in Italien keine oder
nur eine überfüllte Unterkunft vorfinden würden, wo keinerlei Privatsphäre,
wenn nicht gar gesundheitsgefährdende und gewaltgeprägte Bedingungen
herrschten (vgl. a.a.O., § 115). Daraus folge, dass es eine Verletzung von
Art. 3 EMRK darstellen würde, wenn die Schweizer Behörden eine Über-
stellung von Familien mit Kindern nach Italien vornähmen, ohne zuvor von
den italienischen Behörden eine individuelle Garantie zu erhalten, dass für
eine kindgerechte Unterbringung gesorgt sei und die Einheit der Familie
gewahrt werde (vgl. a.a.O., § 121 f.; zum Ganzen Urteil des Bundesver-
waltungsgerichts E-4405/2014 vom 17. März 2015, E. 6.1).
7.2 In der ergänzenden Vernehmlassung vom 27. November 2014 vertrat
die Vorinstanz die Ansicht, die notwendigen expliziten Garantien seitens
Italien seien erst im Zeitpunkt des Vollzugs der Überstellung einzuholen,
zumal es sich um blosse Überstellungmodalitäten handle.
E-6159/2013
Seite 15
7.3 Das Bundesverwaltungsgericht hat in einem Grundsatzurteil kürzlich
festgestellt, dass die gemäss EGMR bei den italienischen Behörden einzu-
holenden Garantien einer kindgerechten und die Einheit der Familie res-
pektierenden Unterbringung keine blosse Überstellungsmodalität darstel-
len würden. Vielmehr handle es sich um eine materielle Voraussetzung der
völkerrechtlichen Zulässigkeit einer Überstellung nach Italien und müsse
als solche einer gerichtlichen Überprüfung offenstehen. In Dublin-Verfah-
ren stelle nämlich die Zulässigkeit einer Überstellung (generell das Fehlen
von Überstellungshindernisse) eine Voraussetzung dafür dar, dass ein
Nichteintretensentscheid gestützt auf Art. 31a Abs. 1 Bst. b AsylG gefällt
werden könne.
Aus diesen Gründen könnten blosse generelle Absichtserklärungen sei-
tens Italien nicht ausreichen, um eine allfällige Verletzung von Art. 3 EMRK
ausschliessen zu können, weshalb im Zeitpunkt der Verfügung des SEM
eine konkrete und individuelle Zusicherung – insbesondere unter Namens-
und Altersangaben der betroffenen Personen – vorliegen müsse, mit wel-
cher namentlich garantiert wird, dass eine dem Alter der Kinder (oder des
Kindes) entsprechende Unterkunft bei der Ankunft der Familie in Italien zur
Verfügung steht und die Familie bei der Unterbringung nicht getrennt wird
(vgl. zum Ganzen das Grundsatzurteil E-6629/2014 vom 12. März 2015
E.4.3, zur Publikation vorgesehen).
7.4
7.4.1 Solche individuellen und konkreten Garantien betreffend die Be-
schwerdeführerin und ihre minderjährigen Kinder befinden sich vorliegend
nicht in den Akten und wurden auch im Rahmen des ergänzenden Ver-
nehmlassungsverfahrens nicht eingeholt. Nachdem das aktuell zu beurtei-
lende Wiedererwägungsgesuch bereits vor der erwähnten Praxisänderung
des Bundesverwaltungsgerichts eingereicht wurde, stellt sich die Frage, ob
diese Praxisänderung auf das hängige Wiedererwägungsverfahren ange-
wendet werden muss.
7.4.2 Der herrschenden Lehre und Rechtsprechung zufolge ist eine neue
Praxis aus Gründen der Rechtssicherheit und der Gleichbehandlung
grundsätzlich sofort und in allen hängigen Verfahren, aber nicht rückwir-
kend anzuwenden (vgl. EMARK 1999 Nr. 3 E. 3c m.w.H.). Eine Praxisän-
derung kann jedoch grundsätzlich keine Pflicht zur Behandlung eines Wie-
dererwägungsgesuchs begründen. Eine Anpassung ist nur ausnahms-
weise angezeigt, wenn das Festhalten an der ursprünglichen Verfügung
aus Sicht der neuen Rechtspraxis schlechterdings nicht mehr vertretbar ist
E-6159/2013
Seite 16
und diese eine so allgemeine Verbreitung findet, dass ihre Nichtbeachtung
in einem einzelnen Fall als dessen stossende Diskriminierung und als Ver-
letzung des Gleichheitsgebots erscheint (vgl. BGE 135 V 201 E. 6.1.1
m.w.H.). Sind diese Voraussetzungen erfüllt, so besteht ein Anspruch auf
Behandlung eines entsprechenden Gesuchs (vgl. zum Ganzen
KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechts-
pflege des Bundes, 3. Aufl., 2013, S. 258 f.; BGE 121 V 157 E. 4).
7.4.3 In vorliegendem Verfahren sind diese Voraussetzungen gegeben. Ei-
nerseits ist das Festhalten an der ursprünglichen Verfügung aus Sicht der
Rechtspraxis nicht mehr vertretbar, da es gemäss den Feststellungen des
EGMR im Urteil Tarahkel eine Verletzung von Art. 3 EMRK darstellt, wenn
die Schweizer Behörden eine Überstellung von Familien mit Kindern nach
Italien vornehmen, ohne zuvor von den italienischen Behörden eine indivi-
duelle Garantie zu erhalten, dass für die kindgerechte Unterbringung ge-
sorgt ist und die Einheit der Familie gewahrt wird (vgl. Urteil Tarakhel, §
121 f.), während die angefochtene Verfügung auf den expliziten Überle-
gungen beruht, das Kindswohl erscheine bei einer Überstellung der Be-
schwerdeführenden nach Italien nicht gefährdet. Das Bundesverwaltungs-
gericht hat zudem – wie bereits in Erwägung E. 7.3 erwähnt – im Grund-
satzentscheid E-6629/2014 festgehalten, dass diese konkrete und indivi-
duelle Zusicherung bereits im Zeitpunkt der Verfügung des SEM vorliegen
muss. Andererseits würde die Nichtbeachtung dieser neuen Praxis in die-
sem konkreten Einzelfall zu einer stossenden Diskriminierung führen und
eine Verletzung des Gleichbehandlungsgebots darstellen, zumal das Wie-
dererwägungsgesuch nicht aufgrund der Praxisänderung erhoben wurde,
sondern in diesem Zeitpunkt bereits hängig war.
7.5 Nach dem Gesagten ist die Praxisänderung des Gerichts auch auf das
vorliegende Wiedererwägungsverfahren anzuwenden. Es erweist sich so-
mit als angezeigt, die Sache zwecks Vornahme der erforderlichen Abklä-
rungen – Einholen individueller und konkreter Garantien betreffend die Be-
schwerdeführerin und ihre minderjährigen Kinder – an die Vor-instanz zu-
rückzuweisen. Das SEM ist daher anzuweisen, seine ursprüngliche Verfü-
gung in Wiedererwägung zu ziehen und nach den entsprechenden Abklä-
rungen neu zu entscheiden.
7.6 Bei dieser Sachlage wird zudem die heutige Situation der Beschwer-
deführenden, insbesondere der fremdplatzierten Kinder, abzuklären sein.
So datieren die aktuellsten dem Gericht zur Verfügung stehenden Berichte
der Beiständin der Kinder vom 29. August 2013 (eingereicht im Verfahren
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Seite 17
E-4863/2013 mit Eingabe vom 27. September 2013) und vom 14. Novem-
ber 2013 (eingereicht im vorliegenden Verfahren mit Eingabe vom 15. No-
vember 2013). Darin führte diese aus, dass die Kinder weiterhin bei der
Pflegefamilie leben würden und eine Wiederannäherung mit der Mutter, der
Beschwerdeführerin, stattfinde. Voraussichtlich werde es in den nächsten
Monaten soweit sein, dass die Familie wieder zusammenleben könne.
Um von den italienischen Behörden individuelle und konkrete Garantien im
verlangten Sinn einholen zu können, müssen folglich bei den zuständigen
schweizerischen Stellen vorab entsprechende Abklärungen in Bezug auf
das Familienleben der Beschwerdeführenden beziehungsweise die mög-
licherweise weiterhin bestehende Fremdplatzierung der Kinder gemacht
werden; von Relevanz sind die spezifischen Bedürfnisse der Beschwerde-
führerin und ihrer Kinder (namentlich auch in gesundheitlicher Hinsicht),
auf welche sich die Zusicherungen und Garantien der italienischen Behör-
den konkret und individuell beziehen müssen.
8.
Nach dem Gesagten ist die Beschwerde gutzuheissen. Die angefochtene
Verfügung vom 3. Oktober 2013 ist aufzuheben und die Sache in Anwen-
dung von Art. 61 Abs. 1 VwVG an die Vorinstanz zurückzuweisen. Das
SEM ist anzuweisen, die Verfügung vom 9. Januar 2013 in Wiedererwä-
gung zu ziehen, den vollständigen und richtigen Sachverhalt festzustellen
und sodann neu zu entscheiden.
Die Vorinstanz wird sodann auch über die Verwendung oder Rückerstat-
tung des von den Beschwerdeführenden am 12. September 2013 fristge-
recht einbezahlten Kostenvorschusses von Fr. 600.- zu befinden haben.
Der Kostenvorschuss war vom BFM unter Androhung, andernfalls werde
nicht auf das Wiedererwägungsgesuch eingetreten, erhoben worden (vgl.
oben Bst. F). Die – nunmehr aufzuhebende – Verfügung vom 3. Oktober
2013 betreffend Abweisung des Wiedererwägungsgesuchs beinhaltet
demgegenüber keine Kostenauferlegung im Dispositiv und keine entspre-
chenden Erwägungen (vgl. oben Bst. I).
Aufgrund der vorliegenden Kassation ist auf die weiteren Vorbringen in der
Rechtsmitteleingabe im heutigen Zeitpunkt nicht näher einzugehen.
9.
E-6159/2013
Seite 18
9.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Kosten zu erheben
(Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG).
9.2 Den vertretenen Beschwerdeführenden ist angesichts ihres Obsiegens
in Anwendung von Art. 64 VwVG und Art. 7 Abs. 1 des Reglements vom
21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundes-
verwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2) eine Entschädigung für die
ihnen notwendigerweise erwachsenen Parteikosten zuzusprechen.
9.3 Die Rechtsvertreterin reichte eine Kostennote ein, in welcher sie einen
Vertretungsaufwand von 13.5 Stunden abzüglich der im Verfahren
E-4863/2013 zugesprochenen Parteientschädigung auswies. Darin seien
auch die Kosten des erstinstanzlichen Wiedererwägungsverfahrens ent-
halten, zumal die Beschwerdeführenden offenkundig auf die Unterstützung
durch die Beratungsstelle angewiesen gewesen seien. Grundsätzlich wer-
den in erstinstanzlichen Verwaltungsverfahren keine Parteientschädigun-
gen gesprochen (vgl. MICHAEL BEUSCH, in: Auer/Müller/Schindler [Hrsg.],
Kommentar zum VwVG, Zürich/St.Gallen 2008, Art. 64 N 2, N20). Das Wie-
dererwägungsverfahren vor dem BFM gilt als erstinstanzliches Verwal-
tungsverfahren, weshalb für dieses keine Parteientschädigung durch das
Bundesverwaltungsgericht gesprochen wird. Für das Verfahren
E-4863/2013 wurde den Beschwerdeführenden bereits eine Parteientschä-
digung zugesprochen. Der Antrag der Beschwerdeführenden auf Zuspre-
chung einer Entschädigung für das erstinstanzliche Wiedererwägungsver-
fahren ist demnach abzuweisen und der ausgewiesene Vertretungsauf-
wand ist entsprechend zu kürzen.
9.4 Der in der Kostennote vom 15. November 2013 für das vorliegende
Beschwerdeverfahren ausgewiesene zeitliche Aufwand von 51⁄2 Stunden
(zu einem Stundenansatz von Fr. 200.–) erscheint angemessen. Der dar-
über hinaus entstandene Zeitaufwand für die weiteren Eingaben der
Rechtsvertreterin vom 15. November 2013, 17. Dezember 2013 und
20. Dezember 2013 lässt sich aufgrund der Akten zuverlässig bestimmen,
weshalb auf eine Nachforderung einer ergänzenden Kostennote verzichtet
werden kann.
9.5 Gestützt auf die eingereichte Kostennote sowie die in Betracht zu zie-
henden Bemessungsfaktoren (Art. 9‒13 VGKE) ist den Beschwerde-
führenden zulasten der Vorinstanz für das vorliegende Beschwerdeverfah-
ren eine Parteientschädigung von insgesamt Fr. 1800.– (inkl. Auslagen)
zuzusprechen.
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(Dispositiv nächste Seite)
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