Decision ID: 01fbf070-d0c0-5ad3-bd5a-1c94609eead7
Year: 2013
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 
Law Sub-area: nan
Label: dismissal

Facts:
Sachverhalt:
A.
Mit Verfügung vom 17. Januar 2011 stellte das BFM fest, der Beschwer-
deführer A._ erfülle die Flüchtlingseigenschaft wegen illegal er-
folgter Ausreise. Gleichzeitig lehnte es das von ihm am 8. Dezember
2010 gestellte Asylgesuch ab, verfügte die Wegweisung aus der Schweiz,
erachtete den Vollzug der Wegweizug als nicht zulässig und ordnete die
vorläufige Aufnahme des Beschwerdeführers in der Schweiz an.
B.
B.a Am 3. März 2011 liess der Beschwerdeführer durch die D._
als damalige Rechtsvertreterin beim BFM ein Gesuch um Familienzu-
sammenführung betreffend seine minderjährige Tochter C._ und
sinngemäss auch für den minderjährigen Sohn B._ einreichen.
Mit Schreiben vom 16. März 2011 teilte das BFM der D._ mit, der
Beschwerdeführer habe als vorläufig aufgenommener Flüchtling das Ge-
such um Familienzusammenführung gemäss Art. 74 der Verordnung vom
24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit
(VZAE, SR 142.201) bei der der kantonalen Migrationsbehörde einzurei-
chen, und machte Angaben zum weiteren Verlauf des Verfahrens.
Die am 5. Mai 2011 neue bevollmächtigte Rechtsvertreterin ersuchte das
BFM am 11. Mai 2011 um Erlass einer beschwerdefähigen Verfügung und
um Gewährung der vollständigen Akteneinsicht.
Das BFM gewährte der Rechtsvertreterin des Beschwerdeführers mit
Schreiben vom 15. Juni 2011 Akteneinsicht.
B.b Mit Verfügung vom 17. Juni 2011 – eröffnet am 20. Juni 2011 – trat
das BFM auf das am 3. März 2011 gestellte Familiennachzugsgesuch
nicht ein.
Zur Begründung wurde ausgeführt, im Gesuch vom 3. März 2011 werde
keine Gefährdung oder Schutzbedürftigkeit der nachzuziehenden Famili-
enangehörigen geltend gemacht, weshalb nicht von einem Asylgesuch
aus dem Ausland im Sinne von altArt. 20 Abs. 2 und 3 des Asylgesetzes
vom 26. Juni 1968 (AsylG, SR 142.31) auszugehen sei. Vielmehr sei das
Gesuch als Familienzusammenführungsgesuch gestützt auf Art. 85 des
Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und
Ausländer (AuG, SR 142.20) zu behandeln, für dessen Entgegennahme
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aber nicht das BFM, sondern die kantonale Migrationsbehörde zuständig
sei. Da der Beschwerdeführer trotz entsprechender Aufforderung den
gesetzlich vorgegebenen Weg nicht eingehalten habe, sei auf das Ge-
such nicht einzutreten. Indem er zudem auf der Zuständigkeit des BFM
beharrt habe, sei auch die Mitwirkungspflicht verletzt worden, weswegen
ein schutzwürdiges Interesse zu verneinen sei.
B.c Der Beschwerdeführer liess diese Verfügung durch seine Rechts-
vertreterin mit Beschwerde vom 27. Juni 2011 beim Bundesverwaltungs-
gericht anfechten.
B.d Mit Verfügung vom 18. Juli 2011 hob das BFM seine Verfügung vom
17. Juni 2011 im Rahmen eines Schriftenwechsels (Art. 57 Abs. 1 des
Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 [VwVG, SR
172.021]) wiedererwägungsweise auf und nahm das Verfahren betreffend
Familienzusammenführung – unter Hinweis auf das Urteil des Bundes-
verwaltungsgerichts D-3593/2011 vom 6. Juli 2011 – wieder auf.
B.e. In der Folge schrieb das Bundesverwaltungsgericht mit Entscheid
vom 8. August 2011 das am 27. Juni 2011 anhängig gemachte Be-
schwerdeverfahren infolge Gegenstandslosigkeit ab und wies das BFM
an, dem Beschwerdeführer eine Parteientschädigung in der Höhe von
Fr. 600.– auszurichten.
C.
C.a Am 31. August 2011 überwies das BFM das Gesuch vom 3. März
2011 dem (...) und forderte diesen zur Einreichung einer Stellungnahme,
ob die gesetzlichen Voraussetzungen für einen Einbezug in die Flücht-
lingseigenschaft gegeben seien, auf.
Das (...) der Stadt E._, welchem das besagte Gesuch vom (...)
zur Stellungnahme übermittelt worden war, schloss am 20. Oktober 2011
mit der Begründung des Nichtvorliegens der zeitlichen Voraussetzung
von Art. 85 Abs. 7 AuG auf Ablehnung des Gesuchs.
Mit Schreiben vom 21. November 2011 gewährte das BFM dem Be-
schwerdeführer beziehungsweise dessen Rechtsvertreterin das rechtliche
Gehör zur beabsichtigten Ablehnung des Gesuchs um Einbezug in die
vorläufige Aufnahme.
Die Rechtsvertreterin des Beschwerdeführers nahm mit Schreiben vom
30. November 2011 Stellung und führte aus, die Bestimmung von Art. 85
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Abs. 7 AuG beschlage nur die Erteilung der Einreisebewilligung zwecks
Einschlusses in die vorläufige Aufnahme. Im vorliegenden Fall werde je-
doch der Einschluss in die Flüchtlingseigenschaft verlangt, weshalb die
Bestimmungen von Art. 51 AsylG angewendet werden müssten. Im Übri-
gen sei gemäss Art. 37 der Asylverordnung 1 vom 11. August 1999
(AsylV 1, SR 142.311) vorgängig das Vorliegen der originären Flücht-
lingseigenschaft zu prüfen.
C.b Das BFM verweigerte den Kindern C._ und B._ mit
Verfügung vom 28. Januar 2012 die Bewilligung zur Einreise in die
Schweiz und wies gleichzeitig das Gesuch um Familiennachzug ab.
Zur Begründung führte es aus, weder aus dem Gesuch vom 3. März 2011
noch aus den weiteren Eingaben gehe hervor, dass C._ und
B._ gefährdet wären. Die blosse Berufung auf Art. 51 AsylG recht-
fertige es nicht, ein Familiennachzugsgesuch eines vorläufig aufgenom-
menen Flüchtlings als Asylgesuch aus dem Ausland zu verstehen. Damit
bleibe die Anwendung von Art. 51 AsylG ausgeschlossen und es gelte,
das Gesuch unter Art. 85 Abs. 7 AuG zu beurteilen. Andererseits seien
die Bedingungen für eine Einreise gemäss Art. 85 Abs. 7 AuG vorliegend
schon aus zeitlichen Gründen nicht erfüllt.
D.
Der Beschwerdeführer beantragte durch seine Rechtsvertreterin mit Ein-
gabe vom 29. Februar 2012 die Aufhebung der vorinstanzlichen Verfü-
gung vom 28. Januar 2012. Das BFM sei anzuweisen, den Kindern
C._ und B._ die Einreise in die Schweiz zu bewilligen und
sie in die Flüchtlingseigenschaft ihres Vaters A._ einzuschliessen.
Eventualiter sei die Vorinstanz anzuweisen, das als Gesuch um Familien-
zusammenführung eingereichte Gesuch "als Asylgesuch aus dem Aus-
land zu prüfen" und den beiden Kindern die Einreise in die Schweiz zu
bewilligen. In verfahrensrechtlicher Hinsicht sei die unentgeltliche Pro-
zessführung inklusive die unentgeltliche Rechtsverbeiständung zu bewil-
ligen und es sei auf die Erhebung eines Kostenvorschusses zu verzich-
ten. Auf die Begründung der Anträge wird, soweit für den Entscheid we-
sentlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
E.
Mit Zwischenverfügung vom 14. März 2012 verzichtete das Bundesver-
waltungsgericht auf die Erhebung eines Kostenvorschusses (Art. 63 Abs.
4 VwVG) und verwies das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen
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Prozessführung (Art. 65 Abs. 1 VwVG) auf einen späteren Zeitpunkt. Ab-
gewiesen wurde demgegenüber das weitere Begehren um Gewährung
der unentgeltlichen Rechtsverbeiständung (Art. 65 Abs. 2 VwVG).
F.
F.a Das BFM beantragte mit Vernehmlassung vom 14. April 2013 die Ab-
weisung der Beschwerde vom 29. Februar 2012, da diese keine neuen
Tatsachen oder Beweismittel enthalte, welche eine Änderung seines
Standpunktes rechtfertigen könnten. Die dreijährige Wartefrist beim Fami-
liennachzug von vorläufig aufgenommenen Flüchtlingen verstosse nicht
gegen Art. 8 der Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der
Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK, SR 0.101), und auch die
geforderte Behandlung der Eingabe vom 3. März 2011 als Asylgesuche
aus dem Ausland komme vorliegend nicht zum Tragen, weil keine konkre-
te Verfolgung der nachzuziehenden Personen im Heimatland geltend
gemacht werde.
F.b Die Vernehmlassung des BFM wurde der Rechtsvertreterin des Be-
schwerdeführers am 17. April 2013 zur Stellungnahme überwiesen. Diese
liess sich innert der dazu angesetzten Frist nicht vernehmen.

Considerations:
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
(VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden
gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Das BFM gehört zu den Behörden
nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundesverwaltungs-
gerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Ausnahme im Sinne von
Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist daher zu-
ständig für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde und entscheidet
im Bereich des Asylrechts endgültig, ausser – was in casu nicht zutrifft –
bei Vorliegen eines Auslieferungsersuchens eines Staates, vor welchem
die beschwerdeführende Person Schutz sucht (Art. 105 AsylG; Art. 83
Bst. d Ziff. 1 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG,
SR 173.110]).
1.2 Das Verfahren richtet sich nach dem VwVG, dem VGG und dem
BGG, soweit das AsylG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG und Art. 6
AsylG).
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1.3 Die Beschwerde ist frist- und formgerecht eingereicht. Der Beschwer-
deführer hat am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen, ist durch die
angefochtene Verfügung besonders berührt und hat ein schutzwürdiges
Interesse an deren Aufhebung beziehungsweise Änderung. Er ist daher
zur Einreichung der Beschwerde legitimiert (Art. 105 und Art. 108 Abs. 1
AsylG, Art. 48 Abs. 1 sowie Art. 52 VwVG). Auf die Beschwerde ist einzu-
treten.
2.
Mit Beschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht, die unrichtige
oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und
die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 106 Abs. 1 AsylG).
3.
3.1 Das BFM führte zur Begründung seiner Verfügung vom 28. Januar
2012 aus, gemäss Art. 85 Abs. 7 AuG könnten Ehegatten und ledige Kin-
der unter 18 Jahren von vorläufig aufgenommenen Personen und vorläu-
fig aufgenommenen Flüchtlingen frühestens drei Jahre nach Anordnung
der vorläufigen Aufnahme nachgezogen und in diese eingeschlossen
werden. Im Falle des Beschwerdeführers sei die vorläufige Aufnahme am
17. Januar 2011 angeordnet worden. Damit sei besagte Grundvorausset-
zung nicht erfüllt. Das Gesuch um Familiennachzug sei daher abzuwei-
sen und die Einreise der beiden minderjährigen Kinder in die Schweiz sei
nicht zu bewilligen.
3.2 Dem hielt der Beschwerdeführer durch seine Rechtsvertreterin in der
Beschwerde vom 29. Februar 2012 entgegen, das Gesetz habe bis zum
31. Dezember 2006 keine allgemein gültige dreijährige Wartefrist für die
Familienvereinigung vorgesehen. Die vormalige Schweizerische Asylre-
kurskommission (ARK) habe eine Regelung, welche die Familienvereini-
gung regelmässig um drei Jahre verzögere, als einen schwerwiegenden
Eingriff in das Familienleben bezeichnet. Seit dem 1. Januar 2008 unter-
stehe der Familiennachzug von vorläufig aufgenommenen Flüchtlingen
und allen anderen vorläufig aufgenommenen Personen den gleichen Be-
stimmungen (Art. 85 Abs. 7 AuG). Es stelle sich jedoch die Frage, ob die
Anwendung dieser neuen Bestimmung verfassungs- und völkerrechtliche
Rechtspositionen verletze, wobei insbesondere das Recht auf Familien-
leben und die Rechtsgleichheit berührt seien (vgl. Beschwerde S. 4 ff.).
Das Bundesgericht bejahe in konstanter Rechtsprechung einen Anspruch
auf die Erteilung einer fremdenpolizeilichen Bewilligung zugunsten der
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noch im Ausland befindlichen Angehörigen unmittelbar gestützt auf Art. 8
EMRK dann, wenn die Betroffenen über intakte und tatsächlich gelebte
Familienbande zu nahen Verwandten verfügten, die ein gefestigtes An-
wesenheitsrecht in der Schweiz hätten. Das Bundesgericht lasse gemäss
seiner Reneja-Praxis eine Berufung auf Art. 8 EMRK zu, wenn die anwe-
sende Person einen gefestigten Aufenthalt habe. Auch ein völkerrechtlich
begründeter Anspruch auf Erneuerung der Aufenthaltsbewilligung (wie
der Grundsatz des Non-refoulement) könne eine Berufung auf die Verfas-
sungsrechte und auf Art. 8 EMRK zulassen. Vorläufig aufgenommene
Flüchtlinge verfügten über ein gefestigtes Anwesenheitsrecht, da ihnen
aufgrund ihrer Flüchtlingseigenschaft ein hinreichend stabiler Anspruch
auf Anwesenheit in der Schweiz erwachse. Für vorläufig aufgenommene
Flüchtlinge stelle die Familienzusammenführung in der Schweiz in der
Regel die einzige Möglichkeit dar, überhaupt ein Familienleben mit den
Familienangehörigen, von denen sie durch die Flucht getrennt worden
seien, zu führen. Der Gesetzgeber missachte, dass vorläufig aufgenom-
mene Flüchtlinge, anders als Aufenthalter und Aufenthalterinnen (Aus-
weis B), unfreiwillig von ihren Familienangehörigen getrennt worden seien
und aufgrund der Gefährdungssituation nicht in ihr Heimatland zu ihren
Familien zurückkehren könnten. Ausserdem hätten vorläufig aufgenom-
mene Flüchtlinge einen auf Art. 8 EMRK gestützten direkten Anspruch auf
die für den Familiennachzug erforderlichen fremdenpolizeilichen Bewilli-
gungen (vgl. Beschwerde S. 6).
Sodann würden vorläufig aufgenommene Flüchtlinge gegenüber Perso-
nen mit Asylstatus (Art. 51 AsylG) erheblich benachteiligt. Das Unter-
scheidungskriterium sei das Vorliegen von Asylausschlussgründen oder
subjektiver Nachfluchtgründe. Die Nichtgewährung des Asyls rechtfertige
jedoch eine Schlechterbehandlung der Kategorie "vorläufig aufgenomme-
ne Flüchtlinge" nicht, weil zwischen den Asylausschlussgründen und dem
Familiennachzug kein sachlicher Zusammenhang bestehe (vgl. Be-
schwerde S. 6 unten).
Zusammenfassend müsse festgehalten werden, dass mit der unter-
schiedlichen Regelung des Familiennachzugs für Flüchtlinge mit und oh-
ne Asyl vergleichbare Sachverhalte ungleich behandelt würden. Diese
Differenzierung könne nicht mit tatsächlichen Unterschieden begründet
werden. Externe Ziele der Differenzierung könnten – soweit überhaupt er-
sichtlich – nicht als legitim bezeichnet werden (vgl. Beschwerde S. 7, un-
ter Hinweis auf JÖRG PAUL MÜLLER und MARKUS SCHEFER, Grundrechte in
der Schweiz, 4. Auflage, S. 654 ff.). Umgekehrt werde mit der unzulässi-
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gen Gleichbehandlung von vorläufig aufgenommenen (anerkannten)
Flüchtlingen und vorläufig aufgenommenen Ausländern betreffend die
Familienzusammenführung das Differenzierungsgebot verletzt.
Die Völkerrechtswidrigkeit (und Verfassungswidrigkeit) von Art. 85 Abs. 7
AuG habe zur Folge, dass diese Bestimmung im Einzelfall nicht ange-
wendet werden dürfe. Als völkerrechtskonforme (und verfassungskonfor-
me) Alternative biete sich die analoge Anwendung der Bestimmungen
über das Familienasyl (Art. 51 Abs. 4 AsylG) an.
Bis heute habe das angerufene Gericht die Frage nach der Völkerrechts-
und Verfassungskonformität von Art. 85 Abs. 7 AuG für den Familien-
nachzug von vorläufig aufgenommenen Flüchtlingen nicht beantwortet,
sondern habe die Familienzusammenführungsgesuche von vorläufig auf-
genommen Flüchtlingen als Asylgesuche aus dem Ausland verstanden.
Sollte das angerufene Gericht sich ein weiteres Mal nicht zur Völker-
rechtskonformität der Regelung des Familiennachzugs für vorläufig auf-
genommene Flüchtlinge äussern wollen, sei es in Anwendung der bishe-
rigen Rechtsprechung zumindest gehalten, gestützt auf Art. 37 AsylV1
i.V.m. Art. 20 AsylG die Verfahrenssache zur Behandlung als Asylgesuch
aus dem Ausland an die Vorinstanz zurückzuweisen. Diese Rückweisung
dränge sich umso mehr auf, als die beiden Kinder des Beschwerdefüh-
rers als Halbwaisen bei ihren Grosseltern in Tibet lebten. Sie seien als
Kinder eines Flüchtlings schutzlos den chinesischen Behörden ausgelie-
fert. Da die Grosseltern schon betagt seien, sei es nur noch eine Frage
der Zeit, bis die Kinder als Waisen alleine in Tibet lebten. Diese hätten
daher ein grosses Schutzbedürfnis, welches von den Schweizer Behör-
den abgeklärt werden müsse (vgl. Beschwerde S. 7).
4.
4.1 Beim Beschwerdeführer handelt es sich um einen vorläufig aufge-
nommenen Flüchtling. Der Nachzug von Familienmitgliedern vorläufig
aufgenommener Flüchtlinge wird primär in den Art. 85 Abs. 7 AuG und
Art. 51 Abs. 4 i.V.m. Abs. 1 und 2 AsylG geregelt. Demnach können Ehe-
gatten und ledige Kinder unter 18 Jahren von vorläufig aufgenommenen
Personen und vorläufig aufgenommenen Flüchtlingen frühestens drei
Jahre nach Anordnung der vorläufigen Aufnahme nachgezogen und in
diese eingeschlossen werden, wenn sie mit diesen zusammenwohnen,
eine bedarfsgerechte Wohnung vorhanden ist und die Familie nicht auf
Sozialhilfe angewiesen ist. Das asylrechtliche Erfordernis der Trennung
durch die Flucht ist gemäss der grundsätzlich vom Bundesverwaltungsge-
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richt weitergeführten Praxis der ARK einzig im Falle von missbräuchlicher
Eheschliessung zum Zweck der Erlangung einer Einreisebewilligung in
analoger Weise anwendbar (vgl. Entscheidungen und Mitteilungen der
Schweizerischen Asylrekurskommission [EMARK] 2006 Nr. 7 E. 6).
4.2 Der Beschwerdeführer ist seit dem 17. Januar 2011 wegen Unzuläs-
sigkeit des Wegweisungsvollzugs vorläufig aufgenommen. Die obenge-
nannte dreijährige Wartefrist ist somit noch nicht verstrichen. In der Be-
schwerde wird nun geltend gemacht, auch vor Ablauf dieser Frist ergebe
sich ein Anspruch auf Familiennachzug aus Art. 8 EMRK (Achtung des
Familienlebens), weshalb die Anwendung dieser Bestimmung nicht völ-
kerrechtskonform sei.
4.3 Anders als asylberechtigte Flüchtlinge, welche Anspruch auf Famili-
ennachzug für im Ausland verbliebene Ehegatten und minderjährige Kin-
der haben, sofern die Familie durch die Flucht getrennt wurde (Art. 51
Abs. 4 AsylG), ist der Anspruch auf Familiennachzug bloss vorläufig auf-
genommener Flüchtlinge, deren Flüchtlingseigenschaft zwar anerkannt
worden ist, die aber aufgrund eines Ausschlussgrundes kein Asyl erhalten
(vgl. Art. 84 Abs. 4 AuG), von der Erfüllung zusätzlicher Bedingungen wie
gesicherter Unterhalt und geeigneter Wohnsituation abhängig. Es bleibt
zu prüfen, ob – wie in der Beschwerde zwar nicht ausdrücklich, so doch
implizit geltend gemacht – die Ungleichbehandlung von asylberechtigten
Flüchtlingen und bloss vorläufig aufgenommenen Flüchtlingen in Bezug
auf die Kriterien der Fürsorgeabhängigkeit und der bedarfsgerechten
Wohnung mit der EMRK und dem Abkommen vom 28. Juli 1951 über die
Rechtsstellung der Flüchtlinge (FK, SR 0.142.30) vereinbar ist.
4.3.1 Das Bundesverwaltungsgericht hat bereits in seinem Urteil
D-8553/2010 vom 20. Februar 2013 auf einen Entscheid des Bundesge-
richts vom 9. August 2010 (BGE 126 II 335) hingewiesen. Darin wurde
zum Familiennachzug von vorläufig aufgenommenen Flüchtlingen (unter
altem Asylrecht) ausgeführt, dass gestützt auf Art. 8 EMRK kein absolutes
Recht auf Einreise bestehe. Habe der Betroffene selber die Entscheidung
getroffen, zumindest vorübergehend von seiner Familie getrennt zu leben
(Nachfluchtgründe), so verstosse es nicht ohne Weiteres gegen das
Recht auf Schutz seines Familienlebens, wenn ihm die Einreise von An-
gehörigen untersagt oder diese an gewisse Bedingungen geknüpft werde.
Die meisten europäischen Staaten würden ein Recht auf Nachzug der
engeren Familie erst nach einer gewissen Zeit, wenn der Unterhalt gesi-
chert erscheine und eine geeignete Wohnung vorhanden sei, gewähren.
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Entsprechende Einschränkungen seien umso berechtigter, wenn der
Staat wegen Asylunwürdigkeit oder subjektiver Nachfluchtgründe davon
absehe, dem nachzugswilligen Ausländer ein Anwesenheitsrecht zu ge-
währen, und sich in Respektierung seiner völkerrechtlichen Verpflichtun-
gen darauf beschränke, die angeordnete Wegweisung vorübergehend
nicht zu vollziehen. Diese Praxis sei mit Blick auf Art. 8 EMRK von der Li-
teratur als zu streng empfunden und entsprechend kritisiert worden (vgl.
E.3b S. 345, mit Hinweis auf die Literatur). Den entsprechenden Einwän-
den habe der Gesetzgeber inzwischen aber in Art. 51 Abs. 5 AsylG Rech-
nung getragen, indem er dem Bundesrat die Kompetenz eingeräumt ha-
be, für vorläufig aufgenommene Flüchtlinge die Voraussetzungen für eine
Vereinigung der Familie in der Schweiz zu regeln. Gestützt hierauf sei
Art. 39 AsylV1 ergangen. Den Einwand, Art. 39 AsylV1 sei als solcher mit
Art. 8 EMRK unvereinbar, habe ferner gegebenenfalls die Schweizerische
Asylrekurskommission (heute Bundesverwaltungsgericht) zu prüfen,
nachdem der Gesetzgeber die Familienvereinigung von vorläufig aufge-
nommenen Flüchtlingen nunmehr spezialgesetzlich im Asylbereich gere-
gelt habe.
4.3.2 Aus dem erwähnten BGE 126 II 335 ist somit zu folgern, dass Krite-
rien wie gesicherter Unterhalt und geeignete Wohnsituation als völker-
rechtskonform zu erachten sind. Der Status der vorläufigen Aufnahme ist,
seiner Ausgestaltung als blosse Ersatzmassnahme für die undurchführ-
bare Wegweisung ausländischer, in der Schweiz unerwünschter Perso-
nen zufolge, ein schwacher. Er zeichnet sich aus durch die Limitierung
der Rechte auf diejenigen, die Asylsuchenden zukommen, verbunden mit
diejenigen Rechtsansprüchen, die den vorläufig Aufgenommenen ohne-
hin nach zwingendem Völkerrecht zukommen (vgl. Urteil BVGE 2012/26,
E. 7.1; WALTER STÖCKLI, Asyl, in: Uebersax/Rudin/Hugi Yar/Geiser, Aus-
länderrecht, 2. Aufl., Basel 2009, Rz. 11.76). Die EMRK verschafft grund-
sätzlich weder ein Recht auf Asyl noch ein solches auf Aufenthaltsbewilli-
gung. Der vorläufig aufgenommene Flüchtling ist von der Asylgewährung
ausgeschlossen, da er entweder asylunwürdig ist (Art. 53 AsylG) oder die
Flüchtlingseigenschaft allein wegen subjektiver Nachfluchtgründe erfüllt
(Art. 54 AsylG), d.h. sein Land ohne verfolgt zu sein verlassen hat und
erst danach infolge seines eigenen Verhaltens zum Flüchtling geworden
ist. Eine Verletzung des Rechtes auf Schutz seines Familienlebens ist
nicht ersichtlich, wenn die Einreise von Angehörigen an gewisse Bedin-
gungen wie gesicherter Unterhalt und geeignete Wohnsituation geknüpft
wird, zumal sich der Staat in Respektierung seiner völkerrechtlichen Ver-
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pflichtungen darauf beschränkt, die angeordnete Wegweisung vorüber-
gehend nicht zu vollziehen.
4.3.3 In der FK wurde der Grundsatz der "Familieneinheit" beziehungs-
weise das Recht des Flüchtlings auf "Wiedervereinigung mit seiner Fami-
lie" nicht Bestandteil der Definition des Flüchtlingsbegriffs. Indessen wur-
de in der Schlussakte der Konferenz, die zur Annahme der FK führte, das
"Recht der Familieneinheit" von den Teilnehmern der Konferenz als ein
essentielles Recht des Flüchtlings anerkannt. Weiter wurden die Regie-
rungen – in Form einer Empfehlung – aufgefordert, "die notwendigen
Massnahmen zum Schutz der Familie des Flüchtlings durchzuführen, be-
sonders im Hinblick darauf sicherzustellen, dass die Einheit der Familie
des Flüchtlings aufrechterhalten bleibt, besonders in Fällen, in denen der
Familienvorstand die für die Aufnahme in einem bestimmten Land erfor-
derlichen Voraussetzungen erfüllt." Daraus ist zu ersehen, dass sich auch
aus den Empfehlungen der Schlussakte der FK kein absolutes Recht auf
Einreise ergibt und das Recht auf Familieneinheit nicht tangiert wird,
wenn die Einreise von Angehörigen an gewisse Bedingungen geknüpft
wird.
4.4 Aus den obenstehenden Erwägungen ergibt sich, dass die Ungleich-
behandlung von asylberechtigten Flüchtlingen und bloss vorläufig aufge-
nommenen Flüchtlingen in Bezug auf die Kriterien der Fürsorgeabhän-
gigkeit und der bedarfsgerechten Wohnung mit der EMRK und der FK
vereinbar ist.
4.5 Der Beschwerdeführer ist aufgrund der Aktenlage auch im heutigen
Zeitpunkt auf Sozialhilfe angewiesen. Die Verweigerung des Familien-
nachzugs gemäss Art. 85 Abs. 7 AuG erweist sich damit im vorliegenden
Fall als rechtmässig, da zumindest eines der kumulativen Kriterien dieser
Bestimmung ohne Verletzung von Völkerrecht als nicht erfüllt zu betrach-
ten ist. Die Frage, ob der Beschwerdeführer unter Berufung auf Völker-
recht geltend machen kann, die Wartefrist sei auf sein Gesuch um Famili-
ennachzug nicht anwendbar (vgl. Beschwerde S. 7 f.), stellt sich somit im
vorliegenden Fall nicht.
5.
Zusammenfassend ist festzustellen, dass die Frage, ob die in Art. 85
Abs. 7 AuG statuierte Wartefrist verfassungs- und völkerrechtskonform
ist, vorliegend offengelassen werden kann, weil der Beschwerdeführer
gemäss Aktenlage auch im heutigen Zeitpunkt auf Sozialhilfe angewiesen
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ist und somit zumindest eine der insgesamt drei kumulativen Vorausset-
zungen gemäss Art. 85 Abs. 7 Bst. a-c AuG nicht erfüllt ist. Im Weiteren
ist, wie obenstehend erörtert, die Ungleichbehandlung von asylberechtig-
ten Flüchtlingen und bloss vorläufig aufgenommenen Flüchtlingen in Be-
zug auf die Kriterien der Fürsorgeabhängigkeit und der bedarfsgerechten
Wohnung als mit der EMRK und der FK vereinbar zu erachten. Das BFM
hat somit im Ergebnis zu Recht den beiden minderjährigen Kindern des
Beschwerdeführers die Einreise in die Schweiz verweigert und das Ge-
such um Familiennachzug abgewiesen.
6.
Das Bundesverwaltungsgericht hat in BVGE 2007/19 befunden, dass in
Anwendung der einschlägigen Bestimmungen bei einem Familiennach-
zugsgesuch vorab zu prüfen sei, ob der sich im Ausland befindende Fa-
milienangehörige eigene Asylgründe geltend mache. Daher sei ein Fami-
liennachzugsgesuch eines vorläufig aufgenommenen Flüchtlings, mit
dem unter anderem eine persönliche Gefährdung der sich im Ausland be-
findenden, nachzuziehenden Familienangehörigen geltend gemacht wer-
de, nach Treu und Glauben gegebenenfalls auch als Asylgesuch aus dem
Ausland im Sinne von Art. 20 Abs. 2 und 3 AsylG zu verstehen.
Weder im Gesuch um Familienzusammenführung vom 3. März 2011 noch
in der Eingabe vom 27. Juni 2011, in der Stellungnahme vom 30. Novem-
ber 2011 oder in der Beschwerde vom 29. Februar 2012 werden indessen
Gründe für eine konkrete Gefährdung der nachzuziehenden Familienmit-
glieder vorgebracht. Der allgemeine, auf Beschwerdeebene erstmals vor-
brachte Hinweis, C._ und B._ seien als Kinder eines
Flüchtlings schutzlos den chinesischen Behörden ausgeliefert, ausser-
dem seien die Grosseltern, in deren Obhut sie sich in Tibet befänden,
schon betagt (vgl. Beschwerde S. 7), vermag daran nichts zu ändern. Im
Übrigen hat es der Beschwerdeführer beziehungsweise dessen Rechts-
vertreterin unterlassen, zur Vernehmlassung des BFM vom 14. April 2013
eine Stellungnahme einzureichen. Nach dem Gesagten liegen keine
Gründe vor, die Verfahrenssache – wie in der Beschwerde als Eventual-
begehren beantragt – zur Behandlung als Asylgesuch aus dem Ausland
an die Vorinstanz zurückzuweisen.
7.
Somit ist es dem Beschwerdeführer nicht gelungen darzutun, inwiefern
die angefochtene Verfügung Bundesrecht verletzt, den rechtserheblichen
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Sachverhalt unrichtig oder unvollständig feststellt oder unangemessen ist
(Art. 106 Abs. 1 AsylG), weshalb die Beschwerde abzuweisen ist.
8.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens wären die Kosten desselben dem
Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 und 5 VwVG und Art. 1-3
des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädi-
gungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]).
Nachdem das vorliegende Beschwerdeverfahren nicht als aussichtslos
bezeichnet werden konnte und der Beschwerdeführer nach wie vor keiner
bezahlten Tätigkeit nachgeht (so dass von seiner Bedürftigkeit ausge-
gangen werden kann), sind in Gutheissung des in der Beschwerde vom
29. Februar 2012 gestellten, bis anhin noch nicht behandelten Gesuches
um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung (Art. 65 Abs. 1
VwVG) keine Verfahrenskosten aufzuerlegen.
(Dispositiv nächste Seite)
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