Decision ID: 190a8383-3a11-4e7d-88c7-2337b29ee227
Year: 2021
Language: fr
Court: VS_BZG
Chamber: VS_BZG_999
Canton: VS
Region: Région lémanique
Law Area: 
Law Sub-area: nan
Label: approval

Facts:
II. Statuant en faits
3. En tant qu'ils sont utiles pour la connaissance de la cause, les faits pertinents, tels
qu'ils ont été arrêtés par le juge de district, peuvent être repris et complétés comme suit.
3.1 Y _, née le xxx 1973 et X _, né le xxx 1961, se sont mariés le
XXX 2006 devant l'officier d'état civil de B _. Ils sont tous deux nés en
C _ et possèdent les nationalités suisse et C _. De leur union est
issu A _, né le xxx 2006. Les époux ont chacun un enfant non commun majeur.
Les époux vivent désormais séparément dans leur maison de D _, propriété
de l'époux, lequel occupe l'annexe de celle-ci, tandis que son épouse et leur enfant
habitent l'appartement principal. L'enfant se rend tous les soirs chez son père durant
quelques heures pour y discuter avant de rentrer se coucher.
3.2
3.2.1 Y _ exerce la profession d'auxiliaire de nettoyage à un taux d'activité de
l'ordre de 50 % auprès de E _ de B _, située à proximité de son
logement. Elle a réalisé un revenu mensuel net moyen de 2116 fr. en 2020, année où
elle affirme avoir diminué ses heures en raison de la pandémie de COVID-19, et de
2368 fr. en 2019, année normale selon elle. Pour les mois de janvier à juillet 2021,
Y _ a réalisé un revenu mensuel net moyen de 2385 francs. Enfin, les
allégations de la partie adverse, selon lesquelles l'épouse réaliserait des revenus non
déclarés n'ont nullement été rendues vraisemblables. Sa prime d'assurance-maladie est
de 388 fr. 65 par mois.
3.2.2 X _ travaillait quant à lui à plein temps (sous réserve de ses séjours en
F _) comme maçon auprès de l'entreprise G _ SA, à B _.
Selon ses explications, il aurait bénéficié de congés non payés, d'entente avec son
employeur, en 2021 (R. ad. Q. 13, p. 161). En 2019, son revenu annuel, allocations
familiales incluses, s'est élevé à 100'549 fr., soit à 8094 fr. par mois, allocations familiales
en sus. En 2020, il a réalisé un salaire mensuel net de 8306 fr., allocations familiales en
- 10 -
sus. S'agissant de sa retraite anticipée, l'époux a indiqué avoir entrepris des démarches,
mais ne pas avoir pris de décision définitive. En appel, il a déposé une pièce selon
laquelle la Caisse de retraite anticipée RETABAT lui a confirmé qu'il recevrait une rente
mensuelle de 2483 fr. du 1er décembre 2021 au 30 novembre 2022, puis de 4965 fr. du
1er décembre 2022 au 20 novembre 2026.
Il s'acquitte des frais du logement familial dont il est propriétaire.
3.2.3 Leur enfant, âgé de 15 ans, est scolarisé en 2e année du cycle d'orientation de
H _ à B _. Avant la pandémie, il pratiquait le basket. Les allocations
familiales en sa faveur s'élèvent à 285 francs. Ses primes d'assurance-maladie sont de
96 fr. 85 et ses frais de cantine d'environ 55 fr. par mois, compte tenu des vacances
scolaires. Ils sont acquittés par le père.
3.3 Les époux sont d'accord sur le fait que leur fils souffre terriblement de leur
séparation. Ils reconnaissent chacun les capacités éducatives de l'autre parent et le fait
qu'il règne entre chacun d'eux et leur fils une bonne entente. Ils divergent cependant
quant à la possibilité d'une garde alternée. Lors de son interrogatoire, la mère a affirmé
qu'une garde alternée n'était pas envisageable, mais uniquement un dîner le mercredi,
le père n'étant selon elle pas capable d'assumer la garde de son fils (R. ad Q. 1, p. 159).
Selon elle, le père n'a jamais cuisiné pour son fils, achetant des grillades, de la nourriture
portugaise ou des pizzas. De plus, il lui aurait indiqué qu'il "partirait" à compter de
novembre trois mois en Suisse et trois mois en C _ et lui aurait conseillé de
rester avec leur enfant dans la maison jusqu'à ce que celui-ci ait 18 ans, puis de partir
ensuite. Elle a également expliqué que l'enfant ne souhaitait pas quitter leur maison
(R. ad questions complémentaires, p. 160).
Le père estime que la garde alternée, selon les modalités proposées, est envisageable,
précisant que lui et son fils entretiennent de très bonnes relations, tous les deux passant
parfois même des week-ends ensemble, notamment en I _ (R. ad Q. 1 et 2,
p. 161). Il a expliqué que l'enfant se trouvait chez lui tous les soirs de 19 heures à 20
heures (R. ad questions complémentaires, p. 161). Le père a admis ses séjours réguliers
en
F _, parfois accompagné de sa famille; il a notamment indiqué y avoir passé
un mois en été et que ses voyages futurs dépendraient de l'octroi de la garde, ainsi que
de ses vacances (R. ad. Q. 14, p. 161).
- 11 -

Considerations:
Considérant en droit
4. L'intimé, appelant et appelé conteste, en premier lieu, l'attribution à l'épouse de la
garde de l'enfant. Il fait à cet égard, à titre préliminaire, grief au magistrat de première
instance d'avoir omis de procéder à l'audition de l'enfant, avant de rendre sa décision.
4.1 Sous l'empire du nouveau droit, l'on distingue désormais le "droit de garde", au sens
du droit de déterminer le lieu de résidence de l'enfant, composante à part entière de
l'autorité parentale (art. 301a al. 1 CC), de la "garde de fait", laquelle se traduit par
l'encadrement quotidien de l'enfant et par l'exercice des droits et des devoirs liés aux
soins et à l'éducation courante (ATF 142 III 617 consid. 3.2.2; MEIER/STETTLER, Droit de
la filiation, 6e éd., 2019, nos 580 ss).
Bien que l'autorité parentale conjointe soit à présent la règle (art. 296 al. 2 CC), elle
n'induit pas nécessairement l'instauration d'une garde partagée, au sens d'une prise en
charge de l'enfant de façon alternée pour des périodes plus ou moins égales (arrêt
5A_345/2014 du 4 août 2014 consid. 4). Cela étant, le juge est tenu d'examiner,
nonobstant et indépendamment de l'accord des parents sur ce point, si un partage de
garde est possible et compatible avec le bien de l'enfant (art. 298 al. 2ter CC; ATF 142 III
617 consid. 3.2.3; 142 III 612 consid. 4.2; arrêt 5A_425/2016 du 15 décembre 2016
consid. 3.4.2). En matière d'attribution des droits parentaux, le bien de l'enfant est la
règle fondamentale, les intérêts des parents étant relégués au second plan (ATF 141 III
328 consid. 5.4; 131 III 209 consid. 5).
Lorsque le juge détermine auquel des deux parents il attribue la garde, il doit évaluer,
sur la base de la situation de fait actuelle ainsi que de celle qui prévalait avant la
séparation des parties, si l'instauration d'une garde alternée est effectivement à même
de préserver le bien de l'enfant. A cette fin, il doit examiner, en premier lieu, si les parents
disposent de capacités éducatives suffisantes, lesquelles doivent être données chez
chacun d'eux pour pouvoir envisager l'instauration d'une garde alternée. Il faut
également une bonne capacité et volonté des parents de communiquer et de coopérer,
étant donné les mesures organisationnelles et la transmission régulière d'informations
que nécessite ce modèle de garde. A cet égard, l’on ne saurait déduire une incapacité à
coopérer entre les parents du seul refus d'instaurer la garde alternée. En revanche, un
conflit marqué et persistant entre les parents portant sur des questions liées à la prise
en charge de l'enfant laisse présager des difficultés futures de collaboration, qui auront
en principe pour conséquence d'exposer de manière récurrente l'enfant à une situation
- 12 -
conflictuelle (ATF 142 III 617 consid. 3.2.3). Dans la mesure où l’instauration d’une garde
alternée suppose concrètement l’implication des parents et la possibilité de
communiquer au sujet de l’enfant, ce type de prise en charge doit être exclu si les
transferts de garde ne peuvent pas être gérés (arrêt 5A_425/2016 précité, consid. 3.5).
Si les parents disposent tous deux de capacités éducatives, il faut, dans un deuxième
temps, évaluer les autres critères d'appréciation pertinents pour l'attribution de la garde
à l'un des parents (arrêt 5A_425/2016 précité, consid. 3.4.2). Au nombre de ces critères
figurent la situation géographique et la distance qui séparent les logements des deux
parents, la capacité et la volonté de chaque parent de favoriser les contacts entre l'autre
parent et l'enfant, la stabilité que peut apporter à l'enfant le maintien de la situation
antérieure, la possibilité pour chaque parent de s'occuper personnellement de l'enfant,
l'âge de celui-ci et son appartenance à une fratrie ou à un cercle social ainsi que le
souhait de l'enfant s'agissant de sa prise en charge, quand bien même il ne disposerait
pas de la capacité de discernement à cet égard. Les critères d'appréciation précités sont
interdépendants et leur importance varie en fonction du cas d'espèce (arrêt
5A_450/2016 du 4 octobre 2016 consid. 4.3.1).
4.2
4.2.1 A teneur de l'article 298 al. 1 CPC, dans les procédures de droit de la famille qui
les concernent, les enfants sont entendus personnellement et de manière appropriée
par le tribunal ou un tiers nommé à cet effet, pour autant que leur âge ou d’autres justes
motifs ne s'y opposent pas. La jurisprudence rendue en appliction de l'ancien article
144 CC reste applicable (arrêt 5A_397/2011 du 14 juillet 2011 consid. 2.1). L'audition
des enfants découle aussi directement de l'article 12 de la Convention du 20 novembre
1989 relative aux droits de l'enfant (CDE; RS 0.107; cf. ATF 124 III 90 consid. 3a). Cette
disposition prescrit que les Etats parties garantissent à l'enfant qui est capable de
discernement le droit d'exprimer librement son opinion sur toute question l'intéressant,
les opinions de l'enfant étant dûment prises en considération eu égard à son âge et à
son degré de maturité (ch. 1) et qu'à cette fin, on donnera notamment à l'enfant la
possibilité d'être entendu dans toute procédure judiciaire ou administrative l'intéressant,
soit directement, soit par l'intermédiaire d'un représentant ou d'un organisme approprié,
de façon compatible avec les règles de procédure de la législation nationale (ch. 2).
4.2.2 L'audition de l'enfant constitue à la fois un droit de participation de celui-ci à la
procédure qui le concerne, lequel découle de sa personnalité, et un moyen pour le juge
d'établir les faits de la cause. Dans le cas des enfants plus âgés, l'aspect des droits de
la personnalité est au premier plan, tandis que, pour les enfants plus jeunes, l'audition
- 13 -
doit être comprise dans le sens d’un moyen de preuve. L'audition a lieu en principe
d'office, indépendamment d'une requête. Si une telle requête est formulée, il est d'autant
plus obligatoire de mener l'audition, sous réserve des justes motifs énoncés par la loi
(ATF 146 III 203 consid. 3.3.2 et les réf; arrêt 5A_131/2021 du 10 septembre 2021
consid. 3.2.1). Cela signifie que le tribunal ne peut pas renoncer à l'audition d'un enfant
sur la base d'une appréciation anticipée des preuves, à moins que d’emblée, d’éventuels
résultats de l'audition de l'enfant sont objectivement inadaptés ou non pertinents pour le
constat des faits juridiquement pertinents en l’espèce (ATF 146 III 203 consid. 3.3.3 et
les réf.; arrêt 5A_131/2021 précité consid. 3.2.1). Ainsi, dans la mesure où le tribunal
n'est pas convaincu que l'audition de l'enfant n'apportera aucun élément, il doit procéder
à une audition, même s'il est considérablement douteux que ce moyen de preuve
"apporte quelque chose" (ATF 146 III 203 consid. 3.3.3 et les réf.; arrêt 5A_131/2021
précité consid. 3.2.1).
4.2.3 L'audition ne présuppose pas que l'enfant ait la capacité de discernement au sens
de l'art. 16 CC. Selon la ligne directrice suivie par le Tribunal fédéral, l'audition d'un
enfant est possible dès qu'il a six ans révolus (ATF 133 III 553 consid. 3; 131 III 553
consid. 1.2.3; arrêt 5A_131/2021 précité consid. 3.2.3). Cet âge minimum est
indépendant du fait qu'en psychologie enfantine, on considère que les activités mentales
de logique formelle ne sont possibles qu'à partir d'un âge variant entre onze et treize ans
environ et que la capacité de différenciation et d'abstraction orale ne se développe plus
ou moins qu'à partir de cet âge-là (arrêts 5A_131/2021 précité consid. 3.2.2;
5A_983/2019 du 13 novembre 2020 consid. 5.1 et les réf.). A cet âge, l'enfant arrive en
principe à pondérer les avantages et les inconvénients d'événements futurs sans rester
accroché au présent (PRADERVAND-KERNEN, La position juridique de l'enfant dans la
procédure civile, à l'aune de quelques questions particulières, in FamPra.ch 2016 p. 339
ss, 350). On le considère dès lors capable de discernement (arrêts 5A_488/2017 du
8 novembre 2017; 5A_701/2011 du 12 mars 2012 consid. 2.2.2; 5A_89/2010 du 3 juin
2010 consid. 4.1.2).
Si, dans la décision sur la question de la garde, le souhait de l’enfant n'est pas prioritaire
(ATF 146 III 203 consid. 3.3.3), l'opinion de l'enfant compte toutefois d'autant plus dans
l'aménagement des relations personnelles que son âge est élevé. L'enfant capable de
discernement a le droit d’être entendu personnellement sur tous les aspects du litige qui
concernent sa vie (arrêt 5A_92/2020 du 25 août 2020 consid. 3.3.4 et 3.4) et ses vœux
doivent autant que possible être suivis, pour autant que cela soit compatible avec son
bien (arrêt 5A_350/2009 du 8 juillet 2009 consid. 3.2 et les réf.). Un enfant capable de
- 14 -
discernement est en droit de s'attendre à ce que la décision du juge respecte sa
personnalité et soit étayée, en particulier lorsqu'elle s'écarte de sa volonté (arrêt
5A_488/2017 précité consid. 3.1.3 et les réf., en particulier à PRADERVAND-KERNEN, loc.
cit.).
4.2.4 Outre l'âge de l'enfant, les autres "justes motifs" qui permettent de renoncer à
l'audition de l'enfant relèvent du pouvoir d'appréciation du juge et dépendent des
circonstances du cas concret. Parmi ceux-ci figure le risque que l'audition mette en
danger sa santé physique ou psychique : à ce sujet, la simple crainte d'imposer à l'enfant
la tension d'une audition n'est cependant pas suffisante; encore faut-il, pour renoncer à
l'audition, que cette crainte soit étayée et que le risque dépasse celui qui est inhérent à
toute procédure dans laquelle les intérêts des enfants sont en jeu. De même, l'audition
de l'enfant ne peut être refusée sous prétexte d'un seul conflit de loyauté, car il faut
s'attendre, dans une procédure matrimoniale, à ce qu'il soit soumis à un tel conflit à
l'égard de ses parents (ATF 131 III 553 consid. 1.3.1 à 1.3.3; arrêts 5A_131/2021 précité
consid. 3.2.2; 5A_983/2019 du 13 novembre 2020 consid. 5.1; 5A_783/2017 du
21 novembre 2017 consid. 5.2; 5A_993/2016 du 19 juin 2017 consid. 4.3 et les réf.).
4.2.5 Lorsque le droit à l'audition de l'enfant a été violé, celle-ci doit être répétée. Bien
qu'exceptionnellement, une guérison devant l'autorité de deuxième instance puisse être
envisagée, l'audition doit en principe être effectuée par l’autorité de première instance
(arrêt 5A_2/2016 du 28 avril 2016, consid. 2.3 et 3; cf. ATF 131 III 409 consid. 4.4, en
particulier consid. 4.4.3).
4.3
4.3.1 En l'espère, le magistrat de première instance a confié la prise en charge de
l'enfant exclusivement à la mère. Il a, en premier lieu, exposé les positions des parties,
lesquelles ne remettent pas en cause les capacités éducatives de l'autre parent ni la
bonne entente de chacun avec l'enfant (consid. 4.2 de la décision querellée), puis les
principes juridiques relatifs à l'attribution de la garde, respectivement à la mise en place
d'une garde alternée (consid. 8.3 du jugement entrepris). Après avoir rappelé que les
capacités éducatives des parents n'étaient pas remises en cause, il a confié la garde
exclusive à la mère, pour des motifs de stabilité – le père ne souhaitant plus partager le
logement de l'épouse, à qui le juge estime qu'il doit être attribué, l'enfant ayant jusque à
ce jour continué à passer ses nuits au logement familial avec sa mère -, ainsi qu'en
raison de la plus grande disponibilité de celle-ci qui travaille à mi-temps. Il a en outre
estimé que, même si le père avait indiqué qu'il renoncerait à se rendre en F _
en cas d'attribution de la garde, le fait qu'il l'ait régulièrement fait laissait planer un doute
- 15 -
quant à sa disponibilité future. Il relevait également que les conclusions des parents
divergeaient et qu'une certaine tension existait entre eux. Il a dès lors choisi de "maintenir
la situation actuelle" et d'attribuer la garde exclusive à la mère, avec un droit de visite
usuel en faveur du père, à défaut de meilleure entente (consid. 8.4).
4.3.2 En l'occurrence, il n'est pas disputé que l'enfant, un adolescent de quinze ans, n'a
pas été entendu en première instance, alors même que l'un de ses parents sollicitait une
garde alternée, l'autre concluant à l'attribution de la garde exclusive. Or, il ne ressort, ni
du jugement entrepris, ni du dossier, de motifs s'opposant à une audition. En outre, les
capacités éducatives des parents ne sont pas remises en cause, ni une disponibilité
suffisante de chacun d'eux pour s'occuper personnellement d'un adolescent de quinze
ans. Le transfert de la garde ne semble pas être problématique, l'enfant passant déjà de
l'un à l'autre tous les soirs sans heurts. De plus, les parents ne semblent pas être
incapables de collaborer pour le bien de leur fils, étant tous les deux conscients que
A _ souffre de la situation. Dans ces circonstances, il n'est pas possible
d'exclure toute utilité à l'audition de l'enfant. Au contraire, ses explications pourront
éclairer le juge sur la solution la plus conforme à son bien. Au demeurant, dans la mesure
où il apparait capable de discernement, eu égard à son âge, ses vœux doivent être pris
en considération. Vu la jurisprudence relative au droit de l'enfant de participer à une
procédure le concernant et les résultats de l'audition susceptibles d'éclairer le juge de
district, ce dernier ne pouvait pas faire l'impasse sur cette audition et ce d'autant plus
que chaque parent a une version différente du souhait de A _ sur cette
question.
Le grief soulevé par l'intimé, appelant et appelé doit dès lors être admis.
5. A teneur de l'article 318 al. 1 let. c. CPC, l'instance d'appel peut renvoyer la cause à
l'autorité de première instance lorsqu'un élément essentiel de la demande n'a pas été
jugé (ch. 1) ou lorsque l'état de fait doit être complété sur des points essentiels (ch. 2).
En l'occurrence, la décision de première instance a été rendue sans que l'enfant ne soit
entendu. Le juge de première instance n'a dès lors pu prendre en considération ni les
vœux de l'adolescent quant à sa prise en charge, ni l'éclairage que celui pouvait apporter
sur sa situation personnelle et ses relations avec chacun de ses parents, éléments
essentiels à une décision sur l'attribution de la garde effective à l'un des parents ou la
mise en place d'une garde alternée et ses modalités. Il se justifie de sauvegarder le
double degré de juridiction, d'autant plus que la solution qui sera choisie quant à la prise
en charge effective de l'enfant influe également sur le sort des autres conclusions, en
- 16 -
particulier le montant des contributions d'entretien, de même que l'attribution du
logement familial. La cause doit dès lors être renvoyée au magistrat de première
instance, afin qu'il complète l'état de fait dans la mesure nécessaire à l'analyse des
questions juridiques, avant de rendre une nouvelle décision. Dans cette perspective, le
juge prendra également en considération les griefs formulés par les parties dans leurs
écritures d'appel respectives, notamment s'agissant de l'administration des preuves, de
la prise en compte des revenus - réels (avec 13e salaire notamment en vertu d'une
éventuelle CCT dans la branche concernée) ou hypothétiques - et des charges respectifs
des parties. Eu égard à la maxime inquisitoire illimitée, les faits et moyens de preuves
nouveaux de la procédure d'appel pourront également être pris en considération.
6. Dans son mémoire, le recourant a demandé que l’effet suspensif soit accordé à son
recours, de sorte que la décision querellée ne soit pas exécutoire. Au vu de ce qui
précède et dans la mesure où le présent arrêt annule la décision de première instance,
sa demande devient sans objet. L'annulation de la décision de première instance scelle
également le sort du second appel interjeté.
7. L'instante, appelée et appelante sollicite le versement d'une provisio ad litem,
subsidiairement le bénéfice de l'assistance judicaire gratuite.
7.1
7.1.1 Selon la jurisprudence, une provisio ad litem est due à l'époux qui ne dispose pas
lui-même des moyens suffisants pour assumer les frais du procès; le juge ne peut
toutefois imposer cette obligation que dans la mesure où son exécution n'entame pas le
minimum nécessaire à l'entretien du conjoint débiteur et des siens (ATF 103 Ia 99 consid.
4; arrêts 5A_808/2016 du 21 mars 2017 consid. 4.1; 5A_784/2008 du 20 novembre 2009
consid. 2). Une provisio ad litem peut être accordée déjà au stade des mesures
protectrices de l'union conjugale ou des mesures provisionnelles (arrêt 5A_590/2019 du
13 février 2020 consid 3.3).
7.1.2 Aux termes de l'article 117 CPC, une personne a droit à l'assistance judiciaire si
elle ne dispose pas de ressources suffisantes (let. a) et si sa cause ne paraît pas
dépourvue de toute chance de succès (let. b).
Une personne est indigente lorsqu'elle n'est pas en mesure d'assumer les frais de la
procédure sans porter atteinte au minimum nécessaire à son entretien et à celui de sa
famille (ATF 141 III 369 consid. 4.1; 135 I 221 consid. 5.1; arrêt 5A_181/2019 du 27 mai
2019 consid. 3.1.1). Le moment déterminant pour apprécier l'indigence est celui du dépôt
de la requête (TC/GR ZK1 18 68 du 27 novembre 2018 consid. 3.2.6). Pour déterminer
- 17 -
l'indigence, il convient de prendre en considération l'ensemble de la situation financière
du requérant au moment où la demande est présentée. Il y a lieu de mettre en balance,
d'une part, la totalité de ses revenus (gains accessoires compris), sa fortune, ses
éventuelles créances contre des tiers et, d'autre part, les charges d'entretien et les
engagements financiers auxquels il ne peut échapper (ATF 135 I 221 consid. 5.1; 120
Ia 179 consid. 3a; arrêts 5A_181/2019 précité consid. 3.1.1; 5A_327/2017 du 2 août
2017 consid. 4.1.1).
Pour déterminer les charges d'entretien, il convient de se fonder sur le minimum vital du
droit des poursuites, majoré de 25 %, auquel il convient d'ajouter le loyer, la prime
d'assurance-maladie obligatoire (sous réserve de l'art. 65 LAMal) et les frais de transport
nécessaires à l'acquisition du revenu, qui sont établis par pièces. Le minimum
d'existence du droit des poursuites n'est pas déterminant à lui seul pour établir
l'indigence au sens des règles sur l'assistance judiciaire. L'autorité compétente doit éviter
de procéder de façon trop schématique, afin de pouvoir prendre en considération tous
les éléments importants du cas particulier. Elle peut certes partir du minimum vital du
droit des poursuites, mais elle doit tenir compte de manière suffisante des données
individuelles en présence et prendre en considération l'ensemble de la situation
financière du requérant pour vérifier si l'indigence alléguée existe ou non, notamment
des dettes d'impôt échues, dont le montant et la date d'exigibilité sont établis (arrêt
5A_328/2016 du 30 janvier 2017 consid. 4.2 et les réf.). Seules les charges réellement
acquittées sont susceptibles d'entrer dans le calcul du minimum vital (ATF 121 III 20
consid. 3a, arrêt 5A_181/2019 précité consid. 3.1.1 et les réf.). La part des ressources
excédant ce qui est nécessaire à la couverture des besoins personnels doit être
comparée, dans chaque cas, aux frais prévisibles de la procédure pour laquelle
l'assistance judiciaire est demandée. Le soutien de la collectivité publique n'est en
principe pas dû, au regard de l'article 29 al. 3 Cst. féd., lorsque cette part disponible
permet d'amortir les frais judiciaires et d'avocat en une année au plus, pour les procès
relativement simples, et en deux ans pour les autres (ATF 135 I 221 consid. 5.1).
7.1.3 Le devoir de l'État d'accorder l'assistance judiciaire à un plaideur impécunieux
dans une cause non dénuée de chances de succès est subsidiaire par rapport à
l'obligation d'entretien qui résulte des rapports entre époux (ATF 142 III 36 consid. 2.3 ;
138 III 672 consid. 4.2.1). L'assistance judiciaire n'est donc pas octroyée à une partie
qui est en mesure d'avancer les frais de procès grâce à la contribution d'entretien que
lui doit son conjoint (arrêt 5A_291/2013-5A_320/2013 du 27 janvier 2014 consid. 7). Il
en découle, inversement, qu'un plaideur n'aura droit à l'assistance judiciaire que si son
- 18 -
époux ne peut lui verser une provisio ad litem sans entamer son propre minimum vital
ou si une telle contribution n'est pas recouvrable ou ne peut l'être que très difficilement
(arrêts 5A_497/2018 du 26 septembre 2018 consid. 3.3.4; 5A_562/2009 du 22 janvier
2010 consid. 5; BÜHLER, Berner Kommentar, 2012, n. 35 ad art. 117 CPC). La provisio
ad litem doit, si besoin est, être versée par acomptes (arrêt 5P.441/2005 du 2 septembre
2006 consid. 1.2 ; EMMEL, in : Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, op., cit., n. 5 ad
art. 117 CPC ; BÜHLER, op. cit., n. 36 ad art. 117 CPC). Le conjoint débiteur peut, le cas
échéant, être contraint de la prélever sur sa fortune (DRENI, La provisio ad litem dans le
cadre des mesures protectrices de l’union conjugale, in : Newsletter DroitMatrimonial.ch,
avril 2020, p. 5).
7.2 En l'espèce, la requérante a réalisé un revenu mensuel net de 2116 fr. par mois en
2020, année où elle affirme avoir diminué ses heures en raison de la pandémie de
COVID-19, et 2368 fr. par mois en 2019, année normale. Elle a réalisé un revenu
mensuel net de 2385 fr. durant les sept premiers mois de 2021. Il n'y a dès lors pas lieu
de s'écarter de ce dernier montant. Celui-ci excède le montant de base de son minimum
vital augmenté de 25 % (soit 1687 fr. 50 [1,25 x 1350), additionné de sa prime
d'assurance-maladie (388 fr. 65) de plus de 300 francs. Le paiement effectif d'autres
frais pouvant être pris en considération n'est pas rendu vraisemblable. Il ressort de la
décision de mesures protectrices de l'union conjugale que c'est l'époux qui s'acquitte
des frais de logement. Des frais de déplacements ne peuvent en outre pas être pris en
considération, le lieu de travail de la requérante se trouvant à proximité de son domicile.
Le minimum vital de l'enfant, augmenté de 25 %, était également couvert, par les
allocations familiales et la contribution d'entretien fixée. Lors même l'effet suspensif
aurait été octroyé, le père, qui s'acquittait du paiement des frais de cantine et
d'assurance-maladie de l'enfant, s'engageait durant la procédure d'appel à verser
500 fr. en faveur de celui. Le magistrat de première instance a, en outre, arrêté le
montant de la contribution d'entretien mensuelle en faveur de l'épouse à 2500 francs.
Aucun élément ne permet de retenir que l'époux, qui conteste ce montant en appel,
refuserait de s'en acquitter, en l'absence d'effet suspensif. Il en résulte que l'épouse
disposait, au moment du dépôt de la déclaration d'appel d'un montant suffisant pour lui
permettre d'avancer les frais de la procédure et de provisionner son avocat. Lors même
l'époux se serait limité, comme il a conclu dans sa déclaration d'appel à continuer à
verser une contribution d'entretien en sa faveur de 500 fr., le disponible de 790 fr. en
résultant lui permettait d'amortir, en quelques mois, les frais relatifs à une procédure
d'appel en matière de mesures protectrices de l'union conjugale. Tant la requête
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d'assistance judiciaire que celle tendant au versement d'une provisio ad litem doivent
par conséquent être rejetées.
8.
8.1 Compte tenu de l'ampleur de la cause, de sa relative simplicité, de la situation
financière des parties, ainsi que des principes de la couverture des frais et de
l'équivalence des prestations (art. 13 al. 1 et 2 LTar), les frais judiciaires de la procédure
d’appel, qui se limitent à l’émolument forfaitaire de décision (art. 95 al. 2 let. b CPC), sont
arrêtés à 500 fr. (art. 18 et 19 LTar).
8.2 Les frais sont, en principe, mis à la charge de la partie qui succombe (art. 106 al. 1
CPC). Le Tribunal est toutefois libre de s'écarter de ces règles et de les répartir selon sa
libre appréciation, notamment lorsque le litige relève du droit de la famille ou lorsque des
circonstances particulières rendent la répartition en fonction du sort de la cause
inéquitable (art. 107 al. 1 let. c et f CPC; arrêts 5A_398/2015 du 24 novembre 2015
consid. 5.1; 5D_169/2015 du 4 février 2016 consid. 5.3.2; 5D_76/2012 du 11 septembre
2012 consid. 4.4; PESENTI, Gerichtskosten [insbesondere Festsetzung und Verteilung]
nach der Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], thèse Bâle, 2017, no 517, p. 185
et les réf.).
En l'occurrence, la décision de première instance, rendue dans une cause relevant du
droit de la famille, est annulée en raison du défaut d'audition de l'enfant, à laquelle le
juge aurait dû procéder d'office. Eu égard à ce qui précède et à la situation économique
respective des parties, il se justifie de répartir les frais par moitié entre les parties. Les
parties conservent, en outre, la charge de leurs propres dépens.