Decision ID: 72bd6fcf-4c7c-5b09-8044-87136565b738
Year: 2013
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 
Law Sub-area: 
Label: approval

Facts:
Sachverhalt:
A.
Der ethnische Tadschicke A._ stammt gemäss eigenen Angaben
aus Ghazni (Afghanistan) und wurde während des Bürgerkrieges als Sol-
dat der Regierungstruppen im Jahr 1990 durch eine Personenmine derart
schwer verletzt, dass ihm beide Beine amputiert werden mussten. Nach
seiner Heirat im Jahr 1992 sei er mit der Unterstützung seiner Schwie-
germutter Inhaber eines Kioskes in Ghazni geworden und habe so den
Lebensunterhalt der Familie bestreiten können. Im Jahr 2004 sei er von
den Soldaten des aktuellen Präsidenten Hamid Karzai geschlagen und
erniedrigt worden. Man habe ihm vorgeworfen, in seinem Geschäft alko-
holische Getränke und unmoralische Kassetten und CD's verkauft zu ha-
ben; schliesslich habe er seinen Kiosk schliessen müssen. Daraufhin ha-
be er am (...) 2004 Afghanistan verlassen und reichte am 30. November
2004 ein Asylgesuch in der Schweiz ein.
Mit Verfügung vom 3. Mai 2006 stellte das BFM fest, der Beschwerdefüh-
rer erfülle die Flüchtlingseigenschaft nicht. Das Asylgesuch wurde abge-
wiesen und die Wegweisung aus der Schweiz angeordnet, deren Vollzug
wurde indes wegen Unzumutbarkeit zugunsten einer vorläufigen Aufnah-
me aufgeschoben. Auf eine gegen diese Verfügung eingereichte Be-
schwerde trat die damalige Schweizerische Asylrekurskommission (ARK)
mit Urteil vom 3. Juli 2006 nicht ein, da der Kostenvorschuss nicht innert
Frist geleistet wurde. Die Verfügung des BFM erwuchs somit in Rechts-
kraft.
Ein Gesuch des Beschwerdeführers vom 3. Januar 2007 um Erteilung ei-
ner Aufenthaltsbewilligung wurde mit Verfügung vom 5. Februar 2007
vom zuständigen Kanton F._ abgewiesen, da die ununterbroche-
ne Aufenthaltsdauer von mindestens fünf Jahren noch nicht erreicht wor-
den sei.
B.
Der Beschwerdeführer stellte am 7. Oktober 2009 bei der zuständigen
kantonalen Behörde ein Gesuch um Familiennachzug und Einbezug in
die vorläufige Aufnahme für seine Ehefrau B._ (geboren am [...])
sowie für seine Kinder C._ (geboren am [...]), D._ (gebo-
ren am [...]) und E._ (geboren am [...]).
Mit Schreiben vom 15. Dezember 2009 wurde dem Beschwerdeführer
das rechtliche Gehör gewährt, da das BFM erwog, das Gesuch um Fami-
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liennachzug mit der Begründung abzulehnen, die Voraussetzungen von
Art. 85 Abs. 7 des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 über die
Ausländerinnen und Ausländer (AuG, SR 142.20) seien nicht erfüllt, da
der Beschwerdeführer über keine bedarfsgerechte Wohnung verfüge und
vollumfänglich von der öffentlichen Fürsorge unterstützt werde. Der Be-
schwerdeführer äusserte sich am 22. Januar 2010 dahingehend, dass er
sehr gerne einer regelmässigen Tätigkeit nachgehen würde, doch sei dies
infolge seiner Behinderung nicht möglich. Ein Schreiben des Schweizeri-
schen Roten Kreuzes F._ vom 10. August 2009 wies darauf hin,
dass der Beschwerdeführer derzeit keine IV-Rente beziehe; eine entspre-
chende Berechtigung entstehe erst nach zehn Jahren Anwesenheit in der
Schweiz. Erst dann könne er ohne Sozialhilfe auskommen und in einem
Beschäftigungsprogramm arbeiten. Die familiäre Unterstützung, die er
mittels des Familiennachzuges erfahren würde, habe jedoch einen uner-
setzlich hohen Stellenwert, der kaum in Worte zu fassen sei.
C.
Mit Verfügung vom 29. Januar 2010 – eröffnet am 2. Februar 2010 – lehn-
te das BFM das Gesuch um Familiennachzug und Einbezug in die vorläu-
fige Aufnahme mit der Begründung ab, der Beschwerdeführer verfüge
weder über eine bedarfsgerechte Wohnung noch sei er imstande, in der
Schweiz eine Familie finanziell zu unterhalten. Es sei dem BFM indes
bewusst, dass es dem Beschwerdeführer durch seine gesundheitlichen
Schwierigkeiten nicht möglich sei, die Voraussetzungen für den Familien-
nachzug zu erfüllen. Indessen gelte es zu erwähnen, dass weder Art. 85
Abs. 7 AuG noch Art. 74 der Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zu-
lassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit (VZAE, SR 142.201) den Behör-
den einen diesbezüglichen Ermessensspielraum einräume. So könne die
persönliche Situation des Beschwerdeführers nicht berücksichtigt werden.
D.
Mit Eingabe vom 4. März 2010 (Poststempel) wurde gegen die Verfügung
des BFM vom 29. Januar 2010 beim Bundesverwaltungsgericht Be-
schwerde erhoben. Dabei wurde beantragt, die angefochtene Verfügung
sei aufzuheben und die Vorinstanz sei anzuweisen, sämtliche Familien-
mitglieder in die vorläufige Aufnahme mit einzubeziehen. In prozessrecht-
licher Hinsicht sei gestützt auf Art. 65 Abs. 1 und 2 des Verwaltungsver-
fahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021) die un-
entgeltliche Rechtspflege zu gewähren; gestützt auf Art. 64 Abs. 1 VwVG
sei zudem eine Parteientschädigung auszurichten.
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Es sei vorliegend unbestritten, so der Beschwerdeführer, dass die Vor-
aussetzungen von Art. 85 Abs. 7 AuG nicht erfüllt seien, da der Be-
schwerdeführer aus gesundheitlichen Gründen zu 100% arbeitsunfähig
und daher nicht in der Lage sei, sein Einkommen zu bestreiten. Neben
der physischen Behinderung leide der Beschwerdeführer auch an einer
posttraumatischen Belastungsstörung. Da diese Beeinträchtigungen
schon im Zeitpunkt der Einreise in die Schweiz bestanden hätten, sei er
nicht berechtigt, eine IV-Rente zu beziehen. So bleibe er auf die Sozialhil-
fe angewiesen und werde aus eigener Kraft daran nichts ändern können.
Ungeachtet von Art. 85 Abs. 7 AuG bestehe jedoch gestützt auf Art. 8 der
Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte
und Grundfreiheiten (EMRK, SR 0.101) ein Anspruch auf Familiennach-
zug, da – trotz der an sich als Provisorium konzipierten vorläufigen Auf-
nahme – der Beschwerdeführer aufgrund seiner persönlichen Situation
über ein gefestigtes Aufenthaltsrecht verfüge, weil die Unzumutbarkeit
seines Wegweisungsvollzugs lange andauern werde. Wie sich aus den
beigelegten ärztlichen Berichten ergebe, sei der Beschwerdeführer einer-
seits aufgrund seiner physischen und psychischen Beeinträchtigung auf
regelmässige Kontrollen sowie auf eine andauernde Behandlung ange-
wiesen, die in Afghanistan nicht zur Verfügung stehe. Ferner habe er in
Afghanistan keine Existenzgrundlage. Die Familie lebe von familiären Un-
terstützungen und sei inzwischen aus Sicherheitsgründen in Kabul wohn-
haft. Die Möglichkeit eines Familiennachzugs würde zu einer Verbesse-
rung seiner Beschwerdesymptomatik führen.
Aus all diesen Gründen sei von einem längeren Aufenthalt, insofern von
einem gefestigten Aufenthaltsrecht, auszugehen (vgl. dazu BGE 126 II
335 E. 2.b.cc und Urteil des Bundesgerichts 2C_551/2008 E. 4.2). Der
Beschwerdeführer führe eine – soweit möglich – intakte und gelebte Be-
ziehung zu seiner Familie, da er sie so gut als möglich unterstütze und so
oft als möglich anrufe.
Schliesslich sei darauf hinzuweisen, dass der Erhalt einer Härtefallbewil-
ligung im Kanton F._ nach der gängigen Praxis als unwahrschein-
lich einzustufen sei. Auch wenn – wider Erwarten – ihm diese gewährt
werden würde, seien in Art. 44 AuG die gleichen für den Beschwerdefüh-
rer unüberwindbaren Hürden wie in Art. 85 Art. 7 AuG umschrieben.
Der Beschwerde lag eine ärztliche Stellungnahme vom 25. Februar 2010
des Ambulatoriums für Folter- und Kriegsopfer des Universitätsspitals
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Seite 5
F._ bei, das eine posttraumatische Belastungsstörung sowie eine
mittelgradige depressive Episode diagnostizierte.
E.
Mit Verfügung vom 11. März 2010 hiess das Bundesverwaltungsgericht
das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege im Sinne
von Art. 65 Abs. 1 und 2 VwVG gut und verzichtete auf die Erhebung ei-
nes Kostenvorschusses. Als amtliche Rechtsanwältin wurde die vom Be-
schwerdeführer bereits mandatierte Rechtsvertreterin eingesetzt.
F.
In seiner Vernehmlassung vom 22. März 2010 hielt das BFM fest, dass
die Beschwerdeschrift keine neuen erheblichen Tatsachen oder Beweis-
mittel, die eine Änderung des Entscheides rechtfertigen würden, enthalte.
Es werde indes bemerkt, dass der Beschwerdeführer als vorläufig Aufge-
nommener nicht über eine ordnungsgemässe Aufenthaltsbewilligung ver-
füge; somit könne er sich nicht auf Art. 8 EMRK berufen.
G.
Mit Verfügung vom 29. März 2010 wurde der Beschwerdeführer vom
Bundesverwaltungsgericht eingeladen, eine Replik und entsprechende
Beweismittel einzureichen. Die dazu eingeräumte Frist lief ohne weitere
Eingaben ab.
H.
Am 28. März 2011 wurde ein orthopädisch-psychiatrisches Gutachten des
Medizinischen Gutachterzentrums G._ vom 20. Dezember 2010
zu den Akten gereicht, das von der IV-Stelle F._ in Auftrag gege-
ben wurde. Dabei wurde aus orthopädischer Sicht dem Beschwerdefüh-
rer eine Arbeitsfähigkeit von 80% zugemutet, die indes seinem Leiden
angepasst sein solle (z.B. abwechslungsweises Stehen oder Sitzen, kein
Tragen schwerer Lasten etc.). Aus psychiatrischer Sicht wurde eine post-
traumatische Belastungsstörung sowie eine mittelgradige depressive Epi-
sode diagnostiziert. Es könne von einer 50%igen Arbeitsfähigkeit bei vol-
lem Stundenpensum ausgegangen werden. Eine Verbesserung seines
psychischen Zustandsbildes könne allerdings erst mit einer Veränderung
seiner sozialen Situation (Familiennachzug) erwartet werden.
I.
Am 19. März 2012 wurde das Bundesverwaltungsgericht über das derzeit
laufende IV-Verfahren des Beschwerdeführers unterrichtet. Dabei wurde
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ein Vorbescheid der IV-Stelle F._ vom 23. Dezember 2011 zu den
Akten gereicht, gegen welchen kein Einwand erhoben worden sei.
Der Beschwerdeführer schloss aus diesem Vorbescheid, dass trotz der
vorgesehenen IV-Rente eine Sozialhilfe kaum ausgeschlossen werden
könne, da seine Arbeitsfähigkeit grossen Einschränkungen unterworfen
sei. So müsse eine mögliche Tätigkeit gemäss dem Gutachten vom
20. Dezember 2010 bei vollem Stundenpensum ausgeübt werden, d.h. er
müsste seine Leistung von 50% innerhalb eines 100%-Pensums aus-
üben. Zudem müsste die Arbeit entsprechend den Empfehlungen des
Gutachtens adaptiert sein. Eine solche Tätigkeit sei offenkundig auf dem
freien Arbeitsmarkt kaum zu finden. Hinzu komme, dass Ergänzungsleis-
tungen – eine Möglichkeit, die Sozialhilfe ablösen zu können – erst nach
zehn Jahren Aufenthalt in der Schweiz bezogen werden können, was
derzeit nicht erfüllt werde.
J.
Mit Verfügung vom 25. April 2012 wurde dem Beschwerdeführer vom
Bundesverwaltungsgericht die Gelegenheit eingeräumt, eine Stellung-
nahme seiner Ehefrau und seiner drei Kinder einzureichen.
Mit Eingabe vom 11. Juli 2012 wurden die originalen Berichte (sowie de-
ren Übersetzungen) fristgerecht eingereicht. Dabei erklärten die in Kabul
wohnhaften Familienmitglieder im Wesentlichen, dass sie in ständiger To-
desangst vor Selbstmordattentaten – insbesondere die Ehefrau um ihre
Kinder – und in Unsicherheit leben würden, was zu einer Depression der
Ehefrau geführt habe. Aus Arbeits- und entsprechendem Geldmangel
würden sie bei ihrer Mutter und Grossmutter leben, welche indes ihre
Familie nicht willkommen heisse. Auch Nachbarn würden sich fragen,
weshalb der Ehemann, d.h. der Beschwerdeführer, seine Familie verlas-
sen habe.
Darüber hinaus wurde eine Kopie der Verfügung der IV-Stelle F._
vom 27. Juni 2012 beigelegt, die dem Beschwerdeführer eine monatliche
Rentenleistung von Fr. 225.- bescheinigt.
K.
Am 5. November 2012 wurden mit Hinweis auf die Situation des Be-
schwerdeführers, wonach er wegen seiner gesundheitlichen Beeinträchti-
gung nicht in der Lage sei, zu arbeiten, ein Zeugnis der Handwerkstatt
der Asylorganisation (...) vom 29. März 2012 sowie die Bestätigung einer
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Beratung vom 2. November 2012, die Pro Infirmis F._ mit dem
Beschwerdeführer hinsichtlich seiner Arbeitssuche durchgeführt hatte, zu
den Akten gereicht.
L.
Mit Eingabe vom 8. April 2013 informierte der Beschwerdeführer das
Bundesverwaltungsgericht, dass er derzeit an einem befristeten Projekt
mitarbeite. Dabei handle es sich um ein gemeinnütziges Projekt namens
"Züri rollt" der (...), zu dessen Mitarbeit er eingeladen worden sei.
M.
Am 10. April 2013 wies die Rechtsvertreterin in einem Schreiben auf das
Urteil des Bundesgerichts 2C_639/2012 vom 13. Februar 2013 hin, das
festhalte, dass sich nach langjähriger Anwesenheit auch eine vorläufig
aufgenommene Person auf Art. 8 EMRK berufen könne.

Considerations:
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
(VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden
gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Das BFM gehört zu den Behörden
nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundesverwaltungs-
gerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Ausnahme im Sinne von
Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist daher zu-
ständig für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde und entscheidet
auf dem Gebiet der vorläufigen Aufnahme endgültig (Art. 83 Bst. c Ziff. 3
des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]; vgl.
auch THOMAS HÄBERLI, Bundesgerichtsgesetz, Niggli/Uebersax/Wiprächti-
ger [Hrsg.], 2. Aufl., Basel 2011, Art. 83 Rz. 97).
1.2 Das Verfahren richtet sich nach den allgemeinen Bestimmungen der
Bundesrechtspflege (Art. 112 AuG).
1.3 In der Verfügung vom 29. Januar 2010 des BFM fehlt die jüngste
Tochter E._, geboren am (...) (statt dessen wurde die Ehefrau
B._, geboren am [...], zweimal erwähnt). Das Bundesverwal-
tungsgericht geht von einem offensichtlichen Versehen der Vorinstanz,
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mithin von der Teilnahme am vorinstanzlichen Verfahren der jüngsten
Tochter, aus.
1.4 Die Beschwerde ist frist- und formgerecht eingereicht (Art. 37 VGG,
Art. 50 und Art. 52 VwVG). Die Beschwerdeführenden haben am Verfah-
ren vor der Vorinstanz teilgenommen, sind durch die angefochtene Verfü-
gung besonders berührt und haben ein schutzwürdiges Interesse an de-
ren Aufhebung beziehungsweise Änderung. Sie sind daher zur Einrei-
chung der Beschwerde legitimiert (Art. 37 VGG und Art. 48 Abs. 1 sowie
Art. 52 VwVG). Auf die Beschwerde ist einzutreten.
1.5 Die Beschwerdeführerin B._ und ihre Kinder sind in der Vertre-
tungsvollmacht, welche dem Bundesverwaltungsgericht mit Einreichung
der Beschwerde zu den Akten gereicht wurde, nicht aufgeführt. Aufgrund
der Eingabe der Beschwerdeführerin und ihrer Kinder vom 11. Juli 2012
kann implizit davon ausgegangen werden, dass sie von der amtlich be-
stellten Rechtsanwältin vertreten werden wollen. Eine dementsprechende
Stellvertretervollmacht liegt folglich vor (vgl. zum Ganzen BVGE 2011/39).
1.6 Mit Beschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht, die unrichtige
oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und
die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 49 VwVG).
2.
Die Eingaben vom 11. Juli 2012 der Beschwerdeführerin und ihrer Kinder
aus Kabul werden im Folgenden als Stellungnahmen über ihr Leben in
der afghanischen Hauptstadt und nicht als eigene Asylgesuche aus dem
Ausland (Art. 20 des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 [AsylG, SR 142.31];
gemäss den Übergangsbestimmungen der Änderungen des AsylG vom
28. September 2012 im konkreten Fall noch in der bisherigen Fassung
gültig) gewertet, da keine individuelle Verfolgung geltend gemacht wird.
Festzustellen ist aufgrund der Briefe der Beschwerdeführerin und der
beiden älteren Kinder allerdings, dass hinsichtlich des Wunsches, Afgha-
nistan verlassen und mit dem Ehemann bzw. Vater in der Schweiz zu-
sammenleben zu können, eine klare Willensäusserung von allen dreien –
die jüngste Tochter hat aufgrund ihres Alters von damals acht Jahren kei-
ne Stellung genommen – vorliegt.
3.
3.1 Gemäss Art. 85 Abs. 7 AuG können Ehegatten und ledige Kinder un-
ter 18 Jahren von vorläufig aufgenommenen Personen und vorläufig auf-
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genommenen Flüchtlingen frühestens drei Jahre nach Anordnung der
vorläufigen Aufnahme nachgezogen und in diese eingeschlossen werden,
wenn sie mit diesen zusammenwohnen (Bst. a), eine bedarfsgerechte
Wohnung vorhanden (Bst. b) und die Familie nicht auf Sozialhilfe ange-
wiesen ist (Bst. c). Diese materiellen Bedingungen sind kumulativ zu er-
füllen. Wie sich bereits aus dem Wortlaut der Bestimmung ergibt, besteht
kein Rechtsanspruch auf Einbezug in die vorläufige Aufnahme; eine sol-
che liegt im Ermessen der zuständigen Behörden.
3.2 Das auf Art. 85 Abs. 7 AuG gestützte Gesuch um Einbezug in die vor-
läufige Aufnahme muss innerhalb von fünf Jahren eingereicht werden.
Das Gesuch für den Nachzug von Kindern über zwölf Jahren muss inner-
halb von zwölf Monaten nach diesem Zeitpunkt eingereicht werden
(Art. 74 Abs. 3 VZAE). Ein nachträglicher Familiennachzug kann nur be-
willigt werden, wenn wichtige familiäre Gründe geltend gemacht werden
(Art. 74 Abs. 4 VZAE). Die Minderjährigkeit der Kinder, um deren Einbe-
zug ersucht wird, muss zum Zeitpunkt der Gesuchstellung vorliegen (vgl.
BGE 136 II 497 E. 3.4 und BGE 129 II 11 E. 2).
Das Gesuch um Einbezug in die vorläufige Aufnahme wurde am
7. Oktober 2009 bei der zuständigen kantonalen Migrationsbehörde ge-
stellt. Zu diesem Zeitpunkt waren alle drei Kinder des Beschwerdeführers
minderjährig. Ferner sind seit seiner vorläufigen Aufnahme vom 3. Mai
2006 und der Gesuchseinreichung über drei Jahre vergangen. Auch die
weiteren zeitlichen Bedingungen von Art. 74 VZAE sind vorliegend erfüllt.
Um den Einbezug der Kinder konnte mithin unter Berufung auf Art. 85
Abs. 7 AuG ersucht werden.
4.
4.1 Der Beschwerdeführer führte in seiner Rechtsmitteleingabe aus, dass
die Voraussetzungen von Art. 85 Abs. 7 AuG unbestrittenermassen nicht
alle erfüllt seien. Indes bestehe ein Anspruch auf Familiennachzug ge-
mäss Art. 8 EMRK, da vorliegend von einem gefestigten Aufenthaltsrecht
ausgegangen werden könne.
4.2 Das BFM argumentierte hingegen in seiner Vernehmlassung vom
22. März 2010, dass der Beschwerdeführer als vorläufig Aufgenommener
in der Schweiz über keine ordnungsgemässe Aufenthaltsbewilligung ver-
füge; somit könne er sich nicht auf Art. 8 EMRK berufen. Zudem bedeute
dieses Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens nicht, dass die
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Familienzusammenführung zwingend im Ausland wahrgenommen wer-
den müsse, zumal der Beschwerdeführer sein Heimatland und seine Fa-
milie freiwillig verlassen habe.
4.3 Im Folgenden wird zunächst die vorgebrachte Verletzung von Art. 8
EMRK geprüft. Dieser garantiert das hier im Vordergrund stehende Recht
auf Achtung des Familienlebens. Unter gewissen Umständen lässt sich
daraus ein Anspruch auf Erteilung einer Anwesenheitsbewilligung ablei-
ten, da ein Eingriff in den Schutzbereich von Art. 8 Ziff. 1 EMRK vorliegen
kann, wenn einer ausländischen Person, deren Familienangehörige hier
weilen, die Anwesenheit in der Schweiz untersagt und damit das Famili-
enleben – d.h. die Beziehungen in der sogenannten Kernfamilie (vgl. Ent-
scheidungen und Mitteilungen der Schweizerischen Asylrekurskommissi-
on [EMARK] 1998 Nr. 31 E. 8c.bb m.w.H.; PETER UEBERSAX, Die EMRK
und das Migrationsrecht aus der Sicht der Schweiz, in: EMRK und die
Schweiz, Ehrenzeller/Breitenmoser [Hrsg.], St. Gallen 2010, S. 219) –
vereitelt wird.
Auch dem Recht auf Achtung des Privatlebens kann in ausländerrechtli-
chen Fällen grundsätzlich eine selbständige Auffangfunktion zukommen,
wenn es um eine besonders intensive private Beziehung geht, aber eine
Familienbande nicht oder nicht mehr besteht (vgl. BGE 130 II 281
E. 3.2.1 m.w.H.).
4.3.1 Voraussetzung für die Anwendbarkeit des Rechts auf Achtung des
Familienlebens ist das Bestehen einer Familie, worunter zunächst die so-
genannte Kernfamilie – d.h. ein verheiratetes Paar mit oder ohne minder-
jährigen Kindern – zu verstehen ist. Die Beziehung muss tatsächlich ge-
lebt werden und intakt sein (vgl. UEBERSAX, a.a.O., S. 219).
Der Beschwerdeführer sei mit seiner Ehefrau seit dem Jahr 1992 verhei-
ratet und sie haben drei gemeinsame Kinder. Etwa fünf Monate nach der
Hochzeit habe er einen Kiosk in Ghazni eröffnet und der Familie ein Ein-
kommen ermöglicht (A1 S. 2, A7 S. 4). Gemäss den Eingaben vom
4. März 2010 und vom 11. Juli 2012 würden die Ehefrau und die Kinder
seit dem Jahr 2009 in Kabul leben und seien ohne die finanzielle Hilfe
des Beschwerdeführers nicht überlebensfähig. Aus dem Gesagten und
den weiteren Akten ist zu folgern, dass die Beziehungen zwischen den
Eheleuten und den Kindern so gut als möglich gelebt werden und intakt
sind.
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4.3.2 Art. 8 EMRK kann verletzt sein, wenn einem Ausländer, dessen
Familienangehörige in der Schweiz weilen, die Anwesenheit in der
Schweiz untersagt wird. Vorausgesetzt wird nach ständiger bundesge-
richtlicher Rechtsprechung, dass der hier weilende Familienangehörige
selber über ein gefestigtes Anwesenheitsrecht verfügt, was der Fall ist,
wenn er das Schweizer Bürgerrecht besitzt, ihm die Niederlassungsbewil-
ligung gewährt wurde oder er über eine Aufenthaltsbewilligung verfügt,
die ihrerseits auf einem gefestigten Rechtsanspruch beruht (vgl. statt vie-
ler BGE 135 I 143 E. 1.3.1). Daraus folgt grundsätzlich, dass der vorläufig
aufgenommene Ausländer über kein gefestigtes Aufenthaltsrecht verfügt.
Allerdings hat das Bundesgericht erkannt, dass sich in Ausnahmesituati-
onen auch Personen auf den Schutz von Art. 8 EMRK berufen können,
die über kein (gefestigtes) Aufenthaltsrecht verfügen, deren Anwesenheit
aber faktisch als Realität hingenommen wird, bzw. aus objektiven Grün-
den hingenommen werden muss (in BGE 126 II 335 E. 2.b.cc und 3.b of-
fen gelassen; bejaht im Urteil des Bundesgerichts 2C_639/2012 vom
13. Februar 2013 E. 1.2 unter Verweis auf PETER BOLZLI, Migrationsrecht
[Kommentar], Spescha/Thür/Zünd/Bolzli [Hrsg.], 3. Aufl., Zürich 2012,
Art. 85 AuG Rz. 13). Nach der Rechtsprechung bedarf es hierzu beson-
ders intensiver, über die normale Integration hinausgehender privater
Bindungen gesellschaftlicher oder beruflicher Natur (vgl. BGE 130 II 281
E. 3.2.1 – bezogen auf den Schutz des Privatlebens).
Bejaht wurde ein faktisches bzw. dauerhaftes Aufenthaltsrecht hinsichtlich
einer schwer kranken, schon lange hier wohnhaften Frau aus der Demo-
kratischen Republik Kongo, die über eine humanitäre Aufenthaltsbewilli-
gung verfügte (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2C_551/2008 vom
17. November 2008 E. 4). Ebenfalls bejaht wurde der Selbsteintritt auf ein
Asylgesuch einer Frau, deren Gatte sich aus medizinischen Gründen seit
über 14 Jahren in der Schweiz als vorläufig aufgenommene Person auf-
hielt (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts E-5173/2010 vom
15. Januar 2013 E. 7.4.3 in Anwendung von Art. 3 Abs. 2 der Verordnung
[EG] Nr. 343/2003 des Rates vom 18. Februar 2003 zur Festlegung von
Kriterien und Verfahren zur Bestimmung des Mitgliedstaats, der für die
Prüfung eines Asylantrags zuständig ist, den ein Staatsangehöriger eines
Drittlandes in einem Mitgliedstaat gestellt hat [Dublin-II-Verordnung] i.V.m.
Art. 8 EMRK). Auch qualifizierte das Bundesgericht den Aufenthalt einer
Familie in der Schweiz – der Vater besass eine Aufenthaltsbewilligung
und die Mutter war vorläufig aufgenommen, weshalb das Familienleben
nur in der Schweiz ausgeübt werden könne – als genügend stabil, so
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Seite 12
dass der illegal erfolgte Familiennachzug der Tochter gestützt auf die Auf-
enthaltsbewilligung des Vaters, die er im Jahr 2007 erhalten hatte, ge-
nehmigt werden konnte (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2C_639/2012 vom
13. Februar 2013 E. 1.2.2 und 4.6).
Verneint wurde das faktische Anwesenheitsrecht hingegen in Verbindung
mit dem Anspruch auf Achtung des Privatlebens trotz eines Aufenthalts
von 16 Jahren (Aufenthaltsbewilligung) in einem Fall, in welchem die ehe-
liche Beziehung erst von kurzer Dauer und kinderlos war; dabei wurde
v.a. eine mögliche Rückkehr in das gemeinsame Heimatland der Eheleute
nicht mehr als unzumutbar erachtet (vgl. Urteil des Bundesgerichts
2A.2/2005 vom 4. Mai 2005 E. 2.4.2). Eine Anwesenheit in Form einer
vorläufigen Aufnahme seit dem Jahr 2004 bzw. 2008 wurde als nicht der-
art gefestigt angesehen, als dass daraus ein faktischer Anspruch auf Er-
teilung einer Anwesenheitsbewilligung einzuräumen wäre (vgl. Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts D-6493/2010 vom 21. September 2012
E. 5.4).
Als vorläufig aufgenommene Person verfügt der Beschwerdeführer im
vorliegenden Fall nicht über ein gefestigtes Anwesenheitsrecht. Auch be-
zogen auf den Schutz des Privatlebens nach Art. 8 EMRK kann nicht da-
von ausgegangen werden, dass der Beschwerdeführer über besonders
intensive private Bindungen gesellschaftlicher oder beruflicher Natur ver-
fügt, welche dazu führen könnten, dass ihm das Aufenthaltsrecht faktisch
zugesprochen würde.
4.3.3 Bei einer Zuerkennung eines gefestigten Aufenthaltsrechts wäre
ferner zu prüfen, ob die staatliche Massnahme das familiäre Zusammen-
leben verhindert. Kein Eingriff liegt demnach vor, wenn kein massgebli-
cher Angehöriger über eine Anwesenheitsberechtigung in der Schweiz
verfügt oder wenn alle zusammen das Land zu verlassen haben, bzw.
den Familienangehörigen zugemutet werden kann, ihr gemeinsames Le-
ben im Ausland zu führen (vgl. BGE 135 I 153 E. 2.1 m.w.H.; vgl. hierzu
auch Urteil des Bundesgerichts 2C_639/2012 vom 13. Februar 2013
E. 4.4). Im vorliegenden Fall kann diese Frage indes offen bleiben.
4.3.4 Folglich kann aus Art. 8 EMRK nichts zugunsten des Beschwerde-
führers abgeleitet werden.
5.
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Seite 13
5.1 Nach Art. 14 EMRK ist der Genuss der in dieser Konvention aner-
kannten Rechte und Freiheiten "ohne Diskriminierung insbesondere we-
gen des Geschlechts, der Rasse, der Hautfarbe, der Sprache, der Religi-
on, der politischen oder sonstigen Anschauung, der nationalen oder sozi-
alen Herkunft, der Zugehörigkeit zu einer nationalen Minderheit, des
Vermögens, der Geburt oder eines sonstigen Status zu gewährleisten".
Es ist im vorliegenden Fall angebracht, zusätzlich zu Art. 8 EMRK eine
mögliche Verletzung vom Diskriminierungsverbot nach Art. 14 EMRK zu
überprüfen. Das Diskriminierungsverbot der EMRK hat keine eigenstän-
dige Bedeutung. Seine Anwendung setzt voraus, dass der in Frage ste-
hende Sachverhalt in den Anwendungsbereich einer Vorschrift der EMRK
fällt. Nicht notwendig ist indes, dass diese Vorschrift verletzt ist (vgl.
CHRISTOPH GRABENWARTER/KATHARINA PABEL, Europäische Menschen-
rechtskonvention, Ein Studienbuch, 5. Aufl., München/Basel/Wien 2012,
§ 26 Rz. 3 m.w.H.; JENS MEYER-LADEWIG, EMRK Europäische Menschen-
rechtskonvention, Handkommentar, 3. Aufl., Baden-Baden 2011, Art. 14
Rz. 5 ff.). Im vorliegenden Fall ist die gerügte Massnahme, die Abweisung
des Gesuchs um Familiennachzug, mit der Ausübung eines garantierten
Rechts der EMRK – das Recht auf Achtung des Familienlebens nach
Art. 8 EMRK (vgl. dazu EGMR, Hode und Abdi gegen Vereinigtes König-
reich, Urteil vom 8. November 2012, Nr. 22341/09, § 43) – verbunden, da
davon ausgegangen werden kann, dass enge persönliche Bindungen
zwischen dem Beschwerdeführer und seiner Ehefrau sowie den Kindern
bestehen, bzw. soweit als möglich gelebt werden (vgl. E. 4.3.1).
5.2 Die personenbezogenen Merkmale von Art. 14 EMRK, sind nicht in
abschliessender Weise aufgezählt, was sich aus den Formulierungen
"insbesondere" und "eines sonstigen Status" der Norm ergibt. Jede Diffe-
renzierung, die der Staat an ausdrücklich genannte und nicht genannte
persönliche Eigenschaften knüpft, bedarf der Rechtfertigung (vgl. GRA-
BENWARTER/PABEL, a.a.O., § 26 Rz. 7).
5.3 Eine verbotene Diskriminierung liegt vor, wenn Personen in vergleich-
barer oder rechtserheblich ähnlicher Lage unterschiedlich behandelt wer-
den, d.h. die unterschiedliche Behandlung von Personen ist dann eine
Diskriminierung, wenn ihr eine sachliche und vernünftige Rechtfertigung
fehlt (d.h. mit der Massnahme wird kein legitimes Ziel verfolgt) oder zwi-
schen den eingesetzten Mitteln und dem angestrebten Ziel kein ange-
messenes Verhältnis besteht ("Such a difference of treatment is discrimi-
natory if it has no objective and reasonable justification; in other words, if
it does not pursue a legitimate aim or if there is not a reasonable relati-
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onship of proportionality between the means employed and the aim
sought to be realized"; vgl. EGMR, Hode und Abdi gegen Vereinigtes Kö-
nigreich, a.a.O., § 45 m.w.H.).
5.3.1 In seiner Verfügung vom 29. Januar 2010 erwog das BFM, dass der
Beschwerdeführer die Voraussetzungen von Art. 85 Abs. 7 AuG nicht er-
fülle. Dass es ihm durch seine gesundheitlichen Schwierigkeiten nicht
möglich sei, diese Voraussetzungen zu erfüllen, sei unbestritten; indes
räume Art. 85 Abs. 7 AuG den Behörden keinen Ermessensspielraum in
Bezug auf die Anforderungen an einen Familiennachzug ein. Folglich
könne die persönliche Situation des Beschwerdeführers nicht berücksich-
tigt werden.
5.3.2 Nachfolgend gilt in einem ersten Schritt abzuklären, ob der Be-
schwerdeführer und seine Familie durch die vorinstanzliche Verfügung –
also die Verweigerung des Familiennachzugs – im Vergleich zu einer an-
deren Personengruppe in vergleichbarer oder rechtserheblich ähnlicher
Lage anders behandelt werden. Im Mittelpunkt wird dabei eine mittelbare
Diskriminierung stehen, da es zu untersuchen gilt, ob diskriminierende
Auswirkungen einer neutral formulierten Regelung – vorliegend Art. 85
Abs. 7 AuG – bestehen (vgl. GRABENWARTER/PABEL, a.a.O., § 26 Rz. 6
m.w.H.; KIRA HEYDEN/ANTJE VON UNGERN-STERNBERG, Ein Diskriminie-
rungsverbot ist kein Fördergebot – Wider die neue Rechtsprechung des
EGMR zu Art. 14 EMRK, Europäische Grundrechte-Zeitschrift [EuGRZ]
2009 S. 81 ff., S. 81 f. und S. 83 f.). Eine Diskriminierungsabsicht wird
dabei nicht vorausgesetzt.
5.3.2.1 Im Vergleich zu vorläufig aufgenommenen Personen mit voller Ar-
beitsfähigkeit liegt beim Beschwerdeführer eine Behinderung vor, die ihm
die Erfüllung der Bedingung von Art. 85 Abs. 7 Bst. c AuG erschweren,
wenn nicht gar verunmöglichen dürfte. Er bezieht eine IV-Rente von
Fr. 225.- und ist sozialhilfeabhängig. Zwar wurde er zu 50% arbeitsfähig
erklärt, doch müsste er gemäss dem medizinischen Gutachten vom
20. Dezember 2010 eine bezahlte Arbeit erstens innerhalb eines
100%igen Pensums ausüben, welche zweitens in der medizinisch emp-
fohlenen Form adaptiert sein müsste. Von Oktober 2010 bis März 2012
bewältigte er ein Arbeitspensum von 50%; doch war dies nur im Rahmen
eines Integrationsprogrammes möglich, das nach Ablauf des befristeten
Einsatzes beendet wurde. Derzeit wird er von Pro Infirmis, einer Organi-
sation für behinderte Menschen, hinsichtlich seiner Arbeitssuche beraten
und kann gemäss Eingabe vom 8. April 2013 zu 50% an einem gemein-
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nützigen – aber bis Ende Oktober 2013 befristeten – Projekt der (...) mit-
arbeiten. Faktisch kann in diesem speziellen Fall davon ausgegangen
werden, dass sich das Finden einer entsprechenden Tätigkeit auf dem
freien Arbeitsmarkt als sehr schwierig, wenn nicht gar unmöglich, heraus-
stellen wird.
Der Beschwerdeführer könnte zwar nach einer Karenzfrist von zehn Jah-
ren ununterbrochenem Aufenthalt in der Schweiz (Art. 5 Abs. 1 des Bun-
desgesetzes über Ergänzungsleistungen zur Alters-, Hinterlassenen- und
Invalidenversicherung [ELG, SR 831.30]) Ergänzungsleistungen bezie-
hen, welche nicht zur Sozialhilfe zu zählen sind. Doch ist dies erst in un-
gefähr zwei Jahren möglich und wäre dann mit den Fristen des Familien-
nachzugs gemäss Art. 74 VZAE nicht mehr vereinbar.
Das Gericht geht davon aus, dass der Beschwerdeführer eine arbeitswil-
lige Person ist, indes infolge seiner Behinderung wohl nie in der Lage
sein wird, finanziell unabhängig zu sein.
5.3.2.2 Eine teleologische Auslegung der Voraussetzungen von Art. 85
Abs. 7 AuG ergibt, dass damit der Möglichkeit des Familiennachzugs
ökonomische Grenzen gesetzt wurden, d.h. es gilt zu vermeiden, die öf-
fentlichen Finanzen des Aufnahmestaates über Gebühr zu belasten (vgl.
BGE 135 II 265 E. 3.3). Der Familiennachzug darf, laut dem Bundesrat,
nicht zum Bezug von Sozialhilfe führen. Das voraussichtliche Einkommen
der nachzuziehenden Familienmitglieder ist im Einzelfall indes zu berück-
sichtigen, wenn diesen eine Stelle zugesichert wurde (vgl. Botschaft zum
Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer [AuG] vom 8. März
2002 [BBl 2002 3709, 3793]). Aus den Materialien geht der Tenor hervor,
dass sämtliche nachgezogenen Familienmitglieder nach der Einreise
nicht von der öffentlichen Fürsorge abhängig sein dürfen, sondern dass
die finanziellen Mittel für die wirtschaftliche Selbständigkeit (und damit
letztlich auch für die Integration) der Familie genügen. In den Materialien
lässt sich kein Hinweis finden, dass eine Abweichung von dieser Rege-
lung beabsichtigt wurde. Im Gegenteil sollen gemäss einer eingereichten
parlamentarischen Initiative (Geschäfts-Nr. 08.428) dem Familiennachzug
gar weitere Grenzen gesetzt werden. Der Initiative wurde zwar am
24. Oktober 2008 durch die nationalrätliche Staatspolitische Kommission
(unter Zustimmung der ständerätlichen Schwesterkommission am
15. Januar 2009) Folge geleistet, doch hat die zuständige Kommission
des Nationalrates bisher noch keinen Erlassentwurf vorbereitet.
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5.3.2.3 Aus dem Gesagten ergibt sich, dass vorläufig aufgenommene
Personen ohne Ausnahme von der Sozialhilfe unabhängig sein müssen,
wenn sie ihre Familie nachziehen wollen. Es wird folglich von der vorläu-
fig aufgenommenen Person ein Arbeitswille verlangt, der für seine Entfal-
tung auch die entsprechende Fähigkeit verlangt. Diese strikte Regelung
hat indes die faktische Folge, dass Personen, die arbeitswillig, indes auf-
grund ihrer Gebrechen nicht (oder nur in einem geschützten Rahmen) ar-
beitsfähig sind, ungleich gegenüber Personen behandelt werden, die ar-
beitswillig und arbeitsfähig sind.
5.3.3 In einem zweiten Schritt gilt es zu prüfen, ob die ungleiche Behand-
lung sachlich gerechtfertigt und vernünftig ist, bzw. ob die Massnahme ein
legitimes Ziel verfolgt oder ob eine vernünftige Verhältnismässigkeit zwi-
schen dem eingesetzten Mittel und dem angestrebten Ziel besteht. Es
wird demgemäss geprüft, ob die Massnahme des BFM dem Grundsatz
der Verhältnismässigkeit entspricht.
5.3.3.1 Art. 14 EMRK enthält keine Aufzählung legitimer Ziele, die eine
festgestellte Ungleichbehandlung rechtfertigen. Der Staat hat daher einen
weiteren Ermessensspielraum als bei den Bestimmungen von Art. 8 bis
Art. 11 EMRK, bei welchen die Schrankenregelung normiert ist (vgl. GRA-
BENWARTER/PABEL, a.a.O., § 26 Rz. 11). Die legitimen Ziele, die die Ab-
weisung des Gesuchs um Familiennachzug verfolgt, sind ökonomische
Interessen des Staates (vgl. E. 5.3.2.2). Durch die Schranke, nicht von
der Sozialhilfe abhängig zu sein, soll folglich der finanzielle Haushalt der
Schweiz nicht übermässig belastet werden.
5.3.3.2 Das private Interesse des Beschwerdeführers sowie Sinn und
Zweck des Familiennachzugs liegt in der Ermöglichung der Auslebung ei-
nes Familienlebens in der Schweiz (vgl. Botschaft zum Bundesgesetz
über die Ausländerinnen und Ausländer [AuG] vom 8. März 2002, BBl
2002 3709, 3751).
5.3.3.3 Die Verweigerung des Familiennachzugs ist nach Ansicht des Ge-
richts die geeignete und in der Regel auch erforderliche Massnahme,
wenn keine mildere Massnahme erkennbar ist (vgl. dazu GRABENWAR-
TER/PABEL, a.a.O., § 18 Rz. 15). Hinsichtlich der Frage der Verhältnis-
mässigkeit im engeren Sinn sind jedoch zusätzlich die öffentlichen den
privaten Interessen (vgl. E. 5.3.3.1 f.) gegenüberzustellen und abzuwä-
gen (vgl. GRABENWARTER/PABEL, a.a.O., § 18 Rz. 16 und § 26 Rz. 12).
Das Gericht kommt im vorliegenden speziellen Fall zum Schluss, dass
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die Ablehnung des Gesuchs um Familiennachzug nicht angemessen ist.
Zwar ist der Beschwerdeführer von der Sozialhilfe abhängig und wird dies
in absehbarer Zeit auch bleiben, doch hat er alles in seiner Kraft Liegen-
de getan, um dieser finanziellen Abhängigkeit zu entgehen oder sie we-
nigstens zu mindern. Sein privates Interesse, seine Familie zusammenzu-
führen und dieses Familienleben ausleben zu können, ist als hoch zu
werten (vgl. dazu auch EGMR, Udeh gegen Schweiz, Urteil vom 16. April
2013, Nr. 12020/09, § 52 ff.), da – wie im Gutachten vom 28. März 2011
betont wurde – auch zu erwarten ist, dass mit der Veränderung seiner so-
zialen Situation sich auch sein psychischer Zustand verbessern wird.
5.3.4 Es ist zu betonen, dass es sich vorliegend um eine besondere
Konstellation handelt. Die allgemeine Massnahme von Art. 85 Abs. 7 AuG
würde sich in unverhältnismässiger Weise nachteilig auf den Beschwer-
deführer auswirken, weswegen die Ablehnung des Gesuchs um Famili-
ennachzug durch das BFM als faktische (bzw. mittelbare) Diskriminierung
zu betrachten ist.
6.
Aus den vorstehenden Erwägungen ergibt sich, dass die angefochtene
Verfügung Bundesrecht verletzt (Art. 49 Bst. a VwVG). Der Begriff Bun-
desrecht muss weit verstanden werden und erfasst auch Normen des
Völkerrechts, soweit diese direkt anwendbar sind (vgl. BENJAMIN SCHIND-
LER, Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über
das Verwaltungsverfahren [VwVG], Zürich 2008, Art. 49 Rz. 24). Art. 14
i.V.m. Art. 8 EMRK sind direkt anwendbar. Die Beschwerde ist demnach
gutzuheissen. Die angefochtene Verfügung ist aufzuheben und das Ge-
such um Familiennachzug und Einbezug in die vorläufige Aufnahme gut-
zuheissen.
7.
7.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Verfahrenskosten
aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG).
7.2 Dem Beschwerdeführer ist gestützt auf Art. 64 VwVG zu Lasten der
Vorinstanz eine angemessene Parteientschädigung zuzusprechen. Die
Rechtsvertreterin reichte mit Eingabe vom 16. Juli 2012 ihre Kostennote
zu den Akten, gemäss welcher ein Aufwand von insgesamt 8 Stunden
und 35 Minuten zu einem Stundenansatz von Fr. 200.- und Auslagen in
der Höhe von insgesamt Fr. 207.- geltend gemacht wird. Das Gericht er-
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achtet den in Rechnung gestellten Aufwand für das Beschwerdeverfahren
als angemessen. Hinzu kommen die Eingaben vom 5. November 2012
sowie vom 8. und 10. April 2013, deren Aufwand pauschal mit Fr. 300.-
entschädigt wird. Demnach ist das zu entrichtende Honorar der amtlichen
Vertretung unter Berücksichtigung der Bemessungsgrundsätze nach
Art. 7 ff. des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Ent-
schädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2)
in der Höhe von Fr. 2'396.50 (inkl. Auslagen und Mehrwertsteuer zu 7,6 %
bis zum 31. Dezember 2010 sowie 8 % ab dem 1. Januar 2011) festzule-
gen.
(Dispositiv nächste Seite)
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