Decision ID: fbaf4e33-c6ef-518b-805b-9111607ad46c
Year: 2019
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 
Law Sub-area: nan
Label: dismissal

Facts:
Sachverhalt:
A.
A.a A._ (im Folgenden: Beschwerdeführerin oder Versicherte)
wurde (...) 1963 geboren und ist schweizerische Staatsangehörige mit
Wohnsitz in Österreich (Akten der IV-Stelle für Versicherte im Ausland, die
im Beschwerdeverfahren C-5357/2017 eingereicht wurden, [im Folgenden:
act.] 1). Sie ist mit einem Pensionär (...) verheiratet und Mutter einer Toch-
ter (...). Die gelernte Schuhverkäuferin war vom 5. April 1988 bis zum 31.
Dezember 1994 (...) als (...) Assistentin beschäftigt (act. 2, Seite 9). Sie
arbeitete zuletzt vom 8. Januar 2007 bis zum 20. Juli 2012 mit einem Pen-
sum von 30 Wochenstunden als Näherin zu einem Stundenlohn von € 8.50
brutto (act. 39, Seite 10; act. 112). Sie litt im Herbst 2012 gemäss eigenen
Angaben unter „vernichtenden Schmerzen, die sie fast wahnsinnig“ mach-
ten, ehe im Dezember 2012 eine Operation an der Halswirbelsäule wegen
einer zervikalen Diskushernie erfolgte (act. 189, Seite 23, 28).
A.b Die Beschwerdeführerin bezieht von der österreichischen Pensions-
versicherungsanstalt (im Folgenden: PVA) gemäss einem Bescheid vom
2. Dezember 2014 eine unbefristete Berufsunfähigkeitspension (act. 79,
113; BVGer act. 29, Beilage 39). Gemäss einem PVA-Bescheid vom 6. No-
vember 2015 bezieht sie zudem ein Pflegegeld auf der Stufe 2 (bei einem
durchschnittlichen Pflegebedarf von 99 Stunden im Monat; act. 138, 208,
245, 256). Sie legte in der schweizerischen Alters-, Hinterlassenen- und
Invalidenversicherung (AHV/IV) von 1981 bis 1994 eine Gesamtversiche-
rungszeit von 168 Monaten zurück (act. 77).
A.c Die IV-Stelle für Versicherte im Ausland (im Folgenden: Vorinstanz
oder IVSTA) wies mit rechtskräftiger Verfügung vom 2. Oktober 2013 ein
erstes Leistungsbegehren der Beschwerdeführerin vom 14. Februar 2013
ab, nachdem sie im Rahmen eines Einkommensvergleichs ab 1. Juni 2013
einen Invaliditätsgrad von (rund) 21 % ermittelt hatte (act. 1, 57, 59). Dabei
wurde von der uneingeschränkten Zumutbarkeit einer leichten, angepass-
ten Verweistätigkeit ausgegangen (act. 54). Für den Haushalt ermittelte der
Regionale Ärztliche Dienst der IVSTA (im Folgenden: RAD) aufgrund der
Aktenlage einen Invaliditätsgrad von 35 % (act. 56). Die Vorinstanz sprach
von einem „cas mixte“ (act. 55).
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A.d Die Vorinstanz trat mit rechtskräftiger Verfügung vom 26. März 2014
auf ein zweites Leistungsbegehren der Beschwerdeführerin vom 23. Okto-
ber 2013 nicht ein, nachdem eine anspruchserhebliche Veränderung des
Invaliditätsgrads nicht glaubhaft gemacht worden war (act. 60, 74, 76).
B.
B.a Die Beschwerdeführerin, nun vertreten durch B._, stellte mit
Eingabe vom 18. Februar 2015 sinngemäss ein drittes Leistungsbegehren
bei der Vorinstanz (act. 107, 108, 109). Sie reichte diverse Unterlagen ein
(act. 110 ff.) und gab in den Fragebögen sinngemäss an, sie erledige den
Haushalt in Arbeitsteilung mit dem Ehemann. Verschiedene Arbeiten könne
sie nicht mehr selber machen. Hilfe von haushaltfremden Personen werde
nicht beansprucht (act. 127, Seite 6). Sie sei seit dem letzten Arbeitstag als
Näherin am 20. Juli 2012 nicht mehr erwerbstätig (act. 127). Zur (aktuellen)
zeitlichen Einteilung von Erwerb, Aufgabenbereich (Haushalt) und allen-
falls Freizeit im (hypothetischen) Gesundheitsfall äusserte sie sich nicht.
Der RAD erachtete aufgrund der Aktenlage eine bidisziplinäre (orthopädi-
sche und psychiatrische) Begutachtung in der Schweiz als angebracht (act.
121, 122).
B.b Dr. C._, Fachärztin für orthopädische Chirurgie und Traumato-
logie des Bewegungsapparats, nannte im orthopädisch-traumatologischen
Gutachten vom 1. Juni 2016 als Diagnose mit Relevanz für die Arbeitsfä-
higkeit eine verminderte Belastbarkeit der Wirbelsäule bei einem Status
nach Spondylodese HWK 5/6 mit Implantation eines Cages. Sie erwähnte
weitere Diagnosen ohne Relevanz für die Arbeitsfähigkeit und verneinte
eine rheumatische Erkrankung. Sie führte aus, die Indikation (für die Wir-
belkörperverblockung) habe sich bei einer Myelopathie ergeben, die sich
postoperativ zurückgebildet habe. Die Versicherte könne aus orthopädi-
scher Sicht körperlich leichte Tätigkeiten ohne Einschränkung verrichten.
Auch die gelernte Tätigkeit als Schuhverkäuferin sollte wieder vollumfäng-
lich möglich sein. Das Heben und Tragen mittelschwerer und schwerer
Lasten, häufiges Bücken, ständige Zwangshaltungen und Tätigkeiten mit
ständiger Inklination oder Reklination des Kopfes sollten vermieden wer-
den (act. 175, Seite 15, 16, 17).
B.c Dr. D._, Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie, stützte
sich im psychiatrischen Gutachten vom 14. August 2016 auf die Akten, eine
zweimalige, jeweils zweistündige Untersuchung der Beschwerdeführerin
und ein Konsensgespräch mit Dr. C._. Er nannte als psychiatrische
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Diagnosen mit Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit eine Schmerzstörung
mit somatischen und psychischen Faktoren, eine akzentuierte Persönlich-
keit mit ängstlichen und abhängigen Zügen und einen Zustand nach abge-
klungener Dysthymie, wobei er hier als Differenzialdiagnose eine gegen-
wärtig remittierte depressive Störung festhielt. Er führte aus, die Arbeitsfä-
higkeit in einer Bürotätigkeit oder einer anderen angepassten, körperlich
leichten Tätigkeit betrage 70 %. Dagegen sei die Beschwerdeführerin den
Tätigkeiten als Näherin und Schuhverkäuferin aus psychischen Gründen
nicht mehr gewachsen. Sie selbst erachte sich für eine körperlich leichte
Tätigkeit zu 50 % arbeitsfähig. Dr. D._ verwies bezüglich der Ar-
beitsfähigkeit im Haushalt auf das orthopädische Gutachten (act. 189,
Seite 2, 20, 21, 33).
B.d Der RAD-Psychiater kam mit Stellungnahme vom 11. Oktober 2016
zum Schluss, auf seinem Fachgebiet würde keine funktionelle Einschrän-
kung bestehen. Aufgrund der zahlreichen Beschwerden sei es wenig ver-
wunderlich, dass die Beschwerdeführerin über Schmerzen klage. Diese zu
beurteilen, obliege jedoch dem Somatiker. Die Diagnose einer Schmerz-
störung sei aufgrund der gesunden Schmerzbewältigung (ohne übermäs-
sige Schmerzfokussierung und ohne Aggravation) nicht nachvollziehbar.
Die postulierte Arbeitsfähigkeit von (nur) 70 % sei in Anbetracht des „voll-
kommen blanden Psychostatus“ widersprüchlich (act. 196). In einer allge-
meinmedizinischen RAD-Stellungnahme vom 28. Oktober 2016 wurde als-
dann eine volle Arbeitsfähigkeit in einer adaptierten Verweistätigkeit postu-
liert. Die Einschränkung im Haushalt wurde mit 35 % beziffert (act. 198,
Seite 3; vgl. auch act. 192).
B.e Dr. D._ ergänzte auf Nachfrage der Vorinstanz sein psychiatri-
sches Gutachten mit Stellungnahme vom 28. November 2016, wobei er an
der reduzierten Arbeitsfähigkeit von 70 % festhielt (act. 199, 200). Der
RAD-Psychiater hielt mit Stellungnahme vom 17. Januar 2017 sinngemäss
fest, dass Vorhandensein von Schmerzen werde nicht bestritten. Die Ver-
sicherte sei jedoch in der Lage, mit den Schmerzen umzugehen. Somit
treffe die Diagnose einer Schmerzstörung nicht zu. Es sei keine Arbeitsun-
fähigkeit zu erkennen (act. 205).
B.f Die Vorinstanz stellte der Versicherten mit Vorbescheid vom 23. Januar
2017 die Abweisung des Leistungsbegehrens in Aussicht (act. 206). Die
Beschwerdeführerin, vertreten durch B._, erhob Einwand und
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reichte diverse PVA-Gutachten ein (act. 207 ff.). Sie nahm zu den Gutach-
ten von Dr. C._ und Dr. D._ Stellung und machte einen Wi-
derspruch zu den PVA-Gutachten aus (act. 218, 219, 220).
B.g Der RAD-Allgemeinmediziner hielt mit Aktenbericht vom 3. März 2017
an der bisherigen Einschätzung fest (act. 217). Die Vorinstanz annullierte
mit Vorbescheid vom 23. März 2017 den Vorbescheid vom 23. Januar 2017
und stellte der Versicherten erneut die Abweisung des Leistungsbegehrens
in Aussicht (act. 221).
B.h Die Versicherte, fortan vertreten durch Rechtsanwältin Ilona Zürcher,
erhob Einwand und ersuchte um unentgeltliche Verbeiständung im Vorbe-
scheidverfahren (act. 225 ff.). Sie dokumentierte mit Eingabe vom 8. Mai
2017 ihre Einkommens- und Vermögensverhältnisse (act. 231 ff.). Sie er-
gänzte ihren Einwand mit Eingaben vom 26. Mai 2017 und 15. Juni 2017
(act. 241 ff.; act. 250 ff.).
B.i Die Vorinstanz wies das Gesuch um unentgeltliche Verbeiständung im
Vorbescheidverfahren mit Verfügung vom 31. Mai 2017 ab (Akten im Be-
schwerdeverfahren C-3743/2017 [im Folgenden: BVGer act.] 1, Beilage;
act. 248).
C.
C.a Die Beschwerdeführerin erhob dagegen am 3. Juli 2017 Beschwerde.
Sie beantragte die Aufhebung der angefochtenen Verfügung und die Be-
willigung der unentgeltlichen Rechtspflege und Rechtsverbeiständung so-
wohl für das Vorbescheidverfahren als auch für das Beschwerdeverfahren
(BVGer act. 1). Sie reichte mit Schreiben vom 4. Juli 2017 diverse Beilagen
ein (BVGer act. 2).
C.b Der RAD-Psychiater kam mit Stellungnahme vom 22. Juli 2017 im
Widerspruch zu seinen früheren Einschätzungen zum Schluss, das Gut-
achten von Dr. D._ erfülle die Qualitätsanforderungen und werde
durch die vielen zwischenzeitlich eingereichten Unterlagen bestätigt. Die
Schlussfolgerungen von Dr. D._ seien ausführlich begründet und
nachvollziehbar (act. 260; vgl. auch act. 258). Die Vorinstanz verneinte mit
Verfügung vom 16. August 2017 einen Anspruch auf eine Invalidenrente,
nachdem sie im Rahmen eines Einkommensvergleichs einen Invaliditäts-
grad von (rund) 22 % ermittelt hatte (Akten im Beschwerdeverfahren
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C-5357/2017 1, Beilage 2; act. 262, 263). Dabei wurde von der uneinge-
schränkten Zumutbarkeit einer leichten, angepassten Verweistätigkeit aus-
gegangen.
C.c Die Vorinstanz beantragte mit Vernehmlassung vom 1. September
2017 die Abweisung der Beschwerde und die Bestätigung der angefochte-
nen Verfügung betreffend Bewilligung der unentgeltlichen Verbeiständung
im Verwaltungsverfahren (BVGer act. 7).
C.d Die Beschwerdeführerin erhob am 20. September 2017 Beschwerde
gegen die Rentenverfügung. Sie beantragte die Aufhebung der angefoch-
tenen Verfügung und die Ausrichtung einer ganzen Invalidenrente ab
24. Februar 2015. Eventualiter beantragte sie die Erstellung eines neutra-
len polydisziplinären Gutachtens. Sie ersuchte zudem um die Bewilligung
der unentgeltlichen Rechtspflege und Rechtsverbeiständung für das Be-
schwerdeverfahren (Akten im Beschwerdeverfahren C-5357/2017 1).
C.e Der Instruktionsrichter vereinigte mit Verfügung vom 25. September
2017 die beiden Beschwerdeverfahren C-3743/2017 und C-5357/2017
(BVGer act. 10; Akten im Beschwerdeverfahren C-5357/2017 2). Das
Beschwerdeverfahren wurde im Hauptdossier C-3743/2017 fortgesetzt
(BVGer act. 15; Akten im Beschwerdeverfahren C-5357/2017 3).
C.f Der Instruktionsrichter wies mit Zwischenverfügung vom 4. Oktober
2017 die Gesuche um unentgeltliche Prozessführung und Verbeiständung
vom 3. Juli 2017 und 20. September 2017 mangels prozessualer Bedürf-
tigkeit rechtskräftig ab (BVGer act. 11).
C.g Die Beschwerdeführerin hielt mit Replik vom 6. Oktober 2017 am
Rechtsbegehren um Bewilligung der unentgeltlichen Verbeiständung im
Verwaltungsverfahren fest (BVGer act. 12).
C.h Die Vorinstanz hielt mit Duplik vom 14. November 2017 am Antrag auf
Abweisung der Beschwerde betreffend Bewilligung der unentgeltlichen
Verbeiständung im Verwaltungsverfahren fest (BVGer act. 16).
C.i Der Instruktionsrichter schloss mit Verfügung vom 17. November 2017
den Schriftenwechsel zur Beschwerde betreffend Bewilligung der unent-
geltlichen Verbeiständung im Verwaltungsverfahren ab (BVGer act. 17).
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C.j Die Vorinstanz beantragte mit Vernehmlassung vom 22. November
2017 die Abweisung der Beschwerde und die Bestätigung der angefochte-
nen Verfügung betreffend Rentenanspruch (BVGer act. 18).
C.k Die Beschwerdeführerin hielt mit Replik vom 8. Januar 2018 an den
Anträgen in der Beschwerdeschrift vom 20. September 2017 fest. Zudem
beantragte sie die Edition der Akten aus dem Verfahren betreffend Berufs-
unfähigkeitsrente in Österreich (BVGer act. 22).
C.l Die Vorinstanz beantragte mit Duplik vom 30. Januar 2018 unter Bei-
lage einer allgemeinmedizinischen RAD-Stellungnahme wiederum die Ab-
weisung der Beschwerde und die Bestätigung der angefochtenen Verfü-
gung betreffend Rentenanspruch. Sie führte sodann aus, die Aktenergän-
zung bei der österreichischen Pensionsversicherungsanstalt erübrige sich,
da sich die Gutachten aus dem dortigen Verfahren in den Akten befinden
würden und vom RAD bereits eingesehen worden seien (BVGer act. 24).
C.m Der Instruktionsrichter stellte mit Verfügung vom 8. Februar 2018 den
Parteien die Urteile des Bundesgerichts 8C_841/2016 und 8C_130/2017
vom 30. November 2017 zur Kenntnisnahme zu. Die Beschwerdeführerin
wurde unter Hinweis auf die neue bundesgerichtliche Rechtsprechung be-
treffend psychische Erkrankungen zur Stellungnahme aufgefordert (BVGer
act. 25).
C.n Die Beschwerdeführerin hielt mit Stellungnahme vom 9. April 2018 an
den Anträgen in der Beschwerdeschrift vom 20. September 2017 fest
(BVGer act. 29).
C.o Die Vorinstanz hielt mit Stellungnahme vom 18. Mai 2018 unter Beilage
einer allgemeinmedizinischen und psychiatrischen RAD-Stellungnahme
am Antrag auf Abweisung der Beschwerde und Bestätigung der angefoch-
tenen Verfügung fest (BVGer act. 33).
C.p Der Instruktionsrichter schloss mit Verfügung vom 24. Mai 2018 den
Schriftenwechsel per 4. Juni 2018 ab (BVGer act. 34). Auf die weiteren
Ausführungen der Parteien sowie die eingereichten Unterlagen wird – so-
weit für die Entscheidfindung erforderlich – in den nachfolgenden Erwä-
gungen näher eingegangen.
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Considerations:
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Das Bundesverwaltungsgericht ist zur Behandlung der vorliegenden Be-
schwerden zuständig (Art. 31, 32 und 33 Bst. d VGG; Art. 69 Abs. 1 Bst. b
IVG [SR 831.20]) und die Beschwerdeführerin ist als Adressatin der Verfü-
gungen vom 31. Mai 2017 (unentgeltliche Verbeiständung im Verwaltungs-
verfahren) und 16. August 2017 (Rentenanspruch) zur Erhebung der Be-
schwerden legitimiert (Art. 48 Abs. 1 VwVG; Art. 59 ATSG [SR 830.1]).
Nachdem der Kostenvorschuss von Fr. 800.- rechtzeitig geleistet wurde
(BVGer act. 14), ist auf die frist- und formgerecht eingereichten Beschwer-
den vom 3. Juli 2017 und 20. September 2017 einzutreten (Art. 50 Abs. 1
und Art. 52 Abs. 1 VwVG; Art. 60 ATSG).
2.
2.1 Das Bundesverwaltungsgericht prüft die Verletzung von Bundesrecht
einschliesslich der Überschreitung oder des Missbrauchs des Ermessens,
die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen
Sachverhalts und die Unangemessenheit (Art. 49 VwVG).
2.2 Es ist gemäss dem Grundsatz der Rechtsanwendung von Amtes we-
gen nicht an die Begründung der Begehren der Parteien gebunden (Art. 62
Abs. 4 VwVG). Im Rahmen seiner Kognition kann es die Beschwerde auch
aus anderen als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder den an-
gefochtenen Entscheid im Ergebnis mit einer Begründung bestätigen, die
von jener der Vorinstanz abweicht (vgl. Urteil des BGer 2C_393/2015 vom
26. Januar 2016 E. 1.2; BGE 132 II 47 E. 1.3 m.H.).
2.3 Nach der Rechtsprechung stellt das Sozialversicherungsgericht bei der
Beurteilung einer Streitsache in der Regel auf den bis zum Zeitpunkt des
Erlasses der streitigen Verwaltungsverfügung eingetretenen Sachverhalt
ab (BGE 132 V 220 E. 3.1.1; BGE 131 V 242 E. 2.1). Demnach ist vorlie-
gend grundsätzlich auf den bis zum Zeitpunkt des Erlasses der streitigen
Verfügung (hier: 16. August 2017; Datum der Verfügung der IVSTA zum
Rentenanspruch) eingetretenen Sachverhalt abzustellen. Neue Tatsachen,
die sich vor Erlass der streitigen Verfügung verwirklicht haben, die der
Vorinstanz aber nicht bekannt waren oder von ihr nicht berücksichtigt wur-
den (unechte Noven), können im Verfahren vor dem Sozialversicherungs-
gericht vorgebracht werden und sind zu würdigen. Gleiches gilt auch für
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Seite 9
neue Beweismittel (ANDRÉ MOSER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER,
Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, 2. Aufl. 2013, S. 117 Rz.
2.204). Später eingetretene Tatsachen (echte Noven), die zu einer Ände-
rung des Sachverhalts geführt haben, sind grundsätzlich nicht im Rahmen
des hängigen, sondern gegebenenfalls im Rahmen eines weiteren Verfah-
rens zu berücksichtigen (BGE 132 V 215 E. 3.1.1; BGE 121 V 362 E. 1b
mit Hinweisen). Immerhin sind indes Tatsachen, die sich erst später ver-
wirklichen, im hängigen Verfahren soweit zu berücksichtigen, als sie mit
dem Streitgegenstand in engem Sachzusammenhang stehen und geeignet
sind, die Beurteilung im Zeitpunkt des Erlasses der Verfügung zu beein-
flussen (vgl. Urteil des BGer C_24/2008 vom 27. Mai 2008 E. 2.3.1).
2.4 Die Beschwerdeführerin ist schweizerische Staatsangehörige und hat
ihren Wohnsitz in Österreich. Damit gelangen das Freizügigkeitsabkom-
men vom 21. Juni 1999 (FZA, SR 0.142.112.681, in Kraft getreten am 1.
Juni 2002) und die Regelwerke der Gemeinschaft zur Koordinierung der
Systeme der sozialen Sicherheit gemäss Anhang II des FZA zur Anwen-
dung. Der Anspruch auf Leistungen der schweizerischen Invalidenversi-
cherung richtet sich jedoch auch nach dem Inkrafttreten des FZA nach
schweizerischem Recht (vgl. BGE 130 V 253 E. 2.4).
2.5 In zeitlicher Hinsicht sind grundsätzlich diejenigen Rechtssätze mass-
gebend, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes
Geltung haben (BGE 132 V 215 E. 3.1.1), weshalb jene Vorschriften An-
wendung finden, die spätestens beim Erlass der Verfügungen vom 31. Mai
2017 (unentgeltliche Verbeiständung im Verwaltungsverfahren) und 16.
August 2017 (Rentenanspruch) in Kraft standen, weiter aber auch Vor-
schriften, die zu jenem Zeitpunkt bereits ausser Kraft getreten waren, die
aber für die Beurteilung allenfalls früher entstandener Leistungsansprüche
von Belang sind.
3.
3.1 Invalidität ist die voraussichtlich bleibende oder längere Zeit dauernde
ganze oder teilweise Erwerbsunfähigkeit (Art. 8 Abs. 1 ATSG). Die Invalidi-
tät kann Folge von Geburtsgebrechen, Krankheit oder Unfall sein (Art. 4
Abs. 1 IVG). Erwerbsunfähigkeit ist der durch Beeinträchtigung der körper-
lichen, geistigen oder psychischen Gesundheit verursachte und nach zu-
mutbarer Behandlung und Eingliederung verbleibende ganze oder teil-
weise Verlust der Erwerbsmöglichkeiten auf dem in Betracht kommenden
ausgeglichenen Arbeitsmarkt (Art. 7 Abs. 1 ATSG). Für die Beurteilung des
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Vorliegens einer Erwerbsunfähigkeit sind ausschliesslich die Folgen der
gesundheitlichen Beeinträchtigung zu berücksichtigen. Eine Erwerbsunfä-
higkeit liegt zudem nur vor, wenn sie aus objektiver Sicht nicht überwindbar
ist (Art. 7 Abs. 2 ATSG). Arbeitsunfähigkeit ist die durch eine Beeinträchti-
gung der körperlichen, geistigen oder psychischen Gesundheit bedingte,
volle oder teilweise Unfähigkeit, im bisherigen Beruf oder Aufgabenbereich
zumutbare Arbeit zu leisten. Bei langer Dauer wird auch die zumutbare Tä-
tigkeit in einem anderen Beruf oder Aufgabenbereich berücksichtigt (Art. 6
ATSG).
3.2 Ob eine versicherte Person als ganztägig oder zeitweilig erwerbstätig
oder als nichterwerbstätig einzustufen ist (Statusfrage), was je zur Anwen-
dung einer anderen Methode der Invaliditätsbemessung (Einkommensver-
gleich, gemischte Methode, Betätigungsvergleich) führt, ergibt sich aus der
Prüfung, was die Person bei im Übrigen unveränderten Umständen täte,
wenn keine gesundheitliche Beeinträchtigung bestünde. Entscheidend ist
somit nicht, welches Ausmass der Erwerbstätigkeit der versicherten Per-
son im Gesundheitsfall zugemutet werden könnte, sondern in welchem
Pensum sie hypothetisch erwerbstätig wäre. Bei im Haushalt tätigen Versi-
cherten im Besonderen (vgl. Art. 27 IVV) sind die persönlichen, familiären,
sozialen und erwerblichen Verhältnisse ebenso wie allfällige Erziehungs-
und Betreuungsaufgaben gegenüber Kindern, das Alter, die beruflichen
Fähigkeiten und die Ausbildung sowie die persönlichen Neigungen und Be-
gabungen zu berücksichtigen. Massgebend sind die Verhältnisse, wie sie
sich bis zum Erlass der Verwaltungsverfügung entwickelt haben, wobei für
die hypothetische Annahme einer im Gesundheitsfall ausgeübten (Teil-)
Erwerbstätigkeit der im Sozialversicherungsrecht übliche Beweisgrad der
überwiegenden Wahrscheinlichkeit erforderlich ist (BGE 141 V 15 E. 3.1
mit Hinweisen; Urteil des BGer 9C_883/2017 vom 28. Februar 2018 E.
4.1.1). Die Statusfrage ist hypothetisch zu beurteilen. Dabei sind die eben-
falls hypothetischen Willensentscheidungen der versicherten Person zu
berücksichtigen, welche als innere Tatsachen einer direkten Beweisfüh-
rung nicht zugänglich sind und in aller Regel aus äusseren Indizien er-
schlossen werden müssen (Urteil des BGer 9C_883/2017 vom 28. Februar
2018 E. 4.1.2 mit Hinweisen).
3.3 Die Bemessung der Invalidität erfolgt bei erwerbstätigen Versicherten
in der Regel nach der Einkommensvergleichsmethode (Art. 28a Abs. 1 IVG
i.V.m. Art. 16 ATSG), bei nichterwerbstätigen Versicherten durch einen Be-
tätigungsvergleich nach der spezifischen Methode (Art. 28a Abs. 2 IVG
i.V.m. Art. 27 IVV [SR 831.201]) und bei teilerwerbstätigen Versicherten mit
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einem Aufgabenbereich nach der gemischten Methode (Art. 28a Abs. 3
IVG und Art. 27bis IVV i.V.m. Art. 28a Abs. 1 und 2 IVG; Art. 16 ATSG und
Art. 27 IVV).
3.4 Bei Versicherten, die nur zum Teil erwerbstätig sind oder die unentgelt-
lich im Betrieb des Ehegatten oder der Ehegattin mitarbeiten, wird für die-
sen Teil die Invalidität nach Art. 16 ATSG festgelegt. Waren sie daneben
auch im Aufgabenbereich tätig, so wird die Invalidität für diese Tätigkeit
nach Art. 28a Abs. 2 IVG festgelegt. In diesem Fall sind der Anteil der Er-
werbstätigkeit oder der unentgeltlichen Mitarbeit im Betrieb des Ehegatten
oder der Ehegattin und der Anteil der Tätigkeit im Aufgabenbereich festzu-
legen und der Invaliditätsgrad in beiden Bereichen zu bemessen (Art. 28a
Abs. 3 IVG; gemischte Methode der Invaliditätsbemessung; vgl. BGE 137
V 334; vgl. auch BGE 141 V 15 E. 3.2). Die Invaliditätsbemessung mittels
der gemischten Methode nach dem neuen Berechnungsmodell gemäss
Art. 27bis Abs. 2 bis 4 IVV in der Fassung vom 1. Dezember 2017 kann im
Hinblick auf eine einheitliche und rechtsgleiche Behandlung der Versicher-
ten erst ab dem Zeitpunkt des Inkrafttretens dieser Bestimmung am 1. Ja-
nuar 2018 erfolgen (Urteile des BGer 9C_553/2017 vom 18. Dezember
2017 E. 5 und 6.2; 8C_793/2017 vom 8. Mai 2018 E. 7.1). Sie kommt damit
vorliegend nicht zur Anwendung.
3.5 Gemäss Art. 28 Abs. 1 IVG haben jene Versicherten Anspruch auf eine
Rente, die ihre Erwerbsfähigkeit oder die Fähigkeit, sich im Aufgabenbe-
reich zu betätigen, nicht durch zumutbare Eingliederungsmassnahmen
wieder herstellen, erhalten oder verbessern können (Bst. a), und die zu-
sätzlich während eines Jahres ohne wesentlichen Unterbruch durchschnitt-
lich mindestens 40 % arbeitsunfähig (Art. 6 ATSG) gewesen sind und auch
nach Ablauf dieses Jahres zu mindestens 40 % invalid (Art. 8 ATSG) sind
(Bst. b und c). Gemäss Art. 28 Abs. 2 IVG besteht Anspruch auf eine ganze
Rente, wenn die versicherte Person mindestens 70 %, derjenige auf eine
Dreiviertelsrente, wenn sie mindestens 60 % invalid ist. Bei einem Invalidi-
tätsgrad von mindestens 50 % besteht Anspruch auf eine halbe Rente und
bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 40 % ein solcher auf eine Vier-
telsrente.
3.6 Um den Invaliditätsgrad bemessen zu können, ist die Verwaltung (und
im Beschwerdefall das Gericht) auf Unterlagen angewiesen, die ärztliche
und gegebenenfalls auch andere Fachleute zur Verfügung zu stellen ha-
ben. Aufgabe des Arztes oder Ärztin ist es, den Gesundheitszustand zu
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beurteilen und dazu Stellung zu nehmen, in welchem Umfang und bezüg-
lich welcher Tätigkeiten die versicherte Person arbeitsunfähig ist. Im Wei-
teren sind die ärztlichen Auskünfte eine wichtige Grundlage für die Beurtei-
lung der Frage, welche Arbeitsleistungen der versicherten Person noch zu-
gemutet werden können (BGE 132 V 93 E. 4; 125 V 256 E. 4).
3.7 Hinsichtlich des Beweiswertes eines Arztberichtes ist entscheidend, ob
der Bericht für die streitigen Belange umfassend ist, auf allseitigen Unter-
suchungen beruht, auch die geklagten Beschwerden berücksichtigt, in
Kenntnis der Vorakten (Anamnese) abgegeben worden ist, in der Darle-
gung der medizinischen Zusammenhänge und in der Beurteilung der me-
dizinischen Situation einleuchtet, ob die Schlussfolgerungen der Expertin
oder des Experten begründet sind (BGE 134 V 231 E. 5.1; 125 V 351
E. 3a) und ob der Arzt oder die Ärztin über die notwendigen fachlichen
Qualifikationen verfügt (Urteil des BGer 9C_736/2009 vom 26. Januar
2010 E. 2.1). Zwar gilt für das gesamte Verwaltungs- und Verwaltungsge-
richtsverfahren der Grundsatz der freien Beweiswürdigung, doch hat die
Rechtsprechung in Bezug auf bestimmte Formen medizinischer Berichte
und Gutachten Richtlinien für die Beweiswürdigung aufgestellt (vgl.
BGE 125 V 351 E. 3b). So kommt den im Rahmen des Verwaltungsverfah-
rens eingeholten Gutachten von externen Spezialärzten, welche aufgrund
eingehender Beobachtungen und Untersuchungen sowie nach Einsicht in
die Akten Bericht erstatten und bei der Erörterung der Befunde zu schlüs-
sigen Ergebnissen gelangen, bei der Beweiswürdigung volle Beweiskraft
zu, solange nicht konkrete Indizien gegen die Zuverlässigkeit der Expertise
sprechen (vgl. BGE 125 V 351 E. 3b/bb). Berichte behandelnder Ärzte sind
aufgrund deren auftragsrechtlichen Vertrauensstellung zum Patienten mit
Vorbehalt zu würdigen. Dies gilt für den allgemein praktizierenden Haus-
arzt wie den behandelnden Spezialarzt (Urteil des Eidgenössischen Versi-
cherungsgerichts I 655/05 vom 20. März 2006 E. 5.4 m.H. auf BGE 125 V
351 E. 3b/cc). Allerdings dürfen auch die potentiellen Stärken der Berichte
behandelnder Ärzte nicht vergessen werden, namentlich wenn sie wichtige
– und nicht rein subjektiver ärztlicher Interpretation entspringende – As-
pekte benennen, die im Rahmen der Begutachtung unerkannt oder unge-
würdigt geblieben sind (Urteil des BGer 9C_24/2008 vom 27. Mai 2008
E. 2.3.2 m.H.). Den Berichten und Gutachten versicherungsinterner Ärzte
kommt ebenfalls Beweiswert zu, sofern sie als schlüssig erscheinen, nach-
vollziehbar begründet sowie in sich widerspruchsfrei sind und keine Indi-
zien gegen ihre Zuverlässigkeit bestehen. Die Tatsache allein, dass der
befragte Arzt in einem Anstellungsverhältnis zum Versicherungsträger
steht, lässt nicht schon auf mangelnde Objektivität und auf Befangenheit
C-3743/2017, C-5357/2017
Seite 13
schliessen. Es bedarf vielmehr besonderer Umstände, welche das Miss-
trauen in die Unparteilichkeit der Beurteilung objektiv als begründet er-
scheinen lassen (BGE 135 V 465 E. 4.4 m.H. auf 125 V 351 E. 3b/ee).
4.
Im Folgenden ist zu prüfen, ob die Vorinstanz einen Invalidenrentenan-
spruch der Beschwerdeführerin mit der angefochtenen Verfügung zu Recht
abgewiesen hat.
4.1 Dr. C._ nannte im orthopädisch-traumatologischen Gutachten
vom 1. Juni 2016 als Diagnose mit Relevanz für die Arbeitsfähigkeit eine
verminderte Belastbarkeit der Wirbelsäule bei einem Status nach Spondy-
lodese HWK 5/6 mit Implantation eines Cages. (Die Operation an der Hals-
wirbelsäule erfolgte im Dezember 2012.) Sie erwähnte weitere Diagnosen
ohne Relevanz für die Arbeitsfähigkeit und verneinte eine rheumatische Er-
krankung. Sie führte aus, die Indikation (für die Wirbelkörperverblockung)
habe sich bei einer Myelopathie ergeben, die sich postoperativ zurückge-
bildet habe. Die Versicherte könne aus orthopädischer Sicht körperlich
leichte Tätigkeiten ohne Einschränkung verrichten. Auch die gelernte Tä-
tigkeit als Schuhverkäuferin sollte wieder vollumfänglich möglich sein. Das
Heben und Tragen mittelschwerer und schwerer Lasten, häufiges Bücken,
ständige Zwangshaltungen und Tätigkeiten mit ständiger Inklination oder
Reklination des Kopfes sollten vermieden werden (act. 175, Seite 15, 16,
17).
4.2 Die Einschätzung der Gutachterin Dr. C._ überzeugt vollum-
fänglich. Es ist nachvollziehbar, dass der Beschwerdeführerin nach der
Spondylodese HWK 5/6 im Dezember 2012 nur noch körperlich leichte Tä-
tigkeiten offenstehen. Der Ausschluss von körperlich mittelschweren und
schweren Arbeiten trägt den gesundheitlichen Einschränkungen angemes-
sen Rechnung. Ob die gelernte Tätigkeit als Schuhverkäuferin dem Belas-
tungsprofil entspricht, ist hingegen fraglich. Dr. C._ klärte unter Bei-
zug von Röntgenbildern (2015) auch die Finger und Hände ab, wobei „klas-
sische degenerative Veränderungen der Fingerendgelenke der Langfinger“
und ein geringer Kraftverlust erhoben wurden. Ansonsten wurden die Ge-
lenkstrukturen indes als „weitgehend regelrecht“ und die Funktionen als
„frei und erhalten“ beschrieben (act. 175, Seite 13, 15, 16, 17, 20). Inwie-
fern dieser Befund einer körperlich leichten Tätigkeit entgegensteht, die
keine besonderen Anforderungen an die manuelle Geschicklichkeit stellt,
wird von der Beschwerdeführerin nicht dargetan. Auch der Arztbericht von
C-3743/2017, C-5357/2017
Seite 14
Dr. E._ (2011), in dem bezüglich der Fingergelenke (bei beginnen-
der degenerativer Veränderung) keine besonderen Auffälligkeiten festge-
stellt wurden, stellt die Einschätzung der Orthopädin keineswegs in Frage
(Akten im Beschwerdeverfahren C-5357/2017 1, Beilage 8).
4.3 Die Orthopädin Dr. C._ klärte weiter ab, ob eine eigenständige
rheumatische Erkrankung vorliegt. Entsprechende Anhaltspunkte ergaben
sich aber weder „anamnestisch, noch klinisch, noch radiologisch“ und
„auch nicht laborchemisch“ (act. 175, Seite 16, 17). Eine rheumatische Er-
krankung wurde insofern mit einer hinreichenden fachärztlichen Begrün-
dung verneint, wie dies übrigens auch schon der Rheumatologe Dr.
E._ 2011 tat. Zudem ist nicht zu beanstanden, dass eine Orthopä-
din und nicht (auch) eine Rheumatologin mit der Begutachtung beauftragt
wurde. Wie die Vorinstanz in der Vernehmlassung zu Recht anführt, bilden
chronische Schmerzen des Bewegungsapparats Gegenstand sowohl der
Rheumatologie als auch der Orthopädie (BVGer act. 18; vgl. Urteil des
BGer 9C_474/2017 vom 4. Oktober 2017 E. 4.2 mit Hinweis auf 9C_275/
2016 vom 19. August 2016 E. 4.3.1).
4.4 Weiter weist die Vorinstanz in der Vernehmlassung zu Recht darauf hin,
dass dem Gutachter bei der Wahl der Untersuchungsmethoden ein weiter
Ermessensspielraum zukommt (vgl. Urteil des BGer 8C_820/2016 vom 27.
September 2017 E. 5.5 mit Hinweisen), was auch für die Entscheidung gel-
ten muss, ob neue „apparative Untersuchungen“ wie Röntgenaufnahmen
erforderlich sind (BVGer act. 18). Nachdem, wie die Beschwerdeführerin
selber ausführte (Akten im Beschwerdeverfahren C-5357/2017 1, Seite
10), bereits Röntgenbilder aus den Jahren 2012, 2013, 2014 und 2015 vor-
lagen, ist der Verzicht auf die Anfertigung neuer Röntgenbilder 2016 nach-
vollziehbar. Massgebend im invalidenversicherungsrechtlichen Kontext ist
indessen ohnehin nicht allein der Röntgenbefund, sondern das funktionelle
Defizit.
4.5 Zudem ist an dieser Stelle zu würdigen, dass nicht nur Dr. C._,
sondern auch der Orthopäde Dr. F._, der am 1. September 2014 für
die PVA ein „ärztliches Gutachten“ erstattete, ein vollschichtig verwertbares
Leistungskalkül postulierte: Der Versicherten seien permanent leichte und
fallweise auch mittelschwere körperliche Belastungen zumutbar. Ein-
schränkungen würden bezüglich der Arbeitshaltung (keine Zwangshaltun-
gen), der Höhenexposition, der Hebe- und Trageleistung sowie der Nässe-
und Kälteexposition bestehen. Die üblichen Arbeitspausen seien (bei einer
angepassten Tätigkeit) ausreichend (act. 214, Seite 4). Die Einschätzung
C-3743/2017, C-5357/2017
Seite 15
des Orthopäden Dr. F._ beruht auf einer persönlichen Untersu-
chung der Beschwerdeführerin, berücksichtigt die geklagten Beschwerden,
wurde in Kenntnis der Vorakten (Anamnese) abgegeben und leuchtet in
der Beurteilung der medizinischen Situation ein. Das Gutachten von Dr.
F._ ist in den Kernaussagen vereinbar mit der Einschätzung von Dr.
C._ und untermauert ihren Befund. Dr. F._ hält fallweise
auch mittelschwere körperliche Belastungen für zumutbar und geht des-
halb im Ergebnis von einer höheren Belastbarkeit der Beschwerdeführerin
aus.
4.6 Die Beschwerdeführerin machte mit Stellungnahme vom 9. April 2018
eine zwischenzeitliche Verschlechterung des Zustands der linken Schulter
geltend. Sie reichte einen neuen MR-Befund vom 5. März 2018 ein, der
eine fortgeschrittene Degeneration ausweist (BVGer act. 29, Beilage 41).
Neue Beweismittel und Tatsachen, die sich erst nach Erlass der angefoch-
tenen Verfügung (hier: 16. August 2017; Datum der Verfügung der IVSTA
zum Rentenanspruch) verwirklicht haben, sind im hängigen Verfahren nur
soweit zu berücksichtigen, als sie mit dem Streitgegenstand in engem
Sachzusammenhang stehen und geeignet sind, die Beurteilung im Zeit-
punkt des Erlasses der Verfügung zu beeinflussen (vgl. zum Novenrecht
die Erwägung 2.3). Dies ist vorliegend der Fall, weil die Degeneration der
linken Schulter bereits am 16. August 2017 fortgeschritten gewesen sein
dürfte. Der MR-Befund vom 5. März 2018 wurde vom RAD-Allgemeinme-
diziner mit Aktenbericht vom 8. Mai 2018 gewürdigt (BVGer act. 33, Bei-
lage). Darin wurde eine unveränderte Arbeitsfähigkeit in einer adaptierten
Tätigkeit angegeben, wobei die Gewichtslimite nun auf 2 kg herabgesetzt
wurde. Dem Aktenbericht des RAD-Allgemeinmediziners kommt Beweis-
wert zu, da er als schlüssig erscheint, nachvollziehbar begründet sowie in
sich widerspruchsfrei ist und keine Indizien gegen seine Zuverlässigkeit
besteht (BGE 135 V 465 E. 4.4 m.H. auf BGE 125 V 351 E. 3b/ee). Eine
rein aktengestützte Beurteilung ist zulässig, wenn die Akten ein vollständi-
ges Bild über Anamnese, Verlauf und gegenwärtigen Status ergeben und
diese Daten unbestritten sind. Der Untersuchungsbefund muss lückenlos
vorliegen, damit der Experte (hier: FMH Allgemeine Medizin) imstande ist,
sich aufgrund der vorhandenen Unterlagen ein vollständiges Bild zu ver-
schaffen (Urteil des BGer 8C_653/2009 vom 28. Oktober 2009 E. 5.2). Die
genannten Voraussetzungen sind vorliegend erfüllt. Die Beschwerdeführe-
rin hat trotz der fortgeschrittenen Degeneration der linken Schulter in einer
adaptierten Tätigkeit (mit geringer Gewichtsbelastung) als arbeitsfähig zu
gelten.
C-3743/2017, C-5357/2017
Seite 16
4.7 Eine chronische Schmerzstörung mit somatischen und psychischen
Faktoren, wie sie Dr. D._ diagnostizierte, wird gemäss ICD-10
F.45.41 folgendermassen definiert: Im Vordergrund des klinischen Bildes
stehen seit mindestens 6 Monaten bestehende Schmerzen in einer oder
mehreren anatomischen Regionen, die ihren Ausgangspunkt in einem phy-
siologischen Prozess oder einer körperlichen Störung haben. Psychischen
Faktoren wird eine wichtige Rolle für Schweregrad, Exazerbation oder Auf-
rechterhaltung der Schmerzen beigemessen, jedoch nicht die ursächliche
Rolle für deren Beginn. Der Schmerz verursacht in klinisch bedeutsamer
Weise Leiden und Beeinträchtigungen in sozialen, beruflichen oder ande-
ren wichtigen Funktionsbereichen. Der Schmerz wird nicht absichtlich er-
zeugt oder vorgetäuscht (wie bei der vorgetäuschten Störung oder Simu-
lation). Schmerzstörungen insbesondere im Zusammenhang mit einer af-
fektiven, Angst-, Somatisierungs- oder psychotischen Störung sollen hier
nicht berücksichtigt werden (http://www.icd-code.de/icd/code/F45.41.html;
besucht am 15. März 2019).
4.8 Dr. D._ attestierte der Beschwerdeführerin im psychiatrischen
Gutachten vom 14. Oktober 2016 eine Arbeitsfähigkeit von 70 % in einer
Bürotätigkeit oder einer anderen angepassten leichten Tätigkeiten. Er
führte im Wesentlichen aus, die Beschwerdeführerin habe sich bis ins Alter
von 48 Jahren psychisch stabil gehalten. Nach der Operation der zervika-
len Diskushernie im Dezember 2012, die nicht die erhoffte Beschwerdefrei-
heit gebracht habe, habe sich unter einer latenten Angstbereitschaft eine
chronische Schmerzstörung mit somatischen und psychischen Faktoren
eingestellt. Die psychischen Faktoren seien in der Persönlichkeit begrün-
det. Die Störung äussere sich in dysthymen / depressiven Symptomen, in
der Entwicklung multipler körperlichen Beschwerden und einer eigentli-
chen Schmerzausweitung. Eine Kaskade von Abklärungen und Behand-
lungen habe zur Verunsicherung / Angst beigetragen. Die chronische
Schmerzstörung nehme ihren Ausgang in pathophysiologischen Prozes-
sen. Die psychischen Faktoren würden eine wichtige Rolle für den Verlauf
der Schmerzkrankheit spielen. Die Schmerzen verursachten bedeutende
Beeinträchtigungen in sozialen, beruflichen und anderen wichtigen Funkti-
onsbereichen (act. 189, Seite 28 f.). Die akzentuierten Persönlichkeitszüge
würden an und für sich keinen Krankheitswert haben. Im Verein mit den
krankheitsbedingten psychischen Belastungen seien die zur Verfügung
stehenden Coping-Mechanismen aber überfordert. Der „Komplex Persön-
lichkeit“ nehme wie die begleitende Dysthymie Einfluss auf die Leistungs-
fähigkeit (act. 189, Seite 30). Insgesamt hätten die mentalen Funktionen
C-3743/2017, C-5357/2017
Seite 17
psychisch, sozial und beruflich getragen bis zur Erkrankung an der zervi-
kalen Myelopathie im Jahr 2012. Die anhaltenden Schmerzen, die Gefühls-
störungen in den Fingern und die anderen Beschwerden, die Angst vor
weiteren Schmerzen, die Verunsicherung und das Ressentiment aufgrund
der Entlassung aus dem Job hätten die Kompensationsmöglichkeiten über-
schritten (act. 189, Seite 31). Insgesamt sei die funktionelle Leistungsfä-
higkeit durch die Angst vor den Schmerzen, den damit verbundenen Dis-
stress und die Schmerzen selbst leicht eingeschränkt. Der subjektiven Ein-
schätzung, wonach eine Tätigkeit im Büro im Pensum von etwa 50 % vor-
stellbar sei, sei Rechnung zu tragen. Eine Tätigkeit von zwei mal drei Stun-
den pro Tag an fünf Tagen die Woche sei aus psychiatrischer Sicht zumut-
bar. Zwischen den Arbeitsphasen seien längere Pausen zur Erholung und
zur aktiven Bewältigung der Schmerzen durch gymnastische Übungen zur
Muskelstärkung einzuhalten (act. 189, Seite 32). Die Angaben seien kon-
sistent. Hinweise auf Verdeutlichung fehlten (act. 189, Seite 33). Dr.
D._ ergänzte im Schreiben vom 28. November 2016, er sehe in der
akzentuierten Persönlichkeit im Verein mit den multiplen somatopsychi-
schen Beschwerden die medizinischen Elemente für die verminderte Ar-
beitsfähigkeit. Der Komplex von Persönlichkeit und chronischer Schmerz-
störung führe zu den erwähnten funktionellen Einschränkungen und be-
gründe die reduzierte Arbeitsfähigkeit von 70 % (act. 200).
4.9 Dr. D._ setzte sich nachvollziehbar mit den Vorakten auseinan-
der, insbesondere mit dem psychiatrischen Gutachten von Dr. G._
vom 13. Oktober 2014 (act. 210) und dem „ärztlichen Gesamtgutachten“
der Allgemeinmedizinerin H._ vom 22. Juli 2014 (bzw. vom 5. No-
vember 2014; act. 211) auseinander, die massgeblich für die Berentung
durch die PVA mit Bescheid vom 2. Dezember 2014 gewesen sein dürften.
Dr. D._ zeigte plausibel auf, inwiefern ihm die dortigen Angaben kri-
tikwürdig erscheinen (act. 189, Seite 24 ff.; vgl. die Vorakten in act. 189,
Seite 2 ff.). Mit dem erhobenen Befund (act. 189, Seite 17 ff.), der zum
Zeitpunkt der Untersuchung im Mai 2016 keine wesentliche Psychopatho-
logie ergab, ist sodann nachvollziehbar begründet, weshalb eine Depres-
sion – „so denn (tatsächlich) eine vorgelegen hat“ – als remittiert bezeich-
net werden kann (act. 189, Seite 26 ff.).
4.10 Die Einschätzung von Dr. D._ überzeugt. Weshalb die
Vorinstanz nicht (vollumfänglich) auf sie abgestellt hat, ist nicht nachvoll-
ziehbar. Die diesbezüglichen Ausführungen des RAD-Psychiaters schei-
nen wenig konsistent, weshalb das beweiskräftige Gutachten von Dr.
D._ durch sie nicht in Frage gestellt wird (act. 196, 205, 260; BVGer
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Seite 18
act. 33, Beilage). Nachfolgend wird daher von einer reduzierten Arbeitsfä-
higkeit von 70 % in einer angepassten, leichten (Verweis-)Tätigkeit ausge-
gangen. Eine höhere Arbeitsunfähigkeit als 30 % lässt sich mit den psychi-
atrischen (und orthopädischen) Diagnosen indessen objektiv nicht begrün-
den. Insbesondere hat Dr. D._ der Reduktion des Leistungsvermö-
gens durch die Schmerzen, die auch vom RAD-Psychiater nicht in Abrede
gestellt wurden (act. 196, 205), angemessen Rechnung getragen.
4.11 Daran vermögen die Ausführungen der Beschwerdeführerin nichts zu
ändern. Es ist zu beachten, dass eine psychiatrische Exploration von der
Natur der Sache her nicht ermessensfrei erfolgen kann. Sie eröffnet dem
begutachtenden Psychiater daher praktisch immer einen gewissen Spiel-
raum, innerhalb dessen verschiedene medizinisch-psychiatrische Interpre-
tationen möglich, zulässig und zu respektieren sind, sofern der Experte
lege artis vorgegangen ist. Entsprechend kann die ärztliche Beurteilung
abhängig von der Gutachterperson und von den Umständen der Begutach-
tung eine grosse Varianz aufweisen und trägt deshalb ebenfalls von der
Natur der Sache her unausweichlich Ermessenszüge (vgl. Urteile des BGer
9C_794/2012 vom 4. März 2013 E. 4.2 und 9C_564/2016 vom 24. Novem-
ber 2016 E. 3.1; BGE 137 V 210 E. 3.4.2.3). Zudem ist zu berücksichtigen,
dass sich der medizinische Behandlungsauftrag und der Abklärungsauftrag
unterscheiden. Der behandelnde Psychotherapeut oder Psychiater ist be-
strebt, zu verhindern, dass das Vertrauensverhältnis zu seinem Patienten
gestört wird, wodurch der Behandlungserfolg erschwert oder gar verun-
möglicht würde. Der Arzt als Experte übernimmt demgegenüber die Pflicht,
den Gesundheitszustand des Exploranden objektiv und unparteilich zu be-
urteilen (Urteil des BGer I 762/06 vom 26. Juli 2007 E. 3.3).
4.12 Im Übrigen ist anzumerken, dass der RAD-Psychiater mit Stellung-
nahmen vom 22. Juli 2017 und 19. April 2018 (act. 260; BVGer act. 33,
Beilage) im Widerspruch zu seinen früheren Einschätzungen (act. 196,
205) zum Schluss kam, das Gutachten von Dr. D._ erfülle die Qua-
litätsanforderungen (und werde durch die vielen zwischenzeitlich einge-
reichten Unterlagen bestätigt). Die Schlussfolgerungen von Dr. D._
seien ausführlich begründet und nachvollziehbar (act. 260). Sein Gutach-
ten sei das „einzige wirklich vollständige psychiatrische Dokument im ge-
samten Dossier“ (BVGer act. 33, Beilage). Die Stellungnahmen vom 22.
Juli 2017 und 19. April 2018 sind dahingehend zu verstehen, dass die re-
duzierte Arbeitsfähigkeit von 70 % nun auch vom RAD-Psychiater aner-
kannt wird.
C-3743/2017, C-5357/2017
Seite 19
4.13 Die Gutachten von Dr. C._ und Dr. D._ genügen den
geltenden beweisrechtlichen Anforderungen, weshalb darauf abzustellen
ist. Die mit den Rügen vorgebrachten Gesichtspunkte erweisen sich nicht
als stichhaltig. Dies gilt etwa für den Kuraufenthalt, der der Beschwerde-
führerin kurzzeitig Linderung verschafft und so angeblich das Ergebnis der
Begutachtung verfälscht haben soll. Ebenso gilt dies für die Ausführungen
im Zusammenhang mit der Fibromyalgie, der Schrumpfniere (vgl. act. 211,
Seite 3; BVGer act. 18; Akten im Beschwerdeverfahren C-5357/2017 1,
Beilage 10), der angeblich fehlenden Rheumamedikation, der angeblich
nicht vollständigen Aktenlage, der Diagnose COPD, den diversen Allergien
sowie den weiteren geltend gemachten Umständen. Es ist nicht nachvoll-
ziehbar (und wird auch nicht im Einzelnen dargetan), inwiefern mit diesen
Umständen objektiv eine weitergehende Einschränkung in einer adaptier-
ten Tätigkeit begründet werden könnte. Der RAD hat denn auch mehrfach
in diesem Sinne stringent Stellung zu den Eingaben der Beschwerdeführe-
rin genommen. Deren Vorbringen erschöpfen sich weitgehend in appella-
torischer Kritik, die den angefochtenen Entscheid nicht umzustossen ver-
mögen. Entgegen den Ausführungen der Beschwerdeführerin liegen keine
konkreten Indizien vor, die gegen die Zuverlässigkeit der beiden Teilexper-
tisen sprechen würden.
4.14 Die Vorinstanz hat den medizinischen Sachverhalt zutreffend gewür-
digt. Insbesondere hat Dr. D._ der Reduktion des Leistungsvermö-
gens durch die Schmerzen, die auch vom RAD-Psychiater nicht in Abrede
gestellt wurden (act. 196, 205), angemessen und objektiv Rechnung getra-
gen. Die Tatsache, dass das Leistungsvermögen von der PVA anders be-
urteilt wurde als von der Vorinstanz, stellt die getätigten Abklärungen nicht
in Frage und lässt die entsprechenden Ergebnisse weder als widersprüch-
lich noch als nicht nachvollziehbar erscheinen, zumal sich Dr. D._
zu den relevanten Vorakten (der PVA) schlüssig geäussert hat. Die Fest-
stellungen der PVA sind im vorliegenden Kontext nicht bindend. Die Ge-
währung der österreichischen Berufsunfähigkeitspension präjudiziert die
IV-rechtliche Beurteilung nach schweizerischem Recht nicht (Urteil des
BGer 8C_541/2013 vom 11. September 2013 mit Hinweisen, unter ande-
rem auf BGE 130 V 253 E. 2.4).
4.15 Weitere Abklärungen, wie sie von der Beschwerdeführerin gefordert
werden, erübrigen sich. Wenn die von Amtes wegen vorzunehmenden Ab-
klärungen - wie im vorliegenden Fall - bei pflichtgemässer Beweiswürdi-
gung zur Überzeugung führen, ein bestimmter Sachverhalt sei als überwie-
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Seite 20
gend wahrscheinlich zu betrachten und weitere Beweismassnahmen könn-
ten an diesem feststehenden Ergebnis nichts mehr ändern, so ist in antizi-
pierter Beweiswürdigung auf die Abnahme weiterer Beweise zu verzichten
(vgl. UELI KIESER, Das Verwaltungsverfahren in der Sozialversicherung,
Zürich 1999, S. 212, Rz. 450; FRITZ GYGI, a.a.O., S. 274; vgl. auch BGE
122 II 464 E. 4a, BGE 122 III 219 E. 3c, BGE 120 1b 224 E. 2b, BGE 119
V 335 E. 3c mit Hinweisen). Entsprechend ist der Antrag auf Beizug der
Akten aus dem Verfahren betreffend Berufsunfähigkeitsrente in Österreich
abzuweisen (BVGer act. 22).
4.16 Die objektive Beweislast beurteilt sich nach dem materiellen Recht
und damit unabhängig davon, ob der Untersuchungs- oder Verhandlungs-
grundsatz gilt. Der vor der IV-Stelle geltende Untersuchungsgrundsatz än-
dert demnach nichts an der objektiven Beweislast: Ergibt die Beweiswürdi-
gung, dass für eine rechtserhebliche Tatsache der Beweis nicht erbracht
ist, trägt die beweisbelastete Partei die Folgen der Beweislosigkeit (BGE
115 V 44 E. 2b; BGE 117 V 264 E. 3b). Dies bedeutet, dass für rechtser-
zeugende oder anspruchsbegründende Tatsachen diejenige Person die
Folgen der Beweislosigkeit trägt, die das Recht geltend macht. Dies ist im
IV-Verfahren in der Regel die versicherte Person. Ergibt die Beweiswürdi-
gung wie im vorliegenden Fall, dass keine weitergehende Einschränkung
der Arbeitsfähigkeit von über 30 % vorliegt, hat die versicherte Person, wel-
che einen Rentenanspruch geltend gemacht hat, die Folgen der Beweislo-
sigkeit zu tragen (vgl. URS MÜLLER, Das Verwaltungsverfahren in der Inva-
lidenversicherung, Bern 2010, S. 292, Rz. 1536 ff.).
4.17 Die Vorinstanz hat im vorliegenden Fall keine ausreichenden Abklä-
rungen zur Statusfrage vorgenommen. Aus der angefochtenen Verfügung
geht nicht klar hervor, ob sie die Beschwerdeführerin nun als erwerbstätige
Person, als im Haushalt tätige Person oder als teilerwerbstätige Person mit
oder ohne Aufgabenbereich einstuft. In den Akten der IVSTA gibt es keine
verlässlichen Angaben zur Frage, was die Versicherte im (hypothetischen)
Gesundheitsfall machen würde. Auch die Fragebögen, die die Versicherte
ausfüllte, geben darüber keine Auskunft (act. 127). Dieses Versäumnis
kommt einer ungenügenden Sachverhaltsabklärung gleich, die die Aufhe-
bung der Verfügung und die Rückweisung der Sache zur erneuten Abklä-
rung rechtfertigen könnte, falls eine sachgerechte Prüfung des Rentenan-
spruchs durch das Gericht ohne die entsprechenden Angaben nicht mög-
lich ist. Bekannt ist nur, dass die Beschwerdeführerin zuletzt vom 8. Januar
2007 bis zum 20. Juli 2012 mit einem Teilpensum von 30 Wochenstunden
(Pensum von 75 %) als Näherin zu einem Stundenlohn von € 8.50 brutto
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Seite 21
arbeitete, wobei als erstellt gelten kann, dass die Aufgabe dieser Tätigkeit
gesundheitlich bedingt war. Nachfolgend wird davon ausgegangen, dass
die Tätigkeit als Näherin im Gesundheitsfall mit einem Pensum von 75 %
fortgesetzt worden wäre. Daneben wird zu 25 % von einem Aufgabenbe-
reich im Haushalt ausgegangen.
4.18 Im Bereich der Invalidenversicherung gilt die Fiktion des ausgegliche-
nen Arbeitsmarkts. Dabei handelt es sich um einen theoretischen und abs-
trakten Begriff, der dazu dient, den Leistungsanspruch der Invalidenversi-
cherung von jenem der Arbeitslosenversicherung abzugrenzen. Der Begriff
umschliesst einerseits ein bestimmtes Gleichgewicht zwischen dem Stel-
lenangebot und der Nachfrage. Andererseits bezeichnet er einen Arbeits-
markt, der von seiner Struktur einen Fächer verschiedenster Tätigkeiten
offenhält, und zwar sowohl bezüglich der dafür verlangten beruflichen und
intellektuellen Voraussetzungen als auch hinsichtlich des körperlichen Ein-
satzes. Nach diesen Gesichtspunkten bestimmt sich im Einzelfall, ob die
invalide Person die Möglichkeit hat, ihre verbleibende Erwerbsfähigkeit zu
verwerten. Für die Bemessung der Invalidität ist nicht darauf abzustellen,
ob eine invalide Person unter den konkreten Arbeitsmarktverhältnissen
vermittelt werden kann, sondern einzig darauf, ob sie die ihr verbliebene
Arbeitskraft noch wirtschaftlich nutzen könnte, wenn die verfügbaren Ar-
beitsplätze dem Angebot an Arbeitskräften entsprechen würden (vgl. BGE
110 V 276 E. 4b; ZAK 1991 Seite 320 E. 3b und AHI 1998 S. 291 E. 2b).
An die Konkretisierung von Arbeitsgelegenheiten und Verdienstaussichten
sind mithin keine übermässigen Anforderungen zu stellen (vgl. dazu im Ein-
zelnen SVR 2008 IV Nr. 62 S. 203, 9C_830/2007 E. 5.1). Unter der Bedin-
gung eines ausgeglichenen Arbeitsmarktes ist die Vorinstanz zu Recht von
der Verwertbarkeit der reduzierten Arbeitsfähigkeit ausgegangen.
4.19 Ausgehend von der schweizerischen Lohnstrukturerhebung 2014
(Tabelle TA1, 13-15 Herstellung von Textilien und Bekleidung, Kompetenz-
niveau 1, Frauen) ist das Valideneinkommen auf der Grundlage von Fr.
4‘047.- zu bestimmen. Bei einem Pensum von 75 % beträgt das Validen-
einkommen (rund) Fr. 3‘035.- (ohne Berücksichtigung der betriebsüblichen
Arbeitszeit und ohne Berücksichtigung der Nominallohnentwicklung bis
2015). Das Invalideneinkommen ist ausgehend von der schweizerischen
Lohnstrukturerhebung 2014 (Tabelle TA1, Total, Kompetenzniveau 1,
Frauen) auf der Grundlage von Fr. 4‘300.- zu bestimmen. Bei einem zu-
mutbaren Pensum von 70 % beträgt das Invalideneinkommen (rund) Fr.
3‘010.- (ohne Berücksichtigung der betriebsüblichen Arbeitszeit und ohne
C-3743/2017, C-5357/2017
Seite 22
Berücksichtigung der Nominallohnentwicklung bis 2015). Nachdem im Ge-
gensatz zur angefochtenen Verfügung neu von einem reduzierten zumut-
baren Pensum von 70 % ausgegangen wird, ist im Gegenzug von einem
leidensbedingten Abzug, wie ihn die Vorinstanz gewährte (15 %; act. 263,
Seite 3, 4), abzusehen. Die gesundheitlichen Einschränkungen, die bereits
bei der Beurteilung des medizinischen Zumutbarkeitsprofils berücksichtigt
wurden, können nicht zusätzlich in die Bemessung des leidensbedingten
Abzugs einfliessen. Hilfsarbeiten werden auf dem hypothetisch ausgegli-
chenen Arbeitsmarkt sodann altersunabhängig nachgefragt, weshalb sich
das Alter der Beschwerdeführerin mit Jahrgang 1963 auf Tätigkeiten im
Kompetenzniveau 1 nicht generell lohnsenkend auswirkt (vgl. Urteil des
BGer 9C_284/2018 vom 17. Juli 2018 E. 2.2.2 und E. 2.2.3 mit Hinweisen;
vgl. Urteil des BGer 9C_422/2017 vom 18. Mai 2018 E. 4.5.2 mit Hinwei-
sen). Es ist anzunehmen, dass die Beschwerdeführerin den (um 30 % re-
duzierten) Tabellenlohn für eine angepasste, leichte Verweistätigkeit erwirt-
schaften könnte, zumal sie über eine abgeschlossene Berufsausbildung
als Schuhverkäuferin und weitere Berufserfahrungen in anderen Bereichen
(wie als (...) Assistentin und Näherin) verfügt. Ohne Abzug vom Tabellen-
lohn resultiert nur eine minime Erwerbseinbusse von Fr. 25.- oder (rund)
1 %. Damit würde selbst unter Berücksichtigung des beantragten maxima-
len leidensbedingten Abzugs von 25 % der rentenbegründende Invaliditäts-
grad von 40 % nicht erreicht werden (Akten im Beschwerdeverfahren
C-5357/2017 1, Seite 15). Aufgrund der Tatsache, dass das Invalidenein-
kommen ausgehend von einer höheren betraglichen Grundlage zu bestim-
men ist als das Valideneinkommen (als Näherin), beträgt die Erwerbsein-
busse selbst in Anwendung des neuen Berechnungsmodells gemäss
Art. 27bis Abs. 2 bis 4 IVV (in der Fassung vom 1. Dezember 2017) weniger
als 30 % (vgl. aber die Erwägung 3.4).
4.20 Der RAD-Allgemeinarzt taxierte die Arbeitsunfähigkeit im Haushalt mit
Stellungnahme vom 11. Juli 2013 mit 35 % (act. 56). In einer allgemein-
medizinischen RAD-Stellungnahme vom 28. Oktober 2016 wurde die Ein-
schränkung im Haushalt wiederum mit 35 % beziffert (act. 198, Seite 3).
Die Beschwerdeführerin gab im Fragebogen sinngemäss an, sie erledige
den Haushalt in Arbeitsteilung mit dem Ehemann. Verschiedene Arbeiten
könne sie nicht mehr selber machen. Hilfe von haushaltfremden Personen
werde nicht beansprucht (act. 127, Seite 6). In diesem Zusammenhang ist
die Rechtsprechung zu berücksichtigen, wonach im Haushalt tätige Versi-
cherten im Rahmen der Schadenminderungspflicht Verhaltensweisen zu
entwickeln haben, welche die Auswirkungen der Behinderung im hauswirt-
schaftlichen Bereich reduzieren und ihnen eine möglichst vollständige und
C-3743/2017, C-5357/2017
Seite 23
unabhängige Erledigung der Haushaltarbeiten ermöglichen. Kann die ver-
sicherte Person wegen ihrer Behinderung gewisse Haushaltarbeiten nur
noch mühsam und mit viel höherem Zeitaufwand erledigen, so muss sie in
erster Linie ihre Arbeit einteilen und in üblichem Umfang die Mithilfe von
Familienangehörigen in Anspruch nehmen. Ein invaliditätsbedingter Ausfall
darf bei im Haushalt tätigen Personen nur insoweit angenommen werden,
als die Aufgaben, welche nicht mehr erfüllt werden können, durch Drittper-
sonen gegen Entlöhnung oder durch Angehörige verrichtet werden, denen
dadurch nachgewiesenermassen eine Erwerbseinbusse oder doch eine
unverhältnismässige Belastung entsteht. Die im Rahmen der Invaliditäts-
bemessung bei einer Hausfrau zu berücksichtigende Mithilfe von Familien-
angehörigen geht daher weiter als die ohne Gesundheitsschädigung übli-
cherweise zu erwartende Unterstützung (BGE 133 V 504 E. 4.2 mit diver-
sen Hinweisen). Bei einer Haushaltführung in Arbeitsteilung mit dem pen-
sionierten Ehemann (und der Tochter) lässt sich ohne die Mithilfe von haus-
haltfremden Personen eine höhere Einschränkung als 35 % mithin nicht
begründen.
4.21 Ausgehend von einem Invaliditätsgrad von (rund) 1 % im Erwerb und
von 35 % im Haushalt besteht unabhängig von der Gewichtung der beiden
Bereiche kein Anspruch auf eine Invalidenrente. Demzufolge ist die Be-
schwerde betreffend Rentenanspruch abzuweisen.
5.
Streitig und zu prüfen ist weiter, ob die Vorinstanz das Gesuch der Be-
schwerdeführerin um unentgeltliche Rechtsverbeiständung im Verwal-
tungsverfahren zu Recht abgewiesen hat.
5.1 Der Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege ist als Grundrecht in
Art. 29 Abs. 3 BV verankert. In Bezug auf das Sozialversicherungsverfah-
ren, welches kostenlos ist, wurde diese Garantie in Art. 37 Abs. 4 ATSG
umgesetzt. Nach dieser Bestimmung wird der gesuchstellenden Person
ein unentgeltlicher Rechtsbeistand im Verwaltungsverfahren bewilligt, wo
die Verhältnisse es erfordern (vgl. UELI KIESER, ATSG-Kommentar, 3. Aufl.
2015, Art. 37 Rz. 32 f.). Als Voraussetzung der unentgeltlichen Rechtsver-
beiständung gelten die finanzielle Bedürftigkeit, die fehlende Aussichtslo-
sigkeit sowie die Notwendigkeit der Vertretung (KIESER, a.a.O., Art. 37
Rz. 36 f.).
C-3743/2017, C-5357/2017
Seite 24
5.2 Die Notwendigkeit einer anwaltlichen Vertretung als Voraussetzung
des Anspruchs auf unentgeltliche Rechtsverbeiständung im sozialversiche-
rungsrechtlichen Verwaltungsverfahren (BGE 132 V 200 E. 4.1; SVR 2009
IV Nr. 3 S. 4, I 415/06 E. 4.2) ist namentlich mit Blick darauf, dass der Un-
tersuchungsgrundsatz gilt, die Versicherungsträger und Durchführungsor-
gane der einzelnen Sozialversicherungen den rechtserheblichen Sachver-
halt also unter Mitwirkung der Parteien nach den rechtsstaatlichen Grund-
sätzen der Objektivität, Neutralität und Gesetzesgebundenheit (BGE 136
V 376) zu ermitteln haben (Art. 43 ATSG), nur in Ausnahmefällen zu beja-
hen. Es müssen sich schwierige rechtliche oder tatsächliche Fragen stel-
len, und eine Interessenwahrung durch Dritte (Verbandsvertreter, Fürsor-
gestellen oder andere Fach- und Vertrauensleute sozialer Institutionen)
muss ausser Betracht fallen (BGE 132 V 200 E. 4.1). Zu berücksichtigen
sind die Umstände des Einzelfalles, die Eigenheiten der anwendbaren Ver-
fahrensvorschriften sowie die Besonderheiten des jeweiligen Verfahrens.
Dabei fallen neben der Komplexität der Rechtsfragen und der Unübersicht-
lichkeit des Sachverhalts auch in der betreffenden Person liegende Gründe
in Betracht, wie etwa ihre Fähigkeit, sich im Verfahren zurechtzufinden (vgl.
Urteil des BGer 8C_557/2014 vom 18. November 2014 E. 4.2 mit Hinwei-
sen).
5.3 Die Vorinstanz führte mit der angefochtenen Verfügung vom 9. August
2016 im Wesentlichen aus, eine Bedürftigkeit sei sowohl aufgrund der Ein-
kommens- als auch aufgrund der Vermögensverhältnisse nicht ausgewie-
sen (BVGer act. 1, Beilage 2). Sie verneinte auch in der Vernehmlassung
die Bedürftigkeit (BVGer act. 7). Das Gesuch der Beschwerdeführerin um
unentgeltliche Prozessführung und Verbeiständung im Beschwerdeverfah-
ren wurde mit instruktionsrichterlicher Zwischenverfügung vom 4. Oktober
2017 mit der gleichen Begründung abgewiesen (BVGer act. 11). Diese Zwi-
schenverfügung erwuchs in der Folge unangefochten in Rechtskraft. Darin
wurde unter anderem festgestellt, dass die Beschwerdeführerin auch unter
Berücksichtigung der bis Ende August 2017 unterhaltsberechtigten Tochter
nicht als prozessual bedürftig gelten kann. Die Einkommens- und Vermö-
gensverhältnisse sind vom 9. August 2016 bis zum 4. Oktober 2017 stabil
und im Wesentlichen unverändert geblieben. Daher ist davon auszugehen,
dass die prozessuale Bedürftigkeit mit Verfügung vom 9. August 2016 zu
Recht verneint wurde.
5.4 Auf eine detaillierte Nachprüfung der Bedürftigkeit per 9. August 2016
ist an dieser Stelle zu verzichten, weil weiter auch die Notwendigkeit einer
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Seite 25
anwaltlichen Vertretung zu verneinen ist. Ist in einem Verwaltungsverfah-
ren die rechtliche Relevanz ärztlicher Berichte zu beurteilen, sind in der
Regel medizinische Kenntnisse und juristischer Sachverstand erforderlich.
Über beides verfügen die versicherten Personen regelmässig nicht. Trotz-
dem kann allein deswegen nicht von einer komplexen Fragestellung ge-
sprochen werden, die eine anwaltliche Vertretung gebieten würde. Die ge-
genteilige Auffassung liefe darauf hinaus, dass der Anspruch auf unentgelt-
liche Rechtsverbeiständung in praktisch allen Verwaltungsverfahren bejaht
werden müsste, in denen medizinische Unterlagen zur Diskussion stehen.
Dies würde der Konzeption von Art. 37 Abs. 4 ATSG als einer Ausnahme-
regelung widersprechen. Es bedarf mithin weiterer Umstände, welche die
Sache als nicht (mehr) einfach und eine anwaltliche Vertretung als notwen-
dig bzw. sachlich geboten erscheinen lassen (vgl. Urteil des BGer 9C_676/
2012 vom 21. November 2012 E. 3). Der Massstab ist streng (BGE 132 V
200 E. 5.1.3 S. 204 f.). Das zur Beurteilung stehende Verwaltungsverfah-
ren bietet nun weder besondere sachverhaltliche noch rechtliche Schwie-
rigkeiten. Es handelt sich um eine Neuanmeldung mit relativ überschauba-
rer medizinischer Aktenlage und damit um einen normalen Durchschnitts-
fall. Daher ist die Notwendigkeit der anwaltlichen Vertretung vorliegend zu
verneinen. Daran ändert im Übrigen auch die Tatsache nichts, dass zwei
frühere Leistungsbegehren von der Vorinstanz abgewiesen bzw. darauf
nicht eingetreten wurde.
5.5 Zudem ist darauf hinzuweisen, dass eine Interessenwahrung durch
Dritte wie Verbandsvertreter, Fürsorgestellen oder andere Fach- und Ver-
trauensleute ausser Betracht fallen muss (BGE 132 V 200 E. 4.1). Im vor-
liegenden Durchschnittsfall sind keine Gründe ersichtlich, die gegen eine
Interessenwahrung durch Dritte sprechen würden. Anhaltspunkte, die eine
kompetente nichtanwaltliche Verbeiständung im Verwaltungsverfahren
objektiv unmöglich und unzumutbar erscheinen lassen würden, sind nicht
aktenkundig. Erfolglose Suchbemühungen bei entsprechenden Stellen
wurden nicht vorgetragen. Mithin steht auch die Interessenwahrung durch
(nichtanwaltliche) Dritte der Gewährung der unentgeltlichen Rechtsverbei-
ständung im Verwaltungsverfahren entgegen.
5.6 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass sich die Beschwerde betref-
fend unentgeltlicher Rechtsverbeiständung im Verwaltungsverfahren als
unbegründet erweist und die Beschwerde abgewiesen wird.
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6.
6.1 Das Beschwerdeverfahren ist kostenpflichtig (Art. 69 Abs. 1bis und 2
IVG), wobei die Verfahrenskosten gemäss Art. 63 Abs. 1 VwVG in der Re-
gel der unterliegenden Partei auferlegt werden. Entsprechend dem Aus-
gang des Verfahrens sind die auf Fr. 800.– festzusetzenden Verfahrens-
kosten der unterliegenden Beschwerdeführerin aufzuerlegen. Der einbe-
zahlte Kostenvorschuss von Fr. 800.– ist zur Bezahlung der Verfahrens-
kosten zu verwenden.
6.2 Die Beschwerdeinstanz kann der ganz oder teilweise obsiegenden
Partei von Amtes wegen oder auf Begehren eine Entschädigung für ihr er-
wachsene notwendige und verhältnismässig hohe Kosten zusprechen (Art.
64 Abs. 1 VwVG). Als Bundesbehörde hat die obsiegende Vorinstanz je-
doch keinen Anspruch auf Parteientschädigung (Art. 7 Abs. 3 des Regle-
ments vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor
dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]).
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