Decision ID: c01732a3-c3e9-4286-9a81-17d321bc1e40
Year: 2014
Language: de
Court: ZH_HG
Chamber: ZH_HG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: civil_law
Law Sub-area: nan
Label: dismissal

Facts:
betreffend Forderung
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Inhaltsverzeichnis: Rechtsbegehren: ................................................................................................... 3 Erwägungungen: ................................................................................................... 3 I. (Einleitung) ......................................................................................................... 3 1. Sachverhaltsübersicht .................................................................................... 3
1.1. Parteien ................................................................................................... 3 1.2. Prozessgegenstand ................................................................................ 4
II. (Prozessgeschichte) .......................................................................................... 5 III. (Prozessuales) .................................................................................................. 7 1. Zuständigkeit .................................................................................................. 7 2. Anwendbares Prozessrecht ............................................................................ 7 3. Aktivlegitimation der Klägerin ......................................................................... 8 4. Massgeblichkeit des Rückweisungsentscheides .......................................... 10 IV. (Sachverhalt) .................................................................................................. 11 1. Zum Cash Pooling im Allgemeinen .............................................................. 11 2. Unbestrittener Sachverhalt ........................................................................... 11 3. Nachfolgende Ereignisse ............................................................................. 14 V. (Parteistandpunkte) ......................................................................................... 15 1. Standpunkt der Klägerin ............................................................................... 15 2. Standpunkt der Beklagten ............................................................................ 17 VI. (Materielles) ................................................................................................... 18 1. Voraussetzungen der Revisionshaftung im Allgemeinen ............................. 18 2. Verhältnis der Verantwortlichkeitsklagen (Art. 754 ff. OR) und der Rückerstattungsklage (Art. 678 OR) .................................................................... 19 3. Schaden ....................................................................................................... 23 4. Short Term Deposit ...................................................................................... 27 5. Pflichtverletzung ........................................................................................... 29
5.1. Gutheissung des Antrags auf Dividendenausschüttung trotz Fehlens von verwendbarem Eigenkapital ............................................................................. 29 5.2. Gutheissung des Antrags auf Dividendenausschüttung trotz Gefährdung der Liquiditätsversorgung ................................................................................. 48 5.3. Gutheissung des Antrags auf Dividendenausschüttung trotz Notwendigkeit einer Wertberichtigung der Darlehensforderungen ................... 49
6. Kausalzusammenhang ................................................................................. 53 7. Verschulden ................................................................................................. 56 8. Schadenersatzbemessung ........................................................................... 57 9. Fazit ............................................................................................................. 58 VII. Kosten- und Entschädigungsfolgen ............................................................... 58 Erkenntnis: .......................................................................................................... 59
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Rechtsbegehren:
(act. 1 S. 2)
"Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin CHF 4'519'500.– zuzüglich 5% Zins seit 20. April 2001 zu bezahlen. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (inkl. Mehrwertsteuerzusatz von 7,6%) zulasten der Beklagten."

Considerations:
Das Gericht zieht in Erwägung:
I. (Einleitung)
1. Sachverhaltsübersicht
1.1. Parteien
Die Klägerin ist die Nachlassmasse der A._ AG ("A._"). Die A._
war eine in der Luftfracht tätige Aktiengesellschaft mit Sitz in Kloten. Die Aktien
der A._ wurden bis Ende des Jahres 2000 zu 100% von der D._ AG
("D._ ") gehalten, welche ihrerseits eine 100%ige Tochtergesellschaft der
E._ AG ("E._") war. Gemäss Fusionsvertrag vom 26. Juni 2001
(Handelsregistereintrag vom 29. Juni 2001) wurde die D._ mit ihren Aktiven
und Passiven rückwirkend per 1. Januar 2001 von der F._ AG ("F._ ")
übernommen. Die F._ wiederum war eine 100%ige Tochtergesellschaft der
E._ (act. 1 S. 6 f. Rz 8 f.; act. 12 S. 20 f. Rz 79 ff.; act. 4/1).
Die Beklagte ist eine Revisionsgesellschaft mit Sitz in Zürich (act. 4/5). Als
Revisionsstelle prüfte sie für das Geschäftsjahr 2000 die Jahresrechnung sowohl
der A._ als auch der E._ (sowie weiterer Gesellschaften des Konzerns)
sowie als Konzernprüferin die Konzernrechnung des E._-Konzerns (act. 1 S.
7 f. Rz 13 ff., act. 12 S. 12 Rz 20, 22).
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1.2. Prozessgegenstand
1.2.1. Per 31. Dezember 2000 schrieb die A._ einen Bilanzgewinn von rund
CHF 29.17 Mio. Die Aktivseite der Bilanz wies Forderungen aus konzerninternen
Darlehen in der Höhe von CHF 23.65 Mio. auf. Gestützt auf den genannten
Bilanzgewinn beantragte der Verwaltungsrat der A._ der
Generalversammlung die Ausschüttung einer Dividende in der Höhe von CHF
28.5 Mio. Im Frühjahr 2001 prüfte die Beklagte den Jahresabschluss der A._
per 31. Dezember 2000 und bestätigte die Gesetzmässigkeit und
Statutenkonformität des Antrags auf Ausschüttung der Dividende. Der
Verwaltungsrat der A._ schlug der Generalversammlung vom 20. April 2001
vor, eine Dividende von CHF 28.5 Mio. auszuschütten, was von der
Generalversammlung genehmigt wurde. Am 28. Juni 2001 erfolgte zugunsten der
einzigen Aktionärin, der D._ , eine Gutschrift im Rahmen des Cash Pools von
CHF 28.5 Mio.
1.2.2. Die Klägerin stellt sich auf den Standpunkt, dass das für die
Dividendenausschüttung verwendbare Eigenkapital der A._ infolge
konzerninterner Darlehen in der Höhe von CHF 23.65 Mio. bereits beansprucht
gewesen sei, womit die Darlehen bei der Bestimmung der ausschüttbaren
Dividende hätten berücksichtigt werden müssen. Indem die Beklagte die
Dividendenausschüttung in der Höhe von CHF 28.5 Mio. vorbehaltlos genehmigt
habe, habe sie sich aus aktienrechtlicher Verantwortlichkeit haftbar gemacht.
1.2.3. Die Beklagte macht geltend, die Darlehen an die E._ und die G._
würden keine verpönten Aktionärsdarlehen darstellen, hätten somit bei der
Bestimmung der Höhe der Dividende nicht berücksichtigt werden müssen.
Ausserdem habe die A._ diese Darlehen mit ihren gegenüber anderen Cash
Pool-Teilnehmern bestehenden Schulden verrechnen können. Neben der
A._ sei auch deren Alleinaktionärin Teilnehmerin des Cash Pools gewesen;
da die Dividende über den Cash Pool ausgerichtet worden sei, habe die Liquidität
der A._ kein Problem dargestellt.
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II. (Prozessgeschichte)
Am 18. Dezember 2008 reichte die Klägerin Klageschrift und Weisung im
Verfahren HG080315 ein (act. 1 und 3). Nach Eingang der Klageantwortschrift
vom 6. April 2009 (act. 12) fand am 27. August 2009 eine Referentenaudienz und
Vergleichsverhandlung statt, welche zu keiner Einigung führte (Prot. I S. 8 ff.).
Anlässlich dieser Referentenaudienz sowie mit Verfügung vom 28. August 2009
wurden den Parteien Substantiierungshinweise erteilt (Prot. I S. 9 f. und act. 19).
Die Replik datiert vom 20. November 2009 (act. 23).
Mit Verfügung vom 26. November 2009 wurde der Beklagten Frist bis 17.
Dezember 2009 zur Einreichung der Duplik angesetzt, unter der Androhung, dass
bei Säumnis Verzicht auf Duplik angenommen werde. Am 18. Dezember 2009
wurde der Beklagten die Frist bis 26. Januar 2010 und am 28. Januar 2010
schliesslich bis 15. Februar 2010 vorletztmals erstreckt (Prot. I S. 16). Da die
Beklagte innert dieser Frist weder die Duplikschrift erstattete noch ein weiteres
Fristerstreckungsgesuch stellte, wurde mit Verfügung vom 24. Februar 2010
Verzicht auf Duplik angenommen und das Hauptverfahren als geschlossen erklärt
(Prot. I S. 18).
Daraufhin reichte die Beklagte am 10. März 2010 eine als Noveneingabe betitelte
Rechtsschrift ein und stellte den prozessualen Antrag, es seien die Vorbringen
der Beklagten in dieser Noveneingabe als zulässige Noven im Sinne von § 115
Ziff. 2 ZPO/ZH zur Kenntnis und zu den Prozessakten zu nehmen und im
Rahmen der Entscheidung über die vorliegende Klage zu berücksichtigen (act.
31). Mit Verfügung vom 12. März 2010 wurde erwogen, dass die Noveneingabe
der Beklagten von Form und Inhalt her einer (verspäteten) umfassenden
Duplikschrift entspreche, und die Beklagte wurde aufgefordert, die Noveneingabe
neu zu fassen und dabei (Prot. I S. 19 f.):
a) Behauptungen, Bestreitungen und Einreden einzeln anzuführen, die
neu sind, d.h. nicht schon in einer früheren Rechtsschrift vorgetragen
wurden,
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b) zu jeder einzelnen dieser neuen Behauptungen, Bestreitungen und
Einreden entweder separat auszuführen, inwiefern sich deren
Richtigkeit aus den Prozessakten ergibt, wobei diese Prozessakten im
Einzelnen zu bezeichnen sind,
c) oder anzugeben, durch welche neu eingereichten Urkunden sie sofort
bewiesen werden können,
d) rechtliche Erörterungen nicht mit Behauptungen, Bestreitungen und
Einreden zu vermischen, sondern separat aufzuführen.
Am 6. April 2010 reichte die Beklagte ihre überarbeitete Noveneingabe (Noven-
eingabe II) ein (act. 35). Auf Verfügung vom 8. April 2010 (Prot. I S. 21) hin nahm
die Klägerin mit Eingabe vom 25. Mai 2010 zur Noveneingabe II Stellung
(act. 39). Mit Verfügung vom 27. Mai 2010 wurde diese klägerische Eingabe der
Beklagten zugestellt und erwogen, dass das Gericht über die Zulässigkeit der
Noveneingabe II der Beklagten vorab zu entscheiden haben werde (Prot. I S. 22).
Mit Eingabe vom 8. Juni 2010 nahm die Beklagte unaufgefordert zur klägerischen
Eingabe vom 25. Mai 2010 Stellung und erklärte sämtliche Ausführungen aus Teil
II der Noveneingabe II (auch) als Bestandteil dieser Stellungnahme (act. 42).
Diese Stellungnahme wurde der Klägerin mit Verfügung vom 9. Juni 2010
zugestellt (Prot. I S. 23). Mit Beschluss vom 28. Februar 2011 wurde entschieden,
welche Behauptungen der Noveneingabe II der Beklagten als zulässige Noven im
Sinne von § 115 Ziff. 2 ZPO/ZH zugelassen werden, sowie dass die rechtlichen
Ausführungen der Beklagten in der Noveneingabe II zugelassen werden, mit dem
Vorbehalt, dass Tatsachenbehauptungen, Bestreitungen und Einreden, welche
allenfalls in den rechtlichen Ausführungen enthalten sind, unbeachtlich sind (act.
44). Mit Eingabe vom 26. April 2011 nahm die Klägerin zu den zugelassenen
Noven Stellung (act. 47). Diese Stellungnahme wurde der Beklagten mit
Verfügung vom 28. April 2011 zugestellt (Prot. I S. 27). Mit Urteil vom 9. März
2012 wies das Handelsgericht die Klage ab (act. 50).
Mit Urteil vom 7. Januar 2013 hob das Bundesgericht – in teilweiser Gutheissung
einer Beschwerde der Klägerin – das Urteil des Handelsgerichts vom 9. März
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2012 auf und wies die Sache zu neuer Entscheidung an das Handelsgericht
zurück (act. 55). Das Verfahren des Handelsgerichts wurde unter der
Geschäftsnummer HG130015 fortgesetzt. Bezugnehmend auf das Urteil des
Bundesgerichts stellte die Beklagte mit Eingabe vom 11. März 2013 den Antrag,
es sei ihr gestützt auf das im Umfang von CHF 451'169.50 rechtskräftig
gewordene Urteil des Handelsgerichts eine gerichtlich festzusetzende
Parteientschädigung zuzusprechen und es seien die Kosten für diesen
Teilentscheid definitiv zu verlegen (act. 56). Der Klägerin wurde Frist zur
Stellungnahme angesetzt (act. 57). Diese erfolgte mit Eingabe vom 12. April 2013
(act. 60), welche der Beklagten mit Verfügung vom 15. April 2013 zugestellt
wurde (Prot. II S. 3). Der beklagtische Antrag wurde schliesslich mit Beschluss
vom 3. Mai 2013 (act. 64) abgewiesen, wobei die Frage offen gelassen wurde, ob
– wie die Beklagte ausführt (act. 56 Rz 11 ff.) – die Vorinstanz trotz der
Aufhebung des gesamten Urteils an die in ihrem ersten Urteil festgestellte, vom
klägerischen Rechtsbegehren abweichende Schadenshöhe von CHF
4'068'330.50 gebunden sei, weil das Bundesgericht im Differenzbetrag auf die
Beschwerde nicht eingetreten sei. Darauf wird unten einzugehen sein (vgl. Ziffer
VI. 3.4). Das Verfahren ist spruchreif.
III. (Prozessuales)
1. Zuständigkeit
Die örtliche und die sachliche Zuständigkeit des angerufenen Handelsgerichts
sind unverändert gegeben und überdies unbestritten (vgl. act. 50 S. 4).
2. Anwendbares Prozessrecht
Der eidgenössischen Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 2008 (Datum des
Inkrafttretens: 1. Januar 2011) ist nicht ausdrücklich zu entnehmen, welches
Recht zur Anwendung kommt, wenn die Rechtsmittelinstanz den angefochtenen
Entscheid aufhebt und zur Fortsetzung des Hauptverfahrens oder Durchführung
eines Beweisverfahrens an die untere Instanz zurückweist. Die Rückweisung
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bewirkt, dass der Prozess in die Lage zurückversetzt wird, in der er sich vor
Ausfällung des angefochtenen Entscheids befunden hat. Das Verfahren vor der
unteren Instanz ist somit nicht zum Abschluss gekommen, so dass für die
Fortsetzung des Verfahrens bisheriges Recht weitergilt (Art. 404 Abs. 1 ZPO;
BSK ZPO-Frei/
Willisegger, Art. 404 N 13; Urteil des Bundesgerichts 4A_471/2011 vom 17.
Januar 2012, E. 3.3). Für das vorliegende Verfahren hat dies zur Folge, dass es
nach der zürcherischen Zivilprozessordnung (ZPO/ZH) und dem
Gerichtsverfassungsgesetz (GVG) fortzuführen ist.
3. Aktivlegitimation der Klägerin
3.1. Betreffend ihre Aktivlegitimation führt die Klägerin aus, der A._ sei am
8. Oktober 2001 zunächst provisorische und am 5. Dezember 2001 definitive
Nachlassstundung gewährt worden. Anlässlich der Gläubigerversammlung vom
13. Mai 2002 hätten die Gläubiger einen Nachlassvertrag mit
Vermögensabtretung genehmigt und die B._ AG als Liquidatorin gewählt.
Das Bezirksgericht Bülach habe mit Verfügung vom 19. Juni 2002 den
Nachlassvertrag bestätigt und die Wahl der Liquidatorin vorgemerkt. Anlässlich
der Sitzung vom 22. Juni 2007 habe der Gläubigerausschuss seine Zustimmung
zur Klageeinreichung gegenüber der Revisionsstelle erteilt. Die Klägerin,
handelnd durch ihre Liquidatorin, sei demnach zur Anhebung der vorliegenden
Klage legitimiert (act. 1 S. 7 Rz 10-12).
Die Beklagte bestreitet mit Nichtwissen, dass der Gläubigerausschuss am 22.
Juni 2007 die Zustimmung zur Klageeinreichung gegenüber der Beklagten erteilt
haben soll. Selbst aber wenn er damals einen solchen Beschluss gefasst haben
sollte, habe er die Einleitung der heute zu beurteilenden Klage vom 18. Dezember
2008 gar nicht genehmigen können, da diese anlässlich der Beschlussfassung
noch nicht vorgelegen habe. Sie sei erst im Laufe des Jahres 2008 vom
Gegenanwalt ausgearbeitet worden. Ein gültiger Genehmigungsbeschluss liege
somit nicht vor (act. 12 S. 63 Rz 317-319). Zu diesen beklagtischen Ausführungen
nimmt die Klägerin in der Replik keine Stellung.
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3.2. Bei einem Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung ist die Wahl eines
Gläubigerausschusses ebenso wie diejenige eines Liquidators zwingend (BSK
SchKG II-Bauer/Hari/Jeanneret/Wüthrich, Art. 318 N 11). Der Nachlassvertrag
muss Bestimmungen über die Abgrenzung der Befugnisse zwischen
Gläubigerausschuss und Liquidatoren enthalten (Art. 318 Abs. 1 Ziff. 2 SchKG),
was in der Praxis jedoch selten vorkommt (so BSK SchKG II-
Bauer/Hari/Jeanneret/Wüthrich, Art. 318 N 17). Von Gesetzes wegen müssen die
Liquidatoren zur Führung von Prozessen keine Ermächtigung des Ausschusses
einholen. Sieht der Nachlassvertrag keine anderslautenden Bestimmungen vor,
liegen solche Anordnungen in der ausschliesslichen Kompetenz der Liquidatoren,
wobei der Ausschuss zu diesen Fragen höchstens beratend Stellung nimmt. In
der Praxis ziehen es die Liquidatoren allerdings vor, die vorgängige Meinung des
Ausschusses zu den das Liquidationsergebnis massgeblich beeinflussenden
Anordnungen einzuholen (BSK SchKG II-Bauer/Hari/Jeanneret/Wüthrich, Art. 320
N 10). Dem Gesetz sind die Folgen eines Verstosses gegen einen Beschluss
oder gegen Weisungen des Ausschusses durch die Liquidatoren nicht zu
entnehmen. Nach einem älteren, zum Konkurs ergangenen
Bundesgerichtsentscheid steht dem Gläubigerausschuss das Recht zu, bei der
Aufsichtsbehörde Beschwerde gegen einen Beschluss zu führen, welchen die
Konkursverwaltung ohne vorgängige Anhörung des Ausschusses gefasst hat
(BGE 51 III 163). Dieser Entscheid ist analog auf den Nachlassvertrag
anzuwenden (BSK SchKG II-Bauer/Hari/Jeanneret/Wüthrich, Art. 320 N 14). Die
Klägerin trägt die Beweislast hinsichtlich ihrer Aktivlegitimation (Art. 8 ZGB).
Mit Verfügung des Bezirksgerichts Bülach vom 19. Juni 2002 wurde der
Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung bestätigt und die Wahl der B._ AG
als Liquidatorin sowie eines Gläubigerausschusses vorgemerkt (act. 4/4). Der von
der Klägerin behauptete Umstand, der Gläubigerausschuss habe anlässlich der
Sitzung vom 22. Juni 2007 seine Zustimmung zur Klageeinreichung gegenüber
der Revisionsstelle erteilt, kann – muss aber nicht – eine entsprechende
Kompetenzausscheidung im Nachlassvertrag bedeuten. Der Nachlassvertrag liegt
nicht bei den Akten. Die Aktivlegitimation der Klägerin muss jedoch nicht in Frage
gestellt werden. Ein Vorgehen der Liquidatorin ohne Mitwirkung des
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Gläubigerausschusses oder gegen dessen Ansicht führt nämlich nicht zu einer
Nichtigkeit der betreffenden Handlungen der Liquidatorin; diese sind lediglich
anfechtbar. Den Ausführungen der Beklagten ist aber nicht zu entnehmen, dass
der Gläubigerausschuss bezüglich der Einleitung des vorliegenden Verfahrens
durch die Liquidatorin bei der Aufsichtsbehörde Beschwerde geführt hätte. Auch
ist den Akten nicht zu entnehmen, dass ein Gläubiger gegen das Vorgehen der
Liquidatorin Einsprache im Sinne von Art. 320 Abs. 2 SchKG beim
Gläubigerausschuss als dem Aufsichts- und Kontrollorgan über die Liquidatorin
erhoben hätte (vgl. dazu BSK SchKG II-Bauer/Hari/Jeanneret/Wüthrich, Art. 320
N 16 f.). Weiter ist das Argument der Beklagten unbehelflich, wonach anlässlich
der Sitzung vom 22. Juni 2007 eine erst danach – im Jahre 2008 – ausgearbeitete
Klage gar nicht habe genehmigt werden können. Es kann nicht angehen, dass
eine Genehmigung erst dann gültig erfolgen kann, nachdem eine entsprechende
Klageschrift ausgearbeitet wurde und Kosten entstanden sind. Vielmehr muss es
für eine Genehmigung reichen, wenn der Gläubigerausschuss über den
Prozessgegenstand in Kenntnis gesetzt wird. Im Sinne vorstehender
Ausführungen ist von der Aktivlegitimation der Klägerin auszugehen.
4. Massgeblichkeit des Rückweisungsentscheides
Hebt das Bundesgericht einen Entscheid auf und weist es die Sache zu neuer
Beurteilung an die kantonale Instanz zurück, so wird der Streit in jenes Stadium
vor der kantonalen Instanz zurückversetzt, in dem er sich vor Erlass des
angefochtenen Entscheids befand. Die kantonale Behörde hat ihre neue
Entscheidung auf die rechtlichen Erwägungen des bundesgerichtlichen
Entscheids zu stützen. Wie weit die Gerichte und Parteien an die erste
Entscheidung gebunden sind, ergibt sich aus der Begründung der Rückweisung,
die sowohl den Rahmen für die neuen Tatsachenfeststellungen als auch jenen für
die neue rechtliche Begründung vorgibt. Soweit das Bundesgericht sich nicht
ausgesprochen hat, fällt die kantonale Instanz ihre neue Entscheidung frei, ohne
an ihren ersten Entscheid gebunden zu sein (Hauser/Schweri, Kommentar zum
zürcherischen Gerichtsverfassungsgesetz, Zürich 2002, § 104a N 35; BSK BGG-
Werdt, Art. 107 N 9; BGE 135 III 334 E. 2 und 2.1).
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IV. (Sachverhalt)
1. Zum Cash Pooling im Allgemeinen
Zwecks besseren Verständnisses des im Anschluss darzustellenden
Sachverhaltes wird an dieser Stelle die Funktionsweise des Cash Pooling
veranschaulicht. Beim Cash Pooling führen verbundene Unternehmen die Soll-
und Habensaldi ihrer Bankkonten bzw. ihre gesamte Liquidität automatisch auf
ein zentrales Hauptkonto zusammen. Das Ziel ist die Ermöglichung einer
effizienten Liquiditätsbewirtschaftung im Konzern sowie besserer Konditionen bei
der Geldanlage und
-ausleihe. In der Praxis wird zwischen dem Zero Balancing Cash Pooling und dem
Notional Cash Pooling unterschieden. Beim Zero Balancing Cash Pooling führt
jede Gruppengesellschaft ein eigenes Konto bei der den Pool betreuenden Bank,
wobei die Saldi dieser Einzelkonten regelmässig auf ein zentrales Konto (Master
Account) überführt werden, das auf den Namen derjenigen Konzerngesellschaft
lautet, welche die Rolle der Pool-Führerin übernimmt. Beim Notional Cash Pooling
hingegen verbleibt das Guthaben jeder Gruppengesellschaft auf ihrem eigenen
Bankkonto; die Soll- und Habenbestände aller Gruppenkonti werden lediglich
rechnerisch zusammengeführt, um auf der Nettoposition die entsprechenden
Zinsen gutzuschreiben bzw. zu belasten (Blum, Cash Pooling:
gesellschaftsrechtliche Aspekte, AJP 6/2005 S. 705).
2. Unbestrittener Sachverhalt
2.1. Im Jahre 1998 liess der E._-Konzern durch externe Berater die
Einführung eines Cash Pooling-Systems evaluieren (act. 13/34). Das vorliegend
streitgegenständliche Zero Balancing Cash Pooling wurde zwischen der H._
AG ("H._") als der den Pool verwaltenden Bank und der E._ mit
Wirkung per 1. August 1999 eingerichtet (act. 4/10). Der vom E._-Konzern
praktizierte Cash Pool umfasste je einen Pool für die Währungen CHF, EUR und
USD, an welchen zwischen 28 und 50 Gruppengesellschaften teilnahmen. Die
A._ war sowohl am CHF-, EUR- wie auch am USD-Pool beteiligt. Als Pool-
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Führerin figurierte die zu diesem Zweck gegründete E._ ... (NL) B.V.
("G._"), eine Tochtergesellschaft der E._ mit Sitz in den Niederlanden.
Jede Pool-Teilnehmerin schloss mit der G._ ein Reciprocal Framework
Agreement ab, gemäss welchem sich die G._ und die Konzerngesellschaften
zur gegenseitigen Darlehensgewährung verpflichteten (act. 1 S. 16 f. Rz 46-50;
act. 4/9 Artikel 1.1).
Die Pool-Teilnehmerinnen unterhielten bei der H._ je ein Konto in der
betreffenden Geldwährung, auf welches Zahlungen von Dritten eingingen und von
welchem aus sie Zahlungen an Dritte tätigten. So wickelte auch die A._ ihren
gesamten Zahlungsverkehr über die drei Konten ab. Die G._ als Pool-
Führerin verfügte bei der H._ ebenfalls über drei Konten in den Währungen
CHF, EUR und USD (Master Accounts), welche ausschliesslich der Durchführung
des Cash Pooling dienten (act. 1 S. 18 Rz 55 f.).
Am Ende eines jeden Buchungstags glich die H._ sämtliche
Teilnehmerkonten zu Gunsten bzw. zu Lasten des Master Account der G._
derart aus, dass die Teilnehmerkonten täglich einen Null-Valutasaldo aufwiesen,
dies indem ein positiver Tagessaldo des Teilnehmerkontos auf den Master
Account überführt und umgekehrt ein negativer Tagessaldo des
Teilnehmerkontos durch eine Gutschrift vom Master Account auf Null gestellt
wurde. Die Transaktionen zwischen dem Master Account und dem
Teilnehmerkonto begründeten entsprechende Forderungen der übertragenden an
die empfangende Gesellschaft. Zwischen der A._ und der G._ bestand
ein Kontokorrentverhältnis, in dessen Rahmen die gegenseitigen Forderungen
verrechnet wurden. Diese Konstellation wird von der Klägerin anhand des
folgenden Beispiels erläutert: Gingen an einem Tag auf dem CHF-Konto der
A._ bei der H._ eine Zahlung von CHF 20'000.– und eine solche von
CHF 10'000.– ein und wurde am gleichen Tag über dieses Konto ein
Zahlungsauftrag von CHF 5'000.– ausgeführt, wurde der betreffende Tagessaldo
auf dem CHF-Konto der A._ bei der H._ von CHF 25'000.– (CHF
20'000.– plus CHF 10'000.– minus CHF 5'000.–) bei Tagesschluss auf das CHF-
Konto der G._ bei der H._ transferiert. Der Kontostand des CHF-Kontos
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der A._ bei der H._ betrug nach diesem Transfer CHF 0.–. Die A._
merkte sich eine Sollposition (Guthaben) gegenüber der G._ von CHF
25'000.– vor. Erfolgte am nächsten Tag vom CHF-Konto der A._ aus eine
Zahlung von CHF 8'000.–, wurde der negative Tagessaldo auf dem CHF-Konto
der A._ von minus CHF 8'000.– bei Tagesschluss durch einen Übertrag von
CHF 8'000.– vom CHF-Konto der G._ bei der H._ wieder auf Null
gestellt. Die A._ merkte sich eine Habenposition (Verpflichtung) gegenüber
der G._ von CHF 8'000.– vor. Insgesamt hatte die A._ am Abend dieses
Tages eine Forderung gegenüber der G._ von CHF 17'000.– (CHF 25'000.–
minus CHF 8'000.–) (act. 1 S. 18 f. Rz 57-59).
Gegenüber der H._ war allein die G._ an einem Guthaben auf dem
Master Account berechtigt. Da zwischen der E._ und der H._ ein
Notional Cash Pooling-Vertrag mit Pool-Teilnehmerinnen E._ und G._
bestand, bei welchem die E._ als Pool-Führerin fungierte, konnte diese über
Gelder auf dem Master Account verfügen (act. 1 S. 18 f. Rz 57 und 60).
2.2. Die A._ schrieb im Jahr 2000 einen Gewinn von CHF 43.67 Mio. Nach
Abzug des Verlustvortrags von rund CHF 14.5 Mio. aus dem Jahre 1999 verblieb
ein Bilanzgewinn von rund CHF 29.17 Mio. Weiter wies sie ein Eigenkapital von
insgesamt CHF 35.35 Mio. auf, welches sich wie folgt zusammensetzte (act. 23
S. 34; act. 4/12 S. 4):
Aktienkapital ("Share capital") CHF Mio. 2.50
Agio ("Additional paid-in capital") CHF Mio. 2.43
Allgemeine Reserve ("General reserve") CHF Mio. 1.25
Bilanzgewinn CHF Mio. 29.17
Total CHF Mio. 35.35
Die Aktivseite der Abschlussbilanz der A._ wies per Ende 2000 eine Position
"Loans to fully-cons. companies" (Darlehen an vollkonsolidierte Unternehmen) in
der Höhe von CHF 23.65 Mio. auf (act. 4/12 S. 3). Dieser Betrag umfasste eine
Forderung der A._ gegenüber der G._ aus dem – oben dargestellten –
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Zero Balancing Cash Pooling in der Höhe von rund CHF 16.5 Mio. sowie eine
Forderung gegenüber der E._ aus Festgeld-Anlagen in der Höhe von rund
CHF 7.2 Mio. Bei den Festgeld-Anlagen der überschüssigen Liquidität handelte
es sich um kurzfristige Darlehen (Short Term Deposits, STD) von mehr als 30
aber weniger als 365 Tagen Dauer an die E._; diese erfolgten nicht über den
Cash Pool (act. 12 S. 14 Rz 36; act. 23 S. 44 f.). Die beiden Darlehen waren
mithin solche, welche die A._ innerhalb des E._-Konzerns einer
Schwestergesellschaft ( G._ als direkte Tochtergesellschaft der E._;
"cross-stream") und der Konzern-Muttergesellschaft bzw. der
Grossmuttergesellschaft (die E._ hielt 100% der Aktien der D._ und
diese wiederum 100% der Aktien der A._; "up-stream") ausgerichtet hatte.
Gestützt auf den Bilanzgewinn von CHF 29.17 Mio. beantragte der
Verwaltungsrat der Generalversammlung die Ausschüttung einer Dividende in der
Höhe von CHF 28.5 Mio. Im Frühjahr 2001 prüfte die Beklagte den
Jahresabschluss der A._ per Ende Dezember 2000 und bestätigte die
Gesetzmässigkeit und Statutenkonformität des Antrags des Verwaltungsrates. Sie
hielt in ihrem Revisionsbericht vom 12. April 2001 zuhanden der
Generalversammlung der A._ abschliessend fest: "In our opinion, the
accounting records and financial statements and the proposed appropriation of
available earnings comply with Swiss law and the company's articles of
incorporation." Der Verwaltungsratspräsident der A._ schlug der
Generalversammlung vom 20. April 2001 (Universalversammlung) vor, eine
Dividende von CHF 28.5 Mio. auszuschütten, was von der Generalversammlung
genehmigt wurde. Am 28. Juni 2001 erfolgte zugunsten der einzigen Aktionärin,
der D._ , eine Gutschrift über den Cash Pool von CHF 28.5 Mio. (act. 1 S. 21
ff. Rz 71-79 und S. 56 Rz 199; act. 12 S. 68 f. Rz 357-362).
3. Nachfolgende Ereignisse
3.1. Begründet mit der anhaltenden Verschlechterung der Kreditwürdigkeit des
E._-Konzerns kündigte die H._ am 10. September 2001 gegenüber der
E._ den Zero Balancing Cash Pooling-Vertrag per 31. Oktober 2001 und den
Notional Cash Pooling-Vertrag per 31. Dezember 2001. Die Benachrichtigung der
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Pool-Teilnehmerinnen erfolgte am 1. Oktober 2001, nachdem am Vortag noch
sämtliche Konten der Pool-Teilnehmerinnen auf Null ausgeglichen worden waren.
Mit Schreiben vom 4. Oktober 2001 hielt die H._ gegenüber der E._
fest, dass bei Tagesbeginn am 1. Oktober 2001 die Vereinbarung über das Zero
Balancing Cash Pooling im gegenseitigen Einvernehmen rückwirkend per
30. September 2001 ausser Kraft gesetzt worden sei (act. 1 S. 19 f. Rz 61-65;
act. 12 S. 29 Rz 142; act. 13/36; 13/38).
3.2. Die I._, die F._ und die Konzernmutter E._ (sowie weitere
Gesellschaften aus dem E._-Konzern) befinden sich heute in
Nachlassliquidation. Der A._ wurde am 5. Dezember 2001 definitive
Nachlassstundung gewährt. Über die G._ wurde am 27. März 2002 der
Konkurs eröffnet (act. 1 S. 7 Rz 10 und S. 20 Rz 65).
3.3. Das Prüfungsmandat der Beklagten endete mit der Prüfung der
Jahresrechnung 2000. Vom Revisionsmandat im Hinblick auf die Jahresrechnung
2001 wurde sie im Juni 2001 entbunden (act. 12 S. 67 Rz 350).
V. (Parteistandpunkte)
1. Standpunkt der Klägerin
1.1. Die Klägerin macht geltend, die Beklagte habe sich mit ihrer vorbehaltlosen
Genehmigung der beantragten Dividendenausschüttung aus aktienrechtlicher
Verantwortlichkeit haftbar gemacht. Der A._ hätten Ende 2000 freie Mittel
von CHF 29.17 Mio. zur Ausschüttung einer Dividende (Eigenkapital abzüglich
Aktienkapital, Agio und Allgemeine Reserven) bzw. von CHF 30.42 Mio. zur
Ausrichtung von Konzerndarlehen (Eigenkapital abzüglich Aktienkapital und Agio)
zur Verfügung gestanden. Das für die Dividendenausschüttung verwendbare
Eigenkapital der A._ von CHF 29.17 Mio. sei zufolge der konzerninternen
Darlehen im Umfang von CHF 23.65 Mio. bereits beansprucht gewesen, womit
ein Betrag von CHF 5.49 Mio. [ausgehend von diesen Zahlen recte CHF 5.52
Mio.] verblieben sei, welcher der Aktionärin als Dividende hätte ausgeschüttet
- 16 -
werden dürfen. Die Guthaben der A._ gegenüber der G._ aus dem
Cash Pool in der Höhe von rund CHF 16.5 Mio. und gegenüber der E._ aus
Festgeld-Anlagen in der Höhe von rund CHF 7.2 Mio. würden nämlich als
Aktionärsdarlehen bzw. Darlehen an nahestehende Dritte in den
Anwendungsbereich von Art. 680 Abs. 2 OR fallen und hätten daher bei der
Festsetzung der Dividende vom verwendbaren Eigenkapital abgezogen werden
müssen (act. 1 S. 31 Rz 110). In der Replik errechnet die Klägerin den als
Dividende ausschüttbaren Betrag auf CHF 6.77 Mio., indem sie (in unzutreffender
Weise, vgl. dazu unten Ziffern VI. 3.3 und 5.1.4.1) von dem für Aktionärsdarlehen
verwendbaren Eigenkapital von CHF 30.42 Mio. die konzerninternen Darlehen
von CHF 23.65 Mio. abzieht (act. 23 S. 34).
1.2. Die Pflichtverletzung der Beklagten habe dazu geführt, dass eine um rund
CHF 23 Mio. (so gemäss Klageschrift, act. 1 S. 56 Rz 198) bzw. CHF 21.73 Mio.
(neu berechnet in der Replik, act. 23 S. 33 Rz 120) zu hohe Dividende
beschlossen und ausgeschüttet worden sei. Da die Dividende über den Cash
Pool bezahlt worden sei, wären bei Unterbleiben der Pflichtverletzung die rund
CHF 23 Mio. bzw. CHF 21.73 Mio. im Cash Pool verblieben und die Klägerin hätte
heute eine um rund CHF 23 Mio. bzw. CHF 21.73 Mio. höhere Forderung
gegenüber der G._. Damit sei die Kausalität gegeben. Der eingetretene
Schaden bestehe im Abschlagszahlungsausfall im Konkurs der G._ auf der
um rund CHF 23 Mio. bzw. CHF 21.73 Mio. höheren Forderung der Klägerin und
belaufe sich auf CHF 4'519'500.– (act. 1 S. 57 Rz 203) bzw. CHF 4'068'330.50
(nach neuer Berechnung in der Replik, act. 23 S. 36 Rz 134).
1.3. Ausserdem habe die A._ nicht über die notwendige Liquidität verfügt,
um diese Dividende auszuzahlen. Die eingehende Liquidität habe sie jeden
Abend in den Cash Pool abgeführt. Die benötigte Liquidität habe sie sich
ebenfalls aus dem Cash Pool besorgt. Eine alternative Liquiditätsquelle habe ihr
nicht zur Verfügung gestanden. Die Pool-Führerin G._ habe jedoch über eine
mangelhafte Bonität verfügt. Dementsprechend habe nicht darauf vertraut werden
können, dass die G._ die notwendigen flüssigen Mittel für die
Dividendenzahlung würde bereitstellen können und hätte die Beklagte darauf
- 17 -
hinweisen müssen, dass die Ausschüttung einer Dividende mit der
Liquiditätssituation nicht vereinbar sei (act. 1 S. 51 f., act. 23 S. 32 f.). Schliesslich
seien die Geldanlagen der A._ bei den finanziell angeschlagenen
Gesellschaften E._ und G._, welche 9.55% der Bilanzsumme
ausgemacht hätten, nicht mehr uneingeschränkt werthaltig gewesen, weshalb
diese hätten wertberichtigt werden müssen. In diesem Zusammenhang macht die
Klägerin einen Teilbetrag von CHF 4'519'500.– geltend (act. 1 S. 53 ff.; act. 23 S.
25 ff.).
2. Standpunkt der Beklagten
2.1. Die Beklagte macht geltend, die Klägerin habe gegenüber ihrer Aktionärin
einen Rückerstattungsanspruch für die zu viel bezahlte Dividende gehabt. Indem
sie diesen nicht richtig durchgesetzt habe, sei sie ihrer
Schadensminderungspflicht nicht nachgekommen, weshalb es überhaupt an
einem Schaden mangle (act. 12 S. 10 Rz 10 ff.).
2.2. Die A._ habe per 31. Dezember 2000 über ein ausreichendes
Eigenkapital zur Ausschüttung einer Dividende von CHF 28.5 Mio. verfügt.
Einerseits, weil die Darlehen an die E._ und die G._ keine verpönten
Aktionärsdarlehen dargestellt hätten und somit bei der Bestimmung der Höhe der
Dividende nicht hätten berücksichtigt werden müssen, und andererseits, weil die
A._ diese Darlehen mit Schulden gegenüber anderen Poolteilnehmern habe
verrechnen können (act. 12 S. 11 Rz 14).
2.3. Zudem seien spätestens im Zeitpunkt der Abgabe des Revisionsberichts
durch die Beklagte die per 31. Dezember 2000 als Aktionärsdarlehen
bezeichneten Forderungen gegen die E._ und die G._ vollständig getilgt
gewesen. Damit sei vor der ordentlichen Generalversammlung der A._ vom
20. April 2001 das Eigenkapital wieder frei und zur Dividendenausschüttung
verfügbar geworden (act. 12 S. 11 Rz 15).
2.4. Neben der A._ sei auch deren Alleinaktionärin, die D._ ,
Teilnehmerin des Cash Pools gewesen. Sie habe daher ihre Dividende über den
- 18 -
Cash Pool beziehen müssen und habe dies auch getan. Aufgrund der
Verrechnungsmöglichkeit im Cash Pool sei daher abzusehen gewesen, dass die
Forderung der A._ gegenüber der G._ aus dem Cash Pool (soweit sie
im Zeitpunkt der Entstehung der Dividendenforderung noch bestehen würde) mit
der Dividendenschuld teilverrechnet und damit getilgt würde (act. 12 S. 11 Rz 16,
S. 57 Rz 282 f.). Die A._ sei berechtigt gewesen, zur Bezahlung der
Dividende ihre Forderung gegen die G._ einzusetzen und die D._ habe
diese an Zahlungsstatt annehmen müssen. Jedenfalls im Umfang der Forderung
der A._ gegen die G._ habe auf irgendeine andere Liquidität daher nicht
zurückgegriffen werden müssen. Die Liquidität habe folglich bei der Beurteilung
des Dividendenantrags kein Problem dargestellt (act. 12 S. 11 Rz 17, S. 57 Rz
284).
2.5. Schliesslich macht die Beklagte zum Kausalzusammenhang im Sinne
eines rechtmässigen Alternativverhaltens geltend, dass die Klägerin, wenn sie
eine tiefere Dividende ausgeschüttet hätte, den Restbetrag nicht in den Cash Pool
gelegt, sondern der E._ als zusätzliche Short Term Deposits (STD)
überlassen hätte, womit sich nicht ihre Forderung gegenüber der G._,
sondern diejenige gegenüber der E._ im entsprechenden Betrag erhöht
hätte. Damit wäre für die Schadenshöhe auf die hypothetische zusätzliche
Konkursdividende der klägerischen Forderungen im Konkurs der E._
abzustellen, welche bedeutend tiefer liege als bei der G._ (act. 12 S. 61 f. Rz
303 ff.).
VI. (Materielles)
1. Voraussetzungen der Revisionshaftung im Allgemeinen
Durch das Bundesgesetz vom 16. Dezember 2005 über die Änderungen des
Obligationenrechts wurden die Bestimmungen über die Revisionsstelle revidiert.
Das Gesetz ist am 1. Januar 2008 in Kraft getreten. Die hier zu diskutierenden
Prüfungshandlungen der Beklagten sind in den Jahren 2000 bzw. 2001 erfolgt
- 19 -
und demnach gemäss dem früheren Recht zu beurteilen (Art. 7 der
Übergangsbestimmungen der Änderung vom 16. Dezember 2005). Massgebend
sind somit Art. 727 ff. aOR für die Prüfungspflichten und Art. 755 aOR und für die
Verantwortlichkeit der Revisionsstelle. Gemäss Art. 755 aOR, welcher bei der
Revision unverändert blieb und Art. 755 OR entspricht, sind alle mit der Prüfung
der Jahres- und Konzernrechnung befassten Personen sowohl der Gesellschaft
als auch den einzelnen Aktionären und Gesellschaftsgläubigern für den Schaden
verantwortlich, den sie durch absichtliche oder fahrlässige Verletzung ihrer
Pflichten verursachen. Haftungsvoraussetzungen sind also die folgenden:
Schaden, Pflichtverletzung, natürlicher und adäquater Kausalzusammenhang
zwischen Schaden und Pflichtverletzung, Verschulden.
2. Verhältnis der Verantwortlichkeitsklagen (Art. 754 ff. OR) und der
Rückerstattungsklage (Art. 678 OR)
2.1. Unter dem Titel der Verletzung der Obliegenheit zur Schadensminderung
macht die Beklagte geltend, die Verantwortlichkeitsansprüche gemäss Art. 754 ff.
OR seien gegenüber der Rückerstattungsklage im Sinne von Art. 678 OR
subsidiär (act. 12 S. 33 f. Rz 161). Die Voraussetzungen für die
Rückerstattungsklage im Sinne von Art. 678 Abs. 1 OR (ungerechtfertigter
Empfang einer Dividende, böser Glaube des Empfängers) seien – gestützt auf die
klägerische Sachdarstellung – vorliegend erfüllt gewesen (act. 12 S. 35 ff. Rz 167-
177). Der Rechtsanspruch der Klägerin gegen die D._ auf Rückerstattung
der ungerechtfertigt ausgeschütteten Dividende sei auch erfüllbar gewesen, da
das Vermögen der Anspruchsgegnerin D._ seit der Fusion separat verwaltet
worden sei und nun eine separate Masse mit einem Aktivenüberschuss von rund
CHF 62.2 Mio. zur Verfügung stehe (act. 12 S. 37 Rz 178-181). Die Klägerin habe
im Kollokationsprozess gegen die D._ aber bloss eine Forderung von CHF
10 Mio. (statt einer solchen von mindestens CHF 23 Mio.) geltend gemacht und
zudem diesen Anspruch in erster Linie mit der Deliktspauliana, eventualiter auch
mit Art. 678 Abs. 1 OR begründet. Die Klage zeige die Zumutbarkeit der
Schadensminderung, und bei Gutheissung wäre ein Schaden entfallen (act. 12 S.
38 f. Rz 184-188). Die Klägerin habe unsorgfältig prozessiert (den bösen Glauben
- 20 -
nicht behauptet) und nun sei der Anspruch als im Kollokationsprozess
abgewiesen präjudiziert. Einer neuerlichen Geltendmachung stünde zudem die
Einrede der Verjährung entgegen (act. 12 S. 39 ff. Rz 189-199). Die Verletzung
der Schadensminderungspflicht sei Teil der Schadensberechnung (und nicht der
Schadenersatzbemessung), sodass vorliegend ein Schaden gänzlich wegfalle
(act. 12 S. 31 f. Rz 153).
Die Klägerin führt aus, die Beklagte gehe fehl, wenn sie geltend mache, die
Obliegenheit zur Schadensminderung sei ein Problem der Schadensberechnung.
Gemäss herrschender Lehre und Rechtsprechung des Bundesgerichts falle die
Schadensminderungspflicht unter Art. 44 Abs. 1 OR und sei (lediglich) im
Rahmen der Schadenersatzbemessung zu berücksichtigen. Zudem habe die
Klägerin die Wahl, ob sie eine Verantwortlichkeitsklage erheben oder eine
Rückforderungsklage anstrengen wolle; die von der Beklagten angerufene
Lehrmeinung Luterbachers werde von der herrschenden Lehre abgelehnt.
Zwischen der Verantwortlichkeitsklage und der Rückforderungsklage bestehe
Alternativität (Konkurrenz). Auch wäre nach Ansicht der Klägerin eine
Rückforderungsklage zufolge Fehlens der Bösgläubigkeit der Aktionärin
aussichtslos gewesen (act. 23 S. 39 ff. Rz 149-160).
2.2. Art. 44 OR bestimmt, dass der Richter die Ersatzpflicht ermässigen oder
ganz von ihr entbinden kann, wenn der Geschädigte in die schädigende Handlung
eingewilligt hat, oder Umstände, für die er einstehen muss, auf die Entstehung
oder Verschlimmerung des Schadens eingewirkt haben. Dementsprechend wird
die Obliegenheit zur Schadensminderung gemäss herrschender Lehre und
Rechtsprechung bei der Bemessung des Schadenersatzes berücksichtigt (BSK
OR I-Heierli/Schnyder, Art. 44 N 13, 16; Roland Brehm, in: Berner Kommentar,
3. Auflage, 2006, Art. 44 N 48 f. m.w.H.). Eine allfällig unterlassene
Schadensminderung seitens der Klägerin wäre also nicht bei der Existenz bzw.
der Höhe des Schadens, sondern bei der Bemessung des Schadenersatzes zu
berücksichtigen.
2.3. Nach einer neuen Lehrmeinung von Kurer fallen Zahlungen, welche das
Verbot der Kapitalrückgewähr verletzen, schon gar nicht in den
- 21 -
Anwendungsbereich von Art. 678 OR. Denn die Rückforderungsklage nach Art.
678 OR bezieht sich nach klarem Gesetzestext auf ungerechtfertigte
Gewinnausschüttungen, nicht aber auf Kapitalrückzahlungen. Nach dieser Ansicht
führt ein Verstoss gegen das Verbot der Einlagerückgewähr zur absoluten
Nichtigkeit der entsprechenden Transaktion mit der Folge, dass ein
nachträgliches Non-versé entsteht und die Einlagepflicht des Aktionärs mit
sofortiger Fälligkeit wieder auflebt. Dort wird auf die Unverjährbarkeit dieser
Forderung hingewiesen, wobei das Bundesgericht dies anders sieht und die
Zehnjahresfrist von Art. 127 OR anwendet (BSK OR II-Kurer, Art. 680 N 17 ff.,
insbesondere N 26 und N 28 m.w.H. und gegen das HWP 1354, ferner Art. 678 N
4). Die weiteren bekannten Autoren nehmen soweit ersichtlich zu dieser Frage
nicht Stellung.
Nach Ansicht von Forstmoser steht der Rückerstattungsanspruch für
ungerechtfertigte Bezüge in Konkurrenz zu den Verantwortlichkeitsansprüchen.
Rückerstattung gemäss Art. 678 f. OR und Schadenersatz gemäss Art. 754 ff. OR
können – wenn je die besonderen Voraussetzungen erfüllt sind – nebeneinander
geltend gemacht werden. Zu beachten ist, dass durch die Rückerstattung
allenfalls der Schaden vermindert wird, was bei der Verantwortlichkeitsklage zu
berücksichtigen ist (Forstmoser, Die aktienrechtliche Verantwortlichkeit: die
Haftung der mit der Verwaltung, Geschäftsführung, Kontrolle und Liquidation einer
AG betrauten Personen, 2. Auflage, 1987, N 627). Nach Ansicht von Böckli steht
die Rückerstattungsklage mit der Verantwortlichkeitsklage in einem schwierigen
Verhältnis der Interaktion, welches sich weder mit dem Ansatz der Alternativität
(d.h. Konkurrenz im Sinne Forstmosers) noch der Subsidiarität (also durch den
"Zauberstab" eines einzigen Begriffs) lösen lässt. Durch die vollzogene
Rückerstattung wird der Schaden der Gesellschaft ausgeglichen oder jedenfalls
stark vermindert, was auf die Subsidiarität der Verantwortlichkeitsklage hindeuten
müsste. Es wäre aber prozesstechnisch unzumutbar, wenn die Gesellschaft bzw.
der für sie klagende Aktionär zuerst die Empfänger einklagen müsste und dann in
einem anderen Prozess diejenigen, die für den durch die Rückerstattung nicht
abgegoltenen Schaden im Verwaltungsrat verantwortlich sind. Es muss ein
gesamthaftes Vorgehen ohne nachteilige Folgen für den Kläger in analoger
- 22 -
Anwendung von Art. 759 Abs. 2 OR möglich sein (Böckli, Schweizer Aktienrecht,
4. Auflage, § 12 N 567).
Folgt man der Auffassung von Kurer, stellt sich die Frage des Verhältnisses von
Art. 678 OR und Art. 754 ff. OR schon gar nicht. Der Anspruch auf Einzahlung
des Aktienkapitals ist diesfalls bisher nicht verjährt und auch nicht – nicht einmal
für das Nachlassverfahren – beurteilt. Folgt man den Voten von Forstmoser und
Böckli zugunsten der Alternativität bzw. zugunsten des gleichzeitigen Vorgehens
der Gesellschaft, welche sich übrigens nicht auf den Fall beschränken, dass die
Pflichtigen aus Art. 678 und Art. 754 ff. OR die gleichen Personen sind
(ansonsten würde insbesondere Böcklis Hinweis auf Art. 759 Abs. 2 OR keinen
Sinn machen, ist doch dort die Klage auf Erstattung des Gesamtschadens gegen
mehrere Beteiligte geregelt), so dringt die Beklagte mit ihrem Argument der
Subsidiarität der Verantwortlichkeitsklage nicht durch.
Wenn aber die Klägerin nicht gehalten war, überhaupt oder zuerst die
Rückforderungsklage anzustrengen, kann die Beklagte aus dem Verlauf des
Kollokationsprozesses auch nichts (Entscheidendes) für sich ableiten.
Hinzu kommt – bei allfälliger Anwendbarkeit von Art. 678 OR – Folgendes: Wie
die Beklagte zu Recht ausführt, wird im Rahmen der Kollokationsklage nicht über
den materiellen Anspruch entschieden (act. 12 S. 41 f. Rz 194). Im
Kollokationsprozess geht es nur um die Frage, inwieweit ein Gläubiger Anspruch
auf den Erlös aus der Liquidation der Aktiven des Gemeinschuldners haben soll,
nicht aber um die rechtskräftige Beurteilung seiner Forderung als solcher. Das
Urteil wirkt daher grundsätzlich nur im entsprechenden Vollstreckungsverfahren
(Thomas Sprecher, in Kurzkommentar SchKG, Art. 250 N 1 m.H.a. weitere
Autoren und BGE 103 III 49 E. 1a, BGE 119 III 126). Sollte tatsächlich – wie die
Beklagte ausführt (act. 12 S. 37 f. Rz 181) – ein Aktivenüberschuss von rund
CHF 62.2 Mio. aus der separaten Masse für die D._ vorhanden sein, könnte
die Klägerin die materielle Beurteilung der Forderung grundsätzlich noch
herbeiführen.
- 23 -
Schliesslich ist immerhin festzuhalten, dass – wie zu zeigen sein wird – die
Beklagte mit der Gutheissung des Antrages auf Dividendenzahlung natürlich und
adäquat kausal dafür gesorgt hat, dass eine die zulässige Höhe übersteigende
Dividende an die Aktionärin ausbezahlt werden konnte. Auch unter dem
Gesichtspunkt der Sachnähe erschiene es eigenartig, wenn die Klägerin sich
zuerst an den durch beklagtische Fehlleistungen Begünstigten zu halten hätte.
2.4. Es ist festzuhalten, dass das beklagtische Argument des fehlenden
Schadens aufgrund einer Verletzung der Obliegenheit zur Schadensminderung
nicht stichhaltig ist, weil die Klägerin nicht gehalten war, überhaupt oder
zumindest zuerst die Rückforderungsklage gegen die D._ anzustrengen und
die Verletzung der Obliegenheit ohnehin erst bei der Schadenersatzbemessung
zu berücksichtigen wäre.
3. Schaden
3.1. In der Klageschrift macht die Klägerin als Schaden einen (bis heute)
erlittenen „Abschlagszahlungs-Ausfall“ in der Höhe von CHF 4'519'500.– geltend.
Sie begründet diesen damit, dass ihre Forderung gegenüber der konkursiten
G._ als Pool-Führerin des konzerninternen Zero Balancing Cash Pools um
rund CHF 23 Mio. höher wäre, wenn die Beklagte nicht eine unzulässige
Gewinnausschüttung in dieser Höhe an die D._ genehmigt hätte, welche in
der Folge über den Zero Balancing Cash Pool an die D._ ausgeschüttet
wurde. Wenn die Forderung der Klägerin gegenüber der G._ um rund CHF
23 Mio. höher wäre, hätte die Klägerin im Konkurs der G._ bis heute
Abschlagszahlungen von 19.65% von diesen CHF 23 Mio. erhalten (act. 1 S. 56 f.
Rz 198-203). In der Replik nimmt die Klägerin erneut eine Berechnung des
Schadens aus „Abschlagszahlungs-Ausfall“ vor, indem sie von dem unter Art. 680
Abs. 2 OR für Aktionärsdarlehen verwendbaren Kapital von CHF 30.42 Mio.
ausgeht und davon den für die Darlehen beanspruchten Betrag von CHF 23.65
Mio. abzieht (ergibt CHF 6.77 Mio.), womit die Dividendenausschüttung im
Umfang von CHF 21.73 Mio. (CHF 28.5 Mio. minus CHF 6.77 Mio.) unzulässig
gewesen sei. Auf eine um diesen Betrag höhere Forderung gegenüber der
konkursiten G._ hätte sie bis heute Abschlagszahlungen von 19.2% der
- 24 -
höheren Forderung erhalten, anstelle von 19.4% von ihrer heute tieferen
Forderung. Der neu errechnete Schaden betrage CHF 4'068'330.50 (act. 23 S. 33
ff.).
Da eventualiter davon auszugehen sei, dass die A._ mit den nicht als
Dividende ausbezahlten Mitteln Schulden zurückbezahlt hätte, macht die Klägerin
eventualiter einen Schaden aus Nichtverminderung der Passiven geltend, und
zwar einstweilen einen Teilbetrag von CHF 4'519'500.– (act. 23 S. 36 f. Rz 135
ff.). Der A._ sei auch insofern ein Schaden entstanden, als wegen der
pflichtwidrig unterlassenen Wertberichtigungen auf den Darlehensforderungen
eine zu hohe Dividende ausgeschüttet worden sei. Insoweit der eingeklagte
Betrag nicht schon unter einem anderen Titel zugesprochen werden kann, macht
die Klägerin diesbezüglich ebenfalls einen Teilbetrag von CHF 4'519'500.–
geltend (act. 23 S. 37 f. Rz 138 ff.).
3.2. Die Beklagte bestritt in der Klageantwort die Höhe des Schadens mit dem
Argument, der auf eine einzelne Forderung entfallende Dividendenbetrag im
Konkurs der G._ verändere sich mit dem Gesamtbetrag der zugelassenen
Forderungen, so dass auf eine Mehrforderung von CHF 23 Mio. nicht ebenfalls
eine Dividende von 19.65% entfallen wäre, wie dies die Klägerin noch in der
Klageschrift geltend gemacht hatte (act. 12 S. 61 Rz 301). Die von der Klägerin in
der Replik neu vorgenommene Berechnung wurde von der Beklagten hingegen
nicht mehr bestritten (act. 44 S. 40 f.). Die Berechnungsweise des von der
Klägerin geltend gemachten Dividendenausfalls im Konkurs der G._ gilt
somit als von der Beklagten anerkannt.
3.3. Die Klägerin macht in der Replik einen Rechnungsfehler, wenn sie – um
den als Dividende ausschüttbaren Betrag zu bestimmen – von dem unter Art. 680
Abs. 2 OR für Aktionärsdarlehen verwendbaren Kapital von CHF 30.42 Mio.
ausgeht und davon den für die Darlehen beanspruchten Betrag von CHF 23.65
Mio. abzieht (ergibt CHF 6.77 Mio.), womit die Ausschüttung in der Höhe von
CHF 21.73 Mio. (CHF 28.5 Mio. minus CHF 6.77 Mio.; und nicht von rund CHF 23
Mio., wie in der Klageschrift behauptet) unzulässig gewesen sei (vgl. act. 23 S. 33
f.; vgl. den gleichen Fehler der Beklagten in act. 12 S. 45 Rz 210). Richtigerweise
- 25 -
ist bei der Schadensberechnung von den unter Art. 675 Abs. 2 OR für die
Dividendenausschüttung verwendbaren CHF 29.17 Mio. (vgl. dazu unten Ziffer
IV.5.1.4.1) auszugehen, und von diesen der für die Darlehen beanspruchte Betrag
von CHF 23.65 Mio. abzuziehen, womit für die Dividendenausschüttung ein
Betrag von CHF 5.52 Mio. verbleibt. Eine Dividendenausschüttung von CHF 28.5
Mio. überschreitet diesen Betrag um CHF 22.98 Mio. Da die Klägerin an
mehreren Stellen betont, dass für die Dividendenausschüttung ein Betrag von
CHF 29.17 Mio. verfügbar gewesen sei und der für Aktionärsdarlehen
verwendbare Betrag CHF 30.42 Mio. betragen habe (act. 23 S. 34 Rz 123 f. und
S. 61 Rz 243), ist dieser Fehler als Rechnungsfehler zu korrigieren und die
(ganze) klägerische Berechnung in der Replik – welche als solche als von der
Beklagten anerkannt gilt – anzupassen.
Ausgehend von einer um CHF 22.98 Mio. bzw. EUR 15.42 Mio. höheren
Konkursforderung der Klägerin (anstatt CHF 21.73 bzw. EUR 14.58, vgl. act. 23
S. 35 Rz 130) und der im Konkurs der G._ kollozierten Forderungen von
EUR 1'347'687'819.– ergibt sich neu ein Gesamtausstand der G._ (vor
Abschlagszahlungen) von rund EUR 1'363'107'819.– (anstatt EUR
1'362'267'819.–, vgl. Rz 131). Die Höhe bisheriger Abschlagszahlungen von EUR
261'451'437.– macht 19.18% dieses Gesamtausstandes aus (anstatt 19.2%, vgl.
Rz 132). Die Klägerin hätte auf ihrer im Konkurs der G._ kollozierten
Forderung von EUR 34'788'402.06 bisher Abschlagszahlungen von 19.18% und
damit von insgesamt EUR 6'672'416.– erhalten. Dies macht EUR 76'534.– (bzw.
CHF 114'035.50) weniger aus, als die Klägerin mit EUR 6'748'950.– tatsächlich
erhalten hat. Beim zusätzlichen Ausstand von CHF 22.98 Mio. bzw. EUR 15.42
Mio. würden die Abschlagszahlungen im Umfang von 19.18% EUR 2'957'556.–
bzw. CHF 4'407'564.– (anstatt EUR 2.8 Mio. bzw. CHF 4.172 Mio., vgl. Rz 133)
betragen. Zieht man von den CHF 4'407'564.– die CHF 114'035.50 ab, ergibt sich
ein Schaden in der Form eines Abschlagszahlungsausfalls von CHF 4'293'528.50
(anstatt CHF 4'068'330.50, vgl. Rz 133 f.). Diese Schadenshöhe ist für die von der
Klägerin geltend gemachte Pflichtverletzung der Gutheissung der
Dividendenausschüttung trotz Fehlens von verwendbarem Eigenkapital (vgl. dazu
unten Ziffer VI. 5.1) massgebend.
- 26 -
3.4. An dieser Stelle ist auf die beklagtischen Vorbringen in der Eingabe vom
11. März 2013 einzugehen, mit der sie geltend macht, dass das Handelsgericht
trotz der Aufhebung des gesamten Urteils an die in seinem Urteil vom 9. März
2012 festgestellte, vom klägerischen Rechtsbegehren in der Beschwerde
abweichende Schadenshöhe von CHF 4'068'330.50 gebunden sei, da das
Bundesgericht im Differenzbetrag zu CHF 4'519'500.– auf die Beschwerde nicht
eingetreten sei (act. 56 S. 4 f. Rz 11 f.). In ihrer Beschwerde ans Bundesgericht
beantragte die Klägerin, die Beklage sei zur Bezahlung von CHF 4'519'500.–
zuzüglich 5% Zins seit 20. April 2001 zu verurteilen. Das Bundesgericht erwog,
dass nach unbestrittener Feststellung der Vorinstanz die Klägerin ohne die
behauptete Pflichtverletzung eine um CHF 4'068'330.50 höhere Konkursdividende
erhalten hätte. Da der Beschwerde keine Begründung für den im Rechtsbegehren
angeführten höheren Betrag zu entnehmen sei, sei insoweit auf die Beschwerde
nicht einzutreten. Da die Sachverhaltsfeststellungen im angefochtenen Urteil
jedoch nicht für einen reformatorischen Entscheid ausreichten, sei die Sache im
Falle der Gutheissung ohnehin an die Vorinstanz zurückzuweisen (BGer
4A_248/2012 vom 7. Januar 2013, E. 1.2).
Auf den Umfang der Bindung der Vorinstanz wurde schon oben hingewiesen;
dieser ergibt sich aus der Begründung der Rückweisung (vgl. Ziffer III. 4).
Hinsichtlich der Schadenshöhe ist zu berücksichtigen, dass im angefochtenen
Urteil des Handelsgerichts vom 9. März 2012 eine eingehende
Auseinandersetzung mit den verschiedenen geltend gemachten Schadensarten
nicht stattgefunden hat. Es ist nämlich so, dass die Klägerin in der Replik lediglich
den im Zusammenhang mit der Verletzung von Rückgewährsvorschriften geltend
gemachten Schaden neu auf CHF 4'068'330.50 errechnet. Im Zusammenhang mit
dem Schaden aus Nichtverminderung der Passiven sowie dem Schaden als
Folge pflichtwidrig unterlassener Wertberichtigungen auf den
Darlehensforderungen macht sie in der Replik weiterhin – einstweilen als
Teilbetrag – CHF 4'519'500.– geltend (act. 23 S. 36 f. Rz 135 ff.). Vor diesem
Hintergrund kann nicht von einer unbestrittenen Feststellung des Schadens durch
die Vorinstanz gesprochen werden. Eine Auseinandersetzung mit der
Schadenshöhe erfolgte – mangels Anlass – auch durch das Bundesgericht nicht.
- 27 -
Vielmehr wies das Bundesgericht die Sache an die Vorinstanz zurück. Dies tat es
nicht gestützt auf Art. 107 Abs. 2 BGG, sondern in Anwendung von Art. 112 Abs.
3 BGG, damit die Vorinstanz "den rechtserheblichen Sachverhalt erhebe und neu
entscheide" (BGer 4A_248/2012 vom 7. Januar 2013, E. 6). Da die Vorinstanz zur
Erhebung des rechtserheblichen Sachverhalts angewiesen wurde, hat eine
Beschränkung des Schadens auf CHF 4'068'330.50 nicht zu erfolgen; das
Handelsgericht ist betreffend die Feststellung der Schadenshöhe in diesem Urteil
frei.
3.5. Der Schaden aus "Abschlagszahlungs-Ausfall" beruht auf der Begründung,
dass bei einem Ausbleiben der Gewinnausschüttung die Forderung der Klägerin
gegenüber der Pool-Führerin um rund CHF 23 Mio. bzw. CHF 21.73 Mio. höher
gewesen wäre. Da das Vorliegen des Schadens aus "Abschlagszahlungs-Ausfall"
bejaht wird und – wie zu zeigen sein wird – eine diesbezügliche Haftung der
Beklagten vorliegt, muss der von der Klägerin eventualiter ins Feld geführte
Schaden aus Nichtverminderung der Passiven (vgl. oben Ziffer 3.1) verneint
werden, da dieser auf der – der oben genannten Sachverhaltskonstellation
widersprechenden – Begründung beruht, dass die A._ mit den nicht als
Dividende ausbezahlten Mitteln Schulden zurückbezahlt hätte. Beide Schäden
können nicht gleichzeitig vorliegen: Hätte die A._ das Geld für die
Schuldenrückzahlung gebraucht, wäre die klägerische Forderung gegenüber der
Pool-Führerin nicht – wie für den Schaden aus "Abschlagszahlungs-Ausfall"
geltend gemacht – um rund CHF 23 Mio. bzw. CHF 21.73 Mio. höher.
3.6. Im Zusammenhang mit dem von der Klägerin subeventualiter
vorgebrachten Schaden bzw. der Haftung als Folge pflichtwidrig unterlassener
Wertberichtigungen auf den Darlehensforderungen wird auf die Ausführungen zur
Pflichtverletzung verwiesen (unten Ziffer 5.3, insb. 5.3.3).
4. Short Term Deposit
4.1. Die Beklagte behauptet, die Nettoschuld der E._ gegenüber der
A._ habe sich per Bilanzstichtag lediglich auf CHF 4'398'282.64 belaufen
(und nicht auf CHF 7'183'055.54), da die A._ der E._ aus Lieferungen
- 28 -
und Leistungen einen Betrag von umgerechnet CHF 2'784'772.90 geschuldet
habe (act. 12 S. 22 f. Rz 94).
Die Klägerin bestreitet dies und macht geltend, die Darlehensforderung der
A._ gegenüber der E._ von rund CHF 7 Mio. und die Verpflichtung der
A._ gegenüber der E._ von rund CHF 2.5 Mio. habe per 31. Dezember
2000 nicht verrechnet werden können, weil es an der Fälligkeit der
Gegenforderung der A._ gefehlt habe (act. 23 S. 31 Rz 109). Diese
Behauptung gilt als unbestritten (act. 35 S. 5 f. Rz 10 ff. i.V.m. act. 44 S. 6 f.).
4.2. Während es genügt, dass die eigene Schuld des Verrechnenden erfüllbar
ist, muss die Schuld des Verrechnungsgegners fällig sein, damit man ihre
Erfüllung mittels Verrechnung bewirken kann, mit anderen Worten muss die
Verrechnungsforderung fällig und die Hauptforderung erfüllbar sein (BSK OR I-
Peter, Art. 120 N 4). Die Verrechnung führt zum Erlöschen der Verrechnungs- und
der Hauptforderung zu dem Teil, als sie sich wertmässig decken. Die
Verrechnung wirkt auf den Zeitpunkt zurück, in dem dem Verrechnenden die
fällige, durchsetzbare Verrechnungsforderung gegen den Verrechnungsgegner
und diesem die erfüllbare Hauptforderung gegen den Verrechnenden zustanden
(BSK OR I-Peter, Art. 124 N 5). Die Beklagte beschränkt sich darauf zu
behaupten, die Nettoschuld der E._ gegenüber der A._ habe sich per
Bilanzstichtag lediglich auf CHF 4'398'282.64 belaufen, da die A._ der
E._ aus Lieferungen und Leistungen einen Betrag von umgerechnet CHF
2'784'772.90 geschuldet habe. Nähere Ausführungen hinsichtlich der
Verrechnung macht die Beklagte nicht. So macht sie nicht geltend, dass die
A._ oder die E._ Verrechnung erklärt hätten bzw. eine Verrechnung
möglich war. Angesichts der unbestritten gebliebenen Behauptung der Klägerin,
dass ihre Gegenforderung nicht fällig war, sowie der fehlenden eingehenderen
Ausführungen der Beklagten zur Verrechenbarkeit der Forderungen ist die von
der Beklagten behauptete Gegenforderung von der Schuld der E._
gegenüber der A._ aus STD nicht in Abzug zu bringen.
- 29 -
5. Pflichtverletzung
Unter dem Titel Pflichtverletzung wirft die Klägerin der Beklagten einerseits vor,
dass sie im Rahmen der Revision des Jahresabschlusses 2000 hinsichtlich der
beantragten Ausschüttung der Dividende von CHF 28.5 Mio. nicht auf den
Verstoss gegen das Verbot der Einlagerückgewähr gemäss Art. 680 Abs. 2 OR
aufmerksam gemacht bzw. die Dividendenausschüttung trotz Fehlens von
verwendbarem Eigenkapital gutgeheissen habe. Andererseits habe sie auf das
Fehlen der nötigen Liquidität für die Dividendenausschüttung nicht hingewiesen
und es zudem unterlassen, die Notwendigkeit von Wertberichtigungen auf den
Konzernforderungen festzustellen, sodass der Jahresgewinn 2000 in der
Abschlussbilanz zu hoch ausgewiesen worden sei (act. 1 S. 24 Rz 83).
5.1. Gutheissung des Antrags auf Dividendenausschüttung trotz Fehlens von
verwendbarem Eigenkapital
5.1.1. Zum erstgenannten Vorwurf führt die Klägerin Folgendes aus: Gemäss
Abschlussbilanz der A._ habe die A._ per Ende 2000 auf der
Passivseite für eine Dividendenausschüttung verwendbares Eigenkapital von
CHF 29.17 Mio. ausgewiesen. Auf der Aktivseite der Bilanz seien unter dem Titel
kurzfristige Darlehen mit einer Laufzeit von weniger als einem Jahr
konzerninterne Darlehen von CHF 23.65 Mio. (CHF 16.45 Mio. Guthaben gegen
G._ aus Cash Pooling, CHF 7.2 Mio. Guthaben gegen E._ aus
Festgeld-Anlagen) ausgewiesen worden. Diese konzerninternen Darlehen hätten
wegen des Verbots der Einlagenrückgewähr nur aus freien Mitteln ausgerichtet
werden dürfen. Angesichts dieser Sachlage sei das für eine
Dividendenausschüttung verwendbare Eigenkapital bereits in der Höhe von CHF
23.65 Mio. blockiert gewesen und hätte daher nur noch eine
Dividendenausschüttung im Betrag von CHF 5.49 Mio. [recte: 5.52 Mio.]
vorgenommen werden dürfen. Dementsprechend wirft die Klägerin der Beklagten
vor, bei Gutheissung des Antrages auf Dividendenausschüttung das Verbot der
Einlagenrückgewähr im Zusammenhang mit konzerninternen Darlehen nicht
berücksichtigt zu haben (act. 1 S. 26 ff. Rz 90-112; Berechnung korrigiert in act.
23 S. 34).
- 30 -
Die Beklagte macht demgegenüber geltend, es liege durch Darlehen an die
E._ und G._ keine Einlagenrückgewähr vor. Sie behauptet, das
ausschüttbare Eigenkapital habe CHF 30.42 Mio. betragen (Gewinn plus
Reserven), die Darlehen seien nicht an einen direkten Aktionär geflossen
(sondern an die "Grossmutter" [E._ als Aktionärin der D._ , diese als
Aktionärin der A._] und an die Schwester-Gesellschaft [ G._ als direkte
Tochtergesellschaft der E._]), wobei die für Darlehen an Aktionäre damals
geltenden Regeln des Schweizer Handbuches der Wirtschaftsprüfung von 1998
(HWP) eingehalten gewesen seien. Die A._ sei im Konzernverhältnis
Nettoschuldnerin gewesen und die Darlehen seien im Zeitpunkt der
Beschlussfassung über die Gewinnausschüttung am 20. April 2001 getilgt
gewesen (act. 12 S. 44 ff. Rz 206-235).
5.1.2. Eines der wichtigsten Prinzipien des Aktienrechts ist der Kapitalschutz. In
dessen Dienst steht eine ganze Reihe zwingender Bestimmungen, mit denen
sichergestellt werden soll, dass der AG stets ein Reinvermögen – d.h. Aktiven
minus Fremdkapital – mindestens im Umfang von Grundkapital und gebundenen
Reserven erhalten bleibt. Dazu gehört unter anderem das in Art. 680 Abs. 2 OR
verankerte Verbot der Einlagenrückgewähr. Nach dieser Norm steht dem Aktionär
kein Recht zu, den (für die Liberierung seiner Aktien) eingezahlten Betrag
zurückzufordern, woraus die Rechtsprechung ein Kapitalrückzahlungsverbot
ableitet, welches auch die Gesellschaft bindet. Ausser bei der Herabsetzung des
Aktienkapitals nach Art. 732 ff. OR ist die Rückzahlung von Aktienkapital an einen
Aktionär unzulässig und ein gleichwohl ausbezahlter Betrag muss zurückerstattet
werden. Im Dienste des Kapitalschutzes stehen weiter die Vorschriften über die
Dividendenausschüttung. Der verhältnismässige Anteil am Bilanzgewinn, der
jedem Aktionär nach Art. 660 OR zusteht, darf nur aus dem Bilanzgewinn und aus
hiefür gebildeten Reserven ausgerichtet werden (Art. 675 Abs. 2 OR). Der mit
dieser Regel verfolgte Schutz vor ungerechtfertigten Eigenkapitalentnahmen, der
u.a. durch strenge formelle Anforderungen an einen Dividendenbeschluss
sichergestellt wird, dient nicht nur den Interessen der Gesellschaftsgläubiger,
sondern auch den Interessen der Gesellschaft selbst, allfälliger
Minderheitsaktionäre sowie weiterer Wirtschaftsteilnehmer. Dabei versieht die
- 31 -
Revisionsstelle eine zentrale Funktion: Sie hat die Korrektheit und
Rechtmässigkeit der Bilanz als Grundlage für die Gewinnausschüttungen zu
prüfen und den zuständigen Organen, namentlich der Generalversammlung, zu
bestätigen, dass ein Bilanzgewinn zur Verfügung steht, der rechtmässig als
Dividende in der beabsichtigten Höhe ausgeschüttet werden kann.
Ausschüttungen an die Aktionäre, die sich nicht auf eine revidierte und
genehmigte Jahresbilanz stützen, sind rechtswidrig (BGer 4A_248/2012 vom 7.
Januar 2013, E. 3.2).
5.1.3. Gemäss Art. 728 aOR prüft die Revisionsstelle, ob die Buchführung und die
Jahresrechnung sowie der Antrag über die Verwendung des Bilanzgewinnes
Gesetz und Statuten entsprechen. Die Revisionsstelle hat insbesondere zu
prüfen, ob genügend Bilanzgewinn und freie Reserven vorhanden sind, um die
vom Verwaltungsrat beantragte Dividende ausrichten zu können (Art. 675 Abs. 2
OR). Das für die Gewinnausschüttung verwendbare Eigenkapital ist dasjenige,
welches (eventuell nach Abzug eines Bilanzverlustes) nicht auf das Nennkapital
(Aktien- und Partizipationskapital) einerseits und auf die gesperrte Quote der
allgemeinen gesetzlichen Reserve, die Reserve für eigene Aktien und die
Aufwertungsreserve andererseits entfällt. Nach der von Böckli vertretenen
Auffassung ist der Teil der allgemeinen gesetzlichen Reserve, der auf
einbezahltes Kapital entfällt (Agio), nicht verwendbar (Böckli, a.a.O., § 12 N 520).
Zieht man vom Eigenkapital von CHF 35.35 Mio. das gebundene Kapital (die
Summe von Nennkapital und Agio und Reserven von total CHF 6.18 Mio.; zu den
Zahlen vgl. oben Ziffer IV. 2.2) ab, waren CHF 29.17 Mio. im Hinblick auf Art. 675
Abs. 2 OR ungebundenes Kapital.
Das im Sinne von Art. 680 Abs. 2 OR (Verbot der Einlagenrückgewähr)
geschützte Kapital umfasst das gesamte Nennkapital (Aktien- und
Partizipationskapital) sowie das gesamte Agio, solange es nicht in die
gesetzlichen Reserven eingebucht ist (BSK OR II-Kurer, Art. 680 N 18 f.; vgl.
auch Tschäni, M&A-Transaktionen nach Schweizer Recht, Zürich/Basel/Genf
2003, 5. Kap. N 70 f.). Vorliegend beträgt die Sperrquote nach Art. 680 Abs. 2 OR
demzufolge CHF 4.93 Mio. (die Summe von Nennkapital und Agio). Bei einem
- 32 -
Eigenkapital von CHF 35.35 Mio. waren damit CHF 30.42 Mio. im Hinblick auf die
Einlagenrückgewähr ungesperrtes Kapital.
5.1.4. Die Klägerin rügt die Gutheissung des Antrages des Verwaltungsrates auf
eine zu hohe Gewinnausschüttung mit der Begründung, das verwendbare
Eigenkapital der A._ von CHF 29.17 Mio. sei zufolge der konzerninternen
Darlehen im Umfang von CHF 23.65 Mio. bereits beansprucht gewesen. Es sei
ein Betrag von CHF 5.49 Mio. [recte CHF 5.52 Mio.] verblieben, welcher der
Aktionärin als Dividende hätte ausgeschüttet werden dürfen (act. 1 S. 31 Rz 110).
In der Replik errechnet die Klägerin den als Dividende ausschüttbaren Betrag auf
CHF 6.77 Mio., indem sie von dem unter Art. 680 Abs. 2 OR für
Aktionärsdarlehen verwendbaren Kapital von CHF 30.42 Mio. ausgeht und davon
den für die Darlehen beanspruchten Betrag von CHF 23.65 Mio. abzieht (act. 23
S. 34).
5.1.4.1. Doppelte Verwendung der freien Mittel
An dieser Stelle ist auf diese von der Klägerin ins Feld geführte "doppelte"
Verwendung der freien Mittel einzugehen. Wie ausgeführt, waren vorliegend
CHF 30.42 Mio. im Lichte von Art. 680 Abs. 2 OR für die Ausrichtung der
Aktionärsdarlehen verwendbares Kapital, nämlich der Bilanzgewinn von CHF
29.17 Mio. und die allgemeine Reserve von CHF 1.25 Mio. Im Hinblick auf die
Dividendenausschüttung gemäss Art. 675 Abs. 2 OR war der Bilanzgewinn von
CHF 29.17 Mio. ungebundenes Kapital.
In diesem Zusammenhang stellt sich zunächst die Frage, ob die Darlehen an die
G._ und die E._ in der Höhe von CHF 23.65 Mio. als Aktionärsdarlehen
zu qualifizieren sind und somit in den Anwendungsbereich von Art. 680 Abs. 2 OR
fallen. Unabhängig von der Beantwortung dieser Frage hatten die Darlehen als
solche zwar keine Einlagenrückgewähr zur Folge, da die A._ per 31.
Dezember 2000 ein über diesen Betrag hinausgehendes, bezüglich der
Beachtung des Verbotes der Einlagenrückgewähr ungesperrtes Kapital von CHF
- 33 -
30.42 Mio. auswies. Qualifizieren sich die Darlehen allerdings als
Aktionärsdarlehen, sind sie – da sowohl sie als auch die Dividende den
Bilanzgewinn beschlagen – bei der Bestimmung der ausschüttbaren Dividende zu
berücksichtigen. In ihrer Höhe bewirken sie eine de facto-Sperrung der freien
Mittel, welche – ohne die Existenz der Darlehen – für die Ausschüttung der
Dividende zur Verfügung stehen würden. Denn würden die Darlehen bei der
Bestimmung der ausschüttbaren Dividende nicht berücksichtigt, würden die freien
Mittel doppelt verwendet bzw. berücksichtigt, nämlich im Zusammenhang mit den
erfolgten Aktionärsdarlehen einerseits und der geplanten Dividende andererseits.
Dabei sind die Darlehen vom ausgewiesenen Bilanzgewinn abzuziehen; der
verbleibende Betrag kann als Dividende ausgeschüttet werden. Es geht unter
dem Gesichtspunkt des Kapitalschutzes nicht an, bei der Berechnung der
ausschüttbaren Dividende von dem für die Ausrichtung der Darlehen verfügbaren
Betrag auszugehen, mithin die Darlehen zuerst an die allgemeine Reserve
anzurechnen und nur den Restbetrag vom Bilanzgewinn in Abzug zu bringen, um
eine möglichst hohe ausschüttbare Dividende zu errechnen. Dass die allgemeine
Reserve rechnerisch zur Prüfung von Kapitalrückzahlung nach Art. 680 Abs. 2 OR
verwendet werden darf, bedeutet nicht, dass diese rechnerische Grösse, deren
Auflösung nicht liquiditätswirksam ist, bei einem effektiven Mittelabfluss wie einer
Dividendenauszahlung zu berücksichtigen ist. Aktionärsdarlehen haben – auch
rechnerisch – zuerst den Bilanzgewinn zu beschlagen. Mit dem Bilanzgewinn als
Ausgangspunkt ergibt sich vorliegend bei Einbezug der Aktionärsdarlehen ein als
Dividende ausschüttbarer Betrag von CHF 5.52 Mio.
Nachfolgend ist zu prüfen, ob die Gewährung der Darlehen an die G._ und
die E._ in den Schutzbereich des Art. 680 Abs. 2 OR fällt und eine de facto-
Sperrung der freien Mittel in der Höhe der Darlehen zur Folge hatte, so dass eine
Dividende nur noch aus freien Mitteln, welche nicht de facto für solche Darlehen
gesperrt waren, ausgerichtet werden durfte.
5.1.4.2. Zulässigkeit von Aktionärsdarlehen
- 34 -
5.1.4.2.1. Ein Darlehen an Aktionäre, welches unter dem Verbot der
Kapitalrückgewähr zu prüfen ist, liegt dann vor, wenn Leistungen an Aktionäre, an
Dritte zugunsten eines Anteileigners (z.B. Strohmann, Hintermann des Aktionärs)
sowie an sonst dem Gesellschafter Nahestehende (z.B. verbundene
Unternehmen) erfolgen (Bochud, Darlehen an Aktionäre aus wirtschaftlicher, zivil-
und steuerrechtlicher Sicht, Diss. Bern 1991, S. 153; Schultz, Zur Problematik von
Darlehen an Aktionäre aus Sicht der Kontrollstelle, in: Schweizerische Treuhand-
und Revisionskammer (Hrsg.), Abschlussprüfung und Unternehmungsberatung,
Festschrift zum 50-jährigen Bestehen der Schweizerischen Treuhand und
Revisionskammer, Zürich 1975, S. 239; Blum, a.a.O, S. 706).
5.1.4.2.2. Die Lehre ist uneinheitlich bezüglich der Frage, in welchen Fällen
Darlehen an Aktionäre gegen das Verbot der Einlagenrückgewähr i.S.v. Art. 680
Abs. 2 OR verstossen. Hinsichtlich der Lehrmeinungen schliesst Blum, dass
gemäss einem Teil der Lehre die Vorschriften über das geschützte Eigenkapital
insofern eine absolute Schranke darstellen würden, als jedes Darlehen an einen
Aktionär als verbotene Ausschüttung qualifizieren solle, sofern dieses den Betrag
der freien Reserven überschreite, unabhängig davon, ob es zu Marktkonditionen
gewährt werde oder nicht; gemäss einer anderen Lehrmeinung, welche von
Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel als "wohl herrschend" bezeichnet werde, müsse
hingegen zu Marktkonditionen (insbesondere bei ausreichender Bonität des
Schuldners) ein Darlehen auch aus gebundenen Mitteln zulässig sein (Blum,
a.a.O., S. 706, 710; auch von Tschäni wird die Lehre in diesem Sinne verstanden,
vgl. Tschäni, M&A-Transaktionen nach Schweizer Recht, Zürich/Basel/Genf 2003,
5. Kap. N 48). Maurer/Handle wiederum stellen die Lehrmeinungen so dar, dass
Darlehen sowohl im Bereich der freien Reserve als auch im Bereich des
geschützten Eigenkapitals unproblematisch seien, solange sie zu
Marktkonditionen gewährt würden. Erfolge ein Leistungsaustausch hingegen nicht
zu Marktkonditionen, so könne der Vorgang nach herrschender Lehre
aktienrechtlich problematisch sein, weil Gesellschaftsinteresse und -kapital
tangiert würden (Maurer/
Handle, Pflichten und Verantwortlichkeit der Revisionsstelle im Zusammenhang
mit konzerninternen Darlehen, GesKR 2013, S. 287 ff., 292).
- 35 -
Böckli lehnt die Zulässigkeit von Aktionärsdarlehen aus gebundenen Mitteln ab,
wenn der Aktionär an der Gesellschaft massgeblich beteiligt ist und das Darlehen
etwa 10% des bilanzmässigen Eigenkapitals der Gesellschaft überschreitet,
unabhängig davon, ob dieses zu Marktkonditionen gewährt wurde oder die
Bonität des Darlehensnehmers gut ist. Solche Aktionärsdarlehen würden im
Resultat in einer (verbotenen) Entliberierung resultieren, da im Umfang des
Darlehens anstelle der "vom Gesetz gewollten Erfüllung wieder eine blosse
Zahlungspflicht" trete (Böckli, Aktienrechtliches Sondervermögen und Darlehen an
Aktionäre, in FS Vischer, 1983, S. 528 f., 538; Böckli, Schweizer Aktienrecht, 4.
A., Zürich/Basel/
Genf 2009, § 12 N 546).
Auch Bochud sieht die Kapitalentnahmenormen tangiert, wenn Darlehen aus
gesperrten Mitteln ausgerichtet werden (Bochud, a.a.O., S. 214). Er schliesst die
Anwendung der Kapitalentnahmenormen bei denjenigen Darlehensforderungen
der Gesellschaft gegen Aktionäre aus, die aus dem ordentlichen
Geschäftsverkehr herrühren und zu üblichen Konditionen abgeschlossen worden
sind. Ob es sich bei einem Darlehen um ein solches „Umsatzgeschäft“ handle,
lasse sich anhand des statutarischen Zwecks der Gesellschaft überprüfen
(Bochud, a.a.O., S. 147). Bochud plädiert sodann für die Zulässigkeit von
Darlehen an die Gesellschafter, soweit diese ihrerseits Guthaben bei der
Gesellschaft haben und diese obligationenrechtlich verrechenbar sind (Bochud,
a.a.O., S. 150 Fn. 80 mit Hinweis auf Art. 213 f. SchKG und auf Schultz). Schultz
schreibt, eine Verrechnung der von der Gesellschaft gegebenen mit erhaltenen
Darlehen an Aktionäre dürfte nur in jenen Ausnahmefällen möglich sein, wo ein
Verrechnungsanspruch durchgesetzt werden könne. Davon abgesehen sieht
Schultz in der Gewährung von Aktionärsdarlehen aus den gesperrten Mitteln eine
Kapitalrückzahlung nach Art. 680 Abs. 2 OR (Schultz, a.a.O., S. 239 f.).
Nach Druey fällt ein Aktionärsdarlehen unter das Verbot der Einlagerückgewähr
nach Art. 680 Abs. 2 OR, wenn es nicht aus den verfügbaren Reserven erfolgt
und zudem die Bedingungen des Darlehens (insbesondere dessen Zins,
Besicherung und Kündbarkeit sowie die Bonität des Schuldners) nicht denjenigen
- 36 -
mit einem unabhängigen Dritten entsprechen (Guhl/Koller/Schnyder/Druey, Das
Schweizerische Obligationenrecht, 9. A., Zürich 2000, § 67 N 103; Druey/Druey
Just/Glanzmann, Gesellschafts- und Handelsrecht, 10. Aufl., Zürich 2010, § 11
N 75 f. mit Verweis auf Glanzmann, Der Darlehensvertrag mit einer
Aktiengesellschaft aus gesellschaftsrechtlicher Sicht, Diss. St. Gallen 1996, S. 9
f.).
Binder schliesst aus dem geschützten Kapital entrichtete Darlehen an Aktionäre
nicht grundsätzlich aus. Er sieht lediglich dann einen Verstoss gegen Art. 680
Abs. 2 OR, wenn der Rückerstattungsanspruch aufgrund eines bloss simulierten
Darlehensvertrages oder der Zahlungsunfähigkeit des Aktionärs fiktiv ist. Gemäss
Binder stellt ein Darlehen an Aktionäre letztlich ein Bewertungsproblem dar. Stellt
der Rückzahlungsanspruch einen wirklichen Gegenwert dar, könne ein Darlehen
auch Bestandteil des Mindestreinvermögens bilden. Das Grundkapital werde nicht
gefährdet, sofern die Bonität des Aktionärs in Ordnung ist oder für das erhaltene
Darlehen sogar Sicherheiten gestellt wurden (Binder, Das Verbot der
Einlagerückgewähr im Aktienrecht, Diss. Bern 1980, S. 84 f.).
Auch Kurer vertritt die Position, dass ein Darlehen dann gegen das Verbot der
Einlagerückgewähr verstösst, wenn entweder nie eine ernst zu nehmende
Rückzahlungsabsicht bestanden hat (fiktives Darlehen) oder der Aktionär von
Anfang an nicht in der Lage war, das Darlehen zurückzuzahlen (BSK OR II-Kurer,
Art. 680 N 22; dieser Ansicht schliesst sich auch Jagmetti an, vgl. Jagmetti, Cash
Pooling im Konzern, Diss. Zürich 2007, S. 179).
Maurer/Handle vertreten die Ansicht, dass – abweichend von der herrschenden
Lehre – auch Darlehen, die zu marktgerechten Konditionen gewährt werden,
konsequenterweise nur im Bereich der freien Reserven zulässig sind und zu einer
de facto-Sperrung der freien Reserven führen, denn auch diese würden das
geschützte Eigenkapital der Gesellschaft gefährden (Maurer/Handle, a.a.O., S.
296).
Mit der Frage der Behandlung der Darlehen im Rahmen eines Cash Pools hatte
sich das Bundesgericht noch nicht zu befassen. Hinsichtlich der
- 37 -
Darlehensgewährung an einen Hauptaktionär erwog es aber, dass eine solche
kein Klumpenrisiko darstellen dürfe, sondern nur im Rahmen einer vernünftigen
Risikoverteilung erfolgen sollte (BGE 113 II 52). Nach Forstmoser/Meier-
Hayoz/Nobel gelte danach gemäss Bundesgericht das "arm's length principle",
wonach in der Darlehensgewährung an Aktionäre sich die Gesellschaft nicht
anders verhalten solle als gegenüber beliebigen Dritten. Dementsprechend sollte
das Darlehen auch angemessen – wie gegenüber Dritten – abgesichert sein und
muss die fristgerechte Rückzahlung des Darlehens ernsthaft gewollt sein
(Forstmoser/Meier-Hayoz/
Nobel, Schweizerisches Aktienrecht, Bern 1996, § 40 N 349-351).
Festzuhalten ist, dass diese Überlegungen zur Darlehensgewährung innerhalb
eines Konzerns allgemein auch für die Darlehensgewährung im Rahmen des
Cash Pools gelten (so auch Handschin, Einige Überlegungen zum Cashpooling
im Konzern, www.eskript.unibas.ch, S. 289).
Für die Bewertung von Darlehen und die Beurteilung, ob sie marktgerecht sind, ist
die bilanzielle Sichtweise ausschlaggebend. Daher können hinsichtlich des
Darlehens an die G._ etwaige im Rahmen eines Cash Pools bestehende
nicht aktivierbare Gegenleistungen nicht berücksichtigt werden.
5.1.4.2.3. Für das Bundesgericht wie auch den weit überwiegenden Teil der Lehre
ist – wie oben dargestellt – im Zusammenhang mit der Gewährung von Darlehen
an den Aktionär das Prinzip des dealing at arm's length von entscheidender
Bedeutung. In diesem Sinne müssen Darlehen, welche nicht aus den freien
Reserven erfolgen, zu den gleichen Bedingungen gewährt werden wie an einen
unabhängigen Dritten oder eine grundsätzliche Ausgewogenheit der
Vertragsbedingungen aufweisen (für ein Verständnis im letzteren, weiteren Sinne:
Rusch, Interzession im Interesse des Aktionärs - Sicherheitsbestellung für
Verbindlichkeiten von Mutter- und Schwestergesellschaften in der Schweiz, Zürich
2004, S. 138).
Die Beklagte bringt vor, sowohl für das Darlehen gegenüber der G._ als auch
für das STD gegenüber der E._ hätten schriftliche Darlehensverträge zu
- 38 -
üblichen Bedingungen bestanden. Nähere Ausführungen dazu macht sie nicht;
insbesondere gibt sie nicht kund, um welche konkreten Verträge es sich dabei
handeln soll (act. 12 S. 46 Rz 215). Die Klägerin stellt dies in Abrede. Die
G._ sei nach dem Reciprocal Loan Framework Agreement nicht verpflichtet
gewesen, für ihre Schulden gegenüber der A._ eine Sicherheit zu leisten. Die
Zinskonditionen des Reciprocal Loan Framework Agreement seien auch nicht
marktüblich gewesen: die G._ habe den Poolteilnehmerinnen Kreditzinsen in
Rechnung gestellt, welche bis zu 0.5% höher gelegen hätten als diejenigen der
National Westminster Bank. Gleichzeitig habe sie den Poolteilnehmerinnen
Darlehenszinsen gutgeschrieben, welche bis zu 0.5% tiefer gelegen hätten als
diejenigen der National Westminster Bank. Auch die Darlehen gegenüber der
E._ seien nicht besichert gewesen. Im Übrigen sei die Rückzahlungsfähigkeit
der E._ und der G._ entgegen der Darstellung der Beklagten nicht
gegeben gewesen; die Darlehensforderungen gegenüber der E._ und der
G._ hätten in der Bilanz der A._ per Ende 2000 zwingend wertberichtigt
werden müssen (act. 23 S. 16 f. Rz 47 ff.). Im Lichte dieser klägerischen – von
der Beklagten nicht bestrittenen (vgl. act. 35 und 44) – Behauptungen, welche
teilweise auch durch das Reciprocal Loan Framework Agreement belegt sind (act.
4/9), hat die A._ die Darlehen innerhalb des Cash Pools als auch die Short
Term Deposits ohne schriftliche Darlehensverträge sowie ohne Sicherheit
gewährt. Es kann ohne Weiteres angenommen werden, dass einem
unabhängigen Dritten solche Darlehen nicht gewährt worden wären. Bei
Gesellschaften ausserhalb des Finanzsektors muss diese Frage ohnehin häufig
verneint werden, erfolgen solche Darlehen doch societatis causa (Rusch, a.a.O.,
S. 138).
Die Beklagte bringt mehrfach vor, die E._ habe sämtliche Verpflichtungen
der G._ garantiert, und beruft sich dabei auf eine zwischen der G._ und
der E._ am 22. Dezember 2000 geschlossene Vereinbarung (act. 12 S. 16
Rz 49, S. 51 Rz 249 und S. 66 Rz 343; act. 13/14). Wie die Klägerin in
zutreffender Weise entgegnet (vgl. act. 23 S. 31 f. Rz 110 ff.), waren die Parteien
der Vereinbarung die E._ und die G._; die A._ war weder Partei
noch wird sie in der Vereinbarung erwähnt, womit sie weder Einfluss auf das
- 39 -
(Weiter-)Bestehen der Vereinbarung hatte noch gestützt darauf irgendwelche
Forderungen stellen oder Rechte ableiten konnte. Es ist nicht ersichtlich, wie sich
aus dieser Vereinbarung eine Haftbarkeit der E._ gegenüber den
Poolteilnehmerinnen für die Verbindlichkeiten der G._ ergeben soll; die
Vereinbarung stellt höchstens eine Garantie gegenüber der G._ dar und
nicht gegenüber dritten, an der Vereinbarung nicht beteiligten Parteien. Da der
Hintergrund der Vereinbarung aus den Akten im Übrigen nicht erhellt, kann diese
hier auch nicht eingehender beurteilt werden.
Die Beklagte weist weiter auf die Regeln des Schweizer Handbuches der
Wirtschaftsprüfung von 1998 (HWP Band 1, 2.38312) hin, wonach Darlehen an
Aktionäre und diesen nahestehende Personen dann gegen Art. 680 Abs. 2 OR
verstossen, "wenn aus den Umständen darauf zu schliessen ist, dass der
Darlehensnehmer nicht oder nicht mehr willens oder von Anfang an nicht in der
Lage gewesen ist, das Darlehen zurück zu zahlen, und dieses Darlehen
ausserdem grösser ist als die Differenz zwischen den Eigenmitteln der
Gesellschaft (einschliesslich stiller Reserven) und dem einbezahlten Aktienkapital
(und einem allfälligen Agio). Das Fehlen eines schriftlichen Vertrags mit Zins- und
Rückzahlungskonditionen sowie Sicherheiten kann ein Indiz dafür sein, dass eine
Rückzahlung nicht beabsichtigt ist". Die beiden Darlehen würden nicht unter Art.
680 Abs. 2 OR fallen, da die erstgenannte Voraussetzung nicht gegeben sei (act.
12 S. 45 f. Rz 213 ff.). Daraus kann die Beklagte nichts zu ihren Gunsten ableiten.
Hinsichtlich der im Handbuch erwähnten, aus den Umständen zu folgernden
Rückzahlungsunwilligkeit bzw. -unfähigkeit der Darlehensnehmers ist zunächst zu
bemerken, dass für die beiden streitgegenständlichen Darlehen keine schriftlichen
Darlehensverträge vorliegen. Zwar besteht hinsichtlich des Darlehens an die
G._ ein zwischen dieser und der A._ abgeschlossenes Reciprocal
Framework Agreement, worin sich die Parteien zur gegenseitigen
Darlehensgewährung verpflichten und die Darlehenszinsen geregelt werden. Es
handelt sich dabei jedoch um einen Rahmenvertrag, welcher sich mit den
einzelnen Forderungen nicht befasst. Das Vorliegen eines – im Sinne des HWP –
konkret das an die G._ gewährte Darlehen betreffenden Vertrages, welcher
die Sicherheiten sowie die Zins- und Rückzahlungskonditionen regelt, wurde nicht
- 40 -
behauptet; zudem wurde ein solcher als Beweismittel weder eingereicht noch
offeriert. Bezüglich des an die E._ gewährten Darlehens (Short Term
Deposit) lassen sich den Akten keine konkreten Ausführungen zu den
betreffenden Bedingungen entnehmen. Auch diesbezüglich wurde ein Vertrag als
Beweismittel weder eingereicht noch offeriert. Weiter behauptet die Beklagte
zwar, die beiden Darlehensnehmerinnen hätten regelmässig Rückzahlungen
vorgenommen. Nähere Ausführungen oder Belege zu den Rückzahlungen finden
sich jedoch keine. Hinsichtlich des Darlehens an die G._ ist gemäss
unbestritten gebliebenen klägerischen Ausführungen in der Replik die A._ im
Zeitraum Ende Dezember 2000 bis Ende Juni 2001 lediglich an einem einzigen
Tag, am 20. Februar 2001, Schuldnerin der G._ gewesen, und dies nicht weil
die G._ ihre Ausstände beglichen hätte, sondern vielmehr die A._
vermutlich an diesem Tag über den Cash Pool einen Zahlungsauftrag ausführen
liess (act. 23 S. 29 Rz 101). Unter dem Gesichtspunkt der Zahlungsfähigkeit muss
zudem angesichts der die K._-Gruppe betreffenden gerichtsnotorischen
Ereignisse im Jahr 2001 (vgl. BGer 5A_386/2008 vom 6. April 2009) die Bonität
der G._ und die E._ per Ende 2000 zumindest in Frage gestanden
haben; die Beklagte behauptet nicht, sich hinsichtlich der Aktionärsdarlehen mit
der Bonität der Schuldnerinnen befasst zu haben. Da weder schriftliche, die
Rückzahlungsbedingungen regelnde Darlehensverträge vorliegen, noch die
(regelmässigen) Rückzahlungen dokumentiert sind – eine Rückzahlungsabsicht
also nicht auf der Hand liegt –, und weiter auch die Rückzahlungsfähigkeit der
Schuldnerinnen zweifelhaft gewesen sein muss, muss davon ausgegangen
werden, dass die erstgenannte Voraussetzung des HWP für unzulässige
Aktionärsdarlehen entgegen der beklagtischen Ansicht erfüllt ist. Insbesondere ist
festzustellen, dass das HWP den vom Bundesgericht vertretenen Grundsatz des
dealing at arm's length bestätigt. Die zweitgenannte Voraussetzung des HWP
(Berechnung der Darlehenshöhe) ist nicht gegeben, sodass die Aktionärsdarlehen
– wie bereits gezeigt (oben Ziffer 5.1.4.1) – für sich allein nicht gegen Art. 680
Abs. 2 OR verstossen. Sie sind aber bei der Bestimmung der Höhe der
Dividendenausschüttung rechnerisch zu berücksichtigen.
- 41 -
5.1.4.2.4. Im Lichte des Vorstehenden kann festgehalten werden, dass – in
Anwendung des vom Bundesgericht für die Gewährung von Aktionärsdarlehen
vertretenen Grundsatzes des dealing at arm's length – die Aktionärsdarlehen an
die G._ und die E._ unabhängigen Dritten nicht zu den gleichen
Bedingungen gewährt worden wären. Unter diesen Umständen fallen sie unter
Art. 680 Abs. 2 OR und bewirken eine de facto-Sperrung der für die
Dividendenausschüttung verwendbaren freien Mittel.
5.1.4.3. "Verrechnung" im Rahmen des Cash Pools
5.1.4.3.1. Die Beklagte macht geltend, der Cash Pool habe in rechtlicher Hinsicht
zu einer "Verrechenbarkeit" sämtlicher Forderungen von Poolteilnehmern
untereinander und mit der G._ geführt, selbst wenn für eine eigentliche
Verrechnung die (unmittelbare) Gegenseitigkeit gefehlt habe. So habe jeder
Poolteilnehmer Guthaben gegenüber der G._ jederzeit dadurch
"einkassieren" können, dass er zur Tilgung seiner Verbindlichkeiten gegenüber
anderen Poolteilnehmern Vergütungsaufträge ausgestellt habe. Mit dem
Saldoausgleich am entsprechenden Tag sei er von seiner Schuld gegenüber dem
anderen Poolteilnehmer befreit worden. Der begünstigte Poolteilnehmer sei im
entsprechenden Umfang Gläubiger gegenüber der G._ geworden, wogegen
das Guthaben des belasteten Poolteilnehmers gegenüber der G._
gleichermassen reduziert und damit einkassiert worden sei. Die Beklagte stellt die
"Verrechnung" anhand des folgenden Beispiels dar: Wenn die
Konzerngesellschaft A der Konzerngesellschaft B CHF 50 Mio. zahlen sollte, und
umgekehrt die B der A CHF 20 Mio., dann übertrug zwar die A der B CHF 50
Mio., und die B der A CHF 20 Mio., wobei entsprechende Vergütungsaufträge
erteilt und von der H._ Gutschrifts- bzw. Belastungsanzeigen ausgestellt
wurden. Am Abend wurden dann aber die Saldi auf das Zielkonto übertragen und
gleichzeitig die Scharnierkonti zwischen A bzw. B und der G._ nachgeführt,
womit A nun der G._ CHF 30 Mio. schuldete und B gegenüber der G._
ein Guthaben von CHF 30 Mio. hatte (act. 12 S. 27 f. Rz 127 ff.). Per 31.
Dezember 2000 habe die A._ den anderen Poolteilnehmern einen Betrag
von insgesamt CHF 26'116'445.85 geschuldet, womit ihre Gesamtschuld die
- 42 -
Forderungen gegenüber der G._ um CHF 9'649'753.65 überstiegen habe.
Diese Schulden habe sie – jedenfalls am 31. Dezember 2000 und bis zur
Aufhebung des Cash Pools – mit ihrer Forderung gegen die G._ verrechnen
können. Die grösste Einzelschuld der A._ gegenüber einem Poolteilnehmer
habe per 31. Dezember 2000 umgerechnet CHF 19'269'070.10 betragen und
gegenüber der J._ AG ("J._") bestanden. Dieser Ausstand sei am 31.
Dezember 2000 seitens der A._ längstens innert 30 Tagen zur Zahlung fällig
gewesen. Allein schon aufgrund dieser einen Schuld der A._ und ihrer
Verrechnungsmöglichkeit im Cash Pool sei daher das Guthaben gegenüber der
G._ vollumfänglich werthaltig gewesen. Diese Verbindlichkeit gegenüber der
J._ sei in der Folge auch effektiv längstens innert 30 Tagen seit dem 31.
Dezember 2000, d.h. bis spätestens Ende Januar 2001, über den Cash Pool
beglichen worden. Das Guthaben der A._ gegenüber der G._ per 31.
Dezember 2000 sei auf jeden Fall am 20. Februar 2001 vollumfänglich getilgt
gewesen. An diesem Datum habe die A._ gegenüber der G._ kein
Guthaben mehr gehabt, sondern habe ihr CHF 1'430'871.27 geschuldet (act. 12
S. 48 Rz 229 ff.).
Die Klägerin bestreitet die Verrechnungsmöglichkeit, da es an der Voraussetzung
der Gegenseitigkeit der Forderungen gefehlt habe; eine Forderung gegenüber der
G._ habe nicht mit einer Schuld gegenüber der J._ oder einer anderen
Konzerngesellschaft verrechnet werden können. Das Fehlen der Gegenseitigkeit
könne auch nicht durch die abstrakte Möglichkeit des Nettings über den Cash
Pool "kompensiert" werden (act. 23 S. 29 f. Rz 103 ff.). Im Übrigen sei die
A._ im Zeitraum Ende Dezember 2000 bis Ende Juni 2001 einzig am
20. Februar 2001 Schuldnerin der G._ gewesen. An allen anderen 180
Tagen sei sie Gläubigerin gewesen. Es sei auch nicht so, dass die G._
Rückzahlungen geleistet hätte. Vielmehr seien über sie schlicht die
konzerninternen Zahlungsströme gebündelt worden. Dass die A._ am 20.
Februar 2001 keine Darlehensforderung gegenüber der G._ gehabt habe, sei
demnach nicht darauf zurückzuführen, dass die G._ ihre Ausstände
beglichen hätte. Vielmehr habe die A._ vermutlich an diesem Tag einen
- 43 -
Zahlungsauftrag ausführen lassen. Die G._ sei lediglich die "Durchlaufstelle"
gewesen (act. 23 S. 29 Rz 101).
5.1.4.3.2. Dass es sich bei der von der Beklagten geltend gemachten
Verrechnung – welche dazu führen soll, dass Art. 680 Abs. 2 OR nicht tangiert
wird bzw. im Resultat gar keine Kapitalrückzahlung an die Aktionärin vorliegt –
nicht um eine solche nach Art. 120 OR handeln kann, steht ausser Frage. Es fehlt
an der Gegenseitigkeit der Forderungen, indem die G._ die
Darlehensschuldnerin der A._ im Cash Pool war und die A._ ihrerseits
Schuldnerin anderer Poolteilnehmerinnen war (aber nicht der G._ oder der
E._). Auf eine Verrechnung nach Art. 120 OR beziehen sich aber Bochud
und Schultz, wenn sie von der Zulässigkeit von Darlehen an die Gesellschafter
ausgehen (vgl. oben IV. 5.1.4.2.2). Zwar hat die Beklagte Recht, wenn sie darauf
hinweist, dass sich das Darlehen einer Poolteilnehmerin an die G._
verminderte, wenn die Darlehensgeberin eine Verbindlichkeit gegenüber einem
anderen Poolteilnehmer über den Cash Pool tilgte. Eine solche Situation kann
jedoch aus verschiedenen Gründen nicht einer Verrechnung im Sinne von Art.
120 OR gleichgesetzt werden: Infolge der fehlenden Gegenseitigkeit würde eine
solche Gleichsetzung dem – vom Bundesgericht betonten (vgl. BGer
4A_248/2012 vom 7. Januar 2013, E. 3.2) – Kapitalschutz als einem der
wichtigsten Prinzipien des Aktienrechts widersprechen: Wie die Klägerin richtig
darlegt, wäre im Konkurs der J._ die A._ verpflichtet gewesen, ihre
gesamte ausstehende Schuld gegenüber der J._ von rund CHF 19 Mio. zu
bezahlen und hätte ihr Guthaben gegenüber der G._ nicht im Sinne von Art.
213 SchKG zur Verrechnung bringen können. Weiter hätte die A._ im
Konkurs der G._ ihre Verpflichtung gegenüber der J._ von rund CHF 19
Mio. nicht mehr durch Verrechnung mit ihrem Guthaben gegenüber der G._
(teilweise) begleichen können. Sie hätte zum einen der J._ rund CHF 19 Mio.
geschuldet, ihre Forderung von rund CHF 16 Mio. gegenüber der G._ aber
wohl nicht oder nur noch zum Teil realisieren können (vgl. act. 23 S. 30 Rz 107).
Es wurde schon oben festgehalten, dass die Überlegungen für die
Darlehensgewährung innerhalb eines Konzern allgemein auch für die
- 44 -
Darlehensgewährung im Rahmen des Cash Pools gelten (vgl. Ziffer VI. 5.1.4.2.2).
Vor diesem Hintergrund erscheint die Abwicklung der Zahlungen über den Cash
Pool als eine blosse Zahlungsmodalität, welche die Zahlungsfähigkeit der
Poolteilnehmerinnen und die Funktion des Cash Pools bedingt. Auch aus diesem
Grund rechtfertigt sich keine Gleichstellung mit der Verrechnung nach Art. 120
OR.
Würde man hier von einer Verrechnungslage ausgehen, müsste im umgekehrten
Fall, wo eine Poolteilnehmerin Schuldnerin der G._ ist, das Darlehen der
G._ im Hinblick auf eine Dividendenausschüttung der Poolteilnehmerin
ausser Acht gelassen werden, insofern die Poolteilnehmerin Forderungen in
mindestens der gleichen Höhe gegenüber anderen Poolteilnehmerinnen hätte.
Wird in einem solchen Fall die Dividende nicht vollständig aus freien Reserven
ausgeschüttet, wirkt sich im Falle eines Konkurses der Poolteilnehmerin die
Quasi-Verrechnung zulasten ihrer Gläubiger aus. Kann im Falle eines Konkurses
infolge fehlender Gegenseitigkeit nicht verrechnet werden, ist der
Poolteilnehmerin mit der Dividendenausschüttung Kapital zum Nachteil der
Gläubiger entnommen worden. Die Poolteilnehmerin wäre noch immer
verpflichtet, der Pool-Führerin ihre Forderung zu erstatten. Ihrerseits würde sie im
Konkurs ihrer Schuldnerinnen (andere Poolteilnehmerinnen) nicht die volle
Forderung erhalten. Der Umstand, dass es an der Gegenseitigkeit der
Forderungen fehlt und diese nicht jederzeit (und auch im Konkurs) verrechnet
werden können, führt dazu, dass sich in einer solchen Situation der Wert der
Forderungen je nach Bonität des Schuldners ändert und neu beurteilt werden
müsste. Die Verrechnung nach Art. 120 OR ist mit einer solchen Unsicherheit
hingegen nicht behaftet, als zum Nominalwert der Forderungen verrechnet wird
und eine von vornherein exakt berechenbare Restforderung bleibt.
Beim Notional Cash Pooling, wo lediglich anhand des Totalsaldos ein Zins
bestimmt wird und die Guthaben nicht verschoben werden, würde eine mit der
Verrechnungslage vergleichbare Situation wohl nicht geltend gemacht. Auch aus
diesem Grund rechtfertigt es sich nicht, bei dem das gleiche Ziel verfolgenden
Zero Balancing Cash Pooling eine Verrechnungslage anzuerkennen.
- 45 -
Hinsichtlich der Erwägungen im aufgehobenen Entscheid des Handelsgerichts
vom 9. März 2012 (act. 50), wonach die beschlossene Dividende (über den Cash
Pool) mittels Quasi-Verrechnung an die Alleinaktionärin (D._ AG)
ausgeschüttet worden sei, hielt das Bundesgericht fest, dass nach den
Feststellungen im angefochtenen Urteil nicht fest stehe, dass in der
massgebenden Bilanz per 31. Dezember 2000 ein Darlehen an die
Alleinaktionärin (D._ AG) ausgewiesen worden sei. Nach den Feststellungen
der Vorinstanz habe es sich dabei vielmehr um Darlehen an die Pool-Führerin
G._ einerseits und um Festgelder an die Holding andererseits gehandelt.
Eine Verrechnung habe daher mangels Gegenseitigkeit im Zeitpunkt der
Erstellung des Revisionsberichts nicht in Aussicht gestanden (BGer 4A_248/2012
vom 7. Januar 2013, E. 3.3). Zu bemerken ist in diesem Zusammenhang, dass
die D._ ebenfalls Teilnehmerin im CHF-, EUR- und USD-Pool war (act. 4/6-
8). Hinsichtlich der Verrechenbarkeit der Forderungen im Rahmen des Cash
Pools vertritt das Bundesgericht somit die Ansicht, dass die Gegenseitigkeit der
Forderungen gegeben sein muss und eine wie hier vorliegende Konstellation das
Erfordernis der Gegenseitigkeit nicht erfüllt.
So wird auch in der Literatur zum Thema Cash Pooling dafür plädiert, dass freie
Reserven nicht überschritten werden sollen. Dass diesem Erfordernis auch durch
eine Quasi-Verrechnung im Rahmen des Cash Pools begegnet werden könnte,
wird in der Literatur nicht vorgebracht. Hinsichtlich des Cash Pooling erachtet
Müller das Verbot der Einlagenrückgewähr nur dann nicht als tangiert, wenn das
Cash Management durch den Gesellschaftszweck gedeckt ist, das maximale
Risiko eines definitiven Mittelabflusses die freien Reserven zu keinem Zeitpunkt
übersteigt, branchenübliche Konditionen vorliegen (at arm’s length) und die
Möglichkeit besteht, die Vereinbarung im Falle einer Bonitätsverschlechterung der
begünstigten Gruppengesellschaften kurzfristig aufzulösen (Müller, Cash Pooling
im Konzern, www.advocat.ch, S. 2, 3 und 5, mit einer Checkliste für den
Verwaltungsrat, S. 5 f.). Hinsichtlich der Darlehen im Rahmen des Zero Balancing
Cash Pooling vertritt Blum die Auffassung, dass die notwendige vertragliche
Beschränkung des Verlustrisikos auf den Betrag der freien Reserven oder sogar
der überschüssigen Liquidität, um dem Problem des Mittelabflusses über die
http://www.advocat.ch/
- 46 -
freien Reserven hinaus sowie der Gefahr eines Konkurses zufolge
Liquiditätsschwierigkeiten zu begegnen, nicht möglich ist. Eine Milderung des
Risikos sei durch Zurverfügungstellung nur eines Teils der Liquidität und durch
ständiges Reporting über die freien Reserven zu erreichen. Das
Gesellschaftsrecht verlange, dass das Verlustrisiko jederzeit auf den Betrag der
freien Nettoreserven beschränkt sein müsse (Blum, a.a.O., S. 713 f.).
Festzuhalten bleibt, dass entgegen der Meinung der Beklagten nicht von einer
"Verrechenbarkeit" der Darlehen im Rahmen des Cash Pools auszugehen ist. Die
ausgerichteten Darlehen fallen unter Art. 680 Abs. 2 OR, womit ihre Höhe bei der
Bestimmung des für die Dividendenausschüttung zur Verfügung stehenden
Betrages zu berücksichtigen ist.
5.1.4.4. Massgebender Zeitpunkt der Prüfung
5.1.4.4.1. Die Beklagte stellt sich nun auf den Standpunkt, eine mehrfache
Verwendung der freien Mittel habe gar nicht stattgefunden. Sie behauptet, per
31. Dezember 2000 sei ein ausschüttbarer Gewinn von CHF 28.5 Mio. vorhanden
gewesen, wie dies die vom Verwaltungsrat erstellte und von der Beklagten als
Revisionsstelle geprüfte Jahresrechnung 2000 ausgewiesen habe. Damit habe
der Gewinnverwendungsantrag des Verwaltungsrates Gesetz und Statuten
entsprochen. Per 31. Dezember 2000 habe die A._ aber noch keine
Verpflichtung gegenüber der D._ auf Ausrichtung einer Dividende gehabt.
Als der den Anspruch begründende Beschluss der Generalversammlung vom 20.
April 2001 gefasst worden sei, seien die per 31. Dezember 2000 bestehenden,
hier Streitgegenstand bildenden Darlehen an die G._ und die E._
bereits vollständig getilgt gewesen (act. 12 Rz 270 f.). Zudem macht die Beklagte
unter Hinweis auf verschiedene Normen des Revisionshandbuches geltend, es
komme auf den letzten der Revisionsstelle vorgelegten Antrag des
Verwaltungsrates an; dieser müsse (spätestens) per Datum der
Generalversammlung Gesetz und Statuten entsprechen (act. 12 S. 46 ff. Rz 220
ff.; S. 55 Rz 272 f.).
- 47 -
5.1.4.4.2. Hinsichtlich der Pflichtverletzung der Beklagten spricht sich das
Bundesgericht im Rückweisungsentscheid klar für die Massgeblichkeit des
Stichtagsprinzips aus (BGer 4A_248/2012 vom 7. Januar 2013, E. 1.4.2). Danach
ist für die Frage, ob genügend ausschüttbare Mittel vorhanden sind, der
Bilanzstichtag – vorliegend somit der 31. Dezember 2000 – massgebend (BSK
OR II-Kurer, Art. 675 N 24; so auch die Klägerin in act. 23 S. 18 Rz 57). Da die
Beklagte nicht behauptet, sie habe im Hinblick auf die Gewinnausschüttung einen
Zwischenabschluss erstellt, welcher die Rückzahlung der Darlehen aber auch
weitere Ereignisse bis zu diesem Datum berücksichtigt, ist die behauptete
Rückzahlung der Darlehen insofern unbeachtlich.
5.1.4.5. Fazit
Die Darlehen an die G._ und die E._ in der Höhe von CHF 23.65 Mio.
fallen in den Anwendungsbereich von Art. 680 Abs. 2 OR. Da die A._ Ende
2000 ein über diesen Betrag hinausgehendes, bezüglich der Einlagenrückgewähr
ungesperrtes Kapital von CHF 30.42 Mio. auswies, hatten die Darlehen als solche
zwar keine Einlagenrückgewähr zur Folge. Allerdings bewirkten sie im Hinblick
auf eine Dividendenausschüttung eine de facto-Sperrung der für diese zur
Verfügung stehenden freien Mittel. Eine Dividende durfte nur noch aus freien
Mitteln, welche nicht de facto für die Darlehen gesperrt waren, ausgerichtet
werden. Die Ende 2000 für die Dividendenausschüttung verwendbaren freien
Mittel der A._ von CHF 29.17 Mio. waren zufolge der konzerninternen
Darlehen im Umfang von CHF 23.65 Mio. de facto gesperrt, womit vorliegend eine
Dividendenausschüttung von lediglich CHF 5.52 Mio. zulässig gewesen wäre
(CHF 29.17 Mio. minus CHF 23.65 Mio.; zur Berechnung vgl. auch oben Ziffer
5.1.4.1). Bei der Prüfung des Antrages auf Dividendenausschüttung hat die
Beklagte diesen Umstand nicht beachtet und ihre Pflicht dadurch verletzt, dass
sie die Erklärung abgegeben hat, die vom Verwaltungsrat beantragte – die
zulässige Höhe um rund CHF 23 Mio. übersteigende – Dividendenausschüttung
von CHF 28.5 Mio. sei rechtskonform (vgl. BGer 4A_248/2012 vom 7. Januar
2013, E. 5).
- 48 -
5.2. Gutheissung des Antrags auf Dividendenausschüttung trotz Gefährdung
der Liquiditätsversorgung
5.2.1. Die Klägerin führt aus, die A._ habe sich die benötigte Liquidität aus
dem Cash Pool besorgt, eine andere Liquiditätsquelle habe ihr nicht zur
Verfügung gestanden (und das bei liquiden Mitteln der A._ von nur CHF
217'000.– per Ende 2000). Die Liquiditätsversorgung wäre nur dann gesichert
gewesen, wenn die G._ über ausgezeichnete Bonität verfügt hätte, was nicht
der Fall gewesen sei. Dementsprechend habe nicht darauf vertraut werden
können, dass die G._ die notwendigen flüssigen Mittel für die
Dividendenzahlung würde bereitstellen können, und hätte die Beklagte darauf
hinweisen müssen, dass die Ausschüttung einer Dividende mit der
Liquiditätssituation nicht vereinbar sei (act. 1 S. 51 f. Rz 182 ff.). Im Falle, dass
eine Bezahlung über den Cash Pool aus irgendwelchen Gründen nicht möglich
gewesen wäre (Zahlungsunfähigkeit der G._, ausserordentliche Kündigung
durch die H._, Verarrestierung oder Beschlagnahmung des Master Account),
hätte die A._ zudem nicht nur zur Deckung ihres laufenden
Liquiditätsbedürfnisses, sondern zusätzlich auch noch zur Begleichung der
Dividendenforderung ihrer Aktionärin einen Kredit aufnehmen müssen (act. 23 S.
32 f. Rz 115).
Die Beklagte bestreitet ihre Pflicht zur Vornahme eines Solvenztests bezüglich
der Dividendenausschüttung und führt aus, dass die Ausschüttung der Dividende
die Fortführung der A._ nicht gefährdet habe. Die Beklagte habe von den
Pool-Vereinbarungen Kenntnis gehabt und davon ausgehen dürfen, dass die
Dividende über den Cash Pool ausbezahlt werden würde. Damit habe sie aber
auch davon ausgehen dürfen, dass die A._ keinen Cash-Bestand ausserhalb
des Pools aufzubauen habe, da die D._ verpflichtet gewesen sei, die
Forderung der A._ gegen die G._ (falls bei Auszahlung der Dividende
noch bestehend) an Zahlungsstatt entgegen zu nehmen. Die Klägerin anerkenne
zu Recht, dass die Dividende auch tatsächlich am 28. Juni 2001 über den Cash
Pool von der A._ an die D._ gelangt sei. Damit anerkenne sie auch,
- 49 -
dass kein Abfluss von Liquidität erfolgt sei, sondern vielmehr der Abbau eines
entsprechenden Guthabens bei der G._ (act. 12 S. 56 ff. Rz 275-287).
5.2.2. Die Dividendenzahlung darf die Gesellschaft nicht in einen
Liquiditätsengpass mit weitreichenden Folgen führen (BSK OR II-Kurer/Kurer, Art.
675 N 29). Der Auffassung der Klägerin, dass aufgrund der Herkunft der Liquidität
von der G._ und deren fehlender Bonität die Gutheissung des Antrages auf
Ausschüttung der Dividende pflichtwidrig gewesen sei, kann angesichts der
Ausgestaltung des Cash Pools nicht beigepflichtet werden. Die Mittel stammten ja
nicht aus der eigenen Kasse der G._, sondern diese verwaltete die Liquidität
der Konzerngesellschaften der E._. Dass bei der G._ überhaupt keine
Gelder aus den Aktivitäten der Poolgesellschaften mehr eingehen würden und der
gesamte Cash Pool zusammenbrechen würde, behauptet die Klägerin sodann
nicht; dies erschien im Zeitpunkt der Prüfung des Antrages durch die Beklagte
wohl auch nicht als wahrscheinlich oder gar absehbar. Da die Klägerin selber
zugesteht, dass die Dividende über den Cash Pool zahlbar war, was die Beklagte
als Revisionsgesellschaft der A._ sowie des gesamten Konzerns –
unbestrittenermassen – wusste, ist das Argument der beklagtischen
Pflichtwidrigkeit im Zusammenhang mit der Berücksichtigung der
Liquiditätssituation der A._ nicht stichhaltig.
- 50 -
5.3. Gutheissung des Antrags auf Dividendenausschüttung trotz Notwendigkeit
einer Wertberichtigung der Darlehensforderungen
5.3.1. Die Klägerin trägt in der Klageschrift vor, bei der Prüfung der
Jahresrechnung gelte unter anderem der Grundsatz der Wesentlichkeit. Die
Geldanlagen der A._ bei der E._ und der G._ hätten beinahe 10%
(9.55%) der gesamten Bilanzsumme ausgemacht und die zweitgrösste
Einzelposition in der Bilanz der A._ dargestellt. Die Beklagte hätte der
Position „Loans to fully-consolidated companies“ also schon angesichts der
Grössenordnung besondere Aufmerksamkeit schenken sollen. Hinzu komme,
dass der Revisionsstelle (wie auch der breiten Öffentlichkeit) die finanziellen
Probleme der K._-Gruppe zur Zeit der Revisionsarbeiten im Frühjahr 2001
bekannt gewesen seien und die Revisionsstelle über die wirtschaftliche
Verflechtung der A._ mit der K._-Gruppe und die entsprechenden
Abhängigkeiten bestens informiert gewesen sei. Bei der materiellen Prüfung von
(ungesicherten) Darlehensforderungen gehe es neben dem Feststellen deren
tatsächlichen Bestands primär um die Abklärung der Bonität des Schuldners. Ist
die Bonität des Schuldners nicht mehr gewährleistet, sei in Anwendung des
Vorsichtsprinzips auf Forderungen eine Wertberichtigung vorzunehmen. Die
Forderungen der A._ gegen die G._ von 16.45 Mio. und gegen die
E._ von CHF 7.2 Mio. seien zu ihren Nominalwerten ausgewiesen worden,
obwohl sie wegen der fehlenden Bonität hätten wertberichtigt werden müssen.
Dass tatsächlich ein Wertberichtigungsbedarf bestanden habe, zeige sich im
Übrigen darin, dass die A._ heute hohe, nicht mehr einbringliche Ausstände
gegen die beiden Darlehensnehmerinnen habe. Bei einer Wertberichtigung nur
schon im Umfang von 3% auf den Forderungen hätte der Gewinn nicht mehr
ausgereicht, um die vorgesehene Dividende zu bezahlen. Bei einer
Wertberichtigung um 18% wäre der Tatbestand des hälftigen Kapitalverlusts im
Sinne von Art. 725 OR erfüllt gewesen und bei einer solchen von 32% wäre die
A._ im Zeitpunkt der Dividendenausschüttung überschuldet gewesen. Der
seitens der Beklagten unterlassene Hinweis auf einen Wertberichtigungsbedarf
sei daher pflichtwidrig (act. 1 S. 52 ff. Rz 187-194).
- 51 -
Die Beklagte bestreitet in der Klageantwort jede Pflichtwidrigkeit. Sie trägt vor, es
habe kein Wertberichtigungsbedarf auf den Forderungen der A._ gegen die
G._ und die E._ bestanden; die Bonität der beiden Gesellschaften sei
nicht zu beanstanden gewesen. Die heutigen Ausstände taugten nicht als
Argument für einen Wertberichtigungsbedarf per 31. Dezember 2000. Ausserdem
seien die damaligen, angeblich wertberichtigungsbedürftigen Forderungen noch
vor dem Beschluss auf Gewinnausschüttung getilgt worden. Selbst aber eine
Wertberichtigung hätte in Ermangelung einer Forderung der D._ auf
Auszahlung einer noch nicht beschlossenen Dividende am 31. Dezember 2000
schliesslich nur zu einer Reduktion des Bilanzgewinnes geführt, nicht aber zu
einer Unterbilanz oder aber einer Überschuldung (act. 12 S. 93 Rz 478-484).
In der Replik bringt die Klägerin vor, die Fortführungsfähigkeit der E._ sowie
der G._ sei Anfang 2001 ungewiss gewesen. Die Beklagte hätte sich daher
fragen müssen, welche Rückzahlung die beiden Schuldnerinnen noch hätten
leisten können, wenn sie ihre Bilanz auf Liquidationswerte hätten umstellen
müssen. "Der Einfachheit halber" bestimmt die Klägerin die Liquidationswerte der
Forderungen so, dass sie Abschläge auf den Fortführungswerten der beiden
Gesellschaften vornimmt, und zwar einen Abschlag von 1/3 auf dem
Umlaufvermögen und einen Abschlag von 2/3 auf dem Anlagevermögen (zu den
Zahlen vgl. auch act. 4/20 und 4/32). Die Höhe dieser Abschläge beruhe auf
branchenüblichen Erfahrungswerten und sei konservativ angesetzt. Dies habe zur
Folge, dass gemäss dem Vorsichtsprinzip in der Jahresabschlussbilanz 2000 der
A._ eine Rückstellung in der Höhe von 50% der Darlehensforderung
gegenüber der E._ und damit von CHF 3.6 Mio. hätte vorgenommen werden
müssen. Eventualiter wäre eine Rückstellung in der Höhe von 25% (1/2 der
ermittelten Payout Ratio) der ausstehenden Darlehensforderung (CHF 7.2 Mio.)
und damit von CHF 1.8 Mio. vorzunehmen gewesen. Hinsichtlich der
Darlehensforderung gegenüber der G._ hätte eine Rückstellung in der Höhe
von 60% und damit von CHF 9.9 Mio. erfolgen müssen, eventualiter eine solche
von 30% (1/2 der ermittelten Payout Ratio) der ausstehenden Darlehensforderung
(CHF 16.5 Mio.) und damit von CHF 4.95 Mio. (act. 23 S. 24 Rz 77 ff. und S. 26 f.
Rz 90 ff.).
- 52 -
5.3.2. In der Referentenaudienz/Vergleichsverhandlung vom 27. August 2009
erfolgte ein Substantiierungshinweis an die Klägerin, wonach sie den behaupteten
Wertberichtigungsbedarf für die Darlehen an die G._ und die E._ in
Zahlen auszudrücken und diese Zahlen zu begründen habe (Prot. I S. 10). Die
Höhe des von der Klägerin geltend gemachten Wertberichtigungsbedarfs
errechnet diese anhand von – wie von ihr behauptet – "branchenüblichen
Erfahrungswerten". Ausführungen dazu, wie eine Wertberichtigung gestützt auf
die konkrete finanzielle Lage der beiden Schuldnerinnen hätte vorgenommen
werden sollen, macht die Klägerin nicht. Die Klägerin setzt sich nicht mit der
konkreten Bonität der beiden Gesellschaften auseinander, sondern nimmt bei
beiden die gleichen prozentualen Abschläge auf dem Umlaufvermögen und dem
Anlagevermögen vor. Dies stellt keine genügende Behauptung der Höhe des
Wertberichtigungsbedarfs im konkreten Fall dar, anhand welcher ein Beweissatz
gebildet werden könnte. Ob ein Wertberichtigungsbedarf überhaupt bestanden
hat, kann vor diesem Hintergrund offen bleiben. Eine Pflichtverletzung infolge der
Gutheissung des Antrags auf Dividendenausschüttung trotz Notwendigkeit einer
Wertberichtigung auf den Darlehen kann somit nicht als gegeben betrachtet
werden.
5.3.3. Überdies ist zu bemerken, dass die Klägerin nicht darlegt, auf welchen
Betrag sich der anhand der von ihr vorgenommenen Wertberichtigung und den
Rückstellungen ergebende Schaden beläuft, von welchem sie einen Teilbetrag
von CHF 4'519'500.– (folglich im Sinne einer Teilklage) geltend macht. Zwar
behauptet sie, dass bei einer Wertberichtigung nur schon im Umfang von 3% der
Gewinn für die Dividendenzahlung nicht mehr ausgereicht hätte, bei einer solchen
von 18% der Tatbestand des hälftigen Kapitalverlusts im Sinne von Art. 725 OR
erfüllt gewesen wäre und bei einer Wertberichtigung von 32% die A._ im
Zeitpunkt der Dividendenausschüttung überschuldet gewesen wäre. Mit diesen
Behauptungen ist der Schaden aber noch nicht beziffert, und die Klägerin ist ihrer
Behauptungspflicht in Bezug auf die Höhe des eingetretenen Schadens nicht
nachgekommen. Sie macht auch nicht geltend, im Sinne von § 61 Abs. 2 ZPO/ZH
nicht in der Lage zu sein, den Schaden zum jetzigen Zeitpunkt zu beziffern, und
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dies erst nach Durchführung des Beweisverfahrens tun zu können. Damit ist ein
Schaden nicht rechtsgenügend behauptet.
6. Kausalzusammenhang
6.1. Zwischen dem Schaden und der Pflichtverletzung muss ein natürlicher und
adäquater Kausalzusammenhang bestehen. Ursachen im Sinne des natürlichen
Kausalzusammenhanges sind alle Umstände, ohne deren Vorhandensein der
eingetretene Erfolg nicht als eingetreten oder nicht als in der gleichen Weise bzw.
nicht zur gleichen Zeit eingetreten gedacht werden kann. Eine Ursache ist dann
adäquat kausal, wenn sie nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und der
allgemeinen Lebenserfahrung geeignet ist, den entstandenen Schaden
herbeizuführen. Es kommt also auf "die generelle Eignung der fraglichen
Ursachen an, Wirkungen der eingetretenen Art herbeizuführen" (vgl. Gauch et al.,
Schweizerisches Obligationenrecht, AT, 9. Aufl., Zürich 2008, N 2750 ff. mit
Hinweisen auf Rechtsprechung). Der Beweis des natürlichen
Kausalzusammenhangs obliegt dem Geschädigten. Dem präsumtiven
Haftpflichtigen steht in diesem Zusammenhang der Beweis offen, dass ein
rechtmässiges Alternativverhalten denselben Schaden bewirkt hätte wie das
tatsächlich erfolgte rechtswidrige Verhalten. Gelingt ihm dieser (strikte) Beweis,
fehlt es am erforderlichen Kausalzusammenhang (vgl. BGE 131 III 115 E. 3.1 und
3.3). Jedenfalls liegt es am Haftpflichtigen, dies aufzuzeigen (BGer 4C.118/2005
vom 8. August 2005; Böckli, a.a.O., § 18 N 427 und Fn 1031).
6.2. Die Klägerin macht geltend, wenn die Beklagte sich pflichtgemäss
verhalten und in ihrem Bericht darauf hingewiesen hätte, dass bei den gegebenen
Umständen die Ausschüttung einer Dividende von CHF 28.5 Mio. zu einer
Verletzung des Verbots der Einlagerückgewähr gemäss Art. 680 Abs. 2 OR führt,
hätte der Verwaltungsratspräsident der A._ an der Generalversammlung vom
20. April 2001 nicht vorgeschlagen, eine Dividende von CHF 28.5 Mio.
auszuschütten, womit ein entsprechender GV-Beschluss und eine Ausschüttung
in dieser Höhe an die Alleinaktionärin D._ unterblieben wäre. Vielmehr wäre
diesfalls lediglich eine Dividende von CHF 5.5 Mio. ausbezahlt worden und eine
Ausschüttung im Betrag von CHF 23 Mio. wäre unterblieben (act. 1 S. 55 f. Rz
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195-198). Die Klägerin führt aus, die Überweisung der Dividende an die D._
sei über das CHF-Poolingkonto der A._ bei der H._ erfolgt; am 28. Juni
2001 sei diesem Konto ein Betrag in der Höhe von CHF 28.5 Mio. belastet
worden. Entsprechend habe auf diesem Konto ein negativer Tagessaldo von
minus CHF 28.5 Mio. resultiert, welcher durch einen Übertrag von CHF 28.5 Mio.
vom CHF-Konto der G._ bei der H._ (Master Account) wieder auf Null
gestellt worden sei. In der Buchhaltung der A._ sei auf dem Kontoblatt der
G._ eine Habenposition von CHF 28.5 Mio. verbucht worden. Vor dieser
Buchung habe die A._ ein Guthaben gegenüber der G._ in der Höhe
von CHF 34.8 Mio. (Gesamtsaldo aus dem Kontokorrentverhältnis) gehabt. Durch
die "Abbuchung" von CHF 28.5 Mio. habe sich dieses Guthaben auf CHF 6.3 Mio.
reduziert. Wenn die entsprechende Überweisung unterblieben wäre, wäre die
Forderung der A._ gegen die G._ heute höher und hätte die Klägerin im
Konkurs der G._ eine um CHF 23 Mio. höhere Forderung eingeben können
(act. 1 S. 56 f. Rz 199-201). In der Replik korrigierte die Klägerin diese Zahl auf
CHF 21.73 Mio. (act. 23 S. 33 ff. Rz 119 ff.; vgl. dazu oben VI. 3.3).
Die Beklagte behauptet demgegenüber, wenn sie den Dividendenantrag des
Verwaltungsrats nicht gestützt hätte, hätte die Klägerin zwar den Betrag von
CHF 23 Mio., der nicht als Gewinn ausgeschüttet worden wäre, zur freien
Verfügung gehabt. Die Klägerin hätte die bei ihr verbleibenden Mittel im Umfang
des verfügbaren Eigenkapitals aber nicht bei der G._ in den Cash Pool
gelegt, da sie diese während mehr als 30 Tagen nicht benötigt hätte. Vielmehr
hätte sie diese Mittel als zusätzliche Short Term Deposits (STD) der E._
überlassen. Damit hätte sich aber die Forderung der A._ nicht gegen die
G._, sondern gegen die E._ erhöht. Der Schaden würde diesfalls aber
deutlich unter dem Klagebetrag liegen, da den Gläubigern der 3. Klasse von der
E._ in Nachlassliquidation erst eine Dividende von 5.3% ausgerichtet worden
sei (act. 12 S. 61 f. Rz 302-310).
Die Behauptung der Beklagten, wonach die A._ den Dividendenbetrag im
Juni 2001 "der E._ als zusätzliche STD überlassen" hätte, bezeichnet die
Klägerin in Anbetracht der damaligen desaströsen Finanzlage der E._ als
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absurd. Moody's habe die E._ im Juni 2001 mit einem Rating von Ba3
bewertet und damit Anlagen bei der E._ zu den "Junk-Bonds" bzw.
Schrottanleihen gezählt. Eine Geldanlage bei der E._ wäre krass
sorgfaltswidrig gewesen. Wenn die Beklagte behaupten wolle, gemäss Ziff. 8.6.2
des "Financial Manual" sei die A._ gehalten gewesen, die überschüssige
Liquidität als Short Term Deposit bei der E._ anzulegen, sei darauf zu
entgegnen, dass sich aus dem Wortlaut von Ziff. 8.6.1 sowie von Ziff. 8.6.2
deutlich ergebe, dass die überschüssige Liquidität in erster Linie zur Bezahlung
von Schulden benutzt werden solle. Ausserdem enthalte das "Financial Manual"
Konzernweisungen. Diese dürfen von den Tochtergesellschaften nur dann
beachtet werden, wenn sie nicht ihren Eigeninteressen zuwider laufen. Vorliegend
hätte nun der Verwaltungsrat der A._ mit Sicherheit keiner Weisung mehr
Folge leisten dürfen, welche auf das Anlegen von Geldern bei der maroden
Holdinggesellschaft abgezielt hätte (act. 23 S. 38 f. Rz 144 ff.).
6.3. Entscheidend für den natürlichen Kausalzusammenhang ist die Frage, was
die Klägerin mit dem nicht ausgeschütteten Gewinn gemacht hätte, wenn die
Beklagte die Gewinnausschüttung im unzulässigen Betrag verhindert hätte. Die
Beklagte behauptet nicht, es wäre auch dann zu einer Dividendenausschüttung in
der Höhe von CHF 28.5 Mio. gekommen, wenn sie den Dividendenantrag des
Verwaltungsrats nicht gestützt hätte. Insoweit anerkennt sie, dass es bei ihrem
pflichtgemässen Verhalten zu einer Dividendenausschüttung in der
entsprechende Bestimmungen (Art. 675 Abs. 2 OR) verletzenden Höhe nicht
gekommen wäre, insofern also ein natürlicher Kausalzusammenhang zwischen
der Gutheissung des Antrags und dem Schaden nicht strittig ist. Strittig ist
allerdings, ob die Gelder im Cash Pool verblieben oder als Short Term Deposits
der E._ überlassen worden wären. Mit der Behauptung des Letzteren will die
Beklagte den Kausalzusammenhang infolge rechtmässigen Alternativverhaltens
als unterbrochen sehen. Jedoch macht sie zu dieser ihrer Behauptung keine
weiteren Ausführungen. So ist weder klar, aus welchen Gründen die Gelder nicht
im Cash Pool verblieben wären bzw. aus welchen Gründen die A._
verpflichtet gewesen wäre, die Gelder als Short Term Deposits der E._ zu
überlassen bzw. dass die A._ die Gelder tatsächlich nicht während mehr als
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30 Tagen benötigt hätte. Vor diesem Hintergrund und in Anbetracht der
unbestritten gebliebenen klägerischen Behauptung, wonach eine Geldanlage bei
der E._ krass sorgfaltswidrig gewesen wäre, erweist sich das von der
Beklagten geltend gemachte rechtmässige Alternativverhalten als zu wenig
schlüssig behauptet, um darüber Beweis führen zu können. Ein anderes
Alternativverhalten hat die Beklagte nicht behauptet (vgl. act. 12 und act. 35 i.V.m.
act. 44).
6.4. Die Dividende an die D._ wurde über den Cash Pool ausgeschüttet.
Im Zusammenhang mit der Einstellung des Cash Pools führte die Klägerin aus,
die Pool-Teilnehmerinnen seien am 1. Oktober 2001 über die sofortige Einstellung
des Cash Pools informiert worden, und zwar, nachdem am Vortag noch sämtliche
Konten auf Null ausgeglichen und damit "leer geräumt" worden seien (act. 1 S. 20
Rz 63). Dies blieb unbestritten. Wird aufgrund eines fehlerhaften
Revisionsberichts die Ausschüttung einer Dividende genehmigt, fliessen Mittel
aus dem Gesellschaftsvermögen ohne (direkte) Gegenleistung ab. Indem die
A._ ihrer Aktionärin die Dividende (ohne Gegenleistung) über den Cash Pool
überliess, reduzierte sich ihr Guthaben gegenüber der G._ aus dem Cash
Pool um den Dividendenbetrag bzw. verzichtete die A._ (ohne
Gegenleistung) gegenüber der G._ auf die Rückzahlung des Darlehens in
der Höhe des Dividendenbetrages; vor der Dividendenausschüttung verfügte sie
über eine Forderung gegenüber der G._ von CHF 34.8 Mio., danach lediglich
über eine solche von CHF 6.3 Mio. Nachdem das CHF Cash Pool Konto der
A._ vor der Einstellung des Cash Pools auf Null ausgeglichen wurde, ging
dieser Betrag der A._ definitiv verloren. Insofern liegt ein
Kausalzusammenhang zwischen der Pflichtverletzung und dem eingetretenen
Schaden vor.
7. Verschulden
Es gilt ein objektiver Verschuldensmassstab. Ein Verschulden ist also immer dann
gegeben, wenn die Revisionsstelle nicht so gehandelt hat, wie es von einem
objektivierten Organ in der konkreten Stellung verlangt werden darf (BSK OR II-
Gericke/Waller, Art. 754 N 32 m.H.a. BGE vom 12. Februar 2007, 4C.358/2005
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Erw. 5.6). Umstritten ist die Beweislastverteilung hinsichtlich des Verschuldens.
Ein Teil der Lehre nimmt bei Ansprüchen der Gesellschaft und der Aktionäre ein
vertragliches oder zumindest vertragsähnliches Verhältnis an, was zur Vermutung
des Verschuldens führt. Bei Ansprüchen der Gläubiger wird demgegenüber
mehrheitlich von der deliktischen Natur der Verantwortlichkeitsansprüche
ausgegangen. Der Anspruch der Gläubigergesamtheit gilt als mit demjenigen der
Gesellschaft identisch – womit wieder die (der vertraglichen Haftung entliehene)
Vermutung des Verschuldens greift. Vorliegend wird das Verschulden der
Revisionsstelle also vermutet bei gleichzeitiger Einräumung der Möglichkeit der
Exkulpation. Die praktischen Auswirkungen dieser Kontroverse sind allerdings
zufolge des objektivierten Sorgfaltsmassstabes, welcher die Entlastung zufolge
subjektiver Aspekte bei nachgewiesener Pflichtwidrigkeit praktisch verunmöglicht,
gering (BSK OR II-Gericke/Waller, Art. 754 N 35). Da die Beklagte – wie oben
ausgeführt – pflichtwidrig nicht auf die von der Gesellschaft geplante
Dividendenausschüttung und damit doppelte Verwendung der freien Mittel
hingewiesen hat und keinerlei Exkulpationsgründe behauptet, ist auch ihr
Verschulden zu bejahen.
8. Schadenersatzbemessung
8.1. Die Bemessung des Schadenersatzes unterliegt den Regeln des
allgemeinen Haftpflichtrechts, insbesondere den Art. 43 und 44 OR. Grundsätzlich
muss der Schaden vollständig gedeckt werden. Denkbar sind etwa Reduktionen
bei Selbstverschulden des Geschädigten und bei nur leichter Fahrlässigkeit (BSK
OR II-Gericke/Waller, Art. 754 N 50).
8.2. Da die Klägerin nach den obigen Ausführungen nicht verpflichtet gewesen
ist, vorgängig zu dieser Klage die allfällig zu Unrecht ausbezahlte Dividende bei
der Aktionärin D._ zurückzufordern, kann ihr ihre Prozessführung gegenüber
der Letzteren unter dem Titel der Obliegenheit zur Schadensminderung nicht
vorgeworfen werden. Andere Reduktionsgründe im Sinne von Art. 43 und Art. 44
OR sind nicht ersichtlich.
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8.3. Der Zins ist ab dem Zeitpunkt geschuldet, in welchem sich das
schädigende Ereignis finanziell ausgewirkt hat. Nach der Rechtsprechung des
Bundesgerichts wird der Schadenszins in der Regel auf 5 % festgesetzt (BSK OR
II-Gericke/Waller, Art. 754 N 50 mit Hinweisen auf Rechtsprechung). Die
Überweisung der Dividende im Rahmen des Cash Pools erfolgte am 28. Juni
2001, wodurch sich gleichzeitig das Darlehen der A._ gegenüber der
G._ um den überwiesenen Betrag verminderte. Die Beklagte hat daher ab
dem 28. Juni 2001 einen Zins von 5% zu entrichten.
9. Fazit
Im Sinne vorstehender Ausführungen ist die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin
CHF 4'293'528.50 zuzüglich Zins zu 5% seit 28. Juni 2001 zu bezahlen. Im
Mehrbetrag ist die Klage abzuweisen.
VII. (Kosten- und Entschädigungsfolgen)
1. Gemäss § 23 der Gebührenverordnung des Obergerichts vom 8. September
2010 bleibt die alte Verordnung des Obergerichts über die Gerichtsgebühren vom
4. April 2007 anwendbar, da für das Verfahren insgesamt die Bestimmungen des
kantonalen Prozessrechts anwendbar bleiben (vgl. Art. 404 Abs. 1 ZPO). Ebenso
gilt die bisherige Anwaltsgebührenverordnung vom 21. Juni 2006 (§ 25 der
Verordnung über die Anwaltsgebühren vom 8. September 2010).
2. Die Gerichtskosten werden in der Regel der unterliegenden Partei auferlegt.
Obsiegt keine Partei vollständig, werden die Kosten verhältnismässig verteilt (§ 64
Abs. 2 ZPO/ZH). Jede Partei hat in der Regel die Gegenpartei im gleichen
Verhältnis für aussergerichtliche Kosten und Umtriebe zu entschädigen, wie ihr
Kosten auferlegt werden (§ 68 Abs. 1 Satz 1 ZPO/ZH).
3. Da die Beklagte im vorliegenden Prozess weitgehend sowie mit ihrem
Antrag in der Eingabe vom 11. März 2013 (act. 56) gänzlich unterliegt (vgl. act.
64), rechtfertigt es sich, ihr die Kosten vollumfänglich aufzuerlegen. In Anbetracht
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des Schwierigkeitsgrades und des beträchtlichen Aufwandes ist die
Gerichtsgebühr gemäss § 4 Abs. 1 GebV OG um die Hälfte zu erhöhen (§ 4 Abs.
2 GebV OG). Bei der Festsetzung der Prozessentschädigung ist die Anzahl der
eingereichten Rechtsschriften sowie die
Referentenaudienz/Vergleichsverhandlung zu berücksichtigen, wodurch von einer
Prozessentschädigung von 160% der Grundgebühr auszugehen ist (§§ 2 und 6
der Verordnung über die Anwaltsgebühren vom 21. Juni 2006).
4. Ist einer mehrwertsteuerpflichtigen Partei eine Prozessentschädigung
zuzusprechen, hat dies zufolge Möglichkeit des Vorsteuerabzugs ohne
Berücksichtigung der Mehrwertsteuer zu erfolgen. Ist die anspruchsberechtigte
Partei nicht im vollen Umfange zum Abzug der Vorsteuer berechtigt, ist die
Prozessentschädigung um den entsprechenden Faktor anteilsmässig
anzupassen. Solche aussergewöhnlichen Umstände hat eine Partei zu behaupten
und zu belegen (Praxisänderung des Kassationsgerichts des Kantons Zürich,
Entscheid vom 19. Juli 2005; ZR 104 [2005] Nr. 76, SJZ 101 [2005] 531 ff.). Die
Klägerin beantragt, die Beklagte zur Zahlung einer Entschädigung zuzüglich
Mehrwertsteuer zu verpflichten (act. 1 S. 2). Das Vorliegen der für die
Zusprechung der Mehrwertsteuer erforderlichen aussergewöhnlichen Umstände
behauptet sie jedoch nicht, weshalb ihr die Prozessentschädigung ohne
Mehrwertsteuer zuzusprechen ist.