Decision ID: f5d2a6d9-fb84-55b4-a91e-4c50cf7797a7
Year: 2017
Language: it
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 
Law Sub-area: nan
Label: dismissal

Facts:
Fatti:
A.
Il 27 novembre 2015, l'Ufficio federale delle strade (USTRA) ha pubblicato
un bando di concorso nel “Sistema informativo sulle commesse pubbliche in
Svizzera” (Simap; n. della pubblicazione 892231), avente per oggetto la
commessa edile, impostata secondo la procedura libera, relativa al progetto
“N2 EP 04 Airolo-Quinto, Lotto 301, tracciato comparto Quinto: opere di
capomastro e pavimentazioni”, il quale consiste in un “intervento di
conservazione del tratto autostradale N2 compreso tra il km 97.300
(Comune di Quinto) e il km 108.550 (galleria autostradale del San Gottardo).
Il tratto complessivo è pari a ca. 11.5 km e coinvolge gallerie, aree di servizio,
svincoli autostradali, manufatti importanti e minori. Il progetto è suddiviso in
due comparti: comparto Airolo e comparto Quinto” (bando di concorso, nn.
1.7, 1.8 e 2.5). Più dettagliatamente, si tratta di pavimentare il tracciato con
le sue arterie di raccordo, di risanare ponti, sottopassi, tombinoni, gallerie,
edifici tecnici nonché centri di manutenzione ed aree di sosta, di eseguire
protezioni foniche, di costruire impianti di trattamento delle acque
meteoriche e di realizzare la segnaletica, e ciò durante il periodo da marzo
2017 a dicembre 2021 (bando di concorso, nn. 2.5 e 2.10).
B.
I criteri d’idoneità per partecipare al concorso sono quattro (bando di
concorso, nn. 3.7 e 3.8).
B.a Il primo criterio concerne l’esperienza dell’impresa, da provare mediante
una referenza paragonabile (referenza dell’impresa), e si rapporta al tipo di
infrastruttura (autostrada o strada a forte traffico), al tipo di opera
(sottostruttura e soprastruttura, compresi la pavimentazione bituminosa e i
manufatti in calcestruzzo), all’attività (nuova costruzione e/o risanamento),
all’importo fatturato complessivo dei lavori da impresario costruttore (25 mio
di franchi almeno, di cui 5 mio perlomeno in opere di pavimentazione
bituminosa), e alle condizioni d’esecuzione (in presenza di traffico).
B.b Il secondo criterio riguarda le “persone chiave”, ossia il “direttore
tecnico” e i “capicantiere”, le quali “dovranno effettivamente svolgere le
funzioni indicate [...] avranno quindi l’obbligo di presenza richiesta per tali
funzioni e dovranno garantire la disponibilità necessaria durante tutto l’arco
del programma”. In particolare, il “direttore tecnico” deve dimostrare
“disponibilità e capacità tecniche nel campo delle costruzioni autostradali”, e
i suoi requisiti sono da provare tramite una referenza, come “direttore tecnico
o sostituto in un progetto” (referenza del direttore tecnico, criterio d’idoneità
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CI2), nell’ambito di lavori corrispondenti al tipo di infrastruttura, al tipo di
opera, all’attività, all’importo fatturato (15 mio di franchi almeno,
pavimentazione inclusa) e alle condizioni d’esecuzione descritti al consid.
B.a (bando di concorso, n. 3.8).
B.c Il terzo criterio attiene alle caratteristiche economico-finanziarie
dell’impresa, la quale deve attestare un giro d’affari superiore a 80 mio di
franchi sia per il 2013, che per il 2014, eventuali subappalti potendo
raggiungere al massimo il 30% della prestazione.
B.d Il quarto criterio si riferisce alla disponibilità di “capicantiere”, i quali
devono essere due, uno per ogni sciolta, presenti al 100% sia nel 2017, che
nel 2018 (referenza del capocantiere).
C.
I criteri per l’aggiudicazione sono il prezzo (ponderazione del 50%), il piano
di costruzione (ponderazione del 20%), la qualità e la plausibilità del piano
di costruzione e delle procedure di costruzione previste (ponderazione del
10%), nonché il tenore e la qualità della documentazione presentata
(ponderazione del 20%). Quest’ultimo criterio si suddivide in diversi
sottocriteri, tra i quali quello relativo alle “persone chiave”, la cui valutazione
(ponderazione del 3%: direttore tecnico [30%], capi cantieri [35% ciascuno])
deve avvenire in base alle referenze proposte dagli offerenti (“analogia della
funzione e dell’opera della referenza con la funzione e l’opera del bando”)
ed ai curricula vitae degli interessati (“valutazione della formazione e
dell’esperienza lavorativa con riferimento al progetto”; bando di concorso, n.
3.9).
D.
Entro il termine di chiusura per presentare le offerte, ossia il 1° aprile 2016
(bando di concorso, n. 1.4), all'USTRA ne sono pervenute cinque, tra le quali
quella delle ricorrenti (prezzo: fr. 89'879’901.05, IVA esclusa) e quella delle
controparti (prezzo: fr. 98'406'746.04, IVA esclusa). L’apertura delle offerte
da parte dell’USTRA è avvenuta l’8 aprile 2016.
E.
E.a Le ricorrenti hanno addotto, come referenza dell’impresa (primo criterio
d’idoneità; cfr. consid. B.a), il progetto d’ammodernamento ed adeguamento
di un tratto di ca. 10 km dell’autostrada Salerno-Reggio Calabria (ASR),
svincolo di Serre-Mileto, dato in appalto dall’Anas S.p.A.
(www.stradeanas.it), consistente in lavori di ampliamento, costruzione e
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rifacimento, con opere di sottostruttura e soprastruttura, compresi la
pavimentazione bituminosa e manufatti in calcestruzzo, svolti, in presenza
di traffico, dal 7 maggio 2002 al 6 ottobre 2009, per un importo di lavori,
eseguiti dalla X._ S.p.A., pari a fr. 102'306'053.64, IVA inclusa
(offerta delle ricorrenti, allegato III.2.1.1).
E.b
E.b.a Le ricorrenti hanno proposto, come direttore tecnico (secondo criterio
d’idoneità; cfr. consid. B.b), l’ing. ..., laureato in ingegneria civile dei trasporti,
per avere funto da “direttore tecnico operativo / project manager” sul cantiere
dell’ASR (svincolo di Serre-Mileto), descritto al consid. E.a (offerta delle
ricorrenti, allegato III.2.1.2).
E.b.b Il curriculum vitae dell’ing. ... rivela, in particolare, che egli è stato attivo
per la X._, nel quadro dei lavori sull’ASR, sia come “project manager”
(lotto Rosarno-Mileto, di 10 km) dal 1° giugno 2002 al 1° gennaio 2009, sia
come “direttore tecnico operativo / project manager” (lotto Serre-Mileto, di
21 km [sic]) dal 1° gennaio 2004 al 30 aprile 2010 (offerta delle ricorrenti,
allegato III.2.1.3).
E.c Da notare ancora che le ricorrenti hanno indicato, come capicantiere
(secondo criterio d’idoneità; cfr. consid. B.b), i geometri ... e ..., e ciò in
relazione alla loro attività svolta su due cantieri autostradali.
F.
Il 27 maggio 2016, l’USTRA ha comunicato alle ricorrenti di necessitare di
chiarimenti in merito al primo criterio d’idoneità, chiedendo loro di
“specificare l’importo dei lavori di pavimentazione per l’oggetto di referenza
indicato”, nonché al secondo criterio d’idoneità, invitandole a fornire la
“certificazione provante l’esecuzione delle attività inerenti all’oggetto di
referenza indicato da parte del direttore tecnico previsto dall’offerente”, e ciò
entro il 3 giugno 2016.
G.
Il 31 maggio 2016, la X._ ha risposto alle due domande poste
dall’USTRA.
G.a Riguardo all’importo dei lavori di pavimentazione, la X._ lo ha
cifrato a fr. 10'974'788.20, IVA inclusa, e questo in base ad un attestato
dell’Anas (già consegnato in sede di offerta), di cui ha riprodotto la pag. 6.
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G.b In relazione ai requisiti dell’ing. ..., la X._ ha precisato che
quest’ultimo ha ricoperto, per i lavori sull’ASR (svincolo di Serre-Mileto, di
ca. 10 km), il ruolo di “responsabile di commessa e direzione tecnica”. A
suffragio di questa precisazione, essa ha esibito un documento, denominato
“Procura notarile repertorio n. ... – Raccolta n. ...”, del ..., attestante la
nomina dell’ing. ... come “procuratore speciale”, con la qualifica di “capo
commessa” avente il potere, con firma singola, di “intrattenere rapporti [...]
con le Amministrazioni e/o soggetti appaltanti [...]”, di “rappresentare la
X._ [...]”, di “firmare gli elaborati progettuali [...]”, di “iscrivere [...] le
riserve secondo quanto previsto dalle norme contrattuali e capitolari”, di
“stipulare, modificare e risolvere contratti di locazione per uffici [...]”, di
“stipulare, modificare e risolvere contratti di locazione di terreni [...]”, di
“stipulare, modificare e risolvere contratti di somministrazione e prestazioni
di servizi di telefonia [...]”, di “stipulare, modificare e risolvere contratti di
acquisto di materiali minuti di consumo [...]”, di “assumere e licenziare
operai”, di “stipulare, modificare e risolvere contratti di subappalto [...]”, di
“operare con tutti gli opportuni provvedimenti per superare eventuali
problemi con gli Enti committenti [...]”, di “compiere tutte le formalità relative
ai contratti di trasporto [...]”, e di “sottoscrivere la corrispondenza ordinaria
nei limiti delle predette facoltà”.
H.
Il 19 settembre 2016, l’USTRA ha risottomesso alle ricorrenti l’elenco di
domande/risposte prodotto con la loro offerta, invitandole a completarlo e a
rispondere a determinate nuove domande entro il 29 settembre seguente.
Le ricorrenti si sono eseguite puntualmente, precisando in particolare che “il
direttore tecnico sarà presente in cantiere al 100%”, e che “nei periodi in cui
non sarà presente fisicamente in cantiere delegherà ai capicantiere [...]”
(elenco di domande/risposte, punto 300, R1).
I.
Il 25 ottobre 2016, l’USTRA ha richiesto alle ricorrenti di partecipare ad una
discussione sulla loro offerta, da tenersi il 10 novembre successivo,
pregandole nel contempo di fornire i documenti necessari per attestare il
pagamento da parte della X._ degli oneri sociali. La discussione ha
avuto luogo e il suo contenuto è stato messo a verbale dall’USTRA. Dal
breve protocollo traspare, in particolare, che l’ing. ..., presente alla riunione,
è stato confermato dalle ricorrenti come persona chiave in quanto “direttore
tecnico”, di cui le stesse hanno descritto l’attività sul cantiere di referenza (il
protocollo non riporta tale descrizione).
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J.
Il 9 novembre 2016, su richiesta dell’USTRA pervenutale il 20 ottobre, l’Anas
ha comunicato a quest’ultimo l’importo del contratto d’appalto ASR (svincolo
Serre-Mileto), pari a ca. 95 mio di euro, la durata di esecuzione dei lavori
(7.5.2002 – 6.10.2009), il fatto che i lavori erano stati eseguiti in presenza di
traffico, i nominativi dei diversi direttori tecnici dei lavori susseguitisi
dall’inizio alla fine del cantiere, nonché le mansioni svolte dal “direttore
tecnico dei lavori”, ossia “quelle previste dall’art. 26 del DPR [Decreto del
Presidente della Repubblica] 34/2000”.
K.
Il 23 novembre 2016, su richiesta dell’USTRA pervenutale il 16 novembre,
l’Anas ha informato quest’ultimo che, nel quadro dell’appalto ASR (svincolo
Serre-Mileto), l’ing. ... è risultato essere, sia secondo l’organigramma
inoltrato dalla X._ il 7 maggio 2002, sia secondo le trasmissioni
relative alla presenza del personale sul cantiere nonché le sottoscrizioni
degli atti tecnico-amministrativi, “il tecnico che sostituiva il direttore tecnico
in caso di sua assenza”. L’Anas ha inoltre precisato che l’ing. ... ha rivestito,
nel corso dell’appalto, la funzione di “capo commessa” e, dall’aprile 2009,
anche la funzione di “direttore cantiere / datore di lavoro” ai sensi del Decreto
legislativo 81/08.
L.
Il 30 novembre 2016, l’USTRA ha comunicato alle ricorrenti che
l’aggiudicazione della commessa non sarebbe intervenuta nel corso del
2016, chiedendo loro di prolungare, per questo motivo, la validità della loro
offerta fino al 30 giugno 2017. Le ricorrenti hanno tempestivamente
confermato di prorogare la loro offerta fino a tale data.
M.
Il 9 febbraio 2017, l’USTRA ha redatto una nota integrativa intitolata “Esame
supplementare sull’adempimento dei criteri d’idoneità CI2 – persone chiave,
referenza”. Al punto 4.1 della nota è affermato che “l’ente appaltante intende
senza ombra di dubbio un direttore tecnico del cantiere, non il direttore
tecnico d’impresa, dirigente d’impresa secondo la terminologia italiana
sconosciuta in Svizzera”. Al punto 4.2 è definita la figura del direttore tecnico
nella terminologia italiana, secondo la legge italiana sugli appalti (Decreto
legislativo n. 163/2006). Al punto 4.3 è precisato che i termini “capo
commessa” e “project manager” equivalgono, il capo commessa non
dovendo pertanto essere confuso con il “direttore tecnico di cantiere”. Ai
punti 4.4 e 4.5 è rilevato, in particolare, che l’ing. ... sostituiva, in caso di sua
assenza, il “direttore tecnico” secondo l’art. 26 Decreto del Presidente della
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Repubblica, ma non il “direttore tecnico di cantiere”, che la funzione di
“direttore cantiere/datore di lavoro”, ai sensi del Decreto legislativo 81/08, è
assimilabile alla funzione di “direttore tecnico” richiesta nel bando di
concorso, e che l’ing. ... ha assunto tale ruolo, sul cantiere di referenza,
dall’aprile 2009. Al punto 5 segue la valutazione, secondo la quale, in
sostanza, può essere ammessa, come mansione di “direttore tecnico”,
solamente quella di “direttore di cantiere”, svolta dall’ing. ... durante 7 mesi
(aprile – inizio novembre 2009) su una durata complessiva del cantiere di 89
mesi (7.5.2002 – 6.10.2009), periodo insufficiente quale referenza del
direttore tecnico secondo il bando di concorso. Al punto 6 è quindi concluso
che le ricorrenti non adempiono i requisiti posti nel bando di concorso al
criterio d’idoneità CI2.
N.
Il 24 aprile 2017, con scritto per posta A, l’USTRA ha comunicato alle
ricorrenti la loro esclusione dalla valutazione per l’aggiudicazione della
commessa, e questo per il motivo che “le attività svolte dalla persona chiave
nella referenza presentata non adempiono a quanto richiesto dal bando
Simap”. Esso le ha inoltre informate dell’avvenuta aggiudicazione a favore
delle controparti, annunciando la pubblicazione della relativa decisione,
corredata dei rimedi giuridici, sul sito www.simap.ch, per il 25 aprile 2017
(n. della pubblicazione 965383). Da notare che l’USTRA non ha valutato
l’offerta delle ricorrenti sotto il profilo dei criteri d’aggiudicazione (cfr. allegato
E “Valutazione: riepilogo”).
O.
Il 27 aprile 2017, le ricorrenti hanno chiesto all’USTRA di essere convocate
ad un incontro per meglio comprendere le ragioni della loro esclusione dal
concorso.
Il 3 maggio 2017, l’incontro ha avuto luogo, ma le ricorrenti, a causa del
rifiuto dell’USTRA, non ne hanno potuto redigere il verbale. Cionondimeno,
esse ne hanno in parte rivelato il contenuto nella loro impugnativa (ricorso,
lett. H e I; cfr. qui sotto, consid. P).
Il 12 maggio 2017, su loro richiesta, l’Anas ha trasmesso alle ricorrenti una
copia della sua lettera spedita all’USTRA il 23 novembre 2016 (ricorso, lett.
J; cfr. qui sotto).
P.
Il 15 maggio 2017, disapprovando sia la decisione d’esclusione del 24 aprile
2017, sia la decisione d’aggiudicazione del 25 aprile 2017, le ricorrenti
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hanno adito il Tribunale amministrativo federale (TAF) con un ricorso
corredato di una domanda di concessione dell’effetto sospensivo e munito
dei documenti A a V.
P.a
P.a.a Sotto il profilo procedurale, le ricorrenti concludono che sia ordinato
all’USTRA, in via supercautelare, di “astenersi da qualsiasi misura di
esecuzione dell’aggiudicazione [...] in particolare [...] di perfezionare [con le
controparti] il contratto d’appalto [...]”, che sia conferito al ricorso l’effetto
sospensivo, con “divieto [...] di perfezionare [...] il contratto d’appalto [...]
come pure di intraprendere qualsiasi atto preparatorio al suo adempimento”,
e che sia data loro la facoltà di consultare liberamente tutti gli atti relativi al
concorso e prendere posizione sulle eventuali osservazioni in proposito
formulate dall’USTRA e dalle controparti (ricorso, pag. 16).
P.a.b Riguardo al merito del litigio, le ricorrenti chiedono, in via principale, di
annullare le due decisioni impugnate e pronunciare l’aggiudicazione della
commessa litigiosa a loro favore, in via subordinata, di annullare le due
decisioni impugnate e retrocedere gli atti all’USTRA, affinché attribuisca loro
la commessa litigiosa, oppure, in via ulteriormente subordinata, se l’USTRA
dovesse concludere, nelle more del procedimento, il contratto con le
controparti, di accertare l’illiceità della decisione impugnata del 24 aprile
2017 (ricorso, pagg. 16 e 17).
P.b
P.b.a A motivazione delle loro conclusioni procedurali, le ricorrenti
sottolineano in sostanza, con riferimento alla dichiarazione dell’Anas del
23 novembre 2016 (cfr. consid. K), che il ruolo svolto dall’ing. ... sul cantiere
ASR (svicolo Serre-Mileto) corrisponderebbe alle esigenze espresse nel
bando di concorso, da cui la parvenza del buon diritto materiale del gravame
(ricorso, pag. 6), che, per ammissione dello stesso USTRA durante l’incontro
del 3 maggio 2017 (cfr. consid. N), la commessa non sarebbe urgente, ciò
che comproverebbero le tempistiche del concorso, e che, in fin dei conti,
esse si vedrebbero aggiudicare la commessa dato il miglior prezzo della loro
offerta (cfr. consid. D), concludendo alla fondatezza dell’istanza di
concessione dell’effetto sospensivo (ricorso, pag. 7). Quanto all’accesso
integrale agli atti, le ricorrenti lo motivano in base, secondo loro, alla dottrina
e alla giurisprudenza di questo Tribunale (ricorso, pag. 8).
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P.b.b Motivando le loro conclusioni di merito, dopo avere precisato che “la
documentazione di concorso non chiariva in alcun modo, neanche facendo
riferimento a condizioni generali o quant’altro, la funzione di direttore
tecnico” (ricorso, pag. 10), le ricorrenti affermano, in riferimento alla dottrina
e alla giurisprudenza del Tribunale federale e di questo Tribunale, che la
nozione di “direttore tecnico” deve essere interpretata secondo i principi
dell’affidamento, del favor negotii, in dubio contra stipulatorem e in dubio
mitius. In quest’ottica, esse esprimono la convinzione, grazie ad un’analisi
comparativa di altri concorsi prevedenti le figure chiave di “capo cantiere”,
“direttore di cantiere” e “direttore tecnico”, che l’USTRA “confonda la
mansione di direttore tecnico con quella di direttore di cantiere, ruolo
neanche previsto dalle condizioni di concorso nelle figure chiave dell’appalto
oggetto di vertenza” (ricorso, pagg. 11 e 12). In proposito, esse citano la
definizione data dall’USTRA del termine “direttore tecnico” nel quadro della
procedura che è sfociata nella sentenza TAF B-3255/2009 del 4 agosto 2009
(“Il direttore tecnico è in sostanza colui che coordina, controlla, dirige e
gestisce l’appalto. Egli deve rispettare i tempi, i costi e la qualità
nell’allestimento dei piani di officina. Ha inoltre il compito di coordinare e
trattare il materiale, nonché di trasportare e montare in cantiere gli elementi
di carpenteria metallica”), a dimostrazione che questa funzione non si
limiterebbe “all’attività sul fronte nel cantiere”, come preteso dall’USTRA, ma
sarebbe orientata “alla direzione tecnica completa dell’appalto per conto
dell’appaltatore, e corrisponde al ruolo di project manager tecnico”, ossia alle
mansioni svolte dall’ing. ... sul cantiere dell’ASR (svincolo Serre-Mileto)
(ricorso, pag. 13).
Le ricorrenti considerano pure che l’USTRA avrebbe dovuto far prova di
riserbo nell’escluderle per inidoneità, dovendo piuttosto, in caso di imperfetta
aderenza del ruolo di direttore tecnico dell’ing. ... sull’ASR (svincolo Serre-
Mileto) con quello del bando di concorso, tenerne conto nella valutazione
per l’aggiudicazione stessa (ricorso, pag. 13; cfr. consid. C).
Per finire, le ricorrenti invocano una violazione, ritenuta insanabile, del loro
diritto di essere sentite, nella misura in cui l’USTRA le avrebbe tenute
all’oscuro delle sue richieste all’Anas e del contenuto delle risposte di
quest’ultima (cfr. consid. J e K), omettendo così di interpellarle sulle
qualifiche dell’ing. ..., ciò che renderebbe inoltre la decisione di esclusione
sproporzionata, contraria alla buona fede e, in definitiva, arbitraria (ricorso,
pagg. 14 e 15).
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Pagina 11
Q.
Il 16 maggio 2017, mediante decisione incidentale superprovvisionale,
questo Tribunale, accusando ricevimento e prendendo atto del ricorso, ha
vietato all’USTRA di intraprendere qualsiasi misura esecutiva suscettibile di
pregiudicare l’esito del ricorso, come la conclusione del contratto con le
controparti, prima che fosse stato deciso sull’istanza di conferimento
dell’effetto sospensivo.
R.
Il 17 maggio 2017, tramite decisione incidentale, questo Tribunale ha
chiesto, da un lato, all’USTRA e alle controparti di prendere posizione, entro
il 1° giugno 2017, sulle conclusioni procedurali del ricorso, invitando il primo
a produrre gli atti preliminari del concorso, con l’indicazione degli eventuali
passaggi da oscurare, e le seconde ad indicare, in caso di rinuncia ad
esprimersi sulle conclusioni procedurali, se avessero voluto costituirsi
formalmente controparti nella causa principale. Dall’altro lato, questo
Tribunale ha informato le ricorrenti che, in assenza di una loro
comunicazione entro il 23 maggio 2017, gli allegati al ricorso sarebbero stati
trasmessi alle controparti, invitandole nel contempo a versare, entro il
29 maggio 2017, un anticipo equivalente alle presunte spese processuali di
fr. 18'000.–, con la comminatoria che, trascorso infruttuoso il termine, il
ricorso sarebbe stato dichiarato inammissibile e le spese processuali
sarebbero state loro accollate.
S.
S.a Il 19 maggio 2017, le ricorrenti hanno versato l’anticipo sulle presunte
spese processuali e, il 23 maggio seguente, hanno comunicato di non
opporsi alla trasmissione degli allegati del ricorso alle controparti.
S.b Il 24 maggio 2017, questo Tribunale ha quindi fatto pervenire alle
controparti i detti allegati, precisando che l’ordinanza sul diritto delle
ricorrenti di visionare gli atti dell’appalto, nonché sulla sua portata, sarebbe
stata emanata dopo l’inoltro degli atti preliminari da parte dell’USTRA.
S.c Il 30 maggio 2017, le controparti hanno fatto sapere di rinunciare a
pronunciarsi sulle conclusioni procedurali del ricorso, ma di opporsi alla
trasmissione alle ricorrenti della propria offerta e della valutazione della
propria idoneità, precisando inoltre di costituirsi formalmente controparti
nella causa principale.
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Pagina 12
T.
Il 12 giugno 2017, dopo aver ottenuto una proroga del primo termine,
l’USTRA ha presentato, per il tramite del suo legale, la sua risposta al
ricorso, munita degli atti preliminari con un elenco commentato dei
documenti consultabili, liberamente o anonimizzati, oppure non consultabili
dalle ricorrenti.
T.a In sostanza, rispetto alla questione litigiosa del “direttore tecnico”,
l’USTRA precisa che, a suo modo di vedere, “era pacifico che il direttore
tecnico dovesse essere un direttore tecnico di cantiere, che è una figura
operativa presente in cantiere la maggior parte del tempo” (risposta, § 3,
pag. 6), e che le attività svolte dall’ing. ... sull’ASR (svincolo di Serre-Mileto)
“non adempivano a quanto richiesto nel bando” (risposta, § 18), il quale
esigeva appunto un “direttore tecnico di cantiere” (risposta, § 20), che non è
“una persona con ruoli amministrativi” (risposta, § 3.2.2). Esso sottolinea che
non esiste, nel diritto svizzero, una definizione fissa di questa nozione, e che
la sua interpretazione deve quindi effettuarsi in funzione delle caratteristiche
di ogni commessa. Ciò implicherebbe in concreto, “confrontati con una
commessa edile, senza progettazione, relativa ad un’opera plurimilionaria
che si svolge in una situazione di traffico e con la presenta di due
capicantiere che lavorano a sciolte”, che “era evidente che il direttore tecnico
dovesse essere inteso come un tecnico di cantiere, con il compito in
particolare di coordinare le due sciolte”, più precisamente “di condurre
l’esecuzione dei lavori, sovrintendendo tutte le varie attività previste in
cantiere, e coordinando in particolare i due capi cantiere e l’impianto di
produzione in loco delle miscele bituminose, tutte attività operative e non
amministrative” (risposta, § 3.2.2, pag. 23). In proposito, esso esprime
l’opinione che le ricorrenti stesse avrebbero inteso la nozione di “direttore
tecnico” come “direttore tecnico di cantiere”, avendo esse posizionato
questa funzione, nell’organigramma di cantiere annesso alla loro offerta,
sotto la “direzione amministrativa”, da loro indicata quale “direzione tecnica”,
e sopra i capicantiere (risposta, § 3.2.2, pagg. 23 e 24). Perdipiù, in
riferimento alle tre funzione svolte dall’ing. ... nel quadro dei lavori sull’ASR
(svincolo di Serre-Mileto), ossia “capo commessa”, “sostituto del direttore
tecnico” e “direttore di cantiere” (cfr. consid. G.b, J e K), esso pretende che
la prima corrisponda a quella di “project manager”, e sia quindi prettamente
amministrativa, che la seconda, di carattere tecnico amministrativo (rimandi
all’art. 26 Decreto del Presidente della Repubblica 34/2000 nonché agli art.
118 cpv. 7 e 131 cpv. 3 Decreto legislativo del 12.4.2006, n. 163), possa
essere esercitata, per sua natura, unicamente a titolo occasionale, in caso
di assenza del direttore tecnico, e che la terza sia stata assunta
dall’interessato solamente dall’aprile 2009 fino alla fine del cantiere,
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intervenuta il 6 ottobre 2009, ossia per un periodo di sette mesi su un totale
di ottantanove mesi, quando le attività lavorative principali erano ormai
praticamente concluse (risposta 3.2.3, pagg. 24 e 25). Per finire, esso nega
di aver violato il diritto delle ricorrenti di essere sentite, visto che avrebbe
dato loro la possibilità di giustificare il soddisfacimento del criterio d’idoneità
litigioso, puntualizzando che “spettava comunque [loro] inoltrare un’offerta
che permettesse [...] di verificare l’adempimento dei criteri richiesti, senza
[...] ulteriori accertamenti”, come pure di avere disatteso un suo eventuale
obbligo di interpello, l’esclusione delle ricorrenti essendo stata pronunciata
per inidoneità, ma non “per carenza di documentazione e/o informazioni”
(risposta, § 3.3, pagg. 25 e 26).
T.b Rispetto al conferimento dell’effetto sospensivo, l’USTRA sostiene che,
alla luce degli argomenti esposti nella sua risposta (cfr. consid. S.a), il ricorso
si rivelerebbe, prima facie, manifestamente infondato, senza necessità di
chinarsi sulla ponderazione degli interessi in gioco, per cui l’istanza delle
ricorrenti sarebbe da rigettare.
T.c Riguardo al diritto di consultare gli atti, dopo avere chiesto che le offerte,
con la relativa documentazione, vengano mantenute confidenziali, l’USTRA
espone quali siano, a suo avviso, i documenti consultabili, senza o con
limitazioni (anonimizzati), e i documenti non consultabili. Per quanto possa
occorrere, più ampi dettagli in proposito saranno forniti nel prosieguo.
U.
Il 19 giugno 2017, in attesa di un’eventuale decisione incidentale sull’effetto
sospensivo e riservando ulteriori ordinanze processuali, questo Tribunale
ha, da un lato, trasmesso alle ricorrenti i documenti indicati dall’USTRA (il
CD sulla documentazione d’appalto solo su richiesta), tra cui la “Nota
integrativa del 9.2.2017 – Esame supplementare sull’adempimento dei criteri
d’idoneità CI2 / Persona chiave, referenza” (allegato D), nonché, malgrado
il parere contrario dell’USTRA, la lettera dell’Anas del 20 ottobre (recte:
9 novembre) 2016 (doc. 3.11), accordando loro la facoltà di completare il
ricorso entro il 30 giugno 2017, e, dall’altro lato, invitato le controparti a
comunicare, entro il 27 giugno 2017, quali dei detti documenti intendessero
a loro volta consultare.
Il 21 giugno 2017, questo Tribunale ha fatto pervenire alle ricorrenti il CD
sulla documentazione d’appalto, da esse puntualmente restituito.
B-2784/2017
Pagina 14
V.
V.a Il 22 giugno 2017, le ricorrenti hanno fatto richiesta di potere consultare,
in particolare, le referenze dell’impresa e delle persone chiave indicate
nell’offerta delle controparti, chiedendo nel contempo una proroga del
termine per completare il ricorso.
Il 23 giugno 2017, le controparti hanno indicato quali documenti
intendessero visionare.
V.b Il 27 giugno 2017, questo Tribunale ha, tra le alte cose, ritrasmesso alle
ricorrenti l’allegato D, questa volta intero, e prorogato loro il termine per
completare l’impugnativa fino al 10 luglio 2017, invitando l’USTRA e le
controparti, se del caso, a manifestarsi in relazione alla richiesta formulata
dalle ricorrenti il 22 giugno 2017.
Il 28 giugno 2017, le ricorrenti hanno dichiarato di opporsi alla trasmissione
di parte dei documenti richiesti in visione dalle controparti.
Il 6 luglio 2017, l’USTRA ha confermato la sua posizione riguardo ai
documenti visionabili, espressa con la sua risposta del 12 giugno 2017, e le
controparti hanno comunicato di condividere quanto disposto da questo
Tribunale rispetto all’accesso agli atti.
W.
Il 7 luglio 2017, le ricorrenti hanno inoltrato il loro ricorso completato, con
domanda di concessione dell’effetto sospensivo, munito di tre allegati, ossia
i documenti W, X e Y, il primo consistente in una “dichiarazione giurata” del
27 giugno 2017, davanti al legale delle ricorrenti agente in qualità di pubblico
notaio, fatta dall’ing. ..., nella quale quest’ultimo descrive, in particolare, la
sua attività di “direttore tecnico operativo e capocommessa/project-
manager”, dal 2004 al 2010, sul cantiere dell’ASR (svincolo Serre-Mileto), il
secondo consistente, da un lato, in una tabella relativa al “volume delle opere
svolte dall’ing. ... agente anche quale direttore di cantiere dal 2009 a fine
cantiere”, e, dall’altro lato, in diversi scritti, essenzialmente contabili,
dell’Anas, e il terzo consistente in una copia del ricorso con le parti
completate aggiunte in rosso.
In sostanza, le ricorrenti contestano le riflessioni che l’USTRA ha messo nero
su bianco nella nota integrativa del 9 febbraio 2017 (allegato D), alla quale
oppongono il contenuto della “dichiarazione giurata” del 27 giugno 2017
(ricorso completato, pagg. 8 e 13). Esse esprimono la convinzione che il
B-2784/2017
Pagina 15
“direttore tecnico” non possa essere equiparato ad un “direttore di cantiere”,
poiché il “ruolo operativo della sola conduzione “sul fronte” dei capicantiere
non è in buona fede attribuibile al direttore tecnico, ma è caratteristico del
direttore di cantiere”, dimodoché “l’interpretazione che ora l’USTRA vuol
dare alla figura del direttore tecnico, confondendola con quella del direttore
di cantiere, non solo è contraria al principio di affidamento, ma è addirittura
insostenibile” (ricorso completato, § 10). Esse sostengono pertanto che “il
ruolo e le mansioni avute dall’ing. ... quale direttore tecnico operativo e
capocommessa/project manager per tutta la durata della commessa di
referenza [...] soddisfano appieno il requisito del direttore tecnico previsto
dalle condizioni di concorso” (ricorso completato, § 10).
X.
X.a L’11 luglio 2017, questo Tribunale ha fatto pervenire un esemplare del
ricorso completato all’USTRA, con gli allegati W, X e Y, nonché alle
controparti, con il solo allegato Y, invitando entrambe ad inoltrare le loro
osservazioni entro il 27 luglio 2017. Esso ha pure inoltrato alle controparti,
per consultazione, una parte degli atti preliminari da loro richiesti, ed ha
indicato alle ricorrenti che, senza loro comunicazione contraria entro il
17 luglio 2017, gli allegati W e X sarebbero stati trasmessi alle controparti.
X.b Il 14 luglio 2017, le ricorrenti hanno fatto sapere di opporsi, per questioni
di reciprocità e di segretezza, alla trasmissione degli allegati W e X alle
ricorrenti.
X.c Il 17 luglio 2017, questo Tribunale ha quindi comunicato alle controparti
di rinunciare, allo stato attuale della procedura, ad accordare loro il diritto di
visionare gli allegati W e X, indicando brevemente, cionondimeno, di cosa si
trattava.
Y.
Il 24 luglio 2017, l’USTRA ha presentato le sue osservazioni sul ricorso
completato. In sostanza, esso mette in rilievo il proprio ampio potere
d’apprezzamento, particolarmente quando si tratta di “stabilire se i lavori
menzionati negli oggetti di referenza possono essere ritenuti paragonabili
alla prestazione messa in concorso, valutare se una referenza basti a
dimostrare che un’impresa sia in grado di adempiere il mandato messo in
concorso, oppure definire quali sono i criteri che una referenza deve
soddisfare” (osservazioni, pag. 3), per ribadire come “le ricorrenti non
riescano a dimostrare l’equivalenza tra le attività svolte nella referenza con
quelle pretese nel presente concorso” (osservazioni, pag. 4). Esso sostiene
B-2784/2017
Pagina 16
inoltre che, visti i dati contenuti nel curriculum vitae dell’ing. ..., relativi ai
periodi 1.4.2004 – 30.4.2010, 1.6.2006 – 1.7.2008, 1.7.2007 – 2.2.2008 e
1.1.2008 – 30.4.2009, non è possibile concludere che quest’ultimo sia stato
costantemente presente sul cantiere di referenza, come invece richiesto nel
bando di concorso (osservazioni, pag. 6).
Z.
Il 27 luglio 2017, le controparti hanno inoltrato la loro risposta al ricorso e al
ricorso completato, concludendo al respingimento dello stesso ed alla
conferma della decisione impugnata (risposta, pag. 25). In sostanza, le loro
considerazioni vertono sulla figura del “direttore tecnico” e ricalcano quelle
formulate dall’USTRA nella sua risposta al ricorso e nelle sue osservazioni
al ricorso completato. Così, esse pretendono, principalmente, che “il previsto
impiego di due capicantiere, operanti in sciolte, [avrebbe dovuto]
necessariamente indurre anche un profano a concludere che il committente
intendesse attribuire al direttore tecnico la funzione di organizzarne,
dirigerne, coordinarne e sorvegliarne l’attività”, per cui alla funzione di
direttore tecnico “poteva [...] essere attribuito soltanto il significato di
dirigente esecutivo in ambito tecnico-operativo” (risposta, §§ 40 e 41).
D’altra parte, esse chiedono che gli allegati W e X del ricorso completato
siano loro trasmessi, se del caso anonimizzati, oppure che non siano
considerati nella procedura.
AA.
Il 7 agosto 2017, questo Tribunale ha trasmesso per conoscenza un
esemplare delle osservazioni dell’USTRA, del 24 luglio 2017, alle ricorrenti
e alle controparti, ed un esemplare della risposta delle controparti, del
27 luglio 2017, alle ricorrenti e all’USTRA, annunciando nel contempo la
conclusione, in linea di principio, dello scambio degli scritti, salvo eventuali
nuove misure istruttorie o memorie delle parti, e la prossima prevedibile
emanazione di una decisione sull’effetto sospensivo o, eventualmente, di
una decisione ponente fine alla procedura di ricorso.
BB.
Il 25 agosto 2017, le ricorrenti hanno presentato delle osservazioni
spontanee sulle osservazioni dell’USTRA del 24 luglio 2017 (cfr. consid. X),
ribadendo in sostanza che l’ing. ... sarebbe stato presente costantemente
sul cantiere di referenza “fino all’aprile 2010, per permettere il
completamento delle opere accessorie e lo smantellamento di tutto il
cantiere”, svolgendo il ruolo di direttore tecnico operativo e di
capocommessa/project-manager per conto della X._ da gennaio
2004 ad aprile 2010. Esse sottolineano inoltre che i ruoli assunti dall’ing. ...
B-2784/2017
Pagina 17
su altri cantieri durante i lavori relativi all’ASR (svincolo Serre-Mileto) non
sono inconciliabili con la nozione di presenza costante, “ossia regolare e
molto intensa, ma non necessariamente sempre continua”, che esige il
bando di concorso per la commessa litigiosa, considerato che i detti cantieri
si trovavano ad una distanza di cento chilometri al massimo dal cantiere di
referenza (osservazioni, pagg. 2 e 3).
CC.
Il 29 agosto 2017, questo Tribunale ha trasmesso per conoscenza le
osservazioni spontanee delle ricorrenti all’USTRA e alle controparti, dando
loro la facoltà di esprimersi in proposito fino all’11 settembre 2017.
DD.
L’8 settembre 2017, l’USTRA e le controparti si sono manifestati in relazione
alle ultime osservazioni spontanee delle ricorrenti. Mettendo in dubbio
l’attendibilità del loro contenuto, essi ribadiscono la necessità di confermare
la decisione d’esclusione e di respingere il ricorso.
EE.
Il 12 settembre 2017, questo Tribunale ha trasmesso per conoscenza alle
parti gli scritti da ultimo pervenutigli.

Considerations:
Diritto:
1.
1.1 In materia di acquisti pubblici la procedura è retta dalla legge federale
del 20 dicembre 1968 sulla procedura amministrativa (PA, RS 172.021),
sempre che la legge federale sugli acquisti pubblici del 16 dicembre 1994
(LAPub, RS 172.056.1) non disponga altrimenti (art. 26 cpv. 1 LAPub).
Riguardo ai rimedi giuridici, la LAPub prevede che il Tribunale amministrativo
federale giudica i ricorsi contro le decisioni del committente, in particolare
quelle sull’aggiudicazione e sull’esclusione (art. 5 PA nonché art. 2 cpv. 1,
27 cpv. 1 e 29 lett. a e d LAPub).
1.2 La LAPub regola le commesse pubbliche di forniture, di servizi e di
costruzioni o edili (art. 1 cpv. 1 lett. a e 5 cpv. 1 lett. c LAPub), che sono
subordinate all'Accordo sugli appalti pubblici (“Government Procurement
Agreement” [GPA], RS 0.632.231.422), concluso il 15 aprile 1994 nell'ambito
dell’“Accordo generale sulle tariffe doganali e il commercio” (Accordo
GATT/OMC, RS 0.632.20 e 0632.21; art. 4 lett. a LAPub; DTAF 2008/48,
B-2784/2017
Pagina 18
consid. 2.1 con rinvii), ed è applicabile soltanto se il committente vi sottostà
(art. 2 cpv. 1 LAPub), se non esistono eccezioni alla sua applicazione
materiale (art. 3 LAPub) e se il valore stimato della commessa raggiunge i
valori soglia (art. 6 cpv. 1 LAPub).
1.3 In concreto, l’USTRA fa parte dell’Amministrazione generale della
Confederazione (art. 2 cpv. 1 lett. a LAPub), e le sue decisioni d’esclusione,
del 24 aprile 2017, nonché d’aggiudicazione, del 25 aprile 2017, sono
dunque, in linea di principio, impugnabili davanti a questo Tribunale. Inoltre,
la commessa litigiosa è soggetta al GPA (cfr. l’allegato 5 dell’appendice I del
GPA; bando di concorso, n. 1.9), non sussistono eccezioni rispetto al campo
d’applicazione materiale della LAPub (art. 3 LAPub) e il prezzo dell’offerta
formulata dalle controparti, pari a fr. 98’406'746.04 (cfr. consid. D), supera
chiaramente il valore soglia previsto per le opere edili (art. 6 cpv. 1 lett. c
LAPub).
Ne deriva che la competenza di questo Tribunale a giudicare il presente
ricorso è pacifica.
2.
2.1 Ha diritto di ricorrere chi ha partecipato al procedimento dinanzi
all’autorità inferiore o è stato privato della possibilità di farlo, è
particolarmente toccato dalla decisione impugnata e ha un interesse degno
di protezione all’annullamento o alla modificazione della stessa (art. 48 cpv.
1 PA). Il ricorso deve essere depositato entro venti giorni dalla notificazione
della decisione (art. 30 LAPub) e contenere le conclusioni, i motivi,
l'indicazione dei mezzi di prova e la firma del ricorrente o del suo
rappresentante, con allegati, se disponibili, la decisione impugnata e i
documenti indicati come mezzi di prova (art. 52 cpv. 1 PA). L’anticipo
equivalente alle presunte spese processuali deve essere saldato entro il
termine impartito (art. 63 cpv. 4 PA).
2.2 Gli offerenti esclusi dalla valutazione sono legittimati a contestare la loro
estromissione dalla procedura, come risulta dall'art. 48 PA in relazione con
l'art. 26 cpv. 1 LAPub (DTAF 2007/13 consid. 1.4). Per contro, il diritto di
ricorrere contro l'aggiudicazione della commessa potrebbe essere
riconosciuto, in linea di massima, solo se la decisione di esclusione
risultasse infondata, l'ammissibilità del ricorso contro l'aggiudicazione
trovandosi quindi in un rapporto d’interdipendenza con l'esito del ricorso
contro l'esclusione (cfr., per es., la sentenza del Tribunale cantonale
amministrativo del Cantone Ticino, del 7 gennaio 2013, n. d’incarto
B-2784/2017
Pagina 19
52.2012.387, consid. 1.1 e 3.1, citata nella sentenza TAF B-1927/2014 del
16 luglio 2014, consid. 1.3; MATTEO CASSINA, Principali aspetti del diritto
delle commesse pubbliche nel Cantone Ticino, 2008, pag. 65 e segg.;
CHRISTOPH JÄGER, Ausschluss vom Verfahren – Gründe und der
Rechtsschutz in ZUFFEREY/STÖCKLI [ed.], Aktuelles Vergaberecht 2014, pag.
355 e segg.).
2.3 In concreto importa sottolineare, per cominciare, che le ricorrenti
chiedono non soltanto l'annullamento della decisione d’esclusione, di cui
sono le destinatarie, ma anche della decisione d’aggiudicazione, di cui non
sono le destinatarie. Alla luce di quanto esposto al consid. 2.2, si può per il
momento riconoscere soltanto la legittimazione delle ricorrenti ad impugnare
la decisione d’esclusione. Quanto al loro eventuale diritto di ricorrere anche
contro la decisione d’aggiudicazione, la questione sarà affrontata, se del
caso, una volta esaminata la fondatezza del ricorso contro la decisione
d’esclusione.
Per il resto, le ricorrenti, come già detto, sono le destinatarie della decisione
d’esclusione, hanno presentato il loro ricorso tempestivamente e nel rispetto
dei requisiti previsti dalla legge, versando inoltre l'anticipo di fr. 18'000.–,
relativo alle spese processuali, nel termine impartito.
Ne discende che il ricorso è ammissibile e nulla osta quindi all’esame del
merito del litigio.
3.
Con il deposito del ricorso, la trattazione della causa, oggetto della decisone
impugnata, passa al Tribunale amministrativo federale (effetto devolutivo;
art. 54 PA), il cui potere d’esame, in materia di acquisti pubblici, è limitato
alla violazione del diritto federale, compreso l'eccesso o l'abuso del potere
di apprezzamento, e all'accertamento incompleto o inesatto dei fatti
giuridicamente rilevanti (art. 49 lett. a e b PA), non potendo essere infatti
addotto il motivo dell’inadeguatezza (art. 31 LAPub [art. 49 lett. c PA]).
L'esclusione della censura dell'inadeguatezza concerne non soltanto la
scelta delle specificazioni tecniche e dei criteri di idoneità e d'aggiudicazione,
ma anche la valutazione delle offerte (PETER GALLI/ANDRÉ
MOSER/ELISABETH LANG/MARC STEINER, Praxis des öffentlichen
Beschaffungsrechts, Zurigo/Basilea/Ginevra, nn. 1286 e 1388 con i
riferimenti). Si noti ancora che l'interpretazione del testo del bando di
concorso, che avviene in virtù del principio dell'affidamento, costituisce di
per sé una questione di diritto che deve essere esaminata con pieno potere
di cognizione (sentenza TAF B-3255/2009 del 3 novembre 2011, consid.
B-2784/2017
Pagina 20
5.1.3, in riferimento alla relativa decisione incidentale B-3255/2009 del
4 agosto 2009; cfr., in seguito, il consid. 7.2).
4.
Come già anticipato (cfr. consid. 2.2 e 2.3), l’oggetto del litigio deve essere,
in un primo tempo, circoscritto all’esclusione delle ricorrenti pronunciata
dall’USTRA con la decisione del 24 aprile 2017. Infatti, se la decisione
d’esclusione è conforme al diritto, le questioni procedurali relative all’effetto
sospensivo e alla legittimazione delle ricorrenti ad impugnare la decisione
d’aggiudicazione, non si porranno più. Si noti che, in relazione all’esclusione
delle ricorrenti, il litigio verte essenzialmente sulla definizione e
l’interpretazione del termine di “direttore tecnico” alla luce delle circostanze
particolari della fattispecie, e, in quest’ottica, su un’eventuale violazione del
diritto federale da parte dell’USTRA (art. 49 lett. a PA). Altrimenti detto,
occorre stabilire se la funzione di “direttore tecnico operativo / project
manager”, svolta dall’ing. ... sul cantiere italiano di referenza (ASR, svincolo
Serre-Mileto), corrisponda alla funzione attribuita al “direttore tecnico” nel
bando di concorso. È quindi necessario, di seguito, esporre le disposizioni
in materia d’esclusione, con le dovute referenze giurisprudenziali e dottrinali,
non prima però di avere trattato le censure formali sollevate dalle ricorrenti,
essenzialmente quella relativa alla violazione del loro diritto di essere
sentite, in senso lato, da parte dell’USTRA nel corso della procedura
d’aggiudicazione.
5.
5.1 Il diritto di essere sentiti, secondo l’art. 29 cpv. 2 della Costituzione
federale (Cost., RS 101), include i diritti di esaminare gli atti, di essere
informato dall'autorità e di pronunciarsi, prima del rilascio di una decisione,
sulle memorie delle parti, sulle osservazioni delle autorità, nonché sugli atti
usati come mezzi di prova, quali scritture, perizie, pareri e preavvisi di organi
e uffici interessati, deposizioni testimoniali, verbali e decisioni notificate
(ADELIO SCOLARI, Diritto amministrativo, parte generale, 2002, n. 483 e
segg.), però esso non implica il diritto di esprimersi oralmente davanti
all'autorità (DTF 134 I 140 consid. 5.3). In proposito, anche la procedura
davanti al Tribunale amministrativo federale si svolge essenzialmente per
scritto, non esistendo un diritto a prendere posizione oralmente (sentenza
TAF C-3597/2012 del 7 marzo 2013, consid. 3). Siccome il diritto di essere
sentiti è una garanzia di carattere formale, la sua violazione comporta di
principio l'annullamento della decisione impugnata, indipendentemente dalle
probabilità di successo nelle questioni di merito; eccezionalmente, una
violazione del diritto di essere sentiti, occorsa nella procedura precedente,
B-2784/2017
Pagina 21
può reputarsi sanata, tra l’altro, se il ricorrente può esporre la propria causa
davanti ad un'autorità di ricorso che esamina con pieno potere cognitivo tutte
le questioni che avrebbero potuto porsi dinanzi all'autorità inferiore se
quest'ultima avesse sentito regolarmente il ricorrente (DTF 132 V 387
consid. 5 con rinvii).
5.2 In concreto non si può non convenire con le ricorrenti, alla luce degli atti
all’incarto, che l’USTRA ha contattato per scritto l’Anas, nell’ottobre e nel
novembre 2016 (cfr. consid. J e K), senza avvertire le ricorrenti, e che, dopo
avere ottenuto le risposte scritte dall’Anas, il 9 novembre e il 23 novembre
2016, l’USTRA non le ha portate a conoscenza delle ricorrenti, chiedendo
loro eventualmente di prendere posizione in proposito (cfr. consid. J a N). In
questo senso occorre sottolineare che, trattandosi di mere informazioni sul
cantiere di referenza, non sussiste un obbligo di concedere il diritto di
audizione. Cionondimeno, considerata anche l’importanza delle informazioni
fornite dall’Anas sul cantiere di referenza e le funzioni assunte dall’ing. ...,
l’agire dell’USTRA potrebbe apparire, di primo acchito, come una violazione
del diritto di essere sentite delle ricorrenti. Tuttavia, pur volendo ammettere
una tale violazione, bisogna notare due aspetti che la mitigano, rendendola
in fin dei conti non particolarmente grave: innanzitutto, il carattere di pura
riflessione interna all’USTRA della nota integrativa, necessaria a formarsi
un’opinione definitiva sulla questione del “direttore tecnico”, che, in quanto
tale, non doveva essere obbligatoriamente portata a conoscenza delle
ricorrenti, per una loro presa di posizione, prima che fosse emanata la
decisione d’esclusione; in secondo luogo, come rilevato dallo stesso USTRA
(risposta, § 3.3, pag. 25), incombeva alle ricorrenti presentare da subito
un’offerta chiara e senza contraddizioni, in particolare riguardo ad un criterio
così fondamentale come quello delle persone chiave, o in seguito alle
diverse sollecitazioni dell’USTRA dopo l’inoltro della loro offerta (cfr. consid.
F, H e I), senza che quest’ultimo fosse costretto a lanciarsi in ulteriori
chiarificazioni ed accertamenti, direttamente presso l’Anas, per formarsi un
parere sufficientemente fondato sulla questione.
Parallelamente a quanto appena riferito, si deve mettere in rilievo il fatto che
le ricorrenti hanno potuto, nella presente procedura, non solo commentare
la lettera dell’Anas del 23 novembre 2016, ma anche esprimersi sulla lettera
dell’Anas del 9 novembre 2016, di cui una copia è stata loro trasmessa da
questo Tribunale il 19 giugno 2017. Le ricorrenti hanno dunque potuto
formulare, senza ombra di dubbio, quegli argomenti che avrebbero esposto
all’USTRA se esso le avesse sentite sulla sua nota integrativa prima di
emettere la decisione d’esclusione.
B-2784/2017
Pagina 22
Date queste circostanze, non si può ragionevolmente sostenere, come
fanno le ricorrenti, che il loro diritto di essere sentite sarebbe stato
pregiudicato dall’agire dell’USTRA in modo tale da non essere sanabile nella
presente procedura (ricorso, § 12). Al contrario, come or ora dimostrato,
questo vizio procedurale è stato ampiamente sanato in questa sede, per cui
la relativa censura risulta infondata.
5.3 In relazione alle altre censure formali (interpello, proporzionalità, buona
fede, arbitrio; cfr. consid. P.b.b), con riferimento esplicito all’art. 5 Cost., è
necessario precisare quanto segue. Le ricorrenti pretendono di non essere
state interpellate dall’USTRA sulla questione delle qualifiche dell’ing. ... in
rapporto alle esigenze del bando di concorso, ciò che si sarebbe tradotto in
un complesso di violazioni riconducibili al diritto di essere sentiti, alla
proporzionalità, alla buona fede e all’arbitrio (ricorso, § 12). In proposito,
l’estratto dottrinale citato dalle ricorrenti a supporto delle loro considerazioni,
specifica bene che l’obbligo di interpello (“Rückfragepflicht”) interviene in
caso di mancanza o insufficienza di prove (“[...] Fehlen oder Ungenügen von
Nachweisen” [...]), circostanza non riscontrabile in concreto. Infatti, l’USTRA
ha optato per l’esclusione delle ricorrenti in piena conoscenza di causa,
disponendo delle prove necessarie, in particolare quelle prodotte dalle
stesse ricorrenti con la loro offerta (cfr. nota integrativa, punto 2, lett. b;
consid. M), che ha interpretato in funzione del proprio potere
d’apprezzamento, anche con l’ausilio di testi legislativi italiani (cfr. nota
integrativa, punto 2, lett. g-i). Se è vero che l’USTRA si è basato pure sulle
due lettere dell’Anas (cfr. nota integrativa, lett. d-e), che esso non ha
comunicato alle ricorrenti, il loro contenuto si limita ad informazioni esigibili
in virtù del bando di concorso, che le stesse ricorrenti avrebbero dovuto in
fin dei conti fornire, senza spingere l’USTRA ad attivarsi per ottenerle.
Peraltro, come già evidenziato, la nota integrativa ha un carattere
meramente interno, rappresentando il coronamento della riflessione
condotta dall’USTRA allo scopo di determinarsi sull’idoneità o meno delle
ricorrenti (cfr. consid. 5.2). A ciò si deve aggiungere che, secondo una prassi
consolidata, di cui le ricorrente dovevano perciò essere consapevoli,
l’USTRA procede liberamente, quando occorra secondo il suo
apprezzamento, ai controlli necessari per ottenere conferma dei dati relativi
alle referenze fornite dagli offerenti (cfr. il consid. 6).
Ne discende che le censure relative all’interpello, alla proporzionalità, alla
buona fede e all’arbitrio, così come intese dalle ricorrenti, appaiono prive di
fondamento.
B-2784/2017
Pagina 23
6.
6.1 Secondo l’art. 9 LAPub (criteri d’idoneità), il committente può esigere
dall'offerente la prova dell'idoneità finanziaria, economica e tecnica; a tal
fine, precisa i criteri di idoneità (cpv. 1). I criteri e le prove d'idoneità sono
resi noti nel bando o nella relativa documentazione (cpv. 2).
I criteri d’idoneità devono essere distinti dai criteri d’aggiudicazione. Con i
criteri d’idoneità viene prodotta la prova della capacità d’adempimento del
mandato sotto l'aspetto finanziario, economico e tecnico. Essi si riferiscono
all'impresa offerente e alle sue qualità, mentre i criteri d’aggiudicazione
concretizzano la nozione dell'offerta più favorevole dal profilo economico. I
criteri d’idoneità e quelli d’aggiudicazione hanno quindi due funzioni
differenti: il mancato adempimento dei criteri d’idoneità implica l'esclusione
dalla gara, e un criterio d’idoneità non adempiuto non può essere
compensato in ragione di un eccesso di soddisfazione rispetto ai rimanenti
criteri d’idoneità. D'altra parte, i criteri d’aggiudicazione servono a valutare
le offerte ammesse e, in tale ambito, una valutazione peggiore di un criterio
d’aggiudicazione può essere compensata con una valutazione migliore di un
altro o altri criteri d’aggiudicazione (sentenza del Tribunale federale
2C_91/2013 del 23 luglio 2013, consid. 2.2.4; GALLI/MOSER/LANG/STEINER,
op. cit., n. 580). Per riassumere, dalla differenza funzionale tra i criteri
d’idoneità e i criteri d’aggiudicazione risulta chiaro che, nell'ambito
dell'esame dell'idoneità, non vi è spazio, in linea di principio, per una
valutazione peggiore o migliore; il risultato dell'esame dell'idoneità ha solo
due alternative: l'ammissione dell'offerta all'esame dei criteri
d’aggiudicazione oppure l'esclusione dalla gara (sentenza TAF B-6533/2013
del 14 gennaio 2014, consid. 5).
6.2 Conformemente all’art. 9 OAPub (esame dell’idoneità), il committente
può in particolare richiedere e vagliare, per l'esame dell'idoneità degli
offerenti, i documenti menzionati nell'allegato 3 (cpv. 1). Nell'indicare i
documenti necessari, esso tiene conto del genere e dell'entità della
commessa (cpv. 2).
Nell’allegato 3 dell’OAPub, in una lista di diciassette documenti, sono
segnatamente menzionati la dichiarazione riguardante le capacità in
personale e i mezzi tecnici in vista del mandato da aggiudicare (documento
4), i documenti di studio e attestati di capacità professionale dei collaboratori
dell'azienda e/o dei quadri dirigenziali, segnatamente delle persone
responsabili previste per l'esecuzione del mandato da aggiudicare
(documento 5), l’elenco delle prestazioni più importanti fornite negli ultimi
B-2784/2017
Pagina 24
cinque anni precedenti il bando (documento 8), come pure le referenze
presso cui il committente può accertare l'esecuzione regolare di queste
prestazioni e segnatamente procurarsi le seguenti informazioni: valore della
prestazione, data e luogo della prestazione, parere (dell'allora committente)
sull'esecuzione regolare e sulla conformità della prestazione alle regole
riconosciute della tecnica (documento 9).
6.3 Ai sensi dell’art. 11 LAPub (esclusione o revoca dell’aggiudicazione), il
committente può revocare l'aggiudicazione o escludere determinati offerenti
dalla procedura, in particolare qualora (a) non adempiano più i criteri
d'idoneità previsti dall'articolo 9 LAPub, (b) abbiano dato al committente
indicazioni false, (c) non abbiano pagato imposte o oneri sociali, (d) non
abbiano ottemperato agli impegni derivanti dall'art. 8 LAPub (principi
procedurali), (e) abbiano pattuito comportamenti tali da impedire un'effettiva
libera concorrenza o da ostacolarla in modo rilevante, oppure (f) penda nei
loro confronti una procedura di fallimento.
6.4 Il committente accerta d'ufficio i fatti e si serve come mezzi di prova, se
necessario, di documenti, d'informazioni delle parti, d'informazioni o
testimonianze di terzi, di sopralluoghi e di perizie (art. 12 PA). Esso deve
apprezzare i fatti tenendo conto di tutti gli elementi di cui dispone. A proposito
del grado della prova, la PA non prevede regole rigide e non presuppone
una certezza indubbia: determinante è unicamente la convinzione
dell'autorità circa l'esistenza o l'inesistenza di un determinato fatto, secondo
un grado di probabilità così elevato da dissipare qualsiasi ragionevole
dubbio (WALDMANN / WEISSENBERGER, Praxiskommentar zum
Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, 2a ed., Zurigo 2016, nn. 213
a 215 ad art. 12 PA, con i riferimenti giurisprudenziali citati).
7.
7.1 Nella giurisprudenza e nella dottrina è ammesso che l'autorità giudiziaria
di ricorso, anche se dispone di un potere d’esame completo, eserciti il suo
potere d'apprezzamento con riserbo qualora si tratti di questioni legate
strettamente a delle circostanze di fatto o a questioni tecniche (DTAF
2008/23 consid. 3.3). Quando si devono giudicare questioni tecniche
speciali per le quali l'autorità di prima istanza dispone di conoscenze
specifiche, l'autorità di ricorso non si discosterà senza validi motivi
dall'apprezzamento di chi l'ha preceduta (DTF 133 II 5 consid. 3 e 131 II 680
consid. 2.3.2; sentenza TAF A-7836/2008 del 21 dicembre 2011, consid. 3;
MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem
Bundesverwaltungsgericht, Basilea 2008, nota marginale 2.154 e segg.).
B-2784/2017
Pagina 25
7.2 Per quanto riguarda più precisamente gli acquisti pubblici, il committente
dispone di un ampio potere discrezionale nel formulare ed applicare i criteri
d’idoneità, ma è però limitato dal principio dell’affidamento (art. 5 cpv. 3 e 9
Cost.) e dal principio della trasparenza vigente nel diritto degli appalti
pubblici (art. 1 cpv. 1 lett. a LAPub). I criteri d’idoneità descritti nel bando di
concorso devono essere interpretati ed applicati come gli offerenti potevano
e dovevano, in buona fede, comprenderli, indipendentemente dalla volontà
soggettiva del committente o delle persone ivi operanti. Le istanze di ricorso,
quando procedono al controllo dei fatti e del diritto, facendo uso della loro
facoltà d’interpretazione, non devono vanificare il potere discrezionale del
committente. Se più interpretazioni sono possibili, l’istanza di ricorso non
deve scegliere quella che le sembra opportuna (“zweckmässig
scheinende”), ma delimitare il perimetro di ciò che è legalmente ammissibile
(“die Grenzen des rechtlich Zulässigen abzustecken”). In presenza di nozioni
tecniche è inoltre necessario tenere conto di come esse vengono comprese
dagli specialisti (“Fachwelt”) oppure di come gli offerenti le hanno intese in
relazione al progetto concreto dato in appalto (sentenza del Tribunale
federale 2C_1101/2012 del 24 gennaio 2013, consid. 2.4.1, e DTF 141 II 14
consid. 7.1; sentenze TAF B-3596/215 del 3 settembre 2015, consid. 4.3.6,
e B-6327/2016 del 21 novembre 2016, consid. 4.5.3).
L’ampio potere discrezionale del committente vale, per esempio, nello
stabilire se i lavori menzionati negli oggetti di referenza possano essere
ritenuti paragonabili alla prestazione messa in concorso (decisione
incidentale TAF B-7393/2008 del 14 gennaio 2009, consid. 3.2.2.2; sentenze
TAF B-4366/2009 del 24 febbraio 2010, consid. 2.1 e 5, nonché B-3803/2010
del 2 febbraio 2011, consid. 4.3; cfr. anche GALLI/MOSER/LANG/STEINER, op.
cit., n. 564 e segg.), quando si tratta di valutare se una referenza basti a
dimostrare che un'impresa è in grado di adempiere il mandato messo in
concorso (decisioni incidentali TAF B-1687/2010 del 19 luglio 2010, consid.
4.5.1, B-6253/2009 del 16 novembre 2009, consid. 4, e B-504/2009 del
3 marzo 2009, consid. 6.1) oppure quando bisogna definire quali siano i
criteri che una referenza deve soddisfare (decisione incidentale della
Commissione di ricorso in materia di acquisti pubblici [CRAP] del 22 agosto
2008 CRAP 11/06, consid. 5c/bb; sentenza TAF B-6533/2013 del 14 gennaio
2014, consid. 5).
7.3 L’autorità agisce in violazione del diritto ai sensi dell'art. 49 lett. a PA, tra
l’altro, quando eccede il proprio potere d’apprezzamento o ne abusa
(THIERRY TANQUEREL, Manuel de droit administratif, Ginevra/Zurigo/Basilea
2011, nn. 512 e 516; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER; op. cit., note marginali
2.166, 2.184 e segg.; PIERMARCO ZEN-RUFFINEN, Droit administratif, partie
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Pagina 26
générale et éléments de procédure, Neuchâtel, 2011, n. 1247). Vi è abuso
nel potere d'apprezzamento quando l'autorità, pur rimanendo nei limiti del
suo potere d'apprezzamento, si fonda su delle considerazioni prive di
pertinenza ed estranee allo scopo perseguito dalle disposizioni legali
applicabili, o viola i principi generali del diritto, quali il divieto dell'arbitrio e
della disparità di trattamento, il principio della buona fede ed il principio della
proporzionalità. Commette invece un eccesso positivo del proprio potere
d'apprezzamento, l'autorità che esercita il suo apprezzamento quando la
legge lo esclude, o che, invece di decidere tra due soluzioni possibili, ne
adotta una terza. Si è pure in presenza di un eccesso del potere
d'apprezzamento nel caso in cui l'eccesso è negativo, ossia quando l'autorità
considera a torto di essere legata, mentre invece la legge l'autorizza a
statuire secondo il suo apprezzamento, o che rinuncia di colpo, in tutto o in
parte, all'esercizio del proprio potere d'apprezzamento (DTF 137 V 71
consid. 5.1 con i rinvii; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER; op. cit., nota marginale
2.184 seg. con rinvii; TANQUEREL, op. cit., nn. 513-515; BENOÎT BOVAY,
Procédure administrative, Berna 2000, pag. 394; sentenza TAF A-3716/2010
del 26 marzo 2013, consid. 2.1.1).
7.4 Quanto all’onere della prova in relazione ad un preteso eccesso o abuso
del potere d’apprezzamento, occorre ricordare che, secondo questo
Tribunale, l’art. 8 del Codice civile (CC, RS 210), a tenore del quale chi vuole
dedurre il suo diritto da una circostanze di fatto da lui asserita, deve fornirne
la prova, è applicabile anche nel campo del diritto amministrativo in generale
(sentenza TAF 6357/2016 del 27 giugno 2017, consid. 2 con i riferimenti).
7.5 Da notare ancora che, secondo la giurisprudenza, una decisione è
arbitraria quando contraddice in modo palese la situazione di fatto, quando
viola gravemente una norma o un principio giuridico chiaro e incontestato,
non sia sorretta da ragioni serie e obiettive, non abbia né senso né scopo,
violi in modo evidente una norma o un principio giuridico incontestato o
contrasti in modo intollerabile il sentimento di giustizia e di equità. Non vi è
arbitrio per il solo fatto che un'altra soluzione potrebbe pure essere
immaginabile, e sembrare persino migliore. L'annullamento di un giudizio si
giustifica tuttavia solo quando esso è arbitrario nel suo risultato e non
unicamente nella motivazione (DTF 134 I 140 consid. 5.4, 132 I 17 consid.
5.1, 131 I 217 consid. 2.1 e 131 I 467 consid. 3.1; sentenza TAF A-2878/2013
del 21 novembre 2013, consid. 5.2).
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8.
I ricorrenti pretendono che la decisione impugnata si fondi su una violazione
del principio dell’affidamento e che sia quindi contraria al diritto federale (art.
49 lett. a PA).
8.1 Il punto 3.8 del bando di concorso indica, come persona chiave, oltre ai
capicantiere, il “direttore tecnico”. Al posto di dare una definizione astratta di
questo termine, come si potrebbe trovare in un dizionario, il bando determina
l’ambito delle funzioni in cui la persona proposta dagli offerenti come
“direttore tecnico” o, eventualmente, come “sostituto del direttore tecnico”,
deve provare di avere già svolto (referenza, requisiti minimi), e che si
rapporta ai tipi di infrastruttura e di opera, all’attività, all’importo fatturato
nonché alle condizioni d’esecuzione. In questo senso, il bando non definisce
le funzioni che il “direttore tecnico” deve dimostrare di avere già assunto “in
un [altro] progetto”, ma appunto il loro campo (autostrada o strada a forte
traffico, sottostruttura e soprastruttura, costruzione nuova e/o risanamento,
importo dei lavori da impresario costruttore, esecuzione in presenza di
traffico). Il bando precisa poi, a dire il vero in modo tautologico, che “la
persona chiave proposta nell’ambito della realizzazione dell’opera dovrà
effettivamente svolgere le funzioni indicate” (bando di concorso, n. 3.8 [cfr.
consid. B.a e B.b]). Nulla di più è precisato in proposito. Come si vede da
quanto precede, il bando di concorso non parla esplicitamente del “direttore
tecnico o sostituto” in un cantiere, ma “in un progetto” e “nell’ambito della
realizzazione dell’opera”.
Ora, sulla base di questi elementi, le ricorrenti, da un lato, e l’USTRA con le
controparti, dall’altro lato, traggono due conclusioni diverse: le prime
pretendono che la funzione di “direttore tecnico” sia da intendere nel senso
di “project manager tecnico” (ricorso, pag. 13 [cfr. consid. P.b.b]), mentre i
secondi asseriscono che essa deve essere compresa come quella di
“direttore tecnico di cantiere” o di “dirigente esecutivo in ambito tecnico-
operativo” (risposta dell’USTRA, § 20 [cfr. consid. T.a]; risposta delle
controparti, §§ 40 e 41 [cfr. consid. Z]).
8.2 A sostegno della loro tesi, le ricorrenti fanno valere che esisterebbe una
definizione astratta del termine “direttore tecnico”, applicabile in ogni caso
indipendentemente dalle circostanze delle diverse fattispecie. Secondo
questa definizione, il “direttore tecnico” assumerebbe dei compiti di
coordinazione, controllo, direzione e gestione dell’appalto, e ciò dai punti di
vista della tempistica, dei costi e della qualità dell’esecuzione (ricorso, pagg.
12 e 13 [cfr. consid. P.b.b]). Le ricorrenti ne derivano che il mansionario
descritto nel bando di concorso “non è limitato all’attività – sul fronte – nel
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cantiere, ma è orientato alla direzione tecnica completa dell’appalto per
conto dell’appaltatore, e corrisponde al ruolo di project manager tecnico”, e
che perciò l’attività svolta dall’ing. ... sull’ASR (svincolo di Serre-Mileto) “è,
secondo i principi dell’affidamento, perfettamente aderente con la figura di
direttore tecnico richiesta dall’USTRA nelle condizioni di concorso” (ricorso,
§§ 9 e 10, pag. 13). Si può quindi affermare, senza rischio di errori, che le
ricorrenti hanno compreso il termine di “direttore tecnico” come “direttore
tecnico del progetto N2 EP 04 Airolo-Quinto, Lotto 301, tracciato comparto
Quinto” (project manager tecnico, il termine inglese “manager” significando
“direttore” in italiano), vale a dire che hanno attribuito al termine “direttore
tecnico” un senso più ampio di quello di “direttore tecnico di cantiere”.
8.3 A supporto del loro parere, l’USTRA e le controparti partono dal
presupposto che, in funzione delle persone chiave indicate nel bando di
concorso (un direttore tecnico e due capicantiere), la nozione di “direttore
tecnico” non poteva essere intesa che come “direttore tecnico di cantiere”.
In proposito, l’USTRA precisa che non esiste, nel diritto svizzero, una
“nozione fissa” di direttore tecnico, la cui interpretazione “deve [quindi]
avvenire caso per caso, a dipendenza dell’impostazione e delle esigenze di
uno specifico concorso”, e contesta in questo modo la pertinenza della
definizione di “direttore tecnico” che le ricorrenti hanno mutuato dalla
decisione incidentale, vertente sulla concessione dell’effetto sospensivo,
relativa alla procedura TAF B-3255/2009 (risposta, § 3.2.2, pag. 23; cfr.
consid. P.b.b). Dal canto loro, le controparti pretendono che, dato il contesto
descritto nel bando di concorso (impiego di due capicantiere, operanti in
sciolte), il direttore tecnico debba assumere, per forza di cose, le funzioni
d’organizzazione, di direzione, di coordinazione e di sorveglianza dei lavori
concreti nel cantiere, ossia agire come “dirigente esecutivo in ambito
tecnico-operativo” (cfr. consid. Z).
9.
Allo scopo di stabilire come il termine “direttore tecnico” avesse potuto e
dovuto essere inteso, in buona fede, dagli offerenti, e di determinare
l’eventuale equivalenza delle attività svolte dall’ing. ... nel cantiere di
referenza con le attività richieste nel bando di concorso, l’USTRA ha
identificato, con l’ausilio delle prove documentali listate al punto 2 della nota
integrativa, le funzioni designate dai termini “capo commessa”, “project
manager” (“direttore tecnico operativo”), “sostituto del direttore tecnico” e
“direttore cantiere / datore di lavoro”.
9.1 Per cominciare, l’USTRA ha così determinato che la legislazione italiana
sugli appalti conosce sia la figura del “direttore tecnico”, competente per “gli
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Pagina 29
adempimenti di carattere tecnico - organizzativo necessari per la
realizzazione dei lavori” (art. 26 cpv. 1 Decreto del Presidente della
Repubblica 34/2000), o “direttore tecnico di cantiere”, responsabile “del
rispetto del piano [di sicurezza nel cantiere] di tutte le imprese impegnate
nell'esecuzione dei lavori” (art. 118 cpv. 1 Decreto legislativo 163/2006), sia
la figura del “direttore di cantiere”, il quale “[...] vigila sull’osservanza dei
piani di sicurezza” (art. 131 cpv. 3 Decreto legislativo 163/2006). Questa
distinzione si rispecchierebbe anche all’art. 189 cpv. 4 lett. b Decreto
legislativo 163/2006, secondo cui “l'adeguato organico tecnico e dirigenziale
è dimostrato b) dalla presenza in organico di almeno un - direttore tecnico -
con qualifica di dipendente o dirigente, nonché di - responsabili di cantiere -
o di progetto [...]”. L’USTRA ne ha concluso che il “direttore tecnico” o
“direttore tecnico di cantiere”, secondo la legislazione italiana, “è una figura
operativa, presente in cantiere con mansioni precise in particolare in merito
alla sicurezza sul lavoro” (nota integrativa, punto 4.2).
9.2 In secondo luogo, l’USTRA ha stabilito l’equivalenza dei termini “capo
commessa” e “direttore tecnico operativo / project manager”, sulla base
dell’offerta delle ricorrenti, della lettera della X._ del 31 maggio 2016
(cfr. consid. G) e del curriculum vitae dell’ing. ..., concludendone che il ruolo
di capo commessa non deve essere confuso con quello di direttore tecnico
di cantiere (nota integrativa, punto 4.3).
9.3 In terzo luogo, fondandosi sulle due lettere dell’Anas, l’USTRA ha
evidenziato il fatto che all’ing. ... incombeva di sostituire il direttore tecnico,
inteso secondo l’art. 26 cpv. 1 Decreto del Presidente della Repubblica
34/2000, in caso di sua assenza, ma che egli non rivestiva la funzione di vice
del direttore tecnico (nota integrativa, punto 4.4). In aggiunta a ciò, l’USTRA
ha considerato che il ruolo di “direttore cantiere / datore di lavoro”, come
inteso dal Decreto legislativo 81/08 (cfr. consid. K), può essere ritenuto
assimilabile a quello di “direttore tecnico” ai sensi del bando di concorso.
In proposito, questo Tribunale deve sottolineare che l’USTRA non spiega i
motivi che l’hanno condotto a considerare equivalenti le due ultime funzioni
appena menzionate. Essi sono però ricostruibili sulla base della sentenza di
Cassazione penale italiana (CPI), Sezione 4, del 6 luglio 2015, n. 28613,
(http://olympus.uniurb.it/index.php?option=com_content&view=article&id=1
3700:cassazione-penale-sez-4-06-luglio-2015-n-
28613&catid=17&Itemid=138, da ultimo consultato il 4.9.2017), in cui è
dichiarato che “il direttore di cantiere”, assimilabile al “direttore tecnico di
cantiere”, è una “figura apicale [...] incaricato dell’organizzazione, della
gestione e della conduzione del cantiere, mantiene i rapporti con la direzione
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Pagina 30
dei lavori, coordina e segue l’esecuzione delle prestazioni in contratto e
sovrintende all’adattamento, all’applicazione e all’osservanza dei piani di
sicurezza” (sentenza, § 3.4; cfr. anche l’articolo dell’”Ente per la formazione
edile ed affini” (EFMEA) di Potenza, intitolato “Direttore di cantiere, direttore
tecnico e direttore lavori: la Cassazione fa il punto”,
http://www.efmea.it/index.php?option=com_content&view=article&id=439:di
rettore-di-cantiere-direttore-tecnico-e-direttore-lavori-la-cassazione-fa-il-
punto&catid=42:news, da ultimo consultato il 4.9.2017, il quale è indicato,
con un hyperlink non funzionante, nell’elenco dei documenti al punto 2 della
nota integrativa).
9.4 In quarto luogo, l’USTRA ha ritenuto che l’ing. ... è stato attivo, sul
cantiere di referenza, come “capo commessa” da settembre 2002 a
novembre 2009, e come “direttore di cantiere / datore di lavoro” da aprile ad
inizio novembre 2009 (nota integrativa, punto 4.5).
In proposito, questo Tribunale non può che constatare che i periodi indicati
dall’USTRA corrispondono effettivamente, grosso modo, a ciò che risulta
dagli atti disponibili (cfr. consid. G.b, J e K).
9.5 In ultimo luogo, dopo avere ribadito che la mansione di “direttore di
cantiere” è assimilabile a quella di “direttore tecnico” secondo il bando di
concorso, l’USTRA ha valutato, in base alla lettera dell’Anas del
23 novembre 2016, che l’ing. ... ha rivestito la detta funzione, sul cantiere di
referenza, solamente durante gli ultimi 7 mesi di lavori, da aprile ad inizio
novembre 2009, ossia per un periodo troppo corto in confronto alla loro
durata complessiva di 89 mesi, da cui ha concluso che l’offerta delle
ricorrenti non soddisfa il criterio d’idoneità CI2 posto dal bando di concorso
(nota integrativa, punti 5 e 6).
10.
10.1 Nel quadro di quanto esposto ai consid. 8 e 9, si deve constatare che il
passaggio controverso del bando di concorso (punto 3.8, CI2: persone
chiave, referenza) parla di “direttore tecnico” in relazione alla “realizzazione
dell’opera”, enumerando i tipi di lavoro edile ad essa connessi.
Occorre dunque esporre, in ossequio al principio dell’affidamento, il senso
comunemente ammesso, in generale e, se del caso, nell’edilizia, dei termini
utilizzati nel passaggio in questione:
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Pagina 31
- il “direttore” è “chi dirige, chi ha la direzione di un istituto, di un’azienda, di
un ufficio, di un’attività, ecc.: ... direttore tecnico di miniera, di cava, ecc.”
(www.treccani”);
- “tecnico” significa, tra l’altro, “riferito a persone e a funzioni: direttore tecnico
(in uno stabilimento industriale, in un cantiere di lavoro, ecc.), chi dirige la
parte pratica dell’esecuzione del lavoro (distinto dal direttore amministrativo,
ecc.)” (www.treccani.it);
- “realizzazione” significa “il tradurre in realtà un piano e simili: realizzazione
di un progetto” (www.treccani.it [sinonimi e contrari]);
- “opera” significa, tra l’altro, il “risultato di un lavoro materiale, soprattutto
nel campo della tecnica, delle costruzioni: opera di bonifica, idraulica, di
irrigazione, di consolidamento, ecc.” (www.treccani.it);
- “operativo” significa “che agisce” (www.treccani.it);
- il “project manager” è “the person in overall charge of the planning and
execution of a particular project” (https://en.oxforddictionaries.com), e si
traduce abitualmente, in italiano, con “direttore o responsabile di progetto”.
10.2 Da quanto precede è pacifico che, nel passaggio controverso del bando
di concorso, il termine “direttore”, senza qualificativi, può riferirsi sia al
cantiere, come sostengono l’USTRA e le controparti, sia al progetto nel suo
insieme, come affermano le ricorrenti. Questo implica che gli offerenti
potevano comprendere inizialmente, in buona fede, il termine direttore, di
per sé, sia come “direttore di cantiere” che come “direttore di progetto”.
È però l’aggettivo “tecnico” che funge da discriminante tra queste due
possibilità di comprensione. Esso denota infatti la funzione che consiste nel
dirigere “la parte pratica dell’esecuzione del lavoro”, ossia in concreto
l’attività edile nel cantiere oggetto del bando di concorso, svolta in loco per
realizzare l’opera data in appalto, e include, in particolare, la guida e la
sorveglianza delle maestranze, con l’appoggio dei due capicantiere, nonché
il controllo della fedele esecuzione del progetto (cfr. sentenza CPI n. 28613,
citata al consid. 9.3). In questo senso, il “direttore tecnico” non può essere
che il “direttore tecnico di cantiere” e non il “direttore / responsabile di
progetto (o di commessa) o project manager”, figura che assumerebbe
l’intera responsabilità per la messa in atto del progetto appaltato (“in overall
charge of the planning and execution of [the] project”) e che equivarrebbe
così, a ben vedere, alla funzione di “direttore amministrativo” (cfr., in
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Pagina 32
proposito, il contenuto della procura del 10.9.2002 a favore dell’ing. ...,
riportato al consid. G.b). Questo implica che gli offerenti dovevano
comprendere il termine “direttore tecnico”, in buona fede, come “direttore
tecnico di cantiere”, e che non potevano invece comprenderlo come
“direttore tecnico di progetto (o di commessa) o project manager”. Ciò vale,
a maggior ragione, se si tiene conto del fatto che, parallelamente al senso
comunemente ammesso del termine “direttore tecnico”, non esiste, come
mostrato in precedenza (cfr. citazioni da www.treccani.it), un vero e proprio
senso specialistico del termine nel settore dell’edilizia, con un’eventuale
connotazione diversa in Italia. In questo contesto, peraltro, il principio “in
dubio contra stipulatorem”, fatto valere dalle ricorrenti (ricorso, pag. 12), è
quindi privo di pertinenza.
10.3 È basandosi su quest’interpretazione che l’USTRA ha poi indentificato,
nel complesso dell’attività dell’ing. ... in relazione con il cantiere di referenza,
quella parte di mansioni assimilabili ai compiti di un direttore tecnico ai sensi
del bando di concorso. Per fare ciò l’USTRA si è riferito alla procura esibita
dalla X._ (cfr. consid. G.b), nonché alle lettere dell’Anas del 9 e 23
novembre 2016 (cfr. consid. J e K). Ora, l’attendibilità della detta procura,
che elenca tutta una serie di mansioni amministrative del “capo commessa”,
come sopra precisato, è pacifica, tanto più che è stata prodotta dalla stessa
X._. Quanto alle lettere dell’Anas, non possono sussistere dubbi sul
loro valore probatorio se si tiene conto del fatto che l’Anas, essendo stata
l’autorità appaltatrice del cantiere di referenza (cfr. consid. E.a), era
senz’altro in grado di fornire informazioni oggettive sullo stesso, e che, non
avendo alcun interesse nella presente causa, non si può ragionevolmente
dubitare della sua imparzialità. Per contro, la dichiarazione giurata dell’ing.
..., del 27 giugno 2017, ammesso che permetta di trarre una conclusione
diversa da quella dell’USTRA riguardo alle mansioni assimilabili ai compiti di
un direttore tecnico ai sensi del bando di concorso, è caratterizzata da
parzialità nella misura in cui è precisamente stata rilasciata, in dirittura finale
della presente procedura, nella propria causa (“nemo iudex in causa sua”).
10.4 Così, alla luce delle considerazioni che precedono, appare chiaro,
senza bisogno di passare in rivista ogni singolo argomento delle ricorrenti
ed ogni singola argomentazione contraria dell’USTRA e delle controparti,
che la censura relativa alla violazione del diritto federale nella forma di
un’infrazione al principio dell’affidamento e, nel contempo, di un eccesso o
abuso del potere d’apprezzamento (art. 49 lett. a PA; ricorso, § 13), è
infondata.
B-2784/2017
Pagina 33
11.
Riguardo alla durata dell’attività dell’ing. ... assimilabile a quella di un
“direttore tecnico di cantiere”, e alla sua sufficienza o insufficienza rispetto
alle esigenze del bando di concorso, occorre rilevare quanto segue.
11.1 L’USTRA ha ammesso che l’ing. ... ha svolto, in quanto “direttore di
cantiere / datore di lavoro” nel cantiere di referenza, un’attività equivalente a
quella di “direttore tecnico (di cantiere)” ai sensi del bando di concorso, e ciò
da aprile ad inizio novembre 2009, ossia per circa sette mesi (cfr. consid. 9.3
e 9.4). L’USTRA ha tuttavia valutato che questo periodo, considerata la
durata complessiva di 89 mesi di quel cantiere, sarebbe insufficiente per
soddisfare il criterio d’idoneità CI2 (cfr. consid. 9.5).
Importa quindi verificare se, così facendo, l’USTRA abbia, da un lato,
accertato i fatti in modo inesatto o incompleto (art. 49 lett. b PA), e, dall’altro
lato, esercitato il suo potere d’apprezzamento in maniera eccessiva o
abusiva (art. 49 lett. a PA). Anche se le ricorrenti non hanno esplicitamente
formulato una censura in relazione a quest’ultimo motivo (ricorso, § 13),
questa verifica s’impone nella misura in cui l’USTRA ha più volte ribadito
che, valutando come insufficiente la durata dell’esperienza italiana dell’ing.
... in qualità di “direttore di cantiere / datore di lavoro”, esso avrebbe
esercitato l’ampio potere d’apprezzamento di cui gode conformemente al
diritto federale (osservazioni dell’USTRA del 24 luglio 2017, § 6).
11.2 Va premesso che il problema, di per sé, non concerne le qualifiche
dell’ing. ... e, tanto meno, la sua esperienza professionale pluriennale di
ingegnere in tutte le sue forme possibili. Non appare infatti ragionevolmente
sostenibile, perlomeno da un punto di vista astratto, che egli non sarebbe in
grado, nonostante le sue qualifiche e la sua esperienza, di fungere da
direttore tecnico in un cantiere come quello oggetto del bando di concorso.
La questione riguarda invece, e unicamente, le attività svolte concretamente
dall’ing. ... in relazione al cantiere di referenza, secondo la descrizione che
le ricorrenti, e l’Anas, ne hanno dato, ed alla luce, dove occorra, della
legislazione e della giurisprudenza italiane.
Ora, questo Tribunale non ha motivi per dubitare della fondatezza dell'analisi
esposta dall’USTRA nella nota integrativa, e delle conclusioni trattene.
Infatti, tenendo in mente l’ampio potere discrezionale dell’USTRA nello
stabilire se una determinata referenza basti a dimostrare la capacità di
un’impresa ad eseguire i lavori descritti nel bando di concorso (cfr. consid.
7.2), non si riscontrano all’incarto indizi per credere che il l’ing. ... abbia
svolto, nel cantiere di referenza, un’attività equivalente a quella di “direttore
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tecnico di cantiere” per una durata superiore a sette mesi e sufficiente
nell’ottica dei requisiti del bando di concorso.
A proposito della durata dell’attività di “direttore tecnico di cantiere”, le
ricorrenti hanno da ultimo fatto valere il periodo da aprile 2009 ad aprile 2010
(cfr. consid. BB), che però non corrisponde alla data accertata di conclusione
della commessa (ottobre/novembre 2009; cfr. consid. J e 9.4), e ciò senza
preoccuparsi minimamente di esporre le ragioni per le quali questi eventuali
sei mesi supplementari garantirebbero il rispetto del criterio d’idoneità CI2.
Per un altro verso, le ricorrenti hanno tentato di mostrare, per quanto si
possa capire, che la presenza dell’ing. ... nel cantiere di referenza sia stata
costante, malgrado la sua attività omnicomprensiva, includente sia l’attività
di “direttore tecnico di cantiere”, sia l’attività, per sua natura più generale e a
maggiore responsabilità, di direzione amministrativa dell’intero appalto in
quanto “project manager”. Questo tentativo non ha però convinto l’USTRA,
e non convince nemmeno questo Tribunale, tra l’altro per il fatto che
l’esecuzione simultanea di queste due funzioni non appare fattibile sotto il
profilo della loro coordinazione, in particolare temporale e spaziale, dato che
la prima è di carattere operativo, ed implica una presenza costante nel
cantiere, mentre la seconda è di natura dirigenziale e, in quanto tale, non
può svolgersi in loco (osservazioni dell’USTRA del 24 luglio 2017, § 5, pag.
6). In relazione all’insufficienza della durata accertata di sette mesi, come
già anticipato, le ricorrenti non hanno spiegato per quali motivi, a loro modo
di vedere, anche un’esperienza di soli sette mesi, nella fase finale di un
cantiere durato 89 mesi, avrebbe potuto essere valutata come sufficiente.
Così stando le cose, è indubbio che la conclusione dell’USTRA
sull’insufficienza della durata dell’esperienza italiana dell’ing. ..., come
“direttore tecnico di cantiere” ai sensi del bando di concorso, non
rappresenta né un eccesso, né un abuso dell’esercizio del suo potere
d’apprezzamento, e non può dunque essere considerata come arbitraria.
11.3 Ne deriva che l’USTRA ha accertato correttamente la durata di sette
mesi dell’esperienza della persona chiave “direttore tecnico”, proposta dalle
ricorrenti (art. 49 lett. b PA), e che, ritenendo questa durata insufficiente
rispetto ai requisiti del bando di concorso, non ha commesso alcun eccesso
o abuso del suo potere d’apprezzamento (art. 49 lett. a PA). La decisione
impugnata, relativa all’esclusione delle ricorrenti dal concorso, è quindi
conforme al diritto federale.
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12.
In conclusione, il ricorso deve essere respinto e la decisione impugnata
confermata.
13.
Alla luce dell’esito della presente procedura, la concessione dell’effetto
sospensivo al ricorso, avvenuta, a titolo supercautelare, con l’ordinanza del
16 maggio 2017 (cfr. consid. Q), scade o, rispettivamente, diviene obsoleta.
Questo implica pure che non sussiste più alcuna ragione di trattare la
richiesta di concessione dell’effetto sospensivo in via cautelare.
14.
Per quanto concerne l’accesso agli atti occorre rilevare che le ricorrenti
hanno ottenuto, nel quadro della presente procedura, tutti i documenti che
hanno contribuito a condurre l’USTRA ad escluderle dalla gara, comprese la
nota integrativa (allegato D) e la lettera dell’Anas del 9 novembre 2016 (cfr.
consid. U), e ciò in conformità con l’art. 26 cpv. 1 lett. a e b PA. Rispetto
all’offerta delle controparti bisogna sottolineare, da un canto, che non esiste
un diritto generale alla consultazione delle offerte dei concorrenti senza il
loro consenso, e, dall’altro canto, che il diritto generale di consultare gli atti,
usuale in altri campi giuridici, deve retrocedere nei procedimenti in materia
di appalti pubblici di fronte all'interesse degli offerenti al trattamento
confidenziale dei loro segreti d'affare e del loro know-how commerciale
risultante dai documenti d'offerta (decisione incidentale TAF B-2562/2009
del 29 gennaio 2010; cfr. art. 27 cpv. 1 lett. b e cpv. 2 PA).
Dal punto di vista delle controparti si deve notare che il fatto di non aver
potuto visionare i documenti W e X esibiti dalle ricorrenti, dei quali hanno
tuttavia avuto modo di conoscere la tematica principale, grazie all’ordinanza
di questo Tribunale del 17 luglio 2017 (cfr. consid. X.c), non ha causato loro
visibilmente alcun inconveniente procedurale e/o sostanziale, come
testimonia l’esito della procedura (cfr. art. 28 PA).
Ne consegue che non è più necessario, prima di emanare la presente
sentenza, concedere alle ricorrenti e alle controparti, secondo le loro
richieste formulate nel corso della procedura, un ulteriore accesso agli atti.
15.
Da tutto quanto precede, peraltro, discende ancora che le conclusioni del
ricorso tendenti all’annullamento della decisione d’aggiudicazione del
25 aprile 2017, sono inammissibili (decisione incidentale TAF B-6824/2014
del 13 febbraio 2015, consid. 1.3 con i riferimenti; cfr. consid. 4).
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16.
Le spese processuali, consistenti in una tassa di decisione, nelle tasse di
cancelleria nonché negli esborsi, sono fissate a fr. 13'000.–, poste a carico
solidalmente delle ricorrenti che soccombono (art. 63 cpv. 1 PA), e prelevate
sull'anticipo di fr. 18'000.– da esse già versato. La differenza di fr. 5'000.–
sarà restituita alle ricorrenti dopo la crescita in giudicato della presente
sentenza. Si noti che la rettifica delle spese processuali rispetto all’anticipo
si giustifica in base al fatto che non è stata emanata alcuna decisione
incidentale cautelare sull’effetto sospensivo.
Per quanto concerne le spese ripetibili, alle ricorrenti non si assegnano
indennità conformemente al principio della soccombenza (art. 64 cpv. 1 PA
a contrario). Lo stesso vale per l’USTRA, considerato che le autorità federali
non hanno diritto a un'indennità a titolo di ripetibili (art. 7 cpv. 3 del
regolamento del 21 febbraio 2008 sulle tasse e sulle spese ripetibili nelle
cause dinanzi al Tribunale amministrativo federale [TS-TAF, RS 173.320.2]).
Per contro, alle controparti vincenti, rappresentate da uno studio legale,
bisogna accordare un’indennità per spese ripetibili. Considerato che esse
sono intervenute sul merito della causa a due riprese, mediante la loro
risposta al ricorso, del 27 luglio 2017, che consta di venticinque pagine, e le
loro osservazioni dell’8 settembre 2017, di quattro pagine, è adeguato
fissare l’indennità, in funzione delle particolarità della procedura, a fr. 4'000.–
a carico delle ricorrenti.
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