Decision ID: c483c042-4716-4dd5-a277-f00532370672
Year: 2021
Language: de
Court: ZH_SVG
Chamber: ZH_SVG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: social_law
Law Sub-area: 
Label: dismissal

Facts:
Sachverhalt:
1.
X._
, geboren 1983, war
gemäss Arbeitsvertrag vom 2
9.
September 2017 ab
1.
Oktober 2017
bei der
Z._ GmbH
als Mitarbei
terin im Innen- und Ausse
ndienst angestellt (
Urk.
8/134). Nach
der
Kündigung
per 3
0.
September 2018 (
Urk.
8/133) meldete sie sich am 1
4.
September 2018 beim zuständigen Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) zur Stellenvermittlung an und beantragte ab
1.
Oktober 2018 die Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung (
Urk.
8/122, 8/137). Mit Verfügung vom 2
2.
Novem
ber 2018 verneinte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich die Anspruchs
be
rechtigung der Versicherten mit der Begründung, der Lohnfluss sei nur für die Zeit vom
1.
März bis 3
0.
September 2018 genügend dokumentiert, weshalb die
Anspruchsvoraussetzung der zwölfmonatigen Beitragsz
eit nicht erfüllt sei (
Urk.
8
/46-48
). Die dagegen erhobene Ei
nsprache (
Urk.
8/32) wies sie mit Ent
scheid vom
2
8.
Februar 2019 ab (
Urk.
2). Am 2
5.
März 2019 erhob das Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) Strafanzeige gegen die Versicherte wegen Vergehen gegen das Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) im Sinne von
Art.
105
Abs.
1 AVIG, Urkunden
fälschung gemäss
Art.
251 des Schweizerischen Strafgesetzbuches (StGB) sowie wegen versuchten Betruges gemäss
Art.
146 StGB (
Urk.
8/3).
2.
Am 2
7.
März 2019 liess
X._
Beschwerde erheben gegen den Ein
spra
che
entscheid vom 2
8.
Februar 2019 und beantragen, es sei ihr eine ordentliche und faire Arbeitslosenentschädigung zuzu
s
prechen (
Urk.
1 S. 2). Ihrem prozessualen Antrag auf Zustellung der gerichtlichen Mitteilungen auf elektronischem Weg (
Urk.
1 S. 2) wurde mit Verfügung vom
5.
April 2019 nicht entsprochen (
Urk.
5). Die Beschwerdegegnerin schloss in der Vernehmlassung vom 1
7.
April 2019 auf Abw
eisung der Beschwerde (
Urk.
7), wovon der Beschwerdeführerin mit Verfü
gung vom 2
6.
April 2019 Kenntnis gegeben wurde (
Urk.
10).
Gemäss telefoni
scher Auskunft der Kantonspolizei Winterthur West vom 2
8.
Juni 2019 befand sich das gegen die Beschwerdeführerin erhobene Strafverfahren im polizeilichen Ermittlungsverfahren (
Urk.
12).
Mit Verfügung vom
9.
Juli 2019 wurde das Ver
fahren bis zur Erledigung des bei der Kantonspolizei Winterthur West gegen die
Beschwerdeführerin geführten Strafverfahren
s
Nr.
...
sistiert (
Urk.
13). Am
3.
Mai 2021 teilte
die zuständige Staatsanwältin
dem Gericht auf dessen telefo
nische Anfrage mit, dass
das
nunmehr unter der Verfahrens-
Nr.
...
geführte
Strafverfahren
sich
auf den
b
eschuldigten
ehemaligen Ge
schäfts
führer der
Z._
GmbH
konzentriere und eine Ausweitung der Unter
suchungen auf die
Beschwerdeführerin, welche als Beteiligte im Strafverfahren behandelt werde, eher unwahrscheinlich sei
(
Urk.
17).
Auf
die Vorbringen
der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird, soweit für die Entscheidfindung erforderlich, nachfolgend eingegangen.
Das Gericht

Considerations:
zieht in Erwägung:
1.
Nachdem die Beschwerdeführerin im Rahmen des
von der Staatsanwaltschaft der
Zweigstelle Flughafen der Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland
geführten Untersuchungsverfahrens
...
gemäss Auskunft der letzteren
bis anhin zwar als beteiligte, nicht aber als beschuldigte Person b
ehandelt wird sowie
angesichts dessen, dass
nach
der zwischenzeitlichen Auflösung der
Z._
GmbH
(vgl. unter:
www.zefix.ch
; abgerufen am
4.
Mai 2021)
keine Akten mehr hab
haft gemacht werden können, weshalb gemäss der zuständigen Staats
anwältin
kaum zu erwarten sei
, dass weitere strafrechtliche
Untersuchung
en
be
treffend die Beschwerdeführerin
durchgeführt wü
rden
(
Urk.
17)
, erweist sich eine weitere Sistierung des Verfahrens im Lichte
der gebotenen Beschleunigung als nicht mehr verhältnismässig. Die mit Verfügung vom
9.
Juli 2019 angeordnete Sistierung ist daher aufzuheben.
2.
2.1
Eine der gesetzlichen Voraussetzungen für den Anspruch auf Arbeitslosen
ent
schädigung besteht darin, dass die ver
si
cherte Person die Beitragszeit erfüllt hat (Art. 8 Abs. 1 lit. e
des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenver
sicherung und d
ie Insolvenzentschädigung, AVIG
). Die Beitragszeit hat erfüllt,
wer innerhalb der Rahmenfrist nach Art. 9 Abs. 3 AVIG während mindestens z
wölf
Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat (Art. 13 Abs. 1 A
VIG). Die Rahmenfrist für die Beitragszeit beginnt zwei Jahre vor dem Tag, an welchem die versicherte Person sämtliche Anspruchsvoraussetzungen erfüllt (Art. 9 Abs. 3 in Verbindung mit Abs. 2 AVIG).
Voraussetzung für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung unter dem Ge
sichtspunkt der erfüllten Beitragszeit nach
Art.
8
Abs.
1 lit. e in Verbindung mit
Art.
13
Abs.
1 AVIG ist grundsätzlich einzig die Ausübung einer beitrags
pflich
tigen Beschäftigung während der geforderten Dauer von zwölf Beitragsmonaten. Diese Tätigkeit muss genügend überprüfbar sein. Dem Nachweis tatsächlicher Lohnzahlung kommt dabei nach dem Gesagten nicht der Sinn einer selbständigen
Anspruchsvoraussetzung zu, wohl aber jener eines bedeutsamen und in kritischen Fällen unter Umständen ausschlaggebenden Indizes für die Ausübung einer bei
tragspflichtigen Beschäftigung. Soweit eine solche Beschäftigung nachgewiesen, der exakte ausbezahlte Lohn jedoch unklar geblieben ist, hat eine Korrektur über
den versicherten Verdienst zu erfolgen (Urteil des Bundesgerichts 8C_75/2013 vom
2
5.
Juni 2013 E. 2.2 mit Hinweis auf BGE 131 V 444 E. 3.2.3).
2
.2
Nach
Art.
23
Abs.
1 AVIG gilt als versicherter Verdienst der im Sinne der AHV-Gesetzgebung massgebende Lohn, der während eines Bemessungszeitraums aus einem oder mehreren Arbeitsverhältnissen normalerweise erzielt wurde.
Art.
37
der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insol
venzentschädigung (AVIV)
regelt den Bemessungszeitraum. Nach
Abs.
1 bemisst sich der versicherte Verdienst nach dem Durchschnittslohn der letzten sechs Beitragsmonate (nach
Art.
11 AVIV) vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungs
bezug. Nach
Abs.
2 bemisst er sich dann nach dem Durchschnittslohn der letzten zwölf Beitragsmonate vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug, wenn dieser Durchschnittslohn höher ist als derjenige nach Absatz 1.
Der Bemessungszeitraum beginnt nach
Abs.
3, unabhängig vom Zeitpunkt der
Anmeldung zum Taggeldbezug, am Tag vor dem Eintritt eines anrechenbaren Ver
dienstausfalls. Voraussetzung ist, dass vor diesem Tag mindestens zwölf Bei
trags
monate innerhalb der Rahmenfrist für die Beitragszeit liegen. Bei Lohn
schwan
kungen, die auf einen branchenüblichen Arbeitszeitkalender zurückzu
führen
sind, bemisst sich der versicherte Verdienst gemäss
Abs.
3
bis
nach den Absätzen 1-3
, jedoch höchstens aufgrund der vertraglich vereinbarten jahres
durch
schnitt
lichen Arbeitszeit.
2
.3
Nach Gesetz und Rechtsprechung ist bei der Ermittlung des versicherten Ver
dienstes grundsätzlich von den tatsächlichen Lohnbezügen auszugehen. Von dieser Regelung im Einzelfall abzuweichen, rechtfertigt sich nur dort, wo ein Missbrauch im Sinne der Vereinbarung fiktiver Löhne, welche in Wirklichkeit nicht zur Auszahlung gelangt sind, praktisch
ausgeschlossen werden kann (BGE
128 V 189 E.
3a
/
aa
, siehe auch BGE 131 V
444 E. 3.2.3; ARV 2014 Nr. 6 S.
144 E. 3.4.1.2, 2012 Nr. 11 S. 290 E. 3.1).
Als Beweis für den tatsächlichen Lohnfluss genügen Belege über entsprechende Zahlungen auf ein auf den Namen des Arbeitnehmers oder der Arbeitnehmerin lautendes Post- oder Bankkonto. Bei behaupteter Barauszahlung fallen Lohnquit
t
ungen und Auskünfte von ehemaligen Mitarbeitern (allenfalls in Form von Zeugen
aussagen) in Betracht. Höchstens Indizien für tatsächliche Lohnzahlung
bilden Arbeitgeberbescheinigungen, vom Arbeitnehmer oder der Arbeitnehmerin unterzeichnete Lohnabrechnungen und Steuererklärungen sowie Eintragungen im individuellen Konto (BGE 131 V 144 E. 1.2 mit Hinweisen).
3
.
3
.1
Die Beschwerdegegnerin verneinte den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab dem
1.
Oktober 2018 mit der Begründung, es bestünden viele Anhaltspunkte für eine möglicherweise missbräuchlich erfolgte Lohnabrede respektive für ein fingiertes Arbeitsverhältnis, weshalb der nicht ausreichend dokumentierte Lohn
fluss die Festsetzung eines versicherten Verdienstes im Sinne von
Art.
23
Abs.
1 AVIG nicht zulasse, zumal die Beschwerdeführerin nicht einmal die beitrags
pflichtige Beschäftigung aus dem behaupteten Arbeitsverhältnis mit der
Z._
GmbH zu belegen vermöge (
Urk.
2 S. 2 f.).
3
.2
Die Beschwerdeführerin lässt dagegen im Wesentlichen vorbringen, dass ihr der Lohn von Oktober 2017 bis Januar 2018 auf ihren Wunsch bar ausbezahlt worden sei. Dass auf den Lohnabrechnungen die standardmässig angeführte Banküber
weisung nicht geändert worden sei, sei einem Missgeschick der ehemaligen Arbeitgeberin zuzuschreiben. Der Umstand, dass die Löhne der Folgemonate teilweise via Rechnung bezahlt worden seien, sei darauf zurückzuführen, dass die Arbeitgeberin, eine KMU, abhängig sei von den nicht immer pünktlichen Zah
lungen der Auftraggeber, weshalb die Löhne teilweise bar, teilweise direkt via Post bezahlt worden seien. Überdies sei nicht nur in die Pensionskasse einbezahlt worden, sondern auch die Sozialversicherungsbeiträge seien ordentlich bezahlt worden (
Urk.
1)
.
3
.3
Strittig und zu prüfen ist, ob die Beschwerdeführerin während der Rahmenfrist für die Beitragszeit vom
1.
Oktober 2016 bis 3
0.
September 2018 (
Art.
9
Abs.
3 AVIG) während mindestens zwölf Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat.
4
.
4
.1
Ausgewiesenermassen
schloss
die Beschwerdeführerin nach ihrer Einreise in die Schweiz im April 2017 (v
gl.
Urk.
8/95, 8/125) und der Geburt ihres zweiten Kindes am 2
6.
Juni 2017 (
Urk.
8/101)
am 2
9.
September 2017 einen Arbeitsver
trag mit der
Z._
GmbH über ein unbefristetes
1
00%iges Anstel
lungsverhältnis
als Mitarbeiterin Innen- und Auss
endienst mit Arbeitsbeginn
1.
Oktober 201
7.
Dabei wurde laut Arbeitsvertrag vom 2
9.
September 2017 ein monatlicher
Bruttolohn von Fr. 3'950.-- zuzüglich 1
3.
Monatslohn vereinbart, wobei von der Jahresendzulage monatlich jeweils 5
%
des Monatslohn
s
voraus
bezahlt und der Restanteil per Ende Jahr überwiesen werde (
Urk.
8/134-136). Laut Kündigungsschreiben vom 3
0.
August 2018 und Arbeitgeberbescheinigung vom
1.
Oktober 2018 endete das Arbeitsverhältnis per 3
0.
September 2018 (
Urk.
8/131, 8/133), mithin exakt nach Ablauf der minimalen Mindestbeitragszeit.
Laut Arbeitgeberbescheinigung wurde das Arbeitsverhältnis wegen Arbeits
man
gels aufgelöst. Unterzeichnet wurde die Arbeitgeberbescheinigung am
1.
Oktober
2018
offensichtlich
von
A._
, welcher aber gemäss Eintrag im Hande
ls
register des Kantons Zürich am 1
6.
Juli 2018 als Gesellschafter u
nd Ge
schäfts
führer aus der
Z._
GmbH ausgeschieden war (
Urk.
8/92). Am selben Tag unterzeichnete wiederum
A._
das Arbeitszeugnis der Bes
chwerdeführerin und zwar mit dem Vermerk «Geschäftsleitung» (
Urk.
8/94
), obwohl seit 1
6.
Juli 2018 allein
B._
als Gesellschafter
und Geschäfts
führer der
Z._
GmbH amtete (vgl.
Urk.
8/92)
. Gemäss Aktennotiz der Beschwerdegegnerin vom
6.
Februar 2019 habe Ende 2018 der (nicht nament
lich erwähnte) Geschäftsführer der
Z._
GmbH
der zuständigen RAV-Beraterin angerufen und wütend ausgerufen, dass er die Beschwerde
füh
rerin nicht kenne, diese nie bei der
Z._
AG angestellt gewesen sei und dass er sich wundere, wer die Arbeitgeberbescheinigung ausgefüllt habe (
Urk.
8/18). Aufgrund dieser Unstimmigkeiten drängen sich bereits erhebliche Zweifel an der Ausübung der behaupteten beitragspflichtigen Beschäftigung auf
.
4.2
Was den Nachweis der tatsächlichen Lohnzahlungen anbelangt
, ist zwar unbe
stritten und durch die Akten belegt, dass der Beschwerdeführerin
die vereinbarten Monatslöhne
März, Mai, Juni und September 2018
per Banküberweisung
auf ihr
P
rivatkonto
bei der
PostFinance
überwiesen wurde
n
und dass
die Löhne April, Juli und August 2018 mittels handschriftlich ausgefüllter Einzahlungsscheine einbezahlt wurden. Keine Lohngutschriften sind
den Kontoauszügen
der Be
schwerdeführerin
jedoch
für die Monate Oktober 2017 bis Februar 2018 zu ent
nehmen (
Urk.
8/55-79).
In Bezug auf die Löhne Oktober 2017 bis Januar 2018 reichte die
Z._
GmbH nach Erlass der Verfügung vom 2
2.
N
ovem
ber 2018 ein wiederum vom
A._
sowie von der Beschwerdeführerin unterzeichnetes Schreiben vom 2
6.
November 2018 ein, gemäss welchem die Löhne der Monate Oktober 2017 bis Januar 2018 bar ausbezahlt worden seien (
Urk.
8/41)
; in
diesem Verfahren
reichte sie sodann
von ihr quittierte Lohnab
rechnungen
für Oktober 2017 bis Januar 2018
ein (
in:
Urk.
3/20)
. Abgesehen davon, dass auf sämtlichen Lohnabrechnungen der
Z._
GmbH
(
Urk.
3/18) trotz der geltend gemachten Barauszahlungen die Überweisung auf das Konto der Beschwerdeführerin bei der
PostFinance
vermerkt war, können die von der Beschwerdeführerin in diesem
Verfahren eingereichten
und von ihr an
geblich zeitgerecht quittierten
Lohn
abrechnungen der Monate Oktober 2017 bis
Januar 2018 (in:
Urk.
3/20) schon deshalb nicht als beweiskräftig erachtet werden
, weil die der Beschwerdegegnerin
im Verwaltungsverfahren
eingereichten Lohn
abrechnungen derselben Monate noch keine Quittierungen aufwiesen (
Urk.
8/
104-106, 8/112). Dass es sich bei den nunmehr eingereichten Lohnab
rechnungen um die orig
inalen, nunmehr kopierten und nicht um nachträglich unterzeichnete handelt
, wie von der Beschwerdeführerin geltend
gemacht (
Urk.
1 S. 7), erscheint unglaubhaft, ist
doch
nicht einsichtig, weshalb die quittierten Lohnabrech
nun
gen, sofern
bereits
vorhanden, nicht bereits mit dem Schreiben vom 2
6.
Novem
ber 2018 (
Urk.
8/41) eingereicht wurden
(zum weiteren Beweiswert von auf Barauszahlungen hindeutende Quittungen, vgl.: Urteil des Bundesgerichts 8C_75/2013 vom 2
5.
Juni 2013 E. 3.4). D
em Schreiben
vom 2
6.
November 2018
haftet in beweisrechtlicher Hinsicht zudem wiederum der Mangel an, dass es von
A._
unterzeichnet wurde, welcher weder im Zeitpunkt des Schreibens noch in der
Zeit der behaupteten Barauszahlungen von Oktober 2017 bis Januar 2018 zeichnungsberechtigt war (
Urk.
8/92).
In Bezug auf den Lohn für den Monat Februar 2018 ist den Kontoauszügen weder eine Überweisung der
Z._
GmbH zu entnehmen (
Urk.
8/73-75), noch behauptet die Beschwerde
füh
rerin in diesem Zusammenhang eine Bara
uszahlung, was di
e Schlüssigkeit des Lohnflusses
weiter in Zweifel
zieht
.
4.3
Was die Abrechnung
en
der AHV- und der Pensionskassenbeiträge anbelangt, sind diese rechtsprechungsgemäss höchstens als Indiz
für tatsächliche Lohn
zah
lungen zu werten (BGE 131 V 444). Sodann fällt auf, dass gemäss Schreiben der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichkasse, vom
2.
Novem
ber 2018 die Lohndeklaration
der
Z._
GmbH
für das Jahr 2017 noch ausstehend war, obwohl die von der Beschwerdeführerin in diesem Ver
fahren eingereichte Lohndeklaration für das Jahr 2017 angeblich am 1
1.
April 2018 unterzeichnet wurde (
Urk.
2/15 S. 2). Sodann wurden gemäss Bestätigung des Steueramtes, Finanzdirektion des Kantons Zürich, vom
8.
November 2018 bis dahin für das Jahr 2017 keine Quellensteuern für die Beschwerdeführeri
n abge
rechnet (
Urk.
8/84), dies,
obwohl die Abrechnung über die Quellensteuern vom
1.
Oktober bis 3
1.
Dezember 2017 angeblich bereits am 1
8.
April 2018 unter
zeichnet wurde (
Urk.
8/42). Die beschwerdeweise vorgebrachte Erklärung, wonach
die Deklaration der AHV-pflichtigen Löhne, obwohl angeblich bereits im April 2018 erstellt, bis November 2018 nicht eingereicht worden sei, weil die SVA prompt Rechnung stelle (
Urk.
1 S. 6), löst die sich aus der Aktenlage ergebenden Widersprüche
nicht auf.
4.4
Was schliesslich den Umstand anbelangt, dass die Beschwerdeführerin, obwohl sie gemäss der zuständigen RAV-Beraterin kein Deutsch beherrsche und jeweils mit einer Übersetzerin zu den Beratungsgesprächen erscheine (
Urk.
8/17), gemäss Arbeitszeugnis vom
1.
Oktober 2018 unter anderem für das Verwalten der Post und der Termine und die Mithilfe beim Verbuchen von Belegen zuständig war (
Urk.
8/94), was ohne Deutschkenntnisse auch in einem Unternehmen mit aus
schliesslich albanisch sprechenden Kunden (vgl.
Urk.
1 S. 2) nur schon angesichts der jedenfalls in deutscher Sprache gehaltenen Post amtlicher Stellen oder von Banken zu Schwierigkeiten führen dürfte, erkannte die Beschwerdegegnerin darin zu Recht
einen weiteren Anhaltspunkt für eine möglicherweise missbräuchlich erfolgte Lohnabrede respektive ein fingiertes Arbeitsverhältnis (
Urk.
2 S. 3
).
Die nachträgliche
beschwerdeweise Darstellung der Aufgaben der Beschwerdefüh
rerin, gemäss welcher sich zum Beispiel das Verwalten der Post auf das blosse Öffnen
derselben
zur Vorlage an den
Chef und das Versenden der Post
beschränkt habe (
Urk.
1 S. 5), erscheint
konstruiert und
wenig realistisch. Ein Verstoss gegen das Diskriminierungsverbot gemäss
Art.
8
Abs.
2 der Bundesverfassung (vgl. dazu
Urk.
1 S. 4) steht mit dieser Würdigung der Sachlage
sodann schon
deshalb ausser Diskussion, weil nicht eine Ungleichbehandlung infolge der Sprache zur Diskus
sion steht, sondern
einzig das ungenügende
Beherrschen
der deutschen Sprache
im Kontext der zu e
rfüllenden Aufgaben gewürdigt wu
rd
e
.
4.5
Zusammenfassend führt die Würdigung der vorliegenden Sach- und Rechtslage
zum Schluss
, dass ein wenigstens zwölf Monate währender Lohnfluss in der massgebenden Rahmenfrist nicht rechtsgenüglich belegt ist. Rechtsprechungs
ge
mäss ist
der Nachweis tatsächlicher Lohnzahlung zwar keine selbstständige An
spruchsvoraussetzung, wohl aber ein bedeutsames, gerade in kritischen Fällen wie dem vorliegen
den ausschlaggebendes Indiz für
die Ausübung einer beitrags
pflichtigen Beschäftigung (
BGE 131 V 344
E. 3.3; Urteile des Bundesgerichts 8C_75/2013 v
om 2
5.
Juni 2013 E. 3.5, 8C_424/
2007 vom
4.
Januar 2008 E.
3.2
). Die Verneinung des Anspruchs auf Arbeitslosentschädigung für die
Zeit ab
1.
Oktober 2018 infolge Nichterfüllens der Beitragszeit erweist sich daher als rechtens.