Decision ID: 6ac5093b-84c3-4cb4-85fe-c7a63d57a989
Year: 2017
Language: de
Court: ZH_OG
Chamber: ZH_OG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: civil_law
Law Sub-area: nan
Label: approval

Facts:
betreffend vorsorgliche Beweisführung
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichtes s.V. des Bezirksgerichtes Pfäffikon vom 22. Dezember 2016 (ET160004)
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Rechtsbegehren:
"1. Das Notariat Pfäffikon ZH, ... [Adresse], sei anzuweisen, dem Gericht die  letztwilligen Verfügungen der Erblasserin E._, geb. tt.10.1921, verstorben am tt.mm.2016, vom 17. Dezember 2014 sowie die dieser Verfügung vorausgehende Verfügung, mutmasslich am 2. März 2011, öffentlich beurkundet, herauszugeben.
2. Dr. med. F._, ... [Adresse], sei unter Androhung der Bestrafung nach Art. 292 StGB zu verpflichten, dem Gericht die vollständige  der Erblasserin E._, geb. tt.10.1921, verstorben am tt.mm.2016, einzureichen.
3. Das Treuhandbüro G._ AG, ... [Adresse], sei unter Androhung der  nach Art. 292 StGB zu verpflichten, dem Gericht schriftlich Auskunft zu erteilen über den Bestand, die allfällige Dauer und den Zeitpunkt der  sowie die Beendigungsgründe des Mandatsverhältnisses mit der Erblasserin.
4. Die folgenden Zeugen seien zur Testierfähigkeit des Erblasserin E._, zu Ihrem letzten Willen und zum Verhältnis zu ihren Pflegetöchtern D._ und H._ sowie zu den Gesuchstellerinnen 1-3 zu befragen: • I._ ... [Adresse], • J._, ... [Adresse],
• K._, ... [Adresse], • L._, ... [Adresse], • M._, ... [Adresse],
• Dr. med. F._, ... [Adresse], • H._, ... [Adresse],
• N._, ... [Adresse]." (act. 1)
Urteil des Einzelgerichtes des Bezirksgerichtes Pfäffikon vom 22. Dezember 2016:
"1. Das Gesuch um vorsorgliche Beweisführung vom 19. Dezember 2016 wird abgewiesen.
2. Die Entscheidgebühr wird auf Fr. 5'000.– festgesetzt.
3. Die Gerichtskosten werden den Gesuchstellerinnen in solidarischer Haftung auferlegt.
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4. Der Gesuchsgegnerin wird keine Parteientschädigung zugesprochen."
(act. 6 = act. 10)
Berufungsanträge:
der Berufungsklägerinnen (act. 11): "1. Das Urteil vom 22. Dezember 2016 des Bezirksgerichtes Pfäffikon ZH sei
aufzuheben und die vor erster Instanz gestellten Rechtsbegehren seien  gutzuheissen, nämlich:
[1. Das Notariat Pfäffikon ZH, ... [Adresse], sei anzuweisen, dem Gericht die öffentlichen letztwilligen Verfügungen der Erblasserin E._, geb. tt.10.1921, verstorben am tt.mm.2016, vom 17. Dezember 2014 sowie die dieser Verfügung vorausgehende Verfügung, mutmasslich am 2. März 2011, öffentlich beurkundet, herauszugeben.
2. Dr. med. F._, ... [Adresse], sei unter Androhung der Bestrafung nach Art. 292 StGB zu verpflichten, dem Gericht die vollständige  der Erblasserin E._, geb. tt.10.1921, verstorben am tt.mm.2016, einzureichen.
3. Das Treuhandbüro G._ AG, ... [Adresse], sei unter Androhung der Bestrafung nach Art. 292 StGB zu verpflichten, dem Gericht schriftlich Auskunft zu erteilen über den Bestand, die allfällige Dauer und den Zeitpunkt der Beendigung sowie die Beendigungsgründe des  mit der Erblasserin.
4. Die folgenden Zeugen seien zur Testierfähigkeit des Erblasserin E._, zu Ihrem letzten Willen und zum Verhältnis zu ihren  D._ und H._ sowie zu den Gesuchstellerinnen 1-3 zu befragen:
• I._ ... [Adresse], • J._, ... [Adresse], • K._, ... [Adresse],
• L._, ... [Adresse], • M._, ... [Adresse],
• Dr. med. F._, ... [Adresse], • H._, ... [Adresse], • N._, ... [Adresse].]
2. Eventualiter sei das Urteil vom 22. Dezember 2016 des Bezirksgerichtes Pfäffikon aufzuheben und das Gericht sei anzuweisen, die mit Begehren vom 19. Dezember 2016 beantragten Beweise abzunehmen.
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3. Die Kosten des Berufungsverfahrens seien auf die Staatskasse zu nehmen und den Berufungsklägerinnen 1-3 seien angemessene  (zzgl. MwSt.) für das Berufungsverfahren zuzusprechen."
der Berufungsbeklagten (act. 21): "Es sei die Berufung vollumfänglich abzuweisen und das Urteil des Einzelgerichts s.V. des Bezirksgerichts Pfäffikon vom 22. Dezember 2016 (ET160004) zu ;
unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (mit MWST-Zuschlag) zu Lasten der Gesuchstellerinnen und Berufungsklägerinnen."

Considerations:
Erwägungen:
1.
1.1. Nach Darstellung der Genossenschaft A._, des Vereins B._ und
der Kirche C.'_ bzw. des Vereins C._ (vgl. nachfolgend E. 2.4.3) (fortan
Berufungsklägerinnen 1-3) ist am tt.mm 2016 die kinderlose Witwe E._,
geb. tt. Oktober 1921, im Alter von 94 Jahren verstorben und hat als Angehörige
u.a. ihre beiden Pflegekinder D._ (fortan Berufungsbeklagte) und H._
hinterlassen. Mit öffentlicher letztwilliger Verfügung vom 2. März 2011 habe die
Erblasserin auf Grund einer grossen Verbundenheit sie (die Berufungsklägerinnen
1-3) als ihre Erben eingesetzt. Gleichzeitig habe die Erblasserin diverse Ver-
mächtnisse ausgerichtet und die G.'_ AG (heute G._ AG) mit der Wil-
lensvollstreckung beauftragt. Diese letztwilligen Anordnungen habe die Erblasse-
rin nun aber mit letztwilliger Verfügung vom 17. Dezember 2014 geändert und ha-
be die Berufungsbeklagte als Erbin sowie die O._ Treuhand als Willensvoll-
streckerin eingesetzt und ihnen (den Berufungsklägerinnen 1-3) lediglich noch
Vermächtnisse in Höhe von Fr. 1'000.--, Fr. 5'000.-- und Fr. 2'500.-- ausgerichtet
(act. 1 S. 4 f. und S. 6 ff., act. 4/1-3). Nach Ansicht der Berufungsklägerinnen 1-3
hat die Erblasserin im Zeitpunkt der Errichtung der letztwilligen Verfügung vom
17. Dezember 2014 allerdings an Demenz gelitten, weshalb die darin enthaltenen
Anordnungen nicht ihrem tatsächlichen Willen entsprechen würden. Folglich sei
die Erhebung einer Ungültigkeitsklage nach Art. 519 ZGB zu prüfen und es seien
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vor Anhängigmachen eines solchen Prozesses entsprechende Beweise zu erhe-
ben (act. 1 S. 4).
1.2. Am 20. Dezember 2016 gelangten die Berufungsklägerinnen an das Einzel-
gericht im summarischen Verfahren des Bezirksgerichtes Pfäffikon und beantrag-
ten dementsprechend eine vorsorgliche Beweisabnahme mit den eingangs er-
wähnten Rechtsbegehren. Dieses Gesuch um vorsorgliche Beweisabnahme wies
das Einzelgericht mit Urteil vom 22. Dezember 2016 unter Kostenfolgen für die
Berufungsklägerinnen ab (act. 10).
1.3. Dagegen erhoben die Berufungsklägerinnen mit Eingabe vom 18. Janu-
ar 2017 Berufung bei der Kammer mit den vorstehend genannten Anträgen
(act. 11). In der Folge wurden die Akten des vorinstanzlichen Verfahrens beige-
zogen (act. 1-8) und es wurde den Berufungsklägerinnen mit Verfügung vom
23. Januar 2017 Frist zur Leistung eines Kostenvorschusses angesetzt (act. 15).
Nachdem dieser fristgerecht gleistet worden war (act. 16 und act. 18), wurde der
Berufungsbeklagten mit Verfügung vom 14. Februar 2017 Frist zur Beantwortung
der Berufung angesetzt (act. 19). Am 27. Februar 2017 (Datum Poststempel) er-
stattete die Berufungsbeklagte die Berufungsantwort innert Frist mit den vorste-
hend genannten Anträgen (act. 21). Die Berufungsantwort wurde den Berufungs-
klägerinnen mit Verfügung vom 14. März 2017 zugestellt (act. 26). Gleichzeitig
wurde der Berufungsklägerin 3 Frist angesetzt, um zu ihrer Partei- und Prozess-
fähigkeit Stellung zu nehmen. Mit Eingabe vom 21. März 2017 nahm die Beru-
fungsklägerin 3 fristgerecht Stellung (act. 28). Die Stellungnahme wurde der Beru-
fungsbeklagten zugestellt (act. 35). Die Sache erweist sich als spruchreif.
2.
2.1. Das Berufungsverfahren richtet sich nach den Art. 308 ff. ZPO. Die Berufung
ist bei der Rechtsmittelinstanz innert der Rechtsmittelfrist schriftlich und begründet
einzureichen (Art. 311 Abs. 1 ZPO). Aus der Begründungspflicht ergibt sich fer-
ner, dass die Berufung (zu begründende) Rechtsmittelanträge zu enthalten hat.
Darüber hinaus muss für die Zulässigkeit der Berufung die Partei- und Prozessfä-
higkeit der Parteien, die Legitimation und die Beschwer gegeben sowie ein allfällig
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erhobener Kostenvorschuss geleistet sein (OLIVER M. KUNZ, in: Kunz/Hoffmann-
Nowotny/Stauber, ZPO-Rechtsmittel Berufung und Beschwerde, Basel 2013, vor
Art. 308 ff. N 40 f.; BK ZPO-STERCHI, Vorbemerkungen zu Art. 308 N 15 ff.; ZK
ZPO-REETZ, 3. Aufl. 2016, Vorbemerkungen zu den Art. 308 - 318 N 50; BGE 135
III 212 E. 1). Im Weiteren prüft die Rechtsmittelinstanz nebst den genannten Ein-
tretensvoraussetzungen auch die Prozessvoraussetzungen, selbst wenn sie von
den Rügen der Parteien nicht umfasst werden (OGer ZH LB130013 vom
16. September 2013 E. II.4).
Mit der Berufung kann die unrichtige Rechtsanwendung und die unrichtige Fest-
stellung des Sachverhaltes geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Neue Tatsa-
chen und Beweismittel werden nur noch berücksichtigt, wenn sie ohne Verzug
vorgebracht werden und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz
vorgebracht werden konnten (Art. 317 Abs. 1 ZPO).
2.2. Die vorliegende Berufung vom 18. Januar 2017 wurde innert der Rechtsmit-
telfrist schriftlich, mit Anträgen versehen und begründet bei der Kammer als der
zuständigen Rechtsmittelinstanz eingereicht. Ferner sind die Berufungsklägerin-
nen durch den angefochtenen Entscheid beschwert und haben den notwendigen
Kostenvorschuss geleistet.
2.3. Die Berufungsbeklagte stellt indes die Parteifähigkeit der Berufungsklägerin-
nen 1-3 sowie die Rechtsgültigkeit der Vollmachten zu Gunsten des Rechtsvertre-
ters in Frage, indem sie darauf hinweist, dass die Vollmachten lediglich die Par-
teibezeichnungen mit nicht identifizierbaren Unterschriften enthalten würden und
aus den Parteibezeichnungen nicht klar hervorgehe, welche Rechtssubjekte tat-
sächlich klagen würden, insofern also auch Art. 221 Abs. 1 lit. a ZPO verletzt sei
(act. 21 S. 5 ff.). Diese Vorbringen der Berufungsbeklagten – wie im Übrigen alle
Ausführungen in der Berufungsantwort – sind neu; da die Berufungsbeklagte im
erstinstanzlichen Verfahren aber keine Gelegenheit zur Stellungnahme hatte, sind
all diese Noven gemäss Art. 317 Abs. 1 ZPO im Berufungsverfahren zuzulassen.
2.4. Demnach ist an dieser Stelle die Partei- und Prozessfähigkeit der Beru-
fungsklägerinnen zu überprüfen. Parteifähig ist, wer als natürliche Person oder als
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juristische Person rechtsfähig ist und daher oder von Bundesrechts wegen unter
eigenem Namen als Partei in einem Prozess auftreten kann (ZK ZPO-ZÜRCHER,
3. Aufl. 2016, Art. 59 N 23 und ZK ZPO-STAEHELIN/SCHWEIZER, 3. Aufl. 2016,
Art. 66 N 1 f.). Die juristische Person ist ab dem Zeitpunkt parteifähig, in dem sie
das Recht der Persönlichkeit erlangt hat (ZK ZPO-STAEHELIN/SCHWEIZER,
3. Aufl. 2016, Art. 66 N 12 f.). Die körperschaftlich organisierten Personenverbin-
dungen und die einem besonderen Zweck gewidmeten und selbständigen Anstal-
ten erlangen das Recht der Persönlichkeit durch die Eintragung in das Handels-
register. Keiner Eintragung bedürfen nebst den öffentlich-rechtlichen Körperschaf-
ten und Anstalten die Vereine, die nicht wirtschaftliche Zwecke verfolgen
(Art. 52 ZGB). Sie erlangen das Recht der Persönlichkeit, sobald der Wille, als
Körperschaft zu bestehen, aus den Statuten ersichtlich ist (Art. 60 Abs. 1 ZGB).
Verfügt die Partei zudem über die Befugnis, einen Prozess selbst (oder durch ei-
nen selbst bestellten Vertreter) rechtswirksam zu führen, ist sie auch prozessfähig
(ZK ZPO-ZÜRCHER, 3. Aufl. 2016, Art. 59 N 24). Ein Bestandteilt der Prozessfä-
higkeit bildet ferner die Postulationsfähigkeit. Das ist die Fähigkeit, vor Gericht die
im Prozessrecht vorgezeichneten Rechte wahrzunehmen, prozessuale Anträge
zu stellen, Parteivorträge zu halten etc. (BGE 132 I 1 E. 3.2; ZK ZPO-
STAEHELIN/SCHWEIZER, 3. Aufl. 2016, Art. 67 N 4; BK ZPO-STERCHI, Art. 67 N 24).
Wird ein gewillkürter Vertreter beauftragt (Art. 68 Abs. 1 ZPO), so geht die Postu-
lationsfähigkeit auf den Vertreter über (ZK ZPO-STAEHELIN/SCHWEIZER, Art. 68
N 3), sofern die Vollmachtserteilung gehörig erfolgt (ZK ZPO-STAEHE-
LIN/SCHWEIZER, Art. 68 N 28).
Die klägerische Partei hat mit der Klage unter anderem die Parteien sowie deren
allfällige Vertreter zweifelsfrei zu bezeichnen (Art. 221 Abs. 1 lit. a ZPO). Bei juris-
tischen Personen genügt dafür in der Regel die Angabe der Firma und des Sitzes
(ZK ZPO-LEUENBERGER, 3. Aufl. 2016, Art. 221 N 15).
2.4.1. In der Klage und Berufungsschrift führen sich die Berufungsklägerinnen 1-3
selber unter Angabe der jeweiligen Firma und der Adresse als (klägerische bzw.
berufungsklägerische) Parteien auf. Damit haben sie grundsätzlich die inhaltliche
Anforderung an die Klage gemäss Art. 221 Abs. 1 lit. a ZPO erfüllt, zumal offen-
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sichtlich ungenaue Angaben auch von Amtes wegen berichtigt werden können
(ZK ZPO-LEUENBERGER, 3. Aufl. 2016, Art. 221 N 19 f.).
2.4.2. Die Angaben zur Berufungsklägerin 1 entsprechen dem Handelsregister-
auszug der Genossenschaft "A._" mit der Adresse ... [Adresse] und mit Sitz
in P._ (act. 24), und diejenigen zur Berufungsklägerin 2 entsprechen, wenn
in der Klage- bzw. Berufungsschrift auch abgekürzt auf Altersheim B.'_ dem
Handelsregisterauszug Verein B._ mit der Adresse ... [Adresse] und Sitz in
Q._ [Ortschaft] (act. 25). Die Genossenschaft und der Verein sind also im
Handelsregister eingetragen, weshalb von ihrer Parteifähigkeit auszugehen ist.
Zudem reichten die Berufungsklägerinnen 1 und 2 bei der Vorinstanz und im Be-
rufungsverfahren Vollmachten zu Gunsten ihres Rechtsvertreters ein, welche im
Namen der Genossenschaft bzw. des Alters- und Pflegeheims B._ jeweils
von zwei Personen unterzeichnet sind (act. 3/1-2 und act. 13/1-2). Das entspricht
den im Handelsregister festgehaltenen Zeichnungsberechtigungen (Kollektivun-
terschrift zu zweien), weshalb auch keine Zweifel an der Prozessfähigkeit der Be-
rufungsklägerinnen 1 und 2 bzw. der Postulationsfähigkeit von Rechtsanwalt lic.
iur. X._ bestehen. Das Rubrum wurde allerdings in Bezug auf die Berufungs-
klägerin 2 insofern berichtigt, als der Verein B._ als Partei aufgeführt wird
(vgl. act. 26).
2.4.3. Demgegenüber enthalten die Akten zwar ebenfalls eine Vollmacht der Be-
rufungsklägerin 3 zu Gunsten von Rechtsanwalt lic. iur. X._ vom
17. Juli 2016 (act. 3/3 und act. 13/3), es existiert aber kein Handelsregistereintrag
lautend auf "Kirche C.'_ , Q._". Diesbezüglich weist die Berufungskläge-
rin 3 nach gerichtlicher Aufforderung mit Eingabe vom 21. März 2017 darauf hin,
sie sei ein nicht im Handelsregister eingetragener Verein mit dem Namen "Kirche
C._", reicht ihre Statuten vom 13. November 2011 ein und erbringt damit den
Nachweis ihrer Rechtspersönlichkeit (act. 26, act. 28 und act. 29/3). Die Beru-
fungsklägerin 3 ist somit parteifähig und ihr Name ist im Rubrum entsprechend
demjenigen in den Statuten (Kirche C._) anzupassen. Zudem legt die Beru-
fungsklägerin 3 eine neue Vollmacht zu Gunsten von Rechtsanwalt lic. iur.
X._ vom 20. März 2017, die Protokolle der Mietgliederversammlung vom
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10. April 2016 und der Vorstandssitzung vom 18. April 2016 sowie die Unterschrif-
tenregelung vom 16. April 2010 ins Recht (act. 29/4-7), woraus sich ergibt, dass
der Vereinspräsident, R._, und der Aktuar, S._, für die Berufungskläge-
rin 3 kollektiv unterschriftsberechtigt sind. Demnach ist die bereits bei den Akten
liegende, lediglich von R._ unterzeichnete Vollmacht vom 17. Juli 2016 unzu-
reichend. Die nachgereichte und vom Präsidenten und Aktuar gemeinsam unter-
zeichnete Vollmacht vom 30. März 2017 ist hingegen rechtsgenügend, womit
Rechtsanwalt lic. iur. X._ zur Vertretung der Berufungsklägerin 3 im vorlie-
gende Verfahren rechtsgültig bevollmächtigt ist und sinngemäss seine Handlun-
gen im vorinstanzlichen Verfahren nachträglich genehmigt wurden. Damit ist auch
die Berufungsklägerin 3 prozessfähig und durch Rechtsanwalt lic. iur. X._
rechtsgültig vertreten.
2.5. Nach dem Gesagten hat die Vorinstanz zu Recht einen Entscheid in der Sa-
che gefällt und es steht dem Eintreten auf die Berufung der Berufungsklägerinnen
1-3 nichts entgegen.
3.
3.1. Die Vorinstanz legt in ihrem Entscheid die allgemeinen rechtlichen Grundla-
gen der vorsorglichen Beweisführung gemäss Art. 158 ZPO detailliert und in der
Sache im Wesentlichen zutreffend dar (vgl. act. 10 S. 4 f., S. 6 und S. 8). Im Zu-
sammenhang mit dem schutzwürdigen Interesse gemäss Art. 158 Abs. 1
lit. b ZPO hält die Vorinstanz jedoch einschränkend fest, die Möglichkeit der vor-
sorglichen Beweisführung diene nicht dazu, das Beweisverfahren vor das Haupt-
verfahren zu verlagern. Es müsse ein besonderes Interesse für eine vorzeitige
Beweisabnahme dargelegt werden, wobei die Abklärung von Beweis- und Pro-
zessaussichten nur dann ein solches Interesse darstelle, wenn ohne die vorsorg-
liche Beweisführung keine oder kaum eine Abklärung der Beweis- und Prozess-
aussichten möglich wäre. Schliesslich solle eine vorsorgliche Beweisführung vor
einem Hauptprozess nicht das dortige Beweisverfahren ersetzen (act. 10 S. 7).
Vor diesem Hintergrund verneinte die Vorinstanz im konkreten Fall das schutz-
würdige Interesse der Berufungsklägerinnen mit der Begründung, es sei zwar
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glaubhaft, dass den Berufungsklägerinnen im Falle der Ungültigkeit der letztwilli-
gen Verfügung der Erblasserin vom 17. Dezember 2014 ein Erbanspruch und
somit ein materieller Anspruch am Nachlass zustünde, weshalb sie berechtigt
seien, gegenüber der Berufungsbeklagten eine Ungültigkeitsklage zu erheben
und grundsätzlich eine vorsorgliche Beweisführung zu verlangen. Aus der Art und
Vielzahl der beantragten Beweismittelerhebungen werde vorliegend aber der Ein-
druck gewonnen, das Beweisverfahren solle bereits vollständig vor Rechtshän-
gigkeit eines allfälligen Ungültigkeitsprozesses durchgeführt werden. Es sei nicht
ersichtlich, welche Beweismittel im späteren Hauptprozess noch vorgebracht
werden könnten. Auch werde die Sachlage bereits ohne vorsorgliche Beweisab-
nahme bereits substantiiert geschildert und teils sogar mit Dokumenten unter-
mauert. Auch sei davon auszugehen, dass die als Zeugen genannten Personen
bereits unpräjudiziell zur Sache befragt worden seien, weshalb eine Abklärung
der Beweis- und Prozessaussichten auch ohne entsprechendes vorsorgliches
Beweisführungsverfahren möglich sei. Darüber hinaus scheine ein Interesse im
Hinblick auf eine vergleichsweise Einigung der Parteien nicht plausibel, weil die
Gegenseite die Ungültigkeit der letztwilligen Verfügung vom 17. Dezember 2014
vehement zu verneinen scheine und Vergleichsgespräche daher von vornherein
ablehne (act. 10 S. 5 ff.). Im Weiteren hielt die Vorinstanz fest, im Hinblick auf die
Befragung der drei erstgenannten Zeugen sei auf Grund des fortgeschrittenen Al-
ters auch keine Beweismittelgefährdung im Sinne von Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO
erkennbar, weil allein das Alter der betagten Zeugen keine solche zu begründen
vermöchten und keine besonderen Anhaltspunkte dafür bestünden, dass die ge-
nannten Personen in den nächsten Jahren ableben würden (act. 10 S. 8 f.).
3.2. Dagegen bringen die Berufungsklägerinnen zunächst in allgemeiner Weise
vor, die Vorinstanz handle widersprüchlich, wenn sie einerseits verlange, das Be-
gehren um vorsorgliche Beweisführung müsse substantiiert begründet sein, weil
blosse Behauptungen nicht genügen würden, und auf der anderen Seite das
schutzwürdige Interesse auf Grund der erfolgten Substantiierung verneine, zumal
die Vorinstanz auch nicht ausführe, welche konkreten Unterlagen und Beweise
einem vorsorglichen Beweisverfahren entgegenstehen würden. Zudem habe das
Bundesgericht in BGE 140 III 16 entschieden, dass im Rahmen einer vorsorgli-
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chen Beweisführung selbst dann Beweise – dort ein gerichtliches Gutachten –
abzunehmen seien, wenn wie dort bereits rund 20 medizinische Stellungnahmen
vorliegen würden, weil es sich bei denen beweisrechtlich betrachtet um blosse
Privatgutachten handeln würde, welche als Bestandteil der Parteivorbringen nicht
als eigentliche Beweismittel gelten würden (act. 11 S. 7 f.). Unzutreffend sei wei-
ter, dass nicht einzusehen sei, welche Beweismittel im Rahmen eines Hauptpro-
zesses noch vorgebracht werden könnte und ohnehin stünde dieser Umstand ei-
nem schutzwürdigen Interesse kaum entgegen (act. 11 S. 9). Es sei auch nicht zu
übersehen, dass die Berufungsbeklagte Vergleichsgespräche zwar als unnötigen
vorprozessualen Aufwand abtue, die Vergleichsbereitschaft mit der Abnahme
wichtiger Beweismittel indes erfahrungsgemäss steige (act. 11 S. 9 f.). Im Weite-
ren machen die Berufungsklägerinnen detaillierte Ausführungen zu den einzelnen
beantragten Beweismittel, legen dar, weshalb sie für eine realistische Einschät-
zung der Beweis- und Prozessaussichten auf deren vorsorgliche Erhebung ange-
wiesen seien und setzen sich zusätzlich betreffend die betagten Zeugen mit der
Beweismittelgefährdung (act. 11 S. 8 ff.) sowie betreffend die Herausgabe der
Testamente mit dem Anspruch nach Art. 158 Abs. 1 lit. a ZPO i.V.m. § 231 f. EG
ZGB (act. 11 S. 10) auseinander.
3.3. Die Berufungsbeklagte identifiziert sich hingegen im Wesentlichen mit dem
angefochtenen Entscheid (act. 21). Darüber hinaus bestreitet sie in der Beru-
fungsantwort den von den Berufungsklägerinnen vorgebrachten Sachverhalt zu
einem angeblich innigen Verhältnis zwischen ihnen und der Erblasserin, zum (fa-
miliären) Verhältnis zwischen der Berufungsbeklagten, H._ und der Erblasse-
rin, zu den Vorgängen rund um die Testamente vom März 2011 und Dezem-
ber 2014 und den diesbezüglichen Intentionen der Erblasserin, zur angeblichen
Demenz bzw. Urteilsunfähigkeit der Erblasserin im 2014 sowie zur angeblichen
Übergabe der Vermögensverwaltung von der G._ AG an O._-Treuhand
(act. 21 S. 3 f., S. 15 ff., S. 25, S. 35 f. und S. 40 f.). Ferner wirft sie den Beru-
fungsklägerinnen vor, mit dem Gesuch um vorsorgliche Beweisführung eine unzu-
lässige Beweisausforschung zu betreiben (act. 21 S. 20 ff.), macht geltend, die
Berufungsklägerinnen hätten alle im Testament vom Dezember 2014 Begünstig-
ten ins Recht fassen müssen und für das Auskunftsbegehren gemäss § 231 f. EG
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ZGB gegenüber dem Notariat Pfäffikon sei dieses und nicht sie passivlegitimiert
(act. 21 S. 11 ff.), und bemängelt den Umstand, dass die Berufungsklägerinnen in
ihrem Gesuch keine Zeugenfragen formuliert habe (act. 21 S. 37 ff.).
4.
4.1. In Bezug auf ihre Passivlegitimation macht die Berufungsbeklagte in der Be-
rufungsantwortschrift im Detail geltend, die Berufungsklägerinnen würden das
Begehren um vorsorgliche Beweisführung ausdrücklich im Hinblick auf die An-
fechtung der letztwilligen Verfügung vom 17. Dezember 2014 mittels Ungültig-
keitsklage stellen, weshalb es unabdingbar sei, dass sie das vorliegende Verfah-
ren nicht nur gegen die Erbin, also sie (die Berufungsbeklagte), sondern gemein-
sam gegen all jene einleiten müsse, die sie auch im angestrebten Anfechtungs-
prozess einklagen müsste, nämlich alle, die aus der Verfügung Vorteile ableiten
würden (act. 21 S. 11 ff.).
4.2. In einem gerichtlichen Verfahren ist derjenige passivlegitimiert, gegen den
sich der eingeklagte Anspruch tatsächlich richtet. Ob die Sachlegitimation vor-
handen ist, prüft das Gericht vor Fällung eines Sachurteils in den Schranken der
Verhandlungs- bzw. Eventualmaxime von Amtes wegen (ZK ZPO-SCHWANDER,
3. Aufl. 2016, Art. 83 N 5 f.). Sind auf der Beklagtenseite mehrere Personen invol-
viert, liegt eine passive Streitgenossenschaft vor. Diese ist notwendig und die
Personen müssen gemeinsam beklagt werden, wenn die Personenmehrheit kraft
gesetzlicher Grundlage gezwungen ist, gemeinsam zu agieren, bzw. wenn über
das Rechtsverhältnis nur mit Wirkung für alle entschieden werden kann. Wird in
einem solchen Fall die Klage nicht gegen alle Verpflichteten erhoben, so fehlt die
Passivlegitimation und die Klage wird abgewiesen (BSK ZPO-RUGGLE,
2. Aufl. 2013, Art. 70 N 1).
4.3. Die vorsorgliche Beweisführung dient der Durchsetzung eines bestehenden
gesetzlichen Anspruches, der Sicherung gefährdeter Beweise und der Abklärung
von Beweis- und Prozessaussichten (ZK ZPO-FELLMANN, 3. Aufl. 2016, Art. 158
N 7). Für diese Zwecke nimmt das Gericht entweder im laufenden Verfahren vor-
zeitig Beweise ab oder die Beweisabnahme erfolgt wie vorliegend im Vorfeld ei-
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nes noch zu erhebenden Prozesses. In diesem zweiten Fall handelt es sich bei
der vorsorglichen Beweisführung zwar um ein selbständiges Verfahren, das je-
doch im Hinblick auf einen allfälligen Hauptprozess durchgeführt wird (ZK ZPO-
FELLMANN, 3. Aufl. 2016, Art. 158 N 26b). Sie schliesst eine Beweisabnahme zum
gleichen Thema im Hauptprozess aber nicht aus. Auch ist es den Parteien mög-
lich, ohne Nachweis eines speziellen Interesses im Hauptprozess neue Beweis-
anträge oder eine Ergänzung der bereits erhobenen Beweise zu beantragten.
Somit steht es einem Gesuchsgegner frei, sich am Verfahren der vorsorglichen
Beweisführung zu beteiligen, da seine Parteirechte im Hauptprozess, namentlich
die Stellungnahme, das Erheben von Gegenbehauptungen und Anbieten von um-
fassenden Beweis- und Gegenbeweismitteln, auch dann gewahrt bleiben, wenn
er sich im Verfahren nach Art. 158 ZPO nicht vernehmen lässt. (ZK ZPO-
FELLMANN, 3. Aufl. 2016, Art. 158 N 45 f.). Dennoch kann ein Interesse der im
Hauptprozess eingeklagten Partei an der Wahrung des rechtlichen Gehörs und
der Teilnahmerechte im Verfahren der vorsorglichen Beweisführung nicht grund-
sätzlich verneint werden. Aus diesem Grund rechtfertigt es sich, den formellen
Einbezug aller in einem späteren Hauptprozess beteiligten Parteien in das Verfah-
ren nach Art. 158 ZPO zu verlangen. Demnach richtet sich die (Aktiv- und) Pas-
sivlegitimation im Verfahren der vorsorglichen Beweisführung nach derjenigen
des (späteren) Hauptprozesses.
4.4. Die Berufungsklägerinnen stützen ihr Gesuch um vorsorgliche Beweisfüh-
rung in materieller Hinsicht auf eine allenfalls später zu erhebende Ungültigkeits-
klage nach Art. 519 ZGB betreffend das Testament der Erblasserin vom
17. Dezember 2014. Entgegen der Ansicht der Berufungsklägerin muss über die
Gültigkeit eines Testamentes allerdings nicht grundsätzlich für alle Beteiligten
gemeinsam entschieden werden. Bei Gestaltungsklagen müssen zwar in der Re-
gel alle am Rechtsverhältnis materiell beteiligten Personen in den Prozess einbe-
zogen werden, entweder auf der Kläger- oder Beklagtenseite (erga omnes-
Wirkung). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung wirkt u.a. die erbrechtli-
che Ungültigkeitsklage indes nur zwischen den am Prozess beteiligten Parteien
(inter partes-Wirkung). Nur in Ausnahmefällen liegt dennoch eine passiv notwen-
dige Streitgenossenschaft vor, nämlich wenn der Gegenstand der angefochtenen
- 14 -
Verfügung von Todes wegen eine "unteilbare Einheit" bildet und deshalb darüber
nur für alle Beteiligten gemeinsam entschieden werden kann (vgl. Thomas Sutter-
Somm/Benedikt Seiler, Die inter partes-Wirkung der erbrechtlichen Ungültigkeits-
klage – Ausgewählte Probleme, successio 2014 S. 198, S. 201 f. mit Hinweis auf
BGE 40 II 190, BGE 44 II 107, BGE 57 II 150, BGE 78 II 181, BGE 81 II 33,
BGE 97 II 201, BGE 136 III 123). Im vorliegenden Fall hob die Erblasserin mit der
öffentlichen letztwillige Verfügung vom 17. Dezember 2014 alle ihre bisherigen
letztwilligen Verfügungen auf, setzte die Berufungsbeklagte als ihre Alleinerbin ein
und ordnete die Ausrichtung diverser Vermächtnisse an. Demnach stellt diese
Verfügung im obgenannten Sinne keine unteilbare Einheit dar, über welche nur
für alle Begünstigten gemeinsam entschieden werden kann. Das Vorliegen einer
passiv notwendigen Streitgenossenschaft ist zu verneinen. Den Berufungskläge-
rinnen steht es frei, die Ungültigkeitsklage nur gegen die Berufungsbeklagte allei-
ne zu erheben. Damit ist im vorliegenden Verfahren der vorsorglichen Beweisfüh-
rung die Berufungsbeklagte auch alleine passivlegitimiert.
5.
5.1. Im Weiteren identifiziert sich die Berufungsbeklagte im Wesentlichen mit der
Begründung im angefochtenen Entscheid. Die grundsätzlichen, einschränkenden
Erwägungen der Vorinstanz zum schutzwürdigen Interesse widersprechen aller-
dings der bundesgerichtlichen Rechtsprechung, wonach an die Voraussetzung
des schutzwürdigen Interesses keine zu hohen Anforderungen zu stellen sind. Die
Berufungsklägerinnen weisen zu Recht darauf hin. Es gilt, dass ein Gesuchsteller
lediglich glaubhaft zu machen hat, dass ein Sachverhalt vorliegt, gestützt auf den
ihm das materielle Recht einen Anspruch gewährt und zu dessen Beweis das ab-
zunehmende Beweismittel dienen kann. Demgegenüber fehlt das Interesse etwa
dann, wenn das beantragte Beweismittel untauglich oder ungeeignet ist oder es
lediglich darum geht, ein bereits vorliegendes Gutachten mit einem weiteren Gut-
achten in Frage zu stellen (BGE140 III 16 E. 2.2.2; BGE 140 III 24 E. 3.3.3).
Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO soll also nicht bloss eine vage Abschätzung der Prozes-
schancen ermöglichen, sondern eine eigentliche Abklärung der Prozessaussich-
ten im Allgemeinen und der Beweisaussichten im Besonderen (BGE140 III 16
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E. 2.5; BGE 140 III 24 E. 3.3.3). Insofern ist den Ausführungen der Vorinstanz
entgegenzuhalten, dass ein Gesuch um vorsorgliche Beweisführung nicht bereits
deshalb pauschal abgewiesen werden kann, weil das Gesuch bereits alle im spä-
teren Hauptverfahren möglicherweise abzunehmenden Beweismittel umfasst oder
der Sachverhalt bereits substantiiert geschildert und teilweise mit Dokumenten
untermauert sei. Sofern jedes zur vorsorglichen Abnahme beantragte Beweismit-
tel für sich betrachtet die genannten Voraussetzungen von Art. 158 Abs. 1
lit. b ZPO erfüllt, so ist es auch abzunehmen.
5.2. Daraus folgt, dass die Vorinstanz sich mit jedem einzelnen von den Beru-
fungsklägerinnen zur Abnahme beantragten Beweismittel auseinandersetzen und
konkret überprüfen hätte müssen, ob die Berufungsklägerinnen für die Abnahme
dieses Beweismittels ein schutzwürdiges Interesse haben bzw. ob ein solches
fehlt. Das hat sie nicht getan. Einzig betreffend die beantragte Befragung der ge-
nannten Zeugen hält die Vorinstanz fest, diese seien bereits unpräjudiziell zur Sa-
che befragt worden, und wenn nicht, könnten die Berufungsklägerinnen eine sol-
che Befragung machen, weshalb die Abklärung der Beweis- und Prozesschancen
auch ohne gerichtliche Zeugenbefragung möglich sei. Die bereits erfolgte Zeu-
genbefragung stellt allerdings nur eine Vermutung der Vorinstanz dar, weshalb
sich diese Begründung von vornherein nicht dazu eignet, ein schutzwürdiges Inte-
resse zu verneinen. Zudem verkennt die Vorinstanz, dass einer vorsorglichen
Beweisführung die Möglichkeit die Beweis- und Prozesschancen anderweitig ab-
zuschätzen – wenn überhaupt – nur dann entgegenstehen kann, wenn die dafür
notwendige Grundlage im Zeitpunkt der Einreichung des Gesuchs bereits besteht
und nicht erst noch geschaffen werden muss.
5.3. Ferner negierte die Vorinstanz für alle Beweismittel gemeinsam ein schutz-
würdiges Interesse der Berufungsklägerinnen im Hinblick auf eine vergleichswei-
se Einigung der Parteien, weil sie ein solches auf Grund des Verhaltens der Beru-
fungsbeklagten als nicht plausibel erachte. Diese Begründung überzeugt jedoch
nicht, weil sich die Vorinstanz einzig auf ein (von den Berufungsklägerinnen ein-
gereichtes) Schreiben der Berufungsbeklagten vom 7. Oktober 2016 stützt. Darin
teilt die Berufungsbeklagte den Berufungsklägerinnen mit, Vergleichsgespräche
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als unnötigen vorprozessualen Aufwand zu erachten (vgl. act. 4/6). Alleine daraus
kann noch nicht abgleitet werden, dass die Berufungsbeklagte einen Vergleich ka-
tegorisch, also auch nach einer allfälligen vorsorglichen Beweisabnahme, auszu-
schliessen scheint. Das wäre aber notwendig, um das Gesuch derart offensicht-
lich unbegründet erscheinen zu lassen, so dass es – wie es die Vorinstanz vorlie-
gend getan hat – ohne Stellungnahme der Beklagten direkt hätte abgewiesen
werden dürfen (vgl. Art. 158 Abs. 2 i.V.m. Art. 253 ZPO).
5.4. Aus diesen Gründen ist der angefochtene Entscheid aufzuheben. Wie ge-
zeigt hat sich die Vorinstanz in ihrem Entscheid vom 22. Dezember 2016 nicht
oder nur unzureichend und dort unzutreffend mit dem schutzwürdigen Interesse
der Berufungsklägerinnen an der vorzeitigen Abnahme der einzelnen Beweismit-
tel auseinandergesetzt. Ein wesentlicher Teil des Gesuchs der Berufungskläge-
rinnen blieb daher nicht beurteilt, weshalb die Sache zur erneuten Beurteilung des
schutzwürdigen Interesses gemäss Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO an diese zurückzu-
weisen ist (Art. 318 Abs. 1 lit. c Ziff. 1 ZPO). Die Berufung ist gutzuheissen.
Damit erübrigt sich an dieser Stelle eine Auseinandersetzung mit den weiteren
diesbezüglichen Vorbringen der Berufungsbeklagten, namentlich mit den Einwen-
dungen, die Berufungsklägerinnen würden eine unzulässige Beweisausforschung
betreiben (act. 21 S. 20 ff.) und hätten in ihrem Gesuch Zeugenfragen formulieren
müssen (act. 21 S. 37 ff.). Damit wird sich die Vorinstanz im Rahmen der Neube-
urteilung zu befassen haben.
5.5. Im Übrigen ist der Vollständigkeit halber mit der Berufungsbeklagten festzu-
stellen, dass die Vorinstanz eine Beweismittelgefährdung gemäss Art. 158 Abs. 1
lit. b ZPO im Zusammenhang mit der Befragung der Zeuginnen I._, J._
und K._ zu Recht abgewiesen hat, zumal die Berufungsklägerinnen die Ge-
fährdung nur allgemein mit deren fortgeschrittenem Alter begründeten (vgl. act. 1
S. 13). Daran ändert nichts, dass sich anhand der Mortalitätstabelle von STAUF-
FER/SCHÄTZLE 2001 feststellen lässt, dass die statistische Lebenserwartung mit
dem Alter kontinuierlich abnimmt, bei den betreffenden Zeuginnen noch zwischen
vier und acht Jahren beträgt, und dass bekanntermassen im Alter ein erhöhtes
Risiko für ernsthafte Erkrankungen besteht, wie es die Berufungsklägerinnen mit
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der Berufung geltend machen (act. 11 S. 16 f.). Die Berufungsbeklagte weist zu-
treffend darauf hin, dass statistische Überlegung zur Begründung der Beweismit-
telgefährdung nicht ausreichen (vgl. act. 21 S. 43). So vermag auch der allgemei-
ne Umstand, dass das Erinnerungsvermögen von Zeugen mit der Zeit nachlässt,
keine vorsorgliche Beweisabnahme zu rechtfertigen (ZK ZPO-FELLMANN,
3. Aufl. 2016, Art. 158 N 14a, und KUKO ZPO-SCHMID, 2. Aufl. 2014, Art. 158 N 2,
beide mit Hinweis auf BGer vom 19. Juni 2012, 4A_118/2012 E. 2.1). Notwendig
ist eine mit gewisser Wahrscheinlichkeit konkret zu erwartende Erschwerung oder
Verunmöglichung der Beweisabnahme. Nach der herrschenden Lehre wird für die
vorsorgliche Einvernahme eines Zeugen beispielsweise verlangt, dass dieser
schwer krank ist, oder dass seine Auswanderung bevorsteht (ZK ZPO-FELLMANN,
3. Aufl. 2016, Art. 158 N 13; KUKO ZPO-SCHMID, 2. Aufl. 2014, Art. 158 N 2; JO-
HANN ZÜRCHER, DIKE-Komm-ZPO, 2. Aufl. 2016, Art. 158 N 10). Demnach hätten
die Berufungsklägerinnen für jede der drei Zeuginnen im Einzelnen zusätzlich
zum jeweiligen Alter glaubhaft machen müssen, dass die Beweismittelabnahme
aus besonderen Gründen und damit konkret gefährdet ist.
5.6. Ferner rügen die Berufungsklägerinnen zu Unrecht die Verletzung bzw.
Nichtanwendung von Art. 158 Abs. 1 lit. a ZPO durch die Vorinstanz und stützen
sich dabei für die Herausgabe der öffentlichen letztwilligen Verfügung der Erblas-
serin vom 17. Dezember 2014 vom Notariat ... auf § 231 und § 232 EG ZGB (vgl.
act. 11 S. 10). Nach Art. 158 Abs. 1 lit. a ZPO nimmt das Gericht jederzeit Beweis
ab, wenn das Gesetz einen entsprechenden Anspruch zwischen den Parteien
gewährt. Die Botschaft nennt in diesem Zusammenhang beispielhaft den An-
spruch des Käufers gegenüber dem Verkäufer auf Beweisaufnahme bei der
Übersendung einer Ware an einen anderen Ort (Art. 204 Abs.2 OR), den gegen-
seitigen Anspruch der Werkvertragsparteien auf "eine Prüfung des Werkes durch
Sachverständige und die Beurkundung des Befundes" (Art. 367 Abs. 2 OR), den
Anspruch des Kommissionärs auf Feststellung des Beweises des mangelhaften
Zustands des ihm zum Verkauf zugesandten Kommissionsguts (Art. 427
Abs. 1 OR) und die Ansprüche nach Art. 59 MSchG und Art. 38 DesG (Botschaft
ZPO, 7315). § 231 EG ZGB hält demgegenüber lediglich fest, dass Privatperso-
nen die Einsicht gerichtlicher oder notarialischer Akten und Protokolle oder ande-
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rer öffentlicher Urkunden gestattet ist, sofern ein rechtliches Interesse bescheinigt
wird. Er enthält offenkundig keinen solchen materiell-rechtlichen Anspruch der Be-
rufungsklägerinnen gegen die Berufungsbeklagte auf Sachverhaltsfeststellung
ausserhalb des Prozesses (vgl. ZK ZPO-FELLMANN, 3. Aufl. 2016, Art. 158 N 9).
Und § 232 EG ZGB kommt für das vorliegende Begehren der Berufungsklägerin-
nen schon deshalb nicht in Frage, weil er sich mit dem Einsichtsrecht gegenüber
einer Privatperson und nicht gegenüber einem Notariat als öffentliches Amt be-
fasst. Deshalb hat die Vorinstanz vorliegend Art. 158 Abs. 1 lit. a ZPO zu Recht
nicht zur Anwendung gebracht.
6.
6.1. Die Prozesskosten für das Berufungsverfahren setzen sich aus den Ge-
richtskosten (Entscheidgebühr) und der Parteientschädigung zusammen (Art. 95
Abs. 1 ZPO). Die Entscheidgebühr bemisst sich im Kanton Zürich nach der Ge-
bührenverordnung des Obergerichts vom 8. September 2010 (GebV OG), welche
im Zivilprozess unter Berücksichtigung von Zeitaufwand und Schwierigkeit des
Falles streitwertabhängige Gebühren vorsieht (§ 2 Abs. 1 lit. a, c und d GebV
OG).
Mit Blick auf den Verfahrensstreitwert in der Hauptsache von Fr. 3'426'500 (vgl.
act. 15) ist die Entscheidgebühr in Anwendung von § 4 Abs. 1 und 2, § 8 Abs. 1
sowie § 12 Abs. 1 und 2 GebV OG auf Fr. 13'750.-- festzusetzen. Sie wurde von
den Berufungsklägerinnen sichergestellt (act. 18). Die volle Parteientschädigung
beträgt unter Berücksichtigung dessen, dass jede Partei jeweils eine Rechtsschrift
verfasst hat (Berufung und Berufungsantwort), Fr. 7'400.-- (§ 4, § 9, § 11 und
§ 13 AnwGebV) zuzüglich 8 % Mehrwertsteuer, also total Fr. 7'992.--.
6.2. Die Prozesskosten werden grundsätzlich der unterliegenden Partei auferlegt
(Art. 106 Abs. 1 ZPO). Bei einem Rückweisungsentscheid kann die obere Instanz
die Verteilung der Prozesskosten der Vorinstanz überlassen (Art. 104 Abs. 1 und
4 ZPO). Das bildet die Regel und davon ist nur bei Vorliegen von besonderen
Gründen abzuweichen (ZK ZPO-JENNY, 3. Aufl. 2016, Art. 104 N 11). Hier sind
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keine solchen besonderen Gründe ersichtlich, weshalb die Kostenverteilung für
das Berufungsverfahren der Vorinstanz zu überlassen ist.