Decision ID: 6622027f-d579-5ae3-b970-a49ff18ad09f
Year: 2018
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 
Law Sub-area: nan
Label: approval

Facts:
Sachverhalt:
A.
Die C._ (vormals ... , nachfolgend Pensionskasse) bezweckt im
Wesentlichen die berufliche Vorsorge im Rahmen des BVG und seiner Aus-
führungsbestimmungen, wobei sie mit ... zusammenarbeitet. Sie kann
auch über die gesetzlichen Mindestleistungen hinaus weitergehende Vor-
sorge betreiben durch Gewährung von Unterstützungen bei Alter, Tod,
Krankheit, Unfall, Invalidität, Arbeitslosigkeit und unverschuldeter Notlage
(vgl. Online-Auszug des Handelsregisteramtes des Kantons ... vom 18.
Oktober 2016).
Die Pensionskasse ist eine durch ... errichtete Gemeinschaftsstiftung (...;
aufgerufen am 18. Januar 2018) mit Beitragsprimat (vgl. Art. 12 des Vor-
sorgereglements, gültig ab 1. Januar 2014, nachfolgend Vorsorgeregle-
ment 2014) und ist der BVG- und Stiftungsaufsicht ... unterstellt und dem
Sicherheitsfonds angeschlossen.
B.
Die D._ GmbH (nachfolgend Gesellschaft) bezweckte zur Hauptsa-
che das Erbringen von Serviceleistungen im Zusammenhang mit dem Golf-
sport, ... etc. Sie war vom ... 2001 bis zum ... 2016 im Handelsregister des
Kantons ... eingetragen und nach durchgeführtem Konkurs von Amtes we-
gen gelöscht worden (vgl. Online-Handelsregisterauszug des Kantons ...
vom 4. April 2016).
C.
Die Gesellschaft war seit dem 1. Januar 2002 der Pensionskasse ange-
schlossen. Der ursprüngliche Anschlussvertrag wurde per 1. Januar 2005
erneuert. Mit Vereinbarung vom 17. Dezember 2013 wurde der Anschluss-
vertrag per 1. Januar 2014 abermals erneuert.
Die Gesellschaft hatte im Rahmen einer „sog. Globalversicherung“ den
Pensionskassen Plan A gewählt und damit die gesetzlichen BVG-Leistun-
gen ihrer Angestellten versichert (...; aufgerufen am 18. Januar 2018).
Die Gesellschaft beschäftigte bis Ende 2003 und ab 1. Januar 2004 bis
zum 10. Juli 2014 obligatorisch zu versicherndes Personal. Gemäss den
Lohnmeldungen an die SVA ... Ausgleichskasse für die Jahre 2004 bis
2014 beschäftigte die Gesellschaft in diesen Jahren A._ (nachfol-
gend A._). Gemäss Handelsregisterauszug handelt es sich bei
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A._ um die Geschäftsführerin, die zugleich auch Gesellschafterstel-
lung innehatte (nachfolgend Gesellschafterin). In den Jahren 2006 bis
2009 beschäftigte sie zudem B._ (nachfolgend B._). Es han-
delte sich hierbei um den vormaligen Mitgesellschafter und früheren Ge-
schäftsführer. Die Gesellschafterin verstarb am 10. Juli 2014.
Die Gesellschaft bezahlte die geschuldeten BVG-Beiträge bis zum 31. De-
zember 2003. Anschliessend erfolgten weder Austrittsmeldungen noch
Beitragszahlungen. Im Jahre 2008 stellte die Pensionskasse fest, dass die
Gesellschafterin bei ihr noch über ein Altersguthaben verfügte und über-
wies dieses am 23. Mai 2008 an die Stiftung Auffangeinrichtung.
Nachdem die Pensionskasse vom Ableben der Gesellschafterin Kenntnis
erlangt hatte, stellte sie fest, dass die Beiträge für die Jahre 2004 bis 2014
weder in Rechnung gestellt noch beglichen worden waren und forderte mit
Rechnungen vom 17. Oktober 2014 und vom 3. Dezember 2014 BVG-Bei-
träge für die Jahre 2009 bis 2013 ein. Für die Jahre 2004 bis 2008 verzich-
tete die Pensionskasse auf eine Rechnungstellung in der Annahme, die
Beiträge seien verjährt. Für das Jahr 2014 konnte sie den Lohn der Gesell-
schafterin nicht ermitteln.
Am ... 2015 wurde über die Gesellschaft der Konkurs eröffnet.
Am 4. September 2015 überwies die Pensionskasse die Austrittsleistung
inkl. Zins des ehemaligen Mitarbeiters in der Höhe von Fr. 1‘996.30 an die
Auffangeinrichtung. Am 6. November 2015 erfolgte eine Nachzahlung inkl.
Zins in der Höhe von Fr. 4‘524.91. Bereits per 21. September 2015 hatte
die Pensionskasse sodann den Hinterbliebenen der Gesellschafterin ein
Todesfallkapital inkl. Zinsen, abzüglich Verrechnungssteuer, in der Höhe
von Fr. 43‘457.20 ausgerichtet.
Im Februar 2016 erhielt die Pensionskasse für ausstehende BVG-Beiträge
der Jahre 2009 bis 2013 eine Konkursdividende von Fr. 1‘192.05. Im Be-
trag von Fr. 40‘921.45 wurde ein Verlust ausgewiesen. Alsdann wurde für
Verzugszinsen und Betreibungskosten ein Verlust in der Höhe von
Fr. 2‘227.75 ausgewiesen. Mit Verfügung des Konkursrichters vom ... 2016
wurde das Konkursverfahren als geschlossen erklärt. In der Folge wurde
die Gesellschaft im Handelsregister von Amtes wegen gelöscht.
D.
Mit Schreiben vom 16. März 2016 an den Sicherheitsfonds BVG (nachfol-
gend Sicherheitsfonds) beantragte die Pensionskasse die Sicherstellung
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von gesetzlichen Leistungen infolge Insolvenz gemäss Art. 25 der Verord-
nung vom 22. Juni 1998 über den Sicherheitsfonds BVG (SFV,
SR. 831.432.1) im Umfang der Altersguthaben der Gesellschafterin und
des ehemaligen Mitarbeiters in der Höhe von total Fr. 50‘514.96.
E.
Nach umfangreicher Korrespondenz erliess der Sicherheitsfonds am
26. September 2016 eine Leistungsverfügung, dergemäss er für den ehe-
maligen Mitarbeiter der Gesellschaft als Sicherstellung gesetzlicher Leis-
tungen Fr. 6‘605.35 ausrichte, inkl. Mindestverzinsung gemäss BVG per
Auszahlung am 28. September 2016. Des Weiteren lehnte er die Sicher-
stellung der Leistungen für die Gesellschafterin ab.
Der Sicherheitsfonds begründete die Ablehnung der Sicherstellung der
Leistungen an die Gesellschafterin zur Hauptsache damit, dass diese auf-
grund ihrer Stellung und Funktion bei der Gesellschaft als Arbeitgeberin es
in der Hand gehabt hätte, für die korrekten Meldungen der versicherungs-
pflichtigen Arbeitnehmer an die Pensionskasse zu sorgen. In der Folge
hätte die Pensionskasse die Alterskonti korrekt führen, die Beiträge ermit-
teln und in Rechnung stellen können. Die Gesellschafterin habe es jedoch
für die Jahre 2004 bis 2014 unterlassen, der Pensionskasse die versiche-
rungspflichtigen Arbeitnehmer zu melden. Komme ein Arbeitgeber seiner
Anschluss-, Melde- oder Beitragszahlungspflicht über eine längere Zeit
nicht nach, müsste sein Wille auf eine korrekte Durchführung der berufli-
chen Vorsorge in Frage gestellt werden. Problematisch sei die Situation mit
Bezug auf die Versicherung von Personen in leitender Stellung. Es wäre
stossend, wenn eine Person in leitender Position die Beiträge nicht be-
zahle, obwohl sie dies veranlassen könnte, und anschliessend als versi-
cherte Person, die volle, nicht finanzierte Leistung verlange. Die Sicherstel-
lung von Leistungen der Geschäftsinhaber bzw. der leitenden Angestellten
werde in solchen Fällen gestützt auf Art. 56 Abs. 5 des Bundesgesetzes
vom 25. Juni 1982 über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invali-
denvorsorge (BVG, SR 831.40) abgelehnt.
Ferner machte der Sicherheitsfonds geltend, die Pensionskasse habe bis
zum Tode der Gesellschafterin keine Kenntnis gehabt über den Bestand
der versicherungspflichtigen Arbeitnehmer. Daher hätte sie die Beiträge
rückwirkend über zehn Jahre also bis zum Juli 2004 nachfordern und im
Konkurs eingeben können. Indem sie dies unterlassen habe, habe sie ihre
Schadenminderungspflicht verletzt. Gleiches gelte hinsichtlich des Um-
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Seite 5
standes, dass sie den Hinterbliebenen der Gesellschafterin ein Todesfall-
kapital bezahlt habe, statt die Leistung mit den ausstehenden Beiträgen zu
verrechnen. Die Gesellschafterin habe der Pensionskasse nämlich einen
Schaden verursacht, indem sie nicht dafür besorgt gewesen sei, dass die
BVG-Beiträge entrichtet worden seien. Die Schadenersatzpflicht sei auf die
Hinterlassenen übergegangen, weshalb die beiden Forderungen hätten
verrechnet werden können.
F.
Mit Eingabe vom 17. Oktober 2016 gelangte die Pensionskasse (nachfol-
gend auch Beschwerdeführerin) an das Bundesverwaltungsgericht und be-
antragt sinngemäss, Ziff. 2 der Verfügung vom 26. September 2016 sei
aufzuheben, und der Sicherheitsfonds sei zu verpflichten, der Beschwer-
deführerin Fr. 43‘993.65 zu bezahlen; unter Kosten- und Entschädigungs-
folgen zulasten des Sicherheitsfonds.
Die Beschwerdeführerin begründet ihre Anträge insgesamt damit, dass
sich Art. 56 Abs. 5 BVG nicht auf das missbräuchliche Verhalten des Ar-
beitgebers bzw. dessen Geschäftsführers beziehe, sondern auf das Ver-
halten der Vorsorgeeinrichtung. Selbst wenn Art. 56 Abs. 5 BVG auf das
Verhalten der Gesellschafterin anwendbar wäre, so sei diese eine Drittper-
son, für deren Verhalten sie, die Beschwerdeführerin, keine Verantwortung
trage.
Der Verweis in der angefochtenen Verfügung auf die Mitteilung des Bun-
desamtes für Sozialversicherung (nachfolgend BSV) Nr. 101 vom 27. Sep-
tember 2007 N. 600 sei unbehelflich, da es sich hierbei lediglich um eine
vom BSV geäusserte Meinung handle, nicht um ein Gerichtsurteil oder eine
Lehrmeinung. Ausserdem hätten die Mitteilungen des BSV grundsätzlich
keinen Weisungscharakter.
Eine Kürzung der Insolvenzleistungen sei, wenn überhaupt, nur in der
Höhe der Konkursdividende für die Sparbeiträge 2004 bis 2008 zulässig.
Eine weitere Verletzung der Schadenminderungspflicht sei nicht gegeben,
da eine Verrechnung der ausstehenden Beiträge mit dem Todesfallkapital
mangels Gegenseitigkeit der Forderungen nicht möglich gewesen wäre.
Ausserhalb eines Konkurses seien die Gesellschaftsgläubiger zu einer
Klage nach Art. 754 OR nicht aktivlegitimiert, womit auch kein Anspruch
bzw. Schadenersatzforderung der Beschwerdeführerin aus Art. 754 OR ge-
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geben gewesen wäre. Auch im Konkurs selber habe der einzelne Gläubi-
ger keinen individuellen Anspruch gegen die verantwortlichen Organe, son-
dern bloss einen Anspruch gegen die Konkursmasse auf anteilsmässige
Befriedigung aus deren Aktiven.
G.
Mit Vernehmlassung vom 25. November 2016 beantragt der Sicherheits-
fonds (nachfolgend auch Vorinstanz), die Beschwerde sei abzuweisen; un-
ter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdeführerin.
Die Vorinstanz begründet ihren Abweisungsantrag im Wesentlichen damit,
dass sich Art. 56 Abs. 5 BVG keineswegs ausschliesslich auf das miss-
bräuchliche Verhalten der Vorsorgeeinrichtung, sondern in erster Linie auf
jenes der angeschlossenen Arbeitgeber beziehe. Der Beschwerdeführerin
werde das missbräuchliche Verhalten der Gesellschafterin nicht angerech-
net. Von der Leistungsablehnung betroffen sei denn auch nicht die Pensi-
onskasse, sondern die sich missbräuchlich verhaltende Gesellschafterin.
Es obliege der Pensionskasse, den nicht sichergestellten Betrag vom Frei-
zügigkeitsguthaben der Gesellschafterin in Abzug zu bringen. Im Konkurs
der Gesellschaft stehe es vorab der Konkursverwaltung zu, Ansprüche der
Gesellschaftsgläubiger geltend zu machen. Verzichte jedoch die Konkurs-
verwaltung darauf, so sei hierzu jeder Gläubiger berechtigt, wobei das Er-
gebnis vorab zur Deckung der Forderung der klagenden Gläubiger verwen-
det werde. Ferner könne ein Gläubiger verlangen, dass eine bereits ge-
löschte Gesellschaft wieder in das Handelsregister eingetragen werde. Die
Pensionskasse hätte die Todesfallleistung mit den ausstehenden Beiträgen
verrechnen können; zumindest hätte sie vor der Auszahlung weitere Abklä-
rungen vornehmen müssen.
Auf die einzelnen Vorbringen der Verfahrensbeteiligten wird nachfolgend
insoweit eingegangen, als dies für den Entscheid wesentlich ist.
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Considerations:
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gegen Verfügungen des Sicherheitsfonds BVG steht der Beschwerde-
weg ans Bundesverwaltungsgericht offen (Art. 33 Bst. h VGG i.V.m. Art. 54
Abs. 2 Bst. a und Abs. 4 BVG i.V.m. Art. 1 Abs. 2 Bst. e VwVG sowie Art. 31
VGG i.V.m. Art. 5 VwVG; Urteil des BGer 9C_616/2011 vom 5. April 2012
E. 3.1; vgl. auch MEYER/UTTINGER, Handkommentar BVG, 2010, Art. 74
N. 10). Die Beschwerdeführerin ficht die Verfügung des Sicherheitsfonds
vom 26. September 2016 insoweit an, als die Sicherstellung der Leistun-
gen für die Gesellschafterin abgelehnt wird. Die Zuständigkeit des Bundes-
verwaltungsgerichts ist somit gegeben.
Das Verfahren vor Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach dem VwVG,
soweit das VGG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG).
1.2 Zur Beschwerdeführung berechtigt ist, wer vor der Vorinstanz am Ver-
fahren teilgenommen oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat,
durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist und ein schutz-
würdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat (Art. 48 VwVG
i.V.m. Art. 37 VGG). Auch diese Voraussetzungen erfüllt die Beschwerde-
führerin.
1.3 Auf die im Übrigen frist- und formgerecht (vgl. Art. 50 und Art. 52 VwVG
i.V.m. Art. 37 VGG) eingereichte Beschwerde ist demnach einzutreten.
2.
2.1 Das Bundesverwaltungsgericht prüft grundsätzlich die Verletzung von
Bundesrecht einschliesslich der Überschreitung oder des Missbrauchs des
Ermessens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtser-
heblichen Sachverhalts und die Unangemessenheit, wenn nicht eine kan-
tonale Behörde als Beschwerdeinstanz verfügt hat, was vorliegend nicht
der Fall ist (Art. 49 VwVG i.V.m. Art. 37 VGG).
2.2 Im Beschwerdeverfahren gilt der Grundsatz der Rechtsanwendung von
Amtes wegen. Das Bundesverwaltungsgericht ist demgemäss verpflichtet,
auf den unter Mitwirkung der Verfahrensbeteiligten festgestellten Sachver-
halt die richtigen Rechtsnormen und damit jenen Rechtssatz anzuwenden,
den es als den zutreffenden erachtet, und ihm jene Auslegung zu geben,
von der es überzeugt ist (BGE 119 V 347 E. 1a mit Hinweis; MO-
SER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsge-
richt, 2. Aufl. 2013, N. 1.54). Aus der Rechtsanwendung von Amtes wegen
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folgt ferner, dass das Bundesverwaltungsgericht als Beschwerdeinstanz
nicht an die rechtliche Begründung der Begehren gebunden ist (Art. 62
Abs. 4 VwVG) und eine Beschwerde auch aus anderen als den geltend
gemachten Gründen (teilweise) gutheissen oder den angefochtenen Ent-
scheid im Ergebnis mit einer von der Vorinstanz abweichenden Begrün-
dung bestätigen kann (sog. Motivsubstitution; vgl. BVGE 2007/41 E. 2 mit
Hinweisen).
2.3
2.3.1 Das Gesetz ist nach ständiger Rechtsprechung in erster Linie aus
sich selbst heraus auszulegen, das heisst, nach dem Wortlaut, Sinn und
Zweck und den ihm zugrunde liegenden Wertungen auf der Basis einer
teleologischen Verständnismethode. Die Gesetzesauslegung hat sich vom
Gedanken leiten zu lassen, dass nicht schon der Wortlaut die Norm dar-
stellt, sondern erst das an Sachverhalten verstandene und konkretisierte
Gesetz. Gefordert ist die sachlich richtige Entscheidung im normativen Ge-
füge, ausgerichtet auf ein befriedigendes Ergebnis der ratio legis. Dabei
befolgt das Bundesgericht einen pragmatischen Methodenpluralismus und
lehnt es namentlich ab, die einzelnen Auslegungselemente einer hierarchi-
schen Prioritätsordnung zu unterstellen. Die Gesetzesmaterialien sind
zwar nicht unmittelbar entscheidend, dienen aber als Hilfsmittel, um den
Sinn der Norm zu erkennen (BGE 143 IV 49 E. 1.4.1 mit Hinweisen).
2.3.2 Verwaltungsverordnungen, worunter auch die hiervor genannten
BVG-Mitteilungen des BSV fallen, sind Meinungsäusserungen der Verwal-
tung über die Auslegung der anwendbaren Gesetzesbestimmungen. Sie
sollen eine einheitliche, gleichmässige und sachrichtige Praxis des Geset-
zesvollzugs sicherstellen und sind für die als eigentliche Adressaten figu-
rierenden Verwaltungsbehörden verbindlich, wenn sie nicht klarerweise ei-
nen verfassungs- oder gesetzwidrigen Inhalt aufweisen. Nicht verbindlich
sind Verwaltungsverordnungen dagegen für die Justizbehörden, deren Auf-
gabe es ist, die Einhaltung von Verfassung und Gesetz im Einzelfall zu
überprüfen. Die Gerichte sollen Verwaltungsverordnungen bei ihrem Ent-
scheid allerdings mitberücksichtigen, sofern diese eine dem Einzelfall an-
gepasste und gerecht werdende Auslegung der anwendbaren gesetzlichen
Bestimmungen zulassen. Dies gilt umso mehr, als es nicht die Aufgabe der
Gerichte ist, als Zweitinterpreten des der Verwaltungsverordnung zugrunde
liegenden Erlasses eigene Zweckmässigkeitsüberlegungen an die Stelle
des Vollzugskonzepts der zuständigen Verwaltungsbehörde zu setzen
https://expert.bger.ch/php/expert/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&from_year=1954&to_year=2017&sort=date_desc&insertion_date=&from_date_push=&top_subcollection_clir=bge&query_words=Auslegung+UND&part=all&de_fr=&de_it=&fr_de=&fr_it=&it_de=&it_fr=&orig=&translation=&rank=0&highlight_docid=atf%3A%2F%2F142-IV-401%3Ade&number_of_ranks=0&azaclir=clir#page401
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(siehe zum Ganzen anstelle aller Urteil des BVGer A-5524/2015 vom
1. September 2016 E. 3.3.3 mit Hinweisen).
3.
Nach den allgemeinen intertemporalen Regeln sind in verfahrensrechtli-
cher Hinsicht diejenigen Rechtssätze massgebend, welche im Zeitpunkt
der Beschwerdebeurteilung Geltung haben (vgl. BGE 130 V 1 E. 3.2); dies
unter Vorbehalt spezialgesetzlicher Übergangsbestimmungen. In materiel-
ler Hinsicht sind dagegen grundsätzlich diejenigen Rechtssätze massge-
bend, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Sachverhalts
Geltung hatten (vgl. BGE 130 V 329 E. 2.3).
3.1 Der Sicherheitsfonds stellt zum einen die gesetzlichen Leistungen von
zahlungsunfähig gewordenen oder im Falle von vergessenen Guthaben li-
quidierter Vorsorgeeinrichtungen sicher (Art. 56 Abs. 1 Bst. b BVG). Zum
anderen stellt er die über die gesetzlichen Leistungen hinausgehenden
reglementarischen Leistungen von zahlungsunfähig gewordenen Vorsor-
geeinrichtungen sicher, soweit diese Leistungen auf Vorsorgeverhältnissen
beruhen, auf die das Bundesgesetz vom 17. Dezember 1993 über die Frei-
zügigkeit in der beruflichen Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge
(Freizügigkeitsgesetz, FZG, SR 831.42) anwendbar ist (Art. 56 Abs. 1
Bst. c BVG). Die Sicherstellung nach Art. 56 Abs. 1 Bst. c BVG umfasst
höchstens die Leistungen, die sich aufgrund eines massgebenden Lohnes
nach dem AHVG in der anderthalbfachen Höhe des oberen Grenzbetrages
nach Art. 8 Abs. 1 dieses Gesetzes ergeben (Art. 56 Abs. 2 BVG).
3.2 Sind einer Vorsorgeeinrichtung mehrere wirtschaftlich oder finanziell
nicht verbundene Arbeitgeber oder mehrere Verbände angeschlossen, so
ist das zahlungsunfähige Vorsorgewerk jedes einzelnen Arbeitgebers oder
Verbandes den zahlungsunfähigen Vorsorgeeinrichtungen grundsätzlich
gleichgestellt. Die Zahlungsunfähigkeit der Vorsorgewerke ist getrennt zu
beurteilen. Der Bundesrat regelt die Einzelheiten (Art. 56 Abs. 3 BVG; in
Kraft seit 1. Januar 2012).
Der Begriff des einzelnen Vorsorgewerkes findet sich in Art. 56 Abs. 3 BVG
erst seit 1. Januar 2012 und ersetzt den vormaligen Ausdruck Versicher-
tenkollektiv (vgl. Botschaft vom 19. September 2008 zur Änderung des
Bundesgesetzes über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invaliden-
vorsorge [Finanzierung von Vorsorgeeinrichtungen öffentlich-rechtlicher
Körperschaften, nachfolgend Botschaft 2008], BBl 2008 8411, S. 8468).
Gemäss den Ausführungen in der Botschaft 2008 handelt es sich hierbei
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um eine redaktionelle Änderung. Der Begriff Vorsorgewerk sei als neutra-
ler, einheitlicher Begriff für die beim gleichen Arbeitgeber angestellte Versi-
chertengruppe zu definieren (Botschaft 2008 S. 8462).
Damit ist klargestellt, dass weiterhin auch Sammel- und Gemeinschaftsstif-
tungen die Sicherstellung beantragen können (zur Ausdehnung der Sicher-
heitsansprüche auf Sammel- und Gemeinschaftsstiftungen siehe KRISTIN
M. LÜÖND, Der Sicherheitsfonds BVG, 2004, S. 52 ff.).
Weiter ist zu folgern, dass bei Sammel- und Gemeinschaftsstiftungen jeder
Anschlussvertrag gesondert zu betrachten ist und die im Rahmen des glei-
chen Anschlussvertrages angeschlossenen Unternehmungen als Versi-
chertenkollektiv bzw. nunmehr als Vorsorgewerk im Sine von Art. 56 Abs. 3
BVG zu betrachten sind. Bei Gemeinschaftsstiftungen kann die gesonderte
Rechnungsführung über die Finanzierung, Leistung und Vermögensver-
waltung hierbei im Nachhinein über die sog. Rückwärtsmethode erfolgen
(vgl. LÜÖND, a.a.O., S. 53 f.).
3.3 Gestützt auf Art. 56 Abs. 4 BVG regelte der Bundesrat weitere Leis-
tungsvoraussetzungen in der Verordnung vom 22. Juni 1998 über den Si-
cherheitsfonds BVG (SFV; SR 831.432.1; daselbst Art. 24 bis 26a):
3.3.1 Antragstellerin ist die zahlungsunfähig gewordene Vorsorgeeinrich-
tung oder die Rechtsträgerin des insolvent gewordenen Versichertenkol-
lektivs (Art. 24 Abs. 1 SFV).
In Art. 24 Abs. 1 SFV wird demnach der Begriff Versichertenkollektiv wei-
terhin verwendet, wenngleich auch lediglich zur näheren Spezifizierung
des Begriffes Rechtsträger. Mit Bezug auf Gemeinschaftsstiftungen ist
dennoch davon auszugehen, dass nur die Vorsorgestiftung als Antragstel-
lerin für die Sicherstellung von Leistungen in Frage kommt. Insoweit um-
fasst der Begriff Versichertenkollektiv in diesem Zusammenhang diejeni-
gen Versicherten, die im Rahmen eines einzelnen Anschlussvertrages bei
der Gemeinschaftsstiftung versichert sind.
3.3.2 Zahlungsunfähig ist eine Vorsorgeeinrichtung oder ein Versicherten-
kollektiv, wenn fällige gesetzliche oder reglementarische Leistungen nicht
erbracht werden können und eine Sanierung nicht mehr möglich ist (Art. 25
Abs. 1 SFV).
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Das Bundesgericht hat unlängst entschieden, dass es sich bei den Voraus-
setzungen Unmöglichkeit der Leistungserbringung und Sanierungsunfä-
higkeit gemäss Art. 25 Abs. 1 SFV um kumulative Voraussetzungen han-
delt (BGE 143 V 219 E. 6.2.1 und 6.2.2 sowie 6.3).
In Art. 25 Abs. 1 SFV wird ebenfalls weiterhin zwischen Vorsorgeeinrich-
tung und Versichertenkollektiv unterschieden, desgleichen in Art. 25 Abs. 2
Bst. a und b SFV. Es werden damit zwei verschiedene Sachverhalte be-
trachtet. Bei einer Firmenvorsorgeeinrichtung steht die Leistungsfähigkeit
der Vorsorgeeinrichtung im Vordergrund; die Zahlungsfähigkeit der Arbeit-
geberfirma ist irrelevant. Demgegenüber steht bei Sammel- und Gemein-
schaftseinrichtungen die Leistungsfähigkeit des Arbeitgebers im Vorder-
grund. Insoweit umfasst der Begriff Versichertenkollektiv in diesem Zusam-
menhang wiederum diejenigen Versicherten, die im Rahmen eines einzel-
nen Anschlussvertrages bei der Sammel- oder Gemeinschaftsstiftung ver-
sichert sind. Gleichwohl kann auch eine Sammel- oder Gemeinschaftsstif-
tung gesamthaft eine Unterdeckung im Sinne von Art. 44 der Verordnung
vom18. April 1984 über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invali-
denvorsorge (BVV2, SR 831.441.1) aufweisen (vgl. HANS-ULRICH STAUF-
FER, Berufliche Vorsorge, 2. Aufl. 2012 [nachfolgend BVG 2012], N. 1845),
insbesondere wenn sich die Vermögensanlage unzureichend entwickelt.
Bei einer Sammel- oder Gemeinschaftseinrichtung sollen zudem allfällige
freie Mittel nicht dafür verwendet werden, ausstehende Beiträge
zahlungsunfähiger Arbeitgeber zu finanzieren (vgl. STAUFFER, BVG 2012,
N. 1845). Insoweit ist bei einer Sammel- oder Gemeinschaftseinrichtungen
ein Versichertenkollektiv nicht in der Lage, die fälligen Leistungen zu
erbringen, wenn diese nicht ausfinanziert sind, weil beispielsweise der
Arbeitgeber die Beiträge schuldig geblieben ist.
Nicht mehr möglich ist die Sanierung eines Versichertenkollektives bei
Sammel- oder Gemeinschaftsstiftungen, wenn über den Arbeitgeber ein
Konkursverfahren oder ein ähnliches Verfahren eröffnet worden ist (Art. 25
Abs. 2 Bst. b SFV; BGE 143 V 219 E. 5.2). Indessen ist seit der Revision
von Art. 25 Abs. 2 Bst. b SFV (in Kraft ab 1. Januar 2012) nicht mehr erfor-
derlich, dass der Arbeitgeber mit der Prämienzahlung in Verzug sein müsse
(zur früheren Rechtslage vgl. LÜÖND, a.a.O., S. 56). Damit sollte eine
frühere Ungleichbehandlung zwischen Vorsorgeeinrichtungen und den
Versichertenkollektiven beseitigt werden (vgl. hierzu auch LÜÖND, a.a.O.,
S. 56).
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3.3.3 Die Aufsichtsbehörde bestätigt zuhanden des Sicherheitsfonds, dass
über die Vorsorgeeinrichtung ein Liquidations- oder Konkursverfahren oder
ein ähnliches Verfahren eröffnet worden ist (Art. 24 Abs. 2 SFV).
In einem obiter dictum beurteilte das Bundesgericht die Frage, ob
bezüglich eines Versichertenkollektivs ein formeller Aufhebungsakt
erforderlich sei oder der Sicherheitsfonds bei derartigen Vorsorgewerken
ohne Vorentscheid der Aufsichtsbehörde Leistungen sicherstellen könne,
in dem Sinne dass Art. 24 Abs. 2 SFV dem Wortlaut nach auf
Vorsorgeeinrichtungen beschränkt sei (BGE 143 V 219 E. 8.4).
3.3.4 Der Sicherheitsfonds stellt den Betrag sicher, welcher der Vorsorge-
einrichtung zur Erfüllung ihrer gesetzlichen oder reglementarischen Ver-
pflichtungen fehlt. Er kann bis zum Abschluss des Liquidations- oder Kon-
kursverfahrens Vorschüsse leisten (Art. 26 Abs. 1 SFV). Er stellt somit nicht
die ausstehenden BVG-Beiträge, sondern die fälligen gesetzlichen bzw.
reglementarischen Leistungen sicher (vgl. LÜÖND, a.a.O., S. 103). Der Si-
cherheitsfonds ist denn auch nach dem Grundgedanken des BVG nicht
dazu bestimmt, die Vorsorgeeinrichtung schadlos zu halten (BGE 141 V
650 E. 5.2.3).
In der Praxis ist allerdings der Umfang der Sicherstellungspflicht des Si-
cherheitsfonds regelmässig erst nach Abschluss des Konkurses über den
Arbeitgeber feststellbar, mithin wenn feststeht, inwieweit die BVG-Beiträge
auch durch eine allfällige Konkursdividende ungedeckt und infolgedessen
die Leistungen ungenügend finanziert sind (vgl. hierzu Urteil des Eidgenös-
sischen Versicherungsgerichts [EVG] C 233/02 vom 14. Mai 2003 E. 3.2
am Ende, die sich allerdings noch auf das früher geltende Recht bezieht).
3.4 Der Sicherheitsfonds gewährt keine Sicherstellung von Leistungen, so-
weit seine Leistungen missbräuchlich in Anspruch genommen werden
(Art. 56 Abs. 5 BVG). Diese Bestimmung ermöglicht es dem Sicherheits-
fonds, die Sicherstellung von obligatorischen bzw. überobligatorischen
Leistungsversprechen auszusetzen (BGE 141 V 650 E. 5.3.2). Wann dies
der Fall ist, muss durch Auslegung ermittelt werden (E. 2.3.1).
3.4.1 Art. 56 Abs. 5 BVG wurde aufgrund der Initiative von Nationalrat Paul
Rechsteiner vom 17. Dezember 1993 per 1. Januar 1997 zur Verbesse-
rung der Insolvenzdeckung in der beruflichen Vorsorge eingeführt. Dem
Bericht vom 24. August 1995 der Kommission für soziale Sicherheit und
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Gesundheit des Nationalrates und der Stellungnahme des Bundesrates
vom 15. November 1995 lassen sich keine Anwendungsfälle entnehmen.
3.4.2 Keine markant weiterführenden Aussagen lassen sich sodann auch
den Mitteillungen über die berufliche Vorsorge des BSV entnehmen (zu de-
ren möglicher allgemeiner Tragweite oben E. 2.3.2). Diese führen auf ih-
rem Deckblatt regelmässig den Hinweis, dass ihr Inhalt nur dann als Wei-
sung gilt, wenn dies im Einzelfall ausdrücklich gesagt wird. Wohl ist nicht
ausgeschlossen, dass sich aufgrund einer Meinungsäusserung des BSV
eine Anwendungspraxis entwickelt. Eine solche ist jedoch nur mit Bezug
auf den Sicherheitsfonds als Bundesbehörde gegeben.
Die Mitteilung des BSV Nr. 101 vom 27. September 2007 N. 600 bezieht
sich in erster Linie auf die Frage der Leistungsbeschränkung durch die Vor-
sorgeeinrichtung im Falle von Beitragsausständen der Arbeitgeberunter-
nehmung und erachtet eine solche als zulässig, wenn der Sicherheitsfonds
in Anwendung von Art. 56 Abs. 5 BVG eine Sicherstellung abgelehnt hat.
Die Mitteilung betrifft demzufolge die Verrechnungsmöglichkeit für Vorsor-
geeinrichtungen. Zu einer allfälligen Praxis des Sicherheitsfonds äussert
sie sich damit lediglich indirekt.
3.4.3 Indessen hat sich die Vorinstanz selber in der Vernehmlassung expli-
zit dahingehend geäussert, dass sie praxisgemäss die Sicherstellung für
Leistungen gegenüber Geschäftsinhabern und leitenden Angestellten ver-
weigere, falls diese die Beiträge nicht bezahlt hätten, obwohl sie dies hät-
ten veranlassen können und anschliessend als versicherte Person, die
volle, nicht finanzierte Leistung verlangten. Erfolge die Beitragszahlung
über einen längeren Zeitraum nicht, so sei davon auszugehen, dass ent-
weder überhaupt keine berufliche Vorsorge gewollt sei, oder die Beiträge
nicht entrichtet würden, weil die Versicherung durch den Sicherheitsfonds
garantiert sei.
Von Bedeutung erweist sich diese Praxis vor allem im Zusammenhang mit
Zwangsanschlüssen bei der Auffangeinrichtung (zum Schadenersatzan-
spruch der Auffangeinrichtung gegenüber dem Sicherheitsfonds siehe
Art. 72 Abs. 2 und 3 BVG und Art. 4 der Verordnung vom 28. August 1984
über die Ansprüche der Auffangeinrichtung der beruflichen Vorsorge,
VOAA, SR 831.434). Sie wird damit begründet, dass es nicht angehe, dass
die Allgemeinheit dem Versicherten die Leistung finanziere, wenn er selber
dafür die Verantwortung trägt, dass die hierfür geschuldeten Beiträge nicht
A-6377/2016
Seite 14
entrichtet wurden. Dem ist im Grundsatze nach zuzustimmen (anderer Mei-
nung wohl STAUFFER, BVG 2012, N. 1850). Derselbe Gedanke greift auch
beim freiwilligen Anschluss. Es ist allerdings nicht ausgeschlossen, dass
aufgrund besonderer Umstände im Einzelfall keine missbräuchliche Inan-
spruchnahme vorliegt.
3.5 Ansprüche gegenüber dem Sicherheitsfonds sind bei der Geschäfts-
stelle des Sicherheitsfonds in der von ihr vorgeschriebenen Form geltend
zu machen (Art. 20 Abs. 1 SFV). Hierbei muss der Antragssteller der Ge-
schäftsstelle des Sicherheitsfonds alle zur Prüfung des Gesuches erforder-
lichen Unterlagen zur Verfügung stellen und Auskünfte erteilen (Art. 20
Abs. 2 SFV). Die Geschäftsstelle des Sicherheitsfonds prüft, ob die gesetz-
lichen Voraussetzungen für Leistungen erfüllt sind und hält ihren Entscheid
auf Verlangen der Vorsorgeeinrichtung in einer Verfügung fest (Art. 20
Abs. 3 SFV).
4.
4.1 Im vorliegenden Fall handelt es sich bei der Beschwerdeführerin um
eine sog. Gemeinschaftsstiftung und weiter um eine privatrechtliche Vor-
sorgeeinrichtung, wobei die hier betroffene Gesellschaft im Zusammen-
hang mit einer umfassenden Absicherung ihrer Arbeitnehmer gegen Krank-
heit, Unfall und Alter etc. unter anderem bei der Beschwerdeführerin die
gesetzlichen BVG-Leistungen versichert hat. Die betroffene Gesellschaft
ist ein einzelnes Vorsorgewerk im Sinne von Art. 56 Abs. 3 BVG (E. 3.2).
Somit fällt der vorliegende Fall grundsätzlich in den Anwendungsbereich
von Art. 56 Abs. 1 Bst. b BVG (E. 3.1).
Die Beschwerdeführerin ist als Gemeinschaftsstiftung grundsätzlich zur
Beantragung der Sicherstellung berechtigt (E. 3.3.1). Sie konnte das Ge-
such unabhängig von einer allfälligen Liquidationsmeldung seitens der Auf-
fangrichtung stellen (E. 3.3.3).
Sowohl die Hinterlassenenleistung (betreffend die Gesellschafterin) wie
auch die Austrittsleitung (betreffend den ehemaligen Mitarbeiter) waren be-
reits vor der Einreichung des Gesuches am 16. März 2016 fällig gewesen
(E. 3.3.2).
Gemäss der Jahresrechnung der Pensionskasse 2015, die auch die Vor-
jahreszahlen enthält, betrug der Deckungsgrad der Gemeinschaftsstiftung
124,8% (2015) und 115,6% (2014). Damit liegt kein Anwendungsfall von
Art. 25 Abs. 2 Bst. a SFV vor.
A-6377/2016
Seite 15
Für die hier betroffene angeschlossene Gesellschaft ergab offenbar eine
nachträgliche Rückwärtsrechnung, dass die Arbeitgeberin während meh-
rerer Jahre keine BVG-Beiträge entrichtet hatte. Damit war das einzelne
Vorsorgewerk im Sinne von Art. 56 Abs. 3 BVG mit Bezug auf die fälligen
Leistungen im Zeitpunkt der Auszahlung nicht ausreichend finanziert ge-
wesen. Die unzureichende Finanzierung konnte auch im Konkurs lediglich
im Umfang einer bescheidenen Konkursdividende beseitigt werden. Damit
war die Erbringung der Leistungen im Sinne von Art. 25 Abs. 1 SFV aus
den Mitteln des einzelnen Vorsorgewerkes nicht möglich (E. 3.3.2) und
mussten die Leistungen faktisch durch die Beschwerdeführerin bzw. deren
Mittel finanziert werden.
Die Gesellschaft war im Zeitpunkt der Gesuchstellung im Handelsregister
bereits gelöscht. Demzufolge war und ist eine Sanierung des Versicherten-
kollektivs nicht mehr möglich und ist die Voraussetzung von Art. 25 Abs. 2
Bst. b SFV erfüllt (E. 3.3.2).
Der Konkurs der Gesellschaft war bei Einreichung des Sicherstellungsge-
suches vom 16. März 2016 bereits durchgeführt und die Gesellschaft im
Handelsregister gelöscht. Insoweit erübrigt sich eine provisorische Bevor-
schussung des Fehlbetrages während des Liquidations- bzw. Konkursver-
fahrens nach Art. 26 Abs. 1 SFV und ist einzig eine definitive Sicherstel-
lung, mithin ein nachträglicher Ersatz des Fehlbetrages zu prüfen (Art. 26
Abs. 2 SFV; vgl. zu Unterscheidung zwischen provisorischer und definitiver
Sicherstellung BGE 132 V 127 E. 4.1 und 4.2, die sich allerdings noch auf
das frühere Recht bezogen).
4.2
4.2.1 Die Vorinstanz verweigert indes in Anwendung von Art. 56 Abs. 5
BVG die definitive Sicherstellung im Umfang der Leistungen an die Hinter-
lassenen der Gesellschafterin und macht damit einen Missbrauchsfall gel-
tend. Sie sieht den Missbrauch darin, dass die verstorbene Gesellschafte-
rin als Geschäftsführerin die Melde- und Beitragspflichten gegenüber der
Pensionskasse verletzt habe.
4.2.2 Auf den ersten Blick entspricht die Verweigerung dem Grundgedan-
ken, dass die Allgemeinheit nicht für die Versäumnisse des Geschäftsinha-
bers bzw. der leitenden Angestellten einer Gesellschaft aufkommen soll
(E. 3.4.2). Zwar liegt im vorliegenden Fall kein Zwangsanschluss an die
Auffangeinrichtung zur Diskussion, doch sind auch bei einem freiwilligen
Anschluss die Interessen der Allgemeinheit bzw. der übrigen Versicherten
A-6377/2016
Seite 16
hoch zu gewichten (vgl. 3.4.3). Allerdings erweist sich der vorliegende Fall
in mehreren Punkten als einzigartig, wie nachfolgend zu zeigen ist.
4.2.3
4.2.3.1 Nach der Sachdarstellung der Pensionskasse war die Gesellschaf-
terin bis zum 30. November 2003 bei der Gesellschaft angestellt gewesen.
Ein Austritt sei nicht gemeldet worden, weshalb sie, die Pensionskasse,
erst im Jahre 2008 festgestellt habe, dass die Gesellschafterin bei ihr noch
über ein Altersguthaben verfügt habe. Dieses sei am 23. Mai 2008 an die
Stiftung Auffangeinrichtung überwiesen worden. Ob und warum die Anstel-
lungen ab 1. Januar 2004 im System nicht erfasst und auch keine BVG-
Beitragsrechnungen gestellt worden seien, könne leider nicht mehr nach-
vollzogen werden. Erst mit der Todesfallmeldung sei zutage gekommen,
dass die Gesellschaft über beitragspflichtiges Personal verfügt habe und
seit dem 1. Januar 2004 keine Rechnungen mehr gestellt worden seien
(vgl. E-Mail vom 23. März 2016).
4.2.3.2 Diesbezüglich ist vorab festzustellen, dass weder Ein- noch Aus-
trittsmeldungen für die Angestellten der Gesellschaft aktenkundig sind. Mit
Bezug auf die Gesellschafterin erweist sich dies jedoch als unerheblich.
Zwar soll gemäss Sachdarstellung der Beschwerdeführerin das erste Ar-
beitsverhältnis der Gesellschafterin per 30. November 2003 beendet wor-
den sein. Indessen erscheint dies als zweifelhaft, nachdem sie bisher als
Mitgesellschafterin im Handelsregister eingetragen war und im Sommer
2004 als alleinige Gesellschafterin und Geschäftsführerin im Handelsregis-
ter weitergeführt wurde. Gemäss der AHV-Lohnbescheinigung 2004 wurde
der Gesellschafterin ab 1. Januar 2004 ein Lohn ausgerichtet, mithin war
die Gesellschafterin auch de facto für die Gesellschaft tätig. Insoweit liegt
keine unentschuldbare Eintritts-Meldepflichtverletzung vor.
4.2.3.3 Somit bleibt zu prüfen, ob bezüglich der Lohnmeldungen betreffend
die Gesellschafterin eine unentschuldbare Meldepflichtverletzung ihrer-
seits vorgelegen hat.
Nach Angaben der Beschwerdeführerin wurden die bis 31. Dezember 2003
geschuldeten BVG-Beiträge bezahlt. Damit hatte die Beschwerdeführerin
Kenntnis von der bisherigen Lohnhöhe der Gesellschafterin. Unklar ist, ob
sich der Lohn der Gesellschafterin per 1. Januar 2004 geändert hat. Erstellt
ist jedoch eine Erhöhung im Jahre 2010.
A-6377/2016
Seite 17
In diesem Zusammenhang fällt jedoch in Betracht, dass der Anschluss der
hier betroffenen Gesellschaft im Rahmen einer Globalversicherung er-
folgte, welche auch ein Leistungspaket BVG umfasste. Ferner ermächtigte
der Arbeitgeber die zuständige AHV-Ausgleichskasse, alle notwendigen
Daten, die für die „Globalversicherung“ notwendig sind, der Beschwerde-
führerin zu liefern, während das Prämieninkasso durch die Beschwerde-
führerin erfolge und die Rechnungsstellung nach Ablauf des Versiche-
rungsjahres vorgenommen und deshalb ein nachschüssiger Zins erhoben
werde (vgl. undatierte Anschlussvereinbarung per 1. Januar 2005, An-
schlussvereinbarung vom 17. Dezember 2013; vgl. auch Art. 6, 17, 39, 44
Abs. 1 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen [AGB] für die Globalversi-
cherung für Arbeitnehmende der Beschwerdeführerin, allerdings in der seit
1. Januar 2017 geltenden Version). Ob damit die Pensionskasse aus eige-
nen Antrieb die für die Beitragserhebung erforderlichen Daten bei der Aus-
gleichskasse in Erfahrung bringt, ergibt sich daraus nicht. Allerdings ist
auch das Gegenteil auch nicht ausgeschlossen.
Gemäss dem einzig aktenkundigen Vorsorgereglement 2014 entspricht bei
Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern der Jahreslohn dem AHV-Lohn des
entsprechenden Jahres gemäss der AHV-Deklaration. Demgegenüber gilt
bei selbständig Erwerbenden das der Personalvorsorge gemeldete Jahres-
einkommen als Jahreslohn (Art. 6 Abs. 5 Vorsorgereglement 2014).
Aktuell führt die Beschwerdeführerin auf ihrer Homepage lediglich ein
Lohnmeldeformular für austretende Angestellte (...; aufgerufen am 18. Ja-
nuar 2018).
Alsdann hatte die Pensionskasse nach ihrer Sachdarstellung die Rech-
nungsstellung ausgelagert (vgl. E-Mail vom 23. März 2016).
Ungeklärt und im vorliegenden Fall auch nicht weiter dokumentiert sind so-
dann die Umstände betreffend das Altersguthaben (wohl aus den Jahren
2002 und 2003) der Gesellschafterin, das im Jahre 2008 an die Auffangein-
richtung überwiesen wurde.
Die vorliegenden Gegebenheiten sind in ihrer Gesamtheit derart unge-
wöhnlich, dass eine unentschuldbare Lohn-Meldepflichtverletzung der Ge-
sellschafterin für ihren eigenen Lohn weder erstellt ist, noch eine allfällige
derartige Meldepflichtverletzung allein ursächlich für die sie betreffenden
BVG-Beitragsausstände gewesen wäre. Damit lässt sich aufgrund der
BVG-Beitragsausstände nicht schliessen, dass überhaupt keine berufliche
A-6377/2016
Seite 18
Vorsorge gewollt gewesen sei oder dass die Beiträge nicht entrichtet wor-
den seien, weil die Versicherung durch den Sicherheitsfonds garantiert ge-
wesen sei. Die entsprechende Schlussfolgerung der Vorinstanz ist nicht
gerechtfertigt. Infolgedessen liegt auch kein Fall im Sinne der vorinstanzli-
chen Praxis vor.
Zudem ist für die nachschüssig zu entrichtenden Beiträge 2014 – die damit
erst nach dem Tode der Gesellschafterin ermittelt und in Rechnung gestellt
werden konnten – ein Missbrauch im Sinne der Praxis der Vorinstanz oh-
nehin zum vornherein zu verneinen.
Demzufolge liegt bei der vorliegend einzig zu beurteilenden konkreten
Konstellation mit Bezug auf die Sicherstellung der Leistungen für die Ge-
sellschafterin kein Fall im Sinne der Verwaltungspraxis der Vorinstanz vor
(E. 3.4.3). Damit erübrigt es sich, die Rechtmässigkeit der Verwaltungspra-
xis im Detail zu prüfen.
4.3
4.3.1 Die Vorinstanz verweigert die Sicherstellung der Leistungen betref-
fend die Gesellschafterin sodann mit dem Argument, die Beschwerdefüh-
rerin habe ihre Schadenminderungspflicht verletzt, indem sie die Beiträge
für die Jahre 2004 bis 2008 und 2014 weder in Rechnung gestellt noch im
Konkurs der Gesellschaft geltend gemacht habe. Sie betrachtet ein sol-
ches Verhalten der Pensionskasse ebenfalls als missbräuchliche Inan-
spruchnahme der Leistungen des Sicherheitsfonds.
Die Beschwerdeführerin hält dem entgegen, dass die Beiträge 2004 bis
2008 bei Konkurseröffnung bereits verjährt gewesen seien und selbst eine
Eingabe im Konkurs letztlich gleichwohl zu einem Verlust geführt hätte. Al-
lenfalls sei die Sicherstellung für die Gesellschafterin um die darauf entfal-
lende mutmassliche Konkursdividende zu kürzen.
4.3.2 Das Konzept der Sicherstellung durch den Sicherheitsfonds dient der
Vorsorge der Versicherten, nicht aber der Schadloshaltung der Pensions-
kasse (E. 3.3.4). Aufgrund des Vorsorgezweckes muss es grundsätzlich
dennoch möglich sein, Leistungen sicherstellen zu lassen, die von der Pen-
sionskasse bereits an die Versicherten ausbezahlt worden sind. Insoweit
führt die nachträgliche Sicherstellung im Sinne von Art. 56 Abs. 1 Bst. b
BVG zwar zu einer Art „Schadenersatz“, sie unterliegt jedoch den gleichen
A-6377/2016
Seite 19
Voraussetzungen und erfolgt im gleichen Umfang wie eine vorgängige Si-
cherstellung. Insoweit stellt sich die Frage nach einer Schadenminderungs-
pflicht nicht.
Eine Schranke ergibt sich indessen aus dem Missbrauchsvorbehalt in
Art. 56 Abs. 5 BVG (E. 3.4). Hierbei kann nicht nur das Verhalten des Ar-
beitgebers, sondern auch das Verhalten einer Pensionskasse kritisch ge-
prüft werden. Eine Gemeinschaftsstiftung, die es aufgrund organisatori-
scher Mängel unterlässt, dem Arbeitgeber die Beiträge in Rechnung zu
stellen und auch weitere Einforderungshandlungen vorzunehmen, verletzt
ihre Inkassopflicht. Ob bei einer solchen Verletzung der Inkassopflicht, die
dem Versicherten erbrachten Leistungen aus Mitteln des Sicherheitsfonds
oder der Gemeinschaftsstiftung zu garantieren sind, ergibt sich aus den
Umständen im Einzelfall.
Zwar mutet es vorliegend seltsam an, dass die Anschlussverträge mehr-
mals erneuert wurden, ohne dass offenbar anschliessend die Beitragser-
hebung geprüft und überwacht wurde. Dies gilt umso mehr, als offenbar im
Jahre 2008 ein Altersguthaben der Gesellschafterin entdeckt worden war.
Nicht auszuschliessen ist daher, dass die fehlende Beitragserhebung in ei-
ner vormals mangelhaften Kommunikation zwischen den verschiedenen
Akteuren der Globalversicherung begründet ist. Fragen liesse sich auch,
ob die Beiträge auf der bisherigen Lohnsumme hätten erhoben werden
können. Letztlich sind jedoch die Gründe für die unterlassene bzw. verspä-
tete Rechnungsstellung durch die Pensionskasse ebenso wenig geklärt
und ist damit eine allfällige Inkassopflichtverletzung ebenso wenig erstellt
(E. 4.2.3). Demzufolge darf der Pensionskasse durch die unterlassene
bzw. verspätete Rechnungsstellung kein Nachteil erwachsen.
Auch gereicht es der Pensionskasse nicht zum Nachteil, dass sie die – ih-
rer Ansicht nach verjährten – Beiträge 2004 bis 2008 im Konkurs der Ge-
sellschaft nicht geltend gemacht hat, erscheint doch diese Rechtsauffas-
sung in casu durchaus vertretbar und hätte sich der Fehlbetrag bestenfalls
unwesentlich reduziert. Mit Bezug auf die Beiträge 2014 ist ein Missbrauch
ebenfalls zu verneinen. Diese Beiträge sind nachschüssig zu bezahlen ge-
wesen und die Beschwerdeführerin hat sich nach ihrer Sachdarstellung bei
der Gesellschaft um die Ermittlung bemüht. Dass ihr Bemühen ohne Erfolg
geblieben ist, kann ihr nicht angelastet werden. Angesichts des Todesfalls
ist es der Pensionskasse auch nicht vorzuwerfen, dass sie nicht auf das
frühere Lohnbetreffnis abgestellt hat. Infolgedessen kann ihr auch nicht an-
gelastet werden, dass sie diese Beiträge nicht im Konkurs eingegeben hat.
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Seite 20
Insoweit erfüllt im hier einzig zu beurteilenden Fall betreffend die Gesell-
schafterin weder die verspätete Rechnungsstellung für die Jahre 2009 bis
2013 noch die unterlassene Rechnungsstellung für die Jahre 2004 bis
2008 und 2014 noch die unterbliebene Konkurseingabe den Missbrauchs-
tatbestand von Art. 56 Abs. 5 BVG.
4.4
4.4.1 Die Vorinstanz begründet die Ablehnung der Sicherstellung der Leis-
tungen betreffend die Gesellschafterin schliesslich auch damit, dass es die
Beschwerdeführerin unterlassen habe, die Todesfallleistung um die aus-
stehenden Beiträge zu kürzen. Sinngemäss verlangt sie, dass die Be-
schwerdeführerin die Todesfallleistung an die Begünstigten mit Schaden-
ersatzansprüchen aus Verantwortlichkeit gegenüber der verstorbenen Ge-
sellschafterin verrechnet und wirft der Beschwerdeführerin eine Verletzung
der Schadenminderungspflicht vor.
Die Beschwerdeführerin wendet dagegen ein, dass eine Verrechnung oh-
nehin nicht zulässig gewesen wäre.
4.4.2 Auch dieser Vorwurf erweist sich im vorliegenden Fall unter dem As-
pekt von Art. 56 Abs. 5 BVG als unberechtigt:
Vorab ist diesbezüglich darauf hinzuweisen, dass der Vorsorgefall (Tod)
bereits eingetreten ist. Es liegt somit seitens der Pensionskasse eine fällige
Vorsorgeleistung vor, die der Verrechnung nach Art. 120 ff. OR grundsätz-
lich zugänglich wäre (vgl. STAUFFER, BVG 2012, N. 1094).
Beitragsschuldnerin gegenüber der Pensionskasse war die hier betroffene
Gesellschaft, nicht aber ihre Gesellschafterin bzw. Geschäftsführerin (vgl.
Art. 66 Abs. 2 BVG). Insoweit würde es bereits an der Gegenseitigkeit der
Forderungen fehlen.
4.4.3 Was das Ansinnen der Vorinstanz betrifft, dass die Pensionskasse
ihre Beitragsforderung mit Verantwortlichkeitsansprüchen gegenüber der
Geschäftsführerin verrechne (Art. 827 i.V.m. 754 Abs. 1 OR), so ist dazu
Folgendes auszuführen:
Soweit Verantwortlichkeitsansprüche der Gesellschaft gegenüber der Ge-
schäftsführerin in Frage stehen, ist nicht zum vornherein ersichtlich, worin
der Schaden der Gesellschaft bestehen würde, nachdem die Gesellschaft
A-6377/2016
Seite 21
selber die Beiträge schuldig geblieben ist. Die Frage, inwieweit solche Ver-
antwortlichkeitsansprüche auf die Beschwerdeführerin übergegangen
sind, braucht somit nicht mehr geprüft zu werden.
Soweit Verantwortlichkeitsansprüche der Gesellschafter gegenüber der
Geschäftsführerin in Frage stehen, fällt ein derartiger Anspruch zum vorn-
herein ausser Betracht, da im hier massgeblichen Zeitraum die einzige Ge-
sellschafterin mit der Geschäftsführerin identisch war. Damit kann die
Frage offen bleiben, inwieweit solche Ansprüche auf die Pensionskasse
übergegangen sind.
Soweit Verantwortlichkeitsansprüche der Gesellschaftsgläubiger gegen-
über der Geschäftsführerin in Frage stehen, so können solche nur insoweit
anfallen, als durch das Verhalten der Geschäftsführerin der Gesellschaft
selber ein Schaden entstanden ist (Art. 757 Abs. 1 OR). Auch insoweit ist
nicht zum vornherein ersichtlich, worin der Schaden der Gesellschaft be-
stehen sollte, nachdem diese selber die BVG-Beiträge schuldig geblieben
ist.
Andererseits steht dem Sicherheitsfonds mit Art. 56a Abs. 1 BVG (in der
seit 1. Januar 2012 geltenden Fassung) eine Regressmöglichkeit gegen-
über Personen zu, die für die Zahlungsunfähigkeit des Vorsorgewerks ein
Verschulden trifft.
Die beantragte Sicherstellung – ohne vorgängige Verrechnung der ausste-
henden Beitragsforderungen mit der Todesfallleistung – ist unter den ge-
gebenen Umständen nicht missbräuchlich im Sinne von Art. 56 Abs. 5
BVG.
Demzufolge hat die Vorinstanz die (definitive) Sicherstellung der Leistung
für die Gesellschafterin zu Unrecht verweigert.
4.5 Da die Vorinstanz im angefochtenen Entscheid die Sicherstellung ab-
gelehnt hat, blieb somit die Höhe der Sicherstellung für die Leistungen be-
treffend die Gesellschafterin noch ungeprüft. Die Sache ist daher an die
Vorinstanz zurückzuweisen, insbesondere da das ursprüngliche Sicher-
stellungsbegehren für alle Angestellten in der Höhe von Fr. 50‘514.96 nicht
näher substantiiert wurde. Hierbei wird sie auch die bis anhin noch nicht
berücksichtigte Konkursdividende in Abzug zu bringen haben.
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Seite 22
5.
5.1 Bei diesem Verfahrensausgang hat die Beschwerdeführerin als obsie-
gend zu gelten, da die Verfügung im angefochtenen Punkt aufzuheben ist
und die Rückweisung insoweit als Obsiegen gilt. Auf die Erhebung von Ver-
fahrenskosten ist demnach in Anwendung von Art. 63 Abs. 1 und Abs. 2
VwVG i.V.m. Art. 37 VGG zu verzichten. Der Beschwerdeführerin ist der
von ihr einbezahlte Kostenvorschuss in der Höhe von Fr. 4‘400.- nach Ein-
tritt der Rechtskraft des vorliegenden Entscheids zurückzuerstatten.
5.2 Da die als obsiegend geltende Beschwerdeführerin durch ihre Ge-
schäftsführenden vertreten ist, hat sie keinen Anspruch auf eine Parteient-
schädigung (vgl. Art. 64 Abs. 1 VwvG i.V.m. Art. 37 VGG; Art. 7 Abs. 1,
Art. 8 Abs. 1 e contrario und Art. 9 Abs. 2 des Reglements vom 21. Februar
2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungs-
gericht, VGKE, SR 173.320.2).
(Für das Dispositiv wird auf die nächste Seite verwiesen).
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