Decision ID: 7ab88b02-5e6e-4fa9-9eb5-944a913aa064
Year: 2016
Language: de
Court: ZH_HG
Chamber: ZH_HG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: civil_law
Law Sub-area: nan
Label: approval

Facts:
betreffend Forderung
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Inhaltsverzeichnis
I. Parteien und Streitgegenstand.............................................................................. 5 II. Prozessverlauf ........................................................................................................... 6 III. Formelles ..................................................................................................................... 9
A) Arrestprosequierung .............................................................................................. 9 B) Prozessvoraussetzungen ................................................................................... 10 C) Replikrecht ............................................................................................................ 11
IV. Materielles.................................................................................................................. 12 A) Unbestrittener Sachverhalt ................................................................................. 12 B) Anwendbares Recht ............................................................................................ 13 C) Vorbehalt der Schriftform.................................................................................... 13 D) Vorvertrag sowie bedingter Vertrag .................................................................. 16 E) Zustandekommen des Vertrages ...................................................................... 17
1. Parteistandpunkte............................................................................................ 17 2. Tatsächlicher und normativer Konsens........................................................ 18 3. Vertragswortlaut ............................................................................................... 19 4. Vertragsverhandlungen .................................................................................. 28 5. Rechtlicher Konsens ....................................................................................... 43 6. Tatsächlicher Konsens? ................................................................................. 43 7. Fazit ................................................................................................................... 51
F) Gültigkeit des Vertrages ...................................................................................... 52 1. Absichtliche Täuschung.................................................................................. 52 2. Grundlagenirrtum ............................................................................................. 55
G) Unerlaubte Selbsthandlungen ........................................................................... 62 H) Schlussfazit ........................................................................................................... 63 I) Zinsen.................................................................................................................... 65 J) Beseitigung des Rechtsvorschlages................................................................. 66
V. Kosten- und Entschädigungsfolgen .................................................................... 67
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Rechtsbegehren: (act. 1 S. 2)
"1. Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin EUR 5'999'682.88 zuzüglich Zinsen zu 8,5% p.a. auf EUR 9'999'682.88 vom 29. April 2011 bis 27. Juni 2011 (jeweils inklusive) und auf EUR 5'999'682.88 seit 28. Juni 2011 sowie USD 2'274.33  Zinsen zu 9,25% p.a. seit 1. Juli 2011 sowie Arrestkosten von CHF 3'140.-- und Betreibungskosten von CHF 506.-- zu bezahlen.
Eventualiter: Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin EUR 6'085'377.34 zuzüglich Zinsen zu 5,0% p.a. seit 1. Juli 2011 sowie USD 2'274.33 zuzüglich Zinsen zu 9,25% p.a. seit 1. Juli 2011 sowie Arrestkosten von CHF 3'147.-- und  von CHF 506.-- zu bezahlen.
2. Es sei festzustellen, dass die Beklagte der Klägerin den Ersatz der Betreibungskosten des Betreibungsamts Genf in der  Nr. 1 schuldet.
3. Es seien die Rechtsvorschläge in der Betreibung Nr. 2 des  Zürich 1 im Betrag von umgerechnet CHF 7'334'812.42 (CHF 7'332'812.42 [entsprechend dem  von EUR 5'999'682.88 zum Kurs von EUR 1 = CHF 1.2222 per 27. Mai 2011] sowie Gerichtskosten von CHF 2'000 für den Arrest) sowie Arrestkosten von CHF 697.-- und den Betreibungskosten und in der Betreibung Nr. 1 des  Genf im Betrag von umgerechnet CHF 7'334'812.42 (CHF 7'332'812.42 [entsprechend dem Gegenwert von EUR 5'999'682.88 zum Kurs von EUR 1 = CHF 1.2222 per 27. Mai 2011] sowie Gerichtskosten von CHF 2'000.-- für den Arrest)  Arrestkosten von CHF 450.– und den Betreibungskosten zu beseitigen und der Klägerin je die definitive Rechtsöffnung zu ;
Eventualiter: Es seien die Rechtsvorschläge in der Betreibung Nr. 2 des Betreibungsamts Zürich 1 im Betrag von CHF 7'439'548.18 (CHF 7'437'548.18 [entsprechend dem  von EUR 6'085'377.34 zum Kurs von EUR 1 = CHF 1.2222 per 27. Mai 2011] sowie Gerichtskosten von CHF 2'000 für den Arrest) sowie Arrestkosten von CHF 697.-- und den Betreibungskosten und in der Betreibung Nr. 1 des  Genf im Betrag von umgerechnet CHF 7'439'548.18 [entsprechend dem Gegenwert von EUR 6'085'377.34 zum Kurs von EUR 1 = CHF 1.2222 per 27. Mai 2011] sowie Gerichtskosten von CHF 2'000 für den Arrest) sowie Arrestkosten von CHF 450.-- und den Betreibungskosten zu beseitigen und der Klägerin je die definitive Rechtsöffnung zu erteilen;
alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der ."
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Präzisiertes Rechtsbegehren gemäss Replik: (act. 15 S. 2 f.)
"1. Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin EUR 5'999'682.88 zuzüglich Zinsen zu 5,0% p.a. auf EUR 9'999'682.88 vom 29. April 2011 bis 27. Juni 2011 (jeweils inklusive) und auf EUR 5'999'682.88 seit 28. Juni 2011 sowie USD 2'395.--  Zinsen zu 4,0% p.a. seit 1. April 2012 sowie Gerichts- und  von CHF 2'697.-- und Betreibungskosten von CHF 506.-- zu bezahlen;
Eventualiter: Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin EUR 6'320'807.05 zuzüglich Zinsen zu 5,0% p.a. seit 1. April 2012 sowie USD 2'395.-- zuzüglich Zinsen zu 4,0% p.a. seit 1. April 2012 sowie Gerichts- und Arrestkosten von CHF 2'697.-- und Betreibungskosten von CHF 506.-- zu bezahlen;
Subeventualiter: Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin EUR 3'392'991 zuzüglich Zinsen zu 5,0% p.a. seit 17. Juni 2011 sowie CHF 363'064.25 zuzüglich Zinsen zu 5,0% p.a. seit 17. Juni 2011 sowie Gerichts- und Arrestkosten von CHF 2'697.-- und  von CHF 506.-- zu bezahlen.
2. Es sei der Rechtsvorschlag in der Betreibung Nr. 2 des  Zürich 1 (Zahlungsbefehl vom 20. Juni 2011) im  von umgerechnet CHF 7'432'961.75 (CHF 7'332'812.42 [ dem Gegenwert von EUR 5'999'682.88 zum Kurs von EUR 1 = CHF 1.2222 per 27. Mai 2011] sowie CHF 100'149.33 [entsprechend dem Gegenwert der Zinsen zu 5,0% p.a. auf EUR 9'999'682.88 vom 29. April 2011 bis 27. Juni 2011 (jeweils inklusive) in Höhe von EUR 81'941.85 zum Kurs von EUR 1 = CHF 1.2222 per 27. Mai 2011]) zuzüglich Zinsen zu 5,0% p.a. seit 28. Juni 2011 auf CHF 7'332'812.42 sowie - und Arrestkosten von CHF 2'697.-- und Betreibungskosten von CHF 506.-- zu beseitigen und der Klägerin die definitive Rechtsöffnung zu erteilen;
Eventualiter: Es sei der Rechtsvorschlag in der Betreibung Nr. 2 des Betreibungsamts Zürich 1 im Betrag von umgerechnet CHF 7'725'290.38 (entsprechend dem Gegenwert von EUR 6'320'807.05 zum Kurs von EUR 1 = CHF 1.2222 per 27. Mai 2011) zuzüglich Zinsen zu 5,0% p.a. seit 1. April 2012 sowie Gerichts- und Arrestkosten von CHF 2'697.-- und den  von CHF 506.-- zu beseitigen und der Klägerin die definitive Rechtsöffnung zu erteilen;
Subeventualiter: Es sei der Rechtsvorschlag in der Betreibung Nr. 2 des Betreibungsamts Zürich 1 im Betrag von umgerechnet CHF 4'509'977.85 (CHF 4'146'913.60 [entsprechend dem  von EUR 3'392'991 zum Kurs von EUR 1 = CHF 1.2222
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per 27. Mai 2011] sowie CHF 363'064.25) zuzüglich Zinsen zu 5,0% p.a. seit 17. Juni 2011 sowie Gerichts- und Arrestkosten von CHF 2'697.-- und den Betreibungskosten von CHF 506.-- zu  und der Klägerin die definitive Rechtsöffnung zu erteilen.
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der ."

Considerations:
Erwägungen:
I. Parteien und Streitgegenstand
1. Die Klägerin ist eine Bank schweizerischen Rechts mit Sitz in Zürich (vgl.
zefix.ch). Mit Vermögensübertragung nach Art. 69 ff. FusG hat sie die in der
Schweiz gebuchten Unternehmensbereiche "Retail & Corporate" und "Wealth
Management" am 14. Juni 2015 von der A._ AG übernommen (act. 66 und
67; zefix.ch); A._ AG mit Sitz in Zürich und Basel (act. 3/2) war Klägerin zum
Zeitpunkt der Verfahrenseinleitung. Die Beklagte (vormals "B1._ Ltd"; vgl.
act. 9/1) ist eine Gesellschaft mit Sitz auf den British Virgin Islands (act. 3/3,
act. 9/2).
2. Die Beklagte steht seit dem Jahre 2010 in einer Bankkundenbeziehung zur
Klägerin. Im Rahmen dieser Geschäftsbeziehung verhandelten die Parteien im
April 2011 über den Kauf einer "First-to-Default Credit Linked Note" (nachfolgend
"CLN"). Eine CLN ist ein Kreditderivat, deren Rückzahlungshöhe von einem defi-
nierten Kreditausfall abhängig ist. Es handelt sich bei dieser Form eines struktu-
rierten Produkts um eine Kombination einer gewöhnlichen verzinslichen Anleihe
mit einem Kreditrisikoabsicherungsgeschäft des Emittenten in Form eines vom
Käufer der CLN verkauften und synthetisch in die CLN eingegliederten Credit
Default Swaps ("CDS"). Im Gegensatz zu einem CDS wird der zwischen den Par-
teien vereinbarte Nominalbetrag nicht bei Eintritt des Kreditereignisses ("Credit
Event") gezahlt, sondern direkt beim Kauf der CLN. Während der Laufzeit zahlt
der Emittent Zinsen und eine Risikoprämie an den Investor. Tritt das Kreditereig-
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nis nicht ein, so wird die Anleihe am Ende der Laufzeit dem Investor zurückbe-
zahlt. Tritt ein Credit Event ein, so wird die CLN sofort fällig und der Investor ent-
hält den Nominalbetrag abzüglich einer vorher vereinbarten Ausgleichszahlung
zurück. Der Eintritt eines Credit Events wird vom "Credit Derivatives Determina-
tions Commitee" der ISDA (International Swaps and Derivatives Association) offi-
ziell festgestellt und kommuniziert (vgl. zum Ganzen act. 16/65-69). Die Klägerin
behauptet vorliegend den Abschluss eines Kaufvertrages über die von ihr emittier-
te CLN und verlangt von der Beklagten die Bezahlung des Kaufpreises in der Hö-
he von EUR 10 Mio. abzüglich der aufgrund des Eintritts eines Credit Events ge-
schuldeten Ausgleichzahlung von EUR 4 Mio. Die Beklagte macht demgegenüber
primär geltend, dass mangels Konsenses über das von der Beklagten zu über-
nehmende Risiko kein Vertrag zustande gekommen sei. Das zwischen den Par-
teien umstrittene zu übernehmende Risiko definiert sich hierbei über die Frage, ob
ein Credit Event nach dem Willen der Parteien auf vor- und nachrangige Verbind-
lichkeiten der Referenzschuldner hätte eintreten können oder einzig auf vorrangi-
ge Verbindlichkeiten hätte eingegrenzt werden müssen.
II. Prozessverlauf
Mit Einreichung der Klageschrift machte die Klägerin die Klage am 11. Juli 2011
(Datum Poststempel) hierorts rechtshängig (act. 1; act. 2; act. 3/2-62). Mit Verfü-
gung vom 13. Juli 2011 wurde der Klägerin eine einmalige Frist angesetzt, um für
die Gerichtskosten einen Vorschuss von CHF 120'000.– zu leisten (Prot. S. 2).
Besagter Betrag ging am 12. September 2011 fristgerecht bei der Obergerichts-
kasse ein (act. 5). Die Beklagte erstattete am 15. November 2011 ihre Klageant-
wort (act. 7, act. 8, act. 9/1-27). Am 31. Januar 2011 fand eine Vergleichsver-
handlung statt, anlässlich welcher keine Einigung zwischen den Parteien erzielt
werden konnte (Prot. S. 7 f.). In der Folge reichte die Klägerin mit Eingabe vom
17. Mai 2012 die Replik (act. 15; act. 16/63-89) und nach entsprechender Fristan-
setzung durch das Gericht (Prot. S. 10) die Beklagte mit Eingabe vom
10. September 2012 die Duplik (act. 20; act. 21/28-40) ein. Die Klägerin verlangte
mit Eingabe vom 20. September 2012 (act. 24) eine Fristansetzung, um eine wei-
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tere Rechtsschrift erstatten zu können. Dieses Begehren wurde mit Verfügung
vom 21. September 2012 abgelehnt (act. 25). Die Klägerin nahm mit Eingabe vom
1. Oktober 2012 Stellung zu Noven in der Duplik (act. 27). Diese klägerische Stel-
lungnahme wurde der Beklagten mit Verfügung vom 2. Oktober 2012 zugestellt
(act. 28). Der Beweisbeschluss erfolgte am 27. Juni 2013 (act. 30). Darin wurde
den Parteien eine Frist angesetzt, um die Kosten der von ihnen beantragen Be-
weiserhebungen vorzuschiessen. Die Kostenvorschüsse wurden rechtzeitig ge-
leistet (act. 33 und 34). Das Rechtshilfegesuch hinsichtlich der Einvernahme des
Zeugen C._ in Russland datiert vom 23. September 2013 (act. 36). Mit Ver-
fügung vom 7. Februar 2014 wurde das Verfahren der Instruktionsrichterin Dr.
Claudia Bühler zugeteilt (act. 39). Mit Eingabe vom 23. September 2014 teilte das
Bundesamt für Justiz, Fachbereich Rechtshilfe, dem Obergericht des Kantons Zü-
rich, Internationale Rechtshilfe, mit, dass das Rechtshilfeersuchen unerledigt zu-
rückkomme, da der Zeuge C._ zwei Vorladungen des Rajongerichts Moskva-
Presnenskij keine Folge geleistet habe (act. 41). Infolge dessen erging am
30. September 2014 die Verfügung, wonach das Beweisverfahren abgeschlossen
sei und den Parteien Frist zur Stellungnahme zum Beweisergebnis sowie zur
Äusserung zum Verzicht auf die Hauptverhandlung angesetzt werde (act. 42). Mit
Eingabe vom 20. November 2014 stellte die Beklagte den Antrag auf Wiederer-
wägung hinsichtlich der Verfügung vom 30. September 2014 und die Wiederho-
lung des Rechtshilfeverfahrens (act. 49). Antragsgemäss wurde der Beklagten mit
Verfügung vom 21. November 2014 die Frist zur Stellungnahme zum Beweiser-
gebnis abgenommen (act. 51). Die klägerische Stellungnahme zur beklagtischen
Eingabe vom 20. November 2014 datiert vom 18. Dezember 2014 (act. 54). Die
Beklagte nahm dazu mit Eingabe vom 27. Januar 2015 Stellung (act. 58). Am
30. Januar 2015 wurde verfügt, das Rechtshilfegesuch betreffend die Einvernah-
me des Zeugen C._ zu wiederholen (act. 60). Am 6. Oktober 2015 gingen die
Erledigungsakten bezüglich des erneuten Rechtshilfeersuchens ein (act. 69). Mit
Verfügung vom 13. Oktober 2015 wurde der Beklagten Frist angesetzt, um einen
zusätzlichen Vorschuss für die von ihr beantragen Beweiserhebungen, namentlich
Übersetzungskosten, zu leisten (act. 70). Dieser ging fristgerecht ein (act. 72). Die
Rechtshilfeunterlagen wurden den Parteien am 7. Dezember 2015 zugestellt
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(act. 75-A/1-2). Am 14. Dezember 2015 wurden die Parteien zur Beweisverhand-
lung (Einvernahme des Zeugen D._) auf den 6. April 2016 vorgeladen
(act. 75-B). Mit Eingabe vom 4. Januar 2016 beanstandete die Klägerin das Vor-
gehen des russischen Gerichts bei der Einvernahme des Zeugen C._. Sie
erklärte weiter, auf die Einvernahme des Zeugen D._ zu verzichten, und
stellte den Antrag auf Fristansetzung zur Erstattung der schriftlichen Stellung-
nahme zum Beweisergebnis (act. 76). Die Stellungnahme der Beklagten dazu da-
tiert vom 28. Januar 2016 (act. 79). Mit Verfügung vom 2. Februar 2016 wurde
vom Verzicht der Klägerin auf die Einvernahme des Zeugen D._ Vormerk
genommen und es wurden die Ladungen zur Beweisverhandlung vom 6. April
2016 abgenommen. Gleichzeitig wurde den Parteien Frist zur Stellungnahme zum
Beweisergebnis angesetzt (act. 81). Die Stellungnahmen der Parteien zum Be-
weisergebnis datieren jeweils vom 8. März 2016 (act. 86 und 87). Nachdem die
Parteien in Anwendung von Art. 233 ZPO auf die Durchführung einer Hauptver-
handlung verzichtet haben (act. 76 S. 5 und act. 91), erweist sich der Prozess als
spruchreif.
Es ist an dieser Stelle auf personelle Veränderungen in der Bearbeitung des vor-
liegenden Prozesses hinzuweisen. Am Beweisbeschluss vom 27. Juni 2013 wirk-
ten mit: Die Oberrichter Peter Helm und Dr. Heinrich Andreas Müller, die Handels-
richter Thomas Steinebrunner, Martin Fischer und Dr. Felix Graber sowie die Ge-
richtsschreiberin Katja Diethelm. In der Folge fanden personelle Veränderungen
statt. Peter Helm wurde pensioniert, Dr. Heinrich Andreas Müller verliess das
Handelsgericht und Katja Diethelm wechselte in die Advokatur. Entsprechend ist
die Besetzung des Urteils neu wie folgt: Oberrichter Roland Schmid, Vizepräsi-
dent, und Oberrichterin Dr. Claudia Bühler , die Handelsrichter Thomas
Steinebrunner, Martin Fischer und Dr. Felix Graber sowie die Gerichtsschreiberin
Azra Ohnjec. Eine solche personelle Veränderung ist, weil begründet, zulässig
(vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_474/2016 vom 19. April 2016 E. 2.2.1 sowie
Urteil des Bundesgerichts 4A_271/2015 vom 29. September 2015, Erw. 8.2.). Ei-
ne vorgängige Bekanntgabe des Spruchkörpers ist zudem nicht erforderlich, da
der Spruchkörper sich aus den im Staatskalender bzw. der Webseite des Oberge-
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richts publizierten Mitgliedern zusammensetzt (vgl. dazu Urteil des Bundesge-
r i c h ts 5D _75 /20 14 vom 29 . J u l i 2 014 E . 2 . 3 , mi t Hi nw e i se n ).
III. Formelles
A) Arrestprosequierung
1. Die Klägerin führt in der Replik aus, dass der in Genf gelegte Arrest "leer" sei,
weshalb der dort gelegte Arrest Nr. 1 und die Prosequierungsbetreibung mit der
Nr. 1 hinfällig seien (act. 15 Rz. 9). Damit erübrigt sich die Frage, ob die vorlie-
gende Klage in Bezug auf die Arrestlegung in Genf fristgemäss im Sinne von
Art. 279 Abs. 2 SchKG prosequiert worden war.
2. Auf Begehren der Klägerin vom 30. Mai 2011 erliess der Arrestrichter des Be-
zirksgerichts Zürich gestützt auf Art. 271 Abs. 1 Ziff. 4 SchKG am 1. Juni 2011
zwei Arrestbefehle über jeweils CHF 12'221'612.42 nebst Zins zu 8,5% seit
29. April 2011, welche dem Betreibungsamt Zürich 1 und dem Betreibungsamt
Genf zwecks Vollzug des Arrestes zugestellt wurden. Der Klägerin gingen die
vom Betreibungsamt Zürich 1 und vom Betreibungsamt Genf verfassten Arrestur-
kunden am 9. Juni 2011 respektive 20. Juni 2011 zu (act. 3/5-6). In der Folge pro-
sequierte die Klägerin den Arrest fristgemäss mit Betreibungsbegehren vom
17. Juni 2010 an das Betreibungsamt Zürich 1 (Art. 279 Abs. 1 SchKG; act. 3/7).
Das Gläubigerdoppel des Zahlungsbefehls vom 20. Juni 2011 (Betreibung Nr. 2),
gegen welchen die Beklagte am 27. Juni 2011 Rechtsvorschlag erhob, ging der
Klägerin am 30. Juni 2011 zu (act. 3/8). Die Klageanhebung erfolgte am 11. Juni
2011 (act. 1), mithin innerhalb der nach Art. 279 Abs. 2 SchKG gebotenen
10 Tage nach Zustellung des Gläubigerdoppels des Zahlungsbefehls (vgl.
Art. 279 Abs. 2 SchKG i.V.m. Art. 31 SchKG i.V.m. Art. 142 Abs. 1 ZPO), weshalb
die vorliegende Arrestprosequierungsklage fristgerecht am Handelsgericht des
Kantons Zürich eingereicht wurde.
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B) Prozessvoraussetzungen
1. Das Gericht prüft von Amtes wegen, ob die Prozessvoraussetzungen erfüllt
sind (Art. 60 ZPO). Prozessvoraussetzungen sind insbesondere die sachliche und
örtliche Zuständigkeit (Art. 59 Abs. 2 lit. b ZPO).
2. Die Klägerin hat ihren Sitz in der Schweiz, während sich der Sitz der Beklagten
in Grossbritannien befindet. Damit liegt der Streitsache ein internationales Ver-
hältnis zugrunde. Gemäss Art. 1 Abs. 2 IPRG haben beim Entscheid der Zustän-
digkeit völkerrechtliche Verträge Vorrang. Sowohl die Schweiz als auch Grossbri-
tannien sind Vertragsstaaten des Übereinkommens über die gerichtliche Zustän-
digkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handels-
sachen vom 30. Oktober 2007 (LugÜ). Beim Streitgegenstand handelt es sich um
eine Zivil- und Handelssache im Sinne von Art. 1 Ziff. 1 LugÜ, womit der sachliche
Anwendungsbereich erfüllt ist. Da die Klage nach dem Inkrafttreten des revidier-
ten Luganer Übereinkommens erhoben wurde, gelangen gemäss der Übergangs-
regelung in Art. 63 LugÜ die neurechtlichen Bestimmungen zur Anwendung.
Haben die Parteien, von denen mindestens eine ihren Sitz im Hoheitsgebiet eines
durch das LugÜ gebundenen Staates hat, schriftlich vereinbart, dass ein Gericht
oder die Gerichte eines solchen Staates über eine bereits entstandene Rechts-
streitigkeit oder über eine künftige aus einem bestimmten Rechtsverhältnis ent-
springende Rechtsstreitigkeit entscheiden sollen, so sind dieses Gericht oder die
Gerichte dieses Staates ausschliesslich zuständig, sofern die Parteien nichts an-
deres vereinbart haben (Art. 23 Abs. 1 lit. a i.V.m. Art. 60 Abs. 1 LugÜ).
Im Rahmen der Geschäftsbeziehung zwischen den Parteien unterzeichnete die
Beklagte verschiedene Dokumente. Aus dem von der Beklagten unterzeichneten
Basisdokument für die Konto- bzw. Depotbeziehung geht unter dem Punkt "Appli-
cable law, place of performance, place of jurisdiction and place of debt enforce-
ment" hervor, dass der ausschliessliche Gerichtsstand ("exclusive place of juris-
diction") für Klagen aus der Vertragsbeziehung zwischen den Parteien Zürich ist
(act. 3/10a-b, S. 2). Alle übrigen von der Beklagten unterzeichneten Verträge zwi-
schen den Parteien enthalten ebenfalls entsprechende Gerichtsstandsklauseln
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(vgl. act. 3/11a-b, act. 3/12a-b, act. 3/16, act. 3/18a-b). Die vorliegende Streitigkeit
entspringt einem Kaufvertrag über eine CLN. Im Termsheet findet sich keine Ge-
richtsstandsklausel. Indes ist der vorliegend in Frage stehende Kaufvertrag Teil
der gesamten Geschäftsbeziehung zwischen den Parteien. So nahm die Beklagte
für die Abwicklung des Kaufes die Dienstleistungen der Produktspezialisten der
Klägerin in Anspruch, welche im "Vertrag über den Direktzugriff (Direct Access)
auf A._ Produktspezialisten" geregelt sind (act. 3/18a-b). Ausschliesslicher
Gerichtsstand in diesem Vertrag ist Zürich (vgl. act. 3/18a-b S. 2 Ziff. 17). Auch
die übrigen Verträge zwischen den Parteien sehen allesamt Zürich als aus-
schliesslichen Gerichtsstand vor (vgl. act. 3/10a S. 2; act. 3/11a S. 2 Ziff. 10;
act. 3/12 S. 2 Ziff. 9; act. 3/15a S. 2; act. 3/16 S. 6). Art. 23 LugÜ ist daher als er-
füllt zu betrachten, weshalb die örtliche Zuständigkeit zu bejahen ist. Die sachli-
che Zuständigkeit ergibt sich aus Art. 6 Abs. 2 ZPO i.V.m. § 44 lit. b GOG.
3. Die örtliche und sachliche Zuständigkeit des Handelsgericht des Kantons Zü-
rich ist gegeben. Die übrigen Prozessvoraussetzungen im Sinne von Art. 59 ZPO
sind ebenfalls erfüllt.
C) Replikrecht
Gemäss der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist es die Aufgabe des Ge-
richts, in jedem Einzelfall ein effektives Replikrecht der Parteien zu gewährleisten.
Hierbei kann es genügen, eine Eingabe lediglich zur Kenntnisnahme zuzustellen
(ohne Fristansetzung für eine allfällige Stellungnahme), wenn von der Partei er-
wartet werden kann, dass sie umgehend unaufgefordert Stellung nimmt oder eine
Stellungnahme beantragt, sofern sie dies für erforderlich erachtet (BGE 138 I 484
E. 2.1-2.4). Mit Eingabe vom 1. Oktober 2012 nahm die Klägerin ihr Replikrecht
wahr und nahm Stellung zu Noven in der Duplik und brachte ihrerseits eigene No-
ven vor (act. 27). Insoweit die klägerische Eingabe Noven enthält, sind diese le-
diglich bei Vorliegen der prozessualen Voraussetzungen gemäss Art. 229 ZPO
zuzulassen. In Bezug auf die von der Klägerin vorgebrachte Präzisierung, wonach
es – zumindest theoretisch – möglich gewesen wäre, den Credit Event auf vor-
rangige Verbindlichkeiten der Referenzschuldner zu begrenzen (vgl. act. 27
Rz. 35), ist festzuhalten, dass diese ein Zugeständnis darstellt, welches der Posi-
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tion der Beklagten zugute kommt. Daher kann im Folgenden auf die besagte Er-
klärung der Klägerin abgestellt werden.
IV. Materielles
A) Unbestrittener Sachverhalt
Die Parteien gehen einig, dass die Beklagte der Klägerin am 4. April 2011 per
E-Mail eine Anfrage bezüglich des Kaufs einer CLN geschickt und damit die Ver-
tragsverhandlungen zwischen den Parteien in Gang gebracht hat. Der zeitliche
und inhaltliche Verlauf der Vertragsverhandlungen blieb unbestritten, beide Par-
teien verweisen auf dieselben Gesprächsverläufe im E._-Chat sowie auf die-
selben E-Mails. Keine der Parteien beruft sich auf anderslautende oder weiterge-
hende Diskussionen über den Vertragsinhalt. Die Parteien stimmen des Weiteren
dahingehend überein, dass es – zumindest theoretisch – möglich gewesen wäre,
den Credit Event auf vorrangige Verbindlichkeiten der Referenzschuldner zu be-
grenzen (act. 15 Rz. 23 mit Verweis auf act. 16/63 S. 4 Ziff. 3.16 und S. 6
Ziff. 3.27; act. 20 Rz. 68 und 70; act. 27 Rz. 35). Zwischen den Parteien ist so-
dann unbestritten, dass die im Final Termsheet (vgl. act. 3/31b) verankerte Struk-
tur der CLN zum Inhalt hat, dass ein Credit Event sowohl auf nachrangige als
auch auf vorrangige Verbindlichkeiten der Referenzschuldner eintritt und sowohl
den Referenzverbindlichkeiten ("Reference Obligations") als auch den lieferbaren
Verbindlichkeiten ("Deliverable Obligations") bei den im Termsheet enthaltenen
Konditionen ("Cash Settlement" und "Fix Recovery") keine unmittelbare Funktion
zukommt (act. 7 Rz. 57 und Rz. 177; act. 15 Rz. 90; act. 20 Rz. 43). In Bezug auf
den Begriff des "Termsheets" (übersetzt etwa „Eckdatenpapier“) ist festzuhalten,
dass es sich dabei um ein Diskussions- und Arbeitspapier handelt, welches die
Kernpunkte der zwischen den Vertragsparteien ausgehandelten Vertragsbestand-
teile beinhaltet, indes keinen schriftlichen Vertrag im eigentlichen Sinne darstellt.
Dies ergibt sich aus einer Klausel des Final Termsheets, gemäss welcher das be-
sagte Dokument lediglich Informationszwecken dient (vgl. act. 3/31b S. 10 f.: "This
document is for information purposes only and should not be construed as an of-
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fer, recommendation or solicitation to conclude a transaction and should not be
treated as giving investement advice. [...].").
B) Anwendbares Recht
Gemäss Art. 116 Abs. 1 IPRG untersteht ein Vertrag dem von den Parteien ge-
wählten Recht. Die Rechtswahl muss ausdrücklich sein oder sich eindeutig aus
dem Vertrag oder aus den Umständen ergeben (art. 116 Abs. 2 IPRG). Aus den
Draft Termsheets sowie dem Final Termsheet geht hervor, dass die CLN engli-
schem Recht untersteht (act. 3/26b-e S. 4; act. 3/28b S. 4; act. 3/29b S. 4;
act. 3/30b S. 4; act. 3/31b S. 4). Fragen im Zusammenhang mit der Effekte als
solcher unterstehen mithin englischem Recht. Die Parteien haben indes in sämtli-
chen Verträgen, in welchen sie ihre Geschäftsbeziehung regelten, eine im Sinne
von Art. 116 IPRG ausdrückliche Rechtswahl zugunsten des Schweizer Rechts
getroffen (vgl. u.a. act. 3/10a-b S. 2 "General Conditions"; act. 3/18a-b S. 2
Ziff. 17). Der von der Klägerin mit vorliegender Klage geforderte Ausgleich des
Negativsaldos auf dem EUR-Konto der Beklagten untersteht als Ausfluss des
bankrechtlichen Vertragsverhältnisses zwischen den Parteien Schweizer Recht
(vgl. act. 3/10 S. 2 "General Conditions"). Diese Rechtswahl gilt mithin auch für
die Frage des Formvorbehalts, des Zustandekommens sowie der Gültigkeit des
Kaufvertrages über die CLN. Die Parteien sind sich im Übrigen einig, dass der
vorliegende Fall nach Schweizer Recht beurteilt werden solle (act. 7 Rz. 16 ff.;
act. 15 Rz. 149 und Rz. 173; act. 20 Rz. 15).
C) Vorbehalt der Schriftform
1. Die Beklagte macht geltend, dass die Klägerin beabsichtigt habe, der Beklag-
ten das Final Termsheet zur Unterzeichnung zuzustellen, und die Parteien die
Modalitäten dieser Unterzeichnung diskutiert hätten. Daher bestehe im Sinne von
Art. 16 Abs. 1 OR die gesetzliche Vermutung, dass die Parteien vor Unterzeich-
nung des Final Termsheets nicht hätten gebunden sein wollen. Das der Beklagten
am 14. April 2011, 18:45 Uhr, zugestellte Termsheet sei denn auch ausdrücklich
lediglich als Entwurf ("Draft") bezeichnet gewesen (act. 7 Rz. 99 ff. mit Verweis
auf act. 3/29b S. 10; act. 20 Rz. 10). Da die Beklagte das erst am 21. April 2011
- 14 -
zugestellte Final Termsheet nicht unterzeichnet habe, sei kein Vertrag zustande
gekommen und die Klage sei bereits aus diesem Grunde abzuweisen (act. 7
Rz. 104, act. 15 Rz. 99). Die Klägerin stellt sich demgegenüber auf den Stand-
punkt, dass aus der Klausel auf Seite 10 des Termsheets hervor gehe, dass das
Dokument lediglich Informationszwecken diene; die Beklagte selber verweise auf
die besagte Klausel. Entsprechend habe es sich bei den Termsheets auch nicht
um Vertragsdoppel oder um Vertragsformulare gehandelt, die einen gültigen
Formvorbehalt hätten statuieren können (act. 15 Rz. 220).
2. Ist für einen Vertrag, der von Gesetzes wegen an keine Form gebunden ist, die
Anwendung einer solchen vorbehalten worden, so wird vermutet, dass die Partei-
en vor Erfüllung der Form nicht verpflichtet sein wollen (Art. 16 Abs. 1 OR). Die
Vereinbarung eines Formvorbehaltes ist an keine Form gekoppelt. Nach Lehre
und Rechtsprechung können Formvorbehalte auch mündlich oder durch konklu-
dentes Verhalten, beispielsweise durch die Zustellung von unterzeichneten Ver-
tragsdoppeln, vereinbart werden (BGE 105 II 79, BGE 50 II 283; SCHWENZER, in:
Basler Kommentar, Obligationenrecht, 6. Aufl. 2015, N 5 zu Art. 16 OR).
3. Entgegen der Ansicht der Beklagten ist aufgrund der dokumentierten Vertrags-
verhandlungen (vgl. den vollständigen Gesprächsverlauf zwischen den Parteien
im E._-Chat in act. 9/8 sowie den E-Mail-Verkehr in act. 3/23a-b, act. 9/10)
im vorliegenden Fall gerade nicht davon auszugehen, dass die Parteien konklu-
dent einen Formvorbehalt vereinbart haben. Die Parteien verhandelten primär per
E-Mail sowie per E._-Chat. Letzteres Kommunikationsinstrument des
Finanzdienstleisters "E._ L.P." ermöglicht den Austausch von Textbotschaf-
ten auf elektronischem Weg in Echtzeit. Am 13. April 2011 führte C._ – im
E._-Chat als C._ bezeichnet –, ein externer Investitionsleiter der Be-
klagten, per E._-Chat aus, dass die Beklagte mit dem Termsheet einverstan-
den sei und den Handel bestätigen könne (act. 9/8 S. 7 16:59:41: "i believe we're fine with termsheet and can confirm the trade"). C._ bestätigte zudem wenige Augenbli-
cke später, dass der Handel unverzüglich durch die Klägerin ausgeführt werden
könne (vgl. act. 9/8 S. 7: Gesprächsverlauf zwischen 17:05:15 Uhr und 17:34:52
Uhr). Dem Auftrag der Beklagten folgend führte die Klägerin das CDS-
- 15 -
Absicherungsgeschäft (sog. "Hedging"), welches unweigerlich einen Bestandteil
einer CLN bildet, gleichentags beim Handel aus. Das Vorgehen der Parteien res-
pektive die umgehende Ausführung des CDS-Gegengeschäfts als Folge des aus-
drücklichen Einverständnisses der Beklagten widerlegt die Behauptung der Be-
klagten (vgl. act. 7 Rz. 100), wonach ein konkludenter Formvorbehalt zwischen
den Parteien statuiert worden sei und die Parteien erst mit der Zusendung des Fi-
nal Termsheets am 21. April 2011 hätten gebunden sein wollen. Hätte die Beklag-
te erst mit Zusendung des Final Termsheets gebunden sein wollen, hätte sie am
13. April 2011 nicht ihr klares Einverständnis zur sofortigen Ausführung des Han-
dels gegeben. Die Klausel auf Seite 10 des "Draft Indicative Termsheets"
(act. 3/29b) statuiert entgegen der Ansicht der Beklagten keinen Formvorbehalt,
ist in dieser doch die Rede davon, dass es sich bei dem Termsheet lediglich um
ein Dokument zu Informationszwecken handelt. Daraus folgt, dass es sich bei
dem besagten Dokument auch um kein eigentliches Vertragsdoppel handeln
konnte, mittels dessen Zustellung ein Formvorbehalt hätte konkludent vereinbart
werden können. Die Zustellung des Final Termsheets am 21. April 2011 stellte
aufgrund der mündlichen Willenserklärung am 13. April 2011 nur noch eine
schriftlich festgehaltene Bestätigung des bereits am 13. April 2011 per E._-
Chat geschlossenen Kaufvertrages dar (vgl. dazu unten IV./E./3.-5.). Im Übrigen
ist dem "Agreement on Direct Acces to A._ Product Specialists", welches
Dokument durch die Beklagte am 6. August 2010 unterzeichnet worden war, zu
entnehmen, dass die Beklagte sich als Kundin der Klägerin einverstanden erklär-
te, mittels Verwendung von elektronischen Tools Transaktionen ausführen zu
können (act. 3/18a-b, Ziff. 3). Eine solche elektronische Transaktion hat die Be-
klagte mit ihrem über den E._-Chat kommunizierten Einverständnis zur un-
verzüglichen Ausführung des Handels am 13. April 2011 vorgenommen, weshalb
auch aus diesem Grund ein konkludenter Formvorbehalt zu verneinen ist.
- 16 -
D) Vorvertrag sowie bedingter Vertrag
1. Die Beklagte stellt sich auf den Standpunkt, dass die Parteien am 13. April
2011 höchstens eine vorvertragliche Verpflichtung eingegangen seien. Aus der
Konversation zwischen D._ und F._ gehe hervor, dass die Klägerin sich
als (noch) nicht gebunden betrachtet habe, weil verschiedene interne Stellen die
Transaktion erst noch hätten genehmigen müssen. Eventualiter sei ein an besag-
tem Datum abgeschlossener Kaufvertrag resolutiv bedingt gewesen (act. 7
Rz. 103; act. 20 Rz. 10).
2. Die pauschale Behauptung der Beklagten, wonach die Parteien am 13. April
2011 höchstens eine vorvertragliche Verpflichtung eingegangen seien, ist nicht
schlüssig. Die Beklagte führt nicht aus, in welcher Form und wann die Parteien
eine derartige Verpflichtung vereinbart haben sollen. Die diversen ausgetauschten
Vertragsentwürfe (Draft Termsheets), welche die Klägerin der Beklagten am
8. April 2011 (act. 9/9) sowie am 13. April 2011 (act. 3/26a-e; act. 3/28a-b;
act. 3/29a-b) zugestellt hatte, wurden nie als "Vorverträge" bezeichnet und auch
aus den Vertragsverhandlungen geht nirgends hervor, dass die Parteien zunächst
einen Vorvertrag über die CLN hätten abschliessen wollen. Das Draft Termsheet
vom 13. April 2011, auf welchem der gleichentags ausgeführte Handel tatsächlich
basiert, ist nicht als Vorvertrag einzustufen. Auch der Umstand, dass das Kreditri-
sikoabsicherungsgeschäft mit entsprechendem Einverständnis der Beklagten am
13. April 2011 unverzüglich durch die Klägerin durchgeführt werden durfte, spricht
klar gegen das Vorliegen eines Vorvertrages. Im Übrigen kann eine Partei ge-
mäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung direkt auf Erfüllung klagen, wenn
ein Vorvertrag bereits alle wesentlichen Elemente des Hauptvertrages enthält
(BGE 118 II 33). Das Termsheet vom 13. April 2013 (act. 3/28a-b), welches von
der Beklagten gleichentags akzeptiert wurde, weist ausser dem im Final Term-
sheet um einen Tag vorverlegten "Trade Date" und dem auf EUR 10 Mio. festge-
legten Nominalwert der CLN exakt denselben Vertragsinhalt wie das Final Term-
sheet auf, welches der Beklagten am 21. April 2011 per Telefax zugestellt wurde
(vgl. act. 3/28a-b und act. 3/31a-b sowie den elektronischen Vergleich in
act. 3/34). Selbst wenn das Draft Termsheet vom 13. April 2011 lediglich als Vor-
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vertrag einzustufen wäre, wäre die Klägerin vorliegend berechtigt, basierend da-
rauf auf Erfüllung zu klagen.
3. Die gleichen Überlegungen müssen vorliegend auch für den von der Beklagten
vorgebrachten Standpunkt gelten, wonach der Vertrag aufschiebend bedingt ge-
wesen sei, da der Vertrag noch verschiedene interne Stellen der Parteien habe
durchlaufen und von diesen genehmigt werden müssen. Weder aus dem Term-
sheet noch aus den Vertragsverhandlungen geht hervor, dass die Parteien eine
derartige Regelung hätten treffen wollen. Der Umstand, dass die Beklagte am
13. April 2011 gegenüber der Klägerin ihr Einverständnis zur unverzüglichen Aus-
führung des Handels gab, ist mit einem aufschiebend bedingten Vertrag nicht
vereinbar und spricht dagegen, dass sich die Parteien erst nach dessen Geneh-
migung durch interne Stellen vertraglich hätten binden wollen. Die Zustimmung in-
terner Stellen der Parteien ist als unternehmensinternes Geschäftsprozedere ein-
zustufen, welches keine Auswirkungen auf das Einverständnis der Beklagten zum
Kauf der CLN und zur sofortigen Ausführung des Handels am 13. April 2011 zei-
tigt. Aus den gleichen Gründen ist auch das Vorliegen einer resolutiven Bedin-
gung, wonach das Ausbleiben der Genehmigung einen abgeschlossenen Vertrag
wieder aufgelöst hätte, zu verneinen.
E) Zustandekommen des Vertrages
1. Parteistandpunkte
1.1. Die Klägerin macht geltend, dass die Parteien am 13. April 2011 mündlich ei-
nen Kaufvertrag über eine CLN zu einem Anlagebetrag von CHF 10 Mio. ge-
schlossen hätten. Die wesentlichen Vertragsbedingungen seien bereits im Draft
Indicative Termsheet (act. 3/28a-b) vom 13. April 2011 enthalten gewesen (act. 1
Rz. 51). Dies sei das Angebot der Klägerin gewesen, welches von der Beklagten
gleichentags via E._-Chat angenommen worden sei. Es bestehe daher ein
tatsächlicher Konsens über die CLN, weshalb ein Vertrag im Sinne von Art. 1 OR
zustande gekommen sei (act. 15 Rz. 109 f., Rz. 151 ff.).
1.2. Die Beklagte stellt sich demgegenüber auf den Standpunkt, dass sich die
- 18 -
Parteien am 13. April 2011 noch nicht über die wesentlichen Punkte einig gewe-
sen seien. Sie hätten sich an besagtem Datum lediglich darauf geeinigt, ein
Termsheet über den Kauf einer CLN mit einem Anlagebetrag von CHF 10 Mio.
und einem Coupon von 17,5% zu unterzeichnen. Hinsichtlich des wesentlichen
Punktes der Definition der CLN, mithin über den Umfang der von der Beklagten in
der CLN zu übernehmenden Risiken, seien sich die Parteien indes (noch) nicht
einig gewesen, weshalb kein Vertrag zustande gekommen sei (act. 7 Rz. 105 ff.).
2. Tatsächlicher und normativer Konsens
Wie bei jedem Vertrag ist auch zum Abschluss eines Kaufvertrages über ein Kre-
ditderivat die übereinstimmende gegenseitige Willensäusserung der Parteien,
mithin ein entsprechender Konsens, erforderlich (Art. 1 OR; GAUCH/SCHLUEP/
SCHMID/REY, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, Band I, 10.
Aufl. 2014, N 309 ff.; HUGUENIN, Obligationenrecht Allgemeiner und Besonderer
Teil, 2012, § 2 N 245). Grundlage der Willensäusserung bildet der Wille, einen
Vertrag abzuschliessen. Der Begriff Willenserklärung setzt voraus, dass die Partei
einen Willen gebildet hat, den sie hierauf durch Erklärung der Gegenpartei zur
Kenntnis bringt (sog. Geschäfts- oder Erklärungswille; vgl. GAUCH/SCHLUEP/
SCHMID/REY, a.a.O., N 170 ff.). Einen weiteren Bestandteil der Willenserklärung
bildet der Erklärungsvorgang, d.h. die Kundgabe des Geschäftswillens an den
Empfänger und die Kenntnisnahme durch diesen (GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/REY,
a.a.O., N 174 ff.).
Ob eine Übereinstimmung besteht oder nicht, entscheidet sich anhand des wirkli-
chen (inneren) Willens der beteiligten Parteien. Decken sich die wirklichen Willen
bzw. hat jede Partei die andere tatsächlich richtig verstanden, so ist der gestützt
darauf resultierende tatsächliche Konsens massgebend. Decken sich die wirkli-
chen Willen der Parteien jedoch nicht bzw. hat mindestens eine der Parteien die
andere nicht tatsächlich richtig verstanden, so muss geprüft werden, ob gestützt
auf das Vertrauensprinzip ein rechtlicher Konsens anzunehmen ist (GAUCH/
SCHLUEP/SCHMID/REY, a.a.O., N 309 ff.; HUGUENIN, a.a.O., § 2 N 246, N 249 f.).
Gemäss dem Vertrauensprinzip sind die Erklärungen (und sonstigen Verhaltens-
weisen) der erklärenden Partei so auszulegen, wie sie der Empfänger nach Treu
- 19 -
und Glauben verstehen durfte und musste. Diesfalls entsteht der Konsens, wenn
der wirkliche Wille des Empfängers mit dem durch Auslegung ermittelten Willen
des Erklärenden übereinstimmt. Letztlich kommt es weder auf den inneren Willen
des Erklärenden noch auf den Wortlaut des Erklärten an, sondern allein auf den
objektiven Sinn des Erklärungsverhaltens. Es ist also unerheblich, ob der Erklä-
rende das Bewusstsein hatte, sich mit rechtsgeschäftlicher Wirkung zu äussern
oder nicht (GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/REY, a.a.O., N 207 ff., 221). Das Vertrauens-
prinzip beantwortet drei Fragen: Die Frage nach dem Erklärungscharakter eines
bestimmten Verhaltens (Stellt ein bestimmtes Verhalten eine Willenserklärung
dar?), die Frage nach der Erklärungsrichtung (An wen richtet sich die Willenser-
klärung?) und die Frage nach dem Erklärungsinhalt (Welcher Wille wurde er-
klärt?) (vgl. GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/REY, a.a.O., N 208). Den Gegenstand der
Auslegung bilden die Erklärungsvorgänge der Vertragsparteien, die beim Ver-
tragsabschluss stattgefunden haben (BGE 131 III 611, BGE 132 III 632; statt vie-
ler GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/REY, a.a.O., N 1196 ff.; JÄGGI/GAUCH/HARTMANN, in:
Zürcher Kommentar zum Obligationenrecht, Art. 18, 4. Aufl. 2014, N 304 f. zu Art.
18 OR).
Der Konsens muss sich mindestens auf die wesentlichen Vertragspunkte bezie-
hen. Diese bilden den für das Zustandekommen des Vertrages erforderlichen
(aber auch genügenden) Inhalt der Übereinstimmung (GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/
REY, a.a.O., N 330). Im vorliegenden Fall bilden die Kaufsache sowie der Kauf-
preis die objektiv wesentlichen Vertragspunkte.
3. Vertragswortlaut
3.1. In einem ersten Schritt ist zu klären, wie der Wortlaut des Termsheets zu ver-
stehen ist respektive ob dieser für die Parteien hinreichend klar und unmissver-
ständlich war. Zwischen den Parteien ist unbestritten, dass die im Termsheet ver-
ankerte Struktur der CLN zum Inhalt hat, dass ein Credit Event sowohl auf nach-
rangige als auch auf vorrangige Verbindlichkeiten der Referenzschuldner eintritt
und der Bezeichnung der Referenzverbindlichkeiten in den im Termsheet enthal-
tenen Konditionen keine unmittelbare Funktion zukommt (act. 7 Rz. 57; act. 15
Rz. 90.; act. 20 Rz. 43). Die Beklagte führt in diesem Zusammenhang aus, dass
- 20 -
das Termsheet einen Fehler enthalten habe, welchen die Parteien während der
Vertragsverhandlungen nicht bemerkt hätten (vgl. act. 7 Rz. 57 und Rz. 179). Sie
moniert weiter, dass das Termsheet unklar und missverständlich abgefasst wor-
den sei, da die Klägerin im Draft Termsheet vom 8. April 2011 auf Seite 13 und in
den weiteren Entwürfen Bestimmungen betreffend Referenzverbindlichkeiten
("Reference Obligations") und lieferbare Verbindlichkeiten ("Deliverable Obligati-
ons") aufgeführt habe, welchen in der gewählten Struktur keine Bedeutung zuge-
kommen sei und welche demzufolge irreführend gewesen seien (act. 7 Rz. 57,
Rz. 93 und Rz. 179).
3.2. Hinsichtlich der zwischen den Parteien strittigen Frage, ob vorliegend die
"2003 ISDA Credit Derivatives Definitions" und die "2005 Matrix Supplement" zur
Anwendung gelangen (vgl. act. 15 Rz. 12 f.; act. 20 Rz. 52, Rz. 55 f.), ist festzu-
halten, dass vorliegend einzig das zwischen den Parteien ausgetauschte Term-
sheet und die darin enthaltenen "A._ Standard Nth-to-Default Credit-Linked
Note Terms dated 18th January 2010" ("A._ Terms", act. 3/31b S. 15 ff.) von
Bedeutung sind, weil sich die Parteien während der Vertragsverhandlungen stets
auf den Inhalt dieser Dokumente bezogen haben. Auf das Vorbringen der Kläge-
rin, wonach das von der Beklagten mutmasslich vorgestellte Produkt in genereller
Weise marktunüblich (act. 15 Rz. 43 f.) und auf die "2003 ISDA Credit Derivatives
Definitions" und das "2005 Matrix Supplement" abzustützen sei, ist daher vorlie-
gend nicht weiter einzugehen. Gemäss Lehre und Rechtsprechung wird eine Ver-
kehrsübung nie aus sich selber heraus zum Vertragsinhalt, sondern es braucht
hierzu eine gesetzliche Verweisung oder die Unterwerfung der Parteien durch
ausdrückliches, stillschweigendes oder schlüssiges Verhalten (Urteil (des Bun-
desgerichts) 4C.223/2005 vom 24. Oktober 2006, E. 3.5.1 m.w.H.). Berufen sich
die Klägerin oder die Beklagte auf eine Usanz bzw. eine Marktüblichkeit, kann
diese folglich lediglich dann Bedeutung erlangen, wenn sie sich in irgendeiner
Form im Termsheet oder im Verhalten der Parteien manifestiert hat. Damit ist der
Standpunkt der Klägerin, wonach die Ausführungen der Beklagten bereits aus
Gründen der Marktüblichkeit zu verwerfen seien, nicht haltbar. Primär ist konkret
anhand der vorliegend erworbenen CLN respektive aufgrund deren Regelung im
Termsheet und den Definitionen in den A._ Terms zu beurteilen, ob sich die
- 21 -
inneren Willen der Parteien deckten und die Parteien sich anlässlich der Ver-
tragsverhandlungen im Sinne dieses inneren Willens übereinstimmend äusserten.
Festzuhalten ist in diesem Zusammenhang, dass die A._ Terms Übereinst-
immungen mit den "2003 ISDA Credit Derivatives Definitions" aufweisen, indes
aber nicht vollumfänglich deckungsgleich sind. So hält die Beklagte beispielswei-
se zu Recht fest (vgl. act. 20 Rz. 44), dass die Kategorie "Reference Obligation
Only", welche in den "2003 ISDA Credit Derivatives Definitions" unter "Section
2.19." aufzufinden ist (vgl. act. 21/30 S.17), in den A._ Terms nicht enthalten
ist (vgl. act. 31b S. 43). Die Definition der Kategorie "Borrowed Money" ist dem-
gegenüber deckungsgleich (vgl. act. 21/30 S. 17 sowie act. 31b S. 43). Der Um-
stand, dass in den "2003 ISDA Credit Derivatives Definitions" sowohl die Katego-
rie "Reference Obligation Only" als auch die Kategorie "Not Subordinated" aufge-
führt wird, weist darauf hin, dass eine Beschränkung auf vorrangige Verbindlich-
keiten nicht derart marktunüblich ist, wie es die Klägerin darlegt, ansonsten nicht
erklärbar ist, weshalb die genannten Kategorien in den "2003 ISDA Credit Deriva-
tives Definitions" überhaupt enthalten sind. Die Klägerin hält denn auch selber
fest, dass eine solche Wahl zumindest in wenigen Einzelfällen anzutreffen sei
bzw. zumindest theoretisch möglich wäre (act. 15 Rz. 23; act. 27 Rz. 35). Bezüg-
lich der "2005 Matrix Supplement" fällt auf, dass die von der Klägerin eingereich-
ten Matrix-Tabellen tatsächlich in Bezug auf die Kategorien "Obligation Category",
"Obligation Characteristics" sowie "Deliverable Obligation Category" und "Deliver-
able Obligation Characteristics" mit der Tabelle im "Schedule A" des Termsheets
übereinstimmen (vgl. act. 16/71a-e; Ausnahme bildet einzig act. 16/71c "U.S. Mu-
nicipials"). Indes sagt dieser Umstand nichts über den übereinstimmenden Willen
der Parteien aus. Die Klägerin stimmt mit der Beklagten überein, dass die Ausge-
staltung einer CLN mit Eintritt eines Credit Events beschränkt auf vorrangige Ver-
bindlichkeiten in Einzelfällen möglich sei, auch wenn sie dafür hält, dass eine sol-
che CLN ausgesprochen ungewöhnlich wäre, da für ein solches Produkt kein li-
quider Markt bestehe (act. 15 Rz. 23; act. 27 Rz. 35). Besteht indes unbestritte-
nermassen zumindest die theoretische Möglichkeit, den Credit Event auf vorran-
gige Verbindlichkeiten der Referenzschuldner einzugrenzen, kann in Bezug auf
den Risikoumfang der CLN einzig der Wille der Parteien relevant sein und nicht
- 22 -
die gemäss Klägerin üblichen "Elections", welche der "2005 Matrix Supplement"
entnommen wurden (vgl. act. 15 Rz. 22).
3.3.1. Um die im Termsheet enthaltenen Ausführungen zu verstehen, ist es uner-
lässlich, nachfolgend einzelne Begriffe und deren Zusammenhang zu erläutern,
wobei darauf hinzuweisen ist, dass deren Definitionen teilweise auch dem Terms-
heet entnommen werden können (vgl. act. 3/31b S. 15 ff.).
3.3.2. Zu unterscheiden sind die Begriffe "Obligations", "Reference Obligations"
sowie "Deliverable Obligations" (vgl. HARDING, A Pracical Guide to the 2003 ISDA
Credit Derivatives Definitions, London 2004, S. 57: "Obligation must not be con-
fused with Reference Obligation or Deliverable Obligation"). Die "Reference Obli-
gations" werden bei der Wahl der Kategorie "Reference Obligation Only" oder der
Wahl von "Borrowed Money" als "Obligation Category" sowie "Not Subordinated"
als "Obligation Characteristic" zur Feststellung des Eintritts eines Kreditereignis-
ses und – nach dem Eintritt eines Credit Events – zur Berechnung der Aus-
gleichszahlung bei Wahl eines Cash Settlements benötigt (vgl. HARDING, a.a.O.,
S. 52: "A Reference Obligation is an Obligation that is also used as the reference
for calculating the payout under Cash Settlement."). "Obligations" beziehen sich
auf die Verbindlichkeiten des Referenzschuldners, die zu einem Kreditereignis
führen können. Damit wird der Umfang des Schutzes im Credit Default Swap
festgelegt (HARDING, a.a.O., S. 57; act. 3/31b, S. 44). Die Kategorien, die in Bezug
auf die "Obligations" zur Auswahl stehen, sind beispielsweise "Payment", "Bor-
rowed Money", "Reference Obligation Only", "Bond" oder "Loan". Die gewählte
Kategorie kann durch weitere Charakteristika ("Obligation Characteristic") noch-
mals eingeschränkt werden, so z.B. durch "Not Subordinated", "Not Domestic
Currency", "Not Domestic Law" etc. (HARDING, a.a.O., S. 63).
3.3.3. Der Definition auf Seite 44 des Termsheets (act. 3/31b) ist zu entnehmen,
dass "Obligations" sowohl generell Obligationen des Referenzschuldners als auch
die Referenzverbindlichkeiten umfassen ("Obligation: means (i) any obligation of
the Reference Entity (...) described by the Obligation Category and having each
of the relevant Obligation Characterstics (...), and (ii) any Reference Obligation.
(...)."). Weiter wird an der betreffenden Stelle im Termsheet Folgendes festgehal-
- 23 -
ten: "If a Reference Obligation is specified, the Reference Obligation is always an
Obligation, regardless of wheter it is described by the Obligation Category or has
each of the applicable Obligation Characteristics (if any).". Gemäss dieser Defini-
tion sind die "Reference Obligations" somit automatisch Teil der "Obligation(s)",
wobei letzterer Begriff in der Tabelle auf Seite 13 des Termsheets angeführt ist.
3.3.4. Die im Termsheet bei den "Obligation(s)" verankerte Kategorie "Borrowed
Money" (vgl. act. 3/31b S. 13) ist weiter gefasst als die "Reference Obligations",
wie die Klägerin zu Recht anbringt (vgl. act. 15 Rz. 40). Dies ergibt sich einerseits
aus der soeben erwähnten Definition aus Seite 44 des Termsheets und anderer-
seits aus dem Umstand, dass zu "Borrowed Money" die Zahlung oder Rückzah-
lung von sämtlichen aufgenommenen Geldern durch die Referenzschuldner, wie
z.B. Anleihen, Kredite oder Deposits, gehört (vgl. act. 3/31b S. 43). Die Referenz-
verbindlichkeiten beinhalten demgegenüber bloss einzelne von den Parteien fest-
gelegten Verbindlichkeiten der Referenzschuldner. So umfasst auch die Kategorie
"Reference Obligation Only" lediglich die vereinbarten Referenzverbindlichkeiten,
was eine engere Kategorie darstellt als "Borrowed Money" (vgl. HARDING, a.a.O.,
S. 62).
3.3.5. Den "Deliverable Obligations" kommt im Unterschied zu den "Reference
Obligations" allein im Zusammenhang mit der nach Eintritt eines Credit Events fäl-
ligen Ausgleichszahlung Bedeutung zu. Im Falle eines Credit Events entsteht sei-
tens des Kreditnehmers ein Anspruch auf Zahlungsausgleich (WAGNER, Credit
Default Swaps und Informationsgehalt, Wiesbaden 2008, S. 29). Entweder wählt
der Kreditnehmer die Ausgleichsvariante "Auction Settlement", "Physical Settle-
ment" oder "Cash Settlement" (vgl. 2003 ISDA Credit Derivatives Definitions;
act. 21/30 S. 42). Fällt seine Wahl auf "Cash Settlement", so kann diese Aus-
gleichszahlung mittels eines variablen ("floating recovery") oder mittels eines fixen
("fixed recovery") Barausgleichsbetrages erfolgen. Bei der Variante "Physical
Settlement" hat der Sicherungsgeber bei Eintritt des Kreditereignisses den ver-
einbarten Nominalbetrag an den Sicherungsnehmer zu leisten und erhält im Ge-
genzug lieferbare Verbindlichkeiten ("Deliverable Obligations") des Referenz-
schuldners mit einem ausstehenden oder gegebenenfalls fälligen Betrag, der dem
- 24 -
Nominalbetrag der Transaktion entspricht (vgl. zum Ganzen WAGNER, a.a.O.,
S. 29).
3.4. Die Beklagte behauptet, dass die für die Beklagte handelnden Personen
C._ und G._ lediglich über Erfahrung im Effektenhandel verfügen und
keinerlei Erfahrung im Umgang mit komplexen strukturierten Produkten wie der
CLN und den darauf anwendbaren Bestimmungen der ISDA aufweisen würden
(vgl. act. 7 Rz. 34; act. 20 Rz. 22, Rz. 27 ff.). Dieser Umstand fällt entgegen der
Ansicht der Beklagten nicht ins Gewicht. Es handelt sich bei der Beklagten nicht
um eine Kleinanlegerin mit dürftigen Fachkenntnissen und fehlender Branchener-
fahrung. Entsprechend unterzeichnete die Beklagte sowohl das Dokument "Ver-
zicht auf Risikoinformation" (vgl. act. 3/17) als auch den "Vertrag über den Direkt-
zugriff (Direct Access) auf A._ Produktspezialisten" (vgl. act. 3/18a-b). Die
Unterzeichnung der beiden Dokumente belegt, dass die Beklagte als professio-
nelle Anlegerin mit entsprechendem Fachwissen einzustufen ist. Dementspre-
chend bestanden keine Aufklärungspflichten seitens der Klägerin (vgl. hierzu auch
die nachfolgenden Ausführungen unten IV./F./4.). Angesichts der Selbstdeklarie-
rung der Beklagten als professionelle Anlegerin kann es entgegen der Ansicht der
Beklagten nicht von Belang sein, ob die Mitarbeiter der Beklagten – wie von ihr
behauptet – lediglich in Bezug auf den Effektenhandel über Fachwissen verfügen.
Selbst wenn die für die Beklagte handelnden Mitarbeiter C._ und G._
lediglich über professionelle Erfahrung im Obligationenhandel, nicht aber hinsicht-
lich komplexer Kreditderivate verfügen würden, so läge dieser Umstand aufgrund
des professionellen Hintergrunds der Beklagten in deren Risikosphäre und könnte
vorliegend nicht der Klägerin angelastet werden bzw. zu ihrem Nachteil gerei-
chen. Wer als Anlegerin einen Risikoinformationsverzicht unterzeichnet und mit
einer Verkäuferin von Derivatprodukten auf Kanälen kommuniziert, die aus-
schliesslich professionellen Anlegern vorbehalten sind, muss sich auf diesem von
ihr geschaffenen Anschein behaften lassen. Für die Professionalität der Beklagten
spricht zudem nicht zuletzt auch der Umstand, dass sie sich die CLN nach eige-
nen Angaben von mehreren Banken offerieren liess und sowohl mit der Klägerin
als auch mit der H._ Bank Vertragsverhandlungen führte (vgl. act. 7 Rz. 44).
Die Beklagte hatte zudem auch in der Vergangenheit bereits Börsengeschäfte mit
- 25 -
der Klägerin abgeschlossen (vgl. act. 3/20-22), was deren Professionalität eben-
falls untermauert. Es bestand mithin aufgrund des professionellen Hintergrunds
der Beklagten keine Aufklärungspflicht bezüglich der Auswirkungen der gewählten
Kategorien "Borrowed Money" und "None" auf die Ausgestaltung der CLN. Es
kann der Klägerin als Verkäuferin des strukturierten Produktes im vorliegenden
Fall insbesondere auch nicht angelastet werden, dass die Beklagte als professio-
nelle Investorin den Mechanismus des von ihr am 13. April 2011 gebilligten (vgl.
act. 8/8 S. 7) und im Termsheet unmissverständlich dargelegten Produktes allen-
falls nicht verstanden hat, wie sie nun behauptet (act. 20 Rz. 20, Rz. 32 f.,
Rz. 110).
3.5.1. Die Referenzverbindlichkeiten werden lediglich auf Seite 12 des Term-
sheets erwähnt. In den "Entity Type Annexes" auf Seite 13 und 14 kommt der Be-
griff "Reference Obligations" nicht zur Sprache. Es trifft zu, dass den Referenz-
verbindlichkeiten in der der CLN zu Grunde liegenden Mechanik keine Funktion
zukommt. Die Klägerin macht unter Verweis auf den Bericht (vgl. "Expert Witness
Preliminary Memorandum"; act. 16/63) der von ihr beauftragten Sachverständigen
I._ geltend, dass der Zweck einer Referenzobligation unter anderem auch
darin bestehe, den jeweiligen Referenzschuldner zweifelsfrei zu identifizieren für
den Fall, dass die Vertragsdokumentation insoweit nicht hinreichend klar gewesen
sei (act. 15 Rz. 35). Die Referenzobligationen würden daher in jedem Fall im
Termsheet festgehalten, auch wenn ihnen in der Mechanik des Produktes im kon-
kreten Fall keine Bedeutung zukomme. Dieser Umstand sei jeder professionellen
Investorin bekannt und bewusst (act. 15 Rz. 37). Die Beklagte bestreitet diese
Ausführungen der Klägerin (vgl. act. 20 Rz. 142, Rz. 144).
3.5.2. Der Hinweis von D._ in einer E-Mail vom 13. April 2011, wonach die
Referenzobligationen aus Transparenzgründen auch dann im Termsheet aufge-
führt würden (vgl. act. 3/28a S. 2: "Regarding the TermSheet and our discussion on  A, I know we talked about the reference obligation. On the K._ there is a GBP one. We have
to take this one as this appears in the official list. Still this has no meaning for you as you get fix re-
covery / cash settlement anyhow. But for transparency we need to add it in the TermSheet."),
wenn ihnen keine Funktion zukomme, stützt die genannte klägerische Behaup-
- 26 -
tung. Dies muss auch vor dem Hintergrund gelten, dass die zitierte Bemerkung
von D._ in Bezug auf die Ausgleichszahlung nach einem Credit Event erfolg-
te und nicht im Hinblick auf den Eintritt eines Credit Events. Wenn im Zusammen-
hang mit der Ausgleichszahlung nicht auf die Nennung der Referenzverbindlich-
keiten verzichtet wird, liegt es nahe, dass dies auch im Zusammenhang mit dem
Eintritt eines Credit Events gleich gehandhabt wird. Im einen wie im anderen Fall
könnte auf die Nennung der Referenzverbindlichkeiten verzichtet werden, was in-
des offenkundig in beiden Fällen nicht geschieht. Auch die Ausführungen von
D._ im E._-Chat am 13. April 2011 in Bezug auf die Frage von C._,
ob auf Seite 13 des Termsheets die Formulierung "Additional Provisions for
J._ NV (December 6, 2007)" gelöscht werden könne, belegen, dass einzelne
Formulierungen standardmässig im Termsheet abgebildet werden (vgl. act. 9/8
S. 7 17:02:39: "C._ this is actually official ISDA standard definition" sowie 17:04:40: "it is just that for J._ other conditions would apply – but here again, this is written in any ISDA An-
nex"). Ferner ist aufgrund des professionellen Hintergrundes der Beklagten nicht
einzusehen, weshalb die blosse Verwendung des Begriffes "Reference Obligati-
on" auf Seite 12 des Termsheets in casu irreführend und zweideutig gewesen
sein soll. Die Beklagte hätte angesichts der von ihr zu erwartenden Kenntnisse
bei der Auflistung der Kategorien "Borrowed Money" und "None" sowie der Wahl
eines Cash Settlements mit "Fix Recovery" erkennen müssen, dass den Refe-
renzverbindlichkeiten im Mechanismus der ihr in den Vertragsentwürfen präsen-
tierten CLN keine Funktion zukam.
3.5.3. Die Kategorie "Obligation(s)" sowie die Unterkategorien "Obligation Catego-
ry" und "Obligation Characteristics" sind in den "Entity Type Annexes" auf Seite
13 des Termsheets klar und übersichtlich aufgeführt. Es ist nicht ersichtlich, inwie-
fern diese Auflistung die Beklagte hätte verwirren können. Hinsichtlich der Kate-
gorie "Deliverable Obligations" trifft es zwar zu, dass dieser innerhalb der vorlie-
genden CLN aufgrund der gewählten Variante "Cash Settlement" und "Fix
Recovery" (vgl. Seite 4 des Termsheets) keine Bedeutung zukommt. Insofern
stellt sich erneut die Frage, weshalb der besagte Begriff in den "Entity Type An-
nexes" des Draft Termsheets und des Final Termsheets auf Seite 13 überhaupt
Eingang gefunden hat, wenn die "Deliverable Obligations" innerhalb der Struktur
- 27 -
der vorliegenden CLN keinerlei Funktion aufweisen. Wie bereits in Bezug auf die
Referenzverbindlichkeiten ausgeführt, werden gewisse Formulierungen standard-
mässig im Termsheet abgebildet (vgl. die diesbezügliche Erklärung von D._
in act. 9/8 S. 7 17:02:39 sowie 17:04:40). Die Beklagte legt überdies nicht näher
dar, inwiefern ihr durch das Wegfallen der Verwendung des Begriffes "Deliverable
Obligations" hätte klar werden können, dass im vorliegenden Fall sämtliche Ver-
bindlichkeiten der Referenzschuldner in Bezug auf den Eintritt eines Credit Events
berücksichtigt würden. Von einer professionellen Anlegerin kann entgegen der
Ansicht der Beklagten (vgl. act. 20 Rz. 22, Rz. 31) erwartet werden, dass sie die
verschiedenen möglichen Ausgestaltungen einer CLN und die damit einherge-
hende Fachterminologie kennt und dementsprechend auch das Auflisten von im
konkreten Fall an sich unnützen Kriterien wie den "Deliverable Obligations" er-
kennt und entweder darüber hinwegsieht, da deren Nennung im Termsheet ledig-
lich überflüssig ist und nicht schadet, oder gegebenenfalls deren Verwendung be-
anstandet. Die Beklagte hatte nach Erhalt der ersten Vertragsentwürfe jeweils ge-
nügend Zeit, um diese genau durchzusehen und Änderungen zu verlangen. So
erhielt sie den allerersten Entwurf (Draft Termsheet) am 8. April 2011 (act. 9/9)
und den in Bezug auf die "Entity Type Annexes" auf Seite 13 gleichlautenden letz-
ten Entwurf am 13. April 2011 (act. 3/28b). Sie bestätigte überdies auch gegen-
über der Klägerin, dass sie die Termsheets jeweils sehr sorgfältig studiere
(act. 9/8 S. 3: E._-Chat vom 8. April 2011, 16:44:34 Uhr). Die Anmerkung
von C._ am 13. April 2011 um 16:59:41 Uhr ("[...] only one thing: Additional  for J._ NV (December 6, 2007 (page 13). can we delete this?") (act. 9/8 S. 7) belegt,
dass die Beklagte Seite 13 des Draft Termsheets sorgfältig studiert und die an
dieser Stelle enthaltene Tabelle mithin genauestens zur Kenntnis genommen hat.
Bei allfälligen Unklarheiten oder Unsicherheiten bezüglich der im Termsheet ver-
ankerten Begrifflichkeiten hätte daher von ihr erwartet werden können, dass sie
dies gegenüber der Klägerin offengelegt hätte. Aus dem E._-Chat und dem
E-Mail-Verkehr ist nicht ersichtlich, dass sie dies getan haben soll. Die angebliche
Unklarheit und Irreführung durch die verwendeten Begriffe rügte sie vielmehr erst
zu einem späteren Zeitpunkt. Im Übrigen ist festzuhalten, dass die Grundbegriffe
und Definitionen im Zusammenhang mit Kreditderivaten in der entsprechenden
- 28 -
Fachliteratur selbst für Laien verständlich erklärt werden (vgl. beispielsweise
HARDING, a.a.O.; WAGNER, a.a.O.), weshalb es für die Beklagte – sollte ihr der
einschlägige Fachjargon trotz ihrer Eigenschaft als professionelle Anlegerin nicht
geläufig gewesen sein – ein Leichtes gewesen wäre, die entsprechenden Re-
cherchen in Bezug auf die Fachtermini "Reference Obligations", "Obligations",
"Obligation Category", "Obligation Characteristics" sowie "Deliverable Obligations"
auf sich zu nehmen.
3.6. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Draft Termsheets vom 8. April
2011 (act. 9/9) und 13. April 2011 (act. 3/29b) sowie das Final Termsheet
(act. 3/31b) die bezüglich des Eintritts eines Credit Events massgeblichen Krite-
rien "Borrowed Money" und "None" klar und unmissverständlich aufführen. Die
Nennung der "Reference Obligations" sowie der "Deliverable Obligations" war
nicht irreführend. Hinsichtlich des Wortlautes der Draft Termsheets erfolgte wäh-
rend der Vertragsverhandlungen zu keinem Zeitpunkt eine Abmahnung durch die
Beklagte – sie führte erst zu einem späteren Zeitpunkt an, dass hinsichtlich des
Kriteriums "None" ein Fehler erfolgt sei. Es liegt in der Verantwortung der Beklag-
ten, den Vertragsentwurf sorgfältig durchzusehen und zu prüfen, zumal es sich
bei der gewählten "Obligation Category" und den "Obligation Characteristics" um
die grundlegenden Termini einer CLN handelt, weil durch diese der Umfang der
Risikoübernahme festgelegt wird. So hätte die Beklagte – vor dem Hintergrund
der nun behaupteten Beschränkung des Credit Events auf vorrangige Verbind-
lichkeiten der Referenzschuldner – beispielsweise verlangen müssen, dass bei
der Obligation Category das Kriterium "Reference Obligation Only" oder bei der
Obligation Category "Borrowed Money" die Obligation Characteristic "Not subor-
dinated" Eingang finden. Es kann somit konstatiert werden, dass der Wortlaut der
Draft Termsheets (act. 9/9, act. 3/29a-b) respektive des Final Termsheets
(act. 3/31a-b) für einen Anleger mit professionellem Hintergrund hinreichend klar
sowie unzweideutig war und keine Irreführung hinsichtlich des aufgeführten Wort-
lautes vorliegt.
4. Vertragsverhandlungen
4.1. Zu prüfen ist im Folgenden, ob aus den Vertragsverhandlungen hervorgeht,
- 29 -
dass die Beklagte gegenüber der Klägerin auf die Einschränkung des Credit
Events auf rein vorrangige Verbindlichkeiten der Referenzschuldner bestand oder
die Klägerin aus den Vorbringen der Beklagten zumindest hätte merken müssen,
dass diese eine derartige Risikobeschränkung wünschte.
4.2. Der Behauptung der Beklagten, wonach die Anfrage von C._ vom
4. April 2011 sich ausschliesslich auf vorrangige Verbindlichkeiten der Referenz-
schuldner bezogen habe (vgl. act. 7 Rz. 49), kann aufgrund des Wortlautes der
besagten Offerte nicht gefolgt werden. Darin wird der Begriff "Not Subordinated"
oder "Senior" im Zusammenhang mit den Referenzverbindlichkeiten gar nicht erst
verwendet, weshalb die Klägerin auch nicht von einem derartigen Anliegen der
Beklagten ausgehen musste (vgl. die E-Mail vom 4. April 2011, 16:18 Uhr:
act. 3/23a). Die von der Beklagten behauptete Usanz, wonach stets vorrangige
Referenzverbindlichkeiten verlangt würden, wenn nicht ausdrücklich nachrangige
Verbindlichkeiten gewünscht würden, verfängt hierbei ebenfalls nicht. Nach bun-
desgerichtlicher Rechtsprechung wird eine Verkehrsübung nie aus sich heraus
zum Vertragsinhalt, sondern es braucht hierzu eine gesetzliche Verweisung oder
die Unterwerfung der Parteien durch ausdrückliches, stillschweigendes oder
schlüssiges Verhalten (Urteil (des Bundesgerichts) 4C.223/2005 vom 24. Oktober
2006, E. 3.5.1 m.w.H.). Die klaren Wortlaute des ersten Draft Termsheets vom
8. April 2011 (act. 9/9), des Final Termsheets vom 13. April 2011 (act. 3/29b) so-
wie des bereinigten Final Termsheets, welches der Beklagten am 21. April 2011
per Telefax zugestellt wurde (vgl. act. 3/31a-b), weisen entgegen der Ansicht der
Beklagten darauf hin, dass die Parteien eine andere Vereinbarung treffen wollten.
Die von der Beklagten angeführte Usanz kann daher für sich alleine kein Beleg
dafür sein, dass die Parteien einen Credit Event lediglich auf vorrangige Verbind-
lichkeiten der Referenzschuldner beschränken wollten.
4.3. Die Beklagte folgert des Weiteren aus dem Satz "Which makes sense in my opinion as you do not expect a default." in der E-Mail von D._ an die Beklagte vom
11. April 2011 (vgl. act. 3/23b), dass auch die Klägerin davon ausgegangen sei,
dass die Beklagte keinen Default erwartet habe. Da aufgrund der allgemeinen
Marktlage ein Ausfall auf nachrangigen Verbindlichkeiten mit an Sicherheit gren-
- 30 -
zender Wahrscheinlichkeit habe erwarten werden müssen und auch in der Fi-
nanzpresse Artikel über die Möglichkeit von Ausfällen auf nachrangigen Verbind-
lichkeiten irischer Banken erschienen seien (vgl. act. 9/3-6), sei klar gewesen,
dass die Klägerin gleich der Beklagten nur habe vorrangige Verbindlichkeiten
meinen können (act. 7 Rz. 51 f. mit Verweis auf Rz. 36 ff.). Dies ist indes kein
zwingender Schluss. Auch wenn es in der Finanzpresse Berichte über mögliche
Ausfälle von nachrangigen Verbindlichkeiten irischer Banken gegeben haben soll,
so muss dies nicht automatisch heissen, dass die Beklagte diesen Einschätzun-
gen auch tatsächlich Glauben schenken und ihr Verhalten danach ausrichten
wollte. Die Klägerin konnte im Gegenteil aufgrund des risikoreichen Charakters
einer CLN auch mit gutem Grund davon ausgehen, dass die Beklagte gegen den
Markt zu spekulieren gedachte, um einen möglichst hohen Coupon erzielen zu
können.
4.4. Die Beklagte betont ferner, dass die CDS Preise auf nachrangigen Schulden
der K._ Banks sich Anfang April 2011 auf dem Default-Level von knapp 8000
bewegt hätten. Dies bedeute, dass der Markt mit einer Wahrscheinlichkeit von
80% angenommen habe, dass es zu Ausfällen auf nachrangigen Verbindlichkei-
ten der Referenzschuldner kommen werde. Die Preise seien um rund das Sieben-
fache höher gewesen als die Preise der CDS auf vorrangigen Verbindlichkeiten
(act. 20 Rz. 95, mit Verweis auf act. 21/38-39). Diese Zahlen würden belegen,
dass der Markt Ausfälle auf nachrangigen Verbindlichkeiten der K._ Banks
erwartet habe. Kein vernünftiger Investor hätte Anfang April 2011 die Risiken auf
nachrangigen Verbindlichkeiten gegen eine Prämie von lediglich 17,5% über-
nommen und 60% des Kapitals riskiert (act. 20 Rz. 95 f.). Auch aus diesem Vor-
bringen der Beklagten kann nichts abgeleitet werden, ist es doch notorisch, dass
Kreditderivate mit mehreren Referenzschuldnern per se ein hohes Risiko beinhal-
ten und zwecks Erzielung sehr hoher Gewinne erworben werden. Ein Coupon in
der Höhe von 17,5% ist angesichts des vorherrschenden tiefen Zinsniveaus als
sehr hoher Coupon einzustufen, was den spekulativen Charakter des Erwerbs der
vorliegenden CLN unterstreicht. Vor diesem Hintergrund können aus dem Um-
stand, dass die Beklagte nach dem Inhalt der vorliegenden CLN 60% des einge-
setzten Kapitals riskierte, keine Schlüsse auf den Umfang des tatsächlich er-
- 31 -
wünschten Risikos gezogen werden. Im Übrigen erscheint es angesichts des
spekulativen Charakters von strukturierten Produkten von vornherein verfehlt, den
Erwerbern solcher Produkte per se ein "vernünftiges", d.h. vorsichtiges und aus-
gewogenes Verhalten zu unterstellen. Um möglichst hohe Returns im Umfang der
von der Beklagten angestrebten 17% zu erzielen, empfiehlt sich gerade nicht ein
konservatives Vorgehen bzw. vernünftiges Handeln, sondern ein risikobehaftetes
und forsches Verhalten. Daher geht das von der Beklagten ins Feld geführte Kri-
terium des vernünftigen Investors als Beleg für die behauptete Risikobegrenzung
von vornherein ins Leere.
4.5.1. Im E._-Chat vom 8. April 2011 bestätigte L._ seitens der Klägerin der Beklagten, dass die Referenzverbindlichkeiten allesamt vorrangig seien ("Un-
derlying Ireland, K._, M._ all Senior"; act. 9/8 S. 3 14:57:35). Die Beklagte führt
in diesem Zusammenhang aus, dass die Klägerin nicht darlege, weshalb sie in ei-
nem Zeitpunkt, als den Referenzobligationen aufgrund der Wahl von "Cash Sett-
lement" und "Fix Recovery" keine Funktion mehr zugekommen sei, speziell her-
vorgehoben habe, dass diese "all Senior" seien (act. 7 Rz. 55; act. 20 Rz. 174).
C._ wies sodann am 11. April 2011 in einer E-Mail an D._ darauf hin, dass die Referenzverbindlichkeiten vorrangig zu sein hätten: "Reference obligations
should be senior unsecured bonds of K._, M._ and IRISH not government guaranteed
bonds." (vgl. act. 3/25 S. 1: E-Mail von C._ vom 11. April 2011, 14:52 Uhr). D._ führte gleichentags via E._-Chat aus: "(...) on point 2: snr. unsecured are
the ones." (act. 9/8 S. 4 16:56:54 Uhr). Die Beklagte schliesst aus diesen Äusse-
rungen, dass die Klägerin gewusst habe oder zumindest hätte wissen müssen,
dass ein Credit Event nach dem Verständnis der Beklagten nur auf vorrangige
Verbindlichkeiten der Referenzschuldner habe eintreten sollen (act. 7 Rz. 60 f.).
Die Klägerin stellt sich auf den Standpunkt, dass die Charakteristiken der Refe-
renzverbindlichkeiten standardgemäss zwecks Klarheit des Vertrages festgehal-
ten würden, auch wenn ihnen innerhalb der Struktur der konkreten CLN keine Be-
deutung zukomme (vgl. act. 15 Rz. 90).
4.5.2. Aus einer Bemerkung von D._, welche in einer E-Mail vom 13. April
2011 an die Beklagte enthalten ist, folgt, dass die Auffassung der Klägerin, wo-
- 32 -
nach die Ausgestaltung der Referenzverbindlichkeiten (als vor- und/oder nach-
rangig) standardgemäss im Termsheet aufgeführt werde, als korrekt einzustufen
ist. So führte D._ aus, dass die Referenzverbindlichkeiten aus Transparenz-
gründen im Termsheet erwähnt würden, auch wenn ihnen keine Funktion zu-
komme (vgl. act. 3/28a S. 2: "But for transparency we need to add it in the TermSheet."). Da
er dieses Vorgehen gegenüber der Beklagten vor Abschluss des Vertrages offen-
legte, muss daraus der Schluss gezogen werden, dass die Referenzverbindlich-
keiten tatsächlich aus Gründen der Transparenz und Vertragssicherheit im
Termsheet aufgeführt werden, auch wenn ihnen in der Struktur der CLN konkret
keine Funktion zukommt. L._ hob entgegen den Ausführungen der Beklagten
auch nicht speziell hervor, dass die Referenzverbindlichkeiten "all Senior" seien,
da er die zwei Worte nicht mittels Veränderung des Schriftbildes oder Ähnlichem
speziell kennzeichnete. Er führte lediglich im Sinne einer Bestätigung aus, dass
die Referenzverbindlichkeiten, wie von der Beklagten gewünscht, vorrangig seien.
Der Umstand, dass L._ den besagten Sachverhalt zu einem Zeitpunkt bestä-
tigte, als die Referenzverbindlichkeiten aufgrund der bereits festgelegten Konditi-
onen gar keine Funktion mehr innerhalb der Struktur der CLN aufwiesen, ist somit
aufgrund der Tatsache, dass die Referenzverbindlichkeiten aus Gründen der
Transparenz und Vollständigkeit ohnehin Eingang in das Termsheet finden, nicht
zu beanstanden.
4.5.3. Auf den beklagtischen Hinweis hin, dass es sich bei den Referenzverbind-
lichkeiten um vorrangige unbesicherte Bonds und nicht um solche mit  handeln solle – "Reference obligations should be senior unsecured bonds of K._,
M._ and IRISH not government guaranteed bonds." (vgl. act. 3/25 S. 1: E-Mail von
C._ vom 11. April 2011, 14:52 Uhr) –, folgte die Antwort von D._, dass neu unbesicherte Bonds als Referenzverbindlichkeiten fungieren würden "(...) on
point 2: snr. unsecured are the ones." (act. 9/8 S. 4 16:56:54 Uhr). Wie die Klägerin zu
Recht anführt (vgl. act. 15 Rz. 100), erfolgte die diesbezügliche Antwort von
D._, um einen Fehler zu berichtigen, da die Klägerin im Draft Indicative
Termsheet vom 8. April 2011 betreffend die Referenzschuldnerin K._ Banks
eine vorrangige Referenzobligation mit Staatsgarantie anstatt einer unbesicherten
Referenzobligation vermerkt hatte. Auf diesen Fehler wies die Beklagte mit ihrer
- 33 -
E-Mail vom 11. April 2011, 14:52 Uhr, ja hin. Im E._-Chat anerkannte
D._ den Fehler (act. 9/8 S. 4 16:56:54 Uhr) und dieser wurde im nächsten
Termsheet vom 13. April 2011 korrigiert (act. 3/28b S. 12). Eine andere Bedeu-
tung kann der Antwort von D._ im E._-Chat nicht entnommen werden.
D._ bestätigte der Beklagten nicht, dass ein Credit Event lediglich auf vor-
rangige Verbindlichkeiten der Referenzschuldner eintreten solle, weshalb die von
ihm angeführte Antwort auch nicht in diesem Sinne (um-)interpretiert werden
kann. Wie bereits ausgeführt, ist es aufgrund des Umstandes, dass D._ wäh-
rend der Verhandlungen explizit erwähnte, dass die Referenzverbindlichkeiten
aus Transparenzgründen im Termsheet festgehalten werden, als erstellt zu erach-
ten, dass die Referenzverbindlichkeiten im Termsheet aufgeführt werden, auch
wenn ihnen in der Struktur des gesamten Produktes keine Funktion zukommt.
Dem Satz "(...) on point 2: snr. unsecured are the ones." (act. 9/8 S. 4 16:56:54 Uhr) kann
mithin die von der Beklagten angeführte Bedeutung nicht entnommen werden. Im
Übrigen bestreitet die Beklagte die Erklärung der Klägerin betreffend die blosse
Berichtigung des Fehlers (vgl. act. 15 Rz. 100) lediglich pauschal und verweist da-
rauf, dass die Klägerin der Beklagten die Bedeutung der Referenzverbindlichkei-
ten für den Eintritt des Credit Events insgesamt nicht erklärt habe (vgl. act. 20
Rz. 176 mit Verweis auf Rz. 105 ff.). Die Klägerin war indes aufgrund des profes-
sionellen Hintergrunds der Beklagten nicht dazu verpflichtet, der Beklagten die
Grundstrukturen einer CLN zu erörtern.
4.6.1. Die Beklagte führt weiter aus, dass die Klägerin mittels Verwendung des
Begriffes "Underlying" (vgl. E._-Chat vom 8. April 2011, 14:57:35: act. 9/8
S. 3) eine tatsächlich nicht bestehende Verbindung zwischen den "Underlyings"
und der CLN suggeriert habe, da als Basiswert ("Underlying") die Grundlage ei-
nes Derivates bezeichnet werde, von der die Kursentwicklung des jeweiligen De-
rivates grundlegend abhänge. So schrieb L._: "we can show firm offer (...) Quick description of the product: Underlying Ireland, K._, M._ all Senior (...)" (act. 9/8 S. 3).
Die Klägerin habe die Beklagte durch diese Wortwahl in ihrer Vorstellung bestä-
tigt, dass die CLN lediglich den Risiken auf vorrangigen Verbindlichkeiten der Re-
ferenzschuldner ausgesetzt gewesen sei (act. 20 Rz. 101 ff.). Im Zusammenhang
mit dieser von der Beklagten erstmals in der Duplik vorgebrachten Ausführung
- 34 -
wendet die Klägerin ein, dass die Beklagte die Frage, auf welche Arten von
Schulden sich ein Credit Event beziehe, mit der Frage vermische, welche Schul-
den nach Eintritt eines Credit Events für die Berechnung der "Recovery Rate"
(Ausgleichszahlung) massgeblich seien. Die Recovery Rate wäre unter der An-
nahme, dass die Parteien vorliegend keine "fixed Recovery Rate" vereinbart hät-
ten, nur für vorrangige Schulden der Referenzschuldner zu berechnen gewesen.
Insofern könnten die vorrangigen Schuldner der "Reference Obligations" als "Un-
derlyings" der CLN bezeichnet werden, auch wenn die Frage, wann ein Credit
Event eingetreten sei, unter Bezugnahme auf vor- und nachrangige Schulden der
Referenzschuldner beantwortet werden müsse (act. 27 Rz. 42).
4.6.2. Unter dem Fachterminus "Underlying" versteht man den einem Derivat zu-
grundeliegenden Basiswert (vgl. act. 16/69 S. 1 f.). Die Beklagte legt nicht dar,
weshalb diese Bezeichnung sie konkret in ihrer Auffassung hätte bestärken sol-
len, dass einzig vorrangige Verbindlichkeiten einen Credit Event hätten auslösen
sollen. Die Definition von "Underlying", welche von der Beklagten im Zusammen-
hang mit Derivaten angeführt wird (vgl. act. 20 Rz. 101), ist allgemeiner Natur und
nicht spezifisch auf die Modalitäten einer CLN zugeschnitten. Die Definition lässt
keinen Schluss darauf zu, welche im Termsheet enthaltenen Verbindlichkeiten ei-
nen Credit Event konkret eintreten lassen. Der Eintritt eines Credit Events hängt
von den gewählten "Obligations" respektive den Kategorien "Obligation Category"
sowie "Obligation Characteristic" ab, welche sich aus dem Termsheet ergeben.
Aus der Verwendung des Wortes "Underlying" ableiten zu wollen, dass trotz der
klaren Wortwahl im Termsheet eine andere Auffassung über die Modalitäten der
CLN hätte suggeriert werden können, ist unbehelflich. Der Klägerin ist zudem in-
sofern zuzustimmen (vgl. act. 15 Rz. 190), dass den Verbindlichkeiten der Refe-
renzschuldner auch in Bezug auf die Ausgleichszahlung nach dem Eintritt eines
Credit Events Bedeutung zukommt. Insofern bezog sich die Bedeutung des Be-
griffes "Underlying" auch auf die Ausgleichszahlung. Der Klägerin vorzuwerfen,
sie habe durch die Verwendung des besagten Begriffes einen sachfremden Zu-
sammenhang suggerieren wollen, erscheint vor diesem Hintergrund nicht gebo-
ten. Anzufügen ist in diesem Zusammenhang zudem einmal mehr, dass es nicht
in die Risikosphäre der Klägerin fällt, wenn die professionelle Anlegerin den von
- 35 -
der Klägerin benutzten Fachjargon allenfalls nicht oder falsch verstanden hat und
sich in einer falschen Vorstellung über das von ihr schliesslich erworbene Produkt
wog.
4.7.1. Die Beklagte stellt sich sodann auf den Standpunkt, dass C._ bei den
von ihm berechneten Szenarien von einer Ausfallwahrscheinlichkeit ("Probability
of Default") von 20% ausgegangen sei. Besagte Berechnungen seien der Kläge-
rin am 8. April 2011 in einer Tabelle via E._-Chat zugestellt worden (act. 20
Rz. 98 mit Verweis auf act. 9/8 S. 4 sowie act. 21/40). Aufgrund der von der Be-
klagten berechneten Szenarien sei es für die Klägerin angesichts der Einschät-
zung des Marktes, wonach die Ausfallwahrscheinlichkeit auf nachrangigen Ver-
bindlichkeiten der von der Beklagten gewählten Referenzschuldner bei 80% gele-
gen habe, offensichtlich gewesen, dass die Beklagte davon ausgegangen sei, le-
diglich das Risiko für Ausfälle auf vorrangigen Verbindlichkeiten der Referenz-
schuldner übernehmen zu wollen (act. 20 Rz. 99 f.).
4.7.2. Auch aus dieser Argumentation der Beklagen kann nichts abgeleitet wer-
den, da die Klägerin ebenfalls geltend macht, dass sie bei den von ihr berechne-
ten Konditionen ebenfalls von einer Ausfallwahrscheinlichkeit in derselben Grös-
senordnung ausgegangen sei (vgl. act. 15 Rz. 135). Selbst wenn diese Berech-
nung der Klägerin – wie von der Beklagten behauptet (act. 20 Rz. 77-81 und
Rz. 181) – nicht zutreffen würde, können aus dem Umstand allein, dass die Be-
klagte der Klägerin eine Tabelle mit ihren Berechnungen der Ausfallswahrschein-
lichkeit zugestellt hat, keine Rückschlüsse auf den Willen der Parteien gezogen
werden. Wie bereits an anderer Stelle erwähnt, ist die Marktlage kein Indikator für
den Geschäftswillen der Beklagten. Auch wenn die Marktlage dafür sprach, dass
auf nachrangigen Verbindlichkeiten der von der Beklagten gewählten Referenz-
schuldner Ausfälle zu erwarten waren, so musste die Klägerin aufgrund des spe-
kulativen Charakters einer CLN nicht zwingend damit rechnen, dass die Beklagte
ihr Verhalten gemäss der Marktlage ausrichten und ihr Geld einzig in sichere Pro-
dukte investieren wollte.
- 36 -
4.8.1. Anlässlich der Verhandlungen per E._-Chat spielte sich am 11. April
2011 folgender Wortwechsel zwischen C._ und D._ ab (vgl. act. 9/8
S. 4):
17:00:55 C._: "point 1: shouldn't 1y CDS mature
in june 2012? point 2: pls check schedule A - there're other obligations"
17:12:58 D._: "I see your point on point 2. As you take
fix recovery and cash settlement, this actually becomes irrelevant to you as you will not participate in an ISDA auction. It also has no influence on
the conditions of the product."
Weiter erklärte D._ am 11. April 2011 Folgendes (vgl. act. 9/8 S. 5):
17:29:54 D._: "(...) on the ISIN you mentioned, this does not appear in the list of CDS ref obligations. But the ref oblig has nothing
to do with payments, only to specify the seniority of the claim. This is only
standard terms."
17:39:05 D._: "I can assure you that you do not take any
more risk than the standard terms."
Am 13. April 2011 führte D._ in einer E-Mail an die Beklagte des Weiteren
Folgendes an (vgl. act. 3/28a S. 2):
"Regarding the TermSheet and our discussion on Schedule A, I know
we talked about the reference obligation. On the K._ there is a GBP one. We have to take this one as this appears in the official list. Still this has
no meaning for you as you get fix recovery / cash settlement anyhow.
But for transparency we need to add it in the TermSheet."
4.8.2. Der Beklagten ist zuzustimmen (vgl. act. 20 Rz. 105 ff.), dass sich die zitier-
ten Ausführungen von D._ im Zusammenhang mit den "Reference Obligati-
ons" tatsächlich bloss auf die Ausgestaltung der Rückzahlung der Einlage bei Ein-
tritt eines Credit Events bezogen und nicht im Zusammenhang mit dem (von der
- 37 -
Beklagten behaupteten) Anliegen der Beklagten, ein weniger risikoreiches Pro-
dukt erwerben zu wollen, standen. D._ erläuterte dabei nirgends explizit,
dass sich der Credit Event bei der von der Klägerin offerierten CLN nicht auf die
Referenzobligationen ("Reference Obligations") als solche, sondern auf sämtliche
Schulden ("Borrowed Money") des jeweiligen Referenzschuldners ("Reference
Entities") bezieht. Wie die Klägerin richtig hinweist (vgl. act. 15 Rz 102 ff.), führte
er lediglich an, dass die Referenzverbindlichkeiten bei der Wahl einer "Fix
Recovery" keine Auswirkungen auf die Modalitäten der Ausgleichszahlung im Fal-
le eines Credit Events haben. Hingegen sprach D._ das Verhältnis zwischen
den Referenzverbindlichkeiten und dem Eintritt eines Credit Events nicht an. Die
Klägerin geht daher fehl, wenn sie anführt, D._ habe erklärt, dass den Refe-
renzobligationen insgesamt (also auch in Bezug auf den Eintritt eines Credit
Events) keine Bedeutung zukomme (vgl. act. 15 Rz. 102).
4.8.3. Indes war die Klägerin auch nicht verpflichtet, der Beklagten die grundle-
genden Mechanismen des von ihr erworbenen Derivatproduktes zu erläutern. Sie
durfte vielmehr aufgrund des professionellen Hintergrundes der Beklagten davon
ausgehen, dass die Mitarbeiter der Beklagten auf Augenhöhe mit ihr verhandelten
und ihr hinsichtlich Fachwissen ebenbürtig waren. Aus dem E._-Chat ergibt
sich denn auch nichts anderes. Die seitens der Beklagten handelnden Personen
waren den Mitarbeitern der Klägerin in fachlicher Hinsicht nicht offenkundig unter-
legen, wie dies die Beklagte implizit anführt (vgl. act. 20 Rz. 110). C._ brach-
te von sich aus Vorschläge und Anregungen in Bezug auf die Ausgestaltung der
CLN an, wozu nur eine Person fähig ist, die über branchenspezifisches Fachwis-
sen verfügt (vgl. den gesamten Gesprächsverlauf im E._-Chat: act. 8/8).
4.8.4. Aus der im E._-Chat geführten Konversation und aus dem Inhalt der
ausgetauschten E-Mails ergibt sich nirgends, dass die Beklagte in Bezug auf das
von ihr behauptete gewichtige Anliegen, einen Credit Event einzig und allein auf
vorrangige Verbindlichkeiten der Referenzschuldner einschränken zu wollen, ex-
plizit Fragen an D._ gerichtet und ausdrücklich auf eine solche Ausgestal-
tung der CLN bestanden hätte. So wird aus den Vertragsverhandlungen nicht er-
sichtlich, dass die Beklagte ein besonderes Augenmerk auf die Modalitäten rund
- 38 -
um den Eintritt eines Credit Events geworfen hatte, ansonsten sie zu diesem für
sie essentiellen Punkt nachgehakt und von der Klägerin eine diesbezüglich zielge-
richtete, unmissverständliche und triftige Erklärung verlangt hätte. Entsprechend
fragte C._ im gesamten Verlauf des E._-Chats auch nirgends explizit
nach, weshalb bei den "Obligations Category" der Begriff "Borrowed Money" und
bei den "Obligation Characteristics" der Terminus "None" aufgeführt sei, und ob
diese Auflistung Auswirkungen auf den Eintritt eines Credit Events haben könnte.
Er bemerkte zwar, dass in Schedule A des Draft Termsheets vom 8. April 2011
(vgl. act. 9/9) "andere Obligationen" aufgeführt seien (vgl. act. 9/8 S. 4, 17:00:55),
führte aber nicht näher aus, welche Obligationen "anders" daherkommen. Die
Bemerkung könnte sich daher sowohl auf die in Seite 12 aufgeführten "Reference
Obligations" als auch auf die Begriffe "Obligations" und "Deliverable Obligations"
auf Seite 13 und 14 des Termsheets bezogen haben. D._ führte auf diese
Bemerkung von C._ aus, dass er den von C._ aufgeworfenen Punkt 2
verstehe, und machte anschliessend Ausführungen hinsichtlich der geschuldeten
Ausgleichszahlung nach dem Eintritt eines Credit Events. Er verstand C._s
Frage folglich im Sinne einer Frage nach den Modalitäten der Rückzahlung der
Einlage nach dem Eintritt eines Credit Events. Ein anderes Verständnis kann sei-
ner Antwort nicht entnommen werden. C._ intervenierte im Folgenden nicht
und brachte die Sprache auch nicht auf die Modalitäten in Bezug auf den Eintritt
eines Credit Events, weshalb zwingend davon ausgegangen werden muss, dass
seine Frage einzig auf das von D._ schliesslich Erklärte abzielte. Aus der
Bemerkung von D._ am 11. April 2011, wonach die "fix recovery" keinen Ein-
fluss auf die Bedingungen des Produktes habe (vgl. act. 9/8 S. 4, 17:12:58 Uhr),
kann sodann entgegen der Ansicht der Beklagten (vgl. act. 20 Rz. 106 f.) eben-
falls nicht abgeleitet werden, dass für die Beklagte aufgrund der besagten Bemer-
kung klar gewesen wäre, dass der Eintritt eines Credit Events lediglich auf vor-
rangige Verbindlichkeiten eingegrenzt war. Die bereits im Vertragsentwurf (Draft
Termsheet) vom 8. April 2011 enthaltenen Bedingungen des Produktes wiesen
aufgrund der Wahl von "Borrowed Money" und "None" eben gerade nicht den In-
halt auf, einen Credit Event einzig auf vorrangige Verbindlichkeiten der Referenz-
schuldner zu beschränken (vgl. act. 9/9 S. 13 f.). D._s Aussage bezog sich
- 39 -
folglich auf die bereits im Draft Termsheet verankerten Konditionen, wonach sich
ein Credit Event auf vor- und nachrangige Verbindlichkeiten der Referenzschuld-
ner bezog. Daher kann der besagten Bemerkung von D._ auch nicht die von
der Beklagten angeführte Bedeutung entnommen werden.
4.8.5. Des Weiteren ist auch die Antwort, dass die Referenzverbindlichkeiten le-
diglich die Seniorität des Anspruches spezifizieren würden, nicht dahingehend zu
interpretieren, dass die Beklagte diese einzig so verstehen konnte, dass sich das
übernommene Risiko im vorliegenden Fall lediglich aufgrund der Seniorität der
Referenzverbindlichkeiten bzw. auf vorrangige Verbindlichkeiten der Referenz-
schuldner bestimmte (so indes die Erklärung der Beklagten, vgl. act. 20 Rz. 108
f.). Die Erläuterung von D._ in Bezug auf die Seniorität der Referenzverbind-
lichkeiten war allgemeiner Natur und erfolgte im Zusammenhang mit der Erläute-
rung, dass eine von C._ gewünschte Referenzverbindlichkeit ("...": vgl.
act. 9/8 S. 5 17:24:20) nicht in der offiziellen Liste figurierte. Die Bemerkung zielte
abermals auf die Modalitäten rund um die Berechnung der Ausgleichszahlung
nach einem Credit Event ab und erfolgte somit in einem anderen Zusammenhang,
als von der Beklagten behauptet. Sie taugt daher nicht als Beleg dafür, dass die
Beklagte sich in ihrem behaupteten Anliegen, einen Credit Event auf vorrangige
Verbindlichkeiten der Referenzschuldner beschränken zu wollen, bestätigt fühlen
konnte.
4.8.6. Die Bemerkung von D._, wonach die "Standard Terms" vorliegend
Anwendung fänden und die Beklagte nach den "Standard Terms" kein höheres
Risiko eingehen würde, könnte sich sowohl auf die "2003 ISDA Credit Derivatives
Definitions" (vgl. act. 21/30) als auch auf die A._ Terms (act. 3/31b S. 15 ff.)
bezogen haben. Diese Frage kann indes offen bleiben, da aus dem Zusammen-
hang nicht hervorgeht, dass D._ der Beklagten ein minderes Risiko in Bezug
auf den Eintritt eines Credit Events versprochen hat. Die Bemerkung erfolgte im
Zusammenhang mit der Frage, innerhalb welcher Zeitperiode sich der Eintritt ei-
nes Credit Events für die Beklagte noch auswirken konnte (vgl. act. 9/8 S. 5
17:36:44 bis 17:59:34), und nicht in Bezug auf die Risikobegrenzung hinsichtlich
des Eintritts eines Credit Events. Die in der Klageantwort angeführte Bemerkung
- 40 -
(vgl. act. 7 Rz. 62) wird von der Beklagten aus ihrem im E._-Chat ersichtli-
chen Zusammenhang gerissen und taugt folglich nicht als Beleg dafür, dass die
Parteien über eine Risikobeschränkung auf vorrangige Verbindlichkeiten der Re-
ferenzschuldner diskutierten.
4.8.7. Bezeichnenderweise widerspricht sich die Beklagte hinsichtlich der Erklä-
rungen der Parteien in Bezug auf den gewünschten Risikoumfang auch selber: In
der Klageantwort führt sie aus, dass sie die Klägerin während der Verhandlungen
wiederholt darauf hingewiesen habe, dass sie keine Risiken für einen Credit
Event auf nachrangige Verbindlichkeiten der Referenzschuldner habe überneh-
men wollen (act. 7 Rz. 11, vgl. auch Rz. 67: "(...) stets mitgeteilten Absicht der
Beklagten (...).")). In der Duplik hält sie demgegenüber fest, dass die Parteien in
den knapp zehn Tagen, in welchen sie über die Modalitäten des Kaufes verhan-
delt hätten, nicht über den Umfang der mit der CLN zu übernehmenden Risiken
debattiert hätten. Dies, da den Parteien aufgrund der Ausgangslage ohnehin klar
gewesen sei, dass lediglich die Übernahme des Risikos auf vorrangige Verbind-
lichkeiten der Referenzschuldner zur Diskussion gestanden habe. Kein professio-
neller Investor hätte zu jenem Zeitpunkt ernsthaft eine Übernahme des Ausfallrisi-
kos auf nachrangigen Verbindlichkeiten der Referenzschuldner ins Auge gefasst
(vgl. act. 20 Rz. 117). Mit "Ausgangslage" spricht die Beklagte die Marktlage im
Frühjahr 2011 an. Wie bereits ausgeführt, kann aus dem Umstand, dass es in der
Finanzpresse Berichte über mögliche Ausfälle von nachrangigen Verbindlichkei-
ten irischer Banken gab, nicht automatisch der Schluss gezogen werden, dass die
Beklagte diesen Einschätzungen auch tatsächlich Glauben schenken und ihre In-
vestments strikt danach ausrichten wollte. Es ist notorisch, dass Anleger, welche
in Kreditderivate investieren, mitunter sehr hohe Risiken in Kauf nehmen, um
möglichst hohe Returns zu erzielen. Die Marktlage allein taugt daher aufgrund
des risikobehafteten und spekulativen Charakters einer CLN nicht als Beweis für
den von der Beklagten behaupteten Willen der Parteien, einen Credit Event einzig
auf vorrangige Verbindlichkeiten der Referenzschuldner beschränken zu wollen.
4.9.1. Zusammengefasst konnte und musste die Klägerin aufgrund der unmiss-
verständlichen Regelung in den Entwürfen und mangels zielgerichteter Nachfrage
- 41 -
seitens der Beklagten nicht davon ausgehen, dass die Beklagte einen Credit
Event einzig und allein auf vorrangige Verbindlichkeiten der Referenzschuldner
beschränken wollte. Die Beklagte wies weder in ihrer Anfrage vom 4. April 2011
(vgl. act. 3/23b) noch in den Vertragsverhandlungen erkennbar und wiederholt da-
rauf hin, dass ein Credit Event nach ihren Vorstellungen einzig und allein auf vor-
rangigen Verbindlichkeiten der Referenzschuldner eintreten solle respektive sie
bei den "Obligation Characteristics" die Auswahlmöglichkeit "not subordinated"
wünsche. Die von der Beklagten an die Klägerin gerichtete Offerte hätte gleich
der beispielhaften Offerte an die N._ Bank (act. 21/35) ausgestaltet sein
müssen, um der Klägerin die nötigen Leitplanken für die massgeschneiderte Aus-
gestaltung der CLN vorzugeben. Da dieser für die Beklagte angeblich essentielle
Punkt sowohl in ihrer Anfrage als auch in den nachfolgenden umfangreichen Ver-
tragsverhandlungen gänzlich unerwähnt blieb, konnte und musste die Klägerin
auch nicht davon ausgehen, dass sie die CLN hätte dergestalt für die Beklagte
ausarbeiten und zusammenstellen müssen. Hinzu kommt, dass die Kriterien "Bor-
rowed Money" und "None" von Anfang an in sämtlichen Vertragsentwürfen enthal-
ten waren. Dies ist ein weiteres klares Indiz dafür, dass die Klägerin die Beklagte
nicht dahingehend verstanden hat, dass ein Credit Event nur auf vorrangige Ver-
bindlichkeiten der Referenzschuldner eingegrenzt werden sollte. Die Klägerin hät-
te den ersten Vertragsentwurf ansonsten anders – im Sinne der von der Beklag-
ten nunmehr vorgebrachten Ausgestaltung – formuliert, da sie damit hätte rech-
nen müssen, dass die Beklagte diesen Punkt anlässlich des Studiums des ersten
Draft Termsheets umgehend bemerken und rügen würde – wie sie dies im Zu-
sammenhang mit einem Fehler der Klägerin am 8. April 2011 bereits getan hat
(vgl. die entsprechende Abmahnung durch C._ vom 8. April 2011 im E._-Chat um 16.44:34 Uhr: "even 16%. guys, that's something inappropriate – we're
reading termsheets very closely, and don't want any mistakes like this."; act. 9/8 S. 3). Mit ei-
ner Abmahnung musste die Klägerin umso mehr rechnen, weil die Risikoeingren-
zung den springenden Punkt in einer CLN darstellt und die Wahl der "Obligation
Category" sowie der "Obligation Characteristics" die absolut wesentliche Grund-
struktur der CLN tangiert. Im Übrigen gilt es festzuhalten, dass die Beklagte in der
Duplik selber ausführt, dass die Parteien in den knapp zehn Tagen, in welchen sie
- 42 -
über die Modalitäten des Kaufes verhandelt hätten, nicht über den Umfang der mit
der CLN zu übernehmenden Risiken debattiert hätten.
4.9.2. Die Frage, ob die Beklagte den Mechanismus des von ihr schlussendlich
abgesegneten Produktes – den Zusammenhang zwischen den (in Bezug auf den
Eintritt eines Credit Events in casu irrelevanten) Referenzverbindlichkeiten und
den "Obligations" mit den Kriterien "Borrowed Money" sowie "None" und dem Ein-
tritt eines Credit Events – tatsächlich nicht verstanden hat, wie sie es in der Duplik
behauptet (vgl. act. 20 Rz. 20, Rz. 32 f., Rz. 110), kann vor diesem Hintergrund
offen gelassen werden. Immerhin ist anzumerken, dass dies aufgrund des profes-
sionellen Hintergrundes der Beklagten doch höchst zweifelhaft erscheint. Der Be-
hauptung der Beklagten in ihrer Klageantwort (vgl. act. 7 Rz. 10), wonach sie
während der Verhandlungen wiederholt darauf hingewiesen habe, dass sie keine
Risiken für nachrangige Verbindlichkeiten habe übernehmen wollen, ist aufgrund
der Analyse des Verlaufes des E._-Chats sowie des E-Mail-Verkehrs zwi-
schen den Parteien jedenfalls der Boden entzogen.
4.9.3. Für die Beurteilung, welche Erklärungen die Klägerin und die Beklagte an-
lässlich der Vertragsverhandlungen abgegeben haben, sind im Übrigen einzig die
im E._-Chat und im E-Mail-Verkehr festgehaltenen Äusserungen massge-
blich. Aus der rein theoretischen Möglichkeit, eine CLN nach den von der Beklag-
ten vorgebrachten Kriterien "Obligation Characteristics = Not subordinated" aus-
zugestalten, kann die Beklagte nichts für sich ableiten. Daher vermag auch die
Bestätigung von O._, Managing Director und Head of Fixed Income and De-
rivatives der N._ Bank mit Niederlassung in Moskau, Russland, wonach für
eine FTD CLN mit der Obligation Characteristic "Not subordinated" ein liquider
Markt bestehe (vgl. act. 21/35), keine weiteren Aufschlüsse zur Frage des von
den Parteien im April 2011 vereinbarten konkreten Vertragsinhaltes zu geben.
- 43 -
5. Rechtlicher Konsens
Infolge dieser Ausführungen (IV./E./3.-4.) wäre aufgrund des Vertrauensprinzips
das Zustandekommen des Kaufvertrages über die CLN am 13. April 2011 zu be-
jahen, wobei der Credit Event sowohl vor- als auch nachrangige Verbindlichkeiten
der Referenzschuldner umfasst. Sowohl aufgrund des klaren Wortlautes des
Termsheets, welcher die Modalitäten der CLN unmissverständlich festhält, als
auch aufgrund der Vertragsverhandlungen ist es als erstellt zu erachten, dass
sich die Parteien übereinstimmend in demjenigen Sinne geäussert haben, dass
ein Credit Event auf vor- und nachrangige Verbindlichkeiten der Referenzschuld-
ner eintritt. Wie bereits hinlänglich aufgezeigt, konnte und musste die Klägerin die
Erklärungen der Beklagten während der Vertragsverhandlungen nicht dahinge-
hend auffassen, dass die Beklagte eine Risikobeschränkung auf rein vorrangige
Verbindlichkeiten der Referenzschuldner wünschte. Der objektive Sinn des Erklä-
rungsverhaltens der Beklagten während der Vertragsverhandlungen ergibt gerade
nicht, dass die CLN durch die Klägerin mit einer Risikobeschränkung auf vorran-
gige Verbindlichkeiten der Referenzschuldner hätte ausgestaltet werden müssen.
Die Willenserklärung der Beklagten am 13. April 2011 durfte die Klägerin aufgrund
des Vertrauensprinzips als Einverständnis zu den von ihr im Termsheet festgehal-
tenen Konditionen der CLN verstehen.
Liegt indessen zwischen den Parteien ein tatsächlicher Konsens vor, ist dieser
und nicht der normative massgebend (vgl. oben IV./E./2.). Dies ist nachfolgend zu
prüfen.
6. Tatsächlicher Konsens?
6.1. Der direkte Beweis des Willens der Parteien als einer inneren Tatsache ist
nicht möglich. Daher ist auf verschiedene beweisbare äussere Tatsachen (Indi-
zien) abzustellen, wie etwa den Text des Kaufvertrags, die Umstände der Ver-
tragsunterzeichnung sowie das Verhalten der Parteien nach Vertragsabschluss
(vgl. WIEGAND, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht, a.a.O., N 12 zu Art. 18
OR). Da die Beklagte einen Vertragsinhalt behauptet, wonach ein Credit Event
- 44 -
einzig auf vorrangige Verbindlichkeiten der Referenzschuldner beschränkt sei,
und dieser Vertragsinhalt vom rechtlichen Konsens der Parteien nicht gedeckt ist,
hat sie diesen zu beweisen (vgl. hierzu GÖKSU, in: Handkommentar zum Schwei-
zer Privatrecht, Breitschmid/Rumo-Jungo [Hrsg.], 2012, S. 53). In diesem Zu-
sammenhang wurde der Beklagten der Hauptbeweis dafür auferlegt, dass sich die
Anfrage von C._ vom 4. April 2011 ausschliesslich auf vorrangige Verbind-
lichkeiten der Referenzschuldner bezogen und die Klägerin dies auch so verstan-
den hat sowie dass sich die während der Vertragsverhandlungen per E._-
Chat und per E-Mail ausgetauschten Erklärungen der Parteien ausschliesslich auf
vorrangige Verbindlichkeiten der Referenzschuldner bezogen haben (act. 30). Als
Beweis offerierte die Beklagte C._ als Zeugen.
6.2.1 Der Zeuge C._ musste auf dem Weg der internationalen Rechtshilfe in
Moskau einvernommen werden. Nachdem das erste Rechtshilfeersuchen am
23. September 2014 unerledigt zurückgekommen war (act. 41), erfolgte am
11. Februar 2015 ein zweites Rechtshilfeersuchen (act. 62). Aus den Akten ist er-
sichtlich, dass die Zeugenbefragung vor dem Presnensky Gericht in Moskau auf
den 18. Mai 2015 angesetzt wurde (act. 75/Übers._Dok 1 und 2). Zu dieser ist der
Zeuge erschienen und hat den Antrag gestellt, die Verhandlung zu vertagen und
ihm Zeit zur Vorbereitung schriftlicher Antworten auf die gestellten Fragen einzu-
räumen. Das Presnensky Gericht gab dem Antrag statt, und die Verhandlung
wurde auf den 21. Mai 2015 vertagt (act. 75/Übers._Dok 8). Gleichzeitig wurde
dem Zeugen der "Antrag auf Leistung internationaler Rechtshilfe" ausgehändigt
(act. 75/Übers._Dok 10). Am 21. Mai 2015 erschien der Zeuge zur Gerichtsver-
handlung und stellte den Antrag, "die schriftlichen Antworten auf die in der Anwei-
sung gestellten Fragen [dem Dossier] beizufügen". Das Presnensky Gericht gab
diesem Antrag ebenfalls statt und erachtete das Rechtshilfegesuch damit als aus-
geführt (act. 75/Übers._Dok 16). Die schriftlichen Antworten des Zeugen liegen
den Rechtshilfeakten bei (act. 69 und act. 75/Übers._Dok 11-15).
6.2.2. Die Klägerin stellt sich auf den Standpunkt, dass den schriftlichen Antwor-
ten auf die dem Zeugen im Rechtshilfegesuch gestellten Fragen von vornherein
keine hinreichende Beweiskraft zukommen könne bzw. diese nicht als glaubhaf-
- 45 -
tes Zeugnis gelten könnten. Dies aus verschiedenen Gründen (act. 76 Rz. 3 ff.,
act. 86 Rz. 8 ff.). Einerseits seien dem Zeugen die Fragen schriftlich ausgehändigt
und ihm drei Tage Zeit gegeben worden, um schriftliche Antworten vorzubereiten.
Zudem sei ihm das gesamte Rechtshilfeersuchen vom 23. September 2015 inklu-
sive der nicht für ihn bestimmten Zusammenfassung des Sachverhalts ausgehän-
digt worden. Die verlangte Einvernahme habe nicht stattgefunden, und das Zeug-
nis sei nicht frei abgelegt worden. Da die russischen Behörden dem Handelsge-
richt – entgegen einer entsprechenden Bitte im Rechtshilfegesuch – Ort und Zeit-
punkt der Einvernahme nicht mitgeteilt hätten, habe die Klägerin an den Gerichts-
verhandlungen nicht teilnehmen können.
Zudem sei der Zeuge vorgängig von der Beklagten über das Rechtshilfeersuchen
informiert worden. Denn noch vor dem Eingang des Rechtshilfeersuchens beim
Presnensky Gericht am 28. April 2015 und der Zustellung der Vorladung am
29. April 2015, habe der Zeuge am 10. April 2015 eine notariell beglaubigte Voll-
macht an drei Rechtsanwälte zu seiner Vertretung vor den Gerichten "der Russi-
schen Föderation, einschliesslich des Presnenski Bezirksgerichts der Stadt Mos-
kau" und als Zustellungsempfänger erteilt (act. 75/Übers._Dok. 4). Die Bevoll-
mächtigung sei gut zehn Tage, nachdem die Schweizer Botschaft in Moskau am
30. März 2015 das Rechtshilfeersuchen an das russische Justizministerium wei-
tergeleitet habe, erfolgt (act. 75/Übers._Dok 17). Der Zeuge habe diese Vollmacht
dem Presnensky Gericht eingereicht, welches die Vorladung anschliessend nicht
an seine im Rechtshilfeersuchen genannte Adresse zugestellt habe, sondern an
die vom Zeugen bevollmächtigten Anwälte. Die anwaltliche Vertretung des Zeu-
gen sowie die präzise formulierten Antworten liessen darauf schliessen, dass er
bei der Beantwortung der Fragen anwaltliche Unterstützung in Anspruch genom-
men habe (act. 86 Rz. 21).
6.2.3. Die Beklagte ihrerseits bestreitet die Ausführungen der Klägerin. Sie be-
merkt, dass das Handelsgericht im Rahmen des Rechtshilfeersuchens keine
mündliche Befragung des Zeugen verlangt habe. Es entspreche ferner einem
Grundprinzip der internationalen Rechtshilfe, dass das ersuchte Gericht bei der
Erledigung eines Rechtshilfeersuchens sein eigenes Prozessrecht anwende. Das
- 46 -
ersuchte russische Gericht sei somit frei gewesen, die Zeugenbefragung inner-
halb einer nach russischem Prozessrecht zulässigen Form durchzuführen. Sie,
die Beklagte, habe die Akten des Rechtshilfeverfahrens der russischen
Rechtsprofessorin P._ vorgelegt, welche bestätigt habe, dass die Erledigung
des Rechtshilfeersuchens im Einklang mit den russischen Gesetzen und der Ge-
richtspraxis erfolgt sei (act. 79 Rz. 11 f.).
6.2.4. Sowohl die Schweiz als auch Russland sind Vertragsstaaten des Überein-
kommens über die Beweisaufnahme im Ausland in Zivil- oder Handelssachen (SR
0.274.132, "HBewUe70"). Art. 9 Abs. 1 HBewUe70 sieht vor, dass die gerichtliche
Behörde bei der Erledigung eines Rechtshilfeersuchens nach den Formen ver-
fährt, die ihr Recht vorsieht. Jedoch wird dem Antrag der ersuchenden Behörde,
nach einer besonderen Form zu verfahren, entsprochen, es sei denn, dass diese
Form mit dem Recht des ersuchten Staates unvereinbar oder ihre Einhaltung
nach der gerichtlichen Übung im ersuchten Staat oder wegen tatsächlicher
Schwierigkeiten unmöglich ist (Abs. 2).
Ob das Handelsgericht Zürich als ersuchende Behörde durch die Formulierung
des Gesuches um Rechtshilfe eine mündliche Befragung des Zeugen entspre-
chend dem schweizerischen Zivilprozessrecht beantragt hat – wie die Klägerin
andeutet (vgl. act. 76 Rz. 3) –, kann offen gelassen werden, denn wie das
schweizerische geht auch das russische Zivilprozessrecht von einer mündlichen
Zeugeneinvernahme und freiem Zeugnis aus:
Die einschlägigen Bestimmungen der Zivilprozessordnung der Russischen Föde-
ration (Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации) lauten –
in englischer Übersetzung – wie folgt (vgl. http://www.gpkod.ru/#gpkrf,
http://www.wipo.int/edocs/lexdocs/laws/en/ru/ru081en.pdf; besucht am 11. April
2016):
Article 177. Procedure for Questioning a Witness
1. Each witness shall be questioning separately. 2. The presiding justice shall find out the witness's relationships with the persons taking part in the case, and shall propose to the witness to inform the court about everything he personally knows about the circumstances of the case.
- 47 -
3. After this, the witness may be asked questions. The first to ask questions shall be the person at whose request the witness is summoned, and the representative of this person and after this the other persons taking part in the case and their . The judges have the right to ask questions at any moment during the questioning of the witness. 4. If necessary, the court may question the witness once again in the same or in the next court session, and also to repeatedly question the witnesses in order to seek contradictions in their evidence. 5. The interrogated witness shall stay in the court-room until the end of the court proceedings on the case, unless the court permits him to leave earlier.
Article 178. Use of Written Materials by a Witness
When giving evidence, the witness may make use of written materials, if his  is connected with any kind of numerical or other data which is difficult to . These materials shall be presented to the court and to the persons taking part in the case, and may be enclosed to the case on the grounds of a court ruling.
Aus Art. 177 ist ersichtlich, dass Zeugen mündlich zu befragen sind und aus ih-
rem Gedächtnis berichten sollen. Für die Beantwortung der Fragen ist der Ge-
brauch von Schriftstücken zulässig, sofern diese Zahlenangaben oder andere
schwierig zu behaltende Angaben betreffen. Diese Schriftstücke sollen dem Ge-
richt sowie den Parteien vorgelegt werden (Art. 178). Von einer Aushändigung der
schriftlich abgefassten Fragen und deren Beantwortung auf schriftlichem Weg
ausserhalb des Gerichtssaals, wobei die Antworten anschliessend zu den Akten
genommen werden und als Zeugeneinvernahme gelten sollen, ist nirgends die
Rede.
Nach russischem ist demnach wie nach schweizerischem Recht ein Zeugnis
grundsätzlich frei abzulegen. Durch ein freies Zeugnis soll ausgeschlossen wer-
den, dass ein Zeuge sein Zeugnis anhand vorbereiteter Notizen ablegt. Die Be-
nützung schriftlicher Unterlagen bedarf in jedem Falle der Bewilligung des Ge-
richts, welches die Beweisabnahme vorzunehmen hat. Lässt das Gericht die Be-
nützung von Unterlagen zu und bedient sich der Zeuge solcher, so ist das im Pro-
tokoll zu vermerken und die vom Zeugen verwendeten Unterlagen sind zu den
Akten zu nehmen (MÜLLER, in: DIKE Kommentar zur Schweizerischen Zivilpro-
zessordnung, Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], 2011, N 25 f. zu Art. 171 ZPO).
Vorgängige Konsultation von Unterlagen ist geeignet, der Aussage weniger Be-
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weiskraft zukommen zu lassen (GUYAN, in: Basler Kommentar zur Schweizeri-
schen Zivilprozessordnung, 2. Aufl. 2013, N 6 zu Art. 171 ZPO).
6.2.5. Vorliegend hat das Presnensky Gericht den Zeugen nicht mündlich befragt,
sondern ihm die Fragen samt weiteren Unterlagen zur schriftlichen Beantwortung
mitgegeben. Aufgrund der präzisen Antworten des Zeugen muss davon ausge-
gangen werden, dass er bei der Beantwortung der Fragen von Schriftstücken Ge-
brauch gemacht hat. Dass der Zeuge sich bei der Beantwortung der Fragen ledig-
lich auf zulässige ("connected with any kind of numerical or other data which is
difficult to remember") Schriftstücke gestützt hat, hat das Presnensky Gericht
nicht geprüft und konnte dies faktisch auch nicht, da der Zeuge die Fragen aus-
serhalb des Gerichtssaals schriftlich beantwortet hat. Auch wurden keine Schrift-
stücke zu den Akten genommen. Da das Zeugnis nicht frei abgelegt wurde bzw.
die Benützung von Schriftstücken durch das Gericht nicht überprüft wurde, kommt
der Zeugenaussage von C._ nur eine geringe Beweiskraft zu.
Wenn die Beklagte auf das von ihr eingereichte Gutachten der russischen
Rechtsprofessorin P._ verweist, welches bestätigen soll, dass die Erledigung
des Rechtshilfeersuchens im Einklang mit den russischen Gesetzen und der Ge-
richtspraxis erfolgt sei, ist darauf hinzuweisen, dass ein Privatgutachten lediglich
die Bedeutung einer Parteibehauptung hat (DOLGE, in: Basler Kommentar zur
Schweizerischen Zivilprozessordnung, a.a.O., N 17 zu Art. 177 ZPO;
FRANK/STRÄULI/MESSMER, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3.
Aufl. 1997, N 4 vor §§ 171 ff. ZH/ZPO mit Hinweisen; vgl. auch ZR 105 [2006]
Nr. 77 und BGE 132 III 83 E. 3.4 sowie BGE 141 III 433). Hinsichtlich der Beant-
wortung der Frage durch die Gutachterin fällt aber auch auf, dass ihre Antwort le-
diglich folgenden Wortlaut hat (act. 80/2b): "Die mir zur Prüfung vorgelegten Unterlagen entsprechen im vollen Umfang der gängigen zivilrechtlichen Praxis bei der Erledigung durch russische Justizbehörden von internationalen Rechtshilfeersuchen in Bezug auf die Vernehmung von Zeugen. Die mir vorgelegten Unterlagen wurden gemäß den in der Russischen Föderation anerkannten Formvorschriften erstellt. Es sind keine Verstöße gegen die  an die Führung eines zivilrechtlichen Prozesses ersichtlich."
Es wird auf keine Bestimmung der Zivilprozessordnung der Russischen Föderati-
on hingewiesen. Dies, obwohl die Gutachterin bezüglich der Frage des für die
- 49 -
Zeugenbefragung anwendbaren Prozessrechts Art. 407 Abs. 3 der – oben er-
wähnten – Zivilprozessordnung der Russischen Föderation zitiert und obwohl die
Frage nach Formalitäten der Zeugeneinvernahme weitaus mehr Ausführungen
erheischt hätte.
Zudem hat ein Zeuge, der am Prozessausgang ein eigenes Interesse hat, eine
geringere Beweiskraft als ein unabhängiger Zeuge (ROGER GRONER, Beweisrecht,
Beweise und Beweisverfahren im Zivil- und Strafrecht, Bern 2011, S. 249). Der
Zeuge C._ kann nicht als unabhängiger Zeuge bezeichnet werden. Er war
Portfolio-Geschäftsführer der russischen Firma Q._ und hat in dieser Eigen-
schaft als externer Investitionsleiter der Beklagten mit der Klägerin Verhandlungs-
gespräche geführt.
Insgesamt kommt der Zeugenaussage von C._ somit eine äusserst geringe
Beweiskraft zu.
6.2.6. Nur am Rande sei erwähnt, dass die Aussagen des Zeugen den von der
Beklagten zu beweisenden übereinstimmenden inneren Willen der Parteien oh-
nehin nicht zu beweisen vermögen.
So hat er die Frage, aufgrund welcher Textpassage in der E-Mail vom 4. April
2011 sich der Schluss ziehen lasse, dass sich die Anfrage vom 4. April 2011 aus-
schliesslich auf vorrangige Verbindlichkeiten der Referenzschuldner Republik Ir-
land, M._ sowie K._ Bank bezogen habe, mit Hinweis auf die allgemei-
ne Marktpraxis beantwortet (act. 75_Übers._Dok 11-15, Antwort auf Frage 13;
act. 36). Die Auseinandersetzung mit und die Verwerfung der entsprechenden
beklagtischen Behauptung erfolgten schon oben, unter Hinweis auf die einschlä-
gige bundesgerichtliche Rechtsprechung (vgl. IV./E./4.2.). Bei der Beantwortung
der Frage, woraus er schliesse, dass die Klägerin seine Anfrage vom 4. April
2011 in dem Sinne verstanden habe, dass ausschliesslich vorrangige Verbind-
lichkeiten der Referenzschuldner Republik Irland, M._ sowie K._ Bank
in die "First-to-Default Credit Linked Note" Eingang finden sollten, macht der Zeu-
ge Ausführungen, welche – wie die Klägerin richtig bemerkt (act. 86 Rz. 37) – von
der Beklagten in der Behauptungsphase nicht vorgebracht wurden und daher un-
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beachtlich sind (act. 75_Übers._Dok 11-15, Antwort auf Frage 15; act. 36). Auf die
Frage hin, anhand welcher Textpassagen im E._-Chat und in den E-Mails
sich erkennen lasse, dass sich die während der Vertragsverhandlungen per
E._-Chat und per E-Mail ausgetauschten Erklärungen der Parteien aus-
schliesslich auf vorrangige Verbindlichkeiten der Referenzschuldner Republik Ir-
land, M._ sowie K._ Bank bezogen hätten, führt der Zeuge im Wesentli-
chen das von der Beklagten Vorgetragene und oben (vgl. zum ersten Teil der
Antwort oben IV./E./4.5.1. ff.; zum zweiten Teil der Antwort oben IV./E./4.4.) Ge-
würdigte und Verworfene aus (act. 75_Übers._Dok 11-15, Antwort auf Frage 17;
act. 36).
6.3. Zum Verhalten der Parteien nach dem 13. April 2011: C._ erkundigte
sich am 15. April 2011, mithin zwei Tage nach dem Vertragsschluss, bei D._
via E._-Chat, ob ein Credit Event die von ihnen erworbene CLN  könnte (vgl. act. 9/8 S. 8 16:14:44 Uhr: "the earliest credit event could occur on
K._ would be next Thursday (...) just want to make sure that such action won't trigger our ."). D._ antwortete darauf, dass ein Credit Event grundsätzlich eintreten
könne und die Beklagte diesem ausgesetzt sei (vgl. act. 9/8 S. 8, 16:35:17 Uhr
sowie 16:35:28 Uhr). Am 16. April 2011 sandte G._ eine E-Mail an D._
und R._, worin er eine Bestätigung darüber verlangte, dass der Eintritt eines
Credit Events nach der Struktur der CLN einzig auf vorrangige Verbindlichkeiten
der Referenzschuldner "M._" und "K._ Banks" beschränkt war
(act. 9/12). D._ antwortete daraufhin am 18. April 2011 Folgendes: "(...) In the CDS market you are exposed to the ISDA Committee decision with regards to the credit event. At
this point, it is irrelevant wheter to have Senior or Subordinated bonds. Indeed, this is only a gui-
dance for the recovery rate. In your note it was decided to have a fix recovery.". Aus den Dis-
kussionen zwischen den Parteien ab dem 15. April 2011 ergibt sich eine deutliche
Diskrepanz darüber, ob sich auch nachrangige Verbindlichkeiten auf den Eintritt
eines Credit Events auswirken konnten. Die Intervention der Beklagten zwei Tage
nach dem Vertragsabschluss vom 13. April 2011 spricht für das Vorliegen des von
ihr behaupteten inneren Willens, einen Credit Event einzig und allein auf vorran-
gige Verbindlichkeiten der Referenzschuldner beschränken zu wollen. Die Kläge-
rin leitet aus dem Umstand, dass am Markt nach Abschluss der Transaktion am
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13. April 2011 Gerüchte aufkamen, dass ein Credit Event bei einer der Referenz-
schuldner der CLN eintreten könnte, implizit ab, dass die Beklagte diesen Um-
stand zum Anlass genommen habe, den Kaufvertrag nicht gegen sich gelten zu
lassen (act. 15 Rz. 111 mit Verweis auf act. 16/74-75, Rz. 164). Bei diesen An-
nahmen der Klägerin handelt es sich indes um reine Mutmassungen, welche kei-
ne Rückschlüsse auf den inneren Willen der Beklagten zulassen.
6.4. Auch wenn das Verhalten der Beklagten nach dem 13. April 2011 dafür
spricht, dass sie den Credit Event einzig auf vorrangige Verbindlichkeiten der Re-
ferenzschuldner beschränken wollte, gelingt ihr der Beweis nicht, dass es dem
übereinstimmenden Willen beider Parteien bei Vertragsschluss entsprach, dass
sie den Credit Event einzig auf vorrangige Verbindlichkeiten der Referenzschuld-
ner beschränken wollten. Insbesondere kann die Beklagte nicht beweisen, dass
die Klägerin die Anfrage von C._ vom 4. April 2011 so verstanden bzw. sich
der Wille der Klägerin im Zusammenhang mit den per E-Mail ausgetauschten Er-
klärungen ausschliesslich auf vorrangige Verbindlichkeiten der Referenzschuldner
bezogen haben soll.
7. Fazit
Der Beklagten misslingt der Beweis des von ihr behaupteten und vom rechtlichen
Konsens abweichenden inneren Geschäftswillen der Parteien, wonach ein Credit
Event einzig auf vorrangige Verbindlichkeiten der Referenzschuldner beschränkt
sei. Infolge davon ist nach Vertrauensprinzip das Zustandekommen des Kaufver-
trages über die CLN am 13. April 2011 zu bejahen, wobei der Credit Event sowohl
vor- als auch nachrangige Verbindlichkeiten der Referenzschuldner umfasst (vgl.
IV./E./5.).
Vor diesem Hintergrund erübrigt sich eine Auseinandersetzung mit den beklagti-
schen Behauptungen, wonach ein Konsens über den Kauf einer CLN ohne Risi-
ken auf nachrangigen Verbindlichkeiten vorliege (vgl. act. 7 Rz. 128 ff.).
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F) Gültigkeit des Vertrages
1. Absichtliche Täuschung
1.1. Die Beklagte stellt sich auf den Standpunkt, dass der Vertrag aufgrund einer
absichtlichen Täuschung gemäss Art. 28 Abs. 1 OR für sie unverbindlich sei. Eine
Täuschung könne auch durch Schweigen erfolgen, wenn der Vertragsgegner sei-
nen Partner über einen bestehenden Irrtum nicht aufgeklärt habe, obwohl er den
Irrtum kenne und zur Aufklärung verpflichtet gewesen sei (act. 7 Rz. 113 ff.). Die
Beklagte leitet eine Aufklärungspflicht der Klägerin einerseits aus Art. 11 Abs. 1
lit. a BEHG und andererseits aus dem Grundsatz von Treu und Glauben ab (vgl.
act. 7 Rz. 116 ff., Rz. 121).
1.2. Ist ein Vertragschliessender durch absichtliche Täuschung seitens des ande-
ren zum Vertragsschluss verleitetet worden, ist der Vertrag für ihn auch dann un-
verbindlich, wenn der erregte Irrtum kein wesentlicher war (Art. 28 Abs. 1 OR).
Eine absichtliche Täuschung kann auch durch Schweigen des Vertragsgegners
begangen werden. Es liegt hierbei kein "erregter" Irrtum im Sinne des strikten
Wortsinnes von Art. 28 Abs. 1 OR vor. Der Vertragsgegner täuscht indes auch in
diesem Falle absichtlich, da er einen Irrtum der Gegenpartei unterhält. Die Täu-
schung durch Schweigen setzt stets voraus, dass der Vertragsgegner zur Aufklä-
rung des Irrtums verpflichtet gewesen wäre. Eine solche Pflicht kann sich aus
Vertrag, einer besonderen gesetzlichen Bestimmung, dem Grundsatz von Treu
und Glauben oder der herrschenden Anschauung ergeben. Eine allgemeine Auf-
klärungspflicht besteht indes nicht. Der Grundsatz von Treu und Glauben ver-
pflichtet zur Aufklärung, falls eine Partei noch vor Abschluss des Vertrages er-
kennt, dass der Irrtum des Gegners auf ihrem eigenen Verhalten beruht. Darf die
Vertragspartnerin nach Treu und Glauben annehmen, dass der richtige Sachver-
halt für den Vertragsgegner ohne Weiteres erkennbar ist, trifft sie demgegenüber
keine Aufklärungspflicht (vgl. zum Ganzen GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/REY, a.a.O.,
N 861 ff., HUGUENIN, a.a.O., § 5 N 538 ff.; SCHWENZER, a.a.O., N 8 f. zu Art. 28
OR).
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1.3. Vorliegend ist zunächst zu prüfen, ob sich eine Aufklärungspflicht der Kläge-
rin aus Art. 11 BEHG ableiten lässt. Der Informationspflicht gemäss Art. 11 Abs. 1
lit. a BEHG ist Genüge getan, wenn der Effektenhändler ihren Kunden über die
mit der Geschäftsart verbundenen Risiken aufklärt. Allerdings darf der Händler
davon ausgehen, dass der Kunde die üblichen Risiken des Effektenhandels
kennt, insbesondere die Kursrisiken bei Aktien. Besondere Aufklärung ist hinge-
gen bei komplexen Geschäften (beispielsweise bei strukturierten Produkten) oder
bei erhöhtem Risikoprofil des Produkts (zum Beispiel bei Derivaten) erforderlich.
Professionelle Anleger wie beispielsweise Banken, Pensionskassen, institutionelle
Anleger und Vermögensverwalter, müssen hingegen nach Art. 11 Abs. 2 BEHG
nicht aufgeklärt werden (HUGUENIN, a.a.O., § 39 N 3444 f.).
1.4. Die Beklagte bestreitet, eine institutionelle Anlegerin zu sein, und führt an,
dass sie lediglich eine professionelle Investorin mit Erfahrung im Obligationen-
handel sei (act. 20 Rz. 117). Aus diesen Vorbringen der Beklagten lässt sich vor-
liegend nichts ableiten. Der Begriff des institutionellen Anlegers wird in der Lehre
sehr unterschiedlich umschrieben. Eine Legaldefinition existiert nicht (vgl. zum
Ganzen SPILLMAN, Institutionelle Investoren im Recht der (echten) Publikumsge-
sellschaften, SSHW Band Nr. 232, S. 5 ff. m.w.H.). Entscheidend erscheint vorlie-
gend, dass die Beklagte über eine hohe Professionalität verfügt, welche es ihr
ermöglichte, sowohl das Dokument "Verzicht auf Risikoinformation" (act. 3/17) als
auch den "Vertrag über den Direktzugriff (Direct Access) auf A._ Pro-
duktspezialisten" (act. 18a-b) zu unterzeichnen. Die Unterzeichnung der beiden
Dokumente belegt, dass die Beklagte als professionelle Anlegerin mit entspre-
chendem Fachwissen einzustufen ist und über die Ressourcen verfügt, professio-
nell Geld zu investieren, und deshalb auch nicht desselben Schutzes bedarf wie
die übrigen Anleger. Selbst wenn, wie von der Beklagten behauptet, der für die
Beklagte handelnde C._ lediglich über professionelle Erfahrung im Obligatio-
nenhandel, nicht aber über Erfahrung in Bezug auf komplexe Kreditderivate ver-
fügen soll, so würde dieser Umstand aufgrund des professionellen Hintergrundes
der Beklagten in deren Risikosphäre liegen und könnte vorliegend nicht der Klä-
gerin angelastet werden bzw. zu deren Nachteil gereichen. Der E._-Chat wi-
derlegt diese Behauptung der Beklagten indes ohnehin. C._ brachte von sich
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aus Vorschläge und Anregungen in Bezug auf die Ausgestaltung der CLN an, was
nur eine Person vermag, die über branchenspezifisches Fachwissen verfügt. Der
E._-Chat und E-Mail-Verkehr weisen aus, dass die für die Beklagte handeln-
den Personen auf hohem fachlichen Niveau mit den Mitarbeitern der Klägerin
über die Ausgestaltung der CLN verhandelten. Im Übrigen ist sämtlichen Draft
Termsheets und Final Termsheets zu entnehmen, dass die Beklagte selber si-
cherzustellen hatte, dass sie die Natur der CLN und deren Risiken verstanden
hatte (vgl. act. 3/26b-e, S. 6 und 7; act. 3/28b S. 6 und 7; act. 3/31b S. 6 sowie
S. 7 letzter Absatz; act. 9/9 S. 7 und 8). Da die Beklagte als professionelle Anle-
gerin einzustufen ist, gelangt vorliegend Art. 11 Abs. 2 BEHG zur Anwendung,
weshalb die Klägerin nicht verpflichtet war, die Beklagte über die Mechanismen
und die Risiken der CLN aufzuklären.
1.5. Entgegen den Ausführungen der Beklagten (vgl. act. 7 Rz. 121) konnte und
musste es der Klägerin mangels expliziter Erwähnung durch die Beklagte anläss-
lich der Vertragsverhandlungen nicht klar sein, dass die Beklagte einen Credit
Event auf rein vorrangige Verbindlichkeiten der Referenzschuldner eingrenzen
wollte. Daher war es für die Klägerin nicht erkennbar, dass bei der Beklagten ein
Irrtum über den Umfang des in den Termsheets dargelegten Risikoumfanges be-
standen haben könnte. Ein Irrtum der Beklagten ergab sich auch nicht aus einem
Verhalten der Klägerin. Aufgrund der klaren und unmissverständlichen Formulie-
rung des Termsheets und des professionellen Hintergrunds der Beklagten durfte
die Klägerin vielmehr nach Treu und Glauben annehmen, dass der in den Term-
sheets niedergelegte Sachverhalt für die Beklagte ohne Weiteres erkennbar war.
Eine Aufklärungspflicht der Klägerin aus Treu und Glauben ist daher ebenfalls zu
verneinen.
1.6. Da die Beklagte eine professionelle Anlegerin ist, greift die Informationspflicht
gemäss Art. 11 Abs. 1 lit. a BEHG vorliegend nicht. Auch aus dem Grundsatz von
Treu und Glauben kann die Beklagte nichts für sich ableiten. Eine absichtliche
Täuschung gemäss Art. 28 Abs. 1 OR liegt folglich nicht vor.
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2. Grundlagenirrtum
2.1. Die Beklagte macht subeventualiter geltend, dass ein Grundlagenirrtum ge-
mäss Art. 24 Abs. 1 Ziff. 4 OR zu bejahen sei, weil der Irrtum der Beklagten be-
reits aus ihrer Kenntnis der im Markt verfügbareren Informationen hinsichtlich der
bevorstehenden Ausfälle auf nachrangigen Verbindlichkeiten der Referenz-
schuldner hervorgehe (act. 7 Rz. 126). Des Weiteren gehe der Irrtum der Beklag-
ten auch aus dem Umstand hervor, dass der Ausgabepreis der CLN bei einer
Ausdehnung der Risiken eines Credit Events auf nachrangige Verbindlichkeiten
der Referenzschuldner massiv übersetzt gewesen sei (act. 7 Rz. 126).
2.2.1. Der Vertrag ist für denjenigen unverbindlich, der sich beim Abschluss in ei-
nem wesentlichen Irrtum befunden hat (Art. 23 OR). Der Irrtum ist namentlich
dann ein wesentlicher, wenn der Irrende einen andern Vertrag eingehen wollte als
denjenigen, für den er seine Zustimmung erklärt hat, bzw. wenn der Irrtum einen
bestimmten Sachverhalt betraf, der vom Irrenden nach Treu und Glauben im Ge-
schäftsverkehr als eine notwendige Grundlage des Vertrages betrachtet wurde
(Art. 24 Abs. 1 Ziff. 1 und 4 OR). Hat der Irrende, der den Vertrag nicht gegen sich
gelten lässt, seinen Irrtum der eigenen Fahrlässigkeit zuzuschreiben, so ist er
zum Ersatze des aus dem Dahinfallen des Vertrages erwachsenen Schadens
verpflichtet, es sei denn, dass der andere den Irrtum gekannt habe oder hätte
kennen sollen. Wo es der Billigkeit entspricht, kann der Richter auf Ersatz weite-
ren Schadens erkennen (Art. 26 OR). Wenn der durch Irrtum beeinflusste Teil
binnen Jahresfrist weder dem anderen eröffnet, dass er den Vertrag nicht halte,
noch eine schon erfolgte Leistung zurückfordert, so gilt der Vertrag als genehmigt.
Die Frist beginnt mit der Entdeckung des Irrtums (Art. 31 Abs. 1 und 2 OR).
2.2.2. Um von einem Grundlagenirrtum sprechen zu können, ist subjektive und
objektive Wesentlichkeit und deren Erkennbarkeit für den Erklärungsgegner erfor-
derlich. Subjektive Wesentlichkeit liegt vor, wenn der Sachverhalt, auf den sich
die irrige Vorstellung bezieht, für den Erklärenden eine conditio sine qua non bzw.
eine unerlässliche Voraussetzung darstellte. Bei Kenntnis des wahren Sachver-
haltes hätte der Irrende den Vertrag nicht abschliessen wollen. In der Regel kann
- 56 -
bei Bejahung der objektiven Wesentlichkeit auch auf die subjektive Wesentlichkeit
geschlossen werden (GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/REY, a.a.O., N 779; HUGUENIN,
a.a.O., § 5 N 511; SCHWENZER, a.a.O., N 21 zu Art. 24 OR). Objektive Wesentlich-
keit liegt vor, wenn auch vom Standpunkt oder nach den Anforderungen des loya-
len Geschäftsverkehrs der zugrunde gelegte Sachverhalt sich als notwendige
Grundlage des Vertrags erweist. Dies ist vor allem dann der Fall, wenn von dem
irrtümlich vorgestellten Sachverhalt der Wert der Vertragsleistungen abhängt.
Ausschlaggebend ist mithin, ob eine durchschnittliche Drittperson in der Position
des Irrenden den Vertrag in Kenntnis der wahren Sachlage ebenfalls nicht oder
nur mit einem anderen Inhalt abgeschlossen hätte (HUGUENIN, a.a.O., § 5 N 512;
SCHWENZER, a.a.O., N 22 zu Art. 24 OR). Schliesslich muss nach ständiger
Rechtsprechung des Bundesgerichts und einem Teil der Lehre die subjektive We-
sentlichkeit eines bestimmten Sachverhalts für den Gegner des Irrenden erkenn-
bar gewesen sein (BGE 55 II 189; BGE 57 II 289; BGE 97 II 47; BGE 105 II 22;
BGE 110 II 303; BGE 118 II 300; BGE 127 V 308; BGE 132 III 741 f.; BGer
4C.37/2004, E.3.2; BGer 4A_228/2007, E. 2; SCHMIDLIN, in: Berner Kommentar,
Bd. VI/1/2/1b, Mängel des Vertragsabschlusses, Art. 23-31 OR, 1995, N 75 ff. zu
Art. 23/24 OR; SCHWENZER, a.a.O., N 23 zu Art. 24 OR; a.M. GAUCH/SCHLUEP/
SCHMID/REY, a.a.O., N 781; HUGUENIN, a.a.O., § 5 N 513; KOLLER, OR AT, § 14
N 49). Die Erkennbarkeit kann sich aus der zentralen Bedeutung, die einem be-
stimmten Sachverhalt für den Vertragsinhalt im Allgemeinen zukommt, aus den
gemeinsamen Vorstellungen der Parteien oder aus den besonderen Vertragsum-
ständen ergeben (SCHWENZER, a.a.O., N 23 zu Art. 24 OR). Das Vorliegen eines
Irrtums wird a priori verneint bei spekulativen und risikoreichen Unterfangen, bei-
spielsweise bei Fehlspekulationen über Kurse von Aktien (vgl. hierzu auch die
Ausführungen der Klägerin in act. 15 Rz. 163). Bestimmte Sachverhalte sind ihrer
Natur nach so unbestimmt, dass man sich darüber gar nicht irren kann
(HUGUENIN, a.a.O., N 472; SCHWENZER, a.a.O., N 27 zu Art. 24).
2.2.3. Die Ungültigkeit oder Unwirksamkeit eines Rechtsgeschäfts hat als rechts-
hindernden Sachumstand zu beweisen, wer sich darauf beruft (WALTER, in: Berner
Kommentar, a.a.O., N 504 zu Art. 8 OR). Beim Grundlagenirrtum obliegt dem Ir-
renden der Beweis, dass er die im Zeitpunkt der Abgabe gewollte Erklärung bei
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Kenntnis der wahren Sachlage nicht abgegeben hätte, d.h. das Motiv der Erklä-
rung aufgrund falscher Annahmen gebildet hat. Zusätzlich hat er zu beweisen,
dass seine irrige Motivation subjektiv einen wesentlichen Sachumstand betraf und
er nach Treu und Glauben im Geschäftsverkehr darauf vertrauen durfte, diese
Wesentlichkeit habe dem Gegner nicht entgehen können (WALTER, in: Berner
Kommentar, a.a.O., N 506 zu Art. 8 OR). Die Beweislast für einen qualifizierten
Motivirrtum und dessen Erkennbarkeit obliegt mithin nach Art. 8 ZGB der Beklag-
ten.
2.3. Ein Vertrag ist auch ohne inhaltliche Gerechtigkeit gültig. Die Inhaltsfreiheit
als Bestandteil der Vertragsfreiheit im Sinne von Art. 19 Abs. 1 OR beruht auf der
Überlegung, dass Parteien, die urteilsfähig sind und keinen Willensmangel gel-
tend machen können, selbst für einen gerechten Interessensausgleich gesorgt
haben oder hätten sorgen können. Hat eine Partei dies versäumt, so kann sie
nicht auf richterliche Hilfe zählen. Der Vertrag bindet auch diejenige Partei, die ein
schlechtes Geschäft gemacht hat (BELSER, AJP 1998 S. 433 ff., S. 437). Wenn
der Vertrag ordnungsgemäss zustande gekommen ist, und sich Parteien mit ver-
gleichbarem Wissen und vergleichbarer wirtschaftlicher Macht gegenüberstehen
und einen Vertrag aushandeln, verbietet die formelle Vertragsfreiheit die richterli-
che Inhaltskontrolle (BELSER, a.a.O., S. 437 f.).
2.4.1. Von einer Partei eingeholte Privatgutachten kommen nach Lehre und
Rechtsprechung – wie vorstehend bereits erwähnt – grundsätzlich nur die Bedeu-
tung von Parteibehauptungen zu (DOLGE, in: Basler Kommentar zur Schweizeri-
schen Zivilprozessordnung, a.a.O., N 17 zu Art. 177 ZPO; FRANK/STRÄULI/
MESSMER, a.a.O., N 4 vor §§ 171 ff. ZH/ZPO mit Hinweisen; vgl. auch ZR 105
[2006] Nr. 77 und BGE 132 III 83 E. 3.4 sowie BGE 141 III 433). Die Beklagte legt
insgesamt vier Gutachten ins Recht, welche aufzeigen sollen, dass der Kaufpreis
der CLN bei der Übernahme von nachrangigen Verbindlichkeiten der Referenz-
schuldner massiv überhöht gewesen sei. Der Preis sei durch die Klägerin nur
dann korrekt festgesetzt worden, wenn die Beklagte keine Risiken auf nachrangi-
gen Verbindlichkeiten der Referenzschuldner hätte übernehmen müssen bzw. der
Ausgabepreis nicht demjenigen Risiko entsprach, welches sie abbildete (act. 7
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Rz. 11 und Rz. 86; act. 20 Rz. 61). Die Klägerin stellt sich auf den Standpunkt,
dass die Ansicht der Beklagten, wonach sie aufgrund des Preises habe davon
ausgehen können, dass sie ausschliesslich Risiken bezüglich vorrangiger Ver-
bindlichkeiten der Referenzschuldner übernommen habe, unvertretbar sei. Allein
der Preis einer CLN lasse naheliegenderweise keine direkten und konkreten
Rückschlüsse auf die übernommenen Risiken zu (act. 15 Rz. 121).
2.4.2. Dem Gutachten der S._ Finance BV ist zu entnehmen, dass der
Marktwert des Nominalwerts der CLN bei Einschluss des Risikos eines Credit
Events auf nachrangige Verbindlichkeiten der Referenzschuldner 62,1% (Mittel-
wert von 63,6% und 60,6%) beträgt (vgl. act. 9/21 S. 2). Die Klägerin moniert,
dass die Ausgestaltung einer CLN, deren Credit Event sich nur auf vorrangige
Obligationen der Referenzschuldner beziehen würde, nicht möglich sei (act. 15
Rz. 125). Ferner gehe aus dem Gutachten nicht hervor, gestützt auf welche
Marktdaten eine Bewertung vorgenommen werden könnte in Bezug auf die Aus-
gestaltung einer CLN mit der Risikobeschränkung auf vorrangige Verbindlichkei-
ten (act. 15 Rz. 128).
Der Standpunkt der Klägerin muss vor dem Hintergrund relativiert werden, dass
die Klägerin an anderer Stelle mit der Beklagten übereinstimmt, dass die von der
Beklagten behauptete Ausgestaltung einer CLN in wenigen Einzelfällen anzutref-
fen sei bzw. zumindest theoretisch möglich wäre (vgl. act. 15 Rz. 23; act. 27
Rz. 35). Daraus folgt, dass es auch theoretisch möglich ist, einen angemessenen
Preis einer CLN mit Risikobeschränkung auf vorrangige Verbindlichkeiten der Re-
ferenzschuldner zu berechnen.
2.4.3. Das Gutachten des Unternehmens T._ Limited geht bei einer Ein-
schränkung des Risikos auf vor- und nachrangige Verbindlichkeiten der Refe-
renzschuldner von einem Wert der CLN zwischen 40% und 65% des Nominalwer-
tes aus (act. 9/22 S. 3). Die Klägerin stellt sich in Bezug auf das Gutachten der
T._ Limited einmal mehr auf den Standpunkt, dass es sinnlos sei, Preisun-
terschiede bezüglich vor- und nachrangigen Verbindlichkeiten zu berechnen, da
die Bedingungen im Termsheet fix gewesen seien. Das Gutachten müsse sich,
- 59 -
wenn überhaupt, mit der Frage beschäftigen, ob die Höhe des Coupons dem Pro-
dukt entsprochen habe bzw. marktgerecht gewesen sei (act. 15 Rz. 131).
2.4.4. Die Gesellschaft U._ Limited kommt in ihrem Gutachten zum Ergebnis,
dass der von der Beklagten bezahlte Preis dann fair gewesen wäre, wenn das Ri-
siko auf vorrangige Verbindlichkeiten der Referenzschuldner eingeschränkt wor-
den wäre (vgl. act. 9/23 S. 8 Scenario 1: "It would seem then that the traded price
of par is fair when only senior risk is taken into account."). Im Fall des Einbezuges
von vor- und nachrangigen Verbindlichkeiten hätte der Marktwert der CLN laut
Einschätzung des Gutachtens lediglich 65,1% des Nominalwerts betragen
(act. 9/23 S. 8 Scenario 2). Die Klägerin stellt sich auf den Standpunkt, dass die
Annahmen auf Seite 8 des Gutachtens falsch seien. Das Resultat des Gutach-
tens, wonach der faire Rückzahlungsbetrag 97,7% betragen solle, sei nicht kor-
rekt. Bei einem Coupon von 17,5% könne ein Loss Exposure von lediglich 2,3%
offenkundig kein faires Resultat darstellen. Allein die Plausibilitätskontrolle dieses
Resultats zeige, dass die Gutachter von völlig falschen Annahmen ausgegangen
seien (act. 15 Rz. 134).
2.4.5. Die Bewertungsgesellschaft V._ kommt zum Schluss, dass der Wert
der CLN zum Zeitpunkt der Ausgabe lediglich 71,6% des Nominalwertes betragen
habe (vgl. act. 21/34).
2.5. Dem Gutachten der Gesellschaft T._ Limited ist hinsichtlich des Markt-
werts der CLN eine Bandbreite (40% bis 65% des Nominalwerts) zu entnehmen,
wohingegen die anderen Gutachter fixe Werte (62,1%, 65,1% sowie 71,6% des
Nominalwerts) berechnet haben. Die Beklagte erläutert nicht, weshalb die Gut-
achten derart voneinander abweichen bzw. weshalb ein einziges Gutachten die
derart grosse Bandbreite von 40%-65% anführt, während den übrigen Gutachten
fixe Werte zu entnehmen sind. Die Parteigutachten erscheinen mithin bereits in
diesem Punkt widersprüchlich. Die von den Gutachtern berechneten Preise er-
strecken sich von 62,1% bis 71,6% des Nominalwertes und fallen somit allesamt
sehr unterschiedlich aus. Dies ist Beleg dafür, dass die Preisbestimmung per se
ein höchst unsicheres Unterfangen darstellt, weil der objektive Wert eines struktu-
rieren Produktes nicht mittels Referenzwerten, beispielweise mittels allgemein zu-
- 60 -
gänglicher Kurslisten, sondern mittels komplexer finanzmathematischer Berech-
nungen zu ermitteln ist. Der Credit Default Swap (CDS), welcher Teil des vorlie-
genden Kreditderivates ist, ist ein ausserbörslich gehandeltes Geschäft ("Over-
the-Counter-Geschäfte"; vgl. act. 16/69 S. 1). Mithin spielen naturgemäss die Ein-
schätzungen und Wertungen der verhandelnden Parteien eine gewichtige Rolle,
da sich die Parteien in Bezug auf die Preisgestaltung nicht auf offizielle Börsen-
kurse stützen können. Stellt man auf die Parteigutachten ab, so betrug der Wert
der CLN zum Zeitpunkt der Ausgabe zwischen 62,1% bis 71,6% des Nominal-
werts. Der Preis war folglich gemäss allen Gutachten viel zu hoch, was indes auf-
grund der freien Preisgestaltung zwischen den Parteien im Sinne der Inhaltsfrei-
heit als Ausfluss der Vertragsfreiheit gemäss Art. 19 Abs. 1 OR keine Rück-
schlüsse auf die Erkennbarkeit des von der Beklagten behaupteten Irrtums er-
laubt. Bei einem Wert der CLN von lediglich 62,1% oder 71,6% des Nominalwerts
drängt sich vielmehr der Schluss auf, dass die Beklagte schlicht ein für sie unvor-
teilhaftes Geschäft getätigt hat, was indes nicht die Ungültigkeit des Vertrages
nach sich zieht, weil die Klägerin einen allfälligen qualifizierten Motivirrtum anhand
der Preisgestaltung der CLN nicht erkennen musste. Der Klägerin ist zuzustim-
men, dass der Preis der CLN aufgrund deren Struktur (Kombination einer ge-
wöhnlichen verzinslichen Anleihe mit einem Credit Default Swap) primär Verhand-
lungssache der Parteien ist (vgl. act. 15 Rz. 123). Im vorliegenden Fall bestand
kein strukturelles Ungleichgewicht zwischen den Parteien, sondern es standen
sich zwei Gesellschaften mit vergleichbarem Wissen und vergleichbarer wirt-
schaftlicher Macht gegenüber. Ein Missverhältnis von Leistung und Gegenleistung
bzw. ein zu hoher Preis führt daher im vorliegenden Fall nicht zur Bejahung eines
qualifizierten Motivirrtums und dessen Erkennbarkeit durch die Gegenpartei im
Sinne von Art. 24 Abs. 1 Ziff. 4 OR. Im Übrigen ist nicht zuletzt auch der Umstand,
dass die Beklagte trotz der Anfrage an ein Konkurrenzunternehmen der Klägerin
(vgl. act. 7 Rz. 44) schlussendlich die Offerte der Klägerin akzeptiert hat, als Indiz
dafür zu werten, dass die Konditionen der Klägerin doch nicht derart überhöht
sein konnten, wie von der Beklagten behauptet, ansonsten sich die Beklagte na-
heliegenderweise für das Konkurrenzprodukt einer anderen Bank entschieden
hätte. Es kann indes offen bleiben, ob der Preis für die vorliegende CLN tatsäch-
- 61 -
lich derart überhöht gewesen war, wie die Beklagte behauptet. Ein überhöhter
Preis der CLN lässt aus den aufgeführten Gründen ohnehin keine Rückschlüsse
auf einen qualifizierten Motivirrtum und dessen Erkennbarkeit durch die Gegen-
partei im Sinne von Art. 24 Abs. 1 Ziff. 4 OR zu.
2.6. Wie bereits aufgezeigt, wird das Vorliegen eines Irrtums a priori verneint bei
spekulativen und risikoreichen Produkten, beispielsweise bei Fehlspekulationen
über Kurse von Aktien. Die vorliegende CLN mit mehreren Referenzschuldnern
stellt ein spekulatives und risikobehaftetes Produkt dar, weshalb die Hürden für
einen qualifizierten Motivirrtum von vornherein hoch sind. Ob die Beklagte tat-
sächlich einem qualifizierten Motivirrtum unterlegen ist, kann vorliegend indes of-
fen bleiben, weil in Bezug auf die Frage der Erkennbarkeit eines qualifizierten Mo-
tivirrtums festzuhalten ist, dass der von der Beklagten ins Feld geführte Sachver-
halt für die Klägerin vorliegend ohnehin nicht erkennbar war. Dies, weil die The-
matik der vorrangigen Verbindlichkeiten der Referenzschuldner im Zusammen-
hang mit dem Eintritt eines Credit Events während der Vertragsverhandlungen gar
nicht diskutiert wurde. Die Beklagte führt in der Duplik selber aus, dass die Partei-
en während der knapp zehntägigen Verhandlungen nicht über den Umfang der
mit der CLN zu übernehmenden Risiken diskutiert hätten (vgl. act. 20 Rz. 117).
Nach dem Wortlaut der verschiedenen Draft Termsheets und des Final Terms-
heets tritt ein Credit Event sowohl auf vor- als auch auf nachrangige Verbindlich-
keiten der Referenzschuldner ein. An den Kategorien "Borrowed Money" und
"None" gibt es nichts misszuverstehen und umzudeuten. Die Klägerin konnte und
musste aufgrund des klaren Wortlautes der verschiedenen Draft Termsheets und
des Final Termsheets sowie aufgrund der Erklärungen der Beklagten anlässlich
der Vertragsverhandlungen nicht wissen, dass der von der Beklagten nunmehr
behauptete, von ihr vorgestellte Sachverhalt einen für sie subjektiv wesentlichen
Punkt betraf. Sodann kann auch aus der von der Beklagten angeführten Marktla-
ge nicht abgeleitet werden, dass die Klägerin einen Irrtum bei der Beklagten hätte
erkennen müssen. Wie bereits an anderer Stelle hinlänglich dargelegt, kann auf-
grund der Marktlage vorliegend nicht der Schluss gezogen werden, dass die Klä-
gerin zwingend davon ausgehen musste, dass die Beklagte diesen Einschätzun-
gen auch tatsächlich Glauben schenken und ihr Handeln strikt danach ausrichten
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wollte. Es ist notorisch, dass Anleger, welche in Kreditderivate investieren, mitun-
ter sehr hohe Risiken in Kauf nehmen, um möglichst hohe Returns zu erzielen.
Daher erscheint der Verweis der Beklagten auf die Marktlage vorliegend von
vornherein unbehilflich. Hinsichtlich des Kaufpreises ist festzuhalten, dass ein
überhöhter Kaufpreis im vorliegenden Fall nicht Beleg für einen qualifizierten Mo-
tivirrtum und dessen Erkennbarkeit sein kann. Wie bereits erwähnt, bindet ein
Vertrag auch diejenige Partei, die ein schlechtes Geschäft gemacht hat. Der Um-
stand, dass die Beklagte einen zu hohen Preis bezahlt hat, zeitigt daher keine
Auswirkungen auf die Gültigkeit des Kaufvertrages. Ein Grundlagenirrtum ist mit-
hin bereits mangels Erkennbarkeit der von der Beklagten geltend gemachten sub-
jektiven Wesentlichkeit des Sachverhaltes zu verneinen.
G) Unerlaubte Selbsthilfehandlungen
1. Die Beklagte moniert, dass die Klägerin das Verfügungsgeschäft in eigener
Regie und gegen den Willen der Beklagten vollzogen habe (act. 7 Rz. 80). Die
Klägerin hätte nach den Regeln von Art. 97 ff. OR vorgehen müssen (act. 7
Rz. 143). Zusätzlich sei die Klägerin verpflichtet gewesen, ihrer Schadenminde-
rungspflicht nachzukommen. In diesem Zusammenhang hätte die Klägerin nach
Dafürhalten der Beklagten auf die Ausstellung der CLN verzichten müssen. Hätte
die Klägerin an der Transaktion festhalten wollen, so hätte sie auf Zahlung des
Kaufpreises Zug um Zug gegen Übergabe der CLN klagen müssen (act. 7 Rz. 80
und Rz. 144). Die Klägerin stellt sich demgegenüber auf den Standpunkt, dass sie
aufgrund von Ziff. 5 der AGB (act. 3/13: "General Terms and Conditions") man-
gels Eingangs der Zahlung des Kaufpreises berechtigt gewesen sei, den ausste-
henden Kaufpreis am 28. April 2011 mit dem bestehenden Saldo auf dem EUR-
Konto von EUR 317.12 zu verrechnen (act. 1 Rz. 89, act. 15 Rz. 169). Der Voll-
zug der Transaktion nach Abschluss des Verpflichtungsgeschäfts entspreche den
vertraglichen Vereinbarungen mit der Beklagten und üblicher Bankpraxis (act. 15
Rz. 238). Mit der Eingehung der Kontobeziehung mit der Klägerin habe die Be-
klagte sich mit jeglicher Kontobelastung einverstanden erklärt, die aus einem Kauf
von Aktien durch die Bank für sie entstehe (act. 15 Rz. 238).
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2. Im dem von der Beklagten am 29. Juli 2010 unterzeichneten Dokument "Basic
document for account/custody account relationship" wird auf die Allgemeinen Ge-
schäftsbedingungen ("General Terms and Conditions") verwiesen (vgl. act. 3/10a
S. 2). Ziff. 5 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen sieht vor, dass der Klägerin
für ihre Ansprüche aus der Geschäftsbeziehung mit ihrem Kunden unabhängig
von Fälligkeit und Währung ein Verrechnungsrecht an allen Forderungen des
Kunden gegenüber der Klägerin zukommt (vgl. die englische Fassung in
act. 3/13a S. 1 Ziff. 5 sowie die deutsche Fassung in act. 3/13b S. 1 Ziff. 5). Vor
diesem Hintergrund geht die Beklagte fehl, wenn sie anführt, dass die Klägerin
nach Emittierung der CLN zunächst nach den Regeln von Art. 97 ff. OR hätte vor-
gehen müssen. Nach den Geschäftsbedingungen hatte die Klägerin entgegen
den Vorbringen der Beklagten das Recht, ihre Ansprüche aus dem Kaufvertrag
mit dem Saldo auf dem EUR-Konto der Beklagten zu verrechnen.
H) Schlussfazit
1. Zwischen den Parteien ist am 13. April 2011 ein Vertrag über den Kauf einer
CLN zu einem Anlagebetrag von EUR 10 Mio. zustande gekommen. Der diesbe-
zügliche Credit Event umfasst dabei sowohl vor- als auch nachrangige Verbind-
lichkeiten der Referenzschuldner. Die Klägerin verrechnete die Kaufpreisforde-
rung von EUR 10 Mio. am 28. April 2011 mit dem Saldo des EUR-Kontos (in der
Höhe von EUR 317.12) der Beklagten (vgl. act. 1 Rz 80), wodurch sich die Kauf-
preisforderung auf EUR 9'999'682.88 reduzierte. Sodann verringerte sich die
Kaufpreisforderung per 27. Juni 2011 um EUR 4 Mio., welche der Beklagten nach
Abwicklung der FTD CLN aufgrund des Credit Events zustanden (act. 1 Rz. 84).
Schliesslich resultiert eine Forderung der Klägerin gegen die Beklagte auf Aus-
gleich des EUR-Kontos in der Höhe von EUR 5'999'682.88.
2. Die Klägerin macht sodann Vollstreckungskosten geltend, und zwar die
Spruchgebühr des Arrestbefehls von CHF 2'000.–, Arrestvollzugskosten von
CHF 697.– und Betreibungskosten von CHF 506.–. Auch bei der Spruchgebühr
des Arrestbefehls und der Arrestvollzugskosten handelt es sich um Betreibungs-
kosten. Sämtliche Betreibungskosten sind ausgewiesen (act. 3/5; act. 3/8;
act. 3/58 S. 3; act. 3/59-60; act. 3/62), weshalb sie der Klägerin zuzusprechen
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sind. Die Beklagte ist somit zu verpflichten, die angefallenen Gerichts- und Arrest-
kosten in der Höhe von CHF 2'697.– und die Betreibungskosten in der Höhe von
CHF 506.– zu bezahlen.
3. Daneben macht die Klägerin auch die Ausgleichung des USD-Kontos der Be-
klagten geltend, da zum Quartalsabschluss am 30. Juni 2011 Depotgebühren im
Umfang von USD 2'277.13 angefallen seien (act. 1 Rz. 67 und Rz. 92; act. 15
Rz. 169). Dem Dokument mit dem Titel "Custody fee" (act. 3/49) sowie dem Kon-
toauszug ("account statement") des USD-Kontos der Beklagten vom 1. Juli 2011
(act. 3/50) ist zu entnehmen, dass auf dem USD-Konto der Beklagten Depotge-
bühren in der Höhe von USD 2'277.13 verrechnet wurden. Der Negativsaldo be-
trug USD 2'274.33 per 30. Juni 2011 (act. 3/50) respektive USD 2'395.– per
31. März 2011 (act. 16/89a-c). Diesen Anspruch macht die Klägerin nicht aus
Kaufvertrag geltend, sondern aus der bankvertraglichen Beziehung zwischen den
Parteien. Es handelt sich bei dieser Forderung mithin um eine objektive Klage-
häufung nach Art. 90 ZPO. Die klagende Partei kann gemäss Art. 90 ZPO mehre-
re Ansprüche gegen dieselbe Partei in einer Klage vereinen, sofern das gleiche
Gericht dafür sachlich zuständig und die gleiche Verfahrensart anwendbar ist.
Wird die sachliche Zuständigkeit bzw. die Verfahrensart allein durch den Streit-
wert und nicht durch die Natur der Sache bestimmt, so richtet sich die sachliche
Zuständigkeit bzw. die Verfahrensart nach dem Streitwert der zusammengerech-
neten Ansprüche (BESSENICH/BOPP, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilpro-
zessordnung, Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], 2013, N 10 zu
Art. 90 ZPO; MOHS, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung,
Gehri/Kramer [Hrsg.], 2010, N 1 zu Art. 90). Bei diesem Streitwert ist das Han-
delsgericht sachlich zuständig und die objektive Klagehäufung vorliegend folglich
zulässig. Die von der Klägerin eingereichten Kontoauszüge belegen den von der
Beklagten geschuldeten Betrag in der Höhe von USD 2'395.– per 31. März 2011
(act. 16/89a-c). Die Beklagte ging auf die Forderung der Klägerin mit keinem Wort
ein, sondern bestritt diese lediglich pauschal (vgl. act. 7 Rz. 195, Rz. 197). Die
Beklagte ist daher im Sinne von Ziff. 1 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen
der Klägerin (act. 3/13a) zu verpflichten, der Klägerin USD 2'395.– zu bezahlen.
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I) Zinsen
1. Die Klägerin verlangt Zinsen in der Höhe von 5% auf EUR 9'999'682.88 für die
Zeitspanne vom 29. April 2011 bis 27. Juni 2011; die Kaufpreisforderung von
EUR 10 Mio. verringerte sich per 28. April 2011 um EUR 317.12 und danach per
27. Juni 2011 um EUR 4 Mio. (vgl. oben IV./H./1.). Sodann verlangt die Klägerin
Zinsen von 5% auf EUR 5'999'682.88 seit dem 28. Juni 2011 und von 4% auf
USD 2'395.– seit dem 1. April 2012 (act. 15 Rz. 169.1-169.2). Sie macht geltend,
dass die Vereinbarung eines Emissionsdatums ("Issue Date") als Vereinbarung
eines bestimmten Verfalltages im Sinne von Art. 102 Abs. 2 OR anzusehen sei,
weshalb eine Mahnung für den Eintritt des Verzugs nicht erforderlich gewesen sei
(act. 10 Rz. 87).
2. Ist der Schuldner mit der Zahlung einer Geldschuld in Verzug, so hat er Ver-
zugszins in der Höhe von 5% zu bezahlen (Art. 104 Abs. 1 OR). Ein Schuldner
gerät ohne Mahnung in Verzug, wenn für die Erfüllung ein bestimmter Verfalltag
verabredet wurde (Art. 102 Abs. 2 OR). Der Verfalltag gilt einerseits durch die ge-
naue Nennung des Datums im Vertrag als bestimmt, andererseits auch durch die
Möglichkeit, ihn anhand des Vertragsinhaltes zu ermitteln (WIEGAND, in: Basler
Kommentar, Obligationenrecht, a.a.O., N 10 zu Art. 102 OR). Das im Termsheet
genannte Emissionsdatum war der 28. April 2011, mithin ein durch die Parteien
genau bezeichnetes Datum (act. 3/31b S. 2). Somit ist das Emissionsdatum als
Verfalltag im Sinne von Art. 102 Abs. 2 OR einzustufen, weshalb die Beklagte zu
verpflichten ist, einen Verzugszins von 5% auf EUR 9'999'682.88 für die Zeit-
spanne vom 29. April 2011 bis 27. Juni 2011 zu bezahlen. Die Verrechnung der
Forderung von EUR 10 Mio. mit der Ausgleichszahlung von EUR 4 Mio. erfolgte
per 27. Juni 2011 (act. 3/48), weshalb die Beklagte zudem zu verpflichten ist, auf
den Betrag von EUR 5'999'682.88 einen Verzugszins von 5% seit dem 28. Juni
2011 zu bezahlen. Entsprechend dem auf dem USD-Konto anwendbaren Zins-
satz von 4% (vgl. act. 15 Rz. 169.2) ist die Beklagte sodann zu verpflichten, auf
USD 2'395.– Zins von 4% seit 1. April 2012 zu bezahlen.
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J) Beseitigung des Rechtsvorschlages
1. Die Klägerin verlangt die Aufhebung des Rechtsvorschlags in der Betreibung
Nr. 2 des Betreibungsamts Zürich 1 (Zahlungsbefehl vom 20. Juni 2011) im Be-
trag von CHF 7'332'812.42, welcher Betrag EUR 5'999'682.88 zum Wechselkurs
am 27. Mai 2011 [Kurs von EUR 1 = CHF 1.2222] entspreche, sowie im Betrag
von CHF 100'149.33 (entsprechend dem Gegenwert der Zinsen von 5% auf
EUR 9'999'682.88 vom 29. April 2011 bis 27. Juni 2011) (total CHF 7'432'961.75)
nebst Zinsen zu 5% seit 28. Juni 2011 auf CHF 7'332'812.42 sowie CHF 2'697.–
für Arrest- und Gerichtskosten und CHF 506.– für Betreibungskosten.
2. Wurde die Betreibung für eine Schuld in fremder Währung in Schweizer Fran-
ken (Art. 67 Abs. 1 Ziff. 3 SchKG), die materielle Klage indes auf Zahlung der aus-
ländischen Währung eingeleitet, kann das Gericht den Rechtsvorschlag beseiti-
gen, wenn der zugesprochene Betrag dem Wechselkurs zur Zeit der Einreichung
des Betreibungsbegehrens dem in Betreibung gesetzten Betrag entspricht
(STAEHELIN, in: Staehelin/Bauer/Staehelin [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz
über Schuldbetreibung und Konkurs, SchKG I, 1998, N 30 zu Art. 79 SchKG). Der
Wechselkurs am Tag des Betreibungsbegehrens ist massgebend (BGE 51 III
183).
3. Die Klägerin ging vom Wechselkurs am 27. Mai 2011 aus. Das Betreibungsbe-
gehren hat sie dem Betreibungsamt Zürich 1 jedoch am 17. Juni 2011 eingereicht
(vgl. act. 3/7). Ausgehend vom Wechselkurs am 17. Juni 2011 [EUR 1 =
CHF 1.2073] ist der Rechtsvorschlag in der Betreibung Nr. 2 des Betreibungsam-
tes Zürich 1 (Zahlungsbefehl vom 20. Juni 2011) im Umfang von
CHF 7'243'417.14 [entspricht EUR 5'999'682.88 am 27. Mai 2011; Kurs von
EUR 1 = CHF 1.2073] sowie von CHF 99'226.99 für den Zins der Zeitspanne vom
29. April 2011 bis 27. Juni 2011 auf CHF 12'072'617.15 [entspricht
EUR 9'999'682.88 am 17. Juni 2011; Kurs von EUR 1 = CHF 1.2073] (total
CHF 7'342'644.13) nebst Zins zu 5% seit dem 28. Juni 2011 auf
CHF 7'243'417.14, der Arrest- und Gerichtskosten von CHF 2'697.– und der Be-
treibungskosten von CHF 506.– aufzuheben. Die von der Klägerin im Rechtsbe-
gehren verlangte definitive Rechtsöffnung kann im ordentlichen Prozess nach
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Art. 79 SchKG hingegen nicht erteilt werden (STAEHELIN, a.a.O., N 29 zu Art. 79
SchKG).
V. Kosten- und Entschädigungsfolgen
1. Der Streitwert richtet sich nach dem Rechtsbegehren zum Zeitpunkt der Klage-
einreichung beim Gericht (RÜEGG, in: Basler Kommentar zur Schweizerischen Zi-
vilprozessordnung, a.a.O., N 3 ff. zu Art. 91 ZPO). Er beträgt nach Massgabe der
bei Einreichung der Klageschrift geltenden Währungskurse CHF 7'158'382.– (ent-
sprechend EUR 5'999'682.88 zum Kurs von 1,1928 sowie USD 2'274.33 zum
Kurs von 0,8362 am 11. Juli 2011).
2. Ausgangsgemäss wird die Beklagte kosten- und entschädigungspflichtig
(Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die Höhe der Gerichtsgebühr bestimmt sich nach der Ge-
bührenverordnung des Obergerichts vom 8. September 2010 (Art. 96 ZPO i.V.m.
§ 199 Abs. 1 GOG), während die Höhe der Parteientschädigung gemäss der Ver-
ordnung über die Anwaltsgebühren vom 8. September 2010 festzusetzen ist
(Art. 96 ZPO i.V.m. § 48 Abs. 1 lit. c und Abs. 2 des Anwaltsgesetzes vom
17. November 2003). Sowohl die Gerichtsgebühr als auch die Parteientschädi-
gung richten sich in erster Linie nach dem Streitwert bzw. nach dem Streitinteres-
se (§ 2 Abs. 1 lit. a GebV OG; § 2 Abs. 1 lit. a AnwGebV). Bei der Festsetzung
der Parteientschädigung an die Klägerin ist die Anzahl der eingereichten Rechts-
schriften sowie die Referentenaudienz/Vergleichsverhandlung zu berücksichtigen
(§§ 4 und 11 AnwGebV), wodurch von einer Parteientschädigung von 200% der
Grundgebühr auszugehen ist. In Anbetracht des Schwierigkeitsgrades und des
Aufwandes sowie des durchgeführten Beweisverfahrens rechtfertigt es sich, auch
die Gerichtsgebühr gemäss § 4 Abs. 1 GebV OG auf das Doppelte zu erhöhen
(§ 4 Abs. 2 GebV OG).
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