Decision ID: a452e7c8-93a2-5feb-a467-53961f794fac
Year: 2021
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 
Law Sub-area: nan
Label: dismissal

Facts:
Sachverhalt:
A.
A.a Mit Verfügung vom 15. Februar 2018 (nachfolgend: Unterstellungsver-
fügung) stellte die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA (nachfol-
gend: Vorinstanz) fest, dass die Y._AG (nachfolgend: Beschwerde-
führerin) und die X._AG gemeinsam als Gruppe ohne Bewilligung
gewerbsmässig Publikumseinlagen entgegengenommen und damit auf-
sichtsrechtliche Bestimmungen schwer verletzt hätten sowie die Voraus-
setzungen für die Erteilung einer Bankenbewilligung nicht erfüllten und da-
her eine nachträgliche Bewilligungserteilung ausgeschlossen sei. Die Vor-
instanz ordnete die Auflösung der Gesellschaften sowie deren Liquidation
auf dem Weg des Konkurses an und legte den Zeitpunkt der Konkurseröff-
nung auf den 19. Februar 2018 fest. Gleichzeitig setzte die Vorinstanz eine
Konkursliquidatorin ein, auferlegte die Liquidationskosten den betroffenen
Gesellschaften und stellte deren Geschäftstätigkeit auf den Zeitpunkt der
Konkurseröffnung ein, wobei ihnen und ihren Organen verboten wurde,
Auszahlungen zu leisten und Zahlungen entgegenzunehmen. Den bisheri-
gen Organen der Gesellschaften wurde die Vertretungsbefugnis entzogen.
Eine bereits früher angeordnete Sperrung sämtlicher Kontoverbindungen
und Depots, welche auf die Gesellschaften lauteten oder an denen diese
wirtschaftlich berechtigt waren, wurde aufrechterhalten und die Konkursli-
quidatorin ermächtigt, über die gesperrten Vermögenswerte zu verfügen.
Verwertungshandlungen wurden bis zur Rechtskraft der Verfügung auf si-
chernde und werterhaltende Massnahmen im In- und Ausland beschränkt.
Ferner stellte die Vorinstanz fest, dass A._ aufgrund seines mass-
geblichen Beitrags an der unerlaubten Tätigkeit ohne Bewilligung gewerbs-
mässig Publikumseinlagen entgegengenommen und damit aufsichtsrecht-
liche Bestimmungen schwer verletzt habe, und verfügte ihm gegenüber
eine Unterlassungsanweisung sowie deren Veröffentlichung auf ihrer Web-
seite für die Dauer von fünf Jahren. Schliesslich auferlegte die Vorinstanz
den Gesellschaften und A._ solidarisch die Kosten des eingesetz-
ten Untersuchungsbeauftragten von CHF 56'507.10 sowie Verfahrenskos-
ten von CHF 46'000.–.
A.b Die von der Beschwerdeführerin, der X._AG in Liquidation und
A._ dagegen erhobene Beschwerde wies das Bundesverwaltungs-
gericht mit Urteil B-1172/2018 vom 17. Dezember 2018 ab.
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A.c Das Bundesgericht hiess die von der Beschwerdeführerin, der
X._AG in Liquidation und A._ dagegen erhobene Be-
schwerde mit Urteil 2C_136/2019 vom 14. Januar 2020 teilweise gut, so-
weit darauf eingetreten wurde, und hob das Urteil des Bundesverwaltungs-
gerichts insoweit auf, als damit die Anordnung der Liquidation der Be-
schwerdeführerin und der X._AG in Liquidation auf dem Weg des
Konkurses bestätigt worden war. Das Bundesgericht wies die Sache zu
neuem Entscheid im Sinne der Erwägungen (Art der Liquidation) an die
Vorinstanz zurück.
B.
B.a Mit Schreiben vom 27. Februar 2020 übermittelte die Vorinstanz der
Beschwerdeführerin die Einschätzung der (vormaligen) Konkursliquidato-
rin zur finanziellen Situation der Beschwerdeführerin per 20. Februar 2020,
wonach die begründete Besorgnis einer Überschuldung bestehe, zur Stel-
lungnahme. Die Vorinstanz führte aus, dass aufgrund dieser Einschätzung
nicht ausgeschlossen werden könne, dass die Liquidation erneut auf dem
Weg des Konkurses angeordnet werde.
B.b Mit Schreiben vom 5. März 2020 ersuchte die Beschwerdeführerin die
Vorinstanz um Akteneinsicht in die Enforcementakten und die Akten der
Konkursliquidatorin. Mit Schreiben vom 24. April 2020 stellte die Vorinstanz
der Beschwerdeführerin die Verfahrensakten und die Akten des Konkurs-
verfahrens zu.
B.c Mit Schreiben vom 7. Mai 2020 ersuchte die Beschwerdeführerin die
Vorinstanz um Fristerstreckung zur Einreichung der Stellungnahme. Ferner
führte sie aus, dass sich in den zugestellten Akten keinerlei Kommunikation
zwischen der Konkursliquidatorin und der Vorinstanz befinde, die jedoch
für das Verfahren relevant sei. Beispielsweise beziehe sich die Konkursli-
quidatorin in ihrer Einschätzung zur finanziellen Lage explizit auf Anfragen
der Vorinstanz. Die Beschwerdeführerin ersuchte die Vorinstanz, diese
Korrespondenz nachzureichen.
B.d Mit Schreiben vom 15. Mai 2020 gewährte die Vorinstanz die Frister-
streckung und erklärte, allfällige Korrespondenz zwischen der Konkursli-
quidatorin und der FINMA betreffe dieses Rechtsverhältnis und sei nicht
Bestandteil der Verfahrensakten und damit auch nicht Gegenstand des Ak-
teneinsichtsrechts der Parteien. Die zu erlassende Verfügung befasse sich
entsprechend dem Rückweisungsentscheid des Bundesgerichts einzig mit
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der Liquidationsart und den damit verbundenen Konsequenzen. Ange-
sichts des eng begrenzten Verfahrensgegenstands bilde die Einschätzung
der Liquidatorin zur finanziellen Lage der Gesellschaft inkl. Beilagen zent-
rale Grundlage der zu erlassenden Verfügung.
B.e Mit Stellungnahme vom 18. Mai 2020 äusserte sich die Beschwerde-
führerin und machte geltend, dass keine begründete Besorgnis einer Über-
schuldung bestehe, weshalb sie nur nach den gesellschaftsrechtlichen
Bestimmungen über die freiwillige Auflösung liquidiert werden könne. Zu-
dem erklärte sie, dass ihr trotz entsprechenden Ersuchens nicht alle Ver-
fahrensakten zur Einsicht überlassen worden seien.
B.f Mit Schreiben vom 2. Juni 2020 übermittelte die Vorinstanz der Be-
schwerdeführerin einen Auszug über das Massenkonto per 28. Mai 2020.
C.
Mit Verfügung vom 16. Juni 2020 ordnete die Vorinstanz – in Neubeurtei-
lung der Liquidationsart – die Liquidation der Beschwerdeführerin auf dem
Weg des Konkurses an, legte als Zeitpunkt der Konkurseröffnung den
24. Juni 2020, 8 Uhr, fest, setzte eine Konkursliquidatorin ein und aufer-
legte die Kosten der Liquidation der Beschwerdeführerin (Dispositiv-Ziff. 1-
4). Der Gesellschaft sowie ihren vormaligen Organen wurde weiterhin ver-
boten, Auszahlungen zu leisten und Zahlungen entgegenzunehmen (Dis-
positiv-Ziff. 5). Die Vorinstanz traf verschiedene Anordnungen im Zusam-
menhang mit der Publikation der Konkurseröffnung vom 19. Februar 2018
und dem damaligen Konkursverfahren sowie im Zusammenhang mit der
neuerlichen Konkurseröffnung auf ihrer Webseite und im SHAB und erliess
entsprechende Weisungen an das zuständige Handelsregisteramt (Dispo-
sitiv-Ziff. 6-10). Zudem erliess sie den Schuldenruf per 2. Juli 2020 (Dispo-
sitiv-Ziff. 8 in fine). Die bestehende Sperrung sämtlicher Kontoverbindun-
gen und Depots, die auf die Beschwerdeführerin lauten oder an denen sie
wirtschaftlich berechtigt ist, wurde aufrechterhalten und die Konkursliqui-
datorin ermächtigt, über die gesperrten Vermögenswerte zu verfügen (Dis-
positiv-Ziff. 11). Die Vorinstanz verfügte die sofortige Vollstreckbarkeit von
Dispositiv-Ziff. 1-12 und entzog einer allfälligen Beschwerde die aufschie-
bende Wirkung, wobei die Verwertungshandlungen bis zur Rechtskraft der
Verfügung auf sichernde und werterhaltende Massnahmen im In- und Aus-
land beschränkt wurden (Dispositiv-Ziff. 12). Für den Erlass der Verfügung
wurden keine Kosten erhoben (Dispositiv-Ziff. 13).
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D.
Mit Eingabe vom 25. August 2020 erhob die Beschwerdeführerin dagegen
Beschwerde vor Bundesverwaltungsgericht. Sie beantragt, die angefoch-
tene Verfügung sei vollumfänglich aufzuheben und es sei eine solvente Li-
quidation nach den Vorschriften des Gesellschaftsrechts anzuordnen.
Eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzu-
weisen.
E.
Mit Vernehmlassung vom 1. Dezember 2020 schliesst die Vorinstanz auf
Abweisung der Beschwerde.

Considerations:
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Das Bundesverwaltungsgericht ist für die Beurteilung der vorliegenden
Beschwerde zuständig (Art. 54 Abs. 1 des Finanzmarktaufsichtsgesetzes
vom 22. Juni 2007 [FINMAG, SR 956.1] i.V.m. Art. 31 f. sowie Art. 33 Bst. e
des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [VGG, SR 173.32]).
1.2 Die Beschwerdeführerin ist eine Aktiengesellschaft nach Art. 620 ff.
des Obligationenrechts vom 30. März 1911 (OR, SR 220) und anwaltlich
vertreten. Die Rechtsanwälte wurden am 15. Januar 2019 vom ehemaligen
einzelzeichnungsberechtigten Verwaltungsrat der Gesellschaft mandatiert.
Diesem wurde die Vertretungsbefugnis für die Beschwerdeführerin anläss-
lich der Einsetzung des Untersuchungsbeauftragten am 1. Juni 2017 durch
die FINMA zwar entzogen und der Entzug mit der Unterstellungsverfügung
vom 15. Februar 2018 bestätigt. Die sich aus der Organstellung bzw. Or-
ganvertretung (Art. 55 des Schweizerischen Zivilgesetzbuchs vom 10. De-
zember 1907 [ZGB, SR 210]) ergebende Befugnis, mit direkter Wirkung für
die juristischen Personen Beschwerde zu führen, wird jedoch praxisge-
mäss durch den Eintritt in die Liquidation, die Einsetzung eines Liquidators
und die Konkurseröffnung nicht berührt (BGE 131 II 306 E. 1.2.1; Urteil des
BGer 2C_136/2019 vom 14. Januar 2020 E. 1.2 m.H.).
1.3 Zur Beschwerde ist berechtigt, wer vor der Vorinstanz am Verfahren
teilgenommen hat oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat, durch
die angefochtene Verfügung besonders berührt ist und ein schutzwürdiges
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Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat (Art. 48 Abs. 1 des Ver-
waltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 [VwVG, SR 172.021]).
Die Beschwerdeführerin bringt vor, es bestehe ein relevanter Unterschied
zwischen der nach gesellschaftlichen Regeln durchgeführten freiwilligen
Liquidation und einem von der Vorinstanz veranlassten Konkursverfahren.
Letzteres sei formstrenger und daher teurer und eine für das Konkursver-
fahren typische Zwangsversteigerung führe nicht in jedem Fall zum höchst-
möglichen Erlös für die Aktiven der Gemeinschuldnerin. Im Hinblick auf das
schutzwürdige Interesse der betroffenen Gesellschafft an der Erzielung ei-
nes möglichst günstigen Verwertungserlöses stelle der Entscheid, statt ei-
ner freiwilligen Liquidation ein Konkursverfahren durchzuführen, einen
rechtlich relevanten Unterschied dar, weshalb sie zur Beschwerde berech-
tigt sei. Die Vorinstanz stellt die Beschwerdelegitimation nicht in Frage. Die
Beschwerdeführerin hat ein schutzwürdiges Interesse daran, die Modalitä-
ten der Durchführung der Liquidation (gemäss den anwendbaren gesell-
schaftsrechtlichen Normen oder gemäss aufsichtsrechtlicher Spezialge-
setzgebung) überprüfen zu lassen und ist daher zur Beschwerde legitimiert
(Urteil des BGer 2C_858/2017 vom 15. März 2018 E. 1.3.2 in fine m.H.)
1.4 Die Beschwerdeführerin hat den Kostenvorschuss bezahlt (Art. 63
Abs. 4 VwVG) und die Beschwerde frist- und formgerecht eingereicht
(Art. 50 Abs. 1 und Art. 52 Abs. 1 VwVG). Auf die Beschwerde ist einzutre-
ten.
2.
2.1 Der durch Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung der Schweizerischen
Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101) gewährleistete und in
den Art. 29 ff. VwVG für das Verwaltungsverfahren des Bundes konkreti-
sierte Grundsatz des rechtlichen Gehörs dient einerseits der Sachaufklä-
rung und stellt andererseits ein persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungs-
recht beim Erlass eines Entscheids dar, der in die Rechtsstellung des Ein-
zelnen eingreift (BGE 140 I 99 E. 3.4). Als Mitwirkungsrecht umfasst der
Anspruch alle Befugnisse, die einer Partei einzuräumen sind, damit sie in
einem Verfahren ihren Standpunkt wirksam zur Geltung bringen und auf
den Prozess der Entscheidfindung Einfluss nehmen kann (BGE 135 II 286
E. 5.1). Dazu gehört das Akteneinsichtsrecht (Art. 26-28 VwVG).
2.2 Die Beschwerdeführerin rügt eine Verletzung des rechtlichen Gehörs,
indem ihr nicht vollumfänglich Akteneinsicht gewährt worden sei. Im Nach-
gang zum Urteil des Bundesgerichts habe zwischen der Vorinstanz und der
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Konkursliquidatorin ein Austausch stattgefunden, der nun geheim gehalten
werde. Diese Korrespondenz sei aber Bestandteil der Verfahrensakten und
unterliege dem Akteneinsichtsrecht. Dieses beziehe sich grundsätzlich auf
alle Dokumente, die zum Verfahren gehörten, d.h. die in dessen Rahmen
erstellt oder beigezogen worden seien, und umfasse nicht nur die im kon-
kreten Fall tatsächlich als Beweismittel herangezogenen Aktenstücke, son-
dern alle Unterlagen, die geeignet seien, als Beweismittel zu dienen. Die
Konkursliquidatorin beziehe sich bspw. in ihrer Stellungnahme zur finanzi-
ellen Situation auf eine Anfrage der Vorinstanz. Es sei relevant zu wissen,
welche Instruktionen die Konkursliquidatorin von der Vorinstanz erhalten
habe und was im Zusammenhang mit der finanziellen Situation der Be-
schwerdeführerin und insbesondere der Berücksichtigung von gewissen
Positionen kommuniziert worden sei. Die Vorinstanz habe trotz entspre-
chenden Ersuchens nur diejenigen Verfahrensakten zur Einsicht überlas-
sen, die sie als relevant erachtet habe. Diese Verletzung des rechtlichen
Gehörs führe zur Aufhebung der angefochtenen Verfügung.
2.3 Die Vorinstanz erklärt, die Beschwerdeführerin habe vollumfängliche
Einsicht in sämtliche Unterlagen, die Grundlage des Verfahrens gebildet
hätten, erhalten; alle Verfahrens- und Konkursakten seien ihr zugestellt
worden. Insbesondere habe sie sich zur Einschätzung der finanziellen Si-
tuation durch die Konkursliquidatorin äussern können. Die Vorinstanz stelle
eine ordnungsgemässe und unabhängige Mandatserfüllung ihrer Beauf-
tragten sicher. Die Korrespondenz zwischen ihr und der Konkursliquidato-
rin betreffe das Rechtsverhältnis zwischen diesen, sei nicht Bestandteil der
Verfahrensakten und damit auch nicht Gegenstand des Akteneinsichts-
rechts der Parteien. Die Beschwerdeführerin habe nicht begründet aufge-
zeigt, inwiefern die Erhebungen der Konkursliquidatorin und die Sachver-
haltsfeststellungen der Vorinstanz unvollständig wären und inwiefern die
zur Einsicht beantragten Unterlagen einer weitergehenden Ermittlung und
Beurteilung des begrenzten Verfahrensgegenstands dienten. Entspre-
chend behaupte sie auch nicht, die Vorinstanz habe sich in ihrer Verfügung
auf andere als die der Beschwerdeführerin bekannten Akten gestützt.
2.4 Der Akteneinsicht unterliegen Eingaben von Parteien und Vernehmlas-
sungen von Behörden, alle als Beweismittel dienenden Aktenstücke sowie
Niederschriften eröffneter Verfügungen (Art. 26 Abs. 1 VwVG). Das Akten-
einsichtsrecht bezieht sich auf sämtliche Akten eines Verfahrens, die für
dieses erstellt oder beigezogen wurden (BGE 144 II 427 E. 3.1.1). Dabei
handelt es sich um Aktenstücke und Unterlagen, die zur jeweiligen Sache
gehören. Das Akteneinsichtsrecht bezieht sich nur auf die jeweilige Sache
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und nicht darüber hinaus (vgl. BGE 132 II 485 E. 3.3; Urteile des BGer
8C_292/2012 vom 19. Juli 2012 E. 5.1-5.4 und 2C_63/2011 vom 20. Okto-
ber 2011 E. 3.2.3) und erfasst sämtliche verfahrensbezogenen Akten, die
geeignet sind, Grundlage des Entscheids zu bilden, auch wenn die Aus-
übung des Akteneinsichtsrechts den Entscheid in der Sache nicht zu be-
einflussen vermag (BGE 132 V 387 E. 3.2). Ausgenommen sind praxisge-
mäss rein interne Akten, die ausschliesslich für die interne Meinungsbil-
dung bestimmt sind und denen kein Beweischarakter zukommt (BGE 125
II 473 E. 4a), doch kommt es dabei nicht auf die Klassierung als "verwal-
tungsintern" an, sondern vielmehr auf die objektive Bedeutung der Akte für
den verfügungswesentlichen Sachverhalt (Urteil des BGer 1C_159/2014
vom 10. Oktober 2014 E. 4.3). Für den Betroffenen ist es indes zuweilen
kaum möglich, aufzuzeigen, dass gewisse Akten für das Verfahren bedeut-
sam sind, ohne diese bereits selber gesehen zu haben. In solchen Fällen
muss es für das Akteneinsichtsrecht daher genügen, wenn der Betroffene
konkrete Anhaltspunkte aufzuzeigen vermag, dass dies in seinem Fall zu-
treffen könnte (BVGE 2015/47 E. 5.2).
2.5 Der Anspruch auf Akteneinsicht setzt auf Seiten der Behörden eine Ak-
tenführung voraus und gilt gleichermassen als Vorbedingung für die Aus-
übung des Anspruchs auf rechtliches Gehör (BGE 142 I 86 E. 2.2;
BGE 132 V 387 E. 3.1). Der Anspruch auf eine geordnete und übersichtli-
che Aktenführung verpflichtet die Behörden, die Vollständigkeit der im Ver-
fahren eingebrachten und erstellten Akten sicherzustellen (BGE 138 V 218
E. 8.1.2). Die Behörden haben alles in den Akten festzuhalten, was zur Sa-
che gehört und entscheidwesentlich sein kann (BGE 130 II 473 E. 4.1).
2.6 Der Grundsatz der Akteneinsicht lässt Ausnahmen zu. Die Verweige-
rung ist allein aus überwiegenden öffentlichen oder privaten Geheimhal-
tungsinteressen zulässig (Art. 27 Abs. 1 Bst. a-c VwVG) und die Verweige-
rung der Einsichtnahme darf sich nur auf diejenigen Aktenstücke erstre-
cken, für die Geheimhaltungsgründe bestehen (Art. 27 Abs. 2 VwVG). Das
Einsichtsrecht darf nicht mit der Begründung verweigert werden, die fragli-
chen Akten seien für die Verfügung nicht erheblich, weil die Beurteilung der
Erheblichkeit bzw. Relevanz der Akten der Partei überlassen werden muss
(BGE 132 V 387 E. 3.2; Urteil des BGer 1C_560/2008 vom 6. April 2009
E. 2.2).
2.7 Bei der Akteneinsicht ist zwischen der gegenwärtigen Prüfung, ob dem
fraglichen Aktenstück im aktuellen Verfahren Beweischarakter zuzuschrei-
https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-125-II-473 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-125-II-473
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ben ist oder nicht, und der nachträglichen Prüfung – etwa im Beschwerde-
verfahren – ob die Behörde durch Nichtvorlegung des fraglichen Akten-
stücks eine Gehörsverweigerung begangen hat, zu unterscheiden. Steht
eine nachträgliche Prüfung zur Diskussion und stellt die Behörde fest, dass
das fragliche Aktenstück im vorinstanzlichen Verfahren objektiv nicht als
Entscheidgrundlage in Frage kam, kann eine Gehörsverletzung verneint
werden (Urteil des BGer 1C_560/2008 vom 6. April 2009 E. 2.2).
2.8 Im Bankenkonkurs ernennt die FINMA einen oder mehrere Konkursli-
quidatoren. Diese unterstehen der Aufsicht der FINMA und erstatten ihr auf
Verlangen Bericht (Art. 33 Abs. 2 des Bankengesetzes vom 8. November
1934 [BankG, SR 952.0]). Die Konkursliquidatoren sind Beauftragte der
FINMA (vgl. Art. 14 Abs. 4 FINMAG sowie Art. 14 der Bankeninsolvenzver-
ordnung-FINMA vom 30. August 2012 [BIV-FINMA, SR 952.05]; Botschaft
zum Bundesgesetz über die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht [Finanz-
marktaufsichtsgesetz; FINMAG] vom 1. Februar 2006, BBl 2006, 2829,
2870 f.). Zwischen ihnen und der FINMA besteht ein öffentlich-rechtlicher
bzw. verwaltungsrechtlicher Vertrag (HARALD BÄRTSCHI, in: Rolf Watter/
Rashid Bahar [Hrsg.], Basler Kommentar, Finanzmarktaufsichtsgesetz,
3. Aufl., Basel 2019 [nachfolgend: BSK FINMAG], Art. 19 N 34; vgl.
THOMAS BAUER/OLIVIER HARI/VINCENT JEANNERET, in: Rolf Watter/Nedim
Peter Vogt/Thomas Bauer/Christoph Winzeler [Hrsg.], Basler Kommentar,
Bankengesetz, 2. Aufl., Basel 2013, Art. 33 N 23). Die Konkursliquidatoren
sind für die Abwicklung des Konkursverfahrens verantwortlich. Ihre Tätig-
keit besteht insbesondere in der Sicherung und Verwertung der Aktiven so-
wie der Prüfung der Forderungen der Gläubiger. Sie nehmen notwendige
Geschäftsführungsaufgaben wahr, vertreten die Konkursmasse vor Gericht
und anderen Behörden und nehmen die Erhebung und Auszahlung der ge-
sicherten Einlagen vor (Art. 13 BIV-FINMA).
2.9 In der von der Beschwerdeführerin zitierten Einschätzung zur finanzi-
ellen Situation per 20. Februar 2020 führt die Konkursliquidatorin aus, dass
die Vorinstanz sie gebeten habe mitzuteilen, ob für die Beschwerdeführerin
a) eine begründete Besorgnis einer Überschuldung bestehe, b) ernsthafte
Liquiditätsprobleme bestünden oder c) keines von beidem zutreffe. Diese
Korrespondenz beschlägt das Rechtsverhältnis zwischen der FINMA und
einer von ihr Beauftragten, der Konkursliquidatorin (vgl. E. 2.8), gilt inso-
fern als verwaltungsintern (vgl. E. 2.4) und unterliegt damit grundsätzlich
nicht dem Akteneinsichtsrecht der Parteien, zumal sich die Beschwerde-
führerin zur Einschätzung der Konkursliquidatorin – die Entscheidgrund-
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lage für die Vorinstanz bildete – äussern konnte. Im Übrigen ist festzuhal-
ten, dass die Beschwerdeführerin über die Verfahrensakten und die Kon-
kursakten verfügt.
3.
3.1 Als Rechtsfolge einer bewilligungslos ausgeübten gewerbsmässigen
Entgegennahme von Publikumseinlagen sieht das Gesetz (Art. 37 Abs. 2
und 3 FINMAG i.V.m. Art. 23quinquies Abs. 1 BankG) zwingend die Liquida-
tion vor (Urteil des BGer 2C_352/2016 vom 9. Dezember 2016 E. 4.1). Die
aufsichtsrechtliche Liquidation erfolgt grundsätzlich nach den gesell-
schaftsrechtlichen Regeln (vgl. Art. 739 ff. OR; BGE 131 II 306 E. 4.1.3).
Erweist sich die Gesellschaft als überschuldet oder dauernd zahlungsun-
fähig, kann die FINMA nach Art. 33 BankG die Konkursliquidation anord-
nen (Art. 37 Abs. 2 und 3 FINMAG; Art. 25 ff., Art. 33 ff. BankG); das allge-
meine Schuldbetreibungs- und Konkursrecht kommt in diesem Fall bloss
in entsprechend modifiziertem Umfang zur Anwendung. Die Sanierungsfä-
higkeit (Art. 28 ff. BankG) des unbewilligt tätigen Finanzintermediärs
braucht in der Regel nicht mehr gesondert geprüft zu werden; mit der nach-
träglichen Bewilligungsverweigerung und der Anordnung der Liquidation
steht fest, dass eine Fortführung als bewilligter Betrieb ausgeschlossen ist
(Urteil des BGer 2C_352/2016 vom 9. Dezember 2016 E. 4.2).
3.2 Eine Überschuldung liegt vor, wenn die Zwischenbilanz ergibt, dass die
Forderungen der Gesellschaftsgläubiger weder zu Fortführungs- noch zu
Veräusserungswerten gedeckt sind (BGE 131 II 306 E. 4.3.1), d.h. wenn
die Aktiven nicht mehr das gesamte Fremdkapital decken, wobei im Rah-
men der Finanzmarktaufsicht der Nachweis einer formellen Überschuldung
nicht erforderlich ist. Das Vorliegen vernünftiger, nachvollziehbarer Um-
stände, die auf eine bestehende oder unmittelbar bevorstehende Über-
schuldung schliessen lassen, genügt hierfür (Urteile des BGer 2C_136/
2019 vom 14. Januar 2020 E. 3.5.1 und 2C_858/2017 vom 15. März 2018
E. 3.3 m.H.). Von ernsthaften Liquiditätsproblemen ist auszugehen, wenn
das unbewilligte Institut nicht mehr in der Lage ist, seinen Zahlungsver-
pflichtungen nachzukommen, bzw. die bestehende Liquidität die fällig ge-
wordenen oder in Kürze fällig werdenden Forderungen nicht mehr deckt
(Urteil des BGer 2C_858/2017 vom 15. März 2018 E. 3.3 m.H.). Das Bun-
desgericht erachtet es als zulässig, im Interesse der Gläubiger die Aktiven
und die Forderungen der potenziellen Gemeinschuldnerin vorsichtig zu be-
werten, doch müssen die entsprechenden Einschätzungen jeweils nach-
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vollziehbar begründet werden (Urteil des BGer 2C_101/2011 vom 21. Sep-
tember 2011 E. 4.1.1). Wann der kritische Punkt zur begründeten Besorg-
nis einer Überschuldung oder ernsthafter Liquiditätsprobleme erreicht ist,
lässt sich nicht allgemein sagen, weshalb der FINMA als Fachbehörde
diesbezüglich ein nicht unerheblicher (technischer) Ermessensspielraum
zukommt. Dieser Ermessensspielraum geht jedoch mit erhöhten Anforde-
rungen an die Begründungspflicht einher: Die FINMA muss ihren Entscheid
im Einzelfall rechtsgenügend begründen (Art. 35 Abs. 1 VwVG); die blosse
abstrakte Vermutung einer Überschuldung genügt nicht (Urteil des BGer
2C_136/2019 vom 14. Januar 2020 E. 3.3).
4.
4.1 Die Vorinstanz erwägt, dass Forderungen von rund CHF 3.179 Mio. Ak-
tiven von rund CHF 2.795 Mio. (davon liquide Mittel von CHF 192'571.43
und Depotwerte von CHF 2'603'158.86) gegenüberstünden, woraus eine
Unterdeckung von CHF 384'047.15 resultiere. Es bestehe daher die be-
gründete Besorgnis einer Überschuldung, weshalb die Fortführung der Li-
quidation auf dem Weg des Konkurses zu erfolgen habe. Selbst eine Re-
duktion der Passiven im Umfang der Forderung von B._ und/oder
der anteiligen Verfahrenskosten im Umfang von CHF 30'000.– bewirkten
keine wesentliche Veränderung der finanziellen Situation. Im Interesse der
Gläubiger sei es zulässig, die Aktiven und die Forderungen der potentiellen
Gemeinschuldnerin vorsichtig zu bewerten, falls Zweifel daran bestünden,
dass die berechtigten Forderungen gesamthaft beglichen werden könnten.
4.2 Die Beschwerdeführerin bringt vor, bei zutreffender Sachverhaltsermitt-
lung sei sie nicht überschuldet, weshalb die Voraussetzungen für eine Kon-
kursliquidation nicht erfüllt seien. Die Vorinstanz habe die Aktiven zu tief
und die Passiven zu hoch bewertet. Die Ansprüche gegen die
R._AG seien werthaltig und durchsetzbar. Gleiches gelte für die An-
sprüche aus Darlehen gegenüber der S._AG und der
T._AG. Die Forderung von B._ bestehe nicht gegenüber der
Beschwerdeführerin, sondern gegenüber der X._AG in Liquidation.
Die Forderung der Vorinstanz sei sodann als Solidarschuld auf sämtliche
Schuldner aufzuteilen.
4.3 Vernehmlassungsweise führt die Vorinstanz aus, die finanzielle Situa-
tion habe sich seit Erlass der angefochtenen Verfügung verändert. Die De-
potwerte hätten zulegen können, jedoch seien auch weitere Forderungen
angemeldet worden. Momentan würden den Forderungsanmeldungen von
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CHF 5'210'829.– bzw. CHF 3'265'387.– (wenn man die Forderung von
A._, dem ehemaligen Verwaltungsrat und Geschäftsführer der Be-
schwerdeführerin und der X._AG in Liquidation, unberücksichtigt
lasse) Aktiven von maximal CHF 2'882'294.07 gegenüberstehen. Es resul-
tiere eine Unterdeckung von CHF 383'092.93. Zur unterschiedlichen An-
gabe der Höhe der Forderungsanmeldungen erklärt die Vorinstanz, dass
die Forderung der X._AG in Liquidation über CHF 2'145'313.– und
diejenige von A._ über CHF 1'945'442.– inhaltlich deckungsgleich
seien. Während A._ im Konkursverfahren der Beschwerdeführerin
aber geltend mache, dass nur die von ihm angemeldete niedrigere Forde-
rung zu berücksichtigen sei, stelle er sich im Konkursverfahren der
X._AG in Liquidation auf den Standpunkt, dass diese eine werthal-
tige Forderung gegenüber der Beschwerdeführerin von CHF 2'145'313.–
habe. Nach wie vor bewirkten eine Reduktion der Passiven im Umfang der
Forderung von B._ und der anteiligen Verfahrenskosten keine we-
sentliche Veränderung der finanziellen Lage der Beschwerdeführerin. Die
begründete Besorgnis einer Überschuldung sei gegeben, weshalb die Li-
quidation auf dem Weg des Konkurses rechtmässig sei.
4.4
4.4.1 Die Beschwerdeführerin verfügt über zwei Versicherungspolicen bei
der R._AG, (Angaben zum Sitz). Sie macht geltend, deren Rück-
kaufswert müsse als Aktivum berücksichtigt werden. Mangels aktueller An-
gaben sei auf den Rückkaufswert per 28. Februar 2018 abzustellen, um-
gerechnet CHF 95'000.–. Die Policen würden lediglich pro memoria im In-
ventar aufgeführt, da der Rückkaufswert nach Auffassung der Konkursli-
quidatorin vom Kurswert im Zeitpunkt der Kündigung abhänge und somit
grösseren Schwankungen unterliege. Die Konkursliquidatorin habe aber
keinen aktuellen Rückkaufswert eingeholt. Inwiefern ein allfälliges Strafver-
fahren für die Werthaltigkeit und Einbringlichkeit der Forderungen von Re-
levanz sein soll, sei nicht ersichtlich. Die Versicherungsgesellschaft gehöre
zu einem der grössten Versicherungskonzerne Europas. Es müsste schon
dargetan sein, dass sämtliche Vermögenswerte der fraglichen Versiche-
rung ohne Aussicht auf Freigabe beschlagnahmt oder eingezogen worden
seien und die Forderungen aufgrund mangelnder liquider Mittel mit über-
wiegender Wahrscheinlichkeit dauerhaft nicht beglichen werden könnten.
4.4.2 Die Vorinstanz führt aus, sie habe vorsichtig bewertet, da in (Anga-
ben zum Ort) verschiedene Strafverfahren hängig seien und daher Zweifel
B-4284/2020
Seite 13
an der Einbringlichkeit der Forderungen bestünden. Es handle sich in bei-
den Fällen um eine fondsgebundene Rentenversicherung. Investiert wor-
den sei in den X._ Strategy Selection Fonds, der von einer Gesell-
schaft verwaltet worden sei, bei der A._ als Verwaltungsrat und Ge-
schäftsführer tätig gewesen sei. Im Januar 2020 sei ein gerichtliches Ver-
fügungsverbot über den Fonds verhängt worden. Der Fonds nehme keine
Anteile zurück, womit der Rückkaufswert bei null anzusetzen sei. Die Ver-
sicherung habe die Anfrage der Konkursliquidatorin zum Rückkaufswert
bislang nicht beantwortet. Damit bestünden durchaus Zweifel, ob die For-
derungen einbringlich seien.
4.4.3 Aus den Akten ergibt sich, dass das (Angaben zum Ort) Landgericht
im Januar 2020 ein Verfügungsverbot über das Vermögen des fraglichen
Fonds erlassen hat. Die Versicherung hat am 19. Februar 2020 darüber
informiert, dass kein Anteilsgeschäft, insbesondere keine Rücknahmen
mehr möglich seien, und dass die Verwaltungsgesellschaft am 30. Januar
2020 beschlossen habe, den Anteilshandel für den Fonds einzustellen. Bei
Kündigung bzw. Rückkauf der Police werde "der in Sistierung befindliche
Fonds mit Null angesetzt". Ferner führt die Versicherung aus, dass sie zur
Wahrung der Interessen der Kunden gezwungen sei, künftige Prämien mit
Wirkung ab dem 1. Februar 2020 in einen anderen Fonds zu investieren.
Weiter geht aus den Akten hervor, dass die Konkursliquidatorin entgegen
der Ansicht der Beschwerdeführerin versucht hat, einen aktuellen Rück-
kaufswert einzuholen, von der Versicherung aber nur unzureichende Ant-
worten erhielt. Ein aktueller Rückkaufswert konnte somit nicht ermittelt wer-
den und der Anspruch wurde dementsprechend nur pro memoria aufge-
nommen – was nicht zu beanstanden ist – zumal dessen Wert aus mehre-
ren Gründen fraglich ist: Die einschlägigen Allgemeinen Versicherungsbe-
dingungen regeln in § 1 die Besonderheiten der fondgebundenen Renten-
versicherung und sehen unter Ziff. 4 vor: "Vor Rentenbeginn ergibt sich der
Wert des Deckungskapitals (Fondsguthaben) Ihrer Versicherung aus der
Zahl der Ihrer Versicherung zugeordneten Fondsanteile (Fondsguthaben).
Den Wert des Fondsguthabens Ihrer Versicherung ermitteln wir dadurch,
dass [...] die Zahl der Ihrer Versicherung zugeordneten Fondsanteile mit
dem entsprechenden Rücknahmepreis am jeweiligen Stichtag multipliziert
wird." Der Handel mit den Fondsanteilen wurde jedoch eingestellt, weshalb
die Ermittlung des Rücknahmepreises unmöglich ist. Ein Rückkaufswert
lässt sich noch aus einem anderen Grund nicht einsetzen. Die Versiche-
rungsbedingungen regeln unter § 9 ("Wann können Sie Ihre Versicherung
kündigen oder beitragsfrei stellen?") die Kündigung (Ziff. 1-2), die Auszah-
lung des Rückkaufswerts bei Kündigung (Ziff. 3-6) und die Umwandlung in
B-4284/2020
Seite 14
eine beitragsfreie Versicherung anstelle einer Kündigung (Ziff. 7-12). Die
Auszahlung des Rückkaufswerts bei Kündigung wird in Ziff. 3 ausdrücklich
unter den Vorbehalt gestellt, dass ein Rückkaufswert bereits entstanden
ist: "Nach Kündigung erhalten Sie – soweit bereits entstanden – den Rück-
kaufswert. Der Rückkaufswert entspricht [...] dem Deckungskapital". Für
fondsgebundene Versicherungen wird aber präzisiert in Ziff. 6: "Bei der
fondsgebundenen Versicherung können wir die Höhe der Rückkaufswerte
nicht garantieren, da die Entwicklung des Fondsguthabens nicht vorauszu-
sehen ist. Der garantierte Rückkaufswert beträgt während der gesamten
Versicherungsdauer 0.00 (Null) €." Wenn der Rückkaufswert aber während
der Gesamtdauer Null ist, ist er nicht entstanden und es greift der Vorbehalt
von Ziff. 3. Mit anderen Worten: Die Auszahlung eines Rückkaufswerts bei
Kündigung fondsgebundener Versicherungen ist ausgeschlossen. Daher
verwundert es auch nicht, dass die Anfrage der Konkursliquidatorin bei der
Versicherung ergebnislos verlaufen ist. Die Vorinstanz durfte annehmen,
dass allfällige Forderungen aus den Versicherungspolicen gefährdet sind.
4.5
4.5.1 Die Beschwerdeführerin macht geltend, zwei Forderungen aus Dar-
lehen gegenüber der S._AG (inzwischen umfirmiert in [Angaben
zur Firma]) seien werthaltig, durchsetzbar und daher im Umfang von
CHF 175'943.15 zzgl. 5 % Verzugszins seit dem 6. Januar 2020 zu aktivie-
ren. Deren Bestand sei von A._ in der Schuldnereinvernahme am
5. März 2018 gegenüber der Vorinstanz sowie von einem ehemaligen Ver-
waltungsratsmitglied der Darlehensnehmerin mit Schreiben vom 9. April
2018 an die Konkursliquidatorin im Umfang von CHF 168'375.– bestätigt
worden. Aus der Korrespondenz mit der Staatsanwaltschaft gehe hervor,
dass die erforderlichen Mittel vorhanden und gesichert seien. Die Vo-
rinstanz habe den aktuellen Stand der Verhandlungen mit der Staatsan-
waltschaft nicht abgeklärt, weshalb die Sachverhaltsfeststellung unvoll-
ständig sei. Auch habe sie weder den Verfahrensgegenstand des Strafver-
fahrens noch den zu erwartenden Verfahrensausgang oder die Kostenrisi-
ken dargelegt.
4.5.2 Die Vorinstanz erklärt, die Forderung sei zurückhaltend zu bewerten,
da die Darlehensnehmerin in eine Strafuntersuchung verwickelt, deren
Vermögenswerte beschlagnahmt und bislang nicht zur Zahlung an die Be-
schwerdeführerin freigegeben worden seien. Inzwischen bestreite die Dar-
lehensnehmerin die Forderung inhaltlich und betragsmässig, wobei sie gel-
tend mache, dass diese per 31. Dezember 2020 nur noch CHF 56'790.44
B-4284/2020
Seite 15
betrage. Zudem stelle sie die Zulässigkeit der Kündigung in Abrede und
beharre auf der ordentlichen Erfüllung der Verträge. Eine vorsichtige Be-
wertung und damit die Aufnahme im Inventar pro memoria sei daher ge-
rechtfertigt.
4.5.3 Aus den Akten geht hervor, dass zwischen der Beschwerdeführerin
und der Darlehensnehmerin ein Darlehensvertrag vom 29. März 2010 be-
steht (die Konkursliquidatorin bezieht sich im Inventar irrtümlicherweise auf
die Darlehensverträge zwischen der Beschwerdeführerin und der
T._AG). Allerdings ist die bisherige Amortisation und damit der ak-
tuelle Saldo unklar. Die Darlehensnehmerin bestätigt mit Schreiben vom
9. April 2018 an die Konkursliquidatorin einen aktuellen Darlehenssaldo
von CHF 168'375.–. Mit Schreiben vom 2. Juli 2018 stellte die Konkursli-
quidatorin fest, dass sich die Darlehensnehmerin mit der Zinszahlung in
Verzug befinde und forderte die fällige Rate zzgl. Verzugszins ein, die am
4. Juli 2018 einging. Im Inventar vom 20. Februar 2020 notiert die Kon-
kursliquidatorin, dass ein Betrag von CHF 175'943.15 zzgl. 5 % Verzugs-
zins seit dem 6. Januar 2020 offen sei. Der Rechtsvertreter der Darlehens-
nehmerin erklärt in einem Schreiben an die Staatsanwaltschaft vom
9. September 2020, der ausstehende Betrag belaufe sich per 31. Dezem-
ber 2020 auf CHF 56'790.44 zzgl. aller Zinsen. Die Konkursliquidatorin
nahm dazu mit Schreiben vom 19. November 2020 Stellung und veran-
schlagte den ausstehenden Betrag mit CHF 168'374.64 zzgl. Verzugszin-
sen. Weiter ergibt sich aus den Akten, dass die Bankkonti der Darlehens-
nehmerin im Zusammenhang mit einem Strafverfahren gegen A._
wegen "mehrfacher Veruntreuung etc." gesperrt wurden. Der zuständige
Staatsanwalt hat eine Freigabe von Mitteln zur Begleichung der Verbind-
lichkeiten gegenüber der Beschwerdeführerin im Januar 2020 zwar in Be-
tracht gezogen und stand mit dem Rechtsvertreter der Darlehensnehmerin
sowie der Konkursliquidatorin diesbezüglich in Kontakt. Die Kontosperre
wurde jedoch bislang nicht aufgehoben. Stattdessen fand der oben be-
schriebene Austausch über den Darlehenssaldo statt. Das Darlehen wurde
durch die Konkursliquidatorin bereits am 21. März 2018 gekündigt. Die
Darlehensnehmerin bestritt bereits im Schreiben vom 9. April 2018 an die
Konkursliquidatorin ein vertragliches Kündigungsrecht und das Vorliegen
von Gründen für eine ausserordentliche Kündigung. Mit Schreiben vom
8. Oktober 2020 an die Konkursliquidatorin hält die Darlehensnehmerin an
diesem Standpunkt fest und führt aus, dass die Probleme der Beschwer-
deführerin nicht herangezogen werden dürften, um den Vertrag über eine
Laufzeit bis zum 30. März 2030 nicht einzuhalten. Die ausgesprochene
B-4284/2020
Seite 16
Kündigung werde als nicht rechtswirksam erachtet und der letzten Auffor-
derung zur vorzeitigen Rückzahlung deshalb nicht entsprochen. Aufgrund
dieser Aktenlage ist nicht zu beanstanden, wenn die Forderung für Beur-
teilung der finanziellen Lage der Beschwerdeführerin im Hinblick auf die
Modalitäten ihrer Liquidation lediglich pro memoria unter den Aktiven be-
rücksichtigt wird, da deren Einbringlichkeit tatsächlich fraglich erscheint.
4.6
4.6.1 Die Beschwerdeführerin macht geltend, die T._AG schulde ihr
CHF 325'054.80 zzgl. 5 % Zins seit dem 6. Januar 2020 aus Darlehen.
A._ habe in der Schuldnereinvernahme vom 5. März 2018 gegen-
über der Vorinstanz deren Bestand bestätigt. Die T._AG habe mit
Schreiben vom 4. Juli 2018 an die Konkursliquidatorin eine ausstehende
Gesamtschuld von CHF 337'239.86 bestätigt. Ein hängiges Verfahren sei
kein Grund, die Forderung als nicht werthaltig einzustufen. Die Beschlag-
nahme führe zur Sicherung der Forderung. Aufgrund der Anerkennung der
Forderung und der Sicherung der Vermögenswerte der Schuldnerin sei die
Forderung werthaltig, durchsetzbar und daher im Nominalbetrag zu akti-
vieren.
4.6.2 Die Vorinstanz führt aus, die Forderung sei zurückhaltend bewertet
worden, weil die Darlehensnehmerin in eine Strafuntersuchung verwickelt
sei, deren Vermögenswerte beschlagnahmt und bislang nicht zur Zahlung
an die Beschwerdeführerin freigegeben worden seien. Die Beschlagnahme
in Form der Kontosperre komme in erster Linie einer Verfügungssperre
gleich. Diese habe zwar insofern sichernde Wirkung, als Vermögenswerte
nicht unkontrolliert abfliessen könnten. Eine strafprozessuale Beschlag-
nahme könne aber verschiedenen Zwecken dienen, u.a. der Sicherstellung
von Verfahrenskosten, Geldstrafen, Bussen und Entschädigungen, der
Rückgabe an Geschädigte oder der Einziehung. Je nach Zweck gehe die
Vermögensbeschlagnahme den Zwangsvollstreckungsmitteln des Schuld-
betreibungs- und Konkursrechts vor. Ob und in welchem Umfang die be-
schlagnahmten Vermögenswerte an die Beschwerdeführerin gingen, sei
daher ungewiss, weshalb die vorsichtige Erfassung pro memoria sachge-
mäss sei. Hinzu komme, dass die Darlehensnehmerin die Zulässigkeit der
Kündigung in Abrede stelle und auf der ordentlichen Erfüllung der Verträge
beharre.
4.6.3 Zwischen der Beschwerdeführerin und der Darlehensnehmerin sind
zwei Darlehensverträge am 13. April 2011 über CHF 315'000.– und am
B-4284/2020
Seite 17
30. April 2012 über CHF 120'000.– mit einer Laufzeit von 20 bzw. 15 Jah-
ren geschlossen worden. Die Konkursliquidatorin hat die Verträge am
21. März 2018 gekündigt und die Rückerstattung eingefordert. Mit Schrei-
ben vom 10. April 2018 bezifferte die Darlehensnehmerin den Ausstand mit
CHF 332'578.45, bestritt jedoch eine rechtswirksame Kündigung und be-
harrte auf der ordentlichen Erfüllung der Verträge, da die Konkurseröffnung
über den Darleiher nach Auszahlung des Darlehens den Vertrag nicht tan-
giere. Mit Schreiben vom 2. Juli 2018 setzte die Konkursliquidatorin die
Darlehensnehmerin bezüglich der Amortisation und der Zinszahlungen in
Verzug. Mit Schreiben vom 4. Juli 2018 bezifferte die Darlehensnehmerin
die Restschuld mit per 30. April 2018 mit CHF 320'000.–, woraufhin sie ei-
nen Betrag von rund CHF 17'200.– bezahlte. Die Konkursliquidatorin geht
im Schreiben an den Staatsanwalt vom 3. Januar 2020 von einer Rest-
schuld von CHF 325'054.80 einschliesslich aller Zinsen aus. Sie kündigte
die Verträge am 6. Januar 2020 wegen Verzugs. Die Konti der Darlehens-
nehmerin sind im Zusammenhang mit dem oben bereits erwähnten Straf-
verfahren gesperrt worden (vgl. E. 4.5.3). Dass eine Freigabe von Mitteln
für die Begleichung der Darlehensschuld gegenüber der Beschwerdefüh-
rerin in Betracht gezogen worden wäre, ist nicht aktenkundig. Wie die Vor-
instanz zutreffend ausführt, kann die Beschlagnahme verschiedenen Zwe-
cken dienen (vgl. Art. 263 Abs. 1 der Schweizerischen Strafprozessord-
nung vom 5. Oktober 2007 [StPO, SR 312.0]). Insbesondere kann sie auch
angeordnet werden, wenn die Vermögenswerte voraussichtlich den Ge-
schädigten zurückzugeben sind (Art. 263 Abs. 1 Bst. c StPO). Der Ent-
scheid über die beschlagnahmen Vermögenswerte erfolgt nach Art. 267
StPO. Zu berücksichtigen ist, dass die strafprozessuale Beschlagnahme
dem Konkurs grundsätzlich vorgeht (vgl. Art. 44 des Bundesgesetzes über
Schuldbetreibung und Konkurs vom 11. April 1889 [SchKG, SR 281.1];
STEFAN HEIMGARTNER, in: Andreas Donatsch/Thomas Hansjakob/Viktor
Lieber [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung
[StPO], 2. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2014, Art. 263 N 28; a.M. mit Bezug auf
die Vermögensbeschlagnahme nach Art. 263 Abs. 1 Bst. c und d StPO
FELIX BODMER/PETER GOLDSCHMID, in: Marcel Alexander Niggli/Marianne
Heer/Hans Wiprächtiger [Hrsg.], Basler Kommentar, Schweizerische Straf-
prozessordnung, 2. Aufl., Basel 2014, Art. 263 N 56 f.). Da derzeit nicht ab-
sehbar ist, ob und wann die beschlagnahmten Vermögenswerte der Darle-
hensnehmerin freigegeben werden und ob sie dann der Beschwerdeführe-
rin zukommen, rechtfertigt sich die von der Vorinstanz vorgenommene vor-
sichtige Bewertung im Sinne einer Aufnahme unter den Aktiven pro memo-
ria.
B-4284/2020
Seite 18
4.7
4.7.1 Die Beschwerdeführerin bringt vor, die Forderung von B._ be-
stehe gegenüber der X._AG in Liquidation, was sich aus der Anla-
gebestätigung ergebe. A._ habe der Gläubigerin am 26. Januar
2018 mitgeteilt, dass die für sie zur Auszahlung bestimmten Gelder zwar
auf dem Konto der Beschwerdeführerin vorhanden seien. Er habe jedoch
klargestellt, dass keine direkte Verbindung zwischen der Beschwerdefüh-
rerin und der X._AG in Liquidation bestehe. Eine solche sei ledig-
lich vom Untersuchungsbeauftragten herzustellen versucht worden, weil
die Beschwerdeführerin Verpflichtungen der X._AG in Liquidation
erfüllt habe. Die Forderung sei denn auch bei der X._AG in Liqui-
dation in den Forderungsanmeldungen aufgeführt und damit für die Beur-
teilung der finanziellen Lage der Beschwerdeführerin unbeachtlich.
4.7.2 Die Vorinstanz erklärt, die Gläubigerin habe aufgrund der missver-
ständlichen Kommunikation von A._ ihre Forderung in der Höhe
von umgerechnet CHF 81'942.– (Stand: 20. November 2020) sowohl im
Konkurs der Beschwerdeführerin als auch im Konkurs der X._AG
in Liquidation angemeldet. Eine Forderung der Gläubigerin von
EUR 200'000.– sei aber bereits in der Bilanz 2016 der Beschwerdeführerin
geführt. Selbst eine Reduktion der Passiven um diese Forderung habe
keine wesentliche Verbesserung der finanziellen Lage der Beschwerdefüh-
rerin zur Folge.
4.7.3 Die Beschwerdeführerin bestreitet, dass sie Schuldnerin der fragli-
chen Forderung sei und belegt dies mit einer "Anlagebestätigung" der
X._AG vom 29. Juli 2010 über die Anlagesumme von
EUR 200'000.– lautend auf die Gläubigerin. Dies ist jedoch insofern uner-
heblich, als die Forderung von der Gläubigerin im Konkurs der Beschwer-
deführerin angemeldet worden und die Schuld zumindest in deren Bi-
lanz 2016 ausgewiesen ist. Die Frage, ob die Forderung tatsächlich gegen-
über der Beschwerdeführerin besteht, wird im Konkursverfahren zu klären
sein. Der Konkursliquidator oder die Konkursliquidatorin prüft die angemel-
deten und die von Gesetzes wegen zu berücksichtigenden Forderungen
(Art. 26 Abs. 1 BIV-FINMA). Der Konkursliquidator oder die Konkursliqui-
datorin entscheidet, ob, in welcher Höhe und in welchem Rang Forderun-
gen anerkannt werden, und erstellt den Kollokationsplan (Art. 27 Abs. 2
BIV-FINMA). Die Gläubiger und Gläubigerinnen können den Kollokations-
plan im Rahmen von Art. 5 während mindestens 20 Tagen einsehen
(Art. 29 Abs. 1 BIV-FINMA). Der Konkursliquidator teilt jedem Gläubiger
B-4284/2020
Seite 19
und jeder Gläubigerin, dessen oder deren Forderung nicht wie angemeldet
oder wie aus den Büchern der Bank oder dem Grundbuch ersichtlich kol-
loziert wurde, die Gründe für die vollständige oder teilweise Abweisung der
Forderung mit (Art. 29 Abs. 4 BIV-FINMA). Kollokationsklagen richten sich
nach Art. 250 SchKG (Art. 30 Abs. 1 BIV-FINMA). Will ein Gläubiger die
Zulassung eines anderen Gläubigers oder dessen Rang bestreiten, so
muss er die Klage gegen den Gläubiger richten (Art. 250 Abs. 2 SchKG).
Für die Frage der Überschuldung der Beschwerdeführerin ist die Schuld
jedenfalls zu beachten. Im Übrigen wird deren Bestand im Zusammenhang
mit der Liquidation der von der Unterstellungverfügung vom 15. Februar
2018 betroffenen Gesellschaften von der Beschwerdeführerin nicht bestrit-
ten. Die Auffassung der Beschwerdeführerin, wonach beide Gesellschaften
nichts miteinander zu tun hätten, die Forderung gegenüber der
X._AG in Liquidation bestehe, das Geld aber dennoch von der Be-
schwerdeführerin komme, ist widersprüchlich. Schliesslich ist davon aus-
zugehen, dass, selbst wenn man diese Schuld nicht berücksichtigen wollte,
bei der Beschwerdeführerin die begründete Besorgnis einer Überschul-
dung bestand und besteht (vgl. E. 4.9).
4.8
4.8.1 Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Forderung der Vorinstanz
von Untersuchungskosten (recte: Verfahrenskosten) über CHF 45'000.–
sei eine Solidarschuld zwischen A._, der X._AG in Liquida-
tion und der Beschwerdeführerin. Der Betrag sei somit auf die drei Schuld-
ner aufzuteilen und bei der Beschwerdeführerin lediglich im Umfang von
CHF 15'000.– unter den Passiven zu berücksichtigen. Alternativ seien auf
der Aktivseite Forderungen gegen A._ und die X._AG in Li-
quidation von insgesamt CHF 30'000.– aufzunehmen. Gegenüber der
X._AG in Liquidation könne die Forderung der Beschwerdeführerin
mit deren Forderung von CHF 2'145'313.– verrechnet werden.
4.8.2 Die Vorinstanz führt aus, die Verfahrenskosten seien zwar solidarisch
zu tragen, könnten aber aufgrund der finanziellen Lage der X._AG
in Liquidation im Hinblick auf eine vorsichtige Bewertung zumindest nicht
ihr gegenüber in vollem Umfang zurückgefordert bzw. aktiviert werden. Bei
der X._AG in Liquidation bestehe ebenfalls die begründete Besorg-
nis einer Überschuldung mit einer Unterdeckung im sechsstelligen Bereich,
womit eine Rückforderung in vollem Umfang unrealistisch sei. Darüber hin-
aus bestünden auch erhebliche Zweifel, dass eine Rückforderung gegen-
B-4284/2020
Seite 20
über A._ einträglich wäre. Die Beschwerdeführerin habe ausge-
führt, dass dieser nur über bescheidene Einkünfte verfüge. Unabhängig
von einer allfälligen Aufteilung der Verfahrenskosten auf alle Solidarschuld-
ner bestehe aber ohnehin die begründete Besorgnis einer Überschuldung.
4.8.3 Die Vorinstanz kann die Verfahrenskosten solidarisch auferlegen
(Art. 6 der FINMA-Gebühren- und Abgabenverordnung vom 15. Oktober
2008 [FINMA-GebV, SR 956.122] i.V.m. Art. 2 Abs. 2 der Allgemeinen Ge-
bührenverordnung vom 8. September 2004 [AllgGebV, SR 172.041.1]).
Mehrere Schuldner haften gemeinsam, wobei der Gläubiger gegen jeden
Einzelnen die Erfüllung der gesamten Schuld verlangen kann. Daher ist es
nicht zu beanstanden, wenn die Vorinstanz diese Schuld im gesamten Um-
fang berücksichtigt.
4.9 Weitere Bilanzpositionen werden von der Beschwerdeführerin nicht be-
stritten oder zusätzlich zu den vorinstanzlichen Erhebungen geltend ge-
macht. Insbesondere äussert sie sich nicht zu den Forderungen der
X._AG in Liquidation und von A._ und damit auch nicht
dazu, inwieweit diese vorliegend zu berücksichtigen seien. Selbst wenn
man die Forderung von A._ wegen weitgehender inhaltlicher De-
ckungsgleichheit aufgrund gleichen Lebenssachverhalts mit der Forderung
von der X._AG in Liquidation, wie die Konkursliquidatorin in ihrer
Einschätzung vom 20. Februar 2020 darlegt, ausklammern wollte, bestand
im Zeitpunkt der Konkurseröffnung und besteht nach wie vor eine Unterde-
ckung, weshalb die Vorinstanz von der begründeten Besorgnis einer Über-
schuldung ausgehen durfte und die Konkurseröffnung sich als rechtmässig
erweist. Dies gilt auch dann, wenn die Forderung von B._ unbe-
rücksichtigt bliebe oder die Verfahrenskosten lediglich anteilig berücksich-
tigt würden (zu den konkreten Beträgen vgl. E. 4.1 und 4.3).
5.
Die angefochtene Verfügung ist bundesrechtlich nicht zu beanstanden. Die
Beschwerde erweist sich als unbegründet und ist abzuweisen.
6.
Entsprechend dem Verfahrensausgang hat die unterliegende Beschwerde-
führerin die Verfahrenskosten zu tragen (Art. 63 Abs. 1 VwVG und Art. 1 ff.
des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigun-
gen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Die Kos-
ten sind ausgehend vom Streitwert (Art. 63 Abs. 4bis Bst. b VwVG i.V.m.
Art. 4 VGKE), wobei sich dieser vorliegend nicht konkret beziffern lässt,
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Seite 21
und in Anwendung der gesetzlichen Bemessungsfaktoren (Art. 63 Abs. 4bis
VwVG; Art. 2 Abs. 1 VGKE) auf Fr. 5'000.– festzusetzen. Es ist keine Par-
teientschädigung zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 Abs. 1
VGKE).
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