Decision ID: cafd6623-d926-4c9b-b701-0e90f8f52e74
Year: 2021
Language: de
Court: ZH_OG
Chamber: ZH_OG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: civil_law
Law Sub-area: nan
Label: dismissal

Facts:
betreffend Forderung
Berufung gegen einen Beschluss und ein Urteil der 7. Abteilung des  Zürich vom 15. Mai 2020; Proz. CG190006
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Rechtsbegehren:
"1. Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin Fr. 113'115.55 zu bezahlen.
2. Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin Schlichtungskosten von Fr. 1'040 zu bezahlen.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich MwSt) zu Lasten der Beklagten."
Urteil des Bezirksgerichtes:
1. Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin Fr. 113'115.55 zu bezahlen.
2. Die Entscheidgebühr wird auf Fr. 6'000.– festgesetzt.
3. Die Gerichtskosten werden der Beklagten auferlegt und mit dem geleisteten
Vorschuss der Klägerin verrechnet. Im Mehrbetrag wird der Kostenvor-
schuss der Klägerin zurückerstattet.
4. Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin eine Parteientschädigung von
Fr. 12'590.– (inkl. MwSt.) zu bezahlen. Zudem hat die Beklagte der Klägerin
den Kostenvorschuss in der Höhe der von der Klägerin bezogenen Ge-
richtskosten sowie die Kosten für das Schlichtungsverfahren in der Höhe
von
Fr. 1'040.– zu ersetzen.
(5./6. Mitteilungen und Rechtsmittel)
Berufungsanträge:
der Beklagten und Berufungsklägerin (act. 67 S. 2): Es seien der Beschluss und das Urteil des Bezirksgerichts Zürich, 7. Abteilung, vom 15. Mai 2020 aufzuheben und es sei die Sache zur Vervollständigung des Sachverhaltes und zur Neubeurteilung an die Vor-instanz zurückzuweisen. eventualiter
Es sei das Urteil des Bezirksgerichts Zürich, 7. Abteilung, vom 15. Mai 2020 aufzuheben und die Klage sei abzuweisen.
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Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzügl. MWST).

Considerations:
Erwägungen:
I.
1. Wie die Vorinstanz einleitend zum angefochtenen Entscheid vom 15. Mai
2020 festhielt (act. 70 S. 3), geht es in diesem Verfahren um eine Forderung der
Klägerin für bezahlte Pflegekosten der Mutter der Beklagten sel. (nachfolgend
C._) im Wohn- und Pflegeheim D._ in E._. Die Klage stützt sich auf
einen ehegüterrechtlichen Anspruch (Art. 220 Abs. 1 ZGB), in deren Zentrum ein
Liegenschaftsverkauf des Vaters der Beklagten (nachfolgend F._) an die Be-
klagte unter Verkehrswert steht. Die Klägerin macht geltend, dass die Liegen-
schaft zur Errungenschaft des Vaters gehöre, womit der verstorbenen C._
eine Beteiligungsforderung von rund Fr. 250'000.– (Hälfe des damaligen Ver-
kehrswertes der Liegenschaft) zustehe, die in den Nachlass der Verstorbenen fal-
le. Diese Beteiligungsforderung wird – nach Abtretung des Anspruchs an die Klä-
gerin – im Umfang des ungedeckt gebliebenen Teils der klägerischen Forderung
für Pflegekosten in der Höhe von Fr. 113'115.55 geltend gemacht (act. 2 S. 2 f.).
2. Nachdem die Klägerin am 13. August 2018 das Schlichtungsgesuch einge-
reicht hatte, wurden die Parteien vom Friedensrichteramt der Stadt Zürich, Kreise
... und ... auf den 26. September 2018 zur Schlichtungsverhandlung vorgeladen,
welcher die Beklagte fernblieb, worauf die Klagebewilligung ausgestellt wurde,
welche die Klägerin mit der Klageschrift vom 12. Januar 2019 beim Bezirksgericht
Zürich (Vorinstanz) einreichte.
Die Beklagte liess sowohl die mit Verfügung vom 15. März 2019 angesetzte Frist
für die Klageantwort als auch eine mit Verfügung vom 16. April 2019 angesetzte
Nachfrist ungenutzt verstreichen. Am 9. Mai 2019 - ein Tag nach Fristablauf -
meldete sie sich telefonisch bei der Vorinstanz und bat um eine Erstreckung und
auf einen entsprechenden Hinweis stellte sie dieses Gesuch noch am gleichen
Tag schriftlich. Die Klägerin sprach sich mit Eingabe vom 3. Juni 2019 gegen eine
Wiederherstellung aus. Am 5. Juni 2019 reichte die Beklagte unaufgefordert eine
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schriftliche Klageantwort ein. Mit Verfügung vom 26. Juli 2019 wies die Vorinstanz
das sinngemässe Wiederherstellungsgesuch der Beklagten ab, hielt fest, dass die
Klageantwort vom 5. Juni 2019 als nicht erfolgt gelte, und kündigte die Durchfüh-
rung einer Hauptverhandlung an.
Nachdem ihre heutige Vertreterin mit Eingabe vom 28. August 2019 die Über-
nahme der Vertretung der Beklagten bekannt gegeben hatte, wartete die Vo-
rinstanz mit der Ansetzung einer Hauptverhandlung zu und verwies die Parteien
auf aussergerichtliche Gespräche, die jedoch nicht stattfanden, wie sich aus der
Eingabe der Beklagten vom 18. November 2019 ergab. Mit Verfügung vom
28. Februar 2020 teilte die Vorinstanz mit, dass von der Durchführung einer
Hauptverhandlung abgesehen werde und der Prozess sich in Beratung befinde.
Mit Eingaben vom 6. und 9. März 2020 ersuchte die Beklagte darum, diese Verfü-
gung in Wiedererwägung zu ziehen und zur Hauptverhandlung vorzuladen. Die
Klägerin verlangte mit Eingabe vom 18. März 2020 die Abweisung dieses Ge-
suchs. Mit Eingabe vom 31. März 2020 stellte daraufhin die Beklagte ein Gesuch
um Fristwiederherstellung und Vorladung zur Hauptverhandlung.
Im Beschluss und Urteil vom 15. Mai 2020 wies die Vorinstanz diesen prozessua-
len Antrag der Beklagten ab (Beschluss) und fällte in der Sache ein Säumnisurteil
und hiess die Klage gestützt auf die formell unbestritten gebliebene Darstellung
der Klägerin gut.
3. Gegen den vorinstanzlichen Entscheid, dessen begründete Ausfertigung ih-
rer Vertreterin am 22. September 2020 zugestellt wurde, erhob die Beklagte und
Berufungsklägerin (fortan Beklagte) mit Eingabe vom 22. Oktober 2020 rechtzeitig
Berufung. Sie leistete einen Vorschuss von CHF 6‘000.00 für die Kosten des Be-
rufungsverfahrens. Da sich die Berufung sogleich als unbegründet erweist, erüb-
rigt sich die Einholung einer Berufungsantwort (Art. 312 Abs. 1 ZPO). Die Klägerin
und Berufungsbeklagte (fortan Klägerin) erhält mit diesem Entscheid ein Doppel
der Berufung.
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II.
1. Die Beklagte wehrt sich dagegen, dass die Vorinstanz als Folge davon, dass
ihre Gesuche um Wiederherstellung der verpassten Klageantwortfrist abgewiesen
wurden, ein Säumnisurteil fällte (act. 67 S. 6 Ziff. 17). Da es gegen den Entscheid
über ein Wiederherstellungsgesuchs kein Rechtsmittel gibt (Art. 149 ZPO), kann
sie dies nur mit der Berufung gegen den Endentscheid tun (act. 67 S. 11 Ziff. 22).
2. Die Vorinstanz hatte die Wiederherstellung der verpassten Klageantwortfrist
wegen grobem Selbstverschulden abgelehnt. Art. 148 Abs. 1 ZPO lässt eine Wie-
derherstellung nur bei keinem oder leichtem Selbstverschulden zu. Die Beklagte
anerkennt, dass sie die Klageantwortfrist verpasste, ein grobes Selbstverschulden
stellt sie jedoch in Abrede:
Sie habe ein sehr enges Verhältnis zu ihrer Mutter gehabt und sei deshalb durch
deren Tod am tt. mm. 2017 sehr tief getroffen worden. Sie habe in jener Zeit auch
noch ihren betagten Vater zu betreuen gehabt und, nicht zu vergessen, den Ehe-
mann und zwei minderjährige Kinder. Wie heute bekannt sei, sei sie von ihrem in-
zwischen ebenfalls verstorbenen Ehemann bereits damals massiv bedroht und
geschlagen worden. Kürzlich, am tt. mm. 2020, habe ihr Ehemann sie erneut mit
einer Waffe bedroht und sogar angeschossen. Als er sie danach gewürgt habe,
habe ihr ihre Tochter das Leben gerettet, indem sie ihn in Notwehr erschossen
habe (act. 67 S. 7 Ziff. 19.1).
Die Klageantwortfrist sei am 8. April 2019 abgelaufen, zwei Tage bevor sie sich
am 10. April 2019 einer Operation hätte unterziehen müssen und drei Tage bis
zum 12. April 2019 krankgeschrieben gewesen sei. Die Verfügung vom 16. April
2019 mit der Nachfrist habe sie am Mittag des 18. April 2019 in Empfang genom-
men. Vom 19. April 2019, Karfreitag, bis am 5. Mai 2019 sei sie mit ihrer Familie
im Ausland in den lang zuvor gebuchten Ferien gewesen. Es sei ihr also völlig
unmöglich gewesen, vor Ablauf dieser Nachfrist am 8. Mai 2019 einen Anwalt zu
mandatieren, der innert Frist hätte Stellung nehmen können (act. 67 S. 8 Ziff. 19.4
ff.).
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Die Vorinstanz habe das Verpassen der Nachfrist zur Einreichung der Klageant-
wort wegen ferienbedingter Abwesenheit vom 19. April bis 5. Mai 2019 in der Ver-
fügung vom 26. Juli 2020 zu Unrecht als grobes Selbstverschulden bewertet und
ihr Wiederherstellungsgesuch zu Unrecht abgewiesen. Die Beklagte sei damals
sehr stark mit der finanziellen Situation ihrer Eltern belastet gewesen. Sie habe
sich im Januar 2019 deshalb mit der Klage zu wenig auseinandergesetzt. Das sei
richtig, ihr Verschulden sei aber nicht grob (act. 67 S. 11 Ziff. 20).
3. Zur Krankheit ist anzumerken, dass diese nicht in eine Frist fiel und die Be-
klagte damit nicht unmittelbar an der Einhaltung der ordentlichen Frist oder der
Nachfrist hinderte. In der Verfügung vom 26. Juli 2019 hatte die Vorinstanz der
Beklagten ferner vorgehalten, sie lege nicht dar, inwiefern sich die vorherige ge-
sundheitliche Einschränkung auf ihre Möglichkeit ausgewirkt habe, nach Erhalt
der Nachfristansetzung zu reagieren. Offenbar sei sie danach gar in der Lage ge-
wesen, vom 19. April 2019 bis 5. Mai 2019 in die Ferien zu gehen. Diese selbst-
gewählte Abwesenheit habe sie nicht davon entbunden, die notwendigen Vorkeh-
rungen zu treffen, damit allfällige Fristen eingehalten werden könnten, was auch
für die von ihr erwähnte Anwaltssuche gelte. Diese Schritte habe die Beklagte
auch noch einige Tage nach Rückkehr aus den Ferien unterlassen. Damit liege
ein grobes Selbstverschulden vor, das eine Wiederherstellung der Frist aus-
schliesse (act. 27 S. 4 E. 4.4).
Die Dramatik und Tragik der jüngsten Ereignisse kann sich nicht auf die Beurtei-
lung dieser weiter zurückliegenden Vorgänge auswirken und ändert nichts am Er-
gebnis der Beurteilung. Im Übrigen ist dem Befund der Vorinstanz nichts beizufü-
gen. Das Verschulden der Beklagten an ihrer mehrfachen Säumnis kann aufgrund
der Akten und ihrer eigenen Darstellung nicht anders denn als grob bezeichnet
werden. Die Abweisung ihrer wiederholten Fristwiederherstellungsgesuche durch
die Vorinstanz ist nicht zu beanstanden.
4. Für den Fall, dass das Gericht bei seiner Auffassung bleibe, dass ein grobes
Selbstverschulden vorliege, das eine Wiederherstellung der Frist ausschliesse,
müsse - so die Beklagte weiter - das Verfahren gemäss Art. 223 ZPO entweder
im Entscheidstadium oder im Hauptstadium fortgesetzt werden. Am 6. bzw.
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9. März 2020 habe die Beklagte genau darum ersucht, dass die Verfügung vom
28. Februar 2020 aufgehoben werde und zu einer Hauptverhandlung vorgeladen
werde, da die Angelegenheit noch nicht spruchreif sei (act. 67 S. 14 Ziff. 24.1).
Gestützt auf Art. 153 Abs. 2 ZPO müsse das Gericht von Amtes wegen Beweis
erheben, wenn an der Richtigkeit einer Tatsache erhebliche Zweifel bestünden,
was tatsächlich der Fall sei. Diese Bestimmung solle nicht nachlässiges Prozes-
sieren kompensieren, sondern dafür sorgen, "dass der Rechtsanwender nicht ge-
zwungen [sei], sein (geistiges) Auge vor Umständen zu verschliessen, die einer
Darstellung den Boden unter den Füssen zu entziehen vermögen", und fördere
damit die materielle Wahrheit (act. 67 S. 14 Ziff. 24.2 f.).
Nach Art. 229 Abs. 1 ZPO setze die Novenschranke für neue Sachvorbringen zu
Beginn der Hauptverhandlung mit deren Eröffnung ein. Der frühe Eintritt der No-
venschranke im Hauptstadium setze voraus, dass zweimal Gelegenheit zur unbe-
schränkten Ergänzung der Parteivorbringen bestanden habe, was der Fall sei,
wenn der zweite Schriftenwechsel angeordnet worden sei. Der zweite Schriften-
wechsel habe vorliegend nicht stattgefunden, was ein Grund mehr sei, um die
Beklagte mit den Fakten, d.h. der bewiesenen Bezahlung eines grossen Teils der
eingeklagten Forderung, zuzulassen (act. 67 S. 14 f. Ziff. 26).
Anlässlich der Hauptverhandlung sei das Gericht nicht nur ermächtigt, sondern
verpflichtet, der rechtsunkundigen Partei Gelegenheit zur Klarstellung und Ergän-
zung zu geben. Das könne in der Aufforderung zum Beizug eines Anwalts oder
einer Anwältin bestehen, wie es die Vorinstanz in der Verfügung vom 26. Juli
2019 getan habe, und dieser Aufforderung sei die Beklagte im Hinblick auf die
angekündigte Vorladung zur Hauptverhandlung fristgerecht gefolgt (act. 67 S. 15
Ziff. 27).
5. Mit diesen Vorbringen zur Beweisabnahme von Amtes wegen trotz Säumnis
und zum Novenrecht spielt die Beklagte an auf ihre Behauptung, dass sie die
Forderung der Klägerin am 27. Juni 2016 teilweise getilgt habe, was der Klägerin
vermutlich wegen der Fusion der Gemeinden E._ und B._ nicht bewusst
gewesen sei (vgl. act. 67 S. 5 Ziff. 11 f.).
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Mit Eingabe vom 5. Juni 2019 reichte die Beklagte Kontoauszüge ein, aus denen
sich ergebe, dass die eingeklagte Forderung teilweise bezahlt sei (act. 24 S. 2
und act. 26/2). Sie war irrtümlicherweise davon ausgegangen, dass ihr die Vor-
instanz die Frist für die Klageantwort mit Verfügung vom 23. Mai 2019 ein weite-
res Mal erstreckt hatte. Die Vorinstanz hatte jedoch nur der Klägerin eine Frist
angesetzt, um zum Fristwiederherstellungsgesuch der Beklagten vom 9. Mai 2019
Stellung zu nehmen und betrachtete diese Eingabe daher als nicht erfolgt.
Mit Schreiben vom 18. November 2019 wiederholte die neu mandatierte Vertrete-
rin der Beklagten diese Behauptung und kündigte die Einreichung von Belegen an
(act. 69/7 = act. 37). Mit ihrem Wiedererwägungsgesuch vom 6. März 2020 und
einer Ergänzung vom 9. März 2020 reichte sie sodann die bereits eingereichten
Kontoauszüge mit handschriftlichen Erläuterungen und einer tabellarischen Auf-
stellung erneut ein (act. 69/8 = act. 45 und act. 69/9 = act. 49).
6. Gemäss Art. 153 Abs. 2 ZPO kann das Gericht von Amtes wegen Beweise
abnehmen, wenn erhebliche Zweifel an der Richtigkeit einer bspw. wegen Säum-
nis unbestritten gebliebenen Tatsache bestehen. Das setzt allerdings voraus,
dass sich die Zweifel auf die behaupteten Tatsachen beziehen (BK ZPO-
Brönnimann, Art. 153 N 7 a.E), was hier nicht der Fall ist.
Die Vorbringen der Beklagten richten sich nicht unmittelbar gegen die Sachdar-
stellung der Klägerin sondern sie erhebt den Einwand der (teilweisen) Tilgung,
was keine Bestreitung der von der Klägerin behaupteten rechtsbegründenden
Tatbestandselemente, sondern die neue Behauptung einer rechtsvernichtenden
Tatsache ist, welche nicht Gegenstand des Klagefundaments war, wofür sie zu-
gleich Belege einreicht, von denen sich nun die Frage stellt, ob die Vorinstanz sie
trotz Verspätung hätte würdigen müssen.
Die Vorinstanz soll mithin nicht über die wegen der prozessualen Säumnis der
Beklagten unbestritten gebliebene Sachdarstellung der Klägerin Beweis abneh-
men, sondern neue Urkunden berücksichtigen, die zu einer anderen Beurteilung
führen würden. Das hängt davon ab, ob diese Behauptungen unabhängig von ih-
rem Zeitpunkt (verspätet nach Ablauf der Klageantwortfrist) und ihrer Urheberin
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(die Beklagte als säumige Partei) noch zu berücksichtigen sind und ist damit in
erster Linie eine Frage des Novenrechts.
7. Während früher nach kantonalem Prozessrecht Behauptungen, Bestreitun-
gen und Einreden, deren Richtigkeit sich aus den Prozessakten ergab oder die
durch neu eingereichte Urkunden sofort bewiesen werden konnten, auch nach
dem letzten Vortrag oder der letzten Rechtsschrift und somit auch bei Säumnis
vorgebracht werden konnten (§ 115 Ziff. 2 aZPO/ZH), ist die beklagte Partei nach
neuem Recht bei Säumnis mit Noven ausgeschlossen, sofern keine Hauptver-
handlung stattfindet, was davon abhängt, ob das Verfahren spruchreif ist (Art. 223
i.V.m. Art. 229 ZPO).
Offenbar hielt die Vorinstanz das Verfahren für spruchreif (vgl. act. 42 und act. 69
S. 8 f.). Stellt man auf die Klageschrift ab, ist diese Auffassung nicht zu beanstan-
den. Wie deren Wiedergabe (act. 69 S. 10 ff.) und die anschliessende Würdigung
(act. 69 S. 12 ff.) durch die Vorinstanz zeigt, ist die Begründung der Klage schlüs-
sig und erlaubt ihre Gutheissung.
Was die Beklagte dagegen vorbringt, beschlägt nicht die klägerische Darstellung
an sich, sondern eigene Tatsachenbehauptungen, die wegen Verspätung ausser
Betracht blieben. Abgesehen von diesen verspäteten Hinweisen der Beklagten
hatte die Vorinstanz jedoch keinen Anlass, an der Vollständigkeit der klägerischen
Darstellung zu zweifeln und von Amtes wegen Abklärungen vorzunehmen.
8. In dieser Situation besteht ein Spannungsverhältnis zwischen beförderlicher
Prozesserledigung und materieller Wahrheit. Der Beklagten ist zuzugestehen,
dass für beide Standpunkte gute Gründe sprechen. Offenbar wollte der Gesetz-
geber diesen Konflikt zugunsten der Prozessbeschleunigung lösen, sonst wäre
eine Ausnahme, wie sie früher im Kanton Zürich galt, in das Gesetz aufgenom-
men worden, was deutlich abgelehnt wurde (vgl. Botschaft ZPO, BBl 2006 S.
7341).
Die von der Beklagten vertretene Auffassung ist mit Blick auf den Willen des his-
torischen Gesetzgebers abzulehnen. Unter dem geltenden Recht ist nicht zu be-
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anstanden, wenn die Vorinstanz die verspäteten Einwände der Beklagten nicht
beachtete und das Verfahren allein aufgrund der klägerischen Darstellung für
spruchreif erachtete und auf die Durchführung einer Hauptverhandlung verzichte-
te. Es muss daher nicht darauf eingegangen werden, ob und in welchem Umfang
die Beklagte an einer Hauptverhandlung zu neuen Behauptungen berechtigt wä-
re.
9. Die Beklagte ist der Meinung, das Urteil der Vorinstanz sei auch deshalb
aufzuheben, weil es widersprüchlich sei, da die Vorinstanz in ihrer Verfügung vom
26. Juli 2019 ausgeführt habe, der Fall erweise sich nicht als spruchreif, und die
Durchführung einer Hauptverhandlung angekündigt habe. Offensichtlich hätten
bei der Verfahrensleitung genügend Zweifel an dem Vorbringen der Klägerin be-
standen. Im Widerspruch dazu habe die Verfahrensleitung am 28. Februar 2020
verfügt, das Verfahren sei offenbar doch spruchreif (act. 67 S. 12 Ziff. 23).
Zwischen dem 26. Juli 2019 und dem 28. Februar 2020 habe sich nichts an der
Faktenlage zu Gunsten der Klägerin geändert, es sei im Gegenteil noch durch
Dokumente bekräftigt worden, dass der grösste Teil der Forderung bezahlt sei.
Das lasse die Verfügung vom 28. Februar 2020 unverständlich bzw. nicht nach-
vollziehbar erscheinen. Mit Blick darauf, dass ein Gericht auf prozessleitende Ver-
fügungen, die mangelhaft sind, was hier der Fall sei, jederzeit zurückkommen
kann, habe die Beklagte am 6. bzw. 9. März 2020 um Wiedererwägung ersucht
(act. 67 S. 13 Ziff. 23.6 ff.).
Dass die Vorinstanz am 28. Februar 2020 auf ihre prozessleitende Verfügung
vom 26. Juli 2019 zurückgekommen ist und von der Durchführung einer Haupt-
verhandlung abgesehen hat, ist nicht widersprüchlich, sondern Ausdruck des von
der Beklagten selbst angerufenen Grundsatzes, dass ein Gericht jederzeit auf
prozessleitende Verfügungen zurückkommen kann. Die Vorinstanz ist nicht an ih-
re frühere Einschätzung gebunden, wenn sich diese bei erneuter Betrachtung als
falsch erweist.
Entscheidend ist, dass die letzte Beurteilung der Vorinstanz, dass das Verfahren
spruchreif war, nicht zu beanstanden ist, wie aufgezeigt wurde (vgl. oben 7). Aus
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dem Umstand, dass die Vorinstanz bzw. eines ihrer Mitglieder diese Frage früher
anders beurteilt hatte, kann die Beklagte nichts zu ihren Gunsten ableiten. Ob
diese andere Auffassung ebenfalls vertretbar war, ist unerheblich und muss des-
halb nicht überprüft werden.
10. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Vorinstanz zu Recht von gro-
bem Selbstverschulden der Beklagten an ihrer Säumnis ausging und das Verfah-
ren aufgrund der unbestritten gebliebenen Darstellung der Klägerin als spruchreif
erachtete und ein Säumnisurteil fällte. Die Berufung ist daher abzuweisen und das
Urteil der Vorinstanz zu bestätigen. Mit dem Einwand der (teilweisen) Tilgung ist
die Beklagte wie schon vor Vorinstanz (vgl. act. 44) auf das Vollstreckungsverfah-
ren zu verweisen.
III.
Mit der vollumfänglichen Bestätigung des vorinstanzlichen Entscheids bleibt es
bei der vorinstanzlichen Regelung der erstinstanzlichen Kosten- und Entschädi-
gungsfolgen. Bei diesem Ausgang des Berufungsverfahrens trägt die Beklagte
dessen Kosten. Eine Prozessentschädigung hat sie aber nicht zu bezahlen, da
der Klägerin keine wesentlichen Umtriebe entstanden sind, die zu entschädigen
wären.