Decision ID: 7a654dd4-10e2-45bd-bc23-b418a82eec32
Year: 2011
Language: de
Court: ZH_OG
Chamber: ZH_OG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: civil_law
Law Sub-area: nan
Label: dismissal

Facts:
betreffend Forderung/Rückweisung
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, 7. Abteilung vom 23. Januar 2007; Proz. CG020218
Rückweisungsbeschluss des Kassationsgerichtes des Kantons Zürich vom 10. Juli 2009; Proz. AA080130
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Rechtsbegehren:
1. Der Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin eine Genugtuung nebst Zins zu 5% seit dem 16.9.1993 in einer nach richterlichem Ermessen festzusetzenden Höhe zu bezahlen. (Streitwert über Fr. 30'000.--)
2. Es sei davon Vormerk zu nehmen, dass sich die Klägerin die  Schadenersatzforderungen aus der Behandlung beim Beklagten im Jahre 1993 vorbehält.
3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen, einschliesslich Fr. 471.-- vorprozessuale Anwaltskosten und der Weisungskosten, zulasten des Beklagten.
(act. 2 S. 2)
Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, 7. Abteilung, vom 23. Januar 2007:
1. In teilweiser Gutheissung der Klage wird der Beklagte verpflichtet, der  eine Genugtuung von Fr. 35'000.-- nebst 5 % Zins seit 16. September 1993 zu bezahlen. Im übersteigenden Betrag wird die Klage abgewiesen.
2. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf:
Fr. 7'850.-- ; die weiteren Kosten betragen:
Fr. 1'712.-- Schreibgebühren
Fr. 617.-- Zustellgebühren
Fr. 480.-- Vorladungsgebühren
Fr. 570.-- Barauslagen
3. Die Kosten werden den Parteien je zur Hälfte auferlegt.
4. Der Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin die Hälfte der Weisungskosten
(mithin den Betrag von Fr. 235.50) zu ersetzen.
5./6. Mitteilung / Rechtsmittel.
(act. 123 S. 39 f.)
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Berufungsanträge:
Des Beklagten und Appellanten (act. 130 S. 2):
"1. Das Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 23. Januar 2007 (Prozess
Nr. CG020218) sei aufzuheben und die Klage abzuweisen. 2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Klägerin."
Der Klägerin und Appellatin (act. 135 S. 2):
"1. Die Berufung gegen das Urteil des Bezirksgerichtes Zürich vom 23. Januar
2007 sei zurückzuweisen. 2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Beklagten."

Considerations:
Erwägungen:
I.
1. Der Beklagte operierte die Klägerin am 16. September 1993 an der rechten
Hüfte. Er entfernte dabei einen Teil von Verkalkungen sowie einen Schleimbeutel.
Sodann führte er eine Tractopexie durch. Dies ist eine chirurgisch-orthopädische
Behandlung einer „schnellenden Hüfte“, d.h. eines über den Oberschenkelkno-
chen schnellenden Muskels; dabei wird der Muskel am Oberschenkelknochen
neu befestigt. Der Beklagte hatte die Klägerin bereits zwei Mal vorher operiert
(erste Tractopexie im Jahre 1973 und Meniskusoperation im Jahre 1980).
Nach der Operation traten bei der Klägerin Probleme beim Sitzen und Ge-
hen auf, sie verspürte Schmerzen im Gesäss und am Bein. Dies veranlasste sie,
sich im November 1993 während zwei Wochen im medizinischen Zentrum
C._ behandeln zu lassen; die Therapie wurde zwei Mal wöchentlich fortge-
setzt. In der Folge wurde die Klägerin von mehreren Ärzten und Kliniken unter-
sucht bzw. behandelt. Am 22. Dezember 1993 wurde sie auf Vorschlag des Be-
klagten durch Prof. Dr. med. D._ (E._-Klinik ...) untersucht, welcher die
Untersuchung durch Abklärungen des Neurologen Prof. Dr. med. F._ bis
September 1994 an der gleichen Klinik ergänzen liess. Im Jahre 1995 liess die
Klägerin die andauernden Beschwerden durch Prof. Dr. med. G._ in der or-
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thopädischen Klinik des ...krankenhauses in H._ (I._ [Staat in Europa])
behandeln. Dieser führte schliesslich eine weitere Operation an der rechten Hüfte
der Klägerin durch, bei welcher er erneut Verkalkungen der Gelenkmuskulatur
entfernte. Gleichzeitig entnahm er auch zwei Muskelproben, welche an zwei ver-
schiedenen ... Universitätsinstituten [in I._] ausgewertet wurden. Auf Antrag
der Klägerin vergab die Gutachterstelle der Verbindung der Schweizer Ärzte im
Juli 1996 einen Gutachtensauftrag an die Klinik für orthopädische Chirurgie des
Kantonsspitals J._. Das Gutachten wurde am 8. November 1996 von Chef-
arzt Dr. med. K._ und Oberarzt Dr. med. L._ erstattet. Im Juni 1997 hielt
sich die Klägerin nochmals einige Tage zur stationären Behandlung im
...krankenhaus in H._ auf. Am 6. März 1999 äusserte sich PD Dr. M._,
Oberarzt an der Orthopädischen Universitätsklinik N._ (I._), in einer
wissenschaftlichen Stellungnahme zu diversen Fragen, welche die Klägerin ihm
unterbreitet hatte.
2.1 Am 16. Oktober 2002 erhob die Klägerin beim Bezirksgericht Zürich Kla-
ge gegen den Beklagten, mit welcher sie von diesem die Bezahlung einer nach
richterlichem Ermessen festzusetzenden Genugtuung verlangte (act. 1 und 2).
Nach Durchführung des schriftlichen Hauptverfahrens und eines Beweisverfah-
rens fällte die Vorinstanz am 23. Januar 2007 das oben aufgeführte Urteil, mit
welchem sie den Beklagten verpflichtete, der Klägerin eine Genugtuung von
Fr. 35'000.-- zu bezahlen (act. 123).
2.2.1 Mit Eingabe vom 13. Februar 2007 erhob der Beklagte gegen dieses
Urteil rechtzeitig die Berufung (act. 124). Das Verfahren wurde unter der Prozess-
nummer LB070023 geführt (act. 122 - act. 170). Mit seiner Berufungsbegründung
beantragte er, das angefochtene Urteil aufzuheben und die Klage abzuweisen
(act. 130 S. 2). Demgegenüber lautete der Antrag der Klägerin, die Berufung zu-
rückzuweisen, d.h. – sinngemäss – das vorinstanzliche Urteil zu bestätigen
(act. 135 S. 2). Sie focht damit die Abweisung ihrer Klage im Fr. 35'000.-- (nebst
Zins zu 5% seit dem 16. September 1993) übersteigenden Betrag (Dispositivziffer
2 Absatz 2) nicht an. Das weitere Berufungsverfahren wurde schriftlich durchge-
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führt; es fand seinen Abschluss am 19. November 2007 mit Eingang der Stellung-
nahme des Beklagten zur Berufungsduplik (act. 154).
Mit Beschluss vom 10. Juni 2008 wurde vorgemerkt, dass das angefochtene
erstinstanzliche Urteil insofern rechtskräftig ist, als damit die Klage im Fr. 35'000.--
nebst 5% Zins seit 16. September 1993 übersteigenden Betrag abgewiesen wur-
de (act. 173 S. 22). Am gleichen Tag fällte die Kammer das Urteil in dieser Sache.
Damit wurde die Klage abgewiesen, die Kosten für das erst- und zweitinstanzliche
Verfahren der Klägerin auferlegt und diese verpflichtet, dem Beklagten eine Pro-
zessentschädigung für beide Verfahren von Fr. 22'500.-- zu bezahlen (act. 173
S. 22).
2.2.2 Gegen dieses Urteil erhob die Klägerin am 26. August 2009 Nichtig-
keitsbeschwerde beim Kassationsgericht (act. 171/1). Mit Beschluss vom 10. Juli
2009 hiess diese Instanz die Beschwerde gut, hob das angefochtene Urteil vom
10. Juni 2009 auf und wies die Sache im Sinne der Erwägungen zur Neubeurtei-
lung an die Kammer zurück (act. 174). Das Berufungsverfahren wurde unter der
Prozessnummer LB090054 fortgesetzt.
Im Sinne der Erwägungen des Rückweisungsentscheides des Kassations-
gerichtes (act. 174 S. 6 ff. Ziffer 2.4) beschloss die Kammer am 16. September
2009 ein medizinisch-orthopädisches Gutachten zu den Beweissätzen 13, 14, 17
und 18 gemäss dem Beschluss der Vorinstanz vom 9. Februar 2005 (act. 76) ein-
zuholen (act. 175). Zum Gutachter wurde der von beiden Parteien vorgeschlage-
ne Prof. Dr. O._, Chefarzt der Klinik für orthopädische Chirurgie und Trauma-
tologie des Bewegungsapparates des Kantonsspitals P._ ernannt (Beschluss
der Kammer vom 2. Dezember 2009, act. 183). Der Gutachtensauftrag erfolgte
am 7. Januar 2010 (act. 187). Mit Verfügung vom 25. Februar entschied der Refe-
rent, die von der Klägerin beantragten Ergänzungsfragen (act. 196) dem Gutach-
ter nicht zu unterbreiten, da sie nicht dem Beweisthema entsprachen (act. 197).
Am 23. November 2010 ging das Gutachten von Prof. Dr. med. O._ vom 12.
November 2010 (act. 204) bei der Kammer ein. Die Klägerin nahm mit Eingabe
vom 17. Januar 2011 (act. 212), der Beklagte mit Eingabe vom 27. Januar 2011
(act. 213) zum Gutachten Stellung.
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2.2.3 Am 1. Januar 2011 trat die schweizerische Zivilprozessordnung (ZPO)
vom 19. Dezember 2008 in Kraft. Nach deren Art. 404 Abs. 1 gilt für im Zeitpunkt
des Inkrafttretens der ZPO rechtshängige Verfahren bis zum Abschluss vor der
betroffenen Instanz das bisherige Verfahrensrecht. Die vorliegende Berufung
wurde bereits vor Inkrafttreten dieses Gesetzes bei der hiesigen Instanz anhängig
gemacht und auch die Rückweisung durch das Kassationsgericht erfolgte vor die-
sem Zeitpunkt. Das Berufungsverfahren richtet sich demnach weiterhin nach den
Bestimmungen der zürcherischen Zivilprozessordnung (ZPO/ZH). Für die gegen
diesen Entscheid zur Verfügung stehenden Rechtsmittel gilt demgegenüber das
bei dessen Eröffnung in Kraft stehende Recht (Art. 405 Abs. 1 ZPO) und damit
vorliegend das Bundesgerichtsgesetz. Solange die schweizerische Zivilprozess-
ordnung noch nicht anwendbar ist, gilt dies auch für deren kantonales Ausfüh-
rungsgesetz (Gesetz über die Gerichts- und Behördenorganisation im Zivil- und
Strafprozess [GOG] vom 10. Mai 2010, OS 211.1). Diesbezüglich gelten demnach
die Bestimmungen des Gerichtsverfassungsgesetzes des Kantons Zürich (GVG)
vom 13. Juni 1976.
II.
1. Die Klägerin begründete ihre Klage zusammengefasst wie folgt: Seit der
Operation vom 16. September 1993 leide sie an einer Muskelatrophie, welche sie
in ihrer beruflichen Tätigkeit und auch in der Haushaltführung stark beeinträchtige.
Betroffen von diesem Muskelschwund seien die Gesässmuskeln glutaeus medius
und minimus. Diese körperliche Beeinträchtigung bzw. die daraus resultierenden
Beschwerden seien durch die Operation entstanden. Ursache für den Muskel-
schwund sei eine Läsion des Nervus glutaeus superior, welcher diese Muskeln
versorge. Wenn der Beklagte diesen Nerv nicht direkt verletzt habe, so habe er
zumindest dessen Schädigung durch Zug und Belastung zu verantworten. Zudem
habe er die Operation ohne die entsprechende Diagnose durchgeführt und dieser
Eingriff sei gar nicht notwendig gewesen. Schliesslich habe er nicht lege artis ope-
riert. Sodann habe der Beklagte, ohne sie zu informieren, die Operation auf eine
Tractopexie ausgeweitet. Er habe sie auch nicht auf das Risiko einer Nerven-
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schädigung und die Möglichkeiten einer vorerst konservativen, risikolosen Thera-
pie hingewiesen. Damit habe sie nicht die Möglichkeit gehabt, die Vor- und Nach-
teile der beiden Varianten gegeneinander abzuwägen. Aus diesen Gründen hafte
der Beklagte ihr für den durch diese Operation entstandenen Schaden und schul-
de ihr eine Genugtuung.
2. Demgegenüber bestritt der Beklagte die behaupteten Haftungsvorausset-
zungen. Er habe weder seine Aufklärungs- noch seine Sorgfaltspflichten verletzt.
Die Indikation zur zweiten Tractopexie sei gegeben gewesen. Er habe die Kläge-
rin auch genügend aufgeklärt, eventualiter müsse von einer hypothetischen Ein-
willigung ausgegangen werden. Es lasse sich auch weder eine direkte noch eine
indirekte Schädigung des fraglichen Nervs nachweisen.
III.
1. Die Vorinstanz ging in ihrem Urteil davon aus, dass die Haftung des Be-
klagten zu bejahen sei, wenn er seine Aufklärungspflicht über Inhalt, Folgen und
Risiken der Operation vom 16. September 1993 verletzt hätte bzw. wenn anzu-
nehmen wäre, dass die Klägerin bei ordnungsgemässer Aufklärung in den Eingriff
nicht eingewilligt hätte (hypothetische Einwilligung). Auf Grund des Ergebnisses
des Beweisverfahrens kam das Bezirksgericht zum Schluss, dass für die Entfer-
nung eines Teils der Verkalkungen und eines Schleimbeutels eine rechtfertigende
Einwilligung der Klägerin bestand, für die Tractopexie ihr Einverständnis nicht
nachgewiesen sei; auch der beklagtische Beweis für eine entsprechende hypo-
thetische Einwilligung sei gescheitert. Auf Grund des FMH-Gutachtens und der
Aussagen des Zeugen Dr. Q._ sowie des allgemeinen Umstandes, dass sich
körperliche Beeinträchtigungen, die unmittelbar an einen konkreten Eingriff an-
schliessen, ein gewichtiges Indiz bilden, wird im angefochtenen Urteil der natürli-
che Kausalzusammenhang zwischen der Tractopexie und der Verschlechterung
des Gesundheitszustands der Klägerin bejaht. Die rechtliche Adäquanz zwischen
dem unbewilligten Operationsteil und den erlittenen Beeinträchtigungen der Klä-
gerin betrachtete die Vorinstanz als auf der Hand liegend. Da die Vorinstanz somit
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die Voraussetzungen für die Haftung des Beklagten als nachgewiesen betrachtete
und die bleibende körperliche Beeinträchtigung und der daraus resultierende see-
lische Druck als massive immaterielle Unbill qualifizierte, sprach sie der Klägerin
eine Genugtuung zu, deren angemessenen Betrag sie auf Fr. 35'000.-- festsetzte.
2. Der Beklagte ficht mit seiner Berufung den vorinstanzlichen Entscheid
über die Verletzung seiner Aufklärungspflicht ausdrücklich nicht an (act. 130 S. 4).
Er bestreitet jedoch, dass die andauernden Schmerzen und Beeinträchtigungen
der Klägerin auf die Operation zurückzuführen seien. Da die Muskelatrophie be-
reits vor der Operation bestanden habe, könne diese nicht kausal für die Entste-
hung des Muskelschwunds gewesen sei. Der Nervus glutaeus superior und die
Hüftabduktorenmuskeln seien durch die Operation nicht verletzt worden. Die Ur-
sache der Beschwerden der Klägerin sei medizinisch nicht erklärbar. Demgegen-
über hält die Klägerin an ihrem Standpunkt fest, dass ihre Muskelatrophie durch
die Operation verursacht worden sei, und zwar durch eine Läsion des Nervus
glutaeus superior.
3. Zentrale strittige Frage ist somit im vorliegenden Berufungsverfahren der
natürliche Kausalzusammenhang zwischen den chronischen körperlichen Beein-
trächtigungen der Klägerin und der vom Beklagten anlässlich der Hüftoperation
am 16. September 1993 ausgeführten Tractopexie.
IV.
1.1 Die Klägerin verlangt vom Beklagten die Bezahlung einer Genugtuung.
Eine solche kann das Gericht bei Körperverletzung dem Verletzten unter Würdi-
gung der besonderen Umstände gestützt auf Art. 47 OR zusprechen, wenn die
üblichen Haftungsvoraussetzungen, unter anderem auch die Widerrechtlichkeit
des Eingriffs in die körperliche Integrität und der (natürliche und adäquate) Kau-
salzusammenhang gegeben sind (BSK OR I, Anton K. Schnyder, N. 14 zu
Art. 47).
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1.2 Eine ärztliche Operation bzw. ein chirurgischer Eingriff, wie er bei der
Klägerin vorgenommen wurde, ist ein Eingriff in die körperliche Integrität, die ein
absolut geschütztes Rechtsgut darstellt. Ein solcher Eingriff ist grundsätzlich wi-
derrechtlich, es sei denn, es bestehe ein Rechtfertigungsgrund. Im medizinischen
Bereich besteht die Rechtfertigung des Eingriffs meistens in der Einwilligung des
Patienten. Damit diese wirksam ist, muss sie nach einer umfassenden Aufklärung
erfolgt sein, was voraussetzt, dass der Arzt den Patienten über den Eingriff aus-
reichend unterrichtet, damit dieser seine Zustimmung dazu in Kenntnis der Sach-
lage geben kann. Gemäss Lehre und ständiger Rechtsprechung gehört die Auf-
klärungspflicht zu den vertraglichen Pflichten des Arztes. Es obliegt ihm zu bewei-
sen, dass er den Patienten ausreichend aufgeklärt und dass er vor dem Eingriff
eine Einwilligung erhalten hat, die der Patient in voller Kenntnis der Umstände
abgegeben hat. Liegt keine solche Zustimmung vor, räumt die Rechtsprechung
dem Arzt die Möglichkeit ein, sich auf eine hypothetische Einwilligung des Patien-
ten zu berufen. Der Arzt muss in diesem Fall nachweisen, dass der Patient auch
dann in die Operation eingewilligt hätte, wenn er in gebührender Weise aufgeklärt
worden wäre. Die Beweislast liegt auch hier beim Arzt, wobei der Patient bei die-
sem Beweis mitwirken muss, indem er glaubhaft macht oder wenigstens die per-
sönlichen Gründe anführt, warum er sich der Operation widersetzt hätte. Der Arzt,
der ohne Informationen und ohne Einwilligung des Patienten operiert, handelt wi-
derrechtlich und haftet für den angerichteten Schaden, ob nun in seinem Verhal-
ten eine Verletzung seiner Pflichten als Beauftragter oder eine Verletzung absolu-
ter Rechte, somit eine unerlaubte Handlung, gesehen wird. Das widerrechtliche
Verhalten betrifft den ganzen Eingriff und damit alle einzelnen Handlungen, aus
denen er sich zusammen setzt, mögen sie auch medizinisch korrekt ausgeführt
worden sein (BGE 133 III 121 E. 4.1).
Die Vorinstanz hat in ihrem Urteil festgehalten, dass der Beklagte den Be-
weis nicht erbracht habe, dass er die Klägerin hinreichend über die geplante Trac-
topexie und deren möglichen Folgen aufgeklärt habe. Somit habe es an einer
rechtfertigenden Einwilligung für diesen Teil der Operation gefehlt; die Klägerin
habe einzig in die Entfernung eines Teils der Verkalkungen und eines Schleim-
beutels eingewilligt (act. 123 S. 20 ff.). Des Weiteren erachtete das Bezirksgericht
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den dem Beklagten auferlegten Beweis für die hypothetische Einwilligung als ge-
scheitert (act. 123 S. 27 f.). Wie erwähnt wird dieses Beweisergebnis vom Beklag-
ten im Berufungsverfahren nicht mehr in Frage gestellt, weshalb von diesem
Sachverhalt auszugehen ist. Der operative Eingriff des Beklagten vom
16. September 1993, soweit er die Tractopexie betraf, war somit widerrechtlich.
1.3 Zwischen einem die Haftung begründenden Umstand und der rechtswid-
rigen Körperschädigung (bzw. deren Folgen), für welche eine Genugtuung ver-
langt wird, muss das Verhältnis von Ursache und Wirkung bestehen (ursächlicher
Zusammenhang, Kausalzusammenhang). Der natürliche Zusammenhang ist ge-
geben, wenn ein Verhalten (Umstand) unabdingbare Voraussetzung (conditio sine
qua non) für das geltend gemachte Schadensereignis ist. Dabei genügt der
Nachweis der überwiegenden Wahrscheinlichkeit (BSK OR I, Anton K. Schnyder,
N. 15a zu Art. 41).
1.4 Nach den vorstehend erwähnten rechtlichen Grundsätzen haftet somit
der Beklagte für den aus dem chirurgischen Eingriff resultierenden Schaden der
Klägerin, und zwar auch dann, wenn er die Operation lege artis, d.h. ohne Verlet-
zung seiner Sorgfaltspflichten, durchgeführt hat. Es ist somit nur die Frage des
(natürlichen) Kausalzusammenhangs zwischen der vom Beklagten ohne Einwilli-
gung der Klägerin an deren rechten Hüfte vorgenommenen Tractopexie und den
körperlichen Beeinträchtigungen und den andauernden körperlichen Beschwer-
den der Klägerin zu prüfen.
2. Nach ihrer Darstellung leidet die Klägerin seit der Operation an einer
Atrophie (Rückbildung, Schwund) der Hüftspreizmuskeln (Musculus glutaeus me-
dius und minimus). Sie sei wegen der schmerzhaften Funktionsstörung des rech-
ten Hüftgelenks, die in den ersten drei Jahren zugenommen habe, jetzt seit drei
Jahren stabil sei, auf die tägliche Einnahme von Schmerzmitteln angewiesen und
müsse zum Gehen einen Stock benützen. Sie sei nicht mehr in der Lage gewe-
sen, ihren Beruf voll auszuüben, habe eine halbe IV-Rente bezogen und könne
sich sportlich nicht mehr betätigen. Schliesslich könne sie kaum mehr Haushalt-
arbeiten erledigen (act. 2 S. 11 f. und S. 22, act. 135 S. 15 f.).
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Entgegen seiner unbelegten Behauptung in der Berufungsbegründung
(act. 130 S. 22) hat der Beklagte diesen gesundheitlichen Zustand bzw. dessen
Folgen für die Klägerin im erstinstanzlichen Verfahren nicht bestritten (vgl. act. 16
S. 35 ff. und S. 51 f.). Es ist somit davon auszugehen (vgl. FMH-Gutachten,
act. 4/2 S. 3 f., S. 9 und S. 11). Letztlich kann der Entscheid bezüglich dieses
Sachverhalts aber offen bleiben, da - wie nachfolgend auszuführen ist - eine Haf-
tung des Beklagten für diese Beeinträchtigungen auf Grund des fehlenden Nach-
weises der Kausalität ohnehin zu verneinen ist.
Die im Berufungsverfahren neu vorgebrachte Behauptung der Klägerin, dass
sie inzwischen voll invalid und pensioniert sei (act. 135 S. 15), bestreitet der Be-
klagte und bezeichnet sie als unzulässiges Novum (act. 142 S. 34). Wie es sich
damit verhält, braucht nicht entschieden zu werden, da die Klägerin aus diesem
Umstand nichts zu ihren Gunsten ableitet, insbesondere verlangt sie deswegen
keine höhere Genugtuung (act. 148 S. 24). Sollte dieser Sachverhalt jedoch zu-
treffen, d.h. sollte die Klägerin erst nach dem Abschluss des vorinstanzlichen Ver-
fahrens voll invalid geworden und pensioniert worden sein, so wäre dies gemäss
§ 267 Abs. 1 ZPO in Verbindung mit § 115 Ziffer 3 ZPO ein zulässiges neues
Vorbringen.
3.1 Die Klägerin macht zusammengefasst geltend, dass durch die Operation
(Tractopexie) der Nervus glutaeus superior, d.h. derjenige Nerv, welcher die Ge-
sässmuskeln versorge, verletzt worden sei. Der Beklagte habe den Nerv zwar
nicht direkt verletzt, sondern es sei ein schleichender Dehnungsschaden entstan-
den, der über Monate zum kompletten Ausfall des Nervs geführt habe. Dadurch
habe sich das Gewebe dieser Muskeln verfettet und so sei die Degeneration der
Muskeln bzw. der Muskelschwund (Muskelatrophie) eingetreten (act. 135 S. 5 f.,
act. 148 S. 3 und S. 15 f., act. 37 S. 11 f., act. 2 S. 13). Der Beklagte bestreitet,
dass bei der im Rahmen dieser Operation durchgeführten Tractopexie dieser
Nerv verletzt worden sei (act. 142 S. 8, S. 10 ff., act. 16 S. 44).
Zu prüfen ist im Folgenden somit zunächst, ob der natürliche Kausalzusam-
menhang zwischen der fraglichen Operation vom 16. September 1993 und der
Atrophie der Hüftspreizmuskeln der Klägerin besteht. Kein Streitpunkt hingegen
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ist, dass die von der Klägerin geltend gemachten Beeinträchtigungen der Gehfä-
higkeit, die chronischen Schmerzen und die daraus resultierende Einschränkun-
gen bezüglich der Erwerbstätigkeit, Sportausübung und Haushaltführung Folgen
dieser Atrophie sein können. Diesen Zusammenhang stellt der Beklagte nicht in
Frage.
3.2.1 Die Klägerin beruft sich zur Begründung der (indirekten) Verletzung
des fraglichen Nervs zunächst auf die wissenschaftliche Stellungnahme von PD
Dr. med. M._, Oberarzt an der orthopädischen Universitätsklinik N._
vom 6. März 1999 (act. 4/17). Gestützt darauf macht sie geltend, die erste Tracto-
pexie von 1973 habe zu einer Narbenbildung im Operationsgebiet geführt. Der
Nerv sei danach in ein Narbengewebe eingebettet, aber noch leistungsfähig ge-
wesen. Bei der Operation 1993 sei bei der Festigung des Musculus tractus ein er-
heblicher Zug an der Fascie entstanden, der eine erneute Änderung der anatomi-
schen Situation im vernarbten Gebiet bewirkt habe. Da der im Narbengewebe
eingebettete Nerv wenig verschieblich sei, habe er dem Druck nicht mehr auswei-
chen können. So sei ein schleichender Dehnungsschaden entstanden, der im vor-
liegenden Fall über Monate zum kompletten Ausfall des Nervs und zur Degenera-
tion der Muskeln geführt habe (act. 2 S. 11 ff., act. 37 S. 12, act. 135 S. 5,
act. 148 S. 15; vgl. act. 4/17 S. 17 ff.).
Der Beklagte bestreitet dieses Vorbringen. Es treffe nicht zu, dass der Nerv
als Folge der Operation in ein Narbengewebe eingebettet gewesen sei. Denn die-
ser liege weitab vom Operationsgebiet einer Tractopexie entfernt, und er habe
den Sicherheitsabstand über dem Oberschenkelknochen sowohl bei der ersten
als auch bei der zweiten Operation eingehalten. Der Erklärungsversuch von PD
Dr. M._ sei auch mit Unsicherheiten behaftet. Seine Ausführungen seien in
neurologischer Sicht nicht nachvollziehbar, da sich entgegen seiner Auffassung
der Ausfall motorischer Nerven, also auch des Nervus glutaeus superior, durch
neurophysiologische Untersuchungen grundsätzlich nachweisen liesse, diese Un-
tersuchungen aber keine Hinweise auf eine Beeinträchtigung des Nervs ergeben
hätten (act. 16 S. 37 f., act. 142 S. 22 f.).
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3.2.2 Auf Grund dieser "wissenschaftlichen Stellungnahme" von PD Dr.
M._ kann nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit angenommen werden,
dass der fragliche Nerv durch die Operation verletzt wurde. So bezeichnet der
Verfasser seine Ausführungen selber nur als "Erklärungsversuch" und die be-
schriebene Schadensgenese als "für wahrscheinlichst" (act. 4/17 S. 16). Zudem
weist er selber auf "bleibende Unschlüssigkeiten" hin (act. 4/17 S. 20). Es er-
scheint auch zumindest zweifelhaft, ob der Nerv in ein Narbengewebe von der
ersten Operation eingebettet gewesen sei, wie PD Dr. M._ annahm (act. 4/17
S. 18), da laut dem FMH-Gutachten die Narbe aus beiden Operationen nur 4 cm
über die Trochantenspitze reichte, mithin der Beklagte den unbestrittenen Sicher-
heitsabstand von 5 cm über dem Oberschenkelknochen (act. 142 S. 22, vgl.
act. 4/17 S. 15 und act. 4/6/3) einhielt, und der Nerv laut diesem Gutachten "weit-
ab vom Operationsgebiet liegt" (act. 4/2 S. 4 und S. 10). Die Überzeugungskraft
dieses Beweismittels wird auch durch die nachfolgenden zu behandelnden Um-
stände entscheidend in Frage gestellt.
Im Übrigen reicht auch die im Schreiben von Prof. F._ vom 10. Oktober
1994 (act. 149/1) zitierte Äusserung eines Pathologen: "... Herr Dr. R._ denkt
aetiologisch an die Folge einer Ischämie durch Überdehnung oder direkter Verlet-
zung des Gefässes" nicht für einen genügenden Beweis der Nervenverletzung,
handelt es sich doch dabei nur um eine Vermutung ("er denkt") auf Grund einer
Telefonbesprechung.
3.2.3 Der Beklagte bestreitet die behauptete Nervenverletzung unter ande-
rem durch den Hinweis auf die neurophysiologischen Untersuchungen. Er macht
geltend, dass es sich durch die Elektromyographie (EMG) oder durch die Elektro-
neurographie (ENG) hätte nachweisen lassen, wenn er bei seiner Operation den
Nervus glutaeus superior verletzt hätte. Wenn dieser Nerv tatsächlich verletzt ge-
wesen wäre, so hätte sich dies dadurch geäussert, dass die Nervenleitungsge-
schwindigkeit geringer gewesen wäre. Die Klägerin sei in den Jahren nach der
Operation von namhaften Neurologen untersucht worden, ohne dass sich aber ein
Zeichen einer Denervation hätte nachweisen lassen (act. 142 S. 8 und S. 12 ff.).
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So hielt Prof. F._ von der E._ Klinik in seinem Bericht vom
27. September 1994 fest, dass sich nach erneuter Elektromyographie aus den
Musculi glutaeus medius, maximus und minimus sowie des Musculus tensor
fasciae latae rechts keine Denervationen nachweisen liessen, somit die Schwä-
che von neurologischer Seite nicht erklärbar sei (act. 86/16). Prof. G._ von
der Orthopädischen Klinik der Universität H._, den die Klägerin von sich aus
aufgesucht hatte, hielt in seinem Bericht vom 13. Dezember 1995 fest, nachdem
er unter anderem auch eine neurologische Untersuchung hatte durchführen las-
sen, dass eine Schädigung des Nervus glutaeus superior rechts als höchst un-
wahrscheinlich als Ursache für die Atrophie der fraglichen Muskeln erscheine (act.
86/17 S. 4).
Die Klägerin bestreitet diese Feststellungen als solche nicht, brachte aber
unter Berufung auf die Stellungnahme von PD M._ vor, dass der Nervus
glutaeus ein motorischer Nerv ohne sensible Fasern sei, weshalb sich eine Ver-
letzung nicht durch elektrophysiologische Untersuchungen nachweisen liesse
(act. 37 S. 33). Dieser Einwand ist nicht stichhaltig, ergibt sich doch aus den vom
Beklagten eingereichten Auszügen aus der medizinischen Literatur (act. 18/12-
14), dass mit diesen Methoden auch motorische Nerven untersucht werden. Ab-
gesehen davon bemerkt der Beklagte zu Recht, dass es unverständlich wäre,
dass mehrfach solche neurologischen Untersuchungen gemacht worden wären,
wenn sich damit nicht grundsätzlich die Beeinträchtigung des fraglichen Nervs
hätte nachweisen lassen (act. 16 S. 39). Sodann bestätigt auch der von der Klä-
gerin selber eingereichte Bericht von Prof. S._ vom 31. Mai 2007
(act. 136/2), dass sich eine Nervschädigung neurophysiologisch nachweisen
lässt. So wird dort ausgeführt, dass es sich "mit Sicherheit" objektivieren liesse,
wenn die Muskelatrophie und Parese wirklich durch eine Schädigung des versor-
genden Nervus glutaeus superior verursacht wurde. Entscheidend wäre die Fra-
ge, ob in diesem Muskel ein Jahr nach einer peripheren Nervenläsion (im Zeit-
punkt der Untersuchung durch Prof. F._) Zeichen einer Denervation vorhan-
den waren (act. 136/2 S. 1). Wie erwähnt ergab diese Untersuchung keinen
Nachweis einer Denervation.
- 15 -
Im Berufungsverfahren hält die Klägerin dann zwar nicht mehr an ihrem
Standpunkt fest, dass sich eine Verletzung des fraglichen Nervs neurophysiolo-
gisch überhaupt nicht nachweisen lasse; sie bringt nur noch vor, die Elektromyo-
graphie sei keine zuverlässige diagnostische Untersuchung, weshalb ein negati-
ves Resultat einer solchen Untersuchung eine Läsion des fraglichen Nervs nicht
ausschliesse (act. 148 S. 10). Sie stützt diese Behauptung auf eine Aussage, die
Prof. S._ in einem anderen Prozess gemacht habe (act. 149/4). Dies lässt
sich jedoch diesen Ausführungen nicht entnehmen. Dort wird nur festgehalten,
dass es auf die absolute Exaktheit und Sorgfalt des Untersuchers ankomme, wo-
bei diese Details insbesondere bei Grenzwerten wichtig seien. Der Einwand der
Klägerin fällt hier schon deshalb nicht ins Gewicht, da es vorliegend nicht um
Grenzwerte geht und mehrere Untersuchungen zu negativen Ergebnissen führ-
ten. Schliesslich kann hier offen bleiben, ob mit den neurophysiologischen Unter-
suchungen die fragliche Nervenverletzung absolut ausgeschlossen werden kann,
da der objektive negative Befund dieser Untersuchungen den Erklärungsversuch
von PD Dr. M._ zumindest so erheblich in Frage stellt, dass damit keine
überwiegende Wahrscheinlichkeit für eine durch die Tractopexie verursachte Ver-
letzung des Nervus glutaeus superior angenommen werden kann.
3.2.4 Der Beklagte stützt sich bei seiner Bestreitung, dass er bei der Opera-
tion den fraglichen oberen Gesässnerv der Klägerin verletzt habe, auch auf das
erwähnte FMH-Gutachten. Diese Gutachter halten es für "völlig unwahrscheinlich,
dass bei der Tractopexie dieser Nerv hätte beschädigt werden können, da dieser
weitab vom Operationsfeld liegt". Es könne deshalb der ungünstige und für die
Patientin einschneidende Verlauf nicht der Operation angelastet werden. Die Be-
einträchtigungen der Klägerin seien deshalb nur mit geringer Wahrscheinlichkeit
auf die Operation zurückzuführen (act. 4/2 S. 11). Mit dieser Aussage war offen-
sichtlich der Nervus glutaeus superior gemeint, da dieser unbestrittenermassen
der einzige Nerv ist, der die fraglichen Gesässmuskeln (Musculus glutaeus medi-
us und minimus) versorgt (vgl. act. 142 S. 20 f.). Der Einwand der Klägerin der
Unklarheit des Gutachtens in diesem Punkt (act. 135 S. 4 f.) geht deshalb ins
Leere. Die Klägerin selber reichte dieses Gutachten, welches sie selber veran-
lasst hatte (act. 2 S. 10), ein und beruft sich auch darauf, weshalb darauf abzu-
- 16 -
stellen ist. Diese Schlussfolgerung des Gutachtens steht somit der Annahme von
PD Dr. M._ entgegen und lässt es damit nicht als überwiegend wahrschein-
lich erscheinen, dass es bei der Operation zur behaupteten Nervenläsion ge-
kommen ist.
Nichts daran zu ändern vermag der Hinweis der Klägerin auf die Feststel-
lung des Gutachtens, wonach bei jedem Eingriff am Muskel kleinere Nervenäste
gestört werden, welche zum histologischen Bild einer vermuteten Atrophie führen
können (act. 135 S. 6 und S. 13, act. 4/2 S. 13). So fragt es sich, ob dieses Vor-
bringen überhaupt zu berücksichtigen ist, da die Klägerin sich nicht ausdrücklich
auf diesen Grund für die Muskelatrophie berufen hat, sondern diese - wie er-
wähnt - auf die Läsion des Hauptnervs Nervus glutaeus superior zurückführt
(act. 135 S. 6, act. 148 S. 20). Selbst wenn diese Aussage des Gutachtens be-
rücksichtigt würde, so könnte daraus nicht geschlossen werden, dass die ge-
sundheitlichen Beeinträchtigungen der Klägerin mit überwiegender Wahrschein-
lichkeit auf die Operation des Beklagten zurückzuführen sind, halten die Gutach-
ter doch unmittelbar zuvor fest, dass sie nicht sicher erklären könnten, warum die
Muskeln der Klägerin geschädigt seien. Sie erwähnen dann anschliessend diese
Störungen (nicht Verletzungen) der Nervenäste nur als mögliche Ursache einer
neurogenen Atrophie, indem sie schreiben " ...., hingegen werden kleinere Ner-
venäste bei jedem Eingriff am Muskel gestört und können zum histologischen Bild
einer vermuteten neurogenen Atrophie führen" (act. 4/2 S. 13). Sodann sprechen
sie auch nur von einer vermuteten neurogenen Atrophie und relativieren keines-
wegs ihre früheren Ausführungen im Gutachten, wonach "der ungünstige und für
die Patientin einschneidende Verlauf" nicht der Operation angelastet werden kön-
ne und die Beeinträchtigungen nur mit geringer Wahrscheinlichkeit auf die Opera-
tion zurückzuführen seien (act. 4/2 S. 11). Schliesslich bringt der Beklagte zu
Recht vor, dass gemäss dem von der Klägerin eingereichten Bericht von Prof.
S._ für die einseitigen Lähmungserscheinungen - abgesehen von der Er-
krankung eines Hüftgelenks - praktisch nichts Anderes ursächlich in Frage kom-
me als eine Läsion des diese Muskeln versorgenden Nervus glutaeus superior;
eine Verletzung von Nervenästen erwähnt dieser Arzt nicht (act. 142 S. 38,
act. 136/2).
- 17 -
3.2.5 Die Klägerin macht des Weiteren geltend, dass man mit einer Biopsie
(Untersuchung von Gewebeproben) die neurogene Verfettung mit überwiegender
Wahrscheinlichkeit habe nachweisen können. Sie beruft sich dabei auf die Berich-
te von Dr. T._ vom 2. Mai 1996 und von Prof. U._ vom 24. Mai 1996
(act. 148 S. 15 und S. 10, act. 4/10 und act. 4/11).
Der Beklagte wendet zu Recht ein, dass die untersuchten Muskelproben aus
einem ungeeigneten Gebiet stammen, so dass sich keine Schlüsse über die Ur-
sache der Muskelatrophie ziehen liessen (act. 154 S. 4). So stellt das FMH-
Gutachten diesbezüglich fest, dass die Muskelbiopsie, die von Dr. ... (recte: Dr.
T._) untersucht worden sei, das Problem ebenfalls nicht löse, da die Biopsie
im Bereiche des proximalen Trochanters entnommen wurde. Nur in einem Stück
sei Skelettmuskulatur vorhanden, das aus einem Gebiet stammen könne, das
sowohl bei der ersten Operation 1973 als auch bei der zweiten Operation 1993
hätte beschädigt werden können (act. 4/2 S. 10). Die fraglichen Feststellungen in
den von der Klägerin eingereichten Berichten sind im Übrigen nicht sehr be-
stimmt, schreibt doch Dr. T._ nur, das histologische Bild spreche eher für ei-
ne neurogene Atrophie als für eine Myopathie im engeren Sinne, wobei er vor-
gängig festgehalten hat, dass am vorliegenden Material die Veränderungen an
der Muskulatur nur sehr bedingt beurteilbar seien; er ergänzt diese Feststellungen
damit, dass allenfalls eine Muskelbiopsie aus einem weniger atrophen Muskula-
turanteil erfolgen sollte, falls eine Klärung aus klinischer Sicht nicht möglich sei.
Auch Prof. U._, der sich zu dieser Muskelbiospie äusserte, machte keine
eindeutigen Aussagen. Er hielt einzig fest, dass es sich um einen lipomatös
umgebauten Skelettmuskel handle, der zusätzlich Hinweise auf eine wohl primär
neurogene Muskelatrophie aufweise, welche schon älter sein dürfte. Eine weiter-
gehende Interpretation wage er auf Grund der vorliegenden Paraffinschnitte nicht
(act. 4/11). Angesichts der Unbestimmtheit dieser Berichte kann daraus nicht mit
überwiegender Wahrscheinlichkeit geschlossen werden, dass die Atrophie auf ei-
ne Beeinträchtigung des Nervs durch die fragliche Operation zurück zu führen ist.
3.2.6 Zusammenfassend ergibt sich aus diesen Erwägungen, dass es der
Klägerin nicht gelungen ist, den direkten Beweis zu erbringen, dass durch die
- 18 -
Operation (Tractopexie) der ihre Gesässmuskeln versorgende Nervus glutaeus
superior verletzt wurde. An diesem Beweisergebnis vermag auch das Gutachten
von Prof. Dr. med. O._ vom 12. November 2010 (act. 204) nichts zu ändern,
wie nachfolgend darzulegen ist.
3.2.7 Das Gutachten verneint zunächst eine direkte Schädigung des fragli-
chen Nervs durch die Operation. Da die Muskelkraft nur nach und nach nachge-
lassen habe, sei eine direkte Schädigung nicht gegeben. Eine direkte Verletzung
des Nervs bewirke einen schnellen Ausfall seiner Funktion und demzufolge eine
Muskelschwäche (act. 204 S. 9 Ziffer 1).
Die Klägerin behauptete auch die Möglichkeit einer indirekten Schädigung
des fraglichen Nervs, indem durch eine erneute Manipulation am Tractus ein so
grosser Zug auf den Nerv und das ihn umgebende, von der ersten Operation von
1973 herrührende Narbengewebe ausgeübt worden sei, dass es zu einer Ab-
schnürung des Nervs gekommen sei. Diesbezüglich stellte der Gutachter fest,
dass eine solche Art der Schädigung des Nervus glutaeus superior durch eine
Neuropathie und oder durch Abbauprodukte nicht auszuschliessen sei (act. 209
S. 9). Er bejahte damit einzig die Möglichkeit einer solchen Schadensverursa-
chung. Damit ist der der Klägerin obliegende Beweis für den Nervenschaden als
indirekte Folge der Operation nicht erbracht, genügt doch die Möglichkeit der Ver-
ursachung nicht, sondern es bedarf zumindest des Nachweises der überwiegen-
den Wahrscheinlichkeit (BGE 113 Ib 420 E. 3).
Der Gutachter beantwortete die Frage, ob auf Grund der Verletzung des
Nervus glutaeus superior ein schleichender Dehnungsschaden entstanden sei,
der zu einem Muskelschwund bei der Klägerin geführt habe nicht eindeutig in po-
sitivem Sinne, sondern führte aus, dies sei anzunehmen, jedoch könne zum heu-
tigen Zeitpunkt nicht vollständig beurteilt werden, inwieweit der heutige Schaden
alleine durch die Operationen des Beklagten verursacht worden sei (act. 204 S. 9
Ziffer 3). Der Gutachter lastet damit indirekt dem Beklagten eine Teilverantwor-
tung bzw. Teilverursachung für den Dehnungsschaden des Nervs an. Als weitere
Ursache sieht er die nachträgliche Operation von Prof. Dr. med. G._ am
16. April 1996, indem er ausführt, dass aus heutiger Sicht nicht vollständig beur-
- 19 -
teilt werden könne, inwieweit der heutige Schaden durch welche Operation verur-
sacht worden sei (act. 204 S. 10 Ziffer 6). Dementsprechend lässt sich auch die
von der Beklagten beantragte Ergänzungsfrage (act. 212 S. 5) nicht schlüssig be-
antworten. Diese Feststellung einer Teilverursachung ist fragwürdig, steht sie
doch in einem gewissen Widerspruch zur Beantwortung der Frage 2, wo die Ope-
ration des Beklagten als Ursache des Dehnungsschadens nur als Möglichkeit,
nicht jedoch als positive Feststellung oder Annahme erwähnt wurde. Wie es sich
damit jedoch verhält, kann letztlich offen bleiben. Denn selbst wenn auf Grund
dieser gutachterlichen Feststellungen davon auszugehen wäre, dass die Operati-
on des Beklagten teilursächlich für den fraglichen Dehnungsschaden ist, so lässt
sich daraus keine Haftung des Beklagten begründen. Ist das Verhältnis der vom
Gutachten angenommenen Ursächlichkeit der beiden Operationen für die
Nervverletzung - wie erwähnt - nicht bekannt, so lässt sich nicht mit überwiegen-
der Wahrscheinlichkeit sagen, dass die Operation des Beklagten für sich allein als
conditio sine qua non eine (Teil-)ursache darstellt. Denn es lässt sich unter diesen
Umständen nicht ausschliessen, dass ein solcher adäquater Kausalzusammen-
hang durch die spätere Operation von Prof. G._ unterbrochen wurde. Daran
ändert auch nichts, wenn im Gutachten des Weiteren festgestellt wird, dass die
heute vorliegende Atrophie der Muskulatur der Beklagten sicher eine Kombination
aus neurogener und invasiver Ursache sei (act. 204 S. 10 Ziffer 6). Daraus lässt
sich nämlich in keiner Weise entnehmen, welche Ursache in welchem Umfang
welcher Operation zuzurechnen ist.
Keine Bestätigung einer wesentlichen Verschlechterung des Gesundheits-
zustandes auf Grund der Tractopexie vom 16. September 1993 lässt sich sodann
der gutachterlichen Antwort auf die Frage 4 entnehmen (act. 209 S. 10 Ziffer 4),
da die dortigen Feststellungen über den Rückgang der Muskelkraft allein auf den
Angaben der Klägerin basieren ("Die Klägerin selbst gibt an, dass ..." und Gutach-
ten S. 6 1. Abschnitt, act. 204 S. 10 und S. 6). Abgesehen davon handelt es sich
nur um Angaben über den Zustand der Muskelkraft vor und nach den Operatio-
nen des Beklagten und derjenigen von Prof. G._. Die auch hier gestellte Fra-
ge nach der Ursache der fraglichen Operation des Beklagten und einer wesentli-
chen Verschlechterung des Zustands der Klägerin wird nicht beantwortet.
- 20 -
Der Gutachter verneint, dass das vorbestehende Trendelenburg-Zeichen ein
Symptom für die Zunahme der Atrophie in der Zeit nach der Operation sei
(act. 204 S. 10 Ziffer 5). Diese Antwort zielt jedoch an der gestellten Frage vorbei,
bei der es um die Relevanz der vorbestandenen Atrophie als solche und nicht nur
um die Bedeutung eines für diesen Zustand genannten Symptoms ging. Wie aus-
geführt geht der Gutachter davon aus, dass auch die Operation von Prof.
G._ vom 16. April 1996 die fragliche Muskelatrophie bei der Klägerin mit ver-
ursacht habe. Da - wie erwähnt - das Verhältnis der Schadensverursachung un-
bekannt bzw. nicht mehr beurteilt werden kann, lässt sich auch dieser Operation
nicht die alleinige oder zumindest eine massgebliche Teilverursachung zuschrei-
ben.
Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass sich aus dem Gutachten von
Prof. Dr. med. O._ nicht ergibt, dass der Muskelschwund der Klägerin mit
überwiegender Wahrscheinlichkeit durch die anlässlich der vom Beklagten durch-
geführten Operation vom 16. September 1993 vorgenommenen Tractopexie ver-
ursacht wurde. Damit spielt es keine für den Entscheid relevante Rolle, dass mit
diesem Gutachten der Beklagte auch nicht den Gegenbeweis erbringen kann,
dass eine bereits vor dieser Operation bei der Beklagten vorhandene Atrophie der
rechten Hüftmuskulatur die Zunahme der Atrophie nach der Operation verursach-
te und die Beschwerden der Klägerin auf die Operation von Prof. G._ vom
16. April 1996 zurückgeführt werden müssten.
3.3.1 Die Klägerin beruft sich zum Nachweis der fraglichen Nervenverlet-
zung bei der Operation bzw. des dadurch verursachten Muskelschwundes auch
darauf, dass eine andere Ursache für diese Atrophie vom Beklagten nicht be-
hauptet worden sei. Somit müsse man e contrario davon ausgehen, dass die Ur-
sache des Muskelschwundes nur die - "wie auch immer" - Läsion des Nervus
glutaeus superior sein könne (act. 135 S. 6 und S.10). Dies ergebe sich auch aus
der Stellungnahme von Prof. S._, da die von diesem erwähnten anderen
Gründe "kongenitale Hüftluxation, Status nach Fraktur oder Operation des Hüftge-
lenks" (act. 136/2) nicht gegeben seien (act. 135 S. 17).
- 21 -
Der Klägerin ist zuzustimmen, dass der Beweis des Kausalzusammenhangs
zwischen der Operation und ihren körperlichen Beschwerden auch indirekt er-
bracht werden kann, wenn alle möglichen denkbaren Ursachen ausser der Ner-
venverletzung ausgeschlossen werden können. Dies hat jedoch die Klägerin
nachzuweisen, da sie aus diesem Umstand die behauptete Nervenverletzung ab-
leitet. Es obliegt nicht dem Beklagten, eine andere Ursache darzutun oder gar zu
beweisen. Er kann jedoch das Fehlen einer anderen Ursache durch den Nach-
weis widerlegen, dass andere Gründe als eine Nervenverletzung für den Muskel-
schwund vorhanden sind. Darauf ist weiter unten einzugehen.
Ein solcher indirekter Beweis würde jedoch dann scheitern, wenn anzuneh-
men wäre, dass eine Nervenverletzung in jedem Fall sich zwingend mit einer neu-
rophysiologischen Untersuchung nachweisen liesse. Davon kann jedoch nicht
ausgegangen werden. Zwar schreibt Prof. S._ in der erwähnten Stellung-
nahme, dass es sich mit Sicherheit auch objektivieren liesse, wenn die Mus-
kelatrophie und Parese durch eine Schädigung des versorgenden Nervs verur-
sacht wurde (act. 136/2 S. 2), doch ist demgegenüber zu beachten, dass die
Prof. F._ und Prof. D._ nach durchgeführten neurologischen Untersu-
chungen noch eine Biopsie veranlassten (act. 149/1 und act. 149/2). Unter diesen
Umständen kann vorliegend aus dem Fehlen eines Nachweises einer Nerven-
schädigung mit der Methode der Elektromyographie nicht absolut ausgeschlossen
werden, dass eine solche Verletzung vorliegt, auch wenn die Ergebnisse der neu-
rophysiologischen Untersuchungen - wie oben ausgeführt - immerhin als ein star-
kes Indiz gegen einen solchen Sachverhalt zu bewerten sind.
3.3.2 Der Beklagte macht geltend, dass andere Ursachen als die Nervenver-
letzung wahrscheinlicher seien. Er verweist dabei auf die Feststellung im FMH-
Gutachten, wonach die Schmerzgenese eine andere, unbekannte Ursache haben
müsse (act. 130 S. 8, act. 4/2 S. 13). Die Klägerin selber führt aus, dass diese
Experten, weil sie die Ursache der Schädigung des Nervus glutaeus superior
nicht hätten finden können, geschrieben hätten, dass nach ihrer Auffassung ein
mulitfaktorielles Geschehen angenommen werden müsse, das letzten Endes nicht
geklärt sei (act. 135 S. 16, act. 4/2 S. 11). Diese gutachterlichen Feststellungen
- 22 -
stehen somit der Annahme entgegen, es müsse aus dem Fehlen einer anderen
denkbaren Ursache auf eine Nervenverletzung geschlossen werden, da sie ande-
re Ursachen ausdrücklich nicht ausschliessen, sondern für durchaus möglich hal-
ten. Dabei spielt es keine Rolle, dass sie diese Ursachen nicht konkret bezeich-
nen konnten. Entscheidend ist, dass sie solche für durchaus möglich halten und
nicht etwa ausschliessen, wobei sie - im Gegensatz zu Prof. S._ (vgl. nach-
stehend Ziffer IV/3.3.3) - genaue Kenntnisse über den medizinischen Vorzustand
der Klägerin verfügten.
3.3.3 Die Klägerin reichte im Berufungsverfahren LB070023 eine Stellung-
nahme von Prof. Dr. med. S._, Spezialarzt für Neurologie, vom 31. Mai 2007
ein (act. 136/2). Sie verweist dabei auf dessen Ausführungen, wonach praktisch
ursächlich nichts Anderes in Frage komme als eine Läsion des diese Muskeln
versorgenden Nervus glutaeus superior, wenn diese Lähmungserscheinung ein-
seitig sei und nicht eine Erkrankung des Hüftgelenks (kongenitale Hüftluxation
oder Status nach Fraktur oder nach der Operation des Hüftgelenks) vorliege. Die
Lähmung sei einseitig und rechts; da diese von Prof. S._ erwähnten mögli-
chen anderen Ursachen nicht in Frage kämen, bleibe nur die Nervenverletzung
(act. 135 S. 17).
Diese Ausführungen von Prof. S._ sind nicht geeignet, nach dem Aus-
schlussverfahren die Verletzung des Nervs mit erheblicher Wahrscheinlichkeit
nachzuweisen, basieren sie doch nicht auf ausreichender Kenntnis der massge-
blichen Umstände, insbesondere kannte dieser Arzt die Krankengeschichte der
Klägerin nicht näher. Seine Stellungnahme basiert einzig auf den Angaben der
Klägerin in ihrem Schreiben vom 29. Mai 2007, wo bezüglich des Vorzustandes
nur erwähnt ist, dass sie zwei Mal, 1973 und im September 1993, an der Hüfte
operiert worden sei (act. 136/1).
Nun macht der Beklagte aber geltend, dass bei der Klägerin bereits vor der
Operation im September 1993 eine deutliche Atrophie der Hüftmuskulatur rechts,
d.h. der Muskeln glutaeus medius und minimus, vorgelegen habe. Unter diesen
Umständen könne die Operation nicht kausal für die Entstehung der Atrophie ge-
wesen sein. Wohl habe auch nach - nicht aber wegen - der Operation eine leichte
- 23 -
Atrophie bestanden. Wenn nun die Atrophie im Laufe der Jahre zugenommen ha-
ben sollte und drei Jahre danach - anlässlich der FMH-Begutachtung - eine mit-
telschwere Atrophie vorgelegen habe, so sei dies nicht auf die Operation zurück
zu führen, sondern darauf, dass bei der Klägerin bereits vor der Operation eine
erhebliche Atrophie bestanden habe, die sich im Laufe der Jahre auch ohne die
zweite Tractopexie auf diese Weise entwickelt hätte (act. 142 S. 5 f.).
Entgegen der Ansicht der Klägerin (act. 148 S. 2 und S. 4) handelt es sich
dabei nicht um ein unzulässiges Novum. So führt der Beklagte zu Recht an, dass
die Klägerin selber in der Replik im vorinstanzlichen Verfahren (act. 37 S. 5) er-
wähnt habe, dass das Röntgenbild vom 25. März 1993 eine deutliche Atrophie der
Hüftabduktorenmuskeln, d.h. der Muskeln glutaeus medius und minimus, zeige
(act. 142 S. 4). Er hat sich denn auch selber ausdrücklich auf diesen Umstand be-
rufen, indem er in der erstinstanzlichen Duplik ausführte: "Überdies wird die Klä-
gerin nochmals dabei behaftet, dass die Atrophie bereits vor der Operation vom
16.9.1993 vorlag, diese Operation also nicht kausal für deren Entstehung gewe-
sen sein kann (act. 52 S. 5, 10 und 12, act. 142 S. 6). Die Klägerin litt sodann be-
reits vor der zweiten Operation an einem "Trendelenburg" (act. 16 S. 13, act. 18/3
S. 3). Dies bedeutet ein Absinken der Hüfte auf der einen Seite, was zu einem
Hinken führen kann (act. 143/1). Die Klägerin anerkennt, dass dies ein Symptom
einer Atrophie und Lähmung der fraglichen Muskeln sein kann, wie auch
Prof. S._ in seinem Bericht schreibt (act. 148 S. 14, act. 136/2).
Ist nach dem Gesagten davon auszugehen, dass Prof. S._ die vorbe-
stehende Atrophie nicht bekannt war und er nach dem Wortlaut der Anfrage der
Klägerin davon ausgehen musste, dass dieser Muskelschwund erst nach der
zweiten Operation auftrat (act. 136/1 S. 1), so erscheint dessen Schlussfolgerung,
es komme praktisch nichts Anderes als die fragliche Nervenverletzung in Frage,
nicht als zwingend. Denn unter diesen Umständen muss offen bleiben, ob die
Verschlimmerung des Muskelschwunds auf die Operation zurückzuführen ist oder
ob - wie dies der Beklagte behauptet (act. 142 S. 6) - die bereits vorher vorhan-
dene Atrophie sich im Laufe der Jahre auch ohne die zweite Tractopexie zu einer
"mittelschweren", wie sie im FMH-Gutachten festgestellt wurde, entwickelt hätte.
- 24 -
Unzutreffend ist die von der Klägerin in ihrer Stellungnahme zum Gutachten
von Prof. O._ geäusserte Auffassung, wonach der Experte in der Antwort auf
die Frage 5 die vorbestandene Atrophie als Ursache für die Schädigung ausge-
schlossen habe (act. 212 S. 2). Die fragliche Antwort des Gutachtens bezog sich
nur auf das Trendelenburg-Symptom ohne auf die - wie erwähnt - von der Kläge-
rin zugestandenen Atrophie als solche einzugehen (act. 37 S. 5). Damit ist diese
Möglichkeit der Schadensverursachung nicht ausgeschlossen. Kommt hinzu,
dass das Gutachten in der Beantwortung der Frage 6 sinngemäss als mögliche
Ursache auch die Operation von Prof. G._ vom 16. April 1996 angibt
(act. 204 S. 10 Ziffer 6).
3.3.4 Zusammenfassend ist demzufolge festzuhalten, dass nicht mit über-
wiegender Wahrscheinlichkeit angenommen werden kann, mangels anderer mög-
licher Ursachen komme für die behauptete Nervenverletzung nur die Tractopexie
vom 16. September 1993 in Frage. Der entsprechende Beweis ist somit auch
nicht indirekt im Sinne eines Ausschlussverfahrens erbracht.
3.4. Die Klägerin macht in ihren Rechtsschriften wiederholt geltend, dass
sich ihr Zustand gegenüber demjenigen vor der Operation deutlich verschlechtert
habe (act. 135 S. 12, act. 148 S. 12). Sie weist dabei insbesondere auf die Fest-
stellungen im FMH-Gutachten hin, wo festgehalten wird, dass der Zustand nach
der Operation schlechter sei als vorher, und wo die bleibende Behinderung durch
die Schädigung der Glutealmuskulatur als mittelschwer angegeben wird (act. 4/2
S. 11 f.). Ebenso beruft sie sich auf die Untersuchungen von Dr. Q._, der zu
Beginn der Therapie in C._ im November 1993 bei ihr eine Muskelschwäche
im Gesäss und im Oberschenkelbereich auf der operierten Seite festgestellt habe
(act. 135 S. 18, vgl. act. 4/8).
Auch wenn eine stärkere Atrophie nach der Operation angenommen werden
muss, hilft dies der Klägerin nichts. Entgegen ihrer Auffassung (act. 148 S. 20) ist
dies nicht das entscheidende Beweisthema. Denn dieser Umstand allein reicht
nicht aus, um die hier entscheidende Frage zu klären, ob die Operation die Ursa-
che für diese Verschlechterung ist. Auch wenn eine solche Verschlechterung als
Indiz für eine Verursachung durch die Operation gelten kann, so ist einzig damit
- 25 -
die überwiegende Wahrscheinlichkeit des Eingriffs als Ursache für die entstande-
ne körperliche Beeinträchtigung nicht rechtsgenügend nachgewiesen. Würde da-
rauf abgestellt, würde damit nur der unzulässige Schluss "post hoc propter hoc"
gezogen. Bei diesem Ergebnis spielt es im Übrigen keine Rolle mehr, dass die
Klägerin die Atrophie, die sie in der vorinstanzlichen Replik noch als "deutlich" be-
zeichnet hatte, in der Berufungsduplik nur noch als "gering" einstuft (act. 148
S. 4).
4. Zusammenfassend ergibt sich aus diesen Erwägungen, dass es der Klä-
gerin nicht gelungen ist, mit überwiegender Wahrscheinlichkeit nachzuweisen,
dass die Atrophie ihrer rechten Gesässmuskeln bzw. die daraus resultierenden
körperlichen und seelischen Beeinträchtigungen eine Folge der am 16. Septem-
ber 1993 vom Beklagten bei ihr vorgenommenen Tractopexie sind. Weder ist der
Beweis dafür erbracht, dass der Nervus glutaeus superior bei dieser Operation
verletzt wurde noch lässt sich durch den Ausschluss aller anderen möglichen Ur-
sachen indirekt auf eine solche Läsion schliessen, welche zum Muskelschwund
führte. Fehlt es somit am Nachweis des natürlichen Kausalzusammenhangs zwi-
schen dem fraglichen Handeln des Beklagten und der klägerischen Körperschä-
digung, so ist der Beklagte für deren Folgen nicht haftbar. Damit entfällt auch die
Voraussetzung für die Zusprechung der beantragten Genugtuung. Die Klage ist
demzufolge abzuweisen.
V.
1. Bei diesem Ausgang wird die Klägerin für das Verfahren vor Bezirksge-
richt sowie das Berufungsverfahren (LB070023 und LB090054) kosten- und ent-
schädigungspflichtig.
2.1 Hinsichtlich der erstinstanzlichen Kosten- und Entschädigungsregelung
ist mit der Vorinstanz von einem Streitwert von Fr. 70'000.-- auszugehen (act. 123
S. 38).
- 26 -
2.2 Im Berufungsverfahren war nur noch die von der Vorinstanz zugespro-
chene Genugtuung von Fr. 35'000.-- umstritten. Gerichtsgebühr und die Grund-
gebühr der Prozessentschädigung für die zweite Instanz sind somit nach diesem
Streitwert zu berechnen (§ 13 Abs. 2 VO über die Gerichtsgebühren vom 4. April
2007, § 12 Abs. 3 VO über die Anwaltsgebühren vom 21. Juni 2006).
3.1 Die erstinstanzliche Kostenfestsetzung (Dispositivziffer 2) ist zu bestäti-
gen.
3.2 In Anwendung von § 13 Abs. 1 in Verbindung mit § 4 Abs. 1 VO über die
Gerichtsgebühren ist die Gerichtsgebühr für das Berufungsverfahren auf
Fr. 5'000.-- festzusetzen
4.1. Bei der Bemessung der Prozessentschädigung für das erstinstanzliche
Verfahren ist die Grundgebühr auf Fr. 8'800.-- festzusetzen und für die Verhand-
lungen und zusätzlichen Rechtsschriften sind zwei Zuschläge von insgesamt
Fr. 7'200.-- hinzuzurechnen. Dies ergibt eine Entschädigung für die erste Instanz
von Fr. 16'000.--. Ein Zuschlag für die Mehrwertsteuer wurde nicht beantragt.
4.2 Ausgehend von einer Grundgebühr von Fr. 3'700.-- im Sinne von § 12
und § 3 Abs. 1 VO über die Anwaltsgebühren vom 21. Juni 2006 und unter Be-
rücksichtigung von zwei Zuschlägen für zusätzliche Rechtsschriften im Verfahren
LB070023 von insgesamt Fr. 2'800.-- und drei Zuschlägen für weitere Eingaben
im Verfahren LB090054 im Betrag von insgesamt 1'500.-- ist die zweitinstanzliche
Prozessentschädigung für den Beklagten mit Fr. 8'000.-- (ohne Mehrwertsteuer)
zu bemessen.