Decision ID: d64d16e4-2ce4-4ceb-9ee1-4d4d8782367f
Year: 2014
Language: de
Court: ZH_OG
Chamber: ZH_OG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: civil_law
Law Sub-area: nan
Label: dismissal

Facts:
betreffend Forderung
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Meilen vom 20. November 2013; Proz. CG100016
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Rechtsbegehren: (act. 1 S. 2)
"1. Es sei der Beklagte zu verpflichten, der Klägerin den Betrag von CHF 289'567.-- sowie EURO 1'276.-- nebst Zins zu 5% seit dem 30. Juni 2007 zu bezahlen.
2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Beklagten."
Urteil des Bezirksgerichtes Meilen vom 20. November 2013: (act. 266 S. 31)
"1. Die Klage wird abgewiesen.
2. Die Entscheidgebühr wird angesetzt auf CHF 19'000.00 die Barauslagen betragen: CHF 23'285.25 Gutachten CHF 42'285.25 Gerichtskosten total
3. Die Kosten einschliesslich derjenigen des Berufungsverfahrens gemäss Dis-
positiv-Ziffer 2 des Rückweisungsbeschlusses vom 18. Januar 2010 (CHF 16'400.00) werden der Klägerin auferlegt.
4. Die Klägerin wird verpflichtet, dem Beklagten eine Prozessentschädigung für
das erst- und zweitinstanzliche Verfahren von CHF 50'000.00 zu bezahlen.
5./6. Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung"
Berufungsanträge:
der Klägerin und Berufungsklägerin (act. 264 S. 2):
"1. Es sei das Urteil des Bezirksgerichts Meilen vom 20. November 2013 voll-
umfänglich aufzuheben, und es sei die Sache an die Erstinstanz  zur Neubeurteilung sowie zur Beurteilung eines wesentlichen Teils der Klage;
2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Beklagten und
Appellaten;
Eventualiter:
3. Es sei der Klägerin und Appellantin Gelegenheit zur Ergänzung ihrer Be-
gründung zu geben für den Fall, dass die Rechtsmittelinstanz den angefoch-
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tenen Entscheid vollumfänglich aufhebt und sogleich in der Sache neu , indem auch über den wesentlichen Teil der Klage, welcher vom Bezirksgericht Meilen nicht beurteilt wurde, befunden wird;
4. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Beklagten und
Appellaten."
des Beklagten und Berufungsbeklagten (act. 274 S. 2):
"Es sei die Berufung in Bestätigung des Entscheids des Bezirksgerichts  vom 20. November 2013 abzuweisen, unter Kosten- und  zu Lasten der Klägerin."

Considerations:
Erwägungen:
I. Zusammengefasster Sachverhalt und Prozessgeschichte
1. Die Klägerin und Berufungsklägerin (nachfolgend Klägerin) zog sich über
Weihnachten/Neujahr im Jahr 1999/2000 bei einem Sturz beim Skifahren im En-
gadin eine Schulterverletzung zu, welche sie zunächst in der Klinik ... in ... und
alsdann in München behandeln liess. Im März 2000 begab sie sich wegen einer
Operation ihrer Tochter nach Zürich. Bei einer Konsultation am Krankenbett der
Tochter erzählte sie dem Beklagten und Berufungsbeklagten (nachfolgend Be-
klagter) von ihren Schulterbeschwerden. Nach einer klinischen Untersuchung und
der Durchführung einer Magnetresonanztomographie (MRI) diagnostizierte der
Beklagte am 31. März 2000 einen (subtotalen) Riss der Supraspinatussehne. Er
empfahl eine Operation und führte diese am 11. April 2000 durch. Nach der Ope-
ration litt die Klägerin unter starken Schmerzen und Bewegungseinschränkungen.
Es folgte eine weitere MRI-Untersuchung. Am 9. Oktober 2000 führte der Beklag-
te einen zweiten Eingriff durch (Mobilisation der Schulter unter Vollnarkose), der
eine Verbesserung der Beweglichkeit brachte, aber kein Nachlassen der Schmer-
zen. Am 25. Juni 2001 führte der Beklagte eine Arthroskopie durch. Da auch nach
dem dritten Eingriff eine Linderung der Schmerzen ausblieb, begab sich die Klä-
gerin in die Behandlung von Prof. Dr. med. C._ in D._, welcher auf der
Grundlage der MRI-Untersuchung eine Rotatoren-Manschetten-Ruptur diagnosti-
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zierte und eine erneute Operation mit Arthroskopie durchführte. Nach Darstellung
der Klägerin soll sich der Gesundheitszustand nach diesem Eingriff deutlich und
schlagartig gebessert haben.
Für die verbliebenen Beschwerden macht die Klägerin den Beklagten verantwort-
lich. Sie wirft ihm vor, sie bei seinen Eingriffen ungenügend aufgeklärt zu haben
und sie macht geltend, dass sie sich bei vollständiger Aufklärung für eine Behand-
lungsalternative entschieden hätte. Mit ihrer am 3. Juli 2007 bei der Vorinstanz
rechtshängig gemachten Klage verlangt die Klägerin vom Beklagten Schadener-
satz (im Wesentlichen Haushaltschaden) und Genugtuung. Der Beklagte bestrei-
tet die Haftungsgrundlagen.
2. Die Vorinstanz wies die Klage in einem ersten Urteil vom 21. Oktober 2008
nach Durchführung des Hauptverfahrens ab (act. 41). Hiegegen erhob die Kläge-
rin Berufung. Mit Beschluss vom 18. Januar 2010 hob die Kammer das erstin-
stanzliche Urteil auf und wies die Sache zur Durchführung eines Beweisverfah-
rens und zu neuer Entscheidung an das Bezirksgericht Meilen zurück (act. 73).
Nach Durchführung des Beweisverfahrens wies die Vorinstanz die Klage mit Urteil
vom 20. November 2013 erneut ab (act. 266). Für die Darstellung der Prozessge-
schichte im Einzelnen kann auf die entsprechenden Erwägungen dieses Urteils
verwiesen werden. Am 10. Januar 2014 erhob die Klägerin erneut Berufung
(act. 264). Nach Eingang des ihr auferlegten Prozesskostenvorschusses erstatte-
te der Beklagte innert angesetzter Frist die Berufungsantwort (act. 274). Diese
wurde der Klägerin am 25. August 2014 zugestellt (act. 275 f.). Die Klägerin liess
sich mit Eingabe vom 4. September 2014 unaufgefordert dazu vernehmen
(act. 277). Das Verfahren ist spruchreif.
II. Formelles und anwendbares Recht
1. Die am 10. Januar 2014 der Post übergebene Berufungsschrift ging unter
Berücksichtigung der Gerichtsferien (Art. 145 Abs. 1 lit. c ZPO) innert gesetzlicher
Frist (act. 266 i.V.m. act. 258/2) begründet und mit Anträgen versehen ein. Dem
Eintreten steht damit grundsätzlich nichts entgegen.
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2. Die Berufung ist bei der Rechtsmittelinstanz innert der Berufungsfrist einzu-
reichen, eine Nachfrist für eine ergänzende Begründung ist grundsätzlich nicht
möglich (Reetz/Theiler, ZK ZPO, 2. Aufl., Art. 311 N 12 und 14). Dem Antrag der
Klägerin, es sei ihr im Fall, dass die Rechtsmittelinstanz den angefochtenen Ent-
scheid aufhebt und sogleich in der Sache neu entscheidet, Gelegenheit zur Er-
gänzung ihrer Begründung zu geben (act. 264 S. 2 Ziff. 3), könnte im Eventualfall
nicht gefolgt werden. Eine inhaltlich mangelhafte oder ungenügende Begründung
könnte prozessuale oder materielle Wirkungen zeitigen (Reetz/Theiler, a.a.O.,
N 33).
3. Die Klägerin sieht im Umstand, dass die verfahrensleitende vorinstanzliche
Richterin ... der Prüfungskommission der swiss health quality association für die
Berufsprüfung der Pharma-Spezialisten mit eidgenössischem Fachausweis ist,
einen Grund für einen möglichen Anschein der Befangenheit (act. 264 S. 6). Da
sie daraus für das vorliegende Verfahren aber nichts ableitet und eine Befangen-
heit konkret auch nicht behauptet, erübrigen sich Weiterungen dazu.
4. Die zu beurteilende Klage wurde bei der Vorinstanz am 3. Juli 2007 rechts-
hängig gemacht. Das erstinstanzliche Verfahren unterstand damit – auch nach
der Rückweisung der Sache durch das Obergericht – den Regeln des bis Ende
2010 geltenden kantonalen Verfahrensrechts (ZPO/ZH und GVG/ZH; Art. 404
Abs. 1 ZPO). Es ist im Rechtsmittelverfahren zu prüfen, ob der angefochtene Ent-
scheid nach Massgabe des für die erste Instanz anwendbaren Verfahrensrechts
korrekt ergangen ist. Für das neuerliche Rechtsmittelverfahren ist die am 1. Janu-
ar 2011 in Kraft getretene schweizerische ZPO anwendbar (Art. 405 Abs. 1 ZPO).
Der zu beurteilende Behandlungsvertrag zwischen den Parteien beurteilt sich
nach Schweizer Recht und ist als Auftrag im Sinne von Art. 394 ff. OR zu qualifi-
zieren, wie die Vorinstanz zu Recht festgehalten hat und was unbestritten ist.
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III. Materielles
1. Mit der Berufung kann unrichtige Rechtsanwendung und unrichtige Feststel-
lung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Ebenfalls gerügt
werden kann die (blosse) Unangemessenheit des Entscheides, da es sich bei der
Berufung um ein vollkommenes Rechtsmittel handelt. Bei der Angemessenheits-
kontrolle hat sich die Rechtsmittelinstanz allerdings Zurückhaltung aufzuerlegen
(Blickenstorfer, DIKE-Komm-ZPO, Art. 310 N 10).
In der Berufung ist darzulegen, aus welchen Gründen der angefochtene Ent-
scheid falsch ist und deshalb abgeändert werden muss. Im ordentlichen Verfah-
ren darf dabei eine ausführliche Begründung verlangt werden, die sich sachbezo-
gen mit dem angefochtenen Entscheid auseinandersetzt. Ungenügend ist der
pauschale Verweis auf eine frühere Stellungnahme gegenüber der Vorinstanz
(BGE 138 III 374 und 133 II 249; Reetz, ZK ZPO 2. Aufl., Vorbem. zu Art. 308 -
318 N3 und 15 sowie Art. 310 N 5 f.). Das Prinzip der Rechtsanwendung von Am-
tes wegen (Art. 57 ZPO) steht diesem Rügeprinzip insofern nicht entgegen, als im
Rahmen der erhobenen Rügen die Berufungsinstanz weder an die Argumente der
Parteien noch an die Begründung des vorinstanzlichen Entscheides gebunden ist
(vgl. dazu BGer 5A_13/2010 vom 30. Juli 2010; BGE 133 II 249 E. 1.4.1).
2. Die Klägerin rügt im Berufungsverfahren, die Vorinstanz habe die klaren
Anweisungen im obergerichtlichen Rückweisungsbeschluss vom 10. Januar 2010
missachtet und die beweismässige Abklärung hinsichtlich des Einwandes der hy-
pothetischen Einwilligung nur unzureichend durchgeführt. Sodann macht sie gel-
tend, die Vorinstanz habe aktenkundige Feststellungen und Aussagen offensicht-
lich übersehen oder unrichtig gewürdigt und alsdann die unrichtigen rechtlichen
Schlussfolgerungen gezogen (act. 264 S. 5 - 7). Der Beklagte hält dem in der Be-
rufungsantwort entgegen, der von der Klägerin als unrichtige Rechtsanwendung
gerügten Annahme der hypothetischen Einwilligung fehle eine valable Grundlage.
Ausserdem geht er von einer korrekten Würdigung durch die Vorinstanz aus; die-
se habe aufgrund der Fakten zum Schluss gelangen dürfen und müssen, dass
der Beklagte keine Aufklärungspflicht gehabt habe und somit ungeachtet einer all-
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fälligen Schädigung kein Rechtsgrund für eine Haftung bestehe (act. 274 S. 7 -
13). Auf die Einwendungen im Einzelnen ist nachfolgend soweit für die Entscheid-
findung notwendig einzugehen.
3. Aufgrund des Umstandes, dass die Vorinstanz sich direkt mit der Frage der
hypothetischen Einwilligung befasst, schliesst die Klägerin, die Vorinstanz gehe
davon aus, der Beklagte habe keine rechtmässige Aufklärung vorgenommen.
Dies trifft nicht zu, hat die Vorinstanz die Frage doch ausdrücklich offen gelassen
(act. 266 S. 14 und S. 25). Die Frage, ob eine rechtmässige Aufklärung erfolgte
oder nicht, ist nur dann von Relevanz, wenn entgegen der Vorinstanz eine hypo-
thetische Einwilligung zu verneinen ist. Dies wird nachfolgend zu prüfen sein.
Gleiches gilt für die Frage, ob der Beklagte eine fehlende Aufklärung eingeräumt
hat, wie die Klägerin auch im Berufungsverfahren wieder geltend macht. Sie leitet
dies aus der Stellungnahme des Beklagten zum Beweisergebnis ab (act. 264 S. 9
i.V.m. act. 240 S. 19), was der Beklagte unter Hinweis auf seine anderslautenden
Vorbringen bestreitet (act. 274 S. 14). Aus dem von der Klägerin in diesem Zu-
sammenhang hervorgehobenen Satz: "...Von einer Aufklärung über eine konser-
vative Therapie konnte folglich der Beklagte absehen.(....)" liesse sich aber selbst
dann nicht ohne weiteres auf ein solches Zugeständnis schliessen, wenn man
diesen Satz für sich allein betrachtet, stellt er doch eine Schlussfolgerung aus den
Erkenntnissen der Zeugenaussage von Dr. E._ dar, welcher ausgeführt hat-
te, dass er die Schulterprobleme der Klägerin vor den Konsultationen beim Be-
klagten konservativ behandelt hatte. In diesem Zusammenhang konnte der Satz
gleichwertig auch so verstanden werden, dass eine Aufklärung als nicht notwen-
dig erachtet wurde unabhängig davon, ob sie tatsächlich erfolgte oder nicht. Nur
schon innerhalb der gleichen Ziffer 6 seiner Stellungnahme liess der Beklagte
überdies ausdrücklich – und zum wiederholten Male – behaupten, er, der Beklag-
te, habe mit den im Recht liegenden Urkunden aufgezeigt, dass er die Patientin
aufgeklärt habe (act. 240 S. 17).
Operation vom 11. April 2000
4.1. Mit Bezug auf die Operation vom 11. April 2000 erwog die Vorinstanz, dass
gestützt auf das Gutachten die Weiterführung der konservativen Behandlung im
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Falle der Klägerin aus medizinischer Sicht nur dann eine empfehlenswerte Alter-
native dargestellt hätte, wenn sich die Klägerin als Folge der bis Ende März 2000
durchgeführten konservativen Therapiemassnahme auf dem Weg der Besserung
befunden hätte. Dies habe die Klägerin im Prozess zwar wiederholt behauptet,
doch widerspreche dies dem Beweisergebnis: Es stehe gestützt auf den Konsul-
tationsbericht der Klinik ... und das Gutachten fest, dass die Klägerin nach dem
Sturz bis Ende Januar 2000 unter Schmerzen gelitten habe, die Beweglichkeit
und Belastbarkeit ihrer Schulter objektiv deutlich eingeschränkt gewesen und sie
mit einer Cortison-Injektion behandelt worden sei. Nach der Zeugenaussage des
die Klägerin in der Folge behandelnden Arztes Dr. E._ habe die Klägerin
auch im Februar und März 2000 über anhaltende bzw. wiederkehrende Schmer-
zen in der Schulter geklagt und sich mit Cortison behandeln lassen; auch aus den
Aussagen der Klägerin selbst sowie den Konsultationsberichten des Beklagten
schliesst die Vorinstanz auf anhaltende Schulterbeschwerden vor der Operation.
Die Klägerin habe in der persönlichen Befragung den Inhalt des Konsultations-
und Sprechstundenberichtes sowie die Aussagen von Dr. E._ weitgehend
bestätigt. Insgesamt müsse davon ausgegangen werden, dass sich die Klägerin
im Zeitpunkt der Erstkonsultation beim Beklagten am 31. März 2000 bzw. am
11. April 2000 subjektiv nicht auf dem Weg der Besserung befunden und einen
erheblichen Leidensdruck gespürt habe. Sodann habe – wie sich aus Klageschrift
und persönlicher Befragung ergebe – ein uneingeschränktes Vertrauen zum Be-
klagten bestanden, so dass davon auszugehen sei, dass bei dieser Ausgangslage
bei Erteilung eines Hinweises auf die ebenfalls mit Risiken behaftete und wenig
erfolgversprechende Möglichkeit einer Weiterführung der konservativen Behand-
lung ausgeschlossen werden könne, dass die Klägerin gegen den unbestritten
klaren Rat des Beklagten entschieden hätte (act. 266 S. 18 - 23).
4.2. Die Klägerin rügt im Berufungsverfahren die vorinstanzliche Würdigung der
medizinischen Gutachten. Sie macht geltend, dass gestützt auf das Gutachten die
konservative Therapie eine valable Alternative zur Operation dargestellt habe und
bezüglich reiner Schmerzreduktion sicherlich erfolgversprechend gewesen wäre.
Sie wirft der Vorinstanz alsdann vor, die Risikosituation nicht richtig dargelegt zu
haben, und listet auf, worüber der Beklagte sie beim operativen Eingriff hätte auf-
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klären müssen (act. 264 S. 10 - 12). Des weiteren macht die Klägerin geltend, die
Vorinstanz habe in unzutreffender Würdigung der medizinischen Unterlagen, der
Zeugenaussage Dr. E._ sowie auch der Aussagen der Klägerin in der per-
sönlichen Befragung, die nur verkürzt erwähnt worden seien, sowie in unzulässi-
ger Nichtbeachtung der Zeugenaussage F._ die Beschwerdesituation der
Klägerin vor ihrer Konsultation beim Beklagten unrichtig dargestellt. Bei korrekter
Würdigung ergebe sich, dass die Klägerin leichte Schmerzen an ihrer rechten
Schulter als Folge der Skiunfälle verspürt habe, dies jedoch für sie mittels
Schmerzmedikation erträglich und damit keine Bewegungseinschränkung ver-
bunden gewesen sei (act. 264 S. 13 - 16). Aus dem Gutachten und dessen Er-
gänzungen ergebe sich, dass die Klägerin unter der Therapie eine langsame,
aber stete Besserung bemerkt habe; die Aussagen ergäben Hinweise auf eine
sich einstellende Besserung der Gesamtsituation. Das vorinstanzliche Urteil
äussere sich überdies widersprüchlich, was die Physiotherapie angehe (act. 264
S. 16/17).
Die Klägerin beanstandet weiter, die vorinstanzliche Annahme eines Vertrauens-
verhältnisses zum Beklagten sei krass aktenwidrig. Von einem speziellen Ver-
trauensverhältnis zum Beklagten als Schulterspezialisten könne nicht ausgegan-
gen werden; das Vertrauen habe vielmehr auf falscher Information und mangeln-
der Aufklärung gegründet (act. 264 S. 18/19). Zusammenfassend hält sie fest, von
der Vorinstanz nicht berücksichtigte, aktenkundige Umstände hätten den vom Ge-
richt angenommenen Verlauf eines sich nicht bessernden Gesundheitszustandes
widerlegen können, so bestimmte Aussagen der Zeugen Dr. E._, Dr.
G._ und F._ sowie der Klägerin selbst. Das von der Vorinstanz fälschli-
cherweise bei der Klägerin angenommene uneingeschränkte Vertrauensverhältnis
zum Beklagten könne bei korrekter Beweiswürdigung nicht angenommen werden
und gänzlich willkürlich sei die Annahme der Vorinstanz, die Klägerin habe den
Willen bzw. die Geduld für eine längerfristige physiotherapeutische Behandlung
nicht aufgebracht. Eine richtige Aufklärung hätte der Klägerin die valable Alterna-
tive der konservativen Therapie aufgezeigt und die Klägerin hätte nie in die Ope-
ration eingewilligt. Vielmehr hätte die Klägerin bei umfassender Aufklärung vor ei-
nem echten Entscheidungskonflikt gestanden und bezüglich des Eingriffs eine
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Bedenkzeit verlangt, was die Annahme einer hypothetischen Einwilligung bereits
ausschliesse. Selbst wenn von einer möglichen hypothetischen Einwilligung aber
ausgegangen würde, seien die nach Lehre und Praxis geltenden Einschränkun-
gen für deren Annahme zu beachten.
4.3. Der Beklagte hält auch im Berufungsverfahren dafür, dass die konservative
Therapie im Falle der Klägerin keine valable Alternative dargestellt habe, was
aber irrelevant sei, weil die Klägerin mit einem operativen Vorgehen einverstan-
den gewesen sei und dem Beklagten auch bei der Wahl des Vorgehens vollstes
Vertrauen entgegengebracht habe (act. 274 S. 16 - 20). Er geht davon aus, dass
aufgrund der gesamten Prozesslage nicht im geringsten fraglich sei, dass die
Darstellung der Klägerin, sie sei im Zeitpunkt, als sie den Beklagten um Rat ge-
fragt habe, medizinisch zufrieden versorgt und auf dem Wege der Besserung ge-
wesen, wahrheitswidrig und für den Prozessstandpunkt zurecht gezimmert wor-
den sei, was die Klägerin als "bar jeglichen Anstands" zurückweist (act. 277 S. 3).
Unter Hinweis auf die Erwägungen der Vorinstanz und unter Zurückweisung der
von der Klägerin vorgebrachten Rügen, Ergänzungen und anderslautenden Inter-
pretationen der Aussagen in der persönlichen Befragung der Klägerin, des Gut-
achtens sowie der weiteren Beweismittel verneint der Beklagte den Nachweis ei-
ner relevanten Besserung der Beschwerden der Klägerin vor der Konsultation bei
ihm, dem Beklagten (act. 274 S. 20 - 29). Mit Bezug auf das Vertrauensverhältnis
hält er die Ausführungen der Klägerin in der Berufungsbegründung für unange-
bracht. Das Vertrauensverhältnis zwischen den Parteien und damit das Faktum,
dass der Beklagte von der Einwilligung der Klägerin zur operativen Behandlung
der Schulterverletzung ausgegangen sei bzw. habe ausgehen können, sei gene-
rell gewesen (act. 274 S. 29/30). Der Beklagte bezeichnet es als Schönfärberei
und Missinterpretation der verschiedenen Aussagen und Akten, was die Klägerin
in der Berufungsschrift hinsichtlich der Ausgangslage vor dem ersten Eingriff
schildere. Der Gutachter habe eine Fortsetzung der konservativen Behandlung
nur deshalb als opportun erachtet, weil er – wie das Beweisverfahren gezeigt ha-
be – fälschlicherweise von einer Besserung der gesundheitlichen Situation der
Klägerin ausgegangen sei. Unrichtig sei auch die Behauptung der Klägerin, wo-
nach die Fortsetzung der konservativen Behandlung nur geringe Risiken gebor-
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gen hätten. Die Klägerin sei entschieden gewesen, sich operieren zu lassen und
es sei müssig darüber zu sinnieren, was gewesen wäre, wenn sie vor einem Ent-
scheidungskonflikt gestanden wäre; ein solcher habe nicht vorgelegen und habe
sich auch nicht stellen können, da der konsumierten konservativen Behandlung
kein Erfolg beschieden gewesen sei. Die Klägerin werfe der Vorinstanz vor, leicht-
fertig eine hypothetische Einwilligung angenommen zu haben, verschweige aber,
dass sich diese Annahme auf die eigenen Aussagen der Klägerin stützte. Die
Umstände, welche die Klägerin dafür ins Feld führe, dass sie die Einwilligung in
Kenntnis der späteren Folgen der operativen Behandlung verweigert hätte, seien
nicht zielführend; Tatsache sei, dass die Klägerin so oder so dem Rat des Beklag-
ten gefolgt wäre und er davon ausgehen konnte (act. 274 S. 30 - 36).
4.4. Ein medizinischer Eingriff tangiert das Recht des Patienten auf persönliche
Freiheit und auf körperliche Integrität und ist widerrechtlich, wenn kein Rechtferti-
gungsgrund vorliegt. Im medizinischen Bereich besteht die Rechtfertigung meis-
tens in der Einwilligung des Patienten. Damit diese wirksam ist, bedarf es einer
umfassenden Aufklärung. Liegt keine Einwilligung vor, räumt die Rechtsprechung
dem Arzt die Möglichkeit ein, sich auf eine hypothetische Einwilligung des Patien-
ten zu berufen. Der Arzt muss dabei nachweisen, dass der Patient auch dann in
die Operation eingewilligt hätte, wenn er in gebührender Weise aufgeklärt worden
wäre. Die Beweislast liegt beim Arzt, wobei der Patient insoweit mitzuwirken hat,
als er glaubhaft macht oder wenigstens die persönlichen Gründe anführt, warum
er sich der Operation widersetzt hätte, wenn er die Risiken gekannt hätte. Grund-
sätzlich darf nicht von einer hypothetischen Einwilligung ausgegangen werden,
wenn Art und Schwere des Risikos eine erhöhte Informationspflicht geboten hät-
ten, welcher der Arzt nicht nachgekommen ist. In einem solchen Fall ist es in der
Tat denkbar, dass sich der Patient, hätte er die umfassende Information erhalten,
in Bezug auf die zu treffende Entscheidung in einem echten Konflikt befunden und
eine Überlegungszeit verlangt hätte. Nach der Rechtsprechung darf des weiteren
nicht auf ein abstraktes Modell des "vernünftigen Patienten" abgestellt werden,
sondern es ist auf die persönliche und konkrete Situation des Patienten einzuge-
hen, um den es geht (BGE 133 III 121 ff. E. 4 = Pra 96 [2007] Nr. 105).
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4.5. Die Klägerin hatte – wie im Rückweisungsbeschluss vom 18. Januar 2010
festgehalten (act. 73 S. 18) – vor Vorinstanz geltend gemacht, sie hätte nicht in
den schwierigen Eingriff vom 11. April 2000 eingewilligt, wenn sie um die Mög-
lichkeit einer konservativen Behandlung und um die Risiken des Eingriffs gewusst
hätte; die konservative Behandlung habe sehr wohl zu einer gewissen Besserung
geführt und nach schlüssiger und begründeter gutachterlicher Meinung gute Er-
folgsaussichten gehabt. In der ersten Berufungsbegründung stellte sie dar, wes-
halb für sie bei ordnungsgemässer Eingriffsaufklärung ein Entscheidkonflikt resul-
tiert hätte. Als konkrete Umstände nannte sie (act. 52 S. 12 Rz 29) mitunter die
Erfolgsraten von 33 bis 92 Prozent der konservativen Behandlung gemäss Gut-
achten Prof. Dr. H._ sowie die Risiken der Operation, wie neuerliche Risse
der Supra-Spinatus-Sehne und der Muskelnähte, Infektion, Bewegungsein-
schränkung und Einsteifung, Nachblutung, Nervenverletzung, Knochenbruch,
Knorpelschäden, schwere Funktionsschäden des Armes und beträchtliche Rest-
beschwerden, sowie gravierende und anhaltende Schmerzen.
4.6. Mit der Klägerin und der Vorinstanz ist festzuhalten, dass es für die Beant-
wortung der Frage, ob eine hypothetische Einwilligung angenommen werden
kann, entscheidrelevant ist, ob die konservative Behandlung der Schulterproble-
matik eine valable Alternative zur Operation vom 11. April 2000 darstellte und ob
die bis zur Erstkonsultation der Klägerin beim Beklagten erfolgte Behandlung eine
Besserung der Gesundheitssituation der Klägerin bewirkte. Diese Fragen und die
oberwähnten von der Klägerin im bisherigen Verfahren im Einzelnen geltend ge-
machten Umstände wurden nicht direkt Gegenstand der vorinstanzlichen Beweis-
beschlüsse (act. 76 und 87), im Beweisverfahren ergaben sich indes hinreichende
Erkenntnisse dazu, wie auch die Klägerin annimmt. Ihre insoweit zu Recht erho-
bene Kritik, die Vorinstanz sei in der Beweisauflage den Vorgaben des Rückwei-
sungsbeschlusses nicht vollumfänglich gefolgt, was die Frage der hypothetischen
Einwilligung betreffe, vermag sich daher nicht auszuwirken. Die abgenommenen
Beweismittel, insbesondere das Gutachten und die Befragungen der Parteien und
Zeugen geben zur Frage hinreichend Aufschluss.
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Dabei erweist sich die Würdigung des gerichtlichen Gutachtens vom 29. Februar
2012 (act. 142) mit Ergänzung vom 3. April 2013 (act. 214) durch die Vorinstanz
entgegen der Auffassung der Klägerin nicht als unzutreffend. Es trifft zwar zu,
dass die Vorinstanz die von der Klägerin in der Berufungsbegründung zitierte
Passage des Gutachtens, in der die Fortführung der eingeleiteten physiothera-
peutischen Massnahmen als valable Alternative bezeichnet wird (act. 142 S. 53,
12.1), nicht im Einzelnen im Urteil wiedergegeben hat; auch die Risiken des ope-
rativen Eingriffs im Gegensatz zu denjenigen der Fortführung der konservativen
Behandlung sind nicht einzeln erwähnt. Durchaus wird aber im angefochtenen
Entscheid darauf hingewiesen, dass die Empfehlung des Beklagten nicht alterna-
tivlos gewesen sei und aus medizinischer Sicht zum Zeitpunkt des 31. März 2000
auch die konservative Therapie hätte fortgeführt werden können (act. 266 S. 17
unter Hinweis auf act. 142 S. 53 und 57). Im Einklang mit den Erkenntnissen des
Gutachtens steht aber insbesondere die Schlussfolgerung der Vorinstanz in der
besonderen Konstellation, wie sie sich im Falle der Klägerin präsentierte: Die
Gutachter schätzten "vor dem Hintergrund einer traumatisch bedingten, schmerz-
haften und deutlichen Funktionseinschränkung der dominanten Schulter bei einer
63jährigen, sportlich aktiven Patientin, und MR-tomographisch dokumentierter
subtotaler Rotatorenmanschettenruptur die Erfolgschancen einer weiteren kon-
servativen Behandlung zum Zeitpunkt des 30. März 2000 als tendenziell gering"
ein und hielten fest, dass bei der Klägerin erschwerend dazu komme, "dass durch
eine hakenförmige Struktur des Schulterdaches (Akromion) der natürliche Raum
der Rotatorenmanschette (Subacromialraum) chronisch eingeengt gewesen sei.
Diese sogenannte Impingement-(Einklemmung)-Konstellation beungünstige be-
kannterweise den nicht-operativen Verlauf einer Rotatorenmanschetten-
(teil)ruptur" (act. 142 S. 58/59). Im ergänzenden Gutachten hielten die Gutachter
sodann fest, dass bei der Annahme, die Patientin habe sich nicht auf dem Weg
der Besserung befunden, sondern subjektiv einen erheblichen Leidensdruck ge-
spürt, das Weiterführen der konservativen Therapie weniger empfehlenswert ge-
wesen wäre (act. 214 S. 3). Die Schlussfolgerung der Vorinstanz, dass die Fort-
führung der konservativen Behandlung aus medizinischer Sicht höchstens dann
eine empfehlenswerte Alternative zur Operation darstellte, wenn diese bis Ende
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März 2000 zu einer Besserung geführt hatte, ist gestützt auf das medizinische
Gutachten nicht zu beanstanden. Sie entspricht der differenzierten Darlegung der
Möglichkeiten und Risiken im Gutachten, welche nicht nur grundsätzlicher Natur
sind, sondern insbesondere auch die spezifische Situation der Klägerin berück-
sichtigen. Das Gutachten an sich wird denn auch von der Klägerin nicht in Frage
gestellt.
4.7. Die Klägerin macht zu Recht geltend (act. 264 S. 11f.), die Annahme einer
hypothetischen Einwilligung setze die Würdigung der Risikosituation voraus; sie
stellt dabei die gutachterliche Risikobeurteilung (act. 142 S. 49ff.) nicht in Frage:
Beim operativen Eingriff steht gemäss Gutachten die Gefahr eines neuerlichen
Risses im Vordergrund. Die Gutachter gehen von einer Re-Rupturrate von 33%
nach einer Nachkontrollzeit von 11 Jahren aus, wobei die Mehrzahl dieser Re-
Rupturen in den ersten 3 Monaten nach der Operation erfolgten. Gleichzeitig hal-
ten sie im Gutachten fest, dass die Literatur im Langzeitverlauf in ca. 90% der Fäl-
le gute bis exzellente Resultate nach offener Rekonstruktion der Rotatorenman-
schette bestätige. Die konservative Behandlung bei Rotatorenmanschettenruptu-
ren erachten die Gutachter mit Bezug auf die Schmerzreduktion als "sicherlich er-
folgversprechend". Werde Erfolg jedoch auch mit Wiederherstellung der Funktion
und insbesondere der Kraft definiert, so erreiche die konservative Therapie bei
aktiven Patienten mit einem hohen Anspruch an das betroffene Schultergelenk
(Sport, Beruf) mit einer MR-tomografisch rekonstruierbaren Sehnenruptur Gren-
zen. Belastbare Daten zeigten insbesondere eine klare Tendenz der Progression
der Rupturgrösse. Führe eine konservative Therapie bei einem aktiven Patienten
mit dokumentierter Ruptur innert 3-6 Monaten nicht zu einer deutlichen Funk-
tionsverbesserung, so sei in der Praxis der Gutachter eine Reevaluation des Be-
handlungsweges angezeigt, um die vorgängig erwähnte Progression der Ruptur
und degenerativen Veränderungen nicht zu verpassen (act. 142 S. 56). Führe die
fachärztlich geleitete konservative Therapie einer Rotatorenmanschettenruptur in
lediglich einem Drittel der Fälle zum Erfolg (subjektiv und objektiv), müsse die Pa-
tientenselektion hinterfragt werden. Entscheidend seien die Kriterien bezüglich
Rupturform, Rupturalter, Biologie der Ruptur und die patientenspezifischen Fakto-
ren (Alter, körperlicher Anspruch, Leidensdruck). Das Risiko der Restbeschwer-
- 15 -
den aufgrund der Re-Rupturgefahr steige mit zunehmendem Alter des Patienten
(act. 142 S. 51). Mittel- und langfristige Untersuchungen hätten aber gezeigt, dass
die operative Rekonstruktion der Rotatorenmanschette zu einer signifikanten, an-
dauernden Verbesserung der Schmerzsituation und der Funktion führe. Selbst
wenn es strukturell morphologisch zu einem erneuten Riss der Sehne komme, sei
die Mehrzahl der Patienten schmerzärmer und körperlich belastbarer als vor dem
Eingriff. Die im konkreten Fall angewendete offene Rekonstruktionstechnik der
Rotatorenmanschette werde in der medizinischen Literatur von multiplen Autoren
mit guten bis exzellenten Resultaten in 90% der Fälle belegt (act. 142 S. 56/57).
Weitere Risiken der Operation wie Infektion, Nachblutung, Nervenverletzung,
Knochenbruch, Knorpelschäden oder schwere Funktionsschäden des Armes
werden von den Gutachtern als gering eingestuft, die Gefahr der Bewegungsein-
schränkung und Einsteifung werde in der Literatur mit 4 -15% angegeben
(act. 142 S. 49 - 51). Entgegen der Auffassung der Klägerin erweist sich nach
diesen Darlegungen die Risikobeurteilung – insbesondere unter Berücksichtigung
der spezifischen Situation der Klägerin (u.a. ihres Alters, ihrer sportlichen
Aktivitäten) – nicht derart, dass gestützt darauf die Annahme einer hypothetischen
Einwilligung ausser Betracht fallen müsste.
4.8. Zur Beschwerdesituation der Klägerin vor dem operativen Eingriff bzw. der
Entwicklung seit dem Unfall und damit während der konservativen Behandlung ist
zunächst festzuhalten, dass die Gutachter in ihrer Ergänzung vom 3. April 2013
(act. 214 S. 2) klar stellen, dass sich ihre Beschreibung der Schmerzsituation zwi-
schen dem 31. Januar und 31. März 2000 auf die Aussagen der Klägerin am Tag
der Begutachtung an der I._ Klinik stützen, welche am 16. Februar 2012 im
Beisein des Ehemannes der Klägerin stattfand (act. 142 S. 1). Dies ergibt sich
auch aus dem Gutachten vom 29. Februar 2012 selbst (act. 142 S. 24 ff.). Die
Gutachter hielten fest, dass die Klägerin subjektiv eine deutliche Besserung wäh-
rend der Physiotherapiesitzungen in der Praxis Dr. E._ beschrieben habe,
dass sie subjektiv zu diesem Zeitpunkt auf dem Weg der Besserung gewesen sei,
wenngleich relevante Einschränkungen persistierten (act. 142 S. 25 und S. 33). In
der ausführlichen persönlichen Befragung durch die Vorinstanz am 29. November
2012 (Prot. VI S. 95 - 132) schilderte die Klägerin zunächst aus der Erinnerung
- 16 -
und teilweise unter Zuhilfenahme von Unterlagen die Entwicklung vom Skiunfall
am 3. Januar 2000 bis zur Erstkonsultation beim Beklagten Ende März 2000. Es
ergibt sich aus ihrer Schilderung, dass sie sich in ihren Tätigkeiten nicht einge-
schränkt sah, dass sie aber wiederholt ärztliche Konsultationen in Anspruch
nahm, weil die Schmerzen, welche sie generell auf einer Skala von 1 - 10 bei 2
einstufte, nicht weggingen und sie weiterhin Ski fahren wollte, was sie denn auch
Ende Januar 2000 und im März 2000 wieder tat. Die von der Klägerin in der Beru-
fungsbegründung erwähnten Ergänzungen in der vorinstanzlichen Darstellung ih-
rer Befragung (act. 264 S. 15 Rz 36) treffen zwar zu und es mag auch zutreffen,
dass die Klägerin die Schmerzen rückblickend, d.h. nach den Eingriffen durch den
Beklagten, als geringfügig empfand. Die Schilderung kontrastiert hingegen auffäl-
lig mit den Angaben der Klägerin, welche sie im Anästhesiefragebogen machte (in
act. 3/31), welche ihr die Vorinstanz in der Befragung denn auch vorhielt (Prot. VI
S. 111 ff.). Sie korrigierte alsdann ihre Aussagen dahingehend, dass sie "ständig
diesen Schmerz" gehabt habe und sich angegriffen gefühlt habe, weshalb sie ja
auch zu Dr. E._ gegangen sei und dem Beklagten vom Schmerz erzählt ha-
be (Prot. VI S. 112). Es sei nicht so gravierend gewesen, dass sie sich irgendwie
eingeschränkt gefühlt habe. Aber es mache auch wahnsinnig, wenn da immer so
etwas sei (Prot. VI S. 113 oben). Auf Vorhalt des medizinischen Berichtes der Kli-
nik ... (act. 99/1) korrigierte sie alsdann ihre Aussage zur Einnahme von
Schmerzmitteln und erklärte, es sei ihr eine Cortison-Spritze verabreicht worden
(Prot. VI S. 126/27). Sie verneinte indes starke Schmerzen, welche der Beklagte
in seinem Eintrag vom 31. März 2000 (act. 3/2) notiert hatte (Prot. VI S. 127). Der
Ehemann der Klägerin bestätigte als Zeuge (Prot. VI S. 132 - 154) im Wesentli-
chen die Darstellung der Klägerin über den Verlauf ihrer gesundheitlichen Ent-
wicklung ab Unfall bis zur Erstkonsultation beim Beklagten, dabei insbesondere
die Einschätzung bezüglich der Schwere der damals erlittenen Schmerzen. Er
bezeichnete sie als leicht und kontinuierlich und betonte, dass seine Ehefrau in ih-
ren Aktivitäten nicht eingeschränkt gewesen sei. (Prot. VI S. 132 ff.). Bis zum
31. März 2000 sei der gesundheitliche Zustand seiner Frau völlig unauffällig ge-
wesen. Ab und zu habe sie diese Prellungsgeschichte gehabt, aber sonst nichts
(Prot. VI S. 140/141). Die Eintragungen auf dem Anästhesiefragebogen durch
- 17 -
seine Frau erklärte der Ehemann der Klägerin als Zeuge als situationsbedingt und
übertrieben (Prot. VI S. 141/ 142). Sie habe damals wahrscheinlich gar nicht ge-
wusst, was Schmerzen seien. Sie habe sich nicht vorstellen können, was für ein
Leidensweg auf sie zukomme (Prot. VI S. 154). Die Situation hinsichtlich der
Schulterbeschwerden vor dem ersten Eingriff des Beklagten bringt der Ehemann
der Klägerin in seiner Zeugenaussage immer wieder in Beziehung zur Entwick-
lung nach dem ersten Eingriff des Beklagten, welcher aus Sicht des Zeugen wie-
derholt als schlimm und dramatisch bezeichnet wurde (z.B. Prot. VI S. 134,
S. 142). Zutreffend hält die Klägerin in der Berufungsbegründung indes fest, dass
der Zeuge F._ sowohl die Medikation wie auch die erfolgte Physiotherapie im
Zeitraum von Januar bis März 2000 bestätigte. Der Beklagte selbst hatte in der
persönlichen Befragung die Schmerz- und Beschwerdesituation der Klägerin nach
dem Unfall – auch unter Bezugnahme auf seine Krankengeschichte – wesentlich
anders geschildert. Es habe damals für die Klägerin eine schwere und erhebliche
Beeinträchtigung bestanden sowohl in Bezug auf die Schmerzen als auch hin-
sichtlich der Funktion der Schulter (Prot. VI S. 154 ff.).
Dr. E._ hat als Zeuge Art und Umfang seiner Behandlung der Klägerin be-
schrieben. Die Richtigkeit wird von der Klägerin nicht in Frage gestellt. Es steht
mithin fest, dass Dr. E._ an der Schulter der Klägerin eine Infiltration vorge-
nommen und ihr abschwellende und schmerzlindernde Medikamente abgegeben
hat. Sodann verordnete er Manual- und Physiotherapie. Wenn er sich zu keinen
anderen Massnahmen veranlasst sah, lässt sich daraus entgegen der Auffassung
der Klägerin nicht ableiten, dass keine schmerzhaften Einschränkungen der rech-
ten Schulter vorlagen. Der Zeuge erklärte unmissverständlich, dass die Vorstel-
lung bei ihm wegen anhaltender Schmerzen stattfand (act. 189 S. 2 unten). Die
erste Injektion brachte einige Tage Besserung und die Klägerin verlangte eine
nochmalige Injektion, weil sie zum Skifahren gehen wollte (act. 189 S. 3 oben).
Die Spritze soll nur kurze Besserung gebracht haben, die Klägerin soll noch
zweimal auf den rechten Arm gefallen sein und dem Zeugen bei der Behandlung
am 29. März 2000 erklärt haben, dass sie starke Schmerzmittel brauche. Der
Zeuge hielt ausdrücklich fest, dass die Untersuchung eine eingeschränkte Beweg-
- 18 -
lichkeit der Schulter mit schmerzhafter Bewegungseinschränkung ergeben habe
(a.a.O.).
Wenn die Klägerin geltend macht, die Zeugenaussage von Dr. E._ sei falsch
gewürdigt worden, so kann dem nicht gefolgt werden. Es kann aber mit der Kläge-
rin davon ausgegangen werden, dass aufgrund der Aussage des Zeugen Dr.
G._, die Klägerin habe bei der Konsultation wegen eines Infektes bei ihm
beiläufig von den Beschwerden an der Schulter erzählt (act. 197 S. 3 oben und
act. 264 S. 15 unten), geschlossen werden kann, damals (3. Februar 2000) sei
der Leidensdruck der Klägerin jedenfalls nicht derart gewesen, dass eine umge-
hende Behandlung oder Weiterverweisung notwendig geworden wäre. Dies aller-
dings bringt für die Frage, ob im Zeitraum zwischen Unfall und Erstkonsultation
beim Beklagten eine Besserung eingetreten ist, keinerlei Aufschluss. Auch die
Klägerin oder ihr Ehemann erwähnen dies in den Befragungen nicht. Gestützt auf
die Erkenntnisse aus dem Beweisverfahren und insbesondere aufgrund der Aus-
sagen der Klägerin in der persönlichen Befragung (Prot. VI S. 106, 108, 110, 124
und 129), aber ebenso nach der Aussage ihres Ehemannes (Prot. VI S. 151 und
152), erweist sich die Schlussfolgerung der Vorinstanz, es könne nicht angenom-
men werden, dass sich die Klägerin im Zeitpunkt der Erstkonsultation beim Be-
klagten am 31. März 2000 auf dem Weg der Besserung befand, jedenfalls nicht
als unzutreffend. Davon unabhängig ist die Frage, wie intensiv ihr Leidensdruck
im damaligen Zeitraum effektiv war. Aufgrund der Vorbringen der Klägerin und ih-
res Ehemannes litt die Klägerin in einem späteren Zeitpunkt und damit nach den
Eingriffen des Beklagten offenbar wesentlich mehr unter den Schulterbeschwer-
den, was aber eben nichts über die Beschwerdeentwicklung im Zeitraum zwi-
schen Unfall und Erstkonsultation beim Beklagten auszusagen vermag. Als uner-
giebig erweist sich sodann der Einwand der Klägerin, sie habe dem Beklagten als
Kniespezialisten, nicht aber als Schulterspezialisten vertraut (act. 264 S. 18). Die
von ihr zitierten Äusserungen in der persönlichen Befragung ergingen klar im Zu-
sammenhang mit der heute in Frage stehenden Behandlung, weshalb die Ein-
grenzung des Vertrauens der Klägerin in den Beklagten auf medizinische Fragen
im Kniegelenk als unbehelflich erscheint. Auch die weiteren, in der Berufungsbe-
- 19 -
gründung unter Verweis auf das Protokoll vorgenommenen Ergänzungen lassen
die Folgerung der Vorinstanz nicht als unzutreffend erscheinen.
4.9. Nach dem Gesagten erweist sich der klägerische Vorwurf der unrichtigen
Beweiswürdigung als unbegründet und es ist nicht zu beanstanden, wenn die Vor-
instanz aufgrund der Erkenntnisse des Beweisverfahrens davon ausging, dass im
Zeitraum seit dem Unfall bis zur Erstkonsultation beim Beklagten bei der Klägerin
keine Besserung der Beschwerdesituation eingetreten ist und die konservative
Weiterbehandlung der Schulterbeschwerden in der besonderen Konstellation der
Klägerin keine wesentlich Erfolg versprechende Alternative zur Operation darstell-
te. Da die Klägerin dem Beklagten sodann vollumfänglich vertraute, durfte die
Vorinstanz davon ausgehen, dass sie dem Rat des Beklagten gefolgt wäre unab-
hängig davon, ob eine umfassende Aufklärung im erforderlichen Ausmass erfolgt
ist oder nicht. Mithin durfte die Vorinstanz eine hypothetische Einwilligung an-
nehmen. Die Berufung erweist sich insoweit als unbegründet und ist abzuweisen.
Eingriff vom 9. Oktober 2000
5.1. Auch mit Bezug auf die vom Beklagten am 9. Oktober 2000 vorgenommene
Mobilisation unter Vollnarkose erwog die Vorinstanz, dass offen bleiben könne, ob
über den Eingriff korrekt aufgeklärt worden sei, da der Beklagte auch insoweit mit
dem Einwand der hypothetischen Einwilligung durchdringe. Unter den gegebenen
Umständen hätten die Mobilisation unter Narkose und die arthroskopische Adhä-
siolyse gleichwertige Verfahren dargestellt, deren Vor- und Nachteile naturge-
mäss vom behandelnden Arzt zu gewichten seien. Dass sich die Klägerin, welche
dem Beklagten nach wie vor vertraute, gegen dessen Rat entschieden hätte, kön-
ne ausgeschlossen werden (act. 266 S. 25 und 26). Aus den Aussagen der Klä-
gerin ergebe sich überdies, dass die Beweglichkeit und Belastbarkeit sich nach
dem Eingriff verbessert und die Schmerzen (vorübergehend) aufgehört hätten.
Negative Auswirkungen des Eingriffs auf den Zustand der Klägerin seien weder
von ihr selbst, deren Ehemann noch vom Gutachter bestätigt (act. 266 S. 27).
5.2. Die Klägerin geht in ihrer Berufungsbegründung zunächst gestützt auf die
Vorbringen des Beklagten in der persönlichen Befragung davon aus, dieser habe
- 20 -
nicht über die arthroskopische Adhäsiolyse als Alternative aufgeklärt, welche im
Gegensatz zur vorinstanzlichen Auffassung im Vergleich zur Mobilisation nicht als
gleichwertig, sondern als vorteilhafter betrachtet werden müsse. Sodann gehe die
Vorinstanz auch hier zu Unrecht von einem hinreichenden Nachweis einer hypo-
thetischen Einwilligung aus, dies gestützt auf eine unzutreffende Würdigung. Auf-
grund des Umstandes, dass die arthroskopische Adhäsiolyse für die Klägerin eine
vorteilhaftere Alternative dargestellt hätte, die Mobilisation unter Narkose das Ri-
siko schwerwiegender Komplikationen aufwies und als Methode kaum mehr zeit-
gemäss war, hätte sich die Klägerin bei umfassender Aufklärung mindestens in
einem Entscheidkonflikt befunden, was die Annahme einer hypothetischen Einwil-
ligung ausschliesse. Für deren Annahme seien die zahlreichen Einschränkungen
zu berücksichtigen; die Anforderungen seien vom Beklagten strikt nachzuweisen
gewesen, was nicht der Fall sei (act. 264 S. 24 - 26).
5.3. Der Beklagte bestreitet auch im Berufungsverfahren eine mangelhafte Auf-
klärung und macht geltend, es seien sowohl die Mobilisation unter Narkose wie
auch die arthroskopische Adhäsiolyse durchführbar gewesen, die Klägerin habe
aber Angst vor einem invasiven Eingriff gehabt, weshalb klar gewesen sei, dass
nur die Mobilisation in Frage komme. Es treffe auch nicht zu, dass die Mobilisati-
on mit den im Gutachten erwähnten Komplikationen verbunden sei, vielmehr
handle es sich um eine immer noch anerkannte Behandlungsmethode. Sodann
sei die Verneinung eines Gesundheitsschadens aus dem zweiten Eingriff, wie
dies die Vorinstanz festgestellt habe, zutreffend (act. 274 S. 36 ff.).
5.4. Auch in diesem Zusammenhang ist zunächst festzuhalten, dass die Vor-
instanz – wie gesehen – entgegen der Darstellung der Klägerin in der Berufungs-
begründung (act. 264 S. 24) ausdrücklich offen lässt, ob eine korrekte Aufklärung
der Klägerin durch den Beklagten erfolgte oder nicht. Die Gutachter stellen so-
dann in ihrem Gutachten vom 29. Februar 2012 Alternativen zur Mobilisation un-
ter Narkose dar, unter Auflistung der jeweiligen Vor- und Nachteile. Eine wertende
Gegenüberstellung der Mobilisation unter Narkose und der arthroskopischen Ad-
häsiolyse, wie sie die Klägerin in der Berufungsschrift vornimmt, kann dem Gut-
achten indes nicht entnommen werden. Die Gutachter stellen wiederholt fest,
- 21 -
dass die arthroskopische Adhäsiolyse eine der erwähnten Alternativen zur ge-
schlossenen Manipulation darstelle (act. 142 S. 61/62 zu Ziff. 14, S. 62 zu
Ziff. 15.1, S. 63 zu Ziff. 15.2 lit. a), S. 64 zu Ziff. 15.2 lit. b), S. 65 zu Ziff. 15.2 lit. c)
und lit. d), S. 66 zu Ziff. 15.2 lit. e). Sodann stellen sie fest: "Vergleichende wis-
senschaftliche Arbeiten, die die Effektivität und Sicherheit der arthroskopischen
Adhäsiolyse direkt mit der Mobilisation unter Narkose verglichen haben, existieren
unseres Wissens nicht. Beide Methoden haben sich nach Angaben von einer
Vielzahl von Autoren bewährt" (act. 142 S. 65 zu Ziff. 15.2 lit. d). Hinsichtlich der
diagnostischen Wertigkeit und Aussagekraft schätzen die Gutachter die arthro-
skopische Vorgehensweise als erheblich höher ein, sie halten indes gleichzeitig
fest, dass zum Zeitpunkt der Indikationsstellung bereits postoperativ eine bildge-
bende Untersuchung stattgefunden hatte und nicht von einer zusätzlichen Patho-
logie habe ausgegangen werden müssen; sie werteten das Vorgehen des Beklag-
ten als korrekt (act. 142 S. 66 zu Ziff. 15.2 lit. f).
Allein der Umstand, dass die Gutachter selbst eine andere als die vom Beklagten
gewählte Alternative gewählt hätten, lässt die arthroskopische Vorgehensweise
nicht ohne weiteres als vorteilhafter erscheinen, wie dies die Klägerin geltend
macht. Wenn die Vorinstanz aufgrund des Gutachtens von gleichwertigen Alterna-
tiven ausging, ist diese Würdigung nicht zu beanstanden. Die Vorinstanz unter-
stellt der Klägerin aber auch nicht "übermässige Angst vor der Operation"
(act. 264 S. 27, Überschrift Ziff. 9.1), sondern zitiert aus der persönlichen Befra-
gung, dass die Klägerin nach der ersten Operation vor einer zweiten Angst gehabt
habe (Prot. VI S. 124). Aus der persönlichen Befragung ergibt sich sodann, dass
die Klägerin dem Beklagten damals jedenfalls vertraute, was sich auch darin
zeigt, dass sie – wie in der Berufungsbegründung zitiert (act. 264 S. 27) – in eine
Operation eingewilligt hätte, wenn der Beklagte sie hievon überzeugt hätte (Prot.
VI S. 124). Auf eine hypothetische Einwilligung der Klägerin auch in diesem Punkt
zu schliessen, ist der Vorinstanz daher auch angesichts der grundsätzlich stren-
gen Anforderungen nicht als unrichtige Rechtsanwendung vorzuwerfen.
5.5. Die Klägerin macht im Zusammenhang mit dem Eingriff vom 9. Oktober
2000 im Weiteren geltend, die Vorinstanz gehe zu Unrecht aufgrund des falsch
- 22 -
festgestellten Sachverhaltes davon aus, dass die Klägerin "als Folge des un-
rechtmässigen Eingriffs vom 9. Oktober 2000 keinen Gesundheitsschaden erlitt"
bzw. es nicht erstellt sei, "dass der Eingriff (...) überhaupt negative Folgen für die
Klägerin hatte" (act. 264 S. 29). Wie schon im ersten Berufungsverfahren sieht die
Klägerin den durch den Eingriff vom 9. Oktober 2000 erfolgten Gesundheitsscha-
den in der Perpetuierung und anschliessenden Steigerung der kurz unterbroche-
nen Schmerzsymptomatik (act. 264 S. 29/30). Dem hält der Beklagte entgegen,
die Klägerin behaupte keine Verschlechterung nach der Mobilisation und könne
daraus, dass eine Verbesserung nur für kurze Zeit eingetreten sei, nichts für sich
ableiten (act. 274 S. 39 zu Ziff. 9.3).
Im Rückweisungsbeschluss der Kammer vom 18. Januar 2010 wurde auf eben
diese Vorbringen der Klägerin in der ersten Berufungsbegründung Bezug ge-
nommen (act. 71 S. 24 mit Verweis auf act. 52 S. 20 Ziff. 46). Dort wies die Kläge-
rin darauf hin, dass nach der Operation vom 9. Oktober 2000 sich die
Schmerzsymptomatik nicht besserte. Der Schaden sei in der Perpetuierung oder
"allenfalls sogar Steigerung" der Schmerzsymptomatik zu erblicken. Zudem müs-
se mit Hinweis auf die gutachterliche Meinung von Dr. H._ klargestellt wer-
den, dass auch dieser operative Eingriff, über welchen die Klägerin nicht ord-
nungsgemäss aufgeklärt worden war, ganz beträchtliche Risiken beinhalte, wel-
che sich bei der Klägerin verwirklichten und zur Intensivierung ihrer
Schmerzsymptomatik beitrugen (act. 53 S. 20 Ziff. 46). Die Klägerin verweist da-
bei auf die Stelle in der Klagebegründung (act. 1 S. 16 Ziff. 52), wo indes einzig
die fehlende Aufklärung über die Alternative und die mit der Mobilisation einher-
gehenden Risiken bemängelt werden, und das dezidierte Verhalten des Beklag-
ten, das als alleinige Möglichkeit die Schultermobilisation nahegelegt habe
(a.a.O.). Worin konkret die Verschlechterung des Gesundheitszustandes als Fol-
ge des Eingriffs vom 9. Oktober 2000 bestanden haben soll, lässt sich aus all den
von der Klägerin erwähnten Behauptungen in den vorinstanzlichen Verfahren wie
auch in den Berufungsverfahren nicht herleiten, weshalb ebenfalls insoweit die
Schlussfolgerungen der Vorinstanz nicht zu beanstanden sind.
- 23 -
Eingriff vom 25. Juni 2001
6.1. Nachdem ein MRI vom 21. Juni 2001 narbige Veränderungen am Supraspi-
natus gezeigt hatte, nahm der Beklagte am 25. Juni 2001 eine Arthroskopie vor.
Die Klägerin hatte dem Beklagten auch in diesem Zusammenhang fehlende Auf-
klärung vorgeworfen, während der Beklagte geltend gemacht hatte, es habe ein
Aufklärungsgespräch stattgefunden und im Übrigen habe die Klägerin zuvor eine
Operation mit Dr. J._ besprochen und in Erwägung gezogen, weshalb kein
Aufklärungsbedarf bestanden habe. Die Vorinstanz kam gestützt auf die gut-
achterlichen Feststellungen zum Schluss, dass es zur durchgeführten Arthrosko-
pie keine Alternative gegeben habe, nachdem eine Re-Ruptur nach Durchführung
des MRI verneint worden war. Es habe kein Aufklärungsbedarf über eine alterna-
tive offene Operation bestanden und es liege insoweit keine Verletzung der Auf-
klärungspflicht vor. Überdies habe der Eingriff für die Klägerin keine negativen
Folgen gehabt (act. 266 S. 28 - 30).
6.2. Die Klägerin erachtet auch insoweit die vorinstanzliche Würdigung des Be-
weisverfahrens als gänzlich unzutreffend. Aus den aktenkundigen Umständen sei
zu schliessen, dass weder eine korrekte und umfassende Risikoaufklärung noch
eine Aufklärung über alternative Therapiemöglichkeiten und über die operative
Wiederherstellung einer rupturierten Manschette erfolgte, ebenso wenig eine Auf-
klärung über eine im Rahmen der Arthroskopie geplante Ausräumung von Ver-
narbungen und über das Abschleifen eines Stücks Knochen. Zu Unrecht gehe die
Vorinstanz sodann von einem fehlenden Aufklärungsbedarf aus. Diesbezüglich
hätten sowohl das Gutachten wie auch die Vorinstanz übersehen, dass das am
21. Juni 2001 durchgeführte MRI nicht zuverlässig gewesen sei und die diagnos-
tische Arthroskopie gerade zur Verifizierung des MRI-Resultates durchgeführt
wurde. Hätte der Beklagte eine Re-Ruptur festgestellt, hätte ein Re-Operation
(und zwar nicht die offene, sondern die arthroskopische und minimal-invasive)
Sinn gemacht und durchgeführt werden können, worüber der Beklagte die Kläge-
rin hätte informieren müssen (act. 264 S. 30 - 32). Haltlos sei sodann die Feststel-
lung der Vorinstanz, dass der Eingriff für die Klägerin keine negativen Folgen ge-
habt haben soll. Der Gesundheitsschaden der Klägerin infolge dieses Eingriffs
- 24 -
liege in der Perpetuierung oder allenfalls Steigerung der Schmerzsymptomatik
und schliesslich hätte die Klägerin in den vom Beklagten nicht ordnungsgemäss
aufgeklärten Eingriff nicht eingewilligt (act. 264 S. 30 - 33).
6.3. Der Beklagte verweist mit Bezug auf den Eingriff vom 25. Juni 2001 insbe-
sondere auf die Krankengeschichte und die dort erwähnte Besprechung zwischen
dem Beklagten und der Klägerin und deren Ehemann (act. 3/2 Blatt 11 und 12).
Alsdann rügt er die klägerische Interpretation seiner im Beweisverfahren depo-
nierten Aussagen und macht geltend, dass die im Zusammenhang mit diesem
Eingriff gemachten Vorwürfe alle auf der falschen Behauptung basierten, es sei
nur eine Arthroskopie zu diagnostischen Zwecken besprochen worden. Der Be-
klagte habe das vorgenommen, was besprochen worden sei, und die Vorinstanz
habe zu Recht festgestellt, dass kein Schaden resultiert habe (act. 274 S. 36 -
43).
6.4. Auch bezüglich des behaupteten Gesundheitsschadens als Folge des Ein-
griffs des Beklagten vom 25. Juni 2001 verweist die Klägerin im Berufungsverfah-
ren auf den Rückweisungsbeschluss der Kammer vom 18. Januar 2010 (act. 73).
Dort wird festgehalten, die Klägerin habe in der Klagebegründung behauptet,
dass auch durch den dritten Eingriff vom 25. Juni 2001 keine Besserung der an-
haltenden Schmerzen eingetreten sei. In der Replik habe die Klägerin an ihrer
Sachdarstellung festgehalten (act. 71 S. 22/23 mit Verweis auf zahlreiche Stellen
in act. 1 und 23). In der ersten Berufungsbegründung erklärte sie, zum dritten
Eingriff sei richtig zu stellen, dass sich ihr Gesundheitszustand infolge der Opera-
tion vom 25. Juni 2001 infolge der anhaltenden Schmerzen keinesfalls gebessert
habe. Ob allenfalls eine Intensivierung der Schmerzen vorgelegen habe, habe
wohl in ihrem im subjektiven Empfinden gelegen (act. 73 S. 24 mit Verweis auf
act. 52 S. 21 f. Ziff. 51). In der Berufungsreplik des ersten Berufungsverfahrens
hält die Klägerin an der Geltendmachung des Ersatzes allen Schadens, nament-
lich einer Genugtuung aus dem totalen oder partiellen Misserfolg der Operation
vom 25. Juni 2001 fest. Auch dieser operative Eingriff habe klar und nachgewie-
senermassen eine Perpetuierung und Intensivierung des Schmerzzustandes be-
wirkt (act. 63 S. 16 Ziff. 50).
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In den Vorbringen der Klägerin, auf welche der Rückweisungsbeschluss der
Kammer verweist, befassen sich wenige mit dem Eingriff vom 25. Juni 2001(act. 1
S. 6 Ziff. 15, act. 23 S. 10 Ziff. 32 und 36). Aus ihnen ergibt sich die klare Behaup-
tung, dass mit dem Eingriff keine Besserung eingetreten sein soll. Die konkrete
Behauptung einer Verschlechterung lässt sich daraus nicht ableiten, was auch für
die klägerischen Vorbringen im ersten Berufungsverfahren gelten muss. Im ersten
Berufungsverfahren sprach die Klägerin in der Berufungsbegründung ebenfalls
davon, dass sich der Gesundheitszustand keinesfalls verbesserte und liess offen,
ob allenfalls sogar eine Intensivierung der Schmerzen vorlag (act. 52 S. 21 Ziff.
51). Erst in der Berufungsreplik wurde dies ohne Präzisierung behauptet, ohne al-
lerdings darzutun, inwiefern die Voraussetzungen von § 115 aZPO/ZH erfüllt ge-
wesen wären. Die Behauptung war damit nicht nur wenig konkret, sondern auch
verspätet. Wenn die Vorinstanz im angefochtenen Entscheid davon ausging, der
Eingriff vom 25. Juni 2001 habe für die Klägerin keine negativen Folgen gehabt,
ist das nicht zu beanstanden. Es fehlt damit an einer Grundlage für die Haftpflicht
des Beklagten aus dem Eingriff vom 25. Juni 2001.
Ergänzend ist festzuhalten, dass sich die Vorinstanz im angefochtenen Urteil nicht
dazu geäussert hat, ob die Klägerin im Zusammenhang mit dem Eingriff vom
25. Juni 2001 vom Beklagten (korrekt) aufgeklärt wurde oder nicht. Entfällt ‒ wie
gesehen ‒ eine Haftung des Beklagten aufgrund des Eingriffes vom 25. Juni 2001
ist auf die von den Parteien in diesem Zusammenhang ergangenen Vorbringen
und Vorwürfe sowie auf die gegensätzlichen Interpretationen der im Beweisver-
fahren ergangenen Aussagen nicht näher einzugehen. Ebenso wenig braucht die
Frage beantwortet zu werden, ob es einer Aufklärung bezüglich dieses Eingriffes
überhaupt bedurft hätte und ob auch hier von einer hypothetischen Einwilligung
der Klägerin ausgegangen werden könnte oder nicht.
7. Zusammenfassend erweist sich die Berufung als unbegründet. Sie ist abzu-
weisen und das vorinstanzliche Urteil ist zu bestätigen.
- 26 -
IV. Kosten- und Entschädigungsfolgen
Bei diesem Ausgang des Verfahrens ist auch die Kosten- und Entschädigungsre-
gelung der Vorinstanz zu bestätigen und es sind die Kosten des zweiten Beru-
fungsverfahrens der Klägerin aufzuerlegen. Ausgehend von einem Streitwert von
rund CHF 290'000.-- ist die Entscheidgebühr für das zweitinstanzliche Verfahren
auf CHF 16'300.-- festzusetzen. Alsdann ist die Klägerin zu verpflichten, dem Be-
klagten für das zweite Berufungsverfahren eine Prozessentschädigung von
CHF 19'000.-- zu bezahlen. Ein Ersatz für die Mehrwertsteuer wurde nicht ver-
langt und entfällt (vgl. Kreisschreiben der Verwaltungskommission des Oberge-
richts vom 17. Mai 2006, Ziff. 2.1.1).