Decision ID: 06e575e8-2572-512b-a3da-8e1e00a80acd
Year: 2020
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 
Law Sub-area: nan
Label: dismissal

Facts:
Sachverhalt:
A.
A.a Mit Verfügung vom 2. Dezember 2013 («Sanktionsverfügung») schloss
die Wettbewerbskommission (WEKO, Vorinstanz) die am 13. Februar 2006
eröffnete Untersuchung betreffend Abreden über Zuschläge im Bereich
Luftfracht (Verfahrens-Nr. 81.21-0014) ab. Sie untersagte den schliesslich
14 Parteien – Luftfahrtunternehmungen, teilweise zuzüglich ihrer Tochter-
gesellschaften –, sich ausserhalb des eigenen Konzernverbandes bezüg-
lich Luftfrachtdienstleistungen gegenseitig über Preise, Preiselemente und
Preisfestsetzungsmechanismen abzusprechen beziehungsweise entspre-
chende Informationen auszutauschen, soweit dies durch entsprechende
Luftverkehrsabkommen nicht ausdrücklich erlaubt sei oder im Rahmen ei-
ner Allianz erfolge, für die eine Freistellung gemäss EU-Luftverkehrsab-
kommen der zuständigen Behörde vorliege (Sanktionsverfügung, Disposi-
tiv Ziff. 1). Elf der Parteien wurden wegen Beteiligung an einer gemäss Art.
8 des Abkommens vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eid-
genossenschaft und der Europäischen Gemeinschaft über den Luftverkehr
(SR 0.748.127.192.68, nachstehend «EU-Luftverkehrsabkommen») in
Verbindung mit Art. 5 Abs. 1 und 3 Bst. a Kartellgesetz (KG, SR 251) unzu-
lässigen Preisabrede mit Sanktionen in unterschiedlicher Höhe belegt
(Sanktionsverfügung, Dispositiv Ziff. 2). Die Sanktionsverfügung wurde mit
Begleitbrief am 9. Januar 2014 versandt. Die Beschwerdeführerin gehört
zum Kreis der so Sanktionierten. Die Untersuchung war durch mehrere
Selbstanzeigen angestossen worden.
Mehrere Parteien haben die Sanktionsverfügung beim Bundesverwal-
tungsgericht angefochten. Diese Verfahren sind hängig.
A.b Die Vorinstanz veröffentlichte am 10. Januar 2014 eine Medienmittei-
lung. Gleichzeitig wurde auf der Website der Vorinstanz ein «Presseroh-
stoff» aufgeschaltet.
A.c Im Begleitschreiben zur Sanktionsverfügung vom 9. Januar 2014 ori-
entierte die Vorinstanz die Parteien über ihre Absicht, die Sanktionsverfü-
gung in der Reihe «Recht und Politik des Wettbewerbs» (RPW/DPC) zu
publizieren. Sie setzte eine Frist an, innert welcher Geschäftsgeheimnisse
geltend gemacht werden konnten, soweit diese nicht schon von der Vor-
instanz als solche bezeichnet worden seien. In der Folge fand ein Aus-
tausch zwischen der Vorinstanz und mehreren Parteien zur Frage der Pub-
likation der Sanktionsverfügung statt. Mit Verfügung vom 8. September
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2014 («Publikationsverfügung 1»), die an die neun Parteien adressiert war,
welche eine Verfügung verlangt hatten, entschied die Vorinstanz, die Ver-
fügung vom 2. Dezember 2013 in einer im Anhang befindlichen Version
(«Publikationsversion 1») zu veröffentlichen.
A.d Mehrere Parteien – darunter auch die nunmehrige Beschwerdeführe-
rin – fochten die Verfügung vom 8. September 2014 beim Bundesverwal-
tungsgericht an. Mit Urteilen vom 30. Oktober 2017 (im Falle der Be-
schwerdeführerin B-5903/2014; «Rückweisungsurteil») hiess das Bundes-
verwaltungsgericht die Beschwerden teilweise gut, hob die Verfügung vom
8. September 2014 auf und wies die Sache zur Neubeurteilung im Sinne
der Erwägungen an die Vorinstanz zurück.
A.e Für eine eingehende Schilderung des Sachverhaltes bis zu diesem Ur-
teil wird auf die Ausführungen in diesem verwiesen.
B.
B.a Mit Schreiben vom 6. März 2018 übermittelte das Sekretariat der Wett-
bewerbskommission den Parteien eine anhand der Vorgaben im genann-
ten Urteil überarbeitete Fassung einer Publikationsversion (vi-act. A.1; ein-
schliesslich eines Vergleichs mit der Publikationsversion 1, vi-act. A.2) zur
Stellungnahme (vi-act. 2).
B.b Die Beschwerdeführerin liess sich am 19. April 2019 vernehmen; sie
beantragte im Wesentlichen die Abänderung der Publikationsversion 2 im
Sinne ihrer Vorbringen.
Das Bundesverwaltungsgericht habe im Rückweisungsurteil entschieden,
es sei unzulässig, jene Teile der Sanktionsverfügung zu veröffentlichen,
welche Strecken beträfen, zu deren Beurteilung die WEKO nicht zuständig
sei. Dort, wo die Vorinstanz dies durch einen Einschub «[in Bezug auf die
vorliegend relevanten Strecken]» umsetze, seien explizit die ausschliess-
lich relevanten Strecken zu nennen – andernfalls gehe der Leser davon
aus, der Sachverhalt betreffe nicht nur die relevanten, sondern auch wei-
tere Strecken. Das sei wegen hängiger Schadenersatzprozesse in den
USA und England relevant. Einzig die WEKO habe die Beschwerdeführerin
sanktioniert, die EU-Kommission habe das Verfahren eingestellt. Die
WEKO habe sich Zivilklagen gegenüber neutral zu verhalten und nicht mit-
tels ihrer Publikationen Beweis und Begründung für behauptetes kartell-
rechtswidriges Verhalten zu liefern, für das sie nicht zuständig sei. Beden-
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kenswert sei, dass sich eine Beklagte mit einer Beweislastumkehr konfron-
tiert sehen könne, wenn es der Klägerseite gelinge, eine gewisse Vermu-
tung für ein kartellrechtswidriges Verhalten zu begründen. Die Gefahr einer
solchen Uminterpretation der Publikationsversion auf internationale Sach-
verhalte ausserhalb der Zuständigkeit der WEKO sei zu bannen, besten-
falls durch einen Vorabhinweis, dass die in der Verfügung getroffenen Fest-
stellungen nur für die Strecken im Zuständigkeitsbereich der Vorinstanz
verbindlich seien. Ferner begründete die Beschwerdeführerin einzelne
konkret beantragte Modifikationen zu Entscheidziffern der Publikationsver-
sion, bei denen sie die fehlende Einengung auf die fraglichen Strecken be-
mängelte.
B.c Mit einheitlicher, an zehn Parteien (zuzüglich deren Tochtergesell-
schaften) gerichteter Verfügung vom 12. November 2018 («Publikations-
verfügung 2») beschloss die Vorinstanz die Publikation der Sanktionsver-
fügung in einer der Verfügung angehängten Version («Publikationsversion
2»). Die Verfahrenskosten von Fr. 41'030.– auferlegte die Vorinstanz den
Parteien anteilsmässig zu gleichen Teilen.
In ihren allgemeinen Ausführungen nahm die Vorinstanz Bezug auf die
Rückweisungsurteile. So sei eine neue Publikationsversion zu erstellen, in
der integral zu publizierende Passagen im Originalwortlaut zu publizieren
seien. Passagen, deren Veröffentlichung die Beschwerdeführerinnen nicht
dulden müssten, seien zu kürzen, zu paraphrasieren oder wegzulassen
(soweit für das Verständnis des Entscheides nicht von Belang). Die Ver-
ständlichkeit sei sicherzustellen. Neben den Geschäftsgeheimnissen im
engeren Sinn bestehe ein Schwärzungstatbestand bezüglich Sachver-
haltsfeststellungen und rechtlicher Festlegungen, welche zum Entscheid-
dispositiv nichts beitrügen; die Publikationsversion sei folglich so zu modi-
fizieren, dass sich die Parteien nicht mit einer Darstellung konfrontiert sä-
hen, welche sie bezüglich anderer Frachtstrecken als den fünf sanktionier-
ten Streckenpaaren in zuordenbarer Weise beziehungsweise direkt mit
kartellrechtlich verpönten Verhaltensweisen in Bezug bringe. Im Bereich
der Sachverhaltsfeststellung habe das Bundesverwaltungsgericht im Allge-
meinen die rechtlichen Grundlagen der Sachverhaltsfeststellung und (unter
Anonymisierungsvorbehalt) neutrale Hintergrundinformationen als unprob-
lematisch erklärt, bei den rechtlichen Erwägungen jene Abschnitte, die sich
zu den anwendbaren Bestimmungen äusserten. In den folgenden Ab-
schnitten über die Subsumption der Sachverhalte unter die anwendbaren
Normen, Sanktionsbemessung und Kosten seien Passagen mit allgemei-
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ner Sichtweise unproblematisch, soweit sichergestellt sei, dass die Par-
teien nicht mit globalen, jedenfalls die fünf sanktionierten Strecken über-
schiessenden, Absprachen in Bezug gesetzt werden könnten (Abschnitt
B.2, Rz. 14 ff.).
In der Folge setzte sich die Vorinstanz mit den konkreten Vorbringen der
Parteien auseinander; wobei sie festhielt, die Ausführungen im Einzelnen
gälten für alle Parteien und ähnliche Vorbringen würden nicht wiederholt in
derselben Ausführlichkeit behandelt (Abschnitt B.3, Rz. 18 ff.). In der ein-
gehenden Beurteilung der geltend gemachten Änderungsbegehren (Ab-
schnitt B.3.1 ff., Rz. 19 ff.) wurden sodann diverse zusätzliche Abänderun-
gen und Abdeckungen in die schliesslich beschlossene Publikationsver-
sion 2 aufgenommen (vgl. zusammenfassend Abschn. B.4, Rz. 253 f.).
Bezüglich des Einschubes, der sich «auf die vorliegend relevanten Stre-
cken» beziehe, stellt sich die Vorinstanz auf den Standpunkt, es gehe ge-
nerell aus der Randziffer 208 der Publikationsversion (aber auch in
Rz. 504, 583, 617, 714, 752, 792 für jedes einzelne Preiselement) hervor,
welche Strecken relevant seien, womit der besagte Einschub hinlänglich
definiert sei. Das Transparenzgebot verlange nach einer Kennzeichnung
des Einschubs, weshalb der Leser auch bei wiederholter Benennung der
konkreten Strecken davon ausgehe, im Original stehe etwas anderes. Die
vorgelegte Version sei so modifiziert, dass sich die Parteien nicht mit einer
Darstellung konfrontiert sähen, welche sie bezüglich anderer Strecken als
den fünf sanktionierten Streckenpaaren in zuordenbarer Weise mit kartell-
rechtlich verpönten Verhaltensweisen in Bezug bringe. Auf die möglichen
Interpretationen durch das Publikum habe die WEKO keinen Einfluss, ins-
besondere nicht darauf, ob eine Reduktion auf die fünf relevanten Strecken
geglaubt werde. Die Modifikationen seien kenntlich zu machen – das folge
aus dem Transparenzgebot und die Öffentlichkeit sei nicht in die Irre zu
führen, indem vorgegeben werde, es seien keine Abdeckungen erfolgt –
womit in der Natur der Sache liege, dass ein Leser Mutmassungen über
die abgedeckten Inhalte anstelle. Ein vorangestellter Hinweis auf die ein-
geschränkte Verbindlichkeit würde daran nichts ändern (Abschn. B.3.2.1,
Rz. 29 ff.). Bei den konkret geltend gemachten zusätzlichen Modifikationen
nahm die Vorinstanz einzelne Einschränkungen vor und wies die Begehren
im Übrigen ab, jeweils mit dem Hinweis darauf, es handle sich um sankti-
ons- und massnahmerelevanten Sachverhalt und zugehörige Ausführun-
gen und die Beschwerdeführerin werde nicht mit globalen, die fünf sankti-
onierenden Strecken überschiessenden Absprachen direkt in Bezug ge-
setzt (Abschn. B.3.2.2, Rz. 33 ff., Fazit in Abschn. B.3.2.3, Rz. 41).
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C.
C.a Mit Eingabe vom 7. Januar 2019 erhob die Beschwerdeführerin gegen
diese Verfügung Beschwerde. Sie stellt die Rechtsbegehren,
1. Die Verfügung sei aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die
Vorinstanz zurückzuweisen, wobei diese verbindlich anzuweisen ist, in der
zu publizierenden Version vom 12. November 2018 der Verfügung vom
2. Dezember 2013 («Publikationsversion») mit Ausnahme des Rubrums
und des Dispositivs alle Verfügungsadressaten zu anonymisieren.
2. Eventualiter sei die Verfügung aufzuheben und die Sache zur Neubeurtei-
lung an die Vorinstanz zurückzuweisen, wobei diese verbindlich anzuwei-
sen ist,
a. in der Publikationsversion den allgemeinen Einschub «[in Bezug
auf relevante Strecken]» durch die konkrete Nennung derjenigen
Strecken zu ersetzen, für welche die Vorinstanz zuständig ist, d.h.
Schweiz und jeweils USA, Singapur, Tschechische Republik, Pa-
kistan und Vietnam, jeweils unter Weglassung von eckigen Klam-
mern;
b. den «Hinweis»-Text in der Publikationsversion dahingehend zu
ergänzen, dass [...] die Publikationsversion und der darin festge-
stellte Sachverhalt sowie die dazu vorgenommenen rechtlichen
Würdigungen ausschliesslich für die Streckenpaare Schweiz-
USA, Schweiz-Singapur, Schweiz-Tschechische Republik,
Schweiz-Pakistan und Schweiz-Vietnam Gültigkeit haben;
c. in den Rz. 795, Rz. 810 und Rz. 1739 der Publikationsversion zu
streichen, dass die Beschwerdeführerin die «follow the national
carrier»-Strategie verfolgte;
d. in den Rz 1167 bis Rz. 1194 sowie Rz. 1200 bis Rz. 1215 eine
ausdrückliche Einschränkung auf diejenigen Streckenpaare vor-
zunehmen, für welche die Vorinstanz zuständig ist, d.h. Schweiz
und jeweils USA, Singapur, Tschechische Republik, Pakistan und
Vietnam, jeweils unter Weglassung von eckigen Klammern;
e. in Rz. 1250 eine ausdrückliche Einschränkung auf diejenigen
Streckenpaare vorzunehmen, für welche die Vorinstanz zuständig
ist, d.h. Schweiz und jeweils USA, Singapur, Tschechische Re-
publik, Pakistan und Vietnam, jeweils unter Weglassung von ecki-
gen Klammern;
f. in Rz. 1290 eine ausdrückliche Einschränkung auf diejenigen
Streckenpaare vorzunehmen, für welche die Vorinstanz zuständig
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ist, d.h. Schweiz und jeweils USA, Singapur, Tschechische Re-
publik, Pakistan und Vietnam, jeweils unter Weglassung von ecki-
gen Klammern;
g. in Rz. 1373 die «schweizerischen Strecken» durch die namentlich
genannten Streckenpaare, d.h. Schweiz und jeweils USA, Singa-
pur, Tschechische Republik, Pakistan und Vietnam, zu ersetzen,
jeweils unter Weglassung von eckigen Klammern;
h. in Rz. 1392 eine ausdrückliche Einschränkung auf diejenigen
Streckenpaare vorzunehmen, für welche die Vorinstanz zuständig
ist, d.h. Schweiz und jeweils USA, Singapur, Tschechische Re-
publik, Pakistan und Vietnam, zu ersetzen, jeweils unter Weglas-
sung von eckigen Klammern;
i. in Rz. 1505 hinsichtlich der internen Abmachungen eine audrück-
liche Einschränkung auf diejenigen Streckenpaare vorzunehmen,
für welche die Vorinstanz zuständig ist, d.h. Schweiz und jeweils
USA, Singapur, Tschechische Republik, Pakistan und Vietnam,
zu ersetzen, jeweils unter Weglassung von eckigen Klammern.
3. Alles unter ordentlicher und ausserordentlicher Kostenfolge zzgl. MWSt.
Die Beschwerdeführerin weist in der Begründung ihrer Begehren darauf
hin, dass die Kartellbehörden der Europäischen Union das parallellaufende
wettbewerbsrechtliche Verfahren gegen sie, die Beschwerdeführerin, unter
Zugrundelegen des identischen Sachverhaltes ohne Ausfällung einer
Sanktion eingestellt habe; gleichwohl seien in verschiedenen Jurisdiktio-
nen Schadenersatzklagen wegen mutmasslicher Beteiligung an einem
rechtswidrigen Preiskartell im Luftfrachtverkehr ausserhalb der Schweiz
hängig. Zu beidem unterbreitet die Beschwerdeführerin Editionsofferten.
Das Bundesverwaltungsgericht habe mit dem Rückweisungsurteil festge-
stellt, dass sie, die Beschwerdeführerin, es nicht dulden müsse, mit Abre-
den und Verhaltensweisen in Verbindung gebracht zu werden, welche an-
dere als die fünf sanktionierten Streckenpaare betreffen; die Vorinstanz
habe unterlassen, eine Isolation des Publikationstextes auf die relevanten
Streckenpaare vorzunehmen. Sie sei deshalb angewiesen worden, eine
neue Publikationsversion zu erstellen. Soweit möglich, seien die für das
Dispositiv der Sanktionsverfügung relevanten Stellen integral, d.h. im Ori-
ginalwortlaut, zu publizieren. Bezüglich jener Passagen, deren Publikation
die Beschwerdeführerin nicht dulden müsse, solle die WEKO weiterge-
hende Anonymisierungen, Streichungen, Kürzungen und Zusammenfas-
sungen prüfen, unter Wahrung der Verständlichkeit und Lesbarkeit. Im Üb-
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rigen sei auf das pflichtgemässe Ermessen der Vorinstanz verwiesen wor-
den. Die Vorinstanz habe diese Vorgaben nicht richtig, also unter Verlet-
zung des Rechts, und/oder unangemessen umgesetzt.
Die Beschwerdeführerin macht geltend, eine weitergehende Anonymisie-
rung sei die einzig verhältnismässige und auch die effizienteste Mass-
nahme, um die divergierenden Interessen an der (Nicht-) Veröffentlichung
zu schützen. In der Anonymisierungsfrage stütze sich die Vorinstanz im
Wesentlichen auf eine Zwischenverfügung des Bundesverwaltungsge-
richts vom 12. Dezember 2013 in der Sache B-6180/2013 (bzgl. Melde-
pflicht bei einem Unternehmenszusammenschluss) und das Rückwei-
sungsurteil. In der genannten Zwischenverfügung habe das Gericht die
Veröffentlichung als mit der Unschuldsvermutung vereinbar erklärt, sofern
auf die fehlende Rechtskraft hingewiesen werde. Die Veröffentlichung sei
im Interesse der Transparenz gutgeheissen, gleichzeitig aber an die Vor-
instanz appelliert worden, Zurückhaltung zu üben, da die Partei nicht an
den Pranger gestellt werden dürfe. Weder das Gericht in dieser Zwischen-
verfügung noch die Vorinstanz in der Publikationsverfügung 1 hätten Über-
legungen zur Verhältnismässigkeit angestellt; die Interessenabwägung
komme erst zum Zug, wenn keine milderen Mittel existierten und der ge-
plante Eingriff zur Erreichung der Ziele unvermeidbar sei. Die Frage nach
dem milderen Mittel sei aber weder in der genannten Zwischenverfügung
noch der Publikationsverfügung 1 überhaupt gestellt worden. Ein solches
wäre die – in der Zwischenverfügung B-6180/2013 immerhin implizit er-
wähnte – Anonymisierung gewesen, die aber in jenem Fall aufgrund der
konkreten Konstellation gar nichts gebracht hätte. Im Rückweisungsurteil
(E. 2.3.4 und 2.3.6) habe das Gericht eine Anonymisierung als zulässig be-
zeichnet, um die Interessen der Betroffenen zu schützen. Bezüglich der
Selbstanzeigerinnen (resp. der von ihnen offen gelegten Informationen)
habe das Gericht ein erhöhtes Schutzbedürfnis anerkannt und insbeson-
dere deren Geheimhaltungsinteressen im Hinblick auf die Verwertung der
offengelegten Informationen in möglichen Zivilprozessen zu respektieren
geheissen. Offensichtlich sollten die Selbstanzeigerinnen nicht nur von ei-
ner Reduktion der Sanktionen profitieren, sondern auch noch vor Zivilpro-
zessen geschützt werden. Die Vorinstanz sorge sich wohl, das Institut der
Selbstanzeige verlöre an Attraktivität, wenn die Selbstanzeiger keine Vor-
teile (gegenüber den anderen Parteien), insbesondere in Form der Anony-
misierung, genössen. Diese Praxis führe aber dazu, dass die anderen Par-
teien faktisch an den Pranger gestellt würden. Diese Ungleichbehandlung
sei gemäss der Praxis des Bundesverwaltungsgerichts unzulässig und es
fehle ihr eine gesetzliche Grundlage. Es seien entweder alle Parteinamen
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zu anonymisieren oder eben alle zu veröffentlichen. Das Gebot der Ver-
hältnismässigkeit verlange nach Ersterem. Nach Auffassung der Be-
schwerdeführerin erforderten die mit der Publikation verfolgten Ziele eine
Veröffentlichung der Parteinamen nicht: Für das Anliegen der Rechtssi-
cherheit und Prävention sei eine Namensnennung nicht erforderlich. Dis-
kutabel erscheine eine solche unter dem Aspekt der Transparenz des be-
hördlichen Handelns, insbesondere in Anbetracht der fehlenden Öffentlich-
keit im Untersuchungs- und Sanktionsverfahren. Indessen diene die Kon-
trolle der Behörden durch die Öffentlichkeit dem Schutz der Verfahrensbe-
teiligten – und dieser Kontrolle bedürfe es nicht, wenn die Parteien auf die-
sen Schutz verzichteten, umso mehr, wenn ein ordentliches Rechtsmittel
offenstehe. Gehe es also lediglich um den Schutz der Verfügungsadressa-
ten, so sei ihnen überlassen, ob sie die Öffentlichkeit über ein gegen sie
geführtes Verfahren informieren wollten. Der Wunsch nach Anonymität sei
zu respektieren, die Schutzfunktion eines Verfahrensgrundsatzes zuguns-
ten eines Verfahrensbeteiligten dürfte nicht im Ergebnis zu seinem Nachteil
gewendet werden – die Veröffentlichung gegen dessen Willen sei unver-
hältnismässig. Die Öffentlichkeit eines (insbesondere Straf-) Verfahrens
diene nicht nur dem Schutz der Betroffenen, sondern auch der Kontrolle
der Behörden, der Generalprävention und der kriminologischen und krimi-
nalistischen Information zur Verhütung und Aufklärung von Straftaten. Als
Folge der von Verfassung und Strafprozessordnung gestützten Öffentlich-
keit von Gerichtsverhandlungen müssten Verfahrensbeteiligte eine ge-
wisse Exposition hinnehmen. Zu garantieren seien ihnen aber der Grund-
satz der Verhältnismässigkeit und besonders die Unschuldsvermutung. Ein
Strafverfahren dürfe nicht zum öffentlichen Pranger verkommen. Die Tat-
sache, dass gegen eine Person ein Strafverfahren geführt werde, gehöre
in den Geheim- wenn nicht Intimbereich, eine Veröffentlichung tangiere die
Persönlichkeitsrechte und sei damit a priori widerrechtlich. Der Informati-
onsauftrag der Medien stelle einen Rechtfertigungsgrund dar, doch sei die
Unschuldsvermutung zu respektieren – einerseits durch einen zwingenden
Hinweis auf die geltende Unschuldsvermutung, anderseits dadurch, dass
eine Namensnennung nur ausnahmsweise erfolgen dürfe, nämlich nur
dann, wenn es sich um eine Person der Zeitgeschichte handle. Es sei eine
Interessenabwägung zwischen den Interessen der Öffentlichkeit an der Be-
richterstattung einerseits, dem Interesse am Schutz der Persönlichkeit des
Betroffenen anderseits vorzunehmen. Das habe auch für eine staatliche
Behörde wie die Vorinstanz zu gelten, insbesondere wenn die Ziele der
Veröffentlichung auch ohne Namensnennung erfüllt werden könnten. Ein
Verzicht auf die Nennung der Verfahrensparteien – abgesehen vom
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Rubrum und Dispositiv – tue dem Anliegen des Schaffens von Rechtssi-
cherheit im Zusammenhang mit der Praxis der Vorinstanz keinen Abbruch
und versetze das Publikum ohne weiteres in die Lage zu beurteilen, ob die
Vorinstanz das Recht richtig anwende, ebenso vermöchten die Medien ihre
Rolle als «public watchdog» wahrzunehmen. Eine Nennung der Parteien
im Lauftext erbringe keinen Mehrwert und der Verzicht darauf mindere
auch die Lesbarkeit des Entscheides nicht.
Im Falle der Ablehnung einer weitergehenden Anonymisierung könne die
Veröffentlichung jedenfalls nicht in der vorgelegten Fassung erfolgen. Das
Bundesverwaltungsgericht habe als unzulässig bezeichnet, wenn die Pub-
likationsversion in einer Form veröffentlicht werde, welche die Beschwer-
deführerin mit Sachverhalten in Verbindung bringe, zu deren Beurteilung
die Vorinstanz nicht zuständig sei. Soweit sie dies mit dem Einschub «[in
Bezug auf die vorliegend relevanten Strecken]» versuche, sei dies unge-
nügend. Es seien zwingend nur die konkreten Strecken zu nennen und die
eckigen Klammern wegzulassen, da sonst für den Leser klar sei, dass die
jeweiligen Ausführungen auch weitere Sachverhalte beträfen. Dies wiede-
rum wäre nachteilig für die erwähnten, ausserhalb der Schweiz hängigen
Schadenersatzprozesse, in denen die Publikationsversion ein wichtiges
Beweisstück für die Kläger darstellen würde. Es sei nun aber weder Pflicht
noch Recht der Vorinstanz, Zivilkläger zu unterstützen, aber auch nicht ihre
Sache, Parteien vor Zivilprozessen zu schützen – sie habe sich neutral zu
verhalten. Dies vor allem im Zusammenhang mit Sachverhalten, für die sie
gar nicht zuständig sei. Je nach anwendbarem Recht könne ein Beklagter
– sofern dem Kläger gelinge, eine gewisse Vermutung für ein bestimmtes
Verhalten zu begründen – einer eigentlichen Beweislastumkehr oder sub-
stantiellen Editionspflichten ausgesetzt sein. Das Gericht selbst habe im
Rückweisungsurteil auf das Risiko von «pre-trial discoveries» hingewie-
sen, der Inhalt der Publikationsversion sei folglich von zentraler Bedeutung
und es sei unzulässig, mit Einschüben wie dem kritisierten den Eindruck
entstehen zu lassen, es seien auch viele andere Strecken vom sanktionier-
ten Verhalten betroffen. Eine explizite Nennung der einzelnen Strecken und
Weglassung der eckigen Klammern banne diese Gefahr. Das Transparenz-
gebot werde damit nicht verletzt. Überdies habe ein Hinweis zu erfolgen,
welcher die Publikationsversion als Beweismittel für (angeblich) rechtswid-
riges Verhalten bezüglich Strecken, für welche die Vorinstanz nicht zustän-
dig sei und die folglich nicht überprüft worden seien, untauglich mache. Es
sei also klarzustellen, dass die Ausführungen nur für die Strecken im Zu-
ständigkeitsbereich erfolgten und Feststellungen und Würdigungen keines-
falls auf andere Strecken übertragen werden könnten. Ohne einen solchen
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bestehe aufgrund der Komplexität und des internationalen Bezugs des Fal-
les immer noch die Gefahr, die Publikationsversion lasse auf den Zustän-
digkeitsbereich überschreitende Strecken Rückschlüsse zu. Schliesslich
begründet die Beschwerdeführerin die einzelnen Eventualanträge 2.c bis
2.i.
C.b In ihrer Vernehmlassung vom 11. März 2019 beantragt die Vorinstanz,
1. Es sei die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei.
2. Alles unter Kostenfolgen zu Lasten der Beschwerdeführerin.
Die Vorinstanz verweist auf den verbindlichen Auftrag des Rückweisungs-
urteils, eine neue Publikationsversion im Sinne der Erwägungen zu erstel-
len. Streitgegenstand sei einzig, ob dies erfüllt sei (Abschn. C1, Rz. 5 f.).
Zivilverfahren seien der Vorinstanz nicht bekannt, würden aber nicht be-
stritten, die Editionsofferten erübrigten sich, da die Gefahr von Zivilprozes-
sen bereits aus dem Rückweisungsurteil hervorgehe. Entscheide von Be-
hörden anderer Jurisdiktionen in parallelen Verfahren seien nicht relevant
(Abschn. C.2, Rz. 7 f.).
Das Rückweisungsurteil habe sich eingehend mit der Frage der Anonymi-
sierung aller Verfahrensparteien befasst und keine Vorgabe der vollständi-
gen Anonymisierung ausgesprochen. Entgegen der Darstellung der Be-
schwerdeführerin habe das Bundesverwaltungsgericht in E. 5.4 des Rück-
weisungsurteils nicht angeordnet, «weitergehende Anonymisierungen,
Streichungen, Kürzungen und Zusammenfassungen zu prüfen», sondern
festgehalten, Passagen, deren Publikation die Beschwerdeführerin nicht
dulden müsse, seien «für eine zu erstellende Publikationsversion zu kür-
zen, zu paraphrasieren oder wegzulassen (soweit für das Verständnis des
Entscheides nicht von Belang)». Eine weitergehende Anonymisierung
habe das Gericht verworfen und die Erstellung einer Zusammenfassung,
einer Kürzung oder einer Kombinationsform in den Vordergrund gerückt
(Abschn. C.3, Rz. 9-11).
Das Bundesverwaltungsgericht habe mit dem Rückweisungsurteil – anders
als in der Beschwerde suggeriert werde – die Vorinstanz nicht angewiesen,
den Publikationstext auf die fünf relevanten Streckenpaare zu isolieren. Es
habe vielmehr festgestellt, dass im Sachverhalt ein Netzwerk von Abspra-
chen und Kontakten geschildert sei, ohne dass die konkreten Strecken iso-
liert wären und dass auch die rechtlichen Erwägungen initial von diesem
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Denkansatz ausgegangen seien. Das habe die Vorinstanz auch so zu schil-
dern und nicht vorzuschützen, man habe sich nur bezüglich einzelner Stre-
cken abgesprochen. Ein Ersatz des Passus «[in Bezug auf die vorliegend
relevanten Strecken]» durch explizite und ausschliessliche Nennung ohne
eckige Klammern komme somit nicht in Frage. Aufgrund des Transparenz-
gebots und des Grundsatzes der Justizöffentlichkeit sei sodann kenntlich
zu machen, wo in der Publikationsversion Abweichungen zum Originaltext
bestünden. Ein Absehen von den eckigen Klammern verbiete sich somit
(Abschn. C.4, Rz. 12 f.). Insgesamt halte sich die Publikationsversion an
die Vorgaben des Rückweisungsurteils (Schlussabsatz).
C.c In ihrer Replik vom 3. Uni 2019 hielt die Beschwerdeführerin an den
Beschwerdebegehren fest.
Sie, die Beschwerdeführerin, erachte die Vorgaben des Rückweisungsur-
teils auch als verbindlich, aber vorliegend als nicht richtig umgesetzt. Mit
dessen Rechtskraft sei die Publikationsverfügung 1 vollständig aufgeho-
ben. Es stehe der Vorinstanz frei, unter Beobachtung der Vorgaben eine
komplett neue Publikationsverfügung respektive Publikationsversion zu er-
stellen, ohne dass ihr verboten wäre, auch Aspekte zu überdenken, welche
das Rückweisungsurteil nicht thematisiert oder beanstandet habe. Eine
vollständige Anonymisierung sei im Rückweisungsurteil nicht verworfen,
sondern als grundsätzlich zulässiges Mittel anerkannt worden, um dem
Verhältnismässigkeitsgrundsatz Rechnung zu tragen. Zwar habe das Ge-
richt Bedenken geäussert, eine weitergehende Anonymisierung würde die
Lesbarkeit des Textes gefährden. Dies habe sich auf die damalige Publika-
tionsversion bezogen, habe aber mit Blick auf eine künftige Version die
Prüfung weiterer Anonymisierungen nicht ausgeschlossen. Mit der nun vor-
liegenden Publikationsverfügung liege ein völlig neuer Sachverhalt vor.
Verwaltungsrechtliche Entscheide erwüchsen nicht in materielle Rechts-
kraft, bei Vorliegen neuer Umstände bestehe die Möglichkeit, einen neuen
Entscheid zu erlassen. Das Rückweisungsurteil habe Mindestvorgaben für
die Erstellung der neuen Publikationsversion gemacht und eine vollstän-
dige Anonymisierung nicht ausgeschlossen. Eine solche habe sie nur für
die damals vorliegende Publikationsversion 1 als untauglich erklärt; ob die
Ziele der Veröffentlichung mit der vorliegenden Publikationsversion 2 auch
erreicht werden könnten, sei noch nicht geprüft – dementsprechend sei das
Gericht auch nicht an seinen Entscheid bezüglich der Publikationsver-
sion 1 gebunden. (Abschn. 2-4, Rz. 5-10).
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Gemäss Rückweisungsurteil sei sicherzustellen, dass die Beschwerdefüh-
rerin nicht mit globalen, die fünf sanktionierten Strecken überschiessenden
Absprachen direkt in Bezug gesetzt werden könne. Der in eckige Klam-
mern gesetzte pauschale Verweis auf die vorliegend relevanten Strecken
genüge dem nicht. Dem Rückweisungsurteil sei nicht zu entnehmen, dass
dem Transparenzgebot nur mit dem Gebrauch eckiger Klammern gedient
werden könne. Im Gegenteil habe das Rückweisungsurteil zum Schutz der
Persönlichkeitsrechte die Löschung ganzer Passagen angeordnet (Ab-
schn. 5, Rz. 11 f.).
C.d Am 18. Juni 2019 teilte die Vorinstanz mit, sie verzichte auf eine Duplik.

Considerations:
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Das Bundesverwaltungsgericht beurteilt gemäss Art. 31 VGG
(SR 173.32) Beschwerden gegen Verfügungen im Sinne von Art. 5 VwVG
(SR 172.021), sofern keine Ausnahme nach Art. 32 VGG gegeben ist und
eine Vorinstanz gemäss Art. 33 VGG entschieden hat. Das Verfahren vor
dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach dem VwVG, soweit das
VGG nichts anderes vorsieht (Art. 37 VGG).
1.2 Die WEKO ist Vorinstanz i.S.v. Art. 33 Bst. f VGG. Die Erfordernisse an
Form und Frist (Art. 50 Abs. 1 und Art. 52 Abs. 1 i.V.m. Art. 11 VwVG) sind
eingehalten, der Kostenvorschuss wurde innert Frist bezahlt (Art. 63 Abs. 4
VwVG). Die Publikation kartellrechtlicher Sanktionsverfügungen ist ein Re-
alakt, die Publikationsverfügung 2 vom 12. November 2018 als Verfügung
über diesen Realakt im Sinne von Art. 25a VwVG ein taugliches Anfech-
tungsobjekt (vgl. Rückweisungsurteil B-5858/2014 E. 1.3 m.w.H.). Eine
Ausnahme nach Art. 32 VGG liegt nicht vor. Die Beschwerdeführerin ist als
Adressatin der Publikationsverfügung i.S.v. Art. 48 VwVG gemäss ständi-
ger Praxis zur Beschwerde legitimiert (Urteil des BVGer B-3588/2012 „Ni-
kon AG“ E. 1.1 al. 4 m.w.H.).
Auf die Beschwerde ist nach alledem einzutreten.
B-116/2019
Seite 14
1.3 Mit der Beschwerde können gemäss Art. 49 VwVG die Verletzung von
Bundesrecht (einschliesslich Überschreitung und Missbrauch des Ermes-
sens; Bst. a), die unrichtige oder unvollständige Feststellung des Sachver-
halts (Bst. b) und die Unangemessenheit (Bst. c) gerügt werden.
1.4 Mit dem Hauptantrag im Beschwerdeverfahren verlangt die Beschwer-
deführerin eine Anonymisierung des gesamten Textes der Publikationsver-
sion, mit Ausnahme des Rubrums und des Dispositives. Dieser Antrag ist
gegenüber der Stellungnahme vom 19. April 2018 (vorne, Bst. B.b) neu,
die damaligen Änderungsbegehren (Stellungnahme Abschn. I, Rz. 1 ff.)
fungieren nurmehr als Eventualbegehren.
1.4.1 Der Streitgegenstand des Rechtsmittelverfahrens darf nicht aus-
serhalb des Verfügungsgegenstandes liegen, das heisst, die obere Instanz
soll nicht über Gegenstände urteilen, über welche die Vorinstanz nicht ent-
schieden hat; andernfalls griffe jene in deren funktionelle Zuständigkeit ein.
Es ist deshalb den Parteien im Grundsatz verwehrt, vor der Rechtsmittel-
instanz neue Begehren zu stellen und so den Streitgegenstand zu erwei-
tern. Ausnahmsweise sind Erweiterungen oder Änderungen der Anträge
aus prozessökonomischen Gründen zulässig. Dies bedingt, dass zum ei-
nen ein sehr enger Bezug zum bisherigen Streitgegenstand besteht und
die Verwaltung – zum andern – im Laufe des Verfahrens Gelegenheit hatte,
sich zur neuen Streitfrage zu äussern (Urteil des BVGer A-3763/2011 vom
3. Juli 2012, E. 1.4.1; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem
Bundesverwaltungsgericht, 2. Aufl. 2013, S. 118 f. Rz. 2.208, 2.210;
KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechts-
pflege des Bundes, 3. Aufl. 2013, S. 361 Rz. 1019; SEETHALER/PORTMANN,
in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar VwVG,
2. Aufl. 2016, Rz. 38 zu Art. 52 VwVG).
1.4.2 Die Beschwerdeführerin stellt sich auf den Standpunkt, die Zulässig-
keit des neuen Rechtsbegehrens ergebe sich aus ihrer Legitimation die
Rüge zu erheben, die Vorinstanz hätte von Amtes wegen im Sinne des
Grundsatzes der Verhältnismässigkeit handeln müssen, aus welchem sich
die Anonymisierungspflicht ergebe. Hätte die Beschwerdeführerin auf eine
verhältnismässige Publikationsversion verzichten wollen, so hätte dies ei-
ner ausdrücklichen Willensäusserung bedurft (Beschwerde, Abschn. I.4.b,
Rz. 8-10). Die Vorinstanz äussert sich ausschliesslich materiell zur Frage
der Anonymisierung.
B-116/2019
Seite 15
1.4.3 Die Vorinstanz hat den Grundsatz der Verhältnismässigkeit von Am-
tes wegen zu befolgen und es steht der Beschwerdeführerin in der Rechts-
mittelinstanz die Möglichkeit offen, dessen Verletzung zu rügen. Daraus
folgt indessen nicht, dass die Beschwerdeführerin neue gestaltende
Rechtsbegehren einbringen kann, sofern sie diese nur irgendwie mit der
Rüge des verletzten Verhältnismässigkeitsgrundsatzes zu begründen ver-
mag, zumal in aller Regel aus diesem Grundsatz nicht eine einzige mögli-
che Lösung folgt. So verstanden, verlören die vorstehend, E. 1.4.1, darge-
stellten Grundsätze jede Kontur und Begrenzungswirkung.
Die Frage der Anonymisierung der Publikationsversion war durch andere
Verfahrensparteien ins Verfahren eingebracht worden, wurde somit durch
die Vorinstanz – in der konkret angefochtenen Publikationsverfügung 2 –
auch beurteilt (vgl. Publikationsverfügung Rz. 75 f., 144 ff.) und ist durch
das Gericht in parallelen Verfahren ohnehin zu prüfen. Der enge Sachzu-
sammenhang mit dem bisherigen Prozessgegenstand und die materielle
Auseinandersetzung durch die Vorinstanz – die sich, wie gesagt auch vor-
liegend materiell äusserte – sind damit gegeben. Die Prozessökonomie ge-
bietet Eintreten auf das an sich unzulässige neue Rechtsbegehren zwar
nicht geradezu; indessen ist durch ein Nichteintreten aus prozessökonomi-
scher Warte auch wenig gewonnen.
1.4.4 Auf das Hauptbegehren ist folglich einzutreten.
1.5 Die Beschwerdeführerin offerierte die Einstellungsverfügung der Euro-
päischen Kommission vom 9. oder 12. November 2010 sowie diverse, nicht
näher spezifizierte Unterlagen zu hängigen Zivilprozessen zur Edition (Be-
schwerde, Abschn. II.1, Rz 11 ff.).
1.5.1 Der Verfahrensausgang des Parallelverfahrens vor der Europäischen
Kommission kann als notorisch vorausgesetzt werden (vgl. Rückweisungs-
urteil, Sachverhalt Bst. D).
1.5.2 Grundsätzlich als notorisch vorausgesetzt werden kann zumindest
das Risiko von zivilrechtlichen Schadenersatzklagen wie auch das Be-
wusstsein, dass zivilprozessuale Grundsätze des schweizerischen Rechts
nicht universale Geltung geniessen (Rückweisungsurteil, E. 4.5). Die
Rechtshängigkeit solcher Verfahren wird seitens der Vorinstanz jedenfalls
nicht bestritten (Vernehmlassung, Rz. 7). Es kann mithin – ohne Edition
weiterer Beweismittel – ohne weiteres davon ausgegangen, dass zumin-
dest das reale Risiko von Schadenersatzprozessen besteht. Soweit sich
B-116/2019
Seite 16
die Beschwerdeführerin indessen auf spezifische Verfahrensgrundsätze
und nationale Gegebenheiten in konkreten Verfahren beruft (vgl. Be-
schwerde, Rz. 57), hätte es an ihr gelegen, klar zu substantiieren, auf wel-
che Verfahren sie sich konkret bezieht. Es ist aufgrund der sehr offenen
Umschreibung der Beschwerdeschrift weder möglich noch Aufgabe des
Gerichts – der Untersuchungsmaxime zum Trotz – zu spezifizieren, welche
Aktenstücke als relevant erscheinen könnten (so aber die Beschwerde,
Rz. 14; zum Zusammenspiel von Untersuchungsmaxime einerseits, der
Mitwirkungspflicht anderseits und dem daraus folgenden Umfang der Be-
hauptungs- und Substantiierungslast im verwaltungsrechtlichen Beschwer-
deverfahren vgl. eingehend Urteil des BGer 2C_177/2018 vom 22. August
2019 E. 3.2-3.4 m.w.H.).
2.
2.1 Das Bundesgericht klärte mit seinem Urteil 2C_1065/2014 vom 26. Mai
2016 («Nikon AG», teilweise publiziert in BGE 142 II 268) die Rechtslage
in Bezug auf die Veröffentlichung von Sanktionsentscheiden der WEKO.
2.1.1 Auf die Rüge der damaligen Beschwerdeführerin hin, die WEKO ver-
letze mit der beabsichtigten Publikation das Verhältnismässigkeitsprinzip,
hielt das Bundesgericht fest, die Beschwerdeführerin befinde sich in einem
Verwaltungsrechtsverhältnis, das durch verschiedene Gesetze bestimmt
sei, namentlich durch das Kartellgesetz (BGE 142 II 268 «Nikon AG»
E. 4.2). Dessen Art. 48 Abs. 2 KG, gemäss welchem die Wettbewerbsbe-
hörden ihre Entscheide veröffentlichen können, sei eine Ermessensnorm
(BGE 142 II 268 «Nikon AG» E. 4.2.3; im Kontrast zu anderen Normen des
Kartellgesetzes; vgl. Rückweisungsurteil, E. 3.3 al. 2). Die Handhabung
des Ermessens sei eine Frage der Angemessenheit. Angemessenheit sei
die den Umständen angepasste Lösung im rechtlich nicht normierten
Handlungsspielraum oder Zweckmässigkeit bzw. Opportunität. Die Frage
der Angemessenheit könne sich dementsprechend nur dort stellen, wo das
Recht - selbst der Verhältnismässigkeitsgrundsatz - als Regulativ nicht
mehr hinkomme. Halte sich die Behörde an den Ermessensspielraum und
übe ihr Ermessen unzweckmässig aus, handle sie unangemessen, aber
nicht rechtswidrig. Übe sie dagegen ihr Ermessen in einer Weise aus, dass
die getroffene Anordnung dem Zweck der gesetzlichen Ordnung wider-
spreche, liege Ermessensmissbrauch vor. Dazu gehöre u.a. die unverhält-
nismässige Handhabung des Ermessens (BGE 142 II 268 «Nikon AG»
E. 4.2.3 m.w.H.; vgl. Rückweisungsurteil E. 2.4 f. und Urteil des BGer
2C_690/82019 vom 11. Februar 2020 E. 5.2 Ingress und E. 5.2.1).
B-116/2019
Seite 17
2.1.2 Das Kartellgesetz sehe die Möglichkeit der Veröffentlichung (anstelle
einzig die Eröffnung gegenüber der Verfahrenspartei vorzusehen) aus ei-
nem bestimmten Grund vor. Konkret schälte das Bundesgericht drei mit
der Veröffentlichung der Verfügungen der WEKO verfolgte Zwecke heraus:
(1.) Rechtssicherheit und Prävention, (2.) Transparenz der Verwaltungsak-
tivitäten und (3.) die Information über die Praxis der Wettbewerbsbehörden
(eingehend BGE 142 II 268 «Nikon AG» E. 4.2.5). Sinn und Zweck der
Veröffentlichung von Entscheiden der WEKO deckten sich somit im We-
sentlichen mit dem Sinn und Zweck der Publikation gerichtlicher Ent-
scheide; «[insofern] erachtete der Gesetzgeber eine Parallelität der Publi-
kation von Entscheiden der WEKO und der Gerichte als notwendig, um
volkswirtschaftlich oder sozial schädliche Auswirkungen von Kartellen und
anderen Wettbewerbsbeschränkungen zu verhindern und somit wirksa-
men Wettbewerb verwirklichen zu können (vgl. Art. 1 KG). Er nimmt dabei
in Kauf, dass publizierte Verfügungen der WEKO in einem späteren Ver-
fahrensstadium auch aufgehoben oder korrigiert werden können» (BGE
142 II 268 «Nikon AG» E. 4.2.5.4). Das Bundesgericht erachtete dabei die
Unschuldsvermutung durch eine Publikation vor Rechtskraft der Sankti-
onsverfügung als nicht verletzt, dies ausdrücklich auch eingedenk dessen,
dass das Kartellsanktionsverfahren zunächst ein Verwaltungsverfahren ist
(Urteil BGer 2C_1065/2014 «Nikon AG» E. 8, insb. E. 8.4.1 [in BGE 142 II
268 nicht publiziert]; 2C_690/2019 E. 4.2).
2.1.3 Der Gegenstand der Veröffentlichung nach Art. 48 Abs. 1 KG betreffe
grundsätzlich ganze Entscheide und nicht einzelne Passagen. Übe die
Wettbewerbsbehörde ihren Ermessensspielraum in Bezug auf die Publika-
tion einer Verfügung insgesamt angemessen aus, so blieben dem Einzel-
nen nur die gesetzlichen Möglichkeiten um sicherzustellen, dass die Ver-
fügung rechtskonform publiziert wird. Dabei sei insbesondere der Schutz
von Geschäftsgeheimnissen sicherzustellen (Art. 25 Abs. 4 KG; BGE 142
II 268 «Nikon AG» E. 4.2.6; E. 5 ausführlich zum Begriff des Geschäftsge-
heimnisses, vgl. zusammenfassend Rückweisungsurteil E. 2.6). Soweit
Daten betroffen seien, die den Begriff des Geschäftsgeheimnisses nicht
erfüllten, seien die in Art. 19 Abs. 4 Datenschutzgesetz (DSG, SR 235.1)
aufgeführten Interessen zu prüfen, also wesentliche öffentliche Interessen
oder offensichtlich schutzwürdige Interessen einer betroffenen Person
(Bst. a) oder gesetzliche Geheimhaltungspflichten oder besondere Daten-
schutzvorschriften (Bst. b; BGE 142 II 268 «Nikon AG» E. 6.4; Rückwei-
sungsurteil E. 2.7). Im Bereich des öffentlichen Rechts sei der Persönlich-
keitsschutz eine Frage der Verwirklichung und Konkretisierung (Art. 35 BV)
der Grundrechte (insb. Art. 7, 10 und 13 BV); Persönlichkeitsverletzungen
B-116/2019
Seite 18
seien damit nicht nach Art. 28 ZGB zu lösen, sondern über das öffentliche
Recht, d.h. über die das vorliegende Verwaltungsrechtsverhältnis konstitu-
ierenden Bundeserlasse (Urteile BGer 2C_1065/2014 «Nikon AG» E. 7.1
[in BGE 142 II 268 nicht publiziert]; 2C_690/2019 E. 6.1).
2.1.4 Das Bundesverwaltungsgericht wie auch das Bundesgericht stützen
ihre Praxis zur Veröffentlichung von Sanktionsverfügungen der WEKO auf
dieses Leiturteil (vgl. Urteile des Bundesverwaltungsgerichts B-149/2017
vom 24. Oktober 2017 und des Bundesgerichts 2C_994/2017 vom 26. Juni
2019 «Bringhen AG»; Urteile des Bundesverwaltungsgerichts
B-7768/2016 vom 24. Oktober 2017 «Bauhandel»; B-6291/2017 vom
25. Juni 2019 bestätigt mit Urteil des BGer 2C_690/2019; B-6547/2014
vom 25. April 2017, bestätigt mit Urteil des BGer 2C_499/2017 vom 29. Ja-
nuar 2018).
2.2
2.2.1 Das die Beschwerdeführerin betreffende Rückweisungsurteil ergänzt
diese Rechtsprechung insbesondere um Aspekte der Rechtsprechung zum
Grundsatz der Justizöffentlichkeit respektive des Verkündungsgebots (als
deren Teilgehalt); dies namentlich, um anhand der diesen Rechtspre-
chungslinien zu entnehmenden Gesichtspunkte den Umfang einer Veröf-
fentlichung und den Stellenwert möglicher Alternativformen zu klären
(Rückweisungsurteil E. 3.4). Diese Erwägungen bilden mit der Rechtspre-
chung «Nikon AG» eine Einheit (vgl. etwa Rückweisungsurteil, E. 2.3.6).
2.2.2 Gegenüber dem Urteil des Bundesgerichts «Nikon AG» strich das
Bundesverwaltungsgericht im Rückweisungsurteil das zusätzlich zu be-
rücksichtigende Interesse am Funktionieren des Instituts der Bonusrege-
lung hervor und verwies im gleichen Zug auf das Bestreben der Vorinstanz
zum «schonungsvollen Umgang mit den [...] freiwillig offengelegten Infor-
mationen und Unterlagen» der Selbstanzeigerinnen (vgl. Rückweisungsur-
teil E. 2.8).
2.2.3 Die damaligen Beschwerdeführerinnen machten als zu berücksichti-
gende Interessen, die einer Publikation der Sanktionsverfügung entgegen-
stünden, im Wesentlichen den Schutz vor Zivilklagen im Ausland geltend.
Davon ausgehend analysierte das Bundesverwaltungsgericht – unter aus-
drücklichem Vorbehalt, dass deren materielle Prüfung nicht Gegenstand
jenes Verfahrens sei – die Sanktionsverfügung. Darauf kann im Einzelnen
verwiesen werden (Rückweisungsurteil, E. 5.2).
B-116/2019
Seite 19
2.2.3.1 Als zentral erwies sich die Würdigung der massgeblichen Rechts-
quellen durch die Vorinstanz in der Koordination des Kartellgesetzes, des
EU-Luftverkehrsabkommens und bilateraler Abkommen mit Nicht-EU-Län-
dern, aber auch mit EU-Ländern bis zum Inkrafttreten des EU-Luftverkehrs-
abkommens respektive bis zum EU-Beitritt. Die Vorinstanz war zum
Schluss gekommen, dass die Schweiz mit Inkrafttreten des EU-Luftver-
kehrsabkommens im Bereich des Luftverkehrs in die EU teilintegriert sei,
mit der Folge einerseits, dass die wettbewerbsrechtliche Beurteilung von
Verhaltensweisen mit Bezug auf Strecken mit der EU der Europäischen
Kommission obliege, anderseits, dass die Schweiz sich verpflichtet habe,
für Strecken mit Drittstaaten die Wettbewerbsregeln des EU-Luftverkehrs-
abkommens zu übernehmen (bei gleichzeitiger, aber nachrangiger, Gel-
tung des Kartellgesetzes). Im Geltungsbereich von Abkommen mit Dritt-
staaten und mit EU-Staaten vor dem EU-Beitritt, welche die Möglichkeit zur
Tarifkoordination vorsähen, seien Preisabsprachen zulässig. Nach alledem
erachtete sich die Vorinstanz für die Beurteilung von wettbewerbsrechtli-
chen Sachverhalten bezüglich Strecken zwischen der Schweiz einerseits,
den Vereinigten Staaten von Amerika, Singapur, der Tschechischen Re-
publik (bis zum 30. April 2004), Pakistan und Vietnam als zuständig. Ver-
haltensweisen vor dem 1. Juni 2002 seien zwar überprüfbar, aber ohne
Folge für das Dispositiv (Rückweisungsurteil E. 4.2.1 m.w.H.).
2.2.3.2 Dem internationalen Charakter des betreffenden Marktes und folg-
lich auch der beurteilten Verhaltensweisen entsprechend stellte die Vor-
instanz indessen in der Sachverhaltsdarstellung und der initialen rechtli-
chen Würdigung ein Netzwerk von Absprachen und Kontakten dar, ohne
dass die letztlich sanktions- und massnahmerelevanten Strecken isoliert
dargestellt worden wären. Für die Redaktion der Sanktionsverfügung be-
anstandete dies das Bundesverwaltungsgericht nicht; ausgehend von der
These, die letztlich sanktionierten Abreden über eine Teilmenge des Mark-
tes seien in den Gesamtmarkt eingebettet, habe sie dies auch so darzu-
stellen (Rückweisungsurteil E. 4.2.4). Indessen resultierte mit der relativ
ungefilterten Publikationsversion 1 eine Schilderung von als international
gesehen widerrechtlich geschildertem Verhalten, obwohl die Beschwerde-
führerin nur für eine Teilmenge des geschilderten Verhaltens sanktioniert
wurde. Die Persönlichkeitsrechte waren damit durch eine Darstellung be-
troffen, welche mit dem Dispositiv nicht vollständig korrespondierte. Dabei
erschienen die Feststellungen zu den sanktionierten Abreden mit den dar-
über hinausgehenden untrennbar verknüpft (Rückweisungsurteil, E. 4.3.4,
im Detail E. 4.3.3). Für den Bereich der Luftverkehrsbeziehungen mit Staa-
B-116/2019
Seite 20
ten der Europäischen Union befand das Gericht, eine Information der Öf-
fentlichkeit über die Erwägungen der WEKO, weshalb sie sich für diese als
nicht zuständig erachte, gehöre zwar zu den wesentlichen Fragen des Ent-
scheides, über die zu informieren geboten sei – indes fehle es an der ge-
botenen Zurückhaltung, wenn sich die WEKO trotz fehlender Zuständigkeit
über die Kartellrechtswidrigkeit der geschilderten Verhaltensweisen aus-
spreche (Rückweisungsurteil E. 4.4). Bei der Gewichtung zivilprozessualer
Risiken sei die internationale Tragweite des Sachverhaltes zu beachten.
So sei etwa nicht zwingend zu erwarten, dass ein ausländisches Gericht
einen rechtskräftigen Entscheid abwarte oder die Frage nach der Rang-
folge der anzuwendenden Rechtsnormen gleich beantworte wie die
Vorinstanz. Zudem seien dem schweizerischen Zivilprozessrecht fremde
Instrumente zu beachten; die zuordenbare Schilderung eines Sachverhal-
tes könne einem potentiellen Kläger insinuieren, dass allfällige Belege
hierzu bei der betreffenden Partei aufzufinden wären. Diese Risiken wären
für den sanktionierten Bereich zu gewärtigen, für die überschiessenden
Feststellungen sei diese Belastung indessen erheblich und im Interesse
der Beschwerdeführerinnen zu gewichten (E. 4.5).
2.2.3.3 In der Summe hielten die mit der Publikation verbundenen Beein-
trächtigungen dem Gebot der Verhältnismässigkeit nicht stand. Zwar
stünde die Eignung der Publikation zur Zweckerreichung ausser Frage, die
Beeinträchtigung der Persönlichkeit der Beschwerdeführerinnen stehe
aber in keinem vernünftigen Verhältnis zur Zweckerreichung. Auch handle
es sich – gemessen am Eingriff in die Interessen der betroffenen Partei –
nicht um die mildest mögliche Massnahme (Rückweisungsurteil E. 5.1).
2.2.3.4 Folglich untersagte das Gericht die Publikation in der damals vor-
liegenden Fassung der Publikationsversion 1 und ordnete eine Modifika-
tion dahingehend an, dass sich die Beschwerdeführerin nicht mit einer Dar-
stellung konfrontiert sehen dürfe, welche sie bezüglich anderer Strecken
als den fünf sanktionierten Streckenpaaren in zuordenbarer Weise mit kar-
tellrechtlich verpönten Verhaltensweisen in Bezug bringe. Neben Ge-
schäftsgeheimnissen im engen Sinne bestehe somit ein weiterer Schwär-
zungstatbestand bezüglich Sachverhaltsfeststellungen und rechtlicher
Festlegungen, welche zum Entscheiddispositiv nicht beitrügen, eigentli-
cher obiter dicta also (Rückweisungsurteil E. 5.2).
Mit Blick auf die Verwobenheit der Sachverhaltsfeststellungen und Würdi-
gung derjenigen Partien, welche zu publizieren nicht problematisch ist mit
jenen, für die das eben doch gilt, aber auch die Überlegung, dass bezüglich
B-116/2019
Seite 21
allgemeiner und verallgemeinerungsfähiger Abschnitte die Verfügung der
Öffentlichkeit wo immer möglich im Originalwortlaut zur Verfügung zu stel-
len ist, regte das Gericht die Erstellung einer Publikationsversion in einer
Kombinationsform an, in der integral zu publizierende Passagen im Origi-
nalwortlaut zu veröffentlichen wären, während Abschnitte, deren Veröffent-
lichung die Beschwerdeführerinnen nicht zu dulden hätten, für die Belange
der Publikation zu kürzen, zu paraphrasieren oder – soweit für die Ver-
ständlichkeit nicht von Belang – wegzulassen seien. Das Bundesverwal-
tungsgericht gab einen nicht abschliessenden Abriss der in seinen Augen
unproblematischen und der zu modifizierenden Abschnitte vor (Rückwei-
sungsurteil E. 5.3 f.). Mit dieser Vorgabe wies das Gericht die Sache an die
Vorinstanz zurück (Rückweisungsurteil E. 8, Dispositiv-Ziffer 1).
2.3 Das Bundesverwaltungsgericht ist – gleich wie die Vorinstanz – an das
eigene Rückweisungsurteil gebunden; dies gilt namentlich für das Disposi-
tiv und die in diesem als Handlungsanweisung verwiesenen Erwägungen.
Es könnte von seinem Rückweisungsurteil nur ausnahmsweise abwei-
chen, wenn sich daraus ein in höchstem Masse stossendes Ergebnis er-
geben würde (WEISSENBERGER/HIRZEL, in: Waldmann/Weissenberger
[Hrsg.], Praxiskommentar VwVG, N 28 zu Art. 61 VwVG), eigentliche Revi-
sionsgründe bleiben vorbehalten (KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, Verwaltungsver-
fahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, Rz. 1158); nicht ausrei-
chend, auf das Rückweisungsurteil zurückzukommen, sind einfache
Rechtsfehler (Urteil des BGer 6B_971/2018 vom 7. November 2019 E. 1.3
m.w.H.). Dies gilt unbenommen dessen, dass es sich beim Rückweisungs-
urteil um einen Zwischenentscheid handelt, der – gänzlich fehlenden
Handlungsspielraum der Vorinstanz vorbehalten – nicht vor Bundesgericht
anfechtbar ist; das Prinzip der Bindung an den Rückweisungsentscheid
gründet nämlich nicht im Rechtsinstitut der Rechtskraft, sondern folgt aus
der Hierarchie der Instanzen und der Einheit des Verfahrens
(KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, a.a.O.; vgl. zum Ganzen auch CAMPRUBI, in: Kom-
mentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren [VwVG],
2. Aufl. 2019, Rz. 8 zu Art. 61 VwVG).
2.4 Zu prüfen bleibt somit, ob die Vorinstanz mit der angefochtenen Publi-
kationsverfügung 2 ihr Ermessen korrekt ausgeübt hat (vgl. dazu Rückwei-
sungsurteil E. 2.4) und sich insbesondere an das Gebot der Verhältnismäs-
sigkeit gehalten hat (Rückweisungsurteil E. 2.5).
B-116/2019
Seite 22
3.
Mit dieser Ausgangslage ist zu den Vorbringen der Beschwerdeführerin
und der Vorinstanz was folgt zu erwägen.
3.1 Die Grundsatzfrage, ob die Sanktionsverfügung zu publizieren sei,
brauchte die Vorinstanz in der Publikationsverfügung 2 nicht mehr aufzu-
werfen. Sie hatte sich in der Publikationsverfügung 1 (Abschn. C.2.1 Rz.
20 ff.) dazu ausgesprochen und das Bundesverwaltungsgericht erachtete
eine Publikation an sich als zulässig (Rückweisungsurteil E. 4). Es hielt
zwar fest, die Vorinstanz «kann» die Verfügung veröffentlichen (a.a.O.
E. 3.4 Satz 1). Mit der Rückweisung zur Neubeurteilung im Sinne der Er-
wägungen gab das Gericht der Vorinstanz aber klare Anweisungen im Hin-
blick auf die Erstellung einer modifizierten Publikationsversion (a.a.O.
E. 5.2 ff.). Es ist somit nicht zu beanstanden, dass sich die Vorinstanz die
Grundsatzfrage der Publikation nicht erneut stellte, sondern als beantwor-
tet voraussetzte, mag das Rückweisungsurteil auch so gelesen werden
können, dass das Ermessen hinsichtlich der Publikation an sich neu eröff-
net sein könnte.
3.2 Zum Begehren auf vollständige Anonymisierung fällt Folgendes in Be-
tracht:
3.2.1 Gemäss der Rechtsprechung des Bundesgerichts darf die Identität
von Untersuchungs- und Verfügungsadressaten bei der Publikation einer
Sanktionsverfügung offengelegt werden; es handelt sich nicht um ein Ge-
schäftsgeheimnis (BGE 142 II 268 «Nikon AG» E. 5.1, 6.4.3; Urteil des
BGer 2C_1065/2014 «Nikon AG» E. 8.4.1 [in BGE 142 II 268 nicht publi-
ziert]). Mit Blick auf die Nachvollziehbarkeit des Untersuchungsablaufs für
die Öffentlichkeit hat das Bundesgericht dabei auch die Identität von Un-
ternehmen als nicht geheimhaltungswürdig bezeichnet, bezüglich derer die
Untersuchung ohne weitere Folgen eingestellt wurde (Urteil des BGer
2C_1065/2014 «Nikon AG» E. 5.3.5.1 [in BGE 142 II 268 nicht publiziert];
BGer 2C_690/2019 E. 5.4). Angesichts der Interessen der Öffentlichkeit,
möglichst von den Gründen des Handelns der WEKO Kenntnis zu haben,
der Interessen der Wirtschaftsbeteiligten zu wissen, welches Verhalten
Sanktionen nach sich ziehen könnte, und des Interesses, die anderen mit
Kartellrechtsfragen involvierten Stellen zu informieren, misst das Bundes-
gericht auch sehr spezifischen Erwägungen kartellrechtlicher Art einen ho-
hen Stellenwert zu, so dass auch Personen strittiger «Täterschaft» ihre
Nennung zu gewärtigen haben (Urteil des BGer 6C_690/2019 E. 4.5). Es
besteht folglich im Grundsatz weder ein Anspruch einer Verfahrenspartei
B-116/2019
Seite 23
auf eine Anonymisierung ihrer selbst noch auf eine Vollanonymisierung al-
ler Verfahrensparteien. Die Vorinstanz hat in Ausübung des ihr zustehen-
den Ermessens entschieden, die Namen der Selbstanzeigerinnen in der
Publikationsversion zu schwärzen – dies zu deren Schutz und dem des
Instituts der Selbstanzeige. Das Bundesverwaltungsgericht hat zwar da-
rauf hingewiesen, dass einzelne Anonymisierungen in der Publikationsver-
sion 1 allzu einfach durchschaubar seien (Rückweisungsurteil, E. 5.3.2
Abs. 1 und 2), war sich aber ebenso bewusst, dass eine Anonymisierung
nach der juristischen Lebenserfahrung nicht so vollständig sein kann, dass
Lesern mit Hintergrundwissen einzelne Rückschlüsse nicht möglich sein
könnten (a.a.O. Abs. 3). Eine vollständige Anonymisierung lehnte es mit
Blick auf das Anliegen der – ohnehin bereits prekären – Verständlichkeit ab
(Rückweisungsurteil, E. 6.3).
3.2.2 Die Bezugnahmen der Beschwerdeführerin auf die Grundsätze der
Justizöffentlichkeit und die Unschuldsvermutung ändern daran nichts. Ent-
gegen der Auffassung der Beschwerdeführerin gehören strafrechtliche Ver-
urteilungen der Privat- und weder der Geheim- noch der Intimsphäre an
(vgl. Urteil des Kantonsgerichts St. Gallen BO.2016.5 vom 19. April 2016,
publ. sic! 2016, 601 ff. E. 4.c m.w.H, zustimmend SCHWAIBOLD, Aktuelle
Anwaltspraxis 2017, S. 18). Dem entsprechend bewegt sich die Publikation
über ein Straf- (oder eben strafrechtsähnliches Kartell-) verfahren nicht in
dem Bereich, der dem Informationsauftrag der Presse grundsätzlich entzo-
gen wäre (BGE 138 III 641 E. 4.1.1); für die somit vorzunehmende Interes-
senabwägung (BGE 126 III 209 E. 3.a; BSK-ZGB I-MEILI Art. 28 ZGB N 49
f.) kann an dieser Stelle daran erinnert werden, dass die Interessen, die für
eine Publikation stehen, grundsätzlich hoch gewichtet werden (soeben,
E. 3.2.1, auch E. 2.1.2), die Unschuldsvermutung einer Publikation ge-
mäss der konstanten Rechtsprechung des Bundesgerichts nicht entgegen-
steht (Urteil BGer 2C_690/2019 E. 4.2) und die Tatsache der Hängigkeit
eines Verfahrens ohnedies von Gesetzes wegen bekannt gegeben wurde
(Art. 28 KG).
3.2.3 Fehl geht auch die Auffassung der Beschwerdeführerin, der Grund-
satz der Justizöffentlichkeit diene einzig dem Schutz der Beschwerdeführer
und sei deren privatautonomem Verzicht zugänglich. Die Justizöffentlich-
keit dient zwar durchaus auch dem Schutz der Prozessparteien, hat aller-
dings primär für nicht direkt am Verfahren beteiligten Dritte Bedeutung, in-
dem sie die demokratische Kontrolle der Rechtsprechung durch die
Rechtsgemeinschaft sicherstellt (kürzlich bestätigt mit Urteil des BGer
1C_497/2018 vom 22. Januar 2020, E. 2.2; vgl. Rückweisungsurteil
B-116/2019
Seite 24
E. 2.3.3 je m.w.H.). Die Gewichtung der Interessen, welche das Bundes-
gericht mit der soeben zitierten Rechtsprechung und folglich das Bundes-
verwaltungsgericht im Rückweisungsurteil vornahmen, bedarf mithin kei-
ner grundsätzlichen Korrektur.
3.2.4 Die Beschwerdeführerin rügt eine Ungleichbehandlung gegenüber
den Selbstanzeigerinnen. Diese erhielten neben einer Reduktion der Sank-
tion auch eine Vorzugsbehandlung gegenüber den ihnen gegenüberste-
henden Zivilklägern respektive die anderen Parteien würden faktisch an
den Pranger gestellt.
3.2.4.1 Der Rechtsgleichheitsgrundsatz des Art. 8 Abs. 1 BV verlangt, dass
Gleiches nach Massgabe seiner Gleichheit gleich oder Ungleiches nach
Massgabe seiner Ungleichheit ungleich behandelt wird. Der Anspruch auf
rechtsgleiche Behandlung wird insbesondere verletzt, wenn hinsichtlich ei-
ner entscheidwesentlichen Tatsache rechtliche Unterscheidungen getrof-
fen werden, für die ein vernünftiger Grund in den zu regelnden Verhältnis-
sen nicht ersichtlich ist, oder wenn Unterscheidungen unterlassen werden,
die aufgrund der Verhältnisse hätten getroffen werden müssen (statt Vieler
BGE 140 I 201 E. 6.5.1; 135 V 361 E. 5.4.1).
3.2.4.2 Die unterschiedliche Behandlung der Parteien in der Anonymisie-
rungsfrage, abhängig davon, ob sie selber eine Selbstanzeige erstattet ha-
ben oder nicht, beruht auf dem Anliegen, die Selbstanzeige als Institut
durch gewisse Anreize zu schützen und zu fördern (vgl. vorne, E. 2.2.2
resp. Rückweisungsurteil, E. 2.8). Das Bundesverwaltungsgericht hat in ei-
nem nicht die Beschwerdeführerin betreffenden Urteil über die Publikati-
onsverfügung 1 erwogen, potentielle Selbstanzeiger seien Akteure des
Wirtschaftslebens. Bei ihnen stehe das Motiv der Berechenbarkeit der Fol-
gen einer Selbstanzeige und folglich einer Untersuchung im Vordergrund,
sowohl was die Sanktionierung, angehe, aber auch in Bezug auf das Risiko
möglicher Schadenersatzprozesse. Unternehmungen hätten nur dann ein
Interesse, freiwillig und vorab Informationen preiszugeben, wenn das dar-
aus erwachsende Risiko zumindest nicht höher sei, als es aufgrund von
Informationen wäre, welche in einem Untersuchungsverfahren ohne
Selbstanzeige zutage träten. Das Gericht befand folglich, es beruhe auf
einer vernünftig begründbaren Unterscheidung, den Selbstanzeigerinnen
ein höheres Mass an Diskretion zu gewähren (Urteil des BVGer
B-5920/2014 vom 30. Oktober 2017, E. 4.3.2.1 i.V.m. E. 2.8).
B-116/2019
Seite 25
Auf diese Beurteilung zurückzukommen, besteht kein Anlass. Das folgt for-
mal daraus, dass das Bundesverwaltungsgericht grundsätzlich an die ei-
gene Beurteilung gebunden ist, ist doch die Publikationsversion 2 ebenso
sehr die Umsetzung des die Beschwerdeführerin betreffenden Rückwei-
sungsurteils wie auch des Urteils im Parallelverfahren B-5920/2014. Mate-
riell ist mit Bezug auf die Argumentation der Beschwerdeführerin zu bemer-
ken, dass die Vorzugsbehandlung zum einen – wie soeben angemerkt –
der Förderung der Selbstanzeige als Institut dient und zum anderen den
Effekt kompensiert, dass mögliche Kläger allfällige Informationen vornehm-
lich bei Selbstanzeigerinnen vermuten, eine direkte Zuordenbarkeit in ih-
rem Fall somit virulenter ist. Entgegen dem Schluss der Beschwerdeführe-
rin geht es mithin nicht darum, Parteien, die keine Selbstanzeige erstatte-
ten, anzuprangern, sondern gerade darum, eine Prangerwirkung zu Lasten
der exponierten Selbstanzeigerinnen zu vermeiden.
3.2.5 Das von der Vorinstanz gewählte Vorgehen, weiterhin nur die Selbst-
anzeigerinnen zu anonymisieren, liegt – gesehen im Zusammenhang mit
der Umsetzung der weiteren Vorgaben des Rückweisungsurteils – im Rah-
men des ihr zustehenden Ermessens. Es resultiert weder ein in höchstem
Masse stossendes Ergebnis noch ist ein eigentlicher Revisionsgrund aus-
gewiesen, um ein Rückkommen auf das Rückweisungsurteil zu begründen
(vgl. vorne, E. 2.3). Der Hauptantrag ist somit abzuweisen.
3.3 Eventualiter beantragt die Beschwerdeführerin neben diversen Einzel-
eingriffen (Rechtsbegehren 2.c bis 2.i, dazu unten, E. 3.3.3) zwei generel-
lere Eingriffe (Rechtsbegehren 2.a und 2.b) zu diesen fällt was folgt ins
Gewicht:
3.3.1 Mit Rechtsbegehren 2.a fordert die Beschwerdeführerin, den wieder-
holt auftretenden Einschub «[in Bezug auf relevante Strecken]» durch die
konkrete Nennung der im Zuständigkeitsbereich der Vorinstanz liegenden
fünf Streckenpaare, ohne eckige Klammern, zu ersetzen.
3.3.1.1 Der vorliegend durch die Vorinstanz beurteilte Sachverhalt ist sei-
ner Natur nach ein internationaler. Dies ergibt sich aus der Eigenart des
untersuchten Marktes und der Grösse des stark in terrestrische Transport-
verbindungen eingebundenen Binnenstaates Schweiz einerseits, aus den
in anderen Jurisdiktionen geführten Parallelverfahren anderseits. Hinsicht-
lich der durch die Vorinstanz letztlich sanktionierten fünf Streckenpaare ha-
ben die Parteien – und damit auch die Beschwerdeführerin – von vornhe-
B-116/2019
Seite 26
rein hinzunehmen, dass sie mit den fraglichen Absprachen in Bezug ge-
setzt werden können. Bezüglich der Strecken, für die sich die Vorinstanz
infolge der Zuständigkeit der Europäischen Kommission nicht zuständig er-
klärte, und jenen, für welche die Vorinstanz gestützt auf die jeweils ein-
schlägigen Luftverkehrsabkommen Absprachen als zulässig ansah, hat
das Bundesverwaltungsgericht nicht als unzulässig erachtet, diese über-
haupt als gegeben darzustellen. Die Beschwerdeführerin fordert im Resul-
tat, die Publikationsversion sei so zu gestalten, dass Absprachen nur be-
treffend Strecken zwischen der Schweiz einerseits, den Vereinigten Staa-
ten, Vietnam, Pakistan, Singapur und der Tschechischen Republik (mit
Ende aber am 30. April 2004) und Frankreich (mit Ende aber genau vor
Inkrafttreten des EU-Luftverkehrsabkommens respektive des sanktionsre-
levanten Zeitraums) überhaupt abgeschlossen worden wären. Damit
würde ein Sachverhalt fingiert, der nicht dem dem Entscheid vorausgesetz-
ten Geschehen entspricht und auch nicht überzeugend glaubwürdig ver-
mittelt werden kann. Dies folgt aus der Ausgangslage, die sich mit der Ei-
genart des in Frage stehenden Marktes, den in anderen Jurisdiktionen ge-
führten Parallelverfahren und der scheinbaren Beliebigkeit dieser Strecken
ergibt. Dem entsprechend hat das Bundesverwaltungsgericht eine Modifi-
kation dahingehend angeordnet, dass die Beschwerdeführerinnen auf-
grund des publizierten Textes nicht mit globalen respektive jedenfalls die
fünf sanktionierenden Strecken überschiessenden Absprachen direkt res-
pektive in zuordenbarer Weise in Bezug gesetzt werden könnten (Rück-
weisungsurteil E. 5.2 und 5.4 Abs. 2; vgl. vorstehend E. 2.2.3.4). Die Pub-
likationsversion soll in anderen Worten nicht fingieren, es habe nur diese
fünf Strecken betreffende Kontakte, Gespräche und allenfalls Absprachen
gegeben, sondern sie hat sicherzustellen, dass eine konkrete Partei nicht
mit einer ausserhalb des Zuständigkeitsbereichs der Vorinstanz mit einer
als illegal deklarierten Absprache direkt in Bezug gebracht werden kann.
Das Bestreben, so die Persönlichkeitsrechte der Beschwerdeführerin (und
das Interesse an der Selbstanzeige als Institut) zu schützen, hat je nach in
einem konkreten Schadenersatzprozess anwendbarer Zivilprozessord-
nung respektive je nach dem für das jeweils fragliche zivilprozessuale In-
strument zur Anwendung gelangende Beweismass Grenzen. Das ist in
letzter Konsequenz nicht zu vermeiden. Es ist nicht möglich, jedes poten-
tielle und in der Sache womöglich nicht gerechtfertigte Prozessrisiko in je-
der denkbaren Jurisdiktion zu antizipieren. Es obliegt letztlich den Prozess-
parteien im jeweiligen Prozess, ihre Argumente (wie die fehlende Rechts-
kraft, die mangelnde Zuständigkeit oder die abweichende Beurteilung
durch die Europäische Kommission) vorzubringen.
B-116/2019
Seite 27
3.3.1.2 Die Vorgaben an die Vorinstanz sind vorstehend (E. 2.2.3.4) zu-
sammengefasst. Im Kern geht es darum, dass die Vorinstanz – vom Primat
der Veröffentlichung im integralen Originalwortlaut ausgehend – den Text
so zu modifizieren hat, dass die Beschwerdeführerin sich nicht mit einer
Darstellung konfrontiert sehen muss, welche sie direkt respektive in zuord-
enbarer Weise mit als kartellrechtswidrig erklärten Absprachen und Kon-
takten in Verbindung bringt, die andere als die letztlich sanktionierten Flug-
frachtstrecken betreffen. Die konkrete Umsetzung (Kürzungen, Paraphra-
sierungen, Weglassungen etc.) liegt im Ermessen der Vorinstanz. Sie hat
diese Vorgaben nach Auffassung des Gerichts korrekt umgesetzt. Auf-
grund der Modifikation der von der Vorinstanz genannten Ziffern 504, 583,
617, 714, 752 und 792 (aber auch 1328) ist eine Zuordenbarkeit nur zu den
fraglichen fünf Streckenpaaren, die klar als die «relevanten Strecken» er-
sichtlich sind, möglich (durchaus auch unter Inkaufnahme des Verlustes
von Differenzierungen, wie etwa in Ziff. 583). Die weitere Bezugnahme
«auf [den vorliegend relevanten Strecken] » (bspw. Rz. 1336, 1353, 1364)
kann nur die explizit genannten Streckenpaare betreffen (wo nicht gar wei-
ter eingeschränkt, wie z.B. in Rz. 1344 analog zu Rz. 617). Die Wahl dieser
Formulierung ist nicht zu beanstanden. Zentral bleibt der Einsatz der bei-
den Platzhalterformulierungen an jenen Stellen, an denen sich ohne sie
eine Zuordenbarkeit ergeben könnte; dies hat die Vorinstanz akribisch um-
gesetzt (bspw. Rz. 891, 1206, 1225, 1249).
3.3.1.3 Zu publizieren ist, wie erwähnt, grundsätzlich der Originalwortlaut.
Modifikationen (Weglassungen, Paraphrasierungen, Kürzungen etc.) sind
bei der Erstellung einer Publikationsversion gängig und durch das Rück-
weisungsurteil auch ausdrücklich als zu prüfen angeordnet. Zumal diese
Modifikationen Abweichungen vom Originaltext respektive Eingriffe in die-
sen darstellen, sind sie kenntlich zu machen. Die Vorinstanz verwendet da-
für eckige Klammern. Damit folgt sie den für die Bundesverwaltung gelten-
den Vorgaben (Weisungen der Bundeskanzlei zur Schreibung und zu For-
mulierungen in den deutschsprachigen amtlichen Texten des Bundes, 2.A
2013 korrigierte Ausgabe 2015 Rz. 247) sowie gängigen editorischen Zi-
tierregeln (FORSTMOSER/OGOREK/SCHINDLER, Juristisches Arbeiten, 5. A.
2014, S. 48; Duden Band 1, 26. A. 2013, Rechtschreibung und Zeichen-
setzung K 17, K 98.2). Das ist nicht zu beanstanden. Dass jede kenntlich
gemachte Modifikation diese als solche ausweist – und damit Mutmassun-
gen eröffnet, was der Ursprungstext wohl gewesen sei – ist hinzunehmen.
Auf die eckigen Klammern (ausschliesslich) bei den vorstehend, E. 3.3.1.2,
genannten Platzhalterformulierungen zu verzichten, würde bedeuten, be-
züglich dieser den falschen Eindruck zu erwecken, es handle sich – anders
B-116/2019
Seite 28
als bei den anderen, kenntlich gemachten Modifikationen – um die Origi-
nalformulierung. Entgegen der Beschwerdeführerin und mit der Vorinstanz
wäre bei einem solchen Verzicht tatsächlich eine Verletzung des Gebots
zur Transparenz festzustellen.
3.3.2 Mit Rechtsbegehren 2.b fordert die Beschwerdeführerin, der Publika-
tionsversion sei ein Hinweis voranzustellen, aus dem sich ergebe, dass die
«Publikationsversion und der darin festgestellte Sachverhalt sowie die
dazu vorgenommenen rechtlichen Würdigungen» ausschliesslich für die
sanktionierten Streckenpaare Gültigkeit hätten. Sie verweist in der Begrün-
dung im Wesentlichen auf die Komplexität des Falles und den internatio-
nalen Bezug, der in der Publikationsversion «immer noch klar zum Aus-
druck» komme. Es bestehe die Gefahr, die Publikationsversion werde in
ausländischen Prozessen verwendet mit dem Argument, die Erwägungen
der Vorinstanz könnten nicht nur die relevanten Strecken betreffen, son-
dern «aufgrund der konkreten Beschaffenheit des Wettbewerbs und der
naturgemäss internationalen Tätigkeit der Beschwerdeführerin auch an-
dere Strecken. Die Gefahr sei insbesondere deswegen so gross, weil die
Publikationsversion auch Kontakte auf Konzernebene schildere (Rz. 61 f.).
Hierzu kann im Grundsatz auf die vorstehende E. 3.3.1.1 verwiesen wer-
den. Die Beschwerdeführerin kann erwarten, dass es nicht möglich ist, sie
direkt respektive in zuordenbarer Weise mit konkreten, über die sanktio-
nierten Streckenpaare hinausgehenden Absprachen in Bezug setzen zu
können. Sie kann nicht erwarten, dass eine Version erstellt wird, die die
Eigenarten des fraglichen Marktes, ihrer eigenen Geschäftstätigkeit oder
der untersuchten Kontakte so fingiert, dass mit Blick auf jede mögliche In-
terpretation zuungunsten der Beschwerdeführerin in jedem denkbaren Zi-
vilprozess ein jegliches Prozessrisiko verhindert wird. Dass sich die Sank-
tionsverfügung aufgrund der Zuständigkeit der Vorinstanz nur zu den frag-
lichen fünf Streckenpaaren mit Verbindlichkeit ausspricht, ergibt sich hin-
länglich aus dem Text und mit den gewählten Modifikationen hat die Vor-
instanz die Vorgaben des Gerichts umgesetzt. Der verlangte Hinweis ist
damit überflüssig und die Vorinstanz konnte im Rahmen ihres Ermessens
darauf verzichten.
3.3.3 Ad Rechtsbegehren 2.c: Der Text der Publikationsversion 2 ist in den
vorgetragenen Ziffern im Sinne des Rückweisungsurteils modifiziert. Es
handelt sich um ein konkretes Vorbringen der Beschwerdeführerin im Laufe
der Untersuchung. Die vorgetragene Strategie ist die fünf sanktionierten
Streckenpaare betreffend Teil des beurteilten Sachverhaltes; eine diese
B-116/2019
Seite 29
Strecken überschiessende Darstellungen liegt nicht vor, nachdem die Vor-
instanz im Zusammenhang mit diesem Anliegen konkrete Modifikationen
vorgebracht hat (vgl. Publikationsverfügung 2 Rz. 33). Allfällige Mutmas-
sungen Dritter, es könnte diese Strategie auch für andere Strecken ange-
wandt worden sein, sind der Eigenart des Marktes und der internationalen
Geschäftstätigkeit der Beschwerdeführerin geschuldet (vgl. auch vorne,
E. 3.3.1.1)
3.3.4 Ad Rechtsbegehren 2.d: Die Beschwerdeführerin bemängelt, zwei
Passagen der Publikationsversion 2 (Rz. 1167-1194 [=Abschn. B.3.3.1.2]
und 1200-1215 [=Abschn. B.3.3.2.2 und teilweise B.3.3.2.3]) fehle «rein
grammatikalisch» eine Einschränkung auf die relevanten Strecken.
3.3.4.1 Im Abschnitt A der Sanktionsverfügung wird der Sachverhalt darge-
stellt, im Abschnitt B werden die rechtlichen Erwägungen ausgeführt, im
Abschnitt B.3 konkret die «Subsumption des festgestellten Sachverhalts
unter die anzuwendenden Bestimmungen». Dem Abschnitt B.3.3.1.2 ge-
hen in Abschnitt B.3.1 (Rz. 1116 ff.) einleitende Bemerkungen voran, aus
denen die Einschränkungen auf die relevanten Streckenpaare und Zeit-
räume aus rechtlicher Sicht hervorgehen. Beide Abschnitte beziehen sich
bezüglich des Sachverhaltes ausdrücklich auf den Abschnitt A.4, wobei ins-
besondere im Abschnitt B.3.3.1.2 zahlreiche Zitate auf Unterabschnitte des
Abschnittes A.4 erscheinen. Abschnitt A.4 beginnt mit einer Darlegung der
rechtlichen Grundlagen der Sachverhaltsfeststellung (Abschn. A.4.1), setzt
sich mit einer allgemeine Schilderung des Marktes der Luftfrachtdienstleis-
tungen fort (A.4.2), um sodann die Struktur der untersuchten Kontakte und
Absprachen darzulegen (A.4.3 ff.); während Abschnitt A.4.2 einzelne ge-
zielte Auslassungen aufweist, sind die folgenden Abschnitte akribisch an-
hand der Vorgaben des Rückweisungsurteils umgearbeitet. Die rechtliche
Beurteilung in Abschnitt B.3.3.1.2 erfolgt sachlogisch – und durch diverse
Zitate deutlich gemacht – gestützt auf die Sachverhaltsdarstellung in Ab-
schnitt A.4, die klar im Sinne des Rückweisungsurteils eingeschränkt ist,
unbesehen dessen, dass im Abschnitt B.3.3.1.2 nicht wiederum «rein
grammatikalisch» eine neuerliche Eingrenzung stattfindet.
3.3.4.2 In der zweiten beanstandeten Passage werden weitere Subsumti-
onsfragen zum soeben behandelten Komplex beantwortet. Es ergibt sich
systematisch und sachlogisch ohne weiteres, dass auch diese sich auf den
Abschnitt A.4 eingegrenzten Sachverhalt bezieht.
B-116/2019
Seite 30
3.3.5 Ad Rechtsbegehren 2.e: In der beanstandeten Passage wird eine
Stellungnahme einer Verfahrenspartei zitiert, gemäss welcher nicht auszu-
schliessen sei, dass der vorliegende Sachverhalt «über die Schweiz hin-
ausgehende Auswirkungen gehabt haben könnte». Dies sei unkenntlich zu
machen, da nicht eingeschränkt und für die Beurteilung durch die Vor-
instanz irrelevant. Wie erwähnt, ist nicht die Publikation einer Information
zu rechtfertigen, sondern deren Einschränkung (E. 3.3.1.3 Ingress). Eine
Einschränkung ist an dieser Stelle nicht zwingend, da aus einer solch all-
gemeinen Darstellung durch eine Verfahrenspartei im Rahmen des noto-
risch sehr internationalen Marktes keine autoritative Zuordnung einer über-
schiessenden Absprache an die Beschwerdeführerin folgt (vgl. E. 2.2.3.4
und 3.3.1.1 f.).
3.3.6 Ad Rechtsbegehren 2.f und 2.h: Es handelt sich bei den hier bean-
standeten Passagen wiederum um Fragen der rechtlichen Subsumption,
die auf dem festgestellten, in der Publikationsversion 2 gemäss Rückwei-
sungsurteil überarbeiteten, Sachverhalt beruht. Es kann mutatis mutandis
auf E. 3.3.4 verwiesen werden.
3.3.7 Ad Rechtsbegehren 2.g: Es wird beanstandet, die Darstellung der
Stellungnahme der Beschwerdeführerin selber, die von «schweizerischen
Strecken» respektive dem «schweizerischen Markt» spreche, sei nicht ein-
geschränkt. Es wird nicht behauptet, die Stellungnahme – gemäss welcher
der erfolgte Nachweis eines rechtserheblichen Sachverhalts ausdrücklich
bestritten wird – sei falsch wiedergegeben worden. Inwiefern sich aus die-
ser nicht modifizierten Darstellung eine direktes oder zuordenbares Inbe-
zugsetzen zu einer Absprache ausserhalb der fünf sanktionierten Stre-
ckenpaare ergeben soll, erschliesst sich nicht.
3.3.8 Ad Rechtsbegehren 2.i: In der Passage ab Rz. 1505 wird geprüft, ob
die Vermutung der Beseitigung des Wettbewerbs und damit die Unzuläs-
sigkeit der Abrede mittels verbleibenden Innenwettbewerbs widerlegt wer-
den kann. In Rz. 1506 wird explizit aufgeführt, für welche Strecken und
Zeiträume diese Prüfung erfolgt. Sollte – wie die Beschwerdeführerin an-
nimmt – die Feststellung, dass die Beteiligten sich an die Abreden gehalten
hätten, von Dritten so interpretiert werden können, dass dies auch für an-
dere Strecken gelte, so handelt es sich wiederum um eine theoretische
Spekulation, für deren Beurteilung auf vorstehende E. 3.3.1.1 verwiesen
werden kann. Aufgrund der Formulierung der Rz. 1505 ist keine direktes
Inbezugsetzen mit einer die fünf sanktionierten Streckenpaare überschies-
senden Strecke möglich. Spekulationen, welche die Einschränkung in
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Seite 31
Rz. 1506 nicht verhinderten, vermöchte auch eine Wiederholung in
Rz. 1505 nicht zu unterbinden.
3.4 Insgesamt hat die Vorinstanz mit der Publikationsversion 2 die Vorga-
ben des Rückweisungsurteils korrekt, insbesondere unter Wahrung des
Verhältnismässigkeitsgrundsatzes, umgesetzt.
4.
Aus diesen Erwägungen ergibt sich, dass die angefochtene Verfügung
Bundesrecht nicht verletzt und auch sonst nicht zu beanstanden ist (Art. 49
VwVG). Die Beschwerde ist abzuweisen.
5.
5.1 Das Bundesverwaltungsgericht auferlegt die Verfahrenskosten – be-
stehend aus Spruchgebühr, Schreibgebühren und Barauslagen – in der
Regel der unterliegenden Partei (Art. 63 Abs. 1 VwVG sowie Art. 1 ff. des
Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen
vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Die Spruch-
gebühr richtet sich nach Umfang und Schwierigkeit der Streitsache, Art der
Prozessführung und finanzieller Lage der Parteien (Art. 63 Abs. 4bis VwVG
und Art. 2 Abs. 1 VGKE).
Die Verfahrenskosten sind der unterliegenden Beschwerdeführerin aufzu-
erlegen. Die Spruchgebühr ist auf Fr. 1‘500.– festzusetzen. Der einbe-
zahlte Kostenvorschuss wird zur Bezahlung der Verfahrenskosten verwen-
det.
5.2 Der unterliegenden Beschwerdeführerin ist keine Parteientschädigung
zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG, Art. 7 Abs. 1 VGKE).
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