Decision ID: 28d1ea2f-57b9-51bc-91ab-ab087b2fe19e
Year: 2019
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 
Law Sub-area: nan
Label: dismissal

Facts:
Sachverhalt:
A.
Das damalige Bundesamt für Migration (BFM; heute SEM) lehnte die Asyl-
gesuche der Eltern und des Bruders (geb. 2006) der Beschwerdeführerin
am 27. September 2012 ab und ordnete die Wegweisung der Familie aus
der Schweiz sowie den Wegweisungsvollzug an. Eine dagegen erhobene
Beschwerde wies das Bundesverwaltungsgericht mit Urteil D-5649/2012
vom 5. Februar 2013 ab. Bereits davor, am 11. August 2012, wurde die
Beschwerdeführerin geboren. Am 16. Dezember 2013 kehrte die Familie
zusammen mit der Beschwerdeführerin freiwillig nach Russland zurück.
B.
Auch ein zweites Asylgesuch der Familie vom 10. August 2015 wies das
SEM mit Verfügung vom 9. Oktober 2015 ab. Einer dagegen erhobenen
Beschwerde war wiederum kein Erfolg beschieden (vgl. Urteil D-7246/2015
des BVGer vom 21. September 2017). Eine bis zum 26. Oktober 2017 an-
gesetzte Ausreisefrist liess die Familie ungenutzt verstreichen.
C.
Am 20. März 2018 reichten die Eltern der Beschwerdeführerin beim SEM
ein Wiedererwägungsgesuch in Bezug auf die Beschwerdeführerin ein.
Gleichzeitig ersuchten sie um Anordnung eines Vollzugsstopps. Mit Ent-
scheid vom 27. März 2018 hielt das SEM am Vollzug der Wegweisung fest.
Am 28. März 2018 wurden die Beschwerdeführerin und ihre Familie mittels
Sonderflug nach Russland überstellt. Das SEM schrieb mit Abschreibungs-
beschluss vom 20. April 2018 das Wiedererwägungsgesuch vom 20. März
2018 als gegenstandslos geworden ab.
D.
Nachdem die Beschwerdeführerin, ihre Mutter und ihr Bruder um Bekannt-
gabe des Verfahrensstands im Wiedererwägungsverfahren ersucht hatten,
informierte sie das SEM über den erfolgten Abschreibungsbeschluss.
E.
Ein weiteres Wiedererwägungsgesuch der Mutter der Beschwerdeführerin
und ihrer Kinder wurde vom SEM mit „internem Abschreibungsbeschluss“
vom 21. Juni 2018 als gegenstandslos geworden abgeschrieben. Eine da-
gegen gerichtete Beschwerde wies das Bundesverwaltungsgericht mit Ur-
teil vom 24. Juli 2018 ab (vgl. Verfahrens-Nr. D-3714/2018).
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F.
Mit schriftlicher Eingabe an das SEM vom 22. Oktober 2018 liess die Be-
schwerdeführerin um Erteilung einer Einreisebewilligung wegen wider-
rechtlich verletzter Identität gemäss Art. 8 Abs. 2 des Übereinkommens
vom 20. November 1989 über die Rechte des Kindes (KRK, SR 0.107)
ersuchen. Dem Gesuch ist im Wesentlichen zu entnehmen, dass [...]. Die
Ausschaffung der Beschwerdeführerin (vom 28. März 2018) sei rechtswid-
rig gewesen. Die Entwicklung des Kindes im Sinne von Art. 8 KRK sei
dadurch widerrechtlich abgebrochen worden. Die Kindes- und Erwachse-
nenschutzbehörde (KESB) hätte eine Kindesschutzmassnahme näher prü-
fen, gemäss ihrer eigenen Erkenntnis eine Kindesschutzmassnahme an-
ordnen und diese Massnahme allenfalls gemäss Haager Kinderschutz-
übereinkommens an eine äquivalente russische Institution zu übertragen
versuchen müssen. Erst unter Berücksichtigung dieser Umstände hätten
die Asylinstanzen das Vorliegen von Wegweisungshindernissen prüfen
können und müssen. Angesichts der verletzten Identität habe die Schweiz
ihre Schutz- und Beistandspflicht zu prüfen. Nur die Erteilung von Einrei-
sevisa an die Beschwerdeführerin, deren Mutter und den Bruder könne die
Identität wiederherstellen (Akten der Vorinstanz [SEM act.] E1/2).
G.
Mit Schreiben vom 1. November 2018 liess die Beschwerdeführerin dem
SEM unter anderem mitteilen, dass das Begehren im vorliegenden Verfah-
ren nicht primär asylrechtlicher Natur, sondern ein Recht sui generis sei,
welches sich direkt auf die KRK abstütze. Sekundär sei allerdings wieder-
erwägungsweise asyl- respektive ausländerrechtlich auch zu berücksichti-
gen, dass der Wegweisungsvollzug unzulässig und somit widerrechtlich
gewesen sei, weshalb er rückgängig zu machen sei (SEM act. E3).
H.
In ihrem Schreiben vom 9. November 2018 liess die Beschwerdeführerin
auf das Urteil E-5029/2018 vom 8. November 2018 verweisen, indem in
einem ähnlich gelagerten Fall (Gesuch um Einreisebewilligung aufgrund
von Art. 8 Abs. 2 KRK) das Bundesverwaltungsgericht eine Rechtsverwei-
gerungsbeschwerde guthiess und das SEM anwies, in Bezug auf das Ge-
such des dortigen Beschwerdeführers um Einreisebewilligung wegen wi-
derrechtlich verletzter Identität rasch eine anfechtbare Verfügung zu erlas-
sen (SEM act. E4).
I.
Am 7. Dezember 2018 teilte das SEM der Beschwerdeführerin schriftlich
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seine Absicht mit, auf ihr Gesuch vom 22. Oktober 2018 nicht einzutreten.
Weiter wurde ihr Gelegenheit gegeben, sich diesbezüglich zu äussern
(SEM act. E6). Eine entsprechende Stellungnahme erfolgte per Faxein-
gabe vom 10. Dezember 2018 (SEM act. E7). Gleichzeitig reichte die Be-
schwerdeführerin auch ein Ausstandsbegehren gegen den zuständigen
Mitarbeiter des SEM ein. Der betreffende Mitarbeiter sei Fachspezialist
Asyl, wobei es in casu gar nicht um Asyl gehe, sondern um ein dogmatisch,
rechtsgeschichtlich aber auch sonst vom Asylrecht unberührtes Gesuch,
das sich direkt auf Art. 8 Abs. 2 KRK stütze. Nach den Organigrammkennt-
nissen der Beschwerdeführerin sei nicht die Organisationseinheit „Asyl“ für
das Gesuch sachlich und rechtlich kompetent, sondern die Einheit „Zuwan-
derung und Integration“.
J.
Das SEM trat mit Verfügung vom 27. Dezember 2018 auf das Gesuch um
Einreisebewilligung nach Art. 8 Abs. 2 KRK wegen fehlender Zuständigkeit
nicht ein (Dispositiv Ziffer 1). Weiter wurde das Ausstandsbegehren wegen
Befangenheit abgewiesen (Dispositiv Ziffer 2 [SEM act. E8]).
K.
Mit Eingabe vom 1. Januar 2019 (vorab per Fax) reichte die Beschwerde-
führerin eine Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht ein (Datum des
Poststempels: 2. Januar 2019; vgl. Akten des Bundesverwaltungsgerichts
[BVGer act.] 1 und 2). Sie machte im Wesentlichen geltend, die angefoch-
tene Verfügung sei von unzuständigen Amtsträgern verfasst worden und
daher ungültig. Das Ausstandsbegehren sei von den beiden mutmasslich
ausstandspflichtigen Amtspersonen selbst abgelehnt worden, was rechts-
widrig sei. Der Mangel sei im Beschwerdeverfahren nicht heilbar. Weiter
sei die Vorinstanz zuständig für das Gesuch nach Art. 8 Abs. 2 KRK. Sie
nenne keine faktischen und rechtlichen Umstände, welche einen Nichtein-
tretensentscheid rechtfertigen könnten. Insbesondere habe sie keine an-
dere Instanz genannt, die für das Gesuch zuständig sein müsse.
L.
Am 15. Januar 2019 liess die Beschwerdeführerin dem Bundesverwal-
tungsgericht ein Schreiben zukommen (BVGer act. 3).
M.
Mit Verfügung vom 17. Januar 2019 ersuchte das Bundesverwaltungsge-
richt die Vorinstanz um Einreichung einer Vernehmlassung und forderte sie
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ausdrücklich auf, zu den beschwerdeweisen Vorbringen in Bezug auf das
Ausstandsbegehren Stellung zu nehmen (BVGer act. 5).
N.
Die Beschwerdeführerin reichte mit Faxeingabe vom 17. Januar 2019 ein
weiteres Schreiben zu den Akten (BVGer act. 6). Mit schriftlicher Eingabe
vom 27. Januar 2019 wandte sie sich direkt an das SEM (BVGer act. 7).
O.
Mit Verfügung vom 14. Februar 2019 hob das SEM Ziffer 2 des Dispositivs
der Verfügung vom 27. Dezember 2018 wiedererwägungsweise auf und
beurteilte das Ausstandsbehren mit veränderter Zusammensetzung neu.
Das Ausstandsbegehren wegen Befangenheit wurde abermals abgewie-
sen. Weiter erklärte das SEM, die restlichen Ziffern der Verfügung vom
27. Dezember 2018 würden weiterhin bestehen bleiben (BVGer act. 8).
P.
Die Beschwerdeführerin reichte gegen die vorinstanzliche Verfügung vom
14. Februar 2019 am 6. März 2019 (vorab per Fax) eine Beschwerde ein.
Sie machte im Wesentlichen geltend, der Nichteintretensentscheid sei
durch fachlich unzuständige, KRK-unkundige Personen gefällt worden.
Weiter sei im Rahmen der Verfügung vom 14. Februar 2019 das rechtliche
Gehör der Beschwerdeführerin missachtet worden. Die Vorinstanz gebe
sich im zur Zeit politisch hochsensiblen ausländerrechtlichen Bereich gänz-
lich rechtsungebunden. Die Verfügungen des SEM vom 27. Dezember
2018 und vom 14. Februar 2019 seien offenkundig von sachfremdem Mo-
tiven geleitet worden. Diese Rechtsauffassung ergebe sich nicht aufgrund
von individuellen, subjektiven Empfindungen; vielmehr dränge sich der An-
schein der Befangenheit objektiv auf, ganz unabhängig von der Vorbefas-
sung (BVGer act. 9 und 10).
Q.
Mit Faxeingabe vom 18. März 2019 liess die Beschwerdeführerin eine
schriftliche Ergänzung ihrer Rechtsmitteleingabe einreichen.
R.
Auf den weiteren Akteninhalt wird, soweit rechtserheblich, in den Erwägun-
gen eingegangen.

Considerations:
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
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1.
1.1 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht, unter
Vorbehalt der in Art. 32 VGG genannten Ausnahmen, Beschwerden gegen
Verfügungen nach Art. 5 VwVG, welche von einer der in Art. 33 VGG auf-
geführten Behörden erlassen wurden. Darunter fallen auch die Verfügun-
gen des SEM vom 27. Dezember 2018 sowie 14. Februar 2019.
1.2 Das Rechtsmittelverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet
sich nach dem VwVG, soweit das Verwaltungsgerichtsgesetz nichts an-
deres bestimmt (Art. 37 VGG).
1.3 Die 2012 geborene Beschwerdeführerin ist minderjährig und folglich
grundsätzlich nicht handlungsfähig (vgl. Art. 12 ff. des Schweizerischen Zi-
vilgesetzbuchs vom 10. Dezember 1907 [ZGB, SR 210]). Sie wird im vor-
liegenden Verfahren durch Klausfranz Rüst-Hehli vertreten. Aufgrund der
Akten kann davon ausgegangen werden, dass der Rechtsvertreter im Auf-
trag der gesetzlichen Vertreterin (Mutter) eingesetzt wurde. Die Beschwer-
deführerin ist somit als Verfügungsadressatin gemäss Art. 48 Abs. 1 VwVG
zur Beschwerde legitimiert. Auf die frist- und formgerecht eingereichte Be-
schwerde (Art. 50 und 52 VWVG) ist daher einzutreten.
1.4 Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet in der vorliegenden Ange-
legenheit endgültig (vgl. Art. 83 Bst. c Ziff. 1 BGG).
2.
Anfechtungsobjekt in einem Verfahren vor Bundesverwaltungsgericht bil-
det die angefochtene vorinstanzliche Verfügung. Bei Beschwerde gegen
einen Nichteintretensentscheid kann vor Bundesverwaltungsgericht nur
geltend gemacht werden, die Vorinstanz habe zu Unrecht das Bestehen
der Eintretensvoraussetzungen verneint. Demzufolge kann Streitgegen-
stand nur das Nichteintreten der Vorinstanz auf das Gesuch sein. Auf ma-
terielle Begehren ist somit grundsätzlich nicht einzutreten (vgl. BGE
135 II 38 E. 1; BVGE 2011/9 E. 5, 2010/29 E. 4.3).
3.
Mit Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht kann die Verletzung
von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Er-
messens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtser-
heblichen Sachverhaltes und – sofern nicht eine kantonale Behörde als
Beschwerdeinstanz verfügt hat – die Unangemessenheit gerügt werden
(vgl. Art. 49 VwVG; BVGE 2015/5 E. 2). Das Bundesverwaltungsgericht
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wendet im Beschwerdeverfahren das Bundesrecht von Amtes wegen an.
Es ist gemäss Art. 62 Abs. 4 VwVG an die Begründung der Begehren nicht
gebunden und kann die Beschwerde auch aus anderen als den geltend
gemachten Gründen gutheissen oder abweisen. Massgebend ist grund-
sätzlich die Sachlage zum Zeitpunkt seines Entscheides (vgl. BVGE
2013/33 E. 2 m.H.).
4.
Die Vorinstanz hat ihre Verfügung vom 27. Dezember 2018 in Bezug auf
Ziffer 2 des Dispositivs mit Entscheid vom 14. Februar 2019 wiedererwä-
gungsweise aufgehoben. Gleichzeitig hat sie (unter Mitwirkung eines an-
deren Fachreferenten und Sektionschefs) das Ausstandsbegehren wegen
Befangenheit abgewiesen. Die Ziffern 1, 3 und 4 (recte 1 und 3) des Dis-
positivs der Verfügung vom 27. Dezember 2018 bleiben bestehen. Soweit
die Beschwerde vom 1. Januar 2019 dadurch nicht gegenstandslos gewor-
den ist, bleibt der Rechtsstreit aufrechterhalten (vgl. Art. 58 Abs. 3 VwVG).
5.
5.1 Vorerst ist auf die formelle Rüge der Beschwerdeführerin einzugehen,
die Vorinstanz habe ihr vor Erlass der Wiedererwägungsverfügung vom
14. Februar 2019 das rechtliche Gehör nicht gewährt. Die Vorinstanz habe
auch nicht angedeutet, dass ihr ein solches Recht zustehen würde (Be-
schwerde vom 6. März 2019).
5.2 Der in Art. 29 Abs. 2 BV garantierte und in Art. 29 ff. VwVG für das
Bundesverwaltungsverfahren konkretisierte Grundsatz des Anspruchs auf
rechtliches Gehör umfasst unter anderem das Recht der Parteien, vor Er-
lass der Verfügung angehört zu werden (Art. 30 Abs. 1 VwVG). Ferner hat
die Behörde die Pflicht, alle erheblichen und rechtzeitigen Vorbringen der-
Parteien zu würdigen, bevor sie verfügt (Art. 32 Abs. 1 VwVG), und ihre
Verfügung zu begründen (Art. 35 Abs. 1 VwVG). Der Anspruch auf vorgän-
gige Anhörung der Betroffenen besteht vornehmlich in Bezug auf die Fest-
stellung des rechtserheblichen Sachverhaltes. Die Gelegenheit zur Äusse-
rung braucht hingegen nicht immer im aktuellen Verfahren eingeräumt zu
werden; konnte sich eine Partei zur tatsächlichen Grundlage einer konkre-
ten Frage bereits in einem anderen Verfahren äussern, muss ihr dazu in
einem neuen Verfahren, das sich auf die im Verfahren erhobenen Akten
stützt, nicht nochmals Gelegenheit gegeben werden, sofern sich die Ver-
hältnisse inzwischen nicht verändert haben (vgl. WALDMANN/BICKEL, in:
Praxiskommentar VwVG, 2. Aufl. 2016, Art. 30 N 20 und N 36).
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5.3 Das SEM hat der Beschwerdeführerin vor Erlass der Verfügung vom
27. Dezember 2018 die Möglichkeit zur Stellungnahme geboten. Weiter
konnte sich die Beschwerdeführerin (nach Abschluss des vorinstanzlichen
Verfahrens) in ihrer Rechtsmitteleingabe vom 1. Januar 2019 eingehend
zur Sache äussern. Sie reichte mit schriftlichen Eingaben vom 15. und
17. Januar 2019 weitere Stellungnahmen zu den Akten. Mit Schreiben vom
27. Januar 2019 wandte sie sich überdies direkt an das SEM. Aufgrund
dieser Umstände ist nicht davon auszugehen, der Anspruch auf vorgängige
Anhörung der Beschwerdeführerin sei missachtet worden. In casu ist somit
eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör zu verneinen.
6.
6.1 Das SEM wies das am 10. Dezember 2018 gestellte Ausstandsbegeh-
ren der Beschwerdeführerin mit Verfügung vom 27. Dezember 2018 ab.
Dagegen brachte die Beschwerdeführerin in ihrer Rechtsmitteleingabe
vom 1. Januar 2019 vor, das von ihr gestellte Begehren sei von den beiden
mutmasslich ausstandspflichtigen Amtspersonen selbst abgelehnt worden,
was rechtswidrig sei. Der Mangel sei im Beschwerdeverfahren nicht heil-
bar. Mit Verfügung vom 14. Februar 2019 hob das SEM seine erste Verfü-
gung hinsichtlich des Ausstandsbegehrens auf (vgl. Ziffer 1 des Disposi-
tivs) und befand unter Beizug eines anderen Mitarbeiters und Sektions-
chefs darüber. In der Folge wurde das Ausstandsbegehren wegen Befan-
genheit erneut abgewiesen (vgl. Ziffer 2 des Dispositivs). In ihrer Begrün-
dung wies die Vorinstanz darauf hin, dass der Fachspezialist des SEM
nicht vorbefasst gewesen sei, da er sich gemäss Aktenlage nie selber ma-
teriell mit den Vorbringen der Beschwerdeführerin oder ihrer Familie be-
fasst und nur einmal eine Abschreibungsverfügung unterzeichnet habe.
Deshalb, und weil die vorgehenden Asyl-, Wiedererwägungs- und Be-
schwerdeverfahren durch andere SEM-Mitarbeiter und Sektionsleitende
geführt worden seien, könne ebenfalls keine (materielle) Vorbefassung vor-
liegen. Der besagte Mitarbeiter und dessen Vorgesetzter hätten zudem die
gesetzlichen Bestimmungen sachgerecht und transparent angewendet
und das Gesuch sorgfältig geprüft. Sie hätten rechtmässig und pflichtge-
mäss sowie unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Bundesver-
waltungsgerichts und gemäss Art. 9 VwVG korrekt gehandelt.
6.2 Mit Beschwerde vom 6. März 2019 focht die Beschwerdeführerin den
Entscheid über das Ausstandsbegehren wegen Befangenheit erneut beim
Bundesverwaltungsgericht an. Darüber gilt es nachfolgend zu befinden.
Nicht mehr einzugehen ist hingegen auf die Rüge der Beschwerdeführerin,
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dass die ehemals zuständigen Mitarbeiter des SEM selber über das gegen
sie gerichtete Ausstandsgesuch befunden hätten. Diesbezüglich hat das
SEM die entsprechende Dispositivziffer in ihrer Verfügung vom 14. Februar
2019 aufgehoben und einen neuen Entscheid gefällt (vgl. E. 6.1).
6.2.1 Gemäss Art. 10 Abs. 1 VwVG müssen Personen, die eine Verfügung
treffen oder diese vorbereiten, in den Ausstand treten, wenn sie in der Sa-
che ein persönliches Interesse haben (Bst. a), mit einer Partei etwa durch
Ehe verbunden, verwandt oder verschwägert sind (Bst. b und bbis), wenn
sie Vertreter einer Partei sind oder für eine Partei in der gleichen Sache
tätig waren (Bst. c) oder wenn sie aus anderen Gründen in der Sache be-
fangen sein könnten (Bst. d). Letzteres ist nach der Rechtsprechung der
Fall, wenn Umstände vorliegen, die bei objektiver Betrachtung geeignet
sind, Misstrauen in die Unbefangenheit und damit die Unparteilichkeit des
Verwaltungsbeamten hervorzurufen. Dabei kommt es auf das subjektive
Empfinden der Partei, welche die Befangenheit behauptet, ebenso wenig
an wie darauf, ob der Betroffene tatsächlich befangen ist. Es genügt, dass
ein entsprechender Anschein durch objektive Umstände und vernünftige
Gründe glaubhaft dargetan scheint. Die Ausstandsregeln sollen die objek-
tive Prüfung einer Sach- oder Rechtslage durch eine unparteiische und un-
voreingenommene Behörde gewährleisten (zum Ganzen BGE 140 I 326 E.
5.2 und BGE 137 II 431 E. 5.2 je m.H.).
6.2.2 Der Rechtsmitteleingabe vom 6. März 2019 lässt sich entnehmen,
dass sich die Beschwerdeführerin auf den Ausstandsgrund von Art. 10
Abs. 1 Bst. d VwVG beruft. Nebst sehr allgemein gehaltenen Ausführungen
zu den Ausstandsvorschriften und dem Begriff der Befangenheit weist die
Beschwerdeführerin unter anderem darauf hin, dass der Entscheid vom
27. Dezember 2018 Ergebnis einer mehrgliedrigen Kette grober rechtlicher
Fehlleistungen sei (wiederholte explizite Weigerung des SEM mittels an-
gekündigter Untätigkeit sich mit einem Gesuch um Wiederherstellung der
Identität zu befassen, Erzwingung eines Gerichtsurteils (E-5029/2018) um
zur Beendigung der Rechtsverweigerung bewegt zu werden, Fällung eines
Nichteintretensentscheids, der mit der Negierung der rechtlich eindeutigen
Normtexte die eigene Unzuständigkeit behaupte und mittels selbstwider-
sprüchlich-treuwidriger Begründung durch fachlich unzuständige, KRK-un-
kundige Personen gefällt worden sei [der Fachspezialist Asyl und dessen
Vorgesetzte hätten sich für einen Entscheid hergegeben, für welchen ihnen
die fachliche Kompetenz offensichtlich fehle und mit dem die SEM-Ge-
schäftsleitung die Amtspersonen nicht hätte betrauen dürfen] und Missach-
tung des rechtlichen Gehörs im Rahmen des Erlasses der Verfügung vom
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14. Februar 2019). Die Vorinstanz gebe sich im zur Zeit politisch hochsen-
siblen ausländerrechtlichen Bereich gänzlich rechtsungebunden; die Ver-
fügungen des SEM vom 27. Dezember 2018 und vom 14. Februar 2019
seien offenkundig von sachfremden Motiven geleitet worden. Diese
Rechtsauffassung ergebe sich nicht nur aufgrund von individuellen, sub-
jektiven Empfindungen; vielmehr dränge sich der Anschein der Befangen-
heit objektiv auf, unabhängig von der Vorbefassung.
6.2.3 Die obgenannten, wenig substanziierten Vorbringen der Beschwer-
deführerin lassen eine vertiefte Auseinandersetzung mit den Ausführungen
des SEM in der Verfügung vom 14. Februar 2019 vermissen. Ihre Darle-
gung lässt denn auch nicht erkennen, inwiefern sich die Mitarbeiter der Di-
rektionseinheit „Asyl“ von sachfremden Motiven hätten leiten lassen. Ins-
besondere kann selbst dann nicht von Befangenheit ausgegangen werden,
wenn ein Entscheidträger in einem früheren Verfahren entgegen dem
Rechtsbegehren einer Partei oder in einem Entscheid gegen sie mitgewirkt
hat. Durch ein Behördenmitglied begangene prozessuale Fehler oder Fehl-
entscheide in der Sache führen wiederum nur dann zur Annahme der Be-
fangenheit, wenn es sich um wiederholte und krasse Irrtümer handelt, die
zugleich als schwere Amtspflichtverletzungen zu qualifizieren sind (BREI-
TENMOSER/SPORI FEDAUL, in: Praxiskommentar VwVG, 2. Aufl. 2016,
Art. 10 N 95 ff.). Davon kann vorliegend keine Rede sein. Weiter ist davon
auszugehen, dass der mit der Sache befasste Mitarbeiter des SEM (wie
auch die vorgesetzte Person) über ausreichende fachliche und juristische
Kompetenz verfügt. Überdies macht die Vorinstanz in ihrer Verfügung vom
14. Februar 2019 ausdrücklich darauf aufmerksam, dass bei jedem Ver-
fahrensschritt nebst dem Fachspezialist jeweils auch der zuständige Vor-
gesetzte involviert gewesen sei und bei der Behandlung des Gesuchs so-
wie bei der Entscheidfällung eingebunden worden beziehungsweise dafür
verantwortlich gewesen sei. Dem betroffenen Mitarbeiter kann zudem die
fachliche Kompetenz (auch im Bereich der KRK) nicht deshalb abgespro-
chen werden, weil der Entscheid des SEM nicht die von der Beschwerde-
führerin gewünschte rechtliche Würdigung enthielt bzw. das SEM ihre Mei-
nung nicht teilte, es müsse vorliegend ein Grundsatzentscheid gefällt wer-
den.
6.3 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass sich vorliegend kein in objek-
tiver Weise gerechtfertigter Verdacht auf Voreingenommenheit ergibt. Das
SEM hat das Ausstandsbegehren wegen angeblicher Befangenheit zu
Recht abgewiesen. Weitere Ausführungen diesbezüglich erübrigen sich
damit.
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Seite 11
7.
7.1 Nachfolgend ist darauf einzugehen, ob die Vorinstanz auf das Gesuch
um Einreisebewilligung wegen widerrechtlich verletzter Identität nach Art. 8
Abs. 2 KRK hätte eintreten müssen.
7.1.1 Die Vorinstanz machte in ihrer Verfügung vom 27. Dezember 2018
unter anderem geltend, das Gesuch sei – wie es auch der Rechtsvertreter
bestätigt habe – mangels Rechtsgrundlage kein neues Asylgesuch bzw.
Auslandgesuch, infolge Konsumation des Wegweisungsvollzugs durch die
Rückschaffung nach Russland auch kein Wiedererwägungsgesuch (aus
dem Ausland) und mangels Familienangehöriger (wie etwa Eltern in der
Schweiz) auch kein Familiennachzugsgesuch. Auf einen Meinungsaus-
tausch gemäss Art. 8 VwVG mit dem kantonalen Migrationsamt werde mit
Verweis auf das analoge Verfahren ([...]), in welchem sich die kantonale
Behörde als unzuständig für das Gesuch erklärt habe, verzichtet. Nicht ab-
schliessend erkennbar sei überdies, ob nationale Instanzen wie Zivilge-
richte, KESB oder Folgeinstanzen unter anderem zuständig sein könnten.
Aus diesen Gründen erachtete sich das SEM für das vorliegende Gesuch
um Einreisebewilligung wegen widerrechtlich verletzter Identität als unzu-
ständig.
7.1.2 Mit Rechtsmitteleingabe vom 2. Januar 2019 führte die Beschwer-
deführerin im Wesentlichen aus, die Vorinstanz sei zuständig für das Ge-
such gemäss Art. 8 Abs. 2 KRK. Das SEM nenne keine faktischen und
rechtlichen Umstände, welche einen Nichteintretensentscheid und die Ver-
weigerung eines materiellen Entscheids rechtfertigen könnten. Insbeson-
dere habe sie keine andere Instanz genannt, welche für das Gesuch zu-
ständig sein müsse.
7.1.3 Sofern die Beschwerdeführerin direkt aus Art. 8 Abs. 2 KRK einen
Anspruch auf Einreise ableiten will, verkennt sie, dass die genannte Be-
stimmung aufgrund ihres Wortlauts keine unmittelbaren Rechte und Pflich-
ten zu erzeugen vermag, weshalb sie nicht direkt anwendbar (non self-
executing) ist (vgl. dazu STEFANIE SCHMAHL, Kinderrechtskonvention mit
Zusatzprotokollen, Handkommentar, 2. Aufl. 2017, Einleitung N26). Wei-
tere Ausführungen diesbezüglich erübrigen sich damit.
7.2 Mit dem Gesuch um Einreisebewilligung wird – wie der Rechtsmittel-
eingabe zu entnehmen ist – ein längerfristiger Aufenthalt der Beschwerde-
führerin in der Schweiz beabsichtigt. Da die Beschwerdeführerin als
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Seite 12
Staatsangehörige von Russland für die Einreise in die Schweiz der Visums-
pflicht unterliegt, müsste die Einreise (zwecks längerfristigen Aufenthalts)
mittels „humanitären Visums“ oder „nationalen Visums“ erfolgen.
7.2.1 Gemäss Art. 4 Abs. 2 der Verordnung vom 15. August 2018 über die
Einreise und die Visumerteilung (VEV, SR 142.204) kann ein humanitäres
Visum erteilt werden, wenn bei einer Person aufgrund des konkreten Ein-
zelfalls offensichtlich davon ausgegangen werden muss, dass sie im Hei-
mat- oder Herkunftsstaat unmittelbar, ernsthaft und konkret an Leib und
Leben gefährdet ist. (vgl. Urteil des BVGer F-4631/2018 vom 27. Dezem-
ber 2018 E. 3.2 m.H.). Vorliegend bestehen diesbezüglich keine Hinweise,
weshalb aufgrund der bereits in potentieller Hinsicht nicht gegebenen kon-
kreten Gefährdung eine Zuständigkeit des SEM zu verneinen ist. Die Vor-
instanz war nicht gehalten, die Sache unter diesem Aspekt zu prüfen.
7.2.2 Die nationalen Visa werden von den Mitgliedstaaten im Hinblick auf
einen Aufenthalt von mehr als 90 Tagen innerhalb von 180 Tagen seit der
ersten Einreise in den Schengenraum ausgestellt (Art. 9 der Verordnung
vom 24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit
[VZAE, SR 142.201] e contrario). Die Kompetenz zur Behandlung solcher
Aufenthaltsgesuche fällt hingegen den kantonalen Migrationsbehörden zu
(Art. 10 VZAE), weshalb das SEM zur Behandlung des entsprechenden
Gesuchs gar nicht zuständig war.
7.3 Zusammenfassend ist das SEM mangels Zuständigkeit zurecht nicht
auf das Gesuch um Einreisebewilligung eingetreten
8.
Abschliessend gilt es noch darauf hinzuweisen, dass in casu nicht davon
ausgegangen werden kann, der Entscheid des SEM sei vom sachlich un-
zuständigen Direktionsbereich gefällt worden. Diesbezüglich sagen auch
die von der Beschwerdeführerin in ihrer Rechtsmitteleingabe (Pkt. 3) vom
6. März 2019 aufgeführten rechtlichen Bestimmungen nichts dergleichen
aus (vgl. Art. 12 Abs. 1 Bst. a der Organisationsverordnung EJPD [SR
172.213.1] sowie Art. 35 Abs. 1 VEV). Vielmehr werden dort in allgemeiner
Hinsicht die Ziele des SEM (als Organisationseinheit) formuliert bezie-
hungsweise die generelle Zuständigkeit des SEM für die Bewilligung oder
Verweigerung der Einreise in die Schweiz statuiert.
9.
Aus den Erwägungen ergibt sich, dass die angefochtene Verfügung recht-
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mässig ergangen ist (vgl. Art. 49 VwVG). Es erübrigt sich, auf die weiteren
Vorbringen der Beschwerdeführerin auf Beschwerdeebene näher einzuge-
hen. Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit sie nicht gegenstandslos ge-
worden ist.
10.
10.1 Mit Rechtsmitteleingabe vom 2. Januar 2019 ersuchte die Beschwer-
deführerin um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege (Art. 65 Abs.
1 VwVG). In der verfahrensleitenden Anordnung des Bundesverwaltungs-
gerichts vom 17. Januar 2019 (BVGer act. 5) wurde der Entscheid darüber
auf einen späteren Zeitpunkt verschoben, weshalb dies nun nachzuholen
ist.
10.2 Gemäss Art. 65 Abs. 1 VwVG kann eine Partei, die nicht über die er-
forderlichen Mittel verfügt und deren Begehren nicht als aussichtslos er-
scheinen, auf Gesuch hin von der Bezahlung von Verfahrenskosten befreit
werden.
10.3 Die Voraussetzungen von Art. 65 Abs. 1 VwVG sind vorliegend erfüllt.
Das eingereichte Rechtsmittel konnte nicht als aussichtslos bezeichnet
werden und gemäss Aktenlage ist von der prozessualen Bedürftigkeit der
Beschwerdeführerin auszugehen.
11.
11.1 Aufgrund der Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege werden
keine Verfahrenskosten erhoben (vgl. dazu Art. 63 Abs. 1 VwVG i.V.m.
Art. 1, Art. 2 und Art. 3 Bst. b des Reglements vom 21. Februar 2008 über
die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht
[VGKE, SR 173.320]).
11.2 Der Beschwerdeführerin ist ferner für das Verfahren in Bezug auf die
vorinstanzliche Verfügung vom 27. Dezember 2018 im Umfang des Obsie-
gens (wiedererwägungsweise Aufhebung der Verfügung hinsichtlich des
Ausstandsbegehrens) eine gekürzte Parteienschädigung für notwendige
und verhältnismässig hohe Kosten zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 und 2
i.V.m. Art. 7 Abs. 2 VGKE; vgl. Art. 8 bis 11 VGKE). Eine Kostennote liegt
nicht vor, weshalb die Entschädigung auf Grundlage der Akten festzulegen
ist (vgl. Art. 14 Abs. 1 und 2 VGKE). In Berücksichtigung des Umfangs und
der Notwendigkeit der Eingaben, der Schwierigkeit der Streitsache in recht-
licher und tatsächlicher Hinsicht ist ein Gesamthonorar im Pauschalbetrag
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von Fr. 600.− festzusetzen. Dieser Betrag ist entsprechend zu kürzen, was
zu einer Parteientschädigung von Fr. 300.− zu Lasten der Vorinstanz führt.
(Dispositiv nächste Seite)
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