Decision ID: 10e4447a-33f8-5e12-a5c4-40ae7e217f2f
Year: 2017
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 
Law Sub-area: nan
Label: approval

Facts:
Sachverhalt:
A.
A.a Die Pharmaunternehmen Pfizer AG (Pfizer), Bayer (Schweiz) AG
(Bayer) und Eli Lilly (Suisse) SA (Eli Lilly) vertreiben unter anderem ihre
(vom Mutterkonzern hergestellten und – bis auf Viagra – zur Zeit noch pa-
tentgeschützten) Medikamente gegen erektile Dysfunktion, Viagra (Pfizer),
Levitra (Bayer) und Cialis (Eli Lilly). Angesichts ihres gesundheitlichen Ge-
fährdungspotenzials sind diese Arzneimittel verschreibungspflichtig (Ver-
kaufskategorie B; vgl. zu den übrigen Kategorien Art. 23-27 der Arzneimit-
telverordnung vom 17. Oktober 2001 [VAM, SR 812.212.21]), aber nicht
auf der krankenversicherungsrechtlichen Spezialitätenliste aufgeführt und
damit nicht kassenpflichtig (sog. Hors-Liste Medikamente).
In der Schweiz waren im Jahr 2006 insgesamt 4'857 Medikamente heilmit-
telrechtlich zugelassen. Die nachfolgende Übersicht schlüsselt die Anteile
nach Rezeptpflicht bzw. Freiverkäuflichkeit sowie einer allfälligen Listung
in der Spezialitätenliste (SL) auf:
(Quelle: Wettbewerbskommission in Recht und Politik des Wettbewerbs [RPW] 2010/4, S. 650)
A.b Am 10. Mai 2005 eröffnete das Sekretariat der Wettbewerbskommis-
sion (Sekretariat) eine Vorabklärung nach Art. 26 des Kartellgesetzes vom
6. Oktober 1995 (KG, SR 251), da Pfizer, Bayer und Eli Lilly damals zu
Viagra, Levitra und Cialis unverbindliche Publikumspreisempfehlungen an
Grossisten und Verkaufsstellen abgaben bzw. über eine Datenbankbetrei-
berin an diese weiterleiten liessen.
A.c Wegen Anhaltspunkten für unzulässige Wettbewerbsabreden eröff-
nete das Sekretariat am 26. Juni 2006 eine Untersuchung (1.) gegen Pfizer,
Eli Lilly und Bayer, (2.) gegen die Grossisten Galexis AG, Unione Far-
maceutica Distribuzione SA, Voigt AG und Amedis-UE AG, (3.) gegen die
Datenbankbetreiberin e-mediat AG, (4.) gegen alle in der Schweiz nieder-
gelassenen 1'672 Apotheken sowie (5.) gegen alle dort praktizierenden
3'693 selbstdispensierenden Ärzte.
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B.
In der Folge führte das Sekretariat mit grossem Erhebungs- und Auswer-
tungsaufwand eine langjährige Untersuchung bei über 800 Marktteilneh-
mern durch, um deren Wettbewerbssituation auszuleuchten.
B.a Nachdem Pfizer, Eli Lilly und Bayer zum Antrag des Sekretariats vom
2. Februar 2009 Stellung genommen hatten, erliess die Wettbewerbskom-
mission (WEKO) am 2. November 2009 eine rund hundertseitige Sankti-
onsverfügung (RPW 2010/4, S. 649 ff.) mit folgendem Dispositiv:
"1. Es wird festgestellt, dass das Veröffentlichen und das Befolgen
von Publikumspreisempfehlungen für Cialis, Levitra und Viagra in
der bisherigen Form und im bisherigen Umfang eine unzulässige
Wettbewerbsabrede im Sinne von Art. 5 Abs. 1 i.V.m. Art. 5 Abs. 4
KG darstellt.
2. Den Herstellern Pfizer, Eli Lilly und Bayer wird verboten, die Pub-
likumspreisempfehlungen für Cialis, Levitra und Viagra weiterhin
zu veröffentlichen.
3. Die Grossisten Galexis, Unione Farmaceutica Distribuzione, Voigt
und Amedis-UE und e-mediat dürfen bezüglich dieser Publikums-
preisempfehlungen keine Gehilfenhandlungen (z.B. Weiterleiten,
Aufbereiten, Publizieren von Preisempfehlungen etc.) mehr vor-
nehmen.
4. Die Hersteller Pfizer, Bayer und Eli Lilly werden für das unter Ziff. 1
dieses Dispositivs genannte Verhalten für den Zeitraum vom
1. April 2004 bis 31. Dezember 2008 gestützt auf Art. 49a Abs. 1
KG mit folgenden Beträgen belastet:
- Pfizer: CHF [...]
- Eli Lilly: CHF [...]
- Bayer: CHF [...]
5. Im Übrigen wird die Untersuchung eingestellt.
6. Zuwiderhandlungen gegen diese Verfügung können mit Sanktio-
nen gemäss Art. 50 bzw. 54 KG belegt werden.
7. Die Verfahrenskosten von insgesamt CHF 692'118.- Franken wer-
den den drei Pharmaunternehmen Pfizer AG, Eli Lilly SA und
Bayer (Schweiz) AG jeweils zu einem Sechstel, d.h. je
CHF 115'353.- Franken, und unter solidarischer Haftung auferlegt.
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8. (Rechtsmittelbelehrung)
9. (Eröffnung einzeln)
10. (Eröffnung durch amtliche Publikation)"
B.b Neben der Sanktion für Pfizer von Fr. (...) wurden gleichzeitig auch
Bayer und Eli Lilly mit einem Sanktionsbetrag belastet, der für alle insge-
samt Fr. 5.7 Millionen ausmachte (veröffentlicht in der Medienmitteilung der
WEKO vom 27.11.2009, siehe unter: www.weko.admin.ch > Startseite >
Aktuell > Medieninformationen > Medienmitteilungen 2009).
C.
Diese Sanktionsverfügung focht Pfizer (Beschwerdeführerin), anwaltlich
vertreten durch Dr. iur. Marcel Meinhardt und lic. iur. Daniel Hufschmid, am
18. Januar 2010 beim Bundesverwaltungsgericht an mit folgenden Rechts-
begehren:
"1. Die Verfügung der Wettbewerbskommission vom 2. November 2009
sei – mit Ausnahme von Ziffer 5 des Dispositivs – vollumfänglich auf-
zuheben.
2. Eventualiter sei die Verfügung der Wettbewerbskommission vom
2. November 2009 – mit Ausnahme von Ziffer 5 des Dispositivs – auf-
zuheben und vom Bundesverwaltungsgericht in der Sache neu zu
entscheiden, ohne Sanktionsfolge für die Beschwerdeführerin. Allfäl-
lige Verfahrenskosten seien entsprechend dem Verursacherprinzip
aufzuerlegen.
3. Subeventualiter sei die Verfügung der Wettbewerbskommission vom
2. November 2009 – mit Ausnahme von Ziffer 5 des Dispositivs – auf-
zuheben und zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Allfällige Verfahrenskosten seien entsprechend dem Verursacherprin-
zip aufzuerlegen.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten des Bundes."
Gleichzeitig stellte die Beschwerdeführerin zwei Verfahrensanträge:
"1. Falls das Bundesverwaltungsgericht in der Sache neu entscheidet,
sei vor dem Entscheid eine Verhandlung durchzuführen und die Be-
schwerdeführerin anzuhören.
2. Falls das Bundesverwaltungsgericht die Sache zur Neubeurteilung an
die Vorinstanz zurückweist, sei diese anzuweisen, ihre internen Be-
rechnungsgrundlagen (inkl. erfasste Rohdaten von den Fragebögen)
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für die Einhaltungsgrade der Preisempfehlungen (mit Verweisen auf die
für die Berechnungen verwendeten Aktenstücke) elektronisch und in
nachvollziehbarer Form zu den Verfahrensakten zu nehmen und der
Beschwerdeführerin eine elektronische Kopie davon und ein aktuali-
siertes Aktenverzeichnis zuzustellen."
D.
Am 20. April 2010 informierte das Bundesverwaltungsgericht durch amtli-
che Publikation im Bundesblatt alle von der Vorinstanz nicht direkt ange-
schriebenen Adressaten der Sanktionsverfügung, dass dagegen am
18. Januar 2010 Beschwerde erhoben worden war (vgl. BBl 2010 2518).
E.
Am 12. Juli 2010 liess sich die Vorinstanz nach erstreckter Frist mit dem
Antrag vernehmen, die Beschwerde sei unter Kostenfolge abzuweisen. Mit
Zwischenverfügung vom 19. August 2010 gab das Bundesverwaltungsge-
richt der Beschwerdeführerin Gelegenheit, zur vorinstanzlichen Vernehm-
lassung bis zum 20. September 2010 Stellung zu nehmen.
F.
F.a Mit Eingabe vom 14. September 2010 beantragte die Beschwerdefüh-
rerin eine Verlängerung der ihr gesetzten Frist mit dem Hinweis auf fehler-
hafte Fussnoten- und Randziffern-Verweise, die eine Stellungnahme zur
Vernehmlassung stark erschwerten.
F.b Am 27. September 2010 räumte das Sekretariat ein, die beanstande-
ten Randziffern und Fussnoten stimmten unerklärlicherweise nicht mit den-
jenigen der elektronischen Version überein. Gleichzeitig reichte das Sekre-
tariat eine Tabelle ein mit einer Neuzuordnung der Verweise.
F.c Am 7. Oktober 2010 liess die Vorinstanz dem Bundesverwaltungsge-
richt eine Kopie ihres Schreibens vom 6. Oktober 2010 an die Beschwer-
deführerin zukommen (samt einer korrekt durchnummerierten Version der
angefochtenen Verfügung [NOTA: aus nicht näher bekannten Gründen fallen
an gewissen Stellen die Nummerierungen der Randziffern in der elektronischen
Version {RPW} und der der Beschwerdeführerin zugestellten Version der ange-
fochtenen Verfügung auseinander, weshalb sich nachfolgend, wo nötig, im Ver-
weis "Verfügung Rz. zz/yy" die erste Zahl (zz) auf die Rz. der der Beschwerdefüh-
rerin eröffneten und die zweite Zahl (yy) auf die Rz. der im Internet {RPW} publi-
zierten Verfügungsversion bezieht.]).
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G.
Obschon das Bundesverwaltungsgericht formell keinen zweiten Schriften-
wechsel eröffnet hatte, reichte die Beschwerdeführerin am 1. November
2010 eine als "Replik" bezeichnete Stellungnahme ein. Darin hält sie an
ihren bisherigen Rechtsbegehren fest. Am 3. November 2010 liess das
Bundesverwaltungsgericht dieses Schreiben der Vorinstanz zur Kenntnis
zukommen.
H.
Mit Zwischenverfügung vom 18. November 2010 sistierte das Bundesver-
waltungsgericht das Verfahren, unter Vorbehalt eines gegenteiligen An-
trags der Parteien, bis zur Eröffnung der Entscheide des Bundesgerichts
zu den bundesverwaltungsgerichtlichen Urteilen B-2050/2007 vom
24. Februar 2010 (i.S. Swisscom/Mobilterminierung; veröffentlicht in BVGE
2011/32 und in RPW 2010/2, S. 242 ff.) und B-2977/2007 vom 27. April
2010 (i.S. Publigroupe/Kommissionierungsrichtlinien; veröffentlicht in RPW
2010/2, S. 329 ff.).
I.
I.a Mit Schreiben vom 1. Dezember 2010 beantragte die Beschwerdefüh-
rerin dem Bundesverwaltungsgericht, (1.) der Vorinstanz sei "umgehend
Frist zur Vernehmlassung zur Replik der Beschwerdeführerin vom 1. No-
vember 2010 anzusetzen" bzw. (2.) es sei das Verfahren erst nach erfolgter
Vernehmlassung der Vorinstanz zur Replik der Beschwerdeführerin vom
1. November 2010 zu sistieren.
I.b Am 9. Dezember 2010 verzichtete die Vorinstanz darauf, zu den Ver-
fahrensanträgen der Beschwerdeführerin Stellung zu nehmen, und stellte
es dem Ermessen des Gerichts anheim, über eine allfällige Sistierung bzw.
Fristansetzung zu entscheiden.
I.c Mit Zwischenverfügung vom 13. Dezember 2010 hielt das Bundesver-
waltungsgericht fest, ein zweiter Schriftenwechsel sei nie eröffnet worden.
Gegenwärtig bestünde kein Anlass, die am 18. November 2010 verfügte
Sistierung aufzuheben, indes werde die Vorinstanz bei der Wiederauf-
nahme des Verfahrens Gelegenheit für eine Stellungnahme erhalten.
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J.
Am 6. Februar 2013 hob das Bundesverwaltungsgericht die Verfahrenssis-
tierung auf, nachdem das Bundesgericht am 29. Januar 2013 die Begrün-
dung des öffentlich beratenen Urteils 2C_484/2010 vom 29. Juni 2012 im
Fall Publigroupe SA (vgl. BGE 139 I 72) schriftlich eröffnet hatte.
Gleichzeitig brachte das Bundesverwaltungsgericht die Eingabe der Be-
schwerdeführerin vom 11. November 2011 der Vorinstanz zur Kenntnis und
lud diese ein, sich bis zum 1. März 2013 dazu sowie zu der ihr am 3. No-
vember 2010 zugestellten Stellungnahme der Beschwerdeführerin vom
1. November 2010 vernehmen zu lassen.
K.
Nach erstreckter Frist nahm die Vorinstanz am 27. März 2013 zu diesen
Eingaben Stellung. Am 9. April 2013 liess das Bundesverwaltungsgericht
diese Stellungnahme der Beschwerdeführerin mit der Mitteilung zukom-
men, ein weiterer Schriftenwechsel dränge sich nicht auf.
L.
L.a Mit Eingabe vom 28. Juni 2013 erklärte die Beschwerdeführerin, dass
sie "auf die Durchführung einer Verhandlung gemäss dem Verfahrensan-
trag unter der Nummer 1" verzichte und stellte als neue Verfahrensanträge,
(1.) "die WEKO (sei) zu verpflichten, den "fil rouge" an das Bundesverwal-
tungsgericht auszuhändigen" und (2.) "es seien nach Beurteilung durch
das Bundesverwaltungsgericht die für das Beschwerdeverfahren objektiv
bedeutsamen Elemente des "fil rouge" zu den Akten des Beschwerdever-
fahrens zu nehmen und der Beschwerdeführerin zur Stellungnahme aus-
zuhändigen".
L.b Am 3. Juli 2013 forderte das Bundesverwaltungsgericht die Vorinstanz
auf, sich dazu vernehmen zu lassen.
L.c Am 12. Juli 2013 beantragte die Vorinstanz die Abweisung dieser Be-
gehren mit der Begründung, es sei nicht nötig, den "fil rouge", der ein ver-
waltungsinternes Dokument sei, den Parteien zugänglich zu machen.
L.d Am 17. Juli 2013 liess das Bundesverwaltungsgericht diese Antwort
der Beschwerdeführerin zukommen und forderte die Vorinstanz auf, den
"fil rouge" einstweilen dem Gericht zur Einsichtnahme vorzulegen.
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L.e Am 20. August 2013 reichte die Vorinstanz zwei "fils rouges" (vom
24. August bzw. vom 2. November 2009) ein und nahm dazu Stellung.
L.f Diese Stellungnahme übermittelte das Bundesverwaltungsgericht der
Beschwerdeführerin am 3. September 2013. Gleichzeitig schickte es die
zwei "fils rouges" an die Vorinstanz zurück, da diese mangels Beweiseig-
nung nicht zu den Akten zu nehmen seien.
Diese Zwischenverfügung liess sie gleichentags anonymisiert den Be-
schwerdeführerinnen und dem Beschwerdeführer in den vier zur gleichen
Sache hängigen Beschwerdeverfahren B-320/2010, B-323/2010,
B-360/2010, B-362/2010 zur Orientierung zukommen.
M.
Mit Eingabe vom 22. Oktober 2013 reichte die Beschwerdeführerin eine
Kostennote ein, welche der Vorinstanz zur Kenntnis gebracht wurde.
N.
Mit Urteil B-364/2010 vom 3. Dezember 2013 hiess das Bundesverwal-
tungsgericht die Beschwerde, soweit darauf einzutreten war, gut und hob
die Dispositivziffern 1, 2, 4 und 7 auf, soweit sie sich auf die Beschwerde-
führerin bezogen.
O.
Auf Beschwerde des Eidgenössischen Departements für Wirtschaft, Bil-
dung und Forschung (WBF) vom 24. Januar 2014 hin hob das Bundesge-
richt das angefochtene Urteil mit Urteil 2C_75/2014 vom 28. Januar 2015
(teilweise veröffentlicht in BGE 141 II 66) auf und wies die Sache zu neuem
Entscheid an das Bundesverwaltungsgericht zurück.
P.
Dazu reichte die Beschwerdeführerin am 15. Mai 2015 unaufgefordert eine
Stellungnahme ein, die der Vorinstanz zur Kenntnis gebracht wurde.
Q.
Mit Eingabe vom 29. November 2017 reichte die Beschwerdeführerin Kos-
tennoten ein, welche der Vorinstanz mit Zwischenverfügung vom 4. De-
zember 2017 zur Kenntnis gebracht wurden.
R.
Auf die dargelegten sowie weitere Argumente wird, soweit diese für das
Urteil erheblich sind, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
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Seite 9

Considerations:
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Nachfolgend ist gemäss dem bundesgerichtlichen Rückweisungsurteil
2C_75/2014 vom 28. Januar 2015 (E. 6) die materielle Streitfrage zu klä-
ren, ob die Beschwerdeführerin vom 1. April 2004 bis am 31. Dezember
2008 mit dem Veröffentlichen von Publikumspreisempfehlungen für Viagra
eine abgestimmte Verhaltensweise im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG auslöste,
die zu einer unzulässigen Festpreisbindung (Art. 5 Abs. 1 und 4 KG) führte.
Die formellen Rügen, wonach die vorinstanzliche Sachverhaltsermittlung
und die Begründung derart mangelhaft seien, dass bereits deswegen die
Beschwerde gutzuheissen sei (Beschwerde Rz. 52-95), stehen in engem
Zusammenhang mit der materiellrechtlichen Beurteilung und werden des-
halb in der nachfolgenden Erwägung 9 behandelt (vgl. Beschwerdeent-
scheid der REKO/WEF FB/2004-4 vom 4. Mai 2006 i.S. 20 Minuten
E. 4.3 f., veröffentlicht in RPW 2006/2, S. 347).
1.1 Streitgegenstand ist einzig, ob die Beschwerdeführerin zu Recht ver-
pflichtet worden ist, wegen ihrer angeblich wettbewerbsschädlichen Preis-
empfehlungen für Viagra eine Verwaltungssanktion in der Höhe von
Fr. 2'860'174.– sowie (solidarisch zu tragende) Verfahrenskosten von
Fr. 115'353.– zu bezahlen (Dispositiv-Ziffern 1, 4 und 7 der angefochtenen
Verfügung). Gleichzeitig angefochten ist auch das ihr auferlegte Verbot,
wonach sie inskünftig für Viagra keine Publikumspreisempfehlungen mehr
veröffentlichen darf (Dispositiv-Ziffer 2 der Verfügung).
1.2 Wie indessen bereits im Urteil B-364/2010 vom 3. Dezember 2013 in
E. 1.2.3 festgehalten worden ist, ist nach wie vor in zwei Punkten auf die
Beschwerde nicht einzutreten:
Soweit die Beschwerdeführerin (mit Ausnahme der Dispositivs-Ziffer 5) die
vollumfängliche Aufhebung der angefochtenen Verfügung beantragt, ist sie
durch die Dispositiv-Ziffer 3, die ein gegenüber den Grossisten Galexis,
Unione Farmaceutica Distribuzione, Voigt und Amedis-UE und e-mediat
ausgesprochenes Verbot von "Gehilfenhandlungen" enthält, weder direkt
betroffen, noch vermöchte sie "pro Verfügungsadressatin" als Drittbe-
schwerdeführerin ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung gel-
tend zu machen (VERA MARANTELLI/SAID HUBER, in: Waldmann/Weissen-
berger [Hrsg.], Praxiskommentar VwVG, 2. Aufl. 2016, Art. 48 N 10-12,
28 ff.). Dies wird zu Recht auch nicht behauptet.
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Seite 10
Ferner ist nicht ersichtlich, inwiefern die Beschwerdeführerin durch die –
auf Art. 50 und 54 KG verweisende – Dispositiv-Ziffer 6 beschwert sein
könnte, die sich in einer Wiederholung der ohnehin ex lege geltenden
Rechtslage erschöpft, weshalb ihr kein eigenständiger Dispositivcharakter
zukommt (vgl. MARANTELLI/HUBER, a.a.O., N 15 zu Art. 48 VwVG).
Diese Überlegungen gelten nach wie vor und wurden vom Bundesgericht
im Rückweisungsurteil nicht in Frage gestellt.
2.
Strittig ist, ob die Beschwerdeführerin mit dem Veröffentlichen ihrer für nicht
bindend erklärten Publikumspreisempfehlungen für Viagra – angesichts
der angeblich weitgehenden Befolgung durch Apotheken und selbstdispen-
sierende Ärzte – den Intrabrand Preiswettbewerb für Viagra beseitigt oder
erheblich beeinträchtigt hat.
2.1 Die wettbewerbsrechtliche Würdigung unverbindlicher Preisempfeh-
lungen, zu der es hierzulande noch kaum Rechtsprechung gibt, ist in der
Lehre angesichts der Offenheit der gesetzlichen Normierung stark umstrit-
ten (vgl. z.B. Verfügung Rz. 101-104; PHILIPP ESTERMANN, Die unverbind-
liche Preisempfehlung, Diss. St. Gallen 2016, S. 171 ff., 288 ff.; vgl. E. 7).
Vorab darzulegen sind daher sowohl die massgebenden Bestimmungen
des Kartellgesetzes als auch deren Deutung in den einschlägigen Verti-
kalbekanntmachungen. Diese hat die Vorinstanz "in analoger Anwendung
von Art. 6 KG" erlassen, um, wie sie erklärt, dem Bedürfnis nach mehr
Rechtssicherheit nachzukommen (Erwägungsgrund I aVertBek/VertBek
[zitiert unten]; vgl. hierzu DIMITRI ANTIPAS, Les recommandations de prix en
droit suisse et en droit européen de la concurrence, Diss. Bern 2014,
S. 217 f). Sie bilden wie Merkblätter oder Kreisschreiben Verwaltungsver-
ordnungen, die eine einheitliche und rechtsgleiche Verwaltungspraxis ge-
währleisten sollen. Auch wenn das Bundesverwaltungsgericht daran nicht
gebunden ist, berücksichtigt es Verwaltungsverordnungen, soweit sie eine
einzelfallgerechte Gesetzesauslegung erlauben (BGE 142 II E. 2.3.2 f.).
Aus diesem Grunde werden sowohl die im Sanktionszeitpunkt veröffent-
lichte, inzwischen aufgehobene Bekanntmachung über die wettbewerbs-
rechtliche Behandlung vertikaler Abreden vom 2. Juli 2007 (aVertBek) als
auch die auf den 1. August 2010 in Kraft getretene Vertikalbekanntma-
chung vom 28. Juni 2010 Ziff. 1 (VertBek, in der Fassung vom 22. Mai
2017, die sich auf BGE 143 II 297 stützt [Erw. XIV], RPW 2017/2, S. 369)
aufgeführt.
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Seite 11
2.2 Als Wettbewerbsabreden gelten rechtlich erzwingbare oder nicht er-
zwingbare Vereinbarungen sowie aufeinander abgestimmte Verhaltenswei-
sen von Unternehmen gleicher oder verschiedener Marktstufen, die eine
Wettbewerbsbeschränkung bezwecken oder bewirken (Art. 4 Abs. 1 KG).
Nach Art. 5 Abs. 1 KG sind Abreden unzulässig, wenn sie den Wettbewerb
auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen erheblich beein-
trächtigen und sich nicht durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz recht-
fertigen lassen, sowie Abreden, die zur Beseitigung wirksamen Wettbe-
werbs führen.
Zu Preisempfehlungen von Anbietern an Wiederverkäufer wird in den Ver-
tikalbekanntmachungen festgehalten:
Ziff. 11 aVertBek (Marginalie "Preisempfehlungen von Herstellern und Lie-
feranten"):
"(1) Bei Preisempfehlungen von Herstellern oder Lieferanten an Weiterver-
käufer oder Händler ist im Einzelfall zu prüfen, ob eine unzulässige Wett-
bewerbsabrede im Sinne von Art. 5 KG vorliegt.
(2) Bei dieser Prüfung fallen insbesondere die nachstehenden Umstände
ins Gewicht:
a. der Umstand, dass Preisempfehlungen in nicht allgemein zugängli-
cher Weise abgegeben werden, sondern nur an die Weiterverkäufer
oder Händler;
b. der Umstand, dass die Preisempfehlungen mit der Ausübung von
Druck oder der Gewährung spezifischer Anreize verbunden sind;
c. der Umstand, dass Preisempfehlungen, die von Herstellern oder Lie-
feranten in Schweizerfranken auf den Produkten, Verpackungen oder
in Katalogen etc. angebracht werden, nicht ausdrücklich als unverbind-
lich bezeichnet sind;
d. der Umstand, dass das Preisniveau der von den Preisempfehlungen
betroffenen Produkte bei vergleichbarer Gegenleistung deutlich höher
liegt als im benachbarten Ausland;
e. der Umstand, dass die Preisempfehlungen tatsächlich von einem be-
deutenden Teil der Weiterverkäufer oder Händler befolgt werden."
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Seite 12
Ziff. 15 VertBek (Marginalie "Preisempfehlungen"):
"(1) Bei Preisempfehlungen von Anbietern an Wiederverkäufer oder Händ-
ler ist im Einzelfall zu prüfen, ob eine unzulässige Wettbewerbsabrede im
Sinne von Artikel 5 Absatz 4 i.V.m. Absatz 1 KG vorliegt.
(2) Preisempfehlungen gelten grundsätzlich als erhebliche Wettbewerbsbe-
schränkungen, wenn sich diese infolge der Ausübung von Druck oder der
Gewährung von Anreizen durch eines der beteiligten Unternehmen tatsäch-
lich wie Fest- oder Mindestverkaufspreise auswirken (vgl. Ziffer 10 [1] lit. a).
(3) Folgende Umstände können Anlass geben, Preisempfehlungen aufzu-
greifen:
a) der Umstand, dass Preisempfehlungen in nicht allgemein zugängli-
cher Weise abgegeben werden, sondern nur an die Wiederverkäufer
oder Händler;
b) der Umstand, dass Preisempfehlungen, die von Herstellern oder Lie-
feranten in Schweizerfranken auf den Produkten, Verpackungen oder
in Katalogen etc. angebracht werden, nicht ausdrücklich als unverbind-
lich bezeichnet sind;
c) der Umstand, dass das Preisniveau der von den Preisempfehlungen
betroffenen Produkte bei vergleichbarer Gegenleistung deutlich höher
liegt als im benachbarten Ausland;
d) der Umstand, dass die Preisempfehlungen tatsächlich von einem be-
deutenden Teil der Wiederverkäufer oder Händler befolgt werden."
Gemäss Ziff. 10 Abs. 1 Bst. a VertBek (Marginalie "Vermutungstatbestän-
de") wird bei vertikalen Wettbewerbsabreden die Beseitigung wirksamen
Wettbewerbs nach Art. 5 Abs. 4 KG vermutet, wenn sie Folgendes zum
Gegenstand haben:
"Festsetzung von Mindest- oder Festpreisen, d.h. die Beschränkung der
Möglichkeit des Abnehmers, seinen Verkaufspreis selbst festzusetzen.
Dies gilt unbeschadet der Möglichkeit des Anbieters, Höchstverkaufs-
preise festzusetzen oder Preisempfehlungen auszusprechen, sofern sich
diese nicht infolge der Ausübung von Druck oder der Gewährung von
Anreizen durch eines der beteiligten Unternehmen tatsächlich wie Fest-
oder Mindestverkaufspreise auswirken".
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Seite 13
2.3 Als Beweislastregel wird in Art. 5 Abs. 4 KG die Beseitigung wirksamen
Wettbewerbs insbesondere bei Abreden zwischen Unternehmen verschie-
dener Marktstufen über Mindest- oder Festpreise vermutet.
Nach Ziff. 10 Abs. 1 Bst. a aVertBek wurde bei vertikalen Wettbewerbsab-
reden die Beseitigung des Wettbewerbs nach Art. 5 Abs. 4 KG vermutet,
wenn sie insbesondere die "Festsetzung von Mindest- oder Festpreisen"
zum Gegenstand haben. Als solche galten auch in Empfehlungsform ge-
kleidete Wettbewerbsabreden über die Einhaltung von Mindest- oder Fest-
preisen. Die Vermutung der Beseitigung des Wettbewerbs konnte nach
Ziff. 10 Abs. 2 aVertBek nicht durch den blossen Nachweis von Wettbewerb
zwischen Anbietern verschiedener Marken (Interbrand-Wettbewerb) wider-
legt werden.
Nach Ziff. 10 Abs. 3 VertBek umfasst Art. 5 Abs. 4 KG auch in Empfeh-
lungsform gekleidete Abreden, die auf einer Vereinbarung oder einer auf-
einander abgestimmten Verhaltensweise beruhen und eine Festsetzung
von Mindest- oder Festpreisen oder einen absoluten Gebietsschutz bezwe-
cken oder bewirken. Gemäss Ziff. 11 VertBek ist für die Widerlegung der
Vermutung der Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs eine Gesamtbe-
trachtung des Marktes unter Berücksichtigung des Intrabrand- und Inter-
brand-Wettbewerbs massgebend. Ausschlaggebend ist, ob genügend In-
trabrand- oder Interbrand-Wettbewerb auf dem relevanten Markt besteht
oder die Kombination der beiden zu genügend wirksamem Wettbewerb
führt.
2.4 Nach Art. 5 Abs. 2 KG können einzig Abreden, welche den Wettbewerb
erheblich beeinträchtigen, jedenfalls dann aus Gründen wirtschaftlicher Ef-
fizienz gerechtfertigt werden, wenn sie (a) notwendig sind, um die Herstel-
lungs- oder Vertriebskosten zu senken, Produkte oder Produktionsverfah-
ren zu verbessern, die Forschung oder die Verbreitung von technischem
oder beruflichem Wissen zu fördern oder um Ressourcen rationeller zu nut-
zen; und (b) den beteiligten Unternehmen keinesfalls ermöglichen, wirksa-
men Wettbewerb zu beseitigen.
Nach Ziff. 15 Abs. 3 aVertBek und Ziff. 16 Abs. 3 VertBek ("Rechtfertigung")
liegt ein Rechtfertigungsgrund vor, wenn eine Abrede die wirtschaftliche
Effizienz im Sinne von Art. 5 Abs. 2 KG erhöht – beispielsweise durch eine
effizientere Vertriebsgestaltung im Sinne einer Verbesserung der Produkte
oder Produktionsverfahren oder einer Senkung der Vertriebskosten – und
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Seite 14
die Wettbewerbsbeeinträchtigung hierfür notwendig ist. Dazu zählt insbe-
sondere etwa die Vermeidung eines doppelten Preisaufschlags, der sich
ergeben kann, wenn sowohl der Hersteller als auch der Händler über
Marktmacht verfügen (sog. Problem der doppelten Marginalisierung, vgl.
Ziff. 15 Abs. 4 Bst. e aVertBek, Ziff. 16 Abs. 4 Bst. e VertBek).
3.
Angesichts des rechtlich stark regulierten Marktes für verschreibungs-
pflichtige Arzneimittel vertreten die Vorinstanz und die Beschwerdeführerin
zur Natur und wettbewerbsbezogenen Wirkweise der strittigen Publikums-
preisempfehlungen für Viagra – und damit zur Rechtmässigkeit der ange-
fochtenen Sanktion – entgegengesetzte Auffassungen.
3.1
3.1.1 Die Vorinstanz erläutert, die Grundversicherung vergüte die Kosten
von Viagra, Cialis und Levitra nicht, da sie nicht auf der Spezialitätenliste
stünden. Mangels staatlicher Höchstpreise dürften "Verkaufsstellen" die
Preise frei festlegen. Nach Auflösung des Vereins Sanphar und der von
ihm geregelten Margen- und Rabattordnung, die im Arzneimittelvertrieb
den Wettbewerbsparameter "Preis" ausgeschaltet hatte, müssten sich die
Preise von Hors-Liste Medikamenten aus dem "funktionierenden Marktme-
chanismus" ergeben. Die in den e-mediat-Datenbanken Pharmavista und
Galdat veröffentlichten Publikumspreisempfehlungen würden in die Liefer-
scheine der Grossisten übernommen und an die Kunden weitergeleitet. Die
von den meisten Apotheken abonnierte Datenbank Galdat diene dem Aus-
tausch von Artikeldaten und der Informatisierung der Bestellprozesse. Die
Preisempfehlungen würden ins Kassensystem eingegeben. Beim Scannen
an der Kasse werde der empfohlene Preis automatisch eingelesen, sofern
für Rabatte kein anderer Preis eingegeben werde. Auch im textorientierten
Abfragemodul Pharmavista seien Fabrikpreise und Publikumspreisemp-
fehlungen enthalten.
Gestützt auf diese Ausgangslage prüfte die Vorinstanz die konkreten Wett-
bewerbsbedingungen beim Vertrieb von Viagra, Levitra und Cialis. Den
"Absatzmarkt für Medikamente" bezeichnete sie als "anormalen" Markt, da
nur Apotheken und selbstdispensierende Ärzte zum Arzneiverkauf gesund-
heitspolizeilich zugelassen sind. Angesichts der Rezeptpflicht von Viagra,
Levitra und Cialis müssten Patienten einen Arzt aufsuchen, bevor ihnen
allenfalls die indizierte Medizin verschrieben werden darf.
B-846/2015
Seite 15
Ob erhebliche Wettbewerbsbeeinträchtigungen vorliegen könnten, prüfte die
Vorinstanz unter drei Blickwinkeln:
 ob (1.) unter den Herstellerinnen Wettbewerb für Viagra, Cialis und Le-
vitra herrsche (Interbrand Wettbewerb),
 ob (2.) diese Medikamente auch in den Apotheken zueinander im
Wettbewerb stünden (Interbrand Wettbewerb), und schliesslich
 ob (3.) Apotheken und selbstdispensierende Ärzte untereinander bei
den einzelnen Medikamenten im Preiswettbewerb stünden (Intrabrand
Wettbewerb)
Die untersuchten Wettbewerbsverhältnisse stellte die Vorinstanz in der
Verfügung (Rz. 201) wie folgt dar (RPW 2010/4, S. 674):
Dazu hielt sie im Wesentlichen fest: Trotz anfänglich fast gleicher Preise
für Viagra, Levitra und Cialis habe sich eine horizontale Preisabrede nicht
erhärten lassen. Ferner sei Interbrand Preiswettbewerb in Apotheken gar
nicht möglich, da das Rezept für ein verschreibungspflichtiges Medikament
den Bezug eines Konkurrenzproduktes ausschliesse. Indessen seien die –
von der Beschwerdeführerin, Eli Lilly und Bayer veröffentlichten und von
B-846/2015
Seite 16
den "Verkaufsstellen" überwiegend befolgten – Publikumspreisempfehlun-
gen drei nebeneinander bestehende vertikale Wettbewerbsabreden. Diese
wirkten sich wie Festpreise aus. Im Rahmen eines vertikal abgestimmten
Verhaltens schalteten sie den Intrabrand Preiswettbewerb der einzelnen
Arzneimittel aus.
In diesem Zusammenhang warf die Vorinstanz den Grossisten und der e-
mediat vor, Bindeglied zwischen den drei Pharmaunternehmen und den
Verkaufsstellen zu sein. Das Weiterleiten der Empfehlungen durch die
Grossisten und das Zurverfügungstellen im Galdat durch e-mediat seien
"Gehilfenhandlungen" zu einer Wettbewerbsabrede, die inskünftig zu un-
terlassen seien, falls die Abrede unzulässig sein sollte.
3.1.2 Zur Sanktion legte die Vorinstanz dar, die Parteien hätten die unzu-
lässigen Wettbewerbsbeschränkungen "verschuldetermassen" verursacht,
wobei einzig die Beschwerdeführerin, Eli Lilly und Bayer direkt zu sanktio-
nieren seien. Deren Verhalten sei mit dem der "Verkaufsstellen", welche
die Preisempfehlungen eingehalten hätten, abgestimmt gewesen und habe
den Intrabrandpreiswettbewerb beseitigt (i.S.v. Art. 4 Abs. 1 KG i.V.m. Art.
5 Abs. 4 KG). Der Sanktionstatbestand von Art. 49a Abs. 1 KG sei somit
erfüllt. Dies gälte auch bei widerlegter Vermutung, da der Wettbewerb er-
heblich beeinträchtigt wäre und rechtfertigende Effizienzgründe fehlten.
Alle drei Pharmaunternehmen und ihre "Verkaufsstellen" hätten die kartell-
rechtliche Problematik ihrer Preisempfehlungen erkennen und sicherstel-
len müssen, dass die empfohlenen Preise nicht zu Festpreisen würden.
Dies sei unterblieben. Die drei Unternehmen hätten erklärt, es sei von un-
tergeordnetem Interesse und liege nicht in ihrer Verantwortung, wie die
"Verkaufsstellen" die Empfehlung verwendeten. Aber wer aus Bequemlich-
keit die im Galdat gespeicherten Preisempfehlungen übernommen habe,
habe in Kauf genommen, dass viele andere "Verkaufsstellen" dasselbe tä-
ten. Vorliegend seien keine behördlichen Fehlinformationen gegeben wor-
den, die ein schützenswertes Vertrauen hätten begründen können. Ein sol-
ches hätten weder die Vertikalbekanntmachung noch die (nie vorbehaltlos
erfolgten) Aussagen von WEKO-Mitgliedern zur angestrebten EU-Kompa-
tibilität des schweizerischen Kartellgesetzes erweckt.
Insbesondere die Preisbekanntgabeverordnung vom 11. Dezember 1978
(PBV, SR 942.211) schliesse die Anwendung des Kartellgesetzes nicht aus
und schaffe kein Vertrauen. Auch wenn die PBV die Publikation von Preis-
empfehlungen für rezeptpflichtige Medikamente zulasse, könnten sich die
Parteien nicht darauf berufen. Zwar sei nach PBV das Veröffentlichen von
B-846/2015
Seite 17
Preisempfehlungen für Hors-Liste Medikamente erlaubt, nicht aber nach
KG. Doch sei die PBV unglücklich formuliert, was bei der Sanktionsbemes-
sung berücksichtigt werde.
Alle hätten zumindest fahrlässig gehandelt: Die Beschwerdeführerin, Eli Li-
lly und Bayer mit dem Veröffentlichen der Preisempfehlungen, die "Ver-
kaufsstellen" mit dem Befolgen dieser Empfehlungen. Dies sei subjektiv
vorwerfbar, weshalb alle drei ab dem 1. April 2004 zu sanktionieren seien.
Indessen verzichtete die Vorinstanz "aus faktischen und praktischen Grün-
den" darauf, die als mitschuldig bezeichneten "Verkaufsstellen" zu sankti-
onieren: Es sei kaum vorstellbar, wie deren Verfahrensrechte überhaupt
gewahrt werden könnten. Es könne nicht in jedem Einzelfall festgestellt
werden, ob ein "Unternehmen" die Publikumspreisempfehlungen tatsäch-
lich befolgt habe: Hausdurchsuchungen sowie Partei- und Zeugenbefra-
gungen bei mehr als 5'000 Parteien seien ausgeschlossen, was den Rück-
griff auf die ungeprüften Selbstdeklarationen in den Fragebögen nahe le-
gen könnte. Indessen sei deren Vertrauenswürdigkeit für eine Sanktionie-
rung fraglich. Trotz Sanktionsverzicht hätten die Verkaufsstellen mit dem
Einhalten der Empfehlungen eine unzulässige und daher sanktionierbare
Wettbewerbsbeschränkung ausgeführt.
Das Gleichbehandlungsgebot werde durch eine einseitige Sanktionierung
der Pharmaunternehmen nicht verletzt. Ferner genüge der Tatbeitrag der
Grossisten und der e-mediat nicht, um sie als Gehilfinnen zu büssen.
Schliesslich setzte die Vorinstanz die Kosten der Untersuchung auf
Fr. 692'118.– fest, wobei sie nur die Beschwerdeführerin, Eli Lilly und Bayer
solidarisch für kostenpflichtig erklärte und "aus Praktikabilitätsgründen"
weder den "Verkaufsstellen" noch den Grossisten noch e-mediat Kosten
auferlegte.
3.2
3.2.1 Die Beschwerdeführerin entgegnet diesen Vorwürfen neben etlichen
formellen Rügen, die Vorinstanz habe den relevanten Markt falsch abge-
grenzt, indem sie den starken Wettbewerbsdruck missachtet habe, der von
psychosexuellen Therapiealternativen sowie vom Internethandel, insbe-
sondere von illegalen Importen, ausgehe. So seien zu Unrecht die legal
oder illegal über das Internet erfolgten Verkäufe nicht berücksichtigt wor-
den. Deshalb lasse sich nichts Verlässliches zu den Auswirkungen des an-
B-846/2015
Seite 18
geblich durch Empfehlungen koordinierten Verhaltens auf den einschlägi-
gen Preiswettbewerb sagen. Ferner sei die wettbewerbliche Bedeutung
des Preises stark zu relativieren. Die Vorinstanz habe die regulatorischen
Rahmenbedingungen und andere wesentliche Marktfaktoren übersehen,
welche die relevanten Wettbewerbsparameter entscheidend beeinflussten.
Wesentliche Parameter würden ausgeblendet und der Wettbewerb unvoll-
ständig nur auf der Stufe der Apotheken gewürdigt, obschon dieser wegen
der Verschreibungspflicht vorab auf Stufe der Ärzte zu prüfen gewesen
wäre. Abgesehen davon führten die immer als unverbindlich kommunizier-
ten Publikumspreisempfehlungen für Viagra zu keiner Wettbewerbsabrede
nach Art. 4 Abs. 1 KG. Mit widersprüchlichen Argumenten werde ihr fälsch-
licherweise ein abgestimmtes Verhalten zur Festsetzung von Festpreisen
unterstellt. Dies träfe nur zu, wenn die Entscheidungsfreiheit ihrer Wieder-
verkäufer, tiefere Preise festlegen zu dürfen, völlig oder teilweise einge-
schränkt worden wäre. Dies sei nie der Fall gewesen. Vielmehr seien diese
Empfehlungen als kartellrechtlich zulässige Höchstpreisempfehlungen mit-
geteilt worden, um höhere Verkaufszahlen zu nicht überhöhten Preisen zu
ermöglichen. Daher treffe es nicht zu, dass das Veröffentlichen sowie das
angeblich weitgehende Einhalten der Preisempfehlungen für Viagra – als
ein nach Art. 4 Abs. 1 KG aufeinander abgestimmtes Verhalten – im Sinne
von Art. 5 Abs. 1 (i.V.m. Art. 5 Abs. 4) KG aus "empfohlenen Preisen" wett-
bewerbsbeseitigende Festpreise gemacht hätten. Sei der Wettbewerb nie
beschränkt worden, dürfe nicht sanktioniert werden.
3.2.2 Aber selbst wenn es anders wäre, dürfte nicht sanktioniert werden,
da die Vermutung der Wettbewerbsbeseitigung widerlegt wäre. Ausge-
schlossen sei eine Sanktion auch, weil ihr subjektiv nichts vorgeworfen
werde könne: Die Empfehlungen seien immer als unverbindlich bezeichnet
worden. Sie habe die Praxis hierzulande und in der EU sowie alle gesetz-
lichen Kriterien sorgfältig geprüft und die Preisempfehlungen im Lichte der
Vertikalbekanntmachung und der bisherigen Praxis in guten Treuen für er-
laubt halten dürfen. Die angefochtene Verfügung leite eine unvorherseh-
bare Praxisänderung ein.
Selbst wenn eine Sanktion gefällt werden dürfte, wäre sie falsch berechnet
worden. Zur Schwere des Verhaltens habe die Vorinstanz zu Recht eine
reduzierte Vorwerfbarkeit angenommen, doch übersehen, dass das hier zu
berücksichtigende Vertrauen die Vorwerfbarkeit ganz entfallen liesse. Es
läge höchstens ein leichter Verstoss vor. Sodann wäre strafmildernd zu be-
rücksichtigen gewesen, dass alle "Verkaufsstellen" trotz angeblich aktiver
Mitwirkung am vermeintlichen Kartellrechtsverstoss nicht bestraft worden
B-846/2015
Seite 19
seien. Dieses stossende Ergebnis müsste durch eine erhebliche Reduktion
der Sanktion gemildert werden. Aber eigentlich dürfte überhaupt nicht
sanktioniert werden, da die einseitig erfolgte Bestrafung das Gleichbe-
handlungsgebot verletze. Seien die meisten Verfahrensbeteiligten nicht
sanktioniert worden, müsse dies für alle gelten.
4.
Vorab umstritten ist, ob und, wenn ja, inwiefern die von der Beschwerde-
führerin für nicht bindend erklärten Publikumspreisempfehlungen für
Viagra den Wettbewerb auf dem für relevant erachteten Markt überhaupt
im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG zu beschränken (bzw. eine allfällige Wettbe-
werbsbeschränkung zu bezwecken) vermochten.
4.1 Kartellgesetzlich bedeutsame Sachverhalte lassen sich nur dann sach-
gerecht beurteilen, wenn die als schutzwürdig zu erachtenden Wettbe-
werbsverhältnisse klar bestimmt werden. Zu deren ökonomischen We-
sensmerkmalen und zu den Möglichkeiten, Wettbewerb zu beeinträchti-
gen, bestehen in Lehre und Praxis zahlreiche, bisweilen einander aus-
schliessend Auffassungen, welche die ökonomische Normoffenheit und
damit die dogmatisch-ökonomische Unschärfe des kartellgesetzlichen
Schutzgutes "Wettbewerb" widerspiegeln (vgl. Urteil B-364/2010 vom
13. Dezember 2013, in: WuW 2/2014, 227 ff., E. 6.2.1, insb. E. 6.2.1.1.1 f.
mit Verweis auf HELGE PEUKERT, Das Wettbewerbskonzept der EU aus Sicht
der Wirtschaftswissenschaften, in: Blanke/Scherzberg/Wegner, Dimensio-
nen des Wettbewerbs, Tübingen 2010, S. 81 ff.).
Fest steht immerhin, dass Wettbewerb nicht Selbstzweck ist, sondern im-
mer der Verwirklichung des Gemeinwohls dienen muss (PETER HÄNNI/
ANDREAS STÖCKLI, Schweizerisches Wirtschaftsverwaltungsrecht, Bern
2013, Rz. 111 f.; vgl. für dieselbe Lage in der EU HERMANN-JOSEF BLANKE/
ALEXANDER THUMFART, Generalbericht, in: Blanke/Scherzberg/Wegner,
a.a.O., S. 22; MASSIMO MOTTA, Competition Policy – Theory and Practice,
12. Aufl., Cambridge/New York 2009, S. 14).
Unstrittig ist auch, dass sich Wettbewerb – verstanden als ökonomischer
Prozess – wesensgemäss immer auf einem sachlich, räumlich und allen-
falls zeitlich genau zu umgrenzenden Markt abspielt (MARC AMSTUTZ/
BENOIT CARON/MANI REINERT, in : Commentaire romand, Droit de la concur-
rence, 2. Aufl. 2013 [CR-Concurrence], Rz. 110, 220 zu Art. 5 KG; PATRICK L.
KRAUSKOPF/OLIVIER SCHALLER, in: Amstutz/Reinert [Hrsg.], Basler Kommentar
zum Kartellgesetz [BSK-KG], Basel 2010, Rz. 90, 99, 580 zu Art. 5 KG): Auf
B-846/2015
Seite 20
diesem vermag sich der zu schützende Wettbewerb dann – je nach Eigen-
art und Wirkweise der ihn prägenden Einflussfaktoren – in ganz unter-
schiedlicher Intensität zu entfalten (vgl. Urteil des Bundesgerichts
2A.327/2006 vom 22. Februar 2007 i.S. 20 Minuten E. 6.6 in Bestätigung
des Beschwerdeentscheids der REKO/WEF FB/2004-4 vom 4. Mai 2006,
a.a.O., E. 7.2).
4.2 Sind, wie hier, im rein vertikalen Verhältnis die Eigenart sowie das Aus-
mass angeblich wettbewerbsschädigender Handlungen beziehungsweise
deren kartellrechtliche Zulässigkeit strittig, legt die Vorinstanz die ihren
Überlegungen zu Grunde liegende Marktabgrenzung in der Regel erst im
Rahmen einer allfälligen Umstossung der Vermutung einer Wettbewerbs-
beseitigung nach Art. 5 Abs. 3 oder 4 KG dar, nämlich dann wenn sie die
Intensität des Wettbewerbs im Rahmen von Art. 5 KG prüft (vgl. Verfügung
Rz. 165 ff.); dies erst nachdem sie vorgängig das Bestehen einer Abrede
im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG festgestellt hat (vgl. Verfügung Rz. 93 ff.).
Entgegen diesem systematisch grundsätzlich nicht zu beanstandendem
Prüfungsablauf sprechen hier die dogmatischen Unsicherheiten zur recht-
lichen Fassung und Würdigung unverbindlicher Preisempfehlungen (Ver-
fügung Rz. 101-104; ESTERMANN, a.a.O., S. 171 ff., 288 ff.) zusammen mit
den komplexen Prüfungsrastern der Vertikalbekanntmachungen jedoch für
eine vorgängige Darstellung der Marktverhältnisse, das heisst der hier
massgeblichen Marktabgrenzung sowie der sie bestimmenden rechtlichen
Rahmenordnung.
4.3 In diesem Zusammenhang verwirft die Beschwerdeführerin bereits die
vorinstanzliche Marktabgrenzung gänzlich und bezweifelt, ob diese über-
haupt irgendwelche verlässliche Aussagen zur wettbewerblichen Bedeu-
tung der strittigen Empfehlungen geschweige denn zu deren Einwirkungs-
möglichkeiten auf den angeblich beeinträchtigten Intrabrand Preiswettbe-
werb erlaube (Beschwerde Rz. 150 ff., 305, 317), insbesondere wenn bei
einer umfassenderen Marktabgrenzung der angeblich starke Restwettbe-
werb berücksichtigt würde (Beschwerde Rz. 272). In diesem Sinne rügt die
Beschwerdeführerin, die strittigen Empfehlungen hätten als wettbewerbs-
neutral wirkende (und damit zulässige) Höchstpreisempfehlungen höchs-
tens zu einem erlaubten Parallelverhalten führen können, wenn das spezi-
fische Marktumfeld sowie die rechtliche Rahmenordnung ökonomisch zu-
treffend gewürdigt worden wären. Insofern bestreitet die Beschwerdefüh-
B-846/2015
Seite 21
rerin bereits im Ansatz, dass hier überhaupt eine wettbewerbsbeschrän-
kende Abrede im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG vorliegen könnte (Be-
schwerde, Rz. 172-190).
4.4 Angesichts dieser Kritik hat eine Vorwegprüfung der Marktabgrenzung
den grossen Vorteil, dass darin auch eine der Grunderkenntnisse der
Volkswirtschaftslehre früh einfliessen kann, wonach sich ökonomische
Sachverhalte nur dann sachgerecht würdigen lassen, wenn tatsächliche
Umstände und individuelle Verhaltensweisen im Lichte der sachlich und
rechtlich prägenden Rahmenordnung gleichzeitig berücksichtigt werden
(vgl. BERNARD GUERRIEN/OZGUR GUN, Dictionnaire d'analyse économique,
4. Aufl., Paris 2012, S. 262):
"L'analyse des faits économiques et sociaux, qu'elle soit « empirique »
ou « purement théorique », nécessite de prendre en compte à la fois les
comportements individuels et les « structures » dans lesquelles ils s'insè-
rent. Les structures préexistent à ces comportements (...)."
In diesem Sinne erachtet auch das Bundesgericht die Auswirkungen der
medizin- und heilmittelrechtlichen Rahmenordnung sowie der tatsächli-
chen Umstände als bedeutsam: Entgegen der in der angefochtenen Verfü-
gung (Rz. 4) sehr vage umschriebenen Ansicht, die Preise von Hors-Liste
Medikamenten müssten sich ganz natürlich durch den "funktionierenden
Marktmechanismus" ergeben, hat die gesetzliche Rahmenordnung einen
– von der Vorinstanz nicht angemessen berücksichtigten – Einfluss auf die
Wettbewerbsverhältnisse, indem der Wettbewerb "weniger breit" ist (so
das Bundesgericht wörtlich in BGE 141 II 66 E. 4.2.3, E. 4.2.5; vgl. RETO
JACOBS, Entwicklungen im Kartellrecht, in: SJZ 111 [2015] S. 229 ff.,
S. 233; vgl. fürs Europäische Recht gleich: DANIEL ZIMMER, in: Immenga/
Mestmäcker [Hrsg.], Wettbewerbsrecht, Band 1. EU/Teil 1, Kommentar
zum Europäischen Kartellrecht, 5. Aufl., München 2012 [Kommentar EU-
Kartellrecht], N. 278 zu Art. 101 Abs. 1 AEUV, wonach rechtsprechungsge-
mäss bei der Beurteilung der Wirkungen einer Vereinbarung der wirtschaft-
liche und rechtliche Gesamtzusammenhang zu berücksichtigen sei, in den
die konkrete Vereinbarung eingebettet ist).
B-846/2015
Seite 22
5.
Der Begriff des relevanten Marktes wird im Kartellgesetz nicht definiert.
Eine Definition, welche für Unternehmenszusammenschlüsse, für Wettbe-
werbsabreden und das Verhalten marktbeherrschender Unternehmen gilt
und für die Beurteilung hier massgeblich ist (vgl. BGE 139 I 72 E. 9.2.1),
steht in Art. 11 Abs. 3 der Verordnung vom 17. Juni 1996 über die Kontrolle
von Unternehmenszusammenschlüssen (VKU, SR 251.4):
Nach dessen Bst. a umfasst der sachliche Markt alle Waren oder Leistun-
gen, die von der Marktgegenseite hinsichtlich ihrer Eigenschaften und ihres
vorgesehenen Verwendungszwecks als substituierbar angesehen werden.
Demnach erfolgt die Definition des sachlichen Marktes aus Sicht der Markt-
gegenseite. Deren Optik ist dafür massgebend, ob Waren oder Dienstleis-
tungen miteinander im Wettbewerb stehen. Dies hängt davon ab, ob die
Nachfrager diese hinsichtlich ihrer Eigenschaften und des vorgesehenen
Verwendungszwecks als substituierbar erachten. Entscheidend ist die
funktionelle Austauschbarkeit (sog. Bedarfsmarktkonzept) von Waren und
Dienstleistungen (vgl. BGE 139 I 72 E. 9.2.3.1, BGE 129 II 18 E. 7.3.1;
BVGE 2011/32 E. 9.1).
Der räumliche Markt umfasst das Gebiet, in welchem die Marktgegenseite
die den sachlichen Markt umfassenden Waren oder Leistungen nachfragt
oder anbietet (Art. 11 Abs. 3 Bst. b VKU).
5.1 Als relevant bezeichnet die Vorinstanz den schweizerischen Markt der
oral einzunehmenden Medikamente gegen erektile Funktionsstörungen mit
den "Produkten" Viagra, Cialis und Levitra:
5.1.1 Laut Vorinstanz stehen den Pharmaunternehmen und den "Verkaufs-
stellen" als Marktgegenseite diejenigen Patienten gegenüber, welche an
Erektionsproblemen leiden und deshalb ein Bedürfnis nach Erektionsmit-
teln hätten. Der sachlich relevante Markt sei nach dem Anatomical
Therapeutic Chemical Classification Index (ATC-Klassifikation) abzugren-
zen. Seit 2008 bildeten Arzneimittel gegen Erektionsstörungen eine eigene
ATC-3-Kategorie mit den PDE-5-Hemmern Viagra (mit dem Wirkstoff
Sildenafil), Cialis (Wirkstoff Tadalafil), Levitra (Wirkstoff Vardenafil), Caver-
ject/Caverject DC bzw. Muse (Wirkstoff Alprostadilum). Die Behandlung
von Erektionsstörungen mit oral einzunehmenden Arzneimitteln habe The-
rapiealternativen (wie z.B. das zu injizierende Caverject, Vakuumpumpen)
zurückgedrängt. Insbesondere psychosexuelle Therapien (bei Versagens-
angst, Partnerschaftskonflikten, Depressionen), Hormontherapien oder
B-846/2015
Seite 23
chirurgische Eingriffe seien zwar ebenfalls nur bei fachärztlich diagnosti-
zierter Erkrankung indiziert, bildeten aber keine Alternativen. Der behan-
delnde Arzt, der die individuelle Patientensituation beachten und die mil-
deste Therapie verschreiben müsse, wähle meist Viagra, Cialis oder
Levitra. Erst beim Scheitern der Behandlung kämen Alternativen in Frage.
Diese Arzneimittel würden vorrangig über Apotheken, in zweiter Linie über
selbstdispensierende Ärzte vertrieben. Zusätzlich könnten diese Medika-
mente auch im Internet gekauft werden; dieser inoffizielle Vertriebsweg sei
allerdings rechtlich umstritten. Aus Sicht der Nachfrager sei zwar der rele-
vante Markt lokal, aber trotzdem national abzugrenzen (ohne Berücksich-
tigung grenznaher ausländischer Apotheken, deren Preise von Viagra,
Cialis und Levitra die Konsumenten nicht besonders interessieren dürften).
Entgegen der Beschwerdeführerin und Eli Lilly (Verfügung Rz. 196 f.), die
legale wie auch illegale Internetkäufe sowie Importe für den Eigengebrauch
berücksichtigen wollen, sei der Markt nicht international. Der Kauf über das
Internet dürfe nicht berücksichtigt werden, da dieser die Pharmaunterneh-
men nicht unter Druck setze. Der massgebliche Wettbewerb spiele einzig
zwischen Verkaufsstellen, welche die drei Medikamente über offizielle Ver-
triebskanäle bezögen. Ungesetzliche Vertriebskanäle seien keine Alterna-
tive zum heilmittelrechtlich zugelassenen Kauf in Apotheken oder "per Ver-
sandapotheken" und gehörten nicht zum relevanten Markt. Illegale, bei
nicht zugelassenen Stellen und ohne Rezepte erfolgende Internetkäufe
seien für den um seine Gesundheit besorgten "Nachfrager" keine Alterna-
tive, da ein Verzicht auf ärztliche Untersuchung risikoreich sei und die
grosse Gefahr bestehe, gesundheitsschädliche Fälschungen zu erhalten.
5.1.2 Dem widerspricht die Beschwerdeführerin: auch der Internethandel
hätte berücksichtigt werden müssen. Fälschlicherweise bezeichne die Vor-
instanz – aus Patientensicht – den Markt für Medikamente gegen erektile
Dysfunktion als lokal in Anlehnung an das Kaufverhalten für Güter des täg-
lichen Bedarfs. Indessen seien diese Medikamente wegen der Rezept-
pflicht gerade keine solchen Güter, da dem Kauf ein Arztbesuch vorausge-
hen müsse. Erektile Dysfunktion sei noch immer ein Tabuthema. Wegen
seines Diskretionsbedürfnisses kaufe der Patient das Mittel dort ein, wo er
anonym bleiben könne. Zu Unrecht sei der Internetvertrieb unberücksich-
tigt geblieben. Im Rahmen des wirksamen Interbrand Wettbewerbs könn-
ten zu hohe Preise für Viagra den "Verbraucher" dazu bringen, billigeres
(illegales) Viagra, illegale Viagra-Generika oder ein anderes Medikament
im Internet zu kaufen. Wissenschaftlich sei belegt, dass fast ein Drittel der
Männer, die Erektionsmittel kauften, dies aus Diskretionsgründen ohne
B-846/2015
Seite 24
vorgängigen Arztbesuch und ohne Rezept täten. Daher sei sie einem star-
ken Wettbewerb durch illegale Parallelimporte, illegale Generika und ge-
fälschte Produkte ausgesetzt, weshalb der sachlich relevante Markt weiter
zu fassen sei. Unerheblich sei, ob der Vertriebsweg offiziell, inoffiziell oder
illegal sei, denn er bestehe und müsse deshalb mitanalysiert werden. Un-
beachtlich sei, dass sich innerhalb "des boomenden Geschäfts mit illegalen
Potenzmitteln der durchschnittliche Nachfrager der gesundheitlichen Risi-
ken des illegalen Kaufs gerade nicht bewusst sei". Folglich sei der räumlich
relevante Markt weiter als national. Ebenfalls zu Unrecht seien medikati-
onsfreie psychosexuelle Therapieformen nicht berücksichtigt worden. In
rund fünfzig Prozent der Fälle führten psychische Faktoren zu erektiler
Dysfunktion, wobei in zwanzig Prozent der Fälle organische Faktoren hin-
zuträten. Es sei wissenschaftlich belegt, dass psychosexuelle Therapien
und sexuelle Beratung wirksame Alternativen zu einer medikamentösen
Behandlung seien. Solche Alternativen gehörten zum selben Markt, da hin-
reichend viele "Nachfrager" in der Lage seien, auf ein anderes Produkt
auszuweichen.
5.2 Wie auch die Vorinstanz sich selbst widersprechend, in der angefoch-
tenen Verfügung in anderem Zusammenhang, zu Recht einräumt, muss
sich der "Konsument bzw. Patient" bevor er ein Medikament zur Behand-
lung erektiler Dysfunktion erwerben kann, von einem Arzt untersuchen las-
sen (Verfügung Rz. 282/280 [vgl. F.c]). Dieser entscheidet, welches Medi-
kament verschrieben wird, auch wenn der Patient ein Mitspracherecht bei
der Wahl der Behandlungsmethode haben dürfte (Verfügung Rz. 81).
Somit trifft der Standpunkt der Vorinstanz, wonach die (an Erektionsprob-
lemen leidenden) Patienten alleine die "Marktgegenseite" der Pharmaun-
ternehmen und der Verkäufer bildeten (Verfügung Rz. 166), nicht zu, wenn
die entscheidende Rolle des verschreibenden Arztes berücksichtigt und
veranschlagt wird, dass der Patient eben nicht einfach unmittelbar nur als
"Konsument" eines Konsumproduktes den entsprechenden "Anbietern"
beziehungsweise "Verkaufsstellen" (Apotheken und selbstdispensieren-
den Ärzten) gegenüber tritt.
5.3 Demnach ist für die sachliche Marktabgrenzung nach Art. 11 Abs. 3
Bst. a VKU vom Therapiebedürfnis des an Erektionsproblemen leidenden
Patienten auszugehen, der zum Arzt geht, um nach einer sorgfältigen Un-
tersuchung einen Therapievorschlag zu erfahren (unter Darlegung allfälli-
ger Behandlungsrisiken und allfälliger Alternativen). Dabei handeln Ärzte
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Seite 25
bei rezeptpflichtigen Präparaten als "Verbrauchsdisponenten" ihrer Patien-
ten (vgl. PETER HEER, Zum Begriff des "wirksamen Wettbewerbs" am Bei-
spiel des Pharmamarktes, in: Schürmann [Hrsg.], Probleme des Kartellver-
waltungsrechts, 1991, S. 123) und besitzen als akkreditierte Gesund-
heitsspezialisten das Verschreibungsmonopol für rezeptpflichtige Medika-
mente.
5.4 Die Vorinstanz spricht den selbstdispensierenden und den ebenfalls
wettbewerbswidriger Praktiken bezichtigten Ärzten eine ökonomisch wich-
tige Rolle beim Verkauf rezeptpflichtiger "ED-Medikamente" zu. Diese
seien an Massnahmen zur Steigerung des eigenen Medikamentenabsat-
zes interessiert, da pharmazeutische Unternehmen ihre Produkte "mit
ihnen" verkauften (Verfügung Rz. 255/253 [vgl. F.c]). Damit scheint die Vor-
instanz anzudeuten, bei der Behandlung von Patienten würde der Ent-
scheid über die Verwendung verschreibungspflichtiger Arzneimittel nicht
vorrangig nach am Patientenwohl orientierten Überlegungen gefällt, son-
dern massgebend seien die finanziellen Eigeninteressen des Arztes.
Die Beschwerdeführerin hält diese Sicht für gänzlich unzutreffend.
5.4.1 Rechte und Pflichten der Ärzte sind an ein rigoroses System von Zu-
lassungen, Bewilligungen und weiteren Vorschriften gebunden (vgl. BALZ
HÖSLY, Arzt und Politik, in: Kuhn/Poledna [Hrsg.], Arztrecht in der Praxis,
2. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2007, S. 66). Damit soll sichergestellt werden,
dass Ärzte über die notwendigen fachlichen Qualifikationen verfügen, ihre
Kenntnisse gewissenhaft anwenden und die mit dem Arztberuf verbundene
hohe Verantwortung wahrnehmen (vgl. THOMAS EICHENBERGER/MARIO
MARTI/PHILIPP STRAUB, Die Regulierung der Arzneimittelwerbung, recht
2003/6, S. 233). Daher sind Ärzte keine "gewöhnliche" Gewerbetreibende
(PAUL RICHLI, Instrumente des Gesundheits- und Lebensmittelschutzes im
neuen Heilmittelgesetz, AJP 3/2002, S. 347 Fn. 49). Dies zeigt sich insbe-
sondere am – in Art. 40 des Medizinalberufegesetzes vom 23. Juni 2006
(MedBG, SR 811.11) verankerten – Grundsatz, wonach Ärzte ihren Beruf
sorgfältig und gewissenhaft ausüben und nach Art. 40 Bst. e MedBG aus-
schliesslich die Interessen ihrer Patienten wahren und unabhängig von fi-
nanziellen Vorteilen handeln müssen (GIOVANNI MAIO, Geschäftsmodell
Gesundheit – Wie der Markt die Heilkunst abschafft, 2. Aufl. 2016, S. 89 f.,
119). So schuldet der Arzt dem Kranken/Verunfallten eine Behandlung
nach den Regeln ärztlicher Kunst (MAIO, a.a.O., S. 54, 81, 103, 112 f.,
121 ff., 149 ff.), wobei er oft über einen Entscheidungsspielraum verfügt,
B-846/2015
Seite 26
wenn mehrere Heilbehandlungen in Frage kommen (MAIO, a.a.O., S. 26 f.,
58 f., 116).
5.4.2 Bei der Behandlung erlauben kantonale Gesundheitsgesetze regel-
mässig allen Ärzten die unmittelbare Anwendung von Heilmitteln sowie de-
ren Abgabe in Notfällen, bei Hausbesuchen und bei der Erstversorgung.
Hingegen ist die Führung einer Privatapotheke und der Verkauf von Medi-
kamenten anstelle der Ausstellung eines Rezepts (sog. Selbstdispensa-
tion) nicht in allen Kantonen anerkannt (vgl. EGGENBERGER STÖCKLI,
a.a.O., S. 461).
Laut Bundesgericht ist der Schutz der Apotheken vor Konkurrenz durch
Ärzte im öffentlichen Interesse an einer breiten regionalen Streuung der
Apotheken und an einer optimalen Versorgung der Bevölkerung mit Medi-
kamenten (BGE 111 Ia 184, BGE 119 Ia 433, Urteil des BGer 2P.52/2001
vom 24.10. 2001). In BGE 131 I 205 wird betont, die Regelungen der
Selbstdispensation beträfen nicht den Kern ärztlicher Tätigkeit, sondern
nur einen potenziellen Nebenbereich. Dieser müsse angesichts der Aufga-
benteilung zwischen Ärzten und Apothekern von untergeordneter Bedeu-
tung bleiben und dürfe nicht zu einem wichtigen Teil der ärztlichen Erwerbs-
tätigkeit werden (a.a.O., E. 3.2).
5.4.3 Die auftragsrechtliche Treuepflicht – als Teil der Therapie – verpflich-
tet den Arzt, seinen Patienten umfassend aufzuklären (Art. 398 Abs. 2 OR;
MAIO, a.a.O., S. 41, 67 f., 70 f., 105). Er ist insbesondere verpflichtet, den
Patienten über die Kosten eines teuren, von der Krankenversicherung nicht
gedeckten Eingriffs oder eines nicht rückvergüteten Heilmittels aufzuklären
(vgl. FELLMANN, a.a.O., S. 127, 132 f.).
5.5 Das komplexe Rechtsverhältnis, in das Ärzte und Patienten bei Heilbe-
handlungen eingebunden sind, zeigt, dass ausgehend vom Therapiebe-
dürfnis des Patienten – entgegen der Vorinstanz – lediglich der behan-
delnde Arzt als diejenige "Marktgegenseite" zu erachten ist, deren Per-
spektive als entscheidend betrachtet werden kann, um die Frage zu beant-
worten, welche Behandlungsmethode mit einer medikamentösen PDE-5-
Inhibitor-Therapie allenfalls substituierbar ist. Denn es liegt in seiner Ver-
antwortung für die jeweils individuelle Patientensituation mit Blick auf das
Therapieziel das bestgeeignete Präparat und die beste Therapieform aus-
zuwählen (HEER, a.a.O., S. 123; MAIO, a.a.O., S. 121 ff., 158 ff.).
B-846/2015
Seite 27
5.6 Hierbei fallen die einzelnen Patienten – je nach festgestelltem Krank-
heitsbefund und der dafür konkret angezeigten Behandlung – in verschie-
dene, voneinander zu unterscheidende "Nachfragegruppen" (zustimmend:
SAMUEL SCHWEIZER, Die kartellrechtliche Zulässigkeit von [exklusivem] Di-
rektvertrieb bei Arzneimitteln, in: Jusletter 6. Juli 2015, S. 6 mit Verweis auf
das Urteil des BVGer B-364/2010, a.a.O., E. 5.4.3.2; vgl. auch CLAUDIA
SONTOWSKI, Viagra im Alltag – Praktiken der Männlichkeit, des Körpers und
der Sexualität, Wiesbaden 2016, S. 122 ff., 147 f., 178). Dies wiederum er-
laubt in Übereinstimmung mit der Vorinstanz durchaus den Schluss, wenn
bei erektilen Funktionsproblemen eine Therapie grundsätzlich mit oral ein-
zunehmenden ED-Arzneien diagnostisch indiziert sein sollte, eine entspre-
chend zu therapierende Nachfragegruppe auszuscheiden, was vorliegend
den sachrelevanten Markt auf PDE-5-Hemmer einschränkt.
Diese Sicht stimmt mit PETER HEER überein, der anmerkt, dass pro Thera-
piegruppenteilmarkt in der Regel unterschiedliche Wirksubstanzen und
Therapieverfahren im Wettbewerb stehen können, nachdem die Nachfrage
bei rezeptpflichtigen Arzneimitteln insofern funktional aufgespaltet ist, als
der Arzt nach seiner Diagnose das therapiewirksamste Präparat auswählt
und der Patient es für seine Heilbehandlung einnimmt (HEER, a.a.O.,
S. 122 f.). Insofern spielt bei Arzneimitteln der Wettbewerb innerhalb der-
jenigen Produkte, die ärztlich-indikatorisch (d.h. aus Sicht des sachkundi-
gen Arztes) als äquivalent anzusehen sind (HEER, a.a.O., S. 127 Fn. 13,
m.w.H.).
Im Lichte dieser Überlegungen ist der Standpunkt der Vorinstanz nicht zu
beanstanden, dass neben der Oralmedikamentation (mit Viagra, Levitra
und Cialis) allfällige Behandlungsalternativen, wie psychosexuelle Thera-
pien sowie Hormontherapien oder chirurgische Eingriffe, nicht als nahe
Substitute der drei obgenannten PDE-5-Hemmer gelten können.
5.7 Offenzulassen ist jedoch die von der Vorinstanz zur Charakterisierung
von Viagra als "Life Style-Medikament" (Verfügung Rz. 81, 282/280
[vgl. F.c]) angeschnittene und heftig umstrittene Frage, unter welchen Vor-
aussetzungen eine "Erektionsstörung" überhaupt als "regelwidriger Krank-
heitszustand" im Sinne des Krankheitsbegriffs von Art. 1a Abs. 2 Bst. a
KVG (SR 832.10) anerkannt werden könnte (vgl. Art. 3 ATSG, SR 830.1).
Sie beträfe die hier nicht zu diskutierende Frage, ob Viagra in die Speziali-
tätenliste (vgl. A.a) aufgenommen und damit krankenversicherungsrecht-
lich vergütungspflichtig werden könnte (vgl. BGE 129 V 32 E. 4.2.3), was
das hier strittige Wettbewerbsproblem gänzlich entfallen liesse.
B-846/2015
Seite 28
Anzumerken bleibt, dass die Beschwerdeführerin im Jahre 1998 mit der
Markteinführung des weltweit ersten ED-Medikaments Viagra (auch) in der
deutschsprachigen Öffentlichkeit die (destigmatisierende) Bezeichnung
"Erektile Dysfunktion" (anstelle des pejorativ besetzten Begriffs "Impo-
tenz") etabliert und seither die öffentliche Wahrnehmung von ED-Medika-
menten als angeblich "natürliche" Hilfs- und Heilmittel aktiv aufgebaut hat.
Dadurch konnte sich der ED-Arzneimarkt erst bilden und – mit fortschrei-
tender Medikalisierung von Sexualität, Altern und Männlichkeit, insbeson-
dere auch durch Erschliessung neuer Nutzergruppen – stark wachsen
(SONTOWSKI, a.a.O., S. 83, 87 f., 111, insb. zur "quick-fix pill culture").
5.8 Ein gewisser "Lifestyle-Konsumaspekt" kann Viagra jedoch trotz eini-
ger Wertungsunsicherheiten nicht abgesprochen werden (gleicher Mei-
nung SONTOWSKI, a.a.O., S. 13, 17, 85). Im vorliegenden Fall ist dies in
zweierlei Hinsicht von Bedeutung:
Zum einen insofern, als der Patient es grundsätzlich in der Hand hat, wie
oft er eine verschriebene Viagra-Pille einnehmen will, was, verglichen mit
"normalen" medizinischen Behandlungsverhältnissen, untypisch ist. Des-
halb vermag die jeweils konkrete Preishöhe von Viagra durchaus das
Nachfrage- beziehungsweise "Konsum"-Verhalten zu beeinflussen
(vgl. SONTOWSKI, a.a.O., S. 196 f., 204 f., 207). Darauf ist nachfolgend zu-
rückzukommen (vgl. E. 9.5).
Zum anderen ist dieser Aspekt beziehungsweise die sich daraus erge-
bende grundsätzliche Heterogenität der Nutzergruppen bei der sachlichen
Marktabgrenzung zu berücksichtigen. Die Käuferschaft von Viagra – wie
auch von allen anderen gleichwirkenden PDE-5-Hemmern – ist nämlich
grundsätzlich zweigeteilt:
Die eine Gruppe nimmt solche Arzneien im Rahmen einer Krankheitsbe-
handlung ein, bei der Nebenwirkungen sowie Kontraindikationen mitbe-
rücksichtigt werden müssen (vgl. ERNST MUTSCHLER/GERD GEISSLINGER/
HEYKO K. KROEMER/SABINE MENZEL/PETER RUTH, Arzneimittelwirkungen,
10. Aufl., Stuttgart 2013, S. 525; KURT LANGBEIN/HANS-PETER MARTIN/
HANS WEISS, Bittere Pillen – Nutzen und Risiken der Arzneimittel, 79. Aufl.
2010, Kap. 18.8.1, S. 939; PETER C. GØTZSCHE, Tödliche Medizin, 2. Aufl.,
München 2015, S. 205; PSYCHREMBEL, Klinisches Wörterbuch, 262. Aufl.,
Berlin/New York 2010, S. 605 f.; SONTOWSKI, a.a.O., S. 197 ff.).
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Seite 29
Die andere Gruppe verwendet PDE-5-Hemmer als Genussmittel oder als
Partydroge (vgl. SONTOWSKI, a.a.O., S. 66, 139 f., 178 f., 197, 200 f., 208 f.,
mit zahlreichen Beispielen).
Während die Nachfrage der ersten Gruppe nach ärztlicher Konsultation
und entsprechender Verschreibung oder direkter Abgabe durch den Arzt
auf dem legalen Markt befriedigt wird, ist davon auszugehen, dass ein we-
sentlicher Teil der zweiten Gruppe, da keine medizinische Indikation und
damit auch kein entsprechendes Rezept vorliegt, PDE-5-Hemmer (meist
im Internet) billig im Ausland einkauft beziehungsweise (unerlaubt) impor-
tiert (vgl. SONTOWSKI, a.a.O., S. 204 ff.) und somit aus Quellen bezieht, für
welche die hier zu beurteilenden Preisempfehlungen ohne Belang sind.
Die zweite Gruppe ist somit offensichtlich auf einem anderen Markt aktiv,
da sie ihre Nachfrage im Inland wegen der hier herrschenden Rezeptpflicht
weder stillen noch substituieren kann und bereit ist, auch auf illegale Quel-
len zu greifen.
Die Vorinstanz hat somit diese Käufergruppe respektive diesen Markt zu
Recht nicht mitberücksichtigt.
5.9 Auch der von der Vorinstanz national abgegrenzte räumlich relevante
Markt lässt sich nicht beanstanden.
Abgesehen davon, dass die Beschwerdeführerin, wie übrigens teilweise
auch die Vorinstanz (Verfügung Rz. 191), den Einbezug des illegalen Inter-
nethandels auch unter räumlichen Gesichtspunkten erörtert (Beschwerde
Rz. 143), bringt sie gegen die erfolgte Begrenzung auf den inländischen
Markt im Wesentlichen als weiteres Argument vor, Patienten bezögen Me-
dikamente gegen erektile Dysfunktion nicht nur aus dem umliegenden Aus-
land, sondern ganz generell aus dem Ausland, zumal heilmittelrechtlich
eine Einzelperson Arzneimittel für den Eigengebrauch auch auf dem Post-
weg einführen dürfe (für Viagra 20 Tabletten pro Monat). Die Vorinstanz hat
diese Gesichtspunkte mit eingehender Begründung nicht für genügend er-
achtet, um eine Ausweitung des räumlich relevanten Marktes zu rechtferti-
gen. Dazu kann auf die entsprechenden zutreffenden Erwägungen verwie-
sen werden (Verfügung Rz. 190-199; vgl. auch Verfügung Rz. 234/236 ff.
[vgl. F.c] zum Preisniveau im nahen Ausland).
B-846/2015
Seite 30
5.10 Für die nachfolgenden Erwägungen ist somit der auf die Schweiz be-
schränkte legale Verkaufsmarkt für Viagra massgebend, zumal der Be-
schwerdeführerin einzig die angebliche Ausschaltung des Intrabrand Preis-
wettbewerbs bei Viagra auf diesem Markt vorgeworfen wird.
6.
Die rechtliche Rahmenordnung des soeben umschriebenen Marktes wird
nicht nur von medizinalrechtlichen Gesichtspunkten sondern auch von ei-
nem absolut wirkenden Publikumswerbeverbot geprägt:
6.1 Nach Art. 32 Abs. 2 Bst. a des Heilmittelgesetzes vom 15. Dezember
2000 (HMG, SR 812.21) ist Publikumswerbung für Arzneimittel, die nur auf
ärztliche Verschreibung hin abgegeben werden dürfen, verboten, da nicht
sachgerecht in Verkehr gebrachte Heilmittel die öffentliche Gesundheit er-
heblich gefährden können (BGE 141 II 66 E. 3.3.4).
Mit diesem Verbot soll verhindert werden, dass Patienten zu viele oder
nicht die bestmöglichen Arzneien einnehmen (BGE 123 I 201 E. 4; URS
JAISLI, in: Eichenberger/Jaisli/Richli [Hrsg.], Basler Kommentar zum Heil-
mittelgesetz, Basel/Genf/München 2006, N. 46 zu Art. 31 HMG): Insbeson-
dere soll verhindert werden, dass sich Patienten bei Krankheiten, die ärzt-
licher Diagnose und Therapie bedürfen, selbst behandeln oder wegen sol-
cher Werbung vom Arzt bestimmte Arzneimittel verlangen (BGE 141 II 66
E. 3.3.3, E. 4.2.1). Mit dem Schutz der öffentlichen Gesundheit wird die
Bekämpfung eines missbräuchlichen Konsums therapeutischer Substan-
zen angestrebt (BGE 123 I 201 E. 5a), um deren zweckentsprechende und
massvolle Verwendung sicherzustellen.
Arzneimittelwerbung ist kommerzielle Kommunikation (BGE 125 I 417
E. 3a; URSULA EGGENBERGER STÖCKLI, Arzneimittel-Werbeverordnung, Bern
2006, Rz. 9 zu Art. 2 AWV): Dazu gehören nach Art. 2 Bst. a der Arzneimittel-
Werbeverordnung vom 17. Oktober 2001 (AWV, SR 812.212.5) alle Mass-
nahmen zur Information, Marktbearbeitung und Schaffung von Anreizen,
welche zum Ziel haben, die Verschreibung, die Abgabe, den Verkauf, den
Verbrauch oder die Anwendung von Arzneimitteln zu fördern (EGGENBER-
GER STÖCKLI, a.a.O., Rz. 8 ff. zu Art. 2 AWV).
Nach Art. 2 Bst. b AWV gilt als Publikumswerbung die Arzneimittelwerbung,
die sich an Nicht-Fachleute richtet. Sie umfasst nach Art. 15 AWV (a.) An-
zeigen in Zeitungen, Zeitschriften, Büchern, Prospekten, Plakaten, Rund-
B-846/2015
Seite 31
briefen; (b.) Werbung auf Gegenständen; (c.) Anpreisungen mittels Einsat-
zes audiovisueller Mittel und anderer Bild-, Ton- und Datenträger und Da-
tenübermittlungssysteme, wie z.B. im Internet; (d.) Anpreisungen bei Haus-
besuchen und Vorträgen vor Laien; (e.) Anpreisungen in Arztpraxen/Tier-
arztpraxen sowie an den Abgabestellen (Schaufenster, Behälter für Ver-
kaufsware usw.) sowie (f.) die Abgabe von Mustern.
Das Publikumswerbeverbot gilt allgemein für alle, die ein Arzneimittel beim
Publikum bewerben könnten (JAISLI, a.a.O., Rz. 32 zu Art. 31 HMG).
Nach Art. 21 AWV ist insbesondere unzulässig: (a.) das Bewerben von In-
dikationen oder Anwendungsmöglichkeiten, für die es eine ärztliche (...)
Diagnose oder Behandlung braucht; (b.) jede aufdringliche, marktschreie-
rische Werbung; (c.) Werbung, die den Anschein erweckt, es handle sich
um einen redaktionellen Beitrag; (...).
Davon zu unterscheiden ist die nach Art. 31 Abs. 1 Bst. a HMG auch für
verschreibungspflichtige Arzneien grundsätzlich zulässige Fachwerbung.
Diese wendet sich an zur Verschreibung, Abgabe oder zur eigenverant-
wortlichen beruflichen Anwendung von Arzneimitteln berechtigte Fachper-
sonen (Art. 2 Bst. c AWV).
Nicht als Werbung gelten nach Art. 1 Abs. 2 Bst. c AWV alle allgemeinen
Gesundheits- oder Krankheits-Informationen, sofern sie sich weder direkt
noch indirekt auf bestimmte Arzneien beziehen (wie z.B. Packungsmaterial
oder Arzneimittelinformation).
6.2 Das umfassende Publikumswerbeverbot verbietet allen Apotheken und
selbstdispensierenden Ärzten, verschreibungspflichtige Arzneien zu be-
werben und in Werbemedien mit Preis- oder Sachinformationen auf das
eigene Angebot aufmerksam zu machen, um sich dadurch von der "Kon-
kurrenz" wettbewerblich abzuheben beziehungsweise als "bessere Ge-
schäftspartner" zu positionieren, wenn sie mit günstigeren Preisen auf sich
aufmerksam machen wollen (vgl. Urteil B-364/2010, a.a.O., E. 7.3.2.2.3
bestätigt in BGE 141 II 66 E. 4.2.3).
Damit lässt das Werbeverbot die Markttransparenz für solche Medika-
mente entfallen oder schränkt sie zumindest stark ein. Insofern führt das
Publikumswerbeverbot für Viagra nach der informationsökonomischen
Werbe-Theorie sogar zu "negativer Markttransparenz" (BURKHART MENKE,
B-846/2015
Seite 32
Die moderne, informationsökonomische Theorie der Werbung und ihre Be-
deutung für das Wettbewerbsrecht, dargestellt am Beispiel der verglei-
chenden Werbung, GRUR 1993, S. 718 ff.).
Die im Vorfeld von Kaufentscheidungen für alle Nachfrager von Wirt-
schaftsgütern wichtige Suche nach Preisinformationen (vgl. SEBASTIAN VAN
BAAL, Das Preissuchverhalten der Konsumenten – Ein verhaltensökonomi-
sches Erklärungsmodell auf der Basis der Theorie des Anspruchsniveaus,
Köln 2011, S. 1) setzt indessen Markt- bzw. Preistransparenz voraus
(vgl. dazu JOCHEN SCHUMANN/ULRICH MEYER/WOLFGANG STRÖBELE,
Grundzüge der mikro-ökonomischen Theorie, 9. Aufl., Berlin 2011, S. 216).
Bei idealtypischer Preistransparenz kennen alle Marktteilnehmer vollstän-
dig, zutreffend und aktuell die jeweils angebotenen Leistungen und deren
Preise. Ökonomisch betrachtet verschärft eine hohe Preistransparenz für
die Anbieter die Risiken, die mit zu hoch festgesetzten Preisen verbunden
sind, da hohe Preistransparenz zu vermehrter Preisflexibilität führt, indem
Preisveränderungen von Konkurrenten schnell marktwirksam werden.
Wie hoch der Grad an Preistransparenz auf einem Absatzmarkt tatsächlich
ist, hängt wesentlich vom Umfang der Werbemöglichkeiten für die abzuset-
zenden Produkte ab sowie von einem allfälligen Aufwand für die nachfra-
geseitige Informationsbeschaffung. Insofern sind die Werbemöglichkeiten
für die Markt- wie auch Preistransparenz ganz entscheidend (SCHUMANN/
MEYER/STRÖBELE, a.a.O., S. 216).
Auch wenn Apotheken, wie die Vorinstanz zu Recht einräumt (Verfügung
Rz. 254/252 [vgl. F.c]), an einem dem eigenen Absatz förderlichen Vertrieb
interessiert sein mögen, nimmt ihnen das Publikumswerbeverbot ihr wirk-
samstes Kommunikationsinstrument für Preiswettbewerb aus der Hand,
nämlich die Preiswerbung (dies durchaus anerkennend BGE 141 II 66
E. 4.2.3). Solange daher das Publikumswerbeverbot eine wirksame
Preispublizität unter Apotheken und selbstdispensierenden Ärzten nicht er-
laubt, lässt sich eine für Patienten leicht zugängliche Preistransparenz
nicht herstellen. Insofern werden die Marktauftrittsmöglichkeiten der Be-
troffenen durch das hoheitliche Werbeverbot stark beschränkt (vgl. hierzu
BGE 141 II 66 E.4.2.3 und E. 4.2.5). Den interessierten Endkonsumenten
wiederum fehlen entsprechende Informationen, die für Preistransparenz
unabdingbar sind. Insbesondere entfällt die Möglichkeit, sich im Internet zu
den Marktpreisen zu informieren.
B-846/2015
Seite 33
Damit schränkt das in Art. 32 Abs. 2 Bst. a HMG (i.V.m. Art. 14 und Art. 21
AWV) verankerte Publikumswerbeverbot im Interesse des Gesundheits-
schutzes wirksamen Intrabrand-Preiswettbewerb erheblich ein, ohne ihn
jedoch gänzlich auszuschliessen (BGE 141 II 66 E. 4.2.3).
6.3 Dass sich die Vorinstanz in der angefochtenen Verfügung mit diesem
wettbewerbswirksamen Umstand kaum auseinandergesetzt hat, ist nicht
nachvollziehbar, zumal die soeben geschilderten Probleme den Bundes-
gesetzgeber in Art. 31 Abs. 2 HMG veranlasst hatten, dem Bundesrat die
Verordnungskompetenz zu erteilen, um für verschreibungspflichtige Arz-
neimittel die Voraussetzungen für die Bekanntgabe von Preisvergleichen
zu regeln.
Die Botschaft zum HMG hält denn auch ausdrücklich fest, dass das Publi-
kum Informationen benötige, damit es vom Wettbewerb profitieren könne
(Botschaft zu einem Bundesgesetz über Arzneimittel und Medizinprodukte
vom 1. März 1999 [Botschaft HMG], BBl 1999 III 3453, S. 3517).
Das Bundesverwaltungsgericht fasste daher im Urteil B-364/2010 den
Rechtsetzungsauftrag in Art. 31 Abs. 2 HMG als Ausdruck dafür auf, dass
der Gesetzgeber hier ein Korrektiv gegen den durch das Publikumswerbe-
verbot gänzlich verhinderten ("fehlenden") Preiswettbewerb habe schaffen
wollen (a.a.O., E. 7.3.2.3.4). Das Bundesgericht hat zwar für den vorlie-
genden Sachverhalt einen gänzlich "fehlenden" Preiswettbewerb verneint
und die Kompetenzdelegation als Konsumentenschutzregel bezeichnet,
welche "gerade für den Wettbewerb spreche" (BGE 141 II 66 E. 4.2.4). In-
dessen hat es übersehen, dass der Bundesrat den ihm in Art. 31 Abs. 2
HMG übertragenen Rechtsetzungsauftrag bis heute nicht umgesetzt hat
(Urteil B-364/2010, a.a.O., E. 7.3.2.3.4, mit Hinweis auf VPB 70.92 E. 4.1).
6.4 Im Lichte dieser Überlegungen lässt sich – entgegen den Erwägungen
der Vorinstanz (Verfügung Rz. 81, 124, 192, 195, 227/225, 277/275,
317/315 [vgl. F.c]) – der "Absatzmarkt" für das wegen seines gesundheitli-
chen Gefährdungspotenzials verschreibungspflichtige Erektionsmittel
Viagra nicht mit einem gewöhnlichen "Konsumgütermarkt" vergleichen.
B-846/2015
Seite 34
7.
Die Vorinstanz wirft der Beschwerdeführerin vor, sie habe sich an einer
Wettbewerbsabrede im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG beteiligt.
Als solche gilt nach dieser Bestimmung eine rechtlich erzwingbare oder
nicht erzwingbare Vereinbarung sowie eine aufeinander abgestimmte Ver-
haltensweise von Unternehmen gleicher oder verschiedener Marktstufen,
die eine Wettbewerbsbeschränkung bezwecken oder bewirken (vgl. Urteil
des Bundesgerichts 2C_1016/2014 vom 9. Oktober 2017 E. 3.2 i.S. Siege-
nia-Aubi; vgl. hierzu auch im Kontext des EU-Rechts: TOBIAS LETTL, Ab-
stimmung im Sinne von Art. 101 Abs. 1 AEUV, § 1 GWB, Wuw Nr. 9 vom
1. September 2017, S. 422 ff.).
Liegen bestimmte formale Aspekte sowie ein Bindungswille der Beteiligten
vor, können Publikumspreisempfehlungen Teil einer Vereinbarung sein
oder eine solche begründen. Liegt eine solche nicht vor, könnte der Auf-
fangtatbestand einer abgestimmten Verhaltensweise erfüllt sein (ESTER-
MANN, a.a.O., S. 274, m.w.H.; AMSTUTZ/CARON/REINERT, CR-Concurrence,
a.a.O., Rz. 31 ff. zu Art. 4 Abs. 1 KG; ANTIPAS, a.a.O., S. 206 ff.).
Es ist, wie die Beschwerdeführerin zu Recht geltend macht (Beschwerde,
Rz. 154 ff.), unbestritten, dass im sanktionierten Zeitraum zwischen der
Beschwerdeführerin und "ihren Verkaufsstellen" keine Vereinbarung zur
Festsetzung von Wiederverkaufspreisen in Form übereinstimmender Wil-
lensäusserungen vorlag. Die Vorinstanz behauptet auch nicht, die Beteilig-
ten hätten hier konkludent (feste) Wiederverkaufspreise vereinbart
(vgl. AMSTUTZ/CARON/REINERT, CR-Concurrence, a.a.O., Rz. 26-30 zu
Art. 4 Abs. 1 KG; ANTIPAS, a.a.O., S. 205, 295 f.), indem sie – entgegen der
erfolgten Bezeichnung als "empfohlene" Höchstpreise – willentlich von
(rechtlich) verbindlichen Festpreisen ausgegangen wären (Verfügung
Rz. 151).
Vielmehr erklärt die Vorinstanz, das Veröffentlichen der Publikumspreis-
empfehlungen für Viagra (durch die Beschwerdeführerin) und das Befolgen
dieser Empfehlungen (durch die Verkaufsstellen) bezweckten und bewirk-
ten als aufeinander abgestimmtes Verhalten eine Wettbewerbsbeschrän-
kung (d.h. weitgehend einheitliche Festpreise).
B-846/2015
Seite 35
7.1 Geht hier die Vorinstanz ausdrücklich von einer abgestimmten Verhal-
tensweise aus (Verfügung Rz. 96 ff., 122, 129, 150; Vernehmlassung
Rz. 67), ist nachfolgend nur diese zu prüfen. Sie erfordert – in Abgrenzung
zum (aufgrund von Markt- und Kostenstrukturen praktizierten) erlaubten
Parallelverhalten – ein Mindestmass an Koordination (vgl. BGE 129 II 18,
Buchpreisbindung, E. 6.3; Botschaft KG, BBl 1995 I 545; THOMAS NYDEG-
GER/WERNER NADIG, BSK-KG, a.a.O., Art. 4 Abs. 1 KG, N. 101 ff.; MESTMÄ-
CKER/SCHWEITZER, a.a.O., § 10, Rz. 38 ff.; LETTL, a.a.O., S. 422 ff.). Nach
europäischer Praxis setzt der Tatbestand der "abgestimmten Verhaltens-
weise" dreierlei voraus: erstens ein Mindestmass an Koordination zwi-
schen den Unternehmen, zweitens ein Parallelverhalten auf dem relevan-
ten Markt und drittens einen Kausalzusammenhang zwischen Parallelver-
halten und Koordination (vgl. Urteil des EuGH C-199/92 P vom 8. Juli 1999,
Hüls, Rn. 161). Das dafür erforderliche Mindestmass an Koordination der
unternehmerischen Pläne setzt voraus, dass sich die beteiligten Unterneh-
men in irgendeiner Form miteinander verständigen, um bewusst eine prak-
tische Zusammenarbeit an die Stelle des mit Risiken verbundenen Wett-
bewerbs treten zu lassen. Doch reicht für die Annahme eines abgestimm-
ten Verhaltens allein die Voraussehbarkeit des Marktverhaltens der übrigen
Marktteilnehmer und das Bewusstsein parallelen Verhaltens nicht aus (Ur-
teil B-5685/2012, a.a.O., E. 4.2.4 a.E.; AMSTUTZ/CARON/REINERT, CR-Con-
currence, a.a.O., Rz. 37, 116 f. zu Art. 4 Abs. 1 KG sowie Rz. 40 zu Art. 5
KG; BORER, a.a.O., Rz. 14 zu Art. 4 KG; ESTERMANN, a.a.O., S. 164;
NYDEGGER/NADIG, BSK-KG, a.a.O., Rz. 100 ff., insbes. Rz. 111 zu Art. 4
Abs. 1 KG; AMSTUTZ/REINERT, "Buchpreisbindung II", a.a.O., Ziff. 1c,
S. 57).
Das der Beschwerdeführerin vorgehaltene abgestimmte Verhalten, das be-
griffsnotwendig ein Parallelverhalten abbildet, setzt nach Art. 4 Abs. 1 KG
zudem eine (bezweckte oder bewirkte) Wettbewerbsbeschränkung voraus.
Im Unterschied zu sachverhaltlich anders gelagerten Fällen des Bundes-
verwaltungsgerichts (wie z.B. im Urteil B-5685/2012 vom 17. Dezember
2015, Altimum, E. 3.2) beziehungsweise des Bundesgerichts (BGE 143 II
297, Elmex, E. 5.4, wo eine schriftliche Vereinbarung vorlag) lässt sich das
der abgestimmten Verhaltensweise zugehörige Merkmal der Wettbewerbs-
beschränkung im Lichte des vielschichtigen Prüfungsrasters zu Preisemp-
fehlungen (wie in den Ziff. 15 Abs. 1 VertBek bzw. Ziff. 11 Abs. 1 aVertBek)
nicht losgelöst von der Normierung der Zulässigkeit nach Art. 5 Abs. 1 und
4 KG diskutieren (gleicher Meinung: AMSTUTZ/CARON/REINERT, CR-Con-
B-846/2015
Seite 36
currence, a.a.O., Rz. 72 zu Art. 4 Abs. 1 KG; ROGER ZÄCH, Vertikale Preis-
empfehlungen im schweizerischen Kartellrecht, in: Hilty/Drexl/Nordemann
[Hrsg.], FS Löwenheim, München 2009, S. 583 f.; ROGER ZÄCH/RETO A.
HEIZMANN, Vertikale Preisempfehlungen im schweizerischen Kartellrecht,
recht 2009, S. 197; kritisch ESTERMANN, a.a.O., S. 292 ff., m.w.H.). Dies
drängt sich nicht zuletzt auch im Lichte der speziellen Marktverhältnisse
aufgrund des geltend gemachten Höchstpreisarguments auf, zumal "emp-
fohlene" Höchstpreise nur unter Art. 5 Abs. 4 KG fallen, wenn sie sich wie
Festpreise auswirken. Die konkret wettbewerbsbeeinflussenden Gesichts-
punkte nach Art. 5 KG müssen bereits bei der Ermittlung der in Art. 4 Abs. 1
KG begrifflich vorausgesetzten Wettbewerbsbeschränkung miterörtert wer-
den, da die ökonomische Theorie für den vorliegenden heiklen Grenzfall
zu unverbindlichen Preisempfehlungen zwei gegenläufige Erklärungsan-
sätze bereit hält. Diese widerspiegeln die Ambivalenz solcher Empfehlun-
gen wie auch die Wichtigkeit einer einzelfallbezogenen Analyse unter Be-
rücksichtigung der konkreten Umstände (vgl. Ziff. 11 Abs. 1 aVertBek
bzw. Ziff. 15 Abs. 1 VertBek; ESTERMANN, a.a.O., S. 48, 137, 362, 366;
MICHAEL BARON, in: Loewenheim/Meessen/Riesenkampff/Kersting/Meyer-
Lindemann [Hrsg.], Kommentar Kartellrecht – Europäisches und Deut-
sches Recht, 3. Aufl., München 2016, N. 197 zu Art. 4 Vert-GVO):
7.2 Werden Preise vertikal "gebunden" (sog. Preisbindungen der zweiten
Hand, die den Wiederverkäufer gegenüber dem Lieferanten verpflichten,
von Abnehmern einen vereinbarten Mindest- oder Festpreis zu verlangen
[KRAUSKOPF/SCHALLER, BSK-KG, a.a.O., Rz. 494, 517 f. zu Art. 5 KG]),
oder auch nur in Form (allenfalls selbstbindender) Preisempfehlungen ab-
gegeben, kann dies einerseits durch die Absicht getragen sein, den Betei-
ligten in wettbewerbsschädigender Weise (überhöhte) Margen zu sichern
und dadurch ineffiziente(re) Händler strukturerhaltend zu schützen. Ande-
rerseits können mit demselben Vorgehen aber auch legitime Schutz- oder
Effizienzerwägungen verfolgt werden (vgl. ANTIPAS, a.a.O., S. 108 ff.,
395 ff., 395 ff., 418 ff.; ESTERMANN, a.a.O., S. 59): So können vertikale
Preisbindungen als Mechanismen zur Überwindung von Marktversagen
eingesetzt werden, z.B. wenn (bindend wirkende) Preisempfehlungen für
Endverbraucher einsehbar oder an diese gerichtet sind, um der akuten Ge-
fahr einer doppelten Marginalisierung dadurch entgegenzutreten, dass
Hersteller mittels Preisempfehlungen eine selbstbindende Preisober-
grenze, eine "Preisdecke", zu implementieren versuchen (JUSTUS HAUCAP/
GORDON JOCHEM KLEIN, Einschränkungen der Preisgestaltung im Einzel-
handel aus wettbewerbsökonomischer Perspektive, in: Ahlert [Hrsg.]: Ver-
B-846/2015
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tikale Preis- und Markenpflege im Kreuzfeuer des Kartellrechts, Wiesba-
den 2012, S. 175 ff.; ANTIPAS, a.a.O., S. 111; AMSTUTZ/CARON/REINERT,
CR-Concurrence, a.a.O., Rz. 87 ff, 577 zu Art. 5 KG; THOMAS NYDEGGER/
WERNER NADIG, BSK-KG, a.a.O., Rz. 118 ff. zu Art. 4 Abs. 1 KG; ELLGER,
Kommentar EU-Kartellrecht, a.a.O., N. 25 ff. zu Art. 4 Vert-GVO, m.w.H.).
Im ersten Fall werden vertikale Preisbindungen als kartellgesetzlich unzu-
lässige Instrumente der Kartellbildung und Marktabschottung eingesetzt
(vgl. BGE 143 II 297 E. 5.2.3, 9.4.5, 9.6.2; Urteil B-5685/2012, a.a.O.,
E. 4.1; Leitlinien der EU-Kommission für vertikale Beschränkungen vom
19. Mai 2010 Rz. 48, 224, ABl. 2010/C 130/01 [Leitlinien vertikale Be-
schränkungen, Vert-GVO]). Die Abredebeteiligten handeln koordiniert, mit
der Absicht, die Erwirtschaftung verpönter Kartellrenten zu ermöglichen,
ohne zur Effizienz des Wettbewerbsprozesses beizutragen (BORER, Kom-
mentar zum schweizerischen Kartellgesetz, 2. Aufl., 2005, Rz. 4 zu Art. 5
KG, Rz. 4 zu Art. 5 KG; AMSTUTZ/CARON/REINERT, CR-Concurrence, a.a.O.,
Rz. 190 zu Art. 5 KG). Als Wettbewerbsbeschränkungen bezwecken oder
bewirken solche Koordinationshandlungen immer eine Einschränkung der
Autonomie der unternehmerischen Entscheidfindung, d.h. der marktbezo-
genen Handlungsfreiheit (BORER, a.a.O., Rz. 4 zu Art. 4 KG; Rz. 6 zu Art.
5 KG; AMSTUTZ/CARON/REINERT, CR-Concurrence, a.a.O., Rz. 565 zu Art.
5 KG; ZIMMER, Kommentar EU-Kartellrecht, a.a.O., N. 274 ff. zu Art. 101
Abs. 1 AEUV). In diesem Sinne werden Mindestpreisbindungen als Instru-
ment eingesetzt, um das Selbstbindungsproblem des Herstellers zu lösen,
indem dieser bei einer vertikalen Preisbindung allen in der Wertschöp-
fungskette nachgelagerten Händlern, die dasselbe Produkt vertreiben, ei-
nen verlässlichen Gewinn zusichert und dadurch deren Intrabrand-Wettbe-
werb verringert (vgl. dazu die instruktiven Beispiele bei THOMAS LÜBBIG/
MAX KLASSE, Kartellrecht im Pharma- und Gesundheitssektor, 2. Aufl., Ba-
den-Baden 2015, § 3 Rz. 41 ff.).
7.3 Vertikale Mindestpreisbindungen können auch der Kartellierung auf der
Handels- und/oder Herstellerebene im Interbrand Wettbewerb dienen: Da
die Hersteller durch die vertikale Preisbindung die Hoheit über die gesamte
Wertschöpfungskette erlangen, können sie sich untereinander einfacher
koordinieren. Eine vertikale Beschränkung darf jedoch nicht mit einer Kar-
tellierung gleichgesetzt werden (vgl. AMSTUTZ/CARON/REINERT, CR-Concur-
rence, a.a.O., Rz. 114 zu Art. 4 Abs. 1 KG; ANTIPAS, a.a.O., S. 428; NYDEG-
GER/NADIG, BSK-KG, a.a.O., Rz. 138, 142 zu Art. 4 Abs. 1 KG, m.w.H.;
KRAUSKOPF/SCHALLER, BSK-KG, a.a.O., Rz. 35 zu Art. 5 KG; Leitlinien ver-
tikale Beschränkungen Rz. 48, 224).
B-846/2015
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Allerdings können vertikale Beschränkungen als Hilfsmittel einer horizon-
talen Kartellierung dienen. Diese entsteht indessen nicht automatisch. Eine
wesentliche Voraussetzung für den Erfolg horizontaler Kartelle ist eine
Marktstruktur, die durch eine vergleichsweise geringe Zahl von Unterneh-
men gekennzeichnet ist: Zwischen den Unternehmen muss eine gewisse
Symmetrie bestehen, der Markt muss transparent sein und es muss ein
glaubwürdiger Sanktionsmechanismus existieren (AMSTUTZ/CARON/REI-
NERT, CR-Concurrence, a.a.O., Rz. 50 ff., 72 ff., 573 zu Art. 5 KG; ANTIPAS,
a.a.O., S. 402 ff.; vgl. zum letzten Punkt, insb. MARC AMSTUTZ/MANI
REINERT, "Buchpreisbindung II", Urteilsbesprechung zum bundesgerichtli-
chen Urteil 2A.298/2001 vom 14. August 2002, sic! 2003, Ziff. 1c, S. 58).
Im vorliegenden Fall könnte, nicht zuletzt angesichts des über Jahre beo-
bachteten hohen Preisniveaus der fraglichen drei Arzneien und der Tatsa-
che, dass, wie die Vorinstanz in der angefochtenen Verfügung zu Recht
festhält, bezüglich des Vertriebs dieser Medikamente keine Unterschiede
bestehen (vgl. Verfügung Rz. 225/223 [vgl. F.c]), effektiv die Frage nach
wettbewerbsrechtlichen Problemen auf horizontaler Ebene aufkommen
(wie auch die Hinweise zahlreicher Ärzte und Apotheken zeigen,
vgl. z.B. act. 279.279 Ziff. 15; 279.084; 279.684). Die Vorinstanz hat indessen
eine horizontale Absprache oder abgestimmte Verhaltensweise im Sinne
von Art. 4 Abs. 1 KG i.V.m. Art. 5 Abs. 1 und 3 KG zwischen der Beschwer-
deführerin, Eli Lilly und Bayer – wenn auch mit fragwürdiger Begründung –
verworfen (vgl. Verfügung Rz. 307-323/305-321 [vgl. F.c]) und diesbezüg-
lich keine vertieften Nachforschungen angestellt.
7.4 Werden im Unterschied zu einer Preisbindung Preise – mittels einseitig
verkündeter, rechtlich nicht bindender Erklärungen – lediglich "empfohlen",
so sind solche Preisempfehlungen nur dann kartellgesetzlich kritisch, wenn
sie einzig dem Zwecke dienen, die unternehmerische Entscheidungsfrei-
heit der Gegenseite zu beeinträchtigen, indem sie eine Angleichung des
marktsensiblen Verhaltens ermöglichen oder fördern (BORER, a.a.O.,
Rz. 11 zu Art. 4 KG; AMSTUTZ/CARON/REINERT, CR-Concurrence, a.a.O.,
Rz. 565 zu Art. 5 KG; NYDEGGER/NADIG, BSK-KG, a.a.O., Rz. 123 zu Art. 4
Abs. 1 KG zu "simulierten Empfehlungen" als unechte Abreden in Form
einer Preisbindung zweiter Hand). Insofern werden Preisempfehlungen nur
dann als grundsätzlich bedenklich angesehen, wenn sie ihren Empfeh-
lungscharakter verlieren und durch Ausübung von Druck oder Gewährung
von Anreizen überwacht und durchgesetzt werden (vgl. Ziff. 11 Abs. 2
Bst. b aVertBek sowie Ziff. 10 Abs. 1 Bst. a VertBek, wobei anzumerken ist,
dass sich beide besagte Vertikalbekanntmachungen ausdrücklich an die
B-846/2015
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Rechtsgrundlagen der EU anlehnen [vgl. Erw. VI der VertBek 2010 bzw.
Erw. 11 der aVertBek); Urteil B-5685/2012, a.a.O., E. 4.2; AMSTUTZ/CARON/
REINERT, CR-Concurrence, a.a.O., Rz. 55 f., 117 f. zu Art. 4 Abs. 1 KG so-
wie Rz. 573 zu Art. 5 KG; BORER, a.a.O., Rz. 11 zu Art. 4 KG; ZIMMER,
Kommentar EU-Kartellrecht, a.a.O., N. 277 zu Art. 101 Abs. 1 AEUV; REIN-
HARD ELLGER, Kommentar EU-Kartellrecht, a.a.O., N. 12, 24 zu Art. 4 Vert-
GVO; LÜBBIG/KLASSE, a.a.O., § 3 Rz. 69 f.).
7.5 Stellen Preisempfehlungen keine Wettbewerbsabrede nach Art. 4
Abs. 1 KG dar, weil sie mangels intendierter Beschränkung der unterneh-
merischen Preissetzungsfreiheit keine Wettbewerbsbeschränkung zur
Folge haben können, so fallen sie letztlich auch nicht unter Art. 5 Abs. 1
KG (vgl. KRAUSKOPF/SCHALLER, BSK-KG, a.a.O., Rz. 391 zu Art. 5 KG;
vgl. BGE 143 II 297 E. 3.4, E. 5.4.2).
Diese Überlegungen zum Problem der Bindung beziehungsweise Empfeh-
lung von Preisen finden sich z.B. auch in den Leitlinien vertikale Beschrän-
kungen (zitiert in E. 7.2):
"Die in Artikel 4 Buchstabe a GVO beschriebene Kernbeschränkung betrifft die Preis-
bindung der zweiten Hand oder vertikale Preisbindung, d. h. Vereinbarungen oder
abgestimmte Verhaltensweisen, die unmittelbar oder mittelbar die Festsetzung von
Fest- oder Mindestweiterverkaufspreisen oder Fest- oder Mindestpreisniveaus be-
zwecken, die die Abnehmer einzuhalten haben. Die Beschränkung ist eindeutig,
wenn der Weiterverkaufspreis durch Vertragsbestimmungen oder abgestimmte Ver-
haltensweisen direkt festgesetzt wird. Eine vertikale Preisbindung kann jedoch auch
auf indirektem Wege durchgesetzt werden. Beispiele hierfür sind Abmachungen über
Absatzspannen oder über Nachlässe, die der Händler auf ein vorgegebenes Preis-
niveau höchstens gewähren darf, Bestimmungen, nach denen die Gewährung von
Nachlässen oder die Erstattung von Werbeaufwendungen durch den Anbieter von
der Einhaltung eines vorgegebenen Preisniveaus abhängig gemacht wird oder der
vorgeschriebene Weiterverkaufspreis an die Weiterverkaufspreise von Wettbewer-
bern gebunden wird, sowie Drohungen, Einschüchterung, Warnungen, Strafen, Ver-
zögerung oder Aussetzung von Lieferungen und Vertragskündigung bei Nichteinhal-
tung eines bestimmten Preisniveaus. Direkte oder indirekte Maßnahmen zur Preis-
festsetzung sind noch wirksamer, wenn sie mit Maßnahmen zur Ermittlung von
Händlern kombiniert werden, die die Preise unterbieten, z. B. Preisüberwachungs-
systeme oder die Verpflichtung für Einzelhändler, andere Mitglieder des Vertriebs-
netzes zu melden, die vom Standardpreisniveau abweichen. Ähnlich lässt sich die
unmittelbare oder mittelbare Festsetzung von Preisen in Verbindung mit Maßnah-
B-846/2015
Seite 40
men effektiver gestalten, die dem Abnehmer weniger Anreiz zur Senkung des Wei-
terverkaufspreises geben, wenn also z. B. der Anbieter auf das Produkt einen emp-
fohlenen Abgabepreis aufdruckt oder den Abnehmer zur Anwendung einer Meistbe-
günstigungsklausel gegenüber Kunden verpflichtet. Die gleichen indirekten "unter-
stützenden" Maßnahmen können so angewandt werden, dass auch die Vorgabe von
Preisobergrenzen oder das Aussprechen von Preisempfehlungen auf eine vertikale
Preisbindung hinausläuft. Allerdings wird der Umstand, dass der Anbieter eine be-
stimmte unterstützende Maßnahme anwendet oder dem Abnehmer eine Liste mit
Preisempfehlungen oder Preisobergrenzen übergibt, für sich genommen nicht als
Tatbestand gesehen, der eine vertikale Preisbindung bewirkt" (Rz. 48).
"Die von Preisobergrenzen oder -empfehlungen ausgehende Gefahr für den Wett-
bewerb besteht darin, dass der angegebene Wert als Orientierungspreis dient, an
den sich die meisten oder alle Wiederverkäufer halten und/oder dass diese Preise
den Wettbewerb aufweichen oder eine Kollusion zwischen Anbietern begünstigen"
(Rz. 227).
"Ein wichtiger Faktor bei der Würdigung möglicher wettbewerbswidriger Auswirkun-
gen von Obergrenzen und Empfehlungen in Bezug auf den Weiterverkaufspreis ist
auch die Marktstellung des Anbieters. Je stärker dessen Position, desto größer ist
die Gefahr, dass solche Angaben ein mehr oder weniger einheitliches Preisniveau
unter den Wiederverkäufern bedingt, weil diese den jeweils angegebenen Wert als
Orientierungspreis verwenden können. Den Wiederverkäufern fällt es unter Umstän-
den schwer, von dem abzuweichen, was sie für den von einem namhaften Anbieter
bevorzugten Wiederverkaufspreis halten" (Rz. 228).
7.6 Die oben angesprochene ökonomische Ambivalenz von Preisempfeh-
lungen macht eine einzelfallbezogene, die konkreten Umstände berück-
sichtigende Prüfung erforderlich, wie dies das bei ESTERMANN geschilderte
Beispiel zeigt:
Als in Südkorea Publikumspreisempfehlungen für verarbeitete Lebensmit-
tel während eines Jahres verboten wurden, stiegen die entsprechenden
Preise um 2.3 %. Nach Wiedereinführung der Empfehlungen sanken die
Preise um 2.6 %. Dieser Effekt wurde darauf zurückgeführt, dass die frag-
lichen Empfehlungen den Konsumenten die Preisungewissheit genommen
und ihnen damit bei der Evaluation der verschiedenen Angebote geholfen
hätten. So hätten die Empfehlungen besser informierte (Weiter-) Suchent-
scheide ermöglicht, was zu tieferen Preisen geführt habe: die hohen Preise
B-846/2015
Seite 41
hätten, weil Preisempfehlungen fehlten, die Konsumenten von einer Wei-
tersuche abgehalten; diese hätten angenommen, die Preise seien überall
gleich hoch (ESTERMANN, a.a.O., S. 78, 404, m.w.H.).
Hierzu wird in der ökonomischen Lehre festgehalten, dass im Unterschied
zu diesem Beispiel je nach Markt der Preiseffekt auch anders ausfallen
könnte, wenn der Konsument mangels Publikumspreisempfehlungen eine
grössere Preisstreuung antrifft und daher seine Neigung zur Weitersuche
zunimmt (vgl. ESTERMANN, a.a.O., S. 78, m.w.H.).
7.7 Da, wie gezeigt, die Analyse und Beurteilung solcher über Empfehlun-
gen intendierte Mindest- oder Festpreisbindungen im Einzelfall rechtlich
und ökonomisch vielschichtig sind, lässt sich keine pauschale Effizienzbe-
urteilung von Mindest- und Festpreisempfehlungen vornehmen (ANTIPAS,
a.a.O., S. 432, 459 f.). Zudem sind die Auswirkungen von – auf welche Art
auch immer – vertikal fixierten Mindest- oder Festpreisen immer abhängig
vom Ausmass des Interbrandwettbewerbs (vgl. hierzu die Ziff. 11 VertBek,
E. 2.3.1.2.3; AMSTUTZ/CARON/REINERT, CR-Concurrence, a.a.O., Rz. 175
zu Art. 5 KG). Ist dieser stark ausgeprägt angesichts vieler konkurrierender
Hersteller, so ist das Interesse der Hersteller eher gering, den Intrabrand-
wettbewerb einzuschränken, wenn dies nicht zugleich Effizienzvorteile mit
sich bringt. Bei starkem Wettbewerb zwischen den Händlern profitieren die
Hersteller von geringeren Endverbraucherpreisen und höheren Absatz-
mengen. In einer solchen Situation wären vertikale Beschränkungen des-
halb weniger kritisch zu sehen als bei weniger intensivem Interbrandwett-
bewerb. Bei nur schwach ausgeprägtem Interbrandwettbewerb sind Min-
dest- und Festpreisbindungen – und damit auch Mindest- und Festpreis-
empfehlungen – kritischer zu würdigen (vgl. AMSTUTZ/CARON/REINERT,
CR-Concurrence, a.a.O., Rz. 96 f., 191, 203, 528, 542, 646 ff., 668 ff. zu
Art. 5 KG; ESTERMANN, a.a.O., S. 51 ff.; KRAUSKOPF/SCHALLER, BSK-KG,
a.a.O., Rz. 584 ff., 601 ff. zu Art. 5 KG).
7.8 Von vertikalen Preisbindungen können schliesslich auch effizienzstei-
gernde Effekte ausgehen, die im Rahmen einer allfälligen Rechtfertigung
nach Art. 5 Abs. 2 KG zu berücksichtigen wären. So sind gewisse Koordi-
nationshandlungen dann effizienzsteigernd und damit wettbewerbsförder-
lich, wenn sie nicht darauf gerichtet sind, die Erwirtschaftung verpönter
Kartellrenten zu ermöglichen (ANTIPAS, a.a.O., S. 431 ff.; BORER, a.a.O.,
Rz. 4 zu Art. 5 KG; KRAUSKOPF/SCHALLER, BSK-KG, a.a.O., Rz. 15 zu Art. 5
KG). So können etwa Höchstpreisbindungen doppelte Marginalisierungen
B-846/2015
Seite 42
verhindern oder zumindest mildern. Diese entstehen, wenn auf den ver-
schiedenen Ebenen einer Wertschöpfungskette unvollständiger Wettbe-
werb herrscht und Marktmacht auf nacheinander gelagerten Stufen der
Wertschöpfungskette dazu führt, dass auf jeder Stufe erneut eine Marge
auf die variablen Kosten aufgeschlagen wird. Im Gegensatz dazu würde
ein vertikal integriertes Unternehmen lediglich einmal eine Marge aufschla-
gen, so dass der Endpreis bei einem integrierten Anbieter geringer wäre.
Je nach Ausprägung der Arbeitsteilung innerhalb der Wertschöpfungskette
kann die Häufigkeit zunehmen, dass eine Marge aufgeschlagen wird und
es insofern zu einer doppelten oder vielfachen Margenbildung kommt, die
den Endverkaufspreis in die Höhe treibt (siehe dazu AMSTUTZ/CARON/
REINERT, CR-Concurrence, a.a.O., Rz. 89, 304, 577 ff. zu Art. 5 KG; ANTI-
PAS, a.a.O., S. 397, 427, 430 f.; ESTERMANN, a.a.O., S. 104 ff., 400 ff.;
KRAUSKOPF/SCHALLER, BSK-KG, a.a.O., Rz. 341, 345 zu Art. 5 KG). Steht
eine solche Wertschöpfungskette nicht in wirksamem Wettbewerb mit einer
anderen oder, allgemeiner ausgedrückt, besteht kein oder nur ungenügen-
der Interbrand Wettbewerb, so kann es auch nach Überwindung des dop-
pelten Marginalisierungsproblems zu einem – wenn auch einem kleineren
– Wohlfahrtsverlust kommen (vgl. Leitlinien vertikale Beschränkungen,
a.a.O., Rz. 229 [zu Effizienzgewinnen durch Vermeidung einer "doppelten
Gewinnmaximierung"]; ELLGER, Kommentar EU-Kartellrecht, a.a.O., N. 25 ff.
zu Art. 4 Vert-GVO, m.w.H.).
7.9 Insofern sind vertraglich vereinbarte Höchstpreise aus ökonomischer
Sicht immer dann unproblematisch, wenn sie nicht der Kartellierung die-
nen, sich also nicht wie Mindest- oder Festpreise auswirken (vgl. Urteil
B-5685/2012, a.a.O., E. 4.2. m.w.H.; AMSTUTZ/CARON/REINERT, CR-Con-
currence, a.a.O., Rz. 576 f. zu Art. 5 KG; ANTIPAS, a.a.O., S. 347 ff.), son-
dern das Problem der doppelten Marginalisierung effizienzsteigernd mil-
dern.
Dies spiegelt sich auch in der Formulierung von Art. 5 Abs. 4 KG wider,
welche als unzulässige Abreden lediglich Mindest- und Festpreise, nicht
aber Höchstpreise nennt (vgl. dazu aus den parlamentarischen Beratun-
gen zu Art. 5 Abs. 4 KG: Votum SR ROLF BÜTTIKER [AB 2003 S 330], wo-
nach die "durchaus im Interesse des Abnehmers" liegenden und nach EU-
Recht zulässigen Höchstpreisvorschriften richtigerweise nicht in Art. 5 Abs.
4 KG erwähnt seien; Votum NR RUDOLF STRAHM [AB 2002 N 1296], wo-
nach nur "harte Bindungen" untersagt werden müssten; vgl. dazu Ziff. 10
Abs. 1 Bst. a VertBek; AMSTUTZ/CARON/ REINERT, CR-Concurrence, a.a.O.,
Rz. 304, 577 ff. zu Art. 5 KG; ESTERMANN, a.a.O., S. 298 f.).
B-846/2015
Seite 43
In diesem Sinne stellen Höchstpreisbindungen auch im Kartellrecht der EU
im Grundsatz keine Kernbeschränkungen dar; vielmehr wird davon ausge-
gangen, dass sie vielfach sogar Vorteile für die Verbraucher mit sich brin-
gen, da sie zu günstigeren Preisen führen können (ELLGER, Kommentar
EU-Kartellrecht, a.a.O., N. 18 zu Art. 4 Vert-GVO; ESTERMANN, a.a.O.,
S. 298). Nach der EuGH-Rechtsprechung ist in jedem Einzelfall zu prüfen,
ob eine Höchstpreisvereinbarung eine spürbare Wettbewerbsbeschrän-
kung nach Art. 101 Abs. 1 AEUV darstellt (BARON, a.a.O., N. 218 zu Art. 4
Vert-GVO). So fallen laut EuGH Höchstpreisbindungen unter die Vertikal-
GVO, wenn dem Wiederverkäufer tatsächlich die Möglichkeit verbleibt, den
Endverkaufspreis selbst festzulegen (ELLGER, Kommentar EU-Kartellrecht,
a.a.O., N. 19 zu Art. 4 Vert-GVO, m.w.H.).
Kritischer werden Höchstpreisbindungen nur dann gewürdigt, wenn sie den
Preiswettbewerb dadurch aufweichen, dass sie die Kollusion zwischen An-
bietern erleichtern und die Handlungsfreiheit der betroffenen Marktakteure
im Wettbewerb beschränken (vgl. KRAUSKOPF/SCHALLER, BSK-KG, a.a.O.,
Rz. 505 zu Art. 5 KG; Leitlinien vertikale Beschränkungen, a.a.O., Rz. 229;
ELLGER, Kommentar EU-Kartellrecht, a.a.O., N. 19, 21 zu Art. 4 Vert-GVO,
m.w.H.).
7.10 Werden vertraglich vereinbarte Höchstpreise als grundsätzlich wett-
bewerbsökonomisch unbedenklich betrachtet (vgl. ESTERMANN, a.a.O.,
S. 298), muss dies umso eher auch für (sich selbstdurchsetzende) Höchst-
preisempfehlungen sowie für Preisempfehlungen gelten, die sich, ohne
ausdrücklich als solche deklariert zu sein, wie Höchstpreise auswirken:
Kommen Publikumspreisempfehlungen einer Preisobergrenze gleich und
ähneln sie dadurch einer Höchstpreisbindung, welche die Preissetzungs-
freiheit nach oben einschränkt, so belassen sie innovativen Händlern den-
noch die Möglichkeit zum Intrabrand Wettbewerb, was Händlerwettbewerb
fördern kann (ESTERMANN, a.a.O., S. 73, m.w.H.). Es ist davon auszuge-
hen, dass, je tiefer eine Preisempfehlung angesetzt wird, auch die verblei-
bende Möglichkeit des Preiswettbewerbs umso tiefer ausfällt. Denn je tiefer
die Preise zu liegen kommen, desto geringer ist der Handlungsspielraum
eines Händlers und desto eher wirken sich Empfehlungen im Ergebnis auf-
grund homogenerer Preise wie eine Preisbindung zweiter Hand aus
(ESTERMANN, a.a.O., S. 73, 300; BARON, a.a.O., N. 220 zu Art. 4 Vert-
GVO). Inwiefern tiefe Preisempfehlungen tatsächlich mit wettbewerbs-
schädlichen Auswirkungen verbunden sind, muss indes im Einzelfall ge-
prüft werden.
B-846/2015
Seite 44
Schränken demgegenüber empfohlene (und auch nicht zu tief angesetzte)
Höchstpreise die Preisfestsetzungsfreiheit der Verkäufer nach unten nicht
ein, vermögen sie angesichts ihrer "gelebten" Unverbindlichkeit auch den
wirksamen Preiswettbewerb, der sich down-stream abspielt, nicht in unzu-
lässiger Weise zu beschränken, was eine Effizienzprüfung nach Art. 5
Abs. 2 KG entbehrlich macht. In diesem Sinne hielt die EU-Kommission in
ihrer Mitteilung über die Anwendung der EG-Wettbewerbsregeln auf verti-
kale Beschränkungen (Konkrete Vorschläge im Anschluss an das Grün-
buch, 98/C 365/03, ABl. EG 1998 Nr. C 365/3, S. 14) zutreffend fest (zitiert
von ELLGER, Kommentar EU-Kartellrecht, a.a.O., N. 19 zu Art. 4 Vert-GVO
[Fn. 52] sowie N. 23 f. zu Art. 4 Vert-GVO, N. 31 zu Art. 4 Vert-GVO;
vgl. LÜBBIG/KLASSE, a.a.O., § 3 Rz. 12 und 25):
"Höchstpreise und Preisempfehlungen werden, wenn es sich wirklich
um solche handelt, nicht als wettbewerbsbeschränkend betrachtet."
Insofern vermögen für unverbindlich erklärte Publikumspreisempfehlungen
jedenfalls dann nicht zu einem wettbewerbsbeschränkenden abgestimm-
ten Verhalten zu führen, wenn sie nachgewiesenermassen die unterneh-
merische Entscheidungsfreiheit (Preisfestsetzungsfreiheit) nicht beein-
trächtigen, also mangels Ausübung von Druck und mangels gewährter An-
reize nicht zu einer Bildung von Fest- oder Mindestverkaufspreisen führen
können (vgl. KRAUSKOPF/SCHALLER, BSK-KG, a.a.O., Rz. 406, 504, 512 zu
Art. 5 KG; ESTERMANN, a.a.O., S. 408). In diesem Sinne setzt nach der
Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts die Annahme eines ab-
gestimmten Verhaltens im Zusammenhang mit einer Preisempfehlung ne-
ben einem hohen Befolgungsgrad auch eine Einschränkung der Preisfest-
setzungsfreiheit durch die Ausübung von Druck oder die Gewährung von
Anreizen voraus (Urteil B-5685/2012, a.a.O., E. 4.2.5; gleicher Meinung:
AMSTUTZ/CARON/REINERT, CR-Concurrence, a.a.O., Rz. 72 zu Art. 4 Abs. 1
KG; vgl. ELLGER, Kommentar EU-Kartellrecht, a.a.O., N. 10, 12, 24 zu Art.
4 Vert-GVO; ESTERMANN, a.a.O., S. 408; a.M. ANTIPAS, a.a.O., S. 220 ff.;
vgl. hierzu eingehend die nachfolgende E. 9.1.3).
7.11 Im Lichte dieser Vorüberlegungen könnte je nach Würdigung der
Sachumstände die Erklärung der Beschwerdeführerin zutreffen, dass sie
ihre Preisempfehlungen für Viagra im sanktionierten Zeitraum nicht als
wettbewerbsbeschränkende, "verkappte" Festpreisempfehlungen (mit Bin-
dungswirkung), sondern vielmehr nur als wettbewerbsneutrale Höchstver-
kaufspreisempfehlungen abgab und die Verkaufsstellen im Rahmen eines
erlaubten Parallelverhaltens die Empfehlungen zulässigerweise auch in
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diesem Sinne – und insbesondere ohne jegliche Einschränkung ihrer
Preisfestsetzungsfreiheit – wahrnahmen und auch umsetzten.
Erwiese sich dieser Standpunkt als richtig, was angesichts des wettbe-
werbsneutralen Höchstpreisarguments eine Mitberücksichtigung der Merk-
male der Zulässigkeitsbeurteilung nach Art. 5 KG bedingt, wäre bereits die
Tatbestandsmässigkeit von Art. 4 Abs. 1 KG zu verneinen, die eine be-
zweckte oder bewirkte Wettbewerbsbeschränkung voraussetzt. Denn be-
zweckt oder bewirkt ein Verhalten keine Wettbewerbsbeschränkung, kann
auch keine Wettbewerbsabrede nach Art. 4 Abs. 1 KG vorliegen.
8.
Zur Hauptfrage, ob sich die strittigen Publikumspreisempfehlungen für
Viagra als ein abgestimmtes, festpreisinduzierendes Verhalten wettbe-
werbsbeschränkend und damit, soweit nicht rechtfertigbar, rechtlich unzu-
lässig auszuwirken vermochten, vertreten die Parteien gegensätzliche An-
sichten:
8.1 Die Vorinstanz wirft der Beschwerdeführerin und ihren "Verkaufsstel-
len" vor, sie hätten bewusst und gewollt zusammengewirkt, um eine Wett-
bewerbsbeschränkung (im Sinne weitgehend einheitlicher Festpreise) zu
bezwecken oder zu bewirken. So führten rechtlich nicht durchsetzbare
Preisempfehlungen, wonach Richt- oder Listenpreise einzuhalten seien, zu
aufeinander abgestimmten Verhaltensweisen. Einseitige Anweisungen so-
wie die öffentliche Bekanntgabe von Preisen könnten zu einer kollusiven
Preisfestsetzung unter Wettbewerbern führen. Davon sei auszugehen,
wenn mehrere Wettbewerber ihr Marktverhalten bewusst und gewollt dem
aufgrund bestimmter Kommunikationselemente antizipierbaren Marktver-
halten anderer Wettbewerber anpassten, ohne dass Marktstrukturen oder
exogene Faktoren ein solches Parallelverhalten erzwängen. Folgende Um-
stände legten eine den Intrabrand Preiswettbewerb beseitigende abge-
stimmte Verhaltensweise nahe: (1.) Der hohe Befolgungsgrad, (2.) die ehe-
malige Margenordnung Sanphar, welche weiterhin die Marktteilnehmer
massgeblich beeinflusse, (3.) die Interessenlage der beteiligten Unterneh-
men sowie (4.) weitere Kriterien:
(1) In den Jahren 2005 und 2006 hätten 81.7 % der selbstdispensierenden
Ärzte und 89.3 % der Apotheken die Publikumspreise für Viagra, Cialis und
Levitra nach dem empfohlenen Preis festgelegt; die restlichen 18.3 %
bzw. 10.7 % hätten die Preise unabhängig davon festgelegt, mehrheitlich
mit Abweichungen nach unten von 1.5 % bis mehr als 5 %. Realitätsfremd
B-846/2015
Seite 46
sei die Behauptung, die Preisempfehlungen seien als unverbindliche grobe
Orientierungshilfe gedacht gewesen beziehungsweise die Apotheker hät-
ten den Verkaufspreis ausgehend von der Betriebskostenstruktur selbstän-
dig festgelegt. Die Pharmaunternehmen hätten gewusst, dass ihre Emp-
fehlungen häufig als Preisvorgabe wahrgenommen würden, auch wenn sie
deren Befolgung angeblich nicht überprüften. Die Datenbanken hätten die
Kollusion begünstigt. Gross sei die Versuchung, an der Kasse eingelesene
Preisempfehlungen auch einzuhalten. (2) Eine Mitursache für die weitge-
hend eingehaltenen Publikumspreisempfehlungen sei auch die unzuläs-
sige Margen- und Rabattordnung des vor zehn Jahren aufgelösten Vereins
Sanphar. Nach dessen Aufhebung hätten sich viele "Verkaufsstellen" durch
"wirksamen Wettbewerb" veranlasst sehen müssen, für verschreibungs-
pflichtige Hors-Liste Medikamente unterschiedliche Preise zu verlangen.
Indes sei wegen der Empfehlungen die starre Preisordnung fast unverän-
dert geblieben. Wäre der Preis betriebswirtschaftlich berechnet worden, so
wäre die Wahrscheinlichkeit gering gewesen, dass 81.7 % der selbstdis-
pensierenden Ärzte und 89.3 % der Apotheken den gleichen Verkaufspreis
verlangten. (3) Zwar hätten die Pharmaunternehmen keinen Druck auf die
"Verkaufsstellen" ausgeübt, die Publikumspreisempfehlungen einzuhalten.
Jene hätten im Jahre 2004 vielmehr gedroht, alle substituierbaren Medika-
mente der Beschwerdeführerin aus dem Sortiment zu nehmen, sollte diese
wie angekündigt die Abgabe der Empfehlungen einstellen. Deshalb habe
sie die Empfehlungen wieder kommunizieren müssen. Auch Bayer und Eli
Lilly hätten nicht darauf verzichten können. Alle hätten die Vorteile dieser
Empfehlungen erkannt. Insbesondere die Pharmaunternehmen wären an
deren Veröffentlichung interessiert, um so die "Verkaufsstellen" von zu ho-
hen, reputationsschädigenden Preisen abzuhalten. Andererseits dienten
die Empfehlungen dazu, den "Verkaufsstellen" wie bei Sanphar eine Marge
über derjenigen von SL-Medikamenten zu sichern. Zudem bestünde dank
Koordination kaum Gefahr, Kunden an "Verkaufsstellen" mit tieferen Medi-
kamentenpreisen zu verlieren. Die Ansicht der Beschwerdeführerin und von
Eli Lilly überzeuge nicht, sie seien beide nicht an hohen Margen interes-
siert, da sie zum gegebenen Fabrikabgabepreis möglichst viele Einheiten
verkaufen und mit der gesetzten Obergrenze die Handelsmargen tief hal-
ten wollten. Denn der Preis spiele erst beim Kauf in der Apotheke eine
wichtige Rolle. Dort existiere allerdings zwischen Medikamenten kein In-
terbrand Wettbewerb mehr, weshalb sich zu hohe Verkaufspreise primär
negativ auf den Gewinn der "Verkaufsstellen" und nicht auf denjenigen der
Pharmaunternehmen auswirkten. Bei einem überhöhten Verkaufspreis
würde ein verschriebenes Medikament einfach in einer billigeren Apotheke
gekauft. (4) Zwar seien die fraglichen Preisempfehlungen im Internet, d.h.
B-846/2015
Seite 47
im "Arzneimittel-Kompendium der Schweiz", publiziert und (für Viagra und
Cialis) auch auf den Internetseiten der Hersteller. Diese Quelle enthalte
jedoch Fachinformationen für Ärzte, Apotheken und Spitäler und diene we-
niger der Information des Publikums. Nur wenige Personen suchten und
fänden die Preisinformationen. Zudem sei Publikumswerbung für rezept-
pflichtige Arzneimittel verboten. Die Kommunikation der Empfehlungen
durch Kassensysteme lasse die Öffentlichkeitsinformation gegenüber der
Preisfestsetzung für den Verkauf in den Hintergrund treten. Ausserdem sei
eine weitgehend eingehaltene Empfehlung angesichts der übrigen Um-
stände selbst dann als Abrede zu qualifizieren, wenn sie im Arzneimittel-
Kompendium als "unverbindlich" bezeichnet werde.
Zusammenfassend erachtete die Vorinstanz das Veröffentlichen der Emp-
fehlungen sowie deren "weitgehende" Einhaltung als aufeinander abge-
stimmtes Verhalten von Unternehmen verschiedener Marktstufen, obschon
weder eine Verpflichtung zum Einhalten noch irgendwelche Sanktions-
oder Anreizmechanismen festgestellt worden waren.
Zu den Auswirkungen hielt die Vorinstanz fest, auch in Empfehlungsform
gekleidete Wettbewerbsabreden über die Einhaltung von Mindest- oder
Festpreisen seien als "Festsetzung von Festpreisen" aufzufassen, die den
Wettbewerb vermutungsweise beseitigten. Entgegen Eli Lilly, wonach
keine Abrede über Fixpreise sondern eine über Höchstpreise vorliege,
seien 2005 und 2006 rund 63 % der von Apotheken und 70 % der von
selbstdispensierenden Ärzten verkauften Viagra-, Cialis- und Levitra-Pa-
ckungen zum empfohlenen Publikumspreis abgegeben worden. Somit
wirkten sich die Preisempfehlungen auf dem Markt wie Fest- und nicht wie
Höchstverkaufspreise aus. Daher sei eine Wettbewerbsbeseitigung zu ver-
muten. Indes müsste für eine allfällige Widerlegung dieser Vermutung wirk-
samer aktueller Innenwettbewerb sowie aktueller und potentieller Aussen-
wettbewerb bestehen, das heisst Wettbewerb unter den Abredebeteiligten
beziehungsweise Wettbewerb durch nicht an der Abrede beteiligte "Ver-
kaufsstellen". Wegen den Besonderheiten vertikaler Abreden sei auf dem
relevanten Markt für Viagra, Cialis und Levitra der Intrabrand Wettbewerb
(Innen- und Aussenwettbewerb) sowie der Interbrand Wettbewerb zu ana-
lysieren. Bezüglich der Intensität des Intrabrand Wettbewerbs vermöge der
Innen-, Aussen- und Restwettbewerb die Vermutung der Wettbewerbsbe-
seitigung nicht zu widerlegen. Auch der Verkauf übers Internet wirke nicht
disziplinierend. Für die Beurteilung der Marktauswirkungen der mittels
Empfehlungen festgelegten Verkaufspreise spiele es eine wichtige Rolle,
B-846/2015
Seite 48
wie viele Packungen eine Verkaufsstelle zum empfohlenen Publikumspreis
verkauft habe:
 Der Anteil der von Apotheken empfehlungsgemäss verkauften Packun-
gen umfasse im Jahr 2005 63.5 % (18.9 % mit Rabatt bzw. 17.6 %
ohne Preisempfehlungen) und im Jahr 2006 63.4 % (19.1 % mit Rabatt
bzw. 17.5 % ohne Preisempfehlungen).
 Der Anteil der zu den Empfehlungen durch selbstdispensierende Ärzte
abgesetzten Packungen betrage im Jahr 2005 72.8 % (2.7 % mit Ra-
batt bzw. 24.5 % ohne Preisempfehlungen) und im Jahr 2006 70.6 %
(3.1 % mit Rabatt bzw. 26.3 % ohne Preisempfehlungen).
Die Einhaltung der Abreden habe sich im Laufe der berücksichtigten Peri-
ode stabilisiert. Es seien rund 63 % aller in der Schweiz über Apotheken
ausgehändigten Viagra-, Cialis- und Levitra-Packungen zum empfohlenen
Publikumspreis verkauft worden. Dieser Prozentsatz belaufe sich auf 70 %
der von selbstdispensierenden Ärzten verkauften Medikamente. Nach An-
gabe der selbstdispensierenden Ärzte und Apotheken, die auf den empfoh-
lenen Preisen Rabatte gewährten, beliefen sich die mit Rabatt verkauften
Packungen auf nur 31 % bzw. 39 % der durch diese selbstdispensierenden
Ärzte bzw. Apotheken abgegebenen Packungen. Somit hätten im Innen-
Intrabrand Wettbewerb diejenigen "Verkaufsstellen", die auf empfohlenen
Publikumspreisen Rabatte gewährt hätten, eine marginale Rolle gespielt.
Diese Rabatte seien Kundenrabatte gewesen. Betreffend Aussen-In-
trabrand Wettbewerb seien in der berücksichtigten Periode bei der Preis-
festsetzung nur 18.3 % der selbstdispensierenden Ärzte und 10.7 % der
Apotheken von den empfohlenen Preisen abgewichen, weshalb sie sich
nicht an der Abrede beteiligt hätten. Im Jahre 2006 hätten diese Akteure
lediglich 26.3 % (selbstdispensierende Ärzte) bzw. 17.5 % (Apotheken) al-
ler vertriebenen Viagra-, Cialis- und Levitra-Packungen verkauft. Zwar
liesse sich diese Vermutung durch den Nachweis widerlegen, dass auf ei-
nem Markt der Preis nicht der allein entscheidende Wettbewerbsparameter
sei, und es trotz dessen Ausschaltung angesichts anderer Faktoren (wie
Qualität der Beratung, Lage der Verkaufsstelle) noch zu einem, wenn auch
allenfalls erheblich beeinträchtigten, Rest- oder Teilwettbewerb komme.
Doch selbst bei dessen Berücksichtigung liesse sich hier die Vermutung
nicht widerlegen. Denn die fraglichen, verschreibungspflichtigen Medika-
mente dürften nur gegen ärztliches Rezept – nach entsprechender Fach-
beratung – abgegeben werden. Daher bestehe in der Apotheke kein Auf-
B-846/2015
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klärungsbedarf mehr, weshalb sich diese nicht durch eine fachkundige Be-
ratung profilieren könne. Auch würde eine solche Beratung nur beim erst-
maligen Kauf eine Rolle spielen.
Weitere nicht preisbezogene Wettbewerbsparameter, welche die Wettbe-
werbsintensität zwischen den Verkaufsstellen erhöhen könnten, bestünden
nicht. Zwar könne auch der "Schamfaktor" als Parameter bedeutsam sein.
Doch könnten ihn die "Verkaufsstellen" nicht beeinflussen.
Schliesslich reiche auch der Interbrand Wettbewerb, der zum schwachen
Intrabrand Wettbewerb hinzutrete, nicht aus, um die Vermutung zu wider-
legen: Fraglich sei, inwiefern allfälliger Druck von Interbrand Wettbewerb
die Pharmaunternehmen dazu zwinge, den Produktabsatz durch Preis-
empfehlungen zu koordinieren. Denn solange die Preise von Viagra, Cialis
und Levitra nicht wesentlich voneinander abwichen, seien diese für die
Auswahl eines Präparats nicht entscheidend. Die drei Medikamente dürf-
ten nur gegen ärztliches Rezept abgegeben werden. Daher seien die
selbstdispensierenden Ärzte zentral für die Auswahl eines der drei Medika-
mente und für den Interbrand Wettbewerb zwischen den Pharmaunterneh-
men. Diese wüssten, dass der Publikumspreis ihrer Produkte für die Wahl
des Patienten bloss von untergeordneter Bedeutung sei. Erst beim Wie-
derverkauf sei der Preis nicht mehr zweitrangig. Im Jahr 2006 seien 63.4 %
der von Apotheken abgesetzten Packungen zum empfohlenen Preis ver-
kauft worden. Das Veröffentlichen beziehungsweise Einhalten der Empfeh-
lungen verhindere den Preiswettbewerb. Nur 10.7 % der Apotheken hätten
einen anderen als den empfohlenen Preis angewendet und insgesamt
17.5 % der Packungen verkauft. Die Apotheken seien an der Einhaltung
der Preisempfehlung stark interessiert. Dies reduziere das Risiko, sich über
Apothekerpreise zu konkurrenzieren und garantiere eine interessante Ge-
winnmarge.
Aber selbst wenn die gesetzliche Vermutung widerlegt wäre, müsste der
Wettbewerb als erheblich beeinträchtigt gelten. Die drei vertikalen Abrede-
bündel seien qualitativ und quantitativ erheblich. Schädlich seien die Abre-
den, weil sie tatsächlich von vielen "Weiterverkäufern" oder Händlern be-
folgt würden. Nur 36 % beziehungsweise 28 % der vertriebenen Packun-
gen seien zu einem anderen als dem empfohlenen Publikumspreis ver-
kauft worden.
B-846/2015
Seite 50
Wirtschaftliche Effizienzgründe zur Rechtfertigung der Empfehlungen ver-
warf die Vorinstanz, insbesondere dass die Preisempfehlungen nötig
seien, um der Gefahr einer kundenschädigenden Doppelmarginalisierung
wirksam entgegenzutreten, indem Hersteller über die Festsetzung von Ein-
zelhandelshöchstpreisen marktmächtige Lieferanten oder Händler davon
abhalten, von deren Konsumenten eine über dem Monopolpreis stehende
Rente einzufordern.
8.2 Dieser Kritik hält die Beschwerdeführerin im Wesentlichen entgegen,
die Vorinstanz sei methodisch falsch vorgegangen, als sie den Befolgungs-
grad der Publikumspreisempfehlungen für Viagra zu ermitteln suchte: We-
der das angeblich abgestimmte Verhalten noch die vermeintlich erhebliche
Wettbewerbsbeeinträchtigung seien jemals nachgewiesen worden. Die
Vorinstanz habe die Kriterien für die statistische Auswertung der Befragun-
gen nie offengelegt. Dem angeblich hohen Einhaltungsgrad, der ausser-
halb ihres Einflussbereiches liege, lasse sich nicht entnehmen, weshalb
"Verkaufsstellen" Publikumspreisempfehlungen einhielten. Deshalb sei
dieser Befolgungsgrad kein geeigneter Prüfstein, um eine abgestimmte
Verhaltensweise bestimmen zu können. Dies entspreche auch der Praxis
in der EU. Die gegenteilige Auffassung käme einem gänzlichen Verbot un-
verbindlicher Preisempfehlungen gleich. Das Sanphar-System sei für die
Untersuchung belanglos, da keine Vereinbarungen über Margenordnun-
gen mehr existierten und die Verkaufsstellenverbände keine Preisempfeh-
lungen mehr abgäben. Die Vorinstanz gehe auch insofern falsch vor, als
sie abgestimmtes Vertikalverhalten mit horizontalen Kriterien prüfe und den
strukturellen Zielkonflikt zwischen Herstellern und Händlern ausblende. Die
Preisempfehlungen seien nie in einer Form abgegeben worden, die den
Wettbewerb hätte beschränken können. Bei der Einführung von Viagra
seien die Empfehlungen als Preisobergrenze kommuniziert worden. Seit-
her wirkten sie pro-kompetitiv als Höchstverkaufspreisempfehlungen, die
zu hohe Preise wirksam verhinderten. Als solche würden sie auch von den
angefragten Krankenversicherern SWICA und Concordia aufgefasst, wel-
che diese Empfehlungen für die Ausrichtung von Zusatzversicherungsleis-
tungen bräuchten. Die Empfehlungen seien immer als "unverbindlich" be-
zeichnet und ohne Ausübung von Druck oder Gewährung entsprechender
Anreize veröffentlicht worden. Damit seien alle Vorgaben der Vorinstanz
und der EU-Kommission eingehalten worden.
Richtig berechnet ergäbe sich für Viagra ein Einhaltungsgrad der Empfeh-
lungen von unter 50 %. Insofern seien über die Hälfte der meistverkauften
Viagra-Packungen zu einem tieferen Preis als dem Empfohlenen verkauft
B-846/2015
Seite 51
worden, weshalb sich die Empfehlungen lediglich als zulässige Höchst-
preise ausgewirkt hätten. Hersteller und "Verkaufsstellen" hätten nicht be-
wusst zusammengewirkt, um ein striktes Einhalten der Empfehlungen zu
gewährleisten. Vielmehr hätten die Apotheken und selbstdispensierenden
Ärzte die Verkaufspreise autonom festgelegt und die meisten Viagra-Pa-
ckungen unter dem empfohlenen Preis verkauft. Aber selbst wenn sich
Hersteller und "Verkaufsstellen" abgestimmt hätten, wäre dies als Parallel-
verhalten erlaubt. Bewusst praktiziertes Parallelverhalten sei an sich noch
kein abgestimmtes Verhalten, selbst wenn es in der Erwartung erfolge,
dass sich die übrigen Marktteilnehmer gleich verhalten würden. Somit hät-
ten die Empfehlungen gar nie zu einer kartellgesetzlich relevanten Wettbe-
werbsbeschränkung führen können. Würde dennoch fälschlicherweise
eine nach Art. 5 Abs. 4 KG unzulässige Abrede angenommen, könnten die
Empfehlungen den wirksamen Wettbewerb gar nicht beseitigen, da genü-
gend Interbrand Wettbewerb bestanden habe, um die Vermutung umzu-
stossen. Wegen des starken Interbrand- und Intrabrand Wettbewerbs hätte
selbst eine allfällige Wettbewerbsbeeinträchtigung nie erheblich sein kön-
nen. Würde zudem fälschlicherweise der wirksame Wettbewerb als erheb-
lich beeinträchtigt erachtet, so wären die Preisempfehlungen für Viagra in
jedem Falle aus Gründen wirtschaftlicher Effizienz gerechtfertigt: Als kom-
munizierte Preisobergrenze seien die Empfehlungen notwendig. Die Kon-
zentration der Grosshändler und ihre vertikale Integration begünstige dop-
pelte Marginalisierungen, da viele "Verkaufsstellen" angesichts geringer
Viagra-Absatzmengen kaum Nachfragemacht hätten. Daher bestehe die
grosse Gefahr, dass Grosshändler ohne empfohlene Preisobergrenze zu
hohe Margen verlangten. Auch "Verkaufsstellen" könnten, wenn es die
Empfehlungen nicht gäbe, wegen des Werbeverbots versucht sein, mit zu
hohen Preisen das starke Diskretionsbedürfnis der Patienten auszunützen.
Zudem seien die "Verkaufsstellen" in der Regel über die Nachfragebedin-
gungen schlecht informiert. Für jene entstünden hohe Fixkosten, um den
richtigen Marktpreis zu bestimmen. Die bescheidenen Umsätze mit ED-
Medikamenten stünden in keinem Verhältnis zu den Fixkosten für Markt-
forschung und Preisberechnung. Preisempfehlungen als kommunizierte
Preisobergrenzen vermöchten angesichts der grossen Informationsasym-
metrie zwischen Herstellern und kleinen Verkaufsstellen, diese von zu ho-
hen Preisen abzuhalten, welche das Markenimage schädigen und den Ab-
satz reduzieren würden. Auch für Krankenkassen und Zusatzversicherer,
die für ED-Medikamente Kosten übernähmen, seien die Empfehlungen
notwendig, um allfällige Rückvergütungen festlegen zu können.
B-846/2015
Seite 52
9.
Zu prüfen ist somit, ob die Publikumspreisempfehlungen für Viagra, insbe-
sondere angesichts des von der Vorinstanz ermittelten Befolgungsgrades,
im sanktionierten Zeitraum tatsächlich zu einem abgestimmten Verhalten
im Sinne von Art. 4 Abs. 1 (i.V.m. Art. 5 Abs. 1 und 4) KG geführt haben,
indem das Veröffentlichen und das Befolgen dieser Empfehlungen die Bil-
dung wettbewerbsbeschränkender Festpreise im Sinne von Art. 5 Abs. 1
(und allenfalls Abs. 4) KG zu bezwecken oder zu bewirken vermochten.
Die Beweislast dafür, dass die Beschwerdeführerin an einer kartellgesetz-
lich unzulässigen abgestimmten Verhaltensweise beteiligt war, obliegt der
Vorinstanz (vgl. Urteil B-5685/2012, a.a.O., E. 4.5.4; AMSTUTZ/CARRON/
REINERT, CR-Concurrence, a.a.O., Rz. 36 zu Art. 4 Abs. 1 KG, m.w.H.; ES-
TERMANN, a.a.O., S. 424; KRAUSKOPF/SCHALLER, BSK-KG, a.a.O., Rz. 628 ff.
zu Art. 5 KG).
Sind, wie hier, direkte Beweise für das Vorliegen des vorgeworfenen abge-
stimmten Verhaltens nicht fassbar, ist mittels Indizienbeweis gestützt auf
Erfahrungssätze auf das Vorliegen der rechtlich zu beurteilenden Tatsa-
chen zu schliessen (ESTERMANN, a.a.O., S. 216, 424). Für einen erfolgrei-
chen Indizienbeweis muss nicht ein einzelnes Indiz einer Indizienkette für
sich alleine stark genug sein, vielmehr ist im Lichte aller erheblichen Um-
stände des Einzelfalles zu beurteilen, ob die Indizien insgesamt für das
Vorliegen einer rechtserheblichen Tatsache sprechen (ESTERMANN, a.a.O.,
S. 417). Allerdings kann die Beweisqualität eines Indizienbeweises durch
den Nachweis von Umständen erschüttert werden, die den Sachverhalt in
einem anderen Licht erscheinen lassen und so eine andere Erklärung er-
möglichen (ESTERMANN, a.a.O., S. 424).
9.1 Im vorliegenden Fall sind sich die Parteien bezüglich vier Indizien ei-
nig, welche für die Beurteilung des vorgeworfenen, angeblich abgestimm-
ten Verhaltens (E. 7) bedeutsam sind:
9.1.1 Die Publikumspreisempfehlungen für Viagra waren im massgebli-
chen Zeitraum im Internet, das heisst im "Arzneimittel-Kompendium der
Schweiz" von Documed (www. compendium.ch) sowie auf der Internetseite
der Beschwerdeführerin (Verfügung Rz. 145; Beschwerde Rz. 225 ff.), all-
gemein zugänglich veröffentlicht. Damit wurden unbestrittenermassen
weder das in Ziff. 11 Abs. 2 Bst. a aVertBek noch das in Ziff. 15 Abs. 3
Bst. a VertBek statuierte Kriterium erfüllt.
B-846/2015
Seite 53
9.1.2 Die Empfehlungen wurden im massgeblichen Zeitraum von der Be-
schwerdeführerin immer als unverbindlich bezeichnet und waren als
Preisempfehlung gekennzeichnet (Verfügung Rz. 146; Beschwerde
Rz. 231). So ist den damals im Internet abrufbaren Preislisten der Be-
schwerdeführerin klar zu entnehmen: "Unverbindlicher Preisvorschlag der
Pfizer AG Schweiz für nicht kassenzulässige Produkte", insbesondere hin-
sichtlich der Publikumspreise für Viagra: "Publikumspreise sind unverbind-
lich" (vgl. act. 47, Antwort auf Frage 2 sowie Anhang mit Preislisten). Auch
hier wurden unbestrittenermassen weder das in Ziff. 11 Abs. 2 Bst. c aVert-
Bek noch das in Ziff. 15 Abs. 3 Bst. b VertBek statuierte Kriterium erfüllt.
9.1.3 Unbestritten ist auch, dass die Beschwerdeführerin weder Druck auf
die "Verkaufsstellen" ausübte noch Anreize in irgendeiner Form setzte,
um so auf eine Einhaltung der Preisempfehlungen hinzuwirken (Verfügung
Rz. 136 f.; Beschwerde Rz. 163-172, 227 ff.). Daran nichts zu ändern ver-
mögen auch die in der angefochtenen Verfügung erwähnten, angeblichen
Drohungen weniger Verkaufsstellen, "alle Medikamente von Pfizer, die
Substitute haben, aus dem Sortiment zu nehmen", wenn keine Publikums-
preisempfehlungen mehr veröffentlicht würden (a.a.O., Ziff. 136). Die Aus-
führungen dazu vermögen sich nur auf einen, nicht weiter belegten Hinweis
zu stützen, den die Beschwerdeführerin selber gab (act. 235; vgl. auch
act. 269, S. 3). Selbst die Vorinstanz liess denn auch die Frage offen, "wie
bedrohlich und nachteilhaft dieses Boykottpotenzial der Verkaufsstellen für
die Pharmaunternehmen" "effektiv" hätte sein können (Verfügung Rz. 136).
Ausser diesem angeblichen, sämtliche Hors-Liste-Produkte der Beschwer-
deführerin betreffenden Ansuchen einiger weniger Händler macht die Vor-
instanz im Übrigen nicht geltend (und es liesse sich auch nicht den Akten
entnehmen), dass zwischen der Beschwerdeführerin und den Verkaufs-
stellen eine Kontaktaufnahme stattgefunden hätte, welche auf eine Ver-
bindlichkeit der empfohlenen Preise hätte schliessen lassen. Vielmehr geht
aus zwei von der Beschwerdeführerin ins Recht gelegten Musterschreiben
an die Verkaufsstellen aus dem Jahre 2004 hervor, dass sie diese aus-
drücklich auf ihre Freiheit und Verantwortung bei der Festlegung des Ver-
kaufspreises an die Endkunden hinwies (act. 269; Beilage 2 und 3). Auch
die von der Vorinstanz indessen kaum beachtete Tatsache, dass der Ver-
trieb regelmässig über Grossisten, das heisst über der Beschwerdeführerin
vorgeschaltete (in der Regel wirtschaftlich eigenständige) Zwischenhänd-
ler lief, indiziert, dass, was zu Recht unbestritten ist, eben kein "kollusions-
fördernder Mechanismus" vorgesehen war, der es der Beschwerdeführerin
erlaubt hätte, die Einhaltung ihrer Preisempfehlungen für Viagra zu über-
B-846/2015
Seite 54
wachen und allenfalls Verkaufsstellen zu bestrafen, welche diese Empfeh-
lungen nicht einhielten. Ebenfalls nicht als Druck- oder als Anreizsystem im
Sinne von Lehre und Rechtsprechung (vgl. dazu E. 7.4) kann im Umstand
erblickt werden, dass im Informationsfluss die Publikumspreisempfehlun-
gen über die von e-mediat betriebene Galdat-Datenbank in aufbereiteter
Form an die "Verkaufsstellen" gelangten. Somit wurden auch hier unbe-
strittenermassen weder die in Ziff. 11 Abs. 2 Bst. b aVertBek noch die in
Ziff. 15 Abs. 2 VertBek statuierten Kriterien erfüllt.
9.1.4 Dass schliesslich das Preisniveau für Viagra in der Schweiz im frag-
lichen Zeitraum deutlich höher als im Ausland gewesen wäre, behauptet
die Vorinstanz mit Blick auf die zum Vergleich herangezogenen Vergleichs-
länder Deutschland, Italien und Grossbritannien nicht. Vielmehr hält sie
dieses Kriterium für nicht aussagekräftig (Verfügung Rz. 237/235 [vgl. F.c]).
Hierzu betont die Beschwerdeführerin, die "Preise von ED-Medikamenten
seien in der Schweiz im Vergleich zum Ausland nicht überhöht gewesen
(Beschwerde Rz. 236). Dem widerspricht die Vorinstanz im Ergebnis nicht.
Auch liegen keine weiteren schlüssigen Anhaltspunkte dafür vor, dass für
den massgeblichen Zeitraum das in Ziff. 11 Abs. 2 Bst. d aVertBek bzw. in
Ziff. 15 Abs. 3 Bst. c VertBek statuierte Kriterium erfüllt gewesen wäre.
9.2 Uneinig sind sich die Parteien indessen über die qualitativ-quantita-
tive Ermittlung des Befolgungsgrades und über dessen wettbewerbs-
ökonomische Aussagekraft:
9.2.1 Die Vorinstanz erachtete den als von ihr sehr hoch beurteilten Befol-
gungsgrad der Publikumspreisempfehlungen für die drei Arzneien Viagra,
Levitra und Cialis vorab als das gewichtigste Kriterium zum Nachweis der
Existenz einer wettbewerbsbeschränkenden Verhaltensabstimmung zwi-
schen der Beschwerdeführerin und ihren "Verkaufsstellen" (vgl. z.B. Verfü-
gung Rz. 150, Vernehmlassung Rz. 53), die in ihrer Wirkung aus empfoh-
lenen Preisen Festpreise gemacht habe (in der Verfügung etwas verwirrlich
verkürzt als "Abreden über die Festsetzung von Verkaufspreisen" bezeich-
net, vgl. Verfügung Rz. 346/344, vgl. auch 302/300 [vgl. F.c]) und somit im
horizontalen Verhältnis der "Verkaufsstellen" den Intrabrand Preiswettbe-
werb ausgeschaltet haben soll, was sachlogisch ebenfalls eine entspre-
chende Abstimmung im horizontalen Verhältnis der "Verkaufsstellen"
voraussetzt (vgl. auch AMSTUTZ/REINERT, "Buchpreisbindung II", a.a.O.,
Ziff. 1b, S. 57). Daran vermag auch nichts zu ändern, dass die Vorinstanz
in ihrer Vernehmlassung (mit Verweis auf die Verfügung Rz. 10 ff., 101 ff.,
B-846/2015
Seite 55
111 ff., 202 ff.) den Befolgungsgrad nur als gewichtiges, nicht alleine ent-
scheidendes Indiz zur Beurteilung des kollusiven Verhaltens bezeichnet.
Denn gleichzeitig betont sie mit Nachdruck, "in Empfehlungsform geklei-
dete Abreden" führten dazu, dass sie weitestgehend befolgt würden, wes-
halb vorliegend ein hoher Befolgungsgrad ein taugliches Kriterium gewe-
sen sei, um die sanktionierte vertikale Abrede nachzuweisen (vgl. Ver-
nehmlassung Rz. 24, 59). In diesem Sinne müsse, so die Vorinstanz, der
von ihr unterschiedene erste Befolgungsgrad zur Anzahl der "Abredebetei-
ligten" "im Zusammenhang mit der Prüfung betreffend das Vorliegen einer
Abrede behandelt werden" (Vernehmlassung Rz. 60). Dass der Befol-
gungsgrad als Kriterium am stärksten gewichtet wurde, erhellt auch dar-
aus, dass die Vorinstanz als Beleg für die angebliche Weiterwirkung der
ehemaligen Margenordnung Sanphar anführte, 81.7 % der selbstdispen-
sierenden Ärzte und 89.3 % der Apotheken hätten den gleichen Verkaufs-
preis verlangt, was bei einer betriebswirtschaftlichen Berechnung des Prei-
ses kaum der Fall gewesen wäre (vgl. Verfügung Rz. 129; vgl. auch AM-
STUTZ/CARON/REINERT, CR-Concurrence, a.a.O., Rz. 50 zu Art. 4 Abs. 1
KG).
Die Beschwerdeführerin widerspricht. Sie wirft der Vorinstanz nicht nur vor,
den Befolgungsgrad in jeder Hinsicht mangelhaft ermittelt zu haben, son-
dern hält diesen schon gar nicht für einen tauglichen Prüfstein, um eine
abgestimmte Verhaltensweise zu bestimmen. Dabei macht sie insbeson-
dere geltend: Die Vorinstanz habe der Sanktionsverfügung irrtümlich einen
veralteten, nicht repräsentativen Untersuchungszeitraum zu Grunde ge-
legt. Für diesen nicht repräsentativen Untersuchungszeitraum habe die
Vorinstanz weder eine qualitativ noch eine quantitativ repräsentative Teil-
nehmerbefragung durchgeführt. In deren Rahmen habe die Vorinstanz me-
thodisch völlig unzulänglich instruiert, insbesondere wichtige Fragestellun-
gen unterschlagen und sei dabei von einer unklaren Anzahl auswertbarer
Untersuchungsakten ausgegangen. Sodann habe die Vorinstanz gestützt
auf nicht aussagekräftige Daten nicht nur den Befolgungsgrad zwangsläu-
fig fehlerhaft errechnet, sondern auch dessen Berechnung nie auch nur
ansatzweise in irgendeiner Form nachvollziehbar offengelegt. Deshalb
seien die ermittelten Werte allzu hoch ausgefallen und vermöchten das
vorgeworfene abgestimmte Verhalten keineswegs zu beweisen. Die Vor-
instanz habe sich zudem einzig auf Daten aus den Jahren 2005 und 2006
gestützt, ohne die darauf folgenden Jahre 2007, 2008 und 2009 datenmäs-
sig zu erfassen. Trotzdem behaupte sie unzulässigerweise, die Verletzung
des Kartellgesetzes dauere bis "heute" (entspricht jetzt und im Folgenden
dem Zeitpunkt des Verfügungserlasses am 2. November 2009) an. Daten,
B-846/2015
Seite 56
welche im Zeitpunkt des erstinstanzlichen Entscheides drei oder mehrere
Jahre alt seien, könnten für sich alleine keine geeignete Beurteilungs-
grundlage bilden. Gestützt auf den Untersuchungsgrundsatz hätte die
Vorinstanz neben den aktuellen Verhältnissen zumindest auch die Verhält-
nisse in den von der Busse erfassten Jahren 2007 und 2008 miteinbezie-
hen müssen. Dies wäre auch angezeigt gewesen, weil bereits aus der kur-
zen untersuchten Periode zwischen 2005 und 2006 erhellen musste, dass
die Einhaltung der Preisempfehlungen ab- und die Rabatte zugenommen
hätten. Dieser Trend habe sich inzwischen wegen der laufenden Konsoli-
dierung der Apotheken noch verstärkt. Auch den Strukturwandel unter den
Apotheken, die Markteintritte von Versandapotheken und Migros sowie an-
dere wesentliche Ereignisse habe die Vorinstanz mit ihrer nur auf die Jahre
2005 und 2006 beschränkten Sachverhaltsermittlung nicht mitbekommen
können (Beschwerde Rz. 68 ff.).
9.2.2 In der angefochtenen Verfügung wird zwar nirgends ausdrücklich
festgehalten, dass die Verletzung des Kartellgesetzes bis "heute" (d.h. bis
2009) andauere, zahlreiche Ausführungen lassen aber einen diesbezügli-
chen Schluss der Vorinstanz als nicht unwahrscheinlich erscheinen: So
wird etwa ausgeführt, dass eine der Grundideen der damaligen Margen-
ordnung – nämlich einheitliche Margen und somit im Ergebnis einheitliche
Publikumspreise – bis "heute" überlebt habe (Verfügung Rz. 125),
bzw. dass sich de facto die starre Preisordnung aufgrund der Publikums-
preisempfehlungen auch im Hors-Liste Bereich bis "heute" nahezu unver-
ändert erhalten habe (Verfügung Rz. 129). Festgehalten wird auch, dass
die ehemalige Preisabrede zumindest eine Mitursache für das "heute" vor-
liegende System der weitgehend eingehaltenen Publikumspreisempfeh-
lungen darstelle (Verfügung Rz. 131).
Der angefochtenen Verfügung klar entnehmen lässt sich immerhin, dass
für die Sanktionsbemessung auf die Dauer des Verstosses vom 1. April
2004 bis zum 31. Dezember 2008 abgestellt wurde (Verfügung Rz. 377/375
[vgl. F.c]). Dies obwohl, wie die Beschwerdeführerin zu Recht festhält, die
Verfügung zum Befolgungsgrad der Publikumspreisempfehlungen nur An-
gaben bis Ende 2006 enthält bzw. sich die Vorinstanz einzig auf Antworten
stützt, welche das Sekretariat im Jahr 2007 erhob und deshalb nur Anga-
ben bis und mit 2006 umfassen konnten.
Insofern stellte der von der Vorinstanz gestützt auf die Umfragen für die
Jahre 2005 und 2006 ermittelte Befolgungsgrad lediglich eine Momentauf-
nahme für das Verhalten der Verkaufsstellen in den Jahren 2005 und 2006
B-846/2015
Seite 57
dar. Ob und inwiefern die für die Jahre 2005 und 2006 erhobenen Daten
eine unter methodischen Gesichtspunkten zulässige und sinnvolle Extra-
polation für das (ebenfalls sanktionierte) Verhalten der Beschwerdeführerin
in den Jahren 2007 und 2008 erlauben würden, legte die Vorinstanz weder
in der angefochtenen Verfügung noch im Rahmen des Beschwerdeverfah-
rens dar. Solche Erklärungen wären aber nicht zuletzt auch angesichts der
geltend gemachten tiefgreifenden Marktentwicklungen unbedingt nötig ge-
wesen. Von diesem Begründungserfordernis vermöchte auch der – aus der
Zeit vor den Direktsanktionen stammende – Entscheid der Rekurskommis-
sion für Wettbewerbsfragen nicht zu dispensieren, soweit darin erklärt wird,
von der Vorinstanz könne nicht verlangt werden, den "Sachverhalt rollend
stets neu zu erheben" (vgl. Urteil der REKO/WEF FB/2004-1 vom 27. Sep-
tember 2005 E. 5.3.4 i.S. Ticketcorner, RPW 2005/4, S. 672 ff., S. 696).
Denn gerade in diesem Entscheid war bemängelt worden, die Vorinstanz
habe die Entwicklung des Marktes unzulässigerweise nicht berücksichtigt
(a.a.O., E. 5.3.4). Einen solchen Vorwurf erhebt denn auch die Beschwer-
deführerin, wenn sie auf den damals angeblich erfolgten Strukturwandel
unter den Apotheken sowie Markteintritte und "andere wesentliche Markt-
ereignisse" hinweist und bemängelt, die Vorinstanz hätte diese Umstände
untersuchen müssen, bevor sie gestützt auf die ihr zur Verfügung stehen-
den Daten über eine allfällige Sanktionierbarkeit der Jahre 2007 und 2008
entschied.
Die Kritik der Beschwerdeführerin zum angeblich – für die Sanktionierbar-
keit – nicht repräsentativen Untersuchungszeitraum lässt sich somit
nicht von der Hand weisen, auch wenn diese Frage genau genommen erst
im Rahmen einer Prüfung der zulässigen Sanktionsdauer bedeutsam wird,
also nicht bereits zwingend an dieser Stelle zu diskutieren wäre.
9.2.3 Umstritten ist, wie erwähnt auch, ob die von der Vorinstanz durchge-
führte Umfrage respektive ob die untersuchten Stichproben qualitativ
und quantitativ repräsentativ sind.
Diesbezüglich bemängelt die Beschwerdeführerin unter den Adressaten
der Fragebogen befänden sich z.B. Kinderärzte, die keine ED-Medika-
mente verschrieben oder verkauften, nachdem laut Patienteninformation
Viagra nicht an Kinder und Jugendliche unter 18 Jahren verabreicht wer-
den darf. Umgekehrt habe die Vorinstanz wesentliche Marktteilnehmer gar
nie befragt. Die verschreibungspflichtigen ED-Medikamente würden vor al-
lem auch von Nicht-SD-Ärzten verschrieben. Die 3'797 SD-Ärzte, welche
im Jahre 2007 in der Schweiz praktizierten, machten nur rund einen Viertel
B-846/2015
Seite 58
aller praktizierenden Ärzte aus. Dennoch habe die Vorinstanz die Fragebö-
gen ausschliesslich an SD-Ärzte verschickt. Die Kategorie der Nicht-SD-
Ärzte sei in der Untersuchung gänzlich vernachlässigt worden. Auch wür-
den überdurchschnittlich viele ED-Medikamente von Urologen verschrie-
ben, die durchschnittlich weit mehr Patienten mit erektiler Dysfunktion be-
treuten als Allgemeinpraktiker und demzufolge in die Untersuchung hätten
miteinbezogen werden müssen. Trotzdem habe die Vorinstanz fast keine
Fragebögen an die rund 200 Urologen verschickt (Beschwerde Rz. 59 ff.).
Auch habe die Vorinstanz Fragebögen unabhängig von der Grösse und der
verkauften Mengen der Verkaufsstellen verschickt, obschon für die Erhe-
bung richtigerweise Stichproben hätten gewählt werden müssen, welche
die wirtschaftliche Bedeutung und Lage des Verkaufsstandortes reflektier-
ten (Beschwerde Rz. 57 f.).
Gerügt wird weiter, von den laut Verfügung (Rz. 20) verschickten 820 Fra-
gebögen (423 an SD-Ärzte, 397 an Apotheken), seien 23 nicht beantwortet
worden (siebzehn von Apotheken, sechs von SD-Ärzten). Doch liefere die
Vorinstanz hierzu widersprüchliche Angaben (Verfügung Rz. 20 Fn. 44,
Rz. 112 Fn. 180) und räume ein, es seien viel weniger, das heisst lediglich
663 Fragebögen auswertbar gewesen (Verfügung Rz. 112 Fn. 180), was
nur vierzehn Prozent sämtlicher Verkaufsstellen entspreche. Dies sei zu
wenig, um bei insgesamt 4'675 Verkaufsstellen (Verfügung Rz. 20 Fn. 44)
eine verlässliche Aussage zu den tatsächlichen Auswirkungen des angeb-
lich koordinierten Verhaltens aller Akteure auf den Wettbewerb machen zu
können. In Wirklichkeit sei die Anzahl verwertbarer Fragebögen sogar noch
viel tiefer gewesen (Beschwerde Rz. 55 f.). Laut dem von ihr in Auftrag ge-
gebenen ökonomischen Gutachten seien viele zentrale Antworten in den
Fragebögen unvollständig und daher für die Prüfung von Transaktionsprei-
sen nicht geeignet gewesen. Die prozentuale Anzahl vollständiger Antwor-
ten habe für die Apotheken 76 % und für SD-Ärzte 43 % der Fragebögen
betragen. Umgerechnet auf vollständige Antworten habe sich die Vor-
instanz somit auf 409 Fragebögen gestützt, was weniger als neun Prozent
des gesamten Marktes ausmache (Beschwerde Rz. 57 f.).
Die Vorinstanz hält diese Kritik mit Verweis auf die angefochtene Verfügung
für nicht stichhaltig und grösstenteils für unzutreffend: Das Vorgehen des
Sekretariats habe die Auswahl möglichst repräsentativer Stichproben für
Befragungen aus allen drei Sprachregionen ermöglicht. Es seien nur
SD-Ärzte befragt worden, die nach Angaben der Grossisten Abnehmer von
ED-Medikamenten gewesen seien; aus diesem engen Kreis sei eine zufäl-
lige Auswahl von 423 Ärzten getroffen worden. Unter den Apotheken sei
B-846/2015
Seite 59
eine disproportional geschichtete Stichprobenauswahl getroffen worden.
Damit seien in allen Schichten, auch den gemessen an der Grundgesamt-
heit Untervertretenen, repräsentative Ergebnisse erzielt worden. Entspre-
chend seien pro Sprachregion 100 beziehungsweise 130 Apotheken in die
Stichprobe einbezogen worden, was deren Repräsentativität garantiere.
Diese sei nicht mit deren Grösse gleichzusetzen. Vielmehr bedeute Reprä-
sentativität, dass die aus der Grundgesamtheit ausgewählte Teilmenge
eine Struktur bezüglich der interessierenden Merkmale aufweise, welche
der Grundgesamtheit möglichst ähnlich sei. Klare Grenzwerte, wie gross
eine aussagekräftige Stichprobe sein müsse, existierten nicht. Klar sei,
dass umso bessere Ergebnisse erzielt werden könnten, je grösser die
Stichprobe sei. Die getroffene Auswahl von 397 Apotheken und 423 SD-
Ärzten habe die Repräsentativität der Stichproben gewährleistet. Die Be-
fragungen seien bisher noch nie so umfassend erfolgt und hätten das Sek-
retariat ressourcentechnisch an dessen Grenzen geführt.
Aus Sicht des Bundesverwaltungsgerichts gibt die qualitative Repräsen-
tativität der Befragung zu keiner grundsätzlichen Kritik Anlass: Es mag
zwar etwas befremden, dass die Vorinstanz im Vorfeld des Versandes ihrer
Fragebögen den Kreis der befragten Ärzte in methodischer Hinsicht nicht
sehr konsequent definiert hatte, was dazu führte, dass vereinzelt auch
bereits verstorbene (act. 279.417) beziehungsweise inexistente
(act. 279.092) oder Ärzte ohne Selbstdispensations-Bewilligung
(act. 279.016; 279.055; 279.057; 279.060; 279.063; 279.068; 279.218; 279.373;
279.824) sowie Ärzte, die erklärten, dass es in ihrem Kanton gar keine SD-
Ärzte gebe (act. 279.057), Fragebögen zugestellt erhielten. Dass hingegen
gewisse befragte Ärzte erklärten, sie hätten als Kinder-, Frauen-, Augen-,
Zahn- oder Tierärzte Viagra, Levitra oder Cialis weder je verschrieben noch
selber abgegeben (vgl. act. 279.014; 279.046; 279.053; 279.072; 279.086;
279.338; 279.285; 279.233) oder strikt nur für den persönlichen Gebrauch
bestellt (act. 279.015; 279.061; 279.100; 279.136; 279.140; 279.174; 279.181;
279.222; 279.236; 279.242; 279.248; 279.280; 279.291; 279.297; 279.318;
279.325; 279.335; 279.408; 279.414; 279.419), hängt wohl damit zusammen,
dass die Vorinstanz eine Zufallsauswahl traf (Verfügung Rz. 20, Vernehm-
lassung Rz. 42). Solche vereinzelte "Ausreisser" mögen zwar etwas ärger-
lich sein, statistisch sind sie indessen irrelevant, lässt sich doch in qualita-
tiver Hinsicht nicht beanstanden, dass die Vorinstanz in der Mehrzahl nur
zufällig ausgewählte selbstdispensierende Ärzte befragte, und nicht z.B.
auch (nicht-selbstdispensierende) Urologen, wie die Beschwerdeführerin
fordert. Denn die Vorinstanz untersuchte ja – neben den vorab vermuteten
B-846/2015
Seite 60
Horizontalabreden unter den Herstellern (vgl. E. 7.3 a. E.) – mögliche Wett-
bewerbsbeschränkungen, an denen "Verkaufsstellen" beteiligt gewesen
sein könnten, insbesondere in ihrem Konkurrenzverhältnis zueinander.
Unbegründet ist sodann die Rüge, wonach die Vorinstanz die wirtschaftli-
che Bedeutung und Lage des Verkaufsstandortes in ihren Stichproben
hätte berücksichtigen müssen. Abgesehen davon, dass dies in zahlreichen
Fällen, wenn auch unbeabsichtigt, tatsächlich geschehen ist (vgl. z.B.
act. 279.653, 279.690, 279.780, 279.807), darf nicht vergessen werden, dass
die Vorinstanz – methodisch korrekt – eine Zufallsauswahl traf (Verfügung
Rz. 20), um dadurch statistisch repräsentative Ergebnisse erzielen zu kön-
nen.
Zur strittigen Frage der quantitativen Repräsentativität, das heisst zur
Frage, wie viele Daten stichprobeweise erhoben werden müssen, um ver-
lässliche Aussagen zu den wahren Verhältnissen im massgeblichen Ge-
samtmarkt (vgl. E. 5.5 ff.) zu erlauben, ist festzuhalten, dass es eines ge-
wissen Stichprobenumfangs wie auch einer möglichst zufälligen Auswahl
der Befragten bedarf, um repräsentative Aussagen treffen zu können. Wie
die Vorinstanz korrekt einräumt, bestehen indes keine festen Grenzwerte
zum Umfang von Stichproben, welche die Repräsentativität der entspre-
chenden Aussagen an und für sich gewährleisten könnten. Soweit vorlie-
gend die Stichproben zufällig ausgewählt wurden, wie die Vorinstanz ver-
sichert, vermöchte ein höherer Stichprobenumfang, wie die Beschwerde-
führerin es fordert, tatsächlich zu einer gewissen Reduktion des zufälligen
Fehlers und somit zu einer höheren Präzision der Ergebnisse zu führen.
Die hier getroffene Auswahl von 397 Apotheken und rund 400 SD-Ärzten
deckt (wenn, wie in der Verfügung in Rz. 20, von 4'675 Verkaufsstellen
ausgegangen wird) rund 17 % beziehungsweise 15 % (wenn, wie in der
Verfügung in Rz. 384/382 [vgl. F.c], von 5'365 Verkaufsstellen ausgegangen
wird) des relevanten Marktes ab. Selbst unter den umstrittenen Annahmen
der Beschwerdeführerin wurden immerhin noch rund zehn Prozent aller
massgeblichen Akteure befragt. Angesichts der – absolut betrachtet – ho-
hen Zahl befragter "Marktakteure" mag dies für den vorliegenden Fall als
Stichprobenmenge genügen.
9.3 Gerügt wird im vorliegenden Fall auch die vorinstanzliche Aktenfüh-
rung sowie die Untersuchungsmethode.
B-846/2015
Seite 61
9.3.1 Bezüglich Aktenführung hält die Beschwerdeführerin fest, die Zahl
auswertbarer Untersuchungsakten sei unklar geblieben: Im Verfügungs-
entwurf habe die Vorinstanz in Fn. 40 noch festgehalten gehabt, von den
Apotheken seien 384 Fragebögen beantwortet worden. Nach der Fn. 44
der angefochtenen Verfügung seien es jetzt nur noch 380. Nach der Fn. 44
der angefochtenen Verfügung seien 423 SD-Ärzte befragt, und von sechs
Befragten seien keine Antworten eingetroffen ("Praxisaufgabe, verstorben,
weggezogen"). In der Fn. 180 werde dagegen ausgeführt, es gäbe 419 von
SD-Ärzten beantwortete Fragebögen. Gemäss der Fn. 44 der angefochte-
nen Verfügung seien 797 auswertbare Antworten eingegangen. Nach der
Rz. 112 der Verfügung seien indessen 799 Fragebögen ausgewertet wor-
den (Beschwerde Rz. 90 ff.).
Zur Untersuchungsmethode bemängelt die Beschwerdeführerin, die Vor-
instanz hätte – angesichts des Vorwurfs, die Preisempfehlungen seien eine
abgestimmte Verhaltensweise zwischen Pfizer und ihren Verkaufsstellen –
eine gemeinsame Absicht und/oder eine Willenseinigung zwischen den
einzelnen Verkaufsstellen und den Herstellern untersuchen müssen. In-
haltlich hätten die Fragebögen aber just nicht auf die Klärung dieser Frage
abgezielt, sondern einzig auf die Ermittlung des Befolgungsgrades der
Preisempfehlungen, unabhängig von Grund und Motivation einer etwaigen
Einhaltung, was ungenügend sei. Die Auswertung der Fragebögen allein
erlaube keine sinnvolle Würdigung, nachdem die Vorinstanz verpöntes
"Framing" betrieben und die Fragen in entscheidenden Punkten zu unge-
nau und/oder zu offen formuliert habe (Beschwerde Rz. 65 ff.). In diesem
Zusammenhang wiege insbesondere schwer, dass es die Vorinstanz un-
terlassen habe, die wichtige Frage vertieft abzuklären, welche Bedeutung
dem Preis bei der Wahl des Präparats durch den verschreibenden Arzt zu-
komme (Beschwerde Rz. 267). Unverständlich sei auch, dass die Vor-
instanz die Analyse des Einhaltungsgrads als einfache Auswertung einer
binären, geschlossenen Frage dargestellt habe (Verfügung Rz. 112,
Fn. 181, 82: "Entspricht der empfohlene Preis für die drei Medikamente
dem Publikumspreis?"), obschon genau diese angeblich gestellte Frage
nirgends in den verschickten Fragebögen stehe. Vielmehr sei unter der
Ziff. 11. eine kompliziert und ungenau formulierte Frage, die aufgrund der
schwer interpretationsbedürftigen Antworten der "Verkaufsstellen" zu einer
fehlerhaften Analyse geführt habe (Beschwerde Rz. 109).
B-846/2015
Seite 62
Die Vorinstanz räumt zur gerügten mangelhaften Aktenführung zahlreiche
"bedauerliche Schreibfehler" ein. Diese seien jedoch bedeutungslos, zu-
mal inzwischen korrekte Werte geliefert worden seien. Die Rügen zur in-
haltlichen Ausgestaltung der Fragebögen, insbesondere zum "Framing"
hält sie für grösstenteils unzutreffend, verzichtete aber, in der Vernehmlas-
sung näher darauf einzugehen, insbesondere zu den gerügten Unterlas-
sungen (Vernehmlassung Rz. 41). Zur Kritik, wonach eine wesentliche, so
nicht in den Fragebögen enthaltene Frage in der Verfügung erwähnt wor-
den sei, erklärt die Vorinstanz, dass sie "mit der zugegebenermassen miss-
glückten Darstellung in Anführungszeichen nicht den Eindruck" habe erwe-
cken wollen, "die Frage hätte sich wörtlich in dieser Form in den Fragebö-
gen befunden". Dies treffe nicht zu, wie die Beschwerdeführerin zu Recht
rüge. Bei der Auswertung der Fragebögen sei "mittels Frage 6 i.V.m. den
Tabellen 4-6 eben gerade eruiert" worden, "ob die empfohlenen Preise in
der Regel den Publikumspreisen" entsprächen "und damit, welche Ver-
kaufsstellen grundsätzlich den PPE Folge" leisteten "und keine eigenen
Angaben in die Software" einspeisten. Zwar möge verwirrlich sein, dass
diese Frage nicht so formuliert in den Fragebögen enthalten gewesen sei.
Dies ändere aber nichts daran, dass das Sekretariat die entsprechenden
Angaben erhoben habe. Dieser Fehler in der Darstellung habe sich "an-
lässlich der Berücksichtigung der zahlreichen Vorbringen der Herstellerin-
nen in ihren Stellungnahmen eingeschlichen" (Vernehmlassung Rz. 47).
9.3.2 Soweit die Beschwerdeführerin damit auch an der Grundlagenermitt-
lung der Vorinstanz Kritik übt, ist diese mindestens teilweise berechtigt. Der
Hinweis der Vorinstanz auf "bedauerliche Schreibfehler" vermag daran
nichts zu ändern. Allerdings sind die bemängelten Abweichungen
(vgl. E. 9.3.1) der etwas unsorgfältig aufgeführten Auswertungsdaten zu
gering, als dass sich die eingestandenen Fehler rechtserheblich auf die
Auswertung hätten auswirken können.
Dass die teilweise etwas komplizierten Formulierungen im Fragekatalog
bei etlichen Adressaten mit argen Bedenken aufgenommen wurden, erklärt
die Reaktionen der Betroffenen, welche entweder die kaum zumutbare
Komplexität der Fragestellung beklagten (prägnant für viele act. 279.289:
"Bei einer nächsten Befragung sollten Sie das Design des Briefes mit einem Be-
troffenen zusammen machen, weil möglicherweise viele Aerzte die Verwaltungs-
und Ökonomensprache nicht verstehen?!"; siehe auch act. 279.011) oder sich
über den enormen Zeitaufwand empörten, der mit dem Beantworten des
langen Fragebogens verbunden war (vgl. z.B. für viele act. 279.002; 279.021;
279.024; 279.052a; 279.067; 279.073; 279.077; 279.133; 279.079; 279.157;
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279.203; 279.225; 279.304; 279.289; 279.352; 279.359; 279.366; 279.737;
283.373; 318). Im Sinne der Beschwerdeführerin hätte ein präziser und be-
deutend einfacher formulierter Fragekatalog zweifellos erlaubt, die Markt-
verhältnisse etwas besser zu erfassen.
9.3.3 Schwerer wiegt indessen, dass die Vorinstanz es, aus welchen Grün-
den auch immer, unterliess, der Bedeutung des Preises, wenn der ver-
schreibende Arzt das zur Behandlung nötige Medikament wählt, Beach-
tung zu schenken.
Hierzu behauptet die Vorinstanz, ohne dies näher untersucht zu haben, der
Preis sei bei der Wahl des zweckmässigen Medikaments zweitrangig, nicht
jedoch beim Wiederkauf (Verfügung Rz. 141, 222/220 ff. [vgl. F.c]). Hier
scheint die Vorinstanz zu übersehen, dass der Preis mit Blick auf die ärzt-
liche Behandlung bereits anlässlich des Verschreibens und nicht erst beim
Kauf in der Apotheke eine wichtige Rolle spielt: Zwar besteht zwischen
Viagra, Cialis und Levitra auf der Stufe der verschreibenden Ärzte unbe-
strittenermassen ein Qualitätswettbewerb, der sich auf die Wirksamkeit
und Verträglichkeit der entsprechenden Produkte bezieht (vgl. zum Quali-
tätswettbewerb AMSTUTZ/REINERT, "Buchpreisbindung II", a.a.O., Ziff. 2,
S. 58). Nicht übersehen werden darf jedoch, dass den Arzt bei der Ver-
schreibung des Medikaments eine wesentliche Aufklärungspflicht trifft:
muss er doch unabhängig davon, ob er selbst dispensieren darf oder nicht
(vgl. E. 5.4.2), seinen Patienten nach der Diagnose beim Therapievor-
schlag über die preisliche Seite von Arzneimitteln (insbesondere betreffend
Nichtkassenpflichtigkeit) aufmerksam machen. So wurde denn im Untersu-
chungsverfahren von ärztlicher Seite zu Recht verschiedentlich darauf hin-
gewiesen, dass der Arzt seine Patienten, gerade weil die fraglichen nicht-
kassenpflichtigen Arzneimittel zur Behandlung erektiler Dysfunktion teuer
sind, auch über die preisreduzierende Möglichkeit des sogenannten "pill-
cutting" aufzuklären habe (vgl. z.B. act. 279.007; 279.030; 279.074). Dabei
wird so verfahren, dass der Arzt im Einvernehmen mit seinem Patienten
die vergleichsweise billigere, aber (im Vergleich zur therapieindizierten Do-
sis) mit doppeltem Wirkstoffgehalt versehene Pille verschreibt, die der Pa-
tient vor der Einnahme mit einem sog. "pill-cutter"-Gerät halbieren muss
(unter Aufbewahrung der Resthälfte für die nächste Einnahme). Auch
dürfte hier eher die Annahme der Beschwerdeführerin zutreffen, wonach
der Patient durchaus geneigt sein könnte, seinen Arzt beim zweiten oder
dritten Rezept zu bitten, ihm ein anderes, günstigeres ED-Medikament zu
verschreiben, wenn aus medizinischer Sicht nichts dagegen spricht
(Beschwerde Rz. 267).
B-846/2015
Seite 64
Eine verfeinerte Fokussierung bei der inhaltlichen Gestaltung des Frage-
kataloges hätte es, wie dieses Beispiel zeigt, erlaubt, unter Berücksichti-
gung der medizinalrechtlichen (bzw. regulatorischen) Ordnung und aller re-
levanten nichtpreislichen Wettbewerbsparameter die einschlägigen Markt-
verhältnisse besser zu untersuchen und zu würdigen.
9.3.4 Dass die Vorinstanz – entgegen ihren klaren Ausführungen in der an-
gefochtenen Verfügung (Rz. 112 Fn. 181, 82) – die Frage:
"Entspricht der empfohlene Preis für die drei Medikamente dem Publikums-
preis?"
in ihren Fragebögen nie gestellt hatte, ist unbestritten. Wie die Beschwer-
deführerin zu Recht anführt, lautete die Frage, welche diesem Gedanken
am ehesten entspricht und von den befragten Apotheken und selbstdispen-
sierenden Ärzten zu beantworten war, wie folgt (Frage 11 der Fragebögen
vom 7. Februar 2007):
"Falls Ihre Publikumspreise für Viagra, Cialis bzw. Levitra den Publikumspreisemp-
fehlungen von Pfizer, Eli Lilly bzw. Bayer entsprechen (Abweichungen +/- 1,5 %):
a) Nennen Sie bitte die Gründe für die Übereinstimmung.
b) Gibt es Gründe, die Sie dazu veranlassen würden, bei Ihrem Publikumspreis von
den Preisempfehlungen abzuweichen (z.B. Margenüberlegungen, wettbewerbliche
Überlegungen, rechtliche Bestimmungen etc.)? Nennen Sie bitte die Gründe.
c) Falls die Marge (Publikumspreisempfehlung minus Ihr Einkaufspreis) ein Grund
für die Abweichung von den Preisempfehlungen wäre: Wie hoch einerseits und wie
tief andererseits müsste die Marge in Prozent Ihres Einkaufspreises sein, damit
Ihre Publikumspreise von den Preisempfehlungen abweichen würden?
Falls Ihre Publikumspreise für Viagra, Cialis bzw. Levitra den Publikumspreisempfeh-
lungen von Pfizer, Eli Lilly bzw. Bayer nicht entsprechen (Abweichungen > 1,5 %):
a) Nennen Sie bitte die Gründe für die Abweichungen.
b) Gibt es Gründe, die Sie dazu veranlassen würden, Ihren Publikumspreis den
Preisempfehlungen anzupassen (z.B. Margenüberlegungen etc.)? Nennen Sie bitte
die Gründe.
c) Falls die Marge (Publikumspreisempfehlung minus Ihr Einkaufspreis) ein Grund
für die Abweichung von den Preisempfehlungen wäre: Wie hoch einerseits und wie
tief andererseits müsste die Marge in Prozent Ihres Einkaufspreises sein, damit
Ihre Publikumspreise den Preisempfehlungen entsprechen würden?"
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Seite 65
Die Behauptung der Vorinstanz (Vernehmlassung Rz. 47), die Antwort auf
die (nie gestellte) Frage ("Entspricht der empfohlene Preis für die drei Me-
dikamente dem Publikumspreis?") sei aus den Antworten zur Frage 6
i.V.m. den Tabellen 4-6 hergeleitet worden, vermag nicht zu überzeugen.
Mit der Frage 6 wurden die Verkaufsstellen lediglich aufgefordert, "die
Höhe des am häufigsten verlangten Preises" anzugeben. Damit scheint die
Vorinstanz zum einen selber davon auszugehen, dass die Verkaufsstellen
verschiedene Preise verlangten, zum anderen bleibt auch unklar, was mit
"häufig" gemeint ist.
Der Beschwerdeführerin ist daher zuzustimmen, wenn sie geltend macht,
dass die Vorinstanz mit Hilfe der Antworten zur Frage 6 wohl kaum eine
Antwort auf die Frage "Entspricht der empfohlene Preis für die drei Medi-
kamente dem Publikumspreis?" ermitteln konnte. Dafür respektive für die
Ermittlung des relevanten Befolgungsgrades musste die Vorinstanz auf
eine aufwändige Analyse und Auswertung der Antworten auf die ver-
schachtelt formulierte Frage 11 greifen.
Eine gewisse Kritik an der Untersuchungsmethode der Vorinstanz er-
scheint daher insofern als durchaus angebracht.
9.4 Umstritten ist nicht nur die Untersuchungsmethode, sondern eng da-
mit zusammenhängend der von der Vorinstanz ermittelte Befolgungsgrad
beziehungsweise dessen wettbewerbsökonomische Aussagekraft.
Der Befolgungsgrad wird in der angefochten Verfügung in drei Tabellen
wiedergegeben:
Tabelle 2 zu Rz. 112: "Preispolitik der SD-Ärzte und Apotheken in Zusam-
menhang mit Cialis, Levitra und Viagra in der Schweiz (Stand anfangs
2007)" (Quelle: RPW 2010/4, S. 662):
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Tabelle 5 zu Rz. 205: "Einhaltung der PPE seitens der Apotheken für die
drei Medikamente in den Jahren 2005 und 2006 gemessen an der Anzahl
verkaufter Packungen" (Quelle: RPW 2010/4, S. 675):
Tabelle 6 zu Rz. 206: "Einhaltung der PPE seitens der SD-Ärzte für die
drei Medikamente in den Jahren 2005 und 2006 gemessen an der Anzahl
verkaufter Packungen" (Quelle: RPW 2010/4, S. 676):
9.4.1 Hierzu kritisiert die Beschwerdeführerin im Wesentlichen, die Vor-
instanz habe die erhaltenen Antworten unklar und nicht nachvollziehbar
ausgewertet und deswegen falsche Schlüsse gezogen. Richtig berechnet
lasse sich aus den Fragebögen ein weit geringerer Befolgungsgrad von
unter 50 % ableiten (selbst bei der willkürlichen Bandbreite von 3 % bei
Rabatten). Im Einzelnen rügt die Beschwerdeführerin: Die Vorinstanz habe
ihre grundlegende Behauptung, dass Apotheken und selbstdispensierende
Ärzte die Empfehlungen weitgehend befolgt hätten, nie nachvollziehbar be-
gründet. Unklar sei, auf welche Akten sie sich für die Berechnung des an-
geblichen Befolgungsgrades und die gewährten Rabatte überhaupt stütze.
Trotz allem Bemühen sei es nicht gelungen, die von der Vorinstanz ermit-
telten Zahlen nachzurechnen. Entsprechende Begehren um Erläuterung
beziehungsweise Offenlegung der verwendeten Berechnungsgrundlagen
habe die Vorinstanz abgewiesen. Deshalb sei nicht erschliessbar, wie die
Vorinstanz auf einen Einhaltungsgrad von 81.7% bzw. 89.3% betreffend
Anzahl Verkaufsstellen beziehungsweise von 70.6% und 63.4% bei der Be-
rechnung nach verkauften Packungen gekommen sei (Beschwerde
Rz. 73 ff.). Auch erlaube die Auswertung ungewichteter Daten keine Ana-
lyse des Sachverhalts, sondern führe zu Verzerrungen, wie der schwan-
kende Einhaltungsgrad bei Apotheken von 89.3% (betr. Akteuren)
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Seite 67
bzw. 63.4% (betr. Packungen) zeige. Für die tatsächliche Befolgung sei al-
lein auf die Anzahl verkaufter Packungen abzustellen, da nur entscheidend
sei, wo Patienten einkauften und nicht, wo sie dies tun könnten. Zu Unrecht
überproportional seien Apotheken berücksichtigt worden, welche über-
haupt keine nennenswerten Verkäufe getätigt oder gewisse Packungsar-
ten/Dosierungen gar nicht verkauft hätten (Beschwerde Rz. 104 ff.). Die
Vorinstanz habe auch nie erklärt, weshalb sie entgegen ihrer bisherigen
Praxis in die ungewichtete Berechnung des Befolgungsgrads auch Ver-
kaufsstellen miteinbezogen habe, die auf Preisempfehlungen Rabatte ge-
währten. Damit habe sie diese fälschlicherweise mit Verkaufsstellen gleich-
gestellt, die Empfehlungen ohne Rabattgewährung befolgten (Beschwerde
Rz. 73 f., Rz. 101). Wären richtigerweise Verkaufsstellen, die auf den Preis-
empfehlungen Rabatte gewährten, ausgeklammert worden, unterböten
48% der Apotheken diese Empfehlungen. Dies werde in der Rz. 205 der
angefochtenen Verfügung explizit anerkannt. Insofern betrage selbst nach
der Berechnungsmethode der Vorinstanz der Einhaltungsgrad (exkl. Ra-
batte) höchstens 52% und nicht 89.3%, wie in der Tabelle 2 unterstellt
werde (Beschwerde Rz. 118). Die nie weiter abgeklärte Unterscheidung
zwischen kunden- und produktspezifischen Rabatten sei methodisch
falsch und willkürlich. Zur Ermittlung des Befolgungsgrades sei lediglich
erheblich, ob ein Rabatt tatsächlich gewährt worden sei, unabhängig ob
aus "kundenspezifischen oder produktspezifischen Gründen. Preiswettbe-
werb sei grundsätzlich mittels kunden- oder produktspezifischen Rabatten
auf Preisempfehlungen oder einer empfehlungsunabhängigen Preisset-
zung möglich. Relevant sei lediglich, dass die "Verkaufsstellen" miteinan-
der im Wettbewerb stünden, Rabatttätigkeit zu beobachten sei und sich die
zu bezahlenden Preise von der Empfehlung unterscheiden beziehungs-
weise eine Streuung dieser Preise zu beobachten sei. Im ökonomischen
Expertengutachten werde die breite Streuung der Transaktionspreise de-
tailliert dokumentiert. Abgesehen davon werde hier wirksamer Wettbewerb
nicht vorrangig durch den Preis, sondern durch andere Umstände, wie die
Verschreibungspflicht, Wirksamkeit und Verträglichkeit, Beratungsqualität,
gewährte Anonymität beim Kauf, Verfügbarkeit, geprägt (Beschwerde
Rz. 119 ff.). Die Vorinstanz unterscheide auch nicht, ob Verkaufsstellen die
Empfehlungen für alle ED-Medikamente anwendeten oder nur für einen
Teil. Nicht berücksichtigt werde, dass Viagra, Levitra und Cialis in unter-
schiedlichen Dosierungen und Packungsgrössen – wegen wohl jeweilen
unterschiedlichen Margen – zu unterschiedlichen Konditionen angeboten
worden seien. So sei unklar, wie Verkaufsstellen geantwortet haben, die
z.B. die Preisempfehlungen nur in der Hälfte ihrer Medikamente bezie-
B-846/2015
Seite 68
hungsweise Dosierungen anwendeten. Vermutlich hätten diese angege-
ben, die Empfehlungen eingehalten zu haben, weshalb der berechnete Be-
folgungsgrad wieder zu hoch ausgefallen sein dürfte. Zumindest sei
dadurch der tatsächliche Befolgungsgrad der Preisempfehlungen für
Viagra nicht objektiv analysiert worden. Dafür seien die Fragen zu undiffe-
renziert gestellt worden, weshalb allzu viele fehlerhafte oder unvollständige
Antworten abgegeben worden seien. Unter anderem hätten laut Vorinstanz
einige der Befragten angegeben, Preisempfehlungen anzuwenden, hätten
aber nicht erklärt, wie viele Packungen zu einem Rabatt verkauft worden
seien. Diese Probleme seien unausweichlich bei einem Fragebogen, der
so viele offene Fragen beinhalte. Die Vorinstanz habe das Problem metho-
disch falsch gelöst, indem sie die fehlenden Antworten kurzerhand durch
Durchschnittswerte ("Mittelwertimputation") ersetzt habe (Beschwerde
Rz. 111 ff.). Gemäss Frage 11 sei eine Preissetzung innerhalb einer Band-
breite von 3% (+/- 1.5 % der PPE) als Befolgung bewertet worden. Diese
Bandbreite sei vermutlich auch bei den in der angefochtenen Verfügung
unterstellten Befolgungsgraden verwendet worden, was indes nicht klar
sei. Letztlich sei diese Bandbreite von 3 % gerade im vorliegenden regula-
torischen Umfeld, das den Preiswettbewerb einschränke, willkürlich und
führe dazu, dass der berechnete Befolgungsgrad höher dargestellt werde,
als er tatsächlich sei (Beschwerde Rz. 115 f.). Die anhand der Antworten
erstellte Preisdispersionsanalyse der RBB belege, dass die erhobenen Da-
ten nicht für einen hohen Befolgungsgrad sprächen: Die Apotheken hätten
2006 weniger als 45 % der gängigsten Viagra-Packungen zu einem Preis
innerhalb der (willkürlichen) Bandbreite von 3% verkauft. Die Mehrheit sei
zu einem Preis unter den Preisempfehlungen verkauft worden, praktisch
keine Medikamente darüber. Die selbstdispensierenden Ärzte hätten 2006
weniger als 50 % der gängigsten Viagra-Packungen zu einem Preis inner-
halb der (willkürlichen) Bandbreite von 3% verkauft. Die Mehrheit sei zu
einem Preis unter den Preisempfehlungen abgegeben worden, Verkäufe
über den Empfehlungen seien so gut wie nie vorgekommen. Das ökonomi-
sche Expertengutachten zeige auch, dass die Einhaltung der Preisempfeh-
lungen über die Jahre 2004 bis 2006 tendenziell abgenommen habe. Dies
erlaube den Schluss, dass der Einhaltungsgrad noch tiefer gewesen sei,
wäre er für 2007 und 2008 ermittelt worden. Selbst die von der Vorinstanz
unterstellten Zahlen belegten, dass der Einhaltungsgrad über die Zeit ab-
und die Häufigkeit von Rabatten zugenommen habe (Beschwerde
Rz. 124 ff.).
B-846/2015
Seite 69
Die Vorinstanz verwirft diese Rügen. Sie habe Sachverhalte mit Sach-
kunde und praktischer Vernunft aufgrund ihrer eigenen Überzeugung zu
beurteilen. Gelinge der Nachweis einer unzulässigen Abrede mittels Indi-
zien, müsse nicht jedes Indiz für sich allein genommen stark genug sein,
um die Absprache zu belegen, sondern es müsse die Gesamtheit der Indi-
zien für das Vorliegen einer entsprechenden Wettbewerbsabrede spre-
chen, was der Fall gewesen sei (Vernehmlassung Rz. 36 f.). Die sanktio-
nierten "Abreden", die den Ausschluss von Preiswettbewerb unter den Ver-
kaufsstellen entsprechend der Margenordnung Sanphar beibehalten woll-
ten, hätten dazu geführt, dass hierzulande 89.3 % der Apotheken ihre
Preise in Übereinstimmung mit den Empfehlungen festgesetzt hätten, so
dass 63 % aller durch Apotheken verkauften Packungen Cialis, Levitra und
Viagra zum empfohlenen Publikumspreis verkauft worden seien. Da die
Verkaufsstellen in ihrer Preisfestsetzungspolitik nicht nach Produkten un-
terschieden hätten und die Beschwerdeführerin, Bayer und Eli Lilly ihre
Preisempfehlungen im Vertrieb (hinsichtlich Publikation, Einspeisung in die
Datenbanken von e-mediat sowie ähnliche Vertriebsmargen einberech-
nend) genau gleich gehandhabt hätten, gälten die Überlegungen für alle
drei Mittel. Daher bestünden drei nebeneinander bestehende Abredebün-
del, deren Auswirkungen den ganzen sachlich relevanten Markt erfassten.
Demgemäss sei in der wettbewerbsrechtlichen Analyse zwischen zwei Ar-
ten von Befolgungsgraden unterschieden worden: Der erste Befolgungs-
grad gebe die Anzahl Verkaufsstellen wieder, welche die Preisempfehlun-
gen grundsätzlich eingehalten hätten und folglich als Abredebeteiligte an-
zusehen seien. Demgegenüber drücke der zweite Befolgungsgrad die An-
zahl Packungen aus, die zum empfohlenen Preis verkauft worden seien;
dieser Befolgungsgrad sei für die Auswirkungen der Abrede von Belang
(Vernehmlassung Rz. 12 f.). Zur Berechnungsweise hielt die Vorinstanz
fest, dass selbst die von der Beschwerdeführerin geltend gemachten, tie-
feren Prozentzahlen, noch auffallend hoch seien. Selbst wenn diese Zah-
len zuträfen, läge eine Beseitigung oder zumindest erhebliche Beeinträch-
tigung des Wettbewerbs vor (Vernehmlassung Rz. 79).
Zu weiteren umstrittenen Punkten hat sich die Vorinstanz nicht vernehmen
lassen. So unter anderem etwa zur Datenauswertung, die gemäss der Be-
schwerdeführerin trotz mehrmaligem Wunsch nie nachvollziehbar offenge-
legt worden sei, zur Rüge, die gewährten Rabatte hätten bei der Berech-
nung des Befolgungsgrades nicht ausgeschlossen werden dürfen sowie
zur angeblich willkürlichen Festlegung von Bandbreiten oder zum Vorwurf,
verschiedene Dosierungen und Medikamente zu Unrecht gleich behandelt
zu haben.
B-846/2015
Seite 70
9.4.2 Die Angaben der Verfahrensbeteiligten zu den jeweiligen Befolgungs-
graden der Preisempfehlungen im Durchschnitt der Jahre 2005 und 2006
können in einer Synopsis wie folgt wiedergegeben werden:
Dass die Ansichten zur Datenauswertung äusserst kontrovers sind, ist of-
fensichtlich. Allerdings liesse diese Tatsache allein wohl noch nicht genü-
gend Zweifel an den von der Vorinstanz ermittelten Befolgungswerten be-
ziehungsweise deren rechtliche Würdigung aufkommen.
Bezüglich des von der Vorinstanz ermittelten Befolgungsgrades und des-
sen Aussagekraft lassen sich effektiv gewisse Zweifel nicht von der Hand
weisen, insbesondere insoweit als die Vorinstanz zur Frage der Sanktio-
nierung der Apotheken und selbstdispensierenden Ärzte die Verlässlich-
keit der eingeholten Antworten selber in Frage stellt. So hält sie in der
angefochtenen Verfügung ausdrücklich fest, dass sich hier "die Frage, wie
vertrauenswürdig die ungeprüfte Selbstdeklaration der Parteien für eine
Sanktionierung wäre", stelle (Verfügung Rz. 384/382 [vgl. F.c]) und führt
"praktische Gründe" an, um ihren grundsätzlichen Verzicht auf Sanktionie-
rung der Vertriebsstufe zu begründen (Verfügung Rz. 386/384 ff. [vgl. F.c]).
B-846/2015
Seite 71
9.4.3 Die Zweifel an der Verlässlichkeit der ausgewerteten Antworten, wel-
che der Berechnung des Befolgungsgrades zu Grunde liegen, vermochte
die Vorinstanz auch im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht nicht
auszuräumen.
Trotz Aufforderung zur Einreichung sämtlicher Vorakten hat die Vorinstanz
die von ihr vorgenommene Datenauswertung auch nie nachvollziehbar
offengelegt. Auffällig ist diesbezüglich insbesondere, dass die Vorinstanz
in den Tabellen 2, 5 und 6 lediglich aggregierte Zahlen verwendete, das
heisst Werte, die gleichermassen für Levitra, Viagra und Cialis Gültigkeit
beanspruchen, ohne dass nach den unterschiedlichen Dosierungen und
Packungsgrössen differenziert worden wäre.
Dies steht im klaren Widerspruch zu ihrem Vorgehen, bei der Marktbestim-
mung zu Recht drei voneinander völlig getrennte, einzig die jeweils gege-
benen Marktverhältnisse der einzelnen Medikamente beschlagende Sach-
verhaltskomplexe (je für Viagra, Levitra und Cialis) abzugrenzen und in der
Folge dementsprechend drei voneinander unabhängige vertikal abge-
stimmte Verhaltensweisen für unzulässig zu erklären und materiell betrach-
tet folgerichtig auch drei voneinander unabhängige Sanktionsverfügungen
zu erlassen (vgl. E. 5.10).
Dass sich die fraglichen Preisempfehlungen wie sanktionierbare Fest-
preise ausgewirkt hätten (Art. 5 Abs. 4 KG i.V.m. Art. 49a Abs. 1 KG), wäre
unter diesen Umständen für jedes einzelne ED-Medikament (allenfalls, so-
weit sachlich geboten, unter Differenzierung nach Packungsgrössen) se-
parat zu würdigen und zu beurteilen gewesen.
Die Ausführungen der Vorinstanz, eine getrennte Auflistung des Befol-
gungsgrads nach ED-Medikament habe nicht durchgeführt werden kön-
nen, weil detaillierte Angaben zur Rabattpolitik der Verkaufsstellen für die
einzelnen ED-Medikamente nicht systematisch erhoben worden seien
(Rz. 205 Fn. 263) und hätte kaum zu einem unterschiedlichen Ergebnis
geführt, da die Rabattpolitik der Verkaufsstellen grundsätzlich für alle ED-
Medikamente gleich gewesen sei (vgl. Verfügung Rz. 205; vgl. Vernehm-
lassung Rz. 12), vermögen diesbezüglich nicht zu überzeugen, zumal sie
auch nicht belegt werden.
Eine relevante Beeinträchtigung des jeweils für die entsprechenden Medi-
kamente wünschbaren Intrabrand-Preiswettbewerbs durch eine Publi-
kumspreisempfehlung liesse sich im Übrigen mit aggregierten Werten wohl
B-846/2015
Seite 72
nur dann nachweisen, wenn die befragten Apotheken und selbstdispensie-
renden Ärzte durchs Band angegeben hätten, sie hätten die jeweiligen
Preisempfehlungen für sämtliche ED-Medikamente praktisch immer be-
folgt, was selbst von der Vorinstanz zu Recht nicht behauptet wird.
Gemäss den Angaben in der angefochtenen Verfügung (Rz. 112 und 205)
zum Befolgungsgrad der Apotheken lässt sich vielmehr entnehmen, dass
nur 52 % der antwortenden Apotheken angaben, die Publikumspreisemp-
fehlungen für Viagra, Levitra und Cialis strikt zu befolgen. Auf diese Apo-
theken entfielen 33.9 % (2005) bzw. 33.6 % (2006) der ED-Medikamenten-
packungen, die von den antwortenden Apotheken insgesamt verkauft wor-
den waren. 37.5 % der antwortenden Apotheken gaben an, die Publikums-
preisempfehlungen für Viagra, Levitra und Cialis lediglich insofern zu be-
folgen, als dass sie den empfohlenen Preis als Ausgangspunkt für die Ge-
währung von Rabatten verwendeten. Auf diese Apotheken entfielen 48.5 %
(2005) bzw. 48.9 % (2006) der ED-Medikamentenpackungen, die von den
antwortenden Apotheken insgesamt verkauft wurden. Gemäss Vorinstanz
gewährten diese Apotheken bei durchschnittlich 39 % ihrer Verkäufe einen
Rabatt. Ob sie dies für alle ED-Medikamente im gleichen Ausmass taten,
geht aus der Verfügung nicht hervor. 10.7 % der antwortenden Apotheken
gaben an, die Publikumspreisempfehlungen für Viagra, Levitra und Cialis
überhaupt nicht zu befolgen. Auf diese Apotheken entfielen 17.6 % (2005)
bzw. 17.5 % (2006) der von den antwortenden Apotheken insgesamt ver-
kauften ED-Medikamentenpackungen.
Selbst laut Vorinstanz hat somit knapp die Hälfte der antwortenden Apo-
theken angegeben, die Preisempfehlungen für ED-Medikamente entweder
überhaupt nicht befolgt oder aber den jeweils empfohlenen Preis als Aus-
gangspunkt für mögliche Rabatte verwendet zu haben. Von diesen Apo-
theken wurden rund zwei Drittel aller (durch die antwortenden Apotheken
vertriebenen) Packungen verkauft. Damit entfielen rund zwei Drittel des
über den Apotheken-Kanal vertriebenen Marktvolumens für ED-Medika-
mente auf Apotheken, die die Publikumspreisempfehlungen nicht strikte
einhielten.
Auf analoge Weise lässt sich aus den in der Verfügung (vgl. Rz 112 und
206) enthaltenen Angaben zum Befolgungsgrad der selbstdispensieren-
den Ärzte Folgendes "herauslesen": 75.5 % der antwortenden SD-Ärzte
befolgten die Publikumspreisempfehlungen für Viagra, Levitra und Cialis
strikt. Auf diese SD-Ärzte entfielen 66.8 % (2005) bzw. 63.8 % (2006) der
B-846/2015
Seite 73
ED-Medikamentenpackungen, die von den antwortenden SD-Ärzten ins-
gesamt verkauft worden waren. 6.2 % der antwortenden SD-Ärzte befolg-
ten die Publikumspreisempfehlungen für Viagra, Levitra und Cialis lediglich
insofern, als dass sie den empfohlenen Preis als Ausgangspunkt für die
Gewährung von Rabatten verwendeten. Auf diese SD-Ärzte entfielen
8.7 % (2005) bzw. 9.9 % (2006) der ED-Medikamentenpackungen, die von
den antwortenden SD-Ärzten insgesamt verkauft worden waren. Laut Vor-
instanz gewährten diese SD-Ärzte bei durchschnittlich 31 % ihrer Verkäufe
einen Rabatt. Ob sie dies für alle ED-Medikamente im gleichen Ausmass
taten, geht aus der Verfügung nicht hervor. 18.3 % der antwortenden SD-
Ärzte befolgten die Publikumspreisempfehlungen für Viagra, Levitra und
Cialis nicht. Auf diese SD-Ärzte entfielen 24.5 % (2005) bzw. 26.3 % (2006)
der von den antwortenden SD-Ärzten insgesamt verkauften ED-Medika-
mentenpackungen. Zusammenfassend lässt sich festhalten, dass gemäss
Vorinstanz ein Viertel der antwortenden SD-Ärzte angab, die Preisempfeh-
lungen für ED-Medikamente entweder überhaupt nicht befolgt oder aber
den jeweils empfohlenen Preis als Ausgangspunkt für mögliche Rabatte
verwendet zu haben. Von diesen SD-Ärzten wurde rund ein Drittel aller
(durch die antwortenden SD-Ärzte vertriebenen) Packungen verkauft. Da-
mit entfiel ein Drittel des über den SD-Kanal vertriebenen Marktvolumens
für ED-Medikamente auf SD-Ärzte, die Publikumspreisempfehlungen nicht
strikte einhielten.
9.5 Der von der Vorinstanz ermittelte und in der Verfügung festgehaltene
Befolgungsgrad ist angesichts des soeben Festgehaltenen in wettbe-
werbsökonomischer Hinsicht kaum aussagekräftig und würde, wie selbst
das Sekretariat der Vorinstanz in seinem Schlussbericht in Sachen
"Festool" erklärte (RPW 2011/3, S. 367, Rz. 34), ohne das Vorliegen wei-
terer Indizien auch nicht ausreichen, um eine Abrede im Sinne von Art. 4
Abs. 1 (i.V.m. Art. 5 Abs. 4) KG anzunehmen (so auch im Übrigen die
Rechtslage im Europäischen Recht, vgl. E. 7.10 m.w.H.). Eine allfällige
Rückweisung oder eigene Beweisergänzung durch das Bundesverwal-
tungsgericht im Sinne der jüngsten höchstrichterlichen Rechtsprechung
(vgl. Urteil des Bundesgerichts 2C_1016/2014 vom 9. Oktober 2017 E. 2.2
i.S. Siegenia-Aubi, m.w.H.) erübrigt sich jedoch im vorliegenden Fall, da
sich auf Grund der Akten und der übrigen Indizien durchaus relevante
Schlüsse zu den abgegebenen Preisempfehlungen ziehen lassen.
B-846/2015
Seite 74
Wie von der Beschwerdeführerin behauptet und von der Vorinstanz nie be-
stritten (Verfügung Rz. 145), war es im untersuchten Zeitraum, obschon
ED-Medikamente dem Publikumswerbeverbot unterliegen (vgl. E. 6) mög-
lich, die Publikumspreisempfehlungen für Viagra, Cialis und Levitra im In-
ternet frei einzusehen. Angesichts dieser Tatsache sowie dem Umstand,
dass es dem verschreibenden Arzt im Rahmen seiner Aufklärungspflicht
obliegt, den Patienten über die finanziellen Folgen der gewählten Therapie
zu informieren, da ED-Medikamente nur ausnahmsweise von der Kranken-
kasse übernommen werden, ist davon auszugehen, dass ein ED-Patient
über die für sein Medikament gültigen Preisempfehlungen im Bilde war
oder es zumindest hätte sein können. Somit musste sowohl der selbstdis-
pensierende Arzt als auch der Apotheker, wenn er die Verkaufspreise für
Viagra, Cialis und Levitra festlegte, davon ausgehen, dass derjenige der
das Medikament bezieht, den Publikumspreis kennt oder kennen könnte.
Wer ED-Medikamente als selbstdispensierender Arzt abgab oder in einer
Apotheke verkaufte, wird deren Preis daher höchstens den Publikums-
preisempfehlungen entsprechend oder unter diesen festgesetzt haben, zu-
mal es sich bei "ED-Patienten" ökonomisch gesehen um "wiederkehrende
Kunden" handelt, da weder Viagra, Levitra noch Cialis erektile Dysfunktion
nachhaltig zu heilen, sondern nur kurzfristig zu überwinden vermögen.
Die Auffassung der Vorinstanz, ohne Publikumspreisempfehlungen hätte
bei überhöhtem Verkaufspreis ein verschriebenes Medikament "einfach in
einer anderen (billigeren) Apotheke gekauft" werden können (Verfügung
Rz. 141), überzeugt in diesem Zusammenhang nicht. Die Vorinstanz erläu-
tert nicht, wie ein Patient angesichts des Publikumswerbeverbots – ohne
Rückgriff auf Publikumspreisempfehlungen – ein "überhöhtes Preisniveau"
überhaupt hätte feststellen können. Dass sich Informationen über attraktive
Medikamentenpreise auch über Mund-zu-Mund-Propaganda verbreiten
oder von den Patienten in den einzelnen Apotheken erfragt werden kön-
nen, ist zwar nicht zu bestreiten. Dies setzt aber einerseits voraus, dass
Patienten über ihren Arzneimittel-"Konsum" sprechen, was bei ED-Medika-
menten nicht ohne Weiteres angenommen werden darf. Zum anderen
hätte, um diesbezüglich nachvollziehbare Schlüsse zu erlauben, das
Suchverhalten dieser Konsumenten eingehend untersucht werden müs-
sen, wofür sich weder in den Akten noch in der angefochtenen Verfügung
Anhaltspunkte finden.
Aus den Akten wird jedoch ersichtlich, dass bei den selbstdispensierenden
Ärzten keiner der Befragten angab, höhere Preise als die Empfohlenen zu
verrechnen (vgl. zu zwingend gewährten Rabatten bzw. teilweise auch zu
B-846/2015
Seite 75
Fabrikabgabepreisen ohne jegliche Gewinnmarge aus "sozialen" Gründen:
act. 279.001; 279.009; 279.018; 279.020; 279.030; 279.036; 279.069; 279.077;
279.103; 279.106; 279.107; 279.110; 279.112; 279.122; 279.125; 279.126;
279.128; 279.129; 279.131; 279.134; 279.150; 279.186; 279.189; 279.198;
279.225; 279.230; 279.250; 279.254; 279.260; 279.264; 279.267; 279.272;
279.284; 279.309; 279.310; 279.312; 279.316; 279.323; 279.393; 279.403;
279.408; 279.418) und auch bei den Apotheken nur eine einzige (soweit er-
sichtlich ohne dies weiter zu belegen) ausdrücklich angab, ihre Preise über
dem empfohlenen Preis festzulegen (act. 165).
Somit ist davon auszugehen, dass sich die Publikumspreisempfehlungen
für Viagra – entsprechend der ihnen zugeschriebenen Funktion als
wünschbare Preisobergrenze – als wettbewerbsneutrale und damit zuläs-
sige Höchstpreisempfehlungen auswirkten, indem sie zu hohe Preise wirk-
sam verhinderten (in diesem Sinne etliche selbstdispensierende Ärzte, wie
z.B. in act. 279.071; 279.408; 279.097; 279.129; 279.264; 279.311; 279.329;
279.821).
Bestätigt wird dieser Befund indirekt auch durch die Ausführungen der Vor-
instanz, die in der angefochtenen Verfügung zu Recht festhält, dass jene
Verkaufsstellen, welche die Preisempfehlungen nicht befolgten, ihre Preise
mehrheitlich mit einer Abweichung nach unten von 1.5 % bis mehr als 5 %
festlegten (vgl. Verfügung Rz. 112) und auch nicht ausschliesst, dass die
Publikumspreise insbesondere angesichts der Heterogenität der Einzel-
händler ohne die Preisempfehlungen sogar steigen könnten (vgl. Verfü-
gung Rz. 129).
Höhere Preise hätten, da es der "ED-Patient" (atypisch im Vergleich zu
"normalen" medizinischen Behandlungsverhältnissen) grundsätzlich selbst
in der Hand hat, wie oft er eine Viagra-Pille einnehmen will, offensichtlich
einen Einfluss auf dessen Nachfrage- bzw. "Konsum"-Verhalten
(vgl. E. 5.8). Entgegen den Ausführungen der Vorinstanz ist somit nicht da-
von auszugehen, dass die Herstellerinnen die Preisempfehlungen abga-
ben, um den Verkaufsstellen eine erhebliche oder gar überhöhte Marge zu
sichern, wie die Beschwerdeführerin zu Recht festhält (Beschwerde
Rz. 304). Hinter der Abgabe der Empfehlungen respektive deren Veröffent-
lichung stand vielmehr die Aussicht, zu einem gegebenen Fabrikabgabe-
Preis möglichst viele Einheiten zu verkaufen. Von derselben Interessen-
lage ist im Übrigen auch bei den Grossisten auszugehen, welche als Zwi-
schenhändler zwischen Pharmaunternehmen und (End-)Verkaufsstellen
die Marktgegenseite der Hersteller bilden, deren wichtige Rolle im Rahmen
B-846/2015
Seite 76
der Warenflussströme die Vorinstanz aus ihren Überlegungen aber ausge-
blendet hat. Auf die von der Vorinstanz mit Blick auf die im Jahr 2000 ver-
botene Margen- und Rabattordnung des damals aufgelösten Vereins San-
phar (siehe dazu RPW 2000/3, S. 320 ff.) geführte Margendiskussion ist
daher nicht weiter einzugehen.
Anzufügen bleibt, dass die Preisempfehlung für Viagra auch von den in der
Untersuchung angefragten Krankenversicherern im Rahmen der Ausrich-
tung von Zusatzversicherungsleistungen immer als Höchstpreisempfeh-
lungen aufgefasst wurden (act. 341 und 375; gleicher Meinung zahlreiche
selbstdispensierende Ärzte, wie z.B. in act. 279.037; 279.074; 279.184;
279.230 sowie Apotheken, wie z.B. in act. 279.774).
Unbestritten ist schliesslich auch, dass die Publikumspreisempfehlungen
nicht so tief angesetzt waren, dass sie den Handlungsspielraum der "Ver-
kaufsstellen" in einem Ausmass hätten einschränken können, das zu der
von der Vorinstanz zu Unrecht unterstellten Festpreisbindung hätte führen
können (vgl. E. 7.10).
10.
Dass im sanktionierten Zeitraum in Bezug auf Viagra eine Empfehlung über
die Einhaltung von Mindest- oder Festpreisen (siehe dazu Ziff. 10 Abs. 1
Bst. a aVertBek zitiert in E. 2.3) und insofern ein abgestimmtes Verhalten
mit wettbewerbsbeschränkender Wirkung vorgelegen hätte, ist somit nicht
erstellt. Die vorinstanzliche Verfügung ist daher aufzuheben.
Auch wenn die Verkaufsstellen miteinander – durch die besondere markt-
liche Rahmenordnung bedingt (E. 6) – in einem stark abgeschwächten
Wettbewerb standen, ist hier vielmehr davon auszugehen, dass die Preis-
empfehlungen für Viagra wettbewerbsneutral als Preisobergrenze wirkten,
um zu hohe Verkaufspreise zu verhindern, ohne jedoch die Preisfestset-
zungsfreiheit der Apotheken und selbstdispensierenden Ärzte in wettbe-
werbsschädlicher Weise zu beschneiden.
10.1 Unter diesen Umständen wäre daher grundsätzlich nicht weiter auf
die Rüge der Beschwerdeführerin einzugehen, die strittigen Preisempfeh-
lungen liessen sich, selbst wenn sie Bestandteil einer unzulässigen Preis-
empfehlung gewesen wären, gestützt auf Art. 5 Abs. 2 KG aus Gründen
der wirtschaftlichen Effizienz rechtfertigen bzw. den Akten liessen sich kei-
B-846/2015
Seite 77
nerlei Hinweise entnehmen, dass die Vorinstanz die wirtschaftlichen Effizi-
enzgründe – trotz entsprechender Parteianträge im Laufe der Untersu-
chung – je vertieft abgeklärt hätte.
Festzuhalten ist hier jedoch immerhin, dass die Fragebögen an die selbst-
dispensierenden Ärzte und Apotheken vom 7./8. Februar 2007 keine Fra-
gen zu allfälligen Effizienzgründen enthalten. Dies, obschon es aufgrund
der Untersuchungsmaxime grundsätzlich Sache der Vorinstanz gewesen
wäre, solche von Amtes wegen zu ermitteln (vgl. Art. 12 VwVG i.V.m.
Art. 39 KG; KRAUSKOPF/SCHALLER, BSK-KG, a.a.O., Rz. 632 zu Art. 5 KG).
Zudem bestand, weil es um eine Untersuchung sanktionierbarer Abreden
über Kernbeschränkungen (Art. 5 Abs. 4 KG) ging, bei denen die Vermu-
tung der Beseitigung wirksamen Wettbewerbs umgestossen werden kann,
auf Grund der Unschuldsvermutung (Art. 6 Ziff. 2 EMRK; Art. 32 BV) die
weitergehende Pflicht der Wettbewerbsbehörden, allfällige Effizienzgründe
zu prüfen (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2A.430/2006 vom 6. Februar
2007 E. 10.2 mit Verweis auf BGE 129 II 18 E. 7.1, E. 10.2 f.; KRAUS-
KOPF/SCHALLER, BSK-KG, a.a.O., Rz. 635 zu Art. 5 KG). Dieser Pflicht
konnte die Vorinstanz nicht dadurch gerecht werden, dass sie das Vorlie-
gen wirtschaftlicher Effizienzgründe nach Art. 5 Abs. 2 KG, insbesondere
zur bedeutsamen Frage der doppelten Marginalisierung, einzig mit den Be-
hauptungen verneinte, eine solche sei kein Problem, da zum einen zwi-
schen den Grossisten Wettbewerb bestehe, der es diesen nicht erlauben
würde, nicht marktkonforme Margen aufzuschlagen (Verfügung
Rz. 296/294 [vgl. F.c]) und zum anderen selbstdispensierende Ärzte und
Apotheken keine Marktmacht hätten, weshalb es unwahrscheinlich sei,
dass die Verkaufsstellen nach einer Aufhebung von Publikumspreisemp-
fehlungen erheblich höhere Publikumspreise für Cialis, Levitra und Viagra
durchsetzen könnten (Verfügung Rz. 295/293 [vgl. F.c]). Denn entgegen der
Ansicht der Vorinstanz bestand hier tatsächlich die Gefahr einer doppelten
Marginalisierung, nachdem nicht nur die Pharmaunternehmen (aufgrund
ihres Patenschutzes) sondern auch die einzelnen Apotheken beziehungs-
weise selbstdispensierenden Ärzte wegen des Werbeverbotes über nicht
unerhebliche Marktmacht verfügen, die dadurch verstärkt wird, dass nicht
wenige ED-Patienten wegen ihres Diskretionsbedürfnisses davon abgehal-
ten werden, "face-to-face" nach dem günstigsten Preis für das verschrie-
bene Medikament zu "fahnden". Zahlreiche selbstdispensierende Ärzte ga-
ben denn auch in den Fragebögen an, die Publikumspreisempfehlungen
seien ihrer Ansicht nach dazu da, zu hohe Preise zu verhindern (vgl. z.B.
act. 279.071; 279.408; 279.097; 279.129; 279.264; 279.311; 279.329; 279.821).
Mit diesen Aussagen hat sich die Vorinstanz nicht auseinandergesetzt.
B-846/2015
Seite 78
10.2 Offenbleiben kann auch die Frage, weshalb es die Vorinstanz unter-
lassen hat, eingehend abzuklären, ob die Publikumspreisempfehlungen,
wie sie geltend macht, effektiv die einzige Ursache für den beklagten, an-
geblich fehlenden Preiswettbewerb darstellten, obschon Preiswerbung als
wirksamstes Informationsmittel für tiefere Preise auf dem relevanten Markt
verboten war (vgl. E. 6). Da der Frage des Kausalzusammenhangs regel-
mässig grosse Bedeutung zukommt (vgl. AMSTUTZ/CARON/REINERT, CR-
Concurrence, a.a.O., Rz. 79 zu Art. 4 Abs. 1 KG sowie Rz. 228 ff. zu
Art. 5 KG; KRAUSKOPF/SCHALLER, BSK-KG, a.a.O., Rz. 72 ff. zu Art. 5 KG;
ANTIPAS, a.a.O., S. 276), wäre zu erwarten gewesen, dass sich die Vor-
instanz – insbesondere im Zusammenhang mit der in der angefochtenen
Verfügung ebenfalls unterlassenen Auseinandersetzung mit dem Preis-
suchverhalten (vgl. E. 6.2, E. 7.6) – auch eingehend mit den Auswirkungen
des heilmittelrechtlichen Publikumswerbeverbots sowie dem nicht zu leug-
nenden Diskretionsbedürfnis von Viagra-Käufern (sog. "Schamfaktor", Ver-
fügung Rz. 218/216 [vgl. F.c]; vgl. hierzu SONTOWSKI, a.a.O., S. 103, 114)
auseinandergesetzt hätte, auch wenn es sich beim letzteren nicht um einen
eigentlichen "Wettbewerbsparameter" handelt (wie z.B. Preis, Qualität,
Menge, Service, Vertriebskanäle; vgl. Beschwerdeentscheid der
REKO/WEF FB/2004-4, a.a.O., E. 6.2.1 sowie AMSTUTZ/CARON/REINERT,
CR-Concurrence, a.a.O., Rz. 73 zu Art. 4 Abs. 1 KG sowie Rz. 135, 153,
176, 209, 516, 662 ff. zu Art. 5 KG; KRAUSKOPF/SCHALLER, BSK-KG, a.a.O.,
Rz. 66, 71, 599 zu Art. 5 KG). Die vertiefte Untersuchung des Preissuch-
verhaltens der fraglichen "Konsumenten" hätte sich aufgedrängt, weil es
für die Absatzpolitik von Unternehmen sowie für die Preisbildung bedeut-
sam ist: Denn je weniger Konsumenten suchen, desto unvollständiger sind
deren Informationsstand beziehungsweise die Preistransparenz und desto
grösser sind die Spielräume für die Preispolitik der Anbieter.
Es erübrigt sich indessen, wie ausgeführt, die von der Vorinstanz unterlas-
senen Beweiserhebungen im Beschwerdeverfahren nachzuholen.
10.3 Nicht weiter einzugehen ist schliesslich auch auf den Verfahrensan-
trag der Beschwerdeführerin, die Vorinstanz sei anzuweisen, ihre internen
Berechnungsgrundlagen (inkl. erfasste Rohdaten von den Fragebögen) für
die Einhaltungsgrade der Preisempfehlungen (mit Verweisen auf die für die
Berechnungen verwendeten Aktenstücke) elektronisch und in nachvoll-
ziehbarer Form zu den Verfahrensakten zu nehmen und der Beschwerde-
führerin eine elektronische Kopie davon und ein aktualisiertes Aktenver-
zeichnis zuzustellen. In diesem Zusammenhang ist immerhin anzumerken,
dass es fraglich sein dürfte, ob diese Auswertungen und Berechnungen,
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die trotz Aufforderung zur vollständigen Akteneinreichung nie offengelegt
worden sind (vgl. E. 9.4.3), die von der Vorinstanz im Jahre 2013 in ihrer
"Richtlinie für ökonomische Gutachten" freilich an Privatgutachten gestell-
ten wissenschaftlichen Qualitätsanforderungen erfüllen würde, welche da-
rauf gerichtet sind, die Nachvollziehbarkeit und die Replizierbarkeit privat-
gutachterlicher Ergebnisse zu gewährleisten (http://www.weko.admin.ch/
dokumentation/01007/index.html?lang=de; vgl. zu den Beweisanforderungen
in kartellgesetzlichen Sanktionsverfahren vor Bundesverwaltungsgericht
im Übrigen das Urteil B-5685/2012; a.a.O., E. 4.5.2 f., m.w.H.,
insb. E. 4.5.3 a.E.: « Par conséquent, compte tenu de l'analyse économique
qu'implique l'appréciation des effets de l'accord sur la concurrence, il y a lieu d'ad-
mettre que la preuve est apportée si les autorités de la concurrence, respective-
ment le tribunal, parviennent à la conclusion que l'accord en cause a très vraisem-
blablement produit des effets; le degré de preuve requis étant alors celui de la
vraisemblance prépondérante. »).
11.
Als Schlussergebnis steht somit fest, dass eine nach Art. 49a Abs. 1 KG
sanktionswürdige vertikale Abrede im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG
(i.V.m. Art. 5 Abs. 4 KG) nicht vorlag.
Die Vorinstanz hat somit mit der verfügten Sanktion sowie dem Veröffentli-
chungsverbot für die Viagra-Publikumspreisempfehlungen Bundesrecht
verletzt.
11.1 Die Beschwerde ist deshalb, soweit darauf eingetreten werden kann
(E. 1.1), als begründet gutzuheissen. Dementsprechend sind die Ziffer 1
insgesamt sowie die Ziffern 2 und 4 des Verfügungsdispositivs aufzuheben,
soweit sie sich auf die Beschwerdeführerin beziehen.
11.2 Bei diesem Verfahrensausgang ebenfalls aufzuheben ist die Ziff. 7
des Verfügungsdispositivs zu den vorinstanzlichen Verfahrenskosten, so-
weit sich dieses auf die Beschwerdeführerin bezieht, zumal sich – jeden-
falls nach Auffassung der Vorinstanz – die anfänglich bestehenden An-
haltspunkte für eine unzulässigen Wettbewerbsbeeinträchtigung, welche
die Eröffnung der Untersuchung veranlasst hatten, nicht erhärtet hatten
(vgl. Art. 53a KG i.V.m. Art. 3 Abs. 2 Bst. c der Gebührenverordnung KG
vom 25. Februar 1998 [GebV-KG, SR 251.2]). Dass die Kostenauflage an-
gesichts dessen, dass die Beschwerdeführerin, Eli Lilly und Bayer nicht für
eine gemeinsame horizontale Wettbewerbsabrede, sondern einzig für drei
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voneinander unabhängige, vertikal vermeintlich abgestimmte Verhaltens-
weisen sanktioniert worden waren, zu Unrecht unter solidarischer Haftung
auferlegt wurde, bleibt somit ohne Folgen.
11.3 Nicht weiter zu behandeln sind bei diesem Ausgang die Verfahrens-
anträge, die für den Fall eines Sachentscheides durch das Bundesverwal-
tungsgericht beziehungsweise einer Rückweisung der Streitsache an die
Vorinstanz gestellt worden waren (vgl. im Sachverhalt unter C.).
12.
12.1 Das Bundesverwaltungsgericht auferlegt in der Entscheidungsformel
die Verfahrenskosten, bestehend aus Spruchgebühr, Schreibgebühren und
Barauslagen, in der Regel der unterliegenden Partei. Unterliegt diese nur
teilweise, so werden die Verfahrenskosten ermässigt (Art. 63 Abs. 1
VwVG). Keine Verfahrenskosten werden Vorinstanzen auferlegt (Art. 63
Abs. 2 VwVG).
Bei diesem Verfahrensausgang ist die Beschwerdeführerin überwiegend
obsiegende Partei, zumal im Wesentlichen die Verpflichtung zur Bezahlung
der Sanktion sowie das Veröffentlichungsverbot für die Preisempfehlungen
im Streite lagen. Deshalb sind der Beschwerdeführerin in stark ermässig-
tem Umfang Verfahrenskosten aufzuerlegen, soweit auf ihre Beschwerde
nicht einzutreten ist (vgl. E. 1.2).
Diese Kosten werden in Anbetracht aller relevanten Umstände auf
Fr. 1'200.– festgesetzt und mit dem (im Vorverfahren B-364/2010) geleis-
teten Kostenvorschuss von Fr. 24'000.– verrechnet, weshalb der Be-
schwerdeführerin der Restbetrag von Fr. 22'800.– nach Eintritt der Rechts-
kraft des vorliegenden Urteils zurückzuerstatten sein wird.
12.2 Die Beschwerdeinstanz kann der ganz oder teilweise obsiegenden
Partei von Amtes wegen oder auf Begehren eine Entschädigung für ihr er-
wachsene notwendige und verhältnismässig hohe Kosten zusprechen
(Art. 64 Abs. 1 VwVG).
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Gemäss Art. 10 des Reglements über die Kosten und Entschädigungen vor
dem Bundesverwaltungsgericht vom 21. Februar 2008 (VGKE,
SR 173.320.2) werden insbesondere das Anwaltshonorar nach dem not-
wendigen Zeitaufwand des Vertreters oder der Vertreterin bemessen
(Abs. 1). Der Stundenansatz beträgt für Anwälte und Anwältinnen mindes-
tens Fr. 200.– und höchstens Fr. 400.–. In diesen Ansätzen ist die Mehr-
wertsteuer nicht enthalten (Abs. 2). Bei Streitigkeiten mit Vermögensinte-
resse kann das Anwaltshonorar oder die Entschädigung für eine nichtan-
waltliche berufsmässige Vertretung angemessen erhöht werden (Abs. 3).
Für die erwachsenen notwendigen und verhältnismässig hohen Kosten ih-
rer Rechtsvertretung – in dieser Streitsache mit einem hohen finanziellen
Streitwert – ist der Beschwerdeführerin, da sie überwiegend obsiegt, eine
reduzierte Parteientschädigung zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG, Art. 7
Abs. 2 VGKE). Soweit eine Parteientschädigung nicht einer unterliegenden
Gegenpartei auferlegt werden kann, wird sie der Körperschaft oder auto-
nomen Anstalt auferlegt, in deren Namen die Vorinstanz verfügt hat (Art. 64
Abs. 2 VwVG).
Die Beschwerdeführerin hatte am 22. Oktober 2013 für ihre Rechtsvertre-
tung im Verfahren B-364/210 eine detailliert begründete Kostennote einge-
reicht. Ausgehend von Stundenansätzen (zwischen Fr. 300.–/h und
Fr. 400.–/h) machte sie für das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsge-
richt – ausgehend von rund 103.7 aufgewendeten Stunden – Parteikosten
in der Höhe von insgesamt Fr. 41'267.15 (inkl. Auslagen und MWST) gel-
tend. Mit Kostennote vom 29. November 2017 reduziert die Beschwerde-
führerin diese Forderung – entsprechend dem Urteil des Bundesverwal-
tungsgerichts B-364/2010 vom 3. Dezember 2013 – auf Fr. 39'203.80
(inkl. MWST) und macht für ihre Aufwendungen im vorliegend (nach Rück-
weisung) weitergeführten Beschwerdeverfahren zusätzliche Parteikosten
in der Höhe von insgesamt Fr. 12'036.15 (inkl. Auslagen und MWST) gel-
tend.
Bei der Bemessung der Parteientschädigung innerhalb des gesetzlichen
Rahmens steht dem Bundesverwaltungsgericht ein gewisses Ermessen
zu. Das Honorar berechnet sich mithin einzig nach dem Aufwand und nicht
nach dem Streitwert. Eine summenmässig bestimmte feste Obergrenze
besteht nicht (Urteil des Bundesgerichts 2C_343/2010, 2C_344/2010 vom
11. April 2011 E. 8.3.1 [in BGE 137 II 199 nicht publizierte Erwägung]). Die
Parteientschädigung umfasst aber nur die notwendigen Kosten (Urteil des
Bundesgerichts 2C_343/2010, 2C_344/2010 E. 8.3.4, a.a.O.).
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Der geltend gemachte Aufwand der Beschwerdeführerin von insgesamt
Fr. 51'239.95, der auch Auslagen und MWST beinhaltet, wird nachvollzieh-
bar aufgelistet und lässt sich angesichts der Komplexität der Streitsache
und des nach Rückweisung erforderlichen Aufwandes im vorliegenden Ver-
fahren grundsätzlich nicht beanstanden. Indessen umfasst die Parteient-
schädigung keinen Mehrwertsteuerzuschlag im Sinne von Art. 9 Abs. 1
Bst. c VGKE, was gemäss bundesverwaltungsgerichtlicher Praxis zu ei-
nem Abzug der insgesamt geltend gemachten Mehrwertsteuer von
Fr. 3'840.20 (Fr. 2'948.65 + Fr. 891.55) führt.
Der Beschwerdeführerin ist somit zulasten der Vorinstanz eine Parteient-
schädigung im beantragten, jedoch leicht reduzierten Umfang, d.h. insge-
samt ausmachend Fr. 45'029.75, zuzusprechen. Diesen Betrag hat somit
die Vorinstanz der Beschwerdeführerin nach Rechtskraft dieses Urteils zu
entrichten (Art. 64 Abs. 1 und 2 VwVG i.V.m. Art. 14 Abs. 2 VGKE).
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