Decision ID: ecee15ae-becc-5299-b98b-79c972198494
Year: 2020
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 
Law Sub-area: nan
Label: dismissal

Facts:
Sachverhalt:
A.
A.a Am 7. Mai 2019 schrieb die Eidgenössische Technische Hochschule
Zürich (im Folgenden: Vergabestelle) auf der Internetplattform SIMAP im
offenen Verfahren einen Lieferauftrag mit dem Projekttitel "2019-NET-Ac-
cess" (Projekt-ID 187313) aus (Meldungsnummer 1074941).
Der Beschaffungsgegenstand wurde im detaillierten Produktbeschrieb wie
folgt umschrieben (Ziff. 2.6 der Ausschreibung):
"Die vorliegende Ausschreibung umfasst die Beschaffung von Datennetzwerk-
Komponenten (Hardware, Lizenzen und zugehörige Software) und deren Sup-
port für die ETH Zürich und optional für den ETH-Bereich."
Die Ausschreibung sah für den Vertrag eine Laufzeit vom 2. Dezember
2019 bis 1. Dezember 2022 und eine optionale Verlängerung des Rahmen-
vertrags um jeweils ein Jahr bis maximal 2024 vor (Ziff. 2.8 der Ausschrei-
bung). In der Ausschreibung wies die Vergabestelle darauf hin, dass sie bis
zum 27. Mai 2019 schriftliche Fragen im Forum von www.simap.ch entge-
gennehme. Danach würden diese anonymisiert und mit den entsprechen-
den Antworten wiederum auf www.simap.ch zur Verfügung gestellt (Ziff. 1.3
der Ausschreibung). Die Angebote waren bis zum 17. Juni 2019 einzu-
reichen (Ziff. 1.4 der Ausschreibung).
A.b Am 11. Juni 2017 publizierte die Vergabestelle die Fragen und Antwor-
ten auf SIMAP.
A.c Innerhalb der Einreichungsfrist reichten sieben Anbieter ein Angebot
ein, darunter die A._ AG.
A.d Am 3. September 2019 erteilte die Vergabestelle der B._ AG
(im Folgenden: Zuschlagsempfängerin) den Zuschlag zu einem Preis von
19,5 Mio. Fr. (inkl. MWST 8%; Gesamtwert für Grundauftrag inkl. Option).
A.e Mit E-Mail vom 5. September 2019 teilte die Vergabestelle der
A._ AG sinngemäss mit, dass sie den Zuschlag nicht erhalten habe,
und bot ihr ein mündliches Debriefing an.
A.f Am 6. September 2019 erfolgte die Publikation des Zuschlags auf
SIMAP (Meldungsnummer 1094711).
http://www.simap.ch/ http://www.simap.ch/
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A.g Am 17. September 2019 führte die Vergabestelle ein mündliches De-
briefing mit der A._ AG durch.
A.h Mit E-Mail vom 20. September 2019 ersuchte die A._ AG die
Vergabestelle darum, ihr die Gründe für die Nichtberücksichtigung ihrer Of-
ferte anzugeben und ihr die ausschlaggebenden Merkmale und Vorteile
des berücksichtigten Angebots schriftlich mitzuteilen.
A.i Die Vergabestelle teilte der A._ AG mit E-Mail vom 23. Septem-
ber 2019 mit, dass sie grundsätzlich keine schriftlichen Begründungen ab-
gebe. Sie habe der A._ AG die Gründe für das Ausscheiden ihres
Angebots ausführlich am Debriefing dargelegt.
A.j Mit E-Mail vom 23. September 2019 schilderte die A._ AG den
Inhalt des Debriefings und ersuchte die Vergabestelle darum, diese Zu-
sammenfassung zu bestätigen, was die Vergabestelle verweigerte.
B.
Gegen den Zuschlag erhebt die A._ AG (im Folgenden: Beschwer-
deführerin) mit Eingabe vom 26. September 2019 Beschwerde beim Bun-
desverwaltungsgericht und stellt die folgenden Anträge:
"1. Die Zuschlagsverfügung der Vergabestelle, Projekt-Nr. 187313, Meldungs-
nummer 1094711 vom 6. September 2019 sei aufzuheben;
2. Die Vergabestelle sei anzuweisen, das Vergabeverfahren Projekt-Nr.
187313 gestützt auf die in der Ausschreibung vom 7. Mai 2019 (Meldungs-
nummer 1074941) genannten Kriterien erneut durchzuführen und das Ange-
bot der Beschwerdeführerin bei der Vergabe zu berücksichtigen; eventuell sei
das Vergabeverfahren abzubrechen und neu durchzuführen und den Anbie-
tenden die Gelegenheit zu geben, neue Angebote einzureichen;
3. Eventualiter: Es sei festzustellen, dass die Zuschlagsverfügung der Verga-
bestelle, Projekt-Nr. 187313, Meldungsnummer 1094711 vom 6. September
2019 rechtswidrig ist;
4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MWST) zulasten der Verga-
bestelle."
In prozessualer Hinsicht beantragt die Beschwerdeführerin, es sei der Be-
schwerde superprovisorisch und provisorisch die aufschiebende Wirkung
zu erteilen, sowie, es seien die Akten des Verfahrens der Vergabestelle
vollumfänglich beizuziehen. Nach Eingang der Akten sei ihr eine Frist zur
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Ergänzung ihrer Beschwerde anzusetzen. Zur Begründung führt sie aus,
die Akteneinsicht sei für sie insbesondere erforderlich, um zu überprüfen,
ob die Offerten der übrigen Anbieter nach der Fragerunde korrigiert worden
seien, und welche Auswirkungen solche Korrekturen auf den von den an-
deren Anbietern offerierten Preis gehabt hätten.
Die Beschwerdeführerin rügt, die Zuschlagsverfügung der Vergabestelle
verletze den Anspruch der Anbieter auf Klarheit und Vollständigkeit der
Leistungsbeschreibung sowie die Unabänderlichkeit der Vergabekriterien
und damit das Transparenzgebot und den Gleichbehandlungsgrundsatz.
Die Vergabestelle stütze ihre Zurückweisung der Offerte der Beschwerde-
führerin auf ein Muss-Kriterium, das in den Ausschreibungsunterlagen gar
nicht enthalten gewesen sei. In den Ausschreibungsunterlagen habe die
Vergabestelle die Bandbreite für den Switchverbund nicht spezifiziert. Sie
habe dann aber im Rahmen der Fragerunde am 11. Juni 2019 in der Ant-
wort auf die Frage 9, ob es Anforderungen an den Durchsatz der Switche
gebe, plötzlich einen Durchsatz der Switche von total mindestens 80Gb/s
(2x40Gb/s) verlangt. Diese in den Ausschreibungsunterlagen nicht defi-
nierte Anforderung sei sodann zum Muss-Kriterium erhoben worden.
Die Offerte der Beschwerdeführerin erfülle das Muss-Kriterium 5 gemäss
den Ausschreibungsunterlagen (Anforderungskatalog, Muss-Kriterium 5)
40Gb/s QSFP Ports for Uplink (entweder SFP+ oder QSFP). Aus der Of-
ferte der Beschwerdeführerin gehe hervor, dass die in Antwort auf Frage 9
geforderte, jedoch nicht in der Ausschreibung enthaltene Funktionalität mit
einem Zusatzmodul unterstützt werde. Dieses Zusatzmodul sei im Preis-
blatt der Offerte der Beschwerdeführerin jedoch nicht enthalten und damit
auch nicht bepreist. Es sei den Anbietenden unmöglich gewesen, innert
der kurzen Frist von sechs Tagen (Publikation der Antworten am 11. Juni
2019; Frist für die Einreichung der Angebote am 17. Juni 2019) eine neue
Offerte gestützt auf völlig andere Anforderungen einzureichen.
Die technischen Spezifikationen seien grundsätzlich unabänderlich. Die
Verletzung der Vorschriften bezüglich Bekanntgabe oder Einhaltung der
technischen Spezifikationen sei formeller Natur. Der angefochtene Ent-
scheid sei bei einer Verletzung selbst dann aufzuheben, wenn zwischen
dem Verfahrensfehler und der Zuschlagserteilung keine Kausalbeziehung
bestehe. Die Beschwerdeführerin gehe davon aus, dass ihr Angebot das
günstigste sei. Sie habe daher eine reelle Chance, selber den Zuschlag zu
erhalten.
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Seite 5
C.
Das Bundesverwaltungsgericht ordnete mit Verfügung vom 27. September
2019 an, dass bis zum Entscheid über den Antrag betreffend die Erteilung
der aufschiebenden Wirkung alle Vollzugsvorkehrungen, welche den Aus-
gang des hängigen Beschwerdeverfahrens präjudizieren könnten, nament-
lich der Vertragsabschluss mit der Zuschlagsempfängerin, zu unterbleiben
hätten.
D.
Mit Eingabe vom 4. Oktober 2019 teilt die Vergabestelle mit, dass sie sich
einer Stellungnahme zum Antrag auf aufschiebende Wirkung enthalte. Sie
könne bis zum Wegfall der aufschiebenden Wirkung respektive bis zum
Endentscheid ihren Bedarf aus bereits laufenden Vertragsverhältnissen
decken, die sie mit der Beschwerdeführerin abgeschlossen habe. Der wei-
tere prozessuale Antrag der Beschwerdeführerin, es sei ihr nach Eingang
der Akten der Vergabestelle Frist zur Ergänzung ihrer Beschwerdeschrift
anzusetzen, sei abzuweisen. Schon jetzt könne gesagt werden, dass keine
Anbieterin bereits vor der Fragerunde ein Angebot eingereicht und dieses
nach Zustellung der Antworten abgeändert oder ergänzt habe. Sämtliche
Anbieter hätten die Antworten auf die Fragen abgewartet und erst danach
ein Angebot eingereicht. Entsprechend gebe es keinen Grund, der Be-
schwerdeführerin eine Frist zur Ergänzung der Beschwerdeschrift anzuset-
zen.
E.
Die Instruktionsrichterin hiess mit Verfügung vom 7. Oktober 2019 das Ge-
such der Beschwerdeführerin auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung
gut.
F.
Mit Eingabe vom 8. Oktober 2019 präzisierte die Beschwerdeführerin, in
welche Aktenstücke respektive Passagen der Beschwerdebeilagen der Zu-
schlagsempfängerin keine Einsicht gewährt werden dürfe.
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G.
Die Zuschlagsempfängerin beantragt mit Stellungnahme vom 10. Oktober
2019, der Verfahrensantrag der Beschwerdeführerin auf umfassende Ein-
sicht in die Verfahrensakten sei abzuweisen, soweit diese Informationen zu
ihrem Angebot enthielten oder die Einsichtnahme in die entsprechenden
Verfahrensakten zur Beantwortung der materiellen Fragestellung nicht ab-
solut notwendig sei. Soweit diesem Antrag auf Geheimhaltung entsprochen
werde, verzichte sie auf eine Teilnahme am Verfahren als Beschwerdegeg-
nerin.
H.
Die Vergabestelle erklärt mit Eingabe vom 30. Oktober 2019, in welche Ak-
ten des Vergabeverfahrens der Beschwerdeführerin keine Einsicht gewährt
werden solle.
I.
Mit Beschwerdeantwort vom 2. Dezember 2019 beantragt die Vergabe-
stelle, die Beschwerde sei abzuweisen.
Zur Begründung führt sie aus, im Muss-Kriterium 5 sei verlangt worden,
dass für den Formfaktor QSFP "40Gb/s" als Bandbreite erforderlich seien.
Das Erfordernis von 40Gb/s sei sachlich gerechtfertigt, denn nur mit
40Gb/s könne sichergestellt werden, dass bei gleichzeitigem Anschluss
von mehreren Geräten mit einer Kapazität von 10Gb/s die Daten auch feh-
lerfrei zum zentralen Core-Router übertragen würden. Würden mehrere
Geräte mit Kapazitäten von 10Gb/s an einen Switch von 10Gb/s ange-
schlossen, könnten sie sich gegenseitig den Durchsatz der Daten zum
Core-Router streitig machen. Damit dies nicht geschehe, sei eine Kapazität
von 40Gb/s notwendig und sei im Muss-Kriterium 5 eine Kapazität von
40 Gb/s verlangt worden. Die Beschwerdeführerin sei aus dem Verfahren
ausgeschlossen worden, weil sie dieses Muss-Kriterium nicht erfüllt habe.
Die Beschwerdeführerin habe mit ihrem Angebot nicht über einen QSFP-
Stecker 40Gb/s angeboten, sondern über vier SFP+ Stecker 4 Leitungen
von je 10Gb/s.
Unzutreffend sei die Behauptung der Beschwerdeführerin, die Antwort auf
Frage 9 habe die Anforderungskriterien verändert. Die betreffende Frage
habe nicht den Uplink zwischen den Switches und dem Core-Router, son-
dern die Bandbreite zwischen den Switches selbst betroffen. Die Antwort
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auf die Frage 9 wiederum sei einerseits ein Hinweis auf die Anforderung
der Redundanz (2x40Gb/s) und andererseits ein Hinweis auf das Muss-
Kriterium 5 gewesen und beinhalte damit keine Änderung der Ausschrei-
bung.
Die Beschwerdeführerin sei auch zu Unrecht davon ausgegangen, die ge-
forderte Funktionalität lasse sich mit einem Zusatzmodul gewährleisten.
Im Weiteren sei der publizierte Preis von Fr. 19'500'000.– (inkl. MWST) auf
der Basis des Angebots der Zuschlagsempfängerin für einen voraussicht-
lichen Bedarf der nächsten Jahre berechnet worden. In dem von der Be-
schwerdeführerin offerierten Preis von Fr. 3'596'469.99 sei noch keine der-
artige Hochrechnung enthalten.
J.
Mit Eingabe vom 12. Dezember 2019 ersucht die Beschwerdeführerin um
Ansetzung einer Frist zur Stellungnahme sowie um Einsicht in gewisse Ak-
tenstücke der Vergabestelle.
K.
Die Vergabestelle beantragt mit Stellungnahme vom 17. Dezember 2019,
dass der Beschwerdeführerin keine Einsicht in die Akten gewährt werde,
welche ihr Informationen über die Mitbewerber und deren Angebote geben
würden respektive dass diese Akten angemessen zu schwärzen seien.
L.
Mit Replik vom 8. Januar 2020 hält die Beschwerdeführerin an ihren Anträ-
gen sowie an ihrem Akteneinsichtsgesuch fest.
M.
Die Vergabestelle erklärt mit Eingabe vom 14. Januar 2020, keine Ein-
wände gegen den Abdeckungsvorschlag des Bundesverwaltungsgerichts
und die entsprechende Akteneinsicht durch die Beschwerdeführerin zu ha-
ben.
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Seite 8
N.
In der Folge erteilte die Instruktionsrichterin der Beschwerdeführerin mit
Verfügung vom 15. Januar 2020 Einsicht in Auszüge aus dem "Bericht Ve-
rifikationsprozess" (teilweise geschwärzt) und dem "Anforderungskatalog
mit Auswertung Muss-Kriterien" sowie in die Protokolle über die Öffnung
aller Angebote (teilweise geschwärzt).
O.
Die Beschwerdeführerin hält mit Eingabe vom 27. Januar 2020 an ihren
Anträgen fest.
P.
Mit Duplik vom 7. Februar 2020 bleibt die Vergabestelle bei ihrem Antrag
auf Abweisung der Beschwerde.

Considerations:
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Das Bundesverwaltungsgericht ist zuständig für die Beurteilung von
Beschwerden gegen die Erteilung eines Zuschlages, der in den Anwen-
dungsbereich des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 1994 über das öf-
fentliche Beschaffungswesen (BöB, SR 172.056.1) fällt (Art. 29 Bst. a i.V.m.
Art. 27 Abs. 1 BöB).
Das BöB erfasst nur Beschaffungen, welche dem GATT/WTO-Überein-
kommen vom 15. April 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen
(Government Procurement Agreement [GPA, SR 0.632.231.422]) unter-
stellt sind (BVGE 2008/48 E. 2.1 m.H. “Areal- und Gebäudeüberwachung
PSI“). Es ist anwendbar, wenn die Auftraggeberin dem Gesetz untersteht
(Art. 2 Abs. 1 BöB), wenn der Beschaffungsgegenstand sachlich erfasst
wird (Art. 5 BöB), der geschätzte Wert des zu vergebenden öffentlichen
Auftrages den entsprechenden Schwellenwert von Art. 6 Abs. 1 BöB er-
reicht und keiner der Ausnahmetatbestände von Art. 3 BöB gegeben ist.
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Seite 9
In Art. 2 Abs. 1 Bst. c BöB ist ausdrücklich festgehalten, dass die Eidge-
nössischen Technischen Hochschulen und ihre Forschungsanstalten die-
sem Gesetz als Auftraggeberinnen unterstehen.
Die Vergabestelle geht in Ziffern 1.8 und 2.1 der Ausschreibung vom 7. Mai
2019 von einem Lieferauftrag in der Art eines Kaufs aus. Als Lieferauftrag
wird ein Vertrag zwischen der Auftraggeberin und einem Anbieter über die
Beschaffung beweglicher Güter, namentlich durch Kauf, Leasing, Miete,
Pacht oder Mietkauf bezeichnet (Art. 5 Abs. 1 Bst. a BöB). Die vorliegende
Ausschreibung "2019-NET-Access" umfasst die Beschaffung von Daten-
netzwerk-Komponenten (Hardware, Lizenzen und dazugehörige Software)
und deren Support für die ETH Zürich. Lieferungen sind in sachlicher Hin-
sicht grundsätzlich allesamt dem staatsvertraglichen Vergaberecht und da-
mit auch dem BöB unterstellt (Zwischenentscheid des BVGer B-5333/2017
vom 24. Januar 2018 E. 2.5 "Sprachalarmierungsanlagen für Bahnhöfe").
Vorliegend liegt der Preis des berücksichtigten Angebots bei 19,5 Mio. Fr.
(inkl. MWST 8%; Gesamtwert für Grundauftrag inkl. Option). Das ausge-
schriebene Auftragsvolumen liegt damit deutlich über dem für Lieferungen
geltenden Schwellenwert von Fr. 230'000.– gemäss Art. 6 Abs. 1 Bst. a
BöB beziehungsweise Art. 6 Abs. 2 BöB in Verbindung mit Art. 1 Bst. a der
Verordnung des Eidgenössischen Departementes für Wirtschaft, Bildung
und Forschung (WBF) vom 22. November 2017 über die Anpassung der
Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen für die Jahre 2018 und
2019 [SR 172.056.12]).
Ein Ausnahmetatbestand im Sinne von Art. 3 BöB liegt nicht vor. Der vor-
liegend angefochtene Zuschlag fällt daher in den Anwendungsbereich des
Bundesgesetzes über das öffentliche Beschaffungswesen, wovon im Übri-
gen auch die Vergabestelle ausgeht.
Das Bundesverwaltungsgericht ist daher für die Beurteilung der vorliegen-
den Streitsache zuständig.
1.2 Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht bestimmt sich nach
dem Verwaltungsverfahrensgesetz vom 20. Dezember 1968 (VwVG,
SR 172.021), soweit das BöB und das Verwaltungsgerichtsgesetz vom
17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) nichts anderes bestimmen (Art. 26 Abs. 1
BöB und Art. 37 VGG).
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Seite 10
Das BöB enthält keine spezielle submissionsrechtliche Regelung zur Be-
schwerdelegitimation, weshalb diese nach dem allgemeinen Verfahrens-
recht des Bundes zu beurteilen ist (Art. 26 Abs. 1 BöB bzw. Art. 37 VGG
i.V.m. Art. 48 VwVG; BGE 137 II 313 E. 3.2 "Microsoft"). Danach ist zur
Beschwerde berechtigt, wer vor der Vergabestelle am Verfahren teilge-
nommen hat oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat (Art. 48
Abs. 1 Bst. a VwVG), durch die angefochtene Verfügung besonders berührt
ist (Art. 48 Abs. 1 Bst. b VwVG) und ein schutzwürdiges Interesse an deren
Aufhebung oder Änderung hat (Art. 48 Abs. 1 Bst. c VwVG).
Nach der neueren bundesgerichtlichen Rechtsprechung genügt der Um-
stand, dass jemand am Offertverfahren teilgenommen hat und nicht be-
rücksichtigt worden ist, nicht, um die Legitimation zu bejahen. Der unterle-
gene Anbieter ist zur Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht nur
legitimiert, wenn er eine reelle Chance besitzt, den Zuschlag selber zu er-
halten. Dabei ist zu berücksichtigen, dass, sofern die Beschwerde gutge-
heissen und der Zuschlag aufgehoben würde, die Wirkung dieses Ent-
scheides nicht auf die Anfechtenden beschränkt wäre. Führt ein Anbieter,
der nicht auf dem zweiten Platz platziert wurde, Beschwerde, hängt seine
Legitimation daher davon ab, ob bei einer Aufhebung des angefochtenen
Entscheids möglicherweise er selbst oder vielmehr die vor ihm Rangierten
zum Zuge kämen (BGE 141 II 14 E. 4 f. "Monte Ceneri").
Diese Frage ist aufgrund der vom Beschwerdeführer gestellten Anträge
und vorgebrachten Rügen zu beantworten. Ob die entsprechenden Rügen
begründet sind, ist insofern sowohl Gegenstand der materiellen Beurtei-
lung als auch bereits vorfrageweise von Bedeutung für das Vorliegen der
Prozessvoraussetzungen (BGE 141 II 14 E. 5.1 "Monte Ceneri"; BGE 137
II 313 E. 3.3.3 "Microsoft"). Für derartige doppelrelevante Sachverhalte gilt,
dass es im Stadium der Prüfung der Eintretensvoraussetzungen genügt,
wenn der Beschwerdeführer glaubhaft macht ("mit einer gewissen Wahr-
scheinlichkeit geltend macht", "rende vraisemblable"), dass seine Aussich-
ten, nach einer Aufhebung der angefochtenen Verfügung den Zuschlag zu
erhalten, intakt sind und nicht einer der vor ihm platzierten Mitbewerber den
Zuschlag erhalten würde (BGE 141 II 14 E. 5.1 m.H. "Monte Ceneri").
Die Beschwerdeführerin ist formell beschwert, denn sie hat am Verfahren
vor der Vergabestelle teilgenommen, und sie ist durch die angefochtene
Verfügung auch besonders berührt, weil ihr Angebot ausgeschlossen und
der Zuschlag einer Mitbewerberin erteilt wurde.
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Seite 11
Die Beschwerdeführerin rügt, ihr Angebot sei zu Unrecht ausgeschlossen
worden, weil die Vergabestelle nachträglich ein neues Muss-Kriterium ein-
geführt habe, das sich so nicht aus den Ausschreibungsunterlagen erge-
ben habe. Ihr Angebot sei preislich das günstigste.
Die Vergabestelle hat, nachdem sie zum Schluss gekommen war, das An-
gebot der Beschwerdeführerin sei auszuschliessen, dieses keiner weiteren
Evaluation in Bezug auf eine Bewertung unter den Zuschlagskriterien un-
terzogen, so dass offen ist, wie viele Punkte es erhalten hätte.
Würde der Auffassung der Beschwerdeführerin gefolgt, dass ihr Angebot
das Muss-Kriterium 5 erfülle, so hätte die Beschwerdeführerin daher eine
reelle Chance, den Zuschlag zu erhalten.
Die Beschwerdeführerin ist daher zur Beschwerde legitimiert.
1.3 Die Beschwerde wurde frist- und formgerecht eingereicht (Art. 30 BöB
und Art. 52 Abs. 1 VwVG) und der Kostenvorschuss wurde fristgerecht be-
zahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG).
1.4 Auf die Beschwerde ist daher einzutreten.
2.
Die Beschwerdeführerin rügt, die Zuschlagsverfügung der Vergabestelle
verstosse gegen den Anspruch der Anbieter auf Klarheit und Vollständig-
keit der Leistungsbeschreibung sowie die Unabänderlichkeit der Vergabe-
kriterien und damit gegen das Transparenzgebot und den Gleichbehand-
lungsgrundsatz. Das angebliche Muss-Kriterium, auf das die Vergabestelle
ihre Zurückweisung der Offerte der Beschwerdeführerin stütze – die Anfor-
derungen an den Durchsatz der Switche – sei in den Ausschreibungsun-
terlagen gar nicht enthalten gewesen. Im Rahmen der Fragerunde sei die
Frage gestellt worden, ob es Anforderungen an den Durchsatz der Switche
gebe (Frage 9). Die Vergabestelle habe darauf geantwortet, dass erwartet
werde, dass die Switches 'non-blocking' seien und dass für den Uplink be-
ziehungsweise Stackring total mindestens 80Gb/s (2x40Gb/s) erwartet
würden. Ein einzelner Stackmember müsse daher mindestens 80Gb/s
Durchsatz haben. Mit dieser Antwort habe die Vergabestelle nachträglich
ein neues Muss-Kriterium aufgestellt. Zudem sei diese Antwort auf die
Frage 9 nur sechs Tage respektive vier Arbeitstage vor Ablauf der Einrei-
chungsfrist publiziert worden. Das Vorgehen der Vergabestelle verstosse
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Seite 12
gegen den Anspruch der Anbieter auf Klarheit und Vollständigkeit der Leis-
tungsbeschreibung sowie die Unabänderlichkeit der Vergabekriterien und
damit gegen Transparenzgebot und den Gleichbehandlungsgrundsatz. Die
Offerte der Beschwerdeführerin erfülle das Muss-Kriterium 5 gemäss den
Ausschreibungsunterlagen. Die erst nachträglich bekanntgegebene gefor-
derte Funktionalität hätte das Angebot auch mit einem Zusatzmodul errei-
chen können, wie sie im Angebot ausdrücklich dargelegt habe.
Die Vergabestelle bestreitet diese Ausführungen der Beschwerdeführerin.
Entgegen der Meinung der Beschwerdeführerin sei die Antwort auf die
Frage 9 keine Forderung nach einer neuen Funktionalität, die in der Aus-
schreibung nicht enthalten gewesen wäre, und die sich mit einem Zusatz-
modul gewährleisten lasse. Der Beschaffungsgegenstand beinhalte meh-
rere Switches. Ein Switch sei ein Stück Hardware, das grob als Stecker-
leiste bezeichnet werden könne. Es müsse eine bestimmte Anzahl von
Ports aufweisen, welche die einzelnen Stecker seien. Diese Stecker müss-
ten bestimmte Steckerformen zulassen. Eine solche Steckerform sei das
QSFP für eine Bandbreite von 40Gb/s. Damit werde die Verbindung zwi-
schen dem zentralen Core-Router der Beschaffungsstelle und dem Switch
hergestellt (Uplink). Für diesen Datentransport vom Switch zum Core-Rou-
ter habe die Vergabestelle gemäss dem Muss-Kriterium 5 "40Gb/s QSFP
Ports für Uplink (it is SFP+ or QSFP, not both at the same time)" verlangt.
Die Klammerbemerkung beziehe sich darauf, dass ein Switch beide Form-
faktoren erfüllen müsse, aber nicht gleichzeitig. Die Beschwerdeführerin
habe mit ihrem Angebot aber nicht über einen QSFP-Stecker 40Gb/s an-
geboten, sondern über vier SFP+ Stecker 4 Leitungen von je 10Gb/s. Da-
mit erfülle sie dieses Muss-Kriterium nicht, was zum Ausschluss aus dem
Verfahren geführt habe.
2.1 Die Vergabestelle umschreibt die Anforderungen an die geforderte
Leistung, insbesondere deren technischen Spezifikationen, in hinreichen-
der Klarheit und Ausführlichkeit und teilt in jedem Fall mit, welche Anforde-
rungen zwingend zu erfüllen sind (Art. 16a Abs. 1 und 3 der Verordnung
vom 11. Dezember 1995 über das öffentliche Beschaffungswesen [VöB,
SR 172.056.11]; BVGE 2017 IV/3 E. 4.3.2 "Mobile Warnanlagen"). Die Aus-
schreibungsunterlagen müssen alle Informationen enthalten, welche die
Anbieter benötigen, um korrekte Angebote einreichen zu können. Sie müs-
sen widerspruchsfrei und unmissverständlich formuliert sein. Von erhebli-
cher Bedeutung ist die eindeutige, vollständig und ausreichend detaillierte
Leistungsbeschreibung (Produktanforderung). Der Leistungsbeschrieb
(Beschreibung des Beschaffungsgegenstandes) enthält alle notwendigen
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Seite 13
Anforderungen an den Leistungsgegenstand und bildet zusammen mit den
technischen Spezifikationen (Formulierung der Detailanforderungen) das
Kernstück der Ausschreibung. Die technischen Spezifikationen (vgl. Art. VI
GPA) definieren die Anforderungen an ein Material, ein Erzeugnis oder eine
Lieferung (HANS RUDOLF TRÜEB, in: Oesch/Weber/Zäch [Hrsg.], Wettbe-
werbsrecht II, Kommentar, 2011, Art. 12 BöB N. 1 f., Art. 18 BöB N. 13 f.).
Produktanforderungen sind – soweit sich aus der Ausschreibung nichts an-
deres ergibt – absolute Kriterien; ihre Nichterfüllung führt unabhängig vom
Vergleich mit den anderen Angeboten zur Nichtberücksichtigung des An-
gebots (Urteil des BVGer B‒3526/2013 vom 20. März 2014 E. 6.2 m.H.
"HP-Monitore"; TRÜEB, a.a.O., Art. 12 BöB N. 2).
2.2 Der öffentlichen Vergabebehörde steht es zu, frei darüber zu bestim-
men, was sie benötigt (BGE 137 II 313 E. 3.3.1 "Microsoft"; Urteil des
BVGer B-4387/2017 vom 8. Februar 2018 E.3.2 "Reinigungsprodukte für
Schienenfahrzeuge"; Zwischenentscheid des BVGer B-822/2010 vom
10. März 2010 "Rohre für Kühlwasser"; Entscheid der BRK 2001-011 vom
16. November 2001, publiziert in Verwaltungspraxis der Bundesbehörden
[VPB] 66.38 E. 5a). Bei der Auswahl und Gewichtung der einzelnen Verga-
bekriterien verfügt die Vergabebehörde über einen breiten Ermessens-
spielraum, in welchen das Bundesverwaltungsgericht nur unter qualifizier-
ten Voraussetzungen eingreift. Dies gilt namentlich für die Festlegung der
technischen Spezifikationen (Zwischenverfügung des BVGer B-822/2010
vom 10. März 2010 E. 4.2 f. m.H. "Rohre für Kühlwasser") und entspricht
dem spezialgesetzlichen Ausschluss der Ermessenskontrolle gemäss
Art. 31 BöB (vgl. dazu PETER GALLI/ANDRÉ MOSER/ELISABETH LANG/MARC
STEINER, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Aufl. 2013,
Rz. 1286 i.V.m. Rz. 1388). Die Lehre spricht insoweit von trotz Vergabe-
recht "gesicherten Handlungsspielräumen" (BVGE 2017 IV/3 E. 4.3.3 "Mo-
bile Warnanlagen"; Urteil des BVGer B-3526/2013 vom 20. März 2014
E. 6.3 "HP-Monitore" m.H. auf HUBERT STÖCKLI, Urteilsanmerkung S9 zum
Urteil des BGer 2P.282/1999 vom 2. März 2000, in: Baurecht 2001, S. 65).
2.3 Die Vergabebehörde ist grundsätzlich an die Ausschreibung und die
Ausschreibungsunterlagen gebunden. Diese Bindung ergibt sich insbeson-
dere aus dem Transparenzgebot und aus dem Gleichbehandlungsgrund-
satz (Art. 1 Abs. 2 BöB). So ist es der Vergabebehörde untersagt, die den
Anbietenden bekannt gegebenen Vergabekriterien nachträglich zu verän-
dern. Wenn sie bekannt gegebene Kriterien ausser Acht lässt, ihre Bedeu-
tungsfolge umstellt, andere Gewichtungen vornimmt oder Kriterien heran-
zieht, die sie nicht bekanntgegeben hat, handelt sie vergaberechtswidrig
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(BVGE 2017 IV/3 E. 4.3.5 "Mobile Warnanlagen" sowie Urteile des BVGer
B-6837/2010 vom 15. März 2011 E. 3.2 m.w.H. "Lüftung Belchentunnel"
und B-891/2009 E. 3.4 m.H. "Kurierdienst BAG I"). Demnach ist die Ände-
rung von Leistungs- und Verfahrensparametern im laufenden Verfahren
verboten (Urteil des BVGer B-307/2016 vom 23. März 2016 E. 4.5.1 "Ge-
bäudeautomation ETH"). Insbesondere ist es unzulässig, beim Zuschlags-
entscheid zusätzliche, nicht publizierte Kriterien heranzuziehen (BGE 125
II 86 E. 7c; Urteil des BVGer B-891/2009 vom 5. November 2009 E. 3.2
und E. 3.3 "Kurierdienst BAG I").
2.4 Vorliegend hat die Vergabestelle in den Ausschreibungsunterlagen
zum Projekt "2019-NET-Access" nebst den Eignungs- und Zuschlagskrite-
rien auch 36 Muss-Kriterien (Technische Anforderungen) definiert. Im
Pflichtenheft, welches Teil der Ausschreibungsunterlagen bildet, weist die
Vergabestelle ausdrücklich darauf hin, dass es sich bei den Muss-Kriterien
um produktbezogene Kriterien handle, die im Sinne einer technischen Spe-
zifikation die Mindestanforderungen definierten, welche eine Lösung erfül-
len müsse. Die im "2019-NET-Access Anforderungskatalog" aufgeführten
Muss-Kriterien seien vollständig nachzuweisen. Eine Lösung, welche die
vorgegebenen Werte der Muss-Kriterien nicht oder nur teilweise erfülle,
werde nicht bewertet und auch nicht für den Zuschlag dieser Ausschrei-
bung berücksichtigt (Pflichtenheft, Ziff. 7: Muss-Kriterien).
2.5 Die Vergabestelle hat in den Ausschreibungsunterlagen unter anderem
die folgenden technischen Anforderungen (Muss-Kriterien Nr. 4 und 5) fest-
gelegt:
"min. 2x 10Gb/s SFP+ Ports for Uplink pro Access-Switch"
"40Gb/s QSFP Ports for Uplink (it is SFP+ or QSFP; not both at the same
time)"
2.6 Es ist unbestritten, dass die von der Beschwerdeführerin angebotenen
Access-Switche nicht 40Gb/s QSFP Ports für den Uplink aufweisen, son-
dern je eine Zusammenfassung von 4x10Gb/s Ports.
2.7 Die Beschwerdeführerin argumentiert, aus dieser Formulierung ergebe
sich, dass der angebotene Switch-Typ alternativ entweder "min. 2x10Gb/s
SFP+ " oder "40Gb/s QSFP" unterstützen müsse, aber nicht beides. Auch
im Preisblatt oder im Pflichtenheft sei keine 40Gb/s-Anforderung definiert.
Einzig Stackkabel und 10Gb/s Optiken würden erwähnt.
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Die Vergabestelle macht dagegen geltend, mit der Klammerbemerkung
werde lediglich erklärt, dass die im vierten Muss-Kriterium verlangten SFP+
Ports nicht gleichzeitig mit den im fünften Muss-Kriterium verlangten QSFP
Ports zur Verfügung stehen beziehungsweise nicht gleichzeitig in Funktion
stehen müssten. Vorhanden sein müssten jedoch beide.
Die im Rahmen der Ausschreibung formulierten Anforderungen und Krite-
rien sind so auszulegen und anzuwenden, wie sie von den Anbietern in
guten Treuen verstanden werden konnten und mussten. Bei technisch ge-
prägten Begriffen ist zudem dem Verständnis Rechnung zu tragen, wie es
in der Fachwelt verbreitet ist oder im Zusammenhang mit dem konkreten
Projekt von den Beteiligten verstanden worden ist (vgl. zum Ganzen BGE
141 II 14 E. 7.1 "Monte Ceneri").
Im vorliegenden Fall kann der Auffassung der Beschwerdeführerin nicht
gefolgt werden, sondern die Auslegung durch die Vergabestelle erscheint
bereits aus sprachlichen Gründen als naheliegender und überzeugender.
Es ist nicht ersichtlich, warum die Vergabestelle zwei Muss-Kriterien for-
mulieren sollte, wenn es jedem Anbieter dann freistehen würde, nur eines
davon zu erfüllen. Hätte die Vergabestelle die beiden Muss-Kriterien als
Alternativen verstehen wollen, hätte es wesentlich naheliegendere Formu-
lierungen dafür gegeben.
Als Zwischenergebnis ist daher davon auszugehen, dass sich aus der For-
mulierung "not both at the same time" nicht ergibt, dass die Muss-Kriterien
4 und 5 alternativ zu verstehen sind, sondern vielmehr, dass die Switche
zwar beide Anforderungen erfüllen können müssen, aber nicht gleichzeitig
beide.
2.8 Die Vergabestelle erklärt in ihrem Evaluationsbericht ("Bericht Verifika-
tionsprozess"), netzwerktechnisch gebe es zwar die Möglichkeit, mehrere
Interfaces in ein logisches Interface zusammenzufassen, so dass man
40Gb/s auch mit 4x10Gb/s realisieren könne. Performancemässig bestehe
jedoch ein erheblicher Unterschied zwischen 40Gb/s oder 4x10Gb/s. Mit
der 4x10Gb/s Lösung gebe es Konstellationen, bei denen versucht werde,
den gesamten Verkehr über eine dieser 10Gb/s Leitungen zu führen. Dies
könne dazu führen, dass bei Überlast Pakete verworfen würden, obwohl
auf den anderen drei 10Gb/s Leitungen noch genügend freie Kapazität vor-
handen wäre. Wenn ein einzelnes Device schon 10Gb/s liefere, sei die
Wahrscheinlichkeit für eine solche Konstellation bei 100%. Eine auf
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4x10Gb/s basierte Lösung könne daher nicht akzeptiert werden ("Bericht
Verifikationsprozess", Ziff. 3 S. 7).
Diese Erklärung leuchtet ein. Die Beschwerdeführerin hat ihr auch nicht
substantiiert widersprochen.
2.9 Wenn die Vergabestelle insistiert, dass für ihren Verwendungszweck
ein wesentlicher Unterschied zwischen einem Port von 40Gb/s und einer
Lösung mit 4x10Gb/s bestehe, weshalb sie nicht bereit sei, die von der
Beschwerdeführerin angebotenen Switche mit 4x10Gb/s Ports anstelle der
von ihr im Muss-Kriterium 5 verlangten 40Gb/s Ports für den Uplink zu ak-
zeptieren, und das Angebot der Beschwerdeführerin wegen Nichterfüllung
einer ausdrücklich als Muss-Kriterium bezeichneten technischen Spezifi-
kation ausgeschlossen hat, so ist dies daher nicht zu beanstanden.
3.
Erfüllt das Angebot der Beschwerdeführerin das Muss-Kriterium 5 nicht, so
braucht nicht weiter auf die Rüge der Beschwerdeführerin eingegangen zu
werden, die Vergabestelle habe im Rahmen der Fragerunde ein weiteres
Muss-Kriterium eingeführt, das sich so nicht aus den Ausschreibungsun-
terlagen ergebe.
4.
Der Beschwerdeführerin beantragt mit Eingabe vom 12. Dezember 2019
Einsicht in die von der Vergabestelle eingereichten Verfahrensakten, "so-
weit dies nach Ansicht des Gerichts zulässig" sei, insbesondere aber in das
Offertöffnungsprotokoll, in das Beiblatt betreffend Fragen und Antworten,
in den Evaluationsbericht und in die Abschluss- und Zuschlagspublikation.
4.1 Nach ständiger Rechtsprechung hat das in anderen Bereichen übliche
allgemeine Akteneinsichtsrecht in Submissionsverfahren gegenüber dem
Interesse der Anbieter an der vertraulichen Behandlung ihrer Geschäftsge-
heimnisse sowie des in den Offertunterlagen zum Ausdruck kommenden
unternehmerischen Know-hows zurückzutreten. Insbesondere besteht
kein allgemeiner Anspruch auf Einsichtnahme in Konkurrenzofferten (vgl.
Urteil des BGer 2P.226/2002 vom 20. Februar 2003 E. 2.2, m.H.; Zwi-
schenentscheid des BVGer B-3803/2010 vom 23. Juni 2010 E. 7.2, m.H.;
GALLI/ MOSER/ LANG/ STEINER, a.a.O., Rz. 1364). Die Einsicht in die Vorak-
ten beschränkt sich weiter auf Aktenstücke, denen hinsichtlich eines be-
stimmten Entscheids Beweiswert zukommt beziehungweise die grundsätz-
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lich geeignet sind, als Beweismittel zu dienen, wobei der mögliche Beweis-
wert einer Akte im Zweifelsfall nicht leichthin zu verneinen ist (vgl. Art. 26
Abs. 1 Bst. b VwVG; STEPHAN C. BRUNNER, in Auer/Müller/Schindler
[Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren,
2008, Art. 26 N. 33; Urteil des BVGer B-1687/2010 vom 21. Juni 2011 E. 9
"Personalverleih"; Zwischenentscheid des BVGer B-1774/2006 vom
13. März 2007, auszugsweise publiziert als BVGE 2007/13, nicht veröffent-
lichte E. 7.2 "Vermessung Durchmesserlinie"; GALLI/ MOSER/ LANG/ STEI-
NER, a.a.O., Rz. 1368 f.).
4.2 Im vorliegenden Fall ist primär die Auslegung der Ausschreibungsun-
terlagen umstritten. Weiter rügte die Beschwerdeführerin, dass andere Mit-
bewerberinnen möglicherweise nach Kenntnis der Frage und Antworten
ihre Offerten angepasst hätten.
4.3 Mit Verfügung vom 15. Januar 2020 erhielt die Beschwerdeführerin
Einsicht in teilweise abgedeckte Auszüge aus dem Evaluationsbericht
("Bericht Verifikationsprozess" und "Anforderungskatalog mit Auswertung
Musskriterien") sowie in die teilweise abgedeckten Protokolle über die Öff-
nung aller Angebote.
4.4 Der Beschwerdeführerin wurde damit Einsicht in alle jene Akten ge-
währt, die für die Frage nach der Auslegung und die rechtsgleiche Anwen-
dung der in Frage stehenden Muss-Kriterien relevant sein könnten. Weiter
wurden ihr die teilweise abgedeckten Protokolle über die Öffnung aller An-
gebote zugestellt, damit sie sich vergewissern konnte, dass keine Mitbe-
werberin ihre Offerte bereits vor der Publikation der Fragen und Antworten
eingereicht oder nach diesem Zeitpunkt angepasst hat. Welche weiteren
Akten entscheidrelevant sein könnten, ist nicht ersichtlich, so dass kein
weitergehender Anspruch auf Einsicht besteht.
5.
Zusammenfassend erweist sich die Beschwerde damit als unbegründet.
6.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens gilt die Beschwerdeführerin als voll-
ständig unterliegend und hat daher die Verfahrenskosten zu tragen (Art. 63
Abs. 1 VwVG, Art. 1 ff. des Reglements vom 21. Februar 2008 über die
Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE,
SR 173.320.2]). Die Gerichtsgebühr bestimmt sich nach Umfang und
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Schwierigkeit der Streitsache, Art der Prozessführung und finanzieller Lage
der Parteien (Art. 63 Abs. 4bis VwVG; Art. 2 Abs. 1 und Art. 4 VGKE).
7.
Ausgangsgemäss hat die Beschwerdeführerin keinen Anspruch auf eine
Parteientschädigung (Art. 64 Abs. 1 VwVG, Art. 7 Abs. 1 VGKE). Die Verga-
bestelle ist eine Anstalt des Bundes, weshalb ihr trotz ihres Obsiegens
ebenfalls keine Parteientschädigung zugesprochen werden kann (Art. 7
Abs. 3 VGKE; GALLI/ MOSER/ LANG/ STEINER, a.a.O., Rz. 1443).