Decision ID: e65885ea-efc1-541d-bd39-0ed4c7244b34
Year: 2022
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 
Law Sub-area: nan
Label: dismissal

Facts:
Sachverhalt:
Zuschlagsverfahren
A.
A.a Am 21. Juni 2013 schrieb das Bundesamt für Bauten und Logistik
(BBL, nachfolgend: Vergabestelle) auf der Internetplattform SIMAP (Infor-
mationssystem über das öffentliche Beschaffungswesen in der Schweiz)
einen Dienstleistungsauftrag mit dem Projekttitel "(1342) 609 Datentrans-
port" des Bundesamts für Informatik und Telekommunikation (BIT) im offe-
nen Verfahren aus (Meldungsnummer 780633; Projekt-ID 100648).
Der Beschaffungsgegenstand war in die Teillose 1.1 und 1.2 sowie Los 2
unterteilt. Betreffend die Teillose 1.1 und 1.2 war vorgesehen, dass zwei
Zuschläge an zwei unterschiedliche Lieferanten erteilt werden, wovon der
erste Zuschlagempfänger 300, der zweite 100 Standorte innerhalb von
zwei Jahren erschliessen muss. In Los 1 waren weitere optionale Standorte
bis zu einem kumulierten Total von 1'400 (d.h. insgesamt 1'000 optionale
Standorte) enthalten, die bis 2026 zu erschliessen waren. Bei Los 2 handelt
es sich um ein rein optionales Los, d.h. die Vergabebehörde behielt sich
vor, die als Option definierten Leistungen ganz, teilweise oder gar nicht zu
beziehen. Der Beschaffungsgegenstand wurde im detaillierten Aufgaben-
beschrieb wie folgt umschrieben (Ziffer 2.5 der Ausschreibung):
"Der Beschaffungsgegenstand umfasst die Erschliessung und die Versorgung
mit Managed Carrier-Ethernet-Diensten sowie optischen Diensten. Diese Da-
tentransportleistungen werden für unterschiedliche Zwecke verwendet. Einer-
seits als Vorleistung für die durch das BIT als interner Leistungserbringer er-
brachten Datentransportdienste, andererseits für andere interne Leistungser-
bringer in der Bundesverwaltung als "Wholesale-Produkt". Als weitere optio-
nale Services können Dienstleistungen in Regie, Verschlüsslungen auf aller
Managed Services sowie Mobile Access bezogen werden. Die zu beschaffen-
den Managed Carrier-Ethernet-Dienste werden auch zur Ablösung der beste-
henden Mietleitungen eingesetzt. Die einzelnen Standorte innerhalb der
Schweiz sind aktuell im Detail noch nicht geplant. Die Zuschlagsempfänger
sollen in die Planung und Umsetzung eng mit einbezogen werden. Aus diesen
Gründen wird ein Rahmenvertrag für Leistungen in den Jahren 2014 – 2018,
optional verlängerbar bis 2026 ausgeschrieben.
Dieses Beschaffungsvorhaben ist in 2 Lose aufgeteilt (...):
Los 1: Standorte ganze Schweiz.
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Den selektierten Lieferanten für Los 1 werden bei Vertragsabschluss 300 (Zu-
schlagsempfänger 1) beziehungsweise 100 (Zuschlagsempfänger 2) Mana-
ged-Service-Instanzen an existierenden Standorten (letztere sind im Preisblatt
aufgeführt) zugeschlagen. Die dafür vorgesehene Liste der initial zugeschla-
genen Standorte (Standortliste Erstzuschlag) wird vor Vertragsunterzeichnung
offengelegt. Die Preise für die Managed-Service-Instanzen des Erstzuschlags
entsprechen den von den selektierten Lieferanten offerierten Preisen. Die
Standorte in Bern sind nicht Teil des Erstzuschlags, da diese Standorte vor-
aussichtlich mit den bestehenden bundeseigenen Glasfasern erschlossen
werden. Weitere Managed-Service-Instanzen können – je nach Terminvorga-
ben – den selektierten Lieferanten während der Vertragsdauer entweder direkt
oder mittels eines Mini-Tender-Verfahrens zugeschlagen werden. Die selek-
tierten Lieferanten stehen dabei zueinander in Konkurrenz; ihre Preisofferten
dürfen die vereinbarten Preise nicht überschreiten.
Los 2: Standorte in den Ballungsgebieten Genf, Bern, Basel, Zürich (mit Los 1
übergreifend).
Bei Los 2 handelt es sich um ein rein optionales Los. Das heisst, die Vergab-
ebehörde behält sich vor, die als Option definierten Leistungen ganz, teilweise
oder gar nicht zu beziehen.
Falls ein Lieferant für Los 2 selektiert wird, wird dieser bei der Vergabe von
Los 2 markierte Managed-Service-Instanzen während der Vertragsdauer ent-
weder direkt oder mittels eines Mini-Tender-Verfahrens für den Zuschlag mit-
berücksichtigt. Der selektierte Lieferant von Los 2 steht dabei in Konkurrenz
zu den selektierten Lieferanten von Los 1; seine Preisofferten dürfen die ver-
einbarten Preise (gemäss den Preisblättern) nicht überschreiten. Die Stand-
orte in Bern werden voraussichtlich auch künftig mit den bundeseigenen Glas-
fasern erschlossen. Im Falle von Managed-Service-Instanzen des Loses 2
können somit maximal drei selektierte Lieferanten im Rahmen eines Mini-Ten-
ders zueinander in Konkurrenz stehen.
Verhältnis von Los 1 zu Los 2
Die Anbieter von Los 1 bieten automatisch auch die Leistungen von Los 2 an,
da das Los 2 eine Schnittmenge von Los 1 ist. Es ist hingegen zulässig, auch
nur ein Angebot auf Los 2 anzubieten. Falls ein Zuschlagsempfänger Los 1
und Los 2 gleichzeitig angeboten hat und nun in Los 1 einen Zuschlag gewinnt,
so wird das Angebot in Los 2 hinfällig (...)."
A.b Am 26. August 2013 unterbreiteten die X._ GmbH ([...] nach-
folgend: Beschwerdeführerin) und die Y._ AG ein Angebot für Los 1.
Für die Leistungen des Los 2 erfolgte keine Eingabe.
A.c Mit Beschluss vom 29. Januar 2014 entschied der Bundesrat, dass
aufgrund der Erkenntnisse zur nachrichtendienstlichen Ausforschung
elektronischer Daten durch Dienststellen ausländischer Staaten besonders
kritische Informations- und Kommunikationstechnik-Infrastrukturen für die
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Bundesverwaltung aus Gründen der Staatssicherheit künftig von ihr selbst
oder im Falle der Externalisierung nur von Unternehmen erbracht werden
sollten, welche ausschliesslich unter Schweizer Recht handelten, sich zur
Mehrheit in Schweizer Eigentum befänden und ihre Leistung gesamtheit-
lich innerhalb der Schweizer Landesgrenzen erzeugten. Mit gleichem Be-
schluss beauftragte der Bundesrat das Eidgenössische Finanzdeparte-
ment (EFD), Firmen, welche diese Anforderungen nicht erfüllten, vom lau-
fenden Beschaffungsverfahren für Datentransportleistungen auszuschlies-
sen (vgl. Medienmitteilung der Bundesbehörden der Schweizerischen Eid-
genossenschaft vom 5. Februar 2014).
A.d Die Vergabestelle teilte der Beschwerdeführerin am 5. Februar 2014
vorab telefonisch mit, dass sie aufgrund des Bundesratsbeschlusses vom
29. Januar 2014 als Lieferantin von Datentransportleistungen für die Bun-
desverwaltung nicht mehr in Frage komme.
A.e Am 5. Februar 2014 publizierte die Vergabestelle auf der Internetplatt-
form SIMAP (Meldungsnummer 807149), dass sie den Zuschlag für das
Teillos 1.1 an die Y._ AG (nachfolgend: Zuschlagsempfängerin)
zum Preis von Fr. 229'316'371.– erteilt habe. Der Preis setze sich aus dem
Grundauftrag im Wert von Fr. 11'339'821.– und der Option im Wert von
Fr. 217'976'550.– zusammen. Die Vergabestelle begründete den Zuschlag
damit, dass es sich um die beste Erfüllung der Zuschlagskriterien gemäss
Ausschreibungsunterlagen gehandelt habe. Im Weiteren hielt die Vergabe-
stelle fest, der Zuschlag 1.2 sei nicht erfolgt, da kein zweites Angebot alle
technischen Spezifikationen und Eignungskriterien erfüllt habe. Gleichen-
tags publizierte die Vergabestelle auf SIMAP (Meldungsnummer 807153),
dass das Verfahren in Bezug auf Los 2 definitiv abgebrochen und nicht neu
ausgeschrieben werde. Zur Begründung hielt sie fest, es sei kein Zuschlag
möglich gewesen, weil von keinem Anbieter für Los 2 ein Angebot einge-
reicht worden sei. Das Projekt werde nicht verwirklicht. Los 1 beinhalte die
ganze Schweiz.
B.
B.a Gegen diese Verfügungen der Vergabestelle erhob die Beschwerde-
führerin am 25. Februar 2014 Beschwerde beim Bundesverwaltungsge-
richt. Sie beantragte, der Zuschlag 1.1 aus dem Los 1, eventualiter der
Zuschlag 1.2 aus dem Los 1 sei ihr zu erteilen, sowie, der Abbruch der
Ausschreibung für das Los 2 sei aufzuheben und es seien die Zuschläge
aufgrund der Akten zu erteilen. In prozessualer Hinsicht beantragte sie die
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superprovisorische Erteilung der aufschiebenden Wirkung sowie, es seien
sämtliche für den Entscheid der vorliegenden Rechtsbegehren relevanten
Verfahrensakten beizuziehen (Verfahren B-998/2014).
B.b Mit superprovisorischer Anordnung vom 27. Februar 2014 untersagte
die Instruktionsrichterin bis zum Entscheid betreffend die Erteilung der auf-
schiebenden Wirkung alle Vollzugsvorkehrungen, namentlich der Vertrags-
abschluss mit der Zuschlagsempfängerin.
B.c Mit Zwischenentscheid vom 21. Mai 2014 wurde auf die Beschwerde
eingetreten.
B.d Die Instruktionsrichterin stellte mit Verfügung vom 21. August 2014
fest, dass die mit Verfügung vom 27. Februar 2014 superprovisorisch er-
teilte aufschiebende Wirkung der Beschwerde in Bezug auf die 300 Stand-
orte des Losteils 1.1. infolge des Teilrückzugs der Beschwerde dahingefal-
len sei.
Die Vergabestelle schloss sodann am 2. September 2014 einen Rahmen-
vertrag für das Teillos 1.1 (Erschliessung von 300 Standorten innerhalb von
zwei Jahren) mit der Zuschlagsempfängerin ab.
B.e Mit Zwischenentscheid vom 6. Oktober 2014 hiess das Bundesverwal-
tungsgericht das Gesuch der Beschwerdeführerin, es sei der Beschwerde
die aufschiebende Wirkung zu erteilen, gut.
C.
C.a Mit Verfügung vom 12. November 2014 ordnete die Vergabestelle den
definitiven Abbruch des Vergabeverfahrens Projekt Nr. (1342) 609 Daten-
transport hinsichtlich Teillos 1.2 an.
C.b Die Beschwerdeführerin focht die Abbruchverfügung vom 12. Novem-
ber 2014 mit Beschwerde vom 8. Dezember 2014 vor dem Bundesverwal-
tungsgericht an und beantragte deren Aufhebung (Verfahren
B-7133/2014).
C.c Das Bundesverwaltungsgericht hiess diese Beschwerde mit Urteil
B-7133/2014 vom 26. Mai 2015 gut und hob die angefochtene Verfügung
auf. Die Vergabestelle sei aufgrund des Devolutiveffekts nicht befugt ge-
wesen, pendente lite eine derartige Verfügung zu erlassen.
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C.d Auf die dagegen erhobene Beschwerde der Vergabestelle trat das
Bundesgericht mit Urteil 2C_553/2015 vom 26. November 2015 nicht ein,
weil sich keine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellte.
D.
D.a Nach Eröffnung des Urteils des Bundesgerichts 2C_553/2015 vom
26. November 2015 nahm das Bundesverwaltungsgericht das zwischen-
zeitlich sistierte Hauptverfahren B-998/2014 wieder auf.
D.b Mit Eingabe vom 8. Juni 2016 teilte die Vergabestelle dem Bundesver-
waltungsgericht mit, dass seit dem Abschluss des Rahmenvertrags mit der
Zuschlagsempfängerin für das Teillos 1.1 am 2. September 2014 die 300
initialen Standorte erschlossen worden seien. Als Folge neuer Aufgaben
und neuer Anwendungen wie der neu ausgerollten Unified Communication
(UC) Lösung habe sich der Bedarf zahlreicher Bundesstellen an zusätzli-
chen Bandbreiten stärker und rascher entwickelt, als dies im Zeitpunkt der
Ausschreibung abzusehen gewesen sei. Die Vergabestelle habe daher ge-
stützt auf die Optionen des Rahmenvertrags vom 2. September 2014 die
Erschliessung weiterer Standorte bei der Zuschlagsempfängerin angefor-
dert. Bis heute sei die Erschliessung von rund 550 Standorten weitgehend
realisiert. Die Vergabestelle habe aufgrund des hängigen Beschwerdever-
fahrens die Erschliessung von 100 Standorten vorerst zurückgehalten, da
diese Reststandorte allenfalls potenziell für das Teillos 1.2 in Frage kom-
men könnten. Aufgrund der laufenden Projekte und der mit Nachdruck an-
gemeldeten Bedürfnisse diverser Bundesstellen lasse sich die Reservie-
rung von 100 Reststandorten für eine potenzielle Zuschlagsempfängerin
des Teilloses 1.2 indessen nicht länger rechtfertigen. Die Vergabestelle
habe sich daher entschieden, die Erschliessung der weiteren Standorte in
Angriff zu nehmen. Die Vergabestelle werde zwecks bestmöglicher Wah-
rung der Rechte der Beschwerdeführerin die Erschliessungsleistungen für
die nächsten prioritären Standorte auf maximal drei Jahre begrenzen, da-
mit nach Ablauf dieser Dauer allenfalls eine neue Vergabe erfolgen könne.
D.c Mit superprovisorischer Anordnung vom 17. Juni 2016 verbot das Bun-
desverwaltungsgericht den zuständigen Organen der Vergabestelle unter
Androhung von Strafe nach Art. 292 des Schweizerischen Strafgesetzbu-
ches vom 21. Dezember 1937 (StGB, SR 311.0) die Erschliessung von
Standorten, welche Gegenstand des Zwischenentscheids vom 6. Oktober
2014 seien, in Auftrag zu geben bzw. diesbezüglich Verträge abzuschlies-
sen.
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D.d Die Vergabestelle ersuchte mit Wiedererwägungsgesuch vom 24. Juni
2016 um Aufhebung der Verfügung vom 17. Juni 2016. Sie argumentierte,
seit dem 2. September 2014 bestehe ein Vertrag zwischen dem Bund und
der Zuschlagsempfängerin des Teilloses 1.1, welches Grundaufträge so-
wie optionale Aufträge umfasse. Die Vergabestelle sei unter diesem rechts-
gültigen Vertrag zum Abruf optionaler Leistungen befugt.
D.e Am 7. Juli 2016 wies das Bundesverwaltungsgericht das Wiedererwä-
gungsgesuch der Vergabestelle ab, soweit es darauf eintrat.
D.f Mit Urteil B-998/2014 vom 8. Juli 2016 hiess das Bundesverwaltungs-
gericht die Beschwerde der Beschwerdeführerin vom 25. Februar 2014 teil-
weise gut. Es stellte fest, dass der in der Verfügung der Vergabestelle im-
plizierte Ausschluss der Beschwerdeführerin betreffend Teillos 1.2 rechts-
widrig gewesen sei. Die Verfügung der Vergabestelle betreffend Teillos 1.2
wurde aufgehoben und die Sache wurde zu neuem Entscheid im Sinne der
Erwägungen an die Vergabestelle zurückgewiesen. Im Übrigen wurde die
Beschwerde abgewiesen, soweit sie nicht gegenstandslos geworden war.
In Bezug auf das noch streitige Teillos 1.2 erwog das Bundesverwaltungs-
gericht, die Vergabestelle habe der Beschwerdeführerin zu Unrecht die
Eignung abgesprochen, da diese die in der Ausschreibung verlangten
Nachweise erbracht habe. Erst in der Folge des Bundesratsbeschlusses
vom 29. Januar 2014 sei sie als ungeeignet eingestuft worden, was gegen
Art. 9 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 1994 über das öf-
fentliche Beschaffungswesen (AS 1996 508 ff., nachfolgend: aBöB) bzw.
den Transparenzgrundsatz verstosse. Es sei fraglich, ob die Anordnung
des Bundesrats verhältnismässig gewesen sei oder ob nicht die Anforde-
rungen an die Datensicherheit und Geheimhaltung auch durch mildere Eig-
nungsanforderungen, wie beispielsweise mit einer "No-Spy"-Erklärung und
entsprechenden Belegen, hätten erfüllt werden können. Vor einer Umset-
zung der bundesrätlichen Anordnung hätte jedenfalls geprüft werden müs-
sen, ob die Beschwerdeführerin nicht allenfalls Anspruch auf Schutz ihres
berechtigten Vertrauens in die Eignungskriterien und Schadloshaltung der
gestützt darauf getroffenen nachteiligen Dispositionen gehabt hätte. Selbst
wenn indessen davon ausgegangen würde, dass die Anforderungen nicht
mit einer No-Spy-Erklärung und entsprechenden Belegen hätten erfüllt
werden können und dass es sachlich dringend geboten, zweckmässig und
durch überwiegende öffentliche Interessen gerechtfertigt gewesen sei, den
Zuschlag für das Teillos 1.2 und den entsprechenden Vertrag nicht an die
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Beschwerdeführerin zu vergeben, so hätte es mildere Massnahmen gege-
ben, um dieses Ziel zu erreichen, wie insbesondere einen Abbruch des
Verfahrens unter Ersatz der Offertkosten der Beschwerdeführerin. Der Ar-
gumentation der Vergabestelle, der Bundesrat sei befugt gewesen, ge-
stützt auf sein verfassungsunmittelbares Notverordnungs- und Notverfü-
gungsrecht gemäss Art. 184 Abs. 3 und Art. 185 Abs. 3 der Bundesverfas-
sung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR
101) den Ausschluss der Beschwerdeführerin anzuordnen, weshalb die ge-
stützt auf diese Anordnung erfolgte Ausschlussverfügung in Bezug auf das
Teillos 1.2 rechtmässig sei, könne daher nicht gefolgt werden. Im wieder-
aufzunehmenden Verfahren werde die Vergabestelle zu prüfen haben, ob
sie den Bundesrat um Ermächtigung ersuchen wolle, seine Anordnung in
Bezug auf die Eignungskriterien so zu modifizieren, dass sie der Beschwer-
deführerin Gelegenheit bieten könne, den Nachweis zu erbringen, dass sie
die Anforderungen an die Datensicherheit und Geheimhaltung erfülle, ins-
besondere etwa durch eine "no Spy"-Erklärung, oder ob sie das Verfahren
in Bezug auf das Teillos 1.2 in einer Art und Weise abbrechen wolle, welche
dem Anspruch der Beschwerdeführerin auf Schutz ihres berechtigten Ver-
trauens in die anlässlich der Ausschreibung bekanntgegebenen Eignungs-
kriterien gebührend Rechnung trage.
Aufsichtsverfahren
E.
E.a Mit Eingabe vom 21. Juli 2016 reichte die Beschwerdeführerin eine
Aufsichtsbeschwerde beim Vorsteher des EFD ein und beantragte, es sei
der Vergabestelle zu untersagen, weitere Standorte durch die Zuschlags-
empfängerin erschliessen zu lassen.
E.b Der Rechtsdienst des Generalsekretariats des EFD kam diesem An-
trag der Beschwerdeführerin nicht nach, sondern teilte der Vergabestelle
mit, sie werde ermächtigt, im Rahmen des rechtskräftigen Zuschlags von
Teillos 1.1 weitere Standorte zu erschliessen.
Zur Begründung führte er aus, die Vergabestelle habe mit dem rechtskräf-
tigen Zuschlag im Teillos 1.1 das Recht erhalten, mit der Zuschlagsemp-
fängerin einen Vertrag über die Erschliessung von 300 Standorten sowie
optional weiteren 1'000 Standorten zu schliessen. Ein entsprechender
Rahmenvertrag sei Bestandteil der Ausschreibungsunterlagen gewesen.
Entgegen den Ausführungen der Beschwerdeführerin sei die Vergabestelle
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nicht nur berechtigt gewesen, die optionalen Standorte in einem Mini-Ten-
der-Verfahren, sondern auch direkt einer Anbieterin zuzuschlagen. Soweit
die Vergabestelle sich auf einen rechtskräftigen Vergabeentscheid stütze,
sei nicht zu beanstanden, wenn sie die Erschliessung weiterer Standorte
an die Hand nehme.
E.c Auf die Beschwerde der Beschwerdeführerin gegen dieses Schreiben
trat das Bundesverwaltungsgericht mit Urteil B-6737/2016 vom 19. Dezem-
ber 2016 nicht ein, weil keine Verfügung im Rechtssinne vorlag.
Abbruchverfahren
F.
F.a Am 23. Dezember 2016 stellte die Beschwerdeführerin bei der Verga-
bestelle ein Gesuch um Erlass einer mit Beschwerde anfechtbaren Verfü-
gung gemäss Art. 25a des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. De-
zember 1968 (VwVG, SR 172.021) und verlangte, dass die weitere, über
die 300 lnitialstandorte des Teilloses 1.1 hinausreichende Erschliessung zu
unterlassen sei. Ferner verlangte die Beschwerdeführerin eine Liste der
Standorte, welche ursprünglich dem Teillos 1.2 zugeordnet worden sind,
sowie eine Liste derjenigen optionalen Standorte, welche von der Verga-
bestelle seit dem Abschluss des Vertrages mit der Zuschlagsempfängerin
trotz hängigem Vergabeverfahren erschlossen worden sind.
F.b Die Vergabestelle erliess darauf am 2. Februar 2017 folgende Ab-
bruchverfügung:
"1. Das Vergabeverfahren Projekt Nr. (1342) 609 Datentransport wird hin-
sichtlich Teillos 1.2 (100 Standorte innerhalb 2 Jahren; Zeitdauer Grund-
auftrag: 5 Jahre ab Vertragsabschluss; Zeitdauer optionale Managed Ser-
vice Instanzen: bis 2026 / 1000 Standorte Optionen bis 2026: Verschlüs-
selung, Mobile Access, Regie/FTE) definitiv abgebrochen."
Die Vergabestelle legte dar, mit dieser Abbruchverfügung sei dem Begeh-
ren der Beschwerdeführerin auf Erlass einer Verfügung entsprochen. Der
Abbruch habe zur Folge, dass trotz rechtsgültigem Beschaffungsvertrag
keine weitere Bestellung von Leistungen aus dem Projekt mehr getätigt
werde. Im Weiteren sei das Begehren der Gesuchstellerin auf Rechen-
schaft über den Vollzug des Beschaffungsvertrags mit der Zuschlagsemp-
fängerin des Teilloses 1.1 aufgrund der Abbruchverfügung als gegen-
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Seite 10
standslos anzusehen, zumal für ein solches Begehren keinerlei Rechts-
grundlage bestehe. Die Vergabestelle nehme umgehend die Vorbereitung
eines neuen Beschaffungsverfahrens an die Hand, um den weiterhin drin-
genden Bedarf an Datentransportleistungen zeitnah decken zu können. Mit
Blick auf die Feststellung des Bundesverwaltungsgerichts im Urteil
B-998/2014 vom 8. Juli 2016, wonach der seinerzeitige Ausschluss der Be-
schwerdeführerin nicht rechtmässig erfolgt sei, stehe es dieser sodann frei,
ein Schadenersatzbegehren gemäss Art. 35 aBöB einzureichen.
F.c Die Beschwerdeführerin erhob mit Eingabe vom 27. Februar 2017 ge-
gen diese Abbruchverfügung Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht
(Verfahren B-1284/2017).
F.d Mit Zwischenentscheid vom 2. März 2017 wies die Instruktionsrichterin
den Antrag auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung und Anordnung vor-
sorglicher Massnahmen ab.
F.e Das Bundesverwaltungsgericht wies mit Urteil B-1284/2017 vom
6. Juni 2017 die Beschwerde ab, soweit es darauf eintrat.
In der Sache erwog das Gericht, der verfügte Abbruch sei wohl eher nicht
definitiv, sondern provisorisch. Das Bundesverwaltungsgericht habe be-
reits in seinem Urteil B-998/2014 vom 8. Juli 2016 den Abbruch des Ver-
fahrens als eine mögliche Option bezeichnet und sei an sein damaliges
Rückweisungsurteil gebunden. Die Beschwerdeführerin behaupte nicht,
dass die Vergabestelle die ihr erteilte Weisung nicht entsprechend dem
Rückweisungsurteil oder sonstwie in rechtswidriger Weise umgesetzt
habe; die im Rückweisungsurteil enthaltene Auflage, dass ein Verfahrens-
abbruch dem Anspruch der Beschwerdeführerin auf Schutz ihres berech-
tigten Vertrauens in die anlässlich der Ausschreibung bekannt gegebenen
Eignungskriterien gebührend Rechnung getragen werden müsse, brauche
nicht vor dem Abbruch erfüllt zu sein. Die angefochtene Abbruchverfügung
sei daher nicht zu beanstanden. Welche Standorte des ursprünglichen Teil-
loses 1.2 und der 1'000 optionalen Standorte bereits erschlossen seien, sei
ohne Relevanz für die Frage, ob die Abbruchverfügung rechtens sei; das
Akteneinsichtsbegehren der Beschwerdeführerin sei insoweit abzuweisen
oder gegenstandslos. Es verbiete sich, nur der Beschwerdeführerin im Hin-
blick auf ein allfälliges neues Verfahren derartige Zusatzinformationen zu
geben. Schliesslich sei die Einsicht in diese Akten auch nicht nötig im Hin-
blick auf ein allfälliges Haftungsverfahren. Dass der Ausschluss der Be-
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Seite 11
schwerdeführerin rechtswidrig gewesen sei, habe das Bundesverwaltungs-
gericht bereits in seinem Urteil B-998/2014 vom 8. Juli 2016 festgestellt.
Über die Akteneinsicht zum Zweck der Substanziierung des Schadens
wäre durch die für das Haftungsverfahren zuständige Erstinstanz zu verfü-
gen.
F.f Auf die dagegen erhobene Beschwerde der Beschwerdeführerin trat
das Bundesgericht mit Urteil 2C_639/2017 vom 21. Dezember 2017 nicht
ein, weil sich keine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellte.
In der Begründung hielt das Bundesgericht fest, dass der Rückweisungs-
entscheid des Bundesverwaltungsgerichts B-998/2014 vom 8. Juli 2016
als Zwischenentscheid zu qualifizieren sei. Die darin enthaltenen Vorgaben
an die Vergabestelle würden sich auf das angefochtene Endurteil des Bun-
desverwaltungsgerichts B-1284/2017 vom 6. Juni 2017 auswirken und
könnten zusammen mit diesem vor Bundesgericht angefochten werden.
Von der Beschwerdeführerin würden ausschliesslich Fragen der einzelfall-
bezogenen Überprüfung der angefochtenen Urteile, aber keine Rechtsfra-
gen von grundsätzlicher Bedeutung aufgeworfen, weshalb auf die Be-
schwerde nicht einzutreten sei. Im Rahmen der Erwägungen zur Kosten-
verlegung wies das Bundesgericht darauf hin, dass es sich rechtfertige, die
Verfahrenskosten der obsiegenden Vergabestelle aufzuerlegen. Diese
habe entgegen der vom Bundesverwaltungsgericht am 6. Oktober 2014
erteilten aufschiebenden Wirkung und vor dem ordnungsgemässen Ab-
schluss des Vergabeverfahrens für einen Teil der verfahrensgegenständli-
chen optionalen Standorte den Zuschlag an die Zuschlagsempfängerin er-
teilt und damit die Interventionen der Beschwerdeführerin vom 21. Juli
2016 und vom 23. Dezember 2016 provoziert, in deren Folge sie alsdann
das Verfahren abgebrochen habe. Es bestünden damit wesentliche Indi-
zien für einen rechtsmissbräuchlichen Verfahrensabbruch. Wäre auf die
Beschwerde einzutreten, so wäre diese mit erheblicher Wahrscheinlichkeit
gutzuheissen gewesen.
F.g Nach Abschluss des Beschwerdeverfahrens schrieb die Vergabestelle
soweit ersichtlich das strittige Projekt auf der Internetplattform SIMAP nicht
neu aus.
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Seite 12
Staatshaftungsverfahren
G.
Mit Eingabe vom 6. Juni 2017 reichte die Beschwerdeführerin beim EFD
ein Schadenersatzgesuch mit folgenden Rechtsbegehren ein:
"1. Es sei der Gesuchstellerin Schadenersatz in der Form von entgangenem
Gewinn mindestens im Umfang von Fr. 13'420'340.‒ zu bezahlen, zuzüg-
lich 5 % Schadenszins seit 8. Juni 2016 unter Vorbehalt des Nachforde-
rungsrechts.
2. Es sei der Gesuchstellerin eventualiter Schadenersatz in der Form des
negativen Interesses mindestens im Umfang von Fr. 654'534.93 zu bezah-
len, zuzüglich 5 % Schadenszins seit 8. Juli 2016 unter Vorbehalt des
Nachforderungsrechts.
3. Es sei betreffend das Rechtsbegehren Nr. 1, eventualiter betreffend das
Rechtsbegehren Nr. 2, eine Verfügung gemäss Art. 5 VwVG zu erlassen.
4. Es sei zur weiteren Abklärung des Sachverhaltes und Substanziierung des
Schadenersatzbegehrens der Gesuchsgegner aufzufordern, sämtliche
Beweismittel herauszugeben. Namentlich sei der Gesuchsgegner im Pro-
jekt (1342) 609 Datentransport Lose 1+2, SIMAP-Meldenummer 807149
und 807153, SIMAP-Projekt.lD 100648 zu verpflichten, unter Angabe der
genauen Adressdaten (Strasse, Nummer, PLZ, Ort, etc.) aufzulisten, a)
welche Standorte der Bundesverwaltung seit dem Abschluss des Vertra-
ges mit der Y._ AG am 5. September 2014 von dieser im Auftrag
des Gesuchsgegners per Datum der Verfügung des Gesuchsgegners vom
2. Februar 2017 erschlossen worden sind, und b) welche der Standorte
der Bundesverwaltung per Datum der Verfügung des Gesuchsgegners
vom 2. Februar 2017 von dem Gesuchsgegner und der Y._ AG
noch nicht erschlossen worden sind; es seien der Gesuchstellerin diese
beiden Listen zur Einsichtnahme zuzustellen und eine angemessene Frist
zur Stellungnahme bzw. zur Ergänzung des Gesuchs und allfälligen Be-
richtigung des Schadenersatzbegehrens anzusetzen."
In der Begründung beruft sich die Beschwerdeführerin auf die Anspruchs-
grundlage von Art. 3 Abs. 1 des Verantwortlichkeitsgesetzes vom 14. März
1958 (VG, SR 170.32). Ihr Eventualbegehren stützt sie auf Art. 34 f. aBöB
sowie gemäss ihren Schlussbemerkungen auch auf den Vertrauensschutz
ab. Im Wesentlichen macht die Beschwerdeführerin geltend, die Vergabe-
stelle habe mehr Standorte erschlossen, als sie gemäss prozessualer Aus-
gangslage hätte erschliessen dürfen. Ihr Ausschluss vom Vergabeverfah-
ren sei zudem widerrechtlich gewesen, wie das Bundesverwaltungsgericht
mit Urteil B-998/2014 vom 8. Juli 2016 festgestellt habe. Schliesslich habe
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Seite 13
die Vergabestelle es unterlassen, die erforderlichen Abklärungen hinsicht-
lich der Auswirkungen der Enthüllungen von Edward Snowden auf die ge-
plante Ausschreibung zu tätigen.
H.
Mit Verfügung vom 19. Dezember 2019 wies das EFD das Schadenersatz-
gesuch der Beschwerdeführerin vom 6. Juni 2017 ab. Der Editionsantrag
der Beschwerdeführerin vom 6. Juni 2017 wurde ebenfalls abgewiesen.
I.
Gegen diese Verfügung des EFD erhebt die Beschwerdeführerin am
3. Februar 2020 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht mit folgen-
den Rechtsbegehren:
"1. Die Verfügung des Eidgenössischen Finanzdepartements EFD vom
19. Dezember 2019 sei vollumfänglich aufzuheben und die folgenden mit
Schadensersatzbegehren vom 6. Juni 2017 eingereichten Rechtsbegeh-
ren seien gutzuheissen:
1. Es sei der Beschwerdeführerin Schadenersatz in der Form von entgan-
genem Gewinn mindestens im Umfang von Fr. 13'420'340.‒ zu bezah-
len, zuzüglich 5 % Schadenszins seit 8. Juni 2016 unter Vorbehalt des
Nachforderungsrechts.
2. Es sei der Beschwerdeführerin eventualiter Schadenersatz in der Form
des negativen Interesses mindestens im Umfang von Fr. 654'534.93.-
zu bezahlen, zuzüglich 5 % Schadenszins seit 8. Juli 2016 unter Vor-
behalt des Nachforderungsrechts.
3. [recte: Nr. 2] Eventualiter sei zur weiteren Abklärung des Sachverhaltes
und Substanziierung des Schadenersatzbegehrens die Vorinstanz aufzu-
fordern, sämtliche Beweismittel herauszugeben. Namentlich sei das Bun-
desamt für Bauten und Logistik (BBL) im Projekt (1342) 609 Datentrans-
port Lose 1+2, SIMAP-Meldenummer 807149 und 807153, SIMAP-Pro-
jekt.lD 100648 zu verpflichten, unter Angabe der genauen Adressdaten
(Strasse, Nummer, PLZ, Ort, etc.) aufzulisten, a) welche Standorte der
Bundesverwaltung seit dem Abschluss des Vertrages mit der Y._
AG am 5. September 2014 von dieser im Auftrag des Bundesamtes für
Bauten und Logistik (BBL) per Datum der Verfügung des BBL vom 2. Feb-
ruar 2017 erschlossen worden sind, und b) welche der Standorte der Bun-
desverwaltung per Datum der Verfügung des BBL vom 2. Februar 2017
des BBL und der Y._ AG noch nicht erschlossen worden sind; es
seien der Beschwerdeführerin diese beiden Listen zur Einsichtnahme zu-
zustellen und eine angemessene Frist zur Stellungnahme bzw. zur Ergän-
zung des Gesuchs und allfälligen Berichtigung des Schadenersatzbegeh-
rens anzusetzen.
A-670/2020
Seite 14
4. [recte: Nr. 3] Subeventualiter sei die Sache zwecks erneuter Prüfung an
die Vorinstanz zurückzuweisen."
In der Begründung rügt die Beschwerdeführerin, das EFD habe ihr Scha-
denersatzbegehren zu Unrecht und in mehrfacher Missachtung von Bun-
desrecht abgewiesen.
J.
In der Vernehmlassung vom 30. März 2020 schliesst das EFD (nachfol-
gend: Vorinstanz) auf Abweisung der Beschwerde.
K.
Mit Replik vom 25. Mai 2020 präzisiert die Beschwerdeführerin ihr Rechts-
begehren Nr. 3 (recte: Nr. 2) wie folgt:
„Eventualiter sei zur weiteren Abklärung des Sachverhaltes und Substanziie-
rung des Schadenersatzbegehrens die Vorinstanz aufzufordern, sämtliche Be-
weismittel herauszugeben, und das Bundesamt für Bauten und Logistik (BBL)
sei im Projekt (1342) 609 Datentransport Lose 1+2, SIMAP-Meldenummer
807149 und 807153, SIMAP-Projekt.ID 100648 zu verpflichten, unter Angabe
der genauen Adressdaten (Strasse, Nummer, PLZ, Ort, etc.) aufzulisten, a)
welche Standorte des Teilloses 1.2 des oben erwähnten Vergabeproiekts seit
dem Abschluss des Vertrages mit der Y._ AG am 5. September 2014
von dieser im Auftrag des Bundesamtes für Bauten und Logistik (BBL) per Da-
tum der Verfügung des BBL vom 2. Februar 2017 erschlossen worden sind
sowie offenzulegen, betreffend wie vieler Standorte des Teilloses 1.2 des oben
erwähnten Vergabeproiekts per 2. Februar 2017 eine Vereinbarung zur Er-
schliessung mit der Y._ AG bestand, und welche dieser Standorte bis
zum Zeitpunkt der hier verlangten Offenlegung von der Y._ AG bereits
erschlossen worden sind, und b) welche der 100 lnitialstandorte des Teilloses
1.2 der Bundesverwaltung per Datum der Verfügung des BBL vom 2. Februar
2017 des BBL und der Y._ AG noch nicht erschlossen worden sind; es
seien der Beschwerdeführerin diese beiden Listen zur Einsichtnahme zuzustel-
len und eine angemessene Frist zur Stellungnahme bzw. zur Ergänzung des
Gesuchs und allfälligen Berichtigung des Schadenersatzbegehrens/Rechtsbe-
gehrens Nr. 1 (inkl. Subziffern Nr. 1 und 2) anzusetzen."
Im Übrigen hält die Beschwerdeführerin an ihren Rechtsbegehren und den
bisherigen Ausführungen fest.
L.
Die Vorinstanz nimmt mit Duplik vom 17. Juli 2020 abschliessend zum Ver-
fahren Stellung.
A-670/2020
Seite 15
M.
Die Beschwerdeführerin reicht am 27. August 2020 Schlussbemerkungen
ein.
N.
Auf die weiteren Vorbringen der Parteien und die sich bei den Akten be-
findlichen Schriftstücke wird – soweit entscheidrelevant – in den nachfol-
genden Erwägungen eingegangen.

Considerations:
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Das Bundesverwaltungsgericht beurteilt gemäss Art. 31 des Verwal-
tungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) Beschwerden
gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Der angefochtene Entscheid stellt
eine solche Verfügung dar. Das EFD gehört zu den Behörden nach Art. 33
Bst. d VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundesverwaltungsgerichts.
Eine Ausnahme, was das Sachgebiet angeht, ist nicht gegeben (vgl. Art. 32
VGG, Art. 10 Abs. 1 VG und Art. 35 Abs. 2 aBöB). Das Bundesverwaltungs-
gericht ist daher für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde zustän-
dig. Das Verfahren richtet sich nach dem VwVG, soweit das VGG nichts
anderes bestimmt (Art. 37 VGG).
1.2 Zur Beschwerde ist nach Art. 48 Abs. 1 VwVG berechtigt, wer vor der
Vorinstanz am Verfahren teilgenommen oder keine Möglichkeit zur Teil-
nahme erhalten hat, durch den angefochtenen Entscheid besonders be-
rührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Än-
derung hat. Die Beschwerdeführerin ist als Adressatin der Verfügung, mit
der ihr Schadenersatzbegehren abgewiesen worden ist, zur Beschwerde
legitimiert.
1.3 Auf die im Übrigen frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde
(Art. 50 Abs. 1 und Art. 52 Abs. 1 VwVG) ist demnach einzutreten.
2.
Die vorliegende Beschwerde umfasst ein Haupt- sowie ein Eventualbegeh-
ren. Nach einer einleitenden Darstellung der relevanten Rechtsgrundlagen
(E. 3 f.) und Klärung der formellen Anträge bzw. Rügen der Beschwerde-
führerin (E. 6 f.) ist zuerst über das Hauptbegehren zu befinden (E. 8 ff.).
A-670/2020
Seite 16
Anschliessend ist auf das Eventualbegehren im Einzelnen einzugehen. Zu
prüfen ist mithin, ob der Beschwerdeführerin Schadenersatz nach dem öf-
fentlichen Beschaffungsrecht (E. 12 ff.) resp. nach dem Vertrauensschutz
zusteht (E. 16 ff.).
Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet darüber grundsätzlich mit un-
eingeschränkter Kognition. Es überprüft die angefochtene Verfügung auf
Rechtsverletzungen – einschliesslich unrichtiger und unvollständiger Fest-
stellung des rechtserheblichen Sachverhalts und Rechtsfehlern bei der
Ausübung des Ermessens – sowie auf Angemessenheit (Art. 49 VwVG).
Rechtsgrundlagen
Verantwortlichkeitsgesetz
3.
3.1 Für den Schaden, den ein Beamter in Ausübung seiner amtlichen Tä-
tigkeit Dritten widerrechtlich zufügt, haftet die Schweizerische Eidgenos-
senschaft gemäss Art. 3 Abs. 1 VG ohne Rücksicht auf das Verschulden
des Beamten. Daraus ergeben sich die folgenden, kumulativ zu erfüllenden
Voraussetzungen für eine Schadenersatzpflicht: Ein (quantifizierter) Scha-
den, das Verhalten (Tun oder Unterlassen) eines Bundesbeamten in Aus-
übung einer amtlichen Tätigkeit, ein adäquater Kausalzusammenhang zwi-
schen diesem Verhalten und dem Schaden sowie die Widerrechtlichkeit
des Verhaltens. Die besonderen Haftpflichtbestimmungen anderer Erlasse
bleiben vorbehalten (Art. 3 Abs. 2 VG). Die Haftung des Bundes erlischt,
wenn das Begehren nicht innert eines Jahres seit Kenntnis des Schadens
von der geschädigten Person eingereicht wird, auf alle Fälle nach zehn
Jahren seit dem Tag der schädigenden Handlung des Beamten (Art. 20
Abs. 1 VG). Begehren auf Schadenersatz sind dem EFD einzureichen
(Art. 20 Abs. 2 VG). Dieses entscheidet in der Regel auch über die streiti-
gen Ansprüche, wobei es vorgängig eine Vernehmlassung der Amtsstelle
einholt, in deren Geschäftsbereich sich der anspruchsbegründende Sach-
verhalt ereignet hat (Art. 10 Abs. 1 VG i.V.m. Art. 2 Abs. 1 der Verordnung
zum Verantwortlichkeitsgesetz vom 30. Dezember 1958 [SR 170.321,
nachfolgend: Verordnung VG]).
A-670/2020
Seite 17
3.2
3.2.1 Die Widerrechtlichkeit im Sinne von Art. 3 Abs. 1 VG unterscheidet
sich grundsätzlich nicht von jener gemäss Art. 41 Abs. 1 des Obligationen-
rechts vom 30. März 1911 (OR, SR 220). Sie ist entsprechend gegeben,
wenn entweder ein absolutes Recht der geschädigten Person beeinträch-
tigt (sog. Erfolgsunrecht) oder eine reine Vermögensschädigung durch
Verstoss gegen eine einschlägige Schutznorm bewirkt wird (sog. Verhal-
tensunrecht).
Das Vermögen als solches ist nicht wie ein absolutes Recht geschützt,
seine Schädigung für sich allein somit nicht widerrechtlich. Sie ist es nur,
wenn sie auf ein Verhalten zurückgeht, das von der Rechtsordnung als sol-
ches und somit unabhängig von seiner Wirkung auf das Vermögen verpönt
wird. Eine widerrechtliche Vermögensschädigung liegt mit anderen Worten
nur dann vor, wenn gegen eine Rechtsnorm verstossen wird, die dem
Schutz der geschädigten Vermögenswerte zu dienen bestimmt ist (sog.
Schutznorm). Dabei ist zwischen dem Zweck einer Norm und seiner Wir-
kung zu unterscheiden. Für die Annahme einer Schutznorm genügt es
nicht, dass eine Bestimmung eine Schutzwirkung entfaltet. Die Wirkung
muss vielmehr auf einer entsprechenden Zweckrichtung beruhen und da-
mit übereinstimmen; der Schutz des Vermögens muss bezweckt und nicht
lediglich als Nebeneffekt mitbewirkt werden (sog. Reflexwirkung; vgl. zum
Ganzen BGE 132 II 305 E. 4.1, bestätigt in BGE 139 IV 137 E. 4.2; Urteil
des BGer 2C_1059/2014 vom 25. Mai 2016 E. 6.2; Urteil des BVGer
A-3150/2016 vom 3. Juli 2018 E. 10.2; FELIX UHLMANN, Schweizerisches
Staatshaftungsrecht, 2017, Rz. 118 ff. mit Hinweisen auf die Rechtspre-
chung; MARIANNE RYTER, Staatshaftungsrecht, in: Biaggini/Häner/Saxer/
Schott [Hrsg.], Fachhandbuch Verwaltungsrecht, 2015, Rz. 29.89 ff.;
PRIBNOW/GROSS, Staats- und Beamtenhaftung, in: Weber/Münch [Hrsg.],
Haftung und Versicherung, 2. Aufl. 2015, Rz. 3.35). Die Bestimmung des
Schutzwecks einer Rechtsnorm erfolgt durch Auslegung, wobei – entspre-
chend dem vorstehend Ausgeführten – zwischen dem Zweck einer Norm
und deren Wirkung(en) zu unterscheiden ist (vgl. RYTER, a.a.O., Rz. 29.94
mit Hinweisen).
3.2.2 Das widerrechtliche Verhalten kann aus einem Tun oder einem Un-
terlassen bestehen. Bei Unterlassungen liegt Widerrechtlichkeit jedoch nur
dann vor, wenn eine Rechtspflicht zum Handeln besteht und wenn die
Handlungspflicht das Interesse der geschädigten Person verfolgt und sich
A-670/2020
Seite 18
aus einer Schutzvorschrift zu deren Gunsten ergibt. Der den Schaden ver-
ursachenden Person oder Amtsstelle muss somit eine Garantenstellung
gegenüber der geschädigten Person zukommen (vgl. BGE 123 II 577
E. 4d/ff, 118 Ib 473 E. 2b; Urteil des BGer 2C_1059/2014 vom 25. Mai 2016
E. 5.3; Urteil des BVGer A-6750/2018 vom 16. Dezember 2019 E. 4.2.2;
RYTER, a.a.O., Rz. 29.103; PETER HÄNNI, Staatshaftung wegen Untätigkeit
der Verwaltung, in: Bovay/Nguyen [Hrsg.], Mélanges Pierre Moor, 2005,
S. 342 f.; je mit Hinweisen).
3.2.3 Soweit Rechtsakte (etwa Verfügungen oder Urteile) in Frage stehen,
liegt eine haftungsbegründende Widerrechtlichkeit nicht schon dann vor,
wenn sich der Rechtsakt später als unrichtig, gesetzwidrig oder sogar will-
kürlich erweist; für die Korrektur rechtsfehlerhafter Verfügungen und Urteile
stehen grundsätzlich die Möglichkeiten der Verwaltungsrechtspflege (pri-
märer Rechtsschutz) zur Verfügung. Nach der bundesgerichtlichen Recht-
sprechung ist vielmehr erforderlich, dass der Beamte eine für die Ausübung
seiner Funktion wesentliche Amtspflicht verletzt und damit eine unent-
schuldbare Fehlleistung begangen hat (vgl. BGE 132 II 449 E. 3.3, 132 II
305 E. 4.1; Urteile des BVGer A-2699/2018 vom 28. März 2019 E. 4.1 und
A-112/2017 vom 31. August 2017 E. 3.4; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, All-
gemeines Verwaltungsrecht, 8. Aufl. 2020, Rz. 2122 ff.; TSCHANNEN/ZIM-
MERLI/MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. Aufl. 2014, § 62
Rz. 42 ff.; FRIDOLIN HUNOLD, Staatshaftung für judikatives Unrecht, 2013,
Rz. 262 ff.; je mit Hinweisen).
Diese Praxis steht in Zusammenhang mit dem Rechtskraftprinzip bzw. dem
Grundsatz der Einmaligkeit des Rechtsschutzes. Es soll der im Verwal-
tungsverfahren (Primärrechtsschutz) unterlegenen Partei verwehrt sein, im
Rahmen eines Staatshaftungsverfahrens (Sekundärrechtsschutz) auf die
rechtskräftige Verfügung zurückzukommen. Entsprechend schreibt Art. 12
VG vor, dass die Rechtmässigkeit formell rechtskräftiger Verfügungen, Ent-
scheide und Urteile nicht in einem Verantwortlichkeitsverfahren überprüft
werden kann. Für formell rechtskräftige Verfügungen und Entscheide gilt
deshalb die Fiktion der Rechtmässigkeit. Rechtsprechung und Lehre spre-
chen sich jedoch grundsätzlich für eine Nichtanwendung von Art. 12 VG
aus, wenn den Parteien die rechtliche oder faktische Möglichkeit (z.B. Er-
öffnungsfehler, unmittelbarer Vollzug) fehlte, den betreffenden Entscheid
anzufechten (vgl. BGE 129 I 139 E. 3.1, 126 I 144 E. 2a, 119 Ib 208 E. 3c;
Urteil des BGer 2E_1/2018 vom 25. Oktober 2019 E. 4.2 f.; Urteil des
BVGer A-112/2017 vom 31. August 2017 E. 3.4; HÄFELIN/MÜLLER/UHL-
MANN, a.a.O., Rz. 2130 ff.; RETO FELLER, Das Prinzip der Einmaligkeit des
A-670/2020
Seite 19
Rechtsschutzes im Staatshaftungsrecht, 2007, S. 3 ff.). Die Rechtskraft be-
zieht sich dabei grundsätzlich nur auf das Dispositiv; die Erwägungen ha-
ben an der Rechtskraft dann teil, soweit sie zum Streitgegenstand gehören
und das Dispositiv ausdrücklich auf die Erwägungen verweist (vgl. Urteil
des BVGer A-4147/2016 vom 4. August 2017 E. 5.2 mit Hinweisen).
3.3 Die Haftung des Bundes nach Art. 3 Abs. 1 VG setzt im Weiteren vo-
raus, dass das widerrechtliche Verhalten des Beamten natürlich und adä-
quat kausal für den behaupteten Schaden war. Die natürliche Kausalität ist
gegeben, wenn ein Handeln Ursache im Sinne einer nicht wegzudenken-
den Bedingung (conditio sine qua non) für den Eintritt des Schadens ist.
Ein adäquater Kausalzusammenhang besteht, wenn die Ursache nach
dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und der allgemeinen Lebenserfahrung
geeignet ist, einen Erfolg von der Art des eingetretenen herbeizuführen.
Besteht ein widerrechtliches Verhalten in einer Unterlassung, stellt sich die
Frage nach dem hypothetischen Kausalverlauf. Zu prüfen ist, ob der Scha-
den bei pflichtgemässem Handeln nach den Erfahrungen des Lebens und
dem gewöhnlichen Lauf der Dinge mit überwiegender Wahrscheinlichkeit
nicht eingetreten wäre (vgl. Urteil des BGer 2C_1059/2014 vom 25. Mai
2016 E. 5.1 f.; BVGE 2014/43 E. 4.1 f.; Urteil des BVGer A-6750/2018 vom
16. Dezember 2019 E. 4.2.3; TOBIAS JAAG, Staats- und Beamtenhaftung,
3. Aufl. 2017, Rz. 143 ff.; RYTER, a.a.O., Rz. 29.117 ff.; je mit Hinweisen).
Bundesgesetz über das öffentliche Beschaffungswesen
4.
4.1 Am 1. Januar 2021 traten das totalrevidierte Bundesgesetz vom
21. Juni 2019 über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB, SR
172.056.1) und die dazugehörende Verordnung vom 12. Februar 2020
über das öffentliche Beschaffungswesen (VöB, SR 172.056.11) in Kraft.
Das vorinstanzliche Staatshaftungsverfahren wurde wie auch das Verga-
beverfahren noch unter bisherigem Recht geführt. Im vorliegenden Be-
schwerdeverfahren findet daher das alte Recht Anwendung, d.h. das Bun-
desgesetz vom 16. Dezember 1994 über das öffentliche Beschaffungswe-
sen (AS 1996 508 ff., nachfolgend: aBöB) und die Verordnung vom 11. De-
zember 1995 über das öffentliche Beschaffungswesen (AS 1996 518 ff.,
nachfolgend: aVöB).
4.2 Das öffentliche Beschaffungsrecht sieht in Art. 32 aBöB vor, dass das
Bundesverwaltungsgericht in der Sache selbst entscheidet oder diese mit
A-670/2020
Seite 20
verbindlichen Weisungen an die Auftraggeberin zurückweist (Abs. 1). Er-
weist sich die Beschwerde als begründet und ist der Vertrag mit dem An-
bieter oder der Anbieterin bereits abgeschlossen worden, so stellt das Bun-
desverwaltungsgericht lediglich fest, inwiefern die angefochtene Verfügung
Bundesrecht verletzt (Abs. 2). Gemäss Art. 34 aBöB haftet der Bund für
einen Schaden, den er durch eine Verfügung verursacht hat, deren Rechts-
widrigkeit im Verfahren nach Art. 32 Abs. 2 aBöB festgestellt worden ist
(Abs. 1). Diese Haftung beschränkt sich auf Aufwendungen, die dem An-
bieter oder der Anbieterin im Zusammenhang mit dem Vergabe- und
Rechtsmittelverfahren erwachsen sind (Abs. 2). Im Übrigen ist das VG an-
wendbar (Abs. 3). Nach Art. 35 aBöB reicht der Anbieter oder die Anbieterin
das Schadenersatzbegehren bei der Auftraggeberin ein. Der Bundesrat be-
zeichnet die für den Entscheid zuständige Stelle (Abs. 1). Gegen deren
Verfügung ist die Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht zulässig
(Abs. 2). Das Schadenersatzbegehren muss spätestens ein Jahr nach
Feststellung der Rechtswidrigkeit eingereicht werden (Abs. 3). Für den Er-
lass von Verfügungen über Schadenersatzbegehren ist in der Regel das
EFD zuständig. Es konsultiert vorgängig die Dienststelle, die für den vom
Schadenersatzbegehren betroffenen Bereich zuständig ist (Art. 35 Abs. 1
aBöB i.V.m. Art. 32 Abs. 1 der Verordnung vom 24. Oktober 2012 über die
Organisation des öffentlichen Beschaffungswesens der Bundesverwaltung
[Org-VöB, SR 172.056.15]).
4.3 Im Vergaberecht ist demgemäss grundsätzlich zwischen dem primären
und dem sekundären Rechtsschutz zu unterscheiden (vgl. HANS RUDOLF
TRÜEB, in: Oesch/Weber/Zäch [Hrsg.], Wettbewerbsrecht II, 2011, Art. 32
aBöB Rz. 1 und 4, Art. 35 aBöB Rz. 1; PETER GALLI et al., Praxis des öf-
fentlichen Beschaffungsrechts, 3. Aufl. 2013, Rz. 1414 ff.). Im primären
Rechtsschutz strebt die beschwerdeführende Partei die Aufhebung der
rechtsfehlerhaften Verfügung und die Wiederherstellung des rechtmässi-
gen Zustands an. Dabei geht es ihr in erster Linie darum, mit ihrer Be-
schwerde einem Vertragsschluss zwischen der Vergabestelle und der (vor-
läufigen) Zuschlagsempfängerin zuvorzukommen, um ihrerseits die
Chance auf den Erhalt des Zuschlags aufrechtzuerhalten (vgl. GALLI et al.,
a.a.O., Rz. 1325). Ist die Gewährung des primären Rechtsschutzes und
damit die Chance auf den Zuschlag jedoch nicht mehr möglich, beispiels-
weise dann, wenn nach einem widerrechtlich erfolgten Zuschlag bereits ein
Vertrag mit einem Dritten abgeschlossen wurde, greift subsidiär der sekun-
däre Rechtsschutz. Statt die Wiederherstellung der Rechte kann die An-
bieterin nur noch vergaberechtlichen Schadenersatz fordern (vgl. MARTIN
A-670/2020
Seite 21
BEYELER, Öffentliche Beschaffung, Vergaberecht und Schadenersatz,
2004, Rz. 386 f. [nachfolgend: BEYELER, Schadenersatz]).
Das Verfahren zur Geltendmachung von Schadenersatz durchläuft nach
Art. 32 Abs. 2 und Art. 35 Abs. 1 aBöB zwei unterschiedliche Stufen. Im
Beschwerdeverfahren stellt das Bundesverwaltungsgericht lediglich fest,
ob die angefochtene Verfügung rechtswidrig erfolgt ist. Erst nach dieser
Feststellung ist das Verfahren gemäss Art. 35 aBöB einzuleiten. Gegen die
Verfügung des EFD ist wiederum die Beschwerde an das Bundesverwal-
tungsgericht zulässig (Art. 35 Abs. 2 aBöB; de lege ferenda wird das zwei-
stufige Verfahren in Art. 58 Abs. 3 des revidierten BöB vom 21. Juni 2019
aufgegeben, wobei der Beschwerdeführerin neu eine adhäsionsweise Be-
urteilung ihres Ersatzbegehrens zusteht; vgl. Botschaft vom 15. Februar
2017 zur Totalrevision des Bundesgesetzes über das öffentliche Beschaf-
fungswesen, BBl 2017 1851, 1985; vgl. zum Ganzen BVGE 2020 IV/2
E. 7.3 und 7.4.1 mit Hinweisen).
4.4 Ein Teil der Lehre geht beim vergaberechtlichen Schadenersatz von
einer abschliessenden Haftungsregelung aus. Eine subjektiv-historische
Auslegung mache deutlich, dass die vergaberechtliche Haftungsbestim-
mung eine Lex specialis zum Verantwortlichkeitsgesetz darstelle. Der Ge-
setzgeber habe auch die Frage nach der privatrechtlichen "culpa in contra-
hendo" als konkurrierende Haftung diskutiert, dies jedoch verworfen (vgl.
Botschaft vom 19. September 1994 zu den für die Ratifizierung der
GATT/WTO-Übereinkommen [Uruguay-Runde] notwendigen Rechtsan-
passungen [GATT-Botschaft II], BBl 1994 IV 1201; Amtliches Bulletin der
Bundesversammlung [AB] 1994 N 2304 ff.; RENATE SCHERRER-JOST, Öf-
fentliches Beschaffungswesen, in: Koller/Müller/Rhinow/Zimmerli [Hrsg.],
Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, 1999, Kap. 13 Rz. 85). Ein an-
derer Teil der Lehre erkennt in Art. 34 aBöB keine abschliessende Haf-
tungsregelung. Demnach sei Schadenersatz aus dem Vergaberecht aber
immer dann ausgeschlossen, wenn es beim Abbruch zu keiner Diskrimi-
nierung komme und ein sachlicher Grund für den Abbruch vorliege. Gleich-
wohl bedeute die Rechtmässigkeit des Abbruchs längst nicht in jedem Fall
auch eine Befreiung der Auftraggeberin von jeglicher Haftung. Die Anbie-
terin habe aber ihr Recht ausserhalb des verwaltungsrechtlichen Vergabe-
verfahrens im Rahmen einer Zivilklage geltend zu machen (MARTIN BEYE-
LER, Überlegungen zum Abbruch von Vergabeverfahren, AJP 7/2005
Rz. 41 ff. S. 792 f. [nachfolgend: BEYELER, Überlegungen zum Abbruch];
A-670/2020
Seite 22
PETER GAUCH, Der Werkvertrag, 6. Aufl. 2019, Rz. 511; vgl. für eine Über-
sicht zu den verschiedenen Lehrmeinungen auch GALLI et al., a.a.O.,
Rz. 1415; zum Ganzen BVGE 2020 IV/2 E. 7.4.2 mit Hinweisen).
4.5 Zu möglichen Schadenersatzforderungen im Rahmen von Vergabever-
fahren hat sich die frühere Eidgenössische Rekurskommission für das öf-
fentliche Beschaffungswesen (BRK) geäussert. Mit Entscheid vom 16. No-
vember 2001 stellte die BRK die Rechtswidrigkeit einer Abbruchverfügung
fest, ohne diese jedoch aufzuheben. Zur Begründung führte sie aus, das
Bundesrecht enthalte keine Schadenersatzregelung für den Fall, dass die
Vergabestelle ein Verfahren gestützt auf Art. 30 Abs. 1 aVöB definitiv ab-
breche. Da der Abbruch aber aufgrund der Voraussehbarkeit rechtswidrig
erfolgt sei, liege die analoge Anwendung der Schadenersatzregelung nach
Art. 32 Abs. 2 aBöB nahe (Entscheid der BRK vom 16. November 2001, in:
Verwaltungspraxis der Bundesbehörden [VPB] 66.39 E. 3; erwähnt in BGE
134 II 192 E. 2.3; kritisch: BEYELER, Überlegungen zum Abbruch, Rz. 41
S. 792, wonach die Frage der Vergaberechtskonformität des Abbruchs,
welche bei Vorliegen von sachlichen Gründen ohne Weiteres gegeben sei,
von der Frage nach einer allfälligen Haftung der Vergabestelle für anläss-
lich des Verfahrens begangene Treuwidrigkeiten, die gegebenenfalls zu ei-
nem Schadenersatzanspruch nach "culpa in contrahendo" führen könnten,
strikte zu trennen seien).
In der neueren Rechtsprechung befasste sich das Bundesverwaltungsge-
richt in BVGE 2020 IV/2 vertieft mit der Unterscheidung zwischen primärem
und sekundärem Rechtsschutz im Vergaberecht. Es erkannte, dass im
Rahmen des primären Rechtsschutzes die Aufhebung der rechtsfehlerhaf-
ten Verfügung und die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands an-
gestrebt werde. Erst wenn keine Chance mehr auf den Zuschlag bestehe,
greife subsidiär der sekundäre Rechtsschutz in Form von vergaberechtli-
chem Schadenersatz. Nach einem rechtmässig erfolgten Abbruch des Ver-
fahrens zwecks Neuausschreibung könne sich die beschwerdeführende
Partei an der Neuausschreibung beteiligen und gegebenenfalls den Zu-
schlag erhalten. Ein Anspruch auf vergaberechtlichen Schadenersatz sei
deshalb ausgeschlossen, auch wenn es aufgrund von Unregelmässigkei-
ten zu unnötigem Offertaufwand gekommen sein sollte (BVGE 2020 IV/2
E. 7.3 ff. mit weiteren Hinweisen auf die Rechtsprechung, so auch auf das
Urteil des BVGer B-998/2014 vom 8. Juli 2016, welches dem vorliegenden
Staatshaftungsverfahren vorausging).
A-670/2020
Seite 23
Vertrauensschutz
5.
5.1 Der Grundsatz von Treu und Glauben nach Art. 5 Abs. 3 und Art. 9 BV
verleiht einer Person Anspruch auf Schutz ihres berechtigten Vertrauens,
sofern eine Vertrauensgrundlage besteht, auf welche die Person berech-
tigterweise vertrauen durfte und sie gestützt darauf nachteilige Dispositio-
nen getroffen hat, die sie nicht mehr rückgängig machen kann. Die Rechts-
folge des Vertrauensschutzes ist in erster Linie, dass die Behörde an die
Vertrauensgrundlage gebunden ist. Wird von der begründeten Vertrauens-
grundlage aufgrund überwiegender entgegenstehender öffentlicher Inte-
ressen abgewichen, kann stattdessen ein Anspruch auf Entschädigung
entstehen (vgl. BGE 137 I 69 E. 2.5.1, 131 II 627 E. 6.1; Urteile des BVGer
B-998/2014 vom 8. Juli 2016 E. 3.7 und A-4730/2014 vom 17. September
2015 E. 7 f.; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 627 ff. und 706;
TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, a.a.O., § 22 Rz.10 ff.; je mit Hinweisen). Ob
die Behörde infolge Untätigkeit einen Vertrauenstatbestand geschaffen
hat, bestimmt sich danach, ob ihr Stillschweigen bei objektiver Betrach-
tungsweise geeignet ist, eine derartige Erwartung zu wecken (vgl. BGE 132
II 21 E. 2.2 und 8.1).
5.2 Die Rechtsprechung leitet den an bestimmte Voraussetzungen ge-
knüpften Anspruch auf Ersatz eines Vertrauensschadens direkt aus Art. 9
BV ab. Im Unterschied zur Staatshaftung beruht die Vertrauenshaftung
grundsätzlich auf rechtmässigem staatlichem Verhalten (vgl. BGE 108 Ib
352 E. 4b/bb; Urteile des BGer 1C_400/2016 vom 24. März 2017 E. 2.2
und 2C_960/2013 vom 28. Oktober 2014 E. 3.4.2).
Im Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-793/2011 vom 20. Februar
2012 wird der Grundsatz von Treu und Glauben zudem auch als Schutz-
norm im Sinne von Art. 3 Abs. 1 VG bezeichnet, ohne jedoch vertieft darauf
einzugehen (E. 4.1). Das war im damaligen Staatshaftungsverfahren auch
nicht angezeigt, da die Voraussetzungen für einen Vertrauensschutz ohne-
hin nicht gegeben waren. Ähnliches gilt für das spätere Urteil des Bundes-
verwaltungsgerichts A-2699/2018 vom 28. März 2019, in welchem eben-
falls im Ergebnis ein Anspruch aus Vertrauensschutz verneint wurde
(E. 4.1; vgl. teilweise kritisch MÜLLER/BACHMANN, Treu und Glauben als
grundrechtliche Vermögensschutznorm, SJZ 116/2020 S. 260 ff. mit Hin-
weisen).
A-670/2020
Seite 24
Formelle Anträge bzw. Rügen
6.
6.1 Die Beschwerdeführerin stellt in der vorliegenden Beschwerde erneut
den Beweisantrag, es seien bei der Vergabestelle Listen über die zum Zeit-
punkt der Abbruchverfügung vom 2. Februar 2017 erschlossenen bzw.
nicht erschlossenen Standorte zu edieren. Anlässlich der Replik präzisiert
sie den Inhalt ihres Beweisantrags. Zur Begründung legt die Beschwerde-
führerin im Wesentlichen dar, für die Durchsetzung ihres Schadenersatz-
anspruchs sowie für die Substanziierung des entgangenen Gewinns sei sie
darauf angewiesen, die verlangten Standortlisten einzusehen. Allfälligen
Sicherheitsbedenken könne mit entsprechenden Schwärzungen der Listen
Rechnung getragen werden. Zudem rügt sie eine Verletzung des Untersu-
chungsgrundsatzes und des Anspruchs auf rechtliches Gehör. Um über
das anhängig gemachte Schadensersatzbegehren überhaupt entscheiden
zu können, hätten der Vorinstanz die erschlossenen Standorte bekannt
sein müssen.
6.2 Die Vorinstanz hält in der Vernehmlassung daran fest, dass dem Editi-
onsbegehren der Beschwerdeführerin in antizipierter Beweiswürdigung
nicht stattzugeben sei. Die Beweiserhebung sei nicht erforderlich, da kein
Entschädigungsanspruch auf entgangenen Gewinn bestehe. Ergänzend
weist sie darauf hin, die Vergabestelle habe im Verfahren B-1284/2017 ge-
genüber dem Bundesverwaltungsgericht offengelegt, dass erst 649 von
insgesamt 1'400 Standorte bis zum Zeitpunkt der Abbruchverfügung vom
2. Februar 2017 erschlossen worden seien. Die damals als vertraulich klas-
sifizierte Liste der erschlossenen Standorte liege ihr nicht vor.
6.3
6.3.1 In den vorinstanzlichen Akten, die das Bundesverwaltungsgericht zu
Beginn des vorliegenden Schriftenwechsels von Amtes wegen beizog, sind
die von der Beschwerdeführerin ersuchten Standortlisten nicht enthalten.
Zu prüfen ist, ob die Vorinstanz in der angefochtenen Verfügung den Editi-
onsantrag der Beschwerdeführerin zu Recht abgewiesen hat oder ob ent-
sprechend dem Rechtsbegehren Nr. 3 (recte: Nr. 2) die Listen bei der
Vergabestelle zu edieren sind. In den vorangegangenen Beschwerdever-
fahren bestand jeweils keine Veranlassung, der Beschwerdeführerin einen
vollständigen Zugang zu diesen Standortlisten zu gewähren (Urteile des
A-670/2020
Seite 25
BVGer B-7133/2014 vom 26. Mai 2015 E. 6, B-998/2014 vom 8. Juli 2016
E. 5 und B-1284/2017 vom 6. Juni 2017 E. 3).
6.3.2 Die Parteien haben im verwaltungs- und im verwaltungsgerichtlichen
Verfahren Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV und Art. 29 ff.
VwVG). Die Behörde stellt den rechtserheblichen Sachverhalt, unter Vor-
behalt der Mitwirkungspflicht der Parteien (Art. 13 und 52 VwVG), von Am-
tes wegen fest und bedient sich nötigenfalls verschiedener Beweismittel
(Art. 12 VwVG). Sie nimmt die ihr angebotenen Beweise ab, wenn diese
zur Abklärung des Sachverhaltes tauglich erscheinen (Art. 33 Abs. 1
VwVG). Aus dem Gebot der Gewährung des rechtlichen Gehörs folgt der
Anspruch auf Abnahme der von einer Partei angebotenen Beweise, soweit
diese erhebliche Tatsachen betreffen und nicht offensichtlich beweisun-
tauglich sind. Keine Verletzung des rechtlichen Gehörs liegt vor, wenn die
Behörde auf die Abnahme beantragter Beweismittel verzichtet, weil die
antizipierte Beweiswürdigung ergibt, dass die Beweisanträge eine nicht er-
hebliche Tatsache betreffen oder offensichtlich untauglich sind, etwa weil
ihnen die Beweiseignung an sich abgeht oder die betreffende Tatsache aus
den Akten bereits genügend ersichtlich ist und angenommen werden kann,
dass die Durchführung des Beweises im Ergebnis nichts ändern wird (vgl.
BGE 134 I 140 E. 5.3, 131 I 153 E. 3; PATRICK SUTTER, in: Auer/Müller/
Schindler [Hrsg.], Kommentar zum VwVG, 2. Aufl. 2019, Art. 33 Rz. 2
[nachfolgend: Kommentar VwVG]; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, Prozes-
sieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, 2. Aufl. 2013, Rz. 3.144).
6.3.3 Der gestellte Beweisantrag, es seien bei der Vergabestelle die Stand-
ortlisten zu edieren, durfte die Vorinstanz in der angefochtenen Verfügung
in antizipierter Beweiswürdigung abweisen, ohne den Untersuchungs-
grundsatz oder den Anspruch der Beschwerdeführerin auf rechtliches Ge-
hör zu verletzen. Denn wie sich aus den nachfolgenden Erwägungen
ergibt, vermag die gerügte vorzeitige Erschliessung von Standorten nicht
zu einer Gutheissung der Beschwerde zu führen. Ebenso ist es nicht erfor-
derlich, die Höhe des entgangenen Gewinns zu ermitteln. Der Beweisan-
trag betrifft somit keine rechtserheblichen Sachverhaltselemente. Folglich
ist auch im Beschwerdeverfahren das Rechtsbegehren Nr. 3 (recte: Nr. 2)
in antizipierter Beweiswürdigung abzuweisen, womit auf allfällig schützens-
werte Geheimhaltungsinteressen hinsichtlich der Standortlisten nicht näher
einzugehen ist.
A-670/2020
Seite 26
7.
7.1 Die Beschwerdeführerin macht des Weiteren in formeller Hinsicht gel-
tend, die Vergabestelle habe in der Vernehmlassung vom 23. März 2018
explizit anerkannt, dass ihr ein Anspruch auf Ersatz der Offertkosten zu-
komme. Von der anwaltlich vertretenen Vergabestelle sei lediglich die
Höhe des Schadens als nicht rechtsgenügend substanziiert bestritten wor-
den. Das vorliegende Verfahren hätte daher auf die Substanziierung des
Teilnahmeschadens beschränkt werden müssen, was in der angefochte-
nen Verfügung mit einer unzureichenden Begründung abgelehnt worden
sei. Entsprechend der ratio legis von Art. 2 Abs. 1 Verordnung VG könne
die Vergabestelle am besten über die Haftungsvoraussetzungen und Vor-
fälle Auskunft geben. In Lehre und Rechtsprechung sei zudem unbestrit-
ten, dass ein Vergleich über einen Staatshaftungsanspruch abgeschlossen
werden könne. Zumindest hätte die Vorinstanz jene Vernehmlassung der
Vergabestelle nachvollziehbar würdigen müssen. Als Amtsbericht vermittle
die Vernehmlassung ein besonderes Fachwissen, weshalb ihr eine erhöhte
Beweiskraft zukomme und ein Abweichen grundsätzlich nur bei triftigen
Gründen gerechtfertigt sei.
7.2 Die Vorinstanz bestreitet diese Ausführungen der Beschwerdeführerin.
Die Vergabestelle habe mit Vernehmlassung vom 23. März 2018 voreilig
die grundsätzliche Bereitschaft zum Ausdruck gebracht, einen Schadener-
satz nach Art. 34 aBöB zu leisten. Das Staatshaftungsverfahren habe indes
ergeben, dass mangels Erfüllung der erforderlichen Haftungsvorausset-
zungen kein gesetzlicher Anspruch auf die in Aussicht gestellte Entschädi-
gung vorliege und dem Legalitätsprinzip entsprechend keine Entschädi-
gung geleistet werden könne. Das Handeln der Vergabestelle sei für die
Entscheidbehörde nicht bindend. Aus der Bemerkung der Vergabestelle re-
sultiere schon deshalb kein Vertrauensschutz, als diese für die Beurteilung
von Schadenersatzbegehren nicht zuständig sei. Im Übrigen sei die Verga-
bestelle keine Prozesspartei im Staatshaftungsverfahren. Deren Stellung-
nahme sei lediglich als Auskünfte von Drittpersonen im Sinne von Art. 12
Bst. c VwVG entgegenzunehmen. Selbst wenn es sich um einen Amtsbe-
richt handeln würde, wie von der Beschwerdeführerin vertreten, bestünden
triftige Gründe davon abzuweichen, da die gesetzlichen Voraussetzungen
für die vergaberechtliche Haftung nicht gegeben seien.
A-670/2020
Seite 27
7.3
7.3.1 Im Folgenden ist zu untersuchen, welchen Stellenwert der Vernehm-
lassung der Vergabestelle vom 23. März 2018 beizumessen ist und ob die
Vorinstanz diese hinreichend berücksichtigt hat. In jener Vernehmlassung
äusserte sich die Vergabestelle dahingehend, dass die Beschwerdeführe-
rin nach Massgabe der Ausführungen des Bundesverwaltungsgerichts im
Urteil B-998/2014 vom 8. Juli 2016 Anspruch auf Ersatz ihrer Offertkosten
habe. Die Vergabestelle erkenne diesen Anspruch als Folge der spät er-
folgten Kommunikation der Sicherheitsbedenken und -anforderungen an.
7.3.2 Gemäss Art. 2 Abs. 1 Verordnung VG holt die Vorinstanz vorgängig
eine Vernehmlassung der Amtsstelle ein, in deren Geschäftsbereich sich
der anspruchsbegründende Sachverhalt ereignet hat. In ähnlicher Weise
sieht auch Art. 32 Abs. 1 Org-VöB vor, dass die Vorinstanz vorgängig die
Dienststelle konsultiert, die für den vom Schadenersatzbegehren betroffe-
nen Bereich zuständig ist.
Soweit die Beschwerdeführerin gestützt auf diese Vorgaben Ansprüche
aus der Vernehmlassung der Vergabestelle vom 23. März 2018 ableiten
möchte, ist ihr nicht zu folgen. Aus der Zuständigkeitsordnung des Verant-
wortlichkeits- sowie des Vergaberechts ergibt sich, dass es der Vor-
instanz obliegt, das Staatshaftungsbegehren zu beurteilen. Als Entscheid-
behörde ist die Vorinstanz formell nicht an die Vernehmlassung der Verga-
bestelle gebunden, weshalb die Beschwerdeführerin sich nicht unmittelbar
darauf berufen kann. Im Rahmen des Staatshaftungsverfahrens wurde die
Vergabestelle in erster Linie aufgrund ihrer Mitwirkung am betroffenen Ge-
schehen und nicht aufgrund ihres besonderen Fachwissens von der Vor-
instanz kontaktiert. Schon aus diesem Grund erscheint es sachwidrig, ein
Abweichen von der Vernehmlassung der Vergabestelle nur bei triftigen
Gründen zuzulassen, wie von der Beschwerdeführerin eventualiter gefor-
dert. Die Vorinstanz hat somit zu Recht das Verfahren nicht auf die Sub-
stanziierung der Schadenshöhe beschränkt, sondern das Gesuch der Be-
schwerdeführerin umfassend geprüft.
7.3.3 Wie bereits erwähnt, haben die Parteien im verwaltungs- und im ver-
waltungsgerichtlichen Verfahren Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 29
Abs. 2 BV und Art. 29 ff. VwVG). Dazu gehört, dass die Behörde ihren Ent-
scheid in einer nachvollziehbaren Weise begründet, so dass er sachge-
recht angefochten werden kann (Art. 35 Abs. 1 VwVG). In diesem Sinn
müssen wenigstens kurz die Überlegungen genannt werden, von denen
A-670/2020
Seite 28
sie sich hat leiten lassen und auf die sich ihr Entscheid stützt. Dies bedeutet
indessen nicht, dass sich die Behörde ausdrücklich mit jeder tatbeständli-
chen Behauptung und jedem rechtlichen Einwand auseinandersetzen
muss. Vielmehr kann sie sich auf die für den Entscheid wesentlichen
Punkte beschränken. Welchen Anforderungen eine Begründung hinsicht-
lich Dichte und Qualität zu genügen hat, ist im Einzelfall anhand der kon-
kreten Umstände und der Interessen der Betroffenen zu bestimmen (vgl.
BGE 142 II 324 E. 3.6, 137 II 266 E. 3.2, 129 I 232 E. 3; KNEUBÜHLER/PED-
RETTI, Kommentar VwVG, Art. 35 Rz. 7 ff.; je mit Hinweisen).
Vorliegend befasst sich die Vorinstanz in ihren Erwägungen eigens mit der
Vernehmlassung der Vergabestelle vom 23. März 2018. Es wird von ihr be-
gründet, weshalb kein gesetzlicher Anspruch auf die von der Vergabestelle
in Aussicht gestellte Entschädigung bestehe. Auch setzt sie sich mit der
Zuständigkeitsordnung im Staatshaftungsverfahren auseinander. Es wird
nachvollziehbar aufgezeigt, aus welchen materiellen wie formellen Überle-
gungen der Auffassung der Vergabestelle nicht gefolgt wird. Die Beschwer-
deführerin war sich letztlich über die Tragweite des angefochtenen Ent-
scheids im Klaren und ohne Weiteres imstande, diesen sachgerecht anzu-
fechten, wie die eingereichte Beschwerdeschrift verdeutlicht. Die ange-
fochtene Verfügung erfüllt damit die Anforderungen an eine genügende Be-
gründung.
7.3.4 Die von der Beschwerdeführerin erhobenen Rügen im Zusammen-
hang mit der Vernehmlassung der Vergabestelle vom 23. März 2018 erwei-
sen sich damit im Ganzen als unbegründet.
Hauptbegehren
8.
8.1 Die Beschwerdeführerin macht in ihrem Hauptbegehren Schadenser-
satz auf entgangenen Gewinn gestützt auf Art. 3 Abs. 1 VG geltend. In der
Begründung rügt sie, die Vorinstanz verkenne, dass die Vergabestelle die
100 initialen Standorte von Teillos 1.2 sowie weitere optionale Standorte,
welche im Mini-Tender-Verfahren zu vergeben gewesen wären, schon
während des laufenden Rechtsmittelverfahrens widerrechtlich erschlossen
habe. Die Vergabestelle habe entgegen der erteilten aufschiebenden Wir-
kung der Beschwerde mehr Standorte erschlossen, als sie hätte erschlies-
sen dürfen. Die Haftungsvoraussetzung der natürlichen Kausalität sei sehr
wohl gegeben, da durch die widerrechtliche Erschliessung ein Zuschlag
A-670/2020
Seite 29
bereits vor Erlass der Abbruchverfügung vom 2. Februar 2017 definitiv
nicht mehr möglich gewesen sei. Mit Blick auf die hier strittige Kausalkette
bilde die Abbruchverfügung lediglich eine Reserveursache, welche am be-
reits eingetretenen Erfolg nichts ändere (sog. überholende Kausalität).
Entgegen der Ansicht der Vorinstanz, so die Beschwerdeführerin in der
weiteren Begründung, sei die Anzahl der widerrechtlich erschlossenen
Standorte nicht Gegenstand des Rückweisungsentscheids des Bundesver-
waltungsgerichts B-998/2014 vom 8. Juli 2016 gewesen, sondern für diese
Frage sei allein der spätere Zeitpunkt der Abbruchverfügung vom 2. Feb-
ruar 2017 massgebend. Obwohl wiederholt die Dringlichkeit der Erschlies-
sung hervorgehoben worden sei, habe die Vergabestelle den zeitaufwän-
digen Weg des Abbruchs gewählt und anschliessend ohne triftigen Grund
auf die in Aussicht gestellte baldige Neuausschreibung verzichtet. Es
müsse deshalb davon ausgegangen werden, dass die Vergabestelle die
Standorte bereits widerrechtlich erschlossen und deshalb gar nie beab-
sichtigt habe, ein neues Beschaffungsprojekt auszuschreiben. Das Vorge-
hen erwecke den Eindruck, dass die in Aussicht gestellte Neuausschrei-
bung von der Vergabestelle bewusst nur vorgeschoben worden sei. Für
einen definitiven Abbruch gälten strengere Anforderungen, weshalb dieser
vom Bundesverwaltungsgericht höchstwahrscheinlich als rechtswidrig be-
urteilt worden wäre. Das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
B-1284/2017 vom 6. Juni 2017 sei damit unter der falschen Prämisse eines
provisorischen Abbruchs ergangen. Der Schadensersatzanspruch der Be-
schwerdeführerin dürfe durch einen solchen Verfahrensabbruch nicht illu-
sorisch werden. Im Urteil 2C_639/2017 vom 21. Dezember 2017 habe das
Bundesgericht wohl nicht zuletzt aus diesen Gründen festgestellt, dass we-
sentliche Indizien für einen rechtsmissbräuchlichen Verfahrensabbruch
durch die Vergabestellen bestünden und bei einem Eintreten die Be-
schwerde mit erheblicher Wahrscheinlichkeit gutzuheissen gewesen wäre
(E. 2). Von der Frage nach der Rechtmässigkeit des Abbruchs sei die Frage
nach dem Ersatz des infolge des Abbruchs eingetretenen Schadens zu un-
terscheiden. Sowohl das Bundesverwaltungsgericht als auch das Bundes-
gericht hätten sich in den erwähnten Urteilen jeweils lediglich mit der ersten
Frage auseinandergesetzt und für Weiteres auf das Haftungsverfahren ver-
wiesen. Im Urteil B-1284/2017 habe das Bundesverwaltungsgericht ledig-
lich festgehalten, dass es für die Frage, ob die Abbruchverfügung recht-
mässig ergangen sei, ohne Relevanz sei, welche Standorte des Teilloses
1.2 bereits erschlossen worden seien. Dies verkenne die Vorinstanz, wenn
sie behaupte, bei einem rechtmässigen Abbruch entfalle jeglicher Haf-
A-670/2020
Seite 30
tungsanspruch gegen den Staat. Da die Beschwerdeführerin bei rechtmäs-
sigem Verhalten der Vergabestelle zumindest eine echte Chance auf den
Erhalt des Zuschlags gehabt habe und auch die übrigen, von der Vor-
instanz nicht geprüften Haftungsvoraussetzungen von Art. 3 Abs. 1 VG er-
füllt seien, sei ihr Hauptbegehren gutzuheissen.
8.2 Die Vorinstanz hält in der Vernehmlassung an der angefochtenen Ver-
fügung fest. In der Begründung führt sie aus, im Rahmen der Haftungs-
voraussetzungen von Art. 3 Abs. 1 VG fehle es vorliegend am natürlichen
Kausalzusammenhang. Nicht die geltend gemachte vorzeitige Erschlies-
sung von Standorten des Teilloses 1.2, sondern erst der rechtskräftige Ver-
fahrensabbruch bilde die Ursache dafür, dass sich der Schaden manifes-
tiert habe. Es liegt mithin kein Fall der überholenden Kausalität vor. Die
Rechtmässigkeit des Verfahrensabbruchs habe das Bundesverwaltungs-
gericht mit Urteil B-1284/2017 vom 6. Juni 2017 bestätigt, was im Staats-
haftungsverfahren nicht mehr überprüft werden könne (vgl. Art. 12 VG).
Das Gericht habe damals auch den Standpunkt der Beschwerdeführerin
verworfen, der Abbruch habe seine Ursache in der vorzeitigen Erschlies-
sung von Standorten des Teilloses 1.2 und sei deshalb rechtsmissbräuch-
lich.
Unabhängig vom rechtmässigen Verfahrensabbruch, so die Vorinstanz in
der weiteren Begründung, habe für die Beschwerdeführerin ab dem Erlass
des bindenden Bundesratsbeschlusses vom 29. Januar 2014 keine echte
Chance mehr bestanden, den Zuschlag zu erhalten. Es treffe sodann nicht
zu, dass keine Standorte mehr zu erschliessen gewesen seien. Wäre dem
so, hätte das Bundesverwaltungsgericht im Urteil B-998/2014 vom 8. Juli
2016 keine Veranlassung für eine Rückweisung gehabt. Die Vergabestelle
habe im Beschwerdeverfahren B-1284/2017 dem Bundesverwaltungs-
gericht offengelegt, dass bis zum Zeitpunkt der Abbruchverfügung vom
2. Februar 2017 erst 649 von insgesamt 1'400 Standorten erschlossen
worden seien. Jene von der Vergabestelle als vertraulich klassifizierte Liste
liege der Vorinstanz nicht vor. Ob zwischenzeitlich die neue Beschaffung,
die die Vergabestelle in der Abbruchverfügung vom 2. Februar 2017 in Aus-
sicht gestellt habe, durchgeführt worden sei, habe die Vorinstanz mangels
Relevanz nicht abgeklärt. Denkbar sei, dass gestützt auf die gesetzlichen
Ausnahmebestimmungen keine neue Ausschreibung auf der Internetplatt-
form SIMAP erfolgt sei (vgl. Art. 3 Abs. 2 Bst. a aBöB; Art. 13 Abs. 1 aVöB).
Da das Hauptbegehren vorliegend schon aufgrund des fehlenden natürli-
chen Kausalzusammenhangs abzuweisen sei, seien die weiteren Haf-
tungsvoraussetzungen von Art. 3 Abs. 1 VG nicht mehr zu prüfen.
A-670/2020
Seite 31
9.
In der Hauptsache ist zu klären, ob der Beschwerdeführerin Schadenersatz
auf entgangenen Gewinn gestützt auf Art. 3 Abs. 1 VG zuzusprechen ist.
Unbestritten ist, dass die Verwirkungsfristen gemäss Art. 20 Abs. 1 VG ein-
gehalten sind. Konkret ist strittig und nachfolgend zu prüfen, ob die gerügte
vorzeitige Erschliessung von Standorten des Teilloses 1.2 (so der Stand-
punkt der Beschwerdeführerin) oder erst die rechtmässige Abbruchverfü-
gung vom 2. Februar 2017 (so der Standpunkt der Vorinstanz) den geltend
gemachten Schaden natürlich kausal verursacht hat.
10.
10.1 Wie eingangs erläutert, ist der natürliche Kausalzusammenhang dann
zu bejahen, wenn das in Frage stehende Verhalten eine notwendige Be-
dingung für den Eintritt des Schadens darstellt, d.h. die Ursache nicht weg-
gedacht werden kann, ohne dass damit auch der eingetretene Erfolg ent-
fiele (conditio sine qua non; vgl. vorstehend E. 3.3). Zudem gilt es zu be-
achten, dass im Staatshaftungsverfahren der Grundsatz der Einmaligkeit
des Rechtsschutzes gilt (Art. 12 VG; vgl. vorstehend E. 3.2.3).
10.2 Vorliegend bildete die von der Beschwerdeführerin gerügte vorzeitige
Erschliessung von Standorten des Teilloses 1.2 bereits ein zentrales
Thema im Zuschlagsverfahren B-998/2014. Namentlich war diese Frage
Gegenstand von verschiedenen Zwischenverfügungen des Bundesverwal-
tungsgerichts, die dem Erhalt des primären Rechtsschutzes dienten. So
wurde der Beschwerde die aufschiebende Wirkung gewährt und der Verga-
bestelle untersagt, die betreffenden Standorte während des laufenden Be-
schwerdeverfahrens zu erschliessen. Wären zum Zeitpunkt des Rückwei-
sungsentscheids vom 8. Juli 2016 tatsächlich diese Standorte – dennoch
und entgegen diesen Zwischenverfügungen – vollständig erschlossen ge-
wesen, wie von der Beschwerdeführerin geltend gemacht, hätte sich das
Bundesverwaltungsgericht auf die Feststellung der Rechtswidrigkeit des
impliziten Ausschlusses beschränken müssen. Es hätte kein Anordnungs-
grund für eine Rückweisung an die Vorinstanz mehr bestanden. Indem das
Bundesverwaltungsgericht im Rahmen des primären Rechtsschutzes ei-
nen Rückweisungsentscheid fällte, erkannte es im Wesentlichen, dass eine
Korrektur der ergangenen Rechtswidrigkeit im Bereich des Möglichen liegt
(E. 6). Das vorliegende Hauptbegehren der Beschwerdeführerin, welches
demgegenüber von bereits vorzeitig erschlossenen Standorten des Teillo-
ses 1.2 ausgeht, widerspricht somit in direkter Weise dem Rückweisungs-
entscheid.
A-670/2020
Seite 32
10.3 Im anschliessenden Abbruchverfahren B-1284/2017 brachte die Be-
schwerdeführerin wiederum als zentrale Rüge die vorzeitige Erschliessung
von Standorten des Teilloses 1.2 ein. Die Vergabestelle vertusche, so die
Beschwerdeführerin, dass etliche Standorte bereits erschlossen worden
seien. Das Verfahren könne insofern weder abgebrochen werden, noch
könne überhaupt eine Neuausschreibung stattfinden. Mit Urteil vom 6. Juni
2017 entschied das Bundesverwaltungsgericht, dass der Abbruch in Um-
setzung des Rückweisungsentscheids des Bundesverwaltungsgerichts
rechtmässig erfolgt sei. Hierbei befasste es sich in seinen Erwägungen,
soweit entscheidrelevant, sowohl mit der Frage der Neuausschreibung
(E. 2.3) als auch mit der Frage der vorzeitigen Standorterschliessung
(E. 2.6 und E. 3.1). Im Rahmen des hier zu beurteilenden Hauptbegehrens
bringt die Beschwerdeführerin erneut die gleichen Vorbringen vor, um die
Rechtmässigkeit des Verfahrensabbruchs zu entkräften. Über die Recht-
mässigkeit des Verfahrensabbruchs hat das Bundesverwaltungsgericht in-
des schon entschieden.
10.4 Soweit sich die Beschwerdeführerin ergänzend auf die Erwägungen
des Bundesverwaltungsgerichts zur Möglichkeit des sekundären Rechts-
schutzes beruft, ist zu entgegnen, dass jene Hinweise nicht im Zusammen-
hang mit der vorzeitigen Erschliessung von Standorten, sondern im Zu-
sammenhang mit dem Bundesratsbeschluss vom 29. Januar 2014 stehen
(vgl. Urteile des BVGer B-998/2014 vom 8. Juli 2016 E. 3.6 und E. 6 und
B-1284/2017 vom 6. Juni 2017 E. 2.7). Schon deshalb können diese Erwä-
gungen das Hauptbegehren nicht stützen.
10.5 Im Urteil 2C_639/2017 vom 21. Dezember 2017 äusserte sich das
Bundesgericht im Rahmen der Kostenerwägungen kritisch zu den beiden
Urteilen des Bundesverwaltungsgerichts. Im Ergebnis trat es aber auf die
Beschwerde der Beschwerdeführerin nicht ein, da sich keine Rechtsfrage
von grundsätzlicher Bedeutung stellte. Die Urteile des Bundesverwaltungs-
gerichts B-998/2014 vom 8. Juli 2016 resp. B-1284/2017 vom 6. Juni 2017
sind damit in Rechtskraft erwachsen. Für die rechtskräftigen Urteile gilt auf-
grund des Überprüfungsverbots gemäss Art. 12 VG die Fiktion der Recht-
mässigkeit. Da die Beschwerdeführerin sowohl im Zuschlags- als auch im
Abbruchverfahren ihre Rechte vor dem Bundesverwaltungsgericht wahr-
nehmen konnte, sind auch keine Ausnahmetatbestände zu Art. 12 VG im
Sinne von Lehre und Rechtsprechung erkennbar (vgl. vorstehend E. 3.2.3).
A-670/2020
Seite 33
10.6 Aufgrund dieser Feststellungen ist mit der Vorinstanz einig zu gehen,
dass es für den im Hauptbegehren geltend gemachten Schadenersatzan-
spruch schon an der Voraussetzung der natürlichen Kausalität fehlt. Denn
wäre dem Standpunkt der Beschwerdeführerin zur natürlichen Kausalität
zu folgen, dass die vorzeitige Erschliessung der Standorte des Teilloses
1.2 natürlich kausal für den Schadenseintritt gewesen sei und der recht-
mässige Verfahrensabbruch vom 2. Februar 2017 lediglich eine Reser-
veursache bilde, entspräche dies einer nochmaligen Überprüfung rechts-
kräftiger Entscheide des Bundesverwaltungsgerichts. Die Beschwerdefüh-
rerin vermag demnach mit ihrer Rüge, es handle sich hier um einen Fall
der überholenden Kausalität, nicht durchzudringen.
11.
Das Hauptbegehren der Beschwerdeführerin, es sei ihr Schadenersatz auf
entgangenen Gewinn gestützt auf Art. 3 Abs. 1 VG zuzusprechen, erweist
sich damit als unbegründet. In Bezug auf das Hauptbegehren sind bei die-
sem Ausgang die strittigen weiteren Haftungsvoraussetzungen nicht mehr
zu prüfen. Es erübrigt sich, auf die weitergehenden Ausführungen der Be-
schwerdeführerin näher einzugehen.
Eventualbegehren
Schadenersatzanspruch gestützt auf das Vergaberecht
12.
12.1 Die Beschwerdeführerin macht eventualiter Schadensersatz in Form
des negativen Interesses gestützt auf Art. 34 Abs. 1 aBöB geltend. In der
Begründung rügt sie im Wesentlichen, die Vorinstanz habe den natürlichen
Kausalzusammenhang zu Unrecht verneint. Ihr Teilnahmeschaden sei
nicht eine Folge der Abbruchverfügung vom 2. Februar 2017, sondern die-
ser sei bereits zuvor durch die widerrechtliche Erschliessung der Standorte
von Teillos 1.2 eingetreten. Die spätere Abbruchverfügung habe daran
nichts geändert, sei doch der Verfahrensgegenstand zu diesem Zeitpunkt
bereits unwiderruflich zerstört gewesen. Die rechtswidrige Zuschlagsverfü-
gung vom 5. Februar 2014 sei somit natürlich kausal für den Schaden.
Die Auffassung der Vorinstanz, so die Beschwerdeführerin in der weiteren
Begründung, führe dazu, dass eine Vergabestelle nach erfolgter Feststel-
lung des rechtswidrigen Ausschlusses einer Anbieterin stets den Ausweg
A-670/2020
Seite 34
über den Verfahrensabbruch wählen könne, um der haftungsrechtlichen
Verantwortung zu entgehen. Das entspreche nicht dem Willen des Gesetz-
gebers. Die Lehre sei sich einig, dass in den Fällen, in denen der Zweck
des primären Rechtsschutzes nicht erreicht werden könne, der sekundäre
Rechtsschutz Anwendung finden müsse (vgl. BEYELER, Schadenersatz,
Rz. 388). Im Übrigen sei die Argumentation in der Vernehmlassung wider-
sprüchlich. Einerseits behaupte die Vorinstanz, dass infolge des Bundes-
ratsbeschlusses vom 29. Januar 2014 keine Möglichkeit mehr für einen
Zuschlag bestanden habe. Anderseits werde behauptet, dass die Be-
schwerdeführerin ab dem Rückweisungsentscheid B-998/2014 vom 8. Juli
2016 wieder am Verfahren teilgenommen habe, weshalb der Schaden erst
durch die Abbruchverfügung vom 2. Februar 2017 verursacht worden sei.
Schliesslich habe die Vorinstanz die verbindliche Weisung des Rückwei-
sungsentscheids nicht beachtet. Das Bundesverwaltungsgericht habe im
Urteil B-998/2014 vom 8. Juli 2016 verbindlich angeordnet, dass bei einem
Verfahrensabbruch die Offertkosten zu ersetzen seien (E. 3.8 und E. 6).
Diese Auflage werde im Urteil B-1284/2017 vom 6. Juni 2017 nochmals
betont. Das Bundesverwaltungsgericht sei davon ausgegangen, dass in ei-
nem späteren Haftungsverfahren gestützt auf die Feststellung des wider-
rechtlichen Ausschlusses Schadenersatz nach Art. 34 f. aBöB verlangt
werden könne. Letzteres Urteil sei auch in der Lehre in diesem Sinne auf-
gegriffen worden (vgl. MARTIN BEYELER, Anmerkungen zu B-1284/2017, in:
Baurecht [BR] 2018 S. 58 ff. [nachfolgend: BEYELER, Anmerkungen zu
B-1284/2017]). Da auch die übrigen Haftungsvoraussetzungen von Art. 34
Abs. 1 aBöB vorliegend erfüllt seien, sei ihrem Eventualbegehren stattzu-
geben.
12.2 Die Vorinstanz hält in der Vernehmlassung an der angefochtenen Ver-
fügung fest. In der Begründung führt sie aus, für den vergaberechtlichen
Haftungsanspruch nach Art. 34 f. aBöB müssten die allgemeinen Voraus-
setzungen des Verantwortlichkeitsrechts erfüllt sein, wobei die Widerrecht-
lichkeit der Verfügung der Vergabestelle bereits gerichtlich festgestellt wor-
den sei. Was die Voraussetzung des natürlichen Kausalzusammenhangs
betreffe, so sei der Beschwerdeführerin durch die rechtswidrige Zuschlags-
verfügung vom 5. Februar 2014 keinen Schaden widerfahren. Auf dem
Rechtsmittelweg habe sie die Aufhebung der Verfügung hinsichtlich des
Teilloses 1.2 erwirken und am Vergabeverfahren wieder teilnehmen kön-
nen. Das Bundesverwaltungsgericht habe angenommen, dass weiterhin
eine ordentliche Beendigung des Vergabeverfahrens möglich sei. Den hier
geltend gemachten Schaden habe die Beschwerdeführerin erst durch die
A-670/2020
Seite 35
Abbruchverfügung vom 2. Februar 2017 erfahren, welche aber rechtmäs-
sig sei. Demzufolge lasse sich auch beim Schadenersatzanspruch nach
dem Vergaberecht feststellen, dass die erforderlichen Haftungsvorausset-
zungen – diesmal aufgrund des fehlenden Kausalzusammenhanges zwi-
schen der schädigenden Handlung in Form des Erlasses der rechtswidri-
gen Verfügung vom 5. Februar 2014 und dem Schaden – nicht erfüllt seien.
Soweit die Beschwerdeführerin, so die Vorinstanz in der weiteren Begrün-
dung, die vorzeitige Erschliessung von Standorten als Ursache für den
Schaden erachte, sei einzuwenden, dass der Haftungsanspruch nach
Art. 34 f. aBöB einen Schaden infolge einer rechtswidrigen Verfügung vo-
raussetze. Die Berufung der Beschwerdeführerin auf den Sekundärrechts-
schutz könne dementsprechend nur dann erfolgreich sein, wenn die
rechtswidrige Zuschlagsverfügung vom 5. Februar 2014 den Schaden ver-
ursacht habe. Dies sei nicht der Fall. Da das Schadenersatzbegehren vor-
liegend abzuweisen sei, erübrige sich die Auseinandersetzung mit den wei-
teren Haftungsvoraussetzungen. Namentlich könne auch offenbleiben, ob
die vergaberechtliche Schadenersatzbestimmung überhaupt Anwendung
finde, da in casu gar kein Vertrag hinsichtlich des Teilloses 1.2 abgeschlos-
sen worden sei. Über den Verweis von Art. 34 Abs. 1 aBöB auf Art. 32
Abs. 2 aBöB werde verlangt, dass ein Vertragsabschluss zwischen der
Vergabestelle und einem Dritten vorliege.
13.
Im Folgenden ist zu prüfen, ob der Beschwerdeführerin eventualiter ein Er-
satz ihrer Offertkosten gestützt auf Art. 34 Abs. 1 aBöB zuzusprechen ist.
Unbestritten ist, dass die Frist von Art. 35 Abs. 3 aBöB eingehalten ist. Kon-
kret ist strittig und bleibt zu klären, ob die rechtswidrige Zuschlagsverfü-
gung vom 5. Februar 2014 (so der Standpunkt der Beschwerdeführerin)
oder erst die rechtmässige Abbruchverfügung vom 2. Februar 2017 (so der
Standpunkt der Vorinstanz) den geltend gemachten Schaden natürlich
kausal verursacht hat.
Soweit die Beschwerdeführerin in ihrem Eventualbegehren abermals gel-
tend macht, die vorzeitige Erschliessung von Standorten des Teilloses 1.2
habe zu ihrem Schaden geführt, kann vorab auf die obigen Erwägungen
verwiesen werden. Auch in diesem Zusammenhang gilt, dass hinsichtlich
der gerügten Standorterschliessung die rechtkräftigen Urteile des Bundes-
verwaltungsgerichts B-998/2014 vom 8. Juli 2016 resp. B-1284/2017 vom
6. Juni 2017 nicht nochmals zu überprüfen sind. Schon aufgrund von
A-670/2020
Seite 36
Art. 12 VG vermag die Beschwerdeführerin in diesem Umfange mit ihrer
Argumentation nicht durchzudringen. (vgl. vorstehend E. 3.2.3 und E. 10 f.)
14.
14.1 Wie eingangs dargelegt, haftet der Bund gestützt auf Art. 34 Abs. 1
aBöB für einen Schaden, den er durch eine Verfügung verursacht hat, de-
ren Rechtswidrigkeit im Verfahren nach Art. 32 Abs. 2 aBöB festgestellt
worden ist (vgl. vorstehend E. 4.2). Hierbei gilt es zu berücksichtigen, dass
im Vergaberecht der Weg des Schadenersatzes im Verhältnis zum pri-
mären Rechtsschutz subsidiär ist (vgl. vorstehend E. 4.3).
14.2 Im Dispositiv des Urteils B-998/2014 vom 8. Juli 2016 stellte das Bun-
desverwaltungsgericht fest, dass betreffend Teillos 1.2 der in der Zu-
schlagsverfügung der Vergabestelle vom 5. Februar 2014 implizierte Aus-
schluss der Beschwerdeführerin rechtswidrig ist. Auf den ersten Blick
scheint daher im Sinne der Haftungsbestimmung von Art. 34 Abs. 1 aBöB
die Feststellung der Rechtswidrigkeit der Verfügung gegeben zu sein. Die
gerichtliche Feststellung ist jedoch im Gesamtkontext des Rückweisungs-
entscheids zu betrachten. Vorliegend korrigierte das Bundesverwaltungs-
gericht mittels der erteilten aufschiebenden Wirkung der Beschwerde und
dem anschliessenden Rückweisungsentscheid die festgestellte Rechtsver-
letzung. Der Beschwerdeführerin wurde durch den kassatorischen Ent-
scheid vollwertigen Primärrechtsschutz gewährt (vgl. BEYELER, Anmerkun-
gen zu B-1284/2017, S. 59 mit Hinweisen). Ihr wurde die Chance auf den
Zuschlag wiedergegeben und insofern sind ihre im Zusammenhang mit der
Ausarbeitung der Offertunterlagen getätigten Aufwendungen nicht nutzlos
geworden (vgl. in diesem Sinne auch Urteil des Verwaltungsgerichts des
Kantons Aargaus vom 27. Juni 2003, Aargauische Gerichts- und Verwal-
tungsentscheide [AGVE] 2003 63).
Die tatsächlichen Chancen der Beschwerdeführerin, nach dem Rückwei-
sungsentscheid B-998/2014 vom 8. Juli 2016 den Zuschlag für das Teillos
1.2 zu erhalten, sind im vorliegenden Schriftenwechsel zwar strittig geblie-
ben. Auch erscheint die Vernehmlassung der Vorinstanz teilweise wider-
sprüchlich, als die Chancen auf den Zuschlag aufgrund des Bundesratsbe-
schlusses einerseits und aufgrund des Rückweisungsentscheids ander-
seits unterschiedlich beurteilt werden. Vorliegend ist jedoch allein entschei-
dend, dass das Bundesverwaltungsgericht die rechtswidrige Verfügung
aufhob und gemäss dem Rückweisungsentscheid den Zuschlag im We-
A-670/2020
Seite 37
sentlichen weiterhin für erreichbar hielt. Angesichts des gegebenen pri-
mären Rechtsschutzes hat das Schadenersatzbegehren der Beschwerde-
führerin nach Art. 34 Abs. 1 aBöB zurückzustehen.
14.3 Was die anschliessende Abbruchverfügung vom 2. Februar 2017 be-
trifft, so ist deren Rechtmässigkeit durch das Bundesverwaltungsgericht mit
Urteil B-1284/2017 vom 6. Juni 2017 bestätigt worden. Hier fehlt es somit
an der Voraussetzung der festgestellten Rechtswidrigkeit der Verfügung
gemäss Art. 34 Abs. 1 aBöB.
Da die Abbruchverfügung vom 2. Februar 2017 rechtmässig erlassen
wurde, kann im vorliegenden Fall auch nicht davon gesprochen werden,
die Vergabestelle habe den Weg des Abbruchs gewählt, um rechtsmiss-
bräuchlich möglichen Schadenersatzansprüchen zu entgehen. Angesichts
des Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-1284/2017 vom 6. Juni 2017
ist diese Rüge der Beschwerdeführerin als unbegründet zu erachten.
14.4 Die Urteile des Bundesverwaltungsgerichts B-998/2014 vom 8. Juli
2016 resp. B-1284/2017 vom 6. Juni 2017 sind in Rechtskraft erwachsen,
ungeachtet der vom Bundesgericht geübten Kritik im Nichteintretensent-
scheid 2B_639/2017 vom 21. Dezember 2017. Sie sind im vorliegenden
Staatshaftungsverfahren nicht mehr zu überprüfen, nachdem die Be-
schwerdeführerin ihre Rechte sowohl im gerichtlichen Zuschlags- als auch
im Abbruchverfahren wahrnehmen konnte (Art. 12 VG; vgl. vorstehend
E. 3.2.3).
14.5 Daran vermögen auch die weiteren Umstände nichts zu ändern, auf
die sich die Beschwerdeführerin beruft.
Es ist richtig, dass das Bundesverwaltungsgericht in den Urteilen
B-998/2014 vom 8. Juli 2016 (E. 6) und B-1284/2017 vom 6. Juni 2017
(E. 2.7) die Ermächtigung zum Verfahrensabbruch daran geknüpft hat,
dass dem Anspruch der Beschwerdeführerin auf Schutz ihres berechtigten
Vertrauens in die anlässlich der Ausschreibung bekanntgegebenen Eig-
nungskriterien gebührend Rechnung getragen werde, wobei dies zeitlich
nicht vor dem Verfahrensabbruch erfüllt sein müsse. Über den sekundären
Rechtsschutz wurde aber in den Urteilen noch nicht entschieden, was sich
mit der nötigen Deutlichkeit sowohl aus den Dispositiven als auch aus den
Erwägungen ergibt. Es wurde nicht geprüft, ob die Haftungsvoraussetzun-
gen von Art. 34 Abs. 1 aBöB erfüllt sind. Das Bundesverwaltungsgericht
wäre dazu in jenen Verfahren auch gar nicht befugt gewesen, da erst mit
A-670/2020
Seite 38
dem neuen Vergaberecht die Möglichkeit einer adhäsionsweisen Beurtei-
lung des Ersatzbegehrens geschaffen wurde (vgl. vorstehend E. 4.3). Et-
was anderes lässt sich auch der angeführten Urteilsbesprechung von MAR-
TIN BEYELER zu B-1284/2017 nicht entnehmen. Nach seiner Beurteilung
nimmt das Bundesverwaltungsgericht zwar an, dass die Beschwerdefüh-
rerin ein Haftungsverfahren nach Art. 35 aBöB anstrengen könne, ohne je-
doch die Frage zu beantworten, auf welcher Haftungsgrundlage sie nun
Schadenersatz fordern könne. Diese Frage bleibe offen (vgl. BEYELER, An-
merkungen zu B-1284/2017, S. 59 f. mit Hinweisen).
14.6 Gestützt auf die vorstehenden Erwägungen ist die vorinstanzliche An-
sicht zu bestätigen, dass auch hier die Voraussetzung des natürlichen Kau-
salzusammenhangs nicht gegeben ist. Aufgrund des im Verfahren
B-998/2014 gewährten umfassenden primären Rechtsschutzes führte die
rechtswidrige Zuschlagsverfügung vom 5. Februar 2014 nicht zum erlitte-
nen Schaden. Dazu kommt, dass das Bundesverwaltungsgericht die an-
schliessende Abbruchverfügung vom 2. Februar 2017 als rechtmässig be-
urteilt hat.
15.
Das Eventualbegehren der Beschwerdeführerin, es sei ihr Schadenersatz
gestützt auf Art. 34 Abs. 1 aBöB zu leisten, erweist sich somit als unbe-
gründet. Die strittigen weiteren Haftungsvoraussetzungen brauchen bei
diesem Ausgang nicht mehr geprüft zu werden. Dies gilt namentlich für die
Höhe des ersatzfähigen Schadens, der nach Art. 34 Abs. 1 aBöB nicht den
Ersatz des vollständigen negativen Interessens umfasst (vgl. BVGE 2020
IV/2 E. 7.4.1 mit Hinweisen). Überdies kann auch offenbleiben, wie sich der
geltend gemachte spezialgesetzliche Haftungsanspruch zum allgemeinen
Staatshaftungsanspruch nach Art. 3 Abs. 1 VG im Einzelnen verhält und
ob er ein Vertragsabschluss zwischen der Vergabestelle und einem Dritten
voraussetzt.
Schadenersatzanspruch aus Vertrauensschutz
16.
16.1 Die Beschwerdeführerin macht ferner in ihrem Eventualbegehren
Schadenersatz in Form des negativen Interesses gestützt auf den Vertrau-
ensschutz geltend. In der Begründung legt sie dar, es stehe ihr Schadens-
ersatz aus Vertrauenshaftung zu, da der Vergabestelle schon im Zeitpunkt
A-670/2020
Seite 39
der Einleitung des Vergabeverfahrens am 21. Juni 2013 der spätere Ab-
bruchgrund bekannt gewesen sei bzw. bei Anwendung der gebührenden
Sorgfalt hätte bekannt sein müssen. Die Enthüllungen von Edward Snow-
den hätten kein neues Risiko zu Tage geführt, sondern lediglich die seit
langem bekannte Bedrohungslage in hohem Detaillierungsgrad offenbart
und der Angelegenheit mehr Medienpräsenz beschert. Indem die Vergabe-
stelle die entsprechenden Sicherheitsvorkehrungen unterlassen habe, sei
das durch die Ausschreibung erweckte Vertrauen der Beschwerdeführerin
enttäuscht worden und ihre Aufwendungen seien nutzlos geworden.
Bereits lange vor dem Bundesratsbeschluss vom 29. Januar 2014, so die
Beschwerdeführerin in der weiteren Begründung, habe es zahlreiche stich-
haltige Anhaltspunkte für Aktivitäten ausländischer Nachrichtendienste in
der Schweiz gegeben, welche die Vergabestelle bei gebührender Sorgfalt
hätte erkennen und zu entsprechenden Sicherheitsvorkehrungen hätte
veranlassen müssen. Der Nachrichtendienst des Bundes (NDB) habe
schon im Lagebericht 2010 festgestellt, dass die Schweiz durch IT-Spio-
nage gefährdet sei (S. 74 f.). Vor der Ausschreibung vom 21. Juni 2013
seien weitere Berichte und parlamentarische Vorstösse im Zusammen-
hang mit potenziellen Cyberrisiken und den Enthüllungen von Edward
Snowden ergangen (vgl. Urteil des BVGer B-998/2014 vom 8. Juli 2016
E. 3.4 mit Verweis auf die Antwort des Bundesrates vom 10. Juni 2013 betr.
Frage Nr. 13.5199 Neuausschreibung des Kommunikations- und Daten-
netzwerks des Bundes, eingereicht von Nationalrat Thomas Aeschi [nach-
folgend: Antwort des Bundesrates vom 10. Juni 2013 zu Nr. 13.5199]).
Neue gesicherte Erkenntnisse zu mutmasslichen Tätigkeiten US-amerika-
nischer Nachrichtendienste hätten sodann auch zum Zeitpunkt des Bun-
desratsbeschlusses vom 29. Januar 2014 nicht vorgelegen (vgl. Antwort
des Bundesrates vom 26. Februar 2014 betr. Interpellation Nr. 13.4077 Da-
tenspionage und Internetsicherheit, eingereicht von der Fraktion der
Schweizerischen Volkspartei [nachfolgend: Antwort des Bundesrates vom
26. Februar 2014 zu Nr. 13.4077]). Ihrer Verantwortung könne sich die
Vergabestelle nicht mit dem Hinweis entziehen, der Bundesrat sei für die
diesbezüglichen Abklärungen zuständig gewesen. Die Rechtmässigkeit ei-
nes Abbruchs spiele in dieser Konstellation keine Rolle, denn kausal für
den Schaden sei die zuvor erwirkte treuwidrige Erweckung von Vertrauen
(vgl. Entscheid der BRK vom 26. Januar 2001 in: VPB 65.77). Ausreichend
sei, dass die Vergabestelle den Abbruchgrund bereits bei der Einleitung
des Vergabeverfahrens bei pflichtgemässer Vorsicht hätte erkennen müs-
sen. Da auch die übrigen Voraussetzungen der Vertrauenshaftung erfüllt
seien, sei ihr der Vertrauensschaden zu ersetzen.
A-670/2020
Seite 40
16.2 Die Vorinstanz hält in der Vernehmlassung an der angefochtenen Ver-
fügung fest. In der Begründung legt sie im Wesentlichen dar, für den gel-
tend gemachten Schadenersatz aus Vertrauensschutz müssten die allge-
meinen Haftungsvoraussetzungen von Art. 3 Abs. 1 VG erfüllt sein. Das
Beschaffungsrecht sehe eine unmittelbare rechtssatzmässige Entschädi-
gungspflicht bei einem rechtskonformen Verfahrensabbruch nach Art. 30
aVöB nicht vor. Auch im Falle eines Abbruches gelte der Grundsatz, wo-
nach die Anbieterin keinen Anspruch auf eine Vergütung, insbesondere
auch nicht für die Ausarbeitung des Angebots, habe (vgl. Art. 23 Abs. 1
aVöB). Schadenersatz aus Vertrauenshaftung im Falle eines Abbruches
könne vielmehr nur gewährt werden, wenn bestimmte, der Vergabestelle
anzulastende, treuwidrige Begleitumstände vorlägen. Anders als beim Ent-
scheid der BRK vom 16. November 2001 (VPB 66.39) sei der vorliegende
Abbruch rechtmässig. Gemäss der Lehrmeinung von MARTIN BEYELER sei
bei der Prüfung der Vertrauenshaftung zu untersuchen, ob die von der
Vergabestelle erfolgte Einleitung des Vergabeverfahrens eine treuwidrige
Erweckung des Vertrauens der Beschwerdeführerin und damit eine Wider-
rechtlichkeit im Sinne von Art. 3 Abs. 1 VG zu begründen vermöge (vgl.
MARTIN BEYELER, Anmerkung zum Entscheid der BRK 2001-005 vom
16. November 2001 [VPB 66.39], in: BR 2002 S. 71 [nachfolgend: BEYE-
LER, Anmerkungen zu VPB 66.39]). Eine Treuwidrigkeit sei dann zu beja-
hen, wenn das den Abbruch rechtfertigende öffentliche Interesse für die
Vergabestelle bei der Einleitung des Verfahrens voraussehbar gewesen
sei.
Erst knapp zwei Wochen vor der Ausschreibung vom 21. Juni 2013, so die
Vorinstanz in der weiteren Begründung, seien die ersten Medienberichte
zu den Enthüllungen des Whistleblowers Edward Snowden in ausländi-
schen, wenige Tage später auch in inländischen Tageszeitungen erschie-
nen. Die Frage, ob die Vergabestelle bereits zu diesem Zeitpunkt konkrete
Auswirkungen dieser Medienberichte auf die unmittelbar bevorstehende
Ausschreibung hätte voraussehen müssen, sei retrospektiv zu verneinen.
Im unmittelbaren Zeitraum vor der Ausschreibung habe es sich um noch
vage, bruchstückhafte und in der Sache unbewiesene Behauptungen eines
ehemaligen Mitarbeiters des amerikanischen Nachrichtendienstes gehan-
delt. Im Lagebericht 2014 habe der NDB ausgeführt, dass stichhaltige Be-
weise für die Behauptungen von Edward Snowden zu einem guten Teil feh-
len würden (S. 18 f.). Zudem sei vor der Ausschreibung am 21. Juni 2013
noch völlig im Dunkeln gewesen, ob die Schweiz von den kolportierten Spi-
onagetätigkeiten US-amerikanischer und britischer Geheimdienste über-
haupt und in welchen Bereichen betroffen sei. Dabei handle es sich um
A-670/2020
Seite 41
zentrale Fragen zur Wahrung der inneren und äusseren Sicherheit der
Schweiz, zu deren Beurteilung ohnehin nicht die Vergabestelle berufen ge-
wesen sei. Auch dem Bundesrat sei es nicht möglich gewesen, schon Mitte
Juni 2013 die Sicherheitslage für die Schweiz hinreichend einzuschätzen
(vgl. Antwort des Bundesrates vom 10. Juni 2013 zu Nr. 13.5199). Vertiefte
Abklärungen seien unvermeidlich gewesen, womit auch ein gewisser Zeit-
bedarf verbunden gewesen sei. Ein Zuwarten wäre der Vergabestelle nicht
zuzumuten gewesen angesichts des dringenden Erneuerungsbedarfs bei
der technischen Infrastruktur für die Datenkommunikation des Bundes so-
wie der damals rudimentären Faktenlage zu den Enthüllungen von Edward
Snowden. In der Folgezeit seien beinahe täglich neue Details zu Spiona-
getätigkeiten der US-amerikanischen und britischen Geheimdienste in den
Medien publiziert worden. Die Bedrohungslage für die Informations- und
Kommunikationstechnik des Bundes durch nachrichtendienstliche Aktivitä-
ten des Auslands hätten erst gegen Ende Herbst 2013 in groben Zügen
und um die Jahreswende 2013/14 sicherheitstechnisch konkret eingeord-
net werden können. Der zeitlich später ergangene Entscheid des Bundes-
rates vom 29. Januar 2014, ausländisch beherrschte Unternehmen vom
laufenden Vergabeverfahren für Datentransportleistungen auszuschlies-
sen, habe die Vergabestelle bei der Einleitung des Beschaffungsverfahrens
nach Treu und Glauben nicht voraussehen können. Die Vergabestelle habe
das Vergabeverfahren weder unsorgfältig vorbereitet noch leichtfertig ein-
geleitet. Die Berufung auf den Vertrauensgrundsatz vermöge daher keine
Haftung des Bundes zu begründen.
17.
Abschliessend ist zu prüfen, ob eventualiter ein Schadenersatzanspruch in
Form des negativen Interesses gestützt auf Art. 3 Abs. 1 VG resp. den Ver-
trauensschutz in Frage kommt. Die Beschwerdeführerin macht im Wesent-
lichen geltend, es sei ihr berechtigtes Vertrauen enttäuscht worden, indem
die Vergabestelle bei der Ausschreibung vom 21. Juni 2013 die Sicher-
heitsanforderungen des Projekts unsorgfältig abgeklärt und so den Verfah-
rensabbruch letztlich bewirkt habe. Die Vorinstanz stellt sich demgegen-
über auf den Standpunkt, zum Zeitpunkt der Ausschreibung seien die er-
höhten Sicherheitsanforderungen für die Vergabestelle nach Treu und
Glauben nicht voraussehbar gewesen.
A-670/2020
Seite 42
18.
18.1 In der angefochtenen Verfügung bezieht sich die Vorinstanz vorrangig
auf die Haftungsvoraussetzungen von Art. 3 Abs. 1 VG sowie ergänzend
auf folgende Lehrmeinung von MARTIN BEYELER.
18.2 MARTIN BEYELER führt zur Vertrauenshaftung aus, dass jedes Verga-
beverfahren eine Vertrauenslage schaffe: Die Anbieter nähmen die ange-
botsbezogenen Aufwendungen insbesondere im Vertrauen darauf in Kauf,
dass das Vergabeverfahren sorgfältig und korrekt eingeleitet worden sei,
dahinter ernsthafte Vergabeabsichten stünden und das Vergaberecht kor-
rekt angewendet werde. Zwar habe die Vergabestelle die Angebote in der
Regel nicht zu vergüten (Art. 23 Abs. 1 aVöB). Eine Vertrauenshaftung der
Vergabestelle wegen ihrer (öffentlich-rechtlichen oder vorvertraglicher)
Treuepflichten und damit ein Ersatz zumindest der Angebotskosten recht-
fertige sich aber in den Fällen, in denen das Vertrauen treuwidrig ent-
täuscht werde. Eine solche Haftung komme namentlich in Frage, wenn die
Einleitung des Verfahrens leichtfertig erfolgt sei und das Verfahren später
aufgrund unsorgfältiger Vorbereitung abgebrochen werden müsse. Durch
treuwidrige Erweckung von Vertrauen löse die Vergabestelle eine (poten-
zielle) Haftpflicht aus, die sich alsdann im Abbruch des Verfahrens aktuali-
siere (BEYELER, Anmerkungen zu VPB 66.39, S. 71 mit Hinweisen).
18.3 Im Rahmen des Staatshaftungsanspruches nach Art. 3 Abs. 1 VG
kann diese Lehrmeinung indes nicht unbesehen übernommen werden,
sondern es sind die dort statuierten Voraussetzungen zu prüfen. Steht wie
vorliegend ein reiner Vermögensschaden ohne gleichzeitigen Eingriff in ein
absolutes Recht zur Diskussion (Handlungsunrecht), bedarf es insbeson-
dere der Verletzung einer einschlägigen Schutznorm (vgl. vorstehend
E. 3.2.1). Sollte die Vertrauenshaftung unmittelbar aus Art. 9 BV abgeleitet
werden, müssen ebenfalls die entsprechenden Voraussetzungen erfüllt
sein (vgl. vorstehend E. 5).
19.
19.1 Mit Urteil B-998/2014 vom 8. Juli 2016 erkannte das Bundesverwal-
tungsgericht, dass die Vergabestelle gegen die Pflicht von Art. 9 Abs. 2
aBöB zur Bekanntgabe der Vergabekriterien anlässlich der Ausschreibung
verstossen habe (E. 2.7). Es ist demnach zu klären, ob diese Bestimmung
eine Schutznorm im Sinne von Art. 3 Abs. 1 VG bildet, d.h. ob sie dem
A-670/2020
Seite 43
Zweck dient, die Beschwerdeführerin vor dem hier geltend gemachten Ver-
mögensschaden zu schützen.
19.2 Die Bestimmung des Schutzwecks einer Rechtsnorm erfolgt durch
Auslegung, wobei zwischen dem Zweck einer Norm und deren Wir-
kung(en) zu unterscheiden ist (vgl. vorstehend E. 3.2.1). Ziel der Auslegung
ist es, den Sinngehalt einer Norm zu ermitteln. Ausgangspunkt ist der Wort-
laut der Bestimmung (grammatikalisches Element). Ist dieser nicht klar
oder bestehen Zweifel, ob ein scheinbar klarer Wortlaut den wahren Sinn
der Bestimmung wiedergibt, so ist auf die weiteren Auslegungselemente
zurückzugreifen. Abzustellen ist namentlich auf die Entstehungsgeschichte
einer Rechtsnorm (historisches Element), ihren Sinn und Zweck (teleologi-
sches Element) sowie die Bedeutung, die ihr im Kontext mit anderen Nor-
men zukommt (systematisches Element). Dabei ist einem pragmatischen
Methodenpluralismus zu folgen (vgl. BGE 142 II 399 E. 3.3, 139 II 173
E. 2.1; BVGE 2017 IV/5 E. 3.4.3; TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, a.a.O.,
§ 25 Rz. 2 ff.; je mit Hinweisen).
19.3 Gemäss dem Wortlaut von Art. 9 Abs. 2 aBöB gibt die Vergabestelle
die Eignungskriterien und die erforderlichen Nachweise in der Ausschrei-
bung oder in den Ausschreibungsunterlagen bekannt. Dem Wortlaut in al-
len drei Amtssprachen lässt sich nicht mit der nötigen Deutlichkeit entneh-
men, wie es sich mit dem Schutzzweck im Einzelnen verhält. Es sind daher
die weiteren Auslegungskriterien heranzuziehen.
Durch die Pflicht zur Bekanntgabe der Vergabekriterien bereits anlässlich
der Ausschreibung und die damit einhergehende Verpflichtung der Verga-
bestelle, sich bei der Vergabe an diese Kriterien zu halten, soll nicht nur
die Transparenz des Verfahrens im öffentlichen Interesse an einem wirt-
schaftlichen Einsatz der Mittel des Gemeinwesens, sondern auch das Ver-
trauen der Anbieterin in die ihr gegenüber bekanntgegebenen "Spielregeln
des Verfahrens" geschützt werden. Insofern stellt Art. 9 Abs. 2 aBöB auch
eine spezialgesetzliche Konkretisierung des verfassungsmässigen An-
spruchs der Anbieterin dar, dass staatliche Organe ihr gegenüber nach
Treu und Glauben handeln (Art. 5 Abs. 3 und Art. 9 BV; vgl. Urteil des
BVGer B-998/2014 vom 8. Juli 2016 E. 3.7). Zur teleologischen Auslegung
ist damit festzuhalten, dass Art. 9 Abs. 2 aBöB der Transparenz sowie der
Verwirklichung des Grundsatzes von Treu und Glauben im Vergabeverfah-
ren dient. Nicht ersichtlich ist hingegen, dass diese Norm zusätzlich be-
zweckt, die finanziellen Aufwendungen der Anbieterin im Rahmen der Of-
fertstellung unmittelbar zu schützen.
A-670/2020
Seite 44
Den Materialien sind soweit erkennbar keine weiterführenden Hinweise zu
der sich hier stellenden Auslegungsfrage zu entnehmen.
Unter gesetzessystematischem Blickwinkel ist schliesslich zu beachten,
dass im Vergaberecht grundsätzlich kein Vergütungsanspruch für die Aus-
arbeitung des Angebots besteht (vgl. Art. 23 Abs.1 aVöB; GALLI et al.,
a.a.O., Rz. 400 mit Hinweisen). Abweichungen von diesem Grundsatz sind
weitestgehend spezialgesetzlich geregelt, namentlich in der zuvor behan-
delten Haftungsnorm von Art. 34 Abs. 1 aBöB, welche subsidiär zum pri-
mären Rechtsschutz Anwendung findet (vgl. vorstehend E. 4.3 und
E. 14 f.).
19.4 Vorliegend ergeben die einzelnen Auslegungselemente keine hinrei-
chenden Anhaltspunkte, dass die Bestimmung von Art. 9 Abs. 2 aBöB dazu
dient, die vermögensrechtlichen Interessen der Anbieterin im Zusammen-
hang mit der Offertstellung generell abzusichern. Vielmehr spricht gerade
das systematische Element gegen eine weite Auslegung des Schutz-
zwecks. Zweifellos trägt Art. 9 Abs. 2 aBöB dazu bei, die Anbieterin nicht
zuletzt auch vor vergeblichen finanziellen Aufwendungen bei der Offertstel-
lung zu schützen. Dies stellt jedoch eine blosse tatsächliche Reflexwirkung
dar, welches noch nicht genügt, um das Vorliegen einer haftungsbegrün-
denden Schutznorm zu bejahen. Gestützt auf eine Gesamtbeurteilung der
einzelnen Auslegungselemente kann nicht davon ausgegangen werden,
dass Art. 9 Abs. 2 aBöB den Charakter einer Schutznorm im Sinne von
Art. 3 Abs. 1 VG zukommt, was den hier geltend gemachten Vermögens-
schaden der Beschwerdeführerin betrifft.
20.
20.1 Ferner wird im Urteil B-998/2014 vom 8. Juli 2016 dargelegt, dass die
in der Ausschreibung und den Ausschreibungsunterlagen bekanntgege-
bene Zuschlagskriterien gegebenenfalls eine Vertrauensgrundlage bilden
könnten. Diese Frage könne sich jedenfalls dann stellen, wenn die betref-
fende Anbieterin gemäss diesen Kriterien den Zuschlag hätte erhalten
müssen. Der verfassungsmässige Grundsatz von Treu und Glauben hätte
von der Vergabestelle verlangt, dass vor einer Umsetzung der bundesrät-
lichen Anordnung geprüft werde, ob die Beschwerdeführerin nicht allenfalls
Anspruch auf Schutz ihres berechtigten Vertrauens in die anlässlich der
Ausschreibung bekanntgegebenen Eignungskriterien und Schadloshal-
tung für die gestützt darauf getroffenen, nachteiligen Dispositionen gehabt
hätte (E. 3.7).
A-670/2020
Seite 45
Vorliegend braucht indes nicht abschliessend geklärt zu werden, ob der
verfassungsrechtliche Grundsatz von Treu und Glauben als mögliche
Schutznorm im Sinne von Art. 3 Abs. 1 VG zu qualifizieren ist oder ob sich
allenfalls direkt gestützt auf Art. 9 BV ein Haftungsanspruch aus Vertrau-
ensschutz in Bezug auf den Offertaufwand ergeben könnte (vgl. vorste-
hend E. 5). Denn die nachfolgenden Ausführungen zeigen, dass im vorlie-
genden Fall der geltend gemachte Schadenersatzanspruch schon an den
Voraussetzungen des Vertrauensschutzes scheitert.
20.2 Unstrittig ist, dass die ersten Medienberichte zu den Enthüllungen des
ehemaligen Mitarbeiters des amerikanischen Nachrichtendienstes Edward
Snowden sowie die ersten parlamentarischen Vorstösse hierzu zeitlich vor
der Ausschreibung vom 21. Juni 2013 datieren. Auch ist im Grunde unbe-
stritten, dass der NDB schon in den Lageberichten ab 2010 in genereller
Weise auf mögliche Spionagetätigkeiten durch ausländische Geheim-
dienste und auf die zunehmende Gefahr durch Cyberspionage hingewie-
sen hat (vgl. Urteil des BVGer B-998/2014 vom 8. Juli 2016 E. 3.4). Des
Weiteren hielt der Bundesrat am 26. Februar 2014 und damit zeitlich nach
dem Bundesratsbeschluss vom 29. Januar 2014 fest, dass er derzeit zu
mutmasslichen Tätigkeiten US-amerikanischer Nachrichtendienste keine
gesicherten Angaben machen könne (Antwort des Bundesrates vom
26. Februar 2014 zu Nr. 13.4077]).
Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin lässt sich aus dieser Chro-
nologie der Ereignisse jedoch noch nicht ableiten, dass die Vergabestelle
den späteren Verfahrensabbruch bei gebotener Sorgfalt hätte voraussehen
können. In der angefochtenen Verfügung wird schlüssig und detailliert dar-
getan, dass zum Ausschreibungszeitpunkt vom 21. Juni 2013 die Dynamik
der weiteren Entwicklung noch nicht mit der nötigen Bestimmtheit abseh-
bar war. Wie von der Vorinstanz anhand von Zeitungsberichten und weite-
ren Materialien im Einzelnen begründet, waren zum damaligen Zeitpunkt
die Enthüllungen von Edward Snowden in ihrem Ausmass sowie in ihrer
Auswirkung auf das konkrete Vergabeprojekt weder hinreichend bekannt
noch verifiziert. Der damals verfügbare Kenntnisstand zum Schutzbedarf
der Informations- und Kommunikationstechnik des Bundes war deshalb
noch nicht mit demjenigen vergleichbar, den der Bundesrat am 29. Januar
2014 dazu bewog, den Ausschluss ausländisch beherrschter Unternehmen
vom laufenden Beschaffungsverfahren für Datentransportleistungen anzu-
ordnen. Auf diese zutreffenden vorinstanzlichen Ausführungen kann ver-
wiesen werden. Zudem wird von der Vorinstanz nachvollziehbar aufge-
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zeigt, dass zum Ausschreibungszeitpunkt es auch unverhältnismässig ge-
wesen wäre, das Vergabeverfahren zu verschieben, zumal der Erneue-
rungsbedarf bei der technischen Infrastruktur der Datenkommunikation des
Bundes als dringend eingestuft worden war. Auch soweit sich die Be-
schwerdeführerin darauf beruft, dass der Bundesrat am 26. Februar 2014
anlässlich der Beantwortung der Interpellation Nr. 13.4077 keine gesicher-
ten Angaben zu mutmasslichen Tätigkeiten US-amerikanischer Nachrich-
tendienste machen konnte, ist ihr nicht zu folgen. Dieser doch sehr allge-
mein gehaltenen Aussage des Bundesrates lässt sich nicht entnehmen,
welche erhöhten Sicherheitsanforderungen der Vergabestelle knapp ein
Dreivierteljahr zuvor zum Ausschreibungszeitpunkt vom 21. Juni 2013 tat-
sächlich schon bekannt waren oder bei gehöriger Sorgfalt hätte bekannt
sein müssen.
20.3 Mit der Vorinstanz ist demzufolge einig zu gehen, dass die Vergabe-
stelle die Ausschreibung des Beschaffungsvorhabens nicht leichtfertig oder
unsorgfältig eingeleitet hat. Den zeitlich später ergangene Entscheid des
Bundesrates konnte die Vergabestelle nach Treu und Glauben nicht vor-
aussehen.
21.
Aus den vorangegangenen Erwägungen ergibt sich, dass die Vorinstanz
den Eventualantrag der Beschwerdeführerin, es sei ihr Schadensersatz in
Form des negativen Interesses zuzusprechen, zu Recht abgewiesen hat.
Die Beschwerde erweist sich damit auch in diesem Punkt als unbegründet.
Ausgang des Beschwerdeverfahrens
22.
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass das Haupt- und das Eventualbe-
gehren der Beschwerdeführerin als unbegründet zu erachten sind. Die
Beschwerde ist daher insgesamt abzuweisen.
Kosten- und Entschädigungsfolgen
23.
23.1 Das Bundesverwaltungsgericht auferlegt die Kosten für das Be-
schwerdeverfahren in der Regel der unterliegenden Partei (Art. 63 Abs. 1
VwVG). Keine Verfahrenskosten werden Vorinstanzen auferlegt (Art. 63
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Abs. 2 VwVG). Die vorliegende Streitigkeit ist eine solche mit Vermögens-
interessen. Die Gerichtsgebühr ist in Anwendung von Art. 4 des Regle-
ments vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor
dem Bundesverwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2) auf Fr. 15'000.–
festzusetzen und der unterliegenden Beschwerdeführerin zur Bezahlung
aufzuerlegen. Der Betrag ist dem von ihr in gleicher Höhe geleisteten Kos-
tenvorschuss zu entnehmen.
23.2 Die Beschwerdeführerin unterliegt, weshalb ihr keine Parteientschä-
digung zuzusprechen ist (Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 Abs. 1 VGKE).
Ebenso wenig hat die obsiegende Vorinstanz einen Anspruch auf eine Par-
teientschädigung (vgl. Art. 7 Abs. 3 VGKE).
(Das Dispositiv befindet sich auf der nächsten Seite.)
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