Decision ID: ea9f11bb-5269-5500-97a0-7b9832b0a0bf
Year: 2018
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 
Law Sub-area: nan
Label: approval

Facts:
8.7.2 Umfang der gerügten fehlerhaften Sachverhaltsfeststellung ........................................................... 125
8.7.3 Erfolgreiche Schutznahmen der Beschwerdeführerin 2 zwischen 8. Juni 2006 und 7. Juni 2009 ...... 126
8.7.3.1 Fall 15: (...) ........................................................................................................................................ 126
8.7.3.2 Fall 17: (...) ........................................................................................................................................ 130
8.7.3.3 Fall 40: (...) ........................................................................................................................................ 138
8.7.3.4 Fall 73: (...) ........................................................................................................................................ 145
8.7.3.5 Fall 75: (...) ........................................................................................................................................ 148
8.7.4 Weitere Schutznahme der Beschwerdeführerin 2 (vor 8. Juni 2006) ................................................. 151
8.7.4.1 Fall 21: (...) ........................................................................................................................................ 151
8.7.5 Erfolgreiche Stützofferten der Beschwerdeführerin 2 ........................................................................ 154
8.7.5.1 Fall 2: (...) .......................................................................................................................................... 154
8.7.5.2 Fall 9: (...) .......................................................................................................................................... 162
8.7.5.3 Fall 14 und Fall 85: (...)...................................................................................................................... 166
8.7.5.4 Fall 47 und Fall 48: (...)...................................................................................................................... 174
8.7.5.5 Fall 69: (...) ........................................................................................................................................ 179
8.7.5.6 Fall 71: (...) ........................................................................................................................................ 182
8.7.5.7 Fall 80: (...) ........................................................................................................................................ 189
8.7.5.8 Fall 97: (...) ........................................................................................................................................ 196
8.7.6 Nicht erfolgreiche Stützofferte der Beschwerdeführerin 2................................................................. 201
8.7.6.1 Fall 1: (...) .......................................................................................................................................... 201
8.7.7 Erfolgreiche Schutznahmen der Beschwerdeführerin 3 zwischen 8. Juni 2006 und 7. Juni 2009 ...... 208
8.7.7.1 Fall 26: (...) (inklusive Fälle 25, 27 und 67) ....................................................................................... 208
8.7.7.2 Fall 29: (...) ........................................................................................................................................ 217
8.7.8 Erfolgreiche Stützofferten der Beschwerdeführerin 3 ........................................................................ 219
8.7.8.1 Fall 18 und Fall 74: (...)...................................................................................................................... 219
8.7.8.2 Fall 25, Fall 27 und Fall 67: (...) ......................................................................................................... 226
8.7.8.3 Fall 28: (...) ........................................................................................................................................ 226
8.7.8.4 Fall 31: (...) ........................................................................................................................................ 230
8.7.8.5 Fall 32: (...) ........................................................................................................................................ 234
8.7.8.6 Fall 34: (...) ........................................................................................................................................ 236
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8.7.8.7 Fall 57: (...) ........................................................................................................................................ 241
8.7.8.8 Fall 71: (...) ........................................................................................................................................ 243
8.7.8.9 Fall 80: (...) ........................................................................................................................................ 243
8.7.8.10 Fall 87: (...) ...................................................................................................................................... 244
8.7.8.11 Fall 90: (...) ...................................................................................................................................... 247
8.7.9 Beteiligung der Beschwerdeführerin 3 an einem Informationsaustausch ......................................... 250
8.7.9.1 Fall 35: (...) ........................................................................................................................................ 250
8.7.10 Übersicht über die Beweislage der Einzelfälle .................................................................................. 255
9. VORLIEGEN VON WETTBEWERBSABREDEN IM SINNE VON ART. 4 ABS. 1 KG ...................................... 257
9.1 VORBRINGEN DER VORINSTANZ ...................................................................................................................... 257
9.2 VORBRINGEN DER BESCHWERDEFÜHRERINNEN.................................................................................................. 258
9.3 WÜRDIGUNG DES GERICHTS .......................................................................................................................... 258
9.4 ZWISCHENERGEBNIS ..................................................................................................................................... 262
10. UNZULÄSSIGKEIT DER WETTBEWERBSABREDEN ............................................................................... 263
10.1 HAUPT- UND EVENTUALSTANDPUNKT DER VORINSTANZ ................................................................................... 263
10.2 VORLIEGEN VON HORIZONTALEN ABREDEN IM SINNE VON ART. 5 ABS. 3 BST. A UND C KG ................................... 265
10.3 BEURTEILUNG EVENTUALSTANDPUNKT .......................................................................................................... 270
10.4 BEURTEILUNG HAUPTSTANDPUNKT ............................................................................................................... 280
10.5 ZWISCHENERGEBNIS ................................................................................................................................... 284
11. SANKTIONIERUNG ............................................................................................................................. 285
11.1 RÜGE DER VERLETZUNG DES LEGALITÄTS- UND BESTIMMTHEITSGEBOTES ............................................................. 285
11.2 VORWERFBARKEIT ...................................................................................................................................... 290
11.3 ZWISCHENERGEBNIS ................................................................................................................................... 296
11.4 RECHTMÄSSIGE VERFÜGUNGSADRESSATEN ..................................................................................................... 298
11.5 SANKTIONSHÖHE ....................................................................................................................................... 302
12. ERGEBNIS .......................................................................................................................................... 332
13. KOSTEN UND ENTSCHÄDIGUNG ........................................................................................................ 333
13.1 VERFAHRENSKOSTEN VOR DER VORINSTANZ ................................................................................................... 333
13.2 KOSTEN UND ENTSCHÄDIGUNG VOR BUNDESVERWALTUNGSGERICHT .................................................................. 334
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Sachverhalt
A. Ablauf der Untersuchung
A.a Das Sekretariat der Wettbewerbskommission (nachfolgend Sekretari-
at) eröffnete am 8. Juni 2009 im Einvernehmen mit einem Mitglied des
Präsidiums eine Untersuchung gemäss Art. 27 des Kartellgesetzes vom
6. Oktober 1995 (KG, SR 251) betreffend allfällige Wettbewerbsabreden
im Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau gegen die folgenden Gesell-
schaften (Akten-Nr. 22-0385):
– Birchmeier Hoch- und Tiefbau AG, Döttingen (nachfolgend Birch-
meier),
– Cellere AG Aarau Bauunternehmung, Aarau (nachfolgend Cellere, die
Gesellschaft wurde auf den 10. August 2016 gelöscht),
– Erne AG Bauunternehmung, Laufenburg (nachfolgend Beschwerde-
führerin 2 oder Erne),
– Granella AG, Würenlingen (nachfolgend Granella),
– Implenia Bau AG, Buchs AG (nachfolgend Implenia),
– Knecht Bau AG, Brugg (nachfolgend Knecht),
– Meier und Söhne AG, Schwaderloch (recte: Meier Söhne AG, Bau-
unternehmung, nachfolgend Meier Söhne),
– Umbricht AG, Turgi (später Umbricht Bau AG, nachfolgend Umbricht),
– Walo Bertschinger AG, Aarau (nachfolgend Walo Bertschinger).
Dem Sekretariat lägen aufgrund einer Anzeige Anhaltspunkte für Wettbe-
werbsabreden im Bereich des Strassen- und Tiefbaus im Kanton Aargau
vor. Laut den vorliegenden Informationen bestehe der Verdacht, dass sich
im Kanton Aargau Vertreter verschiedener Bauunternehmen abgespro-
chen hätten, insbesondere um bei Ausschreibungen die Eingaben bzw.
Eingabesummen zu koordinieren und allenfalls die Bauprojekte bzw.
Kunden aufzuteilen. Mit der Untersuchung solle geprüft werden, ob tat-
sächlich eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung gemäss Art. 5 KG
vorliegt (vgl. [...] sowie amtliche Publikation der Untersuchungseröffnung
im Schweizerischen Handelsamtsblatt [SHAB] vom 13. Juli 2009, Nr. 132,
57 f. sowie im Bundesblatt vom 14. Juli 2009 [BBl 2009 5173]).
A.b Gleichzeitig mit dieser (vorliegend gegenständlichen) Untersuchung
eröffneten die Wettbewerbsbehörden am 8. Juni 2009 aufgrund der vor-
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liegenden Informationen gegen weitere Gesellschaften eine zweite Unter-
suchung gemäss Art. 27 KG. Im Unterschied zur vorliegenden Untersu-
chung betraf jene – mit Verfügung vom 22. April 2013 rechtskräftig abge-
schlossene – Untersuchung allfällige Wettbewerbsabreden im Strassen-
und Tiefbau im Kanton Zürich (Akten-Nr. 22-0384).
A.c Am 9. Juni 2009 nahm das Sekretariat gestützt auf Art. 42 Abs. 2 KG
gleichzeitig an verschiedenen Standorten in den Kantonen Aargau und
Zürich Hausdurchsuchungen vor.
In der den Kanton Aargau betreffenden Untersuchung erfolgte eine
Hausdurchsuchung bei Umbricht (abgeschlossen erst am 10. Juni 2009),
Granella, Birchmeier, Cellere und Implenia. Bei der Beschwerdeführe-
rin 2, Knecht, Meier Söhne sowie Walo Bertschinger führte das Sekretari-
at keine Hausdurchsuchung durch. Das Sekretariat überbrachte jedoch
auch diesen Gesellschaften (wie den von den Hausdurchsuchungen be-
troffenen) je ein Schreiben über die Eröffnung der Untersuchung sowie
ein Dokument zu den Bestimmungen über die Bonusregelung. Während
den Hausdurchsuchungen beschlagnahmte das Sekretariat diverses Ak-
tenmaterial sowie auch elektronische Geräte und Daten.
A.d In der Folge erklärten sich sechs Untersuchungsadressaten zur Ko-
operation mit den Wettbewerbsbehörden bereit und reichten beim Sekre-
tariat Selbstanzeigen gemäss Art. 49a Abs. 2 KG i.V.m. Art. 1 Bst. b sowie
Art. 8 ff. der KG-Sanktionsverordnung vom 12. März 2004 (SVKG,
SR 251.5) ein:
Als Erstes kündigte Birchmeier am 9. Juni 2009 anlässlich der Haus-
durchsuchung eine Teilnahme am sog. Bonusprogramm an, dies zu-
nächst telefonisch mit umgehender schriftlicher Bestätigung per Fax
(11.34 Uhr). Darauf reichten Knecht und Meier Söhne am 10. Juni 2009
(10.05 Uhr per Fax) sowie Implenia am 11. Juni 2009 (14.34 Uhr per Fax;
tags zuvor telefonisch um 16.55 Uhr) Selbstanzeigen ein.
Nach der Ausdehnung der Untersuchung auf weitere Gesellschaften –
worunter sich auch die G. Schmid AG, Wittnau befand (vgl. A.e) – reichte
am 30. August 2010 auch die G. Schmid AG eine Selbstanzeige ein. Am
9. Dezember 2010 (Posteingang) sicherte schliesslich auch Umbricht den
Wettbewerbsbehörden die volle und uneingeschränkte Kooperationsbe-
reitschaft zu. Dies im Rahmen der Eingabe, mit welcher der mittlerweile
beigezogene Rechtsvertreter von Umbricht den Fragebogen des Sekreta-
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riats vom 25. August 2010 (vgl. A.f) innert erstreckter Frist beantwortete
(vgl. [...]).
Im weiteren Verlauf der Untersuchung reichten (...) dem Sekretariat
sechs Ergänzungen zur Selbstanzeige vom (...), (...) vier Ergänzungen
zur Selbstanzeige vom (...) und (...) zwei Ergänzungen zur Selbstanzeige
vom (...) ein.
A.e Nach einer Sichtung bzw. Auswertung der vorliegenden Selbstanzei-
gen, des beschlagnahmten Aktenmaterials sowie der elektronischen Da-
ten dehnte das Sekretariat die Untersuchung am 19. August 2010 im Ein-
vernehmen mit einem Mitglied des Präsidiums auf folgende Gesellschaf-
ten aus:
– Ernst Frey AG, Kaiseraugst (nachfolgend Ernst Frey),
– Ziegler AG, Liestal (nachfolgend Ziegler),
– G. Schmid AG, Wittnau (nachfolgend G. Schmid),
– Käppeli Bau AG, Wohlen AG (nachfolgend Käppeli),
– Graf AG, Zufikon (nachfolgend Graf),
– Sustra AG, Schöftland (nachfolgend Sustra),
– Hüppi AG, Aarau (nachfolgend Hüppi),
– Treier AG, Schinznach Dorf (nachfolgend Treier).
Die Ausdehnung der Untersuchung wurde ebenfalls amtlich publiziert
(vgl. SHAB vom 31. August 2010, Nr. 168, 33 und BBl 2010 5526).
A.f Am 25. August 2010 stellte das Sekretariat allen 17 Untersuchungs-
adressaten gestützt auf Art. 40 KG einen Fragebogen zur Beantwortung
zu.
Die befragten Gesellschaften wurden "zwecks Klärung der offenen Fra-
gen" ersucht, Angaben zu 109 einzeln aufgeführten, möglicherweise ab-
gesprochenen, Projekten zu machen. Die Befragten sollten insbesondere
angeben, ob – und gegebenenfalls in welcher Höhe – sie in den jeweili-
gen Projekten eine Offerte eingereicht haben und wer bei den Projekten
den Zuschlag erhielt. Zudem fragte das Sekretariat mit dem Fragebogen
vom 25. August 2010 nach den Gesamtumsätzen der Befragten in den
Jahren 2006 bis 2009 sowie den jeweils in diesem Zeitraum im Kanton
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Aargau im Bereich Tiefbau (inkl. Strassenbau) erzielten Umsätzen (vgl.
[...]).
Die Beschwerdeführerin 2 beantwortete den Fragebogen vom 25. August
2010 mit Schreiben vom 21. September 2010 (vgl. [...]), während die üb-
rigen Antworten zu den Fragebögen zwischen dem 14. September 2010
und dem 9. Dezember 2010 beim Sekretariat eingingen (vgl. [...]).
A.g Darauf bemängelte das Sekretariat mit Schreiben vom 21. Dezember
2010 an die Beschwerdeführerin 2 und an Umbricht, dass diese in den
eingereichten Antworten keinerlei Angaben zu ihren Tochtergesellschaften
gemacht hätten. Mit Bezug auf die Beschwerdeführerin 2 nannte das
Sekretariat als Tochtergesellschaft ausdrücklich die Gebrüder Meier AG
(nachfolgend Beschwerdeführerin 3 oder Gebrüder Meier) und mit Bezug
auf Umbricht die Neue Bau AG (nachfolgend Neue Bau).
Das Sekretariat stellte den Fragebogen vom 25. August 2010 der Be-
schwerdeführerin 2 und Umbricht daher mit dem erwähnten Schreiben
vom 21. Dezember 2010 erneut zu mit der Aufforderung, die im Fragebo-
gen gestellten Fragen innert neu angesetzter Frist auch im Hinblick auf
sämtliche Tochtergesellschaften im Bereich Strassen- und Tiefbau zu be-
antworten (vgl. [...]).
In der Folge reichten die Beschwerdeführerin 3 und die Neue Bau dem
Sekretariat am 28. Januar 2011 bzw. am 28. Februar 2011 einen im Sinne
dieser Aufforderung ausgefüllten Fragebogen ein (vgl. [...]).
A.h Am 1. Februar 2011 liess das Sekretariat allen Untersuchungsadres-
saten zudem einen Fragebogen mit Fragen zu ihrer Unternehmensstruk-
tur zukommen.
Das Sekretariat bezog sich dabei auf die Erwägungen des Bundesverwal-
tungsgerichts zum kartellrechtlichen Unternehmensbegriff (Art. 2 Abs. 1bis
KG) bzw. zu den "Verfügungsadressaten" in seinem Urteil in Sachen Pub-
ligroupe, welches seit der Eröffnung bzw. Ausdehnung der Untersuchung
ergangen war (Urteil des BVGer B-2977/2007 vom 27. April 2010 E. 4).
Gleichzeitig stellte das Sekretariat in Aussicht, dass es eine Erweiterung
der Untersuchung auf die Muttergesellschaft ins Auge fasse, falls der je-
weilige Untersuchungsadressat als Tochterunternehmen in eine Konzern-
struktur eingegliedert sei (vgl. [...]; Verfügung, Rz. 35).
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A.i Die Beschwerdeführerinnen 2 und 3 reichten die gewünschten Anga-
ben zu ihrer Unternehmensstruktur am 10. Februar 2011 ein (vgl. [...]).
Die Frage, (...) und wiesen darauf hin, (...) (nachfolgend Beschwerdefüh-
rerin 1) (...). Zudem bestätigten die Beschwerdeführerinnen 2 und 3, dass
die Beschwerdeführerin 1 (...). Von der im Fragebogen zur Unterneh-
mensstruktur im Übrigen vorgesehenen Möglichkeit, geltend zu machen
und begründet aufzuzeigen, dass (...).
Die Antworten der übrigen Untersuchungsadressaten zur Unternehmens-
struktur, welche auf Rückfrage des Sekretariats teilweise ergänzt wurden,
erfolgten zwischen dem 3. Februar 2011 und 19. Mai 2011 (vgl. [...]).
Wie angekündigt zog das Sekretariat in der Folge aufgrund der gemach-
ten Antworten neben den bereits ausdrücklich in die Untersuchung invol-
vierten Tochtergesellschaften namentlich auch die Beschwerdeführerin 1
als konzernmässig verbundene Muttergesellschaft der Beschwerdeführe-
rinnen 2 und 3 und potentielle Adressatin einer verfahrensabschliessen-
den Verfügung der Vorinstanz in die weitere Untersuchung mit ein.
A.j Zur Vorbereitung der Akteneinsicht forderte das Sekretariat die Unter-
suchungsadressaten im Verlauf der Untersuchung je auf, von denjenigen
Unterlagen, welche möglicherweise Geschäftsgeheimnisse des jeweiligen
Untersuchungsadressaten enthielten, eine bereinigte Version ohne Ge-
schäftsgeheimnisse einzureichen bzw. zu bestätigen, dass die fraglichen
Dokumente keine Geschäftsgeheimnisse enthalten. Hierzu stellte das
Sekretariat den meisten Untersuchungsadressaten zusammen mit der
Aufforderung zur Bereinigung der Geschäftsgeheimnisse ein individuelles
Verzeichnis der möglicherweise zu bereinigenden Dokumente zu (z.B.
[...]).
Anfang Juni 2011 schloss das Sekretariat die Bereinigung der Geschäfts-
geheimnisse, teilweise nach mehrfacher Korrespondenz, ab (vgl. Verfü-
gung, Rz. 36).
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A.k Am 7. Juni 2011 sandte das Sekretariat den Untersuchungsadressa-
ten – zu welchen das Sekretariat nun aufgrund der erwähnten Abklärun-
gen zur Unternehmensstruktur auch die jeweiligen konzernmässig ver-
bundenen Muttergesellschaften zählte (vgl. A.h) – seinen Verfügungs-
antrag zur Stellungnahme zu.
Gleichzeitig überliess es den Untersuchungsadressaten auf USB-Sticks
das Aktenverzeichnis sowie einen Grossteil der Untersuchungsakten
zwecks Einsichtnahme. Ausgenommen davon waren 21 von insgesamt
265 Untersuchungsakten, nämlich die Selbstanzeigen sowie eine dem
Sekretariat bei der Hausdurchsuchung vom 9. Juni 2009 durch die
Selbstanzeigerin Birchmeier ausgehändigte tabellarische Aufstellung
(nachfolgend Birchmeier-Liste, vgl. dazu im Einzelnen E. 8.6). Diese
21 Aktenstücke waren in den Räumlichkeiten des Sekretariats einsehbar,
durften aber nicht kopiert werden (vgl. [...]).
Mit Bezug auf die Beschwerdeführerinnen schlug der Verfügungsantrag
des Sekretariats im Dispositiv eine Sanktionierung der Beschwerdeführe-
rinnen 1 und 2 gestützt auf Art. 49a KG mit einem Betrag von
Fr. 464'306.- sowie eine Sanktionierung der Beschwerdeführerinnen 1
und 3 mit einem Betrag von Fr. 107'124.- (je unter solidarischer Haftung)
sowie eine anteilmässige Auferlegung von Verfahrenskosten vor.
A.l Nach Gewährung der Einsicht in die Verfahrensakten im erwähnten
Umfang äusserten sich die Untersuchungsadressaten zwischen dem
7. Juli 2011 und dem 9. September 2011 zum Verfügungsantrag. Die Be-
schwerdeführerinnen reichten ihre Stellungnahme zu diesem am
8. September 2011 ein (vgl. [...]).
A.m Zuvor hatten die Beschwerdeführerinnen das Sekretariat mit Einga-
ben vom 30. Juni 2011 bzw. 8. Juli 2011 darum ersucht, sämtliche Akten
gemäss Aktenverzeichnis – d.h. auch die Selbstanzeigen – kopieren zu
dürfen und den Erlass einer anfechtbaren Verfügung mit Bezug auf diese
Frage verlangt (vgl. [...]).
Das Sekretariat erliess darauf am 10. August 2011 eine Zwischenverfü-
gung und wies mit dieser das Gesuch der Beschwerdeführerinnen um
erweiterte Akteneinsicht im Einverständnis mit einem Mitglied des Präsi-
diums der Vorinstanz unter Auferlegung der Verfahrenskosten ab (vgl.
[...]). Zur Begründung führte das Sekretariat im Wesentlichen aus, dass
einerseits das öffentliche Interesse an einer funktionsfähigen Bonusrege-
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lung, andererseits gewichtige private Interessen der Selbstanzeiger am
schonenden Umgang mit den von ihnen offengelegten Informationen und
Unterlagen für die getroffene Einschränkung des Akteneinsichtsrechts
sprechen würden.
A.n In ihrer Stellungnahme vom 8. September 2011 zum Verfügungsan-
trag des Sekretariats vom 7. Juni 2011 (vgl. [...]) beantragten die Be-
schwerdeführerinnen, das Untersuchungsverfahren sei soweit sie betref-
fend einzustellen. Zudem sei festzustellen, dass die Beschwerdeführerin-
nen nicht gegen Art. 5 KG verstossen hätten. Eventualiter sei von einer
Sanktion gegen sie abzusehen bzw. eine massive Reduktion derselben
vorzunehmen.
Zur Begründung machten die Beschwerdeführerinnen im Wesentlichen
geltend, dass die ihnen zur Last gelegten Sachverhalte nicht genügend
bewiesen seien. Zwar sei den Beschwerdeführerinnen bekannt, dass ent-
sprechende Abreden im Kanton Aargau stattgefunden hätten, sie seien
aber daran nicht beteiligt gewesen. Auch beklagten die Beschwerdeführe-
rinnen eine Verletzung ihres Anspruchs auf das rechtliche Gehör, da sie
nicht sämtliche Verfahrensakten hätten kopieren dürfen (vgl. A.m) und
das Sekretariat zudem seiner Pflicht zur Begründung nicht nachkomme.
In dessen Verfügungsantrag fehle weiter eine seriöse Analyse des Aus-
senwettbewerbs im Einzelfall. Dem Sekretariat gelinge in den einzelnen
Fällen der Nachweis nicht, dass die angeblichen Submissionsabsprachen
den Wettbewerb zumindest erheblich beeinträchtigt hätten. Die Be-
schwerdeführerinnen nahmen auch zu 28 Einzelfällen Stellung, in denen
die Beschwerdeführerinnen 2 oder 3 gemäss dem Verfügungsantrag
"Schutz" genommen oder Stützofferten abgegeben haben sollten. Unter
dem Titel der Vorwerfbarkeit sei ferner davon auszugehen, dass die Be-
schwerdeführerinnen bezogen auf die Grösse des Unternehmens
zweckmässige und auch wirksame Vorkehren zur Verhinderung von Kar-
tellrechtsverstössen getroffen hätten und entsprechend nicht ohne Weite-
res ein Organisationsverschulden vorliege. Schliesslich habe das Sekre-
tariat die Sanktion falsch bemessen.
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A.o Mit Schreiben des Sekretariats vom 2. September 2011 informierte
die Vorinstanz die Untersuchungsadressaten über ihren Beschluss, vor
dem Erlass der verfahrensabschliessenden Verfügung eine Anhörung der
Verfahrensparteien nach Art. 30 Abs. 2 KG durchzuführen (vgl. [...]).
Gleichzeitig wurden die Untersuchungsadressaten unter anderem aufge-
fordert mitzuteilen, ob sie eine (eigene) Anhörung wünschten und ob sie
beabsichtigten, (auch) an den Anhörungen der anderen Verfahrenspartei-
en anwesend zu sein.
Darauf informierte die Vorinstanz die Untersuchungsadressaten mit Ein-
ladungsschreiben des Sekretariats vom 23. September 2011 insbesonde-
re über den geplanten Gegenstand der Anhörungen und auch den vorge-
sehenen (zeitlichen) Ablauf derselben. Ebenso gab die Vorinstanz den
Untersuchungsadressaten auf diesem Weg die angemeldeten Teilnehmer
sowie die Termine bekannt, an welchen sie die Anhörungen der jeweiligen
Untersuchungsadressaten geplant hatte (vgl. [...]).
A.p In der Folge fanden entsprechende Anhörungen statt am 17. Oktober
2011 (Walo Bertschinger, Treier, Umbricht, Neue Bau), 24. Oktober 2011
(Beschwerdeführerinnen, Birchmeier, Granella, Käppeli, Knecht, Meier
Söhne, G. Schmid, Cellere) sowie am 31. Oktober 2011 (erneute Anhö-
rung von Knecht und Meier Söhne). Ernst Frey, Graf, Hüppi, Implenia,
Sustra und Ziegler hatten auf eine eigene Anhörung verzichtet, sich je-
doch teilweise eine Teilnahme an den Anhörungen von anderen Untersu-
chungsadressaten vorbehalten (vgl. [...]).
Für die Beschwerdeführerinnen nahmen an der Anhörung vom
24. Oktober 2011 zwei Rechtsvertreter sowie A._, B._ und
C._ teil (vgl. [...]). Zuvor hatten sich die Beschwerdeführerinnen
an der Anhörung vom 17. Oktober 2011 von den beiden Rechtsvertretern
sowie B._ vertreten lassen (vgl. [...]). An der Anhörung vom
31. Oktober 2011 waren für die Beschwerdeführerinnen wiederum diesel-
ben Personen wie bereits am 24. Oktober 2011 anwesend (vgl. [...]).
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Seite 13
A.q Nach den Anhörungen gab die Vorinstanz den Untersuchungsadres-
saten Gelegenheit, sich zu den Anhörungen und den – mittels elektroni-
scher Zustellung umfassend zugänglich gemachten – Anhörungsprotokol-
len vernehmen zu lassen.
Von dieser Möglichkeit machten verschiedene Untersuchungsadressaten
Gebrauch, so auch die Beschwerdeführerinnen. Sie äusserten sich aus-
führlich mit Schreiben vom 11. November 2011, wobei sie an den bereits
gestellten Rechtsbegehren festhielten (vgl. [...]). Die Anhörungen be-
zeichneten die Beschwerdeführerinnen als zu wenig objektiv und als un-
vollständig. Ebenfalls bemängelten die Beschwerdeführerinnen die Feh-
lerhaftigkeit des Anhörungsprotokolls in bestimmten Punkten.
Wie bereits in ihrer Stellungnahme vom 8. September 2011 wiesen die
Beschwerdeführerinnen weiter darauf hin, dass die ihnen vorgehaltenen
Verstösse im Wesentlichen auf den Selbstanzeigen (...) basierten, (...),
welche mit der Unternehmensgruppe der Beschwerdeführerinnen über
angespannte Beziehungen verfüge. D._habe in der Anhörung vom
24. Oktober 2011 der Unternehmensgruppe der Beschwerdeführerinnen
zudem eine starke Compliance-Politik attestiert und deren grundsätzli-
ches Desinteresse an der Beteiligung an Absprachen bestätigt. Schliess-
lich kommentierten die Beschwerdeführerinnen einige Aussagen zu Ein-
zelfällen, die im Laufe der Anhörungen gemacht worden waren.
A.r Am 16. Dezember 2011 erliess die Vorinstanz eine Verfügung mit fol-
gendem Dispositiv:
"1. Die an den unzulässigen Wettbewerbsabreden beteiligten Untersu-
chungsadressatinnen werden für das vorstehend beschriebene Verhalten
gestützt auf Art. 49a KG i.V. mit Art. 5 Abs. 3 Bst. a und c i.V.m. Abs. 1 KG
mit folgenden Beträgen belastet:
Die Aktiengesellschaft Cellere und die Cellere AG Aarau werden für das
beschriebene Verhalten unter solidarischer Haftung mit einem Betrag von
insgesamt CHF 151‘227 belastet.
Die Daedalus Holding AG und die Sustra AG Schöftland werden für das
beschriebene Verhalten unter solidarischer Haftung mit einem Betrag von
insgesamt CHF 5‘000 belastet.
Die ERNE Holding AG Laufenburg und die ERNE AG Bauunternehmung
werden für das beschriebene Verhalten unter solidarischer Haftung mit ei-
nem Betrag von insgesamt CHF 483‘088 belastet.
Die ERNE Holding AG Laufenburg und die Gebrüder Meier AG Rohrlei-
tungsbau werden für das beschriebene Verhalten unter solidarischer Haf-
tung mit einem Betrag von insgesamt CHF 51‘156 belastet.
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Die Ernst Frey AG wird für das beschriebene Verhalten mit einem Betrag
von CHF 152‘734 belastet.
Die Granella Holding AG und die Granella AG werden für das beschriebe-
ne Verhalten unter solidarischer Haftung mit einem Betrag von insgesamt
CHF 643‘826 belastet.
Die Hubschmid Beteiligungs AG und die H. Graf AG werden für das be-
schriebene Verhalten unter solidarischer Haftung mit einem Betrag von ins-
gesamt CHF 20‘866 belastet.
Die Implenia AG und die Implenia Bau AG werden für das beschriebene
Verhalten unter solidarischer Haftung mit einem Betrag von insgesamt
CHF 591‘138 belastet.
Die Knecht Brugg Holding AG und die Knecht Bau AG werden für das be-
schriebene Verhalten unter solidarischer Haftung mit einem Betrag von ins-
gesamt CHF 109‘686 belastet.
Die Knecht Brugg Holding AG und die Meier Söhne AG werden für das
beschriebene Verhalten unter solidarischer Haftung mit einem Betrag von
insgesamt CHF 154‘696 belastet.
Die Bauunternehmung G. Schmid AG wird für das beschriebene Verhalten
mit einem Betrag von CHF 11‘642 belastet.
Die KUPERA Holding AG und die Käppeli Bau AG werden für das be-
schriebene Verhalten unter solidarischer Haftung mit einem Betrag von ins-
gesamt CHF 5‘000 belastet.
Die Treier AG wird für das beschriebene Verhalten mit einem Betrag von
CHF 3‘748 belastet.
Die Umbricht Holding AG und die Umbricht AG werden für das beschrie-
bene Verhalten unter solidarischer Haftung mit einem Betrag von insgesamt
CHF 1‘437‘623 belastet.
Die Neue Bau AG Baden wird für das beschriebene Verhalten mit einem
Betrag von CHF 26‘345 belastet.
Die Walo Bertschinger Holding AG und die Walo Bertschinger AG wer-
den für das beschriebene Verhalten unter solidarischer Haftung mit einem
Betrag von insgesamt CHF 50‘000 belastet.
Die Ziegler Holding AG und die Ziegler AG werden für das beschriebene
Verhalten unter solidarischer Haftung mit einem Betrag von insgesamt
CHF 32‘784 belastet.
2. Die Untersuchung gegen die Hüppi AG wird ohne Folgen eingestellt. Die
anteilsmässigen Verfahrenskosten von Hüppi von CHF 10‘000 gehen zu Las-
ten der Staatskasse. Eine Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.
3. Die übrigen Verfahrenskosten von insgesamt CHF 525‘490 werden ge-
mäss den Ausführungen zu den Kosten folgenden Verfügungsadressatinnen
auferlegt:
B-807/2012
Seite 15
- Gewerbezentrum Unterfeld AG und Birchmeier- Hoch und Tiefbau AG:
insgesamt CHF 51‘188 und unter solidarischer Haftung für den Betrag von
CHF 525‘490.
- Aktiengesellschaft Cellere und Cellere AG Aarau: insgesamt
CHF 51‘188 und unter solidarischer Haftung für den Betrag von
CHF 525‘490.
- ERNE Holding AG Laufenburg, ERNE AG Bauunternehmung und Ge-
brüder Meier AG Rohrleitungsbau: insgesamt CHF 51‘188 und unter soli-
darischer Haftung für den Betrag von CHF 525‘490.
- Granella Holding AG und Granella AG: insgesamt CHF 51‘188 und unter
solidarischer Haftung für den Betrag von CHF 525‘490.
- Implenia AG und Implenia Bau AG: insgesamt CHF 51‘188 und unter so-
lidarischer Haftung für den Betrag von CHF 525‘490.
- Knecht Brugg Holding AG, Knecht Bau AG, Meier Söhne AG und Bau-
unternehmung G. Schmid AG: insgesamt CHF 51‘188 und unter solidari-
scher Haftung für den Betrag von CHF 525‘490.
- Umbricht Holding AG, Umbricht AG und Neue Bau AG Baden: insge-
samt CHF 51‘188 und unter solidarischer Haftung für den Betrag von
CHF 525‘490.
- Walo Bertschinger Holding AG und Walo Bertschinger AG: insgesamt
CHF 51‘188 und unter solidarischer Haftung für den Betrag von
CHF 525‘490.
- Hubschmid Beteiligungs AG und H. Graf AG: insgesamt CHF 28‘660 und
unter solidarischer Haftung für den Betrag von CHF 345‘260.
- Ziegler Holding AG und Ziegler AG: insgesamt CHF 28‘660 und unter so-
lidarischer Haftung für den Betrag von CHF 345‘260.
- Ernst Frey AG: CHF 28‘660, unter solidarischer Haftung für den Betrag
von CHF 345‘260.
- Daedalus Holding AG und Sustra AG Schöftland: insgesamt CHF 10‘000
und unter solidarischer Haftung für den Betrag von CHF 345‘260.
- Der KUPERA Holding AG und Käppeli Bau AG: insgesamt CHF 10‘000
und unter solidarischer Haftung für den Betrag von CHF 345‘260.
- Treier AG: CHF 10‘000, unter solidarischer Haftung für den Betrag von
CHF 345‘260.
4. [Eröffnung]
5. [Rechtsmittelbelehrung]"
B-807/2012
Seite 16
A.s Zur Begründung dieses Dispositivs führte die Vorinstanz in der Verfü-
gung vom 16. Dezember 2011 zusammenfassend aus, dass sich die in
der Untersuchung anfänglich ausgemachten Anhaltspunkte für unzulässi-
ge Wettbewerbsabreden erhärtet hätten. Zwar habe eine explizite Verein-
barung mit festgelegtem Rotationssystem im vorliegenden Fall nicht
nachgewiesen werden können. Es liege aber "eine Rahmenvereinbarung
darüber vor, dass sich die Abredepartner im Falle einer Einigung über die
Zuteilung eines Zuschlags bezüglich eines konkreten Projekts an ihre
Vorgaben (d.h. höher zu offerieren als der Geschützte) hielten." Die hohe
Zahl an aufgedeckten Abreden sei nur unter dem Dach einer solchen
Rahmenvereinbarung überhaupt denkbar. Dieses Dach stelle das verbin-
dende Element zwischen den einzelnen abgesprochenen Projekten dar
(vgl. Verfügung, Rz. 959, 964).
Die Rahmenvereinbarung beziehe sich nicht auf sämtliche Tiefbauprojek-
te im Kanton Aargau, sondern nur auf solche, "in welchen die Organisati-
on aufgrund der Grösse bzw. der zu erwartenden Konkurrenz möglich
war und unter diesen nur auf diese Projekte, für welche ein Unternehmen
die Initiative für die Organisation eines Schutzes ergriff". Die Vorinstanz
stellte für die Analyse der Absprachetätigkeit daher "auf die einzelnen
Projekte" ab (vgl. Verfügung, Rz.956 ff., 960, 964, 67).
Bei den Einzelfällen, in welchen die Vorinstanz zum Schluss kam, dass
die Manipulation des Submissionsverfahrens durch die jeweils beteiligten
Untersuchungsadressaten hinlänglich erwiesen sei (vgl. dazu im Einzel-
nen E. 8.1), handle es sich um Wettbewerbsabreden im Sinne von Art. 4
Abs. 1 KG i.V.m. Art. 5 Abs. 3 Bst. a und c KG. Diese erwiesenen Einzel-
fälle stellten mithin gleichzeitig horizontale Preisabreden (Art. 5 Abs. 3
Bst. a KG) und – durch die Steuerung des Zuschlags – horizontale Abre-
den über die Aufteilung von Märkten nach Geschäftspartnern (Art. 5
Abs. 3 Bst. c KG) dar (vgl. Verfügung, Rz. 994, 998).
Somit greife die gesetzliche Vermutung von Art. 5 Abs. 3 KG, dass der
wirksame Wettbewerb in den untersuchten Submissionsprojekten besei-
tigt gewesen sei (vgl. Verfügung, Rz. 998). Diese Vermutung könne we-
der durch den Nachweis von genügendem Aussenwettbewerb noch von
genügendem Innen- und Restwettbewerb umgestossen werden (vgl. Ver-
fügung, Rz. 1026, 1039; vgl. im Widerspruch dazu jedoch Rz. 1069 der
Verfügung, wo die Vorinstanz ohne weitere Erläuterung ausführt, die
Vermutung der Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs habe "In einigen
wenigen Fällen" widerlegt werden können).
B-807/2012
Seite 17
Aber selbst wenn in gewissen Fällen von einem erfolgreichen Umstossen
der gesetzlichen Vermutung auszugehen wäre, liege in allen Fällen quali-
tativ wie quantitativ eine erhebliche Beeinträchtigung des wirksamen
Wettbewerbs vor (vgl. Verfügung, Rz. 1042 ff.). Gründe der wirtschaftli-
chen Effizienz nach Art. 5 Abs. 2 KG seien nicht ersichtlich (vgl. Verfü-
gung, Rz. 1061).
Bei ihrer Analyse der Auswirkungen der als erwiesen erachteten Abreden
auf den Wettbewerb ging die Vorinstanz davon aus, dass jedes einzelne
untersuchte Submissionsprojekt als eigener sachlich relevanter Markt zu
qualifizieren sei. Der Ausschreiber schaffe mit der Submission einen be-
sonderen Submissionsmarkt, auf dem die offerierenden Anbieter mitei-
nander im Wettbewerb stünden (vgl. Verfügung, Rz. 983, 986). Der räum-
liche Markt werde durch den Ort gebildet, an welchem sich der Bauherr
des jeweiligen Projekts befinde. Es sei der räumlich relevante Markt "mi-
nimal auf das jeweils konkrete Projekt, maximal auf den Raum des Kan-
tons Aargau zu begrenzen" (vgl. Verfügung, Rz. 991 f.).
Im Ergebnis folgerte die Vorinstanz, dass die Beschwerdeführerinnen –
neben den weiteren im Dispositiv der Verfügung genannten Untersu-
chungsadressaten – infolge Beteiligung an unzulässigen Abreden nach
Art. 5 Abs. 3 KG gestützt auf Art. 49a Abs. 1 KG zu sanktionieren seien.
Bei der Sanktionsbemessung berücksichtigte die Vorinstanz zur Bestim-
mung des Basisbetrags (Art. 3 SVKG) ausschliesslich die kumulierten
Umsätze, welche die Untersuchungsadressaten in den letzten drei Jahren
vor der Eröffnung der Untersuchung (d.h. ab 8. Juni 2006 bis 7. Juni
2009) mit den sog. erfolgreichen Schutznahmen erzielt hätten. Der
Schwere und Art der Kartellrechtsverstösse angemessen erachtete die
Vorinstanz einen Basisbetrag in der Höhe von 7% der mit den erfolgrei-
chen Schutznahmen erzielten Umsätze (vgl. Verfügung, Rz. 1089, 1097,
1101).
Die übrigen den Untersuchungsadressaten vorgeworfenen Abredebeteili-
gungen – worunter die nicht erfolgreichen Schutznahmen, (erfolgreiche
wie nicht erfolgreiche) Stützofferten sowie vor dem 8. Juni 2006 erfolgte
Schutznahmen fallen – berücksichtigte die Vorinstanz im Rahmen der
Sanktionsbemessung als erschwerende Umstände nach Art. 5 SVKG. Auf
eine Erhöhung der Basisbeträge gestützt auf die Dauer der Wettbewerbs-
verstösse (Art. 4 SVKG) sei vorliegend zu verzichten, da eine Submissi-
B-807/2012
Seite 18
onsabsprache definitionsgemäss zeitlich limitiert sei (vgl. Verfügung,
Rz. 1106).
Es sei vielmehr sachgerecht, den Basisbetrag derjenigen Untersu-
chungsadressaten, welche sich neben den erfolgreichen Schutznahmen
an über zwanzig weiteren Absprachen beteiligt hätten, aufgrund erschwe-
render Umstände um 200% zu erhöhen. Weiter seien Zuschläge zum
Basisbetrag in der Höhe von 100% für Untersuchungsadressaten mit ei-
ner Anzahl zwischen elf und zwanzig weiteren Absprachebeteiligungen
und Zuschläge in der Höhe von 50% für Untersuchungsadressaten mit
einer Anzahl zwischen drei und zehn weiteren Absprachebeteiligungen
angezeigt. Gegenüber Untersuchungsadressaten mit weniger als drei
weiteren Absprachebeteiligungen sei der Basisbetrag nicht zu erhöhen
(vgl. Verfügung, Rz. 1113, 1126 ff.).
Die Beschwerdeführerinnen hätten sich, abgesehen von den ihnen ange-
lasteten erfolgreichen Schutznahmen nach dem 8. Juni 2006, zwischen
elf und zwanzig Mal an weiteren Absprachen beteiligt. Auf dem entspre-
chenden Basisbetrag sei gemäss dem beschriebenen abgestuften Sys-
tem somit ein Zuschlag von 100% zu erheben (vgl. Verfügung, Rz. 1127).
Mildernde Umstände im Sinne von Art. 6 SVKG seien keine zu erblicken
(vgl. Verfügung, Rz. 1144 f.). Insbesondere genügten die von den Be-
schwerdeführerinnen geschilderten Bemühungen zur Verhinderung von
Submissionsabsprachen den an ein sanktionsmilderndes Compliance-
Programm zu stellenden Anforderungen nicht (vgl. Verfügung,
Rz. 1143 f.).
Liege ein Konzernsachverhalt vor, könnten die Sanktionen sowohl an die
Muttergesellschaft als auch an die Tochtergesellschaften des Konzerns
gerichtet werden, womit auch eine solidarische Haftung möglich sein
müsse (vgl. Verfügung, Rz. 913). Entsprechend belastete die Vorinstanz
die Beschwerdeführerinnen 1 und 2 bzw. die Beschwerdeführerinnen 1
und 3 – ausgehend von einem Konzernsachverhalt – mit einer Sanktion
von Fr. 483'088.- bzw. Fr. 51'156.-, je unter solidarischer Haftung. Aller-
dings sei zu beachten, dass die Beschwerdeführerin 1 die Beschwerde-
führerin 3 während deren Absprachetätigkeit übernommen habe. Eine so-
lidarische Haftbarkeit der Beschwerdeführerin 1 als Muttergesellschaft
der Beschwerdeführerin 3 falle deshalb für die Fälle vor deren Übernah-
me ausser Betracht (vgl. Verfügung, Rz. 916).
B-807/2012
Seite 19
Auf eine Belastung der Selbstanzeigerin Birchmeier verzichtete die Vor-
instanz gestützt auf Art. 49a Abs. 2 KG i.V.m. Art. 8 ff. SVKG vollumfäng-
lich, da Birchmeier alle Voraussetzungen für einen vollständigen Erlass
der Sanktion erfülle (vgl. Verfügung, Rz. 1159). Den übrigen Selbstanzei-
gern gewährte die Vorinstanz je nach Einschätzung der Wichtigkeit der
jeweiligen Beiträge gestützt auf Art. 49a Abs. 2 KG i.V.m. Art. 12 ff. SVKG
eine Reduktion der Sanktion im Umfang von 50% (Knecht, Meier Söhne),
20% (G. Schmid), 10% (Implenia) und 5% (Umbricht, Neue Bau; Tabelle
12 in Verfügung, Rz. 1195).
B. Verfahren vor Bundesverwaltungsgericht
B.a Gegen die Verfügung der Vorinstanz vom 16. Dezember 2011 erho-
ben die Beschwerdeführerinnen am 13. Februar 2012 Beschwerde an
das Bundesverwaltungsgericht.
Sie stellen folgende Rechtsbegehren:
"1. Ziff. 1 und 3 des Dispositivs der Verfügung der Wettbewerbskommission
vom 16. Dezember 2011 seien – soweit Erne Holding, Erne und Gebr. Meier
betreffend – aufzuheben.
2. Eventualiter: Ziff. 1 und 3 des Dispositivs der Verfügung der Wettbewerbs-
kommission vom 16. Dezember 2011 seien zu korrigieren, indem davon ab-
zusehen sei, Erne Holding, Erne und/oder Gebr. Meier Sanktionen und/oder
Verfahrenskosten aufzuerlegen oder/und indem die die Erne Holding, Erne
und Gebr. Meier betreffenden Sanktionen und/oder Verfahrenskosten zu re-
duzieren seien.
3. Subeventualiter: Die Sache sei zur Ergänzung des Verfahrens und zur
Neubeurteilung und/oder an die Wettbewerbskommission zurückzuweisen.
4. Verfahrensantrag: Den Beschwerdeführerinnen seien Kopien sämtlicher
Akten herauszugeben, insbesondere auch Kopien der Akten, welche im erst-
instanzlichen Verfahren nur bei der Behörde eingesehen werden konnten,
aber nicht kopiert oder fotografiert werden durften.
5. Verfahrensantrag: Das Beschwerdeverfahren sei zu sistieren, bis das
Bundesgericht die Beschwerde gegen den Entscheid B-2977/2007 des Bun-
desverwaltungsgerichts in Sachen Publigroupe SA und Mitbeteiligte gegen
WEKO (betr. Richtlinien des Verbands Schweizerischer Werbegesellschaften
über die Kommissionierung von Berufsvermittlern) entschieden hat.
– unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten des Bundes – "
B-807/2012
Seite 20
B.b Zur Begründung rügen die Beschwerdeführerinnen in formeller Hin-
sicht eine mehrfache Verletzung des rechtlichen Gehörs, eine Verletzung
des Untersuchungsgrundsatzes und der Unschuldsvermutung, eine Ver-
letzung des Anspruchs auf ein gesetzmässiges Gericht sowie eine Verlet-
zung des Legalitäts- und Bestimmtheitsgebotes.
Die Vorinstanz habe das rechtliche Gehör der Beschwerdeführerinnen
erstens verletzt, weil sie es unterlassen habe, den Beschwerdeführerin-
nen vor Erlass der Verfügung vom 16. Dezember 2011 (nachfolgend Ver-
fügung oder angefochtene Verfügung) einen neuen Verfügungsantrag zur
Stellungnahme zuzustellen, obwohl den Beschwerdeführerinnen in der
Verfügung im Vergleich zum Verfügungsantrag des Sekretariats vom
7. Juni 2011 zusätzliche Abredefälle angelastet würden und die Sanktion
gegenüber dem Verfügungsantrag erhöht worden sei. Zweitens habe die
Vorinstanz die Begründungspflicht als Teilgehalt des rechtlichen Gehörs
verletzt, weil die Beweiswürdigung und die rechtliche Würdigung in ein-
zelnen Fällen äusserst knapp seien. Schliesslich berufen sich die Be-
schwerdeführerinnen auf eine Verletzung des rechtlichen Gehörs, weil
ihnen die Vorinstanz die Selbstanzeigen nicht ausgehändigt, sondern
lediglich erlaubt habe, diese unter Beachtung eines Kopierverbotes in den
Räumlichkeiten des Sekretariats einzusehen.
Hinsichtlich des Untersuchungsgrundsatzes werfen die Beschwerdeführe-
rinnen der Vorinstanz im Wesentlichen vor, diese habe in fast allen den
Beschwerdeführerinnen zur Last gelegten Fällen keine hinreichenden
Beweiserhebungen vorgenommen, obwohl das Verfahren dem Untersu-
chungsgrundsatz unterliege. In vielen Fällen könne nicht ernsthaft be-
hauptet werden, dass genügend Untersuchungshandlungen durchgeführt
worden seien. Geltend gemacht wird in diesem Zusammenhang auch,
dass die Vorinstanz die Anhörungen einseitig und suggestiv geführt habe.
Die Unschuldsvermutung verletze die Verfügung namentlich deshalb, weil
sie einzig auf unglaubwürdigen Bezichtigungen von Selbstanzeigern be-
ruhe. Die Vorinstanz habe die Selbstanzeigen nicht mit der gebührenden
Vorsicht gewürdigt und in diversen Fällen im Zweifelsfall gegen die Be-
schwerdeführerinnen entschieden. Zudem sei der Vorinstanz vorzuwer-
fen, dass sie die angeblich an den Wettbewerbsabreden beteiligten Mit-
arbeiter der Beschwerdeführerinnen 2 und 3 trotz entsprechenden Be-
weisanträgen nicht befragt habe.
B-807/2012
Seite 21
Eine Verletzung des Anspruchs auf ein gesetzmässiges Gericht sehen die
Beschwerdeführerinnen zusammenfassend darin, dass die Zusammen-
setzung der Vorinstanz an den drei Anhörungen nicht identisch gewesen
sei, und an der Entscheidfindung verschiedene an den Anhörungen teil-
weise nicht anwesende Kommissionsmitglieder beteiligt gewesen seien.
Die Sanktionierung der Beschwerdeführerinnen verletze das Legalitäts-
prinzip und das Bestimmtheitsgebot im Sinne von Art. 5 Abs. 1 der Bun-
desverfassung vom 18. April 1999 (BV, SR 101) und Art. 7 der Konvention
vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grund-
freiheiten (EMRK, SR 0.101), weil die Tatbestandsmässigkeit und die
Rechtsfolgen für die Beschwerdeführerinnen nicht voraussehbar gewe-
sen seien. Die angefochtene Verfügung enthalte zahlreiche rechtliche
Überlegungen, welche für die Beschwerdeführerinnen nicht voraussehbar
gewesen seien. Dazu zähle die von der Vorinstanz vorgenommene enge
Marktabgrenzung und das gestützt darauf angenommene Vorliegen einer
erheblichen Wettbewerbsbeeinträchtigung bzw. einer Wettbewerbsbesei-
tigung.
In materieller Hinsicht bestreiten die Beschwerdeführerinnen eine Beteili-
gung an den von der Vorinstanz als erwiesen erachteten Submissionsab-
sprachen. Sie nehmen zur Beurteilung der Einzelfälle durch die Vor-
instanz Stellung und bemängeln in verschiedener Hinsicht deren Beweis-
führung und Beweiswürdigung. Die Vorinstanz vermöge keinerlei verläss-
liche Beweise für die angebliche Beteiligung der Beschwerdeführerinnen
an den Submissionsabsprachen vorzulegen.
Die Verfügung basiere einseitig auf den Angaben der Selbstanzeigen. Bei
einer sorgfältigen Beweiswürdigung dürfe nicht einfach auf die Richtigkeit
der Bezichtigungen von Selbstanzeigern vertraut werden. Die Vorinstanz
habe die Gefahr von übermässigen Bezichtigungen nicht erkannt und
verkenne zudem, dass das Erinnerungsvermögen der Selbstanzeiger an-
gesichts der vielen Beteiligten und der grossen Anzahl einbezogener Ein-
zelfälle kritisch beurteilt werden müsse. Im Speziellen habe die Vor-
instanz die Bezichtigungen der zur Unternehmensgruppe Q._ ge-
hörenden Selbstanzeiger pauschal als glaubwürdig erachtet, obwohl die
Beschwerdeführerinnen aufgezeigt hätten, dass diese Selbstanzeiger den
Beschwerdeführerinnen gegenüber schlecht gesinnt seien und deren Be-
zichtigungen möglicherweise strategische Gründe haben könnten.
B-807/2012
Seite 22
Weiter sei die Vorinstanz bei der Analyse der Wettbewerbsverhältnisse
von einer viel zu engen Marktabgrenzung ausgegangen. Die Isolierung
der einzelnen Ausschreibungen und die damit bewirkte Mikrobetrachtung
der Wettbewerbsverhältnisse widersprächen jeglicher ökonomischen Lo-
gik. Bei einer korrekten – d.h. weiteren – Marktabgrenzung hätte die Vor-
instanz laut den Beschwerdeführerinnen zum Schluss kommen müssen,
dass der Bereich Tiefbauarbeiten im Kanton Aargau von wirksamem
Wettbewerb geprägt sei. Die Vorinstanz habe jedoch selbst im Fall der
Bestätigung ihrer Marktabgrenzung im Einzelfall keine überzeugende
Analyse der Wettbewerbsverhältnisse vorgenommen.
Zudem vertreten die Beschwerdeführerinnen unter Berufung auf ihre
nach ihr ernsthaften Bemühungen um Durchführung einer gut funktionie-
renden Compliance den Standpunkt, vorliegend fehle es an einem objek-
tiven Sorgfaltsmangel im Sinne einer Vorwerfbarkeit. Schliesslich bemän-
geln die Beschwerdeführerinnen eine fehlerhafte Sanktionsbemessung.
B.c Mit Zwischenverfügung vom 3. April 2012 sistierte das Bundesverwal-
tungsgericht das vorliegende Beschwerdeverfahren unter Vorbehalt eines
gegenteiligen Antrags der Vorinstanz, da nicht auszuschliessen sei, dass
das beim Bundesgericht damals hängige Beschwerdeverfahren gegen
das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-2977/2007 vom 27. April
2010 in Sachen Publigroupe einen präjudizierenden Einfluss auf den
Streitgegenstand bzw. auf einzelne Fragen des vorliegenden Verfahrens
haben könnte. Die Fortsetzung der Verfahrensinstruktion wurde auf den
Zeitpunkt nach Eröffnung des entsprechenden Urteils des Bundesgerichts
angekündigt.
Eine Stellungnahme der Vorinstanz zur Sistierungsverfügung ging nicht
ein.
B.d Mit Verfügung vom 15. Februar 2013 hob das Bundesverwaltungsge-
richt die Sistierung auf und lud die Beschwerdeführerinnen ein, eine Stel-
lungnahme einzureichen zur Frage, ob bzw. welche Auswirkungen das
mittlerweile ergangene Urteil des Bundesgerichts 2C_484/2010 vom
29. Juni 2012 (Versand am 28. Januar 2013, BGE 139 I 72) auf das vor-
liegende Beschwerdeverfahren hat.
B.e Mit ihrer innert erstreckter Frist eingereichten Stellungnahme vom
24. April 2013 zogen die Beschwerdeführerinnen die in der Beschwerde
ebenfalls erhobene Rüge, die Sanktionierung durch die Vorinstanz als
B-807/2012
Seite 23
einer nicht gerichtlichen Behörde lasse sich nicht mit der EMRK vereinba-
ren, zurück. Die übrigen Rügen seien durch den "Publigroupe-Entscheid"
des Bundesgerichts nicht obsolet geworden.
Das genannte Urteil des Bundesgerichts habe namentlich zum Ausdruck
gebracht, dass die aus den Art. 6 und 7 EMRK sowie aus Art. 30 und
Art. 32 der Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV, SR 101) abgeleite-
ten Garantien grundsätzlich auch im Kartellrecht anwendbar seien. So
habe das Bundesgericht festgehalten, dass Unklarheiten im Sachverhalt
aufgrund der Unschuldsvermutung zugunsten der Beschwerdeführerin-
nen zu beurteilen seien. Insofern bestätige und stütze das Bundesgericht
die grundsätzliche Stossrichtung der vorliegenden Beschwerde, welche
sich unter anderem auf eine mangelhafte Sachverhaltsermittlung und
Beweiswürdigung berufe. Die im bundesgerichtlichen Urteil gemachten
Einschränkungen hinsichtlich des erforderlichen Beweismasses in kartell-
rechtlichen Verfahren beträfen Fragen der Marktabgrenzung, nicht aber
die Frage, ob ein Kalkulator an einem Treffen mit Konkurrenten anwesend
war und dabei für seinen Arbeitgeber eine Submissionsabsprache getrof-
fen habe oder nicht.
B.f Am 30. Mai 2013 reichte die Vorinstanz aufforderungsgemäss eine
Stellungnahme zum (noch offenen) Verfahrensantrag gemäss Rechtsbe-
gehren Ziffer 4 der Beschwerde vom 13. Februar 2012 ein. Darin bean-
tragt die Vorinstanz, diesen Verfahrensantrag abzuweisen.
B.g Darauf reichte die Vorinstanz dem Bundesverwaltungsgericht am
5. Juli 2013 die Vernehmlassung zu den materiellen Rechtsbegehren der
Beschwerdeführerinnen ein mit dem Antrag, die Beschwerde sei abzu-
weisen.
B.h In einer Eingabe vom 18. September 2013 bekräftigten die Be-
schwerdeführerinnen ihren Verfahrensantrag gemäss Rechtsbegehren
Ziffer 4 und beantragten erneut, ihnen seien Kopien sämtlicher Akten her-
auszugeben, insbesondere Kopien der Beilagen zu den Selbstanzeigen.
Die Vorinstanz beantragte hierauf mit Stellungnahme vom 7. Oktober
2013 unverändert die Abweisung dieses Begehrens. Die Beschwerdefüh-
rerinnen widersprachen der vorinstanzlichen Darstellung mit Eingabe vom
31. Oktober 2013, worauf die Vorinstanz am 18. November 2013 eine
weitere Stellungnahme einreichte.
B-807/2012
Seite 24
B.i Mit Zwischenverfügung vom 20. Februar 2014 wies das Bundesver-
waltungsgericht den Verfahrensantrag auf Herausgabe von Aktenkopien
gemäss Rechtsbegehren Ziffer 4 der Beschwerde vom 13. Februar 2012
ab, soweit es auf diesen eintrat.
B.j Am 29. April 2014 reichten die Beschwerdeführerinnen die Replik ein
und bestätigten mit dieser die Rechtsbegehren Ziffer 1 bis 3 ihrer Be-
schwerde. Darauf beantragte die Vorinstanz mit Duplik vom 18. Juni 2014
unverändert, die Beschwerde sei abzuweisen.
B.k In einer weiteren Eingabe vom 19. November 2014 reichten die Be-
schwerdeführerinnen (zusammen mit einer Kostennote bezüglich der an-
waltlichen Bemühungen ihrer Rechtsvertreter für das Beschwerdeverfah-
ren) Anmerkungen zu den aus ihrer Sicht zu beachtenden Auswirkungen
der zwischenzeitlich ergangenen Urteile des Bundesverwaltungsgerichts
B-8399/2010, B-8404/2010 und B-8430/2010 vom 23. September 2014 in
Sachen Baubeschläge ein.
B.l Auf die dargelegten und die weiteren Vorbringen der Verfahrensbetei-
ligten wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen einge-
gangen.
B-807/2012
Seite 25

Considerations:
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1. Prozessvoraussetzungen
Ob die Prozessvoraussetzungen gegeben sind und auf eine Beschwerde
einzutreten ist, prüft das Bundesverwaltungsgericht von Amtes wegen
und mit freier Kognition (vgl. BVGE 2007/6 E. 1, m.w.H.).
1.1 Sachzuständigkeit und Anfechtungsobjekt
Das Bundesverwaltungsgericht beurteilt gemäss Art. 31 des Ver-
waltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) Be-
schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Verwaltungsverfahrens-
gesetzes vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021), welche von ei-
ner der in Art. 33 VGG aufgeführten Vorinstanzen erlassen wurden, so-
weit keine der in Art. 32 VGG genannten Ausnahmen gegeben ist.
Der angefochtene Entscheid vom 16. Dezember 2011 wirft den Be-
schwerdeführerinnen eine gemäss Art. 49a Abs. 1 KG zu sanktionierende
Beteiligung an unzulässigen Wettbewerbsabreden vor. Die Vorinstanz be-
lastete die Beschwerdeführerinnen 1 und 2 daher mit einer Verwaltungs-
sanktion von Fr. 483'088.- sowie die Beschwerdeführerinnen 1 und 3 mit
einer Verwaltungssanktion von Fr. 51'156.- (je unter solidarischer Haft-
barkeit). Zudem verpflichtete die Vorinstanz alle drei Beschwerdeführe-
rinnen, Verfahrenskosten von anteilsmässig Fr. 51'188.- bzw. von insge-
samt Fr. 525'490.- unter solidarischer Haftbarkeit mit den übrigen Verfü-
gungsadressaten zu bezahlen. Damit hat die Vorinstanz den Beschwer-
deführerinnen gestützt auf öffentliches Recht des Bundes, hoheitlich, in
verbindlicher und erzwingbarer Weise Pflichten auferlegt und somit im
Sinne von Art. 5 Abs. 1 Bst. a VwVG verfügt (vgl. zum Verfügungsbegriff
etwa UHLMANN, in: Praxiskommentar VwVG, 2. Aufl. 2016, Art. 5 N. 20,
m.w.H.).
Die Vorinstanz stellt eine eidgenössische Kommission im Sinne von
Art. 33 Bst. f VGG dar (Art. 18 f. KG, Art. 2 Abs. 3 und Art. 57a Regie-
rungs- und Verwaltungsorganisationsgesetz vom 21. März 1997 [RVOG,
SR 172.010], Art. 7a und Art. 8a Regierungs- und Verwaltungsorganisati-
onsverordnung vom 25. November 1998 [RVOV, SR 172.010.01]). Eine
Ausnahme gemäss Art. 32 VGG liegt nicht vor.
Das Bundesverwaltungsgericht ist daher für die Behandlung der vorlie-
genden Beschwerde sachlich zuständig.
B-807/2012
Seite 26
1.2 Beschwerdelegitimation und übrige Eintretensvoraussetzungen
Die Beschwerdeführerinnen haben als Parteien am vorinstanzlichen Un-
tersuchungsverfahren teilgenommen. Als Verfügungsadressaten, deren
Anträge im vorinstanzlichen Verfahren abgelehnt wurden, werden sie
durch die vorinstanzliche Verfügung besonders berührt. Soweit die vor-
instanzliche Verfügung Anordnungen in Bezug auf die Beschwerdeführe-
rinnen trifft, d.h. diese zur Bezahlung einer Verwaltungssanktion und von
Verfahrenskosten verpflichtet, haben die Beschwerdeführerinnen zudem
ein als schutzwürdig anzuerkennendes Interesse an der Aufhebung oder
Änderung der vorinstanzlichen Verfügung. Die Beschwerdeführerinnen
sind damit gestützt auf Art. 48 Abs. 1 VwVG zur Beschwerde legitimiert.
Bei den in der Beschwerde geltend gemachten Rügen handelt es sich um
zulässige Beschwerdegründe im Sinne von Art. 49 VwVG. Ebenso wurde
die gemäss Art. 50 VwVG zu beachtende Eingabefrist gewahrt (Versand-
datum der Verfügung: 11. Januar 2012) und erfüllt die Beschwerdeschrift
die gesetzlichen Anforderungen an Inhalt und Form (Art. 52 VwVG). Die
Vertreter haben sich rechtsgenüglich ausgewiesen (Art. 11 VwVG). Die
Kostenvorschüsse wurden fristgemäss bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG),
womit auch die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen vorliegen.
Auf die Beschwerde ist daher einzutreten.
2. Streitgegenstand
Beim Streitgegenstand handelt es sich um das Rechtsverhältnis, das Ge-
genstand der angefochtenen Verfügung – des Anfechtungsgegenstandes
– bildet, soweit es im Streit liegt. Innerhalb des Anfechtungsgegenstandes
bestimmen somit die Anträge der beschwerdeführenden Partei den
Streitgegenstand (vgl. FLÜCKIGER, in: Praxiskommentar VwVG, 2. Aufl.
2016, Art. 7 N. 19; SEETHALER/PORTMANN, in: Praxiskommentar VwVG,
2. Aufl. 2016, Art. 52 N. 38; MOSER, in: Kommentar VwVG, 2008, Art. 52
N. 3, je m.w.H.).
Die Beschwerdeführerinnen beantragen mit ihrem Hauptbegehren die
vollständige Aufhebung der sie betreffenden Anordnungen der Vorinstanz
in den Ziffern 1 und 3 des Dispositivs der angefochtenen Verfügung.
Streitgegenstand des vorliegenden Beschwerdeverfahrens bilden somit
die Höhe der Sanktionen, welche die Vorinstanz der Beschwerdeführe-
rin 1 und 2 unter solidarischer Haftbarkeit sowie der Beschwerdeführe-
B-807/2012
Seite 27
rin 1 und 3 gestützt auf Art. 49a KG i.V.m. Art. 5 Abs. 3 Bst. a und c i.V.m.
Abs. 1 KG auferlegt hat. Im Streit liegt zudem die Auferlegung von anteil-
mässigen Verfahrenskosten im Betrag von Fr. 51'188.- auf alle drei Be-
schwerdeführerinnen bzw. die angeordnete solidarische Haftung der Be-
schwerdeführerinnen mit den übrigen Verfügungsadressaten für die ge-
samten übrigen Verfahrenskosten von Fr. 525'490.-.
3. Persönlicher Geltungsbereich des Kartellgesetzes
3.1 Gemäss Art. 2 Abs. 1 KG gilt das Kartellgesetz in persönlicher Hin-
sicht für Unternehmen des privaten und des öffentlichen Rechts. Normad-
ressaten des Kartellgesetzes sind somit "Unternehmen". Als solche gelten
gemäss der Legaldefinition von Art. 2 Abs. 1bis KG sämtliche Nachfrager
oder Anbieter von Gütern und Dienstleistungen im Wirtschaftsprozess,
unabhängig von ihrer Rechts- oder Organisationsform.
3.1.1 Die Qualifizierung als Unternehmen setzt nach dem Wortlaut des
Gesetzes somit eine Teilnahme am Wirtschaftsprozess voraus. Vom Ge-
setz erfasst werden sämtliche Formen unternehmerischer Tätigkeit, so-
fern sich daraus eine Wettbewerbsbeschränkung ergeben kann (vgl. Bot-
schaft zu einem Bundesgesetz über Kartelle und andere Wettbewerbsbe-
schränkungen vom 23. November 1994, BBl 1995 I 468 ff., 533, nachfol-
gend Botschaft KG 1995). Aufgrund der ausdrücklichen Festlegung in
Art. 2 Abs. 1bis KG, nach der die Rechts- und Organisationsform unbe-
achtlich ist, spielt es für die Qualifizierung als Unternehmen keine Rolle,
ob einem Teilnehmer am Wirtschaftsprozess rechtliche Selbständigkeit
zukommt, d.h. ob er auch selbst Träger von Rechten und Pflichten sein
kann. Das Kartellgesetz folgt vielmehr einer wirtschaftlichen Betrach-
tungsweise: Es sollen wirtschaftliche Tatsachen aus wirtschaftlicher Sicht
und unabhängig von ihrer rechtlichen Struktur erfasst werden (vgl.
RUBIN/COURVOISIER, in: Handkommentar zum KG, 2007, Art. 2 N. 3 ff.;
JÜRG BORER, Kommentar zum schweizerischen Kartellgesetz, 3. Aufl.
2011, Art. 2 N. 3 ff.).
3.1.2 Über den Wortlaut von Art. 2 Abs. 1bis KG hinaus muss ein Teilneh-
mer am Wirtschaftsprozess über wirtschaftliche Selbständigkeit verfügen,
um als Normadressat des Kartellgesetzes erfasst zu werden. Die wirt-
schaftliche Selbständigkeit stellt auch nach Einführung des revidierten
Art. 2 Abs. 1bis KG im Rahmen der Revision im Jahre 2003 eine konstituti-
ve Voraussetzung des Unternehmensbegriffs dar. Das heisst, dass Gebil-
B-807/2012
Seite 28
de, die sich nicht autonom am Wirtschaftsprozess beteiligen, auch nicht
als Unternehmen im Sinne des Kartellgesetzes zu qualifizieren sind.
Das Vorliegen von wirtschaftlicher Selbständigkeit setzt voraus, dass ein
Teilnehmer am Wirtschaftsprozess sein wirtschaftliches Verhalten ohne
relevante Fremdeinwirkung eigenverantwortlich bestimmen kann (vgl.
JENS LEHNE, in: Basler Kommentar zum KG, 2010, Art. 2 N. 14 ff.;
RUBIN/COURVOISIER, in: Handkommentar zum KG, 2007, Art. 2 N. 5; ROLF
H. WEBER/STEPHANIE VOLZ, Fachhandbuch Wettbewerbsrecht, 2013,
Rz. 1.58). Grundsätzlich führt bereits die Einflussnahme auf strategische
Angelegenheiten zum Bestehen einer wirtschaftlichen Einheit im Sinne
des kartellrechtlichen Unternehmensbegriffs. Die Einflussnahme eines
kontrollierenden Dritten auf den operativen und damit wettbewerbssensib-
len Geschäftsbereich ist hierfür nicht zwingende Voraussetzung (Urteil
des BVGer B-8399/2010 vom 23. September 2014 E. 2.7, Baubeschläge
Siegenia-Aubi).
Bei Konzernen stellen die rechtlich selbstständigen Konzerngesellschaf-
ten mangels wirtschaftlicher Selbstständigkeit keine Unternehmen im
Sinne von Art. 2 Abs. 1bis KG dar. Als Unternehmen gilt in solchen Fällen
der Konzern als Ganzes (vgl. Urteil des BGer 2C_484/2010 vom 29. Juni
2012 E. 3 [nicht publizierte Erwägung in BGE 139 I 72], Publigroupe;
Urteil des BVGer B-2977/2007 vom 27. April 2010 E. 4.1, Publigroupe,
m.w.H.; Urteil des BVGer B-8399/2010 vom 23. September 2014 E. 2.4,
Baubeschläge Siegenia-Aubi; Urteil des BVGer B-7633/2009 vom
14. September 2015 Rz. 29 f., Preispolitik Swisscom ADSL).
3.2 Die Vorinstanz hat den persönlichen Geltungsbereich des Kartellge-
setzes mit einer allgemeinen und wenig fallbezogenen Begründung be-
jaht (vgl. Verfügung, Rz. 886 f.). Der Abschnitt der Verfügung zum persön-
lichen Geltungsbereich lässt es ausdrücklich offen, wie es sich mit einer
allfälligen konzernmässigen Eingebundenheit der Gesellschaften verhält,
gegen welche die vorliegende Untersuchung eröffnet wurde. Denn rein
konzerninterne, nicht unter das Kartellgesetz fallende, Sachverhalte stün-
den vorliegend offenkundig nicht zur Beurteilung. Es stehe fest, dass alle
Gesellschaften rechtlich selbständige, im Wirtschaftsprozess als Nach-
frager oder Anbieter von Gütern und/oder Dienstleistungen auftretende
Gesellschaften seien. Ob diese Gesellschaften auch wirtschaftlich selb-
ständig oder als Teil eines Konzerns wirtschaftlich unselbständig seien,
sei unerheblich. Vom persönlichen Geltungsbereich des Kartellgesetzes
erfasst sei das Geschehen so oder so, nämlich entweder unmittelbar auf-
B-807/2012
Seite 29
grund der jeweiligen Gesellschaft oder aufgrund des Konzerns in seiner
Gesamtheit (vgl. Verfügung, Rz. 887).
3.3 Im Widerspruch zu dieser Darstellung geht aus den Untersuchungs-
akten wie auch der Schilderung des Untersuchungsverlaufs in der Verfü-
gung jedoch hervor, dass die Vorinstanz die Unternehmensstruktur der
von der Untersuchung betroffenen Gesellschaften bzw. deren wirtschaftli-
che Selbständigkeit durch Unterbreitung entsprechender Fragen abge-
klärt hat (vgl. im Sachverhalt unter A.h; Verfügung, Rz. 35). Wie ebenfalls
bereits erwähnt (vgl. im Sachverhalt unter A.i) zog die Vorinstanz in der
Folge aufgrund der eingegangenen Antworten namentlich auch die Be-
schwerdeführerin 1 als konzernmässig verbundene Muttergesellschaft
der Beschwerdeführerinnen 2 und 3 in die weitere Untersuchung mit ein.
Entsprechend machen auch die Ausführungen der Vorinstanz im Ab-
schnitt "B.2 Verfügungsadressaten" (vgl. Verfügung, Rz. 891 ff., vgl. na-
mentlich Rz. 894) deutlich, dass die Vorinstanz aufgrund der eingegan-
genen Antworten auf die Fragebögen zur Unternehmensstruktur mit Be-
zug auf diverse involvierte Gesellschaften auf das Vorliegen von Kon-
zernsachverhalten (und auf fehlende wirtschaftliche Selbständigkeit der
zum jeweiligen Konzern gehörenden Gesellschaften) geschlossen hat.
Angesichts der angeordneten solidarischen Mithaftung der Beschwerde-
führerin 1 als Muttergesellschaft für das als erwiesen erachtete Verhalten
der Beschwerdeführerinnen 2 und 3 ist es offensichtlich, dass die ange-
fochtene Verfügung mit Bezug auf die Beschwerdeführerinnen von einer
konzernmässigen Eingebundenheit aller drei Beschwerdeführerinnen in
die Erne-Gruppe ausgeht.
Die angefochtene Verfügung betrachtet insofern – entgegen der unbe-
stimmten Formulierung im Abschnitt zum persönlichen Geltungsbereich –
die Erne-Gruppe als wirtschaftliche Einheit und damit als massgebliches
Unternehmen im Sinne von Art. 2 Abs. 1 KG.
3.4 Dass das Sekretariat die wirtschaftliche Selbständigkeit der involvier-
ten Gesellschaften durch Unterbreitung entsprechender Fragebögen ab-
geklärt hat, ist zu begrüssen. Folgerichtig wäre aber auch zu erwarten
gewesen, dass die Vorinstanz im Abschnitt zum persönlichen Geltungs-
bereich nachvollziehbar ausführt, auf welche Unternehmen sie das Kar-
tellgesetz tatsächlich zur Anwendung gebracht hat, statt diese Frage im
Widerspruch zu den aus den eingegangenen Antworten gezogenen
B-807/2012
Seite 30
Schlüssen und der übrigen Begründung der Verfügung als Frage, die of-
fen bleiben könne, zu deklarieren.
Weiter ist darauf hinzuweisen, dass der Vorinstanz bekannt war, dass die
Beschwerdeführerin 3 im Unterschied zu den Beschwerdeführerinnen 1
und 2 erst (...) in die Erne-Gruppe integriert worden ist (vgl. Verfügung,
Rz. 96, 916). Dennoch nimmt der Abschnitt der Verfügung zum persönli-
chen Geltungsbereich keine Differenzierung im Hinblick auf die im zeitli-
chen Verlauf offensichtlich geänderte Unternehmenszugehörigkeit der
Beschwerdeführerin 3 vor. Die Vorinstanz scheint die Untersuchung trotz
dieses Umstands für den gesamten untersuchten Zeitraum ausschliess-
lich gegen die Erne-Gruppe als massgebliche wirtschaftliche Organisati-
onseinheit geführt zu haben (vgl. immerhin die Bestätigung in Rz. 916 der
Verfügung, dass eine solidarische Haftbarkeit der Beschwerdeführerin 1
als Muttergesellschaft der Beschwerdeführerin 3 für die Fälle vor deren
Übernahme ausser Betracht falle, und dass diese Differenzierung "unter
dem Titel der Sanktionsbemessung vorgenommen" werde [was dann al-
lerdings nicht erfolgte, vgl. E. 11.4.4]).
Abklärungen zur Unternehmenszugehörigkeit der Beschwerdeführerin 3
vor deren Integration in die Erne-Gruppe wurden im vorinstanzlichen Ver-
fahren soweit ersichtlich keine vorgenommen. Damit ist ungeklärt, ob die
Beschwerdeführerin 3 vor diesem Zeitpunkt eine eigenständige wirt-
schaftliche Einheit – und damit selber ein Unternehmen im Sinne der
Legaldefinition von Art. 2 Abs. 1bis KG – bildete oder als (wirtschaftlich un-
selbständige) Gruppengesellschaft einem anderen Unternehmen ange-
hörte. Angesichts der grundlegenden Bedeutung der Kenntnis der Norm-
adressaten – auf welche das Kartellgesetz gemäss Art. 2 Abs. 1 KG
überhaupt Anwendung findet – hätten sich Abklärungen und Ausführun-
gen zur Unternehmenszugehörigkeit der Beschwerdeführerin 3 vor deren
Integration in die Erne-Gruppe sowie eine entsprechende Differenzierung
in zeitlicher Hinsicht aufgedrängt.
3.5 Abgesehen davon besteht keine Veranlassung zu beanstanden, dass
die Vorinstanz aufgrund der vorliegenden Umstände darauf geschlossen
hat, dass die Beschwerdeführerinnen mangels wirtschaftlicher Selbstän-
digkeit keine Unternehmen im Sinne von Art. 2 Abs. 1 KG darstellen, son-
dern die Erne-Gruppe als Ganzes als das massgebliche Unternehmen im
Sinne von Art. 2 Abs. 1 KG zu betrachten ist. Das Vorliegen einer wirt-
schaftlichen Organisationseinheit der Erne-Gruppe im Sinne des kartell-
B-807/2012
Seite 31
rechtlichen Unternehmensbegriffs wird von den Beschwerdeführerinnen
denn auch nicht in Frage gestellt.
In zeitlicher Hinsicht ist jedoch wie erwähnt insofern zu differenzieren, als
die Beschwerdeführerinnen 1 und 2 der Erne-Gruppe während dem ge-
samten untersuchten Zeitraum als Gruppengesellschaften angehörten,
während die Beschwerdeführerin 3 erst (...) in die Erne-Gruppe integriert
wurde. Vor diesem Zeitpunkt war die Beschwerdeführerin 3 somit noch
nicht Mitglied des Unternehmens Erne-Gruppe. Sie bildete vor der Über-
nahme durch die Erne-Gruppe entweder eine eigenständige wirtschaftli-
che Einheit und damit selber ein Unternehmen im Sinne von Art. 2 Abs. 1
KG i.V.m. Art. 2 Abs. 1bis KG oder gehörte als (wirtschaftlich unselbständi-
ge) Gruppengesellschaft einem anderen Unternehmen an.
3.6 Während der persönliche Geltungsbereich des Kartellgesetzes somit
im vorstehenden Sinne bejaht werden kann, sind die Verfügungsadressa-
ten und damit die Sanktionssubjekte erst in einem weiteren Schritt zu be-
stimmen, da auch im Anwendungsbereich des schweizerischen Kartell-
rechts Verfügungsadressat nur sein kann, wer selbst Subjekt mit Rechts-
persönlichkeit und somit Träger von Rechten und Pflichten ist (vgl. Urteil
des BVGer B-8399/2010 vom 23. September 2014 E. 2.8, Baubeschläge
Siegenia-Aubi; sowie ausführlich: Urteil des BVGer B-7633/2009 vom
14. September 2015 Rz. 65 ff., Preispolitik Swisscom ADSL). Demnach
wird die Frage, ob die Vorinstanz zu Recht neben den Beschwerdeführe-
rinnen 2 und 3 als handelnde Tochtergesellschaften auch die Beschwer-
deführerin 1 als Muttergesellschaft der Erne-Gruppe sanktioniert hat
(ebenfalls ohne zeitliche Differenzierung hinsichtlich der Beschwerdefüh-
rerin 3), erst an späterer Stelle beurteilt (vgl. E. 11.4 "Rechtmässige Ver-
fügungsadressaten").
B-807/2012
Seite 32
4. Vorbehaltene Vorschriften
Gemäss Art. 3 Abs. 1 KG sind dem Kartellgesetz Vorschriften vorbehal-
ten, soweit sie auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen
Wettbewerb nicht zulassen, insbesondere Vorschriften, die eine staatliche
Markt- oder Preisordnung begründen, und solche, die einzelne Unter-
nehmen zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben mit besonderen Rechten aus-
statten. Ebenso nicht unter das Gesetz fallen Wettbewerbswirkungen, die
sich ausschliesslich aus der Gesetzgebung über das geistige Eigentum
ergeben. Hingegen unterliegen Einfuhrbeschränkungen, die sich auf
Rechte des geistigen Eigentums stützen, der Beurteilung nach dem Kar-
tellgesetz (Art. 3 Abs. 2 KG).
Dem Vorbehalt von Art. 3 Abs. 1 KG ist gemäss der Rechtsprechung des
Bundesgerichts in den Entscheiden in Sachen Hors-Liste Medikamente
(Publikumspreisempfehlungen betreffend Cialis, Levitra und Viagra) nur in
restriktiver Weise Geltung zu verschaffen. Ein Ausschluss des Kartellge-
setzes ist gemäss dieser Rechtsprechung nur gestützt auf eine klare ge-
setzliche Grundlage möglich, die ein wettbewerbsbehinderndes Verhalten
verordnet oder zulässt (Urteile des BGer 2C_75/2014, 2C_77/2014,
2C_79/2014 und 2C_80/2014 vom 28. Januar 2015, je E. 2.2.3 m.H. auf
BGE 129 II 497 E. 3.3.3). Weiter behält Art. 3 Abs. 1 KG gemäss dieser
Rechtsprechung nur Normen vor, welche den gleichen Sachverhalt unter
gleichen Gesichtspunkten unterschiedlich beurteilen, wenn also eine
Normkollision vorliegt. Normen, welche demgegenüber einen Sachverhalt
nach unterschiedlichen Gesichtspunkten regeln, gelangen nebeneinander
zur Anwendung und schliessen sich nicht gegenseitig aus (Urteile des
BGer 2C_75/2014, 2C_77/2014, 2C_79/2014 und 2C_80/2014 vom
28. Januar 2015, je E. 2.4.1 m.H. auf BGE 137 II 199 E. 3.4 und Urteil
des BGer 2A.142/2003 vom 5. September 2003 E. 4.1.3).
Die Vorinstanz hat das Verhältnis des Bundesgesetzes vom
16. Dezember 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB, SR
172.056.1) und von aargauischen vergaberechtlichen Erlassen zum Kar-
tellgesetz geprüft (vgl. Verfügung, Rz. 918 ff.). Dabei hat die Vorinstanz
die Frage aufgeworfen, ob Vorschriften des öffentlichen Beschaffungs-
rechts, welche der zuständigen Behörde erlauben, einen allenfalls erfolg-
ten Zuschlag beim Vorliegen von Submissionsabsprachen zu widerrufen,
die Teilnehmer der Submissionsabsprache aus dem Verfahren auszu-
schliessen und/oder aus dem Verzeichnis der qualifizierten Anbieter zu
streichen, einer Anwendung des Kartellgesetzes möglicherweise entge-
B-807/2012
Seite 33
genstehen (mit Verweis auf Art. 11 Bst. e BöB und auf § 28 Abs. 1 Bst. e
des Aargauischen Submissionsdekrets vom 26. November 1996 [SubmD,
SAR 150.910]). Diese Frage hat die Vorinstanz zu Recht unter Bezug-
nahme auf die bestehende einschlägige Rechtsprechung verneint.
Wie die Vorinstanz korrekt folgert, kann ein und derselbe Sachverhalt
(Submissionsabsprache) Gegenstand sowohl des submissionsrechtlichen
als auch des kartellrechtlichen Verfahrens sein. Nach einhelliger Lehre
und Rechtsprechung ist die parallele Anwendung der Vorschriften des öf-
fentlichen Beschaffungsrechts und des Kartellgesetzes hinsichtlich Sach-
verhalten zulässig, welche Tatbestände des Gesetzes über das öffentli-
che Beschaffungswesen und des Kartellgesetzes zugleich erfüllen (vgl.
Urteil des BGer 2A.59/2005 vom 22. August 2005 E. 3.3; Urteil des
BVGer B-420/2008 vom 1. Juni 2010 E. 4; Entscheid der Rekurskommis-
sion für Wettbewerbsfragen [REKO/WEF] FB/2002-1 vom 22. Dezember
2004 E. 5; PETER GAUCH/HUBERT STÖCKLI, Thesen zum neuen Vergabe-
recht des Bundes, 1999, These Rz. 28.3, S. 75; PETER GALLI/DANIEL
LEHMANN/PETER RECHTSTEINER, Das öffentliche Beschaffungswesen in
der Schweiz, 1996, Rz. 69; HEINZ LEITNER, Öffentliche Beschaffungen
und Kartellrecht, AJP 1/2003 S. 23 ff.).
Des Weiteren ist der Vorinstanz zuzustimmen, dass auch keine Bestim-
mungen des aargauischen Vergaberechts oder andere Vorschriften er-
sichtlich sind, die einen Vorbehalt gemäss Art. 3 KG begründen könnten.
Eine Normkollision zwischen den Vorschriften des Vergabe- und Kartell-
rechts im Sinne der eingangs erwähnten jüngsten bundesgerichtlichen
Rechtsprechung zu Art. 3 Abs. 1 KG liegt nicht vor. Denn vergaberechtli-
che Verfahren und Vorschriften zielen gerade nicht darauf ab, Wettbe-
werb nicht zuzulassen, sondern verfolgen im Gegenteil (u.a.) das Ziel der
Stärkung des Wettbewerbs unter den Anbieterinnen und Anbietern (vgl. in
diesem Sinne Entscheid REKO/WEF FB/2002-1 vom 22. Dezember 2004
E. 5.1, m.w.H.).
Das Kartellgesetz ist vorliegend somit anwendbar.
B-807/2012
Seite 34
Formelle Rügen
In formeller Hinsicht rügen die Beschwerdeführerinnen eine Verletzung
des rechtlichen Gehörs (E. 5), eine Verletzung des Untersuchungsgrund-
satzes und der Unschuldsvermutung (E. 6), eine Verletzung des An-
spruchs auf ein gesetzmässiges Gericht (E. 7) sowie eine Verletzung des
Legalitäts- und Bestimmtheitsgebotes (E. 11.1).
Weiter hatten die Beschwerdeführerinnen eine Verletzung des Anspruchs
auf ein unparteiisches und unabhängiges Gericht gerügt, weil die Vor-
instanz kein unabhängiges Gericht im Sinne der EMRK (zitiert im
Sacherhalt unter B.b) sei und deshalb eine Sanktionierung durch die Vor-
instanz den Anforderungen der EMRK nicht standhalte. Diese Rüge ha-
ben die Beschwerdeführerinnen mit Stellungnahme vom 24. April 2013
aufgrund der zwischenzeitlich ergangenen bundesgerichtlichen Recht-
sprechung in Sachen Publigroupe zurückgezogen (vgl. BGE 139 I 72
E. 4.4 f. sowie im Sachverhalt unter B.e).
5. Rüge der Verletzung des rechtlichen Gehörs
Die Beschwerdeführerinnen rügen eine mehrfache Verletzung ihres An-
spruchs auf rechtliches Gehör:
– Die Vorinstanz habe es unterlassen, den Beschwerdeführerinnen vor
Erlass der angefochtenen Verfügung einen neuen Verfügungsantrag
zur Stellungnahme zuzustellen, obwohl den Beschwerdeführerinnen
in der Verfügung im Vergleich zum Verfügungsantrag des Sekretariats
vom 7. Juni 2011 (vgl. [...]) zusätzliche Abredefälle angelastet würden
und die Sanktion gegenüber dem Verfügungsantrag erhöht worden
sei (vgl. E. 5.2);
– Die Vorinstanz habe die Begründungspflicht als Teilgehalt des rechtli-
chen Gehörs verletzt, weil die Beweiswürdigung und die rechtliche
Würdigung in einzelnen Fällen äusserst knapp seien (vgl. E. 5.3);
– Die Vorinstanz habe den Beschwerdeführerinnen die Selbstanzeigen
nicht ausgehändigt, sondern lediglich erlaubt, diese unter Beachtung
eines Kopierverbotes in den Räumlichkeiten des Sekretariats einzu-
sehen (vgl. E. 5.4).
B-807/2012
Seite 35
5.1 Grundsätzliches zum rechtlichen Gehör
Der Anspruch auf rechtliches Gehör ergibt sich aus Art. 29 Abs. 2 BV
(zitiert im Sachverhalt unter B.b) und wird darüber hinaus zumindest für
Teilelemente auch aus Art. 6 EMRK abgeleitet. Das rechtliche Gehör um-
fasst als Teilgarantien die ordnungsgemässe Durchführung folgender As-
pekte: (i) vorgängige Orientierung über Gegenstand und Inhalt des Ver-
fahrens sowie den Vorwurf gegenüber dem Betroffenen; (ii) Mitwirkung
bei der Feststellung des Sachverhalts, insbesondere durch Stellung von
eigenen Beweisanträgen; (iii) persönliche Teilnahme am Verfahren ein-
schliesslich der Möglichkeit zur Verbeiständigung; (iv) Akteneinsicht; (v)
Möglichkeit zur Abgabe einer vorgängigen Stellungnahme einschliesslich
der Kenntnisnahme und Berücksichtigung durch die verfahrensleitende
Instanz; (vi) Eröffnung und Begründung des Entscheids (vgl. statt vieler
BGE 135 II 286 E. 5.1; Urteil des BVGer B-7633/2009 vom
14. September 2015 Rz. 199, Preispolitik Swisscom ADSL, m.w.H. auf
Lehre und Rechtsprechung; Urteil des BVGer B-2050/2007 vom
24. Februar 2010 E. 6.1, Swisscom; KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, Verwal-
tungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3. Aufl. 2013,
S. 173 ff.). Um den Betroffenen eine Stellungnahme vor Erlass der Verfü-
gung zu ermöglichen, muss ihnen die Verwaltungsbehörde den voraus-
sichtlichen Inhalt der Verfügung, zumindest ihre wesentlichen Elemente,
bekannt geben (vgl. HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwal-
tungsrecht, 7. Aufl. 2016, Rz. 1681).
Im Kartellverwaltungsverfahren wird der Anspruch auf rechtliches Gehör
durch Art. 30 Abs. 2 KG insofern erweitert, als die Verfahrensbeteiligten
schriftlich zum Verfügungsantrag des Sekretariats Stellung nehmen kön-
nen, bevor die Wettbewerbskommission ihren Entscheid trifft (vgl. Urteil
des BGer 2A.492/2002 vom 17. Juni 2003 E. 3.4, Elektra Baselland; BGE
129 II 497 E. 2.2, Entreprises Electriques Fribourgeoises (EEF); Ent-
scheid der REKO/WEF FB/2006-8 vom 9. November 2006, veröffentlicht
in: RPW 2006/4 S. 722 ff.; Botschaft KG 1995, 605; STEFAN BILGER, Das
Verwaltungsverfahren zur Untersuchung von Wettbewerbsbeschränkun-
gen, 2002, S. 275, 277).
Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist formeller Natur. Dessen Verlet-
zung führt somit grundsätzlich zur Aufhebung der angefochtenen Verfü-
gung, unabhängig davon, ob die Gehörsverletzung für den Ausgang des
Verfahrens sachlich relevant war (vgl. statt vieler BGE 132 V 387 E. 5.1;
WALDMANN/BICKEL, in: Praxiskommentar VwVG, 2. Aufl. 2016, Art. 29
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Seite 36
N. 106 ff.). Nach ständiger Rechtsprechung kann unter bestimmten Um-
ständen allerdings eine Heilung der Gehörsverletzung durch die Be-
schwerdeinstanz erfolgen. Voraussetzung dafür ist, dass die Beschwer-
deinstanz im Vergleich mit dem vorinstanzlichen Verfahren über die glei-
che Kognition in Rechts- und Sachverhaltsfragen verfügt und dem Be-
troffenen die gleichen Mitwirkungsrechte zustehen, sodass die Gewäh-
rung des rechtlichen Gehörs vollumfänglich nachgeholt werden kann. Von
einer Rückweisung der Sache zur Gewährung des rechtlichen Gehörs an
die Verwaltung ist selbst bei einer schwerwiegenden Verletzung des
rechtlichen Gehörs dann abzusehen, wenn und soweit die Rückweisung
zu einem formalistischen Leerlauf und damit zu unnötigen Verzögerungen
führen würde, die mit dem Interesse der betroffenen Partei an einer be-
förderlichen Beurteilung der Sache nicht zu vereinbaren wären. Dies ist
vor allem dann der Fall, wenn die Vorinstanz mit erheblicher Wahrschein-
lichkeit eine gleichlautende Verfügung erlassen würde (vgl. BGE 133 I
201 E. 2.2; BGE 132 V 387 E. 5.1 m.w.H; Urteil des BGer 9C_419/2007
vom 11. März 2008 E. 2.2; Urteil des BVGer B-7633/2009 vom
14. September 2015 Rz. 201, Preispolitik Swisscom ADSL, m.w.H.; Urteil
des BVGer B-463/2010 vom 19. Dezember 2013 E. 4.3, Gebro; Urteil des
BVGer B-506/2010 vom 19. Dezember 2013 E. 4.2, Gaba; Urteil des
BVGer B-2050/2007 vom 24. Februar 2010 E. 6.1, Swisscom).
5.2 Gehörsverletzung wegen Nichtzustellung eines neuen Verfü-
gungsantrags zur Stellungnahme?
5.2.1 Das Sekretariat sandte den Untersuchungsadressaten seinen Ver-
fügungsantrag (vgl. [...]) am 7. Juni 2011 zur Stellungnahme gemäss
Art. 30 Abs. 2 KG. Die Beschwerdeführerinnen nahmen dazu am
8. September 2011 schriftlich Stellung (vgl. [...]; vgl. im Sachverhalt unter
A.k, A.l und A.n). Sie sehen ihr rechtliches Gehör und Art. 30 Abs. 2 KG
jedoch dadurch verletzt, dass es die Vorinstanz versäumt habe, ihnen vor
Erlass der Verfügung einen neuen (d.h. überarbeiteten) Verfügungsantrag
zur Stellungnahme zuzustellen:
a) Denn einerseits werfe die Verfügung der Beschwerdeführerin 2 zusätz-
lich eine Beteiligung an den Abredefällen Nr. 47, 71 und 87 und der Be-
schwerdeführerin 3 eine Beteiligung am Abredefall Nr. 71 vor, obwohl das
Sekretariat im Verfügungsantrag vom 7. Juni 2011 für diese Fälle keine
Abredebeteiligung der genannten Beschwerdeführerinnen beantragt habe
(m.H. auf Tabelle 7 in Rz. 670 des Verfügungsantrags). Zudem laste die
Vorinstanz der Beschwerdeführerin 2 die Fälle 48 und 97 zum ersten Mal
B-807/2012
Seite 37
in der Vernehmlassung an (vgl. Replik, Rz. 147 und 193 mit Verweis auf
Vernehmlassung, Rz. 412 f.). Diese beiden Fälle seien weder in der
Tabelle 7 in Rz. 670 des Verfügungsantrags noch in Tabelle 7 in Rz. 1123
der Verfügung zulasten der Beschwerdeführerin 2 gerechnet worden. Die
Beschwerdeführerinnen hätten bis zum Erhalt der Vernehmlassung der
Vorinstanz nicht gewusst, dass die Fälle 48 und 97 relevant seien. Ent-
sprechend hätten sie sich mit diesen Fällen bis zur Replik auch nicht
auseinandergesetzt.
Für die Beschwerdeführerinnen sei immer die Tabelle 7 in Rz. 670 des
Verfügungsantrags und in Rz. 1123 der Verfügung Ausgangspunkt gewe-
sen, um zu verstehen, was ihnen vorgeworfen werde. Der Zusammenzug
in diesen Tabellen sei für die Sanktionsbemessung und für die Nachvoll-
ziehbarkeit der Ergebnisse der Untersuchung absolut zentral gewesen
(vgl. Replik, Rz. 32 f.). Im Rahmen der Verteidigung und beim Verfassen
der Beschwerde hätten die Beschwerdeführerinnen nur die Fälle gelesen
und analysiert, welche ihnen gemäss der Tabelle 7 angelastet würden
(vgl. Replik, Rz. 30). Dass in den Rz. 476 ff. und Rz. 840 ff. der Verfügung
eine Beteiligung der Beschwerdeführerin 2 in den Fällen 48 und 97 ange-
nommen werde, spiele keine Rolle. Entscheidend sei, dass die beiden
Fälle in der Tabelle 7 nicht erwähnt würden (vgl. Replik, Rz. 147 und 194).
Das rechtliche Gehör müsse für jeden Einzelfall gebührend gewahrt wer-
den. Dazu gehöre auch, dass die Beschwerdeführerinnen die Möglichkeit
hätten, sich vorgängig zu den einzelnen Fällen zu äussern (vgl. Be-
schwerde, Rz. 82). Da die Vorinstanz von den Beschwerdeführerinnen
trotz Anlastung neuer Fälle keine vorgängige Stellungnahme eingeholt
habe, verletzte sie Art. 30 Abs. 2 KG und den Anspruch auf rechtliches
Gehör.
b) Andererseits habe die Vorinstanz die der Beschwerdeführerin 2 in der
Verfügung auferlegte Sanktion gegenüber dem Verfügungsantrag des
Sekretariats ohne vorgängige Anhörung und ohne Begründung von
Fr. 464'306.- (Verfügungsantrag) auf Fr. 483'088.- (angefochtene Verfü-
gung) erhöht (vgl. Beschwerde, Rz. 22). Dies, obwohl sich an den Para-
metern der Sanktionsbemessung nichts geändert habe und die Sanktion
in der Verfügung – aufgrund der Reduktion des für die Berechnung des
Basisbetrags massgebenden Prozentsatzes von 10% auf 7% und des
Abzugs der Mehrwertsteuer vom Umsatz – eigentlich tiefer hätte ausfal-
len müssen (vgl. Beschwerde, Rz. 22). Es seien keine für die Berechnung
des Basisbetrags der Sanktion relevanten Fälle dazu gekommen. Eben-
B-807/2012
Seite 38
falls betrage der Zuschlag wegen erschwerender Umstände sowohl im
Verfügungsantrag als auch in der Verfügung 100%. Aus der Verfügung sei
nicht ersichtlich, wie es zur erwähnten Sanktionserhöhung gekommen sei
(vgl. Beschwerde, Rz. 78).
Die Beschwerdeführerinnen hätten nicht verstanden, weshalb die Sankti-
on höher sei, nachdem der für die Berechnung des Basisbetrags mass-
gebende Prozentsatz gesenkt und die Mehrwertsteuer abgezogen wor-
den seien (vgl. Replik, Rz. 29). Die Addierung des Umsatzes der Be-
schwerdeführerin 2 mit Fall 17 erst in der Verfügung – womit die Vor-
instanz die Sanktionserhöhung im vorliegenden Beschwerdeverfahren
unter Berufung auf ein offensichtliches Versehen erklärt (vgl. E. 5.2.2) –
sei für die Beschwerdeführerinnen sehr wohl eine Überraschung gewe-
sen. Die erfolgte massive Erhöhung des für die Sanktionsberechnung
massgeblichen Umsatzes um über 60% (von Fr. [...] auf Fr. [...]) sei zwei-
fellos ein Umstand, welcher eine erneute Anhörung erfordert hätte (vgl.
Replik, Rz. 27). Dass die Sanktion prozentual nicht allzu stark erhöht
worden sei, liege im Abzug der Mehrwertsteuer und der Heranziehung
von nur 7% statt 10% des Umsatzes als Basisbetrag. Der Vorinstanz sei
es durchaus zuzumuten gewesen, diesen Punkt erneut aufzubringen und
die Beschwerdeführerinnen auf den im Verfügungsantrag vorhandenen
Fehler aufmerksam zu machen.
c) Ausgehend davon rügen die Beschwerdeführerinnen, sie hätten ge-
stützt auf das erweiterte kartellrechtliche Anhörungsrecht von Art. 30
Abs. 2 KG sowohl zur beabsichtigten Sanktionserhöhung als auch zur
zusätzlichen Anlastung der Fälle 47, 48, 71, 87 und 97 vor Erlass der Ver-
fügung angehört werden müssen (vgl. Beschwerde, Rz. 22). Die Vor-
instanz sei verpflichtet gewesen, den Beschwerdeführerinnen vor Erlass
der angefochtenen Verfügung einen neuen Verfügungsantrag zur Stel-
lungnahme zu unterbreiten. Denn die Erhöhung der Sanktion gegenüber
dem Verfügungsantrag stelle eine materielle Änderung des Dispositivs
und die Anlastung zusätzlicher Fälle eine erheblich abgeänderte rechtli-
che Würdigung und eine erheblich abgeänderte Feststellung des Sach-
verhalts dar (vgl. Beschwerde, Rz. 77).
5.2.2 Die Vorinstanz verneint, Art. 30 Abs. 2 KG oder das rechtliche Ge-
hör der Beschwerdeführerinnen im Zusammenhang mit deren vorstehen-
den Vorbringen verletzt zu haben. Die Beschwerdeführerinnen hätten
keinen Anspruch auf eine nochmalige Äusserung gehabt.
B-807/2012
Seite 39
Was den Vorwurf der angeblichen Gehörsverletzung durch Nichtunter-
breitung eines neuen Verfügungsantrags trotz Erhöhung des Sanktions-
betrages betrifft, räumt die Vorinstanz ein, dass sie der Beschwerdeführe-
rin 2 in der angefochtenen Verfügung im Vergleich zu dem im Verfü-
gungsantrag des Sekretariats genannten Betrag eine höhere Sanktion
auferlegt hat. Es sei jedoch nicht ersichtlich, warum den Beschwerdefüh-
rerinnen diese Änderung für eine zweite Stellungnahme hätte unterbreitet
werden müssen.
Die Erhöhung des Sanktionsbetrages erkläre sich nämlich ganz einfach
damit, dass der Umsatz der der Beschwerdeführerin 2 vorgeworfenen
Schutznahme im Fall 17 im Verfügungsantrag des Sekretariats aufgrund
eines offensichtlichen Versehens nicht zum relevanten Umsatz gerechnet
und erst in der angefochtenen Verfügung korrekt berücksichtigt worden
sei. Der Umsatz von Fall 17 im Betrag von Fr. (...) fehle im kumulierten
Umsatz gemäss Tabelle 5 in Rz. 654 des Verfügungsantrags (total
Fr. [...]). Im Verfügungsantrag sei die Sanktionsberechnung gegenüber
der Beschwerdeführerin 2 gestützt auf den zu gering aufaddierten Um-
satz vorgenommen worden. In der Verfügung habe die Vorinstanz den
Umsatz der Beschwerdeführerin 2 mit Fall 17 berücksichtigt und die
Sanktion entsprechend gestützt auf einen relevanten kumulierten Umsatz
von Fr. (...) (statt Fr. [...] wie im Verfügungsantrag) berechnet.
Die Sanktionsberechnung werde in der angefochtenen Verfügung nach
den genau gleichen Regeln durchgeführt. Die verfügte Sanktion habe
sich weder auf einen neuen Sachverhalt noch auf eine neue belastendere
Würdigung gestützt. Die Vorinstanz halte der Beschwerdeführerin 2 in der
Verfügung keine Schutznahme vor, die ihr nicht schon im Verfügungsan-
trag vorgehalten worden sei. Auch im Verfügungsantrag des Sekretariats
sei der Sachverhalt aller fünf Schutznahmen der Beschwerdeführerin 2
ausführlich dargestellt worden, wobei im Beweisergebnis explizit auf die
Schutznahme der Beschwerdeführerin 2 hingewiesen worden sei. Dar-
über hinaus seien die der Beschwerdeführerin 2 zur Last gelegten fünf
Schutznahmen auch aus der zusammenfassenden Tabelle 5 des Verfü-
gungsantrags ersichtlich.
Beide Arbeitsgemeinschaftspartner G1._ und die Beschwerdeführe-
rin 2 hätten sich im Rahmen ihrer Stellungnahme zum Vorwurf der
Schutznahme im Fall 17 äussern können. Dabei hätten sie eine andere
Aufteilung innerhalb der Arbeitsgemeinschaft (nachfolgend auch ARGE)
nicht geltend gemacht. Dass der Umsatz der Beschwerdeführerin 2 aus
B-807/2012
Seite 40
Fall 17 in der Verfügung zu den kumulierten Umsätzen dazugerechnet
werde, sei für die Beschwerdeführerinnen kaum mit einer Überraschung
verbunden gewesen. Denn die Summe der den Beschwerdeführerinnen
zur Last gelegten Schutznahmen habe offenkundig nicht Fr. (...) betra-
gen, sondern habe höher sein müssen. Nur weil die Vorinstanz die Ände-
rung aufgrund des nun korrekt berücksichtigten Umsatzes aus Fall 17
den Beschwerdeführerinnen nicht noch einmal zur Stellungnahme unter-
breitet habe, sei das rechtliche Gehör nicht verletzt.
5.2.3 Lehre und Rechtsprechung haben einen Anspruch auf eine zweite
Stellungnahme bejaht, wenn sich die Verfügung und der Verfügungsan-
trag des Sekretariats in Dispositiv und materieller Würdigung unterschei-
den. Soweit das Verfügungsdispositiv geändert oder ergänzt wird und
neue Erwägungen angestellt werden, kann gemäss Lehre und Recht-
sprechung eine erneute Anhörung angezeigt sein, soweit es dabei um
wesentliche, nicht bloss die Kostenliquidation oder die Rechtsmittelbeleh-
rung betreffende Elemente des Dispositivs geht (vgl. Entscheid der
REKO/WEF FB/2004-1 vom 27. September 2005 E. 4.1, m.w.H., Ticket-
corner, veröffentlicht in: RPW 2005/4 S. 672 ff.; Entscheid der REKO/
WEF FB/2006-8 vom 9. November 2006, Swisscom Mobile AG, veröffent-
licht in: RPW 2006/4 S. 722 ff.; Entscheid der REKO/WEF 99/FB-011 vom
21. Mai 2001 E. 4.4, Schweizerischer Buchhändler- und Verlegerverband,
veröffentlicht in: RPW 2001/2 S. 381 ff.).
Das Bundesgericht hat im Übrigen festgehalten, dass die Vorinstanz an
den Verfügungsantrag des Sekretariats nicht gebunden und somit bun-
desrechtlich nicht zu beanstanden ist, wenn die Vorinstanz in einigen
Punkten von dessen Begründung abweicht (vgl. Urteil des BGer
2A.430/2006 vom 6. Februar 2007 E. 7.2, Sammelrevers; m.H. auf BGE
132 II 257 E. 4.2 betreffend die Kommunikationskommission). Weiter
müssen die Parteien laut dem Bundesgericht nicht die Gelegenheit erhal-
ten, sich zu jedem möglichen Ergebnis, das von der entscheidenden Be-
hörde ins Auge gefasst wird, zu äussern. Es genügt, dass sich die Partei-
en zu den Grundlagen des Entscheids, insbesondere zum Sachverhalt
sowie zu den anwendbaren Rechtsnormen, vorweg äussern und ihre
Standpunkte einbringen können. Beruht der angefochtene Entscheid we-
der auf nachträglich eingetretenen oder den Parteien unbekannten tat-
sächlichen Umständen noch auf neuen, unvorhersehbaren Rechtsgrund-
lagen, muss den Parteien das rechtliche Gehör nicht nochmals gewährt
werden (BGE 132 II 257 E. 4.2, Swisscom/TDC; Urteil des BVGer
B-463/2010 vom 19. Dezember 2013 E. 4.2.4, Gebro).
https://www.swisslex.ch/Doc/ShowDocComingFromCitation/e1d8ee8a-fd9e-48c7-a76a-4ecf0d4ff8a8?citationId=fee7e46d-e52d-4a2f-b9bf-7236a132b11f&source=document-link&SP=6|oehgne https://www.swisslex.ch/Doc/ShowDocComingFromCitation/e1d8ee8a-fd9e-48c7-a76a-4ecf0d4ff8a8?citationId=fee7e46d-e52d-4a2f-b9bf-7236a132b11f&source=document-link&SP=6|oehgne
B-807/2012
Seite 41
5.2.4 Wie die Vorinstanz einräumt, hat sie die Beschwerdeführerin 2 in
der angefochtenen Verfügung im Vergleich zum Verfügungsantrag des
Sekretariats vom 7. Juni 2011 mit einem höheren Betrag sanktioniert. Die
Beschwerdeführerinnen weisen insofern zu Recht auf eine Änderung des
Dispositivs der Verfügung gegenüber dem Dispositiv des Verfügungsan-
trags des Sekretariats hin. Der Argumentation der Beschwerdeführerin-
nen ist jedoch im Sinne der vorinstanzlichen Darstellung entgegenzuhal-
ten, dass die Beschwerdeführerin 2 bereits laut dem Beweisergebnis der
Einzelfallprüfung von Fall 17 im Verfügungsantrag explizit bezichtigt wor-
den ist, sich als ARGE-Partnerin von G1._ an einer Schutznahme
mitbeteiligt zu haben (vgl. Rz. 140 des Verfügungsantrags [...]). Die der
Beschwerdeführerin 2 auch in der Verfügung vorgeworfene Schutznahme
im Fall 17 stellt somit (unbestrittenermassen) keine Neuanlastung dar.
Zudem hat das Sekretariat die angebliche Schutznahme der Beschwer-
deführerin 2 im Fall 17 ausdrücklich auch bei den Ausführungen zur Be-
rechnung des Basisbetrags erwähnt, indem es Fall 17 – neben den vier
weiteren vorgeworfenen Schutznahmen – in Tabelle 5 des Verfügungsan-
trags aufgeführt hat. Weiter weist der Verfügungsantrag des Sekretariats
in Rz. 652 gleich wie die Verfügung in Rz. 1089 unmissverständlich da-
rauf hin, dass als Basisbetrag (lediglich) die Summe sämtlicher erfolgrei-
cher Schutznahmen berücksichtigt werde. Zwar führt die Tabelle 5 des
Verfügungsantrags die Umsätze der Beschwerdeführerin 2 aus den fünf
vorgeworfenen Schutznahmen nicht einzeln auf, doch konnten die Be-
schwerdeführerinnen diese Umsätze unschwer den jeweiligen Einzelfall-
prüfungen des Verfügungsantrags entnehmen (vgl. dazu Rz. 127 [Fall 15,
Fr. ...], Rz. 134 [Fall 17, Fr. ...], Rz. 245 [Fall 40, Fr. ...], Rz. 369 [Fall 73;
Fr. ...], Rz. 379 [Fall 75; Fr. ...]). Damit ist nicht nur offensichtlich, dass
bereits das Sekretariat den Umsatz der Beschwerdeführerin 2 aus der
angeblichen Schutznahme im Fall 17 (ebenfalls) aufsummieren wollte,
um den Basisbetrag zu berechnen. Sondern es liegt angesichts der vor-
stehend erwähnten Umsätze auch auf der Hand, dass dem Sekretariat
beim Verfassen des Verfügungsantrags ein Rechnungsfehler unterlaufen
sein musste, hat es in diesem den kumulierten Umsatz der Beschwerde-
führerin 2 mit Fr. (...) doch deutlich zu tief beziffert.
Von den bereits damals rechtsanwaltlich vertretenen Beschwerdeführe-
rinnen konnte erwartet werden, dass sie im Rahmen ihrer Verteidigung
hinsichtlich jeder der ihnen vorgeworfenen Schutznahmen kontrollieren,
ob sie Einwände gegen die im Verfügungsantrag des Sekretariats ange-
gebenen Umsätze haben, und ob die Sanktionsberechnung im Verfü-
B-807/2012
Seite 42
gungsantrag korrekt vorgenommen wurde, d.h. insbesondere auch die
Umsätze der Schutznahmen richtig aufaddiert wurden. Den Beschwerde-
führerinnen stand es gestützt auf den ihnen zugestellten Verfügungsan-
trag offen, ausser zum beantragten Beweisergebnis auch zur vorgeschla-
genen Sanktionsbemessung Stellung zu nehmen. In ihrer Stellungnahme
zum Verfügungsantrag haben sich die Beschwerdeführerinnen denn unter
anderem auch zu Fall 17 geäussert (vgl. [...]). Zudem hielten die Be-
schwerdeführerinnen in dieser Stellungnahme (vgl. Rz. 166) selber fest,
dass für die Berechnung des Basisbetrags "die Summe sämtlicher erfolg-
reichen Schutznahmen" einzubeziehen sei. In diese Kategorie fällt – im
Fall eines rechtsgenüglichen Beweises – unstrittig auch Fall 17.
Die Vorinstanz hat den Basisbetrag der Beschwerdeführerin 2 in der Ver-
fügung unverändert nach der bereits im Verfügungsantrag vorgeschlage-
nen Methode und basierend auf den im Verfügungsantrag bei den Einzel-
fällen aufgeführten Umsätzen berechnet. Durch die Kennzeichnung von
Fall 17 in Tabelle 5 des Verfügungsantrags mit einem Stern (*) und den
Erläuterungen dazu hat das Sekretariat im Übrigen ausdrücklich darauf
hingewiesen, dass es bei ARGE-Fällen wie Fall 17 ohne gegenteilige An-
gaben der Parteien von einer gleichmässigen Verteilung der Anteile zwi-
schen den ARGE-Partnern ausgeht. Der korrigierte Basisbetrag der ange-
fochtenen Verfügung ergibt sich daher bereits aus der Begründung des
Verfügungsantrags. Dieser und die angefochtene Verfügung unterschei-
den sich somit in ihrer materiellen Würdigung nicht.
B-807/2012
Seite 43
Die Vorinstanz ist gemäss der erwähnten bundesgerichtlichen Rechtspre-
chung (vgl. E. 5.2.3) an den Verfügungsantrag des Sekretariats nicht ge-
bunden. Als Entscheidbehörde muss sie gerade auch dann über einen
gewissen Spielraum verfügen, wenn es darum geht, die endgültige Sank-
tionshöhe nach eigenem pflichtgemässen Ermessen zu bestimmen, ohne
die Verfügungsadressaten erneut anhören zu müssen. Jedenfalls kann im
Umstand, dass die Vorinstanz vorliegend im Rahmen der eigenen Be-
rechnung des Basisbetrags der Beschwerdeführerin 2 das rechnerische
Versehen des Sekretariats ohne nochmalige Zustellung eines überarbei-
teten Verfügungsantrags des Sekretariats korrigiert hat, keine Verletzung
des erweiterten rechtlichen Gehörsanspruchs der Beschwerdeführerinnen
erblickt werden. Ob die Beschwerdeführerinnen den Fehler des Sekreta-
riats bemerkt haben oder nicht, kann offen bleiben. Unabhängig davon
hatten die Beschwerdeführerinnen trotz des irrtümlich zu tief bezifferten
kumulierten Umsatzes in Tabelle 5 des Verfügungsantrags ausreichend
Gelegenheit, vorweg ihre Standpunkte zu den Grundlagen des Ent-
scheids einzubringen. Eine Verletzung von Art. 30 Abs. 2 KG liegt nicht
vor.
5.2.5 Selbst wenn man zum Ergebnis gelangen würde, dass die Be-
schwerdeführerinnen infolge der Änderung des Sanktionsbetrages im
Dispositiv der Verfügung gegenüber dem Dispositiv des Verfügungsan-
trags des Sekretariats einen Anspruch auf nochmalige Äusserung gehabt
hätten und durch die unterbliebene Zustellung eines überarbeiteten Ver-
fügungsantrags Art. 30 Abs. 2 KG und folglich das rechtliche Gehör der
Beschwerdeführerinnen verletzt worden wäre, hätte vor Bundesverwal-
tungsgericht eine Heilung desselben stattgefunden. Denn die Beschwer-
deführerinnen haben vor dem mit umfassender Kognition ausgestatteten
Bundesverwaltungsgericht hinlänglich Gelegenheit erhalten, sich sowohl
zu allen Fällen, welche die Vorinstanz den Beschwerdeführerinnen als
unzulässige Wettbewerbsabreden anlastet, als auch zur Höhe der ausge-
sprochenen Sanktion zu äussern. Die Gewährung des rechtlichen Gehörs
der Beschwerdeführerinnen im Zusammenhang mit der gerügten Sankti-
onserhöhung konnte somit in jedem Fall vollumfänglich vor Bundesver-
waltungsgericht nachgeholt werden.
5.2.6 Wie erwähnt (vgl. E. 5.2.1 Bst. a), erblicken die Beschwerdeführe-
rinnen eine Gehörsverletzung weiter darin, dass ihnen die Vorinstanz
trotz angeblicher zusätzlicher Anlastung der Fälle 47, 48, 71, 87 und 97 in
der angefochtenen Verfügung bzw. in der Vernehmlassung (Fälle 48 und
97) keinen neuen Verfügungsantrag zur Stellungnahme unterbreitet habe.
B-807/2012
Seite 44
5.2.6.1 Die Vorinstanz weist auch diese gerügte Gehörsverletzung zu-
rück. Es treffe zwar zu, dass Fall 47 nur in der Tabelle 7 der Verfügung
enthalten und in der Tabelle 7 des Verfügungsantrags für die Beschwer-
deführerin 2 nicht aufgeführt gewesen sei. Das rechtliche Gehör der Be-
schwerdeführerinnen habe die Vorinstanz mit der Berücksichtigung von
Fall 47 (ohne nochmalige Zustellung des Sachverhalts) aber nicht ver-
letzt. Denn Fall 47 sei bereits gemäss Beweisergebnis des Verfügungsan-
trags des Sekretariats klar als Abredebeteiligung der Beschwerdeführe-
rinnen ausgewiesen. Aus dem Beweisergebnis am Schluss der Einzelfall-
analyse von Fall 47 im Verfügungsantrag gehe klar hervor, dass der Be-
schwerdeführerin 2 auch im Fall 47 eine Beteiligung an einer Abrede vor-
geworfen werde (mit Verweis auf Rz. 271 des Verfügungsantrags). Die
Beschwerdeführerinnen könnten nicht ernsthaft behaupten, die Verfügung
konfrontiere sie mit einem neuen Sachverhalt. Auch in der rechtlichen
Würdigung liege bei Fall 47 nichts Neues.
Hinsichtlich der Anlastung der Abredebeteiligung der Beschwerdeführe-
rin 2 in den Fällen 48 und 97 bestätigt die Vorinstanz die Darstellung der
Beschwerdeführerinnen, dass diese Fälle weder in der Tabelle 7 des Ver-
fügungsantrags noch in der Tabelle 7 der Verfügung enthalten sind. Es
komme aber sowohl im Verfügungsantrag als auch in der Verfügung in al-
ler Klarheit zum Ausdruck, dass der Beschwerdeführerin 2 die Einrei-
chung einer Stützofferte vorgehalten werde. Die Beschwerdeführerin 2
habe ohne Weiteres nachvollziehen können, was ihr in den Fällen 48 und
97 vorgeworfen werde. Wenn sie dazu (bis zur Replik) nicht Stellung ge-
nommen habe, habe sie dies freiwillig getan.
Fall 87 sei entgegen der Argumentation der Beschwerdeführerinnen so-
wohl in der Tabelle 7 des Verfügungsantrags als auch in der Tabelle 7 der
Verfügung in der Zeile der Beschwerdeführerin 2 aufgeführt. Jedoch sei
Fall 87 in den Tabellen 7 der Verfügung und des Verfügungsantrags ver-
sehentlich der Beschwerdeführerin 2 anstatt der Beschwerdeführerin 3
zugeordnet worden. Die Beschwerdeführerin 2 habe gemäss der Fallana-
lyse mit Fall 87 nichts zu tun gehabt. Die Fallanalyse lege Fall 87 sowohl
im Verfügungsantrag als auch in der Verfügung der Beschwerdeführerin 3
zur Last. Die Vorhalte seien klar und im Ergebnis des Falls 87 jeweils klar
ausgewiesen.
B-807/2012
Seite 45
Was schliesslich die den Beschwerdeführerinnen 2 und 3 in der Verfü-
gung vorgeworfene Abredebeteiligung im Fall 71 betrifft, räumt die Vor-
instanz in ihrer Vernehmlassung vom 5. Juli 2013 sinngemäss ein, dass
weder in der Tabelle 7 des Verfügungsantrags noch der Einzelfallanalyse
des Verfügungsantrags ein entsprechender Vorwurf gegenüber den Be-
schwerdeführerinnen 2 und 3 erhoben wird. Fall 71 könne vielmehr als
neu bezeichnet werden. Dies deshalb, weil die konkreten Bezichtigungen
gegenüber den Beschwerdeführerinnen 2 und 3 erst anlässlich der Stel-
lungnahme von G5._ vom (...) zum Verfügungsantrag erhoben
worden seien (mit Verweis auf [...]). Die Stellungnahme von G5._
umfasse bloss neun Seiten und weise deutlich auf Fall 71 hin. Die Be-
schwerdeführerinnen hätten vollständige Akteneinsicht in die Stellung-
nahme von G5._ und genügend Zeit gehabt, um dazu Stellung zu
nehmen. Dass den Beschwerdeführerinnen kein neuer Verfügungsantrag
zugestellt worden sei, aus welchem die Würdigung von Fall 71 gemäss
Verfügung hervorgehe, verletzte den Anspruch auf rechtliches Gehör
nicht. Die Beschwerdeführerinnen könnten nicht erst in der Beschwerde
auf diesen Punkt zurückkommen und so tun, als seien sie davon völlig
überrascht worden. Nach Durchsicht des Verfügungsantrags habe den
Beschwerdeführerinnen auch klar sein müssen, wie die Vorinstanz die
neu ins Spiel gebrachten Sachverhaltsumstände von G5._ würdi-
gen könnte. Schliesslich habe auch kein Anlass dazu bestanden, den Be-
schwerdeführerinnen einen neuen Verfügungsantrag zur Stellungnahme
zuzustellen, weil die Tatsache, dass Fall 71 neu in die Tabelle 7 aufge-
nommen worden sei, das Ergebnis für die Beschwerdeführerinnen nicht
geändert habe.
5.2.6.2 Der vorstehenden Argumentation der Vorinstanz ist insofern zu
folgen, als die Vorinstanz gestützt auf die Einzelfallanalysen im Verfü-
gungsantrag des Sekretariats und insbesondere die am Schluss dieser
Einzelfallanalysen jeweils festgehaltenen Beweisergebnisse geltend
macht, die Fälle 47, 48, 87 und 97 seien den Beschwerdeführerinnen be-
reits im Verfügungsantrag vorgeworfen und in der angefochtenen Verfü-
gung somit nicht neu angelastet worden:
Aus dem Verfügungsantrag des Sekretariats geht unmissverständlich
hervor, (1) dass das Sekretariat im Abschnitt "Spezifische Projekte" die
Submissionsprojekte beschrieben hat, in welchen es "das Vorliegen einer
unzulässigen Absprache als bewiesen erachtet", und (2) dass das am
Schluss einer Einzelfallanalyse jeweils zusammengefasste Ergebnis der
Abklärungen "die Basis für die Sanktionierung" bildet (vgl. Rz. 43 und 51
B-807/2012
Seite 46
des Verfügungsantrags). Für die Beurteilung der Frage, welche Abrede-
fälle den Beschwerdeführerinnen bereits im Verfügungsantrag angelastet
wurden, sind daher im Sinne der vorinstanzlichen Argumentation offen-
kundig die Ausführungen des Sekretariats im Abschnitt "Spezifische Pro-
jekte" massgeblich. Obwohl die Tabelle 7 in Rz. 670 des Verfügungsan-
trags den Titel "Übersicht über die Beteiligung an Absprachen (ohne er-
folgreiche Schutznahmen)" trägt, vermögen die darin teilweise fehlenden
bzw. unrichtigen Angaben am Beweisergebnis nichts zu ändern, welches
das Sekretariat aufgrund der Einzelfallanalysen als gegeben erachtete
und für jeden Einzelfall im Abschnitt "Spezifische Projekte" des Verfü-
gungsantrags erkennbar festgehalten hat.
Wie die Vorinstanz richtig angibt, wird den Beschwerdeführerinnen ge-
mäss den Ergebnissen der jeweiligen Einzelfallanalysen des Sekretariats
bereits im Verfügungsantrag vorgeworfen, sich in den Fällen 47, 48, 87
und 97 an einer unzulässigen Absprache beteiligt zu haben. Dabei trifft
auch zu, dass Fall 87 bereits gemäss der Fallanalyse des Sekretariats
der Beschwerdeführerin 3 und nicht (wie in den Tabellen 7 des Verfü-
gungsantrags und der Verfügung falsch festgehalten) der Beschwerde-
führerin 2 zur Last gelegt wird (vgl. Rz. 271, 274, 438 und 482 des Verfü-
gungsantrags).
Die Verfügung hat mit Bezug auf diese Anschuldigungen gegenüber dem
Verfügungsantrag keine Änderung erfahren, weshalb die Beschwerdefüh-
rerinnen nach Art. 30 Abs. 2 KG auch keinen Anspruch hatten, zu den
Fällen 47, 48 87 und 97 erneut Stellung nehmen zu können. Was diese
Fälle betrifft, hatten die Beschwerdeführerinnen auch ohne Zustellung ei-
nes überarbeiteten Verfügungsantrags zur Stellungnahme ausreichend
Gelegenheit, sich vorweg zum Untersuchungsergebnis zu äussern. Die-
ses geht ungeachtet der Fehler in Tabelle 7 des Verfügungsantrags hin-
länglich klar aus den Einzelfallanalysen im Abschnitt "Spezifische Projek-
te" des Verfügungsantrags hervor.
Die Argumentation der Beschwerdeführerinnen, sie hätten sich im Rah-
men der Verteidigung und beim Verfassen der Beschwerde angeblich da-
rauf beschränkt, nur die in der Tabelle 7 zu ihren Lasten aufgeführten Fäl-
le zu lesen und zu analysieren, überzeugt nicht. Von den anwaltlich ver-
tretenen Beschwerdeführerinnen konnte nach Treu und Glauben durch-
aus erwartet werden, dass sie sich nicht blind auf die Angaben der Tabel-
le 7 verlassen, sondern dass sie die Beweisergebnisse sämtlicher Einzel-
fallanalysen des Verfügungsantrags und der Verfügung auf mögliche An-
B-807/2012
Seite 47
schuldigungen ihnen gegenüber sichten und zu allen hier erhobenen
Vorwürfen Stellung beziehen. Somit können die Beschwerdeführerinnen
auch aus dem Umstand keine Gehörsverletzung ableiten, dass sie sich
zu den Fällen 48 und 97, welche ihnen ebenfalls bereits im Verfügungs-
antrag angelastet wurden, erst im vorliegenden Beschwerdeverfahren
geäussert haben (vgl. Replik, Rz. 147 ff. und Rz. 193 ff.).
Im Ergebnis kann festgehalten werden, dass die Vorinstanz Art. 30
Abs. 2 KG und das rechtliche Gehör der Beschwerdeführerinnen nicht
verletzt hat, indem sie den Beschwerdeführerinnen keine zusätzliche Ge-
legenheit zur Stellungnahme zu den Fällen 47, 48, 87 und 97 in einem
überarbeiteten Verfügungsantrag eingeräumt hat.
5.2.6.3 Hingegen ist eine Verletzung des erweiterten Gehörsanspruchs
der Beschwerdeführerinnen gemäss Art. 30 Abs. 2 KG darin zu erblicken,
dass die Vorinstanz die angefochtene Verfügung trotz der eingeräumten
Neuanlastung von Fall 71 erlassen hat, ohne die Beschwerdeführerinnen
vorab ausdrücklich eingeladen zu haben, zu diesem zusätzlich angelaste-
ten Fall Stellung zu nehmen. Zwar gewährte das Sekretariat den Be-
schwerdeführerinnen Einblick (verbunden mit einem Äusserungsrecht) in
die Stellungnahme (von) G5._ zum Verfügungsantrag, in welcher
G5._ den Beschwerdeführerinnen 2 und 3 neu auch im Fall 71 ei-
ne Mitbeteiligung an einer Submissionsabsprache vorwarf. Aufgrund die-
ser Stellungnahme (von) G5._ stand jedoch noch nicht fest, wie
das Sekretariat die ihm zugetragene neue Anschuldigung in tatsächlicher
und rechtlicher Hinsicht beurteilen würde, und ob das Untersuchungser-
gebnis gegenüber den Beschwerdeführerinnen im Ergebnis angepasst
würde.
Indem die Vorinstanz die neue Anschuldigung bezüglich Fall 71 in der
Verfügung übernommen hat, ergänzte die Vorinstanz das die Beschwer-
deführerinnen betreffende Untersuchungsergebnis gegenüber dem Un-
tersuchungsergebnis des Verfügungsantrags. Diese Ergänzung stellt kei-
ne vernachlässigbare Abweichung der Vorinstanz von der Begründung
des Sekretariats im Verfügungsantrag dar, sondern ist im Sinne der er-
wähnten Rechtsprechung (vgl. E. 5.2.3) als wesentliche Änderung ge-
genüber dem Verfügungsantrag des Sekretariats zu werten. Die Vor-
instanz hätte die Beschwerdeführerinnen zur Wahrung des erweiterten
Gehörsanspruchs somit vor dem Treffen ihres Entscheides ausdrücklich
auf die vorgesehene Neuanlastung von Fall 71 hinweisen und auffordern
müssen, hierzu spezifisch Stellung zu nehmen.
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Seite 48
Darauf ist unabhängig davon zu schliessen, dass den Beschwerdeführe-
rinnen ausser im Fall 71 in zahlreichen weiteren Fällen eine Beteiligung
an Submissionsabsprachen vorgeworfen wird. Ebenso wenig kann eine
Rolle spielen, dass die Neuanlastung von Fall 71 gemäss der konkreten
Sanktionsberechnung in der Verfügung laut der Vorinstanz offenbar keine
Erhöhung der Sanktion gegenüber den Beschwerdeführerinnen zur Folge
hatte. Unabhängig davon handelt es sich bei jeder vorgeworfenen Beteili-
gung an einer Submissionsabsprache um einen als erwiesen erachteten
Kartellrechtsverstoss und somit um eine wesentliche Grundlage des Ent-
scheids.
5.2.6.4 Damit steht fest, dass die Vorinstanz den gemäss Art. 30 Abs. 2
KG erweiterten Gehörsanspruch der Beschwerdeführerinnen verletzt hat,
weil sie den Beschwerdeführerinnen keine Gelegenheit einräumte, zur
neuen Anschuldigung im Fall 71 spezifisch Stellung zu nehmen. Im vor-
liegenden Beschwerdeverfahren hatten die Beschwerdeführerinnen aller-
dings hinlänglich Gelegenheit, ihren Standpunkt auch zu Fall 71 einzu-
bringen. Die Gewährung des rechtlichen Gehörs konnte vor Bundesver-
waltungsgericht vollumfänglich nachgeholt werden, weshalb die Gehörs-
verletzung als geheilt gelten darf. Auf eine Rückweisung der Angelegen-
heit an die Vorinstanz wird unter den gegebenen Umständen verzichtet.
5.3 Gehörsverletzung wegen Verletzung der Begründungspflicht?
5.3.1 Weiter berufen sich die Beschwerdeführerinnen auf eine Verletzung
des Anspruchs auf angemessene und hinreichende Begründung als Teil-
gehalt des rechtlichen Gehörs, weil die Beweiswürdigung und die rechtli-
che Würdigung der Vorinstanz in einzelnen Fällen äusserst knapp seien.
Die Beweiswürdigung in den einzelnen Fällen sei aufgrund der Knappheit
der Ausführungen und aufgrund der pauschalen Behandlung aller Verfah-
rensbeteiligten nicht nachvollziehbar (vgl. Replik, Rz.37). Eine Verletzung
der Begründungspflicht erkennen die Beschwerdeführerinnen auch darin,
dass es für sie nach Erhalt des Verfügungsantrags und sogar nach Erhalt
der angefochtenen Verfügung immer noch nicht möglich gewesen sei
nachzuvollziehen, welche Abredebeteiligungen ihnen nun letztlich ange-
lastet würden. Die Vorinstanz habe zumindest hinsichtlich der Beschwer-
deführerinnen ein grosses Durcheinander bei den einzelnen Fällen ge-
macht und nicht mit der nötigen Sorgfalt gearbeitet (vgl. Replik, Rz. 36).
Dazu komme, dass die angefochtene Verfügung nicht näher ausführe,
aus welchem Grund es bei der Beschwerdeführerin 2 gegenüber dem
Verfügungsantrag des Sekretariats zu einer Erhöhung der Sanktion ge-
B-807/2012
Seite 49
kommen sei (vgl. Beschwerde, Rz. 79, Beschwerde, Rz. 84 ff., Be-
schwerde, Rz. 453).
Die Vorinstanz ist der Auffassung, sie habe die Verfügung genügend be-
gründet.
5.3.2 Die Begründungspflicht als Teilgehalt des verfassungsrechtlichen
Anspruchs auf rechtliches Gehör ergibt sich für das Verfahren vor Bun-
desverwaltungsbehörden unmittelbar aus Art. 35 Abs. 1 VwVG (vgl.
WALDMANN/BICKEL, in: Praxiskommentar VwVG, 2. Aufl. 2016, Art. 29
N. 102). Gemäss ständiger Rechtsprechung muss die Begründung eines
Entscheids so abgefasst sein, dass der Betroffene ihn gegebenenfalls
sachgerecht anfechten kann. Dies ist nur möglich, wenn sowohl er wie
auch die Rechtsmittelinstanz sich über die Tragweite des Entscheids ein
Bild machen können. Wenigstens kurz sind die Überlegungen zu nennen,
von denen sich die Behörde hat leiten lassen und auf die sich ihr Ent-
scheid stützt. Die Behörde muss sich nicht ausdrücklich mit jeder tatsäch-
lichen Behauptung und jedem rechtlichen Einwand auseinandersetzen,
sondern darf sich auf die für den Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte
beschränken (vgl. BGE 139 V 496 E. 5, BGE 138 I 232 E. 5.1, BGE 133 I
270 E. 3.1, Urteil des BGer 2A.587/2003 vom 1. Oktober 2004 E. 10.2,
Urteil des BVGer A-6377/2013 vom 12. Januar 2015 E. 3.3, Urteil des
BVGer B-2612/2011 vom 2. Juli 2013 E. 4.3.1, je m.w.H.).
5.3.3 Die vorstehenden Ausführungen zur gerügten Gehörsverletzung
wegen Nichtzustellung eines neuen Verfügungsantrags zur Stellungnah-
me (vgl. E. 5.2) haben deutlich gemacht, dass bereits dem Sekretariat di-
verse redaktionelle Fehler beim Verfassen des Verfügungsantrags unter-
laufen sind.
Wie die Erwägungen zum massgeblichen Beweisergebnis der Verfügung
im Einzelnen noch zeigen werden (vgl. E. 8.1), enthält aber auch die an-
gefochtene Verfügung zahlreiche solche Mängel. Namentlich die Über-
sichtstabelle 7 in Rz. 1123 der Verfügung erweist sich in einem als
grenzwertig zu bezeichnenden Umfang als fehlerhaft. Weitere Fehler
muss das Bundesverwaltungsgericht in der Tabelle 5 in Rz. 1097 der Ver-
fügung sowie im Anhang "Detailberechnung der Sanktion" feststellen (vgl.
auch hierzu E. 8.1). Auch diese Fehler zeugen von einer ungenügenden
Sorgfalt der Vorinstanz bei der Begründung des Entscheids. Als schwer
verständlich erweist sich die Verfügung aber auch, weil sie sich (vor allem
ausserhalb der Einzelfallanalysen im Abschnitt "Spezifische Projekte")
B-807/2012
Seite 50
wiederholt auf wenig präzise Pauschalaussagen beschränkt, ohne sich
konkret mit den spezifischen Umständen der jeweiligen Einzelfälle ausei-
nanderzusetzen.
Unter diesen Umständen liegt eine Rückweisung der Angelegenheit an
die Vorinstanz infolge Gehörsverletzung wegen mangelhafter Begrün-
dung grundsätzlich durchaus nahe.
5.3.4 Insgesamt ergibt sich jedoch, dass der Verfügung das zu Lasten der
Beschwerdeführerin 2 und 3 angenommene Beweisergebnis trotz der er-
wähnten Mängel eindeutig entnommen werden kann. Dies unter Mitein-
bezug der hierfür entscheidenden Ausführungen der Vorinstanz in den
einzelnen Fallanalysen im Abschnitt "A.6 Spezifische Projekte" der Verfü-
gung. Insbesondere aus den Ergebnissen am Schluss der Einzelfallana-
lysen gehen die Verfügungsadressaten, welche sich nach Ansicht der
Vorinstanz an den jeweiligen Abreden beteiligt haben, unverkennbar her-
vor. Dass es den Beschwerdeführerinnen nicht möglich gewesen sei
nachzuvollziehen, welche Abredebeteiligungen ihnen angelastet werden,
trifft somit nicht zu (vgl. in diesem Sinne bereits E. 5.2.6.2).
Auch konnten die Beschwerdeführerinnen der vorliegenden Begründung
durchaus mit Bezug auf jeden vorgeworfenen Einzelfall entnehmen, wa-
rum und gestützt auf welche Beweismittel bzw. Darstellung welcher
Selbstanzeiger die Vorinstanz eine Beteiligung der jeweiligen Beschwer-
deführerin als hinlänglich erwiesen erachtet. Ebenso gehen aus der Ver-
fügung trotz der teilweise nicht einzelfallbezogenen Ausführungen die an-
gewandten Normen, der vorgenommene Prüfablauf sowie auch die jewei-
ligen ökonomischen und rechtlichen Schlussfolgerungen der Vorinstanz
hervor.
Weiter erklärt die Verfügung nachvollziehbar die Vorgehensweise der Vor-
instanz bei der Bemessung der verhängten Sanktionen. Aus dem Um-
stand, dass die Vorinstanz das rechnerische Versehen des Sekretariats
bei der Berechnung des Basisbetrags der Beschwerdeführerin 2 im Ver-
fügungsantrag ohne nochmalige Zustellung eines überarbeiteten Verfü-
gungsantrags korrigiert hat, können die Beschwerdeführerinnen wie er-
wähnt keine Gehörsverletzung ableiten (vgl. E. 5.2.4). Im Übrigen gilt es
zu beachten, dass es sich nicht um eine Frage des Gehörsanspruchs,
sondern um materiell zu prüfende Fragen handelt, soweit die Beschwer-
deführerinnen hinsichtlich der Einschätzung der Glaubwürdigkeit der vor-
liegenden Beweismittel oder der weiteren Schlussfolgerungen der Vor-
B-807/2012
Seite 51
instanz eine andere Rechtsauffassung vertreten als die Vorinstanz (vgl. in
diesem Sinne die Urteile des BVGer B-8430/2010 und B-8404/2010 vom
23. September 2014 je E. 3.1.6, Baubeschläge Koch und SFS unimar-
ket).
5.3.5 Zusammenfassend ist darauf zu schliessen, dass die vorliegende
Verfügung zwar teilweise schwer verständlich ist. Die für den Entscheid
wesentlichen Gesichtspunkte können ihr aber trotz der vorliegenden
Mängel entnommen werden. Die Beschwerdeführerinnen konnten sich
anhand der Begründung insgesamt durchaus ein hinreichendes Bild über
die Tragweite der Verfügung machen, sodass sie die Verfügung sachge-
recht anfechten konnten. Im Ergebnis liegt gerade noch keine Verletzung
der Begründungspflicht als Teilgehalt des rechtlichen Gehörs vor. Der
Vorinstanz wird freilich nahegelegt, ihre Verfügungen in Zukunft mit der
erforderlichen redaktionellen Sorgfalt zu verfassen, d.h. namentlich auch
Übersichtstabellen so zu erstellen, dass deren Inhalt mit den übrigen Er-
wägungen der Verfügung übereinstimmt.
5.4 Gehörsverletzung wegen Nichtaushändigung der Selbstan-
zeigen?
5.4.1 Schliesslich rügen die Beschwerdeführerinnen unter dem Titel des
rechtlichen Gehörs eine Verletzung ihres Akteneinsichtsrechts. Die Be-
schwerdeführerinnen beanstanden, dass ihnen die Vorinstanz die Selbst-
anzeigen nicht wie beantragt ausgehändigt, sondern lediglich erlaubt ha-
be, diese unter Beachtung eines Kopierverbotes in den Räumlichkeiten
des Sekretariats einzusehen.
5.4.2 Das Sekretariat hat das Gesuch der Beschwerdeführerinnen, die
Selbstanzeigen kopieren zu dürfen im Einverständnis mit einem Mitglied
des Präsidiums der Vorinstanz mit Zwischenverfügung vom 10. August
2011 abgewiesen (vgl. im Sachverhalt unter A.m). Der Verfügungsantrag
des Sekretariats umfasste 175 Seiten und stützte sich auf 265 während
der Untersuchung beschlagnahmte oder von den Parteien eingereichte
Aktenstücke, welche auf einen USB-Stick kopiert und den Parteien zuge-
stellt wurden. Davon waren 21 Aktenstücke im Umfang von insgesamt
nicht mehr als zwei Bundesordnern – nämlich die Selbstanzeigen sowie
die Birchmeier-Liste (vgl. [...]) – lediglich beim Sekretariat einsehbar; sie
durften nicht kopiert werden. Hingegen hatten die Parteien gemäss den
vom Sekretariat festgelegten Modalitäten die Möglichkeit, zeitlich unbe-
schränkt und beliebig oft während der Bürozeiten in den Räumlichkeiten
B-807/2012
Seite 52
des Sekretariats in die Selbstanzeigen und die Birchmeier-Liste Einsicht
zu nehmen. Zudem war es erlaubt, dass sich die Parteien während der
Einsichtnahme vor Ort vom Inhalt dieser Akten Notizen machen oder den
Inhalt auf Tonträger sprechen.
5.4.3 Die Beschwerdeführerinnen machen geltend, die Wettbewerbsbe-
hörden hätten ihre Verteidigungsrechte durch die verweigerte Herausga-
be von Kopien der Selbstanzeigen übermässig beschnitten. Die ständige
Verfügbarkeit der zentralen belastenden Dokumente sei für die Verteidi-
gung in einem Sanktionsverfahren von zentraler Bedeutung. Der vorlie-
gende Aktenumfang könne im Rahmen einer Sichtung vor Ort nicht in
vergleichbarem Masse bewältigt werden, wie wenn die Akten zumindest
den Rechtsvertretern herausgegeben würden. Die erfolgte Einschränkung
des Akteneinsichtsrechts habe für die Beschwerdeführerinnen namentlich
deshalb einschneidende Konsequenzen, weil die Beweisführung gegen
sie praktisch ausschliesslich auf den sehr umfangreichen nicht kopierba-
ren Unterlagen beruhe. Die in den Selbstanzeigen enthaltenen Anschul-
digungen liessen sich nur dann substantiiert widerlegen, wenn die betref-
fenden Dokumente kopiert und anschliessend den gegenwärtigen und
ehemaligen Mitarbeitenden unterbreitet werden könnten. Alle diese Per-
sonen in den Räumlichkeiten des Sekretariats mit den Dokumenten zu
konfrontieren, sei rein praktisch nicht möglich.
Die eingeschränkte Akteneinsicht beschränke die Verteidigung insbeson-
dere während den Anhörungen und Befragungen sowie beim Verfassen
der Stellungnahmen zum Verfügungsantrag des Sekretariats und zu den
Anhörungen sowie bei der Redaktion der Beschwerde erheblich. So hät-
ten die Beschwerdeführerinnen die Anhörungen vor der Vorinstanz ohne
Kopien der Selbstanzeigen und der entsprechenden Beilagen absolvieren
müssen, obwohl diese Dreh- und Angelpunkt der Anhörungen gewesen
seien. Auch das fristgerechte Verfassen der Beschwerde ohne ständige
Verfügbarkeit der angeblichen Belastungsbeweise stelle ein klares Er-
schwernis für die Verteidigung dar. Aufgrund des Kopierverbotes habe
das Verfahren nicht mit gleich langen Spiessen geführt werden können.
Die Interessen der Beschwerdeführerinnen an der ständigen Verfügbar-
keit der belastenden Akten wögen vorliegend schwerer als das Interesse
an einem schonungsvollen Umgang mit den Selbstanzeigen.
B-807/2012
Seite 53
5.4.4 Die Vorinstanz hält die Nichtherausgabe von Kopien der Selbstan-
zeigen an die Beschwerdeführerinnen für rechtmässig und weist die ge-
rügte Gehörsverletzung wie das Akteneinsichtsbegehren vor Bundesver-
waltungsgericht als unbegründet zurück. Dabei behauptet die Vorinstanz
nicht, eine Beschränkung auf die Einsichtnahme vor Ort sei für die Be-
schwerdeführerinnen mit keinerlei Nachteil verbunden. Der Umfang der
Selbstanzeigen erreiche im vorliegenden Fall aber ein Ausmass, das
ohne nennenswerte Einschränkung der Verteidigungsrechte durch Ein-
sicht vor Ort habe bewältigt werden können.
5.4.5 Das Kartellgesetz enthält keine materiellen Vorschriften über das
Akteneinsichtsrecht. Dieses richtet sich im Kartellrecht daher nach
Art. 26 ff. VwVG (vgl. Art. 39 KG sowie Art. 37 VGG für das Beschwerde-
verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht). Nach Art. 26 Abs. 1 VwVG
hat jede Partei oder ihr Vertreter Anspruch darauf, in ihrer Sache die Ver-
fahrensunterlagen am Sitz der verfügenden oder einer durch diese zu be-
zeichnenden kantonalen Behörde einzusehen. Dazu gehören namentlich
die Eingaben von Parteien und Vernehmlassungen von Behörden sowie
alle als Beweismittel dienenden Aktenstücke (Art. 26 Abs. 1 Bst. a und b
VwVG). Wenn die Partei oder ihr Vertreter damit einverstanden ist, kann
die Behörde die Aktenstücke auf elektronischem Weg zur Einsichtnahme
zustellen (Art. 26 Abs. 1bis VwVG).
Gemäss Art. 27 Abs. 1 VwVG darf die Behörde die Einsichtnahme in die
Akten nur verweigern, wenn unter anderem wesentliche öffentliche Inte-
ressen des Bundes oder der Kantone (Bst. a) oder wesentliche private In-
teressen – insbesondere von Gegenparteien (Bst. b) – die Geheimhal-
tung erfordern. Als weiteren (vorliegend jedoch nicht relevanten) Grund
für die Verweigerung der Einsichtnahme in die Akten nennt das Gesetz
das Interesse einer noch nicht abgeschlossenen amtlichen Untersuchung
(Bst. c). Art. 27 Abs. 2 VwVG schreibt vor, dass sich die Verweigerung der
Einsichtnahme nur auf die Aktenstücke erstrecken darf, für die Geheim-
haltungsgründe bestehen.
Art. 26 Abs. 1 VwVG statuiert seinem Wortlaut nach nur einen Anspruch
darauf, die Akten am Sitz der Behörde einzusehen. Ob das Aktenein-
sichtsrecht auch einen Anspruch gewährt, Kopien zu erhalten oder solche
selber zu erstellen, geht aus dem Wortlaut der Art. 26 ff. VwVG nicht aus-
drücklich hervor. In der Praxis werden den Anwälten von Parteien jedoch
regelmässig die Originalakten oder Kopien davon zugestellt (BGE 122 I
109 E. 2b; WALDMANN/OESCHGER, in: Praxiskommentar VwVG, 2. Aufl.
B-807/2012
Seite 54
2016, Art. 26 N. 76 und 82 f.; STEPHAN C. BRUNNER, in: Kommentar
VwVG, 2008, Art. 26 N. 21).
Nach bundesgerichtlicher Praxis beinhaltet der verfassungsmässige Ge-
hörsanspruch das Recht, die Akten am Sitz der Behörde einzusehen und
sich davon Notizen sowie Fotokopien zu machen, soweit der Behörde da-
raus kein übermässiger Zusatzaufwand erwächst (BGE 131 V 35 E. 4.2
m.H. auf frühere Leitentscheide des Bundesgerichts; vgl. WALD-
MANN/OESCHGER, in: Praxiskommentar VwVG, 2. Aufl. 2016, Art. 26
N. 80). Zur vorliegenden spezifischen Frage, ob sanktionsbelastete Un-
tersuchungsadressaten wie die Beschwerdeführerinnen Anspruch auf
Herausgabe (oder allenfalls eigenhändiges Erstellen) von Kopien der
Selbstanzeigen haben, besteht in der Schweiz – vorbehältlich der so-
gleich zu nennenden Zwischenverfügung des Bundesverwaltungsgerichts
vom 20. Februar 2014 – allerdings noch keine Gerichtspraxis.
5.4.6 Neben der Rüge der Gehörsverletzung haben die Beschwerdefüh-
rerinnen – mit identischer Begründung – einen Verfahrensantrag auf Her-
ausgabe von Kopien sämtlicher Akten der vorliegenden Untersuchung
durch das Bundesverwaltungsgericht gestellt (vgl. Rechtsbegehren Zif-
fer 4 der Beschwerde vom 13. Februar 2012). Das Bundesverwaltungs-
gericht hat diesen Verfahrensantrag bereits vorab beurteilt und mit Zwi-
schenverfügung vom 20. Februar 2014 abgewiesen, soweit darauf einzu-
treten war.
Die Auseinandersetzung mit der Rechtslage und den Parteistandpunkten
führte in dieser Zwischenverfügung – welche mit dem vorliegenden Ent-
scheid ausdrücklich bestätigt wird – zur Schlussfolgerung, dass die Be-
schwerdeführerinnen unter den vorliegend gegebenen Umständen keinen
Anspruch auf Herausgabe von Kopien der Selbstanzeigen haben und
somit auch keine Verletzung des Akteneinsichtsrechts der Beschwerde-
führerinnen durch die Vorinstanz vorliegt. Das Bundesverwaltungsgericht
nahm in der Zwischenverfügung eine Interessenabwägung vor zwischen
dem Interesse der Beschwerdeführerinnen an der Kopiermöglichkeit und
den vorliegend in Frage kommenden wesentlichen öffentlichen und priva-
ten Interessen im Sinne von Art. 27 Abs. 1 Bst. a und b VwVG. Wie aus
der Zwischenverfügung vom 20. Februar 2014 hervorgeht, liegen vorlie-
gend gewichtige Interessen im Sinne von Art. 27 Abs. 1 Bst. a und b
VwVG vor, welche das Interesse der Beschwerdeführerinnen an einer
Herausgabe von Kopien der Selbstanzeigen überwiegen.
B-807/2012
Seite 55
Dabei kommt als wesentliches öffentliches Interesse des Bundes im Sin-
ne von Art. 27 Abs. 1 Bst. a VwVG auch ein öffentliches Interesse in Be-
tracht, Selbstanzeigen in kartellrechtlichen Verfahren einen gewissen Ge-
heimhaltungsschutz angedeihen zu lassen, um die Wirksamkeit der Bo-
nusregelung als Instrument des Wettbewerbsrechts zu unterstützen.
Wenn potentiell kooperationswillige Unternehmen Zivilklagen Geschädig-
ter sowie Retorsionsmassnahmen von am Wettbewerbsverstoss mitbetei-
ligten (Konkurrenz-) Unternehmen fürchten, weil Kopien ihrer Selbstan-
zeigen herausgegeben werden könnten, vermag dies den Anreiz zur Ko-
operation zu schmälern und damit letztlich die Effektivität der Bonusrege-
lung, eines wichtigen Instruments zur Durchsetzung des Kartellrechts,
auszuhöhlen (vgl. PATRICK SOMMER, Praktische Verfahrensfragen bei In-
anspruchnahme der Bonusregelung, Jusletter vom 17. Oktober 2005,
Rz. 43; ZIRLICK/TAGMANN, in: Basler Kommentar zum KG, 2010, Vor
Art. 12-17 N. 28, Art. 49a N. 158; DANIEL ZIMMERLI, Zur Dogmatik des
Sanktionssystems und der "Bonusregelung" im Kartellrecht, 2007,
S. 669 f. und 721 ff.). Unter diesem Blickwinkel wird ein wesentliches öf-
fentliches Interesse erkennbar, das Kopieren der Selbstanzeigen zu ver-
bieten und auch keine Kopien davon herauszugeben, um die Bonusrege-
lung nicht zu schwächen (vgl. BILGER, a.a.O., S. 289; RETO JACOBS, Zivil-
rechtliche Durchsetzung des Wettbewerbsrechts, in: Roger Zäch [Hrsg.],
Das revidierte Kartellgesetz in der Praxis, 2006, S. 209 ff., 218, sowie
JACOBS/BÜRGI, Auswirkungen der Kartellgesetzrevision auf Verträge, SJZ
100 [2004] S. 149 ff., 155).
Als wesentliche private Interessen im Sinne von Art. 27 Abs. 1 Bst. b
VwVG können ebenfalls gewichtige tatsächliche Interessen eine Ein-
schränkung der Akteneinsicht erheischen, beispielsweise, um mögliche
spätere Verfahren zur Durchsetzung privater Interessen (z.B. Schadener-
satzklagen) nicht zu beeinflussen (STEPHAN C. BRUNNER, in: Kommentar
VwVG, 2008, Art. 27 N. 30, m.w.H.; WALDMANN/OESCHGER, in: Praxis-
kommentar VwVG, 2. Aufl. 2016, Art. 27 N. 33 ff., m.w.H.). Dass die
Selbstanzeiger in schriftlichen Stellungnahmen und Anhörungsprotokol-
len, welche kopiert werden durften, Informationen preisgaben, die ebenso
in ihren Selbstanzeigen vorkommen, lässt nicht ohne Weiteres darauf
schliessen, dass jegliches private Interesse am diesbezüglichen Kopier-
verbot erloschen wäre.
B-807/2012
Seite 56
5.4.7 Zur Frage, wann Akten mit Blick auf die Einsichtnahme als umfang-
reich gelten, lassen sich der verfügbaren Gerichtspraxis keine allgemei-
nen Regeln entnehmen. Wegen der Vielfalt der Verfahrensdossiers wären
solche Leitlinien aber wohl von beschränktem Nutzen. Mithin bedarf es
einer Einzelfallbeurteilung. Im vorliegenden Fall ist zusammenfassend –
im Sinne der Ausführungen in der Zwischenverfügung vom 20. Februar
2014 – darauf zu schliessen, dass eine wirksame Verteidigung aufgrund
der Akteneinsicht entsprechend den vom Sekretariat festgelegten Modali-
täten (beliebige Anzahl Einsichtnahmen während der Bürozeiten in den
Räumlichkeiten des Sekretariats mit der Erlaubnis, sich vom Inhalt der
Selbstanzeigen Notizen zu machen oder ihn auf Tonträger zu sprechen
[vgl. E. 5.4.2]) auch ohne die Möglichkeit, Kopien zu erstellen oder zu er-
halten, durchaus gewährleistet erscheint. Dies selbst, wenn eine Durch-
sicht sämtlicher Akten der Selbstanzeigen – insgesamt etwa 540 Seiten –
angezeigt ist, denn die die Beschwerdeführerinnen betreffenden Textstel-
len sind nicht sehr umfangreich.
5.4.8 Unter diesen Umständen dringen die Beschwerdeführerinnen nicht
nur mit ihrem Verfahrensantrag auf Herausgabe von Aktenkopien durch
das Bundesverwaltungsgericht, sondern auch mit der im Kontext der
Nichtaushändigung der Selbstanzeigen gerügten Gehörsverletzung durch
die Vorinstanz nicht durch. Eine Wahrnehmung des Akteneinsichtsrechts
durch blosse Einsichtnahme in die Akten am Sitz des Bundesverwal-
tungsgerichts beantragten die Beschwerdeführerinnen weder vor noch
nach der Abweisung des Verfahrensantrags auf Herausgabe von Akten-
kopien mit Zwischenverfügung vom 20. Februar 2014.
5.5 Schlussfolgerungen
Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass die Vorinstanz das
rechtliche Gehör der Beschwerdeführerinnen im Zusammenhang mit der
Neuanlastung von Fall 71 in der Verfügung ohne vorgängige Zustellung
eines entsprechend ergänzten Verfügungsantrags verletzt hat, wobei von
einer Heilung vor Bundesverwaltungsgericht ausgegangen werden kann.
Im Übrigen erweisen sich die Rügen der Beschwerdeführerinnen zum
rechtlichen Gehör als unbegründet. Selbst wenn eine weitere Gehörsver-
letzung allenfalls zu bejahen wäre, müsste auch diese als geheilt gelten.
B-807/2012
Seite 57
6. Rüge der Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes und der Un-
schuldsvermutung
6.1 Vorbringen der Beschwerdeführerinnen
Die Beschwerdeführerinnen rügen weiter eine Verletzung des Untersu-
chungsgrundsatzes und der Unschuldsvermutung:
Hinsichtlich des Untersuchungsgrundsatzes machen sie zusammenfas-
send geltend, die Vorinstanz hätte den Sachverhalt viel detaillierter abklä-
ren und sich insbesondere vermehrt dafür interessieren müssen, wie die
angeblichen Abreden im Einzelfall zustande gekommen seien (vgl. Be-
schwerde, Rz. 7, 15, 90, 93 f., 97; Replik, Rz. 39 ff., insbesondere
Rz. 43). Obwohl das Verfahren dem Untersuchungsgrundsatz unterliege
und die Vorinstanz somit für die Beschaffung der Entscheidgrundlagen
verantwortlich sei, habe die Vorinstanz in fast allen den Beschwerdefüh-
rerinnen zur Last gelegten Fällen keine hinreichenden Beweiserhebungen
vorgenommen. In vielen Fällen könne nicht ernsthaft behauptet werden,
dass genügend Untersuchungshandlungen durchgeführt worden seien.
Eine Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes sehen die Beschwerde-
führerinnen (sinngemäss) insbesondere darin, dass die Vorinstanz die
Anhörungen einseitig und suggestiv geführt habe (vgl. hierzu ausführlich
E. 6.4).
Die angefochtene Verfügung verletze die Unschuldsvermutung, weil sie
einzig auf den unglaubwürdigen Bezichtigungen von Selbstanzeigern be-
ruhe (vgl. Beschwerde Rz. 12, 15, 46, 88 ff.; Replik, Rz. 4, 20 f., 25, 45 f.).
Die Vorinstanz habe die Selbstanzeigen nicht mit der gebührenden Vor-
sicht gewürdigt und in diversen Fällen im Zweifelsfall gegen die Be-
schwerdeführerinnen entschieden. Im Zweifelsfall seien die Beweisresul-
tate aber zugunsten der Beschuldigten auszulegen. Diese Beweiswürdi-
gungsregel habe die Vorinstanz in zahlreichen Fällen verletzt. Sinnge-
mäss beanstanden die Beschwerdeführerinnen eine Verletzung der Un-
schuldsvermutung (oder allenfalls des Untersuchungsgrundsatzes) na-
mentlich, weil die Vorinstanz die angeblichen Abredebeteiligungen der
Beschwerdeführerinnen als hinlänglich erwiesen erachtet habe, ohne die
für die Beschwerdeführerinnen 2 und die Beschwerdeführerin 3 handeln-
den natürlichen Personen angehört zu haben; dies trotz entsprechenden
Beweisanträgen der Beschwerdeführerinnen (vgl. hierzu ausführlich
E. 6.5).
B-807/2012
Seite 58
6.2 Vorbringen der Vorinstanz
Die Vorinstanz betont, weder den Untersuchungsgrundsatz noch die Un-
schuldsvermutung verletzt zu haben (vgl. Vernehmlassung, Rz. 12, 26,
83, 85, 97). Die Analyse der Einwände gegen die Beweiserhebung in den
einzelnen Fällen werde zeigen, dass die Vorinstanz den Sachverhalt ge-
nügend abgeklärt und ordnungsgemäss Beweis geführt habe. Weitere
Untersuchungsmassnahmen seien nicht nötig gewesen. Die Vorinstanz
habe keine erheblichen und nicht zu unterdrückenden Zweifel daran,
dass sich der Sachverhalt so zugetragen habe, wie er in der angefochte-
nen Verfügung wiedergegeben werde.
6.3 Grundsatz
Wie im übrigen Verwaltungsverfahren gilt auch im verwaltungsrechtlichen
Kartellverfahren grundsätzlich der Untersuchungsgrundsatz, nach wel-
chem die Rechtsanwendungsbehörde den Sachverhalt von Amtes wegen
abzuklären hat (Art. 39 KG i.V.m. Art. 12 VwVG; Urteil des BGer
2A.430/2006 vom 6. Februar 2007 E. 10.2, Sammelrevers). Bei belasten-
den Verfügungen ist die Verwaltung beweisbelastet (BGE 130 II 482
E. 3.2; AUER, in: Kommentar VwVG, 2008, Art. 12 N. 16).
Den in Art. 49a KG vorgesehenen direkten Sanktionen kommt ein straf-
rechtsähnlicher Charakter zu (BGE 139 1 72 E. 2.2.2, Publigroupe; BGE
143 II 297 E. 9.1, Gaba). Die Qualifizierung hat zur Folge, dass im kartell-
rechtlichen Sanktionsverfahren die verfassungs- und EMRK-rechtlichen
Garantien zu beachten sind, welche auch für das Strafverfahren gelten
(BGE 139 I 72 E. 2.2.2, Publigroupe). Allerdings zählt das Kartellsankti-
onsverfahren primär zum Verwaltungsrecht (Urteil des BGer
2C_1065/2014 vom 26. Mai 2016 E. 8.2 [nicht publizierte Erwägung in
BGE 142 II 268], Publikation Sanktionsverfügung in Sachen Nikon), wes-
halb die Verfahrensgarantien der EMRK nicht in voller Strenge zur An-
wendung gelangen und im Übrigen nicht absolute Geltung beanspruchen,
sondern in eine einzelfallbezogene Interessenabwägung einzubeziehen
sind (BGE 140 II 384 E. 3.3.5, Spielbank, m.w.H.; Urteil des Europäi-
schen Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR) Nr. 73053/01 in Sachen
Jussila vom 23. November 2006 Rz. 43; vgl. auch die Urteile des BVGer
B-581/2012 vom 16. September 2016 E. 5.1, E. 8.1.1, Nikon und
B-7633/2009 vom 14. September 2015 Rz. 651, Preispolitik Swisscom
ADSL).
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Seite 59
Die von den Beschwerdeführerinnen angerufene Unschuldsvermutung
hat die Verfassung in Art. 32 Abs. 1 BV und das Strafprozessrecht in
Art. 10 Abs. 1 der Schweizerischen Strafprozessordnung vom 5. Oktober
2007 (StPO, SR 312.0) verankert. Danach gilt jede Person bis zur rechts-
kräftigen Verurteilung als unschuldig. Die EMRK verbrieft die Unschulds-
vermutung in Art. 6 Ziff. 2. Die Unschuldsvermutung hat Auswirkungen auf
die Verteilung der Beweislast sowie auf das Beweismass (vgl. BGE 139 I
72 E. 8.3, Publigroupe; Urteile des BVGer B-581/2012 vom 16. Sept-
ember 2016 E. 5.5.1, Nikon und B-8399/2010 vom 23. September 2014
E. 6.4.4, Baubeschläge Siegenia-Aubi; NIGGLI/RIEDO, in: Basler Kommen-
tar zum KG, Vorbem. Art. 49a N. 248 ff.; BSK-StPO TOPHINKE, Art. 10
StPO N. 79). Als Beweislastregel besagt die Unschuldsvermutung, dass
es Sache der Behörde ist, die Schuld zu beweisen. Als Beweismassregel
folgt daraus, dass das Gericht eine Tatsache nur als gegeben vorausset-
zen darf, wenn es an deren Vorhandensein keine unüberwindlichen Zwei-
fel hegt; andernfalls hat das Gericht von dem für den Beschuldigten güns-
tigeren Sachverhalt auszugehen (Art. 10 Abs. 3 StPO).
Die Unschuldsvermutung gilt grundsätzlich auch im Verwaltungssankti-
onsverfahren (BGE 105 Ib 117 E. 1.a; KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, Verwal-
tungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3. Aufl. 2013,
Rz. 486; KIENER/RÜTSCHE/KUHN, Öffentliches Verfahrensrecht, 2. Aufl.
2015, Rz. 728). Allerdings gilt sie (auch) im Kartellverfahren nicht absolut,
und zwar unbesehen des Umstands, dass die strafrechtlichen Verfah-
rensgarantien im Verwaltungssanktionsverfahren nicht in voller Schärfe
zur Anwendung gelangen (BGE 140 II 384 E. 3.3.4 f., Spielbank). Es ist
mithin im Einzelfall ein sachverhaltsbezogener Ausgleich zu finden. Unzu-
lässig wäre eine Beweislastumkehr zulasten des Unternehmens, gegen
welches sich die Untersuchung richtet (vgl. mit weiterführenden Ausfüh-
rungen das Urteil des BVGer B-581/2012 vom 16. September 2016
E. 5.5.2 f., Nikon).
Die Vorbringen der Beschwerdeführerinnen zur angeblichen Verletzung
des Untersuchungsgrundsatzes und der Unschuldsvermutung haben
einen engen Bezug zum Inhalt der angefochtenen Verfügung. Hinweise
auf eine Rechtsverletzung der Vorinstanz im formellen Sinn sind weder
mit Bezug auf den Untersuchungsgrundsatz noch die Unschuldsvermu-
tung ersichtlich. Denn die Vorinstanz hat nicht nur ihre Pflicht zur Feststel-
lung des Sachverhalts von Amtes wegen, sondern auch ihre Beweisfüh-
rungslast sowie auch das zu erfüllende Beweismass zu jedem Zeitpunkt
ausdrücklich anerkannt (vgl. E. 8.3). Der Vorinstanz kann auch nicht vor-
B-807/2012
Seite 60
geworfen werden, eine unzulässige Beweislastumkehr zulasten der Be-
schwerdeführerinnen praktiziert zu haben.
Im Einzelnen werden die Vorbringen der Beschwerdeführerinnen im
Rahmen der materiellen Beurteilung, d.h. nicht in einem separaten Ab-
schnitt unter dem Gesichtspunkt eines formellen Rechtsfehlers, zu prüfen
sein (vgl. in diesem Sinne bereits die Urteile des BVGer B-2050/2007
vom 24. Februar 2010 E. 1.1.2, Swisscom; B-8430/2010 und
B-8404/2010 vom 23. September 2014 E. 3.2.1 bzw. E. 3.2.5, Baube-
schläge Koch und SFS unimarket, B-581/2012 vom 16. September 2016
E. 5.5, Nikon). Demnach ist namentlich erst als materielle Fragestellung
zu prüfen, wie der Beweiswert der vorliegenden Selbstanzeigen einzu-
schätzen ist und ob die Schlussfolgerungen der Vorinstanz mit Bezug auf
die den Beschwerdeführerinnen in den Einzelfällen angelastete Beweis-
lage rechtmässig sind (vgl. insbesondere E. 8.5 und E. 8.7). Es erscheint
aber angezeigt, dass nachfolgend gesondert auf den Standpunkt der Be-
schwerdeführerinnen eingegangen wird, die Vorinstanz habe den Unter-
suchungsgrundsatz durch einseitige und suggestive Anhörungen und die
Unschuldsvermutung infolge Nichtbefragung der für die Beschwerdefüh-
rerinnen handelnden natürlichen Personen verletzt (vgl. E. 6.4 und
E. 6.5).
6.4 Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes durch einseitige und
suggestive Anhörungen?
6.4.1 Was den Vorwurf der Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes
durch angeblich einseitige und suggestive Anhörungen betrifft, bemän-
geln die Beschwerdeführerinnen, die Befragungen der Vorinstanz anläss-
lich der Anhörungen hätten sich vorwiegend auf diejenigen Sachverhalts-
elemente konzentriert, welche die Verfahrensparteien belasten. Die Vor-
instanz habe die Verfahrensparteien praktisch ausschliesslich zu denjeni-
gen Fällen befragt, bei welchen das Sekretariat sich auf Schriftstücke ha-
be berufen können. Dadurch dürfte bei den einzelnen Kommissionsmit-
gliedern der Eindruck entstanden sein, dass die Ausführungen im Verfü-
gungsantrag "Hand und Fuss" hätten, obwohl ein Grossteil der Bezichti-
gungen gegenüber den Beschwerdeführerinnen in keiner Art und Weise
durch Indizien oder glaubwürdige Aussagen untermauert sei.
B-807/2012
Seite 61
Zudem habe die Vorinstanz den Vertretern der Unternehmensgruppe
Q._ bei der Anhörung die Fragen auf eine Weise gestellt, welche
die Befragten dazu eingeladen habe, die Aussagen in den Selbstanzei-
gen zu bestätigen. Der Befragungsstil der Vorinstanz bei der Anhörung
der Vertreter der Unternehmensgruppe Q._ habe darauf abgezielt,
die Aussagen in den Selbstanzeigen möglichst weitgehend mündlich be-
stätigen zu lassen. Auch weil ihr Vorgesetzter neben den befragten Ver-
tretern der Unternehmensgruppe Q._ gesessen habe, sei völlig
klar, dass diese bei einer derartigen Befragung die Aussagen im Sinne
des Präsidenten der Vorinstanz und im Sinne der Unternehmensgruppe
Q._ machen würden. Bei Aussagen, welche die Selbstanzeigen
relativiert hätten, sei meist zu einem anderen Thema gewechselt statt ver-
tieft darauf eingegangen worden.
Bei der Anhörung der Beschwerdeführerin 2 habe die Vorinstanz demge-
genüber versucht, deren Vertreter unter Druck zu setzen. So sei (...) der
Beschwerdeführerin 2 dazu veranlasst worden, sich zu Akten aus den
Selbstanzeigen zu äussern, ohne dass ihm der Kontext der einzelnen
Dokumente hinreichend erläutert worden sei. Dabei habe der Vertreter
der Beschwerdeführerin 2 diese Dokumente – wegen des vorinstanzli-
chen Kopierverbotes (vgl. dazu E. 5.4) und weil er keine Gelegenheit für
eine vorgängige Einsichtnahme beim Sekretariat gehabt habe – zum ers-
ten Mal bei der Anhörung zu Gesicht bekommen. Den Vertretern der Un-
ternehmensgruppe Q._ hätten die Beschwerdeführerinnen bei der
Anhörung unter anderem deshalb trotz gegebener Möglichkeit am Ende
der Befragung keine Ergänzungsfragen gestellt, weil sie nicht über die
Selbstanzeigen verfügt hätten (vgl. Replik, Rz. 60). Eine gründliche Be-
fragung der Vertreter der Unternehmensgruppe Q._ wäre nach
Ansicht der Beschwerdeführerinnen aber auch deshalb nicht möglich ge-
wesen, weil die Fülle der betroffenen Fälle den Rahmen der Anhörung
gesprengt hätte (vgl. Replik, Rz. 60).
Weiter sei (...) wie anderen Vertretern von den mit den Bezichtigungen
konfrontierten Unternehmen kaum die Möglichkeit geboten worden, sich
sachlich und ruhig zu den Bezichtigungen zu äussern. Die gestellten Fra-
gen hätten kaum sinnvolle Antworten zum Sachverhalt ermöglicht. Zudem
hätten sich die Rechtsvertreter der befragten Unternehmen kaum zu Wort
melden dürfen. Sie seien vom Präsidenten jeweils mit dem Hinweis "kein
Plädoyer bitte" unterbrochen worden. Insgesamt sei der Eindruck ent-
standen, dass es der Vorinstanz weniger darum gegangen sei, die Wahr-
B-807/2012
Seite 62
heit zu ergründen, sondern vielmehr möglichst viele belastende Aussagen
zu erwirken.
6.4.2 Die Vorinstanz macht geltend, die Anhörungen weder einseitig noch
suggestiv geführt zu haben (vgl. Vernehmlassung, Rz. 107 ff.). Dass sie
sich mit ihren Fragen an die Parteien nach bestrittenen Sachverhaltsele-
menten erkundigt habe, sei naheliegend. Darüber hinaus habe sich die
Vorinstanz von den Selbstanzeigern aber auch erklären lassen, wie die
Absprachetätigkeit funktioniert und was sie zur Selbstanzeige bewogen
habe. Dies, um sich ein Bild von den Selbstanzeigern zu machen. Zudem
habe die Vorinstanz die Selbstanzeigerin G15._ explizit zum Vor-
wurf des schlechten Verhältnisses zur Unternehmensgruppe der Be-
schwerdeführerinnen befragt (vgl. dazu E. 8.5.6). In den angeblichen
Suggestivfragen habe die Vorinstanz primär gefragt, ob eine gewisse
Aussage in der Selbstanzeige bestätigt werde. Es sei nicht ersichtlich,
inwiefern diese Fragen die Selbstanzeiger dazu hätten ermutigen sollen,
nur ihre Selbstanzeigen zu bestätigen und keine anderen oder weiteren
Angaben zu machen. Der Vorwurf, dass sich die Anhörung der Vorinstanz
auf Fälle mit vorliegenden Schriftstücken beschränkt habe, treffe schlicht
nicht zu (m.H. auf mehrere Fragen an die Beschwerdeführerin 2 zu den
Fällen 73 und 75). Auch habe die Vorinstanz den Vertretern der Be-
schwerdeführerin 2 – insbesondere A._ – jeweils genügend Zeit
gelassen, auf die Fragen einzugehen und auch allfällige aus ihrer Sicht
falsche Darstellungen zu korrigieren (mit Verweis auf [...]).
Für die Beschwerdeführerinnen sei zudem die Möglichkeit gegeben ge-
wesen, die anderen Parteien – insbesondere die Selbstanzeiger – mit ei-
genen Fragen zu konfrontieren. Da der Beschwerdeführerin 2 nur fünf
Schutznahmen angelastet würden, hätte diese laut der Vorinstanz die
Vertreter der Unternehmensgruppe Q._ sehr wohl zu diesen we-
nigen Fällen befragen können (vgl. Duplik, Rz. 18). Zudem wäre es der
Beschwerdeführerin 2 gemäss Vorinstanz problemlos möglich gewesen,
zu den Fragen der Vorinstanz an die Unternehmensgruppe Q._
entsprechende Rückfragen zu stellen und G15._ mit allfällig fal-
schen Anschuldigungen zu konfrontieren. Für die Einvernahme der
Selbstanzeiger sei keine maximale Dauer festgesetzt worden; und die
Beschwerdeführerin 2 habe genug Zeit gehabt, ihre Fragen an (...) vor-
zubereiten (vgl. Duplik, Rz. 18). Statt vertieft auf die Aussagen des (...)
(F._) einzugehen, hätten es die Beschwerdeführerinnen bevor-
zugt, eine schriftliche Stellungnahme zu den Anhörungen abzugeben.
B-807/2012
Seite 63
Ebenso wenig könne dem Einwand gefolgt werden, die Vorinstanz habe
bei den Anhörungen die befragten Vertreter der Beschwerdeführerinnen
unter Druck gesetzt. Die Beschwerdeführerinnen hätten vor den Anhö-
rungen genügend Zeit für die Einsichtnahme in die vorgelegten Doku-
mente gehabt. Nach dem freiwilligen Verzicht auf die Wahrnehmung die-
ser Möglichkeit könne A._ der Vorinstanz nicht im Nachhinein vor-
halten, sie habe ihn mit Dokumenten konfrontiert, die er noch nie gese-
hen habe.
6.4.3 Zwar sind auch in kartellrechtlichen Untersuchungen Fragen mög-
lichst zu vermeiden, durch welche einer beschuldigten Partei Sachver-
haltsumstände vorgehalten werden, die erst durch ihre Aussagen festge-
stellt werden sollten (vgl. [bezüglich eines Strafrechtsfalls] das Urteil des
BGer 6B_676/2013 vom 28. April 2014 E. 4.3.2). Die Ausgangslage für
die Beurteilung der von den Beschwerdeführerinnen vorgebrachten Be-
anstandungen besteht aber darin, dass die Vorinstanz (auch) die vorlie-
genden Anhörungen erst durchgeführt hat, nachdem das Sekretariat sei-
ne Untersuchungsmassnahmen abgeschlossen, der Vorinstanz einen be-
gründeten Verfügungsantrag unterbreitet und den Parteien zudem Akten-
einsicht in die Untersuchungsakten sowie Gelegenheit zur schriftlichen
Stellungnahme zum Verfügungsantrag gewährt hat. Zum Zeitpunkt der
Anhörungen liegen damit bereits umfangreiche Sachverhaltsabklärungen
vor. Zulässiger – und gebotener – Bestandteil der vorinstanzlichen Mei-
nungsbildung und Entscheidfindung sind neben dem Verfügungsantrag
des Sekretariats auch sämtliche aus der Untersuchung hervorgegange-
nen Beweismittel. Bei der Würdigung der Kritik am vorinstanzlichen
Befragungsstil gilt es demnach zu beachten, dass all diese Unterlagen
die Grundlage der Anhörungen bilden.
Abgesehen davon ist die Vorinstanz aufgrund der ausdrücklichen Kann-
Vorschrift von Art. 30 Abs. 2 Satz 2 (1. Hälfte) KG nicht verpflichtet, in je-
dem Fall eine Anhörung durchzuführen. Die Vorinstanz wird eine Anhö-
rung vielmehr nur dann beschliessen, wenn sie – wie im vorliegenden
Fall – zusätzlichen Untersuchungsbedarf sieht (vgl. Urteil des BVGer
B-2050/2007 vom 24. Februar 2010 E. 6.2.2, Swisscom). Um der Vor-
instanz zu ermöglichen, sich anlässlich einer Anhörung ergänzend zu den
Untersuchungsakten ein unmittelbares Bild von den Parteien und vom
Sachverhalt zu machen, stellt die Konfrontation der Parteien mit früher
gemachten Aussagen und mit vorhandenen Beweismitteln eine zulässige
Befragungstechnik dar. Der Zweck, eine möglichst unvoreingenommene
und spontane Darstellung zu erhalten, wird nicht beeinträchtigt, indem die
B-807/2012
Seite 64
Vorinstanz den Parteien anlässlich einer Anhörung unter Vorhalt beste-
hender Aussagen bzw. Beweismittel ergänzende Fragen stellt. Eine offe-
ne Fragetechnik – wie dies in früheren Phasen der Untersuchung und
insbesondere beim ersten Kontakt der Unternehmen mit den Wettbe-
werbsbehörden unter Umständen angezeigt ist – erweist sich anlässlich
einer Anhörung durch die Vorinstanz insofern nicht mehr als zwingend
notwendig. Auch ist es zulässig, dass die Vorinstanz bei Anhörungen
nach eigenem Ermessen Schwerpunkte setzt und die Parteien nur dahin-
gehend befragt, als aus ihrer Sicht Klärungsbedarf besteht. Die Vor-
instanz muss sich im Rahmen einer Anhörung nicht zwangsläufig über
das gesamte Beweisergebnis einen eigenen unmittelbaren Eindruck ver-
schaffen.
6.4.4 Somit ist vorliegend nicht zu beanstanden, dass der Präsident der
Vorinstanz die Unternehmensvertreter bei der Anhörung direkt mit Aus-
führungen konfrontiert hat, welche die betreffende Partei bereits gegen-
über dem Sekretariat gemacht hat, sei dies in der eigenen Selbstanzeige
oder in einer anderen Form. Unproblematisch scheint namentlich die Fra-
ge, ob die angehörte Partei die eigenen früheren Aussagen an der Anhö-
rung bestätigt. Damit wird der Partei indirekt auch die Gelegenheit gege-
ben, die eigenen früheren Aussagen zu ergänzen oder allenfalls zu relati-
vieren. Die Durchsicht der vorliegenden Anhörungsprotokolle ergibt vor
diesem Hintergrund keine Hinweise, dass sich die Fragen der Vorinstanz
unausgewogen auf belastende Sachverhaltselemente konzentrierten. Die
Vorinstanz weist vielmehr zu Recht darauf hin, dass sie sich mit ihren
Fragen naheliegenderweise gerade nach bestrittenen Sachverhaltsele-
menten erkundigte.
Entgegen den Beschwerdeführerinnen ergibt sich aufgrund der vorlie-
genden Akten insgesamt kein Grund zur Annahme, dass es dem befra-
genden Präsidenten der Vorinstanz darum gegangen sein soll, möglichst
viele belastende Aussagen zu erwirken oder gar durch eine willkürliche
Fallauswahl und den Befragungsstil bei den übrigen Mitgliedern der Ge-
samtkommission einen unrichtigen Eindruck über die Stichhaltigkeit der
Ausführungen des Sekretariats im Verfügungsantrag zu erzeugen. Was
den Vorwurf der Beschwerdeführerinnen betrifft, die Anhörung habe sich
auf Fälle mit vorliegenden Schriftstücken beschränkt, haben die Be-
schwerdeführerinnen denn auch selber eingeräumt, dass ihnen die Vor-
instanz während den Anhörungen entgegen der Aussage in der Be-
schwerde Fragen zu den Fällen 73 und 75 gestellt hat (vgl. Replik,
Rz. 59). Da es sich bei diesen Fällen um solche handelt, zu welchen ne-
B-807/2012
Seite 65
ben den Aussagen des Selbstanzeigers keine schriftlichen Beweismittel
vorliegen, vermögen die Beschwerdeführerinnen auch aus dieser Bean-
standung nichts zu ihren Gunsten abzuleiten.
Gestützt auf die vorliegenden Anhörungsprotokolle kann zudem davon
ausgegangen werden, dass die Vorinstanz den Vertretern der Beschwer-
deführerinnen angemessen Zeit zur Beantwortung der gestellten Fragen
gelassen hat. Dabei war durchaus auch die Möglichkeit gegeben, auf aus
ihrer Sicht falsche Darstellungen hinzuweisen. Dass die Vorinstanz ein-
zelne Wortmeldungen der Rechtsvertreter während den Befragungen der
anwesenden Unternehmensvertreter unterbrochen hat, ist nicht zu bean-
standen, ging es zu diesem Zeitpunkt der Anhörung doch gerade darum,
dass sich die Partei selber (und nicht deren Rechtsvertreter) vor der Be-
hörde äussert. Stichhaltige Hinweise auf eine unzulässige Beschränkung
der Möglichkeiten der Rechtsvertreter der Beschwerdeführerinnen, im In-
teresse ihrer Mandantinnen auf den Verlauf der Anhörungen Einfluss zu
nehmen, bestehen nicht.
Weiter informierte die Vorinstanz die Parteien frühzeitig über den geplan-
ten Gegenstand der Anhörungen, den vorgesehenen Ablauf und auch die
Termine, an welchen sie die Anhörung der jeweiligen Partei geplant hatte
(vgl. im Sachverhalt unter A.o). Jede Partei erhielt an den Anhörungen
zunächst die Möglichkeit, sich in einem Plädoyer zu ihrer Sache zu äus-
sern, worauf die Fragen der Vorinstanz folgten. Am Ende der Befragung
einer Partei bestand für alle anwesenden Parteien die Möglichkeit zur
Stellung von Ergänzungsfragen. Schliesslich konnten die Parteien am
Ende ihrer Anhörung jeweils ein kurzes Schlusswort halten und nach den
Anhörungen schriftlich zu den Anhörungen und den Anhörungsprotokollen
Stellung nehmen (vgl. im Sachverhalt unter A.q). Dieser äussere Ablauf
erscheint in jeder Hinsicht korrekt.
Letztlich ist darauf hinzuweisen, dass sich die von den Beschwerdeführe-
rinnen im Zusammenhang mit der Nichtaushändigung der Selbstanzeigen
geltend gemachte Verletzung des rechtlichen Gehörs angesichts der be-
stehenden Möglichkeit der Einsichtnahme in die Selbstanzeigen in den
Räumlichkeiten des Sekretariats als unbegründet erwiesen hat (vgl.
E. 5.4). Unter diesen Umständen können die Beschwerdeführerinnen der
Vorinstanz keine unzulässige Druckausübung bzw. ungenügende Aufklä-
rung vorwerfen, weil (...) an der Anhörung Akten aus den Selbstanzeigen
vorgelegt wurden. Eine Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes ver-
mögen die Beschwerdeführerinnen auch nicht daraus abzuleiten, dass
B-807/2012
Seite 66
sie es freiwillig unterlassen haben, den Vertretern der Unternehmens-
gruppe Q._ an der Anhörung Ergänzungsfragen zu stellen.
6.4.5 Im Ergebnis erweist sich die Rüge der Beschwerdeführerinnen, die
Vorinstanz habe den Untersuchungsgrundsatz durch einseitige und sug-
gestive Anhörungen verletzt, als unbegründet.
6.5 Verletzung der Unschuldsvermutung aufgrund Sanktionierung
der Beschwerdeführerinnen trotz Nichtbefragung der angeblich
handelnden natürlichen Personen?
6.5.1 Wie erwähnt (vgl. E. 6.1) beanstanden die Beschwerdeführerinnen,
dass im vorinstanzlichen Verfahren die angeblich an den Wettbewerbsab-
reden beteiligten Mitarbeiter der Beschwerdeführerinnen 2 und 3 nicht be-
fragt wurden. Da die Vorinstanz die von den Beschwerdeführerinnen
mehrfach beantragten Einvernahmen abgelehnt habe, habe sie die Un-
schuldsvermutung und Art. 33 VwVG verletzt (vgl. Beschwerde, Rz. 4, 6,
16, 94 [S. 31], 95 f., 111; Replik, Rz. 21 f., 42, 47).
Dass im vorinstanzlichen Verfahren trotz entsprechenden Beweisanträ-
gen der Beschwerdeführerinnen ausschliesslich Mitarbeiter der Selbstan-
zeiger befragt worden seien, sei stossend. Dies umso mehr, als die eige-
nen Befragungen der angeblich an den Wettbewerbsabreden beteiligten
Personen der Beschwerdeführerinnen ergeben hätten, dass diese eine
Beteiligung an den vorgeworfenen Submissionsabsprachen glaubwürdig
abstreiten würden. Konkret wäre es laut den Beschwerdeführerinnen die
Aufgabe der Vorinstanz gewesen, die (ehemaligen) Mitarbeiter
E._, I._, J._ und K._ zu den einzelnen
Vergaben anzuhören und zu jedem einzelnen Projekt zu befragen. Diese
Herren hätten bei einzelnen Fällen unter Umständen glaubwürdige Aus-
sagen machen können, weshalb die Beschwerdeführerinnen 2 und 3 in
einigen der angelasteten Fälle nicht an einer Abrede beteiligt gewesen
seien. Wenigstens E._ hätte die Vorinstanz Gelegenheit geben
müssen, seine Sicht der Dinge darzulegen, da gemäss den Selbstanzei-
gen von G15._ und G1._ vor allem er für die Unterneh-
mensgruppe der Beschwerdeführerinnen Absprachen getroffen haben
solle. Stattdessen habe die Vorinstanz (...) befragt, welcher zu den meis-
ten Fällen keine sachdienlichen Angaben habe machen können.
Es gehöre zweifellos zu den zwingend erforderlichen Untersuchungs-
massnahmen, dass die angeblich für die Beschwerdeführerinnen han-
B-807/2012
Seite 67
delnden Personen im Rahmen von Einvernahmen befragt würden. In ei-
nem Strafverfahren sei eine Verurteilung ohne Einvernahme des Täters
bzw. der an der Tat angeblich beteiligten Personen undenkbar. Ein sol-
ches Urteil würde jeglichen rechtsstaatlichen Prinzipien widersprechen.
Auch eine kartellrechtliche Sanktionsverfügung, welche diesen Grundsatz
verletze, sei von der Rechtsmittelinstanz aufzuheben. Das Vorgehen der
Vorinstanz werde dem Strafcharakter der ausgesprochenen Sanktionen
nicht gerecht. Ohne förmliche Durchführung von Einvernahmen mit den
involvierten Personen oder anderen zusätzlichen Untersuchungsmass-
nahmen dürfe der Beweis für die verfügten Sanktionen niemals als er-
bracht gelten.
Die Ablehnung der beantragten Befragung mit der Begründung, der
Sachverhalt der einzelnen Fälle sei in Bezug auf die Beschwerdeführe-
rinnen genügend erstellt gewesen, stelle eine unzulässige antizipierte
Beweiswürdigung dar. Denn die Annahme der Vorinstanz, dass sich die
Beschwerdeführerinnen an einer Abrede beteiligt hätten, stütze sich meis-
tens nur auf die Aussage eines Mitkonkurrenten ab. Gestützt darauf kön-
ne nicht behauptet werden, die Vorinstanz habe sich von der Wahrheit
der Behauptungen voll überzeugt und könne daher auf die beantragten
Einvernahmen verzichten. Der Grundsatz der freien Beweiswürdigung
bedeute nicht, dass einfach einseitig auf die Ausführungen des Selbstan-
zeigers abgestellt werden dürfe, ohne die für die Beschwerdeführerinnen
handelnden Personen befragt zu haben. Weil die Vorinstanz nur die Seite
der Selbstanzeiger befragt habe, sei eine Würdigung von sich möglicher-
weise widersprechenden Aussagen im vorliegenden Fall nicht möglich
gewesen. Entsprechend könne sich die Vorinstanz auch nicht auf die
Spielräume der freien Beweiswürdigung berufen.
6.5.2 Die Vorinstanz macht geltend, die Ablehnung der beantragten Be-
weiserhebung sei zulässig gewesen (vgl. Vernehmlassung, Rz. 115; Dup-
lik, Rz. 6, 11). Eine Abnahme weiterer Beweismittel habe sich erübrigt,
weil der Sachverhalt bezüglich der einzelnen Fälle bereits genügend er-
stellt gewesen sei. Auch ohne Einvernahme der handelnden natürlichen
Personen sei eine Auseinandersetzung mit den diversen Aussagen und
eine Würdigung der Beweismittel möglich gewesen. Die durch die Be-
schwerdeführerinnen in das Verfahren eingebrachte Bestreitung durch die
natürlichen Personen habe die Vorinstanz bei der Entscheidfindung be-
rücksichtigt. Ausser die Absprachebeteiligungen abzustreiten hätten die
Beschwerdeführerinnen mit Bezug auf die angelasteten Fälle keine Hin-
weise oder Elemente vorgebracht, welche durch Einvernahmen zusätz-
B-807/2012
Seite 68
lich hätten abgeklärt werden müssen. Eine Einvernahme der für die Be-
schwerdeführerinnen handelnden Personen hätte voraussichtlich keine
neuen Erkenntnisse gebracht, sondern lediglich zu einer Wiederholung
der bereits in den Befragungen der Beschwerdeführerinnen gemachten
Aussagen geführt.
Aus der Unschuldsvermutung ergebe sich weder ein Recht des Unter-
nehmens noch ein Recht der für das Unternehmen handelnden natürli-
chen Personen, dass die Verfahrensleitung bestimmte, für das Unter-
nehmen handelnde natürliche Personen einvernehme. Die Unschulds-
vermutung beinhalte einzig, dass dem Unternehmen die Schuld nachzu-
weisen sei. Mit welchen Beweismitteln dies zu geschehen habe, sei nicht
Gegenstand der Unschuldsvermutung. Der Entscheid, ob und welche Un-
tersuchungsmassnahmen für die Erstellung des Sachverhalts und für die
Beweisführung notwendig und geeignet seien, liege allein bei den Wett-
bewerbsbehörden. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerinnen ge-
hörten Befragungen natürlicher Personen keinesfalls zu den zwingend er-
forderlichen Untersuchungsmassnahmen. Adressaten der kartellgesetzli-
chen Sanktionen seien gemäss Art. 49a Abs. 1 KG die Unternehmen und
nicht die für die Unternehmen handelnden natürlichen Personen. Das Un-
ternehmen der Beschwerdeführerinnen sei sowohl schriftlich als auch
mündlich "angehört" worden.
6.5.3 Für die Beurteilung der Kritik am Entschluss der Vorinstanz, die an-
geblich für die Beschwerdeführerinnen handelnden Personen nicht zu-
sätzlich (...) zu befragen, gilt es vorab zu beachten, dass Kartellsanktio-
nen gemäss Art. 49a Abs. 1 KG einem Unternehmen auferlegt werden
(vgl. E. 3 sowie – zur Frage der Zuweisung einer Kartellsanktion an die
rechtmässigen Verfügungsadressaten innerhalb der verantwortlichen Un-
ternehmenseinheit – E. 11.4).
6.5.3.1 Träger verfassungsrechtlicher Verfahrensgarantien sind grund-
sätzlich auch juristische Personen. Doch sind Einschränkungen zu be-
achten, soweit sich solche aus der körperschaftlichen Rechtsnatur erge-
ben. Die Vorschriften des Strafprozessrechts sowie des allgemeinen Teils
des Strafgesetzbuchs gelangen grundsätzlich nicht zur Anwendung, auch
nicht gestützt auf Art. 333 Abs. 1 und 7 des Schweizerischen Strafgesetz-
buches vom 21. Dezember 1937 (StGB, SR 311.0). Teilweise wird in der
Lehre ergänzend die analoge Anwendung einzelner strafprozessualer
Bestimmungen postuliert (vgl. zum Ganzen: BGE 140 II 384 E. 3.3.4,
Spielbank; Urteile des BVGer B-581/2012 vom 16. September 2016
B-807/2012
Seite 69
E. 5.1, E. 8.1.1, Nikon und B-7633/2009 vom 14. September 2015
Rz. 643 ff., 649, 651, Preispolitik Swisscom ADSL, je m.w.H.).
6.5.3.2 Unabhängig davon lässt sich mit der kartellrechtlichen Sanktionie-
rung eines Unternehmens nach Art. 49a Abs. 1 KG im Kernstrafrecht am
ehesten die Verantwortlichkeit des Unternehmens nach Art. 102 StGB
i.V.m. den prozessualen Bestimmungen von Art. 112 und Art. 178 Bst. g
StPO vergleichen (vgl. ähnlich auch die Solidarhaftung des Unterneh-
mens nach Art. 7 des Bundesgesetzes vom 22. März 1974 über das Ver-
waltungsstrafrecht [VStrR, SR 313.0]).
Die Kritik der Beschwerdeführerinnen – welche auf die Rechtslage im
Strafrecht abstützt – macht es erforderlich, auf einige Grundlagen dieser
kernstrafrechtlichen Unternehmensstrafbarkeit einzugehen.
6.5.3.3 Art. 102 StGB unterscheidet zwei Varianten der Strafbarkeit eines
Unternehmens:
– Gemäss Art. 102 Abs. 1 StGB wird ein Verbrechen oder Vergehen ei-
nem Unternehmen zugerechnet und das Unternehmen mit Busse bis
zu 5 Millionen Franken bestraft, wenn in einem Unternehmen in Aus-
übung geschäftlicher Verrichtung im Rahmen des Unternehmens-
zwecks ein Verbrechen oder Vergehen begangen wird und diese Tat
wegen mangelhafter Organisation des Unternehmens keiner be-
stimmten natürlichen Person zugerechnet werden kann.
Mit dieser ersten Tatbestandsvariante statuiert das Kernstrafrecht eine
subsidiäre Haftung für Organisationsverschulden mangels Zurech-
nung zu einer natürlichen Person (nachfolgend "subsidiäre Strafbar-
keit", vgl. NIGGLI/MAEDER, Unternehmensstrafrecht, in: Acker-
mann/Heine [Hrsg.], Wirtschaftsstrafrecht der Schweiz, 2013, § 8
N. 18, 44 ff.).
– Gemäss Art. 102 Abs. 2 StGB wird ein Unternehmen unabhängig von
der Strafbarkeit natürlicher Personen bestraft, wenn in einem Unter-
nehmen eine der sieben im Gesetz einzeln genannten Straftaten be-
gangen werden und dem Unternehmen vorzuwerfen ist, dass es nicht
alle erforderlichen und zumutbaren organisatorischen Vorkehren ge-
troffen hat, um eine solche Straftat zu verhindern.
Mit dieser zweiten Tatbestandsvariante sieht Art. 102 Abs. 2 StGB
"eine (zur Strafbarkeit des Anlasstäters) konkurrierende, sogenannt
B-807/2012
Seite 70
kumulative Unternehmensstrafbarkeit für sieben Katalogstraftaten
vor" (nachfolgend "konkurrierende Strafbarkeit", vgl. NIGGLI/MAEDER,
Unternehmensstrafrecht, in: Ackermann/Heine [Hrsg.], Wirtschafts-
strafrecht der Schweiz, 2013, § 8 N. 71).
Die Schweizerische Strafprozessordnung schreibt vor, dass ein in einem
Strafverfahren beschuldigtes Unternehmen von einer einzigen Person
vertreten wird. Dieser Unternehmensvertreter muss gemäss der gesetzli-
chen Regelung uneingeschränkt zur Vertretung des Unternehmens in
zivilrechtlichen Angelegenheiten befugt sein (Art. 112 Abs. 1 StPO; vgl.
ähnlich auch Art. 63 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 4. Dezember 1947
über den Zivilprozess [BZP, SR 273], der unter der Marginalie "Parteistel-
lung im Verhör" vorschreibt, dass eine Partei, welche eine juristische Per-
son ist, im Parteiverhör durch ein vom Richter bestimmtes Mitglied mit
Organeigenschaft vertreten wird). Damit soll namentlich sichergestellt
werden, "dass die Strafverfolgungsbehörden und Gerichte einen festen
Ansprechpartner haben, der als Quasi-Beschuldigter zur Verfügung steht"
(BSK-StPO ENGLER, Art. 112 StPO N. 20, m.H.; LIEBER, in: Donatsch/
Hansjakob/Lieber [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Strafprozess-
ordnung, 2010, Art. 112 StPO N. 5; NIGGLI/MAEDER, Unternehmensstraf-
recht, a.a.O., § 8 N. 100; BSK-StGB NIGGLI/GFELLER, Art. 102 StGB
N. 444).
Die als Unternehmensvertreter bestimmte Person wird als Auskunftsper-
son befragt und ist entsprechend nicht zur Aussage verpflichtet
(vgl. Art. 178 Bst. g StPO i.V.m. Art. 180 Abs. 1 StPO; DONATSCH, in:
Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, a.a.O., Art. 178
StPO N. 40).
6.5.3.4 Ein beschuldigtes Unternehmen ist im Unternehmensstrafrecht in
seiner Rechtsstellung einer beschuldigten natürlichen Person gleichge-
stellt, weshalb dem Unternehmen die gleichen Verfahrensrechte wie einer
natürlichen Person zukommen. Zu diesen strafrechtlichen Verfahrens-
rechten zählt neben der Unschuldsvermutung auch der Anspruch eines
Unternehmens, angehört und einvernommen zu werden (NIGGLI/MAEDER,
Unternehmensstrafrecht, a.a.O., § 8 N. 108 f.; BSK-StPO ENGLER,
Art. 112 StPO N. 63, m.H.; BSK-StGB NIGGLI/GFELLER, Art. 102 StGB
N. 446).
Allerdings stehen Verfahrensrechte auch in einem Strafverfahren nur der
Partei zu; vorliegend also dem Unternehmen, gegen welches sich ein
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Seite 71
Strafverfahren richtet. Inhaltlich sieht der Anspruch eines beschuldigten
Unternehmens, als Partei angehört und einvernommen zu werden vor,
dass das Unternehmen über die nach Art. 112 StPO bestimmte Person
"mit einer Stimme redet (oder dass es schweigt)" (BSK-StPO ENGLER,
Art. 112 StPO N. 20; vgl. auch E. 6.5.3.3). Ein Anspruch auf Einvernahme
auch des natürlichen Täters innerhalb des Unternehmens lässt sich im
strafrechtlichen Anspruch eines Unternehmens, angehört zu werden,
nicht ausmachen.
6.5.3.5 Weiter missachtet die Darstellung der Beschwerdeführerinnen,
dass die Unternehmensstrafbarkeit in der Tatbestandsvariante der sub-
sidiären Strafbarkeit nach Art. 102 Abs. 1 StGB bei der fehlenden Ermit-
telbarkeit des für die Anlasstat verantwortlichen natürlichen Täters auf
Grund eines Organisationsdefizits ansetzt und die unmittelbar handeln-
den natürlichen Personen somit definitionsgemäss unbekannt sind (vgl.
EICKER, Wirtschaftsstrafrecht im Lichte allgemeinen Verwaltungsstraf-
rechts, in: Ackermann/Heine [Hrsg.], Wirtschaftsstrafrecht der Schweiz,
2013, § 12 N. 24; NIGGLI/MAEDER, Unternehmensstrafrecht, a.a.O., § 8
N. 21; 62 ff.; LIEBER, in: Kommentar zur Schweizerischen Strafprozess-
ordnung, a.a.O., Art. 112 StPO N. 21 f.; BSK-StGB NIGGLI/GFELLER,
Art. 102 StGB N. 52, 57).
Zwar schliesst die Vertretung des in einem Strafverfahren beschuldigten
Unternehmens durch eine einzige Person (Art. 112 Abs. 1 StPO, vgl.
E. 6.5.3.3) nicht aus, dass die Strafverfolgungsbehörden gegebenenfalls
versuchen, über andere Angehörigen des Unternehmens zu verfahrens-
relevanten Informationen zu gelangen. Führen Strafverfolgungsbehörden
solche ergänzenden Befragungen durch, müssen sie Personen, welche
uneingeschränkt zur Vertretung des Unternehmens in zivilrechtlichen An-
gelegenheiten befugt sind – und somit wie der Unternehmensvertreter als
Vertreter des Unternehmens im Strafverfahren bezeichnet werden könn-
ten – sowie Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter des Unternehmensvertreters
und der potentiellen Vertreter als Auskunftspersonen (mit entsprechen-
dem Aussageverweigerungsrecht) einvernehmen (vgl. Art. 112 Abs. 1
i.V.m. Art. 178 Bst. g StPO; BSK-StPO KERNER, Art. 178 StPO N. 13).
Dies ändert aber nichts daran, dass die Beurteilung der Strafbarkeit des
Unternehmens nach Art. 102 Abs. 1 StGB – für welche die Anlasstat der
natürlichen Person objektive Strafbarkeitsbedingung ist (NIGGLI/MAEDER,
Unternehmensstrafrecht, a.a.O., § 8 N. 22, m.H.) – gerade ohne eine
förmliche Befragung der (unbekannten) Anlasstäter erfolgen muss.
B-807/2012
Seite 72
Eine in jedem Fall zwingende Einvernahme der für ein Unternehmen
handelnden natürlichen Personen sieht das Kernstrafrecht sodann auch
im Bereich der konkurrierenden Strafbarkeit des Unternehmens nach
Art. 102 Abs. 2 StGB nicht vor. Denn die Strafbarkeit des Unternehmens
in dieser zweiten Tatbestandsvariante kann sich unabhängig davon erge-
ben, ob die fragliche Katalogstraftat einer natürlichen Person überhaupt
zugerechnet werden kann oder nicht (NIGGLI/MAEDER, Unternehmens-
strafrecht, a.a.O., § 8 N. 72; BSK-StGB NIGGLI/GFELLER, Art. 102 StGB
N. 241).
6.5.3.6 Den Beschwerdeführerinnen ist daher nicht zu folgen, wenn sie
behaupten, das Vorgehen der Vorinstanz werde dem Strafcharakter der
ausgesprochenen Kartellsanktionen von vornherein nicht gerecht, weil die
Vorinstanz einzig (...) als Unternehmensvertreter befragt und auf eine Be-
fragung der angeblich an den Wettbewerbsabreden beteiligten Mitarbeiter
verzichtet hat. Das mit der vorliegenden Situation am ehesten vergleich-
bare Unternehmensstrafrecht nach Art. 102 StGB i.V.m. Art. 112 und
Art. 178 Bst. g StPO sieht entgegen der Darstellung der Beschwerdefüh-
rerinnen gerade keine Befragung der die Anlasstat ausführenden Mitar-
beiter des beschuldigten Unternehmens vor. Es ist aus strafrechtlicher
Sicht somit nichts dagegen einzuwenden, dass die Wettbewerbsbehörden
die Informationen mit Bezug auf die Beschwerdeführerinnen massgeblich
über (...) als zuständiger Ansprechpartner bzw. "Quasi-Beschuldigter"
eingeholt haben.
B-807/2012
Seite 73
6.5.4 Weiter rügen die Beschwerdeführerinnen im Zusammenhang mit
der unterbliebenen Befragung der angeblich an den Wettbewerbsabreden
beteiligten Mitarbeiter der Beschwerdeführerinnen 2 und 3 eine Verlet-
zung der Unschuldsvermutung und von Art. 33 VwVG.
6.5.4.1 Nach Art. 33 Abs. 1 VwVG ist die Vorinstanz grundsätzlich ver-
pflichtet, die ihr angebotenen Beweismittel abzunehmen, wenn sie zur
Abklärung des Sachverhalts tauglich erscheinen (vgl. BGE 137 II 266
E. 3.2).
Bei der Beurteilung dieser Frage kommt der Vorinstanz allerdings ein ge-
wisser Ermessensspielraum zu. Sie kann insbesondere auf die Abnahme
eines angebotenen Beweises verzichten, wenn sie aufgrund bereits er-
hobener Beweise bzw. aufgrund der Aktenlage den rechtserheblichen
Sachverhalt für genügend geklärt hält und gestützt auf die Aktenlage will-
kürfrei annehmen darf, dass ihre Überzeugung durch weitere Beweiser-
hebungen nicht geändert würde (sog. antizipierte Beweiswürdigung; vgl.
BGE 136 I 229 E. 5.3, BGE 134 I 140 E. 5.3; Urteil des BVGer
A-1063/2014 vom 25. März 2015 E. 3.2; WALDMANN/BICKEL, in: Praxis-
kommentar VwVG, 2. Aufl. 2016, Art. 29 N. 88 und Art. 33 N. 21 f., je
m.w.H.; KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, Verwaltungsverfahren und Verwaltungs-
rechtspflege des Bundes, 3. Aufl. 2013, Rz. 536 f.; MOSER/BEUSCH/KNEU-
BÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, 2. Aufl. 2013,
Rz. 3.123c und 3.144). Hinsichtlich der Würdigung von Beweisen gilt der
Grundsatz der freien Beweiswürdigung (vgl. Art. 39 KG i.V.m. Art. 19
VwVG und Art. 40 BZP). Eine Behörde verletzt diesen Grundsatz, wenn
sie bestimmten Beweismitteln im Voraus in allgemeiner Weise die Be-
weiseignung abspricht oder nur ein einziges Beweismittel zum Nachweis
einer bestimmten Tatsache zulassen will (vgl. MOSER/ BEUSCH/
KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 3.140, m.w.H.).
6.5.4.2 Zunächst verkennen die Ausführungen der Beschwerdeführerin-
nen, dass bei einer unzulässigen Nichtabnahme von rechtzeitig und form-
richtig angebotenen Beweisen zu rechtserheblichen Tatsachen keine Ver-
letzung der Unschuldsvermutung vorläge, sondern gegebenenfalls von
einer Verletzung des rechtlichen Gehörs der Beschwerdeführerinnen so-
wie einer Verletzung der vorinstanzlichen Untersuchungspflicht ausge-
gangen werden müsste. Ausserdem hätte die Vorinstanz in diesem Fall
den Sachverhalt im Sinne von Art. 49 Bst. b VwVG fehlerhaft ermittelt
(vgl. Urteile des BVGer A-770/2013 vom 8. Januar 2014 E. 2.2.4 und
A-5524/2012 vom 16. Dezember 2013 E. 5.2.1). Der Vorinstanz ist zuzu-
B-807/2012
Seite 74
stimmen, dass die Unschuldsvermutung einem beschuldigten Unterneh-
men nicht das Recht verleiht, dass die beweispflichtige Behörde den
rechtsgenüglichen Tatnachweis mit einem bestimmten Beweismittel er-
bringen muss. Eine Verletzung des rechtlichen Gehörs liegt nicht vor,
wenn die Behörde auf die Abnahme beantragter Beweismittel verzichtet,
weil sie auf Grund der bereits abgenommenen Beweise ihre Überzeu-
gung gebildet hat und ohne Willkür in vorweggenommener (antizipierter)
Beweiswürdigung annehmen kann, dass ihre Überzeugung durch weitere
Beweiserhebungen nicht geändert würde (vgl. BGE 141 I 60 E. 3.3; BGE
136 I 229 E. 5.3, m.w.H.).
6.5.4.3 Der Argumentation der Beschwerdeführerinnen ist diesbezüglich
entgegenzuhalten, dass im Verlauf des vorinstanzlichen Verfahrens nicht
nur die Selbstanzeiger, sondern auch die Beschwerdeführerinnen selber
ausführlich Gelegenheit dazu hatten, der Vorinstanz die aus ihrer Sicht
zutreffenden Sachverhalte zu schildern, sei dies über (...) als rechtmässi-
gen Ansprechpartner der Wettbewerbsbehörden oder auch durch die von
den Beschwerdeführerinnen mandatierten Rechtsanwälte. Daher kann
trotz der unterlassenen Befragung der angeblich für die Beschwerdefüh-
rerinnen handelnden Personen nicht gesagt werden, die vorliegenden
Sachverhaltsabklärungen würden sich nur einseitig auf die Sichtweise der
Selbstanzeiger beschränken.
Dass die Beschwerdeführerinnen interne Befragungen von ehemaligen
und aktuellen Mitarbeitern durchgeführt haben, und dass die befragten
Personen eine Beteiligung an Submissionsabsprachen laut den Be-
schwerdeführerinnen abgestritten haben, war der Vorinstanz bekannt. Die
Beschwerdeführerinnen haben die Vorinstanz über die Resultate ihrer in-
ternen Nachforschungen hinlänglich informiert, sodass die Vorinstanz in
voller Kenntnis auch dieser Darstellung der Beschwerdeführerinnen auf
zusätzliche Befragungen verzichtet hat (vgl. Stellungnahme vom
8. September 2011 zum Verfügungsantrag des Sekretariats [...], Rz. 4,
42, 71, 91, 94, 96, 101, 105, 116, 123, 129, 132). Der angehörte Unter-
nehmensvertreter und die Rechtsvertreter der Beschwerdeführerinnen
haben im Übrigen gestützt auf die durchgeführten internen Nachfor-
schungen über die erforderlichen Informationen verfügt, sodass sie der
Vorinstanz den angeblich richtigen Ablauf der einzelnen Submissionspro-
jekte durchaus angemessen schildern konnten.
https://expert.bger.ch/php/expert/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=2&from_date=&to_date=&from_year=2006&to_year=2015&sort=relevance&insertion_date=&from_date_push=&top_subcollection_clir=bge&query_words=%3CANSPRUCH+AUF+RECHTLICHES+GEH%D6R%3E+%3CBEGR%DCNDUNG+DES+ENTSCHEIDS%3E&part=all&de_fr=&de_it=&fr_de=&fr_it=&it_de=&it_fr=&orig=&translation=&rank=0&highlight_docid=atf%3A%2F%2F136-I-229%3Ade&number_of_ranks=0&azaclir=clir#page229 https://expert.bger.ch/php/expert/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=2&from_date=&to_date=&from_year=2006&to_year=2015&sort=relevance&insertion_date=&from_date_push=&top_subcollection_clir=bge&query_words=%3CANSPRUCH+AUF+RECHTLICHES+GEH%D6R%3E+%3CBEGR%DCNDUNG+DES+ENTSCHEIDS%3E&part=all&de_fr=&de_it=&fr_de=&fr_it=&it_de=&it_fr=&orig=&translation=&rank=0&highlight_docid=atf%3A%2F%2F136-I-229%3Ade&number_of_ranks=0&azaclir=clir#page229
B-807/2012
Seite 75
Der Vorinstanz kann auch nicht zum Vorwurf gemacht werden, nur ein
einziges Beweismittel zum Nachweis der Abredebeteiligungen der Be-
schwerdeführerinnen zugelassen zu haben. Denn soweit abgesehen
einer Bezichtigung der Beschwerdeführerinnen durch einen Selbstanzei-
ger keine weiteren Beweismittel vorliegen, stehen sich zumindest die
Sachverhaltsangaben der Beschwerdeführerinnen und die Sachverhalts-
angaben des betreffenden Selbstanzeigers gegenüber.
Dass die Vorinstanz unter den gegebenen Umständen angenommen hat,
eine ergänzende Einvernahme der fraglichen Mitarbeiter würde voraus-
sichtlich zu keinen wesentlichen neuen Erkenntnissen führen, sondern
hauptsächlich eine Bekräftigung der bereits bekannten Haltung der Be-
schwerdeführerinnen beinhalten, erscheint nicht als willkürlich. Im Um-
stand, dass die Vorinstanz den zusätzlichen Beweis nicht abgenommen
hat, kann weder eine Überschreitung noch ein Missbrauch des der Vor-
instanz bei diesem Entscheid zuzubilligenden Ermessens erblickt werden.
6.5.5 Zusammenfassend dringen die Beschwerdeführerinnen auch mit
der Rüge nicht durch, die Vorinstanz habe die Unschuldsvermutung und
Art. 33 VwVG verletzt, indem sie die angeblich für die Beschwerdeführe-
rinnen handelnden natürlichen Personen nicht befragt habe. Ebenso we-
nig hat die Vorinstanz mit diesem Vorgehen das rechtliche Gehör der Be-
schwerdeführerinnen verletzt. Nicht an dieser Stelle gilt es zu beantwor-
ten, ob die Vorinstanz die den Beschwerdeführerinnen vorgeworfenen Ab-
redebeteiligungen gestützt auf die vorliegenden Beweismittel rechts-
genüglich nachweisen kann (vgl. E. 8). Auch auf den Antrag der Be-
schwerdeführerinnen, wonach das Bundesverwaltungsgericht "die angeb-
lichen Täter" als Zeugen einvernehme solle (vgl. Replik, Rz. 5), ist hier
nicht einzugehen.
B-807/2012
Seite 76
7. Rüge der Verletzung des Anspruchs auf ein gesetzmässiges
Gericht
7.1 Vorbringen der Beschwerdeführerinnen
Schliesslich machen die Beschwerdeführerinnen in formeller Hinsicht gel-
tend, der Anspruch auf ein gesetzmässiges Gericht nach Art. 30 Abs. 1
BV und Art. 6 Ziffer 1 EMRK sei verletzt (vgl. Beschwerde, Rz. 44; Replik,
Rz. 8 ff.). Sie sehen eine Verletzung dieses Anspruchs darin, dass die
Zusammensetzung der Vorinstanz an den drei Anhörungen nicht iden-
tisch gewesen sei. Gewisse Vertreter der Behörde seien nicht während
der gesamten Dauer der Anhörungen anwesend gewesen; und es sei
nicht klar, wer beim Entscheid mitgewirkt habe und welche Rolle das Sek-
retariat bei der Entscheidfindung gehabt habe. An der Entscheidfindung
seien verschiedene an den Anhörungen teilweise nicht anwesende Kom-
missionsmitglieder beteiligt gewesen. Die Beschwerdeführerinnen hätten
aber einen Anspruch darauf, dass nur jene Kommissionsmitglieder an der
Entscheidfindung mitwirken, welche auch an der Anhörung dabei waren,
an welcher dem Vertreter der Beschwerdeführerinnen mündliche Fragen
gestellt worden seien.
Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung sei der Anspruch auf ein
gesetzmässiges Gericht unter anderem verletzt, wenn die Zusammenset-
zung des Spruchkörpers im Verlauf des Verfahrens ohne hinreichende
sachdienliche Gründe geändert werde und dadurch Personen an der Ur-
teilfindung teilnähmen, die nicht am ganzen Verfahren teilgenommen hät-
ten. An die Gründe für eine Änderung der Zusammensetzung der Rich-
terbank seien besonders nach einer mündlichen Hauptverhandlung hohe
Anforderungen zu stellen (m.H. auf das Urteil des BGer 6P.102/2005 vom
26. Juni 2006 E. 2.2 und 3). Weiter seien die Vorlaufzeiten, welche den
Kommissionsmitgliedern nach den Angaben der Vorinstanz für die Lektü-
re der Anhörungsprotokolle zur Verfügung gestanden hätten, aufgrund
der für die Erstellung und Bereinigung der Protokolle verbrauchten Zeit
stark zu relativieren. Dass das Bundesverwaltungsgericht die Verletzung
gewisser Verfahrensgarantien in zweiter Instanz aufgrund seiner vollen
Kognition heilen könne, vermöge nicht alle Unstimmigkeiten im erstin-
stanzlichen Verfahren zu rechtfertigen.
B-807/2012
Seite 77
7.2 Vorbringen der Vorinstanz
Die Vorinstanz weist darauf hin, dass sie kein Gericht im Sinne der EMRK
sei und die EMRK-Konformität in kartellverwaltungsrechtlichen Sankti-
onsverfahren erst durch das Verwaltungsgerichtsverfahren herbeigeführt
werde. Eine Verletzung des Anspruchs auf ein gesetzmässiges Gericht
liege aber ohnehin nicht vor. Denn die Vorinstanz habe bei allen Anhö-
rungen ebenso wie bei der Entscheidfindung die Vorgaben zur gesetzes-
konformen Zusammensetzung eingehalten. Dass einige Kommissions-
mitglieder, welche nicht an allen Anhörungen anwesend waren, bei der
Entscheidfindung teilgenommen hätten, sei unproblematisch. Dies zu-
nächst deshalb, weil kein gesetzlicher Anspruch auf eine mündliche An-
hörung durch die Vorinstanz bestehe, sondern die Anhörung gemäss
Art. 30 Abs. 2 KG grundsätzlich auch nur schriftlich durchgeführt werden
könne. Auch fänden Beweiserhebungen wie etwa Partei- und Zeugenein-
vernahmen häufig durch das Sekretariat statt, ohne dass die Vorinstanz
daran beteiligt sei. Trotzdem dürfe die Vorinstanz die so erhobenen Be-
weismittel würdigen und verwenden. Zudem sehe Art. 17 Abs. 4 des
Geschäftsreglements der Wettbewerbskommission vom 1. Juli 1996
(SR 251.1, nachfolgend Geschäftsreglement) ausdrücklich vor, dass An-
hörungen auch von einer Delegation der Vorinstanz vorgenommen wer-
den könnten. Im Übrigen hätten sämtliche Kommissionsmitglieder über
die Protokolle von allen durchgeführten Anhörungen verfügt und genü-
gend Zeit für deren Studium gehabt. Auch die an einzelnen Anhörungen
nicht anwesenden Kommissionsmitglieder seien in der Lage gewesen,
sich ein Bild über die Ergebnisse der Anhörungen zu machen.
7.3 Würdigung des Gerichts
7.3.1 Das Bundesgericht hat im Entscheid in Sachen Publigroupe klarge-
stellt, dass die Vorinstanz keine richterliche Behörde ist und das Sankti-
onsverfahren vor der Vorinstanz die Anforderungen von Art. 6 EMRK und
Art. 30 BV nicht erfüllt (vgl. BGE 139 I 72 E. 4.3). Gestützt auf diesen
Entscheid steht fest, dass es aus Sicht der EMRK keiner institutionellen
Strukturänderung des schweizerischen Kartellverfahrens bedarf, sondern
dass die Anforderungen von Art. 6 EMRK auch erst im Verwaltungsge-
richtsverfahren erfüllt werden können. Die Beschwerdeführerinnen haben
somit keinen Anspruch darauf, dass das im Kartellgesetz vorgesehene
verwaltungsrechtliche, d.h. erstinstanzliche, Verfahren (Art. 18 ff. KG) von
einem Gericht durchgeführt wird.
B-807/2012
Seite 78
Bei dieser Sachlage kann sich im Verfahren vor der Vorinstanz auch nicht
die Frage stellen, ob der Anspruch auf ein gesetzmässiges Gericht nach
Art. 30 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziffer 1 EMRK im Rahmen der Anhörungen
vor der Vorinstanz hätte verletzt werden können (vgl. in diesem Sinne
auch das Urteil des BVGer B-362/2010 vom 3. Dezember 2013 E. 3.4.2,
Hors-Liste Medikamente). Das von den Beschwerdeführerinnen angeru-
fene Urteil des Bundesgerichts (6P.102/2005 vom 26. Juni 2006) bezieht
sich auf richterliche Behörden und ist für die vorliegende Fragestellung im
Lichte der soeben geschilderten Sachlage nicht einschlägig. Weiterge-
hende Ausführungen erübrigen sich auch, soweit die Beschwerdeführe-
rinnen institutionelle Mängel des vorinstanzlichen Verwaltungsverfahrens
beanstanden, etwa indem sie sich auf die angeblich unklare Rolle des
Sekretariats bei der Entscheidfindung berufen.
7.3.2 Gleichwohl ist zu prüfen, ob aufgrund der gerügten wechselnden
Zusammensetzung der Vorinstanz während den Anhörungen und an der
Entscheidberatung möglicherweise übriges Bundesrecht verletzt wurde.
Dagegen spricht zunächst, dass die Vorinstanz – wie früher erwähnt (vgl.
E. 6.4.3) – aufgrund der ausdrücklichen Kann-Vorschrift von Art. 30
Abs. 2 Satz 2 (1. Hälfte) KG nicht verpflichtet ist, in jedem Fall eine Anhö-
rung durchzuführen. Führt sie eine Anhörung durch, geht es im Wesentli-
chen darum, dass die Vorinstanz offene Fragen klären und sich ein unmit-
telbares Bild von den Parteien und vom Sachverhalt machen kann. Wie
die Vorinstanz zu Recht erwähnt, hielt Art. 17 Abs. 4 ihres Geschäftsreg-
lements (in der damals gültigen Fassung) ausdrücklich fest, dass die Ver-
fahrensbeteiligten ausser von der "Kommission" auch von einer "Delega-
tion" angehört werden können. Das Bundesrecht schreibt bei Anhörungen
der Vorinstanz somit nicht zwingend die Anwesenheit aller Kommissi-
onsmitglieder vor. Hingegen erfordern die Vorgaben zur gesetzeskonfor-
men Zusammensetzung der Vorinstanz, dass mindestens die Hälfte der
Kommissionsmitglieder anwesend sind, wovon mindestens die Hälfte un-
abhängige Sachverständige sein müssen (vgl. Art. 18 Abs. 2 KG, Art. 21
Abs. 1 KG und Art. 10 Abs. 1bis Geschäftsreglement). Davon geht auch
die Vorinstanz aus. Eine Vorschrift, welche die Vorinstanz dazu verpflich-
ten würde, Anhörungen auch bei zeitlich aufwändigen und über mehrere
Tage verteilten Befragungen wie im vorliegenden Fall stets in unveränder-
ter Zusammensetzung durchzuführen, besteht nicht.
B-807/2012
Seite 79
Selbstredend muss die Vorinstanz auch bei der eigentlichen Entscheidbe-
ratung beschlussfähig im Sinne der vorstehend genannten Bestimmun-
gen sein. Nehmen an einer solchen Beratungssitzung Kommissionsmit-
glieder teil, die an einer Anhörung nicht oder nur teilweise anwesend wa-
ren, kann der verfahrensabschliessende Entscheid nicht als bundes-
rechtwidrig bezeichnet werden. Erforderlich ist allerdings, dass eine um-
fassende und objektive Information aller Kommissionsmitglieder über den
Untersuchungsverlauf gewährleistet ist (vgl. in diesem Sinne [betreffend
Zugang zur Stellungnahme einer Partei zum Verfügungsantrag des Sek-
retariats] bereits den Entscheid der REKO/WEF 99/FB-011 vom 21. Mai
2001 E. 4.5, Schweizerischer Buchhändler- und Verlegerverband, veröf-
fentlicht in: RPW 2001/2 S. 381 ff.). Hierzu gehört auch, dass sich die am
Entscheid mitwirkenden Kommissionsmitglieder anhand den ihnen zur
Verfügung gestellten Anhörungsprotokollen über den Verlauf der Anhö-
rungen informieren können. Eine darüber hinausgehende bundesrechtli-
che Vorgabe, wonach nur jene Kommissionsmitglieder an der Entscheid-
findung mitwirken dürfen, welche an der Anhörung aller Verfügungsad-
ressaten persönlich anwesend waren, ist nicht ersichtlich.
7.3.3 Vorliegend ist der Vorinstanz zuzustimmen, dass die Voraussetzun-
gen an die gesetzeskonforme Zusammensetzung bzw. die Beschlussfä-
higkeit der Vorinstanz sowohl während den Anhörungen als auch der Ent-
scheidberatung gegeben waren. Hinweise dafür, dass eine umfassende
und objektive Information der Kommissionsmitglieder über den Untersu-
chungsverlauf vorliegend nicht gewährleistet war, oder dass Kommissi-
onsmitglieder an der Entscheidfindung mitgewirkt haben, ohne sich auf
geeignete Weise über die Anhörungen informiert zu haben, bestehen
nicht. Somit wurde im Zusammenhang mit der wechselnden Zusammen-
setzung der Vorinstanz an den Anhörungen und der Entscheidberatung
kein Bundesrecht verletzt.
Zwischenergebnis: keine Verletzung formeller Rechte
Das Bundesverwaltungsgericht stellt nach dem bisher Gesagten fest,
dass die Beschwerdeführerinnen – vorbehaltlich der Ausführungen zum
Legalitäts- und Bestimmtheitsgebot (vgl. E. 11.1) – mit ihren formellen
Rügen nicht durchzudringen vermögen.
B-807/2012
Seite 80
Materielle Rechtslage
8. Feststellung rechtserheblicher Sachverhalt
8.1 Beweisergebnis der angefochtenen Verfügung
8.1.1 Die Vorinstanz gelangte in der angefochtenen Verfügung zum Be-
weisergebnis, dass sich die Beschwerdeführerinnen 2 und 3 in den Jah-
ren 2006 bis 2009 – als jeweils handelnde Tochtergesellschaften der Be-
schwerdeführerin 1 – wiederholt an unzulässigen Submissionsabspra-
chen beteiligt hätten. Der Vorwurf besteht jeweils darin, dass sich die
angeblich abredebeteiligte Beschwerdeführerin entweder durch eine
Schutznahme oder durch die Einreichung einer Stützofferte an der jewei-
ligen Ausschreibung beteiligt habe. In einem Fall wirft die Vorinstanz der
Beschwerdeführerin 3 vor, sich an einem unzulässigen Informationsaus-
tausch beteiligt zu haben (vgl. E. 8.7.9.1 [Fall 35]).
Für die Beurteilung der Frage, welche Abredefälle den Beschwerdeführe-
rinnen konkret angelastet werden, sind die Ausführungen der Vorinstanz
im Abschnitt "A.6 Spezifische Projekte" der Verfügung massgeblich (vgl.
in diesem Sinne bereits E. 5.2.6.2, E. 5.3.4). Denn die Vorinstanz hat in
diesem Abschnitt der Verfügung die Submissionsprojekte beschrieben, in
welchen sie "das Vorliegen einer unzulässigen Absprache als bewiesen
erachtet", wobei sie am Schluss einer Einzelfallanalyse je das Ergebnis
der Abklärungen zum jeweiligen Projekt zusammengefasst hat (vgl. Ver-
fügung, Rz. 108, 117).
8.1.2 In den Fällen der angeblichen Abredebeteiligung durch Schutznah-
me macht die Verfügung zusammenfassend geltend, die Beschwerdefüh-
rerinnen hätten mit anderen (tatsächlichen oder potentiellen) Ausschrei-
bungsteilnehmern einvernehmlich festgelegt, dass die Beschwerdeführe-
rin 2 bzw. die Beschwerdeführerin 3 den fraglichen Submissionsauftrag
als sogenannte Schutznehmerin erhalten soll.
Die Verfügung unterscheidet zwischen "erfolgreichen" und "nicht erfolg-
reichen" Schutznahmen (vgl. Verfügung, Rz. 6 und Fussnote 267):
– Bei den "erfolgreichen" Schutznahmen hält es die Verfügung für be-
wiesen, dass die ausschreibende Stelle den Zuschlag für die Arbeits-
ausführung – wie von den Abredebeteiligten beabsichtigt – an die de-
signierte Schutznehmerin erteilt hat, sodass diese die Arbeiten im
B-807/2012
Seite 81
Sinne der Übereinkunft ausführen konnte und die Zuschlagsmanipula-
tion aus der Sicht der Abredebeteiligten somit geglückt ist.
– Von "nicht erfolgreichen" Schutznahmen spricht die Verfügung dem-
gegenüber dann, wenn die ausschreibende Stelle letztlich nicht die
von den Abredebeteiligten zuvor einvernehmlich ausgewählte Schutz-
nehmerin mit der Arbeitsausführung beauftragt hat, sondern dem An-
gebot eines anderen Ausschreibungsteilnehmers den Vorzug gab. Bei
dieser Sachlage führte die Zuschlagsmanipulation aus der Sicht der
Abredebeteiligten somit nicht zum gewünschten Resultat.
8.1.3 In den Fällen der angeblichen Abredebeteiligung durch Einreichung
einer Stützofferte wirft die Verfügung den Beschwerdeführerinnen eben-
falls vor, sich mit anderen (tatsächlichen oder potentiellen) Ausschrei-
bungsteilnehmern über die Steuerung des Zuschlags der fraglichen Aus-
schreibung verständigt zu haben.
Die Verfügung sieht die Vereinbarung der Beteiligten hier darin, dass ein
anderer Ausschreibungsteilnehmer als eine Beschwerdeführerin den
Submissionsauftrag (als Schutznehmer) erhalten sollte. Die Verfügung
hält es in den Fällen der Einreichung einer Stützofferte für erwiesen, dass
die Beschwerdeführerin 2 bzw. die Beschwerdeführerin 3 die Offerte des
geschützten Ausschreibungsteilnehmers bewusst überboten und die ei-
gene Offerte somit nur zum Schein eingereicht hat, um den Zuschlag zu-
gunsten des geschützten Ausschreibungsteilnehmers zu steuern.
Vergleichbar zu den Schutznahmen unterscheidet die Verfügung zwi-
schen "erfolgreichen" und "nicht erfolgreichen" Stützofferten (vgl. Verfü-
gung, Rz. 7 und Fussnote 272):
– Um eine "erfolgreiche" Stützofferte der Beschwerdeführerin 2 bzw. der
Beschwerdeführerin 3 handelt es sich nach der – auch vorliegend
verwendeten – Terminologie der Vorinstanz, wenn der Ausschrei-
bungsteilnehmer, für welchen die fragliche Beschwerdeführerin die
Stützofferte laut dem Beweisergebnis der Verfügung eingereicht hat,
den Zuschlag aufgrund der vereinbarten Abstimmung des Offertver-
haltens auch erhalten hat.
– "Nicht erfolgreich" war eine Stützofferte dann, "wenn ein anderes als
das geschützte Unternehmen den Auftrag erhalten hat" (vgl. Fussnote
272 der Verfügung).
B-807/2012
Seite 82
8.1.4 In zeitlicher Hinsicht unterscheidet die angefochtene Verfügung so-
dann zwischen Schutznahmen, welche laut Beweisergebnis der Verfü-
gung in den Zeitraum ab dem 8. Juni 2006 bis zum 7. Juni 2009 fallen,
und Schutznahmen, welche laut Verfügung bereits vor dem 8. Juni 2006
erfolgten.
Die erste Kategorie betrifft die dreijährige Periode vor der Untersu-
chungseröffnung am 8. Juni 2009. Die Verfügung bezeichnet solche
Schutznahmen entsprechend als Schutznahmen der "letzten drei Jahre"
und zeitlich frühere als "weitere" Schutznahmen.
8.1.5 Die Bedeutung dieser Unterscheidungen besteht namentlich darin,
dass sie sich auf die Sanktionsbemessung der Vorinstanz ausgewirkt ha-
ben. So hat die Verfügung den Basisbetrag nach Art. 3 SVKG (zitiert im
Sachverhalt unter A.d) einzig anhand der kumulierten Umsätze bestimmt,
welche die Untersuchungsadressaten mit den ihnen vorgeworfenen er-
folgreichen Schutznahmen der letzten drei Jahre vor der Untersuchungs-
eröffnung am 8. Juni 2009 erzielt haben. Obwohl ein Schutznehmer auch
mit einer "weiteren" Schutznahme – welche (falls bewiesen) also vor dem
8. Juni 2006 erfolgte – einen unmittelbaren Umsatz generierte, berück-
sichtigt die Sanktionsbemessung der Vorinstanz solche "weiteren"
Schutznahmen nicht als Grundlage für den Basisbetrag.
Allerdings behandelt die Verfügung die vor dem 8. Juni 2006 erfolgten
(d.h. "weiteren") Schutznahmen als erschwerende Umstände nach Art. 5
SVKG. Als solche erschwerenden Umstände berücksichtigt die Verfügung
neben den "weiteren" Schutznahmen zudem auch die als erwiesen er-
achteten (erfolgreichen wie nicht erfolgreichen) Stützofferten sowie die
laut Vorinstanz bewiesenen nicht erfolgreichen Schutznahmen (vgl. Ver-
fügung, Rz. 1108 ff.).
Je nach der Anzahl solcher – als erschwerende Umstände berücksichtig-
ter – übriger Abredebeteiligungen erhob die Verfügung prozentuale Sank-
tionszuschläge: Liegen laut Verfügung drei bis zehn solche übrigen Ab-
redebeteiligungen vor, wurden die Basisbeträge um 50% erhöht. Bei elf
bis zwanzig übrigen Abredebeteiligungen erfolgte eine Erhöhung des Ba-
sisbetrags um 100%, bei mehr als zwanzig übrigen Abredebeteiligungen
eine Erhöhung um 200% (vgl. Verfügung, Rz. 1113, 1126 ff.).
Den Basisbetrag der Beschwerdeführerinnen erhöhte die Verfügung im
Sinne dieses abgestuften Systems um 100%. Dies in der Annahme, dass
B-807/2012
Seite 83
sich die Beschwerdeführerinnen – abgesehen von den vorgeworfenen er-
folgreichen Schutznahmen der letzten drei Jahre – zwischen elf und
zwanzig Mal an übrigen Abreden beteiligt haben (vgl. Verfügung,
Rz. 1127).
8.1.6 Die als erwiesen erachteten erfolgreichen Schutznahmen der letz-
ten drei Jahre – anhand deren kumulierten Umsätzen der Basisbetrag für
die Sanktionsbemessung berechnet wurde – hat die Vorinstanz für alle
Verfügungsadressaten in Tabelle 5 der Verfügung (vgl. Rz. 1097) sowie
im Anhang "Detailberechnung der Sanktionen" in einer tabellarischen
Übersicht aufgelistet.
Die Beschwerdeführerinnen und die Vorinstanz scheinen sich darin einig
zu sein, dass diese Aufstellung die den Beschwerdeführerinnen vor der
Vorinstanz angelasteten erfolgreichen Schutznahmen der letzten drei
Jahre korrekt wiedergibt (d.h. Schutznahmen der Beschwerdeführerin 2 in
den Fällen 15, 17, 40, 73 und 75 sowie Schutznahme der Beschwerde-
führerin 3 im Fall 26).
Die Durchsicht der Einzelfallanalysen im Abschnitt A.6 der Verfügung
zeigt jedoch, dass die Vorinstanz der Beschwerdeführerin 3 ausser der
Schutznahme im Fall 26 auch eine erfolgreiche Schutznahme im Fall 29
vorwirft (vgl. Verfügung, Rz. 346). Diese angebliche Schutznahme der
Beschwerdeführerin 3 im Fall 29 datiert laut Verfügung am (...). Sie wur-
de in Tabelle 5 und im Anhang "Detailberechnung der Sanktionen" der
Verfügung somit aufgrund eines (weiteren) Redaktionsversehens irrtüm-
lich nicht aufgeführt.
In der Konsequenz hat die Vorinstanz den Umsatz der angeblichen
Schutznahme der Beschwerdeführerin 3 im Fall 29 bei der Berechnung
des der Beschwerdeführerin 3 auferlegten Sanktionsbetrages entgegen
dem selber angenommenen Beweisresultat nicht berücksichtigt. Ausfüh-
rungen zu dieser Widersprüchlichkeit erübrigen sich jedoch, da die ge-
richtliche Prüfung der Beweislage zeigen wird, dass die angebliche
Schutznahme der Beschwerdeführerin 3 im Fall 29 nicht rechtsgenüglich
bewiesen ist (vgl. E. 8.7.7.2). Dieser Fall durfte daher ohnehin nicht zu
einer Sanktionierung der Beschwerdeführerin 3 führen.
B-807/2012
Seite 84
8.1.7 Zahlreiche zusätzliche Fehler musste die Vorinstanz einräumen,
was die in Tabelle 7 der angefochtenen Verfügung (vgl. Rz. 1123) aufge-
listeten – als erschwerende Umstände nach Art. 5 SVKG berücksichtigten
– übrigen Abredebeteiligungen der Beschwerdeführerinnen 2 und 3 be-
trifft:
– Zunächst, dass sie die in der Tabelle 7 aufgelisteten Fälle 13, 30, 87
und 106 gemäss ihren Fallanalysen zu Unrecht als erschwerenden
Umstand zu Lasten der Beschwerdeführerin 2 berücksichtigt hat (vgl.
Vernehmlassung, Rz. 412).
Die Fälle 13, 30, 87 und 106 sind somit anerkanntermassen irrtümlich
in der Tabelle 7 aufgeführt und werden der Beschwerdeführerin 2 von
der Vorinstanz entsprechend auch nicht angelastet. Vielmehr hat die
Vorinstanz sinngemäss klargestellt, dass sie der Beschwerdeführe-
rin 2 eine Beteiligung in diesen Fällen nicht nachzuweisen vermochte.
Dies geht auch aus den am Schluss der jeweiligen Einzelfallprüfung
aufgeführten Beweisergebnissen hervor (vgl. Verfügung, Rz. 223
[Fall 13], Rz. 353 [Fall 30], Rz. 758 [Fall 87] und Rz. 862 [Fall 106]).
– Wie bereits erwähnt (vgl. E. 5.2.6.1), weist die Vorinstanz weiter da-
rauf hin, dass sie die Fälle 48 und 97 in der Tabelle 7 irrtümlich nicht
aufgelistet hat, obwohl in der Verfügung in aller Klarheit zum Ausdruck
komme, dass der Beschwerdeführerin 2 bei diesen Fällen die Einrei-
chung einer Stützofferte vorgehalten werde (vgl. Vernehmlassung,
Rz. 67).
Dem ist zuzustimmen (vgl. Verfügung, Rz. 481 [Fall 48] und Rz. 840
[Fall 97]. Es ist somit davon auszugehen, dass die Vorinstanz der Be-
schwerdeführerin 2 abweichend von Tabelle 7 auch eine Abredebetei-
ligung in den Fällen 48 und 97 anlastet.
– Ein weiterer bereits erwähnter (vgl. E. 5.2.6.1) Fehler besteht darin,
dass die Vorinstanz Fall 87 in Tabelle 7 versehentlich der Beschwer-
deführerin 2 zugeordnet hat, obwohl die Fallanalyse Fall 87 der Be-
schwerdeführerin 3 zur Last legt (vgl. Vernehmlassung, Rz. 68).
Auch dies trifft zu (vgl. Verfügung, Rz. 758). Die Vorinstanz wirft eine
Abredebeteiligung im Fall 87 somit abweichend von Tabelle 7 der
Beschwerdeführerin 3 und nicht der Beschwerdeführerin 2 vor.
B-807/2012
Seite 85
– Weiter räumt die Vorinstanz ein, dass sie den Fall 69 in der Tabelle 7
zu Unrecht (auch) als Abredebeteiligung der Beschwerdeführerin 3
aufgeführt hat. Fall 69 sei nicht als erschwerender Umstand zu Lasten
der Beschwerdeführerin 3 zu berücksichtigen (vgl. Vernehmlassung,
Rz. 321).
Damit übereinstimmend geht auch aus der Einzelfallanalyse von
Fall 69 hervor, dass die Vorinstanz eine Abredebeteiligung in diesem
Fall zwar der Beschwerdeführerin 2 aber nicht der Beschwerdeführe-
rin 3 vorwirft (vgl. Verfügung, Rz. 600).
Darüber hinaus stellt das Bundesverwaltungsgericht erstens fest, dass
die Tabelle 7 Fall 80 irrtümlich nicht als Abredebeteiligung der Beschwer-
deführerin 3 auflistet. Das Analyseergebnis von Fall 80 (vgl. Verfügung,
Rz. 708) hält jedoch eindeutig fest, dass die Vorinstanz eine Beteiligung
(auch) der Beschwerdeführerin 3 an diesem Fall für erwiesen erachtet.
Zweitens fällt auf, dass das Analyseergebnis von Fall 17 (vgl. Verfügung,
Rz. 266) – im Widerspruch zu Tabelle 7 in Verfügung, Rz. 1123 – auch die
Beschwerdeführerin 3 als Einreicherin einer Stützofferte nennt. Diese
Nennung der Beschwerdeführerin 3 erfolgte jedoch, obwohl sich die Vor-
instanz in der vorstehenden Einzelfallanalyse mit einer allfälligen Beteili-
gung der Beschwerdeführerin 3 an Fall 17 überhaupt nicht befasst hat.
Die Einzelfallanalyse von Fall 17 ist insofern missverständlich. Sie bringt
nicht klar zum Ausdruck, dass die Vorinstanz der Beschwerdeführerin 3
entgegen der Aufzählung in Tabelle 7 eine zusätzliche Abredebeteiligung
im Fall 17 anlastet. Diese Unklarheit hat die Vorinstanz zu vertreten. Das
Bundesverwaltungsgericht geht daher nachfolgend zu Gunsten der Be-
schwerdeführerin 3 davon aus, dass die Vorinstanz der Beschwerdefüh-
rerin 3 entgegen dem widersprüchlichen Wortlaut von Rz. 266 der Verfü-
gung keine zusätzliche Abredebeteiligung im Fall 17 anlastet, sondern
dass die Vorinstanz Fall 17 im Sinne ihrer fehlenden Ausführungen in der
Einzelfallanalyse sowie im Sinne der Tabelle 7 bewusst nicht als erschwe-
renden Umstand zu Lasten der Beschwerdeführerin 3 berücksichtigt hat.
8.1.8 All diese Fehler zeugen von einer deutlich ungenügenden Sorgfalt
der Vorinstanz bei der Begründung des Entscheids. Insgesamt ergibt sich
jedoch, dass der schwer verständlichen Verfügung das zu Lasten der Be-
schwerdeführerin 2 und 3 angenommene Beweisergebnis – unter Mitein-
bezug der hierfür entscheidenden Ausführungen der Vorinstanz in den
einzelnen Fallanalysen im Abschnitt "Spezifische Projekte" der Verfügung
B-807/2012
Seite 86
– eindeutig entnommen werden kann und sich eine Rückweisung der An-
gelegenheit an die Vorinstanz infolge Gehörsverletzung wegen mangel-
hafter Begründung gerade noch nicht rechtfertigt (vgl. E. 5.3.3 ff.).
8.1.9 Zusammenfassend wirft die Vorinstanz den Beschwerdeführerin-
nen 2 und 3 vor, sich an den folgenden "einzelnen Projekten" in der fol-
genden Form beteiligt zu haben:
Beschwerdeführerin 2:
Beteiligungsform Fallnummern Beurteilung
Beweislage
erfolgreiche
Schutznahme
"letzte drei Jahre"
(8.6.2006 – 7.6.2009)
15, 17, 40, 73,
75
vgl. E. 8.7.3
"weitere"
(vor 8.6.2006) 21 vgl. E. 8.7.4
Einreichung
einer
Stützofferte
erfolgreich 2, 9, 14, 47, 48,
69, 71, 80, 85,
97
vgl. E. 8.7.5
nicht erfolgreich 1 vgl. E. 8.7.6
Tabelle 1: Der Beschwerdeführerin 2 laut Verfügung vorgeworfene
Beteiligungen.
Beschwerdeführerin 3:
Beteiligungsform Fallnummern Beurteilung
Beweislage
erfolgreiche
Schutznahme
"letzte drei Jahre"
(8.6.2006 – 7.6.2009) 26, 29
vgl. E. 8.7.7
Einreichung
einer
Stützofferte
erfolgreich 18, 25, 27, 28,
31, 32, 34, 57,
67, 71, 74, 80,
87, 90
vgl. E. 8.7.8
Informations-
austausch
35
vgl. E. 8.7.9
Tabelle 2: Der Beschwerdeführerin 3 laut Verfügung vorgeworfene
Beteiligungen.
B-807/2012
Seite 87
8.1.10 Im Übrigen geht die angefochtene Verfügung davon aus, dass sie
den Adressatinnen der vorliegenden Untersuchung eine "explizite Verein-
barung mit festgelegtem Rotationssystem wie im Fall Strassenbeläge
Tessin" nicht nachweisen konnte (vgl. Verfügung, Rz. 959; mit Verweis
auf RPW 2008/1 S. 95 f. Rz. 82). Eine "Rahmenvereinbarung im Stil ei-
nes strikten Rotationskartells" liegt nach dem Beweisergebnis der Vor-
instanz daher nicht vor (vgl. Verfügung, Rz. 964).
8.1.11 Dies ändert aber nichts daran, dass die Vorinstanz gleichwohl von
einem gewissen verbindenden Element als Dach zwischen den einzelnen
angeblich abgesprochenen Projekten ausgeht (vgl. dazu bereits im Sach-
verhalt unter A.s). So kommt die Verfügung zum Schluss, es liege "eine
Rahmenvereinbarung darüber vor, dass sich die Abredepartner im Falle
einer Einigung über die Zuteilung eines Zuschlags bezüglich eines kon-
kreten Projekts an ihre Vorgaben (d.h. höher zu offerieren als der Ge-
schützte) hielten" (vgl. Verfügung, Rz. 964). Unter den "öfters an Abreden
teilnehmenden Untersuchungsadressatinnen" habe "Einigkeit darüber
herrschen" müssen, "dass die Zusagen (d.h. Stützofferten) auch einge-
halten wurden" (vgl. Verfügung, Rz. 964).
Dabei bringt die Verfügung sinngemäss zum Ausdruck, dass die Bereit-
schaft eines Submissionsteilnehmers, die eigene Offerte in einem Einzel-
projekt nur zum Schein einzureichen, um den Zuschlag zugunsten des
geschützten Unternehmens zu steuern, an eine Gegenleistung geknüpft
sein muss. Diese Gegenleistung für die Abgabe einer Stützofferte in ei-
nem Einzelprojekt sieht die Vorinstanz darin, dass in der Regel die abs-
trakte Aussicht bestanden haben dürfte, "in Zukunft bei noch nicht be-
stimmten Projekten auch von einem Schutz profitieren zu können" (vgl.
Fussnote 165 der Verfügung). Um eine einzelne Schutznahme zu erhal-
ten, habe ein Unternehmen mehrere Stützofferten einreichen müssen
(vgl. Verfügung, Rz. 957).
Weiter geht die Verfügung davon aus, dass sich die erwähnte Rahmen-
vereinbarung nur auf solche Tiefbauprojekte im Kanton Aargau bezieht,
"in welchen die Organisation aufgrund der Grösse bzw. der zu erwarten-
den Konkurrenz möglich war und unter diesen nur auf diese Projekte, für
welche ein Unternehmen die Initiative für die Organisation eines Schutzes
ergriff" (vgl. Verfügung, Rz. 964). Die hohe Zahl an aufgedeckten Abreden
sei nur unter dem Dach einer solchen Rahmenvereinbarung als verbin-
dendes Element zwischen den einzelnen abgesprochenen Projekten
überhaupt denkbar (vgl. Verfügung, Rz. 964).
B-807/2012
Seite 88
8.1.12 Unbesehen davon behandelt die Verfügung die den Beschwerde-
führerinnen vorgeworfenen Verhaltensweisen nicht als einen zusammen-
hängenden Wettbewerbsverstoss, sondern als – je einzeln nachgewiese-
ne – Teilnahmen an Einzelsubmissionsabsprachen.
Die Geschehensabläufe und Konstellationen, welche den einzelnen Vor-
würfen zugrunde liegen, unterscheiden sich denn auch grundlegend von-
einander. Wie die gerichtliche Prüfung der Beweislage noch verdeutlichen
wird, sind die tatsächlichen Gegebenheiten der jeweiligen Einzelfälle nicht
vergleichbar (vgl. E. 8.7). Die angeblichen Kartellrechtsverstösse erfolg-
ten insbesondere in wechselnder Zusammensetzung. Auch stand bei
neuen Ausschreibungen jeweils grundsätzlich nicht bereits im Voraus
fest, ob es überhaupt zu Kontakten unter Mitbewerbern kommen würde
und welche Gesellschaften sich wie daran beteiligen würden. Ebenso
geht die Analyse der Vorinstanz davon aus, dass nicht sämtliche Tief-
bzw. Strassenbauprojekte im Kanton Aargau im untersuchten Zeitraum
von Submissionsabsprachen betroffen waren. Die Vorinstanz hat auch
nicht alle im Kanton Aargau während des betreffenden Zeitraums öffent-
lich oder privat ausgeschriebenen Tief- bzw. Strassenbauprojekte unter-
sucht, sondern eine Auswahl getroffen.
Der Fokus der Vorinstanz auf die einzelnen untersuchten Submissions-
projekte kommt sodann auch darin zum Ausdruck, dass die angefochtene
Verfügung jedes einzelne Submissionsprojekt als eigenen sachlich rele-
vanten Markt ansieht und insofern jede einzelne Submissionsabsprache
als Wettbewerbsverstoss auf einem "eigenständigen" relevanten Markt
betrachtet (vgl. Verfügung, Rz. 983, 986).
Die Einzelfallbetrachtung der Vorinstanz hat sich namentlich auch auf de-
ren Sanktionsbemessung ausgewirkt. Dies zunächst dahingehend, als die
Verfügung mangels Vorliegens eines Rotationskartells nicht auf den je-
weiligen Gesamtumsatz der einzelnen Unternehmen im Strassen- und
Tiefbaumarkt im Kanton Aargau abstellt, sondern den Basisbetrag nach
Art. 3 SVKG – wie erwähnt – anhand der kumulierten Umsätze bestimmt,
welche die Untersuchungsadressaten mit den ihnen vorgeworfenen er-
folgreichen Schutznahmen der letzten drei Jahre erzielt haben. Die Ver-
fügung erachtet einen Basisbetrag in der Höhe von 7% der mit diesen er-
folgreichen Schutznahmen erzielten Umsätze als angemessen (vgl. Ver-
fügung, Rz. 1089, 1097, 1101 sowie Übersicht über die "Detailberech-
nung der Sanktionen" im Anhang der Verfügung). Alle übrigen angeblich
erwiesen Abredebeteiligungen behandelt die Sanktionsbemessung der
B-807/2012
Seite 89
Verfügung – wie ebenfalls bereits erwähnt – als erschwerende Umstände
nach Art. 5 SVKG, wobei je nach der Anzahl solcher übriger Abredebetei-
ligungen prozentuale Sanktionszuschläge erhoben werden.
8.1.13 Dass die Vorinstanz im Abschnitt "Spezifische Projekte" der Verfü-
gung die Beweislage hinsichtlich jeder angeblichen Teilnahme an einer
Einzelsubmissionsabsprache separat geprüft hat, ist vor diesem Hinter-
grund nicht zu beanstanden. Auch das Bundesverwaltungsgericht kann
grundsätzlich kein hinreichend klares Muster erkennen, welches über das
von der Vorinstanz angenommene Dach als verbindendes Element zwi-
schen den einzelnen angeblich abgesprochenen Projekten hinausgeht.
Eine eigentliche Gesamtabrede bzw. eine Rahmenabsprache im Sinne
einer vorgängig vereinbarten Rotation kann auch nach der Einschätzung
des Bundesverwaltungsgerichts grundsätzlich nicht nachgewiesen wer-
den. Verhält es sich ausnahmsweise anders, beurteilt das Bundesverwal-
tungsgericht entsprechend zusammenhängende Einzelfälle nachfolgend
gemeinsam (vgl. zum Beispiel E. 8.7.5.3).
8.2 Vorbringen der Beschwerdeführerinnen
Die Beschwerdeführerinnen halten die ihnen zur Last gelegten Verstösse
gegen das Kartellgesetz für nicht bewiesen. Sie bemängeln in verschie-
dener Hinsicht die Beweisführung und Beweiswürdigung der Vorinstanz
(vgl. Beschwerde, Rz. 3 ff., 18, 88, 92, 97, 111). Dass im Kanton Aargau
Abreden stattgefunden hätten, wie sie die Vorinstanz in der Verfügung
beschreibt, sei den Beschwerdeführerinnen bekannt gewesen. Es sei je-
doch die Geschäftspolitik der Unternehmensgruppe der Beschwerdefüh-
rerinnen gewesen, sich nicht an Submissionsabsprachen zu beteiligen.
Die Beteiligung an solchen Absprachen sei nie im Interesse der Unter-
nehmensgruppe der Beschwerdeführerinnen gewesen. Diese habe sich
einer Teilnahme an solchen Abreden und Treffen konsequent widersetzt
und habe deshalb in Branchenkreisen als "Wilder" gegolten.
Da es sich bei den ausgesprochenen Bussen um echte Strafen handle,
müsse das Beweismass grundsätzlich den strafrechtlichen Prinzipien ge-
nügen. Die Behörde müsse den Beweis führen, dass die Beschwerdefüh-
rerinnen an einer unzulässigen Wettbewerbsabrede im Sinne von Art. 5
Abs. 3 Bst. a und c KG beteiligt gewesen seien, wobei die Beweislosigkeit
zulasten der Behörde gehe. Die Frage der Beteiligung an einer Abrede
stelle kein ökonomisches Tatbestandselement dar. Eine Reduktion des
Beweismasses komme daher bei der Frage der Beteiligung an einer Ab-
B-807/2012
Seite 90
rede nicht in Frage. Der Umstand, dass die angefochtene Verfügung rund
100 Fälle mit rund 30 beteiligten Unternehmen behandle, bedeute, dass
die Vorinstanz in jedem Einzelfall einen rechtsgenüglichen Nachweis für
die Abredebeteiligung der involvierten Unternehmen hätte erbringen müs-
sen. Obwohl der mit der Einzelfallbetrachtung verbundene Aufwand be-
achtlich sei, müsse die Behörde in jedem der untersuchten Fälle die Be-
teiligung an einer Wettbewerbsabrede jedem zu sanktionierenden Unter-
nehmen rechtsgenüglich nachweisen. Dieser Grundsatz gelte hinsichtlich
den Beschwerdeführerinnen uneingeschränkt, weil diesen auch gemäss
der Darstellung der Vorinstanz eine Beteiligung an einer Rahmenabrede
nicht nachgewiesen worden sei. Eine Herabstufung des Beweismasses
im Einzelfall mit Verweis auf eine Rahmenabrede sei in Bezug auf die
Beschwerdeführerinnen damit unzulässig. Vielmehr dürften in Bezug auf
die Beschwerdeführerinnen hohe Anforderungen an den Nachweis einer
Abredebeteiligung gestellt werden.
Die Vorinstanz vermöge keinerlei verlässliche Beweise für die angebliche
Beteiligung der Beschwerdeführerinnen an den Submissionsabsprachen
vorzulegen. Die Beweiserhebung reduziere sich auf Bezichtigungen
durch Konkurrenten und auf nicht eindeutige Indizien wie handgeschrie-
bene Notizen, Agendaeinträge und Gekritzel auf Offertunterlagen. Damit
sei der rechtsgenügliche Nachweis für die Beteiligung der Beschwerde-
führerinnen an einer Wettbewerbsabrede nicht erbracht. Die Behauptung
der Vorinstanz, sie habe im vorliegenden Fall das Beweismass des Voll-
beweises angewandt, wobei sie bei nicht zu unterdrückenden Zweifeln
jeweils zugunsten der Parteien entschieden habe, treffe nicht zu. Es sei
die Aufgabe des Bundesverwaltungsgerichts aufzuzeigen, welches Be-
weismass in kartellrechtlichen Sanktionsverfahren zur Anwendung kom-
me und welchen Anforderungen das Beweisverfahren und die Beweis-
würdigung bei Submissionskartellen zu genügen habe.
8.3 Vorbringen der Vorinstanz
Die Vorinstanz trägt im Wesentlichen vor, zwischen ihr und den Be-
schwerdeführerinnen scheine Einigkeit über die geltenden Regeln der
Beweiserhebung zu bestehen, insbesondere auch in Bezug auf das Be-
weismass (vgl. Verfügung, Rz. 934; Vernehmlassung, Rz. 82, 86,
94, 125). So habe unbestrittenermassen die Vorinstanz den Sachverhalt
von Amtes wegen zu erstellen und trage die Folgen der Beweislosigkeit.
Die Vorinstanz teilt auch die Ansicht der Beschwerdeführerinnen, dass
der Nachweis einer Vereinbarung bzw. Wettbewerbsabrede gestützt auf
B-807/2012
Seite 91
das Beweismass des Vollbeweises zu erbringen ist. Die Vorinstanz habe
die Regeln der Beweiserhebung aber eingehalten und den der angefoch-
tenen Verfügung zugrunde liegenden Sachverhalt nach diesen Regeln
erstellt. Dies gelte namentlich hinsichtlich des Treffens von Wettbewerbs-
abreden.
In gewissen Bereichen – wie jenen der erheblichen Wettbewerbsbeein-
trächtigung und der Wettbewerbsbeseitigung – könne das Beweismass
des Vollbeweises jedoch häufig naturgemäss nicht erbracht werden. So
seien beim Nachweis der Auswirkungen von Abreden hypothetische Zu-
stände – zum Beispiel die Frage, wie die Wettbewerbssituation auf dem
fraglichen Markt ohne Absprache aussähe – einem strikten Beweis nicht
zugänglich. Die Wettbewerbsbehörden könnten sich diesbezüglich – wie
bei der Marktabgrenzung (mit Verweis auf die bundesgerichtliche Recht-
sprechung in Sachen Publigroupe [BGE 139 I 72 E. 9.2.3.4]) – auf Hin-
weise aus Erfahrungssätzen, Marktanalysen, ökonomischen Annahmen
und Modellen abstützen. Zudem gebe es Bereiche, in denen die Parteien
die objektive Beweislast trügen; so zum Beispiel bei den Rechtfertigungs-
gründen gemäss Art. 5 Abs. 2 KG oder gestützt auf die Vermutung ge-
mäss Art. 5 Abs. 3 KG bei fehlendem Beweis der Nichtbeseitigung des
wirksamen Wettbewerbs.
8.4 Allgemeine Beweisregeln
8.4.1 Verstösse gegen das Kartellgesetz sind gemäss dem auch im Kar-
tellverfahren anwendbaren Untersuchungsgrundsatz grundsätzlich durch
die Behörden zu untersuchen (Art. 39 KG i.V.m. Art. 12 VwVG). Diese
haben den rechtserheblichen Sachverhalt aus eigener Initiative richtig
und vollständig abzuklären. Dazu sind alle rechtserheblichen Aspekte zu
ermitteln, sämtliche notwendigen Unterlagen zu beschaffen und die erfor-
derlichen Beweise abzunehmen. Aufgrund dieser Pflicht zur richtigen und
vollständigen Abklärung des rechtserheblichen Sachverhalts liegt die Be-
weisführungslast im kartellrechtlichen Sanktionsverfahren bei den Wett-
bewerbsbehörden. Der Untersuchungsgrundsatz erfährt jedoch eine Ein-
schränkung durch die in Art. 13 VwVG statuierte Mitwirkungspflicht der
Parteien (vgl. zum Ganzen BGE 129 II 18 E. 7.1, Buchpreisbindung,
m.w.H.; Urteil des BGer 2A.430/2006 vom 6. Februar 2007 E. 10.2,
Sammelrevers sowie [je m.w.H.] die Urteile des BVGer B-5685/2012 vom
17. Dezember 2015 E. 4.5.1, Altimum; B-7633/2009 vom 14. September
2015 Rz. 185 ff., Preispolitik Swisscom ADSL; B-8430/2010 vom
23. September 2014 E. 5.1.1, Baubeschläge Koch; B-8399/2010 vom
B-807/2012
Seite 92
23. September 2014 E. 4.1.1, Baubeschläge Siegenia-Aubi; B-8404/2010
vom 23. September 2014 E. 3.2.4, Baubeschläge SFS unimarket;
B-463/2010 vom 19. Dezember 2013 E. 5, Gebro).
8.4.2 Erkenntnisquellen der amtlichen Sachverhaltsermittlung bilden (ne-
ben dem allgemeinen notorischen Wissen und dem eigenen Fachwissen
der entscheidenden Behörde) die Beweismittel, welche die Behörde er-
hebt. Gemäss der – nicht abschliessenden – Aufzählung in Art. 12 VwVG
gehören zu den Beweismitteln Auskünfte oder Zeugnis von Drittpersonen,
Augenscheine, Gutachten von Sachverständigen sowie auch Urkunden
und Auskünfte der Parteien (vgl. KIENER/RÜTSCHE/KUHN, Öffentliches Ver-
fahrensrecht, 2. Aufl. 2015, Rz. 737 ff.; KRAUSKOPF/EMMENEGGER/BABEY,
in: Praxiskommentar VwVG, 2. Aufl. 2016, Art. 12 N. 69 ff.; Urteil des
BVGer C-563/2011 vom 10. September 2014 E. 4.3). Im Kartellverwal-
tungsverfahren stellen zweifellos auch Auskünfte und Urkunden von
Selbstanzeigern Beweismittel dar, welche als Erkenntnisquellen zur
Sachverhaltsermittlung beizuziehen sind.
8.4.3 Die erhobenen Beweismittel sind nach dem im Kartellverwaltungs-
verfahren ebenfalls anwendbaren Grundsatz der freien Beweiswürdigung
von den Wettbewerbsbehörden frei, ohne Bindung an förmliche Beweis-
regeln, sowie umfassend und pflichtgemäss zu würdigen (vgl. Art. 39 KG
i.V. m. Art. 19 VwVG und Art. 40 Bundesgesetz vom 4. Dezember 1947
über den Bundeszivilprozess [BZP, SR 273]; BGE 137 II 266 E. 3.2; Urteil
des BGer 2A.430/2006 vom 6. Februar 2007 E. 10.4, Sammelrevers; Ur-
teil des BVGer B-5685/2012 vom 17. Dezember 2015 E. 4.5.2, Altimum,
m.w.H.). Soweit eine Sanktion gemäss Art. 49a KG in Frage kommt, sind
aufgrund des strafrechtsähnlichen Charakters dieser Massnahme grund-
sätzlich die Garantien von Art. 6 und 7 EMRK sowie Art. 30 bzw. 32 der
Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV, SR 101) zu beachten. Sach-
verhaltsmässige Unklarheiten sind daher aufgrund der Unschuldsvermu-
tung nach Art. 6 Ziff. 2 EMRK bzw. Art. 32 Abs. 1 BV zu Gunsten der
sanktionsbedrohten Parteien zu werten (vgl. BGE 139 I 72 E. 2.2.2 und
E. 8.3.1, Publigroupe). Nicht angehen kann es, dass die Ergebnisse einer
Beweiserhebung nur dann in die Beweiswürdigung Eingang finden, wenn
sie der Untermauerung der eigenen Auffassung dienen (vgl. Urteile des
BVGer B-8430/2010 vom 23. September 2014 E. 7.3.46, Baubeschläge
Koch und B-8399/2010 vom 23. September 2014 E. 6.3.41, Baubeschlä-
ge Siegenia-Aubi).
B-807/2012
Seite 93
8.4.4 Für die Prüfung der Beweislage entscheidend ist die Frage, welches
Beweismass erfüllt sein muss, um einen rechtserheblichen Sachumstand
als bewiesen erachten zu können.
8.4.4.1 Als Regelbeweismass qualifiziert die Praxis grundsätzlich das
Beweismass der vollen Überzeugung (certitude, certezza). In der kartell-
rechtlichen Praxis und in der Literatur wird hierfür verschiedentlich auch
der Begriff "Vollbeweis" verwendet. Allerdings ist dieser Begriff nicht
sachgerecht, weil er impliziert, dass den anderen anerkannten Arten des
Beweismasses keine ausreichende Beweiskraft zukomme, was nicht der
Fall ist (vgl. Urteil des BVGer B-7633/2009 vom 14. September 2015
Rz. 156 f., Preispolitik Swisscom ADSL m.H. insbesondere auf BGE 140
II 610 E. 4.1; BGE 132 III 715 E. 3.1; BGE 133 III 153, 163; BGE 130 III
321 E. 3.2; BGE 128 III 271, 275; BERGER/NOGLER, Beweisrecht – die
Last mit dem Beweis(en), recht 2012 S. 171; BILGER, a.a.O., S. 305; RHI-
NOW ET AL., Öffentliches Prozessrecht, 3. Aufl. 2014, Rz. 999). Aus die-
sem Grund wird im Folgenden auf den Begriff "Überzeugungsbeweis" ab-
gestellt.
Nach dem Regelbeweismass des Überzeugungsbeweises gilt ein Beweis
als erbracht, wenn ein Gericht oder eine Behörde nach objektiven Ge-
sichtspunkten von der Richtigkeit einer Sachbehauptung überzeugt ist.
Dabei wird allerdings keine absolute Gewissheit vorausgesetzt. Denn die
Verwirklichung der Tatsache braucht nicht mit Sicherheit festzustehen,
sondern es genügt, wenn das Gericht oder die Behörde am Vorliegen des
rechtserheblichen Sachumstands keine ernsthaften Zweifel mehr hat oder
allenfalls verbleibende Zweifel als leicht erscheinen (vgl. BGE 130 III 321
E. 3.2; Urteil des BGer 2A.500/2002 vom 24. März 2003 E. 3.5; Urteile
des BVGer B-5685/2012 vom 17. Dezember 2015 E. 4.5.3.1, Altimum,
B-7633/2009 vom 14. September 2015 Rz. 157, Preispolitik Swisscom
ADSL, B-8399/2010 vom 23. September 2014 E. 4.3.3, Baubeschläge
Siegenia-Aubi und B-8430/2010 vom 23. September 2014 E. 5.3.3, Bau-
beschläge Koch, je m.w.H.).
Damit übereinstimmend besagt die Unschuldsvermutung bzw. der Grund-
satz "in dubio pro reo" in seiner Ausprägung als Beweiswürdigungsregel,
dass sich der Strafrichter nicht von der Existenz eines für den Angeklag-
ten ungünstigen Sachverhalts überzeugt erklären darf, wenn bei objekti-
ver Betrachtung Zweifel bestehen, ob sich der Sachverhalt so verwirklicht
hat. Nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung muss es sich hierbei
um erhebliche und nicht zu unterdrückende Zweifel handeln, d.h. um sol-
B-807/2012
Seite 94
che, die sich nach der objektiven Sachlage aufdrängen. Bei nur abstrak-
ten und theoretischen Zweifeln wird die Unschuldsvermutung nicht ver-
letzt. Denn solche Zweifel sind immer möglich und absolute Gewissheit
kann – wie erwähnt – nicht verlangt werden (vgl. BGE 124 IV 86 E. 2a;
Urteile des BVGer B-5685/2012 vom 17. Dezember 2015 E. 4.5.2, Alti-
mum; B-8430/2010 vom 23. September 2014 E. 7.4.4, Baubeschläge
Koch; B-8399/2010 vom 23. September 2014 E. 6.4.4, Baubeschläge
Siegenia-Aubi; BVGer B-8404/2010 vom 23. September 2014
E. 5.3.10.16, Baubeschläge SFS unimarket).
8.4.4.2 Als Ausnahme vom Regelbeweismass der vollen Überzeugung ist
der Wahrscheinlichkeitsbeweis anerkannt, welcher auf das Beweismass
der überwiegenden Wahrscheinlichkeit abstellt ("la vraisemblance
prépondérante", "la verosimiglianza preponderante"). Nach diesem Be-
weismass gilt ein Beweis als erbracht, wenn für die Richtigkeit der Sach-
behauptung nach objektiven Gesichtspunkten derart gewichtige Gründe
sprechen, dass andere denkbare Möglichkeiten vernünftigerweise nicht
massgeblich in Betracht fallen (vgl. BGE 140 III 610 E. 4.1; BGE 132 III
715 E. 3.1).
Ausnahmen vom Regelbeweismass liegt die Überlegung zu Grunde, dass
die Rechtsdurchsetzung nicht an Beweisschwierigkeiten scheitern darf,
die typischerweise bei bestimmten Sachverhalten auftreten. Eine über-
wiegende Wahrscheinlichkeit wird als ausreichend betrachtet, wo ein
strikter Beweis nicht nur im Einzelfall, sondern der Natur der Sache nach
nicht möglich oder nicht zumutbar ist und insofern eine "Beweisnot" be-
steht (vgl. BGE 132 III 715 E. 3.1; BGE 130 III 321 E. 3.2; BGE 128 III
271 E. 2b/aa).
8.4.4.3 Zur Frage, ob für Kartellverfahren der Überzeugungsbeweis als
Regelbeweismass zu gelten hat, oder ob (auch) auf die überwiegende
Wahrscheinlichkeit als Beweismass abzustellen ist, werden in Literatur
und Praxis unterschiedliche Meinungen vertreten (vgl. dazu m.w.H. das
Urteil des BVGer B-7633/2009 vom 14. September 2015 Rz. 160 ff.,
Preispolitik Swisscom ADSL). Das Bundesgericht hat im Fall Publigroupe
jedoch im Hinblick auf das Tatbestandsmerkmal der Marktbeherrschung
ausdrücklich festgestellt, dass die Anforderungen an den Nachweis der
hierbei bestehenden Zusammenhänge mit Blick auf die Zielsetzung des
Kartellgesetzes, volkswirtschaftlich oder sozial schädliche Auswirkungen
von Kartellen und anderen Wettbewerbsbeschränkungen zu verhindern
und damit den Wettbewerb im Interesse einer freiheitlichen marktwirt-
B-807/2012
Seite 95
schaftlichen Ordnung zu fördern, nicht übertrieben werden dürfen. Insbe-
sondere sei nicht zu übersehen, dass die Analyse der Marktverhältnisse
komplex und die Datenlage oft unvollständig und die Erhebung ergän-
zender Daten schwierig sei. In diesem Sinne erscheine eine strikte Be-
weisführung bei diesen Zusammenhängen kaum möglich. Eine gewisse
Logik der wirtschaftlichen Analyse und Wahrscheinlichkeit der Richtigkeit
müssten aber überzeugend und nachvollziehbar erscheinen (vgl. BGE
139 I 72 E. 8.3.2, vgl. auch E. 9.2.3.4 dieses Urteils). Für die konkrete
Beurteilung wurde dann darauf abgestellt, dass nicht ersichtlich sei, die
von der Wettbewerbskommission angeführten und ausführlich begründe-
ten ökonomischen Zusammenhänge seien nicht verlässlich (vgl. BGE
139 I 72 E. 8.3.3).
8.4.4.4 Das Bundesgericht hat mithin klargestellt, dass bei komplexen
wirtschaftlichen Sachverhalten mit multiplen Wirkungszusammenhängen
ein Nachweis auf Grundlage der Gewissheit nicht in ausreichender Weise
herbeigeführt werden kann und demzufolge auch nicht erforderlich ist.
Diese Einschätzung gilt nicht nur in Bezug auf die Feststellung der Markt-
beherrschung, sondern letztlich für alle Tatbestandsmerkmale, soweit im
Einzelfall entsprechende multiple Wirkungszusammenhänge bestehen.
Demzufolge ist bei Vorliegen von multiplen Wirkungszusammenhängen
das Beweismass der überwiegenden Wahrscheinlichkeit ausreichend und
nicht ein Überzeugungsbeweis erforderlich (vgl. Urteil des BVGer
B-7633/2009 vom 14. September 2015 Rz. 162, Preispolitik Swisscom
ADSL; entsprechend auch die Urteile des BVGer B-8430/2010 vom
23. September 2014 E. 5.3.7, Baubeschläge Koch und B-8399/2010 vom
23. September 2014 E. 4.3.7, Baubeschläge Siegenia-Aubi [je m.w.H.],
wonach im Zusammenhang mit wirtschaftlich komplexen Fragen im wett-
bewerbsrechtlichen Kontext keine überspannten Anforderungen an das
Beweismass zu stellen sind bzw. die Komplexität wirtschaftlicher Sach-
verhalte, insbesondere die vielfache und verschlungene Interdependenz
wirtschaftlich relevanten Verhaltens, eine strikte Beweisführung vielmehr
regelmässig ausschliesst).
Die vorstehende Rechtsprechung bedeutet andererseits aber auch, dass
im Kartellverfahren der ordentliche Überzeugungsbeweis zu erbringen ist,
soweit für den Nachweis einer rechtserheblichen Tatsache keine ökono-
mische Analyse erforderlich ist, sondern es um "gewöhnliche" Lebens-
sachverhalte ohne multiple Wirkungszusammenhänge geht. Bei solchen
Sachverhalten lässt der Nachweis auf Grundlage des Regelbeweismas-
B-807/2012
Seite 96
ses typischerweise keine besonderen Beweisschwierigkeiten erwarten,
sodass sich eine Ausnahme vom Überzeugungsbeweis nicht rechtfertigt
(vgl. ebenso die Urteile des BVGer B-581/2012 vom 16. September 2016
E. 5.5.2, Nikon; B-3332/2012 vom 13. November 2015 E. 3.11.3, BMW;
B-5685/2012 vom 17. Dezember 2015 E. 4.5.3, Altimum).
8.4.4.5 Um "gewöhnliche" Lebenssachverhalte ohne multiple Wirkungs-
zusammenhänge handelt es sich namentlich, wenn wie vorliegend um-
stritten ist, ob Teilnehmer einer Ausschreibung untereinander einvernehm-
lich festgelegt haben, wer den Submissionsauftrag erhalten soll bzw. wel-
che Ausschreibungsteilnehmer die Offerte des geschützten Teilnehmers
bewusst überbieten sollen, um den Zuschlag zugunsten des geschützten
Ausschreibungsteilnehmers zu steuern. Wie die Beschwerdeführerinnen
richtig betonen, erfordert die Beurteilung, ob sich die Beschwerdeführe-
rinnen wie vorgeworfen an der jeweiligen Ausschreibung beteiligt haben
(d.h. ob sie vereinbarungsgemäss Schutz genommen, für einen anderen
Ausschreibungsteilnehmer eine Stützofferte abgegeben oder an einem In-
formationsaustausch teilgenommen haben), keine ökonomische Analyse.
Somit ist hierfür der ordentliche Überzeugungsbeweis zu erbringen.
Im Gegensatz dazu gestaltet sich die Beurteilung von möglichen Auswir-
kungen kartellrechtlicher Sachverhalte auf den Wettbewerb der Natur der
Sache nach komplexer. Neben der objektiven Datenlage stehen hier wirt-
schaftliche Analysen und Hypothesen im Zentrum der Betrachtung. Auch
das Vorliegen allfälliger Effizienzgründe (Art. 5 Abs. 2 KG) kann nur unter
Berücksichtigung von wirtschaftlichen Überlegungen und Annahmen be-
urteilt werden.
Ökonomische Erkenntnisse sind aber immer mit einer gewissen Unsi-
cherheit behaftet (vgl. Entscheid der REKO/WEF FB/2005-4 vom 11. Juli
2006 E. 6.2, Schweizerischer Buchhändler- und Verlegerverband SBVV,
Börsenverein des Deutschen Buchhandels e.V., veröffentlicht in: RPW
2006/3 S. 548 ff.; BILGER, a.a.O., S. 305). Daher muss es genügen, dass
die von Art. 5 Abs. 1 KG geforderten Auswirkungen einer Abrede auf den
Wettbewerb wie auch allfällige Effizienzgründe nach Art. 5 Abs. 2 KG mit
überwiegender Wahrscheinlichkeit vorliegen (so – betreffend das Vorlie-
gen von Effizienzgründen – ausdrücklich das Urteil des BGer
2A.430/2006 vom 6. Februar 2007 E. 10.4, Sammelrevers).
B-807/2012
Seite 97
8.4.4.6 Ferner ist darauf hinzuweisen, dass das erforderliche Beweis-
mass nicht nur direkt, sondern auch indirekt gestützt auf Indizien erbracht
werden kann. Indizien sind Tatsachen, die einen Schluss auf eine andere,
unmittelbar erhebliche Tatsache zulassen. Beim Indizienbeweis wird ver-
mutet, dass eine nicht bewiesene Tatsache gegeben ist, weil sich diese
Schlussfolgerung aus bewiesenen Tatsachen (Indizien) nach der Lebens-
erfahrung aufdrängt. Der Indizienbeweis ist dem direkten Beweis gleich-
wertig, wobei ein Indiz, einzeln betrachtet, die Möglichkeit des Anderss-
eins offen lässt, und daher auch den Zweifel enthält (vgl. Urteil des BGer
6B_332/2009 vom 4. August 2009 E. 2.3, m.w.H.; Entscheid der
REKO/WEF FB/2002-1 vom 22. Dezember 2004 E. 8.1, Betosan AG
et al, veröffentlicht in: RPW 2005/1 S. 183 ff.).
Eine bundesrechtliche Regel, wonach Indizienbeweise nicht zulässig
sind, besteht nicht (vgl. BGE 93 II 345 E. 2, m.w.H.). Selbst im Strafpro-
zessrecht ist es zulässig, aus der Gesamtheit der verschiedenen Indizien,
welche je für sich allein betrachtet nur mit einer gewissen Wahrschein-
lichkeit auf eine bestimmte Tatsache oder Täterschaft hindeuten und inso-
fern Zweifel offen lassen, auf den vollen rechtsgenügenden Beweis von
Tat oder Täter zu schliessen (vgl. ROBERT HAUSER/ERHARD SCHWERI/
KARL HARTMANN, Schweizerisches Strafprozessrecht, 6. Aufl. 2005, § 59
Rz. 14 f.). Gegen die Zulässigkeit eines Indizienbeweises auch im Be-
reich kartellrechtlicher Sanktionen nach Art. 49a KG ist daher nichts
einzuwenden (vgl. in diesem Sinne auch die Urteile des BVGer
B-8430/2010 vom 23. September 2014 E. 5.4.20, Baubeschläge Koch
und B-8399/2010 vom 23. September 2014 E. 4.4.20, Baubeschläge Sie-
genia-Aubi).
8.4.5 Kann das geforderte Beweismass nicht erreicht werden, stellt sich
die Beweislastfrage, d.h. die Frage, zu wessen Lasten der beweislose
Zustand geht. Die Antwort darauf ergibt sich aus dem Rechtsgrundsatz,
dass derjenige die (objektive) Beweislast für das Vorliegen einer Tatsache
trägt, der aus ihr Rechte ableitet (Art. 8 Schweizerisches Zivilgesetzbuch
vom 10. Dezember 1907 [ZGB, SR 210]; vgl. Urteil des BGer
2C_988/2014 vom 1. September 2015 E. 3.1; Urteil des BVGer
C-563/2011 vom 10. September 2014 E. 4.2; BVGE 2008/23 E. 4.2,
m.w.H.).
B-807/2012
Seite 98
Die objektive Beweislastverteilung mit Bezug auf die vorliegend gestützt
auf Art. 49a KG i.V.m. Art. 5 Abs. 3 i.V.m. Abs. 1 KG auferlegten Sanktio-
nen ist differenziert zu betrachten. Was das Vorliegen von Wettbewerbs-
abreden im Sinne von Art. 4 Abs. 1 i.V.m. Art. 5 Abs. 3 KG betrifft, gilt
Folgendes:
Solche Wettbewerbsabreden bilden die Vermutungsbasis, gestützt auf
welche sich die Wettbewerbsbehörden gegebenenfalls darauf berufen,
dass der wirksame Wettbewerb vermutungsweise beseitigt wurde. Somit
ist davon auszugehen, dass die Wettbewerbsbehörden nebst der Beweis-
führungslast auch die objektive Beweislast für den Nachweis des Vorlie-
gens von Wettbewerbsabreden im Sinne von Art. 4 Abs. 1 i.V.m. Art. 5
Abs. 3 KG tragen. Damit trägt die Vorinstanz die objektive Beweislast,
was die Beteiligung an den vorliegend strittigen Submissionsabsprachen
anbelangt.
B-807/2012
Seite 99
8.5 Beweiswert der Selbstanzeigen
Zwischen der Vorinstanz und den Beschwerdeführerinnen bestehen so-
dann Differenzen darüber, inwiefern sich die Auskünfte und Urkunden der
Selbstanzeiger dazu eignen, den Nachweis für die den Beschwerdeführe-
rinnen vorgeworfene Beteiligung an den jeweiligen Ausschreibungen zu
erbringen. Die Beschwerdeführerinnen bestreiten insbesondere die
Glaubwürdigkeit der sie betreffenden Informationen der Unternehmens-
gruppe Q._ (vgl. dazu E. 8.5.6).
8.5.1 Zunächst werfen die Beschwerdeführerinnen der Vorinstanz vor,
diese habe ohne näheres Hinterfragen auf die Richtigkeit der Selbstan-
zeigen vertraut, obwohl die Beschwerdeführerinnen die Teilnahme an den
angeblichen Abreden bestritten hätten (vgl. Beschwerde, Rz. 3, 7, 12, 16,
94, 118; Replik, Rz. 44, 52, 56; Eingabe Beschwerdeführerinnen vom
19. November 2014): Die Verfügung basiere einseitig auf den Angaben
der Selbstanzeigen und auf Bestätigungen dieser Bezichtigungen anläss-
lich der Anhörungen durch Vertreter der entsprechenden Unternehmen.
Bei einer sorgfältigen Beweiswürdigung dürfe nicht einfach auf die Rich-
tigkeit der Bezichtigungen von Selbstanzeigern vertraut werden. Die be-
lastenden Aussagen von Selbstanzeigern seien vielmehr mit grosser Zu-
rückhaltung zu würdigen. Pauschale Bezichtigungen ohne Schilderung
der Hintergründe zum Zustandekommen einer Wettbewerbsabrede seien
nicht als hinreichender Beweis für eine Verurteilung zu akzeptieren. Die
mit der Bonusregelung verbundene Anreizwirkung könne rechtsstaatlich
bedenkliche Folgen haben, sofern nicht gewährleistet sei, dass die Be-
zichtigungen der Selbstanzeiger kritisch überprüft werden.
Vorliegend bestünden erhebliche Zweifel an der Richtigkeit der in den
Selbstanzeigen enthaltenen Anschuldigungen. Die Selbstanzeigen ent-
hielten in vielen Fällen keine näheren Angaben zum Zustandekommen
der angeblichen Wettbewerbsabreden und insbesondere keine näheren
Schilderungen darüber, in welcher Form sich die Beschwerdeführerinnen
an den einzelnen Absprachen beteiligt haben sollten. Oft würden die
Selbstanzeigen ohne jegliche Darstellung von Hintergrundinformationen
einzig Namen auflisten. Auch habe die Vorinstanz die Gefahr von über-
mässigen Bezichtigungen in den Selbstanzeigen nicht erkannt. Es be-
stünden klare Anhaltspunkte dafür, dass die Selbstanzeiger die anderen
Unternehmen im Zweifelsfalle auch ohne genaue Kenntnis über die Betei-
ligung des betreffenden Unternehmens an der Abrede mitangezeigt hät-
ten. Zudem sei das Erinnerungsvermögen der Selbstanzeiger anzuzwei-
feln. Die Fälle lägen lange zurück, und die grosse Anzahl der Submissio-
B-807/2012
Seite 100
nen sowie die Anzahl der angeblich beteiligten Personen brächten es mit
sich, dass die Selbstanzeigen fehlerhaft sein könnten.
Das Bundesverwaltungsgericht habe in den Urteilen vom 23. September
2014 in Sachen Baubeschläge zu Recht klar festgehalten, dass auch bei
Vorliegen von Selbstanzeigen der volle Beweis geführt werden müsse
und dass die Vorinstanz den Kartellrechtsverstoss für jede Verfahrenspar-
tei hinsichtlich der Beteiligung einer Abrede und hinsichtlich der Auswir-
kungen auf den Wettbewerb individuell nachzuweisen habe. Diese
Grundsätze habe die Vorinstanz vorliegend verletzt.
8.5.2 Die Vorinstanz bestreitet, die Aussagen der Selbstanzeiger generell
für glaubhaft erklärt bzw. unkritisch gewürdigt zu haben (vgl. Verfügung,
Rz. 90, 99, 102, 105, 107; Vernehmlassung, Rz. 100, 102, 104): Es habe
sich im Verlaufe der Untersuchung gezeigt, dass die Selbstanzeiger
glaubwürdig und ihre Aussagen verlässlich seien. Insgesamt hätten sich
die Aussagen der Selbstanzeiger durch häufige Bestätigungen mit schrift-
lichen Beweismitteln sowie durch Aussagen anderer Selbstanzeiger als
zuverlässig herausgestellt. Lediglich in Ausnahmefällen hätten sich Wi-
dersprüche mit Aussagen von anderen Selbstanzeigern oder Dokumen-
ten ergeben. Selbstanzeiger hätten ein handfestes Interesse daran,
wahrheitsgemässe Aussagen zu machen. Denn ein Selbstanzeiger, wel-
cher ein anderes Unternehmen wissentlich zu Unrecht beschuldige, ge-
fährde die Anerkennung seiner Selbstanzeige und die Gewährung einer
Sanktionsreduktion (m.H. auf Art. 8 Abs. 2 Bst. c SVKG). Soweit keine
stichhaltigen abweichenden Hinweise vorlägen, könne auf die Aussagen
der Selbstanzeiger abgestellt werden.
In den meisten Fällen stünden den Aussagen der Selbstanzeiger pau-
schale Bestreitungen der bezichtigten Unternehmen gegenüber, teilweise
gegen jegliche Evidenz. Ein lediglich pauschales Abstreiten einer Beteili-
gung, ohne widersprechende Fakten und Beweismittel zu nennen, genü-
ge im Fall einer anderslautenden Aussage eines Selbstanzeigers nicht,
um den Beweis für die Abrede in Frage zu stellen. Auch die Nicht-
Existenz von schriftlichen Dokumenten spreche nicht gegen die Abspra-
chetätigkeit, denn Submissionsabsprachen fänden in der Regel ohne Er-
stellung schriftlicher Dokumente statt, bzw. würden allenfalls vorhandene
Dokumente umgehend gelöscht. Abgesehen davon liessen die Eigenhei-
ten von Bauprojekten durchaus eine spezifische Erinnerung über mehrere
Jahre zu. Hinweise, dass die Selbstanzeiger die übrigen Parteien zu Un-
recht bezichtigten, lägen keine vor. Die Vorinstanz sieht namentlich
B-807/2012
Seite 101
keinen Grund, an der Redlichkeit der Unternehmensgruppe Q._
oder von G5._ zu zweifeln (vgl. E. 8.5.6 und E. 8.6).
8.5.3 Wie die Beschwerdeführerinnen richtig erwähnen, äusserte sich das
Bundesverwaltungsgericht in den kartellrechtlichen Urteilen vom
23. September 2014 in Sachen Baubeschläge zu den Anforderungen an
die Beweisführung beim Vorliegen von Selbstanzeigen (vgl. Urteile des
BVGer B-8430/2010, Baubeschläge Koch; B-8399/2010, Baubeschläge
Siegenia-Aubi und B-8404/2010, Baubeschläge SFS unimarket). Dem
Bundesverwaltungsgericht stellten sich dabei die folgenden zwei Fragen:
– erstens, ob beim Vorliegen einer Selbstanzeige in einem kartellrechtli-
chen Sanktionsverfahren die Anforderungen an das Beweismass aus
prozessökonomischen Gründen herabgesetzt werden dürfen (vgl.
Baubeschläge Koch E. 5.4.2, Baubeschläge Siegenia-Aubi E. 4.4.2);
– zweitens die Frage, welcher Beweiswert Aussagen in Selbstanzeigen
zukommt, welche Dritt-Unternehmen belasten und von diesen Dritten
bestritten werden (vgl. Baubeschläge Koch E. 5.4.3, Baubeschläge
Siegenia-Aubi E. 4.4.3).
B-807/2012
Seite 102
8.5.4 Die erste Frage hat das Bundesverwaltungsgericht in den Urteilen
vom 23. September 2014 in Sachen Baubeschläge verneint.
8.5.4.1 So dürfen nach der Schlussfolgerung des Gerichts die Anforde-
rungen an das Beweismass im Zusammenhang mit belasteten Dritten bei
Vorliegen einer Selbstanzeige auch im schweizerischen Kartellrecht we-
der von der Vorinstanz noch vom Bundesverwaltungsgericht aus pro-
zessökonomischen Gründen herabgesetzt werden. Dem Untersuchungs-
grundsatz sei auch im Falle einer Selbstanzeige in vollem Umfang Gel-
tung und Nachachtung zu verschaffen. Die Vorinstanz sei folgerichtig ver-
pflichtet, den Sachverhalt für jede einzelne Verfahrenspartei separat zu
erstellen und abzuklären. Entsprechend müsse die Vorinstanz den Kar-
tellrechtsverstoss jeder Verfahrenspartei einzeln zur Last legen. Die Vor-
instanz habe mit anderen Worten namentlich die jeweilige Beteiligung an
der Absprache individuell nachzuweisen (vgl. Baubeschläge Koch
E. 5.4.35 und E. 7.4.1, Baubeschläge Siegenia-Aubi E. 4.4.35 und
E. 6.4.1).
8.5.4.2 Das Bundesverwaltungsgericht begründete dies unter anderem
mit der Erkenntnis, dass sich weder im EU-Wettbewerbsrecht noch im
deutschen Kartellrecht Anhaltspunkte für eine Einschränkung des Be-
weismasses in Fällen von Selbstanzeigen aus prozessökonomischen
Gründen finden (vgl. Baubeschläge Koch E. 5.4.26, Baubeschläge Sie-
genia-Aubi E. 4.4.26). In keinem der Fälle der jüngsten Rechtsprechung
der EU-Gerichte sei das Beweismass herabgesetzt oder die volle Geltung
des Untersuchungsgrundsatzes in Frage gestellt worden (vgl. Baube-
schläge Koch E. 5.4.9 und E. 5.4.13, Baubeschläge Siegenia-Aubi
E. 4.4.9 und E. 4.4.13). Auch gemäss der Selbstanzeigepraxis in
Deutschland würden im Rahmen eines Kronzeugenantrags die gleichen
Anforderungen an das Beweismass gelten wie in anderen Kartellrechts-
verfahren ohne Hinweise durch einen Kronzeugenantrag (vgl. Baube-
schläge Koch E. 5.4.14 ff., insbesondere E. 5.4.17; Baubeschläge Siege-
nia-Aubi E. 4.4.14, insbesondere E. 4.4.17).
8.5.4.3 Diese – das Beweismass betreffenden – Grundsätze gelten ohne
Weiteres auch für die nachfolgende Beurteilung der Beweislage. Denn ob
in einem kartellrechtlichen Verwaltungsverfahren keine, eine oder mehre-
re Selbstanzeigen vorliegt bzw. vorliegen, kann keinen Einfluss darauf
haben, welches Beweismass für den Nachweis eines rechtserheblichen
Sachumstandes erforderlich ist. Ebenso wenig wirkt sich das Vorliegen
von Selbstanzeigen darauf aus, wer die objektive Beweislast und damit
B-807/2012
Seite 103
die Folgen der Beweislosigkeit trägt. Die dargestellten allgemeinen Be-
weisregeln (vgl. E. 8.4) sind zu beachten, auch wenn Selbstanzeigen vor-
liegen. Dies gilt insbesondere mit Bezug auf die vorstehenden Ausfüh-
rungen zum Beweismass und zur Beweislastfrage (vgl. insbesondere
E. 8.4.4, E. 8.4.4.4, E. 8.4.4.5 und E. 8.4.5).
8.5.4.4 Demnach haben die Wettbewerbsbehörden namentlich unabhän-
gig vom Vorliegen von Selbstanzeigen den Überzeugungsbeweis dafür zu
erbringen, dass und welche Teilnehmer einer Ausschreibung untereinan-
der einvernehmlich festgelegt haben, wer den Submissionsauftrag erhal-
ten soll bzw. welche Ausschreibungsteilnehmer die Offerte des geschütz-
ten Teilnehmers bewusst überbieten sollen, um den Zuschlag zugunsten
des geschützten Ausschreibungsteilnehmers zu steuern. Was die Be-
schwerdeführerinnen betrifft, ist es somit ebenfalls unbesehen vom Vor-
liegen von Selbstanzeigen an der Vorinstanz, den Beschwerdeführerin-
nen mit dem Regelbeweismass des Überzeugungsbeweises individuell
nachzuweisen, dass sich diese in der vorgeworfenen Form an den jewei-
ligen Ausschreibungen beteiligt haben (d.h. Schutznahme, Abgabe einer
Stützofferte oder Teilnahme an einem Informationsaustausch).
8.5.4.5 Abgesehen davon bedeutet der Umstand, dass die Vorinstanz
den Beschwerdeführerinnen grundsätzlich eine Beteiligung an "einzelnen
Projekten" vorwirft und gemäss dem vorinstanzlichen Beweisergebnis
kein eigentliches Rotationskartell vorliegt (vgl. E. 8.1.10) nicht, dass die
jeweiligen Einzelprojekte im Rahmen der Beweiswürdigung nur isoliert
betrachtet werden dürfen. Denn es liegt auf der Hand, dass die von der
Vorinstanz geltend gemachten Manipulationen der Einzelprojekte ohne
Weiteres auch ohne "explizite Vereinbarung mit festgelegtem Rotations-
system wie im Fall Strassenbeläge Tessin" in einem grösseren Zusam-
menhang zueinander stehen können, d.h. nur unter dem Dach einer we-
niger umfassenden Rahmenvereinbarung überhaupt denkbar sind (vgl. in
diesem Sinne auch die Darstellung der Vorinstanz in E. 8.1.11).
Der Vorinstanz ist insbesondere zuzustimmen, dass die Bereitschaft ei-
nes Submissionsteilnehmers, die eigene Offerte in einem Einzelprojekt
nur zum Schein einzureichen, um den Zuschlag zugunsten des geschütz-
ten Unternehmens zu steuern, in Verbindung zu einer Gegenleistung ste-
hen muss. Die entsprechende Gegenleistung für die Abgabe einer
Stützofferte in einem Einzelprojekt kann dabei durchaus in der Aussicht
bestehen, "in Zukunft bei noch nicht bestimmten Projekten auch von
B-807/2012
Seite 104
einem Schutz profitieren zu können", wenn die Abgabe einer Stützofferte
nicht unmittelbar abgegolten wird (vgl. Fussnote 165 der Verfügung).
8.5.5 Im Zentrum des vorliegenden Beschwerdeverfahrens steht aber vor
allem auch, welcher Beweiswert Auskünften und Urkunden von Selbstan-
zeigern zugemessen werden darf.
8.5.5.1 Auch zu dieser Thematik hat das Bundesverwaltungsgericht in
den Urteilen in Sachen Baubeschläge Stellung genommen, stellte sich
doch dort wie erwähnt (vgl. E. 8.5.3) zweitens die Frage, welcher Be-
weiswert Aussagen in Selbstanzeigen zukommt, die Dritt-Unternehmen
belasten und von diesen Dritten bestritten werden. Das Bundesverwal-
tungsgericht kam diesbezüglich zum Ergebnis, die Beschuldigungen ei-
nes Selbstanzeigers würden für sich allein nicht als massgebender oder
gar als hinreichender Beweis für einen Wettbewerbsverstoss genügen,
wenn die belasteten Dritt-Unternehmen die Beschuldigungen bestreiten.
Die Behauptungen des Selbstanzeigers seien vielmehr stets durch weite-
re Beweismittel zu ergänzen und zu untermauern. Auch bei einer Selbst-
anzeige seien umfassende Sachverhaltsabklärungen und Beweiserhe-
bungen durchzuführen (vgl. Baubeschläge Koch E. 5.4.34 und E. 7.4.1,
Baubeschläge Siegenia-Aubi E. 4.4.34 und E. 6.4.1).
8.5.5.2 Zur Begründung berief sich das Bundesverwaltungsgericht unter
anderem auf die Praxis der EU-Kommission und die Rechtsprechung der
EU-Gerichte, wonach weitere unterstützende Beweismittel erforderlich
sind, um die Zuwiderhandlung nachzuweisen, wenn andere Kartellanten
der Aussage des ersten Unternehmens widersprechen (vgl. Baubeschlä-
ge Koch E. 5.4.6, Baubeschläge Siegenia-Aubi E. 4.4.6, je m.w.H.). Die
Frage des Beweiswerts des Kronzeugenantrags sei in der jüngsten
Rechtsprechung der EU-Gerichte letztlich aber offen gelassen worden
(vgl. Baubeschläge Koch E. 5.4.9, Baubeschläge Siegenia-Aubi E. 4.4.9,
je m.w.H.).
Auch argumentierte das Bundesverwaltungsgericht wiederum rechtsver-
gleichend mit der Selbstanzeigepraxis in Deutschland, wonach Aussagen,
die im Rahmen von Anträgen auf Bussgelderlass oder auf eine Reduktion
von Geldbussen erfolgen, unter dem Vorbehalt genereller Bedenken ste-
hen. Das Bundeskartellamt habe in seiner Bekanntmachung von 2000
angeführt, dass die Aussage eines Kartellmitglieds, das als Folge seiner
Zusammenarbeit eine erhebliche Reduktion erwartet, "mit Vorsicht zu
würdigen" sei und "grundsätzlich von anderen Beweisen gestützt werden"
B-807/2012
Seite 105
müsse, bevor sie als Grundlage für den Nachweis eines Kartells und die
Gewichtung der Tatbeiträge der Mitglieder dienen könne. Stets vorsichtig
zu würdigen seien nach der Selbstanzeigepraxis in Deutschland aber
auch die Aussagen der anderen Kartellteilnehmer im Hinblick auf das ko-
operierende Unternehmen (vgl. Baubeschläge Koch E. 5.4.16, Baube-
schläge Siegenia-Aubi E. 4.4.16 [je m.w.H., insbesondere auf die Richtli-
nien des Bundeskartellamtes für die Festsetzung von Geldbussen vom
17. April 2000, Bekanntmachung Nr. 68/2000]).
8.5.5.3 Auch diesen Ausführungen (d.h. E. 8.5.5.1 f.) ist bei der nachfol-
genden Beurteilung der Beweislage grundsätzlich Beachtung zu schen-
ken. Demnach durften die Wettbewerbsbehörden auch in der vorliegen-
den Untersuchung zum einen nicht einfach unkritisch auf die Richtigkeit
der Angaben in den Selbstanzeigen vertrauen. Zum anderen darf aber
auch nicht unbesehen von der Richtigkeit der Angaben der nicht koope-
rierenden Unternehmen ausgegangen werden. Vielmehr waren auch vor-
liegend eine vorsichtige Würdigung sowohl der Aussagen der Selbstan-
zeiger als auch der Aussagen der nicht kooperierenden Unternehmen
sowie gegebenenfalls weitere Sachverhaltsabklärungen und Beweiserhe-
bungen angezeigt.
8.5.5.4 Unbesehen der genannten Ausführungen des Bundesverwal-
tungsgerichts in den Urteilen in Sachen Baubeschläge bleibt für die nach-
folgende Prüfung der Beweislage die konkrete Beurteilung der den Be-
schwerdeführerinnen angelasteten Einzelfälle massgeblich. So wird im
konkreten Einzelfall in freier Beweiswürdigung zu beurteilen sein, ob das
verlangte Beweismass für die zu beweisende Tatsache aufgrund der vor-
liegenden Beweismittel insgesamt erfüllt ist.
Dabei gilt es zu beachten, dass es sich bei den Aussagen der Selbstan-
zeiger wie bei den Aussagen der nicht kooperierenden Unternehmen um
Parteiauskünfte im Sinne von Art. 12 Bst. b VwVG handelt, die nachfol-
gend frei auf ihre Glaubhaftigkeit hin zu würdigen sind (vgl. KRAUS-
KOPF/EMMENEGGER/BABEY, in: Praxiskommentar VwVG, 2. Aufl. 2016,
Art. 12 N. 111 ff., m.w.H.). Zudem stellen auch Urkunden von Selbstan-
zeigern wie von nicht kooperierenden Unternehmen dem Grundsatz der
freien Beweiswürdigung unterliegende Beweismittel dar (vgl. E. 8.4.2 f.).
Es ginge daher nicht an, für die nachfolgende Beurteilung der Beweislage
eigentliche Beweisregeln aufzustellen. Vielmehr gilt es die vorliegenden
Beweismittel im Einzelfall frei anhand der konkreten Umstände zu prüfen
B-807/2012
Seite 106
und zu bewerten, ohne sich dabei von einer schematischen Betrach-
tungsweise leiten zu lassen (vgl. BGE 133 I 33 E. 2.1).
Angesichts der gegensätzlichen Parteistandpunkte (vgl. E. 8.5.1 f.) – und
auch mit Blick auf die rechtsgleiche Beurteilung der diversen Einzelfälle –
ist es aber immerhin angezeigt, dass sich das Bundesverwaltungsgericht
im Folgenden vorab allgemein zu möglichen Auswirkungen der Bonusre-
gelung auf das Aussageverhalten sowie auch dazu äussert, welche
grundlegenden Beweislagen voneinander abzugrenzen sind. Die nachfol-
genden Ausführungen werden das Bundesverwaltungsgericht aber nicht
davon abhalten, die Überzeugungskraft der vorliegenden Beweismittel bei
der Beurteilung der Beweislage der Einzelfälle (vgl. E. 8.7) von Fall zu
Fall anhand der konkreten Umstände zu prüfen und in jeder Hinsicht frei
zu bewerten.
8.5.5.5 Was die Frage von Auswirkungen der Bonusregelung auf das
Aussageverhalten betrifft, ist zunächst festzuhalten, dass Selbstanzeiger
wie nicht kooperierende Unternehmen der Umstand verbindet, dass sie
(anders als Zeugen) nicht zur wahrheitsgemässen Aussage angehalten
werden können. Im Unterschied zu Zeugen machen sie sich somit auch
nicht strafbar, wenn sie in einem gerichtlichen Verfahren falsche Angaben
machen (vgl. Art. 307 StGB). Vor diesem Hintergrund können weder
Selbstanzeiger noch nicht kooperierende Unternehmen einen Anreiz für
sich beanspruchen, bei ihren Auskünften die Wahrheit zu sagen.
Die Interessenlage der Selbstanzeiger und der nicht kooperierenden Un-
ternehmen unterscheidet sich allerdings dahingehend grundlegend, als
Selbstanzeiger überzeugend und auf die vorgeschriebene Weise mit den
Wettbewerbsbehörden kooperieren müssen, um die Voraussetzungen für
den angestrebten vollständigen oder teilweisen Sanktionserlass zu erfül-
len (vgl. insbesondere Art. 8 Abs. 2 Bst. c und Art. 12 Abs. 1 SVKG).
Zu einer ausreichenden Kooperation zählt auch, dass Selbstanzeiger den
Wettbewerbsbehörden nach bestem Wissen zutreffende Informationen
zur angezeigten Beteiligung an einer Wettbewerbsbeschränkung liefern.
Dabei muss eine Selbstanzeige ausdrücklich auch die nötigen Informati-
onen zu den Unternehmen enthalten, welche am angezeigten möglichen
Wettbewerbsverstoss beteiligt sind (vgl. Art. 9 Abs. 1 und Art. 13 Abs. 1
SVKG).
B-807/2012
Seite 107
Selbstanzeiger, welche falsche Angaben machen, riskieren im Unter-
schied zu Zeugen zwar keine Freiheits- oder Geldstrafe wegen falschen
Zeugnisses nach Massgabe des Strafgesetzbuches aber doch einschnei-
dende Konsequenzen. Dies im Sinne eines Bonusverlusts und somit der
potentiellen Auferlegung einer nicht reduzierten Verwaltungssanktion im
Betrag von bis zu 10 Prozent des in den letzten drei Geschäftsjahren in
der Schweiz erzielten Umsatzes nach Art. 49a Abs. 1 KG. Die Interessen-
lage von Selbstanzeigern ist insofern durchaus vergleichbar mit jener von
in Pflicht genommenen und somit der Strafdrohung von Art. 307 StGB
unterstehenden Zeugen.
Im Gegensatz dazu haben Unternehmen, welche nicht mit den Wettbe-
werbsbehörden kooperieren, im Fall von falschen, unvollständigen oder
auch nur geschönten Angaben zum eigenen Verhalten bzw. zu den weite-
ren beteiligten Unternehmen keine derartigen Nachteile zu befürchten.
8.5.5.6 Aussagen von Zeugen kommt aufgrund der Pflicht zur wahrheits-
getreuen Aussage bzw. der Strafdrohung von Art. 307 StGB bei der Be-
weiswürdigung in der Regel ein grösseres Gewicht zu (vgl. Urteil des
BGer 6B_740/2009 vom 23. November 2009 E. 2.5 m.H. auf Urteil des
BGer 1P.22/1994 vom 3. Juni 1994 E. 2c). Weiter bestätigte das Bundes-
gericht ausdrücklich die Prämisse, dass die Glaubwürdigkeit vereidigter,
unter Zeugenpflicht stehender und auf die Folgen falscher Zeugenaussa-
gen hingewiesener Polizeibeamter nicht leichthin in Frage gestellt werden
darf, lasse diese Prämisse doch Raum für eine individuelle Beurteilung
der Glaubwürdigkeit bzw. Glaubhaftigkeit von Belastungszeugen, ohne
dass der Aussage eines Polizeibeamten a priori ein höherer Beweiswert
zuerkannt würde, und sei eine Beurteilung des Tatvorwurfs in freier Wür-
digung der Beweise möglich (vgl. Urteil des BGer 1P.498/2006 vom
23. November 2006 E. 4; vgl. zum Ganzen zudem KRAUSKOPF/
EMMENEGGER/BABEY, in: Praxiskommentar VwVG, 2. Aufl. 2016, Art. 12
N. 124 ff., m.w.H. sowie das Urteil des BStGer SK.2011.29 vom
25. September 2012 E. 3.5.6, wonach Informationen, welche von [Dritt-]
Personen stammen, die weder als Zeuge noch als Sachverständige in
Pflicht genommen wurden, "nicht den prozessualen Rang von Gutachten
und Zeugenaussage", sondern "nur denjenigen der Aussage einer Aus-
kunftsperson" haben können).
B-807/2012
Seite 108
Die vergleichbare Interessenlage von Selbstanzeigern und in Pflicht ge-
nommenen Zeugen legt – in Verbindung mit der beschriebenen unter-
schiedlichen Interessenlage nicht kooperierender Unternehmen und der
erwähnten bundesgerichtlichen Rechtsprechung – durchaus nahe, dass
auch die Glaubwürdigkeit von Selbstanzeigern nicht leichthin in Frage
gestellt werden darf. Entscheidend ist jedoch auch hier, dass umstrittene
Sachverhalte anhand der konkreten Umstände in freier Würdigung sämt-
licher Beweise beurteilt werden. Dies setzt voraus, dass sowohl die
Glaubwürdigkeit der Auskunft eines Selbstanzeigers als auch die Über-
zeugungskraft von anderen Beweismitteln im Einzelfall individuell geprüft
werden und dabei weder der Auskunft eines Selbstanzeigers noch einem
anderen Beweismittel a priori ein höherer Beweiswert zuerkannt wird.
8.5.5.7 Weiter ist darauf hinzuweisen, dass Kartellanten im Sinne der
Zielsetzung der Bonusregelung damit rechnen müssen, dass ein oder
mehrere Kartellmitglieder aus dem Kartell aussteigen, das Kartell aufde-
cken und von der Bonusregelung profitieren (vgl. Baubeschläge Koch
E. 5.4.24, Baubeschläge Siegenia-Aubi E. 4.4.24; DANIEL ZIMMERLI, Zur
Dogmatik des Sanktionssystems und der "Bonusregelung" im Kartell-
recht, 2007, S. 241, m.w.H.). Das fraglos egoistische Interesse eines ein-
zelnen Selbstanzeigers, als einziger von einem Sanktionserlass oder zu-
mindest von einer möglichst hohen Reduktion der Sanktion zu profitieren,
vermag für sich keinen begründeten Verdacht auf falsche Angaben bzw.
falsche Beschuldigungen gegenüber Dritten hervorzurufen. Vielmehr ist
dieses egoistische Interesse gerade gewollter Bestandteil des gesetzlich
vorgesehenen Anreizsystems, mit welchem Kartelle von innen heraus de-
stabilisiert und wirksamer Wettbewerb wieder herbeigeführt werden sollen
(vgl. hierzu ausführlich DANIEL ZIMMERLI, a.a.O., S. 240 ff.). Auch insofern
dürfen an sich glaubwürdige Informationen von Selbstanzeigern über wei-
tere Kartellmitglieder grundsätzlich nicht leichtfertig als unzutreffend ein-
gestuft werden, falls ein Dritt-Unternehmen die entsprechenden Informa-
tionen auf seine Mitbeteiligung bestreitet.
8.5.5.8 Mit ihrer Argumentation, die Vorinstanz habe die Gefahr von
übermässigen Bezichtigungen in den Selbstanzeigen verkannt bzw. es
bestünden klare Anhaltspunkte für falsche Beschuldigungen gegenüber
Dritten (vgl. E. 8.5.1) bezweifeln die Beschwerdeführerinnen im Übrigen
sinngemäss auch, dass die Vorinstanz die Kooperation der Selbstanzei-
ger zu Recht als ausreichend qualifiziert hat und die rechtlichen Voraus-
setzungen für einen gänzlichen oder teilweisen Verzicht auf eine Sanktion
bejahen durfte (vgl. Art. 49a Abs. 2 KG i.V.m. Art. 8 ff. SVKG).
B-807/2012
Seite 109
Streitgegenstand des vorliegenden Beschwerdeverfahrens bildet im Sin-
ne des in E. 2 Ausgeführten jedoch (primär) die Belastung der Beschwer-
deführerinnen 1 und 2 bzw. der Beschwerdeführerinnen 1 und 3 mit einer
– gestützt auf Art. 49a KG i.V.m. Art. 5 Abs. 3 Bst. a und c i.V.m. Abs. 1
KG ausgesprochenen – Sanktion unter solidarischer Haftbarkeit.
Die Höhe der den Selbstanzeigern auferlegten Sanktionen ist ebenso
wenig Teil des Streitgegenstandes wie die Beurteilung des gänzlichen
Verzichts auf eine Sanktion im Fall von G5._. Ob die Vorinstanz
die Voraussetzungen für die gewährte gänzliche Sanktionsbefreiung so-
wie für die entsprechenden teilweisen Verzichte auf eine Sanktion zu
Recht bejaht hat, steht im vorliegenden Beschwerdeverfahren daher nicht
zur gerichtlichen Beurteilung.
8.5.5.9 Für die nachfolgende konkrete Beurteilung der den Beschwerde-
führerinnen angelasteten Einzelfälle sind im Hinblick auf die rechtsgleiche
Rechtsanwendung bei vergleichbaren Konstellationen die folgenden
grundlegenden Beweislagen voneinander abzugrenzen:
a) Isolierte Information nur eines einzigen Selbstanzeigers
Ist trotz den in der vorliegenden Untersuchung vorliegenden mehreren
Selbstanzeigen nur eine isolierte (und bestrittene) Information eines ein-
zigen Selbstanzeigers über die angebliche Mitbeteiligung einer Be-
schwerdeführerin an einer möglichen Wettbewerbsbeschränkung im
Sinne von Art. 5 Abs. 3 KG vorhanden und vermag auch kein einziges
anderes Beweismittel im Sinne von Art. 12 VwVG die Darstellung dieses
Selbstanzeigers zu untermauern, stehen sich die Aussage des Selbstan-
zeigers und die Aussage der Beschwerdeführerin gegenüber.
In dieser Situation dürfte letztlich häufig unklar bleiben, ob sich die fragli-
che Beschwerdeführerin tatsächlich am betreffenden Unterfangen mitbe-
teiligt hat. Dass ein Selbstanzeiger den Wettbewerbsbehörden im Rah-
men der zugesicherten Kooperation nach bestem Wissen zutreffende In-
formationen liefern muss, vermag daran grundsätzlich nichts zu ändern.
Es gilt aber auch die Glaubwürdigkeit und Überzeugungskraft einer iso-
lierten und bestrittenen Auskunft eines einzigen Selbstanzeigers im Ein-
zelfall anhand der konkreten Umstände zu prüfen und frei zu bewerten.
Allein massgebend ist die freie richterliche Beurteilung der im konkreten
Einzelfall vorliegenden Situation unter Beachtung des Grundsatzes der
freien Beweiswürdigung.
B-807/2012
Seite 110
b) Information eines einzigen Selbstanzeigers sowie ein oder mehrere
weitere aussagekräftige Beweismittel
Anders präsentiert sich die Beweislage zunächst, falls eine Beschwerde-
führerin zwar nur von einem einzigen Selbstanzeiger der angeblichen
Mitbeteiligung an einer Submissionsabsprache beschuldigt wird, diese
(bestrittene) Anschuldigung aber zumindest durch ein weiteres aussage-
kräftiges Beweismittel im Sinne von Art. 12 VwVG untermauert wird. Als
Beweismittel zur Untermauerung der Angaben eines Selbstanzeigers
kommen insbesondere sämtliche verwertbaren Urkunden der kartellrecht-
lichen Untersuchung in Betracht (Art. 12 Bst. a VwVG). Dazu zählen
neben den von den Wettbewerbsbehörden anlässlich der Hausdurchsu-
chungen beschlagnahmten oder auf andere Weise eingeforderten Urkun-
den auch die von den Selbstanzeigern im Rahmen ihrer Kooperation un-
aufgefordert eingereichten Beilagen.
Welche Bedeutung einem Aktenstück für den Nachweis der strittigen Mit-
beteiligung der fraglichen Beschwerdeführerin zukommt, ist im Rahmen
der freien Beweiswürdigung zu beurteilen. Je nach der konkreten Aussa-
gekraft eines zusätzlich zur isolierten Aussage eines einzelnen Selbstan-
zeigers vorliegenden Beweismittels können aber durchaus auch bei die-
ser Beweislage keine ernsthaften Zweifel mehr an der angezeigten Mitbe-
teiligung der fraglichen Beschwerdeführerin verbleiben.
c) Übereinstimmende und unabhängige Information von zumindest zwei
Selbstanzeigern
Weiter liegt eine grundlegende Beweislage dann vor, wenn sich zeigt,
dass eine Beschwerdeführerin nicht nur von einem einzelnen, sondern
zumindest von zwei (oder weiteren) Selbstanzeigern übereinstimmend
und unabhängig voneinander beschuldigt wird, sich an einer Submissi-
onsabsprache in der Form der Schutznahme oder der Abgabe einer
Stützofferte mitbeteiligt zu haben.
Um eine unabhängige Information handelt es sich dann, wenn ein Selbst-
anzeiger im Zeitpunkt, in welchem er die entsprechenden Angaben
macht, keine Kenntnis über den Inhalt von allenfalls bereits vorliegenden
Selbstanzeigen weiterer kooperierender Unternehmen hatte. Davon dürf-
te regelmässig auszugehen sein, da die Wettbewerbsbehörden der Ver-
traulichkeit von Selbstanzeigen zum Schutz dieses Instituts eine grosse
Bedeutung zumessen und Akteneinsicht in Selbstanzeigen und die damit
B-807/2012
Seite 111
eingereichten Beilagen in der Regel erst im Zusammenhang mit dem
Versand des Antrags des Sekretariats an die Untersuchungsadressaten
zur Stellungnahme erfolgt (vgl. dazu Ziff. 47 ff. des Merkblatts des Sekre-
tariats vom 8. September 2014 zur Bonusregelung, insbesondere Ziff. 49,
publiziert im BBl 2015 3346 ff.). Anders kann es sich etwa verhalten, falls
mehrere Gesellschaften, welche derselben Unternehmensgruppe ange-
hören, je eine separate Selbstanzeige einreichen. In solchen separaten
Selbstanzeigen eines grösseren Unternehmens gelieferte Informationen
erfolgten jedoch auch nur dann nicht unabhängig, falls die einzelnen an-
zeigenden Gesellschaften die Inhalte ihrer Selbstanzeigen unterneh-
mensintern aufeinander abgestimmt haben, worauf beispielsweise die
Beauftragung einer gemeinsamen Rechtsvertretung hinweist.
d) Übereinstimmende und unabhängige Information von zumindest zwei
Selbstanzeigern sowie ein oder mehrere weitere aussagekräftige
Beweismittel
Schliesslich kann die Ausgangslage für die nachfolgende Beurteilung der
Beweislage darin bestehen, dass die angebliche Mitbeteiligung einer Be-
schwerdeführerin an einer Submissionsabsprache zusätzlich zur überein-
stimmenden und unabhängigen Beschuldigung durch zumindest zwei
Selbstanzeiger auch noch durch ein oder mehrere weitere aussagekräfti-
ge Beweismittel im Sinne von Art. 12 VwVG untermauert wird.
8.5.6 Wie erwähnt bestreiten die Beschwerdeführerinnen spezifisch die
Glaubwürdigkeit der sie betreffenden Informationen der Selbstanzeiger
G15._, G16._ und G17._, welche der Unterneh-
mensgruppe Q._ angehören (vgl. zur Einreichung der Selbstan-
zeigen im Sachverhalt unter A.d). Es stellt sich daher die Frage, ob sich
die Auskünfte der Unternehmensgruppe Q._ möglicherweise von
vornherein als nicht glaubwürdig erweisen.
8.5.6.1 Die Beschwerdeführerinnen begründen ihren Standpunkt damit,
dass das Verhältnis der Unternehmensgruppe Q._ zur Unterneh-
mensgruppe der Beschwerdeführerinnen sehr schlecht sei (vgl. Be-
schwerde, Rz. 8, 94; Replik, Rz. 64). Die Vorinstanz habe die fraglichen
Bezichtigungen pauschal als glaubwürdig erachtet, obwohl die Be-
schwerdeführerinnen aufgezeigt hätten, dass diese Selbstanzeiger den
Beschwerdeführerinnen gegenüber schlecht gesinnt seien und deren Be-
zichtigungen möglicherweise strategische Gründe haben könnten. Auch
sei es höchst unwahrscheinlich, dass die Beschwerdeführerinnen ausge-
B-807/2012
Seite 112
rechnet mit der ihr nicht gut gesinnten Unternehmensgruppe Q._
eng kooperiert hätten. Insbesondere sei unerklärlich, weshalb die Unter-
nehmensgruppe der Beschwerdeführerinnen gerade diese Gesellschaf-
ten nach der Verschlechterung der Beziehungen noch mit Stützofferten im
(...) geschützt haben solle. Unglaubwürdig erscheine auch, dass sich die
Selbstanzeiger G15._, G16._ und G17._ trotz zwi-
schenzeitlicher Teilnahme an vielen Submissionen angeblich detailliert an
mehrere Jahre zurückliegende Ereignisse erinnern würden. Es frage sich,
ob es nicht wahrscheinlicher sei, dass diese Selbstanzeiger im Nach-
hinein versucht hätten, aus den Listen des Baumeisterverbandes zu den
einzelnen Ausschreibungen jeweils einen Fall zu konstruieren, um mög-
licherweise aus strategischen Gründen Konkurrenten zu belasten und die
eigene Position durch die Selbstanzeigen zu verbessern.
Hintergrund des schlechten Verhältnisses zwischen den beiden Unter-
nehmensgruppen bilde (...).
Der (...) habe bei der Unternehmensgruppe Q._ zu stark negati-
ven Reaktionen gegenüber der Unternehmensgruppe der Beschwerde-
führerinnen geführt. Durch (...). Es sei auch (...). Zudem sei ein grosser
Konkurrent in das Marktgebiet von G15._ eingebrochen. Das Kli-
ma zwischen den beiden Unternehmensgruppen habe sich massiv ver-
schlechtert. G15._ habe ihren Standpunkt (...) sogar mit juristi-
schen Schritten zum Ausdruck gebracht. Dies, indem G15._ einen
Rechtsanwalt damit beauftragt habe, juristisch gegen (...) vorzugehen.
Auch deuteten die Äusserungen von V._ in einer E-Mail an (...)
darauf hin, dass für G15._ durchaus eine Veranlassung für Retor-
sionsmassnahmen gegen die Beschwerdeführerinnen bestanden habe
(vgl. [...]).
8.5.6.2 Die Vorinstanz sieht keinen Grund, an der Redlichkeit der Unter-
nehmensgruppe Q._ zu zweifeln, sondern hält deren Angaben
trotz des von den Beschwerdeführerinnen beschriebenen schlechten
Verhältnisses zwischen den beiden Unternehmensgruppen für glaubwür-
dig. Da die Beschwerdeführerinnen die Glaubwürdigkeit der Selbstanzei-
gen der Unternehmensgruppe Q._ mit der im Wesentlichen glei-
chen Argumentation bereits im vorinstanzlichen Verfahren in Frage ge-
stellt haben (vgl. [...]), äusserte sich die Vorinstanz zu den entsprechen-
den Vorbehalten bereits in der Verfügung (vgl. Verfügung, Rz. 96 ff.).
B-807/2012
Seite 113
Unter anderem geht die Vorinstanz in der Verfügung davon aus, dass
entgegen der Interpretation der Beschwerdeführerinnen keine systemati-
sche Beschuldigung der Beschwerdeführerinnen durch die fraglichen
Selbstanzeigen zu erkennen sei. Insbesondere hätten G15._ und
G16._ in ihren Selbstanzeigen neben den Beschwerdeführerin-
nen 2 und 3 auch diverse andere Unternehmen beschuldigt. Nicht nach-
vollziehbar seien die Ausführungen der Beschwerdeführerinnen, wonach
der Schluss nahe liege, die Unternehmensgruppe Q._ habe sich
bei ihrer dritten Selbstanzeige (vgl. [...]) dazu entschieden, systematisch
Ausschreibungen zu benennen, an welchen die Unternehmensgruppe der
Beschwerdeführerinnen gemäss SBV-Liste beteiligt war (vgl. [...], iden-
tisch auch Beschwerde, Rz. 102). Auch habe die Unternehmensgruppe
Q._ weit mehr eigene Absprachebeteiligungen gemeldet, als ihr
aufgrund der Birchmeier-Liste hätten nachgewiesen werden können. Wei-
ter erscheine es entgegen den Beschwerdeführerinnen nicht als abwegig,
sich auch mit einem unliebsamen Konkurrenten abzusprechen, wenn der
Nutzen stimme. Zudem gelte es zu beachten, dass jedes Bauobjekt seine
Eigenheiten haben dürfte, welche durchaus eine spezifische Erinnerung
über mehrere Jahre zuliessen. Dass sich (...) an die von ihnen angezeig-
ten Fälle erinnern können, sei daher ebenfalls nicht abwegig. Schliesslich
begründet die Vorinstanz ihre Einschätzung in der Verfügung auch damit,
dass die Aussagen der befragten Vertreter der Unternehmensgruppe
Q._ an den Anhörungen vor der Vorinstanz "überzeugend, in kei-
ner Weise vorgespielt und auch nicht widersprüchlich" gewirkt hätten."
Im vorliegenden Beschwerdeverfahren hält die Vorinstanz an diesem
Standpunkt sinngemäss fest (vgl. Vernehmlassung, Rz. 119 ff.). Insbe-
sondere kann die Vorinstanz nicht erkennen, wie gestützt auf die von den
Beschwerdeführerinnen herangezogenen Aussagen von V._ wäh-
rend den Anhörungen bzw. in der E-Mail (...) ein genereller Zweifel an der
Glaubhaftigkeit der Aussage von V._ entstehen soll. Zudem gebe
V._ das schlechte Verhältnis zur Unternehmensgruppe der Be-
schwerdeführerinnen ja auch explizit zu.
8.5.6.3 Es liegt auf der Hand, dass die Vorinstanz aufgrund des unstrittig
angespannten Verhältnisses zwischen den Beschwerdeführerinnen und
der Unternehmensgruppe Q._ gerade auch die Informationen die-
ses Selbstanzeigers besonders vorsichtig würdigen musste und nicht ein-
fach unkritisch von deren Richtigkeit ausgehen durfte. Die aus (...) her-
vorgegangenen Spannungen mit der Unternehmensgruppe Q._
können jedoch nicht dazu führen, dass den vorliegenden Auskünften der
B-807/2012
Seite 114
Unternehmensgruppe Q._ von vornherein jede Glaubwürdigkeit
abzusprechen wäre. Denn genauso kritisch wie die Auskünfte der Unter-
nehmensgruppe Q._ sind aufgrund der beschriebenen Interessen-
lagen (vgl. E. 8.5.5.5 f.) auch die Ausführungen der Beschwerdeführerin-
nen zu hinterfragen, soweit diese der Unternehmensgruppe Q._
vorhalten, die Beschwerdeführerinnen aufgrund des überschatteten Ver-
hältnisses mit falschen Auskünften gegenüber den Wettbewerbsbehörden
schädigen zu wollen.
Angesichts der teilweise lange zurückliegenden Ausschreibungen und der
grossen Anzahl der Ausschreibungen, an welchen die Unternehmens-
gruppe Q._ zwischenzeitlich teilgenommen haben dürfte, sind die
von den Beschwerdeführerinnen mit Bezug auf das Erinnerungsvermö-
gen geäusserten Zweifel zwar nicht von der Hand zu weisen. Grundsätz-
lich scheinen diese wie andere geäusserte Zweifel allerdings dort unbe-
gründet, wo ausser der Unternehmensgruppe Q._ auch ein oder
mehrere andere Selbstanzeiger den Wettbewerbsbehörden glaubwürdig,
übereinstimmend und unabhängig voneinander mitteilen, dass sich die
fragliche Beschwerdeführerin in der vorgeworfenen Form am Konsens,
den Zuschlag der fraglichen Ausschreibung zu steuern, ebenfalls mitbe-
teiligt hat. Solche übereinstimmenden Hinweise zum Namen und zur Art
der Mitbeteiligung einer Beschwerdeführerin sind die wesentlichen Kerni-
nformationen und können als solche durchaus auch ohne detailliertere
Angaben etwa zur Art der Kontaktaufnahme oder dem Ablauf der Ver-
handlungen zentrale Elemente der Beweisführung darstellen.
Soweit die Beschwerdeführerinnen im Übrigen mit dem generellen eigen-
nützigen Interesse der Unternehmensgruppe Q._ argumentieren,
die eigene Position durch die Selbstanzeige zu verbessern, gilt es zu be-
achten, dass das Interesse, sich gegenüber Konkurrenten eine wirtschaft-
lich vorteilhafte Position zu verschaffen, jeden konkurrierenden Marktteil-
nehmer auszeichnet. Aufgrund des blossen egoistischen Interesses, von
einem Sanktionserlass oder einer möglichst hohen Reduktion der Sankti-
on zu profitieren, kann der Unternehmensgruppe Q._ daher nicht
unterstellt werden, sie habe die zugesicherte Kooperationsbereitschaft
durch die Meldung konstruierter Fälle zu Lasten der Beschwerdeführerin-
nen missbraucht (vgl. ähnlich bereits E. 8.5.5.7).
8.5.6.4 Bei einer vorsichtigen Würdigung der gelieferten Informationen
verlieren die angeblichen Falschbeschuldigungen der Unternehmens-
gruppe Q._ letztlich ohnehin ihre theoretisch denkbare Bedeutung
B-807/2012
Seite 115
für eine mögliche Fehleinschätzung der die Beschwerdeführerinnen be-
treffenden Sachverhalte. So stehen sich die Aussage der Unternehmens-
gruppe Q._ und die gegenteilige Darstellung der Beschwerdefüh-
rerinnen gegenüber, falls die Vorinstanz das fragliche Beweisergebnis
einzig auf die isolierte Information der Unternehmensgruppe Q._
zu stützen vermag. Eine verlässliche Einschätzung des Wahrheitsgehalts
der einen oder anderen Seite dürfte in dieser Situation kaum möglich
sein. Die Beurteilung hat jedoch im konkreten Einzelfall anhand der kon-
kreten Umstände und unter Beachtung des Grundsatzes der freien Be-
weiswürdigung zu erfolgen.
Werden die Auskünfte der Unternehmensgruppe Q._ durch ein
oder mehrere weitere aussagekräftige Beweismittel bzw. durch überein-
stimmende und unabhängige Informationen von anderen Selbstanzeigern
untermauert, sind die entsprechenden Auskünfte der Unternehmensgrup-
pe Q._ ohne Weiteres trotz des angespannten Verhältnisses mit
den Beschwerdeführerinnen dazu geeignet, als zusätzliche Erkenntnis-
quelle in Verbindung mit den weiteren vorliegenden Auskünften bzw. Be-
weismitteln gegebenenfalls den rechtsgenüglichen Überzeugungsbeweis
für die einer Beschwerdeführerin vorgeworfene Mitbeteiligung zu erbrin-
gen. Wiederum bleibt dabei stets die individuelle und freie richterliche
Beurteilung der konkret vorliegenden Beweismittel im jeweiligen Einzelfall
allein massgebend.
Einschränkend gilt es bei der Würdigung der Auskünfte der Unterneh-
mensgruppe Q._ zu beachten, dass es sich bei G15._,
G16._ und G17._ um konzernmässig verbundene Gesell-
schaften der Unternehmensgruppe Q._ handelt, welche sich im
vorinstanzlichen Verfahren auch gemeinsam von denselben Rechtsan-
wälten vertreten liessen (vgl. [...]). Da G15._, G16._ und
G17._ ihre Angaben gegenüber den Wettbewerbsbehörden somit
über ihre Rechtsvertreter miteinander koordiniert haben, erscheinen de-
ren Hinweise nicht als voneinander unabhängig. Allfällige übereinstim-
mende Beschuldigungen der Beschwerdeführerinnen durch die Gruppen-
gesellschaften G15._, G16._ und/oder G17._ kön-
nen daher nur als unabhängige Information eines einzelnen Selbstanzei-
gers und nicht als unabhängige Informationen von zwei oder gar drei
Selbstanzeigern im Sinne der in E. 8.5.5.9 beschriebenen Beweislage c)
gewertet werden.
B-807/2012
Seite 116
8.6 Beweiswert der Birchmeier-Liste
Schliesslich fragt sich, welcher Beweiswert der Birchmeier-Liste (vgl. [...])
beim Nachweis der den Beschwerdeführerinnen vorgeworfenen Abrede-
beteiligungen zukommt. Bei der Birchmeier-Liste handelt es sich um ein
neunseitiges, von der Selbstanzeigerin Birchmeier stammendes Doku-
ment in Form einer handschriftlich ausgefüllten Tabelle. Diese enthält An-
gaben zu 186 Submissionsprojekten, wobei die fünf Spalten der Tabelle
die folgenden Überschriften tragen: "Bauherr", "Bauobjekt", "Summe",
"Mitbewerber" und "Datum".
8.6.1 Die Vorinstanz gelangte in der Verfügung unter Berücksichtigung
der mündlichen Äusserungen von D._ an der Anhörung vom
24. Oktober 2011 zum Schluss, dass dieser in der Birchmeier-Liste je-
weils diejenigen Projekte eintrug, in welchen Birchmeier zu Gunsten
eines Mitbewerbers eine Stützofferte eingereicht hat. Der Zweck der
Birchmeier-Liste bestand laut der Vorinstanz gestützt auf die Ausführun-
gen von D._ darin, die Übersicht über die von Birchmeier gewähr-
ten Stützofferten zu behalten. Die Vorinstanz bezeichnet die Birchmeier-
Liste daher auch als Liste, mit welcher Birchmeier "über die von ihr ge-
schützten Projekte Buch geführt hatte" (vgl. Verfügung, Rz. 942).
Jede Zeile der Liste entspreche einem Projekt, wobei in der Spalte
"Summe" jeweils die Offertsumme von Birchmeier und in der Spalte "Mit-
bewerber" der geschützte Mitbewerber aufgeführt sei (vgl. Verfügung,
Rz. 71). Die eingetragenen Offertsummen würden in der Regel nicht
exakt den Zahlen der nachfolgend eingereichten Offerten von Birchmeier
entsprechen, weil die entsprechenden Listeneinträge "auf den über-
schlagsmässigen Abmachungen der Abredeteilnehmer" basierten (vgl.
Verfügung, Rz. 73). Auch sei die Birchmeier-Liste nicht darauf ausgelegt
gewesen, die Zuschlagserteilung eines Projekts zu erfassen bzw. den Er-
folg einer Absprache festzuhalten. So habe D._ während der An-
hörung mehrmals erwähnt, dass er jeweils nicht überprüft habe, ob der
Schutz bis zum Schluss geklappt habe (mit Verweis auf [...]). Bei nicht er-
folgreichen Absprachen sei die Liste nicht nachträglich korrigiert worden.
Daher könne in den Fällen, in welchen das in der Spalte "Mitbewerber"
eingetragene Baugeschäft den Auftrag schliesslich nicht erhalten habe
(d.h. die Stützofferte nicht erfolgreich war), nicht von einem Fehler der
Birchmeier-Liste gesprochen werden (vgl. Verfügung, Rz. 84 f.).
B-807/2012
Seite 117
Die Birchmeier-Liste beweise das Vorliegen einer Abrede, sofern keine
abweichenden stichhaltigen Sachverhaltselemente vorlägen (vgl. Verfü-
gung, Rz. 87). Als glaubwürdiges Beweismittel gebe die Liste einerseits
Aufschluss darüber, dass Birchmeier bei den eingetragenen Projekten
zugunsten des jeweils eingetragenen Unternehmens eine Stützofferte
eingereicht hat (vgl. Verfügung, Rz. 87). Andererseits zeige die Birchmei-
er-Liste aber auch, "dass ein Unternehmen in einem bestimmten Projekt
von Birchmeier geschützt wurde" (vgl. Vernehmlassung, Rz. 117). Ein-
schränkend weist die Vorinstanz gegenüber dem Bundesverwaltungsge-
richt darauf hin, dass die Birchmeier-Liste – mit Ausnahme der Stützoffer-
ten von Birchmeier selbst – nicht als hinreichender Beweis für die Einrei-
chung von Stützofferten (durch andere Mitbewerber) dienen könne. Dies,
weil die Birchmeier-Liste als einzigen Unternehmensnamen denjenigen
des geschützten Mitbewerbers enthalte (vgl. Vernehmlassung, Rz. 117).
Die Vorinstanz wertet die Birchmeier-Liste als ein "wichtiges und beson-
ders verlässliches Beweismittel", welchem "volle Beweiskraft" zukomme
(vgl. Verfügung, Rz. 72, Rz. 107 und [ähnlich] Rz. 942). Bei der Birchmei-
er-Liste handle es sich um ein objektives Beweismittel, welches als sol-
ches besser als "subjektive Personalbeweise" vor Verfälschungen ge-
schützt und entsprechend grundsätzlich als eher verlässlich einzustufen
sei. Dies auch, weil die Birchmeier-Liste nicht erst nach der Untersu-
chungseröffnung erstellt worden, sondern bereits während der Abspra-
chetätigkeit entstanden sei (vgl. Verfügung, Rz. 72; Vernehmlassung,
Rz. 90). D._ habe den Eintrag in die Liste gemäss eigenen Aus-
sagen nämlich immer unmittelbar nach einer Absprachesitzung, d.h. in
den folgenden 24 bis 48 Stunden, und in der Regel vor der Zuschlagser-
teilung vorgenommen (vgl. Verfügung, Rz. 72, m.H. auf [...]). Da die
Birchmeier-Liste bereits während der Dauer der Absprachetätigkeit ent-
standen sei, vermöge sie die auf Erinnerungen basierenden Aussagen
massgeblich zu stützen (vgl. Verfügung, Rz. 942).
Dass D._ möglicherweise gewisse Stützofferten nicht in die Liste
eingetragen habe, sage nichts über die eingetragenen Projekte aus (vgl.
Verfügung, Rz. 86). Eine Veranlassung zur Annahme, dass D._
auch nicht abgesprochene Projekte in der Liste eingetragen haben könn-
te, sieht die Vorinstanz nicht. Sie bewertet die Antwort (von) D._
auf die entsprechende Frage, wie auch dessen Auftritt und Aussagen an
der Anhörung vom 24. Oktober 2011, vielmehr als glaubwürdig (vgl. Ver-
fügung, Rz. 86 und Rz. 92). Die Vorbringen der Beschwerdeführerinnen
zum Beweiswert der Birchmeier-Liste weist die Vorinstanz zurück.
B-807/2012
Seite 118
8.6.2 Die Beschwerdeführerinnen machen hinsichtlich des Beweiswerts
der Birchmeier-Liste geltend, dass diese Fehler enthalten und kein Indiz
für Stützofferten (der Beschwerdeführerinnen) sein könne. Dies, da die
Birchmeier-Liste nur gerade das Unternehmen nenne, welches angeblich
in den Genuss einer Schutznahme gekommen sein solle.
Wer sich an der konkreten Absprache durch die Einreichung einer
Stützofferte beteiligt habe, sei der Birchmeier-Liste nicht zu entnehmen.
Wie die Vorinstanz richtig festhalte, vermöge die Birchmeier-Liste nur
Schutznahmen zu beweisen. Der Grossteil der den Beschwerdeführerin-
nen zur Last gelegten Abreden betreffe aber Stützofferten. Bei diesen
Stützofferten vermöge die Birchmeier-Liste die angeblichen Abredebetei-
ligungen der Beschwerdeführerinnen gerade nicht zu beweisen (vgl. Be-
schwerde, Rz. 94, S. 31; Replik, Rz. 49, 62).
8.6.3 Aus dem anlässlich der Hausdurchsuchung bei Birchmeier verfass-
ten Durchsuchungs- und Beschlagnahmungsprotokoll (vgl. [...]) geht her-
vor, dass D._die Birchmeier-Liste dem Durchsuchungsteam wäh-
rend der laufenden Hausdurchsuchung vom 9. Juni 2009 übergeben hat,
dies unmittelbar vor Beginn der Durchsuchung seines Büros. Die Birch-
meier-Liste war Bestandteil eines roten Ordners (vgl. [...]), der sich im
Büro von D._ befunden hatte.
Da die Birchmeier-Liste im Zeitpunkt ihrer Aushändigung anlässlich der
Hausdurchsuchung bereits bestanden hat, kann ausgeschlossen werden,
dass sie erst für die Kooperation Birchmeiers mit den Wettbewerbsbehör-
den erstellt wurde. Darüber hinaus legen die vorliegenden Umstände
aber auch nahe, dass die Einträge in die Birchmeier-Liste grundsätzlich
fortlaufend während den fraglichen Ausschreibungen gemacht worden
sind. Anhaltspunkte, welche diese vorinstanzliche Darstellung nachvoll-
ziehbar in Frage stellen würden, sind nicht ersichtlich. Die Führung der
Birchmeier-Liste in zeitlicher Nähe zum Geschehen spricht fraglos gegen
Fehler bzw. Falschangaben aufgrund von Erinnerungslücken des Verfas-
sers.
8.6.4
8.6.4.1 Bei der Beurteilung des Beweiswerts der Birchmeier-Liste gilt es
andererseits aber zu beachten, dass die Birchmeier-Liste als für sich ste-
hendes Dokument nicht selbsterklärend ist. Denn was die Spaltenbe-
zeichnungen und Einträge in der nicht weiter gekennzeichneten Birch-
B-807/2012
Seite 119
meier-Liste bedeuten und aus welcher Motivation die Birchmeier-Liste ge-
führt wurde, lässt sich dieser Urkunde selber nicht eindeutig entnehmen.
So könnte die Birchmeier-Liste für sich allein betrachtet statt als Liste, mit
welcher D._Buch über mit Stützofferten geschützte Projekte führ-
te, durchaus auch als blosse Marktbeobachtungsliste ohne Absprachehin-
tergrund interpretiert werden (vgl. in diesem Sinne die Einwände ver-
schiedener Untersuchungsadressaten; erwähnt in Verfügung, Rz. 80 so-
wie auch in Rz. 214 der Verfügung der Vorinstanz vom 22. April 2013 in
der parallel geführten Untersuchung betreffend allfällige Wettbewerbsab-
reden im Strassen- und Tiefbau im Kanton Zürich).
In einer solchen Marktbeobachtungsliste könnte D._grundsätzlich
zu reinen Marktbeobachtungszwecken eingetragen haben, welche Mit-
bewerber bei Ausschreibungen jeweils den Zuschlag erhielten und zu
welchem Preis. Eine Aussage über die tatsächliche Bedeutung der
Birchmeier-Liste setzt daher eine korrekte Interpretation dieses
Dokuments voraus.
B-807/2012
Seite 120
8.6.4.2 Die Vorinstanz begründet ihr Verständnis der Birchmeier-Liste als
Liste, mit welcher die Selbstanzeigerin Birchmeier "über die von ihr ge-
schützten Projekte Buch geführt hatte", um die Übersicht über die ge-
währten Stützofferten zu behalten, im Wesentlichen mit den klärenden
Auskünften Birchmeiers an der Anhörung zum Zweck und Entstehungs-
zeitpunkt der Birchmeier-Liste (vgl. Verfügung, Rz. 80; [...]).
8.6.4.3 Diese Schlussfolgerung ist angesichts der vorliegenden Erklärun-
gen des Verfassers der Birchmeier-Liste anlässlich der Anhörung im Er-
gebnis überzeugend. Dies auch, da Birchmeier den Inhalt und Zweck der
Birchmeier-Liste bereits in einem früheren Untersuchungsstadium – im
Rahmen der Beantwortung des Fragebogens des Sekretariats – verdeut-
licht hat.
So hatte Birchmeier den Wettbewerbsbehörden am 9. November 2010
zusammen mit dem ausgefüllten Fragebogen eine elektronisch aufberei-
tete Tabelle eingereicht (vgl. [...]; Verfügung, Rz. 71). Diese nachgereich-
te Tabelle trägt ergänzend zur Birchmeier-Liste eine Überschrift, nämlich
den Titel "Schutzerteilung von Birchmeier an Mitbewerber". Damit über-
einstimmend bestätigte Birchmeier im Rahmen der Beantwortung des
Fragebogens ausdrücklich, dass in der Birchmeier-Liste "beinahe alle Ob-
jekte enthalten" seien, für die Birchmeier, "ihren Mitbewerbern einen
Schutz zugestanden hat" (vgl. [...]).
Die nachgereichte Tabelle enthält ähnlich wie die Birchmeier-Liste Einträ-
ge zu insgesamt 177 Submissionsprojekten, dies in den Spalten "Bau-
herr", "Bauobjekt", "Summe CHF", "Zuschlag an" und "Eingabe Datum".
Laut Birchmeier handelt es sich bei ihr um eine "Abschrift der handschrift-
lichen Liste". Es seien "lediglich geringfügige Ergänzungen und Präzisie-
rungen eingefügt und die Liste nach Datum sortiert sowie ein paar wenige
weitere Objekte aufgeführt worden" (vgl. [...]).
Zusätzlich liess Birchmeier den Wettbewerbsbehörden mit dem ausgefüll-
ten Fragebogen eine weitere Tabelle zukommen, welche mit dem Titel
"Zuschlag an Birchmeier" überschrieben ist. Entsprechend dieser Über-
schrift und gemäss der Erläuterung in der Eingabe Birchmeiers vom
9. November 2010 enthält diese Tabelle die Submissionsprojekte, für die
Birchmeier laut eigener Darstellung selber "einen Schutz erhielt" (vgl. [...];
Verfügung, Rz. 74, 1153). Birchmeier begründete die Nachreichung die-
ser weiteren Tabelle im Wesentlichen damit, dass die bereits vorliegende
Birchmeier-Liste "vorwiegend" Objekte enthalte, für welche Birchmeier ih-
B-807/2012
Seite 121
ren Mitbewerbern einen Schutz zugestanden habe. Hingegen seien die
Objekte, für die Birchmeier einen Schutz erhalten habe, auf der Birchmei-
er-Liste "nur lückenhaft" aufgeführt (vgl. [...]).
Im Übrigen scheidet eine Interpretation der Birchmeier-Liste als reine
Marktbeobachtungsliste vernünftigerweise aber auch deshalb aus, weil
Birchmeier gemäss den vorliegenden Erklärungen zur Birchmeier-Liste in
sämtlichen darin aufgelisteten Submissionsprojekten die eigene Mitbetei-
ligung an einer Zuschlagsmanipulation durch die Einreichung einer
Stützofferte einräumt. Dass Birchmeier all dies ohne realen Hintergrund
eingestehen würde, ist nicht einzusehen. Namentlich kann im erhofften
Sanktionserlass keine Motivation für unzutreffende Selbstbelastungen
erblickt werden. Solche wären aber vor allem auch mit dem Vorwurf ver-
bunden, Birchmeier würde sämtliche in der Birchmeier-Liste genannten
Mitbewerber zu Unrecht beschuldigen, als Schutznehmer an der fragli-
chen Zuschlagsmanipulation mitbeteiligt gewesen zu sein. Eine derartige
Falschbeschuldigung erscheint konstruiert und kann der Selbstanzeigerin
Birchmeier nicht unterstellt werden.
8.6.4.4 Der Vorinstanz ist demnach zuzustimmen, dass der Zweck der
Birchmeier-Liste aus Sicht Birchmeiers darin bestanden haben muss, die
Übersicht über die von Birchmeier gewährten Stützofferten zu behalten,
wobei in der Spalte "Mitbewerber" der Birchmeier-Liste entsprechend
grundsätzlich die von Birchmeier durch eine Stützofferte geschützten Mit-
bewerber eingetragen wurden.
Präzisierend ist darauf hinzuweisen, dass in der Spalte "Mitbewerber" der
Birchmeier-Liste mehrfach auch der Name Birchmeier aufgeführt ist. Weil
Birchmeier für sich selber keine Stützofferten eingereicht haben kann,
dürfte es sich bei diesen Fällen im Sinne der erwähnten Erläuterungen
Birchmeiers um eigene Schutznahmen Birchmeiers handeln. Wie Birch-
meier selber andeutet, diente die Birchmeier-Liste somit über die be-
schriebene Schlussfolgerung der Vorinstanz hinaus teilweise auch der Er-
fassung von Submissionsprojekten, in welchen Birchmeier für sich selbst
Schutznahmen organisierte (vgl. ähnlich immerhin auch Verfügung,
Rz. 74).
8.6.5 Soweit die Birchmeier-Liste andere Submissionsteilnehmer als
Birchmeier selber namentlich auflistet, handelt es sich somit um einen
unverkennbaren Hinweis darauf, dass Birchmeier diesem Mitbewerber
zugesagt hat, ihn beim fraglichen Projekt durch eine Stützofferte zu
B-807/2012
Seite 122
schützen. Die Birchmeier-Liste enthält damit nicht nur das Eingeständnis
der eigenen Mitbeteiligung Birchmeiers durch Einreichung einer Stützof-
ferte, sondern belastet auch die in der Liste genannten Mitbewerber, beim
fraglichen Submissionsprojekt Schutz genommen zu haben.
Dagegen lässt sich der Birchmeier-Liste keine direkte Aussage dahinge-
hend entnehmen, dass in einem Submissionsprojekt neben Birchmeier
weitere Mitbewerber Stützofferten abgegeben haben, und von wem allfäl-
lige weitere Stützofferten stammen.
Die Birchmeier-Liste erweist sich insofern einzig in den Fällen als aussa-
gekräftiges Beweismittel, in welchen es um die vorgeworfene Mitbeteili-
gung eines in der Birchmeier-Liste namentlich erwähnten Mitbewerbers
durch Schutznahmen geht. Hingegen eignet sich die Birchmeier-Liste
grundsätzlich nicht zur Untermauerung der vorinstanzlichen Vorwürfe, die
Beschwerdeführerinnen hätten sich durch die Abgabe von Stützofferten
an Submissionsprojekten beteiligt. Dies scheint auch die Vorinstanz ein-
zuräumen (vgl. E. 8.6.1).
8.6.6
8.6.6.1 Die Vorinstanz schreibt der Birchmeier-Liste eine hohe Genauig-
keit und Verlässlichkeit zu und geht von deren "vollen Beweiskraft" aus
(vgl. Verfügung, Rz. 107, 942). Unabhängig davon, was die Vorinstanz
unter "voller Beweiskraft" genau versteht, ist festzuhalten, dass es sich
bei der Birchmeier-Liste in den Fällen vorgeworfener Schutznahmen nach
dem Ausgeführten um ein durchaus aussagekräftiges Beweismittel han-
delt. Dies bedeutet aber nicht, dass die Angaben der Birchmeier-Liste in
Verbindung mit den entsprechenden Parteiauskünften Birchmeiers ohne
Weiteres als so verlässlich und genau bezeichnet werden dürfen, dass
der Überzeugungsbeweis für die Schutznahme eines auf der Liste ge-
nannten Mitbewerbers allein gestützt auf diese Informationen in jedem
Fall rechtsgenüglich erbracht werden könnte.
Zwar scheint es grundsätzlich denkbar, dass einer Urkunde wie der
Birchmeier-Liste in Verbindung mit überzeugenden Erläuterungen des be-
treffenden Selbstanzeigers ein so hoher Beweiswert zugemessen werden
kann, dass das für den Nachweis eines rechtserheblichen Sachumstands
erforderliche Beweismass allein gestützt auf diese Angaben erreicht wird.
Misst die Vorinstanz einer Urkunde wie der Birchmeier-Liste aber eine so
hohe Bedeutung bzw. Aussagekraft zu, hat sie dies im Rahmen ihrer Be-
B-807/2012
Seite 123
weiswürdigung überzeugend aufzuzeigen (vgl. in diesem Sinne auch die
Ausführungen in E. 8.5.5.9 zur grundlegenden Beweislage b).
8.6.6.2 Vorliegend hätte dies vorausgesetzt, dass sich die Vorinstanz zur
Begründung der von ihr behaupteten hohen Verlässlichkeit und Genauig-
keit der Birchmeier-Liste nicht auf die blosse Würdigung der Erläuterun-
gen Birchmeiers zum Zweck und Entstehungszeitpunkt der Birchmeier-
Liste beschränkt. Stattdessen wäre zu erwarten gewesen, dass die Vor-
instanz die behauptete hohe Verlässlichkeit der Birchmeier-Liste zusätz-
lich anhand einer nachvollziehbaren Auswertung der weiteren Daten,
welche zu den Submissionsprojekten der Birchmeier-Liste vorliegen, auf-
zeigt und stichhaltig mit entsprechenden Aktenverweisen dokumentiert.
Aufschlussreich für die Nachvollziehbarkeit der Einschätzung der Birch-
meier-Liste als besonders verlässliches Beweismittel durch die Vorinstanz
wäre namentlich ein übersichtlicher Vergleich sämtlicher in der Spalte
"Summe" eingetragener Beträge mit den Offertsummen Birchmeiers und
den Zuschlagsbeträgen gemäss den Offertöffnungsprotokollen gewesen.
Eine nachvollziehbare Auswertung der objektiven Datenlage mit Bezug
auf die 186 in der Birchmeier-Liste genannten Submissionsprojekte fehlt
vorliegend jedoch. Stattdessen beschränkt sich die Auseinandersetzung
der Vorinstanz mit möglichen Fehlern der Birchmeier-Liste im Wesentli-
chen auf eine pauschale Argumentation. So werde dem Einwand nicht
gefolgt, dass Birchmeier aus Versehen Projekte eingetragen habe, die mit
der Absprachetätigkeit nichts zu tun hatten (vgl. Verfügung, Rz. 82). Auch
geht die Vorinstanz davon aus, dass sich mögliche Verschreibungsfehler
Birchmeiers "aufgrund der Einträge in den übrigen Spalten bzw. allfälliger
weiterer Dokumente wie Offertöffnungsprotokollen klar als Fehler identifi-
zieren lassen" würden (vgl. Verfügung, Rz. 82).
Unter diesen Umständen hat die Vorinstanz die von ihr in Anspruch ge-
nommene hohe Verlässlichkeit der Birchmeier-Liste nur ungenügend auf-
gezeigt. Mögliche Fehler der Birchmeier-Liste können somit vernünftiger-
weise nicht ausgeschlossen werden.
B-807/2012
Seite 124
8.6.6.3 Dies zeigt sich im Übrigen auch in der eigenen Fallauswahl der
Vorinstanz, hat diese die weit überwiegende Anzahl der in der Birchmeier-
Liste aufgeführten Schutznahmen doch anerkanntermassen nicht aufge-
griffen bzw. sanktioniert (vgl. in diesem Sinne Rz. 100 der Verfügung der
Vorinstanz vom 22. April 2013 in der parallel geführten Untersuchung be-
treffend allfällige Wettbewerbsabreden im Strassen- und Tiefbau im Kan-
ton Zürich). Auch der Beschwerdeführerin 2 und der Beschwerdeführe-
rin 3 wirft die Vorinstanz entgegen ihrer eigenen angeblich hohen Ein-
schätzung der Verlässlichkeit der Birchmeier-Liste die Fälle, in welchen
die Birchmeier-Liste diese Beschwerdeführerinnen als Schutznehmer
nennt, nur unvollständig vor.
Nach welchen Kriterien die Vorinstanz die den Verfügungsadressaten
vorgeworfenen Schutznahmen aus der Birchmeier-Liste ausgewählt hat,
ist nicht nachvollziehbar. Dass sie diverse aus ihrer Sicht grundsätzlich
erstellte Kartellrechtsverstösse "aus verfahrensökonomischen Gründen"
nicht weiterverfolgt habe, vermag nur sehr beschränkt zu überzeugen
(vgl. Verfügung, Rz. 66, 87). Diese widersprüchliche Vorgehensweise
lässt zwar nicht darauf schliessen, dass die Vorinstanz die Angaben der
Birchmeier-Liste in den "nicht näher betrachteten Fällen" für unzutreffend
gehalten hat. Doch macht das Vorgehen der Vorinstanz deutlich, dass
auch sie den Angaben in der Birchmeier-Liste und den entsprechenden
Parteiauskünften Birchmeiers nicht durchwegs einen Beweiswert zu-
schreibt, der für sich allein für den rechtsgenüglichen Nachweis einer
Schutznahme genügen würde.
8.6.7 Insgesamt verbleiben unter diesen Umständen gewisse Vorbehalte,
den Angaben der Birchmeier-Liste und den entsprechenden Parteiaus-
künften Birchmeiers bei der Beurteilung der den Beschwerdeführerinnen
vorgeworfenen (und in der Birchmeier-Liste aufgeführten) Schutznahmen
für sich allein ein allzu hohes Gewicht beizumessen. Aufgrund der gelten-
den Unschuldsvermutung ist es daher angezeigt davon auszugehen,
dass der rechtsgenügliche Überzeugungsbeweis für die Schutznahme
einer in der Birchmeier-Liste genannten Beschwerdeführerin zusätzlich zu
dieser Nennung und der entsprechenden Parteiauskunft Birchmeiers zu-
mindest ein weiteres einschlägiges Beweismittel erfordert. Dies etwa in
Form einer übereinstimmenden und unabhängigen Information eines an-
deren Selbstanzeigers. Massgeblich bleibt jedoch die nachfolgende Beur-
teilung im Einzelfall.
B-807/2012
Seite 125
8.7 Beweislage der Einzelfälle
8.7.1 Beweisthema
8.7.1.1 Gemäss dem Beweisergebnis der angefochtenen Verfügung (vgl.
E. 8.1) wirft die Vorinstanz den Beschwerdeführerinnen 2 und 3 wie aus-
geführt vor, sich an den Ausschreibungen, welche in den vorstehenden
Tabellen 1 und 2 (vgl. E. 8.1.9) aufgelistet sind, durch eine Schutznahme,
die Einreichung einer Stützofferte oder im Rahmen eines Informations-
austauschs beteiligt zu haben. Die nachfolgende Beurteilung der Beweis-
lage beschränkt sich auf die in diesen Tabellen aufgeführten Fallnum-
mern.
8.7.1.2 Bei jedem vorgeworfenen Einzelfall stellt sich die Frage, ob die
Vorinstanz gestützt auf die vorliegenden Beweismittel unter Berücksichti-
gung der vorstehenden Ausführungen insgesamt rechtsgenüglich – d.h.
mit dem Beweismass des Überzeugungsbeweises (vgl. E. 8.4.4.5,
E. 8.5.4.4) – nachzuweisen vermag, dass sich die betroffene Beschwer-
deführerin an der jeweiligen Ausschreibung auf die ihr vorgeworfene Wei-
se beteiligt hat (d.h. dass sie vereinbarungsgemäss Schutz genommen,
für einen anderen Ausschreibungsteilnehmer eine Stützofferte abgegeben
oder an einem Informationsaustausch mitgewirkt hat).
8.7.1.3 Nicht Gegenstand der nachfolgenden Beurteilung der Beweislage
ist die rechtliche Würdigung, ob im Fall von rechtsgenüglich erstellten Be-
teiligungsvorwürfen auch Wettbewerbsabreden im Sinne von Art. 4 Abs. 1
KG bzw. horizontale Abreden im Sinne von Art. 5 Abs. 3 Bst. a und c KG
vorliegen (vgl. dazu E. 9 und E. 10.2). Ebenso wenig wird an dieser Stelle
beurteilt, ob sich entsprechende Wettbewerbsabreden im Ergebnis als
unzulässig im Sinne von Art. 5 Abs. 1 KG erweisen (vgl. dazu E. 10.3 ff.).
Somit geht es nachfolgend insbesondere nicht um die Beurteilung
der vorinstanzlichen Analyse der Wettbewerbsverhältnisse bzw. die
Frage, wie sich allfällige Wettbewerbsabreden tatsächlich auf den Wett-
bewerb im relevanten Markt ausgewirkt haben.
8.7.2 Umfang der gerügten fehlerhaften Sachverhaltsfeststellung
Die Beschwerdeführerinnen weisen sämtliche der Beschwerdeführerin 2
und der Beschwerdeführerin 3 in der Verfügung vorgeworfenen Beteili-
gungen an einer Manipulation des Vergabeverfahrens als nicht rechts-
genüglich erwiesen zurück. Mit der zulässigerweise gerügten (vgl. Art. 49
Bst. b VwVG) fehlerhaften Sachverhaltsfeststellung gilt es sich im Fol-
genden "Punkt für Punkt" auseinanderzusetzen (vgl. BGE 139 I 72
E. 4.5).
B-807/2012
Seite 126
8.7.3 Erfolgreiche Schutznahmen der Beschwerdeführerin 2
zwischen 8. Juni 2006 und 7. Juni 2009
8.7.3.1 Fall 15: (...)
a) Basisangaben zur Ausschreibung
(...) schrieb mit Eingabefrist vom (...) die (...) aus. Den Zuschlag erhielt
nach unbestrittenen Angaben der Vorinstanz die Beschwerdeführerin 2
(vgl. Beschwerde, Rz. 167). Diese reichte laut den vorliegenden Angaben
die preisgünstigste Offerte ein. Weitere Offerenten waren G1._,
G2._ und G3._ (vgl. Verfügung, Rz. 236).
b) Vorliegende Beweismittel
Gemäss der Selbstanzeige der Unternehmensgruppe Q._ hat
E._ von der Beschwerdeführerin 2 bei G1._ (G._)
telefonisch angefragt, ob G1._ bei den Arbeiten zurückstehen
würde, da (...). Die Unternehmensgruppe der Beschwerdeführerinnen sei
(...) (vgl. [...]).
Anlässlich der Anhörung vom 31. Oktober 2011 bestätigte G._,
(...), auf Nachfrage des Präsidenten der Vorinstanz, dass G1._ im
Fall 15 im Nachgang zu einem Telefongespräch mit der Beschwerdefüh-
rerin 2 höher als diese offeriert habe (vgl. [...]).
c) Vorbringen der Vorinstanz
Die Vorinstanz ist der Auffassung, es sei bewiesen, dass es im Fall 15 zu
einer Vereinbarung zwischen der Beschwerdeführerin 2 (Schutznahme)
und G1._ (Stützofferte) gekommen sei. G1._ habe glaub-
würdig dargelegt, dass die Beschwerdeführerin 2 im Fall 15 einen Schutz
organisiert habe. Die Aussagen von G._ anlässlich der Anhörung
vom 31. Oktober 2011 seien glaubwürdig. Es lägen keine Anzeichen dafür
vor, dass G._ seine Anschuldigung frei erfunden habe. Hingegen
herrschten Zweifel an der Ernsthaftigkeit der internen Abklärungen bei
den Beschwerdeführerinnen, zumal diese auch mit keinerlei Unterlagen
dokumentiert würden.
G._ habe den Anruf von E._ und die hinter der Abrede ste-
hende (...) Motivation beschrieben. Entgegen der Einschätzung der Be-
schwerdeführerinnen könne diese Motivation sehr wohl ein nachvollzieh-
B-807/2012
Seite 127
barer Antrieb für eine Abrede darstellen. Zudem ergebe sich aus (...) (vgl.
[...]), dass sich auch (...) mit ca. Fr(...).- und (...) mit über Fr. (...) beteiligt
hätten. Die Beschwerdeführerinnen hätten daher kein Interesse (...).
d) Vorbringen der Beschwerdeführerinnen
Die Beschwerdeführerinnen bestreiten, im Fall 15 Schutz genommen zu
haben. Basis der Anschuldigung bilde einzig und allein die Aussage eines
Selbstanzeigers, was als Beweis nicht genüge. Die von G1._ ge-
gen die Beschwerdeführerin 2 in der Selbstanzeige erhobene Anschuldi-
gung wie auch die Bestätigung durch G._ an der Anhörung seien
unglaubwürdig.
Angesichts des bereits zum hier interessierenden Zeitpunkt gespannten
Verhältnisses zwischen den Beschwerdeführerinnen und (...) sei es we-
nig wahrscheinlich, dass G1._ bereit gewesen wäre, eine Stützof-
ferte zugunsten der Beschwerdeführerin 2 einzureichen. Denn das Zu-
rückstehen bei einem Projekt und das Hoffen, später bei einem anderen
Projekt selber einen Schutz zu erhalten, setzten ein gewisses Vertrauen
zwischen den Unternehmen voraus. Zwischen zwei verfeindeten Unter-
nehmen fehle dieses Grundvertrauen, später selber berücksichtigt zu
werden, aber regelmässig. Zudem habe E._ eine Beteiligung an
einer Abrede anlässlich einer internen Befragung bestritten. Indem die
Vorinstanz den angeblich an der Abrede beteiligten E._ nicht be-
fragt habe, habe sie den Untersuchungsgrundsatz verletzt. Ohne Befra-
gung von E._ sei es für die Vorinstanz letztlich aber unmöglich,
die Glaubwürdigkeit von dessen Aussagen zu beurteilen.
Im Übrigen sei nicht einzusehen, weshalb die Unternehmensgruppe der
Beschwerdeführerinnen überhaupt ein Interesse (...). (...). Da (...), habe
die Beschwerdeführerin 2 selbst ein Interesse (...). Abgesehen davon
handle es sich bei näherem Hinsehen nicht um einen kartellrechtlich rele-
vanten Fall, sondern um einen konzerninternen Vorgang innerhalb der
Unternehmensgruppe der Beschwerdeführerinnen.
B-807/2012
Seite 128
e) Würdigung des Gerichts
Als Beweismittel für eine Schutznahme seitens der Beschwerdeführerin 2
im Fall 15 liegt einzig die Auskunft der (...) Selbstanzeigerin G1._
vor. Dass (...) die schriftliche Information der Selbstanzeige anlässlich der
Anhörung vom 31. Oktober 2011 mündlich bestätigt hat, ändert nichts am
Umstand, dass sich die Beweiswürdigung der Vorinstanz nur auf die iso-
lierte und von den Beschwerdeführerinnen bestrittene Information eines
einzigen Selbstanzeigers stützt (vgl. grundlegende Beweislage a unter
E. 8.5.5.9).
Auch die wirtschaftlichen Besonderheiten – die sich aus dem Umstand
ergeben, dass (...) – vermögen die angebliche Schutznahme der Be-
schwerdeführerin 2 im Fall 15 nicht stichhaltig zu klären. Zwar darf ange-
nommen werden, dass (...). Es liegt insbesondere nahe, dass (...). Den-
noch erscheint es erheblich unsicher, ob die Beschwerdeführerin 2 für
sich im Fall 15 tatsächlich einen Schutz organisiert hat. So geht denn ins-
besondere auch die Vorinstanz selbst davon aus, dass sie ein Zurückste-
hen auch der beiden anderen Submissionsteilnehmer (d.h. G2._
und G3._) zu Gunsten der Beschwerdeführerin 2 nicht aufzeigen
konnte (vgl. in diesem Sinne das Prüfungsergebnis gemäss Verfügung,
Rz. 241 sowie auch Tabelle 7 in Verfügung, Rz. 1123, wonach die Vo-
rinstanz weder G2._ noch G3._ vorwirft, zugunsten der
Beschwerdeführerin 2 eine Stützofferte abgegeben zu haben). Hinsicht-
lich des verbleibenden Vorwurfs, die Beschwerdeführerin 2 habe für sich
einen Schutz zumindest durch eine überhöhte Offerte von G1._
organisiert, stehen sich die Aussage der Beschwerdeführerinnen und die
Aussage der Selbstanzeigerin G1._ gegenüber. Beweiserhebun-
gen, durch welche der rechtserhebliche Sachverhalt nachträglich noch in
einem befriedigenden Ausmass aufgeklärt werden könnte, sind nicht er-
sichtlich. Da zudem das Verhältnis zwischen den beiden Unternehmens-
gruppen bereits zu jenem Zeitpunkt problematisch war, kann nach Ansicht
des Bundesverwaltungsgerichts gestützt auf die vorliegende Beweislage
nicht mit der erforderlichen Überzeugung darauf geschlossen werden,
dass die Beschwerdeführerin 2 für diese Ausschreibung tatsächlich eine
eigene Schutznahme für sich organisiert hat (vgl. zur Glaubwürdigkeit der
Auskünfte der Unternehmensgruppe Q._ E. 8.5.6).
B-807/2012
Seite 129
Insgesamt verbleiben dem Bundesverwaltungsgericht aufgrund der ge-
gebenen Beweislage erhebliche und nicht zu unterdrückende Zweifel,
dass sich die Beschwerdeführerin 2 im Fall 15 an einer Zuschlagsmani-
pulation durch eine Schutznahme beteiligt hat.
Damit kann der Beschwerdeführerin 2 im Zusammenhang mit Fall 15 die
angebliche Schutznahme nicht rechtsgenüglich nachgewiesen werden.
Fall 15 hat im Folgenden daher unberücksichtigt zu bleiben.
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Seite 130
8.7.3.2 Fall 17: (...)
a) Basisangaben zur Ausschreibung
(...) schrieb mit Eingabefrist vom (...) (...) in (...) aus. Den Zuschlag er-
hielt nach unbestrittenen Angaben der Vorinstanz eine ARGE bestehend
aus der Beschwerdeführerin 2 und G1._ (vgl. Beschwerde,
Rz. 181). Diese reichte nach den vorliegenden Angaben die preisgüns-
tigste Offerte ein.
Die angefochtene Verfügung nennt als weitere Offerenten, welche im
Fall 17 je eine Offerte mit einer höheren Offertsumme als jene der Zu-
schlagsempfängerin eingereicht hätten, G4._, G2._,
G3._, G5._, G6._ und G7._ (vgl. dazu die in
Verfügung, Rz. 250 aufgelisteten Offertsummen). Unklare Angaben macht
die Verfügung, ob sich neben diesen Offerenten weitere Gesellschaften
durch die Einreichung einer Offerte um die Ausführung der (...) beworben
haben. Die Vorinstanz scheint dies anzunehmen. Darauf deutet deren
Einzelfallanalyse von Fall 17, hat die Vorinstanz in ihrer tabellarischen
Auflistung der Ausschreibungsbeteiligten in der Spalte "Offerenten" doch
vier weitere Gesellschaften mit dem Vermerk "Offen" bzw. "keine Unterla-
gen" aufgelistet (vgl. Verfügung, Rz. 250). Allerdings beschränkt sich die
Einzelfallanalyse der Vorinstanz von Fall 17 diesbezüglich auf diese
stichwortartigen Vermerke.
b) Vorliegende Beweismittel
Die von (...) ausgeschriebene (...) ist in der Birchmeier-Liste aufgeführt.
In der Spalte "Mitbewerber" der Birchmeier-Liste werden die Beschwerde-
führerin 2 sowie auch G1._ namentlich erwähnt (vgl. [...]).
Gemäss der Selbstanzeige der Unternehmensgruppe Q._ haben
sich G1._ und die Beschwerdeführerin 2 im Hinblick auf die Aus-
schreibung zu einer ARGE zusammengeschlossen. Die Federführung
habe bei der Beschwerdeführerin 2 (E._) gelegen. Es sei vorge-
sehen gewesen, dass die Arbeiten innerhalb der ARGE (...) von der Be-
schwerdeführerin 2 und G1._ ausgeführt würden. Die ARGE habe
vor der Submission das Gespräch mit den anderen Anbietern gesucht.
Diese seien bereit gewesen, höher zu offerieren als die ARGE. Als an der
Zuschlagsmanipulation Beteiligte nennt die Selbstanzeige der Unterneh-
mensgruppe Q._ insgesamt (...) Gesellschaften namentlich. Letzt-
B-807/2012
Seite 131
lich hätten nach der Erinnerung von G1._ ca. (...) Anbieter offeriert
(vgl. [...]).
Im Sinne einer Ergänzung dieser Auskünfte zu Fall 17 teilte die Unter-
nehmensgruppe Q._ den Wettbewerbsbehörden mit Eingabe vom
(...) namens und im Auftrag der Gruppengesellschaft G10._ mit,
dass die Beschwerdeführerin 2 und G1._ auch W._ ange-
fragt hätten, ob sich G10._ für das Objekt interessiere und ob
G10._ zu Gunsten der ARGE höher offerieren würde. Weil das
Objekt (...), habe G10._ auf eine Offerte verzichtet (vgl. [...]).
Als Beilage zu ihren Auskünften reichte die Unternehmensgruppe
Q._ verschiedene im Zusammenhang mit der Ausschreibung im
Fall 17 gemachte Handnotizen ein (vgl. [...]). Diese Handnotizen enthal-
ten mit Bezug auf folgende Gesellschaften den Vermerk "gut":
G22._, G23._, G3._, G2._, G15._
und G24._. Zudem bezeichnen die Handnotizen die Gesellschaf-
ten G7._ und G10._ als "erledigt". N._ wird als "be-
reit" vermerkt ([...]). Weiter sind an der gleichen Stelle der Notiz die Worte
"(G9._) (G42._) nochmals" handschriftlich notiert. Zudem
enthält ein am (...) datiertes und mit "(...)" überschriebenes Blatt Notizen
zu verschiedenen im Vorfeld der Ausschreibung geführten Telefongesprä-
chen. Bezüglich G4._ heisst es auf diesem Blatt etwa "kein 100%
Interesse". Weiter habe D._"1 Woche Ferien", wobei die Abwe-
senheitsdauer und der Name des in dieser Zeit zuständigen Stellvertre-
ters festgehalten sind. Wie aus den Notizen weiter hervorgeht, bespreche
sich dieser Stellvertreter mit D._, wobei "er meint es sollte möglich
sein!" Zu G6._ findet sich die Bemerkung "Hr. (...) bespricht sich
mit (...) Gesprächsbereit" ([...]).
Als Beilage zu ihren Auskünften zu Fall 17 reichte die Unternehmens-
gruppe Q._ den Wettbewerbsbehörden zudem die Offerte der
ARGE ein. Diese (...) Offerte trägt die Firmenstempel sowohl der Be-
schwerdeführerin 2 als auch von G1._. Als Kontaktperson nennt
die Offerte E._, d.h. den zuständigen Mitarbeiter der Beschwerde-
führerin 2 (vgl. [...]).
An der Anhörung vom 24. Oktober 2011 äusserte sich V._ für die
Unternehmensgruppe Q._ zu Fall 17. Auf die Frage, ob es realis-
tisch sei, dass eine Absprache nur einen Partner der ARGE betreffe, sag-
te er aus, dies würde ihn erstaunen. Es könne sein, aus irgendeinem
B-807/2012
Seite 132
Grund. Aber eigentlich könne er sich das nicht vorstellen. Plausibel sei
ihm das nicht (vgl. [...]).
An der Anhörung vom 31. Oktober 2011 bestätigte (...), G._, dass
sich G1._ und die Beschwerdeführerin 2 für das Projekt 17 zu-
sammengetan und eine unechte ARGE gebildet hätten. Vorgängig hätten
sich G1._ und die Beschwerdeführerin 2 die Telefonate aufgeteilt.
Ein Teil der Absprachen sei über G1._, ein Teil über die Be-
schwerdeführerin 2 gelaufen (vgl. [...]).
Zu den vorstehend erwähnten Handnotizen (vgl. [...]) sagte G._
an der Anhörung vom 31. Oktober 2011 namens G1._ aus, dass
darauf die Firmen seien, die von der Beschwerdeführerin 2 und
G1._ angefragt worden seien. "(G22._) gut" bedeute etwa,
dass diese einverstanden sei mit einem Schutz. Weiter bestätigte
G._, diese Notizen selbst geschrieben zu haben. Aber natürlich
hätten die Beschwerdeführerin 2 und G1._ miteinander telefoniert.
Wenn eine Firma einverstanden gewesen sei, hätten sie einander orien-
tiert. Betreffend die am (...) datierte Notiz bestätigte G._ weiter,
dass er mit den darin aufgeführten Personen ein Telefonat gehabt habe.
Er habe hier etwa geschrieben, dass die Firma G4._ zu 100%
kein Interesse habe. Auch habe sich der Stellvertreter von
D._nach seinen Ferien mit diesem besprochen und gemeint, "das
sollte möglich sein." Projekt 17 sei (...). Daher sei es (...). Organisiert in
der ARGE mit der Beschwerdeführerin 2 seien sie (...).
Weiter erteilte auch G4._ den Wettbewerbsbehörden die Auskunft,
dass die vorliegende Ausschreibung von einer Abrede betroffen war. Dies
im Rahmen der gleichzeitigen Zusicherung der vollen und uneinge-
schränkten Kooperation. Nähere Angaben zu Fall 17 machte G4._
dabei nicht (vgl. [...]).
Darüber hinaus haben G2._ und G3._ die Einreichung ei-
ner Stützofferte im Fall 17 implizit eingestanden (vgl. [...]).
B-807/2012
Seite 133
c) Vorbringen der Vorinstanz
Die Vorinstanz ist der Auffassung, aufgrund der vorliegenden Beweismit-
tel sei rechtsgenüglich nachgewiesen, dass es im Fall 17 zu einer Steue-
rung des Zuschlags zu Gunsten der ARGE bestehend aus G1._
und der Beschwerdeführerin 2 gekommen ist. Die folgenden Gesellschaf-
ten hätten Stützofferten zu Gunsten der Schutznahme von G1._
und der Beschwerdeführerin 2 eingegeben: G4._, G3._,
G2._, G15._, G5._, G6._ und G11._
(vgl. Verfügung, Rz. 266). Dass die Beschwerdeführerin 2 über die Ab-
sprachen beim vorliegenden Projekt informiert gewesen sei und sich auch
aktiv daran beteiligt habe, gehe aus den präzisierenden Erläuterungen
von G._ klar hervor. Auch würden die vorliegenden Handnotizen
viele Details über die getätigten Telefonanrufe liefern. Der Vermerk
"(G9._), (G42._) nochmals zurückrufen" auf der Handnotiz
untermauere, dass ein Teil der Telefonate durch die Beschwerdeführerin 2
getätigt wurde (vgl. Verfügung, Rz. 262). Die Beweislage sei im vorlie-
genden Fall erdrückend und die Beschwerdeführerin 2 habe offensichtlich
gewusst, dass (...) Gegenstand einer Submissionsabsprache waren.
d) Vorbringen der Beschwerdeführerinnen
Die Beschwerdeführerinnen machen demgegenüber geltend, aufgrund
der vorliegenden Beweislage sei eine Schutznahme der Beschwerdefüh-
rerin 2 im Fall 17 nicht bewiesen. Im Rahmen der eigenen Nachforschun-
gen habe die Beschwerdeführerin 2 keine Anhaltspunkte für eine aktive
Beteiligung an einer allfälligen Wettbewerbsabrede ausmachen können.
Der angeblich involvierte Mitarbeiter, E._, habe glaubhaft bestrit-
ten, an derartigen Absprachen teilgenommen zu haben. Als Beweis seien
sowohl die vorliegenden handschriftlichen Notizen von G1._ als
auch die Birchmeier-Liste untauglich.
Die Behauptung von G1._, dass die Beschwerdeführerin 2 (...),
sei äusserst unglaubwürdig. In die vorliegende handschriftliche Unter-
nehmensliste mit den Vermerken "gut", "erledigt" oder "bereit" lasse sich
kein Bezug zu einer allfälligen Absprache hineininterpretieren. Ebenso gut
könne es sich um eine abstrakte Einschätzung der Offerten der angeführ-
ten Unternehmen handeln.
B-807/2012
Seite 134
Entgegen der Unterstellung der Vorinstanz sei auch der Sinn des hand-
schriftlichen Vermerks "(G9._), (G42._) nochmals zurück-
rufen" nicht klar verständlich. Diese Aussage belege einzig, dass
G._ von sich aus Absprachen mit anderen Unternehmen getroffen
und versucht habe, auch die Beschwerdeführerin 2 einzubeziehen. Dass
ein Anruf der Beschwerdeführerin 2 an G9._ stattgefunden habe,
sei keineswegs erwiesen. Tatsache sei aber, dass für G9._ dieser
Fall nicht gerechnet worden sei, und dass G9._ trotz Kooperation
mit der Vorinstanz bei diesem Fall keine Selbstbezichtigung abgegeben
habe (sondern lediglich den Hinweis, dass zu diesem Fall keine Unterla-
gen vorhanden seien).
Eine Beteiligung der Beschwerdeführerin 2 könne auch aufgrund der
Aussagen von G._ an der Anhörung nicht als erstellt gelten. Des-
sen Aussagen bezüglich der angeblichen Beteiligung der Beschwerdefüh-
rerin 2 seien unglaubwürdig. G._ sei diesbezüglich sehr vage ge-
blieben und den entscheidenden Fragen ausgewichen. Die Behauptun-
gen der Unternehmensgruppe Q._ seien auch unglaubwürdig, da
D._anlässlich der Befragung (...). Zudem berufen sich die Be-
schwerdeführerinnen auch in diesem Fall auf ihre offizielle
Geschäftspolitik, sich nicht an Abreden zu beteiligen.
Angesicht der vorliegenden Umstände sei davon auszugehen, dass eine
allfällige Absprache alleine durch G1._ und ohne Wissen der Be-
schwerdeführerin 2 getroffen worden sei. Die eingereichten Notizen von
G1._ würden einzig aufzeigen, dass G1._ versucht habe,
eine Abrede zu organisieren. Konkrete Hinweise darauf, dass sich die
Beschwerdeführerin 2 an der Organisation der Abrede beteiligt habe,
würden fehlen. Indem die Vorinstanz auf eine Befragung des (...),
E._, und von G9._ verzichtet habe, habe sie den Untersu-
chungsgrundsatz verletzt.
e) Würdigung des Gerichts
Die Einreichung einer Stützofferte zugunsten der Beschwerdeführerin 2
und G1._ durch G5._ ist auf der Birchmeier-Liste ver-
zeichnet (vgl. [...]). Wie bereits erwähnt, ist im entsprechenden Eintrag
auf der Birchmeier-Liste nicht bloss G1._ eingetragen, sondern
auch die Beschwerdeführerin 2; dies entgegen der ursprünglichen An-
nahme der Beschwerdeführerinnen (vgl. Beschwerde, Rz. 185). Die
Birchmeier-Liste stellt entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerinnen
B-807/2012
Seite 135
auch mit Bezug auf den Nachweis der vorliegend strittigen Schutznahme
der Beschwerdeführerin 2 im Fall 17 ein durchaus aussagekräftiges Be-
weismittel dar. Wie früher ausgeführt, bestand der Zweck der Birchmeier-
Liste aus Sicht (von) G5._ darin, die Übersicht über die von
G5._ gewährten Stützofferten zu behalten, wobei in der Spalte
"Mitbewerber" der Birchmeier-Liste grundsätzlich die von G5._
durch eine Stützofferte geschützten Mitbewerber eingetragen wurden
(vgl. E. 8.6.4.4). Da diese Einträge darüber Aufschluss geben, welche
Gesellschaften sich G5._ aufgrund gewährter Schutznahmen ver-
pflichtet gemacht hat, darf davon ausgegangen werden, dass die gleich-
zeitige namentliche Erwähnung von G1._ sowie der Beschwerde-
führerin 2 bezüglich des vorliegenden Bauprojekts durchaus bewusst ge-
setzt worden ist. Neben dem eigenen Eingeständnis (von) G5._,
sich im Fall 17 durch Einreichung einer Stützofferte an einer Zuschlags-
manipulation mitbeteiligt zu haben, belastet der fragliche Listeneintrag
somit neben G1._ auch die Beschwerdeführerin 2 damit, Schutz
genommen zu haben (vgl. auch E. 8.6.5).
Da die Vorinstanz die von ihr in Anspruch genommene hohe Verlässlich-
keit der Birchmeier-Liste wie früher ausgeführt nur ungenügend aufge-
zeigt hat und mögliche Fehler somit vernünftigerweise nicht ausgeschlos-
sen werden können, erfordert der rechtsgenügliche Überzeugungsbeweis
für die Schutznahme einer in der Birchmeier-Liste genannten Gesell-
schaft zusätzlich zu dieser Nennung und der entsprechenden Parteiaus-
kunft (von) G5._ zumindest ein weiteres einschlägiges Beweismit-
tel (vgl. E. 8.6.6.1 ff., E. 8.6.7).
Im vorliegenden Fall zeigt sich, dass die Belastung der Beschwerdeführe-
rin 2 durch den Eintrag in der Birchmeier-Liste durch verschiedene weite-
re Beweismittel untermauert wird, sodass der Überzeugungsbeweis für
die der Beschwerdeführerin 2 angelastete Schutznahme im Fall 17 insge-
samt rechtsgenüglich erbracht ist:
So bilden ergänzend zur Birchmeier-Liste auch die erwähnten Auskünfte
der Unternehmensgruppe Q._ Bestandteil des Beweisergebnis-
ses. Wie erwähnt, soll die Beschwerdeführerin 2 nach diesen Auskünften
nicht nur über die Organisation der von G1._ eingestandenen
Schutznahme im Bild gewesen sein, sondern ebenfalls ihren Teil zum Zu-
standekommen der Schutznahme beigetragen haben.
B-807/2012
Seite 136
Weiter handelt es sich bei den erwähnten handschriftlichen Notizen von
G._ zunächst um eine unverkennbare Bestätigung dafür, dass es
tatsächlich zu einer Schutznahme zumindest von G1._ gekommen
ist. Darüber hinaus gewinnt die Interpretation der in den Notizen enthalte-
nen Passage "(G9._) (G42._) nochmals" zentrale Bedeu-
tung. Im Quervergleich zu den anderen Einträgen, bei welchen andere
Unternehmen als "gut" beurteilt wurden, muss diese Passage dahinge-
hend ausgelegt werden, dass es im Hinblick auf G9._ noch weite-
rer Bemühung bedurfte, um sie zur Abgabe einer Stützofferte zu bewe-
gen, und dass die Beschwerdeführerin 2 die entsprechenden Bemühun-
gen auf sich nehmen sollte. Kohärent erscheint damit die namens
G10._ von der Unternehmensgruppe Q._ nachgereichte
Auskunft, dass sowohl G1._ als auch die Beschwerdeführerin 2
mit W._ bezüglich einer Schutznahme Kontakt aufgenommen hät-
ten. Dies ist ein weiterer belastender Hinweis für die Beteiligung auch der
Beschwerdeführerin 2 bei dieser Zuschlagsmanipulation.
G._ hat die Bezichtigung seitens G1._ anlässlich der ge-
nannten Anhörung vom 31. Oktober 2011 bekanntlich wiederholt. Seine
vorstehend beschriebenen Erläuterungen zu den von ihm verfassten
Handnotizen wie auch die Bestätigung, dass beide ARGE-Partner über
die Organisation der Schutznahme orientiert gewesen seien und man
arbeitsteilig vorgegangen sei, wirken schlüssig. Dies gilt auch für die Aus-
sage von V._ anlässlich seiner Befragung vom 24. Oktober 2011,
dass er sich eine Absprache nur mit einem Partner der ARGE eigentlich
nicht vorstellen könne.
Demgegenüber steht die mehrfach geäusserte Behauptung der Be-
schwerdeführerinnen, an einer Abrede nicht beteiligt gewesen zu sein.
Wohlgemerkt hat aber A._ (Beschwerdeführerin 2) anlässlich der
Anhörung vom 24. Oktober 2011 auf die Frage nach einer Schutznahme
in diesem Fall lediglich ausgesagt, er müsse dabei bleiben, dass Abspra-
chen verboten gewesen seien. (...) können denn auch ohne Weiteres
trotz dieses grundsätzlichen Verbots der offiziell kommunizierten Ge-
schäftspolitik Schutznahmen organisiert oder Stützofferten zu Gunsten
anderer Gesellschaften abgegeben haben. Im vorliegenden Fall wirken
die Thesen, welche die Beschwerdeführerinnen gegen die in jeder Hin-
sicht naheliegende Interpretation der vorliegenden Handnotizen, gegen
die mündlichen Erläuterungen von G._ sowie gegen die übrigen
vorliegenden Hinweise auf die Schutznahme der ARGE und Mitbeteili-
gung auch der Beschwerdeführerin 2 im Fall 17 aufstellt, konstruiert und
B-807/2012
Seite 137
unrealistisch. Unter Würdigung der vorliegenden Aktenlage lässt sich die
Behauptung der Beschwerdeführerinnen, dass vorliegend ihre ARGE-
Partnerin G1._ ohne ihr Wissen eine Schutznahme für die ARGE
organisiert habe, nicht aufrecht halten.
Namentlich kann daraus, dass G9._ die Abgabe einer Stützofferte
gemäss dem Beweisergebnis der Verfügung nicht nachgewiesen werden
konnte, unter den gegebenen Umständen vernünftigerweise nicht abge-
leitet werden, dass die Beschwerdeführerin 2 keine Schutznahme für sich
mitorganisiert hat. An dem im Übrigen schlüssigen Gesamtbild der ver-
schiedenen Beweismittel ändern auch die Ausführungen der Beschwer-
deführerinnen nichts, wonach die Beschwerdeführerin 2 entgegen der
Darstellung von G1._ (...).(...).(...).
Schliesslich trifft es nicht zu, dass G._ an der Anhörung bestätigt
hat, die Federführung bei der Absprache habe bei G1._ gelegen.
G._ brachte vielmehr zum Ausdruck, dass G1._ höchstens
mit einem Partner genügend verhandlungsstark war, um diese (...) Ab-
sprache zu bewerkstelligen. Die von G5._ generell geäusserte
Regel, wonach die Organisation einer Schutznahme bei einer grossen
Zahl von Beteiligten sehr schwierig sei, vermag nichts daran zu ändern,
dass im vorliegenden Einzelfall gestützt auf die vorliegende Beweislage
darauf geschlossen werden muss, dass dies mit den vereinten Kräften
von G1._ und der Beschwerdeführerin 2 gelungen ist.
Demnach erweist sich die Schutznahme durch die Beschwerdeführerin 2
im vorliegenden Fall als bewiesen. Aufgrund des stimmigen Gesamtbildes
der vorliegenden Beweismittel hat das Bundesverwaltungsgericht keine
Zweifel daran, dass die Beschwerdeführerin 2 von der Organisation der
Schutznahme im Fall 17 nicht nur gewusst hat, sondern auch selbst bei
der Planung dieser Zuschlagsmanipulation mitgewirkt hat. Eine Befra-
gung von E._ macht angesichts des klaren Beweisergebnisses,
das insgesamt keinen Zweifel an der Schutznahme durch die Beschwer-
deführerin 2 offen lässt, keinen Sinn. Es ist demnach erstellt, dass die
Beschwerdeführerin 2 vorliegend mit ihrer ARGE-Partnerin eine Schutz-
nahme zu eigenen Gunsten organisiert hat.
B-807/2012
Seite 138
8.7.3.3 Fall 40: (...)
a) Basisangaben zur Ausschreibung
(...) schrieb mit Eingabefrist vom (...) aus. Den Zuschlag erhielt nach den
vorliegenden unbestrittenen Angaben die Beschwerdeführerin 2 (vgl. Be-
schwerde, Rz. 299). Laut den vorliegenden Angaben reichte die Be-
schwerdeführerin 2 die preisgünstigste Offerte ein.
Die angefochtene Verfügung nennt als weitere Offerenten, welche im
Fall 40 je eine Offerte mit einer höheren Offertsumme als die Beschwer-
deführerin 2 eingereicht hätten, G3._, G1._ sowie
G2._ (vgl. dazu die in Verfügung, Rz. 431 aufgelisteten Offerts-
ummen).
Auch in diesem Fall (vgl. ähnlich bereits Fall 17) macht die Verfügung un-
klare Angaben, ob sich neben diesen Offerenten weitere Gesellschaften
durch die Einreichung einer Offerte um die Ausführung der (...) beworben
haben. Die Vorinstanz scheint dies wiederum anzunehmen. Darauf deutet
deren Einzelfallanalyse von Fall 40, hat die Vorinstanz in ihrer tabellari-
schen Auflistung der Ausschreibungsbeteiligten in der Spalte "Offerenten"
doch ausdrücklich den Vermerk "Weitere Unternehmen" und in der Spalte
"Offertsummen" den Vermerk "offen" gemacht (vgl. Verfügung, Rz. 431).
Die Namen der weiteren Offerenten nennt die Vorinstanz ebenso wenig
wie deren Anzahl und deren Offertsummen. Auch findet sich in der Einzel-
fallanalyse kein Hinweis auf einen Beleg (wie das Offertöffnungsproto-
koll), aus welchem die tatsächlichen Offerenten und die Eingabesummen
in der vorliegenden Ausschreibung hervorgehen würden.
b) Vorliegende Beweismittel
Gemäss der Selbstanzeige der Unternehmensgruppe Q._ hat
E._ von der Beschwerdeführerin 2 G1._ telefonisch ange-
fragt, ob G1._ bei den Arbeiten in (...) zurückstehen würde.
G1._ habe selbst kein Interesse an diesen Arbeiten gehabt und
daher eingewilligt. Zudem weist die Selbstanzeige der Unternehmens-
gruppe Q._ darauf hin, dass E._ von der Beschwerdefüh-
rerin 2 G._ von G1._ bei einem persönlichen Treffen bei
der Beschwerdeführerin 2 in (...) eine Tabelle übergeben habe. In diese
Tabelle habe G._ mit Bleistift die einzelnen Preise pro Abschnitt
eingesetzt. Diese Preise hätten der Eingabe der Beschwerdeführerin 2
entsprochen. G1._ habe ihre Preise höher angesetzt und ihr An-
B-807/2012
Seite 139
gebot entsprechend abgegeben. Als an der Zuschlagsmanipulation Betei-
ligte nennt die Selbstanzeige der Unternehmensgruppe Q._ ne-
ben ihrer Gruppengesellschaft G1._ die Beschwerdeführerin 2
sowie "weitere Unternehmen", welche der Selbstanzeigerin allerdings
nicht mehr bekannt seien (vgl. [...]).
Als Beilage zu diesen Auskünften reichte die Unternehmensgruppe
Q._ die erwähnte Tabelle mit den handschriftlich eingefügten Zah-
len sowie auch die Offerte von G1._ ein (vgl. [...]). Die Tabelle ist
auf neutralem Papier, d.h. ohne Aufdruck eines Firmenlogos oder ähnlich,
verfasst. Sie trägt den Titel (...). Neben einer Spalte mit maschinell auf-
gedruckten Beträgen zu verschiedenen Kalkulationspositionen (wie z.B.
[...]) enthält die Tabelle auch zwei Spalten mit handschriftlich eingetrage-
nen Beträgen zu diesen Kalkulationspositionen. Die zweite dieser hand-
schriftlich ausgefüllten Spalten ist überschrieben mit dem Wort "[...]". In
der untersten Zeile führt die Tabelle unter der Bezeichnung "Angebot" die
Summe der jeweiligen Beträge auf. Maschinell aufgedruckt ist in der Ta-
belle dabei ein "Angebot" im Betrag von Fr. (...). Zweitens ist in der Tabel-
le als Resultat der handschriftlich aufgeführten Beträge ein "Angebot" im
Betrag von Fr. (...) handschriftlich eingetragen.
Aus der vorliegenden Offerte von G1._ geht hervor, dass
G1._ im Vergleich zum handschriftlichen Angebot laut der Tabelle
der (...) ein um exakt Fr. (...) höheres Angebot unterbreitet hat. Denn die
Offerte von G1._ im Fall 40 belief sich gemäss der vorliegenden
Offerte auf Fr. (...) (vgl. [...]). Was das maschinell in der Tabelle eingetra-
gene Angebot im Betrag von Fr. (...) betrifft, zeigt die Offerte von
G3._ mit einer Offertsumme von Fr. (...) ebenfalls eine auffällige
Übereinstimmung (vgl. [...]).
An der Anhörung vom 31. Oktober 2011 bestätigte (...), G._, die
Informationen (vgl[...]).
B-807/2012
Seite 140
c) Vorbringen der Vorinstanz
Die Vorinstanz erachtet es gestützt auf diese Beweislage als bewiesen,
dass es im Fall 40 zu einer Vereinbarung betreffend die Steuerung des
Zuschlags zwischen der Beschwerdeführerin 2 (Schutznahme) sowie
G1._ und G3._ (Stützofferten) gekommen ist (vgl. Verfü-
gung, Rz. 441).
Zur Begründung führt die Vorinstanz in der Verfügung Folgendes aus (vgl.
Verfügung, Rz. 435 ff.): Es sei unerheblich, von wem die erwähnte Tabelle
letztlich erstellt worden sei. G._ von G1._ habe mehrfach
bestätigt, dass ihm diese Tabelle von E._ von der Beschwerdefüh-
rerin 2 übergeben worden sei. Die erste Spalte sei bereits mit Computer-
schrift eingetragen gewesen. Die zwei anderen seien durch ihn selber an-
lässlich des Treffens handschriftlich eingetragen worden. Die Aussagen
von G._ seien absolut glaubwürdig. Er habe eine präzise Erinne-
rung an den Ort (in [...]) und bezüglich der Identität der Person, die ihm
das Dokument übergeben habe. Es sei zudem nachvollziehbar, dass ihm
die gemäss eigenen Aussagen unübliche Vorgehensweise in einem sol-
chen Fall besonders gut in Erinnerung geblieben sei. Dem Einwand der
Beschwerdeführerin 2 (vgl. [...]), wonach G._ eine Falschaussage
gemacht habe, indem er behauptet habe, dass die Beschwerdeführerin 2
und nicht er selber die zweite Spalte eingetragen habe, könne nicht ge-
folgt werden. Selbst wenn die Tabelle von G3._ stammen sollte,
würde dies nichts an der Aussage von G1._ ändern, die lediglich
ausgesagt habe, die Beschwerdeführerin 2 hätte ihr diese Tabelle gege-
ben. G1._ habe nichts darüber ausgesagt, wer die Tabelle erstellt
hat. Der Einwand der Beschwerdeführerin 2 ändere nichts am Umstand,
dass sich die Beschwerdeführerin 2 und G1._ beim vorliegenden
Projekt über ihre Eingabesummen ausgetauscht hätten und G1._
dies in der Tabelle schriftlich festgehalten habe.
Gemäss G1._ entspreche die zweite Spalte den Preisen der Be-
schwerdeführerin 2. Diese mache geltend, dass die tatsächlich einge-
reichten einzelnen Posten der Offerte tiefer gewesen seien, als die in der
zweiten Spalte genannten Zahlen. Dieser Umstand spreche aber nicht
gegen die Organisation einer Schutznahme durch die Beschwerdeführe-
rin 2. Die Einreichung einer tieferen Offerte könne vielfältige Gründe
haben. So könnten beispielsweise nach dem Treffen Kalkulationsfehler
bereinigt worden sein oder die Beschwerdeführerin 2 habe in ihrem Fra-
gebogen nicht die richtige Eingabesumme eingegeben (vgl. [...], wonach
B-807/2012
Seite 141
die Beschwerdeführerin 2 im Fall 40 eine Offerte in der Höhe von Fr. (...)
eingereicht habe). Zudem habe dies auf die Reihenfolge der Offerten
bzw. die Organisation des Schutzes keinen Einfluss gehabt. Anders wäre
die Situation zu beurteilen, wenn durch die Beschwerdeführerin 2 eine
viel höhere Offertsumme eingegeben worden wäre. Dazu komme, dass
G3._ und G1._ in ihren tatsächlichen Offerten die in der
Tabelle eingesetzten Zahlen überschlagsmässig übernommen hätten.
Wie bei Stützofferten üblich, könnten die Zahlen Abweichungen aufwei-
sen.
In der Vernehmlassung (vgl. Rz. 301 ff.) weist die Vorinstanz präzisierend
darauf hin, dass zutreffe, dass die Angebotssumme der Beschwerdefüh-
rerin 2 auf der Tabelle nicht enthalten sei. Für eine Abrede zugunsten der
Beschwerdeführerin 2 sei dies allerdings auch nicht nötig. Die Eingaben
von G1._ und G3._ seien fast identisch und würden den
Preisen in der letzten Zeile der Tabelle unter "Angebot" entsprechen. Hät-
ten sich lediglich G3._ und G1._ abgesprochen, hätten sie
sicherlich nicht Preise berechnet, die derart nahe beieinander lägen. Ent-
scheidend sei, dass G1._ die Tabelle von der Beschwerdeführe-
rin 2 erhalten und dass G1._ entsprechend diesen Zahlen, welche
die Beschwerdeführerin 2 gekannt habe, offeriert habe. Irrelevant sei, ob
die Tabelle auf dem Geschäftspapier der Beschwerdeführerin 2 gedruckt
worden sei, und ob sie auch ansonsten der konzerninternen Gestaltung
von Dokumenten bei der Beschwerdeführerin 2 entspreche. Die vorlie-
gende Untersuchung habe aufgezeigt, dass Abreden oftmals mündlich
getroffen würden und es sei naheliegend, hierfür kein offizielles
Geschäftspapier zu verwenden.
Das Beweisergebnis sei entgegen der Auffassung der Beschwerdeführe-
rinnen vollständig und eindeutig, weshalb der Verzicht auf eine Befragung
von E._ auch keine Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes
bedeute.
B-807/2012
Seite 142
d) Vorbringen der Beschwerdeführerinnen
Die Beschwerdeführerin 2 hat bereits im vorinstanzlichen Verfahren in
zwei Stellungnahmen (vgl. [...]) bestritten, dass die genannte Tabelle von
ihr erstellt worden sei. Es bleibe unklar, woher die Tabelle stamme. Das
Dokument entspreche nicht der üblichen Systematik und dem typischen
Aufbau von Unterlagen der Unternehmensgruppe der Beschwerdeführe-
rinnen. Hinzu komme, dass die in der Tabelle genannten Zahlen nicht den
tatsächlich von der Beschwerdeführerin 2 eingegebenen Zahlen entspre-
chen würden. Das Angebot der Beschwerdeführerin 2 sei tiefer als die auf
dieser Tabelle enthaltenen Zahlen. Die Zahlen, welche offenbar die Be-
schwerdeführerin 2 G1._ präsentiert haben solle, seien später von
G3._ und nicht von der Beschwerdeführerin 2 übernommen wor-
den. G1._ verwechsle in diesem Fall daher möglicherweise die
Beschwerdeführerin 2 mit G3._. Jedenfalls erscheine es eher
wahrscheinlich, dass eine Absprache zwischen G1._ und
G3._ stattgefunden habe. Für die Beteiligung der Beschwerdefüh-
rerin 2 an einem solchen Verhalten gebe es keinen Beweis.
Gegenüber dem Bundesverwaltungsgericht wiederholen die Beschwerde-
führerinnen diesen Standpunkt. Auch bringen sie vor, im Rahmen eigener
Nachforschungen keine Anhaltspunkte dafür gefunden zu haben, dass
die Beschwerdeführerin 2 im Fall 40 an der fraglichen Zuschlagsmanipu-
lation beteiligt gewesen sei. Für die Aufklärung des Sachverhalts wäre
eine Befragung von E._ (Beschwerdeführerin 2) nötig gewesen.
Darin, dass die Vorinstanz auf eine solche Befragung verzichtet habe, sei
eine Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes zu sehen, sowie eine
unzulässige antizipierte Beweiswürdigung (vgl. Beschwerde, Rz. 301 ff.;
Duplik, Rz. 136).
B-807/2012
Seite 143
e) Würdigung des Gerichts
Als Beweismittel für die Beteiligung der Beschwerdeführerin 2 an einer
Zuschlagsmanipulation im Fall 40 in Form der Organisation einer Schutz-
nahme liegt vorab die Selbstanzeige der Unternehmensgruppe
Q._, ergänzt durch die mündliche Bestätigung dieser Auskünfte
anlässlich der Anhörung, vor. Ergänzend liegen zur Stützung des Vor-
wurfs, die Beschwerdeführerin 2 habe im Fall 40 Schutz genommen, die
erwähnte – durch die Unternehmensgruppe Q._ eingereichte –
Tabelle mit den handschriftlich ergänzten Offertkalkulationen sowie die
Offerte von G1._ im Recht (vgl. [...]).
Zutreffend ist, dass es keine Rolle spielt, von wem die genannte Tabelle
letztlich stammt, sondern massgeblich einzig ist, dass G1._ die
Tabelle von der Beschwerdeführerin 2 erhalten und dass G1._
entsprechend diesen Zahlen, welche die Beschwerdeführerin 2 gekannt
hat, offeriert hat. Auch tut es nichts zur Sache, dass die Tabelle nicht der
üblichen Gestaltung von Dokumenten der Unternehmensgruppe der Be-
schwerdeführerinnen entspricht. Wie die Vorinstanz zu Recht betont, ist
es naheliegend, dass Submissionsteilnehmer kein offizielles Geschäfts-
papier verwenden, um insgeheim Kalkulationen geplanter Offerten unter-
einander auszutauschen.
Wie erwähnt, mündet die maschinell vorgedruckte Spalte der Tabelle in
einem Total von Fr. (...), während G3._ hier tatsächlich eine Offer-
te in der Höhe von Fr. (...) eingereicht hat. Zudem bestätigt die vorliegen-
de Offerte von G1._, dass G1._ (...) im Vergleich zum
handschriftlichen Angebot laut der Tabelle mit Fr. (...) ein um (...) höheres
Angebot unterbreitet hat. Diese auffälligen Übereinstimmungen der tat-
sächlichen Angebote mit der Berechnung der Angebote in der vorliegen-
den Tabelle lassen zusammen mit den Hinweisen der Selbstanzeige ver-
nünftigerweise nur den Schluss zu, dass G1._ wie G3._ im
Fall 40 je eine nach Massgabe dieser Tabelle berechnete und aufeinan-
der abgestimmte Stützofferte eingereicht haben müssen.
Die mittlere Spalte der Tabelle, die ebenfalls handschriftlich eine Berech-
nung der einzelnen Offertposten und ein Total von Fr. (...) wiedergibt,
entspricht zwar nicht dem tatsächlichen Offertpreis der Beschwerdeführe-
rin 2 (...). Die Differenz ist mit den von der Vorinstanz vorgebrachten Ar-
gumenten aber durchaus erklärbar. Auch ist darauf hinzuweisen, dass der
Erfolg einer Schutznahme durch die Beschwerdeführerin 2 durch die tat-
B-807/2012
Seite 144
sächliche Einreichung eines tieferen Angebots als auf der Tabelle ver-
merkt nicht gefährdet werden konnte. Schwer nachvollziehbar ist einzig,
dass die Vorinstanz (auch) hier kein Offertöffnungsprotokoll (...) eingeholt
hat, um beispielsweise die tatsächliche Offerthöhe der Beschwerdeführe-
rin 2 zu überprüfen.
Unabhängig davon handelt es sich bei der vorliegenden Tabelle und der
vorliegenden Offerte von G1._ im Fall 40 aber insgesamt um aus-
sagekräftige weitere Beweismittel zu den vorliegenden Auskünften der
Selbstanzeige. Trotz der Differenz zur eigentlichen Offerthöhe der Be-
schwerdeführerin 2 stellt die Tabelle in Verbindung mit den vorliegenden
Erläuterungen von G1._ und der tatsächlichen Offerte einen stich-
haltigen Bezug zur Beschwerdeführerin 2 her.
Was die Beschwerdeführerinnen gegen ihre eigene Schutznahme im
Fall 40 vorbringen, erachtet das Bundesverwaltungsgericht aufgrund der
gegebenen Gesamtumstände insgesamt als fadenscheinige Schutzbe-
hauptungen. Dass gemäss der beabsichtigen Zuschlagsmanipulation tat-
sächlich G3._ und nicht die Beschwerdeführerin 2 die designierte
Zuschlagsempfängerin hätte sein sollen, kann nicht ernsthaft in Betracht
gezogen werden. Nach der Einschätzung des Bundesverwaltungsgerichts
wird die Auskunft der Unternehmensgruppe Q._ in der Selbstan-
zeige und anlässlich der Anhörung durch die beiden eingereichten zu-
sätzlichen Beweismittel vielmehr in einem Masse gestützt, sodass insge-
samt keine ernsthaften Zweifel mehr verbleiben können, dass die Be-
schwerdeführerin 2 im Fall 40 dank den Stützofferten von G1._
und G3._ tatsächlich Schutz genommen hat (vgl. dazu auch die
Ausführungen zur grundlegenden Beweislage b in E. 8.5.5.9). Demnach
hat sich die Vorinstanz auch keine Verletzung des Untersuchungsgrund-
satzes oder eine unzulässige antizipierte Beweiswürdigung vorhalten zu
lassen, indem sie auf eine Anhörung von E._ (Beschwerdeführerin
2) verzichtet hat.
Zusammenfassend ist somit rechtsgenüglich erstellt, dass die Beschwer-
deführerin 2 im Fall 40 Schutz genommen hat.
B-807/2012
Seite 145
8.7.3.4 Fall 73: (...)
a) Basisangaben zur Ausschreibung
(...) schrieb laut der angefochtenen Verfügung (vgl. Rz. 625) mit Eingabe-
frist (...) im Zusammenhang mit (...) aus. Der Vorwurf der Vorinstanz ge-
genüber der Beschwerdeführerin 2 lautet, diese habe bei dieser Aus-
schreibung dank einer Stützofferte von G8._ Schutz genommen.
b) Vorliegende Beweismittel
Dieser Vorwurf stützt sich einzig auf die Auskunft in der Selbstanzeige der
Unternehmensgruppe Q._. Danach habe E._ von der Be-
schwerdeführerin 2 F._ von G8._ kontaktiert und
G8._ gebeten, höher zu offerieren. Die Beschwerdeführerin 2 ha-
be gewünscht, dass G8._ zu einem bestimmten Betrag offeriere.
G8._ sei diesem Wunsch nachgekommen und habe für Fr. (...)
offeriert (vgl. [...]).
c) Vorbringen der Vorinstanz
Die Vorinstanz macht geltend, gestützt auf die von ihr präsentierte Be-
weislage sei der rechtsgenügliche Beweis erbracht, dass es vorliegend zu
einer Steuerung des Zuschlags zwischen der Beschwerdeführerin 2
(Schutznahme) und G8._ (Stützofferte) gekommen sei.
Der für dieses Projekt zuständige Mitarbeiter von G8._,
F._, sei (...). Es sei deshalb naheliegend, dass sich F._ gut
an die Hintergründe dieses Projekts erinnern könne. Selbst wenn ein Auf-
trag einem Unternehmen zugesichert worden sei, erfolge dies unter der
Bedingung von konkurrenzfähigen Preisen. Dies habe auch die Be-
schwerdeführerin 2 durch ihren eigenen Hinweis bestätigt, wonach es im
vorliegenden Projekt zu Abgebotsrunden gekommen sei. Selbst wenn bei
den Abgebotsrunden keine Absprache stattgefunden hätte, sei auf jeden
Fall die Ausgangsbasis für die Preisnachverhandlungen abgesprochen
gewesen.
B-807/2012
Seite 146
d) Vorbringen der Beschwerdeführerinnen
Die Beschwerdeführerinnen machen geltend, das im Zusammenhang mit
Fall Nr. 75 (vgl. E. 8.7.3.5) stehende Projekt Nr. 73 sei (...). (...) habe
(...). Die Beschwerdeführerin 3 habe (...). Es sei vereinbart worden, dass
die Beschwerdeführerin 2 auch die ausgeschriebenen Arbeiten verrichten
werde.
Im Rahmen der eigenen Nachforschungen habe die Beschwerdeführe-
rin 2 keine Anhaltspunkte dafür ausmachen können, dass sie an einer all-
fälligen Wettbewerbsabrede beteiligt gewesen sei. Es lägen für eine sol-
che Beteiligung keine Beweismittel vor. Abgestellt werde lediglich auf die
wenig glaubwürdigen Anschuldigungen der Unternehmensgruppe
Q._. Der Sachverhalt habe sich (...). Der Fall (...).
Eine allfällige Schutznahme sei jedoch ohnehin nicht relevant, da die Un-
ternehmensgruppe der Beschwerdeführerinnen von Anfang an (...). Wett-
bewerb hinsichtlich der Wahl des Bauunternehmens sei also gar nicht
mehr möglich gewesen. Die Offerten von Konkurrenten seien daher nur
noch für die Preisfindung von Bedeutung gewesen. Offerten hätten denn
auch weitere Unternehmen eingereicht. Bekannt sei, dass das Unter-
nehmen "(G14._)" in Abgebotsrunden immer wieder tiefere Preise
geboten habe. Dies habe dazu geführt, dass der Vertrag schliesslich
mehr als Fr. (...) tiefer als die angebliche Stützofferte von G8._
abgeschlossen worden sei und die Beschwerdeführerin 2 mit diesem Ge-
schäft Verlust gemacht habe.
Im Übrigen hätte vorliegend sowohl die Auftraggeberin als auch der an-
geblich für die Beschwerdeführerin 2 handelnde (...) befragt werden
müssen, um die näheren Umstände des Falles zu ermitteln. Die Untersu-
chungshandlungen der Vorinstanz seien ungenügend. Allein der Um-
stand, dass F._ (...).
B-807/2012
Seite 147
e) Würdigung des Gerichts
Unabhängig von (...) existiert für die Annahme, dass die Beschwerdefüh-
rerin 2 im Fall 73 für sich einen Schutz organisiert hat, als einziges Be-
weismittel nur die Auskunft von G8._, (...). Die Beweiswürdigung
der Vorinstanz stützt sich insofern nur auf die isolierte und von den Be-
schwerdeführerinnen bestrittene Information eines einzigen Selbstanzei-
gers. D.h. es stehen sich die Aussage des Selbstanzeigers und die Aus-
sage der Beschwerdeführerinnen gegenüber (vgl. grundlegende Beweis-
lage a unter E. 8.5.5.9).
Die Hintergründe dieser (...) werden von der Vorinstanz nicht bzw. nur lü-
ckenhaft aufgezeigt. Weitere Hinweise, welche die isolierte Anschuldi-
gung bekräftigen und den rechtserheblichen Sachverhalt konkretisieren
würden, bestehen nicht. Gestützt auf diese unklare Sachlage kann nicht
mit der erforderlichen Überzeugung darauf geschlossen werden, dass die
Beschwerdeführerin 2 in diesem Fall tatsächlich eine eigene Schutznah-
me für sich organisiert hat.
Unter den gegebenen Umständen könnten grundsätzlich eine Rückwei-
sung der Angelegenheit an die Vorinstanz zur ergänzenden Sachverhalts-
feststellung oder entsprechende eigene Vorkehren durch das Bundes-
verwaltungsgericht in Betracht gezogen werden. Die Chancen für einen
daraus resultierenden Erkenntnisgewinn, welcher am Beweisergebnis
etwas zu ändern vermöchte, werden jedoch als äusserst gering erachtet,
weshalb gestützt auf die aktuell gegebene Beweislage entschieden wird.
Gestützt auf diese verbleiben dem Bundesverwaltungsgericht – auch un-
ter Berücksichtigung des problematischen Verhältnisses zwischen den
beiden Unternehmensgruppen – erhebliche und nicht zu unterdrückende
Zweifel, dass die Beschwerdeführerin 2 im Fall 73 Schutz für sich organi-
siert hat (vgl. zur Glaubwürdigkeit der Auskünfte der Unternehmensgrup-
pe Q._ auch E. 8.5.6).
Der Beschwerdeführerin 2 kann im Zusammenhang mit Fall 73 die an-
gebliche Schutznahme somit nicht rechtsgenüglich nachgewiesen wer-
den. Fall 73 hat im Folgenden daher unberücksichtigt zu bleiben.
B-807/2012
Seite 148
8.7.3.5 Fall 75: (...)
a) Basisangaben zur Ausschreibung
Im Zusammenhang mit (...) in (...) (vgl. den vorstehend beurteilten Fall
73) schrieb (...) laut der angefochtenen Verfügung (vgl. Rz. 641) mit Ein-
gabefrist vom (...) die (...) aus. Den Zuschlag erhielt nach unbestritten
gebliebenen Angaben der Vorinstanz die Beschwerdeführerin 2. Diese
reichte laut den vorliegenden Angaben die preisgünstigste Offerte ein.
Weitere Offerenten waren G6._, G8._ und G9._
(vgl. Verfügung, Rz. 641).
Der Vorwurf der Vorinstanz gegenüber der Beschwerdeführerin 2 lautet,
diese habe bei dieser Ausschreibung dank einer Stützofferte von
G8._ Schutz genommen.
b) Vorliegende Beweismittel
Auch dieser Vorwurf stützt sich einzig auf die Auskunft in der Selbstan-
zeige der Unternehmensgruppe Q._. Danach habe Herr
K._ von der Beschwerdeführerin 2 im (...) F._ von
G8._ angerufen. Die Beschwerdeführerin 2 habe wissen wollen,
wie gross das Interesse von G8._ an der Arbeit sei. G8._
habe die Offerte zu diesem Zeitpunkt schon eingereicht gehabt. Als der
Bauherr Nachverhandlungen verlangt habe (Abgebote), habe F._
von G8._ mit J._ von der Beschwerdeführerin 2 telefoniert.
J._ habe gesagt, er habe für Fr. (...) offeriert. Die Offerte von
G8._ sei deutlich höher gewesen und G8._ habe der Be-
schwerdeführerin 2 gesagt, dass G8._ deshalb nicht unterbiete.
G8._ habe in den Nachverhandlungen am (...) ein Abgebot von
Fr. (...) gemacht (vgl. [...]).
An der Anhörung vom 31. Oktober 2011 wiederholte (...), F._, die
Informationen der Selbstanzeige im Wesentlichen (vgl. [...]).
B-807/2012
Seite 149
c) Vorbringen der Vorinstanz
Die Vorinstanz verweist in der Verfügung hinsichtlich der Auswertung der
im Fall 75 vorliegenden Beweislage vollumfänglich auf ihre Ausführungen
zu Fall 73 (vgl. Verfügung, Rz. 647). Als Beweisergebnis hält die Verfü-
gung fest, damit sei bewiesen, dass es auch im vorliegenden Fall zu einer
Vereinbarung über die Steuerung des Zuschlags zwischen der Be-
schwerdeführerin 2 (Schutz) und G8._ (Stützofferte) gekommen
sei. Den Vorwurf, dass auch die zwei übrigen Anbieter (G6._,
G9._) eine Stützofferte eingereicht haben, erhebt die angefochte-
ne Verfügung zufolge dem Beweisergebnis nicht.
Auch im vorliegenden Beschwerdeverfahren verweist die Vorinstanz im
Wesentlichen auf die Ausführungen zu Fall 73 (vgl. Vernehmlassung, Rz.
350). Ergänzend betont sie unter anderem, dass (...) das Vorgehen bei
diesem Fall nicht nur besonders gut in Erinnerung geblieben sein soll,
weil (...), sondern auch, weil die angebliche Vereinbarung über die Steue-
rung des Zuschlags nur ein paar Monate vor der Selbstanzeige von
G8._ im (...) erfolgt sei (vgl. Duplik, Rz. 38).
d) Vorbringen der Beschwerdeführerinnen
Die Beschwerdeführerinnen machen geltend, es handle sich hier wiede-
rum um eine Bezichtigung von der Unternehmensgruppe Q._,
welche der Beschwerdeführerin 2 nicht gut gesinnt sei. Von einer Abspra-
che könne keine Rede sein. Gerade aufgrund der Aussagen des Vertre-
ters der Unternehmensgruppe Q._ an der Anhörung könne nicht
auf eine solche Abrede geschlossen werden. So habe F._ an der
Anhörung vom 31. Oktober 2011 unter anderem gesagt, dass "gar nichts"
abgemacht gewesen sei. Auch habe er keine Angaben darüber machen
können, ob noch andere Unternehmen in die angebliche Absprache
involviert waren (mit Verweis auf [...]). Zu beachten sei auch, dass Herr
K._, mit welchem G8._ die Preise angeblich abgestimmt
haben solle, (...). Er sei (...). Das Erstellen von Kalkulationen und das
Festlegen von Preisen gehörten nicht zu seinen Aufgaben.
Von allfälligen Kontakten zwischen ihren Angestellten und G8._ im
vorliegenden Zusammenhang, hätten die Beschwerdeführerinnen keine
Kenntnis. Die Vorinstanz habe den Untersuchungsgrundsatz verletzt, in-
dem sie trotz des Hinweises der Beschwerdeführerin 2, dass der angeb-
lich für die Beschwerdeführerin 2 handelnde (...) K._ keinesfalls
B-807/2012
Seite 150
für Preiskalkulationen zuständig war, auf die Befragung dieser Person
verzichtet habe. Ansonsten verweisen auch die Beschwerdeführerinnen
im Wesentlichen auf Fall Nr. 73.
e) Würdigung des Gerichts
Das Bundesverwaltungsgericht würdigt den vorliegenden Fall unter be-
weisrechtlichen Gesichtspunkten wie Fall 73 (vgl. E. 8.7.3.4). Die Be-
weiswürdigung der Vorinstanz stützt sich auch bei Fall Nr. 75 nur auf die
isolierte und von den Beschwerdeführerinnen bestrittene Information ei-
nes einzigen Selbstanzeigers. Auch in diesem Fall stehen sich die Aus-
sage des Selbstanzeigers und die Aussage der Beschwerdeführerinnen
gegenüber (vgl. grundlegende Beweislage a unter E. 8.5.5.9).
Zwar hat die Vorinstanz (...) (im Unterschied zu Fall 73) zum vorliegen-
den Fall 75 befragt (vgl. [...]). Diesen Aussagen lassen sich aber keine
wesentlichen zusätzlichen Erkenntnisse zu den bereits vorliegenden Aus-
künften der Selbstanzeige entnehmen. Sinnvolle weitere Sachverhaltsab-
klärungen sind nicht ersichtlich. Dem Bundesverwaltungsgericht verblei-
ben aufgrund der vorliegenden Beweislage und auch unter Berücksichti-
gung des problematischen Verhältnisses zwischen den beiden Unter-
nehmensgruppen daher insgesamt erhebliche und nicht zu unterdrücken-
de Zweifel, dass die Beschwerdeführerin 2 im Fall 75 Schutz für sich or-
ganisiert hat (vgl. zur Glaubwürdigkeit der Auskünfte der Unternehmens-
gruppe Q._ auch E. 8.5.6).
Der Beschwerdeführerin 2 kann im Zusammenhang mit Fall 75 die an-
gebliche Schutznahme somit nicht rechtsgenüglich nachgewiesen wer-
den. Fall 75 hat im Folgenden daher unberücksichtigt zu bleiben.
B-807/2012
Seite 151
8.7.4 Weitere Schutznahme der Beschwerdeführerin 2 (vor 8. Juni
2006)
8.7.4.1 Fall 21: (...)
a) Basisangaben zur Ausschreibung
Die (...) schrieb mit Eingabetermin vom (...) die (...) in (...) aus. Den Zu-
schlag erhielt nach unbestritten gebliebenen Angaben der Vorinstanz die
Beschwerdeführerin 2. Diese reichte nach den vorliegenden Angaben die
preisgünstigste Offerte ein. Die angefochtene Verfügung nennt als weitere
Offerenten, welche im Fall 21 je eine Offerte mit einer höheren Offerts-
umme als jene der Zuschlagsempfängerin eingereicht hätten,
G2._ , G3._, G9._, G1._, G10._ und
G5._ (vgl. dazu die in Verfügung, Rz. 288 aufgelisteten Offerts-
ummen).
b) Vorliegende Beweismittel
Die von (...) ausgeschriebene (...) ist in der Birchmeier-Liste aufgeführt.
In der Spalte "Mitbewerber" der Birchmeier-Liste wird die Beschwerdefüh-
rerin 2 namentlich erwähnt (vgl. [...]).
Gemäss der Selbstanzeige der Unternehmensgruppe Q._ hat
E._ von der Beschwerdeführerin 2 G._ von G1._
telefonisch angefragt, ob G1._ eine höhere Offerte als die Be-
schwerdeführerin 2 abgeben würde. G1._ habe eingewilligt. Ob
die Beschwerdeführerin 2 mit weiteren Anbietern gesprochen habe, sei
dem Selbstanzeiger nicht bekannt. Als an der Zuschlagsmanipulation Be-
teiligte nennt die Selbstanzeige der Unternehmensgruppe Q._
demnach neben ihrer Gruppengesellschaft G1._ die Beschwerde-
führerin 2 sowie "weitere nicht mehr bekannte Unternehmen" (vgl. [...]).
Im Sinne einer Ergänzung dieser Auskünfte zu Fall 17 teilte die Unter-
nehmensgruppe Q._ den Wettbewerbsbehörden mit Eingabe vom
(...) namens und im Auftrag der Gruppengesellschaft G10._ mit,
dass E._ von der Beschwerdeführerin 2 auch nachgefragt habe,
ob G10._ höher offerieren würde. Weil G10._ (...), habe
W._ eingewilligt. Er habe aber für eine spätere Gelegenheit Ge-
genrecht verlangt (vgl. [...]).
B-807/2012
Seite 152
Als Beilage zu diesen Auskünften reichte die Unternehmensgruppe
Q._ die Offerte von G1._ ein. Gemäss dieser Offerte be-
warb sich G1._ mit einer Offertsumme von insgesamt Fr. (...) um
die Ausführung der ausgeschriebenen (...) (vgl. [...]). Im Vergleich dazu
hatte die Beschwerdeführerin 2 (...) im Fall 21 (berechnet anhand der in
der angefochtenen Verfügung angegebenen Offertsumme) eine um fast
Fr. (...) günstigere Offerte eingereicht.
c) Vorbringen der Vorinstanz
Die Vorinstanz leitet unter Berufung auf den Eintrag des Falles in der
Birchmeier-Liste ab, dass es zwischen der Beschwerdeführerin 2 und
G5._ zu einer Vereinbarung über die Steuerung des Zuschlages
gekommen sei. Da zudem G1._ und G10._ eingestanden
hätten, zugunsten der Beschwerdeführerin 2 eine Stützofferte eingereicht
zu haben, sei bewiesen, dass es im Fall 21 zu einer Vereinbarung über
die Steuerung des Zuschlags zwischen der Beschwerdeführerin 2
(Schutz) und jeweils G5._, G1._ und G10._
(Stützofferten) gekommen sei (vgl. Verfügung, Rz. 294).
d) Vorbringen der Beschwerdeführerinnen
Die Beschwerdeführerinnen machen geltend, der Fall liege ausserhalb
des Zeitraums der Sanktionierbarkeit, weil er länger als drei Jahre zurück-
liege. Er sei von der Vorinstanz zwar nicht im Basisbetrag für die ausge-
sprochene Sanktion, jedoch als erschwerender Umstand bei der Sankti-
onsbemessung berücksichtigt worden. Der Vollständigkeit halber sei zu
erwähnen, dass die Beschwerdeführerin 2 den geschilderten Sachverhalt
auch nicht anerkenne. E._ habe jegliche Absprachetätigkeit mit
G1._ abgestritten. Er sei zum Fall von der Vorinstanz in unzuläng-
licher Weise nicht einvernommen worden.
B-807/2012
Seite 153
e) Würdigung des Gerichts
Nach Massgabe der bisherigen Erwägungen erfordert der rechtsgenügli-
che Überzeugungsbeweis für die Schutznahme einer in der Birchmeier-
Liste genannten Gesellschaft zusätzlich zu dieser Nennung zumindest ein
weiteres einschlägiges Beweismittel (vgl. E. 8.6.6.1 ff., E. 8.6.7).
Im vorliegenden Fall liegt ein solches Beweismittel in der Form der be-
schriebenen Auskünfte in der Selbstanzeige der Unternehmensgruppe
Q._ vor (vgl. grundlegende Beweislage b unter E. 8.5.5.9). Die be-
reits gewichtige Belastung der Beschwerdeführerin 2 aufgrund des Ein-
trags in der Birchmeier-Liste wird durch die Auskünfte des Selbstanzei-
gers untermauert, sodass insgesamt nicht mehr ernsthaft bezweifelt wer-
den kann, dass die Beschwerdeführerin 2 im Fall 21 tatsächlich Schutz
genommen hat.
Das Bundesverwaltungsgericht kommt unter Würdigung der vorliegenden
Aktenlage und der gesamten Umstände daher zum Schluss, dass der
Überzeugungsbeweis für die der Beschwerdeführerin 2 angelastete
Schutznahme im Fall 21 insgesamt rechtsgenüglich erbracht ist. Weitere
Beweismassnahmen erübrigen sich. Inwiefern diese Schutznahme der
Beschwerdeführerin 2 angesichts des Zeitraums, in welchem sie stattge-
funden hat, bei der Sanktionsbemessung für die Beschwerdeführerinnen
zu berücksichtigen ist, ist nicht an dieser Stelle zu klären (vgl. dazu
E. 11.5).
B-807/2012
Seite 154
8.7.5 Erfolgreiche Stützofferten der Beschwerdeführerin 2
8.7.5.1 Fall 2: (...)
a) Basisangaben zur Ausschreibung
(...) schrieb mit Eingabefrist vom (...) aus. Den Zuschlag erhielt nach un-
bestritten gebliebenen Angaben der Vorinstanz G11._, dies als
Anbieterin mit dem tiefsten Preis. Weitere Offerenten waren gemäss dem
in diesem Fall vorliegenden Offertöffnungsprotokoll die Beschwerdeführe-
rin 2, G9._, G12._, G8._ und G13._ (vgl.
[...] sowie die in Verfügung, Rz. 137 aufgelisteten Offertsummen).
b) Vorliegende Beweismittel
Die Unternehmensgruppe Q._ legte in ihrer Selbstanzeige offen,
dass ihre Gruppengesellschaft G8._ bei diesem Projekt für
G11._ eine Stützofferte abgegeben hat. Gemäss den Angaben
dieser Selbstanzeige habe M._ von G11._ mehrmals
F._ von G8._ angerufen. Dabei habe G11._
G8._ mitgeteilt, mit allen Anbietern gesprochen zu haben.
G11._ werde am tiefsten offerieren, dies für Fr. (...). G8._
solle für rund Fr. (...) und ohne Pauschale offerieren. G8._ habe
darauf für Fr. (...) offeriert. Als an der Zuschlagsmanipulation Beteiligte
nennt die Selbstanzeige der Unternehmensgruppe Q._ neben
G11._ und ihrer Gruppengesellschaft G8._ weiter die Be-
schwerdeführerin 2 sowie G9._, G13._ und G12._
(vgl. [...]).
Als Beilagen zu diesen Auskünften reichte die Unternehmensgruppe
Q._ das Deckblatt der Offerte von G8._ mit handschriftli-
chen Notizen sowie das Offertöffnungsprotokoll ein (vgl. [...]). Auf dem
erwähnten Deckblatt ist neben dem Betrag von Fr. (...) mit (...) auch die
telefonisch vereinbarte minimale Offertsumme von G8._ hand-
schriftlich vermerkt (vgl. [...]). Das vorliegende Offertöffnungsprotokoll be-
stätigt, dass G8._ bei dieser Ausschreibung wie angegeben eine
Offerte in der Höhe von Fr. (...) einreichte (vgl. [...]).
Weiter legte auch G9._ in ihrer Selbstanzeige die Abgabe einer
Stützofferte für G11._ offen. Konkret weist G9._ darauf hin,
im Zusammenhang mit der vorliegenden Submission scheine es gemäss
internen Abklärungen "zu Gesprächen unter Wettbewerbern" gekommen
B-807/2012
Seite 155
zu sein. An diesen "Gesprächen über die Angebotseingaben" seien nach
gegenwärtigem Kenntnisstand nebst G9._ und G11._ auch
G12._, G8._ und die Beschwerdeführerin 2 beteiligt gewe-
sen. Gemäss Kenntnis von G9._ sollte gemäss den Gesprächen
G11._ den Zuschlag erhalten. Ob die Gespräche telefonisch statt-
gefunden hätten, oder ob es zu einem Treffen unter den Unternehmen
gekommen sei, sei für G9._ nicht mehr nachvollziehbar (vgl. [...]).
Als Beilage zu diesen Auskünften reichte G9._ einen Auszug aus
dem System des Baumeisterverbandes sowie das Offertöffnungsprotokoll
ein. Einschränkend wies G9._ darauf hin, dass "relevante Doku-
mente" nicht hätten gefunden werden können (vgl. [...]).
c) Vorbringen der Vorinstanz
Die Vorinstanz erachtet es gestützt auf die vorliegenden Beweismittel als
bewiesen, dass es im Fall 2 zu einer Vereinbarung über die Steuerung
des Zuschlags zwischen G11._ (Schutz) und G8._,
G9._, der Beschwerdeführerin 2 sowie G12._ (Stützoffer-
ten) gekommen ist (vgl. Verfügung, Rz. 146). Die Vereinbarungen zwi-
schen G11._ und der Beschwerdeführerin 2 und G12._
würden sowohl von G9._ wie auch von G8._ bestätigt. Die
Aussagen der Selbstanzeiger G8._ und G9._ seien glaub-
würdig und könnten durch das generelle Bestreiten seitens der Be-
schwerdeführerin 2 nicht widerlegt werden.
Die Beschwerdeführerin 2 werde von zwei Konkurrenten unabhängig
voneinander als an der Zuschlagsmanipulation Beteiligte genannt. Dass
diese Gesellschaften nicht direkten Kontakt zur Beschwerdeführerin 2
gehabt haben mögen, ändere nichts an ihrer Aussage, wonach sie ge-
wusst hätten, dass auch die Beschwerdeführerin 2 eine Stützofferte ein-
reichen werde. Entgegen dem, was die Beschwerdeführerinnen sugge-
rierten, gehe es hier nicht um bloss zufällig Mitbekommenes bzw. um un-
zuverlässige Informationen, die man bloss irgendwo gehört habe oder
gehört haben wolle. Die Information, ob auch ein anderes Unternehmen
oder gar alle anderen an der Submission Beteiligten eine Stützofferte ein-
reichen würden, könne grundsätzlich als wichtige Information bewertet
werden. Es sei nicht erstaunlich, dass sich ein Kalkulator an derartige
Informationen erinnern könne. Wenn sich ein Unternehmen auf seine Er-
innerung daran berufe, welche anderen Unternehmen mit ins Boot geholt
worden seien, könne auf diese Erinnerungen abgestellt werden. Dies vor
B-807/2012
Seite 156
allem auch, wenn es wie vorliegend zwei verschiedene Unternehmen
seien. Die übereinstimmenden Aussagen von G8._ und
G9._ würden deshalb den Beweis dafür erbringen, dass auch die
Beschwerdeführerin 2 eine Stützofferte eingereicht habe (vgl. Vernehm-
lassung, Rz. 156 ff.).
d) Vorbringen der Beschwerdeführerinnen
Die Beschwerdeführerin 2 bestreitet, eine Stützofferte eingereicht zu ha-
ben. Ein rechtsgenüglicher Beweis hierfür fehle. Die Selbstanzeigen von
G9._ und G8._ seien sehr vage und enthielten insbeson-
dere bezüglich der Beschwerdeführerin 2 keine konkreten Angaben.
So sei es gemäss der Selbstanzeige von G9._ nicht mehr klar, auf
welchem Weg die Gespräche stattgefunden hätten. Zudem laute die Aus-
sage von G9._ gar so, dass es zu einer Absprache bloss gekom-
men zu sein scheine. Aus der Selbstanzeige von G8._ ergebe
sich lediglich, dass offenbar mehrere Telefongespräche zwischen
G8._ und G11._ stattgefunden hätten und G11._
angeblich mit allen Anbietern gesprochen habe. Es gebe keine Hinweise,
dass G9._ oder G8._ bezüglich einer Abrede direkt mit der
Beschwerdeführerin 2 Kontakt gehabt hätten. Allein aus dem Umstand,
dass G8._ in der interessierenden Angelegenheit von
G11._ kontaktiert worden sei, dürfe nicht gefolgert werden, dass
auch die Beschwerdeführerin 2 entsprechend angegangen worden sei
(und schon gar nicht, dass sich die Beschwerdeführerin 2 an der Abspra-
che beteiligt habe). Auch würden die Selbstanzeigen keine Mitarbeiter der
Beschwerdeführerin 2 nennen, welche an den Telefongesprächen betei-
ligt gewesen wären. Interne Untersuchungen bei der Beschwerdeführe-
rin 2 oder eine sinnvolle Befragung an der Anhörung der Beschwerdefüh-
rerin 2 seien deshalb nicht möglich gewesen.
Möglicherweise schlössen G9._ und G8._ aus dem blos-
sen Umstand, dass der Name der Beschwerdeführerin 2 in der Daten-
bank des Baumeisterverbands aufgeführt sei, auf ihre Mitbeteiligung. Der
vorinstanzliche Vorwurf, die Beschwerdeführerin 2 bestreite die Bezichti-
gungen in pauschaler Weise, treffe nicht zu. Denn die Beschwerdeführe-
rin 2 habe darauf hingewiesen, dass die Selbstanzeigen keine genügen-
den Anhaltspunkte für eine Beteiligung der Beschwerdeführerin 2 an den
angeblichen Telefongesprächen böten.
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Es handle sich um einen "Hörensagen-Fall". Die Beweiskraft einer auf
Hörensagen basierenden Aussage sei von vornherein als geringer einzu-
schätzen. In dieser Hinsicht sei darauf hinzuweisen, dass die vorliegend
interessierenden Ereignisse zum Zeitpunkt der Erstellung der Selbstan-
zeigen bereits (...) zurückgelegen seien und das Erinnerungsvermögen
daher verblasst gewesen sei. Der Mitarbeiter von G8._ werde
wohl kaum mit Sicherheit beurteilen können, ob der entsprechende Mitar-
beiter von G11._ tatsächlich von allen anderen Mitanbietern ge-
sprochen habe und ob er dabei auch an die Beschwerdeführerin 2 ge-
dacht habe. Aber selbst wenn G11._ gegenüber G8._ tat-
sächlich von allen Mitanbietern gesprochen haben sollte, könne nicht ein-
fach auf die Beteiligung der Beschwerdeführerin 2 geschlossen werden.
Denn es sei möglich, dass G11._ gegenüber G8._ "bloss
aus taktischen Gründen erwähnt haben" könnte, "dass alle anderen Mit-
anbieter zurückstehen würden, damit auch G8._ zurücksteht" (vgl.
Replik, Rz. 75).
Schliesslich argumentieren die Beschwerdeführerinnen mit einem Ent-
scheid des Bundesgerichts, in welchem dieses entschieden habe, dass
die entscheidende Behörde bei strafrechtlichen Verfahren, bei denen eine
Verurteilung gestützt auf Aussagen über Drittwissen erfolgen solle, abklä-
ren müsse, wie die aussagende Person zu diesem Wissen gekommen sei
(m.H. auf Urteil des BGer 1P.274/2000 vom 7. Juli 2000 E. 2 c cc). Die
Vorinstanz habe daher die entsprechenden Personen von G8._
und G9._ einvernehmen und die genauen Umstände des Telefon-
gesprächs abklären müssen, und inwiefern sich daraus eine Beteiligung
der Beschwerdeführerin 2 ergibt. Weiter hätte sich die Vorinstanz nach
Ansicht der Beschwerdeführerinnen erkundigen müssen, welcher Mitar-
beiter der Beschwerdeführerin 2 an den angeblichen Gesprächen mit
G11._ beteiligt war, wobei die Vorinstanz diese Person hätte be-
fragen müssen. Indem die Vorinstanz dies unterlassen und eine Beteili-
gung der Beschwerdeführerin 2 einzig aufgrund der vorliegenden Aus-
künfte angenommen habe, habe die Vorinstanz den Untersuchungs-
grundsatz und die Unschuldsvermutung verletzt (vgl. Beschwerde, Rz.
131 ff., Replik, Rz. 74 ff.).
B-807/2012
Seite 158
e) Würdigung des Gerichts
Aus der vorstehenden Beschreibung der vorliegenden Beweismittel geht
hervor, dass die Beschwerdeführerin 2 von zwei Selbstanzeigern über-
einstimmend beschuldigt wird, sich an der eingestandenen Zuschlags-
manipulation im vorliegenden Fall mitbeteiligt zu haben. Dies, indem die
Beschwerdeführerin 2 wie die beiden Selbstanzeiger eine Stützofferte für
die Schutznehmerin G11._ abgegeben habe. Dass es sich hierbei
um voneinander unabhängige Informationen handelt, blieb unstrittig und
ist auch nicht anzuzweifeln (vgl. grundlegende Beweislage c unter
E. 8.5.5.9).
Die Auskünfte von G8._ und G9._ zu diesem Fall sind
durchaus schlüssig. Auch sind die vorliegenden Auskünfte hinreichend
detailliert, was die angegebene Mitbeteiligung der Beschwerdeführerin 2
betrifft. So beinhalten beide Selbstanzeigen die übereinstimmende und
klare Auskunft, dass G8._ wie G9._ Kenntnis von der
durch die Beschwerdeführerin 2 zugesagten Stützofferte hatten. Die et-
was vage Formulierung in der Selbstanzeige von G9._, es "schei-
ne" im Zusammenhang mit der vorliegenden Ausschreibung zu Gesprä-
chen unter Wettbewerbern gekommen zu sein, entspricht der von
G9._ für alle aufgedeckten Einzelfälle gewählten Standardformu-
lierung (vgl. [...]). Diese Wortwahl vermag aber nichts daran zu ändern,
dass auch G9._ die Vorinstanz letztlich darüber informiert hat,
dass sich auch die Beschwerdeführerin 2 an der Zuschlagsmanipulation
zu Gunsten von G11._ beteiligt hat. Anders können die Informati-
onen von G9._, wonach sich auch die Beschwerdeführerin 2 an
den "Gesprächen über Angebotseingaben" beteiligt habe, wobei gemäss
diesen Gesprächen G11._ den Zuschlag habe erhalten sollen,
vernünftigerweise nicht verstanden werden. Die Beschwerdeführerinnen
können daher aus der entsprechenden Formulierung nichts zu ihren
Gunsten ableiten.
B-807/2012
Seite 159
Das Bundesverwaltungsgericht hat unter Würdigung der gegebenen Um-
stände keine Zweifel daran, dass die Schutznehmerin G11._ die
beiden Stützofferenten G8._ und G9._ im Rahmen der Or-
ganisation der Schutznahme darüber ins Bild gesetzt hat, dass sich auch
die Beschwerdeführerin 2 bereits zur Abgabe einer Stützofferte bereit er-
klärt hatte. Dass G11._ als schutzsuchende Gesellschaft bei der
telefonischen Organisation der Schutznahme als eine Art Schaltstelle
zwischen allen Beteiligten fungierte, liegt auf der Hand.
Die Darlegungen der Beschwerdeführerinnen gegen die vorinstanzliche
Beweiswürdigung erwecken insgesamt einen wenig stichhaltigen Ein-
druck. So besteht entgegen den Beschwerdeführerinnen keine Veranlas-
sung dafür, das Erinnerungsvermögen von G8._ und G9._
anzuzweifeln. Wie die Vorinstanz korrekt erwähnt, stellt es für potentielle
Stützofferenten grundsätzlich eine wichtige Information dar, ob und wel-
che anderen Anbieter dem designierten Zuschlagsempfänger bereits die
Abgabe einer Stützofferte zugesagt haben. Ebenso ist die Tragweite der
Information evident, dass die schutzsuchende Gesellschaft entsprechen-
de Zusagen bereits von allen anderen Anbietern erwirkt hat. Im Übrigen
ist die Behauptung der Beschwerdeführerinnen, die vorliegend interessie-
renden Ereignisse seien zum Zeitpunkt der Erstellung der Selbstanzeigen
bereits (...) zurückgelegen, unzutreffend. Denn die (...) Selbstanzeige
durch G8._ vom (...) (vgl. [...]) ist nur (...) als die Eingabefrist der
vorliegenden Ausschreibung vom (...). Auch vor diesem Hintergrund be-
steht kein Grund, an der Verlässlichkeit der vorliegenden übereinstim-
menden Auskünfte zu zweifeln.
Daran vermag auch der Umstand nichts zu ändern, dass beim Aufarbei-
ten der Sachverhalte und beim Erstellen der Selbstanzeigen auch Quel-
len wie das Offertöffnungsprotokoll und der Eintrag im System des Bau-
meisterverbandes eine gewisse Rolle gespielt haben können. Ernsthafte
Zweifel an der Wahrheit der übereinstimmenden und unabhängigen In-
formation der zwei Selbstanzeiger ergeben sich daraus keine. Die grund-
sätzlich zurückhaltenden Informationen der Selbstanzeiger über weitere
beteiligte Gesellschaften legen vielmehr nahe, dass die beiden Selbstan-
zeiger weitere Mitbeteiligte nicht leichtfertig, sondern nur bei tatsächlich
vorhandenen Kenntnissen über die Vorgänge angegeben haben.
B-807/2012
Seite 160
Weiter ist auch durchaus schlüssig, dass weder G9._ noch
G8._ Details wie die bei der Beschwerdeführerin 2 beteiligte Per-
son angegeben haben. Denn es darf angenommen werden, dass grund-
sätzlich nur G11._ als "Schaltstelle" zwischen den Beteiligten di-
rekten Kontakt mit den übrigen Stützofferenten gehabt hat. Schliesslich
besteht keinerlei grundsätzliches Verbot "Hörensagen-Fälle" allein ge-
stützt auf die vorliegende Beweislage zu verwerten, wie die Beschwerde-
führerinnen unter Berufung auf das Urteil des Bundesgerichts
1P.274/2000 vom 7. Juli 2000 E. 2. c) cc) behaupten. Anders als im ge-
nannten Urteil ist vorliegend sowohl klar, woher das Wissen um die Betei-
ligung auch der Beschwerdeführerin 2 herrührt. Ferner wird vorliegend
der entsprechende Vorwurf gleich von zwei voneinander unabhängigen
Seiten erhoben.
Die Überzeugung, dass sich die Beschwerdeführerin 2 wie vorgeworfen
an der vorliegenden Ausschreibung mitbeteiligt hat, kann ohne Weiteres
durch die vorliegende übereinstimmende und unabhängige Auflistung der
Beschwerdeführerin 2 in einer zweiten Selbstanzeige mit ihrem Namen
und der Beteiligungsform begründet werden. Damit und in Verbindung mit
den Eingeständnissen der beiden Selbstanzeiger über die eigene Teil-
nahme an einer Übereinkunft, den Zuschlag der Ausschreibung gemein-
sam zu steuern, ist der rechtserhebliche Sachumstand – d.h. die Mitbetei-
ligung der Beschwerdeführerin 2 durch Abgabe einer Stützofferte – vor-
liegend hinreichend belegt. Nähere Angaben zum eigentlichen Zustande-
kommen der Übereinkunft, den Zuschlag gemeinsam zu steuern, sind
vorliegend zur Erfüllung des Überzeugungsbeweises nicht notwendig.
Insgesamt hat das Bundesverwaltungsgericht aufgrund der vorliegenden
Beweismittel keine Zweifel daran, dass die Beschwerdeführerin 2 im
Fall 2 für die Schutznehmerin G11._ eine Stützofferte eingereicht
hat. Gestützt auf die Auskünfte von G9._ und G8._ ist die
der Beschwerdeführerin 2 vorgeworfene Abgabe einer Stützofferte für
G11._ hinreichend belegt.
B-807/2012
Seite 161
Dass die Vorinstanz beim vorliegenden Beweisergebnis darauf verzichtet
hat, die für G8._, G9._ und die Beschwerdeführerin 2 han-
delnden Personen zu befragen, ist nicht zu beanstanden. Darin kann we-
der eine Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes noch der Unschulds-
vermutung erblickt werden. Die Auffassung der Beschwerdeführerinnen,
eine rechtsgenügliche Beweisführung in kartellrechtlichen Sanktionsver-
fahren bzw. die Unschuldsvermutung setzten in jedem Fall zwingend
auch eine Befragung der unmittelbar handelnden Angestellten voraus,
geht fehl (vgl. dazu die Ausführungen unter E. 6.5.3 ff.). Die Rüge der Be-
schwerdeführerinnen, die Vorinstanz habe die Unschuldsvermutung ver-
letzt, indem sie die angeblich für die Beschwerdeführerinnen handelnden
natürlichen Personen nicht befragt habe, ist wie dargelegt unbegründet
(vgl. E. 6.5.5). Die Abnahme weiterer Beweise erweist sich angesichts
des beschriebenen Beweisergebnisses auch im vorliegenden Beschwer-
deverfahren als nicht erforderlich. Der Antrag der Beschwerdeführerin-
nen, wonach das Bundesverwaltungsgericht "die angeblichen Täter" als
Zeugen einvernehme solle (vgl. Replik, Rz. 5), ist daher abzuweisen.
Zusammenfassend ist es somit rechtsgenüglich erstellt, dass die Be-
schwerdeführerin 2 im Fall 2 eine Stützofferte abgegeben hat.
B-807/2012
Seite 162
8.7.5.2 Fall 9: (...)
a) Basisangaben zur Ausschreibung
(...) schrieb mit Eingabefrist vom (...) die (...) in (...) aus. Den Zuschlag
erhielt nach unbestrittenen Angaben G8._, dies als Anbieterin mit
dem tiefsten Preis. Weitere Offerenten waren gemäss dem vorliegenden
Offertöffnungsprotokoll G1._ und die Beschwerdeführerin 2 (vgl.
[...] sowie die in Verfügung, Rz. 196 aufgelisteten Offertsummen).
b) Vorliegende Beweismittel
Gemäss der Selbstanzeige der Unternehmensgruppe Q._ hat
G._ von G1._ E._ von der Beschwerdeführerin 2
kontaktiert und gefragt, ob die Beschwerdeführerin 2 bei diesen Arbeiten
höher rechne als G8._. Die Beschwerdeführerin 2 habe dies zu-
gesagt. G8._ habe tiefer offeriert und den Zuschlag erhalten. Aus-
geführt habe die Arbeiten G1._ als (...) (vgl. [...]).
Als Beilage zu diesen Auskünften reichte die Unternehmensgruppe
Q._ das bereits erwähnte Offertöffnungsprotokoll ein (vgl. [...]). An
den Anhörungen vom 17., 24. und 31. Oktober 2011 erfolgte keine spezi-
fische Befragung zu Fall 9 (vgl. [...]).
c) Vorbringen der Vorinstanz
Die Vorinstanz hält es für bewiesen, dass es im Fall 9 zu einer Vereinba-
rung über die Steuerung des Zuschlags zwischen G8._ (Schutz-
nahme) und der Beschwerdeführerin 2 (Stützofferte) gekommen sei (vgl.
Verfügung, Rz. 200).
Zur Begründung beruft sich die Vorinstanz auf die eingestandene Schutz-
nahme von G8._ und verweist allgemein auf die Beweiskraft, wel-
che sie der Selbstanzeige der Unternehmensgruppe Q._ zu-
schreibt. G._ von G1._ sei bei seiner Befragung zu ver-
schiedenen Projekten an der Anhörung vom 31. Oktober 2011 glaubwür-
dig gewesen. Die Beschwerdeführerin 2 habe auf Fragen an G._
verzichtet und auch keine konkreten Hinweise vorgebracht, welche die
Aussagen von G._ in Frage stellen würden. Auch V._ von
G8._ habe ausführlich und glaubwürdig erklärt, wie das Unter-
nehmen die Aufarbeitung der Absprachetätigkeit vorgenommen habe. Zu
keinem Zeitpunkt sei der Verdacht aufgekommen, dass G8._ die
B-807/2012
Seite 163
Beschwerdeführerin 2 gezielt und zu Unrecht der Einreichung von
Stützofferten beschuldige. Das angespannte Verhältnis zwischen
G8._ und der Beschwerdeführerin 2 spreche nicht dagegen, dass
sich zwei Mitarbeiter dieser Gesellschaften über die Einreichung einer
Stützofferte geeinigt hätten. Die Vorinstanz sehe keinen Grund, an den
vorliegenden Aussagen der Unternehmensgruppe Q._ zu zweifeln
(vgl. Verfügung, Rz. 199; Vernehmlassung, Rz. 168 f.).
d) Vorbringen der Beschwerdeführerinnen
Die Beschwerdeführerinnen machen geltend, die Vorinstanz habe den
rechtsgenüglichen Beweis für die der Beschwerdeführerin 2 vorgeworfe-
ne Abgabe einer Stützofferte nicht erbracht. Über den Sachverhalt im
Fall 9 sei sehr wenig bekannt. Es werde lediglich auf die wenig glaubwür-
digen Anschuldigungen der Unternehmensgruppe Q._ abgestellt.
Der vorliegende Fall falle (...). Dass sich ein Mitarbeiter der Beschwerde-
führerin 2 (...).
Die Beschwerdeführerinnen werfen der Vorinstanz vor, dass diese weder
G._ noch E._ zu diesem Fall befragt hat. Gerade
E._, welcher die angebliche Beteiligung der Beschwerdeführerin 2
gegenüber der Geschäftsleitung glaubwürdig bestritten habe, wäre als
"Entlastungszeuge" einzuvernehmen gewesen. Die Vorinstanz verletze
die Unschuldsvermutung, indem sie die angebliche Mitbeteiligung der
Beschwerdeführerin 2 einzig gestützt auf die Aussage eines Konkurren-
ten und ohne Abnahme des von den Beschwerdeführerinnen angebote-
nen Beweises als erstellt erachte. Die Beschwerdeführerin 2 sei vom
Vorwurf der Beteiligung im Fall 9 zu entlasten (vgl. Beschwerde, Rz. 143
ff.; Replik, Rz. 77 ff.).
B-807/2012
Seite 164
e) Würdigung des Gerichts
Grundsätzlich könnte argumentiert werden, die Schlussfolgerung der Vor-
instanz, die Beschwerdeführerin 2 habe im Fall 9 eine Stützofferte einge-
reicht, werde durch die übereinstimmende Information der beiden ande-
ren Offerenten der Ausschreibung untermauert. Es gilt aber zu beachten,
dass diese – d.h. G8._ und G1._ – der Vorinstanz ihre
Auskunft nicht unabhängig voneinander erteilten. Die beiden Mitofferen-
ten G8._ und G1._ reichten vielmehr keine separaten
Selbstanzeigen ein, sondern liessen der Vorinstanz ihre Auskunft über
(...) in einer einheitlichen Eingabe zukommen (vgl. [...]). (...) sind
G8._ und G1._ unstrittig eng miteinander verbunden. Ge-
rade im vorliegenden Fall – in welchem G8._ den Zuschlag erhielt,
die Ausführung der Arbeiten dann aber G1._ überlassen wurde –
kommen diese engen Beziehungen zum Ausdruck. Vorliegend kann somit
nicht von zwei übereinstimmenden und unabhängigen Meldungen im
Sinne der grundlegenden Beweislage c (vgl. E. 8.5.5.9) gesprochen wer-
den. Vielmehr stützt sich die Beweiswürdigung der Vorinstanz hinsichtlich
der angeblichen Stützofferte der Beschwerdeführerin 2 im Fall 9 einzig
auf die isolierte und von den Beschwerdeführerinnen bestrittene Auskunft
der Unternehmensgruppe Q._ (vgl. grundlegende Beweislage a
unter E. 8.5.5.9).
Den Beschwerdeführerinnen ist zuzustimmen, dass unter den gegebenen
Umständen unklar ist, ob die Beschwerdeführerin 2 im Fall 9 tatsächlich
eine Stützofferte für die Unternehmensgruppe Q._ abgegeben
hat. Hinsichtlich des zu beurteilenden Vorwurfs stehen sich die Aussage
der Beschwerdeführerinnen und die Aussage der Unternehmensgruppe
Q._ gegenüber. Die generellen Ausführungen der Vorinstanz zur
angeblichen Beweiskraft der Selbstanzeige der Unternehmensgruppe
Q._ vermögen dieses Defizit ebenso wenig wettzumachen wie die
allgemeinen Ausführungen zur Glaubwürdigkeit von G._ und
V._. Die Beschwerdeführerinnen müssen sich auch nicht vorwer-
fen lassen, dass sie an der Anhörung das Thema nicht selber auf Fall 9
gelenkt haben.
Da zudem das Verhältnis zwischen den beiden Unternehmensgruppen
damals problematisch war, kann gestützt auf die vorliegende Beweislage
nicht mit der erforderlichen Überzeugung darauf geschlossen werden,
dass die Beschwerdeführerin 2 bei dieser Ausschreibung tatsächlich eine
Stützofferte abgegeben hat (vgl. zur Glaubwürdigkeit der Auskünfte der
B-807/2012
Seite 165
Unternehmensgruppe Q._ E. 8.5.6). Eine Einvernahme von
E._ im heutigen Zeitpunkt scheint wenig gewinnbringend. Sinnvol-
le weitere Sachverhaltsabklärungen, durch welche die bestehenden Un-
klarheiten geklärt werden könnten, sind nicht ersichtlich. Insgesamt ver-
bleiben dem Bundesverwaltungsgericht – auch unter Berücksichtigung
des problematischen Verhältnisses zwischen den beiden Unternehmens-
gruppen – erhebliche und nicht zu unterdrückende Zweifel, dass die Be-
schwerdeführerin 2 im Fall 9 eine Stützofferte abgegeben hat.
Im Ergebnis kann der Beschwerdeführerin 2 im Zusammenhang mit Fall 9
die angebliche Einreichung einer Stützofferte nicht rechtsgenüglich nach-
gewiesen werden. Fall 9 hat im Folgenden daher unberücksichtigt zu
bleiben.
B-807/2012
Seite 166
8.7.5.3 Fall 14 und Fall 85: (...)
Wie aus den nachfolgenden Ausführungen hervorgeht, ist eine gemein-
same Beurteilung dieser beiden Einzelfälle, deren Arbeiten kurz nachei-
nander vergeben wurden, angezeigt.
a) Basisangaben zur Ausschreibung
Fall 14: (...) schrieb mit Eingabefrist vom (...) die (...) aus. Den Zuschlag
erhielt nach unbestrittenen Angaben G3._, dies als Anbieterin mit
dem tiefsten Preis. Weitere Offerenten waren gemäss dem vorliegenden
Offertöffnungsprotokoll G2._, die Beschwerdeführerin 2,
G1._ und G10._ (vg. [...]sowie die in Verfügung, Rz. 224
aufgelisteten Offertsummen).
Fall 85: Mit Eingabefrist vom (...) schrieb (...) im Zusammenhang mit (...)
aus. Den Zuschlag erhielt nach unbestrittenen Angaben G2._,
dies wiederum als Anbieterin mit dem tiefsten Preis. Weitere Offerenten
waren gemäss dem vorliegenden Offertöffnungsprotokoll G3._,
die Beschwerdeführerin 2, G1._ und G10._ (vgl. [...] sowie
die in Verfügung, Rz. 736 aufgelisteten Offertsummen).
b) Vorliegende Beweismittel
Die Unternehmensgruppe Q._ weist in der Selbstanzeige darauf
hin, dass die Ausschreibung im Fall 14 im gleichen Zeitraum erfolgte wie
die Ausschreibung im Fall 85 sowie auch im Fall 47 (...) und im Fall 48
(...). Es habe zu diesen Objekten verschiedene Telefonate gegeben. Initi-
anten der Telefonate seien in erster Linie R._ von G2._
und E._ von der Beschwerdeführerin 2 gewesen. Während an der
Ausschreibung von Fall 14 S._ von G3._ Interesse gezeigt
habe, habe an den Arbeiten von Fall 85 R._ von G2._ Inte-
resse angemeldet. E._ von der Beschwerdeführerin 2 sei damit
nur einverstanden gewesen, wenn die Beschwerdeführerin 2 die Arbeiten
von Fall 48 ausführen könne. G1._ habe die Arbeiten von Fall 47
erhalten sollen. Die Selbstanzeige der Unternehmensgruppe Q._
nennt als an dieser Zuschlagsmanipulation Beteiligte G2._,
G3._, die Beschwerdeführerin 2 sowie die Gruppengesellschaften
G1._ und G10._ (vgl. [...]).
Im Sinne einer Ergänzung dieser Auskünfte bestätigte die Unterneh-
mensgruppe Q._ den Wettbewerbsbehörden mit (...) namens und
B-807/2012
Seite 167
im Auftrag der Gruppengesellschaft G10._ nochmals ausdrücklich
die Aufteilung der Fälle 14, 47, 48 und 85 zwischen G2._,
G3._, der Beschwerdeführerin 2 sowie den Gruppengesellschaf-
ten G1._ und G10._. R._ von G2._ und
E._ von der Beschwerdeführerin 2 hätten die vier Arbeiten, welche
(...), unter diesen fünf Anbietern aufteilen wollen. G10._ sei zu
Gunsten der anderen Interessenten zurückgestanden und habe höher of-
feriert. G10._ habe jedoch verlangt, dass die anderen Anbieter zu
einem späteren Zeitpunkt zurückstehen würden (vgl. [...]).
Als Beilage zu diesen Auskünften reichte die Unternehmensgruppe
Q._ die Offertöffnungsprotokolle von Fall 14 und Fall 85 sowie vier
A4-Seiten Handnotizen von G._ (G1._) zu den Preisen der
anderen Anbieter ein (vgl. [...]).
Auf der ersten Seite der eingereichten Handnotizen (vgl. [...]) sind unter
anderem – mit Ziffern von eins bis vier nummeriert – die Projektbezeich-
nungen der Fälle 14, 47, 48 und 85 ersichtlich (z.B. "[...]"). Auf gleicher
Höhe rechts neben den Projektbezeichnungen der drei Fälle 14, 48 und
85 enthält die erste Seite der Handnotizen den Namen der Gesellschaft,
welche gemäss der Auskunft der Unternehmensgruppe Q._ im
Sinne der getroffenen Vereinbarung den Zuschlag für diese Arbeiten habe
erhalten sollen. So steht rechts neben der Projektbezeichnung von Fall
14 ("[...]") das Wort "(...)" und rechts neben der Projektbezeichnung von
Fall 85 ("[...] ") das Wort "(...)" (oder möglicherweise "[...]"). Aufgeführt ist
hier auch der Name der Beschwerdeführerin 2 (...), dies rechts neben der
Projektbezeichnung von Fall 48.
Weiter ist die zweite Seite der Handnotizen überschrieben mit der Pro-
jektbezeichnung von Fall 47 ("[...]"), also mit der Bezeichnung derjenigen
Ausschreibung, dessen Arbeiten zugegebenermassen G1._ erhal-
ten sollte. Die Handnotizen enthalten unter dieser Überschrift eine tabel-
larische Kalkulation für "(...)" bzw. (...), "(...)", "(...)", "(...)" und auch die
Beschwerdeführerin 2 (...). Abgestuft nach der Höhe des jeweils aufge-
führten Totals der einzelnen Berechnung wurden in den Handnotizen die
Namen dieser Gesellschaften mit den Zahlen von eins bis fünf numme-
riert. Das tiefste "Total" resultiert gemäss der handschriftlichen Kalkulation
für G1._. Entsprechend ist neben "(...)" bzw. (...) die Zahl eins
vermerkt. Auf den Plätzen zwei bis fünf der geplanten Zuweisung von Fall
47 an G1._ folgen gemäss dem entsprechenden handschriftlichen
B-807/2012
Seite 168
Vermerk G10._, die Beschwerdeführerin 2, G2._ und
G3._.
Die Vorinstanz befragte anlässlich der Anhörung vom 24. Oktober 2011
zunächst V._ als Vertreter der Unternehmensgruppe Q._
zu den vorliegenden Handnotizen (vgl. [...]). Auf deren Vorhalt erklärte
V._, dass es sich um die Handschrift des (...), G._, han-
delt. Dem Dokument entnehme er, dass die Preise koordiniert worden
sind. Genaueres müsse aber direkt bei G._ in Erfahrung gebracht
werden.
Daher befragte die Vorinstanz anlässlich der Anhörung vom 31. Oktober
2011 ergänzend auch G._ zu den Handnotizen (vgl. [...]). Dieser
bestätigte zunächst, dass beabsichtigt gewesen sei, diese Arbeiten aufzu-
teilen. Es sei abgemacht gewesen, dass G2._ Fall 85,
G3._ Fall 14, die Beschwerdeführerin 2 Fall 48 und G1._
selber Fall 47 erhalten sollte. Dazu müsse er aber sagen, dass (...). Dies,
weil (...). Schliesslich habe die Arbeiten von Fall 47 und Fall 48 dann
G1._ in einer ARGE (...) ausgeführt.
Weiter erläuterte G._ gegenüber der Vorinstanz anlässlich der An-
hörung vom 31. Oktober 2011 die vorliegenden, von ihm verfassten,
Handnotizen (vgl. [...]). Dabei bestätigte G._ insbesondere, dass
er auf Seite 2 der Handnotizen G1._ "klar als Nummer eins" für
Fall 47 gesetzt habe. Das gehe in der Handnotiz dann weiter über die
Firma auf dem zweiten, dritten, vierten und fünften Platz. Die dahinter
stehenden Summen habe er den Mitbewerbern bekannt gegeben. Ob sie
das plus-minus so getan hätten, könne er nicht mehr nachvollziehen.
Zudem ist darauf hinzuweisen, dass auch G3._ und G2._
ihre eigenen Schutznahmen – d.h. G3._ im Fall 14 und
G2._ im Fall 85 – je (implizit) eingestanden haben. G3._
wie G2._ räumten darüber hinaus zumindest sinngemäss auch
ein, dass sie in den übrigen von der gleichzeitigen Koordination betroffe-
nen Fällen Stützofferten für den jeweils vorgesehenen Schutznehmer ab-
gegeben haben (vgl. [...]).
Im Übrigen reichten G3._ und G2._ der Vergabestelle in
den Fällen 14 bzw. 85 übereinstimmend mit dem eigenen Eingeständnis
und auch der Darstellung der Preiskoordination durch die Unternehmens-
gruppe Q._ tatsächlich je das tiefste Angebot ein (vgl. betreffend
B-807/2012
Seite 169
Fall 14: die in Verfügung, Rz. 224 angegebenen Offertsummen sowie [...]
[Offertöffnungsprotokoll]; betreffend Fall 85: die in Verfügung, Rz. 736 an-
gegebenen Offertsummen sowie [...] [Offertöffnungsprotokoll]).
Die Fälle 47 und 48 wurden (...) (vgl. [...]). Anders als unter den Beteilig-
ten laut den beschriebenen Auskünften ursprünglich vereinbart, (...).
Stattdessen reichte (...).(...) In der Konsequenz (...).
c) Vorbringen der Vorinstanz
Die Vorinstanz erachtet es angesichts dieser Beweislage als hinlänglich
erwiesen, dass es im Fall 14 wie im Fall 85 zu einer Vereinbarung über
die Steuerung des Zuschlags gekommen ist; dies im Fall 14 mit
G3._ als Schutznehmerin und im Fall 85 mit G2._ als
Schutznehmerin. An diesen Vereinbarungen habe neben G2._
bzw. G3._ auch G1._, G10._ sowie die Beschwer-
deführerin 2 durch die Abgabe einer Stützofferte mitgewirkt (vgl. Verfü-
gung, Rz. 235 und Rz. 743). Die Beschwerdeführerin 2 sei an den Ge-
sprächen über die Vergabe der Fälle 14, 47, 48 und 85 beteiligt gewesen.
Sie habe im Fall 14 eine höhere Offerte eingereicht als die Schutznehme-
rin G3._, welche die eigene Schutznahme implizit eingestanden
habe. Auch im Fall 85 liege ein implizites Eingeständnis hinsichtlich der
Schutznahme von G2._ und der Beteiligung von G3._ vor.
Die Aussagen von G1._ würden durch die vorliegenden Notizen
untermauert. Eine Beteiligung sei auch für die Beschwerdeführerin 2
glaubwürdig erstellt.
Aus den Notizen ergebe sich zwar nicht direkt, dass die Beschwerdefüh-
rerin 2 im Fall 14, (...), eine Stützofferte habe einreichen sollen. Auch tref-
fe zu, dass die Zahlen auf der Notiz nur in etwa und teilweise den tat-
sächlich offerierten Summen entsprechen würden. Mit den Projektnamen,
den Unternehmensnamen und den Preisen stelle die Notiz aber gleich-
wohl ein typisches Dokument dar, wie es bei Abreden erstellt werde. Zu-
dem habe G1._ die eingereichten Notizen anlässlich der Anhö-
rung vom 31. Oktober 2011 erklärt und die Betrachtung der Notizen stütze
diese Aussagen.
B-807/2012
Seite 170
An der Vereinbarung über die Steuerung des Zuschlags im Fall 14 bzw.
85 ändere auch nichts, dass die Beschwerdeführerin 2 das ihr zugewie-
sene Projekt (Fall 48) in der Folge nicht erhalten habe. Dem Vorbringen
der Beschwerdeführerinnen zum somit angeblich fehlenden Anreiz, an ei-
ner Abrede teilzunehmen (vgl. dazu sogleich), könne nicht gefolgt wer-
den. Denn da (...). Der rechtserhebliche Sachverhalt sei bewiesen. Indem
die Vorinstanz auf die Abnahme weiterer Beweise verzichtet habe, sei der
Untersuchungsgrundsatz nicht verletzt worden (vgl. Verfügung, Rz. 234,
Rz. 741 ff.; Vernehmlassung Rz. 180 ff., Rz. 362).
d) Vorbringen der Beschwerdeführerinnen
Demgegenüber weisen die Beschwerdeführerinnen die ihnen angelastete
Mitbeteiligung an der Zuschlagsmanipulation in den Fällen 14 wie 85 als
unbewiesen zurück. Sie bezeichnen die im Fall 14 gegen die Beschwer-
deführerin 2 erhobenen Anschuldigungen als "unglaubwürdig und nicht
nachvollziehbar" (vgl. Beschwerde, Rz. 157). Die Vorinstanz verfüge über
keinen einschlägigen Beweis. Weder G1._ noch G10._
würden einen Beleg für ihre Behauptungen vorlegen. Auf den vorliegen-
den Handnotizen sei zwar auch der Name der Beschwerdeführerin 2 er-
wähnt. Daraus lasse sich aber "nichts Handfestes" ableiten (vgl. Be-
schwerde, Rz. 160).
Die in den Handnotizen sowie in den mündlichen Aussagen von
G._ angegebenen Zahlen würden mit den tatsächlich eingegebe-
nen Offertsummen nicht übereinstimmen. Zudem sei nicht ersichtlich,
welche Motivation die Beschwerdeführerin 2 für die Abgabe einer Stützof-
ferte gehabt haben solle, zumal sie den Zuschlag im Fall 48 nicht erhalten
habe. Der blosse Hinweis der Vorinstanz – die Tatsache, dass die Be-
schwerdeführerin 2 das Projekt 48 nicht erhalten habe, ändere nichts an
der Abrede – sei nicht überzeugend. Ein Anreiz für die Abgabe einer
Stützofferte bestehe höchstens dann, wenn davon ausgegangen werden
könne, dass sich die Zuschlagsempfängerin bei nächster Gelegenheit re-
vanchiere. Es sei nicht nachvollziehbar, dass die Beschwerdeführerin 2 in
drei Fällen zurückgestanden sein solle, ohne dann den vierten Auftrag
zugeschanzt zu erhalten.
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Seite 171
Auch sei zu bemerken, dass in der Selbstanzeige der Unternehmens-
gruppe Q._ behauptet werde, G2._ und die Beschwerde-
führerin 2 seien die treibenden Kräfte bei den Telefonaten in dieser Ange-
legenheit gewesen. G._ von G1._ habe jedoch nicht er-
wähnt, von welchen der beiden Firmen er kontaktiert worden sei. Auf-
grund der gesamten Umstände liege es vielmehr nahe, dass die Kontakt-
aufnahme durch G2._ erfolgt sei, welche mit G1._ eine
ARGE gebildet habe.
Hinsichtlich Fall 85 wenden die Beschwerdeführerinnen weiter ein, bei ih-
ren internen Nachforschungen keine Anhaltspunkte ausfindig gemacht zu
haben, welche auf eine Beteiligung der Beschwerdeführerin 2 in diesem
Fall schliessen liessen. Es handle sich auch hier um eine unglaubwürdige
Bezichtigung durch die Unternehmensgruppe Q._.
Die Vorinstanz hätte die angeblich an der Zuschlagsmanipulation beteilig-
ten Personen – E._ seitens der Beschwerdeführerin 2 sowie
R._ von G2._ – befragen sowie die Hintergründe untersu-
chen müssen, weshalb die Beschwerdeführerin 2 im Fall 48 nicht zum
Zuge gekommen sei. Indem sie dies nicht getan habe, habe sie den Un-
tersuchungsgrundsatz verletzt und auch eine unzulässige antizipierte
Beweiswürdigung "begangen" (vgl. Beschwerde, Rz. 157 ff., Rz. 400 ff.;
Replik, Rz. 85 ff.).
e) Würdigung des Gerichts
Aufgrund des Studiums der vorliegenden Handnotizen von G._
(vgl. [...]) und in Würdigung der vorstehend unter b) beschriebenen übri-
gen Informationen können vernünftigerweise keine Zweifel verbleiben,
dass die in der Selbstanzeige der Unternehmensgruppe Q._ ge-
nannte Aufteilung der Fälle 14, 47, 48 und 85 zwischen der Unterneh-
mensgruppe Q._ (Gruppengesellschaften G1._ und
G10._), G2._, G3._ und der Beschwerdeführerin 2
tatsächlich wie in der Selbstanzeige sowie von V._ und
G._ beschrieben stattgefunden hat.
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Seite 172
Die Handnotizen wie auch die Erläuterungen von G._ als Verfas-
ser der Notizen stimmen mit den Auskünften in der Selbstanzeige der Un-
ternehmensgruppe Q._ zur Aufteilung der genannten Fälle über-
ein. Entgegen den Beschwerdeführerinnen vermögen die Handnotizen
diese Darstellung der Selbstanzeige schlüssig und nachvollziehbar zu un-
termauern. Eine eindeutige Sprache spricht insbesondere die Tatsache,
dass auf der ersten Seite der Handnotizen wie erwähnt die Projektbe-
zeichnungen der Fälle 14, 47, 48 und 85 sowie auch die Namen der Ge-
sellschaften ersichtlich sind, welche laut der Auskunft des Selbstanzei-
gers den Zuschlag für diese Arbeiten erhalten sollten. Zudem dokumen-
tieren die Handnotizen nach dem vorstehend unter b) Gesagten auch
überzeugend die geplante Zuweisung von Fall 47 an G1._ sowie
auch die Namen der Gesellschaften, welche bei der Vergabe von Fall 47
gemäss der Vereinbarung mit den hinteren Plätzen vorliebnehmen
sollten.
Die unmissverständliche Kernaussage dieser Handnotizen wird durch
den von den Beschwerdeführerinnen ins Feld geführten Vergleich der Be-
träge in den Handnotizen mit den tatsächlichen Offertsummen nicht ent-
kräftet. So steht insbesondere unabhängig von den beanstandeten Ab-
weichungen der tatsächlichen Offertsummen von den Beträgen in den
Handnotizen fest, dass sowohl G3._ als auch G2._ in den
(...) Fällen (Fall 14 und Fall 85) tatsächlich das tiefste Angebot einge-
reicht haben. Dies stimmt nicht nur mit dem eigenen Eingeständnis von
G3._ und G2._, sondern auch mit der Darstellung der
Preiskoordination durch die Unternehmensgruppe Q._ überein.
Als weiteres Element für die Glaubwürdigkeit der Handnotizen und der
Auskünfte in der Selbstanzeige der Unternehmensgruppe Q._ zur
Aufteilung der genannten Fälle kommt dazu, dass abgesehen von der
Beschwerdeführerin 2 alle übrigen in den Handnotizen genannten Gesell-
schaften ihre entsprechende Beteiligung an der Aufteilung dieser Fälle
sinngemäss bestätigt haben.
Da in den Handnotizen auch der Name der Beschwerdeführerin 2 mehr-
fach und mit unmissverständlicher Bedeutung aufgeführt ist, lassen die
Handnotizen in Verbindung mit den vorliegenden übrigen Informationen
auch keine Zweifel daran, dass an der vorgesehenen Aufteilung der frag-
lichen Arbeiten neben der Unternehmensgruppe Q._, G2._
und G3._ auch die Beschwerdeführerin 2 beteiligt gewesen sein
muss. Unter den gegebenen Umständen erweist sich die Behauptung der
Beschwerdeführerinnen, aus den Handnotizen lasse sich "nichts Hand-
B-807/2012
Seite 173
festes" ableiten bzw. die Beschwerdeführerin 2 sei bei dieser Aufteilung in
keiner Weise mitbeteiligt gewesen, geradezu als abwegig.
Als haltlos zurückzuweisen ist auch die Argumentation der Beschwerde-
führerinnen mit der angeblich fehlenden Motivation für die Abgabe einer
Stützofferte in den Fällen, welche die Beteiligten nicht der Beschwerde-
führerin 2 zugewiesen hatten. Denn damals dürfte noch überhaupt nicht
absehbar gewesen sein, dass (...). Insofern war die Aussicht auf ein loh-
nendes Gegengeschäft aus damaliger Sicht der Beschwerdeführerin 2
durchaus vorhanden. Dass die Beschwerdeführerin 2 den Zuschlag im
Fall 48 (...) nicht erhalten hat, vermag die Beschwerdeführerin 2 daher
nicht zu entlasten. Im Übrigen ist offensichtlich, dass die an der Aufteilung
der Arbeiten beteiligten Gesellschaften Stützofferten abgeben sollten, so-
weit sie nicht selber für die Ausführung der fraglichen Arbeiten vorgese-
hen waren.
Insgesamt hat das Bundesverwaltungsgericht aufgrund der vorliegenden
Beweismittel daher keine Zweifel daran, dass die Beschwerdeführerin 2
in den (...) Fällen 14 und 85 für die Schutznehmer G3._ bzw.
G2._ je eine Stützofferte eingereicht hat. Angesichts dieses Be-
weisergebnisses hat die Vorinstanz zu Recht auf die Abnahme weiterer
Beweismassnahmen verzichtet. Es liegt weder eine Verletzung des Un-
tersuchungsgrundsatzes noch eine unzulässige antizipierte Beweiswürdi-
gung vor (vgl. ergänzend auch die Ausführungen unter E. 6.5.3 ff. und E.
6.5.5).
Zusammenfassend ist es somit rechtsgenüglich erstellt, dass die Be-
schwerdeführerin 2 im Fall 14 wie auch im Fall 85 eine Stützofferte abge-
geben hat. Ob sich die Beschwerdeführerin 2 auch (...) in den Fällen 47
und 48 (...) in der ihr vorgeworfenen Form (d.h. Einreichung einer Stützof-
ferte) an einer Zuschlagsmanipulation beteiligt hat, wird nachfolgend ge-
prüft (vgl. E. 8.7.5.4).
B-807/2012
Seite 174
8.7.5.4 Fall 47 und Fall 48: (...)
Nach dem soeben Ausgeführten (vgl. E. 8.7.5.3) ist naheliegenderweise
auch eine gemeinsame Beurteilung von diesen beiden zusammenhän-
genden Fällen angezeigt.
a) Basisangaben zur Ausschreibung
Wie bei der vorstehenden Beurteilung der Fälle 14 und 85 erwähnt, (...).
Fall 47: (...) schrieb (...) (...) in (...) mit Eingabefrist vom (...) aus. Wie
vorstehend erwähnt (vgl. E. 8.7.5.3), erhielt den Zuschlag nach den vor-
liegenden Angaben G1._ in einer ARGE mit G2._, dies als
Anbieterin mit dem tiefsten Preis. Als weitere Offerenten mit je einer hö-
heren Offertsumme nennt die angefochtene Verfügung G3._ und
die Beschwerdeführerin 2 (vgl. die in Verfügung, Rz. 468 aufgelisteten Of-
fertsummen). Weiter scheint auch G10._ mitgeboten zu haben.
Die Angaben der Verfügung sind diesbezüglich aber unklar (vgl. die Ver-
merke "Offen" bzw. "Keine Eingabe" in der Spalte "Offertsummen" neben
den "Offerenten" G10._ und der Beschwerdeführerin 3; Verfü-
gung, Rz. 468). Genauere Angaben bzw. ein Hinweis auf einen Beleg wie
das Offertöffnungsprotokoll, woraus die tatsächlichen Offerenten und Ein-
gabesummen hervorgehen würden, sind der vorinstanzlichen Einzelfall-
analyse von Fall 47 nicht zu entnehmen.
Fall 48: (...) mit Eingabefrist vom (...) schrieb (...) aus. Wie erwähnt (vgl.
E. 8.7.5.3), ging der Zuschlag dieser Ausschreibung nach den vorliegen-
den Angaben an G2._ in einer ARGE mit G1._, dies als
Anbieterin mit dem tiefsten Preis. Laut der Auflistung in der angefochte-
nen Verfügung reichten auch im Fall 48 G3._ und die Beschwer-
deführerin 2 eine Offerte mit einer höheren Offertsumme ein (vgl. die in
Verfügung, Rz. 476 aufgelisteten Offertsummen). Weiter scheint auch
G10._ mitgeboten zu haben, wobei die Angaben der Verfügung
auch hier unklar sind und keinen Hinweis auf einen Beleg enthalten, wo-
raus die tatsächlichen Offerenten und Eingabesummen hervorgehen wür-
den.
B-807/2012
Seite 175
b) Vorliegende Beweismittel
Ergänzend zu den vorstehend genannten Auskünften zur (...) (vgl.
E. 8.7.5.3) teilte die Unternehmensgruppe Q._ den Wettbewerbs-
behörden zur (...) Folgendes mit:
R._ von G2._ habe G._ von G1._ telefo-
nisch kontaktiert und gefragt, ob G1._ auf diese Arbeiten verzich-
ten würde. Gemäss R._ habe er bereits Kontakt mit den anderen
Anbietern gehabt und diese seien bereit, G2._ den Vortritt zu las-
sen. G1._ habe gegenüber G2._ darauf erklärt, dass
G1._ ebenfalls Interesse an diesen Arbeiten habe. Schliesslich
habe man sich geeinigt, die Arbeiten der Fälle 47 und 48 als ARGE
G2._/G1._ auszuführen. Dabei habe G2._ die Ar-
beiten im Fall 48 und G1._ die Arbeiten im Fall 47 übernommen.
Die Selbstanzeige der Unternehmensgruppe Q._ nennt als an der
Zuschlagsmanipulation Beteiligte neben G2._ und G1._
weiter G3._, die Beschwerdeführerin 2, die Beschwerdeführerin 3
sowie die Gruppengesellschaft G10._ (vgl. [...]).
Im Sinne einer Ergänzung dieser Auskünfte teilte die Unternehmensgrup-
pe Q._ den Wettbewerbsbehörden mit Eingabe vom (...) namens
und im Auftrag der Gruppengesellschaft G10._ mit, dass
R._ von G2._ auch W._ kontaktiert habe.
R._ habe W._ erklärt, dass G2._ mit G1._
eine ARGE bilden wolle. Auch habe R._ W._ gesagt, dass
er sich mit den anderen Interessenten bereits verständigt habe, und dass
die anderen Interessenten G2._ den Vortritt lassen würden.
W._ habe eingewilligt, höher zu offerieren (vgl. [...]).
Als Beilage zu ihren Auskünften reichte die Unternehmensgruppe
Q._ den zwischen G2._ und G1._ geschlossenen
ARGE-Vertrag ein (vgl. [...]). Die ARGE wird in diesem Vertrag als "un-
echte ARGE" bzw. "(...)" bezeichnet, welche geschaffen wurde, damit je-
der ARGE-Partner seinen Anteil an den Arbeiten "selbständig und ohne
Zusammenschluss der Kräfte und Mittel ausführen kann". Übereinstim-
mend mit den erwähnten Auskünften des Selbstanzeigers sieht der AR-
GE-Vertrag vor, dass G2._ die Arbeiten im Fall 48 und
G1._ die Arbeiten im Fall 47 ausführt (vgl. [...]). Wie die Unter-
schrift (...) auf dem vorliegenden Vertragsdokument belegt, wurde der
ARGE-Vertrag der Vergabestelle zur Kenntnis gebracht.
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Seite 176
c) Vorbringen der Vorinstanz
Die Vorinstanz geht gestützt auf die vorliegende Beweislage davon aus,
dass es (...) zu einer Vereinbarung über die Steuerung des Zuschlags
gekommen ist. Während im Fall 47 G1._ Schutz genommen habe,
habe es sich im Fall 48 bei G2._ um die Schutznehmerin gehan-
delt. An der Zuschlagsmanipulation habe neben G10._ und
G3._ auch die Beschwerdeführerin 2 durch die Abgabe einer
Stützofferte mitgewirkt (vgl. Verfügung, Rz. 475 und Rz. 481). Es sei da-
von auszugehen, dass die Beschwerdeführerin 2 (...) als Schutznehmerin
ersetzt worden sei (vgl. Verfügung, Rz. 227).
d) Vorbringen der Beschwerdeführerinnen
Die Beschwerdeführerinnen widersetzen sich diesem Beweisergebnis
zunächst unter Berufung auf eine Gehörsverletzung (vgl. dazu bereits
E. 5.2.1 Bst. a). Aber auch bei einer Verneinung der geltend gemachten
Gehörsverletzung dürften den Beschwerdeführerinnen die Fälle 47 und
48 aufgrund der angeblich unklaren Beweislage nicht angelastet werden.
Die Selbstanzeige der Unternehmensgruppe Q._ sei hinsichtlich
der Beteiligung der Beschwerdeführerin 2 an den Fällen 47 und 48 äus-
serst vage. Die Bezichtigung basiere lediglich auf der Angabe, dass
R._ von G2._ G1._ mitgeteilt habe, alle anderen
Offerenten seien einverstanden, ohne dass die Beschwerdeführerin 2
namentlich genannt worden sei. Jegliche konkreten Hinweise auf eine
Beteiligung der Beschwerdeführerin 2 fehlten. Auch würden keine Perso-
nen genannt, die auf der Seite der Beschwerdeführerin 2 beteiligt gewe-
sen sein sollten. Es handle sich um einen "Hörensagen-Fall", habe
G1._ laut der Selbstanzeige doch gar keinen direkten Kontakt mit
den anderen Anbietern gehabt. Wer genau zu diesen anderen Anbietern
gehöre, sei unklar. G._ habe gar nicht genau wissen können, ob
G2._ mit der Beschwerdeführerin 2 Kontakt bezüglich der vorlie-
genden Zuschlagsmanipulation gehabt habe. Die Aussage von
G1._ sei folglich im Hinblick auf die Beschwerdeführerin 2 un-
glaubwürdig.
B-807/2012
Seite 177
Der Sachverhalt sei unvollständig oder gar unrichtig erhoben worden. In-
dem die Vorinstanz keine weiteren Abklärungen getroffen, sondern ohne
Weiteres die Mitbeteiligung der Beschwerdeführerin 2 angenommen
habe, verletze sie den Untersuchungsgrundsatz und die Unschuldsver-
mutung (vgl. Beschwerde, Rz. 311 f.; Replik, Rz. 138 ff., Rz. 147 ff.).
e) Würdigung des Gerichts
Was die gerügte Gehörsverletzung betrifft, wird auf die hierzu bereits er-
folgten Ausführungen verwiesen (vgl. E. 5). Wie sich daraus ergibt, ver-
letzte die Vorinstanz Art. 30 Abs. 2 KG und das rechtliche Gehör der Be-
schwerdeführerinnen nicht, indem sie den Beschwerdeführerinnen keine
zusätzliche Gelegenheit zur Stellungnahme zu den Fällen 47, 48, 87 und
97 in einem überarbeiteten Verfügungsantrag eingeräumt hat (vgl.
E. 5.2.6, E. 5.2.6.2). Weitere Ausführungen dazu erübrigen sich. Hinge-
gen ist zu beurteilen, ob die Vorinstanz der Beschwerdeführerin 2 gestützt
auf die vorliegenden Beweismittel die Einreichung einer Stützofferte (...)
rechtsgenüglich nachzuweisen vermag.
Hinsichtlich dieses Vorwurfs liegen zwar keine Handnotizen vor, welche
die geltend gemachte Beteiligung der Beschwerdeführerin 2 an der Zu-
schlagsmanipulation direkt untermauern könnten. Dies im Unterschied
zur bereits beschriebenen Aufteilung der Arbeiten (...). Gestützt auf die
diesbezüglich vorliegenden Handnotizen und weiteren Beweismittel steht
nach dem bisher Ausgeführten aber fest (vgl. E. 8.7.5.3), dass die Unter-
nehmensgruppe Q._ zusammen mit G2._, G3._,
und der Beschwerdeführerin 2 (...) beabsichtigt hatten, die Arbeiten der
Fälle 14, 47, 48 und 85 untereinander aufzuteilen.
Es ist offensichtlich, dass (...). Dabei liegt es überaus nahe, dass (...). Ein
Grund zur Annahme, dass (...). Dies schon gar nicht unter Berücksichti-
gung des von der Unternehmensgruppe Q._ geschilderten (...)
Geschehensverlaufs (...). Diese Auskünfte gliedern sich nicht nur (...) in
(...) ein, sondern wurden vom Selbstanzeiger durch den eingereichten
ARGE-Vertrag auch in einem durchaus zentralen Punkt belegt.
Angesichts (...) und der vorliegenden belastenden Hinweise der Unter-
nehmensgruppe Q._ zweifelt das Bundesverwaltungsgericht
ebenso wenig daran, dass sich (...) auch die Beschwerdeführerin 2 (...).
Die dagegen vorgebrachten Einwände der Beschwerdeführerinnen müs-
sen unter den gegebenen Umständen als unglaubwürdige Schutzbehaup-
B-807/2012
Seite 178
tungen zurückgewiesen werden. Insbesondere erstaunt auch keines-
wegs, dass (...).
Insgesamt hat das Bundesverwaltungsgericht aufgrund der vorliegenden
Beweismittel daher keine Zweifel daran, dass es sich bei den Offerten der
Beschwerdeführerin 2 in den (...) Fällen 47 und 48 je um Stützofferten für
die Schutznehmer G1._ bzw. G2._ gehandelt hat. Die
Vorinstanz hat angesichts dieses Beweisergebnisses zu Recht auf weite-
re Beweismassnahmen verzichtet. Es liegt weder eine Verletzung des
Untersuchungsgrundsatzes noch der Unschuldsvermutung vor.
Zusammenfassend ist es somit rechtsgenüglich erstellt, dass die Be-
schwerdeführerin 2 in den Fällen 47 und 48 je eine Stützofferte abgege-
ben hat.
B-807/2012
Seite 179
8.7.5.5 Fall 69: (...)
a) Basisangaben zur Ausschreibung
Laut der Darstellung in der angefochtenen Verfügung schrieb (...) im Zu-
sammenhang mit (...) in (...) aus (vgl. Verfügung, Rz. 595). Den Zuschlag
erhielt laut der tabellarischen Darstellung der Vorinstanz G8._ mit
der preisgünstigsten Offerte. Als weitere Offerenten, welche im Fall 69 je
eine höhere Offerte als G8._ eingereicht hätten, nennt die ange-
fochtene Verfügung die Beschwerdeführerinnen 2 und 3, G4._
und G5._ (vgl. dazu die in Verfügung, Rz. 595 aufgelisteten Of-
fertsummen). Unklar ist, ob sich neben diesen Offerenten weitere Gesell-
schaften um die Ausführung der (...) beworben haben (vgl. die Vermerke
"weitere Unternehmen" in der Spalte "Offerenten" und "offen" in der Spal-
te "Offertsummen"; Verfügung, Rz. 595). G6._ hat gemäss der
angefochtenen Verfügung "keine Eingabe" gemacht (vgl. Verfügung, Rz.
595).
b) Vorliegende Beweismittel
Gemäss der Selbstanzeige der Unternehmensgruppe Q._ hat
O._ von G8._ die anderen Anbieter bei diesem Objekt ge-
beten zurück zu stehen. Es sei mit G6._ eine ARGE gebildet wor-
den, da U._ von G6._ in (...) und deshalb (...).
G6._ habe dann aber keine Arbeiten ausgeführt. Als an der Zu-
schlagsmanipulation Beteiligte nennt die Selbstanzeige der Unterneh-
mensgruppe Q._ neben ihrer Gruppengesellschaft G8._
G4._, G5._, die Beschwerdeführerin 2, G6._ sowie
"weitere nicht mehr bekannte Unternehmen" (vgl. [...]).
Zudem ist in der Birchmeier-Liste – datiert mit (...) – das Bauobjekt (...)
aufgeführt. Dass es sich hierbei um die vorliegend interessierende (...)
handelt, ist naheliegend, wurde von der Vorinstanz aber ohne jede Erläu-
terung so angenommen (vgl. Verfügung, Rz. 596). In der Spalte "Mitbe-
werber" dieses Eintrags der Birchmeier-Liste wird die "ARGE
(G6._) + (G8._)" namentlich erwähnt (vgl. [...]). Auch in der
Tabelle mit dem Titel "Schutzerteilung von Birchmeier an Mitbewerber",
welche Birchmeier den Wettbewerbsbehörden mit dem ausgefüllten Fra-
gebogen nachgereicht hat, (ist) die Einreichung einer Stützofferte zuguns-
ten der ARGE G6._/G8._ im Fall 69 bestätigt (vgl. [...]).
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Seite 180
An den Anhörungen vom 17., 24. und 31. Oktober 2011 erfolgte keine
spezifische Befragung zu Fall 69 (vgl. [...]).
c) Vorbringen der Vorinstanz
Die Vorinstanz hält es für bewiesen, dass es im Fall 69 zu einer Vereinba-
rung über die Steuerung des Zuschlags zwischen
G8._/G6._ (Schutznahme) und G5._, G4._
sowie der Beschwerdeführerin 2 (Stützofferten) gekommen sei (vgl. Ver-
fügung, Rz. 600).
Dabei leitet die Vorinstanz ihre Schlussfolgerung, dass sich G8._
und G6._ mit G5._ über die Zuschlagsmanipulation geei-
nigt haben, aus dem Eintrag der Stützofferte (von) G5._ zu
Gunsten der ARGE G8._/G6._ in der Birchmeier-Liste in
Verbindung mit der damit übereinstimmenden Auskunft in der Selbstan-
zeige der Unternehmensgruppe Q._ ab (vgl. Verfügung, Rz. 599).
Zur Begründung der Schlussfolgerung, dass auch die Beschwerdeführe-
rin 2 und G4._ eine Stützofferte eingereicht hätten, argumentiert
die Vorinstanz demgegenüber einzig mit der angeblich hinreichenden
Beweiskraft der vorliegenden Auskunft der Unternehmensgruppe
Q._. In deren Selbstanzeige sei auch die Beteiligung von
G4._ und der Beschwerdeführerin 2 glaubwürdig dargelegt wor-
den. Die Aussage von G8._, auch mit G4._ und der Be-
schwerdeführerin 2 die Einreichung einer Stützofferte vereinbart zu ha-
ben, sei nachvollziehbar. Denn die Organisation eines Schutzes sei in der
Regel nicht zielführend, wenn sie nur mit einem anderen Submittenten
zustande komme (vgl. Verfügung, Rz. 599).
Dass G8._ keine weiteren Hintergrundinformationen geliefert ha-
be, stehe der Schlussfolgerung der Vorinstanz nicht entgegen. Die vorlie-
gende Untersuchung zeige eindrücklich, wie oft es in den Jahren 2006 bis
2009 im Kanton Aargau zu entsprechenden Übereinkünften gekommen
sei. Die vorliegende Auskunft der Unternehmensgruppe Q._ sei
auch als glaubhaft zu erachten, weil solche Übereinkünfte gemäss den
gewonnenen Erkenntnissen häufig mit einem einzigen Telefonat hätten
erledigt werden können. In solchen Fällen gebe es keine Hintergrundin-
formationen, über welche der organisierende Schutznehmer berichten
könnte. Da G8._ im Fall 69 selbst den Schutz organisiert habe, sei
es naheliegend, dass sich der Selbstanzeiger noch daran erinnern könne,
B-807/2012
Seite 181
wer sich zur Einreichung einer Stützofferte bereit erklärt habe (vgl. Ver-
nehmlassung, Rz. 324).
d) Vorbringen der Beschwerdeführerinnen
Die Beschwerdeführerinnen weisen diese Darstellung zurück. Dass es,
wie von der Vorinstanz erwähnt, aus der Sicht eines Kartellmitglieds sinn-
voll sei, sämtliche Wettbewerber in einer Abrede einzubinden, liege auf
der Hand. Daraus lasse sich in einem kartellrechtlichen Sanktionsverfah-
ren, bei welchem die Behörde der Fairness und dem Untersuchungs-
grundsatz verpflichtet sei, aber nicht schliessen, dass vermutungsweise
alle Unternehmen an einer Absprache teilgenommen hätten. Mit einer
derartigen Begründung verletze die Behörde den Untersuchungsgrund-
satz und die Unschuldsvermutung. Ein rechtsgenüglicher Nachweis für
die angebliche Beteiligung der Beschwerdeführerin 2 liege nicht vor.
e) Würdigung des Gerichts
Wie die Vorinstanz einräumt, stützt sich deren Beweiswürdigung hinsicht-
lich der Stützofferte der Beschwerdeführerin 2 im Fall 69 einzig auf die
isolierte und von den Beschwerdeführerinnen bestrittene Auskunft der
Unternehmensgruppe Q._ (vgl. grundlegende Beweislage a unter
E. 8.5.5.9). Der Birchmeier-Liste lässt sich – wie früher ausgeführt (vgl. E.
8.6, insbesondere E. 8.6.5) – keine direkte Aussage dahingehend ent-
nehmen, dass in einem Submissionsprojekt neben G5._ weitere
Mitbewerber Stützofferten abgegeben haben, und von wem allfällige wei-
tere Stützofferten stammen. Zu Recht hat die Vorinstanz den vorliegen-
den Eintrag in der Birchmeier-Liste auch nicht zu Lasten der Beschwerde-
führerin 2 verwendet, sondern nur als ergänzenden Beleg dafür herange-
zogen, dass G5._ tatsächlich wie in der Selbstanzeige der Unter-
nehmensgruppe Q._ erwähnt, eine Stützofferte zu Gunsten der
ARGE G6._/G8._ eingereicht hat.
Somit stehen sich mit Bezug auf den vorliegend zu beurteilenden Vorwurf
die Aussage der Beschwerdeführerinnen und die Aussage der Unterneh-
mensgruppe Q._ gegenüber. Ob die Beschwerdeführerin 2 im
Fall 69 tatsächlich eine Stützofferte für die ARGE
G8._/G6._ abgegeben hat, scheint allein gestützt auf den
bestrittenen Hinweis der Unternehmensgruppe Q._ unklar. Weite-
re Hinweise zum rechtserheblichen Sachverhalt liegen nicht vor. Die Aus-
führungen der Vorinstanz – insbesondere zum allgemeinen Ausmass des
B-807/2012
Seite 182
untersuchten Missstandes im Kanton Aargau wie auch zum Umstand,
dass (schriftliche) Beweismittel bei nur telefonischen Kontakten der Betei-
ligten kaum greifbar sind – vermögen daran nichts zu ändern. Es ist da-
von auszugehen, dass weitere Erkenntnisse über die umstrittene Sachla-
ge auch mit zusätzlichen Abklärungen nicht mehr gewonnen werden
könnten.
Aufgrund dieser Beweislage kann nicht mit der erforderlichen Überzeu-
gung darauf geschlossen werden, dass die Beschwerdeführerin 2 im
Fall 69 tatsächlich eine Stützofferte für die ARGE
G6._/G8._ abgegeben hat. Der Beschwerdeführerin 2
kann im Zusammenhang mit Fall 69 die angebliche Einreichung einer
Stützofferte somit nicht rechtsgenüglich nachgewiesen werden. Fall 69
hat im Folgenden daher unberücksichtigt zu bleiben.
8.7.5.6 Fall 71: (...)
a) Basisangaben zur Ausschreibung
(...) schrieb mit Eingabefrist vom (...) die (...) in (...) aus. Den Zuschlag
erhielt laut der tabellarischen Darstellung der Vorinstanz G5._,
dies als Anbieterin mit dem tiefsten Preis (vgl. Verfügung, Rz. 610). Wei-
tere Offerenten waren gemäss dem vorliegenden Offertöffnungsprotokoll
G9._, G11._, G8._, G1._, G6._,
G4._, die Beschwerdeführerin 2 und die Beschwerdeführerin 3
(vgl. [...] sowie die in Verfügung, Rz. 610 aufgelisteten Offertsummen).
b) Vorliegende Beweismittel
G5._ räumte im Rahmen der Beantwortung des Fragebogens des
Sekretariats ein, bei der vorliegenden Ausschreibung selber Schutz ge-
nommen zu haben. Ergänzend merkte G5._ bei der Beantwortung
des Fragebogens bezüglich Fall 71 an, nicht sicher zu sein, "ob alle mit-
machen", weshalb (...) (vgl. [...]).
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Seite 183
Die eigene Schutznahme (von) G5._ ist übereinstimmend mit die-
sem Eingeständnis in der Birchmeier-Liste vermerkt. Diese führt das
Bauobjekt von Fall 71 unmissverständlich auf, wobei in der Spalte "Mit-
bewerber" G5._ selbst namentlich erwähnt wird und die genannte
Offertsumme mit der tatsächlichen Offerte (von) G5._ gemäss Of-
fertöffnungsprotokoll übereinstimmt (vgl. [...]; vgl. zu den eigenen Schutz-
nahmen von G5._, welche in der Birchmeier-Liste teilweise einge-
tragen sind, E. 8.6.4.4). Auch in der Tabelle mit dem Titel "Zuschlag an
Birchmeier", welche G5._ den Wettbewerbsbehörden mit dem
ausgefüllten Fragebogen nachgereicht hat, führte G5._ die eigene
Schutznahme im Fall 71 auf (vgl. [...] sowie die Ausführungen zu dieser
Tabelle unter E. 8.6.4.3).
Die Selbstanzeige der Unternehmensgruppe Q._ weist darauf hin,
dass D._von G5._ O._ von G8._ um Schutz
für dieses Objekt gebeten habe. G5._ habe G8._ damals
mitgeteilt, dass die anderen Anbieter ebenfalls zurückstehen würden. Als
an der Zuschlagsmanipulation Beteiligte nennt die Selbstanzeige der Un-
ternehmensgruppe Q._ neben ihrer Gruppengesellschaft
G8._ allerdings einzig die Schutznehmerin G5._ sowie
G4._ namentlich. Ansonsten verweist die Selbstanzeige der Un-
ternehmensgruppe Q._ mit Bezug auf die an der Zuschlagsmani-
pulation Beteiligten auf "weitere nicht mehr bekannte Unternehmen" (vgl.
[...]).
G5._ nahm in der Stellungnahme zum Verfügungsantrag des Sek-
retariats Bezug auf diese Auskunft der Unternehmensgruppe Q._
und führte aus, dass die von G8._ wiedergegebene Aussage von
G5._ stimme: An der Zuschlagsmanipulation hätten sich alle auf
dem Offertöffnungsprotokoll aufgeführten Anbieter beteiligt (vgl. [...]).
Weiter wies G5._ darauf hin, dass es bei (...) darum gegangen sei
sicherzustellen, das beste Angebot abzugeben. (...) sei um rund Fr. (...)
tiefer gewesen als (...). G5._ sei sich zum Zeitpunkt der Eingabe
der Offerte nicht 100%-ig sicher gewesen, ob die Absprache funktionieren
würde, da (...) (vgl. [...]).
Weil die anwesenden Vertreter der Unternehmensgruppe Q._ an
den Anhörungen durch die Vorinstanz angaben, selber keine weitere
Auskunft zu Fall 71 geben zu können, unterbreitete die Vorinstanz der
Unternehmensgruppe Q._ (...) die folgende Zusatzfrage (vgl.
[...]):
B-807/2012
Seite 184
"Sie bezichtigen einzig (G4._) der Einreichung einer Stützofferte in
diesem Fall. Warum können Sie sich besonders an (G4._) erinnern?"
Darauf antwortete die Unternehmensgruppe Q._, O._ er-
innere sich, dass G4._ G8._ (sic!) für dieses Objekt Schutz
gewährt habe. Bei diesem Projekt sei es darum gegangen, (...).
G8._ habe sich deshalb (...). G4._ habe jedoch ebenfalls
grosses Interesse an diesem Auftrag gehabt und sei die härteste Konkur-
rentin gewesen. Zudem sei G4._ das letzte Unternehmen gewe-
sen, mit dem O._ hinsichtlich dieses Objekts Gespräche geführt
habe. Deshalb könne sich O._ noch gut an den Kontakt mit
G4._ erinnern (vgl. [...]).
c) Vorbringen der Vorinstanz
Die Vorinstanz hält es gestützt auf diese Beweislage für bewiesen, dass
alle im Fall 71 offerierenden Gesellschaften in die Schutznahme (von)
G5._ involviert waren. Der Beweis sei erbracht, dass es im Fall 71
zu einer Vereinbarung über die Steuerung des Zuschlags zwischen
G5._ (Schutznahme) und G4._, G11._,
G9._, G1._, G8._, G6._ sowie auch der Be-
schwerdeführerin 2 und der Beschwerdeführerin 3 (Stützofferten) ge-
kommen sei (vgl. Verfügung, Rz. 616 f.).
Dieses Beweisergebnis begründet die Vorinstanz im Wesentlichen damit,
dass sie keine Veranlassung sehe, die Aussage (von) G5._ in der
Stellungnahme zum Verfügungsantrag des Sekretariats anzuzweifeln,
wonach sämtliche an der Submission beteiligten Gesellschaften auch an
der Zuschlagsmanipulation beteiligt gewesen seien. G5._ habe
diese Aussage nach reiflicher Überlegung gemacht. Entgegen der Ansicht
der Beschwerdeführerinnen sei die Aussage keineswegs unglaubhaft. Da
G5._ im Fall 71 geschützt wurde, sei es naheliegend, dass sich
D._an die schützenden Gesellschaften erinnern könne. Ein Anlass
zur Annahme einer bewusst falschen Beschuldigung oder dass
G5._ blosse Vermutungen als sichere Wahrheiten zu verkaufen
versuche, bestehe nicht. Auch sieht die Vorinstanz ihre Schlussfolgerung
im Bild bestätigt, welches sie sich an der Anhörung von
D._gemacht hat (vgl. Vernehmlassung, Rz. 328 ff.).
B-807/2012
Seite 185
d) Vorbringen der Beschwerdeführerinnen
Die Beschwerdeführerinnen entgegnen, G5._ belaste in der Stel-
lungnahme zum Verfügungsantrag des Sekretariats einfach pauschal alle
Anbieter gemäss Offertöffnungsprotokoll. Weitere Hinweise auf die Betei-
ligung der Beschwerdeführerinnen fehlten. Worauf die Erinnerung von
G5._ beruhe, sei unklar. Die Annahme einer Beteiligung der Be-
schwerdeführerinnen an der Zuschlagsmanipulation einzig gestützt auf
diese Aussage und ohne weitere Indizien verletze die Unschuldsvermu-
tung.
Die Ausführungen der Vorinstanz, wonach die Aussagen von
D._glaubhaft seien, überzeugten nicht. Dieser habe anlässlich der
Anhörung vom blossen – ihm auf Rückfrage bekannt gegebenen – Um-
stand, dass eine Gesellschaft eine Offerte eingegeben hat, auf die Ab-
redebeteiligung dieser Gesellschaft geschlossen (mit Verweis auf eine
Aussage (von) D._ zu Fall 80; vgl. [...]). Die fragliche Aussage ha-
be gezeigt, dass sich D._nicht mehr genau an die beteiligten Ge-
sellschaften erinnern könne, sondern die Abredebeteiligung vom Um-
stand der Einreichung einer Offerte abhängig mache. Diese "mechanisti-
sche" Schlussfolgerung (von) D._ hätte die Vorinstanz nicht als
glaubwürdig akzeptieren dürfen. Angesichts der sehr dürftigen Beweisla-
ge seien die Beschwerdeführerinnen 2 und 3 "in dubio pro reo" vom Vor-
wurf im Fall 71 zu entlasten. Allenfalls sei der Fall zur Neubeurteilung an
die Vorinstanz zurückzuweisen (vgl. Beschwerde, Rz. 347 f.; Replik, Rz.
35, Rz. 162 ff.).
Darüber hinaus werfen die Beschwerdeführerinnen der Vorinstanz im Zu-
sammenhang mit Fall 71 eine Verletzung des rechtlichen Gehörs vor.
Dies, weil dieser Vorwurf im Verfügungsantrag des Sekretariats noch
nicht enthalten gewesen sei und es die Vorinstanz versäumt habe, den
Beschwerdeführerinnen vor Erlass der Verfügung einen neuen Verfü-
gungsantrag zur Stellungnahme zuzustellen (vgl. dazu bereits E. 5.2.1
Bst. a).
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e) Würdigung des Gerichts
Was die gerügte Gehörsverletzung betrifft, hat sich ergeben, dass die
Vorinstanz den erweiterten Gehörsanspruch der Beschwerdeführerinnen
(Art. 30 Abs. 2 KG) verletzt hat, weil sie den Beschwerdeführerinnen kei-
ne Gelegenheit einräumte, zu einem mit der neuen Anschuldigung im
Fall 71 ergänzten Verfügungsantrag Stellung zu nehmen. Die Gehörsver-
letzung darf allerdings als geheilt gelten, da die Beschwerdeführerinnen
im vorliegenden Beschwerdeverfahren hinlänglich Gelegenheit hatten,
ihren Standpunkt zu Fall 71 einzubringen (vgl. E. 5.2.6.3 f.).
Hinsichtlich des Vorwurfes in der Sache liegt als einzige klare Information
für die Abgabe einer Stützofferte (auch) durch die Beschwerdeführerin 2
und durch die Beschwerdeführerin 3 die Auskunft (von) G5._ vor,
alle Offerenten – und somit auch die beiden Beschwerdeführerinnen –
seien an der Zuschlagsmanipulation beteiligt gewesen. Die Unterneh-
mensgruppe Q._ hat in der Selbstanzeige zwar mitgeteilt, von
G5._ erfahren zu haben, dass die anderen Anbieter ebenfalls zu-
rückstehen würden. Es gilt aber zu beachten, dass die Selbstanzeige der
Unternehmensgruppe Q._ neben der Schutznehmerin
G5._ ausdrücklich nur die Gruppengesellschaft G8._ und
G4._ als Mitbeteiligte bezeichnet, und dass sich die Selbstanzeige
im Übrigen auf den Hinweis beschränkt, es hätten sich "weitere nicht
mehr bekannte Unternehmen" an der Zuschlagsmanipulation beteiligt.
Dieser zurückhaltenden Information ist gerade nicht zu entnehmen, dass
auch die Beschwerdeführerin 2 und die Beschwerdeführerin 3 die Abgabe
einer Stützofferte für G5._ zugesagt hatten und dass die Unter-
nehmensgruppe Q._ Kenntnis davon hatte. Die Angaben der Un-
ternehmensgruppe Q._ machen vielmehr deutlich, dass die Un-
ternehmensgruppe Q._ mangels exakterer Kenntnisse über die
Vorgänge von einer namentlichen Beschuldigung von weiteren Mitbetei-
ligten abgesehen hat.
Es fällt auch auf, dass die Informationen der Unternehmensgruppe
Q._ zu Fall 71 widersprüchlich sind. So steht die Antwort der Un-
ternehmensgruppe Q._ auf die Zusatzfrage der Vorinstanz (vgl.
Bst. b) im eklatanten Widerspruch zur ursprünglichen Auskunft der Unter-
nehmensgruppe Q._:
B-807/2012
Seite 187
Während die Darstellung in der Selbstanzeige der Unternehmensgruppe
Q._ übereinstimmend mit den Angaben (von) G5._ auf die
Schutznahme (von) G5._ im Fall 71 hindeutet, erläutert der betref-
fende Mitarbeiter der Unternehmensgruppe Q._ in der Antwort auf
die Zusatzfrage wider Erwarten, warum G8._ die Arbeiten von
Fall 71 gerade selber habe ausführen wollen; dies insbesondere mit dem
Hinweis (...). Entsprechend scheint sich der Mitarbeiter der Unterneh-
mensgruppe Q._ entgegen der ursprünglichen Darstellung in der
Selbstanzeige statt an eine Schutznahme (von) G5._ unter Mitbe-
teiligung von G8._ und von G4._ nun daran zu erinnern,
dass G4._ eine Stützofferte für G8._ abgegeben habe. Die
besondere Erinnerung einzig an G4._ als weitere Mitbeteiligte
stellt die Antwort auf die Zusatzfrage neu in den Zusammenhang mit ei-
genen Gesprächen (von) G8._ mit G4._ bzw. der Organi-
sation einer eigenen Schutznahme durch G8._. Demgegenüber
war in der Selbstanzeige der Unternehmensgruppe Q._ noch
ausdrücklich die Rede von einer Mitteilung (von) G5._ an
G8._, dass die anderen Anbieter ebenfalls zurückstehen würden.
Den Auskünften der Unternehmensgruppe Q._ kann mit Bezug
auf Fall 71 daher nur eine eingeschränkte Verlässlichkeit zugemessen
werden.
Somit stehen sich hinsichtlich des zu beurteilenden Vorwurfs die Aussage
der Beschwerdeführerinnen und die Aussage (von) G5._ gegen-
über. Wie auch die Vorinstanz zu anerkennen scheint, vermag sich deren
Darstellung einzig auf die isolierte Information von G5._ zu stüt-
zen (vgl. grundlegende Beweislage a unter E. 8.5.5.9).
Dazu kommt, dass auch G5._ einschränkend darauf hinweist,
zum Zeitpunkt der Eingabe der Offerte nicht sicher gewesen zu sein, "ob
alle mitmachen". Insofern ergeben sich auch aus der eigenen Darstellung
(von) G5._ gewisse Zweifel, ob tatsächlich alle (...) Offerenten mit
der Abgabe einer Stützofferte zu Gunsten von G5._ einverstanden
waren, und ob sich darunter tatsächlich auch die Beschwerdeführerin 2
und die Beschwerdeführerin 3 befunden haben.
B-807/2012
Seite 188
Unter diesen Umständen ist den Beschwerdeführerinnen mangels weite-
rer übereinstimmender und unabhängiger Informationen insgesamt zuzu-
stimmen, dass unsicher ist, ob die Beschwerdeführerin 2 und die Be-
schwerdeführerin 3 im Fall 71 tatsächlich in die Abgabe einer Stützofferte
für G5._ eingewilligt haben. Die Ausführungen der Vorinstanz zur
Glaubwürdigkeit der isolierten Information (von) G5._ vermögen
dieses Defizit nicht wettzumachen.
Sinnvolle weitere Sachverhaltsabklärungen sind nicht ersichtlich. Das
Bundesverwaltungsgericht gelangt somit zum Schluss, dass die der Be-
schwerdeführerin 2 und der Beschwerdeführerin 3 vorgeworfene Abgabe
einer Stützofferte für G5._ nicht hinlänglich belegt ist.
Zusammenfassend kann die angebliche Einreichung einer Stützofferte im
Fall 71 weder der Beschwerdeführerin 2 noch der Beschwerdeführerin 3
rechtsgenüglich nachgewiesen werden. Fall 71 hat im Folgenden daher
bei beiden Beschwerdeführerinnen unberücksichtigt zu bleiben.
B-807/2012
Seite 189
8.7.5.7 Fall 80: (...)
a) Basisangaben zur Ausschreibung
(...) hat (...) für (...) in (...) nach unbestrittenen Angaben an die ARGE
G20._/G6._ vergeben. Diese reichte laut den vorliegenden
Angaben die preisgünstigste Offerte ein. Zur vorliegenden Ausschreibung
liegt ein Protokollauszug (...) vor, in welchem die beschlossene Arbeits-
vergabe festgehalten wurde. Weitere Offerenten waren gemäss diesem
Protokollauszug die ARGE G4._/G14._, G11._,
G8._, die Beschwerdeführerin 2 und die Beschwerdeführerin 3
(vgl. [...]).
b) Vorliegende Beweismittel
Die von (...) vergebenen (...) sind in der Birchmeier-Liste aufgeführt. In
der Spalte "Mitbewerber" der Birchmeier-Liste wird die ARGE bestehend
aus G20._ und G6._ namentlich erwähnt (vgl. [...]). Auch
in der Tabelle mit dem Titel "Zuschlag an Birchmeier", welche
G5._ den Wettbewerbsbehörden mit dem ausgefüllten Fragebo-
gen nachgereicht hat, hat G5._ die Schutznahme der ARGE
G20._/G6._ im Fall 80 bestätigt (vgl. [...] sowie die Ausfüh-
rungen zu dieser Tabelle unter E. 8.6.4.3; vgl. [...]).
Ergänzend hielt G5._ im Rahmen der Beantwortung des Frage-
bogens des Sekretariats ausdrücklich fest, dass die "ARGE (...)" mit dem
Ziel eingegangen worden ist, "einzelne Wettbewerber einzubinden,
und/oder Absprachen mit weiteren Wettbewerbern einzugehen." Präzi-
sierend erwähnte G5._ dabei, dass der ursprüngliche Grund für
die Gründung dieser ARGE gewesen sei, "dass das Projekt die Unter-
nehmen je einzeln überfordert hätte, da (...)" (vgl. [...]). Eine ARGE zu
gründen, sei sinnvoll gewesen, um (...). (...). Der Auftrag sei (...). Aller-
dings seien für diesen Auftrag Absprachen getroffen worden (vgl. [...]).
Weitere Ausführungen zu Fall 80 machte D._an der Anhörung
vom 24. Oktober 2011. Auf den Vorhalt des Präsidenten der Vorinstanz,
dass G5._ die Schutznahme in diesem Fall eingestanden habe,
führte D._aus, (...). (...). Aus diesem Grund habe man sich zu-
sammengetan. (...).(...). Die ursprüngliche Motivation sei gewesen, sich
zusammenzutun, um das beste Angebot machen zu können. Es habe
(...). Weiter sage D._, dass zu dieser Zeit viele Unternehmungen
volle Auftragsbücher gehabt hätten. Da hätten sich G20._ und
B-807/2012
Seite 190
G6._ die Frage gestellt, ob sie es vielleicht sogar schaffen wür-
den, für das Projekt (...) einen Schutz zu kriegen. Sie hätten sehr grosse
Anstrengungen betrieben und dann schliesslich unter vielen Zugeständ-
nissen einen Schutz erhalten. Man müsse auch sagen, dass (...). Aber er
könne es nicht leugnen, dass sie da geschützt worden seien (vgl. [...]).
Auf die Rückfrage, ob die ARGE-Partnerin G6._ über den Schutz
informiert gewesen sei, sagte D._aus, sie hätten das zusammen
gemacht. Jeder habe die Hälfte der anderen Mitbewerber übernommen
und mit diesen eine Lösung gesucht. D._bestätigte zudem, dass
ein Treffen stattgefunden und man sich mit den Unternehmen abgespro-
chen habe. Das Projekt sei allerdings (...), und aufgrund der vorgelegten
Akten (vgl. [...]) könne er nicht sicher sagen, ob das Treffen bei
G6._ stattgefunden habe und ob G9._ anwesend gewesen
sei. So genaue Erinnerungen habe er nicht. Aber es sei ein abgespro-
chener Auftrag gewesen, das sei einfach so (vgl. [...]).
Weiter erwähnte D._anlässlich der Anhörung, dass auch
G4._ ein sehr grosses Interesse an diesem Projekt gehabt habe.
Er wisse aber, dass sie die von G4._ eingegangene ARGE hätten
rausdrängen können. Und G4._ habe ihnen eine Schutzofferte
gemacht, habe sie allerdings dann auch im Preis noch deutlich runterge-
holt, wie das immer so gewesen sei (vgl. [...]).
Auf die anschliessende Frage, ob er auch die Beschwerdeführerin 2 um
eine Stützofferte in diesem Projekt gebeten habe, fragte
D._zunächst nach, ob die Beschwerdeführerin 2 eine Offerteinga-
be gemacht habe. Nachdem der Präsident der Vorinstanz diese Gegen-
frage mit ja beantwortet hatte, bejahte D._die Stützofferte der Be-
schwerdeführerin 2 mit den Worten: "Dann haben sie geschützt. Ja" (vgl.
[...]). Bezugnehmend darauf stellte der Rechtsvertreter der Beschwerde-
führerin 2 in der Folge die Ergänzungsfrage, wie
D._ausschliessen könne, dass die Beschwerdeführerin 2 eine Of-
ferte eingereicht habe, ohne an der Abrede beteiligt zu sein.
D._gab zur Antwort, dass er bei all den gelaufenen Projekten nicht
sagen könne, wer geschützt und wer nicht geschützt habe, ohne dass er
das Offertöffnungsprotokoll sehe und wisse, wer eingegeben habe. Inso-
fern treffe zu, dass er aus der Eingabe auf die Stützofferte schliesse. Den
anschliessenden Hinweis des Rechtsvertreters, dass es dann aber auch
sein könne, dass jemand offeriert habe und an den Gesprächen nicht be-
teiligt gewesen sei, verneinte der Befragte ausdrücklich. Gerade die Be-
B-807/2012
Seite 191
schwerdeführerin 2 hätten sie ins Boot kriegen müssen. Denn das sei so
ein wichtiger Mitbewerber gewesen, den man auch hätte haben müssen,
"weil sonst hätte man nicht alle unter Kontrolle gehabt. Das war ein ganz
grosser Player" (vgl. [...]). Schliesslich sagte D._auf die weitere
Äusserung des Rechtsvertreters, dass D._aber keine genaue Er-
innerungen habe, er könne sich nicht genau an den Inhalt des Gesprächs
erinnern "und was und wann". Das, was er zu diesem Fall wisse, habe er
gesagt (vgl. [...]).
An der Anhörung vom 24. Oktober 2011 äusserte sich weiter auch
A._ zu Fall 80. Er betonte, dass es sich um (...) gehandelt habe,
bei welchem er selber mitgearbeitet habe. Deshalb erstaune es ihn, dass
hier mit dem Wissen der Beschwerdeführerinnen eine Absprache stattge-
funden haben solle. Das könne er sich nicht vorstellen, weil er in diese
Submission persönlich involviert gewesen sei. Er habe das Projekt per-
sönlich angeschaut mit Y._ und wahrscheinlich E._. Für ihn
sei es ein Kampfpreis gewesen. Sie hätten das Projekt analysiert und die
Chancen gesucht, also nicht nur Preise eingesetzt (vgl. [...]).
Zudem enthält die Selbstanzeige der Unternehmensgruppe Q._
eine Auskunft zu Fall 80. Demnach habe D._O._ von
G8._ um Schutz für das Objekt (...) gebeten. Als an der Zu-
schlagsmanipulation Beteiligte nennt die Selbstanzeige der Unterneh-
mensgruppe Q._ folgende Gesellschaften namentlich:
G20._, G6._, G4._, G11._, G8._,
G1._, G16._, G17._, G18._, G19._
sowie die Beschwerdeführerin 2 und die Beschwerdeführerin 3. Ergän-
zend verweist die Selbstanzeige auf "weitere nicht mehr bekannte Unter-
nehmen" (vgl. [...]).
Weiter legte auch G9._ in ihrer Selbstanzeige die Mitbeteiligung
an der Zuschlagsmanipulation im Fall 80 offen. So hätten laut
G9._ im Zusammenhang mit der Submission (...) Gespräche zwi-
schen Wettbewerbern stattgefunden. Neben G9._ seien auch
G4._ sowie die ARGE G20._/G6._ beteiligt gewe-
sen. Ob und welche weiteren Gesellschaften beteiligt gewesen seien, sei
für G9._ nicht mehr nachvollziehbar. Die ARGE
G20._/G6._ hätte die tiefste Offerte einreichen sollen (vgl.
[...]). In der Stellungnahme zum Verfügungsantrag des Sekretariats teilte
G9._ der Vorinstanz zudem mit, dass der Verfügungsantrag den
Sachverhalt von Fall 80 "grundsätzlich richtig" zusammenfasse (vgl. [...]).
B-807/2012
Seite 192
Das Sekretariat war bereits im Verfügungsantrag zum Schluss gekom-
men, dass die ARGE G20._/G6._ im Fall 80 durch diverse
Stützofferten geschützt worden sei, wobei eine entsprechende Mitbeteili-
gung auch der Beschwerdeführerin 2 und der Beschwerdeführerin 3 vor-
geworfen wurde (vgl. [...]). Anzumerken ist, dass G9._ als Einga-
betermin für die Submission "(...)" in der Selbstanzeige (...) – und somit
ein anderes Datum als dasjenige laut der Verfügung (...) – aufgeführt hat.
Da G9._ die Sachverhaltsdarstellung von Fall 80 im Verfügungs-
antrag des Sekretariats jedoch ausdrücklich als "grundsätzlich richtig" be-
zeichnet hat, ergeben sich aus dieser Abweichung keine Zweifel, dass die
genannten Informationen (von) G9._ das vorliegend interessie-
rende Vergabeverfahren betreffen.
Schliesslich befindet sich in den Akten ein Outlook-Eintrag von
G9._ betreffend einen Termin mit dem Titel "(...)" am (...), um (...),
in (...) (vgl. [...]).
c) Vorbringen der Vorinstanz
Gestützt auf diese Beweislage wirft die Vorinstanz (u.a. auch) der Be-
schwerdeführerin 2 und der Beschwerdeführerin 3 vor, im Fall 80 für die
ARGE G20._/G6._ eine Stützofferte abgegeben zu haben
(vgl. Verfügung, Rz. 708). G5._ habe überzeugend dargelegt, wie
es zur Bildung der ARGE mit G6._ und zur Organisation des
Schutzes im Fall 80 gekommen sei. An der Anhörung habe G5._
weitere Hintergrundinformationen zu Fall 80 geliefert. Die Schilderungen
von D._hätten den Eindruck erweckt, dass sie seiner spontanen
Erinnerung entsprungen seien. Sie seien konsistent und deren Detaildich-
te passe zu einem (...) für G5._ wichtigen Projekt. Die Aussagen
von G5._ würden durch G9._ bestätigt, habe G9._
doch ausgesagt, dass sich der Sachverhalt wie im Verfügungsantrag des
Sekretariats dargestellt zugetragen habe. Auch aus der Selbstanzeige der
Unternehmensgruppe Q._ ergebe sich, dass es im Fall 80 zu ei-
nem Schutz gekommen sei.
Glaubwürdig seien auch die Bezichtigungen gegen die Beschwerdeführe-
rin 2. Deren Gegenargumente wirkten zu pauschal. Dies gelte insbeson-
dere für den Einwand, wonach eine "wirksame Abrede" angesichts der
Mitwirkung (...) an der Kalkulation der Offerte sowieso ausgeschlossen
werden könne. Bezeichnenderweise sei gemäss der Beschwerdeführe-
rin 2 selbst auch E._ – welcher von G1._ mehrfach als
B-807/2012
Seite 193
direkter Ansprechpartner für Abreden genannt worden sei – an der inter-
nen Ausarbeitung des Projekts beteiligt gewesen. Hinsichtlich der Beteili-
gung der Beschwerdeführerin 3 sei auf die Bezichtigung durch die Unter-
nehmensgruppe Q._ zu verweisen. Zudem habe G5._
ausgesagt, alle Submittenten unter Kontrolle gehabt zu haben. Auch mit
Bezug auf die Beschwerdeführerin 3 könne davon ausgegangen werden,
dass sich G5._ an eine explizite Weigerung, an einer Submissi-
onsabsprache teilzunehmen, erinnern könnte (vgl. Verfügung, Rz. 701 ff.).
Auch die Antworten (von) D._ auf die Ergänzungsfragen des
Rechtsvertreters der Beschwerdeführerinnen an der Anhörung würden
die Ausführungen der Verfügung nicht in Frage stellen (vgl. Vernehmlas-
sung, Rz. 357).
d) Vorbringen der Beschwerdeführerinnen
Die Beschwerdeführerinnen halten die Beweislage für unklar und sehen
in der von der Vorinstanz angenommenen Mitbeteiligung der Beschwer-
deführerin 2 und der Beschwerdeführerin 3 an der Zuschlagsmanipulation
im Fall 80 eine Verletzung der Unschuldsvermutung.
Der Vorwurf basiere einzig auf einem Eintrag in der Birchmeier-Liste, der
kein Beweis für die Abgabe einer Stützofferte darstelle. Die ergänzend
angeführte Aussage von D._liefere keinerlei zusätzliche Erkennt-
nisse. Dessen Aussage zeige, dass er sich nicht mehr genau an die Ab-
redebeteiligung seitens der Beschwerdeführerinnen erinnern könne. Er
schliesse dies einzig aus dem Umstand, dass die Beschwerdeführerin 2
eine wichtige Konkurrentin war. Allein aus dem Umstand, dass es von der
Systematik her Sinn gemacht hätte, die Beschwerdeführerin 2 als "ganz
grossen Player" ins "Boot" zu kriegen, dürfe nicht geschlossen werden,
diese habe sich auch tatsächlich an der angeblichen Absprache beteiligt.
Die Anschuldigung durch die Unternehmensgruppe Q._ sei wenig
glaubwürdig. Es handle sich lediglich um eine Erwähnung als beteiligtes
Unternehmen. Einen Beleg für die Behauptung lege die den Beschwerde-
führerinnen nicht gut gesinnte Unternehmensgruppe Q._ nicht vor.
B-807/2012
Seite 194
Demgegenüber seien die konkreten und glaubwürdigen Aussagen von
A._ viel höher zu gewichten. Aufgrund von dessen Aussagen kön-
ne ausgeschlossen werden, dass die Beschwerdeführerin 2 an einer
Wettbewerbsabrede beteiligt gewesen war. Die Vorinstanz setze sich
über diese Aussagen hinweg. Angesichts der Bedeutung des Projekts sei
die Abgabe einer Stützofferte durch die Beschwerdeführerin 2 unrealis-
tisch. An einer Abredebeteiligung der Beschwerdeführerinnen bestünden
erhebliche Zweifel (vgl. Beschwerde, Rz. 385 ff.; Replik, Rz. 179 ff.).
e) Würdigung des Gerichts
Diesen Argumenten der Beschwerdeführerinnen kann nicht gefolgt wer-
den. Entgegen ihrer Darstellung können gestützt auf die ausführlich be-
schriebene Beweislage vernünftigerweise keine ernsthaften Zweifel ver-
bleiben, dass es sich auch bei den Offerten der Beschwerdeführerin 2
und der Beschwerdeführerin 3 im Fall 80 je um eine Stützofferte für die
ARGE G20._/G6._ gehandelt hat.
Der Vorinstanz ist zuzustimmen, dass durch die schriftlichen Auskünfte
und Dokumente von G5._ und die ergänzenden Aussagen von
D._an der Anhörung konsistent und überzeugend dargelegt wor-
den ist, wie es im Fall 80 zur Bildung der ARGE mit G6._ und zur
Organisation eines umfassenden Schutzes zu Gunsten dieser ARGE ge-
kommen ist. Insbesondere wird durch diese Auskünfte auch schlüssig die
Entwicklung von der ursprünglichen Motivation – sich zusammenzutun,
um das beste Angebot machen zu können – hin zum Entschluss be-
schrieben, für das Projekt (...) von den übrigen Submittenten einen
Schutz zu kriegen. Die Ausführungen von D._an der Anhörung
machen deutlich, dass die von beiden ARGE-Partnern für die Schutz-
nahme betriebenen Anstrengungen schliesslich auch den gewünschten
Erfolg zeigten.
Zwar erwähnte D._an der Anhörung nicht alle Submittenten, wel-
che sich an der zugegebenen Schutznahme der ARGE beteiligt haben,
namentlich. So nannte D._von den Beschwerdeführerinnen nur
die Beschwerdeführerin 2 mit Namen, wobei er sich zunächst durch den
Präsidenten der Vorinstanz rückversichern liess, ob diese tatsächlich eine
Offerteingabe gemacht hat. Unabhängig davon brachte D._mit
seinen Aussagen aber unmissverständlich zum Ausdruck, sich sicher zu
sein, dass die Schutznahme der ARGE ausnahmslos alle Offerenten die-
ser Ausschreibung umfasste. So schloss D._ausdrücklich die
B-807/2012
Seite 195
Möglichkeit aus, dass eine an den Gesprächen unbeteiligte Gesellschaft
eine Offerte eingegeben hat. Auch gab D._zu verstehen, dass die
schutznehmende ARGE aufgrund der unternommenen Anstrengungen al-
le Submittenten "unter Kontrolle" hatte. D._wirft daher nicht nur
der namentlich erwähnten Beschwerdeführerin 2, sondern auch der Be-
schwerdeführerin 3 vor, die ARGE G20._/G6._ als Offeren-
tinnen geschützt zu haben.
Die Vorbringen der Beschwerdeführerinnen gegen die Aussagen von
D._und dessen Erinnerungsvermögen vermögen die Konsistenz
und Glaubwürdigkeit dieser Angaben nicht in Frage zu stellen. Es über-
zeugt vielmehr, dass D._, wie von ihm erwähnt, die ihm bekannten
Sachumstände zu diesem Fall nach bestem Wissen angegeben hat, wo-
bei er sich auch nicht scheute, die erwähnte Rückfrage zu stellen und
fehlende Detailerinnerungen einzuräumen. D._hat insbesondere
glaubwürdig dargelegt, dass er nicht mehr alle Anbieter bei allen einzel-
nen Projekten im Kopf habe, sondern deren Beteiligung besser rekonstru-
ieren könne, wenn ihm die Tatsache der Offerteinreichung einer bestimm-
ten Gesellschaft in Erinnerung gerufen werde.
Die Belastung der Beschwerdeführerin 2 und der Beschwerdeführerin 3
durch die Hinweise von G5._ wird untermauert durch die Auskunft
der Unternehmensgruppe Q._. Wie vorstehend erwähnt, gibt auch
diese Selbstanzeige unmissverständlich an, dass sich die Beschwerde-
führerin 2 wie auch die Beschwerdeführerin 3 an der Zuschlagsmanipula-
tion im Fall 80 mitbeteiligt haben.
Weniger konkret sind mit Bezug auf die Beschwerdeführerinnen die An-
gaben von G9._, welche in der Selbstanzeige einzig sich selbst
sowie G4._ und die ARGE G20._/G6._ als Mitbe-
teiligte bezeichnet. Im Rahmen der vorzunehmenden Gesamtwürdigung
gilt es aber gleichwohl als weiteren Gesichtspunkt zu beachten, welcher
gegen die Sachverhaltsdarstellung der Beschwerdeführerinnen spricht,
dass G9._ das vorinstanzliche Beweisergebnis im Fall 80 in der
Stellungnahme zum Verfügungsantrag des Sekretariats als "grundsätzlich
richtig" bestätigt hat.
B-807/2012
Seite 196
Dass die Aussagen von A._ an der Anhörung, auf welche sich die
Beschwerdeführerinnen berufen, viel höher zu gewichten seien als die
vorliegenden belastenden Elemente, ist vor diesem Hintergrund nicht ein-
sichtig. Ernsthafte Zweifel daran, dass die Beschwerdeführerin 2 und die
Beschwerdeführerin 3 die Schutznahme der ARGE
G20._/G6._ tatsächlich unterstützt haben, ergeben sich
angesichts der vorliegenden Gesamtumstände weder aus der strategi-
schen Bedeutung noch der geltend gemachten persönlichen Involvierung
(...) in das Projekt.
Zusammenfassend ist es rechtsgenüglich erstellt, dass die Beschwerde-
führerin 2 und die Beschwerdeführerin 3 im Fall 80 je eine Stützofferte für
die schutznehmende ARGE G20._/G6._ abgegeben ha-
ben. Die Vorinstanz hat die Unschuldsvermutung durch die Annahme die-
ses Beweisergebnisses nicht verletzt.
8.7.5.8 Fall 97: (...)
a) Basisangaben zur Ausschreibung
(...) vergab die (...) für (...) in (...) nach unbestrittenen Angaben an
G5._ mit der preisgünstigsten Offerte. Die angefochtene Verfü-
gung nennt als weitere Offerenten, welche im Fall 97 je eine höhere
Offerte als G5._ eingereicht hätten, G8._ und die Be-
schwerdeführerin 2 (vgl. dazu die in Verfügung, Rz. 832 aufgelisteten Of-
fertsummen).
Zur vorliegenden Ausschreibung liegt ein Auszug aus dem Protokoll (...)
vor (vgl. [...]). Aus diesem Protokollauszug geht die beschlossene
Arbeitsvergabe an G5._ hervor. Allerdings ist die im Protokollaus-
zug genannte Offertsumme (von) G5._ (Fr. [...]) höher als die in
der angefochtenen Verfügung genannte Offertsumme (von) G5._
(Fr. [...]). Letztere entspricht dem Betrag, welchen G5._ der
Vorinstanz im Rahmen der Beantwortung des Fragebogens angegeben
hat (vgl. [...]).
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Seite 197
b) Vorliegende Beweismittel
Anlässlich der Hausdurchsuchung vom 9. Juni 2009 (vgl. im Sachverhalt
unter A.c) übergab D._dem Sekretariat zwei am gleichen Tag per
Fax an die Beschwerdeführerin 2 und G8._ übermittelte Schrift-
stücke bzw. die entsprechenden Fax-Sendeberichte (vgl. [...]). Diese Do-
kumente belegen, dass G5._ am (...) um (...) einen Fax an die
Beschwerdeführerin 2 und um (...) einen Fax an G8._ übermittelt
hat. Die beiden Faxschreiben bestanden aus der Offerte von G5._
im Fall 97 im Umfang von (...) Seiten. Die an die Beschwerdeführerin 2
übermittelte Offerte (von) G5._ war laut einem handschriftlichen
Vermerk an J._ von der Beschwerdeführerin 2 adressiert. Weiter
enthält die der Beschwerdeführerin 2 zugefaxte Offerte auf der ersten
Seite die folgende handschriftliche Notiz: "(...) netto inkl. MwSt. (...) Vie-
len Dank! Gruss (D._)". Die an G8._ (F._) übermit-
telte Offerte (von) G5._ enthält auf der ersten Seite den folgenden
handschriftlichen Vermerk: " (G8._) = netto inkl. MwSt. (...) Fr.
Vielen Dank Gruss (...)" (vgl. [...]).
Ergänzend bestätigte G5._ im Rahmen der Beantwortung des
Fragebogens des Sekretariats die Schutznahme im Fall 97 grundsätzlich.
Dabei merkte G5._ aber an, dass es "Kein richtiger Schutz" ge-
wesen sei, da "nicht alle im Boot" gewesen seien (vgl. [...]).
Gemäss eigenen Angaben offerierte die Beschwerdeführerin 2 im Fall 97
für Fr. (...) (vgl. [...]). G8._ offerierte die Arbeiten laut der Beant-
wortung des Fragebogens für Fr. (...) (vgl. [...]).
Gemäss der Selbstanzeige der Unternehmensgruppe Q._ hat
D._am (...) F._ von G8._ angerufen und ge-
wünscht, dass G8._ höher offeriere. Zudem bestätigte die Unter-
nehmensgruppe Q._, dass G5._ die Offerte am (...) an
G8._ gefaxt und G8._ gebeten hat, für ca. Fr. (...) zu offe-
rieren. G8._ habe selbständig kalkuliert und eine Offerte für
Fr. (...) eingereicht. Als Beteiligte nennt die Selbstanzeige der Unterneh-
mensgruppe Q._ einzig ihre Gruppengesellschaft G8._
sowie G5._ (vgl. [...]).
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Als Beilage zu diesen Auskünften reichte die Unternehmensgruppe
Q._ einerseits das Fax-Journal von G8._ ein, aus welchem
hervorgeht, dass bei G8._ am (...) um (...) ein 45 seitiges
Dokument von der Fax-Nummer (von) G5._ eingegangen ist. Das
Faxschreiben (von) G5._ selber sei bereits vernichtet worden. An-
dererseits reichte die Unternehmensgruppe Q._ die Offerte (von)
G8._ vom (...) über eine Eingabesumme in der vorstehend ge-
nannten Höhe ein (vgl. [...]).
An den Anhörungen vom 24. und 31. Oktober 2011 erfolgte keine Befra-
gung zu Fall 97 (vgl. [...]).
c) Vorbringen der Vorinstanz
Die Vorinstanz erachtet es gestützt darauf als erwiesen, dass
G8._ und die Beschwerdeführerin 2 im Fall 97 je eine Stützofferte
für G5._ abgegeben haben (vgl. Verfügung, Rz. 840). Sie stützt
sich auf die per Fax übermittelte Offerte (von) G5._ und betont,
dass daraus klar ersichtlich sei, dass G5._ G8._ und der
Beschwerdeführerin 2 mitgeteilt habe, mit welchen Summen diese höher
offerieren sollen, damit die Offerte (von) G5._ bei diesem Projekt
geschützt sei. G5._ habe die Schutznahme und G8._ die
Stützofferte eingestanden. Auch bezüglich der Beschwerdeführerin 2 sei
die Beweislage klar (vgl. Verfügung, Rz. 832 ff.).
d) Vorbringen der Beschwerdeführerinnen
Die Beschwerdeführerinnen berufen sich im Zusammenhang mit Fall 97
auf eine Gehörsverletzung (vgl. dazu bereits E. 5.2.1 Bst. a). Es könne
aber auch dem Ergebnis der Beweiswürdigung der Vorinstanz nicht ge-
folgt werden. Die Vorinstanz stütze sich einzig auf die von G5._ an
die Beschwerdeführerin 2 gesendete Faxmitteilung. Der auf dieser
Faxmitteilung als Mitarbeiter der Beschwerdeführerin 2 bezeichnete
J._ habe bei der Offertstellung keine tragende Rolle gespielt, sei
er doch (...). Die Vorinstanz habe den Untersuchungsgrundsatz verletzt
und zudem eine unzulässige antizipierte Beweiswürdigung begangen, da
sie J._ nicht befragt habe (vgl. Replik, Rz. 193 ff.).
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e) Würdigung des Gerichts
Wie sich aus den bereits erfolgten Ausführungen zur gerügten Gehörsver-
letzung ergibt, verletzte die Vorinstanz Art. 30 Abs. 2 KG und das rechtli-
che Gehör der Beschwerdeführerinnen nicht, indem sie den Beschwerde-
führerinnen keine zusätzliche Gelegenheit zur Stellungnahme (u.a.) zu
Fall 97 in einem überarbeiteten Verfügungsantrag eingeräumt hat (vgl. E.
5.2.6, E. 5.2.6.2). Hingegen zeigt sich mit Bezug auf den Vorwurf in der
Sache, dass sich die Beweislage trotz der Übermittlung der Offerte (von)
G5._ an G8._ und die Beschwerdeführerin 2 keineswegs
so klar darstellt, wie dies die Vorinstanz behauptet.
So bleibt die Tatsache unerwähnt, dass G5._ ausdrücklich zur
Auskunft gegeben hat, Fall 97 sei kein richtiger Schutz gewesen, da nicht
alle im Boot gewesen seien. Wem G5._ letztlich unterstellt, eine
Stützofferte eingereicht zu haben, ist unklar. Zwar könnte G5._
grundsätzlich durchaus gemeint haben, wenigstens die Beschwerdefüh-
rerin 2 im Boot gehabt zu haben. In der Beantwortung des Fragebogens
durch G5._ kann allerdings keine solche Bezichtigung der Be-
schwerdeführerin 2 erblickt werden.
Weiter kann auch dem pauschalen Hinweis nicht gefolgt werden,
G8._ habe die Stützofferte für G5._ eingestanden. Denn
G8._ wies ausdrücklich darauf hin, trotz der ihr von G5._
übermittelten Eingabesumme "selbständig kalkuliert" zu haben. Mit
Fr. (...) weicht die Offertsumme (von) G8._ denn auch deutlich
von der von G5._ gewünschten Offertsumme (Fr. [...]) ab. Zudem
gilt es zu beachten, dass neben G5._ auch die Selbstanzeige der
Unternehmensgruppe Q._ die Beschwerdeführerin 2 nicht als Mit-
beteiligte bezichtigt.
Darüber hinaus ist unklar, wie sich die eingangs erwähnte Abweichung
der Offertsumme (von) G5._ laut dem Protokollauszug (...) von
der in der Verfügung genannten Offertsumme (von) G5._ erklärt.
Eine weitere Unstimmigkeit in Bezug auf den grundlegenden Verlauf der
vorliegenden Ausschreibung besteht darin, dass G5._ als Zu-
schlagsdatum (...) angegeben hat (vgl. [...]), während die Vergabe der
vorliegenden Arbeiten laut dem genannten Protokollauszug offenbar be-
reits am (...) erfolgt ist, allerdings zu einem anderen Betrag (vgl. [...]).
Den Akten können keine weitergehenden Hinweise zum Verlauf dieser
Ausschreibung entnommen werden.
B-807/2012
Seite 200
Dass die Offertsumme der Beschwerdeführerin 2 mit Fr. (...) nur wenig
von der Offertsumme abweicht, welche G5._ der Beschwerdefüh-
rerin 2 am (...) per Fax als Wunschpreis übermittelt hat (Fr. [...].-), stellt
zwar fraglos ein starkes Indiz für eine Stützofferte dar. Dieses genügt für
den rechtsgenüglichen Nachweis der angeblichen Mitbeteiligung der Be-
schwerdeführerin 2 an einer möglichen Wettbewerbsbeschränkung im
Sinne von Art. 5 Abs. 3 KG durch Stützofferte jedoch nicht. Aussagekräfti-
ge Erkenntnisse über die tatsächlichen Beweggründe der Beschwerde-
führerin 2 wären auch durch zusätzliche Beweiserhebungen nicht mehr
zu erlangen.
Aufgrund der vorliegenden Beweislage kann im Ergebnis nicht mit der er-
forderlichen Überzeugung darauf geschlossen werden, dass die Be-
schwerdeführerin 2 im Fall 97 tatsächlich eine Stützofferte abgegeben
hat. Fall 97 hat im Folgenden daher unberücksichtigt zu bleiben.
B-807/2012
Seite 201
8.7.6 Nicht erfolgreiche Stützofferte der Beschwerdeführerin 2
8.7.6.1 Fall 1: (...)
a) Basisangaben zur Ausschreibung
(...) schrieb mit Eingabefrist vom (...) zur (...) in (...) aus. Das preisgün-
stigste Angebot reichte G9._ ein. Den Zuschlag erhielt jedoch
G12._ als Anbieterin mit dem preislich zweitgünstigsten Angebot.
Dies, weil die Vergabestelle bei der Offertauswertung neben dem Preis
ausdrücklich auch das Zuschlagskriterium (...). Aufgrund (...) erreichte
G12._ trotz der preislich nur zweitgünstigsten Offerte insgesamt
den ersten Rang. Weitere Offerenten neben G9._ und
G12._ waren G11._, G4._, G6._,
G8._, G5._ und die Beschwerdeführerin 2 (vgl. die hier
vorliegende Mitteilung des Submissionsergebnisses durch (...) vom (...)
inklusive (...) sowie die in Verfügung, Rz. 119 aufgelisteten Offertsum-
men).
b) Vorliegende Beweismittel
G9._ hat gegenüber der Vorinstanz eingestanden, dass sie im
Fall 1 versuchte, einen Schutz für sich zu organisieren. Es hätten Tele-
fongespräche über die Angebotseingaben stattgefunden. An diesen seien
nebst G9._ G6._, G4._, G5._, G8._,
G11._ und auch die Beschwerdeführerin 2 beteiligt gewesen. Die
Selbstanzeige nennt für diese bezichtigten Gesellschaften jeweils den
Namen der zuständigen Kontaktperson, bei der Beschwerdeführerin 2
J._. Die Telefongespräche hätten jedoch keine Wirkung gehabt,
da mit G12._ eine an den Gesprächen nicht beteiligte Gesell-
schaft den Zuschlag erhalten habe (vgl. [...]).
Damit übereinstimmend gibt die Unternehmensgruppe Q._ in der
Selbstanzeige bekannt, dass H._ von G9._ ca. eine Wo-
che vor der Eingabe zweimal mit F._ von G8._ telefoniert
und gewünscht habe, dass G8._ höher offeriere. Kurz danach ha-
be G8._ die Offerte von G9._ per E-Mail erhalten. Die von
G8._ darauf eingereichte Offerte sei preislich höher gewesen als
die Offerte (von) G9._. Als Beteiligte nennt die Selbstanzeige der
Unternehmensgruppe Q._ namentlich einzig G9._ und ihre
Gruppengesellschaft G8._. Gleichzeitig wird aber erwähnt, dass
G8._ davon auszugehe, dass G9._ die Preise auch mit
B-807/2012
Seite 202
anderen Anbietern koordiniert habe. Weiter verweist auch die Unterneh-
mensgruppe Q._ auf den Umstand, dass G12._ den Auf-
trag ausgeführt hat: G12._ sei teurer wie G9._ aber (...)
(vgl. [...]). Als Beilage zu diesen Auskünften reichte die Unternehmens-
gruppe Q._ die Mitteilung des (...) vom (...) inklusive (...) ein (vgl.
[...]). Das E-Mail von G9._ habe G8._ bereits gelöscht.
Weiter ist das vorliegende Bauprojekt auch in der Birchmeier-Liste aufge-
führt. So wird die designierte Schutznehmerin G9._ in der Spalte
"Mitbewerber" der Birchmeier-Liste namentlich erwähnt (vgl. [...]). Damit
übereinstimmend erklärte G5._ im Rahmen der Beantwortung des
Fragebogens des Sekretariats, G9._ im Fall 1 geschützt zu ha-
ben. Gleichzeitig wies auch G5._ darauf hin, dass der Schutz
(von) G9._ nicht funktioniert habe und der Auftrag an
G12._ gegangen sei (vgl. [...]).
Anlässlich der Hausdurchsuchung fanden die Mitarbeiter des Sekretariats
in den Räumlichkeiten von G4._ zudem einen am (...) von
G9._ an G4._ übermittelten Fax, welcher das vorliegende
Bauprojekt im Betreff ausdrücklich erwähnt. Das (...) Seiten umfassende
Faxschreiben ist an den Mitarbeiter (von) G4._ gerichtet, welchen
G9._ in der Selbstanzeige namentlich genannt hat. Das Fax-
schreiben nimmt Bezug auf eine Besprechung mit H._ von
G9._ und enthält detaillierte Angaben zur Offertkalkulation (von)
G9._ im vorliegenden Bauprojekt (vgl. [...]).
Zudem befindet sich eine interne E-Mail-Kommunikation zwischen Mitar-
beitern von G12._ bei den Akten, welche ebenfalls die Ausschrei-
bung (...) im Fall 1 betrifft. Darin weist ein (...) Mitarbeiter von
G12._ einen anderen Mitarbeiter von G12._ mit folgenden
Worten an, für dieses Projekt keinen Schutz zugunsten von G9._
zu gewähren: "Bitte gib mir Bescheid, ob ihr diese Arbeit rechnet oder
wer. Bitte kein Schutz für (G9._) oder sonst wer" (vgl. [...]).
An der Anhörung vom 24. Oktober 2011 nahm der Präsident der Vorin-
stanz im Rahmen der Befragung von G11._ Bezug auf die ent-
sprechende Bezichtigung (von) G9._. Dabei wies der Präsident
den Unternehmensvertreter darauf hin, dass G11._ das von
G9._ genannte Telefongespräch nicht bestritten habe und fragte,
was denn während dem Telefongespräch diskutiert worden sei. Der Un-
ternehmensvertreter von G11._ antwortete im Wesentlichen, er
B-807/2012
Seite 203
habe nur kurz und scharf gesagt, dass er frei bleiben wolle. Wer ihn ken-
ne und ihn in einem solchen Fall mit einem Anruf in seiner täglichen Ar-
beit störe, wisse, dass er ihm innerhalb von zwei Minuten einen schönen
Tag wünsche und den Hörer wieder zurücklege (vgl. [...]).
c) Vorbringen der Vorinstanz
Die Vorinstanz erachtet es gestützt darauf als erwiesen, dass
G8._, G5._, G11._, G4._, G6._ und
die Beschwerdeführerin 2 im Fall 1 je eine Stützofferte für G9._
abgegeben haben, wobei die geplante Zuschlagsmanipulation nicht er-
folgreich gewesen sei. Mit G12._ sei der Zuschlag an eine an den
Gesprächen nicht beteiligte Gesellschaft gegangen. Die Vorinstanz geht
jedoch aufgrund der Äusserung "Bitte kein Schutz für (G9._)" in
der erwähnten E-Mail-Kommunikation von G12._ davon aus, dass
auch G12._ die angestrebte Schutznahme (von) G9._ be-
kannt gewesen ist.
Gestützt auf die vorliegenden Beweismittel bezeichnet die Vorinstanz
auch die Abgabe einer Stützofferte durch die Beschwerdeführerin 2 als
rechtsgenüglich erstellt. Aus dem Eintrag von Fall 1 in der Birchmeier-
Liste ergebe sich bereits, dass es in diesem Fall zwischen G9._
und G5._ zu einer Vereinbarung über die Steuerung des Zu-
schlags gekommen ist. Zudem liege das Eingeständnis von G9._
vor, in diesem Fall für sich selbst einen Schutz organisiert zu haben. Als
eingeplante Schutznehmerin habe G9._ ausgesagt, dass sie (u.a.)
mit der Beschwerdeführerin 2 Gespräche über die Angebotseingabe ge-
führt habe, wobei G9._ J._ als Mitarbeiter der Beschwer-
deführerin 2 genannt habe. Die Aussagen (von) G9._ seien kon-
kret, präzis und glaubwürdig. Als Schutznehmerin wisse G9._ mit
Sicherheit, mit wem sie was besprochen habe. Zudem habe neben
G5._ auch G8._ die Einreichung einer Stützofferte einge-
standen. Und bei G4._ sei ein Teil der Offerte von G9._ ge-
funden worden (vgl. Verfügung, Rz. 133 ff.; Vernehmlassung, Rz. 151 ff.).
B-807/2012
Seite 204
d) Vorbringen der Beschwerdeführerinnen
Die Beschwerdeführerinnen stellen sich auf den Standpunkt, dass über
den Sachverhalt der vorliegenden Ausschreibung sehr wenig bekannt sei.
Gestützt auf die erhobenen Beweise sei der "volle Beweis" für die der
Beschwerdeführerin 2 im Fall 1 vorgeworfene Abgabe einer Stützofferte
nicht erbracht. Die Annahme der Vorinstanz stütze sich einzig auf die va-
gen Aussagen von G9._, wonach ein Telefongespräch stattgefun-
den haben solle. Nähere Umstände zum vermeintlichen Telefonat zwi-
schen der Beschwerdeführerin 2 und G9._ seien nicht bekannt.
Der angebliche Anruf von G9._ werde bestritten. Dass
G9._ den Mitarbeiter der Beschwerdeführerin 2 nenne, ändere
nichts daran, dass diese Auskunft mit grösster Vorsicht zu behandeln sei.
Zum Zeitpunkt der Aussage (von) G9._ seien die Ereignisse (...).
Damit müsse davon ausgegangen werden, dass (...). Zudem sei die der
Beschwerdeführerin 2 vorgeworfene Stützofferte keinesfalls bewiesen,
selbst wenn ein solches Telefongespräch stattgefunden haben sollte.
In der Birchmeier-Liste werde die Beschwerdeführerin 2 nicht genannt.
Daher könne die Birchmeier-Liste höchstens als Indiz dafür dienen, dass
eine Abrede stattgefunden habe, keinesfalls aber dafür, dass die Be-
schwerdeführerin 2 eine Stützofferte abgegeben habe. Die Vorinstanz
habe im Übrigen den Untersuchungsgrundsatz verletzt, indem sie den
beschuldigten Mitarbeiter der Beschwerdeführerin 2 nicht befragt habe.
Die Beschwerdeführerinnen beantragen, dass dieser Mitarbeiter entwe-
der vom Bundesverwaltungsgericht oder – im Fall einer Rückweisung –
von der Vorinstanz zu Fall 1 befragt wird (vgl. Beschwerde, Rz. 120 ff.;
Replik, Rz. 69 ff.).
B-807/2012
Seite 205
e) Würdigung des Gerichts
Dass über den Sachverhalt der vorliegenden Ausschreibung sehr wenig
bekannt ist, wie dies die Beschwerdeführerinnen geltend machen, trifft
nicht zu. Entgegen deren Darstellung geht der Ablauf wie auch das Aus-
mass der von G9._ zugegebenen (im Ergebnis nicht erfolgrei-
chen) Schutznahme im Fall 1 aus den vorliegenden Beweismitteln insge-
samt schlüssig hervor. Der Vorinstanz ist zuzustimmen, dass sich die
Aussagen (von) G9._ zum vorliegenden Fall als glaubwürdig er-
weisen. Unter Berücksichtigung der übrigen vorliegenden Beweismittel
besteht keine Veranlassung, an der Richtigkeit der erwähnten (vgl. Bst. b)
Angaben (von) G9._ – einschliesslich der Bezichtigung der Be-
schwerdeführerin 2 – zu zweifeln.
So weisen zunächst die Angaben der Unternehmensgruppe Q._
eine hohe Übereinstimmung mit den Auskünften (von) G9._ auf.
Namentlich wird in der Selbstanzeige der Unternehmensgruppe
Q._ übereinstimmend mit den Angaben (von) G9._ nicht
nur bestätigt, dass G8._ dem Wunsch (von) G9._ auf Ab-
gabe einer höheren Offerte nachgekommen ist, sondern auch, dass der
Auftrag trotz der erfolgten Koordination an G12._ vergeben wurde.
Obwohl die Unternehmensgruppe Q._ ausser G9._ und
G8._ keine weiteren Namen nennt, gilt es zu beachten, dass auch
die Unternehmensgruppe Q._ angibt davon auszugehen, dass
G9._ die Preise mit anderen Anbietern ebenfalls koordiniert hat.
Zudem zeigen der Eintrag in der Birchmeier-Liste und die Beantwortung
des Fragebogens durch G5._, dass sich im Sinne der Auskunft
(von) G9._ auch G5._ an der vorliegenden Zuschlagsma-
nipulation beteiligt hat. Übereinstimmend mit der Selbstanzeige (von)
G9._ weist im Übrigen auch G5._ darauf hin, dass die
Schutznahme (von) G9._ im Ergebnis nicht funktioniert hat, son-
dern der Auftrag an G12._ gegangen ist.
Ergänzend wird die Richtigkeit der Angaben (von) G9._ durch den
an der Hausdurchsuchung in den Räumlichkeiten von G4._ aufge-
fundenen Fax mit detaillierten Angaben zur Offertkalkulation (von)
G9._ untermauert. Die Übermittlung dieser vertraulichen Informa-
tionen (von) G9._ an den in der Selbstanzeige (von) G9._
genannten Mitarbeiter von G4._ zu diesem Zeitpunkt ([...], vgl.
Bst. a) kann letztlich nur bedeuten, dass auch G4._ – wie von
B-807/2012
Seite 206
G9._ offengelegt – an der Zuschlagsmanipulation beteiligt gewe-
sen sein muss.
Weiter verdeutlicht auch die vorliegende E-Mail-Kommunikation zwischen
Mitarbeitern von G12._ die von G9._ eingeräumten Be-
strebungen, die Vergabe der ausgeschriebenen Arbeiten unter den Offe-
renten zu koordinieren. Mit der vorliegenden Mitteilung (...) durch (...)
(vgl. Bst. a) ist der Ablauf des vorliegenden Vergabeverfahrens gut doku-
mentiert. Anhand der (...) kann schlüssig nachvollzogen werden, dass die
angestrebte Schutznahme (von) G9._ nicht geglückt ist, weil sich
G12._ geweigert hat, einen Schutz zugunsten von G9._ zu
gewähren und das Zuschlagskriterium (...) mitgewichtet wurde.
Unter diesen Umständen besteht vernünftigerweise kein Grund anzuzwei-
feln, dass sich die in der Selbstanzeige (von) G9._ genannten
Gesellschaften an der angestrebten Zuschlagsmanipulation zugunsten
von G9._ beteiligt haben. Ein Grund gestützt worauf nahe liegen
würde, dass es sich bei der Bezichtigung der Beschwerdeführerin 2 um
eine Falschbeschuldigung bzw. um einen Irrtum von G9._ handelt,
ist nicht ersichtlich. Gestützt auf die vorliegenden Beweismittel verbleiben
vielmehr keine ernsthaften Zweifel, dass G9._ auch die Be-
schwerdeführerin 2 zwecks Organisation einer Zuschlagsmanipulation im
Fall 1 kontaktiert hat und dass die Beschwerdeführerin 2 in der Folge be-
wusst höher als G9._ offeriert hat, um G9._ die gewünsch-
te Schutznahme zu ermöglichen.
Was die Beschwerdeführerinnen zu ihrer Verteidigung vorbringen, ver-
mag an dieser Einschätzung nichts zu ändern. Die Behauptung der Be-
schwerdeführerinnen, zum Zeitpunkt der Aussage (von) G9._ sei-
en die Ereignisse (...) zurückgelegen, erweist sich als aktenwidrig. Denn
G9._ machte die wesentlichen Angaben zum vorliegenden Fall in
der Meldung vom (...) (vgl. [...]), also (...). Auch die Tatsache, dass die
Beschwerdeführerin 2 in der Birchmeier-Liste nicht genannt wird, vermag
die Zuverlässigkeit der Angaben (von) G9._ zu Fall 1 nicht in Fra-
ge zu stellen. Insgesamt ergibt sich trotz der Gegendarstellung der Be-
schwerdeführerinnen gestützt auf die vorliegenden Beweismittel ein
stimmiges und widerspruchfreies Gesamtbild über die im vorliegenden
Fall erfolgte Abstimmung der Offerten unter Mitbeteiligung der Beschwer-
deführerin 2.
B-807/2012
Seite 207
Dass die Vorinstanz unter den gegebenen Umständen darauf verzichtet
hat, die für die Beschwerdeführerin 2 handelnde Person zu befragen, ist
nicht zu beanstanden. Darin kann keine Verletzung des Untersuchungs-
grundsatzes oder der Unschuldsvermutung erblickt werden (vgl. dazu
auch die Ausführungen unter E. 6.5.3 ff.; E. 6.5.5). Die Abnahme weiterer
Beweise erweist sich angesichts des beschriebenen Beweisergebnisses
auch im vorliegenden Beschwerdeverfahren als nicht erforderlich. Der An-
trag der Beschwerdeführerinnen, wonach das Bundesverwaltungsgericht
die fragliche Person befragen solle, wird daher abgewiesen.
Zusammenfassend ist es somit rechtsgenüglich erstellt, dass die Be-
schwerdeführerin 2 im Fall 1 für die designierte Schutznehmerin
G9._ eine Stützofferte abgegeben hat. Weil sich G12._
geweigert hat, einen Schutz zugunsten von G9._ zu gewähren
und das Zuschlagskriterium (...) mitgewichtet wurde, glückte die ange-
strebte Schutznahme (von) G9._ nicht.
B-807/2012
Seite 208
8.7.7 Erfolgreiche Schutznahmen der Beschwerdeführerin 3 zwi-
schen 8. Juni 2006 und 7. Juni 2009
8.7.7.1 Fall 26: (...) (inklusive Fälle 25, 27 und 67)
Fall 26 steht in engem Zusammenhang zu den Fällen 25, 27 und 67. Die
in den Fällen 25, 26 und 27 vergebenen Arbeiten betreffen (...). Auf (...).
Aufgrund der von den Selbstanzeigern gelieferten Informationen geht die
Vorinstanz davon aus, dass die vier Objekte Gegenstand einer zusam-
menhängenden Koordination bilden (vgl. Verfügung, Rz. 328, 333, 579).
Denn vor der Vergabe der vier Objekte sei es zu Treffen gekommen, an
welchen sich die Offerenten darauf geeinigt hätten, dass die Beschwerde-
führerin 3 die Arbeiten im Fall 26, G4._ die Arbeiten im Fall 25 und
im Fall 67 sowie G8._ die Arbeiten im Fall 27 erhalten sollte. Die
anderen Offerenten hätten gemäss der vereinbarten Abstimmung jeweils
höher rechnen sollen (vgl. Verfügung, Rz. 320 sowie die gleichlautenden
Beweisergebnisse gemäss Verfügung, Rz. 326, 331, 334 und 588).
Im Folgenden wird daher bereits an dieser Stelle auch auf den Verlauf der
Fälle 25, 27 und 67 eingegangen. Neben der Beurteilung der erfolgrei-
chen Schutznahme, welche der Beschwerdeführerin 3 im Fall 26 vorge-
worfen wird, erfolgt gleichzeitig die Prüfung, ob der Nachweis bezüglich
der Stützofferten erbracht ist, welche die Beschwerdeführerin 3 in den
Fällen 25, 27 und 67 abgegeben haben soll (vgl. E. 8.1.9, Tabelle 2).
B-807/2012
Seite 209
a) Basisangaben zur Ausschreibung
Fall 26:
(...) schrieb die im Fall 26 zu vergebenden Arbeiten mit Eingabefrist vom
(...)(...) aus ([...] in [...]). Das Ergebnis der Ausschreibung geht aus dem
vorliegenden Protokollauszug (...) hervor. Danach wurden die Arbeiten im
Fall 26 an die Beschwerdeführerin 3 vergeben, weil diese die Offerte mit
dem niedrigsten Preis eingereicht hatte. Für die Evaluierung des wirt-
schaftlich günstigsten Angebots hatte die Vergabestelle (...). Weitere Of-
ferenten im Fall 26 waren gemäss dem genannten Protokollauszug
G9._, G8._ und G4._ mit je höheren Offerten (vgl.
[...]; vgl. auch die in Verfügung, Rz. 327 genannten Offertsummen).
Fall 25:
(...) mit Eingabetermin vom (...) (...) die im Fall 25 zu vergebenden Arbei-
ten (...) aus ([...] in [...]). Gemäss dem vorliegenden Protokollauszug (...)
wurden die Arbeiten im Fall 25 an G4._ mit der preislich tiefsten
Offerte vergeben. (...). Weitere Offerenten im Fall 25 waren gemäss dem
vorliegenden Protokollauszug G8._, G9._ und die Be-
schwerdeführerin 3 mit je höheren Offerten (vgl. [...]; vgl. auch die in Ver-
fügung, Rz. 318 genannten Offertsummen).
Fall 27:
Weiter schrieb (...) mit Eingabetermin vom (...) die im Fall 27 zu verge-
benden Arbeiten (...) aus ([...] in [...]). Gemäss dem vorliegenden Proto-
kollauszug (...) wurden die Arbeiten im Fall 27 an G8._ mit der
preislich tiefsten Offerte vergeben. (...). Weitere Offerenten im Fall 27 wa-
ren gemäss dem genannten Protokollauszug die Beschwerdeführerin 3,
G4._ und G9._ mit je höheren Offerten (vgl. [...]; vgl. auch
die in Verfügung, Rz. 332 genannten Offertsummen).
B-807/2012
Seite 210
Fall 67:
Schliesslich schrieb (...) auf (...) (...) die im Fall 67 zu vergebenden Ar-
beiten aus ([...] in [...]). Den Zuschlag erhielt unbestrittenermassen
G4._ mit der preisgünstigsten Offerte. Weitere Offerenten im Fall
67 mit je höheren Offerten waren gemäss dem vorliegenden Offertöff-
nungsprotokoll einerseits die Gesellschaften, welche wie G4._
auch in den Fällen 25, 26 und 27 offeriert haben, also die Beschwerde-
führerin 3, G8._ und G9._. Andererseits haben im Fall 67
gemäss Offertöffnungsprotokoll auch G5._ und G6._ je ei-
ne Offerte über einen höheren Gesamtbetrag als G4._ eingereicht
(vgl. [...]; vgl. auch die in Verfügung, Rz. 578 genannten Offertsummen).
b) Vorliegende Beweismittel
Die Unternehmensgruppe Q._ teilte den Wettbewerbsbehörden zu
diesen vier Fällen Folgendes mit:
Am (...) habe auf telefonische Einladung von G9._ bei
G9._ eine Besprechung stattgefunden. Anwesend gewesen seien
die Beschwerdeführerin 3 (I._), G4._ (L._),
G9._ (H._), G8._ (F._) und G11._
(M._). Gegenstand der Besprechung seien die drei Objekte (...)
(Fälle 25, 26 und 27) und das Objekt von Fall 67 gewesen. Man habe be-
sprochen, wer an welchem Objekt Interesse habe (vgl. [...]).
Darauf habe am (...) bei G9._ eine zweite Besprechung mit den
gleichen Parteien/Personen stattgefunden, mit der Ausnahme, dass
G11._ an dieser Besprechung nicht anwesend gewesen sei. An-
lässlich dieser Besprechung seien die Preise der provisorisch gerechne-
ten Offerten miteinander verglichen worden. Man habe sich geeinigt, dass
G8._ die Arbeiten von Fall 27, die Beschwerdeführerin 3 die Arbei-
ten von Fall 26 und G4._ die Arbeiten in den Fällen 25 und 67
machen sollte und die anderen höher rechnen sollten (vgl. [...]).
Als an der Zuschlagsmanipulation in allen vier Fällen Mitbeteiligte be-
zeichnet die Unternehmensgruppe Q._ ihre Gruppengesellschaft
G8._ sowie die Beschwerdeführerin 3, G4._ und
G9._. Zusätzlich nennt die Unternehmensgruppe Q._
G11._ als Mitbeteiligte in den Fällen 25 und 26. Im Fall 67 nennt
die Unternehmensgruppe Q._ zusätzlich G5._ und
G6._ als Mitbeteiligte (vgl. [...]).
B-807/2012
Seite 211
Zu diesen Auskünften reichte die Unternehmensgruppe Q._ die
bereits erwähnten Protokollauszüge (...) in den Fällen 25, 26 und 27, das
Offertöffnungsprotokoll von Fall 67 (vgl. [...]) sowie verschiedene weitere
Beilagen ein. So reichte die Unternehmensgruppe Q._ zur Unter-
mauerung der beiden von ihr genannten Treffen bei G9._ einen
Auszug aus der Agenda von F._ (G8._) ein. Dieser Auszug
zeigt an beiden fraglichen Zeitpunkten (d.h. [...] und [...]) je einen hand-
schriftlich eingetragenen Termin mit G9._ (vgl. [...]). Weiter legte
die Unternehmensgruppe Q._ als Beilage die Deckblätter der pro-
visorischen Offerten von G8._ in den Fällen 25, 26 und 67 ins
Recht. Diese enthalten je handschriftliche Notizen zu den Preisen der be-
teiligten Gesellschaften (vgl. [...] sowie ergänzend Bst. e).
Sodann gab auch G9._ in der Selbstanzeige bekannt, dass in den
Fällen 25, 26, 27 und 67 "Gespräche unter Wettbewerbern stattgefunden"
haben. Konkret wies auch G9._ darauf hin, dass sich einige Tage
vor dem Eingabetermin Unternehmensvertreter getroffen hätten, um die
Eingabesummen abzustimmen. Dabei gab G9._ übereinstimmend
mit der Auskunft der Unternehmensgruppe Q._ an, dass an den
"Gesprächen über die Angebotseingaben" in den Fällen 25, 26, 27 und 67
nebst G9._, die Beschwerdeführerin 3, G8._ und
G4._ beteiligt gewesen seien. Gleich wie die Selbstanzeige der
Unternehmensgruppe Q._ führte G9._ neben diesen Ge-
sellschaften auch G5._ und G6._ als weitere Mitbeteiligte
im Fall 67 auf. Einzig G11._ wird in der Selbstanzeige (von)
G9._ im Unterschied zur Auskunft der Unternehmensgruppe
Q._ nicht als angeblich Mitbeteiligte in den Fällen 25 und 26 ge-
nannt (vgl. [...]).
Weiter gab G9._ gleich wie die Unternehmensgruppe Q._
an, dass im Fall 27 G8._ und im Fall 67 G4._ die tiefste Of-
ferte eingeben sollte. Im Fall 25 sollte gemäss Kenntnis von G9._
die Beschwerdeführerin 3 und im Fall 26 G4._ die jeweils tiefste
Offerte eingeben (vgl. [...]). G9._ gibt die Schutznehmer in den
Fällen 25 und 26 an dieser Stelle im Vergleich zur Selbstanzeige der Un-
ternehmensgruppe Q._ somit in vertauschter Reihenfolge an. In
der Stellungnahme zum Verfügungsantrag des Sekretariats stellte
G9._ jedoch klar, dass die Fälle 25 und 26 in der Eingabe (von)
G9._ vom (...) verwechselt worden sind (vgl. [...]). Somit stimmen
die Auskünfte (von) G9._ und der Unternehmensgruppe
Q._ auch dahingehend überein, dass G4._ in den Fällen
B-807/2012
Seite 212
25 und 67, die Beschwerdeführerin 3 im Fall 26 und G8._ im Fall
27 Schutz genommen habe. Als Beilage zu diesen Auskünften reichte
auch G9._ die Protokollauszüge (...) der Fälle 25 und 27 sowie
das Offertöffnungsprotokoll von Fall 67 ein (vgl. [...]).
Zudem gab auch G4._ – (...) – zur Auskunft, dass die Arbeitsver-
gabe in den Fällen 25, 26 und 27 manipuliert worden ist. Dabei nannte
auch G4._ sich selbst (Fall 25), die Beschwerdeführerin 3 (Fall 26)
und G8._ (Fall 27) als Zuschlagsempfänger (vgl. [...]). In der Stel-
lungnahme zum Verfügungsantrag des Sekretariats verzichtete
G4._ dann nicht nur auf jegliche Ausführungen bzw. Bestreitungen
hinsichtlich der G4._ bereits damals vorgeworfenen Stützofferten
in den Fällen 26 und 27, sondern auch hinsichtlich der G4._ vor-
geworfenen Schutznahmen in den Fällen 25 und 67. Insofern wurden
diese Aspekte des von der Unternehmensgruppe Q._ und
G9._ übereinstimmend dargestellten Sachverhalts auch von
G4._ sinngemäss bestätigt (vgl. [...]).
Darüber hinaus sind die Arbeiten von Fall 67 in der Birchmeier-Liste auf-
geführt. In der Spalte "Mitbewerber" der Birchmeier-Liste ist G4._
namentlich erwähnt (vgl. [...]).
An der Anhörung vom 24. Oktober 2011 konfrontierte die Vorinstanz
A._, (...), mit der im Fall 26 gegen die Beschwerdeführerin 3 vor-
liegenden Beweislage. Der Befragte antwortete ausweichend und sagte
unter anderem, dass er es nicht beurteilen könne, "war es so oder nicht.
Die Anschuldigung steht. Vielleicht war es ein Gefallen" (vgl. [...]). Auf
Vorhalt vom vorliegenden Deckblatt der provisorischen Offerte (von)
G8._ im Fall 26, auf welchem für die Beschwerdeführerin 3 die
Summe von Fr. (...) notiert ist (vgl. [...]), meinte A._ nach aus-
schweifenden Aussagen letztlich, für ihn handle es sich um einen Wunsch
von G8._ "oder eine strategische Einschätzung von uns". Dass
zwischen diesem Wunsch und der Realität nur ein Unterschied von
Fr. (...) liegt, sei "in diesem Fall möglich" (vgl. [...]).
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c) Vorbringen der Vorinstanz
Die Vorinstanz erachtet es angesichts dieser Beweislage als hinlänglich
erwiesen, dass es in den Fällen 25, 26, 27 und 67 zu einer Vereinbarung
über die Steuerung des Zuschlags gekommen ist. In den Fällen 25 und
67 habe G4._, im Fall 26 die Beschwerdeführerin 3 und im Fall 27
G8._ Schutz genommen, während die übrigen Offerenten der vier
Ausschreibungen Stützofferten für den jeweiligen Schutznehmer abgege-
ben hätten. Mit Bezug auf die Beschwerdeführerin 3 geht die Vorinstanz
daher davon aus, dass diese im Fall 26 selber Schutz genommen, sowie
in den Fällen 25 und 67 für G4._ und im Fall 27 für G8._
eine Stützofferte abgegeben hat (vgl. Verfügung, Rz. 326, 331, 334, 588).
Nur die Beschwerdeführerin 3 streite eine Beteiligung an diesen vier Fäl-
len ab. An der Beteiligung auch der Beschwerdeführerin 3 gebe es aber
keine Zweifel, sei diese doch von allen drei Mitsubmittenten – der Unter-
nehmensgruppe Q._, G9._ und G4._ – unabhängig
voneinander bezichtigt worden. Zudem sei der Ablauf dieser vier Fälle
von den drei Selbstanzeigern übereinstimmend dargestellt worden. Es
bestehe kein Grund zur Annahme, dass die Unternehmensgruppe
Q._, G9._ und G4._ ihre Aussagen aufeinander
abgestimmt hätten.
Die Auskunft der Unternehmensgruppe Q._ werde durch die ein-
gereichten Deckblätter der provisorischen Offerten von G8._ mit
den Handnotizen bestätigt. Es sei offenkundig, dass die auf dem Deck-
blatt der provisorischen Offerte von G8._ im Fall 26 handschriftlich
notierten Zahlen ziemlich genau den tatsächlichen Offertpreisen entspre-
chen würden. Dass diese Preise auch nachträglich eingefügt worden sein
könnten, sei nicht nachvollziehbar. Insbesondere ergebe keinen Sinn,
dass die Zahlen nach Offenlegung des Offertöffnungsprotokolls gestützt
auf die effektiven Offertpreise notiert worden sein könnten. Auch der mög-
licherweise geringe Gewinn, welchen die Beschwerdeführerin 3 bei der
Ausführung des Projekts 26 erzielt haben wolle, könne die Beweislage
nicht erschüttern. Denn auch ein abgesprochenes Projekt könne sich
nach Abschluss der Arbeiten als wenig gewinnbringend oder als Verlust-
geschäft herausstellen.
Es liege ein klares Beweisergebnis vor. Weitere Sachverhaltsermittlungen
seien nicht nötig. Insbesondere sei nicht ersichtlich, was I._ zum
bereits geklärten Sachverhalt zusätzlich beitragen könnte (vgl. Verfügung,
B-807/2012
Seite 214
Rz. 325; 330 f., 333 f., 587; Vernehmlassung, Rz. 233 ff., 240 ff., 257 ff.,
316 ff.).
d) Vorbringen der Beschwerdeführerinnen
Die Beschwerdeführerinnen bestreiten die der Beschwerdeführerin 3 an-
gelastete Mitbeteiligung in den Fällen 25, 26, 27 und 67. Aufgrund der
verschiedenen Selbstanzeigen könne noch nicht auf die Mitbeteiligung
der Beschwerdeführerin 3 geschlossen werden.
Für die Schutznahme der Beschwerdeführerin 3 im Fall 26 lägen nur
Aussagen von Konkurrenten, sonst aber keine Beweismittel vor. Dem vor-
liegenden Deckblatt der provisorischen Offerte von G8._ im Fall
26 mit den handschriftlich notierten Zahlen (vgl. [...]) komme kein Be-
weiswert zu. Zwar sei auf dem Blatt unter anderem auch die ungefähre
Eingabesumme der Beschwerdeführerin 3 enthalten. Daraus folge aber
nicht, dass die Beschwerdeführerin 3 an den Besprechungen tatsächlich
anwesend gewesen sei. Die handschriftlichen Notizen auf diesem Blatt
könnten auch nachträglich verfasst worden sein. Auch spreche gegen ei-
ne Schutznahme der Beschwerdeführerin 3 im Fall 26, dass die Be-
schwerdeführerin 3 mit dem fraglichen Auftrag nur einen ganz geringen
Gewinn erzielt habe.
Bei internen Nachforschungen habe (...) (I._) die Vorwürfe abge-
stritten. Die Aussagen von I._ seien schon deshalb glaubhaft, weil
er zum damaligen Zeitpunkt bereits gewusst habe, dass (...). Es sei kein
nachvollziehbarer Grund auszumachen, weshalb I._ (...). Auch
wenn zuzugeben sei, dass die Beweislage klarer als in anderen Fällen
sei, habe die Vorinstanz den Untersuchungsgrundsatz verletzt, indem ei-
ne Befragung von I._ unterblieben sei.
Da diejenige Person, welche angeblich für die Beschwerdeführerin 3 ge-
handelt habe, nicht einvernommen worden sei, sei der strikte Beweis
nicht erbracht. Angesichts des umstrittenen Sachverhalts sei die Be-
schwerdeführerin 3 im Zweifelsfall mangels förmlicher Einvernahme der
involvierten Person von den vorinstanzlichen Vorwürfen zu entlasten; dies
obwohl neben der Unternehmensgruppe Q._ auch G9._
und G4._ entsprechende Vorwürfe erheben würden (vgl. Be-
schwerde, Rz. 219 ff., 228 ff., 238 ff., 328 ff.; Replik, Rz. 108 ff., 111 ff.,
155 f.).
B-807/2012
Seite 215
e) Würdigung des Gerichts
Die Einschätzung der Beweislage durch die Vorinstanz ist nicht zu bean-
standen. Die vorstehende Beschreibung der vorliegenden Beweismittel
lässt nur die Folgerung zu, dass die Vorinstanz das Beweisergebnis hin-
sichtlich der Zuschlagsmanipulation in den Fällen 25, 26, 27 und 67 zu
Recht als klar bezeichnet. Gestützt auf die beschriebenen – weitgehend
übereinstimmenden – Auskünfte der Unternehmensgruppe Q._,
(von) G9._ und (von) G4._ sowie die genannten weiteren
Beweismittel sind auch die Vorwürfe gegenüber der Beschwerdeführe-
rin 3 hinreichend belegt. Angesichts der vorliegenden Informationen be-
steht keine Veranlassung anzuzweifeln, dass aufgrund einer vor dem
Eingabetermin getroffenen Einigung G8._ die Arbeiten von Fall 27,
die Beschwerdeführerin 3 die Arbeiten von Fall 26 und G4._ die
Arbeiten in den Fällen 25 und 67 machen sollte und die anderen höher
rechnen sollten.
Die Einwände der Beschwerdeführerinnen, welche die Beweislage zwar
selber als klarer als in anderen Fällen aber doch nicht als ausreichend
bezeichnen, sind nicht stichhaltig. Ihre Ausführungen vermögen nichts an
der Tatsache zu ändern, dass die Beschwerdeführerin 3 durch die
vorliegenden Auskünfte und Dokumente mehrfach übereinstimmend und
schlüssig bezichtigt wird, sich im Sinne des vorinstanzlichen Vorwurfs an
der Koordination der Arbeitsvergabe in den Fällen 25, 26, 27 und 67 mit-
beteiligt zu haben. Dass es sich hierbei um voneinander unabhängige In-
formationen handelt, blieb unstrittig und ist auch nicht anzuzweifeln (vgl.
grundlegende Beweislage d unter E. 8.5.5.9).
Die Richtigkeit der vorliegenden Informationen wird durch die beiden
Agendaeinträge sowie auch durch die Deckblätter der provisorischen Of-
ferten von G8._ mit den handschriftlichen Notizen zu den Preisen
der beteiligten Gesellschaften untermauert. Sowohl auf dem Deckblatt
der provisorischen Offerte (von) G8._ im Fall 25 als auch auf dem
entsprechenden Deckblatt im Fall 26 sind die Namen von G4._,
G8._, G9._ und der Beschwerdeführerin 3 zusammen mit
Offertsummen handschriftlich aufgeführt. Die Notizen auf dem Deckblatt
der provisorischen Offerte (von) G8._ im Fall 25 verdeutlichen,
dass die Beschwerdeführerin 3 bei dieser Ausschreibung mit der notierten
Summe von Fr. (...).- die preislich höchste Offerte hinter G4._
(Fr. [...]), G8._ (Fr. [...]) und G9._ (Fr. [...]) abgeben sollte
(vgl. [...]). Gemäss dem vorliegenden Protokollauszug reichte die Be-
B-807/2012
Seite 216
schwerdeführerin 3 im Fall 25 mit Fr. (...) zwar eine etwas tiefere Offerte
ein. Die Rangfolge der Offerten – namentlich die Einreichung der tiefsten
Offerte durch G4._ (Fr. [...]) und die höchste Offerte durch die Be-
schwerdeführerin 3 – blieb sich dadurch jedoch gleich (vgl. [...]).
Im Fall 26 ist für die Beschwerdeführerin 3 auf dem Deckblatt der proviso-
rischen Offerte von G8._ die Summe von Fr. (...) notiert (vgl. [...]).
Tatsächlich reichte die Beschwerdeführerin 3 im Fall 26 gemäss Protokol-
lauszug mit Fr. (...) eine Offerte in fast identischer Höhe ein (vgl. [...]). Im
Übrigen ist der Name der Beschwerdeführerin 3 auch auf dem Deckblatt
der provisorischen Offerte (von) G8._ im Fall 67 erwähnt (ohne
klar zugehörenden Betrag, vgl. [...]). Was die Beschwerdeführerinnen ge-
gen diese unmissverständlichen weiteren Hinweise vorbringen, ist nicht
einleuchtend. An der Anhörung durch die Vorinstanz verstrickte sich der
befragte Vertreter der Beschwerdeführerinnen zudem in wenig glaubwür-
dige Aussagen.
Genau zu den vorliegenden Informationen passt schliesslich, dass auch
G5._ die Stützofferte für G4._ im Fall 67 mit dem entspre-
chenden Eintrag in der Birchmeier-Liste übereinstimmend mit den Anga-
ben der Unternehmensgruppe Q._ und (von) G9._ bestä-
tigt hat.
Insgesamt hat das Bundesverwaltungsgericht aufgrund der vorliegenden
Beweismittel somit keine Zweifel daran, dass die Beschwerdeführerin 3
im Fall 26 Schutz genommen und in den Fällen 25, 27 und 67 für die
Schutznehmer G4._ (Fälle 25, 67) bzw. G8._ (Fall 27) je
eine Stützofferte eingereicht hat. Angesichts dieses Beweisergebnisses
hat die Vorinstanz zu Recht auf die Abnahme weiterer Beweismassnah-
men – insbesondere eine Befragung von I._ als involvierte natürli-
che Person – verzichtet. Wie früher ausgeführt, geht die Auffassung der
Beschwerdeführerinnen, eine rechtsgenügliche Beweisführung in kartell-
rechtlichen Sanktionsverfahren bzw. die Unschuldsvermutung setzten in
jedem Fall zwingend auch eine Befragung der unmittelbar handelnden
Angestellten voraus, fehl (vgl. E. 6.5.3 ff. und E. 6.5.5). Eine Verletzung
des Untersuchungsgrundsatzes liegt nicht vor.
Zusammenfassend ist es rechtsgenüglich erstellt, dass die Beschwerde-
führerin 3 im Fall 26 Schutz genommen und in den Fällen 25, 27 und 67
je eine Stützofferte abgegeben hat.
B-807/2012
Seite 217
8.7.7.2 Fall 29: (...)
a) Basisangaben zur Ausschreibung
Laut der angefochtenen Verfügung hat (...) mit Eingabetermin vom (...)
die (...) in (...) ausgeschrieben. Die preisgünstigste Offerte habe die Be-
schwerdeführerin 3 eingereicht. Als weitere Offerenten mit einer höheren
Offertsumme als die Beschwerdeführerin 3 listet die angefochtene Verfü-
gung G8._, G4._ sowie "weitere" Offerenten (ohne Angabe
einer Offertsumme) auf (vgl. Verfügung, Rz. 343).
b) Vorliegende Beweismittel
Dieser Vorwurf stützt sich einzig auf die Auskunft in der Selbstanzeige der
Unternehmensgruppe Q._. Danach habe I._ von der Be-
schwerdeführerin 3 O._ von G8._ kontaktiert und um
Schutz für dieses Objekt gebeten. Als Beteiligte nennt die Selbstanzeige
der Unternehmensgruppe Q._ die Beschwerdeführerin 3, ihre
Gruppengesellschaft G8._ sowie "weitere nicht mehr bekannte
Unternehmen" (vgl. [...]).
An der Anhörung vor der Vorinstanz erfolgte zu Fall 29 keine spezifische
Befragung.
c) Vorbringen der Vorinstanz
Wie bereits erläutert, wirft die Vorinstanz der Beschwerdeführerin 3 ge-
mäss dem Resultat ihrer Einzelfallanalyse unmissverständlich vor, im Fall
29 von G15._ geschützt worden zu sein (vgl. Verfügung, Rz. 346).
Jedoch führte die Vorinstanz die angebliche Schutznahme der Beschwer-
deführerin 3 im Fall 29 weder in der Tabelle 5 noch im Anhang "Detailbe-
rechnung der Sanktionen" der Verfügung auf (vgl. E. 8.1.6). Ihr Beweiser-
gebnis stützt die Vorinstanz auf die vorstehend erwähnte Auskunft der
Unternehmensgruppe Q._ (vgl. Verfügung, Rz. 344).
B-807/2012
Seite 218
d) Vorbringen der Beschwerdeführerinnen
Konkrete Ausführungen zu diesem Fall liegen auch von den Beschwerde-
führerinnen nicht vor.
e) Würdigung des Gerichts
Für die Annahme, dass die Beschwerdeführerin 3 im Fall 29 Schutz ge-
nommen hat, liegt einzig die isolierte Auskunft der Unternehmensgruppe
Q._ vor (vgl. grundlegende Beweislage a unter E. 8.5.5.9 sowie
zur Glaubwürdigkeit der Auskünfte der Unternehmensgruppe Q._
E. 8.5.6). Weitere Hinweise, welche diese isolierte Anschuldigung bekräf-
tigen und den umstrittenen Vorwurf gegenüber der Beschwerdeführerin 3
erhärten würden, bestehen nicht. Auch von zusätzlichen Beweiserhebun-
gen sind keine aussagekräftigen Erkenntnisse über den rechtserhebli-
chen Sachverhalt mehr zu erwarten.
Es kann daher nicht mit der erforderlichen Überzeugung darauf geschlos-
sen werden, dass die Beschwerdeführerin 3 im Fall 29 tatsächlich Schutz
genommen hat. Der Beschwerdeführerin 3 kann die angebliche Schutz-
nahme im Zusammenhang mit Fall 29 im Ergebnis nicht rechtsgenüglich
nachgewiesen werden. Fall 29 hat im Folgenden daher unberücksichtigt
zu bleiben.
B-807/2012
Seite 219
8.7.8 Erfolgreiche Stützofferten der Beschwerdeführerin 3
8.7.8.1 Fall 18 und Fall 74: (...)
Wie die nachfolgenden Ausführungen zeigen, ist eine gemeinsame Beur-
teilung dieser beiden Einzelfälle, deren Arbeiten kurz nacheinander ver-
geben wurden, angezeigt.
a) Basisangaben zur Ausschreibung
Fall 18: (...) schrieb mit Eingabefrist vom (...) bei (...) in (...) aus. Darun-
ter fällt zudem die Vergabe (...) betreffend (...). Gemäss der vorliegenden
Zuschlagsverfügung vom (...) erhielt G9._ den Zuschlag, dies als
Anbieterin mit dem tiefsten Preis. Weitere Offerenten waren gemäss dem
ebenfalls vorliegenden Offertöffnungsprotokoll vom (...) G11._,
G4._, G6._, G8._ und die Beschwerdeführerin 3
(vgl. [...] sowie die in Verfügung, Rz. 267 aufgelisteten Offertsummen).
Fall 74: Im gleichen Zeitraum – mit Eingabefrist vom (...) – schrieb (...)
aus. Der Zuschlag dieser Ausschreibung ging nach den vorliegenden An-
gaben an G4._ mit dem preisgünstigsten Angebot. Laut der Auflis-
tung in der angefochtenen Verfügung reichten im Fall 74 zudem die Be-
schwerdeführerin 3, G8._, G6._ und G5._ je eine
Offerte mit einer höheren Offertsumme ein (vgl. die in Verfügung, Rz. 630
aufgelisteten Offertsummen). Als weitere Offerenten (mit dem Vermerk
"keine Eingabe") listet die Verfügung G11._ und G9._ auf.
Im Gegensatz zu Fall 18 liegt im Fall 74 weder das Offertöffnungsproto-
koll noch die Zuschlagsverfügung vor.
B-807/2012
Seite 220
b) Vorliegende Beweismittel
Die Selbstanzeige der Unternehmensgruppe Q._ gibt bezüglich
dieser beiden Fälle zur Auskunft, dass am (...) um (...) bei G6._
auf Einladung von U._ von G6._ eine "Submissionsbe-
sprechung der möglichen Anbieter" stattgefunden habe. Es seien ver-
schiedene Objekte besprochen worden. Man habe sich darauf geeinigt,
dass G9._ im Fall 18 am tiefsten offerieren solle. Im Gegenzug
habe G4._ im Fall 74 am tiefsten offerieren und den Zuschlag für
das Objekt von Fall 74 erhalten sollen. Andere Anbieter hätten höher
rechnen sollen. G4._ habe von G8._ einen Preis von
Fr. (...) gewünscht. G8._ habe für Fr. (...) offeriert. Als Beteiligte
an der Zuschlagsmanipulation in beiden Fällen nennt die Unternehmens-
gruppe Q._ neben ihrer Gruppengesellschaft G8._ weiter
G9._, G4._, G11._, G6._ und die Be-
schwerdeführerin 3. Im Fall 74 habe sich zusätzlich G5._ mitbetei-
ligt (vgl. [...]).
Als Beilage reichte die Unternehmensgruppe Q._ einerseits die
erwähnte Zuschlagsverfügung und das Offertöffnungsprotokoll von
Fall 18 ein (vgl. [...]). Zur Untermauerung des genannten Treffens bei
G6._ reichte die Unternehmensgruppe Q._ andererseits
einen Auszug aus der Agenda von F._ (G8._) ein. Dieser
Auszug zeigt am (...) den folgenden handschriftlich eingetragenen Termin
(vgl. [...]):
"(...) (...)
[unleserlich] (... ) (...)
(G6._)
(...) (...)
(G11._), (G5._)"
Übereinstimmend damit gab auch G9._ hinsichtlich Fall 18 zur
Auskunft, dass es "zu Gesprächen unter Wettbewerbern" gekommen sei,
und dass G9._ im Fall 18 die tiefste Offerte eingeben sollte. An
diesen "Gesprächen über die Angebotseingaben" seien nebst
G9._ auch G4._, G8._, G6._, G11._,
die Beschwerdeführerin 3 und G7._ beteiligt gewesen. Letztere
habe gemäss Offertöffnungsprotokoll kein Angebot eingereicht. Nach ge-
genwärtigem Kenntnisstand gehe G9._ davon aus, dass die Kon-
takte zwischen den Beteiligten per Telefon stattgefunden hätten (vgl. [...]).
B-807/2012
Seite 221
Als Beilagen zu diesen Auskünften reichte G9._ einen Auszug aus
dem System des Baumeisterverbandes sowie das Offertöffnungsprotokoll
von Fall 18 ein (vgl. [...]).
Hinsichtlich Fall 74 wies G9._ in der Stellungnahme zum Verfü-
gungsantrag des Sekretariats darauf hin, bei dieser Ausschreibung selber
keine Offerte abgegeben zu haben. Entgegen der Nennung in der Selbst-
anzeige der Unternehmensgruppe Q._ habe sich G9._ im
Fall 74 nicht an der Einreichung von Stützofferten beteiligt (vgl. [...]).
Übereinstimmend mit den Angaben der Unternehmensgruppe Q._
hat auch G4._ – (...) – eingeräumt, im Fall 74 Schutz genommen
zu haben (vgl. [...]). Die Offertsumme im Fall 18 kennzeichnete
G4._ schwarz. Hinsichtlich der G4._ im Fall 18 vorgewor-
fenen Abgabe einer Stützofferte für G9._ liegt somit kein aus-
drückliches Eingeständnis (von) G4._ vor. Allerdings verzichtete
G4._ in der Stellungnahme zum Verfügungsantrag des Sekretari-
ats dann nicht nur auf jegliche Ausführungen bzw. Bestreitungen hinsicht-
lich der G4._ vorgeworfenen Schutznahme im Fall 74, sondern
auch hinsichtlich der G4._ bereits damals vorgeworfenen Stützof-
ferte im Fall 18. Insofern räumt G4._ neben der Schutznahme im
Fall 74 auch die von der Unternehmensgruppe Q._ und
G9._ übereinstimmend vorgeworfene Stützofferte im Fall 18 fak-
tisch ein (vgl. [...]).
Darüber hinaus sind die Arbeiten von Fall 74 – übereinstimmend mit dem
Hinweis der Unternehmensgruppe Q._, dass sich im Fall 74 auch
G5._ an der Zuschlagsmanipulation beteiligt habe – in der Birch-
meier-Liste aufgeführt. In der Spalte "Mitbewerber" der Birchmeier-Liste
ist G4._ namentlich erwähnt (vgl. [...]). D._bekräftigte an
der Anhörung, dass G5._ im Fall 74 geschützt und G4._
Schutz erhalten habe. Er könne sich einfach nur wiederholen: "das war,
das ist Usanz, dass wenn jemand einen Schutz erhalten hat, dann haben
die anderen Unternehmen geschützt." Wenn er sage, dass er
G4._ geschützt habe und G4._ den Schutz erhalten habe,
dann hätten alle anderen mitgeschützt, auch G6._ (vgl. [...]).
Ergänzend befragte die Vorinstanz anlässlich der Anhörung vom 31. Ok-
tober 2011 auch (...), F._, zu Fall 74. Dieser bestätigte die Aus-
kunft in der Selbstanzeige der Unternehmensgruppe Q._ im We-
sentlichen. Insbesondere sagte F._, sich an die Submissionsbe-
B-807/2012
Seite 222
sprechung vom (...) bei G6._ erinnern zu können, und dass sie
bei dieser Besprechung verschiedene Objekte gerechnet hätten, wobei
neben Fall 74 auch Fall 18 ein Thema gewesen sei (vgl. [...]).
c) Vorbringen der Vorinstanz
Die Vorinstanz erachtet es als bewiesen, dass es im Fall 18 wie im Fall
74 zu einer Vereinbarung über die Steuerung des Zuschlags gekommen
ist; dies im Fall 18 mit G9._ und im Fall 74 mit G4._ als
Schutznehmerin. An diesen Vereinbarungen habe neben G9._
bzw. G4._ auch G11._, G6._, G8._ sowie
die Beschwerdeführerin 3 durch die Abgabe einer Stützofferte mitgewirkt.
Im Fall 74 sei G4._ zudem von G5._ geschützt worden
(vgl. Verfügung, Rz. 275 und Rz. 640).
Bezüglich des Nachweises für die Abgabe einer Stützofferte durch die
Beschwerdeführerin 3 im Fall 18 beruft sich die Vorinstanz im Wesentli-
chen auf die übereinstimmende und unabhängig voneinander erfolgte
Nennung der Beschwerdeführerin 3 in den Selbstanzeigen der Unter-
nehmensgruppe Q._ und (von) G9._. Dass ein Selbstan-
zeiger von einer Sitzung bei G6._ und der andere von Telefonaten
spreche, erschüttere die Glaubwürdigkeit der Aussagen nicht (vgl. Verfü-
gung, Rz. 274; Vernehmlassung, Rz. 223 ff.).
Hinsichtlich Fall 74 argumentiert die Vorinstanz, dass sowohl G4._
als auch G5._ und G8._ ihre Teilnahme an der Zu-
schlagsmanipulation eingestanden hätten. Zudem werde (u.a.) die Be-
schwerdeführerin 3 durch den Agendaeintrag (von) G8._ mit den
Namen der erwarteten Teilnehmer bezichtigt, an der Sitzung bei
G6._ und an der Zuschlagsmanipulation von Fall 74 teilgenom-
men zu haben. Dass im Agendaeintrag (...). Denn da die Beschwerdefüh-
rerin 3 der Unternehmensgruppe der Beschwerdeführerinnen angehöre,
habe G8._ in der Agenda wahrscheinlich (...). Im Übrigen hätten
sowohl G9._ als Schutznehmerin im Fall 18 als auch G4._
als Schutznehmerin im Fall 74 den Schutz eingestanden (vgl. Verfügung,
Rz. 639; Vernehmlassung, Rz. 343 ff.; Duplik, Rz. 35 f.).
B-807/2012
Seite 223
d) Vorbringen der Beschwerdeführerinnen
Die Beschwerdeführerinnen bringen vor, es sei sowohl über den Sach-
verhalt im Fall 18 als auch über den Sachverhalt im Fall 74 sehr wenig
bekannt. Beweise für eine Beteiligung der Beschwerdeführerin 3 gebe es
in den Selbstanzeigen nicht. Die Beschwerdeführerin 3 werde lediglich
als beteiligtes Unternehmen erwähnt. Die entsprechenden Behauptungen
seien äusserst vage. Beispielsweise gehe der Name des auf Seiten der
Beschwerdeführerin 3 beteiligten Mitarbeiters nicht aus den Akten hervor,
und die Vorinstanz hätte entsprechende Befragungen vornehmen müs-
sen. Auch spreche G9._ "von Telefonaten, (G15._) [sic!]
von einer Sitzung" (vgl. Beschwerde, Rz. 206). Das Argument der Vo-
rinstanz, wonach die Glaubwürdigkeit der Aussagen nicht erschüttert sei,
obwohl "eines der beiden Unternehmen" von einer Sitzung bei
G6._ und das andere von Telefonaten spreche, könne nicht gehört
werden (vgl. Replik, Rz. 103).
Eine Verurteilung lediglich gestützt auf einen vorgängig erstellten
Agendaeintrag einer anderen Partei sei nicht statthaft. Die Beschwerde-
führerin 3 sei in diesem Agendaeintrag auch nicht erwähnt. Die Anhörung
vom 31. Oktober 2011 zeige, dass sich F._ nicht mehr genau an
die Ereignisse von (...) erinnern könne. Der Vorwurf im Fall 74 gegen die
Beschwerdeführerin 3 basiere ausschliesslich auf Einträgen in dessen
Agenda, welche er nicht mehr erklären könne. Auch D._habe die
fehlende Beweiseignung des Agendaeintrags bestätigt, indem er (neben
den erwähnten Aussagen auch) Folgendes ausgesagt habe:
"Meine Interpretation aus diesem Eintrag ist, dass wir uns da getroffen
haben. [...]. Also das ist nicht unbedingt ein Schutz, das könnte auch eine
Begehung sein. Wenn man an eine Begehung geht, dann schreibt man
auf, wer alles da war. Also allein das heisst nicht, das wir da über einen
Schutz gesprochen haben" (mit Verweis auf [...]).
Die Birchmeier-Liste könne nicht als Beweis für eine Beteiligung der Be-
schwerdeführerin 3 herangezogen werden, da die Beschwerdeführerin 3
hier nicht erwähnt sei. In internen Nachforschungen hätten sich weder
Anhaltspunkte für eine Beteiligung der Beschwerdeführerin 3 an Fall 18
noch an Fall 74 ergeben. Es sei möglich, dass die Beschwerdeführerin 3
allein deshalb als Stützofferentin genannt worden sei, weil sie in der Da-
tenbank des Baumeisterverbandes als Anbieterin eingetragen gewesen
B-807/2012
Seite 224
sei (vgl. Beschwerde, Rz. 200 ff. und Rz. 359 ff.; Replik, Rz. 103 ff. und
Rz. 170 ff.).
e) Würdigung des Gerichts
Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerinnen ergeben die vorlie-
genden Beweismittel (vgl. Bst. b) ein durchaus stimmiges Gesamtbild
über die umfassende Zuschlagsmanipulation, welche in den Fällen 18
und 74 erfolgt ist. Gestützt auf die erwähnten Informationen der Unter-
nehmensgruppe Q._, (von) G9._, G4._ sowie dem
vorliegenden Auszug aus der Agenda von F._, dem Eintrag von
Fall 74 in der Birchmeier-Liste und auch den Aussagen von
D._und F._ an der Anhörung besteht für das Bundesver-
waltungsgericht keine Veranlassung daran zu zweifeln, dass sich die Teil-
nehmer dieser beiden Ausschreibungen tatsächlich vorgängig darauf ver-
ständigt haben, G9._ im Fall 18 und G4._ im Fall 74 durch
entsprechende Stützofferten zu schützen. Der Vorinstanz ist auch zuzu-
stimmen, dass diese Schlussfolgerung nicht in Frage steht, weil die Un-
ternehmensgruppe Q._ die fragliche Sitzung bei G6._ und
G9._ Kontakte zwischen den Beteiligten per Telefon erwähnt.
Was die Beschwerdeführerinnen gegen die Mitbeteiligung der Beschwer-
deführerin 3 an der Zuschlagsmanipulation in den Fällen 18 und 74 vor-
bringen, vermag an der insgesamt überzeugenden Einschätzung der
Sachlage durch die Vorinstanz mit Bezug auf die Beschwerdeführerin 3
nichts zu ändern.
Hinsichtlich Fall 18 liegen mit den Selbstanzeigen der Unternehmens-
gruppe Q._ auf der einen Seite und (von) G9._ auf der an-
deren Seite zwei übereinstimmende und unabhängig voneinander erfolg-
te Bezichtigungen der Beschwerdeführerin 3 vor. Ob der Rechtsvertreter
der Beschwerdeführerinnen in seiner vorstehend erwähnten Kritik zur an-
geblich unklaren Art der Kontakte unter den Beteiligten statt der Be-
schwerdeführerin 3 richtigerweise die Gruppengesellschaft G8._
nennen wollte, oder ob hier auch die Beschwerdeführerin 3 gemeinsame
Sitzungen der Beteiligten eingeräumt hat, mag dahingestellt bleiben. Ent-
gegen den Beschwerdeführerinnen ist auch der vorliegende Agendaein-
trag von F._ mit den Namen der erwarteten Besprechungsteil-
nehmer durchaus dazu geeignet, die übrigen Informationen zu untermau-
ern und das Gesamtbild zu vervollständigen.
B-807/2012
Seite 225
Zwar trifft zu, dass in der Agenda der Name der Beschwerdeführerin 2
und nicht der Beschwerdeführerin 3 steht. Der Vorinstanz ist aber zuzu-
stimmen, dass darin angesichts der Zugehörigkeit der Beschwerdeführe-
rin 3 zur Unternehmensgruppe der Beschwerdeführerinnen – und auch
der vom Gericht festgestellten uneinheitlichen Nennungen der einzelnen
Gruppengesellschaften – letztlich kein entlastendes Element für die Be-
schwerdeführerin 3 erblickt werden kann. Entgegen den Beschwerdefüh-
rerinnen ist dem vorliegenden Agendaeintrag auch aufgrund der Aussa-
gen von F._ und D._an der Anhörung die Beweiseignung
keineswegs abzusprechen.
Hinsichtlich Fall 74 liegen zu Lasten der Beschwerdeführerin 3 einerseits
die belastende Auskunft der Unternehmensgruppe Q._ und der
Eintrag in der Agenda von F._ vor. Andererseits gilt es aber auch
die klare mündliche Kernaussage von D._zum Schutz (von)
G4._ im Fall 74 anlässlich der Anhörung zu beachten, wonach
nicht nur G5._, sondern auch "alle anderen" mitgeschützt hätten.
Diese Auskunft belastet die Beschwerdeführerin 3 zwar nicht namentlich,
als unstrittige Mitofferentin im Fall 74 aber trotzdem unmissverständlich
zusätzlich. Die von den Beschwerdeführerinnen zitierte zusätzliche Aus-
sage von D._vermag daran nichts zu ändern.
Insgesamt hat das Bundesverwaltungsgericht aufgrund der vorliegenden
Beweismittel keine Zweifel daran, dass die Beschwerdeführerin 3 in den
Fällen 18 und 74 für die Schutznehmer G9._ bzw. G4._ je
eine Stützofferte eingereicht hat. Der Umstand, dass die Selbstanzeigen
die für die Beschwerdeführerin 3 in den Fällen 18 und 74 handelnden na-
türlichen Personen nicht nennen, vermag entgegen der Auffassung der
Beschwerdeführerinnen nichts an der insgesamt eindeutigen Beweislage
zu ändern. Die Vorinstanz hat zu Recht auf die Abnahme weiterer Be-
weismassnahmen verzichtet. Es liegt weder eine Verletzung des Unter-
suchungsgrundsatzes noch eine unzulässige antizipierte Beweiswürdi-
gung vor (vgl. ergänzend auch die Ausführungen unter E. 6.5.3 ff. und
E. 6.5.5).
Zusammenfassend ist es somit rechtsgenüglich erstellt, dass die Be-
schwerdeführerin 3 im Fall 18 wie auch im Fall 74 eine Stützofferte abge-
geben hat.
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Seite 226
8.7.8.2 Fall 25, Fall 27 und Fall 67: (...)
Die Beurteilung der erfolgreichen Schutznahme der Beschwerdeführe-
rin 3 im Fall 26 ([...]) hat gezeigt, dass Fall 26 und die Fälle 25, 27 und 67
in engem Zusammenhang zueinander stehen.
Wie bereits ausgeführt (vgl. E. 8.7.7.1), ist es rechtsgenüglich erstellt,
dass die Beschwerdeführerin 3 im Fall 26 Schutz genommen und in den
Fällen 25, 27 und 67 je eine Stützofferte abgegeben hat. Es wird auf die
dortigen Ausführungen verwiesen.
8.7.8.3 Fall 28: (...)
a) Basisangaben zur Ausschreibung
(...) schrieb laut der angefochtenen Verfügung (vgl. Rz. 335) mit Eingabe-
frist vom (...) die (...) in (...) aus. Der Zuschlag dieser Ausschreibung ging
nach den vorliegenden Angaben an G4._ mit dem preislich zweit-
günstigsten Angebot hinter dem preislich günstigsten Angebot von
G9._. Laut der Auflistung in der angefochtenen Verfügung reichten
im Fall 28 neben G9._ und G4._ zudem die Beschwerde-
führerin 3, G7._, G8._ und G6._ je eine Offerte mit
einer höheren Offertsumme ein (vgl. die in Verfügung, Rz. 335 aufgeliste-
ten Offertsummen).
b) Vorliegende Beweismittel
Die Selbstanzeige der Unternehmensgruppe Q._ gibt an, dass
L._ von G4._ O._ von G8._ um Schutz für
dieses Objekt gebeten habe. G4._ und G20._ seien (...),
weshalb für G8._ klar gewesen sei, dass die Offerte von
G8._ nur zum Drücken des Preises verwendet worden sei, den
Zuschlag aber ohnehin G4._ erhalten werde. Als an der Zu-
schlagsmanipulation Beteiligte nennt die Selbstanzeige der Unterneh-
mensgruppe Q._ ihre Gruppengesellschaft G8._,
G4._, die Beschwerdeführerin 3, G17._, G7._,
G6._ sowie "weitere nicht mehr bekannte Unternehmen". Beilagen
reichte die Unternehmensgruppe Q._ keine ein (vgl. [...]).
B-807/2012
Seite 227
G9._ erklärt, dass im Zusammenhang mit der vorliegenden Sub-
mission "Gespräche zwischen Wettbewerbern" stattgefunden hätten.
Nebst G9._ sei G4._ an den "Gesprächen über die Ange-
botseingaben" beteiligt gewesen, wobei G4._ die tiefste Offerte
eingeben sollte. Welche weiteren Gesellschaften an den Gesprächen be-
teiligt gewesen seien und in welcher Form die Gespräche stattgefunden
hätten, sei für G9._ nicht mehr nachvollziehbar (vgl. [...]).
G4._ verzichtete in der Stellungnahme zum Verfügungsantrag des
Sekretariats auf Ausführungen bzw. Bestreitungen hinsichtlich der
G4._ vorgeworfenen Schutznahme im Fall 28. Die Stellungnahme
(von) G4._ zum Verfügungsantrag des Sekretariats enthält auch
keine Ausführungen zur Stützofferte, welche die Gruppengesellschaft
G7._ im Fall 28 für G4._ abgegeben habe (vgl. [...]). Inso-
fern räumt G4._ die Schutznahme im Fall 28 durch G4._
wie die Abgabe einer Stützofferte durch die G7._ im Fall 28 fak-
tisch ein.
An der Anhörung vor der Vorinstanz erfolgte keine spezifische Befragung
zu Fall 28.
c) Vorbringen der Vorinstanz
Die Vorinstanz bezeichnet es als bewiesen, dass es im Fall 28 zu einer
Vereinbarung über die Steuerung des Zuschlags gekommen sei, in deren
Rahmen neben G8._, G9._, G7._ auch die Be-
schwerdeführerin 3 und G6._ eine Stützofferte für G4._
abgegeben hätten. Dabei argumentiert die Vorinstanz, ausser der Be-
schwerdeführerin 3 und G6._ würden alle anderen vier beteiligten
Gesellschaften die Mitbeteiligung an der Zuschlagsmanipulation einge-
stehen. Somit gehe sie davon aus, dass die Bezichtigung von
G8._ betreffend die Beschwerdeführerin 3 und G6._ den
Tatsachen entspreche. Ferner werde die Aussage der Unternehmens-
gruppe Q._ von G9._ bestätigt (vgl. Verfügung, Rz. 341 f.;
Vernehmlassung, Rz. 262 ff.; Duplik, Rz. 28 ff.).
B-807/2012
Seite 228
d) Vorbringen der Beschwerdeführerinnen
Die Beschwerdeführerinnen machen im Wesentlichen geltend, gestützt
auf die Bezichtigung durch die Unternehmensgruppe Q._ allein,
könne nicht davon ausgegangen werden, dass die Beschwerdeführerin 3
eine Stützofferte abgegeben hat. Die Beschwerdeführerin 3 sei bei den
Anhörungen zu diesem Fall nicht befragt worden. Entgegen der Auffas-
sung der Vorinstanz werde die Bezichtigung der Unternehmensgruppe
Q._ durch G9._ nicht bestätigt. In der Selbstanzeige von
G9._ werde die Beschwerdeführerin 3 gerade nicht genannt. Die
Selbstanzeige (von) G9._ sei bloss ein Indiz dafür, dass über-
haupt eine Abrede stattgefunden habe, was aber nichts über die Beteili-
gung der Beschwerdeführerin 3 aussage. Dass die Beschwerdeführerin 3
hier eine Stützofferte abgegeben habe, könne nicht als bewiesen im Sin-
ne eines strikten Beweises gelten (vgl. Beschwerde, Rz. 244 ff.; Replik,
Rz. 114 ff.).
e) Würdigung des Gerichts
Im vorliegenden Fall liegt einzig eine Bezichtigung der Unternehmens-
gruppe Q._ vor, wonach die Beschwerdeführerin 3 eine Stützoffer-
te abgegeben haben soll (vgl. grundlegende Beweislage a unter
E. 8.5.5.9). Wie die Beschwerdeführerinnen korrekt betonen, liegt eine
Bestätigung durch G9._ nicht vor. Denn G9._ räumt ledig-
lich die Abgabe der eigenen Stützofferte für G4._ ein und gibt an,
nicht mehr nachvollziehen zu können, welche weiteren Gesellschaften
sich an den Gesprächen beteiligt haben.
Das Vorbringen der Vorinstanz, der Bezichtigung der Unternehmensgrup-
pe Q._ sei zu folgen, weil ausser der Beschwerdeführerin 3 und
G6._ alle anderen vier beteiligten Gesellschaften die Mitbeteili-
gung an der Zuschlagsmanipulation eingestehen, überzeugt nicht. Der
konkrete Verlauf der vorliegenden Ausschreibung bleibt trotz dieser Ein-
geständnisse unklar. Namentlich gibt die Selbstanzeige der Unterneh-
mensgruppe Q._ an, es seien noch "weitere nicht mehr bekannte
Unternehmen" beteiligt gewesen.
Unter diesen Umständen ist den Beschwerdeführerinnen zuzustimmen,
dass gestützt auf die isolierte und von den Beschwerdeführerinnen be-
strittene Auskunft der Unternehmensgruppe Q._ nicht mit der er-
forderlichen Überzeugung darauf geschlossen werden kann, dass es sich
B-807/2012
Seite 229
bei der Offerte der Beschwerdeführerin 3 im Fall 28 tatsächlich um eine
Stützofferte für G4._ gehandelt hat. Hinsichtlich des zu beurteilen-
den Vorwurfs stehen sich letztlich die Aussage der Beschwerdeführerin-
nen und die Aussage der Unternehmensgruppe Q._ gegenüber
(vgl. zur Glaubwürdigkeit der Auskünfte der Unternehmensgruppe
Q._ E. 8.5.6). Es kann nicht davon ausgegangen werden, dass
die isolierte Anschuldigung durch zusätzliche Beweiserhebungen noch
hinreichend erhärtet werden könnte.
Zusammenfassend kann der Beschwerdeführerin 3 im Zusammenhang
mit Fall 28 die angebliche Einreichung einer Stützofferte nicht rechts-
genüglich nachgewiesen werden. Fall 28 hat im Folgenden daher unbe-
rücksichtigt zu bleiben.
B-807/2012
Seite 230
8.7.8.4 Fall 31: (...)
a) Basisangaben zur Ausschreibung
(...) schrieb mit Eingabefrist vom (...) (...) für (...) in (...) aus. Den Zu-
schlag erhielt nach unbestrittenen Angaben G8._ als Anbieterin
mit dem tiefsten Preis. Weitere Offerenten waren gemäss dem vorliegen-
den Offertöffnungsprotokoll die Beschwerdeführerin 3, G4._ und
G21._ (vgl. [...] sowie die in Verfügung, Rz. 354 aufgelisteten Of-
fertsummen).
b) Vorliegende Beweismittel
Die Unternehmensgruppe Q._ räumte ein, dass ihre Gruppenge-
sellschaft G8._ im Fall 31 selbst Schutz genommen hat.
F._ von G8._ habe grosses Interesse an dieser Arbeit ge-
habt. Er habe telefonisch L._ von G4._, I._ von der
Beschwerdeführerin 3 und auch G21._ kontaktiert. G21._
habe kein ernsthaftes Interesse an der Arbeit gehabt und habe deshalb
von sich aus eine hohe Offerte abgegeben. G4._ und die Be-
schwerdeführerin 3 seien bereit gewesen, höher zu rechnen. Entspre-
chend bezeichnet die Unternehmensgruppe Q._ neben ihrer
Gruppengesellschaft G8._ G21._, G4._ und die
Beschwerdeführerin 3 als an der Zuschlagsmanipulation Mitbeteiligte (vgl.
[...]).
Als Beilage zu diesen Auskünften reichte die Unternehmensgruppe
Q._ das Offertöffnungsprotokoll von Fall 31, die Offerte von
G8._ sowie Handnotizen von F._ ein, welche dieser wäh-
rend der Telefongespräche erstellt habe (vgl. [...]).
Die eingereichten Handnotizen befinden sich auf einem mit dem Namen
des vorliegenden Bauprojekts überschriebenen Deckblatt mit einer be-
reits aufgedruckten Offertkalkulation. Zu lesen ist in den Handnotizen von
F._ unter anderem (vgl. [...]): "Tel. v. (...)", ferner "(Beschwerde-
führerin 3) [...]" und "(...) 3.5 – 4% [...]". Diese Beträge stimmen fast ge-
nau mit den Offerten von G4._ (Fr. [...]) und der Beschwerdefüh-
rerin 3 (Fr. [...]) gemäss Offertöffnungsprotokoll überein. Zudem sind
handschriftlich verschiedene Posten mit einem Total von "(...)" aufge-
zeichnet. G8._ offerierte gemäss Offertöffnungsprotokoll bzw. der
vorliegenden Offerte im Betrag von Fr. (...) (vgl. [...]).
B-807/2012
Seite 231
G4._ verzichtete in der Stellungnahme zum Verfügungsantrag des
Sekretariats auf Ausführungen bzw. Bestreitungen hinsichtlich der
G4._ vorgeworfenen Stützofferte im Fall 31 (vgl. [...]). Insofern
räumt G4._ die Abgabe einer Stützofferte für G8._ im
Fall 31 faktisch ein.
An der Anhörung vom 24. Oktober 2011 konfrontierte die Vorinstanz (...),
A._, mit den Handnotizen von F._, insbesondere mit der
Übereinstimmung zwischen der tatsächlichen Offertsumme der Be-
schwerdeführerin 3 mit der handschriftlich notierten Summe für die Be-
schwerdeführerin 3. Auf die Frage, wie sich A._ erkläre, dass ein
Konkurrent diese "ziemlich genaue Information hatte", gab der Befragte
im Wesentlichen zur Antwort, er könne das "jetzt so nicht erklären." Es sei
schwer zu sagen, was dazumal gemacht worden sei, (...) (vgl. [...]).
c) Vorbringen der Vorinstanz
Die Vorinstanz hält es für bewiesen, dass es zu einer Steuerung des Zu-
schlags zwischen G8._ (Schutznahme) und G4._, der Be-
schwerdeführerin 3 und G21._ (Stützofferten) gekommen ist. Dass
G8._ die Preise der Beschwerdeführerin 3 und von G4._
erst nach Zustellung des Offertöffnungsprotokolls notiert habe sollte, sei
nicht nachvollziehbar. Selbst wenn dies der Fall gewesen wäre und
G8._ somit die zutreffende Offertsumme nach Einsicht in das Of-
fertöffnungsprotokoll abgerundet wiedergegeben hätte, hätte F._
nicht "(...)" notiert (vgl. Verfügung, Rz. 360; Vernehmlassung, Rz. 276 ff.).
d) Vorbringen der Beschwerdeführerinnen
Die Beschwerdeführerinnen machen geltend, die Handnotizen könnten
höchstens als Indiz dienen. Es sei nicht klar, zu welchem Zeitpunkt diese
Notizen erstellt worden seien. Es mache keinen Sinn, um Schutz gebeten
zu werden zu Fr. (...).- und dann den vereinbarten Betrag um rund
Fr. (...).- zu unterbieten. Die Offerten seien derart nahe aufeinander, dass
eine Submissionsabsprache gebieten würde, den vereinbarten Betrag
nicht zu unterbieten. Es sei nicht Aufgabe der Beschwerdeführerinnen,
den Sachverhalt zu ermitteln und eine Antwort darauf zu geben, woher
G8._ den ungefähren Betrag der Beschwerdeführerin 3 wisse. Die
Vorinstanz habe den Untersuchungsgrundsatz verletzt, da sie I._
als angeblich direkt handelnde Person nicht befragt habe. Zudem habe
B-807/2012
Seite 232
die Vorinstanz eine unzulässige antizipierte Beweiswürdigung begangen
(vgl. Beschwerde, Rz. 257 ff.; Replik, Rz. 120 ff.).
e) Würdigung des Gerichts
Die die Beschwerdeführerin 3 belastende Auskunft in der Selbstanzeige
der Unternehmensgruppe Q._ wird durch die Handnotizen von
F._ gestützt. Deren Indiziencharakter anerkennen selbst die Be-
schwerdeführerinnen. Die Einschätzung der Sachlage durch die Vor-
instanz ist nicht zu beanstanden, sprechen die Handnotizen doch eine
unmissverständliche Sprache. Entgegen den Beschwerdeführerinnen
liegt der Entstehungszeitpunkt dieser – am (...) datierten – Handnotizen
offensichtlich kurz vor den Offerteingaben im Fall 31. Der Vorinstanz ist
zuzustimmen, dass kein Grund besteht anzunehmen, F._ habe die
Preise der Beschwerdeführerin 3 und von G4._ erst nach Zustel-
lung des Offertöffnungsprotokolls notiert.
Angesichts der klaren Übereinstimmung zwischen der tatsächlichen Of-
fertsumme der Beschwerdeführerin 3 mit der handschriftlich notierten
Summe für die Beschwerdeführerin 3 wäre es sehr wohl an den Be-
schwerdeführerinnen gewesen, den Wettbewerbsbehörden eine plausible
Antwort darauf zu geben, woher G8._ die tatsächliche Offertsum-
me der Beschwerdeführerin 3 bis auf eine kleine Abweichung kannte. Ei-
ne solche plausible Erklärung seitens der Beschwerdeführerinnen liegt
aber nicht vor. Ihre Argumentation, die Beschwerdeführerin 3 hätte auf-
grund von nahe beisammen liegenden Offertsummen den vereinbarten
Betrag ohne Gefährdung der Abmachung nicht um rund Fr. (...).- unter-
bieten können, ist als konstruierte Schutzbehauptung zurückzuweisen.
Darauf muss auch aufgrund eines Vergleichs der tatsächlichen Offert-
summen mit den diversen auf den Handnotizen eingetragenen Beträgen
geschlossen werden.
B-807/2012
Seite 233
Gestützt auf die vorliegenden Handnotizen, die damit übereinstimmende
Auskunft der Unternehmensgruppe Q._, die faktisch eingeräumte
Abgabe einer Stützofferte für G8._ durch G4._ sowie auch
die keineswegs entlastenden Aussagen von A._ anlässlich der
Anhörung hat das Bundesverwaltungsgericht daher keine Zweifel daran,
dass die Beschwerdeführerin 3 im Fall 31 eine Stützofferte für
G8._ eingereicht hat. Angesichts des klaren Beweisergebnisses
verzichtete die Vorinstanz zu Recht auf die Abnahme weiterer Beweis-
massnahmen. Dass sie I._ nicht einvernommen hat, ist folgerich-
tig. Es liegt weder eine Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes noch
eine unzulässige antizipierte Beweiswürdigung vor (vgl. ergänzend auch
die Ausführungen unter E. 6.5.3 ff. und E. 6.5.5).
Zusammenfassend ist es somit rechtsgenüglich erstellt, dass die Be-
schwerdeführerin 3 im Fall 31 eine Stützofferte abgegeben hat. Der Um-
stand, dass Fall 31 in die Zeit vor der Integration der Beschwerdeführe-
rin 3 in die Unternehmensgruppe der Beschwerdeführerinnen fällt, ver-
mag an diesem Beweisergebnis nichts zu verändern (vgl. zur veränderten
Unternehmenszugehörigkeit der Beschwerdeführerin 3 und der Bedeu-
tung dieses Umstands für die Sanktionierung E. 3.4 f. und E. 11.4.4).
B-807/2012
Seite 234
8.7.8.5 Fall 32: (...)
a) Basisangaben zur Ausschreibung
(...) schrieb laut der angefochtenen Verfügung (vgl. Rz. 362) mit Eingabe-
frist vom (...) aus. Gemäss der angefochtenen Verfügung hat
G8._ den Zuschlag mit der preislich günstigsten Offerte erhalten.
Laut der Auflistung in der angefochtenen Verfügung reichten zudem
G11._, die Beschwerdeführerin 3 und G4._ je eine Offerte
mit einer höheren Offertsumme ein (vgl. die in Verfügung, Rz. 362 aufge-
listeten Offertsummen).
b) Vorliegende Beweismittel
Die Selbstanzeige der Unternehmensgruppe Q._ gibt an, dass
O._ von G8._ die anderen Anbieter bei diesem Objekt ge-
beten habe zurückzustehen. Als an der Zuschlagsmanipulation Beteiligte
nennt die Selbstanzeige der Unternehmensgruppe Q._ ihre Grup-
pengesellschaft G8._, G4._, G11._, die Beschwer-
deführerin 3 sowie "weitere nicht mehr bekannte Unternehmen". Beilagen
reichte die Unternehmensgruppe Q._ keine ein (vgl. [...]). Auf
Rückfrage des Sekretariats hin bestätigte die Unternehmensgruppe
Q._ die Ausführungen in der Selbstanzeige. O._ bestätige,
solche Gespräche geführt zu haben. Insbesondere erinnere sich
O._ daran, mit N._ von G11._ gesprochen zu ha-
ben (vgl. [...]).
In der Stellungnahme zum Verfügungsantrag des Sekretariats bestreitet
G4._ die Anschuldigungen der Unternehmensgruppe Q._
im Fall 32 ausdrücklich. Diese Anschuldigungen seien wahrheitswidrig
und unglaubwürdig (vgl. [...]).
c) Vorbringen der Vorinstanz
Die Vorinstanz hält es gestützt auf die Selbstanzeige der Unternehmens-
gruppe Q._ und die Bestätigung dieser Auskunft im Rahmen der
Beantwortung der Zusatzfrage für bewiesen, dass es zu einer Steuerung
des Zuschlags zwischen G8._ (Schutznahme) und G11._,
der Beschwerdeführerin 3 und G4._ (Stützofferten) gekommen ist
(vgl. Verfügung, Rz. 367 f.; Vernehmlassung, Rz. 282 ff.).
B-807/2012
Seite 235
d) Vorbringen der Beschwerdeführerinnen
Die Beschwerdeführerinnen entgegnen, die Selbstanzeige der Unter-
nehmensgruppe Q._ enthalte bezüglich der Beschwerdeführerin 3
praktisch keine Hinweise. O._ könne sich nur an ein Gespräch mit
G11._ erinnern. Mit wem von der Beschwerdeführerin 3 er ge-
sprochen habe, könne er nicht sagen. Einschlägige Beweise für eine Be-
teiligung der Beschwerdeführerin 3 lägen nicht vor (vgl. Beschwerde, Rz.
266 ff.; Replik, Rz. 124 ff.).
e) Würdigung des Gerichts
Die Beschwerdeführerin 3 wird im Fall 32 einzig durch die Selbstanzeige
der Unternehmensgruppe Q._ belastet. Dass die Unternehmens-
gruppe Q._ die Ausführungen in der Selbstanzeige auf Rückfrage
des Sekretariats bestätigt und erklärt hat, auch O._ bestätige die
Führung von Gesprächen, vermag daran nichts zu ändern. Unabhängig
davon liegt als einziges Beweismittel nur die isolierte und bestrittene In-
formation der Unternehmensgruppe Q._ vor (vgl. zur Glaubwür-
digkeit der Auskünfte der Unternehmensgruppe Q._ E. 8.5.6
sowie E. 8.5.5.9 zur grundlegenden Beweislage a).
Es fällt auch auf, dass O._ im Rahmen der Beantwortung der Er-
gänzungsfrage des Sekretariats trotz ausdrücklicher Aufforderung keine
weiteren Details angab. Dazu kommt, dass G4._ – welche den
Wettbewerbsbehörden wie die Unternehmensgruppe Q._ die volle
und uneingeschränkte Kooperationsbereitschaft zugesichert hat (vgl. im
Sachverhalt unter A.d) – die Auskunft der Unternehmensgruppe
Q._ ausdrücklich als wahrheitswidrig zurückweist. Den Beschwer-
deführerinnen ist daher im Ergebnis zuzustimmen, dass der umstrittene
Vorwurf gegenüber der Beschwerdeführerin 3 gestützt auf die vorliegende
Beweislage nicht erhärtet werden kann. Sinnvolle weitere Beweiserhe-
bungen, durch welche die bestehenden Unklarheiten geklärt werden
könnten, sind nicht ersichtlich.
Im Ergebnis ist der Überzeugungsbeweis für die angebliche Stützofferte
der Beschwerdeführerin 3 im Fall 32 somit nicht erbracht. Fall 32 hat im
Folgenden daher unberücksichtigt zu bleiben.
B-807/2012
Seite 236
8.7.8.6 Fall 34: (...)
a) Basisangaben zur Ausschreibung
(...) und (...) schrieben laut der angefochtenen Verfügung (vgl. Rz. 384)
mit Eingabefrist vom (...) (...) in (...) aus. Den Zuschlag erhielt laut der
angefochtenen Verfügung G17._ (G9._) mit der preisgüns-
tigsten Offerte. Als weitere Offerenten nennt die Verfügung zum einen
G11._, die Beschwerdeführerin 3 und G12._. Andererseits
listet die Verfügung die folgenden drei Gesellschaften als weitere Offeren-
ten im Fall 34 auf: G25._ (...), G26._, (...) und
G27._ ([...], vgl. Verfügung, Rz. 384).
Die Offertsummen von G25._, G26._ und G27._
bezeichnet die Vorinstanz ausdrücklich als unbekannt. Es lägen über die-
se drei – nicht als Verfügungsadressaten behandelten – Gesellschaften
keine Informationen vor (vgl. Verfügung, Rz. 384, 386). Wie viele Mitbe-
werber sich tatsächlich um die Ausführung der Arbeiten von Fall 34 be-
worben haben, ist unklar. Im System des Baumeisterverbandes trugen
sich im Vorfeld der Vergabe dieser Arbeiten neben den von der Vo-
rinstanz genannten sieben Offerenten drei weitere Gesellschaften als
mögliche Ausschreibungsteilnehmer ein (vgl. [...]).
b) Vorliegende Beweismittel
G9._ räumte gegenüber der Vorinstanz ein, dass im Fall 34 "Ge-
spräche zwischen Wettbewerbern" stattgefunden haben. H._ von
(...) G17._ habe X._ von G12._ in einer E-Mail vom
(...) eine Rangliste mit den Angeboten verschiedener Bauunternehmen
betreffend Fall 34 gesandt. Aus dieser E-Mail gehe hervor, dass
H._ die Preise der Eingaben von G11._, G25._ und
der Beschwerdeführerin 3 gekannt habe (vgl. [...]).
B-807/2012
Seite 237
Als Beilage zu dieser Auskunft reichte G9._ den Wettbewerbsbe-
hörden die von ihr angesprochene E-Mail zusammen mit dem (in der E-
Mail mitgesandten) Auszug zu Fall 34 aus dem System des Baumeister-
verbandes ein (vgl. [...]). Das eingereichte Dokument zeigt, dass
G9._ die fragliche E-Mail am (...) nicht nur an G12._ (Sen-
dezeit: [...]), sondern auch an I._ von der Beschwerdeführerin 3
gesandt hat (Sendezeit: [...]). Der Betreff der beiden E-Mail Nachrichten
("[...]") stimmt mit der Nummer überein, welche das System des Bau-
meisterverbandes für Fall 34 vergeben hat.
Der Wortlaut der vorliegenden E-Mail von G9._ vom (...) an
G12._ und die Beschwerdeführerin 3 lautet wie folgt:
"Hallo (...)
Folgende rangliste habe ich erstellt:
(G17._) (...): (...).- (...): (...).-
(G11._) (...).- (...).-
(G25._) (...).- (...).-
(G1._) (...).- (...).-
darf ich dich bitten, den Erhalt dieses Mails zu bestätigten, sowie
(G26._) u. (G27._) zu informieren.
Vielen Dank für Deine Bemühungen
Gruss
H._"
In den elektronischen Daten von G9._ fanden die Wettbewerbs-
behörden neben der E-Mail von G9._ an G12._ (mit ange-
gebener Sendezeit bereits um: [...]) auch die Bestätigung von
G12._ ("Ich bestätige das Mail von heute Mittag. Ausschreibung
(...)", Sendezeit: [...]) sowie die Verdankung (von) G9._ mit den
Worten: "Hallo (...) vielen Dank!!!" (Sendezeit: [...], vgl. [...]).
B-807/2012
Seite 238
Gemäss ihren eigenen Angaben offerierten G9._ (G17._),
G11._ und die Beschwerdeführerin 3 die Ausführung der Arbeiten
von Fall 34 tatsächlich wie folgt (vgl. [...]):
Im Fall 34
eingege-
bene Of-
fertsumme
zum Vergleich:
Offertsumme
gemäss E-Mail
G9._
vom (...):
Abweichung
eingegebene
Offertsumme
G9._
(G17._)
(...).- (...).- (...).-
(G11._) (...) (...).- (...)
Beschwerdeführerin 3 (...) (...).- (...)
An der Anhörung vom 24. Oktober 2011 antwortete A._, (...), auf
Vorhalt der E-Mail (von) G9._ an I._ von der Beschwerde-
führerin 3 unter anderem, dass er den Fall nicht kenne und es "nicht ab-
schliessend erklären" könne. Eine Submission sei eigentlich sicher zwei,
drei, vier Stunden vorher fertig zur Unterschrift. "Und wenn Sie jetzt sa-
gen, das ist eine Stunde vor Eingabe gekommen – es kann sein, dass
Herr (I._) vielleicht den Preis noch angepasst hat. Aber ich kann
es nicht beurteilen" (vgl. [...]).
An der Anhörung vom 17. Oktober 2011 hatte die Vorinstanz auch
G12._ zur Involvierung in den im Fall 34 vorliegenden E-Mail-
Austausch befragt. Der anwesende Unternehmensvertreter von
G12._ meinte mit Hinweis auf einen (...) Ausfall des zuständigen
Mitarbeiters leider keine Möglichkeit zu haben, diesen Fall zu rekonstruie-
ren. Das Problem sei, dass er da leider bei allen Abklärungen, die sie
gemacht hätten, keine Auskunft dazu geben könne. "Wir haben auch nur
das, was da ist, aber weitere Kenntnisse über diesen Fall haben wir leider
nicht." Es habe ihnen aber geschienen, dass der zur Verfügung stehende
Zeitraum nicht ausgereicht hätte, allenfalls eine Summe noch anzupas-
sen (vgl. [...]).
B-807/2012
Seite 239
c) Vorbringen der Vorinstanz
Die Vorinstanz hält es für bewiesen, dass es im Fall 34 zu einer Steue-
rung des Zuschlags zwischen G9._ (Schutznahme),
G11._, der Beschwerdeführerin 3 und G12._ (Stützoffer-
ten) gekommen ist. Die Vorinstanz beruft sich auf die von G9._
eingestandene Organisation der eigenen Schutznahme und die vorlie-
genden E-Mails. Aus diesen gehe hervor, dass G9._ die Preise
von G11._, G25._ und der Beschwerdeführerin 3 genau
gekannt habe. Es sei erwiesen, dass die Beschwerdeführerin 3 die E-Mail
vor Ablauf der Eingabefrist erhalten habe. Die Ausführungen der Be-
schwerdeführerinnen über die Zeitnot seien irrelevant, habe die Abrede
doch offenbar funktioniert, Zeitnot hin oder her. Aus den tatsächlich ein-
gegebenen Offertsummen der Beschwerdeführerin 3 werde offensichtlich,
dass G9._ die Preise der Beschwerdeführerin 3 vor der Eingabe-
frist gekannt hat (vgl. Verfügung, Rz. 390 ff.; Vernehmlassung, Rz. 286
ff.).
d) Vorbringen der Beschwerdeführerinnen
Die Beschwerdeführerinnen machen geltend, es sei sowohl unbekannt,
ob die E-Mail von G9._ an die Beschwerdeführerin 3 einen Ein-
fluss auf die Offerte der Beschwerdeführerin 3 gehabt habe, als auch, ob
der Empfänger diese E-Mail vor Abgabe der Offerte durch die Beschwer-
deführerin 3 "gelesen" habe. Weiter sei auch unbekannt, ob diese E-Mail
überhaupt bei der Beschwerdeführerin 3 eingetroffen sei. Es könne sein,
dass die E-Mail die Beschwerdeführerin 3 nie erreicht habe. Zudem sei
die E-Mail mit der Preisliste äusserst knapp vor Ablauf der Eingabefrist an
die Beschwerdeführerin 3 abgeschickt worden. Es sei nicht realistisch,
dass so kurz vor Einsendeschluss eine Offerte erstellt werden könne.
Alleine aus dem Umstand, dass sich die Preise in der E-Mail von
G9._ mit der tatsächlich eingereichten Offertsumme der Be-
schwerdeführerin 3 "quasi decken", könne vor dem Hintergrund des so
späten Abschickens der E-Mail noch nicht auf eine Abrede geschlossen
werden. Die Vorinstanz habe den Untersuchungsgrundsatz verletzt, in-
dem sie die für die Beschwerdeführerin 3 und für G9._ handeln-
den natürlichen Personen nicht befragt habe (vgl. Beschwerde, Rz. 278
ff.; Replik, Rz. 128 ff.).
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Seite 240
e) Würdigung des Gerichts
Die Argumentation der Beschwerdeführerinnen ist angesichts des eindeu-
tigen Inhalts der vorliegenden E-Mails, der damit übereinstimmenden
Auskunft (von) G9._ und den bekannten tatsächlichen Eingabe-
summen haltlos und grenzt an mutwillige Prozessführung. Wie vorste-
hend (vgl. Bst. b) dargelegt, stimmt die tatsächlich eingegebene Offerts-
umme der Beschwerdeführerin 3 bis auf Fr. (...) mit dem in der E-Mail
von G9._ für die Beschwerdeführerin 3 vorgesehenen Betrag
überein. Der Einfluss dieses unmissverständlichen Kontaktes per E-Mail
mit der Schutznehmerin G9._ vor Ablauf der Eingabefrist auf die
Offerte der Beschwerdeführerin 3 ist daher offensichtlich. Der späte Zeit-
punkt des E-Mail-Austauschs vermag daran nichts zu ändern. Als un-
glaubwürdige Schutzbehauptungen zurückzuweisen sind auch die rein
theoretischen Mutmassungen der Beschwerdeführerinnen, dass die frag-
liche E-Mail (von) G9._ die Beschwerdeführerin 3 möglicherweise
gar nie erreicht bzw. der Adressat die Nachricht vor Abgabe der Offerte
möglicherweise nicht gelesen haben könnte.
Dass die Organisation der Schutznahme durch G9._ im Fall 34
letztlich reibungslos funktioniert hat, kommt auch in der vorliegenden Be-
stätigung von G12._ und der umgehenden Verdankung durch
G9._ zum Ausdruck. Weiter wird die Tragweite der E-Mail von
G9._ durch die tatsächliche Offertsumme (von) G9._ un-
termauert, welche ebenfalls kaum von der in der E-Mail genannten Sum-
me abweicht. Die tatsächliche Offertsumme von G11._ weicht
zwar deutlicher vom Betrag in der E-Mail (von) G9._ ab. An der
"Rangliste" gemäss E-Mail ergab sich aber auch dadurch keine Ände-
rung.
Insgesamt hat das Bundesverwaltungsgericht aufgrund der Auskunft
(von) G9._ und der vorliegenden Dokumente, welche diese Aus-
kunft bestätigen, keine Zweifel daran, dass die Beschwerdeführerin 3 im
Fall 34 für die Schutznehmerin G9._ eine Stützofferte eingereicht
hat. Die Vorinstanz hat zu Recht auf eine Befragung der für G9._
und die Beschwerdeführerin 3 handelnden natürlichen Personen verzich-
tet. Eine Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes oder der Unschulds-
vermutung liegt nicht vor (vgl. ergänzend E. 6.5.5).
B-807/2012
Seite 241
Zusammenfassend ist es rechtsgenüglich erstellt, dass die Beschwerde-
führerin 3 im Fall 34 eine Stützofferte abgegeben hat. Fall 34 fällt in die
Zeit vor der Integration der Beschwerdeführerin 3 in die Unternehmens-
gruppe der Beschwerdeführerinnen. Dies vermag am genannten Beweis-
ergebnis aber nichts zu verändern (vgl. zur veränderten Unternehmens-
zugehörigkeit der Beschwerdeführerin 3 und der Bedeutung dieses Um-
stands für die Sanktionierung E. 3.4 f. und E. 11.4.4). Ebenfalls nicht an
dieser Stelle beurteilt wird die Frage, ob die Vorinstanz trotz der unvoll-
ständigen Kenntnisse über die Anzahl Offerenten im Fall 34 (vgl. Bst. a)
die Erheblichkeit der Wettbewerbsbeeinträchtigung zu Recht bejaht hat
(vgl. E. 8.7.1.3).
8.7.8.7 Fall 57: (...)
a) Basisangaben zur Ausschreibung
Laut der angefochtenen Verfügung hat (...) mit Eingabetermin vom (...)
ausgeschrieben. Die preisgünstigste Offerte habe G8._ einge-
reicht. Als weitere Offerenten mit einer höheren Offertsumme als
G8._ listet die angefochtene Verfügung G4._,
G5._, die Beschwerdeführerin 2 und die Beschwerdeführerin 3 auf
(vgl. Verfügung, Rz. 530).
b) Vorliegende Beweismittel
Der Vorwurf der Vorinstanz, die Beschwerdeführerin 3 und G4._
hätten im Fall 57 eine Stützofferte für G8._ abgegeben (vgl. Ver-
fügung Rz. 535), stützt sich einzig auf die Auskunft in der Selbstanzeige
der Unternehmensgruppe Q._. Danach habe O._ von
G8._ die anderen Anbieter gebeten, bei diesem Objekt zurück zu
stehen. Als Beteiligte nennt die Selbstanzeige der Unternehmensgruppe
Q._ neben ihrer Gruppengesellschaft G8._ die Beschwer-
deführerin 3 und G4._. Beilagen reichte die Unternehmensgruppe
Q._ keine ein (vgl. [...]).
G5._ vermerkte zu Fall 57 im Rahmen der Beantwortung des Fra-
gebogens des Sekretariats: "Möglicherweise ein Schutz, nicht mehr
nachvollziehbar an wen" (vgl. [...]).
G4._ weist die Anschuldigungen der Unternehmensgruppe
Q._ im Fall 57 ausdrücklich als unzutreffend zurück. G4._
B-807/2012
Seite 242
habe für dieses Objekt eine ernsthafte Offerte eingereicht, "und man hätte
auch gerne den Zuschlag erhalten" (vgl. [...]).
An der Anhörung vor der Vorinstanz erfolgte zu Fall 57 keine spezifische
Befragung.
c) Vorbringen der Vorinstanz
Ihr Beweisergebnis stützt die Vorinstanz auf die erwähnte Auskunft der
Unternehmensgruppe Q._, welche glaubwürdig sei (vgl. Verfü-
gung, Rz. 534; Vernehmlassung, Rz. 310 ff.).
d) Vorbringen der Beschwerdeführerinnen
Die Beschwerdeführerinnen bringen im Wesentlichen vor, es handle sich
um eine unbewiesene Bezichtigung ohne jegliche Substantiierung. Die
Vorinstanz stelle ohne weitere Prüfung fest, die Bezichtigungen der Un-
ternehmensgruppe Q._ seien glaubwürdig. Mit ihrem Vorgehen im
Fall 57 habe die Vorinstanz den Grundsatz, den Sachverhalt ausreichend
detailliert abzuklären, in geradezu krasser Weise verletzt. Aufgrund der
dünnen Beweislage sei die Beschwerdeführerin 3 vom vorliegenden Vor-
wurf zu entlasten (vgl. Beschwerde, Rz. 312 ff.; Replik, Rz. 151 ff.).
e) Würdigung des Gerichts
Für die Annahme, dass die Beschwerdeführerin 3 im Fall 57 für
G8._ eine Stützofferte abgegeben hat, liegt einzig die isolierte
Auskunft der Unternehmensgruppe Q._ vor (vgl. zur Glaubwürdig-
keit der Auskünfte der Unternehmensgruppe Q._ E. 8.5.6 sowie
E. 8.5.5.9 zur grundlegenden Beweislage a). Weitere Hinweise, welche
diese isolierte Anschuldigung bekräftigen und den umstrittenen Vorwurf
gegenüber der Beschwerdeführerin 3 erhärten würden, bestehen nicht.
Auch von zusätzlichen Beweiserhebungen sind keine aussagekräftigen
Erkenntnisse über den rechtserheblichen Sachverhalt mehr zu erwarten.
Es kann daher nicht mit der erforderlichen Überzeugung darauf geschlos-
sen werden, dass die Beschwerdeführerin 3 im Fall 57 tatsächlich eine
Stützofferte abgegeben hat. Der Beschwerdeführerin 3 kann die angebli-
che Stützofferte im Zusammenhang mit Fall 57 im Ergebnis nicht rechts-
genüglich nachgewiesen werden. Fall 57 hat im Folgenden daher unbe-
rücksichtigt zu bleiben.
B-807/2012
Seite 243
8.7.8.8 Fall 71: (...)
a) Basisangaben zur Ausschreibung
(...) schrieb mit Eingabefrist vom (...) die (...) in (...) aus. Den Zuschlag
erhielt laut der tabellarischen Darstellung der Vorinstanz G5._,
dies als Anbieterin mit dem tiefsten Preis (vgl. Verfügung, Rz. 610). Wei-
tere Offerenten waren gemäss dem vorliegenden Offertöffnungsprotokoll
G9._, G11._, G8._, G1._, G6._,
G4._, die Beschwerdeführerin 2 und die Beschwerdeführerin 3
(vgl. [...] sowie die in Verfügung, Rz. 610 aufgelisteten Offertsummen).
b) Würdigung des Gerichts
Wie bereits ausgeführt wurde (vgl. E. 8.7.5.6), kann die angebliche Ein-
reichung einer Stützofferte im Fall 71 weder der Beschwerdeführerin 2
noch der Beschwerdeführerin 3 rechtsgenüglich nachgewiesen werden.
Es wird auf die dortigen Ausführungen verwiesen.
8.7.8.9 Fall 80: (...)
a) Basisangaben zur Ausschreibung
(...) hat (...) für (...) in (...) nach unbestrittenen Angaben an die ARGE
G5._/G6._ vergeben. Diese reichte laut den vorliegenden
Angaben die preisgünstigste Offerte ein. Zur vorliegenden Ausschreibung
liegt ein Protokollauszug (...) vor, in welchem die beschlossene Arbeits-
vergabe festgehalten wurde. Weitere Offerenten waren gemäss diesem
Protokollauszug die ARGE G4._/G14._, G11._,
G8._, die Beschwerdeführerin 2 und die Beschwerdeführerin 3
(vgl. [...]).
b) Würdigung des Gerichts
Wie bereits ausgeführt wurde (vgl. E. 8.7.5.7), ist es rechtsgenüglich er-
stellt, dass im Fall 80 neben der Beschwerdeführerin 2 auch die Be-
schwerdeführerin 3 eine Stützofferte zu Gunsten der schutznehmenden
ARGE G5._/G6._ abgegeben hat. Es wird auf die dortigen
Ausführungen verwiesen.
B-807/2012
Seite 244
8.7.8.10 Fall 87: (...)
a) Basisangaben zur Ausschreibung
Laut der angefochtenen Verfügung hat (...) mit Eingabetermin vom (...) in
(...) ausgeschrieben. Den Zuschlag hat G8._ erhalten. Neben
G8._ listet die angefochtene Verfügung die Beschwerdeführerin 3
als einzige weitere Offerentin im Fall 87 auf, dies allerdings mit dem Ver-
merk "Keine Eingabe" (vgl. die tabellarische Übersicht der Ausschrei-
bungsbeteiligten von Fall 87; Verfügung, Rz. 753).
b) Vorliegende Beweismittel
Die Unternehmensgruppe Q._ gibt in der Selbstanzeige zu Fall 87
an, dass O._ von G8._ die Beschwerdeführerin 3 kontak-
tiert habe. Die Beschwerdeführerin 3 habe G8._ mitgeteilt, dass
sie kein Interesse an diesem Auftrag habe. Als Beteiligte nennt die
Selbstanzeige der Unternehmensgruppe Q._ neben G8._
die Beschwerdeführerin 3. Beilagen reichte die Unternehmensgruppe
Q._ keine ein (vgl. [...]).
An der Anhörung vor der Vorinstanz erfolgte zu Fall 87 keine spezifische
Befragung.
c) Vorbringen der Vorinstanz
Die Vorinstanz wirft der Beschwerdeführerin 3 vor, im Fall 87 zu Gunsten
von G8._ auf die Einreichung einer Offerte verzichtet zu haben
(Eingabeverzicht bzw. Bid-Suppression, vgl. Verfügung, Rz. 758). Zur
Begründung beschränkt sich die Verfügung auf den Hinweis, dass die
Selbstanzeige der Unternehmensgruppe Q._ "die Koordination
dieses Falles" aufdecke. Im Widerspruch zur Darstellung, dass die Be-
schwerdeführerin 3 im Fall 87 "Keine Eingabe" machte, sieht die Verfü-
gungsbegründung diese Koordination darin, dass "(G8._) offenbar
eine Stützofferte bewirkt" habe, obschon die Beschwerdeführerin 3 "an-
geblich kein Interesse an den Arbeiten gehabt hatte." Daraus erhelle,
dass in der Branche offenbar die Auffassung herrsche, in einem solchen
Fall "Konkurrenz" zu simulieren (vgl. Verfügung, Rz. 755).
B-807/2012
Seite 245
Gegenüber dem Bundesverwaltungsgericht erwähnt die Vorinstanz, dass
aufgrund des Hinweises in der Selbstanzeige "qualifizierende Elemente"
vorlägen, weshalb der Eingabeverzicht der Beschwerdeführerin 3 zu be-
rücksichtigen sei (vgl. Vernehmlassung, Rz. 368). Weiter führt die Vor-
instanz ergänzend aus, dass aufgrund (...) und "durchaus denkbar" sei,
dass G8._ die einzige Offerte eingereicht habe. Durch die Infor-
mation der Beschwerdeführerin 3 an G8._ sei der Preisdruck auf
G8._ gesunken. Der Eingabeverzicht der Beschwerdeführerin 3
habe sich daher durchaus auf den Wettbewerb ausgewirkt (vgl. Vernehm-
lassung, Rz. 369).
d) Vorbringen der Beschwerdeführerinnen
Die Beschwerdeführerinnen berufen sich zunächst auf eine Gehörsverlet-
zung (vgl. dazu bereits E. 5.2.1 Bst. a). Fall 87 dürfe der Beschwerdefüh-
rerin 3 aber ohnehin nicht angelastet werden, da der Vorwurf der Vor-
instanz einzig auf der vagen Selbstanzeige der Unternehmensgruppe
Q._ basiere. Das Argument der Vorinstanz, wonach in der Bran-
che offenbar die Auffassung bestehe, in einem solchen Fall eine Konkur-
renz zu simulieren, sei nicht nachvollziehbar, habe die Beschwerdeführe-
rin 3 doch gar keine Offerte eingereicht. Die Vorinstanz habe ohne Rück-
sprache mit (...) bzw. ohne sich über den genauen Ablauf der Submission
zu informieren auf die Aussage der Selbstanzeige abgestellt. Wer nebst
G8._ sonst noch berücksichtigt worden sei und ob die Beschwer-
deführerin 3 überhaupt eingeladen gewesen sei, habe die Vorinstanz
nicht ermittelt. Die Vorinstanz habe den Sachverhalt nicht richtig abge-
klärt, was die Vorinstanz mit ihrer Aussage, es sei gut denkbar, dass
G8._ die einzige Offerte eingereicht habe, selber einräume.
Weiter sei darauf hinzuweisen, dass G8._ auch dann mit der Ein-
reichung von Offerten durch andere Gesellschaften hätte rechnen müs-
sen, falls G8._ die einzige Offerte eingereicht haben sollte. Entge-
gen der Vorinstanz könne nicht davon ausgegangen werden, dass der
Eingabeverzicht der Beschwerdeführerin 3 im möglichen Fall der Eingabe
einer Offerte nur durch G8._ einen Einfluss auf den Preis der Of-
ferte von G8._ gehabt hätte (vgl. Beschwerde, Rz. 405 ff.; Replik,
Rz. 185 ff.).
B-807/2012
Seite 246
e) Würdigung des Gerichts
Bezüglich der gerügten Gehörsverletzung wird auf die hierzu bereits er-
folgten Ausführungen verwiesen (vgl. E. 5). Wie sich daraus ergibt, ver-
letzte die Vorinstanz Art. 30 Abs. 2 KG und das rechtliche Gehör der Be-
schwerdeführerinnen nicht, indem sie den Beschwerdeführerinnen keine
zusätzliche Gelegenheit zur Stellungnahme (u.a.) zu Fall 87 in einem
überarbeiteten Verfügungsantrag eingeräumt hat (vgl. E. 5.2.6,
E. 5.2.6.2). Weitere Ausführungen dazu erübrigen sich.
Hinsichtlich des Vorwurfs, die Beschwerdeführerin 3 habe im Fall 87 zu
Gunsten von G8._ auf die Einreichung einer Offerte verzichtet,
liegt einzig die isolierte Auskunft der Unternehmensgruppe Q._
vor (vgl. grundlegende Beweislage a unter E. 8.5.5.9 sowie zur Glaub-
würdigkeit der Auskünfte der Unternehmensgruppe Q._ E. 8.5.6).
Bezüglich des angeblichen Eingabeverzichts der Beschwerdeführerin 3
stellt sich nicht nur die Frage, ob tatsächlich eine Kontaktaufnahme durch
G8._ mit der Beschwerdeführerin 3 erfolgt ist, und welche Infor-
mationen die Beschwerdeführerin 3 hierbei möglicherweise preisgab,
sondern auch, ob die Beschwerdeführerin 3 tatsächlich als Folge eines
solchen Kontakts auf die Abgabe einer Offerte verzichtet hat. Genauso
gut möglich ist, dass sich die Beschwerdeführerin 3 ohnehin nicht für die
Ausführung dieser Arbeiten interessierte. Das Bundesverwaltungsgericht
geht davon aus, dass auch mit zusätzlichen Abklärungen keine weiteren
Erkenntnisse über die umstrittene und lange zurückliegende Sachlage
gewonnen werden könnten.
Zusammenfassend ist der Überzeugungsbeweis für den angeblichen
Eingabeverzicht der Beschwerdeführerin 3 zu Gunsten von G8._
im Fall 87 nicht erbracht. Gestützt auf die vorliegenden Informationen
kann auch nicht als erstellt gelten, dass die Beschwerdeführerin 3 ihre Of-
fertabsichten im Vorfeld der Vergabe von Fall 87 G8._ bekannt
gegeben und sich insofern an einem Informationsaustausch beteiligt hat.
Davon abzugrenzen – und hier nicht zu prüfen – ist die Beurteilung des
Verhaltens von G8._ (d.h. die Erkundigung nach den Offertabsich-
ten der Beschwerdeführerin 3).
Fall 87 hat im Folgenden daher unberücksichtigt zu bleiben.
B-807/2012
Seite 247
8.7.8.11 Fall 90: (...)
a) Basisangaben zur Ausschreibung
(...) schrieb mit Eingabetermin vom (...) im Zusammenhang mit (...) in
(...) aus. Es liegt ein Schreiben (...) vor, mit welchem die Offerenten über
die Resultate (...) orientiert wurden. Gemäss diesem Schreiben erhielt
G11._ mit dem preislich günstigsten Angebot den Zuschlag. Wei-
tere Offerenten mit höheren Offerten waren G6._, G9._,
G8._ und die Beschwerdeführerin 3 (vgl. [...] sowie die in Verfü-
gung, Rz. 771 aufgelisteten Offertsummen).
b) Vorliegende Beweismittel
Die Selbstanzeige der Unternehmensgruppe Q._ gibt zu Fall 90
zur Auskunft, dass N._ von G11._ G8._ angerufen
habe. G11._ habe dieses Objekt gewollt und G8._ gebe-
ten, höher zu rechnen. T._ von G11._ habe per E-Mail die
Nettosumme der Offerte von G11._ an G8._ geschickt mit
der Bitte, auf die Einheitspreise 3% dazu zu rechnen. Als Beteiligte nennt
die Unternehmensgruppe Q._ neben ihrer Gruppengesellschaft
G8._ und G11._ weiter G6._, G9._ und die
Beschwerdeführerin 3 (vgl. [...]).
Als Beilage reichte die Unternehmensgruppe Q._ die Offerte (von)
G8._ vom (...) sowie die erwähnte E-Mail ein (vgl. [...]). Diese E-
Mail wurde am (...) von der erwähnten Mitarbeiterin (...) mit dem Betreff
"(...)" an F._ von G8._ versandt. Der Text der E-Mail lautet
wie folgt:
"Sehr geehrter Herr (P._)
Wie mit Herr (N._) vereinbart, erhalten Sie die (...) von oben er-
wähnter Submission. Die Nettosumme beträgt Fr. (...).
Wir bitten Sie, auf die Einheitspreise 3% dazu zu rechnen.
Freundliche Grüsse
(...) (G11._)"
B-807/2012
Seite 248
Zudem hat G9._ in der Stellungnahme zum Verfügungsantrag des
Sekretariats bestätigt, im Fall 90 für G11._ eine Stützofferte einge-
reicht zu haben. Weitere Angaben machte G9._ nicht, sondern
wies drauf hin, weder über Unterlagen noch genauere Kenntnisse zu die-
sem Fall zu verfügen (vgl. [...]).
An der Anhörung vor der Vorinstanz erfolgte zu Fall 90 keine spezifische
Befragung.
c) Vorbringen der Vorinstanz
Die Vorinstanz hält es für bewiesen, dass es im Fall 90 zu einer Vereinba-
rung über die Steuerung des Zuschlags zwischen G11._ (Schutz-
nahme), G9._, G8._, G6._ und der Beschwerde-
führerin 3 (Stützofferten) gekommen sei (vgl. Verfügung, Rz. 778).
Gestützt auf die Hinweise der Unternehmensgruppe Q._ und
(von) G9._ sei neben der Beteiligung (von) G11._, (von)
G8._ und (von) G9._ auch die Mitbeteiligung von
G6._ und der Beschwerdeführerin 3 erstellt. Denn G8._
habe die Einreichung einer Stützofferte zugunsten von G11._ ein-
gestanden und erklärt, von G11._ kontaktiert worden zu sein, dass
also G11._ einen Schutz für sich organisiert habe. In einer solchen
Konstellation werde "(G11._) auch mit den anderen Submittenten
eine Abrede gesucht haben." G9._ habe als eine der von
G8._ bezichtigten Gesellschaften ihre Beteiligung unabhängig von
G8._ offengelegt, was die Selbstanzeige der Unternehmensgrup-
pe Q._ bestätige. Die Bestreitungen der Beschwerdeführerin 3
und (von) G6._ seien nicht glaubwürdig (vgl. Verfügung, Rz. 777;
Vernehmlassung, Rz. 373 ff.).
d) Vorbringen der Beschwerdeführerinnen
Die Beschwerdeführerinnen entgegnen im Wesentlichen, es liege einzig
die äusserst vage Bezichtigung der Unternehmensgruppe Q._ vor.
Konkrete Hinweise auf eine Beteiligung der Beschwerdeführerin 3 lägen
nicht vor. Die Beschwerdeführerin 3 werde lediglich als beteiligtes Unter-
nehmen erwähnt. Mehr Informationen zur angeblichen Beteiligung der
Beschwerdeführerin 3 gebe es in der Selbstanzeige der Unternehmens-
gruppe Q._ nicht. Es handle sich um eine unbewiesene Bezichti-
gung.
B-807/2012
Seite 249
e) Würdigung des Gerichts
Gestützt auf die vorliegende E-Mail von G11._ an G8._,
die Offerte von G8._ sowie die Eingeständnisse der Unterneh-
mensgruppe Q._ und (von) G9._ besteht zwar keine Ver-
anlassung anzuzweifeln, dass G8._ wie G9._ im Fall 90 je
eine Stützofferte für G11._ abgegeben haben. Aus dieser Konstel-
lation kann aber entgegen der Vorinstanz nicht ohne Weiteres darauf ge-
schlossen werden, dass es sich zwangsläufig auch bei den beiden weite-
ren Offerten dieser Ausschreibung um Stützofferten für G11._ ge-
handelt haben muss. Die Vorinstanz belegt diese Annahme – d.h. dass es
sich auch bei den Offerten der Beschwerdeführerin 3 und (von)
G6._ je um eine Stützofferte für G11._ gehandelt habe –
einzig mit der isolierten Nennung der Beschwerdeführerin 3 und (von)
G6._ in der Selbstanzeige der Unternehmensgruppe Q._.
Weitere Beweismittel und eine überzeugende Begründung für diese
Schlussfolgerung liegen nicht vor.
Die E-Mail von G11._ an G8._ belegt die eingeräumte
Stützofferte (von) G8._ für G11._, stellt jedoch kein aussa-
gekräftiges Indiz für die bestrittene Abgabe einer Stützofferte durch die
Beschwerdeführerin 3 oder durch G6._ dar. G9._ hat nur
die eigene Stützofferte eingeräumt, aber keine weitergehenden Informati-
onen geliefert. Abgesehen davon erfolgte die Auskunft (von) G9._
erst nach Einsichtnahme in den Verfügungsantrag des Sekretariats, in
welchem die Bezichtigungen der Unternehmensgruppe Q._ im
Fall 90 bereits enthalten waren. Die ohnehin bescheidene Auskunft (von)
G9._ zu Fall 90 stellt daher keine unabhängige Information dar.
Zwar lag es im Interesse (von) G11._, einen Schutz möglichst
durch alle Offerenten zu erwirken. Trotzdem handelt es sich bei der
vorinstanzlichen Folgerung, G11._ habe auch die Beschwerdefüh-
rerin 3 und G6._ für die Abgabe einer Stützofferte gewinnen kön-
nen, angesichts der vorliegenden Beweismittel um eine ungenügend be-
legte Mutmassung. Gestützt auf die gegebene Beweislage kann nicht mit
der erforderlichen Überzeugung darauf geschlossen werden, dass die
Offerte der Beschwerdeführerin 3 im Fall 90 eine Stützofferte war. Sinn-
volle weitere Sachverhaltsabklärungen sind nicht ersichtlich. Im Übrigen
ist die Differenz des Offertbetrags des von G11._ eingereichten
Angebots gegenüber der nächsthöheren Offerte von G6._ mit
Fr. (...) äusserst gering, was das vorliegende Beweisergebnis stützt.
B-807/2012
Seite 250
Im Ergebnis ist der Überzeugungsbeweis für die angebliche Stützofferte
der Beschwerdeführerin 3 im Fall 90 somit nicht erbracht. Fall 90 hat im
Folgenden daher unberücksichtigt zu bleiben.
8.7.9 Beteiligung der Beschwerdeführerin 3 an einem Informations-
austausch
8.7.9.1 Fall 35: (...)
a) Basisangaben zur Ausschreibung
(...) schrieb laut der angefochtenen Verfügung (vgl. Rz. 394) mit Eingabe-
frist vom (...) (...) in (...) aus. Den Zuschlag erhielt gemäss der in diesem
Fall vorliegenden Auftragsbestätigung (...) G8._. Die Offerte hatte
G8._ gemäss dieser Auftragsbestätigung am (...) eingereicht. Den
Auftrag erhielt G8._ am (...) gestützt auf ein Abgebot vom (...)
(vgl. [...]). Als weitere Offerenten mit einer höheren Offertsumme als
G8._ nennt die Verfügung G9._, G4._, die Be-
schwerdeführerin 3 und G6._ (vgl. die in Verfügung, Rz. 394 auf-
gelisteten Offertsummen). Abgesehen von der erwähnten Auftragsbestä-
tigung liegen keine Dokumente vor, aus welchen die tatsächlichen
Offerenten und die Eingabesummen bzw. Abgebote im Fall 35 objektiv
hervorgehen würden.
b) Vorliegende Beweismittel
Die Selbstanzeige der Unternehmensgruppe Q._ gibt bezüglich
Fall 35 zur Auskunft, dass am (...) um (...) Uhr bei G6._ auf Einla-
dung von U._ von G6._ eine Besprechung stattgefunden
habe. An der Sitzung sei man sich "nicht wirklich einig" geworden, "wer
die Arbeit erhält". G8._ habe Interesse an dem Objekt angemel-
det. Es sei keine Einigung gefunden worden. Die Offerten seien ohne Ko-
ordination abgegeben worden. Bei den anschliessenden Abgebotsver-
handlungen der Bauherrschaft habe F._ von G8._ mit
L._ von G4._ telefoniert und G4._ gebeten, kein
Angebot mehr zu machen. Man habe sich geeinigt, "dass (G4._)
auf ihre Offerte von Fr. (...) (...) % Rabatt und (...) % Skonto und
(G8._) auf ihre Offerte von Fr. (...)(...) % Rabatt und (...) % Skon-
to gewähren." Als Beteiligte nennt die Unternehmensgruppe Q._
neben ihrer Gruppengesellschaft G8._ weiter G6._,
G4._, die Beschwerdeführerin 3 und G9._ (vgl. [...]).
B-807/2012
Seite 251
Als Beilage reichte die Unternehmensgruppe Q._ zunächst die
erwähnte Auftragsbestätigung (...) vom (...) ein (vgl. [...]). Weiter reichte
die Unternehmensgruppe Q._ einen Auszug aus der Agenda von
F._ (G8._) zur Untermauerung des genannten Treffens bei
G6._ sowie handschriftliche Notizen von F._ zum erwähn-
ten Telefon mit G4._ ein (vgl. [...]). Der vorliegende Auszug aus
der Agenda von F._ zeigt am (...) den folgenden handschriftlich
eingetragenen Termin:
"(...) Beginn (...)
(...) (G6._)"
Die eingereichten Handnotizen befinden sich auf einem mit dem Namen
und der Eingabefrist des vorliegenden Bauprojekts überschriebenen
Formular von G8._ mit bereits aufgedruckten Offertbeträgen (...).
Handschriftlich vermerkt ist auf diesem Formular unter anderem "(...)"
und "(...)", dies unmittelbar neben dem Wort "(G4._)". Weiter ist
handschriftlich "(...) % Rabatt", "(...) % Skonto" sowie der Vermerk "Ma-
che noch (...) %" notiert (vgl. [...]).
Gemäss der vorliegenden Auftragsbestätigung gewährte G8._ auf
die erwähnte Offertsumme tatsächlich (...) % Rabatt und (...) % Skonto
(vgl. [...]). Ob auch G4._ als Abgebot (...) % Rabatt und (...) %
Skonto auf die ursprüngliche Offerte gewährte, ist anhand der vorliegen-
den Akten nicht überprüfbar (vgl. immerhin die von G4._ im Fra-
gebogen des Sekretariats angegebene Offertsumme; [...]). Unabhängig
davon steht aber fest, dass G4._ in der Stellungnahme zum Ver-
fügungsantrag des Sekretariats auf Ausführungen bzw. Bestreitungen
hinsichtlich der G4._ vorgeworfenen Stützofferte im Fall 35 ver-
zichtet hat (vgl. [...]). Insofern räumt G4._ die Abgabe einer
Stützofferte für G8._ im Fall 35 faktisch ein.
Zudem gab G9._ zur Auskunft, dass im Fall 35 "Gespräche zwi-
schen Wettbewerbern" stattgefunden haben, und dass G8._ die
tiefste Offerte habe eingeben sollen. An diesen "Gesprächen über die An-
gebotseingaben" seien nebst G9._ und G8._ auch
G6._, G4._ und die Beschwerdeführerin 3 beteiligt gewe-
sen. Ob die Gespräche telefonisch stattgefunden hätten, oder ob es zu
einem Treffen unter den beteiligten Gesellschaften gekommen sei, sei für
G9._ nicht mehr nachvollziehbar (vgl. [...]). Als Beilage zu diesen
B-807/2012
Seite 252
Auskünften reichte G9._ einen Auszug aus dem System des
Baumeisterverbandes ein (vgl. [...]).
An der Anhörung vor der Vorinstanz erfolgte keine spezifische Befragung
zu Fall 35.
c) Vorbringen der Vorinstanz
Nach der Darstellung der Vorinstanz steht gestützt auf die vorliegenden
Beweismittel fest, dass zwischen G8._, G4._,
G9._, der Beschwerdeführerin 3 und G6._ Gespräche über
die Vergabe von Fall 35 stattgefunden haben. An diesen Gesprächen sei
zwar gemäss G8._ zunächst keine Einigung zustande gekommen.
Allerdings sei dabei zumindest die Information ausgetauscht worden,
dass G8._ den Zuschlag gesucht habe, was G9._ bestäti-
ge.
Mit Bezug auf die Abgebotsrunde hält es die Vorinstanz aufgrund der vor-
liegenden Beweislage für bewiesen, dass es zwischen G4._ und
G8._ zu einer Vereinbarung über die Höhe der Offerten bzw. die
zu gewährenden Rabatte gekommen ist.
Der Beschwerdeführerin 3 wirft die Vorinstanz einzig vor, sich im Vorfeld
der ursprünglichen Offerteingaben am Informationsaustausch mitbeteiligt
zu haben. Rechtlich qualifiziert die Vorinstanz den im Fall 35 als erwiesen
erachteten Informationsaustausch als abgestimmte Verhaltensweise im
Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG (vgl. Verfügung, Rz. 401 f., 954; Vernehmlas-
sung, Rz. 294 f.).
d) Vorbringen der Beschwerdeführerinnen
Die Beschwerdeführerinnen halten das Beweisergebnis im Fall 35 für un-
vollständig. Vor der Abgebotsrunde sei es zu keiner Abrede gekommen,
da die entsprechenden Gespräche gescheitert seien. Eine Beteiligung der
Beschwerdeführerin 3 an diesen Gesprächen sei nicht nachgewiesen.
Die Selbstanzeigen enthielten in Bezug auf eine solche Beteiligung der
Beschwerdeführerin 3 praktisch keine Anhaltspunkte. Insbesondere wür-
den keine Namen von Personen genannt, die an den Gesprächen betei-
ligt gewesen sein sollten. Auch aus dem Agendaeintrag von F._
sei kein Hinweis auf die Beschwerdeführerin 3 ersichtlich. Und auch die
Selbstanzeige von G9._ mache keine konkreten Angaben zu einer
Beteiligung der Beschwerdeführerin 3.
B-807/2012
Seite 253
Die Vorinstanz hätte sich nach dem angeblich für die Beschwerdeführerin
3 an den Gesprächen beteiligten Mitarbeiter erkundigen und diesen sowie
auch die Auftraggeberin befragen müssen. Auch G9._ hätte zum
Fall näher befragt werden müssen. Weiter sei unbekannt, ob weitere Mit-
bewerber eine Offerte eingereicht oder bei den Abgebotsrunden teilge-
nommen haben. Die Vorinstanz habe den Untersuchungsgrundsatz ver-
letzt, da sie weitere Abklärungen versäumt habe (vgl. Beschwerde, Rz.
287 ff.; Replik, Rz. 131 ff.).
e) Würdigung des Gerichts
Aufgrund der vorliegenden Auftragsbestätigung ist unbestrittenermassen
davon auszugehen, dass (...) die Arbeiten von Fall 35 erst nach Durch-
führung einer Abgebotsrunde an G8._ vergeben hat. Mit den
Selbstanzeigen der Unternehmensgruppe Q._ und von
G9._ liegen zwei voneinander unabhängige und übereinstimmen-
de Informationen vor, dass sich neben G8._ und G9._
auch G6._, G4._ und die Beschwerdeführerin 3 an einer
"Besprechung" über die Zuteilung der Arbeiten von Fall 35 bzw. an "Ge-
sprächen über die Angebotseingaben" im Fall 35 beteiligt haben. Dabei
ist der Vorinstanz angesichts der einschränkenden Auskunft der Unter-
nehmensgruppe Q._ zuzustimmen, dass sich die Beteiligten vor
Abgabe ihrer ursprünglichen Offerten offenbar nicht darauf einigen konn-
ten, "wer die Arbeit erhält".
Es bestehen aufgrund der übereinstimmenden Eingeständnisse von
G9._ und der Unternehmensgruppe Q._ sowie auch unter
Berücksichtigung des eingereichten Agendaeintrags aber keine Zweifel
daran, dass die übereinstimmend genannten Wettbewerber tatsächlich
vor Ablauf der Eingabefrist Gespräche über die Zuteilung der Arbeiten
von Fall 35 geführt haben. Dabei liegt es auf der Hand, dass die Beteilig-
ten bei diesen Gesprächen Informationen ausgetauscht haben, die übli-
cherweise als Geschäftsgeheimnisse gelten (wie Informationen über ge-
nerelle Offertabsichten, das Interesse von G8._ am Zuschlag, Ka-
pazitätsauslastungen, Preise, Preisbestandteile).
Anhaltspunkte, welche erhebliche, nicht zu unterdrückende Zweifel an der
Mitbeteiligung auch der Beschwerdeführerin 3 an diesen Gesprächen
hervorrufen könnten, bestehen nicht. Was die Beschwerdeführerinnen
gegen die vorliegenden Auskünfte der Selbstanzeiger und die Aussage-
kraft des Agendaeintrags von G8._ vorbringen, vermag die
B-807/2012
Seite 254
vorinstanzliche Einschätzung der Beweislage nicht in Frage zu stellen.
Die vorliegenden Hinweise auf die Mitbeteiligung der Beschwerdeführerin
3 an den Gesprächen sind durchaus klar und auch ohne weitere Details
bzw. konkrete Namensnennungen unmissverständlich. Die etwas vage
Wortwahl von G9._ vermag nichts daran zu ändern, dass auch
G9._ die Vorinstanz darüber informiert hat, dass sich auch die Be-
schwerdeführerin 3 an den "Gesprächen über die Angebotseingaben" im
Fall 35 beteiligt hat. Auch der Umstand, dass G9._ den vorliegen-
den Auszug aus dem System des Baumeisterverbandes eingereicht und
möglicherweise als Erinnerungsstütze beigezogen hat, vermag die stim-
mige Beweislage nicht zu erschüttern.
Insgesamt hat das Bundesverwaltungsgericht aufgrund der Auskunft der
Unternehmensgruppe Q._ und (von) G9._ sowie des vor-
liegenden Agendaeintrags keine Zweifel daran, dass sich die Beschwer-
deführerin 3 im Fall 35 vor Abgabe ihrer Offerte an einem Austausch von
Informationen unter Konkurrenten mitbeteiligt hat, welche üblicherweise
als Geschäftsgeheimnisse gelten (wie Informationen über Offertabsich-
ten, das Interesse von G8._ am Zuschlag, Kapazitätsauslastun-
gen, Preise, Preisbestandteile). Wie erwähnt (vgl. Bst. c) macht die
Vorinstanz der Beschwerdeführerin 3 keinen Vorwurf, der über die Mitbe-
teiligung an diesem Informationsaustausch hinausgeht.
Bei diesem Beweisergebnis ist nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz
auf eine Befragung des für die Beschwerdeführerin 3 an den Gesprächen
beteiligten Mitarbeiters, (von) G9._ und der Auftraggeberin ver-
zichtet hat. Eine Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes oder der Un-
schuldsvermutung liegt nicht vor (vgl. ergänzend E. 6.5.5). Nicht an die-
ser Stelle zu beurteilen ist die (Rechts-)frage, ob die Vorinstanz den In-
formationsaustausch im Fall 35 zu Recht als abgestimmte Verhaltenswei-
se im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG qualifiziert hat (vgl. dazu E. 9.3). Das
Gleiche gilt für die Frage, ob die Vorinstanz trotz der unvollständigen
Kenntnisse über die Anzahl Offerenten bzw. den konkreten Verlauf der
Abgebotsrunde im Fall 35 (vgl. Bst. a) die Erheblichkeit der Wettbewerbs-
beeinträchtigung zu Recht bejaht hat (vgl. E. 8.7.1.3).
Zusammenfassend ist es rechtsgenüglich erstellt, dass sich die Be-
schwerdeführerin 3 im Fall 35 vor Abgabe ihrer Offerte an einem Aus-
tausch von Informationen unter Konkurrenten mitbeteiligt hat, welche
üblicherweise als Geschäftsgeheimnisse gelten.
B-807/2012
Seite 255
8.7.10 Übersicht über die Beweislage der Einzelfälle
Zusammenfassend erweist es sich als rechtsgenüglich nachgewiesen,
dass sich die Beschwerdeführerinnen wie folgt an den nachfolgenden
Einzelfällen beteiligt haben (siehe zum Vergleich die Übersicht über das
Beweisergebnis der angefochtenen Verfügung in E. 8.1, insbesondere die
Tabellen 1 und 2 in E. 8.1.9):
Beschwerdeführerin 2:
Beteiligungsform Fallnummern Beurteilung
Beweislage
erfolgreiche
Schutznahme
"letzte drei Jahre"
(8.6.2006 – 7.6.2009)
17, 40
Nachweis
erbracht
"weitere"
(vor 8.6.2006)
21 Nachweis
erbracht
Einreichung
einer
Stützofferte
erfolgreich 2, 14, 47, 48, 80,
85
Nachweis
erbracht
nicht erfolgreich 1 Nachweis
erbracht
Tabelle 3: nachgewiesene Beteiligungen der Beschwerdeführerin 2.
Beschwerdeführerin 3:
Beteiligungsform Fallnummern Beurtei-
lung Be-
weislage
erfolgreiche
Schutznahme
"letzte drei Jahre"
(8.6.2006 – 7.6.2009)
26 Nachweis
erbracht
Einreichung
einer
Stützofferte
erfolgreich 18, 25, 27, 31,
34, 67, 74, 80
Nachweis
erbracht
Informations-
austausch
35 Nachweis
erbracht
Tabelle 4: nachgewiesene Beteiligungen der Beschwerdeführerin 3.
In den übrigen Einzelfällen hat die Vorinstanz den rechtsgenüglichen Be-
weis für die den Beschwerdeführerinnen vorgeworfene Beteiligung nicht
erbracht. Nicht bewiesen sind somit die angeblichen Schutznahmen der
B-807/2012
Seite 256
Beschwerdeführerin 2 in den Fällen 15, 73 und 75 sowie die angeblichen
Stützofferten der Beschwerdeführerin 2 in den Fällen 9, 69, 71 und 97.
Bezüglich der Beschwerdeführerin 3 nicht bewiesen sind die angebliche
Schutznahme im Fall 29 sowie die angeblichen Stützofferten der Be-
schwerdeführerin 3 in den Fällen 28, 32, 57, 71, 87 und 90.
B-807/2012
Seite 257
9. Vorliegen von Wettbewerbsabreden im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG
9.1 Vorbringen der Vorinstanz
In rechtlicher Hinsicht folgert die Vorinstanz zunächst, dass in allen Ein-
zelfällen, in welchen sie den Beschwerdeführerinnen eine Mitbeteiligung
zur Last gelegt hat, die Tatbestandsmerkmale des Art. 4 Abs. 1 KG erfüllt
sind, d.h. Wettbewerbsabreden im Sinne dieser Bestimmung vorliegen.
Die Vorinstanz geht davon aus, dass Art. 4 Abs. 1 KG ein "bewusstes und
gewolltes Zusammenwirken" der an der Abrede beteiligten Unternehmen
sowie ein "Bezwecken oder Bewirken einer Wettbewerbsbeschränkung"
durch die Abrede voraussetzt. Mit Bezug auf die Voraussetzung des be-
wussten und gewollten Zusammenwirkens unterscheidet die angefochte-
ne Verfügung zwischen "Vereinbarungen" und "abgestimmten Verhal-
tensweisen". Als "abgestimmte Verhaltensweise" wertet die Vorinstanz
den der Beschwerdeführerin 3 im Fall 35 vorgeworfenen Informationsaus-
tausch, während sie die übrigen als erwiesen erachteten Beteiligungen
der Beschwerdeführerinnen – also die Schutznahmen und die Stützoffer-
ten – als Wettbewerbsabreden im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG in der Form
einer "Vereinbarung" qualifiziert.
Zur Begründung des bewussten und gewollten Zusammenwirkens betont
die Vorinstanz, den rechtsgenüglichen Beweis für die Beteiligungen der
betroffenen Gesellschaften an den vorgeworfenen Einzelfällen erbracht
zu haben. Namentlich wiederholt die Vorinstanz, dass die Aussagen der
Selbstanzeiger glaubwürdig seien. Erfüllt sei auch die Voraussetzung des
"Bezwecken oder Bewirkens einer Wettbewerbsbeschränkung". Die Ver-
haltensweisen der Beschwerdeführerinnen bzw. der übrigen an diesen
Fällen beteiligten Gesellschaften hätten einen Einfluss auf die Preise und
die Vergabeentscheide zu ihren Gunsten bezweckt. Die Beschwerdefüh-
rerinnen bzw. die übrigen an diesen Fällen beteiligten Gesellschaften hät-
ten mit ihrer Manipulation den Wettbewerbsparameter "Preis" ausge-
schaltet, "sodass die Offertpreise nicht mehr das Resultat eines frei
spielenden Wettbewerbs sein sollten" (vgl. Verfügung, Rz. 968). Im Rah-
men der Beurteilung der Voraussetzungen von Art. 4 Abs. 1 KG äussert
sich die Vorinstanz auch zur Frage, ob die beanstandeten Verhaltenswei-
sen eine Wettbewerbsbeschränkung bewirkt haben, was ebenfalls bejaht
wird (vgl. Verfügung, Rz. 939 ff., 965 ff.).
B-807/2012
Seite 258
9.2 Vorbringen der Beschwerdeführerinnen
Die Beschwerdeführerinnen bemängeln auch im vorliegenden Zusam-
menhang die Beweisführung der Vorinstanz. Sie äussern sich wiederholt
zu den hohen Anforderungen, welche an den Nachweis einer Abredebe-
teiligung zu stellen seien und argumentieren sinngemäss erneut, die
Vorinstanz habe den rechtsgenüglichen Beweis für eine Beteiligung der
Beschwerdeführerinnen an den ihnen angelasteten Einzelfällen nicht er-
bracht (vgl. Beschwerde, Rz. 108 ff.; Replik, Rz. 65).
9.3 Würdigung des Gerichts
9.3.1 Als Wettbewerbsabreden gelten nach der Legaldefinition von Art. 4
Abs. 1 KG rechtlich erzwingbare oder nicht erzwingbare Vereinbarungen
sowie aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen von Unternehmen
gleicher oder verschiedener Marktstufen, die eine Wettbewerbsbeschrän-
kung bezwecken oder bewirken.
Wie die Vorinstanz korrekt ausführt, setzt Art. 4 Abs. 1 KG neben einem
bewussten und gewollten Zusammenwirken der beteiligten Unternehmen
voraus, dass die Abrede eine Wettbewerbsbeschränkung bezweckt oder
bewirkt (vgl. Urteil des BVGer B-5685/2012 vom 17. Dezember 2015 E.
4.1, Altimum, m.w.H. sowie weiterführenden Erwägungen; Urteil des
BVGer B-8430/2010 vom 23. September 2014 E. 6.3, Baubeschläge
Koch; Urteil des BVGer B-8404/2010 vom 23. September 2014 E. 5.3,
Baubeschläge SFS unimarket; Urteil des BVGer B-8399/2010 vom 23.
September 2014 E. 5.3, Baubeschläge Siegenia-Aubi; vgl. [zur abge-
stimmten Verhaltensweise] auch BGE 129 II 18 E. 6.3, Buchpreisbindung;
Urteil des BVGer B-552/2015 vom 14. November 2017 E. 4.1, Türbe-
schläge). Das Wort "oder" im Gesetzeswortlaut macht deutlich, dass es
sich beim Bezwecken oder Bewirken einer Wettbewerbsbeschränkung
um alternative Voraussetzungen handelt (vgl. in diesem Sinne auch BGE
143 II 297 E. 5.4.2, Gaba sowie die Urteile des BVGer B-3618/2013 vom
24. November 2016 Rz. 303, Ticketvertrieb Hallenstadion; B-581/2012
vom 16. September 2016 E. 7.1.2, Nikon; B-8430/2010 vom 23. Septem-
ber 2014 E. 6.3.2.9, Baubeschläge Koch und B-8399/2010 vom 23. Sep-
tember 2014 E. 5.3.2.6, Baubeschläge Siegenia-Aubi). Bezweckt ist eine
Abrede dann, wenn bereits der Gegenstand der Verhaltenskoordination in
einer Einschränkung des Wettbewerbs besteht, weil die Abrede aufgrund
ihres Regelungsinhalts auf die Ausschaltung oder Begrenzung eines oder
mehrerer relevanter Wettbewerbsparameter ausgerichtet ist (vgl. Urteil
B-807/2012
Seite 259
des BVGer B-3618/2013 vom 24. November 2016 Rz. 303, Ticketvertrieb
Hallenstadion) oder der Wettbewerb aufgrund des Regelungsinhalts der
Abrede potentiell beeinträchtigt werden kann (vgl. in diesem Sinne BGE
143 II 297 E. 5.4.2, E. 5.6, Gaba).
9.3.2 Eines der Hauptziele des – eidgenössischen, kantonalen wie kom-
munalen – Vergaberechts besteht in der Förderung des wirksamen Wett-
bewerbs unter den Anbietern (vgl. Art. 1 Abs. 1 Bst. b des Bundesgeset-
zes vom 16. Dezember 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen
[BöB, SR 172.056.1]; Art. 1 Abs. 3 Bst. a der interkantonalen Vereinba-
rung vom 25. November 1994 / 15. März 2001 über das öffentliche Be-
schaffungswesen [IVöB, SR 172.056.5]; § 1 Abs. 1 des aargauischen
Submissionsdekrets vom 26. November 1996 [SubmD, SAR 150.910],
ebenso Verfügung, Rz. 1053).
Durch die Durchführung einer (öffentlichen wie privaten) Ausschreibung
schaffen Ausschreiber eine Wettbewerbssituation unter den vom konkre-
ten Vergabeverfahren angesprochenen Marktteilnehmern. Diese sollen in
einen Wirtschaftlichkeits-Wettbewerb treten, wobei sie sich anstrengen
sollen, Mitbewerber mit einem insgesamt attraktiveren Angebot zu über-
treffen. Dies im Wissen, dass nur der auf die Zuschlagskriterien bezogene
günstigste Anbieter den Zuschlag erhält. Der Vergabewettbewerb soll es
einem Ausschreiber ermöglichen, Leistungen zu vergleichen und das An-
gebot mit dem besten Preis-/Leistungsverhältnis bzw. das wirtschaftlich
günstigste Angebot wählen zu können. Der angestrebte Vergabewettbe-
werb spielt aber nur dann, wenn die Offerenten unabhängig voneinander
um die Erbringung der ausgeschriebenen Leistung wetteifern, indem sie
ihr Angebot je individuell und im Sinne der Bedürfnisse des Ausschreibers
zu optimieren versuchen.
Die Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten Angebots aus mehreren An-
geboten obliegt allein dem Ausschreiber. Dieser tritt mit jedem teilnahme-
berechtigten Anbieter in je ein Verhandlungsverhältnis im Hinblick auf ei-
nen allfälligen späteren Vertragsabschluss. Die Verhandlungsverhältnisse
beinhalten dabei immer ein Vertrauensverhältnis, welches neben dem
Ausschreiber auch jeden teilnahmeberechtigten Anbieter zu einem Ver-
halten nach Treu und Glauben verpflichtet (Art. 2 ZGB; vgl. GAUCH, Der
Werkvertrag, 5. Aufl. 2011, Rz. 470, 474). Als Ausfluss dieses Vertrauens-
verhältnisses und des zentralen Wettbewerbscharakters der Ausschrei-
bung haben private wie öffentliche Ausschreiber berechtigterweise ein
B-807/2012
Seite 260
hohes Vertrauen darin, dass Anbieter tatsächlich je selbständig und un-
abhängig voneinander um den Vertragsabschluss wetteifern.
Öffentliche Ausschreiber sind zusätzlich zur allgemeinen Treuepflicht an
die vergaberechtlichen Regeln gebunden. Namentlich können sie ein lau-
fendes Vergabeverfahren nur unter Einhaltung der einschlägigen Voraus-
setzungen wieder abbrechen (vgl. für das Bundesrecht Art. 30 der Ver-
ordnung vom 11. Dezember 1995 über das öffentliche Beschaffungswe-
sen [VöB, SR 172.056.11]; Urteil des BVGer B-5608/2017 vom 5. April
2018 E. 2.4 m.H.). Bei öffentlichen Ausschreibungen gelten daher beson-
ders hohe Erwartungen an ein Verhalten der Anbieter nach Treu und
Glauben.
Anbieter unterlaufen die Wettbewerbszielsetzung des Vergaberechts,
wenn sie die zur Eruierung des wirtschaftlich günstigsten Angebots
vorausgesetzte freie Willensbildung des Ausschreibers eigenmächtig
durch Kontaktaufnahmen untereinander manipulieren oder auch nur zu
manipulieren versuchen. Anbieter, welche ihr Angebot verdeckt nicht
selbständig und unabhängig ausarbeiten, spiegeln dem Ausschreiber
treuwidrig eine unabhängige Offerteingabe und damit einen vermeintlich
unverfälschten Wettbewerb vor. Das zentrale Hauptziel des Vergabe-
rechts, den wirksamen Wettbewerb unter den Anbietern zu fördern, wird
bei dieser Sachlage verfehlt (vgl. zum Ganzen: BGE 125 II 86 E. 7c; Ur-
teil des BVGer B-3797/2015 vom 13. April 2016 E. 4.7.3 und E. 5.3 [zum
Wettbewerbsziel in Bezug auf Angebote öffentlich-rechtlicher Anbieter im
Verhältnis zum Gebot der Gleichbehandlung der Konkurrierenden]; Zwi-
schenentscheid des BVGer B-5439/2015 vom 12. November 2015 E.
3.1.9; Entscheid der REKO/WEF FB/2002-1 vom 22. Dezember 2004 E.
5.1, Betosan AG et al., veröffentlicht in: RPW 2005/1 S. 183 ff.; PETER
GALLI/ANDRÉ MOSER/ELISABETH LANG/MARC STEINER, Praxis des öffentli-
chen Beschaffungsrechts, 3. Aufl. 2013, Rz. 1391; STEFAN SUTER, Der
Abbruch des Vergabeverfahrens, 2009, Rz. 160, 179 ff., 295; BENEDICT F.
CHRIST, Die Submissionsabsprache, Rechtswirklichkeit und Rechtslage,
1999, Rz. 14, 44 f., 316, 346, 637; MARTIN BEYELER, Ziele und
Instrumente des Vergaberechts, 2008, Rz. 70 ff., 124; GAUCH, a.a.O., Rz.
475).
B-807/2012
Seite 261
9.3.3 Ausgangspunkt für die Beurteilung der vorliegend zu prüfenden
Rechtsfrage, ob die Beteiligungen der Beschwerdeführerinnen an den je-
weiligen Einzelfällen als Wettbewerbsabreden im Sinne Art. 4 Abs. 1 KG
qualifiziert werden können, bildet der in den vorstehenden Erwägungen
festgestellte Sachverhalt (vgl. E. 8.7, Übersicht über das Beweisergebnis
in E. 8.7.10). Auf die beschriebene Beweislage der Einzelfälle ist hier
nicht mehr zurückzukommen. Somit erübrigen sich weitere Ausführungen,
soweit die Parteien das Beweisergebnis der angefochtenen Verfügung
erneut beanstanden oder verteidigen.
9.3.4 Gemäss dem vom Bundesverwaltungsgericht festgestellten Sach-
verhalt steht fest, dass die Beschwerdeführerin 2 bzw. die Beschwerde-
führerin 3 in den Fällen 17, 21, 26 und 40 erfolgreich Schutz genommen,
in den Fällen 1, 2, 14, 18, 25, 27, 31, 34, 47, 48, 67, 74, 80, 85 für einen
anderen Ausschreibungsteilnehmer eine Stützofferte abgegeben sowie im
Fall 35 an einem Informationsaustausch mitgewirkt hat.
9.3.4.1 In den Fällen der erfolgreichen Schutznahme haben die Be-
schwerdeführerinnen die vorstehend beschriebene Wettbewerbszielset-
zung des Vergaberechts dahingehend auf treuwidrige Weise unterlaufen,
als sie mit konkurrierenden Mitbewerbern einvernehmlich festgelegt ha-
ben, dass die Beschwerdeführerin 2 bzw. die Beschwerdeführerin 3 den
Submissionsauftrag erhalten soll, was in diesen Fällen auch geglückt ist.
Damit geht die Vorinstanz zu Recht von einer Vereinbarung im Sinne von
Art. 4 Abs. 1 KG aus.
9.3.4.2 In den Fällen der Einreichung einer Stützofferte haben sich die
Beschwerdeführerinnen zudem insofern verdeckt mit Mitbewerbern über
die Manipulation des Zuschlags verständigt, als ein anderer Ausschrei-
bungsteilnehmer als eine Beschwerdeführerin den Submissionsauftrag
erhalten und die Beschwerdeführerin 2 bzw. die Beschwerdeführerin 3 die
Offerte des geschützten Mitbewerbers bewusst überbieten soll, um den
Zuschlag zugunsten dieses Mitbewerbers zu steuern. Im Fall 1 war die
Stützofferte zwar nicht erfolgreich, d.h. der Zuschlag ging in diesem Fall
nicht an den gewünschten Schutznehmer (vgl. E. 8.7.6.1). An der auch
hier getroffenen Vereinbarung über die Manipulation des Zuschlags ver-
mag dies jedoch nichts zu ändern. Auch in diesem Fall ist die Vorausset-
zung des Bezweckens einer Wettbewerbsbeschränkung gegeben, war
die Verhaltenskoordination doch ebenfalls auf eine Beseitigung des
Vergabewettbewerbs ausgerichtet.
B-807/2012
Seite 262
9.3.4.3 Auch im Fall 35 (Informationsaustausch) hat das (private) Verga-
beverfahren sein Ziel verfehlt. Denn es ist gestützt auf die Prüfung der
Beweislage (vgl. E. 8.7.9.1) davon auszugehen, dass die im Fall 35 er-
folgten Gespräche unter den Mitbewerbern und der damit verbundene
Austausch von Geschäftsgeheimnissen einzig darauf abzielten, die zu
vergebenden Arbeiten gegebenenfalls eigenmächtig und verdeckt einem
der Mitbewerber zuzuteilen. Aus den vorliegenden Akten ergeben sich
namentlich keine Hinweise, dass es bei den Gesprächen und dem Infor-
mationsaustausch im Fall 35 darum gegangen sein könnte, aus einem
gesamtwirtschaftlich zweckmässigen und kaufmännisch vernünftigen
Grund eine ARGE zu bilden und der Bauherrin gemeinsam mit den
ARGE-Partnern ein optimiertes Angebot zu unterbreiten.
Die Beschwerdeführerin 3 wirkte durch ihre Beteiligung an den Gesprä-
chen bewusst und gewollt mit Konkurrenten zusammen, um die freie Ent-
scheidungsfindung der Bauherrin nach eigenem Dafürhalten zu manipu-
lieren. Unabhängig davon, dass sich die Beteiligten zum gegebenen Zeit-
punkt nicht darauf einigen konnten, "wer die Arbeit erhält", steht ein sol-
ches koordiniertes Zusammenwirken im klaren Widerspruch zur Zielset-
zung, welche auch die vorliegende private Ausschreibung verfolgte.
9.3.5 Dass die Vorinstanz die Schutznahmen und Stützofferten der Be-
schwerdeführerin 2 bzw. 3 wie auch die Teilnahme der Beschwerdeführe-
rin 3 am Informationsaustausch im Fall 35 in rechtlicher Hinsicht als be-
wusstes und gewolltes Zusammenwirken im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG
wertet und auch die Voraussetzung des Bezwecken oder Bewirkens einer
Wettbewerbsbeschränkung bejaht, ist folgerichtig. Die Subsumption der –
rechtsgenüglich nachgewiesenen – Verhaltensweisen der Beschwerde-
führerinnen als Wettbewerbsabreden im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG (in
der Form der "Vereinbarung" bzw. "abgestimmten Verhaltensweise") ist
daher nicht zu beanstanden. Es besteht keine Veranlassung, darin eine
Verletzung von Bundesrecht zu erblicken.
9.4 Zwischenergebnis
Zusammenfassend liegen in allen Fällen, in welchen die Beschwerdefüh-
rerin 2 bzw. 3 erwiesenermassen (vgl. E. 8.7; Übersicht über das Beweis-
ergebnis in E. 8.7.10) Schutz genommen, eine Stützofferte eingereicht
und sich an einem Informationsaustausch (Fall 35) beteiligt hat, Wettbe-
werbsabreden im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG vor.
B-807/2012
Seite 263
10. Unzulässigkeit der Wettbewerbsabreden
Art. 49a Abs. 1 KG schreibt unter anderem die Sanktionierung von Unter-
nehmen vor, welche an unzulässigen Abreden nach Art. 5 Abs. 3 KG be-
teiligt sind. Die für die Belastung mit einer Kartellsanktion vorausgesetzte
Unzulässigkeit der Abreden ergibt sich aus Art. 5 Abs. 1 KG (vgl. BGE
143 II 297 E. 9.4.2, Gaba).
Unzulässig sind demnach einerseits Abreden, die den Wettbewerb auf
einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen erheblich beeinträch-
tigen und sich nicht durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz nach Art.
5 Abs. 2 KG rechtfertigen lassen. Andererseits sind nach Art. 5 Abs. 1 KG
auch Abreden unzulässig, die zur Beseitigung wirksamen Wettbewerbs
führen. Eine Rechtfertigung aus Gründen der wirtschaftlichen Effizienz ist
in diesem Fall ausgeschlossen. Die Beseitigung des wirksamen Wettbe-
werbs kann direkt nachgewiesen werden oder sich auch über die gesetz-
lichen Vermutungstatbestände von Art. 5 Abs. 3 und 4 KG ergeben (vgl.
BGE 143 II 297 E. 4.1, Gaba).
Nach Art. 5 Abs. 3 KG wird die Beseitigung wirksamen Wettbewerbs unter
anderem bei folgenden Abreden vermutet, sofern sie zwischen Unter-
nehmen getroffen werden, die tatsächlich oder der Möglichkeit nach mit-
einander im Wettbewerb stehen:
– Abreden über die direkte oder indirekte Festsetzung von Preisen (Art.
5 Abs. 3 Bst. a KG);
– Abreden über die Aufteilung von Märkten nach Gebieten oder
Geschäftspartnern (Art. 5 Abs. 3 Bst. c KG).
10.1 Haupt- und Eventualstandpunkt der Vorinstanz
10.1.1 Die Vorinstanz qualifiziert die gemäss dem vorstehenden Zwi-
schenergebnis vorliegenden Wettbewerbsabreden (vgl. E. 9.4) als hori-
zontale Preisabreden und als horizontale Abreden über die Aufteilung von
Märkten nach Geschäftspartnern im Sinne dieser Vermutungstatbestände
(Art. 5 Abs. 3 Bst. a und c KG). Die Preisabrede und die Steuerung des
Zuschlags stellten typische Beispiele von Submissionsabsprachen dar,
wobei es sich bei der Steuerung des Zuschlags um eine besondere Form
der Marktaufteilung handle. Bei Absprachen, in welchen ein Unternehmen
geschützt werde, indem die anderen Abspracheteilnehmer zu einem
höheren Preis offerieren oder Abstand von einem Angebot nehmen, lägen
B-807/2012
Seite 264
gleichzeitig Preisabsprachen und – durch die Steuerung des Zuschlags –
horizontale Abreden über die Aufteilung von Märkten nach Geschäfts-
partnern vor (vgl. Verfügung, Rz. 994, 998, 1069). Sämtliche den Be-
schwerdeführerinnen vorgeworfenen Wettbewerbsabreden erfüllten den
Vermutungstatbestand von Art. 5 Abs. 3 Bst. a und c KG, womit die Be-
seitigung des wirksamen Wettbewerbs zu vermuten sei. Diese Vermutung
könne weder durch den Nachweis von genügendem Aussenwettbewerb
noch von genügendem Innen- und Restwettbewerb umgestossen werden
(vgl. Verfügung, Rz. 998, 1011, 1026, 1039).
Davon ausgehend vertritt die Vorinstanz in der angefochtenen Verfügung
den Hauptstandpunkt, die vorliegenden Wettbewerbsabreden seien ge-
stützt auf Art. 5 Abs. 1 KG i.V.m. Art. 5 Abs. 3 Bst. a und c KG aufgrund
Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs unzulässig und gemäss Art. 49a
Abs. 1 KG sanktionierbar (vgl. Verfügung, Rz. 1011, 1026, 1039, 1041,
1062).
10.1.2 Als Eventualstandpunkt macht die Vorinstanz in der angefochte-
nen Verfügung geltend, die Wettbewerbsabreden seien selbst dann unzu-
lässig und gemäss Art. 49a Abs. 1 KG zu sanktionieren, falls die Vermu-
tung der Beseitigung wirksamen Wettbewerbs "in gewissen Fällen" um-
gestossen werden könne. Bei dieser Ausgangslage sei in allen Fällen von
einer erheblichen Beeinträchtigung des wirksamen Wettbewerbs auszu-
gehen. Effizienzgründe, die im Falle einer bloss erheblichen Beeinträchti-
gung des wirksamen Wettbewerbs eine Rechtfertigung nach Art. 5 Abs. 2
KG zulassen würden, seien nicht ersichtlich (vgl. Verfügung, Rz. 1042 ff.,
1061).
Im Folgenden wird zunächst geklärt, ob sich die Vorinstanz zu Recht auf
das Vorliegen der Vermutungstatbestände von Art. 5 Abs. 3 Bst. a und c
KG beruft.
B-807/2012
Seite 265
10.2 Vorliegen von horizontalen Abreden im Sinne von Art. 5 Abs. 3
Bst. a und c KG
10.2.1 Submissionsabsprachen können in unterschiedlichen Formen in
Erscheinung treten. Der gesetzlichen Vermutung der Beseitigung des
wirksamen Wettbewerbs gemäss Art. 5 Abs. 3 KG unterliegt eine Submis-
sionsabsprache nur dann, wenn es sich um eine Submissionsabsprache
in der Form einer der in Art. 5 Abs. 3 Bst. a, b und c KG beschriebenen
horizontalen Abreden handelt.
Ist dies nicht der Fall, greift die in Art. 5 Abs. 3 KG begründete Vermutung
der Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs nicht. Auch unterliegen sol-
che Submissionsabsprachen nicht der direkten Sanktionsdrohung von
Art. 49a Abs. 1 KG, welche sich auf die Beteiligung an unzulässigen Ab-
reden nach Art. 5 Abs. 3 und 4 KG sowie auf unzulässiges Verhalten nach
Art. 7 KG beschränkt (vgl. etwa LINDA KUBLI, Das kartellrechtliche Sankti-
onssubjekt im Konzern, 2014, S. 141 f.; zu häufigen Formen von Submis-
sionsabsprachen: OECD, Leitfaden zur Bekämpfung von Angebotsab-
sprachen im öffentlichen Beschaffungswesen, Ziff. 2, http://www.oecd.org/
competition/cartels/48520533.pdf; illustrativ ebenfalls die Aufzählung von
"Indikatoren für Submissionsabsprachen" in: BUNDESKARTELLAMT, Wie er-
kennt man unzulässige Submissionsabsprachen? Eine Checkliste für
Vergabestellen, S. 3 ff., http://www.bundeskartellamt.de/DE/Vergaberecht/
Materialien/Materialien_node.html, je abgerufen am 26. April 2018; vgl.
auch: GRÄTZ/STÜSSI, Submissionsabreden erkennen und verhindern, BR
2016 S. 86 ff.).
10.2.2 Bei den Schutznahmen und Stützofferten der Beschwerdeführerin-
nen handelt es sich ohne Weiteres um unter Art. 5 Abs. 3 Bst. a und c KG
fallende Submissionsabsprachen. So täuschten die Abredebeteiligten den
ausschreibenden Stellen mit den Schutznahmen und Stützofferten zum
einen dadurch einen echten Bietprozess zwischen Wettbewerbern vor, als
sie untereinander abgesprochen haben, wer das Angebot vorlegt, das
den Zuschlag im Vergabeverfahren erhalten soll. Soweit eine der Be-
schwerdeführerinnen Schutz genommen hat, war die Beschwerdeführerin
2 oder die Beschwerdeführerin 3 die designierte Zuschlagsempfängerin.
Bei den Stützofferten der Beschwerdeführerinnen überliessen die Ab-
redebeteiligten die ausgeschriebenen Arbeiten dem jeweiligen Schutz-
nehmer. Die Submissionsabsprachen hatten somit in beiden Konstellatio-
nen zum Inhalt, dass die zu vergebenden Arbeiten – und damit die aus-
schreibenden Stellen als potentielle Geschäftspartner – einem der Ab-
B-807/2012
Seite 266
redebeteiligten zugewiesen werden. Wie von der Vorinstanz geltend ge-
macht, ist darin eine Marktaufteilung nach Geschäftspartnern im Sinne
von Art. 5 Abs. 3 Bst. c KG zu erblicken.
Zum anderen bestand die Vorspiegelung eines echten Bietprozesses bei
den vorliegenden Schutznahmen und Stützofferten auch darin, dass die
Submissionsabsprachen jeweils das Einverständnis der Abredebeteiligten
beinhalteten, dass die stützenden Gesellschaften Angebote unterbreiten,
welche preislich höher sind als das Angebot des ausgewählten Schutz-
nehmers. Zwar kann eine Stützofferte grundsätzlich auch darin bestehen,
dass andere für den Vergabeentscheid relevante Zuschlagskriterien als
der Preis so offeriert werden, dass die ausschreibende Stelle die Offerte
voraussichtlich nicht annehmen wird. Die Beurteilung der Beweislage der
Einzelfälle (vgl. E. 8.7) lässt aber keinen Zweifel daran, dass die Zu-
schlagsmanipulationen bei den vorliegenden Schutznahmen und Stützof-
ferten primär über die Abstimmung der Offertpreise erfolgten. Dabei spiel-
te die Höhe der Offertpreise jeweils offensichtlich eine entscheidende Rol-
le für die Bestimmung des wirtschaftlich günstigsten Angebots durch die
ausschreibende Stelle (vgl. zum Mindestmass der Preisgewichtung im
Verhältnis zu den übrigen Zuschlagskriterien auch: MARTIN BEYELER, Zie-
le und Instrumente des Vergaberechts, 2008, Rz. 155 ff.). Die Vorinstanz
hat die bei den Schutznahmen und Stützofferten vorliegenden Submissi-
onsabsprachen daher zu Recht auch als Preisabreden im Sinne von Art.
5 Abs. 3 Bst. a KG qualifiziert.
Die Beschwerdeführerinnen bringen nichts Stichhaltiges gegen diese
Qualifizierung der Schutznahmen und Stützofferten als Submissionsab-
sprachen in der Form von Art. 5 Abs. 3 Bst. a und c KG vor. Die Darstel-
lung der Vorinstanz entspricht denn auch der bisherigen Praxis und
Rechtsprechung und wird auch von der Lehre unterstützt (vgl. Urteil des
BVGer B-420/2008 vom 1. Juni 2010 E. 7, Implenia (Ticino) SA; Rz. 74 ff.
der Verfügung der Vorinstanz vom 6. Juli 2009 in Sachen Elektroinstalla-
tionsbetriebe Bern [veröffentlicht in: RPW 2009/3 S. 196 ff.]; Rz. 820 der
Verfügung der Vorinstanz vom 22. April 2013 betreffend Wettbewerbsab-
reden im Strassen- und Tiefbau im Kanton Zürich [veröffentlicht in: RPW
2013/4 S. 524 ff.]; AMSTUTZ/CARRON/REINERT, in: Commentaire romand,
Droit de la concurrence, 2. Aufl. 2013, Art. 5 KG N. 474 m.H.; KRAUS-
KOPF/SCHALLER, in: Basler Kommentar zum KG, 2010, Art. 5 N. 433 [zum
Begriff des Geschäftspartners]; CHRIST, a.a.O., Rz. 7 ff., 125; SUTER,
a.a.O., Rz. 301, je m.H.).
B-807/2012
Seite 267
10.2.3 Demgegenüber ist der Vorinstanz nicht zu folgen, wenn sie ohne
weitere Ausführungen sinngemäss auch das der Beschwerdeführerin 3 im
Fall 35 nachgewiesene Verhalten als unter den Vermutungstatbestand
von Art. 5 Abs. 3 KG fallend betrachtet.
Der im Fall 35 mit Bezug auf die Beschwerdeführerin 3 festgestellte
rechtserhebliche Sachverhalt – die Beteiligung an einem Austausch von
Informationen, welche üblicherweise als Geschäftsgeheimnisse gelten
(vgl. E. 8.7.9.1) – ist anders gelagert als in den Fällen der Schutznahme
und Abgabe einer Stützofferte. Trotzdem geht die Vorinstanz stillschwei-
gend davon aus, dass sich die Beschwerdeführerin 3 auch im Fall 35 an
einer direkt sanktionsbedrohten Submissionsabsprache in der Form einer
Preisabrede und Abrede über die Aufteilung von Märkten nach Ge-
schäftspartnern beteiligt hat.
Diese Einschätzung scheint zwar grundsätzlich durchaus naheliegend, da
sich die Beschwerdeführerin 3 gemäss dem bisher Ausgeführten (auch)
im Fall 35 an Gesprächen unter Mitbewerbern beteiligt hat, welche einzig
darauf abzielten, die zu vergebenden Arbeiten gegebenenfalls eigen-
mächtig und verdeckt einem der Gesprächsbeteiligten zuzuteilen (vgl.
daher die Qualifikation als Wettbewerbsabrede im Sinne von Art. 4 Abs. 1
KG in E. 9.3.4.3 f.). Eine Anwendung des Vermutungstatbestands von Art.
5 Abs. 3 KG auch im Fall 35 liesse jedoch die entscheidende Tatsache
unberücksichtigt, dass sich die Beschwerdeführerin 3 und die übrigen
Mitbewerber zum gegebenen Zeitpunkt im Gegensatz zu den Schutz-
nahmen und Stützofferten gerade nicht darauf hatten einigen können,
"wer die Arbeit erhält".
Entsprechend bestand unter den Abredebeteiligten zum Zeitpunkt, als
sich die Beschwerdeführerin 3 am Informationsaustausch im Fall 35 mit-
beteiligt hat, keine Übereinkunft darüber, wer das Angebot vorlegt, das
den Zuschlag erhalten soll. Gemäss dem verbindlichen Beweisergebnis
beteiligte sich die Beschwerdeführerin 3 im Fall 35 weder an einer Ver-
einbarung, die ausschreibende Stelle einem bestimmten Mitofferenten
zuzuweisen, noch hat die Vorinstanz der Beschwerdeführerin 3 im Fall 35
die Bereitschaft nachgewiesen, zugunsten eines bestimmten Mitbewer-
bers ein preislich höheres Angebot abzugeben.
Eine Qualifizierung des der Beschwerdeführerin 3 im Fall 35 vorgeworfe-
nen Informationsaustauschs als Preisabrede im Sinne von Art. 5 Abs. 3
Bst. a KG würde gemäss dem klaren Wortlaut des Gesetzes bedingen,
B-807/2012
Seite 268
dass im nachgewiesenen Verhalten eine "direkte oder indirekte Festset-
zung von Preisen" erblickt werden kann. Eine solche Preisfestsetzung
wäre zwar bei jeder direkten oder indirekten Festlegung von Preiselemen-
ten oder Preiskomponenten zu bejahen, wobei unter die gesetzliche Ver-
mutung neben der Fixierung von Preisen an sich auch die gemeinsame
Festlegung von Preisspannen, Margen, Rabatten, Vergünstigungen,
Preisbestandteilen oder Preiskalkulationen fallen. Entscheidend für die
Unterstellung unter den Vermutungstatbestand ist jedoch in jedem Fall
"die Wirkung der Preisfestsetzung" (vgl. Botschaft KG 1995, 567; Urteil
des BVGer B-8430/2010 vom 23. September 2014 E. 6.4.11, Baube-
schläge Koch; Urteil des BVGer B-8399/2010 vom 23. September 2014
E. 5.4.22, Baubeschläge Siegenia-Aubi; je m.w.H.).
Die Teilnahme der Beschwerdeführerin 3 am Informationsaustausch im
Fall 35 ermöglichte es dieser, sensible (auch preisbezogene) Informatio-
nen mit Mitbewerbern auszutauschen und dadurch namentlich deren
konkrete Interessenlage mit Bezug auf die zu vergebenden Arbeiten in
Erfahrung zu bringen. Die treuwidrig erlangten Informationen erleichterten
es der Beschwerdeführerin 3 wie den übrigen Gesprächsteilnehmern,
eine genauere Prognose über das voraussichtliche Bietverhalten der Mit-
bewerber zu machen und das eigene Angebot danach auszurichten. Es
liegt auf der Hand, dass die von den Mitbewerbern in Erfahrung gebrach-
ten Informationen das Verhalten der Beschwerdeführerin 3 in der vorlie-
genden Ausschreibung beeinflusst haben, wobei auch von einem tenden-
ziellen Preisanstieg des Angebots der Beschwerdeführerin 3 ausgegan-
gen werden muss.
In einer solchen Preisbeeinflussung kann jedoch selbst bei einer weiten
Auslegung des Gesetzeswortlauts weder eine direkte noch indirekte
Preisfestsetzung im Sinne von Art. 5 Abs. 3 Bst. a KG gesehen werden
(vgl. mit gleichem Ergebnis auch Rz. 406 ff., insbesondere Rz. 428 f. der
Verfügung der Vorinstanz vom 31. Oktober 2011 in Sachen Ascopa [ver-
öffentlicht in: RPW 2011/4 S. 529 ff.], inkl. einer Auseinandersetzung mit
Lehrmeinungen sowie der schweizerischen bzw. europäischen Praxis).
Ebenso wenig stellt das der Beschwerdeführerin 3 im Fall 35 nachgewie-
sene Verhalten eine Beteiligung an einer Abrede über die Aufteilung von
Märkten nach Geschäftspartnern im Sinne von Art. 5 Abs. 3 Bst. c KG
dar. Daher liegt im Fall 35 – soweit die Beschwerdeführerin 3 betreffend –
keine unter den Vermutungstatbestand von Art. 5 Abs. 3 KG fallende
Submissionsabsprache vor.
B-807/2012
Seite 269
Zwar haben gewisse Mitbewerber die Verhandlungen zur einvernehmli-
chen Zuweisung der Arbeiten fortgeführt und sich zu einem späteren
Zeitpunkt auf die Schutznahme eines Mitbewerbers bzw. die Abgabe ent-
sprechender Stützofferten geeinigt. Dies ändert jedoch nichts daran, dass
sich die Beschwerdeführerin 3 gemäss dem hier relevanten Beweiser-
gebnis an später getroffenen (weitergehenden) Submissionsabsprachen
nicht mehr beteiligt hat.
10.2.4 Zusammenfassend kann dem Standpunkt der Vorinstanz, dass es
sich bei allen Wettbewerbsabreden, an welchen sich die Beschwerdefüh-
rerinnen beteiligt haben, um Preisabreden und Abreden über die Auftei-
lung von Märkten nach Geschäftspartnern im Sinne von Art. 5 Abs. 3 Bst.
a und c KG handelt, insoweit gefolgt werden, als die Beschwerdeführerin
2 bzw. 3 Schutz genommen oder eine Stützofferte eingereicht hat (vgl. E.
10.2.2). In all diesen Fällen (vgl. Übersicht über das Beweisergebnis in E.
8.7.10) greift die in Art. 5 Abs. 3 KG verankerte Vermutung der Beseiti-
gung des wirksamen Wettbewerbs.
Hingegen liegt eine Verletzung von Bundesrecht vor, indem die Vor-
instanz sinngemäss auch die Beteiligung der Beschwerdeführerin 3 am
Informationsaustausch im Fall 35 (vgl. E. 8.7.9.1 sowie [zur Qualifikation
als Wettbewerbsabrede im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG] E. 9.3.4.3 f.) als
Beteiligung an horizontalen Abreden im Sinne von Art. 5 Abs. 3 Bst. a und
c KG behandelt hat (vgl. E. 10.2.3). Die Vermutung der Beseitigung des
wirksamen Wettbewerbs (Art. 5 Abs. 3 KG) greift im Fall 35 gegenüber
der Beschwerdeführerin 3 nicht.
Somit ist die Beteiligung der Beschwerdeführerin 3 an der Wettbewerbs-
abrede im Fall 35 nicht direkt sanktionsbedroht und durfte sich in der an-
gefochtenen Verfügung auch nicht auf die Höhe des Sanktionsbetrages
auswirken (vgl. E. 10.2.1). Unbesehen davon stellt der Informationsaus-
tausch im Fall 35 aber eine nach Massgabe von Art. 5 Abs. 1 KG unzu-
lässige Submissionsabsprache dar, wie die nachfolgenden Ausführungen
noch zeigen werden (vgl. E. 10.3.7).
B-807/2012
Seite 270
10.3 Beurteilung Eventualstandpunkt
Aufgrund der bundesgerichtlichen Rechtsprechung im Gaba-Urteil (vgl.
sogleich) ist es angezeigt, nachfolgend zunächst den Eventualstandpunkt
der Vorinstanz zu beurteilen. Mit diesem macht die Vorinstanz geltend
(vgl. E. 10.1.2), die vorliegenden Wettbewerbsabreden seien selbst bei
einer Umstossung der gesetzlich vermuteten Beseitigung wirksamen
Wettbewerbs zumindest infolge erheblicher Wettbewerbsbeeinträchtigung
und fehlender Rechtfertigungsgründe im Sinne von Art. 5 Abs. 1 KG un-
zulässig.
10.3.1 Das Bundesgericht kam im Gaba-Urteil (vgl. BGE 143 II 297) zu-
sammenfassend zum Ergebnis, dass es sich beim Kriterium der Erheb-
lichkeit nach dem historischen, systematischen wie auch dem teleologi-
schen Auslegungselement um eine Bagatellklausel handelt und schon ein
geringes Mass ausreichend ist, um als erheblich qualifiziert zu werden
(vgl. BGE 143 II 297 E. 5.1.6). Mit Bezug auf Abreden nach Art. 5 Abs. 3
und 4 KG folgerte das Bundesgericht, dass solche – besonders schädli-
chen – Abreden das Kriterium der Erheblichkeit nach Art. 5 Abs. 1 KG
grundsätzlich erfüllen (vgl. BGE 143 II 297 E. 5.6; vgl. auch E. 5.2.5, wo-
nach die in Art. 5 Abs. 3 und 4 aufgeführten Abreden die Erheblichkeits-
schwelle "in der Regel" erreichen).
Dabei stellt Art. 4 Abs. 1 KG als eine für den ganzen Erlass verbindliche
Legaldefinition auch für Art. 5 Abs. 1 KG klar, dass auch der potentielle
Wettbewerb geschützt werden soll. Entsprechend genügt es, wenn Wett-
bewerbsabreden nach Art. 4 Abs. 1 KG vorliegen, dass die Abreden den
Wettbewerb potentiell beeinträchtigen können (vgl. BGE 143 II 297 E.
5.4.2, E. 5.6, Gaba). Laut der höchstrichterlichen Rechtsprechung wird
mit Vereinbarungen und nicht erst mit der Praktizierung der Abredetypen
nach Art. 5 Abs. 3 und 4 KG ein Klima der Wettbewerbsfeindlichkeit ge-
schaffen, "das volkswirtschaftlich oder sozial schädlich für das Funktionie-
ren des normalen Wettbewerbs ist" (vgl. BGE 143 II 297 E. 5.4.2, Gaba).
Bei horizontalen und vertikalen Abreden nach Art. 5 Abs. 3 und 4 KG
handelt es sich somit in der Regel allein aufgrund ihres Gegenstandes
um erhebliche Wettbewerbsbeschränkungen im Sinne von Art. 5 Abs. 1
KG. Ein Nachweis tatsächlicher Auswirkungen oder der Umsetzung einer
Abrede nach Art. 5 Abs. 3 und 4 KG ist für diese Folgerung nicht erforder-
lich. Im Übrigen erfüllen solche Abreden das Erheblichkeitskriterium nach
Art. 5 Abs. 1 KG gemäss Bundesgericht ohne Bezug auf einen Markt (vgl.
B-807/2012
Seite 271
BGE 143 II 297 E. 5.5, Gaba). Eine Einzelfallbeurteilung erfolgt gegebe-
nenfalls im Rahmen der Effizienzprüfung nach Art. 5 Abs. 2 KG, wo beur-
teilt werden kann, ob die Abrede gesamtwirtschaftlich positive Wirkungen
hat oder doch hauptsächlich der Erzielung einer Kartellrente dient (vgl.
BGE 143 II 297 E. 5.3.2, E. 5.4.2, E. 5.5, E. 7.1, Gaba, m.H.).
10.3.2 Sämtliche den Beschwerdeführerinnen rechtsgenüglich nachge-
wiesenen Schutznahmen und Stützofferten stellen besonders schädliche
horizontale Abreden nach Art. 5 Abs. 3 KG dar (vgl. E. 10.2.2). Solche
harten horizontalen Submissionsabsprachen erfüllen das Kriterium der
Erheblichkeit nach Art. 5 Abs. 1 KG im Sinne der vorstehend erwähnten
Ausführungen des Bundesgerichts in der Regel allein aufgrund ihres Ge-
genstandes; dies ohne Bezug auf einen Markt und auch ohne, dass eine
quantitative Analyse der tatsächlichen Auswirkungen der Submissionsab-
sprachen vorgenommen werden müsste. Ihre Schädlichkeit bewahren
solche horizontalen Abreden nach Art. 5 Abs. 3 KG auch im Fall einer
Widerlegung der Vermutung der Beseitigung wirksamen Wettbewerbs
(vgl. BGE 143 II 297 E. 9.4.4, Gaba).
Auf Erwägungen zur Korrektheit der vorinstanzlichen Marktabgrenzung
(wonach jedes einzelne untersuchte Submissionsprojekt als eigener
sachlich relevanter Markt zu qualifizieren sei) und zur Beurteilung der tat-
sächlichen Wirkungen der jeweiligen Submissionsabsprachen auf den
Wettbewerb kann hier somit verzichtet werden. Die für die Bejahung der
Erheblichkeit hinreichende Eignung zur potentiellen Beeinträchtigung des
Wettbewerbs ist bei allen Schutznahmen und Stützofferten gegeben.
10.3.3 Ein Grund zur Annahme, dass die aufgrund der Schutznahmen
und Stützofferten vorliegenden Submissionsabsprachen die Erheblich-
keitsschwelle von Art. 5 Abs. 1 KG ausnahmsweise nicht erreichen, be-
steht nicht. Von Bagatellfällen kann nicht gesprochen werden. Denn die
Beschwerdeführerinnen haben es in all diesen Fällen zu verantworten,
dass der Vergabewettbewerb durch ihre verdeckte und treuwidrige Ko-
operation mit einem Konkurrenten grundlegend verfälscht und das zentra-
le Ziel einer unbeeinflussten Wahlmöglichkeit durch die ausschreibende
Stelle vereitelt wurde (vgl. dazu auch E. 9.3.2).
B-807/2012
Seite 272
Dies gilt einerseits unabhängig davon, ob die Zuschlagsmanipulation im
konkreten Fall geglückt ist oder trotz Submissionsabsprache ein anderer
Anbieter den Zuschlag erhalten hat (vgl. die nicht erfolgreiche Stützofferte
der Beschwerdeführerin 2 im Fall 1, E. 8.7.6.1). Andererseits kann es sich
aber auch dann nicht um einen Bagatellfall handeln, wenn sich nur ein
Teil der Ausschreibungsteilnehmer an der Submissionsabsprache in der
Form der Abgabe einer Stützofferte für einen Schutznehmer beteiligt hat.
Obwohl Submissionsabsprachen die Abredebeteiligten in dieser Konstel-
lation nur teilweise vom Konkurrenzdruck durch unbeteiligte Konkurrenten
zu entlasten vermögen, beeinträchtigen auch solche Submissionsabspra-
chen den angestrebten Vergabewettbewerb derart, dass die Erheblich-
keitsschwelle von Art. 5 Abs. 1 KG als überschritten erachtet werden
muss. Denn auch solche – nur gewisse Offerenten umfassenden – Sub-
missionsabsprachen verkleinern unabhängig von der Anzahl der Abrede-
beteiligten in jedem Fall die Auswahlmöglichkeit der ausschreibenden
Stelle und hindern diese daran, das wirtschaftlich günstigste Angebot im
freien Spiel von Angebot und Nachfrage zu ermitteln (vgl. in diesem Sinne
auch SUTER, a.a.O., Rz. 303, 311 m.H. u.a. auf die deutsche Rechtspre-
chung, wonach eine spürbare Beeinflussung des Wettbewerbs bereits
anzunehmen ist, wenn sich beispielsweise bloss zwei von neun Anbietern
abgesprochen haben).
Zusammenfassend überschreiten die vorliegenden Submissionsabspra-
chen die Erheblichkeitsschwelle von Art. 5 Abs. 1 KG sowohl unabhängig
von der konkreten Anzahl der Abredebeteiligten als auch unabhängig da-
von, ob die angestrebte Manipulation des Zuschlags letztlich glückte oder
misslang. Für die Annahme eines Bagatellfalls besteht bei Submissions-
absprachen in der Form von Schutznahmen und Stützofferten insofern im
Regelfall kein Raum.
10.3.4 Damit muss mit Bezug auf die den Beschwerdeführerinnen nach-
gewiesenen Schutznahmen und Stützofferten (vgl. Übersicht über das
Beweisergebnis in E. 8.7.10) davon ausgegangen werden, dass das Er-
heblichkeitskriterium nach Art. 5 Abs. 1 KG erfüllt ist. Die Beschwerdefüh-
rerinnen vertreten sinngemäss einen gegenteiligen Standpunkt. Sie ver-
mögen jedoch nichts Stichhaltiges gegen die aufgrund der vorstehenden
Ausführungen getroffene Schlussfolgerung vorzubringen.
B-807/2012
Seite 273
10.3.5 Gerechtfertigt sind Wettbewerbsabreden gemäss Art. 5 Abs. 2 KG,
wenn sie (1) notwendig sind, (2) um die Herstellungs- oder Vertriebskos-
ten zu senken, Produkte oder Produktionsverfahren zu verbessern, die
Forschung oder die Verbreitung von technischem oder beruflichem Wis-
sen zu fördern oder um Ressourcen rationeller zu nutzen und (3) den be-
teiligten Unternehmen in keinem Fall Möglichkeiten eröffnen, wirksamen
Wettbewerb zu beseitigen. Diese drei Voraussetzungen müssen für die
Rechtfertigung einer Wettbewerbsabrede kumulativ erfüllt sein, wobei es
genügt, wenn lediglich einer der Effizienzgründe (2) vorliegt. Notwendig
ist eine Abrede, wenn sie verhältnismässig ist, was voraussetzt, dass die
Abrede geeignet, erforderlich und in dem Sinne zumutbar ist, dass sie
den Wettbewerb im Verhältnis zum angestrebten Ziel nicht übermässig
einschränkt (vgl. BGE 143 II 297 E. 7.1, Gaba, m.H.).
10.3.5.1 Die Vorinstanz hat das Vorliegen dieser Voraussetzungen zu
Recht verneint (vgl. Verfügung, Rz. 1058 ff.). Es ist offensichtlich, dass
die Beschwerdeführerinnen und ihre jeweiligen Abredepartner mit den
beurteilten Submissionsabsprachen aus objektiver Sicht keinen "positiven
wirtschaftlichen Zweck" verfolgten, welcher letztlich via wirksamen Wett-
bewerb auch der Marktgegenseite zugutekommen würde (vgl. BALDI/
SCHRANER, 20 Jahre – und kein bisschen weiter?, AJP 2015 S. 1529,
1535). Vielmehr haben sich die Beschwerdeführerinnen ausschliesslich
aus eigennützigen Beweggründen auf die Abgabe von Stützofferten bzw.
auf eigene Schutznahmen verständigt. Dies primär, um den Konkurrenz-
druck untereinander zu vermindern oder nach Möglichkeit auch ganz
auszuschalten. Gesamtwirtschaftlich positive Wirkungen lassen sich nicht
erkennen (vgl. in diesem Sinne auch CHRIST, a.a.O., Rz. 370). Wie die
Vorinstanz korrekt festhält, ist keiner der gesetzlichen Effizienzgründe ge-
geben (vgl. Verfügung, Rz. 1061).
10.3.5.2 Eine Rechtfertigung scheitert aber vor allem auch, weil nicht er-
sichtlich ist, inwiefern die vorliegenden Preisabreden und Abreden über
die Aufteilung von Märkten nach Geschäftspartnern zur Erreichung der in
Art. 5 Abs. 2 KG genannten Effizienzziele notwendig sein sollten (vgl. so
auch HEITZ, Die Sanktionierung von Submissionsabsprachen, 2008, S.
103). Des Weiteren kann von Wettbewerb schlechterdings nicht die Rede
sein, wenn sich sämtliche an einer Ausschreibung teilnahmeberechtigten
Konkurrenten an der Zuschlagsmanipulation beteiligt haben (vgl. SUTER,
a.a.O., Rz. 309). In diesen Fällen steht eine Rechtfertigung zusätzlich
nicht zur Diskussion, weil neben den fehlenden Voraus-setzungen des Ef-
fizienzgrundes und der Notwendigkeit auch die Möglichkeit zur vollständi-
B-807/2012
Seite 274
gen Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs besteht, was eine Rechtfer-
tigung von vornherein ausschliesst.
10.3.5.3 Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass sich die Mitwirkungs-
pflichten der Parteien nach Art. 13 VwVG insbesondere auf Tatsachen er-
streckt, die eine Partei besser kennt als die Behörden und die diese ohne
Mitwirkung der Betroffenen gar nicht oder nicht mit vernünftigem Aufwand
erheben können (BGE 143 II 425 E. 5.1, m.H.). Die Wettbewerbsbehör-
den sind daher ungeachtet des Untersuchungsgrundsatzes nicht ver-
pflichtet, von Amtes wegen geradezu nach Gründen zur Rechtfertigung
eines wettbewerbswidrigen Verhaltens zu forschen. Vielmehr obliegt es
im Rahmen der Mitwirkungspflicht nach Art. 13 VwVG auch dem betref-
fenden Unternehmen, die Aspekte selbst darzulegen und nachvollziehbar
zu begründen, welche zur Rechtfertigung herangezogen werden sollen
(vgl. Urteil des BVGer B-7633/2009 vom 14. September 2015 Rz. 570,
Preispolitik Swisscom ADSL). Die Beschwerdeführerinnen haben weder
in der vorinstanzlichen Untersuchung noch im vorliegenden Beschwerde-
verfahren substantiiert dargelegt und nachvollziehbar begründet, inwie-
fern ihre Verhaltensweisen entgegen den vorstehenden Ausführungen die
Voraussetzungen für eine Rechtfertigung gemäss Art. 5 Abs. 2 KG
erfüllen könnten.
10.3.6 Somit liegen in allen Fällen, in welchen die Beschwerdeführerin-
nen erwiesenermassen Schutz genommen oder eine Stützofferte einge-
reicht haben (vgl. Übersicht über das Beweisergebnis in E. 8.7.10), unter
Art. 5 Abs. 3 Bst. a und c KG fallende Submissionsabsprachen vor (vgl.
E. 10.2.2), welche sich zumindest infolge erheblicher Wettbewerbsbeein-
trächtigung und fehlender Rechtfertigungsgründe als unzulässig im Sinne
von Art. 5 Abs. 1 KG erweisen (vgl. E. 10.3.1 ff.).
10.3.7 Für die weitere Beurteilung des Eventualstandpunkts der
Vorinstanz (vgl. E. 10.1.2) ist nun noch zu beantworten, ob auch die
Wettbewerbsabrede, an welcher sich die Beschwerdeführerin 3 durch den
Informationsaustausch im Fall 35 beteiligt hat, aufgrund erheblicher Wett-
bewerbsbeeinträchtigung und fehlender Rechtfertigung nach Art. 5 Abs. 1
KG unzulässig ist. Diese Prüfung hat separat zu erfolgen, liegt im Fall 35
– soweit die Beschwerdeführerin 3 betreffend – doch keine unter den
Vermutungstatbestand von Art. 5 Abs. 3 KG fallende harte horizontale
Submissionsabsprache vor (vgl. E. 10.2.3 f.).
B-807/2012
Seite 275
10.3.7.1 Das Bundesgericht hat es im Gaba-Urteil im Wesentlichen offen
gelassen, wann die Erheblichkeitsschwelle bei Wettbewerbsbeeinträchti-
gungen wie der hier vorliegenden im Einzelfall genau erreicht wird. Der
Leitentscheid macht aber deutlich, dass die Verwaltung mit der Erheblich-
keitsschwelle entlastet werden soll, was mit einer umfassenden und diffe-
renzierten Beurteilung nicht erfolgen könne (vgl. BGE 143 II 297 E. 5.2.1,
Gaba). Weiter hat das Bundesgericht seine Rechtsprechung bestätigt,
wonach die Erheblichkeitsschwelle mit quantitativen wie auch mit qualita-
tiven Elementen bestimmt werden kann (BGE 129 II 18 E. 5.2.1, Buch-
preisbindung). Hinsichtlich des Verhältnisses dieser beiden Prüfelemente
hat das Bundesgericht verdeutlicht, dass es keineswegs sowohl einer
quantitativen als auch einer qualitativen Erheblichkeit bedarf. Allgemein
ist laut Bundesgericht bei einem sehr gewichtigen qualitativen Element
kaum ein quantitatives Element erforderlich. Gibt es hingegen keine quali-
tativen Elemente oder nur solche mit geringem Gewicht, ist die Erheblich-
keitsschwelle gemäss Bundesgericht (vor allem) durch quantitative Ele-
mente zu bestimmen. Quantitative und qualitative Erheblichkeit verhalten
sich entsprechend "wie zwei kommunizierende Röhren" (BGE 143 II 297
E. 5.2.2, Gaba). Qualitative Kriterien, die sich aus dem Gesetzestext ab-
leiten lassen, sind laut Bundesgericht zu bevorzugen (vgl. BGE 143 II 297
E. 5.2.1).
10.3.7.2 Darüber hinaus gilt es zu beachten, dass die Voraussetzungen
für das Überschreiten der Erheblichkeitsschwelle bei Wettbewerbsabre-
den ausserhalb des Anwendungsbereichs von Art. 5 Abs. 3 und 4 KG be-
reits in der Bekanntmachung der Vorinstanz betreffend Abreden mit be-
schränkter Marktwirkung weiter konkretisiert worden sind (sog.
KMU-Bekanntmachung, publiziert im BBl 2006 883 ff. sowie unter
https://www.weko.admin.ch/weko/de/home/dokumentation/bekanntmachu
ngen---erlaeuterungen.html, abgerufen am 26. April 2018).
So hält die KMU-Bekanntmachung unter dem Titel "Verzicht auf Verfah-
renseröffnung" einerseits fest, dass Wettbewerbsabreden mit aus-
schliesslicher Beteiligung von "Kleinstunternehmen" nach der Praxis der
Vorinstanz "in der Regel nicht als erhebliche Beeinträchtigung des Wett-
bewerbs" gelten (KMU-Bekanntmachung Ziff. 1 Abs. 2 und Ziff. 5). Die
Qualifizierung als Kleinstunternehmen setzt dabei voraus, dass das Un-
ternehmen weniger als 10 Personen (Mitarbeitende) beschäftigt und der
Jahresumsatz in der Schweiz Fr. 2 Mio. nicht überschreitet (KMU-
Bekanntmachung Ziff. 4).
B-807/2012
Seite 276
Andererseits erachtet die Vorinstanz eine Wettbewerbsabrede laut KMU-
Bekanntmachung in der Regel dann als zulässig (mit entsprechendem
Verzicht auf eine Verfahrenseröffnung), wenn der Wettbewerbsabrede nur
eine "beschränkte Marktwirkung" zukommt und die Wettbewerbsabrede
zudem "im Dienste einer Verbesserung der Wettbewerbsfähigkeit der be-
teiligten Unternehmen steht" (KMU-Bekanntmachung Ziff. 1 Abs. 1).
Die Bejahung einer "beschränkten Marktwirkung" setzt gemäss KMU-
Bekanntmachung im vorliegend interessierenden horizontalen Verhältnis
voraus, dass der Marktanteil, welcher von den an einer horizontalen
Wettbewerbsabrede beteiligten Unternehmen insgesamt gehalten wird,
auf keinem der von der Abrede betroffenen relevanten Märkten 10%
überschreitet (KMU-Bekanntmachung Ziff. 3 Abs. 1 Bst. a). Die Frage ei-
ner "beschränkten Marktwirkung" stellt sich dabei ausdrücklich einzig
ausserhalb des Anwendungsbereichs der harten horizontalen und
vertikalen Kartellabsprachen nach Art. 5 Abs. 3 und 4 KG (KMU-
Bekanntmachung Ziff. 3 Abs. 2). Das Gleiche gilt mit Bezug auf die Rege-
lung hinsichtlich "Kleinstunternehmen" (KMU-Bekanntmachung Ziff. 5).
10.3.7.3 Die KMU-Bekanntmachung der Vorinstanz bildet als Verwal-
tungsverordnung die Praxis der Vorinstanz ab (vgl. BGE 143 II 297 E.
5.3.3, Gaba, m.H.). Dank den Hinweisen in der KMU-Bekanntmachung
stand den dem Kartellgesetz unterstellten Unternehmen seit der Publika-
tion im Januar 2006 eine konkrete Orientierungshilfe dafür zur Verfügung,
wann die Vorinstanz die Erheblichkeitsschwelle bei Wettbewerbsabreden
ausserhalb des Anwendungsbereichs von Art. 5 Abs. 3 und 4 KG als nicht
erreicht oder aber als überschritten erachtet.
Das Bundesverwaltungsgericht ist für die hier vorzunehmende Beantwor-
tung der Frage, ob bezüglich der Beteiligung der Beschwerdeführerin 3
am Informationsaustausch im Fall 35 eine nach Art. 5 Abs. 1 KG erhebli-
che Wettbewerbsbeschränkung vorliegt, an die Praxis der Vorinstanz ge-
mäss KMU-Bekanntmachung zwar formell nicht gebunden (vgl. BGE 143
II 297 E. 5.3.3, Gaba). Es spricht aber nichts gegen einen grundsätzli-
chen Rückgriff auf die beschriebenen Regelungen der KMU-
Bekanntmachung. Diese waren zur Zeit der Beteiligung der Beschwerde-
führerin 3 am Informationsaustausch im Fall 35 ([...]) bereits in Kraft und
stehen auch durchaus im Einklang mit den beschriebenen jüngsten Leit-
sätzen des Bundesgerichts (vgl. vorstehend in E. 10.3.7.1). Für ein
grundsätzliches Abstellen auf die KMU-Bekanntmachung spricht auch,
dass diese Bekanntmachung im Interesse der Rechtssicherheit einfach
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und klar konkretisiert, unter welchen Voraussetzungen noch von einem
"Kleinstunternehmen" bzw. einer "beschränkten Marktwirkung" ausge-
gangen werden kann.
10.3.7.4 Mit Bezug auf Fall 35 steht in tatsächlicher Hinsicht – gestützt
auf die übereinstimmenden Eingeständnisse und Angaben von
G9._ und der Unternehmensgruppe Q._ sowie auch unter
Berücksichtigung eines Agendaeintrags – fest, dass sich neben der Be-
schwerdeführerin 3 auch G9._, G8._, G6._ und
G4._ am betreffenden Informationsaustausch beteiligt haben (vgl.
E. 8.7.9.1). Laut Verfügung haben sich in der Folge auch genau diese
fünf Konkurrenten um die Ausführung der Arbeiten beworben (vgl. Verfü-
gung, Rz. 394). Die Vorinstanz hat den tatsächlichen Verlauf der Auf-
tragsvergabe allerdings nicht belegt, sodass unklar bleibt, ob möglicher-
weise weitere nicht abredebeteiligte Offerenten Wettbewerbsdruck auf die
Abredebeteiligten ausgeübt haben.
Angesichts der Beteiligung der erwähnten fünf Bauunternehmen kann
aber unabhängig davon ausgeschlossen werden, dass der Informations-
austausch im Fall 35 unter ausschliesslicher Beteiligung von "Klein-
stunternehmen" im Sinne von Ziff. 1 Abs. 2 und Ziff. 4 der
KMU-Bekanntmachung erfolgte. Gerade auch die Erne-Gruppe, welcher
die Beschwerdeführerin 3 zum Zeitpunkt des Informationsaustauschs im
(...) bereits angehörte (vgl. Verfügung, Rz. 96, 916), kann nicht als
"Kleinstunternehmen" bezeichnet werden.
Weiter muss auch ohne genauere Kenntnisse über den tatsächlichen Ver-
lauf der Auftragsvergabe davon ausgegangen werden, dass der gemein-
same Marktanteil der fünf beteiligten Bauunternehmen die Erheblichkeits-
schwelle von 10% gemäss Ziff. 3 Abs. 1 Bst. a der KMU-Bekannt-
machung weitaus überschreitet. Dies gilt unabhängig davon, ob die
Vorinstanz zu Recht jede einzelne untersuchte Ausschreibung als einen
eigenen sachlich relevanten Markt betrachtet hat (vgl. Verfügung, Rz.
986). Denn bei einer Aufrechterhaltung dieser Marktabgrenzung würden
die fünf beteiligten Bauunternehmen die Erheblichkeitsschwelle von 10%
selbst dann noch übertreffen, falls sie dem Aussenwettbewerb durch zahl-
reiche nicht abredebeteiligte Offerenten ausgesetzt gewesen sein sollten.
Zum anderen müsste selbst bei einer weiteren Abgrenzung des relevan-
ten Marktes (etwa auf den gesamten Strassen- und Tiefbaubereich im
Kanton Aargau) davon ausgegangen werden, dass die fünf beteiligten –
im Strassen- und Tiefbau teils führenden – Bauunternehmen auch auf ei-
B-807/2012
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nem solchen Markt zusammen einen Marktanteil von über 10% verkör-
pern würden. Vorliegend kann somit auch nicht von einer "beschränkten
Marktwirkung" im Sinne von Ziff. 3 Abs. 1 Bst. a der
KMU-Bekanntmachung gesprochen werden.
Schliesslich gilt es in qualitativer Hinsicht zu berücksichtigen, dass der
vorliegende Informationsaustausch die Voraussetzungen einer harten
horizontalen Submissionsabsprache im Sinne von Art. 5 Abs. 3 Bst. a und
c KG zwar nicht erfüllt (vgl. E. 10.2.3), aber sehr nahe an diese beson-
ders schädlichen Kartellrechtsverstösse angrenzt. So zielte der Informati-
onsaustausch im Fall 35 gemäss dem festgestellten Sachverhalt einzig
darauf ab, die zu vergebenden Arbeiten gegebenenfalls eigenmächtig
und verdeckt einem der Mitbewerber zuzuteilen, wobei es den Beteiligten
namentlich nicht darum gegangen ist, aus einem gesamtwirtschaftlich
zweckmässigen und kaufmännisch vernünftigen Grund eine ARGE zu bil-
den und der Bauherrin gemeinsam mit den ARGE-Partnern ein optimier-
tes Angebot zu unterbreiten. Die vorliegend zu beurteilende Wettbe-
werbsabrede weist daher in abgeschwächter Form ebenfalls die in Art. 5
Abs. 3 Bst. a und c KG beschriebenen qualitativ gewichtigen Elemente
auf.
Unter Berücksichtigung auch dieser Umstände und der bundesgerichtli-
chen Rechtsprechung (vgl. E. 10.3.7.1) ist das Erheblichkeitskriterium
nach Art. 5 Abs. 1 KG somit auch mit Bezug auf die Wettbewerbsabrede
erfüllt, an welcher sich die Beschwerdeführerin 3 durch den Informations-
austausch im Fall 35 beteiligt hat.
10.3.7.5 Der Informationsaustausch im Fall 35 vermag angesichts der
damit verfolgten Ziele die gesetzlichen Voraussetzungen für eine Recht-
fertigung nach Art. 5 Abs. 2 KG (vgl. E. 10.3.5) offensichtlich nicht zu
erfüllen.
Der vorliegende Informationsaustausch lässt keine gesamtwirtschaftlich
positiven Wirkungen erkennen, diente er doch dem allfälligen Abschluss
einer weitergehenden – unter den Vermutungstatbestand von Art. 5 Abs.
3 KG fallenden und damit direkt sanktionierbaren – unzulässigen Sub-
missionsabsprache. Damit erfüllt der vorliegende Informationsaustausch
weder einen der gesetzlichen Effizienzgründe noch die Voraussetzung
der Notwendigkeit gemäss Art. 5 Abs. 2 KG.
B-807/2012
Seite 279
Wann sich ein Austausch sensibler Informationen unter Konkurrenten im
Kontext von öffentlichen und privaten Vergaben unter anderen, hier nicht
gegebenen, Umständen als unproblematisch und damit als kartellrecht-
lich zulässig erweist, ist hier nicht weiter auszuführen. Immerhin ist auch
diesbezüglich auf die Mitwirkungspflichten der Parteien nach Art. 13
VwVG zu verweisen (vgl. dazu bereits E. 10.3.5.3).
10.3.7.6 Somit steht im Ergebnis fest, dass auch die Wettbewerbsabrede,
an welcher sich die Beschwerdeführerin 3 durch den Informationsaus-
tausch im Fall 35 beteiligt hat, zumindest aufgrund erheblicher Wettbe-
werbsbeeinträchtigung und fehlender Rechtfertigung nach Art. 5 Abs. 1
KG unzulässig ist. Die Beteiligung der Beschwerdeführerin 3 an dieser
unzulässigen Wettbewerbsabrede ist jedoch nicht direkt sanktionsbe-
droht, weshalb die dafür ausgesprochene Sanktion aufgehoben werden
muss (vgl. E. 10.2.3 f.).
Allerdings ist das unzulässige Verhalten der Beschwerdeführerin 3 im Zu-
sammenhang mit dem Informationsaustausch im Fall 35 ersatzweise
durch eine entsprechende Feststellung im Dispositiv des vorliegenden
Beschwerdeentscheids festzuhalten. Gleichzeitig werden die Beschwer-
deführerinnen aufgefordert, sich künftig an unzulässigen Informationsaus-
täuschen wie jenem im Fall 35 nicht mehr zu beteiligen. Sollten sich An-
haltspunkte ergeben, eine Gruppengesellschaft der Erne-Gruppe setze
sich über diese Aufforderung hinweg, stünde es der Vorinstanz frei, ge-
stützt auf Art. 50 bzw. 54 KG die Auferlegung einer Verwaltungs- bzw.
Strafsanktion zu prüfen.
10.3.8 Zusammenfassend handelt es sich somit sowohl mit Bezug auf die
den Beschwerdeführerinnen nachgewiesenen Schutznahmen und Stütz-
offerten als auch die Beteiligung der Beschwerdeführerin 3 am Informati-
onsaustausch im Fall 35 zumindest um infolge erheblicher Wettbewerbs-
beeinträchtigung und fehlenden Rechtfertigungsgründen unzulässige
Wettbewerbsabreden im Sinne von Art. 5 Abs. 1 KG. Der Eventualstand-
punkt der Vorinstanz (vgl. E. 10.1.2) erweist sich damit als rechtmässig.
B-807/2012
Seite 280
10.4 Beurteilung Hauptstandpunkt
10.4.1 Im Rahmen ihres Hauptstandpunkts hat die Vorinstanz in der an-
gefochtenen Verfügung zusammenfassend geltend gemacht, in sämtli-
chen von ihr untersuchten und von Submissionsabsprachen betroffenen
Projekten könne die durch Art. 5 Abs. 3 KG begründete Vermutung der
Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs weder durch den Nachweis von
genügendem Aussenwettbewerb noch von genügendem Innen- und
Restwettbewerb umgestossen werden. Die Wettbewerbsabreden seien
daher aufgrund Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs unzulässig und
gemäss Art. 49a Abs. 1 KG sanktionierbar (vgl. Verfügung, Rz. 1011,
1026, 1039, 1041, 1062, E. 10.1.1).
10.4.2 Diese Darstellung hat die Vorinstanz im Beschwerdeverfahren vor
dem Bundesverwaltungsgericht dahingehend präzisiert, als sie nunmehr
festhält, dass es bei den nicht erfolgreichen Abreden jeweils "nur" zu
einer erheblichen Beeinträchtigung des wirksamen Wettbewerbs gekom-
men sei (vgl. Vernehmlassung, Rz. 145; ebenso Vernehmlassung
B-829/2012 [Granella], Rz. 220; vgl. auch Rz. 1069 der Verfügung, wo die
Vorinstanz bereits vage erklärte, die Vermutung der Beseitigung des wirk-
samen Wettbewerbs habe "in einigen wenigen Fällen" widerlegt werden
können). Die Vorinstanz geht somit davon aus, dass die Vermutung der
Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs zumindest in den Fällen wider-
legt werden kann, in welchen die Submissionsabsprachen aus Sicht der
Abredeteilnehmer nicht erfolgreich waren.
10.4.3 Gegen diese Klarstellung ist nichts einzuwenden. Wie sich gezeigt
hat, handelt es sich zwar auch dann, wenn trotz Submissionsabsprache
ein nicht abredebeteiligter Anbieter den Zuschlag erhalten hat, keines-
wegs um unerhebliche Bagatellfälle. Durch die Kooperation der Abrede-
beteiligten wurde der vorausgesetzte Vergabewettbewerb vielmehr auch
bei nicht erfolgreichen Submissionsabsprachen grundlegend verfälscht
(vgl. E. 10.3.3). Gleichzeitig macht der Entscheid der ausschreibenden
Stelle für das Angebot eines nicht abredebeteiligten Dritten aber auch
klar, dass die Abredebeteiligten trotz Submissionsabsprache einem Aus-
senwettbewerb ausgesetzt waren, welcher mit dem Obsiegen des
Drittangebots endete und damit zumindest für die Vermutungswiderle-
gung genügen muss.
B-807/2012
Seite 281
Nachfolgend wird somit mit der Vorinstanz davon ausgegangen, dass be-
züglich der nicht erfolgreichen Stützofferte, welcher der Beschwerdefüh-
rerin 2 im Fall 1 rechtsgenüglich nachgewiesen wurde (vgl. E. 8.7.10),
keine Wettbewerbsbeseitigung, sondern "lediglich" eine infolge erhebli-
cher Wettbewerbsbeeinträchtigung und fehlenden Rechtfertigungsgrün-
den unzulässige Submissionsabsprache vorliegt.
10.4.4 Mit Bezug auf sämtliche erfolgreichen Submissionsabsprachen
hält die Vorinstanz an der angeblichen Unzulässigkeit infolge Wettbe-
werbsbeseitigung fest.
Zur Begründung macht sie im Wesentlichen geltend, dass bei erfolgrei-
chen Submissionsabsprachen auch in den Fällen, in welchen es neben
den Abredeteilnehmern noch übrige Offerenten gegeben habe, kein aus-
reichender Aussenwettbewerb vorliegen könne, welcher die Vermutung
der Wettbewerbsbeseitigung widerlegen würde. Denn dass bei erfolgrei-
chen Abreden keiner der übrigen Submissionsteilnehmer ein besseres
Angebot eingereicht habe, zeige, dass der Aussenwettbewerb nicht dis-
ziplinierend gewesen sei. Bei erfolgreichen Abreden sei belegt, dass die
nicht an der Abrede beteiligten Offerenten nicht konkurrenzfähig gewesen
seien und demnach keine ausreichend disziplinierende Wirkung gehabt
hätten. Bei erfolgreichen Submissionsabsprachen gebe es letztlich keinen
Aussenwettbewerb mehr, da der erfolgreich geschützte Abredeteilnehmer
am Schluss jeweils trotz Angeboten durch nicht an der Abrede beteiligte
Dritte 100% des abgesprochenen relevanten Marktes auf sich vereine
(als Grundsatz "the winner takes it all" bezeichnet). Dass sich Angebote
von nicht an der Abrede beteiligten Dritten bis zu einem gewissen Grad
disziplinierend auf die in den abgesprochenen Offerten angebotenen
Preise auswirkten, sei letztlich nicht entscheidend. Dieser allfällige Aus-
senwettbewerb sei nicht ausreichend stark gewesen, um die von den Ab-
redeteilnehmern vereinbarte Zuteilung des betroffenen Geschäftspartners
unterlaufen zu können.
Abgesehen davon könne von einem genügenden Innenwettbewerb keine
Rede sein. Die Untersuchung habe gezeigt, dass sich die Parteien "in der
weit überwiegenden Zahl der Fälle" an die Abreden gehalten und abspra-
chegemäss die Gesellschaft geschützt hätten, welche den Auftrag in der
Folge erhalten habe (vgl. Verfügung, Rz. 1028). Von anderen Wettbe-
werbsparametern als dem Preis könne kein genügender Restwettbewerb
ausgehen. Der Preis sei in der Tiefbaubranche der entscheidende Wett-
bewerbsparameter. Dessen zentrale Funktion könne weder durch Merk-
B-807/2012
Seite 282
male wie Bauzeit, Referenzen, Ruf oder Kundenbetreuung derart ge-
schmälert werden, dass von einem wirksamen Restwettbewerb auszuge-
hen wäre (vgl. Verfügung, Rz. 1001 ff., 1027 ff., Vernehmlassung, Rz. 139
ff., vgl. auch: Vernehmlassung B-880/2012 [Umbricht], Rz. 40; Vernehm-
lassung B-829/2012 [Granella], Rz. 216 f.; Vernehmlassung B-771/2012
[Cellere], Rz. 29).
10.4.5 Mit ihren Ausführungen stellt sich die Vorinstanz sinngemäss auf
den Standpunkt, dass ein für eine Vermutungswiderlegung ausreichender
Aussenwettbewerb durch nicht an der Abrede beteiligte Dritte bei erfolg-
reichen Submissionsabsprachen in jedem Fall ausgeschlossen werden
kann. Dies letztlich einzig, weil sich in diesen Fällen nachträglich heraus-
gestellt hat, dass die ausschreibende Stelle letztlich das Angebot des
Schutznehmers wählte. Diese Auffassung einer angeblich generellen
Nichtwiderlegbarkeit der durch Art. 5 Abs. 3 KG begründeten Vermutung
bei erfolgreichen Submissionsabsprachen überzeugt nicht.
Entgegen der Vorinstanz können die nicht abredebeteiligten Konkurren-
ten – je nach den konkreten Verhältnissen im Einzelfall – durchaus auch
bei den erfolgreichen Submissionsabsprachen einen relevanten Konkur-
renzdruck auf die abredebeteiligten Gesellschaften ausgeübt haben. Das
blosse Ergebnis dieser Vergabeverfahren schliesst dies nicht aus und er-
laubt für sich auch keineswegs eine hinreichende Einschätzung der Wett-
bewerbskräfte, welchen die betroffenen Gesellschaften während dem
jeweiligen Vergabeverfahren trotz ihres wettbewerbswidrigen Verhaltens
ausgesetzt waren.
Dass die ausschreibende Stelle am Ende eines der eingereichten Ange-
bote zum Sieger des Vergabewettbewerbs erklärt, liegt in der Natur der
Sache von jedem Vergabeverfahren, sei dieses korrekt verlaufen oder
wie vorliegend von Submissionsabsprachen betroffen. Die Wahl des
"wirtschaftlich günstigsten" Angebots durch die ausschreibende Stelle
lässt dabei für sich offensichtlich nicht darauf schliessen, dass der Ver-
fasser des siegreichen Angebots während dem Vergabewettbewerb
keinen hinreichend disziplinierenden Wettbewerbskräften ausgesetzt ge-
wesen sein kann. Nicht anders kann es sich verhalten, wenn es sich beim
Zuschlagsempfänger wie vorliegend um einen Anbieter handelt, welcher
sich als Schutznehmer erfolgreich an einer Submissionsabsprache betei-
ligt hat.
B-807/2012
Seite 283
Für die wettbewerbliche Beurteilung ist denn auch weniger relevant, wel-
che Gesellschaft die ausgeschriebenen Arbeiten aufgrund der Zuschlags-
erteilung im Ergebnis ausführen durfte. Statt einer solchen Betrachtung
ex-post ist aus wettbewerblicher Sicht vielmehr entscheidend, ob der
Vergabewettbewerb ex-ante ausreichend spielte, also ab der Einleitung
des Vergabeverfahrens. Dabei interessieren vor allem die wettbewerbli-
chen Verhältnisse während der Ausarbeitung und Einreichung der jeweili-
gen Angebote. In dieser Phase schafft grundsätzlich jedes Konkurren-
zangebot, welches die Abredebeteiligten im konkreten Einzelfall von
einem nicht abredebeteiligten Marktteilnehmer erwarteten, eine Konkur-
renzsituation mit einer potentiellen Auswirkung auf das Bietverhalten auch
der Abredebeteiligten. Entsprechend konnten sich die Teilnehmer der
erfolgreichen Submissionsabsprachen bei der Ausarbeitung und Einrei-
chung ihrer Angebote durchaus einem für die Frage der Vermutungswi-
derlegung relevanten Wettbewerbsdruck ausgesetzt gesehen haben.
Dies je nach der konkreten Anzahl und Art der Aussenwettbewerber, und
wenn davon auszugehen war, die ausschreibende Stelle werde auf ent-
sprechende Angebote nicht abredebeteiligter Gesellschaften zurück-
greifen können.
Die Bejahung eines Aussenwettbewerbs, welcher für eine Vermutungswi-
derlegung ausreicht, kann daher entgegen der Vorinstanz nicht pauschal
davon abhängig gemacht werden, dass sich ein nicht abgesprochenes
Angebot zwingend gegen die abgesprochenen Angebote durchgesetzt
haben muss. Das Aufstellen einer solchen Anforderung würde darauf hin-
auslaufen, dass selbst bei korrekt verlaufenen Submissionen davon aus-
zugehen wäre, der Zuschlagsempfänger sei als Gewinner des Wettbe-
werbs keinen hinreichenden Wettbewerbskräften ausgesetzt gewesen,
habe sich sein Angebot doch gegen sämtliche – letztlich nicht konkur-
renzfähigen – Angebote durchgesetzt.
10.4.6 Eine stichhaltige Begründung der geltend gemachten Wettbe-
werbsbeseitigung aufgrund fehlender Widerlegbarkeit der gesetzlichen
Vermutung bei allen erfolgreichen Submissionsabsprachen hätte daher
grundsätzlich erfordert, dass die angefochtene Verfügung unter Berück-
sichtigung der Rechtsprechung (vgl. Urteil des BVGer B-420/2008 vom 1.
Juni 2010 E. 9.2.1 ff., Implenia [Ticino]) und der konkreten Umstände
nachvollziehbar aufzeigt, warum die Abredebeteiligten im Zeitpunkt der
Ausarbeitung und Einreichung ihrer Angebote trotz gegebenenfalls nicht
eingebundener Konkurrenz keinen ausreichend disziplinierenden Kräften
ausgesetzt gewesen sein sollen. Ob die Vorinstanz im Ergebnis zu Recht
B-807/2012
Seite 284
mit Bezug auf sämtliche erfolgreichen Submissionsabsprachen an der
Unzulässigkeit infolge Wettbewerbsbeseitigung festhält, kann vorliegend
jedoch offen bleiben (vgl. E. 11.5.6, insbesondere E. 11.5.6.6).
10.5 Zwischenergebnis
Zusammenfassend erweist sich der Eventualstandpunkt der Vorinstanz
als rechtmässig. Wie die Vorinstanz eventualiter geltend macht (vgl. E.
10.1.2), sind die Wettbewerbsabreden, an welchen sich Beschwerdefüh-
rerinnen durch ihre Schutznahmen und Stützofferten erwiesenermassen
beteiligt haben (vgl. Übersicht über das Beweisergebnis in E. 8.7.10),
zumindest aufgrund erheblicher Wettbewerbsbeeinträchtigung und feh-
lender Rechtfertigungsgründe unzulässig nach Art. 5 Abs. 1 KG (vgl. E.
10.3.6).
Auch mit Bezug auf die – von Art. 5 Abs. 3 KG nicht erfasste und entspre-
chend nicht direkt sanktionsbedrohte – Beteiligung der Beschwerdeführe-
rin 3 am Informationsaustausch im Fall 35 ist zumindest von einer infolge
erheblicher Wettbewerbsbeeinträchtigung und fehlender Rechtfertigungs-
gründe unzulässigen Wettbewerbsabrede im Sinne von Art. 5 Abs. 1 KG
auszugehen (vgl. E. 10.3.7 sowie [zur Qualifikation des vorliegenden In-
formationsaustauschs als Wettbewerbsabrede im Sinne von Art. 4 Abs. 1
KG] E. 9.3.4.3 f.). Das unzulässige Verhalten der Beschwerdeführerin 3
im Zusammenhang mit dem Informationsaustausch im Fall 35 ist im Dis-
positiv des vorliegenden Beschwerdeentscheids durch eine entsprechen-
de Feststellung festzuhalten. Gleichzeitig werden die Beschwerdeführe-
rinnen aufgefordert, sich künftig an unzulässigen Informationsaustäu-
schen wie jenem im Fall 35 nicht mehr zu beteiligen (vgl. E. 10.3.7.6).
Ob die Vorinstanz im Hauptstandpunkt (vgl. E. 10.1.1 sowie die Präzisie-
rung in E. 10.4.2) zu Recht mit Bezug auf sämtliche erfolgreichen Sub-
missionsabsprachen an der Unzulässigkeit infolge Wettbewerbsbeseiti-
gung festhält, kann vorliegend offen bleiben (vgl. E. 10.4.6).
B-807/2012
Seite 285
11. Sanktionierung
11.1 Rüge der Verletzung des Legalitäts- und Bestimmtheitsgebotes
11.1.1 Die Beschwerdeführerinnen bringen gegen die Sanktionierung zu-
nächst vor, diese verletze das Legalitätsprinzip und das Bestimmtheits-
gebot im Sinne von Art. 5 Abs. 1 BV und Art. 7 EMRK, weil die Tatbe-
standsmässigkeit und die Rechtsfolgen für die Beschwerdeführerinnen
nicht voraussehbar gewesen seien.
Die angefochtene Verfügung enthalte zahlreiche rechtliche Überlegun-
gen, welche für die Beschwerdeführerinnen nicht voraussehbar gewesen
seien. Dazu zähle die von der Vorinstanz vorgenommene enge Marktab-
grenzung und das gestützt darauf angenommene Vorliegen einer erhebli-
chen Wettbewerbsbeeinträchtigung bzw. einer Wettbewerbsbeseitigung.
Im Falle einer Bestätigung der vorinstanzlichen Marktabgrenzung durch
das Bundesverwaltungsgericht sei auf eine Sanktionierung zu verzichten.
Es sei zu beachten, dass es zum Zeitpunkt des vorliegend untersuchten
Verhaltens noch keine einschlägige Fallpraxis zur Sanktionierung bei
Submissionsabsprachen gegeben habe. Die Verfügung der Vorinstanz
vom 6. Juli 2009 in Sachen Elektroinstallationsbetriebe Bern (vgl. RPW
2009/3 S. 196 ff.) sei zu diesem Zeitpunkt noch nicht publik gewesen (vgl.
Beschwerde, Rz. 45, Replik, Rz. 12 ff.).
11.1.2 Demgegenüber macht die Vorinstanz geltend, das Bundesgericht
habe durch die Bestätigung der Sanktion im Publigroupe-Entscheid (BGE
139 I 72) zumindest implizit entschieden, dass Art. 49a KG hinsichtlich
der Rechtsfolge, also der Sanktionsdrohung, den Anforderungen an das
Legalitätsprinzip zu genügen vermöge.
Hinsichtlich der genügenden Bestimmtheit auf der Tatbestandsseite
argumentiert die Vorinstanz mit den Ausführungen des Bundesgerichts,
wonach es dem Erfordernis der Vorhersehbarkeit nicht entgegenstehe,
wenn das betroffene Unternehmen in einem vernünftigen, den Umstän-
den entsprechenden Masse rechtlichen Rat einholen müsse, um die mög-
lichen Folgen eines bestimmten Handelns zu ermitteln. Das Meldeverfah-
ren gemäss Art. 49a Abs. 3 Bst. a KG biete Unternehmen die Möglichkeit,
die fragliche Gesetzesgrundlage zu konkretisieren und ein allfälliges
Sanktionsrisiko in geeigneter Weise abzuschätzen. Die Beschwerdeführe-
rinnen hätten diese Möglichkeit allerdings nicht benutzt. Zudem erscheine
Art. 5 Abs. 3 (ev. i.V.m. Abs. 1) KG verglichen mit den in Art. 7 Abs. 2 KG
B-807/2012
Seite 286
aufgeführten unzulässigen Verhaltensweisen bestimmter und klarer. Da
gemäss Bundesgericht auch Art. 7 Abs. 2 KG dem Bestimmtheitsgebot
genüge, müsse dies erst recht hinsichtlich des kartellrechtlichen Abrede-
tatbestands gelten. Bei Art. 7 KG stehe dem Bestimmtheitsgebot weiter
auch nicht im Wege, dass die kartellrechtliche Beurteilung eine (zuweilen
nicht ganz einfach vorhersehbare) Marktabgrenzung erfordere. Es sei
nicht einzusehen, weshalb dies bezüglich Art. 5 KG anders sein sollte. Im
Übrigen habe die Vorinstanz genau dieselbe Marktabgrenzung wie in der
angefochtenen Verfügung bereits im Jahr 2002 vorgenommen (m.H. auf
RPW 2002/1 S. 142 Rz. 28, Submission Betonsanierung am Hauptge-
bäude der Schweizerischen Landesbibliothek). Es treffe daher nicht zu,
dass die Marktabgrenzung in der angefochtenen Verfügung für die
Beschwerdeführerinnen unvorhersehbar gewesen sei.
Des Weiteren bringt die Vorinstanz vor, die Beschwerdeführerinnen wür-
den mit ihren Vorbringen möglicherweise versuchen vorzubringen, sie
hätten sich in einem Sachverhaltsirrtum befunden, da sie sich über die
erheblich wettbewerbsbeeinträchtigende Wirkung ihrer Verhaltensweise
getäuscht hätten. Ein Sachverhaltsirrtum liege jedoch nicht vor. Denn ob
sich die Beschwerdeführerinnen bewusst gewesen seien, dass sich diese
Abreden wettbewerbsbeseitigend oder zumindest wirksamen Wettbewerb
erheblich beeinträchtigend auswirkten, sei irrelevant bzw. müsse sich der
subjektive Tatbestand gar nicht auf diese Elemente beziehen. Unabhän-
gig davon gelte es festzuhalten, dass die Abredeteilnehmer mit den Abre-
den gerade wissentlich und willentlich wettbewerbsbeeinträchtigende
Wirkungen hätten herbeiführen wollen. Dabei hätten die Abredeteilneh-
mer zumindest erheblich wettbewerbsbeeinträchtigende, wenn nicht gar
wettbewerbsbeseitigende Wirkungen billigend in Kauf genommen.
Im Übrigen dürfe das vorliegend relevante Verbot harter Abreden als all-
gemein bekannt vorausgesetzt werden. Zudem habe eine branchenmäs-
sige Aufklärung durch den Schweizerischen Baumeisterverband stattge-
funden. Auch das Vorliegen eines allfällig geltend gemachten Verbotsirr-
tums könne daher ausgeschlossen werden (vgl. Vernehmlassung, Rz. 19
ff.).
B-807/2012
Seite 287
11.1.3 Den Beschwerdeführerinnen wurde gemäss den bisherigen Erwä-
gungen die wiederholte Beteiligung an unzulässigen Abreden im Sinne
von Art. 5 Abs. 3 Bst. a und c i.V.m. Abs. 1 KG nachgewiesen. Was die
Vereinbarkeit einer Sanktionierung der Beschwerdeführerinnen mit dem
Legalitätsprinzip im Sinne von Art. 5 Abs. 1 BV und Art. 7 EMRK anbe-
langt, sind mehrere Aspekte zu unterscheiden: (1) die Frage, ob im Sinne
von Art. 5 Abs. 3 i.V.m. Abs. 1 KG unzulässige Abreden, bei denen die
Vermutung der Beseitigung wirksamen Wettbewerbs widerlegbar ist, ge-
stützt auf Art. 49a Abs. 1 KG sanktioniert werden können, sowie die Fra-
gen, ob (2) der Tatbestand von Art. 5 Abs. 1 und 3 KG und (3) die in Art.
49a Abs. 1 KG vorgesehene Rechtsfolge der Sanktionierung hinreichend
bestimmt und damit vorhersehbar sind.
a) Sanktionierbarkeit bei Vermutungswiderlegung
Den ersten Aspekt hat das Bundesgericht mit Urteil in Sachen Gaba in-
zwischen höchstrichterlich geklärt und die erwähnte Fragestellung bejaht.
Dabei folgerte das Bundesgericht gestützt auf eine Auslegung von Art. 5
KG und Art. 49a Abs. 1 KG, dass letztere Bestimmung Bezug zum Abre-
detyp nimmt. Laut der bundesgerichtlichen Auslegung sind mit dem Hin-
weis von Art. 49a Abs. 1 KG auf die Beteiligung an einer "unzulässigen
Abrede nach Artikel 5 Absätze 3 und 4" diejenigen Abreden gemeint, wel-
che in den Absätzen 3 und 4 von Art. 5 KG einzeln aufgeführt sind, wobei
sich die Unzulässigkeit der Abreden nur aus Art. 5 Abs. 1 KG ergibt. Ent-
sprechend sind die – aus Sicht des Gesetzes besonders problematischen
– Abreden nach Art. 5 Abs. 3 und 4 KG gestützt auf Art. 49a Abs. 1 KG
gemäss der höchstrichterlichen Rechtsprechung nicht nur zu sanktionie-
ren, wenn sie den Wettbewerb beseitigen und sich deshalb als unzulässig
nach Art. 5 Abs. 1 KG erweisen, sondern auch, wenn die Vermutung der
Wettbewerbsbeseitigung als umgestossen zu betrachten ist und sich die
Unzulässigkeit nach Art. 5 Abs. 1 KG daraus ergibt, dass die Abreden den
Wettbewerb ohne Rechtfertigung erheblich beeinträchtigen (vgl. BGE 143
II 297 E. 9.4, insbesondere E. 9.4.6, Gaba; Urteil des BGer 2C_63/2016
vom 24. Oktober 2017 E. 5.3 f., BMW).
Die Sanktionierung der vorliegenden unzulässigen Abreden im Sinne von
Art. 5 Abs. 3 Bst. a und c i.V.m. Abs. 1 KG ist demnach unbesehen der
widerlegten Beseitigungsvermutung mit dem Legalitätsprinzip vereinbar.
B-807/2012
Seite 288
b) Bestimmtheit des Tatbestands
Die Rüge der angeblich ungenügenden Bestimmtheit und Voraussehbar-
keit der Tatbestandsmässigkeit von Art. 5 Abs. 1 und 3 KG ist mit Blick auf
die – im vorliegenden Entscheid ausführlich (in tatsächlicher und rechtli-
cher Hinsicht) beurteilten – Verhaltensweisen der Beschwerdeführerinnen
einzuschätzen. Die erneute Vergegenwärtigung dieser Sachverhalte und
rechtlichen Erwägungen macht deutlich, dass die Beschwerdeführerinnen
entgegen ihrer wenig stichhaltigen Darstellung zu jedem Zeitpunkt erken-
nen mussten, dass die Wettbewerbsbehörden die vorliegenden Schutz-
nahmen und Stützofferten zumindest als Beteiligung an den Wettbewerb
erheblich beeinträchtigenden harten Kartellabreden qualifizieren und in
Anwendung von Art. 49a Abs. 1 KG sanktionieren würden. Dies muss
umso mehr gelten, als – entgegen den Beschwerdeführerinnen – seit ge-
raumer Zeit zwei einschlägige Entscheide der Wettbewerbsbehörden vor-
liegen, welche sich mit Submissionsabsprachen befasst und deren kar-
tellrechtliche Unzulässigkeit festgestellt haben (vgl. RPW 2002/1 S. 130
ff., Landesbibliothek; RPW 2008/1 S. 85 ff., Strassenbeläge Tessin).
Die Beschwerdeführerinnen müssen sich auch entgegenhalten lassen,
dass der Schweizerische Baumeisterverband seine Mitglieder nach der
Einführung der direkten Sanktionsmöglichkeit in mehreren Infoblättern
(SBV-Flash) über die Sanktionierbarkeit von Submissionsabsprachen in-
formiert hat. Ebenso haben die EU-Gerichte die Unzulässigkeit entspre-
chender Abreden wiederholt festgestellt (vgl. EuGH, EU:C:2005:408,
Dansk Rørindustri). Die Argumentation der Beschwerdeführerinnen, sie
hätten die Marktabgrenzung der Vorinstanz und deren darauf gestützte
Einschätzung der Erheblichkeit der Wettbewerbsbeeinträchtigung nicht
vorhersehen können, vermag nicht zu überzeugen. Dies umso weniger,
als die Korrektheit der vorinstanzlichen Marktabgrenzung im vorliegenden
Entscheid überhaupt nicht weiter geprüft werden musste, ist das Erheb-
lichkeitskriterium nach Art. 5 Abs. 1 KG bei den aufgrund der Schutznah-
men und Stützofferten vorliegenden Submissionsabsprachen doch ohne
Bezug auf einen Markt erfüllt (vgl. E. 10.3).
B-807/2012
Seite 289
Zudem gilt es zu beachten, dass das Bundesgericht im Urteil in Sachen
Gaba ausdrücklich bestätigt hat, dass Art. 49a Abs. 1 i.V.m. Art. 5 Abs. 1
i.V.m. Abs. 4 KG für eine Sanktionsauferlegung genügend bestimmt ist
und den Vorgaben des Grundsatzes "keine Strafe ohne Gesetz" im Sinne
von Art. 5 Abs. 1 BV und Art. 7 EMRK genügt (vgl. BGE 143 II 297 E.
9.6.1). Im Zentrum dieser Beurteilung stand zwar Art. 5 Abs. 4 KG. Doch
besteht kein Grund anzunehmen, dass mit Bezug auf die vorliegend ge-
prüften Tatbestandselemente von Art. 5 Abs. 3 Bst. a und c KG eine ande-
re Schlussfolgerung gezogen werden müsste. Gerade auch Art. 5 Abs. 3
KG bringt in genügend klarer Form zum Ausdruck, was mit Blick auf die
vorliegend beurteilten Submissionsabsprachen unter dem unerwünschten
Verhalten zu verstehen ist. Abgesehen davon enthalten weder Art. 5 Abs.
1 BV noch Art. 7 EMRK ein Verbot der schrittweise erfolgenden Klärung
der Vorschriften durch richterliche Auslegung (vgl. BGE 143 II 297 E. 9.3).
Es ist daher – übereinstimmend mit den vorinstanzlichen Ausführungen –
darauf zu schliessen, dass auch Art. 49a Abs. 1 i.V.m. Art. 5 Abs. 1 i.V.m.
Abs. 3 KG für eine Sanktionsauferlegung genügend bestimmt ist. Die
Rüge der angeblich fehlenden Voraussehbarkeit der Tatbestandsmässig-
keit ist unbegründet.
c) Bestimmtheit der Rechtsfolge
Gleiches gilt auch für die Rüge der angeblich ungenügenden Bestimmt-
heit und Voraussehbarkeit der Rechtsfolge von Art. 49a Abs. 1 KG, d.h.
der Sanktionierung mit einer Busse von bis zu 10% des in den letzten drei
Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes des Unternehmens.
Wie das Bundesgericht im Urteil in Sachen Publigroupe (in einer Art. 7
KG betreffenden Angelegenheit) entschieden hat, ist Art. 49a Abs. 1 KG
auch von der Sanktionsfolge her in ausreichender Weise inhaltlich be-
stimmt (Urteil des BGer 2C_484/2010 vom 29. Juni 2012 E. 12.2.2,
12.3.4 [nicht publizierte Erwägungen in BGE 139 I 72], Publigroupe).
Die hinreichende Vorhersehbarkeit der Rechtsfolge ergibt sich insbeson-
dere daraus, dass ein Unternehmen als Adressat des Kartellrechts die
ihm nach Art. 49a Abs. 1 KG und Art. 7 SVKG drohende Maximalsanktion
anhand des gesetzlich vorgesehenen Rahmens selbst ermitteln kann.
Davon kann auch vorliegend ausgegangen werden (vgl. zum Ganzen [mit
weitergehenden Ausführungen] das Urteil des BVGer B-7633/2009 vom
14. September 2015 Rz. 617 ff., Preispolitik Swisscom ADSL).
B-807/2012
Seite 290
11.2 Vorwerfbarkeit
11.2.1 Eine Sanktionierung nach Art. 49a Abs. 1 KG setzt ein Verschul-
den im Sinne von Vorwerfbarkeit voraus. Dieses stellt das subjektive Tat-
bestandsmerkmal von Art. 49a Abs. 1 KG dar (vgl. Urteil des BGer
2C_484/2010 vom 29. Juni 2012 E. 12.2.2 [nicht publizierte Erwägung in
BGE 139 I 72], Publigroupe; vgl. in diesem Sinne auch die jüngere kartell-
rechtliche Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts: Urteil des
BVGer B-506/2010 vom 19. Dezember 2013 E. 14.3.5, Gaba; Urteil des
BVGer B-581/2012 vom 16. September 2016 E. 8.2, Nikon; Urteil des
BVGer B-7633/2009 vom 14. September 2015 Rz. 654 ff., 674 ff., Preis-
politik Swisscom ADSL).
11.2.2 Die Vorinstanz folgert in der Verfügung, es liege seitens der Unter-
suchungsadressaten und auch der Beschwerdeführerinnen ein objektiver
Sorgfaltsmangel im Sinne einer Vorwerfbarkeit vor. Die Bemühungen der
Beschwerdeführerinnen zur Verhinderung von Kartellrechtsverstössen
hätten nicht ein Niveau erreicht, welches die Vorwerfbarkeit der unzuläs-
sigen Abredetätigkeit in Frage stellen könnte. Allgemein hätten die Unter-
suchungsadressaten keine wirksamen Vorkehren getroffen, um die Ein-
haltung des Kartellgesetzes sicherzustellen. In Bezug auf alle Untersu-
chungsadressaten sei ein Bewusstsein gegeben, dass das an den Tag
gelegte Verhalten möglicherweise kartellrechtswidrig sein könnte.
Die Aussagen (von ...) der Beschwerdeführerin 2 – er selbst habe kein In-
teresse an Submissionsabsprachen gehabt, was er seinen Kalkulatoren
auch regelmässig mitgeteilt habe – seien zwar glaubwürdig. Diese Hal-
tung sei sogar der Konkurrentin G5._ bekannt gewesen und habe
dazu geführt, dass die Beschwerdeführerin 2 selten an Submissionsab-
sprachen beteiligt gewesen sei. Aber trotzdem stehe fest, dass die Be-
schwerdeführerinnen 2 und 3 an Submissionsabsprachen beteiligt gewe-
sen und die Compliance-Vorkehren also nur teilweise gewirkt hätten.
Bei näherer Betrachtung sei dies auch nicht erstaunlich, denn das Com-
pliance-Programm habe einzig aus mündlichen Aufforderungen bestan-
den, sich nicht an Abreden zu beteiligen, und habe ausschliesslich auf
Vertrauen beruht. Über vorgängig festgelegte und kommunizierte Sankti-
onen sei nichts bekannt. Eine definierte Vorgehensweise bei Verdachts-
momenten über Verstösse gegen die mündlichen Aufforderungen existie-
re nicht, ja habe die Beschwerdeführerin 2 auf solche Verdachtsmomente
überhaupt keine Reaktion gezeigt. Zwar habe diese gewisse Mitarbeiter
B-807/2012
Seite 291
gefragt, ob etwas vorgefallen sei. Da dies aber verneint worden sei, habe
man es dabei bewenden lassen. Es sei für die abredewilligen Konkurren-
ten der Beschwerdeführerinnen offenbar auch ein Leichtes gewesen, an
die für sie richtigen Leute unterhalb der Geschäftsleitung zu gelangen.
Ein solches Vorgehen sei in Anbetracht der Beweislage nicht nachvoll-
ziehbar. Die Beschwerdeführerinnen vermöchten diese Ausführungen mit
ihren Hinweisen auf das Compliance-Programm und die durchgeführten
internen Untersuchungen nicht zu entkräften (vgl. Verfügung, Rz. 1070 ff.,
Vernehmlassung, Rz. 380 ff.).
11.2.3 Die Beschwerdeführerinnen berufen sich auf die angeblich ernst-
haften Bemühungen der Geschäftsleitung um Durchführung einer gut
funktionierenden Compliance. Ihr Management habe sich nachweislich
stets strikte gegen die Beteiligung an Wettbewerbsabreden ausgespro-
chen und diese Philosophie auch durchgesetzt. Die Geschäftsleitung ha-
be die Mitarbeiter an den wöchentlichen Sitzungen regelmässig ermahnt,
sich nicht an Submissionsabsprachen zu beteiligen. (...) habe immer be-
sonderen Wert darauf gelegt, die Kalkulatoren darüber aufzuklären, dass
es nicht die Geschäftsstrategie der Beschwerdeführerinnen sei, sich an
Submissionsabsprachen zu beteiligen. Die starke Compliance Politik und
das grundsätzliche Desinteresse der Beschwerdeführerinnen an der Be-
teiligung an Absprachen seien in der Branche allgemein bekannt gewe-
sen.
Es sei nicht nachvollziehbar, dass die Vorinstanz die Bemühungen der
Beschwerdeführerinnen als nicht genügend erachte. (...) habe die Ver-
antwortung zur Implementierung und Durchführung des Compliance-
Programms selbst an die Hand genommen. Er persönlich habe die Kalku-
latoren wöchentlich darauf hingewiesen, dass (...) keine Absprachen dul-
den würden und ihnen befohlen, die Beteiligung an Submissionsabspra-
chen zu unterlassen. Die Vorkehren zur Einhaltung der kartellrechtlichen
Vorschriften hätten im repetitiven Element – d.h. der wöchentlichen Sen-
sibilisierung der Kalkulatoren – gelegen. Ein effektiveres Compliance-
Programm sei kaum vorstellbar.
Der Vorinstanz könne auch nicht gefolgt werden, wenn sie argumentiere,
die während des Verfahrens durchgeführten internen Untersuchungen der
Beschwerdeführerinnen seien ungenügend gewesen, weil sie aus-
schliesslich auf Vertrauen basierten. Die Beschwerdeführerinnen hätten
die angeblich an den Absprachen beteiligten Personen im Gegensatz zur
Vorinstanz befragt. Sämtliche Befragten hätten angegeben, sich nicht an
B-807/2012
Seite 292
Absprachen beteiligt zu haben. Weiter hätten die Beschwerdeführerinnen
alle Unterlagen und Dokumente aus der untersuchten Periode aufgear-
beitet und analysiert. Anhaltspunkte für eine Teilnahme an Submissions-
absprachen seien keine zum Vorschein gekommen. Setze sich ein Kalku-
lator über die regelmässig geäusserten Weisungen der Geschäftsleitung
hinweg und nehme an konspirativen Treffen zwecks Vereinbarung von
Submissionsabsprachen teil, könne dies von einem Unternehmen wie
den Beschwerdeführerinnen nicht aufgedeckt werden (vgl. Beschwerde,
Rz. 432 ff.; Replik, Rz. 198 ff.).
11.2.4 Aufgrund der vorliegenden Aktenlage und mangels gegenteiliger
Hinweise darf davon ausgegangen werden, dass die im Namen der Be-
schwerdeführerinnen kartellrechtswidrig handelnden Personen in Aus-
übung der ihnen ordentlich zugewiesenen geschäftlichen Tätigkeiten ge-
handelt und sich durch den bewussten Abschluss der vorliegenden Sub-
missionsabsprachen pflichtwidrig und damit schuldhaft verhalten haben.
Sorgfaltspflichtverletzungen innerhalb des Unternehmens sind diesem als
massgeblichem Kartellrechtssubjekt ohne Weiteres objektiv zuzurechnen,
soweit Tochter- und Muttergesellschaft – wie vorliegend – eine wirtschaft-
liche Einheit im Sinne von Art. 2 Abs. 1bis KG bilden. Davon zu unter-
scheiden ist die sogleich zu beurteilende subjektive Zurechenbarkeit die-
ses schuldhaften Verhaltens sowie die Frage, ob die Vorinstanz die Sank-
tionen den rechtmässigen Verfügungsadressaten innerhalb der massge-
blichen Wirtschaftseinheit auferlegt hat (vgl. E. 11.4 sowie Urteil des
BVGer B-7633/2009 vom 14. September 2015 Rz. 678, 680, Preispolitik
Swisscom ADSL, m.w.H.; GRÜNIGER, Bussen gegen Submissionskartelle
und die Anforderungen an "Compliance"-Programme, BR 2012, S. 132;
HEINE, Quasi-Strafrecht und Verantwortlichkeit von Unternehmen im Kar-
tellrecht der Europäischen Gemeinschaften und der Schweiz, ZStrR
2007, S. 119; TAGMANN/ZIRLICK, in: Basler Kommentar zum KG, 2010, Art.
49a N. 98; restriktiver GRAF, GesKR 2015 S. 360 f.; KUBLI, a.a.O., S. 350
ff., 382 f.; zur Rechtspraxis der EU-Gerichte: EuGH, EU:C:2009:742, Rz.
55 ff., Akzo Nobel).
Für die Beurteilung der subjektiven Zurechenbarkeit und damit die Vor-
werfbarkeit im engeren Sinne ist ein objektiver Sorgfaltsmassstab anzu-
setzen. So ist das Vorliegen eines objektiven Sorgfaltsmangels im Sinne
eines Organisationsverschuldens auf Seiten des Unternehmens für die
subjektive Zurechenbarkeit prinzipiell ausreichend. Dabei gilt es zu be-
achten, dass die Mitglieder der Führungsgremien von Gesellschaften
B-807/2012
Seite 293
aufgrund von gesellschaftsrechtlichen Vorschriften im Hinblick auf die ge-
samte Geschäftstätigkeit des Unternehmens verpflichtet sind, eine sorg-
faltsgemässe Geschäftstätigkeit sicherzustellen, was gesetzeskonformes
Verhalten mitumfasst. Im Rahmen des Kartellrechts ergeben sich die
Sorgfaltspflichten primär aus dem Kartellgesetz, an dessen Vorschriften
sich die Unternehmen halten müssen. Der Umstand, dass ein nachweis-
bares wettbewerbswidriges Verhalten vorliegt, lässt in aller Regel auch
auf eine Verletzung der objektiven Sorgfaltspflicht schliessen (vgl. zum
Ganzen: BGE 143 II 297 E. 9.6.2, Gaba; Urteil des BGer 2C_484/2010
vom 29. Juni 2012 E. 12.2.2 [nicht publizierte Erwägung in BGE 139 I 72],
Publigroupe; Urteil des BVGer B-2977/2007 vom 27. April 2010 E. 8.2.2,
Publigroupe; Urteil des BVGer B-581/2012 vom 16. September 2016 E.
8.2.4, Nikon; Urteil des BVGer B-7633/2009 vom 14. September 2015 Rz.
674 ff., 677, 695 f., Preispolitik Swisscom ADSL; Botschaft KG 1995, 620;
BIRKHÄUSER, Kartellrecht und Bussen-Verfahren der Wettbewerbskom-
mission im Bau, BR 2014, S. 79; WEBER/RIZVI, Compliance, SJZ 2010, S.
504; TAGMANN, a.a.O., S. 72 ff.; im Ergebnis auch TAGMANN/ZIRLICK, in:
Basler Kommentar zum KG, 2010, Art. 49a N. 10; REINERT, Die Sankti-
onsregelung gemäss revidiertem Kartellgesetz, in: Zäch [Hrsg.], Das revi-
dierte Kartellgesetz, 2006, S. 151).
Im Urteil in Sachen Nikon hat das Bundesverwaltungsgericht die Recht-
sprechung zur subjektiven Zurechenbarkeit dahingehend präzisiert, dass
als alternative Voraussetzung der Verantwortlichkeit des Unternehmens –
also alternativ zur Voraussetzung eines objektiven Sorgfaltsmangels im
Sinne eines Organisationsverschuldens – ein fahrlässiges Handeln der
"Unternehmensverantwortlichen" zu fordern ist. Neben pflichtwidrigem
Verhalten von Organen ist darunter auch pflichtwidriges Verhalten von
Mitarbeitenden zu verstehen, welche mit der betroffenen Geschäftstätig-
keit ordnungsgemäss betraut waren (vgl. Urteil des BVGer B-581/2012
vom 16. September 2016 E. 8.2.2, Nikon; Urteil des BVGer B-7633/2009
vom 14. September 2015 Rz. 680, Preispolitik Swisscom ADSL; HEINE,
a.a.O., S. 119; HEINEMANN, Kriminalrechtliche Individualsanktionen im
Kartellrecht?, in: Festschrift für Roland von Büren, 2009, S. 615 [zit. Fest-
schrift von Büren]; NIGGLI/RIEDO, in: Basler Kommentar zum KG, Vorbem.
Art. 49a N. 128; TAGMANN, a.a.O., S. 71 ff.; enger REINERT, in: Handkom-
mentar zum KG, 2007, Art. 49a N. 5). Dies deckt sich im Wesentlichen mit
der Rechtslage in der EU (vgl. EuGH, EU:C:1983:158, Rz. 97, Musique
Diffusion).
B-807/2012
Seite 294
Des Weiteren sind an die Ernsthaftigkeit und Eignung eines Compliance-
Programms hohe Anforderungen zu stellen. Das betroffene Unternehmen
hat entsprechende Bemühungen überzeugend darzulegen, zumal die
fraglichen Umstände in seiner Sphäre liegen (vgl. Urteil des BVGer
B-581/2012 vom 16. September 2016 E. 8.2.4, Nikon; HEINEMANN, Kon-
zerne als Adressaten des Kartellrechts, in: Hochreutener/Stoffel/Amstutz
[Hrsg.], Wettbewerbsrecht: Jüngste Entwicklungen in der Rechtspre-
chung, Konzernsachverhalte und Konzernbegriff aus kartellrechtlicher
Sicht, 2015, S. 63 [zit. Konzerne]; BIRKHÄUSER, a.a.O., S. 79; WEBER,
Sanktionsminderung dank Compliance-Massnahmen, in: Zäch/Weber/
Heinemann [Hrsg.], Revision des Kartellgesetzes, 2012, S. 189 ff., 205 f.;
Botschaft zur Änderung des Kartellgesetzes und zum Bundesgesetz über
die Organisation der Wettbewerbsbehörde vom 22. Februar 2012, BBl
2012, 3931).
11.2.5 Die von den Beschwerdeführerinnen angeführten Bemühungen
der Geschäftsleitung zur Gewährleistung eines wettbewerbskonformen
Geschäftsverhaltens müssen mit der Vorinstanz als ungenügend und ins-
gesamt als untauglich eingestuft werden. Wie die Vorinstanz zu Recht be-
tont, beschränkten sich diese Bemühungen im Wesentlichen auf zwar of-
fenbar regelmässige, aber einzig mündliche Aufforderungen an die zu-
ständigen Mitarbeitenden, sich nicht an Submissionsabsprachen zu betei-
ligen. Überzeugende und vor allem wirkungsvolle Kontrollmassnahmen –
welche hätten sicherstellen können, dass die im Offertwesen tätigen Mit-
arbeitenden das grundsätzlich bestehende Abredeverbot im Alltagsge-
schäft tatsächlich befolgen – vermochten die Beschwerdeführerinnen
nicht aufzuzeigen. Die Vorinstanz bemängelt namentlich korrekt, dass die
Vorkehrungen der Geschäftsleitung zur Aufdeckung und Verhinderung
von Kartellrechtsverstössen ausschliesslich auf Vertrauen beruhten. Wir-
kungsvolle Massnahmen zur Abklärung und gegebenenfalls Ahndung
eines Verstosses waren weder verbindlich definiert, noch haben die Be-
schwerdeführerinnen hinreichend wirkungsvolle Massnahmen umgesetzt.
Im Übrigen wirken Compliance-Programme nicht schuldausschliessend
(vgl. BGE 143 II 297 E. 9.6.2, Gaba, m.w.H.). Somit könnten selbst genü-
gende Bemühungen der Beschwerdeführerinnen zur Vorbeugung von
Kartellrechtsverstössen höchstens schuld- und sanktionsmindernd be-
rücksichtigt werden. Denn ein den Anforderungen genügendes Compli-
ance-Programm vermag das Unternehmen zwar allenfalls vom Vorwurf
des Organisationsmangels zu entlasten, nicht aber von der Verantwor-
tung für ein schuldhaftes Verhalten der im Namen des Unternehmens kar-
B-807/2012
Seite 295
tellrechtswidrig handelnden Personen (vgl. Urteil des BVGer B-581/2012
vom 16. September 2016 E. 8.2.3, Nikon, m.w.H.).
Die Folgerung der Vorinstanz erscheint auch deshalb rechtmässig, weil
das in Art. 5 Abs. 3 Bst. a und c KG normierte Verbot von horizontalen
Absprachen über Preise und die Aufteilung von Märkten nach Geschäfts-
partnern bei den Mitarbeitenden wie Organen der Beschwerdeführerinnen
als bekannt vorausgesetzt werden muss (vgl. TAGMANN, a.a.O., S. 73,
285). Auch haben die Wettbewerbsbehörden die Unzulässigkeit von
Submissionsabsprachen bereits in früheren Fällen festgestellt (vgl. RPW
2002/1 S. 130 ff., Landesbibliothek; RPW 2008/1 S. 85 ff., Strassenbelä-
ge Tessin). Unabhängig davon kann unterstellt werden, dass ein Unter-
nehmen nur Mitarbeiter auf den jeweiligen Positionen innerhalb des Ge-
schäftsbetriebs einsetzt, welche in der Lage sind, bei Ausübung ihrer Tä-
tigkeiten jedenfalls diejenige Sorgfalt anzuwenden, die aus objektiver
Sicht für eine ordnungsgemässe Behandlung der regelmässig anfallen-
den Sachverhalte sachlich notwendig ist und angesichts der Umstände
des Einzelfalls üblicherweise erwartet werden kann. Andernfalls müsste
davon ausgegangen werden, dass bereits ein Organisationsmangel auf
Seiten des Unternehmens vorliegt, weil dieses Mitarbeiter für Tätigkeiten
einsetzt, welche den sich daraus ergebenden Anforderungen von vornhe-
rein nicht gewachsen sind (vgl. Urteil des BVGer B-7633/2009 vom 14.
September 2015 Rz. 677, Preispolitik Swisscom ADSL).
11.2.6 Insgesamt besteht keine Veranlassung zu beanstanden, dass die
Vorinstanz das subjektive Tatbestandsmerkmal des Verschuldens im Sin-
ne von Vorwerfbarkeit mit Bezug auf die Beschwerdeführerinnen bejaht
hat. Im Übrigen ist auch eine Sanktionsminderung aufgrund der unzu-
reichenden – weder zweckmässigen noch wirksamen – Bemühungen der
Beschwerdeführerinnen zur Gewährleistung eines wettbewerbskonfor-
men Geschäftsverhaltens im vorliegenden Zusammenhang nicht in Be-
tracht zu ziehen.
B-807/2012
Seite 296
11.3 Zwischenergebnis
11.3.1 Zusammenfassend steht somit fest, dass Art. 49a Abs. 1 KG i.V.m.
Art. 5 Abs. 3 und Abs. 1 KG für eine Sanktionsauferlegung genügend be-
stimmt ist (E. 11.1) und die Vorinstanz die Vorwerfbarkeit zu Recht bejaht
hat (E. 11.2).
11.3.2 Weiter haben die bisherigen Erwägungen gezeigt, dass die Be-
schwerdeführerinnen 1 und 2 der Erne-Gruppe als Unternehmen im Sin-
ne von Art. 49a Abs. 1 KG (i.V.m. Art. 2 Abs. 1bis KG) während dem ge-
samten untersuchten Zeitraum als Gruppengesellschaften angehörten.
Die Beschwerdeführerin 3 wurde jedoch erst (...) in das Unternehmen
Erne-Gruppe integriert (vgl. Verfügung, Rz. 96, 916). Vor dieser Über-
nahme bildete die Beschwerdeführerin 3 entweder eine eigenständige
wirtschaftliche Organisationseinheit und damit selber ein Unternehmen im
Sinne von Art. 49a Abs. 1 KG (i.V.m. Art. 2 Abs. 1bis KG) oder gehörte als
(wirtschaftlich unselbständige) Gruppengesellschaft einem anderen Un-
ternehmen an (E. 3.4 f.).
11.3.3 Das Unternehmen Erne-Gruppe hat sich aufgrund aller bewiese-
nen Schutznahmen und Stützofferten der Beschwerdeführerinnen 2 und 3
während derer Zugehörigkeit zur Erne-Gruppe an unzulässigen Abreden
nach Art. 5 Abs. 3 i.V.m. Abs. 1 KG beteiligt.
Hinsichtlich der Abredebeteiligungen der Beschwerdeführerin 3 in der Zeit
vor deren Integration in die Erne-Gruppe hat sich dasjenige Unternehmen
an unzulässigen Abreden nach Art. 5 Abs. 3 i.V.m. Abs. 1 KG beteiligt,
welches die Beschwerdeführerin 3 bis zur Integration in die Erne-Gruppe
selber bildete bzw. dem die Beschwerdeführerin 3 bis zu diesem Zeit-
punkt angehörte. Hierbei handelt es sich um die Stützofferten der Be-
schwerdeführerin 3 in den Fällen 31 (...), 34 (...) und 80 (...). Alle übrigen
Schutznahmen und Stützofferten der Beschwerdeführerinnen 2 und 3 er-
folgten während deren Zugehörigkeit zum Unternehmen "Erne-Gruppe".
11.3.4 Damit liegen die für die Sanktionierung erforderlichen objektiven
wie subjektiven Tatbestandselemente von Art. 49a Abs. 1 KG mit Bezug
auf beide genannten Unternehmen vor. Diese sind gemäss der in Art. 49a
Abs. 1 KG vorgeschriebenen Rechtsfolge für die vorliegenden unzulässi-
gen Wettbewerbsbeschränkungen mit einem Betrag bis zu 10 Prozent
des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsat-
B-807/2012
Seite 297
zes zu belasten (vgl. zur Anordnung dieser Rechtsfolge BGE 137 II 199
E. 6.2, Swisscom Mobilterminierung; BGE 143 II 297 E. 9.7.1, Gaba).
Bevor die Rechtmässigkeit der in der angefochtenen Verfügung festge-
legten Höhe der Sanktionen geprüft wird (vgl. E. 11.5), gilt es nachfolgend
zu beurteilen, ob die Vorinstanz die Kartellsanktionen den rechtmässigen
Verfügungsadressaten innerhalb der beiden verantwortlichen Unterneh-
menseinheiten zugewiesen hat.
B-807/2012
Seite 298
11.4 Rechtmässige Verfügungsadressaten
11.4.1 Verfügungsadressat kann im Anwendungsbereich des schweizeri-
schen Kartellrechts grundsätzlich nur sein, wer selbst Subjekt mit
Rechtspersönlichkeit und somit Träger von Rechten und Pflichten ist.
Eine Gruppe mehrerer Gesellschaften, welche wie jene der Beschwerde-
führerinnen als Ganzes das im Sinne von Art. 2 Abs. 1bis KG relevante
Unternehmen bildet, begründet als Normadressatin den persönlichen
Geltungsbereich des Kartellgesetzes (vgl. E. 3). Solche – auf einer wirt-
schaftlichen Betrachtung fussenden – Gebilde stellen mangels eigener
Rechtspersönlichkeit aber kein taugliches Rechtssubjekt für den Erlass
einer kartellrechtlichen Verfügung dar und scheiden als rechtmässige Ver-
fügungsadressaten daher aus. Entsprechend sind einer nicht rechtsfähi-
gen Gruppe mehrerer Gesellschaften (oder auch einem Konzern) aufzu-
erlegende Kartellrechtssanktionen den massgeblichen rechtsfähigen
Rechtssubjekten innerhalb der gegebenen wirtschaftlichen Strukturen zu-
zuweisen. Sanktionen können dabei nur an die einzelnen rechtlich selb-
ständigen Gruppengesellschaften gerichtet werden (vgl. Urteil des BVGer
B-581/2012 vom 16. September 2016 E. 4.1.4 und E. 8.2.6, Nikon; Urteil
des BVGer B-7633/2009 vom 14. September 2015 Rz. 67 f., Preispolitik
Swisscom ADSL; Urteil des BVGer B-8399/2010 vom 23. September
2014 E. 2.8, Baubeschläge Siegenia; HEINEMANN, Konzerne, S. 49, 53).
11.4.2 Hinsichtlich der konkreten Zuweisung einer Sanktion an die rechts-
fähigen Rechtssubjekte innerhalb des Unternehmens hat das Bundesge-
richt im Urteil in Sachen Publigroupe festgehalten, dass es grundsätzlich
nicht zu beanstanden ist, wenn die Sanktion für den von Tochtergesell-
schaften der Unternehmenseinheit begangenen Kartellrechtsverstoss der
Muttergesellschaft als hierfür verantwortliches Rechtssubjekt auferlegt
wird. Gemäss den Erwägungen des Bundesgerichts dürfen die Anforde-
rungen an die strafrechtliche Zuordnung kartellrechtlich verpönten Verhal-
tens an juristische Personen, die eine Organisationseinheit bilden, nicht
überzogen werden (vgl. Urteil des BGer 2C_484/2010 vom 29. Juni 2012
E. 3.4 [nicht publizierte Erwägungen in BGE 139 I 72], Publigroupe).
Diese Rechtsprechung führte das Bundesverwaltungsgericht in seinem
Urteil in Sachen Preispolitik Swisscom ADSL dahingehend weiter, als es
für die rechtmässige Heranziehung von Rechtssubjekten als Verfügungs-
adressaten einerseits fordert, dass die Vorinstanz das ihr diesbezüglich
zukommende Ermessen im Einzelfall pflichtgemäss ausübt. Andererseits
hat das Bundesverwaltungsgericht gefolgert, dass es in der Regel sach-
B-807/2012
Seite 299
gerecht sein dürfte, neben der Muttergesellschaft auch diejenigen Grup-
pengesellschaften der Unternehmenseinheit als Verfügungsadressaten
heranzuziehen, welche an dem relevanten Wettbewerbsverhalten beteiligt
waren. Die alleinige Heranziehung der Muttergesellschaft ist grundsätz-
lich nicht ausreichend, wobei es im Einzelfall aus Gründen der Pro-
zessökonomie aber auch genügen kann, dass die Wettbewerbsbehörden
nur eine Gruppengesellschaft in Anspruch nehmen. Dies etwa, wenn die
handelnde Konzerngesellschaft in der Schweiz domiziliert ist, die Ober-
gesellschaft und alle weiteren beteiligten Konzerngesellschaften aber
einen Sitz im Ausland aufweisen (vgl. Urteil des BVGer B-7633/2009 vom
14. September 2015 Rz. 72 ff., Preispolitik Swisscom ADSL, m.w.H.). Da-
ran anknüpfend bestätigte das Bundesverwaltungsgericht in seinem Urteil
in Sachen Nikon die (einzig) einer schweizerischen Konzernniederlas-
sung auferlegte Kartellsanktion; dies unter anderem mit dem Hinweis,
dass eine Tochtergesellschaft selbst gegenüber Sachverhalten, welche
von der Mutter- oder einer Schwestergesellschaft veranlasst werden,
nicht ohne Weiteres unter Berufung auf die eigene Rechtspersönlichkeit
einwenden kann, es handle sich um fremdes Verhalten (vgl. Urteil des
BVGer B-581/2012 vom 16. September 2016 E. 4.1.5 und E. 8.2.6,
Nikon).
In der Europäischen Union wird von einer gesamtschuldnerischen Haf-
tung sämtlicher zu einer Wirtschaftseinheit gehörenden Gesellschaften
ausgegangen. Die Gesamtschuld ergibt sich aus dem unionsrechtlichen
Unternehmensbegriff der Wirtschaftseinheit und bezeichnet – vergleich-
bar mit der Solidarität nach Schweizer Privatrecht (vgl. Art. 143 ff. OR) –
"eine Verbindlichkeit, deren Erfüllung der Gläubiger von jedem einzelnen
Gesamtschuldner, im Ganzen jedoch nur einmal verlangen kann" (vgl.
MESTMÄCKER/SCHWEITZER, Europäisches Wettbewerbsrecht, 3. Aufl.
2014, § 9 Rz. 23 ff.; BIEBER, Die Gesamtschuldnerische Haftung für die
Zahlung von Kartellbussen im EU-Recht, S. 52; SKOCZYLAS, Verantwort-
lichkeit für kartellrechtliche Verstösse im Konzern, S. 70 ff.).
11.4.3 Die vorliegend zu sanktionierenden Kartellrechtsverstösse liegen
gemäss den bisherigen Erwägungen in der Verantwortung der Erne-
Gruppe sowie des Unternehmens, welches die Beschwerdeführerin 3 bis
zur Integration in die Erne-Gruppe selber bildete bzw. dem die Beschwer-
deführerin 3 bis zu diesem Zeitpunkt angehörte. Die Vorinstanz sprach
die Sanktionen zu Lasten der Beschwerdeführerinnen 1 und 2 sowie zu
Lasten der Beschwerdeführerinnen 1 und 3 aus (je unter solidarischer
Haftbarkeit).
B-807/2012
Seite 300
Damit hat die Vorinstanz die Verfügung übereinstimmend mit der be-
schriebenen Rechtsprechung, an welcher festzuhalten ist, zum einen an
die Beschwerdeführerin 1 als verantwortliche Muttergesellschaft der
Erne-Gruppe und zum anderen an die Beschwerdeführerinnen 2 und 3
gerichtet, welche als Gruppengesellschaften an dem relevanten Wettbe-
werbsverhalten beteiligt waren.
Es sind keine Gründe ersichtlich, aus denen hergeleitet werden könnte,
dass die vorinstanzliche Auswahl an Verfügungsadressaten als sachlich
unangemessen zu qualifizieren wäre. Die Vorinstanz hat das ihr diesbe-
züglich zukommende Ermessen vielmehr pflichtgemäss ausgeübt. Na-
mentlich gegen die Heranziehung der Beschwerdeführerin 3 als Verfü-
gungsadressatin für die Verstösse der Beschwerdeführerin 3 vor wie nach
deren Integration in die Erne-Gruppe ist nichts einzuwenden. Es besteht
unter Berücksichtigung der einschlägigen europäischen Rechtsprechung
– unter Vorbehalt der sogleich folgenden Ausführungen – auch keine Ver-
anlassung, die in der Verfügung angeordnete solidarische Haftung der in
Anspruch genommenen Verfügungsadressaten zu beanstanden.
11.4.4 Einschränkend ist darauf hinzuweisen, dass Dispositiv-Ziffer 1 der
Verfügung eine solidarische Haftung der Beschwerdeführerin 1 für sämtli-
che sanktionierten Verhaltensweisen der Beschwerdeführerin 3 anordnet.
Dies ist nur insoweit rechtmässig, als es um die sanktionsbedrohten un-
zulässigen Abreden der Beschwerdeführerin 3 während deren Zugehörig-
keit zur Erne-Gruppe geht. Die unzulässigen Abreden, an welchen sich
die Beschwerdeführerin 3 noch vor der Integration in dieses Unterneh-
men per (...) – als eigenes Unternehmen oder als Gruppengesellschaft
eines anderen Unternehmens – beteiligt hat (Stützofferten in den Fällen
31, 34 und 80; E. 11.3.3), können der Normadressatin Erne-Gruppe we-
der objektiv noch subjektiv zugerechnet werden (vgl. in diesem Sinne im
Ergebnis auch EuG, EU:T:2011:70, Rz. 139, 143; EuGH, EU:C:2014:256,
Rz. 44 f., 55; je Kommission/Siemens Österreich u.a.; EuGH,
EU:C:2014:2456, Rz. 39 ff., Kommission/Parker Hannifin Manufacturing
und Parker-Hannifin; EuGH, EU:C:2015:150, Rz. 52 ff., Kommissi-
on/Versalis u.a.).
Damit fällt eine solidarische Haftung der Beschwerdeführerin 1 als Mut-
tergesellschaft der Erne-Gruppe für die Fälle vor der Übernahme der Be-
schwerdeführerin 3 durch die Beschwerdeführerin 1 ausser Betracht. Da-
von geht auch die Vorinstanz aus (vgl. Verfügung, Rz. 916). Doch hat sie
die Beschwerdeführerin 1 trotzdem auch für diese Fälle unter solidari-
B-807/2012
Seite 301
scher Haftung sanktioniert, was mit dem vorliegenden Urteil von Amtes
wegen richtig zu stellen ist; dies durch entsprechende Umformulierung
von Dispositiv-Ziffer 1 der Verfügung. Rechtmässige Sanktionsadressatin
für die Verstösse der Beschwerdeführerin 3 gegen Art. 5 Abs. 3 Bst. a und
c KG i.V.m. Art. 5 Abs. 1 KG vor deren Integration in die Erne-Gruppe (...)
bildet einzig die Beschwerdeführerin 3.
B-807/2012
Seite 302
11.5 Sanktionshöhe
11.5.1 Rechtsgrundlagen
Nach Art. 49a Abs. 1 KG wird ein Unternehmen, das an einer unzulässi-
gen Abrede nach Art. 5 Abs. 3 und 4 KG beteiligt ist oder sich nach Art. 7
KG unzulässig verhält, mit einem Betrag bis zu 10 Prozent des in den
letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes belastet.
Der Betrag bemisst sich nach der Dauer und der Schwere des unzulässi-
gen Verhaltens. Der mutmassliche Gewinn, den das Unternehmen
dadurch erzielt hat, ist angemessen zu berücksichtigen. In den Art. 2 ff.
SVKG (zitiert im Sachverhalt unter A.d) hat der Bundesrat die Kriterien für
die konkrete Sanktionsbemessung innerhalb des abstrakten – in Art. 49a
Abs. 1 KG festgelegten – Sanktionsrahmens präzisiert.
Demnach geht die konkrete Sanktionsbemessung von einem Basisbetrag
aus, welcher je nach Schwere und Art des Verstosses bis zu 10 Prozent
des Umsatzes bildet, den das betreffende Unternehmen in den letzten
drei Geschäftsjahren auf den relevanten Märkten in der Schweiz erzielt
hat (Art. 3 SVKG). Je nach der Dauer des Wettbewerbsverstosses wird
der Basisbetrag gegebenenfalls erhöht (Art. 4 SVKG). Bei erschwerenden
oder mildernden Umständen erfolgt eine weitere Erhöhung oder eine
Verminderung der Sanktion (Art. 5 und 6 SVKG). Insgesamt kann die
Sanktion in keinem Fall mehr als 10 Prozent des in den letzten drei Ge-
schäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes des Unternehmens be-
tragen (Art. 7 SVKG, Art. 49a Abs. 1 Satz 1 KG; vgl. BGE 143 II 297 E.
9.7.1 f., Gaba; Urteil des BGer 2C_63/2016 vom 24. Oktober 2017 E. 6.2,
BMW).
11.5.2 Bemessungsmethode der Vorinstanz
Die Vorinstanz hat die den Verfügungsadressaten vorgeworfenen Beteili-
gungen an Submissionsabsprachen in vier Kategorien unterteilt: in erfolg-
reiche Schutznahmen vor (1) und solche nach (2) dem 8. Juni 2006, in er-
folglose Schutznahmen (3) sowie in Stützofferten (erfolgreiche wie erfolg-
lose [4]). Den Beschwerdeführerinnen können von diesen vier Kategorien
gemäss dem vorliegenden Beweisergebnis keine erfolglosen Schutz-
nahmen nachgewiesen werden.
B-807/2012
Seite 303
Die Sanktionsbeträge der angefochtenen Verfügung umfassen sämtliche
als erwiesen erachteten Beteiligungen an unzulässigen Submissionsab-
sprachen; d.h. die Vorinstanz hat alle diese Abredebeteiligungen sanktio-
niert, unabhängig ihrer Zugehörigkeit zu einer der vier Kategorien. Jedoch
bemisst die vorinstanzliche Bemessungsmethode die Sanktion für die je-
weiligen Abredebeteiligungen je nach Kategorie unterschiedlich. So stellt
die Verfügung zur Festlegung des Basisbetrags gestützt auf Art. 3 SVKG
einzig auf den Umsatz ab, den der betroffene Verfügungsadressat mit den
jeweiligen erfolgreichen Schutznahmen aus dem Zeitraum nach dem
8. Juni 2006 bis am 7. Juni 2009 erzielt hat. Diese Phase entspricht den
letzten drei Jahren vor der Untersuchungseröffnung (8. Juni 2009). Der
Schwere und Art der entsprechenden Kartellrechtsverstösse angemessen
erachtet die angefochtene Verfügung einen Basisbetrag in der Höhe von
7% der mit diesen erfolgreichen Schutznahmen erzielten Umsätze (vgl.
Verfügung, Rz. 1089, 1097, 1101).
Demgegenüber berücksichtigt die vorinstanzliche Sanktionsbemessung
alle übrigen als erwiesen erachteten Beteiligungen an unzulässigen
Submissionsabsprachen – also sämtliche Stützofferten (erfolgreiche wie
erfolglose), die erfolglosen Schutznahmen sowie die vor dem 8. Juni
2006 liegenden Schutznahmen – als erschwerende Umstände im Sinne
von Art. 5 SVKG. Je nach der Anzahl dieser übrigen Abredebeteiligungen
werden auf dem Basisbetrag prozentuale Zuschläge von 50% (3-10 Fäl-
le), 100% (11-20 Fälle) oder 200% (mehr als 20 Fälle) erhoben (vgl. Ver-
fügung, Rz. 1108 ff.).
Im Übrigen verneint die Sanktionsbemessung der Vorinstanz das Beste-
hen weiterer erschwerender sowie mildernder Umstände und verzichtet
auch auf eine Erhöhung der Basisbeträge gestützt auf die Dauer der
Wettbewerbsverstösse. Im Beschwerdeverfahren hält die Vorinstanz an
der Bemessungsmethode und an der Höhe der Sanktionen fest.
B-807/2012
Seite 304
11.5.3 Vorbringen der Beschwerdeführerinnen
Die Beschwerdeführerinnen erachten die Sanktionsbemessung der Vor-
instanz als fehlerhaft und die Sanktionsbeträge als zu hoch. Gegen die
Bemessung des Basisbetrags einzig auf der Grundlage der erfolgreichen
Schutznahmen nach dem 8. Juni 2006 erheben die Beschwerdeführerin-
nen keine Einwände. Allerdings gehe die Vorinstanz bei den als erwiesen
erachteten erfolgreichen Schutznahmen der Beschwerdeführerin 2 in den
Fällen 15 und 75 von einem falschen Umsatz aus. Weiter beanstanden
die Beschwerdeführerinnen die Höhe des Basisbetragssatzes von 7%
und die Nichtberücksichtigung ihres sog. Compliance-Programms als mil-
dernden Umstand. Auch sei die Abstufung zur Berücksichtigung der wei-
teren Abredebeteiligungen allzu schematisch und zu wenig feingliedrig.
Die Fälle 13, 30, 87 und 106 habe die Vorinstanz falsch als erschwerende
Umstände berücksichtigt, werde die Beschwerdeführerin 2 in den Ausfüh-
rungen zu den einzelnen Fällen doch überhaupt nicht als Abredebeteiligte
qualifiziert. Ebenso wenig dürften die Fälle 1, 21, 47, 71 und 87 als er-
schwerende Umstände berücksichtigt werden: Bei Fall 1 habe die Vor-
instanz nicht belegen können, dass der wirksame Wettbewerb durch die-
se angeblich nicht erfolgreiche Abrede erheblich beeinträchtigt worden
wäre. Hinsichtlich Fall 21, welcher mehr als drei Jahre zurückliege, fehle
eine Begründung, weshalb der Fall zwar nicht beim Basisbetrag, hinge-
gen aber bei den erschwerenden Umständen berücksichtigt werden solle.
Die Fälle 47, 71 und 87 dürften bei den erschwerenden Umständen nicht
berücksichtigt werden, weil die Vorinstanz diese abweichend vom Verfü-
gungsantrag des Sekretariats ohne vorgängige Unterbreitung zur Stel-
lungnahme neu zu Lasten der Beschwerdeführerinnen gerechnet und
dadurch deren rechtliches Gehör verletzt habe. Infolge der geringeren
Fallzahl sei der Zuschlag somit auch gemäss dem vorinstanzlichen Be-
rechnungsmodus zu reduzieren (vgl. Beschwerde, Rz. 26 f., 83, 129,
456).
B-807/2012
Seite 305
11.5.4 Ausgangslage und Fragestellung
11.5.4.1 Sofern die von Art. 49a Abs. 1 KG erfassten Wettbewerbsbe-
schränkungen wie vorliegend in tatsächlicher Hinsicht nachgewiesen und
die Sanktionierungsvoraussetzungen auch in rechtlicher Hinsicht gege-
ben sind (vgl. E. 11.3), ist als Rechtsfolge eine Sanktion in der Höhe von
bis zu 10 Prozent des vom Unternehmen in den letzten drei Geschäfts-
jahren in der Schweiz erzielten Umsatzes auszusprechen. Es besteht
diesbezüglich kein Entschliessungsermessen (vgl. BGE 137 II 199 E. 6.2,
Swisscom Mobilterminierung; BGE 143 II 297 E. 9.7.1, Gaba; Urteil des
BGer 2C_63/2016 vom 24. Oktober 2017 E. 6, BMW; Urteil des BVGer
B-7633/2009 vom 14. September 2015 Rz. 709, Preispolitik Swisscom
ADSL, m.w.H.).
Die Vorinstanz hat insofern zu Recht alle Schutznahmen und Stützoffer-
ten der Beschwerdeführerinnen – soweit nachgewiesen – sanktioniert,
dies unabhängig ihrer Zuordnung zu einer der vier unterschiedenen Ka-
tegorien (vgl. E. 11.5.2). In einem Verzicht auf eine Sanktionierung von
Verstössen einer dieser Kategorien wäre eine Verletzung von Art. 49a
Abs. 1 KG zu erblicken gewesen. Dies gilt namentlich auch bezüglich der
Kategorie der erfolgreichen Schutznahmen vor dem 8. Juni 2006, welche
zeitlich alle noch ins Jahr 2006 fallen. Den Beschwerdeführerinnen kann
nicht gefolgt werden, soweit sie die Sanktionierbarkeit der Schutznahme
der Beschwerdeführerin 2 im Fall 21 (...) sinngemäss bestreiten (vgl. E.
11.5.5.2).
11.5.4.2 Auch die Beteiligungen der Beschwerdeführerin 2 in den Fällen 1
und 47 haben sich als der zwingenden Sanktionierung nach Art. 49a Abs.
1 KG unterliegende unzulässige Submissionsabsprachen erwiesen. Was
die Beschwerdeführerinnen diesbezüglich (erneut) vorbringen, vermag
daran nichts zu ändern. Ihnen ist aber dahingehend zu folgen, als in der
nachfolgenden Überprüfung der Sanktionshöhe einzig auf das gerichtli-
che Beweisergebnis abzustellen ist (vgl. E. 8.7.10) und die danach nicht
bewiesenen Abredebeteiligungen unberücksichtigt bleiben müssen (so
namentlich die Fälle 71 und 87).
Dasselbe gilt auch für diejenigen Fälle, welche die Vorinstanz einer Be-
schwerdeführerin aufgrund eines Redaktionsfehlers angerechnet hat, und
der betreffenden Beschwerdeführerin somit überhaupt nicht vorgeworfen
werden. So sind die Fälle 13, 30, 87 und 106, wie ausgeführt (vgl. E.
8.1.7; Vernehmlassung, Rz. 412), anerkanntermassen irrtümlich in der
B-807/2012
Seite 306
Tabelle 7 der Verfügung (Rz. 1123) aufgeführt und werden der Beschwer-
deführerin 2 von der Vorinstanz entsprechend nicht angelastet. Gleichzei-
tig ist die Rüge, dass die Vorinstanz in den Fällen 15 und 75 von falschen
Umsätzen ausgegangen sei, hinfällig. Denn die entsprechenden Abrede-
beteiligungen können den Beschwerdeführerinnen gemäss dem vorlie-
genden Beweisergebnis nicht nachgewiesen werden.
11.5.4.3 Davon abzugrenzen ist die Frage der Rechtmässigkeit der von
der Vorinstanz konkret zur Anwendung gebrachten Bemessungsmethode.
Diese berücksichtigt gemäss dem Ausgeführten (vgl. E. 11.5.2) drei der
vier Verstoss-Kategorien zur Bestimmung des Basisbetrags nach Art. 3
SVKG nicht, sanktioniert die entsprechenden Verstösse aber (zu Recht)
trotzdem. Dies, indem gestützt auf Art. 5 SVKG auf dem Basisbetrag, be-
rechnet aus den erfolgreichen Schutznahmen der letzten drei Jahre seit
Untersuchungseröffnung, ein abgestufter prozentualer Zuschlag erhoben
wird.
Ob die Vorinstanz mit diesem Vorgehen Art. 49a Abs. 1 KG sowie die
Ausführungsbestimmungen der SVKG bundesrechtskonform angewandt
hat, ist im Folgenden (von Amtes wegen) zu beurteilen. Dabei ist auf die
Beanstandungen der Beschwerdeführerinnen lediglich noch insoweit ein-
zugehen, als sich diese tatsächlich gegen die vorinstanzliche Bemes-
sungsmethode und die gestützt darauf berechnete Sanktionshöhe
richten. Unstrittig und auch nicht anzuzweifeln ist, dass die von der Vor-
instanz gegenüber den Beschwerdeführerinnen festgelegten Sanktions-
beträge den Rahmen nach Art. 49a Abs. 1 KG und Art. 7 SVKG wahren
(vgl. hierzu Verfügung, Rz. 1082 ff.). Somit erübrigen sich auch Ausfüh-
rungen zur gesetzlich zulässigen Maximalsanktion.
11.5.5 Rechtmässigkeit der Bestimmung des Basisbetrags
Als erstes fragt sich, ob die Vorinstanz zur Bestimmung des Basisbetrags
zu Recht einzig die Umsätze aus den erfolgreichen Schutznahmen der
letzten drei Jahre vor der Untersuchungseröffnung herangezogen hat.
11.5.5.1 Die Berechnung des Basisbetrags regelt Art. 3 SVKG. Dessen
Wortlaut lautet wie folgt:
Art. 3 Basisbetrag
Der Basisbetrag der Sanktion bildet je nach Schwere und Art des Verstosses
bis zu 10 Prozent des Umsatzes, den das betreffende Unternehmen in den
letzten drei Geschäftsjahren auf den relevanten Märkten in der Schweiz er-
zielt hat.
B-807/2012
Seite 307
Die Berücksichtigung der erfolgreichen Schutznahmen der letzten drei
Jahre vor der Untersuchungseröffnung bei der Bestimmung des Basisbe-
trags beruht auf der Tatsache, dass Abredeteilnehmer bei erfolgreichen
Schutznahmen – im Gegensatz zu Stützofferten und erfolglosen Schutz-
nahmen – dank der wie gewünscht verlaufenen Zuschlagserteilung er-
wiesenermassen einen Umsatz erzielten. Diese Umsätze wurden in der
Schweiz und auf den von der Vorinstanz als relevant bezeichneten "Sub-
missionseinzelmärkten" erzielt (vgl. Verfügung, Rz. 983, 986). Die Vor-
instanz geht somit zunächst ohne weiteres folgerichtig – in Übereinstim-
mung mit der von Art. 3 SVKG unmissverständlich geforderten Erzielung
eines Umsatzes auf den relevanten Märkten in der Schweiz – davon aus,
dass Umsätze aus erfolgreichen Schutznahmen im Basisbetrag aufge-
rechnet werden müssen.
11.5.5.2 Zu beanstanden ist allerdings, dass die Vorinstanz diese Auf-
rechnung auf diejenigen Umsätze aus den erfolgreichen Schutznahmen
beschränkt hat, welche die Verfügungsadressaten während den drei der
Untersuchungseröffnung vorangegangenen Jahren erzielt haben.
Zwar sieht Art. 3 SVKG eine zeitliche Beschränkung der aufzurechnen-
den Umsätze dahingehend vor, dass im Basisbetrag nur diejenigen
schweizerischen Umsätze auf den relevanten Märkten zu berücksichtigen
sind, welche das betreffende Unternehmen "in den letzten drei Geschäfts-
jahren" erzielt hat. Die Berechnungsweise der Vorinstanz lässt aber
fälschlich unbeachtet, dass die als relevant bezeichneten "Submissions-
einzelmärkte" jeweils erst mit der Ausschreibung des jeweiligen Baupro-
jekts entstehen konnten und anschliessend nur für einen kurzen Zeitraum
weiterexistierten. Der Umsatz auf so definierten relevanten Märkten ent-
spricht daher dem Umsatz, welchen der Zuschlagsempfänger mit dem
fraglichen Einzelprojekt erzielte. Vor dem Entstehungszeitpunkt dieser
Märkte (und nach ihrem Untergang) existiert keine zeitliche Dimension,
auf welche für die Bestimmung des für den Basisbetrag massgeblichen
Umsatzes zurückgegriffen werden könnte. Bei einer Zugrundelegung des
vorinstanzlichen Marktverständnisses greift der Verweis von Art. 3 SVKG
auf die Umsätze auf den relevanten Märkten in der Schweiz "in den letz-
ten drei Geschäftsjahren" daher nicht.
Zu dieser Einschätzung gelangte inzwischen auch die Vorinstanz. So
stellte sie sich in der Verfügung vom 22. April 2013 in der parallel geführ-
ten Untersuchung betreffend Wettbewerbsabreden im Strassen- und Tief-
bau im Kanton Zürich neu zu Recht ebenfalls auf den Standpunkt, dass
B-807/2012
Seite 308
sich die vorliegend noch zur Anwendung gebrachte zeitliche Beschrän-
kung der massgeblichen Umsätze bei Einzelsubmissionsabreden und
entsprechend vorgenommener Einzelsubmissionsmarktabgrenzung aus
Art. 3 SVKG richtigerweise nicht ableiten lässt (vgl. Rz. 933 f., 942 dieser
Verfügung, wonach die Einschränkung von Art. 3 SVKG auf die letzten
drei Geschäftsjahre in Anbetracht der zeitlich befristeten Märkte "ohne
praktische Bedeutung" bleibe [veröffentlicht in: RPW 2013/4 S. 524 ff.]).
Die hier noch vorgenommene Beschränkung auf die Umsätze aus den
drei Jahren vor der Untersuchungseröffnung steht damit im Widerspruch
zur vorinstanzlichen Marktabgrenzung. Eine folgerichtige Umsetzung die-
ses Marktverständnisses hätte vorausgesetzt, dass der Basisbetrag an-
hand aller Umsätze bemessen wird, welche auf den einzelnen relevanten
und zeitlich nur kurz existierenden Märkten erzielt wurden. Die fünfjährige
Frist von Art. 49a Abs. 3 Bst. b KG steht dabei einem entsprechenden
Miteinbezug auch der Umsätze aus den erfolgreichen Schutznahmen vor
dem 8. Juni 2006, welche zeitlich alle ins Jahr 2006 fallen, nicht entge-
gen. Zudem ist darauf hinzuweisen, dass der von der Vorinstanz für die
Umsatzaufrechnung berücksichtigte Zeitraum (8. Juni 2006 bis 8. Juni
2009) ohnehin nicht den drei letzten, gesellschaftsrechtlich massgeben-
den, "Geschäftsjahren" der sanktionierten Unternehmen entsprechen
dürfte. Auch dies verdeutlicht die unrichtige Anwendung von Art. 3 SVKG.
11.5.5.3 Zudem darf davon ausgegangen werden, dass sich das enge
Marktverständnis der Vorinstanz bei der Sanktionsbemessung zum Vorteil
der Beschwerdeführerinnen ausgewirkt hat. Denn bei jeder weiteren Ab-
grenzung des relevanten Marktes wäre als Bemessungsgrundlage ge-
stützt auf Art. 3 SVKG statt einzig dem isolierten Umsatz der nachgewie-
senen erfolgreichen Schutznahmen der gesamte Umsatz heranzuziehen
gewesen, den das betreffende Unternehmen auf einem entsprechend
weiter gefassten – und damit zeitlich auch länger existierenden – Markt
(etwa einem Markt für den gesamten Strassen- und Tiefbau im Kanton
Aargau) in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielt hat.
Soweit auf eine Sanktionsreduktion abzielend, geht die teilweise Kritik der
Verfahrensbeteiligten an der Einzelsubmissionsmarktabgrenzung der Vor-
instanz daher ins Leere.
11.5.5.4 Zusammenfassend hat die Vorinstanz zur Bestimmung des
Basisbetrags nach Art. 3 SVKG somit einerseits zu Recht die Umsätze
aus den erfolgreichen Schutznahmen der letzten drei Jahre vor der Un-
tersuchungseröffnung herangezogen. Dies wird von den Beschwerdefüh-
B-807/2012
Seite 309
rerinnen auch nicht in Frage gestellt. Andererseits hätte die Vorinstanz im
Basisbetrag unter den gegebenen Umständen aber auch die Umsätze
der erfolgreichen Schutznahmen vor dem 8. Juni 2006 berücksichtigen
müssen (d.h. auch den Umsatz aus Fall 21). Dies ist in der nachfolgen-
den gerichtlichen Berechnung richtigzustellen.
11.5.5.5 Da die Beschwerdeführerinnen mit den Stützofferten und erfolg-
losen Schutznahmen unstrittig keine Umsätze auf den jeweiligen als rele-
vant erachteten Submissionseinzelmärkten erzielten, kann der Vorinstanz
im Übrigen kein Rechtsfehler vorgeworfen werden, indem sie diese bei-
den weiteren Verstoss-Kategorien übereinstimmend mit dem ausdrückli-
chen Wortlaut der Norm nicht unter Art. 3 SVKG subsumiert hat. Wie die
Vorinstanz sinngemäss zu Recht folgert, kann Art. 3 SVKG keine die for-
mell-gesetzliche Grundlage von Art. 49a Abs. 1 KG konkretisierende Re-
gel dafür entnommen werden, wie die rechtmässige Bemessung der
Sanktion für die Stützofferten und erfolglosen Schutznahmen innerhalb
des abstrakten Sanktionsrahmens konkret zu erfolgen hat. Auf die Frage
der Rechtmässigkeit der ersatzweisen Berücksichtigung der Stützofferten
und erfolglosen Schutznahmen als erschwerende Umstände nach Art. 5
SVKG ist zurückzukommen (vgl. E. 11.5.8).
11.5.6 Rechtmässigkeit des Basisbetragssatzes von 7%
Vorab fragt sich jedoch, ob die Vorinstanz den Basisbetragssatz zu Recht
auf 7% der mit den erfolgreichen Schutznahmen – vor wie nach dem
8. Juni 2006 (vgl. E. 11.5.5.4) – erzielten Umsätze festgesetzt hat.
11.5.6.1 Der Sanktionsbetrag bestimmt sich nach Art. 49a Abs. 1 KG un-
ter anderem nach der Schwere des unzulässigen Verhaltens. Dies kon-
kretisierend sieht Art. 3 SVKG vor, dass der Basisbetrag je nach der
"Schwere und Art des Verstosses" bis zu 10% der massgeblichen Umsät-
ze beträgt.
Unter Schwere ist nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung die objekti-
ve, d.h. verschuldensunabhängige Schwere zu verstehen. Massgebend
ist das abstrakte Gefährdungspotential. Auch sind bei der Beurteilung der
Schwere eines Verstosses unter anderem dessen Wirksamkeit und der
Grad der Wettbewerbsbeeinträchtigung zu berücksichtigen. Dem Um-
stand, ob der Verstoss in einer Beseitigung oder erheblichen Beeinträch-
tigung des wirksamen Wettbewerbs liegt, ist mithin angemessen Rech-
nung zu tragen (Urteil des BGer 2C_63/2016 vom 24. Oktober 2017 E.
B-807/2012
Seite 310
6.4, BMW; BGE 143 II 297 E. 9.7.1 f., Gaba). Bei schweren Verstössen
bewegt sich der Basisbetrag regelmässig im oberen Drittel des Sankti-
onsrahmens (vgl. Erläuterungen zur KG-Sanktionsverordnung, ad Art. 3).
11.5.6.2 Die Vorinstanz wertet die im Basisbetrag aufgerechneten erfolg-
reichen Schutznahmen als schwerwiegende Kartellrechtsverstösse. Mit
einem Basisbetragssatz von 7% hat sie die Sanktion entsprechend für al-
le sanktionierten Unternehmen im oberen Drittel des Sanktionsrahmens
angesiedelt. Damit übernahm sie ausdrücklich denselben Prozentsatz wie
in der Verfügung vom 6. Juli 2009 in Sachen Elektroinstallationsbetriebe
Bern (veröffentlicht in: RPW 2009/3 S. 196 ff.; vgl. Verfügung, Rz. 1101).
Mit dieser Verfügung hatte die Vorinstanz zum ersten Mal direkte Sankti-
onen im Bereich Submissionsabsprachen ausgesprochen.
Zur Begründung betont die Vorinstanz, dass sie in den letzten Jahren
wiederholt auf die Unzulässigkeit von Submissionsabsprachen und die
damit verbundene Schädlichkeit für die Wirtschaft hingewiesen und seit
der Einführung der direkten Sanktionen in der gesamten Baubranche eine
Sensibilisierung stattgefunden habe. Von geringen Auswirkungen der vor-
liegenden Submissionsabsprachen könne nicht ausgegangen werden.
Namentlich sei von G5._ und den Beschwerdeführerinnen bestä-
tigt worden, dass die Submissionsabsprachen zu erhöhten Preisen ge-
führt hätten (vgl. Verfügung, Rz. 1102 ff.). So habe G5._ mit der
folgenden Aussage klar zum Ausdruck gebracht, dass die abgesproche-
nen Preise höher als bei nicht abgesprochenen Projekten gewesen seien
(vgl. Verfügung, Rz. 1021):
"Also man machte vernünftige Preise und halt nicht auf diesem ganz tiefen
Niveau, wo wir sonst gehen."
Die genauen Auswirkungen der Submissionsabsprachen auf die Offert-
preise zu beziffern und zu eruieren, zu welchem Preis die Abredepartner
ohne gegenseitige Absprache offeriert hätten, sei nicht möglich. Bei ab-
gesprochenen Projekten gebe es keinen Marktpreis mehr (vgl. Verfügung,
Rz. 974, 1023, 1052). Die Festlegung des Basisbetragssatzes auf 7%
stützt sich im Übrigen auch auf die Einschätzung der Vorinstanz, dass der
Wettbewerb bei erfolgreichen Schutznahmen mangels Widerlegung der
gesetzlichen Vermutung beseitigt worden sei.
In der Verfügung vom 22. April 2013 in der parallel geführten Untersu-
chung betreffend allfällige Wettbewerbsabreden im Strassen- und Tiefbau
im Kanton Zürich bezeichnete die Vorinstanz den vorliegend sowie im Fall
B-807/2012
Seite 311
Elektroinstallationsbetriebe Bern für erfolgreiche Schutznahmen gewähl-
ten Basisbetragssatz von 7% sodann ausdrücklich als zu tief. Der Art und
Schwere solcher Verstösse angemessen sei richtig der maximale Basis-
betragssatz von 10%. Allerdings verzichtete die Vorinstanz in Sachen
Wettbewerbsabreden im Strassen- und Tiefbau im Kanton Zürich aus
Gründen der Gleichbehandlung mit den Adressaten der vorliegenden Un-
tersuchung darauf, statt 7% den angemessen erachteten Prozentsatz von
10% anzuwenden. In künftigen Fällen werde sie eine volle Ausschöpfung
des Sanktionsrahmens für (wettbewerbsbeseitigende) erfolgreiche
Schutznahmen bei Einzelsubmissionsabreden und Einzelsubmissions-
marktabgrenzung aber in Betracht ziehen (vgl. Rz. 957 ff. der Verfügung
vom 22. April 2013 [veröffentlicht in: RPW 2013/4 S. 524 ff.]).
11.5.6.3 Die Beschwerdeführerinnen werfen der Vorinstanz eine Ermes-
sensunterschreitung vor, da diese den Basisbetragssatz schematisch und
für alle Unternehmen auf gleicher Höhe bei 7% festgesetzt habe. Eine
hinreichende Auseinandersetzung mit der Schwere der Verstösse sowie
mit den unterschiedlich schweren Beiträgen der einzelnen Beteiligten feh-
le. Auch hätten die Beschwerdeführerinnen mit den vorgeworfenen Ab-
redebeteiligungen Verluste oder nur geringe Gewinne erzielt.
11.5.6.4 Die in Art. 5 Abs. 3 und 4 KG aufgeführten harten Kartellabreden
gelten gemeinhin als Wettbewerbsverstösse mit hohem Schädigungspo-
tential für Konsumenten, Unternehmen und die Gesamtwirtschaft (vgl.
Botschaft KG 1995, 491, 517, 635; Botschaft über die Änderung des Kar-
tellgesetzes vom 7. November 2001, BBl 2002 2022 ff., 2036, nachfol-
gend Botschaft KG 2002; BGE 135 II 60 E. 2.1, Domestic Interchange
Fee; BGE 143 II 297 E. 5.2.4, Gaba; HEINEMANN, Festschrift von Büren,
S. 613; TAGMANN/ZIRLICK, in: Basler Kommentar zum KG, 2010, Art. 49a
N. 25, 50; Urteil des BVGer B-420/2008 vom 1. Juni 2010 E. 8, Strassen-
beläge Tessin, m.w.H.). Die vorliegend für den Basisbetrag relevanten er-
folgreichen Schutznahmen erfüllen dabei als horizontale Preisabreden
und Abreden über die Aufteilung von Märkten nach Geschäftspartnern
gleichzeitig zwei Tatbestände von Art. 5 Abs. 3 KG (Bst. a und c). Die
Praxis der Vorinstanz gewichtet solche Verstösse, welche also zugleich
mehrere entscheidende Wettbewerbsparameter umfassen, zu Recht
schwerer als solche, die nur einen Tatbestand von Art. 5 Abs. 3 und 4 KG
erfüllen (vgl. Erläuterungen zur KG-Sanktionsverordnung, ad Art. 3).
B-807/2012
Seite 312
Im Rahmen von Ausschreibungen getroffene harte Horizontalabreden
sind nach allgemeiner Erkenntnis volkswirtschaftlich und sozial beson-
ders schädlich. Sie gefährden nicht nur unmittelbar und auf gravierendste
Weise das berechtige Interesse der ausschreibenden Stellen, das wirt-
schaftlich günstigste Angebot und namentlich den unverfälschten Markt-
preis zu eruieren. Aufgrund marktfremder Preissteigerungen auf Kosten
der Allgemeinheit, eines geringeren Effizienz- und Innovationswettbe-
werbs sowie verzögerter oder ausbleibender Strukturanpassungen verur-
sachen Submissionsabsprachen vielmehr auch mittel- und langfristig
hohe volkswirtschaftliche Schäden. Die besonders schädliche Qualität
der vorliegenden – unter Art. 5 Abs. 3 KG fallenden – Submissionsab-
sprachen bleibt im Übrigen auch im Fall einer Widerlegung der Vermu-
tung der Beseitigung wirksamen Wettbewerbs bestehen (vgl. BGE 143 II
297 E. 5.2.4, 9.4.4, Gaba; sowie zur Schädlichkeit von Submissionsab-
sprachen: OECD, Competition and Procurement, Key Findings, 2011, S.
7 ff., 30 ff., 77; CHRIST, a.a.O., Rz. 244, 247, 368, 415 f.; STÜSSI, Submis-
sionsabreden im Fokus der Wettbewerbsbehörden, BR 2013 S. 177,
m.w.H.; FROEB/KOYAK/WERDEN, What is the Effect of Bid-Rigging on
Prices?, 42 Economic Letters 1993 S. 419 ff., 421 f.; GRÜTZNER, Die
Sanktionierung von Submissionsabsprachen, 2003, S. 94 ff.; HEITZ,
a.a.O., S. 53, 56, 104).
11.5.6.5 Was die konkrete Wirksamkeit der vorliegenden Submissionsab-
sprachen betrifft, fällt zunächst ins Gewicht, dass es bei den im Basisbe-
trag zu berücksichtigenden Schutznahmen einzig um solche geht, welche
tatsächlich erfolgreich umgesetzt werden konnten. Die Verstösse haben
sich somit hinsichtlich der Steuerung der Zuschlagserteilung als uneinge-
schränkt wirksam erwiesen. Dabei gilt es zu beachten, dass die Schutz-
nehmer den gesamten Umsatz auf den – vorliegend zu ihrem Vorteil ein-
zig als Berechnungsbasis herangezogenen – Einzelsubmissionsmärkten
dem jeweiligen Kartellrechtsverstoss verdanken. Der so erzielte Umsatz
entspricht zudem dem gesamten Umsatz des jeweiligen Einzelsubmissi-
onsmarktes. Die Wirksamkeit einer Abrede, mit welcher der gesamte
Marktumsatz erfolgreich einem Marktteilnehmer zugewiesen werden
kann, ist nicht zu übertreffen.
Weiter ist mit der Vorinstanz auch nicht anzuzweifeln, dass die Abredebe-
teiligten jeweils durchaus auch die Preiskomponente ihrer Angebote tat-
sächlich zum eigenen Vorteil, d.h. preiserhöhend, beeinflusst haben. Mit
Marktpreisen hatten die nach eigenem Gutdünken festgesetzten Zu-
schlagspreise nichts gemeinsam. Dies selbst dann nicht, wenn sich die
B-807/2012
Seite 313
Abredebeteiligten im Einzelfall unter Umständen nicht auf deutlich über-
höhte, sondern einzig auf aus ihrer Sicht "vernünftige Preise" geeinigt ha-
ben. Der Vorinstanz ist dabei zuzustimmen, dass die konkrete Ermittlung
der hypothetischen abredefreien Marktpreise von ihr nicht erwartet wer-
den konnte. Zwar ist der mutmassliche Gewinn, den ein Unternehmen
aus einem unzulässigen Verhalten erzielt hat, nach dem Wortlaut von Art.
49a Abs. 1 KG und Art. 2 Abs. 1 SVKG angemessen zu berücksichtigen,
soweit er sich als abschätzbar erweist (BVGer, B-7633/2010, 14. Sep-
tember 2015, Swisscom ADSL, Rz. 768 ff.). Angesichts der unzähligen
bei den vorliegenden Submissionsabsprachen zusammenspielenden
Faktoren (vgl. dazu auch CHRIST, a.a.O., Rz. 863) sind die genauen Aus-
wirkungen dieser Absprachen auf die Preise und damit auf die Kartellren-
te jedoch nach der nachvollziehbaren Auffassung der Vorinstanz kaum
bezifferbar. Stichhaltige Hinweise, welche unter diesem Titel eine insge-
samt mildere Gesamtbetrachtung der Schwere der Verstösse nahelegen
würden, liegen nicht vor. Die von den Beschwerdeführerinnen nicht weiter
dargelegten angeblich besonders tiefen Gewinnmargen bzw. Verluste
vermögen daran nichts zu ändern. Unabhängig davon kann von einer nur
geringen oder fehlenden Wirksamkeit der vorliegenden Einzelsubmissi-
onsabsprachen offensichtlich nicht die Rede sein.
11.5.6.6 Bei der Beurteilung der Schwere eines Verstosses ebenfalls an-
gemessen zu berücksichtigen ist der Grad der Wettbewerbsbeeinträchti-
gung (Urteil des BGer 2C_63/2016 vom 24. Oktober 2017 E. 6.4, BMW;
BGE 143 II 297 E. 9.7.1 f., Gaba). Wie von der Vorinstanz eventualiter
geltend gemacht, hat sich ergeben, dass vorliegend zumindest von einer
erheblichen Beeinträchtigung des wirksamen Wettbewerbs auszugehen
ist (vgl. E. 10.5).
Dass die angefochtene Verfügung im Hauptstandpunkt pauschal sämtli-
che erfolgreich verlaufenen Submissionsabsprachen als zwingend wett-
bewerbsbeseitigend bezeichnet, vermag das Bundesverwaltungsgericht
wie dargelegt nur beschränkt zu überzeugen. Die Beantwortung der Fra-
ge wird im Ergebnis aber offen gelassen (vgl. E. 10.4.4 ff.). Die nicht er-
folgreichen Abreden beeinträchtigten den wirksamen Wettbewerb unbe-
strittenermassen in jedem Fall "nur" erheblich (vgl. E. 10.4.2f.).
Diesbezüglich gilt es zu betonen, dass die Abredebeteiligten den voraus-
gesetzten Vergabewettbewerb durch erfolgreiche Schutznahmen auch
dann schwerwiegend verfälschten, falls im konkreten Anwendungsfall bei
genauerer Betrachtung "nur" die Schwelle der Erheblichkeit und nicht je-
B-807/2012
Seite 314
ne der Wettbewerbsbeseitigung erreicht worden sein sollte. Gerade bei
erfolgreichen Submissionsabsprachen wurde das zentrale Hauptziel des
Vergaberechts, den wirksamen Wettbewerb unter den Anbietern zu för-
dern, offensichtlich verfehlt. Eine möglicherweise fehlende Wettbewerbs-
beseitigung infolge Widerlegung der Beweisvermutung von Art. 5 Abs. 3
KG bedeutete daher nicht, dass die im Basisbetrag aufzurechnenden er-
folgreichen Schutznahmen unter Berücksichtigung aller Umstände nur
mittelschwere oder leichte Verstösse darstellen würden.
Insgesamt erscheint eine Sanktion im oberen Drittel des Sanktionsrah-
mens unter Miteinbezug des gravierenden Gefährdungspotentials und der
Wirksamkeit der Verstösse somit auch im Fall einer "lediglich" erheblichen
Wettbewerbsbeeinträchtigung gerechtfertigt.
11.5.6.7 Im Übrigen handelt es sich bei den erfolgreichen Schutznahmen
um gleichartige Verstösse mit im Kern vergleichbaren Beiträgen der je-
weiligen Schutznehmer, nämlich der erfolgreichen Organisation einer
eigenen Schutznahme. Der Vorinstanz kann daher – etwa unter dem As-
pekt der Gleichbehandlung (vgl. E. 11.5.8.7) – nicht vorgeworfen werden,
mit der identischen Festsetzung des Basisbetragssatzes auf 7% für alle
sanktionierten Unternehmen zu schematisch vorgegangen zu sein oder
sich ungenügend mit der Schwere der einzelnen erfolgreichen Schutz-
nahmen auseinandergesetzt zu haben. Im Ergebnis hat die Vorinstanz
das ihr zustehende Ermessen korrekt ausgeübt. Die gegen den Basisbe-
tragssatz gerichteten Vorbringen der Beschwerdeführerinnen sind als un-
begründet zurückzuweisen. Dies gilt auch für die Argumentation, nicht
(...), sondern (...) hätten das kartellrechtswidrige Verhalten ausgeführt
(vgl. Beschwerde, Rz. 449).
11.5.6.8 Zusammenfassend ist unter Berücksichtigung aller Umstände
nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz von schwerwiegenden Kartell-
rechtsverstössen ausgegangen ist und den Basisbetragssatz für alle
sanktionierten Unternehmen bei 7% angesiedelt hat. Dieser Basisbe-
tragssatz kommt bei allen im Basisbetrag aufzurechnenden erfolgreichen
Schutznahmen zur Anwendung (also solche vor wie nach dem 8. Juni
2006, vgl. E. 11.5.5.4). Wie die Art und Schwere beim Beweis einer um-
fassenderen Abrede zu beurteilen wäre, hat hier offen zu bleiben.
B-807/2012
Seite 315
11.5.7 Zwischenergebnis
Als Zwischenergebnis kann somit festgehalten werden, dass die Sankti-
on, welche aufgrund der erfolgreichen Schutznahmen vor und nach dem
8. Juni 2006 ausgefällt werden muss, rechtmässig bemessen wird, indem
die aus diesen Schutznahmen erzielten Umsätze gestützt auf Art. 3
SVKG aufgerechnet werden und der Basisbetrag auf 7% dieser Umsätze
(ohne Mehrwertsteuer von damals 7.6%) festgelegt wird. Im Fall von Ar-
beitsgemeinschaften ist der Umsatz dabei nur im Umfang der Beteiligung
des betroffenen Abspracheteilnehmers an der Arbeitsgemeinschaft anzu-
rechnen (vgl. hierzu auch Verfügung, Fn. 257).
B-807/2012
Seite 316
11.5.8 Bemessung umsatzlose Verstösse
Zu beurteilen bleibt, ob die Vorinstanz die Sanktion für die beiden restli-
chen Verstoss-Kategorien rechtmässig bemessen hat, d.h. die Sanktion
für nachgewiesene Stützofferten und erfolglose Schutznahmen.
11.5.8.1 Die konkrete Sanktionsbemessung für Stützofferten und erfolglo-
se Schutznahmen wirft Fragen auf, weil die Abredebeteiligten mit diesen
beiden Verstoss-Kategorien im Unterschied zu erfolgreichen Schutznah-
men keine Umsätze erzielten und der allgemeinen Bemessungsregel von
Art. 3 SVKG wie erwähnt (vgl. E. 11.5.5.5) nicht zu entnehmen ist, ob und
wie ein Basisbetrag für diese umsatzlosen Fallkonstellationen gegebe-
nenfalls konkret bestimmt werden kann. Aber auch ausserhalb von Art. 3
SVKG enthält die SVKG keine ausdrückliche Regel, welche vorgeben
würde, nach welcher Methode die Sanktion für Stützofferten und erfolglo-
se Schutznahmen innerhalb des abstrakten Sanktionsrahmens von Art.
49a Abs. 1 KG konkret bemessen werden soll. Die Art. 4 ff. SVKG regeln
nicht die hier interessierende Frage der konkreten Sanktionsbemessung
von umsatzlosen Kartellrechtsverstössen, sondern das weitere Vorgehen
bei der Bemessung der Sanktion für Verstösse, bei welchen der Basisbe-
trag in Anwendung von Art. 3 SVKG als ordentlicher Ausgangspunkt unter
Berücksichtigung des massgeblichen Umsatzes festgelegt werden konn-
te. Der Wortlaut der Art. 4 ff. SVKG, welcher sich unmissverständlich auf
die Erhöhung oder Verminderung des gestützt auf Art. 3 SVKG bestimm-
ten Basisbetrags bzw. des "nach den Artikeln 3 und 4" SVKG bestimmten
Betrags bezieht, bestätigt dies.
11.5.8.2 Das Fehlen einer ausdrücklichen Bemessungsregel auf Verord-
nungsstufe darf vorab nicht zur Fehleinschätzung verleiten, dass von ei-
ner Sanktionierung der Stützofferten und erfolglosen Schutznahmen
mangels genügender rechtlicher Grundlage abgesehen bzw. – mit im Er-
gebnis gleicher Konsequenz – zwingend von einem Basisbetrag von Null
ausgegangen werden müsste. Denn auch bei diesen beiden umsatzlosen
Verstoss-Kategorien haben sich die Abredebeteiligten an einer Submissi-
onsabsprache in der Form einer unzulässigen, den Wettbewerb zumin-
dest erheblich beeinträchtigenden und nicht gerechtfertigten Preisabrede
und Abrede über die Aufteilung von Märkten nach Geschäftspartnern im
Sinne von Art. 5 Abs. 3 Bst. a und c KG beteiligt (vgl. E. 10.3.6; E. 10.5).
Diese Beteiligungen an unzulässigen Abreden nach Art. 5 Abs. 3 KG un-
terliegen daher ebenfalls der Sanktionierung nach Art. 49a Abs. 1 KG
(vgl. E. 11.5.4).
B-807/2012
Seite 317
11.5.8.3 Für die Sanktionierung der mit den Stützofferten und erfolglosen
Schutznahmen vorliegenden kartellrechtlich unzulässigen Verhaltenswei-
sen bildet Art. 49a Abs. 1 KG die hinreichende formell-gesetzliche
Rechtsgrundlage. Ein Spielraum für eine davon abweichende Regelung
auf Verordnungsstufe besteht nicht. Vielmehr hat der Gesetzgeber die
grundlegenden Voraussetzungen für einen ganzen oder teilweisen Ver-
zicht auf die Belastung mit einer Sanktion ebenfalls abschliessend auf
Gesetzesstufe geregelt (vgl. Art. 49a Abs. 2 und 3 KG). Und mit Art. 60
KG wird dem Bundesrat lediglich die Kompetenz zum Erlass der "Ausfüh-
rungsbestimmungen" zum Kartellgesetz eingeräumt. Eine Delegation für
den Erlass gesetzesvertretender Verordnungsbestimmungen – welche
eine (über die Bonusregelung gemäss Art. 49a Abs. 2 KG hinausgehen-
de) Sanktionsbefreiung von nach Art. 49a Abs. 1 KG zu sanktionierenden
Kartellrechtsverstössen vorsehen würden – besteht nicht.
11.5.8.4 Die SVKG respektiert die Grenzen der Gesetzesdelegation denn
auch fraglos. Gemäss Art. 1 SVKG beschränkt sich die Verordnung aus-
drücklich darauf, Folgendes zu regeln:
– die Voraussetzungen und das Verfahren beim gänzlichen oder teil-
weisen Verzicht auf eine Sanktion gemäss Art. 49a Abs. 2 KG (vgl.
Bst. b),
– die Voraussetzungen und das Verfahren der Meldung nach Art. 49a
Abs. 3 Bst. a KG (vgl. Bst. c),
– die Bemessungskriterien bei der Verhängung von Sanktionen gemäss
Art. 49a Abs. 1 KG (vgl. Bst. a).
Nicht zum Regelungsgegenstand der SVKG zählt es, Fallkonstellationen
wie jene der Stützofferten und der erfolglosen Schutznahmen, welche die
Voraussetzungen für die direkte Sanktionierung nach Art. 49a Abs. 1 KG
erfüllen, von der gesetzlichen Sanktionierungspflicht auszunehmen (vor-
behältlich einer vollständigen Sanktionsbefreiung gestützt auf Art. 49a
Abs. 2 KG i.V.m. Art. 1 Bst. b und Art. 8 ff. SVKG). Diese Einschränkung
ergibt sich bereits aus der Umschreibung des Regelungsgegenstandes
der Verordnung in Art. 1 Bst. a SVKG, wo von der blossen Regelung der
"Bemessungskriterien" die Rede ist. Aber auch der systematische Aufbau
der Verordnung bestätigt ("2. Abschnitt: Sanktionsbemessung"), dass sich
der Bundesrat beim Erlass dieser Ausführungsbestimmungen auf die
B-807/2012
Seite 318
Konkretisierung der Bemessungskriterien bei der Verhängung von Sank-
tionen gemäss Art. 49a Abs. 1 KG beschränkt hat.
11.5.8.5 Die Vorinstanz behauptet mit Bezug auf die Beteiligungen der
Verfügungsadressaten an Stützofferten und erfolglosen Schutznahmen
denn auch zu Recht keine sanktionsbefreiende Wirkung der SVKG, son-
dern verneint einzig die direkte Subsumierbarkeit dieser beiden Fallkate-
gorien unter Art. 3 SVKG; dies mangels Vorliegens eines vom Wortlaut
der Verordnungsbestimmung vorausgesetzten Umsatzes auf den als
relevant erachteten Einzelsubmissionsmärkten.
Diese Einschätzung ist folgerichtig und nicht zu beanstanden. Gleichzeitig
bestätigt sie, dass auch die Art. 4 ff. SVKG – welche an der vorgängigen
Bestimmung eines eigenen Basisbetrags nach Art. 3 SVKG für den zu
sanktionierenden Verstoss anknüpfen – nicht ausdrücklich regeln, wie die
Sanktion für Stützofferten und erfolglose Schutznahmen innerhalb des
abstrakten Sanktionsrahmens von Art. 49a Abs. 1 KG konkret bemessen
werden soll (vgl. E. 11.5.8.1). Mangels generell abstrakter Vorgaben auf
Verordnungsebene ist die konkrete Bemessungsmethode für die Sanktio-
nierung von Stützofferten und erfolglosen Schutznahmen demnach – in-
nerhalb der noch zu nennenden Schranken (vgl. E. 11.5.8.7) – durch die
Praxis der Wettbewerbsbehörden zu entwickeln.
11.5.8.6 In der vorliegenden Untersuchung hat die Vorinstanz die konkre-
te Sanktionsbemessung der Stützofferten und erfolglosen Schutznahmen
an der Häufigkeit dieser nicht umsatzgenerierenden weiteren Abredebe-
teiligungen ausgerichtet. Unter Berufung auf die Regelung erschwerender
Umstände in Art. 5 SVKG hat sie den zuvor für die umsatzgenerierenden
Verstösse berechneten Basisbetrag um prozentuale Zuschläge erhöht,
dies in Abhängigkeit der Anzahl der im Basisbetrag nicht berücksichtigten
zusätzlichen Abredebeteiligungen. Die Zuschläge legte die Vorinstanz für
alle Verfügungsadressaten fest auf 50% des Basisbetrags bei 3-10 zu-
sätzlichen Fällen, auf 100% des Basisbetrags bei 11-20 zusätzlichen Fäl-
len sowie auf 200% des Basisbetrags bei mehr als 20 zusätzlichen Fällen
(vgl. Verfügung, Rz. 1108 ff.).
Die Vorinstanz begründet diese Bemessungsmethode namentlich mit
dem Sanktionszweck der wirksamen Abschreckung sowie dem Umstand,
dass die geschaffenen Zuschlagskategorien das repetitive Element der
Verstösse angemessen berücksichtigten. Die Einreichung einer Stützof-
ferte generiere keinen Umsatz, stelle aber die notwendige Voraussetzung
B-807/2012
Seite 319
für die Organisation eines Schutzes und ebenfalls ein wettbewerbsvor-
täuschendes und volkswirtschaftlich schädliches Verhalten dar. Wer
Stützofferten einreiche, ermögliche die Organisation von Schutznahmen.
Ein solches Verhalten müsse als erschwerender Umstand berücksichtigt
werden können.
Mit den gewählten Zuschlägen könnten die besonders schwerwiegenden
von den weniger schwerwiegenden Verhaltensweisen abgegrenzt wer-
den. Bei einer hohen Anzahl von über zwanzig weiteren Abredebeteili-
gungen mit einem entsprechend hohen Umsatzvolumen könne zwar nicht
von einem eigentlichen Rotationskartell, aber doch von einem "gewissen
System" gesprochen werden. Die Sanktion der Unternehmen, welche
sich neben den erfolgreichen Schutznahmen an über zwanzig weiteren
Absprachen beteiligt hätten, werde daher deutlich mehr erhöht als die
Sanktion der zwei anderen Gruppen (vgl. Verfügung, Rz. 1108 ff.).
11.5.8.7 Bei der gerichtlichen Beurteilung der Rechtmässigkeit dieser
Bemessungsmethode sind neben allgemeinen verfassungsrechtlichen
Grundsätzen wie dem Willkürverbot (Art. 9 BV), dem Gleichbehandlungs-
gebot (Art. 8 BV) und dem Prinzip der Verhältnismässigkeit (Art. 5 Abs. 2
BV) auch die vom Kartellgesetz selber aufgestellten Anforderungen an
die Sanktionsbemessung zu beachten.
So gibt der Gesetzgeber auch für die Sanktionierung der Stützofferten
und erfolglosen Schutznahmen vor, dass sich der Sanktionsbetrag nach
der Dauer und der Schwere des unzulässigen Verhaltens bemisst und der
mutmassliche Gewinn, den das Unternehmen dadurch erzielt hat, ange-
messen zu berücksichtigen ist. Weiter schreibt Art. 49a KG vor, dass ein
Unternehmen, das an einer unzulässigen Abrede nach Art. 5 Abs. 3 und 4
KG beteiligt ist, mit einem Betrag bis maximal 10 Prozent des in den letz-
ten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes belastet wer-
den kann. Da darunter auch Stützofferten und erfolglose Schutznahmen
fallen, liefern die allgemeinen Umsätze, welche das betreffende Unter-
nehmen in seinen verschiedenen Tätigkeitsbereichen in den letzten drei
Geschäftsjahren in der Schweiz erwirtschaftet hat, unbesehen des nicht
umsatzgenerierenden Charakters dieser Kartellrechtsverstösse einen An-
haltspunkt für die Angemessenheit der Endsanktion. Schliesslich ist aner-
kannt, dass Kartellsanktionen schmerzen, aber ein Unternehmen auch
nicht in den Konkurs treiben sollen. Der finanzielle Nachteil soll jedoch so
gross sein, dass sich eine Beteiligung an der Zuwiderhandlung nicht lohnt
B-807/2012
Seite 320
(vgl. BGE 143 II 297 E. 9.7.2 m.H., Gaba; Erläuterungen zur
KG-Sanktionsverordnung, ad Art. 2 Abs. 2).
11.5.8.8 Allgemein muss das in der angefochtenen Verfügung zur Sankti-
onierung der umsatzlosen Einzelsubmissionsabsprachen angewandte
Zuschlagsmodell als Resultat einer Rechtsanwendung bezeichnet wer-
den, bei welcher die Vorinstanz abgesehen von den vorstehend genann-
ten verfassungsrechtlichen und kartellgesetzlichen Schranken kaum auf
konkrete Handlungsanweisungen zurückgreifen konnte. Dies nicht nur
mangels einer ausdrücklichen Regelung auf Verordnungsebene, sondern
auch infolge fehlender einschlägiger Auseinandersetzungen in der Lehre
wie in der internationalen Rechtsprechung.
Dass sich die Vorinstanz trotzdem oder gerade auch deshalb möglichst
eng an die SVKG halten wollte, und sich hierzu unter Berufung auf die
bestehende Regelung erschwerender Umstände in Art. 5 SVKG für eine
prozentuale Erhöhung des zuvor für die umsatzgenerierenden Kartell-
rechtsverstösse berechneten Basisbetrags entschieden hat, ist nahelie-
gend. Zwar regelt Art. 5 SVKG wie erwähnt nicht ausdrücklich, wie die
Sanktion für Stützofferten und erfolglose Schutznahmen innerhalb des
abstrakten Sanktionsrahmens von Art. 49a Abs. 1 KG konkret bemessen
werden soll (vgl. E. 11.5.8.5). Die Bestimmung sieht mit Abs. 1 Bst. a aber
eine Sanktionserhöhung bei wiederholten Verstössen gegen das Kartell-
gesetz vor. Diese Möglichkeit bietet sich für die Sanktionierung der weite-
ren umsatzlosen Verstösse unverkennbar an. Zumindest gegen eine An-
lehnung an die Erschwerungsgründe von Art. 5 SVKG für die Bemessung
der vorliegenden Konstellation ist daher im Grundsatz nichts ein-
zuwenden.
11.5.8.9 Ferner ist auch der Entscheid der Vorinstanz sachlich vertretbar,
die prozentuale Erhöhung des Basisbetrags an der Häufigkeit der um-
satzlosen Abredebeteiligungen auszurichten und die Verfügungsadressa-
ten hierzu einer vordefinierten Zuschlagskategorie zuzuteilen, welche das
repetitive Element und die volkswirtschaftliche Schädlichkeit der zusätzli-
chen Verstösse angemessen widerspiegelt. Neben dem Gesamtvolumen
der betroffenen Bauprojekte nehmen mit zunehmender Häufigkeit der
weiteren Abredebeteiligungen auch die Regelmässigkeit und das syste-
matische Element an der wiederholten Abredebeteiligung zu. Damit ein-
hergehend erhöht sich mit jeder weiteren Abredebeteiligung die volkswirt-
schaftliche Schädlichkeit der Verstösse. Auch bei Stützofferten handelt es
sich um schwerwiegende Kartellrechtsverstösse mit einem gravierenden
B-807/2012
Seite 321
Gefährdungspotential. Wie die Vorinstanz zu Recht erwähnt, ermöglichen
Stützofferten die Organisation von Schutznahmen bzw. stellt die Einrei-
chung einer Stützofferte die notwendige Voraussetzung für die Organisa-
tion eines Schutzes und ebenfalls ein wettbewerbsvortäuschendes und
volkswirtschaftlich schädliches Verhalten dar. Die Auferlegung eines
höheren Zuschlags für häufigere Verstösse ist daher angebracht. Selbi-
ges gilt für die von der Vorinstanz verlangte, im Verhältnis deutlich stärke-
re, Belastung von Verfügungsadressaten der obersten Zuschlagskatego-
rie, welche sich besonders regelmässig und damit geradezu mit System
an weiteren Submissionsabsprachen beteiligt haben.
11.5.8.10 Nach der Einschätzung des Bundesverwaltungsgerichts tragen
die so für alle Verfügungsadressaten gleichermassen vordefinierten Zu-
schlagsgruppen und Zuschläge den massgeblichen Gegebenheiten –
namentlich der Schwere der Verstösse, der wachsenden Systematik und
volkswirtschaftlichen Schädlichkeit pro zusätzlichem Verstoss sowie auch
dem Sanktionszweck der wirksamen Abschreckung – insgesamt ange-
messen Rechnung. Wie die Vorinstanz geltend macht, können damit die
besonders schwerwiegenden von den minder schwerwiegenden Verhal-
tensweisen abgegrenzt und in angemessener Weise sanktioniert werden.
Auf eine zusätzliche Berücksichtigung auch des Kriteriums der Dauer der
Wettbewerbsverstösse – etwa unter Berufung auf Art. 4 SVKG – hat die
Vorinstanz unter den gegebenen Umständen (Mehrzahl zeitlich limitierter
Einzelsubmissionsabsprachen, an der Häufigkeit ausgerichtete Sankti-
onsbemessung) zu Recht verzichtet.
11.5.8.11 Dazu kommt, dass die Anwendung des vorinstanzlichen Zu-
schlagsmodells zu Endsanktionen führt, die in einem durchaus eher be-
scheidenen Verhältnis zu den allgemeinen Umsätzen stehen, welche die
Beschwerdeführerinnen gemäss der Aktenlage in ihren Tätigkeitsgebieten
in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erwirtschaftet haben.
Die Gesamtsanktionen bewegen sich offensichtlich unterhalb der von Art.
49a Abs. 1 KG vorgegebenen Obergrenze von 10 Prozent des in den
letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes. Die
Sanktionen belasten die Beschwerdeführerinnen insgesamt nicht über-
mässig, sondern im Einklang mit dem Grundsatz der Verhältnismässig-
keit. Die Beschwerdeführerinnen legen weder dar noch bestehen mit
Blick auf den massgeblichen schweizerischen Gesamtumsatz der Unter-
nehmensgruppe Hinweise darauf, dass die in Anwendung des vorliegen-
den Zuschlagsmodells ausgesprochene (bzw. die durch das Bundesver-
waltungsgericht gemäss dem vorliegenden Beweisergebnis neu zu be-
B-807/2012
Seite 322
rechnende [vgl. E. 11.5.11]) Sanktion für sie finanziell nicht tragbar wäre
oder dass ihre Wettbewerbsfähigkeit dadurch in nicht tolerierbarem
Umfang beeinträchtigt würde.
11.5.8.12 Im Übrigen wurde das Zuschlagsmodell von der Vorinstanz für
alle Verfügungsadressaten gleichermassen zur Anwendung gebracht.
Von einer rechtsungleichen Behandlung kann nicht gesprochen werden.
Wie nachfolgend dargelegt wird, lässt sich eine Verletzung des Gleichbe-
handlungsgebots auch nicht aus der Verfügung vom 6. Juli 2009 in
Sachen Elektroinstallationsbetriebe Bern ableiten, mit welcher die
Vorinstanz zum ersten Mal – und damit noch keineswegs eine feste Pra-
xis begründend – direkte Sanktionen im Bereich Submissionsabsprachen
ausgesprochen hatte (vgl. RPW 2009/3 S. 196 ff.).
Die Untersuchung in Sachen Elektroinstallationsbetriebe Bern wurde ge-
genüber allen Parteien mittels einvernehmlicher Regelung abgeschlos-
sen. Soweit vorliegend interessierend hält die Begründung der Verfügung
fest, dass eine Rotationsabrede bzw. "eine die einzelnen Absprachen
gleichsam umfassende Rahmenvereinbarung" in casu "wahrscheinlich"
vorgelegen habe. Die Frage des Vorliegens eines Rotationskartells werde
infolge der einvernehmlichen Regelung aber trotz starker Indizien "nicht
weiter vertieft" (Rz. 58, 60 f., 128).
Entgegen dem formal somit offen gelassenen Nachweis eines Rotations-
kartells (was problematisch erscheint, hier aber nicht zur Beurteilung
steht) entschied sich die Vorinstanz im Rahmen der Sanktionsbemessung
aber dennoch dazu, auf dem jeweiligen Basisbetrag statt einem Repetiti-
onszuschlag für die Vielzahl wiederholter Einzelabsprachen einen auf Art.
4 SVKG gestützten Zuschlag von 20% "für das dauerhafte Absprechen
einzelner Projekte" während zweier Jahre zu erheben (vgl. Rz. 131). Zur
Begründung wird die zentrale Bedeutung regelmässiger Treffen zwischen
den sieben grossen Elektroinstallationsfirmen im Raum Bern hervorgeho-
ben und festgestellt, dass diese sog. E7-Treffen als stabilisierender Teil
der Absprachen dazu beigetragen hätten, die Frequenz und den Umfang
der Absprachetätigkeit insgesamt zu erhöhen. Die E7-Treffen seien "Aus-
druck einer Institutionalisierung des Abspracheverhaltens während zweier
Jahre, was einen Zuschlag für die Dauer dieser Rahmenabsprache recht-
fertigt" (vgl. Rz. 61, 129).
B-807/2012
Seite 323
Eine rechtsungleiche Ausübung des Ermessens der Vorinstanz bei der
Sanktionsbemessung würde voraussetzen, dass zwei gleiche tatsächli-
che Situationen vorliegen, die in den rechtlich relevanten tatsächlichen
Elementen übereinstimmen (vgl. Urteil des BGer 2C_180/2014 vom 28.
Juni 2016 E. 9.8.3 [nicht publizierte Erwägung in BGE 143 II 297], Gaba).
Die vorliegend angefochtene Verfügung geht in tatsächlicher Hinsicht je-
doch im Gegensatz zur Verfügung in Sachen Elektroinstallationsbetriebe
Bern unstrittig von keiner eigentlichen Institutionalisierung des Abspra-
cheverhaltens bzw. gerade ausdrücklich nicht vom Vorliegen eines Rota-
tionskartells oder einer die einzelnen Absprachen umfassenden Rahmen-
vereinbarung aus. Solches wird von den Beschwerdeführerinnen auch
nicht geltend gemacht. Zu einer entgegengesetzten Einschätzung der
Sachlage kam auch das Bundesverwaltungsgericht nicht (vgl. E. 8.1.13).
Angesichts der in einem zentralen Punkt unterschiedlichen Sachverhalte
ist der Vorinstanz unter dem Titel der rechtsgleichen Ausübung des Er-
messens bei der Sanktionsbemessung nicht vorzuwerfen, dass sie die
auf die umsatzlosen Einzelsubmissionsabsprachen entfallenden Sanktio-
nen in Abhängigkeit der Verstosshäufigkeit – und nicht durch einen nach
der Dauer eines umfassenderen Verstosses bemessenen Zuschlag im
Sinne von Art. 4 SVKG – sanktioniert hat.
11.5.8.13 Der Vollständigkeit halber wird festgehalten, dass die Vor-
instanz in der Verfügung vom 22. April 2013 in der parallel geführten Un-
tersuchung betreffend allfällige Wettbewerbsabreden im Strassen- und
Tiefbau im Kanton Zürich ankündigte, nicht umsatzgenerierende Kartell-
rechtsverstösse wie Stützofferten und erfolglose Schutznahmen bei Ein-
zelsubmissionsabsprachen künftig nicht mehr in Anwendung des vorlie-
genden Zuschlagsmodells zu sanktionieren. Stattdessen stellte die Vor-
instanz in Aussicht, auch für Stützofferten und erfolglose Schutznahmen
je einen fiktiven eigenen Basisbetrag aufzurechnen und sich dabei am
Volumen der von Stützofferten und erfolglosen Schutznahmen betroffe-
nen Ausschreibungen zu orientieren, also an der jeweiligen Offertsumme
des designierten Schutznehmers. Aus Gründen der Gleichbehandlung
der Untersuchungsadressaten der parallel geführten Untersuchung mit
jenen der vorliegenden Untersuchung verzichtete die Vorinstanz jedoch in
der Zürcher Untersuchung auf eine Anwendung der angekündigten neuen
Sanktionsbemessungsmethode (vgl. Rz. 951, Lemmas 6 ff. der Verfügung
der Vorinstanz vom 22. April 2013 betreffend Wettbewerbsabreden im
Strassen- und Tiefbau im Kanton Zürich [veröffentlicht in: RPW 2013/4 S.
524 ff.]).
B-807/2012
Seite 324
Ob die angekündigte alternative Bemessungsmethode rechtmässig ist,
wird im konkreten Anwendungsfall zu beurteilen sein und hat hier offen zu
bleiben. Für den vorliegenden Zusammenhang wird einzig festgehalten,
dass die der angefochtenen Verfügung zu Grunde liegende Bemes-
sungsmethode mit Bestimmung des Basisbetrags unter Berücksichtigung
lediglich der umsatzgenerierenden Abredebeteiligungen im Basisbetrag in
Kombination mit der Erhöhung des Basisbetrags um maximal 200% bei
über zwanzig weiteren (umsatzlosen) Verstössen verglichen mit der an-
gekündigten alternativen Bemessung tendenziell zu milderen Gesamt-
sanktionen führt. Auch vor diesem Hintergrund kann das in der angefoch-
tenen Verfügung angewandte Zuschlagsmodell nicht als unverhältnis-
mässig, zu wenig feingliedrig oder sonstwie bundesrechtswidrig bean-
standet werden.
11.5.8.14 Von einer willkürlichen Festlegung der Zuschlagsgruppen und
Zuschläge kann nicht gesprochen werden. Dies würde voraussetzen,
dass die Auslegung und Anwendung der zu beachtenden Normen offen-
sichtlich unhaltbar ist; dies etwa, weil sie "zur tatsächlichen Situation in
klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechts-
grundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsge-
danken zuwiderläuft" (statt vieler: BGE 141 I 70, 72). Davon ist vorliegend
nach dem Gesagten nicht auszugehen. Dass eine andere Lösung bzw.
Bemessungsmethode ebenfalls als vertretbar erscheint oder möglicher-
weise gar vorzuziehen wäre, genügt für die Bejahung von Willkür im Sin-
ne von Art. 9 BV nicht (vgl. HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Ver-
waltungsrecht, 7. Aufl. 2016, Rz. 606; TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER,
Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. Aufl. 2014, S. 193 Rz. 26).
11.5.8.15 Im Ergebnis ist darauf zu schliessen, dass sich das von der
Vorinstanz zur Sanktionierung der Stützofferten und erfolglosen Schutz-
nahmen vorliegend angewandte Zuschlagsmodell innerhalb der zu be-
achtenden verfassungsrechtlichen und kartellgesetzlichen Schranken
bewegt (vgl. E. 11.5.8.7). Den Beschwerdeführerinnen kann nicht gefolgt
werden, soweit sie gestützt auf ihre Einwände eine Reduktion der auf die
nachgewiesenen umsatzlosen Kartellrechtsverstösse entfallenden Sank-
tion beantragen.
B-807/2012
Seite 325
11.5.8.16 Gemäss dem gerichtlichen Beweisergebnis (vgl. E. 8.7.10) hat
die Beschwerdeführerin 2 erwiesenermassen in sieben Fällen und die
Beschwerdeführerin 3 erwiesenermassen in acht Fällen eine Stützofferte
abgegeben. Vier angebliche Stützofferten der Beschwerdeführerin 2 und
sechs angebliche Stützofferten der Beschwerdeführerin 3 haben sich als
unbewiesen herausgestellt. An erfolglosen Schutznahmen hat sich keine
der Beschwerdeführerinnen beteiligt.
Demnach ergibt sich unter Berücksichtigung des Wegfalls der unbewie-
senen Stützofferten ein rechtmässiger Zuschlag auf dem Basisbetrag der
Beschwerdeführerin 2 von 50%. Der rechtmässige Zuschlag auf dem
Basisbetrag der Beschwerdeführerin 3 beträgt ebenfalls 50%. Damit wird
der in der angefochtenen Verfügung gegenüber den Beschwerdeführerin-
nen 2 und 3 veranschlagte Zuschlag aufgrund der geringeren nachgewie-
senen Fallanzahl von je 100% auf je 50% herabgesetzt.
B-807/2012
Seite 326
11.5.9 Erschwerende oder mildernde Umstände
Die Sanktionsbemessung der Vorinstanz verneint das Bestehen (weite-
rer) erschwerender oder mildernder Umstände. Auch das Bundesverwal-
tungsgericht erkennt keine nach Massgabe von Art. 5 oder Art. 6 SVKG
zu beachtenden (weiteren) erschwerenden oder mildernden Umstände.
Die von den Beschwerdeführerinnen angeführten Bemühungen der
Geschäftsleitung zur Gewährleistung eines wettbewerbskonformen Ge-
schäftsverhaltens haben sich als ungenügend und insgesamt untauglich
erwiesen. Aufgrund der unzureichenden Vorkehren der Beschwerdeführe-
rinnen ist auch eine Sanktionsmilderung gestützt auf Art. 6 SVKG nicht in
Betracht zu ziehen (vgl. E. 11.2.5 f.). Ebenso wenig ist zu beanstanden,
dass die Vorinstanz in der geltend gemachten mangelnden Rentabilität
der Schutznahmen keinen mildernden Umstand im Sinne von Art. 6
SVKG erkannt hat. Denn wie bereits die Beurteilung der Rechtmässigkeit
des Basisbetragssatzes von 7% gezeigt hat, ist nicht anzuzweifeln, dass
die Abredebeteiligten jeweils durchaus auch die Preiskomponente ihrer
Angebote tatsächlich zum eigenen Vorteil, d.h. preiserhöhend, beeinflusst
haben, wobei die genauen Auswirkungen der Submissionsabsprachen
auf die Preise kaum bezifferbar sind. Die angeblich besonders tiefen
Gewinnmargen bzw. Verluste, welche die Beschwerdeführerinnen nicht
weiter dargelegt haben, vermögen die Schwere der Kartellrechtsver-
stösse insgesamt nicht zu verringern (vgl. E. 11.5.6.5). Damit rechtfertigt
sich diesbezüglich nicht nur keine Verringerung des Basisbetragssatzes,
sondern erst recht auch keine Verringerung des Sanktionsbetrags in
Bejahung eines mildernden Umstands nach Art. 6 SVKG.
B-807/2012
Seite 327
11.5.10 Zusammenfassung
Zusammenfassend hat die nachfolgende Neuberechnung der rechtmäs-
sigen Sanktionsbeträge zunächst auf das gerichtliche Beweisergebnis
abzustellen und die danach nicht bewiesenen Abredebeteiligungen unbe-
rücksichtigt zu lassen (vgl. E. 8.7.10). Im Unterschied zum vorinstanzli-
chen Ansatz ist weiter von einem Basisbetrag (Art. 3 SVKG) auszugehen,
welcher die Umsätze der erfolgreichen Schutznahmen vor wie nach dem
8. Juni 2006 erfasst (vgl. E. 11.5.5). Ein Basisbetragssatz von 7% dieser
Umsätze (ohne Mehrwertsteuer von damals 7.6%) hat sich als insgesamt
rechtmässig erwiesen (vgl. E. 11.5.6).
Das von der Vorinstanz vorliegend angewandte Zuschlagsmodell zur
Sanktionierung der weiteren, nicht umsatzgenerierenden, Verstösse
(Stützofferten und erfolglose Schutznahmen) bewegt sich im Ergebnis in-
nerhalb der zu beachtenden verfassungsrechtlichen und kartellgesetzli-
chen Schranken und ist auch der nachfolgenden Neuberechnung zu-
grunde zu legen (vgl. E. 11.5.8).
Da die Beschwerdeführerin 2 nach dem vorliegenden Beweisergebnis in
sieben Fällen eine Stützofferte abgegeben hat, beträgt der rechtmässige
Zuschlag auf dem Basisbetrag der Beschwerdeführerin 2 in Anwendung
dieses Zuschlagsmodells 50% (statt 100% aufgrund von 11 Fällen laut
angefochtener Verfügung). Der rechtmässige Zuschlag auf dem Basisbe-
trag der Beschwerdeführerin 3 beträgt unter Berücksichtigung des Weg-
falls der unbewiesenen Stützofferten ebenfalls 50% statt 100% (Stützof-
ferten in acht statt 14 Fällen laut angefochtener Verfügung, vgl. E.
11.5.8.16).
Das Bestehen (weiterer) erschwerender oder mildernder Umstände nach
Art. 5 oder Art. 6 SVKG hat die Vorinstanz zu Recht verneint (vgl. E.
11.5.9). Die Voraussetzungen für einen vollständigen oder teilweisen
Sanktionserlass nach Art. 49a Abs. 2 KG i.V.m. Art. 8 ff. SVKG erfüllen
die Beschwerdeführerinnen unstrittig nicht.
B-807/2012
Seite 328
11.5.11 Rechtmässige Sanktionshöhe
11.5.11.1 Die rechtmässige Sanktionshöhe für die nachgewiesenen Ab-
redebeteiligungen der Beschwerdeführerin 2 berechnet sich demnach wie
folgt:
Beschwerdeführerin 2: Sanktionsanteil erfolgreiche Schutznahmen
Beschreibung Fallnummer Betrag (CHF)
erfolgreiche Schutznahmen
8.6.2006 – 7.6.2009
17*) (...)
40 (...)
erfolgreiche Schutznahmen
vor 8.6.2006
21 (...)
total (Basisbetrag inkl. MwSt) (...)
Basisbetrag exkl. MwSt (7.6%) (...)
7% Basisbetragssatz
(= Sanktionsanteil)
(...)
Tabelle 5: Sanktionsanteil erfolgreiche Schutznahmen Beschwerdeführe-
rin 2 *)Beteiligung an einer ARGE mit einem weiteren Partner. Der Betrag ent-
spricht einem Beteiligungsanteil der Beschwerdeführerin 2 von (...).
Beschwerdeführerin 2: Sanktionsanteil umsatzlose Verstösse
Beschreibung Fallnummer Anzahl % Betrag (CHF)
Sanktionsanteil
gemäss Tabelle 5)
(...)
Stützofferten 1, 2, 14, 47,
48, 80, 85
7
erfolglose
Schutznahmen
- -
Zuschlag
(= Sanktionsanteil)
50% (...)
Tabelle 6: Sanktionsanteil umsatzlose Verstösse Beschwerdeführerin 2
B-807/2012
Seite 329
Beschwerdeführerin 2: Zusammenzug und Schlussrechnung
Beschreibung Betrag (CHF)
Sanktionsanteil erfolgreiche Schutznahmen (...)
Sanktionsanteil umsatzlose Verstösse (...)
Zwischentotal (...)
erschwerende Umstände 0
mildernde Umstände 0
Reduktion aufgrund Bonusregelung 0
rechtmässige Sanktionshöhe 356‘691.-
Tabelle 7: rechtmässige Sanktionshöhe Beschwerdeführerin 2
Die rechtmässige Sanktion für die nachgewiesenen Abredebeteiligungen
der Beschwerdeführerin 2 beträgt im Ergebnis Fr. 356‘691.-. Rechtmässi-
ge Adressatin der Sanktion ist neben der Beschwerdeführerin 2 auch die
Beschwerdeführerin 1 als verantwortliche Muttergesellschaft der Erne-
Gruppe. Die Beschwerdeführerin 1 haftet für den gesamten Sanktionsbe-
trag solidarisch (vgl. E. 11.4).
Gemäss Dispositiv-Ziffer 1 der angefochtenen Verfügung wurden die Be-
schwerdeführerinnen 1 und 2 unter solidarischer Haftung mit einem Be-
trag von insgesamt Fr. 483‘088.-. belastet. Die entsprechende Formulie-
rung in Dispositiv-Ziffer 1 der angefochtenen Verfügung ist demnach auf-
zuheben und die von den Beschwerdeführerinnen 1 und 2 solidarisch
geschuldete Sanktion auf den rechtmässigen Betrag von Fr. 356‘691.-
herabzusetzen.
B-807/2012
Seite 330
11.5.11.2 Die rechtmässige Sanktionshöhe für die nachgewiesenen Ab-
redebeteiligungen der Beschwerdeführerin 3 berechnet sich sodann wie
folgt:
Beschwerdeführerin 3: Sanktionsanteil erfolgreiche Schutznahmen
Beschreibung Fallnummer Betrag (CHF)
erfolgreiche Schutznahmen
8.6.2006 – 7.6.2009
26 (...)
erfolgreiche Schutznahmen
vor 8.6.2006
- 0
total (Basisbetrag inkl. MwSt) (...)
Basisbetrag exkl. MwSt (7.6%) (...)
7% Basisbetragssatz
(= Sanktionsanteil)
(...)
Tabelle 8: Sanktionsanteil erfolgreiche Schutznahmen Beschwerde-
führerin 3
Beschwerdeführerin 3: Sanktionsanteil umsatzlose Verstösse
Beschreibung Fallnummer Anzahl % Betrag (CHF)
Sanktionsanteil
gemäss Tabelle 8)
(...)
Stützofferten 18, 25, 27,
31, 34, 67,
74, 80
8
erfolglose
Schutznahmen
-
Zuschlag
(= Sanktionsanteil)
50% (...)
Tabelle 9: Sanktionsanteil umsatzlose Verstösse Beschwerdeführerin 3
B-807/2012
Seite 331
Beschwerdeführerin 3: Zusammenzug und Schlussrechnung
Beschreibung Betrag (CHF)
Sanktionsanteil erfolgreiche Schutznahmen (...)
Sanktionsanteil umsatzlose Verstösse (...)
Zwischentotal (...)
erschwerende Umstände 0
mildernde Umstände 0
Reduktion aufgrund Bonusregelung 0
rechtmässige Sanktionshöhe 38‘591.-
Tabelle 10: rechtmässige Sanktionshöhe Beschwerdeführerin 3
Die rechtmässige Sanktion für die nachgewiesenen Abredebeteiligungen
der Beschwerdeführerin 3 beträgt im Ergebnis Fr. 38‘591.-. Rechtmässige
Adressatin der Sanktion ist neben der Beschwerdeführerin 3 grundsätz-
lich auch die Beschwerdeführerin 1 als verantwortliche Muttergesellschaft
der Erne-Gruppe. Jedoch gilt es hier im Sinne des Ausgeführten zu be-
achten, dass die Stützofferten der Beschwerdeführerin 3 in den Fällen 31,
34 und 80 vor deren Integration in die Erne-Gruppe erfolgten. Rechtmäs-
sige Adressatin für den auf diese drei umsatzlosen Verstösse entfallen-
den Sanktionsanteil bildet einzig die Beschwerdeführerin 3. Die solidari-
sche Haftung der Beschwerdeführerin 1 beschränkt sich auf die übrigen
Verstösse der Beschwerdeführerin 3, welche alle während deren Zugehö-
rigkeit zur Erne-Gruppe erfolgten (vgl. E. 11.4.4; E. 11.3.3).
Gemäss Dispositiv-Ziffer 1 der angefochtenen Verfügung werden die Be-
schwerdeführerinnen 1 und 3 unter solidarischer Haftung mit einem Be-
trag von insgesamt Fr. 51‘156.-. belastet. Die entsprechende Formulie-
rung in Dispositiv-Ziffer 1 der angefochtenen Verfügung ist demnach auf-
zuheben und die von der Beschwerdeführerinnen 3 geschuldete Sanktion
auf den rechtmässigen Betrag von Fr. 38‘591.- herabzusetzen. Die solida-
rische Haftung der Beschwerdeführerin 1 beschränkt sich auf den Teilbe-
trag von Fr. 33‘767.- ([...]).
B-807/2012
Seite 332
12. Ergebnis
Im Ergebnis ist Dispositiv-Ziffer 1 der angefochtenen Verfügung mit Be-
zug auf die Beschwerdeführerinnen in teilweiser Gutheissung des Even-
tualbegehrens der Beschwerde (Rechtsbegehren-Ziffer 2) aufzuheben
und wie folgt umzuformulieren: Die von den Beschwerdeführerinnen 1
und 2 solidarisch geschuldete Sanktion ist von Fr. 483‘088.- laut Verfü-
gung auf den rechtmässigen Betrag von Fr. 356‘691.- zu reduzieren. Und
die von der Beschwerdeführerinnen 3 geschuldete Sanktion ist von
Fr. 51‘156.- laut Verfügung auf den rechtmässigen Betrag von Fr. 38‘591.-
herabzusetzen, wobei die Beschwerdeführerin 1 nur für den Teilbetrag
von Fr. 33‘767.- als Solidarschuldnerin herangezogen werden kann.
Im Übrigen ist die Beschwerde abzuweisen. Neben dem Hauptbegehren
der Beschwerdeführerinnen auf Aufhebung der angefochtenen Verfügung
(Rechtsbegehren-Ziffer 1) erweist sich auch die subeventualiter beantrag-
te Rückweisung der Sache zur Ergänzung des Verfahrens und zur Neu-
beurteilung an die Vorinstanz als unbegründet (Rechtsbegehren-Ziffer 3).
Weitere Anträge sind nicht zu beurteilen. Während der Verfahrensantrag
auf Herausgabe von Aktenkopien mit Zwischenverfügung vom 20. Febru-
ar 2014 abgewiesen wurde, soweit darauf einzutreten war, kam das Bun-
desverwaltungsgericht dem Sistierungsantrag der Beschwerdeführerin-
nen vom 3. April 2012 bis 15. Februar 2013 nach (Rechtsbegehren-Ziffern
4 und 5).
Weiter steht fest, dass sich die Beschwerdeführerin 3 durch den Informa-
tionsaustausch im Fall 35 an einer nach Art. 5 Abs. 1 KG unzulässigen
Wettbewerbsabrede beteiligt hat. Das unzulässige Verhalten der Be-
schwerdeführerin 3 im Zusammenhang mit diesem Informationsaus-
tausch bleibt sanktionsfrei, ist aber ersatzweise als Feststellung im Dis-
positiv des vorliegenden Urteils festzuhalten. Gleichzeitig ist die Erne-
Gruppe aufzufordern solche Verhaltensweisen künftig zu unterlassen (vgl.
E. 10.3.7.6).
B-807/2012
Seite 333
13. Kosten und Entschädigung
13.1 Verfahrenskosten vor der Vorinstanz
13.1.1 Die Auferlegung von Kosten im vorinstanzlichen Verfahren richtet
sich nach der Verordnung über die Gebühren zum Kartellgesetz vom
25. Februar 1998 (Gebührenverordnung KG, GebV-KG; SR 251.2). Ge-
bührenpflichtig ist gemäss Art. 2 Abs. 1 GebV-KG, wer Verwaltungsver-
fahren verursacht oder Gutachten und sonstige Dienstleistungen der
Wettbewerbskommission oder des Sekretariats veranlasst. Keine Gebüh-
renpflicht besteht gemäss Art. 3 Abs. 2 GebV-KG für Beteiligte, die eine
Vorabklärung oder eine Untersuchung verursacht haben, sofern sich kei-
ne Anhaltspunkte für eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung erge-
ben bzw. sich die vorliegenden Anhaltspunkte nicht erhärten und das Ver-
fahren aus diesem Grunde eingestellt wird. Die Gebühr bemisst sich
gemäss Art. 4 GebV-KG nach dem Zeitaufwand. Wurde eine Verfügung
durch mehrere (juristische) Personen gemeinsam veranlasst, haften sie
für die Gebühr solidarisch (Art. 1a GebV-KG i.V.m. Art. 2 Abs. 2 Allgemei-
ne Gebührenverordnung [AllgGebV; SR 172.041.1]).
13.1.2 Die Beschwerdeführerinnen haben auch gemäss dem vorliegen-
den Beweisergebnis und der vorliegenden Beurteilung der Rechtslage
schwerwiegend gegen das Kartellgesetz verstossen. Unabhängig von der
teilweisen Gutheissung der Beschwerde haben die Beschwerdeführerin-
nen und die weiteren Gesellschaften, welche sich wiederholt an unzuläs-
sigen Submissionsabsprachen beteiligt haben, die Durchführung der vor-
instanzlichen Untersuchung gemeinsam veranlasst. Aus der abweichen-
den Einschätzung der Beweislage durch das Bundesverwaltungsgericht
in den im Ergebnis unbewiesenen Einzelfällen kann nicht abgeleitet wer-
den, dass das Untersuchungsverfahren mit einem geringeren Aufwand
hätte durchgeführt werden können. Die Abänderung der Verfügung durch
das vorliegende Urteil führt daher nicht dazu, dass eine Änderung des
vorinstanzlichen Entscheids hinsichtlich der Verfahrenskosten vorge-
nommen werden müsste.
B-807/2012
Seite 334
13.2 Kosten und Entschädigung vor Bundesverwaltungsgericht
13.2.1 Die Beschwerdeinstanz auferlegt die Verfahrenskosten in der
Regel der unterliegenden Partei. Unterliegt diese nur teilweise, so werden
die Verfahrenskosten ermässigt. Ausnahmsweise können sie ihr erlassen
werden (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Keine Verfahrenskosten werden Vor-
instanzen oder beschwerdeführenden und unterliegenden Bundesbehör-
den auferlegt (Art. 63 Abs. 2 VwVG).
Die Spruchgebühr bemisst sich nach Umfang und Schwierigkeit der
Streitsache, Art der Prozessführung und finanzieller Lage der Parteien
(Art. 63 Abs. 4bis Bst. b VwVG und Art. 2 Abs. 1 des Reglements vom
21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bun-
desverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Art. 4 VGKE sieht bei
vermögensrechtlichen Streitigkeiten mit einem Streitwert von 0,5 bis 1
Million eine Gerichtsgebühr zwischen Fr. 5'000.- und Fr. 20'000.- sowie
bei vermögensrechtlichen Streitigkeiten mit einem Streitwert von 1 bis 5
Millionen eine Gerichtsgebühr zwischen Fr. 7'000.- und Fr. 40'000.- vor.
Wenn besondere Gründe es rechtfertigen, namentlich mutwillige Prozess-
führung oder ausserordentlicher Aufwand, kann das Gericht über diese
Höchstbeträge hinausgehen (Art. 2 Abs. 2 VGKE). Maximal beträgt die
Spruchgebühr in vermögensrechtlichen Streitigkeiten Fr. 50'000.- (Art. 63
Abs. 4bis Bst. b VwVG).
Gemäss Art. 6 Bst. b VGKE können Verfahrenskosten einer Partei ganz
oder teilweise erlassen werden, wenn Gründe in der Sache oder in der
Person der Partei es als unverhältnismässig erscheinen lassen, sie ihr
aufzuerlegen. Ein solcher Grund kann insbesondere darin liegen, dass
eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör im Rechtsmittelver-
fahren geheilt bzw. behoben wird, selbst wenn die Beschwerde in
materieller Hinsicht abzuweisen ist (vgl. BVGE 2017 I/4 E. 3 m.H.).
13.2.2 Vorliegend ist davon auszugehen, dass eine besondere Angele-
genheit nach Umfang und Schwere vorlag, die einen ausserordentlichen
Aufwand für ihre sachgerechte Bearbeitung erforderte. Angesichts der
angefochtenen Sanktionen in der Höhe von Fr. 483‘088.- und Fr. 51‘156.-,
der angefochtenen Verfahrenskosten in der Höhe von Fr. 51‘188.- bzw.
Fr. 525‘490.-, des grossen Aktenumfangs, des Instruktionsverfahrens, der
Ausarbeitung der Zwischenverfügung vom 20. Februar 2014 sowie des
erheblichen Prüf- und Begründungsaufwands in der Hauptsache wird die
Gerichtsgebühr auf Fr. 30‘000.- festgesetzt.
B-807/2012
Seite 335
Die Beschwerdeführerinnen unterliegen mit ihrem Hauptbegehren auf
vollständige Befreiung von Sanktion und Kosten. Die gerichtlich festge-
stellten rechtmässigen Sanktionsbeträge betragen 74% bzw. 75% der ur-
sprünglichen Sanktionsbeträge. Mit Bezug auf eine gerügte Gehörsver-
letzung obsiegen die Beschwerdeführerinnen (Neuanlastung von Fall 71,
geheilt im Beschwerdeverfahren, vgl. E. 5.2.6.4). Zudem hat die
Vorinstanz durch die zahlreichen Mängel der unsorgfältig redigierten Ver-
fügung unnötige Kosten verursacht, welche nicht den Beschwerdeführe-
rinnen angelastet werden können. Unter Berücksichtigung des teilweisen
Unterliegens der Beschwerdeführerinnen wird die Gerichtsgebühr um 1⁄4
auf Fr. 22‘500.- ermässigt, wovon den Beschwerdeführerinnen aufgrund
der genannten Mängel und der Gehörsverletzung ein Teilbetrag von
Fr. 4‘500.- erlassen wird. Der geschuldete Restbetrag von Fr. 18‘000.-
wird nach Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils mit den geleisteten
Kostenvorschüssen in der Höhe von insgesamt Fr. 18'000.- verrechnet.
13.2.3 Die Beschwerdeinstanz kann der ganz oder teilweise obsiegenden
Partei von Amtes wegen oder auf Begehren eine Entschädigung für ihr
erwachsene notwendige und verhältnismässig hohe Kosten zusprechen
(Art. 64 Abs. 1 VwVG). Soweit eine Parteientschädigung nicht einer unter-
liegenden Gegenpartei auferlegt werden kann, wird sie der Körperschaft
oder autonomen Anstalt auferlegt, in deren Namen die Vorinstanz verfügt
hat (Art. 64 Abs. 2 VwVG). Bundesbehörden haben keinen Anspruch auf
Parteientschädigung (Art. 7 Abs. 3 VGKE).
13.2.4 Die teilweise obsiegenden Beschwerdeführerinnen haben am
19. November 2014 eine Kostennote eingereicht, welche ihre frühere
Kostennote vom 21. August 2014 ersetzt. Im Unterschied zu jener bein-
haltet die nachgereichte Kostennote den Aufwand für das vorinstanzliche
Verfahren nicht mehr und veranschlagt zu Recht auch nicht die Aufwen-
dungen im Zusammenhang mit der Zwischenverfügung vom 20. Februar
2014. Ausgehend von einem Stundenansatz von Fr. 350.- pro Stunde und
einem Arbeitsaufwand von 268.15 Stunden machen die Beschwerdefüh-
rerinnen für das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht Parteikos-
ten in der Höhe von insgesamt Fr. 107‘223.90 geltend. Dieser Betrag be-
inhaltet ein Anwaltshonorar von Fr. 93‘852.50, Auslagen von Fr. 5‘428.90
sowie einen Mehrwertsteuerzuschlag von Fr. 7‘942.50.
B-807/2012
Seite 336
13.2.5 Das Anwaltshonorar bemisst sich nach dem notwendigen Zeitauf-
wand des Vertreters oder der Vertreterin (Art. 10 Abs. 1 VGKE). Der
Stundenansatz beträgt für Anwälte und Anwältinnen mindestens Fr. 200.-
und höchstens Fr. 400.- (Art. 10 Abs. 2 VGKE). Das Gericht setzt die Par-
teientschädigung auf Grund der eingereichten Kostennote oder – man-
gels Einreichung einer solchen – auf Grund der Akten fest (Art. 14 Abs. 2
VGKE). Die Parteientschädigung umfasst grundsätzlich auch den Mehr-
wertsteuerzuschlag, welche die Rechtsvertretung der Klientschaft in
Rechnung stellt (Art. 9 Abs. 1 Bst. c VGKE). Ist die Partei allerdings wie
vorliegend selber vorsteuerabzugsberechtigt (vgl. hierzu
www.uid.admin.ch), kann praxisgemäss kein Mehrwertsteuerzuschlag
zugesprochen werden. Die Parteientschädigung umfasst sodann nur die
notwendigen Kosten (Urteile des BGer 2C_343/2010 und 2C_344/2010
vom 11. April 2011 E. 8.3.4). Obsiegt eine Partei wie im vorliegenden Fall
nur teilweise, ist die Parteientschädigung entsprechend zu kürzen (Art. 7
Abs. 2 VGKE).
Die Beschwerdeführerinnen listen den geltend gemachten Arbeitsauf-
wand von 268.15 Stunden in der Honorarnote vom 19. November 2014
nur pauschal auf. Entgegen Art. 14 Abs. 1 VGKE, welcher die Einreichung
einer detaillierten Kostennote verlangt, machen die Beschwerdeführerin-
nen auch keine Angaben zur Zusammensetzung der beanspruchten Aus-
lagen von insgesamt Fr. 5‘428.90. Im Quervergleich mit den deutlich tiefe-
ren – und detailliert genannten – Arbeitsaufwänden und Auslagen laut
den Honorarnoten in den Parallelverfahren B-829/2012 und B-771/2012
erscheinen die vorliegend beanspruchten Kosten nur teilweise notwendig.
Als notwendiger Bestandteil der Parteientschädigung erachtet das Bun-
desverwaltungsgericht unter Berücksichtigung dieses Quervergleichs so-
wie des unstrittig hohen Aufwands und der Komplexität der Streitsache
einen Arbeitsaufwand von 200 Arbeitsstunden zu Fr. 350.- pro Stunde,
ausmachend Fr. 70‘000.- statt Fr. 93‘852.50, sowie Auslagen von
Fr. 2‘000.- statt Fr. 5‘428.90. Zudem umfasst die Parteientschädigung vor-
liegend keinen Mehrwertsteuerzuschlag im Sinne von Art. 9 Abs. 1 Bst. c
VGKE. Die ungekürzte Parteientschädigung für ein vollständiges Obsie-
gen würde somit Fr. 72‘000.- betragen. Unter Berücksichtigung des nur
teilweisen Obsiegens ist den Beschwerdeführerinnen zulasten der Vo-
rinstanz eine um 3⁄4 gekürzte Parteientschädigung, d.h. insgesamt aus-
machend Fr. 18‘000.-, zuzusprechen. Diesen Betrag hat die Vorinstanz
nach Rechtskraft dieses Urteils an eine der Beschwerdeführerinnen zu
entrichten (Art. 64 Abs. 1 und 2 VwVG i.V.m. Art. 14 Abs. 2 VGKE).
B-807/2012
Seite 337