Decision ID: e0a9cb0a-9493-5e26-971a-8b14f5bea77b
Year: 2015
Language: de
Court: BE_VG
Chamber: BE_VG_001
Canton: BE
Region: Espace_Mittelland
Law Area: 
Law Sub-area: nan
Label: dismissal

Facts:
Sachverhalt:
A.
Die 1990 geborene A._, Angehörige der Volksgruppe der Fahrenden und bereits in Jugendjahren Bezügerin von Leistungen der Invalidenversicherung (namentlich medizinische Massnahmen für die Geburtsgebrechen 205 und 495), meldete sich am 21. Februar 2012 für Berufliche Integration/Rente bei der IV-Stelle Bern (IVB) an (Akten der IVB [act. II] 24). Zur gesundheitlichen Beeinträchtigung gab sie eine (seit jeher bestehende) Verkürzung der Ringfinger an beiden Händen mit beginnender Arthrose an (act. II 24 S. 7).
Die IVB holte die üblichen medizinischen (act. II 31) und erwerblichen (act. II 28) Unterlagen ein und stellte der Versicherten aufgrund dieser Abklärungen mit Vorbescheid vom 25. Mai 2012 die Abweisung des Rentenbegehrens bei einem ermittelten Invaliditätsgrad von 10% in Aussicht (act. II 32).
Nachdem die Versicherte, vertreten durch Fürsprecher B._, am 25. Juni 2012 hiergegen hatte Einwand erheben und vor allem mit Bezug auf die Festlegung des Invalideneinkommens auf die besondere Situation der Fahrenden hinweisen lassen, veranlasste die IVB nach Rücksprache mit dem Regionalen Ärztlichen Dienst (RAD; act. II 40, 41, 46) weitere medizinische Abklärungen (act. II 45) und ordnete eine -Abklärung in der C._ an (act. II 52); der Bericht über letztere wurde am 17. Mai 2013 erstattet (act. II 57). Gestützt hierauf kündigte die IVB der Versicherten mit Vorbescheid vom 21. August 2013 bei einem Invaliditätsgrad von 35% wiederum die Abweisung des Leistungsbegehrens an (act. II 58).
Auf erneuten Einwand vom 20. September 2013 hin (act. II 61) wurde ein Abklärungsbericht für Selbständigerwerbende eingeholt (act. II 73) und gestützt darauf mit neuem Vorbescheid vom 21. November 2014 basierend auf einem Invaliditätsgrad von 44% die Ausrichtung einer Viertelsrente ab 1. August 2012 in Aussicht gestellt (act. II 74).
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 29. Juli 2015, IV/15/428, Seite 3
B.
Im gegen diesen Vorbescheid erhobenen Einwand vom 16. Dezember 2014 liess die Versicherte beantragen, es sei ihr ab 1. August 2012 eine Dreiviertelsrente, eventualiter eine halbe Rente auszurichten. Bei der Bemessung des Invalideneinkommens sei die Verwaltung zu Unrecht von angepassten Verweistätigkeiten ausgegangen; solche seien aufgrund des zu respektierenden Lebensstils als Fahrende nicht zumutbar, da sie im Widerspruch zur Tatsache stünden, dass die Tätigkeit einer Fahrenden strikt der Familientradition folge.
In der Folge holte die IVB eine Stellungnahme des Abklärungsdienstes ein (act. II 78) und verfügte am 1. April 2015 die Rückerstattung von Taggeldern im Umfang von Fr. 341.15 (act. II 83) sowie am 9. April 2015 die Ausrichtung einer Viertelsrente ab 1. August 2012 (act. II 82).
C.
Mit Beschwerde vom 12. Mai 2015 lässt die Versicherte, weiterhin vertreten durch Fürsprecher B._, beantragen, die genannten Verfügungen seien aufzuheben und die Beschwerdegegnerin sei zu verurteilen, ihr ab 1. August 2012 eine Dreiviertelsrente, eventualiter eine halbe Rente zuzüglich Verzugszins seit jeweiliger Fälligkeit zuzusprechen; dies im Wesentlichen mit der bereits im Einwand vom 16. Dezember 2014 vorgetragenen Begründung. Die Rückerstattungsverfügung werde nur angefochten, weil sie bei Zusprechung einer höheren Invalidenrente ebenfalls anzupassen wäre.
Gleichzeitig wurde um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege unter Beiordnung von Fürsprecher B._ als amtlicher Anwalt nachgesucht.
In ihrer Beschwerdeantwort vom 12. Juni 2015 beantragt die IVB die Abweisung der Beschwerde.
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 29. Juli 2015, IV/15/428, Seite 4

Considerations:
Erwägungen:
1.
1.1 Die angefochtenen Entscheide sind in Anwendung von Sozialversicherungsrecht ergangen. Die Sozialversicherungsrechtliche Abteilung des Verwaltungsgerichts beurteilt gemäss Art. 57 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000 (ATSG; SR 830.1) i.V.m. Art. 54 Abs. 1 lit. a des kantonalen Gesetzes über die Organisation der Gerichtsbehörden und der Staatsanwaltschaft vom 11. Juni 2009 (GSOG; BSG 161.1) Beschwerden gegen solche Entscheide. Die Beschwerdeführerin ist im vorinstanzlichen Verfahren mit ihren Anträgen nicht durchgedrungen, durch die angefochtenen Entscheide berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung, weshalb sie zur Beschwerde befugt ist (Art. 59 ATSG). Die örtliche Zuständigkeit ist gegeben (Art. 69 Abs. 1 lit. a des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung vom 19. Juni 1959 [IVG; SR 831.20]). Da auch die Bestimmungen über Frist (Art. 60 ATSG) sowie Form (Art. 61 lit. b ATSG; Art. 81 Abs. 1 i.V.m. Art. 32 des kantonalen Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege vom 23. Mai 1989 [VRPG; BSG 155.21]) eingehalten sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.
1.2 Angefochten sind zwei – gleichentags zugestellte – Verfügungen vom 1. bzw. 9. April 2015 (act. II 82, 83), mit welchen einerseits ab 1. August 2012 eine Viertelsrente zugesprochen und andererseits Taggelder im Umfang von Fr. 341.15 zurückgefordert wurden. Beantragt wird die Ausrichtung einer Dreiviertelsrente, eventualiter einer halben Rente ab 1. August 2012 sowie eine allfällige Anpassung der Rückforderung.
1.3 Die Abteilungen urteilen gewöhnlich in einer Kammer bestehend aus drei Richterinnen oder Richtern (Art. 56 Abs. 1 GSOG
1.4 Das Gericht überprüft den angefochtenen Entscheid frei und ist an die Begehren der Parteien nicht gebunden (Art. 61 lit. c und d ATSG; Art. 80 lit. c Ziff. 1 und Art. 84 Abs. 3 VRPG).
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 29. Juli 2015, IV/15/428, Seite 5
2.
2.1 Invalidität ist die voraussichtlich bleibende oder längere Zeit dauernde ganze oder teilweise Erwerbsunfähigkeit (Art. 8 Abs. 1 ATSG). Erwerbsunfähigkeit ist der durch Beeinträchtigung der körperlichen, geistigen oder psychischen Gesundheit verursachte und nach zumutbarer Behandlung und Eingliederung verbleibende ganze oder teilweise Verlust der Erwerbsmöglichkeiten auf dem in Betracht kommenden ausgeglichenen Arbeitsmarkt (Art. 7 Abs. 1 ATSG). Massgebend ist – im Unterschied zur Arbeitsunfähigkeit – nicht die Arbeitsmöglichkeit im bisherigen Tätigkeitsbereich, sondern die nach Behandlung und Eingliederung verbleibende Erwerbsmöglichkeit in irgendeinem für die betroffene Person auf dem ausgeglichenen Arbeitsmarkt in Frage kommenden Beruf (vgl. aber BGE 138 I 205). Der volle oder bloss teilweise Verlust einer solchen Erwerbsmöglichkeit gilt als Erwerbsunfähigkeit (BGE 130 V 343 E. 3.2.1 S. 346).
2.2 Nach Art. 28 Abs. 1 IVG haben jene Versicherten Anspruch auf eine Rente, die ihre Erwerbsfähigkeit oder die Fähigkeit, sich im Aufgabenbereich zu betätigen, nicht durch zumutbare Eingliederungsmassnahmen wieder herstellen, erhalten oder verbessern können (lit. a) und die zusätzlich während eines Jahres ohne wesentlichen Unterbruch durchschnittlich mindestens 40 % arbeitsunfähig (Art. 6 ATSG) gewesen sind und nach Ablauf dieses Jahres zu mindestens 40 % invalid (Art. 8 ATSG) sind (lit. b und c). Gemäss Art. 28 Abs. 2 IVG besteht der Anspruch auf eine ganze Rente, wenn die versicherte Person mindestens 70 %, derjenige auf eine Dreiviertelsrente, wenn sie mindestens 60 % invalid ist. Bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 50 % besteht Anspruch auf eine halbe Rente und bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 40 % ein solcher auf eine Viertelsrente.
2.3 Um den Invaliditätsgrad bemessen zu können, ist die Verwaltung (und im Beschwerdefall das Gericht) auf Unterlagen angewiesen, die Ärzte und gegebenenfalls auch andere Fachleute zur Verfügung zu stellen haben. Aufgabe des Arztes oder der Ärztin ist es, den Gesundheitszustand
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zu beurteilen und dazu Stellung zu nehmen, in welchem Umfang und bezüglich welcher Tätigkeiten die Versicherten arbeitsunfähig sind. Im Weiteren sind ärztliche Auskünfte eine wichtige Grundlage für die Beurteilung der Frage, welche Arbeitsleistungen den Versicherten noch zugemutet werden können (BGE 132 V 93 E. 4 S. 99).
3.
3.1 Aufgrund der Akten erstellt und unbestritten ist, dass die Beschwerdeführerin aufgrund der – seit Geburt bestehenden – Verkürzung der Ringfinger beider Hände mit beginnender Arthrose in ihrer Arbeitsfähigkeit eingeschränkt ist. Entsprechende Arztberichte liegen vor, äussern sich indessen nicht konkret zum Ausmass der dadurch bedingten Beeinträchtigungen. Im Rahmen einer vom 25. März bis 19. April 2013 durchgeführten AMA wurde ein medizinisches Zumutbarkeitsprofil dahingehend definiert, dass die Versicherte jeder leichteren Tätigkeit in einem 100%-Pensum nachgehen könne, repetitive Arbeiten, die einen kräftigen Faustschluss bedingten, dagegen nicht geeignet seien; behinderungs- und schmerzbedingt sei – aufgrund beispielhafter Arbeiten mit etwas höherer Belastung der Hände während der AMA – eine Leistungsminderung von maximal 35% zurzeit medizinisch nachvollziehbar. Bei zunehmender Routine in einfacher Tätigkeit (z.B. Bürobereich) könnte die Leistungsminderung auf 20% gesenkt werden (act. II 57 S. 9).
Auf dieser Grundlage hat der Abklärungsdienst seinen Bericht erstellt und in einem Betätigungsvergleich im bisher ausgeübten Beruf als ... im Bereich ... eine gewichtete Arbeitsunfähigkeit von 59% ermittelt (act. II 73 S. 5). Für die Invaliditätsbemessung hat der Abklärungsdienst zwei Zeitperioden unterschieden, nämlich die Sommermonate (April bis Oktober), während welchen den gesundheitlichen Einschränkungen angepasste Verweistätigkeiten nur soweit zumutbar seien, als diese die nomadische Lebensweise mit regelmässigen und häufigen Ortswechseln nicht verunmöglichten, und die Wintermonate (November bis März; Zeitraum der Sesshaftigkeit), während welchen von der Zumutbarkeit einer
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Verweistätigkeit auf dem ausgeglichenen Arbeitsmarkt ausgegangen werden könne.
Für die Wintermonate wurde das Valideneinkommen – mangels hinreichend konkreten Unterlagen – ausgehend von der angestammten Tätigkeit nach der Lohnstrukturerhebung des Bundesamtes für Statistik (LSE) hypothetisch auf Fr. 22‘010.— und das Invalideneinkommen ausgehend von der LSE 2012, Total, Niveau 1, Frauen auf Fr. 13‘364.— festgelegt.
Das Valideneinkommen für die Sommermonate berechnete der Abklärungsdienst – analog demjenigen der Wintermonate – auf Fr. 30‘814.— (22‘010 / 5 x 7). Das Invalideneinkommen der Sommermonate wurde nach einer mit der Tradition der Fahrenden vereinbaren Tätigkeit (..., ..., ..., ... und ...), nicht jedoch beschränkt auf ... – auf die sich die Familie der Beschwerdeführerin spezialisiert hatte –, ermittelt, was bei einer durchschnittlichen Einschränkung von 50% gestützt auf die LSE 2012, Tabelle TA1, Ziff. 96, Niveau 1 einen Betrag von Fr. 15‘985.— ergab.
Aus dem Vergleich der so ermittelten Einkommen resultierte ein Invaliditätsgrad von 44%
3.2 Von Seiten der Beschwerdeführerin wird ausdrücklich eingeräumt, dass der Abklärungsbericht für Selbständigerwerbende nicht zu beanstanden und die darin getroffenen Annahmen nachvollziehbar seien.
Geltend gemacht wird indessen, dass es entgegen der Annahme der Beschwerdegegnerin nicht zumutbar sei, die Tradition der – auf ...-(und ...)arbeiten spezialisierten – Familie zu verlassen und ein anderes Handwerk aufzunehmen, dies aus Gründen der fehlenden Ausbildung (bzw. fachlichen und unternehmerischen Kompetenzen) für andere Tätigkeiten und es bestehe auch keine Möglichkeit, innerhalb der in den Sommermonaten miteinander reisenden Gruppen andere (leichtere) Arbeiten auszuführen. Schliesslich gelte der Schutz der traditionellen Lebensweise der Fahrenden gemäss der Rechtsprechung (BGE 138 I 205 E. 6.2) generell. Konsequenz der Unmöglichkeit und Unzumutbarkeit der Aufnahme einer leichten Tätigkeit während der Sommermonate sei
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entweder, den beim Onkel erzielten Verdienst der Beschwerdeführerin als Invalideneinkommen anzusehen oder die gemäss Betätigungsvergleich auf 59% festgesetzte Einschränkung im Bereich ... als Grundlage der Invaliditätsbemessung heranzuziehen; im ersten Fall resultierte eine Dreiviertelsrente und im Zweiten eine halbe Rente.
3.3 Soweit sich die Beschwerdeführerin für ihre Argumentation, die traditionelle Lebensweise sei generell – d.h. auch hinsichtlich eines die Familientradition durchbrechenden Berufswechsels – geschützt, auf BGE 138 I 205 beruft, kann ihr nicht gefolgt werden: Gemäss dem genannten Entscheid wird die Volksgruppe der Fahrenden diskriminiert, wenn bei ihnen die bei den „übrigen“ Werktätigen in der Schweiz erhobenen Tabellenlöhne angewandt werden und dadurch im Rahmen der Schadenminderungspflicht eine ihrer Kultur widersprechende Lebensweise, namentlich das Sesshaftwerden, vorausgesetzt würde (a.a.O., E. 6.2). Entgegen der von der Beschwerdeführerin vertretenen Auffassung gilt der Schutz der traditionellen Lebensweise nicht umfassend, sondern beschränkt sich vielmehr auf die nomadische Lebensweise. Weder aus dem erwähnten noch aus dem Entscheid des Bundesgerichts vom 2. Dezember 2014, 9C_355/2014, ergibt sich, dass auch die während des „Fahrens“ in den Sommermonaten ausgeübte familienspezifische Tätigkeit geschützt ist. Unter diesen Umständen ist (auch) den Fahrenden im Rahmen der im Sozialversicherungsrecht allgemein geltenden Schadenminderungspflicht zuzumuten, dass sie ihre berufliche Tätigkeit einer allfälligen gesundheitlichen Beeinträchtigung anpassen. Dem Diskriminierungsverbot gemäss höchstrichterlicher Rechtsprechung hat die IVB mit den getätigten Abklärungen und insbesondere mit dem Abklärungsbericht für Selbständigerwerbende, v.a. der darin differenziert vorgenommenen Invaliditätsbemessung, hinreichend Rechnung getragen, andererseits aber auch die aufgrund der Schadenminderungspflicht zu verlangende Flexibilität bei der beruflichen Betätigung korrekt berücksichtigt.
Soweit in der Beschwerde geltend gemacht wird, eine berufliche Umstellung sei weder möglich noch zumutbar, trifft dies im Übrigen offensichtlich nicht zu. Entgegenzuhalten ist diesem Vorbringen, dass der
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Vater der Beschwerdeführerin bei deren Anmeldung zum Bezug von Leistungen der Invalidenversicherung unmittelbar nach der Geburt angegeben hatte, er sei „...“ von Beruf (vgl. act. II 19.1 S. 13), während er, wie sich aus den Akten ergibt, später zwecks Zusammenarbeit mit einem Onkel der Beschwerdeführerin ins ...- und ... gewechselt hat. Damit ist der Tatbeweis erbracht, dass eine berufliche Umorientierung bei Fahrenden unter Respektierung der Familientradition nicht von vornherein ausgeschlossen ist. Es ist deshalb nicht einzusehen, weshalb dies nicht auch im Falle einer die angestammte Tätigkeit erheblich einschränkenden bzw. ausschliessenden gesundheitlichen Beeinträchtigung verlangt werden darf. Die von der Beschwerdegegnerin vorgenommene Invaliditätsbemessung erweist sich nach dem Gesagten als rechtmässig.
Schliesslich ist der Beschwerdeführerin (vgl. Beschwerde S. 7 Ziff. 13) offensichtlich entgangen, dass auf Seite 3 der angefochtenen Verfügung ausdrücklich Verzugszinsen zugesprochen wurden, sodass sich diesbezüglich weitere Bemerkungen erübrigen.
Die gegen die Verfügung vom 9. April 2015 erhobene Beschwerde ist dementsprechend abzuweisen.
Der in der Beschwerde aufgeworfenen Frage, ob die angefochtene Rückerstattungsverfügung allenfalls anzupassen sei, muss angesichts der obigen Ausführungen nicht nachgegangen werden. Zu bemerken ist immerhin, dass die Zusprechung einer höheren Rente keinen Einfluss auf die Rückerstattungsverfügung bzw. deren Höhe an sich gehabt hätte, sondern einzig auf den gegebenenfalls nachzuzahlenden Betrag gemäss Abrechnung in der Rentenverfügung.
4.
4.1 Zu prüfen bleibt das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege (uR).
Auf Gesuch hin befreit die Verwaltungsjustizbehörde eine Partei von den Kosten- und allfälligen Vorschuss- sowie Sicherstellungspflichten, wenn die Partei nicht über die erforderlichen Mittel verfügt und ihr Rechtsbegehren
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 29. Juli 2015, IV/15/428, Seite 10
nicht aussichtslos erscheint. Unter den gleichen Voraussetzungen kann überdies einer Partei eine Anwältin oder ein Anwalt beigeordnet werden, wenn die tatsächlichen und rechtlichen Verhältnisse es rechtfertigen (Art. 61 lit. f ATSG sowie Art. 111 Abs. 1 und 2 VRPG; SVR 2011 IV Nr. 22 S. 61 E. 2, 2011 UV Nr. 6 S. 22 E. 6.1).
Da die Streitsache nicht von vornherein aussichtslos war und die Prozessarmut aufgrund der Unterstützung der Beschwerdeführerin durch den Sozialdienst der Stadt Bern (Beschwerdebeilage [act. I] 3, 4) ausgewiesen ist, ist das uR-Gesuch unter Beiordnung von Fürsprecher B._ als amtlicher Anwalt gutzuheissen.
4.2 Gemäss Art. 69 Abs. 1bis IVG ist das Beschwerdeverfahren vor dem kantonalen Versicherungsgericht in Streitigkeiten um die Bewilligung oder Verweigerung von IV-Leistungen kostenpflichtig. Die Kosten sind nach dem Verfahrensaufwand und unabhängig vom Streitwert im Rahmen von Fr. 200.— bis Fr. 1’000.— festzulegen.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat die unterliegende Beschwerdeführerin die Verfahrenskosten, gerichtlich bestimmt auf Fr. 700.—, zu tragen. Aufgrund der gewährten unentgeltlichen Rechtpflege wird die Beschwerdeführerin – unter Vorbehalt der Nachzahlungspflicht gemäss Art. 123 der Schweizerischen Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 2008 (ZPO; SR 272) – vorläufig von der Zahlungspflicht befreit (Art. 113 VRPG).
4.3 Angesichts ihres Unterliegens hat die Beschwerdeführerin keinen Anspruch auf Ausrichtung einer Parteientschädigung (Umkehrschluss aus Art. 1 Abs. 1 IVG i.V.m. Art. 61 lit. g ATSG).
Festzusetzen bleibt der tarifmässige sowie der amtliche Parteikostenersatz von Fürsprecher B._ aufgrund der gewährten unentgeltlichen Rechtspflege.
Gemäss Art. 42 des Kantonalen Anwaltsgesetzes vom 28. März 2006 (KAG; BSG 168.11) bezahlt der Kanton den amtlich bestellten Anwältinnen und Anwälten eine angemessene Entschädigung, die sich nach dem gebotenen Zeitaufwand bemisst und höchstens dem Honorar gemäss der
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 29. Juli 2015, IV/15/428, Seite 11
Tarifverordnung für den Parteikostenersatz entspricht. Bei der Festsetzung des gebotenen Zeitaufwandes sind die Bedeutung der Streitsache und die Schwierigkeit des Prozesses zu berücksichtigen. Auslagen und Mehrwertsteuer werden zusätzlich entschädigt (Abs. 3). Nach Art. 42 Abs. 4 KAG i.V.m. Art. 1 der Verordnung über die Entschädigung der amtlichen Anwältinnen und Anwälten vom 20. Oktober 2010 (EAV; BSG 168.711) beträgt der Stundenansatz Fr. 200.—.
Fürsprecher B._ macht in seiner Honorarnote vom 23. Juni 2015 einen Arbeitsaufwand von 5 Stunden sowie Auslagen von Fr. 39.80 zuzüglich Mehrwertsteuer geltend.
Diese Honorarnote ist nicht zu beanstanden. Dementsprechend ist der tarifmässige Parteikostenersatz auf Fr. 1‘393.— (5 Stunden à Fr. 250.—, zuzüglich Auslagen von Fr. 39.80 und 8% Mehrwertsteuer auf dem sich ergebenden Betrag) festzusetzen; das amtliche Honorar wird auf Fr. 1‘123.— (5 Stunden à Fr. 200.—, zuzüglich Auslagen von Fr. 39.80 und 8% Mehrwertsteuer auf dem sich ergebenen Betrag) festgelegt und ist Fürsprecher B._ aus der Gerichtskasse zu vergüten. Vorbehalten bleibt die Nachzahlungspflicht der Beschwerdeführerin gegenüber dem Kanton Bern entsprechend den Voraussetzungen von Art. 123 ZPO.