Decision ID: 95748fb4-7080-40b4-82da-abd1f95b46b6
Year: 2017
Language: de
Court: ZH_OG
Chamber: ZH_OG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: civil_law
Law Sub-area: nan
Label: dismissal

Facts:
betreffend Eheungültigkeit (vorsorgliche Massnahmen)
Berufung gegen eine Verfügung des Einzelgerichts im ordentlichen Verfahren am Bezirksgericht Dietikon vom 4. September 2017 (FE170060-M)
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Rechtsbegehren (Urk. 1 S. 2 sinngemäss):
"Die Ehe der Parteien sei für ungültig zu erklären."
Rechtsbegehren betreffend vorsorgliche Massnahmen:
der Beklagten und Berfungsbeklagten (Urk. 15 S. 3, Urk. 28 S. 2):
Den Parteien sei das Getrenntleben per 19. März 2017 zu bewilligen.
Es sei über die Benützung der ehelichen Wohnung samt Hausrates zu .
Der Kläger sei zu verpflichten, der Beklagten angemessene monatliche  von CHF 3'500.-- zu bezahlen, erstmals per 1. April 2017.
des Klägers und Berfungsklägers (Urk. 33 S. 2):
"1. Es sei festzustellen, dass die Parteien seit dem 18. März 2017 getrennt leben und es sei dem Gesuchsgegner das Getrenntleben zu bewilligen.
2. Die eheliche Wohnung an der C._-Strasse ... in D._ sei samt  und Hausrat dem Gesuchsgegner zur alleinigen Benützung .
3. Der Antrag der Gesuchstellerin auf Leistung von Unterhaltsbeiträgen sei .
4. Das Gesuch der Gesuchstellerin betreffend Verpflichtung des  zur Leistung eines Prozesskostenbeitrags sei abzuweisen.
5. Das Eventualbegehren um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und Verbeiständung sei abzuweisen.
6. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Gesuchstellerin."
Zweitverfügung des Einzelgerichts im ordentlichen Verfahren am  Dietikon vom 4. September 2017
(Urk. 48 S. 16 f.= Urk. 52 S. 16 f.):
1. Das Verfahren betreffend Ungültigerklärung der Ehe wird zufolge Klagerückzug als erledigt abgeschrieben.
2. Es wird festgestellt, dass die Parteien seit 18. März 2017 getrennt leben und auch weiterhin auf unbestimmte Zeit getrennt leben werden.
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3. Die eheliche Wohnung an der C._-Strasse ... in D._ wird, inkl. Hausrat und Mobiliar, für die Dauer des Getrenntlebens dem Kläger zur alleinigen  zugewiesen.
Die Beklagte hat die Wohnung bereits verlassen.
4. Der Kläger wird für die Dauer des Getrenntlebens verpflichtet, der Beklagten für sich persönlich Unterhaltsbeiträge in der Höhe von Fr. 3'100.– zu bezahlen; zahlbar monatlich im Voraus, jeweils auf den Ersten eines jeden Monats, rückwirkend ab 1. April 2017.
5. Der Unterhaltsverpflichtung gemäss Dispositiv-Ziffer 4 liegen die folgenden Daten zu Grunde:
a) Einkommen Kläger: mindestens Fr. 7'000.– (inkl. 13. Monatslohn; act. 26/2); b) Einkommen Beklagte: Fr. 0.–; c) gebührender Bedarf Kläger: ca. Fr. 3'700.– (ohne Steuern, inkl. Unterhaltsbei-
träge für den nicht gemeinsamen Sohn E._); d) gebührender Bedarf Beklagte: ca. Fr. 3'100.– (ohne Steuern); e) Beide Parteien verfügen über kein relevantes Vermögen.
6. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf: Fr. 3'300.–; die weiteren Kosten betragen:
Fr. 375.–
Dolmetscherkosten.
_ Fr. 3'675.–; Total
Allfällige weitere Auslagen bleiben vorbehalten.
7. Die Gerichtskosten werden dem Kläger auferlegt.
8. Dem Kläger wird zufolge weitgehenden Unterliegens und der Beklagten mangels Antrag je keine Parteientschädigung zugesprochen.
9. ... (Mitteilungssatz)
10. ... (Rechtsmittelbelehrung, Berufung resp. Beschwerde betr. Disp.-Ziff. 6 bis 8)
Berufungsanträge:
des Klägers und Berufungsklägers (Urk. 51 S. 2):
"1. Es sei Dispositiv-Ziffer 4 der Verfügung des Einzelgerichts im ordentlichen Verfah-
ren am Bezirksgericht Dietikon vom 4. September 2017 (FE170060-M) aufzuheben und es sei ein Anspruch auf persönliche Unterhaltsbeiträge abzusprechen.
2. Unter Kosten und Entschädigungsfolgen (zzgl. MWST) zulasten der Berufungsbe-
klagten."
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Prozessualer Antrag:
"3. Das Berufungsverfahren sei bis zum Vorliegen eines rechtskräftigen Entscheids
des Einzelgerichts im vereinfachten Verfahren am Bezirksgericht Dietikon  Anfechtung der Vaterschaft (Geschäfts-Nr. FK170018-M) zu sistieren."
Gesuch:
"Dem Berufungskläger sei für das Berufungsverfahren die unentgeltliche  zu gewähren und der unterzeichnende Rechtsanwalt sei im  als sein unentgeltlicher Rechtsbeistand zu bestellen."

Considerations:
Erwägungen:
1.1. Mit Eingabe vom 27. März 2017 machte der Kläger und Berufungskläger
(fortan Kläger) eine Eheungültigkeitsklage bei der Vorinstanz anhängig (Urk. 1).
Am 2. Mai 2017 stellte die Beklagte und Berufungsbeklagte (fortan Beklagte) die
vorstehend aufgeführten Massnahmebegehren und beantragte gleichzeitig die
Leistung eines Prozesskostenbeitrags, eventualiter die Gewährung der unentgelt-
lichen Rechtspflege (Urk. 15 S. 3). Nach Durchführung der Einigungsverhandlung
bzw. Verhandlung betreffend vorsorgliche Massnahmen (Prot. VI S. 4 ff.) zog der
Kläger mit Schreiben vom 3. Juli 2017 sein Begehren um Ungültigerklärung der
Ehe zurück (Urk. 35). Mit Verfügungen der Vorinstanz vom 4. September 2017
wurden zunächst in unbegründeter (Urk. 41), hernach in begründeter Fassung
(Urk. 48) der Beklagten die unentgeltliche Rechtspflege bewilligt (Erstverfügung),
das Verfahren betreffend Ungültigerklärung der Ehe erledigt abgeschrieben und
für die Dauer des Getrenntlebens die vorstehend zitierten vorsorglichen Mass-
nahmen angeordnet (Zweitverfügung, Urk. 48 S. 15 ff. = Urk. 52 S. 15 ff.).
1.2. Gegen Dispositiv-Ziffer 4 der Zweitverfügung (Ehegattenunterhalt) erhob der
Kläger mit Eingabe vom 23. November 2017 innert Frist (Urk. 49/2, Urk. 51) Beru-
fung mit den eingangs zitierten Anträgen und dem Ersuchen um Gewährung der
unentgeltliche Rechtspflege (Urk. 51 S. 2).
1.3. Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen. Da sich die Berufung - wie
nachstehend zu zeigen ist - als offensichtlich unbegründet erweist, kann auf die
Einholung einer Berufungsantwort verzichtet werden (Art. 312 Abs. 1 ZPO).
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2.1. Die Parteien haben am 21. Dezember 2016 in F._ ZH geheiratet
(Urk. 26/11). Am 18. März 2017 kam es zwischen ihnen nach übereinstimmenden
Angaben zu einer Auseinandersetzung, worauf die Beklagte die gemeinsame
Wohnung definitiv verliess (Urk. 10, Urk. 33 S. 3, Prot. VI S. 11, 28). Am
tt.mm.2017 brachte sie das Kind G._ zur Welt. Der Kläger bestreitet seine
Vaterschaft. Ein Verfahren betreffend Anfechtung der Vaterschaft ist am Bezirks-
gericht Dietikon hängig (Urk. 54/2).
2.2. Die Vorinstanz erwog zum Unterhaltsanspruch der Beklagten, es sei erstellt,
dass mit einer Wiederaufnahme des gemeinsamen Haushalts nicht mehr ernst-
haft gerechnet werden könne, weshalb für die Berechnung des Unterhalts ge-
mäss Art. 163 ZGB die für den nachehelichen Unterhalt geltenden Kriterien
(Art. 125 ZGB) miteinzubeziehen seien. Zwar bestreite der Kläger der Vater des
Kindes zu sein. Für das vorliegende Verfahren sei jedoch von der gesetzlichen
Vaterschaftsvermutung des Ehemannes auszugehen. Der Beklagten sei daher
die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit aufgrund der Geburt des gemeinsamen Kin-
des zum jetzigen Zeitpunkt nicht zuzumuten. Ferner sei ein Berufseinstieg der
Beklagten hierzulande trotz Bachelorabschluss in Wirtschaftswissenschaften an
der Universität Belgrad als schwierig einzustufen, zumal sie noch nicht lange in
der Schweiz sei und sich ihre Deutschkenntnisse auf die Grundbegriffe beschrän-
ken würden (Prot. VI S. 6, S. 27). Ferner sei nicht glaubhaft dargetan, dass die
Beklagte die Ehe von Beginn weg nicht gewollt, eine Scheinehe zur Sicherung ih-
res Aufenthalts in der Schweiz geführt und sich damit rechtsmissbräuchlich Un-
terhaltsbeiträge gesichert habe. Schliesslich könne ungeachtet der Tatsache, ob
nun gegen die Beklagte ein Strafverfahren wegen falscher Anschuldigung eröffnet
worden sei oder nicht, daraus unter Berücksichtigung der Unschuldsvermutung
noch keine schwere Straftat im Sinne von Art. 125 Abs. 3 Ziff. 3 ZGB abgeleitet
werden, zumal auch keine Verurteilung der Beklagten behauptet werde. Auch in-
sofern falle eine Verweigerung oder Kürzung des Unterhaltsbeitrages ausser Be-
tracht (Urk. 52 S. 7 f.).
3.1. Der Kläger beantragt zunächst die Sistierung des Verfahrens bis zum Vor-
liegen eines rechtskräftigen Entscheids betreffend Anfechtung der Vaterschaft
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(FK170018-M). Zur Begründung führt er an, werde seine fehlende Vaterschaft ge-
richtlich festgestellt, sei der Beklagten ein persönlicher Unterhaltsanspruch unter
Einbezug der Kriterien von Art. 125 ZGB infolge des knapp dreimonatigen und
kinderlosen ehelichen Zusammenlebens abzusprechen. Der Ausgang des Vater-
schaftsanfechtungsprozesses sei daher für die Beurteilung der vorliegenden
Streitsache präjudiziell, was aus prozessökonomischen Gründen eine Sistierung
rechtfertige. Dieselbe Argumentation betreffend Kurzehe und Kinderlosigkeit führt
er auch zur materiellen Begründung der Berufung an (Urk. 51 S. 4).
3.2. Das Gericht kann Verfahren sistieren, wenn die Zweckmässigkeit dies ver-
langt (Art. 126 Abs. 1 ZPO). Der entsprechende Entscheid ist eine prozessleiten-
de Anordnung, welche dasjenige Gericht trifft, bei welchem das Verfahren anhän-
gig ist (vgl. Art. 124 ff. ZPO).
3.3. Der Unterhaltsanspruch eines Ehegatten während der Dauer der Ehe hat
seine Grundlage ausschliesslich in Art. 163-165 ZGB. Daran vermag der Umstand
nichts zu ändern, dass das Ende der Ehe sowohl bei Eheschutzmassnahmen (zur
Regelung der für einen einseitigen Scheidungsanspruch notwendigen zweijähri-
gen Trennungsfrist) wie auch bei der Anordnung vorsorglicher Massnahmen ab-
sehbar ist. Zwar sind bei einer unwahrscheinlichen Wiedervereinigung der Ehe-
leute die geltenden Kriterien gemäss Art. 125 ZGB auch im Eheschutzverfahren
miteinzubeziehen. Namentlich kann sich bei der Aufgabe des gemeinsamen
Haushalts ungeachtet der noch formellen Weiterdauer der Ehe eine Pflicht zur
Wiederaufnahme der Erwerbstätigkeit des anspruchsberechtigten Ehegatten er-
geben, was zur entsprechenden Aufrechnung eines hypothetischen Einkommens
bei diesem Ehegatten führen kann. Dafür muss die Wiederaufnahme oder Aus-
dehnung der Erwerbstätigkeit möglich und zumutbar sein. Es kann grundsätzlich
auf die in Art. 125 ZGB ausdrücklich erwähnten Kriterien (Alter, Gesundheit, be-
rufliche Ausbildung, Erwerbsaussichten, Kinderbetreuung etc.) verwiesen werden
(Hausheer/Spycher, Handbuch des Unterhaltsrechts, 2. Aufl. 2010, S. 199). Für
die Frage des während des Getrenntlebens bestehenden Unterhaltsanspruchs an
sich ist indes entscheidend, dass die Parteien nach wie vor miteinander verheira-
tet sind, einander gemäss Art. 159 Abs. 1 ZGB Treue und Beistand schulden und
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gemeinsam für den gebührenden Unterhalt der Familie zu sorgen haben. Auf-
grund dieses von Gesetzes wegen bestehenden Anspruchs wird in der Lehre und
Rechtsprechung die Auffassung vertreten, dass die Ehedauer zwar mit Bezug auf
den nachehelichen Unterhalt von Bedeutung ist, das Kriterium für den Unterhalt
während der Ehe aber aufgrund deren Fortdauerns unbeachtlich ist (Haus-
heer/Spycher, a.a.O., S. 174 f.; BGE 119 II 314 E. 4b.aa). Dem ist beizupflichten.
Vorliegend ist demnach das klägerische Argument der Kurzehe für die Frage
des Unterhaltsanspruchs der Beklagten nicht stichhaltig. Ebenso wenig ist mit
Blick auf die eheliche Unterstützungspflicht dem Argument der Kinderlosigkeit der
Ehe resp. der fehlenden Vaterschaft des Klägers zu folgen. Der Unterhaltsan-
spruch der Beklagten wäre für die Dauer der Ehe nur dann eingeschränkt oder
hinfällig, wenn ihre Eigenversorgungskapazität im heutigen Zeitpunkt zu bejahen
wäre. Fest steht jedoch, dass das Kind der Beklagten derzeit erst rund zwei Mo-
nate alt ist. Inwiefern ihr neben der Betreuung des Säuglings die Aufnahme einer
Erwerbstätigkeit möglich sei, wird vom Kläger in seiner Berufung mit keinem Wort
dargetan (Urk. 51 S. 4) und ergibt sich denn auch nicht aus den Akten. Darüber
hinaus ist der Vorinstanz beizupflichten, wonach ein Berufseinstieg trotz Bachelor-
abschluss in Wirtschaftswissenschaften aufgrund der derzeit noch beschränkten
Deutschkenntnisse der Beklagten als schwierig einzustufen ist (Urk. 52 S. 8).
Auch dies wird vom Kläger mit seiner Berufung nicht in Abrede gestellt (Urk. 51
S. 4). Dass die Beklagte nach Serbien zurückzukehren habe, wie der Kläger noch
vor Vorinstanz geltend macht (Urk. 33 S. 10, Urk. 34/13, Prot. Vi S. 22 f.), bringt
er berufungsweise nicht mehr vor (Urk. 51). Konkrete Behauptungen oder An-
haltspunkte, wie bei einer Rückkehr nach Serbien eine Wiederaufnahme der Er-
werbstätigkeit der Beklagten möglich sei und die Anrechnung eines hypotheti-
schen Einkommens zu erfolgen habe, fehlen vollends. Aufgrund der gesamten
Umstände ist demnach davon auszugehen, dass der Beklagten aktuell die Erwirt-
schaftung eines Einkommens auch bei gutem Willen nicht möglich ist. Entspre-
chend ist bei ihr aufgrund der heutigen Verhältnisse von einer fehlenden Ei-
genversorgungskapazität auszugehen, wodurch der Kläger vollumfänglich unter-
haltspflichtig wird. Daran würde derzeit selbst der Umstand nichts ändern, wenn
G._ nicht das gemeinsame Kind der Parteien wäre. Folglich ist eine Sistie-
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rung des Berufungsverfahrens bis zum Vorliegen eines rechtskräftigen Entscheids
im Vaterschaftsanfechtungsprozess nicht zweckmässig und der entsprechende
Antrag abzuweisen. Gestützt auf die vorstehenden Erwägungen ist sodann auch
der Berufung in materieller Hinsicht, soweit sie sich auf die Argumente der Kurze-
he und der fehlenden Vaterschaft stützt, der Boden entzogen.
4.1. Weiter führt der Kläger gegen seine Unterhaltspflicht ins Feld, die Beklagte
habe ihn wider besseres Wissen beim Migrationsamt des Kantons Zürich der
mehrfach begangenen häuslichen Gewalt bezichtigt. Im Oktober 2017 sei daher
bei der Staatsanwaltschaft Limmattal / Albis ein Strafverfahren gegen sie wegen
falscher Anschuldigung eröffnet worden. Damit sei ein hinreichender Tatverdacht
gegeben. Hintergrund der falschen Anschuldigung sei einzig, sich über die "Ma-
sche" der häuslichen Gewalt migrationsrechtliche Vorteile zu verschaffen und ei-
nen Aufenthaltstitel in der Schweiz zu erlangen, denn die Beklagte erfülle die Vo-
raussetzungen für die Verlängerung ihrer Aufenthaltsbewilligung klarerweise
nicht. Sie habe im vorinstanzlichen Verfahren keine Beweismittel (wie Arztzeug-
nisse, Strafanzeige, Polizeirapporte, Berichte von Opferberatungsstellen etc.) vor-
legen können, die das Vorliegen von häuslicher Gewalt auch nur annähernd hät-
ten glaubhaft machen können. Zudem sei ihre Behauptung, Opfer häuslicher Ge-
walt geworden zu sein, völlig unglaubhaft, habe sie doch einerseits behauptet, ihr
Ehewille sei definitiv erloschen, wolle sich aber dennoch nicht scheiden lassen.
Der Kläger müsse damit rechnen, dass auch gegen ihn ein Strafverfahren eröffnet
werde. Das Verhalten der Beklagten sei als besonders verwerflich einzustufen
und lasse die Straftat als schwer erscheinen. Entgegen der Ansicht der Vorin-
stanz sei daher eine Verweigerung des Unterhaltsbeitrages durchaus gerechtfer-
tigt (Urk. 51 S. 5).
4.2. Der nacheheliche Unterhaltsanspruch des Berechtigten kann versagt wer-
den, wenn die Geltendmachung von Unterhalt vor dem Hintergrund des Rechts-
missbrauchsverbots als stossend oder offensichtlich unbillig erscheint, insbeson-
dere wenn gegen die verpflichtete Person eine schwere Straftat begangen wurde
(Art. 125 Abs. 3 Ziff. 3 ZGB). Betreffend die persönlichen Unterhaltsbeiträge wäh-
rend des Getrenntlebens findet sich im Gesetz keine entsprechende Bestimmung,
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welche Unterhaltsbeiträge ausnahmsweise als unbillig ausschliesst. Dennoch
kann auch während der Ehe die Geltendmachung des Unterhaltsanspruchs als
rechtsmissbräuchlich erscheinen und ausgeschlossen sein. Wie jeder andere An-
spruch steht auch dieser unter dem Vorbehalt des offenbaren Rechtsmissbrauchs
gemäss Art. 2 Abs. 2 ZGB (ZK-Bräm, Art. 163 N 8 f.). Lehre und Rechtsprechung
halten sodann dafür, die Rentenpflicht gestützt auf Art. 125 Abs. 3 ZGB nur mit
grosser Zurückhaltung zu reduzieren oder gar aufzuheben (vgl. BGE 127 III 65
E. 2.a. mit weiteren Hinweisen).
4.3. Die Vorinstanz hat eine Kürzung oder Aufhebung der Unterhaltspflicht des
Klägers gestützt auf Art. 125 Abs. 3 Ziff. 3 ZGB mit Hinweis auf die Unschulds-
vermutung verneint (Urk. 52 S. 8). Dem ist beizupflichten. Die Beklagte hielt im
erstinstanzlichen Verfahren an ihrer Sachdarstellung der häuslichen Gewalt durch
den Kläger fest (Prot. VI S. 11 f., S. 27 ff.). Zwar finden sich Hinweise in den Ak-
ten, wonach sie sehr wohl taktische Überlegungen hinsichtlich ihres Verbleibs in
der Schweiz und die Sicherstellung ihres persönlichen Bedarfs anstellte
(Urk. 34/4-13). Daraus wie auch aus dem Umstand, dass sich die Beklagte der
Scheidung widersetzt, lassen sich indes noch keine Schlüsse auf eine falsche
Anschuldigung der Beklagten ziehen. Auch trifft offenbar zu, dass inzwischen ein
entsprechendes Strafverfahren gegen sie eröffnet wurde (Urk. 51 S. 5). Jedoch
liegt nach wie vor noch keine Verurteilung vor (Urk. 51 S. 5), weshalb für die Be-
klagte die Unschuldsvermutung gilt. Es fehlen somit vorliegend Anhaltspunkte, die
eine Unterhaltspflicht des Klägers gegenüber der Beklagten als offensichtlich un-
billig erscheinen liessen. Vor diesem Hintergrund kann offen bleiben, ob die der
Beklagten vorgeworfene Straftat der falschen Anschuldigung den Anforderungen
von Art. 125 Abs. 3 Ziff. 3 ZGB überhaupt genügen würde. Auch in diesem Um-
fang dringt der Kläger mit seiner Berufung nicht durch.
4.4. Weitere Einwände gegen das angefochtene Urteil bringt der Kläger nicht vor
(Urk. 51).
5. Insgesamt erweist sich demnach die Berufung des Klägers hinsichtlich Dis-
positivziffer 4 des vorinstanzlichen Urteils als offensichtlich unbegründet, weshalb
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sie abzuweisen ist. Ebenfalls abzuweisen ist gestützt auf die vorstehenden Erwä-
gungen der klägerische Antrag auf Sistierung des Verfahrens.
6. Der Kläger stellte für das zweitinstanzliche Verfahren ein Gesuch um Ge-
währung der unentgeltlichen Rechtspflege (Urk. 51 S. 2, 6 f.). Die Berufung war
aus den vorstehend dargelegten Gründen von vornherein aussichtslos im Sinne
von Art. 117 lit. b ZPO, weshalb es vorliegend an einer der beiden Grundvoraus-
setzungen für die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege fehlt. Das klägeri-
sche Gesuch ist daher abzuweisen.
7.1. Die Entscheidgebühr des Berufungsverfahrens ist in Anwendung von § 12
Abs. 1 und 2, § 2 Abs. 1, § 5 Abs. 1, § 6 Abs. 1 und § 8 Abs. 1 Gebührenverord-
nung des Obergerichts vom 8. September 2010 (GebV OG) auf Fr. 2'000.– fest-
zusetzen (Art. 105 Abs. 1 ZPO).
7.2. Die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens sind ausgangsgemäss dem
Kläger aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Für das zweitinstanzliche Verfahren
sind keine Parteientschädigungen zuzusprechen: Der Beklagten sind im Beru-
fungsverfahren keine entschädigungspflichten Kosten entstanden (Art. 95
Abs. 3 ZPO), der Kläger hat zufolge seines Unterliegens keinen Anspruch auf
Entschädigung (Art. 106 Abs. 1 ZPO).