Decision ID: 010e35b6-1b03-4522-a0eb-202ecbff7bb8
Year: 2014
Language: de
Court: ZH_OG
Chamber: ZH_OG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: civil_law
Law Sub-area: nan
Label: approval

Facts:
betreffend Ehescheidung (vorsorgliche Massnahmen)
Berufung gegen eine Verfügung des Einzelgerichts im ordentlichen  am Bezirksgericht Horgen vom 10. Juli 2014 (FE120264-F)
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Rechtsbegehren der Beklagten und Berufungsbeklagten (Urk. 5/35 S. 4):
Der Kläger sei zu verpflichten, der Beklagten für sich und die  für die Dauer des Verfahrens monatlich im Voraus zahlbare und ab Verfall zu 5 % verzinsliche Unterhaltsbeiträge von Fr. 18'500.00 zu bezahlen, zuzüglich allfällig vertraglich geregelter oder gesetzlicher Familienzulagen, wobei Fr. 2'500.00 auf jedes Kind und Fr. 13'500.00 auf die Beklagte persönlich entfallen, alles rückwirkend ab 1. Oktober 2012.
Rechtsbegehren des Klägers und Berufungsklägers (Urk. 5/45 S. 1 f.):
1. Es sei der Kläger zu verpflichten, der Beklagten für sich und die Kinder für die Dauer des Scheidungsverfahrens monatliche im Voraus zahlbare Unterhaltsbeiträge von insgesamt Fr. 7'400.00, mithin je Fr. 1'500.00 für jedes Kind sowie Fr. 4'400.00 für die  persönlich zu bezahlen, zuzüglich allfälliger vertraglicher oder gesetzlicher Kinderzulagen, erstmals ab dem 1. April 2014;
2. Es sei festzustellen, dass mit den bereits bezahlten  des Klägers ab dem 1. Oktober 2012 bis zum 28. Februar 2014 von Fr. 177'300.00 (zuzüglich Kinderzulagen), mithin  Fr. 10'425.00 pro Monat, zuzüglich Kinderzulagen, der Bedarf der Beklagten und der Kinder bereits vollständig finanziert ist;
3. Es sei davon Vormerk zu nehmen, dass der Kläger vom 1.  2012 bis zum 28. Februar 2014 Unterhaltszahlungen von  Fr. 177'300.00 zuzüglich Kinderzulagen von monatlich Fr. 400.00 an die Beklagte bezahlt hat;
4. Es seien die von der Beklagten in Ziff. 2.1 bis 2.3.6 gestellten  zufolge Gegenstandslosigkeit abzuschreiben;
5. Es sei die Ziffer 3 des Antrags der Beklagten auf Befragung des Klägers gutzuheissen;
alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich MwSt.) zulasten der Beklagten.
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Verfügung des Einzelgerichts im ordentlichen Verfahren am Bezirksgericht Horgen vom 10. Juli 2014 (Urk. 2 = Urk. 5/66):
1. Der Kläger wird verpflichtet, der Beklagten für sich persönlich für die Dauer
des Verfahrens einen monatlichen Unterhaltsbeitrag von Fr. 9'800.– zu be-
zahlen, rückwirkend ab dem 1. Oktober 2012, zahlbar jeweils monatlich im
Voraus auf den ersten eines jeden Monats. Der Kläger ist berechtigt, bereits
geleistete Unterhaltsbeiträge an seine Zahlungspflicht anzurechnen.
2. Der Kläger wird verpflichtet, der Beklagten für die beiden Kinder C._,
geb. tt.mm.2004, und D._, geboren tt.mm.2006, je Fr. 1'600.– zuzüglich
gesetzlicher oder vertraglicher Familienzulagen zu bezahlen, rückwirkend ab
dem 1. Oktober 2012, zahlbar jeweils monatlich im Voraus auf den ersten
eines jeden Monats. Der Kläger ist berechtigt, bereits geleistete Unterhalts-
beiträge an seine Zahlungspflicht anzurechnen.
3. (Mitteilungssatz)
4. (Rechtsmittelbelehrung)
Berufungsanträge:
des Klägers und Berufungsklägers (Urk. 1 S. 2):
1. Es sei die Ziff. 1 der Verfügung des Bezirksgerichts Horgen vom 10. Juli
2014 (Geschäfts-Nr.: FE120264) aufzuheben und es sei der Kläger zu , der Beklagten für sich persönlich für die Dauer des Verfahrens  monatlichen Unterhaltsbeitrag von maximal Fr. 7'300.–, rückwirkend ab dem 1. Oktober 2012, zahlbar jeweils monatlich im Voraus auf den Ersten eines jeden Monats sowie maximal Fr. 6'300.– ab dem 1. Januar 2015 für die Dauer des Scheidungsverfahrens zu bezahlen;
Es sei die Ziff. 1 der Verfügung des Bezirksgerichts Horgen vom 10. Juli 2014 (Geschäfts-Nr.: FE120264) aufzuheben und es sei der Kläger  zu erklären, die von ihm ab dem 1. Oktober 0212 bis zum 1. Juli 2014 geleisteten Unterhaltszahlungen von insgesamt Fr. 231'700.00 (inkl. ) anzurechnen;
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2. Es sei die Ziff. 2 der Verfügung des Bezirksgerichts Horgen vom 10. Juli 2014 (Geschäfts-Nr.: FE120264) aufzuheben und es sei der Kläger zu , der Beklagten für die beiden Kinder C._, geb. tt.mm.2004 und D._, geb. am tt.mm.2006 je Fr. 1'500.–, rückwirkend ab dem 1. Oktober 2012, zahlbar jeweils monatlich im Voraus auf den Ersten eines jeden , zu bezahlen;
Es sei die Ziff. 2 der Verfügung des Bezirksgerichts Horgen vom 10. Juli 2014 (Geschäfts-Nr.: FE120264) aufzuheben und es sei der Kläger  zu erklären, die von ihm ab dem 1. Oktober 2012 geleisteten  in der Höhe von insgesamt Fr. 231'700.– (inkl. Kinderzulagen) anzurechnen;
3. Es sei der Kläger berechtigt zu erklären, allfällige zu viel geleistete  im Falle der Gutheissung seiner Berufung von der Beklagten zurückzuverlangen oder die zu viel geleisteten Unterhaltszahlungen mit  geschuldeten güterrechtlichen Ausgleichszahlungen zu verrechnen; alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MwSt.) zu Lasten der Beklagten.
der Beklagten und Berufungsbeklagten (Urk. 10 S. 2):
1. Es sei auf die Berufung nicht einzutreten. 2. Eventualiter sei die Berufung vollumfänglich abzuweisen und die Verfügung
des Bezirksgerichts Horgen vom 10. Juli 2014 zu bestätigen. 3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. 8 % Mehrwertsteuer)
zu Lasten des Berufungsklägers. Prozessualer Antrag:
Es sei die vom Berufungskläger eingereichte Beilage 2 (act. 4/2) aus dem Recht zu weisen.
Editionsbegehren (Urk. 10 S. 12), falls das Obergericht auf die Berufung eintrete (mit Hinweis auf Urk. 5/57 Rz 6.3.5):
Es sei der Kläger zu verpflichten, lückenlose Unterlagen und Auskünfte zu sämtlichen vertraglichen Abreden zwischen ihm und der E._ AG, samt allen Nebenabreden, betreffend das Verwaltungsratsmandat zu edieren, wobei diese im Unterlassungsfall direkt bei der E._ AG, ... [Adresse], zu edieren sind.
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Considerations:
Erwägungen:
I.
1. Die Parteien schlossen am tt. Oktober 2005 die Ehe. Sie sind die Eltern
der Kinder C._ (geboren am tt.mm.2004) und D._ (geboren am
tt.mm.2006). Im Oktober 2008 nahmen die Parteien das Getrenntleben auf. Mit
Eingabe vom 2. November 2012 reichte der Kläger und Berufungskläger (nach-
folgend Kläger) bei der Vorinstanz die Scheidungsklage samt Beilagen ein (Urk.
5/1 - Urk. 5/4, Urk. 5/5/3-8). An der Einigungsverhandlung vom 15. März 2013
konnte eine Teilvereinbarung über die Kinderbelange und den Ausgleich der be-
ruflichen Vorsorge erzielt werden (Urk. 5/21, Prot. VI S. 4 und S. 12). Betreffend
die offen gebliebenen Scheidungsnebenfolgen reichte der Kläger eine schriftliche
Klagebegründung am 10. Juni 2013 ein (Urk. 5/27). Die Klageantwort der Beklag-
ten und Berufungsbeklagten (nachfolgend Beklagte) datiert vom 30. September
2013. Darin verlangte sie unter anderem den Erlass von Unterhaltszahlungen für
die Dauer des Verfahrens mit dem eingangs wiedergegebenen Antrag (Urk. 5/35
S. 4).
An der Instruktionsverhandlung/Verhandlung vom 28. Februar 2014 über
diese beantragten vorsorglichen Massnahmen konnte keine Einigung erzielt wer-
den. Der Kläger reichte anlässlich der Verhandlung die Gesuchsantwort mit den
oben aufgeführten Anträgen ein (Urk. 5/45, Prot. VI S. 18). Zu den darin enthalte-
nen Noven reichte die Beklagte ihre Stellungnahme mit Eingabe vom 23. Mai
2014 ein (Urk. 5/57). Die Stellungnahme samt Beilagen wurde dem Kläger am 26.
Mai 2014 zugestellt (Urk. 5/59).
2. Am 10. Juli 2014 erliess die Vorinstanz den oben zitierten vorsorglichen
Massnahmeentscheid (Urk. 2). Hiergegen richtet sich die vorliegende Berufung
vom 25. Juli 2014 mit den oben aufgeführten Anträgen (Urk. 1). Die Prozesskauti-
on von Fr. 5'500.– wurde rechtzeitig geleistet (Urk. 36). Die Berufungsantwort da-
tiert vom 18. September 2014 (Urk. 10). Sie wurde dem Kläger am 1. Oktober
2014 zur Kenntnisnahme zugestellt (Prot. S. 4).
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3. Ein weiteres Rechtsmittelverfahren zwischen den Parteien ist derzeit bei
der Kammer unter der Geschäfts-Nr. LY140035 hängig. Auf die Parteivorbringen
ist im Folgenden insoweit einzugehen, als dies für die Entscheidfindung erforder-
lich ist.
II.
1. Wie erwähnt, fand am 28. Februar 2014 eine Instruktionsverhandlung und
Verhandlung über vorsorgliche Massnahmen statt. Die Parteien waren aufgefor-
dert worden, zur Verhandlung unabhängig des Beizugs eines Vertreters persön-
lich zu erscheinen, da zu einer persönlichen Befragung der Parteien durch das
Gericht nach Art. 56 ZPO vorgeladen werde (Urk. 5/37). Die Verhandlung begann
um 13.30 Uhr mit der Präsentation eines Vergleichsvorschlages durch das Ge-
richt. Nachdem die darauffolgenden Vergleichsgespräche gescheitert waren, gab
die Rechtsvertreterin der Beklagten an, dass sie an ihrer Begründung zu den vor-
sorglichen Massnahmen festhalte und nichts zu ergänzen habe. Darauf reichte
die Rechtsvertreterin des Klägers die 51-seitige Gesuchsantwort zu den vorsorgli-
chen Massnahmen unverlesen ein (Urk. 5/45). Anschliessend informierte die Vor-
sitzende die Parteien über den weiteren Verlauf des Verfahrens, insbesondere
werde sie der Beklagten Frist zur Stellungnahme zu den in der eingereichten Ge-
suchsantwort enthaltenden Noven ansetzen. Ob anschliessend eine Befragung
der Parteien durchgeführt werde, werde die Vorsitzende im Anschluss entschei-
den. Darauf schloss sie die Verhandlung um 15.25 Uhr (Prot. VI S. 18).
2. Die Vorinstanz erwog im angefochtenen Entscheid unter anderem Fol-
gendes: Aufgrund der umfangreichen Rechtsschriften und Beilagen der Parteien
erscheine die Durchführung einer persönlichen Befragung nicht als zweckge-
mäss, da die Parteien bereits ausreichend Gelegenheit gehabt hätten, eigene Be-
hauptungen aufzustellen und die Positionen der Gegenseite zu bestreiten. Es sei
davon auszugehen, dass diese Bestreitungen auch in Bezug auf die Aussagen
der Parteien erfolgen würden. Daher rechtfertige es sich, direkt über das Begeh-
ren der Beklagten um Erlass von vorsorglichen Massnahmen zu entscheiden
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(Urk. 2 S. 4). Weiter führte sie im Zusammenhang mit der Bedarfsposition "chemi-
sche Reinigung" aus, es lasse sich nicht eruieren, wie hoch die Kosten für die
chemische Reinigung der Beklagten seien. Beispielhaft für sämtliche weiteren
Bedarfspositionen sei an dieser Stelle festgehalten, dass auch eine persönliche
Befragung der Beklagten nichts ändern würde, da der Kläger bereits in der Ge-
suchsantwort deutlich gemacht habe, dass er bestreite, dass der Beklagten für die
chemische Reinigung die beantragten Kosten entstünden. Es könne der Beklag-
ten daher nur der Betrag von Fr. 20.– für diese Position angerechnet werden
(Urk. 2 S. 10 f.).
3. Der Kläger rügt in diesem Zusammenhang, das Gericht habe zu Unrecht
auf eine persönliche Befragung der Parteien verzichtet, obschon der Sachverhalt
trotz umfangreicher Ausführungen dem Gericht offensichtlich nicht klar und viele
Positionen beidseitig bestritten seien. Die Parteien müssten persönlich an der
Verhandlung erscheinen, insbesondere auch damit sie befragt werden könnten.
Die persönliche Befragung sei daher im Berufungsverfahren nachzuholen oder
die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit diese die Parteien persönlich
befrage und danach neu entscheide. Die Vorinstanz habe diverse Standpunkte
des Klägers nicht übernommen, weil diese anlässlich der Instruktionsverhandlung
vom 28. Februar 2014 noch nicht vollständig belegt und von der Beklagten wider
besseres Wissen in ihrer Stellungnahme zu den Noven bestritten seien. Hätte die
Vorinstanz die Parteien danach zu einer Parteibefragung eingeladen, hätten allfäl-
lige Unklarheiten ohne Weiteres ausgeräumt werden können. Der Kläger hätte im
Rahmen einer Parteibefragung seinen Standpunkt glaubhaft machen können. Er
habe seine Befragung offeriert und nie darauf verzichtet. Das Gericht habe die
Parteien am 28. Februar 2014 bloss deshalb nicht befragt, weil keine formelle
Verhandlung durchgeführt worden sei und die Rechtsvertreterin des Klägers die
Plädoyernotizen unverlesen zu den Akten gereicht habe, da die Zeit zufolge der
erfolglos geführten Konventionsgespräche an jenem Freitagnachmittag schon
fortgeschritten gewesen sei. Es sei üblich und notwendig, dass die Parteien, un-
abhängig von der Dimension ihrer schriftlichen Ausführungen, in einem summari-
schen Verfahren befragt werden müssten (Urk. 1 S. 6 f.).
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4. Die Beklagte hingegen beanstandet das Auslassen der persönlichen Be-
fragung im Ergebnis nicht: Die Vorinstanz habe mit guten Gründen auf die per-
sönliche Befragung der Parteien verzichtet. Im Übrigen seien diverse Ausgabepo-
sitionen der Beklagten ebenfalls mit dem Argument gekürzt worden, sie hätte die-
se (über die belegten Ausgaben hinaus) nicht glaubhaft machen können. Auch sie
habe eine Befragung explizit beantragt. Eine Ungleichbehandlung der Parteien sei
somit nicht gegeben. Schliesslich sei es notorisch, dass bei bestrittenen Positio-
nen eine persönliche Befragung keine Klarheit bringe, da jede Partei nur ihren ei-
genen Standpunkt bekräftige. Der Beweiswert solcher Befragungen sei daher ge-
ring und deshalb nur bedingt geeignet, die Bedarfsauslagen rechtsgenüglich
nachzuweisen. Mithin könne damit – es gehe "nur" um Unterhaltsbeiträge – nichts
weiter gewonnen werden (Urk. 10 S. 8).
5. Zu prüfen ist, ob die Vorinstanz zu Recht vorliegend auf die persönliche
Befragung der Parteien im Rahmen einer mündlichen Verhandlung verzichten
durfte. Ist dies zu verneinen, ist über eine Rückweisung zu entscheiden.
a) Das Bundesgericht hielt bereits unter altem Recht unter Hinweis auf Leh-
re und Rechtsprechung fest, dass nicht nur im strittigen Eheschutzverfahren eine
mündliche Verhandlung unabdingbar sei, sondern auch im Massnahmeverfahren
des Scheidungsprozesses. Dies im Unterschied zum Massnahmeverfahren im
Abänderungsprozess (BGer 5P.349/2001 E. 3, vom 6. November 2001 m.w.H.).
b) Es sind keine Gründe ersichtlich, weshalb die bis anhin geltende Recht-
sprechung unter dem neuen Recht nicht mehr ihre Gültigkeit behalten sollte: Ge-
mäss Art. 273 Abs. 1 und 2 ZPO ist das Eheschutzverfahren – von klaren und un-
bestrittenen Verhältnissen abgesehen – mündlich und die Parteien haben persön-
lich zu erscheinen. Somit kann in aller Regel auf die direkte Befragung der Partei-
en zur Klärung des Sachverhalts und zur Anordnung der verschiedenen Mass-
nahmen nicht verzichtet werden (ZK-ZPO, Sutter-Somm/Vontobel, Art. 273 N 6
m.w.H.; Schwander, in: Gehri/Kramer [Hrsg.], ZPO Kommentar, Schweizerische
Zivilprozessordnung, Art. 273 N 10; BK-Spycher, Art. 273 N 4 ff.; Beschluss des
Obergerichts des Kantons Zürich vom 26. November 2013, LE130028, E. 3.4).
Durch den daraus resultierenden direkten Kontakt des Gerichts mit den Parteien
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kann, auch im Hinblick auf die vorgeschriebene eingeschränkte Untersuchungs-
maxime (Art. 272 ZPO), die Aufklärungs- und Fragepflicht durch das Gericht op-
timal ausgeübt werden. Auch bietet der direkte Kontakt den Vorteil, einen persön-
lichen Eindruck der Parteien zu erhalten, und dient der Prozessbeschleunigung,
was dem Charakter des summarischen Verfahrens entspricht (ZK-ZPO, Sutter-
Somm/Vontobel, Art. 273 N 5).
Gemäss Art. 276 Abs. 1 ZPO sind für vorsorgliche Massnahmen während
des Scheidungsverfahrens die Bestimmungen über die Massnahmen zum Schutz
der ehelichen Gemeinschaft sinngemäss anwendbar. Dies gilt sowohl in verfah-
rensrechtlicher als auch in materieller Hinsicht (KUKO ZPO-Van de Graaf,
Art. 276 N 3; DIKE-ZPO, Dolge, Art. 276 N 14), dies nur schon, damit das Gericht
seiner Untersuchungspflicht nachkommen kann (Dolge, a.a.O.).
c) Zwar macht die Beklagte geltend, bei einer persönlichen Befragung werde
jeweils nur die gegnerische Position bestritten (Urk. 10 S. 8). Dem ist entgegen-
zuhalten, dass der Zweck der persönlichen Befragung auch darin besteht, dass
die Partei regelmässig mehr weiss, als sich aus den Vorträgen der Anwälte ergibt.
Erst die Parteibefragung gibt häufig die Grundlage für eine gütliche Prozesserle-
digung. Zu beachten ist sodann, dass die die Parteiaussagen begleitenden nicht
verbalen Signale wie Mimik, Gestik, Sprachmelodie, Lautstärke und Unterbre-
chungen oft zuverlässiger sind als Worte (Spühler/Frei-Maurer, Berner Kommen-
tar, Art. 158 aZGB N 121). Das persönliche Anhörungsrecht ergibt sich zudem
aus dem Grundsatz des rechtlichen Gehörs (Art. 53 ZPO), welchem grundsätzlich
volle Beachtung zu schenken ist (ZK-ZPO, Sutter-Somm/Vontobel, Art. 273 N 8).
Auch leitet sich das Recht auf persönliche Teilnahme, d.h. auf mündliche Ver-
handlung, für eherechtliche Verfahren aus Art. 6 EMRK ab (5P.186/2001 vom
24. Juli 2001 E. 3. b) m.w.H.). Es ist somit grundsätzlich von einem Obligatorium
der persönlichen Befragung der Parteien im strittigen Massnahmeverfahren aus-
zugehen. Ausnahmen davon sind z.B. bei Geisteskrankheit oder unbekannter
Abwesenheit erlaubt (Spühler/Frei-Maurer, a.a.O.).
https://www.swisslex.ch/DOC/ShowLawViewByGuid/eddc4ea5-1065-4aad-aa7b-5ff005425730/575c3ecf-0465-4b6c-ae21-64cb3a288f9b?source=document-link&SP=10|p2owvk
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d) Vorliegend hat die Vorinstanz die Parteien nie persönlich befragt. Statt-
dessen trifft sie einerseits zahlreiche Annahmen, ohne die Parteien – wie im Ge-
setz gemäss analoger Verweisung in Art. 276 Abs. 1 ZPO vorgeschrieben und
von den Parteien beantragt – zu den umstrittenen Punkten zu befragen. Anderer-
seits wirft sie dem Kläger wiederholt vor, dass er seiner Glaubhaftmachungspflicht
nicht nachgekommen sei (vgl. etwa Urk. 2 S. 38 f., S. 43, S. 45). Somit stellt sie
den Sachverhalt in einem wesentlichen Teil unvollständig fest und verletzt das
Recht des Klägers auf Beweis, indem sie das zentrale Glaubhaftmachungsmittel
der persönlichen Befragung nicht abgenommen hat.
e) Zusammenfassend ist festzuhalten, dass das Verfahren nicht spruchreif
ist. Es ist grundsätzlich nicht Aufgabe der Berufungsinstanz, den Sachverhalt an-
stelle der ersten Instanz zu erstellen (ZK-ZPO, Reetz/Hilber, Art. 318 N 35
m.w.H.). Dies gilt im vorliegenden Fall umso mehr, als vor Vorinstanz überhaupt
keine persönliche Befragung der Parteien zu den umstrittenen Punkten stattge-
funden hat und die Berufungsinstanz daher durch eine nachträgliche persönliche
Befragung im Berufungsverfahren faktisch die Aufgabe der Vorinstanz wahrneh-
men würde. Hinzu kommt, dass im Falle einer umfassenden persönlichen Befra-
gung durch die Berufungsinstanz diese als erste Instanz über wichtige Tatfragen
entscheiden würde und die Parteien im Ergebnis eine Instanz verlieren würden.
Somit rechtfertigt es sich, das Verfahren zur Durchführung einer persönli-
chen Befragung und neuer Entscheidung zurückzuweisen (Art. 318 Abs. 1 lit. c
Ziff. 2 ZPO). Vor diesem Hintergrund ist über die beiden in der Berufungsantwort
gestellten prozessualen Begehren der Beklagten nicht zu entscheiden (Urk. 10
S. 2 und S. 12).
III.
Gemäss Art. 104 Abs. 4 ZPO kann die Rechtsmittelinstanz in einem Rück-
weisungsentscheid die Verteilung der Prozesskosten des Rechtsmittelverfahrens
der Vorinstanz überlassen, also vom definitiven Ausgang des Verfahrens abhän-
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gig machen. Anders vorzugehen ist nur, wenn besondere – hier nicht ersichtliche
– Gründe vorliegen, wie beispielsweise bei mut- oder böswilligem Prozessieren.
Die Höhe ihrer Gerichtskosten muss die obere Instanz aber selber festlegen (Bot-
schaft ZPO, S. 7296; ZK-ZPO, Jenny, Art. 104 N 11). Die Entscheidgebühr für
das Berufungsverfahren ist in Anwendung der §§ 5 Abs. 1, 6 Abs. 1, 8 Abs. 1, 10
Abs. 1 und 12 Abs. 1 GebV OG auf Fr. 2'000.– festzusetzen. Der Entscheid über
die Kostenauflage und die Regelung der Entschädigungsfolgen ist dem Endent-
scheid der Vorinstanz vorzubehalten.