Decision ID: adbc8db7-cc81-4b11-8ba6-fb867c495357
Year: 2018
Language: de
Court: ZH_OG
Chamber: ZH_OG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: civil_law
Law Sub-area: nan
Label: approval

Facts:
betreffend Forderung
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichts im vereinfachten Verfahren am Bezirksgericht Zürich, 10. Abteilung, vom 4. Dezember 2017 (FV170050-L)
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Rechtsbegehren:
Gemäss Klage vom 10. März 2017 (Urk. 2 S. 2):
"1. Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin - EUR 13'198.00, - INR 935'000.00, - USD 1'150.00 sowie - GBP 310.00
zzgl. Zins zu 5% seit dem 8. Februar 2016 zu bezahlen. 2. Der Rechtsvorschlag in der Betreibung Nr. ... des Betreibungsamtes
Betreibungsamt Zürich 3 gemäss Zahlungsbefehl vom 27. Februar 2017 sei im Betrag von CHF 29'906.45 aufzuheben.
3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zzgl. MWST und Auslagen zu Lasten der Beklagten."
Gemäss Replik vom 21. September 2017 (Urk. 31 S. 2):
"1. [Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin - EUR 13'198.00, - INR 935'000.00, - USD 1'150.00 sowie - GBP 310.00
zzgl. Zins zu 5% seit dem 8. Februar 2016 zu bezahlen]. 2. Eventualiter sei die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin EUR
25'932.90 zzgl. Zins zu 5% seit dem 8. Februar 2016 zu bezahlen. 3. Subeventualiter sei die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin CHF
29'906.45 zzgl. Zins zu 5% seit dem 8. Februar 2016 zu bezahlen. 4. Subsubeventualiter sei die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin
INR 1'968'610.00 zzgl. Zins zu 5% seit dem 8. Februar 2016 zu .
5. [Alt Antrag Ziffer 2: Der Rechtsvorschlag in der Betreibung Nr. ... des Betreibungsamtes Betreibungsamt Zürich 3 gemäss  vom 27. Februar 2017 sei im Betrag von CHF 29'906.45 ]
6. [Alt Antrag Ziffer 3: Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zzgl. MWST und Auslagen zu Lasten der Beklagten]."
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Urteil des Bezirksgerichts Zürich (10. Abteilung, Einzelgericht) (Urk. 40 S. 13 f.):
1. Die Klage wird abgewiesen. 2. Die Entscheidgebühr wird auf Fr. 3'900.– festgesetzt. 3. Die Gerichtskosten werden der Klägerin auferlegt und mit dem von ihr ge-
leisteten Vorschuss von Fr. 3'943.– verrechnet. 4. Die Klägerin wird verpflichtet, der Beklagte[n] eine Parteientschädigung von
Fr. 4'990.– (inkl. Mehrwertsteuer) zu bezahlen. 5. [Mitteilungen]. 6. [Rechtsmittelbelehrung].
Berufungsanträge:
der Klägerin und Berufungsklägerin (Urk. 39 S. 2):
"1. Das Urteil vom 4. Dezember 2017 des Bezirksgerichts Zürich sei aufzuheben und der Vorinstanz zur Neubeurteilung zurückzuweisen.
2. Eventualiter sei das vor erster Instanz gestellte Rechtsbegehren vollumfänglich gutzuheissen, welches lautet: '1. Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin
- EUR 13'198.00, - INR 935'000.00, - USD 1'150.00 sowie - GBP 310.00
zzgl. Zins zu 5% seit dem 8. Februar 2016 zu bezahlen. 2. Eventualiter sei die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin EUR
25'932.90 zzgl. Zins zu 5% seit dem 8. Februar 2016 zu bezahlen. 3. Subeventualiter sei die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin CHF
29'906.45 zzgl. Zins zu 5% seit dem 8. Februar 2016 zu bezahlen. 4. Subsubeventualiter sei die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin INR
1'968'610.00 zzgl. Zins zu 5% seit dem 8. Februar 2016 zu bezahlen. 5. Der Rechtsvorschlag in der Betreibung Nr. ... des Betreibungsamtes
[Betreibungsamt] Zürich 3 gemäss Zahlungsbefehl vom 27. Februar 2017 sei im Betrag von CHF 29'906.45 aufzuheben.
6. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zzgl. MWST und Auslagen zu Lasten der Beklagten.'
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3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zzgl. Auslagen und MWST zu Lasten der Berufungsbeklagten."
der Beklagten und Berufungsbeklagten (Urk. 45 S. 1):
"1. Die Berufung sei abzuweisen. 2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zzgl. Auslagen und Mehr-
wertsteuer zu Lasten der Berufungsklägerin."

Considerations:
Erwägungen:
1. Sachverhalt
1.1. Die Klägerin ist eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung luxemburgi-
schen Rechts ("Société à responsabilité limitée") mit Sitz in Luxemburg und be-
steht seit dem tt.mm.2012. Sie bezweckt namentlich die gewerbsmässige Vermitt-
lung touristischer Dienstleistungen innerhalb und ausserhalb Europas ("La société
a pour objet l'intermédiaire de commerce dans les services touristiques en et en
dehors de l'Europe"; vgl. Urk. 4/4).
Die Beklagte ist eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung schweizerischen
Rechts mit Sitz in Zürich und besteht seit dem tt.mm 2006. Sie bezweckt nament-
lich "... Dienstleistungen im Bereich des ... Tourismus, inkl. die Organisation ...
von Reisen ..." (vgl. Urk. 50).
1.2. Von einer indischen Reiseagentur war die Klägerin beauftragt, für indische
Touristen Bustouren durch Europa zu organisieren. Am 5. Januar 2015 ersuchte
die Klägerin die Beklagte um ein Angebot für drei verschiedene, neun Tage um-
fassende Bustouren im ... [Monat] und ... [Monat] 2015 von Holland, über Brüs-
sel, Paris, die Schweiz nach Italien (nämlich Venedig, Padua, Florenz und Rom),
wobei die Busse 50 Plätze aufweisen sollten (Urk. 4/11). Am 6. Januar 2015 ant-
wortete die Beklagte der Klägerin, dass sie bereit sei, den Auftrag zu überneh-
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men. Es kam schliesslich zur Auftragserteilung, und die Beklagte zog für dessen
Erfüllung die in ... [Stadt in Portugal], Portugal, domizilierte portugiesische Aktien-
gesellschaft "C._ S.A." bei (Urk. 4/10).
1.3. Am tt.mm.2015, ca. 09.20 Uhr, war im Rahmen des erwähnten Auftrages
ein unter der Polizeinummer ... in Portugal immatrikulierter Reisebus der
"C._ S.A." auf der Autobahn 1 zwischen Padua und Florenz mit 49 indischen
Touristen unterwegs. In der Nähe von ... [Stadt in Italien] sah der Chauffeur auf
einer ansteigenden Strecke im Rückspiegel plötzlich Rauch, der aus dem hinteren
Teil des Busses kam. Er hielt an, worauf der Bus Feuer fing. Unter Zurücklassung
ihres Gepäckes konnten alle 49 Passagiere den Bus verlassen. Den entstande-
nen Sachschaden umschreibt die Klägerin in ihrer Klage wie folgt (Urk. 2 Rz 16): "Die Passagiere konnten den Reisebus gerade noch verlassen und blieben , jedoch hatten sie keine Zeit, die Koffer und das Gepäck aus dem Bus zu schaffen, bevor die Flammen dieses zerstörten. Jeder Passagier hatte ein bis zwei Reisekoffer im Gepäckraum des Busses verstaut. Noch am selben Tag haben die Passagiere eine Liste zusammengestellt mit den Gegenständen, welche sie durch den Brand verloren haben. Sie haben für die Reise durch Europa Bargeld in  Währungen mitgenommen, um Souvenirs, kleine  und Ähnliches mehr kaufen zu können. Dabei sind USD eine gute  aufgrund der leichteren Umrechnung und der Möglichkeit, diese überall in  Währungen wechseln zu können. Die Quittungen von gekauften Souvenirs, sowie das Bargeld, Ersatzkleider, Ersatzschuhe und weitere gekaufte oder  Gegenstände, wie Camaras, Laptops, Sonnenbrillen, Schmuck,  oder Toilettenartikel befanden sich in den Koffern der Reisegäste. Sie  täglich mit demselben Reisebus und derselben Reisegruppe, weshalb sie auch alles in ihren Koffern verstauten, teilweise sogar die Reisepässe."
1.4. Den den 49 indischen Touristen entstandenen Schaden berechnet die Klä-
gerin auf insgesamt Fr. 92'419.50, den sie in vier verschiedenen Währungen wie
folgt beziffert (vgl. Urk. 2 Rz 17 und 18):
- EUR 15'944.00 entsprechend Fr. 17'101.55; - INR 4'805'100.00 entsprechend Fr. 72'997.45; - USD 1'550.00 entsprechend Fr. 1'569.55; - GBP 610.00 entsprechend Fr. 750.95.
1.5. Am 13. November 2015 stellte die indische Reiseagentur "D._" der
Klägerin einen Betrag von € 74'424.57 in Rechnung (Urk. 4/22). In der Folge for-
derte die Klägerin am 8. Dezember 2015 bzw. am 8. Januar 2016 durch ihre An-
wälte von der Beklagten den Betrag von € 73'000.00 bzw. Fr. 79'420.80 (Urk.
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4/23-24). Mit Zahlungsbefehl Nr. ... des Betreibungsamtes Zürich 3 vom 8. Feb-
ruar 2016 liess die Klägerin die Beklagte für den Betrag von Fr. 79'420.80 nebst
Zins zu 5% seit dem 8. Januar 2016 betreiben. Die Beklagte erhob Rechtsvor-
schlag (Urk. 4/25).
1.6. Bei den Akten liegt als Urk. 4/21 ein Konvolut von 24 Abtretungserklärun-
gen, die namens von insgesamt 51 Personen ("Cédant") abgegeben wurden, in-
dessen jeweils auf der Seite des Zedenten durchwegs nur von einer einzigen
Person unterzeichnet wurden, und zwar auch dann, wenn die Erklärung mehrere
Personen betrifft. Die Abtretungserklärungen Nr. 6, 9 und 23 wurden namens von
je vier Personen, die Abtretungserklärungen Nr. 1, 4, 5, 12, 13, 14, 21, 22 wurden
namens von je drei Personen und die Abtretungserklärungen Nr. 16 und 20 na-
mens von je zwei Personen abgegeben. Die übrigen Zessionserklärungen sind
namens einer einzigen Person ergangen. Die Zessionserklärungen tragen alle
das Datum des 10. August 2016 und sind auf der Seite des Zessionars von der
Klägerin als "Cessionnaire" unterzeichnet. Sie haben den folgenden Wortlaut:
"Les parties aux présentes ont convenu et arrêté ce qui suit: Le Cédant cède au Cessionnaire qui accepte la créance ci-dessous désignée dans les conditions ci-après relatées: Créance: [es folgen Beträge in EUR, INR, USD und GBP] Le Cédant cède et transporte au Cessionnaire la totalité du montant de cette créance, en capital, intérêts et accessoires. Le cédant a le droit de notifier l'acte de cession de créance au débiteur et encaisser le montant. Le droit suisse est applicable."
1.7. Mit Zahlungsbefehl Nr. ... des Betreibungsamtes Zürich 3 vom 27. Februar
2017 liess die Klägerin die Beklagte erneut für den Betrag von Fr. 79'420.80 nebst
Zins zu 5% seit dem 8. Januar 2016 sowie für einen weiteren Betrag von Fr.
12'267.45 nebst Zins zu 5% seit dem 21. Februar 2017 betreiben. Die Beklagte
erhob wiederum Rechtsvorschlag (Urk. 4/26).
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2. Prozessverlauf
2.1. Das erstinstanzliche Verfahren wurde im vereinfachten Verfahren durchge-
führt. Bezüglich seines Verlaufs sei auf das angefochtene Urteil verwiesen (Urk.
40 S. 2 f.).
2.2. Das angefochtene Urteil wurde der Klägerin am 14. Dezember 2017 zuge-
stellt (Urk. 36). Mit Rechtsschrift vom 29. Januar 2018 erhob die Klägerin rechtzei-
tig Berufung (Urk. 39). In der Folge leistete sie einen Kostenvorschuss von
Fr. 3'900.00 (Urk. 43). Am 23. April 2018 beantwortete die Beklagte die Berufung
(Urk. 45). Die Verfügung vom 30. April 2018, mit der den Parteien ein Referen-
tenwechsel angezeigt wurde (Urk. 49), wurde vom Anwalt der Beklagten nicht
entgegengenommen (Urk. 51).
3. Prozessuales
Die Klägerin hat mit ihrem zweiten Vortrag das ursprüngliche Rechtsbegeh-
ren durch drei Eventualbegehren ergänzt (vgl. Urk. 31 S. 2). Über die Zulässigkeit
dieser Klageänderung hat sich die Vorinstanz mit dem angefochtenen Urteil nicht
ausgesprochen. Die Klageänderung ist indessen offensichtlich zulässig: Die neu
geltend gemachten Eventualansprüche sind in der gleichen Verfahrensart zu be-
urteilen wie der Hauptanspruch, und sie stehen mit dem bisherigen Anspruch in
einem sachlichen Zusammenhang (Art. 227 Abs. 1 ZPO). Die Klageänderung ist
daher ohne weiteres zuzulassen. Der Zustimmung der Beklagten bedarf es daher
nicht.
4. Teilklage
4.1. Mit ihrer Klage macht die Klägerin den Schaden geltend, welcher den 49
indischen Touristen entstanden sein soll. Dieser Schaden soll den 49 Personen in
vier verschiedenen Währungen entstanden sein; er soll gemäss der Behauptung
der Klägerin Fr. 92'419.50 ausmachen (Urk. 4/19). Vorliegend erhebt die Klägerin
lediglich eine Teilklage: Mit ihrer Klage beruft sie sich ausdrücklich auf Art. 86
ZPO, indem sie vorträgt, dass sie sich mit ihrer Teilklage auf Schadenersatzan-
sprüche von EUR 13'198.00, INR 935'000.00, USD 1'150.00 und GBP 310.00
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"unter Vorbehalt des Nachklagerechts" beschränke. Diese Beträge entsprächen
einem Gegenwert von Fr. 29'906.45 (Urk. 2 Rz 5).
Beschrieben werden die verlorenen Gegenstände in den Rechtsschriften nur
pauschal, wie das oben in Ziff. 1.3. wiedergegeben wurde. Für die nähere Be-
schreibung der Gesamtheit der Gegenstände, welchen die Klägerin einen Wert
von Fr. 92'419.50 beimisst, wird mit der Klage auf zwei Listen verwiesen, die von
der Klägerin zu den Akten gegeben wurden (Urk. 2 Rz 17 und 18 mit Hinweis auf
Urk. 4/18 und 4/19):
- Urk. 4/18: Es sind 46 – nicht 49 – geschädigte Personen aufgelistet.
Die angeblich verlorenen Gegenstände werden nicht beschrieben,
sondern mit Sammelbegriffen pauschal aufgelistet (z. B. clothings, gift
items, miscellenious, suitcase, electronics usw.). Nähere Erklärungen
dazu finden sich in den Rechtsschriften nicht.
- Urk. 4/19 ist ein handschriftlich und in englischer Sprache abgefass-
tes Konvolut von 20 Blättern. Die Schrift ist auf weiten Strecken nicht
oder kaum leserlich und die Ausführungen sind praktisch unverständ-
lich oder bestenfalls pauschal gehalten. Auch dazu fehlen nähere An-
gaben in den Rechtsschriften.
4.2. Aus der Sicht der Klägerin hat der Busunfall vom tt.mm.2015 bei 49 ver-
schiedenen Personen zu Vermögensschäden geführt. Der gesamte Schaden soll
nach der Darstellung der Klägerin einem Betrag von Fr. 92'419.50 entsprechen.
Von diesem Betrag werden mit der hier zu beurteilenden Teilklage Beträge in
fremden Währungen geltend gemacht, die einem Betrag von Fr. 29'906.45 ent-
sprechen. Im Hintergrund der Klage steht nicht ein einziger Lebenssachverhalt,
sondern von Belang sind – ausgehend von der Anzahl der geschädigten Perso-
nen – 49 Lebenssachverhalte. Den sich aus diesen 49 Lebenssachverhalten er-
gebenden Schaden im Werte von Fr. 92'419.50 macht die Klägerin mit ihrer Teil-
klage im Umfange von Fr. 29'906.45 geltend. Sie sagt mit keinem Wort, bezüglich
welcher der 49 Geschädigten in welchem Umfange mit der Teilklage Schadener-
satz gefordert wird. Die sich aus dem Unfall vom tt.mm.2015 gegebenenfalls er-
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gebenden Schadenersatzansprüche beruhen zwar auf dem gleichen Unfallereig-
nis, stehen aber insgesamt 49 verschiedenen Personen zu, weshalb nach erfolg-
ter Zession bei ihrer gleichzeitigen Geltendmachung in einer einzigen Klage eine
objektive Klagenhäufung vorliegt. Mit der vorliegenden Teilklage lässt die Klägerin
es offen, welche der 49 Lebenssachverhalte in welchem Umfange beurteilt wer-
den sollen. Damit stellt es die Klägerin in das Gutdünken des Gerichts, welche
Ansprüche in welchen Höhen es mit der Teilklage als eingeklagt erachten will.
Eine solche alternative objektive Klagenhäufung ist nach der Rechtsprechung un-
zulässig. Sie führt ohne weiteres zum Nichteintreten auf die Teilklage (BGE 142 III
683 E. 5.3.2, 5.3.3 und 5.4). In diesem Sinne ist die Berufung teilweise gutzuheis-
sen, weil die Klägerin durch den Nichteintretensentscheid besser gestellt wird als
durch den Entscheid der Vorinstanz, mit dem die Klage abgewiesen wurde, denn
dem Nichteintretensentscheid kommt keine materielle Rechtskraft zu.
5. Eventualerwägung: Materielle Beurteilung
5.1. Im Sinne einer Eventualerwägung sei hier festgehalten, dass die Klägerin
auch aus materiellrechtlichen Gründen scheitern müsste.
5.2. Die als Konvolut bei den Akten liegenden 24 Abtretungserklärungen (Urk.
4/21) sehen zwar vor, dass schweizerisches Recht anwendbar sei. Geht man von
schweizerischem Zessionsrecht aus, dann ist das Formerfordernis der Schriftlich-
keit gemäss Art. 165 Abs. 1 OR dort nicht gegeben, wo ohne Vorlage einer Voll-
macht die Zessionserklärung auch für andere Personen abgegeben wurde: Die
Formvorschrift des Art. 165 OR dient der Rechts- und Verkehrssicherheit bzw. der
Klarstellung; die Gläubiger des Zedenten und des Erwerbers sollen ebenso wie
der Schuldner der zedierten Forderung feststellen können, wem die Forderung in
einem bestimmten Zeitpunkt zusteht. Diesem Zweck entsprechend müssen von
der Schriftform sämtliche Merkmale erfasst sein, welche die abgetretene Forde-
rung für die betroffenen Dritten hinreichend individualisieren. Es genügt zwar,
dass die Forderung bestimmbar ist; es muss aber für einen unbeteiligten Dritten
ohne Kenntnis der Umstände der Abtretung aus der Urkunde selbst ersichtlich
sein, wem die Forderung zusteht; insbesondere muss auch bei einer Mehrzahl
zedierter Forderungen hinreichend klar erkennbar sein, ob eine bestimmte Forde-
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rung zu den abgetretenen gehört oder nicht (BGE 122 III 361 E. 4c mit Hinwei-
sen). Das alles ergibt sich aber aus den ins Recht gelegten Zessionserklärungen
dort nicht, wo die Erklärungen für mehrere Personen abgegeben wurden. Die
Hälfte der Zessionserklärungen wurden nämlich pauschal für mehrere geschädig-
te Personen abgegeben: In drei Fällen wurde die Erklärung für vier Personen, in
acht Fällen für drei Personen und in zwei Fällen für zwei Personen abgegeben,
und zwar ohne dass ausgeschieden worden wäre, welchen Teil der abgetretenen
Forderung welche Person betreffen soll. Von einer hinreichenden Individualisie-
rung dieser Zessionserklärungen im Sinne der Rechtsprechung kann daher keine
Rede sein.
5.3. Offen bleiben kann damit, nach welchem Recht die Schadensansprüche
als solche zu beurteilen wären. Immerhin sei darauf hingewiesen, dass das
schweizerische Recht die Klägerin mit Art. 42 Abs. 2 OR ohnehin nicht davon
entbände, die zerstörten Gegenstände im Einzelnen zu beschreiben, wie sie das
anzunehmen scheint (vgl. Urk. 39 Rz 36). Art. 42 Abs. 2 OR sieht für den nicht zif-
fernmässig nachweisbaren Schaden zwar eine Beweiserleichterung vor, was al-
lerdings voraussetzt, dass ein strikter Beweis nach der Natur der Sache nicht
möglich oder nicht zumutbar ist. Selbst wenn diese Voraussetzung erfüllt ist, er-
laubt Art. 42 Abs. 2 OR dem Geschädigten nicht, ohne nähere Angaben Forde-
rungen in beliebiger Höhe zu stellen. Vielmehr sind auch im Rahmen dieser Norm
– soweit möglich und zumutbar – alle Umstände zu behaupten, die Indizien für
den Bestand eines Schadens darstellen und die Schätzung des Umfangs des
Schadens erlauben. Die Substanziierungsobliegenheit gilt unvermindert auch für
den Fall, in dem zwar die Existenz eines Schadens, nicht aber dessen Umfang si-
cher ist. Liefert die geschädigte Person nicht alle im Hinblick auf die Schätzung
des Schadens notwendigen Angaben, ist eine entscheidende Voraussetzung für
die Anwendung von Art. 42 Abs. 2 OR nicht gegeben und die Beweiserleichterung
kommt nicht zum Zuge (BGer 4A_586/2017 vom 16. April 2018 E. 2.3., zur Publi-
kation bestimmt, mit Hinweisen). Über diese Obliegenheiten setzt sich die Kläge-
rin im vorliegenden Prozess einfach hinweg. Mit dem blossen Einreichen der bei-
den in E. 4.1 beschriebenen Listen (Urk. 4/18 und 4/19) ohne jede konkrete Aus-
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sagekraft ist sie jedenfalls weit davon entfernt, ihre beschriebenen Obliegenheiten
zu erfüllen.
6. Kosten- und Entschädigungsfolgen
6.1. Die Kosten- und Entschädigungsfolgen sind gemäss Art. 106 Abs. 1 ZPO
entsprechend dem Prozessausgang für beide Instanzen zu Lasten der Klägerin
zu regeln. Die teilweise Gutheissung der Berufung ändert nichts daran, dass die
Klägerin auf der ganzen Linie als unterliegende Partei zu betrachten ist.
6.2. Im Sinne des Gesagten sind die Kostenfestsetzungen sowie die Verteilung
der Kosten gemäss den Dispositiv-Ziff. 2, 3 und 4 ohne weiteres zu bestätigen.
Ferner wird die Klägerin auch für das zweitinstanzliche Verfahren kosten- und
entschädigungspflichtig. Die Parteientschädigung ist einschliesslich der Mehr-
wertsteuer auf insgesamt Fr. 2'500.00 festzusetzen.