Decision ID: 16fb66c7-a858-4534-84bd-f751044c2e66
Year: 2016
Language: fr
Court: VS_BZG
Chamber: VS_BZG_999
Canton: VS
Region: Région lémanique
Law Area: 
Law Sub-area: nan
Label: dismissal

Facts:
FAITS ET PROCEDURE
1. X_ SA, de siège social à A_, au capital de xxx'xxx fr.
(x'xxx actions nominatives à 100 fr.), libéré à concurrence de xx'xxx fr., a pour but
« l'acquisition, la gestion continue, l'aliénation et la détention de participations
commerciales, industrielles et financières dans des entreprises suisses et
étrangères ». Elle est domiciliée auprès de B_ SA, av. C_, à
A_. Elle est engagée par la signature individuelle de D_, de
E_ à A_, administrateur unique.
Y_ SA, de Siège social à A_, au capital social actuel de xxx'xxx fr.
(x'xxx actions nominatives à 100 fr.) entièrement libéré, a pour but « l'achat, la vente, la
construction, l'exploitation, la mise en valeur d'immeubles et de droits immobiliers ainsi
que toutes opérations de courtage ». Elle est domiciliée auprès de la Fiduciaire
F_ SA, succursale de A_, chemin G_, à A_.
Elle est engagée par la signature collective à deux H_, de I_ à
J_, président, et de Me K_, de L_ à O_,
administrateur.
2. En été 2011, H_ et P_ ont appris l'existence d'une opportunité
d'acquisition immobilière à A_, par Q_, de R_ SA,
actuellement en faillite. S_ SA cherchait alors à vendre le site de sa centrale,
à A_. Le terrain est en zone mixte 2 «M2» (parcelles n os
xxx1, xxx2, xxx3),
zone destinée tant à l'habitat qu'au commerce et à l'industrie. H_ a recherché
un partenaire local, dans le but de faciliter le développement de son projet, à savoir
T_, père de D_, actionnaire unique de X_ SA.
H_ a rencontré U_ en août 2011, en présence de P_. Ils
ont fixé un prix de xxx fr. le m2. Le prix a finalement été fixé à x'xxx'xxx fr. Selon
l’intimée, le partage des charges, des risques et des bénéfices à raison de 50 %
chacun, demeuraient inchangées, entre D_ et H_.
Pour l'acquisition des parcelles, puis la vente du projet immobilier «V_» ou
«AA_» (à savoir la vente du terrain valorisé lié au projet précité),
Y_ SA a été crée, le 13 septembre 2011, par devant Me BB_, avec
une souscription de x'xxx actions nominatives à 100 fr. chacune, libérées à hauteur de
xx'xxx fr. Deux sociétés holding ont également été crées, soit JJ_ Holding SA
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(13 septembre 2011) et X_ SA (13 septembre 2011), également par devant
Me BB_; chaque société holding a souscrit 500 actions dans Y_
SA et est devenue actionnaire de 50 % de Y_ SA. Selon l’intimée,
H_ est ainsi est propriétaire de 50 % des actions de Y_ SA, par
JJ_ Holding SA ; D_ est propriétaire de 50 % des actions de
Y_ SA par X_ SA. Selon les art. 18 et 22 des statuts de
Y_ SA, en cas d'égalité des voix, celle du président est prépondérante.
3. Le 30 septembre 2011, par devant Me BB_, CC_ SA,
représentée par U_, a vendu à Y_ SA, représentée par
DD_, les parcelles n os
xxx2, xxx3, xxx1, pour le prix de x'xxx'xxx fr. Louées
au Groupe S_ SA, les parcelles généraient un revenu mensuel de xx'xxx fr.
H_ est devenu président du conseil d'administration (CA) de Y_
SA, avec une voix prépondérante (art. 18 et 22 al. 2 des statuts de Y_ SA).
Y_ SA était alors domiciliée auprès de B_ SA, dont D_
est administrateur avec signature individuelle.
Deux prêts ont été contractés pour l'achat des terrains. Un prêt avec la Banque
EE_, pour x’xxx'xxx fr. Un autre prêt avec FF_, par GG_,
Cours HH_, à O_, pour un montant de x'xxx'xxx fr. H_ et
D_ sont devenus codébiteurs solidaires, aux côtés de Y_ SA, pour
le prêt accordé par la Banque EE_. H_ et D_ ont
contracté et signé personnellement et solidairement le prêt avec dame FF_.
Selon le contrat de prêt «FF_» (art. 2), les intérêts annuels sont de 2 %,
payables le 31 décembre de chaque année, la première fois le 31 décembre 2012. Le
contrat prévoit également une rémunération du prêteur fondée sur le bénéfice dégagé
par le projet V_ (ex AA_) (prêt partiaire). Selon l’intimée, les prêts
de la Banque EE_ et de dame FF_ ont été obtenus grâce aux
efforts et aux relations H_.
4. H_ et D_ entendaient construire huit immeubles d'habitation sur
les parcelles et revendre le tout «clé en mains» à un ou plusieurs acquéreurs. Selon
l’instante, D_ et X_ SA étaient chargés de la valorisation du terrain,
alors que H_ et JJ_ Holding SA étaient chargés de la recherche
d'acheteur(s) pour la vente «clé en main » du projet. H_ n'a jusqu'à ce jour
trouvé aucun acheteur. Selon l’intimée, Y_ SA passerait un contrat de vente
à terme portant sur les immeubles dont elle assurerait le suivi de la construction
jusqu'à la livraison. D_ s'est occupé de la rédaction de plans. Selon l’intimée,
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les activités exercées par les parties n'avaient pas vocation à être rémunérées.
Y_ SA n’a pas versé de salaire à ce titre.
L’autorisation de construire de janvier 2015 a fait l’objet de deux recours. Le 18 mars
xxx2, le tribunal cantonal a rejeté les recours. Y_ SA était alors représentée
par Me II_ (TC A1 15 xxx). Ces procédures ont retardé les affaires de
Y_ SA. Le projet bénéficie désormais d'une autorisation de construire en
force.
Selon l’intimée, l’accord d'association entre les parties prévoyait le partage par moitié
des charges de Y_ SA. Un droit d'emption avait été concédé à Y_
SA en contrepartie du paiement d'un acompte de xxx'xxx fr. au vendeur des parcelles.
H_ et D_ se sont chacun acquittés de la moitié de cet acompte, à
savoir xxx'xxx fr. Par la suite, les charges de Y_ SA ont été prioritairement
payées au moyen de ses liquidités, en particulier les loyers alors versés par
S_ SA. Selon l’intimée, lorsque celles-ci étaient insuffisantes, H_ et
D_ s'acquittaient du solde, personnellement ou par le biais de leur société
holding, à raison de 50 % chacun, conformément à leur accord d'association.
D_ faisait les appels de fonds à H_. Les liquidités sont devenues
insuffisantes lorsque S_ SA a quitté les locaux. Dès cette date, Y_
SA n'a plus perçu de revenus. Pour le paiement des intérêts hypothécaires du dernier
trimestre de 2012, les sociétés actionnaires ont chacune fait un prêt de xx'xxx fr. à
Y_ SA, puis également pour le paiement des intérêts du premier trimestre de
2013.
5. En juillet 2013, D_ a requis H_ le versement de xxx'xxx fr., en
faveur de Y_ SA. H_ a versé le montant requis. H_ a
estimé que le prochain apport d'argent à la société émanerait de D_.
Le 17 mars 2014, D_ a écrit à H_ pour lui indiquer que son prêt de
xxx'xxx fr. de juillet 2013 avait été utilisé. Il demandait un nouveau financement de
xx'xxx fr. pour couvrir les frais du deuxième trimestre de 2014. B_ SA
adressait à X_ SA une facture, pour les prestations (déjà effectuées ou
futures) de D_, de xxx'xxx fr., ainsi qu’une demande d'acompte de xxx'xxx fr.
Selon l’intimée, il n'avait jamais été question que les associés facturent leurs
prestations respectives à Y_ SA ; de plus aucun mandat n’avait été conféré
par Y_ SA à B_ SA pour le projet V_. La facture de
D_ a été formellement contestée par H_, en sa qualité de président
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du CA de Y_ SA. Le 17 avril 2014, D_ a affirmé que «les
prestations indiquées sur la facture correspondaient à un mandat qui aurait dû être
payé à un tiers pour ce travail», et n'avaient rien à voir avec le bénéfice final de
l'opération. Selon l’intimée, faute de pouvoir continuer de s'acquitter de la moitié des
charges de Y_ SA, D_ tentait de facturer les prestations effectuées
par ses soins, en violation de l'accord d'association le liant à H_. Le 28 mai
2015, D_ a transmis à H_ le «résumé» des heures passées pour le
travail technique relatif au projet V_, afin de justifier la facture de xxx'xxx fr.
Selon l’intimée, cette facture est contraire à la réalité. D_ a ainsi proposé une
facture totalisant x'xxx heures, savoir xxx semaines de 40 heures. Selon l’intimée,
D_ prétendait avoir travaillé, seul, l'équivalent de x.x années entières, 7 jours
sur 7, en tant qu'architecte, dessinateur, ingénieur et urbaniste ; selon l’intimée, cela
est impossible. Ainsi, depuis avril 2014, D_ n'a plus rien versé pour le
paiement des frais de Y_ SA. Dès cette date, les rapports entre D_
et H_ se sont fortement dégradés. Selon l’intimée, H_ a été
contraint de payer l'intégralité des frais de Y_ SA depuis mars 2014, par le
biais de sa société JJ_ Holding SA.
6. S’agissant du prêt hypothécaire octroyé par la Banque EE_, selon le
contrat de crédit du 28 novembre 2011, la première échéance de l'amortissement du
prêt, de xxx'xxx fr. par trimestre, était prévue pour le 31 mars 2014. Selon l’intimée, les
charges hypothécaires (intérêts d'environ xxx'xxx fr. ; xx'xxx fr. par trimestre et
amortissement) de Y_ SA ont augmenté de xxx'xxx fr. par an dès 2014, à
savoir un total annuel d'environ xxx'xxx fr. Le 4 septembre 2014, H_ a versé
xxx'xxx fr. sur le compte de Y_ SA auprès de la Banque EE_, par
le biais de JJ_ SA (Y_ SA). Le 8 septembre 2014, xxx'xxx fr. ont
été versés depuis le compte de Y_ SA pour le paiement des amortissements
du prêt hypothécaire de la Banque EE_ pour les deux premiers trimestres de
2014. Le même jour, xx'xxx fr. ont été versés à la Banque EE_ pour les
paiements des intérêts hypothécaires du deuxième trimestre de 2014. En octobre
2014, la Banque EE_ a signalé à H_ qu'elle n'entendait pas
renouveler le crédit à terme fixe, venant à échéance le 31 novembre 2014, notamment
en raisons de nouvelles exigences de la FINMA et de la situation du gage hors du
canton de KK_. L'obligation de remboursement du prêt de la Banque
EE_ résulte ainsi d'une décision unilatérale de la banque, indépendante de la
volonté H_. Le 12 février 2015, H_ a communiqué à D_
que la Banque EE_ avait résilié le contrat de prêt et exigeait le paiement de
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l'intégralité de la dette au 31 mars 2015. Le remboursement a été repoussé au 30 juin
2016. Le 2 juillet 2015, la Banque EE_ a écrit à H_ qu'elle
demeurait dans l'attente du paiement du capital de x'xxx'xxx fr. Le 30 juillet 2015, la
Banque EE_ a envoyé un premier rappel réclamant le remboursement du
prêt de x’xxx'xxx fr. au plus tard le 31 août 2015. Le 7 août 2015, la Banque
EE_ a adressé un nouveau courrier de mise en demeure à Y_ SA,
à H_ et à D_. Le 16 octobre 2015, H_ a transmis une
nouvelle facture de la Banque EE_, mentionnant le solde impayé de
x'xxx'xxx fr. et l'échéance de paiement au 15 décembre 2015. Le 12 février 2016, de
manière unilatérale, la Banque EE_ a modifié les termes du contrat de prêt
avec Y_ SA et a décidé que les intérêts seraient désormais calculés sur la
base d'un taux variable. Le taux fixe de x.x % est ainsi devenu un taux variable de
x.x % depuis le 1 er janvier 2016. La Banque EE_ s'est également réservée la
possibilité de résilier en tout temps le contrat de prêt, conformément aux conditions
générales. X_ SA a reçu tous les courriers de la Banque EE_.
Depuis mars 2014, D_ a refusé de payer sa part des charges de
Y_ SA. H_ a décidé de revoir l'accord d'association, car il
n’entendait pas acquitter seul les charges de Y_ SA, alors qu'il ne détenait
que 50 % des actions. P_, agissant pour H_, a entrepris des
discussions.
7. En mai 2014, H_ a proposé la modification de la répartition du capital-
actions de Y_ SA, à savoir 70 % des actions pour JJ_ Holding SA
et 30 % pour X_ SA. D_ a refusé. D_ a indiqué à
P_ vouloir vendre ses actions de Y_ SA, pour un prix de
x'xxx'xxx fr. H_ était disposé à payer cette somme, à condition que
l'autorisation de construire soit exécutoire, que H_ obtienne un financement
pour ce rachat, et que le paiement soit effectué pour solde de tout compte.
D_ a exigé que la moitié des prestations facturées par B_ SA lui
soit payée. H_ a accepté d'ajouter xxx'xxx fr. au paiement du prix de vente
des actions de x'xxx'xxx fr., portant ainsi le montant total du prix de vente à x'xxx'xxx fr.
Le 9 septembre 2014, le contrat de vente d'actions a été signé par X_ SA
(D_), vendeur, et JJ_ Holding SA (H_), acheteur.
L'exécution du contrat était notamment soumise à la réalisation de trois conditions
suspensives, dont l’obtention d’un financement. Le contrat était limité dans le temps
(18 mois). Comme le contrat de vente a été conclu le 9 septembre 2014, l'échéance du
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délai de dix-huit mois est survenue le 9 mars 2016. D_ a conservé ses
compétences en matière de gestion. Selon intimée, D_ devait entreprendre
les démarches notamment en vue de la sécurisation du site de LL_. Selon
l’intimée, D_ n'a pas respecté ses engagements. Après la signature du
contrat de vente d'actions du 9 septembre 2014, H_ a essayé d'obtenir un
financement en vue du rachat des actions de Y_ SA détenues par
X_ SA. Ses démarches sont restées vaines. H_ a essuyé des refus
dans ses tentatives de vendre le projet «clés en mains». La Banque EE_ a
résilié le contrat de prêt et a exigé le paiement de l'intégralité de la dette au 31 mars
2015. Le Crédit Suisse, qui avait estimé à la hausse la valeur du terrain (de x'xxx'xxx fr.
à x'xxx'xxx fr.), n'acceptait pas de financer un immeuble à plus de 50 % de la valeur
estimée. Les terrains de Y_ SA étaient grevés pour la quasi-intégralité de la
valeur, de sorte qu'il était impossible qu'une banque accorde un crédit supplémentaire
à Y_ SA. Selon l’intimée, les trois conditions de la convention du 9
septembre 2014 semblaient impossibles à réaliser d'ici le 9 mars 2016. H_ a
présenté à D_ quatre options : - reprise par D_ de ses engagement
initiaux, - reprise du projet par le seul H_, - reprise du projet par le seul
D_, - accumulation des dettes de Y_ SA, puis sa mise en faillite.
8. Entretemps, le 18 décembre 2014, par acte de modification de limites, ventes et
constitution de servitude, par devant Me MM_, la Municipalité de
A_ a vendu à Y_ SA une surface de xxx m2 des parcelles n os
xxx1,
xxx4 et xxx5 (nouvel état), au NN_, à A_, pour le prix de xxx’xxx fr.
(xxx fr. le m2).
9. Le 2 juin 2015, D_ a transmis les rappels de l'hoirie de feu FF_,
en sommant H_ de s'acquitter des intérêts du prêt accordé par l'hoirie. Le
10 juin et le 15 septembre 2015, H_ a soumis deux nouvelles propositions à
D_. Le 4 août 2015, D_ a proposé à H_ de lui reprendre
l'intégralité de ses actions de Y_ SA, contre paiement de xxx'xxx fr.,
équivalents aux avances effectuées par H_ à Y_ SA jusqu'alors.
D_ proposait également de libérer H_ de ses obligations envers la
Banque EE_ et l'hoirie de FF_. Le 7 août 2015, H_ s'est
déterminé sur l'offre de D_, en relevant que la proposition ne tenait pas
compte de l'intéressement de dame FF_. H_ doutait que
D_ eût la capacité financière suffisante pour lui verser près de xxx'xxx fr. et
pour assumer seul avec Y_ SA le remboursement des prêts Banque
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EE_ et de FF_. H_ a requis une preuve des fonds
nécessaires. H_ soupçonnait D_ de vouloir s'accaparer
Y_ SA, sans débourser le moindre centime, afin de revendre le terrain dans
l'immédiat, de percevoir seul le bénéfice de la vente, au détriment de H_.
Selon l’intimée, D_ n’a pas produit la preuve de sa capacité financière.
Le 11 novembre 2015, D_ a communiqué à H_ qu'il aurait trouvé
des acheteurs potentiels du terrain pour xx'xxx'xxx fr. Selon l’intimée, D_
cherchait en réalité à reprendre la société en vue de revendre le terrain au plus offrant.
D_ n’a pas communiqué la preuve de l’offre, avant le 30 juin 2016 (offre de
xx'xxx'xxx fr. du 2 décembre 2015 formulée par OO_ SA). H_ a
refusé les propositions de D_. H_ n’a pas trouvé de financement
pour le rachat de la moitié des actions de Y_ SA à cette date. Selon l’intimée,
les conditions suspensives du contrat de vente n'étaient pas réunies le 9 mars 2016.
Selon l’intimée, ledit contrat est devenu caduc.
10. Le 30 avril 2015, l'hoirie de feu FF_ a envoyé un courrier à H_,
le sommant de payer xxx'xxx fr., correspondant aux intérêts courus entre le
30 novembre 2011 et 31 décembre 2014. Le 8 mai 2015, D_ a informé
H_ qu'il avait aussi reçu un courrier similaire. Le 18 décembre 2015, l'hoirie
de feu FF_ a sommé H_ de payer, au plus tard le 31 mars 2016 : -
xx'xxx fr., correspondant à un intérêt de 2 % sur x.x millions entre le 30 novembre 2011
et le 31 décembre 2012 ; - xx'xxx fr., correspondant à un intérêt de 2 % sur 2.5 millions
entre le 1 er janvier xxx1 et le 31 janvier 2013 ; - xx'xxx fr. correspondant à un intérêt de
2 % sur x.x millions entre le 1 er janvier 2014 et le 31 décembre 2014. Le 20 janvier
2016, l'hoirie de feu FF_ a demandé à H_ de payer xx'xxx fr.,
correspondant à un intérêt de 2 % sur x.x millions entre le 1 er janvier 2015 et le 31
décembre 2015. Le 5 février 2016, l'hoirie de feu FF_ a mis en demeure
H_ de payer xx'xxx fr., correspondant à un intérêt de 2 % sur x.x millions
entre le 1 er janvier 2015 et le 31 décembre 2015, en précisant qu'il s'agissait d'un délai
de grâce au sens de l'art. 107 al. 1 CO.
Le 10 mars 2016, D_ a demandé à Y_ SA de payer xxx'xxx fr.,
correspondant aux intérêts dus au titre du prêt de FF_ pour la période entre
le 30 novembre 2011 et le 31 décembre 2015. D_ menaçait également de
demander la liquidation judiciaire de Y_ SA. Le même jour, H_ a
contesté les accusations de D_. H_ a requis de D_ et de
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X_ SA le paiement de la moitié des avances effectuées par ses soins depuis
septembre 2015, à savoir xxx'xxx fr.
En tant que président de Y_ SA, H_ est au bénéfice d'une voix
prépondérante. Selon l’instante, H_ et sa société gère entièrement
Y_ SA. Selon l’instante, X_ SA et D_ sont
systématiquement minorisés.
11. Des poursuites ont été intentées contre Y_ SA. H_ a versé
xx'xxx fr. (xx'xxx fr. plus intérêts) le 23 mars 2016, pour la poursuite n° xxx9. Il a aussi
versé xx'xxx fr. pour la poursuite n° xxx10. H_ a requis de X_ SA
d’avancer la moitié de xx'xxx fr. avant l'audience de mainlevée.
12. Le 12 janvier 2016, le CA de Y_ SA, composé de D_ et de
H_, président, s'est réuni (pce 8). Lors de cette réunion, ont notamment été
traitées les questions relatives aux comptes Y_ SA pour 2014, les mesures
d'assainissement et la facture de B_ SA de xxx'xxx fr. Selon l’intimée,
s'agissant de la manière de comptabiliser les avances faites par H_ à
Y_ SA, D_ a contesté la répartition des frais et dettes à hauteur de
50 % pour chaque actionnaire. S'agissant des mesures d'assainissement, H_
a proposé de libérer le solde du capital-actions de Y_ SA (libéré jusqu'alors à
hauteur de xx'xxx fr.). Selon l’intimée, cette solution était nécessaire pour sortir
Y_ SA de la situation de sous-bilan. D_ a refusé. Cette proposition
a néanmoins été acceptée par le conseil d'administration, grâce à la voix
prépondérante H_. H_ a également proposé d'augmenter le capital
de xxx'xxx fr., à l'ordre du jour de la future assemblée générale de Y_ SA, du
5 avril 2016. D_ a refusé. Cette proposition a néanmoins été acceptée par le
conseil d'administration, grâce à la voix prépondérante H_. H_ a en
outre demandé à ce qu'il soit mis à l'ordre du jour de la prochaine assemblée générale
une proposition selon laquelle les actionnaires acceptent de postposer leurs créances
à hauteur de xxx'xxx fr. D_ a refusé. Cette proposition a néanmoins été
acceptée par le conseil d'administration, grâce à la voix prépondérante H_.
S'agissant de la facture de B_ SA de xxx'xxx fr., H_ a précisé
qu'elle n'avait jamais été reconnue par Y_ SA. Lors de la séance du CA de
Y_ SA du 12 janvier 2016, H_ a également proposé la soumission
à l'AG de l'élection d'un nouvel administrateur, Me K_, avocat à
O_. D_ s'y est opposé. Comme indiqué, en tant que président de
Y_ SA, H_ est au bénéfice d'une voix prépondérante. Selon
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l’instante, H_ et sa société gère entièrement Y_ SA. Selon
l’instante, X_ SA et D_ sont systématiquement minorisés.
13. Le 16 février 2016, le CA de Y_ SA s'est à nouveau réuni (pce 9).
D_ a annoncé en séance qu'il produirait une offre de tiers. H_ a
notamment refusé que soit portée à l'ordre du jour la proposition de donner à
D_ un mandat pour négocier la vente, la reprise et/ou l'intégration d'un
nouveau partenaire. En sa qualité de président, H_ a relevé qu'il ressortait
des comptes 2015 que Y_ SA essuyait une perte de l'ordre de xxx'xxx fr. et
qu'elle se trouvait donc en situation de sous-bilan. Selon l’intimée, Y_ SA
présentait un actif de xx'xxx'xxx fr. ainsi que des fonds étrangers à hauteur de
xx'xxx'xxx fr., en sorte qu'il en résultait une situation de surendettement (à hauteur de
xxx'xxx fr.) sur la base d'un bilan établi aux valeurs de continuation. Au vu de la perte
de capital et du surendettement selon un bilan aux valeurs de continuation,
H_ a proposé que le CA demande à l'AG, à titre de mesure
d'assainissement, de voter en faveur d'une augmentation de capital. D_ a
refusé. Cette proposition a néanmoins été acceptée par le conseil d'administration,
grâce à la voix prépondérante de H_. Le CA a aussi décidé d’envoyer une
sommation à X_ SA, afin de libérer le solde du capital-actions.
14. Le 23 mars 2016, le conseil d'administration de Y_ SA s'est à nouveau
réuni (pce 10). H_ a requis de modifier les comptes consolidés de
Y_ SA pour 2014 et 2015 en ce sens que l'intégralité des avances effectuées
par H_ à Y_ SA, par sa société JJ_ Holding SA seraient
mises à charge de Y_ SA uniquement. Selon l’intimée, cette nouvelle
manière de comptabiliser les prêts a été acceptée. Selon l’intimée, il a été décidé de
porter à l'ordre du jour de la future AG de Y_ SA, prévue pour le 5 avril 2016,
la décision du CA d'augmenter le capital de xx'xxx fr. Selon l’intimée, le CA de
Y_ SA a également décidé de requérir ultérieurement une nouvelle
augmentation de capital pour x'xxx'xxx fr. Selon l’intimée, cette nouvelle augmentation
de capital est apparue nécessaire pour permettre à Y_ SA de faire face à ses
factures ouvertes et à ses obligations à venir.
15. Par courrier du 18 février 2016, Y_ SA a envoyé une convocation aux
assemblées générales ordinaires 2014 et 2015, ainsi qu'une convocation à une
assemblée générale extraordinaire concernant l'augmentation du capital de la société.
Etait jointe au courrier de Y_ SA du 18 février 2016 une convention de
postposition de créance. Selon l’intimée, Y_ SA invitait ses actionnaires à
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«faire usage de cette convention pour postposer un montant d'au minimum
CHF xx'xxx.- [chacun] et [lui] retourner les exemplaires signés pour contresignature par
la Société».
Le 5 avril xxx2 se sont d'abord tenues les AG ordinaires relatives aux comptes 2014 et
2015 de Y_ SA (pces 11 et 12). H_ était assisté de
Me N_ (représentant JJ_ Holding SA) et D_ de
Me M_ (représentant de X_ SA). Selon l’intimée, ces assemblées
n'ont pas permis d'approuver les comptes 2014 et 2015, puisque ceux-ci ont dû être
retouchés, dans le délai de convocation de 20 jours, pour refléter la nouvelle manière
de comptabiliser les prêts actionnaires décidée par le CA dans sa séance du 23 mars
2016. D_ a refusé de traiter la question des comptes 2015 lors de cette AG.
Lors de cette AG ordinaire 2014 de Y_ SA du 5 avril xxx2, Me K_,
avocat à O_, a été nommé administrateur de Y_ SA.
Me K_ est une relation d'affaire H_. Ni D_, ni
X_ SA, ne le connaissent. D_ s'est opposé à sa nomination, car,
selon l’instante, Me K_ n'a aucun lien avec l'immobilier valaisan. Selon
l’instante, cette nomination contribuait à minoriser l'influence de D_ - ainsi
que de X_ SA - sur l'avenir de Y_ SA. Ainsi, toutes les requêtes de
D_ ont été rejetées, qu'elles soient émises dans le cadre des séances du CA
ou dans le cadre des AG. En effet, comme indiqué, en tant que président de
Y_ SA, H_ est au bénéfice d'une voix prépondérante. Selon
l’instante, H_ et sa société gère entièrement Y_ SA. Selon
l’instante, X_ SA et D_ sont systématiquement minorisés.
Le 5 avril 2016 s'est également tenue l'AG extraordinaire de Y_ SA, par
devant le notaire Me II_ (pce 13), appelée à voter sur une augmentation de
capital de xxx'xxx fr., par l'émission de x'xxx nouvelles actions nominatives d'une
valeur de 100 fr. chacune, entièrement libérées en espèces, et sans suppression ni
limitation du droit de souscription préférentiel. D_ s'est opposé à la tenue de
cette assemblée, au motif qu'il ne disposait pas des comptes 2014 et 2015 approuvés
et que sa requête du 27 novembre 2015 tendant à faire inscrire des points à l'ordre du
jour d'une AG extraordinaire n'aurait pas été traitée. Représentant JJ_
Holding SA, Me N_ a alors rappelé que les comptes de Y_ SA
faisaient état d'une situation de sous-bilan et que l'augmentation visait à assainir la
société. Mise au vote, la proposition d'augmenter le capital a été refusée par
D_. Elle a néanmoins été acceptée par l'AG des actionnaires, grâce à la voie
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prépondérante du président H_ (pce 13, p. 4/6). Représentant pour
JJ_ Holding SA, Me N_ a alors souligné que l'augmentation visait
un objectif d'assainissement et que si la créance d'honoraires alléguée par
D_ était prise en compte, les comptes de Y_ SA s'en trouveraient
davantage dégradés, ce qui justifierait encore davantage de procéder à une
augmentation de capital. Me N_ a encore indiqué que le droit de souscription
préférentiel n'était ni limité, ni supprimé, de sorte que le rapport entre actionnaires
resterait identique suite à l'augmentation. Me N_ a aussi signalé qu'il n'y
avait pas de «position dominante», mais usage d'un mode de décision prévu à l'origine
dans les statuts pour éviter tout blocage. X_ SA n'a pas souscrit d'actions
nouvelles dans le cadre de l'augmentation de capital du 5 avril 2016. Le procès-verbal
en la forme authentique de l’AG a été tenu par Me II_ (pce 13). A cette
occasion, D_ a requis un contrôle spécial, lequel a été refusé. Lors de cette
assemblée, JJ_ Holding SA a souscrit x'xxx nouvelles actions de 100 fr.
chacune, entièrement libérées en espèce (pce 13).
Selon l’instante, plusieurs points d'interrogation quant à l'état comptable de
Y_ SA subsistaient. Selon l’instante, H_ refuse de répondre aux
questions de D_ concernant cette situation, notamment en relation avec
l'établissement des comptes. Selon l’instante, des créances d'actionnaires avaient été
postposées sans contrat. Selon l’instante, les créances d'honoraires de X_
SA n'ont pas été prises en compte dans le bilan. Selon l’instante, Y_ SA est
surendettée, car ses actions ne sont pas évaluées à leur réelle valeur. Selon l’instante,
H_ et sa société refusent d'évaluer ou de faire évaluer Y_ SA à sa
réelle valeur. Selon l’instante, les immeubles valent plus de xx'xx'xxx fr., alors qu’ils
sont comptabilisés à environ xx'xxx'xxx fr. Selon l’instante, D_ a trouvé un
acheteur sérieux pour le projet en l'état. Y_ SA refuse de donner le mandat
de négociation de cette vente à D_. Y_ SA refuse également à
D_ de prospecter en vue d'un nouveau financement.
Toujours le 5 avril 2016, immédiatement après l'assemblée générale extraordinaire
précitée, le CA s'est réuni, en vue notamment de régler les modalités d'exécution de
l'augmentation de capital votée le jour même, de finaliser les comptes 2015 et de
convoquer une nouvelle assemblée générale en vue de faire approuver les comptes
2014 et 2015. D_ a refusé de participer à cette séance du CA et a quitté les
locaux de l’Etude de Me II_, après la séance de l'AG extraordinaire précitée.
- 13 -
16. Le 19 avril xxx2, X_ SA a écrit deux courriers à Y_ SA dans
lequel elle faisait état des divers problèmes comptables. Selon l’intimée, D_,
administrateur de X_ SA, avait refusé de traiter de la question des comptes
2015 lors de l'assemblée générale du 5 avril 2016 et avait refusé de participer à la
séance du CA. Entretemps, le 6 avril 2016, H_ a (après un entretien
téléphonique avec PP_ de la Fiduciaire F_ SA relatif à la clôture
des comptes 2014) informé la Fiduciaire F_ SA que les actionnaires de
Y_ SA ne prévoyaient plus de postposer xxx'xxx fr. et lui a demandé si une
augmentation de capital de Y_ SA de xxx'xxx fr. paraissait appropriée. Selon
l’intimée, la Fiduciaire F_ SA a répondu dans un courriel du même jour que
Y_ SA était surendettée au 31 décembre 2014 et que l'augmentation du
capital de xxx'xxx fr. à xxx'xxx fr. était une mesure d'assainissement, propre à faire
cesser le surendettement.
En mai 2016, selon l’intimée, H_ a demandé à la société QQ_,
spécialisée dans la négociation de crédits hypothécaires auprès d'établissements
bancaires, de lancer des démarches en vue d'un refinancement du crédit Banque
EE_. Selon l’intimée, par courriel du 31 mai xxx2, QQ_ a
communiqué une réponse négative de la Banque RR_, en précisant
également avoir essuyé un refus d'entrer en matière de plusieurs établissements
bancaires de la place. La Banque RR_ a motivé son refus par la situation
comptable (art. 725 CO) de Y_ SA, précisant qu'aucune banque ne prête à
un débiteur surendetté. QQ_ a ajouté qu'elle n'avait pas signalé aux banques
l'existence des poursuites ouvertes contre Y_ SA, dès lors que cela n'aurait
fait que péjorer la réponse des établissements.
17. S’agissant des problèmes liés à la sécurisation du site de LL_, le
10 juillet 2015, la Police municipale de A_ a écrit à Y_ SA, en
indiquant qu'elle avait constaté «de nombreuses insalubrités (pneus entreposés,
voitures sans plaques, divers matériaux, déchets de chantier, etc.)». Un rendez-vous
sur place au 22 juillet 2015 avec la Police municipale a été agendé. Selon l’intimée,
D_ n'a pas informé H_ de ce courrier et s'est rendu seul au rendez-
vous avec la Police municipale. Par courriel du 31 juillet 2015, D_ a écrit un
courriel à SS_, membre de l'équipe H_, dans lequel il expliquait
qu'il s'était rendu sur le site de LL_ avec la Police municipale et que des
démarches devaient être entreprises rapidement, notamment la clôture de la parcelle
et l'évacuation de divers matériaux. Le 18 janvier 2016, la Police municipale de
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A_ a écrit à Y_ SA, en indiquant que les travaux de sécurisation du
site de LL_ n'avaient toujours pas été effectués. Selon l’intimée, D_
n'avait pas entrepris de démarche pour la sécurisation du site de LL_. Par
courriel du 17 février 2016, D_ a indiqué qu'il demeurait dans l'attente de
l'approbation écrite H_ pour commencer les travaux, en invoquant l'art. 2.4.
du contrat de vente d'actions du 9 septembre 2014.
Selon l’instante, entre la date de la signature du contrat du 9 septembre 2014 et la date
du closing, les parties s'engageaient à faire leurs meilleurs efforts et à prendre toute
mesure raisonnablement nécessaire en vue d'obtenir la libération de D_ à
l'égard des créanciers (ch. 2.4). L'acheteur s'engageait également à faire l'avance des
montants éventuellement dus par Y_ SA, respectivement X_ SA,
en relation avec le projet V_, le prêt Banque EE_ et le prêt de
FF_ (ch. 2.4). Selon l’instante, l’acheteur n'a pas fait toutes les avances, du
moins dans le délai imparti, sur les frais dus par Y_ SA. Selon l’instante, cela
a entraîné des poursuites à l'encontre de Y_ SA. Selon l’instante,
H_ n'a jamais souhaité la réalisation des conditions de la convention et a
toujours pensé que l'autorisation n'entrerait pas en force. H_ a indiqué qu'il
ne souhaitait plus travailler avec D_ («Je ne signerai rien pour Y_.
Tu peux me faire tous les recommandés procéduriers et idiots que tu souhaites, je ne
bosse plus avec toi [D_]». Selon l’instante, H_ ne souhaitait plus
acquérir les actions de X_ SA au prix convenu le 9 septembre 2014.
18. Le 13 mai 2016, X_ SA a requis des mesures superprovisionnelles et
provisionnelles à l'encontre de Y_ SA, tendant notamment à suspendre la
décision d'augmentation de capital du 5 avril 2016 jusqu'à droit connu sur l'action
tendant à son annulation et sur l'action en dissolution de Y_ SA (C2 16 xx) :
A titre superprovisionnel
1. La décision d’augmentation du capital-actions de la société Y_ SA du 5 avril 2016 est suspendue jusqu’à droit connu quant à l’action tendant à son annulation d’une part et quant à l’action en dissolution de ladite société Y_ SA pour justes motifs d’autre part, sous la menace de la peine prévue à l’art. 292 CP : « Celui qui ne se sera pas conformé à une décision à lui signifiée, sous la menace de la peine prévue au présent article, par une autorité ou un fonctionnaire compétents sera puni d’une amende ».
2. Interdiction est faite à Y_ SA et son conseil d’administration d’augmenter son capital-actions jusqu’à droit connu quant à l’action en dissolution de ladite société Y_ SA pour justes motifs, sous la menace de la peine prévue à l’art. 292 CP : « Celui qui ne se sera pas conformé à une décision à lui signifiée, sous la menace de la peine prévue au présent article, par une autorité ou un fonctionnaire compétents sera puni d’une amende ».
3. Interdiction est faite au Préposé du Registre du Commerce de l’arrondissement du siège de la société Y_ SA de procéder à l’inscription de toute augmentation du capital-actions de la société Y_ SA.
4. Les frais sont renvoyés à fin de cause.
A titre provisionnel
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1. La présente requête est admise. 2. La décision d’augmentation du capital-actions de la société Y_ SA du 5 avril 2016 est suspendue
jusqu’à droit connu quant à l’action tendant à son annulation d’une part et quant à l’action en dissolution de ladite société Y_ SA pour justes motifs d’autre part, sous la menace de la peine prévue à l’art. 292 CP : « Celui qui ne se sera pas conformé à une décision à lui signifiée, sous la menace de la peine prévue au présent article, par une autorité ou un fonctionnaire compétents sera puni d’une amende ».
3. Interdiction est faite à Y_ SA et son conseil d’administration d’augmenter son capital-actions jusqu’à droit connu quant à l’action en dissolution de ladite société Y_ SA pour justes motifs, sous la menace de la peine prévue à l’art. 292 CP : « Celui qui ne se sera pas conformé à une décision à lui signifiée, sous la menace de la peine prévue au présent article, par une autorité ou un fonctionnaire compétents sera puni d’une amende ».
4. Interdiction est faite au Préposé du Registre du Commerce de l’arrondissement du siège de la société Y_ SA de procéder à l’inscription de toute augmentation du capital-actions de la société Y_ SA.
5. Un délai raisonnable est octroyé à X_ SA pour agir en annulation des décisions des assemblées générales ordinaires et extraordinaires du 5 avril 2016, ainsi que pour agir en dissolution de la société Y_ SA pour justes motifs.
6. Les frais et dépens liés à la présente décision sont mis à la charge de la société Y_ SA.
Par décision du 25 mai 2016, le tribunal a rejeté la requête de mesures
superprovisionnelles et provisionnelles de X_ SA (C2 16 xx) :
1. La requête de mesures superprovisionnelles et provisionnelles déposée le 13 mai 2016 par X_ SA est rejetée, dans la mesure où elle n’est pas sans objet.
2. Les frais de la présente décision, par 1500 fr., sont mis à la charge de X_ SA.
3. Il n’est pas alloué de dépens.
Selon l’intimée, le tribunal a ainsi constaté que la situation de Y_ SA devait
être assainie, qu'il existait des raisons objectives pour procéder aux augmentations du
capital-actions, qu’il n’avait pas été rendu vraisemblable que JJ_ Holding SA
ou H_ auraient violé la loi ou les statuts de la société, ou qu'ils abuseraient
manifestement de leur position dominante, ou encore qu'ils violeraient le principe
d'égalité de traitement entre actionnaires de manière non fondée. Selon l’intimée, le
tribunal avait constaté qu'aucune pièce déposée par X_ SA ne permettait de
retenir que l'émission au pair des actions serait nettement en dessous de leur valeur
réelle. Les parties n’ont pas fait appel contre cette décision.
19. Le 3 juin 2016, une requête de conciliation tendant à l'invalidation de
l'augmentation de capital du 5 avril 2016 a été déposée par X_ SA, agissant
par Me M_ (C1 16 xx). Le 8 juin 2016, Me N_ a reçu une
attestation de dépôt d'une requête de conciliation déposée par X_ SA,
agissant par Me TT_, du 3 juin 2016 (do. 213/16). Le 10 juin 2016,
Me N_, agissant pour Y_ SA, a renoncé à la procédure de
conciliation en relation avec la demande d'invalidation de Me M_. Le 24 juin
2016, X_ SA, par Me M_, a retiré l'action déposée le 3 juin 2016.
Le 22 juillet 2016, Me N_ a interpellé le juge de commune sur le sort de la
requête de conciliation déposée par Me TT_. Le 25 juillet 2016, le juge de
commune a transmis à Me N_, pour Y_ SA, une copie d'une
- 16 -
requête en conciliation du 6 juin 2016 de X_ SA, dirigée contre la décision
d'augmentation de capital du 5 avril 2016, et a fixé une audience de comparution
personnelle au 25 août 2016 (do. 213/16).
20. Le 11 mai 2016, B_ SA a notamment communiqué à Y_ SA
trois commandements de payer (au nom de B_ SA, poursuite xxx6 ; au nom
de D_, poursuite xxx7 ; au nom de UU_ SA, poursuite xxx8). Un
premier commandement de payer, mentionnant B_ SA comme créancier, a
été établi pour une créance de xxx'xxx fr. contre Y_ SA, plus intérêts dès le 2
août 2013 ; ce commandement de payer n'a pas été frappé d'opposition par
D_, alors même qu'il avait été notifié à l'ancienne adresse de Y_
SA, domiciliée alors dans les locaux de B_ SA. Le deuxième commandement
de payer de xxx'xxx fr. indique D_ comme créancier contre Y_ SA,
plus intérêts dès le 2 août 2013. Ce commandement de payer n'a pas été frappé
d'opposition par D_. Le troisième commandement de payer n° xxx8 requis
par UU_ SA, pour des factures d'un total de xxx fr., a été frappé d'opposition
par D_. Par lettres du 12 mai 2016, H_ et Me K_ (pour
Y_ SA) ont fait opposition totale à la poursuite xxx6 et à la poursuite xxx7. Le
12 mai 2016 également, H_ (au nom JJ_ Holding SA) a relevé que
D_ avait fait notifier deux commandements de payer le concernant
personnellement à l'adresse de Y_ SA, sis dans les locaux de B_
SA, qu’il n’avait pas fait opposition, qu’il se trouvait en conflit d'intérêts. Selon l’intimée,
D_ violait ainsi les devoirs de loyauté et de fidélité vis-à-vis de Y_
SA en sa qualité de membre du CA. Le 17 mai 2016, JJ_ Holding SA a
demandé que le CA mette à l'ordre du jour d'une prochaine assemblée générale des
actionnaires la révocation de D_ comme administrateur de la société. Le
23 mai 2016, Y_ SA a déposé une plainte (art. 17 LP) contre les
commandements de payer notifiés par D_ et B_ SA dans les
poursuites xxx6 et xxx7. Par décisions du 20 juin 2016, le tribunal a rejeté la plainte
formée par Y_ SA contre le commandement de payer n° xxx7 dans la
poursuite requise par B_ SA et le commandement de payer n° xxx6 dans la
poursuite requise par D_ (LP 16 xx, LP 16 xx).
21. Selon l’intimée, le 4 juin 2016, D_ a informé Y_ SA qu'il
démissionnait avec effet d'immédiat du conseil d'administration. Selon l’intimée,
D_ indiquait que la majorité des décisions soumises et votées lors des
derniers conseils d'administration tendraient à «minoriser» l'actionnaire qu'il représente
- 17 -
ou «nuire aux sociétés ayant participé de près ou de loin à la valorisation du projet». Le
9 juin 2016, Y_ SA a pris note de la démission de D_. Y_
SA a également indiqué que cette démission intervenait opportunément après la
demande, formulée en date du 17 mai 2016, reçue le 20 mai 2016, par JJ_
Holding SA, tendant à faire inscrire à l'ordre du jour d'une prochaine assemblée
générale extraordinaire la révocation de D_ du conseil d'administration.
Selon l’intimée, la démission de D_ est intervenue alors que celui-ci savait
qu'il allait être démis de ses fonctions par l'assemblée générale extraordinaire du 8 juin
2016, à la suite de l'incident des commandements de payer.
Le CA de Y_ SA est composé à présent H_ et de Me K_.
22. S’agissant des expertises requises en vue de déterminer la valeur du terrain, en
2011, H_ a mis en oeuvre VV_ Sàrl, afin qu'elle détermine la valeur
des parcelles concernées. VV_ Sàrl est une société experte de la Fondation
WW_, fondation de placement immobilier dont H_ est le fondateur.
Selon le rapport d'évaluation du 21 septembre 2011, VV_ Sàrl estime que le
revenu locatif lié aux surfaces projetées permettait de retenir une valeur de rendement
de xx'xxx'xxx fr. Selon l’intimée, cette estimation a été fondée sur la projection d'un
projet très différent du projet V_ actuellement autorisé, tant dans son
implantation que dans ses surfaces. Au printemps 2016, D_ disposait d'une
offre de vente pour l'achat des terrains à xx'xxx'xxx fr. Y_ SA a requis une
expertise de XX_ afin d'évaluer la valeur de marché du terrain de
LL_ 27, appartenant à Y_ SA. En parallèle de ce mandat,
Y_ SA a également mandaté YY_ SA. YY_ SA est un
expert désigné pour la Fondation WW_, fondation fondée par H_.
Y_ SA a en outre demandé à ZZ_, à A_, d'évaluer la
valeur de marché du terrain. Selon XX_ (rapport du 1 er avril 2016), la valeur
de marché du terrain, avec permis en force, est de xx'xxx'xxx fr. Selon YY_
SA (rapport du 20 juin 2016), la valeur vénale du terrain est de xx'xxx'xxx fr. Selon
ZZ_ (rapport du 30 juin 2016), la valeur vénale du terrain est de x'xxx'xxx fr.
Le 7 juillet 2016, VV_ Sàrl a écrit à Y_ SA que «[l]a valeur estimée
en 2011 ne peut en aucun cas être retenue aujourd'hui» et qu'«[à] la vue des éléments
en sa possession, la valeur actuelle serait probablement largement inférieure à celle de
2011». Comme la société experte est une proche H_, l’instante met en doute
ses résultats.
- 18 -
23. Le 7 juin 2016, X_ SA a déposé devant le Tribunal cantonal une requête
tendant à la désignation d'un contrôle spécial, au motif qu'il n'aurait pas été répondu
aux questions posées par celles-ci ou son administrateur, par courrier ou lors des
assemblées générales 2014 et 2015 du 5 avril 2016 (C1 16 xx). Le 15 juillet 2016,
Y_ SA a déposé son mémoire de réponse et a conclu au rejet de la requête
de X_ SA. En juillet 2016, X_ SA a déposé une nouvelle requête
en institution d'un contrôle spécial devant le Tribunal cantonal (C1 16 xx).
24. Le 8 juin 2016, le CA de Y_ SA s'est réuni pour prendre les décisions et
effectuer les constatations requises, en la forme authentique, en relation avec la
libération du solde du capital-actions de Y_ SA (décidée le 12 janvier 2016)
et l'augmentation de capital votée le 5 avril 2016. Le président a informé le CA de
l'expertise de XX_, à savoir que la valeur de marché de xx'xxx'xxx fr. était
inférieure à la valeur comptable retenue dans les comptes 2014 et 2015 de
Y_ SA. Selon l’intimée, il n’y avait pas de réserves latentes et les valeurs
retenues dans les comptes 2014 et 2015 de Y_ SA n’étaient pas sous-
évaluées.
Egalement le 8 juin 2016, une assemblée générale ordinaire 2014 des actionnaires de
Y_ SA s'est tenue. Lors de cette séance, les comptes de Y_ SA
pour l'exercice 2014 ont été approuvés par les actionnaires.
Egalement le 8 juin 2016, une assemblée générale ordinaire 2015 des actionnaires de
Y_ SA s'est tenue, sans être en mesure d'approuver les comptes 2015. L’AG
de Y_ SA ne s'est pas prononcée sur les comptes 2015.
Selon l’instante, les comptes 2015 de Y_ SA seraient erronés tels que
présentés au même titre que les comptes 2014 approuvés lors de l’AG ordinaire du
8 juin 2016. Selon l’instante, les comptes mentionnent à l'actif des dettes envers des
institutions publiques. Selon l’instante, le passif doit être splitté entre les dettes à court
terme et les dettes vraisemblablement exigibles dans les douze mois (capitaux
étrangers à long terme). Selon l’instante, les comptes doivent mentionner si les dettes
portent intérêts. Selon l’instante, les charges exceptionnelles uniques et hors période
doivent être présentés séparément et indiquées dans l'annexe au bilan. Selon
l’instante, les charges et produits relatifs aux exercices antérieurs doivent apparaître
séparément au bilan et être mentionnées dans l'annexe. D_ s'est opposé à
cette approbation et à ce que les comptes 2015 soient approuvés.
- 19 -
Egalement le 8 juin 2016, par devant Me II_, une assemblée générale
extraordinaire des actionnaires de Y_ SA s'est tenue, en vue de
l'augmentation du capital de x'xxx'xxx fr. pour le porter à x'xxx'xxx fr. Selon l’intimée,
lors de la séance Me M_, représentant de X_ SA, a posé des
questions. Il a demandé pourquoi les actions nouvelles avaient été émises au pair et
non «à la valeur réelle». Me II_ lui a répondu qu'un «expert immobilier avait
été requis en la personne de XX_, leader national en la matière, afin de
déterminer la valeur de marché, avec permis en force du terrain de LL_. Aux
termes de son rapport du 23 mai 2016, discuté au sein du conseil d'administration de
ce jour, XX_ arrive à la conclusion que la valeur de marché du terrain, avec
permis en force, s'élève à CHF xx'xxx'xxx.-» et que la valeur des terrains retenue par
XX_ étant inférieure à la valeur comptable des terrains retenue dans les
comptes 2014-2015, cette dernière n'était pas sous-évaluée. Selon l’intimée, le CA a
rappelé que l'objectif essentiel de cette augmentation de capital consistait à apporter
de l'argent frais à Y_ SA, de manière à lui permettre de faire face aux
montants ouverts et dépenses à venir. Soumise au vote, l'augmentation de capital a
été refusée par X_ SA, mais acceptée par JJ_ Holding SA, partant
par l'assemblée générale extraordinaire. Selon l’intimée, en réalité, les montants
évoqués lors de la séance du 23 mars 2016 censés présenter les besoins en liquidités
de Y_ SA ne permettaient même pas de couvrir les besoins de la société à
court terme. Me II_ a signalé que le décompte effectué par le CA le 23 mars
2026 omettait de tenir compte du montant de l'amortissement du prêt Banque
EE_, lequel s'élevait à xxx'xxx fr. par trimestre, soit xxx'xxx fr. par année.
Selon l’instante, le but des augmentations successives de capital n'est autre que de
diluer la valeur des actions et de renforcer la minorisation de D_ et de
X_ SA, de sorte que D_ n'ait plus aucune influence sur les affaires
de la société. Selon l’instante, sa participation passe, après la première augmentation,
de xx % à xx %, puis, après la deuxième augmentation, à x %. Selon l’instante,
X_ SA voit sa part au bénéfice de la vente du projet (et/ou du terrain)
diminuée, alors qu'il en est l'initiateur au même titre que H_. Selon l’instante,
X_ SA perdra également d'autres droits attribués aux actionnaires. Selon
l’instante, les investissements de D_ sont rendus vains par l'attitude
systématique H_.
A la demande de X_ SA, le Registre du Commerce a procédé au blocage de
son registre relativement à Y_ SA.
- 20 -
25. Selon l’intimée, Y_ SA a établi un tableau récapitulatif des factures
ouvertes au 21 juillet 2016 (total : xxx'xxx fr. ; UU_, xxx fr. ; UU_,
x fr. ; Me II_, x'xxx fr. ; Hoirie FF_, xxx'xxx fr. ; A_,
xx'xxx fr. ; Valais, xx'xxx fr. ; Valais, xx'xxx fr.) et des échéances prévisibles que
Y_ SA devra honorer d'ici au 31 décembre 2016 (total : xxx'xxx fr. ;
AAA_, xx'xxx fr. ; AAA_, xx'xxx fr. ; Banque EE_,
xxx'xxx fr. ; Banque EE_, xx'xxx fr. ; BBB_, x'xxx fr, x'xxx fr.,
x'xxx fr. ; Banque EE_, xxx'xxx fr. ; Banque EE_, xx'xxx fr. ;
UU_, xx fr. ; Hoirie FF_, xx'xxx fr. ; CCC_, x'xxx fr.).
Selon l’intimée, le 14 juin 2016, JJ_ Holding SA a souscrit xx'xxx actions de
Y_ SA nouvelles pour un prix de xxx'xxx fr., en se réservant la faculté de
souscrire toutes autres actions au cas où X_ SA ne ferait pas usage de son
droit de souscription préférentiel. Selon l’intimée, le délai de souscription des actions
est venu à échéance le lundi 11 juillet 2016. Selon l’intimée, X_ SA n'a pas
souscrit de nouvelles actions dans ce délai. Selon l’intimée, le 13 juillet 2016,
JJ_ Holding SA a souscrit 3'582 nouvelles actions de Y_ SA pour
xxx'xxx fr. Le versement de ces montants n’est pas établi.
26. S’agissant de la situation comptable au 31 décembre 2014, selon l’intimée, il
ressort des comptes au 31 décembre 2014, que les pertes cumulées de Y_
SA s'élèvent à xxx'xxx fr. Selon l’intimée, sur la base des comptes au 31 décembre
2014, Y_ SA présente un actif de xx'xxx'xxx fr. et des fonds étrangers de
xx'xxx'xxx fr., de sorte que ses fonds propres négatifs s'élèvent à x'xxx fr.
S’agissant de la situation comptable au 31 décembre 2015, selon l’intimée, les pertes
cumulées de la société s'élèvent à xxx'xxx fr. Selon l’intimée, ces pertes sont
supérieures à la moitié du capital et des réserves. Selon l’intimée, sur la base de ces
comptes au 31 décembre 2015, Y_ SA présente un actif de
CHF xx'xxx'xxx fr. et des fonds étrangers de xx'xxx'xxx fr. Selon l’intimée, sur la base
de ce bilan comptable au 31 décembre 2015, la société présente des fonds propres
négatifs de xx'xxx fr.
Le 31 mai 2016, une nouvelle version des comptes au 31 décembre 2015 a été
soumise aux actionnaires, incluant, selon l’intimée, une nomenclature tenant compte
du nouveau droit comptable et reflétant une commission de x'xxx fr., perçue par la
Banque EE_ en lien avec la tenue du compte bancaire de Y_ SA
ouvert auprès d'elle. Selon l’intimée, il ressort de ces comptes au 31 décembre 2015
- 21 -
que les pertes cumulées de la société s'élèvent à xxx'xxx fr. Selon l’intimée, ces pertes
sont supérieures à la moitié du capital et des réserves. Sur la base de ces comptes au
31 décembre 2015, Y_ SA présente un actif de CHF xx'xxx'xxx fr. et des
fonds étrangers de xx’xxx'xxx fr. Selon l’intimée, sur la base de ce bilan comptable au
31 décembre 2015, la société présente des fonds propres négatifs de xx'xxx fr.
S’agissant des comptes au 31 décembre 2015 avec correction de la valeur de l'actif
immobilisé, selon l’intimée, par décision circulaire du 18 juillet 2016, à la suite des trois
expertises immobilières rendues au printemps 2016, en relation avec la valeur vénale
de l'immeuble de LL_ appartenant à Y_ SA, le CA a décidé
d'opérer une correction de la valeur comptable de l'immeuble (dépréciation) de
x'xxx'xxx fr. au 31 décembre 2015. Pour opérer cette correction, le CA s'est fondé sur
la moyenne des valeurs vénales déterminées par les trois expertises immobilières
réalisées au printemps 2016 (à savoir : xx'xxx'xxx fr.). Le CA a décidé de soumettre
cette version des comptes à l'approbation des actionnaires lors de l'assemblée
générale ordinaire du 30 août 2016. Il ressort de ces comptes au 31 décembre 2015
que les pertes cumulées de la société s'élèvent à x'xxx'xxx fr. Ces pertes sont
supérieures à la moitié du capital et des réserves. Selon l’intimée, sur la base de ces
comptes, Y_ SA présente un actif de xx'xxx'xxx fr. et des fonds étrangers de
xx'xxx'xxx fr. Ainsi, sur la base de ce bilan comptable au 31 décembre 2015, la société
présente des fonds propres négatifs de x'xxx'xxxfr.
S’agissant de la situation comptable au 30 juin 2016, l’intimée a effectué une
simulation avec la correction de la valeur de l'actif immobilisé, sans prendre en compte
de la créance d'honoraires de D_. Selon l’intimée, ces comptes se fondent
sur la même valeur comptable pour l'immeuble que celle résultant de la correction de
valeur opérée par le CA pour les comptes au 31 décembre 2015 (xx'xxx'xxx fr.). Selon
l’intimée, il ressort de cette simulation au 30 juin 2016 que les pertes cumulées de la
société s'élèvent à x'xxx'xxx fr. Selon l’intimée, ces pertes sont supérieures à la moitié
du capital et des réserves. Sur la base de cette simulation au 30 juin 2016,
Y_ SA présente un actif de xx'xxx'xxx fr. et des fonds étrangers de
xx'xxx'xxx fr. Selon l’intimée, sur la base de cette simulation, la société présente des
fonds propres négatifs de x'xxx'xxx fr.
S’agissant de la situation comptable au 30 juin 2016, l’intimée a effectué une
simulation avec la correction de la valeur de l'actif immobilisé, tout en prenant en
compte la créance d'honoraire de D_ à hauteur de 50 %. Selon l’intimée, eu
égard aux commandements de payer de B_ SA et de D_ du
- 22 -
11 mai 2016, Y_ SA a établi une simulation de comptes au 30 juin 2016
reflétant, sous la rubrique «autres provisions à court terme», la créance de
D_ à hauteur de 50 % (pour xxx'xxx fr.). Ces comptes retiennent la même
valeur comptable pour l'immeuble que celle résultant de la correction de valeur opérée
pour les comptes au 31 décembre 2015 (xx'xxx'xxx fr.). Il ressort de cette simulation de
comptes au 30 juin 2016 que les pertes cumulées de la société s'élèvent à x'xxx'xxx fr.
Ces pertes sont supérieures à la moitié du capital et des réserves. Sur la base de cette
simulation au 30 juin 2016, Y_ SA présente un actif de CHF xx'xxx'xxx fr. et
des fonds étrangers de xx'xxx'xxx fr. Ainsi, sur la base de cette simulation au 30 juin
2016, la société présente des fonds propres négatifs de x'xxx'xxx fr.
S’agissant de la situation comptable au 30 juin 2016, l’intimée a effectué une
simulation avec la correction de la valeur de l'actif immobilisé, tout en prenant en
compte la créance d'honoraire de D_ à hauteur de 100 % (xxx'xxx fr.). Ces
comptes retiennent au demeurant la même valeur comptable pour l'immeuble que celle
résultant de la correction de valeur opérée pour les comptes au 31 décembre 2015
(xx'xxx'xxx fr.). Il ressort de cette simulation de comptes au 30 juin 2016 que les pertes
de la société s'élèvent à x'xxx'xxx fr. Ces pertes sont supérieures à la moitié du capital
et des réserves. Selon l’intimée, sur la base de cette simulation au 30 juin 2016,
Y_ SA présente un actif de xx'xxx'xxx fr. et des fonds étrangers de
xx'xxx'xxx fr. Ainsi, sur la base de cette simulation au 30 juin 2016, la société présente
des fonds propres négatifs de x'xxx'xxx fr.
S’agissant de la situation comptable au 30 septembre 2016, en tenant compte de
l’augmentation de capital du 8 juin 2016, Y_ SA a effectué une simulation de
comptes, en intégrant les intérêts hypothécaires du crédit Banque EE_ pour
le troisième trimestre (xx'xxx fr.), les intérêts dus en relation avec le prêt de
FF_ au troisième trimestre (x'xxx fr. à l'égard de chacun des deux
actionnaires), ainsi que des factures d'un total de xx'xxx fr. pour AAA_ SA,
en charge de la sécurisation du site de LL_ et des travaux de débarras, et en
anticipant le paiement de l'amortissement pour les deuxième et troisième trimestres
2016 (2 x xxx'xxx fr. payés à partir du poste «Liquidités»). Selon l’intimée, il ressort de
la première simulation de comptes au 30 septembre 2016 (correction de la valeur de
l'immeuble, sans prise en compte de la créance mise en poursuite par B_ SA
et D_) que la société présente un actif de xx'xxx'xxx fr. et des fonds
étrangers de xx'xxx'xxx fr. La différence entre l'actif social et les fonds étrangers
(xxx'xxx fr., correspondant aux «fonds propres nets») est inférieure à la moitié du
- 23 -
capital et des réserves (x'xxx'xxx fr.), en sorte que la société se trouve encore dans
une situation de perte de capital au sens de l'art. 725 al. 1 CO. Selon l’intimée, il
ressort de la deuxième simulation de comptes au 30 septembre 2016 effectuée par
Y_ SA (correction de la valeur de l'immeuble et prise en compte de la
créance misse en poursuite par B_ SA et D_ à hauteur de 50 %)
que la société présente un actif de xx’xxx'xxx fr. et des fonds étrangers de xx'xxx'xxx fr.
La différence entre l'actif social et les fonds étrangers (xxx'xxx fr., correspondant aux
«fonds propres nets») est inférieure à la moitié du capital et des réserves (x'xxx'xxx fr.),
en sorte que la société se trouve encore dans une situation de perte de capital au sens
de l'art. 725 al. 1 CO. Selon l’intimée, il ressort de la troisième simulation de comptes
au 30 septembre 2016 effectuée par Y_ SA (correction de la valeur de
l'immeuble et prise en compte de la créance mise en poursuite par B_ SA et
D_ à hauteur de 100 %) que la société présente un actif de xx’xxx'xxx fr. et
des fonds étrangers de xx’xxx'xxx fr. Selon l’intimée, la différence entre l'actif social et
les fonds étrangers (xx'xxx fr., correspondant aux «fonds propres nets») est inférieure
à la moitié du capital et des réserves (x’xxx'xxx fr.), en sorte que la société se trouve
encore dans une situation de perte de capital au sens de l'art. 725 al. 1 CO.
27. S’agissant du traitement fiscal du capital de Y_ SA, selon l’intimée,
depuis l'exercice 2013, Y_ SA a fait l'objet de reprises fiscales, car elle ne
disposait pas suffisamment de fonds propres. L'administration fiscale considérait la
totalité des prêts consentis à Y_ SA comme du «capital dissimulé».
28. Par requête de mesures superprovisionnelles et provisionnelles du 30 juin 2016,
X_ SA, représentée par Me M_, a conclu à l’encontre de
Y_ SA, représentée par Me N_ (C2 16 xx) :
A titre superprovisionnel
1. La décision d'augmentation du capital-actions de la société Y_ SA du 8 juin 2016est suspendue jusqu'à droit connu quant à l'action tendant à son annulation d'une part et quant à l'action en dissolution de ladite société Y_ SA d'autre part.
2. Interdiction est faite à Y_ SA et son Conseil d'administration d'augmenter son capital-actions jusqu'à droit connu quant à l'action tendant à l'annulation de la décision de l'Assemblée générale du 8 juin 2016 d'une part et quant à l'action en dissolution de ladite société Y_ SA d'autre part, sous la menace de la peine prévue à l'art. 292 CP : « Celui qui ne se sera pas conformé à une décision à lui signifiée, sous la menace de la peine prévue au présent article, par une autorité ou un fonctionnaire compétents sera puni d'une amende ».
3. Interdiction est faite au Préposé du Registre du commercer de l'Arrondissement du siège de la société Y_ SA de procéder à l'inscription de toute augmentation du capital-actions de la société Y_ SA.
4. Les frais sont renvoyés en fin de cause.
A titre provisionnel
1. La présente requête est admise.
- 24 -
2. La décision d'augmentation du capital-actions de la société Y_ SA du 8 juin 2016 est suspendue jusqu'à droit connu quant à l'action tendant à son annulation d'une part et quant à l'action en dissolution de ladite société Y_ SA d'autre part.
3. Interdiction est faite à Y_ SA et à son Conseil d'Administration d'augmenter son capital-actions jusqu'à droit connu quant à l'action tendant à l'annulation de la décision de l'Assemblée générale du 8 juin 2016 d'une part et quant à l'action en dissolution de ladite société Y_ SA d'autre part, sous la menace de la peine prévue à l'art. 292 CP : « Celui qui ne se sera pas conformé à une décision à lui signifiée, sous la menace de la peine prévue au présent article, par une autorité ou un fonctionnaire compétents sera puni d'une amende ».
4. Interdiction est faite au Préposé du Registre du commercer de l'Arrondissement du siège de la société Y_ SA de procéder à l'inscription de toute augmentation du capital-actions de la société Y_ SA.
5. Un délai raisonnable est octroyé à X_ SA pour agir en annulation de la décision de l'assemblée générale extraordinaire du 8 juin 2016 et/ou pour agir en dissolution de la société Y_ SA.
6. Les frais et dépens liés à la présente décision sont mis à la charge de la société Y_ SA.
Le 30 juin 2016, agissant pour Y_ SA, Me N_ s’est déterminé.
Le 1er juillet 2016, comme requis, le tribunal a prolongé les délais au 31 juillet 2016.
Egalement le 1er juillet 2016, le tribunal a rejeté les mesures superprovisionnelles, en
l’absence d’urgence, car une requête de blocage avait été déposée au RC.
Egalement le 1er juillet 2016, Me N_ a déposé la copie du PV de la séance
du CA du 8 juin 2016, ainsi que le PV des AG 2014 et 2015 du 8 juin 2016.
Egalement le 1er juillet 2016, le vice-président de la cour de droit public du TC a
déposé le dossier TC A1 15 xxx (construction & urbanisme) (Communauté de la PPE
«DDD_» et EEE_ c. Conseil d’Etat et Ville de A_) («DCE
23.06.15 - autorisation de construire délivrée à Y_ SA - lotissement de
xxx immeubles d’habitation avec parking souterrain s/ parcelle n° xxx1, folio xxx,
mutation en cours, au lieu-dit «NN_», A_»).
Le 4 juillet 2016, la cour civile I du TC a déposé le dossier TC C1 16 xxx (contrôle
spécial) (X_ SA c. Y_ SA).
Egalement le 4 juillet 2016, Me II_ a déposé la copie du PV de la séance du
CA du 8 juin 2016, ainsi que le PV de l’AG du 8 juin 2016. Egalement le 4 juillet 2016,
X_ SA a fait l’avance de 2'000 fr.
Le 8 juillet 2016, le RC a déposé des copies de documents. Le 12 juillet 2016, le juge
III a déposé les dossiers C1 16 xx, C2 16 xx et C2 16 xx. Le 15 juillet 2016, le RC a
confirmé avoir déposé tous les documents en sa possession. Egalement le 15 juillet
- 25 -
2016, agissant pour Y_ SA, Me N_ a écrit une détermination au
Tribunal cantonal (contrôle spécial ; TC C1 16 xx).
29. Le 29 juillet 2016, Me N_ a communiqué sa réponse, avec ses annexes,
en concluant :
Principalement
1. Rejeter la requête de mesures provisionnelles déposée par X_ SA en date du 30 juin 2016.
2. Débouter X_ SA de toutes ses conclusions.
3. Condamner X_ SA en tous les frais et dépens de la présente procédure.
Subsidiairement, si par impossible, la requête ne devait pas être rejetée,
4. Astreindre X_ SA à fournir, dans un délai de dix jours depuis le prononcé de l'ordonnance, un montant à dire de justice, mais non inférieur à CHF x'xxx'xxx.-, en espèces ou sous forme d'une garantie d'une banque établie en Suisse, à titre de sûretés et dire qu'à défaut, les mesures seront déclarées irrecevables.
Cette détermination de 131 pages correspond notamment en grande partie à la
détermination de Me N_ du 15 juillet 2016 au Tribunal cantonal.
Le 2 août 2016, un délai de 15 jours a été imparti à Me M_ pour
communiquer sa détermination.
Le 18 août 2016, le Tribunal cantonal a déposé son dossier C1 16 xx. Egalement le
18 août 2016, Me M_ a requis une prolongation de délai. Le 22 août 2016, le
tribunal a refusé de prolonger le délai.
Le 23 août 2016, Me M_ s’est déterminé, a maintenu ses conclusions et a
conclu au rejet des conclusions prises par Y_ SA.
- 26 -

Considerations:
CONSIDÉRANT EN DROIT
1.1 En raison de l’unique délai de la procédure provisionnelle et comme la cause est
en l’état d’être jugée, et eu égard aux diverses pièces déposées, le tribunal statue sans
débat.
1.2 Selon l’art. 13 CPC (mesures provisionnelles), sauf disposition contraire de la loi,
est impérativement compétent pour ordonner des mesures provisionnelles : a. le
tribunal compétent pour statuer sur l'action principale; b. le tribunal du lieu où la
mesure doit être exécutée. Le for est, pour les actions dirigées contre les personnes
morales, celui de leur siège (art. 10 al. 1 let. b CPC). En l’espèce, les mesures
provisionnelles requises tendent notamment à bloquer l’inscription de toute
augmentation du capital-actions de Y_ SA. Le siège de Y_ SA est
situé sur la commune de A_. Partant, le tribunal de céans est compétent
ratione loci (art. 10 al. 1 let. b CPC) et ratione materiae (art. 4 LACPC) pour statuer sur
la présente requête.
La cause est soumise à la procédure sommaire (art. 248 let. d CPC). Conformément à
l’art. 256 CPC, le tribunal peut renoncer aux débats et statuer sur pièces, à moins que
la loi n’en dispose autrement, ce qui n’est pas le cas en l’espèce. En outre, l’intimée a
été invitée à se déterminer sur la requête et le bien-fondé de la mesure ordonnée.
Partant, il est renoncé à la tenue de débats, la cause étant en état d’être jugée et la
décision pouvant être rendue sur la base du dossier.
1.3 La LLCA, entrée en vigueur le 1 er
juin 2002, énumère exhaustivement les règles
professionnelles auxquelles sont assujettis les avocats exerçant en Suisse (RVJ 2004
263 consid. 6a p. 268). Dans la section relative aux règles professionnelles et à la
surveillance disciplinaire, l'art. 12 LLCA dispose que l'avocat exerce sa profession avec
soin et diligence (let. a), en toute indépendance, en son nom personnel et sous sa
responsabilité (let. b) et qu'il évite tout conflit entre les intérêts de son client et ceux des
personnes avec lesquelles il est en relation sur le plan professionnel ou privé (let. c).
S’agissant des conflits d’intérêts (art. 12 let. c LLCA), l’exercice du barreau impose à
l’avocat de conserver un certain recul par rapport à la cause qu’il défend (arrêt
2C_45/2016 du 11 juillet 2016, consid.2.2 ; arrêt 1A.223/2002 du 18 mars 2003,
consid. 5.2). Les devoirs en découlant sont justifiés dans la mesure où ils permettent
- 27 -
de sauvegarder la "fonction publique de l’avocat" et d’assurer la bonne administration
de la justice. L'interdiction de plaider en cas de conflit d'intérêts est une règle cardinale
de la profession d'avocat (arrêt 2C_45/2016 du 11 juillet 2016, consid.2.2 ; RVJ 2005
195 consid. 5a p. 197 s.), qui est généralement reconnue (arrêt 2A.310/2006 du
21 novembre 2006, consid. 6.2) et qui découle de l'obligation d'indépendance rappelée
à l'art. 12 let. b LLCA, ainsi que de l'obligation de fidélité et du devoir de diligence de
l'avocat (arrêt 2C_45/2016 du 11 juillet 2016, consid.2.2 ; RVJ 2004 273 consid. 2
p. 273). L'avocat doit éviter d'accepter des mandats contradictoires aussi bien pour
préserver son indépendance que pour sauvegarder le secret professionnel, sans quoi il
ne pourra pas respecter pleinement son obligation de fidélité et son devoir de diligence
(arrêt 2C_45/2016 du 11 juillet 2016, consid.2.2 ; arrêt 2A.310/2006 du 21 novembre
2006, consid. 6.2). Un risque théorique ou purement abstrait ne suffit pas (arrêt
2C_45/2016 du 11 juillet 2016, consid.2.2 ; ATF 135 II 145 consid. 9 p. 154 ss; arrêt
2C_885/2010 du 22 février 2011, consid. 3.1).
En l’espèce, Me N_, avocat à O_, représente Y_ SA,
intimée en la présente procédure de mesures provisionnelles. Lors des assemblées
générales ordinaires de Y_ SA du 5 avril 2016, puis lors de l’assemblée
générale extraordinaire du 5 avril 2016, puis lors des assemblées générales ordinaires
de Y_ SA du 8 juin 2016, puis lors de l’assemblée générale extraordinaire du
8 juin 2016, Me N_ a notamment représenté l’actionnaire JJ_
Holding SA. Dans le cadre de la présente procédure sommaire de mesures
provisionnelles, la question de l’indépendance de l’avocat N_ se pose ;
cependant, en procédure de mesures provisionnelles, ces seuls éléments ne suffisent
pas pleinement à établir pleinement l'existence d'un risque de conflit d'intérêts concret.
Au stade actuel de la procédure, en procédure de mesures provisionnelles, il ne
semble pas que les intérêts de l’actionnaire majoritaire et de Y_ SA sont
actuellement en contradiction. Au stade actuel de la présente procédure de mesures
provisionnelles, un conflit d’intérêts ultérieur n’a pas à être déterminé. L'existence d'un
risque actuel abstrait de conflit d’intérêts ne suffit pas. De surcroît, actuellement, en la
présente procédure sommaire, il n’y a pas lieu de faire entendre Me N_ en
tant que témoin, notamment en relation avec les diverses assemblées générales qui se
sont tenues, ni d’autres comparants, ni même le notaire. Au stade actuel, un conflit
d'intérêts concret, prohibé par la LLCA, n’est ainsi pas pleinement établi. Dans ces
conditions, dans le cadre de la présente procédure sommaire, il n’y pas lieu de
contester la capacité de postuler de Me N_.
- 28 -
2.1 Selon l’art. 261 al. 1 CPC, le tribunal ordonne les mesures provisionnelles
nécessaires lorsque le requérant rend vraisemblable qu’une prétention dont il est
titulaire remplit les conditions suivantes: a. elle est l’objet d’une atteinte ou risque de
l’être; b. cette atteinte risque de lui causer un préjudice difficilement réparable. L'art.
261 al. 1 CPC pose deux conditions cumulatives à l'octroi des mesures provisionnelles.
Pour en bénéficier, le requérant doit rendre vraisemblable qu'un droit dont il se prétend
titulaire est l'objet d'une atteinte ou risque de l'être et que cette atteinte est susceptible
d'entraîner un préjudice difficilement réparable. On retrouve ces deux conditions aussi
à l'art. 28c al. 1 aCC en matière de protection de la personnalité (CR CC I - JEANDIN, n.
7 ss ad art. 28c aCC). En bref, le requérant doit rendre vraisemblable la nécessité
d'une protection immédiate en raison d'un danger imminent menaçant ses droits, soit
qu'ils risquent de ne plus pouvoir être consacrés, ou seulement tardivement (BOHNET,
La procédure sommaire, Procédure civile suisse, Neuchâtel 2010, p. 193 ss, 220, n.
85). Le risque de préjudice difficilement réparable implique l'urgence (HUBER, ZPO
Komm., n. 20 ad art. 261 CPC ; BSK ZPO - SPRECHER, n. 39 ss ad art. 261 CPC). Si le
requérant tarde trop, sa requête risque d'être rejetée, dans le cas où le tribunal arrive à
la conclusion qu'une procédure ordinaire introduite à temps aurait abouti à un jugement
au fond dans des délais équivalents. L'urgence est une notion relative ; elle comporte
des degrés et s'apprécie moins selon des critères objectifs qu'au regard des
circonstances. Par préjudice, il ne faut pas comprendre exclusivement un dommage
patrimonial. Le dommage peut être immatériel. Il peut aussi s'agir d'un trouble (art. 28a
al. 1 ch. 3 CC). Tant l'existence du droit (substance et titularité), sa violation ou
l'imminence de sa violation que le risque d'un préjudice difficilement réparable doivent
être rendus vraisemblables par le requérant (art. 261 al. 1 CPC ; SJ 2006 I 371 ; ATF
117 II 127). La vraisemblance s'oppose à la conviction absolue ; elle peut être admise
même si le tribunal doit compter encore avec la possibilité que les faits pour lesquels
parlent certaines preuves ne se confirment pas (BOHNET, op. cit., p. 220, n. 88 ; HUBER,
ZPO Komm., n. 25 ad art. 261 CPC ; BSK ZPO - SPRECHER, n. 50 ss ad art. 261 CPC).
Un risque de préjudice irréparable est admis largement en matière d'atteinte à la
personnalité (DESCHENAUX/STEINAUER, Personnes physique et tutelle, Berne 2001,
p. 219, n. 644a) ou de concurrence déloyale. La mise en balance des intérêts
respectifs des parties est exigée, quel que soit le type de mesures requises. La pesée
d'intérêts prend en compte le droit présumé du requérant à la mesure conservatoire et
les conséquences que celle-ci entraînerait pour le requis. S'agissant de mesures
d'exécution anticipée du jugement, les exigences sont encore plus strictes. Dans un tel
cas, les chances de succès du requérant dans la procédure au fond doivent être
évaluées soigneusement et proportionnellement au préjudice encouru par le requis
- 29 -
(ATF 131 III 473 consid. 2.3). Selon l’art. 261 al. 2 CPC, le tribunal peut renoncer à
ordonner des mesures provisionnelles lorsque la partie adverse fournit des sûretés
appropriées. La partie adverse peut ainsi écarter une mesure provisionnelle si elle
fournit des sûretés appropriées (le plus souvent sous forme d'argent, éventuellement
de titres ou de garantie bancaire). Le principe de proportionnalité s'applique d'une
manière générale aux mesures provisionnelles, en particulier quant au choix de la
mesure à prononcer (BOHNET, op. cit., p. 221, n. 91).
2.2 Selon l’art. 262 CPC (objet), le tribunal peut ordonner toute mesure provisionnelle
propre à prévenir ou à faire cesser le préjudice, notamment les mesures suivantes: a.
interdiction; b. ordre de cessation d’un état de fait illicite; c. ordre donné à une autorité
qui tient un registre ou à un tiers; d. fourniture d’une prestation en nature; e. versement
d’une prestation en argent, lorsque la loi le prévoit. L'art. 262 CPC dresse une liste non
exhaustive des mesures qui peuvent être ordonnées (BOHNET, op. cit., p. 222, n. 93).
Les trois premières mesures envisagées visent à assurer le succès d'une exécution
forcée ultérieure, même si elles peuvent aussi parfois consister en des
Regelungsmassnahmen (HUBER, ZPO Komm., n. 9 ss ad art. 262 CPC ; BSK ZPO -
SPRECHER, n. 3 ss ad art. 262 CPC). Pourraient encore être cités dans les
Sicherungsmassnahmen le séquestre, la consignation ou la mise sous scellés de
l'objet litigieux. Le CPC prévoit expressément la possibilité d'adresser un ordre à un
tiers (une banque par exemple ; SJ 2001 I 4). En matière de noms de domaine sur
internet, un transfert provisoire pourrait être requis auprès de Switch par exemple
(BOHNET, op. cit., p. 223, n. 95). Les prestations en nature et en argent
(Leistungsmassnahmen) visent à régler provisoirement une situation juridique dans
l'attente du jugement (Regelungsmassnahmen). Pour les prestations en argent, le CPC
exige que le cas soit prévu expressément par la loi, comme les procédures de divorce
(art. 276 al. 1. CPC avec renvoi aux art. 172 à 179 CC), les demandes d'aliments, liées
ou non à une action en paternité (art. 303 CPC). Il convient d'être restrictif lorsque la
mesure consiste en une exécution anticipée du jugement à venir (ATF 125 III 451
consid. 3c, JdT 2000 I 163). C'est le cas lorsque la décision sur la mesure requise est
susceptible d'avoir un effet définitif, parce que le litige n'a plus d'intérêt au-delà du
stade des mesures provisionnelles, ce qui se produit par exemple en matière
d'interdiction de faire concurrence (art. 340b al. 3 CO) (ATF 131 III 473). Une mesure
provisoire peut consister en un constat (par exemple le caractère illicite d'une atteinte)
(BOHNET, op. cit., p. 224, n. 99).
- 30 -
2.3 Les procédures de mesures provisionnelles sont régies par les règles de la
procédure sommaire (art. 252 à 256 CPC). La procédure est introduite par une requête
(art. 252 CPC) à laquelle la partie adverse peut répondre soit oralement, soit par écrit
(art. 253 CPC), à moins que l'octroi de mesures superprovisionnelles, sans audition
préalable de la partie adverse, ne se justifie (art. 265 CPC). Le défendeur peut
répondre, soit par écrit, soit oralement à l'audience (art. 253 CPC). La réponse sera
écrite si le tribunal a renoncé aux débats. Sauf les cas d’urgence, si le défendeur ne
répond pas dans le délai fixé, le juge lui accorde en principe un bref délai
supplémentaire (art. 223 al. 1 par analogie), en l'informant qu'à défaut, une décision
pourrait être rendue sur la base du dossier (art. 147 al. 3 et 223 al. 2 CPC) (BOHNET,
op. cit., p. 198 et 200, n. 14 et 20 ; HUBER, ZPO Komm., n. 14 ss ad art. 261 CPC ;
BSK ZPO - SPRECHER, n. 67 ss ad art. 261 CPC). Le CPC prévoit que les débats
peuvent être supprimés par le tribunal, qui statuera alors sur pièces. Sont réservés les
cas où la loi impose des débats (art. 256 CPC) (BOHNET, op. cit., p. 203, n. 29). Sauf
exception, la procédure sommaire est soumise à la maxime des débats (art. 55 al. 1
CPC). Il revient donc aux parties d'alléguer les faits sur lesquels elles se fondent et de
produire les preuves qui s'y rapportent (BOHNET, op. cit., p. 202, n. 26). Dès lors que
les moyens de preuve sont limités aux titres (art. 254 CPC), une audience n'est pas
toujours nécessaire, le tribunal pouvant statuer sans débats, sauf si la loi dispose du
contraire (HALDY, La nouvelle procédure civile suisse, Bâle, 2009, p. 73).
La preuve est rapportée par titre (art. 254 al. 1 CPC), ou par d'autres moyens de
preuve si leur administration ne retarde pas sensiblement la procédure (art. 254 al. 2
let. a CPC). L'audition de témoins ou une inspection peut se concevoir au stade des
mesures provisoires. Dans la mesure où la preuve se limite à la vraisemblance, le
requérant n'est pas limité aux moyens de preuve légaux. Ainsi, s'il semble digne de foi
et que ses allégués sont plausibles, l’affirmation du requérant peut déjà suffire (arrêt
5P.285/2000 du 14 septembre 2000 consid. 2c ; BOHNET, op. cit., p. 224, n. 100).
2.4 Selon l’art. 263 CPC (mesures avant litispendance), si l’action au fond n’est pas
encore pendante, le tribunal impartit au requérant un délai pour le dépôt de la
demande, sous peine de caducité des mesures ordonnées. Cette disposition permet
au requérant d'introduire une requête de mesures provisionnelles avant l'ouverture de
l'instance. Celui-ci peut donc se limiter à la démonstration de la vraisemblance de
l'atteinte ou de son imminence, ainsi que du risque d'un dommage difficilement
réparable. La requête doit être déposée à l'un des fors prévus par l'art. 13 CPC. La
mesure peut être requise au for de la demande principale ou au lieu où elle doit être
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exécutée (arrêt 5A_95/2008 du 20 août 2008). Si le tribunal accorde les mesures
requises, il fixe au requérant un délai pour introduire l'instance, sous peine de caducité
des mesures ordonnées. Il n'y a pas de préalable de conciliation (art. 198 let. h CPC).
Des mesures provisionnelles peuvent également être validées par une requête en
protection dans les cas clairs (BOHNET, op. cit., p. 225, n. 105). Contrairement à l'art.
28e al. 2 aCC, qui fixait un délai maximum à 30 jours pour introduire l'instance, rien
n'est précisé à l'art. 263 CPC. D'une manière générale, le tribunal ne devrait pas
accorder un délai supérieur à trois mois, ce qui correspond au délai légal et non
prolongeable octroyé au demandeur pour procéder à la suite de l'échec de la tentative
de conciliation (HUBER, ZPO Komm., n. 18 ss ad art. 263 CPC ; BSK ZPO - SPRECHER,
n. 8 ss ad art. 263 CPC). La prolongation du délai fixé par le juge n'est pas exclue (art.
144 al. 2 CPC ; BOHNET, op. cit., p. 226, n. 106).
2.5 Selon l’art. 264 al. 1 CPC (sûretés et dommages-intérêts), le tribunal peut
astreindre le requérant à fournir des sûretés si les mesures provisionnelles risquent de
causer un dommage à la partie adverse. Les sûretés peuvent être ordonnées par le
tribunal sans requête de la partie adverse, en particulier lorsque les mesures sont
demandées à titre superprovisionnel (BOHNET, op. cit., p. 228, n. 117). Plus le droit du
requérant paraît fondé, moins le dépôt de sûretés ne se justifie. Selon l’art. 264 al. 2
CPC, le requérant répond du dommage causé par des mesures provisionnelles
injustifiées. S’il prouve qu’il les a demandées de bonne foi, le tribunal peut réduire les
dommages-intérêts ou n’en point allouer. Le CPC institue une responsabilité causale
simple (BOHNET, op. cit., p. 229, n. 120). Selon l’art. 264 al. 3 CPC, les sûretés sont
libérées dès qu’il est établi qu’aucune action en dommages-intérêts ne sera intentée;
en cas d’incertitude, le tribunal impartit un délai pour l’introduction de cette action. Ce
délai ne devrait pas dépasser trois mois. Une prolongation est envisageable (art. 144
al. 2 CPC).
2.6 Selon l’art. 265 al. 1 CPC (mesures superprovisionnelles), en cas d’urgence
particulière, notamment s’il y a risque d’entrave à leur exécution, le tribunal peut
ordonner des mesures provisionnelles immédiatement, sans entendre la partie
adverse. Selon l’art. 265 al. 2 CPC, le tribunal cite en même temps les parties à une
audience qui doit avoir lieu sans délai ou impartit à la partie adverse un délai pour se
prononcer par écrit. Après avoir entendu la partie adverse, le tribunal statue sur la
requête sans délai. Selon l’art. 265 al. 3 CPC, avant d’ordonner des mesures
provisionnelles, le tribunal peut ordonner d’office au requérant de fournir des sûretés.
Le droit d'être entendu de l'adversaire respecté, le juge se prononce à nouveau et
- 32 -
confirme, infirme ou modifie les mesures prononcées à titre préprovisionnel. Si les
mesures superprovisionnelles sont accordées, la partie requise ne peut recourir que
contre le prononcé du juge rendu après son audition (arrêt 5A/473/2010 du 23 juillet
2010 ; BOHNET, op. cit., p. 227, n. 115). En revanche, si la requête de mesures
superprovisionnelles est rejetée, le requérant peut interjeter appel contre ce prononcé
(art. 308 al. 1 let. b CPC), lorsque la valeur litigieuse requise est atteinte. A défaut, le
requérant pourra déposer un recours, en rendant vraisemblable qu'il est exposé à un
préjudice difficilement réparable selon l'art. 319 let. b ch. 2 CPC ; BOHNET, op. cit.,
p. 228, n. 116).
2.7 La décision sur les frais des mesures provisionnelles peut être renvoyée à la
décision finale (art. 104 al. 3 CPC). Les frais n'ont pas nécessairement à être répartis
suivant le sort de la cause au fond (arrêt 5P.496/2006 du 22 janvier 2007, consid. 3).
Selon l’art. 267 CPC (exécution), le tribunal qui a ordonné les mesures provisionnelles
prend également les dispositions d’exécution qui s’imposent. Les mesures d'exécutions
sont celles prévues aux articles 340 ss CPC. Selon l’art. 268 al. 1 CPC (modification et
révocation), les mesures provisionnelles peuvent être modifiées ou révoquées, s’il
s’avère par la suite qu’elles sont injustifiées ou que les circonstances se sont
modifiées. Selon l’art. 268 al. 2 CPC, l’entrée en force de la décision sur le fond
entraîne la caducité des mesures provisionnelles. Le tribunal peut ordonner leur
maintien, s’il sert l’exécution de la décision ou si la loi le prévoit.
3.1 Selon l’art. 162 ORC, si des tiers forment opposition par écrit contre une
inscription, l’office du registre du commerce sursoit à l’inscription au registre journalier
(blocage du registre) (al. 1). L’office procède à l’inscription lorsque l’opposant ne
prouve pas dans les dix jours qu’il a requis du tribunal que celui-ci ordonne une mesure
provisionnelle (al. 3 let. a) ou lorsque le tribunal rejette par une décision exécutoire la
requête de mesure provisionnelle (al. 3 let. b). Le tribunal décide sans délai du blocage
du registre dans une procédure sommaire (al. 4).
3.2 Le capital-actions d’une société anonyme est un montant fixe, déterminé à
l’avance par les statuts, inscrit au passif du bilan, invariable sauf procédure spéciale,
divisé en actions et affecté à la garantie des créanciers
(CHAUDET/CHERPILLOD/LANDROVE, Droit suisse des affaires, n. 317). Le capital-actions
ne peut donc être modifié que dans le respect de prescriptions légales strictes, par une
augmentation de capital ou par une réduction de capital (MEIER-HAYOZ/FORSTMOSER,
Droit suisse des sociétés, § 16, n. 45). L’actionnaire n’a toutefois aucun droit au
maintien du capital-actions à son niveau actuel. Il doit par conséquent tolérer l’émission
- 33 -
de nouvelles actions (MEIER-HAYOZ/ FORSTMOSER, op. cit., § 16, n. 239). La dilution
des droits de vote survient par le fait que, après une augmentation du capital-actions,
les droits liés aux actions nouvelles s'exercent désormais en concours avec ceux
préexistants et que l'influence de ces derniers s'en trouve diminuée (WEBER, Grundriss
des Aktienrechts, ch. 967 p. 202; BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, ch. 168 p. 70).
Chaque actionnaire peut parer à cet inconvénient et maintenir son influence antérieure
en exerçant, sur les actions nouvelles, le droit de souscription préférentiel qui lui est
conféré par l'art. 652b al. 1 CO (ZINDEL/ISLER, Basler Kommentar, nos 2 et 24 ad art.
652b CO). La dilution est une conséquence banale de toute augmentation du capital-
actions, de sorte qu’une augmentation n'est pas illicite ni abusive simplement parce
que l'un des actionnaires ne peut pas ou ne veut pas exercer son droit de souscription
(arrêt 4A_437/2007 du 11 juillet 2007 consid. 5). Autrement dit, l’actionnaire n’a ni un
droit acquis au maintien du capital-actions, ni un droit incommutable à ce que
l’importance relative de sa participation ne se modifie pas (ATF 99 II 55 consid. 3).
Tout empiètement sur les droits des actionnaires doit intervenir avec ménagement. Si
un but légitime donné peut être atteint par plusieurs voies, la société doit choisir celle
qui porte le moins atteinte aux droits des actionnaires. Les tribunaux en ont déduit le
principe du fondement objectif, en tant qu’instrument particulier de la protection des
minorités. Ce principe exige que la majorité compétente ne puisse abuser du pouvoir
qui lui est conféré, s’agissant des intérêts opposés de la minorité, en violant ces
derniers sans fondement objectif (ATF 131 III 463; 121 III 238 consid. 3; MEIER-
HAYOZ/FORSTMOSER, op. cit., § 16, n. 150). Toutefois, lors de son entrée dans la
société, l’actionnaire accepte sciemment de se soumettre à la volonté de la majorité et
admet que cette dernière prenne des décisions qui le lient, même si elle ne choisit pas
la meilleure solution possible et fait éventuellement passer ses propres intérêts avant
ceux de la minorité. Le tribunal ne peut intervenir que si elle abuse de son pouvoir
(ATF 117 II 290 consid. 4e; 102 II 265 consid. 3). Le tribunal de l'action en annulation
ne saurait s'immiscer dans la gestion d’une société anonyme pour vérifier la nécessité
ou l’opportunité des décisions prises par l’assemblée générale (ATF 117 II 290 consid.
6a; 99 II 55 consid. 4b; DUBS/TRUFFER, Basler Kommentar, no 8 ad art. 706 CO).
3.3 En vertu de l’art. 725 al. 1 CO, il y a perte de capital lorsque la moitié du capital-
actions (auquel il faut ajouter le capital-participation en vertu du renvoi de l’art. 656a al.
2 CO), et des réserves légales (à savoir la réserve générale de l’art. 671 CO, la
réserve pour actions propres de l’art. 671a CO et la réserve de réévaluation de l’art.
671b CO) n’est plus couverte par la fortune sociale (différence entre le total des actifs
sociaux et le total des passifs sociaux, à l’exclusion du capital et des réserves). En cas
- 34 -
de perte en capital, l’art. 725 al. 1 CO impose au conseil d’administration de convoquer
aussitôt une assemblée générale et de proposer à celle-ci des mesures
d’assainissement (art. 725 al. 1 CO). La loi ne précise pas les mesures
d’assainissement qui doivent être proposées. Le conseil d’administration dispose donc
d’une marge d’appréciation importante. Celui-ci a ainsi la possibilité de proposer toute
mesure structurelle, opérationnelle ou financière propre à supprimer les pertes de la
société et à améliorer sa rentabilité. Les mesures d’assainissement envisageables sont
notamment l’augmentation du capital-actions par l’apport de nouveaux moyens, la
dissolution de la réserve générale, la réévaluation des immeubles ou des
participations, l’abandon de créances d’actionnaires ou de tiers, la réduction du capital-
actions suivie d’une augmentation immédiate ou la postposition de créances
(MONTAVON, Droit suisse de la SA, p. 424; CHAUDET/CHERPILLOD/LANDROVE, op. cit., n.
657 ss). Selon l'art. 725 al. 2 CO, s'il existe des raisons sérieuses d'admettre que la
société est surendettée, un bilan intermédiaire est dressé et soumis à la vérification
d’un réviseur agréé. S’il résulte de ce bilan que les dettes sociales ne sont couvertes ni
lorsque les biens sont estimés à leur valeur d’exploitation ni lorsque les biens sont
estimés à leur valeur de liquidation, le conseil d’administration en avise le juge. Il y a
ainsi surendettement lorsqu'il résulte du bilan que les engagements de la société à
l'égard des tiers ne sont plus couverts par l'actif social (RVJ 2006 p. 292, 294; RVJ
2005 p. 304; BRUNNER, Insolvenz und Überschuldung der Aktiengesellschaft, AJP/PJA
1992 p. 808 ; VOUILLOZ, Perte de capital, surendettement, ouverture et ajournement de
la faillite, ECS 04/2004, p. 314 s.; MONTAVON, op. cit., p. 428 ss). Au vu de l'avis de
surendettement, le juge déclare la faillite (art. 725a al. 1, 1ère phr. CO). Il lui appartient
au préalable d'examiner si le surendettement est effectif (art. 192 LP; RVJ 2006 p. 295;
BRUNNER, op. cit., p. 812; BÜRGI, Aktiengesellschaft, n. 16 ad art. 725a CO). Toutefois,
en cas de surendettement, la pratique et la doctrine tolèrent que l’on renonce à l’avis
au juge lorsqu’un assainissement privé par le conseil d’administration apparaît
concrètement possible (ATF 132 III 564 consid. 5.1; CHAUDET/CHERPILLOD/LANDROVE,
op. cit., n. 672). Les mécanismes prévus aux art. 725 et 725a CO sont principalement
destinés à protéger les actionnaires et les créanciers de la société anonyme. Des
retards dans le déclenchement de ces procédures entraînent bien souvent d’importants
dommages. Ces retards justifieront souvent des actions en responsabilité contre les
organes fautifs (art. 754 et 755 CO) ainsi que des poursuites pénales (cf. notamment
les art. 163 ss CP). Une grande rigueur dans l’application des art. 725 et 725a CO
s’impose donc à tous les intervenants (VOUILLOZ, op. cit., ECS 04/2004, p. 312).
- 35 -
3.4 C’est en premier lieu au conseil d’administration qu’il appartient d’anticiper, de
gérer et de résoudre une crise. C’est lui qui exerce la haute surveillance financière et la
conduite stratégique de l’entreprise (art. 716a CO). Ce faisant, le conseil aura toujours
soin de respecter son obligation de diligence (art. 717 al. 1 CO) et d’égalité de
traitement entre actionnaires (art. 717 al. 2 CO) : L’obligation de diligence implique
notamment de se soucier de l’intérêt de la société à sortir de la crise et non de celui
des actionnaires au maintien de la valeur de leur investissement. L’actionnaire n’a en
effet aucun droit acquis au maintien de la valeur de ses actions. A ce jour, une décision
d’augmenter le capital-actions d’une société anonyme proche du surendettement sans
limiter le droit des actionnaires à souscrire ne peut pratiquement être remise en cause
que si elle équivaut à un abus de droit manifeste. L’égalité de traitement sera en effet
respectée, même si les actionnaires minoritaires sont conduits soit à souscrire de
nouvelles actions pour un montant très important, soit à consentir à une forte dilution,
et ce aussi longtemps que tous les actionnaires sont placés devant le même choix et
quand bien même les conséquences économiques de l’augmentation de capital ne
sont pas identiques pour tous. Dès lors, une décision ne sera abusive que si elle n’est
pas justifiée par des motifs économiques raisonnables, si elle lèse manifestement les
intérêts de la minorité et si elle favorise sans raison les intérêts particuliers de la
majorité. Une décision d’augmentation du capital-actions ne sera donc que rarement
annulée (JACCARD/FELLAY, Sociétés anonymes privées en crise, GesKR 2010 p. 208
ss; ATF 99 II 55 consid. 4; 95 II 157 consid. 9c). Pour décider s’il est abusif
d’augmenter le capital-actions en émettant de nouvelles actions au pair quand bien
même la valeur intrinsèque des actions de la société dépasse considérablement leur
valeur nominale, il faut se fonder sur les circonstances particulières du cas, et non sur
des critères généraux (ATF 102 II 266 consid. 3). Toutefois, par une société proche du
surendettement, la valeur réelle d’une action est quasi nulle (JACCARD/FELLAY, op. cit.,
p. 212).
3.5 Selon l’art. 706 CO, le conseil d'administration et chaque actionnaire peuvent
attaquer en justice les décisions de l'assemblée générale qui violent la loi ou les
statuts, l'action étant dirigée contre la société (al. 1). Sont en particulier annulables les
décisions qui suppriment ou limitent les droits des actionnaires en violation de la loi ou
des statuts ou qui suppriment ou limitent les droits des actionnaires d'une manière non
fondée ou qui entraînent pour les actionnaires une inégalité de traitement ou un
préjudice non justifiés par le but de la société (al. 2 ch. 1, 2 et 3). Le jugement qui
annule une décision de l'assemblée générale est opposable à tous les actionnaires, et
chacun d'eux peut s'en prévaloir (al. 5). Il s’agit d’un jugement formateur qui mène à
- 36 -
l’annulation de la décision de l’assemblée générale avec effet rétroactif (ATF 138 III
204 consid. 4.1). Le juge peut déclarer l’annulation totale ou partielle de la décision. Il
ne peut en revanche se substituer à l’assemblée générale ni la condamner à prendre
une décision déterminée (ATF 122 III 279 consid. 2 et 3). En revanche, n’est pas
attaquable la décision qui ne contrevient ni à la loi ni aux statuts, mais qui apparaît
simplement inappropriée ou inopportune (ATF 117 II 290 consid. 6a). L’action s'éteint
si elle n'est pas exercée au plus tard dans les deux mois qui suivent l'assemblée
générale (art. 706a al. 1 CO).
Selon l’art. 706b CO, des décisions de l’assemblée générale peuvent également
s’avérer nulles. Sont en particulier nulles d’après cette disposition les décisions qui
suppriment ou limitent le droit de prendre part à l'assemblée générale, le droit de vote
minimal, le droit d'intenter action ou d'autres droits des actionnaires garantis par des
dispositions impératives de la loi (ch. 1), les décisions qui restreignent les droits de
contrôle des actionnaires davantage que ne le permet la loi (ch. 2) ou enfin les
décisions qui négligent les structures de base de la société anonyme ou portent
atteinte aux dispositions de protection du capital (ch. 3). Conformément à l’art. 714 CO,
les motifs de nullité des décisions de l'assemblée générale s'appliquent par analogie
aux décisions du conseil d'administration. Sont en particulier nulles les décisions du
conseil d’administration qui contreviennent de manière grave à des dispositions
impératives et fondamentales du droit de la société (ATF 133 III 77 consid. 5).
Une minorité d’actionnaires est en droit de demander la dissolution de la société pour
de justes motifs (art. 736 ch. 4 CO). Dans une société anonyme, lorsque des
divergences ou des conflits apparaissent entre les actionnaires, les décisions doivent
être prises selon la volonté de la majorité. Le fait que les conflits entre actionnaires
subsistent ou soient susceptibles de se répéter ne suffit en principe pas pour justifier
une dissolution de la société, puisqu'il appartient à la majorité de trancher et que la
minorité doit en principe se soumettre à la décision valablement prise (ATF 104 II 32
consid. 3; 67 II 162 consid. d; arrêt 4C.185/1998 du 28 août 1998 consid. 3a). La
possibilité, pour une minorité qualifiée, de demander la dissolution de la société pour
justes motifs est conçue pour tempérer la rigueur du principe majoritaire (ATF 109 II
140 consid. 4). La dissolution est cependant une mesure de dernier recours, lorsque
l'application du principe majoritaire aboutit à une situation intolérable, essentiellement
parce que la majorité agit systématiquement à l'encontre des intérêts de la société ou à
l'encontre des droits et intérêts légitimes des actionnaires minoritaires. La possibilité
d'une dissolution ne doit pas conduire à battre en brèche le principe majoritaire; qu’il ne
- 37 -
saurait être question de dissoudre une société du seul fait qu'une minorité n'accepte
pas les décisions prises par la majorité (ATF 126 III 266 consid. 1a et 2a; ATF 109 II
140 consid. 4, 105 II 114 consid. 6c, 104 II 32 consid. 1a). La dissolution est une
mesure subsidiaire. Elle ne sera pas prononcée s'il apparaît, à la suite d'un examen
concret en fonction des circonstances du cas d'espèce, que l'actionnaire minoritaire
peut défendre ses intérêts légitimes par une voie moins lourde de conséquences, par
exemple en demandant l'annulation d'une décision de l'assemblée générale ou en
s'adressant au juge pour obtenir des renseignements (ATF 126 III 266 consid. 1a et 2a,
109 II 140 consid. 4, 105 II 114 consid. 6c et 6d, 104 II 32 consid. 1a, 84 II 44 consid.
1, 67 II 162 consid. d). En cas de conflit personnel entre deux actionnaires, on ne doit
pas perdre de vue que la société anonyme est une société de capitaux et non une
société de personnes, de sorte que les intérêts financiers sont déterminants (ATF 117
II 290 consid. 4a, 67 II 162 consid. b), même s'il est vrai que l'on peut, dans les petites
sociétés de familles, tenir compte également dans une certaine mesure des relations
personnelles (ATF 126 III 266 consid. 1a, 105 II 114 consid. 7b, 84 II 44 consid. 2). La
dissolution ne peut être prononcée qu'en respectant le principe de la proportionnalité,
c'est-à-dire en procédant à une pesée des intérêts en présence (ATF 105 II 114
consid. 7). Il ne faut donc pas prendre en considération seulement l'intérêt de
l'actionnaire demandeur, mais tenir compte aussi de l'intérêt que peuvent avoir les
autres actionnaires au maintien de la société (ATF 105 II 114 consid. 7). A l'issue de
l'appréciation, la situation doit apparaître tellement grave qu'il en résulte que la société
a perdu son droit à l'existence et doit disparaître (ATF 67 II 162 consid. c). Parmi les
circonstances qui peuvent conduire typiquement à une dissolution pour justes motifs, il
faut citer tout d'abord l'abus de la position dominante qui amène une majorité à décider
systématiquement à l'encontre des intérêts de la société ou des droits ou intérêts
légitimes des actionnaires minoritaires (ATF 126 III 266 consid. 1a, 109 II 140 consid.
4, 105 II 114 consid. 6b, 67 II 162 consid. c). D’autres cas de figure sont aussi
concevables, par exemple une mauvaise gestion constante de nature à entraîner la
ruine de la société (ATF 126 III 266 consid. 1b et c; ATF 84 II 44 consid. 2), une
violation persistante des droits des actionnaires minoritaires, une attitude qui rend
impossible l'atteinte du but social, des décisions poursuivant un but étranger au but
social, une situation de blocage des organes ou des décisions qui vident la société de
sa substance économique (ATF 136 III 278 consid. 2.2.2).
4.1 L’instante relève que par l'usage systématique de la voix prépondérante du
président, X_ SA et D_ sont minorisés et mis à l'écart de toutes les
décisions importantes de Y_ SA. D_ l'était, en qualité
- 38 -
d'administrateur. Il l'est toujours en qualité d'actionnaire. H_, ou
JJ_ Holding SA, prend des décisions contraires à l’opinion de D_,
ou X_ SA, telles que l'approbation de comptes inexactes ou des décisions
successives d'augmentation du capital-actions.
Comme indiqué, il n’appartient pas à l’autorité judiciaire de prendre parti dans le conflit
opposant les deux actionnaires, de s’immiscer dans la gestion de la société et
d’examiner si les décisions prises par le conseil d’administration ou l’assemblée
générale sont opportunes ou non. De surcroît, Y_ SA n’est pas (et n’était
pas) dans une situation de blocage, dès lors que les art. 18 et 22 des statuts, adoptés
par les fondateurs, ont prévu la voix prépondérante du président en cas d’égalité des
voix. En outre, lors de son entrée dans la société, X_ SA a accepté de se
soumettre à la volonté de la majorité et a admis que cette dernière prenne des
décisions qui le lient, même si elle ne choisit pas, selon elle, la meilleure solution
possible et fait passer ses propres intérêts avant ceux de la minorité. Le tribunal ne
peut intervenir que si elle abuse de son pouvoir. Le tribunal de l'action en annulation ne
saurait s'immiscer dans la gestion d’une société anonyme pour vérifier la nécessité ou
l’opportunité des décisions prises par l’assemblée générale.
4.2.1 L’instante relève que les augmentations du capital-actions, la première de
xxx'xxx fr., la seconde de x’xxx'xxx fr., entraînent une dilution des actions de
D_. Sa participation passe ainsi, après la première augmentation, de xx % à
xx %, puis, après la deuxième augmentation, à x %. Selon l’instante, l'apport initial en
capital a permis d'apporter de l'argent frais. Selon l’instante, cet argent frais aurait pu
être apporté par d'autres mesures d'assainissement. Selon elle, un prêt actionnaire,
voire un financement externe, pouvait permettre cet apport de liquidité. Selon l’instante,
la réévaluation des actifs permettrait ce financement de tiers, car, selon elle, les
immeubles litigieux, comptabilisés à xx'xxx’xxx fr. en 2014, vaudraient plus de
xx'xxx'xxx fr. Selon l’instante, avec la nouvelle augmentation, X_ SA passera
sous le seuil des 10 % et se verra privé de certains droits, réservés à cette minorité
représentant plus de 10 % des actionnaires. De plus, le fait que X_ SA et
D_ soient systématiquement minorisée serait constitutif d'abus de droit (art.
2 CC). Selon elle, les décisions avec la voix prépondérante du président ne sont pas
justifiées par des considérations économiques raisonnables, en particulier la deuxième
augmentation du capital-actions.
4.2.2 Contrairement à l’opinion de l’instante, la deuxième augmentation de capital a
été approuvée par un vote d'actionnaire détenant la majorité des droits de vote dans la
- 39 -
société (xx %), et non plus grâce à la voix prépondérante réservée au président par les
statuts. De plus, la situation comptable de Y_ SA appelait une réaction
urgente de la part des actionnaires. En effet, au 31 décembre 2014, Y_ SA
se trouvait dans une situation comptable qui relevait de l’art. 725 CO ; les pertes
cumulées de Y_ SA s'élevaient à xxx'xxx fr., supérieures à la moitié du
capital et des réserves imposées par la loi (xx'xxx fr.). La société était dans une
situation de sous-bilan au sens de l'art. 725 al. 1 CO. Avec des actifs de xx'xxx'xxx fr.
et des fonds étrangers de xx'xxx'xxx fr., la société présentait donc des fonds propres
négatifs de 3'604 fr. 85. Comme le capital-actions n'était libéré qu'à hauteur de
xx'xxx fr. au 31 décembre 2014, les fonds propres négatifs, sur la base d'un bilan établi
aux valeurs de continuation, s'élevaient en réalité à xx'xxx fr. Le 6 avril 2016, la
Fiduciaire F_ SA a relevé qu'au 31 décembre 2014 Y_ SA se
trouvait dans une situation relevant de l'art. 725 CO et qu'une augmentation de capital
de xxx'xxx fr. à xxx'xxx fr. était une mesure d'assainissement propre à faire cesser
cette situation. Au 31 décembre 2015 (exercice dont les comptes n'ont pas encore été
approuvés), Y_ SA se trouvait toujours dans une telle situation comptable
(art. 725 CO). Les pertes cumulées de la société s'élevaient à xxx'xxx fr., supérieures à
la moitié du capital et des réserves. Avec des actifs de xx'xxx'xxx fr. et des fonds
étrangers de xx'xxx'xxx fr., la société présentait des fonds propres négatifs de xx'xxx fr.
Au 31 décembre 2015, le capital-actions n'était libéré qu'à hauteur de xx'xxx fr. ; les
fonds propres négatifs s'élevaient ainsi à xxx'xxx fr.
Comme relevé par l’instante, les experts immobiliers retenus par Y_ SA sont
des proches de l’intimée. Expertises VV_ Sàrl est experte de la Fondation
WW_, fondée par H_. YY_ SA est un expert désigné
pour la Fondation WW_. Les expertises litigieuses se fondent principalement
sur la valeur locative du projet et non pas sur la valeur vénale. La question de
l’indépendance et de l’impartialité de ces expertises pourra notamment être examinée
dans la procédure de contrôle spécial, voire auprès d’autres juridictions. Dans le cadre
de la présente procédure sommaire, rien ne permet cependant de mettre
complètement en doute le résultat de ces expertises.
Ainsi, avec les trois expertises immobilières privées réalisées au printemps 2016,
retenant une valeur moyenne des immeubles de xx'xxx'xxx fr., les pertes cumulées de
Y_ SA s’élèvent à x'xxx'xxx fr. Ces pertes sont supérieures à la moitié du
capital et des réserves légales ; la société est donc dans une situation de perte de
capital (art. 725 al. 1 CO). Sur la base de ces comptes au 31 décembre 2015,
- 40 -
Y_ SA présente un actif de xx'xxx'xxx fr. et des fonds étrangers de
xx’xxx'xxx fr. Sur la base de ce bilan, la société présente donc des fonds propres
négatifs de x'xxx'xxx fr. Comme indiqué plus haut, les trois simulations comptables au
30 juin 2016 laissent apparaître des pertes cumulées de x'xxx'xxx fr., de x'xxx'xxx fr. et
de x'xxx'xxx fr. Dans ces conditions, l'augmentation de capital de x'xxx'xxx fr. du 8 juin
2016 permettra de sortir de la situation de surendettement, même si la société se
trouve encore dans une situation de perte de capital (art. 725 al. 1 CO). Même après la
réalisation de l'augmentation de capital du 8 juin 2016, le CA de Y_ SA devra
proposer de nouvelles mesures d'assainissement aux actionnaires afin de sortir des
prévisions de l'art. 725 al. 1 CO. De surcroît, comme relevé plus hauts, les besoins en
liquidités de Y_ SA sont importants. Il appartiendra également aux
actionnaires de libérer effectivement le capital social souscrit.
Sous cet angle, les conditions posées par les art. 261 ss. CPC ne sont pas réalisées.
4.3.1 L’instante estime qu’un assainissement peut être réalisé par d'autres mesures.
Par le prêt actionnaire, la postposition ou encore la réévaluation. S’agissant de la
réévaluation, l’instante estime que les biens immobiliers, comptabilisés à xx'xxx'xxx fr.
en 2014, valent près de xx'xxx'xxx fr. Selon elle, l’augmentation ne repose ainsi sur
aucun motif économique raisonnable ; elle n'a que pour effet de léser les intérêts de
l’actionnaire minoritaire et de favoriser ceux du majoritaire. Selon elle, cette
augmentation est donc constitutive d'un abus de droit. De plus, H_ n’a pas
respecté ses obligations de la convention du 9 septembre 2015.
4.3.2 La pression de la Banque EE_, qui s’est réservée d'engager une
poursuite contre chaque co-débiteur (les conditions générales intégrées au contrat
l'autorisant à dénoncer au remboursement les crédits de durée indéterminée), est
réelle. De plus, les hypothèses de l’art. 725 CO rendent illusoire toute tentative de
refinancement, tout comme les commandements de payer notifiés par D_.
Contrairement à l’opinion de l’instante, pour arriver à convaincre un établissement
bancaire, il est nécessaire de doter la société de nouveaux fonds propres. S’agissant
d’un nouvel investisseur et de l’éventuelle vente du projet «clés en mains», aucune
offre écrite ferme de tiers n’a été produite. La lettre d’intention de OO_ SA ne
constitue pas une offre écrite ferme. Elle ne constitue pas non plus une évaluation
fiable des terrains litigieux. Une valeur du terrain de LL_ de xx'xxx'xxx fr.
n’est ainsi ni établie, ni même rendue vraisemblable. Sur ce point, l’instante n’a pas
produit une expertise indépendante et impartiale.
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Une réévaluation de l'actif (art. 670 CO) est inapte à assainir la société. Une telle
réévaluation permettrait de supprimer une perte au niveau comptable, mais
n'apporterait pas de liquidité à Y_ SA. Il ne s'agit pas d'un moyen propre à
améliorer durablement la situation de la société, dont la caisse est vide et qui a des
paiements en attente. Il ne s'agit pas d'une mesure d'assainissement adéquate.
Dans ces circonstances, il était justifié pour le conseil d’administration de proposer à
l’assemblée générale de nouvelles mesures d’assainissement. Compte tenu des
charges auxquelles la société va encore devoir faire face, la décision de procéder à
des augmentations du capital-actions n’est pas critiquable. Il appartiendra aux
actionnaires de libérer effectivement le capital social. L’augmentation du capital-actions
doit se faire en espèces, sans compensation de créances, ce qui amènera
effectivement de l’argent frais à la société. Cette décision d’augmenter le capital-
actions de Y_ SA apparaît être la seule mesure envisageable, dans la
mesure où de l’argent frais sera effectivement mis à disposition de la société dans un
très bref délai. La réévaluation des immeubles, n’est qu’une mesure comptable,
nullement apte à amener de manière effective des liquidités suffisantes à Y_
SA. D_ ne semble pas vouloir faire d’apport à la société pour lui permettre de
payer immédiatement les factures ouvertes. La situation de Y_ SA doit être
assainie, par les augmentations du capital-actions (avec un apport effectif d’argent
frais), telles que décidées. Le droit préférentiel de souscription a été maintenu. Il
appartenait ainsi à X_ SA de souscrire les actions si elle voulait éviter tout
risque de dilution.
Dans ces conditions, un assainissement de Y_ SA ne semble pas pouvoir
être réalisé autrement que par l’augmentation de son capital social. Surtout, il
appartiendra aux actionnaires de libérer effectivement le capital social.
Sous cet angle, les conditions posées par les art. 261 ss. CPC ne sont pas réalisées.
4.4.1 L’instante estime que H_ agit constamment contre les intérêts
légitimes de l'actionnaire minoritaire. Ses intérêts sont certes gravement atteints.
Cependant, elle ne démontre pas en quoi ses droits seraient violés de manière
persistante. Ce grief se confond avec le reproche selon lequel l'augmentation de
capital du 8 juin 2016 ne répondrait à aucun motif économique raisonnable.
4.4.2 La voix prépondérante des art. 18 et 22 des statuts de Y_ SA a été
acceptée par les actionnaires au moment de la constitution de la société. Ce
mécanisme de résolution des blocages potentiels, inhérents à une entreprise dans
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laquelle des partenaires sont associés à parts égales, a librement été accepté. De
surcroît, depuis l'inscription au registre du commerce de l'augmentation de capital du
5 avril 2016, c'est la majorité qui s'applique, dès lors que JJ_ Holding SA
détient xx % du capital de Y_ SA. Comme déjà indiqué, s'agissant des
augmentations de capital, un actionnaire n'a aucun droit au maintien du capital-actions
à son niveau actuel. Chaque actionnaire peut exercer son droit de souscription
préférentiel (art. 652b al. 1 CO). La dilution des droits est une conséquence de toute
augmentation du capital-actions, de sorte qu'une augmentation n'est pas illicite, ni
abusive, simplement parce que l'un des actionnaires ne peut pas ou ne veut pas
exercer son droit de souscription. En l’espèce, le droit de souscription préférentiel n'a
été ni supprimé, ni limité.
Dans ces conditions, l’instante n’a pas rendu pleinement vraisemblable que
l’actionnaire majoritaire ou H_ auraient violé la loi ou les statuts de la société,
qu’ils abuseraient manifestement de leur position dominante ou qu’ils violeraient le
principe d’égalité de traitement entre les actionnaires de manière non fondée. A cet
égard, les dysfonctionnements dans la gestion et les imprécisions comptables ne sont
pas de la compétence du tribunal des mesures provisionnelles. Comme déjà indiqué,
les experts immobiliers retenus par Y_ SA sont des proches de l’intimée. La
question de l’indépendance et de l’impartialité de ces expertises pourra notamment
être examinée dans la procédure de contrôle spécial, voire auprès d’autres juridictions.
Comme relevé plus haut, dans le cadre de la présente procédure sommaire, rien ne
permet cependant de mettre complètement en doute le résultat de ces expertises.
Malgré les imprécisions comptables, l’actionnaire majoritaire semble avoir
correctement apprécié la situation économique de la société et avoir choisi des
mesures d’assainissement objectivement défendables. Le principe relatif à l’exercice
ménager des droits ne semble pas avoir été violé, dès lors que l’intérêt de la société à
supprimer sa perte de capital, voire son surendettement, et à disposer de liquidités
suffisantes pour faire face aux factures ouvertes, ne semble pas pouvoir être atteint
d’une manière moins dommageable pour les actionnaires minoritaires. Il appartiendra
aux actionnaires de libérer effectivement le capital social souscrit. Une éventuelle
action en annulation de la décision prise par l’assemblée générale, respectivement en
dissolution de Y_ SA, n’apparaît ainsi, au stade actuel de la procédure,
guère envisageable, faute de chance de succès. Sous cet angle, les conditions posées
par les art. 261 ss. CPC ne sont pas réalisées.
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De surcroît, s’agissant de la gestion H_, ce dernier est entré en relation avec
la commune de Sion pour obtenir la délivrance du permis de construire, il est intervenu
auprès de la Banque EE_ pour demander des reports du terme du crédit, il
est encore intervenu pour la sécurisation du site de LL_. Sous cet angle, les
conditions posées par les art. 261 ss. CPC ne sont pas non plus réalisées.
Dans ces conditions, la requête de mesures superprovisionnelles et provisionnelles
déposée le 30 juin 2016 par X_ SA doit ainsi être rejetée, dans la mesure où
elle n’est pas sans objet. Conformément à l’art. 162 al. 4 ORC, une copie de la
présente décision sera transmise au Registre du commerce du Valais central dès
qu’elle sera entrée en force.
5 Conformément à l'art. 104 al. 3 CPC, la décision sur les frais des mesures
provisionnelles peut être renvoyée à la décision finale. Cette faculté s’impose lorsque,
en cas d’admission, une requête de mesures provisionnelles doit être validée par une
action en justice. Lorsque le procès principal n’est pas encore pendant, le requérant
avance les frais de justice des mesures provisionnelles et les supporte définitivement,
avec les dépens, dans l’hypothèse où il n’ouvrirait pas action dans le délai fixé par le
tribunal (RVJ 2003 p. 140 ss, p. 143 s.). Dans cette hypothèse, le sort des dépens est
renvoyé à fin de cause.
Selon l'art. 18 LTar, l'émolument est fixé entre 90 fr. et 4000 fr. pour les causes
soumises à une procédure sommaire. Eu égard à l'importance du dossier et de la
procédure, à la nature et à la difficulté de l'affaire, aux circonstances et à la situation
des parties notamment, l'émolument judiciaire, débours compris, est fixé à 2’000 fr.
(art. 13 LTar). Eu égard au rejet de la requête, il n’y a pas lieu de renvoyer le sort des
dépens à fin de cause. Les frais sont ainsi mis à la charge de X_ SA.
En outre, X_ SA supportera ses propres frais d’intervention en justice et
versera à Y_ SA une indemnité de 4’000 fr. à titre de dépens (art. 27 et 34 al.
1 LTar), débours et TVA inclus, compte tenu de l’ampleur et de la difficulté de la cause.
A cet égard, en la présente procédure, agissant pour Y_ SA (et non pas pour
JJ_ Holding SA), Me N_, qui n’a pas déposé de décompte, a
néanmoins écrit une lettre de 3 pages le 30 juin 2016, une lettre de une page le
1 er
juillet 2016 et une détermination de 131 pages le 29 juillet 2016, en déposant en
annexes deux classeurs de pièces. Même si cette détermination correspond
notamment en grande partie à la détermination de Me N_ du 15 juillet 2016
au Tribunal cantonal (contrôle spécial ; TC C1 16 xxx), une importante activité a été
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déployée par Me N_, dans la présente procédure sommaire de mesures
provisionnelles qui a duré près de deux mois (en période de féries d’été), justifiant des
dépens à hauteur de 4'000 fr., débours et TVA inclus.