Decision ID: 5cb9b49d-01cd-44ca-8d25-2ef820aa3ee1
Year: 2021
Language: de
Court: ZH_SVG
Chamber: ZH_SVG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: social_law
Law Sub-area: 
Label: dismissal

Facts:
Sachverhalt:
1.
Der 1957 geborene
X._
arbeitete als Verkäufer und Berater bei
der
Y._
(Urk. 7/132, 7/134
), welche das Arbeitsverhältnis am 26. Oktober 2015 unter Einhaltung der einmonatigen Kündigungsfrist per 30. November 2015 auf
löste
(Urk. 7/138
). Am 4. November 2015 meldete sich der Versicherte beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV)
Z._
zu
r Arbeitsvermittlung an (Urk. 7/139
) und beantragte am 7. November 2015 die Ausrichtung von Arbeits
losenentschädigung ab dem 1. Dezember
2015 (Urk. 7/135
).
In der Folge bezog er in einer vom
1.
Dezember 2015 b
is 30. November 2017 dauernden Leistungs
r
ahmenfrist Arbeitslosentaggelder (
Urk.
7/92,
7/
98)
.
Nachdem in Anwendung des Bundesgesetzes über Massnahmen zur Bekämpfung von Schwarzarbeit (BGSA) ein Abgleich der Taggeldbezüge der Arbeitslosenversicherung mit den von den AHV-Ausgleichskassen gemeldeten Einträgen im Individuellen Konto (IK)
des Versicherten
erfolgt war (
Urk.
7/36
), tätigte die Arbeitslosenkasse
des Kantons Zürich (ALK)
weitere Abklärungen (
Urk. 7/27
/123
, 7/29-32, 7/34-35, 7/37
) und gewährte
dem Versicherten
das rechtliche Gehör (
Urk.
7
/14, 7/33
). Mit Verfügung vom
10. Dezember 2019
(
Urk.
7/18
)
verneinte sie ab 1. Mai 2017 einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung und
forderte
vom Versicherten
für die Monate
Mai
bis
November 2017
zu viel ausgerichtete Leistun
gen im Umfang von ins
ge
samt Fr.
36'517.--
zurück
(vgl. Urk. 7/19-25)
.
Die h
iergegen
erhobene Einsprache vom 27. Januar 2020
(Urk. 7/9)
wies die
ALK
mit Entscheid vom
17. April 2020
ab (Urk. 2
[= Urk. 7/3]
).
2.
Dagegen liess der Versicherte am
19. Mai 2020 Beschwerde erheben und bean
tragen, es sei der angefochtene
Einspracheentscheid
aufzuheben und festzu
stel
len, dass er für die Monate Mai bis November 2017 Anspruch auf Arbeitslosen
entschädigung habe, wobei ihm ein Zwischenverdienst in der Höhe von Fr.
1'500.-- brutto pro Monat anzurechnen sei (Urk. 1 S. 2). Mit Beschwerdeant
wort vom 9. Juni 2020 (Urk. 6) schloss die Beschwerdegegnerin auf Abweisung der Beschwerde, worüber der Beschwerdeführer mit Verfügung vom 12. Juni 2020 in Kenntnis gesetzt wurde (Urk. 9).
3.
Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
Das Gericht

Considerations:
zieht in Erwägung:
1.
1.1
Der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung setzt unter anderem voraus, dass die versicherte Person ganz oder teilweise arbeitslos ist (Art. 8 Abs. 1
lit
. a
des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und d
ie Insol
venzentschädigung [AVIG]
). Als ganz arbeitslos gilt, wer in keinem Arbeitsver
hältnis steht und eine Vollzeitbeschäftigung sucht (Art. 10 Abs. 1 AVIG). Als teilweise arbeitslos gilt, wer eine Teilzeitbeschäftigung hat und eine Vollzeit- oder eine weitere Teilzeitbeschäftigung sucht (Art. 10 Abs. 2
lit
. b AVIG).
1.2
Eine der gesetzlichen Voraussetzungen für den Anspruch auf Arbeitslosen
ent
schädigung ist die Vermittlungsfähigkeit (Art. 8 Abs. 1
lit
. f AVIG). Gemäss Art.
15 Abs. 1 AVIG ist die arbeitslose Person vermittlungsfähig, wenn sie bereit, in der Lage und berechtigt ist, eine zumutbare Arbeit anzuneh
men und an Ein
gliederungsmassnahmen teilzunehmen. Zur Vermittlungsfähigkeit gehört dem
nach
nicht nur die Arbeits
fähigkeit im objektiven Sinn, sondern subjektiv auch die Bereitschaft, die Arbeitskraft entsprechend den persön
liche
n Verhält
nissen währ
end der üblichen Arbeitszeit ein
zu
setzen (BGE 125 V 51 E. 6a).
Hiezu
genügt die Willenshaltung oder die bloss verbal erklärte Vermittlungsbereitschaft nicht; die versicherte Person ist vielmehr gehalten, sich der öffentlichen Arbeitsvermittlung zur Verfügung zu stellen, angebotene zumutbare Arbeit anzunehmen und sich selbst intensiv nach einer zumutbaren Stelle umzusehen (Urteil des Bundes
ge
richts 8C_99/2012 vom 2. April 2012 E. 2 mit Hinweis).
1.3
Nach Art. 23 Abs. 1 AVIG gilt als versicherter Verdienst der im Sinne der AHV-Gesetzgebung massgebende Lohn, der während eines Bemessungszeitraums aus einem oder mehreren Arbeitsverhältnissen normalerweise erzielt wurde. Art. 37
der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insol
venzentschädigung (AVIV)
regelt den Bemessungszeitraum. Nach Abs. 1 bemisst sich der versicherte Verdienst nach dem Durchschnittslohn der letzten sechs Bei
trags
monate (nach Art. 11 AVIV) vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungs
bezug. Nach Abs. 2 bemisst er sich dann nach dem Durchschnittslohn der letzten zwölf Beitragsmonate vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug, wenn dieser Durchschnittslohn höher ist als derjenige nach Absatz 1.
Der Bemessungszeitraum beginnt nach Abs. 3, unabhängig vom Zeitpunkt der Anmeldung zum Taggeldbezug, am Tag vor dem Eintritt eines anrechenbaren Verdienstausfalls. Voraussetzung ist, dass vor diesem Tag mindestens zwölf Bei
tragsmonate innerhalb der Rahmenfrist für die Beitragszeit liegen. Bei Lohn
schwankungen, die auf einen branchenüblichen Arbeitszeitkalender zurückzu
führen sind, bemisst sich der versicherte Verdienst gemäss Abs. 3
bis
nach den Absätzen 1-3, jedoch höchstens aufgrund der vertraglich vereinbarten jahres
durchschnittlichen Arbeitszeit.
1.4
Nach Art. 24 AVIG gilt als Zwischenverdienst jedes Einkommen aus unselb
stän
diger oder selbständiger Erwerbstätigkeit,
das
der Arbeitslose innerhalb einer Kontrollperiode erzielt. Der Versicherte hat Anspruch auf Ersatz des Verdienst
ausfalls (Abs. 1). Als Verdienstausfall gilt die Differenz zwischen dem in der Kon
trollperiode erzielten Zwischenverdienst, mindestens aber dem berufs- und orts
üb
lichen Ansatz für die betreffende Arbeit, und dem versicherten Verdienst; ein Nebenverdienst (Art. 23 Abs. 3 AVIG) bleibt unberücksichtigt (Abs. 3).
Sinn und Zweck der Entschädigung des Verdienstausfalles in Form von Differenz
ausgleich ist die Förderung der Annahme auch schlecht
entlöhnter
Arbeiten. Mit dem Korrektiv der Berufs- und Ortsüblichkeit der
Entlöhnung
soll verhindert werden, dass Arbeitgeber und Arbeitnehmer im Sinne eines Lohndumping einen zu niedrigen Verdienst vereinbaren, um die Differenz zu Lasten der Arbeitslosen
versicherung entschädigen zu lassen (Urteil des Bundesgerichts C 139/06 vom 13.
Oktober 2006 E. 2.1 mit Hinweisen).
Erzielt die versicherte Person in einer Kontrollperiode einen Zwischenverdienst, der nicht dem berufs- und ortsüblichen Ansatz entspricht, führt dies nicht zum Dahinfallen des Anspruchs auf Differenzausgleich. Vielmehr wird der von der versicherten Person erzielte effektive Lohn betragsmässig bis zu dem als berufs- und ortsüblich zu qualifizierenden Ansatz angehoben, und es erfolgt auf dieser Grundlage ein Differenzausgleich (BGE 120 V 233 E. 5e, 502 E. 8e; SVR 1994 ALV Nr. 22 S. 51).
1.
5
Rechtsprechungsgemäss bleibt für die Annahme eines Zwischenverdienstes im Sinne von Art. 24 AVIG kein Raum, wenn die zur Diskussion stehende Tätigkeit nicht zur Vermeidung von Arbeitslosigkeit, sondern in erster Linie zu Ausbil
dungszwecken, mithin zum Erwerb beruflicher Kenntnisse und Fertigkeiten auf
genommen wird.
Letzteres liegt in der Regel vor, wenn die versicherte Person nach Abschluss einer Grundausbildung ein Praktikum absolviert. In diesen Fällen betrachtet das Bundesgericht die aufgenommene Tätigkeit als zur Grundaus
bil
dung gehörig, wofür der enge sachliche und zeitliche Zusammenhang mit dem
abgeschlossenen Studium sowie die geringe
Entlöhnung
sprechen. Auch in Fällen
, wo die versicherte Person einschlägige Berufserfahrungen mitbringt, jedoch ein gering
entlöhntes
Praktikum in einem völlig andersgearteten Berufsbereich be
ginnt, sei es mit dem Ziel, später eine entsprechende Grundausbildung zu absol
vieren, sei es zur Abklärung der Eignung einer entsprechenden Arbeit, steht in der Regel der Erwerb von Kenntnissen und Fertigkeiten im Vordergrund (Urteil des Bundesgerichts 8C_411/2018 vom 21. September 2018 E. 4.3 mit Hinweisen).
1.6
Der offenbare Missbrauch eines Rechts findet keinen Rechtsschutz (Art. 2 Abs. 2
des Schwei
zerischen Zivilgesetzbuchs [ZGB]). Art. 2 ZGB ist eine Grundschutz
norm, welche der Durchsetzung der öffentlichen Ordnung und Sittlichkeit dient. Ihre Geltung erstreckt sich auf die gesamte Rechtsordnung mit Einfluss des öffentlichen Rechts. Das Gericht soll nicht gehalten sein, einem Ergebnis der formalen Rechtsordnung zum Durchbruch zu verhelfen, das in offensichtlichem Widerspruch zu elementaren ethischen Anforderungen steht (BGE 131 V 97 E. 4.3). Rechtsmissbrauch liegt insbesondere vor, wenn ein Rechtsinstitut zweck
widrig zur Verwirklichung von Interessen verwendet wird, die dieses Rechtsin
sti
tut nicht schützen will (vgl.
Häfelin
/Müller/Uhlmann, Verwaltungsrecht, 7. Auf
lage, Zürich 2019,
Rz
722 mit Hinweis auf BGE 137 I 247 und BGE 137 V 82).
1.7
Der Sozialversicherungsträger ist nach Art. 53 Abs. 1 und Abs. 2
des Bundesge
setzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG)
verpflich
tet, auf formell rechtskräftige Verfügungen oder
Einspracheentscheide
zurückzu
kommen, wenn sich diese aufgrund neu entdeckter Tatsachen oder Beweismittel als unrichtig erweisen oder wenn sie zweifellos unrichtig sind und ihre Berichti
gung von erheblicher Bedeutung ist. Dasselbe gilt für faktisch zugesprochene beziehungsweise ausgerichtete Versicherungsleistungen nach Ablauf einer Zeit
spanne, die der Rechtsmittelfrist bei formellen Verfügungen entspricht.
1.
8
Laut Art. 95 Abs. 1 AVIG richtet sich die Rückforderung ausser in den Fällen
nach Art. 55 und Art. 59c
bis
Abs. 4 AVIG nach Art. 25 ATSG. Gemäss Art. 25 Abs. 1
ATSG sind unrechtmässig bezogene Leistungen zurückzuerstatten. Wer Leis
tung
en in gutem Glauben empfangen hat, muss sie nicht zurückerstatten, wenn eine grosse Härte vorliegt.
Der Rückforderungsanspruch erlischt mit dem Ablauf eines Jahres, nachdem die Versicherungseinrichtung davon Kenntnis erhalten hat, spätestens aber mit dem Ablauf von fünf Jahren nach der Entrichtung der einzelnen Leistung. Wird der Rückerstattungsanspruch aus einer strafbaren Handlung hergeleitet, für welche das Strafrecht eine längere Verjährungsfrist vorsieht, so ist diese Frist massge
bend (Art. 25 Abs. 2 ATSG).
2.
2.1
Die Beschwerdegegnerin begründete den angefochtenen Entscheid damit,
dass der Beschwerdeführer ab dem 1. Mai 2017 für die
A._
als Geschäftsführer tätig gewesen
sei
und bei einer 100 %-Anstellung ein Gehalt von Fr. 1'500.--- beziehungsweise
ab Dezember 2017 ein solches von
Fr. 6'020.-- erhalten habe. Die
Entlöhnung
sei angesichts des Alters und des Tätigkeitsbereiches unüblich tief, weshalb ein berufs- und ortsüblicher Lohn anzurechnen sei.
Gestützt auf das
Lohnbuch
2017 sei der Lohn
für eine Tätigkeit als Gruppen- und Teamleiter sowie als Vorarbeiter in der Hauswartung und im Bereich Garten- und Landschaftsbau
in der Höhe von Fr. 6'418.
—
mass
geblich. Auch wenn der Beschwerdeführer in den ersten Monaten des Arbeitsver
hältnisses die vertraglich festgelegten Tätigkeiten nicht ausgeübt
habe
, sei davon auszugehen, dass er als Geschäftsführer angestellt worden
sei
, weshalb ein orts- und branchenüblicher Lohn ab Beginn der Zwischenverdiensttätigkeit anzu
rech
nen sei (Urk. 2 S. 3 f). Das orts- und branchenübliche Bruttoeinkommen in der Höhe Fr. 6'418.-- sei höher als das zustehende monatliche Brutto-Taggeld von Fr. 5'600.--, weshalb ab dem 1. Mai 2017 kein anrechenbarer Verdienstausfall und somit kein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung bestehe.
Die im Zeit
raum vom 1. Mai bis 30. November 2017 ausbezahlte Arbeitslosenentschädigung in der Höhe von insgesamt Fr. 36'517.-- netto sei unrechtmässig und der Be
schwerdeführer daher rückerstattungspflichtig (Urk. 2 S. 5).
2.2
Dem
gegenüber
machte der Beschwerdeführer geltend, als Bruttoverdienst sei bis Ende November 2017 ein Betrag von Fr. 1
'500.-- vereinbart worden. Der t
iefe Lohn sei darauf zurückzuführen, dass das Arbeitsverhältnis bis mindestens Ende November 2017 als Praktikumsverh
ältnis ausgestaltet gewesen sei
, auch wenn dies im Vertrag nicht ausdrücklich erwähnt worden
sei
. Er habe keine Erfah
rungen im Bereich Facility Services gehabt. Die Verwaltung, der Unterhalt und die Instandhaltung von Immobilien seien für ihn absolutes Neuland gewesen
. Mit der Arbeitgeberin sei mündlich vereinbart worden, dass er sich in Ruhe in die neue Branche einarbeiten und sich das nötige Wissen aneignen könne (Urk. 1 S. 4)
.
Da der abtretende Geschäftsführer noch bis Ende Oktober 2017 anwesend gewesen sei, sei es möglich gewesen, dass er sich das notwendige Rüstzeug an
eigne. Er habe in dieser Zeit un
ter
geordnete (Hilfs-)Arbeiten ausgeführt und dem anwesenden Geschäftsführer zugedient
.
Der Lohn sei für die Praktikumstätigkeit
angemessen und könne deshalb als berufs- und ortsüblich gelten, weshalb Fr. 1'500.-- als effektiver und angemessener Zwischenverdienst anzurechnen sei (Urk. 2 S. 7).
2.3
Mit Beschwerdeantwort vom
9. Juni 2020 ergänzte die Beschwerdegegnerin, Sinn und Zweck des in Art. 24 Abs. 3 AVIG erwähnten Differenzausgleichs bei Zwi
schenverdiensten
sei es
, die Annahme lohnmässig unzumutbarer Arbeit zu förder
n. Unüblich tiefen Honorierungen solcher Ersatzarbeiten solle jedoch entgegenge
treten werden, wenn Arbeitgeber und Arbeitnehmer – im Sinne eines Lohn
dum
pings – einen zu niedrigen Lohn vereinbart hätten, um die Differenz zu Lasten der Arbeitslosenversicherung entschädigen zu lassen. Demnach habe der anre
chen
bare Verdienst demjenigen Ansatz zu entsprechen, der für die zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber vereinbarte Arbeitsleistung üblich sei.
Auch
bei Annahme eines Praktikums
sei
ein orts- und branchenüblicher Lohn als Zwi
schenverdienst anzurechnen (Urk. 6 S. 2).
3.
3.1
Zunächst ist festzuhalten, dass von den Parteien nicht in Frage gestellt wurde, dass der Beschwerdeführer ab Mai 2017 vermittlungsfähig war. Nach Aktenlage bestehen jedoch Anhaltspunkte dafür, dass der Beschwerdeführer
bei einer
ver
traglichen
Kündigungsfrist
von sechs Monaten
(Urk. 7/13/91
-92
)
zumindest wäh
rend eines halben Jahres nach Beginn seiner Tätigkeit bei der
A._
nicht vermittlungsfähig war
. Insoweit bestehen Zweifel daran, dass der Beschwerdeführer die Tätigkeit zu Gunsten einer anderen (höher
entlöhnten
) Stelle hätte beenden können (vgl. Urteil des Bundesgerichts 8C_411/2018 vom 21. September 2018 E. 5).
Weiterungen hierzu erübrigen sich indes, ergibt sich doch aus dem Folgenden, dass der Beschwerdeführer im mass
geblichen Zeitraum von Mai bis November 2017 mangels Verdienstausfalls keinen
Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hatte.
Zur Frage der Anrechenbarkeit und Höhe des in dieser Zeit massgeblichen Zwi
schenverdienstes ist den Akten Folgendes zu entnehmen:
3.2
Gemäss Anstellungsvertrag vom 16. Mai 2017
(Urk. 7/13/89-99)
wurde der Be
schwerdeführer
von der
A._
per 16.
Mai 2017
als Geschäftsführer mit Einzelzeichnungsberechtigung
angestellt
(Artikel 1)
.
Zu seinem Aufgabenbereich gehörten die aktive Führung und Kon
trolle aller Abteilungen nach dem 3K-Prinzip und die Weiterentwicklung der LHG, inkl. Akquisition, sowohl in personellen, fachlichen und finanziellen Ange
legenheiten (Artikel 2). Die Arbeitszeit betrug 100 %, mithin 42.5 Stunden pro Woche (Artikel 11), wobei die Überstunden und Überzeitstunden mit dem Lohn als bereits abgegolten
vereinbart
wurden (Artikel 12). Als Salär wurde ein Brutto
lohn von Fr. 1'500.- inkl. Fahrzeug- und Handykosten bis 30. November 2017
festgehalten
. Als
Begründung wurde aufgeführt, dass der Umsatz der Gesellsch
aft keinen höheren Lohn zulasse,
sobald dieser
es
erlaube, werde der Lohn
jedoch
in Absprache stufenweise erhöht. Handschriftlich wurde hinzugefügt, dass das neue Salär ab Dezember 2017 netto Fr. 5’000.-- betrage
(Artikel 15)
.
Abschliessend wurde festgehalten, dass keine mündlichen Abreden getroffen worden seien und Änderungen und/oder Ergänzungen des Arbeitsvertrages zu ihrer Gültigkeit der Schriftform bedürfen (Artikel 25).
3.3
Gemäss
Eintrag im Handelsregister des Kantons Zürich
war der Be
schwerdeführer vom
16. Mai 2017 (
vgl.
SHAB-Meldung vom 19. Mai 2017
; vgl. online-Auszug unter:
www.zefix.ch
[29.1.21]
) bis am 4. Juni 2019 (SHAB-Meldung vom 7. Juni 2019) als Geschäftsführer mit Einzelzeichnungsberechtigung eingetragen
(Urk.
7/31)
.
3.4
Den Akten sind sodann Lohnabrechnungen der Monate Juni bis Dezember 2017 zu entnehmen (Urk. 7/30). Gemäss den Lohnabrechnungen erzielte der Beschwer
deführer
bei der
A._
in
den
Monate
n
Juni bis November 2017
einen Bruttolohn von Fr. 1'500.-- (Urk. 7/30/133-138). Im Dezember erhöhte sich der Monatslohn auf brutto Fr. 6'020.-- (exkl. 13. Monatslohn von Fr. 1'140.60, Urk. 7/30/139). Gemäss Teilperioden-UVG-Ab
rechnung des Jahres 2017 wurde für den Beschwerdeführer
mit Beschäfti
gungs
beginn
ab
1.
Mai 2017 ein Bruttolohn von
insgesamt
Fr. 17'410.60 abgerechnet (Urk. 7/29)
, was den
n
auch
mit den Angaben
im Auszug aus dem individuellen Konto (IK-Auszug) vom 21. Dezember 2018
übereinstimmt
(Urk. 7/36)
.
3.5
Mit Stellungnahme vom 1. Dezember 2019 bestätigte der Beschwerdeführer, vom 1. Mai 2017 bis 30. April 2019 in einem 100 %-Pensum als Geschäftsführer der
A._
tätig gewesen zu sein. Er habe das Angebot, für diese Arbeitgeberin zu arbeiten, von einem guten Kollegen erhalten. Er habe die Stelle angenommen, obwohl er in dieser Branche keine Kenntnisse gehabt habe. Im Jahr 2017 habe er einen Lohn von Fr. 1'500.-- erhalten, dieser sei ab dem Jahr 2018 auf Fr. 5'000.-- netto erhöht worden (Urk. 7/14).
Einspra
cheweise
ergänzte der Beschwerdeführer, der Arbeitsvertrag würde ein falsches Bild von den wahren Gegebenheiten vermitteln. Die ersten Monate des Arbeits
verhältnisses bis Ende Dezember 2017 habe er genutzt, um sich das nötige Rüst
zeug anzueignen, damit er operative Arbeiten
habe
wahrnehmen könne
n
. Er habe daher ausschliesslich Wartungs- und Unterhaltsarbeiten geleistet. Die Mitarbeiter seien nicht von ihm geführt worden und er habe keine Leitungsfunktion über
nommen, weshalb sich
die Annahme eines
Bruttolohn
s
von Fr. 6'418.-- nicht recht
fertigen würde. Aufgrund der Einarbeitungsphase und der mangelnden Qua
li
fikation erscheine es vermessen, überhaupt auf Mindestlöhne gemäss
Lohnbuch
abzustellen. Es sei
vielmehr von einem Praktikumslohn auszugehen. Selbst wenn nicht von einem Praktikumslohn ausgegangen werden könne, sei am ehesten eine Einordnung auf Stufe eines unqualifizierten Hilfsarbeiters sachgerecht (Urk. 7/9).
4.
4.1
Vorliegend steht
,
gestützt auf die Akten
(Urk. 7/
29, 7/30/133)
sowie seine eigenen Angaben in der Stellungnahme vom 1. Dezember 2019
(E. 3.4)
fest, dass der Be
schwerdeführer – entgegen seinen Ausfüh
rung
en (Urk. 1 S. 3) –
ab dem 1. Mai 2017
und nicht erst ab 16. Mai 2017
für die
A._
tätig war.
4.2
Sodann ist
zwar
unbestritten, dass dem Beschwerdeführer für die Tätigkeit ab Mai 2017 ein Zwischenverdienst anzurechnen ist (Urk. 1 S. 7).
Dennoch stellt sich der Beschwerdeführer auf den Standpunkt, es habe sich bei seiner ab 1. Mai 2017 ausgeübten Tätigkeit zunächst bis Ende
201
7
bloss um ein Praktikum gehandelt (Urk. 1 S. 9); er
sei vom früheren Geschäftsführer eingearbeitet worden (Urk. 1 S. 4
f.) und
habe ausschliesslich in der Wartung und im Unterhalt gearbeitet.
Dementsprechend sei nur eine Praktikumstätigkeit vereinbart worden, auch um die Eignung des Beschwerdeführers für die Geschäftsführertätigkeit abzuklären (Urk. 1 S. 7).
Aktenkundig ist
dagegen
, dass
d
er tiefe Lohn von Fr. 1'500.
--
auf
grund fehlende
n
Umsatz
es
der Arbeitgeberin vereinbart
wurde
(vgl. E. 3.
2
).
Dass die Arbeitgeberin ihn aufgrund seiner fehlenden Fachkenntnisse zu einem tiefe
ren Lohn angestellt hätte (Urk. 1 S. 5), geht
weder aus dem Arbeitsvertrag vom 16. Mai 2017 (E. 3.2) noch aus der Stellungnahme
des Beschwerdeführers
vom 1. Dezember 2019 (E. 3.4) hervor. Der Eintrag des Beschwerdeführers im Handels
register als Geschäftsführer per 16. Mai 2017 steht der Annahme eines blossen Praktikums
sodann
ebenso diametral entgegen wie der Behauptung,
er sei zur Eignungsabklärung in
einem Praktikumsverhältnis angestellt worden.
Des Weite
ren hielten die Vertragsparteien
schriftlich fest, dass keine mündlichen Verein
barungen getroffen
worden seien
und Änderungen der Schriftlichkeit bedürf
t
en (vgl. E. 3.1).
Im Weiteren
war der g
enannte frühere Geschäftsführer
nie als solcher im Handelsregister eingetragen und
dessen Kollektivprokura zu zweien
wurde
bereits
per 27. Juli 2017
, mithin nicht erst nach behaupteter Einarbeitungszeit des Beschwerdeführers
durch denselben per
Ende O
ktober 2017 (
Urk. 1 S. 7),
gelöscht (Urk. 7/31).
4.3
Nach dem Gesagten ist
mit überwiegender Wahrscheinlichkeit erstellt
, dass der Beschwerdeführer von Anfang an einer Erwerbstätigkeit im Sinne von Art. 24 Abs. 1 AVIG nachging und kein Praktikum zu Ausbildungszwecken absolvierte
.
Auch lassen die Akten nicht darauf schliessen, die ersten sechs Monate des
Arbeitsverhältnisses hätten im Wesentlichen der Abklärung der Eignung des Be
schwerdeführers in der Tätigkeit als Geschäftsführer gedient, spricht dagegen doch
klarerweise der per Vertragsabschluss vom 16. Mai 2017 umgehend erfolgte Ein
trag im Handelsregister als Geschäftsführer und auch die vereinbarte sechs
mona
tige Kündigungsfrist
(E. 1.5)
.
4.4
Was die Höhe des anzurechnenden Zwischenverdienstes anbelangt, entsprach der Lohn von monatlich Fr. 1'500.-- von Mai bis November 2017 jedenfalls nicht einem berufs- und ortsüblichen Ansatz für eine Tätigkeit als Geschäftsführer in dieser Branche (E. 1.4). Soweit der Beschwerdeführer sich auf den Standpunkt stellt, es sei höchstens ein Lohn für einfache Hilfsarbeiten für die Berechnung des Differenzausgleichs beizuziehen, habe er doch in den ersten Monaten nur unter
geordnete Arbeiten ausgeführt (E. 2.2), ist ihm entgegen zu halten, dass eine Ein
arbeitungszeit zu jedem Arbeitsverhältnis gehört und erfahrungsgemäss umso länger dauert, je komplexer die Aufgabe ist. Ein Abwälzen dieser Einarbei
tungs
phase auf die Arbeitslosenkasse käme einer Verlagerung der Lohnkosten vom Arbeitgeber auf die Arbeitslosenversicherung gleich, was Sinn und Zweck von Art. 24 Abs. 3 AVIG widerspräche.
Wie die Beschwerdegegnerin zu Recht vor
brachte
,
spricht die Aktenlage sodann auch dafür
, dass der Beschwerdeführer
, welcher im Zusammenhang mit nicht gemeldeten Zwischenverdiensten bereits für einen früheren Zeitraum rückerstattungspflichtig geworden war (vgl. Urteil AL.2018.00296 vom 10. Juli 2020, Urk.
7/49),
angesichts
der noch laufenden Leis
tungsrahmenfrist bis Ende November 2017
(vgl. Urk. 7/92)
zum vereinbarten Lohndumping bereit war
.
Dafür spricht
denn
auch
die Tatsache
, dass
dem Be
schwerdeführer
per 1. Dezember 2017
,
mithin
just
im ersten Monat nach Ablauf der Rahmenfrist zum Leistungsbezug,
ein
Bruttolohn von Fr. 6'020.-- ausbezahlt wurde (Urk. 7/30/139).
Folglich ist dem Beschwerdeführer ein Einkommen nach berufs- und ortsüblichem Ansatz
als Geschäftsführer in der betreffenden Branche
als Zwischenverdienst anzurechnen (Art. 24 Abs. 3 AVIG
; vgl. auch Urteil des Bundesgerichts 8C_411/2018 vom
21. September 2018 E. 6
).
Die beantragten
Zeugenbefragungen (Urk. 1 S. 5) würden an dieser Schlussfolgerung nichts ändern
,
weshalb in antizipierter Beweiswürdigung darauf zu verzichten ist (BGE 127 V 491 E. 1d).
4.
5
Anhaltspunkte dafür, dass der Lohn gemäss
Lohnbuch
2017 unrichtig
ermittelt worden
wäre, bestehen nicht.
Der Beschwerdeführer wurde als Geschäftsführer angestellt, weshalb
es sich rechtfertigt
,
die Löhne für Gruppen- und Teamleiter sowie
für
Vorarbeiter in der Hauswartung und im Bereich
Garten
- und Land
schaftsbau
heranzuziehen. Die Beschwerdegegnerin berücksichtigte zu Recht
einen orts- und branchenüblichen Lohn von Fr. 6'418.-- gemäss
Lohnbuch
2017 im Bereich Hauswartung und Gartenbau (vgl. Urk. 7/15).
5.
5.1
Mittels Formular betreffend Angaben der versicherten Person gab der Be
schwerdeführer in den Monaten Mai bis November 2017
Wahrheitswidrig
(Urk. 7/93, 7/95, 7/97, 7/99-102)
an,
in den jeweiligen
Kontrollperioden
bei keinem Arbeitgeber gearbeitet zu haben (Ziffer 1) und keiner selbständigen Erwerbstätigkeit nachgegangen zu sein (Ziffer 2), obwohl er
arbeitstätig war
; er sei weiterhin arbeitslos (Ziffer 10).
5.2
Nach dem Ausgeführten erweisen sich die
ursprünglichen
Taggeldabrechnungen
(Urk. 7/131)
, welche als formlose Verfügungen unangefochten in Rechtskraft erwachsen waren (vgl. Urteil des Bundesgerichts 8C_554/2015 vom 19. Oktober 2015 E. 3.4), als zweifellos unrichtig im wiedererwägungsrechtlichen Sinne, da der Zwischenverdienst im Rahmen der Ermittlung des Leistungsanspruchs einzu
beziehen gewesen wäre
(vgl. Angaben in Urk. 7/93, 7/95, 7/97, 7/99-102)
. So
dann ist deren Berichtigung angesichts der Höhe des Rückforderungsbetrags von erheblicher Bedeutung. Die Beschwerdegegnerin durfte daher unter dem Titel der Wiedererwägung gemäss Art. 53 Abs. 2 ATSG auf die Abrechnungen zurück
kommen (E. 1.5) und die erbrachten Leistungen soweit rechtens zurückfordern.
In Anbetracht dessen, dass die Beschwerdegegnerin frühestens am
21. Dezember 2018
– mit
Erstellung
des IK-Auszugs (Urk.
7/36
)
respektive dessen Kenntnis
nahme
– von den Einkünften des Beschwerdeführers
erfahren ha
tte
, war die in Art. 25 Abs. 2 ATSG statu
ierte (relative) einjährige Verwirkungsfrist
(E. 1.6)
mit
Erlass der Rückforderungsverfü
gung vom
10. Dezember 2019
(Urk.
7/18
) gewahrt
.
5.3
Der Rückforderungsbetrag
von Fr. 36'517.-- (vgl. die revidierten Taggeldab
rech
nungen der Beschwerdegegnerin, Urk. 7/19-25)
ist unter Berücksichtigung des Zwischenverdienstes von brutto Fr. 6'418.--, mithin einem erziel
ten Bruttotages
lohn von Fr. 296.-- (Fr. 6’418.-- : 21.7) und
einem Taggeldanspruch von maximal Fr. 258.05 (vgl. Urk.
7/98)
nicht in Frage zu stellen (vgl. Barbara Kupfer Bucher, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht, Bundesgesetz
über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung
,
5. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2019, S. 175 f.).
Die Beschwerde erweist sich
damit
als unbegründet, weshalb sie abzuweisen ist.