Decision ID: c08aa13e-e779-4de3-bbe0-5967ca68c4a5
Year: 2022
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 
Law Sub-area: nan
Label: approval

Facts:
Sachverhalt:
A.
A.a B._ (nachfolgend: Versicherter oder Versicherter B._)
war seit dem 1. Januar 2015 als (Berufsbezeichnung) für den Kanton
C._ (nachfolgend: Arbeitgeber) tätig. Mit Vereinbarung vom 1. Feb-
ruar 2018 (nachfolgend: Auflösungsvereinbarung) lösten die Parteien das
Arbeitsverhältnis im gegenseitigen Einvernehmen per 31. Juli 2018 auf. In
der Auflösungsvereinbarung wurde dem Versicherten eine Freistellung
spätestens ab 30. April 2018 zugesichert (Ziff. 2) und eine Kostengutspra-
che für ein New Placement in der Höhe von Fr. 5'000.– erteilt (Ziff. 4). In
der Auflösungsvereinbarung wurde zudem festgehalten, dass gegenüber
der Arbeitslosenkasse kommuniziert werde, dass die Auflösung des Ar-
beitsverhältnisses durch diese Vereinbarung erfolgt sei, welche an die
Stelle einer arbeitgeberseitig geplanten Kündigung getreten sei (Ziff. 13).
Über die Kündigungsgründe vereinbarten die Parteien Stillschweigen
(Ziff. 13). Der Versicherte meldete sich per 1. August 2018 bei der Arbeits-
losenkasse des Kantons A._ (nachfolgend: Kasse) an. Am 14. Au-
gust 2018 erfolgte ein erstes Beratungsgespräch zwischen dem Versicher-
ten B._ und der Regionalen Arbeitsvermittlung (nachfolgend: RAV)
D._. Am 15. August 2018 nahm der Versicherte gegenüber der
Kasse zur Beendigung seines Arbeitsverhältnisses Stellung und erklärte,
er habe die Auflösungsvereinbarung unterschreiben müssen, da sonst das
Arbeitsverhältnis von Seiten des Personalamtes gekündigt worden wäre.
In der Folge verfügte die Kasse keine Einstelltage und zahlte dem Versi-
cherten ab dem Monat August 2018 Taggelder aus. Mit Anstellungsverfü-
gung vom 20. Dezember 2018 wurde der Versicherte wiederum von sei-
nem ehemaligen Arbeitgeber, dem Kanton C._, per 15. Januar
2019 als (Berufsbezeichnung) beim (Amt), angestellt.
A.b E._ (nachfolgend: Versicherte oder Versicherte E._)
war seit dem 2. April 2018 für die F._ Stiftung (nachfolgend: Arbeit-
geberin) als (Berufsbezeichnung) tätig. Mit Schreiben vom 24. Oktober
2019 kündigte die Arbeitgeberin das Arbeitsverhältnis per 31. Dezember
2019 und stellte die Versicherte per 1. November 2019 frei. Dem Kündi-
gungsschreiben sind keine Kündigungsgründe zu entnehmen, es wurde le-
diglich festgehalten, die Versicherte sei persönlich über die Gründe infor-
miert worden. Am 12. Februar 2020 stellte die Versicherte einen Antrag auf
Arbeitslosentaggelder. Darin erklärte die Versicherte, die Kündigung sei
aufgrund von Meinungsverschiedenheiten über die Zukunft der Stiftung
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ausgesprochen worden. Am 13. Februar 2020 fand ein erstes Beratungs-
gespräch mit der Versicherten beim RAV G._ statt. Anlässlich des
zweiten Gesprächs am 10. März 2020 wurde festgehalten, dass die Versi-
cherte während der Kündigungsfrist schwanger geworden sei und sich die
Kündigungsfrist deshalb bis am 31. März 2020 verlängere. Da die Versi-
cherte jedoch keine Forderungen an die ehemalige Arbeitgeberin stellen
wolle, erfolge die Mutation des 1. Kontrolltages auf den 1. April 2020. Man
habe ihr die Rechten und Pflichten erklärt. In der Folge wurden der Versi-
cherten ab 1. April 2020 Arbeitslosentaggelder ausbezahlt.
A.c Im August 2020 führte das Staatssekretariat für Wirtschaft SECO
(nachfolgend: Vorinstanz) bei der Kasse eine Revision für den Zeitraum
vom Juli 2018 bis Juni 2020 durch und prüfte 83 Dossiers. Mit Revisions-
bericht vom 17. August 2020 machte die Vorinstanz in fünf Fällen Träger-
haftungsansprüche gegenüber dem Kanton A._ als Träger der
Kasse geltend. Mit Stellungnahme vom 13. Oktober 2020 bestritt der Kan-
ton A._ (nachfolgend: Beschwerdeführer) die geltend gemachten
Trägerhaftungsansprüche in drei Fällen. In der Folge erliess die Vorinstanz
am 22. Oktober 2020 eine Revisionsverfügung, worin sie betreffend die
vom Beschwerdeführer bestrittenen Fälle auf die Trägerhaftung in einem
Fall verzichtete und in den Fällen des Versicherten B._ und der Ver-
sicherten E._ eine Trägerhaftung im Umfang von insgesamt
Fr. 18'382.60 verfügte (Ziff. 5.1 und 5.3 der Verfügung).
A.d Zur Begründung führte die Vorinstanz zum Versicherten B._
aus, die Hürden, welche zur Kündigung von Kantonsangestellten führen
könnten, seien bekanntlich hoch angesetzt. Es müssten dazu entspre-
chend schwerwiegende Gründe vorliegen. Auch wenn die Personalämter
regelmässig auf ihre schriftlichen Vereinbarungen verwiesen, hätten so-
wohl der Arbeitgeber wie auch der Versicherte explizit dazu aufgefordert
werden müssen, konkret zum eigentlichen Kündigungsgrund Stellung zu
nehmen. Die Stellungnahme des Versicherten lasse entscheidungsrele-
vante Fragen offen, welche die Kasse zwingend hätte abklären müssen.
Da dies unterlassen worden sei, könne nicht beurteilt werden, ob und in
welchem Umfang den Versicherten ein Verschulden an seiner Arbeitslosig-
keit treffe, weshalb er in der Anspruchsberechtigung angemessen hätte
eingestellt werden müssen.
A.e Hinsichtlich der Versicherten E._ stellte sich die Vorinstanz auf
den Standpunkt, die Arbeitgeberin habe sehr wohl eine Kündigungsbe-
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gründung geliefert, in welcher sie ausgeführt habe, dass sich die Versi-
cherte beruflich habe verändern wollen und sie als Arbeitgeberin damit ein-
verstanden gewesen sei. Somit sei der Anstoss zur Beendigung des Ar-
beitsverhältnisses offensichtlich von der Versicherten aus erfolgt, welche
damit selbstverschuldet die Arbeitslosigkeit in Kauf genommen habe.
B.
B.a Gegen diese Verfügung erhebt der Beschwerdeführer mit Eingabe
vom 17. November 2020 Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht.
Er beantragt, die angefochtene Verfügung sei aufzuheben und der zu sei-
nen Lasten verfügte Betrag von Fr. 24'809.35 sei auf Fr. 6'426.75 zu redu-
zieren. Der Betrag von Fr. 18'382.60 sei zu Lasten des Arbeitslosenfonds
abzuschreiben. Eventualiter sei der zu Lasten des Trägers verfügte Betrag
angemessen zu reduzieren.
B.b Zur Begründung führt der Beschwerdeführer aus, der Arbeitgeber und
der Versicherte B._ hätten das Arbeitsverhältnis in gegenseitigem
Einvernehmen per 31. Juli 2018 aufgelöst. Über die Gründe der Auflösung
hätten die Parteien Stillschweigen vereinbart. Auch die Arbeitgeberbe-
scheinigung habe sich unter Hinweis auf die Vereinbarung über den Grund
der Kündigung ausgeschwiegen. Der Arbeitgeber habe dem Versicherten
B._ zudem ein hervorragendes Arbeitszeugnis ausgestellt. Vor die-
sem Hintergrund habe die Kasse auf eine Einstellung in der Anspruchsbe-
rechtigung wegen selbstverschuldeter Arbeitslosigkeit verzichtet, zumal
derselbe Arbeitgeber den Versicherten B._ mit Anstellungsverfü-
gung vom 20. Dezember 2018 wiederum angestellt habe.
B.c Zur Versicherten E._ stellt sich der Beschwerdeführer auf den
Standpunkt, in der Arbeitgeberbescheinigung vom 10. Februar 2020 habe
die Arbeitgeberin zur Frage nach dem Kündigungsgrund auf das Kündi-
gungsschreiben verwiesen. Die Kasse habe eine Begründung der Kündi-
gung verlangt, doch sei das Schreiben unbeantwortet geblieben, weshalb
die Kasse die Arbeitgeberin gemahnt habe. Auch dieses Schreiben sei un-
beantwortet geblieben, weshalb die Arbeitgeberin letztmals unter Hinweis
auf die Strafandrohung nach Art. 106 AVIG gemahnt worden sei. Die Ar-
beitgeberin habe daraufhin in ihrer Antwort behauptet, das Arbeitsverhält-
nis sei in gegenseitigem Einvernehmen aufgelöst worden, weil die Versi-
cherte sich beruflich habe verändern wollen und die Arbeitgeberin damit
einverstanden gewesen sei. Es habe jedoch ganz eindeutig die Arbeitge-
berin eine Kündigung ausgesprochen. Die Versicherte habe lediglich den
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Empfang der Kündigung quittiert. Die Arbeitgeberbescheinigung verweise
auf die Kündigung, welche keine Hinweise auf ein schuldhaftes Verhalten
der Versicherten enthalte. Erst nach dreimaliger Aufforderung und unter
Hinweis auf die Strafandrohung gemäss Art. 106 AVIG habe sich die Ar-
beitgeberin bewegt und in ihrer Antwort die falsche Theorie der Aufhe-
bungsvereinbarung verfasst und mitgeteilt, die Versicherte habe den
Wunsch nach Veränderung geäussert. Selbst wenn dies so gewesen wäre,
wäre dies weit weg von einem schuldhaften Verhalten.
C.
Mit Vernehmlassung vom 16. Februar 2021 beantragt die Vorinstanz, die
Beschwerde sei vollumfänglich abzuweisen und ihre Verfügung sei zu be-
stätigen.
D.
Mit Replik vom 8. März 2021 hält der Beschwerdeführer an seinen Anträ-
gen fest.
E.
Mit Duplik vom 18. März 2021 hält auch die Vorinstanz an ihren Anträgen
fest.

Considerations:
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Das Bundesverwaltungsgericht ist zur Beurteilung der vorliegenden Be-
schwerde zuständig (Art. 101 des Arbeitslosenversicherungsgesetzes vom
25. Juni 1982 [AVIG, SR 837.0] i.V.m. Art. 31 f. sowie Art. 33 Bst. d des
Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [VGG, SR 173.32]).
Der Beschwerdeführer ist Träger der öffentlichen Arbeitslosenkassen
A._ (Art. 77 Abs. 2 AVIG) und damit als Adressat der Verfügung zur
Beschwerdeführung legitimiert (Art. 48 Abs. 1 des Verwaltungsverfahrens-
gesetzes vom 20. Dezember 1968 [VwVG, SR 172.021] und Art. 59 des
Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des So-
zialversicherungsrechts [ATSG, SR 830.1]).
Er hat den von ihm verlangten Kostenvorschuss fristgerecht bezahlt
(Art. 63 Abs. 4 VwVG), die Beschwerde wurde frist- und formgerecht ein-
gereicht (Art. 50 Abs. 1 und 52 Abs. 1 VwVG und Art. 60 ATSG) und auch
die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen sind erfüllt (Art. 44 ff. VwVG).
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Auf die Beschwerde ist daher einzutreten.
2.
2.1 Der Träger haftet dem Bund für Schäden, die seine Kasse durch man-
gelhafte Erfüllung ihrer Aufgaben absichtlich oder fahrlässig verursacht
(Art. 82 Abs. 1 AVIG). Die Ausgleichsstelle – die nach Art. 83 Abs. 3 AVIG
durch die Vorinstanz geführt wird – macht Schadenersatzansprüche durch
Verfügung geltend. Bei leichtem Verschulden kann sie auf die Geltendma-
chung ihrer Ansprüche verzichten (Art. 82 Abs. 3 AVIG).
2.2 Die Trägerhaftung setzt einen Schaden voraus, der durch mangelhafte
Erfüllung kausal und schuldhaft verursacht worden ist. Der Schaden ent-
spricht der ungewollten Verminderung des Reinvermögens des Geschä-
digten, d.h. der Differenz zwischen dem gegenwärtigen Vermögensstand
und dem Stand, den das Vermögen ohne das schädigende Ereignis hätte
(Differenztheorie; BGE 142 III 23 E. 4.1 m.w.H.). Mangelhaft ist die Erfül-
lung, wenn die Kasse die rechtlich gebotenen Handlungen zur gesetzes-
konformen Aufgabenerfüllung nicht vollständig, nicht sorgfältig, nicht
zweckentsprechend, nicht rechtzeitig oder überhaupt nicht ausführt. Tritt
der Schaden als Folge der mangelhaften Erfüllung ein, besteht ein Kausal-
zusammenhang, wobei jedes Verschulden, mithin auch leichte Fahrlässig-
keit, genügt (vgl. Urteile des BVGer B-522/2016 vom 26. Juli 2016 E. 2
m.H. sowie E. 4.3 und B-7909/2007 vom 21. August 2008 E. 7.2 in fine).
Leichte Fahrlässigkeit liegt bei geringfügiger Verletzung der Sorgfaltspflich-
ten vor, das heisst, wenn vom Sorgfaltsmassstab, den ein gewissenhaftes
und sachkundiges Personal der Kasse in einer vergleichbaren Lage bei der
Erfüllung der ihr übertragenen Aufgaben beachten würde, abgewichen wird
(BGE 130 V 103 E. 3.3).
2.3 Gemäss Art. 30 Abs. 1 Bst. a AVIG ist der Versicherte in der Anspruchs-
berechtigung einzustellen, wenn er durch eigenes Verschulden arbeitslos
geworden ist, was die kantonale Amtsstelle zu prüfen hat (so auch Art. 30
Abs. 2 AVIG). Als selbstverschuldet gilt die Arbeitslosigkeit insbesondere
dann, wenn der Versicherte durch sein Verhalten dem Arbeitgeber Anlass
zur Auflösung des Arbeitsverhältnisses gegeben hat (Art. 44 Abs. 1 Bst. a
Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die In-
solvenzentschädigung vom 31. August 1983, Arbeitslosenversicherungs-
verordnung, AVIV [SR 837.02]). Für die Einstellung in der Anspruchsbe-
rechtigung wegen selbstverschuldeter Arbeitslosigkeit genügt es, dass das
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allgemeine Verhalten der versicherten Person Anlass zur Kündigung gege-
ben hat. Ein Selbstverschulden im Sinne der Arbeitslosenversicherung liegt
dann vor, wenn der Eintritt der Arbeitslosigkeit nicht objektiven Faktoren
zuzuschreiben ist, sondern in einem vermeidbaren Verhalten des Versi-
cherten liegt. Gesundheitliche Gründe (Art. 16 Abs. 2 Bst. c AVIG) müssen
durch ein ärztliches Zeugnis belegt werden (BGE 124 V 234 E. 4b/bb; Urteil
des BGer 8C_107/2018 vom 7. August 2018 E. 5 in fine, je m.w.H.). Ein
schlechtes Arbeitsklima oder Spannungen zwischen dem Versicherten und
seinen Arbeitskollegen oder Vorgesetzten begründen noch keine Unzumut-
barkeit. Sie können dafür allenfalls im Rahmen der Verschuldensbeurtei-
lung Berücksichtigung finden (Urteile des BGer 8C_107/2018 E. 3;
8C_742/2013 vom 27. November 2013 E. 4.1, je m.w.H.).
2.4 Die Beweislast richtet sich nach der Beweislastregel von Art. 8 des
Schweizerischen Zivilgesetzbuches vom 10. Dezember 1907 (ZGB,
SR 210), sofern das massgebliche Recht keine spezifische Beweisregel
enthält. Danach hat derjenige die Folgen der Beweislosigkeit zu tragen, der
aus einer unbewiesen gebliebenen Tatsache Rechte ableiten will. Bei einer
Trägerhaftungsverfügung obliegt daher der Vorinstanz die Beweislast für
das Vorliegen der Tatbestandsvoraussetzungen, nämlich einer strafbaren
Handlung oder absichtlicher oder fahrlässiger Missachtung von Vorschrif-
ten durch das in Frage stehende kantonale Organ, dem Vorliegen und Um-
fang eines Schadens sowie dem adäquaten Kausalzusammenhang zwi-
schen dem pflichtwidrigen Verhalten und dem geltend gemachten Scha-
den.
3.
3.1 Strittig sind vorliegend zwei Fälle von Trägerhaftungen, wobei sich in
beiden die Frage einer selbstverschuldeten Arbeitslosigkeit und einer damit
verbundenen Einstellung der Anspruchsberechtigung stellt.
3.1.1 Die Vorinstanz bringt bezüglich des Versicherten B._ vor, die-
ser sei freigestellt und ihm sei keine Abfindung ausgerichtet worden. Es sei
in der Vereinbarung festgehalten worden, dass die Auflösung des Arbeits-
verhältnisses durch diese Vereinbarung erfolge, welche an die Stelle einer
arbeitgeberseitig geplanten Kündigung trete. Der Versicherte sei darüber
informiert worden, dass die Kasse nach dem Kündigungsgrund fragen und
den ehemaligen Arbeitgeber zu einer Stellungnahme auffordern werde so-
wie dass er bei einer selbstverschuldeten Arbeitslosigkeit mit Einstelltagen
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rechnen müsse. Es sei jedoch einzig beim Versicherten eine Stellung-
nahme bezüglich der Beendigung des Arbeitsverhältnisses eingeholt wor-
den. Darin habe der Versicherte festgehalten, dass er die Auflösungsver-
einbarung habe unterschreiben müssen, da sonst das Arbeitsverhältnis
vom Arbeitgeber gekündigt worden wäre. Gestützt auf diese Stellung-
nahme habe die Kasse von einer Einstellung in der Anspruchsberechtigung
abgesehen. Weitere Abklärungen zur Frage des Kündigungsgrundes seien
von Seiten der Kasse keine erfolgt. Die Vorinstanz führt weiter aus, dass
es sich beim Arbeitszeugnis des Versicherten vom 31. Juli 2018 durchaus
um ein gutes, nicht aber um ein hervorragendes Arbeitszeugnis handle.
Der Versicherte sei zwar wieder beim selben Arbeitgeber angestellt wor-
den, im Unterschied zu seiner früheren Anstellung als (Berufsbezeichnung)
beim (Amt/Direktion) sei er lediglich als (Berufsbezeichnung) beim (Amt/Di-
rektion) eingestellt worden.
Der Versicherte habe sich in einem öffentlich-rechtlichen Anstellungsver-
hältnis befunden, weshalb für eine Kündigung ein sachlich zureichender
Grund hätte vorliegen müssen. Dass ihm der Arbeitgeber gekündigt hätte,
wenn die Vereinbarung nicht unterzeichnet worden wäre, spreche dafür,
dass ein entsprechender Grund vorgelegen haben müsse. Ein weiteres In-
diz für ein Selbstverschulden stelle die Tatsache dar, dass der Versicherte
gemäss Auflösungsvereinbarung spätestens per 30. April 2018 freigestellt
worden sei. Eine Freistellung erfolge aber nur im Ausnahmefall, insbeson-
dere bei klarem Verlust des Vertrauensverhältnisses und bei erheblichen
Zusammenarbeitsproblemen im Team. Weiter habe der Versicherte ge-
mäss Auflösungsvereinbarung keine Abfindung erhalten, was ebenfalls für
ein Selbstverschulden spreche. Entgegen den Behauptungen des Be-
schwerdeführers vermöge weder die Gewährung einer Karriereberatung
(New Placement) noch das «gute» Arbeitszeugnis ein Selbstverschulden
zu widerlegen. Es gelte bezüglich des Inhalts des Arbeitszeugnisses unter
anderem das Prinzip des Wohlwollens, weshalb der Arbeitgeber ein Ar-
beitszeugnis so zu formulieren habe, dass dem Arbeitnehmer das wirt-
schaftliche Fortkommen nicht unnötig erschwert werde. Auch die Tatsache,
dass der Versicherte erneut vom selben Arbeitgeber angestellt worden sei,
vermöge ein Selbstverschulden an der Auflösung des vorangehenden Ar-
beitsverhältnisses nicht zu widerlegen. Die Anstellung sei in einer anderen
Direktion (andere Anstellungsbehörde) des Arbeitgebers und mit einer an-
deren Funktion erfolgt. Die Gründe, die zur Auflösung des Arbeitsverhält-
nisses an der einen Stelle geführt hätten, könnten ohne Relevanz für die
Anstellung an der anderen Stelle sein. Es fehlten zudem klare Hinweise
auf ein entschuldbares Verhalten des Versicherten. Insbesondere vermöge
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die vom Beschwerdeführer vorgelegte Zusammenstellung der Krankheits-
absenzen des Versicherten ab Oktober 2017 ein solches nicht zu belegen.
Es sei deshalb nicht nachvollziehbar, weshalb es die Kasse unterlassen
habe, weitere Abklärungen zum Sachverhalt (Selbstverschulden) zu täti-
gen. Erst recht unverständlich und in grober Weise gegen den Untersu-
chungsgrundsatz und die Abklärungspflicht verstosse die Tatsache, dass
die Kasse den Arbeitgeber nicht ein einziges Mal zu einer Stellungnahme
bezüglich der Gründe für die Vertragsbeendigung aufgefordert habe. Eine
Stillschweigevereinbarung dürfe nicht als Rechtfertigung dafür dienen,
keine Nachforschungen bei den Personalämtern anzustellen. Diese unter-
stünden der allgemeinen Auskunftspflicht und könnten sich gegenüber den
Durchführungsstellen der Arbeitslosenversicherung nicht auf eine Still-
schweigevereinbarung berufen. Könnten sich die Durchführungsstellen
wiederum auf die Unmöglichkeit der Abklärung von Kündigungsgründen
berufen, nur weil sich Arbeitgeber auf eine Stillschweigevereinbarung be-
rufen könnten, so wäre der Sanktionsgrund der selbstverschuldeten Ar-
beitslosigkeit bedeutungslos. Die Kasse habe auch nach Zustellung des
Revisionsberichts keine nachträglichen Abklärungen getätigt. Die Kasse
habe ihre Arbeit deshalb mangelhaft erfüllt, indem sie ihrer gesetzlichen
Abklärungspflicht nicht nachgekommen sei.
3.1.2 Der Beschwerdeführer entgegnet, öffentliche Verwaltungen lösten
Arbeitsverhältnisse bevorzugt im gegenseitigen Einvernehmen auf, damit
das Entstehen einer Gerichtspraxis zur Rechtmässigkeit von Kündigungen
vermieden werde. Wenn der Versicherte durch eine Auflösung des Arbeits-
verhältnisses im gegenseitigen Einvernehmen auf die Kündigungsschutz-
vorschriften verzichte, brauche es in der Auflösungsvereinbarung ein Ent-
gegenkommen. Standardmässig bestehe dieses in der Freistellung des Ar-
beitnehmers für die letzte Zeit des Arbeitsverhältnisses. Daher lasse eine
Aufhebungsvereinbarung einer öffentlichen Verwaltung und eine gleichzei-
tige Freistellung von der Arbeit keine Rückschlüsse auf das Verhalten des
Arbeitnehmers zu.
3.1.3 Mit der Vorinstanz ist davon auszugehen, dass der Abschluss einer
Aufhebungsvereinbarung mit Stillschweigevereinbarung und die Freistel-
lung des Versicherten implizieren, dass der Wunsch zur Auflösung des Ar-
beitsverhältnisses (auch) vom Arbeitgeber ausging und dass er dafür mög-
licherweise triftige Gründe hatte. Indessen deuten das gute Arbeitszeugnis,
die krankheitsbedingten Abwesenheiten des Versicherten im Zeitraum vor
Abschluss der Aufhebungsvereinbarung sowie Freistellung und die Still-
schweigevereinbarung darauf hin, dass erhebliche zwischenmenschliche
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Differenzen vorgelegen hatten. Allein aufgrund dieser Umstände war zwar
offen, ob den Versicherten ein relevantes Verschulden an diesen Differen-
zen traf oder nicht. Dementsprechend offen war aber auch, ob eine allfällig
eingeholte Stellungnahme des Arbeitgebers neutral oder aber durch die
subjektive Sichtweise eines am Konflikt beteiligten Vorgesetzten in ihrer
Glaubwürdigkeit beeinträchtigt sein würde. Im vorliegenden Fall war der
Kasse aber zusätzlich bekannt, dass der Versicherte bereits mit Anstel-
lungsverfügung vom 20. Dezember 2018 wieder vom selben Kanton ange-
stellt wurde. Aufgrund der allgemeinen Lebenserfahrung durfte die Kasse
davon ausgehen, dass diese Einstellung nicht erfolgt wäre, wenn nicht die
verantwortlichen Vorgesetzten sich durch vertrauliche Informationen bei
der vorangegangenen Arbeitsstelle vergewissert hätten, dass die Gründe
für die Auflösung des Arbeitsverhältnisses nicht, oder zumindest nicht in
relevantem Ausmass, vom Versicherten zu vertreten waren. Der Kasse ist
demnach keine Sorgfaltspflichtverletzung vorzuwerfen, wenn sie aufgrund
der vorliegenden Umstände keine weiteren Abklärungen zu den Kündi-
gungsgründen unternommen und keine Einstelltage verfügt hat. Die Be-
schwerde ist in diesem Punkt gutzuheissen und die Verfügung der Vorin-
stanz hinsichtlich Trägerhaftung Ziff. 5.1 aufzuheben.
3.2 In der Folge ist zu prüfen, ob die Vorinstanz der Kasse zu Recht vor-
wirft, sie hätte die Versicherte E._ wegen selbstverschuldeter Ar-
beitslosigkeit in der Anspruchsberechtigung einstellen müssen.
3.2.1 Die Vorinstanz stellt sich auf den Standpunkt, dass die Versicherte in
ihrem Antrag auf Arbeitslosentaggelder vom 12. Februar 2020 Meinungs-
verschiedenheiten über die Zukunft der Stiftung mit der Arbeitgeberin als
Auflösungsgrund angegeben habe. Diese Begründung habe sie im Ge-
spräch mit dem RAV D._ (recte: RAV G._) vom 10. März
2020 wiederholt. Weiter sei die Versicherte Ende 2019, also während lau-
fender Kündigungsfrist, schwanger geworden. Sie sei zudem infolge
Schwangerschaftskomplikationen vom 12. Februar bis am 13. März 2020
zu 100 % krankgeschrieben gewesen. Dem Protokoll des RAV D._
(recte: RAV G._) sei zu entnehmen, dass die Versicherte auf die
Geltendmachung von weiteren Forderungen im Zusammenhang mit der
Schwangerschaft gegenüber der Arbeitgeberin ausdrücklich verzichtet
habe. Es bleibe festzuhalten, dass infolge ungenügender Abklärungen der
Kasse nicht abschliessend beurteilt werden könne, ob effektiv eine Kündi-
gung durch die Arbeitgeberin oder eine einvernehmliche Auflösung des Ar-
beitsverhältnisses zwischen der Arbeitgeberin und der Versicherten vor-
liege. Einerseits sei die Kündigung formell gesehen von der Arbeitgeberin
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aus erfolgt, andererseits scheine der Anstoss zur Beendigung des Arbeits-
verhältnisses von der Versicherten aus gekommen zu sein. Auf jeden Fall
liege bei beiden Varianten ein Selbstverschulden der Versicherten vor.
Auch wenn davon ausgegangen werde, die Arbeitgeberin habe das Ar-
beitsverhältnis gekündigt, so wäre die Versicherte trotzdem wegen des Ver-
zichts auf die Weiterführung des Arbeitsverhältnisses infolge verlängerter
Kündigungsfrist (Schwangerschaft) in ihrer Anspruchsberechtigung einzu-
stellen gewesen. Die Versicherte sei während der Kündigungsfrist schwan-
ger geworden und hätte somit weiterhin ihre Arbeit anbieten oder ein Arzt-
zeugnis einreichen und dadurch die Verlängerung der Kündigungsfrist ge-
genüber der Arbeitgeberin geltend machen müssen. Darauf habe sie je-
doch ausdrücklich verzichtet.
3.2.2 Der Beschwerdeführer äussert sich in seiner Duplik nicht zum Ver-
zicht der Versicherten auf Weiterführung des Arbeitsverhältnisses infolge
wegen Schwangerschaft verlängerter Kündigungsfrist. Die Kasse habe die
Arbeitgeberin dreimal aufgefordert, konkrete Vorkommnisse zu schildern,
welche zur Kündigung geführt hätten. Erst beim dritten Mal habe sich die
Arbeitgeberin geäussert, allerdings nur äusserst diffus, es habe kein kon-
kretes Vorkommnis gegeben.
3.2.3 Strittig ist demnach, ob die Versicherte die Kündigung durch ihre Ar-
beitgeberin selbstverschuldet hat. Dem Kündigungsschreiben selbst lässt
sich unzweideutig entnehmen, dass die Kündigung durch die Arbeitgeberin
erfolgte. Bezüglich der Kündigungsgründe verweist das Schreiben auf eine
mündliche Begründung («We have informed you personally about the
reasons»). Die Versicherte bestätigte auf dem Kündigungsschreiben ledig-
lich den Empfang der Kündigung. In ihrem Antrag auf Arbeitslosentaggel-
der gab die Versicherte an, die Kündigung sei durch die Arbeitgeberin und
aufgrund von Meinungsverschiedenheiten über die Zukunft der Stiftung er-
folgt. Diese Aussage wiederholte sie anlässlich des Beratungsgesprächs
beim RAV G._ vom 10. März 2020. Die Arbeitgeberin äusserte sich
erst nach mehrmaliger Aufforderung durch die Kasse zum Kündigungs-
grund. In ihrer Stellungnahme führte die Arbeitgeberin aus, das Arbeitsver-
hältnis sei in gegenseitigem Einvernehmen beendet worden. Die Versi-
cherte habe sich beruflich verändern wollen und sie sei damit einverstan-
den gewesen. Die Stellungnahme der Arbeitgeberin steht damit im Wider-
spruch zu dem von ihr selbst verfassten Kündigungsschreiben, gemäss
dem sie selbst die Kündigung ausgesprochen hatte. Die Versicherte äus-
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Seite 12
serte sich hingegen konsistent zum Kündigungsgrund, und es sind, abge-
sehen von der Behauptung der Arbeitgeberin, keine Anhaltspunkte ersicht-
lich, welche gegen die Glaubwürdigkeit ihrer Angaben sprechen würden.
Eine Einstellung in der Anspruchsberechtigung darf nur verfügt werden,
wenn das der versicherten Person zur Last gelegte Verhalten klar feststeht.
Bei Differenzen zwischen dem Arbeitgeber und dem Arbeitnehmer darf
nicht ohne weiteres auf ein fehlerhaftes Verhalten des Arbeitnehmers ge-
schlossen werden, wenn der Arbeitgeber nur unbestimmte Gründe geltend
zu machen vermag, für welche er keine Beweise anführen kann (BGE 112
V 242 E. 1 S. 245 mit Hinweisen).
Unter den dargelegten Umständen ist nicht zu beanstanden, wenn die
Kasse die Angaben der Versicherten als glaubhafter einstufte als diejeni-
gen der Arbeitgeberin, welche mit deren eigenem Kündigungsschreiben in
Widerspruch standen.
3.2.4 Zu prüfen bleibt, ob eine selbstverschuldete Arbeitslosigkeit der Ver-
sicherten vorlag, weil sie während der Kündigungsfrist schwanger wurde
und gestützt darauf keine Forderungen gegenüber der Arbeitgeberin gel-
tend machen wollte.
3.2.5 Es ist unbestritten und aktenkundig, dass die Versicherte während
laufender Kündigungsfrist schwanger wurde.
3.2.6 Die Kündigungsfrist wird durch die Schwangerschaft unterbrochen
und erst nach Beendigung der Sperrfrist, namentlich für die Dauer der
Schwangerschaft und 16 Wochen nach der Niederkunft, fortgesetzt
(Art. 336c Abs. 1 lit. c i.V.m. Abs. 2 des Bundesgesetzes vom
30. März 1911 betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetz-
buches, Fünfter Teil: Obligationenrecht [OR, SR 220]). Verlängert sich das
Arbeitsverhältnis, weil die Kündigungsfrist durch eine Sperrfrist infolge
Krankheit unterbrochen wird, besteht nur dann aufgrund Art. 11 Abs. 3
AVIG zu behandelnder Anspruch, wenn der Versicherte dem Arbeitgeber
seine Dienste nach Wiedererlangen der Arbeitsfähigkeit unmissverständ-
lich anbietet. Bietet die versicherte Person ihre Dienste nicht an, liegt al-
lenfalls eine selbstverschuldete Arbeitslosigkeit vor (KUPFER BUCHER,
Rechtsprechung des Bundesgerichts zum AVIG, 5. Aufl., Zürich 2019,
S. 219 mit Hinweisen).
3.2.7 Vorliegend hatte die Versicherte E._ am 13. Februar 2020 ein
erstes Beratungsgespräch beim RAV G._, anlässlich welchem sie
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dem RAV mitteilte, sie befinde sich in Erwartung und die Geburt des Kindes
werde im August 2020 erwartet. Sie reichte dem RAV gleichentags die
«Meldung Mutterschaft» des Spitals H._ vom 12. Februar 2020 so-
wie ein Arztzeugnis vom 12. Februar 2020 des Spitals H._, welches
eine Arbeitsunfähigkeit zu 100 % vom 12. Februar 2020 bis am 28. Februar
infolge Schwangerschaftskomplikationen bescheinigte, ein. Am 10. März
2020 fand ein weiteres Beratungsgespräch beim RAV G._ statt. Im
Gesprächsprotokoll wurde festgehalten, dass die Versicherte während der
Kündigungsfrist schwanger geworden sei und sich die Kündigungsfrist so-
mit bis am 31. März 2020 verlängere. Da die Versicherte aber keine For-
derungen an die ehemalige Arbeitgeberin stellen wolle, erfolge die Muta-
tion des 1. Kontrolltages auf den 1. April 2020. Die Versicherte reichte zu-
dem ein weiteres ärztliches Zeugnis vom 4. März 2020 ein, welches ihr
aufgrund von Schwangerschaftskomplikationen eine Arbeitsunfähigkeit
vom 4. März 2020 bis am 13. März 2020 bescheinigte. In der Rubrik «Situ-
ationsbeurteilung» wurde weiter festgehalten, dass die Versicherte weiter-
hin zu 100 % arbeitsunfähig sei und das Arztzeugnis an die Arbeitslosen-
kasse gesendet werde («STES ist weiterhin zu 100 % AUF. AZ an ALK»).
3.2.8 Aus den Akten ergibt sich nicht eindeutig, ob oder wann die Kasse
von der Schwangerschaft der Versicherten Kenntnis erhielt, da die ange-
führten, von der Vorinstanz eingereichten Belege keine Eingangsstempel
der Kasse aufweisen und die Zeit vor dem ersten Kontrolltag betreffen. In-
dessen hat der Beschwerdeführer dies auch nicht konkret bestritten, da er
zu diesem Vorwurf der Vorinstanz, der erstmals in der Vernehmlassung er-
hoben wurde, überhaupt keine Stellung genommen hat.
3.2.9 Wenn davon ausgegangen wird, dass die Kasse die angeführten Pro-
tokolle des RAV G._ zeitnah erhalten hat, so stellt sich allerdings in
der Folge die Frage, ob die Kasse in dieser Situation hätte Einstelltage
verfügen müssen. Aus dem Protokoll des RAV G._ vom 10. März
2020 ergibt sich unzweideutig, dass der zuständige Berater, als er von der
Schwangerschaft erfuhr, der Versicherten die – falsche – Rechtsauskunft
erteilte, dass sich die Kündigungsfrist aufgrund der Schwangerschaft nur
bis zum 31. März 2020 verlängere. Der Vermerk, da die Versicherte aber
keine Forderungen an die Arbeitgeberin stellen wolle, erfolge die Mutation
des 1. Kontrolltages auf den 1. April 2020, kann nur so verstanden werden,
als dass der Berater der Versicherten zu verstehen gab, dass mit dieser
Verschiebung des Beginns der Anspruchsberechtigung deren Verzicht auf
die Geltendmachung von Ansprüchen gegenüber der Arbeitgeberin aus
Sicht der Arbeitslosenversicherung kompensiert sei.
B-5757/2020
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Diese Rechtsauskunft war, wie bereits dargelegt, unrichtig. Richtig wäre
gewesen, dass sich die Kündigungsfrist um die ganze Dauer der Schwan-
gerschaft und weitere 16 Wochen verlängert hätte, sofern die Versicherte
der Arbeitgeberin ihre Arbeitskraft angeboten hätte. Allerdings hätte der Be-
rater des RAV oder die Kasse die Versicherte dazu ausdrücklich auffordern
müssen. Aus den Weisungen der Vorinstanz ergibt sich denn auch diesbe-
züglich, dass eine Versicherte in einer derartigen Situation nur wegen
selbstverschuldeter Arbeitslosigkeit eingestellt werden darf, wenn sie vor-
her durch die Kasse aufgefordert worden ist, dem Arbeitgeber ihre Arbeits-
kraft anzubieten, und sie dies trotzdem unterlässt (AVIG-Praxis ALE/D29,
Version 2020). Eine Einstellung ohne vorgängige Aufforderung ist nach die-
ser Quelle nur zulässig, wenn es sich um eine Person handelt, bei der ein-
schlägige Rechtskenntnisse anzunehmen sind (AVIG-Praxis ALE/D30,
Version 2020). Dass die Versicherte E._ vorliegend über derartige
Rechtskenntnisse verfügte, machte die Vorinstanz nicht geltend.
Die Frage, die sich daher im vorliegenden Fall stellt, ist, ob die Kasse hätte
realisieren müssen, dass erstens der Eintritt einer Schwangerschaft wäh-
rend der Kündigungsfrist diese substantiell verlängert und zweitens, dass
die Rechtsauskunft des RAV über die Dauer der Verlängerung der Kündi-
gungsfrist falsch gewesen war, und dass sie die Versicherte selbst zum
Anbieten ihrer Arbeitskraft hätte auffordern müssen. Diese Frage ist nicht
ohne Weiteres zu bejahen. Es fällt auf, dass die während der Kündigungs-
frist eingetretene Schwangerschaft der Versicherten weder im Revisions-
bericht noch in der Revisionsverfügung der Vorinstanz thematisiert wurde;
offensichtlich fiel dieser Umstand und dessen rechtliche Tragweite auch
dem erfahrenen Revisor der Vorinstanz nicht auf, sondern erst ihren
Rechtsdienstmitarbeitenden. Es fällt daher schwer, den nicht notwendiger-
weise in allen arbeitsrechtlichen Fragen juristisch sattelfesten Mitarbeitern
der Kasse der Vorwurf zu machen, sie hätten rechtzeitig erkennen müssen,
dass die durch den Berater des RAV G._ erteilte Rechtsauskunft
unrichtig gewesen war und die Versicherte selbst auffordern müssen, der
Arbeitgeberin ihre Arbeitskraft anzubieten. Jedenfalls kann dieser Fehler
weder als schweres noch als mittleres, sondern höchstens als leichtes Ver-
schulden der Kasse eingestuft werden.
3.2.10 Bei leichtem Verschulden kann die Vorinstanz auf die Geltendma-
chung ihrer Ansprüche verzichten (Art. 82 Abs. 3 AVIG).
B-5757/2020
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Diese "Kann-Bestimmung" gewährt der Vorinstanz einen Ermessenspiel-
raum zu. Es ist nicht Sache des Bundesverwaltungsgerichts, als erste In-
stanz über eine Frage zu entscheiden, bei der ein Ermessenspielraum ei-
ner Vorinstanz besteht (vgl. Urteil des BGer 1C_277/2007 vom
30. Juni 2008 E. 2.2; PHILIPPE WEISSENBERGER/ASTRID HIRZEL, in: Bern-
hard Waldmann/Philippe Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar Verwal-
tungsverfahrensgesetz, 2. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2016, Art. 61 N 15 ff.).
Die Sache ist daher in diesem Punkt an die Vorinstanz zurückzuweisen,
damit sie diese Frage prüft und gegebenenfalls neu verfügt.
4.
Zusammenfassend ist das Beschwerdebegehren Ziff. 1 auf Aufhebung der
angefochtenen Verfügung (recte: teilweise Aufhebung) daher gutzuheis-
sen. Beschwerdebegehren Ziff. 2 und 3 dagegen, welche eine Reduktion
der Trägerhaftung um Fr. 18'382.60 verlangen, sind nur in Bezug auf die
verlangte Reduktion um Fr. 8'382.60 für den Fall des Versicherten
B._ reformatorisch gutzuheissen. In Bezug auf den Fall der Versi-
cherten E._ dagegen ist die Trägerhaftung weder um Fr. 10'000.–
noch, entsprechend dem Eventualbegehren, angemessen zu reduzieren,
sondern die Beschwerde ist diesbezüglich lediglich kassatorisch gutzu-
heissen und die Sache ist zur Neubeurteilung in Bezug auf diesen Fall im
Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen.
5.
Praxisgemäss sind eine Kassation und Rückweisung zu neuem Entscheid
im Kostenpunkt wie eine Gutheissung zu behandeln. Dies allerdings nur
dann, wenn der Ausgang völlig offen ist, was vorliegend der Fall ist. Bei
diesem Ausgang des Verfahrens sind dem Beschwerdeführer daher keine
Verfahrenskosten aufzuerlegen. Vorinstanzen werden keine Verfahrens-
kosten auferlegt, selbst wenn sie unterliegen (Art. 63 Abs. 2 VwVG).
6.
Die Beschwerdeinstanz kann der ganz oder teilweise obsiegenden Partei
von Amtes wegen oder auf Begehren eine Entschädigung für ihr erwach-
sene notwendige und verhältnismässig hohe Kosten zusprechen (Art. 64
Abs. 1 VwVG und Art. 7 Abs. 1 und 2 des Reglements vom 12. Februar
2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungs-
gericht [VGKE, SR 173.320.2]). Der Beschwerdeführer war im vorliegen-
den Verfahren nicht vertreten, weshalb praxisgemäss davon auszugehen
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ist, dass ihm keine notwendigen und verhältnismässig hohen Kosten ent-
standen sind, welche Anlass geben könnten, ihm eine Parteientschädigung
zuzusprechen.
7.
Eine Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gegen ein Ur-
teil des Bundesverwaltungsgerichts über die Haftung des Trägers einer Ar-
beitslosenkasse gegenüber dem Bund gestützt auf Art. 82 AVIG ist nur zu-
lässig, wenn der Streitwert die Grenze von Fr. 30'000.– erreicht oder wenn
eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung vorliegt (BGE 135 V 98
E. 2-5, Art. 85 Abs. 1 Best. a des Bundesgesetzes über das Bundesgericht
vom 17. Juni 2005 [Bundesgerichtsgesetz [BGG, SR 173.110]).