Decision ID: aa56f83b-e103-48ce-9af7-db19a7d405cb
Year: 2022
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 
Law Sub-area: nan
Label: dismissal

Facts:
Sachverhalt:
A.
Die X._ AG ist eigener Darstellung zufolge die [...] Onlinehändlerin
der Schweiz. Sie betreibt unter anderem die beiden Onlineshops
X._ und Y._. Während X._ auf Elektronikprodukte
spezialisiert ist, bietet Y._ Artikel der Sparten "Haushalt", "Wohnen",
"Sport", "Do-it + Garten", "Mode", "Spielwaren", "Tierbedarf", "Baby + El-
tern", "Beauty + Gesundheit", "Erotik", "Büro + Papeterie", "IT + Multime-
dia" sowie "Supermarkt" an.
B.
Im Zuge der Corona-Pandemie verzeichnete die X._ AG einen star-
ken Bestellungsanstieg. 2020 wuchs der Umsatz von X._ um rund
[...], derjenige von Y._ um [...]. Gegenüber 2019 bediente die
X._ AG im Jahr 2020 [...] mehr Kunden.
C.
Das Amt für Wirtschaft und Arbeit des Kantons [...] bewilligte ihr
vorübergehende Nachtarbeit für jeweils [...] Mitarbeitende am Standort [...]
in [...] während der Zeit vom 19. November 2020 bis zum 16. Februar 2021,
vom 17. Februar 2021 bis zum 18. Mai 2021 und vom 19. Mai 2021 bis
zum 17. August 2021.
D.
Nachdem die kantonale Stelle laut der X._ AG weitere solche Be-
willigungen ausgeschlossen hatte, ersuchte diese das Staatssekretariat für
Wirtschaft SECO am 26. Juli 2021 um Bewilligung dauernder oder regel-
mässig wiederkehrender Nacht- sowie Feiertagsarbeit für maximal [...]
Personen im Zeitraum vom 11. Oktober 2021 bis zum 30. September 2024
für den Betriebsteil Logistik (Wareneingang, Kommissionierung und Verpa-
cken) an ihrem Standort in [...]. Dabei machte sie auf dem Gesuchsformu-
lar ein besonderes Konsumbedürfnis geltend, während sie wirtschaftliche
oder technische Unentbehrlichkeit verneinte. Als Begründung hielt sie fest,
wegen des starken Anstiegs der Kundenbestellungen im Onlinehandel
könne sie das Volumen nicht mehr im Tages- und Abendzeitraum bewälti-
gen. Bei einer Ablehnung des Gesuchs könnte sie ihr Geschäft, auch ge-
genüber ausländischen Mitbewerbern wie [...], nicht mehr erfolgreich be-
treiben und müsste es massiv verkleinern oder sogar schliessen.
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Seite 3
E.
Mit Verfügung vom 14. Dezember 2021 wies das SECO das Gesuch ab.
Zur Begründung führte es an, es liege keine technische oder wirtschaftliche
Unentbehrlichkeit vor. Weder verursache die Tätigkeit unvermeidlich hohe
Investitionskosten, noch bestehe eine massgebliche Konkurrenzsituation
gegenüber ausländischen Unternehmen. Ebensowenig profitierten diese
wegen besserer Rahmenbedingungen von Konditionen, welche es wettzu-
machen gelte, um die Arbeitsplätze zu sichern. Ausserdem habe die
X._ AG Massnahmen getroffen, um ihre Kapazitäten an den Stand-
orten ohne Nachtarbeit auszuweiten. Auch ein besonderes Konsumbedürf-
nis fehle. Das SECO erteile für Logistiktätigkeiten im reinen B2C (Business
to Consumer)-Bereich, die nicht überwiegend Güter des täglichen Bedarfs
beträfen, keine Bewilligungen für Nacht- und Sonntags- bzw. Feiertagsar-
beit.
F.
Mit Eingabe vom 31. Januar 2022 focht die X._ AG (Beschwerde-
führerin) diese Verfügung beim Bundesverwaltungsgericht an. Sie bean-
tragt deren Aufhebung unter Gutheissung ihres Gesuchs vom 26. Juli 2021
um Erteilung einer Bewilligung für Nacht- und Feiertagsarbeit, eventualiter
unter Rückweisung an das SECO zur Gutheissung desselben. Als Begrün-
dung hält sie fest, sie erfülle die Bewilligungsvoraussetzungen, weil direkte
Konkurrenten infolge längerer Arbeitszeiten oder anderer Arbeitsbedingun-
gen in Deutschland erheblich bevorteilt seien und die Beschäftigung ihrer
Belegschaft durch die Bewilligungserteilung mit grosser Wahrscheinlichkeit
gesichert werden könne. Hinsichtlich Produkten aus ihren Onlineshops be-
stehe ein besonderes, dauerndes Konsumbedürfnis, dessen im öffentli-
chen Interesse liegende Befriedigung Nachtarbeit erfordere. Für die Zeit
vom 1. Mai 2018 bis zum 30. April 2021 habe ihr das SECO Feiertagsarbeit
bewilligt. Mit ihrem Gesuch vom 26. Juli 2021 habe sie eine Bewilligung für
die Arbeit an den drei kantonalen Feiertagen Fronleichnam, Mariä Himmel-
fahrt und Allerheiligen beantragt. Obwohl sich an den Umständen nichts
geändert habe, verweigere das SECO die Bewilligung nun ohne Begrün-
dung.
G.
Das SECO (Vorinstanz) beantragt die Abweisung der Beschwerde. Sie hat
ihren Standpunkt mit Vernehmlassung vom 13. April 2022 und Duplik vom
16. August 2022 bekräftigt, die Beschwerdeführerin den ihrigen mit Replik
vom 20. Juni 2022 und Triplik vom 9. September 2022.
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Seite 4
H.
Auf die entscheidwesentlichen Vorbringen der Verfahrensbeteiligten wird
in den nachfolgenden Erwägungen näher eingegangen.

Considerations:
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Ob die Prozessvoraussetzungen erfüllt sind und auf eine Beschwerde ein-
zutreten ist, prüft das Bundesverwaltungsgericht von Amtes wegen und mit
freier Kognition (Art. 7 Abs. 1 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom
20. Dezember 1968, VwVG, SR 172.021; BVGE 2021 IV/1 E. 1 und 2007/6
E. 1 m.H.).
1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
(VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden
gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Eine solche liegt mit der angefoch-
tenen Verfügung des SECO vom 14. Dezember 2021 vor.
1.2 Die zur Beurteilung stehende Sache fällt nicht unter die Ausnahmebe-
stimmungen des Art. 32 VGG, und das SECO ist eine Vorinstanz im Sinne
von Art. 33 Bst. d VGG, gegen deren Verfügungen die Beschwerde an das
Bundesverwaltungsgericht zulässig ist.
1.3 Als belastete Adressatin der angefochtenen Verfügung ist die Be-
schwerdeführerin zur Beschwerde berechtigt (Art. 48 Abs. 1 VwVG).
1.4 Die Beschwerdeschrift wurde fristgemäss eingereicht (Art. 50 Abs. 1
VwVG); sie entspricht den gesetzlichen Anforderungen hinsichtlich Form
und Inhalt (Art. 52 Abs. 1 VwVG). Ebenso wurde der Kostenvorschuss
(Art. 63 Abs. 4 VwVG) fristgerecht bezahlt. Der Vertreter der Beschwerde-
führerin hat sich rechtsgenüglich ausgewiesen (Art. 11 VwVG).
1.5 Nach Art. 49 VwVG kann mit der Beschwerde die Verletzung von Bun-
desrecht, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens
(Bst. a), die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserhebli-
chen Sachverhalts (Bst. b) sowie Unangemessenheit (Bst. c) gerügt wer-
den.
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Seite 5
Die Beschwerdeführerin rügt neben der Verletzung von Bundesrecht eine
unrichtige und unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachver-
halts durch die Vorinstanz. Sie macht damit nach Art. 49 VwVG zulässige
Beschwerdegründe geltend.
1.6 Auf die Beschwerde ist daher einzutreten.
2.
2.1 Nach Art. 16 f. des Bundesgesetzes vom 13. März 1964 über die Arbeit
in Industrie, Gewerbe und Handel (Arbeitsgesetz, ArG, SR 822.11) ist die
Beschäftigung von Arbeitnehmern ausserhalb der betrieblichen Tages- und
Abendarbeit gemäss Art. 10 ArG grundsätzlich untersagt.
Arbeit von 6 bis 20 Uhr gilt als Tages-, jene von 20 bis 23 Uhr als Abendar-
beit (Art. 10 Abs. 1 Satz 1 ArG). Vorbehalten bleibt eine abweichende Re-
gelung von Beginn und Ende der betrieblichen Tages- und Abendarbeit ge-
stützt auf Art. 10 Abs. 2 ArG.
In der Zeit zwischen Samstag 23 Uhr und Sonntag 23 Uhr ist die Beschäf-
tigung von Arbeitnehmern grundsätzlich ebenfalls verboten (Art. 18 Abs. 1
ArG), wobei dieser Zeitraum um höchstens eine Stunde vorgezogen oder
verschoben werden kann (Art. 18 Abs. 2 ArG). Feiertage sind den Sonnta-
gen gleichgestellt (Art. 20a Abs. 1 ArG).
2.2 Ausnahmen vom Verbot der Nacht- und der Sonntagsarbeit bedürfen
einer Bewilligung (Art. 17 Abs. 2 und Art. 19 Abs. 1 ArG). Dauernde oder
regelmässig wiederkehrende Nacht- oder Sonntagsarbeit wird bewilligt, so-
fern sie aus technischen oder wirtschaftlichen Gründen unentbehrlich ist
(Art. 17 Abs. 2 und Art. 19 Abs. 2 ArG). Art. 28 der Verordnung 1 vom
10. Mai 2000 zum ArG (ArGV 1, SR 822.111) definiert die Unentbehrlichkeit
von Nacht- und Sonntagsarbeit.
In ihrem Bewilligungsgesuch vom 26. Juli 2021 machte die Beschwerde-
führerin ein besonderes Konsumbedürfnis geltend, verneinte jedoch tech-
nische oder wirtschaftliche Unentbehrlichkeit. Gleichwohl hat sich das
SECO in der angefochtenen Verfügung dazu geäussert. Vor Bundesver-
waltungsgericht beruft sich die Beschwerdeführerin nun auch auf wirt-
schaftliche Unentbehrlichkeit. Solche besteht nach Art. 28 Abs. 2 ArGV 1,
wenn:
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a. das angewandte Arbeitsverfahren mit unvermeidlich hohen Investi-
tionskosten verbunden ist, die ohne die Leistung von Nacht- oder
Sonntagsarbeit nicht amortisiert werden können; oder
b. die Unterbrechung eines Arbeitsverfahrens und dessen Wieder-
ingangsetzung hohe Zusatzkosten verursachen, die ohne die Leist-
ung von Nacht- oder Sonntagsarbeit eine merkliche Schwächung
der Wettbewerbsfähigkeit des Betriebes gegenüber seinen Konkur-
renten zur Folge haben könnte.
Bis 31. März 2022 enthielt Art. 28 Abs. 2 ArGV 1 noch folgende alternative
Variante wirtschaftlicher Unentbehrlichkeit (AS 2000 1581):
c. die Konkurrenzfähigkeit gegenüber Ländern mit vergleichbarem so-
zialem Standard wegen längerer Arbeitszeiten oder anderer Arbeits-
bedingungen im Ausland erheblich beeinträchtigt ist und durch die
Bewilligung die Beschäftigung mit grosser Wahrscheinlichkeit gesi-
chert wird.
Auch auf diese Vorschrift stützt sich die Beschwerdeführerin (wie, sinnge-
mäss, schon in ihrem Bewilligungsgesuch vom 26. Juli 2021). Dazu erklärt
das SECO, die Revision per 1. April 2022 habe seine bereits geltende Pra-
xis aufgenommen, weshalb sie hinsichtlich der vorliegend interessierenden
Frage materiell nichts ändere. Insbesondere seien die Kriterien für die Un-
entbehrlichkeit von Nacht- und Sonntagsarbeit inhaltlich gleichgeblieben.
Art. 28 Abs. 2 Bst. c ArGV 1 habe in der Praxis keine selbständige Bedeu-
tung gehabt; Aspekte der Wettbewerbsfähigkeit seien stets im Zusammen-
hang mit Investitionen oder hohen Unterbruchskosten gemäss Art. 28
Abs. 2 Bst. a und b ArGV 1 geprüft worden. Bisher habe das SECO keine
Bewilligung ausschliesslich aufgrund des Kriteriums der Konkurrenzfähig-
keit des per 31. März 2022 gestrichenen Art. 28 Abs. 2 Bst. c ArGV 1 erteilt.
Der wirtschaftlichen Unentbehrlichkeit stellt Art. 28 Abs. 3 ArGV 1 beson-
dere Konsumbedürfnisse gleich, deren Befriedigung:
a. angesichts der Unentbehrlichkeit der Waren und Dienstleistungen
für die betroffenen Konsumenten im öffentlichen Interesse liegt; und
b. ohne die Leistung von Nacht- oder Sonntagsarbeit nicht sicherge-
stellt werden kann.
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Diese Bestimmung wurde während des vorliegenden Beschwerdeverfah-
rens geändert. Bis zum 31. März 2022 hatte sie wie folgt gelautet (Zitat; AS
2000 1581):
Der wirtschaftlichen Unentbehrlichkeit gleichgestellt sind die  Konsumbedürfnisse, deren Befriedigung im öffentlichen Interesse liegt und nicht ohne Nacht- oder Sonntagsarbeit möglich ist. Solche Konsumbedürfnisse sind:
a. täglich notwendige und unentbehrliche Waren und , deren Fehlen von einem Grossteil der Bevölkerung als  Mangel empfunden würde; und
b. bei denen das Bedürfnis dauernd oder in der Nacht oder am  besonders hervortritt.
Nicht revidiert wurden seit Beschwerdeeinreichung hingegen Art. 17 Abs. 2
und Art. 19 Abs. 2 ArG, auf welche sich Art. 28 Abs. 2 und 3 ArGV 1 stützen.
2.3 Angesichts der Revision von Art. 28 Abs. 2 und 3 ArGV 1 per 1. April
2022 muss zunächst, aus zeitlicher Perspektive, das auf den vorliegenden
Sachverhalt anwendbare Verordnungsrecht bestimmt werden.
2.3.1 Soweit der Gesetzgeber keine abweichenden Übergangsregelungen
getroffen hat, sind grundsätzlich diejenigen Normen anwendbar, welche bei
Erfüllung eines rechtlich zu ordnenden oder zu Rechtsfolgen führenden
Tatbestandes Geltung haben bzw. hatten. Nur ausnahmsweise zulässig ist
dabei die sog. echte Rückwirkung, die sich darin manifestiert, dass bei der
Anwendung des neuen Rechts an ein vor dessen Inkrafttreten abgeschlos-
senes Ereignis angeknüpft wird. Als grundsätzlich zulässig gilt dagegen die
sog. unechte Rückwirkung, bei welcher neues Recht ab seinem Inkrafttre-
ten auf einen zeitlich offenen Dauersachverhalt angewendet wird. Vorbe-
halten bleiben diesbezüglich wohlerworbene Rechte sowie das Prinzip des
Vertrauensschutzes (vgl. zum Ganzen die Urteile des BVGer B-2863/2014
vom 9. Dezember 2020 E. 2 und B-2213/2015 vom 5. Dezember 2017
E. 6.1 m.H.).
2.3.2 Gegenstand der Rechtsanwendung bildet hier ein künftiger, sich über
längere Zeit erstreckender Sachverhalt, ersucht die Beschwerdeführerin
doch um Bewilligung dauernder oder regelmässig wiederkehrender Nacht-
und Feiertagsarbeit. Mangels (abweichender) Übergangsregelung des
Verordnungsgebers beansprucht folglich – nach den oben (E. 2.3.1) dar-
gestellten intertemporalrechtlichen Grundsätzen – das neue, seit 1. April
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Seite 8
2022 in Kraft stehende Recht Geltung. Eine Rückwirkung desselben ent-
steht daraus nicht, zumal die beantragte Nacht- und Feiertagsarbeit nur mit
erteilter Bewilligung geleistet werden darf. Im Übrigen bezweckte die Revi-
sion von Art. 28 Abs. 2 und 3 ArGV 1 per 1. April 2022 keine materielle
Rechtsänderung, und die Vorinstanz als Vollzugsbehörde will ihre bishe-
rige einschlägige Praxis beibehalten. Sie erklärt denn auch, sie komme
nach altem wie nach neuem Recht zum gleichen Schluss.
Dementsprechend lässt sich die Argumentation der Beschwerdeführerin,
soweit sie sich auf die bis zum 31. März 2022 geltenden Fassungen von
Art. 28 Abs. 2 und 3 ArGV 1 bezieht, auf die neuen Versionen dieser Be-
stimmungen übertragen.
2.4 Erläuterungen zu den genannten Normen finden sich in der Wegleitung
des SECO zum ArG und zu dessen Verordnungen 1 und 2 (Stand 1. April
2022; siehe <www.seco.admin.ch>). Sie soll namentlich eine einheitliche,
rechtsgleiche Verwaltungspraxis im Ermessensbereich der Behörde ge-
währleisten. An diese Wegleitung ist das Bundesverwaltungsgericht zwar
nicht gebunden, doch kann es sie berücksichtigen, soweit sie eine dem
konkreten Fall gerecht werdende Auslegung der einschlägigen Normen er-
laubt (vgl. Urteile des BVGer B-3526/2017 vom 21. Juni 2018 E. 2.4.1 m.H.,
B-3106/2015 vom 6. April 2017 E. 2.4 und B-208/2014 vom 16. Juli 2014
E. 4.1.1).
2.5 Entsprechend der Praxis des Bundesgerichts gilt für Ausnahmen vom
Verbot der Nachtarbeit ein strenger Massstab. Das Arbeitsgesetz dient
dem Arbeitnehmerschutz (vgl. Art. 110 Abs. 1 Bst. a der Bundesverfassung
der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999, BV, SR 101),
besonders in gesundheitlicher und sozialer Hinsicht. Die Bestimmungen
über Nacht- und Sonntagsarbeit sollen den mit ihr verbundenen gesund-
heitlichen Beeinträchtigungen der Arbeitnehmenden Rechnung tragen.
Deshalb muss ihnen gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung gerade
auch dann Nachachtung verschafft werden, wenn die Marktgesetze an sich
für Nacht- oder Sonntagsarbeit sprechen würden. Blosse Zweckmässig-
keitsüberlegungen genügen demzufolge nicht, um das Nacht- bzw. das
Sonntagsarbeitsverbot aufzuweichen. Nacht- und Sonntagsarbeit muss
nach dem Gesetzestext unentbehrlich sein. Abweichungen von den betref-
fenden Verboten sollen daher im Interesse eines wirksamen Arbeitnehmer-
schutzes die Ausnahme bilden (statt vieler BGE 136 II 427 E. 3.2 m.H. und
Urteil des BGer 2C_475/2017 vom 15. Dezember 2017 E. 2.2 und E. 3.3.1
m.H.; vgl. Urteile des BVGer B-1407/2020 vom 6. August 2020 E. 3.3.1,
B-467/2022
Seite 9
B-5341/2018 vom 21. Mai 2019 E. 2.1 m.H. und B-6642/2018 vom 21. März
2019 E. 4.3).
2.6 Als unbestimmter Rechtsbegriff muss das Kriterium der wirtschaftli-
chen Unentbehrlichkeit im Anwendungsfall konkretisiert werden. Im vorlie-
genden Kontext bleibt die gesetzgeberische Intention zu berücksichtigen,
dass Nachtarbeit möglichst eingeschränkt werden soll. Ausnahmen davon
sind grundsätzlich eng auszulegen (vgl. BGE 139 II 49 E. 6.1, 134 II 249
E. 2.3 und 131 V 431 E. 6.1 m.H.; Urteil des BGer 2C_535/2020 vom 24.
März 2021 E. 5.4; Urteile des BVGer B-6642/2018 vom 21. März 2019 E.
4.3 m.H. und B-3526/2017 vom 21. Juni 2018 E. 2.4).
2.7 Die Beweislast für das Vorliegen der Ausnahmebedingungen trägt die
Gesuchstellerin. Sind sie erfüllt, besteht ein Anspruch auf Bewilligung
(Art. 42 Abs. 4 ArGV 1). Mängel des Gesuchs, der Sachverhaltsabklärung
oder der Entscheidbegründung können im Bewilligungs- bzw. im Rechts-
mittelverfahren behoben werden (BGE 131 II 200 E. 4 und E. 6.4; vgl. zum
Ganzen Urteil des BVGer B-5341/2018 vom 21. Mai 2019 E. 2.3 m.H.).
3.
Erstens rügt die Beschwerdeführerin, das SECO habe Bundesrecht ver-
letzt und den Sachverhalt unrichtig festgestellt, indem es die wirtschaftliche
Unentbehrlichkeit der beantragten Nachtarbeit verneint habe.
3.1 Gemäss Art. 28 Abs. 2 Bst. a ArGV 1 setzt wirtschaftliche Unentbehr-
lichkeit voraus, dass das angewandte Arbeitsverfahren mit unvermeidlich
hohen Investitionskosten verbunden ist, die ohne Nacht- oder Sonntagsar-
beit nicht amortisiert werden können.
3.1.1 Zunächst ist das Kriterium mit dem Arbeitsverfahren verbundener In-
vestitionskosten zu behandeln.
3.1.1.1 Die Beschwerdeführerin bringt vor, sie betreibe in [...] ein Warenla-
ger auf [...] Quadratmetern mit rund [...] Beschäftigten, das 2022 durch
eine zusätzliche Halle um [...] Quadratmeter erweitert werde. Sie lagere in
[...] etwa [...] Artikel und liefere von dort in die Schweiz sowie nach Liech-
tenstein. Auf X._ entfielen dabei ca. [...] % der Bestellungen, auf
Y._ ca. [...] %. Gegenüber 2019 sei der Umsatz von X._
2020 um [...] %, derjenige von Y._ um [...] % gewachsen. Gleich-
zeitig sei die Anzahl Kunden um rund [...] gestiegen.
B-467/2022
Seite 10
Der pandemiebedingte Anstieg der Bestellungen habe die Beschwerdefüh-
rerin an die Grenzen ihrer operativen Ressourcen gebracht. Sie rechne da-
mit, dass der Bestellungseingang auch nach Abklingen der Pandemie ähn-
lich hoch bleibe. In den vergangenen Monaten habe sie diverse Massnah-
men getroffen, um die Kapazitäten unter anderem in [...] auch ohne Nacht-
arbeit zu verstärken. Dort erhöhe sie ihre Lagerkapazitäten durch Automa-
tisierung, erweitere den Warenfluss und baue die Verpackungsplätze aus,
wobei sie auch neue Verpackungsmaschinen anschaffe. Dadurch entstün-
den Dutzende neue Arbeitsplätze. Ferner habe sie ein zusätzliches Lager
in [...], ein temporäres in [...] und eines in [...] in Betrieb genommen; zwei
weitere seien in Planung.
Insgesamt habe die Beschwerdeführerin zwischen Januar 2016 und Mai
2021 rund Fr. [...] in den Betriebsteil Logistik in [...] investiert. Bei rund [...]
Arbeitsplätzen ergäben sich für diesen Betriebsteil Investitionskosten von
rund Fr. [...] pro Arbeitsplatz. Diese seien durch das Arbeitsverfahren be-
dingt, denn der Onlinehandel sei von der Kundenerwartung geprägt, ein
heute bestelltes Produkt morgen geliefert zu bekommen. Ohne die Inves-
titionen könne die Beschwerdeführerin ihre Produkte nicht innert konkur-
renzfähiger Frist liefern, weshalb die Kunden dieselben Artikel bei anderen,
allenfalls ausländischen, Onlinehändlern bestellen würden.
Nicht aus Gründen der Produktivität oder der Rentabilität, sondern wegen
des dem Onlinehandel inhärenten Arbeitsverfahrens, das grösstmögliche
Automatisierung und erhebliche Lagerbestände erfordere, seien die Inves-
titionen zwingend. Deshalb fielen auch die Investitionen in das Gebäude
nicht quasi als Nebenprodukt eines Arbeitsverfahrens an, sondern seien
ein wichtiger Bestandteil davon. Von den in den Betriebsteil Logistik in [...]
investierten Mitteln seien [...] % in das Gebäude und [...] % in die Anlagen
geflossen. Selbst wenn erstere ausser Acht gelassen würden, betrügen die
Investitionen pro Arbeitsplatz immer noch deutlich mehr als Fr. [...]. Abge-
sehen davon gehe eine grundsätzliche Ausscheidung gewisser Investiti-
onskosten bei der Prüfung der wirtschaftlichen Unentbehrlichkeit nicht an.
Art. 28 Abs. 2 Bst. b bzw. c ArGV 1 stelle ohne Differenzierung auf das
angewandte Arbeitsverfahren ab und schliesse nicht von vornherein be-
stimmte Kosten aus. Die Kosten gewisser baulicher Massnahmen könnten
auch nicht von Investitionen in Anlagen getrennt werden. Beispielsweise
trage das Regal zur Lagerung der Waren die Gebäudehülle. Um Anlagen
einbauen und betreiben zu können, hätten ebenfalls Anpassungen, etwa
am Boden und am Dach, vorgenommen werden müssen.
B-467/2022
Seite 11
3.1.1.2 Darauf erwidert das SECO, mehr als die Hälfte der Investitionen
der Beschwerdeführerin ergebe sich aus der Kostenstelle "Erweiterung der
Hallen A und B". Als Investitionskosten gälten solche für Produktionsma-
schinen und -anlagen. Darunter fielen auch Kosten für Weiterverarbei-
tungsanlagen, d.h. nicht produktive Anlagen, die direkt mit der Produkti-
onsinfrastruktur zusammenhingen und unabdingbar seien, z.B. ein Rein-
raum, eine besondere Klimatisierung, Dampferzeugung, Anlagen für die
Reinigung oder die Abwasserbehandlung. Nicht zu berücksichtigen seien
hingegen Immobilien- oder Energiekosten.
Die Praxis des SECO, Immobilien- oder Energiekosten nicht als Investiti-
onskosten anzurechnen, ergebe sich aus der Formulierung von Art. 28
Abs. 2 Bst. b ArGV 1 bzw. Art. 28 Abs. 2 Bst. a ArGV 1, wonach es das
Arbeitsverfahren sei, das mit erheblichen Investitionskosten verbunden
sein müsse. Diese Bestimmungen seien anwendbar, wenn ein Unterneh-
men im Rahmen seines Arbeitsverfahrens teure Ausrüstungen anschaffen
müsse. Folglich würden nur die produktionsspezifischen Investitionen be-
rücksichtigt, nicht hingegen Immobilien- oder Energiekosten, denn diese
widerspiegelten nicht den Preis des Arbeitsprozesses. Ausserdem belege
die Beschwerdeführerin nicht, dass ihre produktionsspezifischen Investiti-
onen mehr als Fr. [...] betrügen.
Überdies seien die Investitionskosten der Beschwerdeführerin nicht durch
das Arbeitsverfahren bedingt. Der Versand am Tag nach der Bestellung sei
bei den Onlinehändlern nicht die Regel. Es handle sich um eine Verbesse-
rung des Angebots und damit um reine Gewinnmaximierung. Die geltend
gemachten Investitionskosten basierten einzig auf Produktivitätsüberle-
gungen und führten zu einer Steigerung der Rentabilität im schnell wach-
senden Onlineshopping.
3.1.1.3 Abweichungen vom grundsätzlichen Verbot der Nacht- und der
Sonntagsarbeit sollen im Interesse eines wirksamen Arbeitnehmerschut-
zes die Ausnahme darstellen, wofür blosse Zweckmässigkeit nicht genügt.
Nach dem Wortlaut von Art. 17 Abs. 2 und Art. 19 Abs. 2 ArG muss Nacht-
oder Sonntagsarbeit vielmehr unentbehrlich sein (vgl. BGE 136 II 427
E. 3.2 m.H. und Urteil des BVGer B-208/2014 vom 16. Juli 2014 E. 4.2.2).
Der entsprechende Nachweis obliegt der Gesuchstellerin. Ansatzpunkt für
die Einschätzung der wirtschaftlichen Unentbehrlichkeit bildet nicht die
ökonomische Lage des einzelnen Betriebs, sondern das Arbeitsverfahren,
was eine wettbewerbsneutrale Praxis bei der Erteilung von Ausnahmebe-
willigungen erlaubt (vgl. BGE 131 II 200 E. 6.3; Urteile des BVGer
B-467/2022
Seite 12
B-5520/2019 vom 19. Mai 2020 E. 4 und B-3106/2015 vom 6. April 2017
E. 3.1, bestätigt durch Urteil des BGer 2C_475/2017 vom 10. Januar 2018
E. 2.2 und E. 3.3.1 m.H.). Dass bestimmte Betriebe unter dem Druck der
Konkurrenz nicht weiterexistieren können, ist nach der Rechtsprechung
dem marktwirtschaftlichen System immanent und soll nicht durch Ausnah-
men vom Arbeitnehmerschutz verhindert werden (Urteil des BVGer
B-208/2014 vom 16. Juli 2014 E. 4.2.2 m.H.). Auch die Gefahr, ohne Nacht-
oder Sonntagsarbeit Kunden zu verlieren, indiziert keine wirtschaftliche
Unentbehrlichkeit. Sonst würde das grundsätzliche Verbot von Nacht- und
Sonntagsarbeit ausgehebelt, hat doch jedes Unternehmen Interesse da-
ran, seine Kundschaft zu halten und Waren sowie Dienstleistungen zu ver-
kaufen (Urteil des BVGer B-5520/2019 vom 19. Mai 2020 E. 4).
Nach der ratio legis ist ein Arbeitsverfahren nur dann mit hohen Investiti-
onskosten im Sinne von Art. 28 Abs. 2 ArGV 1 verbunden, wenn es als
solches notwendig ist. Sonst läge es im Belieben des Unternehmens, ein
Arbeitsverfahren zu wählen, das zu Nacht- und Sonntagsarbeit führt. Hohe
Investitionen müssen also nötig sein, weil das Produkt anders gar nicht
oder nicht in genügender Qualität hergestellt werden kann. Ungerechtfer-
tigt sind Nacht- und Sonntagsarbeit daher, wenn etwa Maschinen nur des-
halb ersetzt werden, weil noch effizientere zur Verfügung stehen. Selbstre-
dend bleibt dem Unternehmen die Wahl möglichst produktiver Arbeitsme-
thoden. Ob sich diese lohnen, muss es aber entscheiden, ohne auf arbeits-
rechtliche Ausnahmebewilligungen zurückzugreifen, denn blosse Rationa-
lisierungsmassnahmen erlauben keine Ausnahmebewilligung. Unentbehr-
lichkeit liegt dabei nicht vor, denn längere Maschinenlaufzeiten ermögli-
chen in jedem Betrieb eine höhere Produktion, was ein Abweichen vom
grundsätzlichen Verbot nicht rechtfertigen kann (vgl. BGE 116 Ib E. 5c
m.H.).
Wirtschaftliche Unentbehrlichkeit beurteilt sich angesichts der zweckbe-
dingt engen Auslegung des Gesetzes aus der Sicht des Betriebs, nicht aus
derjenigen von Dritten wie Zulieferern oder Konsumenten (BÉATRICE HUR-
NI / DAMIAN K. GRAF, in: Blesi / Pietruszak / Wildhaber: ArG, Kurzkommen-
tar, 2018, Art. 17 N. 18 m.H.). Die vorausgesetzten hohen Investitionskos-
ten müssen durch das (unumgängliche) Arbeitsverfahren bedingt sein,
weshalb es nicht genügt, wenn dieses etwa nur aus Gründen der Produk-
tivität und damit der höheren Rentabilität gewählt wird. Andernfalls würde
mittels Nachtarbeit arbeitsrechtliche Strukturpolitik zugunsten kapitalinten-
siver Unternehmen betrieben (BGE 116 Ib 270 E. 5c; vgl. JEAN-FRITZ
B-467/2022
Seite 13
STÖCKLI / DANIEL SOLTERMANN, in: Geiser / von Kaenel / Wyler: Arbeitsge-
setz, Kommentar, 2005, Art. 17 Fn. 14).
3.1.1.4 Wie das SECO zu Recht erklärt, beruhen die von der Beschwerde-
führerin geltend gemachten Investitionskosten auf Produktivitätsüberle-
gungen. Sie sind nicht mit dem Arbeitsverfahren, sondern einerseits mit der
wachsenden Nachfrage in ihren Onlineshops, andererseits mit selbstge-
setzten Vorgaben hinsichtlich des spätesten Bestellzeitpunkts für Lieferun-
gen am Folgetag verbunden (vgl. Urteil des BVGer B-5520/2019 vom
19. Mai 2020 E. 4, bestätigt durch Urteil des BGer 2C_535/2020 vom
24. März 2021 E. 6.3). Diese Deadline könnte die Beschwerdeführerin we-
nigstens temporär etwas vorverlegen, bis die von ihr bereits eingeleiteten
Massnahmen zum Kapazitätsausbau vollständig greifen. Ihre Befürchtung,
Kunden zu verlieren, bildet nach der oben wiedergegebenen Gerichtspra-
xis kein Argument, um wirtschaftliche Unentbehrlichkeit im Sinne des Ge-
setzes zu rechtfertigen. Eine entsprechende Gefahr ist auch weder belegt
noch plausibel, zumal Kundenbeziehungen neben der Lieferfrist weitere
Aspekte umfassen, beispielsweise des Preises, des Sortiments, der Qua-
lität und des Service.
Darüber hinaus sind die fraglichen Investitionen auch insoweit nicht im
Sinne von Art. 28 Abs. 2 Bst. a ArGV 1 mit dem Arbeitsverfahren verbun-
den, als sie Kosten für Immobilien widerspiegeln. Sie entstehen ausserhalb
des produktionsspezifischen Prozesses, sodass das entsprechende Vor-
gehen des SECO als sachgerecht erscheint. Kosten für Gebäude fallen
ferner bei den allermeisten Unternehmen an; sie eignen sich deshalb nicht
als Abgrenzungskriterium für die ausnahmsweise Zulassung von Nacht-,
Sonn- und Feiertagsarbeit im marktwirtschaftlichen Wettbewerb. Nicht zu-
letzt könnte diese dann faktisch durch die Zahl oder das Volumen der Pro-
dukte, mit denen ein Unternehmen handelt, bestimmt werden.
Wenn schliesslich wegen des Arbeitsverfahrens Unentbehrlichkeit im
Sinne von Art. 28 Abs. 2 ArGV 1 bestünde, wäre die Beschwerdeführerin
längst auf dauernde oder regelmässig wiederkehrende Nachtarbeit ange-
wiesen gewesen. Ihr Arbeitsverfahren als solches hat sich im fraglichen
Zeitraum jedoch nicht verändert. Sie hat vom 1. Oktober 2021 bis zum
30. September 2024 befristete Nacht- und Feiertagsarbeit beantragt. Auch
danach wird ihr Arbeitsverfahren das gleiche sein. Im Übrigen verneinte die
Beschwerdeführerin wirtschaftliche Unentbehrlichkeit in ihrem Gesuch an
die Vorinstanz ausdrücklich selber.
B-467/2022
Seite 14
3.1.1.5 Demgemäss sind die von der Beschwerdeführerin geltend gemach-
ten Investitionskosten nicht, wie es Art. 28 Abs. 2 Bst. a ArGV 1 voraus-
setzt, mit dem Arbeitsverfahren verbunden.
3.1.2 Vor diesem Hintergrund bedarf es keiner näheren Erörterung der
Frage, ob diese Kosten unvermeidlich hoch im Sinne von Art. 28 Abs. 2
Bst. a ArGV 1 wären und ob sie ohne Nacht- und Feiertagsarbeit nicht
amortisiert werden könnten. Da die Aufwendungen für Immobilien gemäss
vorstehender E. 3.1.1.4 allerdings unberücksichtigt bleiben, ist aber jeden-
falls Ersteres als wenig wahrscheinlich einzuschätzen.
3.2 Alternativ lag wirtschaftliche Unentbehrlichkeit nach Art. 28 Abs. 2
Bst. c in der bis 31. März 2022 gültig gewesenen Fassung der ArGV 1
(Stand am 10. März 2022) vor, wenn die Konkurrenzfähigkeit gegenüber
Ländern mit vergleichbarem sozialem Standard wegen längerer Arbeitszei-
ten oder anderer Arbeitsbedingungen im Ausland erheblich beeinträchtigt
war und die Beschäftigung durch die Bewilligung mit grosser Wahrschein-
lichkeit gesichert werden konnte. Obschon diese Bestimmung nicht mehr
in Kraft steht, stützt sich die Beschwerdeführerin auf sie. Dazu erklärt das
SECO, die Revision per 1. April 2022 habe seine bereits geltende Praxis
aufgenommen, weshalb sie hinsichtlich der vorliegend interessierenden
Frage materiell nichts ändere. Laut Wegleitung des SECO zu Art. 28 Abs. 2
ArGV 1 wird der Aspekt der internationalen Konkurrenzfähigkeit denn auch
weiterhin im Rahmen der wirtschaftlichen Unentbehrlichkeit mitberücksich-
tigt.
3.2.1 Die Beschwerdeführerin bringt vor, sie verspreche ihren Kunden
schon seit rund zehn Jahren die Lieferung am nächsten Tag. Auch ihr
grösster Schweizer Konkurrent [...] werbe sehr prominent mit dem Slogan
"heute bestellt, morgen geliefert". Ebenso versprächen die ausländischen
Konkurrenten eine Lieferung am nächsten Tag und dies bei späterem Be-
stellschluss. "Next day delivery" sei der Branchenstandard und mit Blick
auf die Bedienung der loyalen Kunden von zentraler Bedeutung. Müsse ein
Kunde seine abendliche Bestellung wegen des früheren Bestellschlusses
bei einem anderen (allenfalls ausländischen) Onlineshop tätigen, bestehe
die Gefahr, dass er das auch künftig tue. Damit die Beschwerdeführerin ihr
Lieferversprechen auch weiterhin und trotz der pandemiebedingt explosi-
onsartig erhöhten Nachfrage einhalten könne, sei sie auf Nachtarbeit an-
gewiesen. Sie sei derzeit neben [...], [...] und [...] die einzige grosse On-
linehändlerin ohne Nachtarbeitsbewilligung.
B-467/2022
Seite 15
Die Beschwerdeführerin habe vor allem im Vergleich mit [...] ein sehr
ähnliches Sortiment; die Anzahl gleicher Produkte in den beiden Online-
shops betrage rund [...]. Im Vergleich zu [...] gebe es sehr grosse
Überschneidungen. Preislich könne die Beschwerdeführerin der auslän-
dischen Konkurrenz nicht das Wasser reichen. Umso wichtiger sei deshalb
das Kriterium der kurzen Lieferzeiten.
Da die Konkurrenz in Deutschland während der Nacht arbeiten dürfe,
könne ein Kunde in der Schweiz seine Bestellung im Onlineshop von [...]
bis abends um 23 Uhr tätigen und erhalte die Waren am folgenden Werktag
geliefert. Die Beschwerdeführerin müsse eine Bestellung bis spätestens
um 17 Uhr erhalten, wenn sie diese jedenfalls am nächsten Werktag zu-
stellen müsse und ihre Mitarbeitenden in der Nacht nicht arbeiten lassen
dürfe. Weil aber viele Kunden ihre Bestellungen vorzugsweise erst am
Abend tätigten, habe die ausländische Konkurrenz bezüglich Lieferfristen
für Sendungen in die Schweiz gegenüber der Beschwerdeführerin trotz un-
ter Umständen längerer Wege einen erheblichen Wettbewerbsvorteil.
Bei einem signifikanten Rückgang des Umsatzes müsste die Beschwerde-
führerin ihre Belegschaft reduzieren und sogar eine Verschiebung ihrer
Warenlager ins grenznahe Ausland in Erwägung ziehen, was mit einem
Verlust zahlreicher Arbeitsplätze in der Schweiz einherginge.
3.2.2 Das SECO entgegnet, die "Next day delivery" sei bei den Konkurren-
ten der Beschwerdeführerin nicht die Regel. Ausserdem ermögliche die
Beschwerdeführerin für viele Produkte bereits eine Lieferung am nächsten
Tag. Ihre Behauptung, Kunden würden auf andere Onlineshops auswei-
chen, wenn ein abends bestelltes Produkt nicht am nächsten Tag geliefert
werde, werde weder begründet, noch könne ihr gefolgt werden. [...] und
[...] böten für die Schweiz bestenfalls eine Lieferung innerhalb von einem
bis drei Tagen an. Bei [...] müsse ebenfalls bis 17 Uhr bestellt werden, da-
mit eine Lieferung am nächsten Tag möglich sei.
Preise und Lieferzeiten seien nicht die einzigen Elemente, bei denen Onli-
neunternehmen wettbewerbsfähig sein könnten. Beispielsweise strebe die
Beschwerdeführerin an, die Transparenz ihrer Preise und die Nachhaltig-
keit zu fördern. Diese zwei Themen gewännen in der Gesellschaft immer
mehr an Bedeutung und könnten einen echten Wettbewerbsvorteil darstel-
len. Die Beschwerdeführerin habe Y._ zu mehr als nur zu einem
Onlineshop entwickelt, nämlich zu einer aktiven Community inkl. Fachma-
gazin. Sie distanziere sich bereits von ihren Konkurrenten, indem sie einen
B-467/2022
Seite 16
persönlicheren Service anbiete und bestimmte Werte verfolge. Einige Un-
ternehmen folgten einer Strategie der drastischen Preissenkung, was zu
alarmierenden Situationen führe. Die Beschwerdeführerin habe einen an-
deren Weg gewählt; sie habe sich als zuhörendes und nachhaltiges Unter-
nehmen positioniert. Die Nichterteilung einer Nachtarbeitsbewilligung be-
deute also keinen unüberwindbaren Nachteil für sie, die durch ihr Angebot
konkurrenzfähig bleiben könne.
3.2.3 Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts zu Art. 28 Abs. 2
Bst. c aArGV 1 sollen ausländische Standortvorteile aufgrund eines tiefe-
ren Lohnniveaus nicht durch entsprechende Ausnahmen kompensiert wer-
den. Dafür kommt einzig eine Beeinträchtigung der Wettbewerbsfähigkeit,
die auf weniger strenge ausländische Arbeitsschutzvorschriften zurück-
geht, in Frage (vgl. BGE 131 II 200 E. 6.3 m.H.). Der Arbeitnehmerschutz
hat nur zurückzutreten, wenn Länder mit grundsätzlich gleichwertiger So-
zialregelung in bestimmten Branchen weniger strenge Vorschriften ken-
nen, vorausgesetzt allerdings, dass eine Konkurrenzsituation gegenüber
diesen Ländern besteht und erhebliche Auswirkungen auf die Wettbe-
werbsfähigkeit der schweizerischen Unternehmen nachgewiesen werden.
Bei Deutschland handelt es sich grundsätzlich um ein Land mit vergleich-
barem sozialem Standard im Sinne von Art. 28 Abs. 2 Bst. c aArGV (BGE
131 II 200 E. 6.3 sowie 116 Ib 270 E. 5d; Urteil des BGer 2C_475/2017
vom 15. Dezember 2017 E. 3.3.2 und Urteil des BVGer B-3106/2015 vom
6. April 2017 E. 3.5.2). An dieser Stelle sei zudem nochmals der Ausnah-
mecharakter von Nacht-, Sonn- und Feiertagsarbeit, der speziell im öffent-
lichen Interesse am Schutz der Arbeitnehmenden in gesundheitlicher und
sozialer Hinsicht gründet, betont.
Wie oben bereits dargelegt (E. 3.1.1.3), indiziert selbst die Gefahr, ohne
Nacht- oder Sonntagsarbeit Kunden zu verlieren, keine wirtschaftliche Un-
entbehrlichkeit (Urteil des BVGer B-5520/2019 vom 19. Mai 2020 E. 4).
Folglich kann die dahingehende Befürchtung der Beschwerdeführerin auch
bei der Beurteilung ihrer Situation nach Art. 28 Abs. 2 Bst. c aArGV 1 nicht
massgebend sein. Abgesehen davon muss sie aber ohnehin als nicht plau-
sibel gewertet werden, und sie wurde auch nicht substantiiert:
Entsprechend fällt die Argumentation der Beschwerdeführerin im vorlie-
genden Kontext widersprüchlich aus. Einerseits erklärt sie, loyale Kunden
seien in ihrer Einkaufsroutine sehr stark auf ihren bevorzugten Shop gepolt,
so dass ein Abwerben für einen anderen Shop sehr schwierig werde. An-
dererseits hält sie fest, die Nichterteilung einer Nachtarbeitsbewilligung
B-467/2022
Seite 17
führe dazu, dass Kunden ihre Bestellungen am Abend in einem anderen
Onlineshop, der noch am nächsten Tag liefern könne, tätigen würden.
Diese Einkäufe schwächten die Kundenbindung zur Beschwerdeführerin;
sie bewirkten eine nachhaltige Abwanderung ansonsten loyaler und des-
halb sehr wichtiger Kunden. Weshalb treue Kundschaft allerdings dauer-
haft abspringen sollte, wenn sie vorübergehend nicht jedes gewünschte
Produkt auch bei abendlicher Bestellung am Folgetag erhält, lässt sich
nicht nachvollziehen.
Schliesslich bezeichnet sich die Beschwerdeführerin selber als [...] Online-
händlerin der Schweiz. [...] und [...], die schon länger in die Schweiz lie-
fern, stellen offenbar keine so bedrohliche Konkurrenz dar, dass zahlreiche
schweizerische Arbeitsplätze der Beschwerdeführerin gefährdet würden.
Diese könnte auch kaum ein grosses Umsatzwachstum vorweisen und
weiterhin erwarten, wenn die Konkurrenz derart erdrückend wäre.
3.2.4 Weiter verlangt die Beschwerdeführerin Gleichbehandlung mit der
[...]. Deren Nachtarbeitsbewilligung stellte das SECO für die Zeit vom 1.
Februar 2021 bis zum 31. Dezember 2022 zwecks Vorsortierung der
Wechselbehälter für drei Verteilzentren der Post aus. Dabei handelt es sich
um einen Arbeitsschritt, den die Post normalerweise selber erledigen
würde. Das SECO erklärt dazu, die Bewilligung erlaube Nachtarbeit ledig-
lich bis 1 Uhr und ab 4 Uhr morgens und nur für einen Teil der Belegschaft.
Sie sei wegen der Pandemie und den Kapazitätsengpässen bei der Post
gewährt worden. Ohne Pandemie oder für Arbeit während der ganzen
Nacht wäre keine Bewilligung erteilt worden.
Diesbezüglich offenbart sich einerseits ein vom vorliegenden abweichen-
der Sachverhalt, andererseits ein vergleichsweise kurzer, an die Pandemie
gebundener Bewilligungszeitraum. Schon deshalb fällt eine Gleichbehand-
lung zu Gunsten der Beschwerdeführerin ausser Betracht. Sollte die Be-
willigung allerdings zu Unrecht erteilt worden sein, bedürfte es (bei ana-
logem Sachverhalt) für eine Gleichbehandlung der Beschwerdeführerin ei-
ner stetigen, rechtswidrigen Praxis der Vorinstanz, die diese nicht aufzuge-
ben bereit wäre (vgl. BGE 146 I 105 E. 5.3.1 und Urteil des BVGer
B-456/2022 vom 18. Juli 2022 E. 5.5.2). Eine solche ist aber weder nach-
gewiesen noch erkennbar.
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Seite 18
3.2.5 Demzufolge hat die Beschwerdeführerin als beweisbelastete Ge-
suchstellerin nicht auf glaubhafte Weise dargetan, dass ihre Konkurrenzfä-
higkeit im Sinne von Art. 28 Abs. 2 Bst. c aArGV 1 erheblich beeinträchtigt
werden könnte.
4.
Zweitens rügt die Beschwerdeführerin, das SECO habe Bundesrecht ver-
letzt und den Sachverhalt unrichtig festgestellt, indem es ein besonderes
Konsumbedürfnis im Sinne von Art. 28 Abs. 3 ArGV 1 verneint habe.
4.1 Zur Begründung hält die Beschwerdeführerin fest, sie biete in ihren On-
lineshops eine Vielzahl von Waren für den täglichen Gebrauch an, z.B. Ge-
schirrspülmittel, LEGO-Spielwaren, Druckerpatronen, Shampoo etc., de-
ren Fehlen ein Grossteil der Bevölkerung als wesentlicher Mangel empfin-
den würde. Auf solche Waren hätten die Konsumenten auch dann nicht
verzichten können, als behördliche Massnahmen während der Pandemie
den Einkauf in Läden zumindest erheblich erschwert hätten, weshalb die
Bestellungen in den Onlineshops in die Höhe geschnellt seien. Die Be-
schwerdeführerin habe für den Nachweis, dass sie ein dringendes Kons-
umbedürfnis befriedige, auf die Liste der Güter des täglichen Bedarfs ge-
mäss Anhang 2 zur Änderung der Covid-19-Verordnung besondere Lage
vom 13. Januar 2021 (AS 2021 7, in Kraft vom 18. Januar 2021 bis zum
28. Februar 2021, basierend auf der Fassung der Verordnung vom 19. Juni
2020, AS 2020 2213 [SR 818.101.26]; nachfolgend "Covid-19-Verordnung
besondere Lage") verwiesen, was sachgerecht und willkürfrei sei.
2021 seien in den Onlineshops der Beschwerdeführerin überwiegend Gü-
ter des täglichen Bedarfs nachgefragt worden. Das grösste Umsatzwachs-
tum habe sie in den Produktgruppen "Supermarkt", "Do it + Garten", "Woh-
nen" sowie "Baby und Spielwaren" erzielt. Güter des täglichen Bedarfs hät-
ten 2019 [...] %, 2020 [...] % und 2021 [...] % ihrer Bestellmengen ausge-
macht. Die Vorinstanz argumentiere ungenau, wenn sie die Zahl der ange-
botenen statt diejenige der bestellten Artikel heranziehe. Nur letztere be-
friedigten Konsumbedürfnisse und seien deshalb einschlägig.
Nachtarbeit sei die Folge der sehr raschen Veränderung des Einkaufsver-
haltens, weg vom persönlichen Gang in den Laden, hin zum Onlinehandel.
Die Konsumenten erledigten Einkäufe täglich notwendiger Produkte plötz-
lich vermehrt online, mit der Erwartung, sie gleichwohl unverzüglich zur
Verfügung zu haben. Ohne Nachtarbeitsbewilligung könnten sie ihr Kons-
B-467/2022
Seite 19
umbedürfnis nicht im Onlineshop der Beschwerdeführerin befriedigen, son-
dern wären wieder gezwungen, ihre Einkäufe in den Läden zu tätigen oder
auf ausländische Onlinehändler auszuweichen. Gleich wie in der analogen
Welt kauften die Konsumenten auch online ihre Produkte bevorzugt nach
Büroschluss ein. Ab 19 Uhr steige die Anzahl Bestellungen signifikant an;
ab 21 Uhr nehme sie wieder ab.
Dass Nachtarbeit einstweilen unentbehrlich sei, damit die Onlinehändler
ihre Kunden bedienen könnten, zeige sich auch daran, dass die Beschwer-
deführerin von der kantonalen Behörde Bewilligungen für vorübergehende
Nachtarbeit habe einholen und gewisse Mitarbeitende tatsächlich auch in
der Nacht beschäftigen müssen, um die Bestellungen abwickeln zu kön-
nen. Infolge der verweigerten Arbeitszeitbewilligung müsse sie das enorm
gestiegene Bestellvolumen nun während der bewilligungsfreien Arbeitszeit
erledigen. Wenn sie mit einer Nachtarbeitsbewilligung bei Bedarf auch
nach 23 Uhr arbeiten lassen könnte, würde dies auch zur Entlastung der
tagsüber Beschäftigten führen und so letztlich dem Arbeitnehmerschutz zu-
gutekommen.
4.2 Dem hält das SECO entgegen, gemäss seiner Praxis beschränke sich
die Unentbehrlichkeit von Nacht-, Sonntags- und Feiertagsarbeit für logis-
tische Verarbeitungen im B2C-Bereich auf Lebensmittel und Güter des täg-
lichen Bedarfs, wie z.B. Hygieneartikel, WC-Papier, Haushaltspapier und
Tiernahrung. Diese Praxis sei per 1. April 2022 in die ArGV 1 aufgenommen
worden (Art. 28 Abs. 1 Bst. c). Könnten viele Leute am Sonntag oder in der
Nacht auf das Angebot verzichten, ohne dadurch einen Mangel zu empfin-
den, so liege kein besonderes Konsumbedürfnis vor.
Die Beschwerdeführerin vertreibe nicht nur Güter des täglichen Bedarfs,
sondern auch eine ganze Palette anderer Gegenstände (wie Möbel, Mode,
Kosmetikprodukte und Büromaterial). Diese mache einen nicht zu vernach-
lässigenden Teil ihres Angebots aus: Wenn man das Büromaterial, die
Sportartikel, die Spielzeuge, die Modeprodukte und die Möbel zusammen-
zähle, seien das schon mehr als [...] Produkte, was [...] % des Angebots
auf ihrer Website ausmache. Davon würden der grosse Teil der Elektronik-
produkte (mehr als [...]), Waren für den Haushalt (innen und aussen), Kos-
metika, Heimwerker- und Gartenprodukte sowie Spiele, die ebenfalls nicht
als Produkte des täglichen Bedarfs gälten, nicht erfasst. Da es sich bei
mehr als der Hälfte der Produkte offensichtlich nicht um solche des tägli-
B-467/2022
Seite 20
chen Bedarfs handle und die Verarbeitung keine Differenzierung der Pro-
dukte ermögliche, werde das Kriterium nicht erfüllt, und es könne keine
Nacht- und Feiertagsarbeitsbewilligung erteilt werden.
Die Definition von Gütern des kurzfristigen und täglichen Bedarfs im An-
hang 2 zur Covid-19-Verordnung besondere Lage vom 13. Januar 2021
könne nicht eins zu eins auf den vorliegenden Fall angewendet werden.
Dieser Anhang sei im Rahmen der Covid-Pandemie verfasst worden und
habe während des Lockdowns bezweckt, die betreffenden Artikel über-
haupt zum Verkauf freizugeben. Insbesondere bei Koch- und Essgeschirr,
Zimmerpflanzen, Fotoverbrauchsmaterial, Strumpfwaren, Unterwäsche
und Babykleidung sowie bei Bau- und Gartenartikeln handle es sich aber
nicht um Güter, die im Sinne des Arbeitsgesetzes einen täglichen Bedarf
darstellten oder einer Lieferung am nächsten Tag bedürften.
Laut Diagramm der Beschwerdeführerin bestelle die Mehrheit der Kunden
vor 17 Uhr. Für diese sei bereits heute eine Lieferung am nächsten Tag
möglich. Personen, die nicht rechtzeitig bestellen könnten, seien sich be-
wusst, dass die Lieferung erst später erfolge. Sollte zunehmend nach
17 Uhr bestellt werden, würde dies zeigen, dass eine Lieferung am nächs-
ten Tag nicht oberste Priorität sei. Ausserdem sei nicht ersichtlich, wie Be-
stellungen ab 19 Uhr mit Hilfe von Nachtarbeit am nächsten Tag geliefert
werden könnten, da die Pakete dafür offenbar bis 21 Uhr bei der Post auf-
gegeben werden müssten.
Die Behauptung der Beschwerdeführerin, ihre Kunden würden auf andere
Onlineshops ausweichen, wenn ein abends bestelltes Produkt nicht am
nächsten Tag geliefert werde, werde weder begründet, noch könne ihr ge-
folgt werden. ...][ und [...] böten für die Schweiz bestenfalls eine Lieferung
innerhalb von einem bis drei Tagen an. Bei [...] müsse ebenfalls bis 17 Uhr
bestellt werden, damit eine Lieferung am nächsten Tag möglich sei.
4.3 Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts und des Bundesverwal-
tungsgerichts zu Art. 28 Abs. 3 ArGV 1 in seiner bis 31. März 2022 gültigen
Fassung besteht insbesondere hinsichtlich eines herkömmlichen Waren-
sortiments des Detailhandels kein besonderes Konsumbedürfnis, dessen
Befriedigung ohne Nacht- oder Sonntagsarbeit nicht möglich wäre (vgl. Ur-
teil des BGer 2A.704/2005 vom 4. April 2006 E. 3.2.2; Urteile des BVGer
B-1407/2020 vom 6. August 2020 E. 3.3.1, B-5341/2018 vom 21. Mai 2019
E. 2.2, B-3526/2017 vom 21. Juni 2018 E. 3.3.1 a.E. und E. 4, B-3578/2014
vom 15. Juli 2015 E. 4.4.2 und B-208/2014 vom 16. Juli 2014 E. 4.3.3). Die
B-467/2022
Seite 21
blosse Nachfrage nach einem Produkt oder einer Dienstleistung in der
Nacht reicht nicht aus, um ein besonderes Konsumbedürfnis anzunehmen
(HURNI / GRAF, Art. 17 N. 18 f. m.H.; vgl. BGE 136 II 427 E. 3.5 f. und Urteile
des BVGer B-208/2014 vom 16. Juli 2014 E. 4.3.3, B-738/2009 B-739/2009
B-740/2009 vom 7. Oktober 2009 E. 5.3 und E. 6 sowie B-771/2009 vom
18. September 2009 E. 5.1 f.). Als Beispiele besonderer Konsumbedürf-
nisse nennt die Wegleitung des SECO zu Art. 28 Abs. 3 ArGV 1 Rettungs-
dienste, Behindertentransporte, Zustelldienste für Tages- und Sonntags-
zeitungen, die Reinigung öffentlicher Plätze und Toiletten sowie andere
Dienstleistungen des "Service public".
4.3.1 Folglich fehlt ein besonderes Konsumbedürfnis im Sinne von Art. 28
Abs. 3 ArGV 1 etwa bezüglich der von der Beschwerdeführerin erwähnten
Shampoos, Geschirrspülmittel, Babyartikel, Spielwaren, Druckerpatronen,
Heimwerker- und Gartenartikel sowie Wohnbedarf. Derartige Produkte mö-
gen zwar täglich gebraucht werden, doch setzt dies nicht voraus, dass sie
selbst nachts sowie an Feiertagen zum Verkauf stehen, verarbeitet und ge-
liefert werden müssten. Vielmehr lassen sie sich in aller Regel ohne irgend-
welche Nachteile während der ordentlichen Ladenöffnungszeiten erwerben
(vgl. Urteil des BGer 2A.704/2005 vom 4. April 2006 E. 3.2.2 und Urteile
des BVGer B-3526/2017 vom 21. Juni 2018 E. 3.3.3.1, B-208/2014 vom
16. Juli 2014 E. 4.3.3 sowie B-771/2009 vom 18. September 2009 E. 5.1).
Ebensowenig tritt das Bedürfnis an solchen Produkten dauernd, in der
Nacht oder am Sonntag besonders hervor (vgl. Art. 28 Abs. 3 Bst. b
aArGV 1). Gleich fällt die Beurteilung nach der seit 1. April 2022 in Kraft
stehenden Fassung von Art. 28 Abs. 3 ArGV 1 aus, zumal mit der Neufor-
mulierung dieser Bestimmung keine Praxisänderung angestrebt wurde
(siehe oben E. 2.2 und E. 2.3.2).
4.3.2 In diesem Kontext muss das aus der Perspektive der Käuferschaft zu
beurteilende, im öffentlichen Interesse zu befriedigende besondere Kons-
umbedürfnis betreffend unentbehrliche Produkte vom Anliegen der Be-
schwerdeführerin, bis zu einem bestimmten Zeitpunkt eingegangene Be-
stellungen auch nachts und an Feiertagen verarbeiten zu können, unter-
schieden werden (vgl. Urteil des BVGer B-3526/2017 vom 21. Juni 2018
E. 3.3.1 a.E. und HURNI / GRAF, Art. 17 N. 18 m.H.). Vorliegend ein beson-
deres Konsumbedürfnis im Sinne von Art. 28 Abs. 3 ArGV 1 anzunehmen
hiesse nicht zuletzt, die Beschwerdeführerin mit ihrem breiten Sortiment an
nicht etwa jederzeit unentbehrlichen Produkten gegenüber physischen Lä-
den zu privilegieren.
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4.3.3 Ein Rückgriff auf die Liste der Güter des täglichen Bedarfs gemäss
Anhang 2 zur Covid-19-Verordnung besondere Lage, wie ihn die Be-
schwerdeführerin vorschlägt, verbietet sich. Diese nicht mehr in Kraft ste-
hende Verordnung basierte auf dem Epidemiengesetz vom 28. September
2012 (EpG, SR 818.101), welches bezweckt, den Ausbruch und die Ver-
breitung übertragbarer Krankheiten zu verhüten und zu bekämpfen (Art. 2
Abs. 1 EpG). Demgegenüber stützt sich Art. 28 Abs. 3 ArGV 1 auf das ArG,
das dem Arbeitnehmerschutz, namentlich in gesundheitlicher und sozialer
Hinsicht, dient (siehe oben E. 2.5). Regelungsgegenstand und -zweck der
beiden Normkomplexe unterscheiden sich prinzipiell.
Art. 5e der Covid-19-Verordnung besondere Lage, auf dessen Abs. 2 Bst. a
und e sich der Anhang 2 mit der Überschrift "Lebensmittel und andere Gü-
ter des kurzfristigen und täglichen Bedarfs" stützte, enthielt besondere
Bestimmungen für Einkaufsläden und Märkte im Freien, welche, abwei-
chend vom grundsätzlichen Verbot des Abs. 1, offenbleiben durften. Für
solche Einrichtungen wurden in Anhang 2 Produkte aufgelistet, die unter
den speziellen Bedingungen des sog. Lockdowns während der Pandemie
überhaupt physisch, direkt vor Ort, eingekauft werden durften. Nicht be-
zweckt wurde damit jedoch eine Umschreibung der ausnahmsweise zuläs-
sigen, gemäss Gerichtspraxis restriktiv zu gewährenden Nacht-, Sonn- und
Feiertagsarbeit.
Zu Recht stellt das SECO mit Blick auf Anhang 2 der Covid-19-Verordnung
besondere Lage fest, dass es sich namentlich bei Koch- und Essgeschirr,
Zimmerpflanzen, Fotoverbrauchsmaterial, Strumpfwaren, Unterwäsche
und Babykleidung sowie bei Bau- und Gartenartikeln nicht um Güter han-
delt, die im Sinne des Arbeitsgesetzes einen täglichen Bedarf darstellen
oder einer Lieferung am nächsten Tag bedürften.
Art. 28 Abs. 3 ArGV 1 regelt, wann vom grundsätzlichen, dem Arbeitneh-
merschutz verpflichteten Verbot von Nacht- und Sonntagsarbeit aufgrund
eines besonderen Bedürfnisses der Konsumenten, bestimmte Waren und
Dienstleistungen praktisch jederzeit zu kaufen, ausnahmsweise abgewi-
chen werden kann. Anders als während der Covid-Pandemie können sol-
che und viele weitere Produkte aber ohnehin montags bis samstags, je-
weils vom Morgen bis am Abend, d.h. zu den regulären Ladenöffnungszei-
ten, in den Geschäften sowie stets auch online erworben werden.
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4.3.4 Verändertes Einkaufsverhalten, wie es die Beschwerdeführerin be-
schreibt, impliziert nicht, dass abends, nachts oder an Sonn- und Feierta-
gen online bestellte Produkte auch zu diesen Zeiten konsumiert würden.
Eine Zunahme der Anzahl Bestellungen in den Onlineshops der Beschwer-
deführerin zwischen 19 und 21 Uhr, also während der Tages- und Abend-
arbeit (Art. 10 Abs. 1 Satz 1 ArG), indiziert jedenfalls per se kein Bedürfnis
im Sinne von Art. 28 Abs. 3 ArGV 1, steht die georderte Ware doch ohnehin
nicht für sofortigen Konsum zur Verfügung. Insofern stösst die Aussage der
Beschwerdeführerin, die Konsumenten erwarteten, online bei ihr bestellte
Produkte unverzüglich verfügbar zu haben, ins Leere. Eine derartige Er-
wartungshaltung, gerade hinsichtlich nicht dem Schutz hoher Rechtsgüter
(wie Gesundheit, Leib und Leben) dienender Produkte, entspräche im Üb-
rigen auch keinem öffentlichen Interesse, wie es Art. 28 Abs. 3 ArGV 1
voraussetzt (vgl. Urteil des BVGer B-2841/2009 vom 22. Januar 2010
E. 3.3.4). Die Beschwerdeführerin selber nennt denn auch kein solches.
4.3.5 Nicht plausibel erscheint die Darstellung der Beschwerdeführerin,
ihre Kunden wären gezwungen, in Läden einzukaufen oder auf ausländi-
sche Onlinehändler auszuweichen, wenn sie keine Nachtarbeit leisten
könnte. Bei X._ und Y._ werden alle am Montag bis 17 Uhr
sowie von Dienstag bis und mit Freitag bis 19 Uhr eingehenden Bestellun-
gen noch am gleichen Tag versandt und treffen in aller Regel (ca. [...] %)
schon am Morgen des nächsten Arbeitstages an der Lieferadresse ein. [...]
wirbt oben auf der Homepage mit dem Slogan "bis 17 Uhr bestellt, morgen
geliefert". [...] liefert im kostenlosen Standardversand innerhalb von drei
bis fünf, im kostenpflichtigen Expressversand innerhalb von einem bis drei
Werktagen in die Schweiz. Ausserdem zeigt die Graphik der Beschwerde-
führerin über die Zahl der Sessions und Transaktionen, verteilt auf die ein-
zelnen Stunden des Tages (Beschwerdeschrift, S. 23), nicht einfach einen
"signifikanten" Anstieg der Bestellzahlen zwischen 19 und 21 Uhr. Vielmehr
weist sie auch gleich oder ähnlich hohe Transaktionszahlen (gemessen an
der Spitze bei 21 Uhr) für die Zeiträume von [...] Uhr und von [...] Uhr aus.
Unter diesen Umständen erschliesst sich nicht, weshalb Kunden der Be-
schwerdeführerin beim ausländischen Onlineshop bestellen müssten. Ana-
loges gilt mit Blick auf schweizerische Ladengeschäfte, zumal sie, soweit
sie ein ähnliches Sortiment wie die Beschwerdeführerin feilbieten, gewöhn-
lich bis 18.30 oder 19.00 Uhr, allenfalls bis 20.00 Uhr, offenstehen, wobei
die Ware jedoch vor Ort gekauft werden muss. Im Übrigen indiziert die Ge-
fahr, ohne Nacht- oder Sonntagsarbeit Kunden zu verlieren, nach der
Rechtsprechung keine wirtschaftliche Unentbehrlichkeit (Urteil des BVGer
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B-5520/2019 vom 19. Mai 2020 E. 4). An dieser Stelle sei auch nochmals
daran erinnert, dass blosse Zweckmässigkeitsüberlegungen nicht genü-
gen, um das Nacht-, Sonn- und Feiertagsarbeitsverbot aufzuweichen (vgl.
Urteil des BVGer B-3526/2017 vom 21. Juni 2018 E. 3.3.2 m.H. und oben
E. 2.5).
4.4 Bezüglich der in den Webshops der Beschwerdeführerin nachgefrag-
ten Produkte besteht demnach kein besonderes Konsumbedürfnis im
Sinne von Art. 28 Abs. 3 ArGV 1.
5.
Drittens rügt die Beschwerdeführerin, das SECO habe Bundesrecht ver-
letzt, indem es ihr Gesuch um Erteilung einer Bewilligung für Feiertagsar-
beit abgewiesen habe.
5.1 Sie erklärt, sie habe mit Gesuch vom 26. Juli 2021 auch eine Bewilli-
gung für die Arbeit an drei regionalen Feiertagen (Fronleichnam, Mariä
Himmelfahrt und Allerheiligen) beantragt. Weil diese in vielen anderen Ge-
genden der Schweiz keine Feiertage seien, müsse sie am Betriebsstandort
in [...] arbeiten können, um die Lieferketten aufrechtzuerhalten. Für den
Zeitraum vom 1. Mai 2018 bis zum 30. April 2021 habe ihr das SECO eine
entsprechende Bewilligung infolge eines besonderen Konsumbedürfnisses
im Sinne von Art. 28 Abs. 3 aArGV 1 erteilt. An den Umständen habe sich
seither nichts geändert, und das SECO begründe nicht, warum es diese
Bewilligung nun nicht mehr erteile. Damit verletze es Art. 20a ArG i.V.m.
Art. 19 ArG sowie das rechtliche Gehör der Beschwerdeführerin.
5.2 Das SECO erwidert, es erteile Arbeitszeitbewilligungen im Einzelfall,
gestützt auf ein Gesuch für einen bestimmten Sachverhalt und auf befris-
tete Zeit. Aus der Tatsache, dass es der Beschwerdeführerin bereits früher
Feiertagsarbeit bewilligt habe, lasse sich kein Recht auf neuerliche Bewil-
ligung ableiten. Mit Schreiben vom 16. September 2021 sei der Beschwer-
deführerin das rechtliche Gehör bezüglich ihres Gesuchs vom 26. Juli 2021
gewährt worden. Dieses Schreiben habe sich folglich auch auf die bean-
tragte Feiertagsarbeit bezogen.
5.3 Der Anspruch auf rechtliches Gehör ergibt sich aus Art. 29 Abs. 2 BV
und Art. 29 VwVG; zumindest für Teilbereiche wird er auch aus Art. 6 der
Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschrechte und
Grundfreiheiten (EMRK, SR 0.101) abgeleitet. Er beinhaltet unter anderem
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das Recht auf eine hinreichende Begründung (Art. 35 VwVG). Wegen sei-
ner formellen Natur führt seine Verletzung grundsätzlich ungeachtet der
Erfolgsaussichten einer Beschwerde in der Sache selbst zur Aufhebung
der angefochtenen Verfügung. Eine Verletzung des Gehörsanspruchs
kann jedoch namentlich dann geheilt werden, wenn sie nicht besonders
schwer wiegt und die Gehörsgewährung in einem Rechtsmittelverfahren
nachgeholt wird, in welchem die Beschwerdeinstanz mit der gleichen Prüf-
befugnis entscheidet wie die untere Instanz (BGE 132 V 387 E. 5.1, 127 V
431 E. 3d/aa und 126 V 130 E. 2b je m.H.; vgl. Urteile des BVGer
B-7834/2015 vom 16. August 2022 E. 5.4.1 und B-312/2014 vom 14. Au-
gust 2014 E. 2.3 f., je m.H.).
5.4 Mit Schreiben vom 16. September 2021 gewährte die Vorinstanz der
Beschwerdeführerin das rechtliche Gehör. In der angefochtenen Verfügung
vom 14. Dezember 2021 bezog sie sich mehrmals explizit auch auf die
Feiertagsarbeit. Art. 17 Abs. 2 und Art. 19 Abs. 2 ArG regeln die Ausnah-
men vom Verbot der Nacht- und der Sonntagsarbeit gleich. Art. 20a Abs. 1
ArG erlaubt es den Kantonen, gewisse kantonale Feiertage den Sonntagen
gleichzustellen. Demgemäss stimmen die gesetzlichen Voraussetzungen
für Nacht-, Sonn- und Feiertagsarbeit überein. Insofern braucht Letztere
nicht separat erörtert zu werden (vgl. BGE 131 II 200 E. 4.3, wonach die
Begründung der Bewilligungsentscheide kurzgehalten werden darf). Abge-
sehen davon urteilt das Bundesverwaltungsgericht mit voller Kognition, so-
dass selbst eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör durch die
Vorinstanz im Beschwerdeverfahren geheilt werde könnte (vgl. auch oben
E. 2.7). Ein solcher Verstoss, insbesondere gegen die von der Beschwer-
deführerin hervorgehobene Begründungspflicht, lässt sich dem SECO
nach dem Gesagten jedoch nicht vorwerfen.
5.5 Eine frühere Bewilligung für Feiertagsarbeit sodann bietet keinen An-
spruch auf neuerliche Erteilung, denn Sachverhalt und Rechtslage müssen
jeweils für den konkreten Bewilligungszeitraum beurteilt werden. Nament-
lich vermag die Beschwerdeführerin vorliegend kein besonderes Konsum-
bedürfnis im Sinne von Art. 28 Abs. Abs. 3 (a)ArGV 1 geltend zu machen
(oben E. 4.3), wie es das SECO seinerzeit offenbar anerkannt hatte. Eben-
sowenig erfüllt sie die Voraussetzungen eines der übrigen Ausnahmetat-
bestände für Nacht- oder Sonntags- und damit auch Feiertagsarbeit.
6.
Mit Blick auf die obenstehenden Erwägungen bleibt schliesslich zu konsta-
tieren, dass die Vorinstanz ihre Pflicht zur Feststellung des Sachverhalts
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(Art. 12 VwVG) – entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin – nicht
verletzt hat.
7.
Zusammenfassend ergibt sich, dass die Beschwerde abzuweisen ist.
8.
Die Verfahrenskosten von Fr. 2'000.- sind der unterliegenden Beschwerde-
führerin aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Eine Parteientschädigung ist
nicht zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG).
(Dispositiv nächste Seite)
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