Decision ID: 0c891052-50db-4568-82e6-aee5306c71fb
Year: 2007
Language: de
Court: ZH_VG
Chamber: ZH_VG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: public_law
Law Sub-area: nan
Label: dismissal

Facts:
hat sich ergeben:
I.
A.
Als Zusatzstrafe zu sechs Monaten Gefängnis gemäss einem niederländischen Erkenntnis vom 8. Juni 1994 verurteilte das Geschworenengericht des Kantons Zürich A am 19. Mai 1998 wegen mehrfachen versuchten Mordes etc. zu 17 Jahren Zuchthaus, woran es 1'467 Tage erstandener Auslieferungs-, Untersuchungs- sowie Sicherheitshaft anrechnete; es ordnete zugleich Verwahrung nach Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 des Strafgesetzbuchs (StGB, SR 311.0) in der bis Ende 2006 geltenden Fassung an und schob dafür den Vollzug der Freiheitsstrafe auf. Seit Mitte November 2000 wurde diese Massnahme in der Anstalt X vollstreckt. Eine Entlassung lehnte das Amt für Justizvollzug des Kantons Zürich zuletzt mit Verfügungen vom 26. Juli 2006 und 19. Februar 2007 ab, beim zweiten Mal nach einem im gleichen Monat gestellten Gesuch von A.
B.
Mit Verfügung vom 26. September 2006 hatte die Direktion der Justiz und des Innern (fortan: Justizdirektion) den Rekurs von A gegen die Verfügung vom 26. Juli 2006 abgewiesen. – Auf einen weiteren Rekurs gegen die Verfügung des Justizvollzugsamts vom 19. Februar 2007 hin hob die Justizdirektion Letztere mit Verfügung vom 3. Mai 2007 auf und überwies das Gesuch um Entlassung zur Behandlung dem Obergericht des Kantons Zürich; zur Zuständigkeit hiess es im Wesentlichen:
Am 1. Januar 2007 sei die Teilrevision des Strafgesetzbuchs vom 13. Dezember 2002 in Kraft getreten. Wie das Verwaltungsgericht in einem ebenso A betreffenden Entscheid vom 7. Februar 2007 festgehalten habe, gelte für die bedingte Entlassung eines altrechtlichen Verwahrten nunmehr das neue Recht. Zudem prüfe das Gericht (welches die Verwahrung angeordnet hat) gestützt auf Ziff. 2 Abs. 2 der Schlussbestimmungen der Änderung vom 13. Dezember 2002 bei einer solchen Person binnen zwölf Monaten nach Inkrafttreten des neuen Rechts, ob die Voraussetzungen für eine therapeutische Massnahme (Art. 59–61 oder 63 StGB) erfüllt seien; verneinendenfalls werde die Verwahrung nach neuem Recht weitergeführt. Bis zum Gerichtsentscheid über die (Nicht-)Anordnung einer therapeutischen Massnahme befinde sich die Verwahrung in Schwebe. Weil das Übergangsrecht für diesen Zustand keine besonderen Bestimmungen enthalte, sei grundsätzlich auch für dessen Dauer auf das neue Recht abzustellen. Allerdings erfolgten die Dispositionen nur bedingt: Sollte das Gericht eine therapeutische Massnahme anordnen, seien jene Dispositionen zu Gunsten dieser Anordnung aufzuheben.
Laut dem folglich hier anwendbaren Art. 64 Abs. 2 StGB gehe der Vollzug der Freiheitsstrafe der Verwahrung voraus und seien die Bestimmungen über die bedingte Entlassung aus der Freiheitsstrafe nicht anwendbar. A befinde sich somit noch im Vollzug der Freiheitsstrafe, von welcher er jedoch bereits (mehr als) zwei Drittel verbüsst habe. Deshalb lasse sich eine bedingte Entlassung bloss kraft Art. 64 Abs. 3 (Satz 1) StGB denken ("Ist schon während des Vollzugs der Freiheitsstrafe zu erwarten, dass der Täter sich in Freiheit bewährt, so verfügt das Gericht die bedingte Entlassung aus der Freiheitsstrafe frühestens auf den Zeitpunkt hin, an welchem der Täter zwei Drittel der Freiheitsstrafe oder 15 Jahre der lebenslänglichen Freiheitsstrafe verbüsst hat."). Zuständig sei das Gericht, welches die Strafe ausgefällt (bzw. die Verwahrung angeordnet) habe (Satz 2), also nicht das Justizvollzugsamt, sondern – weil ein Beschluss nach Beendigung des geschworenengerichtlichen Verfahrens erforderlich werde – das Obergericht.
C.
Das Verwaltungsgericht hatte im erwähnten Entscheid vom 7. Februar 2007 eine Beschwerde vom 4./5. Oktober 2006 gegen die Verfügung der Justizdirektion vom 26. September 2006 insofern gutgeheissen, als A eine Begutachtung durch eine unabhängige sachverständige Fachperson verweigert worden war, und die Sache an das Justizvollzugsamt zurückgewiesen, damit dieses die Frage der Entlassung nach den neuen Vorschriften, insbesondere Art. 64b Abs. 2 StGB, prüfe; eine sofortige Entlassung hatte das Gericht jedoch abgelehnt (VB.2006.00430, www.vgrzh.ch).
Mit Entscheid vom 30. Mai 2007 wies das Verwaltungsgericht die Beschwerde von A gegen die Verfügung der Justizdirektion vom 3. Mai 2007 ab (VB.2007.00231, www.vgrzh.ch).
D.
Das Bundesgericht war mit Urteil vom 4. Mai 2007 auf eine durch das Justizvollzugsamt erhobene Beschwerde in Strafsachen gegen den verwaltungsgerichtlichen Entscheid vom 7. Februar 2007 nicht eingetreten (BGE 133 IV 121).
Die Beschwerde von A in Strafsachen gegen den verwaltungsgerichtlichen Entscheid vom 30. Mai 2007 ist beim Bundesgericht noch hängig.
E.
A beschwerte sich unter dem 19. Juni 2007 bei der Justizdirektion, weil das Justizvollzugsamt den verwaltungsgerichtlichen Rückweisungsentscheid vom 7. Februar 2007 nicht vollstrecke. Die Direktion überwies die Eingabe zur Bearbeitung dem Justizvollzugsamt. Dieses lehnte eine Neubegutachtung mit Schreiben vom 13. Juli 2007 ab, erstehe A neurechtlich doch noch seine Freiheitsstrafe, weshalb derzeit keine jährliche Prüfung einer bedingten Entlassung aus der Verwahrung in Frage komme, sondern nur eine bedingte Entlassung aus dem Strafvollzug; ein entsprechendes Verfahren sei aber – wie jenes betreffend allfällige Anordnung einer therapeutischen Massnahme – bereits beim dafür kompetenten Obergericht hängig.
II.
Dagegen wandte sich A unter dem 18. Juli 2007 an den Regierungsrat. Dieser leitete die Eingabe an die Justizdirektion weiter, welche sie als Rekurs gegen das Justizvollzugsamt wegen Rechtsverweigerung behandelte und denselben mit Verfügung vom 23. August 2007 abwies.
III.
A führte beim Verwaltungsgericht am 5. September 2007 Beschwerde mit den Anträgen:
" I. Es sei die Verfügung der Beschwerdegegnerin vom 23. August 2007 aufzuheben und der Entscheid des Verwaltungsgerichts Zürich VB.2006.00430 vom 7. Februar 2007 umgehend zu vollstrecken, indem die Neubegutachtung des Beschwerdeführers durch einen unabhängigen Sachverständigen angeordnet wird und
II. es sei dem Beschwerdeführer eine Parteientschädigung von SFr. 800.- und ab 1. Juni 2007, bis zur Vollstreckung des Verwaltungsgerichtsentscheids VB.2006.00430 vom 7. Februar 2007, eine Parteientschädigung von täglich 100.- SFr. zuzusprechen.
III. Dem Beschwerdeführer sei unentgeltliche Rechtspflege zuzuerkennen."
Die Kammer

Considerations:
zieht in Erwägung:
1.
1.1
Vorliegend handelt es sich um den zweiten Rechtsgang zum ersten, welcher mit der Verfügung des Justizvollzugsamts vom 26. Juli 2006 begann und nach jener der Justizdirektion vom 26. September 2006 und dem Entscheid der Kammer vom 7. Februar 2007 mit dem Bundesgerichtsurteil vom 4. Mai 2007 endete. Die verwaltungsgerichtliche Rückweisung verpflichtete das Justizvollzugsamt, die bedingte Entlassung des Beschwerdeführers aus der Verwahrung zu prüfen. Indem das Justizvollzugsamt dessen Neubegutachtung ablehnt und der Beschwerdeführer sich hiergegen wehrt, dreht sich der zweite Rechtsgang um die Frage einer Rechtsverweigerung oder doch -verzögerung. Davon spricht denn auch die Beschwerde. Die Rolle der Beschwerdegegnerschaft fällt deshalb dem Justizvollzugsamt zu, welchem der Beschwerdeführer eine (erstinstanzliche) Unterlassung vorwirft, und abweichend von der Beschwerde nicht etwa der Justizdirektion, welche insofern (zweitinstanzlich) nur als Rekursbehörde gewirkt hat.
Nun nennt der Beschwerdeführer seine an die Vorinstanz und den Regierungsrat adressierten Eingaben vom 19. Juni und 18. Juli 2007 "allenfalls Aufsichtsbeschwerden", spricht dem Schreiben des Beschwerdegegners vom 13. Juli 2007 die Rekursfähigkeit ab und hält deswegen die angefochtene Verfügung vom 23. August 2007 eigentlich für "in sich bereits grund- und substanzlos", glaubt aber, um deren "Rechtskraft" zu "verhindern ... keine andere Wahl" zu haben, als darauf, "in Form der vorliegenden Beschwerde, einzutreten". Das vermag freilich am im vorigen Absatz Gesagten nichts zu ändern. Tatsächlich wurden früher Rechtsverweigerungs- und -verzögerungsbeschwerden innerkantonal auf dem Weg der Aufsichtsbeschwerde abgewickelt (Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtpflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, Vorbem. zu §§ 19–28 N. 46 ff.); und regelmässig bedürfen sie keiner erstinstanzlichen Verfügung, sondern rügen vielmehr das Unterlassen einer solchen.
Heute ist die Rechtsverweigerungs- und -verzögerungsbeschwerde indes ganz allgemein auf jenem Rechtsmittelweg zulässig, der auch gegen die angeblich verweigerte oder verzögerte Anordnung zur Verfügung stünde (grundlegend RB 2005 Nr. 13; vgl. Art. 94 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110] für den Weiterzug an das Bundesgericht).
1.2
Gemäss § 38 Abs. 2 lit. b des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG, LS 175.2) fiele die Beurteilung von Antrag I im zweiten Rechtsgang gerichtsintern an sich in einzelrichterliche Zuständigkeit, wie bereits die Rechtsmittel des Beschwerdeführers in den zitierten Kammergeschäften aufgrund sowohl von früherem als auch heutigem kantonalem Justizvollzugsrecht (VGr, 7. Februar 2007, VB.2006.00430, E. 1 Abs. 2 [erster Rechtsgang], und 30. Mai 2007, VB.2007.00231, E. 1 [beides unter www.vgrzh.ch]). Wie damals stellen sich allerdings prinzipielle und insbesondere teilweise vielleicht nicht mehr gleich zu beantwortende Fragen, sodass der Entscheid in Anwendung von § 38 Abs. 3 Satz 1 VRG wiederum der Kammer übertragen wird. Zudem enthält Antrag II eine gegen oben offene und täglich wachsende Forderung, die sich schon beim Erheben der Beschwerde auf fast die Hälfte jener Fr. 20'000.- belaufen hat, welche kraft § 38 Abs. 2 Ingress VRG die Streitwertgrenze für die Kompetenz des Einzelrichters bedeuten.
Vor Erledigung des Rechtsmittels bedarf es im Sinn von § 56 Abs. 2 f. VRG keiner Weiterungen.
1.3
Nach § 70 in Verbindung mit § 5 Abs. 1 VRG prüft das Verwaltungsgericht seine Zuständigkeit als solches von Amts wegen.
Liess sich Antrag I angesichts alten eidgenössischen Verfahrensrechts schon im ersten Rechtsgang mit Beschwerde vor das Verwaltungsgericht bringen, gilt das ebenso unter dem jetzt massgeblichen Bundesgerichtsgesetz; das folgt im Zusammenhang mit den Darlegungen betreffend Rechtsverweigerung und -verzögerung gleichfalls aus den erwähnten, durch den Beschwerdeführer von der Kammer erwirkten Entscheiden (oben 1.1; VGr, 7. Februar 2007, VB.2006.00430, E. 1 Abs. 1 [erster Rechtsgang], und 30. Mai 2007, VB.2007.00231, E. 2 [beides unter www.vgrzh.ch]). Da insofern auch die übrigen Eintretensvoraussetzungen ohne Weiteres als erfüllt erscheinen, ist Antrag I an die Hand zu nehmen.
Der zweite Teil von Antrag II zielt entgegen seiner Wortwahl nicht auf eine Parteientschädigung, sondern stellt – im Instanzenzug erstmals und damit von vornherein unstatthaft (Kölz/Bosshart/Röhl, § 52 N. 3) – eine Staatshaftungsforderung. Diesbezüglich müsste ohnehin der Zivilrechtsweg eingeschlagen werden (§ 19 Abs. 1 in Verbindung mit § 1 Abs. 1, §§ 4 sowie 6 Abs. 1 f. und 4 des Haftungsgesetzes vom 14. September 1969 [HaftungsG, LS 170.1]; zu örtlicher Zuständigkeit, Verfahren sowie Verwirkung und Verjährung § 20 Abs. 1, §§ 22 ff. HaftungsG). Insofern lässt sich auf Antrag II mithin nicht eintreten und fällt auch dessen Weiterleitung nach § 70 in Verbindung mit § 5 Abs. 2 Satz 1 VRG ausser Betracht (RB 2002 Nr. 23 E. 4).
2.
Die Kammer ist im zweiten Rechtsgang nicht an die Rechtsauffassung ihres Rückweisungsentscheids vom 7. Februar 2007 gebunden (Kölz/Bosshart/Röhl, § 64 N. 13; VGr, 11. Februar 2004, VB.2003.00058, E. 2.2, www.vgrzh.ch). Das gilt umso eher, als das Bundesgericht auf die Beschwerde in Strafsachen hiergegen nicht eingetreten ist.
2.1
Die Kammer erwog damals zwar, vorliegend gelange neues Verwahrungsrecht zur Anwendung; indes verkannte sie, dass sich der Beschwerdeführer seit 1. Januar 2007 demgemäss im Vollzug nicht mehr der Massnahme, sondern noch der Strafe befinde (vgl. – ebenso zum Folgenden – auch VGr, 30. Mai 2007, VB.2007.00231, E. 3 Abs. 2, 3. Lemma, www.vgrzh.ch).
Es fragt sich, ob für ein Entlassungsverfahren, das unter den bis Ende 2006 geltenden Bestimmungen des Strafgesetzbuchs begann, aber kantonal erst hernach (wenigstens einstweilen) abgeschlossen wurde, mit dem neuen Recht auch dessen Zuständigkeitsvorschriften zum Tragen kämen. Das hat ein verwaltungsgerichtlicher Einzelrichter mit unveröffentlichtem und noch nicht rechtkräftigem Entscheid vom 29. August 2007 für den Widerruf einer bedingten Entlassung aus dem Strafvollzug gestützt auf aArt. 38 Ziff. 4 Abs. 1 bzw. nArt. 89 StGB schon bejaht (VB.2007.00222). Sollte es sich auch hier so verhalten, ergäbe sich das Gleiche wie beim Entlassungsgesuch des Beschwerdeführers vom Februar 2007, für welches die Kammer die Zuständigkeit des Strafgerichts festgestellt hat (VGr, 30. Mai 2007, VB.2007.00231, www.vgrzh.ch). Da beim Obergericht das entsprechende Geschäft bereits hängig ist, würden sich weitere Vorkehren im vorliegenden Verfahren erübrigen.
2.2
In einem Fall, wo es um den nach altem Recht zwingenden Widerruf einer bedingten Entlassung aus dem Strafvollzug ging und das kantonale Verfahren mit Entscheid eines verwaltungsgerichtlichen Einzelrichters vom 22. Dezember 2006 abgeschlossen worden war, erkannte das darauf angerufene Bundesgericht, das inzwischen in Kraft getretene neue Recht spiele alsdann noch keine Rolle (BGr, 21. Mai 2007, 6A.12/2007, www.bger.ch).
In einem Berner Fall betreffend bedingte Entlassung aus dem Strafvollzug hingegen, wo die beiden ersten kantonalen Instanzen noch im vergangenen Jahr, das Verwaltungsgericht aber erst im laufenden entschieden hatte, brachte das Bundesgericht neues Recht zur Anwendung (BGr, 21. Juni 2007, 6B_122/2007, www.bger.ch).
In diesem Sinn sind für die Entlassung des Beschwerdeführers im Verfahren, welches vor Ende letzten Jahres begann, von der Kammer aber erst im gegenwärtigen beurteilt wurde und wird, seit 1. Januar 2007 ganz allgemein die damals in Kraft getretenen Bestimmungen des Strafgesetzbuchs massgeblich.
2.3
Das muss auch für die Zuständigkeitsvorschriften gelten. Ansonsten würden sich die Vollzugsbehörden in der Handhabung neuen und sofortige Anwendung erheischenden eidgenössischen Rechts eine Kompetenz anmassen, welche dasselbe den Strafbehörden zuweist. Hiergegen kommen kantonalrechtliche Überlegungen und Regelungen zur perpetuatio fori nicht auf, die ohnehin hauptsächlich die örtliche Zuständigkeit im Auge haben und nicht stets durchdringen (vgl. Kölz/Bosshart/Röhl, Vorbem. zu §§ 4–31 N. 25, § 5 N. 4, Vorbem. zu §§ 19–28 N. 95, § 28 N. 11, Art. XV N. 2; § 41 des Straf- und Justizvollzugsgesetzes vom 19. Juni 2006, LS 331). Wie alsdann hinzunehmen, wird das vor Beginn des Jahres 2007 eingeleitete, doch nicht beendete Entlassungsverfahren obsolet. Das folgt freilich notwendig daraus, dass es eben die altrechtliche Verwahrung und eine probeweise Entlassung aus ihr nicht mehr gibt. Deshalb ist Antrag I abzuweisen.
3.
3.1
Laut § 70 in Verbindung mit § 16 Abs. 1 VRG gilt es Privaten, denen die nötigen Mittel fehlen und deren Begehren nicht als offenkundig aussichtslos erscheint, auf entsprechendes Ersuchen – so Antrag III – die Bezahlung von Verfahrenskosten zu erlassen.
Diese Voraussetzungen sind hier mit Bezug auf Antrag I erfüllt, insbesondere nachdem die Kammer von ihrem Entscheid im ersten Rechtsgang abweicht und auch von Mittellosigkeit des Beschwerdeführers ausgegangen werden kann (vgl. VGr, 30. Mai 2007, VB.2007.00231, E. 4, www.vgrzh.ch). Umgekehrt verhält es sich beim Kriterium der Erfolgschancen mit Antrag II, soweit und schon weil sich auf ihn nicht eintreten lässt (siehe RB 1994 Nr. 2; Kölz/Bosshart/Röhl, § 16 N. 35).
Dieser Teil des Antrags II und Antrag I lassen sich als gleich bedeutend gewichten, sodass der Beschwerdeführer nur von der Hälfte der Gerichtskosten befreit werden kann. Das hält der VRG-Kommentar möglicherweise für unstatthaft (Kölz/Bosshart/Röhl, § 16 N. 37). Es ist aber nicht zu rechtfertigen, dass ein mittelloser Petent, der für ein nicht offenkundig aussichtsloses Begehren Kostenfreiheit geniesst, deswegen von derselben auch für ein völlig chancenloses weiteres Begehren soll profitieren dürfen.
3.2
Ausgangsgemäss ist dem unterliegenden Beschwerdeführer der Teil der Kosten aufzuerlegen, welcher ihm nicht erlassen wird, und steht ihm keine Parteientschädigung zu (§ 70 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 sowie § 17 Abs. 2 VRG; vgl. den noch nicht behandelten Teil von Antrag II).
4.
4.1
Soweit das folgende Dispositiv mit der Abweisung von Antrag I zusammenhängt, handelt es sich anders als im ersten Rechtsgang um einen Endentscheid, welcher der
Beschwerde in Strafsachen
ohne die Einschränkungen von Art. 93 Abs. 1 BGG unterliegt (vgl. BGE 133 IV 121 E. 1.3).
4.2
Soweit das folgende Dispositiv mit dem Nichteintreten auf Antrag II zusammenhängt, geht es um Staatshaftung, wo die
Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten
nur statthaft ist, wenn der Streitwert mindestens Fr. 30'000.- beträgt, es stelle sich denn eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung (Art. 85 Abs. 1 lit. b und Abs. 2 BGG). Nicht voraussagen lässt sich, wie das Bundesgericht hier den Streitwert bemesse. Bei Ausschluss der ordentlichen Beschwerde bliebe als Weiterzugsmöglichkeit bloss die subsidiäre Verfassungsbeschwerde. Weil hier die sachliche
Zuständigkeit
verneint wird, soll es sich immerhin um den Normalfall eines Endentscheids im Sinn von (Art. 117 in Verbindung mit) Art. 90 BGG handeln (so Karl Spühler/Annette Dolge/Dominik Vock, Kurzkommentar zum Bundesgerichtsgesetz, Zürich/St. Gallen 2006, Art. 92 N. 4).
Vorab erhebt sich jedoch die Frage, ob überhaupt ein letztinstanzlicher kantonaler Entscheid gemäss Art. 86 Abs. 1 lit. d bzw. Art. 113 BGG vorliege; denn lediglich bei bejahender Antwort könnte das Bundesgericht angerufen werden (unter früherem Recht zu einem ähnlichen Problem ablehnend etwa BGr, 8. März 2006, 1A.39/2006, www.bger.ch). Abgesehen hiervon ist indes nicht ganz klar, ob der gegenwärtige einen Endentscheid bedeute (dazu etwa Hansjörg Seiler/Nicolas von Werdt/Andreas Güngerich, Bundesgerichtsgesetz, Bern 2007, Art. 90 N. 2 ff.). Verneinendenfalls scheint wenigstens sicher, dass ein Entscheid über die sachliche Zuständigkeit als ein solcher im Sinn von (Art. 117 in Verbindung mit) Art. 92 BGG gelte und sich deshalb zwar im Vergleich zu einem Endentscheid ohne zusätzliche Voraussetzungen sofort, später aber nicht mehr anfechten lasse (vgl. Seiler/von Werdt/Güngerich, Art. 92 N. 7 f. und 19; Spühler/Dolge/Vock, a.a.O.).
Wäre der vorliegende Entscheid kein solcher im Sinn von (Art. 117 in Verbindung mit) Art. 90 oder 92 BGG, müsste er einen Zwischenentscheid im Sinn von (Art. 117 in Verbindung mit) Art. 93 Abs. 1 BGG darstellen. Er liesse sich also bei Bejahung kantonaler Letztinstanzlichkeit nur dann weiterziehen, wenn er einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken könnte oder wenn die Gutheissung des Rechtsmittels sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde (vgl. auch [Art. 117 in Verbindung mit] Art. 93 Abs. 3 BGG zur eingeschränkten späteren Anfechtbarkeit).