Decision ID: ca006f70-0045-59a1-af91-548a6b8cd389
Year: 2020
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 
Law Sub-area: nan
Label: approval

Facts:
Sachverhalt:
A.
Die A._ GmbH (vormals Kollektivgesellschaft B._) mit Sitz
im Kanton Solothurn bezweckt die Erstellung und den Betrieb von Wasser-
kraftwerken.
A.a Am 13. Mai 2009 meldete die B._ das von ihr betriebene Klein-
wasserkraftwerk «C._» (KEV-Nr. [...]) zur Förderung mit einer kos-
tendeckenden Einspeisevergütung (KEV) bei der Swissgrid an. Mit Be-
scheid vom 25. Juni 2009 hielt die Swissgrid fest, dass die Voraussetzun-
gen für die KEV erfüllt seien und das Projekt in die Warteliste aufgenom-
men werde. Mit Bescheid vom 1. Juli 2011 nahm sie die Anlage in die KEV
auf und teilte den provisorischen Vergütungssatz für das erste Vergütungs-
jahr 2011 mit. Am 3. August 2011 führte die Swissgrid via E-Mail an die
B._ aus, die jährliche Mindestproduktion, gemessen an den beiden
letzten vollen Betriebsjahren vor dem 1. Januar 2006, betrage 128'887
kWh. Wenn die Mindestproduktion nicht erreicht werde, müssten die aus-
bezahlten KEV-Gelder zurückgezahlt werden. In der Folge wurden für die
Jahre 2011 bis 2014 Vergütungen gemäss KEV geleistet. Mit Schreiben
vom 26. Februar 2016 teilte die Swissgrid der A._ GmbH mit, dass
die Mindeststromproduktion im Jahr 2015 nicht erreicht worden sei. Auf ein
Antwortschreiben vom 30. März 2016 hin, mit dem der trockene Sommer
2015 als Grund für die Nichterreichung der geforderten Strommenge an-
gegeben wurde, vergütete die Swissgrid auch das Jahr 2015 gemäss KEV.
A.b Am 13. Februar 2013 meldete die B._ das Kleinwasserkraft-
werk «D._» (KEV-Nr. [...]) zur KEV an. Am 20. Juni 2013 nahm die
Swissgrid das Projekt in die Warteliste auf. Mit Entscheid vom 1. Oktober
2015 wurde die Anlage in die KEV aufgenommen und der provisorische
Vergütungssatz für die Vergütung ab Oktober 2015 mitgteilt. Am 2. Mai
2016 informierte die Swissgrid die A._ GmbH darüber, dass die An-
lage «D._» jährlich eine Mindeststromproduktion von 315'000
kWh/Jahr erreichen müsse. Würden die Anforderungen an die erhebliche
Erweiterung oder Erneuerung von Anlagen während einem Kalenderjahr
nicht eingehalten, bekomme die Anlage einstweilen keine Vergütung mehr.
Sie werde für die betreffende Beurteilungsperiode rückwirkend auf den je-
weiligen Marktpreis gesetzt und die zu viel erhaltene Vergütung sei zurück-
zuerstatten. Die erste Überprüfung – für das Kalenderjahr 2016 – finde An-
fang 2017 statt. Gleichentags teilte die Swissgrid den definitiven Vergü-
tungssatz für das Jahr 2015 mit.
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B.
Mit separaten Bescheiden vom 2. Mai 2017 setzte die Swissgrid die beiden
Anlagen rückwirkend für das Jahr 2016 auf den Marktpreis, da die Anlage
«C._» im Kalenderjahr 2016 nur 105'512 kWh und die Anlage
«D._» nur 309'121 kWh Strom produziert habe, wodurch die Anfor-
derungen an die erhebliche Erweiterung oder Erneuerung der Anlagen
(Mindeststromproduktion) nicht erreicht worden seien, und hielt fest, die zu
viel erhaltene Vergütung sei mit der nächsten Abrechnung zurückzuerstat-
ten. Gleichentags orientierte die Swissgrid betreffend beide Anlagen über
die auf dem Marktpreis basierenden Vergütungssätze für das Jahr 2016.
C.
C.a Am 24. November 2017 beantragte die A._ GmbH der Swiss-
grid, die Vergütungssätze der beiden Kleinwasserkraftwerke ab dem Jahr
2016 auf die bisherigen Tarife 29.8 Rp./kWh («C._») resp.
30.7 Rp./kWh («D._») festzusetzen. Ausserdem sei die zuletzt nicht
vollständig ausbezahlte Vergütung für die Produktion der beiden Anlagen
unverzüglich auszuzahlen, zuzüglich Zins zu 5% seit wann rechtens.
C.b Die Pronovo AG nahm die Eingabe als Wiedererwägungsgesuch ent-
gegen. Mit Entscheid vom 25. Mai 2018 verfügte sie, die beiden Kleinwas-
serkraftwerke würden für das Jahr 2016 auf dem Marktpreis verbleiben und
die Mindestproduktion des Kleinwasserkraftwerks «C._» betrage
(aufgrund der Erfüllung des Investitionskriteriums) 107'406 kWh/Jahr.
C.c Mit Beschwerde an die Eidgenössische Elektrizitätskommission (El-
Com) vom 27. Juni 2018 beantragte die A._ GmbH die Aufhebung
des Entscheids vom 25. Mai 2018, die Festsetzung der KEV-Vergütungs-
sätze ab dem Jahr 2016 in der bisherigen Höhe und die vorsorgliche Wie-
deraufnahme der Zahlung der ursprünglich zugesicherten Einspeisevergü-
tung inkl. der Ausbezahlung der zu Unrecht zurückbezahlten und verrech-
neten Vergütung zzgl. Zins.
C.d Die Pronovo AG, an die die ElCom die Sache am 7. August 2018 zu-
ständigkeitshalber überwies, wies die Einsprache der A._ GmbH
mit Entscheid vom 24. Oktober 2018 ab.
Zur Begründung führte sie aus, die Voraussetzungen für die Gewährung
vorsorglicher Massnahmen seien nicht erfüllt. Im Übrigen handle es sich
bei beiden Wasserkraftwerken um sog. erheblich erweiterte oder erneuerte
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Anlagen. Die A._ GmbH habe von der für solche Anlagen erforder-
lichen Mindeststromproduktion Kenntnis gehabt. Wessen Anlage in einem
Jahr diese Voraussetzung nicht erfülle, erhalte für das betreffende Jahr
keine KEV. Eine Härtefallregelung oder ein anderweitiges Ermessen sei
rechtlich nicht vorgesehen. Deshalb sei auch bei knappem Nichteinhalten
der Mindestproduktion die Marktpreissetzung anzuwenden. Der definitive
Tarif für das Jahr 2017 werde nach Eintreten der Rechtskraft des vorlie-
genden Verfahrens in einem separaten Verfahren verfügt; bis dahin erfolge
die Auszahlung des Marktpreises.
D.
Mit Eingabe vom 16. November 2018 erhebt die A._ GmbH (nach-
folgend: Beschwerdeführerin) beim Bundesverwaltungsgericht Be-
schwerde. Darin beantragt sie, der Einspracheentscheid der Pronovo AG
(nachfolgend: Vorinstanz) vom 24. Oktober 2018 sei aufzuheben. Für das
Kleinkraftwerk «C._» sei der auf Basis des Bescheids vom 1. Juli
2011 festgelegte KEV-Vergütungssatz in der bisherigen, vor vollzogener
Marktpreisfestsetzung vergüteten Höhe von 29.8 Rp./kWh (angepasster
Vergütungssatz 2015) definitiv und für die gesamte verbleibende Vergü-
tungsdauer bis Ende des Jahres 2036 festzusetzen. Für das Kleinwasser-
kraftwerk «D._» sei der auf Basis des Bescheids vom 1. Oktober
2015 festgelegte KEV-Vergütungssatz in der bisherigen, vor vollzogener
Marktpreisfestsetzung vergüteten Höhe von 30.7 Rp./kWh (angepasster
Vergütungssatz 2015) definitiv und für die gesamte verbleibende Vergü-
tungsdauer bis Ende des Jahres 2040 festzusetzen. Die Vorinstanz sei
überdies anzuweisen, die Einspeisevergütung nach Massgabe der ge-
nannten KEV-Vergütungssätze wieder aufzunehmen und die bis zum Zeit-
punkt der Wiederaufnahme der Zahlungen zu Unrecht einbehaltene und/o-
der verrechnete Einspeisevergütung zuzüglich Zins zu 5% seit wann rech-
tens nachzubezahlen. In verfahrensrechtlicher Hinsicht ersucht die Be-
schwerdeführerin um vorsorgliche Anweisung der Vorinstanz, die Zahlung
der zugesicherten Einspeisevergütung ohne Verzug wiederaufzunehmen
und darüber hinaus die bis zum Zeitpunkt der Wiederaufnahme der Zah-
lungen zu Unrecht einbehaltene und/oder verrechnete Einspeisevergütung
zuzüglich Zins zu 5% seit wann rechtens nachzubezahlen. Schliesslich be-
antragt sie den Verzicht auf die Erhebung von Verfahrenskosten und die
Zusprechung einer Parteientschädigung.
Ihre Begehren begründet die Beschwerdeführerin im Wesentlichen damit,
dass sich der Entscheid bezüglich der Marktpreissetzung nicht auf eine
gültige Rechtsgrundlage stütze, dass in den positiven KEV-Entscheiden
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der festgelegte Vergütungssatz von keiner Mindeststromproduktion abhän-
gig gemacht worden sei, und dass sie auf konstante Ausrichtung der zuge-
sicherten Entschädigung vertraut habe.
E.
Am 12. Dezember 2018 reicht die Vorinstanz ihre Vernehmlassung zum
vorsorglichen Verfahrensantrag ein. Mit Zwischenverfügung vom 14. Ja-
nuar 2019 weist der Instruktionsrichter das Gesuch um Erlass einer vor-
sorglichen Massnahme mangels Vorliegens eines Anordnungsgrundes
und aufgrund der Identität des vorsorglichen Antrags mit dem Begehren in
der Hauptsache ab.
F.
Am 11. Februar 2019 reicht die Vorinstanz ihre Vernehmlassung mitsamt
den Akten ein und ersucht um Abweisung der Beschwerde.
G.
Mit Eingaben vom 18. März 2019 und vom 26. April 2019 reichen die Be-
schwerdeführerin und die Vorinstanz ihre Schlussbemerkungen ein.
H.
Auf die weiteren Vorbringen der Verfahrensbeteiligten und die sich bei den
Akten befindlichen Schriftstücke wird – soweit relevant – in den nachfol-
genden Erwägungen eingegangen.

Considerations:
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be-
schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Beim Einspracheent-
scheid vom 24. Oktober 2018 betreffend die KEV zugunsten der Anlagen
«C._» und «D._» handelt es sich um eine Verfügung in die-
sem Sinne und die Pronovo AG ist eine Vorinstanz nach Art. 33 Bst. h
VGG, deren Verfügungen gemäss Art. 63 Abs. 1 und 2 i.V.m. Art. 66 Abs.
2 des Energiegesetzes vom 30. September 2016 (EnG, SR 730) beim Bun-
desverwaltungsgericht anfechtbar sind. Eine Ausnahme, was das Sachge-
biet angeht, ist nicht ersichtlich (vgl. dazu Art. 32 VGG). Demnach ist das
Bundesverwaltungsgericht zur Beurteilung der vorliegenden Beschwerde
zuständig. Das Verfahren richtet sich nach dem VwVG, soweit das VGG
nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG).
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Seite 6
1.2 Die Beschwerdeführerin hat sich am vorinstanzlichen Verfahren betei-
ligt und ist als Adressatin des Einspracheentscheids sowohl formell als
auch materiell beschwert, weshalb sie zur Beschwerde legitimiert ist
(Art. 48 Abs. 1 VwVG).
1.3 Der Streitgegenstand umfasst das durch die Verfügung geregelte
Rechtsverhältnis, soweit dieses angefochten wird. Gegenstand des Be-
schwerdeverfahrens kann grundsätzlich nur sein, was Gegenstand des
erstinstanzlichen Verfahrens war oder nach richtiger Gesetzesauslegung
hätte sein sollen (KÖLZ/HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungs-
rechtspflege des Bundes, 2. Aufl. 1998, Rz. 403 f.).
1.3.1 Zwischen den Parteien ist strittig, ob die Entschädigung für die Leis-
tung der beiden Wasserkraftwerke der Beschwereführerin bereits mit Be-
scheiden vom 2. Mai 2017 rechtskräftig auf den Marktpreis gesetzt wurde
und inwieweit das Gericht die Marktpreissetzung im Rahmen der vorliegen-
den Beschwerde überprüfen kann.
1.3.2 Die Beschwerdeführerin spricht den Entscheiden vom 2. Mai 2017
den Verfügungscharakter ab. Dazu führt sie aus, die Swissgrid sei im Mai
2017 selbst nicht davon ausgegangen, dass sie Verfügungen erlassen
könne. Erst mit dem Urteil des Bundesgerichts 1C_532/2016 vom 21. Juni
2017 sei die Verfügungskompetenz der Swissgrid/Pronovo AG in solchen
Angelegenheiten höchstrichterlich geklärt und festgestellt worden. Den Be-
scheiden fehle es überdies an einer Bezeichnung als Verfügung und einer
inhaltlichen Begründung. Die fraglichen Schreiben hätten demnach keinen
rechtsrelevanten Fristenlauf auslösen können. In der Verfügung vom
25. Mai 2018 habe die Vorinstanz das Gesuch vom 24. November 2017
trotz des Vorliegens der Bescheide vom 2. Mai 2017 materiell geprüft.
Demnach seien bis heute die Marktpreisfestsetzungen weder formell noch
materiell rechtmässig eröffnet bzw. verfügt worden, geschweige denn in
Rechtskraft erwachsen.
1.3.3 Die Vorinstanz hält diesen Ausführungen entgegen, die Bescheide
vom 2. Mai 2017 seien individuell an die Beschwerdeführerin gerichtet und
regelten eine verwaltungsrechtliche Rechtsbeziehung, indem die Markt-
preissetzung für die Anlagen „C._" und „D._" bestimmt
werde. Es werde aufgezeigt, wie hoch jeweils die Mindestproduktion sein
müsse und wie hoch die tatsächliche Produktion ausgefallen sei. In der
Folge werde ausgeführt, dass aufgrund der zu geringen Produktion die An-
lagen rückwirkend auf den Marktpreis gesetzt würden. Weiter enthielten
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die Schreiben die Rechtsmittelbelehrung betreffend eine Beschwerdemög-
lichkeit an die ElCom innert 30 Tagen. Erst nach Ablauf der ungenutzt ver-
strichenen Beschwerdefrist sei mit Rechnung vom 28. Juni 2017 die ange-
kündigte Marktpreissetzung vollzogen worden.
1.3.4 Eine Verfügung ist ein individueller, an den Einzelnen gerichteter Ho-
heitsakt, durch den eine konkrete verwaltungsrechtliche Rechtsbeziehung
rechtsgestaltend oder feststellend in verbindlicher und erzwingbarer Weise
geregelt wird (Art. 5 VwVG; vgl. UHLMANN, in: Waldmann/Weissenberger
[Hrsg.], Praxiskommentar Verwaltungsverfahrensgesetz, 2. Aufl. 2016,
Art. 5 Rz. 20 m.w.H.). Im Falle von Unklarheiten über den Verfügungscha-
rakter eines Schreibens ist nicht massgebend, ob die Verwaltungshand-
lung als Verfügung gekennzeichnet ist oder den gesetzlichen Formvor-
schriften für eine Verfügung entspricht, sondern ob die Strukturmerkmale
einer Verfügung vorhanden sind (BVGE 2016/20 E. 1.2.1; BVGE 2009/43
E. 1.1.4 ff.; Urteil des BVGer A-5752/2018 vom 20. November 2018
E. 2.2.1). Die Bescheide vom 2. Mai 2017 wurden durch die Swissgrid ho-
heitlich erlassen (vgl. das von der Beschwerdeführerin angeführte Urteil
des Bundesgerichts 1C_532/2016 vom 21. Juni 2017 E. 2.3.2). Sie bezie-
hen sich auf die KEV-Projekte [...] («C._») resp. [...] («D._»)
und richten sich an die Beschwerdeführerin. Sie stützen sich auf Bundes-
recht und halten verbindlich fest, dass die Anforderungen an die Gewäh-
rung der KEV für das Jahr 2016 nicht erfüllt sind, weshalb die Anlagen auf
den Marktpreis gesetzt würden und die zu viel erhaltene Vergütung zurück-
zuerstatten sei. Damit enthalten die Bescheide eine auf Rechtswirkungen
ausgerichtete Anordnung. Obwohl sie nicht als Verfügungen bezeichnet
wurden, musste die Beschwerdeführerin den Verfügungscharakter erken-
nen, zumal sie eine Rechtsmittelbelehrung enthalten (vgl. UHLMANN/SCHIL-
LING-SCHWANK, in: Waldmann/Weissenberger, a.a.O., Art. 38 Rz. 14). Zwar
wurden die Bescheide knapp begründet, doch lassen sich ihnen die Über-
legungen entnehmen, von denen sich die Swissgrid hat leiten lassen; inso-
fern wäre der Beschwerdeführerin eine sachgerechte Anfechtung möglich
gewesen.
Nach dem Gesagten sind die Bescheide vom 2. Mai 2017 als Verfügungen
nach Art. 5 VwVG zu qualifizieren.
1.3.5 Die Beschwerdeführerin gelangte gegen die Bescheide vom 2. Mai
2017 nicht innert der Frist gemäss Rechtsmittelbelehrung an die ElCom.
Insofern nahm die Vorinstanz die Eingabe vom 24. November 2017 betref-
fend die definitive Festlegung der Vergütungssätze ab dem Jahr 2016 –
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welches Jahr die Verfügungen vom 2. Mai 2017 regeln – zu Recht als Wie-
dererwägungsgesuch entgegen. Aus dem Wiedererwägungsentscheid
vom 25. Mai 2018 und dem Einspracheentscheid vom 24. Oktober 2018
ergibt sich, dass die Vorinstanz auf das Wiedererwägungsgesuch materiell
eingetreten ist und die Erfüllung der KEV-Kriterien sowie die Frage der Zu-
lässigkeit der Marktpreisfestsetzung für das Jahr 2016 erneut geprüft hat.
Eine Verletzung des Anspruchs der Beschwerdeführerin auf rechtliches
Gehör resultiert daraus entgegen den Ausführungen in der Beschwerde-
schrift nicht.
1.3.6 Zusammenfassend ist entsprechend dem Inhalt des vorinstanzlichen
Verfahrens auch durch das Bundesverwaltungsgericht zu prüfen, ob ab
dem Jahr 2016 definitive Vergütungssätze festgelegt werden können resp.
ob die Vorinstanz die KEV richtigerweise von einer Mindeststromproduk-
tion abhängig macht und die Swissgrid die Anlagen «C._» und
«D._» zufolge Nichterreichens der ermittelten Werte im Jahr 2016
zu Recht auf den Marktpreis setzte.
1.4 Auf die im Übrigen frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde ist
daher einzutreten (Art. 50 und 52 VwVG).
2.
Das Bundesverwaltungsgericht überprüft den angefochtenen Entscheid
auf Rechtsverletzungen – einschliesslich unrichtiger oder unvollständiger
Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und Rechtsfehler bei der
Ermessensausübung – sowie auf Angemessenheit hin (vgl. Art. 49 VwVG).
Es wendet das Recht von Amtes wegen an und ist an die Begründung der
Parteien nicht gebunden (Art. 62 Abs. 4 VwVG).
3.
3.1 Gemäss Art. 89 Abs. 1 BV setzen sich der Bund und die Kantone im
Rahmen ihrer Zuständigkeiten für eine umweltverträgliche Energieversor-
gung ein. Art. 1 Abs. 2 EnG statuiert als Ziel die Sicherstellung einer wirt-
schaftlichen und umweltverträglichen Bereitstellung und Verteilung der
Energie, die sparsame und rationelle Energienutzung und die verstärkte
Nutzung von einheimischen und erneuerbaren Energien. Dieselben Ziele
verfolgte bereits das vormalige Energiegesetz vom 26. Juni 1998 (aEnG,
vgl. dort Art. 1 Abs. 2).
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Seite 9
3.2 Mit dem per 1. Januar 2009 in Kraft getretenen Art. 7a aEnG (AS 2007
3425) hat der Gesetzgeber zur Förderung der Stromerzeugung mit erneu-
erbaren Energien besondere Anschlussbedingungen für Neuanlagen ein-
geführt. Demnach sind Netzbetreiber unter gewissen Voraussetzungen
verpflichtet, die gesamte Elektrizität, die aus Neuanlagen unter anderem
durch die Nutzung von Wasserkraft gewonnen wird, abzunehmen. Dabei
richtet sich die Vergütung nach den im Erstellungsjahr geltenden Geste-
hungskosten von Referenzanlagen, die der jeweils effizientesten Techno-
logie entsprechen (sog. kostendeckende Einspeisevergütung [KEV]).
3.3 Mit der Revision vom 14. März 2008 der Energieverordnung vom 7. De-
zember 1998 (aEnV, AS 2008 1223) hat der Bundesrat die Anschlussbe-
dingungen für Elektrizität aus erneuerbaren Energien nach Art. 7a aEnG
näher geregelt (Art. 3 ff. aEnV). Die konkrete Höhe der Vergütungssätze
für die verschiedenen Technologien lässt sich aufgrund der in den Anhän-
gen zur aEnV festgesetzten Grundlagen berechnen und erfolgt schema-
tisch, nicht abgestimmt auf eine individuelle Anlage (Art. 3b aEnV). Die Ein-
zelheiten sind gesondert für die Anlagentypen in den Anhängen zur aEnV
geregelt (für Wasserkraftwerke vgl. Anhang 1.1).
3.4 Für die Administration der KEV waren die Vorinstanz resp. die Swiss-
grid verantwortlich (Art. 63 f. EnG; Art. 3g ff. aEnV). Sie wickelte nament-
lich das Zulassungsverfahren zur KEV und deren Auszahlung ab. Das An-
melde- und Bescheidverfahren wurde durch die Anmeldung bei der natio-
nalen Netzgesellschaft Swissgrid eingeleitet (Art. 3g aEnV). Die Anmel-
dung enthielt unter anderem Angaben zur Kategorie der Anlage, zur erwar-
teten jährlichen Produktion und zum geplanten Inbetriebnahmedatum. Die
Netzgesellschaft prüfte anschliessend, ob die Anspruchsvoraussetzungen
gegeben sind, teilte das Resultat der Prüfung dem Antragsteller in einem
Bescheid mit (Art. 3g Abs. 3 aEnV) und orientierte diesen nach der defini-
tiven Aufnahme in die KEV über den Vergütungssatz (Art. 3h Abs. 3 EnV).
Für Wasserkraftwerke wurden die Vergütungssätze nach jedem Kalender-
jahr rückwirkend definitiv festgesetzt und entsprechend der Stromproduk-
tion jährlich angepasst (vgl. Anhang 1.1 Ziff. 3 aEnV).
3.5 Mit Inkrafttreten des neuen Energiegesetzes vom 30. September 2016
per 1. Januar 2018 wurde das bisher geltende System der kostendecken-
den Einspeisevergütung in ein kostenorientiertes Einspeisevergütungssys-
tem (EVS) mit Direktvermarktung umgewandelt.
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Seite 10
4.
Da die Anlagen der Beschwerdeführerin in den Jahren 2011 und 2015 in
die KEV aufgenommen wurden, sind die Förderungsvoraussetzungen
nach altem Recht zu definieren.
Das aEnG und die aEnV unterscheiden zwischen Neuanlagen im engeren
Sinn (komplette Neuanlagen) und erheblich erweiterten oder erneuerten
Anlagen. Die Vergütung letzterer nach der KEV ist nach der aEnV anders
als die Vergütung bei Neuanlagen an zusätzliche Voraussetzungen ge-
knüpft (vgl. sogleich E. 4.1). Da die Definition der Anlagen der Beschwer-
deführerin strittig ist und der Unterscheidung massgebliche Bedeutung zu-
kommt, ist vorfrageweise zu prüfen, ob es sich bei den beiden Anlagen
«C._» und «D._» um Neuanlagen im engeren Sinn oder um
erheblich erweiterte oder erneuerte Anlagen handelt.
4.1 Art. 7a Abs. 1 letzter Satz aEnG (in Kraft seit 1. Januar 2009, AS 2007
3425, bis 31. Dezember 2017) hält fest, dass als Neuanlagen (im weiteren
Sinn) Anlagen gelten, die nach dem 1. Januar 2006 in Betrieb genommen,
erheblich erweitert oder erneuert werden. Art. 3a aEnV definiert als bun-
desrätliche Ausführungsbestimmung zu Art. 7a aEnG die erheblich erwei-
terte oder erneuerte Anlage. In der Version der aEnV vom 1. Januar 2009
(AS 2008 1223) galten als erheblich erweitert oder erneuert einerseits An-
lagen, bei denen die Neuinvestitionen mindestens 50 Prozent der für eine
Neuanlage erforderlichen Investitionen ausmachten, nach Abzug der durch
behördliche Auflagen bedingten Produktionseinschränkungen mindestens
gleichviel Elektrizität wie bisher erzeugt wurde und deren Amortisations-
dauer nach den Anhängen 1.1–1.5 zu zwei Dritteln abgelaufen war (anre-
chenbar sind die Investitionen der letzten fünf Jahre vor Inbetriebnahme;
Bst. a, Investitionskriterium). Andererseits galten Anlagen als erheblich er-
weitert oder erneuert, wenn die Elektrizitätserzeugung gemäss den Anfor-
derungen nach den Anhängen 1.1–1.5 gesteigert wird (Bst. b, Kriterium der
Elektrizitätsproduktionssteigerung). Ziff. 1.2.1 des Anhangs 1.1 aEnV in der
Version vom 1. Januar 2009 (Anschlussbedingungen für Kleinwasserkraft-
werke) hielt fest, dass Anlagen als erheblich erweitert oder erneuert im
Sinne von Art. 3a lit. b aEnV gelten, die verglichen mit dem Durchschnitt
der zwei letzten vollen Betriebsjahre vor dem 1. Januar 2006 ihre Elektrizi-
tätsproduktion um mindestens 20 Prozent steigerten (Bst. a) oder vor dem
1. Januar 2006 stillgelegt wurden und bei der Wiederinbetriebnahme ihre
Elektrizitätsproduktion verglichen mit den letzten zwei vollen Betriebsjah-
ren vor der Stilllegung um mindestens 10 Prozent steigerten (Bst. b). Per
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Seite 11
1. Oktober 2011 (AS 2011 4067) wurde Art. 3a aEnV dahingehend geän-
dert, dass für das Kriterium der Elektrizitätsproduktionssteigerung zum Ver-
gleich die letzten fünf vollen Betriebsjahre vor dem 1. Januar 2010 mass-
geblich waren (Abs. 2).
4.2 Hinsichtlich der Anlage «C._» präsentiert sich die Situation wie
folgt:
4.2.1 Die Beschwerdeführerin geht davon aus, dass es sich um eine Neu-
anlage im engeren Sinn handelt. Dies begründet sie damit, dass im Zeit-
punkt des Kaufs am Standort des heutigen Kraftwerks keine Anlage in Be-
trieb gewesen sei. Der Betrieb der früheren Anlage an diesem Kanal sei
aus technischen Gründen und altershalber eingestellt worden. Die Anlage
habe durch die Beschwerdeführerin neu erstellt werden müssen. Sie habe
keinen laufenden Anlagenbetrieb übernommen, sondern von Grund auf in
den Betrieb einer eigenen, neuen Anlage investiert. Erweitert und erneuert
werden könne nur, was zumindest in gebrauchstauglichem Zustand sei.
Dies belege auch der erläuternde Bericht zum Entwurf der Energieverord-
nung vom 27. Juni 2007, wonach bereits früher in Betrieb genommene An-
lagen in den Genuss einer Vergütung kommen sollen, wenn sie wesentlich
erweitert oder erneuert werden, damit sich die Erneuerung oder Erweite-
rung lohne resp. deren Stilllegung vermieden werden könne (vgl. Änderun-
gen der Energieverordnung: Erläuternder Bericht zum Vernehmlassungs-
entwurf vom 27. Juni 2007, Beschwerdebeilage 32, S. 6). Das Instrument
der finanziellen Unterstützung nach Art. 3a aEnV komme somit nur dort in
Frage, wo eine Anlage noch in Betrieb sei.
4.2.2 Die Vorinstanz stellt sich hingegen auf den Standpunkt, dass die An-
lage «C._» nicht als Neuanlage im engeren Sinn, sondern als er-
heblich erweiterte oder erneuerte Anlage zu qualifizieren sei. Weder Ge-
setz noch Verordnung würden unterscheiden, ob die Anlage bis zur Erwei-
terung oder Erneuerung in Betrieb gewesen sei oder nicht. Vielmehr sei zu
beurteilen, ob an diesem Standort bereits eine Anlage gestanden habe o-
der nicht. Das von der Beschwerdeführerin an Swissgrid eingereichte Do-
kument «Auflistung der wichtigsten Merkmale» (vgl. vorinstanzliche Akten
«C._» [nachfolgend: Vi-act. RK] 12) zeige, dass zwischen 2001 und
2008 Erneuerungen und Sanierungen der Anlage vorgenommen worden
seien. Seit 1999 habe diese zudem offensichtlich Strom ins Netz einspeist
(vgl. Vi-act. RK 12, Energielieferung 30. September 1999 bis 12. Februar
2009).
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Seite 12
4.2.3 Aus den in Art. 7a Abs. 1 aEnG verwendeten Begriffen "erheblich er-
weitert und erneuert" bzw. "notablement agrandies ou rénovées" sowie
"ampliati considerevolmente o rinnovati" geht hervor, dass bei solchen An-
lagen jeweils auf etwas bereits Bestehendem aufgebaut wird und dieses
weitergeführt wird, entweder mit etwas Zusätzlichem oder mit neuen Be-
standteilen (vgl. das Urteil des BVGer A-2768/2014 vom 30. April 2015
E. 4.6.3.2).
4.2.4 Gemäss den Angaben der Beschwerdeführerin in der Anmeldung zur
KEV vom 13. Mai 2009 wurde die ursprünglich bestehende Anlage am
(...)kanal 1857 gebaut und am 19. März 1990 stillgelegt (Vi-act. RK 1
Ziff. 28 f.). Eine Wiederinbetriebnahme erfolgte am 3. März 1999 (Vi-act.
RK 1 Ziff. 31). In einem Beilagenbericht vom 12. Mai 1999 wird eine erste
Renovationsetappe beschrieben. Demnach hat die Beschwerdeführerin
das stillstehende Kleinwasserkraftwerk 1997/98 erworben und seither wie-
der in Betrieb gesetzt. Ziel sei es gewesen, «defekte Teile auszuwechseln
oder zu reparieren und das Kraftwerk unter Beibehaltung der vorhandenen
Einrichtungen in einen unüberwachten Betrieb zu setzen» (Vi-act. RK 1,
Beilage Wasserrecht Nr. [...] (...)kanal). Insbesondere sei die Anlage mit
einem neuen Steuer- und Schaltschrank ausgerüstet worden. Die Wieder-
instandstellung und Inbetriebsetzung dürfe als erfolgreich beurteilt werden
(Vi-act. RK 1, Beilage Wasserrecht Nr. [...] (...)kanal). In einer Beilage zur
Beglaubigung der Anlage wird diese Etappe als «Sanftrevision» bezeichnet
(vgl. Vi-act. RK 12, Auflistung der wichtigsten Merkmale). Es folgten der
Einbau weiterer neuer Teile: Rechen- und Kettenradarme inkl. Lager, Be-
gehungsbrücke und Vorrechen sowie Dammverstärkungen im Jahr 2000;
Auswechslung des Hauptrechens 2001; Revision des Generators 2002;
Reparatur der Turbine und Lagerrevision inkl. neuem Leitapparat 2003;
neue Steuerkabelverbindung 2004; neuer Generatorblock mit zwei Lager-
blöcken 2005; Kanalaushub 2006; Lagerrevision der Turbine und neue
Treppe zu Rechenanlage 2007 sowie Einbau eines neuen Generators
2008 (vgl. Vi-act. RK 12, Auflistung der wichtigsten Merkmale). Eine wei-
tere Überholung der Anlage erfolgte gemäss einem Bericht der Electro-
suisse vom 19. August 2011 im Jahr 2010. Demnach wurden «nach einem
2. Achsbruch im Jahre 2010 (...) die Turbine und der Generator ausge-
tauscht und die Einlaufbauwerke verstärkt (...) Die Inbetriebnahme der
neuen Anlage erfolgte am 27.9.2010 (...)» (Vi-act. RK 12, Bericht über die
Inspektion vom 12. August 2011; vgl. auch Vi-act. RK 20).
4.2.5 Das aEnG nennt als Stichtag für die Förderung von Neuanlagen im
weiteren Sinn den 1. Januar 2006. Gefördert werden sollen Anlagen, die
A-6543/2018
Seite 13
ab diesem Datum neu gebaut oder erheblich erweitert oder erneuert wur-
den (vgl. in diesem Sinne Amtliches Bulletin des Ständerates AB 2006 S
823; Beschwerdebeilage 32, S. 6). Die Anlage «C._» war gemäss
den vorinstanzlichen Akten in den 1990er Jahren während rund neun Jah-
ren stillgelegt, wurde jedoch sieben Jahre vor dem Stichtag wieder in Be-
trieb genommen und etappenweise erneuert. Das Datum des Kaufs der
Anlage durch die Beschwerdeführerin ist für die Einordnung unerheblich;
vielmehr ist nach dem Gesagten massgeblich, ob nach dem 1. Januar 2006
eine Neuanlage erstellt respektive erhebliche Renovationen vorgenommen
wurden. Die Anlage «C._» war gemäss den Akten am 1. Januar
2006 in Betrieb (vgl. etwa Vi-act. RK 12, Energielieferung 30. September
1999 bis 12. Februar 2009). Die Beschwerdeführerin macht nicht geltend,
nach dem 1. Januar 2006 die Anlage komplett abgebrochen zu haben.
Dementsprechend meldete sie auch eine erheblich erweiterte oder erneu-
erte Anlage zur KEV an (vgl. Vi-act. RK 1 Ziff. 24). In den Jahren 2008 und
2010 wurden insb. Turbine und Generator ausgetauscht, was eine wesent-
liche Erneuerung der bestehenden Anlage darstellt. Etwas anderes lässt
sich auch aus dem KEV-Bescheid vom 1. Juli 2011 nicht ableiten. Darin
stellte die Swissgrid fest, die Anlage gelte als Neuanlage im Sinne von Art.
7a Abs. 1 aEnG (Vi-act. RK 8). Da diese Bestimmung auch erheblich er-
weiterte oder erneuerte Anlagen als Neuanlagen bezeichnet, kann daraus
nicht geschlossen werden, die Vorinstanz sei von einer Neuanlage im en-
geren Sinn ausgegangen.
Zusammenfassend erweist sich die Anlage «C._» nicht als Neuan-
lage im engeren Sinn, sondern ist allenfalls als erheblich erweiterte oder
erneuerte Anlage nach Art. 3a aEnV zu beurteilen.
4.3 Hinsichtlich der Anlage «D._» ergibt sich Folgendes:
4.3.1 Die Beschwerdeführerin macht geltend, bei der Anlage «D._»
handle es sich ebenfalls um eine Neuanlage im engeren Sinn. Sie habe
keinen laufenden Betrieb übernommen und die frühere Anlage aus dem
Jahr 1941 habe weder erweitert noch erneuert werden können. Sie habe
rund Fr. 600'000.– in den Bau eines neuen Ausleitkraftwerks investiert und
insofern eine komplett neue Anlage erstellt. Dies ergebe sich sowohl aus
den Beilagen im KEV-Anmeldeverfahren als auch aus dem positiven KEV-
Bescheid der Swissgrid vom 1. Oktober 2015. Die KEV sei somit voraus-
setzungslos geschuldet.
A-6543/2018
Seite 14
4.3.2 Die Vorinstanz entgegnet, aufgrund der lnbetriebnahmedaten der An-
lage «D._» (erstmals am 14. März 1941 und durch die Beschwer-
deführerin am 31. August 2015) könne es sich nicht um eine Neuanlage
handeln. Dies entspreche auch den Angaben der Beschwerdeführerin in
der Anmeldung. Aus den Akten könne ebenfalls nicht abgeleitet werden,
dass eine komplett neue Anlage errichtet worden sei.
4.3.3 In der Anmeldung zur KEV vom 13. Februar 2013 gab die Beschwer-
deführerin an, die ursprüngliche Anlage stamme aus dem Jahr 1941 (vor-
instanzliche Akten «D._» [nachfolgend: Vi-act. HL] 2 Ziff. 25). Sie
sollte am 12. September 2013 (wieder) in Betrieb genommen werden (Vi-
act. HL 1 Ziff. 38). Aus der Übertragung der Wasserkraftkonzession vom
vormaligen Konzessionär an die Beschwerdeführerin vom 18. März 2014
ergibt sich, dass die Anlage im damaligen Zeitpunkt sanierungsbedürftig
und stillgelegt war. Weiter wird ausgeführt, die Beschwerdeführerin werde
das Kraftwerk maschinell umfassend erneuern; die Wiederaufnahme des
Betriebes solle noch im Jahr 2014 erfolgen (Vi-act. HL 4). Mit Beglaubi-
gungsbericht vom 7. September 2015 meldete Electrosuisse, dass die An-
lage am 31. August 2015 in Betrieb genommen worden sei (Vi-act. HL 8
S. 1). Am 16. September 2015 reichte die Beschwerdeführerin eine Über-
sicht über die Gesamtinvestitionen in den Jahren 2013 bis 2015 ein (Vi-act.
HL 9). Auch die Anlage «D._» meldete sie als erweiterte oder er-
neuerte Anlage zur KEV an (Vi-act. HL 2 Ziff. 24). Erst in einem Schreiben
vom 12. Juli 2017 teilte sie mit, die Angabe sei fehlerhaft gewesen; die An-
lage sei ersetzt worden. Geblieben seien einzig der Kanal und das Turbi-
nengehäuse. Das Kraftwerk sei vom vormaligen Besitzer Ende 2012 still-
gelegt worden (Vi-act. HL 18).
4.3.4 Die aEnV in der Fassung vom 1. Januar 2009 (AS 2008 1223) unter-
schied im Anhang zwischen Anlagen, die vor dem 1. Januar 2006 in Betrieb
waren und darüber hinaus weitergeführt wurden (Anhang 1.1 Ziff. 1.2
Bst. a) und solchen, die vor dem 1. Januar 2006 stillgelegt und danach
wieder in Betrieb genommen wurden (Anhang 1.1 Ziff. 1.2 Bst. b). Beide
wurden als erheblich erweiterte oder erneuerte Anlagen eingestuft und wa-
ren förderberechtigt, sofern sie ihre Elektrizitätsproduktion im Vergleich zu
den letzten zwei vollen Betriebsjahren vor dem 1. Januar 2006 um 20%
bzw. im Vergleich zu den letzten zwei vollen Betriebsjahren vor der Stillle-
gung um 10% steigern konnten. Auch wenn auf die Anlage «D._»
diese Bestimmungen nicht zur Anwendung kommen (vgl. nachfolgend E.
5.5), lässt sich daraus doch ableiten, dass eine stillgelegte Anlage, deren
A-6543/2018
Seite 15
Betrieb zu einem späteren Zeitpunkt mit neuen Komponenten wiederauf-
genommen wird, nach dem Willen des Verordnungsgebers nicht ohne Wei-
teres als Neuanlage zu qualifizieren ist. Aus der Übersicht über die Inves-
titionskosten 2013/2014/2015 wird ersichtlich, dass die Beschwerdeführe-
rin die vormalige, Ende 2012 stillgelegte Anlage «D._» für Fr.
390'000.– erworben hat. Grössere Investitionen umfassten gemäss der
Aufstellung der Beschwerdeführerin ein Laufrad, Welle und Lager, einen
Generator und einen Frequenzumrichter sowie Maurer- und Elektroarbei-
ten. Die gesamten geltend gemachten Investitionen (inkl. Kosten für die
Beglaubigung, Fahrspesen etc.) abzüglich der Kaufkosten betragen
Fr. 165'074.55, hinzu kamen Wasserbaukosten von 58'300.– (Vi-act. HL 9).
Daraus folgt, dass die Anlage nicht vollumfänglich neu erstellt wurde und
die vormalige Anlage noch einen gewissen Wert hatte.
Nach dem Gesagten ist auch die Anlage «D._» keine Neuanlage
im engeren Sinn, sondern nach Art. 3a aEnV allenfalls als erheblich erwei-
terte oder erneuerte Anlage zu beurteilen.
4.4 Die Einstufung von Anlagen als erheblich erweitert oder erneuert und
damit die Gewährung der KEV bedingt die Erfüllung mindestens eines der
beiden Kriterien gemäss Art. 3a aEnV. Nach übereinstimmenden Äusse-
rungen der Beschwerdeführerin und der Vorinstanz erfüllen beide Wasser-
kraftwerke sowohl das Investitionskriterium als auch das Elektrizitätsstei-
gerungskriterium (vgl. insb. Vi-act. RK 36 Ziff. 4 S. 6 f.; Vi-act. HL 11). Die
Anlagen «C._» und «D._» sind daher beide als erheblich
erneuerte oder erweiterte Anlagen gemäss Art. 7a aEnG i.V.m. Art. 3a a-
EnV zu qualifizieren.
5.
Die Vorinstanz geht davon aus, dass mindestens eines der Kriterien ge-
mäss Art. 3a aEnV jedes Jahr erfüllt sein muss und die Vergütung der An-
lagen der Beschwerdeführerin demnach von einer jährlichen Mindest-
stromproduktion gemäss den Vorgaben von Art. 3a aEnV abhängt. Werde
diese Mindestproduktion nicht erreicht, seien die Anlagen grundsätzlich auf
den Marktpreis zu setzen und die erhaltene Vergütung sei zurückzuerstat-
ten. Die Beschwerdeführerin bestreitet dies und macht geltend, insb. be-
treffend die Anlage «C._» gelte keine jährlich zu erreichende Min-
deststromproduktion, zumal die Möglichkeit der Setzung auf den Markt-
preis und der Rückforderung von bereits ausbezahlter KEV erst nach Er-
lass des definitiven KEV-Bescheids in Kraft getreten sei. Für beide Anlagen
A-6543/2018
Seite 16
sei sodann die Einhaltung von Mindeststromproduktionen nicht rechtsgültig
verfügt worden.
In einem nächsten Schritt ist daher das materiell auf den vorliegenden
Sachverhalt anwendbare Recht zu bestimmen.
5.1 Die geltenden Rechtsgrundlagen im Zeitpunkt der Anmeldung der An-
lage «C._» zur KEV und des definitiven KEV-Bescheids kannten
keine Sanktionen für Anlagen, die das Investitions- und das Elektrizitäts-
produktionssteigerungskriterium nach Erlass des Förderbescheids nicht
mehr erfüllten. Am 1. Oktober 2011 traten für den vorliegenden Fall wich-
tige Änderungen der aEnV in Kraft (AS 2011 4067). Insb. wurden die Art.
3iter bis 3iquinquies aEnV neu in die aEnV aufgenommen. Diese Bestimmun-
gen regeln den Sachverhalt, dass eine zur KEV zugelassene Anlage nach-
träglich die Mindestanforderungen nicht mehr erfüllt (vgl. das Urteil des
BVGer A-2768/2014 vom 30. April 2015 E. 4.6.3.1).
5.1.1 Aus Art. 3iter aEnV ergibt sich, dass die Anhänge 1.1 bis 1.5 (vgl. insb.
Anhang 1.1 betr. Kleinwasserkraftanlagen) Mindestanforderungen enthal-
ten (Abs. 1). Wer diese nicht einhält, bekommt einstweilen keine Vergütung
mehr. Die Anlage wird für die betreffende Beurteilungsperiode rückwirkend
auf den jeweiligen Marktpreis gesetzt. Die zu viel erhaltene Vergütung ist
zurückzuerstatten (Abs. 2; vgl. Art. 3f Abs. 3 aEnV). Werden die Mindest-
anforderungen wieder eingehalten, so wird die Vergütung am Ende des
Kalenderjahres ohne Zins nachbezahlt (Abs. 3). Liegen Gründe vor, für die
der Produzent nicht einzustehen hat, so kann er gegenüber der nationalen
Netzgesellschaft darlegen, mit welchen Massnahmen er erreichen will,
dass die Mindestanforderungen wieder eingehalten werden. Die nationale
Netzgesellschaft kann ihm eine angemessene Frist für Massnahmen ein-
räumen und allenfalls Auflagen machen (Abs. 4). Sind die Mindestanforde-
rungen nach Ablauf der eingeräumten Frist nicht während einer ganzen
Beurteilungsperiode eingehalten worden, so wird die Anlage für die Zeit
nach Ablauf der Frist rückwirkend auf den jeweiligen Marktpreis gesetzt.
Die zu viel erhaltene Vergütung ist zurückzuerstatten (Abs. 5).
5.1.2 Art. 3iquater Abs. 1 aEnV bestimmt, dass Art. 3iter Abs. 2 und 3 sinnge-
mäss zur Anwendung kommen, wenn die Anforderungen an die erhebliche
Erweiterung oder Erneuerung während einem Kalenderjahr nicht eingehal-
ten werden. Liegen Gründe vor, für die der Produzent nicht einzustehen
hat, sind aber Massnahmen möglich, damit die Anforderungen wieder ein-
gehalten werden, gilt Art. 3iter Abs. 4 und 5 sinngemäss (Abs. 2). Liegen
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Seite 17
solche Gründe vor und sind keine Massnahmen zur Behebung möglich, so
kann die nationale Netzgesellschaft die Vergütung für eine angemessene
Zeit weiterhin leisten; diese Zeit darf höchstens einen Fünftel der Vergü-
tungsdauer betragen. Danach wird die Anlage für die Zeit, während der die
Anforderungen nicht eingehalten werden, auf den Marktpreis gesetzt
(Abs. 3).
5.1.3 Art. 3iquinquies Abs. 1 aEnV sieht schliesslich vor, dass der Anspruch auf
Vergütung vorzeitig erlischt, wenn die Mindestanforderungen wiederholt
nicht eingehalten worden sind und die Anlage deswegen drei Kalender-
jahre in Folge für mindestens eine Beurteilungsperiode auf den Marktpreis
gesetzt worden ist (Bst. a), die Mindestanforderungen ein Jahr nach Ablauf
der nach Art. 3iter Abs. 4 eingeräumten Frist nicht eingehalten werden (Bst.
b) oder die Anforderungen an die erhebliche Erweiterung oder Erneuerung
nach Art. 3a Abs. 1 Bst. b oder Abs. 2 ab der Inbetriebnahme während min-
destens zwei der ersten vier Kalenderjahre nicht eingehalten werden
(Bst. c).
5.1.4 Übergangsbestimmungen betreffend die Anwendbarkeit der Art. 3iter
bis 3iquinquies aEnV existieren keine.
5.2 Mit der Totalrevision des Energiegesetzes vom 30. September 2016 (in
Kraft getreten per 1. Januar 2018) wurde der Ausbau der Stromproduktion
aus erneuerbaren Energien weiter vorangetrieben.
Eine der vorgesehenen Massnahmen war u.a. die Optimierung der Vergü-
tungssätze. Diese sollten nicht mehr – wie bis anhin – kostendeckend sein,
sondern sich neu lediglich an den bei der Inbetriebnahme einer Anlage
massgeblichen Gestehungskosten von Referenzanlagen orientieren (vgl.
Botschaft Energiestrategie 2050, BBl 2013 7561, 7624 ff.). Zugleich war es
dem Gesetzgeber ein Anliegen, die Neuregelung zum Einspeisevergü-
tungssystem schonend einzuführen und die Wertung, wer nach den alten
und wer nach den neuen Regeln zu behandeln ist, im Grundsatz selbst
vorzunehmen (vgl. Botschaft Energiestrategie 2050, BBl 2013 7696; Ur-
teile des BVGer A-7036/2018 vom 26. August 2019 E. 4.4.2, A-2760/2019
vom 29. Oktober 2019 E. 3.3). Dabei hielt er in Art. 72 Abs. 1 EnG fest,
dass Betreibern von Anlagen, die beim Inkrafttreten des Gesetzes bereits
eine Vergütung nach bisherigem Recht erhalten, diese weiterhin zusteht
(Satz 1). Für den laufenden Betrieb (vgl. Art. 25 ff. der Verordnung über die
Förderung der Produktion von Elektrizität aus erneuerbaren Energien vom
A-6543/2018
Seite 18
1. November 2017 [EnFV, SR 730.03]) gilt das neue Recht, wobei der Bun-
desrat abweichende Regelungen vorsehen kann, soweit dies aufgrund von
schützenswerten Interessen der Betreiber angezeigt ist (Satz 2). Die EnFV
sieht Übergangsbestimmungen für Wasserkraftwerke vor (vgl. Anhang 1.1
Ziff. 6 EnFV).
5.3 Die Beschwerdeführerin moniert, die Vorinstanz habe das anwendbare
Recht nicht bzw. nicht richtig definiert. Die per 1. Oktober 2011 in Kraft ge-
tretenen Bestimmungen zur allfälligen Vergütungsanpassung würden,
wenn schon, für jeweils neu in die KEV kommende Anlagen greifen, nicht
aber für solche wie das Kraftwerk «C._», das im damaligen Zeit-
punkt schon in Betrieb und in der KEV gewesen sei (vgl. Art. 3d Abs. 2
aEnV [Stand am 1. Juni 2011] i.V.m. Richtlinien des BFE zur kostendecken-
den Einspeisevergütung KEV [Version 1.3 vom 1. Oktober 2011], insbe-
sondere zu Art. 3e aEnV [Anpassung der Vergütung], Beschwerdebeilage
Nr. 29). Für dieses seien die Bestimmungen im Zeitpunkt der Inbetrieb-
nahme bzw. im Erlasszeitpunkt des positiven KEV-Bescheids massge-
bend, insb. die aEnV in der Version vom 1. Juni 2011. In Bezug auf das
Kraftwerk «D._» gelte die aEnV in der Version vom 1. Juni 2015.
Gemäss den Übergangsbestimmungen und der im wesentlichen gleichen
Regelung der Vergütungspflicht im neuen Recht blieben die relevanten
Bestimmungen der aEnV auch nach Inkrafttreten der neuen Energiege-
setzgebung per 1. Januar 2018 grundsätzlich massgebend (vgl. Art. 72
Abs. 1 EnG).
5.4 Die Vorinstanz stellt sich ebenfalls auf den Standpunkt, dass für die
Anlage «C._» grundsätzlich die aEnV im Zeitpunkt des positiven
Bescheids vom 1. Juni 2011 zur Anwendung komme. Rechtsänderungen
nach dem erstinstanzlichen Entscheid seien aber dann zu berücksichtigen,
wenn sie auch einen Widerruf rechtfertigen würden (HÄFELIN/MÜLLER/UHL-
MANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. Aufl. 2016, Rz. 292 ff.; TSCHAN-
NEN/ZIMMERLI/MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht, 3. Aufl. 2009, § 24
Rz. 20). Zur Beurteilung, ob eine Verfügung widerrufen werden könne, sei
eine Abwägung zwischen dem Interesse an der richtigen Anwendung des
objektiven Rechts und dem Interesse an der Rechtssicherheit bzw. dem
Vertrauensschutz vorzunehmen (HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz.
1227). Diese falle vorliegend zu Gunsten der öffentlichen Interessen am
effizienten und sparsamen Mitteleinsatz resp. zu Ungunsten der privaten,
vorab finanziellen Interessen am Empfang von Fördergeldern aus. Die
Vorinstanz schliesst daraus, dass die Änderungen der aEnV vom 1. Okto-
A-6543/2018
Seite 19
ber 2011 auf das Kraftwerk «C._» zur Anwendung kommen. In die-
sem Zusammenhang führt sie weiter aus, die Beschwerdeführerin sei be-
reits mit E-Mail vom 3. August 2011 und erneut mit Schreiben vom 26. Feb-
ruar 2016 darauf hingewiesen worden, dass bei einem Nichterreichen der
Mindestproduktion die ausbezahlten Gelder zurückgefordert würden (Vi-
act. RK 10, 19). Der Entscheid über die Aufnahme der Anlage
«D._» in das Vergütungssystem, sei mittels definitiven Bescheids
am 2. Mai 2016 erfolgt. Für sie gelte demnach die aEnV in der Version vom
1. Januar 2016. Ab dem Jahr 2018 gelte mit Inkrafttreten von Art. 29 Abs.
3 EnFV nur noch die Möglichkeit der Weiterleistung der Vergütung, wenn
der Anlagenbetreiber aufzeigen könne, mit welchen Massnahmen er die
Mindestanforderungen künftig erreichen möchte.
5.5 Nach den allgemeinen intertemporalrechtlichen Grundsätzen ist beim
Fehlen von Übergangsbestimmungen in materiell-rechtlicher Hinsicht in
der Regel dasjenige Recht massgeblich, das im Zeitpunkt der Verwirkli-
chung des streitigen Sachverhalts Geltung hat (statt vieler BGE 140 V 136
E. 4.2.1 mit weiteren Hinweisen; Urteile des BVGer A-6804/2017 vom
31. Januar 2019 E. 3, A-6131/2017 vom 9. August 2018 E. 4, A-2905/2017
vom 1. Februar 2018 E. 3, je m.w.H.). Für die Beurteilung der zugesicher-
ten KEV ist demnach zunächst grundsätzlich die Rechtslage bei Ergehen
der definitiven Bescheide massgeblich, somit betreffend die Anlage
«C._» jene am 1. Juli 2011 (aEnG in der Fassung vom 1. Januar
2011, AS 2010 4285, 5061, 5065; aEnV in der Fassung vom 1. Juni 2011,
AS 2011 1955) resp. betreffend die Anlage «D._» jene am 1. Okto-
ber 2015(aEnG in der Fassung vom 1. Mai 2014, AS 2014 899; aEnV in
der Fassung vom 1. Juni 2015, AS 2015 1415). Die Ansicht der Vorinstanz,
wonach der definitive KEV-Bescheid betreffend die Anlage «D._»
erst am 2. Mai 2016 erlassen worden sein soll, ist nicht nachvollziehbar,
wurde doch mit Bescheid vom 1. Oktober 2015 (Vi-act. HL 10) die Auf-
nahme in die KEV angeordnet. Mit dem Schreiben vom 2. Mai 2016 (Vi-
act. HL 11) wurden hingegen u.a. die relevanten Verordnungsbestimmun-
gen nachträglich erläutert.
Da am 1. Oktober 2011 die Änderungen der aEnV in Kraft traten, auf die
sich die Vorinstanz zur Setzung auf den Marktpreis und die Rückforderung
der geleisteten Beiträge stützt, ist die Rechtmässigkeit einer unechten
Rückwirkung hinsichtlich der Anlage «C._» zu prüfen.
A-6543/2018
Seite 20
5.5.1 Von unechter Rückwirkung ist in zwei Fällen zu sprechen. Einerseits
liegt unechte Rückwirkung bei der Anwendung neuen Rechts auf Dauer-
sachverhalte vor. Dies ist gegeben, wenn bei der Anwendung des neuen
Rechts auf Verhältnisse abgestellt wird, die schon unter der Herrschaft des
alten Rechts entstanden sind und beim Inkrafttreten des neuen Rechts
noch andauern (HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 279; BGE 133 II 97
E. 4.1, 126 V 134 E. 4a). Andererseits spricht man von unechter Rückwir-
kung, wenn das neue Recht nur für die Zeit nach seinem Inkrafttreten zur
Anwendung gelangt, dabei aber in einzelnen Belangen auf Sachverhalte
abstellt, die bereits vor Inkrafttreten vorlagen (sog. Rückanknüpfung, HÄ-
FELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 282; BGE 138 II 465 E. 8.6.5, 126 V
134 E. 4a). Diese Rückwirkung ist bei kantonalen Erlassen und bundes-
rechtlichen Verordnungen grundsätzlich als zulässig zu erachten, sofern
ihr nicht wohlerworbene Rechte bzw. der Grundsatz des Vertrauensschut-
zes entgegenstehen (BGE 133 II 97 E. 4.1 und 133 II 1 E. 4.3). Sieht hin-
gegen ein Bundesgesetz ausdrücklich oder sinngemäss die unechte Rück-
wirkung vor oder untersagt es eine solche, ist diese Anordnung gemäss
Art. 190 BV für das Gericht zum Vornherein verbindlich und kann nicht
überprüft werden (vgl. das Urteil des BVGer A-7036/2018 vom 26. August
2019 E. 4.3.3).
5.5.2 Die KEV-Zusage stellt kein wohlerworbenes Recht dar, da weder als
solches im Gesetz vorgesehen noch durch verwaltungsrechtlichen Vertrag
oder die Geschichte begründet (vgl. HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz.
1238 ff.). Die Anwendung des neuen Rechts kann allenfalls mit dem Grund-
satz des Vertrauensschutzes kollidieren, wenn die Betroffenen im Ver-
trauen auf die Weitergeltung des bisherigen Rechts Dispositionen getroffen
haben, die sich ohne Nachteil nicht wieder rückgängig machen lassen (HÄ-
FELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O. Rz. 283). Private können das Prinzip des
Vertrauensschutzes gemäss der Rechtsprechung im Fall einer Rechtsän-
derung ausnahmsweise anrufen, wenn sie durch eine unvorhersehbare
Rechtsänderung in schwerwiegender Weise in ihren gestützt auf die bis-
herige gesetzliche Regelung getätigten Dispositionen getroffen werden
und keine Möglichkeit der Anpassung an die neue Rechtslage haben. Auch
in einem solchen Fall besteht aber kein Anspruch auf Nichtanwendung des
neuen Rechts, sondern es kann lediglich aus Gründen der Rechtsgleich-
heit, der Verhältnismässigkeit und des Willkürverbots geboten sein, gege-
benenfalls eine angemessene Übergangsregelung zu schaffen (BGE 145
II 140 E. 4, 130 I 26 E. 8.1; Urteil des BVGer A-5647/2016 vom 6. Septem-
ber 2018 E. 6.2.1; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 641). Aus den
Akten ergeben sich Ausgaben für die Instandhaltung der Anlage
A-6543/2018
Seite 21
«C._» für das Jahr 2012 im Umfang von Fr. 23'115.90 (vgl. Vi-act.
RK 20). Inwiefern die Beschwerdeführerin für diese Ausgaben im Rahmen
eines Vertrauensschutzes zu entschädigen ist, ist an anderer Stelle zu prü-
fen (vgl. hinten E. 7.6.4). Festzuhalten bleibt, dass kein Anspruch auf die
Weitergeltung des alten Rechts (vor dem 1. Oktober 2011) besteht. Die
Festlegung einer angemessenen Übergangsregelung erweist sich eben-
falls nicht als notwendig, da die (Nicht)ausrichtung der KEV für die Be-
schwerdeführerin erstmals für das Jahr 2016 in Frage steht (vgl. dazu
nachfolgend E. 8), und sich die Rechtsänderung damit erst fünf Jahre nach
dem Inkrafttreten der Änderung auf sie auswirkt.
Zusammenfassend kommen die Gesetzesbestimmungen von Art. 3iter bis
Art. 3iquinquies aEnV vom 1. Oktober 2011 bis zum 31. Dezember 2017 auf
die Anlage «C._» zur Anwendung.
5.6 Da die Beschwerdeführerin in ihrem Feststellungsbegehren die Fest-
setzung eines definitiven Vergütungstarifs für die gesamte verbleibende
Vergütungsdauer beider Kraftwerke (gemäss Anhang 1.1 Ziff. 4 aEnV in
der Version vom 1. Juni 2011 betr. die Anlage «C._» und in der Ver-
sion vom 1. Juni 2015 betr. die Anlage «D._») fordert, bleibt die
Rechtslage ab dem 1. Januar 2018 zu prüfen.
Gemäss dem neuen Energiegesetz steht der Beschwerdeführerin die Ver-
gütung nach bisherigem Recht weiterhin zu (Art. 72 Abs. 1 EnG; vgl. vorne
E. 5.2), wobei für den laufenden Betrieb vorbehältlich abweichender Rege-
lungen in der Energieförderungsverordnung das neue Recht gilt (Art. 72
Abs. 2 EnG). Die Übergangsbestimmungen der Energieförderungsverord-
nung legen für Wasserkraftwerke Ausnahmen betreffend die Geltung der
Vergütungsdauer und für die Berechnung der Vergütung fest (vgl. Anhang
1.1 Ziff. 6.1 f. EnFV; vgl. hinten E. 9.2). Abgesehen von diesen beiden Be-
reichen gilt ab dem 1. Januar 2018 für beide Anlagen das neue Recht. Die
diesbezüglichen Einwände der Beschwerdeführerin erweisen sich als un-
behelflich. Da klare Übergangsbestimmungen bestehen, bleibt kein Raum
für die Prüfung schützenswerter Interessen der Beschwerdeführerin (vgl.
vorne E. 5.5.1; Urteil des BVGer A-7036/2018 vom 26. August 2019
E. 4.3.3, bestätigt durch das Urteil des BGer 2C_821/2019 vom 11. Februar
2020 E. 6.3).
6.
Gemäss den Ausführungen zum anwendbaren Recht leitet die Vorinstanz
per 1. Oktober 2011 grundsätzlich zu Recht eine Mindeststromproduktion
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Seite 22
ab, die jährlich erreicht werden muss, um von der KEV zu profitieren (vgl.
Art. 3iter bis 3iquinquies aEnV).
6.1 Die Mindeststromproduktion für die Anlage «C._» liegt gemäss
der zu stützenden Berechnung der Vorinstanz unter Berücksichtigung des
massgeblichen, weil für die Beschwerdeführerin günstigeren, Investitions-
kriteriums bei 107'406 kWh/Jahr (vgl. 3a Bst. a aEnV [AS 2008 1223];
«gleichviel Elektrizität wie bisher», Berücksichtigung des Durchschnitts der
Produktion der Jahre 2004 und 2005 gemäss Anmeldung; vgl. dazu An-
hang 1.1 aEnV in der Version vom 1. Januar 2009, Ziff. 1.2 analog). Für die
Anlage «D._» beträgt die Mindeststromproduktion nach den Anga-
ben in der Anmeldung unter Anwendung des hier ebenfalls massgeblichen
Investitionskriteriums 315'000 kWh/Jahr (vgl. 3a Abs. 1 aEnV [AS 2011
4067]; Durchschnitt der Produktion der letzten fünf resp. – da über die Be-
triebsjahre vor 2008 keine Angaben bestehen [vgl. Vi-act. HL 18] – zwei
vollen Betriebsjahre vor dem 1. Januar 2010 gemäss Anmeldung).
6.1.1 Die Beschwerdeführerin wendet diesbezüglich ein, sie habe in der
Anmeldung die angegebenen Produktionsmengen im Falle der Anlage
«C._» auf die Produktionsmenge der alten Anlage aus den 1980er-
und 1990er-Jahren abgestützt und im Falle der Anlage «D._» man-
gels entsprechender Dokumentation der früheren Anlagenbetreiberin die
Produktionsmengen der Vorjahre geschätzt. Dies dürfe ihr nicht zum Nach-
teil gereichen.
6.1.2 Die KEV ist als Finanzhilfe zu qualifizieren und untersteht daher den
Bestimmungen des Bundesgesetzes über Finanzhilfen und Abgeltungen
vom 5. Oktober 1990 (Subventionsgesetz, SuG, SR 616.1; dazu ausführ-
lich HETTICH/WALTHER, Rechtsfragen um die kostendeckende Einspeise-
vergütung [KEV] für Elektrizität aus erneuerbaren Energien, ZBl 112/2011
S. 143 ff., S. 162 ff.). Gemäss Art. 11 SuG werden Finanzhilfen nur auf Ge-
such hin ausgerichtet (Abs. 1), wobei die Gesuchstellerin der zuständigen
Behörde alle erforderlichen Auskünfte erteilen muss (Abs. 2). Im Subventi-
onsverfahren steht die Mitwirkung der Gesuchstellerin im Zentrum des be-
hördlichen Entscheidungsprozesses. Dies setzt eine entsprechende Sorg-
falts- und Wahrheitspflicht beim Ausfüllen des Gesuchs respektive Anmel-
deformulars voraus. Da die Gesuchstellerin die konkreten Verhältnisse ei-
nes KEV-Projekts am besten kennt und es sich grundsätzlich um ein von
ihr eingeleitetes Subventionsverfahren handelt, trägt sie die Verantwortung
für die Richtigkeit der selbst gemachten Angaben. An die Kontrolltätigkeit
A-6543/2018
Seite 23
der Behörde dürfen hingegen nicht allzu hohe Anforderungen gestellt wer-
den. Sie soll sich grundsätzlich auf die Angaben der Gesuchstellerin ver-
lassen können (vgl. Urteil des BVGer A-4324/2019 vom 20. Februar 2020
E. 3.4.3 m.w.H.). Dass die Vorinstanz resp. die Swissgrid zur Berechnung
der Mindeststromproduktionsmengen auf die Angaben in den Anmeldefor-
mularen abstellte, ist demnach nicht zu beanstanden, zumal die Beschwer-
deführerin die Richtigkeit und Vollständigkeit ihrer Angaben unterschriftlich
bestätigte und in den Anmeldeformularen auf Art. 28 Bst. f aEnV hingewie-
sen wird, wonach nach Art. 28 aEnG bestraft werde, wer im Anmelde- oder
Bescheidverfahren vorsätzlich oder fahrlässig Angaben, die für die Beur-
teilung des Projekts wesentlich sind, unrichtig oder unvollständig mache
(vgl. Art. 3g Abs. 1 Bst. b aEnV; Vi-act. RK 1; Vi-act. HL 3).
6.2 Die Beschwerdeführerin bringt weiter vor, der in den positiven KEV-Be-
scheiden der Swissgrid festgelegte Vergütungssatz sei von keiner Mindest-
stromproduktion abhängig gemacht worden. Die Frage nach der Mindest-
produktion ergebe sich jedoch nicht etwa unmittelbar aus dem Recht, son-
dern aus dem erhobenen Sachverhalt. Da daran offensichtlich auch
Rechtsfolgen geknüpft würden, gehöre dieses zentrale Element – sofern
es massgeblich sein solle – zwingend in die Verfügung. Ansonsten könne
sich der Betroffene gar nicht gegen eine allfällige falsch festgelegte Min-
destproduktionsmenge wehren, was eine Verletzung einerseits des An-
spruchs auf rechtliches Gehör und andererseits der Rechtsweggarantie
bedeute. Eine Mindestproduktionsmenge könne mithin nur dann zum Tra-
gen kommen, wenn sie (1) von Anfang an in der Förderverfügung vorgese-
hen und in der Höhe festgelegt sei und (2) verschuldet durch den Anlage-
betreiber nicht eingehalten werde. Beides sei vorliegend nicht gegeben.
Werde die Mindestmenge im KEV-Bescheid nicht konkretisiert und festge-
legt, fehle es der Vorinstanz zum vornherein an einer legitimen Referenz-
grösse, um über Vergütungsanpassungen zu befinden. Hinter ihr (der Be-
schwerdeführerin) stünden existenzielle Interessen eines Rentnerehe-
paars, das im Vertrauen auf das vom Bund im letzten Jahrzehnt eingeführte
Fördersystem sein Privatvermögen investiert habe, um aus den ursprüng-
lich zugesicherten Vergütungstarifen ihren Lebensunterhalt zu sichern. Ge-
rade mit Blick auf den Vertrauensschutz sei es nicht vertretbar, bestehende
Förderversprechen einfach zurückzunehmen.
6.3 Die Vorinstanz stellt sich auf den Standpunkt, dass sich die Mindest-
produktion aus der aEnV ergebe und die Beschwerdeführerin über die zu
erreichenden Mindestproduktionsmengen informiert worden sei.
A-6543/2018
Seite 24
6.4
6.4.1 Die Swissgrid nahm die Notwendigkeit einer Mindeststromproduktion
resp. die tatsächliche Höhe einer solchen und das Erfordernis der jährli-
chen Einhaltung dieser Produktionsmenge samt den möglichen Konse-
quenzen nicht in die definitiven Bescheide vom 1. Juli 2011 («C._»)
und vom 1. Oktober 2015 («D._») auf. Diesen ist lediglich zu ent-
nehmen, dass die Anlagen unter Art. 7a Abs. 1 aEnG fallen und es wird der
provisorische Vergütungssatz mitgeteilt (Vi-act. RK 8; Vi-act. HL 10). Hin-
weise auf relevante Rechtsgrundlagen (insb. Art. 3a und Anhang 1.1 aEnV,
bei der Verfügung vom 1. Oktober 2015 zusätzlich Art. 3iter bis 3iquinquies a-
EnV) fehlen. Die jährliche Bezahlung der KEV für die verordnungsweise
festgelegte Verfügungsdauer schien somit im Zeitpunkt des Verfügungser-
lasses zumindest hinsichtlich der Anlage «C._» bedingungslos. Zur
Zeit des Erlasses der Verfügung vom 1. Oktober 2015 waren die erwähnten
Sanktionsbestimmungen (vgl. vorne E. 5.1) bereits in Kraft; insofern man-
gelt es der Verfügung betreffend die Anlage «D._» insb. an der Be-
stimmung der tatsächlichen jährlichen Mindeststromproduktion. Die Verfü-
gungen erwuchsen unangefochten in formelle Rechtskraft.
6.4.2 In der Folge informierte die Swissgrid die Beschwerdeführerin per E-
Mail resp. Brief über die erwartete Mindeststromproduktion (vgl. Vi-act. RK
10; Vi-act. HL 11). Mit den Bescheiden vom 2. Mai 2017, mit denen beide
Anlagen für das Jahr 2016 rückwirkend auf den Marktpreis gesetzt wurden,
erliess sie erneut Verfügungen (vgl. E. 1.3.4 f.), welche allerdings die
grundsätzliche Förderungswürdigkeit der Anlagen gemäss den ursprüngli-
chen Verfügungen nicht tangieren. Darin bezieht sie sich auf die Nichter-
füllung der Anforderungen an die erhebliche Erweiterung oder Erneuerung
für das Kalenderjahr 2016. Die Anlage «C._» habe 105'512 kWh
statt 128'887 kWh Strom produziert (Vi-act. RK 23), die Anlage
«D._» 309'121 kWh statt 315'000 kWh (Vi-act. HL 13).
6.4.3 Die Vorinstanz erachtet die Mindeststromproduktion zu Recht selbst
als einen Hauptbestandteil der jährlichen Prüfung der Anforderungen an
die erhebliche Erweiterung oder Erneuerung der Anlage (vgl. Vernehmlas-
sung Ziff. 20). Nach Art. 17 SuG bezeichnet die zuständige Behörde in der
Verfügung insb. die (vollständige) Rechtsgrundlage der Finanzhilfe (Ab. 1)
und die Einzelheiten der zu erfüllenden Aufgabe samt allen Auflagen
(Abs. 3 Bst. a und c SuG). Gemäss der Botschaft zum SuG hat der Ge-
suchsteller ein eminentes Interesse daran, alle für die Beitragsbemessung
entscheidenden Elemente vorgängig zu kennen (BBl 1987 I 369, 410).
Demnach hätte die tatsächlich von der Beschwerdeführerin betreffend die
A-6543/2018
Seite 25
beiden Anlagen erwartete Mindestproduktionsmenge im definitiven KEV-
Bescheid vom 1. Oktober 2015 («D._) resp. in einer weiteren Ver-
fügung nach Inkrafttreten der Sanktionsbestimmungen («C._»)
festgelegt werden müssen, wenn anschliessend Rechtsfolgen daran ge-
knüpft werden. Indem die Swissgrid dies unterlassen hat, hat sie den An-
spruch der Beschwerdeführerin auf rechtliches Gehör verletzt, was bei der
Kostenauflage zu berücksichtigen sein wird (vgl. nachfolgend E. 12).
6.4.4 Es stellt sich die Frage, welche Folge das Versäumnis der Swissgrid
für die Verfügungen vom 2. Mai 2017 hat, mit denen beide Anlagen der
Beschwerdeführerin für das Jahr 2016 auf den Marktpreis gesetzt wurden.
Gemäss dem Streitgegenstand (vgl. vorne E. 1.3.5) ist die Zulässigkeit der
Marktpreissetzung erneut zu prüfen. Die Vorinstanz hat die Erfüllung der
Anforderungen an die erhebliche Erweiterung und Erneuerung betreffend
das Jahr 2016 wiedererwägungsweise überprüft und kam mit Entscheid
vom 25. Mai 2018 zum Schluss, dass die Anlage «C._» bei Anwen-
dung des Rechts Stand 2016 die Anforderungen nicht eingehalten habe
und keine Gründe gemäss Art. 3iquater Abs. 2 und 3 aEnV für eine Weiter-
leistung der KEV vorlägen (vgl. Vi-act. RK 36). Im Einspracheentscheid
vom 24. Oktober 2018 bestätigte sie dies und hielt auch betreffend die An-
lage «D._» fest, die Beschwerdeführerin mache keine behördlichen
Einschränkungen geltend, die im Rahmen des Investitionskriteriums be-
rücksichtigt werden könnten (vgl. Vi-act. RK 45; Vi-act. HL 35).
7.
Vorab ist zu ermitteln, ob die Vorinstanz mit den Verfügungen vom 2. Mai
2017 zulässigerweise auf die ursprünglichen KEV-Zusagen zurückgekom-
men ist und nunmehr zu Recht die Erfüllung der Mindeststromproduktion
fordert.
7.1 In den Jahren 2011 bis 2014 zahlte die Swissgrid die KEV für die An-
lage «C._» aus, obwohl diese die damals angenommene Mindest-
stromproduktionsmenge von 128'887 in den Jahren 2011 (8'695.04 kWh,
vgl. Vi-act. RK 14), 2012 (79'850.15 kWh, vgl. Vi-act. RK 15) und 2013
(109'585.85 kWh, vgl. Vi-act. RK 16) nicht erfüllte. Mit Schreiben vom
26. Februar 2016 machte die Swissgrid die Beschwerdeführerin auf die
Mindeststromproduktion (damals angenommen als 128'887 kWh gemäss
dem Elektrizitätssteigerungskriterium) aufmerksam und teilte mit, dass
diese im Jahr 2015 mit einer Strommenge von 101'441 kWh nicht erreicht
worden sei. Werde die erforderliche Produktion auch 2016 nicht erreicht,
A-6543/2018
Seite 26
werde sie bei der jährlichen Überprüfung Anfang 2017 allenfalls rückwir-
kend für 2016 auf den Marktpreis gesetzt und die zuviel erhaltene Vergü-
tung wäre zurückzuerstatten (vgl. Vi-act. RK 19). Nachdem die Beschwer-
deführerin mit Eingabe vom 30. März 2016 auf den heissen Sommer im
Jahr 2015 und die wenigen Niederschläge in den Herbstmonaten verwies
(Vi-act. RK 20), teilte die Swissgrid mit Schreiben vom 2. Mai 2016 mit,
dass die KEV für das Jahr 2015 gestützt auf Art. 3iquater Abs. 3 aEnV doch
geleistet werde (vgl. Vi-act. RK 22). Für die Anlage «D._» leistete
die Swissgrid mit Bescheid vom 2. Mai 2016 die KEV für die Monate Okto-
ber bis Dezember 2015 ohne Prüfung der Mindeststromproduktion (Vi-act.
HL 12).
Indem die Swissgrid in ihren Verfügungen vom 2. Mai 2017 die Anlagen
der Beschwerdeführerin auf den Marktpreis setzte und daran mit dem an-
gefochtenen Einspracheentscheid festhielt, ist sie einerseits auf die bedin-
gungslos scheinenden Verfügungen vom 1. Juli 2011 und 1. Oktober 2015
zurückgekommen und forderte nunmehr die Einhaltung der Mindeststrom-
produktionsmengen ein. Andererseits ist sie von ihrer vormaligen Praxis,
die Anlagen trotz Nichterreichens der Mindeststromproduktion zu entschä-
digen, abgewichen. Der Rechtmässigkeit dieses Vorgehens ist im Folgen-
den nachzugehen.
7.2
7.2.1 Der Widerruf einer Verfügung bedeutet, dass die verfügende oder al-
lenfalls eine übergeordnete Behörde eine – meist rechtskräftige – ur-
sprünglich oder nachträglich fehlerhafte Verfügung von Amtes wegen än-
dert. Die Behörden widerrufen eine Verfügung, wenn dem Interesse an der
richtigen Anwendung des objektiven Rechts der Vorrang vor den Interes-
sen der Rechtssicherheit und des Vertrauensschutzes zukommt. Die wi-
derrufende Behörde hat die Anforderungen an ein korrektes Verwaltungs-
verfahren einzuhalten und muss den Betroffenen insb. das rechtliche Ge-
hör gewähren, bevor sie eine Verfügung widerruft (vgl. HÄFELIN/MÜL-
LER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 1215 ff,; TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, Allge-
meines Verwaltungsrecht, 4. Aufl. 2014, § 31 Rz. 31). Verfügungen über
dauernde Rechtsverhältnisse können wegen einer Änderung der tatsächli-
chen oder rechtlichen Verhältnisse nachträglich fehlerhaft werden. Besteht
die Änderung lediglich in einer neuen Verwaltungspraxis oder Rechtspre-
chung, darf die Verfügung über ein Dauerrechtsverhältnis nur ausnahms-
weise angepasst werden (HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 1229 f.;
TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, a.a.O., § 31 Rz. 41 ff., § 31 Rz. 45 ff.; BGE
139 II 185 E. 10.2.3).
A-6543/2018
Seite 27
7.2.2 Das Gesetz kann die Voraussetzungen des Widerrufs ausdrücklich
regeln. Liegt keine gesetzliche Reglung vor, muss die Widerrufbarkeit auf-
grund allgemeiner Kriterien beurteilt werden: Es ist eine Interessenabwä-
gung zwischen dem Interesse an der richtigen Anwendung des objektiven
Rechts einerseits und dem Interesse an der Rechtssicherheit bzw. dem
Vertrauensschutz andererseits vorzunehmen (HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN,
a.a.O., Rz. 1226 f.; TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, a.a.O., § 31 Rz. 35, §
31 Rz. 49 ff.). Der Grundsatz von Treu und Glauben verleiht den Privaten
in Art. 9 BV einen grundrechtlichen Anspruch auf Schutz ihres berechtigten
Vertrauens in das bestimmte Erwartungen begründende Verhalten der Be-
hörden. Im Verwaltungsrecht wirkt sich der Grundsatz von Treu und Glau-
ben nicht nur in Form des Vertrauensschutzes aus; als Verbot widersprüch-
lichen Verhaltens verbietet er den Behörden zudem, sich zu früherem Ver-
halten, das schutzwürdiges Vertrauen begründet hat, in Widerspruch zu
setzen. Dabei geht es – anders als beim Vertrauensschutz – nicht in erster
Linie um die Frage, wie weit sich der Private auf eine im Widerspruch zum
geltenden Recht stehende behördliche Auskunft verlassen kann. Vielmehr
sollen die Behörden nicht ohne sachlichen Grund einen einmal in einer Sa-
che eingenommenen Standpunkt wechseln (vgl. BGE 138 I 49 E. 8.3.1;
statt vieler Urteil des BVGer A-124/2019 vom 2. September 2019 E. 3.1).
Im Rahmen der Interessenabwägung geht der Vertrauensschutz in der Re-
gel vor, wenn durch die Verwaltungsverfügung ein subjektives Recht be-
gründet worden, die Verfügung in einem Verfahren ergangen ist, in dem
die sich gegenüberstehenden Interessen allseitig zu prüfen und gegenei-
nander abzuwägen waren, oder wenn der Private von einer ihm durch die
Verfügung eingeräumten Befugnis bereits Gebrauch gemacht hat. Jedoch
kann auch in diesen Fällen ein Widerruf in Frage kommen, wenn er durch
ein besonders gewichtiges öffentliches Interesse geboten ist (BGE 137 I
69 E. 2.3; TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, § 31 Rz. 52 ff., Rz. 58). Widerruft
die Behörde die Verfügung trotz berechtigter Vertrauensschutzinteressen,
so kann sie entschädigungspflichtig werden.
7.3 Art. 30 Abs. 1 SuG bestimmt, dass die zuständige Behörde Finanzhilfe-
oder Abgeltungsverfügungen widerruft, wenn sie die Leistung in Verletzung
von Rechtsvorschriften oder aufgrund eines unrichtigen oder unvollständi-
gen Sachverhalts zu Unrecht gewährt hat. Art. 30 Abs. 2 SuG nennt die
Gründe, wann die Behörde auf einen Widerruf ganz oder teilweise verzich-
tet. Sie tut dies, wenn der Empfänger aufgrund der Verfügung Massnah-
men getroffen hat, die nicht ohne zumutbare finanzielle Einbussen rück-
gängig gemacht werden können (Bst. a), die Rechtsverletzung für ihn nicht
A-6543/2018
Seite 28
leicht erkennbar war (Bst. b) und eine allfällige unrichtige oder unvollstän-
dige Feststellung des Sachverhaltes nicht auf ein schuldhaftes Handeln
des Empfängers zurückzuführen ist (Bst. c). Bei kumulativer Erfüllung die-
ser Kriterien ist der Widerruf aufgrund eines schützenswerten Vertrauens
des Empfängers ausgeschlossen (vgl. Botschaft zum SuG, BBl 1987 I 415;
MÖLLER, Rechtsschutz bei Subventionen, Basler Studien zur Rechtswis-
senschaft, Reihe B, Band 72, 2006, § 7 Ziff. 4 S. 178). Das SuG regelt
primär den Fall, dass gegenüber dem Subventionsempfänger die gesamte
gewährte Subvention in voller Höhe widerrufen wird. Es wird jedoch in der
Lehre auch die Auffassung vertreten, dass die Bestimmung anwendbar ist,
wenn eine bereits gewährte Subvention nicht vollständig, sondern lediglich
teilweise widerrufen wird (vgl. MÖLLER, a.a.O., § 7 Ziff. 1.2 S. 170 f.).
7.4 Die Beschwerdeführerin bringt vor, es bestehe keine rechtliche Grund-
lage, um auf die rechtskräftigen Förderzusagen vom 1. Juli 2011 bzw. vom
1. Oktober 2015 zurückzukommen. Was die Vorinstanz materiell versuche,
sei, diese beiden formell rechtskräftigen Verfügungen zu widerrufen.
Hierzu müsste sie indessen zunächst zeigen, dass Rückkommensgründe
gegeben seien und zweitens, dass ausreichende Gründe vorliegen wür-
den, um die Verfügung in der Sache zu ändern. Beides könne sie nicht.
Einschlägige spezialgesetzliche Regelungen seien nicht vorhanden. Das
anwendbare Recht sei jenes, welches im Zeitpunkt des jeweiligen positiven
Förderentscheides massgeblich gewesen sei. Relevante nachträgliche
Rechtsänderungen seien nicht vorhanden, weshalb sich ein Rückkommen
aus dieser Perspektive nicht rechtfertigen könne. Eine ursprünglich unrich-
tige Rechtsanwendung sei ebenfalls nicht ersichtlich. Würde man wider Er-
warten ein Rückkommen auf die ursprüngliche Förderverfügung für recht-
mässig halten, müsse die Interessenabwägung bei der Frage des Förder-
stopps zu ihren Gunsten ausfallen. Sie habe im Vertrauen auf die Bestän-
digkeit der Förderzusage in die Kraftwerke investiert und Dispositionen ge-
troffen, die sie nicht mehr rückgängig machen könne. Habe die Vorinstanz
es versäumt, eine Mindestproduktionsmenge festzulegen, könne sie dies
nun nicht einfach nachholen. Schliesslich sei nicht zu erkennen, worin das
öffentliche Interesse an einer «richtigen Rechtsanwendung» liegen würde.
7.5 Im Zeitpunkt der Anmeldung der Anlage «D._» galt das neue
Recht mit den Bestimmungen von Art. 3iter ff. aEnV. Mit dem definitiven
KEV-Bescheid vom 1. Oktober 2015 sprach die Swissgrid der Beschwer-
deführerin die KEV trotzdem scheinbar bedingungslos zu. Mit Bescheid
vom 2. Mai 2016 entschädigte sie die Anlage «D._» für die Monate
Oktober bis Dezember 2015 ohne Prüfung der Mindeststromproduktion (Vi-
A-6543/2018
Seite 29
act. HL 12). Gleichentags informierte sie die Beschwerdeführerin mit sepa-
ratem Schreiben über die erforderliche Mindeststromproduktion (gemäss
den Angaben in der Anmeldung) und machte sie gemäss dem geltenden
Recht auf die Konsequenzen für den Fall aufmerksam, dass die Mindests-
tromproduktion nicht erreicht würde (vgl. Vi-act. HL 11).
7.5.1 Art. 30 SuG geht von der Konstellation der – mindestens teilweisen –
ursprünglichen Fehlerhaftigkeit einer Verfügung aus. Eine solche Fehler-
haftigkeit resp. Unvollständigkeit haftet der Verfügung der Swissgrid vom
1. Oktober 2015 betreffend das Wasserkraftwerk «D._» an; insb.
mangelt es an der Erwähnung der relevanten Rechtsgrundlagen für die
notwendige jährliche Prüfung der Mindeststromproduktion (Art. 3iter ff. a-
EnV) und an der Festlegung der erwarteten jährlichen Stromproduktion
(vgl. Art. 17 SuG; vgl. vorne E. 6.4.3). Die scheinbar bedingungslose Ge-
währung der KEV erfolgte mithin in Verletzung von Rechtsvorschriften. Da-
mit besteht ein Grund gemäss Art. 30 Abs. 1 SuG, um auf die Verfügung
zurückzukommen. Der Widerruf ist sodann auch vorzunehmen, da die Be-
schwerdeführerin im Vertrauen auf die KEV-Verfügung keine nur schwer
oder nicht rückgängig zu machenden Dispositionen getroffen hat. Aus den
Akten ergeben sich lediglich Investitionen in den Jahren 2012 bis 2015 vor
der KEV-Zusage (vgl. Vi-act. HL 9, Gesamtinvestition per 15. September
2015). Diese sind jedoch nicht zu berücksichtigen, da der Wartelistenbe-
scheid keine Vertrauensgrundlage im Hinblick auf eine spätere definitive
Aufnahme schaffen kann. Die definitive Aufnahme ins KEV-System war ab-
hängig von den finanziellen Mitteln des Fonds (Gesamtdeckel) und es war
offen, ob und wann die Anlage von der Warteliste in die reguläre Förderung
übernommen würde (vgl. Vi-act. HL 3; vgl. Urteil des BVGer A-7036/2018
vom 26. August 2019 E. 4.4.3 und 4.5.4, bestätigt durch das Urteil des
BGer 2C_821/2019 vom 11. Februar 2020 E. 7.2 f.; Botschaft Energiestra-
tegie 2050, BBl 2013 7561, 7696 f.). Investitionen nach dem 1. Oktober
2015 sind nicht belegt und auch im vorinstanzlichen resp. im Beschwerde-
verfahren wird nichts Gegenteiliges nachgewiesen. Die weiteren Kriterien
gemäss Art. 30 Abs. 2 SuG sind somit nicht mehr zu prüfen. Gestützt auf
Art. 30 SuG liegt ein hinreichender Grund vor, um die KEV-Zusage teil-
weise zu widerrufen.
7.5.2 Die Anpassung der Verfügung vom 1. Oktober 2015 rechtfertigt sich
auch gestützt auf die allgemeinen Rechtsgrundsätze:
A-6543/2018
Seite 30
Der Anspruch auf Vertrauensschutz setzt eine Vertrauensgrundlage vo-
raus, das heisst ein Verhalten eines staatlichen Organs, das bei den Be-
troffenen bestimmte Erwartungen auslöst und so bestimmt ist, dass diese
daraus die für ihre Dispositionen massgeblichen Informationen entnehmen
können. Erforderlich ist normalerweise weiter, dass die betroffene Person
sich berechtigterweise auf die Vertrauensgrundlage verlassen durfte und
gestützt darauf nachteilige Dispositionen getroffen hat, die ohne Nachteil
nicht wieder rückgängig zu machen sind. Die Verfügung stellt eine qualifi-
zierte Vertrauensgrundlage dar. Dies hat zur Folge, dass der Private nicht
zwingend Dispositionen getroffen haben muss, um sich gegen den Wider-
ruf einer begünstigenden Verfügung zur Wehr zu setzen; der Schutz der
Verfügung besitzt gewissermassen einen «Selbstwert». Dispositionen des
Privaten haben aber natürlich einen erheblichen Einfluss auf die Interes-
senabwägung zu seinen Gunsten. Schliesslich kann der Berufung auf den
Vertrauensschutz auch bei ansonsten erfüllten Voraussetzungen ein allfäl-
liges überwiegendes Interesse entgegenstehen. Diese Voraussetzungen
gelten grundsätzlich sowohl für den grundrechtlichen Vertrauensschutz als
auch im Rahmen des Verbots widersprüchlichen Verhaltens (vgl. Urteile
des BGer 2C_199/2017 vom 12. Juni 2018 E. 3.3 f. und 1C_344/2017 vom
17. April 2018 E. 5.2.1; Urteil des BVGer A-6780/2016 vom 14. März 2018
E. 10.3.2; ferner HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 624 ff.).
Den privaten Interessen am Vertrauensschutz stehen die öffentlichen Inte-
ressen des Staates gegenüber. Der effiziente und sparsame Einsatz der
dem Staat zur Verfügung stehenden Mittel liegt im öffentlichen Interesse.
Die Nachfrage nach der KEV ist grösser als die zur Verfügung stehenden
Fördermittel. Es besteht ein erhebliches öffentliches Interesse daran, dass
die nachweislich ohnehin knappen Mittel für die Förderung erneuerbarer
Energien möglichst korrekt und effizient sowie nur für wirkliche Energieför-
dermassnahmen eingesetzt werden (vgl. die Urteile des BVGer A-
4809/2016 vom 26. Januar 2017 E. 5.1, A-84/2015 vom 8. Dezember 2015
E. 8.2.3, A-4730/2014 vom 17. September 2015 E. 7.4.3). Würde die An-
lage «D._» gemäss der Praxis bis 2015 bedingungslos während 20
Jahren ab der Inbetriebnahme (vgl. gemäss Anhang 1.1 Ziff. 4.2 Bst. b a-
EnV in der Version vom 1. Juni 2015; vgl. auch Art. 102 EnFV) mit der KEV
entschädigt, würde sich die Vergütung auf mehrere hunderttausend Fran-
ken belaufen. Der gemessen an der Anzahl der Gesuche zu knapp bemes-
sene KEV-Fonds würde bei Gewährung des Vertrauensschutzes für eine
Anlage, welche die Voraussetzungen je nach Produktionsjahr oder gar
dauerhaft nicht erfüllt, erheblich belastet werden. Aufgrund der Praxis der
Swissgrid bis im Jahr 2015 könnte – sofern diese flächendeckend bei den
A-6543/2018
Seite 31
geförderten Anlagen angewandt wurde – eine Häufung von Vertrauens-
schutzfällen drohen, welche bei Gewährung des Vertrauensschutzes den
KEV-Fonds resp. ab 2018 des Fonds des EVS zusätzlich belasten würden
und damit dessen Funktionsfähigkeit gefährden könnte. Grundsätzlich ist
eine solche mögliche Breitenwirkung bei der Beurteilung des öffentlichen
Interesses zu berücksichtigen (vgl. WEBER-DÜRLER, Vertrauensschutz im
öffentlichen Recht, 1983, S. 122 f., 132 ff., 214 f.).
Die Verfügung vom 1. Oktober 2015 bildete eine Vertrauensgrundlage, wo-
bei die Beschwerdeführerin wie erwähnt keine Dispositionen im Vertrauen
auf die KEV-Zusicherung getroffen hat. Wägt man die privaten und öffent-
lichen Interessen gegeneinander ab, ergibt sich ein überwiegendes öffent-
liches Interesse, das im vorliegenden Fall gegen die Gewährung des Ver-
trauensschutzes spricht. Die finanziellen Interessen des Staates überstei-
gen deutlich diejenigen der privaten Beschwerdeführerin. Aus diesen Grün-
den ist von einem überwiegenden öffentlichen Interesse auszugehen, das
dem Vertrauensschutz entgegensteht.
7.6 Anders ist die Ausgangslage bei der Anlage «C._». Die diesbe-
zügliche KEV-Verfügung vom 1. Juli 2011 ist nicht ursprünglich fehlerhaft
und wird insofern vom SuG nicht erfasst. Aufgrund der erst am 1. Oktober
2011 in Kraft getretenen Sanktionsbestimmungen gemäss Art. 3iter ff. aEnV
handelt es sich vielmehr um eine nachträgliche Fehlerhaftigkeit, soweit die
Subvention für die Vergütungsdauer scheinbar bedingungslos zugespro-
chen wurde. Der diesbezügliche Widerruf ist somit nach den allgemeinen
Rechtsgrundsätzen zu beurteilen.
7.6.1 Die Beschwerdeführerin hat gestützt auf die damaligen Rechtsgrund-
lagen die Anlage «C._» zur KEV angemeldet und anschliessend
Investitionen zu deren Erneuerung getätigt (vgl. Vi-act. RK 20, Kostenzu-
sammenstellung). Mit dem definitiven KEV-Bescheid vom 1. Juli 2011
wurde ihr die KEV scheinbar bedingungslos zugesprochen, womit die
Swissgrid entsprechende Erwartungen bei ihr geweckt hat. Mit E-Mail vom
3. August 2011 (Vi-act. RK 10) wurde sie zwar über die jährlich zu errei-
chende Mindeststromproduktion und unvollständig (ohne Nennung der
Rechtsgrundlagen und Ausführungen dazu) über die allfälligen Konse-
quenzen informiert. Die KEV erhielt sie jedoch bis ins Jahr 2014 trotz mehr-
maligem Nichterreichen der Mindeststromproduktion ausbezahlt (vgl. Vi-
act. RK 14-16, 18), womit die Swissgrid die Erwartungen der Beschwerde-
führerin betreffend die bedingungslose Ausrichtung der KEV bestärkt hat.
Mit Schreiben vom 26. Februar 2016 teilte die Swissgrid die erforderliche
A-6543/2018
Seite 32
jährliche Mindeststromproduktion (damals angenommen als 128'887 kWh
gemäss dem Elektrizitätssteigerungskriterium) erneut mit und machte auf
die Konsequenzen gemäss der Rechtsänderung (vom 17. August 2011, in
Kraft seit 1. Oktober 2011) aufmerksam, da die Stromproduktion des Jah-
res 2015 zu gering ausgefallen sei (vgl. Vi-act. RK 19). Erst damit wurde
die Beschwerdeführerin nunmehr explizit auf das seit dem 1. Oktober 2011
geltende Recht und die gestützt darauf durch die Swissgrid geplante Pra-
xisänderung – das Nichtfortführen der Ausrichtung der KEV bei Nichterrei-
chen der Voraussetzungen resp. die korrekte Anwendung der aEnV – hin-
gewiesen.
7.6.2 Mit der Rechtsänderung vom 1. Oktober 2011 (AS 2011 4067, vgl.
vorne E. 5.5.2) besteht ein hinreichender Rückkommensgrund (vgl.
TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, a.a.O., § 31 Rz. 45). Gleichzeitig bestanden
auch ernsthafte und sachliche Gründe der Swissgrid, auf ihre Praxis zu-
rückzukommen, die Anlage wie in den Jahren 2011 bis 2013 zu entschädi-
gen, obwohl sie die damalige Mindeststromproduktion (resp. in den Jahren
2011 und 2012 auch die korrigierte Mindestmenge gemäss dem Wiederer-
wägungsentscheid vom 25. Mai 2018) ohne Angabe von Gründen nicht er-
reicht hatte.
7.6.3 Die Beschwerdeführerin durfte sich auf die Richtigkeit des definitiven
KEV-Bescheids und der Praxis der Swissgrid bis im Jahr 2015 verlassen,
da deren Fehlerhaftigkeit bzw. der Widerspruch zu den ab dem 1. Oktober
2011 geltenden Rechtsgrundlagen gemäss der aEnV nicht ohne weiteres
erkennbar war. Die E-Mail vom 3. Augst 2011 betreffend die Anlage
«C._» mit ihrem informellen Charakter war nicht geeignet, die nach-
trägliche Fehlerhaftigkeit der Verfügung vom 1. Juli 2011 erkennen zu las-
sen, zumal die anschliessend geleisteten KEV-Entschädigungen der Infor-
mation die Bedeutung nahmen. Damit bestand eine hinreichende Vertrau-
ensgrundlage.
Was das Tätigen von Dispositionen gestützt auf die Vertrauensgrundlage
betrifft, so erweist sich der Sachverhalt als ungenügend abgeklärt. Den Ak-
ten sind zwar Kostenzusammenstellungen resp. Aufstellungen über Ge-
samtinvestitionen zu entnehmen. Die Investitionen vor der Verfügung vom
1. Juli 2011 sind indes nicht zu berücksichtigen (vgl. vorne E. 7.5.1). Jene,
die für das Jahr 2012 in der Höhe von rund Fr. 23'115.– geltend gemacht
werden (vgl. Vi-act. RK 20, insb. Kosten für Flachriemen, Elektrokabel,
Brennteile, Stahlbau, Hubzylinder, Fettschmierpumpe und Fettleitungen,
Absperrvorrichtung, Schweissarbeiten und Maurerarbeiten), sind dagegen
A-6543/2018
Seite 33
zu wenig spezifiziert. Insb. ist unklar, ob resp. in welchem Umfang es sich
um kausal gestützt auf die Vertrauensgrundlage getroffene Investitionen
handelt, zumal sich weder die Beschwerdeführerin noch die Vorinstanz bis-
her dazu haben vernehmen lassen.
Wie bereits hinsichtlich der Anlage «D._» ausgeführt (vgl vorne
E. 7.5.2) stehen den Interessen der Beschwerdeführerin am Vertrauens-
schutz die öffentlichen Interessen des Staates gegenüber, wobei letztere
insb. in der korrekten und effizienten Mittelverteilung bestehen. Würde die
Anlage «C._» gemäss der Praxis bis 2015 bedingungslos während
25 Jahren ab der Inbetriebnahme (vgl. gemäss Anhang 1.1 Ziff. 4.2 aEnV
in der Version vom 1. Juni 2011; vgl. auch Art. 102 EnFV) mit der KEV ent-
schädigt, würde sich die Vergütung ebenfalls auf mehrere hunderttausend
Franken belaufen. Somit ist vorliegend unabhängig vom ungenügend er-
stellten Sachverhalt hinsichtlich des Treffens von Dispositionen jedenfalls
infolge überwiegender öffentlicher Interessen von der Bindung an die Ver-
trauensgrundlage d.h. von der Gewährung des Vertrauensschutzes abzu-
sehen. Zu diesem Ergebnis führt auch die Abwägung in Bezug auf die Pra-
xisänderung. Das Interesse an der richtigen Rechtsanwendung, d.h. der
korrekten Anwendung der in der Energieverordnung statuierten Anforde-
rungen an die Entschädigung von Wasserkraftwerken ist höher zu werten
als das Interesse der Rechtssicherheit, die bisherige verordnungswidrige
Praxis beizubehalten (vgl. das Urteil des BVGer A-4730/2014 vom 17. Sep-
tember 2015 E. 6.3).
7.6.4 Nach dem Gesagten fällt eine Bindung des Staates an das erweckte
Vertrauen in die Bedingungslosigkeit der KEV-Zusage und die Weiterfüh-
rung der bisherigen Praxis aufgrund der überwiegenden öffentlichen Inte-
ressen ausser Betracht. Indes bleibt zu prüfen, ob die Beschwerdeführerin
Anspruch auf eine Entschädigung hat. Kommt eine Bindung des Staates
an die Vertrauensgrundlage (Bestandesschutz) wegen überwiegender öf-
fentlicher Interessen nicht in Frage oder scheidet sie aus tatsächlichen
Gründen von vornherein aus, ist die betroffene, in ihrem berechtigten Ver-
trauen zu schützende Person für die erlittenen Nachteile regelmässig zu
entschädigen (vgl. etwa Urteil des BGer 2C_444/2015 vom 4. November
2015 E. 3.1). Vorliegend ergibt sich dieser Anspruch direkt aus Art. 9 BV
(vgl. statt vieler Urteil des BVGer A-4809/2016 vom 26. Januar 2017 E. 5.2
m.w.H.). Ist der betroffenen Person eine Entschädigung zuzusprechen, ist
ihr in der Regel der entstandene Vertrauensschaden (sog. negatives Inte-
resse) zu ersetzen (vgl. Urteil des BVGer A-5871/2016 vom 21. Februar
A-6543/2018
Seite 34
2018 m.W.H.). Der Vertrauensschaden bzw. das negative Interesse ent-
spricht dem Total der durch die Vertrauensgrundlage ausgelösten Investiti-
onen. Falls sich der effektive Vertrauensschaden nicht oder nur mit unver-
hältnismässigem Aufwand ermitteln lässt, ist er zu schätzen und es ist eine
angemessene pauschale Entschädigung zuzusprechen (Urteil des BVGer
A-4809/2016 vom 26. Januar 2017 E. 6.2).
7.6.5 Die Beschwerdeinstanz entscheidet in der Sache selbst oder weist
diese ausnahmsweise mit verbindlichen Weisungen an die Vorinstanz zu-
rück (Art. 61 Abs. 1 VwVG). Bei der Wahl zwischen diesen beiden Ent-
scheidarten steht dem Gericht ein weiter Ermessensspielraum zu. Liegen
sachliche Gründe für eine Rückweisung vor, ist diese regelmässig mit dem
Untersuchungsgrundsatz und dem Prinzip eines einfachen und raschen
Verfahrens vereinbar. Zur Rückweisung führt insbesondere eine mangel-
hafte Abklärung des Sachverhalts durch die Vorinstanz, die ohne eine auf-
wendigere Beweiserhebung nicht behoben werden kann. Die Vorinstanz ist
mit den tatsächlichen Verhältnissen besser vertraut und darum im Allge-
meinen besser in der Lage, die erforderlichen Abklärungen durchzuführen.
Zudem bleibt der betroffenen Partei in diesem Fall der gesetzlich vorgese-
hene Instanzenzug erhalten (vgl. statt vieler Urteil des BVGer A-4809/2016
vom 26. Januar 2017 E. 7.1 m.w.H.).
Dem Bundesverwaltungsgericht ist es nicht möglich, den Anspruch der Be-
schwerdeführerin auf eine Entschädigung des betreffend die Anlage
«C._» entstandenen Vertrauensschadens ohne ein aufwendiges
Beweisverfahren selber zu beurteilen. Wie bereits ausgeführt enthalten die
Akten lediglich eine Kostenzusammenstellung für die Ausgaben in den
Jahren 2010 und 2012 (Vi-act. RK 20). Ausführungen der Beschwerdefüh-
rerin und der Vorinstanz zur Plausibilität dieser Kosten fehlen. Zudem ist
die Kausalität zwischen der Vertrauensgrundlage und den Ausgaben der
Beschwerdeführerin zu beurteilen, wobei an den Beweis des Kausalzu-
sammenhangs keine strengen Anforderungen gestellt werden; es genügt,
wenn dieser glaubhaft gemacht wird (vgl. BGE 121 V 65 E. 2b; Urteil
BVGer A-4730/2014 vom 17. September 2015 E. 7.2 m.w.H.). Die
Vorinstanz ist besser mit der Materie vertraut als das Bundesverwaltungs-
gericht. Daher erscheint es angezeigt, die Angelegenheit betreffend die
Prüfung der Entschädigung aus Vertrauensschutz zur weiteren materiellen
Prüfung und neuem Entscheid an sie zurückzuweisen. Dabei wird sie na-
mentlich den effektiv bei der Beschwerdeführerin angefallenen Mehrauf-
wand festzustellen bzw. – falls dies nicht oder nur mit unverhältnismässi-
gem bzw. unzumutbarem Aufwand möglich ist – zu schätzen, die Kausalität
A-6543/2018
Seite 35
zu beurteilen und bejahendenfalls der Beschwerdeführerin eine angemes-
sene, dem Vertrauensschaden entsprechende Entschädigung zuzuspre-
chen haben.
7.7 Zusammenfassend hat die Vorinstanz resp. die Swissgrid die KEV-Zu-
sagen vom 1. Juli 2011 und vom 1. Oktober 2015 mit den Verfügungen vom
2. Mai 2017 resp. mit Widererwägungsentscheid vom 25. Mai 2018 und
Einspracheentscheid vom 25. Oktober 2018 zu Recht implizit dahingehend
widerrufen, als sie – wie vorgängig mit Schreiben vom 26. Februar 2016
(«C._») bzw. 2. Mai 2016 («D._») angekündigt – die Nor-
men betreffend Mindestproduktion nunmehr benannt und angewandt und
die Höhe der jährlichen Mindestproduktion gemäss den Angaben in der An-
meldung festgehalten hat. Dass sie sich nicht im Einzelnen mit den Wider-
rufskriterien auseinandersetzte und erst auf Beschwerdeebene eine Inte-
ressenabwägung vornahm (vgl. vorne E. 5.4), stellt jedoch eine auf Be-
schwerdeebene zu heilende Verletzung der Begründungspflicht und damit
des Anspruchs auf rechtliches Gehör dar, was bei der Kostenverlegung zu
beachten sein wird (vgl. E. 11).
8.
Gemäss den vorangehenden Ausführungen wurden die Verfügungen vom
2. Mai 2017 formell korrekt erlassen. Zu prüfen bleibt die Rechtmässigkeit
der Marktpreissetzung und der Rückforderung der zuvor provisorisch aus-
bezahlten KEV für das Jahr 2016.
8.1 Die Vorinstanz macht geltend, die Anlagen «C._» und
«D._» hätten die Mindestproduktionsmengen im Jahr 2016 nicht er-
reicht und die Beschwerdeführerin habe nicht vorgebracht, es lägen für die
Minderproduktion Gründe gemäss Art. 3iquater Abs. 3 i.V.m. Art. 3iter Abs. 4a-
EnV vor, für die sie als Produzentin nicht einzustehen habe. Die ausseror-
dentliche Trockenheit im Jahr 2015 sei von der Swissgrid zur Kenntnis ge-
nommen und die Beschwerdeführerin sei regulär mit dem ihr grundsätzlich
zustehenden Vergütungstarif entschädigt worden. Die Trockenheit im Jahr
2015 habe aber nicht zur Folge, dass die Mindestproduktion im Jahr 2016
nicht erreicht worden sei. Das Jahr 2016 habe gemäss der Abflussstatistik
des Bundesamts für Umwelt für den Standort «F._» nicht unter dem
mittleren Abfluss gelegen (vgl. Vernehmlassungsbeilagen 1 und 2). Die Be-
schwerdeführerin habe es versäumt, spätestens nach der Marktpreisset-
zung vom 2. Mai 2017 Gründe aufzuzeigen, weshalb die Produktion so ge-
ring ausgefallen sei. Das Argument, es gäbe keine Möglichkeit, Massnah-
men zu ergreifen, welche eine Steigerung der Produktion zur Folge hätten,
A-6543/2018
Seite 36
greife nicht. Die Produktion einer Anlage werde nicht alleine durch die Was-
sermenge definiert. Allenfalls wäre mit einem optimierten Betrieb die Min-
destproduktion erreicht worden, insbesondere da die Differenz nur einen
geringen Prozentsatz ausmache.
8.2 Die Beschwerdeführerin hält dem entgegen, dass die Stromproduktion
namentlich im Jahr 2015 wetterabhängig eine Ausnahmesituation mit ext-
rem geringen Wassermengen dargestellt habe. Der Grund für das Nichter-
reichen der Mindestproduktion habe also gerade in der ausserordentlichen
Trockenheit im betreffenden Einzugsgebiet im Jahr 2015 gelegen. Es
könne und dürfe nicht Sinn und Zweck der bundesrechtlich vorangetriebe-
nen Energieförderung sein, dass der zur Unterstützung der Kleinanlagen-
betreiber dienende KEV-Geldhahn gerade dann zugedreht werde, wenn
erneuerbare Energiequellen wie die Wasserkraft wegen des Klimawandels
faktisch keine höhere Produktion (mehr) zuliessen. Zudem wendet die Be-
schwerdeführerin ein, die Anlagen hätten im Jahr 2016 die bisherige Pro-
duktion (recte: Mindestproduktion) nur knapp nicht erreicht (Abweichung
von 1.8% betr. die Anlage «C._» resp. von 1.9% betr. die Anlage
«D._») und macht eventualiter das Vorliegen eines Härtefalls gel-
tend. Das besonders trockene Jahr 2015 sei ihr im Schreiben vom 26. Feb-
ruar 2016 (Vi-act. RK 19) erstmals negativ angelastet worden und habe für
das Jahr 2016 – da ein Wiederholungsfall – zur Folge gehabt, dass die
Swissgrid die Vergütung rückwirkend per 1. Januar 2016 auf den Markt-
preis gesetzt habe. Die ausserordentliche Trockenheit sei bei richtiger Be-
trachtung der Statistik damit sehr wohl ein Grund zur Annahme eines Här-
tefalls bzw. ein Grund, für den die Produzentin nicht einzustehen habe. Die
insb. im Jahr 2015 und auch in den Folgejahren (namentlich 2018) (im Ver-
gleich zu früher) markant tieferen Wasserabflussmengen dürften ihr nicht
zum Nachteil gereichen. Hinsichtlich des Kraftwerks «D._» komme
hinzu, dass sie das Energiepotential mit dem manuellen Betrieb in den Be-
triebsjahren 2015 und 2016 nicht voll habe nutzen können, da die vom
Kanton zugeleitete Nutzwassermenge und die Kraftwerksregulierung des
betreffenden Kanalgewässers in diesem Zeitraum nur eine eingeschränkte
Energieproduktion ermöglicht hätten.
8.3
8.3.1 Wie die Vorinstanz zutreffend festhält, entschädigte die Swissgrid die
Anlage «C._» für das Jahr 2015 regulär gemäss der KEV, nachdem
die Beschwerdeführerin die besondere Trockenheit dieses Jahres als
Grund für die tiefere Stromproduktion geltend machte (vgl. Vi-act. RK 20,
A-6543/2018
Seite 37
22). Auch die gerade erst in Betrieb genommene Anlage «D._» ent-
schädigte sie für das Jahr 2015 entsprechend der KEV (vgl. Vi-act. HL 12).
Für das hier zu beurteilende Jahr 2016 ergibt sich aus der Wasserabfluss-
statistik «F._» (Beschwerdebeilage 25) ein Jahresmittelabfluss von
3.95 m3/s (Vorjahr 3.02 m3/s bei langjährigem Mittel von 3.49 m3/s). Eine
besondere Trockenheit lässt sich daraus nicht ableiten. Gründe gemäss
Art. 3iquater Abs. 2 aEnV, für die die Produzentin nicht einzustehen hat, sind
bezüglich des Kraftwerks «C._» demnach nicht ersichtlich.
8.3.2 Zum manuellen Betrieb des Kraftwerks «D._» in den Jahren
2015 und 2016 äusserte sich die Beschwerdeführerin bereits mit Schreiben
vom 12. Juli 2017 (Vi-act. HL 18) und mit Wiedererwägungsgesuch vom
24. November 2017 (Vi-act. HL 22 Rz. 49). Demnach werde die Ausleitre-
gelung beim Stauwehr in E._ vom Kanton Aargau erst seit 2017
automatisiert gesteuert. Die Anlage «D._» sei im Oktober 2015 mit
Einschränkungen auf manuelle Regelung in Betrieb genommen worden,
womit das Energiepotenzial nicht voll habe genutzt werden können. Die
vom Kanton im Jahr 2016 zugeleitete Nutzwassermenge und die Kraft-
werksregelung hätten nur eine eingeschränkte Produktion ermöglicht. Seit
Anfang 2017 könne das Kraftwerk automatisiert betrieben werden (Vi-act.
HL 18 S. 2). Die Vorinstanz hat sich zu diesem Einwand weder im vo-
rinstanzlichen Verfahren noch auf Beschwerdeebene hinreichend geäus-
sert, sondern lediglich festgestellt, dass die Beschwerdeführerin keine be-
hördlichen Einschränkungen geltend mache. Dies stellt eine Verletzung der
Begründungspflicht dar. Die Sache ist daher auch in diesem Punkt zur wei-
teren Prüfung – ob der manuelle Betrieb in den Jahren 2015 und 2016 ein
Grund nach Art. 3iquater Abs. 3 i.V.m. Art. 3iter Abs. 4aEnV darstellt – und
neuem Entscheid an die Vorinstanz zurückzuweisen.
8.3.3 Die Verbindlichkeit der in der Anmeldung gemachten Angaben wurde
bereits festgestellt (vgl. vorne E. 6.1.2). Zudem sind die Voraussetzungen
zum Erhalt der KEV jedes Jahr einzuhalten (vgl. vorne E. 7.7).
8.3.4 Da die erforderlichen Mindestproduktionsmengen im Jahr 2016 nur
knapp verpasst wurden, wirkt sich die damit (allenfalls) als Konsequenz
verbundene Marktpreissetzung für die Beschwerdeführerin zweifellos hart
aus. Zu beachten ist indessen, dass es überall dort, wo gesetzlich festge-
legte Limiten zu berücksichtigen sind, zwangsläufig auch zu streng anmu-
tenden Grenzfällen kommen kann, in welchen die geforderten Werte nur
um wenig nicht erreicht respektive verfehlt werden (vgl. Urteil des BVGer
A-730/2018 vom 15. August 2018 E. 6.4.1 m.w.H). Weder aus dem aEnG
A-6543/2018
Seite 38
und der aEnV noch aus den Materialien ergeben sich jedoch Anhaltspunkte
dafür, dass auch bei Unterschreitung der erforderlichen Mindestproduktion
die KEV ausgerichtet werden soll – abgesehen von der Weiterleistung der
KEV beim Vorliegen von Gründen, für die der Produzent nicht einzustehen
hat, was vorgängig zu prüfen ist (Art. 3iquater Abs. 2 i.V.m. Art. 3iter Abs. 4
und 5 aEnV). Durch die Einführung des Investitions- und Produktivitätskri-
teriums und schliesslich der Einführung von Sanktionsnormen am 1. Okto-
ber 2011 (vgl. vorne E. 5.1) hat der Verordnungsgeber verbindlich festge-
legt, ab wann eine Anlage als förderungswürdig gilt und förderungswürdig
bleibt. Die mit diesen präzisen Grenzen verbundenen Härten hat er somit
bewusst in Kauf genommen. Die Festlegung bestimmter Grenzen ist denn
auch geeignet und erforderlich um sicherzustellen, dass Fördermittel effi-
zient eingesetzt und nur Anlagen durch die KEV gefördert werden und ge-
fördert bleiben, welche durch die Erneuerung oder Erweiterung wesentlich
zur Erreichung der angestrebten Steigerung der Produktion erneuerbarer
Energien beitragen. Indem der Verordnungsgeber die Mindestanforderun-
gen an eine förderungswürdige Anlage bereits klar definiert und damit das
öffentliche Interesse am effizienten Einsatz von Fördermitteln höher ge-
wichtet hat als die privaten Interessen der Anlagenbetreiber, welche die
festgelegten Mindestanforderungen nicht erreichen, hat er die Interessen-
abwägung im Einzelfall bereits vorweggenommen (vgl. Urteil des BVGer
A-730/2018 vom 15. August 2018 E. 6.4.2).
Nach dem Ausgeführten besteht kein Raum für die Annahme eines Härte-
falls.
8.4 Somit erweist sich die Marktpreissetzung für das Jahr 2016 betreffend
die Anlage «C._» als rechtmässig. Damit besteht auch ein Grund
gemäss Art. 3iter Abs. 2 aEnV, um die zu viel erhaltene Vergütung zurück-
zufordern (vgl. ebenso Art. 29 Abs. 1 EnFV), zumal diese nur mit einem
provisorischen Vergütungssatz gestützt auf die Vorjahresproduktion aus-
gerichtet wurde. Betreffend die Anlage «D._» wird die Zulässigkeit
der Marktpreissetzung für das Jahr 2016 durch die Vorinstanz erneut zu
prüfen sein.
9.
Zu bestimmen bleibt, wie die Vergütungstarife der Anlagen der Beschwer-
deführerin nach dem Jahr 2016 festzulegen sind.
A-6543/2018
Seite 39
9.1 Die Vergütungstarife für das Jahr 2017 richten sich gemäss den voran-
gehenden Ausführungen zum anwendbaren Recht nach der aEnV (vgl. An-
hang 1.1 Ziff. 3 und 4).
9.2 Ab dem 1.Januar 2018 gilt grundsätzlich das neue Recht gemäss dem
EnG (vgl. dort Art. 72 Abs. 1) und der EnFV (vgl. vorne E. 5.6).
9.2.1 Indes kommen für Betreiber von Wasserkraftwerken, die für ihre An-
lage bis zum 31. Dezember 2017 sowohl einen positiven Bescheid erhalten
als auch die vollständige erste Projektfortschrittsmeldung nach bisherigem
Recht eingereicht haben, sowohl für die Vergütungsdauer wie auch für die
Berechnung der Vergütung die zum Zeitpunkt der Einreichung der ersten
Projektfortschrittsmeldung massgebenden Bestimmungen zur Anwendung
(Anhang 1.1 Ziff. 6.1 EnFV). In den Erläuterungen zu den Übergangsbe-
stimmungen vom 1. November 2017 führte das UVEK aus, dass durch
diese Reglung Anlagenbetreiber, die einerseits in den positiven Bescheid
vertraut haben und andererseits gestützt auf dieses Vertrauen bereits er-
heblich investiert haben, in dieser Investition geschützt würden (vgl. Aus-
führungsbestimmungen zum neuen Energiegesetz vom 30. September
2016, ENFV, Erläuterungen, S. 37, abrufbar unter <https://www.bfe.ad-
min.ch> > News und Medien > Publikationen > Suchbegriff Energieförde-
rungsverordnung, besucht am 6. März 2020). Die erste Projektfortschritts-
meldung ist spätestens zwei Jahre nach dem positiven Bescheid (betr. die
KEV) resp. der Zusicherung dem Grundsatz nach (betr. die Aufnahme in
die EVS) einzureichen; diese hat das bei der zuständigen Behörde einge-
reichte Konzessions- oder Baugesuch zu enthalten (Anhang 1.1 Ziff. 5.2
aEnV in der Version vom 1. Juni 2015; Anhang 1.1 Ziff. 5.2.1 EnFV).
Anlagen, die die bis zum 31. Dezember 2013 einen positiven Bescheid er-
halten und die Projektfortschrittsmeldung nach bisherigem Recht zwar
nicht eingereicht, die zur Erreichung des Projektfortschrittes notwendigen
Schritte jedoch tatsächlich ausgeführt haben, werden ebenso geschützt.
Dies weil bis zum 31. Dezember 2013 die Einreichung einer Projektfort-
schrittsmeldung formell nicht vorgesehen war und sie daher – trotz genau
gleich getätigter Investitionen – Anhang 1.1 Ziff. 6.1 EnFV formell gar nicht
erfüllen müssen bzw. mussten (vgl. Ausführungsbestimmungen zum neuen
Energiegesetz vom 30. September 2016, ENFV, Erläuterungen, a.a.O., S.
37). Für sie gilt für die Vergütungsdauer wie auch für die Berechnung der
Vergütung die im Zeitpunkt der Erreichung des Projektfortschritts massge-
benden Bestimmungen (Anhang 1.1 Ziff. 6.2 EnFV).
A-6543/2018
Seite 40
9.2.2 Aufgrund der Akten ergibt sich, dass die Beschwerdeführerin betref-
fend die Anlage «D._» am 30. Oktober 2014 den Projektfortschritt
einreichte (vgl. Vi-act. HL 5). Dieser erfolgte vor dem positiven, m.a.W. de-
finitiven KEV-Bescheid. Die Übergangsbestimmungen gehen hingegen da-
von aus, dass die (erste) Projektfortschrittsmeldung nach dem definitiven
Bescheid erfolgt. Die strikte Anwendung der Übergangsbestimmungen
würde dazu führen, dass ab dem 1. Januar 2018 älteres Recht gelten
würde als zwischen dem 1. Oktober 2015 und dem 31. Dezember 2017.
Als massgebendes Recht bei Vorliegen einer Projektfortschrittsmeldung
bereits vor dem positiven Entscheid erweist sich daher dasjenige im Zeit-
punkt des positiven KEV-Bescheids. Für die Anlage «D._» gilt somit
ab dem 1. Januar 2018 für die Vergütungsdauer und die Berechnung der
Vergütung weiterhin die aEnV in der Version vom 1. Juni 2015 (vgl. dort
Anhang 1.1 Ziff. 3 und 4; ebenso bereits in der aEnV in der Version vom 1.
August 2014).
9.2.3 Betreffend die Anlage «C._» wurde der erste Projektfortschritt
sinngemäss ebenfalls bereits vor dem positiven Bescheid vom 1. Juli 2011
erfüllt, zumal die Anlage auch bereits am 27. September 2010 in Betrieb
genommen wurde. Entsprechend den Ausführungen unter E. 9.2.2 kom-
men für die Vergütungsdauer und die Berechnung der Vergütung ab dem
1. Januar 2018 die Bestimmungen der aEnV in der Version vom 1. Juni
2011 zur Anwendung (vgl. dort Anhang 1.1 Ziff. 3 und 4).
9.2.4 Die Überprüfung der Mindestanforderungen an erheblich erweiterte
und erneuerte Anlagen findet gemäss den zutreffenden Ausführungen der
Vorinstanz unabhängig von der jährlichen Anpassung des Vergütungssat-
zes statt. In der Botschaft zum ersten Massnahmenpaket der Energiestra-
tegie 2050 ist festgehalten, dass der laufende Betrieb – für den per 1. Ja-
nuar 2018 das neue Recht gilt (vgl. Art. 72 Abs. 1 EnG) – auch die jeweils
aktuellen Mindestanforderungen oder die Regeln zu einem allfälligen vo-
rübergehenden Austritt aus dem System umfasst (Art. 19 Abs. 7 Bst. c und
e EnG; Art. 17 Abs. 1, Art. 29 f. und Anhang 1.1 EnFV; BBl 2013 7561
7696).
9.2.5 Der Vergütungssatz der Anlagen «C._» und «D._»
schwankt entsprechend der tatsächlichen Stromproduktion jährlich (vgl.
Anhang 1.1 Ziff. 3.2.1 aEnV). Zudem kann das UVEK gemäss Art. 3e
Abs. 5 aEnV (Fassung in Kraft seit dem 1. Januar 2014) auch für Anlagen,
die bereits in Betrieb sind, Anpassungen der Vergütung vornehmen, was
selbst dann gilt, wenn ein Produzent für die Anlage bereits eine Vergütung
A-6543/2018
Seite 41
erhält. Daher kann den Anträgen der Beschwerdeführerin hinsichtlich der
definitiven Festlegung eines Vergütungssatzes für die gesamte verblei-
bende Vergütungsdauer und der (Wieder-)Aufnahme der Zahlungen ge-
mäss festen Vergütungssätzen nicht entsprochen werden; diese sind ab-
zuweisen (Beschwerdeanträge 2 und 3).
9.3 Ab dem Jahr 2017 hat die Vorinstanz die Ausrichtung der KEV gemäss
den vorangehenden Ausführungen zu prüfen.
9.3.1 In diesem Zusammenhang moniert die Beschwerdeführerin, es sei
nicht zulässig (gewesen), ihr ab dem Jahr 2016 rückwirkend den produ-
zierten Strom nur noch auf Marktpreisniveau zu vergüten resp. die Ent-
schädigung mit der Rückforderung zu verrechnen. Erst nach mehrfacher
Intervention ihrer Rechtsvertreter habe sie einen Mahn- und Verrechnungs-
stopp erreichen können und erhalte seit dem 22. Juni 2018 immerhin den
Referenzmarktpreis Wasserkraft ausbezahlt (vgl. Beschwerdebeilagen 4
und 5). Dieses Verhalten sei rechtlich nicht zulässig, schreite die Vorinstanz
mit dieser Praxis doch sogleich zur Vollstreckung, ohne dass eine rechts-
kräftige Verfügung vorgelegen hätte (vgl. Art. 39 VwVG). Die Vorinstanz
habe sie daher so zu stellen, als wären die Zahlungen nie eingestellt wor-
den, d.h. sie habe die zu wenig ausbezahlten Vergütungen und zu Unrecht
verrechneten Beträge unverzüglich nachzuzahlen, zuzüglich Zinsen seit
wann rechtens. Per Ende Oktober 2018 ergebe sich ein ausstehender Be-
trag von Fr. 131'373.63.– (vgl. Beschwerdebeilagen 20-23).
9.3.2 Die Vorinstanz hält im angefochtenen Entscheid fest, dass derzeit
keine Verrechnung der im Voraus ausbezahlten Vergütung für das Jahr
2016 mit der laufenden Vergütung erfolge. Die Beschwerdeführerin erhalte
für den eingespeisten Strom den durch das Bundesamt für Energie festge-
legten Marktpreis.
9.3.3 Gemäss Art. 3iter aEnV erhält einstweilen keine Vergütung mehr, wer
die Minimalanforderungen nach den Anhängen 1.1-1.5 nicht einhält. Die zu
viel erhaltene Vergütung ist zurückzuerstatten (Abs. 2). Die Vergütung wird
am Ende des Kalenderjahres ohne Zins nachbezahlt, wenn die Mindestan-
forderungen wieder eingehalten werden (Abs. 3). Art. 29 EnFV bestimmt
ebenfalls, dass für die Dauer, während der Anspruchsvoraussetzungen o-
der Mindestanforderungen nicht oder nicht mehr eingehalten werden, kein
Anspruch auf die Einspeiseprämie besteht. Ist eine Beurteilungsperiode
vorgesehen, so entfällt der Anspruch auf die Einspeiseprämie rückwirkend
A-6543/2018
Seite 42
für die gesamte Periode. Die zu viel erhaltene Vergütung ist der Vollzugs-
stelle zurückzuerstatten. Sie kann mit künftigen Leistungen verrechnet
werden (Abs. 1). Werden Anspruchsvoraussetzungen oder Mindestanfor-
derungen wieder eingehalten, so besteht ab diesem Zeitpunkt wieder An-
spruch auf die Einspeiseprämie. Ist eine Beurteilungsperiode vorgesehen,
besteht der Anspruch rückwirkend für die gesamte Periode. Allfällige Nach-
zahlungen werden nicht verzinst (Abs. 2).
Im Zeitpunkt der Rückforderung der Vergütung für das Jahr 2016 – die am
28. Juni 2017 resp. (korrigiert) am 6. September 2017 erfolgte (vgl. Be-
schwerdebeilagen 12, 14 und 15) – lagen mit den Entscheiden vom 2. Mai
2017 rechtskräftige Verfügungen vor. Dass die Vorinstanz die Zahlungen
im Rahmen des Wiedererwägungsverfahrens nicht wiederaufnahm, ist
nicht zu beanstanden. Sie wird die ausgesetzte KEV für die Jahre 2017 bis
2019 nachträglich entsprechend den gesetzlichen Bestimmungen zu leis-
ten haben, sofern die Mindestanforderungen wieder eingehalten oder für
deren Nichteinhalten hinreichende Gründe resp. Massnahmen zur Wie-
dererreichung vorgebracht werden. Die durch die Beschwerdeführerin ein-
gereichten Unterlagen weisen jedoch bereits darauf hin, dass beide Kraft-
werke die Mindeststromproduktion auch in den Jahren 2017 und 2018 nicht
erreicht haben (vgl. Beschwerdebeilagen 20-23, Beilagen zur Eingabe der
Beschwerdeführerin vom 31. Januar 2019).
Damit ist der Antrag der Beschwerdeführerin, die bis zum Zeitpunkt der
Wiederaufnahme der Zahlungen einbehaltene KEV sei zzgl. Zins seit wann
rechtens nachzubezahlen (Beschwerdeantrag 4), abzuweisen.
10.
Zusammenfassend ist die Beschwerde teilweise gutzuheissen. Der ange-
fochtene Einspracheentscheid ist insoweit aufzuheben als die Vorinstanz
anzuweisen ist, betreffend die Anlage «C._» den Anspruch der Be-
schwerdeführerin auf eine Entschädigung des entstandenen Vertrauens-
schadens (vgl. E. 7.6.5) und betreffend die Anlage «D._» für das
Jahr 2016 das Vorliegen von Gründen, für den die Produzentin nicht ein-
zustehen hat (vgl. E. 8.3.2 und 8.4), erneut zu prüfen. Im Übrigen ist die
Beschwerde abzuweisen.
11.
Zu befinden bleibt über die Verfahrenskosten und eine allfällige Parteient-
schädigung.
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11.1 Die Spruchgebühr bestimmt sich nach Umfang und Schwierigkeit der
Streitsache, Art der Prozessführung und finanzieller Lage der Parteien
(Art. 63 Abs. 4bis VwVG; Art. 2 Abs. 1 des Reglements über die Kosten und
Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht vom 21. Februar
2008 [VGKE, SR 173.320.2]). Die Kosten des vorliegenden Verfahrens
inkl. der Zwischenverfügung vom 14. Januar 2019 werden in Anwendung
von Art. 1 ff. VGKE auf Fr. 5'000.– festgesetzt.
11.2 Das Bundesverwaltungsgericht auferlegt in der Entscheidungsformel
die Verfahrenskosten in der Regel der unterliegenden Partei (Art. 63
Abs. 1 VwVG). Keine Verfahrenskosten werden den Vorinstanzen aufer-
legt (Art. 63 Abs. 2 VwVG). Obsiegt die Beschwerdeführerseite teilweise,
ist bei der Verlegung der Kosten grundsätzlich auf das Verhältnis von Ob-
siegen zu Unterliegen abzustellen (MAILLARD, in: Waldmann/Weissenber-
ger, a.a.O., Art. 63 Rz. 14; BEUSCH, in Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], Kom-
mentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, Art. 63
Rz. 11,13).
Die Beschwerdeführerin unterliegt mit ihren Hauptbegehren (Beschwerde-
anträge 2 bis 4) und obsiegt teilweise betreffend die Aufhebung des ange-
fochtenen Einspracheentscheids und die Rückweisung der Sache zur (er-
neuten) Prüfung der Entschädigung eines Vertrauensschadens betreffend
das Kraftwerk «C._» und der Marktpreissetzung für das Jahr 2016
betreffend das Kraftwerk «D._». Zudem unterlag sie im Laufe des
Beschwerdeverfahrens mit ihrem vorsorglichen Antrag betreffend die Wie-
deraufnahme der Zahlung der ursprünglich zugesicherten Einspeisevergü-
tung inkl. der Ausbezahlung der zu Unrecht zurückbezahlten und verrech-
neten Vergütung zzgl. Zins (vgl. Zwischenverfügung vom 14. Januar 2019).
Zu berücksichtigen ist jedoch auch, dass die Vorinstanz resp. die Swissgrid
mehrfach den Anspruch der Beschwerdeführerin auf rechtliches Gehör ver-
letzt haben (vgl. E. 6.4.3, 7.7 und 8.3.2). Bei Heilung von Gehörsverletzun-
gen sind die Verfahrenskosten von der unterliegenden Partei nicht oder nur
teilweise zu tragen (BVGE 2008/47 E. 3.4; vgl. WALDMANN/BICKEL, in:
Waldmann/Weissenberger, a.a.O., Art. 29 Rz. 123). Die Beschwerdeführe-
rin macht überdies geltend, es sei bei der Verlegung der Verfahrenskosten
dem Umstand Rechnung zu tragen, dass sie seit beinahe zwei Jahren die
ihr zustehenden KEV-Vergütungen nicht bzw. nicht vollständig ausbezahlt
erhalte, und eine äusserst zögerliche Verfahrensführung der Vorinstanz
habe ertragen müssen. Diese Gründe vermögen indes nicht zu einem aus-
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nahmsweisen gänzlichen oder teilweisen Erlass der Verfahrenskosten füh-
ren (vgl. dazu MAILLARD, in: Waldmann/Weissenberger, a.a.O., Art. 63 Rz.
18 ff.).
Unter Berücksichtigung aller Umstände erweist es sich als angemessen,
der Beschwerdeführerin die erwachsenen Kosten hälftig aufzuerlegen. Der
Betrag von Fr. 2’500.– wird dem in Höhe von Fr. 5‘000.– geleisteten Kos-
tenvorschuss entnommen. Der Restbetrag (Fr. 2‘500.–) ist der Beschwer-
deführerin nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zurückzu-
erstatten. Der Vorinstanz sind keine Verfahrenskosten aufzuerlegen
(Art. 63 Abs. 2 VwVG).
11.3 Der teilweise obsiegenden Beschwerdeführerin ist zu Lasten der
Vorinstanz eine reduzierte Entschädigung für die ihr erwachsenen notwen-
digen Kosten zuzusprechen (vgl. Art. 64 Abs. 1 und 2 VwVG i.V.m. Art. 7
Abs. 2 VGKE). Gemäss der eingereichten Kostennote vom 18. März 2019
erbrachte die Vertretung der Beschwerdeführerin bis zum damaligen Zeit-
punkt Leistungen mit einem Zeitaufwand von 36 Stunden à 300.- zzgl. Aus-
lagen von Fr. 200.–. Der geltend gemachte Aufwand erweist sich als ange-
messen. Der Beschwerdeführerin ist deshalb im Umfang ihres Obsiegens
eine Parteientschädigung von Fr. 6'000.– (inkl. Auslagen) zuzusprechen.
Der ebenfalls teilweise obsiegenden Vorinstanz ist als Behörde keine Par-
teientschädigung zuzusprechen (vgl. Art. 7 Abs. 3 VGKE).
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