Decision ID: badf5a03-768e-5c4a-bf8a-bb746a326b51
Year: 2017
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 
Law Sub-area: nan
Label: approval

Facts:
Sachverhalt:
A.
Der Beschwerdeführer A._ reiste am 26. Oktober 2015 in die
Schweiz ein, wo er gleichentags ein Asylgesuch stellte. Am 30. Oktober
2015 wurde er vom SEM in der Befragung zur Person (BzP) unter anderem
zu seinem Reiseweg befragt. Mit Schreiben vom 2. Dezember 2015 teilte
das SEM dem Beschwerdeführer A._ mit, in seinem Fall werde auf-
grund der Aktenlage, wie sie sich damals dargestellt habe, das Dublin-Ver-
fahren beendet und das nationale Asyl- und Wegweisungsverfahren durch-
geführt.
B.
B.a Die Beschwerdeführerin B._ – die Ehefrau des Beschwerde-
führers A._ – reiste am 24. November 2015 mit den beiden gemein-
samen Töchtern in die Schweiz ein und stellte hier gleichentags für alle drei
ein Asylgesuch. Eine Abfrage des SEM bei der europäischen Fingerab-
druckdatenbank Eurodac am 7. Dezember 2015 ergab, dass die Be-
schwerdeführerin B._ bereits am 22. November 2015 in Deutsch-
land ein Asylgesuch gestellt hatte.
B.b Am 8. Dezember 2015 wurde die Beschwerdeführerin B._ im
Rahmen der BzP zu ihrem Reiseweg befragt. Sie bestätigte in diesem Zu-
sammenhang ihre Reiseroute über Deutschland sowie die dortige Ab-
nahme von Fingerabdrücken. Ihr wurde anlässlich der BzP das rechtliche
Gehör gewährt zur mutmasslichen staatsvertraglichen Zuständigkeit
Deutschlands für die Prüfung ihres Antrags auf internationalen Schutz so-
wie zur Möglichkeit eines Nichteintretensentscheides des SEM und einer
Wegweisung nach Deutschland.
C.
Am 4. Februar 2016 stellte das SEM bei den deutschen Behörden ein Auf-
nahmeersuchen für die Beschwerdeführerin B._ und ihre beiden
Töchter sowie ein Aufnahmeersuchen für den Beschwerdeführer
A._. Mit zwei Antwortschreiben vom 8. Februar 2016 anerkannten
die deutschen Behörden ihre staatsvertragliche Zuständigkeit für die Prü-
fung aller vier Anträge auf internationalen Schutz.
D.
D.a Am 4. Februar 2016 sowie ein zweites Mal am 25. Februar 2016 ge-
währte das SEM dem Beschwerdeführer A._ nachträglich das
rechtliche Gehör zur mutmasslichen staatsvertraglichen Zuständigkeit
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Deutschlands sowie zu einem möglichen Nichteintretensentscheid des
SEM und einer Wegweisung nach Deutschland.
D.b Mit undatierter Eingabe – beim SEM eingegangen am 4. März 2016 –
wendete der Beschwerdeführer A._ gegen die staatsvertragliche
Zuständigkeit Deutschlands ein, er sei weder durch Deutschland gereist
noch habe er dort ein Asylgesuch gestellt. Zudem sei das Dublin-Verfahren
in der Schweiz schon per 2. Dezember 2015 beendet worden. Gegen eine
Wegweisung nach Deutschland brachte er vor, er wolle weiterhin mit seiner
Frau und seinen Töchtern in der Schweiz bleiben und nicht von ihnen ge-
trennt werden. Ausserdem wohnten zwei seiner Schwestern ebenfalls in
der Schweiz, weshalb die Schweiz immer sein Zielort gewesen sei.
E.
Mit Verfügung vom 7. März 2016 – eröffnet am 22. März 2016 – trat das
SEM auf die Asylgesuche der Beschwerdeführenden nicht ein und wies sie
nach Deutschland als zuständigen Dublin-Mitgliedstaat weg. Zudem beauf-
tragte es den zuständigen Kanton mit dem Vollzug der Wegweisung, ver-
fügte die Aushändigung der editionspflichtigen Akten und wies darauf hin,
dass einer allfälligen Beschwerde keine aufschiebende Wirkung zukomme.
F.
Mit Eingabe vom 31. März 2016 liessen die Beschwerdeführenden durch
ihren Rechtsvertreter beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde erhe-
ben. Materiell beantragten sie die Aufhebung des Nichteintretensent-
scheids und die Rückweisung der Sache zur Neubeurteilung an das SEM.
Eventualiter sei die Zuständigkeit der Schweiz festzustellen und das Asyl-
gesuch materiell zu prüfen. In verfahrensrechtlicher Hinsicht stellten sie die
Anträge, der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen, ihnen die
unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren und den unterzeichnenden
Rechtsvertreter als amtlichen Rechtsbeistand beizuordnen.
G.
Mit superprovisorischer Massnahme vom 1. April 2016 ordnete der Instruk-
tionsrichter die sofortige einstweilige Aussetzung des Vollzugs der Über-
stellung an. Das SEM informierte die deutschen Behörden am 14. April
2016 darüber, dass vor dem Bundesverwaltungsgericht eine Beschwerde
gegen die Wegweisungsverfügung vom 7. März 2016 hängig sei und dieser
aufschiebende Wirkung zukomme.
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Seite 4
H.
Mit Zwischenverfügung vom 5. April 2016 ersuchte der Instruktionsrichter
das SEM, sich zur Beschwerde vom 31. März 2016 vernehmen zu lassen.
Zudem ersuchte er die Beschwerdeführenden um Einreichung einer Für-
sorgebestätigung, mit welcher ihre prozessuale Bedürftigkeit ausgewiesen
werde.
I.
Mit Eingabe vom 11. April 2016 liess sich das SEM zur Beschwerde ver-
nehmen. Es hielt an der angefochtenen Verfügung vollumfänglich fest.
J.
Mit Eingabe vom 12. April 2016 reichten die Beschwerdeführenden eine
Bestätigung der [Behörde] vom 11. April 2016 zu den Akten.
K.
Mit Zwischenverfügung vom 14. April 2016 stellte der Instruktionsrichter
den Beschwerdeführenden die Vernehmlassung der Vorinstanz zu und ge-
währte ihnen Gelegenheit zur Replik.
L.
Mit Eingabe vom 22. April 2016 replizierten die Beschwerdeführenden und
hielten an ihren Beschwerdeanträgen vollumfänglich fest. Zudem wurde
eine aktualisierte Kostennote zu den Akten gereicht.
M.
Mit Eingabe vom 8. Juni 2016 verwiesen die Beschwerdeführenden zudem
zur Stützung ihrer Argumentation auf den Entscheid des Gerichtshofs der
Europäischen Union (EuGH) vom 7. Juni 2016 im Vorabentscheidungsver-
fahren Mehzad Ghezelbash gegen Staatssecretaris van Viligheid en Justi-
tie (C-63/15).

Considerations:
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 VGG ist das Bundesverwaltungsgericht zur Beurtei-
lung von Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG zuständig
und entscheidet auf dem Gebiet des Asyls in der Regel – wie auch vorlie-
gend – endgültig (Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG; Art. 105 AsylG [SR 142.31]).
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Seite 5
Die Beschwerdeführenden sind als Verfügungsadressaten zur Beschwer-
deführung legitimiert (Art. 48 VwVG). Auf die frist- und formgerecht einge-
reichte Beschwerde ist einzutreten (Art. 108 Abs. 2 AsylG und Art. 52
Abs. 1 VwVG).
1.2 Dieses Urteil ergeht in Anwendung von Art. 21 und Art. 25 VGG i.V.m.
Art. 32 Abs. 2 und 3 des Geschäftsreglements vom 17. April 2008 für das
Bundesverwaltungsgericht (VGR, SR 173.320.1) in Besetzung mit fünf
Richterinnen beziehungsweise Richtern.
2.
2.1 Mit Beschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht (einschliesslich
Missbrauch und Überschreiten des Ermessens) sowie die unrichtige und
unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gerügt
werden (Art. 106 Abs. 1 AsylG).
2.2 Bei Beschwerden gegen Nichteintretensentscheide, mit denen es das
SEM ablehnt, das Asylgesuch auf seine Begründetheit hin zu überprüfen
(Art. 31a Abs. 1–3 AsylG), ist die Beurteilungskompetenz der Beschwer-
deinstanz grundsätzlich auf die Frage beschränkt, ob die Vorinstanz zu
Recht auf das Asylgesuch nicht eingetreten ist (vgl. BVGE 2012/4 E. 2.2
m.w.H.).
3.
3.1 Nach Art. 3 Abs. 1 Dublin-III-VO wird jeder Asylantrag von einem einzi-
gen Mitgliedstaat geprüft, der nach den Kriterien des Kapitels III als zustän-
diger Staat bestimmt wird. Das Verfahren zur Bestimmung des zuständigen
Mitgliedstaates wird eingeleitet, sobald in einem Mitgliedstaat erstmals ein
Asylantrag gestellt wird (Art. 20 Abs. 1 Dublin-III-VO). Im Fall eines soge-
nannten Aufnahmeverfahrens (engl.: take charge) sind die in Kapitel III
(Art. 8–15 Dublin-III-VO) genannten Kriterien in der dort aufgeführten
Rangfolge (Prinzip der Hierarchie der Zuständigkeitskriterien; vgl. Art. 7
Abs. 1 Dublin-III-VO) anzuwenden, und es ist von der Situation im Zeit-
punkt auszugehen, in dem der Antragsteller erstmals einen Antrag in einem
Mitgliedstaat gestellt hat (Art. 7 Abs. 2 Dublin-III-VO; vgl. BVGE 2012/4
E. 3.2; FILZWIESER/SPRUNG, Dublin III-Verordnung, 2014, K4 zu Art. 7).
3.2 Der nach dieser Verordnung zuständige Mitgliedstaat ist verpflichtet,
einen Antragsteller, der in einem anderen Mitgliedstaat einen Antrag ge-
stellt hat, nach Massgabe der Art. 21, 22 und 29 Dublin-III-VO aufzuneh-
men (Art. 18 Abs. 1 Bst. a Dublin-III-VO).
E-1998/2016
Seite 6
3.3 Jeder Mitgliedstaat kann abweichend von Art. 3 Abs. 1 beschliessen,
einen bei ihm von einem Drittstaatsangehörigen oder Staatenlosen gestell-
ten Antrag auf internationalen Schutz zu prüfen, auch wenn er nach den in
dieser Verordnung festgelegten Kriterien nicht für die Prüfung zuständig ist
(Art. 17 Abs. 1 Satz 1 Dublin-III-VO; sog. Selbsteintrittsrecht).
4.
Das vorliegende Verfahren wirft die Frage auf, welche Rechtswirkungen
vom Schreiben des SEM vom 2. Dezember 2015 ausgehen, mit welchem
dem Beschwerdeführer A._ der Abschluss des Dublin-Verfahrens
und die Aufnahme des nationalen Asyl- und Wegweisungsverfahrens mit-
geteilt wurde. Hierbei ist zu unterscheiden zwischen den Rechtswirkungen
des Schreibens aus Sicht des nationalen allgemeinen Verwaltungsrechts
(dazu nachfolgend E. 4.1 und E. 4.2) und den Rechtswirkungen des Schrei-
bens aus völkerrechtlicher Sicht (dazu nachfolgend E. 4.3).
4.1 Im Hinblick auf die Frage, welche Rechtswirkungen vom Schreiben
des SEM vom 2. Dezember 2015 ausgehen, drängt sich zunächst die
Frage auf, welche Rechtsnatur dem Schreiben zukommt (nachfolgend
E. 4.1.1-4.1.4). Sodann ist aufgrund der Rechtsnatur des Schreibens zu
bestimmen, unter welchen Voraussetzungen auf das Schreiben zurückge-
kommen werden kann (nachfolgend E. 4.1.5-4.1.6).
4.1.1 Nach Lehre und Rechtsprechung setzt die Charakterisierung eines
Verwaltungsakts als Verfügung unter anderem voraus, dass dieser auf ei-
nen rechtlichen Erfolg abzielt (vgl. BVGE 2009/43 E. 1.1.4 und in der Lite-
ratur statt vieler HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungs-
recht, 7. Aufl. 2016, Rz. 866 f.; TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, Allgemeines
Verwaltungsrecht, 3. Aufl. 2009, § 28 Rz. 25 ff.) oder eine Person zumin-
dest in schutzwürdigen Interessen berührt (RÜTSCHE, Was sind öffentliche
Rechte und Pflichten?, Überlegungen zum Rechtscharakter der Verfügung,
in: Staats- und Verwaltungsrecht auf vier Ebenen, Festschrift für Tobias
Jaag, Zürich 2012, S. 69 ff., S. 75). Von Verfügungen abzugrenzen sind
behördliche Anordnungen, die nicht auf einen rechtlichen Erfolg abzielen
(grundlegend zum Begriff der Anordnung ohne Verfügungscharakter WALD-
MANN, Anordnungen ohne Verfügungscharakter, ZSR 133 [2014] 1, S. 489
ff.). Als Abgrenzungskriterium zwischen Anordnungen mit Verfügungscha-
rakter und Anordnungen ohne Verfügungscharakter hat die Lehre die so-
genannte Sphärentheorie entwickelt. Nach der Sphärentheorie gelten na-
mentlich jene behördlichen Anordnungen als Verfügungen, die in erster Li-
nie auf einen rechtlichen Erfolg im Aussenverhältnis ausgerichtet sind
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Seite 7
(TSCHANNEN, Systeme des Allgemeinen Verwaltungsrechts, Bern 2008,
Rz. 135). Auf behördliche Anordnungen ohne Verfügungscharakter kann
formlos zurückgekommen werden, wobei teilweise vertreten wird, dass An-
ordnungen, welche ihre Adressaten in ihrer Rechtsstellung unmittelbar be-
einträchtigen, in Verfügungsform ergehen müssen, damit die Verfahrens-
garantien von Art. 29 BV zur Anwendung kommen (WALDMANN, Anordnun-
gen ohne Verfügungscharakter, ZSR 133 [2014] 1, S. 489 ff. S. 506).
4.1.2 Zwischenverfügungen weisen grundsätzlich alle Elemente des Ver-
fügungsbegriffs auf (KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, Verwaltungsverfahren und
Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3. Aufl. 2013, S. 299). Sie sind aller-
dings akzessorisch zu einem Hauptverfahren, in dem ein End- oder Teil-
entscheid ergeht, und haben nur für die Dauer dieses Verfahrens Bestand
(KAYSER, in: Schindler/Auer/Müller [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz
über das Verwaltungsverfahren, 2008, Rz. 2 zu Art. 45 VwVG;
KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, a.a.O., S. 313). Zwischenverfügungen stellen als
rein organisatorisches Instrument zur Verfahrensführung lediglich Schritte
auf dem Weg zur materiellen Erledigung eines Verfahrens dar (BGE 136 V
131 S. 134 E. 1.1.2; KAYSER, a.a.O., Rz. 2 zu Art. 45 VwVG m.w.H.). Zu
unterscheiden sind bei den Zwischenverfügungen prozessuale Zwischen-
verfügungen (etwa Verfügungen über vorsorgliche Massnahmen oder den
Ausstand) von den materiellen Zwischenverfügungen, die vorweg eine
rechtliche Teilfrage beantworten, ohne bereits materielle Rechte oder
Pflichten anzuordnen (KIENER/RÜTSCHE/KUHN, Öffentliches Verfahrens-
recht, 2. Aufl. 2015, S. 115 Rz. 450 ff.). Zwischenverfügungen entfalten
grundsätzlich keine materielle Rechtskraft, binden jedoch die erlassende
Behörde (BGE 128 III 191 S. 194 E. 4a; siehe ferner UHLMANN/WÄLLE-BÄR,
in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar zum Verwaltungs-
verfahrensgesetz, 2. Aufl. 2016, Rz. 3 zu Art. 45 VwVG).
4.1.3 Das Schreiben des SEM vom 2. Dezember 2015 hatte gegenüber
dem Beschwerdeführer A._ in erster Linie informativen Charakter.
Es gibt Auskunft darüber, dass zukünftige Verfahrenshandlungen im natio-
nalen Asylverfahren situiert sind. Hingegen verändert es seine rechtliche
Stellung nicht. Ein Anwesenheitsrecht in der Schweiz besteht sowohl wäh-
rend der materiellen Prüfung eines Asylgesuchs als auch während der Zu-
ständigkeitsprüfung nach der Dublin-III-VO durch das SEM (Art. 42 AsylG).
Auch in Bezug auf die Ausstellung eines sogenannten N-Ausweises (Art.
30 AsylV 1), auf die Erwerbstätigkeit (Art. 43 AsylG) und auf die Fürsorge-
leistungen (Art. 80 und 81 AsylG) unterscheidet die schweizerische
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Seite 8
Rechtsordnung nicht zwischen Asylsuchenden, die sich im nationalen Asyl-
verfahren befinden und Asylsuchenden, die sich im vorgelagerten Verfah-
ren der Prüfung der staatsvertraglichen Zuständigkeit für die Durchführung
des Asylverfahrens nach der Dublin-III-VO befinden. Im Übrigen besitzen
Asylsuchende nach gefestigter Rechtsprechung kein rechtlich geschütztes
Interesse, dass die Prüfung ihres Antrages auf internationalen Schutz
durch einen bestimmten Dublin-Mitgliedstaat vorgenommen wird. Die Dub-
lin-III-VO geht vielmehr grundsätzlich von der Gleichwertigkeit der diesbe-
züglichen nationalen Verfahren aus und einer der Hauptzwecke des Dub-
lin-Systems besteht nach wie vor darin, das sogenannte „forum shopping“
zu unterbinden (vgl. Urteil des EuGH vom 7. Juni 2016 C-63/2015 Ghezel-
bash, ECLI:EU:C:2016:409, Rn. 54-55 [nachfolgend zitiert als EuGH, Ghe-
zelbash]).
4.1.4 Das Schreiben vom 2. Dezember 2015 schliesst das Asylverfahren
des Beschwerdeführers A._ nicht ab. Ausserdem verändert es
seine materielle Rechtsstellung wie eben dargelegt nicht. Dementspre-
chend kann es sich nicht um eine (End-)Verfügung im materiellen Sinne
handeln, sondern allenfalls um eine Zwischenverfügung, welche die ver-
fahrensrechtliche Stellung des Beschwerdeführers betrifft. Man könnte
aber auch die Auffassung vertreten, dass es sich dabei um eine Anordnung
ohne Verfügungscharakter handelt, welche lediglich bezweckt, innerhalb
des SEM die Prüfungszuständigkeit für das Dossier eines Asylsuchenden
festzulegen. Die besseren Argumente sprechen jedoch für die Qualifikation
des Schreibens als Zwischenverfügung: Als Zwischenschritt zu einem End-
entscheid, welcher im Falle der Dublin-Zuständigkeit eines anderen Staa-
tes in Form eines Nichteintretensentscheids ergeht (Art. 31a Abs. 1 AsylG),
bestimmt das Schreiben über die weitere Gestaltung des Verfahrens. So
sind bei einer Person im ordentlichen Asylverfahren neben der Befragung
zur Person (vgl. Art. 26 Abs. 2 AsylG) namentlich eine ausführliche Anhö-
rung zu den Asylgründen (Art. 29 AsylG) und gegebenenfalls weitere In-
struktionshandlungen zur Feststellung des asylrelevanten Sachverhaltes
durchzuführen. Für die Qualifikation als Zwischenverfügung spricht über-
dies, dass der Gesetzgeber für die Wiederaufnahme des Asylverfahrens
nach Rückzug eines Asylgesuchs beziehungsweise Untertauchen einer
asylsuchenden Person ebenfalls die Handlungsform der Zwischenverfü-
gung vorsieht, wenn die Dublin-Zuständigkeit der Schweiz feststeht
(Art. 35a AsylG i. V. m. Art. 29b Abs. 1 der Asylverordnung 1 vom 11. Au-
gust 1999 über Verfahrensfragen [AsylV 1, SR 142.311]; vgl. dazu auch die
einschlägigen Passagen in der Botschaft des Bundesrates vom 7. März
2014 betreffend Weiterentwicklungen des Dublin/Eurodac-Besitzstands,
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BBl 2014 2675, 2708 f.). In jenem Zusammenhang geht es im Unterschied
zur vorliegenden Konstellation zwar um die Wiederaufnahme eines an sich
abgeschriebenen Verfahrens; auch dort kommt der Notifikation an die asyl-
suchende Person jedoch die Funktion zu, den weiteren Verlauf des Asyl-
verfahrens zu ordnen.
4.2 Nachdem aber weder in der Lehre noch in der publizierten Praxis des
Bundesverwaltungsgerichts oder des Bundesgerichts bis anhin die Frage
beantwortet wurde, unter welchen Umständen auf eine solche Zwischen-
verfügung im Laufe eines Verfahrens zurückgekommen werden kann,
drängt es sich auf, zunächst diese Frage zu klären (nachfolgend E. 4.2.1).
Sodann sind die daraus folgenden Konsequenzen für die vorliegende Be-
schwerde darzulegen (nachfolgend E. 4.2.2).
4.2.1 Das Bundesverwaltungsgericht selbst hat im Urteil E-5518/2012 vom
7. November 2012 in einem vergleichbaren Fall geprüft, ob die Vorausset-
zungen für den Widerruf einer nachträglich rechtswidrig gewordenen Ver-
fügung gegeben seien (vgl. dort S. 9). Dieses Prüfschema berücksichtigt
die dogmatischen Besonderheiten der Zwischenverfügung jedoch nicht: Ei-
nerseits handelt es sich bei Zwischenverfügungen in der Regel nicht um
Dauerverfügungen, die nachträglich aufgrund eines massgeblich veränder-
ten Sachverhalts rechtswidrig werden können (z. B. der Widerruf eines An-
waltspatents aufgrund dauernder Handlungsunfähigkeit; Ausnahmefälle
sind denkbar, so beispielsweise beim Widerruf der einmal gewährten un-
entgeltlichen Rechtspflege). Anderseits ist die Situation von Verfügungsad-
ressaten einer formell rechtskräftigen Endverfügung im Hinblick auf den
Grundsatz von Treu und Glauben (Art. 5 Abs. 3 BV) nicht vergleichbar mit
der Situation von Verfahrensbeteiligten, die eine solche Endverfügung erst
abwarten. Aus der dogmatischen Funktion der Zwischenverfügung ist viel-
mehr abzuleiten, dass ein Zurückkommen möglich sein muss, wenn die
verfahrensleitende Behörde hierfür sachliche Gründe geltend macht, und
der Grundsatz von Treu und Glauben (Art. 5 Abs. 3 BV) nicht ausnahms-
weise den Verzicht auf ein Zurückkommen gebietet. Anders als beim Wi-
derruf einer materiellen Endverfügung ist die Rechtswidrigkeit der zu wi-
derrufenden Zwischenverfügung für ein Zurückkommen nicht erforderlich.
Auch eine umfassende Interessenabwägung ist in der Regel entbehrlich,
weil durch die Zwischenverfügung regelmässig kein rechtlich geschütztes
Vertrauen der Verfahrensbeteiligten begründet wird. Die allgemeinen Vor-
aussetzungen für den Widerruf von (End-)Verfügungen kommen auf Zwi-
schenverfügungen folglich – unter dem Vorbehalt des Grundsatzes von
Treu und Glauben (Art. 5 Abs. 3 BV) – nicht zur Anwendung. Eine weitere
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Seite 10
Schranke für das Zurückkommen auf Zwischenverfügungen ergibt sich aus
dem Willkürverbot (Art. 9 BV). Eine Behörde dürfte demnach nicht auf eine
Zwischenverfügung zurückkommen, wenn sie hierfür keinerlei ernsthafte,
sachliche Gründe geltend machen kann (vgl. BGE 136 I 241 S. 250 f. E.
3.1).
4.2.2 Anders als in der Beschwerde vorgebracht, hat die Vorinstanz nicht
gegen den Grundsatz von Treu und Glauben (Art. 5 Abs. 3 BV) verstossen,
indem sie auf ihr Schreiben vom 2. Dezember 2015 zurückgekommen ist,
zumal nicht aufgezeigt worden ist, dass ein rechtlich schützenswertes Ver-
trauen am Weiterbestand der Zwischenverfügung vorlag. Der Asylsu-
chende hat das Recht, dass sein Gesuch durch den zuständigen Dublin-
Mitgliedstaat entsprechend den Vorgaben der Dublin-III-VO geprüft wird,
nicht aber, dass dies durch einen bestimmten – allenfalls sogar unzustän-
digen – Mitgliedstaat zu geschehen hat. Weiter stellt das Schreiben vom
2. Dezember 2015 keinen Fall einer unwiderrufbaren Verfügung dar. Die
Vorinstanz hat dem Beschwerdeführer A._ vor Erlass des Nichtein-
tretensentscheides mitgeteilt, dass nun doch wieder eine Dublin-Überstel-
lung im Raum stehe und ihm dazu das rechtliche Gehör gewährt. Damit ist
sie auch ihren Verpflichtungen aus Art. 29 Abs. 2 BV nachgekommen.
4.3 Sodann stellt sich die Frage, welche Auswirkungen das Schreiben vom
2. Dezember 2015 auf die Zuständigkeit für die Prüfung eines Antrags auf
internationalen Schutz nach der Dublin-III-VO hatte.
4.3.1 Aus dem bereits zitierten Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
E-5518/2012 vom 7. November 2012 geht hervor, dass mit der Erklärung
der Beendigung des Dublin-Verfahrens gleichzeitig der Selbsteintritt der
Schweiz verfügt worden sei, mithin ein neues Rechtsverhältnis gestaltet
worden sei und die Schweiz als nunmehr zuständiger Dublin-Staat die da-
mit einhergehenden Verpflichtungen der Dublin-II-VO zu erfüllen gehabt
habe (S. 8). Diese Rechtsprechung ist im Hinblick auf die hier vorliegende
Zwischenverfügung zu präzisieren. Das Schreiben vom 2. Dezember 2015
wurde lediglich dem Beschwerdeführer A._ eröffnet. Es entfaltet als
Zwischenverfügung keine Rechtskraft (vgl. oben E. 4.1.2) und ist insofern
vergleichbar mit der Zulassung zum Asylverfahren in Österreich, welche
erfolgt, wenn zunächst keine Dublin-Zuständigkeit eines anderen Mitglied-
staates erkannt werden kann (vgl. Erkenntnis des österreichischen Bun-
desverwaltungsgerichts W185 2007074-1/7E vom 6. Juni 2014). Nach der
Rechtsprechung des österreichischen Bundesverwaltungsgerichts kann
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Seite 11
auch nach einer solchen Zulassung noch nach der Dublin-III-VO vorgegan-
gen werden (vgl. zur Rechtsprechung unter der Dublin-II-VO FILZWIE-
SER/SPRUNG, a.a.O., Kap. 12 zu Art. 17; die Rechtsprechung wurde auch
für die Dublin-III-VO übernommen, vgl. Erkenntnis des österreichischen
Bundesverwaltungsgerichts W185 2007074-1/7E vom 6. Juni 2014). Eine
Zwischenverfügung von der Art des hier in Frage stehenden Schreibens
muss weder anderen Dublin-Staaten rubriziert werden noch ist ein Eintrag
im elektronischen Kommunikationsnetz DubliNet erforderlich (vgl. Art. 17
Abs. 1 Dublin-III-VO). Im Übrigen kann aus einer solchen Zwischenverfü-
gung nicht der Wille zum Selbsteintritt abgeleitet werden. Schon der offen-
bar standardisierte Wortlaut der Verfügung lässt eine solche Interpretation
nicht zu („In Ihrem Fall wurde aufgrund der Aktenlage, wie sie sich heute
darstellt, das Dublin-Verfahren beendet.“), sondern deutet vielmehr darauf
hin, dass die Beendigung des Dublin-Verfahrens eben gerade unter dem
Vorbehalt steht, dass sich die Aktenlage bis zu einem materiellen Ent-
scheid nicht anders darstellt. Ein Selbsteintritt würde demgegenüber das
Wissen um die staatsvertragliche Zuständigkeit eines anderen Dublin-
Staats voraussetzen (vgl. Wortlaut von Art. 17 Abs. 1 Dublin-III-VO), was
dem SEM vorliegend aufgrund des Wortlauts der Zwischenverfügung of-
fensichtlich nicht entgegengehalten werden kann. Die Rechtswirkungen ei-
ner solchen Zwischenverfügung sind folglich auf das nationale Verwal-
tungsverfahren beschränkt und zeitigen die bereits oben dargestellten
Rechtsfolgen (E. 4.1.4). Hingegen hat eine solche Zwischenverfügung im
völkerrechtlichen Verhältnis keine rechtliche Bedeutung und ändert na-
mentlich nichts an der Anwendbarkeit der Zuständigkeitskriterien nach der
Dublin-III-VO.
4.3.2 Weil es sich bei dem Schreiben vom 2. Dezember 2015 folglich um
eine rein binnenstaatlich wirksame Anordnung handelt, die überdies keinen
völkerrechtlich wirksamen Willen zum Selbsteintritt zum Ausdruck bringt,
ergibt sich aus der Dublin-III-VO auch keine Verpflichtung, eine solche Zwi-
schenverfügung im Rahmen eines Aufnahmeersuchens im Sinne von
Art. 21 Dublin-III-VO einem anderen Dublin-Staat mitzuteilen. Insofern ist
das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts E-5518/2012 vom 7. November
2012 zu präzisieren: Entgegen den dortigen Ausführungen kann keine Ver-
letzung der Verpflichtung zur Wahrheit und Korrektheit von Anfragen zwi-
schen Mitgliedstaaten erblickt werden, wenn eine Zwischenverfügung wie
die vorliegende in einem Aufnahmeersuchen nicht erwähnt wird.
E-1998/2016
Seite 12
4.3.3 Die Rüge der Beschwerdeführenden, das Aufnahmeersuchen sei
fehlerhaft gewesen, weil der Selbsteintritt der Schweiz im Falle des Be-
schwerdeführers A._ darin nicht erwähnt worden sei, ist vor diesem
Hintergrund nicht begründet. Ein Selbsteintritt der Schweiz hat entgegen
den Ausführungen in der Beschwerdeschrift gerade nicht stattgefunden. Im
Übrigen war die Vorinstanz auch gestützt auf die Dublin-III-VO nicht ver-
pflichtet, den deutschen Behörden von der Zwischenverfügung vom 2. De-
zember 2015 Kenntnis zu geben. Den anderslautenden Ausführungen in
der Replik vom 22. April 2016 ist nicht zu folgen.
5.
Weiter ist zu prüfen, ob die Beschwerdeführenden mit ihrer Rüge durch-
dringen, die Vorinstanz habe die Dublin-III-VO falsch angewendet, indem
sie Deutschland statt die Schweiz für die Prüfung ihrer Asylgesuche für zu-
ständig erklärt habe. Sie berufen sich in diesem Zusammenhang einerseits
darauf, bei einer richtigen Anwendung der materiellen Zuständigkeitskrite-
rien des III. Kapitels der Dublin-III-VO müsse gestützt auf Art. 10 Dublin-III-
VO eine Zuständigkeit der Schweiz angenommen werden; anderseits brin-
gen sie vor, die Zuständigkeit sei auch deshalb auf die Schweiz überge-
gangen, weil die Vorinstanz die Frist zur Stellung des Aufnahmeersu-
chens (Art. 20 Abs. 1 Dublin-III-VO) verpasst habe.
Diese Vorbringen werfen die Frage auf, welche Rügen im Rahmen des
durch Art. 27 Abs. 1 Dublin-III-VO (und Art. 107a AsylG) vorgesehenen
Rechtsbehelfs zulässig sind. Der EuGH hat sich in verschiedenen kürzlich
abgeschlossenen Vorabentscheidungsverfahren und für verschiedene
Konstellationen mit dieser Frage auseinandergesetzt: Zunächst hat er sta-
tuiert, unter der Dublin-III-VO bestehe – im Unterschied noch zur Dublin-II-
VO (vgl. Urteil des EuGH vom 10. Dezember 2013 C-394/2012 Abdullahi,
ECLI:EU:C:2013:813, Rn. 62) – ein gerichtlich durchsetzbarer Anspruch
darauf, dass die materiellen Zuständigkeitskriterien des III. Kapitels der
Dublin-III-VO richtig angewendet würden (vgl. EuGH, Ghezelbash). In ei-
nem erst kürzlich ergangenen Urteil kam er überdies zum Schluss, im Rah-
men des Rechtsbehelfs gemäss Art. 27 Abs. 1 Dublin-III-VO müsse auch
gerügt werden können, dass die Frist zur Stellung des Übernahmegesuchs
(Art. 21 Abs. 1 Dublin-III-VO) verpasst worden sei und deshalb ein Zustän-
digkeitsübergang stattgefunden habe (vgl. Urteil des EuGH vom 26. Juli
2017 C-670/2016, Mengesteab, ECLI:EU:C:2017:587 [nachfolgend zitiert
als: EuGH, Mengesteab]).
Das Bundesverwaltungsgericht hat sich in der publizierten Praxis bis anhin
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nicht zur Frage geäussert, ob aufgrund der Ghezelbash- und Mengesteab-
Rechtsprechung des EuGH Anpassungsbedarf für seine eigene Recht-
sprechung besteht (vgl. in Bezug auf das Ghezelbash-Urteil und den „self-
executing“-Charakter von Art. 19 Abs. 2 Dublin-III-VO aber Urteil des
BVGer D-4133/2015 vom 10. Juli 2017; offengelassen beispielsweise im
Urteil des BVGer E-5900/2015 vom 16. Juni 2017 E. 3.2; ohne vertiefte
Begründung bejahend Urteil des BVGer D-3519/2016 vom 23. Septem-
ber 2016 E. 5.1).
Nachfolgend soll dies nachgeholt und zu diesem Zweck zunächst aufge-
zeigt werden, ob und inwieweit Differenzen zwischen der bisherigen Recht-
sprechung des Bundesverwaltungsgerichts und der neueren Praxis des
EuGH bestehen (E. 5.1 und E. 5.2). In einem zweiten Schritt ist die Frage
aufzuwerfen, ob und inwiefern aufgrund der allenfalls festgestellten Unter-
schiede eine Praxisänderung vorzunehmen ist (E. 5.3). Schliesslich stellt
sich die Frage nach den Konsequenzen für den vorliegenden Fall (E. 5.4).
5.1 Nach der bisherigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts
kann in den Beschwerdeverfahren gegen Überstellungsentscheidungen
nach der Dublin-III-VO nur die falsche Anwendung jener Bestimmungen
gerügt werden, welche als „self-executing“ anzusehen sind (die gleiche Be-
deutung kommt dem Begriff der „direkten Anwendbarkeit“ zu). Zu prüfen
ist, ob eine Bestimmung der Dublin-III-VO sich nach dem ihr aufgrund der
allgemeinen völkerrechtlichen Auslegungsregeln zukommenden Sinn da-
rauf beschränkt, die Verhältnisse zwischen den Vertragsstaaten des Dub-
lin-Systems zu regeln, oder auch dem Schutz der Asylsuchenden dient und
insofern subjektive Rechte begründet; nur in letzterem Fall ist es Asylsu-
chenden möglich, sich im Beschwerdeverfahren vor dem Bundesverwal-
tungsgericht auf die fehlerhafte Anwendung einer Bestimmung der Dublin-
III-VO zu berufen (vgl. grundlegend BVGE 2010/27 E.5.3 [zur Auslegungs-
methodik] und E. 6.3.2).
Im vorliegenden Verfahren stellt sich die Frage des „self-executing“-Cha-
rakters der Bestimmungen der Dublin-III-VO nur bezüglich der Kriterien für
die materielle Prüfungszuständigkeit eines Asylgesuchs, nicht jedoch be-
züglich der Verfahrensrechte. Bisher bejaht hat das Bundesverwaltungs-
gericht diesbezüglich den „self-executing“-Charakter von Art. 3 Abs. 2, 8
Abs. 1-4, Art. 9, Art. 10, Art. 11, Art. 16 Abs. 1 und Art. 29 Abs. 2 Dublin-III-
VO; verneint hat es ihn hingegen für Art. 12, Art. 13, Art. 14, Art. 15 und
Art. 19 Dublin-III-VO (vgl. die Hinweise auf die Rechtsprechung bei MON-
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NET, La jurisprudence du Tribunal administratif fédéral en matière de trans-
ferts Dublin, in: Breitenmoser/Gless/Lagodny [Hrsg.], 2015, S. 359-439,
insbesondere S. 375 ff.). Kein „self-executing“-Charakter kam darüber hin-
aus wohl auch Art. 21 Abs. 1 Dublin-III-VO (vgl. Urteil des BVGer D-
2677/2015 vom 25. August 2015 E. 6.2) und (analog) Art. 23 Abs. 2 Dub-
lin-III-VO zu.
Im Falle des eigentlich direkt anwendbaren Art. 29 Abs. 2 Dublin-III-VO (da-
mals Art. 20 Abs. 2 Dublin-II-VO) brachte das Bundesverwaltungsgericht
zudem den Vorbehalt an, dass eine Überstellung trotz Ablaufs der sechs-
monatigen Überstellungsfrist in Ausnahmefällen zulässig sei, wenn sich die
Berufung auf die richtige Anwendung der Bestimmung angesichts der wei-
terhin vorliegenden Zustimmung des ersuchten Mitgliedstaats und der un-
mittelbar bevorstehenden Überstellung als rechtmissbräuchlich erweise;
eine Ausnahme liege auch dann vor, wenn die Überstellung bereits erfolgt
und das Asylverfahren im Zielstaat aufgenommen worden sei (BVGE
2010/27 E. 7.3).
5.2 Nachfolgend ist zu untersuchen, wie sich die neuere Rechtsprechung
des EuGH bezüglich der direkten Anwendbarkeit der materiellen Zustän-
digkeitsbestimmungen der Dublin-III-VO zu der eben dargestellten, ausdif-
ferenzierten Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts verhält.
5.2.1 Im Ghezelbash-Entscheid kam der EuGH zum Schluss, dass eine
asylsuchende Person im Rahmen des von Art. 27 Abs. 1 Dublin-III-VO vor-
gesehenen Rechtsbehelfs gegen eine Entscheidung über seine Überstel-
lung die fehlerhafte Anwendung jedes in Kapitel III der Dublin-III-VO fest-
gelegten Zuständigkeitskriteriums geltend machen könne (vgl. EuGH,
Ghezelbash, Rn. 61).
Er begründet diese von seiner früheren Abdullahi-Entscheidung abwei-
chende Rechtsprechung im Wesentlichen damit, der Unionsgesetzgeber
habe mit der Dublin-III-VO in Weiterentwicklung der Dublin-II-VO die
Rechte der Asylsuchenden stärken wollen. Dieses Anliegen gehe etwa da-
raus hervor, dass die Asylsuchenden am Verfahren stärker beteiligt worden
seien, indem in Art. 4 und Art. 5 Abs. 1, 3 und 6 Dublin-III-VO Informations-
und Anhörungspflichten sowie in Kapitel IV der Dublin-III-VO über die Dub-
lin-II-VO hinausgehende Verfahrensgarantien normiert worden seien (vgl.
EuGH, Ghezelbash, insbesondere Rn. 46-51).
In diesem Lichte zu lesen sei auch Art. 27 Abs. 1 Dublin-III-VO, der einen
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wirksamen, auf die Überprüfung von Rechts- und Sachfragen ausgerichte-
ten Rechtsbehelf vorsehe und bezüglich dessen Reichweite in der
Dublin-III-VO nicht zwischen einzelnen Bestimmungen derselben unter-
schieden werde. Insbesondere eine Zusammenschau von Art. 27 Abs. 1
Dublin-III-VO mit dem 19. Erwägungsgrund der Dublin-III-VO lasse keinen
anderen Schluss zu, als dass der Rechtsbehelf sich allgemein auf die Prü-
fung der Anwendung der Verordnung beziehe, mit anderen Worten die
Kontrolle einer fehlerfreien Anwendung der Verordnung sicherstel-
len solle (EuGH, Ghezelbash, Rn. 34, 36, 37, 39, 40).
5.2.2 Die Begründung des EuGH im Ghezelbash-Entscheid legte nahe,
sämtlichen materiellen Zuständigkeitskriterien des III. Kapitels der Dublin-
III-VO „self-executing“-Charakter zuzubilligen. Der Entscheid betraf jedoch
einen Sachverhalt, in dem die erstinstanzlichen niederländischen Behör-
den (auch nach Auffassung des vorlegenden niederländischen Gerichts)
verschiedene verfahrensrechtliche Fehler begangen hatten; diese hatten
dazu geführt, dass der Beschwerdeführer erst nach Zustimmung des er-
suchten Staates Beweise vorlegen konnte, die für eine Zuständigkeit der
Niederlande und damit die Unrechtmässigkeit der Überstellungsentschei-
dung gesprochen hätten (vgl. EuGH, Ghezelbash, Rn. 26, 28).
Insbesondere aufgrund der im Urteilsdispositiv des Ghezelbash-Ent-
scheids angebrachten Beschränkung der Vorabentscheidung auf Sachver-
halte „wie dem im Ausgangsverfahren fraglichen“ blieb deshalb Interpreta-
tionsspielraum in zwei Richtungen: Einerseits war offen, ob eine fehlerhafte
Anwendung der Zuständigkeitskriterien des III. Kapitels generell gerügt
werden konnte; anderseits war insbesondere aufgrund der Rn. 41-44 des
Urteils nicht geklärt, ob auch die unrichtige Anwendung von Zuständig-
keitskriterien gerügt werden konnte, die sich systematisch an anderen Stel-
len der Dublin-III-VO befinden (insbesondere jene des VI. Kapitels zum Zu-
ständigkeitsübergang infolge Verpassens der Frist für das Aufnahmeersu-
chen und die Antwort darauf [Art. 21 Abs. 1, Art. 22 Abs. 1 und 7 Dublin-III-
VO], für das Wiederaufnahmeersuchen und die Antwort darauf [Art. 23 Abs.
2 Dublin-III-VO, Art. 25 Abs. 1 und 2 Dublin-III-VO] und für die Überstellung
[Art. 29 Abs. 1 Dublin-III-VO]).
5.2.3 Diese Fragen dürften mit dem nunmehr ergangenen Urteil des EuGH
im Vorabentscheidungsverfahren Mengesteab jedoch beantwortet sein.
Dem Wortlaut des Dispositivs des Urteils nach entschied der EuGH zwar
lediglich, dass sich eine asylsuchende Person im Rahmen des in Art. 27
Abs. 1 Dublin-III-VO vorgesehenen Rechtsbehelfs auch darauf berufen
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Seite 16
könne, dass die in Art. 21 Abs. 1 Dublin-III-VO genannte Anfragefrist von
drei Monaten im Zeitpunkt des Aufnahmeersuchens bereits abgelaufen ge-
wesen und die Zuständigkeit damit auf den ersuchenden Staat übergegan-
gen sei (vgl. EuGH, Mengesteab, Rn. 62). Die Begründung des Entscheids
macht jedoch die Haltung des Gerichts zu den nach Ghezelbash offenge-
bliebenen Fragen deutlich:
Wie in Ghezelbash wies der EuGH zunächst auf den durch die Dublin-III-
VO im Vergleich zur Dublin-II-VO weiterentwickelten und verstärkten ver-
fahrensrechtlichen Schutz der Asylsuchenden hin. Dieser Schutz werde
ausgehöhlt, wenn der Umfang des in Art. 27 Abs. 1 Dublin-III-VO vorgese-
henen Rechtsbehelfs restriktiv ausgelegt werde. Art. 27 Abs. 1 Dublin-III-
VO ziele darauf ab, einen Rechtsbehelf zur Verfügung zu stellen, der es
ermögliche, die richtige Anwendung der Dublin-III-VO einschliesslich ihrer
Verfahrensgarantien überprüfen zu lassen (vgl. EuGH, Men-
gesteab, Rn. 42-48).
Spezifisch zum Verfahrensgegenstand äusserte er sodann, Aufnahme-
und Wiederaufnahmeverfahren nach der Dublin-III-VO müssten unter Be-
achtung einer Reihe zwingender Fristen durchgeführt werden, darunter na-
mentlich der Anfragefristen von Art. 21 Abs. 1 UAbs. 1 und 2 Dublin-III-VO.
Der Unionsgesetzgeber habe für den Fall der Nichteinhaltung dieser Frist
in Art. 21 Abs. 1 UAbs. 3 die Rechtsfolge des Übergangs der Zuständigkeit
vorgesehen, was in Einklang stehe mit dem im fünften Erwägungsgrund
der Dublin-III-VO erwähnten Ziel einer zügigen Bearbeitung der Asylan-
träge. Eine Überstellungsentscheidung könne daher nicht wirksam erge-
hen, wenn die festgelegten Fristen nicht eingehalten würden (vgl. EuGH,
Mengesteab, Rn. 50-53).
Schliesslich hielt der EuGH dafür, Art. 27 Abs. 1 Dublin-III-VO unterscheide
nicht zwischen den Zuständigkeitskriterien des III. Kapitels der Dublin-III-
VO und den Verfahrensregeln des VI. Kapitels. Aus dem Umstand, dass
die Dublin-III-VO bei Nichteinhaltung der Frist von Art. 21 Abs. 1 Dublin-III-
VO den Übergang der Zuständigkeit vorsehe, gehe vielmehr hervor, dass
der Unionsgesetzgeber die Fristenfrage auch als Zuständigkeitskriterium
ansehe. Wie auch der 19. Erwägungsgrund der Dublin-III-VO deutlich ma-
che, ziele der durch Art. 27 Abs. 1 Dublin-III-VO bezweckte Rechtsschutz
nicht allein auf eine Überprüfung der in Kapitel III niedergelegten Zustän-
digkeitskriterien ab, sondern diene einer richtigen Anwendung der Dublin-
III-VO als solcher. Vor diesem Hintergrund ändere auch eine allfällige Zu-
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stimmung des ersuchten Mitgliedsstaats nichts daran, dass sich eine asyl-
suchende Person gegen die falsche Anwendung von Art. 21 Abs. 1 Dublin-
III-VO zur Wehr setzen könne (vgl. EuGH, Mengesteab, Rn. 53, 57, 59-60).
5.2.4 Auch wenn sich der EuGH in Ghezelbash und Mengesteab dem
Wortlaut nach nur mit der direkten Anwendbarkeit der Zuständigkeitskrite-
rien des III. Kapitels der Dublin-III-VO sowie von Art. 21 Abs. 1 Dublin-III-
VO auseinandergesetzt hat, legt die Begründung der Urteile in ihrer Zu-
sammenschau nahe, dass der in Art. 27 Abs. 1 Dublin-III-VO vorgesehene
Rechtsbehelf es Asylsuchenden nach Auffassung des EuGH ermöglicht,
im Rahmen der Beschwerde gegen eine Überstellungsentscheidung die
falsche Anwendung sämtlicher zur Zuständigkeit beitragenden Bestimmun-
gen der Dublin-III-VO zu rügen, und zwar auch dann, wenn der ersuchte
Mitgliedsstaat dem Aufnahme- bzw. Wiederaufnahmeersuchen stattgege-
ben hat (vgl. insbesondere die vorstehende E. 5.2.3 in fine sowie zum deut-
schen Recht und Art. 23 Abs. 2 Dublin-III-VO die Entscheidung des Ver-
waltungsgerichts München vom 3. August 2017 M 9 K 17.50068, Entschei-
dungsgründe 14-16). Insoweit widerspricht die neuere Rechtsprechung
des EuGH der bisherigen Praxis des Bundesverwaltungsgerichts, das den
„self-executing“-Charakter namentlich von Art. 12, Art. 13, Art. 14, Art. 15,
Art. 17 Abs. 1, Art. 19 Dublin-III-VO, Art. 21 Abs. 1 Dublin-III-VO und
Art. 23 Abs. 2 Dublin-III-VO bis anhin verneint hat (vgl. oben, E. 5.1) und
auch die Rüge einer falschen Anwendung von Art. 29 Abs. 2 Dublin-III-VO
nur unter Vorbehalten zulässt.
5.3 Nachfolgend ist zu prüfen, ob diese von der bisherigen Praxis abwei-
chende Rechtsprechung des EuGH vom Bundesverwaltungsgericht zu
übernehmen ist.
5.3.1 Die Rechtsprechung des EuGH zur Dublin-III-VO ist für die Schweiz
grundsätzlich nicht verbindlich. Nach Art. 5 des Abkommens zwischen der
Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Europäischen Gemeinschaft
vom 26.Oktober 2004 über die Kriterien und Verfahren zur Bestimmung
des zuständigen Staates für die Prüfung eines in einem Mitgliedstaat oder
in der Schweiz gestellten Asylantrags (DAA, SR 0.142.392.68, in Kraft seit
1.März 2008) wird von den Vertragsparteien jedoch eine einheitliche An-
wendung und Auslegung der Dublin-Verordnung mit ihren Durchführungs-
bestimmungen angestrebt (vgl. dazu auch MONNET, a.a.O., S. 370 ff.). Das
Bundesverwaltungsgericht hat zu einer einheitlichen Rechtsanwendung
beizutragen, indem es die Rechtsprechung des EuGH berücksichtigt (vgl.
BVGE 2015/19 E. 4.3) und nicht ohne triftige Gründe davon abweicht (vgl.
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BGE 142 II 35 mit Bezug auf das Freizügigkeitsabkommen vom 21. Juni
1999 [FZA, SR 0.142.112.681]; zum Begriff der „triftigen Gründe“ vgl. GLA-
SER/BRUNNER, Politik in der Defensive: Zwischen Vorrang des FZA und dy-
namischer Rechtsprechung der EuGH-Rechtsprechung, Jusletter vom
18. April 2016, IV. 1.).
5.3.2 Das schweizerische Parlament hat der Weiterentwicklung des Dub-
lin-Systems in Form der Dublin-III-VO im September 2014 zugestimmt
(AS 2015 2323); die Referendumsfrist ist ungenutzt abgelaufen und die
Dublin-III-VO für die Schweiz verbindlich geworden. Die Schweiz hat damit
auch dem durch die Dublin-III-VO ausgebauten Rechtsschutz zugestimmt,
welchen der EuGH in Ghezelbash und Mengesteab als massgebliche
Grundlage für die Bejahung des individualrechtlichen Charakters sämtli-
cher zur Feststellung der Prüfungszuständigkeit beitragenden Bestimmun-
gen der Dublin-III-VO herangezogen hat. Vor diesem Hintergrund sind
keine triftigen Gründe ersichtlich, die es nahelegen würden, Asylsuchen-
den in der Schweiz im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht die
Berufung auf eine falsche Anwendung dieser Zuständigkeitskrite-
rien zu verwehren.
Die oben wiedergegebene Rechtsprechung des Bundesverwaltungsge-
richts (vgl. oben E. 5.1) ist daher insoweit anzupassen, als Asylsuchende
sich nunmehr in Beschwerdeverfahren gegen Überstellungsentscheidun-
gen auf die richtige Anwendung sämtlicher objektiver Zuständigkeitskrite-
rien der Dublin-III-VO berufen können (namentlich Art. 3 Abs. 2, Art. 7 in
Verbindung mit Art. 8 Abs. 1-4, Art. 9, Art. 10, Art. 11, Art. 16 Abs. 1; insbe-
sondere aber auch jene Bestimmungen, die einen Zuständigkeitsübergang
infolge Fristablaufs vorsehen: Art. 21 Abs. 1, Art. 22 Abs. 1 und 7, Art. 23
Abs. 2, Art. 25 Abs. 1 und 2 sowie Art. 29 Abs. 1 Dublin-III-VO [vgl. hierzu
jüngst Urteil des EuGH vom 25. Oktober 2017 C-201/2016 Majid Shiri ge-
gen Österreich, ECLI:EU:C:2017:805]). Auch die in BVGE 2010/27 formu-
lierten Vorbehalte des Rechtsmissbrauchs und der Zuständigkeitsüber-
nahme („attraction de compétence“) durch einen Drittstaat können Asylsu-
chenden nicht mehr entgegengehalten werden, zumal der EuGH im Men-
gesteab-Entscheid nunmehr ausdrücklich die Unbeachtlichkeit einer allfäl-
ligen Zustimmung des ersuchten Staates unterstrichen hat (vgl. EuGH,
Mengesteab, Rn. 59-60, 62).
Nicht betroffen von der vorliegenden Praxisänderung ist die bisherige
Rechtsprechung zur Ausübung der Ermessensklausel (Art. 17 Abs. 1 Dub-
E-1998/2016
Seite 19
lin-III-VO) sowie zu Fristversäumnissen im Remonstrationsverfahren, wel-
che nicht nach der Dublin-III-VO, sondern nach der Durchführungsverord-
nung zur Dublin-III-VO zu beurteilen sind (vgl. dazu jüngst Urteil des BVGer
F-2732/2017 vom 1. Juni 2017).
5.4 Für den vorliegenden Fall ist nach dem Gesagten ungeachtet der Zu-
stimmung Deutschlands zur Übernahme der Beschwerdeführenden zu
prüfen, ob diese zu Recht vorbringen, dass das SEM die in Art. 21 Abs. 1
Dublin-III-VO vorgesehenen Fristen zur Stellung der Aufnahmeersuchens
verpasst habe und deshalb ein Zuständigkeitsübergang auf die Schweiz
stattgefunden habe.
Der Beschwerdeführer A._ stellte sein Asylgesuch am 26. Oktober
2015, die Beschwerdeführerin B._ und ihre Kinder am 24. Novem-
ber 2015. Die Fristen von drei Monaten im Falle des Beschwerdeführers
(Art. 21 Abs. 1 UAbs. 1 Dublin-III-VO) und von zwei Monaten im Falle der
Beschwerdeführerin und ihrer Kinder (Art. 21 Abs. 1 UAbs. 2 Dublin-III-VO)
waren im Zeitpunkt des Aufnahmeersuchens vom 4. Februar 2016 da-
mit abgelaufen.
Gemäss der mit dem vorliegenden Urteil geänderten Rechtsprechung des
Bundesverwaltungsgerichts hat dies den Übergang der staatsvertraglichen
Zuständigkeit von Deutschland auf die Schweiz zur Folge, und zwar unab-
hängig von einer allfälligen Zustimmung Deutschlands zur Übernahme der
Beschwerdeführenden. Neu ist somit die Schweiz zur Durchführung ihres
Asyl- und Wegweisungsverfahrens zuständig. Vor diesem Hintergrund
kann offenbleiben, ob die Vorinstanz vorliegend zu Recht von einer An-
wendbarkeit von Art. 11 Dublin-III-VO ausgegangen ist, oder ob – wie die
Beschwerdeführenden vorbringen – Art. 10 Dublin-III-VO hätte angewen-
det werden müssen.
Die angefochtene Verfügung ist aus den vorstehenden Gründen aufzuhe-
ben und die Vorinstanz anzuweisen, die Asylgesuche im Rahmen eines
ordentlichen Asylverfahrens zu prüfen.
6.
6.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind gemäss Art. 63 Abs. 1 und 2
VwVG keine Kosten aufzuerlegen.
6.2 Den vertretenen Beschwerdeführenden ist angesichts ihres Obsiegens
in Anwendung von Art. 64 VwVG und Art. 7 Abs. 1 des Reglements vom
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21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundes-
verwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2) eine Entschädigung für die
ihnen notwendigerweise erwachsenen Parteikosten zuzusprechen. Der
Rechtsvertreter hat am 22. April 2016 eine Kostennote eingereicht. Der dort
ausgewiesene Aufwand erscheint als angemessen, ebenso der geltend ge-
machte Ansatz von Fr. 194.40.– pro Stunde. Zusätzlich zu dem in der Kos-
tennote ausgewiesenen Aufwand ist die Eingabe vom 8. Juni 2016 zu be-
rücksichtigen. Auf die Einforderung einer aktualisierten Kostennote kann
verzichtet werden, da sich der Aufwand für diese Eingabe hinreichend zu-
verlässig abschätzen lässt. Insgesamt ist von einem notwendigen Aufwand
von zehn Stunden auszugehen. Den Beschwerdeführenden ist daher zu
Lasten des SEM eine Parteientschädigung von gesamthaft Fr. 1‘944.–
(inkl. Auslagen) zuzusprechen.
(Dispositiv nächste Seite)
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Seite 21