Decision ID: 08b4f134-948d-5764-8fd5-669132057029
Year: 2020
Language: it
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 
Law Sub-area: nan
Label: approval

Facts:
Fatti:
A.
La X. _ SA (...) con sede a (...) è iscritta dal (...) nel registro di
commercio e a far tempo dal (...) è stata trasformata in società a garanzia
limitata (SAGL).
B.
In data 9 luglio 2015 la X. _ SAGL (in seguito: la ricorrente) ha
inoltrato all’autorità cantonale una domanda di autorizzazione per il
collocamento privato in Svizzera e il collocamento privato transfrontaliero,
poi completata con gli aggiornamenti del 26 settembre 2016.
C.
C.a Il 30 settembre 2016 l’autorità cantonale ha trasmesso la domanda
completa alla Segreteria di Stato dell’economia SECO (in seguito: SECO,
autorità inferiore) per una valutazione preliminare. Ne è seguito un fitto
scambio di comunicazioni, prevalentemente via e-mail e in parte per
telefono, tra la SECO, la ricorrente e l’autorità cantonale (cfr. allegati 3-8
alla risposta al ricorso e le sezioni 3 e 4 degli atti preliminari).
C.b A fronte della corrispondenza intercorsa, la ricorrente ha modificato più
volte il contratto di collocamento, inoltrando la versione finalizzata del
10 agosto 2017.
C.c Con e-mail del 13 settembre 2017 la SECO ha espresso le proprie
osservazioni in merito agli adattamenti apportati circa il termine di disdetta
(punto 4 del contratto), la provvigione (punto 8 del contratto) e il
trasferimento dei dati personali all’estero (punto 11.6 del contratto).
Mediante e-mail del 27 settembre 2017 la ricorrente ha in sostanza
comunicato di mantenere invariate le modifiche proposte.
C.d In seguito all’ulteriore avviso della SECO mediante e-mail del
1° novembre 2017 e allo svolgimento di una conferenza telefonica, non
essendo possibile giungere ad un comune consenso, in data 16 marzo
2018 la ricorrente ha chiesto alla SECO di emettere una formale decisione
impugnabile in vista della possibilità di autorizzare il contratto.
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D.
In data 11 luglio 2018 la SECO ha emanato nei confronti della ricorrente
una “decisione di accertamento” con il dispositivo seguente:
“1. L’attività svolta dalla ditta X. _ SA è considerata attività soggetta ad autorizzazione ai sensi della LC.
2. La ditta X. _ SA, se desidera collocare modelle e modelli, è tenuta a adattare il contratto di collocamento come richiesto dalla SECO. Dovrà
– rendere esplicitamente attento/a il/la modello/a al riguardo del suo diritto a poter disdire in qualsiasi momento senza termini e senza riserve il mandato e di conseguenza precisare il punto 4 dell’attuale contratto di collocamento.
– assicurarsi che in collaborazione con agenzie estere nel quadro del collocamento di un/a modello/a all’estero sia rispettata la norma secondo la quale la provvigione può essere maggiorata al massimo della metà (articolo 4 capoverso 4 OEm-LC) e di conseguenza precisare in tal senso il punto 8 del contratto di collocamento.
– prevedere che in merito al trasferimento dei dati personali al di fuori dalla Svizzera e dell’Unione europea, la/il modella/o esprimerà il suo consenso esplicito scritto firmando un apposito documento e di precisare in tal senso il punto 11.6 del contratto di collocamento.”
E.
Mediante ricorso dell’11 settembre 2018 la ricorrente ha impugnato il punto
n. 2 del dispositivo della decisione summenzionata dinanzi al Tribunale
amministrativo federale, chiedendo di annullarlo e di riformarlo nel senso
di autorizzare la ricorrente “a collocare modelle e modelli ai sensi dell’art. 2
cpv. 3 LC” (la LC è citata per esteso al consid. 1), rispettivamente di
accertare che il contratto di agenzia madre nella sua versione del
10 agosto 2017 è conforme al diritto svizzero e in particolare alla
legislazione in materia di collocamento. Protestate tasse, spese e ripetibili.
A titolo introduttivo la ricorrente tiene presente di essere attiva come
agenzia madre nel settore del modelling e che questo tipo di attività non
può essere integralmente assimilato a quello di un’agenzia di collocamento
classica. La ricorrente dà altresì informazioni generali sul funzionamento
del modelling, sulle rispettive attività delle agenzie di booking e delle
agenzie madri e sulle differenti maniere di remunerazione, in particolare in
materia di provvigione a livello del cliente e a livello della modella. In qualità
di agenzia madre la ricorrente spiega di occuparsi anche di attività di
booking e che nel settore del modelling le retribuzioni sono altamente
standardizzate a livello globale e fedelmente applicate da tutti gli operatori
di mercato. Tali pratiche non sarebbero state censurate dalle commissioni
antitrust di Italia, Francia e Regno Unito.
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Per quanto attiene al punto 8 del contratto, la ricorrente si oppone alla
modifica imposta dalla SECO, considerandola un ingiustificato tentativo di
imposizione indiretta della legislazione svizzera in materia di collocamento
nei confronti di soggetti (le agenzie di booking estere) che non vi sono in
realtà sottoposti. Oltre a ciò, la richiesta della SECO presupporrebbe una
deviazione dal principio della territorialità e allo stesso tempo una
restrizione della libertà economica e contrattuale della ricorrente per le
quali non esisterebbe alcuna base legale all’interno della LC. La ricorrente
è dell’avviso che non esiste alcuna responsabilità nei suoi confronti per le
pattuizioni delle modelle con collocatori esteri e che le agenzie di booking
straniere con cui collabora non rientrano nel campo di applicazione della
LC e non possono essere costrette a rispettare le disposizioni di legge
corrispondenti. La ricorrente censura in particolare la costituzionalità e
l’applicabilità dell’art. 5 OEm-LC (l’OEm-LC è citata per esteso al
consid. 4.3.1), nella misura in cui le percentuali delle provvigioni in esso
statuite si discostano fortemente dalla prassi internazionale relativa alle
provvigioni dal lato della modella, andando a penalizzare le modelle di
minor successo che necessitano di più del lavoro di intermediazione. Già
solo per questo motivo, il ricorso dovrebbe essere accolto.
Per quanto riguarda il punto 4 del contratto, la ricorrente rileva che la
richiesta della SECO non è supportata dalla legge e limita illecitamente le
libertà costituzionali. Una simile restrizione spetterebbe solo ed
esclusivamente al legislatore, dimodoché l’atteggiamento della SECO
andrebbe a violare anche i principi della separazione dei poteri e della
legalità. Inoltre, un’interpretazione corretta dell’art. 8 cpv. 2 LC
dimostrerebbe come detta norma non possa dirsi violata dalla clausola
contrattuale.
Per quanto concerne infine il punto 11.6 del contratto, la ricorrente sostiene
che la richiesta di modifica della SECO è infondata ed ingiustificata, in
quanto mira, a suo dire, ad imporre alla ricorrente di farsi carico di un
obbligo anche nei casi in cui quest’ultimo non è previsto dalla legge,
segnatamente nell’ambito del trasferimento dei dati fuori dagli Stati
dell’Unione europea, precludendole così la possibilità di avvalersi dei mezzi
messi a disposizione dalla legge per assicurare un’adeguata protezione dei
dati anche in mancanza della relativa legislazione.
F.
Con risposta del 15 novembre 2018, comprensiva di 8 allegati e dell’incarto
ed inoltrata entro il termine prorogato con l’ordinanza del 28 settembre
2018, la SECO propone la reiezione del gravame.
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In sostanza la SECO mantiene le richieste di modifiche contrattuali imposte
nella decisione impugnata riguardo ai punti 4, 8 e 11.6 del contratto di
collocamento. A titolo aggiuntivo, la SECO spiega di non essersi ancora
pronunciata sull’ammissibilità della persona responsabile nominata dalla
ricorrente, concludendo che la richiesta della ricorrente volta ad
autorizzarla a collocare modelle e modelli debba essere respinta.
G.
Con scritto del 17 dicembre 2018 la ricorrente prende atto che l’aspetto
della persona responsabile della gestione ai sensi dell’art. 3 cpv. 2 LC non
è ancora stato analizzato dalla SECO, specificando che il primo dei due
sottopunti del petitum deve essere inteso come su riserva della verifica di
adempimento dei requisiti corrispondenti.
H.
Con ordinanza del 21 dicembre 2018 il Tribunale ha comunicato tra l’altro
che un ulteriore scambio di scritti non era previsto e trasmesso lo scritto
della ricorrente del 17 dicembre 2018, allegati compresi, alla SECO.
I.
Ulteriori fatti ed argomenti addotti dalle parti nella documentazione scritta
verranno ripresi nei considerandi qualora risultino decisivi per l’esito della
vertenza.

Considerations:
Diritto:
1.
Il Tribunale amministrativo federale è competente a statuire sul presente
ricorso (cfr. artt. 31 seg. e 33 lett. d della legge del 17 giugno 2005 sul
Tribunale amministrativo federale [LTAF, RS 173.32] e l’art. 38 cpv. 2 lett. b
della legge federale del 6 ottobre 1989 sul collocamento e il personale a
prestito [Legge sul collocamento, LC, RS 823.11]). Nel caso di specie, la
SECO ha denominato l’atto impugnato espressamente come decisione di
accertamento. Si tratta di una decisione parziale finale ai sensi dell’art. 5
cpv. 1 lett. b PA con cui l’autorità inferiore stabilisce in via definitiva
l’assoggettamento dell’attività della ricorrente ad autorizzazione secondo
la LC, nonché gli adattamenti che la ricorrente deve apportare al contratto
di collocamento affinché esso sia conforme al diritto in vista del rilascio di
un’eventuale autorizzazione. In qualità di richiedente e destinataria la
ricorrente è toccata dalla decisione impugnata ed ha un interesse degno di
protezione all'annullamento o alla modificazione della stessa. Essa ha
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dunque diritto a ricorrere (art. 48 cpv. 1 PA) Gli ulteriori presupposti
processuali risultano parimenti adempiuti (cfr. artt. 11, 50, 52 cpv. 1 e 63
cpv. 4 PA).
Occorre pertanto entrare nel merito del ricorso su riserva del considerando
seguente.
2.
La decisione qui impugnata è stata resa su espressa richiesta della
ricorrente nell’ambito della procedura d’esame di una concreta domanda
di autorizzazione per il collocamento privato in Svizzera e all’estero. Scopo
di tale domanda era l’approvazione del contratto in vista del rilascio di
un'eventuale autorizzazione.
La ricorrente non insorge contro il punto 1 del dispositivo della decisione
impugnata, non mettendo in principio in discussione l'assoggettamento
all'obbligo di autorizzazione in virtù di quella parte di attività consistente
nell'intermediazione tra modelle e agenzie di booking (ricorso, n. 43 e
conclusioni). Il punto 1 del dispositivo della decisione impugnata ha
pertanto assunto forza di cosa giudicata.
Oggetto del litigio resta soltanto la questione di sapere se l'ordine di
adattare il contratto di collocamento ai punti 4, 8 e 11.6 secondo il punto 2
del dispositivo della decisione impugnata concorda con il diritto. Nella
misura in cui la ricorrente chiede di riformare il punto menzionato nel senso
che “è accertato che il Contratto di agenzia madre nella sua versione del
10 agosto 2017 è conforme al diritto svizzero e in particolare alla
legislazione svizzera in materia di collocamento”, la domanda di
accertamento si rivela ammissibile nella misura in cui la ricorrente ha un
interesse legittimo a far stabilire definitivamente dal Tribunale la conformità
del contratto di collocamento alla LC in modo che la questione non dovrà
più essere esaminata nel proseguimento della procedura di autorizzazione.
La conclusione tendente ad autorizzare la ricorrente “a collocare modelle
e modelli ai sensi dell’art. 2 cpv. 3 LC” è invece inammissibile, in quanto
prematura. Infatti, come puntualizzato dalla SECO e del resto confermato
dalla ricorrente nello scritto del 17 dicembre 2018, la parte della domanda
di autorizzazione riguardante la persona responsabile ai sensi dell’art. 3
cpv. 2 LC non è stata ancora esaminata, cosicché anche un eventuale
accoglimento del ricorso non potrebbe condurre direttamente al rilascio
dell’autorizzazione, senza contare che lo scrivente Tribunale non è
l’autorità competente per farlo. Alla ricorrente non giova nemmeno
precisare che il petitum in questione deve essere inteso come su riserva
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della verifica di adempimento dei requisiti di cui all’art. 3 cpv. 2 seg. LC, in
quanto le conclusioni sono da formulare senza riserve e non è ammissibile
voler inoltrare un ricorso soltanto a determinate condizioni (cfr. FRANK
SEETHALER/FABIA PORTMANN, in Waldmann/Weissenberger,
Praxiskommentar VwVG, 2016, n. 37 ad art. 52 PA).
3.
Prima di chinarsi sulla conformità giuridica dell'ordine della SECO di
adattare il contratto di collocamento ai punti 8, 4 e 11 (cfr. consid. 4 segg.)
è opportuno soffermarsi sulla questione della liceità del controllo dei
contratti di collocamento nell'ambito di una procedura di autorizzazione.
3.1 Secondo l’art. 1 LC lo scopo della legge sul collocamento è di
(a.) disciplinare il collocamento privato e la fornitura di personale a prestito,
(b.) assicurare un servizio pubblico di collocamento, che contribuisca a
creare e a mantenere un mercato del lavoro equilibrato e (c.) di proteggere
i lavoratori che ricorrono al collocamento privato o pubblico o alla fornitura
di personale a prestito. La LC assoggetta l’esercizio di un’attività di
collocamento e di fornitura di personale a prestito all’obbligo di
autorizzazione (art. 2 e art. 12 LC).
3.2 L’autorizzazione per l’esercizio di un’attività di collocamento è rilasciata
se l’impresa (a.) è iscritta nel Registro svizzero di commercio, (b.) dispone
di un locale d’affari adeguato, (c.) non esercita altra attività lucrativa che
possa nuocere agli interessi delle persone in cerca d’impiego o dei datori
di lavoro (art. 3 cpv. 1 LC). Le persone responsabili della gestione devono
(a.) avere la nazionalità svizzera o, se stranieri, il permesso di domicilio,
(b.) assicurare il servizio di collocamento conformemente alle regole della
professione e (c.) godere di buona reputazione (art. 3 cpv. 2 LC). Per
l’autorizzazione di esercitare un’attività di collocamento in relazione con
l’estero è inoltre necessario che le persone responsabili della gestione
assicurino che l’azienda dispone di conoscenze sufficienti sulle condizioni
negli Stati interessati (art. 3 cpv. 3 LC). Il collocatore è tenuto, su domanda
dell’autorità di rilascio, a fornire le informazioni richieste e a presentare i
documenti necessari (art. 6 LC).
La SECO è l’autorità federale preposta al mercato del lavoro (art. 31 cpv. 1
LC). Sorveglia l’esecuzione della LC da parte dei Cantoni e promuove la
coordinazione intercantonale del servizio pubblico di collocamento (art. 31
cpv. 2 LC). Sorveglia il collocamento privato in relazione con l’estero e la
fornitura all’estero di personale a prestito (art. 31 cpv. 2 LC).
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Pagina 8
3.3 Il Consiglio federale ha fatto uso della sua competenza di emanare
disposizioni esecutive giusta l’art. 41 cpv. 1 LC, adottando l’ordinanza del
16 gennaio 1991 sul collocamento e il personale a prestito (Ordinanza sul
collocamento; OC, RS 823.111). Sulla base dell’art. 10a, introdotto dal n. I
dell’Ordinanza del 29 novembre 2013, in vigore dal 1° gennaio 2014 (RU
2013 5321), l’autorità di rilascio esamina il modello del contratto di
collocamento delle imprese che esigono dalle persone in cerca d’impiego
una tassa d’iscrizione o una provvigione di collocamento.
In riguardo all’art. 10a OC il commento ufficiale ai disposti dell’ordinanza
toccati dalla modifica del 29 novembre 2013 (SECO – Direzione del lavoro -
PAVV, Commento alle singole delle disposizioni / Modifica dell’ordinanza
sul collocamento (OC) e dell’ordinanza sugli emolumenti LC (OEm-LC) del
23 ottobre 2013, disponibile all’indirizzo web
https://www.arbeit.swiss/secoalv/it/home/menue/arbeitsvermittler.html,
consultato l’ultima volta il 1° luglio 2020) contiene le seguenti spiegazioni:
“[...] In passato il legislatore aveva rinunciato a sancire l’approvazione dei
contratti da parte delle autorità come presupposto per l’ottenimento di
un’autorizzazione di collocamento. Nella pratica questa condizione si è tuttavia
rivelata necessaria. In molte imprese si è infatti constatato che i contratti di
collocamento violavano prescrizioni imperative. Inoltre, in virtù dell’articolo 6
LC le autorità hanno il diritto di esigere dai collocatori determinati documenti,
tra cui i contratti con cui operano, e di esaminarli.
Per questo motivo dal 1995 la prassi prevede che prima di rilasciare
un’autorizzazione i modelli dei contratti delle imprese siano esaminati per
valutare l’esistenza di un’eventuale violazione alle disposizioni vigenti.
I richiedenti accettano questa prassi pluriennale. In generale i collocatori
apprezzano il sostegno professionale dei Cantoni e della SECO nella
redazione dei contratti e non considerano il controllo dei loro contratti un
ostacolo bensì un aiuto giuridico prima dell’inizio della loro attività. Nella
pratica i contratti approvati dalle autorità sono quindi considerati una
condizione necessaria per ottenere un’autorizzazione.
L’articolo 10a permetterebbe di sancire anche nel diritto scritto questa prassi
pluriennale consolidata dalla giurisprudenza.
Una modifica analoga è prevista per la fornitura di personale a prestito
all’articolo 34a OC.”
La prassi suesposta adottata dalla SECO ha raccolto i consensi della
giurisprudenza (cfr. DTAF 2016/26 consid. 3.2 per quanto attiene all’esame
dei contratti quadro dei fornitori di personale a prestito sulla base degli
artt. 17 LC e 34a OC) e della dottrina, la quale ha ritenuto utile per i
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lavoratori e i collocatori che si possa garantire già prima dell’esercizio
dell’attività che i contratti impiegati ossequino i presupposti minimi di legge,
in particolare se si considera che le contravvenzioni alla LC possono
essere punite con una multa (STEFAN FIERZ, in: Michael Kull [ed.], Stämpflis
Handkommentar, Arbeitsvermittlungsgesetz, di seguito: SHK AVG,
Berna 2014, art. 3 n. 16).
Da quanto precede si può concludere che l'art. 6 LC costituisce una base
legale sufficiente per autorizzare la SECO a controllare i contratti di
collocamento nel quadro della procedura di rilascio delle autorizzazioni e
che l'art. 10a OC ha codificato questo controllo senza modificarne la natura
o la portata. Da ultimo, le clausole contrattuali in questione sono riferite alla
provvigione, alla protezione dei dati e alla disdetta del contratto di
collocamento e trattano quindi tematiche inerenti alla LC (cfr. gli artt. 7
cpv. 3, 8 e 9 LC). È pacifico che la SECO possa quindi pronunciarsi su
questioni che rientrano di principio nella sfera delle sue competenze e della
sua attività di sorveglianza (cfr. DTAF 2016/26 consid. 3.2, 3.3-3.5, in cui il
Tribunale ha stabilito che il controllo dei contratti da parte della SECO non
può essere esteso a questioni di pertinenza della giurisdizione civile).
4.
4.1
4.1.1 La SECO ha indetto alla ricorrente l’adattamento del punto 8 del
contratto di collocamento, imponendole l’obbligo di assicurarsi che in
collaborazione con le agenzie estere nel quadro di un collocamento di un
modello o di una modella all’estero sia rispettata la norma secondo la quale
la provvigione può essere maggiorata al massimo della metà (art. 4 cpv. 4
OEm-LC).
A motivo di detta imposizione la SECO ha addotto in sostanza che la ditta
ricorrente, richiedendo la relativa autorizzazione, risponde del
collocamento dei modelli e delle modelle e perciò deve assicurarsi che non
vengano messe in conto provvigioni superiori a quelle previste dalla LC.
Secondo la SECO, la ricorrente non può dichiarare la non applicabilità della
LC basandosi sul fatto che si tratta di modelle e modelli stranieri, nonché
di agenzie di collocamento estere.
4.1.2 Nell’ambito del procedimento preliminare la SECO ha criticato il
sistema di indennizzo delle modelle previsto dalla prima versione del
contratto per incompatibilità con la LC e l’OEm-LC in materia di provvigioni
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Pagina 10
(cfr. e-mail della SECO in lingua tedesca del 3 aprile 2017, allegato 4 alla
risposta). A suo dire gli importi previsti dal contratto si sarebbero situati ben
oltre a quelli previsti dall’art. 5 OEm-LC e la ricorrente avrebbe dovuto
presentare un altro calcolo, rispettivamente richiedere un’indennità
direttamente al cliente e non rivalersi nei confronti della modella. La SECO
ha altresì rilevato che il rispetto delle norme in materia di provvigioni di
collocamento vale anche nell’ambito della collaborazione tra la ricorrente e
le agenzie di booking estere.
In seguito alle osservazioni della SECO summenzionate la ricorrente ha
provveduto ad adattare il sistema di provvigione, precisando,
conformemente all’e-mail del 30 maggio 2017 (incarto SECO, sezione 3
pag. 8) che la modella non pagherà alcun importo alla ricorrente per i
servizi resi da quest’ultima e che X. _ riceverà una commissione
esclusivamente da parte delle agenzie di booking addebitata direttamente
sull’importo dovuto da ciascun cliente.
Mediante e-mail del 13 settembre 2017 (incarto SECO, sezione 3 pag. 5)
la SECO ha comunicato di intendere la riformulata clausola del contratto
nel senso che sia la ricorrente sia le agenzie di collocamento con cui
collabora rivendicano le loro pretese nei confronti del cliente e non della
modella, chiedendo alla ricorrente di confermare se questa fosse la giusta
interpretazione.
Con e-mail del 27 settembre 2017 (incarto SECO, sezione 3 pag. 3) la
ricorrente ha confermato di non far valere le proprie pretese nei confronti
della modella, ma in principio di non conoscere quanto pattuiscono le
agenzie di collocamento che collaborano con lei, in quanto a suo avviso
ciò sfugge al campo di applicazione della LC, trattandosi di modelle e
agenzie di collocamento straniere. In simili casi, la ricorrente è dell’opinione
che l’ordine giuridico locale dell’agenzia di collocamento estera disciplina i
contratti di collocamento.
Con e-mail del 1° novembre 2017 (pag. 2 dell’incarto SECO) la SECO non
ha condiviso la posizione della ricorrente sull’inapplicabilità della LC alle
modelle e alle agenzie di collocamento estere con la motivazione adottata
nella decisione impugnata.
4.1.3 Nell’atto di ricorso la ricorrente contesta l’ordine di adattamento del
punto 8 del contratto di collocamento, riprendendo in sostanza
l’argomentazione sviluppata dinanzi alla SECO, specialmente laddove
ribadisce che le agenzie di booking straniere con cui lei collabora non
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Pagina 11
rientrano nel campo di applicazione della LC e perciò non sono costrette a
rispettare le disposizioni di legge ivi incluse. In aggiunta a ciò, la ricorrente
sostiene che l’atteggiamento della SECO di voler attribuire all’art. 4 cpv. 4
OEm-LC una portata che va ben oltre gli obblighi fissati dalla norma
legislativa che esso dovrebbe concretizzare, si trova in contrasto con la
volontà del legislatore e si pone in grave disaccordo con la libertà
economica e contrattuale della ricorrente. Da un lato, l’art. 4 cpv. 4 OEm-
LC sarebbe applicabile unicamente a dei collocatori diretti soggetti al diritto
svizzero che sono in contatto con il cliente finale e che ricevono il
versamento dell’onorario di ingaggio (...). Questo perché i collocatori diretti
dovrebbero, se del caso, ristornare una parte della provvigione ad altre
agenzie. L’art. 4 cpv. 4 OEm-LC non sarebbe però applicabile a quelle
situazioni in cui i collocatori sottostanti alla LC non prelevano nessun tipo
di provvigione dal lato modella, come nella fattispecie. In effetti, sarebbe
l’agenzia estera ad avvalersi della collaborazione di X. _ e a
ristornare una parte della propria provvigione. L’ammissibilità di tale
ristorno dovrebbe quindi essere valutata secondo il diritto dello Stato in cui
opera l’agenzia estera. D’altro lato, l’interpretazione dell’art. 4 cpv. 4 OEm-
LC da parte della SECO vorrebbe utilizzare illecitamente la ricorrente quale
mezzo per imporre il rispetto della legislazione in Svizzera in materia di
collocamento anche al di fuori del suo raggio d’azione. A titolo generale, la
ricorrente ritiene che le percentuali statuite dall’art. 5 OEm-LC in materia di
provvigioni si discostano dalla prassi internazionale e violano l’art. 36
cpv. 1 e 3 Cost.
4.1.4 In sede di risposta la SECO respinge le contestazioni ricorsuali,
sostenendo che con la decisione di stabilirsi in Svizzera la ricorrente ha
accettato di essere sottoposta alle leggi vigenti in Svizzera, segnatamente
in materia di collocamento. Con ciò, continua la SECO, la ricorrente
risponde delle provvigioni messe a carico della modella e deve assicurarsi
che nella collaborazione con agenzie estere non vengano messe in conto
provvigioni superiori di quelle previste dalla LC e dall’art. 4 cpv. 4 OEm-LC.
La regolamentazione in materia di provvigioni sarebbe conforme agli scopi
perseguiti dalla LC.
4.2 Preliminarmente va di nuovo rilevato che la ricorrente non ha
contestato in questa sede la cifra 1 del dispositivo della decisione
impugnata con cui la SECO ha constatato che l’attività svolta dalla
ricorrente è soggetta ad autorizzazione ai sensi della LC (cfr. supra
consid. 1). Ciò ritenuto, la ricorrente è sottoposta alla legislazione svizzera
in materia di collocamento del personale e deve in particolare attenersi, in
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Pagina 12
linea di principio, anche alle disposizioni relative alle provvigioni (cfr. intero
consid. 4.3).
4.3
4.3.1 Secondo l’art. 9 cpv. 1 LC il collocatore può esigere dalla persona in
cerca d’impiego una tassa d’iscrizione e una provvigione di collocamento.
Quanto a quest’ultima, essa è dovuta soltanto nel caso in cui il
collocamento sfocia nella conclusione di un contratto di lavoro (art. 9 cpv. 2
LC). Nel caso di collocamento in relazione con l’estero, la provvigione è
dovuta soltanto quando il lavoratore ha ottenuto dalle autorità del Paese in
cui è collocato il permesso di esercitare un’attività lucrativa (art. 9 cpv. 3
prima frase LC). Il collocatore può però esigere, già dopo la firma del
contratto di lavoro, un congruo indennizzo per le spese e gli oneri effettivi
(art. 9 cpv. 3 seconda frase LC). L’art. 9 cpv. 4 LC autorizza il Consiglio
federale a fissare le tasse d'iscrizione e le provvigioni di collocamento
(Messaggio concernente la revisione della legge federale sul servizio di
collocamento e la fornitura di servizi del 27 novembre 1985, di seguito:
messaggio LC, FF 1985 III 503, pag. 543). La competenza di emanare
prescrizioni tariffali è stata concretizzata agli artt. 20-23 OC e agli artt. 2-5
dell’ordinanza del 16 gennaio 1991 concernente gli emolumenti, le
provvigioni e le cauzioni nell’ambito della legge sul collocamento
(Ordinanza sugli emolumenti LC, OEm-LC, RS 823.113).
4.3.2 Per il collocamento di persone per rappresentazioni artistiche o
manifestazioni analoghe sono state create delle norme specifiche in
relazione al contratto e alla provvigione di collocamento (art. 22 seg. OC).
Quanto all’ammontare delle provvigioni, l’art. 5 OEm-LC fissa il limite
massimo della provvigione di collocamento a carico di fotomodelle ed
indossatrici, mentre l’art. 4 cpv. 1 OEm-LC regola le aliquote massime della
provvigione a carico di altre persone attive in altri ambiti artistici (gruppi,
orchestre, ballerine di cabaret, musicisti solisti, animatori o artisti di varietà
o arti classiche, nonché di attori). I cpv. 2-4 dell’art. 4 OEm-LC valgono per
tutti i tipi di collocamento di artisti (RETO KRUMMENACHER/ANN WEIBEL, SHK
AVG, op. cit., art. 9 n. 18). In particolare, secondo l’art. 4 cpv. 4 OEm-LC,
se il collocatore è costretto a collaborare, per il collocamento all’estero, con
uffici di collocamento esteri, la provvigione a carico della persona in cerca
d’impiego può essere maggiorata al massimo della metà. In questi casi la
provvigione è divisa tra il collocatore svizzero e il collocatore estero e non
può superare l’importo massimo fissato per la medesima (cfr. il documento
“FAQ Legge sul collocamento”, Domande frequenti, emanato il 1° marzo
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Pagina 13
2012 dalla SECO, risposta alla domanda 20, disponibile al sito web indicato
al consid. 3.3).
4.3.3 La Commissione di ricorso DFE, l’organizzazione precedente
trasferita a far tempo dal 1° gennaio 2007 nel Tribunale amministrativo
federale, ha già avuto modo di ritenere che le disposizioni relative alla
provvigione a carico di artisti, in concreto l’art. 9 LC e l’art. 4 cpv. 1 e cpv. 4
OEm-LC, sono conformi allo scopo della legge di assicurare la protezione
dei lavoratori, lasciando intendere che formano una base legale sufficiente
per restringere la libertà economica dei collocatori, da una parte
determinando in maniera esaustiva gli elementi relativi alla retribuzione del
richiedente d’impiego e dall’altra fissando l’importo massimo delle
provvigioni a suo carico (cfr. sentenza del 19 marzo 2002 98/MC-001
pubblicata in GAAC 2003 n° 96, consid. 3.2, menzionata da
KRUMMENACHER/WEIBEL, op. cit., n. 2 e 24 ad art. 9 LC). Da ciò deriva che
il collocatore non può prelevare altri tipi di contributi di quelli previsti dal
diritto in materia di collocamento e che la legge rinuncia a qualsiasi
determinazione della provvigione nei rapporti tra collocatore e datore di
lavoro, dimodoché tra di loro vale la libertà tariffale secondo il Codice delle
obbligazioni (idem).
4.4
4.4.1 Conformemente al testo originale inglese (ricorso n. 57, Doc. 7
allegato al ricorso) e alla traduzione italiana della relativa clausola (ricorso
n. a piè di pagina 55), il punto 8 del contratto, intitolato “...”, prevede al
primo paragrafo che la modella non pagherà alcun importo alla ricorrente
per i servizi resi da quest’ultima. In altre parole, a giudicare dalla
formulazione di detta clausola contrattuale, la ricorrente non preleva e non
deve condividere con le agenzie di booking alcuna provvigione nei
confronti della modella. Certo, come si evince dal punto 8 del contratto al
secondo paragrafo, la ricorrente riceve sì una commissione da parte delle
agenzie di booking a cui ha affidato i servizi professionali relativi alla
modella. Tuttavia, questa commissione è basata, secondo il testo chiaro
del contratto, soltanto sulle provvigioni prelevate dalle agenzie di booking
dal cliente finale e non è addebitata sul compenso dovuto alla modella.
Mediante la riformulazione della clausola contrattuale rispetto alla versione
originale la ricorrente ha peraltro dato seguito alle osservazioni della SECO
in cui le veniva richiesto di non rivalersi nei confronti della modella. Orbene,
non prevedendo il contratto alcuna provvigione a carico della modella, non
è ravvisabile come la ricorrente possa violare le disposizioni che
B-5181/2018
Pagina 14
disciplinano la provvigione di collocamento a carico della persona in cerca
d’impiego ed il limite massimo del suo ammontare.
4.4.2 Ma vi è di più. Secondo le Direttive e i commenti della SECO relativi
alla LC, OC e OE-LC (di seguito: Direttive LC, 2003) che la SECO ha
emanato nell’ambito della sua funzione di sorveglianza (art. 31 LC),
qualora il collocatore non preleva una provvigione dalla persona in cerca
di lavoro, dovrà darne la prova durante la procedura di autorizzazione
allegando alla domanda il contratto normale che ha stipulato con il suo
cliente dal quale risulta in modo chiaro che solo lui deve pagare una
provvigione e allegare una dichiarazione che vada in tal senso (cfr. Direttive
LC pag. 45, richiamabili al sito web www.seco.admin.ch/ SECO -
Segreteria di Stato dell'economia > Servizi e pubblicazioni > Pubblicazioni
> Lavoro Libera circolazione delle persone e relazioni di lavoro >
Promemoria). Le Direttive LC in questione rappresentano una cosiddetta
ordinanza amministrativa ed esplicitano l'interpretazione che l’autorità
federale intende dare alla legge ai fini di un’applicazione uniforme e
rispettosa della parità di trattamento. Le istanze di ricorso possono tenere
conto delle ordinanze amministrative, sebbene esse non abbiano forza di
legge, nella misura in cui riflettano il senso reale del testo di legge e
propongano un’interpretazione corretta e adeguata al caso specifico (cfr.
DTF 136 V 295 consid. 5.7 pag. 308; sentenza 2C_105/2009 del
18 settembre 2009 consid. 6.4.1), in concreto dei disposti della LC, OC e
OEm-LC (sentenza del TAF B-6993/2013 del 17 dicembre 2015 consid. 3.
e referenze citate).
Nella misura in cui le Direttive LC esigono dal collocatore che non intende
riscuotere una provvigione a carico della persona in cerca d’impiego la
prova documentale del solo pagamento della provvigione da parte del
cliente sotto forma del contratto stipulato con quest’ultimo o di una
dichiarazione scritta, non si può concludere che esse siano incompatibili o
manchino di conformità con le disposizioni relative alle provvigioni e allo
scopo della legislazione in materia di collocamento. Va in ogni caso
puntualizzato che le Direttive LC impongono al collocatore richiedente
l’obbligo di fornire le prove documentali menzionate soltanto se egli non
chiede una provvigione alla persona in cerca d’impiego. Ciò è giustificato
dal fatto che soltanto in questo caso decade l’esigenza della forma scritta
per il contratto di collocamento (cfr. KRUMMENACHER/WEIBEL, op. cit., n. 3
segg. ad art. 8 LC; NATHALIE STOFFEL, Arbeitsmarkt: Private
Arbeitsvermittlung und Personalverleih, in: Biaggini et al. [ed.], FHB
Verwaltungsrecht 2015, pag. 731 segg., n. 18.25). Tale requisito di forma
serve da un lato a scopo probatorio e, dall'altro, agevola l'attività di controllo
http://www.seco.admin.ch/
B-5181/2018
Pagina 15
delle autorità (cfr. messaggio LC, FF 1985 542). Nella presente fattispecie,
contrariamente al caso esposto nelle Direttive LC, sussiste un modello di
contratto in forma scritta da cui emerge limpidamente che la ricorrente non
preleva alcuna provvigione dalla modella e riceve dall’agenzia di
collocamento estera una remunerazione basata soltanto sulla provvigione
a carico del cliente. La clausola contrattuale in questione è quindi di per sé
già suscettibile di assolvere lo scopo probatorio e non necessita di un
complemento ai sensi delle Direttive LC.
4.4.3 Atteso che, come si è visto, secondo il contratto in esame alla
modella non vengono imposti obblighi finanziari in termini di provvigione,
la clausola in parola soddisfa lo scopo della protezione dei lavoratori
prefisso dalla LC. Non sono pertanto ravvisabili elementi atti ad affermare
che l’autonomia decisionale della modella sia compromessa in modo tale
da contrastare con le disposizioni in materia di collocamento. Considerato
che la modella può disdire il contratto in ogni momento ai sensi dell’art. 404
CO (cfr. punto 4.2 del contratto, cfr. anche infra intero consid. 5) e che, nei
limiti di quanto sia ragionevolmente possibile, si impegna di accettare o
rifiutare ogni collocamento specifico proposto dalla ricorrente (cfr. punto 5.1
iv. del contratto), la sottoscrizione del contratto non la esporrebbe a vincoli
o a rischi eccessivi.
4.5 Tenuto conto di tutti i motivi suesposti, l’imposizione di precisare il punto
8 del contratto di collocamento con l’aggiunta di un riferimento esplicito
all’art. 4 cpv. 4 OEm-LC si rivela incomprensibile, ingiustificata e pure
irrispettosa del principio della proporzionalità, poiché inidonea, non
necessaria a raggiungere lo scopo d'interesse pubblico desiderato, né
situata in un rapporto ragionevole tra lo scopo perseguito e gli interessi
pubblici o privati se del caso compromessi. Di conseguenza, il ricorso si
rivela fondato in questo punto. Alla luce di questo risultato intermedio e
visto che nella clausola contrattuale qui discussa non viene riscossa alcuna
provvigione dal lato modella, la questione sollevata dalla ricorrente
secondo cui le percentuali statuite dall’art. 5 OEm-LC in materia di
provvigioni sarebbero anticostituzionali può restare indecisa.
5.
5.1
5.1.1 Conformemente alla decisione impugnata, la SECO ha ordinato alla
ricorrente di precisare il punto 4 del contratto di collocamento nel senso di
rendere esplicitamente attento/a il modello / la modella riguardo al suo
B-5181/2018
Pagina 16
diritto di poter disdire il mandato in qualsiasi momento senza termini e
senza riserve. La SECO ha fondato tale imposizione sull’obiettivo
prefissato dall’art. 8 cpv. 2 lett. a LC, il quale consiste, a suo avviso, nel
garantire alla persona in cerca di impiego la libertà di rivolgersi in qualsiasi
momento a un altro collocatore. La SECO ha specificato che la menzione
esplicita del diritto di poter disdire il contratto in qualsiasi momento senza
termini né riserve è il frutto di una prassi costante e pluriennale ancorata
nelle proprie direttive, rammentando che nell’ambito del collocamento di
modelle e modelli si tratta di persone giovani ed inesperte che devono
essere rese esplicitamente attente ai loro diritti.
5.1.2 La ricorrente si oppone a modificare il contratto in conformità con
l’ordine della SECO. Secondo lei, la clausola contrattuale che conferisce
ad entrambe le parti di disdire il contratto ai sensi dell’art. 404 CO non è
contraria all’interpretazione corretta dell’art. 8 cpv. 2 lett. a LC sotto
l’aspetto grammaticale, teleologico-storico e sistematico-costituzionale.
Per contro, la richiesta della SECO di esplicitare il diritto di disdetta della
modella in ogni momento senza termini e riserve non sarebbe supportata
dalla legge e non potrebbe essere utilizzata per giustificare il mancato
rilascio dell’autorizzazione. La ricorrente ritiene che l’imposizione di un
simile vincolo e un’ulteriore restrizione delle libertà costituzionali sarebbe
semmai di competenza del legislatore cosicché l’atteggiamento della
SECO violerebbe anche i principi della separazione dei poteri e della
legalità.
5.1.3 In sede di risposta la SECO ribadisce che il requisito di inserire nel
contratto di collocamento una disposizione esplicita sul diritto di disdetta in
ogni momento senza termini e senza riserve, come indicato nelle Direttive
LC, corrisponde ad una prassi costante ed indiscussa. In questi casi si
tratterebbe di collocare persone di giovane età che spesso non dispongono
di nozioni giuridiche relative alle norme in materia di diritto del lavoro o di
collocamento. La SECO puntualizza altresì di non aver sostenuto che la
versione finale del contratto al punto 4.2 contravvenisse all’art. 8 cpv. 2
lett. a CO, bensì di aver comunicato alla ricorrente di non considerare
necessario il rinvio all’art. 404 CO in quanto l’esplicitazione del diritto di
disdetta sarebbe molto più illustrativa. Nell’interesse delle persone che
ricorrono al collocamento privato e godono della protezione della LC la
SECO spiega di preferire l’adozione di un approccio pragmatico.
5.1.4 Dagli atti risulta che la prima versione del contratto sottoposta dalla
ricorrente alla SECO prevedeva al punto 4.1 una durata del contratto di tre
anni, il rinnovo automatico del medesimo per ulteriori tre anni e un termine
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Pagina 17
di disdetta di sei mesi (cfr. versione del contratto con le modifiche
nell’allegato 5 alla risposta). Con e-mail del 13 giugno 2017 in lingua
tedesca (incarto SECO, sezione 3, pag. 7) l’autorità inferiore ha concluso
che il contratto era concepito come contratto d’esclusiva e contravveniva
all’art. 8 cpv. 2 lett. b (recte lett. a) LC, prospettando alla ricorrente di
accettare un contratto d’esclusiva unicamente a condizione che alla
modella venisse conferito un diritto di disdetta in qualsiasi momento senza
termini e senza riserve. In seguito alle considerazioni della SECO la
ricorrente ha rielaborato il contratto. Secondo il punto 4.1 del contratto nella
versione finale in inglese (ricorso, n. 75) e nella traduzione in italiano
(ricorso, nota a piè di pagina 65) la durata dello stesso decorrerà dalla data
effettiva e continuerà per un periodo iniziale di dodici mesi (“Periodo
iniziale”) e successivamente si rinnoverà automaticamente per periodi
successivi di dodici mesi (ognuno “Periodo di rinnovo”) salvo disdetta di
una delle parti con preavviso scritto prima della scadenza del Periodo
iniziale o del Periodo di rinnovo in corso o ai sensi della clausola 4.2 del
presente contratto. Il punto 4.2 del contratto regola che entrambe le parti
hanno il diritto di disdire il contratto ai sensi dell’art. 404 CO.
5.2
5.2.1 Di principio, il contratto di collocamento privato sottostà
generalmente alle regole del contratto di mediazione di cui all’art. 412 segg.
del Codice delle obbligazioni (CO, RS 220), a meno che la LC o la rispettiva
ordinanza dispongano altrimenti. Se la prassi e la dottrina dominante
riconoscono la validità di clausole di esclusività nel contratto di mediazione
ai sensi dell’art. 412 segg. CO (BSK OR I-CATERINA AMMANN, n. 13 ad
art. 412 CO), l’art. 8 cpv. 2 lett. a LC vieta gli accordi conferenti esclusività
in materia di collocamento e ne decreta esplicitamente la nullità (cfr.
messaggio LC, FF 1985 542; cfr. sul tema della nullità di accordi
d’esclusiva KRUMMENACHER/WEIBEL, op. cit., n. 7 ad art. 8 LC con ulteriori
riferimenti). Detta norma persegue conseguentemente Io scopo di tutelare
la libertà del lavoratore di rivolgersi in qualsiasi momento a un altro
collocatore (cfr. messaggio LC, FF 1985 542), in altre parole la
salvaguardia della mobilità della persona in cerca d’impiego (REHBINDER,
AVG Arbeitsvermittlungsgesetz, 1992, pag. 40). Il suo inserimento nella LC
si è rivelato necessario soprattutto nel caso del collocamento di musicisti,
di orchestre e di artisti di varietà, dunque di persone che, a cagione dei
brevi periodi d'occupazione, devono frequentemente ricorrere ai servizi di
un'agenzia di collocamento (FF 1985 542). Secondo le Direttive della
SECO relative alla LC, allo scopo di garantire alla persona in cerca
d’impiego la libertà di rivolgersi in qualsiasi momento ad un altro
B-5181/2018
Pagina 18
collocatore, i contratti di collocamento a durata determinata devono
disporre testualmente che “le due parti godono in qualsiasi momento del
diritto di disdetta senza termini e senza riserve” (Direttive LC, pag. 45).
5.2.2 Non contenendo la legislazione in materia di collocamento una
disposizione esplicita sul diritto di disdetta, il contratto di collocamento
privato può essere sempre revocato e disdetto da entrambe le parti giusta
l’art. 412 cpv. 2 in combinato disposto con l’art. 404 cpv. 1 CO (BSK OR I-
CATERINA AMMANN, n. 6 ad art. 412 CO, v. anche CLINT MAGG, in:
Portmann/Stöckli [ed.], Das Spielervermitterreglement der FIFA, 2012,
n. 473 segg.). Per prassi costante il libero diritto di disdetta e revoca del
contratto secondo l’art. 404 OR è una norma di diritto imperativo a cui non
si può rinunciare in quanto il mandato si evidenzia regolarmente per la
particolare posizione di fiducia che rende inopportuno il proseguimento del
medesimo nel caso subentri una mancanza di fiducia nel rapporto di lavoro
(cfr. DTF 115 II 466). La giurisprudenza del Tribunale federale serve alla
sicurezza giuridica e corrisponde al carattere aperto e indeterminato dei
rapporti di mandato (BSK OR I-ROLF H. WEBER, n. 9 segg. ad art. 404 CO).
5.2.3 Come già segnalato, le direttive della SECO in qualità di ordinanze
amministrative non assumono che natura di interpretazione di una norma
di legge; esse non creano nuove disposizioni legali e sono liberamente
esaminate dal giudice, il quale ne controlla la costituzionalità e legalità
nell'ambito del giudizio su un caso concreto (DTF 120 V 81 consid. 4b
pag. 86; 116 V 16 consid. 3c pag. 19 e sentenze ivi citate). Esse non sono
quindi di per sé vincolanti per il giudice, quest'ultimo dovendo tenerne conto
solo nella misura in cui consentono una corretta interpretazione delle
disposizioni di legge, mentre se ne deve scostare in quanto non siano con
esse compatibili (DTF 132 V 121 consid. 4.4 pag. 125; 127 V 57 consid. 3a
pag. 61; 126 V 64 consid. 4b pag. 68, 421 consid. 5a pag. 427; 125 V 377
consid. 1c pag. 379 e sentenze ivi citate).
La prassi della SECO di imporre al collocatore di inserire nel contratto di
collocamento una clausola in cui si cita per esteso il diritto delle parti di
disdire il contratto in qualsiasi momento senza termini e senza riserve
potrebbe apparire in principio opportuna se il contratto sottoposto alla
SECO fosse in palese contrasto con l’ordinamento giuridico in materia di
collocamento. Ciò non è però il caso nella presente vertenza. Prima di tutto
vale la pena precisare che la LC non impone, come sembrerebbe pensare
la SECO, che i contratti debbano contenere determinate clausole, bensì si
limita a vietarne alcune (cfr. art. 8 cpv. 2 LC). La ricorrente ha elaborato la
versione del contratto contestata in un primo momento dalla SECO
B-5181/2018
Pagina 19
introducendo una nuova clausola (punto 4.2) che permette alle parti di
disdire il contratto sulla scorta dell’art. 404 CO. Sottoscrivendo il contratto
le parti sono quindi di comune intesa che il diritto di disdetta è disciplinato
dall’art. 404 CO. La valenza dell’art. 404 CO secondo l’accordo delle parti
ha l’effetto di permettere alla persona in cerca d’impiego di potersi rivolgere
in ogni momento ad altri collocatori, per cui è pienamente conciliabile con
l’obiettivo della LC di proteggere i lavoratori e in particolare con l’art. 8
cpv. 2 lett. a LC. Ciò a maggior ragione se si tiene conto del fatto che la
stessa SECO ha ribadito di non aver sostenuto che la versione finale del
contratto al punto 4.2 contravvenisse all’art. 8 cpv. 2 lett. a CO. Di
conseguenza, l’obbligo di adattare il punto 4 del contratto nel senso di
rendere esplicitamente attenta la modella riguardo al suo diritto di poter
disdire il contratto in qualsiasi momento senza termini e senza riserve
risulta ingiustificato ed anche avverso al principio della proporzionalità,
visto che la soluzione adottata dalla ricorrente consente già di per sé di
raggiungere lo scopo prefissato dalla legge.
6.
6.1
6.1.1 Infine, la ricorrente ritiene infondata ed ingiustificata l’imposizione
della SECO di precisare il punto 11.6 del contratto nel senso di prevedere
che in merito al trasferimento dei dati personali al di fuori della Svizzera e
dell’Unione europea il/la modello/a esprimerà il suo consenso esplicito
scritto firmando un apposito documento.
A detta della ricorrente l’obbligo imposto dall’autorità inferiore non è
previsto dalla legge e inoltre le preclude la possibilità di avvalersi di altri
mezzi messi a disposizione dalla legge, in particolare le alternative offerte
dall’art. 6 cpv. 2 lett. a e g LPD (la LPD è citata per esteso al consid. 6.2).
6.1.2 In sede di risposta la SECO, da un lato, prende atto e apprezza i
complementi apportati dalla ricorrente nel contratto circa la sua intenzione
di rispettare le norme vigenti in Svizzera in materia di protezione dei dati,
rispettivamente in riguardo all’estensione della legge e alla
puntualizzazione che il consenso viene dato solo nei casi permessi dalla
legge. Dall’altro, la SECO motiva la sua richiesta di adattare il contratto con
la sua intenzione di perseguire in questo ambito uno scopo pragmatico atto
a proteggere la modella in qualità di parte più debole del contratto.
Secondo la SECO non si può pretendere realisticamente da una modella
giovane ed inesperta che legga e capisca in ogni dettaglio tutte le
B-5181/2018
Pagina 20
sfumature del testo. Da ciò la SECO deduce l’utilità di rendere attenta la
modella in modo esplicito del suo diritto di dare il consenso al trasferimento
dei suoi dati personali al di fuori dalla Svizzera e dall’UE.
6.2 Nell’ambito del collocamento privato il collocatore può elaborare i dati
concernenti le persone in cerca d’impiego e i posti vacanti soltanto nella
misura in cui e fintanto che siano necessari per il collocamento (art. 7 cpv. 3
primo periodo LC) ed è tenuto a mantenerli segreti (art. 7 cpv. 3 secondo
periodo LC). Il legislatore ha in questo modo imposto al collocatore l'obbligo
particolarmente importante di trattare le indicazioni fornite dalla clientela in
modo confidenziale (messaggio LC, FF 1985 542; cfr. sul tema
KRUMMENACHER/WEIBEL, op. cit., n. 7-11 ad art. 7 LC; Guida dell’Incaricato
federale della protezione dei dati e della trasparenza al trattamento dei dati
personali nell’ambito del lavoro [IFPDT], trattamento da parte di persone
private, ottobre 2014, cifra 3.1.8; Direttive LC, pag. 43). L’art. 19 cpv. 1 OC
precisa l’art. 7 cpv. 3 LC e statuisce il principio secondo cui i dati
concernenti le persone in cerca d’impiego e i posti vacanti che permettono
di identificare dette persone sono trattati unicamente con il consenso degli
interessati. L’art. 7 cpv. 3 LC e l’art. 19 OC in materia di protezione dei dati
sono stati armonizzati con la legge federale del 19 giugno 1992 sulla
protezione dei dati (LPD, RS 235.1). Per trattamento si intende qualsiasi
operazione relativa ai dati, indipendentemente dai mezzi e dalle procedure
impiegati, segnatamente la raccolta, la conservazione, l’utilizzazione, la
modificazione, la comunicazione, l’archiviazione o la distruzione dei dati
(art. 3 lett. e LPD). L’art. 19 cpv. 1 OC contiene un elenco meramente
esemplificativo dei casi in cui il consenso degli interessati si rivela
necessario, ossia in particolare quando i dati sono trasmessi ad altre
succursali o a partner commerciali giuridicamente indipendenti, quando
sono chiesti pareri e referenze o quando si trasmettono dati oltre le
frontiere del nostro Paese. L’art. 19 cpv. 2 OC elenca invece in maniera
esaustiva tutti i casi in cui il collocatore non ha bisogno del consenso degli
interessati, ovvero nell’ambito della trasmissione dei dati a impiegati della
propria succursale, a un cliente per concludere un contratto, nonché ad
una più vasta cerchia di potenziali clienti, purché i dati non permettano di
identificare la persona in cerca d’impiego o il datore di lavoro. Se ditte di
collocamento e ditte prestatrici di lavoratori intendono elaborare
ulteriormente dati che non sono in relazione diretta con un impiego,
necessitano del consenso espresso o esplicito degli impiegati (Guida
IFPDT, cifra 3.1.8, Direttive e commenti della SECO pag. 43). Gli interessati
devono dare il loro consenso per scritto e possono revocarlo in qualsiasi
momento (art. 19 cpv. 4 primo periodo OC). La persona interessata deve
essere informata di questo diritto (art. 19 cpv. 4 secondo periodo OC).
B-5181/2018
Pagina 21
6.3
6.3.1 Dalla clausola contrattuale 11.6 (cfr. ricorso n. a margine 91 e la
relativa traduzione alla nota a piè di pagina 73) si evince in sostanza che
la ricorrente attira dapprima esplicitamente l’attenzione delle modelle sul
fatto che i loro dati personali saranno trattati per scopi connessi con il
contratto, rispettivamente che tali dati potrebbero venire trasmessi anche
al di fuori dalla Svizzera e dello Spazio economico europeo, dove le norme
sulla protezione dei dati potrebbero non offrire la stessa protezione di
quelle applicate in Svizzera e nello Spazio economico europeo. In questo
senso la ricorrente chiede nel contratto il consenso degli interessati,
tuttavia con la specificazione che tale consenso avrà valore soltanto nella
misura permessa dalla legge. Allo stesso modo la ricorrente garantisce
nella predetta clausola che i dati personali in suo possesso siano custoditi
il più accuratamente possibile e si impegna a rispettare le norme della
legislazione svizzera in materia di protezione dei dati che regolano il
trattamento dei dati personali della modella.
In considerazione del contenuto della clausola si può affermare che la
modella in qualità di persona in cerca d’impiego è informata in maniera
adeguata non solo sul tipo, sulla portata e sullo scopo del trattamento dei
dati, ma anche sul suo diritto di dare il proprio consenso al trattamento e al
trasferimento di simili dati, come pure sull’impegno della ricorrente di
ossequiare le norme di diritto svizzero in materia di protezione dei dati. In
questa misura la clausola contrattuale si lascia conciliare con l’art. 7 cpv. 3
LC e ampiamente anche con l’art. 19 OC.
Pertanto, l’imposizione della SECO di prevedere nel contratto la
precisazione che la modella esprime il suo consenso firmando un apposito
documento non può essere condivisa e va censurata. Essa entra in
contraddizione non solo con le Direttive LC della stessa SECO secondo
cui il consenso esplicito degli interessati può già essere incluso, a titolo
generale, nel contratto di collocamento (Direttive LC, pag. 43), ma anche
con l’interpretazione della nozione di “consenso esplicito” di cui all’art. 4
cpv. 5 LPD. In effetti, una dichiarazione di consenso non deve
necessariamente essere fornita in forma separata, ma può parimenti
avvenire nell’ambito dell’accettazione di un accordo tra le parti che include,
oltre alle disposizioni contrattuali, anche una clausola inerente al consenso
secondo il diritto della protezione dei dati; un consenso esplicito può del
resto essere previsto anche nelle cosiddette clausole generali di contratto
e nei contratti-tipo (cfr. DAVID ROSENTHAL/YVONNE JÖHRI, Handkommentar
zum Datenschutzgesetz sowie weiteren, ausgewählten Bestimmungen,
B-5181/2018
Pagina 22
2008, n. 78 e 90 ad art. 4 LPD). Nella presente fattispecie la clausola
contrattuale è concepita in modo tale che il consenso esplicito è dato con
la sottoscrizione dell’accordo. Come risulta dai considerandi suesposti, il
modo di procedere della ricorrente in questo punto non è criticabile alla
luce delle disposizioni in materia di protezione dei dati e la precisazione
imposta dalla SECO ai sensi di esigere il consenso esplicito in forma
separata firmando un apposito formulario non si rivela più necessaria.
Laddove la SECO, per giustificare l’ordine di adattamento del contratto,
avanza l’argomento secondo cui non è realistico che una modella giovane
ed inesperta afferri il senso e la portata della clausola contrattuale
composta da una ventina di righe, ella misconosce due aspetti. Per prima
cosa, nulla impedisce alle modelle in cerca d’impiego di farsi assistere da
un genitore o da altri rappresentanti legali. Per seconda cosa, la protezione
della parte più debole del contratto quo al diritto di esprimere il consenso
scritto è sufficientemente tutelata mediante la clausola contrattuale qui
esaminata e, come si vedrà al considerando seguente, con l’ordine, da
pronunciare in questa sede, di completare il punto 11.6 del contratto.
6.3.2 Tuttavia, benché la SECO non l’abbia notato nella decisione
impugnata, salta all’occhio che la cifra 11.6 del contratto non informa la
persona in cerca d’impiego del suo diritto di poter revocare il proprio
consenso in qualsiasi momento. In questo punto la ricorrente è chiamata a
completare la clausola contrattuale per conformarsi all’art. 19 cpv. 4 OC.
6.3.3 Riassumendo, in questo punto il ricorso si rivela parzialmente
fondato, nella misura in cui l’ordine di adattare il contratto nel senso che la
modella dovrà esprimere il proprio consenso servendosi di un apposito
formulario non appare giustificato. Infine, la decisione impugnata va per
contro riformata nel senso di impartire alla ricorrente l’ordine di precisare
la clausola contrattuale 11.6 con l’indicazione esplicita che la modella ha il
diritto di revocare il proprio consenso in ogni momento.
7.
Da quel che precede discende che, per quanto ammissibile, il ricorso è
parzialmente accolto. La cifra 2 del dispositivo della decisione impugnata
va annullata e riformata nella misura in cui la ricorrente, se desidera
collocare modelle e modelli e conformarsi al diritto svizzero e in particolare
alla legislazione svizzera in materia di collocamento, è tenuta ad adattare
il punto 11.6 del Contratto di agenzia madre nella sua versione del
10 agosto 2017 con l’esplicita indicazione che la modella ha il diritto di
revocare il proprio consenso in ogni momento.
B-5181/2018
Pagina 23
8.
8.1 Le spese processuali sono di regola messe a carico della parte
soccombente e, in caso di soccombenza parziale, sono ridotte (art. 63
cpv. 1 PA). Esse comprendono la tassa di giustizia e i disborsi (art. 1 cpv. 1
del regolamento del 21 febbraio 2008 sulle tasse e sulle spese ripetibili
nelle cause dinanzi al Tribunale amministrativo federale [TS-TAF,
RS 173.320.2]); la tassa di giustizia è calcolata in funzione dell'ampiezza e
della difficoltà della causa, del modo di condotta processuale e della
situazione finanziaria delle parti (art. 63 cpv. 4bis PA e 2 cpv. 1 TS-TAF).
Nella presente fattispecie, siccome, per quanto il ricorso sia ammissibile,
le censure della ricorrente sono state completamente accolte in relazione
all’ordine di adattare il contratto ai punti 4 e 8, ma solo parzialmente per
quanto attiene all’ordine di adattare il contratto al punto 11.6, è giustificato
di porre a suo carico, a titolo di spese processuali ridotte, fr. 600.– da
prelevare sull'anticipo di fr. 2'000.– da lei già versato. Di conseguenza,
fr. 1'400.- saranno restituiti alla ricorrente una volta che la presente
sentenza sarà cresciuta in giudicato.
8.2 Nella fattispecie la ricorrente, assistita da due legali, ha dovuto
sostenere spese indispensabili e relativamente elevate. Non avendo i
patrocinatori inoltrato alcuna nota d'onorario, è giustificato di assegnare, in
base agli atti di causa, un’indennità per spese ripetibili di fr. 3'000.– (IVA
inclusa) a carico dell’autorità inferiore (art. 64 cpv. 1 PA in relazione con gli
artt. 7 cpv. 1 e 2 e 8 TS-TAF).
B-5181/2018
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