Decision ID: df71c115-d72a-5340-a850-6a675ab3e9ff
Year: 2016
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 
Law Sub-area: nan
Label: dismissal

Facts:
Sachverhalt:
A.
A.a Der Beschwerdeführer, ein kosovarischer Staatsangehöriger mit letz-
tem Wohnsitz in B._ (C._), verliess sein Heimatland eigenen
Angaben zufolge am 22. Januar 2016 in Richtung Serbien und reiste am
25. Januar 2016 von dort sowie ihm unbekannten Ländern herkommend in
die Schweiz ein. Gleichentags suchte er im Empfangs- und Verfahrens-
zentrum (EVZ) D._ um Asyl nach und wurde dort am 29. Januar
2016 zu seiner Identität, zum Reiseweg sowie summarisch zu den Asyl-
gründen befragt. Das SEM hörte den Beschwerdeführer am 18. Februar
2016 gestützt auf Art. 29 Abs. 1 AsylG (SR 142.31) ausführlich zu seinen
Asylgründen an.
A.b Zur Begründung seines Asylgesuchs brachte der Beschwerdeführer im
Wesentlichen vor, er sei mit E._ (geb. [...];
vgl. N [...]; in der Schweiz am 21. März 2014 wegen Unzumutbarkeit des
Wegweisungsvollzugs aus gesundheitlichen Gründen vorläufig aufgenom-
men) nach Brauch verheiratet. Seine Ehefrau befinde sich seit drei Jahren
in der Schweiz und werde hier aufgrund von Nierenproblemen medizinisch
behandelt. Sie sei sehr krank und brauche seine Unterstützung, daher sei
er in die Schweiz gekommen.
A.c Der Beschwerdeführer reichte im Verlauf des vorinstanzlichen Verfah-
rens seine Identitätskarte zu den Akten.
B.
Das SEM stellte mit Verfügung vom 24. Februar 2016 fest, die Vorbringen
des Beschwerdeführers seien nicht asylrelevant. Demzufolge verneinte es
die Flüchtlingseigenschaft, lehnte das Asylgesuch ab und verfügte die
Wegweisung aus der Schweiz sowie den Wegweisungsvollzug.
C.
Das Bundesverwaltungsgericht hiess die dagegen gerichtete, auf den
Wegweisungsvollzugspunkt beschränkte Beschwerde vom 2. beziehungs-
weise 4. März 2016 – soweit darauf eingetreten wurde – wegen Verletzung
der Prüfungs- und Begründungspflicht mit Urteil D-1411/2016 vom 27. Juni
2016 gut und wies die Sache zur neuen Beurteilung und Entscheidung im
Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurück.
D.
Mit Verfügung vom 10. August 2016 – eröffnet am 16. August 2016 – stellte
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das SEM fest, dass sein Entscheid vom 24. Februar 2016 im Asylpunkt
nicht angefochten worden und somit in Rechtskraft erwachsen sei. Im Wei-
teren verfügte es erneut die Wegweisung des Beschwerdeführers aus der
Schweiz sowie den Wegweisungsvollzug.
E.
Mit Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht vom 22. August 2016
liess der Beschwerdeführer beantragen, die vorinstanzliche Verfügung
vom 10. August 2016 sei aufzuheben, und er sei in der Schweiz vorläufig
aufzunehmen, eventuell sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vor-
instanz zurückzuweisen. In prozessualer Hinsicht wurde um Gewährung
der vollumfänglichen unentgeltlichen Rechtspflege und Beiordnung der
Rechtsvertreterin als unentgeltliche Rechtsbeiständin sowie Verzicht auf
die Erhebung eines Kostenvorschusses ersucht.
Der Beschwerde lagen folgende Unterlagen bei: eine Vollmacht vom
20. Juli 2016, eine Kopie der angefochtenen Verfügung vom 10. August
2016, eine Sendungsverfolgung von EasyTrack, mehrere Fotos, zwei Arzt-
berichte von einer kosovarischen Ärztin vom Februar 2014 (inkl. Überset-
zungen und Zustellumschlägen; alles in Kopie) sowie ein Schreiben der
Rechtsvertreterin an den zuständigen kantonalen Sozialdienst vom 22. Au-
gust 2016.
F.
Mit Eingabe vom 30. August 2016 wurde seitens des kantonalen Sozial-
dienstes (F._) eine Unterstützungsbedürftigkeitserklärung vom 29.
August 2016 eingereicht.
G.
Der Instruktionsrichter hiess das Gesuch um Gewährung der unentgeltli-
chen Rechtspflege im Sinne von Art. 65 Abs. 1 VwVG mit Verfügung vom
6. September 2016 gut und verzichtete antragsgemäss auf die Erhebung
eines Kostenvorschusses. Das Gesuch um unentgeltliche Verbeiständung
(Art. 110a Abs. 1 AsylG) wurde ebenfalls gutgeheissen, und dem Be-
schwerdeführer wurde seine Rechtsvertreterin als amtliche Rechtsbeistän-
din beigeordnet. Im Weiteren wurde das SEM eingeladen, innert Frist eine
Vernehmlassung einzureichen.
H.
Das SEM hielt in seiner Vernehmlassung vom 16. September 2016 vollum-
fänglich an seiner Verfügung fest.
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Seite 4
I.
Die Rechtsvertreterin des Beschwerdeführers replizierte darauf mit Ein-
gabe vom 4. Oktober 2016 und ersuchte um Gutheissung der Beschwerde.
Der Eingabe lagen folgende Unterlagen bei: Ein Schreiben des vormaligen
Rechtsvertreters an das SEM vom 26. Juli 2016 (Kopie), ein Kantonswech-
selgesuch vom 27. September 2016 (Kopie) sowie eine Kostennote vom
4. Oktober 2016.

Considerations:
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Das Bundesverwaltungsgericht beurteilt gestützt auf Art. 31 VGG Be-
schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG, welche von einer Vor-
instanz im Sinne von Art. 33 VGG erlassen wurden, sofern keine das Sach-
gebiet betreffende Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG vorliegt. Demnach
ist das Bundesverwaltungsgericht zuständig für die Beurteilung von Be-
schwerden gegen Entscheide des SEM, welche in Anwendung des Asyl-
gesetzes ergangen sind, und entscheidet in diesem Bereich in der Regel –
und so auch vorliegend – endgültig (Art. 105 AsylG; Art. 83 Bst. d Ziff. 1
BGG).
1.2 Das Verfahren richtet sich nach dem VwVG, dem VGG und dem BGG,
soweit das AsylG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG und Art. 6 AsylG).
1.3 Die Beschwerde ist frist- und formgerecht eingereicht. Der Beschwer-
deführer hat am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen, ist durch die
angefochtene Verfügung besonders berührt und hat ein schutzwürdiges In-
teresse an deren Aufhebung beziehungsweise Änderung. Er ist daher zur
Einreichung der Beschwerde legitimiert (Art. 105 und 108 Abs. 2 AsylG;
Art. 48 Abs. 1 sowie Art. 52 Abs. 1 VwVG). Auf die Beschwerde ist einzu-
treten.
2.
Die Kognition des Bundesverwaltungsgerichts und die zulässigen Rügen
richten sich im Asylbereich nach Art. 106 Abs. 1 AsylG, im Bereich des Aus-
länderrechts nach Art. 49 VwVG (vgl. BVGE 2014/26 E. 5).
3.
Mit vorinstanzlicher Verfügung vom 24. Februar 2016 wurde die Flücht-
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Seite 5
lingseigenschaft des Beschwerdeführers verneint und sein Asylgesuch ab-
gewiesen. Diesbezüglich wurde diese Verfügung im ersten Beschwerde-
verfahren nicht angefochten, weshalb die entsprechenden Dispositivziffern
dieser Verfügung bereits damals in Rechtskraft erwuchsen (vgl. dazu be-
reits die Ausführungen im Urteil D-1411/2016 vom 27. Juni 2016 E. 4). Im
vorliegenden Verfahren geht es demnach nur noch um den Wegweisungs-
vollzugspunkt; die Wegweisung als solche (vgl. Dispositivziffer 1 der ange-
fochtenen Verfügung vom 10. August 2016) ist grundsätzlich ebenfalls
nicht mehr zu überprüfen. Gegenstand des vorliegenden Beschwerdever-
fahrens bildet demnach nur noch die Frage, ob das SEM den Wegwei-
sungsvollzug zu Recht als durchführbar erachtet hat oder ob allenfalls an-
stelle des Vollzugs eine vorläufige Aufnahme anzuordnen ist.
4.
4.1 Das SEM führt in seinem Entscheid im Wesentlichen aus, grundsätzlich
sei gemäss Art. 44 AsylG bei der Anordnung des Wegweisungsvollzugs der
Grundsatz der Einheit der Familie zu berücksichtigen. Im vorliegenden Fall
sei jedoch das Bestehen einer Familieneinheit respektive einer dauernden
ehelichen oder eheähnlichen Gemeinschaft zu verneinen oder zumindest
zu bezweifeln. Die Partnerin des Beschwerdeführers habe nämlich im Ver-
lauf ihres Asylverfahrens uneinheitliche Angaben zu ihrem Zivilstand ge-
macht und einmal angegeben, sie sei ledig. Sie habe zudem erklärt, sie
habe von Geburt bis zur Ausreise zusammen mit ihren Eltern und ihrem
Bruder im selben Haus in G._, gelebt. Sie habe den Beschwerde-
führer im Verlauf ihres Asylverfahrens nie als ihren Ehemann erwähnt.
Umso mehr erstaune die am 3. März 2016 eingereichte Erklärung zum Zu-
sammenleben. Diese sei ausserdem nicht vollständig kongruent mit den
Angaben des Beschwerdeführers. Die eingereichten Fotos seien zudem
nicht geeignet, eine gelebte Beziehung nachzuweisen. Der Beschwerde-
führer seinerseits habe nicht überzeugend erklären können, weshalb seine
Frau erst jetzt seinen Beistand vor Ort benötige. Schliesslich sei auch das
angeblich nach Brauch geschlossene Eheverhältnis durch keine Doku-
mente belegt. Eine allfällige, im Heimatland gelebte dauernde eheähnliche
Gemeinschaft habe im Übrigen spätestens mit der Ausreise der Frau, de-
ren Aufenthalt in der Schweiz und dem mehr als dreijährigen Verharren des
Beschwerdeführers im Heimatland geendet. Demnach bestehe vorliegend
keine Einheit der Familie, welche berücksichtigt werden müsse. Der Weg-
weisungsvollzug sei zulässig und ausserdem zumutbar und möglich.
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Seite 6
4.2 In der Beschwerde wird zunächst der Sachverhalt rekapituliert. Sodann
wird zur Frage des Bestehens einer Familieneinheit ausgeführt, die Ehe-
frau des Beschwerdeführers sei im Zeitpunkt ihres Asylverfahrens in
schlechter gesundheitlicher Verfassung gewesen. Immerhin habe sie auf
dem Personalienblatt angegeben, sie sei mit dem Beschwerdeführer ver-
heiratet; dieser Umstand müsse gebührend berücksichtigt werden. Es
treffe daher nicht zu, dass sie den Beschwerdeführer in ihrem Asylverfah-
ren nie erwähnt habe. Auch der Beschwerdeführer habe seine Frau auf
dem Personalienblatt erwähnt. In der Befragung zur Person (BzP) der Ehe-
frau sei ihr Zivilstand als „ledig“ protokolliert worden. Sie sei aber nie auf
diesen Widerspruch zum Personalienblatt angesprochen worden. In der
Anhörung habe sie dann erläutert, sie sei nicht ledig, sondern habe „keine
Ehe geschlossen“, denn „geschieden“ sei sie nicht. Damit habe sie ge-
meint, sie habe keine Ehe nach Zivilrecht geschlossen. Auch in diesem
Punkt habe die Vorinstanz nicht nachgefragt. Es sei daher stossend und
zudem tatsachenwidrig, dass die Vorinstanz behaupte, die Ehefrau habe
den Beschwerdeführer nie erwähnt. Es stelle eine Gehörsverletzung dar,
dass die Vorinstanz die vorerwähnten Punkte nicht angemessen gewürdigt
habe. Im Weiteren sei allgemein bekannt, dass bei einer Heirat nach
Brauch keine Dokumente ausgestellt würden, weshalb der vom SEM erho-
bene Vorwurf der mangelnden Beweisdokumente nicht gehört werden
könne. Immerhin habe der Beschwerdeführer eine CD mit Hochzeitfotos
beim SEM eingereicht. Es sei fragwürdig, dass sich diese CD nicht in den
Akten befinde. In der Beilage würden einige dieser Fotos sowie weitere
Fotos zum gemeinsamen Leben eingereicht. Die Aussagen des Beschwer-
deführers betreffend seine Ehefrau, deren Krankheit und das gemeinsame
Leben in Kosovo sei vom SEM nicht gewürdigt worden. Aus den Befra-
gungsprotokollen gehe beispielsweise hervor, dass der Beschwerdeführer
bestens Bescheid wisse über die familiären Verhältnisse und die Krankheit
der Beschwerdeführerin. Er habe ihr zudem im Jahr 2014 zwei Mal Arztbe-
richte aus Kosovo in die Schweiz geschickt (Beschwerdebeilagen 4 und 5).
Auch der von der Ehefrau auf Beschwerdeebene eingereichte Brief sowie
die Bankvollmacht seien starke Indizien für die vorhandene eheliche Ge-
meinschaft. Die Vorinstanz habe ihre Begründungspflicht verletzt, indem
sie diese Beweismittel nicht berücksichtigt habe. Entgegen der Annahme
der Vorinstanz sei von einer dauernden ehelichen Gemeinschaft auszuge-
hen; diese sei zumindest glaubhaft gemacht worden. Das SEM gehe so-
dann davon aus, dass, selbst wenn das Vorliegen einer ehelichen Gemein-
schaft bejaht würde, diese nach der Ausreise der Ehefrau nicht mehr be-
standen hätte. Dabei verkenne das SEM jedoch, dass das Paar während
der ganzen Zeit in Kontakt gestanden habe (per Skype, Telefon und SMS).
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Es sei zudem aktenkundig, dass die Ehefrau ihren Ehering bei der Einreise
getragen habe und ihn auch heute noch trage. Dies spreche dafür, dass
die Ehe weitergelebt worden sei. Ein weiteres Indiz für die gelebte Bezie-
hung sei, dass der Beschwerdeführer im Jahr 2015 versucht habe, ein Vi-
sum für die Schweiz zu bekommen, was aber abgelehnt worden sei. Die
Vorinstanz habe keine diesbezüglichen Ergänzungsfragen gestellt. Der Be-
schwerdeführer habe im Weiteren glaubhaft erklärt, weshalb er erst jetzt
definitiv zu seiner Frau in die Schweiz habe reisen können. Sodann gehe
die Vorinstanz fälschlicherweise davon aus, dass der Beschwerdeführer
Besuche bei der Ehefrau mittels legalem Aufenthalt mit Pass und Visum
verwirklichen könne. Das abgelehnte Visumsgesuch aus dem Jahr 2015
beweise das Gegenteil. Die Beschwerdeführerin könne auch nicht nach
Kosovo reisen, um den Beschwerdeführer zu besuchen, da sie keine
Chance auf Ausstellung eines Rückreisevisums habe. Die Ehe der beiden
könne nur in der Schweiz gelebt werden, weshalb der Beschwerdeführer
in die vorläufige Aufnahme der Beschwerdeführerin einbezogen werden
müsse. Eventuell sei die vorinstanzliche Verfügung wegen Verletzung der
Begründungspflicht respektive des Anspruchs auf rechtliches Gehör zu
kassieren.
4.3 In seiner Vernehmlassung entgegnet das SEM, es verkenne den da-
maligen schlechten Gesundheitszustand der Beschwerdeführerin nicht.
Dieser könne jedoch keinen Einfluss auf die von denjenigen des Beschwer-
deführers abweichenden Aussagen der Frau zu Zivilstand, Wohnort und
Mitbewohner gehabt haben. Die in der Beschwerde erwähnte CD mit Hoch-
zeitsfotos habe der Beschwerdeführer sodann nicht anlässlich seiner Be-
fragung eingereicht, sondern erst einen Tag nach Erhalt der Verfügung vom
24. Februar 2016, und zwar via die Securitas. Im Weiteren sei Folgendes
festzustellen: Wenn der Beschwerdeführer geltend mache, die Ehe mit sei-
ner Frau könne nur in der Schweiz gelebt werden, so bestätige er damit
die Einschätzung, wonach von einer gelebten Ehe spätestens nach der
Ausreise der Frau nicht mehr gesprochen werden könne. Diese Reise habe
sie im Übrigen alleine unternommen. Ferner sei anzumerken, dass im gel-
tend gemachten telefonischen Austausch seitens der Frau offenbar nicht
der Nachzug des Beschwerdeführers thematisiert oder gewünscht worden
sei. Schliesslich sei festzustellen, dass zwar die vormalige Rechtsvertre-
tung des Beschwerdeführers einmal um Zuweisung des Beschwerdefüh-
rers in den Aufenthaltskanton der Frau ersucht habe, dies aber weder vom
Beschwerdeführer selbst noch von der Frau ausdrücklich gewünscht wor-
den sei. Die Nichtzuweisung in den Kanton der Frau sei akzeptiert worden,
und auch die Möglichkeit, ein Gesuch um Kantonswechsel zu stellen, sei
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Seite 8
nicht in Anspruch genommen worden. Es sei dem Beschwerdeführer im
Übrigen unbenommen, seine Partnerin standesamtlich zu ehelichen und
auf ordentlichem Weg ein Familiennachzugsgesuch zu stellen.
5.
In der Replik wird vorgebracht, der schlechte Gesundheitszustand der Ehe-
frau habe sehr wohl einen Einfluss auf ihre Aussagen gehabt. Zudem
müsse wie erwähnt auch das Personalienblatt berücksichtigt werden, wel-
ches die Ehefrau ausgefüllt habe, da sie dort den Beschwerdeführer na-
mentlich aufgeführt und angegeben habe, mit ihm verheiratet zu sein. Es
könne nicht dem Beschwerdeführer und seiner Frau angelastet werden,
dass es die Vorinstanz damals verpasst habe, den Sachverhalt diesbezüg-
lich gründlich abzuklären. Die Vorinstanz habe sodann die CD mit den
Hochzeitsfotos, welche sie Ende Februar 2016 erhalten habe, im Ent-
scheid vom 10. August 2016 nicht berücksichtigt und damit ihre Begrün-
dungspflicht verletzt. Im Weiteren habe die Vorinstanz die Aussagen des
Beschwerdeführers in krasser Weise falsch interpretiert. Dieser habe sa-
gen wollen, dass er und seine Frau nur dann zusammenleben könnten,
wenn er in ihre vorläufige Aufnahme einbezogen werde, da es ihm faktisch
unmöglich sei, mit Pass und Visum legal in die Schweiz einzureisen, und
es seiner Frau aufgrund ihres Gesundheitszustandes und ihres ausländer-
rechtlichen Status faktisch unmöglich sei, wieder zu ihm nach Kosovo zu
ziehen. Der Beschwerdeführer habe hingegen keinesfalls gemeint, dass
seine Ehe nach der Ausreise der Frau in die Schweiz nicht mehr gelebt
worden sei. Es sei auch nicht nachvollziehbar, wie die Vorinstanz zum
Schluss gelangt sei, dass der Familiennachzug des Beschwerdeführers in
den Telefongesprächen nie ein Thema gewesen sei. Im Weiteren sei da-
rauf hinzuweisen, dass ein Familiennachzug auch nach standesamtlicher
Eheschliessung an den Voraussetzungen von Art. 85 Abs. 7 AuG scheitern
dürfte. Bezüglich des Kantonswechselgesuchs sei festzuhalten, dass der
vormalige Rechtsvertreter mit Eingabe vom 26. Juli 2016 bereits einmal
sinngemäss einen solchen beantragt habe. Die Vorinstanz habe sich dazu
jedoch nicht geäussert und auch keine persönlichen Erklärungen des Be-
schwerdeführers und seiner Frau verlangt. Nun sei mit Eingabe vom
27. September 2016 nochmals ein formelles Gesuch um Kantonswechsel
eingereicht worden.
6.
Vorab ist auf die in der Beschwerde erhobene formelle Rüge einzugehen,
wonach die Vorinstanz die Prüfungs- und Begründungspflicht und damit
den Anspruch des Beschwerdeführers auf rechtliches Gehör verletzt habe,
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indem es die bestehenden Indizien und Beweismittel bezüglich der Famili-
eneinheit des Beschwerdeführers und seiner Frau nicht genügend gewür-
digt respektive in seiner Entscheidbegründung nicht angemessen berück-
sichtigt habe.
6.1 Gemäss Art. 29 Abs. 2 BV in Verbindung mit Art. 35 Abs. 1 VwVG ob-
liegt es der verfügenden Behörde, alle erheblichen Parteivorbringen zu
prüfen und zu würdigen, wobei sich das Ergebnis der Würdigung in der
Entscheidbegründung niederzuschlagen hat. Nach den von Lehre und Pra-
xis entwickelten Grundsätzen hat die Behörde im Rahmen der Entscheid-
begründung die Überlegungen zu nennen, von denen sie sich leiten liess
und auf die sich ihr Entscheid stützt. Die Begründung des Entscheids muss
so abgefasst sein, dass der Betroffene ihn gegebenenfalls sachgerecht an-
fechten kann. Die Behörde muss sich jedoch nicht mit jeder tatbeständli-
chen Behauptung auseinandersetzen, sondern kann sich auf die für den
Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte beschränken (vgl. dazu LORENZ
KNEUBÜHLER, in: Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], Kommentar zum Bundes-
gesetz über das Verwaltungsverfahren [VwVG], Zürich 2013, N. 629 ff.;
BVGE 2007/30 E. 5.6; BGE 126 I 97 E. 2b, 136 I 184 E. 2.2.1 und 134 I 83
E. 4.1).
6.2 Für den vorliegenden Fall ist festzustellen, dass sich das SEM in der
angefochtenen Verfügung ausführlich mit der Frage befasst hat, ob im vor-
liegenden Fall eine Familieneinheit vorliegt, welche gemäss Art. 44 AsylG
berücksichtigt werden müsse. Dabei hat es sich mit den verschiedenen ak-
tenkundigen und wesentlichen diesbezüglichen Vorbringen respektive In-
dizien befasst. Neben mehreren Aspekten, welche nach Auffassung des
SEM gegen das Bestehen einer Familieneinheit sprechen, hat es dabei
auch für die Familieneinheit sprechende Sachverhaltselemente wie insbe-
sondere das von der Partnerin des Beschwerdeführers ausgefüllte Perso-
nalienblatt sowie die im ersten Beschwerdeverfahren eingereichten (und
auch auf der eingereichten CD enthaltenen) Hochzeitsfotos und die schrift-
liche Erklärung der Partnerin des Beschwerdeführers vom 3. März 2016 in
seine Erwägungen miteinbezogen (vgl. S. 4 und 5 der angefochtenen Ver-
fügung). Im Ergebnis ist das SEM zum Schluss gekommen, es liege keine
Einheit der Familie im Sinne von Art. 44 AsylG vor. Aufgrund der Erwägun-
gen in der angefochtenen Verfügung ist nachvollziehbar, welche Überle-
gungen zu diesem Schluss geführt haben. Der Entscheid kann damit auch
ohne weiteres sachgerecht angefochten werden, was im Übrigen vorlie-
gend auch geschehen ist. Die Tatsache, dass der Beschwerdeführer mit
der vom SEM vorgenommenen Interpretation und Gewichtung der für und
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Seite 10
gegen das Bestehen einer Familieneinheit sprechenden Indizien nicht ein-
verstanden ist, stellt keine Verletzung der Begründungspflicht dar, sondern
beschlägt gegebenenfalls die Frage nach der materiellen Richtigkeit der
angefochtenen Verfügung.
6.3 Nach dem Gesagten ist im vorliegenden Fall keine Verletzung der Be-
gründungspflicht erkennbar, weshalb auch keine Veranlassung besteht, die
angefochtene Verfügung zu kassieren. Der entsprechende Antrag ist daher
abzuweisen.
7.
Lehnt das SEM das Asylgesuch ab oder tritt es darauf nicht ein, so verfügt
es in der Regel die Wegweisung aus der Schweiz und ordnet den Vollzug
an; es berücksichtigt dabei den Grundsatz der Einheit der Familie (Art. 44
AsylG).
8.
Gemäss Art. 44 AsylG berücksichtigen die Asylbehörden bei der Anord-
nung des Wegweisungsvollzugs den Grundsatz der Einheit der Familie. In
der Beschwerde wird geltend gemacht, entgegen der Auffassung des SEM
sei im vorliegenden Fall in Bezug auf den Beschwerdeführer und seine in
der Schweiz vorläufig aufgenommenen Partnerin von einer Familieneinheit
im Sinne von Art. 44 AsylG auszugehen, weshalb er in deren vorläufige
Aufnahme einzubeziehen sei.
8.1 Unter dem Begriff "Einheit der Familie" ist zu verstehen, dass Familien-
mitglieder nicht voneinander getrennt werden, sondern faktisch zusam-
menleben können, und dass der Familie nach Möglichkeit ein einheitlicher
Rechtsstatus eingeräumt wird (vgl. dazu PETER ZIMMERMANN, Der Grund-
satz der Familieneinheit im Asylrecht der Bundesrepublik Deutschland und
der Schweiz, Berlin 1991, S. 94; SAMUEL WERENFELS, Der Begriff des
Flüchtlings im schweizerischen Asylrecht, Bern u.a. 1987, S. 141, 377). In
personeller Hinsicht umfasst der Begriff der Familie dabei den Ehepartner
und die minderjährigen Kinder, wobei der in dauerhafter eheähnlicher Ge-
meinschaft lebende Partner dem Ehepartner gleichzustellen ist (vgl. Art. 1a
der Asylverordnung 1 über Verfahrensfragen vom 11. August 1999 [AsylV
1, SR 142.311]). Der Grundsatz der Einheit der Familie führt dazu, dass die
vorläufige Aufnahme des einen Familienmitglieds in der Regel auch zur
vorläufigen Aufnahme der anderen Familienmitglieder führt.
D-5086/2016
Seite 11
8.2 Ob im vorliegenden Fall in Bezug auf den Beschwerdeführer und seine
Partnerin von einer Familieneinheit auszugehen ist oder nicht, muss in An-
betracht der nachfolgenden Erwägungen nicht abschliessend geklärt wer-
den.
8.3 Aus dem Wortlaut von Art. 44 AsylG, wonach bei der Wegweisung der
Grundsatz der Familieneinheit "zu berücksichtigen" ist, lässt sich nämlich
ableiten, dass vom dargelegten Prinzip, wonach im Fall der vorläufigen
Aufnahme des einen Familienmitglieds die ganze Familie aufzunehmen ist,
im begründeten Einzelfall abgewichen werden kann (vgl. Entscheide und
Mitteilungen der Schweizerischen Asylrekurskommission [EMARK] 1995
Nr. 24 E. 7, 10 und 11). Auf den Grundsatz der Einheit der Familie kann
sich beispielsweise praxisgemäss nicht berufen, wer nach der Gewährung
der vorläufigen Aufnahme an seine Familienmitglieder in die Schweiz ein-
gereist ist und hierzulande ein augenfällig unbegründetes Asylgesuch ge-
stellt hat, um über Art. 44 AsylG in die vorläufige Aufnahme seiner Famili-
enmitglieder aufgenommen zu werden. Dieses Verhalten ist deshalb als
rechtsmissbräuchlich zu erachten, weil dadurch die gesetzlichen Bestim-
mungen über den Familiennachzug mittels Asylgesuchstellung in der
Schweiz umgangen werden sollen (vgl. dazu das Urteil des Bundesverwal-
tungsgerichts E-3006/2012 vom 30. August 2012 E. S. 8 f.; vgl. auch das
Urteil E-3112/2016 vom 17. August 2016 E. 4.1).
8.4 Für den vorliegenden Fall ist festzustellen, dass der Beschwerdeführer
erst im Januar 2016 und damit fast zwei Jahre nach der erfolgten vorläufi-
gen Aufnahme seiner Partnerin in der Schweiz um Asyl nachsuchte. Zur
Begründung seines Asylgesuchs machte er keine Verfolgung im Heimat-
land geltend, sondern brachte lediglich vor, er wolle in der Schweiz mit sei-
ner Partnerin zusammen leben. Bei dieser Konstellation wäre es klarer-
weise sachgerechter gewesen, ein ausländerrechtliches Gesuch um Fami-
liennachzug anstatt ein Asylgesuch einzureichen. Gemäss den vorstehend
erläuterten Kriterien ist demnach davon auszugehen, dass die Berufung
auf die Familieneinheit gemäss Art. 44 AsylG im vorliegenden Fall rechts-
missbräuchlich ist, da mit diesem Vorgehen offensichtlich die ausländer-
rechtlichen Bestimmungen betreffend den Familiennachzug umgangen
werden sollen respektive das Asylverfahren für ausländerrechtliche Zwe-
cke (Erlangung einer Aufenthaltsbewilligung) missbraucht wird. Der Grund-
satz der Einheit der Familie gemäss Art. 44 AsylG ist daher vorliegend aus-
nahmsweise nicht zu berücksichtigen.
D-5086/2016
Seite 12
8.5 Seitens des Beschwerdeführers wurde keine Verletzung von Art. 8
EMRK gerügt. Der Vollständigkeit halber ist an dieser Stelle immerhin fest-
zuhalten, dass seine Partnerin lediglich infolge Unzumutbarkeit des Weg-
weisungsvollzugs vorläufig aufgenommen ist und damit nicht über ein ge-
festigtes Anwesenheitsrecht in der Schweiz verfügt. Daher könnte der Be-
schwerdeführer – selbst bei Annahme einer bestehenden Familieneinheit
– aus Art. 8 EMRK nichts zu seinen Gunsten ableiten (vgl. BGE 139 I 330
E. 2.1). Im Übrigen ist zu beachten, dass im vorliegenden Fall das öffentli-
che Interesse der Migrationsregulierung dem privaten Interesse des Be-
schwerdeführers und seiner Partnerin grundsätzlich vorgeht, zumal diese
ihr Recht auf Familienleben dadurch wahren können, dass sie das für eine
Familienzusammenführung vorgesehene Verfahren gemäss Art. 85 Abs. 7
AuG einleiten; in diesem Verfahren würde auch allfälligen Ansprüchen aus
Art. 8 EMRK Rechnung getragen (vgl. dazu BGE 139 I 330 E. 2.2 f.
m.w.H.).
9.
Ist der Vollzug der Wegweisung nicht zulässig, nicht zumutbar oder nicht
möglich, so regelt das Bundesamt das Anwesenheitsverhältnis nach den
gesetzlichen Bestimmungen über die vorläufige Aufnahme (Art. 44 AsylG;
Art. 83 Abs. 1 AuG).
In Bezug auf die Geltendmachung von Wegweisungsvollzugshindernissen
gilt gemäss Praxis des Bundesverwaltungsgerichts der gleiche Beweis-
standard wie bei der Prüfung der Flüchtlingseigenschaft; das heisst, sie
sind zu beweisen, wenn der strikte Beweis möglich ist, und andernfalls we-
nigstens glaubhaft zu machen (vgl. BVGE 2011/24 E. 10.2 m.w.H.).
9.1 Der Vollzug ist nicht zulässig, wenn völkerrechtliche Verpflichtungen
der Schweiz einer Weiterreise der Ausländerin oder des Ausländers in den
Heimat-, Herkunfts- oder einen Drittstaat entgegenstehen (Art. 83 Abs. 3
AuG). So darf keine Person in irgendeiner Form zur Ausreise in ein Land
gezwungen werden, in dem ihr Leib, ihr Leben oder ihre Freiheit aus einem
Grund nach Art. 3 Abs. 1 AsylG gefährdet ist oder in dem sie Gefahr läuft,
zur Ausreise in ein solches Land gezwungen zu werden (Art. 5 Abs. 1
AsylG; vgl. ebenso Art. 33 Abs. 1 des Abkommens vom 28. Juli 1951 über
die Rechtsstellung der Flüchtlinge [FK, SR 0.142.30]). Gemäss Art. 25
Abs. 3 BV, Art. 3 des Übereinkommens vom 10. Dezember 1984 gegen
Folter und andere grausame, unmenschliche oder erniedrigende Behand-
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Seite 13
lung oder Strafe (FoK, SR 0.105) und der Praxis zu Art. 3 EMRK darf nie-
mand der Folter oder unmenschlicher oder erniedrigender Strafe oder Be-
handlung unterworfen werden.
Das flüchtlingsrechtliche Refoulement-Verbot schützt nur Personen, wel-
che die Flüchtlingseigenschaft erfüllen. Da es dem Beschwerdeführer nicht
gelungen ist, eine asylrechtlich erhebliche Gefährdung nachzuweisen oder
glaubhaft zu machen, kann der in Art. 5 AsylG verankerte Grundsatz der
Nichtrückschiebung im vorliegenden Verfahren keine Anwendung finden.
Eine Rückkehr des Beschwerdeführers nach Kosovo erweist sich demnach
unter dem Aspekt von Art. 5 AsylG als rechtmässig. Sodann ergeben sich
weder aus den Aussagen des Beschwerdeführers noch aus den Akten An-
haltspunkte dafür, dass er für den Fall einer Ausschaffung nach Kosovo
dort mit beachtlicher Wahrscheinlichkeit einer nach Art. 3 EMRK oder Art. 1
FoK verbotenen Strafe oder Behandlung ausgesetzt wäre. Gemäss Praxis
des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte (EGMR) sowie jener
des UN-Anti-Folterausschusses müsste der Beschwerdeführer eine kon-
krete Gefahr ("real risk") nachweisen oder glaubhaft machen, dass ihm im
Fall einer Rückschiebung Folter oder unmenschliche Behandlung drohen
würde (vgl. EGMR [Grosse Kammer], Saadi gegen Italien, Urteil vom
28. Februar 2008, Beschwerde Nr. 37201/06, §§ 124–127, mit weiteren
Hinweisen). Dies ist ihm vorliegend offensichtlich nicht gelungen. Auch die
allgemeine Menschenrechtssituation in Kosovo lässt den Wegweisungs-
vollzug im heutigen Zeitpunkt nicht als unzulässig erscheinen. Nach dem
Gesagten ist der Vollzug der Wegweisung sowohl im Sinne der asyl- als
auch der völkerrechtlichen Bestimmungen zulässig.
9.2 Gemäss Art. 83 Abs. 4 AuG kann der Vollzug für Ausländerinnen und
Ausländer unzumutbar sein, wenn sie im Heimat- oder Herkunftsstaat auf-
grund von Situationen wie Krieg, Bürgerkrieg, allgemeiner Gewalt und me-
dizinischer Notlage konkret gefährdet sind. Wird eine konkrete Gefährdung
festgestellt, ist – unter Vorbehalt von Art. 83 Abs. 7 AuG – die vorläufige
Aufnahme zu gewähren.
In Kosovo herrscht keine Situation allgemeiner Gewalt, weshalb in kon-
stanter Praxis von der generellen Zumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs
ausgegangen wird. Kosovo gilt denn auch als vom Bundesrat erklärter ver-
folgungssicherer Staat im Sinne von Art. 6a Abs. 2 AsylG. Auch in individu-
eller Hinsicht sind vorliegend keine Gründe ersichtlich, welche den Vollzug
der Wegweisung des Beschwerdeführers in seinen Heimatstaat als unzu-
mutbar erscheinen lassen. Der Beschwerdeführer ist aktenkundig gesund
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und hat vor seiner Ausreise in der eigenen Land- und Holzwirtschaft gear-
beitet. Diese Erwerbstätigkeit kann er bei einer Rückkehr an seinen Her-
kunftsort ohne weiteres wieder aufnehmen. Zudem verfügt er in Kosovo
über ein intaktes familiäres Beziehungsnetz (Eltern, Geschwister). Nach
dem Gesagten ist insgesamt nicht davon auszugehen, dass er bei einer
Rückkehr nach Kosovo aus wirtschaftlichen, sozialen oder gesundheitli-
chen Gründen in eine existenzielle Notlage geraten würde. Der Wegwei-
sungsvollzug des Beschwerdeführers nach Kosovo ist daher sowohl in ge-
nereller als auch in individueller Hinsicht als zumutbar zu erachten.
9.3 Schliesslich obliegt es dem Beschwerdeführer, sich bei der zuständi-
gen Vertretung des Heimatstaates die für eine Rückkehr notwendigen Rei-
sedokumente zu beschaffen (vgl. Art. 8 Abs. 4 AsylG und dazu
BVGE 2008/34 E. 12), weshalb der Vollzug der Wegweisung auch als mög-
lich zu bezeichnen ist (Art. 83 Abs. 2 AuG).
9.4 Zusammenfassend ist festzustellen, dass die Vorinstanz den Wegwei-
sungsvollzug zu Recht als zulässig, zumutbar und möglich erachtet hat.
Eine Anordnung der vorläufigen Aufnahme fällt damit ausser Betracht
(Art. 83 Abs. 1-4 AuG).
10.
Aus diesen Erwägungen ergibt sich insgesamt, dass die angefochtene Ver-
fügung Bundesrecht nicht verletzt, den rechtserheblichen Sachverhalt rich-
tig und vollständig feststellt und – soweit diesbezüglich überprüfbar – an-
gemessen ist (Art. 106 Abs. 1 AsylG). Die Beschwerde ist abzuweisen.
11.
11.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens wären dessen Kosten dem Be-
schwerdeführer aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Nachdem jedoch das
in der Beschwerde gestellte Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen
Rechtspflege im Sinne von Art. 65 Abs. 1 VwVG mit Verfügung vom 6. Sep-
tember 2016 gutgeheissen worden ist, sind vorliegend keine Verfahrens-
kosten zu erheben.
11.2 Mit Verfügung vom 6. September 2016 wurde ausserdem das Gesuch
um unentgeltliche Verbeiständung gestützt auf Art. 110a Abs. 1 AsylG gut-
geheissen und dem Beschwerdeführer lic. iur. Seraina Berner als amtliche
Rechtsbeiständin beigeordnet. Die Festsetzung des amtlichen Honorars
erfolgt in Anwendung der Art. 8-11 sowie Art. 12 des Reglements vom
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21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundes-
verwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2). In der eingereichten Kosten-
note vom 4. Oktober 2016 werden ein zeitlicher Aufwand der Rechtsvertre-
tung von 9 Stunden und 45 Minuten und Barauslagen von Fr. 33.60 (Porti
und Fotokopien) geltend gemacht, und der Stundenansatz wird mit
Fr. 250.– veranschlagt. Der Rechtsvertreterin wurde bereits mit Verfügung
vom 6. September 2016 mitgeteilt, dass das Bundesverwaltungsgericht bei
amtlicher Vertretung durch nichtanwaltliche Vertreterinnen und Vertreter in
der Regel von einem Stundenansatz von Fr. 100.– bis Fr. 150.– ausgeht.
Vorliegend besteht kein Grund, von dieser Regel abzuweichen; es wird
demnach vorliegend ein Stundenansatz von Fr. 130.– angenommen, zu-
mal es sich nicht um ein besonders aufwändiges oder in rechtlicher Hin-
sicht besonders komplexes Beschwerdeverfahren handelte. Bezüglich der
in der Kostennote geltend gemachten Aufwandpositionen ist zudem fest-
zustellen, dass das Erstellen der Kostennote als im Stundenansatz enthal-
tene Sekretariatsarbeit zu qualifizieren ist und die Urteilsbesprechung künf-
tigen Aufwand darstellt, welcher grundsätzlich nicht zu entschädigen ist.
Demnach ist der zu entschädigende Aufwand um 75 Minuten zu kürzen.
Nach dem Gesagten beträgt das amtliche Honorar für die als amtliche
Rechtsbeiständin eingesetzte Rechtsvertreterin somit insgesamt
Fr. 1‘139.– (nicht mehrwertsteuerpflichtig) und geht zulasten der Gerichts-
kasse des Bundesverwaltungsgerichts.
(Dispositiv nächste Seite)
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