Decision ID: 2489d2fc-a1d6-5aa4-808d-bf86bb2290f2
Year: 2016
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 
Law Sub-area: nan
Label: dismissal

Facts:
Sachverhalt:
A.
Am 12. Februar 2016 schrieb das Bundesamt für Bauten und Logistik (im
Folgenden: Vergabestelle) auf der Internetplattform SIMAP das Projekt
„(b16004) Für die Umnutzung der Archive in neue Arbeitsplätze und Ne-
benräume im Bundesarchiv an der Archivstrasse 24 in Bern wird ein Ge-
neralplanerteam gesucht“ (vgl. Ziffer 2.2 der Ausschreibung) im offenen
Verfahren aus (Meldungsnummer 901701; Projekt-ID 136318). Gemäss
der Ausschreibung war das Gebäude an der Archivstrasse 24 im Jahr
1899 als Bundesarchiv errichtet worden und befindet sich im Besitz des
Bundes. Die oberirdischen Archive werden heute nur noch teilweise als
Archivräume benutzt. Daher soll ein Flügel in Arbeitsplätze umgenutzt
werden. Es müssen auch die notwendigen Nebenräume erstellt werden,
wie z.B. WC-Anlage, Druckerraum, Sitzungszimmer. Der Umbau muss
unter Betrieb erfolgen. Für die Umnutzung liegt eine Machbarkeitsstudie
vom 7. August 2014 vor. Mittels eines Vorprojekts sollen die Machbarkeit
vertieft abgeklärt, die maximal möglichen Arbeitsplätze aufgezeigt und die
Kosten ermittelt werden. Dabei muss ein besonderes Augenmerk auf die
Arbeitsplatzanforderungen SECO, Brandschutz, Statik, Belüftung und
Heizung gelegt werden. Nach Vorliegen des Vorprojekts wird aufgrund
der Wirtschaftlichkeit und Finanzierbarkeit über die Fortführung des Pro-
jektes entschieden. Die Generalplanerleistungen umfassen die Teilleis-
tungen gemäss LM SIA 112, Phasen 31, 32, 33, 41, 51, 52 und 53 sowie
die Fachgebiete BKP 291 Architekt (Federführung mit Generalplanerfunk-
tion), BKP 293 Elektroingenieur mit Beleuchtungsplanung, BKP 294
HLKK Ingenieur, BKP 295 Sanitäringenieur und BKP 298 Gebäudeauto-
mationsingenieur (MSRL) (vgl. Ziffer 2.5 der Ausschreibung).
Die Angebote waren bis zum 29. März 2016 einzureichen (vgl. Ziffer 1.4
der Ausschreibung).
B.
In der Folge gingen bei der Vergabestelle 18 Angebote ein, darunter das-
jenige der X._ AG (im Folgenden: Beschwerdeführerin).
C.
Am 1. Juni 2016 publizierte die Vergabestelle auf SIMAP (Meldungs-
nummer 917569), dass sie den Zuschlag am 30. Mai 2016 an die
Y._ AG (im Folgenden: Zuschlagsempfängerin) erteilt habe. Glei-
chentags teilte die Vergabestelle dies der Beschwerdeführerin auch per
E-Mail mit.
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Seite 3
D.
Mit E-Mail vom 7. Juni 2016 gab die Vergabestelle der Beschwerdeführe-
rin auf Anfrage bekannt, dass sie eine Gesamtpunktzahl von 367 Punkten
erreicht habe und auf dem 3. Platz liege, und teilte ihr die bei den Zu-
schlagskriterien Z1-Z4 erteilten Noten und Punktzahlen mit. Als wesentli-
chen Grund für die Nichtberücksichtigung der Offerte der Beschwerdefüh-
rerin gab die Vergabestelle an, die angegebenen Referenzen der Schlüs-
selpersonen seien kaum mit der gestellten Aufgabe vergleichbar. Anläss-
lich eines telefonischen Debriefings mit dem Rechtsvertreter der Be-
schwerdeführerin erläuterte die Vergabestelle die Bewertung weiter.
E.
Gegen den Zuschlag vom 1. Juni 2016 erhebt die Beschwerdeführerin mit
Eingabe vom 21. Juni 2016 beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde.
Sie beantragt namentlich, es sei die Zuschlagsverfügung vom 1. Juni
2016 aufzuheben und der Zuschlag sei ihr selbst zu erteilen. Eventualiter
sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vergabestelle zurückzuweisen.
In prozessualer Hinsicht sei der Beschwerde die aufschiebende Wirkung
zu erteilen, wobei dies in einem ersten Schritt superprovisorisch zu ge-
schehen habe, und es sei der Beschwerdeführerin Akteneinsicht zu ge-
währen.
Zur Begründung führte die Beschwerdeführerin aus, die von ihr beim Eig-
nungskriterium E1 (Technische Leistungsfähigkeit, E1.1 Referenz des Ar-
chitekten) und beim Zuschlagskriterium Z1 (Qualifikation Schlüsselperso-
nen des Architekten, Referenzen der Schlüsselpersonen) angegebenen
Referenzprojekte seien mit dem Projekt in der vorliegenden Ausschrei-
bung vergleichbar. Die Vergabestelle habe den ihr zustehenden Ermes-
sensspielraum überschritten und willkürlich gehandelt, als sie die Refe-
renzen der angegebenen Schlüsselpersonen mit der Note 1.67 bewertet
habe; gerechtfertigt wäre mindestens die Note 3.0 gewesen. Dies umso
mehr, als die gleichen Referenzen schon bei der Prüfung der Eignung be-
rücksichtigt und offensichtlich als genügend bewertet worden seien. Im
Weiteren müsse das Zuschlagskriterium Z2 (Qualität der Auftragsanalyse)
bei richtiger Bewertung mit der Note 4.5 statt mit der Note 4.0 bewertet
werden. Bei korrekter Bewertung müsste ihr Angebot deswegen zusätz-
lich 40 Punkte beim Zuschlagskriterium Z1 und 15 Punkte beim Zu-
schlagskriterium Z2 erhalten. Damit würde das Total ihrer Punktzahl das
Total der Punktzahlen der erst- und zweitrangierten Anbieterinnen von
377 bzw. 373 Punkten übersteigen.
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Die Beschwerdeführerin bemängelt überdies, es sei methodisch unzuläs-
sig, weil nicht so angekündigt, dass die Benotung der Beschwerdeführe-
rin aufgrund eines Quervergleichs mit dem Angebot der Zuschlagsemp-
fängerin erfolgt sei. Damit verlasse die Vergabestelle die Ausschrei-
bungsgrundlage und verletze den Transparenzgrundsatz.
Im Ergebnis sei die Beschwerde nicht als aussichtslos zu qualifizieren.
Eine besondere Dringlichkeit der Angelegenheit lasse sich nicht ausma-
chen, weshalb das Interesse der Beschwerdeführerin am Primärrechts-
schutz höher zu gewichten sei als dasjenige der Vergabestelle.
F.
Mit Verfügung vom 22. Juni 2016 untersagte die Instruktionsrichterin der
Vergabestelle, bis zum Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts über
den Antrag betreffend Erteilung der aufschiebenden Wirkung alle Voll-
zugsvorkehrungen, welche den Ausgang des hängigen Beschwerdever-
fahrens präjudizieren könnten, namentlich den Vertragsabschluss mit der
Zuschlagsempfängerin.
G.
Die Zuschlagsempfängerin teilt mit Eingabe vom 4. Juli 2016 mit, dass sie
nicht als Beschwerdegegnerin am Verfahren teilnehmen wolle.
H.
Die Vergabestelle äusserte sich mit Vernehmlassung vom 5. Juli 2016.
Sie beantragt, das Gesuch um aufschiebende Wirkung sei abzuweisen
und es sei die Beschwerde ohne weiteren Schriftenwechsel abzuweisen,
soweit darauf einzutreten sei. Eventualiter, im Fall des Eintretens auf die
Beschwerde, sei das Begehren um Akteneinsicht gutzuheissen, soweit
keine überwiegenden Geheimhaltungsinteressen Dritter entgegenstün-
den.
Insgesamt hätten 18 Anbieterinnen Angebote eingereicht, von welchen 17
die Eignungskriterien erfüllt hätten. Die Beschwerdeführerin sei bezüglich
der Erfüllung des Eignungskriteriums E.1.1 (Technische Leistungsfähig-
keit, Referenz des Architekten) lediglich mit Vorbehalt zugelassen wor-
den. Die von ihr vorgelegten Referenzen seien weder unter dem Aspekt
„Umbau eines denkmalgeschützten Gebäudes“ noch unter dem Aspekt
„Bauen unter Betrieb“ ausreichend. Die Beschwerdeführerin erfülle daher
das Eignungskriterium der technischen Leistungsfähigkeit, Referenz des
Architekten (E.1.1) nicht und sei daher vom Verfahren auszuschliessen.
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Seite 5
Die Vergabestelle bestreitet, bei der Bewertung der Zuschlagskriterien
unzulässige Quervergleiche vorgenommen zu haben. Sie habe zur Beur-
teilung sowohl auf die bekannt gegebenen Kriterien (absolut) als auch
subsidiär auf einen Quervergleich (relativ) abgestützt, was nicht zu bean-
standen sei.
Die vorliegende Beschwerde sei offensichtlich unbegründet, da es der
Beschwerdeführerin nicht gelinge, die Zuschlagsempfängerin zu überho-
len. Eine Interessenabwägung erübrige sich daher.
I.
Mit Replik vom 19. Juli 2016 hält die Beschwerdeführerin an ihren Anträ-
gen fest. Sie sei für die vorgesehene Aufgabe geeignet und ihre Offerte
würde, sofern rechtskonform bewertet, zu einer höheren Punktezahl füh-
ren als die Zuschlagsempfängerin und/oder Zweitplatzierte erhalten hät-
ten. Die Beschwerdeführerin beantrage, dass ihr über die bisher zugäng-
lichen Akten hinaus Akteneinsicht gewährt werde, soweit nicht mit Sicher-
heit gesetzliche Gründe dagegen sprechen würden.
J.
Die Vergabestelle reicht mit Eingabe vom 3. August 2016 eine Duplik ein
und erneuert darin ihre Anträge.

Considerations:
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Ob die Prozessvoraussetzungen erfüllt sind und entsprechend auf die
Beschwerde einzutreten ist, prüft das Bundesverwaltungsgericht von Am-
tes wegen und mit freier Kognition (vgl. Urteil des BVGer B-6177/2008
vom 25. November 2008 bzw. BVGE 2008/61, nicht publizierte E. 2.1,
m.H.).
1.1 Das Bundesverwaltungsgericht ist zuständig für die Beurteilung von
Beschwerden gegen die Erteilung eines Zuschlages, der in den Anwen-
dungsbereich des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 1994 über das öf-
fentliche Beschaffungswesen (BöB, SR 172.056.1) fällt (vgl. Art. 29 Bst. a
i.V.m. Art. 27 Abs. 1 BöB).
Das BöB erfasst nur Beschaffungen, welche dem GATT/WTO-Überein-
kommen vom 15. April 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen
(Government Procurement Agreement [GPA, SR 0.632.231.422]) unter-
stellt sind (BVGE 2008/48 E. 2.1, m.H.). Es ist anwendbar, wenn die Auf-
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traggeberin dem Gesetz untersteht (Art. 2 Abs. 1 BöB), wenn der Be-
schaffungsgegenstand sachlich erfasst wird (Art. 5 BöB), der geschätzte
Wert des zu vergebenden öffentlichen Auftrages den entsprechenden
Schwellenwert von Art. 6 Abs. 1 BöB erreicht und keiner der Ausnahme-
tatbestände von Art. 3 BöB gegeben ist.
Die Vergabestelle ist Teil der allgemeinen Bundesverwaltung und unter-
steht damit dem BöB (vgl. Art. 2 Abs. 1 Bst. a BöB).
Die Vergabestelle geht in Ziffer 1.8 ihrer Ausschreibung vom 12. Februar
2016 von einem "Dienstleistungsauftrag" aus. Nach Art. 5 Abs. 1 Bst. b
BöB bedeutet der Begriff "Dienstleistungsauftrag" einen Vertrag zwischen
der Auftraggeberin und einem Anbieter über die Erbringung einer Dienst-
leistung nach Anhang 1 Annex 4 GPA. Anders als Bauleistungen und Lie-
ferungen, die in sachlicher Hinsicht grundsätzlich allesamt dem staatsver-
traglichen Vergaberecht und damit auch dem BöB unterstellt sind, gilt für
Dienstleistungen nach GPA (vgl. Anhang I Annex 4) eine sogenannte Po-
sitivliste (so auch der Anhang 1a der Verordnung vom 11. Dezember 1995
über das öffentliche Beschaffungswesen [VöB, SR 172.056.11]). Entspre-
chend verweist Art. 5 Abs. 1 Bst. b BöB auf den Anhang I Annex 4 GPA.
Nur Dienstleistungen, die auf dieser Positivliste aufgeführt sind, unterste-
hen den Staatsverträgen und damit dem BöB. Massgebend sind insoweit
die Referenz-Nummern der (provisorischen) Zentralen Produkteklassifika-
tion (Central Product Classification, CPC; BVGE 2011/17 E. 5.2.1 f.).
Gemäss der Ausschreibung beinhaltet der Beschaffungsgegenstand die
Generalplanerleistungen für die Umnutzung eines Flügels des Bundesar-
chivs in Arbeitsplätze und die Erstellung von Nebenräumen (vgl. Aus-
schreibung, Ziffer 2.5). In der Ausschreibung wies die Vergabestelle die
Beschaffung der CPV (Common Procurement Vocabulary)-Kategorie
71000000 „Dienstleistungen von Architektur-, Konstruktions- und Ingeni-
eurbüros und Prüfstellen“ zu (vgl. Ziffer 2.4 der Ausschreibung). Die An-
gabe "CPV: 71000000 „Dienstleistungen von Architektur-, Konstruktions-
und Ingenieurbüros und Prüfstellen“ entspricht der Sache nach einer
Dienstleistung der CPC-Referenznummer 867 (Architektur; technische
Beratung und Planung und integrierte technische Leistungen; Stadt- und
Landschaftsplanung; zugehörige wissenschaftliche und technische Bera-
tung, vgl. Ziffer 2.1 der Ausschreibung), welche unter anderem im An-
hang 1 Annex 4 GPA aufgeführt ist. Der Beschaffungsgegenstand fällt
damit in den sachlichen Anwendungsbereich des BöB.
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Vorliegend liegt der Preis des berücksichtigten Angebots bei Fr. 510‘038.–
(ohne MWSt.) und übersteigt damit zweifelsfrei den für Dienstleistungs-
aufträge geltenden Schwellenwert von Fr. 230'000.– (vgl. Art. 6 Abs. 1
Bst. b BöB i.V. mit Art. 1 Bst. b der Verordnung des WBF über die Anpas-
sung der Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen für die Jah-
re 2016 und 2017 [SR 172.056.12]).
Ein Ausnahmetatbestand im Sinne von Art. 3 BöB liegt nicht vor.
Die vorliegend angefochtene Beschaffung fällt daher in den Anwen-
dungsbereich des Bundesgesetzes über das öffentliche Beschaffungswe-
sen, wovon im Übrigen auch die Vergabestelle ausgeht.
Das Bundesverwaltungsgericht ist daher für die Beurteilung der vorliegen-
den Streitsache zuständig.
1.2 Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht bestimmt sich
nach dem Verwaltungsverfahrensgesetz vom 20. Dezember 1968
(VwVG, SR 172.021), soweit das BöB und das Verwaltungsgerichtsge-
setz vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) nichts anderes bestimmen
(Art. 26 Abs. 1 BöB und Art. 37 VGG).
1.3 Die Beschwerdeführerin hat am Verfahren vor der Vergabestelle teil-
genommen (vgl. Art. 48 Abs. 1 Bst. a VwVG) und ist durch die angefoch-
tene Verfügung – der Zuschlag wurde nicht ihr erteilt – besonders berührt
(vgl. Art. 48 Abs. 1 Bst. b VwVG).
Diese formelle Beschwer und das besondere Berührtsein sind zwar (in
der Regel) notwendige, aber nicht hinreichende Voraussetzungen für die
Legitimation. Zusätzlich ist auch ein schutzwürdiges Interesse erforderlich
(vgl. Art. 48 Abs. 1 Bst. c VwVG): Dieses besteht im praktischen Nutzen,
der sich ergibt, wenn ein Beschwerdeführer mit seinem Anliegen obsiegt
und dadurch seine tatsächliche oder rechtliche Situation unmittelbar be-
einflusst werden kann.
Nach der neueren bundesgerichtlichen Rechtsprechung genügt der Um-
stand, dass jemand am Offertverfahren teilgenommen hat und nicht be-
rücksichtigt worden ist, nicht, um die Legitimation zu bejahen. Der unter-
legene Anbieter ist zur Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht nur
legitimiert, wenn er eine reelle Chance besitzt, den Zuschlag selber zu
erhalten. Dabei ist zu berücksichtigen, dass, sofern die Beschwerde gut-
geheissen und der Zuschlag aufgehoben würde, die Wirkung dieses Ent-
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scheides nicht auf die Anfechtenden beschränkt wäre. Führt ein Anbieter,
der nicht auf dem zweiten Platz platziert wurde, Beschwerde, hängt seine
Legitimation daher davon ab, ob bei einer Aufhebung des angefochtenen
Entscheids möglicherweise er selbst oder vielmehr die vor ihm Rangier-
ten zum Zuge kämen (vgl. BGE 141 II 14 E. 4 ff.).
Die Frage, ob der unterlegene, beschwerdeführende Anbieter eine reelle
Chance besitzt, den Zuschlag selber zu erhalten, ist aufgrund der von ihm
gestellten Anträge und vorgebrachten Rügen zu beantworten. In der Re-
gel rügt der weiter hinten platzierte Anbieter daher, dass nicht nur der Zu-
schlagsempfänger, sondern auch die übrigen vor ihm platzierten Mitbe-
werber auszuschliessen oder schlechter als er selbst zu bewerten gewe-
sen wären, oder aber, dass ein derart gravierender Verfahrensmangel
vorliege, dass das Verfahren ganz oder teilweise neu durchgeführt wer-
den müsse. Ob die entsprechenden Rügen begründet sind, ist insofern
sowohl Gegenstand der materiellen Beurteilung als auch bereits vorfra-
geweise von Bedeutung für das Vorliegen der Prozessvoraussetzungen
(vgl. BGE 141 II 14 E. 5.1; BGE 137 II 313 E. 3.3.3). Für derartige doppel-
relevante Sachverhalte gilt, dass es im Stadium der Prüfung der Eintre-
tensvoraussetzungen genügt, wenn der Beschwerdeführer glaubhaft
macht ("mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit geltend macht", "rende
vraisemblable"), dass seine Aussichten, nach einer Aufhebung der ange-
fochtenen Verfügung den Zuschlag zu erhalten, intakt sind und nicht einer
der vor ihm platzierten Mitbewerber den Zuschlag erhalten würde (vgl.
BGE 141 II 14 E. 5.1, m.H.).
Im vorliegenden Fall vertritt die Beschwerdeführerin die Auffassung, dass
ihre Eignung nachgewiesen sei, und rügt, sie hätte korrekterweise beim
Zuschlagskriterium Z1 (Qualifikation Schlüsselpersonen) und beim Zu-
schlagskriterium Z2 (Qualität der Auftragsanalyse) höhere Noten und da-
mit insgesamt 55 Punkte mehr erhalten müssen.
Würde der Argumentation der Beschwerdeführerin gefolgt, so würde ihre
Offerte nicht ausgeschlossen und mit einer Punktzahl von 422 Punkten
die vor ihr platzierten Offerten überholen. Damit hätte die Beschwerdefüh-
rerin eine reelle Chance, selbst den Zuschlag zu erhalten.
Sie ist daher zur Beschwerde legitimiert.
1.4 Die Beschwerde wurde frist- und formgerecht eingereicht (vgl. Art. 30
BöB und Art. 52 Abs. 1 VwVG), der Rechtsvertreter hat sich rechtmässig
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ausgewiesen (Art. 11 VwVG) und der Kostenvorschuss wurde fristgerecht
bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG).
1.5 Die Eintretensvoraussetzungen sind daher im vorliegenden Fall er-
füllt.
2.
In ihrer E-Mail vom 7. Juni 2016 an die Beschwerdeführerin begründete
die Vergabestelle den angefochtenen Zuschlag an eine Konkurrentin da-
mit, dass die Offerte der Beschwerdeführerin eine Gesamtpunktzahl von
367 Punkten erreicht habe und damit lediglich auf dem 3. Platz liege. Der
wesentliche Grund dafür sei, dass die angegebenen Referenzen der
Schlüsselpersonen kaum mit der gestellten Aufgabe vergleichbar seien.
In ihrer Vernehmlassung vom 5. Juli 2016 macht sie nun geltend, anläss-
lich der Evaluation sei die Beschwerdeführerin in Bezug auf das Eig-
nungskriterium E.1.1 (Technische Leistungsfähigkeit, Referenz des Archi-
tekten) lediglich mit Vorbehalt zugelassen worden. Die von ihr vorgeleg-
ten Referenzen seien weder unter dem Aspekt „Umbau eines denkmal-
geschützten Gebäudes“ noch unter dem Aspekt „Bauen unter Betrieb“
ausreichend. Die Beschwerdeführerin erfülle dieses Eignungskriterium
nicht und sei daher vom Verfahren auszuschliessen.
Die Beschwerdeführerin rügt, mit diesem Vorgehen bzw. mit dieser Argu-
mentation verstosse die Vergabestelle gegen den Grundsatz von Treu
und Glauben und das Verbot des widersprüchlichen Verhaltens. Anläss-
lich der Evaluation sei sie von der Vergabestelle – wenn auch mit Vorbe-
halt – als geeignet qualifiziert worden. Hätte sie die Eignungskriterien
nicht erfüllt, dann hätte sie von der Vergabestelle aus dem Verfahren
ausgeschlossen werden müssen. Eine solche Ausschlussverfügung sei
aber nie ergangen. Die Vergabestelle habe sie weder mit E-Mail vom
1. Juni 2016 noch mit E-Mail vom 7. Juni 2016 über ihre Nichteignung in-
formiert. Dadurch habe die Vergabestelle offensichtlich zum Ausdruck ge-
bracht, dass die Frage der Eignung kein wesentlicher Grund für die
Nichtberücksichtigung der Beschwerdeführerin gewesen sei. Erst anläss-
lich der telefonischen Besprechung vom 17. Juni 2016 habe die Vergabe-
stelle darauf hingewiesen, dass die Eignung der Beschwerdeführerin
„möglicherweise“ nicht gegeben sei. Die Vergabestelle habe sich damit
widersprüchlich und treuwidrig verhalten. Es sei auch zu vermuten, dass
die Vergabestelle völlig überspitzte Eignungs-Anforderungen erst mit
Blick auf das vorliegende Beschwerdeverfahren formuliert und aus-
schliesslich bei der Beschwerdeführerin zur Anwendung gebracht habe.
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Damit habe sie das Gleichbehandlungsgebot verletzt. Auch wenn die
Vergabestelle in ihrer Stellungnahme vom 5. Juli 2016 nun definitiv die
Nichteignung der Beschwerdeführerin behaupte, stelle sie keinen ent-
sprechenden Antrag. Aufgrund des Devolutiveffekts wäre aber das Bun-
desverwaltungsgericht zu einem solchen Entscheid zuständig, nicht die
Vergabestelle.
Die Vergabestelle macht dagegen geltend, sie habe die Referenzen des
Architekten der Beschwerdeführerin – im Gegensatz zur technischen
Eignung sämtlicher 17 Mitbewerberinnen – von Anfang an als kritisch be-
urteilt und einen Vorbehalt angebracht. Die Eignung der Beschwerdefüh-
rerin sei zu keinem Zeitpunkt bejaht worden. Der Ausschluss wegen
Nichterfüllung eines Eignungskriteriums sei nach ihrer Praxis „ultima ra-
tio“. Sie habe in Nachachtung dieser Praxis alle Offerten bezüglich der
Zuschlagskriterien beurteilt. Bei der Beschwerdeführerin hätten bezüglich
der Referenzen grosse Abzüge bzw. tiefe Noten resultiert. Ein formeller
Ausschluss bei fehlender Eignung während des Verfahrens sei nicht
zwingend. Zulässig sei auch, einem Anbieter erstmals im Verlauf eines
Beschwerdeverfahrens aufgrund einer nachträglichen vertieften Beurtei-
lung der Eignungsnachweise die Eignung abzusprechen. Unzutreffend
sei, dass sie sich treuwidrig oder widersprüchlich verhalten habe, denn
sie habe sich zu keinem Zeitpunkt vorbehaltslos dahin gehend geäussert,
dass die Beschwerdeführerin die Eignungskriterien erfülle.
2.1 Aktenmässig erstellt ist, dass die Vergabestelle im Rahmen der Eva-
luation bei der Frage der Eignung der Beschwerdeführerin in ihrem inter-
nen Evaluationsbericht einen „Vorbehalt“ angebracht hatte (vgl. Prüfbe-
richt Beschaffung von Planerleistungen vom 23. Mai 2016; Blatt „Eig-
nungsprüfung“).
Unbestritten ist ferner, dass die Vergabestelle die Beschwerdeführerin
erstmals anlässlich des telefonischen Debriefings vom 17. Juni 2106 über
diesen Vorbehalt informierte. Das durch den Rechtsvertreter der Be-
schwerdeführerin verfasste Protokoll dieses Gesprächs enthält diesbe-
züglich folgende Passage:
„(Frage des Rechtsvertreters der Beschwerdeführerin:) Wie erklärt sich, dass
meine Klientin auf der Grundlage der betreffend Eignung abgegebenen Refe-
renzen offenbar als geeignet qualifiziert wurde, bei der Bewertung der Offer-
ten anhand der Zuschlagskriterien aber eine Benotung von 1.67 erfolgte, d.h.
das Zuschlagskriterium „Qualifikation der Schlüsselpersonen des Architek-
ten“ als sehr schlecht bis ungenügend erfüllt qualifiziert wurde?
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Antwort: Wir sind beim Bewerten liberal. Es ist so, dass wir eher mal jeman-
den mitnehmen. Haben unter Vorbehalt von Ausschluss weiterbewertet.“
2.2 Die Auftraggeberin kann einen Anbieter, der die geforderten Eig-
nungskriterien nicht erfüllt, vom Verfahren ausschliessen (vgl. Art. 11 Bst.
a BöB i.V.m. Art. 9 BöB; PETER GALLI/ANDRÉ MOSER/ELISABETH
LANG/MARC STEINER, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Aufl.
2013, Rz. 580). Der Ausschluss kann durch gesonderte Verfügung, aber
auch bloss implizit durch Zuschlagserteilung an einen anderen Submit-
tenten erfolgen (vgl. GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 450).
Eine Pflicht dazu, sämtliche Anbieter, welche die Eignungskriterien nicht
erfüllen, in jedem Fall formell vom Verfahren auszuschliessen, auch wenn
die Frage insofern in Bezug auf den Zuschlag nicht relevant ist, weil ein
anderer Anbieter, der seinerseits die Eignungskriterien erfüllt, das wirt-
schaftlich günstigste Angebot eingereicht hat, ergibt sich weder direkt
noch indirekt aus dem Gesetz, noch wird eine derartige Pflicht in Lehre
oder Rechtsprechung propagiert.
2.3 In einem Entscheid aus dem Jahr 2003 erachtete es die Eidgenössi-
sche Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen (BRK)
als zulässig, dass die Vergabebehörde den beim Zuschlag unterlegenen
Beschwerdeführerinnen erstmals im Verlauf des Beschwerdeverfahrens
(konkret erst in der Duplik) aufgrund einer nachträglichen vertieften Beur-
teilung der Eignungsnachweise die Eignung absprach. Entscheidend sei
allerdings, dass diese nachträgliche Eignungsprüfung in Bezug auf die
darin involvierten Anbietenden nach gleichen Gesichtspunkten und nach
gleichen Massstäben erfolge (vgl. GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O.,
Rz. 568; Entscheid der BRK 2003-032 vom 15. Juni 2004 E. 2c und
d/aa).
Dieser Entscheid der BRK wurde in der Lehre dahingehend kritisiert, dass
es einem Bieter, der nicht geeignet sei, nichts bringe, mit der Vergabestel-
le Verhandlungen zu führen und dahingehenden Aufwand zu betreiben.
Er sei daran interessiert, im Fall seiner Nichteignung möglichst früh hier-
über informiert und jedenfalls nicht auch noch zu (zwecklosen) Verhand-
lungen eingeladen zu werden (vgl. MARTIN BEYELER, Ziele und Instrumen-
te des Vergaberechts, 2008, Rz. 211).
Wie es sich damit verhält, kann im vorliegenden Fall offen gelassen wer-
den, da die Vergabestelle den Anbietern in der Zeit zwischen der Of-
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Seite 12
ferteingabe und dem Zuschlag unbestrittenermassen keinen weiteren
Aufwand verursacht hat.
2.4 Anhaltspunkte dafür, dass die Vergabestelle völlig überspitzte Eig-
nungsanforderungen erst mit Blick auf das vorliegende Beschwerdever-
fahren formuliert habe oder die Eignung der übrigen Anbieter, insbeson-
dere der Zuschlagsempfängerin, nach weniger strengen Kriterien beurteilt
hätte, wie die Beschwerdeführerin behauptet, sind nicht ersichtlich. Viel-
mehr ist die Darstellung der internen Entscheidabläufe durch die Verga-
bestelle in sich schlüssig und wird durch den Vorbehaltsvermerk im Eva-
luationsbericht bestätigt.
2.5 Vorliegend erkannte die Vergabestelle bei der Evaluation, dass ihrer
Auffassung nach die Eignung der Beschwerdeführerin möglicherweise
nicht gegeben war. Sie behielt sich den Entscheid über diese Frage aber
vor bis nach der Beurteilung der Zuschlagskriterien, aufgrund derer sich
herausstellte, ob die Offerte der Beschwerdeführerin als die wirtschaftlich
günstigste erschien oder nicht. In der Folge liess sie, nachdem sie zum
Schluss gekommen war, dass die Offerte der Beschwerdeführerin ohne-
hin nicht die wirtschaftlich günstigste sei, die vorbehaltene Eignungsfrage
vorerst weiter offen und erteilte den Zuschlag dem ihrer Meinung nach
wirtschaftlich günstigsten Angebot. Dieses Vorgehen ist nicht zu bean-
standen.
2.6 Ob die Vergabestelle allenfalls dadurch, dass sie der Beschwerdefüh-
rerin nicht bereits in den ersten E-Mails klar mitgeteilt hat, dass ihre Offer-
te wegen fehlender Eignung auszuschliessen sei, gegen Treu und Glau-
ben oder gegen ihre Begründungspflicht verstossen hat, kann offen ge-
lassen werden, denn es ist nicht ersichtlich, inwiefern ein allfälliger dies-
bezüglicher Fehler der Vergabestelle einer Berufung auf eine allfällige
Nichterfüllung der Eignungskriterien durch die Beschwerdeführerin ent-
gegenstehen sollte.
2.7 Nicht stichhaltig ist ferner das Argument der Beschwerdeführerin, die
erst in der Vernehmlassung vorgebrachte Argumentation der fehlenden
Eignung der Beschwerdeführerin sei darum nicht zu hören, weil wegen
des Devolutiveffekts nur die Rechtsmittelinstanz zu einem derartigen Ent-
scheid zuständig sei und die Vergabestelle keinen diesbezüglichen An-
trag gestellt habe.
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Seite 13
Der Devolutiveffekt bewirkt, dass die Behandlung der Sache, die Gegen-
stand einer mit Beschwerde angefochtenen Verfügung bildet, mit Einrei-
chung der Beschwerde auf die Beschwerdeinstanz übergeht (vgl. Art. 54
VwVG). Die Vorinstanz verliert dadurch die Befugnis, sich mit der Sache
zu befassen, insbesondere die Befugnis, darüber materiell zu entschei-
den und den rechtserheblichen Sachverhalt abzuklären. (vgl. HANSJÖRG
SEILER, in: Waldmann/Weissenberger (Hrsg.), Praxiskommentar VwVG,
2. Aufl. 2016, Art. 54 N. 3 ff. S. 1114). Vorbehalten ist einzig die Möglich-
keit, die angefochtene Verfügung zu Gunsten des Beschwerdeführers in
Wiedererwägung zu ziehen (vgl. Art. 58 Abs. 1 VwVG; SEILER, a.a.o.,
Art. 54 N. 30; Urteil des BVGer B-7133/2014 vom 26. Mai 2015 E. 4.2).
Anfechtungs- und Streitgegenstand im vorliegenden Verfahren ist der Zu-
schlag an die Zuschlagsempfängerin und die darin implizit mitverfügte
Nichtberücksichtigung der Offerte der Beschwerdeführerin. Ob diese
Nichtberücksichtigung darauf zurückzuführen ist, dass die Zuschlagsemp-
fängerin das wirtschaftlich günstigere Angebot eingereicht hat, oder da-
rauf, dass das Angebot der Beschwerdeführerin wegen fehlender Eig-
nung der Beschwerdeführerin auszuschliessen ist, stellt demgegenüber
eine reine Begründungsfrage dar.
Mit der Argumentation in der Vernehmlassung vom 5. Juli 2016, wonach
die Beschwerdeführerin das Eignungskriterium der technischen Leis-
tungsfähigkeit, Referenz der Architekten (E1.1) nicht erfülle, und vom Ver-
fahren auszuschliessen sei, hält die Vergabestelle zwar erstmals aus-
drücklich fest, dass sie die Beschwerdeführerin für nicht geeignet halte.
Die Feststellung beinhaltet aber keinen Entscheid über eine Sache, über
die die Vergabestelle mit der Zuschlagsverfügung vom 1. Juni 2016 nicht
bereits entschieden hätte.
Das diesbezügliche Vorbringen der Beschwerdeführerin erweist sich so-
mit als nicht begründet.
2.8 Als Zwischenergebnis ist somit festzustellen, dass es der Vergabe-
stelle unbenommen ist, geltend zu machen, die Beschwerdeführerin erfül-
le das Eignungskriterium E1.1 nicht, weshalb ihre Offerte auszuschlies-
sen sei. In der Folge ist daher materiell zu prüfen, wie es sich diesbezüg-
lich verhält.
B-3875/2016
Seite 14
3.
Die Vergabestelle macht geltend, die von der Beschwerdeführerin vorge-
legten Referenzen seien weder unter dem Aspekt „Umbau eines denk-
malgeschützten Gebäudes“ noch unter dem Aspekt „Bauen unter Betrieb“
ausreichend. Die Beschwerdeführerin erfülle daher das Eignungskriterium
E1.1 nicht und sei vom Verfahren auszuschliessen.
3.1 Im Rahmen eines Submissionsverfahrens ist die Befähigung jedes
einzelnen Bewerbers zur Ausführung des Auftrags zu prüfen. Die Eignung
ist gegeben, wenn sichergestellt ist, dass der konkrete Anbietende den
Auftrag in finanzieller, wirtschaftlicher und technischer Hinsicht erfüllen
kann (vgl. Art. 9 Abs. 1 BöB). Fehlende Eignung bzw. das Nichterfüllen
der Eignungskriterien führt zum Ausschluss vom Verfahren.
Art. 9 Abs. 1 BöB lautet:
"Die Auftraggeberin kann die Anbieter und Anbieterinnen auffordern, einen
Nachweis ihrer finanziellen, wirtschaftlichen und technischen Leistungsfähig-
keit zu erbringen. Sie stellt dazu Eignungskriterien auf."
Als Nachweis in diesem Sinn gelten Referenzen, bei welchen die Auf-
traggeberin die ordnungsgemässe Erbringung dieser Leistungen überprü-
fen und insbesondere folgende Auskünfte einholen kann: Wert der Leis-
tung; Zeit und Ort der Leistungserbringung; Stellungnahme (der damali-
gen Auftraggeberin), ob die Leistung den anerkannten Regeln der Tech-
nik entsprach und ob sie ordnungsgemäss erbracht wurde (vgl. VöB, An-
hang 3 Ziff. 8).
Eignungskriterien dienen somit dazu, den Nachweis der finanziellen, wirt-
schaftlichen und technischen Leistungsfähigkeit der Anbieter zu erbrin-
gen. Die Nichterfüllung der Eignungskriterien führt zum Ausschluss des
Anbieters; ein fehlendes Eignungskriterium kann daher nicht durch Über-
erfüllung anderer Eignungskriterien kompensiert werden (vgl. BGE 139 II
489 E. 2.2.4; GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 580).
3.2 Die im Rahmen der Ausschreibung formulierten Eignungskriterien
sind so auszulegen und anzuwenden, wie sie von den Anbietern in guten
Treuen verstanden werden konnten und mussten. Auf den subjektiven
Willen der Vergabestelle bzw. der dort tätigen Personen kommt es nicht
an (vgl. Urteil des BGer 2C_1101/2012 vom 24. Januar 2013 E. 2.4.1;
GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 566 ff.). Doch verfügt die Verga-
bestelle bei der Formulierung und Anwendung der Eignungskriterien über
B-3875/2016
Seite 15
einen grossen Ermessens- oder Beurteilungsspielraum, den die Be-
schwerdeinstanzen – im Rahmen der Sachverhalts- und Rechtskontrolle
– nicht unter dem Titel der Auslegung überspielen dürfen (vgl. Art. 16 der
Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen
vom 15. März 2001 [IVöB]; Urteil des BGer 2D_52/2011 vom 10. Februar
2012 E. 3.2 m.H.; GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 557,
Rz. 564 f., mit Hinweis auf die Praxis des Bundesverwaltungsgerichts).
Von mehreren möglichen Auslegungen hat die gerichtliche Beschwer-
deinstanz nicht die ihr zweckmässig scheinende auszuwählen, sondern
die Grenzen des rechtlich Zulässigen abzustecken (vgl. Urteil des BGer
2C_1101/2012 vom 24. Januar 2013 E. 2.4.1). Bei technisch geprägten
Begriffen ist zudem dem Verständnis Rechnung zu tragen, wie es in der
Fachwelt verbreitet ist oder im Zusammenhang mit dem konkreten Pro-
jekt von den Beteiligten verstanden worden ist (vgl. zum Ganzen BGE
141 II 14 E. 7.1).
Da im Beschwerdeverfahren Unangemessenheit nicht gerügt werden
kann (vgl. Art. 31 BöB), greift das Bundesverwaltungsgericht nur ein,
wenn ein qualifizierter Ermessensfehler vorliegt (vgl. Zwischenentscheide
des BVGer B-504/2009 vom 3. März 2009 E. 5.3 und 6.1 sowie
B-7393/2008 vom 14. Januar 2009 E. 3.2.2.2; Entscheide der BRK 2004-
003 und CRM 2004-004 vom 22. März 2004, veröffentlicht in: VPB 68.88
E. 4b und VPB 68.119 E. 4d/aa; vgl. ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜL-
LER/FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. Aufl., 2016,
Rz. 442). Dies gilt insbesondere auch in Bezug auf den Entscheid der
Vergabestelle darüber, welche als Referenz erwähnten Arbeiten sie als
mit der ausgeschriebenen Leistung vergleichbar erachtet (vgl. Zwischen-
entscheid des BVGer B-7393/2008 vom 14. Januar 2009 E. 3.2.2.2; Zwi-
schenverfügung der BRK 2006-011 vom 22. August 2006 E. 5c/cc; vgl.
auch GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 564 ff.).
3.3 Im vorliegenden Fall musste gemäss Ziff. 3.8 der Ausschreibung und
Ziffer 2.1 der Bestimmungen zum Beschaffungsverfahren für Planerleis-
tungen für das Eignungskriterium 1 "technische Leistungsfähigkeit" unter
anderem der folgende Nachweis erbracht werden:
"- E1.1 Referenz des Architekten über die Ausführung von 1 mit der vorge-
sehenen Aufgabe vergleichbaren realisierten Projekts (insbesondere bezüg-
lich Umbau eines denkmalgeschützten Gebäudes, Auftragsvolumen und
Bauen unter Betrieb) in den letzten ca. 8 Jahren. (...)“
B-3875/2016
Seite 16
Im Kontext der Fragebeantwortung auf dem SIMAP-Frageforum änderte
die Vergabestelle diese Anforderung wie folgt:
„Abweichend zu den Bestimmungen zum Beschaffungsverfahren, 2.1 Eig-
nungskriterien, dürfen 2 Referenzen (Formular 3) abgegeben werden. Wich-
tig ist, dass sowohl der Nachweis für einen Umbau eines denkmalgeschütz-
ten Gebäudes als auch für Bauen unter Betrieb für eine ähnliches Auftrags-
volumen erbracht wird.“
3.4 In der Folge reichte die Beschwerdeführerin als Teilreferenz „Umbau
eines denkmalgeschützten Gebäudes“ das Projekt 1 „Villa A._“
ein.
3.4.1 Bei diesem Referenzobjekt „Villa A._“ handelt es sich ge-
mäss der Darstellung der Beschwerdeführerin um die Instandsetzung ei-
ner im Jahr 1905 errichteten und unter Denkmalschutz stehenden Villa.
Die Leistungen der Beschwerdeführerin an diesem Eigenobjekt betrafen
die SIA Phasen 31-53 und die Auftragssumme belief sich auf
Fr. 305‘000.–. Die instandgesetzte Villa war in ihrem originalen Bestand
beinahe vollkommen erhalten (Raumstruktur, Fenster und Vorfenster,
äussere Abschlüsse, gesamtes Holzwerk, alle Bodenbeläge). Die rever-
siblen Einbauten wurden zurückgebaut und die Oberflächen originalge-
treu instand gestellt. Beim Dach erfolgten der Einbau eines Unterdachs
auf bestehende Sparren und der Ersatz der Ziegeleindeckung. Die Arbei-
ten beinhalteten auch die Ausbesserung des Verputzes, den Farban-
strich, die Reinigung und Ausbesserungen von Fassadeneinschlüssen
und Sandsteingewänden, die lokale Reparatur und Ausbesserung der
Fenster, Roll- und Drehläden sowie den lokalen Ersatz schadhafter Teile
des in Originalsubstanz erhaltenen Holzwerks bzw. von Metallbauteilen
(vgl. Offerte der Beschwerdeführerin, Formular 3.1 und Dokumentation
A4-Seite).
3.4.2 Die Vergabestelle bestreitet nicht, dass es sich beim Referenzobjekt
1 um ein denkmalgeschütztes Gebäude handelt. Sie wendet aber ein,
das Projekt „Villa A._“ sei unter dem Aspekt „Umbau“ nicht mit
dem ausgeschriebenen Projekt vergleichbar. Die beim Projekt „Villa
A._“ aufgeführten Arbeiten entsprächen allesamt dem Wesen ei-
ner Instandstellung und wiesen keine Merkmale eines Umbaus, einer Än-
derung der Nutzung, der Raumaufteilung oder Raumausstattung auf. Bei
einem Umbau gehe es um einen wesentlich tiefgreifenderen Eingriff in die
Gebäudesubstanz als bei einer Instandstellung, gegebenenfalls mit einer
B-3875/2016
Seite 17
Anpassung oder Änderung der Nutzung. Das zu vergebende Projekt be-
treffe einen solchen Umbau mit einer Änderung der Nutzung (Umwand-
lung der Hauptmagazine in Büroarbeitsplätze). Insbesondere die Umnut-
zung von Archivräumen in Arbeitsplätze und der Einbau von WC, Dru-
ckerraum und Sitzungszimmer erforderten tiefgreifende bauliche Eingriffe.
Für die Vergleichbarkeit sei nicht allein die Komplexität, sondern insbe-
sondere auch die Eigenschaft des Bauobjekts als Verwaltungsgebäude
und die damit zusammenhängenden Nutzerbedürfnisse entscheidend.
Der in Frage stehende Umbau des Bundesarchivs sei zwar weniger kom-
plex als andere Verwaltungsgebäude; im Vergleich zu einem Eigenobjekt
wie der „Villa A._“ aber komplexer. Auch sei beim Umbau des
Bundesarchivs von anderen Rahmenbedingungen auszugehen, dies un-
ter anderem mit Bezug auf die unterschiedlichen Nutzerbedürfnisse inkl.
Sicherheitsvorgaben des Bundessicherheitsdienstes, die Einbindung in
das Informatiknetz des Bundes, Vorgaben des SECO und die Hindernis-
freiheit. Im Ergebnis seien die ausgeschriebene Aufgabe und das Refe-
renzobjekt „Villa A._“ nicht vergleichbar.
3.4.3 Die Beschwerdeführerin bestreitet dies und legt dar, bei der in Fra-
ge stehenden Umnutzung eines Flügels des Gebäudes des Bundesar-
chivs gehe es nicht um den Umbau eines ganzen Gebäudes. Die Anfor-
derungen an die Eignung seien vor diesem Hintergrund zu beurteilen. Die
Vergabestelle verwende in der Ausschreibung den Begriff „Umbau“ nur
einmal (Ziffer 2.5), in der Machbarkeitsstudie nur zweimal (Ziffer 6.2 und
Kapitel 2, Seite 3) und in den Bestimmungen zum Beschaffungsverfahren
für Planerleistungen überhaupt nicht. Auch im Planervertrag und im An-
gebotsformular sei von Umbau nicht die Rede. Ferner handle es sich ge-
mäss der Vergabestelle nicht um ein Bauwerk mit hohem Komplexitäts-
grad und es bestehe kein Betriebs- und Nutzungskonzept. Die nicht kom-
plexe Aufgabe habe in der „Umnutzung“ eines Flügels des Bundesarchivs
(zwei Stöcke) in Arbeitsplätze und der Erstellung von Nebenräumen be-
standen. Der nirgends definierte „Umbau“ könne nur von untergeordneter
Bedeutung sein und im Wesentlichen die Nebenräume betreffen. Die bau-
liche Eingriffstiefe sei jedenfalls viel geringer als bei einem Umbau. Die
Beschwerdeführerin habe beim Projekt „Villa A._“ die reversiblen
Einbauten zurückgebaut, ein Unterdach eingebaut und die Ziegeleinde-
ckung ersetzt. Auch habe sie spätere, das heisst nach der Erstellung der
Villa erfolgte Einbauten entfernt und die Nutzungsansprüche an die ur-
sprüngliche Grundrissorganisation angepasst. Dies seien alles Umbauar-
beiten. Sie habe mit der Referenz „Villa A._“ das Eignungskriteri-
um E1 (Technische Leistungsfähigkeit) übererfüllt.
B-3875/2016
Seite 18
3.4.4 Die Ausschreibung eines Auftrags gilt als selbstständig anfechtbare
Verfügung (vgl. Art. 29 Bst. b BöB). Anforderungen, die in der Ausschrei-
bung selbst gestellt wurden, können daher in Rechtskraft erwachsen, so
dass Einwände dagegen im Rahmen eines Beschwerdeverfahrens gegen
einen späteren Zuschlag grundsätzlich nicht mehr gehört werden können.
Dies gilt jedenfalls soweit, als Bedeutung und Tragweite der getroffenen
Anordnungen ohne Weiteres erkennbar waren (vgl. Zwischenentscheide
des BVGer B-364/2014 vom 8. April 2014 E. 4.4 und B-738/2012 vom
14. Juni 2012 E. 3.1, m.H.; Entscheid der BRK 2001-011 vom 16. No-
vember 2001, publiziert in: VPB 66.38, E. 2c/aa, m.H.; MARC STEINER,
Das Verfahren vor Bundesverwaltungsgericht in Vergabesachen, in: Leu-
pold et al. [Hrsg.], Der Weg zum Recht, Festschrift für Alfred Bühler, 2008,
S. 405 ff., S. 412, m.H.).
Soweit die Beschwerdeführerin die Anforderung "Umbau", welche die
Vergabestelle an ein Referenzprojekt für das Eignungskriterium E.1.1 ge-
stellt hatte, an sich in Frage stellen will, kann sie daher nicht gehört wer-
den. Geprüft werden kann lediglich, welche Bedeutung dieser Anforde-
rung im Kontext der Vergleichbarkeit mit dem vorliegend in Frage stehen-
den Beschaffungsgegenstand zukommt bzw. ob die diesbezügliche Aus-
legung der Vergabestelle rechtlich haltbar ist (vgl. Urteil des BVGer
B-7208/2014 vom 13. März 2016 E. 3.10.3).
3.4.5 Vorliegend gehen die konkret mit dem ausgeschriebenen Projekt
verbundenen Arbeiten aus den Detailpositionen nach Baukostenplan im
Anhang zur Machbarkeitsstudie vom 7. August 2014 hervor, welche ihrer-
seits Bestandteil der Ausschreibungsunterlagen bildet. Gemäss den dort
aufgeführten Detailpositionen fallen im Zusammenhang mit dem Projekt
Umnutzung der Archivräume (abgesehen von Honorarkosten) bei den
folgenden Positionen voraussichtlich Kosten an: BKP 10: Vorbereitungs-
arbeiten (Bestandesaufnahme und Demontagen), BKP 21: Rohbau 1
(Baumeisterarbeiten, Montagebau in Stahl), BKP 22: Rohbau 2 (Fenster,
Aussentüren, Tore; Dichtungen und Dämmungen; äussere Abschlüsse,
Sonnenschutz; Lamellenstoren), BKP 23: Elektroanlagen (Elektro Stark-
und Schwachstrom inkl. Beleuchtung, Bauprovisorien), BKP 24: Hei-
zungs-, Lüftungs- und Klimaanlagen (Wärmeverteilung, Lüftungsanla-
gen), BKP 25: Sanitäranlagen (Sanitärleitungen), BKP 27: Ausbau 1
(Gipserarbeiten, Metallbauarbeiten, Schreinerarbeiten, Verglasungen);
BKP 28: Ausbau 2 (Bodenbeläge, Wandbekleidungen, Wandbeläge,
Oberflächenbehandlungen, Malerarbeiten, Baureinigung); BKP 51: Bewil-
B-3875/2016
Seite 19
ligungen und Gebühren sowie BKP 52: Muster, Modelle, Vervielfältigun-
gen und Dokumentation.
Die mit dem ausgeschriebenen Projekt der Umnutzung der Archive in
neue Arbeitsplätze und Errichtung von Nebenräumen anstehenden Arbei-
ten beinhalten somit neben der eigentlichen Erstellung neuer Räume
(WC-Anlage, Druckerraum, Sitzungszimmer), auch den Abbruch beste-
hender Einrichtungen (Regale), die Änderung der Raumaufteilung und
Raumausstattung und den Einbau von Lüftungs- und Klimaanlagen, von
Sanitärleitungen, die Anbringung von speziellen Verglasungen, Metall-
bauarbeiten, das Anbringen von Lamellenstoren, die Sicherung oder den
Ersatz der Glasböden und –decken, Malerarbeiten, Arbeiten betreffend
die Bodenbeläge und Wandbekleidungen, Oberflächenbehandlungen so-
wie bauliche Massnahmen im Bereich Elektro und Informatik. Der über-
wiegende Teil der mit der Umnutzung der Archivräume verbundenen Ar-
beiten hat erhebliche Eingriffe in die Bausubstanz zur Folge. Sodann ist
die Nutzungsänderung bedeutend, denn anstelle der Archivbestände sol-
len gemäss der Machbarkeitsstudie 52 Arbeitsplätze auf den insgesamt
vier Etagen des umzunutzenden Flügels eingerichtet werden. Die Anfor-
derung „Umbau“ hat daher im vorliegenden Kontext die Bedeutung einer
erheblichen baulichen Massnahme im Zusammenhang mit einer komplet-
ten Änderung der bisherigen Nutzung der betroffenen Räumlichkeiten.
Das von der Beschwerdeführerin angegebene Referenzprojekt „Villa
A._“ betrifft zwar ebenfalls die Phasen 31-53 im Leistungsmodell
der SIA Ordnung 112, indessen spricht die Beschwerdeführerin selbst
ausdrücklich von einer Instandsetzung, bei der die in ihrem originalen Be-
stand beinahe vollkommen erhaltene Villa (Raumstruktur, Fenster und
Vorfenster, äussere Abschlüsse, gesamtes Holzwerk, alle Bodenbeläge)
originalgetreu instand gestellt worden sei. In Bezug auf das Referenzob-
jekt „Villa A._“ fand demnach unbestrittenermassen keine Ände-
rung der Nutzung statt, vielmehr war das Ziel die Erhaltung der ursprüng-
lichen Baute. Bauliche Eingriffe fanden zwar in einem gewissen Umfang
statt, sie beschränkten sich aber auf den Rückbau reversibler Einbauten,
den Einbau eines Unterdachs und die Ersetzung der Ziegeleindeckung.
Insbesondere wurden weder neue Räume erstellt noch zusätzliche sani-
täre Einrichtungen eingebaut.
3.4.6 Ob die Vergabestelle unter diesen Umständen die Instandstellung
der „Villa A._“ zulässigerweise nicht als mit dem mit dem ausge-
B-3875/2016
Seite 20
schriebenen Projekt vergleichbaren Umbau eingestuft hat, kann indessen
offen gelassen werden.
3.5 Die Beschwerdeführerin reichte zum Kriterium 3.5 „Bauen unter Be-
trieb für ein ähnliches Auftragsvolumen“ das Referenzprojekt 2 „(...) Er-
satzneubau Verwaltungsgebäude“ ein.
3.5.1 Gemäss ihrer eigenen Darstellung in ihrer Offerte wurde bei diesem
Referenzobjekt über dem erhaltenen Untergeschoss der Ersatzneubau
des Verwaltungsgebäudes errichtet. Dabei handelte es sich um einen Bü-
robau, der unter Aufrechterhaltung des Logistik- und Infrastrukturbetriebs
auf dem gesamten Areal und des Werkstattbetriebs in der direkt angren-
zenden Werkstatthalle erstellt wurde. Das Objekt bildete einen Baustein
einer etappierten Erneuerung.
3.5.2 Die Vergabestelle ist der Meinung, aus einer Referenz für „Bauen
unter Betrieb“ müsse hervorgehen, dass während des Umbaus von Ge-
bäudebereichen in direkt angrenzenden und anderen Bereichen ein und
desselben Gebäudes die bisherige bzw. weiterhin vorgesehene Nutzung
(d.h. der Betrieb) fortgeführt werden könne. Die Beschwerdeführerin habe
mit dem Projekt „(...) Verwaltungsbau“ keine Referenz für das Bauen un-
ter Betrieb vorgelegt. Sie habe auf einem grösseren Areal ein Gebäude
abgerissen, das Untergeschoss erhalten und einen Ersatzneubau errich-
tet. Der Betrieb im fraglichen Gebäude habe nicht aufrecht erhalten wer-
den können, was sich indirekt unter anderem daraus ergebe, dass bis auf
das Untergeschoss ein Ersatzneubau errichtet worden sei. Es genüge
nicht, dass der Betrieb in einem Nachbargebäude oder auf dem übrigen
Areal aufrechterhalten bleibe. Im ausgeschriebenen Projekt wäre die Wei-
terführung des Betriebs nicht möglich, wenn Lärm, Verunreinigungen,
Staubflug, Erschütterungen etc. so intensiv wären, dass die Arbeit in ei-
nem Verwaltungs- bzw. Archivgebäude gefährdet oder verunmöglicht
würde. Auch müsse die Zugänglichkeit der während des Umbaus genutz-
ten Bereiche gewährleistet werden. Das Referenzprojekt „(...) Verwal-
tungsbau“ zeige diese Aspekte nicht auf, insbesondere hätten dort eine
massive Grenzmauer zwischen dem angrenzenden Werkstattgebäude
und dem Verwaltungsgebäude als Barriere für Staubflug, Lärm und Er-
schütterungen sowie unterschiedliche Ein- und Ausgänge bestanden.
Auch weise ein Werkstattgebäude nicht dieselbe Lärmempfindlichkeit auf
wie ein Verwaltungs- oder Archivbau. Die Beschwerdeführerin habe somit
den Eignungsnachweis des Bauens unter Betrieb für ein ähnliches Auf-
tragsvolumen nicht erbracht.
B-3875/2016
Seite 21
3.5.3 Die Beschwerdeführerin stellt sich demgegenüber auf den Stand-
punkt, auch mit Bezug auf das Erfordernis „Bauen unter Betrieb“ müsse
die ausgeschriebene Aufgabe den Anknüpfungspunkt für die Beurteilung
der Vergleichbarkeit bilden. Aus den Ausschreibungsunterlagen gehe
nicht hervor, dass die Archivierung während allfälliger baulicher Mass-
nahmen weiterhin aufrecht erhalten werde oder die zu erstellenden Ar-
beitsplätze bereits während allfälliger baulicher Massnahmen (Neben-
räume) benutzt werden sollten. Auch gebe es kein Betriebs- und Nut-
zungskonzept. Dies deute darauf hin, dass die Vergabestelle selber nicht
davon ausgehe, dass die umzunutzenden beiden Stockwerke während
der Umnutzungsmassnahmen unter Betrieb gehalten werden sollten.
Hingegen sollten die von der Umnutzung nicht betroffenen Gebäudeteile
des Bundesarchivs – der andere Flügel und die übrigen Stockwerke –
weiterhin unter Betrieb gehalten werden. Das von der Beschwerdeführe-
rin genannte Referenzprojekt sei – abgesehen von der Auftragssumme –
auch deshalb mit dem vorliegenden Beschaffungsobjekt vergleichbar, als
auch neue Büros und Arbeitsplätze (Einzel- und Mehrplatzbüros sowie
Multifunktionszonen) unter laufendem Betrieb geschaffen worden seien.
Es habe sich um eine komplexe Erweiterung gehandelt, die unter laufen-
dem Betrieb und ohne Ausfall von Infrastrukturen auf dem ganzen Areal
stattgefunden habe. Der Betrieb sei sowohl im Untergeschoss des Er-
satzneubaus als auch in den direkt angrenzenden Raumbereichen (keine
Nachbargebäude, sondern ein Werkstattbau derselben Wirtschaftsein-
heit) als auch auf dem gesamten Areal aufrechterhalten worden. Unver-
ständlich sei daher, dass die Vergabestelle reklamiere, es genüge nicht,
dass der Betrieb in einem Nachbargebäude oder auf dem übrigen Areal
aufrechterhalten bleibe.
3.5.4 Wiederum ist festzuhalten, dass, soweit die Beschwerdeführerin die
Anforderung "Bauen unter Betrieb", welche die Vergabestelle an ein Re-
ferenzprojekt für das Eignungskriterium E1.1 gestellt hatte, an sich in
Frage stellen will, sie nicht gehört werden kann. Geprüft werden kann le-
diglich, welche Bedeutung dieser Anforderung im Kontext der Vergleich-
barkeit mit dem vorliegend in Frage stehenden Beschaffungsgegenstand
zukommt bzw. ob die Auslegung der Vergabestelle rechtlich haltbar ist
(vgl. Urteil des BVGer B-7208/2014 vom 13. März 2016 E. 3.10.3).
3.5.5 Aus den Ausführungen der Vergabestelle ergibt sich, dass der Aus-
druck "Bauen unter Betrieb" im vorliegenden Fall den Aspekt beinhalten
soll, dass der angestammte Betrieb in dem vom Bauen direkt betroffenen
Gebäude selbst nicht unterbrochen werden solle. Diese Bedeutung der
B-3875/2016
Seite 22
Formulierung „Bauen unter Betrieb“ wird von der Vergabestelle nachvoll-
ziehbar und umfassend begründet und ist nicht zu beanstanden. Vorlie-
gend ist unbestritten, dass es sich beim Referenzobjekt um einen Büro-
bau handelt, das bis auf das Untergeschoss abgerissen und dessen Erd-
geschoss und Obergeschosse neu errichtet wurden. Offensichtlich konnte
unter diesen Umständen kein Bürobetrieb aufrechterhalten werden. Die
Behauptung der Beschwerdeführerin, wonach im Untergeschoss dieses
Gebäudes der Betrieb weitergeführt worden sei, ist weder belegt, noch
hat die Beschwerdeführerin auch nur substantiiert, worin denn der Betrieb
im Untergeschoss des abgerissenen Bürogebäudes bestanden haben
solle. In der von ihr als Beilage zum Formular 3.2 eingereichten A4-
Dokumentation wird dann auch nur die Aufrechterhaltung des Logistik-
und Infrastrukturbetriebs auf dem gesamten Areal und des Werkstattbe-
triebs in der direkt angrenzenden Werkstatthalle hingewiesen. Eine Fort-
führung des Betriebs im Untergeschoss während der Errichtung des Er-
satzneubaus wird dagegen nicht erwähnt.
3.5.6 Im Ergebnis ist daher die Beurteilung der Vergabestelle, wonach
das Referenzobjekt „(...) Ersatzneubau Verwaltungsgebäude“ nicht mit
dem ausgeschriebenen Projekt vergleichbar sei, nachvollziehbar.
3.6 Die Beschwerdeführerin hat zu Recht nicht geltend gemacht, die
Vergabestelle habe ihre Referenzprojekte in rechtsungleicher Weise
strenger bewertet als diejenigen der Zuschlagsempfängerin. Auch aus
den Akten ergeben sich dafür keinerlei Anhaltspunkte.
3.7 Wie dargelegt, greift das Bundesverwaltungsgericht nur ein, wenn ein
qualifizierter Ermessensfehler vorliegt, da im Beschwerdeverfahren Un-
angemessenheit nicht gerügt werden kann. Dies gilt insbesondere auch
in Bezug auf den Entscheid der Vergabestelle darüber, welche als Refe-
renz erwähnten Arbeiten sie als mit der ausgeschriebenen Leistung ver-
gleichbar erachtet (vgl. GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 565,
m.H.).
Vorliegend ist nicht ersichtlich, inwieweit die Vergabestelle mit ihrer Beur-
teilung, die Beschwerdeführerin habe aufgrund der von ihr genannten Re-
ferenzprojekte die technische Leistungsfähigkeit nicht ausreichend nach-
gewiesen, einen derartigen qualifizierten Ermessensfehler begangen hät-
te.
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Seite 23
4.
Zusammenfassend ergibt sich, dass nicht zu beanstanden ist, wenn die
Vergabestelle die Eignung der Beschwerdeführerin als nicht gegeben er-
achtet, weshalb auch die Nichtberücksichtigung des Angebots der Be-
schwerdeführerin nicht gegen Bundesrecht verstösst.
5.
Nach dem Gesagten ist es nicht erforderlich, auf die weiteren Rügen der
Beschwerdeführerin einzugehen, insbesondere nicht auf ihre Rügen, ihre
Offerte habe unter verschiedenen Zuschlagskriterien zu schlechte Noten
erhalten.
6.
Der Beschwerdeführerin wurden mit Verfügung vom 6. Juli 2016 die teil-
weise abgedeckten Beilagen A zur Vernehmlassung der Vergabestelle
zugestellt, darunter insbesondere der Frage-Antwort-Katalog vom 4. März
2016 und je eine teilweise abgedeckte Fassung des Offertöffnungsproto-
kolls vom 1. April 2016, des Prüfberichts Beschaffung für Planerleistun-
gen vom 23. Mai 2016 und des Dokuments Zuschlagserteilung und
Vergabeantrag. Mit Replik vom 19. Juli 2016 beantragt die Beschwerde-
führerin, dass ihr darüber hinaus weitere Akteneinsicht gewährt werde,
soweit nicht mit Sicherheit gesetzliche Gründe dagegen sprechen wür-
den, beispielsweise sei ihr der Namen der Zweitplatzierten bekannt zu
geben und die von den Konkurrenten vorgelegte Auftragsanalyse. Die
Beschwerdeführerin konkretisiert aber nicht näher, inwiefern die Bekannt-
gabe des Namens der Zweitplatzierten relevant sein könnte.
Vorliegend lässt sich festhalten, dass der Beschwerdeführerin Einsicht in
jene Akten gewährt wurde, die für die Frage der Eignung relevant er-
scheinen könnten, und die Einsicht unter Wahrung der Geschäftsgeheim-
nisse der Zuschlagsempfängerin als zulässig erschien. Die Frage, ob der
Beschwerdeführerin Einsicht in die von den anderen Anbietern vorgeleg-
ten Auftragsanalysen hätte gewährt werden müssen, hätte sich nur ge-
stellt, wenn die Eignung der Beschwerdeführerin bejaht worden wäre und
ihre Rügen betreffend die Beurteilung der Zuschlagskriterien hätten be-
handelt werden müssen. Im Ergebnis sind diese Akten somit nicht ent-
scheidrelevant und es besteht kein Anspruch auf Einsicht.
7.
Insgesamt erweist sich die Beschwerde somit als unbegründet, weshalb
sie abzuweisen ist.
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Seite 24
8.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat die Beschwerdeführerin die Ver-
fahrenskosten zu tragen (vgl. Art. 63 Abs. 1 VwVG, Art. 1 ff. des Regle-
ments vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor
dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]).
Die Gerichtsgebühr bestimmt sich nach Umfang und Schwierigkeit der
Streitsache, Art der Prozessführung und finanzieller Lage der Parteien
(Art. 63 Abs. 4bis VwVG; Art. 2 Abs. 1 VGKE). Für Streitigkeiten mit Ver-
mögensinteresse legt Art. 4 VGKE den Gebührenrahmen aufgrund des
Streitwertes fest. Die Verfahrenskosten werden daher im vorliegenden
Fall auf Fr. 3'000.– festgesetzt.
9.
Bei diesem Verfahrensausgang ist der Beschwerdeführerin keine Partei-
entschädigung zuzusprechen (vgl. Art. 64 Abs. 1 VwVG). Die Vergabe-
stelle als Bundesamt hat ebenfalls keinen Anspruch auf eine Parteient-
schädigung (vgl. Art. 7 Abs. 3 VGKE).
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