Decision ID: 64ef1114-8d39-49c5-a22f-9ad37fa1f6c3
Year: 2013
Language: de
Court: ZH_OG
Chamber: ZH_OG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: civil_law
Law Sub-area: nan
Label: approval

Facts:
betreffend Forderung
Berufung gegen eine Verfügung des Einzelgerichts im vereinfachten Verfahren am Bezirksgericht Pfäffikon vom 27. November 2012 (FV110018)
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Rechtsbegehren:
Klage (act. 1 i.V.m. act. 4/9, sinngemäss): 1. Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin den Betrag von
Fr. 9'349.45 nebst Zins zu 5% seit 3. März 2011 sowie Fr. 40.– Mahngebühren, Fr. 73.– Betreibungskosten in der Betreibung Nr. ... des Betreibungsamtes C._ (Zahlungsbefehl vom 24. Juni 2011 ) und Fr. 54.– weitere Zustellkosten für den  zu bezahlen.
2. Der Rechtsvorschlag in der Betreibung Nr. ... des  C._ (Zahlungsbefehl vom 24. Juni 2011) sei zu .
3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der .
Widerklage (act. 16, sinngemäss): 1. Die Klägerin sei zu verpflichten, der Beklagten Fr. 2'500.– für die
auf dem Baugrundstück der Beklagten gebauten Leitungen zu bezahlen.
2. Die Klägerin sei zu verpflichten, von dem von der Beklagten  Kostenvorschuss in der Höhe von Fr. 10'240.– Fr. 7'740.– zurückzuerstatten.
3. Die Klägerin sei zu verpflichten, die Kosten des Friedensrichters von Fr. 500.–, die Kosten des Gerichts von Fr. 500.–, die Kosten die Bankgarantie von ca. Fr. 400.– sowie weitere Unkosten in der Höhe von Fr. 800.– der Beklagten zu erstatten.
4. Das auf dem Grundstück der Beklagten errichtete  sei unverzüglich zu löschen.
5. Alles unter Kostenfolge zulasten der Klägerin.
Verfügung des Einzelgerichts im vereinfachten Verfahren am Bezirksgericht Pfäffikon vom 27. November 2012 (Urk. 21 S. 8 f.):
" 1. Auf die Klage wird nicht eingetreten.
2. Auf die Widerklage wird nicht eingetreten.
3. Die Entscheidgebühr wird auf Fr. 1'500.– festgesetzt.
4. Die Gerichtskosten werden den Parteien je zur Hälfte auferlegt.
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Die Gerichtskosten werden aus dem von der Klägerin geleisteten Kosten-
vorschuss bezogen, sind ihr aber im Umfang von Fr. 750.– von der Beklag-
ten zu ersetzen. Im Umfang von Fr. 800.– ist der Kostenvorschuss der Klä-
gerin zurückzuerstatten.
5. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
6. (Schriftliche Mitteilung)
7. (Berufung)
Berufungsanträge:
der Klägerin und Berufungsklägerin (Urk. 20 S. 1):
" 1. es sei die Verfügung des Einzelrichters des Bezirksgerichtes Pfäffikon ZH
vom 27. November 2012 – Geschäftsnummer FV110018-H/U1 – in vollem
Umfang aufzuheben.
2. der Einzelrichter sei anzuweisen, auf unsere Klage einzutreten und die
Rechtsbegehren Ziff. 1 bis 3 S. 2 der Verfügung sachlich zu behandeln, und
3. es seien sämtliche entstandenen Kosten dem Bezirksgericht Pfäffikon ZH zu
überbinden."
der Beklagten und Berufungsbeklagten (Urk. 28; sinngemäss):
Die Berufung sei unter Kosten und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Klägerin
und Berufungsklägerin abzuweisen.
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Considerations:
Erwägungen:
I.
1. Die Klägerin und Berufungsklägerin (nachfolgend Klägerin) ist eine
Genossenschaft im Sinne der Art. 828 ff. OR. Ihr Zweck ist die Errichtung und der
Betrieb einer Wasserversorgung im Gebiet der Politischen Gemeinde A._.
Die Beklagte und Berufungsbeklagte (nachfolgend Beklagte) ist eine Aktienge-
sellschaft im Sinne der Art. 620 ff. OR. Sie bezweckt unter anderem die Ausfüh-
rung von Garten- und Bauarbeiten.
2. Gegenstand des vorinstanzlichen Prozesses ist eine Forderung der
Klägerin gegen die Beklagte für die Ausführung von vier Hausanschlussleitungen
für Wasser (Urk. 8 S. 1). Die Vorinstanz qualifizierte das Verhältnis zwischen den
Parteien als öffentlichrechtlich und verneinte daher ihre sachliche Zuständigkeit.
Dementsprechend trat sie mangels sachlicher Zuständigkeit auf die Klage nicht
ein. Auf eine von der beklagten erhobene Widerklage trat sie ebenso nicht ein, da
diese zu spät erhoben worden sei (21 S. 3 ff.).
3. Am 27. November 2012 fällte die Vorinstanz die angefochtene Verfü-
gung, deren Dispositiv hiervor wiedergegeben wurde. Über den detaillierten Ver-
lauf des Verfahrens gibt die angefochtene Verfügung Auskunft (Urk. 21 S. 2 ff.).
4. Mit Eingabe vom 12. Dezember 2012 erhob die Klägerin form- und
fristgerecht eine Berufung und stellte die eingangs aufgeführten Rechtsbegehren
(Urk. 20 S. 1 f.). Nach fristgerechtem Eingang eines Vorschusses für die Ge-
richtskosten am 17. Januar 2013 (Urk. 26) beantwortete die Beklagte mit Schrei-
ben vom 15. Februar 2013 die Berufung und beantragte deren Abweisung unter
Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Klägerin (Urk. 28).
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II.
Mit der angefochtenen Verfügung trat die Vorinstanz unter anderem auf die
gegen die Klägerin erhobene Widerklage nicht ein. Die Klägerin beantragt aber
dennoch, der vorinstanzliche Entscheid sei vollumfänglich aufzuheben, es sei also
mithin auch der Entscheid, auf die Widerklage nicht einzutreten, aufzuheben. Es
ist aber nicht ersichtlich, welches rechtlich schützenswerte Interesse die Klägerin
daran haben könnte. Insbesondere lässt sich ein solches weder aus ihren weite-
ren Rechtsbegehren noch aus ihren Ausführungen entnehmen. Zieht man sodann
in Betracht, dass die Klägerin eine Laiin und nicht anwaltlich vertreten ist, muss
von einem Versehen ausgegangen werden. Der guten Ordnung halber muss der
Antrag dennoch, so wie er gestellt wurde, behandelt werden. Auf diesen ist daher,
soweit er sich gegen das Nichteintreten auf die Widerklage richtet, mangels
schützenswertem und aktuellem rechtlichem Interesse ohne weiteres nicht einzu-
treten.
III.
1. Einleitend ist auf die zutreffenden und unangefochtenen rechtlichen
Erwägungen der Vorinstanz zu ihrer sachlichen Zuständigkeit zu verweisen, in
denen sie darlegte, dass sie grundsätzlich nur zur Beurteilung von auf dem Privat-
recht basierenden Rechtsverhältnissen zuständig ist (Urk. 21 S. 3 f. Ziff. II. 1.).
Weiter ist der Vorinstanz auch insofern zuzustimmen, dass die Rechtsbeziehun-
gen zwischen zwei Privaten normalerweise privatrechtlicher Natur sind, vorlie-
gend aber, da die Klägerin eine öffentliche Aufgabe wahrnimmt, geprüft werden
muss, ob das streitgegenständliche Verhältnis dem öffentlichen Recht untersteht
(Urk. 21 S. 4 Ziff. 4 m.w.H.).
2. Die Qualifizierung eines Rechtsverhältnisses als privat- oder öffentlich-
rechtlich kann anhand verschiedener Kriterien vorgenommen werden:
• Gemäss der Subordinationstheorie, ist zu prüfen, ob sich zwei gleichrangi-
ge Parteien gegenüber stehen, oder ob eine Partei hoheitlich auftritt. Der
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erste Fall indiziert ein privatrechtliches Verhältnis, der zweite ein öffentlich-
rechtliches.
• Nach der Interessentheorie ist ein Verhältnis, dass von Normen geregelt
ist, die vor allem der Durchsetzung von öffentlichen Interessen dienen, ein
öffentlichrechtliches.
• Die funktionale Theorie besagt, dass Verhältnisse, die von Normen, die die
Erfüllung von öffentlichen Aufgaben regeln, bestimmt werden, öffentlich-
rechtlich sind.
• Nach der modalen Theorie sind schliesslich Verhältnisse, die durch Nor-
men, deren Sanktion zivilrechtlich ist, als zivilrechtlich zu qualifizieren.
Diese Kriterien beziehen sich je auf ein für das öffentliche Recht wichtiges
Element, sind aber für sich alleine unvollständig. Die Kriterien sind daher im Sinne
eines Methodenpluralismus zu kombinieren, wobei keinem eine hervorragende
Stellung zukommt. Konkret bedeutet dies gemäss höchstrichterlicher Rechtspre-
chung, dass im Einzelfall zu prüfen ist, welches Kriterium den konkreten Gege-
benheiten am besten gerecht wird (Häfelin/Müller/Uhlmann, Allgemeines Verwal-
tungsrecht, 6. A., Zürich/St. Gallen 2010, S. 56 Rz 253 ff., m. H. auf BGE 132 I
270,273; 120 II 412, 414 und Urteil des Bundesgerichts 2A.249/2002 vom
7. November 2002, E. 2.1).
3.1 Da vorliegend von der Qualifizierung des streitgegenständlichen Ver-
hältnis abhängt, welche Normen auf dieses anzuwenden sind und diese wiede-
rum die Sanktionierung der betreffenden Norm festlegen, kann die modale Theo-
rie auf das vorliegende Verhältnis nicht angewendet werden, müsste die entspre-
chende Argumentation doch als zirkulär betrachtet werden.
Ebenso wenig zielführend ist die Interessentheorie, da durch die Normierung
der Wasserversorgung sowohl private als auch öffentliche Interessen verfolgt
werden.
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Unzweifelhaft ist die Wasserversorgung grundsätzlich eine öffentliche Auf-
gabe, so insbesondere die Wassergewinnung und Aufbereitung sowie dessen
Transport in den Hauptleitungen; die Erstellung der Hausanschlussleitungen und
Hausanschlüsse muss aber keineswegs zwingend als öffentliche Aufgabe qualifi-
ziert werden, profitieren doch von diesen nicht die Öffentlichkeit sondern nur Pri-
vate. Dementsprechend müssen die Hausanschlüsse in der Regel nicht aus öf-
fentlichen Mitteln finanziert, sondern vom Grundeigentümer bezahlt werden. Auch
die funktionale Theorie zeitigt demnach vorliegend kein eindeutiges Resultat.
3.2.1. Der Grundsatz der Gesetzmässigkeit der Verwaltung (sog. Legali-
tätsprinzip) bindet jegliche Verwaltungstätigkeit an das Gesetz. Verwaltungstätig-
keiten dürfen nicht nur nicht gegen das Gesetz verstossen, sondern müssen auf
dem Gesetz beruhen. Verwaltungstätigkeiten, die nicht auf dem Gesetz beruhen,
sind – auch wenn sie nicht gegen das Gesetz verstossen – nicht zulässig (Häfe-
lin/Müller/Uhlmann, a.a.O, S. 84 Rz 368). Hoheitliches Handeln ist stets Verwal-
tungstätigkeit. Wenn ein Privater hoheitlich handeln können soll, bedarf es daher
einer klaren formellgesetzlichen Grundlage, deren Tatbestand erfüllt sein muss
(Schaub, Rechtliche Aspekte der Wasserversorgung im Kanton Zürich, Zürich
2003, S. 31 Mitte). Bei der Erhebung von Abgaben werden besonders strenge An-
forderungen an die Gesetzmässigkeit gestellt (statt vieler: Häfe-
lin/Müller/Uhlmann, a.a.O, S. 95 Rz 415 und S. 621 Rz 2693).
3.2.2. Die erwähnte formellgesetzliche Grundlage ist vorliegend in § 28
Abs. 1 des Wasserwirtschaftsgesetzes vom 2. Juni 1991 (WWG; LS 724.11) vor-
handen. Allein durch diese gesetzliche Grundlage werden aber keine hoheitlichen
Befugnisse auf einen Privaten übertragen, es bedarf hierfür einer Konzession der
betreffenden Gemeinde oder einer Öffentlicherklärung durch den Regierungsrat
im Sinne von § 28 Abs. 2 WWG (Schaub, a.a.O., S. 31 Mitte). Diesbezüglich blieb
unbestritten und steht mit den Akten in Einklang, dass die Konzessionierung der
Klägerin erstmals per 1. September 2009 erfolgte (Urk. 23 und Urk. 13/10).
3.2.3. Zur Übertragung von hoheitlichen Befugnissen bedarf es wie
soeben erwähnt einer Konzession (welche durch Verfügung oder verwaltungs-
rechtlichen Vertrag [Konzessionsvertrag] erteilt werden kann) oder einer Öffentli-
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cherklärung durch den Regierungsrat. Die betreffende Verfügung, bzw. der ver-
waltungsrechtliche Vertrag oder die Öffentlicherklärung müssen im dafür vorge-
sehenen Verfahren, mit den entsprechenden Rechtsmittelmöglichkeiten, erfolgen.
Die Behörde ist mithin auch in Verfahrensfragen an das Verwaltungsrecht gebun-
den, sie kann ihre Rechtsverhältnisse nicht so frei wie ein Privater gestalten. Eine
Konzessionierung und Übertragung von hoheitlichen Befugnissen durch schlüssi-
ges Verhalten ist damit nicht möglich. Entgegen der Ansicht der Vorinstanz kann
daher aufgrund der Formulierung in einer Baubewilligung, die Bauwillige müsse
bei der Klägerin eine "Bewilligung" für den Anschluss an die öffentliche Wasser-
versorgung einholen, nicht zwingend geschlossen werden, der Klägerin seien ho-
heitliche Befugnisse übertragen worden, weshalb offengelassen werden könne,
wie diese Übertragung vorgenommen worden sei (Urk. 21 S. 5 Ziff. 6 f.). Vielmehr
muss auch diesfalls geprüft werden, ob die betreffenden hoheitlichen Befugnisse
korrekt übertragen wurden.
3.2.4. Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass die Ausführungen der Vo-
rinstanz zum Wesen einer Bewilligung im verwaltungsrechtlichen Sinn zutreffend
sind (Urk. 21 S. 5 Ziff. 7). Der Begriff der Bewilligung – wie viele andere rechtliche
Fachausdrücke – wird aber häufig unscharf und nicht im rechtlich-technischen
Sinn verwendet. So wird beispielsweise in privatrechtlichen Arbeitsverhältnissen
von der Bewilligung von Ferien oder der Heimarbeit gesprochen, dem Mieter wird
der Anschluss einer Waschmaschine oder die Untervermietung bewilligt etc. Es
kann daher aufgrund der Verwendung des Wortes "Bewilligung" – insbesondere
bei einer Laienbehörde – nicht zwingend geschlossen werden, dass diese in ei-
nem verwaltungsrechtlichen Verfahren erteilt werden muss.
3.2.5. Sodann geht aus den Akten, an denen zu zweifeln kein Grund
besteht, hervor, dass vor der Konzessionierung der Beklagten das Verhältnis zwi-
schen ihr und der Gemeinde A._ nicht vertraglich geregelt war (Urk. 23
zweitletzter Absatz am Ende). Eine entsprechende Regelung durch Verwaltungs-
akt ist auch nicht ersichtlich und wird insbesondere nicht von der Gemeinde
A._ vorgebracht (Urk. 23).
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3.2.6. Als Zwischenergebnis kann daher festgehalten werden, dass die
Klägerin bis zum Zeitpunkt ihrer Konzessionierung am tt.mm.2009 mangels gülti-
ger Übertragung hoheitlicher Befugnisse nicht hoheitlich handeln und insbesonde-
re keine öffentlichen Abgaben (Gebühren) erheben konnte.
3.3. Aus den vorangehenden Erwägungen geht hervor, dass die Klägerin
gegenüber der Beklagten nicht hoheitlich handeln konnte. Sie musste der Beklag-
ten auf gleicher Höhe gegenübertreten. Die Kriterien der Subordinationstheorie
passen also auf den vorliegend zu beurteilenden Sachverhalt und deuten auf ein
privatrechtliches Verhältnis hin.
4. Insgesamt, unter Berücksichtigung aller hiervor dargelegten Erwägun-
gen, muss das Verhältnis zwischen den Parteien zumindest bis zum tt.mm.2009
als privatrechtlich qualifiziert werden (vgl. auch Schaub a.a.O., S. 45 und S. 51
Ziff. 12.4).
5. Zu klären ist sodann, ob sich mit der Konzessionierung der Klägerin
per tt.mm.2009 – wobei der Klägerin ausdrücklich das Recht, Gebühren zu erhe-
ben, übertragen wurde (Urk. 13/10 S. 3 Art. 1 Abs. 1 lit. a) – eine Änderung des
vorliegend zu beurteilenden Verhältnisses ergeben hat.
Dem Konzessionsvertrag kann hierzu nichts entnommen werden, da die be-
treffenden Übergangsbestimmungen nicht einschlägig sind (Urk. 13/10 S. 6 Art.
16). Die Situation ist vergleichbar mit einer Gesetzesänderung, denn auch im Fall,
dass sich ein Gesetz ändert, stellt sich die Frage der Rückwirkung. Dabei ist von
Bedeutung, dass es sich vorliegend nicht um einen zeitlich offenen Dauersach-
verhalt handelt. So dauert zwar die rechtliche Auseinandersetzung an, die streit-
gegenständlichen Hausanschlussleitungen sind jedoch vor der Konzessionierung
der Klägerin fertiggestellt worden. Es liegt somit ein Fall vor, in dem eine sog.
echte Rückwirkung zu prüfen ist (Häfelin/Müller/Uhlmann, a.a.O, S. 73 Rz 337).
Die echte Rückwirkung von Gesetzen und damit analog für den vorliegenden Fall
der Konzessionierung ist grundsätzlich nicht zulässig. Ausnahmsweise kann eine
echte Rückwirkung aber zulässig sein. Diese muss unter anderem ausdrücklich
angeordnet sein und es müssen triftige Gründe vorliegen. Dabei genügen insbe-
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sondere finanzielle Interessen des Staates nicht (Häfelin/Müller/Uhlmann, a.a.O,
S. 72 Rz 330 f.). Vorliegend besteht keine Regelung zur Rückwirkung im Konzes-
sionsvertrag, überdies sind keine triftigen Gründe für eine solche ersichtlich, ins-
besondere da auch bei Anwendung des Privatrechts ein adäquater Rechtsschutz
gewährleistet ist. Aus Art. 7 Abs. 1 des Reglementes der Wasserversorgung der
Gemeinde A._ ergibt sich vielmehr, dass mit bisher privaten Versorgungsun-
ternehmen erst für die Zukunft ein Konzessionsvertrag abzuschliessen ist (Urk.
13/9). Dies ist ein Hinweis gegen eine rückwirkende Konzessionierung. Es muss
daher geschlossen werden, dass unbeschadet der Konzessionierung der Kläge-
rin, das Verhältnis zu Beklagten privatrechtlich ist bzw. bleibt (vgl. auch Schaub,
a.a.O., S. 44 ff. Ziff. 1. f und S. 51 Ziff. 12.4).
6.1. Da ein Rechtsverhältnis zu beurteilen ist, das von Normen des Privat-
rechts bestimmt wird, hat die Vorinstanz zu Unrecht ihre Zuständigkeit verneint;
ihre sachliche Zuständigkeit gemäss § 1 lit. a und § 3 Abs. 1 lit. a GOG ist viel-
mehr zu bejahen.
6.2. Da sich die Vorinstanz für unzuständig erklärte, hat sie in der Folge die
Streitsache materiell nicht geprüft. Das Verfahren ist daher diesbezüglich in An-
wendung von Art. 318 Abs. 1 lit. c Ziff. 1 ZPO an die Vorinstanz zur materiellen
Beurteilung zurückzuweisen.
IV. Kosten und Entschädigung
1. Die Klägerin obsiegt mit ihrem Rückweisungsantrag. Mit dem Antrag,
der angefochtene Entscheid sei vollumfänglich aufzuheben, dringt sie aber nur
teilweise durch. In Bezug auf den Teil ihres Antrages, auf welchen nicht einzutre-
ten ist, muss grundsätzlich gemäss Art. 106 Abs. 1 ZPO von einem Unterliegen
ausgegangen werden. Da es sich aber wohl um ein Versehen handelt und dieses
kaum Aufwand nach sich zog, rechtfertigt es sich in Anwendung von Art. 107 Abs.
1 lit. f ZPO diesbezüglich keine Kosten zu erheben und den Parteien aufzuerlegen
(vgl. Ziff. II. hiervor). Im Ergebnis sind die Kosten für das Berufungsverfahren da-
her in Anwendung von § 2 Abs. 1 sowie § 12 Abs. 1 und 2 sowie § 4 Abs. 1 GebV
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OG auf Fr. 1'500.– festzusetzen und gemäss Art. 106 Abs. 1 ZPO der Beklagten
aufzuerlegen.
2. Die Klägerin verlangte keine Entschädigung. Auch ist nicht ersichtlich,
dass ihr wesentlicher Aufwand im Sinne von Art. 95 Abs. 3 ZPO entstanden ist.
Ihr ist daher keine Parteientschädigung zuzusprechen.