Decision ID: 34f1e991-665d-53c7-a06d-5939f2e545ea
Year: 2014
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 
Law Sub-area: 
Label: dismissal

Facts:
Sachverhalt:
A.
A.a Die X._ Invest AG (nachfolgend: Beschwerdeführerin 1) wurde
am 12. Juni 2009 im Handelsregister des Kantons (...) eingetragen. Sie
erhielt am 1. September 2010 von der Eidgenössischen Finanzmarktauf-
sicht FINMA (nachfolgend: FINMA oder Vorinstanz) die Bewilligung als di-
rekt unterstellte Finanzintermediärin (DUFI). Sie ist als Vermögensverwal-
terin von ausländischen kollektiven Kapitalanlagen tätig und verwaltet den
E._ Fund und den A._ Fund, beide Subfonds des I._
Fund mit Sitz in Singapur, sowie den K._ Fund mit Sitz auf den Ca-
yman Islands. Diese Fonds verfügen über keine Genehmigung der Vo-
rinstanz zum öffentlichen Vertrieb in der Schweiz.
Die X._Invest Ltd. mit Sitz in (...), UK, ist eine 100%-ige Tochterge-
sellschaft der Beschwerdeführerin 1 mit einer Zweigniederlassung im Kan-
ton (...) (nachfolgend: X._ Zweigniederlassung). Die Beschwerde-
führerin 1 übernahm am 1. Januar 2012 die Mandate der X._
Zweigniederlassung, namentlich die Verwaltung des I._ Fund mit
Sitz in (...). In der Folge wurde die X._ Zweigniederlassung am 30.
Mai 2012 aus dem Handelsregister des Kantons (...) gelöscht.
Die Y._ Holdings AG (nachfolgend: Beschwerdeführerin 2) mit Sitz
im Kanton (...) ist ebenfalls eine 100%-ige Tochtergesellschaft der Be-
schwerdeführerin 1. Gemäss Handelsregistereintrag bezweckt sie den Er-
werb, das Halten und die Verwaltung von Beteiligungen im In- und Ausland.
Sie ist weder einer anerkannten Selbstregulierungsorganisation ange-
schlossen noch verfügt sie über eine Bewilligung der Vorinstanz.
A.b Z._ (nachfolgend: Beschwerdeführer 3) ist Geschäftsführer
und Präsident des Verwaltungsrats der Beschwerdeführerin 1. Er war Ge-
schäftsführer und Verwaltungsratsmitglied mit Einzelunterschrift sowie
GwG-Verantwortlicher der X._ Zweigniederlassung. Als Verwal-
tungsratsmitglied mit Einzelunterschrift ist er ferner einziges im Handelsre-
gister eingetragenes Organ der Beschwerdeführerin 2.
A.c Mit Schreiben vom 28. September 2012 bzw. 4. Februar 2013 teilte die
Vorinstanz den Beschwerdeführenden mit, dass sie ein eingreifendes Ver-
waltungsverfahren eröffnet habe. Im Zusammenhang mit den Abklärungen
insbesondere bezüglich allenfalls unzulässiger öffentlicher Werbung für
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ausländische Fonds sowie der Untersuchung der britischen Aufsichtsbe-
hörde Financial Services Authority FSA betreffend mutmasslicher Markt-
manipulationen seien bei ihr Zweifel entstanden, ob die Voraussetzungen
für die Aufrechterhaltung des DUFI-Status der Beschwerdeführerin 1 noch
gegeben seien.
A.d In der Folge stellte die Vorinstanz den Beschwerdeführenden verschie-
dene schriftliche Fragen, verlangte Unterlagen ein und führte eine Partei-
einvernahme mit dem Beschwerdeführer 3 durch.
A.e Am 4. Februar 2013 stellte die Vorinstanz den Beschwerdeführenden
den Sachverhalt zur abschliessenden Stellungnahme zu.
A.f Die Beschwerdeführenden äusserten sich dazu mit Email vom 18. Feb-
ruar 2013.
A.g Mit Verfügung vom 19. April 2013 stellt die Vorinstanz fest, dass die
Beschwerdeführerin 1 ohne Bewilligung bzw. Genehmigung öffentlich Wer-
bung für ausländische kollektive Kapitalanlagen betrieben und damit gegen
das Kollektivanlagengesetz sowie die Gewährserfordernis verstossen
habe und damit die Voraussetzungen für eine Bewilligung als Finanz- in-
termediärin nicht mehr erfülle (Ziffer 1 des Dispositives).
Im Weiteren stellte die Vorinstanz fest, dass die Beschwerdeführerin 2
ohne Bewilligung den Begriff Bank verwendet und ohne Bewilligung bzw.
Genehmigung öffentlich Werbung für ausländische kollektive Kapitalanla-
gen betrieben und damit gegen das Bankengesetz und das Kollektivanla-
gengesetz verstossen habe (Ziffer 2 des Dispositives).
Die Vorinstanz stellte sodann fest, dass der Beschwerdeführer 3 aufgrund
seines massgeblichen Beitrags zur Tätigkeit der Beschwerdeführerinnen 1
und 2 ohne Bewilligung den Begriff Bank verwendet und ohne Bewilligung
bzw. Genehmigung öffentlich Werbung für ausländische kollektive Kapital-
anlagen betrieben und damit gegen das Bankengesetz und das Kol-
lektivanlagengesetz verstossen habe.
Die Vorinstanz entzog der Beschwerdeführerin 1 die Bewilligung zur Aus-
übung einer finanzintermediären Tätigkeit und ordnete ihre Auflösung und
Liquidation an (Ziffern 4-6 des Dispositives).
Im Weiteren untersagte die Vorinstanz der Beschwerdeführerin 1 und ihren
Organen unter Strafandrohung, ohne Zustimmung der Liquidatorin weitere
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geschäftliche Rechtshandlungen auszuüben, und auferlegte ihr die Pflicht,
der Liquidatorin sämtliche Informationen und Unterlagen zu den Ge-
schäftsaktivitäten zur Verfügung zu stellen und Zugang zu den Räumlich-
keiten zu verschaffen (Ziffern 7-8 des Dispositives). Sodann entzog die Vo-
rinstanz den bisherigen Organen der Beschwerdeführerin 1 die Vertre-
tungsbefugnis (Ziffer 9 des Dispositives) und wies das Handelsregisteramt
des Kantons (...) an, den folgenden Eintrag vorzunehmen:
"Mit Verfügung der FINMA vom 19. April 2013 wurde die X._ Invest AG
in Liquidation gesetzt. Die Gesellschaft wird aufgelöst und die G._
GmbH, (...), wird als Liquidatorin eingesetzt. Sie vertritt die Gesellschaft mit
Einzelunterschrift. Die Gesellschaft besteht nur noch bis zur Beendigung der
Liquidation weiter und zwar unter der Firma "X._ Invest AG in Liquida-
tion". Sämtliche bisherigen Unterschriften sind erloschen."
sowie die sich aus diesen Anordnungen ergebenden Änderungen und wei-
teren Einträge im Handelsregister nachzuführen (Ziffer 10 des Dispositi-
ves).
Die Vorinstanz auferlegte die Kosten der Liquidation der Beschwerdefüh-
rerin 1 und ermächtigte die Liquidatorin, von der Beschwerdeführerin 1 ei-
nen Kostenvorschuss zu beziehen (Ziffer 11 des Dispositives).
Die Vorinstanz verbot sodann unter Androhung der Strafandrohung der Be-
schwerdeführerin 2, ohne Bewilligung eine nach den Finanzmarktgesetzen
unterstellungspflichtige Tätigkeit vorzunehmen und untersagte dem Be-
schwerdeführer 3 generell, unter jeglicher Bezeichnung selbst oder über
Dritte ohne Bewilligung kollektive Kapitalanlagen zu vertreiben sowie den
Bankenbegriff zu verwenden (Ziffern 12-14 des Dispositives).
Schliesslich ordnete die Vorinstanz an, dass die Ziffern 13 und 14 des Dis-
positives bezüglich des Beschwerdeführers 3 nach Eintritt der Rechtskraft
für die Dauer von zwei Jahren auf ihrer Internetseite veröffentlicht würden
(Ziffer 15 des Dispositives).
Die Vorinstanz erklärte die Ziffern 4-11 des Dispositives als sofort voll-
streckbar und beschränkte bis zur Rechtskraft der Verfügung die Verwer-
tungshandlungen auf sichernde und werterhaltende Massnahmen im In-
und Ausland (Ziffer 16 des Dispositives).
Die Vorinstanz sah in der angefochtenen Verfügung schliesslich vor, dass
die Verfügung vom 19. April 2013 dem Handelsregisteramt des Kantons
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(...) am 26. April 2013 zur sofortigen Vollstreckung von Dispositivziffer 10
zu eröffnen sei.
B.
Gegen diese Verfügung erhoben die Beschwerdeführerinnen 1 und 2 so-
wie der Beschwerdeführer 3 mit Eingabe vom 25. April 2013 Beschwerde
beim Bundesverwaltungsgericht. Sie beantragen darin die vollumfängliche
Aufhebung der angefochtenen Verfügung, eventualiter die Rückweisung
des Verfahrens zur Sachverhaltsermittlung an die Vorinstanz. Weiter bean-
tragen sie die superprovisorische Wiederherstellung der aufschiebenden
Wirkung. Das Handelsregisteramt des Kantons (...) sei anzuweisen, keine
Änderungen sowie Einträge betreffend die Beschwerdeführerin 1 nachzu-
führen.
C.
Die Instruktionsrichterin hiess mit superprovisorischer Verfügung vom
25. April 2013 das Gesuch der Beschwerdeführerin 1 um Wiederherstel-
lung der aufschiebenden Wirkung ihrer Beschwerde teilweise gut, stellte
die aufschiebende Wirkung in Bezug auf die Dispositivziffern 4, 5 und 10
der angefochtenen Verfügung zurzeit wieder her und wies die Vorinstanz
an, von einer Eröffnung an das Handelsregisteramt des Kantons (...) vor-
erst abzusehen.
D.
Die Vorinstanz beantragt mit Stellungnahme vom 13. Mai 2013, die auf-
schiebende Wirkung sei in Bezug auf die Ziffern 4, 5 und 10 des Dispositi-
ves der Verfügung vom 19. April 2013 wieder zu entziehen.
E.
Mit Verfügung vom 15. Mai 2013 hiess die Instruktionsrichterin das Gesuch
der Beschwerdeführerin 1 vom 25. April 2013 um Wiederherstellung der
aufschiebenden Wirkung ihrer Beschwerde gut und stellte die aufschie-
bende Wirkung der Beschwerde wieder her. Gleichzeitig wies sie die Be-
schwerdeführerin 1 an, sich bei ihrer Geschäftstätigkeit strikte an die ge-
setzlichen Schranken und die Weisungen der FINMA zu halten und der
Vorinstanz oder deren Beauftragtem auf erstes Verlangen sämtliche Infor-
mationen und Unterlagen zu den Geschäftsaktivitäten zur Verfügung zu
stellen und ihr Zugang zu den Räumlichkeiten zu verschaffen.
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F.
Mit Beschwerdeergänzung vom 22. Mai 2013 beantragen die Beschwer-
deführenden, die angefochtene Verfügung sei aufzuheben, eventualiter sei
gegenüber den Beschwerdeführenden eine mildere Massnahme anzuord-
nen, und subeventualiter sei das Verfahren zur Sachverhaltsermittlung an
die Vorinstanz zurückzuweisen.
G.
Mit Vernehmlassung vom 18. Juni 2013 beantragt die Vorinstanz, die Be-
schwerde sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei.
H.
Mit Replik vom 19. August 2013 halten die Beschwerdeführenden an ihren
Rechtsbegehren fest.
I.
Mit Vernehmlassung vom 18. September 2013 hält die Vorinstanz an ihrem
Antrag fest.

Considerations:
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Das Bundesverwaltungsgericht prüft von Amtes wegen und mit freier Kog-
nition, ob die Prozessvoraussetzungen erfüllt sind und auf eine Be-
schwerde einzutreten ist (Art. 7 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom
20. Dezember 1968 [VwVG, SR 172.021]).
1.1 Die Verfügung der Vorinstanz vom 19. April 2013 stellt eine Verfügung
nach Art. 5 VwVG dar. Das Bundesverwaltungsgericht ist zuständig für die
Beurteilung von Beschwerden gegen Verfügungen der Vorinstanz (Art. 54
Abs. 1 des Finanzmarktaufsichtsgesetzes vom 22. Juni 2007 [FINMAG, SR
956.1] i.V.m. Art. 31 und Art. 33 Bst. e des Verwaltungsgerichtsgesetzes
vom 17. Juni 2005 [VGG, SR 173.32]). Eine Ausnahme nach Art. 32 VGG
liegt nicht vor.
1.2 Zur Beschwerde ist legitimiert, wer vor der Vorinstanz am Verfahren
teilgenommen hat oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat, durch
die angefochtene Verfügung besonders berührt ist und ein schutzwürdiges
Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat (Art. 48 Abs. 1 VwVG).
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Die Beschwerdeführenden haben vor der Vorinstanz am Verfahren teilge-
nommen und sind Adressaten der angefochtenen Verfügung. Sie sind
durch die jeweils sie selbst betreffenden Dispositivziffern offensichtlich be-
sonders berührt und haben daher ein schutzwürdiges Interesse an deren
Aufhebung oder Änderung. Sie sind daher in Bezug auf diese Dispositiv-
ziffern zur Beschwerdeführung legitimiert.
1.3 Eingabefrist sowie Anforderungen an Form und Inhalt der Beschwer-
deschrift sind gewahrt (vgl. Art. 50 Abs. 1 und 52 Abs. 1 VwVG) und die
Kostenvorschüsse wurden innert der erstreckten Frist bezahlt (vgl. Art. 63
Abs. 4 VwVG i.V.m. Art. 22 Abs. 2 VwVG).
1.4 Auf die Beschwerden der Beschwerdeführenden ist somit im dargeleg-
ten Umfang einzutreten.
2.
Ändert sich das anwendbare Recht während eines hängigen Verwaltungs-
verfahrens, so sind bei Fehlen ausdrücklicher Übergangsbestimmungen
die in diesem Zusammenhang von der Rechtsprechung entwickelten Prin-
zipien heranzuziehen. Die Beurteilung der Frage, welches Recht bei einer
derartigen Änderung Anwendbarkeit findet, richtet sich nach dem Grund-
satz, dass in materieller Hinsicht diejenigen Rechtssätze massgebend
sind, die bei der Erfüllung des rechtlich zu ordnenden oder zu Rechtsfolgen
führenden Tatbestandes Geltung haben.
Der im vorliegenden Verfahren zu beurteilende Sachverhalt ist grundsätz-
lich derjenige, der Gegenstand der Abklärungen der Vorinstanz im Herbst
2012 war, nämlich insbesondere der Betrieb der Website
www.x._invest.ch in den Jahren 2009 bis 2011, der Website
www.h._ch anfangs 2012 und der Website
www.bank-of-(...).com in den Jahren 2011 bis 2012.
Damit sind die in jenem Zeitraum geltenden Rechtssätze anwendbar, näm-
lich insbesondere das Finanzmarktaufsichtsgesetz, das Bankengesetz
vom 8. November 1934 (BankG, SR 952.0), das Geldwäschereigesetz
vom 10. Oktober 1997 (GwG, SR 955.0), das Kollektivanlagengesetz vom
23. Juni 2006 (KAG, SR 951.31) in der bis zum 28. Februar 2013 gültigen
Fassung (AS 2006 5379) sowie die Kollektivanlagenverordnung vom 22.
November 2006 (KKV, SR 951.311) in der bis zum 28. Februar 2013 gülti-
gen Fassung (AS 2006 5787). Im Folgenden wird mit Bezug auf das Kol-
lektivanlagengesetz und die Kollektivanlagenverordnung die zugehörige
http://www.bank-of/
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Fundstelle in der Amtlichen Sammlung des Bundesrechts (AS) zitiert, so-
fern die Bestimmungen per 1. März 2013 geändert wurden, ansonsten die
(unveränderte) Fassung der Systematischen Sammlung des Bundesrechts
(SR).
3.
In verfahrensrechtlicher Hinsicht rügen die Beschwerdeführenden vorab
eine Verletzung der Begründungspflicht sowie des Anklageprinzips durch
die Vorinstanz. Die Behauptungen der Vorinstanz im angefochtenen Ent-
scheid seien völlig unsubstantiiert und pauschal und genügten den Anfor-
derungen an die Begründungspflicht in keiner Weise. Das im Strafrecht
geltende Anklageprinzip sei analogieweise heranzuziehen. Dieses leite
sich aus Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidge-
nossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101), Art. 32 Abs. 2 BV sowie Art.
6 Ziffern 1 und 3 Bst. a und b der Konvention vom 4. November 1950 zum
Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK, SR 0.101) ab
und besage, dass der Sachverhalt klar umschrieben sein müsse und eine
wirksame Verteidigung nur dann möglich sei, wenn der Angeklagte über-
haupt wisse, was ihm konkret zur Last gelegt werde. Nur schon aufgrund
dieser verfahrensrechtlichen Verfehlungen auf Seiten der Vorinstanz sei
die angefochtene Verfügung aufzuheben.
3.1 Aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV) ergibt sich
eine Verpflichtung der verfügenden Behörde, ihren Entscheid zu begrün-
den. Dabei kann sie sich indessen auf die für den Entscheid wesentlichen
Punkte beschränken. Die Begründung muss so abgefasst sein, dass sich
die betroffene Person über die Tragweite des Entscheides Rechenschaft
geben kann und ihn in voller Kenntnis der Sache an die höhere Instanz
weiterziehen kann (vgl. BGE 136 V 351 E. 4.2, BGE 134 I 83 E. 4.1).
3.2 Im vorliegenden Fall hat die Vorinstanz den massgeblichen Sachver-
halt substantiiert dargelegt. Eine Verletzung der Begründungspflicht ist
nicht ersichtlich. Die diesbezügliche Rüge der Beschwerdeführenden ist
offensichtlich unbegründet.
4.
Die Vorinstanz stellte in der angefochtenen Verfügung fest, die Beschwer-
deführerinnen 1 und 2 hätten ohne Bewilligung resp. Genehmigung öffent-
lich Werbung für ausländische kollektive Kapitalanlagen betrieben und da-
mit gegen das Kollektivanlagengesetz verstossen (Dispositivziffer 1 Bst. a
bzw. Dispositivziffer 2).
http://links.weblaw.ch/BGE-134-I-83
B-2330/2013
Seite 9
Konkret hätten die Beschwerdeführerin 1 und die X._ Zweignieder-
lassung auf der gemeinsam betriebenen Website www.x._invest.ch
Werbung für drei ausländische Fonds – namentlich den L._ Fonds,
den A._ Fonds und den F._ Fonds – in und von der Schweiz
aus betrieben, ohne über eine Bewilligung als Vertriebsträgerin der ent-
sprechenden Produkte zu verfügen. Die beiden letzteren Fonds seien in
der Schweiz überhaupt nicht zum Vertrieb zugelassen gewesen.
Auch der Beschwerdeführerin 2 wirft die Vorinstanz vor, auf ihrer Website
für ausländische kollektive Kapitalanlagen – namentlich den Q._
Fonds – in und von der Schweiz aus öffentlich geworben zu haben, ohne
über eine Vertriebsträgerbewilligung der Vorinstanz zu verfügen.
Der Beschwerdeführer 3 sei als Organ der Beschwerdeführerin 1 und der
X._ Zweigniederlassung sowie als einziges Organ der Beschwer-
deführerin 2 massgeblich für diese unbewilligte Tätigkeit verantwortlich ge-
wesen.
Die Beschwerdeführenden rügen diesbezüglich eine unrichtige bzw. un-
vollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts sowie eine
unrichtige Anwendung der massgeblichen Gesetzesbestimmungen. Sie
bestreiten nicht, dass die Beschwerdeführerinnen 1 und 2 keine Bewilli-
gung für das Verwalten, das öffentliche Anbieten oder den öffentlichen Ver-
trieb kollektiver Kapitalanlagen besitzen. Sie stellen aber in Abrede, für
ausländische kollektive Kapitalanlagen öffentliche Werbung im Sinne von
aArt. 3 KAG betrieben zu haben.
4.1 Wer öffentlich Anteile einer kollektiven Kapitalanlage anbietet oder ver-
treibt, bedarf dazu einer Bewilligung der Aufsichtsbehörde (aArt. 19 Abs. 1
KAG). Ausländische kollektive Kapitalanlagen, für die in oder von der
Schweiz aus öffentlich geworben wird, sind, unabhängig von ihrer Rechts-
form, den einschlägigen Bestimmungen des Kollektivanlagengesetzes,
d.h. Art. 119 ff. KAG, unterstellt (vgl. Art. 2 Abs. 4 KAG). Werden ausländi-
sche kollektive Kapitalanlangen in oder von der Schweiz aus öffentlich ver-
trieben, so bedürfen deren massgebende Dokumente wie Verkaufspros-
pekt, Statuten oder Fondsvertrag der Genehmigung der Vorinstanz (aArt.
120 KAG), und die Fondsleitung und die Gesellschaft müssen vorgängig
einen Vertreter beauftragen, welcher die ausländische kollektive Kapitalan-
lage gegenüber Anlegern und der Vorinstanz vertritt (vgl. Art. 123 f. KAG).
Dieser Vertreter benötigt eine Bewilligung der Vorinstanz (vgl. Art. 13 Abs.
2 Bst. h KAG).
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Seite 10
Das KAG enthält somit ein differenziertes Bewilligungs- und Genehmi-
gungsregime. Die beteiligten Subjekte bedürfen einer Bewilligung, und die-
jenigen Dokumente, die das jeweilig angebotene Produkt definieren, unter-
liegen einer Prüf- und Genehmigungspflicht. Bewilligungen beziehen sich
demnach auf die Trägersubjekte (z.B. die Fondsleitung oder im Falle von
ausländischen kollektiven Kapitalanlagen deren Vertreter), wogegen Ge-
nehmigungen produktbezogen sind (vgl. FRANCO TAISCH, Finanzmarkt-
recht, 2. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2010, Kap. 3, Rz. 61 f.; FRANÇOIS
M. BIANCHI/SARO A. GRANO, in: Watter/Vogt/Bösch/Rayroux/Winzeler
[Hrsg.], Basler Kommentar zum Kollektivanlagengesetz (nachfolgend: Bas-
ler Kommentar KAG], Basel 2009, N. 1 zu Art. 15 KAG).
4.2 Das Kollektivanlagengesetz verwendet in den zitierten Stellen unter-
schiedliche sprachliche Wendungen wie "öffentlich geworben" (vgl. aArt. 2
Abs. 4 KAG), "öffentlich...anbietet oder vertreibt " (vgl. aArt. 19 Abs. 1
KAG) und "öffentlich vertrieben" (vgl. aArt. 120 KAG). In der Literatur wird
teilweise die Auffassung vertreten, dass es sich hierbei um ein gesetzge-
berisches Versehen handelt und alle diese Wendungen letztlich mit dem
Begriff der öffentlichen Werbung gemäss aArt. 3 KAG übereinstimmen (vgl.
RENÉ BÖSCH, in: Basler Kommentar zum KAG, a.a.O., N. 7 zu Art. 3 KAG;
STEPHANIE COMTESSE/JOEL FISCHER/ERIC STUPP, in: Basler Kommentar
KAG, a.a.O., N. 12 zu Art. 120 KAG, mit Hinweisen; anderer Meinung an-
scheinend JÜRG FRICK, in: Basler Kommentar zum KAG, a.a.O., N. 5 zu
Art. 19 KAG).
Dieser überwiegenden Auffassung ist zuzustimmen. Bereits in der Bot-
schaft wurde ausgeführt, die öffentliche Werbung stelle bei den ausländi-
schen kollektiven Kapitalanlagen das Unterstellungskriterium dar (vgl. Bot-
schaft des Bundesrats vom 23. September 2005 zum Kollektivanlagenge-
setz, BBl 2005 6438). Auch eine systematische Auslegung führt zum glei-
chen Ergebnis: Art. 148 Abs. 1 Bst. d KAG stellt die öffentliche Werbung für
eine ausländische kollektive Kapitalanlage ohne Bewilligung bzw. Geneh-
migung ausdrücklich unter Strafe. Daraus ergibt sich der zwingende
Schluss, dass die "öffentliche Werbung" im Sinne dieser Bestimmung mit
dem "öffentlichen Vertrieb" im Sinne von aArt. 120 KAG bzw. aArt. 123 f.
KAG deckungsgleich sein muss. Auch die Rechtsprechung geht von dieser
Auslegung aus (vgl. BGE 137 II 284 E. 5.2.1; Urteil des Bundesverwal-
tungsgericht B-7764/2008 vom 26. November 2009 E. 8.1).
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Seite 11
Es ist daher davon auszugehen, dass, wer öffentlich Anteile einer auslän-
dischen kollektiven Kapitalanlage anbietet oder vertreibt, indem er dafür
öffentliche Werbung macht, hierfür einer Bewilligung der Vorinstanz bedarf.
4.3 Was als "öffentliche Werbung" zu qualifizieren ist, ergibt sich aus der
Definitionsbestimmung von aArt. 3 KAG. Als öffentliche Werbung im Sinne
des Gesetzes gilt "jede Werbung, die sich an das Publikum richtet. Nicht
als Werbung zu qualifizieren ist namentlich die von beaufsichtigten Finanz-
intermediären erstellte Publikation von Preisen, Kursen und Inventarwer-
ten. Die Werbung gilt als nicht öffentlich, wenn sie sich ausschliesslich an
qualifizierte Anleger gemäss Art. 10 Abs. 3 richtet."
4.4 Die Kollektivanlagenverordnung führt dazu weiter aus, es liege keine
öffentliche Werbung vor, wenn sich diese ausschliesslich an qualifizierte
Anlegerinnen und Anleger im Sinne von Artikel 10 Absätze 3 und 4 des
Gesetzes richte und nur die für diesen Markt üblichen Werbemittel einge-
setzt würden (vgl. Art. 3 Abs. 1 KKV). Die Publikation von Preisen, Kursen,
Inventarwerten und Steuerdaten in den Medien von in der Schweiz nicht
zum öffentlichen Vertrieb zugelassenen ausländischen kollektiven Kapital-
anlagen stelle keine öffentliche Werbung dar, sofern die Publikation keine
Kontaktangabe enthalte (vgl. Art. 3 Abs. 2 KKV). Sodann gelte für das öf-
fentliche Anbieten und Vertreiben von Anteilen an kollektiven Kapitalanla-
gen derselbe Öffentlichkeitsbegriff wie für die öffentliche Werbung (vgl. Art.
3 Abs. 3 KKV). Ob sich diesen Verordnungsbestimmungen allenfalls zu-
sätzliche Kriterien für die Definition der "öffentlichen Werbung" entnehmen
lassen, kann offen gelassen werden, da das Gesetz keine Delegati-
onsnorm enthält, welche dem Verordnungsgeber die Kompetenz erteilen
würde, diesbezüglich zusätzliche Kriterien festzulegen.
4.5 Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu aArt. 3 KAG gilt jede
Werbung, ohne Rücksicht auf ihre Form, als "öffentlich", die sich nicht an
einen eng umschriebenen Kreis von Personen richtet. Der Kreis der Be-
worbenen kann dabei entweder qualitativ aufgrund bestimmter Beziehun-
gen oder aber quantitativ (zahlenmässig) beschränkt sein, wobei jeweils
die Umstände des konkreten Einzelfalls den Ausschlag geben (vgl. BGE
137 II 284 E. 5.3.1 f., mit Hinweisen).
Der Begriff der Werbung bzw. des öffentlichen Angebots findet sich auch in
anderen Finanzmarktgesetzen und -verordnungen, beispielsweise in Art. 2
Bst. d des Börsengesetzes vom 24. März 1995 (BEHG, SR 954.1) bzw. Art.
3 Abs. 2 der Börsenverordnung vom 2. Dezember 1996 (BEHV, SR 54.11)
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und in Art. 3 Abs. 1 der Bankenverordnung vom 17. Mai 1972 (BankV,
SR 952.02). Auch in Art. 652a des Obligationenrechts vom 30. März 1911
(OR, SR 220) findet sich eine Definition des öffentlichen Angebots von Ak-
tien zur Zeichnung. Diese Definitionen sind zwar nicht alle zwingend de-
ckungsgleich, aber inhaltlich offensichtlich wesensverwandt. Insbesondere
beim Vergleich zwischen dem öffentlichen Angebot von Effekten im Sinne
von Art. 2 Bst. d BEHG bzw. Art. 3 Abs. 2 BEHV und der öffentlichen Wer-
bung für bzw. dem öffentlichen Angebot von kollektiven Kapitalanlagen sind
keine wesentlichen Unterschiede in der Formulierung bzw. im rechtlichen
oder sachverhaltlichen Kontext auszumachen, die eine unterschiedliche
Auslegung rechtfertigen würden. Auf die Rechtsprechung zur Auslegung
dieser Begriffe im Sinne von Art. 2 Bst. d BEHG bzw. Art. 3 Abs. 2 BEHV
kann daher hier abgestellt werden. Demnach gelten Angebote insbeson-
dere dann als öffentlich, wenn sie durch elektronische Medien verbreitet
werden und damit einem unbestimmten Personenkreis zugänglich sind
(vgl. Urteile des Bundesgerichts 2C_898/2011 vom 29. Juni 2011 E. 2.1
und 2C_276/2009 vom 22. September 2009 E. 4.1; Urteil des Bundesver-
waltungsgerichts B-4409/2008 vom 27. Januar 2010 E. 7.2, mit Hinwei-
sen). Weiter hat das Bundesverwaltungsgericht beispielsweise auch den
Einsatz eines professionellen Vermittlers als öffentliche Werbung einge-
stuft, da und soweit der Anbieter damit die Kontrolle abgibt, an welche und
wie viele Adressaten sein Angebot letztlich übermittelt wird (vgl. Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts B-1645/2007 vom 17. Januar 2008 E. 4.1).
4.6 Bezüglich der Frage, was als "Werbung" oder "Angebot" in diesem
Sinne zu verstehen ist, gibt es unterschiedliche Auffassungen in der Lite-
ratur. Nach derjenigen Lehrmeinung, welche diese Begriffe im Kollektivan-
lagengesetz als inhaltlich übereinstimmend interpretiert, liegt "Werbung"
dann vor, wenn eine Tätigkeit darauf abzielt, direkt oder indirekt auf eine
kollektive Kapitalanlage aufmerksam zu machen und diese abzusetzen
und zu vertreiben. Der Informationsgehalt der Angaben des Anbieters oder
Vertreibers muss ein gewisses Mindestmass aufweisen, damit von einem
"Angebot" gesprochen werden kann, d.h. es muss ein konkreter Inhalt ver-
mittelt werden, der das Verhalten des Angesprochenen beeinflussen kann.
Die Informationsvermittlung muss sich auf ein bestimmtes oder zumindest
bestimmbares Produkt beziehen, um als Werbung qualifiziert zu werden.
Allgemeine Umschreibungen von Finanzmarktprodukten (Charakteristika,
Wirkungsweise und Risiken) taugen demnach nicht dazu, einen Kaufent-
scheid in Bezug auf ein spezifisches Produkt kausal auszulösen (vgl.
BÖSCH, a.a.O., N. 12 ff. zu Art. 3 KAG). Gemäss der von den Beschwerde-
führenden zitierten anderen Lehrmeinung soll ein "Angebot" im Sinne von
http://links.weblaw.ch/2C_276/2009 http://links.weblaw.ch/BVGer-B-1645/2007
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Seite 13
aArt. 19 Abs. 1 KAG erst vorliegen, wenn ein Vertriebsträger einem kon-
kreten Anleger eine Offerte unterbreitet, d.h. wenn ein Vertriebsträger ei-
nem konkreten Anleger seinen verbindlichen Geschäftswillen erklärt, einen
Vertrag mit einem bestimmten Inhalt abzuschliessen, und zwar in der
Weise, dass der Vertrag ohne weiteres Zutun zustande kommt, wenn der
Anleger die Offerte annimmt (vgl. FRICK, a.a.O., N. 5 zu Art. 19 KAG).
In seiner Rechtsprechung zur Auslegung des Begriffs der öffentlichen Wer-
bung bzw. des öffentlichen Angebots im Kontext von Art. 2 Bst. d BEHG
bzw. Art. 3 Abs. 2 BEHV hat das Bundesverwaltungsgericht die Auffassung
abgelehnt, dass darunter nur Werbemassnahmen fallen sollten, die aus-
drücklich sämtliche wesentlichen Vertragspunkte enthalten, da diese Defi-
nition den Zweck dieser Normen, den Schutz nicht qualifizierter Anleger,
unberücksichtigt lässt. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungs-
gerichts gilt als "öffentliches Angebot" von Aktien vielmehr jede Werbe-
massnahme, die dazu dient, einen nicht begrenzten Kreis oder eine sehr
grosse Anzahl von bestimmten Personen darüber zu informieren, dass und
wo Aktien eines bestimmten Emittenten gezeichnet werden können. Dabei
ist insbesondere wesentlich, ob die betreffende Werbung auch konkrete
Kontaktangaben in Bezug auf die Emissionsstelle oder zumindest auf dies-
bezüglich weiterführende Informationen enthält (vgl. Urteil des Bundesver-
waltungsgerichts B-4409/2008 vom 27. Januar 2010 E. 7.5, mit Hinwei-
sen).
Auf diese Rechtsprechung ist auch bei der Auslegung der Begriffe "öffent-
lich geworben" (vgl. aArt. 2 Abs. 4 KAG), "öffentlich...anbietet oder vertreibt
" (vgl. aArt. 19 Abs. 1 KAG) und "öffentlich vertrieben" (vgl. aArt. 120 KAG)
abzustellen.
4.7 Gemäss dem Rundschreiben der Vorinstanz stellt der Inhalt einer
Website in der Schweiz eine öffentliche Werbung für eine kollektive Kapi-
talanlage oder für die Tätigkeit als Vertreter und/oder Vertriebsträger von
kollektiven Kapitalanlagen dar, wenn er sich an Anleger mit Sitz bzw.
Wohnsitz in der Schweiz richtet. Nicht erheblich ist dabei, ob Anteile von
kollektiven Kapitalanlagen online gezeichnet werden können. Auch ein
Factsheet ist als Werbemittel im Sinne von Art. 3 KAG anzusehen (vgl.
FINMA-Rundschreiben 2008/8: Öffentliche Werbung kollektive Kapitalan-
lagen vom 20. November 2008 [nachfolgend: FINMA-RS 08/8], Rz. 7).
Dass sich eine Website an Anleger in der Schweiz richtet, wird vermutet,
wenn Indizien in ihrer Gesamtwirkung einen Bezug zur Schweiz herstellen
B-2330/2013
Seite 14
(FINMA-RS 08/8, Rz. 24 ff.). Eine Website stellt dann keine öffentliche Wer-
bung in der Schweiz dar, wenn sie ein Angebot an Anleger in der Schweiz
ausdrücklich ausschliesst (Disclaimer) oder eine Zugangsbeschränkung
enthält. Wird das Angebot durch einen Disclaimer ausgeschlossen, darf es
nicht möglich sein, dass der Disclaimer durch den Besucher einer Website
umgangen wird, was namentlich dadurch sichergestellt werden kann, dass
er automatisch auf dem Bildschirm erscheint und der Anleger bestätigen
muss, davon Kenntnis genommen zu haben. Der Disclaimer muss entwe-
der erscheinen, bevor der Besucher überhaupt Zugang zum Inhalt der
Website erhalte oder spätestens beim Anwählen all jener Seiten, auf denen
Informationen über nicht in der Schweiz zum Vertrieb genehmigter kollek-
tiver Kapitalanlagen enthalten sind. Der Dis-claimer muss sodann, sobald
es möglich ist, Anteile von kollektiven Kapitalanlagen online zu zeichnen,
in dem Augenblick erscheinen und dessen Kenntnisnahme bestätigt wer-
den, in dem der Anleger den Anbieter der kollektiven Kapitalanlage online
kontaktiert, um eine Zeichnung vorzunehmen. Liegt keine Genehmigung
zum Vertrieb in oder von der Schweiz aus vor, so muss der Disclaimer aus-
drücklich darauf hinweisen, dass die betreffenden kollektiven Kapitalanla-
gen in der Schweiz nicht angeboten oder öffentlich vertrieben werden dürf-
ten. Ein allgemeiner Disclaimer, wonach die Website in denjenigen Län-
dern, in denen keine Vertriebsgenehmigung vorliegt, nicht als öffentliche
Werbung gilt, genügt nicht (vgl.
FINMA-RS 08/8, Rz. 24 ff.).
Das Rundschreiben 2008/8 bildet eine für die richterlichen Behörden un-
verbindliche Verwaltungsverordnung. Das Gericht soll aber Verwaltungs-
verordnungen bei seiner Entscheidung mitberücksichtigen, sofern sie eine
dem Einzelfall angepasste und gerecht werdende Auslegung der anwend-
baren gesetzlichen Bestimmungen zulassen (vgl. BGE 121 II 473 E. 2b,
mit weiteren Hinweisen).
Diese Voraussetzung ist im vorliegenden Fall gegeben. Die dargelegten
Passagen aus dem Rundschreiben der Vorinstanz konkretisieren die in
Frage stehenden gesetzlichen Bestimmungen in einer Art und Weise, die
deren Sinn und Zweck entspricht und nicht zu beanstanden ist.
4.8 In Bezug auf die von der Beschwerdeführerin 1 und der X._
Zweigniederlassung gemeinsam betriebene Website
www.x._invest.ch machte die Vorinstanz konkret geltend, dass der
Zugang zu den auf den Websites aufgeschalteten Informationen nicht aus-
B-2330/2013
Seite 15
reichend eingeschränkt worden sei. Auf der Startseite sei ohne jede Ein-
schränkung eine Grafik über die Performance mit ISIN-Nummer des
A._ Fund zu sehen gewesen, und es sei der Satz verwendet wor-
den: "Auch Kleinanleger partizipieren mit aktiv verwalteten Fonds, wie z.B.
dem A._ Fonds, an dem interessanten Renditepotenzial jener
Märkte, die dem Privatanleger oftmals durch hohe Transaktionskosten, not-
wendiges Know How oder Marktzutrittsbarrieren verwehrt bleiben." Ein
Link habe direkt, d.h. ohne Einschränkung oder Disclaimer, zu einer Seite
geführt, wo weitergehende Fondsunterlagen zu den erwähnten Fonds hät-
ten bestellt werden können. Erst beim Aufruf des Factsheets zum entspre-
chenden Fonds habe zwingend zuerst ein Disclaimer gelesen und bestätigt
werden müssen. Der Disclaimer habe indessen keinen Hinweis enthalten,
dass der Fonds nicht in der Schweiz angeboten oder vertrieben werden
dürfe und habe damit nicht den aufsichtsrechtlichen Anforderungen ent-
sprochen (Vorakten p. 1B 103-140). Diese Homepage sei bis anfangs Sep-
tember 2009 frei zugänglich gewesen.
Auf Veranlassung der Vorinstanz sei im September 2009 ein angepasster
Disclaimer aufgeschaltet worden (Vorakten p. 1B 097-098), doch sei der
Zugang zu sämtlichen Fonds-Unterlagen via Websites Dritter nach wie vor
möglich gewesen (Vorakten p. 1B 141-177). Die Vorinstanz habe daher mit
Schreiben vom 22. März 2010 die Beschwerdeführerin 1 und die
X._ Zweigniederlassung aufgefordert, alle Arten des Zugangs zu
ihrer Homepage, insbesondere auch diese Zugriffsmöglichkeiten auf die
Fondsunterlagen, per sofort mit einer unumgänglichen Zugangssperre
bzw. einem unumgänglichen Disclaimer zu versehen (Vorakten p. 1B 032–
033 resp. 1B 037-038). Der Beschwerdeführer 3 habe in der Folge vor der
Startseite einen Disclaimer aufgeschaltet. Zwar habe der Text den Hinweis
enthalten, dass die auf der Internetseite genannten kollektiven Kapitalan-
lagen bzw. Fonds weder angeboten noch vertrieben würden, insbesondere
weder an in der Schweiz noch in den Vereinigten Staaten ansässige Per-
sonen oder Bürger. Indes habe der angepasste Disclaimer nicht ausdrück-
lich erwähnt, dass die betreffenden kollektiven Kapitalanlagen in der
Schweiz nicht angeboten oder öffentlich vertrieben werden dürfen. Die Vo-
rinstanz habe daher am 17. Mai 2010 gegenüber der Beschwerdeführerin
1 und der X._ Zweigniederlassung die sofortige Anpassung am
Disclaimertext angeordnet (Vorakten p. 1B 021-022 resp. 1B 023-024). Im
Juni 2010 sei der Disclaimer mit dem FINMA-RS 08/8 konform gewesen,
was die Vorinstanz mit Schreiben vom 21. Juni 2010 festgestellt habe
(Vorakten p. 1B 015-017 resp. 1B 018-020, 1B 093). Die Vorinstanz habe
indessen mit Schreiben vom 11. April 2011 der Beschwerdeführerin 1 und
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Seite 16
der X._ Zweigniederlassung mitgeteilt, dass der Disclaimer den An-
forderungen des FINMA-RS 08/8 nicht (mehr) entspreche. Der Disclaimer
habe leicht durch Anwählen bestimmter Menupunkte umgangen werden
können, und sämtliche User hätten zum gesamten Inhalt, der auf der
Website publiziert sei, Zugang erhalten. Die Vorinstanz habe die Be-
schwerdeführerin 1 erneut aufgefordert, die öffentliche Werbung umge-
hend einzustellen und den Disclaimer unumgänglich zu machen (Vorakten
p. 1B 013-014). Die Unumgänglichkeit des Disclaimers beim Zugang zur
Website der Beschwerdeführerin 1 sei erst am 28. April 2011 sichergestellt
worden.
In den der Vorinstanz vorliegenden Fondsunterlagen sei keine Bestim-
mung enthalten, wonach sich diese ausschliesslich an qualifizierte Anleger
im Sinne des schweizerischen Kollektivanlagenrechts richten würden
(Vorakten p. 2 147-225, 2 093). In Werbeunterlagen der Beschwerdeführe-
rin 1 (Stand Februar 2010) würden insbesondere auch "Kleinanleger" für
die Investition in die von ihr verwalteten Fonds angesprochen (Vorakten p.
1 B 298). Die online gestellten Fondsunterlagen und Factsheets hätten
konkrete Angaben zum spezifischen Fonds (u.a. Name des Fonds, Perio-
dizität zur Zeichnung, Betrag zum Mindestinvestment, Sitz des Fonds,
Name des Managers, Administrators sowie Prüfers, ISIN- und Valor-Num-
mern, monatliche Renditen) sowie konkrete Kontaktangaben der Be-
schwerdeführerin 1 mit Adresse und Telefonnummern in der Schweiz sowie
einer kurzen Beschreibung ihrer Geschäftstätigkeit enthalten (Vorakten p.
1B 139-140, 1B 128, 1B 108-109, 1B 091-092, 1B 084-086). Der Informa-
tionsgehalt der online gestellten Fondsunterlagen und Factsheets zu den
ausländischen Fonds sei daher ausreichend gewesen, um als Werbung im
Sinne des KAG zu gelten, denn die Informationen seien klar darauf ausge-
richtet gewesen, potenzielle Anleger zum Erwerb von Anteilen dieser aus-
ländischen Fonds zu gewinnen.
Was die Beschwerdeführerin 2 betrifft, so wirft ihr die Vorinstanz vor, sie
habe noch im Januar 2012 über ihre Internetseiten
www.h._ch und www.bank-of-(...).com ohne Disclaimer für auslän-
dische kollektive Kapitalanlagen, namentlich den Q._ Fonds gewor-
ben (Vorakten p. 1D 98-106, 1D 187-195). Der Q._ Fonds bewerbe
fokussiert den "Schweizer Wohnungsmarkt" und in der Domain seien ent-
weder "Bank of (...)" oder "Schweizer (...)" enthalten. Der Bezug zur
Schweiz sei offensichtlich. Die Angaben auf den Websites seien folglich als
öffentliche Werbung zu qualifizieren. Mit Schreiben vom 24. Januar 2012
http://www.bank-of/
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Seite 17
habe die Vorinstanz die Beschwerdeführerin 2 aufgefordert, per sofort jeg-
liche Tätigkeit der Y._ Bank of (...) bzw. jegliche damit verbundene
Werbung einzustellen (Vorakten p.1 D 086). Zwar sei nach Anpassung der
Internetseite www.h._ch neu im Impressum die Y._ Capital
GmbH, eine 100%-ige Tochtergesellschaft der Beschwerdeführerin 2, auf-
geführt (Vorakten p. 5 230, 5 232, 1D 069). Unter der Rubrik "Beteiligung-
sportfolio" werde aber unter anderem für den E._ Fund geworben.
Es habe ein Factsheet zum genannten Fonds heruntergeladen werden
können. Der Nutzer sei mittels Link direkt auf die Internetseite
www.x._invest.ch weiter geleitet worden, ohne dass ein entspre-
chender Disclaimer vorgeschaltet gewesen sei (Vorakten p. 5 222-5 226).
4.9 Die Beschwerdeführenden bestreiten nicht die von der Vorinstanz an-
geführten Sachverhaltsumstände, sondern lediglich deren rechtliche Qua-
lifikation. Sie stellen in Abrede, für ausländische kollektive Kapitalanlagen
öffentliche Werbung im Sinne von aArt. 3 KAG betrieben zu haben. Konkret
wenden sie ein, die Beschwerdeführerin 1 sei nie materiell Privatanleger
bzw. "nicht qualifizierte Anleger" zwecks Akquisition angegangen, sondern
habe sich stets an "qualifizierte Anleger" im Sinne des Kollektivanlagenge-
setzes, z.B. an Banken, gewandt. Die Verkaufsprodukte der Fonds hätten
klare Formulierungen enthalten, wer zeichnungsberechtigt sei und wer
nicht. Auch der Newsletter sei nur an qualifizierte Anleger versandt worden.
Dieser weise zudem nicht das erforderliche Mindestmass an Informations-
gehalt auf, um als Werbung zu gelten. Die online publizierten Factsheets
zu verschiedenen Fonds auf der Website www.x._invest.ch seien
nicht als öffentliche Werbung gemäss aArt. 19 Abs. 1 KAG einzustufen.
Weder sei es möglich gewesen, bei den Factsheets Verkaufsunterlagen
herunterzuladen oder zu zeichnen, noch seien kollektive Kapitalanlagen
öffentlich angeboten oder vertrieben worden. Ein Angebot im Sinne von
aArt. 19 Abs. 1 KAG liege ohnehin erst vor, wenn ein Vertriebsträger einem
konkreten Anleger eine Offerte unterbreite, d.h. wenn ein Vertriebsträger
einem konkreten Anleger seinen verbindlichen Geschäftswillen erkläre, ei-
nen Vertrag mit einem bestimmten Inhalt abzuschliessen, und zwar in der
Weise, dass der Vertrag ohne weiteres Zutun zustande komme, wenn der
Anleger die Offerte annehme. Dies sei bei den Factsheets nicht der Fall
gewesen. Die Beschwerdeführenden seien überdies stets den Anweisun-
gen der Vorinstanz nachgekommen.
4.10 Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden. Wie dargelegt, ist als
öffentliches Angebot jede Werbemassnahme einzustufen, welche dazu
dient, einen nicht begrenzten Kreis von Personen darüber zu informieren,
B-2330/2013
Seite 18
dass und wo die in Frage stehenden Kollektivanlagen erworben werden
können, sofern die betreffende Werbung konkrete Kontaktangaben oder
zumindest diesbezüglich weiterführende Informationen enthält (vgl. E. 4.6
hievor). Aktenmässig erstellt ist, dass die Beschwerdeführerin 1 auf der
Website www.x._invest.ch und die Beschwerdeführerin 2 auf den
Websites www.bank-of-(...).com und www.h._ch Informationen zu
ausländischen Fonds aufgeschaltet hatten. Hierbei handelte es sich vor al-
lem um eine Beschreibung von deren Details inkl. ISIN, Valorennummer,
Name der Anlage, Kurse, Renditen, Angaben zur Zeichnung (Preise und
Gebühren), aber auch umfangreiche Kontaktangaben, nämlich die Adresse
der Beschwerdeführerin 1 in der Schweiz inkl. Telefon, Fax, E-Mail- und
Internetadresse.
Erstellt und unbestritten ist im Weiteren, dass die Vorinstanz die Beschwer-
deführerin 1, die X._ Zweigniederlassung sowie den Beschwerde-
führer 3 seit September 2009 mehrfach schriftlich ermahnte, auf ihrer
Website eine wirksame Beschränkung des Zugangs zu den von ihr aufge-
schalteten Informationen über die genannten ausländischen kollektiven
Kapitalanlagen vorzunehmen und ihnen detaillierte Angaben vermittelte,
wie eine wirksame Zugangsbeschränkung auszusehen habe (Schreiben
der Vorinstanz vom 22. März 2010, vom 17. Mai 2010, vom 21. Juni 2010
und vom 11. April 2011). Sämtliche Schreiben der Vorinstanz, in welchem
diese auf die unzulässige Werbung hinwies, waren auch an den Beschwer-
deführer 3 adressiert, der als Organ der Beschwerdeführerin 1 für deren
Tätigkeit Verantwortung trug. Die Vorinstanz forderte die Adressaten der
Schreiben jeweils auf, den Zugang zur Homepage per sofort einzuschrän-
ken und setzte ihnen eine kurze Frist an zur schriftlichen Bestätigung der
Umsetzung der Massnahme. Zudem wies die Vorinstanz jeweils darauf hin,
dass sie gegen Personen, die ohne Bewilligung der Vorinstanz tätig wür-
den, nach Art. 37 Abs. 3 FINMAG i.V.m. Art. 135 Abs. 1 KAG die Auflösung
verfügen könne, sowie, dass sich strafbar mache, wer vorsätzlich nach Art.
148 Abs. 1 Bst. d KAG ohne Bewilligung für in- und ausländische kollektive
Kapitalanlagen werbe. Die korrekte Umsetzung der gesetzlichen Vorgaben
durch die Beschwerdeführerin 1 und die X._ Zweigniederlassung
erfolgte indes erst im Juni 2010 und nur vorübergehend, da bereits im April
2011 der Zugang zu den auf ihren Websites aufgeschalteten Informationen
erneut unzureichend eingeschränkt war.
Aktenkundig ist im Weiteren, dass die Beschwerdeführerin 2 vom Novem-
ber 2011 bis Januar 2012 auf den Internetseiten
www.h._ch und www.bank-of-(...).com für den ausländischen
http://www.bank-of/ http://www.bank-of/
B-2330/2013
Seite 19
Fonds "Q._ Fonds" warb, ohne einen Disclaimer vorzuschalten, so-
wie, dass sie die betreffende Internetseite zwar korrigiert, indessen erneut
im August 2012 auf derselben Website u.a. für den E._ Fund ge-
worben und ein Facsheet eingefügt hat, ohne einen entsprechenden
Disclaimer einzufügen.
Aktenmässig erstellt ist ferner, dass die Beschwerdeführerin 1 sich im Jahr
2010 in einer Werbeunterlage sogar ausdrücklich an "Kleinanleger" wandte
(Vorakten p. 1B 298, 1A 387).
Wie dargelegt, sind die von der Vorinstanz in ihrem Rundschreiben defi-
nierten Kriterien, auf welche Weise Disclaimer vorgeschaltet werden müs-
sen, damit Werbung im Internet als nicht öffentlich qualifiziert werden kann,
nicht zu beanstanden. Aus den dargelegten aktenkundigen und unbestrit-
tenen Abläufen ergibt sich, dass die Beschwerdeführenden diese Kriterien
in mehreren Fällen nicht einhielten und erst auf Anweisung der Vorinstanz
sowie teilweise erst nach längerer Zeit oder nur vorübergehend die ver-
langten Verbesserungen vornahmen.
4.11 Im Ergebnis erweist sich der Vorwurf der Vorinstanz, die Beschwer-
deführerinnen 1 und 2 hätten ohne Bewilligung resp. Genehmigung öffent-
lich Werbung für ausländische kollektive Kapitalanlagen betrieben und da-
mit gegen das KAG verstossen und der Beschwerdeführer 3 habe als Or-
gan der Beschwerdeführerinnen dazu einen massgeblichen Tatbeitrag ge-
leistet, als zutreffend. Die von den Beschwerdeführenden erhobene Rüge,
die angefochtene Verfügung verletze in diesem Punkt Bundesrecht und ba-
siere auf einer unrichtigen oder unvollständigen Feststellung des rechtser-
heblichen Sachverhalts, erweist sich somit als unbegründet.
5.
Die Vorinstanz wirft den Beschwerdeführenden weiter vor, die Beschwer-
deführerin 2 habe im Zusammenhang mit ihren online geschalteten Inter-
netseiten den Begriff "Bank" verwendet. Auf den Internetseiten
www.h._ch und www.bank-of-(...).com habe sie unter dem Begriff
"Private Banking" Produkte wie "Multi Währungskonten, Portfolio Manage-
ment, Depots, Währungstausch, Steuerberatung, Kreditkarten" angeboten.
Die Verwendung des Ausdrucks Bank in der Geschäftsreklame sei nur be-
willigten Instituten erlaubt. Selbst wenn es sich lediglich um ein Projekt ge-
handelt habe, liege eine unrechtmässige Verwendung des Bankenbegriffs
vor. Der Beschwerdeführer 3 sei in seiner Eigenschaft als Geschäftsführer
http://www.bank-of/
B-2330/2013
Seite 20
und einziges Organ der Beschwerdeführerin 2 für diese Tätigkeit verant-
wortlich gewesen. Weiter habe der Beschwerdeführer 3 selbst gegenüber
einem Vertreter der SRO PolyReg eine Visitenkarte, die ihn als Geschäfts-
führer der "Bank of (...)" ausgewiesen habe, verwendet.
Die Beschwerdeführenden bestreiten diese Vorwürfe und machen geltend,
der Beschwerdeführer 3 habe sich nie den Bankentitel im Geschäftsver-
kehr angeeignet oder diesen für irgendeine Gesellschaft missbraucht. Auf
der damaligen aufgeschalteten Homepage sei zwar über Private Banking
berichtet worden, indes sei der Begriff "Bank" nicht mit dem Gesellschafts-
zweck in Verbindung gesetzt oder in die Reklame einbezogen worden.
Auch habe die Beschwerdeführerin 2 nie Bankdienstleistungen, d.h. regu-
lierungspflichtige Beratungsdienstleistungen im Sinne von Art. 1 BankG,
angeboten oder angepriesen, vielmehr sei stets klar kommuniziert worden,
dass es sich um ein künftiges Projekt handle. Bei der von der Vorinstanz
erwähnten Karte habe es sich lediglich um eine Mustervisitenkarte gehan-
delt, welche offensichtlich entwendet und der Vorinstanz von einem dem
Beschwerdeführer 3 feindlich gesinnten Mitkonkurrenten anonym zugehal-
ten worden sei.
5.1 Der Ausdruck «Bank» oder «Bankier», allein oder in Wortverbindun-
gen, darf in der Firma, in der Bezeichnung des Geschäftszweckes und in
der Geschäftsreklame nur für Institute verwendet werden, die eine Bewilli-
gung der Vorinstanz als Bank erhalten haben (Art. 1 Abs. 4 S. 1 BankG).
Diese Regelung dient dem Gläubigerschutz und soll verhindern, dass Un-
ternehmen, die dem Bankengesetz nicht unterstellt sind, bei Kunden den
Eindruck erwecken, dass sie es mit einem bewilligten Institut zu tun ha-
ben. Auf diese Weise können die Kunden ohne Weiteres ersehen, ob es
sich bei ihrem Geschäftspartner um ein bewilligtes und dem Bankenge-
setz unterstehendes Unternehmen handelt (vgl. RASHID BAHAR/ERIC
STUPP, in: Watter/Vogt/Bauer/Winzeler [Hrsg.], Basler Kommentar zum
Bankengesetz [nachfolgend: Basler Kommentar BankG], Basel/Genf/Mün-
chen 2013, N. 74 zu Art. 1 BankG). Selbst wenn tatsächlich keine bewilli-
gungspflichtige Tätigkeit ausgeübt wird, darf nicht der Eindruck erweckt
werden, es handle sich um ein von der Finanzmarktaufsicht überwachtes
Institut (vgl. BEAT KLEINER/RENATE SCHWOB/STEFAN KRAMER, in: Bod-
mer/Kleiner/Lutz [Hrsg.], Kommentar zum schweizerischen Bankengesetz,
Zürich 2011, N. 93 zu Art. 1 BankG). Unter Art. 1 Abs. 4 BankG fällt jede
Verwendung der Begriffe "Bank" oder "Bankier", sofern sie ein im Finanz-
bereich tätiges Institut bezeichnet (vgl.
B-2330/2013
Seite 21
BAHAR/STUPP, a.a.O., N. 74 f. zu Art. 1 BankG). Auch die Verwendung der
Begriffe "Investment Banking" und "Private Banking" kann von Art. 1 Abs. 4
BankG erfasst sein, wenn der Eindruck entsteht, dass es sich um ein be-
willigtes, dem Bankengesetz unterstehendes Institut handelt (vgl. BA-
HAR/STUPP, a.a.O., N. 78 f. zu Art. 1 BankG; KLEINER/
SCHWOB/KRAMER, a.a.O., N. 95 f. zu Art. 1 BankG; Urteil des Bundesver-
waltungsgerichts B-2991/2011 vom 20. März 2011 E. 3.4).
5.2 Unbestritten ist, dass der Beschwerdeführer 3 Domaininhaber der In-
ternetseite www.bank-of-(...).com ist (vgl. Vorakten p. 1 D 109-110) und am
16. Juni 2010 bzw. 15. Juli 2010 die Wortmarke "Y._ Bank of (...)"
hinterlegen bzw. eingetragen sowie am 7. Januar 2011 die Wort-/Bildmarke
"Y._ BANK OF (...)" eintragen liess. Inhaberin der Wortmarke sind
die Beschwerdeführerin 1 und der Beschwerdeführer 3; Inhaber der Wort-
/Bildmarke ist die Beschwerdeführerin 2.
Unbestritten und aktenmässig erstellt ist ferner, dass die Website
www.bank-of-(...).com mindestens im November und Dezember 2011 on-
line aufgeschaltet war. Auf der Homepage teilte die "Y._- Bank Of
(...)" mit, sie biete einen neuen Ansatz für Schweizer Private Banking Lö-
sungen und Vermögensverwaltungsdienstleistungen an (vgl. Vorakten
p. 1D 187, 1D 189). Dass es sich bei der "Y._ Bank Of (...)" lediglich
um ein künftiges Projekt handle, geht dagegen aus den in den Akten be-
findlichen Internetausdrucken nicht hervor.
In den Akten befindet sich weiter eine Visitenkarte des Beschwerdefüh-
rers 3 mit der Firmenbezeichnung "Bank of (...)", welche nach Darstellung
des Geschäftsführers der Selbstregulierungsvereinigung POLYREG im
Kontext der GwG-Prüfung eines anderen Unternehmens, dessen Verwal-
tungsratspräsident der Beschwerdeführer 3 war, durch den Beschwerde-
führer 3 der Prüfstelle überreicht wurde. Der Beschwerdeführer 3 behaup-
tet zwar, er habe diese Visitenkarte nie gegenüber Drittpersonen verwen-
det. Dies muss allerdings als reine Schutzbehauptung eingestuft werden,
da weder konkret geltend gemacht noch aufgrund der Akten ersichtlich ist,
dass die betreffende Drittperson Gelegenheit gehabt hätte, diese Karte
selbst in den Räumlichkeiten der Beschwerdeführenden zu behändigen o-
der auf eine andere Weise zu erlangen.
Im Ergebnis ist damit als erstellt anzusehen, dass sowohl auf der Website
www.bank-of-(...).com, deren Begründung und Gestaltung dem Beschwer-
deführer 3 zuzurechnen ist, wie auch auf einer gegenüber Drittpersonen
http://www.bank-of/ http://www.bank-of/ http://www.bank-of/
B-2330/2013
Seite 22
verwendeten Visitenkarte unrechtmässig der Begriff Bank verwendet
wurde, obwohl dieser gemäss Art. 1 Abs. 4 BankG in der Firma und der
Geschäftsreklame nur für Institute verwendet werden darf, die über eine
Bewilligung der Vorinstanz verfügen. Erstellt ist ferner, dass auf der er-
wähnten Website für Dienstleistungen geworben wurde, die gemäss den
Finanzmarktgesetzen bewilligungspflichtig sind.
5.3 Die Vorinstanz ist somit zu Recht davon ausgegangen, dass die Be-
schwerdeführenden 2 und 3 den Bankbegriff im Rechtsverkehr unrecht-
mässig verwendet und damit gegen Art. 1 Abs. 4 BankG verstossen haben.
6.
Die Vorinstanz erachtete diese Verletzungen aufsichtsrechtlicher Bestim-
mungen als derart schwer, dass den Beschwerdeführenden 1 und 3 die
erforderliche Gewähr zur Ausübung einer finanzintermediären Tätigkeit ab-
zusprechen sei.
Die Beschwerdeführenden rügen, der von der Vorinstanz verfügte Entzug
dieser Bewilligung sei unrechtmässig, eventualiter unverhältnismässig. Der
Begriff der Gewähr nach Art. 14 GwG sei nicht identisch mit dem Gewährs-
begriff der übrigen von der Vorinstanz beaufsichtigten Finanzintermediäre.
Bei Finanzintermediären nach Art. 2 Abs. 3 GwG beschränke sich die Auf-
sicht auf die Einhaltung des Geldwäschereigesetzes, wogegen bei den üb-
rigen von der Vorinstanz beaufsichtigten Finanzintermediären eine umfas-
sende, sog. prudentielle Aufsicht vorliege. Es gehe nicht um die fachliche
Qualifikation des Beschwerdeführers 3, sondern um die Vertrauenswürdig-
keit bezüglich der einzuhaltenden Pflichten. Diese sei bei allen Beschwer-
deführenden gegeben. Die von der Vorinstanz angewendeten Kriterien –
die angeblich fehlende fachliche Kompetenz des Beschwerdeführers 3 so-
wie sein Verhalten im Geschäftsverkehr – dürften im Rahmen der Gewähr-
sprüfung nach Art. 14 GwG nicht gewichtet werden. Der Beschwerdeführer
3 sei in den Jahren 2009-2011 sämtlichen Anforderungen der Vorinstanz
nachgekommen und habe alle Beanstandungen zu ihrer Zufriedenheit be-
hoben. Es sei nie ein Fall von Geldwäscherei aufgetreten, somit hätten die
Beschwerdeführenden dem Finanzplatz Schweiz nicht geschadet. Die Ge-
währ gemäss Art. 14 Abs. 2 GwG sei nach wie vor gegeben. Anlässlich der
Bewilligungserteilung am 1. September 2010 sei die Vorinstanz von der
fachlichen Kompetenz des Beschwerdeführers überzeugt gewesen, wes-
halb sie sich heute nicht auf den Standpunkt stellen könne, es bestünden
diesbezüglich Zweifel. Es gehe nicht an, dass sich die Vorinstanz für den
Entzug nun auf einen Sachverhalt abstütze, der sich vor Erteilung dieser
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Seite 23
Bewilligung zugetragen habe. Diesbezüglich stelle die Vorinstanz zu Un-
recht auf den Sanktionsentscheid aus dem Jahr 2008 gegen den Be-
schwerdeführer 3 ab, denn diese Ereignisse hätten sich nie wiederholt.
Auch in Bezug auf ihre Vorwürfe bezüglich Widerhandlungen gegen das
Kollektivanlagegesetz führe sie Sachverhaltsumstände aus dem Jahr 2009
an, die länger zurück lägen und offensichtlich behoben worden seien. Die
Anordnungen der Vorinstanz seien jeweils umgehend befolgt worden, die
Internetseite www.bank-of-(...).com sei nicht mehr zugänglich, der Nega-
tivlisteneintrag sei am 26. April 2013 gelöscht worden und auf der Internet-
seite www.h._ch sei der Inhalt angepasst worden.
Die Vorinstanz stellt sich auf den Standpunkt, beim Begriff der Gewähr für
eine einwandfreie Geschäftstätigkeit handle es sich um einen unbestimm-
ten Rechtsbegriff. Der Aufsichtsbehörde komme deshalb ein Ermessens-
spielraum zu. Obwohl der Gewährsbegriff sich nach dem Wortlaut von Art.
14 Abs. 2 GwG nur auf die Erfüllung der Pflichten nach dem Geldwä-
schereigesetz beziehe, sei materiell betrachtet der Unterschied zum Ge-
währsbegriff in anderen Finanzmarktgesetzen nicht wesentlich. Wer keine
Gewähr dafür bieten könne, dass er die Regeln des Geldwäschereigeset-
zes einhalte, könne auch nach Banken- und Börsenrecht eine einwandfreie
Geschäftstätigkeit nicht glaubwürdig darlegen und umgekehrt. Für die Ge-
währsprüfung im Sinne des Geldwäschereigesetzes könnten daher die be-
währten Grundsätze der Aufsichtsbehörde aus den übrigen Aufsichtsberei-
chen ohne Weiteres herangezogen werden. Insbesondere im Bereich des
Bankenrechts wie auch des Börsenrechts seien die Anforderungen an die
Gewähr einer einwandfreien Geschäftstätigkeit im Rahmen einer langjäh-
rigen, vom Bundesgericht regelmässig bestätigten Praxis der Eidgenössi-
schen Bankenkommission (EBK, Vorgängerorganisation der FINMA) prä-
zisiert worden. Danach müssten die mit der Verwaltung und Geschäftsfüh-
rung betrauten Personen sowie die betreffenden Gesellschaften grund-
sätzlich zwei Anforderungen genügen: Auf der einen Seite müssten sie
fachlich kompetent sein und auf der anderen Seite müssten sie sich im
Geschäftsverkehr korrekt verhalten. Unter korrektem Verhalten im Ge-
schäftsverkehr sei in erster Linie die Beachtung der Rechtsordnung, d.h.
der im Finanzmarktrecht geltenden Gesetze und Verordnungen, aber auch
der im Zivil- und Strafrecht, sowie der Statuten und der internen Vorschrif-
ten und Regelwerke der Institute zu verstehen. Mit dem Gebot einwand-
freier Geschäftstätigkeit sei demnach nicht zu vereinbaren, wenn das Ge-
schäftsgebaren gegen einschlägige Rechtsnormen, internes Regelwerk,
Standesregeln oder vertragliche Vereinbarungen mit Kunden bzw. gegen
die Treue- und Sorgfaltspflichten diesen gegenüber verstosse.
http://www.bank-of/
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6.1 Finanzintermediäre, die berufsmässig fremde Vermögenswerte anneh-
men oder aufbewahren oder helfen, sie anzulegen oder zu übertragen,
müssen entweder einer anerkannten Selbstregulierungsorganisation an-
geschlossen sein oder eine Bewilligung der FINMA für die Ausübung ihrer
Tätigkeit einholen (vgl. Art. 14 Abs. 1 i.V.m. Art. 2 Abs. 3 GwG). Die Bewil-
ligung wird nur erteilt, wenn die Gesellschaft selbst sowie die mit der Ver-
waltung und Geschäftsführung betrauten Personen einen guten Ruf ge-
niessen und Gewähr für die Erfüllung der Pflichten nach dem Geldwä-
schereigesetz bieten (vgl. Art. 14 Abs. 2 Best. c GwG). Für Direktunter-
stellte nach dieser Bestimmung wie für aufgrund anderer Finanzmarktge-
setze durch die FINMA Beaufsichtigte gilt, dass die FINMA einem Beauf-
sichtigten die Bewilligung oder Zulassung entzieht, wenn er die Bewilli-
gungsvoraussetzungen nicht mehr erfüllt oder aufsichtsrechtliche Pflichten
schwer verletzt (vgl. Art. 37 Abs. 1 FINMAG).
6.2 Der Begriff der Gewähr der einwandfreien Geschäftstätigkeit stammt
aus dem Bankenrecht und ist aus diesem in die Börsengesetzgebung über-
nommen worden. Das Bundesgericht liess offen, ob die in diesen Berei-
chen entwickelte Praxis vollumfänglich auf den Gewährsbegriff nach dem
Geldwäschereigesetz übertragen werden könne (vgl. BGE 129 II 438 E.
3.3.1). Das Bundesverwaltungsgericht sprach sich in der Folge für eine ko-
härente Auslegung der Gewährsbegriffe in den verschiedenen Finanz-
marktgesetzen aus (vgl. Urteile des Bundesverwaltungsgerichts
B-798/2012 vom 17. November 2013 E. 4.1, B-2274/2012 vom 19. Juni
2013 E. 4.1.3 sowie B-2318/2006 vom 23. Juni 2006 E. 3.2; URS ZULAUF,
Gewähr im Gericht, FINMA Sonderbulletin 2/2013, S. 16 f.).
Typisch für den Gewährsbegriff in den verschiedenen Finanzmarktgeset-
zen ist ohnehin, dass die Frage, ob eine bestimmte Person im finanzmarkt-
rechtlichen Sinn hinreichende Gewähr für eine einwandfreie Geschäftstä-
tigkeit biete, nur in Bezug auf konkrete Aufgaben und Funktionen beant-
wortet werden kann (vgl. Urteile des Bundesgerichts 2C_30/2011
2C_543/2011 vom 12. Januar 2012 E. 5.1, 2A.573/2003 vom 30. Juli 2004
E. 2.4, 2A.261/2004 vom 27. Mai 2004 E. 1; BVGE 2013/56 E. 1.3.1 sowie
Urteile des Bundesverwaltungsgerichts B-1360/2009 vom11. Mai 2010 E.
3.3.1 und B-2896/2007 vom 12. Juli 2008 E. 3.3.3; URS
ZULAUF/DAVID WYSS/KATHRIN TANNER/MICHEL KÄHR/CLAUDIA M.FRIT-
SCHE/PATRIC EYMANN/FRITZ AMMANN, Finanzmarktenforcement, 2. Aufl.,
Bern 2014, S. 76 ff.; GREGOR T. CHATTON, La garantie d'une activité irré-
prochable et l'intérêt actuel du dirigeant revisités, AJP 2011, S. 1215 f.).
Insofern trifft es zu, dass die Gewährsanforderungen gemäss Art. 14 Abs.
http://links.weblaw.ch/2A.573/2003 http://links.weblaw.ch/2A.261/2004 http://links.weblaw.ch/BVGer-B-2896/2007
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2 Best. c GwG im Lichte der spezifischen rechtlichen Pflichten eines Finan-
zintermediärs zu prüfen sind.
Dies bedeutet indessen nicht, dass lediglich allfällige Widerhandlungen ge-
gen spezifische Bestimmungen des Geldwäschereigesetzes berücksichtigt
werden dürften bzw. Anlass für einen allfälligen Bewilligungsentzug wegen
fehlender Gewähr darstellen könnten. Vielmehr gehen die Lehre und die
Gerichtspraxis zum Gewährsbegriff in anderen Finanzmarktbereichen –
welche, wie dargelegt, aus Kohärenzgründen jedenfalls sinngemäss her-
anzuziehen sind – davon aus, dass die Gewähr für eine einwandfreie Ge-
schäftstätigkeit allgemein eine Beachtung der Rechtsordnung voraussetzt.
Darunter sind zwar in erster Linie die Gesetze und Verordnungen im be-
treffenden Finanzmarktbereich zu verstehen. Die Gewähr in Frage stellen
können aber auch Verstösse gegen Bestimmungen anderer Finanzmarkt-
gesetze sowie des Zivil- und Strafrechts (vgl. BGE 126 II 438 E. 3.3.2; Urteil
des Bundesgerichts 2A.261/2004 vom 27. Mai 2004 E. 1; BVGE 2010/39
E. 4.1.3, BVGE 2008/23 E. 3.1; BEAT KLEINER/RENATE SCHWOB, in: Bod-
mer/Kleiner/Lutz [Hrsg.], Kommentar zum schweizerischen Bankengesetz,
Zürich 2005, N. 191 ff. zu Art. 3 BankG; CHRISTOPH WINZELER, in: Basler
Kommentar BankG, a.a.O., N. 16 und 25 zu Art. 3 BankG; PHILIPPE A. HU-
BER/PETER HSU, in: Watter/Vogt [Hrsg.], Basler Kommentar zum Börsenge-
setz, 2. Aufl., Basel 2011, N. 60 zu Art. 10 BEHG, je mit Hinweisen). In der
Botschaft zum Geldwäschereigesetz wurden denn auch ausdrücklich aus-
geführt, dass insbesondere auch Widerhandlungen gegen die Bankenge-
setzgebung geeignet sind, Zweifel an der persönlichen Eignung des mas-
sgebenden Funktionsträgers eines Finanzintermediärs zu begründen und
die Bewilligung gegebenenfalls zu verweigern (vgl. Botschaft des Bundes-
rats vom 17. Juni 1996 zum Geldwäschereigesetz, BBl 1996 III 1137).
Insofern greift die Auffassung der Beschwerdeführenden klarerweise zu
kurz, dass die festgestellten Verstösse gegen das Kollektivanlagengesetz
und gegen das Bankengesetz im Kontext einer Gewährsprüfung nach
Art. 14 Abs. 2 Best. c GwG nicht relevant seien, weil es sich nicht um
Verstösse gegen das Geldwäschereigesetz selbst handle.
6.3 Was die Frage der Einhaltung des Geldwäschereigesetzes selbst be-
trifft, so weisen die Beschwerdeführenden diesbezüglich an sich zur Recht
darauf hin, dass die Prüfer seit den Vorkommnissen, welche dem Sankti-
onsentscheid des Vereins zur Qualitätssicherung von Finanzdienstleistun-
gen VQF vom 12. Februar 2008 zugrunde lagen, keine weiteren Verstösse
gegen das Geldwäschereigesetz festgestellt hatten. Andererseits ist aber
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auch die Argumentation der Vorinstanz nachvollziehbar, wonach die Sach-
verhaltsdarstellung des Beschwerdeführers 3 zu diesen Vorkommnissen
unrichtig gewesen sei und aufgezeigt habe, dass er die Tragweite seiner
Pflichten falsch einschätze. Hinzu kommt, wie sich aus den entsprechen-
den Prüfberichten ergibt, dass die Beschwerdeführerin 1 in den letzten Jah-
ren offenbar überhaupt keine GwG-relevante Tätigkeit ausgeübt hat. Aus
dem Umstand, dass die Prüfer keine diesbezüglichen Verstösse festge-
stellt haben, kann daher nichts zu Gunsten der Beschwerdeführenden ab-
geleitet werden, das den negativen Eindruck aufgrund der Verstösse ge-
gen das Kollektivanlagengesetz und gegen das Bankengesetz allenfalls
relativeren könnte.
6.4 Unbegründet ist ferner die Rüge der Beschwerdeführenden, die Vo-
rinstanz könne sich nicht teilweise auf Sachverhalte abstützen, die sich vor
Erteilung der Bewilligung für die Tätigkeit als Finanzintermediärin am 1.
September 2010 zugetragen hätten, um daraus den Schluss zu ziehen,
eine Bewilligungsvoraussetzung sei nicht gegeben.
Unbestritten und aktenkundig ist zwar, dass die Vorinstanz vor der Ertei-
lung der Bewilligung bereits zweimal die Website der Beschwerdeführerin
1 beanstandete. Mit Schreiben vom 21. Juni 2010 stellte sie indessen aus-
drücklich fest, dass auf ihre Aufforderungen hin die von ihr festgestellte öf-
fentliche Werbung sofort entfernt und der auf der Homepage erscheinende
Disclaimer angepasst worden seien. Offensichtlich glaubte die Vorinstanz
in jenem Zeitpunkt, vor der Bewilligungserteilung, noch, es habe sich um
nur versehentliche Verstösse gehandelt und die Beschwerdeführerin 1
werde sich künftig an die Vorschriften halten. Erst nachdem die Beschwer-
deführerin im April 2011, nur einige Monate nach der Bewilligungserteilung,
ihre Website erneut abänderte, erkannte die Vorinstanz, dass diese An-
nahme wohl unzutreffend war. Nachdem die Beschwerdeführenden in die-
sem Beschwerdeverfahren wiederholt behauptet haben, allfällige
Verstösse seien lediglich versehentlich erfolgt, und beteuern, sie würden
sich künftig rechtsgetreu verhalten, kann der Vorinstanz jedenfalls nicht
vorgeworfen werden, sie verhalte sich widersprüchlich, wenn sie derartigen
Beteuerungen zu einem früheren Zeitpunkt noch Glauben geschenkt und
die Bewilligung nicht bereits damals verweigert hatte.
Es ist nachvollziehbar, wenn die Vorinstanz erst aufgrund der in der Folge
festgestellten erneuten Verstösse schliesslich zur Auffassung gelangt ist,
der Beschwerdeführer 3 sei offenbar "unbelehrbar".
B-2330/2013
Seite 27
6.5 Auch die Argumentation der Beschwerdeführenden, aus den geschil-
derten Abläufen ergebe sich, dass sie offensichtlich willig seien, allen An-
weisungen der Vorinstanz sofort Folge zu leisten, überzeugt nicht.
Nachdem die Vorinstanz die Beschwerdeführerin 1 mit Schreiben vom
22. März 2010 ausführlich über die Rechtslage informiert hatte, fällt es
schwer, die weiteren Verstösse nach diesem Zeitpunkt noch mit der An-
nahme eines derartigen guten Willens seitens des Beschwerdeführers 3 zu
vereinbaren und nur mit mangelnden Fachkenntnissen seinerseits zu er-
klären. Letztlich kann indessen offen gelassen werden, inwieweit die in
Frage stehenden Verstösse gegen das Kollektivanlagengesetz und gegen
das Bankengesetz auf mangelnde Fachkenntnis, ungenügende Einsicht o-
der auf einen fehlenden Willen zu rechtskonformem Verhalten seitens des
Beschwerdeführers 3 zurückzuführen sind, denn wie die Vorinstanz zutref-
fend darlegt, beinhaltet die Gewähr sowohl eine fachliche wie auch eine
charakterliche Komponente. Nur wenn beide gegeben sind, kann darauf
vertraut werden, dass der in Frage stehende Funktionsträger künftig sei-
nen Pflichten in einwandfreier Weise nachkommt.
6.6 Angesichts der dargelegten Verstösse gegen das Kollektivanlagenge-
setz und das Bankengesetz ist daher nicht zu beanstanden, wenn die Vo-
rinstanz zum Schluss kam, der Beschwerdeführer 3 erfülle die Gewährsan-
forderungen, die an ein Organ eines Finanzintermediärs zu stellen seien,
nicht.
7.
Als Konsequenz entzog die Vorinstanz der Beschwerdeführerin 1 die Be-
willigung zur Ausübung einer finanzintermediären Tätigkeit und verfügte
ihre aufsichtsrechtliche Liquidation. In Bezug auf die Beschwerdeführerin
2 beschränkte sie sich darauf, dieser das Werbeverbot in Erinnerung zu
rufen. Weitergehende Massnahmen wären unverhältnismässig, da die Be-
schwerdeführerin 2 den ordnungsgemässen Zustand wieder hergestellt
habe.
Die Beschwerdeführenden rügen, die Massnahmen gegenüber der Be-
schwerdeführerin 1 seien unverhältnismässig. Entgegen den Behauptun-
gen der Vorinstanz hätten sie weder die Reputation des Finanzplatzes
Schweiz noch Gläubiger geschädigt. Vielmehr hätten die Kunden allesamt
nur Gewinne erzielt. Die Vorinstanz habe nie zuvor den Vorwurf erhoben,
es seien Kunden geschädigt worden und keinen konkreten Einzelfall ge-
nannt, in welchem Anleger- und/oder Gläubigerinteressen unmittelbar oder
B-2330/2013
Seite 28
mittelbar geschädigt worden seien. Weder seien Konten gesperrt worden
noch habe sich ein Schadensfall ereignet. Sämtliche Transaktionen seien
korrekt ausgeführt worden. Bereits aufgrund fehlender Gläubigerschädi-
gung sei nicht von einer derart schweren Verletzung der Bewilligungsvo-
raussetzungen auszugehen, dass der Gesellschaft die Bewilligung entzo-
gen und sie in Liquidation gesetzt werden müsse.
Die Vorinstanz habe die von ihr verfügten Sanktionsmassnahmen auch nie
schriftlich angedroht. Anlässlich der Anzeige der Verfahrenseröffnung sei
nur generell auf die möglichen Konsequenzen hingewiesen und der Zweck
des Verfahrens erklärt worden. Ein (sofortiger) Entzug ohne vorherige An-
drohung mittels Verfügung könne jedoch nur in Frage kommen, wenn un-
haltbare Umstände oder unaufschiebbare Handlungen dies nahe legen
würden oder Verbesserungen objektiv auszuschliessen seien. Diese Vo-
raussetzungen seien im vorliegenden Fall nicht gegeben.
Schliesslich lägen die Vorkommnisse, die ihnen die Vorinstanz vorwerfe,
teilweise mehrere Jahre zurück. Die Beschwerdeführenden seien sämtli-
chen Anforderungen der Vorinstanz nachgekommen und hätten alle Bean-
standungen umgehend und zu deren Zufriedenheit behoben. Die
Verstösse wie der anfänglich nicht richtig aufgeschaltete Disclaimer seien
längstens behoben. Zudem handle es sich nicht um schwere Verletzungen,
und es sei auch die mangelnde Schwere eines allfälligen Verschuldens zu
berücksichtigen. Der Entzug der Bewilligung sei ultima ratio des Aufsichts-
systems und bedeute den endgültigen Niedergang. Die Vorinstanz habe in
der angefochtenen Verfügung nicht geprüft, ob ein milderes Mittel als ein
Bewilligungsentzug sowie die Auflösung und Liquidation in Frage kommen
würde.
7.1 Die Vorinstanz entzieht einem Beaufsichtigten die Bewilligung, wenn er
die Voraussetzungen für die Tätigkeit nicht mehr erfüllt oder aufsichtsrecht-
liche Bestimmungen schwer verletzt. Mit dem Entzug verliert der Beauf-
sichtigte das Recht, die Tätigkeit auszuüben. Die übrigen Folgen des Ent-
zugs richten sich nach den anwendbaren Finanzmarktgesetzen (vgl. Art.
37 Abs. 1 und 2 FINMAG). Entzieht die Vorinstanz aufgrund dieser Bestim-
mung einem ihr direkt unterstellten Finanzintermediär die Bewilligung, so
bewirkt dies bei juristischen Personen die Auflösung (vgl. Art. 20 GwG).
7.2 Wie dargelegt, ist nicht zu beanstanden, wenn die Vorinstanz ange-
sichts der von ihr festgestellten Verstösse gegen das Kollektivanlagenge-
setz und das Bankengesetz zum Schluss kam, der Beschwerdeführer 3
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erfülle die Gewährsanforderungen nicht, die an ein Organ eines Finanzin-
termediärs zu stellen seien. Der Beschwerdeführer 3 ist nicht nur Ge-
schäftsführer und Präsident des Verwaltungsrates der Beschwerdeführerin
1, sondern auch ihr Mehrheitsaktionär. Vorschläge, wie er in diesen Funk-
tionen durch einen geeigneteren Gewährsträger ersetzt werden könnte,
hat die Beschwerdeführerin 1 nicht gemacht. Die von den Beschwerdefüh-
renden angeführte Absicht, dass er sich künftig "im täglichen Geschäftsbe-
reich anwaltlich begleiten" lassen wolle, ist offensichtlich ungenügend. Es
ist daher nicht zu beanstanden, wenn die Vorinstanz zum Schluss kam, die
Beschwerdeführerin 1 erfülle die Bewilligungsvoraussetzungen an einen
direkt unterstellten Finanzintermediär nicht, weshalb keine mildere Mass-
nahme zur Verfügung stehe, als ihr die Bewilligung zu entziehen.
7.3 Die Vorinstanz ist befugt, bei Verletzung von Finanzmarktgesetzen o-
der zur Beseitigung von Missständen für die Wiederherstellung des ord-
nungsgemässen Zustandes zu sorgen (vgl. Art. 31 FINMAG). Bei der Wahl
des geeigneten Mittels hat die Vorinstanz im Rahmen der allgemeinen Ver-
fassungs- und Verwaltungsgrundsätze (insbesondere Willkürverbot,
Rechtsgleichheits- und Verhältnismässigkeitsgebot sowie Treu und Glau-
ben) in erster Linie den Hauptzwecken der finanzmarktrechtlichen Gesetz-
gebung, dem Schutz der Gläubiger bzw. Anleger einerseits und der Lau-
terkeit und Stabilität des Finanzsystems andererseits, Rechnung zu tragen.
Die Frage, wie sie ihre Aufsichtsfunktion im Einzelnen wahrnimmt, ist dabei
weitgehend ihrem "technischen Ermessen" anheimgestellt (vgl. BGE 132
II 382 E. 4.1, mit Hinweisen; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-
4066/2010 vom 19. Mai 2011 E. 3 und 6).
Der Entzug der Bewilligung als direkt unterstellte Finanzintermediärin be-
wirkt eo ipso die Auflösung der Beschwerdeführerin 1 (vgl. Art. 20 GwG).
Angesichts der dargelegten fehlenden Gewähr des Geschäftsführers, Ver-
waltungsratspräsidenten und Hauptaktionärs der Beschwerdeführerin 1 ist
nicht zu beanstanden, wenn die Vorinstanz den Vollzug dieser Auflösung
durch eine aufsichtsrechtliche Liquidation anordnete.
8.
Der Beschwerdeführenden rügen weiter die vorgesehene Veröffentlichung
des Werbeverbots. Diese sei unverhältnismässig. Der Beschwerdeführer 3
habe die Tragweite seiner Pflichten verstanden, was sich auch daraus er-
gebe, dass er vorhabe, sich künftig im täglichen Geschäftsbereich anwalt-
lich begleiten zu lassen. Selbst wenn die Veröffentlichung auf zwei Jahre
begrenzt würde, würde dadurch seine Karriere zerstört, zumal er seinen
http://links.weblaw.ch/BGE-131-II-306 http://links.weblaw.ch/BGE-131-II-306 http://links.weblaw.ch/BVGer-B-4066/2010 http://links.weblaw.ch/BVGer-B-4066/2010
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Seite 30
Lebensunterhalt mit Einnahmen der Beschwerdeführerin 1 bestreite. Auch
eine zeitliche Begrenzung vermöge diese Massnahme nicht zu rechtferti-
gen, da sie einer strafrechtlichen Anklage gleichkomme; dies sei ange-
sichts der nicht gravierenden aufsichtsrechtlichen Verstösse weder recht-
mässig noch verhältnismässig. Durch die allfällige Veröffentlichung der
Endverfügung unter Angabe von Personendaten würde auch das Grund-
recht des Beschwerdeführers 3 auf informelle Selbstbestimmung verletzt.
Die Vorinstanz begründet die verfügte Publikation damit, dass der Be-
schwerdeführer 3 als Organ der Beschwerdeführerin 1 und der X._
Zweigniederlassung massgeblich für die unbewilligte Tätigkeit verantwort-
lich sei. Diese sei als schwere Verletzung der aufsichtsrechtlichen Bestim-
mungen zu qualifizieren. Der Beschwerdeführer 3 habe zwar Anpassungen
am Disclaimertext auf der Internetseite der Beschwerdeführerin 1 und der
X._ Zweigniederlassung vorgenommen und veranlasst, dass die In-
ternetseite der Beschwerdeführerin 2 (www.bank-of-(...).com) unzugäng-
lich gemacht werde. Dies aber erst nach mehrmaliger Aufforderung seitens
der Vorinstanz. Er habe aus den mehrfachen Aufforderungen seitens der
Vorinstanz, den ordnungsgemässen Zustand wiederherzustellen, und ins-
besondere die öffentliche Werbung für kollektive Kapitalanlagen zu unter-
lassen, nichts gelernt, sondern erneut eine unerlaubte Tätigkeit ausgeübt
und zudem den Bankenbegriff leichtfertig verwendet. Dies sei als schwere
Verletzung von Aufsichtsrecht zu qualifizieren. Zudem sei dem Beschwer-
deführer 3 keine günstige Prognose zu stellen. Er wolle die Geschäftsidee,
mit der Beschwerdeführerin 2 eine Bank namens "Bank of (...)" zu grün-
den, immer noch umsetzen. Es bestehe daher die Gefahr, dass er seine
auf dem Finanzmarkt ausgeübte Tätigkeit in anderer Form und möglicher-
weise im Namen einer anderen Gesellschaft und erneut unter Einbezug
einer Internetplattform in ähnlicher Weise wieder aufnehme. Das öffentli-
che Interesse am Funktionsschutz und Individualschutz überwiege die pri-
vaten Interessen des Beschwerdeführers 3. Als besonders schwerwiegend
sei vorliegend die Unbelehrbarkeit des Beschwerdeführers zu beurteilen,
welche es rechtfertige, die potentiellen Anleger zu warnen. Mit der zeitli-
chen Begrenzung der Publikation auf zwei Jahre werde dem Umstand
Rechnung getragen, dass die Publikation den Beschwerdeführer 3 schwer
treffe.
8.1 Mit dem Verbot, unter jeglicher Bezeichnung selbst oder über Dritte
ohne Bewilligung kollektive Kapitalanlagen zu vertreiben sowie den Ban-
kenbegriff zu verwenden, wurde dem Beschwerdeführer 3 lediglich in Erin-
nerung gerufen, was bereits von Gesetzes wegen gilt. Gemäss ständiger
http://www.bank-of/
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Seite 31
Rechtsprechung des Bundesgerichts und des Bundesverwaltungsgerichts
handelt es sich dabei nicht um eine eigenständige Massnahme, sondern
lediglich um eine Warnung bzw. Ermahnung. Das Bundesgericht erachtet
ein derartiges Werbeverbot gegenüber den verantwortlichen Organen ei-
ner juristischen Person, bezüglich welcher rechtskräftig festgestellt wurde,
dass sie unbewilligt einer nach einem Finanzmarktgesetz bewilligungs-
pflichten Tätigkeit nachgegangen ist, als reine "Reflexwirkung" dieser ille-
galen Aktivität. Die Anforderungen an die Anordnung eines derartigen Ver-
bots sind daher gering (vgl. Urteile des Bundesgerichts 2C_71/2011 vom
26. Januar 2012 E. 5.2 und 2C_543/2011 vom 12. Januar 2012 E. 5.1; BGE
135 II 356 E. 5.1, mit Hinweisen; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-
4066/2010 vom 19. Mai 2011 E. 7).
Im vorliegenden Fall bestand nach dem bisher Gesagten ein ausreichen-
der Grund, um gegenüber dem Beschwerdeführer 3 als verantwortlichem
Organ der Beschwerdeführerinnen 1 und 2 förmlich auf dieses Werbever-
bot und die damit verknüpfte Strafdrohung hinzuweisen.
8.2 Eine andere Frage ist, ob auch die Publikation dieses Werbeverbots
angemessen war.
Liegt eine schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen vor, so
kann die Vorinstanz ihre Endverfügung nach Eintritt der Rechtskraft unter
Angabe von Personendaten in elektronischer oder gedruckter Form veröf-
fentlichen. Die Veröffentlichung ist in der Verfügung selber anzuordnen
(Art. 34 FINMAG).
Wie das Bundesgericht bereits in mehreren Urteilen festgestellt hat, stellt
es einen wesentlichen Eingriff in die allgemeinen wie die wirtschaftlichen
Persönlichkeitsrechte der Betroffenen dar, wenn – wie hier – mit dem Wer-
beverbot gleichzeitig gestützt auf Art. 34 FINMAG auch dessen Veröffent-
lichung angeordnet wird ("naming and shaming"). Eine derartige verwal-
tungsrechtliche Massnahme setzt eine Verletzung aufsichtsrechtlicher
Bestimmungen von einer gewissen Schwere voraus und muss im Einzelfall
verhältnismässig sein. Eine einmalige, punktuelle und untergeordnete Ver-
letzung finanzmarktrechtlicher Pflichten genügt nicht. Die Regelungszwe-
cke des Finanzmarktgesetzes – die Sicherstellung der Funktionsfähigkeit
der Finanzmärkte (Funktionsschutz) einerseits bzw. die Gewährleistung
des Schutzes der Gläubiger, der Anleger und der Versicherten andererseits
(Individualschutz) – müssen die Sanktion rechtfertigen und die dem Be-
http://links.weblaw.ch/BGE-135-II-356
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troffenen daraus entstehenden Nachteile in seinem wirtschaftlichen Fort-
kommen mit Blick auf die Schwere der aufsichtsrechtlichen Verletzung
überwiegen. Dabei ist davon auszugehen, dass Art. 34 FINMAG in erster
Linie eine Grundlage bildet, um Verstösse gegen aufsichtsrechtliche Vor-
gaben beaufsichtigter Betriebe zu sanktionieren. In den vom Bundesge-
richt bisher beurteilten Fällen von illegalen gewerbsmässigen Entgegen-
nahmen von Publikumseinlagen wurde daher erkannt, dass bei derartigen
Tatbeständen regelmässig bereits schon von der Sache her von einer ge-
wissen Schwere der Verletzung auszugehen sei. Eine bloss untergeord-
nete Implikation oder besondere Umstände, die darauf hinweisen würden,
dass es künftig zu keiner weiteren Verletzung finanzmarktrechtlicher Pflich-
ten kommen werde ("tätige Reue"), könnten dagegen der Publikation den-
noch entgegenstehen (vgl. Urteile des Bundesgerichts 2C-359/2012 vom
1. November 2012 E. 3.2, 2C_71/2011 vom 26. Januar 2012 E. 5.3,
2C_543/2011 vom 12. Januar 2012 E. 5.2 und 2C_929/2010 vom 13. April
2011 E. 5.2.1).
8.3 Die im vorliegenden Fall festgestellten Widerhandlungen gegen das
Kollektivanlagen- und gegen das Bankengesetz sind zwar je einzeln nicht
alle als schwere Verletzungen einzustufen. Vor allem wiegen die Sachver-
haltsumstände des vorliegenden Falls nicht gleich schwer wie die Um-
stände, die den angeführten Urteilen des Bundesgerichts zu Grunde lagen,
da sich aus den Akten nicht ergibt, dass durch die unbewilligten Tätigkeiten
in grösserem Umfang Anleger zu Schaden gekommen wären. Zwar hatten
sich offenbar Anleger bei der Vorinstanz beklagt, weil die Rückzahlung ihrer
Fondsanteile nicht vertragsgemäss erfolgte, doch handelte es sich hierbei
nach Darstellung der Beschwerdeführenden lediglich um Liquiditätsprob-
leme. Dies allein kann indessen keine unabdingbare Voraussetzung dafür
sein, dass die Vorinstanz nach der Feststellung einer unbewilligten Tätig-
keit eine Publikation anordnen darf.
Im vorliegenden Fall ist zu Ungunsten des Beschwerdeführers 3 zu berück-
sichtigen, dass dieser sich in kurzen zeitlichen Abständen und nach ein-
schlägigen Ermahnungen der Vorinstanz dennoch immer wieder ähnliche
Widerhandlungen zu Schulden kommen liess. Insbesondere diese "Unbe-
lehrbarkeit" und Uneinsichtigkeit des Beschwerdeführers 3 spricht in der
Tat gegen die Annahme, dass ein nicht publiziertes Werbe- und Tätigkeits-
verbot eine genügende Wirkung auf ihn haben würde, denn wie er selbst
ausführt, beabsichtigt er, weiterhin eine Karriere im Finanzbereich zu ver-
folgen. Es ist daher nicht zu beanstanden, wenn die Vorinstanz es unter
B-2330/2013
Seite 33
diesen Umständen als erforderlich erachtete, potentielle Anleger vor ihm
zu warnen.
Die vergleichsweise weniger gravierenden Umstände berücksichtigte die
Vorinstanz insofern, als sie die Veröffentlichungsdauer mit zwei Jahren we-
sentlich kürzer ansetzte als die Publikationsdauer in den angeführten Ver-
gleichsfällen.
8.4 Eine Veröffentlichung des Werbeverbots während zweier Jahre er-
scheint daher insgesamt nicht als unverhältnismässig.
9.
Insgesamt erweisen sich die Beschwerde somit als unbegründet, weshalb
sie abzuweisen ist.
10.
Bei diesem Verfahrensausgang gelten die Beschwerdeführenden als un-
terliegend, weshalb ihnen die Verfahrenskosten für den Endentscheid auf-
zuerlegen sind (vgl. Art. 63 Abs. 1 VwVG). Bei der Festlegung der Höhe
der jeweiligen Verfahrenskosten ist die gemeinsame Beschwerdeführung
als aufwandmindernd zu berücksichtigen. Die Kosten der zusätzlichen Zwi-
schenverfügung, mit der über den Antrag auf Wiederherstellungder auf-
schiebenden Wirkung bzw. Erlass von vorsorglichen Massnahmen ent-
schieden wurde, sind grundsätzlich unabhängig vom Ergebnis in der
Hauptsache zu verlegen. Da den Anträgen der Beschwerdeführenden in
wesentlichen Punkten, aber nicht vollständig stattgegeben wurde, ist ihnen
von den diesbezüglichen Verfahrenskosten nur ein Teil aufzuerlegen.
11.
Ausgangsgemäss ist den unterliegenden Beschwerdeführenden in Bezug
auf den Endentscheid keine Parteientschädigung zuzusprechen. Da sie in-
dessen in Hinblick auf die Zwischenverfügung vom 15. Mai 2013 als teil-
weise obsiegend anzusehen sind, ist ihnen dafür eine reduzierte Parteient-
schädigung zu Lasten der Vorinstanz zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG,
Art. 7 Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und
Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR
173.320.2]).