Decision ID: ce866a9d-8523-564b-83dd-1b3c870c8687
Year: 2017
Language: it
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 
Law Sub-area: nan
Label: dismissal

Facts:
Fatti:
A.
Mediante decisione superprovvisionale del 10 maggio 2013, l'Autorità
federale di vigilanza sui mercati finanziari (di seguito, la FINMA) ha vietato
alla B._ (di seguito, la B._), società finanziaria costituita
nell'aprile 2010, a ..., allo scopo principale di gestire patrimoni mobiliari in
nome e per conto proprio, di superare la soglia di cinque miliardi di franchi
svizzeri di operazioni in valori mobiliari per proprio conto nel 2013,
nominando nel contempo due incaricati al fine di condurre un'inchiesta
sulla sua attività dal 2010 al 2013.
B.
B.a Dal rapporto d'inchiesta del 5 agosto 2013 risulta che la B._ era
detenuta da un azionista unico, che aveva un amministratore unico e che
due gestori patrimoniali, tra cui A._ (di seguito, il ricorrente),
fungevano da front office, coadiuvati da due addetti al back office e dalla
C._(di seguito, la C._). Gli impiegati della società
lavoravano in un ufficio suddiviso in quattro locali.
B.b Dal rapporto emerge che il negozio preponderante della B._
consisteva nella compravendita di obbligazioni in nome e per conto proprio,
attività eseguita dal collega del ricorrente. Oltre a questo negozio la
B._ gestiva un comparto di un fondo d'investimento estero tramite
la compravendita di opzioni su cambio (propriamente dette opzioni su tassi
di cambio o su valuta; in inglese, "currency options"). Il ricorrente svolgeva
questa attività senza essere sottoposto a restrizioni né riguardo alla
strategia d'investimento, né rispetto al tipo di derivati negoziati. Da notare
che le quote del comparto del fondo erano state dapprima sottoscritte e in
seguito, tramite varie interposizioni, sempre conservate dai genitori del
responsabile della compravendita delle obbligazioni e dalla moglie del
ricorrente.
B.c Dal rapporto si evince che la B._ aveva realizzato con la sola
compravendita di obbligazioni, senza considerare la compravendita delle
opzioni su cambio, una cifra d'affari superiore a cinque miliardi di franchi
nel 2011. Per quanto riguarda gli anni 2010, 2012 e 2013, il rapporto
precisa che "non spetta agli incaricati [dell'inchiesta] decidere se i volumi
delle citate attività [la compravendita di obbligazioni e la compravendita di
opzioni su cambio] siano da sommare ai fini del calcolo della soglia dei
cinque miliardi di franchi" (rapporto d'inchiesta, pag. 26). Nel rapporto è
peraltro riportato che la B._ non appariva in stato di
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sovraindebitamento e che, rispetto alla gestione del comparto del fondo,
aveva disatteso alcuni obblighi di diligenza dovuta.
B.d Occorre ancora segnalare che la FINMA ha pure avuto accesso, in
virtù di una decisione del procuratore pubblico competente, emessa il 20
dicembre 2013, ai verbali d'interrogatorio del ricorrente nel quadro di
un'inchiesta penale in Ticino riguardante la D._, presso la quale egli
aveva lavorato come responsabile delle operazioni sui cambi dal 2006 al
2009.
C.
In base alle informazioni da lei acquisite e, in particolare, agli accertamenti
del rapporto d'inchiesta, la FINMA ha constatato, mediante decisione del
24 gennaio 2014 (di seguito, decisione B._), cresciuta in giudicato
senza essere stata impugnata, che la B._, considerata "dal punto
di vista prudenziale" costituire un gruppo con il comparto del fondo
d'investimento estero da lei gestito, aveva violato gravemente la
legislazione finanziaria, avendo esercitato un'attività di commerciante di
valori mobiliari senza la necessaria autorizzazione (superamento della
soglia annuale di cinque miliardi di franchi nel negozio di valori mobiliari
per conto proprio; decisione B._, dispositivo, parte A), nonché
disatteso l'obbligo di fornire informazioni, violato la normativa in materia di
riciclaggio di denaro e ignorato i doveri derivanti dalla legislazione
cantonale ticinese sulle professioni di fiduciario (decisione B._, nn.
93 a 101). La FINMA ha quindi posto la B._ in liquidazione,
nominandole un liquidatore (decisione B._, dispositivo, parte B).
Tra le altre cose, la FINMA ha ritenuto nei considerandi che le obbligazioni
e le opzioni compravendute dalla B._ erano prodotti finanziari
standardizzati e idonei al commercio su vasta scala (valori mobiliari ai sensi
della legge), che il ricorrente, già membro del consiglio d'amministrazione
della B._ con firma individuale dal 21 ottobre al 16 novembre 2011,
aveva occupato, con il suo collega del front office, una posizione di organo
di fatto in seno alla società, nella misura in cui, dopo averla ideata e
realizzata, definendone lo scopo e il funzionamento, ne aveva, in
particolare, assunto la direzione dell'attività operativa, malgrado l'assenza
di una delega formale della gestione e di un regolamento d'organizzazione,
e che, sempre in collaborazione con il suo collega del front office, egli
stabiliva la destinazione dell'utile della società, ne determinava gli
accantonamenti e fissava pure l'ammontare dei propri bonus, non dovuti
contrattualmente, la sua approvazione essendo richiesta per tutte le
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decisioni strategiche della società (decisione B._, nn. 59, 71 e 78 a
92).
D.
Date queste circostanze, il 12 marzo 2014, la FINMA ha notificato al
ricorrente l'avvio di un procedimento amministrativo nei suoi confronti.
L'8 aprile 2014 egli ha preso posizione sul rapporto d'inchiesta ed è stato
interrogato dalla FINMA il 9 ottobre 2014. Nella sua presa di posizione egli
ha innanzitutto rilevato di non essere stato sentito durante l'inchiesta sulla
B._ e di non essere stato informato sui motivi dell'apertura di un
procedimento amministrativo nei propri confronti. Inoltre ha sottolineato di
non avere mai svolto funzioni dirigenziali in seno alla B._, come
pure di non esserne mai stato azionista e nemmeno avente diritto
economico. Per il resto, egli ha negato di avere infranto qualsiasi norma
sulla legislazione finanziaria. Riguardo al contenuto dell'interrogatorio, di
cui si dirà in dettaglio, se necessario, in seguito, il ricorrente ha in
particolare affermato che non era al corrente del fatto che il volume di
transazioni della B._, nel 2011, avesse superato la soglia di cinque
miliardi di franchi, visto che non sapeva se fosse necessario usare il tasso
di cambio giornaliero per i titoli in divisa estera.
E.
Così, tramite decisione del 7 maggio 2015, la FINMA ha constatato che il
ricorrente, in qualità di organo di fatto direttamente responsabile per il
comportamento della B._, aveva violato gravemente le disposizioni
legali in materia di vigilanza sui mercati finanziari (dispositivo, parte A),
motivo per cui gli ha fatto ordine, con la relativa comminatoria, di astenersi
dall'esercitare qualsivoglia attività assoggettata senza la necessaria
autorizzazione, in particolare quella di commerciante di valori mobiliari, e
di effettuare pubblicità per la stessa (dispositivo, parte B), ed ha deciso di
pubblicare sul proprio sito Internet (www.finma.ch) l'ordine di astensione
per una durata di quattro anni dopo la crescita in giudicato della decisione
(dispositivo, parte C), accollando al ricorrente i costi di procedura pari a
fr. 18'693.- (dispositivo, parte D).
F.
In disaccordo con questa decisione il ricorrente ha adito il Tribunale
amministrativo federale (TAF) il 10 giugno 2015, chiedendo, a titolo
preliminare, di concedere al suo ricorso l'effetto sospensivo, e, in via
principale, di accogliere il ricorso ed annullare la decisione impugnata, in
via subordinata, di rinviare la causa alla FINMA per nuova decisione,
oppure, in via ulteriormente subordinata, di accogliere il ricorso riducendo
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il periodo di pubblicazione dell'ordine di astensione ad un anno (petito,
punti I a IV).
Sul piano formale, invocando gli articoli 9 e 29 della Costituzione federale
e l'articolo 6 della Convenzione europea dei diritti dell'uomo, il ricorrente
solleva la violazione del suo diritto di essere sentito, del divieto d'arbitrio e
del principio della buona fede, durante il procedimento amministrativo nei
confronti della B._, e ciò per non avere potuto partecipare alla
relativa inchiesta, ad esempio producendo propri mezzi di prova, e per il
fatto che la decisione che lo riguarda, qui impugnata, contenga numerosi
riferimenti alla decisione concernente la B._. Il ricorrente censura
la violazione degli stessi principi anche nell'ambito del procedimento
amministrativo iniziato dalla FINMA nei suoi confronti, in particolare per il
fatto che il competente procuratore pubblico non lo avrebbe informato
preventivamente, e non lo avrebbe quindi sentito, sulla richiesta di
quest'ultima di poter accedere agli atti dell'incarto penale relativo alla
D._.
Sul piano sostanziale, il ricorrente fa valere essenzialmente che la FINMA
avrebbe accertato i fatti in modo errato o arbitrario, e sostiene in proposito
che i prodotti da lui compravenduti nel quadro della gestione del comparto
del fondo d'investimento estero, non sono classificabili come "valori
mobiliari" ai sensi della legge in quanto di natura "tailor-made", che la
B._ e il detto comparto non costituiscono un gruppo e che egli
stesso non ha mai funto da organo di fatto della società. In conclusione,
egli chiede l'assunzione di diverse prove, ossia la produzione dell'incarto
del procedimento avviato dalla FINMA nei suoi confronti, dell'incarto del
procedimento della FINMA concernente il secondo addetto al front office
della B._ e della decisione della FINMA riguardante
l'amministratore unico della C._, nonché l'audizione di sei testi.
G.
Con decisione incidentale del 12 giugno 2015, questo Tribunale ha
rinunciato a statuire sulla richiesta di conferimento dell'effetto sospensivo
alla decisione impugnata, visto che il ricorso ha, per legge, effetto
sospensivo e che la FINMA non ha ordinato in nessun modo l'esecutorietà
immediata del dispositivo o di parti di esso. Il ricorrente non ha peraltro
fatto uso del termine impartitogli per esprimersi sulla questione, mentre ha
puntualmente versato, il 24 giugno 2015, l'anticipo relativo alle presunte
spese processuali di fr. 3'000.-.
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H.
La FINMA ha risposto al ricorso il 12 agosto 2015, allegando al suo scritto
un elenco degli atti (registri 1, 2, 6 e 9) del procedimento relativo al
ricorrente. Rispetto al diritto di essere sentito, riferendosi alla
giurisprudenza di questo Tribunale, essa rileva di disporre di un ampio
margine di manovra nella gestione dei procedimenti nel caso di presunte
infrazioni della legislazione finanziaria, ciò che le permetterebbe, ad
esempio, di iniziare e concludere una procedura contro un istituto per poi,
utilizzando gli atti acquisiti nel corso della stessa, avviarne una contro gli
organi dell'istituto. Per il resto, la FINMA ricorda sostanzialmente che il
ricorrente si è espresso sul rapporto d'inchiesta del 5 agosto 2013, e che è
stato interrogato il 9 ottobre 2014. Riguardo agli atti del procedimento
penale contro la D._, la FINMA sottolinea di averne ottenuto
l'accesso in seguito ad una decisione del competente procuratore pubblico,
contro la quale il ricorrente non ha inoltrato reclamo. Sempre con
riferimento, in particolare, alla giurisprudenza di questo Tribunale, la
FINMA afferma peraltro che la pendenza di un procedimento penale non
osterebbe alla valutazione della fattispecie nell'ambito di quello
amministrativo, il grado della prova non essendo lo stesso nei due tipi di
procedure. Rispetto alla gestione patrimoniale per il fondo estero, la FINMA
rileva che la B._ e i suoi organi o dipendenti non sarebbero mai stati
trasparenti nei confronti dell'organismo di autodisciplina dei fiduciari del
Canton Ticino, e che il ricorrente sarebbe stato a conoscenza di questa
inadempienza. Quanto agli strumenti finanziari negoziati dalla B._,
la FINMA ne ribadisce la natura standardizzata e fungibile per il motivo che
la possibilità di scegliere singoli parametri standard dei contratti non li
trasformerebbe automaticamente in prodotti "tailor-made", rinviando per i
dettagli alla decisione impugnata.
I.
I.a Invitato da questo Tribunale, il 18 agosto 2015, a replicare al ricorso
nonché, se del caso, a indicare quali documenti elencati nell'indice degli
atti, e non ancora in suo possesso, avesse voluto consultare, il ricorrente
ha effettivamente chiesto, il 28 agosto seguente, di potere, da un lato,
visionare alcuni documenti dei registri 1 e 2, esprimendo pure il desiderio
di sapere a cosa si riferissero i registri 3, 4, 5, 7 e 8, e, dall’altro lato,
ottenere la produzione della richiesta della FINMA alla Commissione
nazionale italiana per le società e la borsa (CONSOB) nel quadro della
procedura amministrativa riguardante la B._.
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I.b Con ordinanza del 2 settembre 2015, questo Tribunale ha trasmesso al
ricorrente copia dei documenti da lui richiesti e invitato la FINMA a prendere
posizione sulle richieste di assunzione di prove formulate nel ricorso,
nonché a precisare a cosa si riferissero i registri 3, 4, 5, 7 e 8,
interrompendo provvisoriamente il termine per l'inoltro della replica.
J.
Conseguentemente, la FINMA si è espressa in proposito il 17 settembre
2015, rilevando in sostanza che la produzione agli atti dell'incarto relativo
al procedimento contro il secondo addetto al front office della B._,
unitamente alla decisione nei confronti dell'amministratore unico della
C._, non sarebbe pertinente, visto che il procedimento in questione
è scaturito dagli stessi elementi di prova di quello del ricorrente, e che la
detta decisione non avrebbe funto da fondamento per la decisione qui
impugnata. Rispetto alla richiesta di assistenza amministrativa
internazionale alla CONSOB, la FINMA rinvia il ricorrente all'obbligo di
confidenzialità tra autorità di vigilanza e al fatto che la corrispondenza tra
dette autorità non farebbe parte, di principio, degli incarti concernenti i
procedimenti cosiddetti d'enforcement. Ciononostante, la FINMA precisa
che le informazioni ricevute dalla CONSOB, essendo relative unicamente
ai flussi e alla titolarità dei valori patrimoniali legati al finanziamento delle
quote del fondo estero gestito dalla B._, non avrebbero servito da
prova nei confronti del ricorrente. Riguardo ai registri 3, 4, 5, 7 e 8, la
FINMA indica che essi appartengono all'indice standard utilizzato dalla
divisione "Enforcement" per la catalogazione degli atti nei fascicoli e la loro
relativa paginazione, specificandone brevemente il contenuto.
K.
Dopo avere ottenuto una proroga del termine per l'inoltro della sua replica,
il ricorrente si è manifestato il 16 novembre 2015, riproponendo
fondamentalmente gli stessi argomenti di quelli esposti nel ricorso e
producendo alcuni nuovi documenti.
L.
Il 18 novembre 2015 questo Tribunale ha trasmesso per conoscenza alla
FINMA un esemplare della replica con gli allegati, dandole l'occasione di
duplicare entro l'11 dicembre 2015. La FINMA ha però comunicato, il
9 dicembre 2015, di rinunciare a presentare una duplica.
M.
Con ordinanza del 14 dicembre 2015, questo Tribunale ha trasmesso al
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ricorrente per conoscenza una copia dell'ultimo scritto della FINMA,
concludendo nel contempo, di principio, lo scambio degli scritti.
N.
Con ordinanza del 6 aprile 2016, questo Tribunale ha deciso di completare
l’istruzione della causa sottoponendo alla FINMA tre domande sulla natura
delle operazioni finanziarie svolte dal ricorrente, più precisamente sulle
modalità della loro esecuzione, sul loro carattere standardizzato e idoneo
al commercio su vasta scala oppure “tailor-made”, e sul funzionamento dei
sistemi elettronici utilizzati dal ricorrente per svolgere le proprie transazioni
finanziarie.
O.
Dopo avere beneficiato di una proroga del termine per rispondere alle dette
domande, la FINMA si è manifestata mediante uno scritto del 23 maggio
2016. Rispetto alla prima domanda, la FINMA ribadisce in sostanza la sua
tesi, secondo cui le quotazioni delle opzioni erano create automaticamente
dal sistema in base alle richieste del ricorrente, il quale doveva poi limitarsi
a determinare la quantità o l’ammontare delle transazioni volute. Riguardo
alla seconda domanda, la FINMA riafferma fondamentalmente la sua
opinione che le variabili delle opzioni, di cui il ricorrente poteva, come tutti
gli altri utenti, modificare i parametri, erano classiche e predefinite in modo
automatico dal sistema, senza elementi condizionali specifici in grado di
determinarne il valore. Relativamente alla terza domanda, la FINMA
sottolinea in breve che, a suo avviso, i sistemi utilizzati dal ricorrente, nella
misura in cui erano adatti a concludere delle transazioni, non possono
essere considerati alla stregua di semplici calcolatori, sennò “mal si
comprende come il ricorrente sarebbe giunto alla conclusione di un
contratto con la controparte e quindi alla compravendita di uno strumento”.
P.
Il 1° giugno 2016, questo Tribunale ha trasmesso una copia dello scritto
della FINMA al ricorrente, invitandolo ad inoltrare, se del caso, una presa
di posizione entro il 27 giugno 2016. Su richiesta del ricorrente, il detto
termine è stato prorogato fino al 16 agosto 2016.
Q.
Con uno scritto dettagliato del 16 agosto 2016, il ricorrente rimprovera alla
FINMA, in sostanza, di non avere afferrato l’essenza del suo lavoro,
sottolineando che esso non consisteva nella selezione per click di
parametri predefiniti, ma nella “ricerca di quei parametri specifici” necessari
all’attuazione di operazioni di arbitraggio foriere di un utile (scritto del
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16 maggio 2016, pag. 2). In proposito, riferendosi anche alla dottrina, egli
sostiene che la possibilità di modulare l’opzione voluta sulla piattaforma di
negoziazione da lui utilizzata (mercato “over the counter” [OTC], ossia al di
fuori dei circuiti borsistici ufficiali), implicherebbe il carattere “tailor-made”
dell’opzione, e ciò contrariamente a quanto succede in borsa, dove i
prodotti standardizzati offerti pubblicamente dalle banche, non possono
essere modificati dai potenziali acquirenti (scritto del 16 maggio 2016,
pagg. 13 a 17).
R.
Il 31 agosto 2016, questo Tribunale ha fatto pervenire alla FINMA un
esemplare dello scritto del ricorrente, invitandola a rispondere, entro il
22 settembre 2016, a tre domande vertenti, rispettivamente, sulle sue
ragioni di considerare che le opzioni compravendute dal ricorrente,
malgrado la possibilità di definirne in modo flessibile alcuni parametri,
sarebbero standardizzate, sui criteri che permettono di distinguere
un’opzione standardizzata da un’opzione individualizzata o “tailor-made”,
e, in maniera generale, sull’eventuale esistenza di una gradazione tra
un’opzione tipicamente standardizzata e un’opzione tipicamente
individualizzata.
S.
Dopo avere goduto di due proroghe del termine per trasmettere la sua
presa di posizione, dapprima fino al 13 ottobre 2016, quindi fino al
21 ottobre seguente, la FINMA ha risposto alle domande postele,
spiegando in sostanza che un’opzione standardizzata può essere resa
“tailor-made” mediante l’aggiunta di clausole relative all’esecuzione del
contratto, le quali implicano la necessità, per la controparte, di procedere
ad un’apposita valutazione delle stesse al fine di quantificare il prezzo
dell’opzione. Tra le altre cose, la FINMA rileva, in particolare, che il
ricorrente non sarebbe riuscito ad escludere che le opzioni da lui
compravendute non fossero oggetto di uguali transazioni da parte di altri
operatori sul mercato.
T.
Il 25 ottobre 2016, questo Tribunale ha trasmesso al ricorrente, per
conoscenza, una copia della presa di posizione della FINMA, chiudendo
pure, di principio, lo scambio degli scritti, salvo eventuali ulteriori misure
istruttorie o memorie delle parti.
Il 1° novembre 2016, in risposta alla richiesta del ricorrente di potere
inoltrare le sue osservazioni sulla “questione del superamento della soglia”,
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questo Tribunale ha ribadito che lo scambio degli scritti doveva
considerarsi chiuso, con la precisazione che, se del caso, si sarebbe tenuto
conto di eventuali allegazioni tardive del ricorrente.
U.
Con scritto del 10 novembre 2016, munito di quattro allegati, pervenuto a
questo Tribunale il giorno seguente, il ricorrente rimprovera alla FINMA,
fondamentalmente, di abusare del proprio potere d’apprezzamento nel
definire la nozione di valore mobiliare, e considera arbitrari i suoi esempi di
clausole contrattuali aggiuntive (parametri) che sarebbero suscettibili di
trasformare un’opzione standard in un’opzione “tailor-made”; peraltro, egli
afferma o riafferma, tra le altre cose, che l’utilizzo di tassi di cambio medi
annuali, per determinare il superamento o meno della soglia di cinque
miliardi di franchi di cifra d’affari, sarebbe corretto, e ciò in riferimento ad
una sentenza del Tribunale penale federale (SK.2014.36 del 3 marzo
2015), che egli non avrebbe funto da organo, nemmeno di fatto, della
B._, per cui non sarebbe stato “tenuto a controllare il rispetto dei
volumi e delle norme legali” (scritto del 10 novembre 2016, pag. 3), e che,
in assenza di indizi sufficienti, non sarebbe ammissibile, nell’intento di
giustificare l’addizione dei volumi di compravendita delle obbligazioni e
delle opzioni, considerare la B._ e il comparto del fondo
d’investimento estero come formanti un gruppo.
V.
Il 14 novembre 2016, questo Tribunale ha fatto pervenire alla FINMA copie
dello scritto e degli allegati da ultimo inoltrati dal ricorrente, concedendole
un termine fino al 2 dicembre 2016 per un’eventuale replica. Puntualmente,
la FINMA ha comunicato di rinunciare a replicare, riconfermando
integralmente i suoi argomenti e le sue conclusioni. Una copia del suo
scritto è stata quindi trasmessa per conoscenza al ricorrente.

Considerations:
Diritto:
1.
In virtù dell’art. 31 della legge sul Tribunale amministrativo federale del
17 giugno 2005 (LTAF, RS 173.32), questo Tribunale giudica i ricorsi contro
le decisioni ai sensi dell’art. 5 della legge federale del 20 dicembre 1968
sulla procedura amministrativa (PA, RS 172.021), emanate dalle autorità
menzionate all'art. 33 LTAF, riservate le eccezioni elencate all’art. 32 LTAF.
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In concreto, la FINMA è un ente di diritto pubblico con personalità giuridica
propria (art. 4 cpv. 1 della legge federale del 22 giugno 2007 concernente
l'Autorità federale di vigilanza sui mercati finanziari [LFINMA, RS 956.1]),
fa quindi parte delle dette autorità (art. 33 lett. e LTAF), e il suo
provvedimento del 7 maggio 2015, che non rientra nell'elenco dell'art. 32
LTAF, costituisce, perlomeno in parte (cfr. di seguito, consid. 2.1), una
decisione ai sensi dell’art. 5 PA, dimodoché questo Tribunale è competente
a giudicare il presente ricorso.
2.
2.1 Ha diritto di ricorrere chi è particolarmente toccato dalla decisione
impugnata e ha un interesse degno di protezione all’annullamento o alla
modificazione della stessa (art. 48 cpv. 1 PA).
In concreto, il dispositivo della decisione del 7 maggio 2015 si divide in
quattro parti:
- la parte A cifra 1 (Constatazione), in cui è constatato che il ricorrente ha
violato gravemente le disposizioni legali in materia di vigilanza finanziaria,
costituisce una decisione d'accertamento ai sensi dell'art. 32 LFINMA. Il
ricorrente contesta in toto questa parte del dispositivo;
- la parte B cifra 2 (Ordine di astensione), in cui è ordinato al ricorrente di
astenersi dall'esercitare senza la necessaria autorizzazione un'attività
assoggettata, in particolare un'attività quale commerciante di valori
mobiliari, e dall'effettuare pubblicità per la stessa, si limita a ricordargli ciò
che la legge contempla in ogni caso (art. 10 della legge federale sulle borse
e il commercio di valori mobiliari del 24 marzo 1995 [LBVM, RS 954.1]). In
questo senso la parte B cifra 2 non esprime un divieto di esercizio della
professione (art. 33 LFINMA) o un divieto di esercitare l'attività (art. 35a
LBVM), ma formula un avvertimento ("Warnung") o un semplice
ammonimento ("blosse Ermahnung") insieme ad un divieto di pubblicità
("Werbeverbot"), sotto comminatoria della relativa sanzione in caso
d'inosservanza dell'ordine (DTF 135 II 356 consid. 5.1). In proposito, se il
ricorrente volesse svolgere un’attività soggetta ad autorizzazione, nulla gli
impedirebbe, in teoria, di richiedere l’autorizzazione anche durante il
periodo di pubblicazione dell’ordine di astensione. Così, considerate le
caratteristiche dell'ordine d'astensione, la parte B cifra 2 del dispositivo non
rappresenta una decisione ai sensi dell'art. 5 PA o di altre disposizioni della
legislazione finanziaria, dimodoché non può essere impugnata
autonomamente. Nella misura in cui il ricorso chiede l'annullamento anche
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della parte B cifra 2 del dispositivo, si può da subito affermare che esso è
inammissibile;
- la parte C cifra 3 (Pubblicazione) prevede la pubblicazione sul sito Internet
della FINMA, dopo la crescita in giudicato della decisione del 7 maggio
2015, della parte B cifra 2, e ciò per una durata di quattro anni. Il ricorrente
chiede, nel caso in cui questo Tribunale riconosca fondati gli accertamenti
a cui si riferisce la parte A cifra 1, che la durata della pubblicazione sia
ridotta ad un anno;
- la parte D cifra 4 (Costi) accolla i costi di procedura di fr. 18'693.- al
ricorrente, il quale, a prescindere dalla conclusione generale di annullare
la decisione impugnata, non ne contesta l'importo in modo esplicito.
Ora, rispetto alle parti A cifra 1 e B cifra 2 del dispositivo, appare chiaro che
la decisione impugnata non è di natura costitutiva, nel senso che non
intacca, modificandoli o sopprimendoli, determinati diritti del ricorrente, ma
si limita ad accertare le violazioni della legislazione finanziaria a lui
imputate, e a ricordargli, come una sorta di “reminder”, quali sono o
sarebbero i suoi obblighi in quanto commerciante di valori mobiliari (cfr.,
mutatis mutandis, sentenza TAF B-5407/2012 del 29 settembre 2014,
consid. 1.3.2.3). Problematica è unicamente la pubblicazione dell’ordine di
astensione, la quale rappresenta, secondo la giurisprudenza,
un’importante ingerenza nei diritti della personalità, generali ed economici,
dell’interessato nella forma di una sanzione amministrativa di carattere
intimidatorio (messa in guardia) e preventivo (“abschreckende und
generalpräventive Wirkung”: sentenza del Tribunale federale 2C_894/2014
del 18 febbraio 2016, consid. 8.1 con i riferimenti). Bisogna quindi
ammettere che il ricorrente potrebbe perlomeno rischiare di subire uno
svantaggio ideale (reputazionale) o materiale (professionale) dalla
pubblicazione, sul sito Internet della FINMA, dell’ordine di astensione,
anche se essa fosse proporzionata alle circostanze e giustificata da un
interesse pubblico preponderante, dimodoché si deve riconoscergli
l’interesse, non foss’altro che pratico, ad impugnare la parte C cifra 3, in
relazione con le parti A cifra 1 e B cifra 2, del dispositivo (cfr. DTF 131 II
587 consid. 2.1). E ciò a maggior ragione se si considera che gli effetti di
una pubblicazione sono estremamente difficili da cancellare, soprattutto se
essa deve avvenire in Internet, come nella fattispecie, poiché in questo
caso l’informazione pubblicata non si lascia praticamente più rimuovere
dalle fonti secondarie che l’hanno ripresa (WATTER / VOGT [HRSG.],
Finanzmarktaufsichtsgesetz, Basler Kommentar, Helbing Lichtenhahn
Verlag 2011, nn. 22, 23 e 37 ad art. 34 LFINMA).
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Pagina 13
2.2 Ha diritto di ricorrere chi ha partecipato al procedimento dinanzi
all’autorità inferiore (art. 48 cpv. 1 PA); il ricorso deve essere depositato
entro trenta giorni dalla notificazione della decisione (art. 50 cpv. 1 PA) e
contenere le conclusioni, i motivi, l'indicazione dei mezzi di prova e la firma
del ricorrente o del suo rappresentante, con allegati, se disponibili, la
decisione impugnata e i documenti indicati come mezzi di prova (art. 52
cpv. 1 PA). L’anticipo equivalente alle presunte spese processuali deve
essere saldato entro il termine impartito (art. 63 cpv. 4 PA). Tutte queste
condizioni, compreso il versamento dell’anticipo di fr. 3'000.-, sono
soddisfatte nella fattispecie.
2.3 In conclusione, il ricorso è ammissibile nella misura di quanto appena
precisato, per cui non sussistono ostacoli all'esame del litigio nel merito.
3.
3.1 Con il deposito del ricorso, la trattazione della causa, oggetto della
decisone impugnata, passa al Tribunale amministrativo federale (effetto
devolutivo del ricorso), il quale dispone di un pieno potere d'esame riguardo
all'applicazione del diritto, compreso l'eccesso o l'abuso del potere di
apprezzamento, all'accertamento inesatto o incompleto dei fatti
giuridicamente rilevanti, e, di principio, anche all'inadeguatezza (art. 49 e
54 PA).
3.2 Questo Tribunale accerta d'ufficio i fatti, con l'ausilio, dove necessario,
dei mezzi di prova previsti dalla legge, ossia documenti, informazioni delle
parti, informazioni o testimonianze di terzi, sopralluoghi e perizie (art. 12
PA: massima inquisitoria), le parti essendo comunque tenute a cooperare
in diversi modi (art. 13 cpv. 1, 49 e 52 cpv. 1 PA). Tuttavia, esso procede
spontaneamente a constatazioni fattuali complementari rispetto a quanto
risulta dagli atti solamente se ciò appare indicato. Esso ammette le prove
offerte dalle parti se paiono idonee a chiarire i fatti, apprezzandole
liberamente (art. 33 cpv. 1 PA nonché art. 37 e 40 della legge federale del
4 dicembre 1947 di procedura civile [PC, SR 273], in relazione con l'art. 19
PA). Esso è vincolato di principio dalle conclusioni delle parti (principio
dispositivo), a meno che siano soddisfatte le condizioni per concedere di
più, di meno o un'altra cosa rispetto a quanto richiesto (art. 62 cpv. 1 a 3
PA: massima dell'ufficialità), ma non è vincolato in nessun caso dai motivi
del ricorso (art. 62 cpv. 4 PA: principio dell'applicazione d'ufficio del diritto
o “iura novit curia”).
B-3684/2015
Pagina 14
4.
A proposito della censura relativa all'arbitrio e alla buona fede, con
riferimento all'art. 9 della Costituzione federale del 18 aprile 1999 (Cost.,
RS 101; protezione dall'arbitrio e tutela della buona fede), nonché all'art. 6
della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle
libertà fondamentali del 4 novembre 1950 (CEDU, RS 0.101; diritto ad un
equo processo), il ricorrente pretende, in sostanza, che le risultanze
istruttorie del procedimento contro la B._ non gli sarebbero
opponibili visto che, privo della qualità di parte, non ha potuto partecipare
alla relativa inchiesta, da cui deriverebbe appunto il carattere arbitrario e
contrario alla buona fede del modo di operare della FINMA. Ora, più che
una vera e propria censura indipendente, essa appare come una
conseguenza della censura relativa al diritto di essere sentito, per cui sarà
trattata, per quanto pertinente, nel prosieguo.
5.
Riferendosi all'art. 29 cpv. 2 Cost. (diritto di essere sentito) e all'art. 6
CEDU, il ricorrente fa valere una pretesa violazione del suo diritto di essere
sentito nei procedimenti amministrativi della FINMA nei confronti della
B._ e nei suoi stessi confronti.
5.1 Il diritto di essere sentiti include i diritti di esaminare gli atti, di essere
informato dall'autorità e di pronunciarsi, prima del rilascio di una decisione,
sulle memorie delle parti, sulle osservazioni delle autorità, nonché sugli atti
usati come mezzi di prova, quali scritture, perizie, pareri e preavvisi di
organi e uffici interessati, deposizioni testimoniali, verbali e decisioni
notificate (ADELIO SCOLARI, Diritto amministrativo, parte generale, 2002,
nn. 483 segg.), però esso non implica il diritto di esprimersi oralmente
davanti all'autorità (DTF 134 I 140 consid. 5.3). In proposito, anche la
procedura davanti al Tribunale amministrativo federale si svolge
essenzialmente per scritto, non esistendo un diritto a prendere posizione
oralmente (sentenza TAF C-3597/2012 del 7 marzo 2013, consid. 3).
Siccome il diritto di essere sentiti è una garanzia di carattere formale, la
sua violazione comporta di principio l'annullamento della decisione
impugnata, indipendentemente dalle probabilità di successo nelle questioni
di merito; eccezionalmente, una violazione del diritto di essere sentiti,
occorsa nella procedura precedente, può reputarsi sanata se il ricorrente
può esporre la propria causa davanti ad un'autorità di ricorso che esamina
con pieno potere cognitivo tutte le questioni che avrebbero potuto porsi
dinanzi all'autorità inferiore se quest'ultima avesse sentito regolarmente il
ricorrente (DTF 132 V 387 consid. 5 con rinvii).
B-3684/2015
Pagina 15
5.2
5.2.1 In concreto, riguardo al procedimento relativo alla B._, il
ricorrente si lamenta fondamentalmente di non avere potuto partecipare
all'inchiesta che, in definitiva, ha permesso alla FINMA di acquisire i dati di
fatto necessari per l'emissione della decisione qui impugnata. A questo
proposito si devono rilevare due cose: da un lato, la FINMA non ha
informato il ricorrente, nel corso del procedimento, che lo considerava
come un organo di fatto della B._, negandogli così la possibilità di
intervenire, se del caso, come parte (cfr. sentenza TAF B-6749/2014 del
17 febbraio 2016, consid. 1, con riferimento alla sentenza del Tribunale
federale 2C_571/2009 del 5 novembre 2010, consid. 1.1.1); dall'altro lato,
il ricorrente, interrogato dagli incaricati d'inchiesta, sapeva che la
B._ era oggetto di un procedimento amministrativo e,
ciononostante, non ha chiesto alla FINMA di riconoscergli la qualità di
parte, fino ad esigere, se necessario, l'emissione di una decisione formale
impugnabile su questo punto (possibilità teorica, in verità, visto che il
ricorrente nega di avere mai assunto il ruolo di organo di fatto della
B._). Sia come sia, questa incongruenza procedurale non influisce
sul diritto del ricorrente di contestare, in questa sede, le circostanze che la
FINMA ha accertato nel quadro del procedimento contro la B._ e
che lo concernono direttamente o anche solo indirettamente. Questa
facoltà è il riflesso del pieno potere d'esame di questo Tribunale rispetto
all'accertamento dei fatti, all'applicazione del diritto e alla valutazione
dell'opportunità (cfr. consid. 3), come pure del fatto che il passaggio in
giudicato materiale della decisione B._ esplica i suoi effetti
solamente nei confronti della B._ in quanto unica destinataria della
stessa (cfr., in proposito, la sentenza del Tribunale federale 2C_739/2015
del 25 aprile 2016, consid. 2.3). Ne deriva che il ricorrente non è stato
vittima di nessuna violazione del suo diritto di essere sentito nell'ambito del
procedimento contro la B._, per cui la relativa censura è infondata.
Da notare comunque che, se si volesse ammettere una tale violazione,
essa sarebbe sanabile e sanata in questa sede.
5.2.2 Rispetto al procedimento nei propri confronti, il ricorrente si lamenta
sostanzialmente che i fatti accertati durante il procedimento scaturito nella
decisione B._, del quale non era parte, siano stati ripresi tali e quali
dalla FINMA e abbiano funto da fondamento alla decisione qui impugnata
senza che egli abbia potuto partecipare all'inchiesta, in particolare
intervenendo nell'amministrazione delle prove. Egli critica così il modo di
procedere della FINMA e (ri)solleva l'inopponibilità nei suoi confronti delle
risultanze del procedimento contro la B._.
B-3684/2015
Pagina 16
5.2.2.1 Riguardo al modo di procedere della FINMA, ossia prima nei
confronti dell'istituto e solo successivamente nei confronti dei suoi organi,
esso è ammissibile, e il ricorrente non ha avanzato argomenti che
permettano di dubitare, in relazione al suo caso preciso, della conformità
con il diritto federale della prassi della FINMA, anche se ci si può
interrogare sulle ragioni e sull’utilità di istruire in concreto due procedimenti
cronologicamente distinti (cfr., a titolo illustrativo, la sentenza del Tribunale
federale, già citata, 2C_739/2015 del 25 aprile 2016). Sotto questo profilo,
dunque, il ricorrente non è stato vittima di una violazione del suo diritto di
essere sentito.
5.2.2.2 Riguardo all'amministrazione delle prove, il ricorrente ha avuto
modo di pronunciarsi, l'8 aprile 2014, sul rapporto d'inchiesta, ed è stato
interrogato dalla FINMA il 9 ottobre 2014. In queste occasioni egli ha potuto
esprimersi sull'accertamento dei fatti eseguito nel corso del procedimento
contro la B._. Di conseguenza, egli è stato sentito dalla FINMA
nell'ambito del procedimento amministrativo nei suoi confronti. Ciò
precisato, come già esposto nel considerando 5.2.1, egli può in questa
sede liberamente contestare, come puntualmente fa con il suo ricorso e la
sua replica, sia l'accertamento dei fatti da parte della FINMA e i mezzi di
prova da lei utilizzati, sia le conclusioni da lei prese nella decisione
B._, nella misura in cui essi possono influire sulla sua situazione
giuridica personale. Così, le risultanze del procedimento contro la
B._ sarebbero eventualmente opponibili al ricorrente, per
riprendere i suoi termini, solamente nella misura in cui egli non le avesse
contestate con successo nella presente procedura. Da questo punto di
vista, quindi, il diritto di essere sentito del ricorrente non è stato violato.
5.2.2.3 Quanto all'accesso da parte della FINMA ai verbali d'interrogatorio
nel quadro del procedimento penale contro la D._ (cfr. consid. B.d),
il ricorrente, come ricordato giustamente dalla stessa FINMA, ha omesso
di impugnare tramite reclamo la relativa decisione del procuratore pubblico
competente. Pertanto la sua censura in questa sede non è ricevibile.
5.2.2.4 Occorre ancora puntualizzare che, pur invocando in modo generale
l'art. 6 CEDU, il ricorrente non fa valere, nemmeno implicitamente, che il
procedimento della FINMA nei suoi confronti sia assimilabile ad una
"accusa penale" (art. 6 § 1 CEDU), con le relative garanzie procedurali che
ne deriverebbero (art. 6 § 3 CEDU), dimodoché non è necessario dilungarsi
in proposito (cfr. DTAF 2013/59 consid. 9.4.1 e 9.4.2). Peraltro, nella
prospettiva dell'art. 6 § 1 CEDU, l'osservanza del contraddittorio in
relazione all'amministrazione delle prove concerne unicamente i
B-3684/2015
Pagina 17
procedimenti davanti ai "tribunali", quindi non i procedimenti condotti da
autorità amministrative quali, per esempio, la FINMA (cfr., a titolo
illustrativo, la decisione della Corte europea dei diritti dell'uomo Spycher c.
Svizzera, n° 26275/12, § 28, del 17 novembre 2015, con i relativi
riferimenti).
5.2.3 Tenuto conto delle considerazioni che precedono, le critiche mosse
dal ricorrente alla FINMA di avere proceduto nei suoi confronti in modo
arbitrario e contrario alla buona fede (cfr. consid. 4), si rilevano essere prive
di fondamento.
6.
6.1 Sottostanno alla vigilanza sui mercati finanziari, in particolare, le
persone che, in virtù delle leggi sui mercati finanziari, tra le quali la LBVM,
necessitano di un'autorizzazione, di un riconoscimento, di un'abilitazione o
di una registrazione dell'autorità di vigilanza sui mercati finanziari (art. 3
lett. a LFINMA).
6.2 Competente ad esercitare tale vigilanza è la FINMA, e ciò in conformità
con la LFINMA e le diverse leggi sui mercati finanziari (art. 1 cpv. 1 lett. e,
2 cpv. 1, 4 e 6 cpv. 1 LFINMA). A questo scopo, essa disciplina per il tramite
di ordinanze, se così previsto dalla legislazione sui mercati finanziari, e di
circolari concernenti l'applicazione della legislazione sui mercati finanziari
(art. 7 cpv. 1 LFINMA).
6.3 La FINMA accerta d'ufficio i fatti e si serve come mezzi di prova, se
necessario, di documenti, d'informazioni delle parti, d'informazioni o
testimonianze di terzi, di sopralluoghi e di perizie (art. 12 PA; per
l'applicazione di questo medesimo articolo all'autorità di ricorso, cfr. consid.
3.2). Essa può incaricare uno specialista indipendente di eseguire verifiche
presso assoggettati alla vigilanza (art. 24a cpv. 1 LFINMA).
6.4 Per quanto riguarda il grado della prova, la FINMA deve apprezzare i
fatti tenendo conto di tutti gli elementi di cui dispone. A questo proposito, la
PA non prevede regole rigide e non presuppone una certezza indubbia:
determinante è unicamente la convinzione dell'autorità circa l'esistenza o
l'inesistenza di un determinato fatto, secondo un grado di probabilità così
elevato da dissipare qualsiasi ragionevole dubbio (WALDMANN /
WEISSENBERGER, Praxiskommentar zum Bundesgesetz über das
Verwaltungsverfahren, 2a ed., Schulthess 2016, nn. 213 a 215 ad art. 12
PA, con i riferimenti giurisprudenziali citati).
B-3684/2015
Pagina 18
B-3684/2015
Pagina 19
7.
7.1 Chi intende esercitare l'attività di commerciante di valori mobiliari deve
ottenere un'autorizzazione della FINMA (art. 10 cpv. 1 LBVM) e deve
adempiere, nei confronti della sua clientela, agli obblighi legali
d'informazione, di diligenza e di lealtà (art. 11 cpv. 1 LBVM). L'attività deve
essere esercitata a titolo professionale, ossia in vista del conseguimento di
un reddito regolare, ciò che esclude il commercio occasionale di valori
mobiliari (Messaggio concernente una legge federale sulle borse del
24 febbraio 1993 [Messaggio LBVM], Foglio federale [FF] 1993 n. 17, del
4 maggio 1993, 1105). La ragion d'essere del regime d'autorizzazione è la
protezione degli investitori e il buon funzionamento del mercato
(Messaggio LBVM, FF 1993 1106).
7.2 Sono commercianti di valori mobiliari, secondo la legge, i commercianti
per conto proprio, le ditte di emissione e i fornitori di derivati, sempre che
siano principalmente attivi nel campo finanziario; i market maker e i
commercianti che operano per il conto di clienti sono commercianti, ai sensi
della legge, anche quando non sono principalmente attivi nel campo
finanziario (art. 2 cpv. 1 e 2 dell'ordinanza sulle borse e il commercio di
valori mobiliari del 2 dicembre 1996 [OBVM, RS 954.11]). Sono
commercianti per conto proprio i commercianti che negoziano
professionalmente per conto proprio e a breve scadenza valori mobiliari
(art. 3 cpv. 1 OBVM). Da notare che, nell’ottica della vigilanza sui mercati
finanziari, vale la prassi secondo cui le persone fisiche e/o morali che
esercitano un’attività sottoposta ad autorizzazione sono considerate come
un tutt’uno (“Gesamtheit”), quando esse risultano così fortemente
interconnesse, dal punto di vista economico, da dover essere trattate, in
quanto tali, come un’unità economica (“wirtschaftliche Einheit”). In questo
senso si parla di gruppo quando le interconnessioni finanziarie, personali
e/o organizzative tra due o più società oppure tra persone fisiche e morali
sono così intense che i fatti possono essere compresi nella loro reale
portata, senza eludere la legge, solamente in una prospettiva globale
(“gesamthafte Betrachtungsweise”; sentenza TAF B-7798/2008 del 2 luglio
2009, consid. 4.3 con i riferimenti menzionati).
7.3 La LBVM si applica al commerciante per conto proprio che come tale
effettua operazioni in valori mobiliari per un importo lordo (cifra d'affari)
superiore a cinque miliardi di franchi svizzeri all'anno. Questa soglia è stata
giustificata con il fatto che l'assoggettamento alla LBVM del commerciante
per conto proprio, il quale per definizione non ha clienti, è volto a
proteggere il mercato, non gli investitori, il funzionamento del quale può
B-3684/2015
Pagina 20
essere messo in pericolo soltanto da un volume notevole di transazioni
(circolare della FINMA 2008/5 "Commerciante di valori mobiliari" del
20 novembre 2008 [circolare FINMA 2008/5], cifra marginale 23). Questo
criterio quantitativo corrisponde alla ratio della LBVM e alla volontà del
legislatore (cfr. sentenze TAF B-5051/2012 e B-3142/2012 del 10 aprile
2014, consid. 2.1, e sentenza del Tribunale federale 2C_455/2014 del
27 gennaio 2015, consid. 3 e 4).
8.
8.1 Se avvia un procedimento perché vi sono indizi di violazione di
disposizioni legali in materia di vigilanza, la FINMA ne avvisa le parti
(art. 30 LFINMA). Scopo del procedimento è di ripristinare lo stato
conforme (art. 31 LFINMA).
8.2 La FINMA può emanare una decisione di accertamento se dal
procedimento risulta che la persona sottoposta a vigilanza ha violato
gravemente disposizioni legali in materia di vigilanza e se non devono
essere presi provvedimenti per il ripristino della situazione conforme
(art. 32 LFINMA).
8.3 Se constata una grave violazione delle disposizioni legali in materia di
vigilanza, la FINMA può vietare al responsabile l'esercizio di un'attività
dirigente presso una persona sottoposta a vigilanza (art. 33 al. 1 LFINMA).
Il divieto di esercizio della professione può essere ordinato per una durata
massima di cinque anni (art. 33 al. 2 LFINMA).
8.4 In caso di grave violazione delle disposizioni legali in materia di
vigilanza, ad avvenuto giudicato la FINMA può pubblicare in forma
elettronica o a stampa la sua decisione finale con l'indicazione dei dati
personali (art. 34 cpv. 1 LFINMA). La pubblicazione deve essere ordinata
nella decisione stessa (art. 34 cpv. 2 LFINMA).
8.5 La FINMA revoca l'autorizzazione, il riconoscimento, l'abilitazione o la
registrazione se la persona sottoposta a vigilanza non adempie più le
condizioni di esercizio dell'attività o viola gravemente le disposizioni legali
in materia di vigilanza (art. 37 cpv. 1 LFINMA). Con la revoca la persona
sottoposta a vigilanza perde il diritto di esercitare l'attività. Le ulteriori
conseguenze della revoca sono disciplinate dalle pertinenti leggi sui
mercati finanziari (art. 37 cpv. 2 LFINMA). Tali conseguenze si applicano
per analogia se la persona sottoposta a vigilanza esercita la sua attività
senza autorizzazione, riconoscimento, abilitazione o registrazione (art. 37
cpv. 3 LFINMA).
B-3684/2015
Pagina 21
9.
9.1 Sono valori mobiliari le cartevalori standard che possono essere diffuse
su vasta scala sul mercato, i diritti non autenticati che esplicano le
medesime funzioni (diritti valori) e i derivati (art. 2 lett. a LBVM nella
versione applicabile alla fattispecie). Le cartevalori, i diritti valori e i derivati
offerti pubblicamente in uguale struttura e taglio o collocati presso più di
venti clienti sono considerati standard e idonei al commercio su vasta
scala, sempre che non siano stati creati specialmente per singole
controparti (art. 4 OBVM nella versione applicabile alla fattispecie;
cfr. anche Basler Kommentar, op. cit., n. 14 ad art. 2 lett. a – c LBVM).
9.2 I derivati sono contratti finanziari il cui prezzo viene stabilito in funzione:
a. di valori patrimoniali, come azioni, obbligazioni, materie prime, metalli
preziosi; b. di aliquote di riferimento come valute, saggi di interesse e indici
(art. 5 OBVM). Il fatto che i derivati siano quotati o siano negoziati in borsa
o fuori borsa è irrilevante. Essi devono però essere standardizzati, ovvero
uniformati ai sensi dell’art. 4 OBVM ed essere idonei al commercio su vasta
scala. Di regola non si è in presenza di una standardizzazione ai sensi
dell’art. 4 OBVM, se singoli parametri possono essere definiti in modo
flessibile (circolare FINMA 2008/5, cifra marginale 37; cfr. anche, per una
definizione del livello di standardizzazione, il Messaggio concernente la
legge sull’infrastruttura finanziaria del 3 settembre 2014, FF 2014 6645
6531).
10.
La soluzione del presente litigio, il quale verte principalmente sul
superamento o meno della soglia di cinque miliardi di franchi nel negozio
di valori mobiliari nel 2012 da parte della B._ in quanto gruppo,
dipende in definitiva dalla risposta alla questione se le opzioni
compravendute dal ricorrente fossero, come le obbligazioni negoziate dal
suo collega, dei valori mobiliari ai sensi della LBVM, nel qual caso è a
giusta ragione che la FINMA ha sommato i rispettivi volumi delle
obbligazioni e delle opzioni trattate nel 2012. Non è invece contestato che
la B._ abbia superato, nel 2011, la soglia di cinque miliardi di franchi
già con la sola compravendita di obbligazioni in nome e per conto proprio,
come accertato nel rapporto d’inchiesta (cfr. consid. B.c), e ciò
indipendentemente dal fatto che la FINMA abbia comunque analizzato la
questione del superamento della detta soglia non unicamente in relazione
all’insieme delle transazioni (obbligazioni e opzioni) realizzate nel 2012, ma
anche a quelle operate nel 2011.
B-3684/2015
Pagina 22
11.
Si tratta così di verificare, in seguito, se e, eventualmente, in che misura,
le opzioni compravendute dal ricorrente rientrino o non rientrino nella
categoria giuridica di “valore mobiliare”.
11.1
11.1.1 Dalla decisione B._ risulta che la FINMA ha considerato le
opzioni negoziate dal ricorrente come strumenti derivati standard, senza
struttura complessa, offerti di continuo e indistintamente a tutti gli utenti da
banche o piatteforme di contrattazione appartenenti a borse. Ritenendoli
non creati appositamente per la B._ in funzione della sua situazione
patrimoniale, ma standardizzati e idonei al commercio su vasta scala, la
FINMA ne ha rilevato il carattere fungibile tipico dei valori mobiliari ai sensi
della LBVM, in contrapposizione al carattere "tailor-made" o su misura. La
FINMA ha in proposito aggiunto che la B._ non teneva titoli presso
di sé, ma che li acquistava e rivendeva immediatamente come prodotti
fungibili, interscambiabili o compensabili con tutti gli altri titoli sul mercato,
senza disporre di un profilo di clienti cui adeguarsi nella gestione del loro
patrimonio. Su questo punto la FINMA ha considerato che "a differenza di
ciò che avviene in una gestione regolare degli averi di terzi (nella quale
l'allestimento di un profilo cliente ed il relativo adeguamento delle strategie
d'investimento rappresentano un obbligo), in casu [il ricorrente] ha
totalmente mano libera nel gestire gli averi in parola, e ne può disporre
come fossero della società. In questo modo [la B._] finisce per
generare quello stesso rischio per i mercati finanziari che il legislatore ha
voluto tenere sotto controllo assoggettando i commercianti per proprio
conto alla vigilanza" (cfr. decisione B._, nn. 38 a 43, 83 e 86 a 89).
Invitata da questo Tribunale a chiarire alcuni aspetti del suo ragionamento
(cfr. consid. N), la FINMA, nel suo scritto del 23 maggio 2016, precisa in
particolare che le opzioni compravendute dal ricorrente riposavano su un
numero ristretto di variabili dai parametri modificabili entro limiti predefiniti,
messe a disposizione di tutti gli utenti sulla piattaforma elettronica
dell’istituto emettente, senza che contenessero elementi condizionali
specifici in grado di determinare il valore delle stesse opzioni. La FINMA
enfatizza che l’offerta di una miriade di opzioni automatizzate in via
continuativa e indistintamente sulla piattaforma elettronica utilizzata dal
ricorrente, segnalerebbe chiaramente che non si trattava di opzioni su
misura o “tailor-made”, le quali presupporrebbero infatti che l’investitore
richieda all’istituto emettente “caratteristiche sofisticate e proprie di una
strutturazione tailor-made” (scritto del 23 maggio 2016, pag. 2).
B-3684/2015
Pagina 23
Richiesta di nuovo da questo Tribunale di affinare ancora maggiormente la
sua argomentazione sul carattere secondo lei standardizzato delle opzioni
compravendute dal ricorrente (cfr. consid. R), la FINMA, nel suo ultimo
scritto del 21 ottobre 2016, enfatizzando il proprio potere d’apprezzamento,
afferma che le dette opzioni non presentavano, rispetto alle opzioni
standard, il cui prezzo risulta automaticamente dalla scelta di parametri
predefiniti proposti indistintamente a tutti gli utenti delle piattaforme di
contrattazione, clausole contrattuali particolari che rendessero necessaria
un’apposita valutazione prima di fissare, se del caso, il prezzo delle stesse
opzioni. In aggiunta a ciò, la FINMA sostiene che il ricorrente non sarebbe
riuscito ad escludere che le opzioni da lui trattate non fossero oggetto di
uguali transazioni da parte di altri operatori sul mercato.
11.1.2 Dal canto suo, il ricorrente contesta che le opzioni su cambio da lui
compravendute per la gestione del comparto del fondo d'investimento
estero fossero dei valori mobiliari ai sensi della LBVM, e ciò per sostenere
che i volumi di contrattazione da lui realizzati nel 2012 non devono essere
sommati a quelli realizzati dal suo collega del front office nel commercio in
nome e per conto della B._. A sostegno della sua tesi, egli cita il
rapporto d'inchiesta, in cui è riferito che egli "ha la facoltà di modificare,
secondo le sue esigenze, i parametri del trade rispetto ai dati evidenziati in
automatico dal sistema, modificando l'importo [...], la data di scadenza [...],
lo strike [...], il delta [...], la divisa del premio [...] e scegliere il cut [...],
nonché la consegna fisica finale oppure per differenziale [, per cui] il
sistema in automatico modifica il premio corrispondente" (rapporto
d'inchiesta, pag. 43). Egli ne deriva che la B._ "ritagliava le
caratteristiche specifiche di ogni opzione sulla base dei propri bisogni",
concludendone che "senza i volumi relativi agli arbitraggi su opzioni su
cambi [...] la B._ non ha superato nel 2012 la soglia di
assoggettabilità di 5 miliardi di franchi" (ricorso, pagg. 20 e 21). A rinforzo
di queste sue considerazioni, egli pretende che la B._ e il comparto
del fondo d'investimento estero non costituivano comunque un gruppo, e
che egli ignorava la necessità di usare il tasso di cambio giornaliero per i
titoli di divisa estera.
Nel suo scritto del 16 agosto 2016, il ricorrente ribadisce, appoggiandosi
pure sulla dottrina, la sua tesi secondo cui le opzioni da lui compravendute
su mercati OTC non sarebbero dei valori mobiliari nel senso attribuito a
questa nozione dalla LBVM. Considerando che le piattaforme da lui
utilizzate sarebbero dei “programmi di calcolo, sviluppati da ciascuna
banca, in grado di fornire una valorizzazione dell’opzione tailor-made
richiesta dal cliente sulla base delle proprie necessità, qualunque esse
B-3684/2015
Pagina 24
siano”, egli enfatizza che “molte banche preferiscono non affidare al cliente
la possibilità di impostare il prodotto sulla piattaforma, lasciando che questa
resti esclusivamente in house e facendosi dettare dal cliente i parametri da
valorizzare via chat oppure via telefono. In entrambe le situazioni
(piattaforma in house oppure offerta al cliente) siamo in presenza di una
richiesta da parte del cliente per una valorizzazione di un’opzione tailor-
made, a cui la banca risponde con la propria specifica valutazione” (scritto
del 16 agosto 2016, pag. 17). A questo modus operandi egli contrappone
“le piattaforme di borsa o dei sistemi organizzati di negoziazione [...] [che]
non contengono formule che consentono di valorizzare un’opzione. Su
queste ultime, il market user non ha la possibilità di visualizzare una
valorizzazione del prodotto tailor-made di cui egli necessita. Il prodotto
nasce non dal cliente ma dalla banca, ed il cliente non può modificarne
nessuno dei parametri a proprio piacimento” (scritto del 16 agosto 2016,
pag. 17).
Nel suo scritto del 10 novembre 2016, il ricorrente contesta la fondatezza
degli esempi di clausole contrattuali aggiuntive avanzati dalla FINMA per
illustrare in che modo un’opzione standard possa essere trasformata in
un’opzione “tailor-made”, pretendendo che essi non sarebbero concludenti
in proposito. Egli aggiunge peraltro che il fatto di non essere in grado di
escludere che alcune opzioni da lui trattate abbiano potuto essere oggetto
di uguali transazioni da parte di altri operatori, benché ciò sarebbe
statisticamente improbabile, non implica che esse non fossero “tailor-
made”.
11.1.3 Ora, alla luce del complesso delle informazioni all’incarto e dei
rispettivi principali argomenti appena esposti delle parti in causa, e senza
necessità di perdersi in dispute tecniche fuorvianti, questo Tribunale è
convinto, al di là di qualsiasi ragionevole dubbio in proposito, che le opzioni
su cambio compravendute dal ricorrente fossero dei derivati standardizzati
e idonei al commercio su vasta scala, ossia dei valori mobiliari ai sensi
della LBVM. Infatti, il ricorrente operava per il tramite di una o più
piattaforme elettroniche che gli offrivano, come a tutti gli altri utenti
registrati, la possibilità di “comporre” ininterrottamente le opzioni da lui
volute in funzione di un numero limitato di variabili definite da un numero
limitato di parametri modificabili, e di ottenerne automaticamente il prezzo.
Questo modus operandi, identico per tutti gli utenti, è un forte indizio che
le opzioni compravendute dal ricorrente fossero un prodotto standardizzato
e non un prodotto frutto di una relazione “personalizzata” con l’istituto
emettente. Il fatto che il ricorrente potesse modificare i parametri delle
variabili disponibili, individualizzando così in una certa misura le opzioni
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desiderate, non significa che quest’ultime non fossero standardizzate (cfr.
art. 4 OBVM, citato al consid. 9.1), dato che le possibilità di scelta erano
predefinite dall’istituto emettente in modo uguale per tutti gli utenti
indistintamente. Opzioni del genere possono divenire “tailor-made”, come
spiegato dalla FINMA nel suo scritto del 21 ottobre 2016, solamente con
l’aggiunta di clausole contrattuali specifiche che le individualizzano a un
tale grado che la controparte, prima di poterne determinare il prezzo, deve
procedere ad una “valutazione ad hoc [...] sia in termini di rischio che di
esposizione” (scritto del 21 ottobre 2016, pag. 2). In questo senso, il
passaggio del rapporto d’inchiesta a cui il ricorrente si riferisce, e
l’interpretazione che ne fa (ricorso, pagg. 21 e 22), sono inconcludenti o
addirittura contrari a quanto egli pretende (rapporto d’inchiesta, pag. 43:
“... il sistema in automatico modifica il premio corrispondente”), la FINMA
avendo, in definitiva, convincentemente mostrato la natura standardizzata
e idonea al commercio su vasta scala, propria dei valori mobiliari secondo
la LBVM, delle opzioni compravendute dal ricorrente. In proposito,
quest’ultimo non è riuscito a presentare argomenti altrettanto o più solidi di
quelli formulati dalla FINMA, tali da far pendere la bilancia a favore della
sua tesi relativa alla natura “tailor-made” delle opzioni che compravendeva.
Da notare ancora, per concludere, che, alla luce del fatto che il ricorrente
rivendeva immediatamente le opzioni da lui acquisite, si può affermare
senza troppe esitazioni che la sua attività fosse più volta al conseguimento
di profitti a corto termine, che non alla copertura di rischi di cambio, ciò che
conferisce ancora maggiore plausibilità alla tesi secondo cui le dette
opzioni fossero standardizzate e idonee al commercio su vasta scala.
Pertanto, nella misura in cui il ricorso contesta il carattere standardizzato e
idoneo al commercio su vasta scala delle opzioni compravendute dal
ricorrente, facendo valere la loro pretesa natura “tailor-made”, esso si rivela
infondato.
11.2
11.2.1 In rapporto alla natura di gruppo della B._ e del comparto
del fondo d’investimento estero, il ricorrente non si confronta con i criteri
che definiscono questa nozione (cfr. consid. 7.2) e non apporta alcun
argomento capace di mettere in dubbio questo assunto, ancorché
"prudenziale" (decisione B._, n. 82), della FINMA. In proposito, visti
i rapporti di parentela tra i gestori della B._ e i sottoscrittori delle
quote del comparto del fondo (cfr. consid. B.b), nonché il modo di operare
della B._, il detto assunto appare più che convincente. Così, tenuto
conto della natura di gruppo della B._ e del comparto del fondo
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Pagina 26
nonché delle caratteristiche tipiche di valori mobiliari delle opzioni
compravendute dal ricorrente, è a giusta ragione che la FINMA ha
sommato i volumi di contrattazione delle opzioni realizzati dal ricorrente ai
volumi di contrattazione delle obbligazioni compravendute in nome e per
conto della B._ da parte del suo collega, giungendo alla
conclusione che, nel 2011 e 2012, i detti volumi addizionati avevano
superato i cinque miliardi di franchi (decisione B._, nn. 26, 45 e 91).
Anche su questo punto il ricorso è dunque infondato.
11.3 Quanto alla necessità di usare il tasso di cambio giornaliero per i titoli
in divisa estera, va da sé che il ricorrente non poteva ignorare in buona
fede, tenuto conto della sua attività in seno alla B._ e delle sue
qualifiche professionali, l'esistenza e il contenuto della circolare FINMA
2008/2, secondo la quale “le transazioni in valuta estera eseguite nel corso
dell'esercizio devono essere convertite al cambio valido al momento
dell'operazione” (circolare della FINMA 2008/2 "Direttive contabili –
banche" del 20 novembre 2008 [circolare FINMA 2008/2], cifra marginale
20). In aggiunta a ciò, il riferimento ad una sentenza del Tribunale penale
federale (SK.2014.36, pag. 14) non è di alcun ausilio al ricorrente, dato che
il detto tribunale non mette in discussione di per sé l’utilizzo del tasso di
cambio giornaliero, ma si limita ad affermare che, per la fattispecie di cui si
occupava, l’uso di un tasso medio annuale era più pratico e non conduceva
ad un risultato diverso da quello ottenibile mediante i tassi effettivi
giornalieri. Perciò, pure in quest’ottica, il ricorso è infondato.
11.4 In conclusione, tenuto conto di quanto precede, questo Tribunale
considera che la FINMA ha mostrato a sufficienza, anche se solamente nel
corso dell’istruzione della presente procedura, che le opzioni
compravendute dal ricorrente erano effettivamente valori mobiliari ai sensi
della LBVM, nella misura in cui si trattava di prodotti finanziari
standardizzati e idonei al commercio su vasta scala, che tale negozio
avveniva in nome, per conto e nell’interesse della B._, i detentori
delle quote del fondo d’investimento estero non avendo in definitiva
interessi distinti da quelli della società, e che si giustifica perciò, in questa
logica di gruppo, sommare il volume delle transazioni su obbligazioni e il
volume delle transazioni su opzioni, con la conseguenza che la soglia dei
cinque miliardi di franchi risulta essere stata superata non sono nel 2011
(cfr. consid. 10), ma anche nel 2012. Così facendo, la FINMA ha accertato
i fatti di causa e apprezzato le prove conformemente al diritto federale.
12.
A titolo sussidiario, il ricorrente contesta che il superamento della soglia di
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Pagina 27
cinque miliardi di franchi da parte della società gli sia oggettivamente
attribuibile e soggettivamente imputabile per colpa o negligenza in quanto
organo di fatto della B._, ruolo che nega di avere mai assunto.
13.
13.1 Gli organi della persona giuridica sono chiamati ad esprimerne la
volontà. Essi obbligano la persona giuridica così nella conclusione dei
negozi giuridici, come per effetto di altri atti od omissioni. Le persone che
agiscono sono inoltre responsabili personalmente per la loro colpa (art. 55
del Codice civile svizzero del 10 dicembre 1907 [CC, RS 210]).
13.2 Secondo la giurisprudenza, sono considerate persone incaricate
dell'amministrazione o della gestione di una società anche quelle che
prendono di fatto decisioni riservate agli organi o che provvedono alla
gestione effettiva, partecipando così in modo determinante alla formazione
della volontà della società (DTF 128 III 92 consid. 3a con i relativi rinvii). In
questo senso si parla comunemente di "organi di fatto", senza che si
facciano distinzioni con gli organi regolari riguardo alle responsabilità
assunte.
13.3 Gli amministratori e i terzi che si occupano della gestione (direttori)
sono tenuti ad adempiere i loro compiti con ogni diligenza e a
salvaguardare secondo buona fede gli interessi della società (art. 717 cpv.
1 del Codice delle obbligazioni [CO, RS 220]; cfr. anche l'art. 11 cpv. 1
LBVM, citato sopra al consid. 7.1). Essi sono responsabili, sia verso la
società sia verso i singoli azionisti e creditori della stessa, del danno loro
cagionato mediante la violazione, intenzionale o dovuta a negligenza, dei
doveri loro incombenti (art. 754 cpv. 1 CO).
14.
14.1 Rispetto ai compiti e alle competenze effettivi del ricorrente in seno
alla B._, la FINMA ha ritenuto, sulla base del rapporto d'inchiesta
con i relativi allegati, che egli svolgeva, nonostante la sua funzione formale
di "gestore patrimoniale", ossia di dipendente senza poteri di firma,
descritta nel suo contratto di lavoro del 17 novembre 2010 (rapporto
d'inchiesta, doc. I-10: acquisizione di clienti e gestione del loro patrimonio,
implementazione e sviluppo di un fondo d’investimento), anche un'attività
propriamente dirigenziale in seno alla B._, nella misura in cui ne
(co)decideva le strategie, non da ultimo in ambito di politica di bilancio.
Così, per esempio, la FINMA ha esposto che egli autorizzava la C._
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Pagina 28
ad eseguire i pagamenti societari mensili e le dava istruzioni sulla
contabilizzazione dei ricavi e dei costi delle negoziazioni, dell'utile
societario e dell'importo dei bonus (cfr. le fatture del 3 luglio 2012 e dell'8
gennaio 2013, nonché gli scambi di messaggi elettronici del 7 febbraio e
del 12 marzo 2013; rapporto d'inchiesta, doc. I-13 e 15 e III-30 e 31), come
pure su faccende quali la riconduzione del contratto di locazione degli uffici
operativi della B._ e dei relativi contratti d'assicurazione, la disdetta
dei contratti di noleggio delle fotocopiatrice e delle linee telefoniche o
ancora la riduzione del tempo di lavoro degli impiegati del back office (cfr.
gli scambi di messaggi elettronici del 15 gennaio e 3 febbraio 2011, nonché
del 10 dicembre 2012; rapporto d'inchiesta, doc. I-16 a 18). Secondo la
FINMA, un altro esempio che illustra l'attività di tipo dirigenziale del
ricorrente è la presa in consegna, dietro ricevuta, dei rapporti di revisione
dei conti 2011 della B._ (cfr. rapporto d'inchiesta, doc. I-25).
Dal canto suo, il ricorrente ha affermato, nella sua presa di posizione
dell'8 aprile 2014 sul rapporto d'inchiesta, di essersi limitato al suo ruolo di
operatore finanziario senza svolgere alcuna funzione dirigenziale in seno
alla B._ e senza esserne mai stato azionista o avente diritto
economico (presa di posizione, punto 4). In particolare, definendosi
certamente un "referente importante" della società per avere "suggerito il
business model" al fondatore e azionista della B._, egli ha negato
di avere mai dato istruzioni come quelle ritenute dalla FINMA, pretendendo
semplicemente che esse rientrassero nel campo delle sue "attività
giornaliere" (presa di posizione, punto 6). Nel suo interrogatorio
organizzato dalla FINMA il 9 ottobre 2014, il ricorrente ha sottolineato, tra
le altre cose, che la corresponsione del bonus scaturirebbe da "un
interposto dialettico, in cui le due parti [l'amministratore e il dipendente
interessato] fanno valere i rispettivi rapporti di forza" (verbale
d'interrogatorio, punto 30).
14.2 Ora, una delle attribuzioni riservate indiscutibilmente agli organi o alle
persone che provvedono alla gestione effettiva della società è quella di
decidere se, in che misura e a chi, può essere corrisposto un bonus, visto
che ciò concerne in definitiva l'impiego dell'utile risultante dal bilancio (cfr.
art. 698 cpv. 2 cifra 4 CO). A questo proposito il contratto di lavoro del
ricorrente prevedeva, nella rubrica "Retribuzione", che "un eventuale
bonus verrà corrisposto a discrezione della direzione e in base alla
redditività prodotta", clausola che non contiene nulla di inabituale in
rapporto alla qualità d'impiegato del ricorrente. Ciò premesso, dallo
scambio di messaggi elettronici tra il ricorrente e un addetto della
C._, intervenuto il 20 febbraio 2013 (rapporto d'inchiesta, doc. I-13),
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Pagina 29
si evince chiaramente che al ricorrente è stato chiesto di pronunciarsi su
due varianti d'utilizzo dell'utile societario a fini fiscali (aumento del bonus o
aumento degli accantonamenti) e di sceglierne una, ciò che egli ha fatto
anche a nome del suo collega del front office. L'esecuzione di questo
compito rientra, come sopra precisato, nelle attribuzioni degli organi o in
quelle delle persone che provvedono alla gestione effettiva della società,
ed esula completamente dai compiti che incombevano al ricorrente in virtù
del suo contratto di lavoro. È dunque a giusto titolo che la FINMA ha
ravvisato perlomeno in questa circostanza, la cui importanza risalta rispetto
agli altri esempi sopra riportati, un chiaro indizio dell'attività di organo di
fatto del ricorrente in seno alla B._.
14.3 Un'altra attribuzione riservata indiscutibilmente agli organi o alle
persone incaricate della gestione effettiva della società, e quindi muniti del
potere di rappresentanza, consiste nell'autorizzare la conclusione di
contratti e il pagamento di fatture che la concernono (cfr. art. 716a e b CO).
In concreto, da scambi di messaggi elettronici tra l'amministratore unico
della B._ e il ricorrente, avvenuti a gennaio e febbraio 2011
(rapporto d'inchiesta, doc. I-16 e I-17), si apprende che quest'ultimo è stato
implicato, con potere codecisionale, nella finalizzazione di diversi contratti
interessanti la società, in particolare un contratto di locazione di un ufficio
ed un contratto di assicurazione per la responsabilità civile aziendale.
Analogamente, da un altro scambio di messaggi elettronici tra un'impiegata
della C._ e il ricorrente, intervenuto nel dicembre 2012 (rapporto
d'inchiesta, doc. I-18), risulta che quest'ultimo era coinvolto in prima
persona, ed esigeva di esserlo, nell'autorizzare i pagamenti di fatture
riguardanti la società. L'esecuzione di questi compiti pertiene, come sopra
indicato, alle attribuzioni degli organi o delle persone che provvedono alla
gestione effettiva della società, ed è completamente estranea alle mansioni
che incombevano al ricorrente in virtù del suo contratto di lavoro. È così a
ragione che la FINMA ha intravisto in questi fatti degli indizi lampanti
dell'attività di organo di fatto del ricorrente in seno alla B._.
14.4 Nel rapporto d'inchiesta sono evidenziate altre attività di tipo
dirigenziale che il ricorrente, con il suo collega del front office, ha svolto in
seno alla B._. Così, egli impartiva istruzioni sul modo di
contabilizzare i ricavi e i costi da negoziazioni (rapporto d'inchiesta, doc. I-
21 a 23), e risultava essere una delle persone di riferimento della
C._, unitamente al suo collega del front office e dell'amministratore
unico, in particolare rispetto alla questione della valorizzazione in franchi
dei titoli scambiati, tanto da avere ricevuto in consegna, dietro firma, un
esemplare del rapporto di revisione dei conti 2011 (rapporto d'inchiesta,
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Pagina 30
doc. I-24). Insieme con il suo collega del front office, egli ha inoltre preso
l'iniziativa di proporre ai due addetti del back office la riduzione del loro
tempo di lavoro (rapporto d'inchiesta, doc. I-26).
14.5 Criticando nel suo ricorso gli accertamenti appena passati in rivista, il
ricorrente si limita a negarli categoricamente oppure a relativizzarne
l'importanza, senza tuttavia proporre controargomenti sostanziali. È
sintomatico che egli stesso parli in un'occasione, a proposito della sua
attività e di quella del suo collega del front office, di "management"
("direzione", in italiano), con l'aggiunta sibillina "nel senso di operatori"
(ricorso, parte C, punto 2), ciò che tende a dimostrare a che punto sia
difficile misconoscere il carattere dirigenziale o manageriale della detta
attività nel suo insieme, il cui esercizio pertiene per legge, e in conformità
con la giurisprudenza, agli organi, siano essi regolari o di fatto (cfr. consid.
13). Peraltro, che questa situazione non fosse in concreto voluta, risultando
piuttosto da lacune organizzative e funzionali della B._ configuranti
una possibile violazione dell'art. 716b cpv. 2 CO, non è rilevante per
qualificare l'attività effettivamente svolta dal ricorrente.
14.6 In conclusione, non vi sono motivi per credere che la FINMA abbia
accertato scorrettamente i fatti o non conformemente al diritto federale (art.
12 PA), per cui si deve ritenere che il ricorrente ha agito, in seno alla
B._, non solo come dipendente, conformemente al suo contratto di
lavoro, ma anche, informalmente, come persona avente compiti
dirigenziali, ossia in qualità di organo di fatto.
15.
Stabilito che l'operare della B._ era riconducibile, almeno in parte,
al ricorrente, il quale esprimeva la volontà della società agendo come uno
dei suoi organi di fatto, bisogna ora verificare se una colpa o una
negligenza gli siano imputabili (responsabilità o corresponsabilità) in
relazione alle violazioni della legislazione finanziaria commesse dalla
B._ (cfr. consid. 13), così come accertate nella decisione
B._.
16.
16.1 Determinante rispetto all'oggetto del litigio è, in definitiva, la sola
violazione della legislazione finanziaria, da parte della B._,
consistente nel superamento della soglia annuale di cinque miliardi di
franchi anche nel 2012, effettuando operazioni in valori mobiliari per conto
proprio (cfr. consid. 11.1 e 11.4). Secondo il ricorrente, la detta violazione
B-3684/2015
Pagina 31
non gli sarebbe anche solo parzialmente imputabile per colpa o per
negligenza, per il motivo che egli non sarebbe stato "a conoscenza del fatto
che il volume delle transazioni andasse calcolato utilizzando il cambio del
giorno" (ricorso, parte G, punto 3, pag. 26), pretendendo di avere "agito,
nei limiti del suo ruolo (e dunque senza prendere attivamente parte alla
gestione della problematica), in modo assolutamente corretto ed in buona
fede, ignorando di fatto quale fosse l'orientamento legale e
giurisprudenziale circa il fixing" (ricorso, parte G, punto 3, pag. 28).
16.2 Ora, appare chiaro che il ricorrente, con queste affermazioni, che si
apparentano più ad un tentativo di defilarsi dalle proprie responsabilità o
ad una scusa che non ad argomenti soppesati, non riesce ad apportare la
prova di avere agito "con ogni diligenza" per "salvaguardare secondo
buona fede gli interessi della società" (art. 717 cpv. 1 CO, citato al consid.
13.3; l’art. 11 cpv. 1 LBVM, citato al consid. 7.1, non è applicabile che per
analogia, visto che la B._ non aveva veri e propri clienti, ma agiva
praticamente solo nel proprio interesse [cfr. consid. 11]). In effetti, tenuto
conto della sua posizione di organo di fatto in seno alla B._, il
ricorrente avrebbe dovuto, prima di lanciarsi per il conto della B._
nel negozio di valori mobiliari, chiarire la questione fondamentale
dell'"orientamento legale e giurisprudenziale circa il fixing", per riprendere
le sue parole, e ciò al fine di evitare di superare la soglia annuale di cinque
miliardi di franchi oppure per munirsi, preventivamente, della necessaria
autorizzazione della FINMA. Omettendo di procedere in questo modo, egli
ha agito perlomeno con negligenza nel perseguimento dello scopo sociale
della B._. Il fatto che egli avesse nutrito e avanzato "dubbi circa
l'obbligatorietà o meno del ricorso al fixing giornaliero" (ricorso, parte G,
punto 3, pag. 27) non è certo un indizio della sua pretesa buona fede, ma
piuttosto un'indicazione supplementare della sua negligenza.
16.3 In conclusione, tenuto conto di quanto precede, si deve affermare che
la violazione della legislazione finanziaria, in particolare dell'art. 10 cpv. 1
LBVM, da parte della B._, è imputabile al ricorrente nella misura in
cui egli non si è conformato per negligenza agli obblighi che gli
incombevano, come organo di fatto della società, in virtù dell'art. 717 cpv.
1 CO (art. 55 cpv. 3 CC). In questo senso, la FINMA ha accertato i fatti e
apprezzato le prove conformemente al diritto federale.
17.
Per quanto concerne le altre presunte violazioni della legislazione
finanziaria relative all'obbligo di fornire informazioni alla FINMA, alle regole
in materia di riciclaggio di denaro e alla normativa cantonale ticinese
B-3684/2015
Pagina 32
sull'esercizio delle professioni di fiduciario, esse saranno abbordate nei
prossimi considerandi, se rilevanti per l’esito del ricorso, nell'ambito
dell'analisi della proporzionalità della pubblicazione, per una durata di
quattro anni, dell'ordine di astenersi.
18.
Come ultima censura, il ricorrente chiede infatti che l’ordine di astensione
pronunciato nei suoi confronti sia pubblicato sul sito Internet della FINMA,
in virtù del principio della proporzionalità, per soli due anni (ricorso, lettera
J) o per un solo anno (ricorso, punto IV del petito), al posto dei quattro
previsti.
Per scrupolo di concretezza, la pubblicazione dell’ordine di astensione
sarebbe formulata come segue: “È fatto ordine a A._di astenersi
dall'esercitare un'attività assoggettata senza la necessaria autorizzazione,
per sé o per conto di terzi e sotto qualsiasi forma. È fatto in particolare
ordine a A._di astenersi dall'esercizio di un'attività quale
commerciante di valori mobiliari senza autorizzazione e dall'effettuare
pubblicità per la stessa. L'inosservanza di tale ordine è punibile con una
pena ai sensi dell'art. 48 LFINMA, dal seguente tenore: chiunque,
intenzionalmente, non ottempera a una decisione passata in giudicato
intimatagli dalla FINMA con la comminatoria della pena prevista dal
presente articolo o a una decisione delle autorità di ricorso è punito con la
multa sino a 100'000 franchi. La FINMA rende inoltre attento
A._sulle disposizioni penali previste dagli art. 44 e 45 LFINMA” (cfr.
lista delle pubblicazioni in vigore:
https://www.finma.ch/it/applicazione/strumenti-di-
enforcement/pubblicazione-delle-decisioni-finali/#Order=4).
19.
In generale, l'attività dello Stato deve rispondere al pubblico interesse ed
essere proporzionata allo scopo (art. 5 cpv. 2 Cost.). In particolare,
l'autorità non può adoperare un mezzo coattivo più rigoroso di quanto
richiesto dalle circostanze (art. 42 PA). Da un punto di visto analitico, il
principio della proporzionalità viene suddiviso in tre regole: l'idoneità, la
necessità e la proporzionalità in senso stretto (DTF 136 I 17 consid. 4.4,
135 I 246 consid. 3.1, 130 II 425 consid. 5.2 e 124 I 40 consid. 3e). La
prima impone che la misura scelta sia atta al raggiungimento dello scopo
d'interesse pubblico fissato dalla legge (DTF 128 I 310 consid. 5b/cc), la
seconda che, tra più misure idonee, si scelga quella che incide meno
fortemente sui diritti privati (DTF 130 II 425 consid. 5.2), e la terza, detta
anche regola della preponderanza dell'interesse pubblico, che l'autorità
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Pagina 33
proceda alla ponderazione tra l'interesse pubblico perseguito e il
contrapposto interesse privato, valutando quale dei due deve prevalere in
funzione delle circostanze (DTF 129 I 12 consid. 6 a 9).
20.
In concreto è necessario innanzitutto sottolineare che l'ordine di astenersi
dall'esercitare un'attività assoggettata senza la necessaria autorizzazione,
per sé o per conto di terzi o sotto qualsiasi forma, con la relativa
pubblicazione sul sito Internet della FINMA, non rappresenta una
restrizione della libertà economica del ricorrente (art. 27 Cost.), nella
misura in cui esso non costituisce un divieto di esercitare (art. 33 cpv. 1
LFINMA), ma si limita a ricordagli, come già menzionato al consid. 2.1,
quali sono o sarebbero i suoi obblighi legali nello svolgere, in particolare,
l’attività di commerciante di valori mobiliari (art. 10 cpv. 1 LBVM). La
questione della proporzionalità della durata di quattro anni della
pubblicazione dell'obbligo di astenersi non deve quindi essere analizzata
dal punto di vista delle restrizioni dei diritti fondamentali (art. 36 Cost.),
bensì, come già ricordato al considerando precedente, in riferimento agli
art. 5 cpv. 2 Cost. e 42 PA.
21.
21.1 Tenuto conto che la LBVM si prefigge principalmente la protezione
degli investitori, ma anche la protezione della funzionalità dei mercati
finanziari (cfr. consid. 7.1 e 7.3), la pubblicazione dell'ordine di astensione,
indipendentemente dalla sua durata, può essere effettivamente idonea a
raggiungere questi scopi d'interesse pubblico, nella misura in cui permette,
perlomeno potenzialmente, di avvertire gli investitori interessati, per via
edittale, che il ricorrente è stato oggetto di un procedimento da parte della
FINMA. Comunque sia, siccome l'idoneità della pubblicazione è
presupposta, se non altro implicitamente, dalla legge stessa (art. 34 cpv. 1
LFINMA), questo Tribunale non può che constatarla anche nel presente
caso (art. 190 Cost).
21.2 Rispetto alla regola della necessità bisogna ribadire, come ciò è già
stato esposto dettagliatamente sopra (cfr. consid. 2.1), che la decisione
impugnata non è di natura costitutiva, nel senso che non intacca,
modificandoli o sopprimendoli, determinati diritti del ricorrente, ma si limita
ad accertare le violazioni della legislazione finanziaria, a lui in definitiva
imputabili, discusse nei considerandi precedenti, e a rammentargli quali
sono o sarebbero i suoi obblighi legali soprattutto in quanto commerciante
di valori mobiliari. Anche in presenza di una violazione grave della
B-3684/2015
Pagina 34
legislazione finanziaria, la FINMA può, ma non deve necessariamente,
pubblicare le sue decisioni, in concreto l’ordine di astensione (cfr. art. 34
cpv. 1 LFINMA, citato al consid. 8.4). Ora, il superamento a due riprese,
nel 2011 e 2012, da parte della B._, senza autorizzazione, della
soglia di cinque miliardi di franchi di operazioni in valori mobiliari per conto
proprio, costituisce indubbiamente una violazione grave della legislazione
in materia di vigilanza, nella misura in cui esso è suscettibile per legge (cfr.
consid. 7.3) di mettere in pericolo la funzionalità dei mercati finanziari e che
si è prodotto in due occasioni consecutive senza che la B._ abbia
mostrato alcun segno di proattività per rimediarvi. In base a ciò, vista la
natura di accertamento (e di messa in guardia per il futuro) di questa
decisione, che è quindi meno incisiva di una decisione costitutiva quale il
divieto d’esercizio, la sua pubblicazione appare necessaria proprio allo
scopo, se così si può dire, di “estenderne la portata”, in ogni modo
potenzialmente, a tutti gli investitori presenti sui mercati finanziari, e a
garantire così la protezione dei primi e la funzionalità dei secondi.
Quanto alla durata di quattro anni della pubblicazione, la FINMA sembra
derivarla pressoché automaticamente dalla necessità della pubblicazione
stessa, senza esporre veri e propri argomenti per fondare e giustificare la
sua scelta (cfr. decisione del 7 maggio 2015, n. 59). È così legittimo porsi
la domanda se una pubblicazione di quattro anni non possa incidere troppo
fortemente sulla situazione personale del ricorrente (cfr. consid. 2.1, ultima
parte). Ora, la gravità delle infrazioni accertate essendo pacifica, bisogna
parallelamente enfatizzare, da un lato, che la pubblicazione dell’ordine di
astensione rivelerà unicamente il nome e il cognome del ricorrente (cfr.
consid. 18), dimodoché, se i diritti della sua personalità e i suoi interessi
economici saranno di principio toccati, essi non lo saranno in maniera
insostenibile rispetto allo scopo d’interesse pubblico fissato dalla
legislazione finanziaria; dall’altro lato, la pubblicazione non conterrà
nemmeno alcuna informazione sulla natura delle infrazioni commesse (cfr.
consid. 18), cosicché essa non sembra neanche suscettibile di causargli,
di per sé, un danno reputazionale et/o professionale concreto,
quantificabile, la funzione della pubblicazione esaurendosi in fin dei conti
nel rendere attenti (messa in guardia) principalmente i potenziali investitori
sull’opportunità, se del caso, di chiedere dei ragguagli al ricorrente su
quanto accaduto, prima di instaurare con lui un’eventuale relazione d’affari
(prevenzione; cfr. consid. 2.1). Ne deriva che, tutto sommato, pure la durata
di quattro anni della pubblicazione appare difendibile rispetto al criterio
della necessità.
B-3684/2015
Pagina 35
21.3 Riguardo alla regola della proporzionalità in senso stretto, non vi sono
dubbi che l’interesse pubblico perseguito con la pubblicazione dell’ordine
di astensione per la durata di quattro anni prevale sull’interesse del
ricorrente a vedere questo periodo ridotto a due anni o ad un solo anno
nell’intento di evitare o di diminuire il rischio che il proprio divenire
professionale subisca contraccolpi a causa di una possibile lesione
reputazionale dovuta alla pubblicazione (“naming and blaming”). Conviene
in proposito precisare che questo rischio “privato” è, per definizione,
aleatorio e difficilmente misurabile in concreto (in definitiva, il ricorrente
potrebbe anche non subire svantaggi), contrariamente al rischio “pubblico”
per gli investitori e per l’equilibrio dei mercati finanziari, dimodoché,
ponderando l’uno e l’altro, risulta chiaro che l’interesse pubblico alla
pubblicazione per quattro anni prevale sull’interesse del ricorrente ad una
pubblicazione di durata inferiore.
21.4 Di conseguenza, la pubblicazione dell’ordine di astensione per una
durata di quattro anni sul sito Internet della FINMA, che avverrà una volta
che la decisione impugnata sarà cresciuta in giudicato, non risulta essere
sproporzionata.
Indipendentemente da questo risultato relativo alla proporzionalità, è però
ancora doveroso puntualizzare che sarebbe auspicabile che la FINMA
adottasse un sistema di valutazione della durata delle pubblicazioni capace
di fondare una prassi certo flessibile e modulabile, ma sufficientemente
intellegibile e prevedibile per gli interessati e, in fin dei conti, anche per la
giustizia. In questo senso, la FINMA potrebbe ispirarsi, nella misura del
possibile, al sistema concepito dall’Autorità federale di sorveglianza dei
revisori (ASR) per migliorare la trasparenza relativa alla durata delle
revoche delle abilitazioni nel campo della revisione (cfr. sentenza TAF
B-1577/2015 del 17 agosto 2015, consid. 6.2.2 e 6.3.2).
22.
In conclusione, la FINMA ha constatato a giusta ragione che il ricorrente
ha violato in modo grave, in qualità di organo di fatto corresponsabile
dell’agire della B._ (art. 55 cpv. 3 CC), la legislazione finanziaria
applicabile, ordinando nel contempo la pubblicazione sul proprio sito
Internet, per la durata di quattro anni, di un ordine di astensione
dall’esercitare qualsiasi attività assoggettata senza la necessaria
autorizzazione, come contemplato dalle parti B cifra 2 e C cifra 3 del
dispositivo della decisione impugnata, la quale, essendo conforme al diritto
federale (art. 49 PA), deve essere confermata, ciò che implica il rigetto del
ricorso.
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23.
Riguardo alla domanda del ricorrente di assumere le prove da lui proposte
(cfr. consid. F), essa va respinta, per motivi d’economia processuale e in
ossequio al principio di celerità, dato che il presumibile risultato della loro
assunzione, considerata la consistente documentazione già agli atti, non
porterebbe nuovi chiarimenti suscettibili di modificare il giudizio della causa
(cosiddetto “apprezzamento anticipato delle prove”: DTF Ib 224 consid.
2b).
24.
Secondo l'art. 63 cpv. 1 PA, le spese processuali sono di regola addossate
alla parte soccombente. In concreto, visto l'esito della procedura, le spese
processuali di fr. 3'000.-, anticipate dal ricorrente il 24 giugno 2015,
rimangono a suo carico.
In conformità con l'art. 64 cpv. 1 PA, e tenuto conto dell'esito della
procedura, non si assegnano al ricorrente indennità per spese ripetibili.
Per quanto concerne la FINMA, le autorità federali, come autorità di prima
istanza, non hanno diritto ad un'indennità a titolo di ripetibili (art. 7 cpv. 3
del Regolamento del 21 febbraio 2008 sulle tasse e sulle spese ripetibili
nelle cause dinanzi al Tribunale amministrativo federale [TS-TAF, RS
173.320.2]).
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