Decision ID: 5a1ba4b8-c623-52d9-8289-4fef538d6e4f
Year: 2021
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 
Law Sub-area: nan
Label: dismissal

Facts:
Sachverhalt ............................................................................................ 3
Erwägungen ......................................................................................... 14
I. Prozessvoraussetzungen ............................................................... 14
II. Geltungs- und Anwendungsbereich des Kartellgesetzes ................ 16
III. Rechtmässigkeit des vorinstanzlichen Verfahrens ......................... 49
IV. Prüfungsvoraussetzungen ............................................................ 54
1) Grundlagen vorsorglicher Massnahmen im Kartellrecht ................. 54
2) Grundlagen der aufschiebenden Wirkung ...................................... 59
3) Vorsorgliche Massnahme und aufschiebende Wirkung ................... 59
V. Erfolgsprognose ........................................................................... 64
1) Allgemeines .................................................................................. 65
2) Voraussetzungen der Missbrauchsvariante .................................... 66
3) Relevanter Markt .......................................................................... 67
4) Marktbeherrschung ....................................................................... 75
5) Technische Entwicklung ................................................................. 79
6) Einschränkung ............................................................................... 83
7) Rechtfertigung .............................................................................. 84
8) Wettbewerbsverfälschung ........................................................... 156
9) Verschulden ................................................................................ 164
10) Ergebnis ...................................................................................... 164
VI. Nachteilsprognose ..................................................................... 165
VII. Dringlichkeit .............................................................................. 178
VIII. Geeignetheit .............................................................................. 183
IX. Erforderlichkeit .......................................................................... 190
X. Zumutbarkeit............................................................................. 194
XI. Bezeichnung von Geschäftsgeheimnissen ................................... 215
XII. Zusammenfassung ..................................................................... 216
XIII. Verfahrenskosten und Parteientschädigung ............................... 217
Dispositiv ........................................................................................... 218
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Hinweis: Bei allen im Urteil nachfolgend in geschwungenen Klammern aufgeführ-
ten Leerstellen, Ersetzungen oder Zahlenangaben handelt es sich um Anonymi-
sierungen aufgrund von Geschäftsgeheimnissen der Parteien oder von Dritten.
Sachverhalt:
A. Gegenstand
A.a Gegenstand des vorliegenden Urteils bildet die von der Wettbe-
werbskommission (nachfolgend auch: WEKO oder Weko) am
14. Dezember 2020 erlassene Verfügung (nachfolgend: angefochtene
Verfügung) in Sachen Untersuchung Nr. 31-0598 betreffend Netzbaustra-
tegie Swisscom (nachfolgend: Dossier). Damit wurde der Beschwerdefüh-
rerin bis zum Erlass einer Entscheidung in der Hauptsache vorsorglich
untersagt, den weiteren Ausbau ihrer FTTH-Netze entsprechend ihrer
Netzbaustrategie 2020 auf der Grundlage eines Einfaser-Modells mit
Point-to-Multipoint-Topologie durchzuführen, weil dadurch die Gefahr der
Verwirklichung eines marktmissbräuchlichen Verhaltens gemäss Art. 7
des Kartellgesetzes vom 6. Oktober 1995 (KG, SR 251) bestehe, und
statt dessen nach wie vor einen Layer 1-Zugang zu den FTTH-Netzen für
andere Fernmeldeunternehmen zu gewährleisten.
B. Beschwerdeführerin
B.a Die Beschwerdeführerin ist eine schweizerische Gesellschaft mit
Sitz in Ittingen/Kt. Bern. Sie ist eine Gruppengesellschaft der Swisscom-
Gruppe (nachfolgend: Swisscom), deren Top-Holdinggesellschaft die
Swisscom AG mit Sitz in Ittingen/Kt. Bern ist. Diese ist eine spezialge-
setzliche Aktiengesellschaft gemäss Bundesgesetz vom 30. April 1997
über die Organisation der Telekommunikationsunternehmung des Bundes
(Telekommunikationsunternehmensgesetz, TUG, SR 784.11), an der ge-
mäss Art. 6 Abs. 1 TUG der Schweizerischen Eidgenossenschaft die
Mehrheit am Aktienkapital und an den Stimmrechten zusteht.
B.b Der Zweck der Swisscom-Gruppe besteht im Wesentlichen in der
Erbringung von Fernmelde- und Rundfunkdiensten. Ihre Kerngeschäfte
bilden die netzgebundene, die mobile und die Internetprotokoll-basierte
Kommunikation. Sie betreibt in der ganzen Schweiz ein mobiles Funknetz
und als Grundversorgungskonzessionärin ein im Anschlussnetz auf dem
Kupferkabel basierendes Festnetz. Im Bereich der Transit- und Regional-
netze verfügt Swisscom über ein glasfaserbasiertes Netz.
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C. Sonstige Unternehmen
C.a Die Init7 (Schweiz) AG (nachfolgend: Init7, Beigeladene oder An-
zeigerin) ist eine schweizerische Gesellschaft mit Sitz in Winterthur. Der
Zweck der Gesellschaft besteht in der Darbringung von EDV-, Internet-,
Providing- und Kommunikationsdienstleistungen aller Art. Als Anzeigerin
hat sie eigenständige Anträge im Kartellverwaltungsverfahren gestellt und
nach Erlass der angefochtenen Verfügung hiergegen eine eigene Be-
schwerde vor dem Bundesverwaltungsgericht erhoben. Im vorliegenden
Verfahren wird sie als beigeladene Partei behandelt.
C.b Die DANET Datennetzgesellschaft Oberwallis AG (nachfolgend:
Danet) ist eine schweizerische Gesellschaft mit Sitz in Brig-Glis. Der
Zweck der Gesellschaft besteht in der Planung, dem Bau, dem Betrieb,
der Instandhaltung und dem Ausbau von Netzen für die fernmeldetechni-
sche Übertragung von Informationen, insbesondere eines Glasfasernet-
zes im Oberwallis. Danet erteilte der Vorinstanz Auskunft über die Ausge-
staltung ihrer Glasfasernetze und Produkte.
C.c Die Swiss Fibre Net AG (nachfolgend: SFN) ist eine schweizerische
Gesellschaft mit Sitz in Bern. Der Zweck der Gesellschaft besteht im Ver-
trieb von auf Telekommunikations- und insbesondere Glasfasernetzen
basierenden Produkten in der Schweiz sowie der Erbringung von ent-
sprechenden Beratungs- und Supportleistungen. SFN erteilte der Vor-
instanz Auskunft über die Ausgestaltung ihrer Produkte.
C.d Die Salt Mobile SA (nachfolgend: Salt) ist eine schweizerische Ge-
sellschaft mit Sitz in Renens. Der Zweck der Gesellschaft besteht in der
Erbringung aller Arten von Dienstleistungen im Bereich der Telekommuni-
kation in der Schweiz. Salt wird durch das vorliegende Verfahren insoweit
tangiert, als Salt mit Swisscom eine Glasfaserkooperation eingegangen
ist.
D. Gegenstand
D.a Den Gegenstand der angefochtenen Verfügung bilden die Wettbe-
werbsverhältnisse im Geschäftsbereich der Telekommunikation, wobei
vorliegend der Ausbau von Glasfasernetzen und die damit verbundene
Bereitstellung von Breitbandprodukten auf dem Gross- und Einzelhan-
delsmarkt von massgeblicher Bedeutung sind.
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D.b Gemäss den Medienmitteilungen von Swisscom vom 4. Februar
2021 und vom 6. Februar 2020 sind folgende grundlegenden Daten für
den Breitbandausbau mit Bezugspunkt Ende 2020 im weiteren Verlauf zu
berücksichtigen: 4,4 Mio. oder 82% der Wohnungen und Geschäfte sind
mit Ultrabreitband von mehr als 80 Mbit/s erschlossen. Hiervon sind rund
3,1 Mio. oder 59% mit mehr als 200 Mbit/s und immerhin 32% oder min-
destens 1,5 Mio. Anschlüsse mit FTTH erschlossen. Bis zum Jahr 2025
soll die Anzahl der FTTH-Anschlüsse um 1,5 Mio. auf bis zu 60% der An-
schlüsse verdoppelt werden.
D.c Im Rahmen dieses Urteils werden verschiedene grundlegende Be-
griffe mit den nachfolgenden Inhalten zur Darstellung der relevanten
Sachaspekte verwendet:
– Fernmeldeunternehmen: Unternehmen, die Fernmeldedienste anbie-
ten.
– Fernmeldedienste: Dienstleistungen im Bereich der Übertragung von
Informationen über Leitungen oder Funk mittels eines Telekommuni-
kationsnetzes.
– Netzbauunternehmen/Netzbetreiber: Fernmeldeunternehmen, das ein
Telekommunikationsnetz zur Übertragung von Informationen per Lei-
tungen oder Funk oder Teilbereiche hiervon erstellt und betreibt, um
entsprechende Dienstleistungen gegenüber Dritten anzubieten.
– Teilnehmeranschlussleitung: einzelne Leitung zwischen Anschluss-
zentrale und Teilnehmeranschluss innerhalb eines Telekommunikati-
onsnetzes. Kann vollständig oder teilweise aus Doppelader-
Metallleitungen, umgangssprachlich auch als Kupferkabel bezeichnet,
oder Glasfasern bestehen.
– Teilnehmeranschluss: Abschluss der Teilnehmeranschlussleitung auf
Seiten des jeweiligen Kunden eines Fernmeldeunternehmens.
– Anschlusszentrale: Örtliche technische Anlage für den Übergang vom
Transitnetz auf das Anschlussnetz innerhalb eines Telekommunikati-
onsnetzes bzw. für den Abschluss der einzelnen Teilnehmeran-
schlussleitungen auf Seiten der Fernmeldeunternehmen und Überga-
be auf das Transitnetz. Im Anschlussnetz werden alle Teilnehmeran-
schlussleitungen eines bestimmten Gebiets (ein Ort, Ortsteil oder
Quartier oder mehrere Orte, Ortsteile oder Quartiere) zusammenge-
fasst. Die jeweilige Grösse des an einer Anschlusszentrale ange-
schlossenen Gebiets ist regelmässig von der jeweiligen Anzahl der
dort befindlichen Teilnehmeranschlüsse abhängig.
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– Anschlussnetz: Teil eines Telekommunikationsnetzes zwischen An-
schlusszentrale und Teilnehmeranschluss. Wird unterteilt in die Netz-
bereiche Stammnetz, Verteilnetz und Hausnetz. An den jeweiligen
Übergabepunkten dieser Netzbereiche werden die verschiedenen
Teilnehmeranschlussleitungen eines Gebietes zusammengeführt bzw.
aufgeteilt.
– Stammnetz: Teil eines Anschlussnetzes zwischen Anschlusszentrale
und den jeweiligen Strassenverteilern. Gegebenenfalls sind noch
Quartierverteiler zwischengeschaltet.
– Verteilnetz: Teil eines Anschlussnetzes zwischen den Strassenvertei-
lern und den jeweiligen Gebäudeübergabepunkten.
– Hausnetz: Teil eines Anschlussnetzes zwischen dem jeweiligen Ge-
bäudeübergabepunkt sowie den einzelnen Teilnehmeranschlüssen
und deren Verzweigungen in einem Gebäude.
– FTTH-Netz: Anschlussnetz, bei dem die gesamte Teilnehmeran-
schlussleitung zwischen Anschlusszentrale und Teilnehmeranschluss
aus Glasfasern besteht.
– FTTB-Netz: Anschlussnetz, bei dem die Teilnehmeranschlussleitung
zwischen Anschlusszentrale und Gebäudeübergabepunkt aus Glasfa-
sern besteht.
– FTTS-Netz: Anschlussnetz, bei dem die Teilnehmeranschlussleitung
zwischen Anschlusszentrale und Strassenverteilern aus Glasfasern
besteht.
– FTTC-Netz: Anschlussnetz, bei dem die Teilnehmeranschlussleitung
zwischen Anschlusszentrale und Quartierverteilern aus Glasfasern
besteht.
– Kabelverteilerkasten: Oberirdische technische Anlage zur Aufteilung
und/oder Weiterführung von einzelnen Leitungen zwischen An-
schlusszentrale und Gebäudeübergabepunkt.
– Kanalschacht: Unterirdische technische Anlage zur Aufteilung oder
Weiterführung von einzelnen Leitungen zwischen Anschlusszentrale
und Gebäudeübergabepunkt.
– Kabelkanalisation: Unterirdisch verbaute Vorrichtungen zur Aufnahme
der jeweiligen Leitungen innerhalb eines Anschlussnetzes.
– Micro-Can: Technische Einrichtung zur Überleitung von einer Glasfa-
serleitung auf eine Kupferkabelleitung.
– P2P-/Point-to-Point-Topologie: Ausgestaltung des Anschlussnetzes in
einer Sternstruktur, bei der zwischen Anschlusszentrale und jedem
Teilnehmeranschluss eine eigenständige, d.h. eine durchgehende
einzelne physische Leitung besteht.
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– P2MP-/Point-to-Multipoint-Topologie: Ausgestaltung des Anschluss-
netzes in einer Baumstruktur, bei der die einzelnen Teilnehmeran-
schlussleitungen an bestimmten Punkten – regelmässig in den Stras-
senverteilern als Übergang zwischen dem Verteil- und dem Stamm-
netz – zusammengeführt und dadurch im Stammnetz auf deutlich we-
niger Kabeln zusammengefasst werden.
– Farbentbündelung: Technische Ausgestaltung des Anschlussnetzes,
bei der mit Hilfe des Wellenlängen-Multiplexverfahrens in Abhängig-
keit von der Wellenlänge bzw. der Farbe des Laserlichts verschiedene
Datenströme erzeugt werden (vgl. E. 433 ff.).
– Layer 1-Zugang: Umschreibung des Zugangs zu einem Telekommu-
nikationsnetz für ein anderes Fernmeldeunternehmen mit der Mög-
lichkeit, vom Netzbetreiber eine einzelne durchgehende Leitung zwi-
schen Anschlusszentrale und Teilnehmeranschluss zur eigenen
Übermittlung von Informationen anzumieten (vgl. E. 68). Die gleiche
Bedeutung kommt dem Begriff Layer 1-Produkt zu.
– Layer 3-Zugang: Umschreibung des Zugangs zu einem Telekommu-
nikationsnetz für ein anderes Fernmeldeunternehmen mit der Mög-
lichkeit, vom Netzbetreiber eine Dienstleistung für die von diesem
vorgenommene Übermittlung von Informationen zwischen Anschluss-
zentrale und Teilnehmeranschluss in Anspruch zu nehmen. Die glei-
che Bedeutung kommt dem Begriff Layer 3-Produkt zu.
– Hochbreitband: Oberbegriff für die Bezeichnung von Telekommunika-
tionsnetzen mit Übertragungsgeschwindigkeiten, die in einem FTTH-
Netz erreichbar sind.
– TAL: Begriff des Fernmeldegesetzes für eine vollständig entbündelte
Teilnehmeranschlussleitung, bei der bei einem Anschlussnetz mit
Kupferkabeln eine eigenständige, d.h. eine einzelne durchgehende
Kupferkabelleitung von der Anschlusszentrale bis zum Teilnehmeran-
schluss vom Netzbetreiber für die Nutzung durch ein anderes Fern-
meldeunternehmen bereitgestellt wird.
– ALO: Produktbezeichnung von Swisscom für die Bereitstellung einer
eigenständigen Glasfaser als Layer 1-Zugang für andere Fernmelde-
unternehmen (vgl. E. 400).
– BBCS: Produktbezeichnung von Swisscom für die Bereitstellung be-
stimmter Dienstleistungen zur Übermittlung von Informationen als
Layer 3-Produkt für andere Fernmeldeunternehmen (vgl. E. 401).
– C-ALO: Produktbezeichnung von Swisscom für die Bereitstellung von
Dienstleistungen für andere Fernmeldeunternehmen zur Übermittlung
von Informationen bei bis zu 64 bündelweise zusammengeführten
Teilnehmeranschlussleitungen (vgl. E. 433 ff.).
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– ALO on demand: Bezeichnung für die Möglichkeit zur Bereitstellung
einer eigenständigen Glasfaser als Layer 1-Zugang für andere Fern-
meldeunternehmen, bei der Reservefasern im Stammnetz mit der je-
weiligen Glasfaserleitung eines Teilnehmeranschlusses des Verteil-
netzes verknüpft werden.
– FTTH-on demand: Produktbezeichnung von Swissscom für die Be-
reitstellung einer FTTH-Leitung aufgrund einer Beauftragung des je-
weiligen Eigentümers der dadurch angeschlossenen Liegenschaft
(vgl. E. 714 f.).
E. Vorinstanzliches Verfahren
E.a Am 6. Februar 2020 stellte die Beschwerdeführerin im Rahmen ei-
ner Bilanzpressekonferenz die neue Strategie zum Ausbau des FTTH-
Netzes von Swisscom bis Ende 2025 (nachfolgend: Netzbaustrategie
2020) vor. Der für das vorliegende Verfahren massgebliche Aspekt dieser
Neuerung besteht darin, dass Swisscom beim Netzbau zukünftig statt des
Vierfaser-Modells mit Punkt-zu-Punkt-Topologie (nachfolgend: P2P) wie
bei FTTH-Netzen, die bislang in Baukooperationen errichtet werden, ein
Einfaser-Modell mit Baumstruktur und Punkt-zu-Multipunkt-Topologie
(nachfolgend: P2MP) bei FTTH-Netzen, die von Swisscom im Alleinbau
errichtet werden, zum Einsatz bringen will.
E.b Daraufhin eröffnete das Sekretariat der Wettbewerbskommission
(nachfolgend: Sekretariat) eine Vorabklärung.
E.c Mit Schreiben vom 26. Februar 2020 wurde die Beschwerdeführerin
aufgefordert, Auskünfte in Zusammenhang mit der Netzbaustrategie 2020
zu erteilen. Mit Schreiben vom 19. März 2020, vom 5. Mai 2020 und vom
29. Mai 2020 kam es zu einem Informationsaustausch zwischen dem
Sekretariat und der Beschwerdeführerin in dieser Angelegenheit.
E.d Danet hat am 11. August 2020 ein Auskunftsbegehren des Sekreta-
riats beantwortet. Auf die Ergebnisse dieser Stellungnahme ist – soweit
sachdienlich – im Rahmen der Erwägungen einzugehen.
E.e Am 11. September 2020 hat Init7 beim Sekretariat eine Anzeige ge-
gen die Beschwerdeführerin wegen einer unzulässigen Verhaltensweise
gemäss Art. 7 KG eingereicht und den Erlass vorsorglicher Massnahmen
unter Entzug der aufschiebenden Wirkung von allfälligen Rechtsmitteln
der Beschwerdeführerin eingereicht. Mit der Anzeige wurden insbesonde-
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re folgende Anträge gestellt: (i) die Feststellung der marktbeherrschenden
Stellung der Beschwerdeführerin im Markt für Layer-1-Zugang zur letzten
Meile der FTTH-Netze; (ii) die Feststellung der Wettbewerbswidrigkeit der
Verweigerung eines Layer-1-Zugangs; (iii) die Verpflichtung der Be-
schwerdeführerin zur Bereitstellung eines Layer-1-Zugangs bei FTTH-
Netzen.
E.f Am 1. Oktober 2020 fand ein Treffen zwischen Init7 und dem Sekre-
tariat statt, bei dem Init7 ihre wettbewerbsrechtlichen Bedenken vortrug.
E.g Mit Schreiben vom 16. Oktober 2020 nahm die Beschwerdeführerin
zu der ihr am 22. September übermittelten Anzeige von Init7 Stellung.
Dabei stellte sie die Anträge, dass (i) das Gesuch um Anordnung vorsorg-
licher Massnahmen vollumfänglich abzuweisen sei, und (ii) weder eine
Abklärung noch eine Untersuchung zu eröffnen sei, sowie (iii) das Dossier
vollumfänglich und ohne Folgen einzustellen sei.
E.h Mit Schreiben vom 10. Dezember 2020 nahm die Beschwerdeführe-
rin nach teilweise erstreckter Frist und Einsicht in die Akten des Dossiers
Stellung zu der am 26. November übersandten Stellungnahme von Danet
und zu den von der Anzeigerin beantragten vorsorglichen Massnahmen.
E.i Daraufhin eröffnete das Sekretariat der Wettbewerbskommission
mit Zustimmung eines Mitglieds der Wettbewerbskommission am 14. De-
zember 2020 ein Verfahren gemäss Art. 27 KG (BBl 2021 1).
E.j Am 14. Dezember 2020 erliess die Wettbewerbskommission die
angefochtene Verfügung mit folgendem Dispositiv:
«1. Die Verfahrensanträge von Swisscom werden abgewiesen.
2. Swisscom wird mit sofortiger Wirkung untersagt, ein Glasfasernetz FTTH
in einer Weise aufzubauen bzw. ihr bestehendes Leitungsnetz zu einem
Glasfasernetz FTTH in einer Weise auszubauen, die es Nachfragern nach
Layer-1-Angeboten verunmöglicht, ein Layer-1-Angebot ab den Swisscom
Anschlusszentralen Privatkunden und/oder Geschäftskunden anzubieten.
3. Die weitergehenden Anträge von Init7 werden abgewiesen, soweit sie
nicht in Dispositiv-Ziffer 2 enthalten sind.
4. Einer allfälligen Beschwerde wird die aufschiebende Wirkung entzogen.
5. Über die Kosten wird mit der Hauptsache entschieden.»
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F. Beschwerdeverfahren
F.a Die Verfügung der Wettbewerbskommission wurde von der Be-
schwerdeführerin mit Beschwerde vom 13. Januar 2021 beim Bundes-
verwaltungsgericht mit den folgenden Sach- und Verfahrensanträgen an-
gefochten:
«1. Ziff. 2 des Dispositivs der Weko-Verfügung vom 14. Dezember
2020 (Netzbaustrategie Swisscom, Untersuchung 31-0598, Anordnung
vorsorglicher Massnahmen) sei aufzuheben.
2. Ziff. 4 des Dispositivs der Weko-Verfügung vom 14. Dezember
2020 (Netzbaustrategie Swisscom, Untersuchung 31-0598, Anordnung
vorsorglicher Massnahmen) sei aufzuheben und die aufschiebende Wir-
kung der vorliegenden Beschwerde sei wiederherzustellen.
3. Über den Antrag gemäss Ziff. 2 sei vorab unverzüglich und ohne
vorgängige Anhörung der Vorinstanz zu entscheiden.
4. Swisscom sei das Recht einzuräumen, die in dieser Beschwerde-
schrift enthaltenen Geschäftsgeheimnisse zu bezeichnen, bevor diese
allfälligen anderen Parteien oder Drittbeteiligten im Verfahren Netzbau-
strategie Swisscom (Weko-Dossier 31-0598) offengelegt werden.
Alles unter Kostenfolge.»
F.b Die Beschwerdeführerin beantragt, die angefochtene Verfügung sei
sowohl aus formellen als auch aus materiellen Gründen vollumfänglich
aufzuheben. Im Einzelnen macht sie hierzu die im Rahmen der Erwägun-
gen dargestellten Rügen und Einwände geltend.
F.c Mit Verfügung vom 15. Januar 2021 hat das Gericht den Antrag der
Beschwerdeführerin auf superprovisorische Wiederherstellung der auf-
schiebenden Wirkung abgelehnt und der Vorinstanz die Gelegenheit ein-
geräumt, zur Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung Stellung zu
nehmen.
F.d Die Vorinstanz hat am 25. Januar 2021 fristgerecht zum Antrag auf
Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung Stellung genommen. Da-
bei hält sie am Entzug der aufschiebenden Wirkung der angefochtenen
Verfügung fest.
F.e Mit Verfügung vom 2. Februar 2021 wurde die Beschwerdeführerin
zur Einzahlung des Kostenvorschusses aufgefordert und beiden Parteien
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Gelegenheit zu Einreichung weiterer Stellungnahmen eingeräumt sowie
eine Instruktions- und Vergleichsverhandlung für den 25. März 2021 an-
gesetzt. Der Kostenvorschuss wurde fristgerecht einbezahlt.
F.f Die Beschwerdeführerin hat am 22. Februar fristgerecht zur Stel-
lungnahme der Vorinstanz in Bezug auf den Antrag auf Wiederherstellung
der aufschiebenden Wirkung Stellung genommen. Dabei hält sie an ihrem
Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ihrer Be-
schwerde fest.
F.g Die Vorinstanz hat ihre Beschwerdeantwort fristgerecht am 5. März
2021 eingereicht, mit der sie die Abweisung der Beschwerde unter Kos-
tenfolge beantragt, soweit darauf einzutreten sei. Im Einzelnen macht sie
hierzu die im Rahmen der Erwägungen dargestellten Aspekte geltend.
F.h Mit Verfügung vom 10. März 2021 wurde die Anzeigerin als fach-
kompetente Auskunftsperson zur Instruktionsverhandlung eingeladen. Da
die Anzeigerin durch den Streitgegenstand in ihren Rechten unmittelbar
betroffen ist und keine Verfahrensvereinigung mit dem von der Anzeigerin
erhobenen Beschwerdeverfahren erfolgt (vgl. SV H.a), wird sie im vorlie-
genden Beschwerdeverfahren als beigeladene Partei behandelt.
F.i Die Beschwerdeführerin reichte am 24. März 2021 per Mail unauf-
gefordert einen weiteren Schriftsatz mit umfangreichen Beilagen ein. Im
Rahmen dieses Schriftsatzes legte die Beschwerdeführerin die Möglich-
keit einer Umsetzung der sog. Farbentbündelung dar, wofür sie das Pro-
dukt C-ALO entwickelt habe, das auf dem Markt angeboten werden solle.
Diese neue Entwicklung wurde von der Beschwerdeführerin dann auch
an der tags darauf stattfindenden Instruktions- und Vergleichsverhand-
lung vorgestellt.
F.j Am 25. März 2021 fand eine Instruktions- und Vergleichsverhand-
lung statt. Die Parteien hielten dabei an ihren Anträgen fest. Im Rahmen
der Verhandlung wurde der Anzeigerin die Gelegenheit zu eigenen Stel-
lungnahmen hinsichtlich der vom Gericht gestellten Sachfragen und der
von der Beschwerdeführerin und der Vorinstanz hierzu abgegebenen
Antworten eingeräumt.
F.k Im weiteren Verlauf des Verfahrens wurden am 4. April 2021 von
der Vorinstanz und am 29. April von der Beschwerdeführerin weitere
Schriftsätze jeweils unaufgefordert eingereicht.
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F.l Am 29. April 2021 wurde von der Beschwerdeführerin per Medien-
mitteilung öffentlich bekannt gegeben, dass mit Salt eine Kooperations-
vereinbarung im Sinne einer «Glasfaserpartnerschaft» getroffen worden
sei. Die Grundlage dieser Kooperation bestünde in einem langfristigen
Nutzungsrecht von Salt am Glasfasernetz von Swisscom, wobei Salt sich
einerseits an den Investitionskosten beteiligen und andererseits einen
Layer 1-Zugang erhalten würde. Mit Schriftsatz vom gleichen Tage hatte
die Beschwerdeführerin auch das Gericht über diese Entwicklung infor-
miert. Die Beschwerdeführerin machte dabei geltend, dass es ihr nicht
möglich gewesen sei, auf diese Gesichtspunkte im Rahmen des Be-
schwerdeverfahrens im Allgemeinen sowie anlässlich der Instruktions-
und Vergleichsverhandlung vom 25. März 2021 im Besonderen einzuge-
hen, weil strikte vertragliche Geheimhaltungszusicherungen in Bezug auf
die in den vorhergehenden Wochen geführten konkreten Vertragsver-
handlungen bestanden hätten und es sich bei den entsprechenden Infor-
mationen um börsenrelevante Tatsachen handle.
F.m Mit Verfügung vom 6. Mai 2021 wurde der Vorinstanz und der An-
zeigerin die Gelegenheit eingeräumt, zu dieser neuen Entwicklung Stel-
lung zu nehmen.
F.n Die Anzeigerin hat mit Schriftsatz vom 25. Mai 2021 und die Vor-
instanz hat nach Fristerstreckung mit Schriftsatz vom 30. Juni 2021 Stel-
lung genommen.
F.o Die Beschwerdeführerin hat wiederum mit Schriftsatz vom 3. August
2021 auf diese Stellungnahmen erwidert.
F.p Mit Schreiben vom 3. September 2021 hat die Beschwerdeführerin
unter Verweis auf die Swisscom belastenden Wirkungen der vorsorgli-
chen Massnahme eine Nachfrage nach der voraussichtlichen Dauer bis
zu einem Entscheid durch das Gericht eingereicht.
G. Parallelverfahren
G.a Die Anzeigerin hat fristgerecht am 3. März 2021 ebenfalls Be-
schwerde gegen die Verfügung der Wettbewerbskommission vom
14. Dezember 2020 erhoben, die ihr von der Vorinstanz aufgrund der
notwendigen Bereinigung von Geschäftsgeheimnissen erst am 1. Februar
2021 zugestellt worden war.
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Seite 13
G.b Mit Verfügung vom 10. März 2021 wurde die Anzeigerin in diesem
Beschwerdeverfahren B-960/2021 (nachfolgend: Parallelverfahren) zum
einen aufgefordert, den Kostenvorschuss einzubezahlen, und zum ande-
ren wurde ihr Gelegenheit eingeräumt, allfällige formelle Unrichtigkeiten
ihrer Beschwerde zu korrigieren.
G.c Mit Schriftsatz vom 17. März 2021 reichte die Anzeigerin eine Er-
gänzung ihrer Beschwerde ein, mit denen die formellen Unrichtigkeiten
beseitigt wurden. Der Kostenvorschuss wurde fristgerecht einbezahlt.
G.d Mit Schriftsätzen vom 23. April 2021 haben die Beschwerdeführerin
und die Vorinstanz als Beschwerdegegnerinnen im Parallelverfahren ihre
Beschwerdeantworten eingereicht.
G.e Mit Schriftsatz vom 25. Mai 2021 hat die Anzeigerin eine Replik
nach Fristerstreckung eingereicht.
G.f Mit Schriftsätzen vom 7. und 9. Juli 2021 haben die Beschwerde-
gegnerinnen jeweils eine Duplik eingereicht.
H. Unterbliebene Verfahrensvereinigung
H.a Ungeachtet dessen, dass eine Vereinigung des vorliegenden Be-
schwerdeverfahrens und des Parallelverfahrens angesichts des gleichen
Anfechtungsobjekts, der gleichen Beteiligten und einer Überschneidung
der Streitgegenstände grundsätzlich hätte vorgenommen werden können,
wurde vor dem Hintergrund der Notwendigkeit einer schnellen Überprü-
fung der angefochtenen Verfügung wegen des unterschiedlichen zeitli-
chen Ablaufs und des zusätzlichen Aufwands, der mit einer Zusammen-
führung verbunden gewesen wäre, auf eine Vereinigung des vorliegenden
Beschwerdeverfahrens B-161/2021 und des Parallelverfahrens
B-960/2021 von Seiten des Gerichts verzichtet (vgl. E. 734 f.).
I. Parteivorbringen
I.a Die Parteien haben bei ihren Vorbringen hinsichtlich verschiedener
Sachaspekte wechselseitig auf ihre Stellungnahmen im jeweils anderen
Verfahren verwiesen. Dadurch sollten angesichts der sachlichen Verbun-
denheit der beiden Verfahren vielfache Wiederholungen aus verfahrens-
ökonomischen Gründen vermieden werden. Es ist daher angezeigt, die
ergänzenden und zusätzlichen Vorbringen der Parteien des Parallelver-
fahrens auch im vorliegenden Beschwerdeverfahren zu berücksichtigen.
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Considerations:
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
I. PROZESSVORAUSSETZUNGEN
1. Das Bundesverwaltungsgericht prüft gemäss Art. 7 Verwaltungsver-
fahrensgesetz vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021) mit freier
Kognition, ob die Prozessvoraussetzungen erfüllt sind und ob und in wel-
chem Umfang auf eine Beschwerde einzutreten ist (ständige Rechtspre-
chung seit BVGE 2007/6 E. 1).
2. Das Bundesverwaltungsgericht ist gemäss Art. 31 des Verwal-
tungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) zuständig
zur Beurteilung von Beschwerden der betroffenen Unternehmen gegen
Verfügungen der Wettbewerbskommission zur Feststellung, Abwendung
und Ahndung eines wettbewerbswidrigen Verhaltens (BVGer, 14.9.2015,
B-7633/2009, Swisscom AG u.a. gg. Weko, zit. ADSL II, E. 2 ff.; BVGer,
18.12.2018, B-831/2011, Six Group AG u.a. gg. Weko, zit. DCC, E. 2 ff.).
3. Die Beschwerdefähigkeit der Beschwerdeführerin als im Handels-
register eingetragene Aktiengesellschaft ist gemäss Art. 6 VwVG gege-
ben.
4. Die Beschwerdelegitimation ist gemäss Art. 48 Abs. 1 VwVG eben-
falls gegeben, weil die Beschwerdeführerin am vorinstanzlichen Verfah-
ren teilgenommen hat und als Verfügungsadressatin von der angefochte-
nen Verfügung besonders berührt wird, weshalb sie auch ein schutzwür-
diges Interesse an deren Aufhebung aufweist.
5. Die angeordnete vorsorgliche Massnahme stellt eine selbständige
Zwischenverfügung im Sinne von Art. 46 Abs. 1 lit. a VwVG in dem von
der Vorinstanz eingeleiteten Kartellverwaltungsverfahren «Untersuchung
betreffend Netzbaustrategie Swisscom» dar (BGE 134 I 83 E. 3.1; BGer,
19.12.2003, 2A.415/2003, EVD gg. Sellita Watch Co SA, ETA SA Manu-
facture u.a., publ. BGE 130 II 149, zit. Sellita, E. 1; UHLMANN FE-
LIX/WALLE-BÄR SIMONE, in: Waldmann-Weissenberger [Hrsg.], VwVG,
2. Aufl. 2016, zit. WW-VwVG, Art. 45 Rn. 7).
6. Auf die Beschwerde gegen eine Zwischenverfügung ist dann einzu-
treten, wenn diese einen nicht wieder gut zu machenden Nachteil bewir-
ken könnte. Als nicht wieder gut zu machender Nachteil gilt ein schutz-
würdiges tatsächliches oder rechtliches Interesse an der sofortigen Auf-
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Seite 15
hebung oder Änderung der angefochtenen Verfügung, weil ein zumindest
potentiell drohender Schaden auch im Falle eines günstigen Endent-
scheids nicht oder nicht vollständig behoben werden könnte (BVGer,
13.11.2013, A-3939/2013, Swisscom [Schweiz] AG gg. Init7 [Schweiz] AG
und ComCom, E. 1.1 m.w.N.). Dabei ist es allerdings nicht erforderlich,
dass der Schaden niemals wiedergutgemacht werden kann (BVGer,
9.7.2017, B-4637/2013, upc cablecom Gmbh u.a. gg. CT Cinetrade AG
u.a., E. 1.3).
7. Der Beschwerdeführerin wird durch die vorsorgliche Massnahme
verwehrt, dass sie beim Bau neuer Glasfasernetze oder beim Ausbau be-
stehender Glasfasernetze die von ihr hierzu vorgesehene Netzarchitektur
in Form eines bestimmten Einfaser-Modells mit P2MP-Topologie verwen-
den kann. Dies führt dazu, dass sie entweder unmittelbar Mehraufwen-
dungen für einen Ausbau gemäss Vierfaser-Modell mit P2P-Topologie zu
tragen hat oder auf einen solchen Neu- oder Ausbau bis zum Entscheid in
der Hauptsache verzichten muss, mit der Folge, dass zum einen eine
Abwanderung von aktuellen oder potentiellen Kunden eintreten kann und
zum anderen sich zumindest auf längere Sicht gewisse Einnahmeausfälle
ergeben können. Da erst im Hauptsacheverfahren durch die Vorinstanz
erstmalig über die Verwendung dieses Einfaser-Modells verbindlich ent-
schieden wird, droht der Beschwerdeführerin die Möglichkeit, dass im
Falle einer Bewilligung ihres Topologie-Modells die vorstehend genannten
Beeinträchtigungen endgültig eintreten werden. Entgegen der Ansicht der
Vorinstanz ist daher eine potentiell nicht wiedergutzumachende Beein-
trächtigung eines schutzwürdigen Interesses der Beschwerdeführerin ge-
geben.
8. Die formalen Anforderungen an eine Beschwerde hinsichtlich Be-
schwerdefrist gemäss Art. 50 VwVG, Form und Inhalt gemäss Art. 52
VwVG, ordnungsgemässe Vertretung gemäss Art. 11 Abs. 2 VwVG sowie
die fristgerechte Einzahlung des angeforderten Kostenvorschusses ge-
mäss Art. 63 Abs. 4 VwVG sind erfüllt.
9. Da alle Prozessvoraussetzungen vorliegen, ist auf die Beschwerde
einzutreten.
B-161/2021
Seite 16
II. GELTUNGS- UND ANWENDUNGSBEREICH DES KARTELLGESETZES
10. Die angefochtene Verfügung hat ein marktmissbräuchliches Verhal-
ten gemäss Art. 7 KG im Jahre 2020 zum Gegenstand. Bei der Be-
schwerdeführerin handelt es sich ungeachtet ihres Aktionariats um ein
Unternehmen gemäss Art. 2 Abs. 1bis KG (BGer, 11.4.2011, 2C_343/2010
und 2C_344/2010, EVD gg. Swisscom (Schweiz) AG, publ. BGE 137 II
199, zit. Terminierung Mobilfunk, E. 3.1). Der personale, sachliche und
zeitliche Anwendungsbereich des Kartellgesetzes ist demnach grundsätz-
lich gegeben, was von der Beschwerdeführerin auch nicht bestritten wird.
11. Die Beschwerdeführerin rügt allerdings, dass die Anwendung des
Kartellgesetzes im Rahmen der angefochtenen Verfügung aufgrund eines
Vorrangs des Fernmelderechts ausgeschlossen sei.
12. Auch in einem Verfahren zur Beurteilung der Anordnung einer vor-
sorglichen Massnahme durch die Wettbewerbskommission sind deren
Zuständigkeit und damit das Fehlen eines Anwendungsausschlusses des
Kartellgesetzes aufgrund des Vorrangs eines anderen Gesetzes von Am-
tes wegen zu prüfen, zumal diese Fragen auch beim Bundesgericht an-
gefochten werden können.
(1) Vorbringen der Beschwerdeführerin
13. Die Beschwerdeführerin erhebt verschiedene Einwände gegen die
Anwendung des Kartellgesetzes auf den vorliegenden Sachverhalt.
14. Die Beschwerdeführerin erhebt zunächst den Einwand, dass die
massgebliche fernmelderechtliche Rahmenordnung als lex specialis dem
Kartellgesetz zwingend vorgehe, weshalb die Wettbewerbskommission
mit dem Erlass der angefochtenen Verfügung Entscheidungskompeten-
zen und Interventionsbefugnisse beanspruche, welche ihr gar nicht zu-
stehen würden. Daher verletze sowohl die Eröffnung einer entsprechen-
den Untersuchung als auch die Anordnung vorsorglicher Massnahmen
unter Missachtung des Grundsatzes der Gewaltenteilung die getroffene
Wertungsentscheidung des Fernmeldegesetzgebers sowie die hierzu er-
gangene bundesgerichtliche Rechtsprechung. Zur Begründung hierfür
bringt die Beschwerdeführerin verschiedene Aspekte vor.
15. Der Gesetzgeber habe mit der jüngsten Teilrevision des Fernmel-
degesetzes die vom Bundesrat in der Botschaft vorgeschlagene Einfüh-
B-161/2021
Seite 17
rung einer technologieneutralen Zugangsregulierung abgelehnt und damit
die Ausweitung des in Art. 11 FMG statuierten fernmelderechtlichen Zu-
gangsregimes auf neu gebaute oder neu zu bauende Glasfasernetze
verworfen.
16. Aus der Entstehungsgeschichte dieser Teilrevision würde dabei klar
und unzweideutig hervorgehen, dass die Mehrheit im National- und Stän-
derat durch einen bewussten Verzicht auf die Ausweitung der Netzzu-
gangsregulierung auf neue Glasfasernetze die Investitionstätigkeit in
Randregionen nicht habe gefährden wollen.
17. Insbesondere wird hierbei eine Aussage der damaligen Bundesrätin
und zuständigen Departementsvorsteherin zur Begründung des Hand-
lungsbedarfs für die Statuierung einer entsprechenden Zugangsregulie-
rung herangezogen, wonach die Wettbewerbskommission und das Kar-
tellgesetz bei der Feststellung einer marktbeherrschenden Stellung im Te-
lekommunikationsbereich keine Rolle spielen würden, weil es keine Re-
gulierung und damit keine gesetzliche Regelung gäbe (BR Leuthard, AB
2018 N 830). Mit der Ablehnung dieser vorgeschlagenen Zugangsregulie-
rung durch das Parlament würde diese Aussage damit auch das heute
noch geltende Verhältnis der sektorspezifischen Zugangsregulierung zur
allgemeinen Wettbewerbsregulierung beschreiben.
18. Überdies erhebt die Beschwerdeführerin den Einwand, die höchst-
richterliche Rechtsprechung habe anerkannt, dass das Primat des Ge-
setzgebers auch im Rahmen der Anwendung des Kartellgesetzes zu be-
achten sei. Da der Gesetzgeber selbst über die Öffnung der letzten Meile
zu entscheiden habe und die diesbezüglichen Formen und Bedingungen
festlegen müsse, könne nicht auf dem Umweg über die Auslegung des
Kartellrechts auf eine Angebotspflicht im spezifischen Bereich der Inter-
konnektion erkannt werden.
19. Dementsprechend habe auch die Eidgenössische Kommunikati-
onskommission als sektorspezifische Regulierungsbehörde ein Gesuch
um einen Netzzugang in Form einer virtuellen Entbündelungsvariante
(VULA, Virtual Unbundling Local Access), welche bei einer funktionalen
Betrachtungsweise und entsprechender Ausgestaltung durchaus als Lay-
er 1-Produkt eingeordnet werden könne, unter Verweis auf die bisherige
Rechtsprechung abgelehnt. Wenn schon der sektorspezifischen Regulie-
rungsbehörde verwehrt sei, infolge der gesetzgeberischen Wertungsent-
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Seite 18
scheide einzugreifen, müsse dies umso mehr auch für die allgemeinen
Wettbewerbsbehörden gelten.
20. Zudem erhebt die Beschwerdeführerin den Einwand, dass die sehr
tiefgreifenden und äusserst kostspieligen Ausbauverpflichtungen für Lay-
er 1-Angebote – wie von der Vorinstanz verlangt – und erst recht eine
weitergehende Technologievorgabe – wie von der Anzeigerin gefordert –
bereits aus institutionell-rechtlichen Gründen nicht auf der Grundlage der
kartellrechtlichen Missbrauchsgesetzgebung erfolgen könnten, sondern
ausschliesslich über eine sektorspezifische fernmelderechtliche Regulie-
rung stattfinden müssten.
(2) Vorbringen der Vorinstanz
21. Die Vorinstanz verneint einen Vorrang des Fernmeldegesetzes ge-
mäss Art. 3 Abs. 1 KG. Unter Hinweis auf verschiedene Voten im Rahmen
der parlamentarischen Beratungen schliesst sie es aus, dass der Gesetz-
geber eine Einschränkung der Anwendbarkeit des Kartellgesetzes im
Rahmen der Revision des Fernmeldegesetzes vorgenommen habe.
Vielmehr hätten die Debatten lediglich die Frage zum Gegenstand ge-
habt, ob eine sektorspezifische Regulierung im Sinne einer technologie-
neutralen Regelung eingeführt werden soll, und nicht den Aspekt behan-
delt, ob der Telekommunikationsbereich ganz oder teilweise von der An-
wendung des Kartellgesetzes ausgenommen werden soll. Dabei sei
durch die Botschaft des Bundesrats die Einführung besonderer fernmel-
derechtlicher Eingriffsmöglichkeiten vorgestellt worden, die über eine An-
wendung kartellrechtlicher Massnahmen hinausgehen würden, um in ei-
ner vorausschauenden Weise Wettbewerb zu ermöglichen.
(3) Würdigung durch das Gericht
22. Für das Verhältnis zu anderen Rechtsvorschriften sieht das Kartell-
gesetz in Art. 3 Abs. 1 KG einen Anwendungsausschluss zu Lasten des
Kartellgesetzes gegenüber solchen Vorschriften vor, die den Wettbewerb
auf einem Markt für bestimmte Waren oder Dienstleistungen (nachfol-
gend: Produkte) nicht zulassen, insbesondere weil sie eine staatliche
Preis- oder Marktordnung begründen oder einzelne Unternehmen zur Er-
füllung öffentlicher Aufgaben mit besonderen Rechten ausstatten.
B-161/2021
Seite 19
23. Der Zugang zu Telekommunikationsnetzen und das Verhältnis des
Kartellgesetzes zum Fernmelderecht in Bezug auf den Zugang oder die
Interkonnektion waren bereits in der Vergangenheit Gegenstand von ver-
schiedenen Urteilen der Rechtsprechung (BGE 137 II 199, Terminierung
Mobilfunk, E. 3.4; BGer, 30.4.2004, 2A.178/2004, Swisscom Fixnet AG
gg. TDC Switzerland AG und ComCom, publ. BGE 131 II 13, zit. Office
Connex; BGer, 3.10.2001, 2A.503/2000, Commcare AG gg. Swisscom
AG, zit. Commcare II, E. 6c; BVGer, 14.09.2015, B-7633/2009, Swisscom
AG und Swisscom (Schweiz) AG gg. Weko, zit. ADSL II, E. 38 ff.).
(a) Grundlage
24. Aufgrund der bestehenden Rechtsprechung gelangen die kartell-
und die fernmelderechtlichen Regelungen und Verfahren nebeneinander
zur Anwendung. Denn das Fernmeldegesetz bildet keine eigenständige
staatliche Markt- oder Preisordnung, sondern stellt eine sektorielle Rege-
lung dar, welche die anderen allgemeinen und bereichsspezifischen Re-
gelungswerke der Wirtschaftsordnung voraussetzt und ergänzt
(BGE 137 II 199, Terminierung Mobilfunk, E 3.4; BGer, 2A.503/2000,
Commcare II, E. 6c). Demzufolge bildet auch das Interkonnektionsregime
lediglich eine besondere sektorielle Regelung, die zur übrigen preis- und
wettbewerbsrechtlichen Ordnung hinzutritt und diese nicht ausschliesst
(BGE 137 II 199, Terminierung Mobilfunk, E. 3.4). Dem Fernmelderecht
und somit auch dem Interkonnektionsregime kommt deshalb kein gene-
reller Vorrang gegenüber dem Kartellgesetz zu.
25. Einschränkungen einer Anwendung der kartellgesetzlichen Rege-
lungen können sich demzufolge allenfalls im Sinne einer Spezifizierung
insofern ergeben, als die fernmelderechtlichen Vorschriften besondere
Tatbestandselemente aufweisen, die im Rahmen einer Interpretation der
kartellgesetzlichen Regelungen eine sachbedingte Berücksichtigung fin-
den müssen (BVGer, B-7633/2009, ADSL II, E. 39 f.). Denn bei Anwen-
dung des Kartellrechts kann die besondere sektorielle Regelung des
Fernmeldegesetzes nicht völlig unbeachtet bleiben. Die beiden Rege-
lungsbereiche stehen insoweit in einem engen Konnex und beeinflussen
sich gegenseitig. Sinn macht daher nur eine Auslegung, die auch zu ei-
nem einheitlichen, in sich geschlossenen Gesamtsystem führt
(BGE 137 II 199, Terminierung Mobilfunk, E. 5, zum Verhältnis zwischen
dem Merkmal des Erzwingens in Art. 7 KG und dem Verfahren in
Art. 11a FMG zur Festlegung der Zugangsbedingungen).
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26. Entgegen dem Einwand der Beschwerdeführerin (vgl. E. 14) kommt
daher weder dem Fernmeldegesetz noch dem Interkonnektionsregime
ein grundsätzlicher Vorrang zu, aus dem sich ein allgemeiner Anwen-
dungsausschluss des Kartellgesetzes ableiten liesse. Der entsprechende
Einwand ist daher irrelevant. Im Übrigen hat die Beschwerdeführerin im
Parallelverfahren ausdrücklich selbst festgestellt, dass die grundsätzliche
Anwendbarkeit des Kartellgesetzes unbestritten sei.
27. Allerdings ist in diesem Zusammenhang zu berücksichtigen, dass
die Rechtsprechung des Bundesgerichts ausdrücklich Vorgaben zur Be-
rücksichtigung des gesetzgeberischen Willens im Bereich des Fernmel-
derechts bei der Beurteilung einer Anwendung des Kartellgesetzes entwi-
ckelt hat. Danach sei trotz der Gleichrangigkeit von Kartellgesetz und
Fernmeldegesetz bei der Anwendung des Kartellgesetzes das Primat des
Gesetzgebers zu respektieren. Dabei wurde im Hinblick auf die Gewäh-
rung eines Zugangs zur Nutzung des Kupferkabelnetzes vor Erlass des
Interkonnektionsregimes in Art. 11 FMG eine Anwendung des Kartellge-
setzes ausgeschlossen, weil der Gesetzgeber selber über die Öffnung
der letzten Meile zu entscheiden und die diesbezüglichen Formen und
Bedingungen festzulegen habe. Das Bundesgericht sah deshalb aufgrund
seiner Erkenntnis eine zumindest stillschweigende Öffnung durch den
Gesetzgeber nicht als gegeben an (BGer, 16.2.2007, Office Connex,
E. 4).
28. Es bleibt daher abzuklären, ob sich aus der Revision des Fernmel-
degesetzes für die Ausgestaltung des FTTH-Netzausbaus entsprechend
dem Einwand der Beschwerdeführerin ein konkreter Wille des Gesetzge-
bers zum Ausschluss einer Anwendung des Kartellgesetzes auf den Aus-
bau und die Nutzung von Glasfasernetzen feststellen lässt.
(b) Revision des Fernmeldegesetzes
29. Vorliegend ist die Revision des Fernmeldegesetzes vom 19. März
2019 mit Wirkung zum 1. Januar 2021 zu berücksichtigen (Botschaft des
Bundesrats zur Revision des Fernmeldegesetzes vom 6.6.2017, BBl
2017 6559, zit. Botschaft FMG 2021). Dabei hat der Gesetzgeber im Be-
reich der Zugangsregulierung zum einen eine Anpassung des Art. 11
Abs. 1 lit. a FMG vorgenommen und zum anderen einerseits die Einfüh-
rung einer neuen Regulierungsvorschrift als Art. 11c FMG abgelehnt und
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Seite 21
andererseits eine besondere Informationsregelung zu Gunsten des Par-
laments in Art. 3a FMG eingeführt.
30. Art. 11 Abs. 1 lit. a FMG statuiert die Verpflichtung für eine marktbe-
herrschende Anbieterin von Fernmeldediensten, anderen Anbieterinnen
von Fernmeldediensten (nachfolgend im Hinblick auf das massgebliche
Kartellrechtssubjekt jeweils: Fernmeldeunternehmen) auf transparente
und nicht diskriminierende Weise zu kostenorientierten Preisen einen
vollständig entbündelten Zugang zum Teilnehmeranschluss zu gewähren.
Diese Verpflichtung wurde im Rahmen der Revision dahingehend ange-
passt, dass nun ein vollständig entbündelter Zugang zum Teilnehmeran-
schluss zwecks Nutzung des gesamten Frequenzspektrums der Doppel-
ader-Metallleitung gewährt werden muss.
31. Die Verpflichtung zur Gewährleistung einer vollständig entbündelten
Teilnehmeranschlussleitung in Art. 11 Abs. 1 lit. a FMG bestand nach un-
strittiger Ansicht auch bislang nur für Doppelader-Metallleitungen. Die An-
passung erfolgte daher lediglich zur Klarstellung im Hinblick auf die vor-
gesehene Einführung einer besonderen Zugangsregulierung bei anderen
Leitungen einschliesslich von Glasfaserleitungen durch Art. 11c FMG
(Botschaft FMG 2021, 6614).
32. Mit Art. 11c FMG sollte eine neue, gegenüber Art. 11 FMG differen-
ziertere Zugangsregelung bei anderen Leitungen unter Einschluss von
Glasfaserleitungen eingeführt werden. Dabei war die Verpflichtung eines
marktbeherrschenden Fernmeldeunternehmens vorgesehen, einen voll-
ständig entbündelten Zugang für andere Fernmeldeunternehmen bei
Glasfaserleitungen zu gewährleisten. Eine entsprechende Verpflichtung
hätte dabei vom Bundesrat partiell oder gesamthaft in Kraft gesetzt wer-
den können, soweit tatsächlich eine Beeinträchtigung des Wettbewerbs
aufgetreten oder zumindest zu befürchten gewesen wäre.
33. Die vorgesehene Regelung sah keine örtliche oder sonstige Ein-
schränkung auf bestimmte Regionen oder sonstige geographische Berei-
che vor. Vielmehr wäre sie in allgemeiner Weise für die Nutzung von
Breitbandnetzen eines marktbeherrschenden Fernmeldeunternehmens
durch andere Fernmeldeunternehmen im gesamten Hoheitsgebiet der
Schweiz zur Anwendung gelangt und nicht nur für den Ausbau und die
Nutzung von Telekommunikationsnetzen in Randregionen. Daher hätte
die Regelung insbesondere auch den Ausbau und die Nutzung von Glas-
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Seite 22
fasernetzen in Agglomerationen einschliesslich der weiteren Nutzung von
bereits bestehenden Glasfasernetzen erfasst.
34. Die Einführung von Art. 11c FMG wurde jedoch durch den Gesetz-
geber nach kontroversen parlamentarischen Beratungen abgelehnt. Der
wesentliche Grund für die Ablehnung bestand darin, durch einen bewuss-
ten Aufschub einer Ausweitung der Netzzugangsregulierung auf neue
Glasfasernetze die Investitionstätigkeit in Randregionen nicht zu gefähr-
den. Dies wird von der Beschwerdeführerin mit ihrem entsprechenden
Einwand (vgl. E. 16) ausdrücklich bestätigt.
35. Ungeachtet dessen wurde aber die grundsätzliche Problematik vom
Gesetzgeber erkannt. So wurde es in der parlamentarischen Debatte ein-
hellig als notwendig erachtet, bei Auftreten von konkreten tatsächlichen
Problemen eine Regulierung vorzunehmen, um einen ausreichenden
Wettbewerb auch für die Glasfasernetze sicherzustellen (Voten NR AEBI-
SCHER, AB 2018 N 1986; NR GUHL, AB 2018 N 1703). Um den raschen
Erlass entsprechender Massnahmen sicherzustellen, wurde vom Gesetz-
geber mit Art. 3a FMG eine besondere Vorschrift statuiert, wonach der
Bundesrat dem Parlament alle drei Jahre einen Evaluationsbericht über
den Zustand des Netzausbaus einschliesslich des Netzwettbewerbs so-
wie über die Kosten und den Zugang zu den Teilnehmeranschlüssen zu
erstellen hat.
(c) Ausgangslage
36. Bei einer ersten Betrachtung der grundlegenden Aspekte des vor-
liegenden Sachverhalts ergibt sich die folgende Ausgangslage:
37. Eine Vorschrift zum Ausschluss der Anwendung des Kartellgesetzes
wurde im Rahmen der Revision weder in das Fernmeldegesetz oder das
Kartellgesetz aufgenommen noch hatte der vom Bundesrat vorgelegte
Revisionsentwurf eine entsprechende Vorschrift vorgesehen. Eine aus-
drückliche Einschränkung des Anwendungsbereichs des Kartellgesetzes
von Seiten des Gesetzgebers liegt demzufolge nicht vor.
38. Daher könnte ein Anwendungsausschluss des Kartellgesetzes nur
aufgrund einer allfällig bestehenden impliziten Haltung des Gesetzgebers
im Sinne eines qualifizierten Schweigens abgeleitet werden. Im Hinblick
B-161/2021
Seite 23
auf die Ableitung eines konkreten impliziten gesetzgeberischen Willens
sind allerdings verschiedene grundlegende Aspekte zu berücksichtigen.
39. Für die Annahme eines qualifizierten Schweigens ist es zunächst
zweifellos erforderlich, dass ein entsprechender gesetzgeberischer Wille
mit Sicherheit nachvollzogen und begründet werden kann. Dies ist nur
dann der Fall, wenn im Rahmen des Gesetzgebungsverfahrens entweder
der entsprechende Wille ausdrücklich und eindeutig geäussert wurde
oder zumindest solch bedeutsame konkrete Umstände gegeben sind, die
einen eindeutigen Rückschluss auf ein qualifiziertes Schweigen des Ge-
setzgebers zulassen.
40. Darüber hinaus ist auch der Gesetzgeber an die bestehende
Rechtsordnung gebunden. Es kann und muss daher davon ausgegangen
werden, dass der Gesetzgeber Kenntnis von der Rechtsordnung hat und
diese bei der Durchführung neuer gesetzgeberischer Massnahmen be-
achtet. Dies gilt insbesondere auch für allfällige Anwendungskonkurren-
zen, die aufgrund der Einführung neuer oder der Anpassung vorhandener
Regelungen im Verhältnis zu bereits bestehenden Vorschriften auftreten.
41. Massgebend für die Feststellung eines bestimmten impliziten Wil-
lens des Gesetzgebers sind die konkreten Umstände des jeweiligen Ge-
setzgebungsverfahrens. Vorliegend ist demnach die Revision des Fern-
meldegesetzes im Jahre 2018 massgebend. Demzufolge müsste die ein-
deutige Feststellung getroffen werden können, dass der Gesetzgeber al-
lein mit dem Verzicht auf die Statuierung einer besonderen Regulierung
für das Glasfasernetz im Fernmeldegesetz eine Anwendung des Kartell-
gesetzes für den Ausbau und die Nutzung von Glasfasernetzen vollstän-
dig ausschliessen wollte.
42. Für eine solche Ableitung ist jedoch bereits prinzipiell zu beachten,
dass mit einer derartigen Argumentation letztlich jegliche Rechtsvorschrif-
ten in Zusammenhang mit dem FTTH-Netzausbau in der Schweiz ausge-
hebelt werden könnten.
43. So könnte zum Beispiel ein Netzbetreiber die Anwendung von unzu-
lässigen Knebelverträgen mit einer Dauer von 25 Jahren mit dem Hinweis
auf die Notwendigkeit einer Amortisation der höheren Kosten für den
Ausbau eines FTTH-Netzes in den Randregionen begründen. Dabei
könnte in gleicher Weise ebenfalls argumentiert und gefolgert werden,
dass der Gesetzgeber im Hinblick auf die erwünschte Herstellung eines
B-161/2021
Seite 24
FTTH-Netzes in Randregionen zu Gunsten dieses Netzbetreibers von ei-
ner Anwendung der jeweiligen Vorschriften des Obligationenrechts habe
absehen wollen.
44. Dieses Beispiel verdeutlich, dass allein mit einem blossen Hinweis
auf den Verzicht einer fernmelderechtlichen Regelung durch den Gesetz-
geber die Anwendung sonstiger Vorschriften der Rechtsordnung ein-
schliesslich des Kartellrechts für den Ausbau und die Nutzung des FTTH-
Netzes in der Schweiz nicht ausgeschlossen werden kann.
45. Dies wird im Ergebnis denn auch von der Beschwerdeführerin
selbst anerkannt. Denn sie hält im Parallelverfahren ausdrücklich selbst
fest, dass die Anwendbarkeit des Kartellgesetzes grundsätzlich unbestrit-
ten sei und deshalb beispielsweise die missbräuchliche Erzwingung un-
angemessener Preise unterbunden und sanktioniert werden könne.
46. Im Rahmen der parlamentarischen Beratungen wurde ein Anwen-
dungsausschluss des Kartellgesetzes weder ausdrücklich verlangt noch
ausdrücklich festgestellt. Vielmehr wurde sogar ausdrücklich darauf hin-
gewiesen, dass mangels einer Regulierung das Verhältnis zum Kartell-
recht offenbleibe und demnach das Kartellgesetz Anwendung finden kön-
ne (Votum SR SCHMID, AB 2018 S 829).
47. Angesichts dieser Sachverhaltskonstellation besteht kein Anlass,
von einem Anwendungsausschluss des Kartellgesetzes auszugehen.
Vielmehr müsste aufgrund der sonstigen, im Rahmen des Gesetzge-
bungsverfahrens angesprochenen Umstände eine sachliche Notwendig-
keit bestehen, um einen Anwendungsausschluss des Kartellrechts aus
einem qualifizierten Schweigen des Gesetzgebers ableiten zu können.
(d) Gesetzliche Zielsetzungen
48. Für die Beurteilung des gesetzgeberischen Verhaltens sind zu-
nächst zwei wesentliche Ziele des Fernmelderechts in Erinnerung zu ru-
fen und das sich daraus ergebende Verhältnis zwischen Fernmelde- und
Kartellgesetz zu berücksichtigen.
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Seite 25
(i) Zielsetzung der Landesversorgung
49. Das grundlegende Ziel des Fernmeldegesetzes besteht gemäss
Art. 1 FMG darin, dass der Bevölkerung und der Wirtschaft vielfältige,
preiswerte, qualitativ hochstehende sowie national und international kon-
kurrenzfähige Fernmeldedienste angeboten werden. Dadurch wird die
Gewährleistung einer landesweiten Versorgung mit Fernmeldediensten
statuiert.
50. Demgegenüber kommt dem Kartellgesetz gemäss Art. 1 KG die
Aufgabe zu, den Wettbewerb im Interesse einer freiheitlichen und markt-
wirtschaftlichen Ordnung zu fördern und Wettbewerbsbeschränkungen zu
verhindern. Dadurch wird die Gewährleistung eines wirksamen Wettbe-
werbs als Ziel statuiert.
51. Demnach weisen das Fernmelde- und das Kartellgesetz primär un-
terschiedliche Regelungszwecke auf. Dem Kartellgesetz liegt zwar die
wirtschaftstheoretische Prämisse zugrunde, dass wirksamer Wettbewerb
zu einer optimalen Versorgung des Landes mit Produkten jeglicher Art zu
den günstigsten Preisen führt. Ihm kommt aber nicht die Funktion zu, eine
ausreichende landesweite Versorgung mit einem bestimmten Produkt si-
cherzustellen. Die Funktion des Kartellgesetzes ist vielmehr ausschliess-
lich auf die Herstellung von wirksamem Wettbewerb ausgerichtet. Dabei
ist es auf die Verhinderung und Beseitigung von Wettbewerbsabreden
mehrerer Unternehmen sowie von Missbräuchen durch marktbeherr-
schende Unternehmen beschränkt. Diese Aufgabe kann von Seiten der
Wettbewerbsbehörden nicht durch generalisierende Massnahmen, d.h. in
allgemeiner Weise für alle Unternehmen, sondern nur im jeweiligen Ein-
zelfall durch Massnahmen für ein konkretes wirtschaftliches Verhalten
umgesetzt werden. Eine gesamthafte Regulierung eines bestimmten
Wirtschaftsgebiets, wie des Telekommunikationsbereichs einschliesslich
des Interkonnektionsregimes, kann auf der Grundlage des Kartellgeset-
zes demnach gar nicht vorgenommen werden. Insbesondere ergibt sich
aus den kartellrechtlichen Vorschriften keine Verpflichtung zur Errichtung
oder zur Ausgestaltung von Glasfasernetzen. Auf diese Aspekte wurde im
Rahmen der parlamentarischen Beratungen ausdrücklich hingewiesen
(Voten BR LEUTHARD, AB 2018 N 1704; NR GROSSEN, AB 2018 N 170).
Daher kann die Beschwerdeführerin ihre Rüge nicht mit dem Hinweis auf
die sachlich zutreffenden Ausführungen der damaligen Bundesrätin (vgl.
E. 17) begründen.
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Seite 26
52. Demzufolge hat das Kartellgesetz aufgrund seiner Regelungen je-
denfalls nicht sicherzustellen, dass die Schweiz landesweit mit Glasfa-
sernetzen sowie darauf aufbauenden Telekommunikationsprodukten zu
günstigen Preisen im Interesse der Endkunden versorgt ist. Dies gilt für
sämtliche Landesgebiete einschliesslich von Randregionen. Vielmehr hat
das Kartellgesetz ausschliesslich sicherzustellen, dass zu Gunsten aller
Marktteilnehmer einschliesslich von Unternehmen und Endkunden auf
den jeweiligen Märkten der Breitbandnetze und -produkte die Möglichkeit
zur Teilnahme an einem wirksamen Wettbewerb sichergestellt ist.
53. Angesichts der unterschiedlichen Regelungszwecke von Fernmel-
de- und Kartellgesetz ist grundsätzlich nicht davon auszugehen, dass mit
dem Verzicht auf eine gesetzgeberische Massnahme im Rahmen des
Fernmeldegesetzes jeweils ein Anwendungsausschluss des Kartellgeset-
zes verbunden sein soll. Dieser Aspekt spricht deshalb gegen die Ablei-
tung eines Anwendungsausschlusses des Kartellgesetzes aufgrund eines
qualifizierten Schweigens des Gesetzgebers.
(ii) Zielsetzung der Förderung des Wettbewerbs
54. Ein weiteres wesentliches Ziel des Fernmelderechts ist die Förde-
rung des Wettbewerbs. Das Fernmeldegesetz statuiert im Rahmen seines
Zweckartikels gemäss Art. 1 Abs. 2 lit. c ausdrücklich die Aufgabe, einen
wirksamen Wettbewerb beim Erbringen von Fernmeldediensten zu er-
möglichen.
55. Die Gewährleistung und der Schutz des Wettbewerbs sind dem-
nach eine dem Fernmelderecht inhärente Aufgabe. Alle gesetzgeberi-
schen Massnahmen im Bereich des Fernmelderechts haben der Erfüllung
dieser Aufgabe zu dienen. Soweit in den parlamentarischen Beratungen
daher explizit auf die Förderung oder Sicherstellung des Wettbewerbs
abgestellt wurde, betrifft dies unmittelbar das Fernmeldegesetz und nicht
notwendigerweise auch das Kartellgesetz.
56. Dies wird auch durch einen weiteren Aspekt bestätigt. Im Rahmen
der parlamentarischen Beratungen wurde von Seiten der widerstreiten-
den Voten in Bezug auf die Notwendigkeit zur Einführung konkreter Re-
gelungen für das Interkonnektionsregime beim Glasfasernetz darauf ab-
gestellt, dass wettbewerbssichernde Regelungen erst bei Auftreten kon-
kreter Fehlentwicklungen eingeführt werden sollen. Die Einführung neuer
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Seite 27
Regelungen kann sich aber von vornherein nur auf das Fernmeldegesetz
bezogen haben, weil der Gesetzgeber im Hinblick auf das rechtsgültige
Kartellgesetz keine weiteren Handlungen für dessen Anwendung vor-
nehmen muss.
57. Der Aspekt der Wettbewerbsförderung als ausdrückliche gesetzli-
che Zielsetzung des Fernmeldegesetzes spricht deshalb ebenfalls gegen
die Ableitung eines Anwendungsausschlusses des Kartellgesetzes auf-
grund eines qualifizierten Schweigens des Gesetzgebers.
(e) Ausnahmezulassung
58. Das Kartellrecht statuiert in den Art. 8 und 11 KG das Rechtsinstitut
der bundesrätlichen Ausnahmezulassung. Danach kann der Bundesrat
auf Antrag eines betroffenen Unternehmens ein bestimmtes wirtschaftli-
ches Verhalten, das von der Wettbewerbskommission als Wettbewerbs-
beschränkung qualifiziert und untersagt wurde, dennoch zulassen, wenn
es in Ausnahmefällen notwendig ist, um überwiegende öffentliche Inte-
ressen zu verwirklichen.
59. Bei dem Rechtsinstitut der bundesrätlichen Ausnahmezulassung
handelt es sich um ein besonderes Entscheidungsverfahren mit Ausnah-
mecharakter im Anschluss an ein Beschwerdeverfahren oder an Stelle
eines Beschwerdeverfahrens (BR, 2.5.2007, Schweizerischer Buchhänd-
ler- und Verlegerverband und Börsenverein des Deutschen Buchhandels
e.V., RPW 2007/2, 341, zit. Buchpreisbindung, Ziff. II/1; BR, n.b., Schwei-
zer Verband der Musikalienhändler und Verleger, RPW 1998/3, 478, zit.
SVMHV, Ziff. II/1; FREUND BENEDIKT, in: Zäch u.a. [Hrsg.], Kartellgesetz,
2018, Art. 31 Rn. 3, 4, 8; MOECKLI DANIEL/DUDAR PATRIK, in: Zäch u.a.
[Hrsg.], Kartellgesetz, 2018, Art. 8 Rn. 5, 7, 24). Die Anwendung dieses
Rechtsinstituts obliegt ausschliesslich dem Bundesrat und ist sowohl für
die Wettbewerbskommission als auch für die Rechtsmittelgerichte ausge-
schlossen.
60. Mit einer bundesrätlichen Ausnahmezulassung kann eine bestimm-
te wirtschaftliche Verhaltensweise trotz ihrer Wettbewerbswidrigkeit aus
Gründen des Gemeinwohls dennoch für zulässig erklärt werden, um all-
fällig bestehende unerwünschte Effekte des Wettbewerbs korrigieren zu
können. Als zu beachtende Gründe des Gemeinwohls kommen nur öf-
fentliche Interessen mit einem hohen Stellenwert in der wirtschafts- und
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gesellschaftspolitischen Werteordnung in Betracht; hierzu zählen zum
Beispiel die Versorgungssicherheit des Landes und die regionale Versor-
gung (BR, Buchpreisbindung, E. 59, Ziff. II/7; BR, SVMHV, E. 59, Ziff.
II/6).
61. Das Kartellrecht weist demzufolge eine besondere Regelung zur
Auflösung eines Anwendungskonflikts zwischen einer festgestellten Wett-
bewerbswidrigkeit und den konkreten Belangen eines Unternehmens auf.
Soweit diesen Belangen eine vorrangige Bedeutung aufgrund von über-
geordneten allgemeinen gesellschaftspolitischen Interessen zukommt,
haben die festgestellte Wettbewerbswidrigkeit und die Gewährleistung ei-
nes wirksamen Wettbewerbs zurückzutreten.
62. Aufgrund dieser gesetzlich statuierten besonderen Auflösungsfunk-
tion besteht bereits prinzipiell keine Notwendigkeit zu einem Anwen-
dungsausschluss des Kartellrechts gegenüber sonstigen Rechtsgebieten
oder einzelnen Rechtsvorschriften.
63. Dies gilt insbesondere auch für das Verhältnis zum Fernmelderecht.
Soweit sich bestimmte Aspekte des Fernmelderechts einschliesslich des
Ausbaus und der Nutzung von FTTH-Netzen als so bedeutsam erweisen,
dass sie dem Regelungszweck des Kartellrechts in Form der Gewährleis-
tung eines wirksamen Wettbewerbs vorgehen, hat die Wettbewerbswid-
rigkeit zurückzutreten. Die regionale Versorgung mit Hochbreitband könn-
te daher gegebenenfalls eine bundesrätliche Ausnahmezulassung be-
gründen.
64. Diese Rechtslage ist Bestandteil der bestehenden Rechtsordnung
und war demnach auch dem Gesetzgeber bekannt. Es bestand daher für
ihn von vornherein keine Notwendigkeit, einen generellen Anwendungs-
ausschluss des Kartellrechts ausdrücklich oder stillschweigend vorzuse-
hen. Etwaige regionalpolitische Aspekte der Landesversorgung mit Fern-
meldediensten können in jedem Fall in einem besonderen ausserwettbe-
werblichen Verfahren vorrangige Berücksichtigung finden.
65. Dieser Aspekt spricht deshalb ebenfalls gegen die Ableitung eines
Anwendungsausschlusses des Kartellgesetzes aufgrund eines qualifizier-
ten Schweigens des Gesetzgebers.
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(f) Bestehen eines Glasfaserstandards für den Glasfaserausbau
66. Zwischen 2008 und 2012 wurde von der Eidgenössischen Kommu-
nikationskommission unter Einbezug des Bundesamts für Kommunikation
ein runder Tisch mit den wichtigsten Unternehmen aus den Netzindus-
trien einschliesslich der massgeblichen Fernmeldeunternehmen einge-
richtet. Dieser Austausch diente dazu, einen unkoordinierten Ausbau von
Glasfasernetzen in der Schweiz zu vermeiden. Vielmehr sollten die not-
wendigen Rahmenbedingungen für den Ausbau von FTTH-Netzen ge-
schaffen werden, um zum einen kostenträchtige und ineffiziente Doppel-
spurigkeiten zu vermeiden sowie zum anderen eine wettbewerbsneutrale,
d.h. diskriminierungsfreie und möglichst breite Nutzung des Glasfasernet-
zes zu ermöglichen. Dadurch sollte eine Monopolisierung von FTTH-
Netzen durch einzelne Unternehmen ausgeschlossen werden, um zu
vermeiden, dass der spätere Zugang für andere Fernmeldeunternehmen
erschwert und infolgedessen der Wettbewerb behindert oder sogar ver-
hindert werden kann. Die zentralen Anliegen wurden durch die Festle-
gung von technischen und sonstigen Standards sowie die Ausgestaltung
von Plattformen und Musterverträgen erreicht (COMCOM, Medienmittei-
lung 16.1.2012, www.comcom.admin.ch/comcom/de/home/themen/fest-
netz/ftth.htm).
67. Zwischen den Behörden und den wichtigsten Industrieunternehmen
konnte demzufolge ein übereinstimmendes Verständnis über die wesent-
lichen Rahmenbedingungen für den Ausbau und die Nutzung von FTTH-
Netzen hergestellt werden. Damit wurde ein gewisser Industriestandard in
Form eines besonderen Glasfaserstandards aufgrund einer behördlich
initiierten freiwilligen Selbstbindung der massgeblichen Industrieunter-
nehmen geschaffen. Der Zweck dieser Vereinbarung bestand ausdrück-
lich in der Sicherstellung eines ausreichenden Wettbewerbs im Interesse
der Versorgung des Landes mit Breitbandprodukten zu Gunsten aller
Endkunden und aller aktuellen und potentiellen Fernmeldeunternehmen
als sonstige Marktteilnehmer. Der Inhalt dieses Glasfaserstandards wurde
von den massgeblichen Unternehmen der Fernmeldeindustrie unter Ein-
schluss von Swisscom anerkannt.
68. Ein wesentliches Element dieses Glasfaserstandards stellt die Fest-
legung einer bestimmten Netzarchitektur dar. Danach erfolgt der Ausbau
des FTTH-Netzes auf der Grundlage eines Vierfaser-Modells mit P2P-
Topologie. Dabei erfolgt die Einrichtung von vier unabhängigen Einzelfa-
sern mit jeweils einer Punkt-zu-Punkt-Topologie von der örtlichen An-
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schlusszentrale bis zum Hausanschluss. Dadurch lässt sich jede einzelne
Glasfaser zwischen Anschlusszentrale und dem jeweiligen Teilnehmeran-
schluss physisch identifizieren und in der Anschlusszentrale einem Fern-
meldeunternehmen zuordnen. Infolgedessen wird für alle Fernmeldeun-
ternehmen die Möglichkeit eines sog. Layer 1-Zugangs und damit eines
unmittelbaren und singulären und deshalb entbündelten Zugangs zu allen
Teilnehmeranschlüssen einer Anschlusszentrale gewährleistet. Die einzi-
ge Voraussetzung für diesen Zugang eines Fernmeldeunternehmens bil-
det die Anschlusspräsenz, die sowohl die Bereitstellung der notwendigen
opto-elektronischen Geräte in der Anschlusszentrale zur Übernahme der
einzelnen Teilnehmeranschlussleitungen vom Netzbetreiber als auch die
Bereitstellung der notwendigen opto-elektronischen Geräte für den End-
kunden zur Abnahme und Versendung der jeweiligen Daten am Teilneh-
meranschluss umfasst.
69. Mit dieser Netzarchitektur wurde der Ansatz einer offenen Wettbe-
werbsmatrix zu Gunsten und im Interesse aller aktuell und potentiell vor-
handenen Konkurrenten in diesem Wirtschaftsbereich verfolgt. Denn je-
der Inhaber eines Teilnehmeranschlusses kann als Endkunde auf der
Einzelhandelsstufe eine individuelle Auswahl des von ihm erwünschten
Dienstleisters im Telekommunikationsbereich allein auf der Grundlage
von dessen eigenständig gestalteten Dienstleistungen vornehmen. Und
das ausgewählte Fernmeldeunternehmen kann seine Dienstleistungen
auf der Einzelhandelsstufe eigenständig gestalten und gegenüber den
einzelnen Endkunden uneingeschränkt und vorbehaltlos erbringen, weil
ausser einer Anmietung der einzelnen Glasfaser für den jeweiligen Teil-
nehmeranschluss beim Netzbetreiber keine sonstigen Voraussetzungen
für die Erbringung der eigenen Dienstleistungen bestehen.
70. Durch die offene Wettbewerbsmatrix wird die Monopolisierung eines
FTTH-Netzes durch einzelne oder kooperativ agierende Netzbauunter-
nehmen unterbunden und damit wirksamer Wettbewerb gewährleistet.
Umgekehrt wird dadurch kostentreibenden Doppelspurigkeiten beim Bau
von FTTH-Netzen die Notwendigkeit entzogen, weil kein Fernmeldeun-
ternehmen ein zusätzliches FTTH-Netz errichten muss, um eigene Fern-
meldedienste erbringen zu können.
71. Von Seiten Swisscom wurde die Festlegung dieser Netzarchitektur
als Glasfaserstandard ausdrücklich anerkannt und begrüsst. Dies wird
unter anderem durch ihre Medienmitteilung vom 9. Dezember 2008 zum
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Ausdruck gebracht. Im Hinblick auf die Verwendung des Vierfaser-
Modells mit P2P-Topologie führte Swisscom aus:
«Mit der Verlegung mehrerer Glasfasern pro Wohnung steigen die Investitio-
nen marginal, dafür wird auf der Technologie- und Service-Ebene Wettbe-
werb gewährleistet. Es wäre nicht sinnvoll, sich heute auf eine einzige Glas-
faser pro Wohnung zu beschränken, da dieses die Marktdynamik und die
technologische Innovation in der Telekommunikationsindustrie für die nächs-
ten 30 bis 50 Jahre gefährden würde.»
72. Auf das Bestehen dieser Vereinbarungen des Runden Tischs und
dessen grosse praktische Bedeutung wurde im Rahmen der parlamenta-
rischen Beratungen ausdrücklich hingewiesen (Voten BR LEUTHARD, AB
2018 N 1705, AB 2018 S 824). Der Gesetzgeber konnte unter Berück-
sichtigung des Grundsatzes von Treu und Glauben im Geschäftsverkehr
auch darauf vertrauen, dass der Glasfaserstandard im Rahmen des zu-
künftigen Netzausbaus durch die jeweiligen Fernmeldeunternehmen be-
rücksichtigt und umgesetzt wird.
73. Soweit bekannt ist, verlief der tatsächliche Ausbau der bestehenden
FTTH-Netze denn auch entsprechend den festgelegten Rahmenbedin-
gungen.
74. Die Statuierung des Glasfaserstandards durch die behördlich initi-
ierte freiwillige Selbstbindung der massgeblichen Industrieunternehmen
hat sich offensichtlich bewährt. Der FTTH-Glasfaserausbau in der
Schweiz nahm in der Folge unstrittig eine äusserst positive Entwicklung
und die Schweiz nimmt bislang einen vorderen Platz beim Ausbau von
Glasfasernetzen im internationalen Vergleich ein.
75. Aufgrund des Glasfaserstandards handelt sich es sich bei Ausbau
und Nutzung des FTTH-Netzes trotz des Fehlens einer gesetzlichen Re-
gulierung allerdings nicht mehr um einen Wirtschaftsbereich, bei dem den
einzelnen Fernmeldeunternehmen eine völlige Gestaltungsfreiheit im
Hinblick auf die von ihnen getätigten Investitionen in den Ausbau und die
Nutzung des Glasfasernetzes zukommt. Vielmehr wurden dadurch kon-
krete und wesentliche Eckdaten des Ausbaus und der Nutzung von
FTTH-Netzen für alle Fernmeldeunternehmen einheitlich vorgegeben.
76. Entgegen dem Einwand der Beschwerdeführerin (vgl. E. 18) ent-
spricht die Sach- und Rechtslage bei Ausbau und Nutzung von FTTH-
Netzen zwischen 2009 bis 2018 demzufolge offensichtlich nicht derjeni-
gen des Ausbaus und der Nutzung des Kupferkabelnetzes vor Erlass des
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Seite 32
Interkonnektionsregimes gemäss Art. 11a FMG, weil im Hinblick auf das
Kupferkabelnetz keine entsprechenden Vereinbarungen von Seiten der
massgeblichen Fernmeldeunternehmen und der zuständigen Behörden
abgeschlossen worden waren. Daher ist auch die hierzu ergangene
höchstrichterliche Rechtsprechung zur Öffnung der letzten Meile nicht
einschlägig.
77. Demzufolge stand der Gesetzgeber entgegen der Darstellung der
Beschwerdeführerin im Rahmen der Revision des Fernmeldegesetzes im
Jahr 2018 auch nicht vor der Wahl zwischen der Beibehaltung einer un-
eingeschränkten unternehmerischen Freiheit im Hinblick auf den Ausbau
und die Nutzung von FTTH-Netzen oder der Einführung einer umfassen-
den neuen Regulierung hierfür. Vielmehr konnte ausschliesslich in Frage
stehen, ob die mittels der freiwilligen Selbstbindung der Fernmeldeunter-
nehmen bereits bestehenden Regelungen des Glasfaserstandards legis-
latorisch institutionalisiert und weiter detailliert werden sollten und muss-
ten.
78. Vor dem Hintergrund der bis dahin positiven Entwicklung bestand
für den Gesetzgeber dabei angesichts des bereits vorhandenen Glasfa-
serstandards keine Notwendigkeit, mit einer gesetzlichen Regulierung in
diesen Sachbereich festlegend oder weiterführend einzugreifen (Votum
NR HURTER, AB 2018 N 1693: «Ein Wettbewerb, der funktioniert, muss
doch nicht reguliert werden»; Votum NR AMSTUTZ, AB 2018 N 1702: «Das
hat die Nichtregulierung in den letzten zehn Jahren bewiesen»). Vielmehr
ist ohne Weiteres nachvollziehbar, dass der Gesetzgeber sich bei dieser
Ausgangslage dazu entschloss, die bisher bestehende Rechtslage ohne
legislatorische Anpassung oder Ergänzung fortbestehen zu lassen.
79. Umgekehrt kann aus dem Umstand, dass der Gesetzgeber keine
legislatorische Anpassung vorgenommen hat, allerdings nicht abgeleitet
werden, dass dadurch der bestehende Glasfaserstandard hätte aufgeho-
ben werden sollen. Dies wird im Übrigen auch von der Beschwerdeführe-
rin nicht behauptet. Denn der vorhandene Glasfaserstandard bildete ge-
rade die Grundlage für den bisherigen erfolgreichen Ausbau des FTTH-
Netzes. Es ist demzufolge auch kein Grund ersichtlich, warum der Ge-
setzgeber eine Aufhebung dieses Glasfaserstandards hätte vornehmen
sollen, ohne gleichzeitig eine fernmelderechtliche Regulierung einzufüh-
ren und dadurch auf einen Rechtszustand vor Abschluss der Vereinba-
rungen des Runden Tisches zurückzufallen.
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80. Infolgedessen ist auch nicht davon auszugehen, dass dem bereits
eingeführten Glasfaserstandard für den weiteren Netzausbau keinerlei
Bedeutung zukommen und er daher für die übrige Rechtsordnung unbe-
achtlich sein sollte. Vielmehr wird die (weitere) Anwendung des Glasfa-
serstandards dadurch nicht in Frage gestellt.
81. Die Aspekte der Entwicklung, Vereinbarung und Anwendung des
Glasfaserstandards sprechen deshalb ebenfalls gegen die Ableitung ei-
nes Anwendungsausschlusses des Kartellgesetzes aufgrund eines quali-
fizierten Schweigens des Gesetzgebers.
(g) Bisherige Anwendbarkeit des Kartellgesetzes
82. Durch die Wettbewerbskommission war in den Jahren 2010 und
2011 eine Vorabklärung zur wettbewerbsrechtlichen Zulässigkeit von Ko-
operationsverträgen zwischen Swisscom und fünf regionalen Energiever-
sorgungsunternehmen für den Aufbau von FTTH-Netzen in Basel, Bern,
Luzern, St. Gallen und Zürich durchgeführt worden (WEKO, 5.9.2011,
Glasfaser St. Gallen, Zürich, Luzern, Bern, Basel, RPW 2012/2, 209, zit.
Glasfaserkooperationen). Ausgangspunkt von entsprechenden Meldun-
gen war ein Treffen der potentiellen Kooperationspartner sowie der Eid-
genössischen Kommunikationskommission und des Bundesamts für
Kommunikation am 19. Mai 2010 (WEKO, RPW 20212/2, 209, Glasfaser-
kooperationen, Ziff. 18). Gegen den Ausbau des Glasfasernetzes in
St. Gallen mittels der vorgesehenen Kooperation wurde zudem eine An-
zeige von Swisscable als Verband der Kabelnetzbetreiber in der Schweiz
eingereicht (WEKO, RPW 20212/2, 209, Glasfaserkooperationen, Ziff. 19
ff.).
83. Im Rahmen der Prüfung durch die Wettbewerbskommission wurde
eine Abklärung sowohl hinsichtlich des potentiellen Vorliegens von Wett-
bewerbsabreden als auch des allfälligen Bestehens von Marktmacht-
missbräuchen vorgenommen (WEKO, RPW 20212/2, 209, Glasfaserko-
operationen, Ziff. 96 ff.). Die notwendige Grundlage der Prüfung durch die
Wettbewerbskommission bildete dabei zwangsläufig die Anwendbarkeit
des Kartellgesetzes.
84. Als Ergebnis der Prüfung wurden verschiedene Klauseln der Ko-
operationsverträge als wettbewerbswidrig qualifiziert (WEKO, RPW
20212/2, 209, Glasfaserkooperationen, Ziff. 436 ff.). In der Folge wurden
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Seite 34
die Kooperationsverträge von den Kooperationspartnern entsprechend
den Feststellungen der Wettbewerbskommission abgeändert.
85. Die gleiche Prüfung wurde daneben gesondert für den Ausbau des
FTTH-Netzes in Fribourg vorgenommen (WEKO, 16.2.2012, FTTH-
Freiburg, RPW 20212/2, 171).
86. Demzufolge stand für die Kooperationspartner unter Einschluss von
Swisscom und den Telekommunikationsbehörden als Beteiligte des Run-
den Tisches sowie Swisscable als Anzeigerin ausser Frage, dass das
Kartellgesetz auf den Ausbau des FTTH-Netzes und die dabei vorgese-
henen Kooperationsverträge Anwendung findet, weil ansonsten eine ent-
sprechende Prüfung durch die Wettbewerbsbehörde nicht hätte initiiert,
durchgeführt und befolgt werden müssen.
87. Wenn die Kooperationsverträge zum Ausbau des FTTH-Netzes
zwischen Swisscom und den Energieversorgungsunternehmen der An-
wendung des Kartellrechts unterstehen, dann hat dies auch für Koopera-
tionsverträge zum Ausbau des Glasfasernetzes zwischen Swisscom und
anderen Fernmeldeunternehmen zu gelten. Denn ein sachlich begründe-
tes Abgrenzungskriterium für eine Differenzierung zwischen derartigen
Kooperationen ist nicht ersichtlich. Daher untersteht auch die Kooperation
von Swisscom mit Salt, die im Laufe des vorliegenden Verfahrens be-
kannt gemacht wurde, einer Anwendung des Kartellgesetzes. Da eine
Kooperation von zwei Fernmeldeunternehmen nicht automatisch und per
se als wettbewerbskonform zu qualifizieren ist, bedarf sie einer behördli-
chen Überprüfung und bei Feststellung eines wettbewerbswidrigen Ver-
haltens des Erlasses entsprechender Massnahmen zur Abhilfe der Wett-
bewerbswidrigkeit und gegebenenfalls einer Sanktionierung der fehlbaren
Unternehmen.
88. Darüber hinaus ist nicht ersichtlich, warum zwar ein gemeinsamer
Ausbau des Glasfasernetzes durch mehrere Unternehmen der Anwen-
dung des Kartellgesetzes unterstehen sollte, nicht aber ein solitärer Aus-
bau durch ein einzelnes Unternehmen. Denn auch für eine solche Diffe-
renzierung ist ein sachlich begründetes Abgrenzungskriterium nicht er-
sichtlich, zumal auch ein einzelnes Unternehmen ein marktmissbräuchli-
ches Verhalten gegenüber seinen Geschäftspartnern und Endverbrau-
chern an den Tag legen kann. Dies wird zum Beispiel durch das Verfah-
ren ADSL II bestätigt, bei dem die missbräuchliche Ausnutzung ihrer
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Seite 35
Marktstellung durch Swisscom festgestellt und höchstrichterlich bestätigt
wurde (vgl. E. 256).
89. Während des Zeitraums von 2009 bis 2018 stand demnach eine
Anwendung des Kartellgesetzes für allfällige Wettbewerbsbeschränkun-
gen in Zusammenhang mit dem Ausbau und der Nutzung des FTTH-
Netzes überhaupt nicht in Frage. Insbesondere hätte vor dem Jahr 2018
ein Anwendungsausschluss des Kartellgesetzes angesichts der behörd-
lich initiierten freiwilligen Selbstbindung der Fernmeldeunternehmen ge-
rade nicht mit einem Verzicht des Gesetzgebers auf eine fernmelderecht-
liche Regulierung des Netzausbaus und der Netznutzung begründet wer-
den können.
90. Es ist ohne Weiteres davon auszugehen, dass die vorstehend auf-
geführten Aspekte auch dem Gesetzgeber bekannt waren und im Rah-
men einer Abwicklung von Gesetzesvorhaben Berücksichtigung gefunden
haben. Es ist daher kein Grund ersichtlich, warum der Gesetzgeber mit
seinem Verzicht auf eine ausdrückliche fernmelderechtliche Regulierung
des FTTH-Netzes gleichzeitig die bisherige, auch von den Unternehmen
anerkannte Anwendung des Kartellrechts auf konkrete wirtschaftliche
Verhaltensweisen in Zusammenhang mit dem Ausbau und der Nutzung
des FTTH-Netzes für die Zukunft hätte ausschliessen wollen. Vielmehr
gewährleistet gerade die Anwendung des Kartellgesetzes auf den Glasfa-
serstandard die Herstellung von wirksamem Wettbewerb.
91. Demnach spricht auch die bisherige Anwendbarkeit des Kartellge-
setzes gegen die Ableitung eines Anwendungsausschlusses des Kartell-
gesetzes aus einem qualifizierten Schweigen des Gesetzgebers.
(h) Allfällige Ausnahmebereiche
92. Wie von der Beschwerdeführerin zutreffend ausgeführt, wurde im
Rahmen der parlamentarischen Beratungen allerdings auch ausdrücklich
festgehalten, dass für gewisse Landesgebiete zu Lasten der dort wohn-
haften Bevölkerung und angesiedelten Unternehmen entweder Schwie-
rigkeiten mit einer adäquaten Versorgung mit Hochbreitbandnetzen oder
Probleme mangels einer ausreichenden Wettbewerbssituation auftreten
könnten. Denn die bestehende Selbstregulierung der Fernmeldeunter-
nehmen sieht eine obligatorische Versorgung einzelner Landesgebiete
mit entsprechenden Glasfasernetzen nicht vor. Für diese Landesgebiete
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Seite 36
wurde daher im Ergebnis festgestellt, dass der Gesetzgeber bei Auftreten
entsprechender Probleme jeweils konkrete Massnahmen vorzunehmen
hätte, um die notwendige Abhilfe zu schaffen. Vorderhand sollte allerdings
auf einen entsprechenden Eingriff in den Wettbewerb verzichtet werden.
93. Es stellt sich daher die Frage, ob zumindest aufgrund dieser Fest-
stellung ein Ausschluss des Kartellgesetzes aus einem qualifizierten
Schweigen des Gesetzgebers abgeleitet werden kann.
(i) Abgrenzung verschiedener Landesgebiete
94. Durch die Fokussierung auf «Randregionen» (Votum NR TÖNGI, AB
2018 N 1693) als bestimmte geographische Landesgebiete im Rahmen
der parlamentarischen Beratungen wurde zumindest eine duale Differen-
zierung vorgenommen mit einer Unterscheidung zwischen den allfällig
besonders problembehafteten Regionen und dem sonstigen Landesge-
biet. Gegebenenfalls könnte der Diskussion sogar eine drei- oder mehr-
teilige Differenzierung zugrunde liegen mit einer Unterscheidung zwi-
schen den allfällig besonders problembehafteten Regionen und den
grössten Städten, in denen der Glasfaserausbau zu diesem Zeitpunkt be-
reits weitgehend vorgenommen worden war, sowie allen anderen Lan-
desgebieten (Votum NR HURTER, AB 2018 N 1693: «Ballungsräume»,
«Land», «Gebirge»; Votum NR GROSSEN, AB 2018 N 1701: «erweiterte
Agglomeration», «Land», «Berggebiet»), die weder dem einen noch dem
anderen Bereich zuzuordnen wären.
95. Den Gegenstand dieser parlamentarischen Diskussion bildete dem-
zufolge jedenfalls nicht eine generelle Behandlung aller Landesgebiete,
sondern nur – aber immerhin – eine spezielle Behandlung von allfällig
besonders problembehafteten Regionen, für die sich der Gesetzgeber
vorbehalten wollte, gegebenenfalls besondere Regelungen zu schaffen,
wenn die Versorgung mit einem ausreichenden Hochbreitbandnetz nicht
mittels der bislang angewendeten Mittel sichergestellt werden könnte.
Auch die Beschwerdeführerin hält ausdrücklich fest, dass sich die Fokus-
sierung im Rahmen der parlamentarischen Beratungen auf «Randregio-
nen» beziehe (vgl. E. 16); teilweise verwendet sie im Rahmen ihrer Aus-
führungen auch die Bezeichnungen «Randgebiete», «ländliche Regio-
nen» oder «periphere Regionen».
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Seite 37
(ii) Bestimmung der Randregionen
96. Eine konkrete Abgrenzung der Randregionen mittels einer Spezifi-
zierung wurde im Rahmen der parlamentarischen Beratungen nicht vor-
genommen. Die Differenzierung wurde plakativ an der Formulierung
«Berg und Tal» (Votum NR CANDINAS, AB 2018 N 1703) angeknüpft. Zur
Bezeichnung der Bereiche wurden Begriffe wie «abgelegene Gebiete»
(Votum NR GROSSEN, AB 2018 N 1697), «Berggebiete» (Voten NR
GROSSEN, AB 2018 N 1701; NR CANDINAS, AB 2018 N 1703), «ländliche
Gebiete» (Votum NR TÖNGI, AB 2018 N 1702), «ländlicher Raum» (Votum
NR FLURI, AB 2018 N 1706) oder «Land- und Bergregionen» (Votum SR
HÖSLI, AB 2018 S 827) verwendet.
97. Stellvertretend für die Randregionen wurden im Rahmen der parla-
mentarischen Beratungen die folgende Orte und Gebiete angeführt
(Anm.: die Angaben zu Einwohner, Einwohner pro km2 und Fläche sind
von Seiten des Gerichts zur Erläuterung beigefügt): (1) «Diemtigtal» –
umfasst die Gemeinde Diemtigen (2'250, 17/km2, 129 km2); (2) «Kiental»
– umfasst Teile der Gemeinde Reichenbach, (3'608, 27/km2, 125 km2); (3)
«Simmental» – umfasst die Gemeinden Lenk (2'345, 45/km2, 123 km2),
St. Stephan (1'339, 22/km2, 61 km2), Zweisimmen (3'018, 41/km2,
73 km2), Boltigen (1'263, 16/ km2, 77 km2), Oberwil (808, 17/km2; 46 km2),
Därstetten (849, 26/km2, 33 km2), Erlenbach (1'746, 48/km2, 37 km2),
Wimmis (2'537, 114/ km2, 22 km2) und Diemtigen (vgl. vorstehend); (4)
«Adelboden» (3'390, 39/km2, 87 km2); (5) «Kandersteg» (1'298, 10/km2,
134 km2); sowie (6) «Engadin» – umfasst eine Vielzahl von Gemeinden
(insgesamt 25'699, 13/km2, 1'971 km2), z.B. Bever (616; 13/km2, 45 km2),
Celerina (1'502, 63/km2, 24 km2), Pontresina (2'162, 18/km2; 118 km2),
Samedan (2'924; 26/km2, 113 km2), Scuol (4'591, 10/km2; 438 km2) – mit
den zugehörigen Teilorten Ardez (425, 7/km2, 61 km2), Ftan (506, 12/km2,
43 km2), Guarda (161, 5/km2, 31 km2) und Tarasp (341, 7/km2, 47 km2) –,
Sils (700, 11/km2, 63 km2), Silvaplana (1'111, 25/km2, 44 km2), St. Moritz
(4'928, 172/km2, 29 km2), Zernez (1'527; 4/km2, 344 km2) sowie Zuoz
(1'186, 18/km2, 66 km2).
98. Demgegenüber wurde die Gemeinde Frutigen (6'923 Einwohner,
92/km2, 72,28 km2) als regionaler Zentrumsort bereits den sonstigen Ge-
bieten zugerechnet.
99. Im Rahmen der parlamentarischen Beratungen wurden demnach im
Wesentlichen Orte mit zumeist deutlich weniger als 4'000 Einwohnern
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Seite 38
und einer Bevölkerungsdichte von weniger als 50 Einwohnern pro km2 als
Randregionen qualifiziert.
100. Am 31. Dezember 2019 belief sich die Gesamtbevölkerung in der
Schweiz auf 8'606'033 Einwohner (Bundesamt für Statistik, www.
bfs.admin.ch/bfs/de/home/statistiken/bevoelkerung.html, Bilanz der stän-
digen Wohnbevölkerung nach Kanton und Stadt 1999-2019). Die Orte mit
mehr als 4'000 Einwohner wiesen insgesamt 6'278'809 Einwohner und
damit einen Anteil an der Gesamtbevölkerung in Höhe von 73% auf. Die
Orte mit weniger als 4'000 Einwohnern wiesen insgesamt 2'327'224 Ein-
wohner und damit einen Anteil an der Gesamtbevölkerung in Höhe von
27% auf. Sie erfassen daher einen Anteil von gut einem Viertel der Ge-
samtbevölkerung. Ein deutlich höherer Anteil, insbesondere ein Anteil von
mehr als einem Drittel der Bevölkerung, könnte weder terminologisch
noch sachlich dem Begriff «Randregionen» zugeordnet werden.
101. Die durchschnittliche Bevölkerungsdichte in der Schweiz mit einer
Gesamtfläche von 41'285 km2 (vgl. Bundesamt für Statistik, www.
bfs.admin.ch/bfs/de/home/statistiken/raum-umwelt.html) betrug Ende
2018 somit 208 Einwohner pro Quadratkilometer. Die angesprochenen
Orte weisen demnach eine weit unter dem Durchschnitt liegende Bevöl-
kerungsdichte auf.
102. Die durchschnittliche Einwohnerzahl einer Gemeinde beläuft sich
bei insgesamt 2002 Gemeinden (am 1.1.2020 gemäss Bundesamt für
Statistik) und der oben erwähnten Gesamtbevölkerungszahl in der
Schweiz auf 4'298 Einwohner.
103. Angesichts dieser Verhältnisse ist davon auszugehen, dass jeden-
falls eine Qualifizierung von Randregionen mit Orten von unter 4'000
Einwohnern und eine entsprechende Abgrenzung gegenüber sonstigen
Landesgebieten in jedem Fall der in den parlamentarischen Beratungen
angesprochenen Differenzierung gerecht werden. Auf eine weitergehende
Abklärung kann im Rahmen des vorliegenden summarischen Verfahrens
verzichtet werden.
104. Dies gilt ungeachtet dessen, dass die Angaben zur Einwohnerzahl
und der Bevölkerungsdichte keine direkte Verbindung zur Anzahl an Teil-
nehmeranschlüssen, welche die eigentliche Grundlage und Zielpunkte ei-
nes Ausbaus des Glasfasernetzes bilden, aufweisen, weil die Teilnehmer-
anschlüsse auf Haushalte und Unternehmen ausgerichtet sind. Denn es
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Seite 39
ist davon auszugehen, dass der Anteil an Teilnehmeranschlüssen in den
übrigen Landesgebieten aufgrund der grösseren Anzahl an Unternehmen
und einer gewissen Abwanderung der arbeits- und ausbildungsfähigen
jüngeren Bevölkerung höher ausfällt als in den Randregionen. Daher ist
davon auszugehen, dass der Anteil der Teilnehmeranschlüsse in den
Randregionen an der Gesamtzahl der Teilnehmeranschlüsse in der
Schweiz sogar geringer ausfällt als der Anteil der übrigen Landesgebiete.
(iii) Stand des Ausbaus mit FTTH-Netzen
105. Gemäss Auskunft von Swisscom waren bis Ende des Jahres 2020
rund 32% der Teilnehmeranschlüsse in der Schweiz an ein FTTH-Netz
angeschlossen. Demnach umfasste dieser Anteil zum Zeitpunkt der par-
lamentarischen Beratungen des Revisionsgesetzes in den Jahren
2018-2019 jedenfalls nicht mehr als 1/3 der Teilnehmeranschlüsse. Dies
bedeutet umgekehrt, dass mindesten 67% und damit 2/3 der gesamten
Teilnehmeranschlüsse zum Zeitpunkt der parlamentarischen Beratungen
nicht an ein FTTH-Netz angeschlossen waren.
106. Der Anschluss von 2/3 der gesamten Teilnehmeranschlüsse in der
Schweiz an ein Glasfasernetz erfolgt unzweifelhaft nicht nur in solchen
Landesgebieten, die als Randregionen zu qualifizieren sind.
(iv) Anwendungsgebiet der Netzbaustrategie 2020
107. Die im Februar 2020 verkündete neue Netzbaustrategie von
Swisscom (vorliegend: Netzbaustrategie 2020) weist keine geographi-
sche Beschränkung auf bestimmte Landesgebiete, insbesondere auch
nicht auf Randregionen, auf. Vielmehr erklärt Swisscom ausdrücklich,
dass der weitere Ausbau von Glasfasernetzen in sämtlichen Landesge-
bieten, in denen bislang kein vollständiger FTTH-Ausbau stattgefunden
habe, vorgenommen werden soll. Da bis Ende 2020 maximal 33% der
Teilnehmeranschlüsse an einem FTTH-Netz angeschlossen waren, wür-
de die Netzbaustrategie 2020 folglich auf die übrigen 67% der Teilneh-
meranschlüsse Anwendung finden.
108. Dementsprechend werden in der von Swisscom eingereichten Liste
der Ausbauprojekte für das Jahr 2021 nicht nur Gemeinden in Randregi-
onen, sondern auch eine Vielzahl von Orten mit urbanen Verhältnissen
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Seite 40
aufgeführt, wie z.B. {xxxxxx} – rund 21'000 Einwohner / 1'764 Einwohner
pro km2; {xxxxxx} – 19'000 / 1'484; {xxxxxx} – 15'000 / 3'541; {xxxxxx} –
7'500 / 1'450; {xxxxxxx} – 20'000 / 1'045; {xxxxxxx} – 10'000 / 957;
{xxxxxx} – 14'000 / 795, {xxxxxxx} – 15'000 / 844; {xxxxxxx} – 62'000 /
826; {xxxxxx} – 20'000 / 620; {xxxxxx} – 25'000 / 2'590; {xxxxxxx} –
44'000 / 1'482; {xxxxxxxxxx} – 18'000 / 1'268; {xxxxxxxxx} – 36'000 / 875;
{xxxxxxx} – 18'000 / 3'298; [xxxxxxx} – 43'000 / 2'023; {xxxxxx} – 19'000 /
8'260; {xxxxxx} – 20'000 / 1'975; {xxxxxx} – 16'613 / 1'331; {xxxxxx} –
13'000 / 1'667.
109. Entgegen der Darstellung der Beschwerdeführerin im vorliegenden
Verfahren entspricht der Anwendungsbereich der Netzbaustrategie 2020
demzufolge ganz offensichtlich nicht nur Randregionen gemäss der in
den parlamentarischen Beratungen vorgenommenen Differenzierung zwi-
schen Randregionen und sonstigen Landesgebieten. Vielmehr geht der
Anwendungsbereich der Netzbaustrategie 2020 in wesentlichem Umfang
über die Randregionen hinaus.
(v) Beurteilung der Ausnahmebereiche
110. Angesichts der vorstehend dargestellten tatsächlichen Umstände
besteht kein Grund zu der Annahme, dass dem Entscheid des Gesetzge-
bers die Vorstellung zu Grunde lag, dass 67% der schweizerischen Be-
völkerung – und damit effektiv wohl sogar noch ein höherer Anteil an den
gesamten Teilnehmeranschlüssen in der Schweiz – als Sonderfälle zu
behandeln seien, die in Abweichung vom bisherigen erfolgreichen Vorge-
hen bei Ausbau und Nutzung der FTTH-Netze unter Ausserachtlassung
des dabei anzuwendenden Glasfaserstandards einer besonderen gesetz-
lichen Regelung bedürften.
111. Denn es ist ohne Weiteres ersichtlich, dass Ausbau und Nutzung
von FTTH-Netzen bei einer Bevölkerungsdichte von mehreren hundert
oder sogar mehr als 1'000 Einwohnern pro km2 weder unter wirtschaftli-
chen noch sonstigen Aspekten mit der Herstellung eines FTTH-Netzes
bei einer Bevölkerungsdichte von weniger als 50 Einwohnern pro km2
vergleichbar sind.
112. Andernfalls müsste man dem Gesetzgeber zwangsläufig unterstel-
len, dass mit seinem Vorgehen die Intention verbunden gewesen wäre,
durch die Abkehr vom Wettbewerbsprinzip die Möglichkeit zu einer Mo-
B-161/2021
Seite 41
nopolisierung von Telekommunikationsnetzen durch einzelne Fernmelde-
unternehmen bei 67% der Gesamtbevölkerung herzustellen. So würde
dies bedeuten, dass die FTTH-Netze in den vorstehend bezeichneten Or-
ten mit urbanen Verhältnissen zu Gunsten eines Fernmeldeunterneh-
mens in monopolisierter Weise ausgebaut werden könnten. Eine derarti-
ge Intention lässt sich den Voten der parlamentarischen Diskussion aber
keinesfalls entnehmen.
113. Vielmehr kann dem parlamentarischen Vorgehen ausschliesslich
die Bereitschaft des Gesetzgebers entnommen werden, dass bei einer er-
folglosen Umsetzung der bisherigen Gesamtstrategie zum Ausbau der
FTTH-Netze mittels des Glasfaserstandards zukünftig bei bestimmten Or-
ten mit geringer Einwohnerzahl und Bevölkerungsdichte ein legislatori-
scher Eingriff vorgenommen werden soll, wobei dies zum damaligen Zeit-
punkt sachlich aber noch nicht für notwendig erachtet wurde, weil das
Parlament auch diesbezüglich darauf vertraute, dass die Marktkräfte zu
einem wettbewerbskonformen Ausbau führen würden.
114. Im Übrigen kann noch nicht einmal davon ausgegangen werden,
dass in jeder Randregion auch tatsächlich Ausbauprobleme auftreten
werden. So wurde bereits in den parlamentarischen Beratungen aus-
drücklich darauf hingewiesen, dass auch in Bergregionen eine gute Ver-
sorgung gegeben sein könne, weil verschiedene Anbieter zur Verfügung
stünden (Votum NR AMSTUTZ, AB 2018 N 1702). Für die Orte Adelboden
und Kandersteg wurde sogar festgehalten, dass sich letztlich eine ausrei-
chende Wettbewerbssituation aufgrund von Privatinitiativen eingestellt
habe, welche Swisscom zum Ausbau ihres Netzes veranlasst hätten (Vo-
tum NR GROSSEN, AB 2018 N 1704).
115. Überdies bestätigt die zwischenzeitlich bekannt gegebene Koopera-
tion zwischen Swisscom und Salt, dass der Ausbau des FFTH-Netzes
auch ausserhalb der grossen Städte in Angriff genommen wird und
Swisscom als Netzbetreiber bei Einräumung eines entsprechenden Nut-
zungsrechts dabei von anderen Fernmeldeunternehmen unterstützt wird.
Die Grundlage hierfür bildet offensichtlich lediglich eine Einigung der Ko-
operationspartner auf ein für beide Seiten angemessenes Vergütungs-
modell im Gegenzug für die Gewährung des Zugangs zum Glasfasernetz
von Swisscom für ein anderes Fernmeldeunternehmen.
116. Daher kann aus dem Aspekt, dass für Randregionen besondere
Regelungen für den Ausbau und die Nutzung des Glasfasernetzes durch
B-161/2021
Seite 42
den Gesetzgeber bei Bedarf erst noch hätten eingeführt werden sollen,
jedenfalls kein Anwendungsausschluss des Kartellgesetzes für den Aus-
bau und die Nutzung von FTTH-Netzen in sämtlichen übrigen Landesge-
bieten aufgrund eines qualifizierten Schweigens des Gesetzgebers abge-
leitet werden.
117. Darüber hinaus ist nicht einmal von einem entsprechenden Aus-
schluss für die Randregionen auszugehen. Denn dem Gesetzgeber kann
nicht unterstellt werden, dass durch den Aufschub einer allfälligen fern-
melderechtlichen Regulierung ein Zustand hätte herbeigeführt werden
sollen, bei dem der bestehende Glasfaserstandard zwar noch für alle üb-
rigen Landesgebiete zur Anwendung gelangen würde, er aber für Rand-
regionen bereits aufgehoben wäre, ohne dass einschlägige fernmelde-
rechtliche Regelungen ersatzweise zur Anwendung gelangen könnten.
(i) Investitionsschutz
118. Die Ablehnung einer Regulierung für die Randregionen wurde im
Rahmen der parlamentarischen Beratungen mehrfach mit dem Hinweis
auf den Investitionsschutz für das Netzbauunternehmen begründet (Voten
NR TÖNGI, AB 2018 N 1693: «Wir brauchen keine Regulierung zu Guns-
ten von Firmen, die nicht selber investieren», und SR JANIAK, AB 2018
S 826). Dabei wurde überwiegend der Eindruck vermittelt, dass andere
Fernmeldeunternehmen den Zugang zu einem Glasfasernetz kostenlos
erlangen könnten (Voten NR AEBISCHER, AB 2018 N 1703: «Da gibt es
einige, die wollen Geld machen und den uneingeschränkten Zugang zur
letzten Meile, egal ob sie die Leitungen aufgestellt und bezahlt haben»,
und NR TÖNGI, AB 2018 N 1702: «[es sei fraglich,] ob ein Unternehmen
investiert, wenn es quasi für den Konkurrenten das Netz mitbaut und
dann einladen muss, auf dem Netz seine Dienstleistungen auch anzubie-
ten»). Teilweise wurden die im Rahmen einer Regulierung angesetzten
Preise zumindest als nicht auskömmlich für das Netzbauunternehmen
qualifiziert (Voten NR AMSTUTZ, AB 2018 N 1702; SR JANIAK, AB 2018
S 836: «Eine Regulierung würde mit aller Sicherheit [...] zu Minderein-
nahmen bei der Swisscom führen, was zwingend Auswirkungen auf die
Amortisation und die Investitionstätigkeit hätte»).
119. Eine nähere Betrachtung der einzelnen Stellungnahmen führt aller-
dings zum Ergebnis, dass sie zum einen dem Ansatz und Regelungs-
zweck des Runden Tischs und damit dem bereits bestehenden Glasfa-
B-161/2021
Seite 43
serstandard widersprechen sowie zum andern im vorliegenden Zusam-
menhang mit der Fragestellung einer Anwendung des Kartellgesetzes
auch inhaltlich unzutreffend sind. Im Übrigen hatte bereits das Bundesamt
für Kommunikation in einem Zusatzbericht festgehalten, dass eine Regu-
lierung nicht zu einem Investitionshindernis für den Glasfaserausbau in
Randregionen führe (Voten BR LEUTHARD, AB 2018 N 22; SR HÖSLI, AB
2018 S 827).
120. In diesem Zusammenhang ist zunächst zu beachten, dass der
Glasfaserstandard durch den Runden Tisch gerade deshalb geschaffen
wurde, um einerseits aus Kosten- und Effektivitätsgründen eine Duplizie-
rung von Infrastrukturen und andererseits eine Monopolisierung von Glas-
fasernetzen durch einzelne Unternehmen zu vermeiden. Darauf wurde im
Rahmen der parlamentarischen Beratungen ausdrücklich hingewiesen
(Voten BR LEUTHARD, AB 2018 S 824; NR GENECAND, AB 2018 N 1702).
Dementsprechend wurde als Topologiestandard auch der Einsatz von vier
unabhängigen Einzelfasern pro Teilnehmeranschluss vorgesehen. Dieser
Ansatz setzt demnach gerade voraus, dass die Nutzung eines Glasfaser-
netzes auch durch andere Fernmeldeunternehmen erfolgt, die selbst
nicht am Bau des Glasfasernetzes beteiligt waren und die für dessen
Nutzung ein Nutzungsentgelt entrichten. Denn durch die Beschränkung
auf den Aufbau eines einzelnen Netzes und die Mitnutzung durch andere
Fernmeldeunternehmen werden die Kosten für den Ausbau eines Glasfa-
sernetzes auf verschiedene Schultern verteilt. Mit der entsprechenden
Vereinbarung des Runden Tischs haben die Fernmeldeunternehmen un-
ter Einschluss von Swisscom diesen funktionalen Ansatz anerkannt.
Demgegenüber hätte das Vierfaser-Modell als Glasfaserstandard offen-
sichtlich von vornherein gar keinen Sinn gemacht, wenn nicht auch sons-
tige Fernmeldeunternehmen eine der vier unabhängigen Fasern würden
nutzen können.
121. Soweit die Mehrheit des Parlaments eine Regulierung wegen der
bis dahin erfolgreichen Entwicklung des Netzausbaus mit Glasfasern in
der Schweiz ablehnte, hat sie sich zur Begründung dieser Ablehnung da-
her offensichtlich nicht auf den Aspekt des Investitionsschutzes gestützt,
weil sich andernfalls ein Widerspruch zur Grundlage des bestehenden
Glasfaserstandards ergeben hätte.
122. Ob und inwieweit eine Regulierung im Rahmen des Fernmeldege-
setzes tatsächlich zu einer substantiellen Einschränkung führt, bedarf im
Rahmen der vorliegenden summarischen Prüfung zudem keiner ab-
B-161/2021
Seite 44
schliessenden Beantwortung. Festzuhalten ist jedenfalls, dass auch eine
legislatorische Regulierung die allgemeinen Grundsätze einer betriebs-
wirtschaftlichen Amortisation von Investitionen in den Ausbau von Glasfa-
sernetzen unter Beachtung der notwendigen Wirtschaftlichkeit eines Un-
ternehmens nicht ignorieren kann. So wurde im Rahmen der parlamenta-
rischen Beratungen darauf hingewiesen, dass der Zugang nicht gratis zur
Verfügung gestellt werden müsse und die Verzinsung des investierten
Kapitals mit 4,5% auch die Rentabilität des Ausbaus in Zukunft sicherstel-
le (Votum SR ENGLER, AB 2018 S 829). Denkbar ist daher allenfalls, dass
bei einer staatlichen Regulierung unter Berücksichtigung versorgungspoli-
tischer Aspekte im Rahmen der Bandbreite eines sachgerechten Entgelts
nicht der maximal mögliche und zulässige Preis, sondern lediglich ein
niedrigerer Preis festgelegt wird. Die Stellungnahmen zum Investitions-
schutz im Rahmen der parlamentarischen Beratungen können sich daher
nur – aber immerhin – auf diese Differenz zwischen dem Maximal- und
dem Minimalpreis bezogen haben.
123. Im Hinblick auf eine kartellrechtliche Überprüfung des Netzzugangs
im Einzelfall ist des Weiteren zu beachten, dass ein marktbeherrschendes
Netzbauunternehmen auch bei einer noch nicht erfolgten oder einer zu-
nächst aufgeschobenen Regulierung keine beliebig hohen Preise als
Entgelt für die Nutzung eines Glasfasernetzes verlangen kann. Dies gilt
sowohl auf der Grosshandelsebene gegenüber anderen Fernmeldeunter-
nehmen als auch auf der Einzelhandelsebene gegenüber den Endkun-
den. Denn wie vorstehend bereits dargelegt, wäre das Kartellgesetz in je-
dem Fall auf einen Missbrauch des Netzbauunternehmens in Form einer
Erzwingung von unangemessenen Preisen anwendbar. Dies wird sogar
von der Beschwerdeführerin ausdrücklich anerkannt (vgl. E. 45). Es ist
deshalb auch kein Grund ersichtlich, warum einem marktbeherrschenden
Fernmeldeunternehmen die Möglichkeit eröffnet werden sollte, einen un-
angemessen hohen Preis von seinen Geschäftspartnern zu verlangen,
der über eine sachlich begründbare Amortisation des Netzausbaus hin-
ausgehen würde. Daher lässt sich auch mit dem Aspekt des Investitions-
schutzes keine beliebige Ausgestaltung der Nutzungsentgelte durch ein
marktbeherrschendes Fernmeldeunternehmen begründen. Die entspre-
chenden Voten in der parlamentarischen Beratung zum Investitionsschutz
können sich daher von vornherein nicht auf eine kartellrechtliche Über-
prüfung des Netzausbaus im Einzelfall bezogen haben. Vielmehr waren
sie ausschliesslich auf eine staatlich vorgegebene Preisordnung gerichtet
(Votum NR AMSTUTZ, AB 2018 NR 19: «Würden sie eine grosse Investiti-
on in ihrem Betrieb machen [...] in dem Wissen, dass sie diese Investition
B-161/2021
Seite 45
ihren Mitbewerbern zu staatlich regulierten Preisen zur Verfügung stellen
müssten?»; Anm.: Hervorhebung angefügt).
124. Darüber hinaus ist darauf hinzuweisen, dass die Gewährung des
Zugangs zu einem FTTH-Netz, das jedenfalls in Umsetzung des Glasfa-
serstandards als wesentliche Einrichtung zu qualifizieren ist, zur Vermei-
dung eines kartellrechtlichen Missbrauchstatbestands der Zugangsver-
weigerung unzweifelhaft nicht unentgeltlich zu erfolgen hat. Vielmehr hat
der Betreiber einer wesentlichen Einrichtung einen Anspruch auf eine an-
gemessene Entschädigung durch den jeweiligen Initiator, der einen ent-
sprechenden Zugang beantragt (BGer, 17.06.2003, 2A.520/2002, Enter-
prises Electriques Fribourgoises EEF gg. Watt Suisse AG, publ. BGE 129
II 497, zit. EEF, E. 6.5.2, 6.5.9; EuGH 13.11.1975, 26/75, General Motors
Continental BV gg. EU-Kom, EU:C:1975:150, Ziff. 20/23, Ausrichtung an
den tatsächlichen Kosten; EuGH, 11.11.1986, 226/84, British Leyland
PLC gg. EU-Kom, EU:C:1986:421, Ziff. 27, Festlegung nicht ausser Ver-
hältnis zum wirtschaftlichen Wert der Leistung). Dies wurde vom Bundes-
verwaltungsgericht in einer neueren Entscheidung ausdrücklich bestätigt
(BVGer, B-831/2011, DCC, E. 1242).
125. Dabei ist zum einen zu beachten, dass das Kartellgesetz im Ge-
gensatz zum Fernmeldegesetz ausschliesslich wettbewerbsorientiert ist
und keinen allgemeinen oder besonderen Versorgungsauftrag für die
Herstellung und Nutzung von Glasfasernetzen aufweist (vgl. E. 52). Da-
her sind für die Festlegung eines angemessenen Preises als Nutzungs-
entgelt für den Zugang zu einer wesentlichen Einrichtung wie einem
FTTH-Netz allein betriebswirtschaftliche Aspekte massgebend und keine
versorgungspolitischen Anforderungen zu berücksichtigen. Da ein Fern-
meldeunternehmen ein Nutzungsentgelt für den Zugang zu einem ihrer
Glasfasernetze in beliebiger Weise unterhalb der Grenze der kartellrecht-
lichen Missbrauchsgrenze festlegen kann, ermöglicht dies unter Umstän-
den auch die Ansetzung eines etwas höheren Preises als derjenige, der
im Rahmen einer Regulierung unter Berücksichtigung versorgungspoliti-
scher Aspekte festgelegt wird.
126. Zum anderen ist zu berücksichtigen, dass jeweils die Herstellungs-
kosten für dasjenige Glasfasernetz, für das jeweils der Zugang in An-
spruch genommen wird, die massgebliche Kostenreferenz bildet.
Dadurch können sich unterschiedliche Nutzungsentgelte für den Zugang
zu verschiedenen Netzen ergeben. Bei höheren Herstellungskosten für
Glasfasernetze in Randregionen können daher auch höhere Nutzungs-
B-161/2021
Seite 46
entgelte für deren Nutzung geltend gemacht werden. Die kartellrechtliche
Sicherstellung von Wettbewerb führt daher auch nicht notwendigerweise
zu einem einheitlichen Nutzungsentgelt für die Gewährung des Zugangs
zu allen Glasfasernetzen und damit faktisch auch nicht zu einem Ein-
heitspreis für den Endverbraucher an allen Orten in der gesamten
Schweiz (im Ergebnis so auch Votum NR HURTER AB 2018 N 1694).
127. Es besteht daher kein Grund zur Annahme, dass im Rahmen eines
Kartellverfahrens als Vergütung für die Gewährung eines Zugangs zu we-
sentlichen Einrichtungen kein angemessener Preis für eine sachgerechte
Amortisation des jeweiligen FTTH-Netzes anerkannt würde. Vielmehr ist
davon auszugehen, dass ein von einem marktbeherrschenden Fernmel-
deunternehmen festgelegtes Nutzungsentgelt allenfalls auch dann, wenn
es über einen aufgrund einer Regulierung festzulegenden Preis hinaus-
gehen würde, im Rahmen einer kartellrechtlichen Prüfung anerkannt wird,
soweit es die Grenze des missbräuchlichen Verhaltens nicht überschrei-
tet.
128. Im Übrigen wird auch durch die Beschwerdeführerin selbst bestä-
tigt, dass ein sachlich angemessener Preis für die Nutzung eines Glasfa-
sernetzes grundsätzlich festgelegt werden kann. Danach wurde im Rah-
men der Kooperation von Swisscom und Salt sowohl für die Netzüberlas-
sung als auch für die Abgeltungsmodalitäten auf bestehende Regelungen
in Gestalt des {xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx
xxxxxxxxxxxxxxxxx} zurückgegriffen, dessen Verwendung im entspre-
chenden Kontext nach eigener Auffassung der Beschwerdeführerin geläu-
fig sei und zum Beispiel auch im Bereich von {xxxxxxxxxxxxxxxxxx} An-
wendung finde.
129. Demzufolge lässt sich bei zutreffender Beurteilung der zu berück-
sichtigenden Rechtslage auch aus dem Aspekt des Investitionsschutzes
kein Anwendungsausschluss des Kartellrechts aufgrund eines qualifizier-
ten Schweigens des Gesetzgebers ableiten.
(j) Entscheidungspraxis der Eidgenössischen
Kommunikationskommission
130. Entgegen dem Einwand der Beschwerdeführerin (vgl. E. 19) kommt
einer bestimmten Einzelfallentscheidung der Eidgenössischen Kommuni-
B-161/2021
Seite 47
kationskommission bereits aus sachlogischen Gründen keine Bedeutung
zu.
131. Massgebend für die vorliegend zu beurteilende Sachfrage einer
Anwendbarkeit des Kartellgesetzes und der sich daraus ergebenden Zu-
lässigkeit einer vorsorglichen Massnahme der Wettbewerbskommission
ist allein der Aspekt, ob die grundsätzliche Anwendbarkeit des Kartellge-
setzes ausnahmsweise aufgrund eines qualifizierten Schweigens des
Gesetzgebers ausgeschlossen sein könnte. Für diese Beurteilung ist die
Ansicht der Eidgenössischen Kommunikationskommission nicht von Be-
deutung.
(k) Missbrauchsgesetzgebung
132. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin (vgl. E. 20) kommt
dem Aspekt der Missbrauchsgesetzgebung keine sachliche Bedeutung
zu.
133. Die Rechtsprechung hat mittlerweile klargestellt, dass der Begriff
der Missbrauchsgesetzgebung wie auch derjenige der Verbotsgesetzge-
bung als Bezeichnung für eine bestimmte formale Ausgestaltung der kar-
tellrechtlich zu beachtenden Vorschriften von Bundesverfassung und Kar-
tellgesetz Verwendung finden kann, ihm aber keine Bedeutung für die
materiell-rechtliche Beurteilung konkreter wirtschaftlicher Verhaltenswei-
sen zukommt (BVGER, B-7633/2009, ADSL II, E. 170 m.w.N.).
134. Zudem ist nicht erkennbar, welche sachlich-inhaltliche Bedeutung
dem Begriff bei einer Abgrenzung gemäss Art. 3 KG zukommen sollte, ob
sektorspezifische Vorschriften dem Kartellgesetz als lex specialis vorge-
hen. Da das Kartellgesetz gegenüber anderen Gesetzen grundsätzlich
gleichrangig anwendbar ist und ein Vorrang anderer Vorschriften auf-
grund sachlicher Umstände ausdrücklich festgestellt werden müsste,
lässt sich aus dem Begriff der Missbrauchsgesetzgebung gerade kein all-
gemeines Rücktrittsgebot zu Lasten des Kartellgesetzes ableiten.
(l) Gesamtbetrachtung
135. Bereits bei einer summarischen Würdigung aller relevanten und
vorstehend dargestellten Aspekte lässt sich zusammenfassend festhal-
ten, dass keine Gründe für die Annahme vorliegen, wonach aus dem Auf-
B-161/2021
Seite 48
schub einer ausdrücklichen fernmelderechtlichen Regulierung des Aus-
baus und der Nutzung von Glasfasernetzen im Rahmen der Revision des
Fernmeldegesetzes durch den Gesetzgeber in den Jahren 2018/2019 ein
Ausschluss der Anwendung des Kartellgesetzes abzuleiten wäre. Viel-
mehr ergibt eine Beurteilung der Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt
des Gesetzgebungsverfahrens, dass dem Kartellgesetz die bereits vor-
gängig zugewiesene Aufgabe auch zukünftig zukommen soll, die wettbe-
werbsgemässe Umsetzung des behördlich initiierten und von den Fern-
meldeunternehmen anerkannten Glasfaserstandards für den Ausbau und
den Netzausbau sicherzustellen, und dass der Gesetzgeber nur und erst
dann eine fernmelderechtliche Regulierung für Randregionen vornehmen
wird, wenn dieser Glasfaserstandard für diese Landesgebiete nicht zu ei-
ner akzeptablen Versorgung der Bevölkerung mit Hochbreitbandnetzen
führen würde.
136. Aus der Revision des Fernmeldegesetzes kann demzufolge kein
Anwendungsausschluss des Kartellgesetzes im Hinblick auf die Beurtei-
lung von Telekommunikationsprodukten und den Netzausbau in beste-
henden oder neu zu errichtenden FTTH-Netzen aufgrund eines impliziten
Willens des Gesetzgebers abgeleitet werden.
137. Darüber hinaus ist zu beachten, dass für die Prüfung einer miss-
bräuchlichen Ausübung von Marktmacht im vorliegenden Zusammenhang
nicht nur der Tatbestand der Zugangsverweigerung, sondern darüber hin-
aus auch die von der Vorinstanz geltend gemachten Tatbestände der Dis-
kriminierung und insbesondere der Technologieeinschränkung zu berück-
sichtigen sind. Bei der Zugangsverweigerung entspricht der sachliche
Gegenstand in Form des Zugangs zu einem FTTH-Netz als wesentliche
Einrichtung zumindest grundsätzlich noch demjenigen einer fernmelde-
rechtlichen Regulierung des Glasfasernetzes, weshalb eine gewisse
sachliche Überlappung gegeben ist und ein Anwendungsausschluss da-
her zumindest bei einer rein formalen Sichtweise hätte in Betracht gezo-
gen werden können. Demgegenüber besteht der sachliche Gegenstand
jedenfalls bei der Technologieeinschränkung aber in einer Verweigerung
einer Anwendung des massgeblichen technischen Industriestandards
durch ein marktbeherrschendes Unternehmen zu Lasten der anderen
Marktteilnehmer. Dieser Gegenstand weist von vornherein keine Über-
lappung mit einer fernmelderechtlichen Regulierung des Zugangs zu ei-
nem Telekommunikationsnetz auf. Deshalb besteht kein Grund, warum
sich ein Anwendungsausschluss des Kartellgesetzes für ein derartiges
B-161/2021
Seite 49
wirtschaftliches Verhalten ergeben sollte (im Ergebnis so bereits BGer,
2A.503/2000, Comcare II, E. 6c).
(m) Zwischenergebnis
138. Der Anwendungsbereich des Kartellgesetzes ist vorliegend gege-
ben und die Wettbewerbskommission für den Erlass wettbewerbssichern-
der vorläufiger Massnahmen zuständig.
III. RECHTMÄSSIGKEIT DES VORINSTANZLICHEN VERFAHRENS
139. Im Hinblick auf die formale Rechtmässigkeit des kartellverwaltungs-
rechtlichen Verfahrens bringt die Beschwerdeführerin eine ganze Reihe
von Rügen vor.
140. Zunächst erhebt die Beschwerdeführerin die Rüge, dass die Vor-
instanz ihre mündliche Anhörung vor Erlass der angefochtenen Verfügung
unzulässigerweise abgelehnt habe. Dass ihr nicht die Möglichkeit zu
mündlichen Erläuterungen eingeräumt worden war, sei unverständlich,
objektiv nicht nachvollziehbar und mit einem fairen, den Grundsatz der
Waffengleichheit berücksichtigenden Kartellverwaltungsverfahren nicht
vereinbar.
141. Obschon die Beschwerdeführerin ausdrücklich festhält, dass ihr im
nichtstreitigen Verwaltungsverfahren grundsätzlich kein Rechtsanspruch
auf eine mündliche Anhörung zusteht, macht sie unter Verweis auf Recht-
sprechung und Lehre geltend, dass eine Anhörung hätte durchgeführt
werden müssen, weil sie ihren Standpunkt allein durch die Abgabe einer
mündlichen Äusserung hätte hinreichend deutlich machen können.
142. Die Wettbewerbsbehörden haben im Rahmen ihrer Untersuchun-
gen diejenigen Massnahmen zu treffen, die zur sachgerechten Abklärung
des Sachverhalts und dessen rechtlicher Beurteilung notwendig sind.
Hierzu zählen unzweifelhaft alle Handlungen, mit denen die Mitarbeiter
der Wettbewerbsbehörden selbst ausreichende Kenntnisse über den je-
weils zu beurteilenden Geschäftsbereich erlangen. Diese Kenntnisse um-
fassen notwendigerweise insbesondere das Wissen über die wirtschaftli-
chen Verhältnisse und die technischen Gegebenheiten eines Geschäfts-
bereichs. Zur Erlangung dieses Wissens können die Wettbewerbsbehör-
B-161/2021
Seite 50
den ohne Weiteres auch Besprechungen mit Dritten oder einzelnen Par-
teien durchführen.
143. Die Durchführung von derartigen Besprechungen in einem Kartell-
verwaltungsverfahren führt allerdings nicht dazu, dass die Wettbewerbs-
behörden mit einem Beschwerdeführer oder anderen Parteien in gleicher
Weise eine Besprechung durchführen müssten. Hierfür ist auch kein
Sachgrund ersichtlich. Insbesondere wird dadurch auch der Grundsatz
eines fairen Verfahrens nicht verletzt.
144. Der Beschwerdeführerin kommt daher kein Anspruch zu, dass die
Wettbewerbskommission auch mit ihr eine Besprechung hätte durchfüh-
ren müssen. Die Beschwerdeführerin legt im Rahmen ihrer Beschwerde
auch in keiner Weise dar, welche Aspekte ausschliesslich aufgrund einer
mündlichen Besprechung gegenüber den Wettbewerbsbehörden hätten
dargelegt werden können.
145. Überdies verhält sich die Beschwerdeführerin widersprüchlich. Un-
geachtet der Komplexität der Angelegenheit verlangt sie im Beschwerde-
verfahren zum einen, dass eine unverzügliche Entscheidung über die
Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung durch das Gericht vorge-
nommen wird, und zum anderen qualifiziert sie die Durchführung einer
Instruktions- und Vergleichsverhandlung als «ungewöhnlich». Demzufol-
ge muss die Beschwerdeführerin davon ausgegangen sein, dass sie mit
ihrer schriftlichen Beschwerde den Streitgegenstand und ihre Begehren in
ausreichender Weise dargelegt hat, damit das Gericht eine sachgerechte
Entscheidung treffen kann. Es ist aber nicht ersichtlich, warum eine
schriftliche Stellungnahme der Beschwerdeführerin zur Erläuterung der
Angelegenheit zwar für das Gericht, nicht aber für die Wettbewerbsbe-
hörden ausreichend gewesen sein sollte.
146. Die Rüge der Beschwerdeführerin eines Verfahrensfehlers aufgrund
ihrer unterbliebenen mündlichen Anhörung ist daher irrelevant.
147. Die Beschwerdeführerin erhebt die Rüge, dass die Ablehnung ihres
Antrags auf Einsicht in das – nicht vorhandene – Protokoll der Bespre-
chung zwischen dem Sekretariat und der Anzeigerin am 1. Oktober 2020
durch die Vorinstanz eine Verletzung der Akten- und Protokollführungs-
pflicht der Behörden und damit von verfassungsmässigen Prinzipien dar-
stelle. Dabei macht sie geltend, die Besprechung mit der Anzeigerin un-
terliege selbst als informelle Anhörung der Protokollierungspflicht, weil die
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Seite 51
jeweiligen Informationen als Auskünfte von Drittpersonen im Sinne von
Art. 12 lit. c VwVG zu qualifizieren seien, weshalb nach der Rechtspre-
chung bei einer Einvernahme von Auskunftspersonen über entscheider-
hebliche Fragen ein Protokoll zu erstellen sei. Da ein entsprechendes
Protokoll vorschriftswidrig nicht aufgenommen worden sei, bestehe ein
Transparenzdefizit, weshalb eine hinreichende Wahrnehmung ihrer Ver-
teidigungsrechte nicht gewährleistet werden könne.
148. Vorliegend ist zu beachten, dass die Anzeigerin am 11. September
2020 eine schriftliche Anzeige beim Sekretariat eingereicht hat, die der
Beschwerdeführerin am 22. September 2020 zur Stellungnahme übermit-
telt wurde. Die fragliche Besprechung mit der Anzeigerin fand danach am
1. Oktober 2020 statt. Dabei wurde von der Anzeigerin eine Präsentation
durchgeführt, die zu den Akten genommen und der Beschwerdeführerin
im Rahmen des Akteneinsichtsrechts zugänglich gemacht wurde. Am
16. Oktober 2020 hat die Beschwerdeführerin zur Anzeige schriftlich Stel-
lung genommen. Aufgrund des Inhalts der Anzeige und der schriftlichen
Stellungnahme der Beschwerdeführerin sowie der im weiteren Verlauf
des Kartellverwaltungsverfahrens behandelten Informationen ist nicht er-
sichtlich, dass anlässlich der Besprechung zwischen Sekretariat und An-
zeigerin Informationen ausgetauscht worden sein könnten, die zu Lasten
der Beschwerdeführerin ein Transparenzdefizit begründen würden. Ent-
sprechende Anhaltspunkte werden von der Beschwerdeführerin jedenfalls
nicht vorgetragen. Es ist daher nicht ersichtlich, dass anlässlich der Be-
sprechung zwischen dem Sekretariat und der Anzeigerin mehr als eine
detaillierte Darlegung der bereits in der schriftlichen Anzeige enthaltenen
Informationen zur Wissensvermittlung auf Seiten der Wettbewerbsbehör-
den stattgefunden hat. Insoweit handelt es sich bei dieser Besprechung
nicht um die Einvernahme einer Auskunftsperson über zusätzliche bzw.
neue entscheiderhebliche Aspekte. Eine Protokollierungspflicht bestand
daher nicht.
149. Im Übrigen ist auf die ständige Praxis und herrschende Literatur
hinzuweisen, wonach Unterlagen, die der eigenen Kenntniserlangung von
Mitarbeitern von Behörden dienen, als sogenannte interne Dokumente zu
qualifizieren sind, die dem Akteneinsichtsrecht nicht unterstehen (BGE
132 II 485 E. 3.4; BVGE 2011/37, E. 5.4.1; WALDMANN BERN-
HARD/OESCHGER MAGNUS, in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Praxis-
kommentar VwVG, 2. Aufl. 2018, Art. 26 Rn. 65 m.w.N.). Ohnehin wären
Informationen, die als Geschäftsgeheimnisse der Anzeigerin zu qualifizie-
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ren sind und anlässlich der Besprechung mitgeteilt wurden, der Be-
schwerdeführerin nicht zugänglich zu machen.
150. Darüber hinaus stützt sich die angefochtene Verfügung nicht auf ir-
gendwelche nicht bekannten Informationen der Anzeigerin, die anlässlich
der Besprechung hätten ausgetauscht worden sein können, sondern auf
diejenigen Informationen der Anzeigerin, welche diese im Rahmen ihrer
Anzeige vorgebracht hat und die im Rahmen der in den Akten befindli-
chen Präsentation enthalten sind. Der vorliegende Sachverhalt entspricht
daher auch nicht demjenigen des von der Beschwerdeführerin angeführ-
ten Entscheids der Rekurskommission für Wettbewerbsfragen (RE-
KO/WEF, RPW 1998/4, 671, E. 3.3.1).
151. Das vorliegende Urteil stützt sich denn auch nicht auf irgendwelche
unbekannten Informationen, die im Rahmen der Besprechung zwischen
Sekretariat und Anzeigerin ausgetauscht wurden. Da mit dem vorliegen-
den Urteil ohnehin eine Heilung des Anspruchs auf rechtliches Gehör
verbunden ist (vgl. E. 157 f.), kommt dem Vorbringen der Beschwerdefüh-
rerin zudem keine inhaltliche Bedeutung zu.
152. Die Rüge der Beschwerdeführerin eines Verfahrensfehlers wegen
einer unterlassenen Protokollierung ist daher unbegründet.
153. Darüber hinaus erhebt die Beschwerdeführerin vielfältige Rügen,
wonach die angefochtene Verfügung den Untersuchungsgrundsatz
und/oder den Anspruch auf rechtliches Gehör nicht in ausreichender Wei-
se beachtet habe und daher zu unrichtigen Ergebnissen in der Sache ge-
langt sei. Die geltend gemachten formalen Verletzungen beziehen sich
dabei jeweils auf einen Sachpunkt, der nach Ansicht der Beschwerdefüh-
rerin nicht richtig oder nicht in sachgerechter Weise von der Vorinstanz
untersucht oder gewürdigt wurde.
154. Wie nachfolgend im Rahmen der Prüfung der materiellen Rechtsla-
ge dargelegt wird, sind sämtliche von der Beschwerdeführerin vorge-
brachten Sachpunkte entweder unbegründet, weil sie nicht in ausrei-
chender Weise glaubhaft gemacht wurden, oder zumeist sogar irrelevant,
weil sie von vornherein nicht einschlägig oder widersprüchlich sind.
155. Die von der Beschwerdeführerin geltend gemachten Rügen wegen
formaler Rechtsverletzungen des Untersuchungsgrundsatzes und des
Anspruchs auf rechtliches Gehör im Rahmen des vorinstanzlichen Ver-
fahrens sind daher offensichtlich unbegründet.
B-161/2021
Seite 53
156. Dies gilt insbesondere auch für die Rüge der Beschwerdeführerin,
es liege eine Verletzung der Begründungspflicht durch die Vorinstanz vor.
Die angefochtene Verfügung weist zu allen aus Sicht der Vorinstanz ent-
scheidungsrelevanten Sachpunkten, zu denen von der Beschwerdeführe-
rin Einwände erhoben wurden, eine Begründung für deren Ablehnung auf.
Dass die Vorinstanz nicht alle Einwände der Beschwerdeführerin in deren
Sinne und nicht mit einer aus Sicht der Beschwerdeführerin ausreichen-
den Begründung behandelt hat, bedeutet nicht, dass deswegen bereits
ein Verstoss gegen die Begründungspflicht vorliegt. Wenn sämtliche der
zahllosen Einwände, die von der Beschwerdeführerin im Laufe des Ver-
fahrens vorgebracht wurden, auch ordnungsgemäss sachlich abgehan-
delt werden, führt dies im Ergebnis wie im vorliegenden Fall letztlich nur
dazu, dass die Beschwerdeführerin die Dauer des Verfahrens rügt und
hierbei sogar die Geltendmachung von Staatshaftungsansprüchen in
Aussicht stellt (vgl. E. 191 ff.).
157. Entgegen dem Vorbringen der Beschwerdeführerin führt eine Ver-
letzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör ungeachtet der Erfolgs-
aussichten einer Beschwerde auch nur dann zu einer Aufhebung der an-
gefochtenen Verfügung, wenn zum einen eine Rückweisung nicht bloss
zu einem formalistischen Leerlauf führen würde und dies nicht im Interes-
se des Betroffenen wäre, und wenn zum anderen die Rechtsmittelinstanz
nicht über die gleiche Kognition in Rechts- und Sachverhaltsfragen ver-
fügt und dem Betroffenen die gleichen Mitwirkungsrechte zustehen, so-
dass die Gewährung des rechtlichen Gehörs nicht vollumfänglich nach-
geholt werden kann (st. Rspr., BGE 133 I 201 E. 2.2; BGE 127 V 431
E. 3d/aa; ausführlich BVGer, B-7633/2009, ADSL II, E. 197 ff.).
158. Diese Voraussetzungen einer Heilung sind im Rahmen einer Be-
schwerde gegen eine vorsorgliche Massnahme der Wettbewerbskommis-
sion schon aufgrund der Dringlichkeit der Massnahmen und der sich dar-
aus ergebenen Notwendigkeit zum Erlass eines möglichst raschen Prü-
fungsentscheids regelmässig gegeben. Dies gilt insbesondere auch für
den vorliegenden Fall. Das Bundesverwaltungsgericht verfügt über eine
umfassende Kognitionsbefugnis und die Beschwerdeführerin hat deren
Wahrnehmung sogar ausdrücklich eingefordert. Der Beschwerdeführerin
kommen im vorliegenden Beschwerdeverfahren die gleichen Mitwirkungs-
rechte wie im Kartellverwaltungsverfahren zu. Die Rückweisung würde of-
fensichtlich zu einem formalistischen Leerlauf führen, weil ein marktmiss-
bräuchliches Verhalten eindeutig gegeben und die Beschwerde gegen die
vorsorglichen Massnahmen daher vollumfänglich abzuweisen ist. Die so-
B-161/2021
Seite 54
fortige Entscheidung durch das Bundesverwaltungsgericht liegt auch im
Interesse der Beschwerdeführerin, weil sie aufgrund der drohenden
Schadensentwicklung nachdrücklich einen unverzüglichen Entscheid in
dieser Angelegenheit eingefordert hat.
159. Dementsprechend hat die Beschwerdeführerin im Rahmen des Be-
schwerdeverfahrens die Möglichkeit erhalten, sowohl durch die Einrei-
chung von Schriftsätzen als auch insbesondere durch die Durchführung
einer Instruktionsverhandlung sämtliche ihrer Einwände vorzubringen,
wovon sie umfangreich Gebrauch gemacht hat.
160. Selbst wenn im Rahmen des vorinstanzlichen Verfahrens eine Ver-
letzung des Gehörsanspruchs vorgelegen haben sollte, wäre diese nun-
mehr geheilt.
IV. PRÜFUNGSVORAUSSETZUNGEN
161. Vorliegend ist die Anordnung von vorsorglichen Massnahmen im
Hinblick auf ein marktmissbräuchliches Verhalten durch einen bestimmten
Ausbau des FTTH-Netzes zu prüfen. Dabei ist auch über die Wiederher-
stellung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde gegenüber dieser
vorsorglichen Massnahme zu entscheiden.
1) Grundlagen vorsorglicher Massnahmen im Kartellrecht
162. Die Wettbewerbskommission entscheidet im Rahmen eines Kartell-
verwaltungsverfahrens gemäss Art. 30 Abs. 1 KG auf Antrag des Sekreta-
riats mit Verfügung über die zu treffenden Massnahmen.
163. Die zu treffenden Massnahmen umfassen nach ständiger Recht-
sprechung auch vorsorgliche Massnahmen (BGer, 3.1.2006,
2A.397/2005, Aare-Tessin AG u.a. gg. Weko, zit. Swissgrid – Vorsorgliche
Massnahme, E. 2.1; BGer, 13.7.2004, 2A.74/2004, Corner Banca SA gg.
Telekurs Multipay AG, Weko und Reko/Wef, publ. BGE 130 II 521, zit.
Corner Banca, E. 2.1; BGer, 5.9.2003, 2A.142/2003, Cablecom GmbH
gg. Teleclub AG, Weko und Reko/Wef, zit. Cablecom/Teleclub, E. 1.1;
BGE 130 II 149, Sellita, E. 2.1; BVGer, 9.7.2014, B-4637/2013, upc
cablecom GmbH u.a. gg. CT Cinetrade AG, Teleclub AG und Swisscom
(Schweiz) AG, zit. UPC/Cinetrade, E. 2.1).
B-161/2021
Seite 55
164. Vorsorgliche Massnahmen sind Rechtsakte des einstweiligen
Rechtsschutzes. Die Grundlage für deren Anordnung im Rahmen eines
Kartellverfahrens bildet Art. 56 VwVG für das Beschwerdeverfahren vor
dem Bundesverwaltungsgericht sowie mangels einer spezialgesetzlichen
Regelung im Kartellgesetz dessen analoge Anwendung (SEILER
HANSJÖRG, in: Waldmann/Weissenberger, Praxiskommentar VwVG,
2. Aufl. 2016, zit. WW-VwVG, Art. 56 Rn. 18) oder eine unmittelbare Ab-
leitung aus den materiellen Vorschriften zu deren Durchsetzung (BGer,
1.12.2004, 2A.439/2004, Sport-Toto-Gesellschaft gg. SpielbankenKom,
zit. Tactilo, E. 2.3) im Kartellverwaltungsverfahren.
165. Der Zweck von vorsorglichen Massnahmen besteht gemäss Art. 56
VwVG darin, entweder als Sicherungsmassnahmen den bestehenden
Zustand zu erhalten oder als Gestaltungs- und Regelungsmassnahmen
bedrohte Interessen sicherzustellen. Mit sichernden Massnahmen wird
gewährleistet, dass der bestehende tatsächliche oder rechtliche Zustand
einstweilen unverändert erhalten bleibt (BGE 130 II 149, Sellita, E. 2.2.;
BGer, 2A.439/2004, Tactilo, E. 2.3). Mittels gestaltender Massnahmen
wird demgegenüber ein Rechtsverhältnis provisorisch geschaffen oder
einstweilig neu geregelt (BGE 130 II 149, Sellita, E. 2.2.). Dazu gehören
einerseits die vorläufige Behebung eines (möglicherweise) bestehenden
rechtswidrigen Zustands und andererseits auch umgekehrt die vorläufige
Zulassung eines noch nicht bewilligten Zustands (SEILER, WW-VwVG, Art.
56 Rn. 31 f.). In der Praxis lässt sich allerdings eine eindeutige inhaltliche
Abgrenzung angesichts der im Einzelfall verfolgten Anordnungsintention
nicht immer vornehmen (KIENER REGULA, in: Auer/Müller/Schindler
[Hrsg.], VwVG, 2. Aufl. 2019, zit. AMS-VwVG, Art. 56 Rn. 9).
166. Für die Anordnung von vorsorglichen Massnahmen durch die Wett-
bewerbsbehörden in einem Kartellverwaltungsverfahren oder die Rechts-
mittelgerichte in einem kartellrechtlichen Rechtsmittelverfahren gelten die
allgemeinen Voraussetzungen für die Anordnung solcher Massnahmen
(BGE 130 II 149, Sellita, E. 2.2; BGer, 2A.142/2003, Cablecom/Teleclub,
E. 3.1), welche mangels einer ausdrücklichen gesetzlichen Statuierung in
Art. 56 VwVG von der Rechtspraxis entwickelt wurden (BGer, 13.3.2001,
n.b., Swisscom AG gg. TDC Switzerland AG und ComCom, publ. BGE
127 II 132, zit. Swisscom/TDC – Vorsorgliche Massnahme, E. 3 m.w.N.;
BVGer, 14.2.2018, A-359/2018, Inclusion Handicap gg. SBB, Bundesamt
für Verkehr u.a., zit. Inlcusion, E. 4.2). Im Rahmen der erforderlichen Inte-
ressenabwägung kann kartellrechtsspezifischen Besonderheiten aber
B-161/2021
Seite 56
Rechnung getragen werden (BGer, 2A.397/2005, Swissgrid – Vorsorgli-
che Massnahme, E. 2.1).
167. Die Rechtmässigkeit einer vorsorglichen Massnahme ist danach bei
Vorliegen der folgenden Voraussetzungen gegeben: (i) Nachteilsprogno-
se (vgl. E. 611 ff.): Der Verzicht auf die Massnahme muss für die Be-
troffenen einen Nachteil bewirken, der nicht leicht wieder gut zu machen
ist; (ii) Dringlichkeit (vgl. E. 666 ff.): es muss sich als notwendig erweisen,
die fraglichen Vorkehren sofort zu treffen; (iii) Verhältnismässigkeit der
Anordnung mit den Elementen der Geeignetheit (vgl. E. 688 ff.), der Er-
forderlichkeit (vgl. E. 720 ff.) und der Zumutbarkeit (vgl. E. 738 ff.): Die
Abwägung zu Gunsten des einstweiligen Rechtsschutzes muss den An-
forderungen des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes entsprechen; (iv) Er-
folgsprognose (vgl. E. 201 ff.): Die Prognose über den Ausgang der
Hauptsache ist in Abhängigkeit von ihrer Eindeutigkeit zu berücksichtigen.
Da die Erfolgsprognose bei der Beurteilung der übrigen Kriterien zu be-
rücksichtigen ist, wird sie nachfolgend an den Anfang der summarischen
Prüfung gestellt.
168. Bei der inhaltlichen Ausrichtung der einzelnen Kriterien ist der
Schutzzweck des Kartellgesetzes zu berücksichtigen. Danach hat die
Gewährleistung eines wirksamen Wettbewerbs sowohl den Institutionen-
als auch den Individualschutz zum Ziel (BGer, 29.06.2012, 2C_484/2010,
Publigroupe SA u.a. gg. Weko, publ. BGE 139 I 72, zit. Publigroupe,
E. 10.1.2). Ein Missbrauch von Marktmacht umfasst deshalb sowohl alle
Verhaltensweisen mit volkswirtschaftlich schädigendem Effekt als auch
Verhaltensweisen, welche in sachlich unangebrachter Weise die wirt-
schaftliche Freiheit der betroffenen Unternehmen einschränken oder auf-
heben (BGE 139 I 72, Publigroupe, E. 10.1.2). Demnach erstreckt sich
der Zweck von vorsorglichen Massnahmen auch im Rahmen eines öffent-
lich-rechtlichen Kartellverfahrens nicht nur auf den blossen Schutz des
Wettbewerbs, sondern erfasst auch den Schutz der wirtschaftlichen Frei-
heit anderer Marktteilnehmer. Im Übrigen ist aber ohnehin davon auszu-
gehen, dass bei einer sachlich unangebrachten Einschränkung der wirt-
schaftlichen Freiheit einzelner Marktteilnehmer regelmässig auch eine
nachteilige Einwirkung auf den Wettbewerb vorliegt. Daher muss im Ein-
zelfall dargelegt werden, warum eine nachteilige Einwirkung auf den
Wettbewerb trotz der Einschränkung der wirtschaftlichen Freiheit eines
Marktteilnehmers nicht vorliegt.
B-161/2021
Seite 57
169. Angesichts der notwendigen Dringlichkeit einer Umsetzung von
vorsorglichen Massnahmen handelt es sich bei deren Anordnung um ein
besonderes Eilverfahren, bei der keine abschliessende, sondern nur eine
vorläufige und summarische Prüfung der Sach- und Rechtslage vorge-
nommen werden kann (BGE 130 II 149, Sellita, E. 2.3).
170. Bei der Abwägung des öffentlichen Sicherungsinteresses gegen-
über dem privaten Verwirklichungsinteresse handelt es sich daher um ei-
nen sog. prima facie-Entscheid. Aus diesem Grund können sich die jewei-
lige Behörde und eine Beschwerdeinstanz auf den Sachverhalt abstüt-
zen, der sich aus den vorhandenen Akten ergibt, ohne darüber hinausge-
hende zeitraubende Erhebungen anstellen zu müssen (BGE 130 II 149,
Sellita, E. 2.3; BVGer, 29.5.2013, A-2716/2013, E. 3.; BVGer, 16.8.2011,
A–2841/2011, E. 3.3; MOSER ANDRÉ/BEUSCH MICHAEL/KNEUBÜHLER LO-
RENZ, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, 2. Aufl. 2013, zit.
Prozessieren, Rn. 3.27).
171. Die betroffenen Unternehmen trifft dabei aber eine Mitwirkungs-
pflicht bei der Erstellung des Sachverhalts (BVGer, B-4637/2013, E. 3).
172. Zum Nachweis der Umstände, welche die Anordnung vorsorglicher
Massnahmen rechtfertigen, genügt die Glaubhaftmachung der jeweils re-
levanten Tatsachen (BVGer, 31.3.2016, A–1703/2016, E. 3.3; BVGer,
16.8.2011, A–2841/2011, E. 3.3; BVGer, 5.11.2010, A–4684/2010,
E. 6.3.1; BVGer, 4.6.2008, A–515/2008, E. 3; KÖLZ ALFRED/HÄNER ISABE-
LLE/BERTSCHI MARTIN, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspfle-
ge des Bundes, 3. Aufl. 2013, zit. Verwaltungsverfahren, Rn. 1081; MO-
SER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, Prozessieren, Rn. 3.18).
173. Die Glaubhaftmachung bildet im Rahmen der Beweiswürdigung ein
eigenständiges Element des Beweismasses (BVGer, B-7633/2009, ADSL
II, E. 155 ff. m.w.N.) und stellt gegenüber dem Beweismass des Überzeu-
gungsbeweises und des Wahrscheinlichkeitsbeweises ein geringeres
Beweismass dar. Eine Glaubhaftmachung setzt lediglich voraus, dass der
Richter mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit vom Vorliegen eines be-
stimmten Sachaspekts ausgehen kann, ohne dass er dessen Verwirkli-
chung tatsächlich für gegeben hält.
174. Entgegen dem Einwand der Beschwerdeführerin, wonach für Ge-
staltungsanordnungen ein höherer Grad der Wahrscheinlichkeit erforder-
https://www.swisslex.ch/Doc/ShowDocComingFromCitation/480b27c7-a71b-47bd-92f8-d340767e7e02?citationId=69d6a3ee-b8a6-49e8-8be7-abdae4d9b034&source=document-link&SP=8|hoo14y https://www.swisslex.ch/Doc/ShowDocComingFromCitation/480b27c7-a71b-47bd-92f8-d340767e7e02?citationId=69d6a3ee-b8a6-49e8-8be7-abdae4d9b034&source=document-link&SP=8|hoo14y https://www.swisslex.ch/Doc/ShowDocComingFromCitation/8821d141-ea92-4479-a3ae-fccdb1e764cc?citationId=dee19b4b-e4ea-4103-9fc2-3c1657450dcc&source=document-link&SP=8|hoo14y https://www.swisslex.ch/Doc/ShowDocComingFromCitation/8d4f09b5-57ee-403b-b04c-1ad55053ee5c?citationId=de8373ff-4cf7-444b-afae-d25cca906bca&source=document-link&SP=8|hoo14y
B-161/2021
Seite 58
lich sei, sind vorliegend keine erhöhten Anforderungen an die Glaubhaft-
machung zu stellen.
175. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob unterhalb des Beweismasses
der überwiegenden Wahrscheinlichkeit für die Feststellung einer Glaub-
haftmachung zwei unterschiedliche Wahrscheinlichkeitsstufen zur An-
wendung gelangen können, die eine Differenzierung zwischen Siche-
rungs- und Gestaltungsanordnungen überhaupt erst ermöglichen würden.
Soweit ersichtlich, werden jedenfalls entsprechende allgemeingültige De-
finitionen für eine notwendige Abgrenzung weder in Literatur noch Recht-
sprechung angeführt.
176. Eine allenfalls grundsätzlich zu beachtende höhere Wahrscheinlich-
keit kommt jedenfalls vorliegend schon deshalb nicht zum Tragen, weil es
sich bei der angefochtenen Verfügung um eine Sicherungsanordnung und
nicht um eine Gestaltungsanordnung handelt. Denn mit der Anordnung
der vorsorglichen Massnahme wird die Einhaltung des Glasfaserstan-
dards, der vom Runden Tisch unter Einschluss von Swisscom für den
Bau von FTTH-Netzen festgelegt wurde, oder zumindest eine äquivalente
Ausgestaltung, mit der die Zwecke des Glasfaserstandards ebenfalls er-
reicht werden, sichergestellt. Die Netzbaustrategie 2020 von Swisscom
weicht von diesem Glasfaserstandard wesentlich ab. Demzufolge wird
durch die angefochtene Verfügung nicht vorgreifend eine neue Verpflich-
tung zur provisorischen Ausgestaltung eines bestimmten Rechtsverhält-
nisses statuiert, sondern im Gegenteil die Einhaltung von bestehenden
Standards für bereits ausgeübte Tätigkeiten eingefordert.
177. Im Übrigen verhält sich die Beschwerdeführerin widersprüchlich,
wenn sie einerseits die Ansetzung von hohen Anforderungen an die Be-
weise und den Beweisgrad einer Glaubhaftmachung einfordert, anderer-
seits selbst aber – auch auf ausdrückliches Verlangen der Wettbewerbs-
behörden – eine nähere Darlegung von Kostenberechnungen zur Be-
gründung der geltend gemachten Kosteneinsparung allein mit dem Hin-
weis auf die Notwendigkeit einer blossen Glaubhaftmachung im Verfah-
ren ablehnt (vgl. E. 509 f.). Bereits aus diesem Grund ist der Einwand der
Beschwerdeführerin irrelevant.
B-161/2021
Seite 59
2) Grundlagen der aufschiebenden Wirkung
178. Einer Beschwerde kommt gemäss Art. 55 Abs. 1 VwVG grundsätz-
lich aufschiebende Wirkung zu. Gemäss Art. 55 Abs. 2 VwVG kann die
verfügende Behörde bereits durch die erlassene Verfügung einer allfälli-
gen Beschwerde die aufschiebende Wirkung entziehen; die gleiche Be-
fugnis steht der Beschwerdeinstanz, ihrem Vorsitzenden oder dem In-
struktionsrichter nach Einreichung der Beschwerde zu. Gemäss Art. 55
Abs. 3 VwVG kann die Beschwerdeinstanz, ihr Vorsitzender oder der In-
struktionsrichter die von der Vorinstanz entzogene aufschiebende Wir-
kung der Beschwerde wiederherstellen. Über ein Begehren um Wieder-
herstellung der aufschiebenden Wirkung ist ohne Verzug zu entscheiden.
179. Die Voraussetzungen für den Entzug oder die Wiederherstellung
der aufschiebenden Wirkung gemäss Art. 55 VwVG entsprechen nach
Rechtsprechung und Lehre denjenigen einer Anordnung vorsorglicher
Massnahmen (BGE 130 II 149, Sellita, E. 2.2; BGE 117 V 185 E. 2b; KIE-
NER, AMS-VwVG, Art. 55 Rn. 15; KIENER, AMS-VwVG, Art. 56 Rn. 12;
SEILER, WW-VwVG, Art. 56 Rn. 26).
180. Daher sind für eine entsprechende Entscheidung ebenfalls die vor-
stehend aufgeführten Aspekte Nachteilsprognose, Dringlichkeit, Verhält-
nismässigkeit und Erfolgsprognose (vgl. E. 167) massgebend.
3) Vorsorgliche Massnahme und aufschiebende Wirkung
181. Das Verhältnis zwischen der Anordnung von vorsorglichen Mass-
nahmen und der Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ist kom-
plex (Kiener, AMS-VwVG, Art. 56 Rn. 3). Denn je nach Sachverhaltskons-
tellation treffen unterschiedliche Anträge verschiedener Parteien sowie
unterschiedliche Gegenstände und Inhalte der Verfügung aufeinander.
Daraus ergibt sich eine Vielzahl von möglichen Sachverhaltskonstellatio-
nen.
182. Soweit – wie im vorliegenden Fall – die Anordnung von vorsorgli-
chen Massnahmen und der Entzug der aufschiebenden Wirkung Gegen-
stand eines Beschwerdeverfahrens sind und sowohl ein Antrag auf Wie-
derherstellung der aufschiebenden Wirkung als auch ein Antrag auf Auf-
hebung der vorsorglichen Massnahme von den Verfügungsadressaten
gestellt werden, sind folgende Aspekte zu beachten.
B-161/2021
Seite 60
183. Grundsätzlich ist es formal möglich, zusammen mit einem Be-
schwerdeantrag auf Aufhebung der angeordneten vorsorglichen Mass-
nahme auch einen Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden
Wirkung zu stellen, weshalb in einem solchen Beschwerdeverfahren dann
sowohl über diesen Antrag als auch über die vorsorgliche Massnahme zu
entscheiden wäre.
184. Allerdings bedarf es nicht zwangsläufig auch getrennter Entscheide
über die Anordnung der vorsorglichen Massnahme und über die Wieder-
herstellung der aufschiebenden Wirkung.
185. Weil nämlich die Beurteilungskriterien für beide Entscheide iden-
tisch sind, ist es zum einen inhaltlich grundsätzlich ausgeschlossen, ei-
nerseits die Anforderungen der Dringlichkeit und Erforderlichkeit einer
vorsorglichen Massnahme und damit die Notwendigkeit zu deren unmit-
telbarer Vornahme und Durchsetzung vor Abschluss eines behördlichen
Untersuchungsverfahrens zu bejahen und deswegen die vorsorgliche
Massnahme gutzuheissen, und andererseits die Aussetzung und damit
die fehlende Notwendigkeit einer unmittelbaren Vornahme und Durchset-
zung der angeordneten Massnahme zumindest bis zum Abschluss des
Beschwerdeverfahrens während eines behördlichen Untersuchungsver-
fahrens ebenfalls zu bejahen und deswegen die Wiederherstellung der
aufschiebenden Wirkung einer Beschwerde festzustellen.
186. Zum anderen würde in formaler Hinsicht mit einer vorgängigen Ent-
scheidung über die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung
zwangsläufig auch bereits eine Entscheidung über die Anordnung der
vorsorglichen Massnahme getroffen werden, weil die Beurteilungskriterien
für beide Entscheidungen identisch sind. Solange eine Entscheidung über
die Rechtmässigkeit einer Anordnung der vorsorglichen Massnahme auf-
grund der notwendigen Abklärungen im Einzelfall aber nicht vorgenom-
men werden kann, ist dementsprechend auch eine vorgängige Entschei-
dung über die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ausge-
schlossen. Aus diesem Grund hat die Entscheidung über die Wiederher-
stellung der aufschiebenden Wirkung der Entscheidung über die Anord-
nung der vorsorglichen Massnahme grundsätzlich nachzufolgen.
187. Dieser inhaltliche und formale Zusammenhang wird auch durch ei-
ne weitere Überlegung bestätigt: Wenn eine vorsorgliche Massnahme
durch eine Behörde rechtmässig angeordnet wurde, dann sind die not-
wendigen Voraussetzungen zu Gunsten einer vorläufigen Durchsetzung
B-161/2021
Seite 61
des öffentlich geschützten Interesses einschliesslich der Dringlichkeit, der
Erforderlichkeit und der Zumutbarkeit der Massnahme gegeben. Da die
Voraussetzungen über die Aussetzung der aufschiebenden Wirkung iden-
tisch sind, kann sich infolgedessen kein positives Ergebnis zu Gunsten
einer vorläufigen Durchsetzung des entgegenstehenden privaten Unter-
nehmensinteresses einstellen. Die rechtmässige Anordnung einer vor-
sorglichen Massnahme setzt deshalb grundsätzlich voraus, dass auch die
Aufhebung der aufschiebenden Wirkung verfügt wird (BGer, 2A.142/2003,
Cablecom, E. 3.2, Kiener, AMS-VwVG, Art. 56 Rn. 13). Andernfalls könnte
der Zweck der vorsorglichen Massnahme von vornherein unterlaufen und
damit nicht erfüllt werden, weil die aufschiebende Wirkung der Dringlich-
keit und Erforderlichkeit der Massnahme entgegensteht. Demzufolge
kann umgekehrt auch einem Antrag auf Wiederherstellung der aufschie-
benden Wirkung zum vorläufigen Schutz des entgegenstehenden priva-
ten Unternehmensinteresses vor einer summarischen Prüfung der
Rechtmässigkeit der vorsorglichen Massnahme nicht stattgegeben wer-
den.
188. Eine andere rechtliche Einschätzung ergibt sich immer dann, wenn
im Einzelfall besondere Umstände vorliegen, die eine Differenzierung in
einer Weise erfordern oder ermöglichen, dass spezifische Gründe eine
sofortige Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung bis zu einem
Entscheid der Rechtsmittelinstanz über die Anordnung der vorsorglichen
Massnahme rechtfertigen, selbst wenn letzterer deren Rechtmässigkeit
bestätigen sollte. Dies gilt etwa für den Fall stetig ansteigender Gefähr-
dungslagen, bei denen die Dringlichkeit der vorsorglichen Massnahme
jedenfalls bis zum Abschluss einer notwendigen Abklärung der konkreten
Sachverhaltskonstellation eingetreten sein wird, während deren Vorliegen
zum Zeitpunkt der Verfügung und der Beschwerde aber noch unsicher
sein mag. Derartige Gründe müssen sich allerdings gegenüber den sons-
tigen Aspekten, die im öffentlichen Sicherstellungs- und Erhaltungsinte-
resse oder im privaten Verwirklichungsinteresse jeweils für oder gegen
eine unmittelbare Vornahme und Durchsetzung der vorsorglichen Mass-
nahme sprechen, abheben und sie sind als solche auch zu bezeichnen
und zu behandeln.
189. Ein entsprechender Anwendungsfall ist vorliegend nicht gegeben.
Weder sind für das Gericht Anhaltspunkte für die sachliche Möglichkeit
einer solchen Differenzierung ersichtlich noch hat die Beschwerdeführerin
entsprechende substantiierte Gründe für eine solche Differenzierung vor-
getragen.
B-161/2021
Seite 62
190. Der Antrag der Beschwerdeführerin auf Wiederherstellung der auf-
schiebenden Wirkung ist somit nicht begründet, weshalb vorab nicht über
ihn zu entscheiden war. Mit dem vorliegenden Urteil zur vorsorglichen
Massnahme ist er zudem gegenstandslos geworden und als gegen-
standslos geworden abzuschreiben.
191. Aus diesem Grund ist auch der Einwand der Beschwerdeführerin,
es liege ein Verstoss gegen die Rechtsweggarantie vor, weil das Gericht
trotz der «eindeutigen Rechtslage» zu Gunsten von Swisscom nicht un-
verzüglich einen Entscheid zumindest über die Wiederherstellung der
aufschiebenden Wirkung getroffen habe, unbegründet.
192. Dies gilt insbesondere auch unter Berücksichtigung des tatsächli-
chen prozessualen Verhaltens der Beschwerdeführerin, das durch mehr-
fache Änderungen des Beschwerdeinhalts und ein ständiges Vortragen
von neuen Tatsachenbehauptungen gekennzeichnet ist.
193. Nachdem die Beschwerdeführerin noch in ihrer Beschwerde vom
13. Januar 2021 die von der Vorinstanz propagierte Farbentbündelung als
völlig untaugliche Alternative gegeisselt hatte, reichte sie am 24. März
2021 – einen Tag vor der Instruktions- und Vergleichsverhandlung – einen
Schriftsatz ein, mit dem sie nunmehr die Möglichkeit einer Umsetzung der
Farbentbündelung einräumte und hierfür mit C-ALO ein Produkt entwarf,
welches auf der Farbentbündelung basiert. Darüber hinaus hat Swisscom
dieses Produkt auch auf dem Markt eingeführt, ungeachtet dessen, dass
an der Instruktions- und Vergleichsverhandlung von allen Parteien über-
einstimmend festgestellt worden war, dass die Farbentbündelung jeden-
falls zum jetzigen Zeitpunkt noch nicht massenmarkttauglich sei. Auch der
Umstand, dass das Gericht im Rahmen des einstweiligen Rechtsschutzes
und die Vorinstanz im Rahmen des Hauptverfahrens erst noch über die
rechtliche Zulässigkeit der Farbentbündelung als Alternative zum Glasfa-
serstandard zu entscheiden hatte, spielte dabei offensichtlich keine Rolle.
194. Einen Monat später am 29. April 2021 informierte die Beschwerde-
führerin das Gericht, dass Swisscom am gleichen Tag eine Glasfaser-
partnerschaft mit Salt öffentlich bekannt gegeben habe. Darüber hinaus
machte sie geltend, dass mit dieser Glasfaserpartnerschaft für die ande-
ren Fernmeldeunternehmen nunmehr eine Zugangsmöglichkeit vorhan-
den sei, welche die Bedingungen eines Layer 1-Zugangs erfülle, weshalb
schon deshalb die vorsorgliche Massnahme aufzuheben sei. Die umfang-
reiche Dokumentation zur Glasfaserpartnerschaft wurde von ihr aber
B-161/2021
Seite 63
nicht bei Gericht, sondern lediglich mit Schreiben vom 14. Mai 2021 bei
der Vorinstanz eingereicht, welche diese Unterlagen dann wiederum am
18. Mai 2021 an das Gericht weitergeleitet hat. Selbstredend musste der
Vorinstanz auch ausreichend Gelegenheit eingeräumt werden, zu dieser
Entwicklung inhaltlich Stellung nehmen zu können. Im Übrigen lancierte
Swisscom auch mit der Glasfaserpartnerschaft ein Produkt am Markt,
über dessen Zulässigkeit erst das Gericht im einstweiligen Rechtsschutz-
verfahren und die Vorinstanz im Hauptverfahren zu entscheiden hat.
195. Nachdem die Beschwerdeführerin das Verlangen der Vorinstanz
nach konkreten Kostenberechnungen unter Hinweis auf die Notwendig-
keit der blossen Glaubhaftmachung in einem Verfahren des einstweiligen
Rechtsschutzes zunächst mit dem Hinweis auf entsprechend überrissene
Anforderungen vehement abgelehnt hatte, wurden von ihr in den weiteren
Rechtsschriften diverse Erläuterungen zum Beleg der Unverhältnismäs-
sigkeit der anfallenden Kosten einschliesslich einer Darlegung der ge-
samten Mehrkosten eingereicht. Mit Schriftsatz vom 3. August 2021 wur-
de von der Beschwerdeführerin schliesslich sogar eine komplett neue Be-
rechnung für die Ermittlung des gesamten Mehraufwands eingereicht,
welche sich mit einem Minderbetrag von 24% deutlich von der vorgängig
vorgelegten Berechnung unterscheidet.
196. Die Beschwerdeführerin hat fünf Schriftsätze mit insgesamt
135 Seiten im vorliegenden Verfahren und bislang zwei Schriftsätze mit
insgesamt 40 Seiten im Parallelverfahren mit wechselseitiger Bezugnah-
me auf die jeweiligen Inhalte eingereicht. Dabei waren die Schriftsätze im
Gegensatz zu diesem Urteil eng beschrieben und wiesen umfangreiche
Beilagen auf. Es ist daher nicht nachvollziehbar, wenn die Beschwerde-
führerin im Hinblick auf die Zeitdauer rügt, dass trotz der Dringlichkeit ein
mehrfacher Schriftenwechsel durchgeführt worden sei. Denn das Gericht
hat weder die Beschwerdeführerin noch die Vorinstanz zur Einreichung
von weiteren umfangreichen Schriftsätzen aufgefordert.
197. Mit jedem Schriftsatz hat die Beschwerdeführerin zudem neue As-
pekte für die Beurteilung der Angelegenheit und Einwände gegen die an-
gefochtene Verfügung vorgebracht. Insgesamt wurden über 100 Einwän-
de gegen die angefochtene Verfügung geltend gemacht. Ungeachtet ei-
nes Entscheids im Rahmen eines summarischen Verfahrens musste je-
der dieser Einwände angesichts der von der Beschwerdeführerin ange-
führten immensen Bedeutung und des enormen Schadenspotentials für
Swisscom und die gesamte schweizerische Volkswirtschaft behandelt
B-161/2021
Seite 64
werden. Die hierfür notwendigen Abklärungen und Würdigungen wurden
dabei ganz wesentlich erschwert durch die mehrfache Widersprüchlich-
keit der vorgetragenen Behauptungen.
198. Dies gilt insbesondere vor dem Hintergrund, dass von Seiten der
Beschwerdeführerin zum einen regelmässig formelle Mängel gerügt wer-
den, wenn ein vorgebrachter Aspekt nicht im Sinne der Beschwerdeführe-
rin beurteilt wird, und zum anderen ausdrücklich die Geltendmachung von
Staatshaftungsansprüchen angekündigt wurde. Daher bedurfte es trotz
der grundsätzlich nur summarischen Prüfungsdichte sowohl mit Bezug
auf die Bedeutung der Angelegenheit als auch im Hinblick auf allfällige
Rechtsmittel- und Staatshaftungsverfahren grösster Sorgfalt bei der Aus-
arbeitung der Begründung dieses Urteils.
199. Vor dem Hintergrund eines derartigen Prozessverhaltens ist die
Zeitdauer für den Erlass dieses Urteils auch im Rahmen eines summari-
schen Verfahrens des einstweiligen Rechtsschutzes nicht zu beanstan-
den, weil die Beschwerdeführerin selbst einräumt, dass vorliegend eine
Komplexität technischer und ökonomischer Zusammenhänge gegeben
und eine Beantwortung schwieriger und zum Teil präjudizieller Rechtsfra-
gen vorzunehmen ist.
200. Angesichts aller vorstehend dargelegten Aspekte können auch die
von der Beschwerdeführerin mehrfach vorgetragenen Hinweise auf die
Geltendmachung von Staatshaftungsansprüchen einschliesslich der hier-
zu ausdrücklich erklärten Vorbehalte hinsichtlich sämtlicher Rechte keine
andere Einschätzung der Rechtslage herbeiführen.
V. ERFOLGSPROGNOSE
201. Die angefochtene Verfügung stellt fest, dass ein Marktmachtmiss-
brauch in Form einer Zugangsverweigerung gemäss Art. 7 Abs. 2 lit. a
KG, einer Einschränkung der Erzeugung, des Absatzes und der techni-
schen Entwicklung gemäss Art. 7 Abs. 2 lit. e KG sowie einer Diskriminie-
rung von Handelspartnern gemäss Art. 7 Abs. 2 lit. b KG sehr wahr-
scheinlich sei, weil die vorhandenen Anhaltspunkte für ein missbräuchli-
ches Verhalten von Swisscom nicht hätten ausgeräumt werden können.
B-161/2021
Seite 65
1) Allgemeines
202. Für die Erfolgsprognose im Rahmen einer vorsorglichen Massnah-
me ist eine summarische rechtliche Beurteilung der Hauptsache vorzu-
nehmen. Sie umfasst eine Beurteilung des mutmasslichen Ausgangs des
jeweiligen Kartellverfahrens und damit eine Einschätzung der Wettbe-
werbswidrigkeit des in Frage stehenden wirtschaftlichen Verhaltens.
203. Die Erfolgsprognose dient als Bezugspunkt bei der Prüfung der wei-
teren Merkmale einer vorsorglichen Massnahme. Die Erfolgsprognose ist
in massgeblicher Weise zu berücksichtigen, wenn sie eindeutig ausfällt
(BGE 130 II 149, Sellita, E. 2.2; BGE 129 II 286 E. 3; BGE 127 II 132
E. 3; BGE 124 V 82 E. 6a; BGE 117 V 185 E. 2b; BGE 110 V 40 E. 5b;
BGer, 31.8.2009, 1C_88/2009, E. 3.1). Demgegenüber ist bei Vorliegen
von tatsächlichen oder rechtlichen Unklarheiten Zurückhaltung geboten,
weil die Entscheidgrundlagen erst im Hauptverfahren vollständig zusam-
mengetragen und verbindlich abgeklärt werden können (BGE 130 II 149,
Sellita, E. 2.2; BGE 127 II 132, E. 3). Je zweifelhafter der Verfahrensaus-
gang erscheint, desto höhere Anforderungen sind an den für die Verfah-
rensdauer im öffentlichen Interesse zu beseitigenden Nachteil, die Dring-
lichkeit und die Verhältnismässigkeit der jeweiligen Anordnung einer vor-
sorglichen Massnahme zu stellen (BGE 130 II 149, Sellita, E. 2.3; BGer,
2A.142/2003, Cablecom./.Teleclub, E. 3.2).
204. Im Hinblick auf die nachfolgenden Ausführungen zur Erfolgsprogno-
se ist zunächst allgemein darauf hinzuweisen, dass sämtliche Feststel-
lungen und Einschätzungen im Rahmen eines summarischen Verfahrens
auf der Grundlage einer Glaubhaftmachung der Parteien ergehen und
ihnen deshalb lediglich ein vorläufiger Charakter zum Zwecke der Beur-
teilung einer vorläufigen Massnahme der Vorinstanz zukommt. Damit wird
weder einer eingehenden Untersuchung im Rahmen des Hauptverfah-
rens durch die Wettbewerbsbehörden oder einem daran anschliessenden
Rechtsmittelverfahren unter Beachtung des Untersuchungsgrundsatzes
vorgegriffen noch ein entsprechender Entscheid im Hauptverfahren prä-
judiziert. Nachfolgend wird aber auf eine ständige Wiederholung dieses
Hinweises verzichtet.
205. Die angefochtene Verfügung zieht als Grundlage eines Marktmiss-
brauchs verschiedene Missbrauchsformen heran. Für den Erlass einer
vorsorglichen Massnahme ist es bereits ausreichend, dass sich die dro-
hende oder eingetretene Verwirklichung eines dieser Tatbestände bele-
B-161/2021
Seite 66
gen lässt. Da das Gericht den Vorwurf einer drohenden Verwirklichung
von Art. 7 Abs. 2 lit. e KG in Form einer Technologieeinschränkung als be-
rechtigt qualifiziert, wird die nachfolgende Abklärung der Erfolgsprognose
auf diesen Tatbestand beschränkt.
206. Die Erfolgsprognose fällt dabei nach Ansicht des Gerichts eindeutig
aus. Da die Beschwerdeführerin aber eine Vielzahl von Einwänden gegen
die rechtliche Beurteilung des komplexen Sachverhalts im Rahmen der
angefochtenen Verfügung erhoben hat und hierbei viele Rechtsfragen mit
präjudiziellem Charakter aufgeworfen werden, die eine erstmalige Abklä-
rung und Einschätzung erfordern, bedarf es für eine ausreichend transpa-
rente Begründung der vorsorglichen Massnahme einer ausführlichen Dar-
legung der materiellen Beurteilung durch das Gericht. Dies gilt insbeson-
dere unter Berücksichtigung der umfassenden Prüfungszuständigkeit für
Sach- und Rechtsfragen des Bundesverwaltungsgerichts, deren vollstän-
dige Ausübung einschliesslich der Angemessenheitskontrolle von der Be-
schwerdeführerin auch ausdrücklich eingefordert wurde. Diese ausführli-
che Darlegung ändert allerdings nichts daran, dass die nachfolgenden
Überlegungen auf einer summarischen Beurteilung der Angelegenheit
ohne umfassende Beweiserhebung beruhen.
2) Voraussetzungen der Missbrauchsvariante
207. Art. 7 Abs. 2 lit. e KG qualifiziert als missbräuchliche Verhaltenswei-
se die Einschränkung der Erzeugung, des Absatzes oder der technischen
Entwicklung.
208. Für die Feststellung einer Technologieeinschränkung als massgebli-
che Missbrauchsvariante im vorliegenden Fall bedarf es entsprechend
den üblichen Anforderungen gemäss Art. 7 KG jedenfalls einer Bestim-
mung des massgeblichen relevanten Markts mittels einer Marktabgren-
zung, der Feststellung der beherrschenden Stellung auf dem relevanten
Markt, der Feststellung einer bestimmten technischen Entwicklung, einer
Einschränkung derselben durch das marktbeherrschende Unternehmen,
des Fehlens von Rechtfertigungsgründen für die vorgenommene Ein-
schränkung sowie der Feststellung eines wettbewerbswidrigen Nachteils
im Rahmen der Wettbewerbsverfälschung.
B-161/2021
Seite 67
3) Relevanter Markt
209. Die angefochtene Verfügung verweist im Rahmen ihrer Erfolgs-
prognose auf die bisherige Abgrenzung eines sachlich relevanten Markts
für den Zugang zur physischen Netzwerkinfrastruktur mit glasfaserbasier-
ten Übertragungsgeschwindigkeiten, auf dem andere Fernmeldeunter-
nehmen ohne eigenes Glasfasernetz das entsprechende Layer 1-Produkt
auf Grosshandelsebene nachfragen. Dabei sei im Hinblick auf den räum-
lichen Markt eine Einschränkung auf die Alleinbaugebiete der Swisscom
vorzunehmen, weil hierbei die Auswahl- und Substitutionsmöglichkeiten
für die Abnehmer nicht in gleicher Weise wie in den Kooperationsbauge-
bieten, in denen Swisscom und andere Netzbetreiber einschliesslich der
Energieversorgungsunternehmen das Netz gemeinsam erstellen oder er-
stellt haben, gegeben seien.
(1) Vorbringen der Beschwerdeführerin
210. Die Beschwerdeführerin erhebt verschiedene Einwände gegen die
durch die angefochtene Verfügung vorgenommene Marktabgrenzung,
ohne allerdings eine Unterscheidung zwischen Marktabgrenzung und
Marktbeherrschung vorzunehmen.
211. Dabei macht die Beschwerdeführerin zunächst in allgemeiner Wei-
se geltend, dass die Vorinstanz sich angesichts der jüngeren technologi-
schen und regulatorischen Entwicklungen nicht auf frühere Marktabgren-
zungen berufen könne.
212. Zudem verweist die Beschwerdeführerin auf neueste Deregulie-
rungstendenzen innerhalb der Europäischen Union. In Umsetzung der im
Dezember 2018 in Kraft getretenen Telekommunikationsvorschriften habe
die EU-Kommission im Dezember 2020 eine Neufassung und Aktualisie-
rung ihrer Empfehlung für relevante Produkt- und Dienstmärkte des elekt-
ronischen Kommunikationssektors verabschiedet. Als regulierungsbedürf-
tig würden danach nur noch zwei statt anfänglich 18 Teilmärkte eingestuft.
Da sich die schweizerische Kartellgesetzgebung gerade in Zusammen-
hang mit der Anwendung von Art. 7 KG am EU-Wettbewerbsrecht sowie
dessen sektorspezifischen Regulierungen orientiere, müssten die ent-
sprechenden Regulierungsentwicklungen in der Europäischen Union
auch bei der Marktanalyse und Marktabgrenzung im Rahmen des vorlie-
genden Untersuchungsverfahrens berücksichtigt werden.
B-161/2021
Seite 68
213. Dann erhebt die Beschwerdeführerin den Einwand, dass das Glas-
fasernetz und die Koaxialnetze der Kabelnetzbetreiber sich immer mehr
angleichen würden, weil es sich bei Letzteren in der aktuellen Ausbaustu-
fe mit Docsis 3.1 ebenfalls um ein Glasfasernetz handle. Bei diesen sog.
HFC-Netzen (Hybrid Fiber Coax) handle es sich um ein Hybridnetz, das
aus Glasfasern und Koaxialkabeln bestehe, wobei diese Glasfasern in
der Leistungsfähigkeit nahezu ebenbürtig seien. Daher seien Bandbreiten
von 500 Mbit/sec möglich und es liessen sich Datenraten von bis zu
10 Gbit/sec mit den bereits heute bekannten Verfahren realisieren. Nach
Feststellungen des Bundesamts für Kommunikation würden 78,2% aller
Haushalte im ländlichen Bereich einen Zugang zu Hochbreitband-HFC-
Kabelnetzen mit Stand Docsis 3.0 aufweisen, was auch durch andere
Studien bestätigt würde. Bei einer funktionalen Betrachtung würden sich
Glasfaser- und HFC-Netze demzufolge praktisch ebenbürtig gegenüber-
stehen.
214. Gegenüber der bisherigen Ausgrenzung der Kabelnetze und der
Kabelnetzbetreiber als Konkurrenten wegen eines fehlenden Angebots an
Grosshandelsprodukten auf Basis der HFC-Netze verweist die Be-
schwerdeführerin auf Beispiele aus dem Ausland, in denen ein regulierter
Netzzugang auch bei HFC-Netzen bestehe, in Fusionskontrollverfahren
eine Zugangsgewährung in Form einer Verpflichtungszusage eingeführt
worden sei oder entsprechende Angebote auf Vorleistungsstufe freiwillig
angeboten würden. Deshalb könne sich eine nationale Regulierungsbe-
hörde nicht nur auf das Fehlen eines Grosshandelsangebotes und die
angeblich bestehenden technischen Restriktionen berufen, sondern müs-
se die allfällig bestehenden Motive dahinter genau abklären. Daher seien
im Rahmen des Hauptverfahrens diese Aspekte vertiefter abzuklären.
215. Darüber hinaus erhebt die Beschwerdeführerin den Einwand, dass
die Entwicklung der 5G-Mobilfunktechnologie zu berücksichtigen sei. Mit
dieser könnten praktisch gleichwertige Bandbreiten bzw. Geschwindigkei-
ten wie bei leitungsgebundenen Leitungen erreicht werden.
(2) Vorbringen der Vorinstanz
216. Die Vorinstanz hält an der Marktabgrenzung fest, die durch die an-
gefochtene Verfügung vorgenommen wird. Die hierfür vorgebrachten As-
pekte werden im Rahmen der Würdigung durch das Gericht berücksich-
tigt.
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Seite 69
(3) Würdigung durch das Gericht
217. Die Feststellung einer marktbeherrschenden Stellung gemäss Art. 7
i.V.m. Art. 4 Abs. 2 KG erfolgt im Rahmen einer dualen Marktbeherr-
schungsanalyse mittels einer Festlegung des relevanten Markts, auf dem
allenfalls eine besondere Stellung eingenommen wird, sowie daran an-
schliessend einer Ermittlung der Marktstellung auf diesem Markt (BGE
139 I 72, Publigroupe, E. 9.1; BVGer, B-831/2011, DCC, E. 229; BVGer,
B-7633/2008, ADSL II, E. 256).
218. Nach ständiger Rechtsprechung umfasst die Festlegung des rele-
vanten Markts eine Abgrenzung des sachlich, räumlich und zeitlich rele-
vanten Markts (BGE 139 I 72, Publigroupe, E. 9.1; BVGer, B-831/2011,
DCC, E. 230; BVGer, B-7633/2008, ADSL II, E. 257).
219. Der sachlich relevante Markt umfasst alle Waren oder Dienstleis-
tungen (vorliegend: Produkte), die aufgrund ihrer wechselseitigen Substi-
tuierbarkeit eine eigenständige Produktgruppe bilden. Massgebend für
die Qualifizierung der jeweiligen Substituierbarkeit ist hierbei eine werten-
de Beurteilung aller relevanten Aspekte, die im Einzelfall für oder gegen
die Zusammenfassung bestimmter Produkte als eigenständige Produkt-
gruppe und die Zuordnung eines einzelnen Produkts hierzu sprechen. Im
Rahmen einer derartigen Gesamtanalyse kommt dabei keinem der prin-
zipiell zu berücksichtigenden Aspekte ein absoluter Vorrang aufgrund all-
gemeiner Umstände zu (BVGer, B-831/2011, DCC, E. 252; BVGer,
B-7633/2009, ADSL II, E. 269). Wesentliche Grundlage dieser Beurtei-
lung bildet in Bezug auf Absatzmärkte das Konzept der Nachfragesubsti-
tuierbarkeit (auch sog. Konzept der funktionellen Austauschbarkeit bzw.
Bedarfsmarktkonzept), das prinzipiell in Art. 11 Abs. 3 VKU statuiert wird
(BVGer, B-831/2011, DCC, E. 253; BVGer, B-7633/2009, ADSL II,
E. 270).
220. Der räumlich relevante Markt umfasst das geographische Gebiet,
innerhalb dessen die wechselseitig substituierbaren Produkte der sach-
lich relevanten Produktgruppe von den jeweiligen Wettbewerbern unter
hinreichend gleichwertigen Wettbewerbsbedingungen abgesetzt werden
(BVGer, B-831/2011, DCC, E. 319; BVGer, B-7633/2009, ADSL II,
E. 302). Massgebend für die Qualifizierung einer Gleichwertigkeit der
Wettbewerbsbedingungen ist eine wertende Beurteilung aller relevanten
Aspekte, die im Einzelfall für oder gegen eine Unterscheidung von be-
stimmten geographischen Bereichen sprechen. Im Rahmen einer derarti-
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Seite 70
gen Gesamtanalyse kommt keinem der prinzipiell zu berücksichtigenden
Aspekte ein absoluter Vorrang aufgrund allgemeiner Überlegungen zu
(BVGer, B-831/2011, DCC, E. 320; BVGer, B-7633/2009, ADSL II,
E. 302). Grundlage für eine entsprechende Beurteilung sind im Einzelfall
funktionelle Sachaspekte in Bezug auf das wirtschaftliche Verhalten von
Nachfragern und Anbietern der Produkte, welche geographische Auswir-
kungen nach sich ziehen (ausführlich BVGer, B-831/2011, DCC, E. 322;
BVGer, B-7633/2009, ADSL II, E. 303 f.).
221. Der zeitlich relevante Markt umfasst den Zeitraum, in welchem die
Marktgegenseite die substituierbaren Produkte in dem massgeblichen
geographischen Gebiet nachfragt oder anbietet (BVGer, B-3618/2013,
Hallenstadion, E. 165 f.; BVGer, B-831/2011, DCC, E. 338, BVGer,
B-7633/2009, ADSL II, E. 307). Der zeitliche Aspekt der Marktabgrenzung
erlangt immer dann Bedeutung, wenn Nachfrage oder Angebot jeweils le-
diglich während bestimmter Zeitspannen gegeben sind. Vorliegend
kommt dem zeitlich relevanten Markt von vornherein keine Bedeutung zu,
weil nicht verschiedene Phasen mit einer unterschiedlichen Nutzung von
Fernmeldediensten auszumachen sind.
222. Im Rahmen von Kartellverfahren zur Prüfung von wettbewerbs-
rechtlichen Sachverhalten bedarf es nicht jeweils einer Durchführung von
umfassenden Marktuntersuchungen zur Abgrenzung des relevanten
Markts, soweit bereits Ergebnisse von entsprechenden Marktuntersu-
chungen aus früheren Kartellverfahren vorliegen und der zu prüfende
Sachverhalt in den Bereich dieser Marktabgrenzungen fällt (BVGer,
B-831/2011, DCC, E. 260). Eine Ausnahme hiervon ergibt sich nur dann
und insoweit, als aufgrund von beachtenswerten Abweichungen des
Sachverhalts, veränderten tatsächlichen Umständen oder neuen ent-
scheidungsrelevanten Überlegungen zu einzelnen Aspekten eine Neube-
urteilung der Marktabgrenzung oder zumindest einzelner Kriterien der
Marktabgrenzung erforderlich wird (BVGer, B-831/2011, DCC, E. 260).
Dieses Vorgehen der Wettbewerbsbehörden wird bereits durch den
Grundsatz der Prozessökonomie vorgegeben, weil dies sowohl in zeitli-
cher Hinsicht als auch unter Kostenaspekten den Interessen eines be-
troffenen Unternehmens im Kartellverfahren entspricht (BVGer,
B-831/2011, DCC, E. 260).
223. Im Rahmen des einstweiligen Rechtsschutzes lässt sich eine sach-
gerechte Marktabgrenzung von vornherein nicht durchführen. Die Festle-
gung des relevanten Markts hat sich demzufolge entweder auf bereits
B-161/2021
Seite 71
bestehende Marktabgrenzungen aus vorgängigen Kartellverfahren oder –
falls solche nicht vorliegen – auf eine summarische Einschätzung der
sachlich, räumlich und zeitlich relevanten Märkte abzustützen.
224. Für die vorliegend relevanten Produkte der Zugangs- und Nut-
zungsmöglichkeiten eines Telekommunikationsnetzes zwischen An-
schlusszentrale und Teilnehmeranschluss durch andere Fernmeldeunter-
nehmen wurden bereits in mehreren vorgängigen Verfahren verschiedene
Marktabgrenzungen vorgenommen, von denen die nachfolgenden Aspek-
te vorliegend massgebliche Bedeutung erlangen.
225. Im Verfahren Schneller Bitstrom wurde festgestellt, dass die voll-
ständig entbündelte Teilnehmeranschlussleitung auf Basis des Kupferka-
belnetzes (TAL) als reguliertes Layer 1-Produkt nicht mit dem Schnellen
Bitstrom als Layer 2-Zugang und damit faktisch auch nicht mit Formen
des Layer 3-Zugangs substituierbar sei (BVGer, 12.2.2009, A-109/2008,
Swisscom (Schweiz) AG gg. ComCom, E. 8.4.5).
226. Dementsprechend wurde auch im Verfahren Glasfaserkooperatio-
nen (vgl. E. 82) festgestellt, dass die TAL nicht mit Produkten des Layer
3-Zugangs substituiert werden könne (WEKO, RPW 2012/2, 209, Glasfa-
serkooperationen, Ziff. 326). Dabei wurde festgehalten, dass ein Layer 1-
Zugang zum Glasfasernetz kein Substitutionsprodukt zur TAL darstelle,
weil Letztere zwar durch einen solchen Zugang ersetzt werden könne,
umgekehrt aber eine Ersetzung ausgeschlossen sei (WEKO, RPW
2012/2, 209, Glasfaserkooperationen, Ziff. 325). Demnach würden Layer
3-Produkte auch kein Substitutionsprodukt für einen Layer 1-Zugang zum
Glasfasernetz darstellen. Darüber hinaus wurde festgestellt, dass die Ko-
axialkabelnetze der Kabelnetzbetreiber nicht dem Markt für den Layer 1-
Zugang zu einem Kupferkabel- oder Glasfasernetz zugeordnet werden
könnten, weil aufgrund der Netzwerkarchitektur keine Entbündelung so-
wie keine Zuordnung von symmetrischen oder festen Bandbreiten vorge-
nommen werden könne (WEKO, RPW 2012/2, 209, Glasfaserkooperatio-
nen, Ziff. 293 ff.).
227. Im Verfahren ADSL II wurde ein Markt der leitungsgebundenen
Grosshandelsprodukte mit dem einzigen Produkt BBCS, welches die an-
deren Fernmeldeunternehmen von Swisscom beziehen konnten, abge-
grenzt (BVGer, B-7633/2009, ADSL II, E. 282). Diesem Markt mit einem
Layer 3-Produkt wurde zum einen die TAL als reguliertes Layer 1-Produkt
nicht zugeordnet (BVGer, B-7633/2009, ADSL II, E. 282 ff.). Zum anderen
B-161/2021
Seite 72
wurden auch die Koaxialkabelnetze der verschiedenen Kabelnetzbetrei-
ber von diesem Markt abgegrenzt, weil ein Grosshandelsangebot weder
technisch möglich war noch ein solches Angebot existiert hatte (BVGer,
B-7633/2009, ADSL II, E. 286, 289). Darüber hinaus wurden leitungslose
Breitbanddienstleistungen von der Zuordnung zu diesem Markt ausge-
schlossen, weil sie nicht die entsprechenden Leistungsmerkmale aufwie-
sen (BVGer, B-7633/2009, ADSL II, E. 276). Zudem wurde der Gross-
handelsmarkt von einem entsprechenden Einzelhandelsmarkt abgegrenzt
(BVGer, B-7633/2009, ADSL II, E. 277 ff. m.w.N.).
228. Im Verfahren WAN-Anbindung wurde wiederum ein Markt des Zu-
gangs zur physischen Netzinfrastruktur für kupferkabelbasierte Übertra-
gungsgeschwindigkeiten und damit für Layer 1-Produkte abgegrenzt, weil
sich die Nachfrage nach Layer 1-Produkten wesentlich von einer Nach-
frage nach Layer 3-Produkten unterscheiden würde. Denn der unmittelba-
re physische Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung erfordere einerseits
grössere Investitionen bei jeder Anschlussstelle für deren Entbündelung
durch die jeweiligen Fernmeldeunternehmen, ermögliche andererseits
aber völlige Flexibilität bei der Ausgestaltung ihrer Endkundenprodukte.
Demgegenüber wäre die Differenzierung von Layer 3-Produkten gegen-
über den Endkunden zwar sehr eingeschränkt, doch seien dafür keine
entsprechenden Investitionen in den einzelnen Anschlusszentralen für die
Entbündelung notwendig. Aufgrund dieser Ausgangslage sei auch eine
Kombination von Layer 1- und Layer 3-Produkten wirtschaftlich nicht
sinnvoll (WEKO, 21.9.2015, 32-0244, Swisscom WAN-Anbindung,
Swisscom AG u.a., publ.: RPW 2016/1, 173, zit. WAN-Anbindung, Ziff.
302 ff.; die Unterschiedlichkeit wird auch durch BVGer, 24.6.2021,
8386/2015, Swisscom AG u.a. gg. Weko, zit. WAN-Anbindung, E. 6.2.2,
bestätigt).
229. Diese Marktabgrenzungen sind auch für die Beurteilung von FTTH-
Netzen heranzuziehen, wodurch sich mehrere Einschätzungen für die
Marktabgrenzung ergeben.
230. Im Hinblick auf die jeweils massgeblichen Nachfrager sind Pro-
duktmärkte auf Grosshandelsstufe mit Fernmeldeunternehmen als Ab-
nehmer von Grosshandelsprodukten des Netzbetreibers sowie Produk-
temärkte auf Einzelhandelsstufe mit Endkunden als Abnehmer von Ein-
zelhandelsprodukten der Fernmeldeunternehmen zu unterscheiden.
B-161/2021
Seite 73
231. Der sachlich relevante Markt ist zunächst auf Glasfasernetze unter
Ausschluss von Kupferkabel- sowie Koaxial- und HFC-Kabelnetzen zu
beschränken. Die Gleichwertigkeit mit Glasfasernetzen ist bei Kupferka-
belnetzen aufgrund ihrer Leistungsfähigkeit und bei Koaxial- und HFC-
Kabelnetzen aufgrund ihrer anders gearteten Netzarchitektur und den
sich daraus ergebenden Bereitstellungs- und Nutzungsmöglichkeiten
nicht in ausreichender Weise gegeben, um von einer Substituierbarkeit
gleichwertiger Layer 1-Produkte auszugehen.
232. Der sachlich relevante Markt ist zum einen auf Layer 1-Produkte,
die einen unmittelbaren, d.h. eigenständigen Zugang zur Teilnehmeran-
schlussleitung ermöglichen, und zum anderen auf Layer 3- oder sonstige
Produkte, welche lediglich einen mittelbaren Zugang zum Teilnehmeran-
schluss über die Inanspruchnahme von Produkten des Netzbetreibers
ermöglichen, einzugrenzen, weil die deutlich unterschiedlichen Nut-
zungsmöglichkeiten dieser Produkte (vgl. ausführlich E. 396 ff.) deren
Gleichwertigkeit und damit deren Substituierbarkeit ausschliessen.
233. Anderweitige Umstände, die gegen eine Heranziehung dieser be-
stehenden Marktabgrenzungen sprechen würden, sind nicht erkennbar
und wurden auch nicht in ausreichend substantiierter Weise von den Par-
teien vorgebracht.
234. Im Hinblick auf den sachlich relevanten Markt ist daher davon aus-
zugehen, dass eine Abgrenzung von Layer 1-Produkten als Zugang zur
physischen Netzinfrastruktur mit glasfaserbasierten Übertragungsge-
schwindigkeiten auf Grosshandelsstufe vorzunehmen ist.
235. Im Hinblick auf den räumlich relevanten Markt kann im Rahmen ei-
ner vorläufigen Beurteilung vorliegend dahingestellt bleiben, ob und wenn
ja in welcher Weise eine Eingrenzung der geographischen Ausdehnung
von FTTH-Netzen vorzunehmen ist und dabei verschiedene örtliche oder
sogar die einzelnen Anschlussnetze zwischen Anschlusszentrale und
Teilnehmeranschluss zu unterscheiden sind. Einer entsprechenden ein-
gehenden Abklärung bedarf es erst im Hauptsacheverfahren. Allerdings
dürfte es für die räumliche Marktabgrenzung entgegen dem Ansatz in der
angefochtenen Verfügung unerheblich sein, ob das jeweils massgebliche
Netz im Alleinbau oder im Kooperationsbau errichtet wird. Denn massge-
bend ist die unzureichende sachliche Ausgestaltung des jeweiligen FTTH-
Netzes und nicht der personale Hintergrund von dessen Betrieb. Zudem
wird sowohl einem einzigen Betreiber als auch mehreren gemeinschaftli-
B-161/2021
Seite 74
chen Betreibern eines derartigen Netzes regelmässig eine beherrschende
Stellung in Bezug auf die Zugangs- und Nutzungsmöglichkeiten dieses
Netzes zukommen.
236. Die Einwände, die von der Beschwerdeführerin gegenüber den
Grundlagen dieser vorläufigen Einschätzung vorgebracht werden, sind
demgegenüber als unbegründet abzuweisen.
237. Der Einwand der Beschwerdeführerin (vgl. E. 211 f.), wonach sich
die Vorinstanz aufgrund der jüngeren technologischen und regulatori-
schen Entwicklungen nicht auf frühere Marktabgrenzungen stützen kön-
ne, ist unbegründet. Vorliegend ist im Verfahren des einstweiligen
Rechtsschutzes – wie bereits erwähnt – auf die bestehenden Marktab-
grenzungen aus vorgängigen Verfahren zurückzugreifen. Es wäre daher
Sache der Beschwerdeführerin gewesen, ausreichend detaillierte Um-
stände vorzutragen, die eine Abänderung der bestehenden Marktabgren-
zungen begründet hätten, wenn sie diese Marktabgrenzung inhaltlich be-
anstanden will. Entsprechende Umstände hat die Beschwerdeführerin
aber nicht oder jedenfalls nicht in ausreichend substantiiertem Ausmass
vorgetragen.
238. Der Einwand der Beschwerdeführerin (vgl. E. 212), wonach die Ab-
grenzung des relevanten Markts anhand der Regulierungsvorgaben der
Europäischen Union, nach der nur noch zwei Dienst- und Produktemärkte
des elektronischen Kommunikationssektors als regulierungsbedürftig
qualifiziert würden, geht schon deswegen fehl, weil die Frage der fern-
melderechtlichen Regulierungsbedürftigkeit bestimmter Märkte keine
zwingende sachliche Verbindung zur Frage der kartellrechtlichen Abgren-
zung von relevanten Märkten aufweist. Wenn überhaupt, müsste eine
entsprechend Auswirkung erst im Hauptverfahren vertieft abgeklärt wer-
den.
239. Der Einwand der Beschwerdeführerin (vgl. E. 213, 214), wonach die
HFC-Netze der Kabelnetzbetreiber in den relevanten Markt einzubezie-
hen seien, hängt nach ihrer eigenen Darstellung von einer vertieften Ab-
klärung dieses Aspekts im Hauptverfahren ab, weshalb dadurch von
vornherein keine andere Einschätzung aufgrund der bisher vorliegenden
Erkenntnisse möglich ist.
240. Gleiches gilt auch für den Einwand der Beschwerdeführerin (vgl.
E. 215), wonach die Entwicklung der 5G-Mobilfunktechnologie zu berück-
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Seite 75
sichtigen sei. Die 5G-Mobilfunktechnologie bildet zum jetzigen Zeitpunkt
aus verschiedenen Gründen keine Technologie, die bereits heute allge-
mein und flächendeckend eingesetzt wird. Swisscom hält in ihrer Medi-
enmitteilung vom 2. Februar 2020 selbst fest, dass die 5G-Mobilfunktech-
nologie erst in einer Basisversion ausgestaltet sei und dass für eine volle
Entfaltung von deren Potenzial neue Antennenstandorte sowie der Um-
bau bestehender Anlagen unumgänglich seien, weshalb das Leitungsnetz
auch weiterhin die Grundlage für den Erfolg des Unternehmens bilden
würde. Daher lassen sich allfällige, von der Beschwerdeführerin unter-
stellte Auswirkungen auf die Ausgestaltung von FTTH-Netzen jedenfalls
noch nicht in eindeutiger Weise abschätzen. Demzufolge sind die bloss
rudimentären Behauptungen der Beschwerdeführerin auch nicht geeig-
net, eine massgebliche Einwirkung dieses Aspekts auf die Beurteilung im
Rahmen des einstweiligen Rechtsschutzes glaubhaft zu machen.
4) Marktbeherrschung
241. Die angefochtene Verfügung geht davon aus, dass Swisscom in
den als relevanter Markt abzugrenzenden FTTH-Ausbaugebieten eine
marktbeherrschende Stellung zukommt.
(1) Vorbringen der Beschwerdeführerin
242. Die Beschwerdeführerin erhebt verschiedene Einwände gegenüber
der summarischen Feststellung einer marktbeherrschenden Stellung von
Swisscom, ohne allerdings eine Unterscheidung zwischen Marktabgren-
zung und Marktbeherrschung vorzunehmen.
243. Die Beschwerdeführerin macht zunächst geltend, dass die Kabel-
netzbetreiber aufgrund der Nutzung des Koaxialnetzes in der Praxis auf-
grund des dadurch bestehenden flächendeckenden Infrastrukturwettbe-
werbs einen ausreichenden Wettbewerbsdruck erzeugen würden. So
würde gerade in ländlichen Bereichen ein hoher Grad an Verfügbarkeit
bestehen, was durch verschiedene Studien bestätigt würde. Deshalb
könne sich Swisscom nicht unabhängig verhalten.
244. Die Beschwerdeführerin verweist zudem darauf, dass Kabelnetzbe-
treiber nicht selbst marktbeherrschend sein müssten, um von den Wett-
bewerbsbehörden gemäss Art. 7 KG in die Pflicht zur Gewährung eines
B-161/2021
Seite 76
Zugangs zu ihrem HFC-Netz genommen werden zu können. Vielmehr sei
es ausreichend, wenn sie allenfalls zusammen mit Swisscom als kollektiv
marktbeherrschend zu qualifizieren seien.
245. Mit Blick auf das Hauptverfahren genüge daher im vorliegenden
Verfahren der vorläufigen Massnahme der Hinweis, dass es plausibel er-
scheine und die Beschwerdeführerin mit den aufgezeigten Überlegungen
zur Marktabgrenzung und Marktanalyse glaubhaft machen könne, dass
eine marktbeherrschende Stellung von Swisscom im relevanten Markt
wahrscheinlich verneint werden müsse.
(2) Vorbringen der Vorinstanz
246. Die Vorinstanz hält an der Beurteilung der Marktbeherrschung in
der angefochtenen Verfügung fest. Die hierfür vorgebrachten Aspekte
werden im Rahmen der Würdigung durch das Gericht berücksichtigt.
(3) Würdigung durch das Gericht
247. Gemäss Art. 4 Abs. 2 KG gilt ein Unternehmen als marktbeherr-
schend, wenn es in der Lage ist, sich allein oder in Verbindung mit ande-
ren Unternehmen auf einem Markt von anderen Marktteilnehmern (Mit-
bewerbern, Anbietern oder Nachfragern) in wesentlichem Umfang unab-
hängig zu verhalten. Die Fähigkeit eines Unternehmens zu einem in we-
sentlichem Umfang unabhängigen Verhalten äussert sich in einem be-
sonderen Verhaltensspielraum gegenüber anderen Marktteilnehmern, der
es ihm zumindest ermöglicht, auf bestehende Wettbewerbsbedingungen
keine Rücksicht nehmen zu müssen, um beachtenswerte Nachteile zu
vermeiden, oder der es ihm darüber hinausgehend ermöglicht, die Wett-
bewerbsbedingungen immerhin merklich zu beeinflussen oder sogar zu
bestimmen. Ein solch besonderer Verhaltensspielraum besteht hingegen
regelmässig nicht, wenn ein Unternehmen durch ausreichenden Wettbe-
werbsdruck in seinem Verhalten diszipliniert wird (BGE 139 I 72, Pub-
ligroupe, E. 9.3.1; BVGer, B-831/2011, DCC, E. 402; BVGer,
B-7633/2009, ADSL II, E. 311).
248. Massgebend für die Beurteilung der Stellung eines Unternehmens
auf dem relevanten Markt ist eine wertende Beurteilung aller relevanten
Aspekte, die im Einzelfall für oder gegen die Möglichkeit eines unabhän-
B-161/2021
Seite 77
gigen Verhaltens sprechen, ohne dass dabei einem der prinzipiell zu be-
rücksichtigenden Aspekte ein absoluter Vorrang zukäme (BVGer,
B-831/2011, DCC, E. 403; BVGer, B-7633/2009, ADSL II, E. 312). Die
wesentlichen Grundlagen einer Beurteilung der Einzelmarktbeherrschung
bilden eine Untersuchung der Marktstruktur, bei der regelmässig die As-
pekte des aktuellen und des potenziellen Wettbewerbs unter gesonderter
Berücksichtigung der Stellung der Marktgegenseite bzw. des Einflusses
eines zusammenhängenden Markts abzuklären sind, der Unternehmens-
struktur, mit der spezifische Merkmale und Eigenschaften des jeweiligen
Unternehmens für ein unabhängiges Verhalten zu beachten sind, sowie
gegebenenfalls eine Berücksichtigung des konkreten Marktverhaltens ei-
nes Unternehmens (BVGer, B-831/2011, DCC, E. 404; BVGer,
B-7633/2009, ADSL II, E. 312).
249. Im Rahmen des einstweiligen Rechtsschutzes lässt sich eine um-
fassende Feststellung der tatsächlichen Marktstellung eines Unterneh-
mens nicht vornehmen. Die Festlegung der Marktbeherrschung hat sich
demzufolge entweder auf bereits bestehende Marktuntersuchungen aus
vorgängigen Kartellverfahren oder – falls solche nicht vorliegen – auf eine
summarische Abschätzung der einschlägigen Aspekte abzustützen. Für
die Beurteilung der Marktbeherrschung und die Heranziehung von Er-
gebnissen aus vorgängigen Verfahren gelten die zur Marktabgrenzung
aufgeführten Erwägungen entsprechend (vgl. E. 222).
250. In den vorgängig bezeichneten Verfahren (vgl. E. 225 f.), bei denen
TAL oder BBCS das Grosshandelsprodukt auf der Grundlage des Kup-
ferkabelnetzes bildete, wurde jeweils die Marktbeherrschung von
Swisscom als Eigentümerin und Betreiberin des einzigen Kupferkabelnet-
zes aufgrund von deren Alleinstellung festgestellt.
251. Diese grundlegende Einschätzung ist regelmässig auch für die Be-
urteilung von FTTH-Netzen massgebend. Der Betreiber eines FTTH-
Netzes weist gegenüber den anderen Fernmeldeunternehmen eine Al-
leinstellung auf, weil diese auf den Zugang zum FTTH-Netz auf Gross-
handelsstufe als zwingende Grundlage für die Vermarktung eines Ange-
bots auf der Einzelhandelsstufe gegenüber den Endkunden angewiesen
sind. Diese Ausgangslage bildete auch den Grund für die Einrichtung des
Glasfaserstandards durch den Runden Tisch, um einen wettbewerbsneut-
ralen weil diskriminierungs- und monopolisierungsfreien Zugang zu
FTTH-Netzen sicherzustellen. Die Alleinstellung des Betreibers ist unab-
hängig davon gegeben, ob es sich um einen Alleinbau oder einen Koope-
B-161/2021
Seite 78
rationsbau handelt. Daher ist davon auszugehen, dass einem Betreiber
oder mehreren Betreibern eines FTTH-Netzes eine marktbeherrschende
Stellung auf dem Grosshandelsmarkt für Layer 1-Produkte zukommt.
252. Ob und wenn ja, unter welchen Voraussetzungen an dieser Ein-
schätzung eine Änderung vorzunehmen ist, falls bei einzelnen Örtlichkei-
ten ein doppeltes FTTH-Netz vorhanden sein sollte, ist aufgrund detaillier-
ter Abklärungen im Hauptverfahren festzustellen. Doppelte Infrastrukturen
sind nach allgemeiner Ansicht wegen der Kosten des Netzbaus zu ver-
meiden und treten daher auch nicht flächendeckend auf. Soweit
Swisscom im Einzelfall lediglich ein örtlich agierender Netzbetreiber ge-
genübersteht, ist jedenfalls im Rahmen einer vorläufigen Einschätzung
nicht davon auszugehen, dass dieser auf der Grosshandelsstufe einen
ausreichenden Wettbewerbsdruck auf Swisscom ausüben kann, weil es
für die anderen Fernmeldeunternehmen einen eingeschränkten Sinn ma-
chen würde, nur an einzelnen Örtlichkeiten mit einem lokalen Netzbetrei-
ber zusammenzuarbeiten. Allfällig verbleibende vereinzelte Sachverhalte,
bei denen eine marktbeherrschende Stellung von Swisscom nicht festzu-
stellen wäre, können jedenfalls im Rahmen des einstweiligen Rechts-
schutzes nicht zu einer anderen Gesamteinschätzung führen.
253. Bei dieser Ausgangslage hat die Beschwerdeführerin ausreichend
detaillierte Umstände darzulegen, warum beim vorliegenden Sachverhalt
nicht von einer marktbeherrschenden Stellung seitens Swisscom als Be-
treiberin eines FTTH-Netzes auszugehen wäre. Entgegen ihrem Einwand
(vgl. E. 245) sind hierfür Hinweise, die bloss auf pauschalen Behauptun-
gen beruhen, nicht ausreichend.
254. Der Einwand der Beschwerdeführerin (vgl. E. 243), wonach von
Seiten der Kabelnetzbetreiber ein ausreichender Wettbewerbsdruck aus-
gehe, weshalb sich Swisscom nicht unabhängig verhalten könne und da-
her nicht als marktbeherrschend zu qualifizieren sei, ist jedenfalls nicht in
ausreichender Weise begründet.
255. Ein zu beachtender Wettbewerbsdruck könnte sich im Rahmen der
vorliegenden Betrachtung nur auf der Einzelhandelsstufe ergeben. Denn
vorliegend ist davon auszugehen, dass beim Koaxialkabelnetz kein sach-
gerechtes Grosshandelsprodukt bereitgestellt werden kann und die Ka-
belnetzbetreiber daher kein Grosshandelsprodukt anbieten, weshalb den
anderen Fernmeldeunternehmen keine Alternative zu einem Grosshan-
delsprodukt auf Basis eines FTTH-Netzes verbleibt. Eine gegenteilige
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Seite 79
Einschätzung hierzu könnte sich, wie dargelegt, erst aufgrund einer neu-
en detaillierten Abklärung im Hauptverfahren ergeben.
256. Die Beschwerdeführerin legt nun allerdings in keiner Weise dar, wie
sich ein allfälliger Wettbewerbsdruck von Seiten der Kabelnetzbetreiber
auf der Einzelhandelsstufe derart auf der Grosshandelsstufe auswirken
sollte, dass dadurch eine missbräuchliche Behinderung oder Ausbeutung
der anderen Fernmeldeunternehmen durch Swisscom ausgeschlossen
wäre. Vielmehr bestätigt das höchstrichterlich bestätigte Verfahren ADSL
II (BGer, 9.12.2019, 2C_985/2015, Swisscom AG u.a. gg. Weko) nachge-
rade, dass eine Ausbeutung von anderen Fernmeldeunternehmen durch
Swisscom als Netzbetreiberin vorgenommen werden kann, obschon ein
angeblicher Wettbewerbsdruck von Seiten der Kabelnetzbetreiber auf der
Einzelhandelsstufe besteht.
257. Der Einwand der Beschwerdeführerin (vgl. E. 244), wonach immer-
hin von einer kollektiven Marktbeherrschung seitens der Kabelnetzbetrei-
ber und Swisscom auszugehen sei, ist für das vorliegende Verfahren irre-
levant. Denn auch eine kollektive Marktbeherrschung zusammen mit den
Kabelnetzbetreibern führt nicht zu einer anderen Einschätzung hinsicht-
lich des Bestehens einer marktbeherrschenden Stellung von Swisscom
für ihre FTTH-Netze und den sich daraus ergebenden Folgen für die Be-
urteilung ihres Verhaltens.
5) Technische Entwicklung
258. Die angefochtene Verfügung stellt fest, dass der Ausbau eines
FTTH-Netzes mit einer P2MP-Topologie zu einer Einschränkung der
technischen Entwicklung führe, weil die anderen Fernmeldeunternehmen
gezwungen würden, die von Swisscom angebotenen Layer 3-Produkte
abzunehmen, und sie mangels eines Layer 1-Zugangs in der Möglichkeit
zur Entwicklung eigener innovativer Produkte eingeschränkt würden.
(1) Vorbringen der Beschwerdeführerin
259. Die Beschwerdeführerin erhebt verschiedene Einwände gegen die
Feststellung einer bestimmten technischen Entwicklung.
260. Die Beschwerdeführerin erhebt zunächst den Einwand, dass der
Glasfaserstandard und das sich dabei ergebende Topologiemodell des
B-161/2021
Seite 80
P2P-Netzes nicht für Randregionen zur Anwendung habe gelangen sol-
len. Vielmehr sei der Glasfaserstandard auf erste Bau- und Investitions-
kooperationen zwischen Swisscom und städtischen Energieversorgungs-
unternehmen in Stadtgebieten im Rahmen der ersten (Pilot-)Phase be-
schränkt gewesen, wobei Letztere ein Einfaser-Modell vorab zur Debatte
gestellt hätten.
261. Im Rahmen der Instruktionsverhandlung hat die Beschwerdeführe-
rin diesen Einwand dahingehend konkretisiert, dass das Vierfaser-Modell
im Rahmen der Verhandlungen des Runden Tisches nur für die fünf
grössten Städte in der Schweiz vorgesehen gewesen sei. Für andere
Gebiete in der Schweiz sei dieses Modell hingegen gar nicht in Betracht
gezogen worden. Dieser Einwand wurde dabei ausdrücklich unter Ver-
weis auf die persönliche Anwesenheit eines Vertreters der Beschwerde-
führerin an den damaligen Verhandlungen erhoben.
262. Demgegenüber stelle sich die aktuelle Ausgangslage, auf die mit
der Netzausbaustrategie 2020 reagiert werde, völlig anders dar. Im Ver-
gleich zum Jahr 2008 würden sich aufgrund der rasanten technologi-
schen Entwicklungen im Bereich der Glasfaser- und Lasertechnologie
vielfältigere Handlungsoptionen ergeben, um den Forderungen von Politik
und Öffentlichkeit nach einer möglichst schnellen Versorgung der Rand-
regionen mit Hochbreitband unter vertretbaren betriebswirtschaftlichen
Voraussetzungen entsprechen zu können.
263. Dementsprechend müssten auch die Aussagen von Swisscom in ih-
rer Pressemitteilung vom 9. Dezember 2008 vor diesem Hintergrund auf-
grund einer kontextbasierten Betrachtungsweise gesehen werden. Daher
ergebe sich entgegen der Darstellung in der angefochtenen Verfügung
auch kein Widerspruch in der Argumentation der Beschwerdeführerin
zwischen dieser damaligen Pressemitteilung und der Netzbaustrategie
2020.
(2) Vorbringen der Vorinstanz
264. Die Vorinstanz hält an der Feststellung der technischen Entwicklung
in der angefochtenen Verfügung fest. Die hierfür vorgebrachten Aspekte
werden im Rahmen der Würdigung durch das Gericht berücksichtigt.
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Seite 81
(3) Würdigung durch das Gericht
265. Der Begriff «technische Entwicklung» umfasst jedenfalls alle Aspek-
te, die den Stand und die Verbesserung des Einsatzes von Produkten,
Techniken, Verfahren und Massnahmen in allen Fachbereichen der In-
dustrie, des Gewerbes und des Handwerks sowie der Nutzung von Pro-
dukten als Hilfsmittel in sonstigen Fachbereichen umschreiben.
266. Bei einem Telekommunikationsnetz als komplexe Einrichtung von
unterschiedlichen elektronischen Geräten und Kabelleitungen handelt es
sich um ein technisches Gebilde. Dessen Ausgestaltung unterliegt gewis-
sen physikalischen Gesetzmässigkeiten und kann je nach Einsatz der
verschiedenen Komponenten unterschiedlich ausgestaltet werden. Auf-
grund von Innovationen konnte im Laufe der Zeit die Leistungsfähigkeit
von Telekommunikationsnetzen gesteigert und dadurch die wachsenden
Anforderungen befriedigt werden. Angesichts der bereits erreichten und
der zukünftig zu erwartenden Innovationen ergibt sich über den Lauf der
Zeit eine technische Entwicklung von Telekommunikationsnetzen und den
dabei herausgebildeten Entwicklungsstufen.
267. Im Rahmen des Runden Tisches wurde zwischen 2008 und 2012
als Rahmenbedingung für den Bau des Glasfasernetzes in der Schweiz,
wie dargelegt (vgl. E. 66 ff.), ein Glasfaserstandard aufgrund einer be-
hördlich initiierten freiwilligen Selbstbindung der massgeblichen Industrie-
unternehmen unter Einschluss von Swisscom hergestellt. Dieser Glasfa-
serstandard dient dazu, kostenträchtige und ineffiziente Doppelspurigkei-
ten zu vermeiden und mittels einer offenen Wettbewerbsmatrix eine dis-
kriminierungsfreie Nutzung des Glasfasernetzes zu ermöglichen, um eine
Monopolisierung durch einzelne Unternehmen auszuschliessen und zu
vermeiden, dass der spätere Zugang für andere Fernmeldeunternehmen
erschwert und infolgedessen der Wettbewerb behindert werden kann. Die
Festlegung der Herstellung eines FTTH-Netzes als Vierfaser-Modell mit
einer P2P-Topologie zur Gewährleistung einer offenen Wettbewerbs-
matrix stellt demzufolge eine bestimmte technische Entwicklungsstufe für
Telekommunikationsnetze dar.
268. Von der Beschwerdeführerin wird ausdrücklich anerkannt, dass der
Glasfaserstandard dazu dient, unerwünschte Doppelspurigkeiten beim
Netzausbau und die Möglichkeit einer Monopolisierung zu vermeiden und
eine gewisse Koordination im Bereich der notwendigen Standardisierung
und Normierung sicherzustellen.
B-161/2021
Seite 82
269. Der Glasfaserstandard ist demnach ohne Weiteres als eine be-
stimmte technische Entwicklung im Sinne der Missbrauchsvariante einer
Technologieeinschränkung zu qualifizieren.
270. Der Anwendungsbereich des Glasfaserstandards umfasst dabei
den landesweiten Ausbau in der gesamten Schweiz.
271. Entgegen dem Einwand der Beschwerdeführerin (vgl. E. 260 f.) ist
der Anwendungsbereich des Glasfaserstandards nicht auf den Ausbau
des Glasfasernetzes in den fünf grössten Städten beschränkt. Die öffent-
lichen Verlautbarungen der Eidgenössischen Kommunikationskommissi-
on zum Runden Tisch und dessen Vereinbarungen (vgl. www.comcom.
admin.ch/de/home/themen/festnetz/ftth.html; Anm.: nachfolgende Hervor-
hebungen angefügt) weisen keine ausdrückliche Einschränkung auf. Aus
den jeweiligen Erklärungen lässt sich auch keine entsprechende Ein-
schränkung ableiten. Vielmehr ergibt sich aus verschiedenen Aussagen
eindeutig, dass sich die Vereinbarungen des Runden Tischs und damit
auch der Glasfaserstandard auf den Ausbau im gesamten Landesgebiet
erstrecken. So wird ausdrücklich festgestellt, das Bundesamt für Kommu-
nikation habe in Zusammenarbeit mit der Industrie Arbeitsgruppen orga-
nisiert, um den «Ausbau von Glasfasernetzen in der Schweiz» zu koordi-
nieren (COMCOM, 6.10.2009, Runder Tisch Glasfasernetze bis in die
Haushalte – eine erste Bilanz). Nach der dritten Sitzung wurde bekannt
gegeben, dass «sich gewisse allgemeine Grundsätze beim Glasfaser-
ausbau in der Schweiz durchzusetzen beginnen» (COMCOM, 1.5.2009,
Glasfasernetze bis in die Haushalte – Dritter Runder Tisch). Danach wur-
de in einer weiteren Mitteilung zur Einrichtung von einheitlichen Bestell-
plattformen ausdrücklich festgestellt, dass dadurch eine «Grundlage für
einen schweizweiten FTTH-Wettbewerb geschaffen» werde, «der allen
Anbietern offen steht» (COMCOM, 26.8.2010, Glasfasernetze bis in die
Haushalte: weitere Fortschritte). In einem weiteren Zwischenbericht wur-
de die «Notwendigkeit eines Breitbandausbaus auch in Gebieten mit ge-
ringer Bevölkerungsdichte voll anerkannt», wobei ausdrücklich auf den
flächendeckenden Glasfaserausbau im Kanton Obwalden hingewiesen
und damit offensichtlich der Ausbau ausserhalb einer schweizerischen
Grossstadt angesprochen wurde (COMCOM, 14.1.2011, Die Basis für den
Ausbau von Datennetzen mit sehr grosser Bandbreite ist gelegt). Der
Präsident der Eidgenössichen Kommunikationskommission hatte in ei-
nem Interview ebenfalls das gesamte Landesgebiet angesprochen, in
dem er ausführte, Swisscom solle nicht dort, wo keine Konkurrenz herr-
B-161/2021
Seite 83
sche, einen viel höheren Preis verlangen dürfen als z.B. in der Stadt
(COMCOM, 9.11.2009, Das Glasfasernetz kostet höchstens 20% mehr).
272. Darüber hinaus ist auch kein Grund ersichtlich, warum der Zweck
des Glasfaserstandards, eine offene Wettbewerbsmatrix mit einem dis-
kriminierungs- und monopolfreien Zugang zu FTTH-Netzen für Fernmel-
deunternehmen zu gewährleisten, zwar in den Städten, nicht aber in allen
anderen Landesteilen zur Anwendung gelangen sollte. Auch die Be-
schwerdeführerin benennt keinen derartigen Grund. Der blosse Verweis
auf eine zwischenzeitlich geänderte technologische Ausgangslage (vgl.
E. 259, 260) ist hierfür jedenfalls nicht ausreichend und inhaltlich auch
unzutreffend (vgl. E. 345 ff.).
273. Die Möglichkeit einer Abweichung vom Glasfaserstandard wäre da-
her – wenn überhaupt – nur aufgrund einer Rechtfertigung angesichts der
besonderen Umstände bestimmter Sachverhaltskonstellationen denkbar.
6) Einschränkung
274. Die angefochtene Verfügung qualifiziert den Ausbau von FTTH-
Netzen mit einem Einfaser-Modell mit P2MP-Topologie als Einschrän-
kung, weil den anderen Fernmeldeunternehmen dadurch verwehrt werde,
durch einen Layer 1-Zugang innovative eigene Fernmeldeprodukte zu
entwickeln und gegenüber den Endkunden anzubieten, weshalb sie auf
die blosse Abnahme von durch Swisscom vorkonfigurierte Layer 3-
Produkte begrenzt würden.
275. Voraussetzung für die Verwirklichung des Tatbestands einer Tech-
nologieeinschränkung bildet das tatsächliche Vorliegen einer aktuellen
oder potentiellen Limitierung einer technischen Entwicklung.
276. Die Ausgestaltung eines FTTH-Netzes als Einfaser-Modell mit
P2MP-Topologie stellt eine Limitierung gegenüber dem Glasfaserstan-
dard mit einem Vierfaser-Modell und einer P2P-Topologie dar. Denn
dadurch werden die Möglichkeit zur Zuweisung einer unbeleuchteten
Glasfaser zwischen Anschlusszentrale und Teilnehmeranschlussleitung
an ein bestimmtes Fernmeldeunternehmen in Umsetzung einer vom End-
kunden ausgewählten Dienstleistungsbeziehung mit diesem Fernmelde-
unternehmen und damit ein vorbehaltloser unmittelbarer physischer Zu-
gang zum FTTH-Netz ausgeschlossen. Demnach kann das Layer 1-
Produkt ALO oder ein entsprechendes Layer 1-Zugangsprodukt nicht
B-161/2021
Seite 84
mehr angeboten werden. Wie noch aufzuzeigen sein wird, bildet auch
das Produkt C-ALO aus verschiedenen Gründen kein gleichwertiges Lay-
er 1-Produkt.
277. Die Beschwerdeführerin hat nicht bestritten, dass ihr Verhalten eine
Einschränkung des Glasfaserstandards darstellt. Vielmehr räumt sie
selbst ein, dass die Netzbaustrategie 2020 mit der Herstellung eines Ein-
faser-Modells mit P2MP-Topologie Veränderungen auf Seiten der Vorleis-
tungsprodukte mit sich bringe. Dabei werde das Layer 1-Produkt ALO –
und damit eine durchgehende unbeleuchtete Glasfaser zwischen der An-
schlusszentrale und einem Teilnehmeranschluss – in den zukünftigen
Neubaugebieten nicht mehr verfügbar sein.
278. Die Netzbaustrategie 2020 stellt damit unzweifelhaft eine Ein-
schränkung der technischen Entwicklung dar.
7) Rechtfertigung
279. Die angefochtene Verfügung hat das Fehlen eines ausreichenden
Grunds für eine Rechtfertigung der Einschränkung der technischen Ent-
wicklung festgestellt.
(1) Vorbringen der Beschwerdeführerin
280. Die Beschwerdeführerin erhebt eine Vielzahl von verschiedenen
Einwänden gegen die Verwirklichung einer Technologieeinschränkung,
indem sie entsprechende Aspekte als Rechtfertigung für eine Einschrän-
kung des Glasfaserstandards anführt.
281. Zunächst verwahrt sich die Beschwerdeführerin gegen den Vorwurf,
bei ihrer Netzbaustrategie 2020 handle es sich um einen technischen
Winkelzug, um mittels eines angeblichen Technologiemonopols und im
Sinne einer Verdrängungsstrategie gegenüber den Mitbewerbern auf eine
gezielte und dauerhafte Verschlechterung der Wettbewerbsbedingungen
ihrer Konkurrenten hinzuwirken und künstliche Marktzutrittsschranken
durch eine entsprechende Vereitelung der Zugangsgewährung zu be-
werkstelligen.
282. Die Beschwerdeführerin erhebt vielmehr den grundlegenden Ein-
wand, dass ihre strategischen Entscheide in Zusammenhang mit dem
B-161/2021
Seite 85
Glasfasernetzausbau auf sachbezogenen Gründen der betriebswirt-
schaftlichen Kosteneffizienz und der unternehmerischen Investitionsrisi-
ken beruhen würden, welche anerkanntermassen bei der Verhaltenskon-
trolle gemäss Art. 7 KG zu berücksichtigen seien. Die gewählte Netzbau-
strategie 2020 mit dem Einsatz eines Einfaser-Modells mit P2P-Topologie
würde daher das Ergebnis einer effizienten, objektiv notwendigen und
sachlich legitimierten Geschäftsführung darstellen.
283. Die Beschwerdeführerin erhebt den Einwand, dass zum Zeitpunkt
der Verfügung Ende 2020 der Wettbewerb nicht eingeschränkt werde,
weil von den bereits bestehenden FTTH-Netzen im Umfang von rund
1,67 Mio. Anschlüssen lediglich eine sehr geringe Anzahl von {xxxxx} Mio.
FTTH-Anschlüssen mit P2MP-Topologie, bei denen Swisscom keinen
Layer 1-Zugang mehr anbieten könne, hergestellt worden sei, während
bei den übrigen, im Rahmen von Baukooperationen mit einer P2P-
Topologie hergestellten über 1,5 Mio. Glasfaseranschlüssen ein Layer 1-
Zugang vorhanden sei und dies auch in Zukunft der Fall sein werde. Da-
her liege überhaupt kein schweizweites wettbewerbsrechtliches Grund-
satzproblem vor. Dies werde von der Vorinstanz völlig verkannt und auch
nicht thematisiert.
284. Daher würden für die Anzeigerin und für vergleichbare Fernmelde-
unternehmen die geltend gemachten Nachteile infolge der Umsetzung
der Netzbaustrategie 2020 nicht existieren oder sie wären nur gering vor-
handen.
285. So sei die Anzeigerin bei insgesamt {100-[xxx]-130} Anschlusszent-
ralen von Swisscom präsent, wobei die Anzeigerin hiervon lediglich bei
{20-[xx]-30} Anschlusszentralen aufgrund der P2MP-Topologie keinen
Layer 1-Zugang in Form einer ALO, sondern nur noch das günstigere
Produkt BBCS beziehen könne. Zudem habe die Anzeigerin in den übri-
gen Anschlusszentralen das Potential an möglichen Layer 1-Zugängen
für Endkundenbeziehungen bei weitem noch nicht ausgeschöpft.
286. Die Beschwerdeführerin erhebt den wesentlichen Einwand, dass
die Kosteneinsparungen im Vergleich eines Netzausbaus mit einem Ein-
faser-Modell mit P2MP-Topologie gegenüber einem solchen mit Vierfaser-
Modell mit P2P-Topologie ganz beträchtlich seien.
287. Hierfür verweist sie zunächst auf den Ausbau des Glasfasernetzes
im Kanton Appenzell Innerrhoden. Denn ein kantonsweiter Ausbau mit ei-
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Seite 86
nem Vierfaser-Modell mit P2P-Topologie hätte Ausgaben in Höhe von
{40-[xx]-60} Mio. CHF erfordert. Demgegenüber würden bei einem Aus-
bau mit einem Einfaser-Modell mit P2MP-Topologie lediglich Kosten in
Höhe von {10-[xx]-25} Mio. CHF anfallen, wodurch sich eine Einsparung
in Höhe von [xx] Mio. CHF ergebe.
288. Zudem führt sie die Errichtung eines FTTH-Netzes in der Gemeinde
Bregaglia im Kanton Graubünden gemäss Neubaustrategie 2020 an, bei
dem ein Ausbau gemäss Glasfaserstandard zu {25-[xx]-35}% Mehrkosten
gegenüber einem Ausbau gemäss Netzbaustrategie 2020 führen würde.
289. Im Parallelverfahren verweist die Beschwerdeführerin auf einen
Kostenvergleich für den Glasfaserausbau in der Gemeinde Mammern TG,
der von einer Drittfirma im Mai 2021 durchgeführt worden war. Bei dieser
Gemeinde handle es sich um eine ländliche Gemeinde mit wenigen Nut-
zungseinheiten und ohne eigene Anschlusszentrale. Danach würde eine
Erschliessung dieser Gemeinde mit einer P2P-Topologie insgesamt {30-
[xx]-40}% mehr kosten als ein Ausbau mit einer P2MP-Topologie, wobei
die Mehrkosten für das Stammnetz {70-[xx]-80}% und für das Verteilnetz
{10-[xx]-20}% betragen würden. Grundlage des Kostenvergleichs bilde
dabei das vorhandene FTTS-Netz, das jeweils ausgebaut werde.
290. Zur Begründung der anfallenden Kosteneinsparungen führt die Be-
schwerdeführerin aus, dass bei Verwendung einer P2MP-Topologie durch
den Einsatz von Splittern erheblich weniger Glasfaserleitungen, Spleis-
sungen und Stromleitungen sowie Platz in Zentralen, Schächten und
Rohranlagen benötigt würden. Dadurch könnten bereits vorhandene Ein-
richtungen in Form von unterirdischen Kabelkanalisationen und Kanal-
schächten Verwendung finden und es müssten keine neuen Flächen zum
Bau von oberirdischen Kabelverteilerkästen erworben werden.
291. Im Parallelverfahren weist die Beschwerdeführerin anhand eines
Berechnungsbeispiels darauf hin, dass die Kosten für die Glasfasern des
Stammnetzes bei einem Ausbau mit P2P-Topologie um den Faktor 10
höher ausfallen würden als bei einem Ausbau mit P2MP-Topologie. Auch
der Platzbedarf in den bestehenden Kabelkanalisationen sei dabei min-
destens sechs Mal höher, wodurch zusätzliche Kosten für die Erstellung
neuer Kabelkanalisationen anfallen würden.
292. Die Grundlage für den Einwand der Kosteneinsparung bildet dabei
der zentrale Einwand einer Berücksichtigung des bestehenden FTTS-
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Seite 87
Netzes. Denn die Wettbewerbskommission verkenne in Zusammenhang
mit der Kostenbeurteilung insbesondere die Möglichkeit, die durch
Swisscom in den vergangenen Jahren getätigten Investitionen in das
FTTS-Netz für den Ausbau des FTTH-Netzes mit einer P2MP-Topologie
nutzen zu können.
293. Im Gegensatz zur P2P-Topologie könne nämlich bei der P2MP-
Topologie auf die bereits im Rahmen des FTTS-Ausbau errichtete Glas-
faserinfrastruktur aufgesetzt und dadurch die getätigten Investitionen mit
der damit kompatiblen und zukunftssicheren P2MP-Topologie verknüpft
werden. Durch die Ausnutzung der vorhandenen FTTS-Netze bei einer
P2MP-Topologie würden sich gegenüber der Herstellung einer P2P-
Topologie auch wesentliche Zeitgewinne erzielen lassen, weil durch die
Nutzung der FTTS-Netzstruktur die entsprechenden FTTH-Netze wesent-
lich schneller realisiert werden könnten.
294. Hierzu führt die Beschwerdeführerin aus, dass bei einem Kosten-
vergleich zwischen einem P2P- und einem P2MP-Ausbau daher nicht ein
«Greenfield»-Ansatz zu Grunde zu legen sei, bei dem davon ausgegan-
gen werde, dass jeweils alles neu gebaut werden müsse. Dies führe näm-
lich dazu, dass für beide Technologievarianten nur eine geringe Kos-
tendifferenz anfallen würde, weil ihre Ausgestaltung grundsätzlich keine
grossen Unterschiede aufweise. So müsse unabhängig von der Techno-
logie zum Beispiel derselbe Grabaushub für die Errichtung der Kabelka-
nalisation gemacht werden. Für einen sachgerechten Kostenvergleich
müssten vielmehr bestehende und vorhandene Infrastrukturen sowie da-
bei vorhandene Restriktionen mitberücksichtigt werden. Daher sei ein
Greenfield-Ansatz per se falsch, weil er reale Restriktionen nicht berück-
sichtige.
295. Im Parallelverfahren hat die Beschwerdeführerin hierzu konkret mit-
geteilt, dass im Rahmen eines Vierfaser-Modells mit P2P-Topologie das
ganze Stammnetz für insgesamt {xxx} Mio. Nutzungseinheiten an
FTTS/FTTB- sowie den übrigen Anschlüssen komplett neu gebaut wer-
den müsste, wodurch für Swisscom massive Kostenfolgen in Höhe von
{xxx} Milliarden CHF und zeitliche Verzögerungen resultieren würden.
Zudem müsste die im Rahmen einer Realisierung der FTTS- und FTTB-
Netze bereits erstellte (Feeder-)Infrastruktur als versunkene Kosten be-
trachtet und abgeschrieben werden. Demgegenüber würde der Ausbau
der bestehenden (Feeder)Infrastruktur für die heute noch nicht mit FTTH-
oder FTTS/B-Glasfasernetzen erschlossenen Nutzungseinheiten rund
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{xxx} Milliarden CHF betragen. Im Ergebnis würde dies bedeuten, dass
bei einer Änderung der Architektur von P2MP auf P2P für Swisscom zu-
sätzliche Investitionen für die (Feeder)Infrastruktur in Höhe von {xxx} Mil-
liarden CHF anfallen würden.
296. Die erheblichen Mehrkosten, die Ausbauverzögerungen, der Ver-
zicht auf die Erzielung von Skalenvorteilen sowie die gleichzeitig zu tra-
genden Investitionsrisiken würden einen schweizweiten Ausbau eines
FTTH-Netzes mit Vierfaser-Modell und P2P-Topologie durch Swisscom
als alleinige Infrastrukturinvestorin weder betriebs- noch volkswirtschaft-
lich rechtfertigen.
297. Selbst unter Zugrundelegung der falschen Annahme in der ange-
fochtenen Verfügung, wonach der Ausbau einer P2P-Architektur nur rela-
tiv geringe Mehrkosten im einstelligen Prozentbereich zur Folge hätte,
würden sich bei Kosten von mehreren Milliarden durch den Ausbau des
Glasfasernetzes mit einem Einfaser-Modell mit P2MP-Topologie erhebli-
che Kosten einsparen lassen. Allein dieser Aspekt stelle schon einen
sachbezogenen und damit legitimen Rechtfertigungsgrund dar.
298. Die Beschwerdeführerin macht im Übrigen geltend, dass die ent-
sprechenden Angaben zu den Grössenordnungen der Kosteneinsparun-
gen plausibel und glaubwürdig seien. Das Verlangen nach weitergehen-
den, detaillierteren Angaben qualifiziert sie unter Berücksichtigung des
Beweismasses der Glaubhaftmachung im Verfahren einer vorsorglichen
Massnahme als eine überrissene Anforderung.
299. In diesem Zusammenhang verweist sie im Parallelverfahren darauf,
dass die Aufwendungen für den Aufbau eines Stammnetzes insbesonde-
re von folgenden Faktoren abhängig seien: – gewählte Netztopologie; –
Anschlussdichte im jeweiligen Anschlussgebiet, wobei in dicht besiedel-
ten Gebieten die Strecken, Kabel und Kabelkanalisationen eher kürzer
ausfielen, weil das zu erschliessende Gebiet kompakter und damit kleiner
sei; – den verfügbaren Kapazitäten in den Kabelkanalisationen; – den
Bauvorhaben in den Gemeinden wie Kanalisations- oder Strassenerneue-
rungen; – die jeweiligen Material- und Arbeitskosten zum Zeitpunkt des
Ausbaus; – dem jeweiligen Verhältnis zwischen Gebäude und Nutzungs-
einheiten, so könnten zum Beispiel die Kosten bei einem Doppeleinfami-
lienhaus im Vergleich zu einem Einfamilienhaus auf zwei Nutzungseinhei-
ten aufgeteilt werden. Aufgrund der stark variablen Faktoren würden
demzufolge sehr grosse Spannweiten bestehen, woraus sich massiv un-
B-161/2021
Seite 89
terschiedliche Aufwendungen je Nutzungseinheit ergeben könnten. Eine
Auswertung der bislang von Swisscom bisher beauftragten und umge-
setzten Ausbauprojekte gemäss Netzbaustrategie 2020 würde dies bestä-
tigen.
300. Die Beschwerdeführerin erhebt den Einwand, dass die Herstellung
eines FTTH-Netzes mit P2MP-Topologie auch notwendig sei, um an ver-
schiedenen Standorten mit rund {xxxxx} Kunden veraltete oder störanfäl-
lige Ausrüstungen zu sanieren. Denn die Kunden müssten dort täglich
mehrere kurze Unterbrüche und wesentlich geringere Verbindungsge-
schwindigkeiten als vertraglich zugesichert erdulden. Zur Behebung die-
ser Mängel müssten die Kupferleitungen innerhalb eines Hauses durch
Glasfasern ersetzt werden. Da bei diesen Standorten, wie z.B. in
{xxxxxxx}, bereits zu einem früheren Zeitpunkt einzelne Glasfasern bis
zum MicroCan innerhalb des Hauses gelegt worden seien, könne die Er-
schliessung sinnvollerweise nur mittels P2MP-Topologie erfolgen. Auf-
grund der vorsorglichen Massnahme müssten die betroffenen Kunden
nun jedoch weiterhin mit den bestehenden Störungen und Qualitätsein-
bussen leben. Zudem sehe sich Swisscom mit stetig steigenden Kosten
konfrontiert, die durch die Notwendigkeit von wiederholten Störungsbe-
hebungen entstehen würden.
301. Auch ohne Layer 1-Zugang würde den anderen Fernmeldeunter-
nehmen bei einem P2MP-Netz mit dem Layer 3-Produkt BBCS eine
technisch valable Alternative und damit ein adäquates Substitutionspro-
dukt zur ALO von Seiten Swisscom zur Verfügung gestellt werden.
302. Dass BBCS auch eine kommerziell valable Alternative darstelle,
werde dadurch belegt, dass das Produkt von anderen Fernmeldeunter-
nehmen rege nachgefragt werde. Dabei sei die Nachfrage sogar in be-
reits bestehenden FTTH-Netzen teilweise höher als die Nachfrage nach
dem Produkt ALO.
303. Angesichts der politischen, insbesondere der regionalpolitischen
und verbandsmässigen Forderungen sowie der strategischen Vorgaben
des Mehrheitsaktionärs sei es im Interesse der Gesamtbevölkerung und
der Unternehmen des Wirtschaftsstandorts Schweiz, innerhalb kürzest
möglicher Zeit mit einem Hochbreitbandanschluss versorgt zu werden.
Dies gelte auch für die anderen Fernmeldeunternehmen, die dank des
rascheren und umfassenderen Infrastrukturausbaus in ihrer Wettbewerbs-
fähigkeit gestärkt würden.
B-161/2021
Seite 90
304. Als Beleg für die sachliche Begründetheit ihrer Netzbaustrategie
2020 verweist die Beschwerdeführerin auf ausländische Telekommunika-
tionsunternehmen, welche sich in einer vergleichbaren Situation befän-
den und sich gleich wie Swisscom verhalten würden. So hätten bspw. Te-
lekommunikationsunternehmen in den Niederlanden in einer Initialphase
zunächst Glasfasernetze mit einer P2P-Architektur gebaut, um aber zu
einem späteren Zeitpunkt auf einen Ausbau der Glasfasernetze mit einer
P2MP-Architektur zu wechseln. Dementsprechend würden heute weltweit
90% der Glasfasernetze eine P2M-Topologie und nur noch 10% eine
P2P-Topologie aufweisen.
305. Der Ausbau der Glasfasernetze mit einem Einfaser-Modell mit
P2MP-Topologie sei im Ergebnis auch in technologischer Hinsicht alter-
nativlos, weil es für Swisscom ein erhebliches Risiko darstellen würde,
auf die heute weltweit führende P2MP-Topologie bzw. PON-Technologie
mit ihrer Investitionsdynamik und den erzielbaren Skalenvorteilen zu ver-
zichten. Andere theoretisch denkbaren technischen Varianten würden
nämlich keine praxistauglichen Alternativen zur Netzbaustrategie von
Swisscom darstellen.
306. Bei der von der Vorinstanz propagierten Variante der Farbentbünde-
lung handle es sich entgegen den Verlautbarungen der Vorinstanz zu-
mindest zum aktuellen Zeitpunkt nicht um eine technisch ausgereifte, at-
traktive und massenmarktfähige Realisierungsvariante für das Anschluss-
netz, weil die technischen und kommerziellen Rahmenbedingungen so-
wie die Marktakzeptanz dieses Zugangsprodukts nicht in ausreichendem
Masse gegeben seien und die Markttauglichkeit eines Einsatzes nicht
vorliege. Dementsprechend würde es sich hierbei auch international um
einen einmaligen Sonderfall handeln. Zum Beleg für diese Einschätzung
verweist die Beschwerdeführerin auf Aussagen der deutschen Regulie-
rungsbehörden und auf ihre eigenen Nachfragen bei ausländischen
Fernmeldeunternehmen einschliesslich der in der angefochtenen Verfü-
gung genannten, welche den Einsatz der Farbentbündelung alle nicht be-
stätigen würden.
307. Unter Berücksichtigung des heutigen technologischen Entwick-
lungsstands sowie der substantiellen Vorbehalte und offenen Fragen hin-
sichtlich der Massenmarkttauglichkeit eines entsprechenden Grosshan-
delsprodukts einschliesslich der hohen Kosten für die notwendigen akti-
ven Ausrüstungen könne Swisscom jedenfalls nicht der Vorwurf gemacht
werden, mit der Umsetzung der Netzbaustrategie 2020 nicht auch umge-
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hend ein «Layer 1-äquivalentes»-Farbentbündelungsprodukt auf Gross-
handelsstufe angeboten und ermöglicht zu haben.
308. Die kartellrechtliche Massnahme ergehe im Bereich von erst ent-
stehenden neuen Märkten und sich erst im Aufbau befindlichen Netzen.
Bei derartigen Konstellationen müssten die Aspekte des Investitions-
schutzes und des Wegfallens von Investitionsanreizen bei der Bejahung
der sachlichen Rechtfertigungsgründe miteinbezogen werden.
309. Die Beschwerdeführerin erhebt den Einwand, das mehrfache Nach-
schieben von technologischen Alternativen durch die Vorinstanz belege
zum einen, dass diese versuche, die angefochtene Verfügung zu retten
und das eigene Gesicht zu wahren. Zum anderen mache dies deutlich,
dass die Vorinstanz über keine ausreichenden Kenntnisse für eine kom-
petente Beurteilung dieser Technologien verfüge. In Verbindung mit den
ungenügenden, oberflächlichen Sachverhaltsabklärungen, die überwie-
gend auf theoretischen und teilweise nicht relevanten Verweisen auf an-
geblich relevante Studien und Berichte sowie Anwendungsfälle im Aus-
land beruhen würden, stelle dies einen Verstoss gegen den Untersu-
chungsgrundsatz dar. Daher hätte die Vorinstanz auch nicht mit der vor-
sorglichen Massnahme in die verfassungsrechtlich verbürgte Stellung von
Swisscom eingreifen dürfen. Zudem habe die Farbentbündelung im Vor-
feld des Erlasses der vorsorglichen Massnahme keinen Gegenstand der
Diskussionen gebildet, weshalb mit dem überraschenden Verweis auf die
Möglichkeit der Farbentbündelung in der angefochtenen Verfügung der
Gehörsanspruch von Swisscom verletzt worden sei.
310. Die Beschwerdeführerin erhebt den Einwand, dass die Vorinstanz
das Verfahren der vorsorglichen Massnahme instrumentalisieren und
zweckentfremden würde. Denn mit der Durchführung von Marktbefragun-
gen zur detaillierten Abklärung von verschiedensten Aspekten während
des summarischen Verfahrens würden das Hauptverfahren und dessen
Entscheid vorweggenommen. Zudem würden die von der Vorinstanz
durchgeführten Marktbefragungen zu den alternativen Technologien kein
repräsentatives und umfassendes Bild abgeben, weil nur eine selektive
und keine objektive Auswahl der angefragten Unternehmen vorgenom-
men worden sei.
311. Die Beschwerdeführerin erhebt den Einwand, dass sie nicht ver-
pflichtet sei, durch die technische Ausgestaltung ihres Glasfasernetzes
jedes singuläre und individuell beliebige Geschäftsmodell eines einzelnen
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Seite 92
Fernmeldeunternehmens wie der Anzeigerin oder sonstiger einzelner
Fernmeldeunternehmen zu unterstützen. Daher handle es sich bei der
Forderung nach einer unbedingten Bereitstellung einer ALO um eine völ-
lig unangemessene Forderung.
312. Am 29. April 2021 informierte die Beschwerdeführerin über die
Glasfaserpartnerschaft von Swisscom und Salt, die gleichentags auch öf-
fentlich publik gemacht wurde. Im Rahmen dieser Glasfaserpartnerschaft
investiere Salt in ein langfristiges Nutzungsrecht an Glasfaseranschlüs-
sen und Netzwerkbestandteilen von Swisscom, wodurch Salt über einen
physischen Layer 1-Zugang zu den Glasfasernetzen verfüge, die von
Swisscom mit der P2MP-Topologie realisiert würden. Durch diese Glasfa-
serpartnerschaft würden Investitionen gebündelt, eine optimale Nutzung
von Netzkapazitäten sichergestellt und Mitbewerbern attraktive Alternati-
ven und erweiterte Netzzugangsmöglichkeiten zur Verfügung gestellt.
Gegenstand und Umfang der Partnerschaft würden im Wesentlichen die
langfristige Nutzung eines bestimmten PON-Baumes bilden, der eine
Glasfaser von der Anschlusszentrale bis zum Strassenschacht, einen
Splitter im Schacht und die Glasfasern im Verteil- und Gebäudenetz um-
fasse.
313. Dieses Partnerschaftsmodell würde im Rahmen der Verfügbarkeit
sowie unter Beachtung der vorgegebenen technischen Bedingungen
auch weiteren Marktakteuren zu vergleichbaren Bedingungen offenste-
hen.
314. Mit dem Layer 1-Zugang auf bestimmte ganze PON-Bäume im
P2MP-Netz bestünde somit für interessierte Marktakteure eine weitere at-
traktive Zugangsmöglichkeit zum Netz von Swisscom, womit gleichzeitig
der bereits bestehende wirksame Wettbewerb auf zielführende und nach-
haltige Weise fortgesetzt werde. Investitionsbereite Unternehmen könnten
sich somit auch in der P2MP-Glasfaserarchitektur einen Layer 1-Zugang
sichern.
315. Im Hinblick auf die den anderen Fernmeldeunternehmen zustehen-
den alternativen Möglichkeiten erhebt die Beschwerdeführerin den Ein-
wand, dass durch bestimmte erweiterte Zugangsmöglichkeiten, die ge-
setzlich vorgesehen wären, die Marktzutrittsbarrieren insbesondere auch
für kleinere Fernmeldeunternehmen, welche gezielt Investitionen basie-
rend auf ihren konkreten Geschäftsmodellen anstreben würden, ohne
B-161/2021
Seite 93
aber flächendeckende Infrastrukturen verantworten zu können oder zu
wollen, weiter gesenkt worden seien.
316. So würde Fernmeldeunternehmen seit der am 1. April 2007 in Kraft
getretenen fernmelderechtlichen Zugangsregulierung die Möglichkeit zu-
stehen, bei entsprechend frei verfügbaren Rohrkapazitäten Zugang zu
den Kabelkanalisationen von Swisscom zu kostenorientierten Preisen zu
verlangen, um den Einzug eines eigenen Kabels einzufordern. Dadurch
könnten Mitbewerber zwischen einer Anschlusszentrale von Swisscom
und einem Gebäudeeingangspunkt – oder zwischen sonstigen Zugangs-
punkten – eine bestimmte Anzahl eigener Kabel für die Erbringung von
eigenen Fernmeldediensten verlegen. Diese Möglichkeit werde von ande-
ren Fernmeldeunternehmen rege nachgefragt und zeichne sich durch ein
exponentielles Wachstum aus. Die steigende Nachfrage belege, dass
diese Möglichkeit für die Mitbewerber durchaus kommerziell interessant
sei.
317. Darüber hinaus könnte aufgrund des im Rahmen der jüngsten Re-
vision des Fernmeldegesetzes eingeführten Anspruchs zur Mitbenutzung
von freien Kapazitäten bei bereits vorhandenen Infrastrukturen im Bereich
der Gebäudeeinführung sowie der gebäudeinternen Anlagen Synergien
genutzt und Duplizierungen vermieden werden.
318. Im Ergebnis könne deshalb festgehalten werden, dass es für ande-
re Fernmeldeunternehmen zumutbar sei, für ihre punktuellen Bedürfnisse
bestehende Kabelkanalisationen zur Verlegung eigener Kabel in An-
spruch zu nehmen, weil für die Mitbewerber dadurch überschaubare und
ohne weiteres vertretbare Kosten anfallen würden.
319. Zum Beleg hierfür macht die Beschwerdeführerin geltend, dass be-
stimmte kleinere und regional tätige Fernmeldeunternehmen erhebliche
Beträge in den Ausbau eigener Glasfasernetze investieren würden, wes-
halb sie gar nicht mehr auf einen Layer 1-Zugang zum Netz von
Swisscom angewiesen seien.
320. Abschliessend erhebt die Beschwerdeführerin den Einwand, dass
die Gemeinden mit den geplanten und durchgeführten FTTH-Ausbauten
mit Einfaser-Modell und P2MP-Topologie praktisch durchwegs sehr zu-
frieden seien und keine Beanstandungen auftreten würden. Hierzu ver-
weist sie auf verschiedene Erklärungen von Gemeindevertretern.
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Seite 94
(2) Vorbringen der Vorinstanz
321. Die Vorinstanz qualifiziert keinen der von der Beschwerdeführerin
vorgebrachten Sachpunkte als ausreichenden Grund für eine objektive
Rechtfertigung der vorgenommenen Einschränkung des Glasfaserstan-
dards. Die hierfür vorgebrachten Aspekte werden im Rahmen der Würdi-
gung durch das Gericht berücksichtigt.
(3) Würdigung durch das Gericht
322. Zur Feststellung der Erfüllung eines marktmissbräuchlichen Verhal-
tens ist zu prüfen, ob die Beschwerdeführerin für den Wechsel vom Vier-
faser-Modell mit P2P-Topologie auf das Einfaser-Modell mit P2P-
Topologie einen ausreichenden Sachgrund als Rechtfertigung geltend
machen kann.
323. Grundsätzlich ist anerkannt, dass ein eigentlich wettbewerbswidri-
ges Verhalten bei Vorliegen einer sachlichen Rechtfertigung im Einzelfall
als zulässig erachtet werden kann. Voraussetzung hierfür sind das Vorlie-
gen eines ausreichenden Sachgrunds und die Einhaltung des Grundsat-
zes der Verhältnismässigkeit. Im vorliegenden Fall stehen die nachfol-
gend abgehandelten Sachpunkte als Rechtfertigung zur Diskussion.
(a) Differenzierung zwischen Alleinbau und Baukooperationen
324. Der Einwand der Beschwerdeführerin (vgl. E. 283), wonach kein
schweizweites wettbewerbsrechtliches Grundsatzproblem vorliege, weil
von den insgesamt über 1,6 Mio. FTTH-Anschlüssen nur eine sehr gerin-
ge Anzahl von {xxxx} Mio. FTTH-Anschlüssen – was einen Anteil von le-
diglich {4-[x]-10}% entspricht – vom Ausbau mit einer P2MP-Topologie
betroffen sei, während die bereits errichteten über 1,5 Mio. FTTH-
Anschlüsse mit P2P-Topologie auch weiterhin einen Layer 1-Zugang be-
reitstellen würden, ist irrelevant.
325. Zunächst ist hierzu festzustellen, dass nach den eigenen Verlautba-
rungen von Swisscom gemäss ihren Medienmitteilungen vom 4. Februar
2021 und vom 6. Februar 2020 die in Baukooperationen errichteten über
1,5 Mio. FTTH-Anschlüsse mit P2P-Topologie einen Anteil von rund 32%
aller Anschlüsse in der Schweiz ausmachen. Mit der Netzbaustrategie
2020 soll dieser Anteil bis zum Jahr 2025 um rund 1,5 Mio. FTTH-
B-161/2021
Seite 95
Anschlüsse mit P2MP-Topologie auf einen Anteil von rund 60% aller An-
schlüsse annähernd verdoppelt werden. Swisscom will daher im Zeitraum
der nächsten fünf Jahre die gleiche Anzahl an FTTH-Anschlüssen herstel-
len wie in den vorangegangenen zehn Jahren. Darüber hinaus ist davon
auszugehen, dass bei einem Ausbau der restlichen Anschlüsse in der
Schweiz zu einem FTTH-Anschluss wiederum zu einem wesentlichen Teil
auf die P2MP-Topologie zurückgegriffen würde.
326. Angesichts dessen ist klarzustellen, dass ein wettbewerbswidriges
Verhalten nicht bereits deshalb bedeutungslos ist und berechtigterweise
durchgeführt werden kann, weil es nicht schweizweit ausgeübt, sondern
aus welchen Gründen auch immer in einem Drittel des Landes unterlas-
sen wird. Vielmehr ist das wettbewerbswidrige Verhalten eines marktbe-
herrschenden Unternehmens, von dem 2/3 der Endkunden aktuell oder
potentiell betroffen sind, durch die Wettbewerbsbehörden ausnahmslos
zu verfolgen und gegebenenfalls zu sanktionieren. Denn die Anwendung
von Art. 7 KG setzt weder die Erfüllung eines Erheblichkeitsmerkmals
noch die Verwirklichung einer sonstigen Anwendungsschwelle voraus
(vgl. E. 590).
327. Auch der Verweis der Beschwerdeführerin auf die Anzeigerin (vgl.
E. 285) verdeutlicht, dass diese bereits nach einer Umsetzung der Netz-
baustrategie von nur zehn Monaten in {20-[xx]-30} der {100-[xxx]-130}
Anschlusszentralen und damit in einem Umfang von 22% von dem Weg-
fall eines Layer 1-Zugangs betroffen ist. Demzufolge ist die Behauptung
der Beschwerdeführerin (vgl. E. 284), wonach für die Anzeigerin und ver-
gleichbare Fernmeldeunternehmen keine oder zumindest keine relevan-
ten Nachteile durch die Netzbaustrategie 2020 entstehen würden, unzu-
treffend und nicht nachvollziehbar. Dabei ist es für die Beurteilung eines
Layer 1-Zugangs zu den Teilnehmeranschlussleitungen für andere Fern-
meldeunternehmen in den jeweiligen Anschlusszentralen entgegen dem
Einwand der Beschwerdeführerin (vgl. E. 285) irrelevant, ob diese ihr
Kundenpotential in anderen Anschlusszentralen schon ausgeschöpft ha-
ben oder nicht.
328. Letztlich ist ein Verweis auf den Stand der FTTH-Anschlüsse mit
P2MP-Topologie auf Ende 2020 für die Beurteilung der Rechtslage offen-
sichtlich bedeutungslos, wenn in den nächsten Jahren die rund 20-fache
Anzahl an entsprechenden Anschlüssen hergestellt werden soll. Die Zah-
lenspielerei der Beschwerdeführerin verdeutlicht vielmehr, dass hiermit
B-161/2021
Seite 96
ausschliesslich der Versuch unternommen wird, die Bedeutung des nach-
teiligen Eingriffs auf den Wettbewerb zu verschleiern.
329. Zu Gunsten der Beschwerdeführerin liesse sich allenfalls die Frage
stellen, ob die Differenzierung zwischen einem Alleinbau und einer Bau-
kooperation nicht zumindest eine implizite Grundlage für sämtliche As-
pekte darstellen könnte, die von der Beschwerdeführerin als Rechtferti-
gung für eine Abweichung vom Glasfaserstandard geltend gemacht wer-
den. Hierfür müsste diese Differenzierung allerdings notwendigerweise
wiederum selbst bereits eine Rechtfertigung für eine Abweichung darstel-
len, um Berücksichtigung finden zu können. Ansonsten können Sachas-
pekte nur dann als Rechtfertigung dienen, wenn sie gleichermassen so-
wohl bei einem Alleinbau als auch bei einer Baukooperation für eine Ab-
weichung vom Glasfaserstandard sprechen.
330. Der Glasfaserstandard weist keine Differenzierung danach auf, ob
der Bau des FTTH-Netzes im Alleinbau durch ein Fernmeldeunternehmen
oder im Rahmen einer Baukooperation zwischen zwei Fernmeldeunter-
nehmen erfolgt. Vielmehr ergibt sich aus den öffentlichen Verlautbarun-
gen des Runden Tisches, dass solch einer Differenzierung keine Bedeu-
tung zukommen kann.
331. Eine Berücksichtigung dieser Differenzierung ist schon deshalb
ausgeschlossen, weil der Zweck des Runden Tisches in der Errichtung
eines schweizweiten FTTH-Netzes mit einer offenen Wettbewerbsmatrix
durch die Anwendung des Glasfaserstandards besteht. Die Verwirkli-
chung dieses Zwecks würde offensichtlich unmöglich gemacht, wenn der
Glasfaserstandard nur im Rahmen einer Baukooperation, nicht aber bei
einem Alleinbau eingehalten werden müsste. Denn in diesem Fall könn-
ten sich die Unternehmen einer Einhaltung des Glasfaserstandards ein-
fach dadurch entziehen, dass sie das jeweilige FTTH-Netz im Alleinbau
errichten.
332. Zudem könnte ein FTTH-Netz mit offener Wettbewerbsmatrix von
vornherein nicht schweizweit errichtet werden, wenn jedes Fernmeldeun-
ternehmen sein im Alleinbau errichtetes Netz nach eigenem Ermessen
technisch ausgestalten könnte. Vielmehr würde dabei ein Flickenteppich
aus unterschiedlich ausgestalteten FTTH-Netzen resultieren. Diesem
drohenden Zustand widerspricht überdies die Einrichtung einer einheitli-
chen Bestellplattform im Rahmen des Runden Tischs, die einen einfa-
chen Wechsel der Anschlussteilnehmer ermöglichen soll.
B-161/2021
Seite 97
333. Aus wettbewerblicher Sicht sind auch keine Gründe ersichtlich, wa-
rum eine entsprechende Differenzierung vorzunehmen wäre. Entspre-
chende Gründe werden von der Beschwerdeführerin jedenfalls nicht vor-
gebracht.
334. Die einzigen Gründe für eine solche Differenzierung, die von der
Beschwerdeführerin angeführt werden, bestehen zum einen im Aspekt
der Mehrkosten für die Errichtung eines FTTH-Netzes gemäss Glasfaser-
standard und zum anderen in den politischen Anforderungen an einen
landesweiten Ausbau von FTTH-Netzen.
335. Die Mehrkosten für die Herstellung eines FTTH-Netzes gemäss
Glasfaserstandard gegenüber einem anderen Ausgestaltungsmodell ein-
schliesslich der Netzbaustrategie 2020 sind jedoch bereits im Kosten-
massstab des Glasfaserstandards berücksichtigt. Denn im Rahmen des
Runden Tisches wurden für die Umsetzung des Glasfaserstandards bei
einem schweizweiten Ausbau Mehrkosten in Höhe von durchschnittlich
20% ausgewiesen und von den Fernmeldeunternehmen mit ihrer Zu-
stimmung anerkannt (vgl. E. 480 ff.). Dabei hatte Swisscom diese Mehr-
kosten sogar ausdrücklich als marginal bezeichnet (vgl. E. 483). Dement-
sprechend stellen derartige Mehrkosten von vornherein keinen ausrei-
chenden Sachgrund für die Rechtfertigung einer Abweichung vom Glas-
faserstandard dar, weshalb sie prinzipiell auch als Grundlage für eine Dif-
ferenzierung zwischen Alleinbau und Baukooperation ausscheiden.
336. Eine Heranziehung wäre nur für diejenigen Sachverhaltskonstella-
tionen denkbar, bei denen die Mehrkosten tatsächlich über den Kosten-
massstab des Glasfaserstandards hinausgehen und im Ergebnis eine
Rechtfertigung für eine Abweichung bieten würden. In diesen Fällen
müsste dann zusätzlich dargelegt und im Hauptverfahren nachgewiesen
werden, warum die Mehrkosten zwar bei einem Alleinbau, nicht aber bei
einer Baukooperation zu berücksichtigen wären. Denn nur dann wäre ei-
ne Differenzierung zwischen Alleinbau und Baukooperation vorzunehmen.
Anhaltspunkte für das Vorliegen solcher Umstände liegen aber nicht vor
und werden von der Beschwerdeführerin auch nicht in konkreter Weise
vorgebracht.
337. Die politischen Anforderungen an einen landesweiten Ausbau stel-
len einen versorgungs- und regionalpolitischen Aspekt dar, der im Rah-
men einer wettbewerblichen Betrachtung keine Berücksichtigung findet
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Seite 98
(vgl. E. 339 f.) und daher auch keine Grundlage für eine Differenzierung
zwischen Alleinbau und Baukooperation bildet.
338. Der Verweis der Beschwerdeführerin auf einen Alleinbau durch
Swisscom stellt somit keine Rechtfertigung der durch die Umsetzung der
Netzbaustrategie 2020 vorgenommenen Einschränkung der technologi-
schen Entwicklung dar.
(b) Berücksichtigung (regional-)politischer Forderungen
339. Die Beschwerdeführerin begründet ihr Vorgehen im Rahmen der
Netzbaustrategie 2020 unter anderem mit der Erwartungshaltung und den
– primär regionalpolitisch motivierten – Forderungen von Politik und Öf-
fentlichkeit sowie mit den entsprechenden strategischen Vorgaben der
Schweizerischen Eidgenossenschaft als Mehrheitsaktionär von
Swisscom, möglichst rasch eine flächendeckende Versorgung der Bevöl-
kerung mit Hochbreitbandnetzen sicherzustellen (vgl. E. 303).
340. Wie bereits dargelegt (vgl. E. 58 ff.), ist eine materielle Prüfung der
Wettbewerbsmässigkeit eines bestimmten wirtschaftlichen Verhaltens
gemäss Art. 7 KG auf die Beurteilung der für den Wettbewerb massgebli-
chen Umstände beschränkt. Demgegenüber sind darüber hinausgehende
sonstige gesellschaftspolitische Aspekte, wie etwa die regionale Versor-
gung mit bestimmten Produkten, Gegenstand der bundesrätlichen Aus-
nahmezulassung gemäss Art. 8 und 11 KG. Daher kommt weder (regio-
nal-)politischen Forderungen noch etwaigen Vorgaben des Mehrheitsakti-
onärs von Swisscom eine relevante Bedeutung für die wettbewerbsrecht-
liche Beurteilung des vorliegenden Sachverhalts zu. Insbesondere bilden
diese Forderungen oder Vorgaben von vornherein keinen Grund für die
Rechtfertigung einer Einschränkung der technologischen Entwicklung.
341. Der Einwand der Beschwerdeführerin einer Berücksichtigung von
(regional-)politischen Forderungen ist daher irrelevant.
(c) Internationale Entwicklung
342. Die Beschwerdeführerin verweist zur Rechtfertigung ihrer Netz-
baustrategie 2020 auf der Grundlage einer P2MP-Topologie unter ande-
rem auf die internationale Entwicklung bei der Netzarchitektur. Danach
habe sich die P2MP-Topologie als führendes Topologiemodell sowohl in
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den Staaten der Europäischen Union als auch weltweit mit grossem Ab-
stand gegenüber der P2P-Topologie durchgesetzt (vgl. E. 304).
343. Die Beschwerdeführerin hat allerdings in keiner Weise darlegt, dass
im Ausland ebenfalls ein Glasfaserstandard für den Ausbau und die Nut-
zung des Glasfasernetzes in Form eines Vierfaser-Modells mit P2P-
Topologie geschaffen worden war, welcher aufgrund der technischen
Entwicklung zu Gunsten einer P2MP-Topologie aufgegeben wurde. Auch
legt die Beschwerdeführerin nicht dar, dass in den genannten Staaten
überhaupt eine Vereinbarung zwischen den massgeblichen Fernmelde-
und Netzbauunternehmen über den Ausbau und die diskriminierungs-
und monopolisierungsfreie Nutzung von FTTH-Netzen bestehen würde.
Es ist daher davon auszugehen, dass im Ausland jedes Fernmelde- und
Netzbauunternehmen nach eigenem Ermessen über die Ausgestaltung
seines eigenen Glasfasernetzes entscheiden kann und auch entscheidet.
Mangels eines geeigneten Instrumentariums ist der Ausbau der FTTH-
Netze im Ausland demnach von vornherein nicht darauf ausgerichtet,
Doppelspurigkeiten und Einschränkungen in der Nutzung von Glasfaser-
netzen durch dritte Fernmeldeunternehmen zu vermeiden.
344. Demnach wird der durch die angefochtene Verfügung erhobene
Vorwurf, dass mit dem Einsatz einer P2MP-Topologie eine potentielle
Monopolisierung der Fernmeldedienste durch den jeweiligen Netzbetrei-
ber verbunden ist, mit einem Verweis auf die ausländische Entwicklung
gerade nicht widerlegt, weil er angesichts der tatsächlichen Verhältnisse
auch gegenüber den jeweiligen ausländischen Fernmeldeunternehmen
erhoben werden kann.
345. Es ist daher davon auszugehen, dass in den übrigen Staaten der
Europäischen Union und sonstigen Drittstaaten keine vergleichbare Aus-
gangslage wie in der Schweiz besteht. Deshalb ist eine Berücksichtigung
der Entwicklungen im Ausland weder sachdienlich noch sachlich möglich.
346. Darüber hinaus ist im Hinblick auf die Mitgliedstaaten der Europäi-
schen Union ein besonderer Aspekt zu berücksichtigen. Soweit Ausbau-
projekte von FTTH-Netzen mit öffentlichen Mitteln subventioniert werden,
ist beim Ausbau von FTTH-Netzen ein Open Access für andere Fernmel-
deunternehmen durch die Sicherstellung eines Layer 1-Zugangs sicher-
zustellen. Da bei Ausbauprojekten von Swisscom nicht selten Investiti-
onszuschüsse von Gemeinden und anderen öffentlich-rechtlichen Kör-
perschaften geleistet werden (vgl. E. 539 ff.), müssten diese FTTH-Netze
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demnach in jedem Fall mit einem Layer 1-Zugang ausgestaltet werden,
wenn ein entsprechender Rechtsvergleich massgeblich wäre.
347. Der Verweis der Beschwerdeführerin auf die internationale Entwick-
lung bei der Netzarchitektur ist daher für die Beurteilung einer ausrei-
chenden Rechtfertigung für ihr Vorgehen irrelevant.
(d) Berücksichtigung des FTTS-Netzes von Swisscom
348. Die ganz zentrale und wesentliche Argumentation der Beschwerde-
führerin für eine vorrangige Umsetzung des Einfaser-Modells mit P2MP-
Topologie besteht darin, dass für den Bau neuer FTTH-Netze die bereits
bestehenden FTTS-Netze von Swisscom im Bereich zwischen An-
schlusszentrale und Strassenverteiler genutzt werden könnten. Die Nut-
zung dieser FTTS-Netze bilde auch die Grundlage für das Einsparungs-
potential, das sich in Bezug auf die Kosten und die Herstellungszeit ge-
genüber dem Vierfaser-Modell mit P2P-Topologie ergeben würde, weil bei
diesem eine entsprechende Nutzungsmöglichkeit der FTTS-Netze nicht
vorhanden sei (vgl. E. 292 f.).
349. Vor einer inhaltlichen Prüfung des Einwands eines tatsächlich vor-
handenen Einsparungspotentials (vgl. E. 473) stellt sich allerdings zu-
nächst die grundlegende Frage, ob eine Berücksichtigung des bestehen-
den FTTS-Netzes als möglicher Rechtfertigungsgrund für eine Ein-
schränkung des Glasfaserstandards überhaupt zu beachten ist. Diese
Frage ist aus mehreren Gründen zu verneinen, wie nachfolgend aufge-
zeigt wird.
(i) Grundlage
350. Der Grund für die unterschiedliche Verwendungsmöglichkeit des
bestehenden FTTS-Netzes für den Ausbau eines P2MP-Netzes oder ei-
nes P2P-Netzes besteht im Wesentlichen darin, dass die Leitung für je-
den Teilnehmeranschluss zwischen Anschlusszentrale und Gebietsvertei-
ler nur eine Glasfaser umfasst. Mit dieser einen Glasfaser kann das Ein-
faser-Modell mit P2MP-Topologie einschliesslich einer PON-Struktur auf-
gebaut werden, weil in den Gebietsverteilern lediglich die passiven Split-
ter zur Aufteilung der unterschiedlichen Signale installiert und keine zu-
sätzlichen Glasfasern verlegt werden müssen. Für die Herstellung des
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Vierfaser-Modells mit P2P-Topologie müssten allerdings für jeden Teil-
nehmeranschluss weitere drei Glasfasern verlegt sowie aktive Übertra-
gungskomponenten samt Stromanschluss im Anschlussnetz installiert
werden.
351. Im FTTS-Netz ist zwar auch eine gewisse Anzahl an Reservefasern
vorhanden. Entgegen dem Vorhalt der Vorinstanz erhebt die Beschwerde-
führerin allerdings den Einwand, dass diese Anzahl nicht ausreiche, um
ein Vierfaser-Modell mit vier unabhängigen Glasfasern für jeden Teilneh-
meranschluss herzustellen, weil die Reservefasern durchschnittlich weni-
ger als 10% der Teilnehmeranschlussleitungen einer Anschlusszentrale
ausmachen würden.
352. Darüber hinaus erhebt die Beschwerdeführerin den Einwand, dass
weitere praktische Erschwerungsgründe einer Umsetzung eines Vierfa-
ser-Modells mit P2P-Topologie entgegenstehen würden (vgl. E. 290).
Zum einen seien Kapazitätsengpässe in den bestehenden Rohrleitungen
vorhanden, welche eine Aufnahme der notwendigen Anzahl an Glasfa-
sern bei Einbau von vier Glasfasern für jeden Teilnehmeranschluss aus-
schliessen. Zum anderen bestünden die Gebietsverteiler vielfach nicht
aus oberirdischen Kabelverteilerkästen, sondern aus unterirdischen Ka-
nalschächten, welche von Swisscom bereits für das Kupferkabelnetz ge-
nutzt worden seien. Diese Kanalschächte würden aufgrund ihrer räumli-
chen Ausgestaltung die notwendigen aktiven Übertragungskomponenten
vielfach nicht aufnehmen können. Zudem würde die für aktive Komponen-
ten notwendige Stromversorgung mit grossem Aufwand gegenüber einer
wiederkehrenden Überflutung dieser Schächte abgesichert werden müs-
sen. Der Umzug der technischen Anlagen von den unterirdischen Kanal-
schächten in oberirdische Kabelverteilerkästen würde wiederum voraus-
setzen, dass die notwendigen Grundstücke oder Grundstücksrechte zur
Aufstellung dieser Kabelverteilerkästen erworben werden müssten. Bei
insgesamt mehr als 70'000 Kanalschächten handle es sich hierbei um ei-
nen enormen Aufwand, weshalb eine Umrüstung der FTTS-Netze auf ein
Vierfaser-Modell mit P2P-Topologie wesentlich höhere Kosten verursa-
chen würde.
353. Im Parallelverfahren macht die Beschwerdeführerin dementspre-
chend geltend, dass bei einer Einhaltung des Glasfaserstandards die
Aufwendungen für die Herstellung der FTTS-Netze vollständig verloren
seien, weil dessen Ausbau zum Vierfaser-Modell mit P2P-Topologie auf-
grund der physischen Ausgestaltung ausgeschlossen sei. Vielmehr müss-
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te hierfür das Leitungssystem vollständig neu gebaut werden mit der Fol-
ge von ganz erheblichen Mehrkosten.
(ii) Widersprüchlichkeit des Einwands
354. Der geltend gemachte Einwand einer Berücksichtigung des FTTS-
Netzes steht von vornherein in einem unauflösbaren Widerspruch zum
Einwand der Beschwerdeführerin einer Überlassung von Kabelkanalisati-
onen. Danach soll keine Notwendigkeit zur Verfügungstellung eines Layer
1-Zugangs für andere Fernmeldeunternehmen gegeben sein, weil diesen
die Möglichkeit einer erweiterten Zugangsmöglichkeit als Substitutions-
produkt offenstehen würde, indem sie von dem gesetzlich vorgesehenen
Anspruch auf Überlassung von freien Kabelkanalisationen Gebrauch ma-
chen und eigene Glasfaserleitungen im Leitungsnetz von Swisscom zie-
hen könnten (vgl. E. 315 f., 406 ff.).
355. Im Rahmen der Instruktions- und Vergleichsverhandlung wurde
festgestellt, dass in den Anschlusszentralen jedenfalls bis zu 12 Fernmel-
deunternehmen präsent sind. Der Einwand einer Überlassung von Kabel-
kanalisationen setzt demnach voraus, dass mindestens bis zu 12 Glasfa-
sern in die bestehende Kabelkanalisation des FTTS-Netzes eingezogen
werden, weil bis zu 12 Fernmeldeunternehmen mindestens eine Glasfa-
ser für jeden Teilnehmeranschluss einrichten könnten. Demzufolge müss-
te es auch ohne Schwierigkeiten möglich sein, dass Swisscom zur Erfül-
lung des Glasfaserstandards vier Glasfasern für jeden Teilnehmeran-
schluss in seine bestehende Kabelkanalisation des FTTS-Netzes einzie-
hen kann. Wenn dies aber der Fall wäre, dann bedarf es offensichtlich
keiner Anpassung der Kabelkanalisation für die Herstellung eines FTTH-
Netzes gemäss Glasfaserstandard. Demzufolge würde der Einwand der
Berücksichtigung des bestehenden FTTS-Netzes gar keine Relevanz er-
langen.
356. Dieser Widerspruch führt dazu, dass beide Einwände der Be-
schwerdeführerin als unglaubwürdig zu qualifizieren sind. Dies hat zur
Folge, dass beide Einwände für die Beurteilung der Rechtslage irrelevant
sind.
357. Die weiteren Ausführungen zum Einwand einer Berücksichtigung
des FTTS-Netzes erfolgen daher nur der Vollständigkeit halber, um auf-
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Seite 103
zuzeigen, dass auch keine sachliche Begründung für diesen Einwand
vorhanden ist.
(iii) Gleichheitswidrigkeit des Einwands
358. Der Einwand der Beschwerdeführerin einer Berücksichtigung des
bestehenden FTTS-Netzes korreliert mit der Sachfrage, ob und allenfalls
inwieweit ein Kostenvergleich zwischen dem Glasfaserstandard und einer
abweichenden Technologievariante entweder – entsprechend der Ansicht
der Vorinstanz – auf der Grundlage eines sog. Greenfield-Ansatzes
durchzuführen und für die Beurteilung ein allgemein-gültiger Kostenver-
gleich unabhängig von der konkreten Netzlage eines Fernmeldeunter-
nehmens zu berücksichtigen ist, oder ob die konkrete Netzlage eines
Fernmeldeunternehmens – entsprechend der Ansicht der Beschwerde-
führerin (vgl. E. 294) – als massgebliche Ausgangslage heranzuziehen
ist, weil nur dann die tatsächlich vorhandenen Restriktionen der jeweili-
gen Infrastruktur auch Berücksichtigung finden.
359. Die Netzlage umfasst dabei den jeweils vorhandenen oder fehlen-
den Vorbestand eines Telekommunikationsnetzes sowie dessen allfälligen
Ausbauzustand als Ausgangspunkt für die Herstellung eines FTTH-
Netzes.
360. Für einen Kostenvergleich zwischen einem Vierfaser-Modell mit
P2P-Topologie und einem Einfaser-Modell mit P2MP-Topologie ergeben
sich bei einer allgemeinen Kostenbeurteilung aufgrund eines Greenfield-
Ansatzes keine massgeblichen Differenzen, die eine unterschiedliche Be-
handlung rechtfertigen würden, weil die meisten Kostenfaktoren ein-
schliesslich der Erdarbeiten in gleicher Weise anfallen. Dies wird von der
Beschwerdeführerin ausdrücklich selbst eingeräumt (vgl. E. 294).
361. Der Einwand der Beschwerdeführerin würde aus Gründen einer
Gleichbehandlung voraussetzen, dass nicht nur im vorliegenden Einzelfall
das von Swisscom erstellte FTTS-Netz, sondern darüber hinaus bei je-
dem Fernmeldeunternehmen, welches ein FTTH-Netz errichtet, die je-
weils vorhandene konkrete Netzlage für die Durchführung eines Kosten-
vergleichs zwischen Glasfaserstandard und abweichender Technologie-
variante zu berücksichtigen wäre. Der Einwand der Beschwerdeführerin
ist daher von vornherein nur dann beachtlich, wenn diese Berücksichti-
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Seite 104
gung der Netzlage auch für alle Sachverhaltskonstellationen einer Her-
stellung von FTTH-Netzen Geltung beanspruchen könnte.
362. Würde man die jeweilige Netzlage für die Herstellung eines FTTH-
Netzes berücksichtigen, hätte dies offensichtlich zur Folge, dass nicht ein
allgemeingültiger, genereller Kostenvergleich für die Beurteilung der Zu-
lässigkeit einer Abweichung vom Glasfaserstandard mittels einer Techno-
logievariante massgebend wäre, sondern jeweils ein individueller Kosten-
vergleich aufgrund des jeweils vorhandenen oder fehlenden Vorbestands
eines Kommunikationsnetzes.
363. Individuelle Kostenvergleiche würden wiederum zwangsläufig die
weitere Folge nach sich ziehen, dass bei dem einen Fernmeldeunter-
nehmen die Beurteilung zur Anerkennung einer bestimmten Technologie-
variante als zulässige Abweichung vom Glasfaserstandard führt, während
bei dem anderen Fernmeldeunternehmen keine Anerkennung der Abwei-
chung erfolgt. Deshalb könnten die einen Fernmeldeunternehmen eine
Abweichung vom Glasfaserstandard vornehmen, während die anderen
auch weiterhin verpflichtet wären, den Glasfaserstandard umzusetzen.
Dieses Ergebnis könnte sogar für die Herstellung des gleichen FTTH-
Netzes am selben Ort auftreten.
364. Das Ergebnis von individuellen Kostenvergleichen würde in der
Praxis demnach in eine unterschiedliche Ausgestaltung von FTTH-Netzen
münden.
365. Dabei würde sich dies zu Ungunsten von Fernmeldeunternehmen
auswirken, die noch über kein Netz verfügen und daher in den Markt der
Netzbetreiber eintreten wollen, weil bei einem vollständigen Neubau des
Netzes keine relevanten Kostenunterschiede zwischen den beiden Netz-
architekturen bestehen. In gleicher Weise wären Fernmeldeunternehmen
benachteiligt, die bereits zu einem früheren Zeitpunkt wesentliche Vorleis-
tungen für die Herstellung eines standardmässigen FTTH-Netzes vorge-
nommen haben, weil dann die geringeren notwendigen Restinvestitionen
zur Verwirklichung des Glasfaserstandards verpflichten würden. Demge-
genüber würde dies Fernmeldeunternehmen begünstigen, die umgekehrt
noch gar keine oder keine ordnungsgemässen Investitionen in ein FTTH-
Netz vorgenommen haben oder deren bereits bestehendes Netz nicht
ohne Weiteres zu einem FTTH-Netz ausgebaut werden kann.
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Seite 105
366. Dies gilt insbesondere für Swisscom, wenn ihr bestehendes FTTS-
Netz, wie von der Beschwerdeführerin behauptet, nur einen Ausbau zu
einem FTTH-Netz mit erheblichen Mehrkosten zulässt. Demzufolge wür-
de Swisscom offensichtlich gegenüber örtlichen oder regionalen Fern-
meldeunternehmen, welche mittels eines Neubaus ein FTTH-Netz errich-
ten wollen, begünstigt.
367. Umgekehrt macht die Beschwerdeführerin im Hinblick auf das «Mo-
dell SFN» – das von der Vorinstanz als mögliche Technologievariante
qualifiziert wird und bei der SFN Layer 1-Grosshandelsprodukte vermark-
tet – gerade geltend, dass für die Netzpartner der SFN eine ganz andere
Ausgangslage beim Glasfaserausbau bestehen würde. Da diese nur re-
gional oder lokal tätig seien, könnten diese den Netzausbau von Grund
auf so planen, dass sie über viele Glasfasern verfügen, die ein Layer 1-
Angebot erst ermöglichen würden. Deren oberirdische Kabelverteilerkäs-
ten und Trafostationen seien einfacher zugänglich und würden in der Re-
gel mehr Platz aufweisen. Diese Faktoren würden SFN begünstigen und
ihr ein Geschäftsmodell ermöglichen, das auf Grosshandelsangebote mit
einem Layer 1-Zug ausgerichtet sei.
368. Ganz offensichtlich widerspricht es der Gewährleistung einer offe-
nen Wettbewerbsmatrix mit einem diskriminierungs- und monopolisie-
rungsfreien Zugang zum FTTH-Netz als Zweck des Glasfaserstandards
im Vorfeld Ungleichheiten zwischen den Fernmeldeunternehmen durch
die Berücksichtigung von individuellen Netzlagen herbeizuführen, die eine
unterschiedliche Ausgestaltung des jeweiligen FTTH-Netzes ermöglichen
würden. So wurde von der Kommunikationskommisson z.B. öffentlich be-
kannt gegeben, dass alle Anbieter zu gleichen Bedingungen und auf ver-
schiedenen Netzebenen Zugang zum Glasfasernetz erhalten müssen
(COMCOM, 6.10.2009, Zwischenbericht 1). Diese Gleichheit des Zugangs
setzt auch eine Gleichheit bei der Errichtung eines eigenen FTTH-Netzes
als primären Zugang zum Glasfasernetz voraus. Daher sind sowohl beim
Zugang als auch bei der Errichtung eines Glasfasernetzes keine individu-
ellen, sondern nur allgemeingültige, d.h. aus der Sicht eines unabhängi-
gen Dritten sachgerechte objektive Vorstellungen und Ansprüche zu be-
rücksichtigen.
369. Dementsprechend ist es auch widersprüchlich, wenn die Be-
schwerdeführerin für die rechtliche Beurteilung eines Zugangs zu ihrem
Netz einerseits geltend macht, dass individuelle Vorstellungen und Ge-
schäftsmodelle anderer Fernmeldeunternehmen keine Berücksichtigung
B-161/2021
Seite 106
finden dürfen, während sie andererseits beim Ausbau ihres Netzes gel-
tend macht, dass ihre spezifische individuelle Netzlage gegenüber derje-
nigen von anderen Fernmeldeunternehmen für die Kostenbeurteilung
massgebend sein soll.
370. Darüber hinaus ist aber auch kein sachlicher Grund ersichtlich, wa-
rum in die Durchführung eines Kostenvergleichs zwischen Glasfaserstan-
dard und abweichender Technologievariante ein Bonus- bzw. Malusfaktor
wegen der individuellen Netzlage eines Fernmeldeunternehmens einzu-
stellen wäre. Insbesondere besteht keine sachgerechte Erklärung dafür,
warum Unternehmen, die auf eine ordnungsgemässe Erstellung von
FTTH-Netzen hinarbeiten, letztlich auf eine Umsetzung des Glasfaser-
standards zu verpflichten wären, während Fernmeldeunternehmen, die
überhaupt keine Vorleistungen vorgenommen oder die den Glasfaser-
standard bei allfälligen Vorleistungen nicht berücksichtigt haben, gerade
in den Genuss einer Möglichkeit zur Abweichung von diesem Glasfaser-
standard kommen sollten. Auch die Beschwerdeführerin hat keinen derar-
tigen allgemeinen Grund angeführt.
371. In diesem Zusammenhang ist gleichfalls auch nicht ersichtlich, wa-
rum ein Fernmeldeunternehmen, das höhere Kosten für den Ausbau ei-
nes FTTH-Netzes aufbringen muss, weil seine bestehende Netzlage we-
niger geeignet ist für einen derartigen Ausbau, mit einer kostengünstigen
Abweichung vom Glasfaserstandard belohnt werden sollte gegenüber ei-
nem Fernmeldeunternehmen, das weniger Kosten für den Ausbau eines
FTTH-Netzes benötigt, weil seine Netzlage hierfür besser geeignet wäre.
Denn massgeblich für eine Umsetzung des Glasfaserstandards ist im In-
teresse der Endkunden die möglichst kostengünstige Herstellung eines
FTTH-Netzes bei guter Netzlage und nicht ein kostenträchtiger Ausbau
bei schlechter Netzlage und schon gar nicht ein mehrfacher Ausbau bei
schlechter Netzlage.
372. So ist z.B. nicht ersichtlich, warum Swisscom noch mit der Möglich-
keit für eine kostengünstige Abweichung vom Glasfaserstandard belohnt
werden sollte, wenn sie mit einem höheren Aufwand ihr nicht geeignetes
FTTS-Netz in den Bereichen der Netzpartner von SFN, deren Netze so-
gar nach Angaben der Beschwerdeführerin wesentlich besser für einen
Layer 1-Zugang geeignet sind, ausbauen würde.
373. Entgegen dem Einwand der Beschwerdeführerin (vgl. E. 294) ist
daher ein Greenfield-Ansatz für einen Kostenvergleich zu Grunde zu le-
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Seite 107
gen und im Rahmen einer Beurteilung ein allgemein-gültiger Kostenver-
gleich zwischen Glasfaserstandard und abweichender Technologievarian-
te anzuwenden. Dadurch wird auch der Einwand der Beschwerdeführerin
einer Berücksichtigung des bestehenden FTTS-Netzes zwangsläufig irre-
levant.
(iv) Vorsätzliche Ignorierung des Glasfaserstandards
374. Aufgrund der von der Beschwerdeführerin selbst vorgebrachten
Tatsachen ist festzustellen, dass Swisscom ihr FTTS-Netz nicht entspre-
chend den Vorgaben des vereinbarten Glasfaserstandards als Vierfaser-
Modell mit P2P-Topologie zwischen Anschlusszentrale und Strassenver-
teiler ausgestaltet, sondern in Abweichung hiervon derartig ausgebaut
hat, dass es nach eigener Darstellung in keiner Weise für die Errichtung
eines FTTH-Netzes Verwendung finden kann.
375. Im Parallelverfahren wird von der Beschwerdeführerin dabei bestä-
tigt, dass diese Abweichung vorsätzlich erfolgt ist. Danach sei das
Stammnetz für den FTTS/FTTB-Rollout dimensioniert und gebaut wor-
den. Bei der Dimensionierung sei sowohl die Erschliessung der Micro-
Cans für FTTS/FTTB als auch der «spätere Ausbau auf FTTH P2MP be-
rücksichtigt» worden (Anm.: Hervorhebung angefügt). In anderem Zu-
sammenhang wird geltend gemacht, dass der Netzausbau in Sissach mit
einem FTTS- bzw. FTTB-Netz die Vorinvestitionen für einen späteren
FTTH-Ausbau darstellen, welcher von Swisscom nunmehr umgesetzt
werde. Da der FTTS-Ausbau nicht für die Herstellung des Glasfaserstan-
dards genutzt werden kann, erfolgte auch der Ausbau in Sissach daher
ebenfalls als Vorinvestition in ein FTTH-Netz mit P2MP-Topologie und
nicht als Vorinvestition in ein FTTH-Netz gemäss Glasfaserstandard.
376. Aufgrund des eigenen Vorbringens der Beschwerdeführerin ist
demzufolge davon auszugehen, dass Swisscom im Hinblick auf die Er-
richtung eines FTTH-Netzes – entgegen ihrer ausdrücklichen und öffent-
lich erklärten Zustimmung zu den Vereinbarungen des Runden Tischs –
zu keinem Zeitpunkt die Absicht hatte, den Glasfaserstandard mit Vierfa-
ser-Modell und P2P-Topologie ausserhalb von Baukooperationen zu er-
füllen.
377. Im vorliegenden Zusammenhang einer summarischen Beurteilung
der angeordneten vorsorglichen Massnahme kann dahingestellt bleiben,
B-161/2021
Seite 108
ob es sich bereits bei dieser Ausgestaltung des FTTS-Netzes um einen
Verstoss gegen den vereinbarten Glasfaserstandard und damit um eine
Einschränkung der technischen Entwicklung gemäss Art. 7 KG gehandelt
hat oder ob Swisscom ungeachtet ihrer ausdrücklichen Zustimmung zum
Glasfaserstandard die Entscheidungsfreiheit und damit die Möglichkeit
zukam, vorgängig zur Errichtung eines ordnungsgemässen FTTH-Netzes
noch ein anderes unterschiedliches Glasfasernetz mit abweichender
Netzarchitektur aufzubauen.
378. Jedenfalls ist das bestehende FTTS-Netz aufgrund der fehlenden
standardgemässen technischen Ausgestaltung weder als ordnungsge-
mässe Vorstufe noch als ordnungsgemässer Bestandteil des gemäss
Glasfaserstandard herzustellenden FTTH-Netzes zu qualifizieren.
379. Dementsprechend lassen sich entgegen dem Einwand der Be-
schwerdeführerin (vgl. E. 293) allfällige Kosten- und Zeiteinsparungen
nicht mit dem Hinweis darauf begründen, dass sich diese nur bei einem
Ausbau des FTTS-Netzes zu einem Glasfasernetz mit Einfaser-Modell
und P2MP-Topologie, nicht aber bei einem Ausbau gemäss Glasfaser-
standard ergeben.
380. Vielmehr hat Swisscom ganz bewusst und gewollt ihr FTTS-Netz in
Abweichung vom Glasfaserstandard und in Kenntnis der fehlenden Nutz-
barkeit dieser Abweichung für einen Ausbau gemäss Glasfaserstandard
hergestellt. Demzufolge hat Swisscom auch die Folgen eines solchen un-
terschiedlichen Ausbaus bewusst in Kauf genommen. Wenn Swisscom es
daher aus irgendwelchen Gründen für angebracht gehalten hat, zunächst
ein Glasfasernetz aufzubauen, das aufgrund seiner konkreten Ausgestal-
tung später gar keine Verwendung für die Herstellung eines ordnungsge-
mässen FTTH-Netzes gemäss Glasfaserstandard findet, so kann sie sich
später nicht auf einen Mehraufwand berufen, weil das FTTS-Netz hierfür
gerade nicht genutzt werden kann.
381. Aus dem gleichen Grunde ist es entgegen dem Einwand der Be-
schwerdeführerin (vgl. E. 295) auch unerheblich, ob es sich bei den Kos-
ten für die Herstellung des FTTS-Netzes um sog. versunkene, d.h. nicht
wieder amortisierbare Kosten handelt, weil die Investitionen für das
FTTS-Netz durch die Notwendigkeit zur Herstellung eines ordnungsge-
mässen FTTH-Netzes gemäss Glasfaserstandard vollständig verloren
sind. Denn mit dem vorsätzlichen Ausbau des FTTS-Netzes in vollständi-
ger Abweichung vom Glasfaserstandard ohne spätere Möglichkeit eines
B-161/2021
Seite 109
weiteren Ausbaus hat Swisscom diese Folge offensichtlich bewusst in
Kauf genommen.
382. Der Einwand der Beschwerdeführerin einer Berücksichtigung des
bestehenden FTTS-Netzes ist daher auch aufgrund der vorsätzlichen Ig-
norierung des Glasfaserstandards beim vorgängigen Ausbau des frühe-
ren Kupferkabelnetzes durch Swisscom irrelevant.
(v) Widersprüchlichkeit der Sachgründe
383. Darüber hinaus ergibt sich angesichts der geltend gemachten Ursa-
chen auch aus sachlichen Gründen ein sachlogischer Widerspruch im
Vorbringen der Beschwerdeführerin, der den Einwand einer Berücksichti-
gung des bestehenden FTTS-Netzes ausschliesst.
384. Die von der Beschwerdeführerin aufgeführten Sachpunkte der feh-
lenden Platzkapazitäten für den Einzug zusätzlicher Glasfasern, der Not-
wendigkeit zur Herstellung von Stromleitungen und zur Absicherung ge-
gen Überflutung hinsichtlich der Kanalschächte sowie die Probleme zur
alternativen Herstellung von oberirdischen Kabelverteilerkästen, die heute
gegen einen Ausbau des FTTS-Netzes mit einer P2P-Topologie geltend
gemacht werden (vgl. E. 352), waren offensichtlich bereits bei Abschluss
der Vereinbarungen zum Runden Tisch vorhanden. Denn die Beschwer-
deführerin verweist darauf, dass die Kanalschächte seit der Zeit des Kup-
ferkabelnetzes und damit vor Abschluss des Glasfaserstandards bestan-
den hätten; dabei kann im Rahmen einer summarischen Betrachtung da-
hingestellt bleiben, ob alle der genannten Kanalschächte bereits früher
bestanden oder auch in Kenntnis von deren Unzulänglichkeit erst später
errichtet wurden und ob sich die gesamte Anzahl auf den Bau der ver-
bleibenden Glasfasernetze bezieht oder das bereits erstellte FTTH-Netz
mit einbezieht. Demnach waren Swisscom die aufgeführten Probleme
des FTTS-Netzes für den Ausbau zu einem FTTH-Netz mit Vierfaser-
Modell und P2P-Topologie bereits bei Abschluss des Glasfaserstandards
und völlig unabhängig von späteren Technologievarianten bekannt. Des-
halb musste Swisscom zum Zeitpunkt ihrer ausdrücklichen Zustimmung
zum Glasfaserstandard davon ausgegangen sein, dass entweder (1) dem
Mehraufwand für eine Verlegung von vier Glasfasern mit einer Stromver-
sorgung in unterirdischen Kanalschächten und Kabelkanalisationen keine
relevante tatsächliche Bedeutung zukommt, oder (2) dass eine sachge-
rechte und ausreichend kosteneffiziente Möglichkeit zur Behebung der
B-161/2021
Seite 110
nunmehr vorgetragenen Probleme besteht, oder (3) dass allfällige Mehr-
kosten für den Ausbau der eigenen Kanalschächte- und Kabelkanalisati-
onen durch die Möglichkeit ausgeglichen wird, aufgrund des Glasfaser-
standards mittels Anmietung oder durch Betreiberkooperationen den Zu-
gang zur Infrastruktur der Energieversorgungsunternehmen in den städti-
schen Gebieten zu erlangen.
385. Letztlich wird dies auch durch die konkreten Kostenaussagen ihrer
eigenen Kostenanalyse bestätigt, die Swisscom anlässlich ihrer Zustim-
mung zum Glasfaserstandard abgegeben hat. So wurde der gesamte
Mehraufwand für die Verlegung von vier Glasfasern für jeden Teilnehmer-
anschluss von Swisscom sogar ausdrücklich als marginal bezeichnet und
damit als unbedeutender Aspekt ausgewiesen (vgl. E. 483). Die Kosten
des Stammnetzes wurden nur mit 15% der Gesamtkosten für die Herstel-
lung eines FTTH-Netzes mit Vierfaser-Modell und P2P-Topologie qualifi-
ziert (vgl. E. 497). Dieser Kostenanalyse muss zwangsläufig entweder ei-
ne komplette Neuerstellung des Stammnetzes oder eine Verwendung des
bisherigen Leitungsnetzes einschliesslich der bestehenden unterirdischen
Kanalschächte und Kabelkanalisationen zu Grunde gelegt worden sein.
Jedenfalls lässt sie keinen Rückschluss darauf zu, dass Zusatzkosten für
die Beseitigung von unzureichenden Kanalschächten oder Kabelkanalisa-
tionen ein grösseres Problem dargestellt haben können. Zudem ist zu be-
rücksichtigen, dass auch bei einer Umgestaltung des FTTS-Netzes zu ei-
nem Einfaser-Modell mit P2MP-Topologie zusätzliche Trassenarbeiten im
Stammnetz erforderlich werden können, was durch eine von der Be-
schwerdeführerin selbst eingereichten Kostenanalyse für ein Glasfaser-
netz in Mammern TG bestätigt wird (vgl. E. 521). Daher stehen die nun-
mehr erhobenen Einwände eines substantiellen und unverhältnismässi-
gen Mehraufwands für die Herstellung eines FTTH-Netzes gemäss Glas-
faserstandard durch die Beschwerdeführerin in einem offensichtlichen
Widerspruch zu den früheren Feststellungen von Swisscom zum gleichen
Thema. Deshalb sind die Vorbringen der Beschwerdeführerin auch nicht
glaubhaft.
386. Jedenfalls umfasst die von Swisscom vorgenommen Zustimmung
zu den Vereinbarungen des Runden Tischs für den Ausbau des FTTH-
Netzes gemäss Glasfaserstandard demzufolge auch allfällige individuelle
Zusatzkosten auf Seiten von Swisscom, die sich bei ihr aufgrund von be-
sonderen Problemen beim Einsatz von bereits vorhandenen Kanal-
schächten und Kabelkanalisationen für die Erstellung eines FTTH-Netzes
ergeben sollten.
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387. Überdies ist es angesichts dieser ausdrücklich erklärten Zustim-
mung widersprüchlich und damit rechtmissbräuchlich, nunmehr diese Zu-
satzkosten als Begründung für eine Abweichung vom Glasfaserstandard
geltend zu machen.
388. Der Einwand der Beschwerdeführerin einer Berücksichtigung des
bestehenden FTTS-Netzes ist daher auch im Hinblick auf die geltend
gemachten sachlichen Ursachen irrelevant.
(vi) Unterlaufen von allgemeinen Industriestandards
389. Des Weiteren steht die Ausgangslage schon aus grundsätzlichen
Erwägungen dem Einwand einer Berücksichtigung des bestehenden
FTTS-Netzes entgegen.
390. Würde ein derartiges Vorgehen nämlich anerkannt werden, käme
dem Glasfaserstandard wie auch allen sonstigen Industriestandards ein-
schliesslich von freiwilligen Selbstbindungen der Industrie keinerlei Be-
deutung mehr zu, weil deren Inhalte ohne Weiteres umgangen werden
könnten. Denn entgegen den jeweiligen offiziellen Zusagen könnte ein
beteiligtes Unternehmen eine beliebige, ihm genehme inhaltlich abwei-
chende Variante umsetzen, um zu einem späteren Zeitpunkt einfach gel-
tend zu machen, dass die Umsetzung des vereinbarten Industriestan-
dards nun nicht mehr möglich sei, weil dies einen höheren Aufwand ge-
genüber einer Ausgestaltung unter Heranziehung des tatsächlich herge-
stellten standardwidrigen Zustands erfordere.
391. Zudem widerspricht das Vorgehen eines Unternehmens, bei dem in
Widerspruch zu einer ausdrücklich erklärten Zustimmung zu einem aner-
kannten Industriestandard dennoch eine abweichende individuelle techni-
sche Umsetzung vorgenommen und anschliessend eine Unmöglichkeit
der korrekten Umsetzung dieses Industriestandards unter Verweis auf all-
fällige Mehrkosten geltend gemacht wird, Treu und Glauben im Ge-
schäftsverkehr und ist demzufolge als rechtsmissbräuchlich zu qualifizie-
ren.
392. Diese Überlegungen gelten insbesondere auch im vorliegenden Zu-
sammenhang. Swisscom hat sich ausdrücklich öffentlich für eine Umset-
zung des Vierfaser-Modells mit P2P-Topologie ausgesprochen, wie sich
unzweifelhaft aus ihrer Pressemitteilung vom 9. Dezember 2008 ergibt.
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Seite 112
Im Übrigen hat Swisscom die Umsetzung des Vierfaser-Modells mit P2P-
Topologie im Rahmen der Verhandlungen des Runden Tisches sogar ge-
genüber dem von den Energieversorgungsunternehmen zunächst favori-
sierten Einfaser-Modell unterstützt. Ungeachtet dessen hat Swisscom
selbst einen Ausbau seines bestehenden Leitungsnetzes zu einem FTTS-
Netz vorsätzlich so vorgenommen, dass dadurch gleichzeitig eine Umset-
zung des Glasfaserstandards verunmöglicht wurde. Denn damit wurde,
wie die Beschwerdeführerin selbst dargelegt hat (vgl. E. 375), letztlich die
Ausrichtung auf eine spätere Umwandlung in ein Einfaser-Modell mit
P2MP-Topologie verfolgt.
393. Der Einwand der Beschwerdeführerin einer Berücksichtigung des
bestehenden FTTS-Netzes ist daher auch wegen des damit verbundenen
Unterlaufens eines Industriestandards irrelevant.
(vii) Fazit Berücksichtigung des FTTS-Netzes
394. Der von der Beschwerdeführerin geltend gemachte Einwand, wo-
nach für die Beurteilung der Herstellung eines FTTH-Netzes das beste-
hende FTTS-Netz im Hinblick auf das dabei zu erzielende Einsparungs-
potential zu berücksichtigen sei, ist aufgrund der summarischen Prüfung
von vornherein irrelevant, weil dieser Aspekt aus verschiedenen sachli-
chen Gründen jedenfalls nicht als möglicher Rechtfertigungsgrund für ei-
ne Einschränkung des Glasfaserstandards herangezogen werden kann.
395. Zudem ist das Vorbringen der Beschwerdeführerin zur Notwendig-
keit einer Berücksichtigung des bestehenden FTTS-Netzes für die Her-
stellung eines FTTH-Netzes aus Kosten- und Effizienzgründen auch als
rechtsmissbräuchlich zu qualifizieren und daher auch deswegen irrele-
vant.
(e) Substitutionsprodukte
396. Von der Beschwerdeführerin wird der Einwand erhoben, dass ver-
schiedene Substitutionsprodukte als adäquate, sachlich gleichwertige
Produkte für einen Layer 1-Zugang zu einem FTTH-Netz vorhanden sei-
en.
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Seite 113
(i) BBCS
397. Die Beschwerdeführerin macht geltend (vgl. E. 301), dass auf
Grosshandelsebene mit dem Layer 3-Produkt «BBCS» ein für andere
Fernmeldeunternehmen valables Produkt vorhanden sei, welches das
Layer 1-Produkt «ALO» gleichwertig ersetzen könne. BBCS werde daher
auch von vielen Fernmeldeunternehmen genutzt.
398. Die Beschwerdeführerin räumt allerdings auch ein, dass die ande-
ren Fernmeldeunternehmen für BBCS mehr als für ALO bezahlen und
sogar einige Vorgaben in technischer Hinsicht in Kauf nehmen müssten.
399. Für die Gegenüberstellung von BBCS und ALO sind verschiedene
Aspekte von massgeblicher Bedeutung.
400. Bei ALO nutzt das andere Fernmeldeunternehmen eine einzelne
Glasfaser zwischen der jeweiligen Anschlusszentrale und dem Teilneh-
meranschluss. Die Übergabe der Glasfaser in der Anschlusszentrale von
Swisscom auf das andere Fernmeldeunternehmen ermöglicht diesem, ei-
gene, originär konzipierte Dienstleistungen auf der Teilnehmeranschluss-
leitung zu erbringen, die zudem individuell auf den jeweiligen Anschluss-
teilnehmer zugeschnitten werden können. Dadurch ist es einem anderen
Fernmeldeunternehmen möglich, die massgeblichen Leistungsdaten ei-
ner Glasfasernutzung durch den jeweiligen Kunden (Geschwindigkeit,
Menge, Preis, Bereitstellungsdauer und Servicequalität), welche wiede-
rum die massgeblichen Wettbewerbsparameter der Fernmeldedienste
darstellen, eigenständig zu definieren. Infolgedessen kann ein anderes
Fernmeldeunternehmen den Kunden des jeweiligen Markts auch bessere
Leistungsdaten als Swisscom anbieten. Den anderen Fernmeldeunter-
nehmen wird daher auf den Märkten der Fernmeldedienste eine Produkt-
differenzierung gegenüber Swisscom als konkurrierende Anbieterin von
gleichen Fernmeldediensten ermöglicht, die letztlich die massgebliche
Grundlage für wirksamen Wettbewerb bildet. Um diese Gestaltungsfrei-
heit wahrnehmen zu können, muss ein anderes Fernmeldeunternehmen
allerdings auch die technische Ausrüstung in den jeweiligen Anschluss-
zentralen selbst einrichten und die damit verbundenen höheren Kosten
aufwenden.
401. Demgegenüber kann das andere Fernmeldeunternehmen bei der
Nutzung von BBCS lediglich die Leistungskriterien der jeweils von
Swisscom ausgestalteten Produktvarianten von BBCS anbieten. Insbe-
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Seite 114
sondere kann es einem Kunden keine besseren Leistungsdaten anbieten
als Swisscom mit den eigenen Produkten. Denn beim Bezug von BBCS
dockt ein Fernmeldeunternehmen an einem nationalen Serviceübergabe-
punkt an das Transitnetz von Swisscom an und bezieht eine fertig konfi-
gurierte Dienstleistung, mit der eine Leitung von Swisscom vermittelt wird,
mittels der die Fernmeldedienste vom anderen Fernmeldeunternehmen
gegenüber seinem jeweiligen Kunden erbracht wird. Das andere Fern-
meldeunternehmen handelt daher in gewissem Sinne als Wiederverkäu-
fer der Produkte von Swisscom. Dementsprechend muss das Fernmel-
deunternehmen aber auch nicht in jeder Anschlusszentrale, sondern nur
an einem nationalen Serviceübergabepunkt eingerichtet werden, wodurch
sich wiederum Kosteneinsparungen bei der eigenen technischen Infra-
struktur ergeben.
402. Vor diesem Hintergrund ist BBCS entgegen der Ansicht der Be-
schwerdeführerin nicht als Substitutionsprodukt für ALO zu qualifizieren.
Im Übrigen entspricht dies auch der gleichen Beurteilung, die bereits im
Rahmen der Abgrenzung des relevanten Markts vorgenommen wurde
(vgl. E. 217 ff.).
403. Dabei können auch die zwischen den Parteien strittigen Aspekte
dahingestellt bleiben, welche Preisgestaltung für ALO und BBCS mass-
geblich ist, ob die massgebliche Preisgestaltung sachgerecht ist oder
nicht, und ob die massgebliche Preisgestaltung auf die Einwirkung des
Preisüberwachers zurückzuführen ist oder nicht. Denn zum einen steht
die Preisgestaltung ohnehin immer unter dem Vorbehalt einer Überprü-
fung ihrer Angemessenheit aufgrund des Kartellgesetzes oder des Preis-
überwachungsgesetzes. Zum anderen kann auch eine angemessene
Preisgestaltung die Einschränkung nicht kompensieren, dass einem
Fernmeldeunternehmen die Möglichkeit genommen wird, bessere Leis-
tungsdaten auf dem Markt anzubieten und damit in einen echten Wettbe-
werb mit Swisscom einzutreten. Denn gerade dieser Aspekt soll im Rah-
men des Glasfaserstandards durch die Festlegung des Vierfaser-Modells
mit P2P-Topologie gewährleistet werden. So bleibt es anderen Fernmel-
deunternehmen bei BBCS schon verwehrt, für den Kunden günstigere
Dienstleistungen zu einem früheren Zeitpunkt als Swisscom anzubieten.
404. Der Einwand der Beschwerdeführerin, wonach BBCS als Layer 3-
Produkt ein Substitutionsprodukt für ALO als Layer 1-Produkt darstelle, ist
daher unbegründet.
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Seite 115
405. Entgegen dem Einwand der Beschwerdeführerin (vgl. E. 302) ist es
im vorliegenden Zusammenhang zudem irrelevant, ob gewisse Fernmel-
deunternehmen von Swisscom statt einer ALO lediglich BBCS-Produkte
beziehen. Die Auswahl zwischen einem Bezug von ALO oder einem Be-
zug von BBCS beruht auf einer individuellen Entscheidung eines Unter-
nehmens, die es unter Berücksichtigung seiner konkreten wirtschaftlichen
Lage, Tätigkeiten und Ziele vorzunehmen hat. Dabei kann durchaus auch
eine sachliche Begründung für den Bezug von BBCS vorliegen. Das Vor-
handensein derartiger individueller Entscheidungen zu Gunsten von
BBCS stellt allerdings von vornherein keinen Nachweis dafür dar, dass
die zu treffenden Entscheidungen immer zu Gunsten von BBCS ausfallen
würden und daher ein Bezug von ALO ausgeschlossen werden könnte.
(ii) Freie Kabelkanalisationen
406. Die Beschwerdeführerin erhebt den Einwand (vgl. E. 315 ff.), dass
den anderen Fernmeldeunternehmen aufgrund des gesetzlich vorgese-
henen Anspruchs auf den Einzug von eigenen Kabeln im Leitungsnetz
von Swisscom gemäss Art. 11 Abs. 1 lit. f FMG erweiterte Zugangsmög-
lichkeiten zustehen würden, weshalb die Bereitstellung eines Layer 1-
Zugangs zum FTTH-Netz von Swisscom gar nicht notwendig sei.
407. Dieser Aspekt stellt von vornherein keine sachliche Begründung für
eine Abweichung vom Glasfaserstandard dar, weil diese erweiterte Zu-
gangsmöglichkeit aus verschiedenen Gründen kein Substitutionsprodukt
für einen Layer 1-Zugang darstellt.
408. Wie die Wettbewerbskommission zutreffend festgehalten hat, ergibt
sich bereits ein unauflösbarer Widerspruch zwischen diesem Einwand
und einem anderen zentralen Einwand der Beschwerdeführerin. Danach
soll der zentrale Grund für die Notwendigkeit einer Abweichung vom
Glasfaserstandard gerade darin bestehen, dass die vorhandenen Rohrlei-
tungen keine ausreichenden Platzkapazitäten für die Aufnahme der Viel-
zahl an Glasfasern aufweisen würden, die für ein Vierfaser-Modell mit
P2P-Topologie notwendig seien (vgl. E. 352). Wenn es allerdings bereits
Swisscom unmöglich sein sollte, aufgrund der eingeschränkten Platzver-
hältnisse ein Topologiemodell mit vier Glasfasern für jeden Teilnehmeran-
schluss zu verwirklichen, dann ist es von vornherein ausgeschlossen,
dass alle anderen Fernmeldeunternehmen eine eigene Leitung im Rohr-
leitungsnetz von Swisscom verlegen können. Denn wie anlässlich der In-
B-161/2021
Seite 116
struktions- und Vergleichsverhandlung festgestellt wurde, sind die einzel-
nen Anschlusszentralen jeweils von bis zu 12 anderen Fernmeldeunter-
nehmen besetzt. Wenn demnach bereits keine vier Glasfasern für jeden
Teilnehmeranschluss in die vorhandenen Kabelkanalisationen eingezo-
gen werden können, dann ist es offensichtlich ausgeschlossen, dass dies
für bis zu 12 Glasfasern bewerkstelligt werden kann.
409. Dieser Widerspruch führt dazu, dass beide Einwände der Be-
schwerdeführerin als unglaubwürdig zu qualifizieren sind mit der Folge,
dass beide für die Beurteilung der Rechtslage irrelevant sind. Die weite-
ren Ausführungen erfolgen daher nur der Vollständigkeit halber.
410. Die erweiterte Zugangsmöglichkeit zur Kabelkanalisation steht in
Widerspruch zum Zweck des Glasfaserstandards, durch die Gewährleis-
tung einer offenen Wettbewerbsmatrix mit einer diskriminierungs- und
monopolisierungsfreien Zugangsmöglichkeit zum Glasfasernetz eine kos-
tenintensive Duplizierung von Infrastrukturen zu vermeiden. Selbst wenn
man unterstellt, dass für alle am Markt tätigen Fernmeldeunternehmen
ausreichende Rohrleistungskapazitäten vorhanden wären, würden durch
die Verlegung eigener Leitungen weitere Glasfasernetze und damit eine
Duplizierung der Infrastruktur erfolgen. Die erweiterten Zugangsmöglich-
keiten würden daher gesamthaft zu einer Kostenvervielfachung und nicht
zu einer Kostenreduzierung führen, weshalb sie unter Effizienzaspekten
mangels notwendiger Erforderlichkeit von vornherein nicht als Rechtferti-
gungsgrund zu berücksichtigen sind.
411. Demzufolge ist auch der Einwand der Beschwerdeführerin (vgl.
E. 319), wonach auch kleinere und regional tätige Fernmeldeunterneh-
men erhebliche Beträge in den Ausbau einer eigenen Netzinfrastruktur
investieren könnten und dies auch täten, weshalb ein Layer 1-Zugang
zum Netz von Swisscom nicht erforderlich wäre, irrelevant.
412. Etwas Anderes würde nur dann gelten, wenn Swisscom in derarti-
gen Fällen auf den Ausbau eines eigenen FTTH-Netzes verzichten wür-
de. Anhaltspunkte für ein derartiges Vorgehen liegen jedoch nicht vor und
die Beschwerdeführerin hat keine entsprechenden Erklärungen abgege-
ben. Vielmehr ist davon auszugehen, dass gegebenenfalls eher Doppel-
spurigkeiten in Kauf genommen werden. Dies belegt zum Beispiel der
jüngst publik gewordene Sachverhalt in der Gemeinde Sissach (Basel-
landschaftliche Zeitung, 22.05.2021, www.bzbasel.ch/basel/baselland/
swisscom-und-elektra–sissach-am-sissacher-Glasfasernetz-scheiden-
B-161/2021
Seite 117
sich-die-Geister-ld.2140 595). Bereits in den parlamentarischen Beratun-
gen zur letzten Revision des Fernmeldegesetzes wurde angemerkt, dass
in den Gemeinden, in denen aufgrund von lokalen Initiativen FTTH-Netze
geplant werden, Swisscom dann auch mit eigenen Ausbauplänen in Er-
scheinung tritt und dies zu einer Duplizierung der Infrastruktur führt.
413. Darüber hinaus setzt der Anspruch der anderen Fernmeldeunter-
nehmen zur Nutzung von Rohrleitungen des Netzbetreibers voraus, dass
überhaupt entsprechende Rohrleitungskapazitäten tatsächlich frei sind.
Dabei geht es aber nicht nur um freie Kapazitäten in punktuellen Einzel-
fällen, sondern auch um die Möglichkeit für ein anderes Fernmeldeunter-
nehmen, ein regionales, überregionales oder sogar landesweites Angebot
gegenüber den Endkunden auf den Weg zu bringen. Daher geht der Hin-
weis der Beschwerdeführerin auf die punktuellen Bedürfnisse der ande-
ren Fernmeldeunternehmen (vgl. E. 318) auch von vornherein fehl. Je-
denfalls ist unter Berücksichtigung der vorgenannten Aspekte nicht davon
auszugehen, dass entsprechende Kapazitäten frei verfügbar sind. Die
Beschwerdeführerin hat auch keine gegenteiligen konkreten Darlegungen
vorgebracht.
414. Die erweiterte Zugangsmöglichkeit zur Kabelkanalisation stellt da-
her von vornherein keine sachgerechte Alternative zum Glasfaserstan-
dard dar, sondern ist nur eine Ausweichmöglichkeit für besondere Einzel-
fälle. Deshalb ist die allgemeine Rechtfertigung einer Abweichung vom
Glasfaserstandard mittels der erweiterten Zugangsmöglichkeit von vorn-
herein ausgeschlossen.
415. Entgegen dem Einwand der Beschwerdeführerin (vgl. E. 316) ist es
demzufolge auch irrelevant, ob und inwieweit dieses Angebot durch ande-
re Fernmeldeunternehmen genutzt wird.
(iii) Zugang zum Hausnetz
416. Die Beschwerdeführerin erhebt den Einwand (vgl. E. 315 ff.), dass
den anderen Fernmeldeunternehmen aufgrund der gesetzlich vorgese-
henen Ansprüche gegenüber den Liegenschaftseigentümern und den
Netzbetreibern auf Zugang zum Gebäudeeinführungspunkt sowie auf
Mitbenutzung der für die fernmeldetechnische Übertragung bestimmten
gebäudeinternen Anlagen gemäss Art. 35b FMG erweiterte Zugangsmög-
B-161/2021
Seite 118
lichkeiten zustehen würden, weshalb die Bereitstellung eines Layer 1-
Zugangs zum FTTH-Netz von Swisscom gar nicht notwendig sei.
417. Auch dieser Aspekt stellt aus verschiedenen Gründen von vornhe-
rein keine sachliche Begründung für eine Abweichung vom Glasfaser-
standard dar.
418. Streitgegenstand dieses Verfahrens bildet die Abweichung vom
Glasfaserstandard durch Swisscom aufgrund ihrer Netzbaustrategie
2020. Die Netzbaustrategie weist gegenüber dem Glasfaserstandard für
den Ausbau des Stammnetzes zwischen Anschlusszentrale und Gebiets-
verteiler eine andere Netzarchitektur auf. Für das Verteilnetz zwischen
Gebietsverteiler und Gebäudeeinführungspunkt hat Swisscom ausdrück-
lich bestätigt, dass dieses entsprechend dem Glasfaserstandard mit dem
Vierfaser-Modell und P2P-Topologie ausgebaut wird (vgl. E. 498). Für das
Hausnetz bestehen keinerlei Hinweise, dass eine Abweichung vom Glas-
faserstandard erfolgen soll. Aufgrund des Umstands, dass mit dem Ver-
teilnetz vier Glasfasern an ein Gebäude herangeführt werden, ist davon
auszugehen, dass diese dann auch im Hausnetz fortgeführt werden. An-
sonsten würde die Verlegung von vier Glasfasern im Verteilnetz von
vornherein keinen Sinn machen.
419. Für die Beurteilung, ob ein Layer 1-Zugang für andere Fernmelde-
unternehmen innerhalb des Stammnetzes besteht oder nicht, weist der
Aspekt, ob anderen Fernmeldeunternehmen ein gesetzlich vorgesehener
oder sonstiger Zugang zum Hausnetz ab Gebäudeeinführungspunkt of-
fensteht, keine Bedeutung auf. Daher ist der Einwand der Beschwerde-
führerin irrelevant.
(f) Technologieanpassung
420. Die Beschwerdeführerin erhebt den Einwand (vgl. E. 305), dass ei-
ne Ausgestaltung des Glasfasernetzes mit einer P2MP-Topologie auf
Grundlage ihrer Netzbaustrategie 2020 der neuesten und anerkannten
technologischen Entwicklung entsprechen würde. Deshalb sei ein ent-
sprechender Wechsel der Netzarchitektur mit einer Abweichung vom
Glasfaserstandard sachgerecht.
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Seite 119
(i) Voraussetzung
421. Zur Rechtfertigung für ein Abweichen von einem bestehenden In-
dustriestandard ist es grundsätzlich denkbar, auf eine technologische
Entwicklung abzustellen, die erst nach seiner Festlegung eingetreten ist.
422. Denn aufgrund von technischen Neuerungen können sich im Laufe
der Zeit Alternativen zu einem allgemeinen Industriestandard ergeben,
die zum Zeitpunkt von dessen Festlegung entweder noch gar nicht be-
kannt waren oder deren konkrete Anwendung zumindest nicht bekannt
oder absehbar war. Deshalb konnte eine Umsetzung dieser Alternativen
mit der Festlegung des allgemeinen Industriestandards auch nicht ausge-
schlossen werden. Dies gilt unabhängig davon, ob sich die Neuerungen
auf neu entwickelte Verfahren, Geräte oder einzelne Gerätekomponenten
beziehen.
423. Im Sinne einer Technologieanpassung kann daher auch eine adä-
quate technologische Alternative als sachgerechte Technologievariante
einen inhaltlichen Rechtfertigungsgrund für eine formale Einschränkung
eines festgelegten allgemeinen Industriestandards darstellen.
424. Als Voraussetzungen für die Qualifizierung einer technischen Neue-
rung als Technologieanpassung haben die folgenden grundlegenden Kri-
terien zu gelten: (i) Zweckbindung: Der Zweck des Standards muss auch
durch die Alternative erfüllt werden; (ii) Einsatzbindung: die Einsatzmög-
lichkeiten für die Abnehmer der jeweiligen Alternative müssen mit denje-
nigen des allgemeinen Standards übereinstimmen; (iii) Kompatibilitäts-
bindung: die Kompatibilität zum allgemeinen Standard muss gewährleis-
tet sein, um einen problemlosen industrieweiten Einsatz der Alternative
neben dem allgemeinen Standard gewährleisten zu können; (iv) Vorteils-
bindung: soweit die Alternative gewisse Nachteile im Hinblick auf deren
Zweck, Einsatz oder Kompatibilität gegenüber dem allgemeinen Standard
aufweist, muss sie für die anderen Marktteilnehmer zwingend solche Vor-
teile aufweisen, welche diese Nachteile deutlich überwiegen. Ansonsten
bedarf es keines Abweichens von dem festgelegten allgemeinen Stan-
dard. Denn allein der Eintritt gewisser individueller Vorteile für ein markt-
beherrschendes Unternehmen durch die Umsetzung einer technologi-
schen Alternative stellt keine ausreichende Begründung dafür dar, dass
die übrigen Marktteilnehmer in Abkehr vom allgemeinen Standard eine
insgesamt nachteilige Änderung der Bedingungen ihrer Marktteilnahme
hinnehmen müssen.
B-161/2021
Seite 120
425. Die Festlegung des Glasfaserstandards wurde durch den Runden
Tisch vorgenommen, um durch eine sachgerechte Ausgestaltung des
Glasfasernetzes dessen wettbewerbsneutrale, d.h. nicht monopolisieren-
de und diskriminierungsfreie Nutzung durch alle aktuellen und potentiel-
len Fernmeldeunternehmen für einen langen Zeitraum von 30 bis 50 Jah-
ren sicherzustellen. Dabei wurde das Vierfaser-Modell mit P2P-Topologie
als massgebliche Netzarchitektur gerade deswegen ausgewählt, um auch
in Zukunft allfälligen technischen Neuerungen gerecht werden zu können.
426. Dieser Ansatz umfasst entsprechend des ihm innewohnenden
Zwecks allerdings nicht nur gewisse inhaltliche Detailanpassungen des
Vierfaser-Modells mit P2P-Topologie als massgebliches Architekturmo-
dell, sondern auch eine grundsätzliche Abänderung des massgeblichen
Architekturmodells selbst. Die Festlegung eines bestimmten Architektur-
modells im Rahmen des Glasfaserstandards für den Ausbau und die Nut-
zung von Glasfasernetzen kann deshalb selbst auch keine absolute Gel-
tung für den vom Runden Tisch vorgesehenen Zeitraum von 30 bis 50
Jahren beanspruchen. Soweit daher ein neues Architekturmodell entwi-
ckelt wird, welches die vorstehend genannten Voraussetzungen einer
Technologieanpassung erfüllt, kann das bisher bestehende Architektur-
modell auch um ein neues Modell erweitert und letztlich durch dieses er-
setzt werden.
427. Bei einem Vierfaser-Modell mit P2P-Topologie lassen sich konkrete
einzelne Glasfasern zwischen Anschlusszentrale und dem jeweiligen Teil-
nehmeranschluss systembedingt physisch identifizieren und dementspre-
chend auch einer Nutzung durch unterschiedliche Fernmeldeunterneh-
men zuordnen. Dieser Aspekt bildet gerade die massgebliche Grundlage
für die Sicherstellung eines uneingeschränkten Wettbewerbs zwischen
den Fernmeldeunternehmen, weil für jeden Teilnehmeranschluss durch
dessen Inhaber eine individuelle Auswahl des Dienstleisters im Telekom-
munikationsbereich vorgenommen werden kann. Dadurch ergibt sich eine
offene Wettbewerbsmatrix für alle aktuell und potentiell vorhandenen
Konkurrenten in diesem Wirtschaftsbereich (vgl. E. 69).
428. Diesem Ansatz einer offenen Wettbewerbsmatrix im Bereich der
Glasfasernetzinfrastruktur liegt die Vereinbarung des Runden Tischs zu
Grunde. Entgegen der Ansicht und Darstellung der Beschwerdeführerin
(vgl. E. 311) handelt es sich hierbei demnach nicht um das singuläre und
individuell beliebige Geschäftsmodell eines einzelnen Fernmeldeunter-
nehmens wie der Anzeigerin oder sonstiger einzelner Fernmeldeunter-
B-161/2021
Seite 121
nehmen. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin (vgl. E. 311)
kann der Zugang zum Glasfasernetz durch die Bereitstellung eines Layer
1-Zugangs oder zumindest einer adäquaten Alternative für ein Fernmel-
deunternehmen daher auch nicht einfach als unangemessene Forderung
qualifiziert werden.
429. Von einer zulässigen Technologieanpassung im Bereich der Ausge-
staltung des Glasfasernetzes ist demzufolge nur dann auszugehen, wenn
durch die technischen Neuerungen auch der Ansatz einer offenen Wett-
bewerbsmatrix erhalten bleibt.
430. Demnach stellt sich im vorliegenden Zusammenhang die Frage, ob
die unterschiedlichen Technologievarianten, deren Einsatz bei einer Um-
setzung der Netzbaustrategie 2020 von der Beschwerdeführerin im Rah-
men des vorliegenden Verfahrens vorgestellt wurden, als adäquate Tech-
nologieanpassung zum bestehenden Vierfaser-Modell des Glasfaser-
standards zu qualifizieren sind. Dies ist nur dann der Fall, wenn eine die-
ser Technologievarianten dem Ansatz einer offenen Wettbewerbsmatrix
entspricht.
(ii) Einfaser-Modell mit P2MP-Topologie
431. Das von Swisscom ursprünglich vorgesehene einfache Einfaser-
Modell mit P2MP-Topologie bietet keine derartige offene Wettbewerbs-
matrix für die entsprechend errichteten Glasfasernetze. Denn bei dieser
Netzarchitektur hätten die anderen Fernmeldeunternehmen mit BBCS le-
diglich ein Layer 3-Produkt und nicht mehr ein Layer 1-Produkt beziehen
können. Dies wird von der Beschwerdeführerin ausdrücklich selbst einge-
räumt.
432. Wie vorstehend dargestellt wurde (vgl. E. 397 ff.), stellt BBCS auch
kein Substitutionsprodukt, sondern ein anderes, nicht gleichwertiges Er-
satzprodukt im Verhältnis zu einer ALO dar. Die übrigen Fernmeldeunter-
nehmen sind daher von vornherein nicht in der Lage, ihre Fernmeldepro-
dukte eigenständig zu definieren und zu konfigurieren sowie gegenüber
den Endkunden anzubieten.
B-161/2021
Seite 122
(iii) Farbentbündelung / C-ALO
433. Auch die von Swisscom im Laufe des Verfahrens vorgestellte An-
passung des Einfaser-Modells mit P2PM-Topologie durch den Einsatz der
sog. Farbentbündelung – bei der mit Hilfe des Wellenlängen-
Multiplexverfahrens verschiedene Datenströme in Abhängigkeit der Wel-
lenlänge bzw. der Farbe des Laserlichts erzeugt werden – und der Ein-
führung des sich daraus ergebenden Produkts «C-ALO» führt nicht zur
Herstellung einer offenen Wettbewerbsmatrix.
434. Beim Einfaser-Modell mit P2MP-Topologie führt der Einsatz der
Farbentbündelung mittels einer Aufteilung der unterschiedlichen Übertra-
gungsspektren des Glasfaserkabels zur Herstellung verschiedener sog.
PON-Bäume im Bereich des Stammnetzes zwischen Anschlusszentrale
und Strassenverteiler. In den Strassenverteilern, die in oberirdischen Ver-
teilkästen oder unterirdischen Kanalschächten untergebracht sind, wer-
den die Teilnehmeranschlussleitungen des Verteilnetzes mittels Splittern
den verschiedenen Übertragungsspektren und damit den einzelnen PON-
Bäumen zugeordnet. Die einzelnen Farbspektren bzw. PON-Bäume kön-
nen in der Anschlusszentrale wiederum unterschiedlichen Fernmeldeun-
ternehmen zugewiesen werden. Dadurch ergeben sich durchgehende
Teilnehmeranschlussleitungen, die je nach Belegung des PON-Baums
und des damit verbundenen Farbspektrums unterschiedlichen Fernmel-
deunternehmen zugewiesen werden können. In einem PON-Baum wer-
den bis zu 64 Teilnehmeranschlussleitungen zusammengefasst.
435. Zunächst wurde die Farbentbündelung in der angefochtenen Verfü-
gung als valable technologische Alternative zur Herstellung eines sachge-
rechten Layer 1-Zugangs dargestellt. Aufgrund von weiteren Marktabklä-
rungen im Laufe des Verfahrens qualifiziert die Wettbewerbskommission
diese Technologievariante mittlerweile allerdings nicht mehr als taugliche
Alternative zur Gewährleistung eines Layer 1-Zugangs für andere Fern-
meldeunternehmen.
436. Demgegenüber hat die Beschwerdeführerin diese Technologievari-
ante zunächst im Rahmen ihrer Beschwerdeschrift als sachlich untaugli-
che Technologievariante qualifiziert, weil sie eine technisch noch nicht
marktfähige und kommerziell nicht massenmarktfähige Netzarchitektur
aufweise, und deren Einsatz infolgedessen vehement abgelehnt (vgl.
E. 306). Im Laufe des Verfahrens hat sie ihre Ansicht hierzu jedoch in
gewissem Umfang geändert. Dabei hat sie auf Grundlage der Farbent-
B-161/2021
Seite 123
bündelung das Produkt C-ALO entworfen und dies seit Mai 2021 auch am
Markt angeboten. Nach Ansicht der Beschwerdeführerin sei die Farbent-
bündelung trotz weiterbestehender Vorbehalte gegenüber einer sachge-
rechten Umsetzung die einzige Technologievariante, welche unter wirt-
schaftlichen Gesichtspunkten überhaupt als Alternative zum einfachen
Einfaser-Modell in Betracht zu ziehen wäre. Ungeachtet dessen hält die
Beschwerdeführerin zusammenfassend ausdrücklich fest, dass es sich
hierbei zumindest «um eine prüfens- und weiter verfolgenswerte Lö-
sungsmöglichkeit» handle. Im Parallelverfahren wurde das Produkt
C-ALO von der Beschwerdeführerin als «zurzeit erst teilweise marktreif»
qualifiziert. Allerdings liege es letztendlich in der Natur der Sache, dass
«die weiteren Marktgegebenheiten sowie die technologische Entwicklung
nur bedingt vorhersehbar seien». Angesichts der unsicheren weiteren
technologischen Entwicklungsschritte müssten daher «gewisse Vorbehal-
te gegenüber einer sachgerechten Umsetzung» eingeräumt werden.
437. Bei der Farbentbündelung und dem Produkt C-ALO besteht für an-
dere Fernmeldeunternehmen grundsätzlich die Möglichkeit eines unmit-
telbaren Zugangs zur Teilnehmeranschlussleitung zwischen Anschluss-
zentrale und Teilnehmeranschluss.
438. Allerdings ergeben sich wesentliche Einschränkungen in der tat-
sächlichen Nutzung dieses Topologiemodells durch andere Fernmeldeun-
ternehmen.
439. Zunächst bestehen bereits wesentliche Einschränkungen auf der
Ebene der Zuordnung zu einem einzelnen Fernmeldeunternehmen. Denn
ein einzelnes Farbspektrum bzw. ein einzelner PON-Baum kann nur ein-
heitlich einem einzigen Fernmeldeunternehmen zugewiesen werden. Im
Gegensatz zum Vierfaser-Modell mit P2P-Topologie kann daher keine in-
dividuelle Zuordnung jeder einzelnen Teilnehmeranschlussleitung vorge-
nommen werden, sondern nur eine gruppenweise Zuordnung aller Teil-
nehmeranschlussleitungen, die durch den Splitter im Gebietsverteiler in
einem PON-Baum zusammengefasst sind. Diese Netzarchitektur führt
dazu, dass ein Fernmeldeunternehmen jeweils ein gesamtes Farbspekt-
rum bzw. einen gesamten PON-Baum anmieten muss, um eine Teilneh-
meranschlussleitung im jeweiligen Anschlussgebiet der Anschlusszentrale
für einen Endkunden benutzen zu können.
440. Die bei einer P2MP-Topologie mit Farbentbündelung notwendige
Anmietung eines ganzen PON-Baumes mit Zugang zu allen Teilnehmer-
B-161/2021
Seite 124
anschlussleitungen eines Strassenverteilers führt bei der hierbei notwen-
digerweise zu berücksichtigenden wirtschaftlichen Ausgestaltung für die
Anbieter von Fernmeldediensten zu völlig unterschiedlichen Ergebnissen
als die Möglichkeit einer Anmietung einer einzigen Teilnehmeranschluss-
leitung innerhalb eines Gebietsverteilers beim Vierfaser-Modell mit P2P-
Topologie. Dabei ist davon auszugehen, dass letztlich nur ein grosses
Fernmeldeunternehmen aufgrund seiner finanziellen Mittel eine Anmie-
tung von ganzen Farbspektren bzw. PON-Bäumen vornehmen kann. Dies
steht dem vorgegebenen Ansatz einer offenen Wettbewerbsmatrix entge-
gen, weil anderen Fernmeldeunternehmen die Möglichkeit zu einem Ein-
stieg und der mittelfristigen Vergrösserung ihres Marktanteils durch den
Einsatz von besseren Produkten und Innovationen verbaut wird und
demnach kein ausreichender Wettbewerbsdruck für die Entstehung und
Beibehaltung von wirksamem Wettbewerb vorhanden ist. Eine Auflösung
dieser Sachproblematik wurde von der Beschwerdeführerin nicht aufge-
zeigt.
441. Eine weitere Einschränkung besteht auf der Ebene der Zuordnung
der Farbspektren bzw. PON-Bäume unter den Fernmeldeunternehmen.
442. Denn eine Anmietung von einzelnen Farbspektren bzw. PON-
Bäumen durch dritte Fernmeldeunternehmen ist nur in einer sehr be-
grenzten Anzahl möglich, weil auf einer einzelnen Leitung nicht beliebig
viele Farbspektren bzw. PON-Bäume eingerichtet werden können. Auf-
grund der übereinstimmenden Angaben der Parteien ist davon auszuge-
hen, dass lediglich eine Aufteilung in vier Farbspektren bzw. PON-Bäume
und damit eine Zuweisung an maximal vier Fernmeldeunternehmen mög-
lich sind. Ob und inwieweit in Zukunft eine grössere Anzahl von PON-
Bäumen errichtet werden kann, ist zum jetzigen Zeitpunkt nicht absehbar.
443. Es ist daher ersichtlich, dass lediglich eine geringe Anzahl von
Fernmeldeunternehmen überhaupt Berücksichtigung für eine Nutzung der
Farbspektren bzw. PON-Bäume einer Anschlusszentrale finden kann.
Auch dabei ist davon auszugehen, dass letztlich nur ein grosses Fern-
meldeunternehmen, das eine flächendeckende Abdeckung anstrebt und
auch bereits über einen entsprechenden potentiellen Kundenstamm ver-
fügt, aufgrund seiner finanziellen Mittel vorgreifend in allen Anschluss-
zentralen eine Anmietung von Farbspektren bzw. PON-Bäumen vorneh-
men könnte. Demgegenüber wäre ein solches Vorgehen den meisten an-
deren Fernmeldeunternehmen verwehrt. Da ihnen aufgrund der be-
schränkten Verfügbarkeit von Farbspektren bzw. PON-Bäumen eine spä-
B-161/2021
Seite 125
tere Ausdehnung der Geschäftstätigkeit verwehrt bliebe, könnten sie nur
beschränkt auf gewissen Anschlusszentralen tätig sein. Zukünftige poten-
tielle Konkurrenten könnten sogar überhaupt keinen Marktzugang mehr
erwarten.
444. Im Rahmen der Instruktions- und Vergleichsverhandlung wurde von
den Parteien übereinstimmend festgehalten, dass bei FTTH-Netzen auf
der Basis des Vierfaser-Modells mit P2P-Topologie in den jeweiligen An-
schlusszentralen eine unterschiedliche Anzahl von Fernmeldeunterneh-
men angeschlossen sind. Dabei reicht die Anzahl von einigen wenigen
bis jedenfalls 12 Fernmeldeunternehmen. Demnach lassen sich bei Ein-
satz einer einzigen Glasfaser die notwendigen Farbspektren bzw. PON-
Bäume für eine ausreichende Sicherstellung der bereits bestehenden
Nachfrage von dritten Fernmeldeunternehmen gar nicht bereitstellen.
445. Damit wäre dieser Netzarchitektur das Prinzip «first come, first ser-
ved» inhärent, wie es die Beschwerdeführerin im Parallelverfahren für die
Technologievariante ALO on demand selbst formuliert hat. Da die Be-
schwerdeführerin bei dieser Alternative ausdrücklich festgestellt hat, dass
deswegen die nachfolgenden Nachfrager zwangsläufig schlechter gestellt
und diskriminiert würden, hat diese Einschätzung auch für die Netzbau-
strategie 2020 mit Einsatz der Farbentbündelung zu gelten. Demzufolge
kann diese Technologievariante die offene Wettbewerbsmatrix mit einem
Layer 1-Zugang des Glasfaserstandards nicht ersetzen.
446. Zudem sind weitere nachteilige Aspekte der Farbentbündelung ge-
genüber dem Glasfaserstandard zu beachten.
447. Sobald vier Fernmeldeunternehmen jeweils einen PON-Baum an-
gemietet haben, um gegenüber einem einzelnen Endkunden ihre eigenen
Dienstleistungen erbringen zu können, werden sämtliche in einem PON-
Baum zusammengefassten Teilnehmeranschlussleitungen für eine An-
mietung durch andere Fernmeldeunternehmen blockiert. Dadurch besteht
für jeweils bis zu 60 weitere Endkunden schon aus technischen Gründen
überhaupt keine Möglichkeit mehr, eine eigenständige Auswahl des von
ihnen bevorzugten Fernmeldeunternehmens und der von diesem angebo-
tenen Telekommunikationsprodukte ausserhalb dieser vier Fernmeldeun-
ternehmen vorzunehmen. Dies gilt letztlich für alle Endkunden, deren
Teilnehmeranschlussleitung durch ein Einfaser-Modell mit P2MP-
Topologie statt ein Vierfaser-Modell mit P2P-Topologie gemäss Glasfa-
serstandard an eine Anschlusszentrale angebunden sind. Ein wirksamer
B-161/2021
Seite 126
Wettbewerb auf dem Markt von Telekommunikationsprodukten für End-
kunden wird durch die Farbentbündelung demnach wesentlich einge-
schränkt. Insbesondere wird es einem Endkunden auch nicht möglich
sein, einen neuen Anbieter, der seinen Markteintritt mit günstigen Ange-
boten gegenüber den Endkunden versehen würde, auszuwählen.
448. Im Rahmen des Verfahrens wurde von den Parteien übereinstim-
mend festgestellt, dass die für eine Anmietung und Überlassung von
PON-Bäumen im Rahmen einer P2MP-Topologie notwendigen Übermitt-
lungsgeräte zum jetzigen Zeitpunkt nicht massenmarkttauglich sind, weil
sie bislang zu teuer seien. Zwar ist davon auszugehen, dass sich diesbe-
züglich eine Preisverringerung einstellt, falls sich diese Technologie inter-
national durchsetzen sollte und daher aufgrund von Skaleneffekten die
notwendigen Übermittlungsgeräte in höheren Stückzahlen hergestellt
würden. Ob und inwieweit sich eine wesentliche Veränderung des Preis-
aspekts aufgrund einer entsprechenden Entwicklung der Praxis einstellen
wird, konnte von den Parteien aber nicht abgeschätzt werden. Daher ist
jedenfalls eine sachgerechte, zeitnahe Umsetzung der Farbentbündelung
nicht gewährleistet.
449. Für alle in einem PON-Baum zusammengefassten Anschlussleitun-
gen entfällt die Möglichkeit zu einer individuellen technischen Ausgestal-
tung. Die Erbringung von einzelnen spezifischen Endkundenangeboten
wird im Gegensatz zum Glasfaserstandard daher ausgeschlossen. Die
Gesamtkapazität der einzelnen Glasfaser im Stammnetz wird durch eine
Farbentbündelung ebenfalls nicht erhöht, weshalb den in einem PON-
Baum zusammengefassten Anschlussleitungen faktisch jeweils eine ge-
ringere Bandbreite zukommt als beim Glasfaserstandard.
450. Aufgrund dieser mehrfachen wesentlichen Einschränkungen kann
auch das um den Aspekt der Farbentbündelung ergänzte Einfaser-Modell
mit P2MP-Topologie die offene Wettbewerbsmatrix des Vierfaser-Modells
mit P2P-Topologie nicht sachgerecht ersetzen.
(iv) Glasfaserpartnerschaft
451. Die von der Beschwerdeführerin vorgestellte Glasfaserpartner-
schaft, die bislang mit Salt als Kooperationspartner abgeschlossen wur-
de, kann entgegen dem Einwand der Beschwerdeführerin (vgl. E. 312 f.)
B-161/2021
Seite 127
ebenfalls nicht als sachgerechte Technologievariante für einen Ersatz des
Glasfaserstandards qualifiziert werden.
452. Im Gegensatz zur vorstehend abgehandelten Variante der Farbent-
bündelung weist diese Technologievariante zwar den Unterschied auf,
dass die jeweiligen Kooperationspartner von Swisscom im Rahmen des
Gesamtpakets der wechselseitigen Kooperation ein langfristiges Nut-
zungsrecht an einer farbentbündelten Teilnehmeranschlussleitung erwer-
ben, statt diese nur für einen kürzeren Zeitraum anzumieten. Die Mög-
lichkeit einer langfristigen Anmietung von Glasfaserleitungen kann gege-
benenfalls auch positive Wirkungen auf den Wettbewerb ausüben. Dies
setzt allerdings voraus, dass alle anderen Fernmeldeunternehmen von
dieser Möglichkeit ebenfalls diskriminierungsfrei Gebrauch machen kön-
nen. Denn ansonsten wird bereits dadurch der Zugang zum FTTH-Netz
faktisch einschränkt.
453. Das für die Glasfaserpartnerschaft verwendete Topologiemodell un-
terscheidet sich in technischer Hinsicht allerdings nicht von der Netzbau-
strategie 2020 in der Adaption der Farbentbündelung. Vielmehr sieht es
ebenfalls das Konzept der Anmietung ganzer PON-Bäume als Grundlage
des Netzzugangs für die Kooperationspartner von Swisscom vor. Daher
bestehen auch bei dieser Technologievariante die entsprechenden we-
sentlichen Einschränkungen der begrenzten Anzahl an Fernmeldeunter-
nehmen, welchen dadurch der Zugang ermöglicht wird, und der Notwen-
digkeit zur Anmietung ganzer PON-Bäume.
454. In der Dokumentation zur Glasfaserpartnerschaft von Swisscom
wird nämlich ausdrücklich festgehalten, dass in einem Gebiet maximal
vier Fernmeldeunternehmen einschliesslich von Swisscom Zugang zum
FTTH-Netz gemäss Netzbaustrategie 2020 erhalten könnten, weil nur vier
PON-Bäume bestünden. Im Gegensatz zur ALO könnten auch keine ein-
zelnen Anschlüsse überlassen werden. Die maximale Kapazität sei dabei
erreicht, wenn neben Swisscom zwei landesweite Partnerschaften und
jeweils noch eine regionale Partnerschaft eingerichtet würde. Die regiona-
le Partnerschaft müsse sich typischerweise über mindestens ein Ge-
meindegebiet erstrecken und ein zusammenhängendes Gebiet definie-
ren. Um eine effiziente Nutzung dieser Infrastruktur sicherzustellen,
müsste die Nutzung koordiniert und langfristig geplant werden. Diese An-
forderung würde wiederum eine langjährige Partnerschaft und entspre-
chende Projektverträge bedingen. Der Kooperationsvertrag, den
Swisscom bislang abgeschlossen hat, weist eine sehr lange Mindestver-
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tragslaufzeit von {14-[xx]-31} Jahren sowie die Möglichkeit einer optiona-
len Laufzeitverlängerung auf.
455. Damit können auch beim Zugang aufgrund einer Glasfaserpartner-
schaft im jeweiligen FTTH-Netz neben Swisscom nur drei andere Fern-
meldeunternehmen Berücksichtigung finden, was einer wesentlichen Ein-
schränkung gleichkommt. Diese Einschränkung wurde bereits von der
Wettbewerbskommission im laufenden Verfahren ausdrücklich moniert.
Die Beschwerdeführerin ist diesem Einwand zwar mit weitschweifigen
Ausführungen zur Richtigstellung mittels einer «Kontextklarstellung» be-
gegnet, sie hat aber in der Sache gerade keine gegenteilige Erklärung
abgegeben, dass an einer Anschlusszentrale mehr als drei weitere Ko-
operationspartner angeschlossen werden können.
456. Letztlich bedeutet diese Einschränkung, dass die Glasfaserpartner-
schaft noch stärkere nachteilige Einwirkungen auf die Stellung der ande-
ren Fernmeldeunternehmen aufweist als die Technologievariante der
Farbentbündelung. Da in den Anschlusszentralen, wie dargelegt, bereits
heute bis zu 12 Fernmeldeunternehmen präsent sind, würden von vorn-
herein jeweils 2/3 dieser Wettbewerber bei einer Umsetzung der Glaspart-
nerschaften verdrängt werden, weil sie schon aus technischen Gründen
überhaupt keinen Zugang mehr erhalten könnten. Da aber darüber hin-
aus zwei von den drei zu vergebenden Zugängen für landesweit tätige
Fernmeldeunternehmen reserviert sind, verbleibt infolgedessen in jeder
Anschlusszentrale nur ein einziger Zugang für einen regionalen Anbieter.
Demnach führt die Glasfaserpartnerschaft noch zu einer Verschärfung
der Konkurrenzsituation für alle regionalen Anbieter. Auch die Beschwer-
deführerin führt ausdrücklich an, dass die Glasfaserpartnerschaft vorab
für grössere Marktakteure in Frage kommen dürfte.
457. Darüber hinaus ist der Zugang zu den einzelnen FTTH-Netzen für
potentielle Konkurrenten aufgrund der sehr langen Laufzeiten faktisch
ausgeschlossen. Die Technologievariante der Glasfaserpartnerschaft
dürfte daher in jedem Fall zu einer Marktverschliessung führen.
458. Aufgrund dieser wesentlichen Einschränkungen kann auch die von
Swisscom eingeführte Glasfaserpartnerschaft die offene Wettbewerbs-
matrix des Vierfaser-Modells mit P2P-Architektur nicht sachgerecht erset-
zen. Letztlich widerspricht eine Glasfaserpartnerschaft daher dem Zweck
des Glasfaserstandards, ein schweizweites FTTH-Netz mit einer offenen
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Wettbewerbsmatrix zur Gewährleistung eines diskriminierungsfreien Zu-
gangs für alle aktuellen und potentiellen Wettbewerber.
459. Im Übrigen ist angesichts der vorgesehenen Rahmenbedingungen
mit der Einräumung eines Nutzungsrechts an den Glasfasern, der verein-
barten Vergütung – mit der offensichtlich eine Amortisation des Netzbaus
verbunden ist – und der sehr langen Laufzeit mit Verlängerungsoption
auch nicht ersichtlich, welcher sachlich bedeutsame Unterschied eine
rechtliche Differenzierung zwischen einer Glasfaserpartnerschaft und ei-
ner Baukooperation rechtfertigen würde. Die Beschwerdeführerin gibt
selbst an, dass trotz des Fehlens von eigenen Assets eine Investition in
die vollständige Netzinfrastruktur erfolgt und dabei nur ein etwas geringe-
res Geschäftsrisiko als gegenüber einer Baukooperation besteht.
460. Bei einer Baukooperation müsste ein FTTH-Netz gemäss Glasfa-
serstandard mit Vierfaser-Modell und P2P-Topologie errichtet werden.
Diese Ausführung der Netzwerkarchitektur würde nach ausdrücklicher Er-
klärung der Beschwerdeführerin bei Baukooperationen auch in Zukunft
von Swisscom eingehalten werden. Dadurch hätten alle anderen Fern-
meldeunternehmen im Rahmen einer offenen Wettbewerbsmatrix einen
Layer 1-Zugang zum FTTH-Netz, mit dem unmittelbar jede Leitung für ei-
nen einzelnen Teilnehmeranschluss dem Wettbewerb ausgesetzt ist.
461. Demgegenüber sollte nach Ansicht von Swisscom ein FTTH-Netz
für eine Glasfaserpartnerschaft gemäss Netzbaustrategie 2020 mit Einfa-
ser-Modell und P2MP-Topologie errichtet werden können. Dadurch würde
es ermöglicht, dass ein Grossteil der regionalen Anbieter vom Zugang zu
den jeweiligen regionalen FTTH-Netzen ausgeschlossen werden könn-
ten. Denn aus technischen Gründen könnte neben Swisscom und zwei
weiteren grösseren, landesweit operierenden Fernmeldeunternehmen nur
noch jeweils ein regionales oder lokales Fernmeldeunternehmen in einer
Anschlusszentrale angeschlossen werden. Dabei würde dieser Anschluss
auch noch langfristig erfolgen. Unter diesen Umständen ist es offensicht-
lich, dass von den lokalen und regionalen Anbietern kein Wettbewerbs-
druck auf die grösseren, landesweit operierenden Fernmeldeunterneh-
men ausgeübt werden könnte.
462. Demnach entsteht im Rahmen eines summarischen Verfahrens der
Eindruck, dass der wesentliche Unterschied zwischen den beiden Koope-
rationsvarianten darin besteht, dass bei den Glasfaserpartnerschaften
drei grössere Fernmeldeunternehmen sich eines wirksamen Wettbewerbs
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von Seiten lokaler und regionaler Fernmeldeunternehmen entledigen
könnten, was ihnen im Rahmen einer Baukooperation in derselben Weise
von vornherein gar nicht möglich wäre.
463. Die Glasfaserpartnerschaft stellt unter Berücksichtigung aller vor-
stehend genannten Aspekte demzufolge keinen Rechtfertigungsgrund für
die Anwendung der Netzbaustrategie 2020 und die damit verbundene
Abweichung vom Glasfaserstandard dar.
(v) Sonstige Technologievarianten
464. Da die Netzbaustrategie 2020 einschliesslich der von Swisscom im
Laufe des Verfahrens vorgenommenen Adaptionen keine tauglichen
technologischen Varianten im Sinne einer Technologieanpassung darstel-
len, könnten demnach allenfalls die von der Wettbewerbskommission be-
zeichneten Alternativen als entsprechende Varianten zu qualifizieren sein.
465. Die Beschwerdeführerin macht allerdings ausdrücklich geltend,
dass kein anderes technologisches Verfahren ein technisches und wirt-
schaftliches Konzept anbieten würde, welches der ebenfalls mit gewissen
Nachteilen behafteten Farbentbündelung vorzuziehen wäre.
466. Insbesondere seien die von der Wettbewerbskommission angeführ-
ten Verfahren «Entbündelung ab Schacht», «Modell SFN» und «PON-
Trees» jeweils aus unterschiedlichen Gründen als untaugliche Lösungen
zu qualifizieren. Gleiches gelte im Ergebnis auch für die von der Wettbe-
werbskommission angeführten ausländischen Varianten «Open Fiber Ita-
ly» und «Openreach GB». Die von der Anzeigerin vorgebrachte Variante
des «ALO on demand», bei der auf individuellen Antrag hin einzelne vor-
handene Reservefasern zur Bereitstellung einer durchgehenden Teilneh-
meranschlussleitung verwendet würden, liesse sich angesichts der be-
grenzten Anzahl an Reservefasern von vornherein nicht umsetzen. Zu-
dem wäre diese Technologievariante unter anderem mit einem unvertret-
baren hohen Aufwand in der praktischen Abwicklung verbunden, der al-
lein zu Lasten von Swisscom ausfallen würde.
467. Vielmehr würden keine vertretbaren, verhältnismässigen und ziel-
führenden sonstigen Umsetzungsvarianten zur Verfügung stehen, mit de-
nen Swisscom der angeordneten vorsorglichen Massnahme zur Bereit-
stellung eines Layer 1-Angebots nachkommen könnte.
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468. Demnach scheiden bereits aufgrund der eigenen Darstellung der
Beschwerdeführerin sonstige Technologievarianten als eine anerkannte
oder anzuerkennende Technologieanpassung aus.
469. Demzufolge bedarf es im Rahmen des vorliegenden summarischen
Verfahrens, mit dem sich die Beschwerdeführerin gegen die Bereitstel-
lung eines Layer 1-Zugangs gemäss Glasfaserstandard wehrt, – im Ge-
gensatz zum Parallelverfahren, mit dem die Anzeigerin die Feststellung
einer bestimmten technischen Ausgestaltung als massgebliche Technolo-
gievariante begehrt – keiner weiteren Abklärungen und Einschätzungen,
ob die von der Wettbewerbskommission angeführten Aspekte zur Umset-
zung und zum praktischen Einsatz dieser Technologievarianten überhaupt
glaubwürdig sind oder nicht.
470. Entgegen dem Einwand der Beschwerdeführerin (vgl. E. 309) ist es
deshalb irrelevant, ob die Vorinstanz mit dem Nachschieben von potenti-
ellen technologischen Alternativen im Verfahren den Versuch unternimmt,
die angefochtene Verfügung zu retten. Auch dem Einwand (vgl. E. 309),
dass aufgrund der fehlenden Sachkompetenz der Vorinstanz zur Beurtei-
lung von technologischen Alternativen eine Verletzung des Untersu-
chungsgrundsatzes und mangels Befassung mit der Farbentbündelung
vor Erlass der angefochtenen Verfügung eine Verletzung des Gehörsan-
spruchs vorgelegen habe, kommt daher keine Bedeutung zu.
471. Da zum einen das vorliegende Urteil nicht auf die von der Wettbe-
werbskommission durchgeführten Marktbefragungen im Verlaufe dieses
Verfahrens abstellt und zum anderen die Zeitdauer für den Erlass des Ur-
teils nicht in einem Zusammenhang mit der Durchführung dieser Marktbe-
fragungen steht, liegt entgegen dem Einwand der Beschwerdeführerin
(vgl. E. 310) weder eine Instrumentalisierung dieses Verfahrens noch
dadurch eine Vorwegnahme des Hauptverfahrens vor. Infolgedessen ist
es entgegen dem Einwand der Beschwerdeführerin (vgl. E. 310) auch ir-
relevant, falls die von der Vorinstanz durchgeführten Marktbefragungen
zu den alternativen Technologien kein repräsentatives und umfassendes
Bild abgeben sollten.
(vi) Fazit Technologieanpassung
472. Aufgrund des Fehlens einer Technologievariante, die einen sachge-
rechten Layer 1-Zugang zum FTTH-Netz gewährleistet, stellen die von
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Swisscom angekündigte und umgesetzte Netzbaustrategie 2020 sowie
die von Swisscom vorgenommenen Adaptionen keine Technologieanpas-
sungen dar, die eine Abweichung vom Glasfaserstandard rechtfertigen
würden.
(g) Einsparungspotential
473. Die Beschwerdeführerin erhebt den Einwand (vgl. E. 286 ff.), dass
der Ausbau des Glasfasernetzes entsprechend ihrer Netzbaustrategie
2020 auf der Grundlage einer P2MP-Topologie angesichts der dabei un-
strittig zu erzielenden Einsparungen an Kosten und Zeit gegenüber dem
Ausbau als Vierfaser-Modell mit einer P2P-Topologie gemäss Glasfaser-
standard eine ausreichende sachliche Rechtfertigung darstelle, weil es
sich aus betriebswirtschaftlichen Gründen um eine sachlich angemesse-
ne Geschäftsführung handle. Nach Darstellung der Beschwerdeführerin
ergibt sich dabei angesichts der substantiellen unverhältnismässigen
Mehrkosten ein sehr grosses Einsparungspotential, weshalb die Umset-
zung der Netzbaustrategie 2020 alternativlos sei.
(i) Grundlage
474. Die betriebswirtschaftlichen Effizienzgewinne eines marktbeherr-
schenden Unternehmens bilden allein grundsätzlich keine ausreichende
Rechtfertigung für ein eigentlich wettbewerbswidriges Verhalten.
475. Grundsätzlich wäre es allerdings denkbar, dass bei der Herstellung
eines Glasfasernetzes in die Beurteilung, welche der möglichen taugli-
chen Alternativen für die Ausgestaltung des jeweiligen Netzes aus sachli-
chen Gründen vorzuziehen ist, potentielle Zeit- und Kosteneinsparungen
einfliessen. Denn auch die anderen Fernmeldeunternehmen könnten von
allfälligen Zeitgewinnen und Kosteneinsparungen profitieren.
476. Voraussetzung für eine Berücksichtigung wäre allerdings, dass die
betriebswirtschaftlichen Effizienzgewinne auch tatsächlich an die Abneh-
mer der Leistungen weitergegeben werden. Hierfür wäre es wiederum
notwendig, dass die anderen Fernmeldeunternehmen einen sachgerech-
ten Zugang zum Netz erhalten. Damit korrelieren die Anforderungen an
eine Berücksichtigung des Einsparungspotentials mit den Anforderungen
an die Berücksichtigung einer Technologievariante.
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477. Denn soweit mit dem Verweis auf das Einsparungspotential eine
Abweichung von einem bereits bestehenden allgemeinen Industriestan-
dard begründet werden soll, ist zu berücksichtigen, dass, wie dargelegt,
die grundlegende Tauglichkeit der jeweiligen Alternative als Technologie-
anpassung gegeben sein muss. Gewisse Nachteile der Zweck-, Einsatz-
und Kompatibilitätsbindung können im Rahmen der Vorteilsbindung durch
ein allfällig bestehendes Einsparungspotential ausgeglichen werden.
Hierfür muss ein relevantes Einsparungspotential diese Nachteile der je-
weiligen Technologievariante deutlich übersteigen.
478. Vorliegend ist zu beachten, dass die Netzbaustrategie 2020 mit An-
wendung der vorgesehenen P2MP-Topologie, wie dargelegt, keine Tech-
nologieanpassung des Glasfaserstandards darstellt, weil sie bereits die
Voraussetzung der Zweckbindung nicht erfüllt. Daher stellt der Aspekt der
Kosteneinsparung im vorliegenden Fall von vornherein keinen tauglichen
Rechtfertigungsgrund dar.
479. Die nachfolgenden Ausführungen zum Einsparungspotential erge-
hen daher nur der Vollständigkeit halber im Hinblick auf die Durchführung
eines allfälligen Rechtsmittelverfahrens, um eine unnötige, weil bloss
formale Rückweisung durch das Bundesgericht zwecks Behandlung die-
ses Sachaspekts als Rechtfertigungsgrund durch das Bundesverwal-
tungsgericht zu vermeiden.
(ii) Kostenmassstab
480. Für eine Beurteilung des jeweiligen Einsparungspotentials ist zu-
nächst der Kostenmassstab zu bestimmen. Hierbei handelt es sich um
generelle oder spezifische Vorgaben, die in den massgeblichen Industrie-
standard eingeflossen sind.
481. Vorliegend ist zu berücksichtigen, dass der Runde Tisch auch im
Hinblick auf die Kosten, die bei einer P2P-Topologie anfallen, eine aus-
drückliche Beurteilung vorgenommen hat. Danach ist bei einer Umset-
zung des Vierfaser-Modells mit P2P-Topologie in der Schweiz von Mehr-
kosten in Höhe von 20% auszugehen. Dies wurde vom Präsidenten der
Eidgenössischen Kommunikationskommission in einem Interview aus-
drücklich festgehalten (vgl. COMCOM, 9.11.2009, Interview). Dabei wurde
auch angesprochen, dass Swisscom zumindest ursprünglich sogar von
einem Mehraufwand von 30% ausgegangen war.
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482. Demzufolge haben die am Runden Tisch beteiligten Unternehmen
einschliesslich von Swisscom jedenfalls eine Mehrbelastung in Höhe von
20% der Gesamtkosten als akzeptabel qualifiziert, um die Vorteile des
Glasfaserstandards sicherstellen zu können. Es ist ohne Weiteres davon
auszugehen, dass eine entsprechende Entscheidung im Kreis der Indus-
trieunternehmen mit ausgewiesener Expertise augenscheinlich nicht hätte
getroffen werden können, wenn sie nicht den tatsächlichen Gegebenhei-
ten entsprochen hätte.
483. Hierzu hat Swisscom in ihrer Pressemitteilung vom 9. Dezember
2008 ausdrücklich festgestellt, dass die Ausführung eines Breitbandnet-
zes als Mehrfasermodell nur marginal höhere Kosten verursache. Ein
Mehraufwand von 20% wurde von Swisscom demzufolge nicht als rele-
vanter, sondern als unbedeutender Aspekt im Hinblick auf die Verwirkli-
chung eines Vierfaser-Modells mit einer P2P-Topologie qualifiziert.
484. Angesichts dieser Ausgangslage ist jedenfalls ein Mehraufwand von
bis zu 20% für die Herstellung eines Glasfasernetzes als Vierfaser-Modell
mit einer P2P-Topologie im Unterschied zu einem Einfaser-Modell mit ei-
ner P2MP-Topologie oder einer sonstigen Netzarchitektur, mit der eben-
falls keine offene Wettbewerbsmatrix sichergestellt wird, von vornherein
irrelevant und rechtfertigt keine Abweichung vom Glasfaserstandard, weil
ein entsprechender Mehraufwand im Rahmen des Glasfaserstandards
bereits enthalten ist.
485. Da der Mehraufwand für die Herstellung eines entsprechenden
Glasfasernetzes in der ganzen Schweiz mit dem Wert von 20% angege-
ben wurde, ist davon auszugehen, dass es sich hierbei um einen Durch-
schnittswert handelt, weil die Herstellungsbedingungen offensichtlich
nicht für alle Orte in der Schweiz identisch sind. Dies bestätigt die Be-
schwerdeführerin selbst mit ihrem Verweis darauf, dass der Aufwand für
die Herstellung eines FTTH-Netzes massgeblich davon abhänge, wie vie-
le Nutzungseinheiten jeweils mit kurzen Verbindungen angeschlossen
werden könnten.
486. Dabei ist davon auszugehen, dass die Herstellungskosten in grös-
seren Städten am geringsten und in Randregionen am höchsten sind.
Auch die Beschwerdeführerin führt im Vergleich zwischen den Orten Ba-
sel-Stadt und Mammern TG aus, dass nicht von den Herstellungskosten
an einem Ort auf eine landesweite Herstellung geschlossen werden kön-
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ne, weil daraus ansonsten völlig unzutreffende, weil jeweils viel zu hohe
oder viel zu tiefe Beträge resultieren würden.
487. Demzufolge ist davon auszugehen, dass der Mehrbetrag für die
Umsetzung des Glasfaserstandards bei Orten mit den günstigsten Her-
stellungsbedingungen unter dem Durchschnittswert von 20% liegt und bei
Orten mit den ungünstigsten Herstellungsbedingungen darüber. Für
Randregionen ist demnach aufgrund einer summarischen Beurteilung da-
von auszugehen, dass die Mehrkosten für eine Umsetzung des Industrie-
standards wiederum im Durchschnitt wohl mindestens 30% betragen
dürften.
488. Die Beschwerdeführerin hätte im vorliegenden Verfahren zur Recht-
fertigung für eine Abweichung vom Glasfaserstandard aus wirtschaftli-
chen Gründen daher zumindest glaubhaft zu machen, dass das Einspa-
rungspotential bei einem direkten Vergleich der Herstellungsvarianten in
Randregionen über Werte von rund 30% hinausgeht und im Landes-
durchschnitt dadurch mehr als 20% beträgt.
489. Demzufolge ist jedenfalls der Einwand der Beschwerdeführerin (vgl.
E. 297), wonach in jedem Fall eine sachliche Rechtfertigung für die Um-
setzung der Netzbaustrategie 2020 vorliegen würde, weil auch die ange-
fochtene Verfügung feststelle, dass bei Herstellung eines Vierfaser-
Modells immerhin ein Mehraufwand im einstelligen Prozentbereich anfal-
le, von vornherein unbegründet.
(iii) Kostenabschätzung
490. Aufgrund verschiedener Informationen, die von der Wettbewerbs-
kommission und der Anzeigerin vorgelegt wurden, lässt sich eine grund-
legende Kostenabschätzung im Hinblick auf die Herstellung eines Glasfa-
sernetzes mit P2P-Topologie oder P2MP-Topologie vornehmen. Diese
Kostenabschätzung stimmt auch mit den Angaben von Swisscom zu den
anfallenden Kosten beim Glasfasernetzbau überein.
491. Im Planungsleitfaden Breitband, einer Studie des Bundesministeri-
ums für Verkehr, Innovation und Technologie von Österreich vom März
2018 zur Planung und Errichtung von Glasfaserzugangsnetzen, werden
die Kosten für die Herstellung eines Glasfasernetzes im Anschlussbereich
in folgender Weise aufgeschlüsselt: (1) Tiefbau: 60%; (2) Ortszentrale:
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13%; (3) Lehrrohrsystem: 10%; (4) Faserverteiler: 5%; (5) Kabel: 4%; (6)
Hausverkabelung: 6%; (7) Endgerät: 2%. Die Kostenverteilung beruht
dabei auf der Annahme einer ungünstigen Ausbaukonstellation mit einer
geringen Anschlussrate von 40% der Teilnehmeranschlüsse sowie einer
vollständigen Tragung der Tiefbaukosten für den Bau des Glasfasernet-
zes (www.bmirt.gv.at/planungsleitfaden–outdoor_ua.pdf, zit. Planungsleit-
faden, S. 27).
492. Der ganz wesentliche Teil der gesamten Herstellungskosten entfällt
somit auf die Tiefbauarbeiten, worauf bereits BR LEUTHARD im Rahmen
der parlamentarischen Beratungen hingewiesen hat (AB 2018 SR 13).
Diese sind unabhängig von dem gewählten Topologiemodell prinzipiell in
gleicher Weise auszuführen; dies wird durch die Beschwerdeführerin im
Parallelverfahren ausdrücklich bestätigt. Der Planungsleitfaden bezeich-
net daher auch die enormen Tiefbaukosten als Haupthindernis für einen
flächendeckenden Glasfaserausbau. Deswegen spricht er die Empfeh-
lung aus, die Tiefbauarbeiten jeweils im Verbund mit anderen Infrastruk-
turmassnahmen umzusetzen, um dadurch die Investitionskosten erheb-
lich zu senken. Auch die Herstellungskosten für die Ortszentrale, die
Hausverkabelung und die Endgeräte im Umfang von 21% der Gesamt-
kosten fallen unabhängig vom jeweiligen Topologiemodell an. Demge-
genüber machen die Kostenkomponenten in Form der Faserverteiler,
Leerrohre und Kabel, bei denen sich Glasfasernetze mit verschiedenen
Topologiemodellen unterscheiden können, den geringsten Teil des Auf-
wands in Höhe von 19% der Gesamtkosten aus. Da auch die Herstellung
eines Glasfasernetzes mit Einfaser-Modell und einer P2MP-Topologie
hinsichtlich dieser Kostenkomponenten nicht unentgeltlich erfolgen kann,
führt eine allfällige Kosteneinsparung durch die Ausführung einer P2MP-
Topologie von vornherein nicht zu einem Minderaufwand von über 20%
der Gesamtkosten. Dementsprechend sieht der Planungsleitfaden auch
vor, dass üblicherweise vier Fasern pro Teilnehmeranschluss verlegt wer-
den sollten, weil die Faserkosten nur einen geringen Anteil an den Ge-
samtkosten eines Projekts ausmachen und dadurch ein diskriminierungs-
freier Open Access-Ansatz unterstützt wird (BMVIT, Planungsleitfaden,
21). Der Planungsleitfaden empfiehlt daher als Glasfaserausbau ebenfalls
das in der Schweiz als Glasfaserstandard festgelegte Vierfaser-Modell mit
P2P-Topologie.
493. Eine Vergleichsstudie zum Ausbau von Glasfasernetzen des Land-
ratsamts Ostalbkreis in Zusammenarbeit mit der TKI Tele-Kabel-
Ingenieursgesellschaft mbH aus dem Jahr 2015 (Glasfasernetzstrukturen,
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ein Vergleich zwischen PON und P2P, www.clearingstelle-
bw.de/download/Studie/GPON.pdf, zit. Vergleichsstudie Ostalbkreis) ver-
anschlagt die Kosteneinsparungen bei einem Ausbau im ländlichen Raum
mit einer P2MP-Topologie statt einer P2P-Topologie mit 6,9% der Ge-
samtkosten. Diese Einsparung steige auf 10,4%, soweit eine bereits vor-
handene Infrastruktur wie ein FTTS-Netz genutzt werden kann. Auch die-
se Vergleichsstudie bestätigt, dass die Kosteneinsparung durch eine Ab-
weichung vom Glasfaserstandard deutlich unter 20% der Gesamtkosten
zu veranschlagen ist.
494. Aufgrund dieser Angaben ist ohne Weiteres davon auszugehen,
dass in der Schweiz ein Mehraufwand von über 20% für die Verwirkli-
chung eines Glasfasernetzes mit Vierfaser-Modell und P2P-Topologie und
umgekehrt ein Minderaufwand von über 20% für die Verwirklichung eines
Glasfasernetzes mit einem Einfaser-Modell und P2MP-Topologie weder
im Durchschnitt für alle Landesgebiete noch allein für Randregionen an-
genommen werden kann.
495. Die Wettbewerbskommission macht geltend, dass aufgrund der
Auskünfte von anderen Fernmeldeunternehmen und insbesondere der
Erkenntnisse aus dem Verfahren Glasfaserkooperationen (WEKO, RPW
20212/2, 209, Glasfaserkooperationen, Ziff. 206, Tabelle 7) davon auszu-
gehen sei, dass der Mehr- bzw. Minderaufwand deutlich unter 20% liegt.
Danach würden die tatsächlichen Kosten für die Herstellung des Stamm-
netzes sogar unterhalb der von der Beschwerdeführerin geltend gemach-
ten Einsparungen liegen.
496. Diese Einschätzungen werden auch durch die Angaben von
Swisscom aufgrund einer eigenen Kostenanalyse bestätigt.
497. Swisscom hatte in den Unterlagen ihrer Pressemitteilung vom
9. Dezember 2008 mitgeteilt, dass die Kosten für die Herstellung eines
FTTH-Netzes mit Vierfaser-Modell und P2P-Topologie im Anschlussbe-
reich, d.h. von der Anschlusszentrale bis zur Netzwerkeinheit beim Teil-
nehmeranschluss, in folgender Weise aufzuteilen seien: (1) Stammnetz:
15%; (2) Verteilnetz: 42%; (3) Hausnetz: 43%.
498. Eine Differenzierung der Herstellungskosten wegen einer unter-
schiedlichen Netzarchitektur ist dabei ausschliesslich für das Stammnetz
vorzunehmen. Denn die Netzbaustrategie 2020 sieht auch für den Be-
reich des Verteilnetzes die Verwendung von vier unabhängigen Glasfa-
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sern und damit die Einhaltung des Glasfaserstandards vor. Dies wird von
der Beschwerdeführerin in ihrer Stellungnahme vom 19. März 2020 zum
Fragebogen der Wettbewerbskommission ausdrücklich bestätigt. Auch im
Rahmen des Hausnetzes ergibt sich keine unterschiedliche Ausgestal-
tung.
499. Die Kosten für die Herstellung des Stammnetzes beanspruchen
somit auch nach Ansicht von Swisscom lediglich einen untergeordneten
Teil in Höhe von 15% der Gesamtkosten für die Herstellung eines FTTH-
Netzes. Es ist nicht ersichtlich, warum diese Feststellung zum heutigen
Zeitpunkt keine Geltung mehr beanspruchen sollte. Die Beschwerdefüh-
rerin hat jedenfalls keine entsprechenden konkreten Umstände vorgetra-
gen. Insbesondere ist auch der Hinweis auf eine angebliche Beschrän-
kung des Glasfaserstandards auf Stadtgebiete, wie dargelegt, unzutref-
fend (vgl. E. 270 f.).
500. Da die Herstellung des Stammnetzes auch bei Ausführung mit einer
P2MP-Topologie nicht unentgeltlich erfolgen kann und hierbei die Tief-
baukosten, die gemäss den eigenen Angaben der Beschwerdeführerin
unabhängig vom Topologiestandard in gleicher Höhe anfallen, den we-
sentlichen Teil der anfallenden Herstellungskosten ausmachen, ergibt ei-
ne Kostenabschätzung, dass das Einsparungspotential bei einer Abwei-
chung vom Glasfaserstandard mit einem Wert von unter 10% anzusetzen
ist.
501. Die Beschwerdeführerin bestätigt im Rahmen des Parallelverfah-
rens denn auch ausdrücklich, dass bei einem Kostenvergleich zwischen
einem Vierfaser-Modell mit P2P-Topologie und einem Einfaser-Modell mit
P2P-Topologie unter Berücksichtigung eines Greenfield-Ansatzes – der
hierfür wie darlegt massgebend ist (vgl. E. 358 ff.) – nur geringe Kosten-
unterschiede vorhanden sind (vgl. E. 360).
502. Es ist daher bereits aufgrund der eigenen Kostenanalyse von
Swisscom ausgeschlossen, dass die Kosteneinsparung für die Herstel-
lung eines Einfaser-Modells mit P2MP-Topologie entsprechend ihrer
Netzbaustrategie 2020 einen Wert von 20% der Gesamtkosten eines
Vierfaser-Modells mit P2P-Topologie übersteigt.
503. Aufgrund allgemeiner Informationen und eigener Kostenanalyse
von Swisscom zu den anfallenden Kosten bei der Herstellung von Glas-
fasernetzen im Anschlussbereich ergeben sich demzufolge keinerlei An-
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haltspunkte für die Behauptung der Beschwerdeführerin, wonach die Um-
setzung ihrer Netzbaustrategie 2020 mit dem Einsatz einer P2MP-
Topologie statt des Glasfaserstandards zu einer erheblichen Kostenein-
sparung führen würde. Vielmehr ist im Gegenteil davon auszugehen,
dass sich diese Behauptung auch bei einer eingehenden Untersuchung
gerade nicht belegen lässt.
504. Dieses Ergebnis gilt auch unter Berücksichtigung des Einwands der
Beschwerdeführerin (vgl. 292 ff.), wonach die Möglichkeit zum Ausbau
des bestehenden FTTS-Netzes einer Kostenanalyse der beiden Techno-
logievarianten zu Grunde zu legen sei, ungeachtet dessen, dass dieser
Einwand, wie dargelegt (vgl. 348 ff.), bereits aus grundlegenden Aspekten
irrelevant ist. Denn im Rahmen der Vergleichsstudie Ostalbkreis wird
ausdrücklich festgehalten, dass sich auch im Fall einer Nutzung von vor-
bestehenden Kabelkanalisationen keine wesentlichen Veränderungen am
allgemein festgestellten Kostenverhältnis der beiden Technologievarian-
ten ergeben.
505. Daher kommt auch dem Einwand der Beschwerdeführerin (vgl.
E. 294), wonach die Anwendung eines Greenfield-Ansatzes im Rahmen
eines Kostenvergleichs ausgeschlossen sei, weil er aufgrund einer Aus-
serachtlassung der jeweils bestehenden Gegebenheiten und dabei auf-
tretender realer Restriktionen zu völlig falschen Ergebnissen führen wür-
de, bereits aus diesem Grund keine relevante Bedeutung zu.
506. Darüber hinaus widerspricht die Feststellung der Vergleichsstudie
Ostalbkreis auch der Behauptung der Beschwerdeführerin (vgl. E. 292 f.),
wonach nur eine P2MP-Topologie mit einer Glasfaser, nicht aber eine
P2P-Topologie mit vier Glasfasern in ihr bestehendes Leitungssystem in-
tegriert werden könnte. Denn die entsprechende Feststellung in der Ver-
gleichsstudie kann in dieser allgemeinen Weise offensichtlich nur deshalb
getroffen werden, weil auch der Unterschied einer Verlegung von vier
Glasfasern statt einer einzelnen Glasfaser in ein bestehendes Leitungs-
system weder räumlich noch daraus folgend auch preislich einen derarti-
gen Unterschied ausmachen kann, dass sich daraus mehr als eine gerin-
ge Differenz hinsichtlich der Gesamtkosten für die Herstellung eines
FTTH-Netzes ergibt.
507. Aufgrund der vorstehend aufgeführten Aspekte ist auch die Rele-
vanz der von der Beschwerdeführerin im Parallelverfahren eingereichten
Kostenberechnung der Glasfaserverlegung in ihrem bereits bestehenden
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Leitungssystem, wonach allein die Kosten einer Verlegung des Vierfaser-
Modells mit P2P-Topologie um den Faktor 10 höher wären als für die Ver-
legung des Einfaser-Modells mit P2MP-Topologie (vgl. E. 291), für die
Gesamtkosten nicht gegeben.
508. Denn bei dem von der Beschwerdeführerin angegebenen Verhältnis
könnte der Planungsleitfaden nicht ausdrücklich empfehlen, gleich vier
Glasfasern statt einer Glasfaser zu verlegen, weil dies angesichts des ge-
ringen Anteils der Faserkosten nur eine unbedeutende Auswirkung auf
die Gesamtkosten eines Glasfaserprojekts habe. Bei einem vom Pla-
nungsleitfaden festgestellten Anteil der Faserkosten von 4% an den Ge-
samtkosten eines Glasfaserprojekts würde ein entsprechender Faktor
auch ganz andere Auswirkungen auf die Gesamtkosten aufweisen. Wenn
ein Ausbau gemäss Glasfaserstandard um den Faktor 10 teurer wäre,
dann würden sich allein die Kosten für die Glasfasern auf 40% der Ge-
samtkosten belaufen und die gesamte Darstellung der Gesamtkosten für
ein FTTH-Projekt sowohl durch den Planungsleitfaden als auch durch
Swisscom selbst wäre unrichtig. Da hiervon nicht auszugehen ist, kann
die Behauptung der Beschwerdeführerin nicht korrekt sein. Soweit ein
Ausbau gemäss Netzbaustrategie 2020 um den Faktor 10 günstiger wä-
re, würden sich die Faserkosten von 4% auf 0,4% verringern, was zu ei-
ner Einsparung von 3,6% führen würde. Eine entsprechende Einsparung
wäre im Hinblick auf die Gesamtkosten nicht von massgeblicher Bedeu-
tung, weshalb dies mit der Kostendarstellung im Planungsleitfaden und
durch Swisscom in Einklang stehen würde. Allerdings ist auch diese Kos-
teneinsparung im Hinblick auf den massgeblichen Kostenmassstab, wo-
nach die landesweiten durchschnittlichen Mehrkosten von 20% für eine
Umsetzung des Glasfaserstandards anerkannt sind, nicht von Bedeutung.
(iv) Kostendarlegung
509. Zum Beleg ihres Einwands hat die Beschwerdeführerin mit konkre-
ten Angaben auf das Ausbauprojekt Appenzell-Innerrhoden und Bregaglia
sowie in allgemeiner Weise auf die erschwerenden und kostenerhöhen-
den Umstände bei der Umsetzung einer P2P-Topologie verwiesen. An-
sonsten hat die Beschwerdeführerin im vorliegenden Verfahren keine de-
taillierteren Angaben zum Einsparungspotential gemacht. Erst im Paral-
lelverfahren hat die Beschwerdeführerin konkretere Angaben zu den
Mehrkosten einer Umsetzung des Glasfaserstandards einschliesslich von
weiteren Projektdaten vorgelegt.
B-161/2021
Seite 141
510. Die Wettbewerbskommission monierte bereits im Rahmen der an-
gefochtenen Verfügung wie auch im Rahmen des Beschwerdeverfahrens,
dass die Beschwerdeführerin keine konkreten Angaben zu den Kosten-
einsparungen gemacht hat. Sowohl im Kartellverwaltungsverfahren als
auch im Beschwerdeverfahren hat die Beschwerdeführerin den Einwand
erhoben (vgl. E. 298), dass dadurch überrissene Anforderungen aufge-
stellt würden, weil sie zur Glaubhaftmachung im Rahmen des einstweili-
gen Rechtsschutzes keine darüber hinaus gehenden Angaben zu ma-
chen brauche.
511. Die wiederkehrend geltend gemachten unterschiedlichen Einwände
der Parteien im vorliegenden und im Parallelverfahren, welche prozess-
beteiligte Partei in welcher Weise und mit welchem Detaillierungsgrad zur
Erfüllung des Beweismasses der Glaubhaftmachung Angaben zu machen
habe, bedürfen im vorliegenden Rahmen unter Berücksichtigung der Be-
weiswürdigung durch das Gericht keiner detaillierten Auflösung. Aller-
dings ist grundsätzlich festzuhalten, dass das Beweismass der Glaub-
haftmachung nicht erfüllt wird durch Angaben einer Partei, die keinen Be-
zug zu objektiven Tatsachen oder Referenzwerten aufweisen. Vielmehr
handelt es sich hierbei auch im Verfahren des vorläufigen Rechtsschut-
zes lediglich um blosse, nicht substantiierte Behauptungen. Diese können
zwar im Rahmen der freien Beweiswürdigung durch das Gericht zur
Glaubhaftmachung beitragen, sie müssen aber keinesfalls zwingend als
glaubhafte Aussagen im Rahmen der Entscheidungsfindung Berücksich-
tigung finden.
512. Vor diesem Hintergrund liegt das Risiko einer ausreichenden
Glaubhaftmachung des Einsparungspotentials auf Seiten der Beschwer-
deführerin, weil sie die notwendigen Umstände darzulegen hat, welche
eine Abweichung vom Glasfaserstandard rechtfertigen. Soweit die Be-
schwerdeführerin das Einsparungspotential als Rechtfertigungsgrund gel-
tend macht, hat sie demzufolge bereits im Verfahren des einstweiligen
Rechtsschutzes ausreichend detaillierte Angaben zu den anfallenden
Kosten einzureichen, die in nachvollziehbarer Weise eine tatsächlich vor-
handene Einsparung nahelegen, und die im Hauptverfahren aufgrund ei-
ner Beweiserhebung im Rahmen des Untersuchungsgrundsatzes über-
prüft und bestätigt werden können. Ohne eine entsprechende Darlegung
liegt von vornherein keine Glaubhaftmachung eines Einsparungspoten-
tials vor.
B-161/2021
Seite 142
513. Beim Projekt Appenzell-Innerrhoden macht die Beschwerdeführerin
geltend, dass die Gesamtkosten durch den Einsatz des Einfaser-Modells
mit P2MP-Topologie lediglich einen Betrag in Höhe von {10-[xx]-25} Mio.
CHF statt eines solchen in Höhe von {45-[xx]-60} Mio. CHF bei Umset-
zung eines Vierfaser-Modells mit P2P-Technologie betragen würden (vgl.
E. 287). Damit wird ein Einsparungsbetrag in Höhe von {xx} Mio. CHF
und damit eine Kosteneinsparung von 68% der Gesamtkosten behauptet.
Konkrete Ausführungen dazu, aus welchen Gründen sich diese Einspa-
rung ergibt, werden von der Beschwerdeführerin jedoch nicht vorge-
bracht.
514. Die von der Beschwerdeführerin behauptete Kosteneinsparung
lässt sich mit den vorstehend dargestellten Informationen zur Kostenab-
schätzung im Glasfaserbau in keiner Weise erklären. Da sich zum einen
der Aufwand für die Herstellung des Stammnetzes nach der eigenen Kos-
tenanalyse von Swisscom lediglich auf 15% der Gesamtkosten beläuft
und der geltend gemachte Mehrbetrag zum anderen sogar über die Kos-
ten der Tiefbauarbeiten hinausgeht, ist ein entsprechender Minderauf-
wand nur aufgrund des unterschiedlichen Topologiemodells offensichtlich
ausgeschlossen. Soweit man die offiziellen Verlautbarungen zu diesem
Projekt näher konsultiert, ergeben sich zudem weitere offene Fragen, weil
das Projekt z.B. auch den Einsatz von Funktechnik und den Ausbau der
5G-Mobiltechnik umfasst. Selbst die Ausführungen der Beschwerdeführe-
rin weisen die unbestimmte und relativierende Formulierung auf, «unter
anderem kann auch die Wahl einer P2MP-Architektur einen Teil dazu bei-
tragen [...]», weshalb bereits deswegen kein konkreter, aussagekräftiger
Kostenvergleich vorliegt. Daher ergibt sich allein aus der Gegenüberstel-
lung von zwei angeblichen Gesamtkosten keine sachlich nachvollziehba-
re Darlegung, welcher Umfang der Einsparung sich ausschliesslich auf
einen Vergleich zwischen einem Vierfaser-Modell mit P2P-Topologie und
einem Einfaser-Modell mit P2MP-Topologie stützt.
515. Die Angaben der Beschwerdeführerin zum Projekt Appenzell-
Innerrhoden stellen daher blosse Behauptungen dar, die angesichts der
relevanten Grundlagen der Kostenabschätzung sachlich unglaubwürdig
sind. Eine Glaubhaftmachung eines zu berücksichtigenden Einsparungs-
potentials gegenüber einer Umsetzung des Glasfaserstandards liegt da-
mit nicht vor.
516. Für die Errichtung eines FTTH-Netzes in der Gemeinde Bregaglia
im Kanton Graubünden gemäss Neubaustrategie 2020 verweist die Be-
B-161/2021
Seite 143
schwerdeführerin darauf (vgl. E. 288), dass eine Ausführung gemäss
Glasfaserstandard zu {25-[xx]-35}% Mehrkosten gegenüber einer Ausfüh-
rung gemäss Netzbaustrategie 2020 führen würde. Bei der Gemeinde
Bregaglia handelt es sich um einen Ort mit 1'551 Einwohnern und einer
Bevölkerungsdichte von 6 Einwohnern/km2, die im Jahr 2010 aus einer
Fusion der zuvor selbständigen Gemeinden Bondo, Castasegna, Soglio,
Stampa und Vicosoprano hervorgegangen ist. Bregaglia stellt somit un-
zweifelhaft eine Randregion im Sinne der vorliegenden Definition dar (vgl.
E. 92 ff.). Die Beschwerdeführerin macht allgemein geltend, dass gerade
in den Randregionen der Ausbau eines FTTH-Netzes gemäss Glasfaser-
standard besonders hohe Mehrkosten verursache und daher unverhält-
nismässig sei, weshalb ein derartiger Ausbau auch nicht mit städtischen
Gebieten, wie z.B. der Stadt Basel, verglichen werden könne.
517. Der auch von Swisscom anerkannte und daher relevante Kosten-
massstab weist Mehrkosten für eine landesweite Umsetzung des Glasfa-
serstandards von durchschnittlich 20% auf (vgl. E. 480 f.). Entsprechend
dem Vorbringen der Beschwerdeführerin ist daher davon auszugehen,
dass die Mehrkosten für den Ausbau in Randregionen deutlich über die-
sen Betrag hinausgehen und dabei durchaus auch {25-[xx]-35}% errei-
chen können. Dies gilt insbesondere für Gemeinden wie Bregaglia, bei
der die Ausbauschwierigkeiten am oberen Rand der Skala liegen dürften.
Daher wird von der Beschwerdeführerin mit dem Verweis auf das Aus-
bauprojekt Bregaglia nicht glaubhaft gemacht, dass beim Ausbau des
FTTH-Netzes gemäss Glasfaserstandard die anerkannten Mehrkosten in
jedem Fall in solcher Weise überschritten werden, dass ein Festhalten am
Glasfaserstandard unverhältnismässig und ein Abweichen durch die
Netzbaustrategie geboten seien.
518. Im Übrigen gilt dies umso mehr unter Berücksichtigung des Um-
stands, dass auch die Kostenangaben zum Projekt Bregaglia auf der
Grundlage eines Ausbaus des bisherigen FTTS-Netzes beruhen. Ein ent-
sprechender Kostenvergleich ist deshalb in jedem Fall nicht vollständig,
wie anschliessend zum Ausbauprojekt Mammern TG detailliert aufgezeigt
wird. Ohnehin ist ein derartiger Kostenvergleich aus grundsätzlichen
Überlegungen irrelevant (vgl. E. 394 f.).
519. Für die Erstellung eines FTTH-Netzes in der Gemeinde Mammern
TG hat die Beschwerdeführerin eine Projektstudie eingereicht, welche
von einem externen Planungsbüro erstellt wurde (vgl. E. 289). Das Pla-
nungsbüro erbringt im Rahmen einer langjährigen Zusammenarbeit ent-
B-161/2021
Seite 144
sprechende Planungsarbeiten für Swisscom. Die Gemeinde Mammern
TG wird von der Beschwerdeführerin als kleine ländliche Gemeinde mit
wenigen Nutzungseinheiten und ohne eigene Anschlusszentrale darge-
stellt. Sie hat 659 Einwohner bei einer Einwohnerdichte von 121 Einwoh-
nern/km2, weshalb sie jedenfalls eine unterdurchschnittliche Gemeinde im
Landesvergleich darstellt (vgl. E. 101 f.). Die Projektstudie stellt Mehrkos-
ten für eine Umsetzung des Glasfaserstandards gegenüber einer Umset-
zung der Netzbaustrategie 2020 in Höhe von insgesamt {30-[xx]-40}%
auf, wobei der Unterschied für die Erstellung des Stammnetzes sogar
{70-[xx]-80}% betragen soll, während sich für die Erstellung des Verteil-
netzes Mehrkosten von {5-[xx]-15}% ergeben würden.
520. Die Projektstudie weist eine Aufstellung der einzelnen Kostenposi-
tionen auf, wodurch vordergründig zunächst der Eindruck einer sachlich
ausreichenden Begründung vermittelt wird. Allerdings wird bei näherer
Betrachtung offenkundig, dass die Darlegung wesentliche Lücken für eine
ausreichende Glaubhaftmachung aufweist.
521. Die gesamte Projektstudie steht hinsichtlich einer Umsetzung der
Netzbaustrategie 2020 unter dem Vorbehalt, dass die Trasse ab der An-
schlusszentrale auch nachzugfähig ist. Soweit dies nicht der Fall sein
sollte, würden zusätzliche Kosten für einen eventuellen Trassenneubau
entstehen. Die Berechnung der Kosten für ein Einfaser-Modell mit P2MP-
Topologie ist demzufolge offensichtlich nicht abgeschlossen und weist
damit auch keine sachdienliche Gesamtsumme auf. Gleichzeitig wird
durch diese Feststellung in allgemeiner Weise bestätigt, dass entgegen
der Darstellung der Beschwerdeführerin (vgl. E. 352 f.) auch bei einer
Umsetzung der Netzbaustrategie 2020 Trassenarbeiten im Stammnetz
erforderlich werden können.
522. Die Projektstudie weist auch für das Verteilnetz Mehrkosten in Höhe
von {5-[xx]-15}% aus. Da die Beschwerdeführerin bereits gegenüber der
Wettbewerbskommission bestätigt hat, dass das Verteilnetz auch im
Rahmen der Netzausbaustrategie mit vier Glasfasern entsprechend dem
Glasfaserstandard ausgebaut wird (vgl. E. 498), ist nicht ersichtlich, wa-
rum in diesem Bereich Mehrkosten anfallen sollten. Eine entsprechende
Begründung wird von der Beschwerdeführerin nicht angegeben.
523. Auch diese Projektstudie beruht auf der Grundlage eines Ausbaus
des bestehenden FTTS-Netzes, wie in dem Gutachten ausdrücklich fest-
gehalten wird. In der Projektstudie werden die Kosten, die für die Erstel-
B-161/2021
Seite 145
lung des FTTS-Netzes angefallen sind, allerdings nicht ausgewiesen.
Daher lässt sich der Darlegung keine Aussage zu den tatsächlich anfal-
lenden Gesamtkosten eines FTTH-Netzes gemäss Netzbaustrategie
2020 entnehmen. Zudem bleibt völlig offen, welche Kosten tatsächlich
angefallen wären, wenn ein ordnungsgemässes FTTH-Netz gemäss
Glasfaserstandard direkt erstellt worden wäre, statt es erst zu einem spä-
teren Zeitpunkt auf ein ohnehin nicht sachgerechtes FTTS-Netz aufzuset-
zen, weil entsprechende Kostenangaben hierzu ebenfalls völlig fehlen.
Angesichts dieser fehlenden Angaben auf beiden Seiten eines Kosten-
vergleiches zwischen einem FTTH-Netz gemäss Glasfaserstandard und
einem solchen gemäss Netzbaustrategie 2020 lassen sich keine sach-
dienlichen inhaltlichen Aussagen ableiten. Dies gilt insbesondere unter
Berücksichtigung des Umstands, dass nach der Darlegung der Be-
schwerdeführerin bei einem weiteren Ausbau gemäss Glasfaserstandard
zwingend die kostenintensiven Tiefbauarbeiten zur Anpassung des Lei-
tungsnetzes erforderlich seien, während derartige Arbeiten bei einem wei-
teren Ausbau gemäss Netzbaustrategie 2020 nicht berücksichtigt werden.
Daher kann dahingestellt bleiben, dass bei einem Kostenvergleich der
Ausbau eines FTTS-Netzes, wie dargelegt (vgl. E. 394), gar nicht zu be-
rücksichtigen ist.
524. Darüber hinaus widersprechen die in der Kostenanalyse dargeleg-
ten Ergebnisse deutlich den vorstehend dargestellten Grundlagen der
Kostenabschätzung zu den anfallenden Mehrkosten einer Umsetzung
des Glasfaserstandards.
525. Die Angaben der Beschwerdeführerin zum Glasfaserprojekt Mam-
mern TG sind daher bei einer näheren Prüfung weder im Allgemeinen
noch für dieses Ausbauprojekt im Speziellen als Nachweis für relevante
Mehrkosten bei der Erstellung eines FTTH-Netzes gemäss Glasfaser-
standard zu qualifizieren. Vielmehr vermitteln auch sie keine Glaubhaft-
machung der geltend gemachten substantiellen unverhältnismässigen
Mehrkosten eines Ausbaus gemäss Glasfaserstandard.
526. Die Darlegung der anfallenden Kosten für die notwendigen Glasfa-
sern durch die Beschwerdeführerin (vgl. E. 291), wonach diese Kosten für
die Umsetzung des Glasfaserstandards um den Faktor 10 höher seien als
bei einer Umsetzung der Netzbaustrategie 2020, ist, wie bereits dargelegt
wurde (vgl. E. 507 f.), nicht glaubwürdig und belegt ebenfalls keine sub-
stantiellen unverhältnismässigen Mehrkosten.
B-161/2021
Seite 146
527. Überdies bestehen auch in Bezug auf die Kriterien, die von der Be-
schwerdeführerin zur Erstellung eines Kostenvergleichs herangezogen
werden, gewisse sachliche Vorbehalte. Die Beschwerdeführerin macht
geltend, dass Bauvorhaben innerhalb einer Gemeinde wie Kanalisations-
oder Strassenerneuerungsarbeiten einen bedeutsamen Einfluss auf die
Ausbaukosten eines Netzes haben würden und deshalb bei der Ermitt-
lung der Herstellungskosten und damit bei einem Kostenvergleich zu be-
rücksichtigen seien. Da die Tiefbauarbeiten den weitaus grössten Anteil
an den Gesamtkosten ausmachen, ist es zwar zutreffend, dass die Mög-
lichkeit zum Ausbau eines Netzes anlässlich sonstiger Tiefbaumassnah-
men einen erheblichen Einfluss auf die tatsächlich anfallenden Kosten
hat. Dennoch ist dieser Aspekt bei einem Kostenvergleich nur einheitlich
zu berücksichtigen. Denn die Einsparungen aufgrund von weiteren Tief-
baumassnahmen fallen ungeachtet dessen an, ob der Ausbau mit einem
Vierfaser-Modell mit P2P-Topologie oder einem Einfaser-Modell mit
P2MP-Topologie erfolgt. Bei beiden technischen Varianten sollte ein Aus-
bau erst zu einem Zeitpunkt erfolgen, in dem auch sonstige Tiefbaumass-
nahmen stattfinden, um einen Einsparungseffekt erzielen zu können. So-
weit dies im Einzelfall gelingt, handelt es sich um einen Zufallseffekt, der
für die Beurteilung der unterschiedlichen Netzarchitektur keine Bedeutung
erlangt.
528. Für die Beurteilung der von der Beschwerdeführerin im Parallel-
verfahren geltend gemachten gesamthaften Mehrkosten in Höhe von {2-
[xxx]-3} Milliarden CHF, die durch die Umsetzung des Glasfaserstandards
gegenüber einer Umsetzung der Netzbaustrategie 2020 anfallen würden
(vgl. E. 295), sind verschiedene Aspekte zu beachten.
529. Die Beschwerdeführerin hat mitgeteilt, dass der von ihr vorgelegte
Kostenvergleich auf näherungsweisen Ableitungen beruhe, weil buchhal-
terisch keine Zahlen verfügbar seien, welche einen direkten Vergleich der
Herstellungskosten für den Stammbereich jeweils für die beiden Netzar-
chitekturen zulassen würden. Die Gesamtsumme ergibt sich demnach
aufgrund einer von Swisscom intern durchgeführten Berechnung anhand
aller von Swisscom noch durchzuführenden FTTH-Ausbauprojekte unter
Berücksichtigung der relevanten Kriterien. Die Darlegung durch die Be-
schwerdeführerin weist allerdings keine für das Gericht nachvollziehbare
Berechnung unter Einbeziehung von objektiven Faktoren auf. Denn die
Beschwerdeführerin legt nicht genau dar, wie sich die verschiedenen Ein-
zelsummen, die von ihr auf- und gegenübergestellt werden, zustande ge-
kommen sind.
B-161/2021
Seite 147
530. Dies gilt umso mehr, als die Beschwerdeführerin selbst angibt, dass
die Kosten für die einzelnen Glasfaserprojekte von verschiedenen variab-
len Faktoren als relevante Kriterien abhängig sind, die zu ganz unter-
schiedlichen Ergebnissen führen würden (vgl. E. 299). Bei rund 2'000 zu
erschliessenden Gemeinden mit jeweils geographischen, topologischen,
baulichen und populationsmässigen Eigenheiten liege es nach Ansicht
der Beschwerdeführerin in der Natur der Sache, dass bei jeder dieser
Gemeinden die Kosten unterschiedlich hoch ausfallen würden. Dies sei
auch durch eine Berechnung der bereits durchgeführten FTTH-
Ausbauprojekte bestätigt worden, bei der sich eine grosse Bandbreite der
anfallenden Kosten pro Nutzungseinheit ergeben habe, wofür von der
Beschwerdeführerin auch eine abstrakte Darstellung eingereicht wurde.
531. Wie sich aus den Verweisen der Beschwerdeführerin auf die Aus-
bauprojekte Bregaglia und Mammern TG ergibt, ist allerdings davon aus-
zugehen, dass Swisscom sowohl den relevanten Kostenmassstab als
auch die Investitionszuschüsse Dritter (vgl. E. 539 ff.) im Rahmen ihrer
Berechnung nicht berücksichtigt hat. Deshalb steht von vornherein in
Frage, ob überhaupt bei allen Ausbauprojekten berücksichtigungsfähige
Mehrkosten anfallen würden. Zudem widersprechen die angegebenen
Gesamtkosten auch den Grundlagen der massgeblichen Kostenabschät-
zung und damit sogar der eigenen Kostenanalyse von Swisscom. Dar-
über hinaus bestehen gegen die von der Beschwerdeführerin vorgelegten
individuellen Kostenaussagen erhebliche sachliche Vorbehalte, die be-
reits vorstehend aufgezeigt wurden.
532. Im vorliegenden Verfahren hat die Beschwerdeführerin schliesslich
nach Durchführung einer weiteren Modellrechnung mitgeteilt, dass sich
durch den Einsatz der P2MP-Technologie ein Gesamtbetrag in Höhe von
rund {1,4-[xxx]-2,4} Milliarden CHF gegenüber der P2P-Technologie ein-
sparen lasse.
533. Bereits diese erhebliche Differenz der behaupteten Mehrkosten in
Höhe von 24% bei den von der Beschwerdeführerin selbst vorgelegten
Berechnungen zeigt auf, dass eine seriöse Einschätzung der Mehrkosten
aufgrund einer Umsetzung des Glasfaserstandards im Rahmen dieses
summarischen Verfahrens nicht vorgenommen werden kann.
534. Die geltend gemachte Gesamtsumme der Mehrkosten für einen
Ausbau der FTTH-Netze gemäss Glasfaserstandard wurde von der Be-
schwerdeführerin demzufolge ebenfalls nicht glaubhaft gemacht.
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Seite 148
535. Bei den übrigen Vorbringen der Beschwerdeführerin zum Einspa-
rungspotential handelt es sich letztlich nur um nicht substantiierte allge-
meine Behauptungen über eine angeblich substantielle und unverhält-
nismässige Kosteneinsparung, mit denen eine ausreichende Glaubhaft-
machung nicht erzielt wird.
536. Die Beschwerdeführerin hat somit das Vorliegen des von ihr be-
haupteten substantiellen und unverhältnismässigen Einsparungspotenti-
als sogar im Rahmen einer blossen Glaubhaftmachung nicht in ausrei-
chender Weise dargelegt.
(v) Kostenqualifizierung
537. Da der Kostenmassstab des Glasfaserstandards die akzeptierten
Mehrkosten für den Ausbau von FTTH-Netzen mit einem Vierfaser-Modell
und P2P-Topologie im Landesdurchschnitt vorsieht, bedarf es eines Um-
rechnungsfaktors, um für FTTH-Netze in bestimmten Ausbaukonstellatio-
nen diejenigen Mehrkosten zu bestimmen, die noch vom Glasfaserstan-
dard abgedeckt sind.
538. Hinsichtlich dieses Aspekts haben die Parteien keine Erläuterungen
vorgenommen. Im Hauptverfahren wird dieser Aspekt abzuklären sein.
(vi) Investitionszuschüsse
539. Im Hinblick auf die anfallenden Kosten bei der Herstellung eines
FTTH-Netzes sind nicht nur Kosteneinsparungen, welche aufgrund einer
technologischen Anpassung anfallen, unter dem Gesichtspunkt des Ein-
sparungspotentials zu berücksichtigen, sondern umgekehrt auch Kos-
tenminderungen, die sich aufgrund von Investitionszuschüssen, d.h. von
Leistungen Dritter, im Rahmen eines Netzausbaus ergeben.
540. Während die Kosteneinsparungen im Rahmen einer Beurteilung
des Einsparungspotentials als Rechtfertigungsgrund dabei zu Lasten des
Glasfaserstandards Eingang finden, wirken sich die Kostenminderungen
demgegenüber zu Gunsten des Glasfaserstandards aus.
541. Wie bereits dargelegt (vgl. E. 481 ff.), weist der Glasfaserstandard
einen von den beteiligten Fernmeldeunternehmen anerkannten Kosten-
massstab auf, wonach bei einem landesweiten Ausbau des FTTH-Netzes
B-161/2021
Seite 149
mit Vierfaser-Modell und P2P-Topologie durchschnittliche Mehrkosten in
Höhe von 20% anfallen und diese für die Umsetzung irrelevant sind. Für
Randregionen mit den dort herrschenden ungünstigeren Herstellungsbe-
dingungen liegt dieser Wert der Mehrkosten noch darüber.
542. Da die Vereinbarung des Runden Tischs eine privatwirtschaftliche
Erschliessung der Schweiz mit FTTH-Netzen vorsieht, betrifft der Kos-
tenmassstab demnach auch allein die von den jeweiligen Fernmeldeun-
ternehmen aufzubringenden Mittel.
543. Daraus folgt, dass jedenfalls Investitionszuschüsse, die von Seiten
öffentlich-rechtlicher Körperschaften als Auftraggeber oder Dritte gegen-
über einem Netzbetreiber für die Herstellung eines FTTH-Netzes zusätz-
lich geleistet werden, für die Beurteilung des tatsächlich vorhandenen
Einsparungspotentials Berücksichtigung finden müssen. Massgeblich ist
daher nur dasjenige Einsparungspotential, welches nach Abzug eines all-
fällig vereinbarten Investitionszuschusses als tatsächlich vorhandene
Kosteneinsparung verbleibt.
544. Dieser Aspekt erlangt auch im vorliegenden Verfahren eine relevan-
te Bedeutung.
545. Denn zumindest die Herstellung eines FTTH-Netzes in den Rand-
regionen erfolgt nicht selten mit der zusätzlichen Leistung von Finanzbei-
trägen durch die jeweils betroffenen Gemeinden oder sonstigen öffentlich-
rechtlichen Körperschaften. Diese Investitionszuschüsse werden zu dem
Zweck geleistet, dass Swisscom die Errichtung des jeweiligen FTTH-
Netzes überhaupt vornimmt oder zumindest förderlich behandelt und
dessen Umsetzung in zeitlicher Hinsicht vorzieht. Dies wird von der Be-
schwerdeführerin ausdrücklich bestätigt. Zu diesem Zweck schliesst
Swisscom mit den jeweiligen Körperschaften besondere schriftliche Ver-
träge über die Zahlung eines Baukostenzuschusses als Investitionsbetei-
ligung ab.
546. So beträgt zum Beispiel der Investitionszuschuss der Gemeinde
Bregaglia im Kanton Graubünden in Höhe von {xxxxxx} CHF für die Er-
richtung eines Glasfasernetzes gemäss Netzbaustrategie 2020 annä-
hernd die Hälfte der hierfür angesetzten Kosten in Höhe von {xxxxxx}
CHF, während Swisscom mit einem Betrag in Höhe von {xxxxxx} CHF et-
was mehr als die Hälfte dieser Kosten übernimmt. Die Ausführung des
FTTH-Netzes gemäss Glasfaserstandard hätte dabei nach Angaben der
B-161/2021
Seite 150
Beschwerdeführerin rund {25-[xx]-35}% Mehrkosten in Höhe von {xxxxxx}
CHF verursacht. Der Investitionszuschuss der Gemeinde Bregaglia liegt
somit nach den eigenen Angaben der Beschwerdeführerin über den
durch einen Ausbau gemäss Glasfaserstandard hervorgerufenen Mehr-
kosten.
547. Dies bedeutet, dass für den Bau eines FTTH-Netzes gemäss Glas-
faserstandard in der Gemeinde Bregaglia nach dem relevanten Kosten-
massstab tatsächlich überhaupt keine Mehrkosten auf Seiten von
Swisscom anfallen, sondern ihr sogar noch eine Reduktion der anfallen-
den Kosten aufgrund des überschiessenden Investitionsbetrags zu Gute
kommt. Die Ausgangslage für einen Ausbau des FTTH-Netzes gemäss
Glasfaserstandard in der Gemeinde Bregaglia stellt sich somit günstiger
dar, als dies aufgrund des relevanten Kostenmassstabs des Runden
Tischs zu erwarten war.
548. Bei dieser Ausgangslage ist kein Grund ersichtlich, warum sich
Swisscom zur Rechtfertigung einer Abweichung vom Glasfaserstandard
auf Mehrkosten in Höhe von 30% berufen können sollte.
549. Im Hauptverfahren werden daher die Investitionszuschüsse, die im
Rahmen der einzelnen Ausbauprojekte durch die Gemeinden und sonsti-
gen öffentlich-rechtlichen Körperschaften geleistet werden, genau festzu-
stellen und bei der Ermittlung des Einsparungspotentials zu berücksichti-
gen sein.
550. Ob und inwieweit der Abschluss und der Inhalt derartiger Investiti-
onsvereinbarungen entsprechend dem Einwand der Wettbewerbskom-
mission auch ein missbräuchliches Verhalten in Form eines Konditionen-
missbrauchs oder einer Preisdiskriminierung darstellt, bedarf im Rahmen
des vorliegenden summarischen Verfahrens dagegen keiner näheren Be-
urteilung.
551. In diesem Zusammenhang ist allerdings darauf hinzuweisen, dass
allfällige Investitionszuschüsse auch bei einer kartellrechtlichen Berech-
nung der angemessenen Vergütung für die Nutzung von Fernmeldepro-
dukten eines Netzbetreibers zu berücksichtigen sind. Denn ein Netzbe-
treiber kann sich nicht für Kosten entschädigen lassen, die von ihm nicht
aufgewendet wurden.
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Seite 151
(vii) Relevanz des Einsparungspotentials
552. Im Übrigen stellt sich im Hinblick auf die Relevanz des Einspa-
rungspotentials abschliessend eine grundlegende Sachfrage, zu der die
Parteien keine näheren Ausführungen vorgebracht haben.
553. Die Beschwerdeführerin behauptet einerseits, der erhebliche Mehr-
aufwand für die Ausgestaltung einer P2P-Topologie sei betriebswirtschaft-
lich völlig sachwidrig und unverhältnismässig. Zudem würde durch die
Umsetzung des Glasfaserstandards anderen Fernmeldeunternehmen die
Möglichkeit der Trittbrettfahrerei eröffnet, um in Randregionen auch ohne
eigene Investitionen in ein Glasfasernetz originäre Fernmeldedienste an-
bieten zu können, was nicht akzeptabel und im Bereich des Fernmelde-
rechts ausdrücklich unerwünscht sei. Andererseits macht sie zum einen
geltend, dass das Layer 3-Produkt BBCS stark und sogar mehr als das
Layer 1-Produkt ALO nachgefragt werde. Zum anderen bringt sie vor,
dass die sonstigen Fernmeldeunternehmen auch dann hinsichtlich ihrer
Tätigkeit in den Randregionen nicht eingeschränkt würden, wenn sie auf-
grund der Netzbaustrategie 2020 zukünftig nur noch BBCS beziehen
könnten. Zudem könnten die sonstigen Fernmeldeunternehmen dann al-
lenfalls auch C-ALO zu einem vorteilhaften angemessenen Preis bezie-
hen.
554. Nach Ansicht der Beschwerdeführerin stellen die von Swisscom an-
gebotenen Dienstleistungen BBCS und C-ALO daher erfolgreiche Pro-
dukte dar, deren Rentabilität in ausreichender Weise gegeben sei, um die
Investitionen in ein FTTH-Netz auch in Randregionen zu begründen. Die
prinzipielle Amortisationsfähigkeit eines FTTH-Netzes ist demnach auch
in Randregionen gegeben. In diesem Zusammenhang ist darauf hinzu-
weisen, dass das Bundesamt für Kommunikation in einem Zusatzbericht
ausdrücklich festgestellt hatte, dass eine Regulierung nicht zu einem In-
vestitionshindernis beim Ausbau des Glasfasernetzes in Randregionen
führt (vgl. E. 119).
555. Wie dargelegt, ist unstrittig, dass die Nutzung eines von Swisscom
errichteten Glasfasernetzes durch ein anderes Fernmeldeunternehmen
die Zahlung einer Nutzungsentschädigung voraussetzt (vgl. E. 124). Die
Nutzungsvergütung kann bei Fehlen einer anderen regulatorischen Rege-
lung bis zur Grenze einer missbräuchlichen Preisgestaltung festgelegt
werden. Die Preisberechnung umfasst dabei die tatsächlichen Kosten für
die Herstellung des jeweiligen Glasfasernetzes unter Ausschluss von In-
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Seite 152
vestitionszuschüssen. Dementsprechend umfasst der Preis bei einem
FTTH-Netz mit Vierfasermodell und P2P-Topologie auch den Mehrauf-
wand gegenüber einem Ausbau des FTTH-Netzes mit Einfaser-Modell
und P2MP-Topologie. Dieses Ergebnis besteht auch bislang für die von
Swisscom schon errichteten Glasfasernetze mit Vierfaser-Modell und
P2P-Topologie in den städtischen Gebieten.
556. Wenn also Swisscom die tatsächlichen Kosten für den Ausbau ei-
nes Glasfasernetzes einschliesslich eines hierfür bedingten Mehrauf-
wands sowohl an die anderen Fernmeldeunternehmen als Grossabneh-
mer als auch an die Einzelkunden zulässigerweise weitergeben kann, ist
nicht ersichtlich, welche konkrete Beeinträchtigung sich für Swisscom bei
der standardgemässen Herstellung eines FTTH-Netzes mit Vierfaser-
Modell und P2P-Topologie in Randregionen ergeben soll.
557. Denn für die anderen Fernmeldeunternehmen ohne eigenes Netz,
welche auf eine Abnahme der Produkte ALO oder BBCS bzw. C-ALO an-
gewiesen sind, ergibt sich dadurch kein Vorteil, weil sie auch den Mehr-
aufwand für ein standardmässig hergestelltes FTTH-Netz im Rahmen des
Nutzungsentgelts zu entrichten haben. Dies gilt selbst dann, wenn ein
anderes Fernmeldeunternehmen nur BBCS oder C-ALO und gar kein
ALO beziehen will. Und auch die Endkunden müssen diesen Mehrauf-
wand im Rahmen des jeweiligen Nutzungsentgelts gegenüber ihrem
Dienstleistungsanbieter unmittelbar oder mittelbar vergüten, unabhängig
davon, ob es sich hierbei um Swisscom oder ein anderes Fernmeldeun-
ternehmen handelt.
558. Wenn die Beschwerdeführerin demnach kein beachtenswertes In-
vestitionsrisiko für den Ausbau von Glasfasernetzen in Randregionen mit-
tels einer P2MP-Topologie ausmacht, weil den anderen Fernmeldeunter-
nehmen Produkte auf der Grundlage von BBCS zur Verfügung stehen
und diese auch in einem ausreichenden Mass nachgefragt werden, ist
nicht ersichtlich, warum sich ein erheblich anderes Investitionsrisiko bei
einem Ausbau mit P2P-Topologie einstellen sollte, wenn die anderen
Fernmeldeunternehmen dann nicht nur BBCS, sondern darüber hinaus
sogar das Produkt ALO beziehen könnten, was ihnen nach Ansicht der
Beschwerdeführerin ja noch mehr Möglichkeiten im Wettbewerb eröffnen
und sie deshalb zur Trittbrettfahrerei anregen würde. Denn in jedem Fall
sind die gesamten tatsächlichen Kosten des jeweiligen Netzausbaus ab-
züglich allfälliger Investitionszuschüsse zu erstatten.
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559. Ohne den entsprechenden Nachweis einer relevanten Bedeutung
des Mehraufwands für einen verringerte Amortisationsfähigkeit des jewei-
ligen FTTH-Netzes aufgrund eines verringerten Absatzes der hierdurch
vermittelten Produkte stellt ein tatsächlich bestehendes Einsparungspo-
tential demnach auch aus grundlegenden Aspekten keinen ausreichen-
den Rechtfertigungsgrund für eine Abweichung vom Glasfaserstandard
dar.
(viii) Fazit Einsparungspotential
560. Zur Anerkennung des Einsparungspotentials als Rechtfertigungs-
grund für ein Abweichen vom Glasfaserstandard müssen mehrere Vor-
aussetzungen gegeben sein. Bei der Abweichung muss es sich um eine
Technologieanpassung handeln, für deren Beurteilung allfälliger Nachteile
gegenüber dem Glasfaserstandard die Mehrkosten für dessen Umset-
zung zu berücksichtigen sind. Der Kostenvergleich ist mittels einer allge-
meinen Kostenbeurteilung auf der Grundlage eines Greenfield-Ansatzes
durchzuführen. Die durchschnittlichen Mehrkosten für die schweizweite
Erstellung der FTTH-Netze müssen über den im Rahmen des Runden
Tischs anerkannten Wert von 20% hinausgehen. Für die Erstellung von
FTTH-Netzen in Randregionen müssten demzufolge Mehrkosten darge-
legt werden, die deutlich über diesem Wert liegen. Zur Herstellung der
Vergleichbarkeit mit dem Durchschnittswert bedarf es eines Umrech-
nungsfaktors, um für FTTH-Netze in bestimmten Ausbaukonstellationen
die massgeblichen Mehrkosten zu bestimmen. Zudem sind im Rahmen
einer Berechnung der Mehrkosten im Einzelfall jedenfalls Investitionszu-
schüsse, die von öffentlich-rechtlichen Körperschaften zur Herstellung ei-
nes FTTH-Netzes geleistet werden, von den tatsächlich anfallenden Kos-
ten abzuziehen. Bei relevanten Mehrkosten bedarf es abschliessend der
Feststellung, dass die Amortisation des FTTH-Netzes bei einer Umset-
zung des Glasfaserstandards nicht gewährleistet wäre. Diese Anforde-
rungen müssten sowohl bei einem Alleinbau als auch bei einer Bauko-
operation gegeben sein.
561. Eine Glaubhaftmachung dieser Voraussetzungen liegt nicht vor, weil
die Beschwerdeführerin keine sachlich ausreichenden Umstände und
Fakten für deren Erfüllung vorgetragen hat.
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Seite 154
562. Der Aspekt des Einsparungspotentials stellt somit ebenfalls keinen
sachlichen Grund für eine Rechtfertigung zum Abweichen vom Glasfaser-
standard mittels der Netzbaustrategie 2020 dar.
(h) Standortsanierung
563. Der Aspekt der Standortsanierung stellt entgegen dem Einwand der
Beschwerdeführerin (vgl. E. 300), wonach an verschiedenen Standorten
auf eine P2MP-Topologie zurückgegriffen werden müsse, um veraltete
und störanfällige Ausrüstungen in Mehrfamilienhäusern auf ein FTTH-
Netz umstellen zu können, auch keinen Rechtfertigungsgrund für eine
Umsetzung der Netzbaustrategie 2020 dar.
564. Zunächst bestehen die beschriebenen Mängel an den verschiede-
nen Standorten nicht erst seit Erlass der vorsorglichen Massnahme durch
die Vorinstanz. Es ist daher nicht ersichtlich, warum die Durchführung von
Sanierungsmassnahmen nunmehr unaufschiebbar sein sollte, wenn die
Mängel nicht bereits vorher beseitigt wurden.
565. Zudem ist kein sachlicher Grund ersichtlich, warum die Notwendig-
keit zu einer Sanierung von einzelnen Standorten mit einer bestimmten
Netzarchitektur an Glasfasern die Möglichkeit für ein Fernmeldeunter-
nehmen eröffnen sollte, den verbleibenden Ausbau von 2/3 des FTTH-
Netzes in der Schweiz ebenfalls mit dieser bestimmten Netzarchitektur
durchzuführen.
566. Darüber hinaus steht die geltend gemachte Sanierung in keinem
sachlichen Zusammenhang mit der hier fraglichen Umsetzung des Glas-
faserstandards im Bereich des Stammnetzes. Zum einen hat die Be-
schwerdeführerin selbst ausgeführt, dass das Verteil- und das Hausnetz
auch in Zukunft entsprechend dem Industriestandard mit Vierfaser-Modell
und P2P-Topologie ausgeführt werden (vgl. E. 498). Daher ist die bisheri-
ge Zuleitung zu den Mehrfamilienhäusern im Verteilnetz ohnehin durch
eine Ausgestaltung gemäss Industriestandard zu ersetzen, weshalb ein
Verweis auf den Einsatz einer P2MP-Topologie von vornherein irrelevant
ist. Zum anderen ist die Berufung auf die vorgängig durchgeführte Aus-
führung des Netzes an diesen Standorten mit einem Einfaser-Modell
auch grundsätzlich irrelevant, wie dies bereits allgemein für den Einwand
der Beschwerdeführerin zur Berücksichtigung des FTTS-Netzes darge-
legt wurde (vgl. E. 348 ff.).
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Seite 155
567. Da die Beschwerdeführerin darauf verweist, dass die Glasfaserka-
bel schon bis zu den Micro-Cans im Gebäude, mit denen die Überführung
der Glasfaserkabel auf die Kupferverkabelung bewerkstelligt wird, verlegt
seien, entsteht durch den Ersatz der Kupferkabelleitungen zumindest ei-
ne singuläre durchgehende Teilnehmeranschlussleitung auf Glasfaserba-
sis von der Anschlusszentrale bis zum Teilnehmeranschluss. Diese könn-
te von Swisscom bis zur endgültigen Herstellung eines Vierfaser-Modells
im Haus- und Verteilnetz sowie dem Stammnetz wie die vierte Leitung im
Glasfaserstandard auch anderen Fernmeldeunternehmen zugänglich
gemacht werden, wodurch für die anderen Fernmeldeunternehmen im-
merhin ein ähnlicher Zustand wie beim Glasfaserstandard entsteht. Daher
sollte es kein Problem darstellen, aufgrund einer genauen Darstellung der
Sachlage von der Vorinstanz ungeachtet der weiteren allgemeinen Gül-
tigkeit der vorsorglichen Massnahme eine ausdrückliche Zustimmung zu
einer Sanierung dieser Standorte im Rahmen einer Wiedererwägung zu
erhalten.
568. Der Einwand der Beschwerdeführerin einer Standortsanierung zur
Rechtfertigung einer Abweichung vom Glasfaserstandard ist daher irrele-
vant.
(i) Kundenzufriedenheit
569. Der Einwand der Beschwerdeführerin (vgl. E. 320), wonach die
Gemeinden mit den geplanten und durchgeführten FTTH-Ausbauten mit
Einfaser-Modell und P2MP-Topologie praktisch durchwegs sehr zufrieden
seien, stellt jedenfalls im vorliegenden Zusammenhang keinen sachlichen
Rechtfertigungsgrund dar.
570. Selbstverständlich ist davon auszugehen, dass in den Gemeinden,
bei denen bereits ein FTTH-Ausbau stattgefunden hat, regelmässig Zu-
friedenheit herrschen wird, weil in jedem Fall eine Verbesserung der Ver-
sorgung mit Hochbreitbandnetzen erfolgt. Dabei ist es zunächst auch un-
erheblich, ob der Ausbau auf Grundlage des Glasfaserstandards oder der
Netzbaustrategie 2020 stattgefunden hat.
571. Im vorliegenden Verfahren bildet allerdings nicht eine missbräuchli-
che Ausbeutung der Endkunden den zentralen Gegenstand der gerichtli-
chen Beurteilung, sondern eine Behinderung der Konkurrenten. Bei den
Missbrauchstatbeständen, denen eine Behinderung der Konkurrenten zu
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Seite 156
Grunde liegt, können durchaus Vorteile zu Gunsten der anderen Markt-
teilnehmer auftreten. So führt z.B. ein unzulässiges Kampfpreisverhalten
selbstverständlich zur Zufriedenheit der Kunden, weil sie die jeweiligen
Produkte zu unschlagbar günstigen Preisen erwerben können. Massstab
für die wettbewerbsrechtliche Beurteilung bildet daher bei diesen Miss-
brauchsformen die Einwirkung auf den Wettbewerb zu Lasten der jeweili-
gen Konkurrenten, während der Zufriedenheit der Abnehmer keine ent-
scheidungserhebliche Bedeutung zukommt. Dies gilt auch für die Miss-
brauchsform der Technologieeinschränkung.
572. Demzufolge ist der Einwand der Beschwerdeführerin einer festzu-
stellenden Kundenzufriedenheit irrelevant.
(j) Zusammenfassung
573. Aufgrund der im Verfahren von den Parteien vorgetragenen Um-
stände und der dabei aufgeworfenen Aspekte ist festzustellen, dass kein
ausreichender Sachgrund für eine Rechtfertigung der vorgenommenen
Einschränkung der technischen Entwicklung vorliegt und deshalb die
Umsetzung der Netzbaustrategie 2020 von Swisscom entgegen dem
Einwand der Beschwerdeführerin (vgl. E. 282) nicht als Ergebnis einer ef-
fizienten, objektiv notwendigen und sachlich legitimierten Geschäftsfüh-
rung, sondern als missbräuchliche Verhaltensweise zu qualifizieren ist.
574. Dabei kann jedenfalls im vorliegenden Rahmen dahingestellt blei-
ben, ob es sich hierbei um einen technischen Winkelzug von Swisscom
handelt, um mittels eines Technologiemonopols und im Sinne einer Ver-
drängungsstrategie gegenüber Mitbewerbern eine gezielte und dauerhaf-
te Verschlechterung der Wettbewerbsbedingungen ihrer Konkurrenten zu
bewerkstelligen, weil eine entsprechende subjektive Haltung auf Seiten
eines Unternehmens keine Voraussetzung für die Verwirklichung des Tat-
bestands der Technologieeinschränkung darstellt (vgl. E. 591). Daher ist
auch der entsprechende Einwand der Beschwerdeführerin (vgl. E. 281) ir-
relevant.
8) Wettbewerbsverfälschung
575. Die angefochtene Verfügung stellt fest, dass durch die Änderung
der Netzarchitektur eine Beeinträchtigung der anderen Fernmeldeunter-
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nehmen erfolgt bzw. erfolgen würde, weil diese in der Aufnahme und
Ausübung ihrer Tätigkeit auf dem Endkundenmarkt für Breitbanddienst-
leistungen behindert werden.
(1) Vorbringen der Beschwerdeführerin
576. Die Beschwerdeführerin macht verschiedene grundlegende Ein-
wände gegenüber einer Anwendung von Art. 7 KG geltend, die in Zu-
sammenhang mit dem Vorliegen einer Wettbewerbsverfälschung stehen
und hierbei abzuhandeln sind.
577. Die Beschwerdeführerin erhebt zunächst den Einwand, dass es
sich beim Vorgehen der Vorinstanz im Ergebnis um eine unzulässige
staatliche Investitionslenkung und einen strukturpolitisch nicht legitimier-
ten Eingriff der Wettbewerbsbehörden handle, der de facto einem ver-
kappten Technologiezwang gleichkomme.
578. Hierzu macht sie geltend, dass im System der Marktwirtschaft auch
einem potenziell marktbeherrschenden Unternehmen unternehmerische
Entscheidungsfreiheit zustehe und dieses in seiner Disposition über eige-
ne Vermögenswerte sowie die strategischen Weiterentwicklungen seiner
Einrichtungen und Infrastrukturen grundsätzlich nicht eingeschränkt sei.
Auch einem marktbeherrschenden Unternehmen sei es gestattet, seine
eigenen Geschäftsinteressen in vernünftigem Mass zu wahren, seine
Stellung unter Anwendung sachgerechter, kaufmännischer Grundsätze zu
behaupten und angemessen auf das dynamische Marktumfeld zu reagie-
ren.
579. Daher lasse sich aus einer marktbeherrschenden Stellung keine
generelle Pflicht ableiten, den Marktzugang von Wettbewerbern zu för-
dern und diesen Zugang zu Einrichtungen und Netzinfrastrukturen mit der
gewünschten Konfiguration sowie in einer Form und mit Leistungsmerk-
malen zu gewährleisten, damit jegliches singuläre und individuelle Ge-
schäftsmodell von Fernmeldeunternehmen, welche sich selber nicht sub-
stantiell an den Investitionen in die physische Netzinfrastruktur beteiligen,
erfolgreich sein könne.
580. Demnach sei Swisscom rechtlich nicht verpflichtet, die eigenen Inf-
rastrukturen auf eine bestimmte Art und Weise entsprechend den Partiku-
larinteressen und einem bestimmten Geschäftsmodell eines einzelnen
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Seite 158
Wettbewerbsteilnehmers auszubauen. Swisscom könne daher nicht
durch substantielle, nicht gerechtfertigte Eingriffe in ihre grundrechtlich
geschützten Positionen der Eigentumsgarantie sowie der Wirtschaftsfrei-
heit verpflichtet werden, ihre Netzbaustrategie auf Individualbedürfnisse
auszurichten.
581. Zudem erhebt die Beschwerdeführerin den Einwand, dass Art. 7 KG
keine präventive Verhaltenskontrolle im Sinne einer «Ex ante-
Regulierung» vorsehe. Die kartellrechtliche Massnahme ergehe im Be-
reich von erst entstehenden neuen Märkten bzw. sich erst im Aufbau be-
findlichen Netzen. Bereits aufgrund des klaren gesetzgeberischen Willens
in der Botschaft KG 1995 (BBl 1995 I 575) könne die kartellrechtliche
Missbrauchskontrolle aber nicht dazu verwendet werden, den marktbe-
herrschenden Unternehmen die technische Entwicklung vorzuschreiben.
582. Die Wettbewerbskommission gebe aber zumindest indirekt eine
technologische Entwicklung vor, wenn sie den Eingriff mittels der ange-
ordneten Massnahmen unter Verhältnismässigkeitsgesichtspunkten zu
rechtfertigen versuche und dabei auf die aktuell noch kaum marktfähige,
teure Farbentbündelung verweise. Dabei handle es sich entgegen der
angefochtenen Verfügung nicht um eine Basistechnologie, welche für In-
novationen unersetzbar sei.
583. Überdies werde ein Layer 1-Zugang in einem P2MP-FTTH-Netz
durch die «Hintertür» des Wettbewerbsrechts mittels der allgemeinen kar-
tellrechtlichen Instrumente und nicht über eine sektorspezifische Rege-
lung regulatorisch erzwungen. Dies widerspreche zum einen dem Fern-
melderecht, welches keine Verpflichtungen eines Fernmeldeunterneh-
mens hinsichtlich des Ausbaus und der strategischen Weiterentwicklung
der Netzinfrastruktur gemäss gewissen technologischen Leistungsmerk-
malen oder einer ganz bestimmten Netzarchitektur statuiere, weshalb es
keine hinreichende rechtliche Grundlage für entsprechende Eingriffsmög-
lichkeiten des Regulators biete. Zum anderen sei eine solche Regulierung
vom Gesetzgeber gerade erst abgelehnt worden.
584. Aufgrund dieser grundsätzlichen Überlegungen bestünden keine
Eingriffskompetenz der Wettbewerbsbehörden und keine rechtsgenügli-
chen Grundlagen, um die Verhaltensweise von Swisscom im Rahmen der
Erfolgsprognose für das Hauptsacheverfahren als mutmasslich miss-
bräuchlich und mit der Vorgabe der Verhaltenslenkung gemäss Art. 7 KG
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Seite 159
nicht vereinbar zu bezeichnen und gestützt darauf einschneidende vor-
sorgliche Massnahmen zu verfügen.
585. Darüber hinaus erhebt die Beschwerdeführerin den Einwand, dass
die Tatbestandsmässigkeit eines missbräuchlichen Verhaltens auch des-
halb zu verneinen sei, weil Swisscom mit ihren strategischen Entscheiden
in Zusammenhang mit dem Glasfasernetzausbau keine Wettbewerbsbe-
hinderung bezweckt oder eine Behinderungsabsicht verfolgt habe.
(2) Vorbringen der Vorinstanz
586. Die von der Beschwerdeführerin vorgetragenen Einwände werden
von der Vorinstanz in anderem Zusammenhang abgelehnt.
(3) Würdigung durch das Gericht
587. Die angefochtene Verfügung hält unter Verweis auf die Wettbe-
werbspraxis (WEKO, 2014, Preispolitik und andere Verhaltensweisen der
SDA, RPW 2014/4, 668, Ziff. 134) sowie Ansichten in der Literatur
(STÄUBLE LUCA/SCHRANER FELIX, in: Zäch u.a. [Hrsg.], Kartellgesetz,
2018, zit. Dike-KG, Art. 7 Rn. 473 f.) fest, dass neben einer Einschrän-
kung der technischen Entwicklung auch eine Wettbewerbsbehinderung
gegeben sein müsse. Diese liege vor, wenn durch die Verhaltensweise
andere Unternehmen in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs
behindert werden oder die Marktgegenseite benachteiligt wird.
(a) Grundlage
588. Das Merkmal der Wettbewerbsverfälschung im Rahmen eines
Marktmachtmissbrauchs weist den Inhalt auf, dass das jeweilige tatbe-
standsmässige Verhalten auch zu einer Behinderung oder Benachteili-
gung im Wettbewerb führen muss. Dieser Inhalt umfasst sowohl die all-
gemeinen Anforderungen an das Vorliegen einer Wettbewerbsverfäl-
schung als auch die Feststellung eines wettbewerbswidrigen Nachteils,
d.h. einer nachteiligen Einwirkung auf den Wettbewerb zu Lasten der
Marktteilnehmer, der sich aus dem zu prüfenden wirtschaftlichen Verhal-
ten ergibt.
B-161/2021
Seite 160
(i) Allgemeine Anforderungen
589. In allgemeiner Hinsicht wird durch das Merkmal der Wettbewerbs-
verfälschung das Ausmass der nachteiligen Auswirkungen vorgegeben
(ausführlich BVGer, B-831/2011, DCC, E. 1115 ff.). Dabei lassen sich ver-
schiedene grundlegende Prämissen zusammenfassen.
590. Das Vorliegen einer Wettbewerbsverfälschung setzt weder die Er-
füllung eines Erheblichkeitsmerkmals noch die Verwirklichung einer sons-
tigen Anwendungsschwelle voraus (BVGer, B-831/2011, DCC, E. 1133
ff.). Für das Vorliegen einer Wettbewerbsverfälschung ist grundsätzlich
auch keine Wettbewerbsbeseitigung erforderlich, sondern eine blosse
Wettbewerbsbeeinträchtigung ausreichend; Ausnahmen können sich bei
einzelnen Missbrauchsformen aufgrund der jeweiligen Sachverhaltskons-
tellation ergeben (BVGer, B-831/2011, DCC, E. 1148 ff.). Das Vorliegen
einer Wettbewerbsverfälschung setzt zudem weder einen Marktaustritt
eines anderen Marktteilnehmers noch dessen Existenzbedrohung voraus
(BVGer, B-831/2011, DCC, E. 1181 ff. m.w.N.).
591. Darüber hinaus setzt das Vorliegen einer Wettbewerbsverfälschung
auch keine Feststellung eines bestimmten subjektiven Tatbestandsmerk-
mals voraus. Subjektive Beweggründe einer Zuwiderhandlung auf Seiten
des marktbeherrschenden Unternehmens sind für die Beurteilung des je-
weiligen wirtschaftlichen Verhaltens für die Beurteilung nicht massgeblich.
Ihnen kommt allenfalls eine indikative Bedeutung zu; sie bilden aber kei-
ne allgemeine konstitutive Voraussetzung für die Verwirklichung einer
Wettbewerbsverfälschung (BVGer, B-831/2011, DCC, E. 1194 m.w.N.).
592. Für die Feststellung einer Wettbewerbsverfälschung bedarf es
schliesslich keines Nachweises eines Eintritts von tatsächlichen Auswir-
kungen (BVGer, B-831/2011, DCC, E. 1207 m.w.N.). Ausreichend ist be-
reits die Möglichkeit einer nachteiligen Einwirkung auf den Wettbewerb,
soweit sie nicht nur rein hypothetischer Natur ist (BVGer, B-831/2011,
DCC, E. 1203 f.). Gleichfalls unerheblich ist der Aspekt, ob ein von dem
missbräuchlichen Verhalten betroffenes Unternehmen dem dadurch ent-
stehenden wirtschaftlichen oder sonstigen Druck standhält, hätte stand-
halten können oder nachgibt (BVGer, B-831/2011, DCC, E. 1208 m.w.N.).
Aus diesem Grund stellt bereits die Androhung eines missbräuchlichen
Verhaltens ein tatbestandliches Verhalten dar (BVGer, B-831/2011, DCC,
E. 1208 m.w.N.).
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Seite 161
(ii) Nachteilige Einwirkung
593. Bei Missbrauchsformen, die von der Generalklausel des Art. 7
Abs. 1 KG erfasst werden, sind die Kriterien der Behinderung und/oder
der Benachteiligung ausdrücklich zu prüfen, weil sie die massgeblichen
Anknüpfungspunkte für das jeweilige tatbestandliche Verhalten bilden.
Hierbei bildet die positive Feststellung eines wettbewerbswidrigen Nach-
teils die notwendige Grundlage für die Verwirklichung des jeweiligen
Missbrauchstatbestands.
594. Bei den Missbrauchsformen der Regelbeispiele von Art. 7 Abs. 2
KG bilden die von diesen Regelungen aufgestellten Tatbestandsmerkma-
le die massgeblichen Anknüpfungspunkte für das jeweilige tatbestandli-
che Verhalten dieser Missbrauchstatbestände. Mit der Erfüllung dieser
Tatbestandsmerkmale ist daher auch der jeweilige Missbrauchstatbe-
stand grundsätzlich verwirklicht. Denn durch die Statuierung der Regel-
beispiele hat der Gesetzgeber klargestellt, dass bei diesen Verhaltens-
weisen eine nachteilige Einwirkung auf den Wettbewerb vorliegt (BVGer,
B-831/2011, DCC, E. 1126). Eine darüber hinausgehende, ausdrückliche
positive Feststellung eines wettbewerbswidrigen Nachteils ist daher nicht
erforderlich. Allerdings bedarf es zumindest einer negativen Feststellung,
dass keine Anhaltspunkte vorhanden sind, die den Eintritt eines wettbe-
werbswidrigen Nachteils im jeweiligen Einzelfall ausschliessen (BVGer,
B-831/2011, DCC, E. 1401).
595. Diese grundlegende Einschätzung gilt auch für eine Technologie-
einschränkung. Soweit ein anerkannter bzw. anzuerkennender Industrie-
standard besteht, der durch eine bestimmte Massnahme eines marktbe-
herrschenden Unternehmens eingeschränkt wird, welche nicht durch ei-
nen ausreichenden Sachgrund gerechtfertigt ist, wird der Tatbestand
grundsätzlich erfüllt, weshalb ohne Weiteres vom Vorliegen einer Wett-
bewerbsfälschung auszugehen ist, soweit im Einzelfall keine besonderen
Anhaltspunkte bestehen, dass trotz der Einschränkung keine nachteilige
Einwirkung auf den Wettbewerb gegeben ist. Sind derartige Anhaltspunk-
te gegeben, bedürfen sie einer gesonderten Überprüfung, um das Vorlie-
gen oder das Fehlen einer Wettbewerbsverfälschung nachzuweisen.
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Seite 162
(iii) Allgemeine Einwände
596. Die Einwände, die von der Beschwerdeführerin in allgemeiner Wei-
se gegen das Vorliegen eines wettbewerbswidrigen Verhaltens vorge-
bracht werden, sind irrelevant.
597. Der Einwand der Beschwerdeführerin (vgl. E. 578 f.), wonach sie
nicht durch Eingriffe in die ihr zukommenden Grundrechte der Wirt-
schafts- und Eigentumsfreiheit dazu verpflichtet werden könne, die eige-
nen Infrastrukturen entsprechend den Geschäftsmodellen und Partikular-
interessen von Wettbewerbern auszugestalten, weil auch einem potentiell
marktbeherrschenden Unternehmen die Freiheit zustehe, seine eigenen
Geschäftsinteressen in vernünftigem Mass zu wahren, geht bereits
grundsätzlich fehl und ist daher irrelevant. Denn es ist in Rechtsprechung
und Lehre unstrittig, dass ein marktbeherrschendes Unternehmen bei be-
stimmten Sachverhaltskonstellationen Einschränkungen im Hinblick auf
eine Ausgestaltung von gewissen Infrastrukturen hinzunehmen hat, wes-
halb bereits die Ausgangshypothese der Beschwerdeführerin unzutref-
fend ist.
598. Darüber hinaus steht im Zentrum der vorliegenden rechtlichen Be-
urteilung die Sachverhaltskonstellation einer Technologieeinschränkung,
weil Swisscom in Zukunft von einem Glasfaserstandard für den Ausbau
von Infrastrukturen in Form von FTTH-Netzen abweichen will, den sie
selbst massgeblich mitbegründet hat. Hierbei geht es nicht primär um die
Festlegung einer generellen Zugangsverpflichtung zu einem FTTH-Netz
als Infrastruktureinrichtung, sondern um die konkrete Ausgestaltung eines
FTTH-Netzes in Umsetzung des Glasfaserstandards oder zumindest ei-
ner Verwirklichung von dessen Zweck.
599. Aus diesem Grund ist auch der Einwand der Beschwerdeführerin
(vgl. E. 581 f.), wonach mittels des Kartellrechts keine ex ante-
Regulierung einer technologischen Entwicklung vorgegeben werden kön-
ne und dürfe, irrelevant. Zentraler Sachaspekt ist nicht die Zulässigkeit
der Vorgabe einer technischen Ausgestaltung von FTTH-Netzen durch
die Wettbewerbskommission, sondern die Zulässigkeit einer Abweichung
von einem Glasfaserstandard für die Ausgestaltung von FTTH-Netzen
durch Swisscom.
600. Der Einwand der Beschwerdeführerin (vgl. E. 583), wonach ein
Layer 1-Zugang zum FTTH-Netz nicht in Widerspruch zum Fernmelde-
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Seite 163
recht und dem Willen des Gesetzgebers durch die Hintertür des Kartell-
rechts eingeführt werden kann, ist schon deshalb irrelevant, weil dieser
Aspekt bereits im Rahmen der Prüfung der Anwendbarkeit des Kartell-
rechts als sachlich unzutreffend zu qualifizieren war und ihm deshalb im
Rahmen der materiellen Beurteilung keine Bedeutung mehr zukommt
(vgl. E. 135 f.). Im Übrigen wurde das Erfordernis eines Layer 1-Zugangs
nicht durch die Hintertüre des Kartellrechts, sondern durch die Vereinba-
rung des Runden Tischs unter Zustimmung von Swisscom eingeführt.
601. Dementsprechend ist auch der Einwand der Beschwerdeführerin
(vgl. E. 584), wonach keine Rechtsgrundlage für einen Eingriff der Wett-
bewerbskommission in die Ausgestaltung von FTTH-Netzen durch die
Swisscom bestünde, unzutreffend und irrelevant.
602. Schliesslich ist auch der Einwand der Beschwerdeführerin (vgl.
E. 585), wonach die Tatbestandsmässigkeit eines missbräuchlichen Ver-
haltens in jedem Fall zu verneinen sei, weil Swisscom mit ihren strategi-
schen Entscheiden in Zusammenhang mit dem Glasfasernetzausbau kei-
ne Wettbewerbsbehinderung bezwecke oder eine Behinderungsabsicht
verfolgt habe, irrelevant, weil die Verwirklichung sowohl einer Technolo-
gieeinschränkung als auch von weiteren Missbrauchstatbeständen ge-
mäss Art. 7 KG keine entsprechenden Absichten auf Seiten des marktbe-
herrschenden Unternehmens voraussetzt.
(iv) Sachverhalt
603. Die Erfüllung der Tatbestandsmerkmale der technischen Entwick-
lung und deren Einschränkung führt grundsätzlich zu einer nachteiligen
Einwirkung auf den Wettbewerb. Im Einzelfall müssten Anhaltspunkte
dargelegt werden, dass sich aufgrund der jeweiligen konkreten Umstände
keine derartigen Einwirkungen ergeben.
604. Vorliegend sind keine Anhaltspunkte für entsprechende besondere
Umstände ersichtlich. Die von der Beschwerdeführerin vorgebrachten
Einwände sind, wie dargelegt, irrelevant oder unbegründet. Vielmehr
wurde bereits in Zusammenhang mit der Prüfung der Tatbestandsmerk-
male und einer allfälligen Rechtfertigung der Einschränkung festgestellt,
dass sich eine nachteilige Einwirkung auf den Wettbewerb ergibt.
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Seite 164
605. Der Vollständigkeit halber werden die nachteiligen Einwirkungen un-
ter dem Prüfungselement der Nachteilsprognose konkret aufgezeigt, um
die von der Beschwerdeführerin hiergegen vorgebrachten Einwände zu
behandeln (vgl. E. 611 ff.).
9) Verschulden
606. Gemäss ständiger Rechtsprechung setzt die Verwirklichung eines
wettbewerbswidrigen Verhaltens auch dessen Vorwerfbarkeit auf Seiten
des jeweiligen Unternehmens voraus. Die Vorwerfbarkeit ist dabei sowohl
bei einer vorsätzlich oder fahrlässig begangenen Sorgfaltspflichtverlet-
zung in Form eines aktiven Handelns oder Unterlassens als auch bei ei-
nem Sorgfaltsmangel im Sinne eines Organisationsverschuldens gege-
ben (ausführlich BVGer, B-831/2011, DCC, E. 1488 ff., m.w.N.).
607. Vorliegend steht ausser Frage, dass Swisscom die Einschränkung
der technologischen Entwicklung wissentlich und willentlich vorgenom-
men hat. Denn nach den eigenen Angaben der Beschwerdeführerin war
es bekannt und gewollt, dass mit einer Umsetzung der Netzbaustrategie
2020 eine Abweichung vom Glasfaserstandard stattfindet und dadurch
die Mitbewerber keinen sachgerechten Layer 1-Zugang mehr erhalten.
Die von der Beschwerdeführerin hierfür als Begründung angeführten
Sachgründe sind nicht geeignet, das Vorgehen zu rechtfertigen. Hierüber
konnten auf Seiten von Swisscom auch keine Fehlvorstellungen beste-
hen.
608. Die vielen widersprüchlichen und sachlich unzulänglichen Vorbrin-
gen vermitteln zudem den Eindruck, dass damit der Versuch unternom-
men wird, nachträglich eine ausreichende Begründung für das unzulässi-
ge Verhalten zu konstruieren.
609. Das Verschulden ist daher gegeben.
10) Ergebnis
610. Die Erfolgsprognose fällt eindeutig und zu Lasten der Beschwerde-
führerin aus. Angesichts einer anzunehmenden marktmissbräuchlichen
Verhaltensweise in Gestalt einer Technologieeinschränkung bestätigt sie
die Notwendigkeit einer Anordnung von Massnahmen durch die Wettbe-
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Seite 165
werbskommission, mit denen Swisscom die Umsetzung ihrer Netzbau-
strategie 2020 vorläufig untersagt wird.
VI. NACHTEILSPROGNOSE
611. Die angefochtene Verfügung bejaht das Vorliegen eines nicht leicht
wieder gut zu machenden Nachteils mit dem Hinweis auf die Auswirkun-
gen auf den Wettbewerb und die anderen Fernmeldeunternehmen, die
sich bei einem Ausbau der Netzinfrastruktur mit der von Swisscom inten-
dierten Netzarchitektur in Abweichung vom Glasfaserstandard ergeben.
(1) Vorbringen der Beschwerdeführerin
612. Gegen das Vorliegen einer ausreichenden Nachteilsprognose er-
hebt die Beschwerdeführerin verschiedene Einwände.
613. Zunächst erhebt die Beschwerdeführerin den grundlegenden Ein-
wand, dass der erforderliche Nachteil sich auf den funktionierenden Wett-
bewerb und nicht auf private Interessen der beteiligten Parteien beziehen
müsse. Daher sei auf einen objektiven Nachteil für den wirksamen Wett-
bewerb abzustellen, während ein allfälliger subjektiver Nachteil der An-
zeigerin für sich alleine nicht entscheidend sei. Letztlich würden durch die
vorgenommene Anordnung lediglich private Interessen von dritten Fern-
meldeunternehmen verfolgt, welche durch vorsorgliche Massnahmen im
Kartellverwaltungsverfahren aber nicht geschützt werden könnten. Viel-
mehr seien diese Fernmeldeunternehmen auf den Zivilrechtsweg zu ver-
weisen.
614. Zudem erhebt die Beschwerdeführerin den allgemeinen Einwand,
das die Nachteilsprognose für den Wettbewerb nur dann gegeben sei,
wenn gravierende und irreversible Strukturveränderungen des betroffe-
nen Markts drohen würden, wenn die wirtschaftliche Existenz der be-
troffenen Unternehmen ernsthaft in Frage gestellt sei oder ein anderweiti-
ger schwerer Nachteil für den Wettbewerb als dem vom Kartellgesetz ge-
schützten Rechtsgut zur Diskussion stehe.
615. Mit Bezug auf den vorliegenden Sachverhalt erhebt die Beschwer-
deführerin den Einwand, dass die Vorinstanz in Widerspruch zur regiona-
len Marktabgrenzung dem nicht leicht wieder gut zu machenden Nachteil
für den Wettbewerb in räumlicher Hinsicht dadurch Gewicht verschaffen
B-161/2021
Seite 166
wolle, indem sie von einer landesweiten Marktabgrenzung auszugehen
scheine. Diese Sachverhaltserhebung sei falsch und aktenwidrig, denn
die Beschwerdeführerin habe im Rahmen ihrer Stellungnahme stets da-
rauf hingewiesen, dass Fernmeldeunternehmen das Layer 1-Angebot von
Swisscom in Gebieten mit einer P2P-Netzarchitektur, d.h. den bisherigen
Gebieten mit Baukooperationen, mindestens im bisherigen Umfang weiter
beziehen könnten.
616. Darüber hinaus erhebt die Beschwerdeführerin den Einwand, dass
der von der Wettbewerbspraxis vorausgesetzte nicht leicht wieder gut zu
machende Nachteil vorliegend nicht bejaht werden könne.
617. Denn zum einen seien die anderen Fernmeldeunternehmen in den
massgeblichen Gebieten aufgrund von ausreichenden Handlungsalterna-
tiven allenfalls marginal davon betroffen, dass aufgrund der eingesetzten
P2MP-Technologie kein klassisches Layer 1-Angebot ermöglicht werden
könne. So würden auch in den bereits bestehenden FTTH-Netzen trotz
des vorhandenen Angebots eines Layer 1-Zugangs gewisse Fernmelde-
unternehmen dennoch andere Layer 3-Produkte beziehen.
618. Vielmehr hätten gewisse Fernmeldeunternehmen durch ein fakti-
sches Technologieverbot für eine P2MP-Topologie sogar unmittelbar ne-
gative Auswirkungen zu gewärtigen.
619. Zum anderen drohe schon deshalb kein Nachteil für den Wettbe-
werb, weil keine ausreichenden Nachweise für das Bestehen eines struk-
turellen Marktverschlusses oder einer akuten Existenzbedrohung für an-
dere Fernmeldeunternehmen einschliesslich der Anzeigerin oder eines
sonstigen schwerwiegenden Nachteils vorgebracht worden seien.
(2) Vorbringen der Vorinstanz
620. Die Vorinstanz hält an der Nachteilsprognose der angefochtenen
Verfügung fest. Die hierfür vorgebrachten Aspekte werden im Rahmen
der Würdigung durch das Gericht berücksichtigt.
(3) Würdigung durch das Gericht
621. Die Nachteilsprognose erfordert unter Berücksichtigung des
Schutzzwecks des Kartellgesetzes (vgl. E. 168) die Feststellung, dass der
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Verzicht auf die vorsorgliche Massnahme einen nicht leicht wieder gut zu
machenden Nachteil für einen Betroffenen im Wettbewerb bewirken könn-
te bzw. würde. Teilweise wird dieses Kriterium in der Rechtspraxis auch
als Anordnungsgrund bezeichnet (BVGer, 8.10.2007, A-6043/2007,
E. 5.3).
(a) Betroffene
622. Als Betroffene eines Verzichts auf die vorsorgliche Massnahme ha-
ben die anderen Marktteilnehmer zu gelten, die dem in Frage stehenden,
potentiell wettbewerbswidrigen Verhalten ausgesetzt sind. Dabei werden
jedenfalls sowohl Konkurrenten als auch Lieferanten oder Kunden der po-
tentiell wettbewerbswidrig handelnden Unternehmen erfasst.
623. Auch in anderen Rechtsgebieten wurde bislang auf die individuelle
Betroffenheit eines einzelnen Unternehmens abgestellt, wie z.B. im
Fernmelderecht (BGE 127 II 132, Swisscom/TDC – vorsorgliche Mass-
nahmen, E. 4a).
624. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin (vgl. E. 613) sind für
eine Beurteilung der Nachteilsprognose auch die privaten Interessen an-
derer Marktteilnehmer zu berücksichtigen (vgl. E. 168). Denn die neuere
Rechtsprechung hat bestätigt, dass der Schutzzweck des Kartellgesetzes
nicht nur als Institutionenschutz den Wettbewerb in seiner Funktion um-
fasst, sondern darüber hinaus gleichrangig auch als Individualschutz den
Schutz der wirtschaftlichen Handlungsfreiheit der einzelnen Marktteil-
nehmer (BGE 139 I 72, Publigroupe, E. 10.1.2). Dieser umfassende
Schutzzweck ist auch für das Kartellverwaltungsverfahren massgebend
(anders noch BGer, 2A.142/2003, Cablecom/Teleclub, E. 3.1). Es ist we-
der ein Grund ersichtlich noch wird ein solcher von der Beschwerdeführe-
rin vorgetragen, warum diese duale Ausrichtung im Rahmen eines Kar-
tellverfahrens zwar für den Endentscheid, nicht aber für den Erlass einer
vorsorglichen Massnahme zu berücksichtigen wäre.
625. Eine entsprechende Beschränkung wäre sachlich auch nicht um-
setzbar, weil im Rahmen der Beurteilung von Wettbewerbsbeschränkun-
gen allein die individuelle Beeinträchtigung eines einzelnen Unterneh-
mens massgebend sein kann, ohne dass hierbei die Feststellung einer
darüber hinaus gehenden gesonderten Beschränkung des wirksamen
Wettbewerbs erforderlich ist. So ist der wirksame Wettbewerb in seiner
B-161/2021
Seite 168
Funktion allein durch das Vorhandensein eines marktbeherrschenden Un-
ternehmens bereits so stark gestört, dass jede weitere unangemessene
Beeinträchtigung eines einzelnen Unternehmens in Gestalt eines Markt-
machtmissbrauchs als wettbewerbsschädigend zu qualifizieren ist, unab-
hängig davon, inwieweit dadurch sonstige Marktteilnehmer beeinträchtigt
werden. Auch die Wettbewerbswidrigkeit von Wettbewerbsabreden in
Form von Kernbeschränkungen ist vorbehaltlich einer allfälligen Rechtfer-
tigung gegeben, ohne dass hierfür die Betroffenheit einer bestimmten An-
zahl an Unternehmen als quantitative Erheblichkeit erforderlich wäre, wie
dies bei anderen Wettbewerbsabreden der Fall ist. Das materielle Kartell-
recht lässt demnach allein die individuelle Betroffenheit eines Unterneh-
mens zur Feststellung einer Wettbewerbsbeschränkung genügen, weil
dies für eine unzulässige Einschränkung des wirksamen Wettbewerbs
ausreichend ist. Daher kann im Rahmen des Verfahrens zur Abwendung
eines sich daraus ergebenden Nachteils für einen Betroffenen der Indivi-
dualschutz nicht einfach ausgeblendet werden.
626. Eine Beschränkung der Nachteilsprognose auf das ausschliessliche
Vorliegen eines allfälligen Nachteils für den wirksamen Wettbewerb, ins-
besondere in Form einer irreversiblen Strukturveränderung des relevan-
ten Markts, ist demnach aufgrund des umfassenden Schutzzwecks des
Kartellgesetzes ausgeschlossen.
627. Im Übrigen steht der von der Beschwerdeführerin geltend gemachte
Einwand in einem grundlegenden Widerspruch zu einem anderen von ihr
vorgebrachten Einwand gegen die Anordnung von vorsorglichen Mass-
nahmen. Denn einerseits macht die Beschwerdeführerin geltend, die pri-
vaten Interessen einzelner Marktteilnehmer seien nicht zu berücksichti-
gen. Andererseits verlangt sie, dass der Nachteil – wenn schon nicht in
einer irreversiblen Änderung der Marktstruktur – zumindest in einer Exis-
tenzbedrohung oder einem Marktaustritt eines betroffenen Unternehmens
bestehen müsse. Wenn ein Unternehmen zur Begründung einer Beantra-
gung von vorsorglichen Massnahmen aber das Vorliegen der eigenen
Existenzbedrohung oder des eigenen Marktaustritts glaubhaft zu machen
hätte, müsste es hierfür zwangsläufig die eigenen privaten Interessen an
der Vermeidung dieser Gefahren darlegen und belegen. Die beiden von
der Beschwerdeführerin geltend gemachten Anforderungen an eine vor-
sorgliche Massnahme schliessen sich demzufolge inhaltlich aus. Die bei-
den Einwände sind daher irrelevant.
B-161/2021
Seite 169
628. Vorliegend sind durch die Abweichung vom Glasfaserstandard je-
denfalls alle Fernmeldeunternehmen betroffen, die als aktuelle oder po-
tentielle Marktteilnehmer bereits jetzt oder in Zukunft Fernmeldedienste
gegenüber Endkunden anbieten wollen und hierfür auf das Angebot an
FTTH-Netzen zurückgreifen müssen.
629. Da allen anderen Fernmeldeunternehmen aufgrund der Abwei-
chung vom Glasfaserstandard die Möglichkeit verwehrt wird, eigenständi-
ge Fernmeldedienste gegenüber den Endkunden erbringen zu können,
wird in jedem Fall auch der wirksame Wettbewerb auf dem Markt der
Fernmeldedienste funktional beeinträchtigt.
630. Daher ist der Einwand der Beschwerdeführerin (vgl. E. 613), mit der
vorsorglichen Massnahme würden nur die privaten Interessen anderer
Fernmeldeunternehmen geschützt, offensichtlich unbegründet.
(b) Nachteil
631. Als Ausgangspunkt einer inhaltlichen Feststellung des Nachteils für
einen Betroffenen ist zunächst zu beachten, dass für diesen Nachteil kei-
ne anderen Anforderungen gestellt werden können, als an eine Feststel-
lung des Nachteils für das wettbewerbswidrig handelnde Unternehmen,
der diesem durch die Anordnung einer vorsorglichen Massnahme ent-
steht. Denn für die Feststellung der Zumutbarkeit müssen die widerstrei-
tenden Interessen zunächst unvoreingenommen und gleichrangig gegen-
übergestellt werden, um eine sachgerechte Interessenabwägung vor-
nehmen zu können. Daher können keine unterschiedlichen Anforderun-
gen an eine Feststellung dieser Interessen in Abhängigkeit von der jewei-
ligen Parteistellung gestellt werden.
632. Dies gilt aus verfahrensrechtlicher Sicht im Übrigen schon deshalb,
weil im Einzelfall auch das wettbewerbswidrig handelnde Unternehmen
einen Antrag auf Erlass einer vorsorglichen Massnahme zur modifizierten
Weiterführung des fraglichen Verhaltens bis zu einem Endentscheid stel-
len kann und sich mit dem Wechsel der verfahrensrechtlichen Stellung
der beteiligten Parteien auch die Betrachtungsweise umkehrt.
633. Als Grundlage für einen nicht leicht wieder gut zu machenden
Nachteil eines Betroffenen ist nach ständiger Rechtsprechung ein rechtli-
ches oder tatsächliches Interesse zu qualifizieren, wobei insbesondere
B-161/2021
Seite 170
ein wirtschaftliches Interesse ausreichend sein kann (BGer, 2A.142/2003,
Cablecom/Teleclub, E. 3.1; BGer, 1.12.2004, 2A.439/2004, Sport-Toto-
Gesellschaft gg. SpielbankenKom, zit. Tactilo, E. 2.3; BVGer, A-359/2018,
Inclusion, E. 4.2). Dabei werden keine besonderen Anforderungen an den
Nachteil gestellt (BGE 127 II 132, Swisscom/TDC – Vorsorgliche Mass-
nahmen, E. 4a; BVGer, A-359/2018, Inclusion, E. 5.1). Der Nachteil darf
nicht leicht wieder gut zu machen sein, wodurch sich eine mildernde Ab-
weichung gegenüber der Anforderung für den Nachweis der Beschwerde-
legitimation ergibt. Ungeachtet dessen wird er teilweise auch als «schwe-
rer Nachteil» bezeichnet (BVGer, 8.10.2007, A-6043/2002, E. 5.3).
634. Diese inhaltliche Einschätzung korrespondiert mit dem Umstand,
dass auch für eine Beurteilung der aufschiebenden Wirkung, die den glei-
chen Anforderungen untersteht (vgl. E. 179), die jeweiligen Gründe für
deren Entzug lediglich diejenigen Gründe für die Regelanwendung bzw.
die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung überwiegen müssen
(BGE 129 II 286 E. 3.3; BVGer, A-359/2018, Inclusion, E. 8.2) und keine
ganz aussergewöhnlichen Umstände vorausgesetzt werden (BGE 129 II
286 E. 3.1; BGE 99 Ib 215 E. 5).
635. In diesem Zusammenhang ist auch zu berücksichtigen, dass sogar
für den nicht wieder gut zu machenden Nachteil als Voraussetzung der
Beschwerdelegitimation bereits die Gefahr des Verlusts von Aufträgen als
eine Einschränkung der wettbewerbswirtschaftlichen Entfaltung und damit
als ausreichender Nachteil qualifiziert wird. Denn im Rahmen eines Kon-
kurrenzverhältnisses gegenüber einem allfällig marktbeherrschenden Un-
ternehmen besteht die Gefahr, beim Bezug von dessen Produkten wegen
allenfalls überhöhter Preise Aufträge von Kunden nicht zu erhalten und
dadurch eine bleibende Behinderung zu erleiden (BGer, 17.12.1999,
Commcare AG gg. Swisscom AG und ComCom, publ. BGE 125 II 613,
zit. Commcare I, E. 6b). Darüber hinaus wird auch eine finanzielle Ein-
busse, die sich aufgrund allfällig überhöhter Preise ergibt, als ausrei-
chender Nachteil angesehen, soweit eine rückwirkende Rückforderung
nach Erlass der Endentscheidung nicht gesichert ist (BGE 125 II 613,
Commcare I, E. 4a).
636. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin (vgl. E. 616 f.) setzt
die Nachteilsprognose demzufolge insbesondere nicht voraus, dass der
Nachteil in einer Existenzbedrohung oder einem allfälligen Marktaustritt
der Mitbewerber als betroffene Marktteilnehmer besteht. Ein entspre-
chendes Verständnis würde sowohl dem Wortlaut und dem Zweck des
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Seite 171
Merkmals als auch der Systematik des einstweiligen Rechtsschutzes wi-
dersprechen. Dasselbe gilt aus den gleichen Gründen ebenfalls für den
Aspekt einer allfälligen irreversiblen Strukturveränderung des relevanten
Markts.
637. Die Formulierung «nicht leicht wieder gut zu machender Nachteil»
grenzt Beeinträchtigungen gegenüber solchen ab, die «leicht wieder gut
zu machen» sind. Massgeblicher Aspekt der Beurteilung ist aus sprachli-
cher Sicht daher die Möglichkeit zu einer leichten Wiedergutmachung und
nicht eine besonders geartete, abstrakte Schwere eines Nachteils. Als
leichte Wiedergutmachung ist die Aussicht zu qualifizieren, dass die bis
zum Zeitpunkt des Endentscheids allfällig eintretenden Beeinträchtigun-
gen von einem Betroffenen danach ohne nennenswerte grössere Schwie-
rigkeiten und demnach mit einem geringen Aufwand innerhalb eines kur-
zen überschaubaren Zeitraums wieder ausgeglichen werden können.
Demzufolge ist die Nachteilsprognose umgekehrt bereits dann zu beja-
hen, wenn aufgrund der konkreten Umstände davon auszugehen ist,
dass ein betroffener Marktteilnehmer die Beeinträchtigungen nach Erlass
des Endentscheids nicht mit geringem Aufwand innerhalb eines kurzen
überschaubaren Zeitraums ausgleichen kann.
638. Demgegenüber lässt sich die Formulierung des nicht leicht wieder
gut zu machenden Nachteils jedenfalls nicht auf das Vorliegen von
schwerwiegendsten Beeinträchtigungen begrenzen, weshalb eine Ein-
schränkung auf die Notwendigkeit einer Existenzbedrohung oder eines
Marktaustritts bereits aus sprachlichen Gründen ausscheidet.
639. Bei einer teleologischen Betrachtung lässt sich eine entsprechende
allgemeine Anforderung der Existenzbedrohung oder des Marktaustritts
schon deshalb nicht begründen, weil sie im Einzelfall regelmässig zu
sachwidrigen Ergebnissen führen würde. So wäre es dadurch sogar aus-
geschlossen, dass die Wettbewerbsbehörden die Fortführung eines un-
zweifelhaft wettbewerbswidrigen Verhaltens durch ein marktbeherrschen-
des Unternehmen mittels einer vorsorglichen Massnahme sofort unter-
binden könnten, weil der jeweilige Behinderungs- oder Ausbeutungsmiss-
brauch nicht in einer vollständigen Existenzvernichtung bestehen oder
nicht zumindest zu einem Marktaustritt eines Mitbewerbers führen würde.
Mit der Statuierung einer entsprechenden Anforderung würde demzufolge
der Zweck einer Anordnung von vorsorglichen Massnahmen durch die
Wettbewerbsbehörden – zum Schutz eines bestehenden Zustands oder
B-161/2021
Seite 172
von bedrohten Interessen durch Massnahmen des vorläufigen Rechts-
schutzes eingreifen zu können (vgl. E. 165) – geradezu konterkariert.
640. Diese sprachliche und teleologische Auslegung und Einschätzung
wird durch eine systematische Betrachtung bestätigt.
641. So wurde durch die Rechtspraxis auch für die Berücksichtigung des
Nachteils eines wettbewerbswidrig handelnden Unternehmens im Rah-
men der erforderlichen Interessenabwägung keine entsprechende Anfor-
derung der Existenzbedrohung oder des Marktaustritts aufgestellt. Viel-
mehr wurde auch das blosse Interesse anerkannt, einen Aufwand wäh-
rend des Zeitraums bis zum Endentscheid zu vermeiden, der sich danach
als unnütz erweisen könnte, ohne dass hierfür eine Gefahr der Existenz-
bedrohung oder des Marktaustritts für das marktbeherrschende Unter-
nehmen erforderlich war (BGE 127 II 139, Swisscom/TDC, E. 4b). Es ist
kein Grund ersichtlich, warum den Aspekten der Existenzbedrohung und
des Marktaustritts nur eine Bedeutung bei der Beurteilung des Nachteils
der von einem wettbewerbswidrigen Verhalten betroffenen Marktteilneh-
mer, nicht aber bei der Beurteilung des Nachteils für das wettbewerbswid-
rig handelnde Unternehmen zukommen soll.
642. Auch für die Feststellung einer Technologieeinschränkung und an-
derer Marktmachtmissbräuche in der Hauptsache ist das Vorliegen einer
Existenzvernichtung oder eines Marktaustritts von anderen Marktteilneh-
mern nicht erforderlich (vgl. E. 590).
643. Die Aspekte der Existenzvernichtung und des Marktaustritts bilden
denn auch in anderen Rechtsgebieten keine zwingenden Voraussetzun-
gen für die Anordnung von vorsorglichen Massnahmen. Es ist kein Grund
ersichtlich und von der Beschwerdeführerin ist auch kein solcher Grund
angeführt worden, warum im Kartellrecht die Anforderungen an eine
grundsätzliche Anordnung in derartiger Weise erhöht werden müssten.
644. Zudem finden für den Entzug oder die Wiederherstellung der auf-
schiebenden Wirkung einer (allgemeinen) Verfügung die gleichen Krite-
rien Anwendung wie für die Beurteilung einer Verfügung von vorsorgli-
chen Massnahmen (vgl. E. 179). Folgerichtig wäre die aufschiebende
Wirkung einer Verfügung demnach nur noch in den Fällen wiederherzu-
stellen, in denen das von der Verfügung betroffene und die Wiederherstel-
lung beantragende Unternehmen andernfalls in seiner Existenz bedroht
wäre oder zumindest einen Marktaustritt zu befürchten hätte. In diesem
B-161/2021
Seite 173
Fall hätte auch die Beschwerdeführerin für ihren Antrag auf Wiederher-
stellung der aufschiebenden Wirkung darlegen müssen, dass sie bei des-
sen Ablehnung in ihrer Existenz bedroht wäre oder aus dem Markt austre-
ten müsste, was sie aber offensichtlich unterlassen hat, weil eine ent-
sprechende Voraussetzung nicht besteht. Denn es ist nicht ersichtlich,
dass durch die Rechtspraxis bislang eine entsprechende Voraussetzung
für das Kartellrecht oder ein anderes Rechtsgebiet aufgestellt wurde oder
die Statuierung einer entsprechenden Voraussetzung als sachlich ange-
messen zu qualifizieren wäre.
645. Darüber hinaus korrespondiert der vorliegend festgestellte Inhalt
des Merkmals eines nicht leicht wieder gut zu machenden Nachteils auch
eher mit dem Inhalt des Merkmals des nicht wieder gut zu machenden
Nachteils als Voraussetzung der Beschwerdelegitimation eines Be-
schwerdeführers bei der Beschwerde gegen eine Zwischenverfügung
(vgl. E. 6). Denn es wäre widersprüchlich, wenn an die Voraussetzung
der Nicht-leichten-Wiedergutmachung, der bloss eine relative Bezugnah-
me zu Grunde liegt, die höheren sachlichen Anforderungen gestellt wer-
den würden als an die Voraussetzung der Nicht-Wiedergutmachung, der
eine absolute Bezugnahme zu Grunde liegt. Auch letztere setzt nur vor-
aus, dass die bis zum Erlass des Endentscheids allfällig eintretende Be-
einträchtigung nachträglich nicht mehr ausgeglichen werden kann und
nicht, dass darüber hinaus ein betroffenes Unternehmen deshalb auch
noch seine Existenz verliert oder aus dem Markt austreten muss. Dies gilt
ungeachtet des Umstands, dass auch zwischen den beiden unterschied-
lichen Anforderungen der Zulässigkeit und der materiellen Beurteilung ei-
ne grundlegende Abweichung verbleibt.
646. Im Ergebnis ist daher festzuhalten, dass das Vorliegen eines nicht
leicht wieder gut zu machenden Nachteils weder eine Existenzbedrohung
noch einen allfälligen Marktaustritt eines betroffenen Marktteilnehmers
noch eine irreversible Strukturveränderung des relevanten Markts vor-
aussetzt, um die Nachteilsprognose als Grundlage einer vorsorglichen
Massnahme zu erfüllen.
(c) Berücksichtigung des Nachteils
647. Bei der Berücksichtigung des Nachteils ist zwischen dessen Fest-
stellung im Rahmen der Nachteilsprognose und dessen Bedeutung im
Rahmen der Zumutbarkeit zu unterscheiden, weil es sich hierbei um un-
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Seite 174
terschiedliche Voraussetzungen für die Anordnung einer vorsorglichen
Massnahme handelt.
648. Für die Feststellung des Nachteils im Rahmen der Nachteilsprog-
nose ist das Vorliegen eines nicht leicht wieder gut zu machenden Nach-
teils ausreichend. Damit ist allerdings noch keine Bewertung des Nach-
teils im Rahmen der Prüfung der Zumutbarkeit verbunden. Denn für die
Interessenabwägung sind die wiederstreitenden Interessen unter Berück-
sichtigung der Erfolgsprognose einander gegenüberzustellen. Dabei
muss der mit der angeordneten Massnahme abzuwendende Nachteil
umso gewichtiger zu beurteilen sein, je geringer die Erfolgsprognose aus-
fällt, um gegenüber einem anerkennenswerten Interesse des Wettbe-
werbsstörers Vorrang zu erhalten.
649. Die Aspekte einer Existenzvernichtung und eines Marktaustritts
können demnach dann eine massgebliche Bedeutung erlangen, wenn im
Einzelfall die Erfolgsprognose in Bezug auf die Bejahung eines wettbe-
werbswidrigen Verhaltens eher zweifelhaft ist und dementsprechend die
Möglichkeit einer immensen Schädigung anderer Marktteilnehmer gege-
ben sein müsste, um die Anordnung einer vorsorglichen Massnahme
überhaupt begründen zu können.
650. In diesem Sinne sind auch die Ausführungen zur Nachteilsprognose
in der bisherigen Wettbewerbspraxis (BGE 130 II 149, Sellita, E. 2.4 und
3.4.1; BGE 127 II 132, Swisscom/TDC – Vorsorgliche Massnahmen,
E. 4b; WEKO, Eishockey im Pay-TV, RPW 2017/3, 419, Ziff. 87; WEKO,
Sport im Pay-TV – vorsorgliche Massnahmen, RPW 2014/2, 389, Ziff. 18
m.w.H.) zu verstehen, auf welche die Beschwerdeführerin verweist. Auch
die angefochtene Verfügung stellt hierzu in Übereinstimmung mit früheren
Entscheiden bereits fest, dass es sich bei derartigen Sachverhaltskonstel-
lationen nur um «den klarsten Fall» einer Nachteilsprognose handelt.
(d) Sachverhalt
651. Im vorliegenden Fall ist aufgrund der Erfolgsprognose von der Ver-
wirklichung einer Technologieeinschränkung zu Lasten der Beschwerde-
führerin auszugehen. Daher besteht von vornherein keine Notwendigkeit
zur Einschränkung der Nachteilsprognose auf die Feststellung einer Exis-
tenzvernichtung oder eines Marktaustritts. Deshalb bedürfen diese As-
B-161/2021
Seite 175
pekte auch keiner weiteren inhaltlichen Erörterung im Rahmen der Nach-
teilsprognose.
652. Das Abweichen vom Glasfaserstandard beim Ausbau eines FTTH-
Netzes mit dem intendierten Einfaser-Modell mit P2MP-Topologie durch
Swisscom führt dazu, dass die übrigen Fernmeldeteilnehmer keinen Lay-
er 1-Zugang zu diesem Glasfasernetz erhalten, sondern nur Layer 3-
Produkte von Swisscom als Ersatzprodukte beziehen müssen. Dadurch
ist es ausgeschlossen, dass die anderen Fernmeldeunternehmen eigen-
ständige Fernmeldedienste auf dem Markt anbieten können. Dieser Um-
stand ist unstrittig und wird von der Beschwerdeführerin selbst einge-
räumt (vgl. E. 277). Soweit andere Fernmeldeunternehmen im Rahmen
der erweiterten Netzbaustrategie einen gewissen unmittelbaren Zugang
zu einer Teilnehmeranschlussleitung erhalten, ist zum einen deren Anzahl
auf vier Unternehmen je Anschlusszentrale bzw. Strassenverteiler be-
schränkt und zum anderen kann ein solcher Zugang nicht individuell für
einzelne Teilnehmeranschlüsse hergestellt, sondern nur für sämtliche
Teilnehmeranschlüsse der jeweiligen Anschlusszentrale bzw. des jeweili-
gen Strassenverteilers zugewiesen werden, weshalb er nicht als Layer 1-
Zugang zur Sicherstellung einer offenen Wettbewerbsmatrix zu qualifizie-
ren ist (vgl. E. 433 ff.).
653. Wie bereits im Rahmen der Erfolgsprognose dargelegt, ergibt sich
dadurch eine schwerwiegende Einschränkung sowohl der wirtschaftlichen
Freiheiten der übrigen Fernmeldeunternehmen und der Endkunden als
auch des Wettbewerbs auf den Gross- und Einzelhandelsmärkten für
Fernmeldedienste.
654. Zum einen sind die übrigen Fernmeldeunternehmen aufgrund der
Einschränkung ihrer wirtschaftlichen Handlungsfreiheit nicht in der Lage,
auf der Einzelhandelsebene mit originären Produkten einen umfassenden
Wettbewerbsdruck sowohl im Leistungsbereich als auch im Preisbereich
gegenüber den Produkten von Swisscom zu erzeugen. Insbesondere
könnten die übrigen Fernmeldeunternehmen keinen Vorsprung im Wett-
bewerb durch die zeitlich frühere Bereitstellung eines verbesserten Ange-
bots erzielen. Vielmehr wären sie ausschliesslich darauf beschränkt, im
Rahmen des Wiederverkaufs der Ersatzprodukte von Swisscom den
Endkunden Preisvorteile gegenüber den leistungsmässig identischen
Produkten von Swisscom einzuräumen. Damit kämen den Endkunden
auch keine umfassenden Wahlmöglichkeiten hinsichtlich des Leistungs-
B-161/2021
Seite 176
bereichs und des Preisbereichs der von den verschiedenen Fernmelde-
unternehmen angebotenen Produkte zu.
655. Zum anderen ergeben sich Kapazitätsprobleme für andere Fern-
meldeunternehmen, weshalb der Markteintritt von neuen Fernmeldeun-
ternehmen und die Expansionsbestrebungen der bestehenden Fernmel-
deunternehmen beeinträchtigt werden.
656. Diese schwerwiegenden Einschränkungen würden ohne vorsorgli-
che Massnahme durch den Ausbau des unzulässigen FTTH-Netzes bis
zum Erlass einer rechtsverbindlichen Entscheidung in der Hauptsache
zementiert. Dabei ist davon auszugehen, dass der potentiell rechtswidrige
Ausbau angesichts der in Kartellverfahren üblichen Zeitdauer und dem
Umstand, dass Wettbewerbsentscheide regelmässig über mehrere In-
stanzen angefochten werden, für viele Jahre fortgesetzt werden könnte.
Swisscom will in den nächsten drei Jahren bis 2025 einen weiteren Anteil
von annähernd 33% des FTTH-Netzes erstellen. Ein allfälliger Rückbau
eines unzulässigen FTTH-Netzes – wenn er überhaupt in Betracht zu
ziehen wäre – würde wiederum einige Jahre beanspruchen.
657. Demzufolge wären die anderen Wettbewerber während eines Zeit-
raums von vielen Jahren in der Aufnahme ihrer Tätigkeit und der eigen-
ständigen Ausgestaltung ihrer Dienstleistungen eingeschränkt. Infolge-
dessen würden sich mit hoher Wahrscheinlichkeit die Möglichkeit zu einer
geringeren Kundenakquisition und damit auch finanzielle Einbussen er-
geben. Aufgrund der fehlenden Möglichkeit zur wettbewerbswirtschaftli-
chen Entfaltung wäre zudem die Wettbewerbsfähigkeit gegenüber
Swisscom eingeschränkt.
658. Die Nachteilsprognose ist aufgrund dieser Ausgangslage ohne Wei-
teres erfüllt.
659. Die von der Beschwerdeführerin hiergegen vorgebrachten weiteren
Einwände sind unbegründet oder irrelevant.
660. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin (vgl. E. 617) stellen
die bislang vorhanden Ersatzprodukte von Swisscom, wie bereits darlegt,
keine valable Alternative für einen Layer 1-Zugang auf Grundlage des
Glasfaserstandards dar. Diese Einschätzung vermag auch der Umstand,
dass gewisse Fernmeldeunternehmen diese Ersatzprodukte in den be-
reits vorhandenen FTTH-Netzen beziehen, nicht aufzuheben.
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Seite 177
661. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin (vgl. E. 617) steht
der vorstehenden Bewertung im Rahmen der Nachteilsprognose nicht
entgegen, dass auch bei einem Ausbau gemäss Glasfaserstandard in
Zukunft einzelne Fernmeldeunternehmen nur Ersatzprodukte beziehen
und auf den Bezug eines Layer 1-Angebots verzichten werden. Denn ge-
nau mit einer derartigen Auswahlentscheidung machen diese Unterneh-
men von der ihnen tatsächlich zukommenden wirtschaftlichen Handlungs-
freiheit Gebrauch, die den anderen Unternehmen umgekehrt verwehrt
werden würde.
662. Im Übrigen legt die Beschwerdeführerin entgegen ihrem Einwand
(vgl. E. 618) in diesem Zusammenhang nicht dar, in welcher Weise ande-
re Fernmeldeunternehmen bei einem Ausbau eines FTTH-Netzes ge-
mäss Glasfaserstandard gegenüber einem Einfaser-Modell mit P2MP-
Topologie negative Auswirkungen zu gewärtigen hätten. Denn nach den
eigenen Angaben der Beschwerdeführerin können die anderen Fernmel-
deunternehmen bei den bestehenden, gemäss Glasfaserstandard ausge-
bauten FTTH-Netzen die Ersatzprodukte von Swisscom uneingeschränkt
beziehen, weshalb sich kein Unterschied zu dem von Swisscom inten-
dierten Netzausbau ergibt. Ihre Behauptung ist daher widersprüchlich und
irrelevant.
663. Der Einwand der Beschwerdeführerin (vgl. E. 615), wonach die
notwendige Nachteilsprognose erst durch eine räumliche Ausdehnung auf
das gesamte Landesgebiet in der angefochtenen Verfügung nachgewie-
sen werde, ist unbegründet, weil es für die Nachteilsprognose ausrei-
chend ist, dass ein entsprechender Nachteil für die Mitbewerber und den
Wettbewerb für die Neubaugebiete, in denen ein FTTH-Netz erst noch
hergestellt werden muss, festzustellen ist. Daher bedarf es keiner darüber
hinaus gehenden Abklärung, ob dieser Einwand angesichts der Ausfüh-
rungen in der angefochtenen Verfügung überhaupt zutreffend ist.
(e) Kausalzusammenhang
664. In der Wettbewerbspraxis wird zusätzlich das Bestehen eines Kau-
salzusammenhangs zwischen der Wettbewerbsbeschränkung und dem
allfällig eintretenden Nachteil verlangt.
665. Dieser Kausalzusammenhang ist vorliegend offensichtlich gegeben.
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Seite 178
VII. DRINGLICHKEIT
666. Die angefochtene Verfügung bejaht die Dringlichkeit einer Anord-
nung der vorsorglichen Massnahmen mit dem Verweis auf den laufenden
und forcierten Ausbau von Glasfasernetzen durch Swisscom mit der von
ihr angestrebten Netzarchitektur in Abweichung vom Glasfaserstandard.
(1) Vorbringen der Beschwerdeführerin
667. Die Beschwerdeführerin bringt verschiedene Einwände gegen das
Vorliegen der Dringlichkeit vor.
668. Zunächst erhebt die Beschwerdeführerin den Einwand, dass sowohl
aus dem Verhalten der Anzeigerin als auch demjenigen der Vorinstanz
keine unmittelbare zeitliche Dringlichkeit abgeleitet werden könne.
669. Die Anzeigerin habe bereits im Jahr 2018 Kenntnis von der Netz-
baustrategie 2020 erlangt. Dass in einer ersten Phase noch Unklarheiten
über den Umfang und die Reichweite des Einsatzgebiets für die P2MP-
Netzarchitektur bestanden habe, würde daran nichts ändern. Vor diesem
Hintergrund habe die Anzeigerin mit der Anzeige und dem Gesuch auf Er-
lass einer vorsorglichen Massnahme zu lange zugewartet, als dass noch
von zeitlicher Dringlichkeit gesprochen werden könne. Entsprechende An-
träge auf einstweiligen Rechtsschutz wären bereits früher möglich und
ohne Weiteres zumutbar gewesen. Die Anzeigerin habe es auch unter-
lassen, plausibel und glaubhaft darzulegen, weshalb nun gerade in der
aktuellen Situation umgehender Handlungsbedarf bestehen soll.
670. Nachdem die Vorinstanz bereits ab März 2020 Sachverhaltsabklä-
rungen vorgenommen und sich nach Eingang der Anzeige vom 9. Sep-
tember 2020 noch drei Monate Zeit bis zum Erlass der angefochtenen
Verfügung gelassen habe, sei es nicht nachvollziehbar und glaubwürdig,
dass Ende 2020 plötzlich unmittelbarer Handlungsbedarf bestanden ha-
ben soll.
671. Zudem erhebt die Beschwerdeführerin den Einwand, dass eine zeit-
liche Dringlichkeit auch nicht durch den Hinweis der Vorinstanz nachge-
wiesen werde, wonach Swisscom derzeit den Netzausbau forciere und
damit die Gefahr eines fait accompli bestehe, weil Swisscom mit jedem
Ausbau ihrer Infrastruktur täglich Fakten schaffe und nachträgliche Um-
rüstungen sowie bauliche Anpassungen zudem mit grossen Kosten ver-
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Seite 179
bunden seien. Vielmehr sei dies eine widersprüchliche und inkonsequen-
te Argumentation der Vorinstanz. Denn dabei werde für die Begründung
der zeitlichen Dringlichkeit in Widerspruch zur Begründung der angebli-
chen Verhältnismässigkeit der vorsorglichen Massnahme, wonach der
angeordnete Eingriff angesichts der Möglichkeit eines Layer 1-
Entbündelungsangebots massvoll und zumutbar sei, offenbar von der
Prämisse eines (zumindest de facto) Baustopps bzw. einer Technologie-
vorgabe (Verbot P2MP-Netzarchitektur) ausgegangen.
(2) Vorbringen der Vorinstanz
672. Die Vorinstanz hält an der angefochtenen Verfügung fest. Die hier-
für vorgebrachten Aspekte werden im Rahmen der Würdigung durch das
Gericht berücksichtigt.
(3) Würdigung durch das Gericht
673. Dringlichkeit setzt voraus, dass die Erhaltung des bestehenden Zu-
stands oder die Sicherstellung bedrohter Interessen unmittelbar gefährdet
ist und daher zu deren Schutz die Notwendigkeit besteht, die vorsorgliche
Massnahme sofort anzuordnen (BGE 130 II 149, Sellita, E. 2.2; BGE 127
II 132, Swisscom/TDC, E. 3; BVGer, 31.3.2016, A-1703/2016, E. 3.2; SEI-
LER, WW-VwVG, Art. 55 Rn. 94; WEISSENBERGER PHILIPPE/HIRZEL AST-
RID, Der Suspensiveffekt und andere vorsorgliche Massnahmen, in:
Häner/Waldmann [Hrsg.], Brennpunkte im Verwaltungsprozess, Zürich
2013, zit. Suspensiveffekt, 73). Erscheint es hingegen zumutbar, auf die
Anordnung vorsorglicher Massnahmen während des Rechtsmittelverfah-
rens zu verzichten, ist keine Dringlichkeit gegeben (BGer, 15.2.2002,
1A.6/2002 u. 1A.7/2002, E. 4.3). Für die Beurteilung im Einzelfall ist dabei
zu beachten, dass zur Begründung der Dringlichkeit einerseits nicht nur
ganz aussergewöhnliche Umstände vorliegen müssen und andererseits
allgemeine Lebensrisiken nicht ausreichen (BGE 129 II 286 E. 3.2; BGE
105 V 266 E. 2; SEILER, WW-VwVG, Art. 55 Rn. 94).
674. Bei Schutzobjekten wie Infrastrukturnetzen einschliesslich von Tele-
kommunikations- und Glasfasernetzen, bei denen ein Dauerzustand her-
gestellt wird oder fortbesteht, nimmt die Dringlichkeit einer Sicherstellung
des bisherigen Zustands oder der gefährdeten Interessen mit dem zu-
B-161/2021
Seite 180
nehmenden Umfang eines unrechtmässigen Neu- oder Ausbaus fortlau-
fend zu.
675. Dies wurde für andere Rechtsbereiche bereits festgestellt (BGE 127
II 132, Swisscom/TDC – Vorsorgliche Massnahmen, E. 4a).
676. Die Dringlichkeit endet bei solchen Schutzobjekten dann, wenn zwi-
schen dem angestrebten und dem bereits erreichten Zustand kein we-
sentlicher Unterschied mehr besteht, weil der Endzustand bereist voll-
ständig oder zumindest annähernd erreicht ist, und eine bestimmte ange-
ordnete oder in Betracht zu ziehende Massnahme, die auf eine Vermei-
dung des Endzustands ausgerichtet ist, daher ihren Zweck nicht mehr er-
füllen kann. In diesem Fall ist allerdings auch die Geeignetheit der Mass-
nahme im Rahmen der Verhältnismässigkeitsprüfung nicht gegeben, weil
der Sicherungszweck nur durch den Erlass einer anderen vorsorglichen
Massnahme, mit der die Aufhebung des Endzustands herbeigeführt wird,
erreicht werden könnte.
677. Ansonsten endet die Dringlichkeit nur dann, wenn nach allgemeinen
Grundsätzen von der Erlangung einer unanfechtbaren Rechtsposition
durch das wettbewerbswidrig handelnde Unternehmen oder von einer
Verwirkung der Rechtsposition des Anspruchstellers bzw. der Wettbe-
werbsbehörden auszugehen wäre.
678. Die Anordnung, beim Bau von FTTH-Glasfasernetzen einen Layer
1-Zugang für andere Fernmeldeunternehmen bereitzustellen, war im De-
zember 2020 geboten, weil ein weiteres Zuwarten dazu geführt hätte,
dass der Ausbau des wettbewerbswidrigen FTTH-Netzes mit jedem Tag
fortlaufend erweitert und damit auch die Wiederherstellung eines ord-
nungsgemässen Zustands durch einen Rückbau des wettbewerbswidri-
gen FTTH-Netzes nur noch weiter hinausgezögert und erschwert worden
wäre.
679. Swisscom hatte im Rahmen ihrer Neubaustrategie im Februar 2020
angekündigt, innerhalb von fünf Jahren bis zum Jahr 2025 weitere annä-
hernd 33% des FTTH-Netzes herzustellen und damit ihr FTTH-Netz in
der Schweiz zu verdoppeln. Damit wurde entsprechend der Einschätzung
in der angefochtenen Verfügung und entgegen dem Einwand der Be-
schwerdeführerin (vgl. E. 671) ein forcierter Ausbau des FTTH-Netzes
eingeleitet, nachdem für die Herstellung der zu diesem Zeitraum bereits
bestehenden ersten rund 33% des FTTH-Netzes ein wesentlich längerer
B-161/2021
Seite 181
Zeitraum von rund zehn Jahren beansprucht worden war. Angesichts der
notwendigen Dauer von Kartellverwaltungsverfahren und der üblicher-
weise durchgeführten Rechtsmittelverfahren war daher davon auszuge-
hen, dass der vorgesehene Ausbau des FTTH-Netzes durch Swisscom
noch vor Erlass einer letztinstanzlichen Entscheidung hätte beendet wer-
den können. In dem vorgesehenen Zeitraum wäre somit ein wesentlicher
Anteil des FTTH-Netzes vollständig ausgebaut und dabei vom Glasfaser-
standard abgewichen worden.
680. Bereits für den Zeitraum zwischen Januar 2021 und Januar 2022
war vorgesehen, eine Vielzahl von Ausbauprojekten im ganzen Land ein-
schliesslich von grossen Orten mit urbanen Verhältnissen (vgl. E. 108)
durchzuführen. Dies ergibt sich eindeutig aus der von der Beschwerde-
führerin eingereichten Liste der Ausbauprojekte, die insgesamt {550–
[xxx]–600} Gemeinden der in der Schweiz vorhandenen 2002 Gemeinden
(vgl. E. 102) umfasst. Der Erlass der vorsorglichen Massnahme war
demnach geboten, um einen ungehinderten forcierten Ausbau von wett-
bewerbswidrigen FTTH-Netzen zu unterbinden und die Einhaltung des
Glasfaserstandards sicherzustellen.
681. Die Erlangung einer unanfechtbaren Rechtsposition durch
Swisscom war zum Zeitpunkt des Erlasses der angefochtenen Verfügung
im Dezember 2020 jedenfalls weder bereits eingetreten noch überhaupt
absehbar. Gleiches gilt für eine Verwirkung des Durchsetzungsanspruchs
der Wettbewerbsbehörden aufgrund ihres bisherigen Untersuchungsver-
haltens.
682. Die Rechtspraxis hat die Dringlichkeit bereits bei weniger ein-
schneidenden Auswirkungen angenommen. So wurde z.B. das behördli-
che Verbot einer einstweiligen Aufstellung von Lotteriegeräten bis nach
Beendigung von deren notwendiger fachtechnischer Untersuchung bestä-
tigt, weil sich bis dahin ein breites System von Lotterieapparaten hätte
entwickeln können, die im Falle ihrer Untersagung wieder zu beseitigen
gewesen wären (BGer, 2A.439/2004, Tactilo, E. 3.2.2).
683. Die Dringlichkeit der angeordneten vorsorglichen Massnahme ist
daher gegeben.
684. Die von der Beschwerdeführerin hiergegen vorgebrachten Einwän-
de sind irrelevant oder unbegründet.
B-161/2021
Seite 182
685. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin (vgl. E. 668 ff.) setzt
die Dringlichkeit einer Massnahme insbesondere keine sofortige oder un-
verzügliche Anordnung durch die Wettbewerbsbehörden voraus. Denn die
Dringlichkeit der angeordneten Massnahme besteht in Bezug auf das
Schutzobjekt und nicht hinsichtlich der Aktivität der Wettbewerbsbehörden
oder dritter Unternehmen. Deshalb ist sie auch nur im Hinblick auf das
Schutzobjekt festzustellen. Die Dringlichkeit entfällt demzufolge nicht
deshalb, weil eine Behörde keine sofortige oder unverzügliche Anordnung
der vorsorglichen Massnahme vorgenommen hat. Gleiches gilt für allfälli-
ge Anzeigen von betroffenen Unternehmen. Daher bedarf es vorliegend
entgegen dem Einwand der Beschwerdeführerin (vgl. E. 669) von vornhe-
rein auch keiner Abklärung, wann und unter welchen Umständen die An-
zeigerin oder die Wettbewerbskommission bereits vor der öffentlichen
Verkündung der Netzbaustrategie 2020 durch Swisscom von deren ent-
sprechenden Plänen Kenntnis hätte erlangen können, ungeachtet des-
sen, dass sich allein aus der Bekanntgabe eines allfälligen zukünftigen
Verhaltens auch keine Handlungsverpflichtungen für Konkurrenten oder
die Wettbewerbsbehörden ergeben.
686. Im Übrigen stellt der von den Wettbewerbsbehörden beanspruchte
Zeitrahmen zwischen dem Beginn der Marktabklärungen und dem Erlass
der vorsorglichen Massnahme auch sachlich keine unangemessene Zeit-
dauer dar. Denn die behördliche Untersuchung eines hochkomplexen
technischen Sachgebiets und einer sachgerechten rechtlichen Würdigung
bedarf auch bei einer Hilfeleistung durch Branchenunternehmen und
Sachverständige einer gewissen Zeitdauer, die ohne Weiteres den Zeit-
raum von zehn Monaten deutlich übersteigen kann. Dies gilt umso mehr,
wenn das betreffende Unternehmen eine Vielzahl von Stellungnahmen zu
sämtlichen tatsächlichen und rechtlichen Aspekten der jeweiligen Sa-
chumstände abgibt, die allesamt einer eingehenden Abklärung zugeführt
werden müssen.
687. Entgegen dem Einwand der Beschwerdeführerin (vgl. E. 671) ist
angesichts der dargelegten Ausbauintentionen sowohl von einem forcier-
ten Ausbau des FTTH-Netzes als auch von einem kosten- und zeitinten-
siven Rückbau auszugehen, wobei sich aus diesen Aspekten kein Wider-
spruch zur vorgenommenen Interessenabwägung ergibt, sondern diese
dadurch vielmehr gerade gestützt wird.
B-161/2021
Seite 183
VIII. GEEIGNETHEIT
688. Die angefochtene Verfügung bejaht die Geeignetheit der vorsorgli-
chen Massnahme zur Gewährleistung der bestehenden Marktstruktur mit
einem Layer 1-Angebot beim weiteren Ausbau des FTTH-Netzes.
(1) Vorbringen der Beschwerdeführerin
689. Die Beschwerdeführerin bringt verschiedene Einwände gegen das
Vorliegen der Geeignetheit der vorsorglichen Massnahme vor.
690. Zunächst erhebt die Beschwerdeführerin den Einwand, die Vor-
instanz habe im Rahmen der angefochtenen Verfügung in keiner Weise
dargelegt und nachgewiesen, dass ein Layer 1-Zugang eine notwendige
Voraussetzung für die Herstellung von wirksamem Wettbewerb darstelle.
691. Hierzu verweist die Beschwerdeführerin auf die Bekanntmachung
von Sunrise, nach der diese auch ohne Layer 1-Zugang ein solides Jah-
resumsatzplus von 11,3% und damit einen erheblichen Kunden- und
Marktanteilsgewinn erzielt habe.
692. Zudem erhebt die Beschwerdeführerin den Einwand, dass weder
die Farbentbündelung noch andere mögliche Layer 1-Zugangsvarianten
massenmarkttauglich seien, sondern erst noch entwickelt, getestet und
eingeführt werden müssten. Daher sei es fraglich, ob die angeordneten
Massnahmen während des Hauptsacheverfahrens überhaupt verbindlich
umgesetzt werden könnten. Im Laufe des Verfahrens hat die Beschwer-
deführerin dann ausgeführt, dass eine Umsetzung der Farbentbündelung
möglich sei und auch immerhin eine gewisse Möglichkeit für deren
Durchsetzung am Markt bestünde.
693. Darüber hinaus erhebt die Beschwerdeführerin den Einwand, dass
die angefochtene Verfügung die verbotene Verhaltensweise entgegen
den allgemeinen verfahrensrechtlichen Grundsätzen nur ungenügend be-
stimme und das gebotene Verhalten nicht klar umschreibe und eingrenze,
was in Zusammenhang mit der Verhältnismässigkeit der angeordneten
vorsorglichen Massnahme zu berücksichtigen sei.
694. Danach bestehe die Unbestimmtheit und die sich daraus ergebende
Rechtsunsicherheit insbesondere in Bezug auf die Frage, unter welchen
Bedingungen und mit welchem Zeithorizont von einer direkt sanktionsbe-
B-161/2021
Seite 184
drohten Verletzung der Anordnung auszugehen sei. Denn es bliebe so-
wohl sachlich unklar, inwieweit die von der Vorinstanz stark in den Vor-
dergrund gerückte Variante der Farbentbündelung angesichts der beste-
henden Vorbehalte tatsächlich mit befreiender Wirkung für Swisscom an-
gewendet werden könne, als auch völlig unbestimmt, in welchen Zeitraum
die angeordneten Massnahmen umzusetzen seien, weil die Verfügung
keine Umsetzungs- oder Übergangsfristen aufweisen würde, innerhalb
deren die vorsorgliche Massnahme umgesetzt hätte werden müssen.
695. Diese Unbestimmtheit sei trotz eines formalen Erläuterungsgesuchs
der Beschwerdeführerin nicht beseitigt, sondern nur mit weiteren auswei-
chend-unverbindlichen Aussagen durch das Sekretariat der Wettbe-
werbskommission verstärkt worden.
696. Im Übrigen sei die Differenzierung zwischen der Zulässigkeit eines
Baus und der Unzulässigkeit einer Inbetriebnahme der jeweiligen Netze
nicht nachvollziehbar. Dies sei auch auf grosses Unverständnis in den
vom Ausbaustopp betroffenen Gemeinden gestossen. Dies gelte insbe-
sondere für diejenigen Orte, in denen der physische Anschluss des jewei-
ligen Glasfasernetzes bereits erfolgt ist, die Inbetriebnahme und die effek-
tive Nutzung des Netzes aufgrund der zwischenzeitlich ergangenen vor-
sorglichen Massnahme aber nunmehr nicht mehr möglich sein soll.
697. Des Weiteren erhebt die Beschwerdeführerin den Einwand, dass
die vorsorgliche Massnahme ungeeignet sei, weil damit auch die Bereit-
stellung des Produkts FTTH on demand untersagt werde. Denn bei die-
sem Produkt erfolge die Ausführung auf ausdrückliches Verlangen der
jeweiligen Liegenschaftseigentümer. Diese hätten mit Swisscom einen
Vertrag zur Herstellung eines FTTH-Netzanschlusses abgeschlossen und
würden nunmehr auch dessen Erfüllung durch Swisscom verlangen.
698. Schliesslich erhebt die Beschwerdeführerin den Einwand, dass die
Geeignetheit schon deshalb nicht gegeben sei, weil die vorsorgliche
Massnahme wesentliche Nachteile für die Mitbewerber zur Folge habe,
weil diese ebenfalls keine höherwertigen Breitbandprodukte auf Basis des
Produkts BBCS von Swisscom beziehen und gegenüber den Endkunden
anbieten könnten.
B-161/2021
Seite 185
(2) Vorbringen der Vorinstanz
699. Die Vorinstanz hält an der angefochtenen Verfügung fest. Die hier-
für vorgebrachten Aspekte werden im Rahmen der Würdigung durch das
Gericht berücksichtigt.
(3) Würdigung durch das Gericht
700. Das Merkmal der Geeignetheit im Rahmen der Verhältnismässig-
keitsprüfung setzt voraus, dass der mit der Massnahme verbundene
Zweck auch tatsächlich erreicht werden kann. Vorliegend muss mit der
vorsorglichen Massnahme demnach erreicht werden können, dass trotz
einer Abweichung vom Glasfaserstandard beim weiteren Ausbau des
FTTH-Netzes dritten Fernmeldeunternehmen die Möglichkeit eines Layer
1-Zugangs verbleibt, um einen wettbewerbsneutralen weil diskriminie-
rungs- und monopolfreien Zugang zum jeweiligen Netz und damit wirk-
samen Wettbewerb zu gewährleisten.
701. Die Anordnung, beim Bau von FTTH-Glasfasernetzen einen Layer
1-Zugang für andere Fernmeldeunternehmen bereitzustellen, ist ohne
Weiteres geeignet, die mittels des Glasfaserstandards angestrebten Zwe-
cke einer diskriminierungsfreien Nutzung von FTTH-Netzinfrastrukturen
und der Verhinderung einer Monopolisierung eines FTTH-Netzes sowie
insgesamt einer Sicherstellung von wirksamem Wettbewerb auf FTTH-
Glasfasernetzen zu gewährleisten.
702. Mit dem blossen Verweis auf die Zurverfügungstellung eines Layer
1-Zugangs ohne Anordnung einer bestimmten technologischen Grundla-
ge wird zudem der Möglichkeit einer allfälligen technologischen Entwick-
lung seit Festlegung des Vierfaser-Modells mit P2P-Topologie Rechnung
getragen. Denn Swisscom wird dadurch nicht verpflichtet, den Glasfaser-
standard trotz allfällig vorhandener technologischer Entwicklungen eins
zu eins umzusetzen, sondern nur angehalten, die mit dem Glasfaserstan-
dard verbundenen Zwecke und die daraus abzuleitenden Ergebnisse zu
gewährleisten. Dies gilt insbesondere für die Herstellung einer offenen
Wettbewerbsmatrix. Swisscom verbleibt dadurch die Möglichkeit einer ei-
genverantwortlichen Auswahl aus den hierfür geeigneten Technologien
zum Ausbau ihres eigenen FTTH-Netzes.
B-161/2021
Seite 186
703. Soweit bislang – wie von der Beschwerdeführerin selbst vorgetra-
gen wird (vgl. E. 692) – allerdings gar keine alternative massenmarkttaug-
liche technologische Variante zur Herstellung eines Layer 1-Zugangs vor-
handen ist, um das Vierfaser-Modell mit P2P-Topologie des Glasfaser-
standards zu ersetzen, kann von vornherein auch keine Abweichung hier-
von stattfinden. Auch deshalb ist die vorsorgliche Massnahme zur Einhal-
tung der notwendigen technologischen Ausgestaltung unzweifelhaft ge-
eignet.
704. Die von der Beschwerdeführerin gegen die Geeignetheit der vor-
sorglichen Massnahme vorgebrachten Einwände sind unbegründet oder
irrelevant.
705. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin (vgl. E. 693 f.) sind
weder der sachliche Inhalt und der zeitliche Rahmen der vorsorglichen
Massnahme noch die Sanktionierung im Falle einer Widerhandlung un-
klar.
706. Die Anordnung der Sicherstellung eines Layer 1-Zugangs weist kei-
ne sachliche Unbestimmtheit auf. Denn in sämtlichen Rechtsschriften der
Beschwerdeführerin findet sich keine einzige Passage, bei welcher in
Frage gestellt wird, was sachlich-inhaltlich unter einem Layer 1-Zugang
zu verstehen sei. Auch anlässlich der Instruktionsverhandlung bedurfte
dieser Aspekt keiner näheren Erläuterung, Abklärung oder Abstimmung
zwischen den Parteien. Swisscom war und ist daher offensichtlich be-
wusst, was unter einem Layer 1-Zugang zu verstehen ist und welche An-
forderungen an eine Umsetzung zu stellen sind. Da Swisscom mit ihrer
Netzbaustrategie 2020 vom bestehenden Glasfaserstandard aber abwei-
chen will, obliegt es ihrer Verantwortung sicherzustellen, dass dieses Ab-
weichen wettbewerbskonform erfolgt und ein Layer 1-Zugang für die an-
deren Fernmeldeunternehmen gewährleistet wird. Daher hat sie auch die
möglichen Technologien einer entsprechenden Abklärung zuzuführen.
707. Die vorsorgliche Massnahme stellt auch ausdrücklich klar, dass die
Untersagung der Erstellung eines FTTH-Netzes ohne Layer 1-Zugang
sowohl die Variante einer originären Herstellung eines entsprechenden
Leitungsnetzes durch Swisscom als auch in der Variante einer Anpassung
von bereits bestehenden Leitungsnetzen von Swisscom erfasst. Deshalb
bestehen auch im Hinblick auf den sachlichen Umfang der Untersagung
keine Unklarheiten.
B-161/2021
Seite 187
708. Dementsprechend ist auch eine Differenzierung zwischen einem
zulässigen (Aus-)Bau eines solchen Netzes und dessen unzulässiger In-
betriebnahme entgegen dem Einwand der Beschwerdeführerin (vgl.
E. 696) ausgeschlossen. Auch der Hinweis der Beschwerdeführerin, wo-
nach diese Differenzierung auf Unverständnis in den betroffenen Ge-
meinden gestossen sei, vermag keine andere Einschätzung herbeizufüh-
ren. Das Unverständnis in diesen Gemeinden wäre zweifellos noch viel
grösser, wenn die Nutzung eines bereits in Betrieb genommenen Glasfa-
sernetzes wieder eingestellt werden müsste.
709. Die mit der vorsorglichen Massnahme getroffene Anordnung weist
auch keine zeitliche Unklarheit auf. Selbstredend gilt die Anordnung un-
mittelbar mit Erlass der vorsorglichen Massnahme, weshalb Swisscom
auch seit Dezember 2020 verpflichtet ist, einen weiteren Ausbau des
FTTH-Netzes ohne Gewährleistung eines Layer 1-Zugangs vollständig zu
unterlassen. Für die Anordnung der Einstellung eines wettbewerbswidri-
gen Verhaltens bedarf es keiner Ansetzung von Umsetzungs- oder Über-
gangsfristen, wie dies von der Beschwerdeführerin zu Unrecht moniert
wird. Dies gilt umso mehr, als Swisscom die Prüfung ihrer Netzbaustrate-
gie 2020 durch die Wettbewerbsbehörden bereits seit Februar 2020 be-
kannt war.
710. Dementsprechend bestehen auch keine Unklarheiten hinsichtlich
einer Sanktionierung. Denn ein Verstoss gegen eine vorsorgliche Mass-
nahme untersteht dem Anwendungsbereich von Art. 50 KG (BVGer,
3.10.2007, B-2157/2006, Flughafen Zürich AG (Unique) gg. Weko, zit.
Unique, E. 4.1.2). Die Unternehmen tragen dementsprechend das Sank-
tionsrisiko, wenn sie sofort vollziehbare vorsorgliche Massnahmen nicht
befolgen und diese in der Folge rechtskräftig werden (BVGer,
B-2157/2006, Unique, E. 4.1.3). Aus diesem Grund sind auch alle Mass-
nahmen zur Herstellung und Inbetriebnahme eines FTTH-Netzes ohne
Layer 1-Zugang, die nach Dezember 2020 bis zu einem Entscheid in der
Hauptsache unternommen werden und gegen die Anordnung der vor-
sorglichen Massnahme verstossen, zu sanktionieren.
711. Dies gilt im Übrigen auch für einen Ausbau des FTTH-Netzes auf-
grund der mit Salt abgeschlossenen Kooperationsvereinbarung. Denn
Swisscom kann eine bestimmte Anordnung der Wettbewerbskommission
zum Ausbau ihres Glasfasernetzes nicht dadurch unterlaufen, dass der
Ausbau nicht mehr eigenständig, sondern in einer Baukooperation oder
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Seite 188
aufgrund einer sonstigen Zusammenarbeitsvereinbarung mit einem Drit-
ten erfolgt.
712. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin (vgl. E. 695) bedarf
die Anordnung daher auch keiner inhaltlichen Erläuterung, weshalb so-
wohl das Erläuterungsgesuch der Beschwerdeführerin als auch die Ant-
wort der Vorinstanz für eine Beurteilung der angeordneten Massnahme
und deren tatsächliche und rechtliche Wirkungen irrelevant sind.
713. Der von der Beschwerdeführerin geltend gemachte Einwand (vgl.
E. 690), wonach die Vorinstanz die Notwendigkeit eines Layer 1-Zugangs
als Voraussetzung für wirksamen Wettbewerb weder dargelegt noch
nachgewiesen habe, steht in einem offensichtlichen Widerspruch zu den
eigenen Erklärungen von Swisscom, weshalb der Einwand irrelevant ist.
Denn Swisscom hat mit ihrer Medienmitteilung zum Runden Tisch den
Layer 1-Zugang als notwendige Grundlage für Marktdynamik und techno-
logische Innovation in der Telekommunikationsindustrie für die nächsten
30 bis 50 Jahre selbst anerkannt (vgl. E. 71). Die Notwendigkeit eines
Layer 1-Zugangs als Grundlage von wirksamem Wettbewerb kommt da-
her bereits durch den Glasfaserstandard zum Ausdruck, weshalb von Sei-
ten der Vorinstanz hierzu überhaupt keine Darlegung und kein Nachweis
anzubringen ist. Vielmehr wäre es Sache der Beschwerdeführerin, im
Rahmen des von ihr beantragten einstweiligen Rechtsschutzes gewesen,
glaubhaft zu machen und später im Hauptverfahren nachzuweisen, wa-
rum eine bestimmte und von ihr angestrebte Abweichung vom Glasfaser-
standard dennoch wirksamen Wettbewerb ermöglichen würde. Hierzu
fehlt allerdings die notwendige sachdienliche Darlegung durch die Be-
schwerdeführerin. Der blosse Verweis auf das eigene BBCS als Ersatz-
produkt, mit dem, wie bereits dargelegt (vgl. E. 397 ff.), keine Substitution
eines Layer 1-Zugangs erfolgen kann, oder ein gewisses Jahresumsatz-
plus anderer Fernmeldeunternehmen (vgl. E. 691), das sich letztlich aus
beliebigen Gründen ergeben kann, stellt entgegen den Ausführungen der
Beschwerdeführerin jedenfalls keine Glaubhaftmachung einer entspre-
chenden Tatsache dar.
714. Entgegen dem Vorbringen der Beschwerdeführerin (vgl. E. 697) ist
auch das Produkt «FTTH on demand» für die Beurteilung der Geeignet-
heit der angeordneten vorsorglichen Massnahme aus mehreren Gründen
nicht von Bedeutung.
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Seite 189
715. Wie die Beschwerdeführerin selbst vorträgt, führt eine entsprechen-
de Vertragsbeziehung zwischen Swisscom und einem Kunden nicht dazu,
dass sich an der Qualifizierung von Swisscom als Betreiber und Eigentü-
mer der jeweiligen Glasfaserverbindungen zwischen Gebäudeübergabe-
punkt und Anschlusszentrale oder zumindest Strassenverteiler etwas än-
dert. Als Netzbetreiber untersteht Swisscom daher unzweifelhaft der vor-
sorglichen Massnahme.
716. Selbst wenn davon auszugehen wäre, dass im Hauptverfahren das
Produkt FTTH on demand nach einer eingehenden Prüfung von dessen
technischer Realisierung als Ausnahmekonstellation zu qualifizieren ist,
kann dieser Umstand nicht zu einer anderen rechtlichen Beurteilung der
angeordneten Massnahme im Allgemeinen führen. Im Rahmen einer vor-
läufigen und summarischen Beurteilung lässt sich eine hierfür notwendi-
ge, ausreichend detaillierte und verbindliche Abklärung ohnehin nicht vor-
nehmen.
717. Denn dabei ist darauf hinzuweisen, dass die Ausführungen der Be-
schwerdeführerin nicht konsistent sind. Einerseits behauptet sie, dass die
jeweiligen Kunden völlig frei in der Wahl ihres Anbieters seien, von dem
sie über den FTTH on demand-Anschluss die Fernmeldedienste zukünftig
beziehen wollen, weshalb der Wettbewerb auf dem Markt für Endkunden
dadurch keinerlei Einschränkungen erfahre. Demnach müsste die Teil-
nehmeranschlussleitung bei einem FTTH on demand-Ausbau eine singu-
läre durchgehende Glasfaser von der Anschlusszentrale bis zum Teil-
nehmeranschluss aufweisen. Diese Aussage korrespondiert mit der Stel-
lungnahme der Beschwerdeführerin, dass das Verteil- und das Gebäude-
netz in jedem Fall entsprechend dem Glasfaserstandard mit Vierfaser-
Modell und P2P-Topologie ausgestaltet würden. Andererseits macht die
Beschwerdeführerin aber geltend, dass bei FTTH on demand gerade kein
P2P-Ausbau erfolge, sondern der Ausbau mittels eines P2MP-Netzes
verwirklicht werde. Demzufolge bleibt unklar, ob dem Produkt FTTH on
demand tatsächlich ein Layer 1-Zugang im Sinne des Glasfaserstandards
zugrunde liegt und eine Umsetzung auch unter Beachtung der vorläufigen
Massnahme möglich wäre, oder ob ein entsprechender Layer 1-Zugang
nicht gegeben ist und daher eine Umsetzung ebenfalls ausscheidet.
718. Soweit die Vorinstanz im Rahmen des Hauptverfahrens feststellen
sollte, dass eine Umsetzung des Produkts FTTH on demand in wettbe-
werbsrechtlich zulässiger Weise möglich und auch nicht als besondere
Form des Marktmissbrauchs zu qualifizieren sei (vgl. E. 550), könnte dies
B-161/2021
Seite 190
allenfalls im Rahmen einer teilweisen Wiedererwägung der vorsorglichen
Massnahme Berücksichtigung finden.
719. Die Geeignetheit der Massnahme wird entgegen dem Einwand der
Beschwerdeführerin (vgl. E. 698) auch nicht dadurch ausgeschlossen,
dass andere Fernmeldeunternehmen keine höherwertigen Breitbandpro-
dukte auf Basis des Swisscom-Produkts BBCS beziehen können. Denn
das Produkt BBCS stellt gar kein Substitutionsprodukt für einen Layer 1-
Zugang dar (vgl. E. 397 ff.), weshalb auch der Aspekt, in welcher Band-
breite dieses Produkt bezogen werden kann, für die Beurteilung der vor-
sorglichen Massnahme irrelevant ist.
IX. ERFORDERLICHKEIT
720. Die angefochtene Verfügung bejaht die Erforderlichkeit der vorsorg-
lichen Massnahme, weil Swisscom nur die Beibehaltung eines Layer 1-
Angebots, nicht aber die sonstigen technischen Grundlagen für den Aus-
bau ihres FTTH-Netzes vorgegeben werden.
721. Weitergehende inhaltliche Anordnungen, die von Seiten der Anzei-
gerin beantragt worden waren, wurden von der Vorinstanz wegen der
nicht dargelegten Erforderlichkeit der beantragten Massnahmen abge-
lehnt. Die entsprechenden Anträge der Anzeigerin lauteten:
«[...]
3. Die Angezeigte sei zu verpflichten, den Netzzugang zu ihren
FTTH-Netzen den Whosesale-Kunden weiterhin überall auf Layer 1 bzw.
als ALO anzubieten. Ortszentralen müssen dabei ein Versorgungsgebiet
von mindestens 3'000 Anschlüssen erfassen.
4. Die Angezeigte sei zu verpflichten, die eigene Einführung und
Vermarktung von auf XGS-PON (NG.PON) basierenden Diensten und
Produkten im Endkundenmarkt (Retail) derart zu gestalten, dass die
Wholesale-Kunden nicht unverschuldet benachteiligt werden. Dabei hat
sie namentlich sicherzustellen, dass ihre Retail-Vermarktung erst dann
erfolgt, wenn die Verpflichtung gemäss Rechtsbegehren 3 erfüllt ist.»
722. Mit ihrer Beschwerde vom 3. März 2021 verfolgt die Anzeigerin den
inhaltlich über die angefochtene Verfügung hinausgehenden Antrag der
Ziff. 3 ihrer Anzeige auf Gewährung eines Layer 1-Zugangs in modifizier-
ter Form weiter, wobei als Layer 1-Zugang ausschliesslich das Produkt
ALO zu verstehen sei.
B-161/2021
Seite 191
(1) Vorbringen der Beschwerdeführerin
723. Hinsichtlich des Kriteriums der Erforderlichkeit erhebt die Be-
schwerdeführerin keine konkreten Einwände. Allerdings macht sie gel-
tend, dass die Vorinstanz den weitergehenden Antrag der Anzeigerin zu
Recht als nicht erforderlich abgelehnt habe.
(2) Vorbringen der Vorinstanz
724. Die Vorinstanz hält an der angefochtenen Verfügung fest. Die hier-
für vorgebrachten Aspekte werden im Rahmen der Würdigung durch das
Gericht berücksichtigt.
(3) Würdigung durch das Gericht
725. Die Erforderlichkeit im Rahmen einer Verhältnismässigkeitsprüfung
setzt voraus, dass kein milderes Mittel zur Verfügung steht, um den
Zweck, der mit der behördlichen Massnahme angestrebt wird, zu errei-
chen.
726. Die Anordnung der angefochtenen Verfügung, beim Bau von FTTH-
Glasfasernetzen einen Layer 1-Zugang für andere Fernmeldeunterneh-
men bereitzustellen, ist in der Sache erforderlich, weil zumindest zum jet-
zigen Zeitpunkt kein milderes Mittel zur Verfügung steht, um die Beach-
tung eines durch den Glasfaserstandard festgelegten diskriminierungs-
freien und nicht monopolisierten Zugangs zum FTTH-Netz für dritte
Fernmeldeunternehmen und damit eine offene Wettbewerbsmatrix si-
cherzustellen.
727. Die Beschwerdeführerin bestätigt zum einen ausdrücklich, dass ihre
Netzbaustrategie 2020 keinen Layer 1-Zugang bietet und zum anderen
legt sie nicht dar, welche Massnahme als milderes Mittel zu qualifizieren
wäre. Vielmehr bringt sie gerade vor, dass keine tauglichen technologi-
schen Varianten als Technologieanpassung vorhanden seien (vgl. E. 464
f.). Die von ihr ansonsten vorgebrachten Einwände mit einem gewissen
Bezug zur Erforderlichkeit sind irrelevant. So stellt das von ihr als va-
lables Alternativprodukt bezeichnete BBCS kein Substitutionsprodukt zu
einem Layer 1-Zugang dar, wie bereits im Rahmen der Erfolgsprognose
festgestellt wurde (vgl. E. 396 ff.). Gleiches gilt auch für die von ihr er-
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Seite 192
wähnten Möglichkeiten des gesetzlich vorgesehenen Zugangs zur Kabel-
kanalisation und dem Hausnetz für dritte Fernmeldeunternehmen.
728. Dass sich die angefochtene Verfügung mit allfälligen Möglichkeiten
alternativer Topologien beschäftigt, die über die Netzbaustrategie 2020
von Swisscom hinausgehen, ist aus der Sicht einer ermittelnden Behörde
verständlich, weil dies in einem engen Zusammenhang mit der Behand-
lung und dem Verständnis der Angelegenheit steht. Gleiches gilt umge-
kehrt für die von der Beschwerdeführerin im Laufe des Verfahrens vorge-
nommenen Anpassungen ihrer Netzbaustrategie 2020 mit der Farbent-
bündelung und der Glasfaserpartnerschaft. Allerdings ist dies aus Sicht
der Rechtsmittelinstanz für die Beurteilung der Rechtslage im Ergebnis ir-
relevant. Massgebend ist allein, dass die Netzbaustrategie 2020 von
Swisscom einschliesslich der im Rahmen des vorliegenden Verfahrens
vorgenommenen Anpassungen keine wettbewerbsrechtlich zulässigen
Abweichungen vom Glasfaserstandard darstellen (vgl. E. 420 ff.). Es ist
daher Sache der Beschwerdeführerin, im Rahmen des Hauptverfahrens
eine taugliche Variante zur Sicherstellung eines Layer 1-Zugangs zu ih-
rem FTTH-Netz vorzustellen und es ist Sache der Vorinstanz, eine allfällig
vorgestellte Variante auf ihre wettbewerbsrechtliche Zulässigkeit hin zu
prüfen. Auf die Beurteilung der Erforderlichkeit der angeordneten vorsorg-
lichen Massnahme zum jetzigen Zeitpunkt hat dies jedenfalls keinen Ein-
fluss.
729. Zutreffend ist allerdings die vorgenommene Einschränkung der vor-
sorglichen Massnahme durch die angefochtene Verfügung auf die Anord-
nung der Sicherstellung eines Layer 1-Zugangs, während der weiterge-
hende inhaltliche Antrag der Anzeigerin mit Blick auf die Erforderlichkeit
der Massnahme aus verschiedenen Gründen offensichtlich abzulehnen
war.
730. Die Feststellung, dass eine bestimmte technologische Variante kei-
ne taugliche Alternative zum Glasfaserstandard darstellt, ist wesentlich
einfacher und mit geringerem Aufwand zu treffen, als die Feststellung,
dass eine bestimmte technologische Variante die einzige taugliche Alter-
native zum Glasfaserstandard bildet. Nur bei letzterer Feststellung könnte
eine vorsorgliche Massnahme aber inhaltlich überhaupt auf eine be-
stimmte technologische Variante als einzige Alternative eingeschränkt
werden.
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731. Wie bereits dargelegt, bezeichnet der Begriff ALO das Produkt von
Swisscom, mit dem bislang ein Layer 1-Zugang im FTTH-Netz angeboten
wird. ALO basiert dabei auf einem Vierfasermodell mit P2P-Topologie
gemäss Glasfaserstandard. Soweit eine taugliche Alternative zum Glas-
faserstandard mit Sicherstellung eines Layer 1-Zugangs im Rahmen ei-
nes neuen FTTH-Netzes hergestellt werden würde, besteht keine Ver-
pflichtung von Swisscom, das Produkt ALO für dieses neue FTTH-Netz
anzubieten. Denn es steht schon aufgrund der unterschiedlichen techni-
schen Ausgestaltung im freien Ermessen von Swisscom, den entspre-
chenden Layer 1-Zugang unter dem gleichen oder einem anderen Pro-
duktnamen anzubieten.
732. Ungeachtet dessen, ob eine taugliche Alternative zum Glasfaser-
standard gefunden wird oder nicht, umfasst die Anordnung zur Gewähr-
leistung eines Layer 1-Zugangs das Vorhandensein eines diskriminie-
rungsfreien und nicht monopolisierten Zugangs zu einem FTTH-Netz.
Dabei würde der Anordnung durch eine formale Erweiterung auf das Pro-
dukt ALO inhaltlich keine sachdienliche Spezifizierung beigefügt. Soweit
keine taugliche technologische Alternative zum Glasfaserstandard exis-
tiert, entspricht einem Layer 1-Zugang ohnehin ausschliesslich das Pro-
dukt ALO. Soweit allerdings taugliche technologische Alternativen zum
Glasfaserstandard geschaffen würden, würde eine Beschränkung auf das
Produkt ALO faktisch den Ausschluss einer tatsächlichen Nutzung dieser
Alternativen darstellen und somit den Anforderungen an die Erforderlich-
keit nicht genügen.
733. Bei dieser Ausgangslage ist insbesondere unter Berücksichtigung
des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes demnach nicht ersichtlich, aus
welchem Grund eine entsprechende ausdrückliche Anordnung mittels ei-
ner erweiterten vorsorglichen Massnahme gerade für den Zeitraum bis zu
einem Entscheid in der Hauptsache vorgenommen werden müsste.
734. Da im Rahmen des einstweiligen Rechtsschutzes angesichts der
Anforderung der Dringlichkeit eine möglichst rasche Entscheidung zu tref-
fen ist, sind sachlich abgesicherte Anordnungen grundsätzlich auch zeit-
nah zu verfügen und nicht bis zur vollständigen Abklärung von darüber
hinaus gehenden theoretisch möglichen Alternativen aufzuschieben. Dies
gilt auch bei Schutzobjekten, die einen Dauerzustand herbeiführen, un-
geachtet dessen, dass die Dringlichkeit in diesen Fällen kontinuierlich an-
steigt. Die Vorinstanz hat demzufolge mit der Anordnung der Gewährleis-
tung eines Layer 1-Zugangs und ohne das endgültige Ergebnis umfas-
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sender Abklärungen zu technischen Alternativen abzuwarten, eine korrek-
te Ermessensentscheidung getroffen.
735. Die weitergehenden Anträge der Anzeigerin weisen angesichts der
tatsächlich vorgenommenen Anordnung durch die angefochtene Verfü-
gung daher keine entscheidungserhebliche Bedeutung für den Erlass von
vorsorglichen Massnahmen durch die Vorinstanz im Hinblick auf den ge-
genteiligen Antrag der Beschwerdeführerin auf.
736. Die vorstehend dargestellten Aspekte des einstweiligen Rechts-
schutzes gelten nicht nur für das Kartellverwaltungsverfahren, sondern
auch für das vorliegende Rechtsmittelverfahren. Das Gericht hat so rasch
als möglich, d.h. soweit dies angesichts der sich stellenden komplexen
und erstmaligen Sach- und Rechtsfragen in einem summarischen Prü-
fungsverfahren möglich ist, über die vorliegende Beschwerde der Be-
schwerdeführerin zu entscheiden. Gleiches gilt im Parallelverfahren der
Beschwerde der Anzeigerin gegenüber der angefochtenen Verfügung,
welches wegen deren erforderlicher Anonymisierung erst deutlich später
eingeleitet wurde. Daher ist ungeachtet der grundsätzlich bestehenden
Möglichkeit einer Vereinigung dieser beiden Verfahren zunächst über die
aufgrund der inhaltlich beschränkten Anträge mit einem geringeren Auf-
wand zu befindende vorliegende Beschwerde der Beschwerdeführerin
und erst danach unter Erbringung des höheren notwendigen Aufwands
über die Beschwerde der Anzeigerin mit inhaltlich weitergehenden Anträ-
gen zu entscheiden.
737. Aus diesen Gründen hat das Gericht auf eine Vereinigung der bei-
den Beschwerdeverfahren verzichtet.
X. ZUMUTBARKEIT
738. Die angefochtene Verfügung geht davon aus, dass die Anordnung
der vorsorglichen Massnahme aufgrund des gewichtigeren öffentlichen
Sicherungsinteresses an einem Schutz des Wettbewerbs im Bereich des
Zugangs zur physischen Netzinfrastruktur mit glasfaserbasierten Übertra-
gungsgeschwindigkeiten durch die Bereitstellung eines Layer 1-Zugangs
gerechtfertigt sei. Dadurch würden über Jahre und Jahrzehnte Wettbe-
werb und Innovationen zu Gunsten der Endkunden gewährleistet, wäh-
rend das Interesse von Swisscom an einem individuellen Ausbau des
Glasfasernetzes geringer zu gewichten sei.
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(1) Vorbringen der Beschwerdeführerinnen
739. Die Beschwerdeführerin erhebt verschiedene Einwände gegen die
Feststellung der Zumutbarkeit der angeordneten vorsorglichen Mass-
nahme und macht deren Unzumutbarkeit geltend. Dabei wiederholt sie im
Wesentlichen die Einwände, die sie bereits in Zusammenhang mit ande-
ren Elementen einer Prüfung von vorsorglichen Massnahmen vorge-
bracht hat.
740. Zunächst erhebt die Beschwerdeführerin den grundsätzlichen Ein-
wand, dass die Vorinstanz ihre Abwägung auf unzutreffende Annahmen
hinsichtlich des Infrastrukturwettbewerbs stütze.
741. So stehe vorliegend gar nicht der Infrastrukturwettbewerb zur Dis-
kussion. Durch die Netzbautätigkeit und die hohen Investitionsausgaben
von Swisscom werde der Infrastrukturwettbewerb nicht in Frage gestellt
oder gefährdet. Vielmehr werde sichergestellt, dass die Bevölkerung und
die Wirtschaft möglichst rasch und flächendeckend mit Hochbreitbandinf-
rastruktur und -diensten versorgt würden. Daher gehe es höchstens da-
rum, ob anderen Fernmeldeunternehmen, die gerade nicht gewillt seien,
in einem nennenswerten Umfang in eine eigene Glasfaserinfrastruktur zu
investieren, mit Hilfe des Wettbewerbsrechts auf Kosten der Infrastruk-
turanbieter jedes denkbare Geschäftsmodell im Rahmen des Dienste-
wettbewerbs zu ermöglichen.
742. Würden darüber hinaus auch die Kabelnetzbetreiber mit ihren Ka-
belnetzen einbezogen werden, müsste festgestellt werden, dass ausrei-
chender Infrastrukturwettbewerb herrsche und damit für wettbewerbs-
rechtliche Interventionen kein Platz bestehe.
743. Zudem sei ein Layer 1-Zugang entgegen der Annahme der Vor-
instanz nicht unabdingbar für den Erhalt des Infrastrukturwettbewerbs.
Denn alle anderen Fernmeldeunternehmen könnten ihre Angebote statt
mit einem Layer 1-Zugang ebenso gut auf Basis des weiterhin völlig un-
eingeschränkt erhältlichen Swisscom-Produkts BBCS realisieren und an-
bieten. Die Vorinstanz habe auch weder untersucht noch belegt, weshalb
ein Layer 1-Zugang für funktionierenden Wettbewerb unabdingbar sei.
744. Die Beschwerdeführerin erhebt den Einwand, dass der Wettbewerb
bei den bereits bestehenden FTTH-Netzen, die im Rahmen von Bauko-
operationen erstellt worden seien und die insgesamt {xxx} Mio. Glasfa-
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seranschlüsse ausmachten, nicht eingeschränkt werde, weil bisher ein
Layer 1-Zugang vorhanden sei und dies auch in Zukunft der Fall sein
werde. Daher liege überhaupt kein schweizweites wettbewerbsrechtliches
Grundsatzproblem vor.
745. Die Beschwerdeführerin erhebt den Einwand, dass der Nutzen aus
der vorsorglichen Massnahme – wenn überhaupt – nur sehr gering sei,
weil andere Fernmeldeunternehmen kaum tangiert würden.
746. Denn zum einen sei das Layer 1-Produkt ALO in allen Gebieten, in
denen Glasfasernetze mit Kooperationspartnern erstellt worden seien
oder in Zukunft erstellt würden, weiterhin verfügbar. Demgegenüber seien
per Ende 2020 erst sehr wenige Anschlüsse mittels P2MP-Topologie er-
stellt worden.
747. Zum anderen seien die Anzeigerin und andere Fernmeldeunter-
nehmen gar nicht in allen Anschlusszentralen präsent. So sei die Anzei-
gerin nur an rund {20%-{xx%}-30%] ihrer Standorte von einem Ausbau
mit P2MP betroffen. Und selbst an diesen Standorten sei die Mehrheit der
Teilnehmeranschlüsse bereits mit einem Vierfaser-Modell mit P2P-
Topologie angeschlossen.
748. Darüber hinaus würden sich die Mehrkosten für BBCS gegenüber
einer ALO in einem sehr engen Rahmen bewegen und sich letztlich kaum
spürbar auswirken.
749. Zusammenfassend ergäben sich daher angesichts der allerhöchs-
tens sehr geringen Mehrkosten, der frühzeitigen Information über die
Netzbaustrategie 2020, der Ausweichmöglichkeiten auf BBCS und der
Möglichkeit, ALO im bisherigen Umfang auch weiterhin zu nutzen, kein
gravierender Wettbewerbsnachteil und schon gar keine existenzgefähr-
dende Bedrohung für andere Fernmeldeunternehmen.
750. Die Beschwerdeführerin erhebt den Einwand, dass die konkrete Be-
troffenheit sonstiger Fernmeldeunternehmen durch die Umsetzung der
vorsorglichen Massnahme nicht berücksichtigt würde. Denn von einem
Ausbau des FTTH-Netzes entsprechend der Netzbaustrategie 2020 wür-
den diejenigen Fernmeldeunternehmen profitieren, die basierend auf
BBCS bereits heute hochwertige Dienste anbieten würden. Daher würden
sich Verzögerungen und höhere Investitionen infolge der vorsorglichen
Massnahme zwangsläufig negativ auf diese Fernmeldeunternehmen
auswirken.
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751. Die Beschwerdeführerin erhebt den Einwand, dass mit der vorsorg-
lichen Massnahme eine unzulässige Technologielenkung betrieben wer-
de. Denn dadurch werde eine bestimmte technologische Entwicklung
vorgegeben, welche sachlich nicht vertretbar und deswegen unverhält-
nismässig sei.
752. Die Beschwerdeführerin erhebt den Einwand, dass keine Marktein-
tritte verhindert oder Marktaustritte forciert würden. Mit ihren Ausführun-
gen habe sie belegt, dass durch die Netzbaustrategie 2020 und den
P2MP-Glasfaserausbau andere Fernmeldeunternehmen weder am
Markteintritt gehindert noch aus dem Markt gedrängt würden.
753. Mit Verweis auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung (BGE 127 II
32 E. 4c, 4f) erhebt die Beschwerdeführerin den Einwand, dass die vor-
gesehenen Massnahmen nicht vorsorglich angeordnet werden könnten,
weil Endkundenangebote nicht in Frage gestellt oder gefährdet seien. In
einem vergleichbaren Fall sei ausdrücklich festgehalten worden, dass ei-
ne Marktöffnung unverhältnismässig sei. Vorliegend seien Endkundenan-
gebote durch die Netzbaustrategie von Swisscom nicht in Frage gestellt
oder gefährdet. Im Gegenteil würden auch alle anderen Fernmeldeunter-
nehmen und insbesondere auch die Allgemeinheit und der gesamte Wirt-
schaftsstandort Schweiz von einem möglichst raschen und flächende-
ckenden Glasfaserausbau profitieren.
754. Die Beschwerdeführerin erhebt den Einwand, dass sowohl
Swisscom als auch die Volkswirtschaft einen massiven Schaden erleiden
würde, der einen allfälligen Nutzen der vorsorglichen Massnahme um das
x-fache übersteige. Denn alle laufenden und geplanten Netzausbauarbei-
ten müssten gestoppt und geändert werden, was mit erheblichen Verzö-
gerungen und enormen Kosten für alle Fernmeldeunternehmen und die
übrigen Unternehmen verbunden wäre. Zudem sei Swisscom von weitrei-
chenden Schadenersatzansprüchen ihrer Kunden und Lieferanten betrof-
fen. Daher sei die vorsorgliche Massnahme weder wirtschaftlich vertret-
bar noch für Swisscom unter Verhältnismässigkeitsgesichtspunkten zu-
mutbar.
755. Die Beschwerdeführerin erhebt den Einwand, dass die Vorinstanz
sich stark und einseitig auf das öffentliche Interesse an einem funktionie-
renden Wettbewerb fokussiert und dieses lediglich gegenüber dem Inte-
resse von Swisscom an dem gewünschten Netzausbau abgewogen ha-
be. Alle anderen rechtserheblichen Sachverhaltselemente und insofern
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entscheidungsrelevanten Aspekte seien demgegenüber konsequent aus-
geklammert worden.
756. Die übergeordneten volkswirtschaftlichen sowie regional- und ver-
sorgungspolitischen Interessen seien aber massgeblich und beachtlich. In
der Politik, der Wirtschaft und der Bevölkerung bestünde nämlich die Er-
wartungshaltung, dass die Schweiz durch Swisscom rasch und kostenef-
fizient mit Hochbreitbandanschlüssen versorgt werde. Daher habe
Swisscom auch ein ganz anderes und breiteres Geschäftsmodell als an-
dere Fernmeldeunternehmen zu verfolgen. Die Bedeutung des Ausbaus
zeige sich schon daran, dass Swisscom bei einem bekannt gegebenen
jährlichen Investitionsvolumen von rund 1,7 Milliarden CHF rund {xxx} Mil-
liarden CHF in den Ausbau des Glasfasernetzes investiere.
757. Aus einer gesamt- bzw. volkswirtschaftlichen Optik bilde die P2MP-
Technologie ein Kernelement für eine flächendeckende Versorgung mit
immer höheren Bandbreiten, weshalb dies für den Wirtschafts-, Techno-
logie- und Bildungsstandort Schweiz und nicht zuletzt auch im internatio-
nalen Wettbewerbskontext ohne Alternative und unabdingbar sei. Denn
diese Technologie sei der Garant dafür, dass der erforderliche Ausbau
rasch, effizient und Ressourcen schonend erfolgen könne.
758. Diese Argumente habe die Vorinstanz mit keinem Wort und insbe-
sondere auch nicht im Rahmen der Zumutbarkeit gewürdigt, weshalb be-
reits dadurch der Gehörsanspruch von Swisscom verletzt worden sei.
759. Die Ungewissheit und der Schwebezustand, unter denen die Ge-
meinden und Kunden zu leiden hätten, wären daher nicht einem strategi-
schen Entscheid von Swisscom anzulasten, sondern würden auf dem Er-
lass der vorsorglichen Massnahme sowie der Durchführung eines Haupt-
verfahrens aufgrund der bloss eigennützigen Anzeige eines anderen
Fernmeldeunternehmens beruhen.
760. Die Beschwerdeführerin erhebt unter Verweis auf die Botschaft (BBl
1999 500) den Einwand, dass das Kartellrecht sich nicht bloss von Effizi-
enzüberlegungen und marktwirtschaftlichen Aspekten zu leiten lassen
habe, sondern auch soziale Aspekte eine zentrale Rolle spielen würden
und eine auf das Gemeinwohl verpflichtete staatliche Wettbewerbspolitik
zu verfolgen sei, weshalb insbesondere auch Konsumenten- und Ver-
braucherinteressen zu berücksichtigen seien.
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Seite 199
761. Die Beschwerdeführerin erhebt den Einwand, dass mit der verfüg-
ten vorsorglichen Massnahme weitreichende Handlungspflichten zu Las-
ten von Swisscom angeordnet würden, weil sie angehalten werde, ihre
Netzbaustrategie anzupassen. Dabei handle es sich um substantielle
Eingriffe in ihre Rechtsstellung. Dadurch würden irreversible Strukturen
und Fakten zu Lasten von Swisscom geschaffen und das Hauptsachever-
fahren sowie der Endentscheid quasi vorweggenommen.
762. Überdies würden ihr die aus rechtsstaatlicher Sicht garantierten
Rechtsschutzmöglichkeiten nicht eingeräumt.
763. Die vorsorgliche Massnahme würde letztlich gegen die Rechtspre-
chung des Bundesgerichts verstossen, das bereits mehrfach eine klare
Absage gegenüber dem Versuch erteilt hat, Zugangsgewährungen zu In-
frastrukturen auf dem Wege von vorsorglichen Massnahmen zu erwirken
und damit faktische Gegebenheiten zu schaffen.
(2) Vorbringen der Vorinstanz
764. Die Vorinstanz hält an der angefochtenen Verfügung fest. Die hier-
für vorgebrachten Aspekte werden im Rahmen der Würdigung durch das
Gericht berücksichtigt.
(3) Würdigung durch das Gericht
765. Auch im Rahmen einer summarischen Prüfung des einstweiligen
Rechtsschutzes zur Anordnung von vorsorglichen Massnahmen bedarf es
einer Interessenabwägung, mit der die Zumutbarkeit der jeweiligen Mass-
nahme festzustellen ist. Dabei ist eine an der Komplexität der Rechtsfra-
gen und der Betroffenheit der involvierten Personen ausgerichtete ange-
messene Begründungstiefe herzustellen (BGE 133 I 270, 281 ff.; HÄFELIN
ULRICH/MÜLLER GEORG/UHLMANN FELIX, Allgemeines Verwaltungsrecht,
8. Aufl. 2020, zit. Verwaltungsrecht, Rn. 555).
(a) Allgemeines
766. Das Element der Zumutbarkeit umfasst den Vorrang des öffentli-
chen Sicherungsinteresses sowie die Angemessenheit des Eingriffs auf-
grund der Zweck-Mittel-Relation.
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767. Der Vorrang des öffentlichen Sicherungsinteresses setzt ein sach-
lich-inhaltliches Übergewicht des mit der vorsorglichen Massnahme je-
weils unterstützten Interesses gegenüber dem privaten Verwirklichungsin-
teresse des von der Massnahme Betroffenen voraus (BGE 130 II 149,
Sellita, E. 2.2; BGE 127 II 132 E. 3; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Verwal-
tungsrecht, Rn. 557; 1167; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, Prozessieren,
Rn. 3.24; Rn. 24.76; SEILER, WW-VwVG, Art. 55 Rn. 92; WEISSENBER-
GER/HIRZEL, Suspensiveffekt, 74).
768. Die Angemessenheit der Zweck-Mittel-Relation setzt voraus, dass
das angewendete Mittel und damit der Eingriff in die jeweiligen privaten
Interessen in einem vernünftigen Verhältnis zum angestrebten Zweck und
damit der Verfolgung des öffentlichen Sicherungsinteresses steht (HÄFE-
LIN/MÜLLER/UHLMANN, Verwaltungsrecht, Rn. 558). Bedeutung und Ge-
wicht des öffentlichen Sicherungsinteresses müssen den Eingriff in das
private Verwirklichungsinteresse angesichts von dessen Bedeutung und
Gewicht rechtfertigen. Denn bei Erlass von vorsorglichen Massnahmen
wie auch bei allen anderen staatlichen Handlungen heiligt nicht bereits
der Zweck die Mittel.
769. Für die Feststellung der Zumutbarkeit ist eine wertende Beurteilung
vorzunehmen, wobei die konkreten Umstände des Einzelfalls massgebli-
che Bedeutung erlangen (BGE 144 II 16, 19; BGE 140 II 194, 199 ff.; HÄ-
FELIN/MÜLLER/UHLMANN, Verwaltungsrecht, Rn. 521, 558).
770. Im Rahmen einer wertenden Beurteilung von vorsorglichen Mass-
nahmen sind dementsprechend die folgenden Aspekte zu berücksichti-
gen: (1) Schwere des drohenden Nachteils: Bedeutung und Gewicht des
öffentlichen Sicherungsinteresses; (2) Schwere des Eingriffs: Bedeutung
und Gewicht des privaten Verwirklichungsinteresses; (3) inhaltlich-
sachliches Übergewicht des öffentlichen Sicherungsinteresses; (4) Korre-
lation zwischen der Schwere des Nachteils und der Schwere des Ein-
griffs, insbesondere unter Berücksichtigung der Kriterien Wahrscheinlich-
keit eines Eintritts des Nachteils, Erfolgsprognose, Irreversibilität und
Sachverhaltskomplexität.
771. Für die Korrelation von Schutzzweck und Eingriff ist angesichts der
allfälligen Zeitdauer einer provisorischen Regelung zudem zu beachten,
welcher Partei der entstehende Nachteil am ehesten zugemutet werden
kann (KIENER, AMS-VwVG, Art. 55 Rn. 16; SEILER, WW-VwVG, Art. 55
Rn. 96 m.w.N.).
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772. Für die Korrelation von Schutzzweck und Eingriff sind die grundle-
genden Aspekte der Irreversibilität und der Sachverhaltskomplexität von
wesentlicher Bedeutung.
773. Die Irreversibilität eines Zustands, der mittels des einstweiligen
Rechtsschutzes hergestellt oder verhindert wird, erfasst dabei Sachver-
haltskonstellationen, bei denen die Rückgängigmachung eines herbeige-
führten Zustands aus technischen, wirtschaftlichen oder sonstigen Grün-
den ausgeschlossen oder angesichts des hierfür notwendigen zeitlichen
und sachlichen Aufwands wenig wahrscheinlich ist oder nicht innerhalb
eines überschaubaren Zeitraums durchgeführt werden kann. Denn diese
Irreversibilität untergräbt die Wirksamkeit des Endentscheids, weil dessen
Um- und Durchsetzung faktisch verunmöglicht werden, falls die im Rah-
men des einstweiligen Rechtsschutzes angenommene Rechtslage nicht
bestätigt wird. Irreversible Zustände können daher nur dann einstweilig
hergestellt werden, wenn die Erfolgsprognose eindeutig ist. Soweit hin-
gegen Zweifel am Ausgang des Hauptverfahrens bestehen, ist von der
Herbeiführung eines irreversiblen Zustands trotz Vorliegens der Dringlich-
keit sowie eines ausreichend schwerwiegenden Nachteils abzusehen
(BGer, 2A.142/2003, Cablecom/Teleclub, 5.2.1; KIENER, AMS-VwVG,
Art. 55 Rn. 18; SEILER, WW-VwVG, Art. 55 Rn. 97 m.w.N.).
774. In der Rechtspraxis wurde bereits das einstweilige Aufstellen eines
noch nicht geprüften Typs von Spiel- und Lotterieautomaten mit der Be-
gründung versagt, dass eine Beseitigung der Geräte bei einem allfälligen
definitiven Betriebsverbot für alle Beteiligten einen relativ grossen Auf-
wand nach sich ziehen und schwerer in die Rechtsstellung der Lotterie-
gesellschaften eingreifen würde als ein vorübergehend angeordnetes
präventives Verbot, die entsprechenden Apparate aufzustellen (BGer,
2A.439/2004, Tactilo, E. 3.2.2).
775. Der eigentliche Gegenstand des jeweiligen Sachverhalts bildet
ebenfalls einen gewichtigen Aspekt der Interessenabwägung. Denn je
komplexer eine zu beurteilende Sachlage sich darstellt, insbesondere
aufgrund der zugrundeliegenden technischen Implikationen, umso eher
sind partielle oder eingeschränkte gegenüber umfassenden oder weitrei-
chenden Massnahmen vorzuziehen. Denn es ist zu vermeiden, dass im
Rahmen des einstweiligen Rechtsschutzes aufgrund einer unzureichen-
den Aufklärung der technischen und sonstigen Details eine massgebliche
Entwicklung eingeleitet wird, die angesichts des Endentscheids wieder
aufgehoben werden müsste (BGer, 2A.142/2003, Cablecom/Teleclub,
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Seite 202
E. 5.2.3: «Es wird mit der umstrittenen Massnahme ein technisch schwie-
rig abschätzbarer Prozess vorweggenommen, der einer vertieften Abklä-
rung in einem Untersuchungsverfahren bedarf und nicht vor einer solchen
eingeleitet werden sollte»).
776. Allerdings finden die Aspekte der Irreversibilität und der Komplexität
je nach Sachverhaltskonstellation nicht nur zu Lasten, sondern auch zu
Gunsten der Anordnung einer vorsorglichen Massnahme Anwendung.
Soweit mit einer vorsorglichen Massnahme die Veränderung eines bis-
lang akzeptierten oder tolerierten Zustands im öffentlichen Sicherungsin-
teresse herbeigeführt werden soll, verlangt die bisherige Gewährung der
jeweiligen wirtschaftlichen Verhaltensweise nach einer entsprechend si-
cheren Erfolgsprognose, um einer Komplexität der Sachverhaltskonstella-
tion oder einer Irreversibilität der angeordneten Massnahmen ausrei-
chend gerecht zu werden. Umgekehrt verlangt allerdings der Schutz ei-
nes bislang anerkannten Zustands vor einer intendierten oder vorge-
nommenen Veränderung durch eine neue wirtschaftliche Verhaltensweise
in gleicher Weise eine entsprechend sichere Erfolgsprognose zu Gunsten
dieser Veränderung, um einer bestehenden Komplexität der Sachver-
haltskonstellation oder einer Irreversibilität der Veränderung gerecht zu
werden.
(b) Sachverhalt
777. Vor diesem Hintergrund sind vorliegend verschiedene Aspekte für
die Abwägung eines Vorrangs des öffentlichen Sicherungsinteresses ge-
genüber dem privaten Verwirklichungsinteresse von Swisscom massge-
bend.
(i) Gegenüberstellung der jeweils drohenden Nachteile
778. Der Zweck der angeordneten vorläufigen Massnahme besteht in der
Sicherstellung eines Layer 1-Zugangs und damit einer offenen Wettbe-
werbsmatrix durch einen diskriminierungs- und monopolfreien Zugang
von dritten Fernmeldeunternehmen zum FTTH-Netz. Diesem Zweck
kommt generell eine überragende Bedeutung für die Sicherstellung eines
wirksamen Wettbewerbs im Bereich der Fernmeldedienste zu. Dies ergibt
sich bereits aus dem Umstand, dass im Rahmen des Runden Tisches ge-
rade die Ausgestaltung des Netzes mit einem Vierfaser-Modell und P2P-
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Topologie als Glasfaserstandard festgelegt worden war. Auch Swisscom
hat diese überragende Bedeutung für den Wettbewerb im Bereich der Te-
lekommunikation mit ihrer eigenen Medienmitteilung vom 9. Dezember
2008 (vgl. E. 71) bestätigt.
779. Der Eingriff durch die vorsorgliche Massnahme betrifft das private
Verwirklichungsinteresse von Swisscom an einer selbstbestimmten tech-
nischen Ausgestaltung ihres eigenen FTTH-Netzes. Diesem Gestaltungs-
interesse kommt generell ein sehr hohes Gewicht zu. Denn die regelmäs-
sig hohen Investitionen in den Ausbau einer Infrastruktur verlangen nach
einem entsprechenden Entscheidungsspielraum, um einen möglichst ho-
hen Eigennutzen und eine damit einhergehende Rentabilität sicherstellen
zu können. Allerdings kommt diesem Interesse von Swisscom von vorn-
herein keine Alleinstellung zu. Denn zum einen will Swisscom das FTTH-
Netz auch gegenüber anderen Fernmeldeunternehmen öffnen, um eine
bessere Amortisation der Infrastrukturkosten zu gewährleisten. Zum an-
deren hat Swisscom umgekehrt auch ein Interesse daran, gegebenenfalls
den Zugang zu einem FTTH-Netz eines Dritten zu erhalten. Dementspre-
chend hat Swisscom selbst massgeblich an einer Standardisierung der
technischen Ausgestaltung von FTTH-Netzen mitgewirkt. Daher hat sie
einer Beschränkung ihrer Gestaltungsbefugnis für die Ausgestaltung ihrer
FTTH-Netze sogar ausdrücklich zugestimmt. Ihr Gestaltungsinteresse ist
demnach in ein Bündel von zum Teil gegenteiligen Interessen eingebettet
(worden), die zu einem Ausgleich gebracht werden müssen.
780. Bereits aufgrund der generellen Ausgangslage kommt dem öffentli-
chen Sicherungsinteresse an der Gewährleistung eines Layer 1-Zugangs
für FTTH-Netze daher eine höhere Bedeutung und somit ein Übergewicht
gegenüber dem privaten Gestaltungsinteresse von Swisscom zu.
781. Mit der angefochtenen Verfügung soll der bislang bestehende Zu-
stand erhalten werden, weil der vereinbarte und bislang angewendete
Glasfaserstandard für den Ausbau von FTTH-Netzen weiterhin Verwen-
dung findet, damit ein Layer 1-Zugang für dritte Fernmeldeunternehmen
gewährleistet wird. Demgegenüber will Swisscom mit ihrer Netzbaustra-
tegie 2020 von diesem Glasfaserstandard, den sie selbst massgeblich
propagiert und dem sie ausdrücklich zugestimmt hat, mit Verweis auf
Kosten- und technische Ausbauaspekte abweichen und beim Ausbau
neuer FTTH-Netze einen Layer 1-Zugang gar nicht mehr oder nur noch in
nicht praxisgerechter Weise gewährleisten.
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782. Auch die konkrete Ausgangslage spricht daher für den Vorrang des
öffentlichen Sicherungsinteresses.
(ii) Vorrangaspekte
783. Bei dieser Ausgangslage müssten sonstige schwerwiegende Grün-
de in Gestalt bestimmter Sachaspekte vorhanden sein, welche dem priva-
ten Verwirklichungsinteresse von Swisscom dennoch einen Vorrang vor
dem öffentlichen Sicherungsinteresse verschaffen würden. Derartige
Gründe sind allerdings nicht ersichtlich. Vielmehr sprechen auch weitere
gewichtige Sachaspekte des vorliegenden Sachverhalts für den sich
dadurch noch verstärkenden Vorrang des öffentlichen Sicherungsinteres-
ses.
784. Der Entscheid über den einstweiligen Rechtsschutz erfasst nicht
nur einen geringfügigen Teil, sondern rund 1/3 des FTTH-Netzes in der
Schweiz. Denn Swisscom könnte ihre Ausbaupläne gemäss Netzbaustra-
tegie 2020 bis zum Jahr 2025 angesichts der gerade in komplexen Fällen
längeren Dauer von Kartellverfahren bis zum Erlass einer rechtsverbindli-
chen Entscheidung vollständig umsetzen. Der nachteiligen Einwirkung
des wettbewerbswidrigen Verhaltens auf den Wettbewerb kommt daher
eine beachtliche Bedeutung zu, die ganz massgeblich für den Vorrang
des Sicherungsinteresses spricht.
785. Wenn entsprechend der Behauptung der Beschwerdeführerin be-
reits die Herstellung eines FTTH-Netzes gemäss Glasfaserstandard we-
gen der anfallenden höheren Kosten gegenüber einem Ausbau mit Einfa-
ser-Modell und P2MP-Topologie unzumutbar wäre, so würde ein Rückbau
des allfällig zunächst rechtswidrig gebauten FTTH-Netzes mit P2MP-
Topologie und die anschliessende Herstellung des FTTH-Netzes gemäss
Glasfaserstandard noch viel höhere Kosten verursachen, wodurch die
und geltend gemachte Unzumutbarkeit noch stärker ins Gewicht fallen
würde. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob die höheren Kosten allein
durch einen höheren Aufwand an Material und Arbeitsleistung oder zu-
sätzlich auch durch allfällig vorhandene technische Unmöglichkeiten –
wie den Einbau der notwendigen Technik für eine Vierfaser-Topologie in
die vorhandenen unterirdischen Kanalschächte und die Notwendigkeit
zum Erwerb von Grundflächen für den Aufbau von oberirdischen Gebiets-
verteilern – hervorgerufen wird. Ein Rückbau des gemäss Netzbaustrate-
gie 2020 ausgestalteten FTTH-Netzes wäre daher mit einer gewissen
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Wahrscheinlichkeit wegen einer Unzumutbarkeit aus wirtschaftlichen
Gründen praktisch ausgeschlossen.
786. Selbst wenn ein Rückbau des gemäss Netzbaustrategie 2020 aus-
gestalteten FTTH-Netzes als möglich und zumutbar zu qualifizieren wäre,
ist davon auszugehen, dass die Herstellung eines ordnungsgemässen
Zustands nicht in beliebig kurzer Zeit vorgenommen werden könnte.
Denn nach Abschluss einer rechtsverbindlichen Entscheidung im Wett-
bewerbsverfahren müsste sowohl der Rückbau des rechtswidrigen als
auch der Neubau des ordnungsgemässen FTTH-Netzes durchgeführt
werden. Dabei ist davon auszugehen, dass hierfür wohl nicht nur der
gleiche, sondern sogar ein längerer Zeitraum als derjenige für den erst-
maligen Ausbau beansprucht würde. Mit der Wiederherstellung eines
rechtmässigen Zustands wäre demnach erst nach einem Zeitraum von
vielen Jahren zu rechnen.
787. Demzufolge würde bei einer einstweiligen Zulassung der vorgese-
henen Herstellung eines FTTH-Netzes gemäss Netzbaustrategie 2020
tatsächlich oder angesichts des überlangen Zeithorizonts zumindest prak-
tisch ein irreversibler Zustand für 1/3 des FTTH-Netzes in der Schweiz
hergestellt. Dabei würde den anderen Fernmeldeteilnehmern ein praxis-
gerechter Layer 1-Zugang für einen sehr langen Zeitraum und damit fak-
tisch endgültig verwehrt. Demgegenüber wird durch die Beibehaltung des
Glasfaserstandards als Ausbauvoraussetzung auch weiterhin ein Layer 1-
Zugang für FTT-Netze aufrechterhalten.
788. Die Irreversibilität der technologischen Ausgestaltung spricht dem-
nach ebenfalls eindeutig für das öffentliche Sicherstellungsinteresse und
gegen das private Verwirklichungsinteresse von Swisscom.
789. Daher ist der gegenteilige Einwand der Beschwerdeführerin (vgl.
E. 761) unbegründet. Denn nicht mit der Anordnung zur Befolgung des
Glasfaserstandards, wie von der Beschwerdeführerin behauptet, sondern
mit der von Swisscom vorgesehenen Netzbaustrategie 2020 und der da-
mit verbundenen Abweichung ohne Gewährleistung der mit dem Glasfa-
serstandard verfolgten Zwecke würde ein faktisch irreversibler Zustand
herbeigeführt werden.
790. Überdies stellt die technische Ausgestaltung eines FTTH-Netzes ei-
ne äusserst komplexe Materie dar. Mit dem Glasfaserstandard haben die
Fernmeldeunternehmen selbst eine bestimmte grundlegende Ausgestal-
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Seite 206
tung festgelegt. Soweit Varianten gegenüber dieser Normierung entwi-
ckelt werden, bedürfen die sich daraus ergebenden Folgen für die späte-
re Nutzung eines FTTH-Netzes einer eingehenden vertieften Abklärung,
um sicherzustellen, dass die Zwecke des Glasfaserstandards auch mit
der jeweiligen Variante erreicht werden. Bereits die gegensätzlichen An-
nahmen und Vorbringen von Beschwerdeführerin und Vorinstanz im Ver-
laufe des vorliegenden Verfahrens, mit denen bestimmte in Frage ste-
hende Alternativen entweder zunächst als untaugliche und danach als va-
lable Alternative bzw. umgekehrt zunächst als valable und danach als un-
taugliche Alternative dargestellt wurden, belegen, dass im Rahmen die-
ses einstweiligen Rechtsschutzverfahrens keine ausreichende Beurtei-
lung in positiver Weise vorgenommen werden kann, welche technischen
Varianten zur Sicherstellung der mit dem Glasfaserstandard verfolgten
Zwecke mit Sicherheit eingesetzt und daher als Technologieanpassung
qualifiziert werden können. Vielmehr kann allenfalls nur umgekehrt mit
ausreichender Sicherheit festgestellt werden, ob eine bestimmte techni-
sche Variante diese Zwecke aus bestimmten Gründen von vornherein
nicht erfüllt bzw. nicht erfüllen kann.
791. Die Komplexität der Sachmaterie spricht somit ebenfalls eindeutig
gegen die kurzfristige Zulassung einer bestimmten technischen Variante
als Technologieanpassung des Glasfaserstandards und damit für das öf-
fentliche Sicherungsinteresse sowie gegen das private Verwirklichungsin-
teresse von Swisscom.
792. Als Zwischenergebnis ist daher festzustellen, dass dem öffentlichen
Sicherungsinteresse an der Gewährleistung einer offenen Wettbewerbs-
matrix mit einem diskriminierungs- und monopolisierungsfreien Zugang
zu FTTH-Netzen für andere Fernmeldeunternehmen eindeutig ein deutli-
ches und massgebliches Übergewicht gegenüber dem privaten Verwirkli-
chungsinteresse von Swisscom an der konkreten technischen Ausgestal-
tung eines vom Glasfaserstandard abweichenden FTTH-Netzes zu-
kommt.
(iii) Zweck-Mittel-Relation
793. Die vorsorgliche Massnahme zur Erfüllung dieses eindeutig und
deutlich vorrangigen Sicherungsinteresses ist auch unter Berücksichti-
gung der Zweck-Mittel-Relation für Swisscom zumutbar.
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Seite 207
794. Der Aspekt der Zumutbarkeit könnte durch den Aspekt der wirt-
schaftlichen Einbussen, die Swisscom durch den Abbruch der vorgese-
henen Ausbaumassnahmen bis zum Abschluss der Untersuchung erlei-
det, in Frage gestellt werden.
795. Der Umfang der wirtschaftlichen Einbussen wird von der Beschwer-
deführerin als enormer Schaden im dreistelligen Millionenbereich ange-
geben (vgl. E. 754). Demgegenüber macht die Vorinstanz geltend, dass
die Einbussen aufgrund von verschiedenen Gründen lediglich einen ge-
ringen und überschaubaren Umfang aufweisen würden.
796. Bei diesen wirtschaftlichen Einbussen handelt es sich sowohl um
die unmittelbaren Kosten, die infolge der notwendigen Einstellung der be-
reits begonnenen Arbeiten und der nicht mehr umsetzbaren Projektarbei-
ten entstanden sind, als auch um die entgangenen Gewinne, die mangels
Abschlusses der jeweiligen Glasfaserprojekte durch die entgangenen
Kundenbeziehungen aufgrund einer Abwanderung zu anderen Anbietern
sowie der nicht vollständig ausgeschöpften Kundenbeziehungen aufgrund
des notwendigen Verzichts auf die Bestellung höherwertiger Bandbreiten
angefallen wären. Im Hinblick auf die Kundenbeziehungen ist nach An-
sicht der Beschwerdeführerin davon auszugehen, dass die Kunden
grossmehrheitlich auf ein höherwertiges Produkt von Swisscom mit mehr
Bandbreite gewechselt hätten.
797. Im Hinblick auf die Einstellung von Projektarbeiten ist entsprechend
dem Einwand der Wettbewerbskommission darauf hinzuweisen, dass die
Weiterführung der Arbeiten in den jeweiligen Verteil- und Gebäudenetzen
durch die vorsorglichen Massnahmen nicht eingeschränkt werden, weil
diese Netzabschnitte auch nach der Netzbaustrategie 2020 gemäss Glas-
faserstandard mit Vierfaser-Modell und P2P-Topologie ausgeführt wer-
den. Daher können sich in diesen Bereichen keine wesentlichen Ein-
schränkungen ergeben. Da die Bereiche Verteil- und Hausnetz nach der
Kostenanalyse von Swisscom zusammen 85% der Gesamtkosten aus-
machen, beschränken sich die wirtschaftlichen Einbussen aufgrund einer
notwendigen Einstellung einzelner Projekte auf jeweils 15% von deren
Gesamtkosten.
798. Im Hinblick auf einen geltend gemachten Schaden wegen entgan-
gener Kundenbeziehungen wird zu berücksichtigen sein, dass in den je-
weiligen Orten der Glasfaserprojekte eine Möglichkeit bestehen muss,
Breitbanddienstleistungen entsprechend einem FTTH-Netz von einem
B-161/2021
Seite 208
anderen Anbieter erlangen zu können, damit eine Abwanderung zu Las-
ten von Swisscom überhaupt stattfinden kann. Da Swisscom geltend
macht, dass in ihren Alleinbaugebieten gar keine Investitionsbereitschaft
anderer Fernmeldeunternehmen zum Bau eines FTTH-Netzes bestehe,
ist nicht ersichtlich, dass die Möglichkeiten einer Abwanderung zahlreich
sind. Im Hinblick auf den geltend gemachten Schaden wegen der nicht
vollständig ausgeschöpften Kundenbeziehungen wird zu berücksichtigen
sein, dass dem Mehrbetrag an Einnahmen aufgrund der höherwertigen
Dienstleistungen auch die höheren Ausgaben für den FTTN-Netzausbau
gegenüberzustellen sind, weshalb das Ausmass der dabei tatsächlich zu
erzielenden Gewinne erst noch abzuklären sein wird.
799. Ob überhaupt und inwieweit die von Swisscom geltend gemachte
Schadenersatzpflicht wegen Nichterfüllung gegenüber Auftraggebern und
Auftragnehmern (vgl. E. 754) tatsächlich besteht – weil z.B. nur Scha-
denersatzansprüche wegen des unnötigen Aufwands für den Abschluss
von wettbewerbswidrigen Verträgen anfallen, deren Umfang deutlich
niedriger anzusetzen wäre –, kann vorliegend dahingestellt bleiben.
800. Ungeachtet der divergierenden Ansichten der Parteien ist entgegen
dem Einwand der Vorinstanz zweifelsohne davon auszugehen, dass je-
denfalls ein nicht völlig unerheblicher Betrag als unnötig aufgewendete
Kosten und entgangener Gewinn zu Lasten von Swisscom anzusetzen
wäre.
801. Vorliegend ist eine genauere Abschätzung dieser wirtschaftlichen
Einbussen allerdings nicht erforderlich. Denn letztlich kann eine Ermitt-
lung des genauen Betrags mangels Entscheidungserheblichkeit, die sich
aufgrund von mehreren Aspekten ergibt, unterbleiben.
802. Zunächst ist eine einstweilige Tolerierung des weiteren Ausbaus
von FTTH-Netzen gemäss Netzbaustrategie 2020 angesichts von deren
Wettbewerbswidrigkeit in Form einer Technologieeinschränkung gemäss
Art. 7 Abs. 2 lit. g KG aufgrund einer eindeutigen Erfolgsprognose sowie
der Irreversibilität des dadurch herbeigeführten Zustands für rund 1/3 des
gesamten Glasfasernetzes in der Schweiz ausgeschlossen. Vielmehr ver-
langt diese Irreversibilität gerade nach einem einstweiligen Eingriff zur Si-
cherstellung des bislang bestehenden Zustands, weil dieser allgemein
anerkannt ist.
B-161/2021
Seite 209
803. Zudem sind die tatsächlich anfallenden wirtschaftlichen Einbussen
von Swisscom, die für einen gewissen Zeitraum aufgrund des nunmehr
aufgeschobenen Ausbaus von FTTH-Netzen gemäss der Netzbaustrate-
gie 2020 anfallen, jedenfalls nicht höher als diejenigen Kosten, die bei ei-
nem Rückbau dieses als wettbewerbswidrig festgestellten FTTH-Netzes
zu Lasten von Swisscom anfallen würden. Den geltend gemachten wirt-
schaftlichen Einbussen kommt daher bei einem Vergleich mit den sich
jeweils ergebenden Folgen keine massgebliche Bedeutung zu.
804. Darüber hinaus ist eine entsprechende Berücksichtigung auch be-
reits aus grundsätzlichen Erwägungen ausgeschlossen.
805. Würde dieser Einwand der Beschwerdeführerin zugelassen, könnte
er im Übrigen auch nach Abschluss des Hauptverfahrens in gleicher Wei-
se geltend gemacht werden. Die Beurteilung dieses Einwands hat daher
nicht nur das Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes, sondern auch
das Hauptverfahren zu berücksichtigen.
806. Ein marktbeherrschendes Unternehmen kann die Weiterführung ei-
nes eindeutigen wettbewerbswidrigen Verhaltens nicht dadurch erzwin-
gen, dass es sich bei Manifestierung der Rechtswidrigkeit aufgrund einer
behördlichen Verfügung auf die eintretenden wirtschaftlichen Einbussen
bei einer Einstellung dieser Verhaltensweise beruft. Dies gilt umso mehr,
wenn es trotz der Möglichkeit zur Kenntnis von der Rechtswidrigkeit eines
bestimmten wirtschaftlichen Verhaltens und der Einleitung eines entspre-
chenden Kartellverwaltungsverfahrens durch die Wettbewerbsbehörden
dennoch mit dessen Umsetzung begonnen hatte.
807. Insbesondere kann die Fortführung eines wettbewerbswidrigen
Netzausbaus nicht toleriert werden, wenn ein marktbeherrschendes Un-
ternehmen das Vorhandensein und die Anwendung eines von ihm selbst
anerkannten Glasfaserstandards negiert und eine eigenwillige Umset-
zungsstrategie verkündet und vorantreibt, um bei einem Eingreifen der
Wettbewerbsbehörden eine Weiterführung des rechtswidrigen Verhaltens
wegen allfälliger wirtschaftlicher Einbussen geltend zu machen.
808. Dass eine Berücksichtigung des Einwands ausgeschlossen ist, wird
auch durch die Anwendung des Art. 50 KG auf vorsorgliche Massnahmen
bestätigt (vgl. E. 710). Danach ist die Weiterführung eines wettbewerbs-
widrigen Verhaltens entgegen einer vorsorglichen Anordnung durch die
Wettbewerbsbehörden zu sanktionieren.
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Seite 210
809. Im Übrigen hat Swisscom die nun eingetretene Sach- und Rechts-
lage entgegen ihrer Darstellung selbst zu verantworten.
810. Swisscom wusste, dass mit einer Umsetzung der Netzbaustrategie
2020 eine Abweichung von dem von ihr anerkannten Glasfaserstandard
vorgenommen wird. Denn die Beschwerdeführerin führt noch im Januar
2021 aus, dass zum einen kein Layer 1-Zugang mehr angeboten werden
kann und zum anderen keine taugliche Technologievariante zur Verfü-
gung steht, mit der ein Layer 1-Zugang und die offene Wettbewerbsmatrix
des Glasfaserstandards hergestellt werden konnte. Swisscom musste
daher davon ausgehen, dass dieser Abweichung vom bestehenden und
allseits anerkannten Glasfaserstandard keine kartellrechtliche Zulässig-
keit zukommt.
811. Angesichts dessen ist es nicht nachvollziehbar, dass Swisscom vor
Verkündung und Umsetzung ihrer Netzbaustrategie 2020 mit den Wett-
bewerbsbehörden keine Abklärung von deren Rechtmässigkeit und der
Möglichkeit von allfälligen Alternativlösungen vorgenommen hat.
812. Unmittelbar nach Verkündung der Netzbaustrategie 2020 haben die
Wettbewerbsbehörden eine kartellrechtliche Untersuchung eingeleitet.
Dies war Swisscom schon aufgrund des entsprechenden Auskunftsver-
langens der Wettbewerbsbehörden bekannt.
813. Swisscom hat daher im Jahr 2020 trotz Kenntnis des kartellrechtli-
chen Untersuchungsverfahrens mit dem Ausbau ihres FTTH-Netzes ge-
mäss Netzbaustrategie 2020 begonnen und die weitere Fortsetzung die-
ses Ausbaus für die weiteren Jahre geplant und vorbereitet. Auch die
ausdrückliche Anzeige eines Konkurrenten im September 2020 und die
weiteren Untersuchungshandlungen durch die Wettbewerbsbehörden
konnten Swisscom von diesem Vorhaben nicht abbringen. Demzufolge
hat Swisscom die Umsetzung ihrer Netzbaustrategie 2020 in voller
Kenntnis des Risikos eines Erlasses von vorsorglichen Massnahmen vor-
genommen.
814. Entgegen der Behauptung der Beschwerdeführerin (vgl. E. 754)
sind die Ungewissheit und der Schwebezustand, unter denen die Ge-
meinden und Kunden zu leiden haben, demzufolge dem strategischen
Entscheid von Swisscom anzulasten, die Netzbaustrategie 2020 in Wi-
derspruch zum Glasfaserstandard ohne jegliche vorherige Abstimmung
mit den Wettbewerbsbehörden und in Kenntnis des bereits eingeleiteten
B-161/2021
Seite 211
Kartellverwaltungsverfahrens umzusetzen, und nicht dem Erlass einer
vorsorglichen Massnahme oder der Durchführung des Hauptverfahrens.
815. Die von der Beschwerdeführerin geltend gemachten wirtschaftli-
chen Einbussen von Swisscom vermögen die Feststellung der Zumutbar-
keit der angeordneten vorsorglichen Massnahmen demzufolge nicht zu
verhindern.
816. Gleiches gilt im Ergebnis für die von der Beschwerdeführerin gel-
tend gemachten volkswirtschaftlichen Schäden, die aufgrund der Einbus-
sen von Unternehmen und Gemeinden infolge einer nicht zum jetzigen
Zeitpunkt aufgrund der Netzbaustrategie 2020 verfügbaren Glasfaserin-
frastruktur eintreten (vgl. E. 754). Zudem führt die Untersagung eines
wettbewerbswidrigen Verhaltens regelmässig auch zu gewissen Einbus-
sen von anderen Unternehmen und sonstigen Wirtschaftsteilnehmern, die
infolge der Untersagung gezwungen sind, eigene Geschäftsmodelle ab-
zuändern oder andere Massnahmen zu ergreifen. Die Fortführung eines
eindeutigen und irreversiblen wettbewerbswidrigen Verhaltens kann da-
her im Rahmen eines behördlichen oder gerichtlichen Kartellverfahrens
nicht deshalb angeordnet oder geduldet werden, weil dadurch auch ge-
wisse volkswirtschaftliche Schäden eintreten. Daher ist der Einwand der
Beschwerdeführerin (vgl. E. 754), dass ein volkswirtschaftlicher Schaden
infolge der fehlenden Umsetzung der Netzbaustrategie 2020 eintrete, irre-
levant.
817. Auch die von der Beschwerdeführerin vorgebrachten weiteren Ein-
wände gegen die Zumutbarkeit der vorsorglichen Massnahme zu Lasten
von Swisscom sind irrelevant oder unbegründet.
818. Die grundlegenden Einwände der Beschwerdeführerin mit Bezug
auf eine unzutreffende Beurteilung des Infrastrukturwettbewerbs wegen
der Berücksichtigung von Geschäftsmodellen anderer Fernmeldeunter-
nehmen (vgl. E. 741) und der fehlenden Einbeziehung der Kabelnetzbe-
treiber (vgl. E. 742 f.) und des Vorhandenseins ausreichender Ersatzpro-
dukte (vgl. E. 743), der fehlenden gesamtschweizerischen Bedeutung für
den Wettbewerb (vgl. E. 744), der Marginalität der Betroffenheit anderer
Fernmeldeunternehmen (vgl. E. 745) sowie der fehlenden Verhinderung
von Markteintritten und der fehlenden Bewirkung von Marktaustritten (vgl.
E. 752) wurden bereits im Rahmen der Erfolgsprognose bei den ein-
schlägigen materiellen Tatbestandsmerkmalen berücksichtigt und dort als
B-161/2021
Seite 212
irrelevant oder unbegründet widerlegt. Ihnen kann daher von vornherein
keine Bedeutung im Rahmen der Interessenabwägung zukommen.
819. Der Einwand der Beschwerdeführerin (vgl. E. 753), wonach die An-
ordnung von vorsorglichen Massnahmen infolge des Fortbestands eines
Endkundenangebots unverhältnismässig sei, ist unbegründet. Dabei ist
bereits die von der Beschwerdeführerin aufgestellte Ausgangshypothese
unzutreffend, weil der vom Bundesgericht (BGE 127 II 32 E. 4c, 4f) ent-
schiedene Sachverhalt offensichtlich nicht dem vorliegenden Sachverhalt
entspricht. Denn im Gegensatz zu Ersterem, bei dem über die einstweili-
ge Öffnung eines bislang nicht vorgesehenen Marktzugangs durch die
Eidgenössische Kommunikationskommission zu entscheiden war, ist bei
Letzterem die Untersagung der Abweichung von einem bestehenden und
allseits anerkannten Glasfaserstandard durch die Wettbewerbskommissi-
on zu beurteilen. Hierbei stellt der Umstand des blossen Fortbestands ei-
nes Endkundenangebots von vornherein kein taugliches Kriterium zur
Beurteilung von wettbewerbswidrigen Verhaltensweisen in Form von
Wettbewerbsabreden oder Marktmachtmissbräuchen und damit auch von
entsprechenden vorsorglichen Massnahmen dar. Denn ungeachtet des-
sen, ob ein kollusives Verhalten von Marktteilnehmern oder eine Ausbeu-
tung der Vertragspartner bzw. eine Behinderung von Konkurrenten vor-
liegt, verbleibt in jedem Fall ein Produktangebot für den Endkunden.
Würde dieses Kriterium daher als zwingende Voraussetzung zur Anwen-
dung gelangen, wäre die Anordnung von vorsorglichen Massnahmen im
Kartellrecht von vornherein gänzlich ausgeschlossen. Die Anerkennung
eines entsprechenden Beurteilungskriteriums steht demnach im Wider-
spruch zu der unstrittig anerkannten Möglichkeit zum Erlass entspre-
chender Massnahmen (vgl. E. 163 ff.).
820. Der von der Beschwerdeführerin geltend gemachte Einwand (vgl.
E. 755), wonach die übergeordneten volkswirtschaftlichen sowie regional-
und versorgungspolitischen Interessen keine formale und inhaltliche Be-
rücksichtigung gefunden hätten, ist irrelevant. Wie vorstehend bereits
dargelegt (vgl. E. 58 ff.), umfasst die materielle Beurteilung eines Sach-
verhalts durch die Wettbewerbsbehörden wie auch der Rechtsmitte-
linstanzen ausschliesslich eine wettbewerbsrechtliche Prüfung. Konsu-
menten- und Verbraucherinteressen sind dabei ausschliesslich unter dem
Gesichtspunkt eines wirksamen Wettbewerbs und nicht unter versor-
gungs-, regional-, sozial- oder sonstigen gesellschaftspolitischen Zwe-
cken zu berücksichtigen. Für derartige Beurteilungen ist der Bundesrat im
Rahmen des Rechtsinstituts der ausnahmsweisen Zulassung zuständig.
B-161/2021
Seite 213
Daher hatte die Vorinstanz von vornherein weder eine Veranlassung noch
eine Verpflichtung, diese Aspekte in der angefochtenen Verfügung zu be-
rücksichtigen und zu behandeln, weshalb entgegen dem Einwand der
Beschwerdeführerin (vgl. E. 758) auch keine Verletzung ihres Gehörsan-
spruchs vorliegt.
821. Der von der Beschwerdeführerin erhobene Einwand (vgl. E. 760),
wonach bei Anwendung des Kartellrechts eine auf das Gemeinwohl ver-
pflichtete staatliche Wettbewerbspolitik zu verfolgen sei, weshalb auch
Konsumenten- und Verbraucherinteressen einschliesslich der Versorgung
von Randregionen mit Breitbandleistungen zu berücksichtigen seien, ist
schon deshalb nicht massgeblich, weil er sich auf eine Ausführung in der
Botschaft KG 1995 (BBl 1999 500) stützt, mit der die vorgenommene Ab-
leitung gar nicht begründbar ist. Vielmehr wird in der Botschaft KG 1995
ausdrücklich festgehalten, dass das Konzept des wirksamen Wettbe-
werbs gemäss neuem Kartellgesetz den weitgehenden Verzicht auf eine
instrumentalistisch ausgerichtete Wettbewerbspolitik aufweist und sich
stattdessen auf die Sicherung der allokativen und dynamischen Effizienz
der Märkte konzentriert (Botschaft KG 1995, 513). Mithin entspricht die
Intention der vorliegend strittigen vorsorglichen Massnahme, einen wett-
bewerbsneutralen weil diskriminierungs- und monopolisierungsfreien Zu-
gang zu den FTTH-Netzen auch für die Zukunft sicherzustellen, um
dadurch den Wettbewerb zwischen allen Fernmeldeunternehmen ohne
Berücksichtigung von versorgungs- und regionalpolitischen sowie sonsti-
gen vorgegebenen Ausrichtungen zu gewährleisten, gerade diesem all-
gemeinen Ansatz der Wettbewerbspolitik.
822. Der Einwand der Beschwerdeführerin (vgl. E. 761), wonach mit der
verfügten vorsorglichen Massnahme weitreichende Handlungspflichten zu
Lasten von Swisscom angeordnet würden, weil diese angehalten werde,
ihre Netzbaustrategie anzupassen, weshalb es sich um einen substantiel-
len Eingriff in ihre Rechtsstellung handle, ist zwar zutreffend. Allerdings
stellt allein das Vorliegen eines gewichtigen privaten Verwirklichungsinte-
resses kein Ausschlussgrund für eine behördliche Anordnung von vor-
sorglichen Massnahmen dar. Vielmehr kann zum Schutz eines öffentli-
chen Sicherungsinteresses auch ein substantieller Eingriff in die Rechts-
stellung von Unternehmen vorgenommen werden, soweit die Kriterien der
Verhältnismässigkeit hierfür gegeben sind, was vorliegend zu bejahen ist.
823. Der Einwand der Beschwerdeführerin (vgl. E. 762), wonach ihr die
aus rechtsstaatlicher Sicht garantierten Rechtsschutzmöglichkeiten nicht
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Seite 214
bzw. nicht genügend eingeräumt worden seien, ist angesichts des vorlie-
genden Verfahrens, in dem sie ihre inhaltlich-sachliche Position sogar
noch hinsichtlich verschiedener technischer Einschätzungen durch das
Einreichen mehrerer Schriftsätze abgeändert hat, sowohl unverständlich
als auch unzutreffend.
824. Der Einwand der Beschwerdeführerin (vgl. E. 763), wonach die
Rechtsprechung des Bundesgerichts bereits mehrfach die faktische Er-
öffnung eines Zugangs zu Infrastrukturen mittels vorsorglicher Massnah-
men abgelehnt habe und die vorliegende Massnahme für Swisscom da-
her unzumutbar sei, ist ebenfalls irrelevant. Gleiches gilt für den Einwand
der staatlichen Technologielenkung (vgl. E. 751).
825. Denn auch gegenüber diesen Einwänden ist nochmals darauf hin-
zuweisen, dass Swisscom mir ihrer Netzbaustrategie 2020 vom beste-
henden und allseits anerkannten Glasfaserstandard abweichen will und
die Beschwerdeführerin entgegen der früheren Zustimmung von
Swisscom zu diesem Glasfaserstandard weder darlegen konnte, dass ih-
re Netzbaustrategie 2020 als Technologieanpassung eine ausreichend
sachgerechte Technologievariante zum Glasfaserstandard darstellt noch
ein Grund dafür besteht, von einem erheblichen Einsparungspotential
auszugehen, das deutlich über die zu erwartenden und akzeptierten
Mehrkosten eines Ausbaus gemäss Glasfaserstandard hinausgeht.
826. Massgebend ist daher vorliegend primär der dargestellte Sachver-
halt einer Technologieeinschränkung und nur sekundär der vorliegend
nicht abgehandelte Sachverhalt einer Zugangsgewährung. Bereits aus
diesem Grund ist die bisherige Rechtsprechung des Bundesgerichts zur
Zugangsgewährung bei öffentlichen Telekommunikationsnetzen von
vornherein nicht einschlägig.
827. An der eindeutigen Beurteilungslage im vorliegenden Verfahren des
einstweiligen Rechtsschutzes vermögen im Übrigen auch die von der Be-
schwerdeführerin zur Unterstützung ihrer Vorbringen vorgelegten vielge-
staltigen Erklärungen von Dritten, die durch die Einstellung des Netzaus-
baus gemäss Netzbaustrategie 2020 betroffen sind, etwas zu ändern.
Auch wenn deren grosser Unmut über Verzögerungen beim Glasfaser-
ausbau durchaus nachvollziehbar ist, so kommt diesen negativen Erklä-
rungen – wie umgekehrt auch positiven Erklärungen von Gemeinden oder
Unternehmen (vgl. E. 569 ff.) – keine entscheidungserhebliche Bedeu-
tung zu. Im Übrigen setzen sich diese Erklärungen auch nicht mit den
B-161/2021
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massgeblichen rechtlichen Aspekten für die Beurteilung eines Glasfaser-
netzausbaus auseinander; insbesondere werden das Bestehen des Glas-
faserstandards und die sich daraus ergebenden Folgen für eine Kosten-
beurteilung völlig ausgeblendet. Dies gilt sowohl für die Erklärungen des
Volkswirtschaftsdepartements des Kantons Appenzell Innerrhoden und
des Projektleiters für das Projekt «Hochbreitbanderschliessung Appen-
zell-Innerrhoden» gegenüber der Wettbewerbskommission sowie für die
unaufgefordert eingereichte Stellungnahme des Projektleiters gegenüber
dem Bundesverwaltungsgericht als auch die von der Beschwerdeführerin
vorgelegten diversen Erklärungen von betroffenen Gemeinden und Un-
ternehmen gegenüber dem Bundesrat und einzelnen Parlamentariern.
828. Ungeachtet dessen wird durch das vorliegende Urteil das Hauptver-
fahren entgegen dem Einwand der Beschwerdeführerin (vgl. E. 761), wie
bereits dargelegt (vgl. E. 204), nicht vorweggenommen. Denn im Haupt-
sacheverfahren haben die Wettbewerbsbehörden aufgrund einer umfas-
senden Abklärung auf der Grundlage des Untersuchungsgrundsatzes ei-
ne eigenständige Entscheidung zu treffen. Soweit das Ergebnis des vor-
liegenden Urteils im Hauptverfahren bestätigt werden sollte, würde dies
allein darauf beruhen, dass sich die im Rahmen des vorliegenden Verfah-
rens aufgrund einer blossen Glaubhaftmachung vorgenommene Ein-
schätzung des Sachverhalts als zutreffend erweisen würde und die Be-
schwerdeführerin auch im Hauptverfahren insbesondere weder eine
sachgerechte Technologievariante als zulässige Technologieanpassung
zum Ersatz des Glasfaserstandards präsentieren noch den Anfall von
Mehrkosten, die über den anerkannten Kostenmassstab des Glasfaser-
standards hinausgehen, nachweisen könnte.
XI. BEZEICHNUNG VON GESCHÄFTSGEHEIMNISSEN
829. Mit ihrem Beschwerdeantrag Ziff. 4 macht die Beschwerdeführerin
geltend, ihr sei das Recht einzuräumen, die in der Beschwerdeschrift ent-
haltenen Geschäftsgeheimnisse zu bezeichnen, bevor diese allfälligen
anderen Parteien oder Drittbeteiligten im Verfahren Netzbaustrategie
Swisscom (Weko-Dossier 31-0598) offengelegt werden.
830. Auf Anordnung des Gerichts hat die Beschwerdeführerin eine um
die geltend gemachten Geschäftsgeheimnisse bereinigte Fassung der
Beschwerdeschrift eingereicht. Die von der Beschwerdeführerin bezeich-
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neten Geschäftsgeheimnisse wurden im Rahmen des Verfahrens ge-
wahrt.
831. Der Beschwerdeantrag Ziff. 4 ist damit gegenstandslos geworden
und als gegenstandslos geworden abzuschreiben.
XII. ZUSAMMENFASSUNG
832. Die summarische Prüfung der angefochtenen Verfügung aufgrund
der von der Beschwerdeführerin eingereichten Beschwerde hat ergeben,
dass die Umsetzung der Netzbaustrategie 2020 durch Swisscom eine
Technologieeinschränkung gemäss Art. 7 Abs. 2 lit. e KG darstellt. Die
Einschränkung des anerkannten Glasfaserstandards für den Ausbau von
FTTH-Netzen mit einem Vierfaser-Modell und P2P-Topologie lässt sich
auch nicht durch einen der vielfältigen Aspekte rechtfertigen, die von der
Beschwerdeführerin für die Abweichung vom Glasfaserstandard geltend
gemacht werden.
833. Daher ist die von der Vorinstanz durch die angefochtene Verfügung
angeordnete vorsorgliche Massnahme zur Sicherstellung eines Layer 1-
Zugangs beim Ausbau des FTTH-Netzes durch Swisscom rechtmässig.
834. Dementsprechend ist der Antrag Ziff. 1 der Beschwerde auf Aufhe-
bung der durch die angefochtene Verfügung angeordneten vorsorglichen
Massnahme abzuweisen.
835. Infolgedessen ist auch der Antrag Ziff. 2 der Beschwerde auf Wie-
derherstellung der aufschiebenden Wirkung gegenstandslos geworden
und als gegenstandslos geworden abzuschreiben.
836. Der Antrag Ziff. 3 der Beschwerde auf einen unverzüglichen Ent-
scheid ohne vorherige Anhörung der Vorinstanz war bereits unmittelbar
nach Einreichung der Beschwerde durch Verfügung des Gerichts abge-
lehnt worden.
837. Der Antrag Ziff. 4 der Beschwerde auf Durchsicht der Beschwerde-
schrift zur Bezeichnung von Geschäftsgeheimnissen vor Weitergabe an
Dritte wurde durch die Einreichung einer bereinigten Beschwerdeschrift
auf Anordnung des Gerichts gegenstandslos. Daher ist er als gegen-
standslos geworden abzuschreiben.
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838. Die Beschwerde ist daher abzuweisen, soweit sie nicht als gegen-
standslos geworden abzuschreiben ist.
XIII. VERFAHRENSKOSTEN UND PARTEIENTSCHÄDIGUNG
839. Die Auferlegung der Verfahrenskosten – die sich aus Gerichtsge-
bühr und Auslagen zusammensetzen – sowie die Zusprechung einer Par-
teientschädigung richten sich nach den allgemeinen Bestimmungen von
Art. 63 und 64 VwVG sowie den Bestimmungen des Reglements des
Bundesverwaltungsgerichts vom 21. Februar 2008 über die Kosten und
Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht (VGKE, SR
173.320.2).
840. Gemäss Art. 2 Abs. 1 VGKE bemisst sich die Gerichtsgebühr nach
Umfang und Schwere der Streitigkeit, der Art der Prozessführung und der
finanziellen Lage der Parteien, wobei Art. 3 und 4 VGKE Rahmengebüh-
ren für bestimmte Angelegenheiten vorgeben. Unter Berücksichtigung
dieser Umstände sind die Verfahrenskosten vorliegend auf 50'000.– CHF
festzusetzen.
841. Die Verfahrenskosten sind gemäss Art. 63 Abs. 1 VwVG der Be-
schwerdeführerin als unterliegende Partei aufzuerlegen. Hierauf wird der
bereits geleistete Kostenvorschuss in Höhe von 15'000.– CHF angerech-
net.
842. Eine Parteientschädigung gemäss Art. 64 Abs. 1 VwVG für die den
obsiegenden Parteien erwachsenen notwendigen und verhältnismässig
hohen Kosten ist vorliegend nicht zuzusprechen. Der Vorinstanz steht als
Bundesbehörde gemäss Art. 7 Abs. 3 VGKE kein Anspruch auf eine Par-
teientschädigung zu. Dasselbe gilt für die Anzeigerin, die zur Aufklärung
des technischen Sachverhalts anlässlich der Instruktionsverhandlung
beigeladen wurde. Sie hat im vorliegenden Verfahren keine eigenen An-
träge gestellt, weshalb sie nicht als obsiegende Partei gilt.
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