Decision ID: f7aafb2a-0619-5949-a3fd-3d821ff891be
Year: 2020
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 
Law Sub-area: nan
Label: approval

Facts:
Sachverhalt:
A.
Am 24. September 2019 schrieb das Bundesamt für Bauten und Logistik
BBL (im Folgenden: Vergabestelle) auf der Internetplattform SIMAP (Infor-
mationssystem über das öffentliche Beschaffungswesen in der Schweiz)
unter dem Projekttitel "(19144) 805 Vollzug Zielvereinbarungen post 2020"
einen Dienstleistungsauftrag im offenen Verfahren aus (Meldungsnummer:
1096603), wobei der Termin für schriftliche Fragen auf den 8. Oktober 2019
festgelegt wurde. Bedarfsstelle der vorliegenden Ausschreibung ist das
Bundesamt für Energie (BFE), welches sich unter anderem für die Senkung
der CO2-Emissionen einsetzt. Ein zentrales Instrument zur Senkung der
CO2-Emissionen sind Zielvereinbarungen, die zwischen dem Bund oder
den Kantonen und den Unternehmen getroffen werden. Insgesamt wurden
dafür sechs Lose ausgeschrieben, wovon drei mit der vorliegenden Aus-
schreibung beschafft werden (Lose Nr. 2, 3 und 4). Streitgegenständlich für
das vorliegende Beschwerdeverfahren ist Los Nr. 2, mittels welchem eine
IT-Lösung (webbasierte Plattform) für die Erarbeitung, Umsetzung und
Überwachung der Zielvereinbarungen beschafft wird. Weiter sind als Los
Nr. 3 die Konzeptionierung einer Geschäftsstelle (Geschäftsorganisations-
konzept) sowie als Los Nr. 4 die Konzeptionierung einer Zertifizierungs-
stelle ausgeschrieben. Ein Anbieter kann ein Angebot auf eines oder
mehrere dieser Lose einreichen.
B.
Mit SIMAP-Publikation vom 17. Oktober 2019 wurde die Ausschreibung
berichtigt und der Termin für Fragen neu auf den 25. Oktober 2019 festge-
setzt.
C.
In der Folge gingen für das Los Nr. 2 fristgerecht drei Angebote ein,
darunter dasjenige der X._, sowie dasjenige der Y._ AG.
D.
Der Zuschlag für das streitgegenständliche Los Nr. 2 wurde am 5. Februar
2020 der Y._ AG (im Folgenden: Zuschlagsempfängerin) erteilt und
am 7. Februar 2020 auf der Internetplattform SIMAP (Meldungsnummer:
1118861) publiziert. Gleichzeitig erhielt die X._ mit SIMAP-Publika-
tion vom gleichen Tag den Zuschlag für das Los Nr. 3 (Meldungsnummer:
1118867).
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E.
Am 10. Februar 2020 wandte sich die X._ an die Vergabestelle und
ersuchte um Akteneinsicht sowie um Durchführung eines Gesprächs zur
Erläuterung der wesentlichen Gründe der Nichtberücksichtigung beim Los
Nr. 2. Daraufhin bot ihr die Vergabestelle am 13. Februar 2020 ein
schriftliches sowie am 14. Februar 2020 ein telefonisches Debriefing an.
F.
Zu den Fragen der X._ bezüglich deren Nichtberücksichtigung
nahm die Vergabestelle in ihrem Schreiben vom 13. Februar 2020 im We-
sentlichen dahingehend Stellung, dass die Punktedifferenz zur Zuschlags-
empfängerin ausschliesslich in der Preisdifferenz begründet sei. In allen
übrigen Zuschlagskriterien seien die Angebote der Beschwerdeführerin
und der Zuschlagsempfängerin mit der maximalen Punktzahl von jeweils
100 Prozent bewertet worden. Die Preisdifferenz liege bei Fr. 82'600.– und
betrage damit 5.3% auf den Preis der berücksichtigten Anbieterin. Die
Punktzahl für das Zuschlagskriterium 1 (Preis) sei im Übrigen gemäss der
auf S. 28 des Pflichtenheftes publizierten Formel berechnet worden, wes-
halb diese einzig und alleine vom offerierten Gesamtbetrag der jeweiligen
Anbieterin abhänge.
G.
Im ergänzenden telefonischen Debriefing vom 14. Februar 2020 bestätigte
die Vergabestelle erneut, dass die Preisdifferenz zwischen dem Angebot
der Beschwerdeführerin und der Zuschlagsempfängerin den Ausschlag für
den Zuschlag an die Zuschlagsempfängerin gegeben habe.
H.
H.a Daraufhin erhob die X._ (im Folgenden: Beschwerdeführerin)
am 27. Februar 2020 Beschwerde ans Bundesverwaltungsgericht gegen
die am 7. Februar 2020 publizierte Zuschlagsverfügung vom 5. Februar
2020. Sie beantragt, der angefochtene Zuschlag sei aufzuheben und der
Beschwerdeführerin zu erteilen. Eventualiter sei die Wiederholung des
Vergabeverfahrens anzuordnen. In prozessualer Hinsicht verlangte die Be-
schwerdeführerin, es sei der Beschwerde (zunächst superprovisorisch) die
aufschiebende Wirkung zu erteilen. Weiter sei der Beschwerdeführerin um-
fassende Akteneinsicht zu gewähren. Die Anträge seien unter Kosten- und
Entschädigungsfolge zu Lasten der Vergabestelle gestellt.
H.b Zur Begründung macht die Beschwerdeführerin vorab geltend, die
Vergabestelle verletze die Begründungs- sowie die Veröffentlichungspflicht
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bzw. verstosse gegen den Anspruch auf Gewährung des rechtlichen
Gehörs, indem sie sich geweigert habe, Angaben zur Bewertung (inklusive
Bewertungsmatrix) der Offerten anhand des Zuschlagskriteriums 3 "Auf-
tragsanalyse" (nachfolgend: ZK3) zu machen (Beschwerde, Rz. 54 ff.).
H.c Materiell bringt die Beschwerdeführerin im Wesentlichen zwei Arten
von Rügen in Bezug auf die Bewertung vor. Zum einen betrifft dies die Be-
wertung anhand des Zuschlagskriteriums 1 "Preis". Zum anderen trägt sie
Rügen in Bezug auf die Bewertung anhand der qualitativen Kriterien
(Zuschlagskriterien 2 bis 4) vor. Dabei macht die Beschwerdeführerin so-
wohl einen Ermessensmissbrauch als auch einen Verstoss gegen das
Gleichbehandlungs- und Transparenzgebot geltend.
H.c.a Hinsichtlich des Zuschlagskriteriums 1 "Preis" (nachfolgend: ZK1;
Gewichtung: 30 Prozent) bemängelt sie, dass beim kostenbezogenen ZK1
ein Verstoss gegen das Transparenz- bzw. gegen das Gleichbehandlungs-
gebot und ein Ermessensmissbrauch vorliege. Die Vergabestelle habe
nämlich, obschon nur eine geringfügige Preisdifferenz von 5.3% bei 100%i-
ger Erfüllung der qualitativen Zuschlagskriterien durch die Beschwerdefüh-
rerin vorliege, de facto den reinen Preis als ausschlaggebend gewichtet.
Weiter habe die Vergabestelle das asymptotische Preisbewertungsmodell
gewählt, welches sich im vorliegenden Fall als problematisch erweise (Be-
schwerde, Rz. 67 ff., 78 ff. und Rz. 135). Schliesslich habe die Vergabe-
stelle den mutmasslichen Umfang künftiger Regieleistungen (im Rahmen
der Optionen) de facto stärker gewichtet als den von der Beschwerdefüh-
rerin offerierten Fixpreis für den Grundauftrag. Ausserdem hätte nach
Ansicht der Beschwerdeführerin in einer untergeordneten Gewichtung
nebst den Regieansätzen auch im Rahmen der Preisbewertung die
Erfahrung der Beschwerdeführerin miteinfliessen müssen. Zuletzt rügt die
Beschwerdeführerin bezüglich der Optionen namentlich, dass viele der An-
forderungen in den noch nicht konkretisierten Optionen zu finden seien
(Beschwerde, Rz. 109).
H.c.b Zur Bewertung anhand der qualitativen Zuschlagskriterien macht die
Beschwerdeführerin geltend, dass die Vergabestelle keinen wertenden
Vergleich zwischen den Angeboten der Beschwerdeführerin und der
Zuschlagsempfängerin anhand der bekannt gegebenen Zuschlagskriterien
vorgenommen habe. Zudem sei unklar, ob die Vergabestelle die beiden
Angebote in Bezug auf das ZK3 "Auftragsanalyse" mit Hilfe eines Punkte-
systems nach demselben Massstab bewertet habe bzw. wie die Vergabe-
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stelle die Unterkriterien zu ZK3 gewichtet habe. Auch seien die in den Aus-
schreibungsunterlagen enthaltenen Ausführungen zur Frage, nach
welchen Gesichtspunkten die Auftragsanalyse bewertet werden würde, zu
unbestimmt. Weiter stört sich die Beschwerdeführerin daran, dass die
Vergabestelle (mutmasslich) den technologischen Mehrwert des
beschwerdeführerischen Angebots (Neuentwicklung) sowie auch dessen
"ökologischen" Mehrwert (durch Andockmöglichkeit für absehbare weitere
Dienstleistungen im Sinne des Klimaschutzes) nicht berücksichtigt habe.
Allem Anschein nach sei die Bewertung durch die Vergabestelle daher
nicht in sachlich haltbarer Weise gemäss einem generell-abstrakten
Schema vorgenommen worden. Angesichts der im Rahmen der Frage-
runde veröffentlichten Antworten habe die Beschwerdeführerin nämlich in
guten Treuen davon ausgehen dürfen, den Zuschlag zu erhalten
(Beschwerde, Rz. 136 ff.).
I.
Mit superprovisorischer Anordnung vom 28. Februar 2020 untersagte der
Instruktionsrichter bis zum Entscheid über den Antrag betreffend die Er-
teilung der aufschiebenden Wirkung alle Vollzugsvorkehrungen,
namentlich den Vertragsschluss mit der Zuschlagsempfängerin. Ausser-
dem wurde der Vergabestelle bis zum 13. März 2020 Frist angesetzt, um
zu den prozessualen Anträgen der Beschwerdeführerin, insbesondere zur
Erteilung der aufschiebenden Wirkung, Stellung zu nehmen. Schliesslich
wurde sie ersucht, innert derselben Frist die vollständigen Akten einzu-
reichen und von der Akteneinsicht auszunehmende Aktenstücke zu be-
zeichnen bzw. Abdeckungsvorschläge einzureichen. Die Beschwerde-
führerin wurde aufgefordert, bis zum 19. März 2020 einen Kostenvorschuss
von Fr. 7'000.– in der Höhe der mutmasslichen Verfahrenskosten zu leis-
ten.
J.
Die Zuschlagsempfängerin hat stillschweigend darauf verzichtet, sich als
Partei am vorliegenden Verfahren zu beteiligen.
K.
Innert erstreckter Frist erstattete die Vergabestelle mit Eingabe vom
19. März 2020 ihre Vernehmlassung zu den prozessualen Anträgen (im
Folgenden: Vernehmlassung zur aufschiebenden Wirkung). Sie beantragt,
es sei auf die Beschwerde nicht einzutreten bzw. eventualiter sei diese ab-
zuweisen. Hinsichtlich der prozessualen Anträge stellte sie namentlich die
Rechtsbegehren, der Antrag auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung sei
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abzuweisen bzw. die superprovisorisch erteilte aufschiebende Wirkung sei
zu entziehen. Zudem reichte sie Vernehmlassungsbeilagen, ein Vorakten-
verzeichnis sowie die Vorakten in einer ihrer Ansicht nach der Beschwerde-
führerin zustellbaren Version ein.
K.a Die Vergabestelle bestreitet vorab die Legitimation der Beschwerde-
führerin, da nach der Rechtsprechung für ein schutzwürdiges Interesse
eine reelle Chance bestehen müsse, den Zuschlag zu erhalten (Vernehm-
lassung zur aufschiebenden Wirkung, Rz. 6 ff.). Die Rügen der Beschwer-
deführerin würden sich ausserdem mehrheitlich auf die Ausgestaltung der
Ausschreibungsunterlagen beziehen, wobei diese im Rahmen der Anfech-
tung des Zuschlags nicht mehr vorgebracht werden könnten, wenn deren
Bedeutung und Tragweite ohne Weiteres erkennbar seien. Dies gelte nach
der Rechtsprechung des Bundesgerichts (zum kantonalen Recht) auch für
die Ausschreibungsunterlagen. Damit sei das Beschwerderecht der Be-
schwerdeführerin insoweit verwirkt (Vernehmlassung zur aufschiebenden
Wirkung, Rz. 10 ff.).
K.b Die Vergabestelle führt weiter aus, die gerügten Taxonomien der qua-
litativen Zuschlagskriterien (ZK2 "Referenzen" [Gewichtung: 20 Prozent],
ZK3 "Auftragsanalyse" [Gewichtung: 40 Prozent] und ZK4 "Benutzer-
freundlichkeit" [Gewichtung: 10 Prozent]) seien transparent und im Hinblick
auf unterschiedliche Anbieterinnen gleichbehandelnd ausgestaltet worden.
Die Vergabestelle widerspricht der Beschwerdeführerin, soweit diese rügt,
die Ausschreibung sei trotz ihrer Komplexität so ausgestaltet gewesen,
dass nur auf den Preis abgestellt worden sei. Der Preis sei lediglich mit
30 Prozent gewichtet gewesen und die Preisbewertung liege sowohl ge-
mäss Angaben in den Ausschreibungsunterlagen wie auch bezogen auf die
faktische Preisgewichtung über der vom Bundesgericht aufgestellten Min-
destgewichtung von 20 Prozent. Der Umstand, dass sämtliche Anbieter in
den ZK 2-4 zu überzeugen vermochten, ändere nichts an der Tatsache,
dass vorliegend die Qualität klar höher gewichtet worden sei (Vernehmlas-
sung zur aufschiebenden Wirkung, Rz. 40). Die Rüge der Beschwerde-
führerin, dass trotz komplexem Beschaffungsgegenstand sehr offene Taxo-
nomien gewählt worden seien, sei nicht verständlich. Gerade bei kom-
plexen Leistungsgegenständen müssen die Kriterien funktionaler gehalten
werden, um auf die unterschiedlichen Lösungsansätze der hochqualifizier-
ten Anbieterinnen eingehen zu können (Vernehmlassung zur aufschieben-
den Wirkung, Rz. 47 ff.). Der Beschwerdeschrift sei auch keine substanti-
ierte Aussage zu entnehmen, wonach die Evaluation der Zuschlagsofferte
fehlerhaft sei. Da die Zuschlagsofferte die maximale Punktzahl erhalten
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habe und die durch den Preis resultierende und für den Ausgang des
Vergabeverfahrens entscheidende Punktedifferenz richtigerweise selbst
von der Beschwerdeführerin nicht gerügt werde, habe die Beschwerdefüh-
rerin keine reelle Chance auf den Zuschlag (Vernehmlassung zur
aufschiebenden Wirkung, Rz. 59 ff.).
L.
Nachdem der Beschwerdeführerin auf instruktionsrichterliche Aufforderung
hin Einsicht in weitere Teile des Evaluationsberichts gemäss entsprechen-
den Abdeckungsvorschlägen der Vergabestelle gegeben worden war und
die Beschwerdeführerin mit Replik vom 27. April 2020 zu den prozessualen
Anträgen Stellung genommen hatte, wurde der Beschwerde mit Zwischen-
entscheid vom 7. Mai 2020 die aufschiebende Wirkung erteilt. Zur Begrün-
dung wurde namentlich ausgeführt, dass nicht ausgeschlossen werden
könne, dass im Rahmen der Bewertung der Offerten anhand des Zu-
schlagskriteriums ZK1 "Preis" den Optionen im Vergleich zum Grundauf-
trag eine zu grosse Bedeutung zukomme. Die Vergabestelle habe für die
Bewertung von Grundauftrag und Optionen unter dem Zuschlagskriterium
ZK1 auch keine Subkriterien gebildet, was ihr erlaubt hätte, das ge-
wünschte Gewicht der Optionen im Verhältnis zum Grundauftrag zu be-
stimmen. Demnach könne offen bleiben, ob die Preisbewertungsmethode
sowie die Unbestimmtheit namentlich der Optionen 5 und 6 nicht auch mit
Blick auf das Transparenzgebot problematisch erscheinen.
M.
Im Rahmen der Instruktion des Schriftenwechsels im Hauptverfahren
wurde die Vergabestelle ersucht, bis zum 2. Juni 2020 eine Vernehmlas-
sung einzureichen, welche nach deren Eingang am 3. Juni 2020 der Be-
schwerdeführerin zugestellt wurde. Gleichzeitig wurde letztere ersucht, im
Hinblick auf das Hauptverfahren substantiierte Akteneinsichtsanträge bis
zum 15. Juni 2020 zu stellen.
N.
N.a Die Vergabestelle stellt in der Vernehmlassung vom 2. Juni 2020 in der
Hauptsache (nachfolgend: Vernehmlassung in der Hauptsache) insbeson-
dere den Antrag, soweit auf die Beschwerde einzutreten sei, sei diese voll-
umfänglich abzuweisen.
N.b Im Hinblick auf die Rügeobliegenheiten stellt sich die Vergabestelle in
der Vernehmlassung in der Hauptsache auf den Standpunkt, dass das Be-
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schwerderecht der Beschwerdeführerin teilweise verwirkt sei, da die Aus-
schreibungsunterlagen nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung in-
tegraler Bestandteil der Ausschreibung seien. Sämtliche Rügen der
Beschwerdeführerin, welche sich auf die Ausgestaltung von Leistungs-
gegenstand oder der Preisbewertungsmethodik beziehen würden, seien
Rügen betreffend Informationen, welche mit Publikation der Ausschreibung
(und gleichzeitiger Publikation der Ausschreibungsunterlagen) bekannt ge-
wesen seien und deren Bedeutung und Tragweite ohne Weiteres aus den
Unterlagen erkennbar gewesen seien. Folglich hätten die Rügen gegen die
Ausgestaltung des Leistungsgegenstands und die qualitativen
Evaluationskriterien sowie die Preisbewertungsmethode mit einer Be-
schwerde gegen die Ausschreibung selbst geltend gemacht werden
müssen (Vernehmlassung in der Hauptsache, Rz. 4 ff.).
N.c In materieller Hinsicht nimmt die Vergabestelle zunächst auf das Zu-
schlagskriterium ZK3 "Auftragsanalyse" Bezug. Sie führt dazu aus, dass
soweit sich die Beschwerdeführerin an der dreistufigen Taxonomie (volle
Punktzahl, wenn alle vier geforderten Punkte plausibel und nachvollziehbar
aufgezeigt werden, halbe Punktzahl bei nur drei hinreichend beschrie-
benen Punkten und Null Bewertungspunkte, wenn von den geforderten
Punkten weniger als drei plausibel und nachvollziehbar aufgezeigt werden)
von Zuschlagskriterium ZK3 störe, nicht nur, aber auch auf das Ermessen
der Vergabestelle zu verweisen sei. Es gehe nicht darum, die belletris-
tischen Fähigkeiten einer Anbieterin zu bewerten, sondern festzustellen,
ob die Anbieterinnen den Auftrag inhaltlich verstanden haben und dessen
Analyse in einer plausiblen und nachvollziehbaren Beschreibung darlegen
können. Es sei ein bewusster Entscheid der Vergabestelle gewesen, die
Auftragsanalyse zwar mit 40 Prozent relativ hoch zu gewichten, aber den
Anbieterinnen beim entsprechenden Nachweis kein zu enges Korsett um-
zubinden (Vernehmlassung in der Hauptsache, Rz. 13 ff.).
N.d Im Zusammenhang mit der Evaluation der Offerten anhand des Zu-
schlagskriteriums ZK3 verteidigt sich die Vergabestelle dahingehend, dass
eine Bessererfüllung in einem Kriterium, in dem keine Bessererfüllung er-
wünscht sei, nicht mit Punkten belohnt werden dürfe und solle. Folgte man
dennoch dieser Logik, würden bei jeder Ausschreibung die jeweils luxuriö-
sesten Leistungen den Zuschlag erhalten. Die Zuschlagsempfängerin
habe sich bei ihrer Analyse an bewährte Methoden gehalten und deren
Funktion unter anderem mit anschaulichen Grafiken aufgezeigt, welche
dem entsprechen, was in IT-Projekten Standard und üblich sei. Das Vor-
gehen sei seitens der Zuschlagsempfängerin vollständig, plausibel und
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nachvollziehbar dargestellt worden. Die Behauptung der Beschwerdefüh-
rerin, wonach diese nur eine "generische Offerte" eingereicht habe, sei un-
haltbar (Vernehmlassung in der Hauptsache, Rz. 17 ff.).
N.e Zur Option 5 "Weiterentwicklungen" entgegnet die Vergabestelle, dass
diese kein "Auffanggefäss" für irgendwelche Leistungen sei, deren Bezug
in den Sternen stünde. Vielmehr beinhalte die Option zwingend benötigte
Leistungen, deren genauer Bezugstermin und detaillierter Inhalt zum Zeit-
punkt der Ausschreibung noch nicht abschliessend habe definiert werden
können. So sei zu berücksichtigen, dass die aktuell im Parlament disku-
tierte Ausgestaltung des totalrevidierten CO2-Gesetzes einen direkten Ein-
fluss auf die konkrete Ausgestaltung von Option 5 haben werde. Konkret
würden die Leistungen in Option 5 wie in den Ausschreibungsunterlagen
dargelegt vereinbart. Weil es der Vergabestelle nicht zweckdienlich er-
schien, den Anbietern die Möglichkeit zu bieten, seIber zu bestimmen wie
viele Stunden sie für die Option 5 "Weiterentwicklungen" anbieten
möchten, habe sie den Stundenaufwand selbst vorgegeben. Damit werde
verhindert, dass die Anbieter dazu gezwungen würden, möglichst wenig
Stunden zu einem möglichst tiefen Preis anzubieten, um eine möglichst
hohe Punktzahl bei der Preisbewertung zu erzielen. Zusätzlich seien in der
Ausschreibung verschiedene Mechanismen eingebaut worden, die dazu
dienten, die Plausibilität des Angebots und somit auch die aufwandseitige
Wirtschaftlichkeit und die Belastbarkeit der entsprechenden Preise (insbe-
sondere zu Option 5) sicherzustellen (Vernehmlassung in der Hauptsache,
Rz. 29 ff.). Weiter hält die Vergabestelle bezugnehmend auf den Zwischen-
entscheid zur aufschiebenden Wirkung fest, angesichts einer Bezugswahr-
scheinlichkeit von mehr als 95 Prozent (in Bezug auf die Option 5) habe
die Vergabestelle im Rahmen der Preisbewertung auch bewusst auf eine
Gewichtung der unterschiedlichen Leistungspakete anhand der Bezugs-
wahrscheinlichkeit verzichtet. Ausserdem würde auch eine Gewichtung der
Optionen am Zuschlagsergebnis nichts ändern (Vernehmlassung in der
Hauptsache, Rz. 53 ff.).
N.f Im Übrigen hält die Vergabestelle an ihren bisherigen Ausführungen,
namentlich in Bezug auf das Debriefing, die Gewichtung der Zuschlags-
kriterien sowie die Ausgestaltung der Preiskurve fest.
O.
Die Beschwerdeführerin stellte mit Eingabe vom 15. Juni 2020 ein Akten-
einsichtsbegehren. Nachdem der dritten Anbieterin Gelegenheit zur Stel-
lungnahme gegeben worden war, und diese sich nicht hat vernehmen
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lassen, wurde der Beschwerdeführerin der Evaluationsbericht in teilweise
geschwärzter Form zugestellt.
P.
P.a Mit Replik im Hauptverfahren vom 20. Juli 2020 stellt die Beschwerde-
führerin vorab fest, dass sie über keine Einsichtsmöglichkeit in die Konkur-
renzofferte(n) selber verfüge. Um ihre Rügen dennoch weiter untermauern
zu können, habe sich die Beschwerdeführerin deshalb darauf beschränkt,
zusätzlich noch Einsicht in die Bewertung der Offerte der anonymisierten
dritten Anbieterin zu verlangen, was aber nicht bedeute, dass sie die
Gleichwertigkeit der Qualität der Offerten bzw. die Vergaberechtskonformi-
tät der Bewertung durch die Vergabestelle anerkenne (Replik im Haupt-
verfahren, Rz. 19 ff).
P.b Zur Beschwerdelegitimation repliziert die Beschwerdeführerin, sie
habe ihr Beschwerderecht, Beanstandungen an den Ausschreibungsunter-
lagen im Rahmen der Anfechtung des Zuschlagsentscheids zu rügen, ge-
mäss der bundesverwaltungsgerichtlichen Praxis de lege lata nicht verwirkt
(Replik im Hauptverfahren, Rz. 19 ff.).
P.c In materieller Hinsicht beanstandet die Beschwerdeführerin replicando
unter anderem einerseits die Bewertung der Offerten anhand des
Zuschlagskriteriums ZK1 "Preis" sowie andererseits die Bewertung der
Offerte der Zuschlagsempfängerin durch die Vergabestelle unter den qua-
litativen Zuschlagskriterien ZK2 bis ZK4 und insbesondere ZK3 "Auftrags-
analyse". Zugleich rügt die Beschwerdeführerin einzelne der in den Aus-
schreibungsunterlagen enthaltenen Vorgaben sowie die Bewertungs-
methoden bzw. deren Handhabung, die ihrer Ansicht nach dazu geführt
hat, dass die effektive Gewichtung der bekannt gegebenen Gewichtung
nicht entspricht. Alles in allem führe dies zu einer sachwidrigen Über-
gewichtung des Preiskriteriums. Im Einzelnen habe die Vergabestelle im
streitgegenständlichen Vergabeverfahren die beschaffungsrechtlichen Vor-
gaben im Rahmen der Bewertung der Offerten wie folgt verletzt:
P.d Entgegen der Vorgabe einer 70%-igen Gewichtung der qualitativen Zu-
schlagskriterien gemäss Ausschreibung habe die Vergabestelle in der An-
wendung der gewählten Bewertungsmethoden beim Zuschlagsentscheid
de facto den reinen Preis als ausschlaggebend gewichtet und damit gegen
die Vorgaben des Vergaberechts verstossen (Replik im Hauptverfahren,
Rz. 36).
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Seite 11
P.e Bei der auf den Preis zur Anwendung gebrachten Bewertungsmethode
werde mangels Subkriterienbildung und -gewichtung in Bezug auf die Op-
tionen bzw. die Preiselemente in vergaberechtswidriger Weise nicht be-
rücksichtigt, dass diese mit Unsicherheiten behaftet seien und mehrheitlich
aus Regieleistungen bestünden, so dass im Rahmen einer Gesamtpreis-
bewertung de facto den Optionen grösseres Gewicht zukomme als dem
konzeptionellen Grundauftrag (Replik im Hauptverfahren, Rz. 60 ff.).
P.f Für die Bewertung der Offerten unter den qualitativen Zuschlagskrite-
rien und insbesondere unter Zuschlagskriterium ZK3 "Auftragsanalyse" sei
mit dem dreistufigen Taxonomietyp B ein Bewertungssystem gewählt wor-
den, welches keine hinreichend differenzierte Beurteilung der Qualität er-
laube. Die Vergabestelle sei offenbar der Ansicht, dass es im Rahmen der
Bewertung der Offerten nur darum gehe festzustellen, ob die Anbieterinnen
den Auftrag inhaltlich verstanden haben und dessen Analyse in einer plau-
siblen und nachvollziehbaren Beschreibung darlegen können. Die Beurtei-
lung hätte indessen nach der Auffassung der Beschwerdeführerin differen-
zierter erfolgen müssen (Replik im Hauptverfahren, Rz. 22 ff.). Diesbezüg-
lich sei nicht nur die generische Offerte der Zuschlagsempfängerin angreif-
bar, sondern auch diejenige der dritten Anbieterin, welche gemäss dem
Evaluationsbericht offenbar unter ZK3 bzw. dem Teilaspekt "Organisation"
aufgrund der Beschreibung "nicht korrekt / nicht nach Hermes" gewisse
Mängel aufweise (Replik im Hauptverfahren, Rz. 8).
P.g Im Übrigen hält die Beschwerdeführerin an ihren Ausführungen –
namentlich zur Vorbefassung, zur Preiskurve und zur Losbildung – fest.
Q.
Q.a Die Vergabestelle reichte am 31. Juli 2020 ihre Duplik ein. Sie hält
darin an ihren Rechtsbegehren fest. Die Ausschreibung sowie die Aus-
schreibungsunterlagen seien rechtskonform. Die Leistungsgegenstände
würden den Bedarf der Fachstelle widerspiegeln. Die vorgesehenen Be-
wertungskriterien seien auf den Leistungsgegenstand abgestimmt und
stellten sicher, dass das wirtschaftlich günstigste Angebot den Zuschlag
erhalte. Eine gewichtete Bewertung der Kosten für die optionalen Leistun-
gen unter dem ZK1 "Preis" hätte im konkreten Fall gegen den Grundsatz
der Wirtschaftlichkeit verstossen können. Die Tatsache, dass die Optionen
als Regiearbeiten ausgeschrieben seien, führe nicht dazu, dass für Haupt-
auftrag und Optionen gewichtete Subkriterien hätten gebildet werden müs-
sen, zumal sich die diesbezüglich zitierte Lehrmeinung auf Bauvergaben
beziehe, die mit dem vorliegenden Projekt nicht vergleichbar seien (Duplik,
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Seite 12
Rz. 26 f.). Eine Gewichtung hätte nach Ansicht der Vergabestelle zudem
am Verfahrensausgang nichts geändert. Die Evaluationskriterien (insbe-
sondere ZK3) seien in den Ausschreibungsunterlagen transparent darge-
legt und die Vergabestelle habe sich – wie dies aus Gleichbehandlungs-
und Transparenzgründen auch notwendig ist – in der Evaluation an diese
Vorgaben gehalten. Die Taxonomie in Bezug auf das ZK3 "Auftrags-
analyse" sei klar: Werden alle vier Elemente (Vorgehen, Terminplan und
Organisation, Herausforderungen und Massnahmen, besondere Funktio-
nalitäten) plausibel und nachvollziehbar dargelegt, erhalte das entspre-
chende Angebot die volle Punktzahl (Duplik, Rz. 6). Die Evaluation habe
ergeben, dass die Zuschlagsempfängerin das wirtschaftlich günstigste An-
gebot eingereicht habe (Duplik, Rz. 41 ff.).
Q.b Im Übrigen hält die Vergabestelle an ihren bisherigen Ausführungen
fest, namentlich bezüglich der Verwirkung der gegen die Bewertungs-
methode gerichteten Rügen und der Vorbefassung. Die Beschwerde-
führerin habe nicht substantiiert dargelegt, wie die Vergabestelle gegen
den Wirtschaftlichkeitsgrundsatz verstossen habe.
R.
Mit Schreiben vom 13. August 2020 nahm die Beschwerdeführerin Stellung
zur Duplik der Vergabestelle und bestätigte ihre Rechtsbegehren.
S.
Den Verfahrensbeteiligten wurde mit Verfügung vom 14. August 2020 mit-
geteilt, dass kein weiterer Schriftenwechsel vorgesehen sei.
T.
Mit Eingabe vom 21. Oktober 2020 reichte die Beschwerdeführerin eine
Kostennote ein, welche der Vergabestelle zur freigestellten Stellungnahme
zugestellt wurde. Die Vergabestelle hat auf eine Stellungnahme verzichtet.
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Seite 13

Considerations:
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Ob die Prozessvoraussetzungen erfüllt sind bzw. ob auf eine Be-
schwerde einzutreten ist, prüft das Bundesverwaltungsgericht von Amtes
wegen und mit freier Kognition (Urteil des BVGer B-3797/2015 vom
13. April 2016, auszugsweise publiziert als BVGE 2017 IV/4, E. 1.1 mit Hin-
weisen "Publicom").
1.2 Gegen Verfügungen über den Zuschlag oder den Ausschluss in Ver-
gabeverfahren steht die Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht
offen (Art. 27 Abs. 1 i.V.m. Art. 29 Bst. a und d des Bundesgesetzes vom
16. Dezember 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen [BöB, SR
172.056.1]).
1.3 Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht bestimmt sich nach
dem Verwaltungsverfahrensgesetz vom 20. Dezember 1968 (VwVG,
SR 172.021), soweit das BöB und das Verwaltungsgerichtsgesetz vom
17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) nichts anderes bestimmen (vgl. Art. 26
Abs. 1 BöB und Art. 37 VGG). Gemäss Art. 31 BöB kann die Unangemes-
senheit vor Bundesverwaltungsgericht nicht gerügt werden.
1.4
1.4.1 Das BöB erfasst nur Beschaffungen, welche dem Government
Procurement Agreement (GPA; SR 0.632.231.422) unterstellt sind (BVGE
2008/48 E. 2.1 mit Hinweisen "Areal- und Gebäudeüberwachung PSI"). Es
ist anwendbar, wenn die Auftraggeberin dem Gesetz untersteht (Art. 2
Abs. 1 BöB), wenn der Beschaffungsgegenstand sachlich erfasst wird
(Art. 5 BöB), der geschätzte Wert des zu vergebenden öffentlichen Auf-
trages den entsprechenden Schwellenwert von Art. 6 Abs. 1 BöB erreicht
und keiner der Ausnahmetatbestände von Art. 3 BöB gegeben ist.
1.4.2 Die Vergabestelle ist als Bundesamt Teil der allgemeinen Bundesver-
waltung und untersteht damit dem BöB (Art. 2 Abs. 1 Bst. a BöB; vgl.
Anhang I Annex 1 GPA).
1.4.3 Die Vergabestelle hat die vorliegende Beschaffung als Dienstleis-
tungsauftrag ausgeschrieben (vgl. Ziffer 1.8 der Ausschreibung). Nach
Art. 5 Abs. 1 Bst. b BöB bedeutet der Begriff "Dienstleistungsauftrag" einen
Vertrag zwischen der Auftraggeberin und einem Anbieter oder einer Anbie-
terin über die Erbringung einer Dienstleistung nach Anhang 1 Annex 4
B-1185/2020
Seite 14
GPA. In diesem Anhang werden die unterstellten Dienstleistungen im
Sinne einer Positivliste abschliessend aufgeführt (vgl. Botschaft vom
19. September 1994 zu den für die Ratifizierung der GATT/WTO-Überein-
kommen [Uruguay-Runde] notwendigen Rechtsanpassungen − Öffentli-
ches Beschaffungswesen [GATT-Botschaft 2], in: BBl 1994 IV 1181; vgl.
zum Ganzen den Entscheid der Eidgenössischen Rekurskommission für
das öffentliche Beschaffungswesen [BRK] im Verfahren BRK 2001-009
vom 11. Oktober 2001, veröffentlicht in Verwaltungspraxis der Bundesbe-
hörden [VPB] 66.4, E. 2b/cc "Aids-Prävention"). Gemäss Art. 3 Abs. 1 der
Verordnung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 11. Dezember
1995 (VöB; SR 172.056.11) gelten als Dienstleistungen die in Anhang 1a
zur VöB aufgeführten Leistungen. Die darin enthaltene Liste mit der Über-
schrift "Dem Gesetz unterstehende Dienstleistungen" entspricht derjenigen
des Anhangs 1 Annex 4 GPA, indem sämtliche dort aufgeführten Dienst-
leistungen durch die VöB unverändert übernommen werden. Nur für solche
dem Gesetz unterstehenden Dienstleistungen steht der Rechtsmittelweg
offen (BVGE 2008/48 E. 2.1 "Areal- und Gebäudeüberwachung PSI" und
BVGE 2011/17 E. 5.2.1 "Personalverleih", je mit Hinweisen; PETER GALLI/
ANDRÉ MOSER/ELISABETH LANG/MARC STEINER, Praxis des öffentlichen
Beschaffungsrechts, 3. Auflage, Zürich 2013, Rz. 1228 mit Hinweisen).
Nach Anhang 1 Annex 4 GPA ist die Zentrale Produkteklassifikation der
Vereinten Nationen massgeblich (CPCprov; Urteil des BVGer B-1773/2006
vom 25. September 2008, auszugsweise publiziert in BVGE 2008/48, E. 3
"Areal- und Gebäudeüberwachung PSI"; Urteil des BVGer B-8141/2015
vom 30. August 2016 E. 3.3.4 f. "Übersetzungen ZAS"). Die Vergabestelle
hat das streitgegenständliche Los Nr. 2 unter der Common Procurement
Vocabulary-Referenznummer (CPV-Nummer) "72000000: IT-Dienste:
Beratung, Software-Entwicklung, Internet und Hilfestellung" aufgeführt
(vgl. Ziffer 2.4 f. der Ausschreibung). Diese entspricht einer der Gruppe 84
("IT services: consulting, software development, internet and support") zu-
zuordnenden Dienstleistung, welche vom Anhang I Annex 4 zum GPA bzw.
vom Anhang 1a zur VöB erfasst wird. Demnach fällt die Dienstleistung in
den sachlichen Anwendungsbereich des BöB (vgl. Urteil des BVGer
B-3797/2015 vom 13. April 2016, auszugsweise amtlich publiziert als
BVGE 2017 IV/4, E. 1.6 "Publicom"; vgl. zum Ganzen MARTIN BEYELER,
Der Geltungsanspruch des Vergaberechts, Zürich/Basel/Genf 2012 [hier-
nach: Beyeler, Der Geltungsanspruch], Rz. 1050, 1059 und 1131 ff.).
1.4.4 Das geschätzte Auftragsvolumen liegt namentlich unter Berücksich-
tigung der Optionen (vgl. dazu Art. 7 Abs. 4 BöB) deutlich über dem für
Dienstleistungen geltenden Schwellenwert von Fr. 230'000.– gemäss Art. 6
B-1185/2020
Seite 15
Abs. 1 Bst. b BöB beziehungsweise Art. 6 Abs. 2 BöB in Verbindung mit
Art. 1 Bst. b der Verordnung des Eidgenössischen Departementes für
Wirtschaft, Bildung und Forschung (WBF) vom 22. November 2017 über
die Anpassung der Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen für
die Jahre 2018 und 2019 (SR 172.056.12).
1.4.5 Ein Ausnahmetatbestand im Sinne von Art. 3 BöB liegt nicht vor. Die
angefochtene Ausschreibung fällt daher in den Anwendungsbereich des
Bundesgesetzes über das öffentliche Beschaffungswesen, wovon im
Übrigen auch die Vergabestelle ausgeht. Das Bundesverwaltungsgericht
ist folglich für die Beurteilung der vorliegenden Streitsache zuständig.
1.5
1.5.1 Mit Hinweis auf die Rechtsprechung des Bundesgerichts
(BGE 141 II 41 E. 4 ff. "Monte Ceneri") bestreitet die Vergabestelle die
Beschwerdelegitimation der Beschwerdeführerin (Vernehmlassung zur
aufschiebenden Wirkung, Rz. 6 ff.). Gemäss dieser Rechtsprechung
müsse für die Bejahung eines schutzwürdigen Interesses eine reelle
Chance bestehen, dass die Beschwerdeführerin den Zuschlag auch erhält.
Zudem müsse nach zitierter Rechtsprechung die Legitimation mit mehr als
nur Mutmassungen begründet werden können (Vernehmlassung zur auf-
schiebenden Wirkung, Rz. 6 ff.).
1.5.2 Die Beschwerdeführerin entgegnet, der deutliche Unterschied in der
Bewertung zu den Unterkriterien bei Zuschlagskriterium ZK3 hätte zu
einem Punktabzug bei der Zuschlagsempfängerin führen müssen. Gemäss
dem im Rahmen der Instruktion teilweise offen gelegten Evaluationsbericht
sei der Offerte der Zuschlagsempfängerin nämlich im Rahmen der Begrün-
dung der vergebenen Punktzahl eine schlechtere Bewertung attestiert
worden. Somit weise die Offerte der Zuschlagsempfängerin einen klaren
Minderwert im Vergleich zur Offerte der Beschwerdeführerin auf, weshalb
substantiiert dargelegt sei, dass die Beschwerdeführerin eine reelle
Chance auf den Zuschlag habe (Replik zur aufschiebenden Wirkung,
Rz. 7 ff.).
1.5.3 Das BöB enthält keine spezielle submissionsrechtliche Regelung zur
Beschwerdelegitimation, weshalb diese nach dem allgemeinen Verfah-
rensrecht des Bundes zu beurteilen ist (Art. 26 Abs. 1 BöB bzw. Art. 37
VGG in Verbindung mit Art. 48 VwVG; BGE 141 II 14 E. 2.3 "Monte Ceneri",
BGE 137 II 313 E. 3.2 "Microsoft"; Urteil des BVGer B-1772/2014 vom
B-1185/2020
Seite 16
21. Oktober 2014 E. 1.2.1 "Geo-Agrardaten"). Zur Beschwerde ist dem-
nach berechtigt, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen hat
oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat, durch die angefochtene
Verfügung besonders berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an
deren Aufhebung oder Änderung hat (Art. 48 Abs. 1 VwVG).
1.5.4 Vorliegend ist die Beschwerdeführerin formell beschwert, denn sie
hat als Anbieterin am Verfahren vor der Vergabestelle teilgenommen, und
sie ist durch die angefochtene Verfügung auch offensichtlich besonders
berührt, weil der Zuschlag nicht ihr erteilt wurde.
1.5.5 Der Vergabestelle ist insofern zuzustimmen, als dass nach der neu-
eren bundesgerichtlichen Rechtsprechung (BGE 141 II 14 E. 4 f. "Monte
Ceneri") der Umstand, dass jemand am Offertverfahren teilgenommen hat
und nicht berücksichtigt worden ist, nicht genügt, um die Legitimation zu
bejahen. Der unterlegene Anbieter ist zur Beschwerde an das Bundesver-
waltungsgericht nur legitimiert, wenn er eine reelle Chance besitzt, den
Zuschlag selber zu erhalten. Diese Frage ist aufgrund der vom Beschwer-
deführer gestellten Anträge und vorgebrachten Rügen zu beantworten. In
der Regel rügt der weiter hinten platzierte Anbieter daher, dass nicht nur
der Zuschlagsempfänger, sondern auch die übrigen vor ihm platzierten
Mitbewerber auszuschliessen oder schlechter als er selbst zu bewerten
gewesen wären oder aber, dass ein derart gravierender Verfahrensmangel
vorliege, dass das Verfahren ganz oder teilweise neu durchgeführt werden
müsse. Ob die entsprechenden Rügen begründet sind, ist insofern sowohl
Gegenstand der materiellen Beurteilung als auch bereits vorfrageweise
von Bedeutung für das Vorliegen der Prozessvoraussetzungen
(BGE 141 II 14 E. 5.1 "Monte Ceneri"; BGE 137 II 313 E. 3.3.3 "Microsoft").
Für derartige doppelrelevante Sachverhalte gilt, dass es im Stadium der
Prüfung der Eintretensvoraussetzungen genügt, wenn der Beschwerde-
führer glaubhaft macht ("mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit geltend
macht", "rende vraisemblable"), dass seine Aussichten, nach einer Aufhe-
bung der angefochtenen Verfügung den Zuschlag zu erhalten, intakt sind
und nicht einer der vor ihm platzierten Mitbewerber den Zuschlag erhalten
würde (BGE 141 II 14 E. 5.1 "Monte Ceneri" mit Hinweisen; Zwischenent-
scheide des BVGer B-3374/2019 vom 2. September 2019 E. 4.6 "Produkte
zur Innenreinigung III" und B-3196/2016 vom 31. August 2016 E. 5.5
"Unterhaltsreinigung Zollverwaltung").
1.5.6 Im vorliegenden Fall beantragt die im zweiten Rang platzierte
Beschwerdeführerin, der Zuschlag sei aufzuheben und stattdessen ihr zu
B-1185/2020
Seite 17
erteilen bzw. eventualiter sei die Wiederholung des Vergabeverfahrens an-
zuordnen. Insbesondere rügt die Beschwerdeführerin die Bewertung unter
ZK3, wobei sie eine Schlechterbewertung des Angebots der Zuschlags-
empfängerin um 200 Punkte verlangt, da ihr Angebot einen technischen
Mehrwert biete und sie über zehn Jahre Erfahrung besitze. Zugleich greift
sie auch die Bewertungsmethode bzw. die seitens der Vergabestelle ge-
wählte Taxonomie an. Der Unterschied zur Erstplatzierten betrage lediglich
43 von insgesamt 1000 Punkten. Sowohl eine erfolgreiche Bewertungs-
rüge als auch die rechtliche Überprüfung der Bewertungsmethode könnte
jedenfalls zu einer Rückweisung zur Neubewertung führen. Dasselbe gilt
für den Fall, dass die Preisbewertung unter ZK1 mit der Begründung in
Frage gestellt werden kann, den Optionen komme im Rahmen der Preis-
bewertung im Vergleich zum Grundauftrag ein zu grosses Gewicht zu. Die
entsprechende Rüge ist mit Zwischenentscheid vom 7. Mai 2020 (E. 7.6.3)
als nicht offensichtlich unbegründet beurteilt worden. Damit hätte die Be-
schwerdeführerin für den Fall, dass sie mit ihren Rügen durchdringt, eine
reelle Chance, den Zuschlag zu erhalten (vgl. mutatis mutandis zur Rüge
eines unzulässigen Unterangebots der vorrangierten Anbieterin den
Zwischenentscheid des BVGer B-3196/2016 vom 31. August 2016 E. 5.7
"Unterhaltsreinigung Zollverwaltung"). Dabei ist zu beachten, dass unter
dem Vorbehalt, dass die entsprechenden Rügen nicht verspätet sind (vgl.
dazu E. 3 hiernach), sich auch die Bewertungsmethode allenfalls als
rechtswidrig erweisen kann (BVGE 2018 IV/2 E. 7.4 "Produkte zur Innen-
reinigung I").
1.6 Die Beschwerde wurde frist- und formgerecht eingereicht (Art. 30 BöB
und Art. 52 Abs. 1 VwVG). Ebenso wurde der Kostenvorschuss fristgerecht
bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG).
1.7 Zusammenfassend ergibt sich, dass auf die Beschwerde einzutreten
ist.
2.
2.1 Als erstes rügt die Beschwerdeführerin, die Vergabestelle habe gegen
ihren Anspruch auf Gewährung des rechtlichen Gehörs verstossen, indem
sie die Begründungs- und Bekanntgabepflicht verletzt habe (Beschwerde,
Rz. 54 ff.). Die veröffentlichte Begründung enthalte weder Angaben zu den
tiefsten und höchsten Preisen bzw. zur Preisspanne (Bst. c), noch solche
zu den wesentlichen Gründen für die Nichtberücksichtigung der
Beschwerdeführerin als unterliegende Anbieterin (Bst. d), noch seien die
ausschlaggebenden Merkmale und Vorteile des berücksichtigen Angebots
B-1185/2020
Seite 18
(Bst. e) in rechtsgenüglicher Weise spezifiziert. So sei ihr im Zuschlagsent-
scheid vom 7. Februar 2020 lediglich mitgeteilt worden, dass die Zu-
schlagsempfängerin hinsichtlich der qualitativen Anforderungen im Bereich
der IT-Lösung sowie durch ein preislich günstiges Angebot überzeugt
habe. Weiter habe sie weder nach dem schriftlichen Debriefing vom
13. Februar 2020 noch aufgrund der anlässlich des telefonischen De-
briefings vom 14. Februar 2020 erhaltenen Erläuterungen die Bewertung
der Zuschlagsempfängerin, insbesondere unter den qualitativen
Zuschlagskriterien ZK2 bis ZK4, im Vergleich zu ihrer eigenen Bewertung
nachvollziehen können. Namentlich seien ihr die verlangten Informationen
in Bezug auf die Bewertung der Offerten der Zuschlagsempfängerin unter
den qualitativen Zuschlagskriterien ZK2 bis ZK4 nicht ausgehändigt
worden (Beschwerde, Rz. 43 ff.).
2.2 Nach Art. 35 Abs. 1 VwVG sind schriftliche Verfügungen namentlich zu
begründen. Um dem in Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung der Schwei-
zerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101) verankerten
Anspruch auf rechtliches Gehör zu genügen, muss die Begründung einer
Verfügung dem Betroffenen ermöglichen, die Tragweite derselben zu be-
urteilen und sie in voller Kenntnis der Umstände an eine höhere Instanz
weiterzuziehen (BGE 138 I 232 E. 5.1; Urteil des BVGer B-536/2013 vom
29. Mai 2013 E. 2.2.1 "Abbruch IT-Dienste" und HÄFELIN/MÜLLER/
UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 8. Auflage, Zürich/St. Gallen
2020, Rz. 1071). Hinsichtlich der Begründung von Zuschlagsverfügungen
im Sinne von Art. 29 Bst. a BöB enthält Art. 23 BöB eine lex specialis zu
Art. 35 Abs. 1 (und 3) VwVG (Urteil des BVGer B-3526/2013 vom 20. März
2014 E. 3.2 "HP-Monitore"). Art. 23 Abs. 1 BöB lässt in einem ersten Schritt
eine summarische Begründung genügen. Erst auf Gesuch hin muss die
Vergabestelle den nicht berücksichtigten Anbietern umgehend weiterge-
hende Informationen bekanntgeben (vgl. Art. 23 Abs. 2 BöB; BVGE 2018
IV/11 E. 2.4.3 "pianificatore generale Bellinzona"; Urteil des BVGer
B-5601/2018 vom 24. April 2019 "Betankungsanlagen", auszugsweise
publiziert in BVGE 2019 IV/2, nicht publizierte E. 3.3; Zwischenentscheid
des BVGer B-3644/2017 vom 23. August 2017 E. 5.2 "Tunnelorien-
tierungsbeleuchtung"; GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 1243 f.).
2.3 Vorliegend enthält die öffentliche Zuschlagsverfügung vom 7. Februar
2020 (SIMAP Meldungsnummer: 1118861) in Ziffer 3.3 die Begründung
des Zuschlagsentscheids. Die Vergabestelle führt darin aus, dass das An-
gebot der Zuschlagsempfängerin hinsichtlich der qualitativen Anforderun-
gen im Bereich der IT-Lösung und durch ein preislich günstiges Angebot
B-1185/2020
Seite 19
überzeugt habe. Zugleich enthält die Zuschlagspublikation den von der Zu-
schlagsempfängerin offerierten Preis von Fr. 1'565'400.–. Diese summari-
sche Begründung genügt den Anforderungen von Art. 23 Abs. 1 BöB i.V.m.
Art. 28 VöB. Soweit die Beschwerdeführerin dies bestreitet, bezieht sie sich
der Sache nach auf die zusätzlichen Auskünfte gemäss Art. 23 Abs. 2 BöB,
auf welche im Folgenden einzugehen ist. Das auf Ersuchen der Beschwer-
deführerin erfolgte Debriefing wurde seitens der Vergabestelle sowohl
schriftlich wie auch telefonisch angeboten und durchgeführt. Der schriftli-
chen Begründung vom 13. Februar 2020 war in Bezug auf den Preis zu
entnehmen, dass die Zuschlagsempfängerin den Grundauftrag für
Fr. 478'400.– und die Optionen für Fr. 1'087'000.– angeboten hat, was den
gesetzlichen Mindestanforderungen gemäss Art. 23 Abs. 2 Bst. c BöB ent-
spricht. So war namentlich ersichtlich, dass beide Anbieterinnen in Bezug
auf die qualitativen Zuschlagskriterien die volle Punktzahl erhalten haben,
womit die Punktedifferenz zwischen Beschwerdeführerin und berücksich-
tigter Anbieterin ausschliesslich mit dem höheren Preis begründet worden
ist. In allen übrigen Zuschlagskriterien ist das Angebot der Beschwerdefüh-
rerin (ebenso wie dasjenige der Zuschlagsempfängerin) mit der maximalen
Punktzahl von jeweils 100 Prozent bewertet worden. Das Schreiben vom
13. Februar 2020 enthält auch eine Aufzählung der positiven Aspekte des
Angebots der Beschwerdeführerin. Tatsächlich ist jedoch vorliegend nicht
ganz klar, ob auch die ausschlaggebenden Merkmale und Vorteile des be-
rücksichtigten Angebotes im Sinne von Art. 23 Abs. 2 Bst. e BöB hinrei-
chend beschrieben worden sind. Soweit indessen von einer mangelhaften
Begründung auszugehen sein sollte, ist diesem Umstand jedenfalls
dadurch hinreichend Rechnung getragen worden, dass die Vergabestelle
die angefochtene Vergabe im Rechtsmittelverfahren ausführlich begründet
hat und die Beschwerdeführerin nach Gewährung der Akteneinsicht (ins-
besondere in den Evaluationsbericht) im Rahmen der Replik zur aufschie-
benden Wirkung wie auch des zweiten Schriftenwechsels in der Haupt-
sache Gelegenheit erhalten hat, sich erneut zur Sache zu äussern. Damit
wären allfällige Begründungsmängel jedenfalls geheilt (vgl. zum Ganzen
das Urteil des BVGer B-2675/2012 vom 21. Oktober 2020 E. 2.2 "Ersatz-
beschaffung Billettautomaten"). Soweit die Beschwerdeführerin darüber
hinaus beklagt, dass ihre Möglichkeiten auch im Rechtsmittelverfahren be-
grenzt seien, beschreibt sie damit letztlich die ständige Rechtsprechung,
wonach die Einsichtnahme in Konkurrenzofferten ohne Einwilligung der
Betroffenen ausgeschlossen ist (Zwischenverfügung des BVGer
B-1606/2020 vom 7. Oktober 2020 E. 3.3 mit Hinweisen "Medien-
monitoring ETH-Bereich"; GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 1364
mit Fn. 3183).
B-1185/2020
Seite 20
3.
3.1 Die Vergabestelle hält in ihrer Vernehmlassung in der Hauptsache
daran fest, die Rügen der Beschwerdeführerin würden sich mehrheitlich
auf die Ausgestaltung der Ausschreibungsunterlagen beziehen, wobei
diese (im Rahmen der Anfechtung des Zuschlags) nicht mehr vorgebracht
werden könnten, wenn deren Bedeutung und Tragweite ohne Weiteres er-
kennbar seien. Dies gelte nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts
(zum kantonalen Recht) auch für die Ausschreibungsunterlagen. Damit sei
das Beschwerderecht der Beschwerdeführerin verwirkt (Vernehmlassung
in der Hauptsache, Rz. 19 ff.; Vernehmlassung zur aufschiebenden Wir-
kung, Rz. 10 ff.).
3.2 Replicando widerspricht die Beschwerdeführerin den Ausführungen
der Vergabestelle dahingehend, sie habe ihr Beschwerderecht, Beanstan-
dungen an den Ausschreibungsunterlagen im Rahmen der Anfechtung des
Zuschlagsentscheids zu rügen, gemäss der bundesverwaltungsgerichtli-
chen Praxis de lege lata nicht verwirkt (Replik in der Hauptsache,
Rz. 19 ff.). Weiter führt sie an, es handle sich bei den Rügen der Verletzung
des Transparenz- und Gleichbehandlungsgebots in Bezug auf Vorgaben
gemessen an den Ausschreibungsunterlagen um Rügen, die nach der bun-
desgerichtlichen Rechtsprechung gegen den Zuschlagsentscheid geltend
gemacht werden könnten, zumal die Beschwerdefrist nach der zweiten
Fragerunde bereits abgelaufen gewesen sei (Replik zur aufschiebenden
Wirkung, Rz. 16 ff.).
3.3 Den Ausführungen der Vergabestelle ist insofern zuzustimmen, als
dass Einwände, welche die Ausschreibung selbst betreffen, im Rahmen
eines Beschwerdeverfahrens gegen einen späteren Verfügungsgegen-
stand grundsätzlich nicht mehr vorgebracht werden können, soweit Bedeu-
tung und Tragweite der getroffenen Anordnungen ohne Weiteres erkenn-
bar waren (BVGE 2014/14 E. 4.4 "Suchsystem Bund"; BVGE 2018 IV/6,
nicht publizierte E. 2.1 "Loslimitierung Swissgrid"; Zwischenentscheid des
BVGer B-82/2017 vom 24. April 2017 E. 10.1.1 "Bahnstromversorgungs-
anlagen"; Urteil des BVGer B-3875/2016 vom 12. Oktober 2016 E. 3.4.4
"Umnutzung Bundesarchiv"; Zwischenentscheid des BVGer B-738/2012
vom 14. Juni 2012 E. 3.1 mit Hinweisen "Abfallentsorgung"). Hingegen
sind behauptete Mängel in den Ausschreibungsunterlagen nach geltender
Praxis des Bundesverwaltungsgerichts grundsätzlich nicht selbständig,
sondern mit dem nächstfolgenden Verfahrensschritt, in der Regel dem
Zuschlag, anzufechten (BVGE 2014/14 E. 4.4 mit Hinweisen "Suchsystem
Bund"; MARCO FETZ/MARC STEINER, Öffentliches Beschaffungswesen des
B-1185/2020
Seite 21
Bundes, in: Cottier/Oesch [Hrsg.], Schweizerisches Bundesverwaltungs-
recht, Band XI: Allgemeines Aussenwirtschafts- und Binnenmarktrecht,
3. Auflage, Basel 2020, S. 560 ff., Rz. 115a). Das Vergaberecht des
Bundes kennt mit Art. 29 BöB eine Liste anfechtbarer Verfügungen. Bereits
die Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen (BRK) hat
daraus den Schluss gezogen, dass bereits eine systematische Betrach-
tungsweise des BöB und der VöB die Schlussfolgerung nahelege, dass mit
dem in Art. 29 Bst. b BöB verwendeten Begriff "Ausschreibung des Auf-
trags" nur die öffentliche Ausschreibung gemeint sein könne. Aufgrund der
im Rahmen des Submissionsrechts des Bundes unmissverständlich vor-
genommenen Unterscheidung zwischen Ausschreibung einerseits und
Ausschreibungsunterlagen andererseits lasse sich die Auffassung, wonach
die Ausschreibungsunterlagen als Bestandteil der (öffentlichen) Ausschrei-
bung anzusehen sind, nicht begründen (Entscheid BRK 2001-011 vom
16. November 2001, auszugsweise publiziert in: VPB 66.39, E. 3b "Defi-
brillatoren"). Entsprechend kann die Rechtsprechung des Bundesgerichts
zum kantonalen Recht, nach welcher unbestrittenermassen davon auszu-
gehen ist, dass sämtliche Rügen der Beschwerdeführerin gegen die Aus-
schreibungsunterlagen, welche zugleich mit der Ausschreibung zur Verfü-
gung stehen, in Anfechtung der Ausschreibung zu erheben sind (vgl. statt
vieler das Urteil des BGer 2C_225/2009 vom 16. Oktober 2009 E. 4.2
"Standortbestimmungs- und Bewerbungskurse"), nicht leichthin auf das
Beschaffungsrecht des Bundes übertragen werden. Nach der amtlich publi-
zierten bundesverwaltungsgerichtlichen Praxis, welche die Vergabestelle
zwar durchaus kennt, aber ebensowenig diskutiert wie die Voraussetzun-
gen der Praxisänderung, ändert nämlich der Umstand, dass die Ausschrei-
bungsunterlagen gleichzeitig mit der Ausschreibung zur Verfügung gestan-
den haben, nichts daran, dass die Ausschreibungsunterlagen im Rahmen
der Anfechtung des Zuschlags beanstandet werden können (BVGE
2014/14 E. 4.4 "Suchsystem Bund", bestätigt mit BVGE 2018 IV/2 E. 1.1
"Produkte zur Innenreinigung I"). Damit braucht auch nicht weiter auf die
Ausführungen der Rekurskommission eingegangen zu werden, wonach
einerseits eine gewisse Zurückhaltung bei der Anbieterseite festzustellen
ist, die Ausschreibung anzufechten, und andererseits davon auszugehen
ist, dass die Anbieter die unter Umständen sehr umfangreichen Ausschrei-
bungsunterlagen häufig erst im Rahmen der Offertstellung, also nach Ab-
lauf der Anfechtungsfrist für die Ausschreibung, einer detaillierten Analyse
unterziehen (VPB 66.39 E. 3c/bb "Defibrillatoren"). Indessen sei an dieser
Stelle darauf hingewiesen, dass der Gesetzgeber de lege ferenda mit
Art. 53 Abs. 2 des per 1. Januar 2021 in Kraft tretenden Bundesgesetzes
über das öffentliche Beschaffungswesen vom 21. Juni 2019 (BöB 2019;
B-1185/2020
Seite 22
BBl 2019 4505, insb. S. 4532) die bundesgerichtliche Rechtsprechung
ausdrücklich auch für Bundesvergaben massgeblich erklärt. Nach gelten-
dem wie auch nach künftigen Vergaberecht sind die Ausschreibungsunter-
lagen als solche jedenfalls kein selbständiges Anfechtungsobjekt (Art. 53
Abs. 1 BöB 2019; Urteil des BVGer B-3970/2019 vom 20. Februar 2020
E. 2.3.1; FETZ/STEINER, a.a.O., Rz. 115a; anderer Meinung möglicher-
weise MARTIN BEYELER, Vergaberechtliche Entscheide 2018/2019, Zürich
2020, Rz. 373).
4.
4.1
4.1.1 Die Beschwerdeführerin rügt in der Hauptsache die Bewertung der
Offerten anhand des Zuschlagskriteriums ZK1 "Preis". Ausschlaggebend
für die Vergabe sei eine Differenz von Fr. 82'600.– bzw. 5.3 Prozent auf
den Preis der berücksichtigten Anbieterin gewesen (Beschwerde, Rz. 14).
Die Vergabestelle habe, entgegen ihren Vorgaben in den Ausschreibungs-
unterlagen, wonach der Qualität 70% Gewicht zukäme, zu Unrecht den rei-
nen Preis de facto als ausschlaggebend gewichtet (Beschwerde, Rz. 135).
Die Beschwerdeführerin führt dies unter anderem darauf zurück, dass bei
der auf den Preis zur Anwendung gebrachten Bewertungsmethode man-
gels Subkriterienbildung und -gewichtung der Optionen (Bestandteil von
ZK1) in vergaberechtswidriger Weise nicht berücksichtigt worden seien,
dass die preisbildenden Elemente "Optionen" mit Unsicherheiten behaftet
seien und mehrheitlich aus Regieleistungen bestünden (Beschwerde,
Rz. 135; Stellungnahme zur Duplik, Rz. 15 f.). Viele der Anforderungen
bzw. der in der Zukunft zu erbringenden Leistungen seien in noch nicht
konkretisierten Optionen zu finden (Beschwerde, Rz. 109). So verweise die
Vergabestelle in der Fragerunde wiederholt auf Option 5 als "Auffangge-
fäss" und habe selber auch konzediert, dass dazu dann zu gegebener Zeit
Einzelverträge abgeschlossen werden müssten. Nach Ansicht der Be-
schwerdeführerin hätte berücksichtigt werden müssen, dass dies ein
Kostenüberschreitungsrisiko beinhalte (Beschwerde, Rz. 135 letzter
Spiegelstrich). Auch mit ihrer Antwort zur Frage 165 zur Option 5 habe die
Vergabestelle die gestellte Frage nicht beantwortet. Es dürfe bei der
Bewertung nicht nur der für die Regiearbeiten offerierte Stundenansatz
bewertet werden; vielmehr müsse auch ihre Erfahrung für die
Kostenschätzung in Bezug auf die Optionen massgeblich sein
(Beschwerde, Rz. 115 ff.). Ausserdem beruhe die auftraggeberseitig für die
verschiedenen Optionen vorgegebene Stundenzahl auf problematischen
B-1185/2020
Seite 23
Schätzungen. Schliesslich dürfe der von der Bedarfsstelle geschätzte mut-
massliche Umfang späterer Regieleistungen nur untergeordnet gewichtet
werden (Beschwerde, Rz. 108 ff.). Nach der von der Vergabestelle gewähl-
ten Bewertungsmethode käme den Optionen im Rahmen einer Gesamt-
preisbewertung de facto ein grösseres Gewicht zu als dem konzeptionellen
Grundauftrag (Stellungnahme zur Duplik, Rz. 16).
4.1.2 Die Vergabestelle gibt an, sie lege grossen Wert darauf, die Bewer-
tungsmassstäbe objektiv festzulegen, diese in der Ausschreibung bekannt
zu geben und die Evaluation entsprechend dieser Massstäbe durchzufüh-
ren (Vernehmlassung in der Hauptsache, Rz. 18). Entsprechend sei die
Ausschreibung (und damit gemeint auch die Ausschreibungsunterlagen)
nicht so ausgestaltet, dass nur auf den Preis abgestellt werde (Vernehm-
lassung zur aufschiebenden Wirkung, Rz. 37 ff.). Vielmehr habe sie im
Rahmen dieser Ausschreibung mit einer Qualitätsgewichtung von 70% be-
wusst ein starkes Gewicht auf die Qualität gelegt (Vernehmlassung in der
Hauptsache, Rz. 63). Der Preis sei lediglich mit 30% gewichtet worden und
die Preisbewertung liege sowohl gemäss Angaben in den Ausschreibungs-
unterlagen als auch bezogen auf die faktische Preisgewichtung über der
vom Bundesgericht aufgestellten Mindestgewichtung von 20% (Vernehm-
lassung zur aufschiebenden Wirkung, Rz. 40). Ihr komme sowohl in Bezug
auf die Festsetzung von Kriterien wie auch die Evaluation der Offerten ein
erheblicher Ermessensspielraum zu (Vernehmlassung zur aufschiebenden
Wirkung, Rz. 44). Die Option 5 "Weiterentwicklungen" sei entgegen der
Behauptung der Beschwerdeführerin kein "Auffanggefäss" für irgendwel-
che Leistungen, deren Bezug in den Sternen steht, sondern beinhalte viel-
mehr zwingend benötigte Leistungen, deren genauer Bezugstermin und
deren detaillierter Inhalt zum Zeitpunkt der Ausschreibung noch nicht ab-
schliessend habe definiert werden können (Vernehmlassung in der Haupt-
sache, Rz. 29). Der auftraggeberseitige Ansatz, dass und wie zwischen
Grundleistung und Optionen unterschieden werde, könne unabhängig von
der Bezugswahrscheinlichkeit sinnvoll sein für den unerwarteten Fall, dass
sich bereits während der Grundleistung Gründe für einen Projektabbruch
manifestieren. Die Vergabestelle solle die Möglichkeit haben, mit grösst-
möglicher Rechtssicherheit vom Bezug sämtlicher Optionen abzusehen,
falls die Grundleistung nicht erfolgreich erbracht werden sollte (Vernehm-
lassung in der Hauptsache, Rz. 36).
B-1185/2020
Seite 24
4.2
4.2.1 Gemäss Art. 21 Abs. 1 BöB erhält das wirtschaftlich günstigste Ange-
bot den Zuschlag. Dieses wird ermittelt, indem verschiedene Kriterien be-
rücksichtigt werden, insbesondere Termin, Qualität, Preis, Wirtschaftlich-
keit, Betriebskosten, Kundendienst, Zweckmässigkeit der Leistung,
Ästhetik, Umweltverträglichkeit, technischer Wert. Die Vergabebehörde hat
daher für jedes Beschaffungsgeschäft einen Katalog von Zuschlagskrite-
rien festzulegen (vgl. Art. 21 Abs. 2 BöB und Art. 27 Abs. 1 Satz 1 VöB;
GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 831). Bei den Zuschlagskriterien
handelt es sich um Merkmale, die ein Angebot in mehr oder minder hohem
Mass besitzt und die ein Abwägen des wirtschaftlichen Werts ermöglichen;
man spricht diesbezüglich auch von der relativen Natur der Zuschlagskri-
terien (vgl. ELISABETH LANG, Der Grundsatz der Transparenz im öffen-
tlichen Beschaffungsrecht, Festschrift 100 Jahre Aargauischer Anwalts-
verband, 2005, S. 124). Als Beurteilungsmatrix wird in der Praxis das Ge-
samtsystem von Zuschlags- und Unterkriterien inklusive der für jedes
Kriterium festgelegten Gewichtung bezeichnet (vgl. Urteil des BVGer
B-891/2009 vom 5. November 2009 E. 3.1 "Kurierdienst BAG I"; vgl. zum
Ganzen den Zwischenentscheid des BVGer B-7216/2014 vom 24. Februar
2015 E. 4.1 "Casermettatunnel").
4.2.2 Die Zuschlagskriterien sind im Einzelfall zu bestimmen und unter An-
gabe ihrer Gewichtung bekannt zu geben (Urteile des BVGer B-4288/2014
vom 25. März 2015 E. 4.3 "Strombeschaffung für die Post" und B-891/2009
vom 5. November 2009 E. 3.1 "Kurierdienst BAG I"; MATTHIAS HAUSER,
Zuschlagskriterien im Submissionsrecht, in: Aktuelle Juristische Praxis
[AJP] 2001, S. 1405 ff., S. 1406; GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O.,
Rz. 831). Bei der Auswahl und Gewichtung der einzelnen Zuschlagskrite-
rien verfügt die Vergabebehörde über einen breiten Ermessensspielraum,
in welchen das Bundesverwaltungsgericht nur unter qualifizierten Voraus-
setzungen eingreift (Urteile des BVGer B-4288/2014 vom 25. März 2015
E. 4.2 "Strombeschaffung für die Post", B-6742/2011 vom 2. September
2013 E. 2.2 "6-Streifen-Ausbau Härkingen-Wiggertal" und B-6082/2011
vom 8. Mai 2012 E. 2.2 "Kontrollsystem LSVA"). Dasselbe gilt auch in
Bezug auf die Ausgestaltung der Bewertungsmethode (Urteil des BVGer
B-4387/2017 vom 8. Februar 2018, auszugsweise publiziert als BVGE
2018 IV/2, E. 7.2 "Produkte zur Innenreinigung I", Zwischenentscheid des
BVGer B-7216/2014 vom 7. Juli 2016 E. 10.5 "Casermettatunnel"; vgl.
auch Art. 31 BöB und dazu wiederum GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O.,
Rz. 1388 und 1390 mit Hinweisen).
B-1185/2020
Seite 25
4.2.3 Im Rahmen der Offertbewertung kommt der Vergabestelle ebenfalls
ein grosser Ermessensspielraum zu, in welchen das Bundesverwaltungs-
gericht nicht eingreift (Art. 31 BöB). Eine Korrektur der Noten- bzw. Punkt-
gebung kommt daher nur in Betracht, soweit sich diese nicht nur als unan-
gemessen, sondern vielmehr als rechtsfehlerhaft erweist (vgl. Urteil des
BVGer B-6082/2011 vom 8. Mai 2012 E. 2.2 f. "Kontrollsystem LSVA";
Zwischenentscheide des BVGer B-6762/2011 vom 26. Januar 2012 E. 4.1
"Nachträge für die Systematische Sammlung des Bundesrechts" und
B-4621/2008 vom 6. Oktober 2008 E. 6.3 mit Hinweisen "GIS-Software für
Rail Geo System"; GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 1388). Stellt
sich indessen die Frage, ob das tatsächlich angewandte Bewertungs-
schema mit Blick auf das Transparenzgebot den kommunizierten
Zuschlagskriterien bzw. den seitens der Vergabestelle gemachten An-
gaben zur Bewertung entspricht, oder ob das Bewertungsschema im Er-
gebnis die angekündigte Gewichtung der Zuschlagskriterien in Frage stellt,
geht es nicht mehr um die Angemessenheit, sondern um die Rechtskon-
formität der vorgenommenen Bewertung (BVGE 2018 IV/2 E. 7.3
"Produkte zur Innenreinigung I"; Urteil des BVGer B-5681/2015 vom
18. Mai 2016 E. 4.1 f. "Bewirtschaftung Anschlussgeleise" mit Hinweis auf
den Entscheid der BRK 2001-003 vom 5. Juli 2001, in: VPB 65.94, E. 3d
i.V.m. E. 5a/ee "Mandat Energienutzung Nachfolgeprogramm Energie
2000"; MARC STEINER, Das Verfahren vor Bundesverwaltungsgericht in
Vergabesachen, in: Leupold et al. [Hrsg.], Der Weg zum Recht, Festschrift
für Alfred Bühler, Zürich 2008, S. 405 ff., insb. S. 410). Eine Ermessens-
unterschreitung (qualifizierter Ermessensfehler) und damit eine Rechtsver-
letzung ist gegeben, wenn eine Verwaltungsbehörde vom Gesetzgeber
vorgesehenes Ermessen nicht ausübt oder die zur Wahl stehenden Mög-
lichkeiten von vornherein limitiert (BVGE 2007/17 E. 2.2; Urteil des BVGer
B-6742/2011 vom 2. September 2013 E. 2.2 "6-Streifen-Ausbau
Härkingen-Wiggertal"; OLIVER ZIBUNG/ELIAS HOFSTETTER, in: Waldmann/
Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar VwVG, 2. Auflage, Zürich 2016,
Art. 49 N. 32 f. mit Hinweisen; ANDRÉ MOSER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ
KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, 2. Auf-
lage, Basel 2013, N. 2.185 f. mit Hinweisen).
4.3
4.3.1 Vorliegend gab die Vergabestelle für das Los Nr. 2 in Ziffer 2.4 der
Ausschreibung die folgenden Zuschlagskriterien mitsamt Gewichtung be-
kannt:
B-1185/2020
Seite 26
" ZK1 Preis: Gewichtung 30%
ZK2 Referenzen: Gewichtung 20%
ZK3 Auftragsanalyse: Gewichtung 40%
ZK4 Benutzerfreundlichkeit: Gewichtung 10% "
Dabei wies die Vergabestelle erläuternd darauf hin, dass die detaillierten
Zuschlagskriterien in den Anhängen 1 (Anforderungskatalog; vgl. E. 4.3.3
hiernach) und 7 (Preisblatt; vgl. E. 4.4 hiernach) der Ausschreibungsunter-
lagen ersichtlich seien. Aus der Übersicht zu den Zuschlagskriterien im
Pflichtenheft ergibt sich schliesslich, dass maximal 1000 Punkte erreicht
werden können, nämlich für ZK1 Preis 300, ZK2 Referenzen 200, ZK3 Auf-
tragsanalyse 400 und für ZK4 Benutzerfreundlichkeit 100 Punkte (Pflich-
tenheft, Ziff. 5.1, S. 26).
4.3.2 Weiter gab die Vergabestelle in Ziff. 2.4 der Ausschreibung bekannt,
dass die Beschaffung aus einem Grundauftrag sowie sechs Optionen
besteht:
" Option 1: Integration Energieverbrauchsanalyse (EVA)
Option 2: Integration von kantonalen Zielvereinbarungen
Option 3. Integration Bescheinigungen & Zertifikate
Option 4: Emissionshandelssystem (EHS) und Monitoringkonzept
Option 5: Weiterentwicklungen
Option 6: Wartung und Support "
Die Optionen werden unter dem Zuschlagskriterium ZK1 "Preis" bewertet.
Die sechs Optionen für Los Nr. 2 sind im Pflichtenheft unter Ziff. 3.3.2 auf
den Seiten 14 bis 19 beschrieben. Ausserdem wird in Ziff. 2.12 der Aus-
schreibung festgehalten, dass Teilangebote innerhalb eines Loses nicht
zugelassen sind.
4.3.3 Der detaillierte Beschrieb des Zuschlagskriteriums ZK1 "Preis" im An-
forderungskatalog (Anhang 1, S. 9) lautet:
Katalog der Anforderungen – Zuschlagskriterien
Nr. Frage und Nachweis Angewendete Taxonomie Anbietertaxierung Dokumentation der Leistungen
Max. Punkte
ZK01 Preis Taxonomie gemäss Ziffer 6.3 im Pflichtenheft
Angaben hier einfügen
300
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Seite 27
4.4 Zur Taxonomie des Zuschlagskriteriums ZK1 "Preis" wird in Ziff. 6.3
[recte: 6.2] des Pflichtenhefts festgehalten, dass:
"Bewertet wird pro Angebot der massgebliche Gesamtpreis für die Punkte-
vergabe. Dieser wird wie folgt berechnet:
Massgeblicher Gesamtpreis für Bewertung = Kosten des ausgeschriebe-
nen Beschaffungsvolumens (Grundauftrag + Option)
Im Vergleich aller Anbieter erhält das jeweils tiefste Angebot die maxi-
male Punktzahl. Die Punktevergabe erfolgt gemäss der folgenden For-
mel:
Punktemaximum × ( Preis des Günstigsten Angebotes
Preis des Angebotes )
3
"
Als Punktemaximum sind 300 Punkte einzusetzen (vgl. E. 4.3.1 hiervor;
Pflichtenheft, Ziff. 5.1, S. 26). Der Angebotspreis entspricht der Summe
des Grundauftragspreises und jenem für die Optionen. Die Anbieterinnen
hatten gemäss dem nachfolgend dargestellten Preisblatt (Anhang 7) zu
offerieren:
Pos. Grundleistung Einheit CHF pro Einheit
exkl. MWST
geschätzte Anzahl
Total in CHF exkl. MWST
2.0.1 Detailkonzept Fixpreis 1 –
2.0.2 Erarbeitung am Migrationskonzept CHF/Stunde 100 –
2.0.3 Erarbeitung am Testkonzept CHF/Stunde 300 –
2.0.4 Erarbeitung am Betriebskonzept CHF/Stunde 100 –
2.0.5 Entwicklung oder Anpassung bestehendes IT-Lösung
Fixpreis 1 –
2.0.6 Datenmigration CHF/Stunde 200 –
2.0.7 Erarbeitung Schulungsunterlagen 
Fixpreis 1 –
2.0.8 Durchführung Grundschulung 
CHF/Stunde 100 –
Pos. Option 1: Integration Energieverbrauchsanalyse (EVA)
Einheit CHF pro Einheit
exkl. MWST
geschätzte Anzahl
Total in CHF
exkl. MWST
2.1.1 Entwicklung Fixpreis 1 –
B-1185/2020
Seite 28
2.1.2 Datenmigration CHF/Stunde 150 –
Pos. Option 2: Integration kantonale Zielvereinbarungen
Einheit CHF pro Einheit
exkl. MWST
geschätzte Anzahl
Total in CHF
exkl. MWST
2.2.1 Entwicklung Fixpreis 1 –
2.2.2 Datenmigration CHF/Stunde 150 –
Pos. Option 3: Integration Bescheinigungen & Zertifikate
Einheit CHF pro Einheit
exkl. MWST
geschätzte Anzahl
Total in CHF
exkl. MWST
2.3.1 Implementierung der Berechnungslogik von  und Bescheinigungen
Fixpreis 1 –
Pos. Option 4: Emissionshandelssystem (EHS) und Monitoringkonzept
Einheit CHF pro Einheit
exkl. MWST
geschätzte Anzahl
Total in CHF
exkl. MWST
2.4.1 Implementierung des Monitorings von Energieverbräuchen und  sowie die zugrunde liegende Berechnungslogik
Fixpreis 1 –
Pos. Option 5: Weiterentwicklungen Einheit CHF pro Einheit
exkl. MWST
geschätzte Anzahl
Total in CHF
exkl. MWST
2.5.1 Qualitätssicherung durch Nutzung künstlicher Intelligenz
CHF/Stunde 500 –
2.5.2 Grafische Online (Echtzeit) Auswertung
CHF/Stunde 500 –
2.5.3 Inhaltsextraktion aus Word- und 
CHF/Stunde 300 –
2.5.4 Einbezug von Daten aus Energiebuchhaltungssoftwares
CHF/Stunde 500 –
2.5.5 Allgemeine Weiterentwicklungen CHF/Stunde
2'000 –
CHF/Stunde
Tester
300 –
B-1185/2020
Seite 29
4.5
4.5.1 Die Vergabestelle kann sich in einer Ausschreibung Optionen an den-
selben Anbieter vorbehalten. Nur wenn sie hierüber Transparenz schafft,
kann sie die Optionen ohne neue Ausschreibung beziehen (Art. IX Ziff. 6
Bst. a GPA; Art. 16 Abs. 1 VöB i.V.m. Ziff. 3 Bst. b Anhang 4 VöB; HANS
RUDOLF TRÜEB, BöB-Kommentar, in: Oesch/Weber/Zäch [Hrsg.], Wettbe-
werbsrecht II, Zürich 2011, Rz. 15 zu Art. 7 BöB). Enthält ein Auftrag
Optionen auf Folgeaufträge, sind diese bei der Berechnung des Auftrags-
werts („Schwellenwert“) zu berücksichtigen (Art. 7 Abs. 4 BöB; GALLI/
MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 313; vgl. E. 1.4.4 hiervor). Im vorliegen-
den Fall ist in den Ausschreibungsunterlagen klargestellt worden, dass im
Rahmen der Preisbewertung die Offertsumme nebst dem Grundauftrag
auch sämtliche Optionen mitumfasst (vgl. E. 4.4 hiervor). Strittig ist die
Frage, ob die die Preisbewertung der Option 5 ohne Bildung von Subkrite-
rien und Gewichtung vorgenommen werden durfte.
4.5.2 Zunächst ist grundsätzlich strittig und zum besseren Verständnis
vorab zu erörtern, ob Optionen – was die Vergabestelle vorliegend getan
hat – mitbewertet werden müssen. Das Verwaltungsgericht des Kantons
Zürich hat mit Zwischenentscheid VB.2016.00300 vom 10. Februar 2017
CHF/Stunde
Business Analyst
1'000 –
2.5.6 Schulungen bei durch Bedarfsstelle gewünschten Änderungen mittlerer Stundenansatz
CHF/Stunde 150 –
Pos. Option 6: Wartung und Support Einheit CHF pro Einheit
exkl. MWST
geschätzte Anzahl
Total in CHF
exkl. MWST
2.6.1 Supportleistungen nach Aufwand CHF/Stunde 2'000 –
2.6.2 Wartungsleistungen jährlicher Fixpreis
Fixpreis 1 –
2.6.6 Schulungen bei neuen Releases, Anpassungen, etc.
Mittlerer Stundenansatz
CHF/Stunde 150 –
Summe Grundleistung Los 2 –
Summe Optionen Los 2 –
B-1185/2020
Seite 30
"Trambeschaffung" festgehalten, dass im zu beurteilenden Fall bei Einrei-
chung der Offerte die Beschaffung von optionalen Ausrüstungsteilen noch
nicht festgestanden habe. Damit könne in der Nichtbewertung der
Optionen 2 und 3 wohl noch nicht von einer Überschreitung des Ermessens
der Vergabebehörde gesprochen werden (a.a.O., E. 12.1; vgl. dazu auch
das Urteil des BGer 2C_459/2017 vom 9. März 2017 E. 4.1.2 "PubliBike
Zürich"). Demgegenüber geht die Doktrin, soweit sie diese Frage erörtert,
wohl eher davon aus, dass Optionen mitzubewerten sind (MARTIN
BEYELER, Wenn der Beschaffungsprozess ins Stocken kommt [Teil 1], in:
Baurecht 4/2017, S. 213 ff., insb. S. 220; DERS., Der Geltungsanspruch,
Rz. 2239 und Rz. 2914). Derselbe Autor kommt noch spezifischer zum
Schluss, dass die soeben wiedergegebene Auffassung des Verwaltungs-
gerichts Zürich abzulehnen ist (Urteilsbesprechung VB.2016.00300, in:
DERS., Vergaberechtliche Entscheide 2016/2017, Zürich 2018, Rz. 311).
Auch CLAUDIA SCHNEIDER HEUSI äussert sich dahingehend, dass die
spätere Auslösung von optionalen Leistungen ohne Ausschreibung unter
anderem voraussetzt, dass die Option in die Preisbewertung miteinbezo-
gen worden ist (CLAUDIA SCHNEIDER HEUSI, Die Bewertung des Preises, in:
Zufferey/Beyeler/Scherler [Hrsg.], Aktuelles Vergaberecht 2018, Zürich
2018, S. 321 ff., Rz. 28). Interessant ist in diesem Zusammenhang, dass
MARTIN BEYELER darauf hinweist, dass die Vergabestelle seiner Auffassung
nach zwar alle Optionen bewerten müsse, dass dies aber nicht notgedrun-
gen bedeute, dass deren Preis (und Qualität) mit vollem Gewicht in die
Gesamtbewertung einzufliessen hätte. Eine gewisse Diskontierung der
Optionsbewertung gegenüber den übrigen Bewertungen könne dort sinn-
voll sein, wo die Aktivierung der Option als eher unwahrscheinlich zu be-
trachten sei (BEYELER, Urteilsbesprechung VB.2016.00300, a.a.O.,
Rz. 311). Nach dem Gesagten darf die Vergabestelle also jedenfalls bei der
Bewertung des Preises unter der Berücksichtigung der Eintretenswahr-
scheinlichkeit Subkriterien bilden und durch Gewichtung die Bedeutung der
Optionen bestimmen. Im Folgenden gilt es nun zu prüfen, ob sie unter Um-
ständen und insbesondere im vorliegenden Fall zu einem derartigen Vor-
gehen verpflichtet ist.
4.5.3 Die Beschwerdeführerin beruft sich im Rahmen der Herleitung ihrer
Rechtsauffassung namentlich auf den zitierten Aufsatz zur Preisbewertung
von SCHNEIDER HEUSI. Darin hält die Autorin zunächst unabhängig von der
Frage nach der Bewertung von Optionen fest, dass die Vergabestelle vor-
zugeben habe, welche Leistungen nach welcher Vergütungsart (Aufwand,
pauschal/global etc.) zu offerieren sind, ob und welche Zuschläge auszu-
B-1185/2020
Seite 31
weisen sind usw. Mit anderen Worten habe sie in ihren Ausschreibungsun-
terlagen die für die Offertstellung und spätere Vertragserfüllung massge-
benden Preisbildungsregeln zu nennen. Welche Regeln die Vergabestelle
dabei vorgebe, liege in ihrer Kompetenz, solange sie dabei nicht gegen das
Diskriminierungsverbot verstosse. Möglich sei dabei, dass die Vergabe-
stelle das Kriterium Angebotspreis in einzelne Unterkriterien unterteile, ent-
sprechend den Komponenten der offerierten Entschädigung für die Haupt-
leistung sowie für Zusatzleistungen (Stundenaufwand, Regieansätze).
Allerdings habe sie hier dem Verhältnis dieser Leistungen Rechnung zu
tragen. Wolle die Auftraggeberin zum Beispiel bei Werkleistungen nebst
der Hauptvergütung zusätzlich Regieansätze bewerten, so habe sie dieses
Preiselement als separates Unterkriterium zu benennen. Sie habe bei der
Gewichtung den späteren mutmasslichen Umfang möglicher Regieleistun-
gen zu berücksichtigen und dürfe dieses Unterkriterium vergleichsweise
nur untergeordnet gewichten (SCHNEIDER HEUSI, a.a.O., Rz. 24 f.). Dabei
stützt sich SCHNEIDER HEUSI wiederum auf die Rechtsprechung des Ver-
waltungsgerichts des Kantons Zürich. Es bleibt also im vorliegenden Zu-
sammenhang festzuhalten, dass die unterschiedliche Preisart möglicher-
weise ein Argument sein kann, um das Verwenden von Subkriterien und
deren Gewichtung zu begründen. Eine gewisse Zurückhaltung ist indessen
mit Blick auf den Ermessensspielraum der Vergabestelle geboten, wenn es
darum geht, eine derartige Gewichtung allein gestützt auf die unterschied-
liche Preisart gerichtlich zu erzwingen. Das entspricht auch nicht der
Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich, worauf die
Vergabestelle zutreffend hinweist (Duplik, Rz. 30). Dieses hat mit Ent-
scheid VB.2016.00292 vom 21. Juli 2016 erkannt, dass die Regiearbeiten
bzw. das Subkriterium "Regie/Konditionen" im Rahmen der Preisbewer-
tung in ein vernünftiges Verhältnis zum Subkriterium "Angebot" gesetzt
werden müsse. Es geht also darum zu verhindern, dass durch die Preisbe-
wertungsmethode die bekanntgegebene Gewichtung des Preises konter-
kariert wird (Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich
VB.2016.00292 vom 21. Juli 2016 E. 3.2.1 i.V.m. E. 3.2.4). Daraus lässt
sich nicht zwingend schliessen, dass die Vergabestelle Regiearbeiten re-
gelmässig niedriger zu gewichten hat als ein zu einem Fixpreis anzubie-
tenden Offertbestandteilen. Diese Frage kann mit Blick auf die nachfolgen-
den Ausführungen indessen letztlich offen bleiben.
4.5.4 Nach der dargestellten Lehrmeinung von SCHNEIDER HEUSI ist die
Eintretenswahrscheinlichkeit der Optionen bei der Bewertung der Ange-
bote miteinzubeziehen: Entscheidend ist, ob damit zu rechnen ist, dass die
Vergabestelle die Optionen tatsächlich auslösen wird. Je unbestimmter die
B-1185/2020
Seite 32
Vergabestelle eine Option in den Ausschreibungsunterlagen darstellt bzw.
ihre Auslösung offenlässt, desto weniger sollte der Optionspreis in die Be-
wertung miteinbezogen werden (SCHNEIDER HEUSI, a.a.O, Rz. 28). Ob sich
diese differenzierte Auffassung tatsächlich vollumfänglich auf die Judikatur
des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich abstützen lässt, ist zwar nicht
ganz klar. Das zitierte Urteil VB.2016.00513 vom 23. März 2017 kommt
nämlich im Wesentlichen zum Schluss, dass es angesichts des unbe-
stimmten Gehalts der in Frage stehenden Option nicht zu beanstanden sei,
wenn der in Frage stehende Aspekt nicht bewertungsrelevant gewesen sei,
was zumindest auch im Sinne der oben (vgl. E. 4.5.2 hiervor) von
SCHNEIDER HEUSI und BEYELER kritisierten Rechtsprechung verstanden
werden kann. Das nimmt der Argumentation von SCHNEIDER HEUSI indes-
sen keineswegs die Überzeugungskraft. In gleicher Weise geht denn auch
BEYELER davon aus, dass differenzierendes Vorgehen zu empfehlen ist.
Demnach ist nur das Grundangebot und einmal das gesamte Leistungs-
paket mitsamt Optionen zu bewerten, und die beiden Bewertungen werden
idealerweise entsprechend der Wahrscheinlichkeit der Optionsausübung
einander gegenüber gewichtet und alsdann in eine Gesamtbewertung ein-
gebracht (BEYELER, Der Geltungsbereich, a.a.O., Rz. 2914). Dieses Vor-
gehen ist im Ergebnis zumindest sehr vergleichbar mit gewichteten Subkri-
terien beispielsweise für das Grundangebot einerseits und die Optionen je
nach Eintretenswahrscheinlichkeit andererseits.
4.5.5 Schliesslich kann in Bezug auf die Frage, ob für Grundauftrag und
Optionen gewichtete Subkriterien angezeigt sind, auch der Umfang des
Grundauftrags im Verhältnis zu den Optionen relevant sein, wenn die
Optionen deutlich umfangreicher sind als der Grundauftrag. Das Bundes-
verwaltungsgericht hat im Rahmen einer freihändigen Vergabe geprüft, ob
den Grundauftrag um ein Vielfaches übersteigende Optionen nicht ein Indiz
sein könnten für Missbrauchspotential im Sinne etwa eines faktischen Rah-
menvertrages (Urteil des BVGer B-562/2015 vom 21. April 2015 E. 5.8.1
"Support Software ORMA"). Daraus ergibt sich auch ausserhalb freihändi-
ger Vergaben ein gewisses Augenmerk in Bezug auf die Art der Umschrei-
bung der optionalen Leistungen, aber auch ein Indiz dafür, dass gewichtete
Unterkriterien sachgerecht sein könnten, damit der Grundauftrag im Ver-
hältnis zu den Optionen nicht der ihm zukommenden Bedeutung beraubt
wird.
4.5.6 BEYELER hält zur Definition der Option fest, dass keine solche vor-
liegt, wenn nicht ungewiss wäre, ob sie dereinst aktiviert wird (BEYELER,
B-1185/2020
Seite 33
Urteilsbesprechung VB.2016.0030, a.a.O., Rz. 311). Die Vergabestelle be-
tont diesbezüglich, dass die Unterteilung in Grundleistung und Optionen im
vorliegenden Fall projektbedingt vorgenommen worden sei. In der Praxis
der Vergabestelle habe sich gezeigt, dass eine derartige Unterteilung – un-
abhängig von der Bezugswahrscheinlichkeit – sinnvoll sein könne. Die Un-
terteilung in Grundleistung und Optionen solle der Auftraggeberin die Mög-
lichkeit geben, mit grösstmöglicher Rechtssicherheit vom Bezug sämtlicher
Optionen abzusehen, falls die Grundleistung nicht erfolgreich erbracht wer-
den sollte (Vernehmlassung in der Hauptsache, Rz. 36). Werde die Grund-
leistung aber erfolgreich abgeschlossen, so würden nach Einschätzung der
beteiligten Stellen (BFE, BAFU und BBL) auch sämtliche der optionalen
Leistungen bezogen (Vernehmlassung in der Hauptsache, Rz. 37). Zutref-
fend ist diesbezüglich jedenfalls, dass in der Praxis gelegentlich Optionen
formuliert werden, die den Bezug der Grundleistung in identischer Form
über einen weiteren Zeitraum zum Gegenstand haben. Das Bundesverwal-
tungsgericht hat in diesem Sinne in Bezug auf einen Medienbeobachtungs-
auftrag des Bundesamtes für Kommunikation BAKOM festgestellt, dass die
von der Vergabestelle vorgenommene Unterteilung der identischen Leis-
tung über verschiedene Zeiträume in Grundauftrag einerseits und Option
andererseits nur Sinn mache, wenn diese als Mittel eingesetzt werde, um
sich im Falle einer Schlechterfüllung rasch und ohne Komplikationen von
der Ausführenden lösen zu können (Zwischenentscheid des BVGer
B-3797/2015 vom 13. Juli 2015 E. 4.7.2 "Publicom"). Wie es sich diesbe-
züglich im vorliegenden Fall in Bezug auf die Option 5 verhält, ist im Fol-
genden zu prüfen.
4.5.7 Wie die Vergabestelle ausführt, gliedert sich der als Los Nr. 2 ausge-
schriebene Auftrag in unterschiedliche Leistungspakete (Vernehmlassung
in der Hauptsache, Rz. 31 ff.; vgl. E. 4.3.2 hiervor). Vereinfacht gesagt
könne das Projekt in zwei Phasen aufgeteilt werden: Der ersten Phase sind
der Grundauftrag mitsamt den Optionen 1 bis 4, und der zweiten Phase die
Optionen 5 "Weiterentwicklungen" und 6 "Wartung und Support" zuzurech-
nen (Vernehmlassung in der Hauptsache, Rz. 32). Mit dem Grundauftrag
sowie der Option 6 sollen, so die Vergabestelle, die Mindestfunktionen des
Ausschreibungsgegenstandes gewährleistet werden (Vernehmlassung in
der Hauptsache, Rz. 35). Dagegen könne der Grundauftrag dank den
Optionen 1 bis 5 den regelmässig steigenden Anforderungen angepasst
werden (Vernehmlassung in der Hauptsache, Rz. 35). Die Vergabestelle
gibt denn auch an, dass insbesondere die Option 5 zwingend benötigte
Leistungen beinhalte (Vernehmlassung in der Hauptsache, Rz. 29). Dass
die Optionen 1 bis 4 bereits während dem Grundauftrag bezogen werden
B-1185/2020
Seite 34
können, sei dem Umstand geschuldet, dass der Entscheid zum vollen Leis-
tungsbezug (d.h. inkl. aller Optionen) auch bereits während dem Grund-
auftrag gefällt werden könne (Vernehmlassung in der Hauptsache, Rz. 39).
Dabei sei zu präzisieren, dass die Optionen 1 bis 4 – anders als die
Option 5 – einem konkreten Unterprojekt zugewiesen werden können
(Vernehmlassung in der Hauptsache, Rz. 41). Jedenfalls bestehe für die
Optionen eine Bezugswahrscheinlichkeit von mehr als 95% (Vernehm-
lassung in der Hauptsache, Rz. 56).
4.5.8 Ausgehend von den von der Vergabestelle im Preisblatt (vgl. E. 4.4
hiervor) bekannt gegebenen geschätzten Stundenanzahlen fällt als Erstes
auf, dass von allen ausgeschriebenen Aufträgen (inkl. dem Grundauftrag)
die Optionen 5 und 6 – und dabei insbesondere Option 5 – den grössten
Aufwand darstellen. So schätzt die Vergabestelle, dass allein Option 5
einen Aufwand von 5'250 Stunden sowie Option 6 einen Aufwand von
mind. 2'150 Stunden generieren werden. Setzt man diese Zahlen in Rela-
tion mit dem geschätzten Aufwand des Grundauftrags, welcher sich auf
mind. 800 Stunden beläuft (darin sind die mit Fixpreis anzubietende Auf-
tragselemente nicht enthalten), so fällt in casu als Erstes auf, dass der
Grundauftrag mit mind. 800 Stunden rund sechs bzw. drei Mal – und damit
deutlich – kleiner ausfällt als die Optionen 5 und 6. Demzufolge übersteigen
bereits einzelne Optionen, aber auch das gesamte Optionenpaket, den
Grundauftrag um ein Mehrfaches. Bei der Annahme eines durchschnittli-
chen Stundenansatzes von Fr. 150.– wird sichtbar, dass der stundenba-
sierte Aufwand des Grundauftrags selber mit mind. Fr. 120'000.– deutlich
unter dem Schwellenwert von Fr. 230'000.– liegt. Hingegen übersteigen die
beiden stundenbasierten Aufwände der Optionen 5 und 6 bereits für sich
alleine den Schwellenwert mit Fr. 787'500.– (Option 5) und Fr. 322'500.–
(Option 6) klar. Jedenfalls wird damit deutlich, dass gerade die Optionen 5
und 6 nicht nur preislich, sondern auch in Anzahl Stunden einen wesentlich
grösseren Aufwand auslösen als der Grundauftrag selber. Auch unter Be-
rücksichtigung der als Festpreis zu offerierenden Bestandteile des Grund-
auftrags hat beispielsweise die Zuschlagsempfängerin für den Grundauf-
trag Fr. 478'400.– und für die Optionen Fr. 1'087'000.– offeriert. Damit kann
jedenfalls nicht gesagt werden, dass bereits die geringe Bedeutung der in
Frage stehenden Option 5 dazu führt, dass es bereits deshalb im Ermes-
sen der Vergabestelle liegt, ob sie im Rahmen der Preisbewertung Unter-
kriterien bilden und gewichten will (vgl. E. 4.5.5 hiervor). In diesem Zusam-
menhang rügt die Beschwerdeführerin denn auch, dass die Vergabestelle
den mutmasslichen Umfang künftiger Regieleistungen (im Rahmen der
Optionen) mangels Gewichtung de facto stärker gewichtet habe als den
B-1185/2020
Seite 35
von der Beschwerdeführerin offerierten Fixpreis für den Grundauftrag
(Beschwerde, Rz. 109).
4.5.9 Die in Option 5 ausgeschriebene Leistung "Weiterentwicklungen" ist
bewusst als Option ausgeschrieben worden (Pflichtenheft, S. 15). Deren
Beschreibung beschränkt sich auf die Aufzählung der nachfolgenden An-
gaben, welche die Anbieterinnen im Preisblatt anzugeben haben:
"2.5.1 Stundensatz für das Kostendach für Qualitätssicherung durch Nut-
zung künstlicher Intelligenz: Durch Abgleich verschiedener Einga-
befelder und bestehenden Daten werden neue Einträge direkt auf
Fehler überprüft und dem Nutzer werden mögliche fehlerhafte Ein-
träge direkt angezeigt. Zudem soll der Auditor aufgrund bereits frühe-
rer Zuordnungen und der somit naheliegenden Erfahrungen bei
neuen Einträgen vorgeschlagen werden.
2.5.2 Stundensatz für das Kostendach für grafische online-Auswertung
(Echtzeit): Das System muss eingegebene Daten mittels vorgegebe-
ner Routinen direkt bearbeiten können und grafisch aufbereiten, da-
mit allfällige Fehleingaben vom Nutzer direkt wahrgenommen werden
können.
2.5.3 Stundensatz für das Kostendach Inhaltsextraktion: Aus den hoch-
geladenen Dokumenten wie PDF und Word muss der Text extrahiert
werden, für den Einbezug dieser Texte bei der Suche sowie Auf-
nahme einzelner durch Stichwörter selektierten Textstellen in der Da-
tenbank.
2.5.4 Stundensatz für das Kostendach für Einbezug von Daten aus Ener-
giebuchhaltungssoftwares und zentralen Plattformen: Es müssen
Schnittstellen zu gängigen Energiebuchhaltungssoftwares [...] entwi-
ckelt werden, um eine direkte Datenübermittlung ins System zu ga-
rantieren.
2.5.5 Allgemeine Weiterentwicklungen: Stundensätze der Rollen Projekt-
leiter, Software-Entwickler, Tester und Business Analyst (siehe An-
hang 007) für allfällige Weiterentwicklungen auch im Falle von Geset-
zesänderungen (z.B. Änderung E-CO2-Gesetz, Energiegesetz, etc.).
Der Auftragnehmer erstellt auf Basis der Stundensätze in diesem An-
gebot jeweils ein Angebot pro vorgesehene Weiterentwicklung.
2.5.6 Stundensatz für das Kostendach für Schulungen bei durch die Be-
darfsstelle gewünschten Änderungen: Für die Schulung neuer Re-
leases, welche durch die Bedarfsstelle gewünscht werden. [...] Der
Auftragnehmer erstellt jeweils vor der Schulung ein Angebot für die
Anpassung der Schulungsunterlagen, Nutzerhandbücher und der
Durchführung der Schulung in Deutsch, Französisch und Italienisch
mit dem im Preisblatt angegebenen mittleren Stundensatz. Dieses
Angebot ist vor der Schulung durch die Bedarfsstelle zu bestätigen."
B-1185/2020
Seite 36
4.5.10 In Bezug auf Option 5 gibt die Vergabestelle an, deren Sinn und
Zweck sei es, der Auftraggeberin neue Anforderungen, welche aus der Zi-
vilgesellschaft, der Wirtschaft oder der Politik an die CO2- oder Energie-
gesetzgebung, die Zielvereinbarung und die Nachhaltigkeit getragen wer-
den, zeitnah umzusetzen (Vernehmlassung in der Hauptsache, Rz. 46).
Die Option 5 sei kein "Auffanggefäss" für irgendwelche Leistungen, deren
Bezug in den Sternen stehe. Eine allfällige Detaillierungsunschärfe der Op-
tion 5 lasse sich damit begründen, dass die darin ausgeschriebenen Leis-
tungen den erwarteten aber noch nicht bis auf jede technische Anforderung
spezifizierten Aufwänden entsprechen (Vernehmlassung in der Haupt-
sache, Rz. 46). Gerade die Ausgestaltung dieser Option hänge direkt von
äusseren Einflüssen, wie zum Beispiel der konkreten Ausgestaltung des
totalrevidierten CO2-Gesetzes ab (Vernehmlassung in der Hauptsache,
Rz. 42).
4.5.11 Hierzu ist festzuhalten, dass sich bereits aus dem Beschrieb des
stundenmässig weitaus gewichtigsten Teilelements 2.5.5 "Allgemeine
Weiterentwicklungen" ergibt, dass die Eintretenswahrscheinlichkeit sich
nicht klar einschätzen lässt und auch die abzurufende Leistung eher sum-
marisch beschrieben wird. Dass sich in Bezug auf die Eintretenswahr-
scheinlichkeit je nach Zustandekommen möglicher Verschärfung durch
den Gesetzgeber und die Art der Umsetzung auf Verordnungsebene ver-
schiedene mögliche Szenarien ergeben, liegt auf der Hand. Die Vergabe-
stelle gesteht dies letztlich selbst ein, wenn sie Erwartungen beschreibt,
die sich etwa aus dem wachsenden Einfluss der Klimadebatte auf die
Handlungen des Bundes und der Kantone ergeben, welche mutmasslich
auch auf die Ausgestaltung der Zielvereinbarungen "Auswirkungen zeigen"
werden (Vernehmlassung in der Hauptsache, Rz. 43). Dem entspricht die
Beschreibung der optionalen Dienstleistungen "für allfällige (Hervorhebung
durch das Gericht) Weiterentwicklungen auch im Falle von Gesetzesände-
rungen". Die Vergabestelle bringt den Sachverhalt auf den Punkt, wenn sie
dazu erläuternd ausführt, dass das BFE als Bedarfsstelle im Rahmen des
Vergabeverfahrens nicht detailliert über Bestand und Inhalt von allfällig ge-
planten und beabsichtigten Gesetzesrevisionen, insbesondere des CO2-
Gesetzes oder des Energiegesetzes, Auskunft geben könne. Die zukünf-
tige Ausgestaltung des CO2- und Energiegesetzes und die diesbezügliche
Kommunikation obliege dem Schweizer Parlament (Vernehmlassung in der
Hauptsache, Rz. 43). Dabei ist der Vergabestelle keinesfalls vorzuwerfen,
dass sie sich insoweit auf eine Stundenschätzung abstützt; vielmehr liegt
dies in der Natur der Sache, da Optionen zukunftsgerichtet ausgeschrie-
ben werden. Je grösser aber die Stundenzahl ist, desto wichtiger ist die
B-1185/2020
Seite 37
Frage nach der Eintretenswahrscheinlichkeit der Option. Im vorliegenden
Fall ergeben sich zumindest Unwägbarkeiten in Bezug auf Eintretenswahr-
scheinlichkeit und Umfang der "allgemeinen Weiterentwicklungen". Wenn
die Vergabestelle nämlich weiter ausführt, dass es auch denkbar sei, dass
sich durch den technischen Fortschritt neue Erkenntnisse in der Energie-
technik ergeben, welche zu veränderten Massnahmen und Technologien
führen, ergibt sich auch aus dieser Sachverhaltsdarstellung, dass die Ein-
tretenswahrscheinlichkeit nicht für alle im Rahmen der Option 5 nachge-
fragten Leistungen bei 95 Prozent liegt und dass auch hier die prognosti-
zierten Bedürfnisse nur ungefähr umschrieben werden können. Dass die
Vergabestelle aufgrund ihrer Erfahrung zumindest definieren könne, dass
sie Aufwendungen diverser Personen (Software-Entwickler, Tester und Bu-
siness Analyst) benötigen werde und deren Zeitaufwand sich erfahrungs-
gemäss im Rahmen des ausgeschriebenen Volumens bewegen werde,
ändert nichts daran, dass die Bedarfsstelle vorliegend eine Option ausge-
schrieben hat, welche sowohl in Bezug auf deren Inhalt wie auch deren
Eintrittswahrscheinlichkeit vage ist. So weist weder das Pflichtenheft noch
eine weitere Ausschreibungsunterlage eine präzisere Beschreibung auf als
die in Erwägung 4.4 hiervor dargestellte Fassung des Pflichtenhefts. Ge-
rade Punkt 2.5.5 "allgemeine Weiterentwicklungen", welcher innerhalb der
Option 5 den grössten Stundenaufwand generiert, ist nicht klar definiert
(Pflichtenheft, S. 15 in Verbindung mit Preisblatt; siehe auch E. 4.5.5 und
E. 4.4 hiervor). Auch wird weder im Rahmen der Vergabeakten noch im
Beschwerdeverfahren die geschätzte Stundenzahl näher begründet oder
nach den verschiedenen Themenbereichen aufgeschlüsselt. Es bleiben
demnach in Bezug auf wesentliche Elemente der Option 5 Fragezeichen,
die die Behauptung der Vergabestelle, wonach von klar vorgegebenen
Leistungselementen und insbesondere von einer 95-prozentigen Ein-
tretenswahrscheinlichkeit auszugehen ist, widerlegen. Damit liegt ein Fall
vor, der von einer gewissen Unbestimmtheit der Option in Bezug auf die
Beschreibung der Teilleistungen und namentlich gewissen Unklarheiten in
Bezug auf die Auslösung wesentlicher Teilgehalte bestimmt ist (vgl. E. 4.5.4
hiervor namentlich mit Hinweis auf SCHNEIDER HEUSI, a.a.O., Rz. 28).
4.5.12 Es stellt sich nun die Frage, ob die Preisbewertung bzw. das Ver-
hältnis von Grundauftrag und Option 5 im Rahmen derselben auch auf-
grund der unterschiedlichen Preisarten besondere Beachtung verdient.
Der Grundauftrag enthält zwar ebenfalls Positionen, bei welchen gestützt
auf eine auftraggeberseitige Stundenschätzung ein Honoraransatz pro
Stunde zu offerieren war. Die inhaltlich wichtigsten und (jedenfalls zusam-
men mit der Position "Erarbeitung Schulungsunterlagen IT-Lösung") auch
B-1185/2020
Seite 38
betragsmässig überwiegenden Positionen "Detailkonzept" und "Entwick-
lung oder Anpassung bestehende IT-Lösung" waren indessen zum Fixpreis
zu offerieren. Damit stellt sich die Frage, ob die Aussage von SCHNEIDER
HEUSI zur Preisbewertung, wenn gewisse Leistungsteile zum Fixpreis und
andere im Sinne von Regieansätzen zu offerieren sind, auf die Bewertung
von Optionen bei unterschiedlichen Preisarten per analogiam zu übertra-
gen sind. Die Beschwerdeführerin geht davon aus, dass die Regieansätze
gemäss Option 5 aufgrund der unterschiedlichen Preisart weniger belast-
bar sind als die Preisofferte für das Grundangebot, was ebenfalls für Sub-
kriterien und Gewichtung spreche. Regiearbeiten dürfen ihrer Ansicht nach
bei der Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten Angebots nur untergeord-
net gewichtet werden. Dies ist vor dem Hintergrund zu sehen, dass die
Zuschlagsempfängerin (mit Ausnahme der Schulung) höhere Fixpreise als
die Beschwerdeführerin angeboten hat, wogegen sie in Bezug auf die
Option 5 das preislich günstigere Angebot gelegt hat. Zunächst ist festzu-
halten, dass es entgegen der Argumentation der Beschwerdeführerin im
Ermessen der Vergabestelle liegt, eine Stundenschätzung vorzunehmen
und den Wettbewerb in Bezug auf die Regiearbeiten faktisch auf den offe-
rierten Stundenansatz zu beschränken. Richtig ist nach dem in Erwä-
gung 4.5.3 hiervor Gesagten auch, dass mit Blick auf das Ermessen der
Vergabestelle eine gewisse Vorsicht am Platze ist, wenn es darum geht,
eine generelle Regel aufzustellen, wonach die Vergabestelle Regiearbei-
ten geringer gewichten muss. Dass die Beschwerdeführerin das nur in Be-
zug auf die Option 5 verlangt, deutet darauf hin, dass sie selbst der Sache
nach davon ausgeht, dass die Eintretenswahrscheinlichkeit der entschei-
dende Gesichtspunkt ist. Die Vergabestelle führt zur Bewertung von Regie-
arbeiten aus, optionale IT-Weiterentwicklungen könnten den bau-
spezifischen Regiearbeiten nicht gleichgestellt werden. Die Regiearbeiten
im Baubereich seien auch viel stärker reglementiert (Duplik, Rz. 26).
Darauf braucht indessen nicht weiter eingegangen zu werden. Unabhängig
von der Bedeutung der Preisart für die Frage der Rechtspflicht zur Bildung
von Subkriterien unter Gewichtung derselben ist die Tatsache, dass die
Vergabestelle für die in Frage stehenden Teilleistungen der Option 5 das
Offerieren von Regiearbeiten unter Stundenschätzung durch die Auftrag-
geberseite gewählt hat, jedenfalls auch ein Indiz für Unsicherheiten in
Bezug auf die Eintretenswahrscheinlichkeit. Wäre das Eintreten so gewiss
wie in Bezug auf den Grundauftrag, spricht vieles dafür, dass die Vergabe-
stelle zumindest Teile der Option 5 ebenfalls zu einem Fixpreis hätte
offerieren lassen.
B-1185/2020
Seite 39
4.5.13 Zusammenfassend ergibt sich, dass in der Eintretenswahrschein-
lichkeit in Bezug auf die Auslösung der in Frage stehenden Teilleistungen
der Option 5 das entscheidende Argument zu sehen ist. Die Option 5 ist
auch nicht so unbedeutend, dass schon der Umfang der in Frage stehen-
den Leistungen für ein diesbezügliches Ermessen der Vergabestelle
sprechen würde (vgl. E. 4.5.5. i.V.m. E. 4.5.8 hiervor). Der Vergabestelle
kann nach dem in Erwägung 4.5.11 Gesagten nicht gefolgt werden, wenn
sie von einer Eintretenswahrscheinlichkeit von 95 Prozent und damit von
einem faktischen Grundauftragsbestandteil ausgeht, der nur formal als
Option zu betrachten ist. Namentlich die dem CO2-Gesetz wie auch der
Energiegesetzgebung inhärente Schwierigkeit der Prognose in Bezug auf
die künftigen politischen und rechtlichen Rahmenbedingungen wirkt sich
dabei entscheidend aus. Richtig ist, dass der Vergabestelle in Bezug auf
die Bewertungsmethode ein breiter Ermessensspielraum zuzugestehen ist
(vgl. E. 4.2.2 hiervor). Davon geht wohl auch BEYELER aus, wenn er
schreibt, dass die Bewertung "idealerweise (Hervorhebung durch das
Gericht) entsprechend der Wahrscheinlichkeit der Optionsausübung" erfol-
gen soll (BEYELER, Der Geltungsbereich, a.a.O., Rz. 2914; vgl. E. 4.5.2 und
E. 4.5.4 hiervor). Das bedeutet, dass der Autor die angemessene Lösung
beschreibt im Bewusstsein um den Umstand, dass Art. 31 BöB die Ange-
messenheitsprüfung spezialgesetzlich ausschliesst. Daraus ist wiederum
abzuleiten, dass in Bezug auf die exakte Gewichtung von Optionen, deren
Eintretenswahrscheinlichkeit unklar ist, im Rahmen der Rechtskontrolle
Zurückhaltung zu üben ist. Vorliegend wird das Ermessen schon deshalb
je nach Lesart unter- oder überschritten, weil die Vergabestelle zu Unrecht
von einer klar bestimmbaren und deutlich zu hohen Eintretenswahrschein-
lichkeit ausgeht und mit dieser Begründung auf die Bildung von Sub-
kriterien und die Gewichtung der Option 5 entsprechend der Ankündigung
in den Ausschreibungsunterlagen schlicht verzichtet. Damit erweist sich die
Rüge der Beschwerdeführerin in Bezug auf die Wahl der Preisbewertungs-
methode als begründet. Etwas anderes kann die Vergabestelle auch aus
der Rechtsprechung der Rekurskommission für das öffentliche Beschaf-
fungswesen nicht ableiten. Sie weist zwar zutreffend darauf hin, dass die
BRK mit Entscheid VPB 68.120 E. 4b/cc "Finanzbuchhaltung" dem BBL
vorgeworfen hat, den Preis mit Blick auf die bundesgerichtliche Rechtspre-
chung zu niedrig gewichtet zu haben. Zudem hat die BRK die Wahl der
Gausschen Verteilung als Bewertungsmethode für Investitions- und
Betriebskosten für unzulässig erklärt (a.a.O., E. 4c). Daraus lässt sich in-
dessen keinesfalls ableiten, dass es unzulässig ist, Optionen bei reduzier-
ter Eintretenswahrscheinlichkeit im Rahmen der Preisbewertung zu
gewichten.
B-1185/2020
Seite 40
4.5.14 Nach dem Gesagten kann offen bleiben, ob in diesem Zusammen-
hang auch noch zu berücksichtigen ist, dass die Leistungen auch vage be-
schrieben sind bzw. nur vage beschrieben werden können (vgl. E. 4.5.11
hiervor). Ebenso kann darauf verzichtet werden zu prüfen, ob in den unter-
schiedlichen Preisarten ein zusätzliches Argument für Subkriterien und de-
ren Gewichtung im Rahmen der Wahl der Preisbewertungsmethode (vgl.
E. 4.5.3 und E. 4.5.12 hiervor) zu sehen ist. Soweit die Vergabestelle
darauf hinweist, dass sich eine Gewichtung der Option 5 auf die Preisbe-
wertung kaum auswirken würde, ist dieses Argument jedenfalls nur unter
der Prämisse relevant, dass sich die Qualitätsbewertungsrüge der
Beschwerdeführerin betreffend das ZK3 "Auftragsanalyse" als unbegrün-
det erweist, worauf im Folgenden näher einzugehen ist.
5.
Die Beschwerdeführerin rügt weiter, die Bewertung der Offerten anhand
des Zuschlagskriteriums ZK3 "Auftragsanalyse" sowie die Wahl der mass-
gebenden Taxonomie sei vergaberechtswidrig erfolgt.
5.1 Der detaillierte Beschrieb des Zuschlagskriteriums ZK3 im Anforde-
rungskatalog (Anhang 1, S. 9) lautet:
Katalog der Anforderungen – Zuschlagskriterien
Nr. Frage und Nachweis Angewendete Taxonomie Anbietertaxierung Dokumentation
der Leistungen
Max. Punkte
ZK03 Auftragsanalyse
Die Auftragsanalyse soll
mindestens die folgen-
den Punkte plausibel und
nachvollziehbar be-
schreiben:
 Vorgehen
 Terminplan und Organisation
 Herausforderungen und Massnahmen
 Besondere Funktionalitäten
Nachweis
Beschreibung auf maxi-
mal 10 A4 Seiten.
Taxonomietyp B
Die volle Punktzahl wird vergeben, wenn alle vier geforderten Punkte in der Auftragsanalyse plausibel und nachvollziehbar  werden.
Die halbe Punktzahl wird vergeben, wenn drei der vier geforderten Punkte in der Auftragsanalyse  und nachvollziehbar aufgezeigt werden.
Keine Punktzahl wird vergeben, wenn weniger als drei der vier geforderten Punkte in der Auftragsanalyse plausibel und nachvollziehbar aufgezeigt werden
□ erfüllt □ teilweise
erfüllt
□ nicht erfüllt
Angaben
hier einfü-
gen
400
B-1185/2020
Seite 41
Die zur Anwendung kommende Taxonomie des Zuschlagskriteriums wird
demnach auch im Anforderungskatalog beschrieben. Es handelt sich um
den "Taxonomietyp B", bei welchem zwischen 100%, 50% und 0% abge-
stuft wird (Pflichtenheft, Ziff. 6.2.1 in Verbindung mit Anforderungskata-
log Los 2, S. 10). Somit erhält beim Zuschlagskriterium ZK3 die volle
Punktzahl, wer mindestens alle vier geforderten Punkte in der Auftragsana-
lyse plausibel und nachvollziehbar aufzeigt. Die halbe Punktzahl wird ver-
geben, wenn drei der vier geforderten Punkte in der Auftragsanalyse plau-
sibel und nachvollziehbar aufgezeigt werden. Keine Punkte erhält, wer in
der Auftragsanalyse weniger als drei der vier geforderten Punkte bzw. Teil-
aspekte plausibel und nachvollziehbar aufzeigt.
5.2
5.2.1 Nach dem Gesagten ist gemäss den Vorgaben der Vergabestelle die
volle Punktzahl erreicht, wenn die vier Punkte der Auftragsanalyse plausi-
bel und nachvollziehbar aufgezeigt werden. Nach der Darstellung der Be-
schwerdeführerin hätte weder die Zuschlagsempfängerin noch die dritte
Anbieterin mit der vollen Punktzahl bewertet werden dürfen. Besonders
hervorzuheben sei die volle Punktzahl für die Drittanbieterin, obwohl sie
unter "Organisation" das Projekt nicht nach Hermes beschrieben habe, wo-
rauf die Vergabestelle nach ihren eigenen Angaben grossen Wert gelegt
habe (Replik in der Hauptsache, Rz. 8). Dasselbe gilt nach Auffassung der
Beschwerdeführerin für die Offerte der Zuschlagsempfängerin, welche
nach der Beurteilung der Auftraggeberin gewisse Teilaspekte der Auf-
tragsanalyse "eher generisch" beschrieben habe (Replik in der Haupt-
sache, Rz. 38). Die Vergabestelle hält zu den Auftragsanalysen der Be-
schwerdeführerin und der Zuschlagsempfängerin fest, beide hätten den
Auftrag umfassend analysiert und Massnahmen zur Behandlung der damit
einhergehenden Herausforderungen vorgeschlagen (Vernehmlassung in
der Hauptsache, Rz. 24). Wohl sei die Analyse der Beschwerdeführerin im
Vergleich ohne Unebenheiten, doch habe sich die Zuschlagsempfängerin
konsequent an die Projektmanagementmethode der Bundesverwaltung,
HERMES, gehalten (Vernehmlassung in der Hauptsache, Rz. 21), haupt-
sächlich auf die IT-Lösung bezogene "Herausforderungen und Massnah-
men" dargelegt und auch in Bezug auf die besonderen Funktionalitäten
habe die Zuschlagsempfängerin eine auf die IT-Architektur bezogene Ana-
lyse vorgenommen (Vernehmlassung in der Hauptsache, Rz. 19 ff.). Die
Analyse der Zuschlagsempfängerin sei in allen Punkten "plausibel und ge-
nügend" erfolgt. In Anbetracht, dass die Vergabestelle auch nicht mehr ver-
langt habe, erfülle nicht nur das Angebot der Beschwerdeführerin, sondern
B-1185/2020
Seite 42
auch jenes der Zuschlagsempfängerin das Zuschlagskriterium ZK3 vollum-
fänglich, sodass kein Anlass bestanden habe, ihr nicht ebenfalls die volle
Punktzahl zu vergeben (Vernehmlassung in der Hauptsache, Rz. 27).
5.2.2 Soweit die Vergabestelle diesbezüglich darzutun sucht, die Beschrei-
bung der Offerte der Zuschlagsempfängerin als "eher generisch" sei als
Hinweis auf deren Erfahrung, welche sich in Kombination mit ihrem Auf-
tragsverständnis vorteilhaft für die Bedarfsstelle auswirke, und damit als
positive Qualitätsaussage zu verstehen (Vernehmlassung in der Hauptsa-
che, Rz. 20), kann ihr zwar keinesfalls gefolgt werden. Indes ist der Ver-
gabestelle im Ergebnis zuzustimmen, dass ihr Ermessenspielraum durch
diese Bewertung nicht gesprengt wird (vgl. E. 4.2.3 hiervor). Auch liegt ent-
gegen der diesbezüglichen Rüge der Beschwerdeführerin (Beschwerde,
Rz. 83) keine Verletzung des Transparenzgebots vor. Zwar könnte mit dem
Halbsatz, wonach "die Auftragsanalyse mindestens (Hervorhebung durch
das Gericht) die folgenden Punkte plausibel und nachvollziehbar" beschrei-
ben soll, prima facie gemeint sein, dass mehr Punkte erhält, wer mehr
bietet als das. Indessen ergibt sich aus der systematischen Auslegung in
Zusammenhang mit der spezifischen Beschreibung des "Taxonomie-
typs B", dass eine plausible und nachvollziehbare Beschreibung der vier
Punkte der Auftragsanalyse zur vollen Punktzahl führt (vgl. E. 5.1 hiervor).
Damit entspricht die vorgenommene Bewertung der gewählten Bewer-
tungsmethode, womit sich die Bewertungsrüge als unbegründet erweist,
aber zugleich die Problematik der Bewertungsmethode illustriert, welche
im Folgenden zu analysieren ist. Soweit die Beschwerdeführerin auf den
ökologischen Mehrwert ihrer Offerte hinweist (Beschwerde, Rz. 129), hat
die Auftraggeberin ebenfalls bereits in der Ausschreibung selbst durch die
Definition der Zuschlagskriterien angekündigt, dass ein solcher im Rahmen
der Bewertung nicht belohnt werden würde. Damit dringt die Beschwerde-
führerin in diesem Punkt nicht durch.
5.3 Die Beschwerdeführerin rügt, für die Bewertung der Offerten unter den
qualitativen Zuschlagskriterien und insbesondere unter Zuschlagskriterium
ZK3 "Auftragsanalyse" habe die Vergabestelle mit dem Taxonomietyp B
(vgl. E. 5.1 hiervor) ein Bewertungssystem gewählt, welches in der Anwen-
dung ungeeignet sei, eine hinreichend differenzierte Beurteilung der Qua-
lität besonders auch in Anbetracht der hohen Gewichtung derselben zu ge-
währleisten. Die Bewertung der Qualität wie auch das Verfahren zur Be-
wertung der Angebote unterliegen nach Ansicht der Beschwerdeführerin
vergaberechtlichen Vorgaben, damit die Qualität von der Vergabestelle hin-
reichend differenziert und in einem wertenden Vergleich beurteilt wird
B-1185/2020
Seite 43
(Replik in der Hauptsache, Rz. 76). So sei eine qualitativ gute IT-Lösung
nicht einfach – generisch – eine IT-Lösung (Replik im Hauptverfahren,
Rz. 40). Vielmehr müsse die Qualität der angebotenen IT-Lösung mitbe-
rücksichtigt bzw. bewertet werden, was vorliegend nicht erfolgt sei (Replik
im Hauptverfahren, Rz. 19 ff.). Die Vergabestelle habe nicht berücksichtigt,
dass das Angebot der Beschwerdeführerin weitaus mehr biete als die Vor-
gaben nach "Hermes" zu erfüllen und die wesentlichen Punkte zu umfas-
sen. Bei den qualitativen Kriterien, die für den Zuschlag massgeblich sein
sollten, müsse differenzierter bewertet werden; es sei nicht zulässig, diese
einfach als "erfüllt/nicht erfüllt" abzuhaken (Replik im Hauptverfahren,
Rz. 30). Eine solch undifferenzierte Herangehensweise bei der Bewertung
der Offerten werde weder der relativen Natur der Zuschlagskriterien und
noch der bekannt gegebenen hohen Gewichtung von 40% gerecht (Replik
im Hauptverfahren, Rz. 30). Dies zeige auch die zur Anwendung ge-
brachte, lediglich dreistufige Taxonomie (100%, 50% oder 0%) bzw. die Vo-
raussetzungen der zu vergebenden Punktzahl; bei "plausibler und nach-
vollziehbarer" Aufzeigung aller vier, lediglich drei bzw. weniger als drei der
in der Auftragsanalyse geforderten Punkte könne die entsprechende
Punktzahl vergeben werden (Replik in der Hauptsache, Rz. 32).
5.4 Zur Wahl der Methode für die Bewertung der Offerten anhand des Zu-
schlagskriteriums ZK3 verweist die Vergabestelle zum einen auf ihr Ermes-
sen (Vernehmlassung in der Hauptsache, Rz. 14). Weiter seien sämtliche
Evaluationskriterien und Bewertungsmethoden bereits in den Ausschrei-
bungsunterlagen transparent dargelegt worden und das Evaluationsteam
habe sich an die publizierte Taxonomie gehalten (Vernehmlassung in der
Hauptsache, Rz. 16; Duplik, Rz. 41 ff.). Die Vergabestelle habe die Taxo-
nomie bewusst gewählt, denn gerade in einer Volkswirtschaft, in welcher
KMUs mit innovativen Lösungsansätzen einen gewichtigen Anteil ausma-
chen würden, habe es sich in der Praxis der Vergabestelle gezeigt, dass
diese Innovation am besten "abgeholt" werden könne, wenn man den An-
bieterinnen keine Formatvorlage vorsetze (Vernehmlassung in der Haupt-
sache, Rz. 14). Solange die Auftragsanalyse plausibel und nachvollziehbar
sei, vertraue die Vergabestelle der erfahrenen und technisch fähigen
Anbieterin, dass sie ihre Leistung als Beitrag zum Projekterfolg auf ent-
sprechend hohem Niveau erbringen werde. Dieses Vertrauen werde mit
der ZK3-Auftragsanalyse abgesichert, welches 40% der Gesamtpunkzahl
ausmache. Mit diesem Kriterium habe die Vergabestelle die Möglichkeit,
dem Anbieter beispielsweise bei einer unklaren Organisation 20% oder bei
nicht nachvollziehbarem Vorgehen und Terminplan gar 40% der ZK-Ge-
samtpunktzahl zu streichen (Vernehmlassung in der Hauptsache, Rz. 15).
B-1185/2020
Seite 44
Der gewählte Taxonomietyp B ermögliche es somit, den Anbieterinnen
beim Nachweis kein zu strenges Korsett umzubinden, und gleichzeitig
doch ein klares und gleichbehandelndes Vorgehen abzubilden (Vernehm-
lassung in der Hauptsache, Rz. 14).
5.5 Die Beschwerdeführerin rügt vor allem, dass sie weitaus innovativere
Vorschläge zum Punkt "Herausforderungen und Massnahmen" eingereicht
habe und ihre Analyse – anders als jene der Zuschlagsempfängerin – keine
Unebenheit enthalten habe. Dem entgegnet die Vergabestelle unter Wah-
rung der Geschäftsgeheimnisse, dass die Beschwerdeführerin drei Her-
ausforderungen und Lösungsansätze dargelegt habe, und die Zuschlags-
empfängerin auf der gleichen Anzahl Seiten deren sechs thematisiert und
entsprechende Massnahmen abgeleitet habe (Vernehmlassung in der
Hauptsache, Rz. 22). Dass angesichts der gleichen Seitenanzahl die Infor-
mationsdichte bei der einen Anbieterin höher bzw. tiefer ist, liege in der
Natur der Sache. Es sei aber darauf hinzuweisen, dass die von der Zu-
schlagsempfängerin vorgebrachten Herausforderungen und Massnahmen
sich hauptsächlich auf die IT-Lösung bezogen haben (Vernehmlassung in
der Hauptsache, Rz. 23). Die Zuschlagsempfängerin habe mit den sechs
dargestellten Herausforderungen wesentliche Knacknüsse erkannt und de-
ren mögliche Lösungen plausibel und nachvollziehbar dargestellt (Ver-
nehmlassung in der Hauptsache, Rz. 23). Wie unter E. 5.1 hiervor aufge-
führt, enthält das Zuschlagskriterium ZK3 vier Punkte, welche mindestens
in der Auftragsanalyse der Anbieterinnen enthalten sein sollten: Es sind
dies "Vorgehen", "Terminplan & Organisation", "Herausforderungen &
Massnahmen" sowie "besondere Funktionalitäten". Damit hat die Vergabe-
stelle die in diesem Rahmen zu erfüllenden Vorgaben konkretisiert (vgl.
E. 5.2.2 hiervor). Zur Auftragsanalyse der Zuschlagsempfängerin hält sie
fest, diese sei in allen Punkten "plausibel und genügend" erfolgt. Wie die
Vergabestelle zutreffend ausführt, hat Anrecht auf die volle Punktzahl, wer
die vier als Mindestmass angegebenen Punkte "plausibel und nachvoll-
ziehbar" aufführt (Duplik, Rz. 14; vgl. auch Pflichtenheft, Ziff. 6.2.1 in Ver-
bindung mit Anforderungskatalog Los 2, S.10; vgl. E. 5.2.2 hiervor).
5.6 Das Gericht hat mit Zwischenentscheid B-1185/2020 vom 7. Mai 2020
in Erwägung E. 7.6.4 obiter dictum darauf hingewiesen, dass sich die Frage
stellt, ob sich das für die Bewertung des ZK3 verwendete
Zuschlagskriterium Bewertungssystem, bestehend aus lediglich drei
Noten A (100 Prozent der erreichbaren Punkte), B (50 Prozent der erreich-
baren Punkte) und C (0 Prozent der erreichbaren Punkte) als rechtmässig
B-1185/2020
Seite 45
erweist. In diesem Zusammenhang ist einerseits auf den Zwischen-
entscheid des BVGer B-7216/2014 vom 7. Juli 2016 "Casermettatunnel"
(E. 10.10) hingewiesen worden. Darin hat das Gericht wiederum festge-
stellt, dass die Vergabestelle mit der angewandten Notenskala 0 bis 5 ein
Benotungssystem gewählt habe, welches besser differenziere und den
Qualitätsunterschieden eher Rechnung trage als eine Notenskala mit we-
niger Bewertungsstufen, etwa die vom Experten angesprochene Noten-
skala von 1 bis 3. Damit ist nicht automatisch der Umkehrschluss gezogen,
dass eine Notenskala von 1 bis 3 generell rechtswidrig ist. Indessen ist die
Qualitätsbewertungsmethode jedenfalls so zu wählen, dass eine (offen-
sichtliche) Diskrepanz zwischen der bekannt gegebenen Gewichtung und
der "effektiven" Gewichtung vermieden wird (BVGE 2018 IV/2 E. 7.4
"Produkte zur Innenreinigung I"). Im vorliegenden Fall ist die Qualität ins-
gesamt mit 70 Prozent und das hier strittige Zuschlagskriterium ZK3
"Auftragsanalyse" mit 40 Prozent hoch gewichtet, was eine gewisse Auf-
merksamkeit in Bezug auf die Frage, ob die Bewertungsmethode hinrei-
chend Differenzierungsmöglichkeiten bietet, zur Folge haben muss. Die
Vergabestelle gewichtet die Qualität in casu zwar hoch, stellt aber im End-
effekt gerade dort, wo eine Qualität im deutlichsten "gemessen" werden
kann, nämlich im Rahmen der Auftragsanalyse (ZK3), einzig darauf ab, ob
die vier Punkte der Auftragsanalyse "plausibel und beschrieben bzw. auf-
gezeigt" werden, wobei die Punkte letztlich quantitativ mit Blick auf die An-
zahl beschriebener Punkte der Auftragsanalyse vergeben werden. Damit
führt die Bewertungsmethode fast zwangsläufig dazu, dass sämtliche An-
bietenden unter diesem Zuschlagskriterium dieselbe Punktzahl erreichen.
Solange alle Anbietenden plausibel und nachvollziehbar analysieren, was
zu beurteilen wie dargestellt im Ermessen der Vergabestelle liegt (vgl.
E. 5.2.2 hiervor), schaden den Anbietenden kleinere Unebenheiten ihrer
Offerten nicht. Das wiederum führt im Ergebnis dazu, dass die Bewertung
– wie in Bezug auf Eignungskriterien und technische Spezifikationen üblich
– im Ergebnis so vorgenommen wird, wie wenn es darum gehen würde,
die Frage nach einem Mindestverständnis der Auftragsanalyse mit JA oder
NEIN zu beantworten unter Schlechterbewertung des Anbieters bei Nicht-
erfüllung der entsprechenden Vorgabe. Dies räumt die Vergabestelle auch
ein, wenn sie sagt, Sinn und Zweck der Auftragsanalyse sei nichts anderes
als die Prüfung der Vergabestelle, ob die Anbieterin den ausgeschriebenen
Auftrag verstanden habe (Vernehmlassung in der Hauptsache, Rz. 13).
Allerdings entspricht diese Betrachtungsweise nicht der relativen Natur der
Zuschlagskriterien (Urteil des BVGer B-4086/2018 vom 12. August 2019
E. 6.3 "Produkte zur Innenreinigung II"; GALLI/MOSER/LANG/STEINER,
a.a.O., Rz. 863; vgl. E. 4.2.1 hiervor). In diesem Sinne hält etwa JÄGER
B-1185/2020
Seite 46
fest, dass die Vergabestelle bei der Festsetzung der (Qualitätsbewer-
tungs-)Kurve von einer realistischen Qualitätsspanne ausgehen muss
(CHRISTOPH JÄGER, Realistische Spanne der Angebote auch bei der Be-
wertung von Qualitätskriterien, in: Baurecht 2017, Ziff. 2, S. 231 ff.; vgl.
zum Ganzen das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons St. Gallen
B 2016/168 vom 26. Oktober 2016 E. 3.2.1 sowie BVGE 2018 IV/2 E. 7.3
"Produkte zur Innenreinigung I" und das Urteil des BVGer B-4086/2018
vom 12. August 2019 E. 6.7.3 "Produkte zur Innenreinigung II"). Zusam-
menfassend ergibt sich, dass sich mit Blick auf die hohe Gewichtung des
in Frage stehenden Zuschlagskriteriums ZK3 "Auftragsanalyse" die Kom-
bination einer der Differenzierung nicht optimal dienenden Punkteskala mit
auftraggeberseitigen Vorgaben (in Bezug auf die Frage, wie die Punkte
erreicht werden können), welche nicht zu einer hinreichenden Differenzie-
rung führen, sondern im Ergebnis eher quantitativ bewerten, wie viele der
vier massgebenden Teilgehalte des Auftrags plausibel beschrieben bzw.
aufgezeigt werden, rechtswidrig ist. Die Rüge der Beschwerdeführerin be-
treffend die Wahl der Bewertungsmethode erweist sich auch insoweit als
begründet.
6.
6.1 Schliesslich erkennt die Beschwerdeführerin in der Tatsache, dass die
Zuschlagsempfängerin in einem anderen Beschaffungsverfahren den Zu-
schlag erhalten hat, eine unzulässige Vorbefassung der Zuschlagsempfän-
gerin und rügt dies (Beschwerde, Rz. 96). In jenem Beschaffungsverfahren
war die Entwicklung der Fachanwendung CORE ausgeschrieben. In Anbe-
tracht, dass der vorliegende Beschaffungsgegenstand eine Schnittstelle zu
dieser Datenbank (vgl. Systemanforderungskatalog, SCHNIT-T01-A01,
S. 8; Beschwerde, Rz. 100) erfordert, und diese Fachanwendung erst in
Entwicklung ist (vgl. Frage 26, Fragen/Antworten, S. 7; Beschwerde,
Rz. 100 f.), schliesst die Beschwerdeführerin, dass die Zuschlagsempfän-
gerin als deren Entwicklerin aufgrund ihrer Vorbefassung mit dem Daten-
bankprojekt CORE gegenüber den weiteren Anbietern einen Wissensvor-
sprung hat, welcher im Rahmen des Vergabeverfahrens jedenfalls nicht of-
fengelegt worden sei (Beschwerde, Rz. 101). Soweit die Zuschlagsemp-
fängerin Kenntnisse bezüglich der Datenbank CORE im vorliegenden Be-
schaffungsverfahren habe nutzen können, handle es sich hierbei um einen
unzulässigen Wettbewerbsvorteil (Beschwerde, Rz. 97 und 102).
6.2 Die Vergabestelle bestreitet den Vorwurf einer allfälligen Vorbefassung
der Zuschlagsempfängerin (Vernehmlassung zur aufschiebenden
B-1185/2020
Seite 47
Wirkung, Rz. 66; Vernehmlassung in der Hauptsache, Rz. 52 ff.; Duplik,
Rz. 39).
6.3 Gemäss Art. 21a Abs. 1 VöB hat eine Auftraggeberin einen Anbieter
vom Beschaffungsverfahren auszuschliessen, wenn dieser an der Vorbe-
reitung der Beschaffung beteiligt war und der ihm dadurch entstandene
Wettbewerbsvorteil nicht mit geeigneten Mitteln ausgeglichen werden
kann, und dieser Ausschluss nicht wettbewerbshemmend wirkt. Als geeig-
nete Mittel zum Ausgleich des Wettbewerbsvorteils sind u.a. die Weiter-
gabe aller wesentlichen Angaben über die Vorarbeiten, die Bekanntgabe
der an der Vorbereitung Beteiligten sowie die Verlängerung der Mindest-
fristen (Art. 21a Abs. 2 VöB).
6.4 Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung liegt eine Vorbefassung
vor, wenn ein Anbieter bei der Vorbereitung eines Submissionsverfahrens
mitgewirkt hat, sei es durch das Verfassen von Projektgrundlagen, durch
das Erstellen von Ausschreibungsunterlagen oder durch das Informieren
der Beschaffungsstelle über bestimmte technische Spezifikationen des zu
beschaffenden Gutes. Eine solche Vorbefassung kann mit dem Gebot der
Gleichbehandlung der Anbieter kollidieren. Der vorbefasste Anbieter kann
versucht sein, die bevorstehende Beschaffung auf das von ihm angebo-
tene Produkt beziehungsweise die von ihm angebotene Dienstleistung
auszurichten oder er kann die im Rahmen der Vorbereitung des Submissi-
onsverfahrens gewonnenen Kenntnisse bei der Erstellung der Offerte ein-
setzen (Wissensvorsprung; Urteil des BGer 2P.164/2004 vom 25. Januar
2005 E. 3.1 "Tunnel Riedberg"; Urteil des BVGer B-7062/2017 vom 22. Au-
gust 2019 E. 4.3 "IT-Dienste ASALfutur", Zwischenentscheid des BVGer
B-1172/2011 vom 31. März 2011 E. 5 "Kommunikationsnetzwerk National-
strassen"; GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 1043 ff.; CHRISTOPH
JÄGER, Die Vorbefassung des Anbieters im öffentlichen Beschaffungsrecht,
Diss. 2009, S. 122 ff.; RES NYFFENEGGER/HANS ULRICH KOBEL,
Vorbefassung im Submissionsverfahren, Bernische Verwaltungsrecht-
sprechung [BVR] 2004 Heft 2, S. 55).
6.5 Eine Vorbefassung hat im Grundsatz den Ausschluss aus dem Submis-
sionsverfahren zur Folge, es sei denn, dass der bestehende Wissensvor-
sprung gegenüber den anderen Anbietern nur geringfügig ist oder wenn die
Mitwirkung des vorbefassten Anbieters bei der Vorbereitung des Submissi-
onsverfahrens nur untergeordneter Natur ist (FETZ/STEINER, a.a.O.,
Rz. 160). Der Verordnungsgeber wie de lege ferenda auch der Gesetz-
geber gehen dabei davon aus, dass möglichst Ausgleichsmassnahmen zu
B-1185/2020
Seite 48
treffen sind und dem Ausschluss nur der Charakter einer ultima ratio zu-
kommt (GALLI/MOSER/LANG/STEINER, Rz. 1045; vgl. Botschaft zur Total-
revision des Bundesgesetzes über das öffentliche Beschaffungswesen
vom 15. Februar 2017 [BBl 2017 1851, insb. S. 1917 f.]). Zulässig kann die
Vorbefassung demnach sein, wenn die Mitwirkung des vorbefassten An-
bieters sowie dessen Wissensvorsprung gegenüber den übrigen Anbietern
offengelegt werden (vgl. dazu CÉDRIC HÄNER, in: Hans Rudolf Trüeb
[Hrsg.], Handkommentar zum Schweizerischen Beschaffungsrecht, Zürich
2020, Rz. 8 zu Art. 14 BöB 2019). Keine bloss untergeordnete Mitwirkung
liegt vor, wenn ein Anbieter bei Bauvorhaben mit der Planung oder Projek-
tierung beauftragt worden ist, wenn er zur gesamten Submission Studien
oder Vorprojekte erstellt und zu diesem Zweck die konkreten Verhältnisse
vertieft studiert oder wenn er wesentliche Teile oder gar die gesamten Aus-
schreibungsunterlagen ausgearbeitet hat (Urteil des BGer 2P.164/2004
vom 25. Januar 2005 E. 3.3 "Tunnel Riedberg"). Ob eine Vorbefassung
durch geeignete Mittel ausgeglichen werden kann oder ob sie zum Aus-
schluss führen muss, hängt somit von ihrer Intensität ab. Insbesondere
etwa die Ausarbeitung des Leistungsbeschriebs durch einen Unternehmer
muss grundsätzlich zur Folge haben, dass dieser als Anbieter in der betref-
fenden Submission infolge Vorbefassung keine Offerte einreichen darf
(GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 1048).
6.6 Vorliegend weist die Vergabestelle darauf hin, dass die Zuschlagsemp-
fängerin an der Vorbereitung der strittigen Beschaffung in keiner Weise be-
teiligt war (Vernehmlassung zur aufschiebenden Wirkung, Rz. 66; Ver-
nehmlassung in der Hauptsache, Rz. 52 ff.; Duplik, Rz. 39). Dies wird von
der Beschwerdeführerin im Grunde auch nicht gerügt, sondern sie wirft der
Zuschlagsempfängerin bezüglich der Schnittstelle zur Datenbank CORE
insofern einen Wissensvorsprung vor, als diese als Entwicklerin jener An-
wendung deren Zusammensetzung besser als jede andere Anbieterin
kenne.
6.7 Wie dargelegt ist eine Vorbefassung im Sinne von Art. 21a VöB als Be-
teiligung eines Anbieters an der Vorbereitung der Beschaffung definiert.
Davon zu unterscheiden ist die Situation eines Anbieters, der aufgrund
früherer, ähnlicher Aufträge für dieselbe Vergabestelle allfällige Wettbe-
werbsvorteile gegenüber den übrigen Anbietern hat, insbesondere auf-
grund von Vorkenntnissen. Zwar kann – gerade im Informatikbereich – die
Ausführung eines früheren Auftrags und die Vorbereitung der Ausschrei-
bung eines späteren Auftrags gelegentlich schwer abzugrenzen sein, so
dass diesbezüglich nicht allein auf formale Kriterien abgestellt werden kann
B-1185/2020
Seite 49
(GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 1055). Soweit ein Anbieter aber
lediglich früher einen ähnlichen Auftrag für dieselbe Vergabestelle ausge-
führt hat, ohne dass darin faktisch eine Beteiligung an der Vorbereitung der
neuen Ausschreibung zu sehen ist, stellt dies keinen Vorbefassungstatbe-
stand dar (Urteil des BVGer B-7062/2017 vom 22. August 2019 E. 5.1
"IT-Dienste ASALfutur"). Allfällige Wettbewerbsvorteile wegen der entspre-
chenden Vorkenntnisse können daher allenfalls, aufgrund des Gleichbe-
handlungsgebots, einen Anspruch der übrigen Anbieter auf Ausgleichs-
massnahmen begründen, nicht aber auf den Ausschluss des betroffenen
Anbieters.
6.8
6.8.1 Die Datenbank CORE wird an zwei Stellen in den Ausschreibungs-
unterlagen erwähnt. Zum einen wird "CORE" im Glossar des Pflichtenhefts
als
"Vom BAFU betriebene Datenbank in der die Unternehmen ihr Gesuch für eine
Verminderungsverpflichtung (Rückerstattung der CO2-Abgabe) einreichen, die
Verfügung ausgestellt und die Zieleinhaltung geprüft wird"
definiert (Pflichtenheft, Begriffe und Abkürzungen, S. 3). Weiter ist die
Schnittstelle "SCHNIT-T01-A01" zur Datenbank CORE DB gemäss dem
Systemanforderungskatalog eine Systemanforderung im vorliegenden Be-
schaffungsgegenstand (vgl. Systemanforderungskatalog, SCHNIT-T01-
A01, S. 8). Schliesslich war "CORE" Inhalt einiger Fragen im Rahmen der
Fragerunde (vgl. Fragen 26, 52, 73, 214, 220 und 273).
6.8.2 Im Ergebnis zeigt sich, dass im Rahmen der Fragerunde alle Interes-
sierten auf den Wissensstand gebracht wurden, dass es sich bei "CORE"
um ein Oracle-Produkt handelt (Antwort zu Frage 52, Fragen/Antworten,
S. 11; siehe auch Frage 214, Fragen/Antworten, S. 47) und dessen Daten-
schema zum Zeitpunkt der Ausschreibung noch nicht bekannt war (siehe
Antwort zur Frage 26, Frage/Antworten, S. 7). Obschon der Beschwerde-
führerin dahingehend zuzustimmen ist, dass der Wissensvorsprung den
möglichen Anbietern nicht offengelegt wurde, genügt der alleinige Um-
stand, dass die Zuschlagsempfängerin die entsprechende Fachanwen-
dung ausarbeitet noch nicht, um sie vom Verfahren auszuschliessen (Urteil
des BVGer B-7062/2017 vom 22. August 2019 E. 5.1 "IT-Dienste ASAL-
futur"). In Übereinstimmung mit der Vergabestelle ist zum einen festzuhal-
ten, dass die betroffene Schnittstelle zwar eine Systemanforderung ist,
jedoch nicht die Schlüsselstelle des Beschaffungsprojekts ausmacht (Ver-
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Seite 50
nehmlassung zur aufschiebenden Wirkung, Rz. 53). Zum anderen ist fest-
zustellen, dass angesichts der Tatsache, dass die Datenbank erst entsteht,
noch niemand – und dazu ist im Grunde auch die Zuschlagsempfängerin
zu zählen – Kenntnis der genauen Gestaltung der Datenbank hat. Ausser-
dem hat die Vergabestelle den interessierten Anbietern im Rahmen der
Fragerunde mögliche Lösungsansätze für die Gestaltung der Schnittstelle
angegeben (vgl. Antworten zu Fragen 26, 73, 214, 220, 273). Angesichts
dieser Ausgangslage kann die Beschwerdeführerin in der vorliegenden
Situation jedenfalls nicht den Ausschluss der Zuschlagsempfängerin er-
zwingen. Soweit weitere Ausgleichsmassnahmen namentlich im Sinne der
Herstellung von Transparenz gegenüber den Mitanbietenden zu treffen
sind, wird die Vergabestelle hierzu im Rahmen der Neuausarbeitung der
Bewertungsmethoden für die Zuschlagskriterien 1 und 3 jedenfalls Gele-
genheit haben. Im Übrigen bleibt zu bemerken, dass auch die Beschwer-
deführerin aufgrund ihrer langjährigen Zusammenarbeit mit der Vergabe-
stelle über Wissen verfügt, welches externen Anbieterinnen wohl ebenfalls
fremd ist. Diese in den Ausschreibungsunterlagen publik gemachte Zusam-
menarbeit (vgl. Pflichtenheft, Ziff. 3.2, S. 9), hatte jedenfalls nicht den Aus-
schluss vom vorliegenden Beschaffungsverfahren zur Folge.
6.8.3 Die Rüge, die Zuschlagsempfängerin sei aufgrund ihrer Kenntnisse
zur Datenbank CORE vorbefasst bzw. verfüge aufgrund dessen Wettbe-
werbsvorteile gegenüber den anderen beiden Anbieterinnen, erweist sich
jedenfalls insofern als unbegründet, als die Beschwerdeführerin gestützt
auf diese den Ausschluss der Zuschlagsempfängerin verlangt.
7.
7.1 Zusammenfassend ergibt sich, dass die Vergabestelle in korrekter Art
und Weise die Zuschlagskriterien sowie deren Gewichtung mit der Aus-
schreibung bekanntgegeben hat (vgl. E. 4.2.2 hiervor; GALLI/MOSER/
LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 848). Ebenso hat sie sich bei der Evaluation der
Offerten an die in den Ausschreibungsunterlagen bzw. im Pflichtenheft
publizierte Berechnungsmatrix gehalten und diese konsequent angewen-
det. Indessen werden nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesver-
waltungsgerichts die Ausschreibungsunterlagen nicht zum Bestandteil der
Ausschreibung, auch wenn sie gleichzeitig mit derselben zur Verfügung
stehen; damit sind die in Anfechtung des Zuschlags gegen die Bewertungs-
methode gerichteten Rügen nicht verspätet (vgl. E. 3 hiervor). Entgegen
den Rügen der Beschwerdeführerin liegt aber jedenfalls insoweit keine
Verletzung des Transparenzgebots vor. In Bezug auf die Preisbewertung
war dem Pflichtenheft ohne Weiteres zu entnehmen, dass die Option 5 im
B-1185/2020
Seite 51
Rahmen der Preisbewertung nicht gewichtet werden würde. Auch in Bezug
auf das Zuschlagskriterium 3 "Auftragsanalyse" war entgegen der Darstel-
lung der Beschwerdeführerin klar, wie die Offerten bewertet werden (vgl.
E. 5.2.2 hiervor). Indessen erweisen sich die Bewertungsmethoden sowohl
in Bezug auf das Zuschlagskriterium ZK1 "Preis" mangels Gewichtung der
Option 5 (vgl. E. 4.5.13 hiervor) als auch in Bezug auf das Zuschlags-
kriterium 3 "Auftragsanalyse" mangels hinreichender Möglichkeit zur Dif-
ferenzierung der Qualität der Angebote (vgl. E. 5.7 hiervor) als vergabe-
rechtswidrig.
7.2 Gemäss Art. 32 Abs. 1 BöB entscheidet das Bundesverwaltungsgericht
in der Sache selbst oder weist diese mit verbindlichen Weisungen an den
Auftraggeber oder die Auftraggeberin zurück. Ersteres wäre vorliegend nur
dann angezeigt, wenn die Sache nach Aufhebung des angefochtenen Zu-
schlags als offenkundig spruchreif erschiene (vgl. Urteil des BVGer
B-6837/2010 vom 15. März 2011 E. 6.2 "Lüftung Belchentunnel"; GALLI/
MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 1396). Dies ist im vorliegenden Fall
jedoch zu verneinen. Damit ergibt sich, dass die Zuschlagsverfügung im
Sinne des Eventualbegehrens der Beschwerdeführerin aufzuheben und
das Verfahren im Sinne der Erwägungen an die Vergabestelle zur Anpas-
sung der Ausschreibungsunterlagen zurückzuweisen ist, wobei auch auf
die Ausschreibung zurückgekommen werden darf, wenn die Vergabestelle
zum Schluss kommen sollte, dass sie insbesondere die Option 5 im
Rahmen einer späteren Ausschreibung als separaten Auftrag vergeben
will. Die Vergabestelle hat auch die Möglichkeit, die für die Option 5
geschätzte Stundenzahl zu reduzieren, um dadurch die Eintretenswahr-
scheinlichkeit im Sinne des in Erwägung 5 hiervor Gesagten zu erhöhen.
Dabei wird den Anbietenden nach Anpassung der Ausschreibungsunter-
lagen gestützt auf die geänderte Bewertungsmethode Gelegenheit zu
geben sein, neu zu offerieren.
8.
8.1 Die Verfahrenskosten sind den Parteien nach Massgabe ihres
Unterliegens aufzuerlegen (Art. 63 VwVG; Art. 1 ff. des Reglements über
die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht vom
21. Februar 2008 [VGKE, SR 173.320.2]).
8.2 Sowohl in der Hauptsache als auch in Bezug auf den Zwischenent-
scheid über die Erteilung der aufschiebenden Wirkung hat die Beschwer-
deführerin obsiegt. Der Umstand, dass ihrem Begehren im Sinne einer
Rückweisung und entgegen ihrem Antrag nicht im Sinne einer direkten
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Seite 52
Neuerteilung des Zuschlags durch das Bundesverwaltungsgericht entspro-
chen wird, ändert daran nichts. Der Beschwerdeführerin sind deshalb keine
Verfahrenskosten aufzuerlegen (Art 63 Abs. 1 VwVG) und der von ihr in
der Höhe von Fr. 7'000.– geleistete Kostenvorschuss ist ihr zurückzuer-
statten. Der Vergabestelle werden als Bundesbehörde ebenfalls keine Ver-
fahrenskosten auferlegt (Art. 63 Abs. 2 VwVG).
8.3 Gestützt auf Art. 64 Abs. 1 VwVG bzw. Art. 15 i.V.m. Art. 5 und
14 Abs. 2 VGKE ist der obsiegenden Beschwerdeführerin eine Parteient-
schädigung auszurichten, welche vom Gericht aufgrund der eingereichten
Kostennote vom 21. Oktober 2020 festzusetzen ist. Die Vergabestelle hat
diesbezüglich auf eine Stellungnahme verzichtet. In ihrer Kostennote
macht die Beschwerdeführerin einen zeitlichen Aufwand von 134.6 Stun-
den à Fr. 350.–, ergebend Fr. 47'110.–, eine Kleinkostenpauschale von
Fr. 471.10.– sowie Fr. 3'663.75 MWST (Satz von 7.7%) geltend. Während
der angewendete Stundenansatz für Vergabefälle nicht zu beanstanden ist
(Urteil des BVGer B-738/2012 vom 24. Oktober 2012 E. 6.3 mit Hinweisen
"Abfallentsorgung"), erscheint der fakturierte Aufwand als zu hoch. Zu-
gunsten der Beschwerdeführerin sind zwar das Zwischenverfahren betref-
fend die aufschiebende Wirkung und der doppelte Schriftenwechsel im
Rahmen des Hauptverfahrens zu berücksichtigen. Indessen konnte die Be-
schwerdeführerin im Hauptverfahren in nicht unwesentlichen Teilen ihre
Argumentation aus ihren früheren Rechtsschriften übernehmen. Ebenso ist
zu berücksichtigen, dass die – im Übrigen auch gegenüber dem Gericht –
im Detail nicht offen gelegten Klientenkontakte nicht in vollem Umfang als
notwendig im Sinne von Art. 8 Abs. 2 VGKE erscheinen. Der notwendige
Aufwand ist daher auf 105 Stunden festzusetzen, was ein Honorar in Höhe
von Fr. 36'750.– ergibt. Die Kleinkostenpauschale ist nicht zu beanstan-
den. Damit ist der Beschwerdeführerin zulasten der Vergabestelle eine
Parteientschädigung in der Höhe von insgesamt Fr. 37'221.10 zuzuerken-
nen, wobei diese keinen Mehrwertsteuerzuschlag im Sinne von Art. 9
Abs. 1 Bst. c VGKE umfasst.
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