Decision ID: 322e2f60-5dbb-4cf4-ae46-9810f0fb4801
Year: 2021
Language: de
Court: GR_VG
Chamber: GR_VG_002
Canton: GR
Region: Eastern_Switzerland
Law Area: social_law
Law Sub-area: nan
Label: approval

Facts:
I. Sachverhalt:
1. Die A._ ist eine privatrechtlich organisierte Aktiengesellschaft (AG),
welche eine internationale Sekundar- und Mittelschule mit regionalem und
kantonalem Leistungsauftrag sowie ein Internat für Mädchen und Knaben
betreibt.
2. Am 1. April 2020 reichte die A._ AG eine Voranmeldung für Kurzarbeit
für den Gesamtbetrieb für die Zeit ab dem 1. April 2020 bis zum 17. Mai
2020 ein. Als Begründung wurde Betriebsschliessung oder -einschränkung
wegen behördlichen Massnahmen infolge Pandemie Covid-19 angegeben
und präzisierend festgehalten: „Präsenzunterricht ab 16. März 2020
eingestellt; Internatsschülerinnen und –schüler mehrheitlich zu Hause;
Einstellung von Sporttraining und Schliessung von Sportstätten.“ Der
voraussichtliche prozentuale Arbeitsausfall pro
Monat/Abrechnungsperiode wurde mit 30.6 % angegeben.
3. Das Amt für Industrie, Gewerbe und Arbeit Graubünden (KIGA) erhob
gegen die Auszahlung von Kurzarbeitsentschädigung mit Verfügung vom
15. April 2020 Einspruch, da sie die A._ AG als öffentlich-rechtliches
Unternehmen qualifizierte.
4. Gegen diese Verfügung erhob die A._ AG mit Eingabe vom 23. April
2020 Einsprache. Zur Begründung führte sie im Wesentlichen aus, sie sei
eine privatrechtlich organisierte AG. Für ihren regionalen und kantonalen
Leistungsauftrag erhalte sie öffentlich-rechtliche Beiträge von Kanton und
Gemeinden, welche etwa ein Drittel des Gesamtertrages ausmachen
würden. Der übrige Ertrag werde durch ein vielfältiges Ausbildungs- und
Betreuungsangebot erwirtschaftet. Sie werde daher nicht überwiegend
durch öffentlich-rechtliche Beiträge finanziert und das gesamte Betriebs-
bzw. Geschäftsrisiko werde durch sie getragen. Es bestehe daher die
Gefahr, dass es aufgrund der Ausnahmesituation und ohne
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Kurzarbeitsentschädigung zu Entlassungen oder einer
Betriebsschliessung komme.
5. Mit Einspracheentscheid vom 23. Juli 2020 hiess das KIGA die Einsprache
teilweise gut und stellte fest, dass gegen die Ausrichtung von
Kurzarbeitsentschädigung an die A._ AG kein Einspruch erhoben
werde und ab dem 1. April 2020 Kurzarbeitsentschädigung ausgerichtet
werden könne, soweit die übrigen Voraussetzungen erfüllt seien. Von der
Kurzarbeitsentschädigung nahm das KIGA das Lehrpersonal jedoch aus.
6. Gegen diesen Einspracheentscheid erhob die A._ AG (nachfolgend:
Beschwerdeführerin) am 2. September 2020 Beschwerde an das
Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden. Darin beantragte sie, der
Entscheid des KIGA vom 23. Juli 2020 sei insoweit aufzuheben und
abzuändern, als damit das Lehrpersonal der Beschwerdeführerin vom
Bezug von Kurzarbeitsentschädigung ausgenommen worden sei und die
zuständige Arbeitslosenkasse sei anzuweisen, für sämtliche
ArbeitnehmerInnen der Beschwerdeführerin, insbesondere auch das
Lehrpersonal, Kurzarbeitsentschädigung auszurichten. Zur Begründung
führte die Beschwerdeführerin im Wesentlichen aus, aufgrund der
behördlichen Schliessung sämtlicher Schulen in der Schweiz habe auch
sie den Präsenzunterricht ab dem 16. März 2020 einstellen müssen,
weshalb die Internatsschülerinnen und -schüler mehrheitlich zu Hause
geblieben seien. Zudem habe sie aufgrund der Anordnung des
Bundesrates das Sporttraining einstellen und die Sportstätten schliessen
müssen. Eine Leistungserbringung durch die Beschwerdeführerin bzw.
durch ihre ArbeitnehmerInnen sei seit dem 16. März 2020 und bis heute
nicht mehr im gesamten Umfang möglich. Deshalb habe die
Beschwerdeführerin vorübergehend eine Reduktion der vertraglichen
Arbeitszeiten anordnen und Kurzarbeitsentschädigung beantragen
müssen. Für das Lehrpersonal bestehe das gleiche, unmittelbare
Entlassungsrisiko wie für die übrigen ArbeitnehmerInnen, so dass auch
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diesem Kurzarbeitsentschädigung zustehe. Der kantonale
Leistungsauftrag und die kantonalen und kommunalen Beiträge stünden
dem nicht entgegen. Die Beschwerdeführerin trage selbst ein erhebliches
Eigenrisiko bzw. Geschäftsrisiko (Konkurs oder Geschäftsaufgabe). Die
Kurzarbeitsentschädigung diene auch bei der Beschwerdeführerin der
Vermeidung von kurzfristigen Entlassungen. Diesbezüglich argumentiere
das KIGA widersprüchlich, wenn es das Lehrpersonal von der
Kurzarbeitsentschädigung ausnehme, denn das Lehrpersonal sei aufgrund
der kantonalen Grundpauschale gemäss Art. 24 ff. Mittelschulgesetz
(MSG) nicht vor Entlassungen geschützt. Die Grundpauschale sei
offensichtlich nicht an die Bedingung geknüpft, sie ausschliesslich zur
Entlöhnung des Lehrpersonals zu verwenden. Im Gegenteil, sie bestehe
aus einer Betriebs- und einer Investitionspauschale.
7. In seiner Vernehmlassung vom 18. September 2020 beantragte das KIGA
(nachfolgend: Beschwerdegegner) die Abweisung der Beschwerde unter
gesetzlicher Kostenfolge. Zur Begründung hielt er im Wesentlichen fest,
das Lehrpersonal der Beschwerdeführerin sei von der
Kurzarbeitsentschädigung ausgenommen worden, weil es nicht von einem
unmittelbaren und konkreten Arbeitsplatzrisiko bedroht sei. Dies, weil die
Beschwerdeführerin einen guten Teil ihrer Einkünfte von der öffentlichen
Hand erhalte. So entrichte der Kanton gemäss Art. 24 ff. MSG pro Bündner
SchülerIn eine Grundpauschale, welche sich aus der Betriebs- und der
Investitionspauschale zusammensetze. Weitere Pauschalen seien
denkbar. Eine Erstattungspflicht, für den Fall, dass der Unterricht während
eines Schuljahres unterbrochen werden müsse, bestehe nicht.
8. In ihrer Replik vom 30. September 2020 hielt die Beschwerdeführerin an
ihren bisherigen Anträgen fest und widersprach der Annahme des
Beschwerdegegners, wonach mit der Grundpauschale das gesamte
Lehrpersonal finanziert werde. Sie führte diesbezüglich aus, die
Grundpauschale werde nur für Bündner MittelschülerInnen ausgerichtet,
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was die Kosten für das Lehrpersonal unter Hinweis auf den
Gesellschaftszweck der Beschwerdeführerin als internationale Sekundar-
und Mittelschule nicht decke. Für Bündner SekundarschülerInnen
bestünden bilaterale Vereinbarungen mit den Gemeinden und diese
Zahlungen seien mit der Grundpauschale nicht vergleichbar. Von den
insgesamt 73 SchülerInnen erhalte die Beschwerdeführerin eine
Grundpauschale für lediglich 44 SchülerInnen. Die Annahme des
Beschwerdegegners, wonach die Grundpauschale die Arbeitsstellen des
Lehrpersonals garantiere, gehe daher offensichtlich fehl. Das Lehrpersonal
unterstehe wie bei jeder anderen privaten Schule einem vergleichbaren
unmittelbaren Kündigungsrisiko und damit bestehe ein Anspruch auf
Kurzarbeitsentschädigung.
9. Mit Schreiben vom 8. Oktober 2020 verzichtete der Beschwerdegegner auf
die Einreichung einer Duplik.
Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in den Rechtsschriften und auf
den angefochtenen Einspracheentscheid sowie auf die im Recht liegenden
Beweismittel wird, soweit rechtserheblich, in den nachfolgenden
Erwägungen eingegangen.

Considerations:
II. Das Gericht zieht in Erwägung:
1. Die vorliegende Beschwerde richtet sich gegen den Einspracheentscheid
des Beschwerdegegners vom 23. Juli 2020 (Beilage der
Beschwerdeführerin [Bf-act.] 1). Nach Art. 1 Abs. 1 des Bundesgesetzes
über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die
Insolvenzentschädigung (AVIG; SR 837.0) i.V.m. Art. 2 sowie Art. 56 Abs.
1 und Art. 57 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des
Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1) kann gegen Entscheide aus
dem Bereich der Arbeitslosenversicherung Beschwerde beim kantonalen
Versicherungsgericht erhoben werden. Nach Art. 100 Abs. 3 AVIG i.V.m.
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Art. 128 Abs. 2 der Verordnung über die obligatorische
Arbeitslosenversicherung und Insolvenzentschädigung (AVIV; SR 837.02)
ist für die Beurteilung von Beschwerden gegen Entscheide einer
kantonalen Amtsstelle das Verwaltungsgericht desselben Kantons örtlich
zuständig. Der angefochtene Entscheid wurde vom KIGA als kantonale
Amtsstelle im Sinne von Art. 85 AVIG erlassen, so dass die örtliche
Zuständigkeit des angerufenen Gerichts gegeben ist. Die sachliche
Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden ergibt
sich aus Art. 57 ATSG i.V.m. Art. 49 Abs. 2 lit. a des kantonalen Gesetzes
über die Verwaltungsrechtspflege (VRG; BR 370.100). Als Adressatin des
angefochtenen Entscheids ist die Beschwerdeführerin berührt und weist
ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung auf
(Art. 59 ATSG). Ihre Beschwerdelegitimation ist zu bejahen und auf die
frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde (Art. 60 und Art. 61 lit. a
ATSG) ist einzutreten.
2. Vorliegend stellte der Beschwerdegegner in seinem Einspracheentscheid
vom 23. Juli 2020 (Bf-act. 1) fest, dass die Beschwerdeführerin bzw. deren
ArbeitnehmerInnen die Anspruchsvoraussetzungen zur Ausrichtung einer
Kurzarbeitsentschädigung gemäss Art. 31 ff. AVIG im Grundsatz erfüllen.
Davon nahm der Beschwerdegegner allerdings das Lehrpersonal der
Beschwerdeführerin aus. Streitig und zu prüfen ist demnach, ob dem
Lehrpersonal der Beschwerdeführerin ein Anspruch auf
Kurzarbeitsentschädigung zusteht.
3.1 Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung besteht, wenn der Arbeitsausfall
anrechenbar sowie voraussichtlich vorübergehend ist und erwartet werden
darf, dass durch Kurzarbeit die Arbeitsplätze erhalten werden können
(Art. 31 Abs. 1 lit. b und d AVIG). Ein Arbeitsausfall ist unter anderem
anrechenbar, wenn er auf wirtschaftliche Gründe zurückzuführen und
unvermeidbar ist (Art. 32 Abs. 1 lit. a AVIG). Ebenso anrechenbar sind
Arbeitsausfälle, die auf behördliche Massnahmen oder andere nicht vom
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Arbeitgeber zu vertretende Umstände zurückzuführen sind, wenn der
Arbeitgeber sie nicht durch geeignete, wirtschaftlich tragbare Massnahmen
vermeiden oder keinen Dritten für den Schaden haftbar machen kann (Art.
32 Abs. 3 AVIG i.V.m. Art. 51 Abs. 1 AVIV).
3.2 Ob der Arbeitsausfall voraussichtlich vorübergehend ist und der
Arbeitsplatz durch Kurzarbeit erhalten werden kann, kann im Zeitpunkt der
Voranmeldung in der Regel nur prognostisch anhand von Vermutungen
geprüft werden. Nach der Rechtsprechung ist davon auszugehen, dass ein
Arbeitsausfall wahrscheinlich vorübergehend sein wird und die
Arbeitsplätze durch die Einführung von Kurzarbeit erhalten werden können,
solange nicht konkrete Anhaltspunkte die gegenteilige Schlussfolgerung
zulassen (BGE 121 V 371 E.2a). Die Anspruchsvoraussetzung des
voraussichtlich vorübergehenden Arbeitsausfalles und der Eignung von
Kurzarbeit zur Erhaltung der Arbeitsplätze gemäss Art. 31 Abs. 1 lit. d AVIG
beurteilt sich prospektiv vom Zeitpunkt der Voranmeldung aus und
aufgrund der tatsächlichen Verhältnisse, wie sie beim Erlass des
Einspracheentscheids bestanden haben (BGE 121 V 371 E.2a).
3.3 Ein auf wirtschaftliche Gründe zurückzuführender und an sich
grundsätzlich anrechenbarer Arbeitsausfall gilt jedoch dann nicht als
anrechenbar, wenn er durch Umstände bedingt ist, die zum normalen
Betriebsrisiko des Arbeitgebers gehören (Art. 33 Abs. 1 lit. a 2. Satzteil
AVIG). Die Rechtsprechung legt den Begriff der wirtschaftlichen Gründe -
in Berücksichtigung des präventiven Charakters der
Kurzarbeitsentschädigung - sehr weit aus und versteht darunter sowohl
strukturelle als auch konjunkturelle Gründe insgesamt und nicht nur den
Rückgang der Nachfrage nach den normalerweise von einem Betrieb
angebotenen Gütern und Dienstleistungen (Urteil des Bundesgerichts C
279/05 vom 2. November 2006 E.1). Eine Pandemie kann aufgrund des
jähen Auftretens, des Ausmasses und der Schwere nicht als normales, vom
Arbeitgeber zu tragendes Betriebsrisiko im Sinne von Art. 33 Abs. 1 lit. a
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AVIG betrachtet werden, selbst wenn unter Umständen jeder Arbeitgeber
davon betroffen sein kann. Demnach sind Arbeitsausfälle aufgrund
rückläufiger Nachfrage nach Gütern und Dienstleistungen, die auf die
Pandemie zurückzuführen sind, in Anwendung von Art. 32 Abs. 1 lit. a AVIG
anrechenbar. Durch die Behörden ergriffene Massnahmen im
Zusammenhang mit der Pandemie sind ebenfalls als aussergewöhnliche
Umstände zu betrachten, so dass Arbeitsausfälle aufgrund solcher
Massnahmen unter die Sonderregelung nach Art. 32 Abs. 3 AVIG und Art.
51 AVIV fallen (Weisung des SECO vom 1. Juni 2020, Weisung 2020/08 4
ff.).
4.1 Der Zweck der Kurzarbeitsentschädigung besteht darin, einerseits dem
Versicherten einen angemessenen Ersatz für Erwerbsausfälle wegen
Kurzarbeit zu garantieren und Ganzarbeitslosigkeit, d.h. Kündigung und
Entlassung, zu verhindern. Der Verhütungsgedanke ist dabei sowohl von
sozialen und wirtschaftlichen Überlegungen getragen als auch davon, die
finanzielle Belastung der Arbeitslosenversicherung, wie sie ihr durch
Ganzarbeitslose entsteht, möglichst gering zu halten. Anderseits dient die
Kurzarbeitsentschädigung der Erhaltung von Arbeitsplätzen im Interesse
sowohl der Arbeitnehmer als auch der Arbeitgeber, indem die Möglichkeit
der Erhaltung eines "intakten Produktionsapparates" über die Zeit der
Kurzarbeit hinweg geboten wird (BGE 121 V 371 E.3a). Diese präventive
Zwecksetzung der Kurzarbeitsentschädigung beherrscht auch
massgebend die Auslegung wesentlicher Tatbestände dieses
Leistungsbereichs (vgl. AVIG-Praxis KAE, A2).
4.2 Das (unmittelbare) Arbeitsplatzrisiko besteht grundsätzlich nur bei
Unternehmen, welche die Erbringung ihrer Dienstleistungen
ausschliesslich mit den damit erzielten Einkünften oder Geldern von
Privaten finanzieren. Erbringer von öffentlichen Leistungen tragen im
Gegensatz zu privaten Unternehmern in der Regel kein Betriebs- bzw.
Konkursrisiko, weil sie die ihnen von Gesetz übertragenen Aufgaben
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unabhängig von der wirtschaftlichen Lage wahrzunehmen haben
(Leistungsaufträge). Allfällige finanziellen Engpässe, Mehraufwendungen
oder gar Verluste aus deren Betriebstätigkeit werden aus öffentlichen
Mitteln gedeckt. In diesen Fällen droht daher prinzipiell kein unmittelbarer
Arbeitsplatzverlust, womit die Anspruchsvoraussetzungen für
Kurzarbeitsentschädigung in der Regel nicht gegeben sind. Diese
Überlegungen gelten sowohl für öffentlich-rechtliche Arbeitgeber an sich
wie auch für privatisierte Bereiche, die im Auftrag einer Gemeinde gestützt
auf eine Vereinbarung Dienstleistungen erbringen. Die Gewährung von
Kurzarbeitsentschädigung für die Mitarbeitenden von Erbringern einer
öffentlichen Leistung ist nur dann zulässig, wenn die betroffenen
Arbeitnehmenden einem unmittelbaren und konkreten Kündigungsrisiko
ausgesetzt sind. Dies kann auch nur einen Teilbereich eines
Leistungserbringers betreffen. Ein unmittelbares, konkretes
Arbeitsplatzabbaurisiko besteht, sofern im Falle eines Nachfragerückgangs
resp. einer angeordneten Angebotsreduktion seitens des Auftraggebers
keine Garantie/Zusicherung für die vollständige Deckung der
Betriebskosten besteht und die betroffenen Betriebe zwecks Senkung der
Betriebskosten die Möglichkeit haben, Arbeitnehmende unmittelbar zu
entlassen. Diese beiden Voraussetzungen müssen kumulativ erfüllt sein
(vgl. Weisung des SECO vom 1. Juni 2020, Weisung 2020/08 S. 6 ff.; AVIG-
Praxis KAE, D36 und D37).
5.1 Die Beschwerdeführerin ist eine privatrechtlich organisierte
Aktiengesellschaft, welche eine internationale Sekundar- und Mittelschule
mit regionalem und kantonalem Leistungsauftrag sowie ein Internat für
Mädchen und Knaben betreibt (Beilage 1 zu Beilagen des
Beschwerdegegners [Bg-act.] 7). Sie weist damit eine privatrechtliche
Rechtsstruktur auf. Sodann ist erstellt, dass sie nur teilweise einen
öffentlich-rechtlichen Leistungsauftrag erfüllt bzw. nur teilweise durch
öffentlich-rechtliche Beiträge finanziert wird, da die Beschwerdeführerin
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lediglich einen Teil ihrer Einkünfte von der öffentlichen Hand erhält und
daneben diverse Einnahmen unmittelbar durch entsprechende Leistungen
an Private (Privatschule, Internat, Sportklasse, Sommercamp etc.)
erwirtschaftet (vgl. Bf-act. 1 E.5; Bg-act. 7). So hat sie im Geschäftsjahr
2018/2019 für ihren regionalen und kantonalen Leistungsauftrag kantonale
und kommunale Beiträge in der Höhe von [...] erhalten, was im
Geschäftsjahr 2018/2019 etwa einem Drittel des Gesamtertrages der
Beschwerdeführerin entsprach (vgl. Beilagen 2 und 3 zu Bg-act. 7). Ebenso
ist erstellt, dass die Mitarbeitenden nicht in einem öffentlich-rechtlichen
Dienstverhältnis stehen (vgl. Bf-act. 1 E.5), was auch für das Lehrpersonal
gilt.
5.2 Die vom Bundesrat angeordnete Schliessung sämtlicher Schulen ab dem
16. März 2020 im Zusammenhang mit der COVID-19-Pandemie ist als
aussergewöhnlicher Umstand zu betrachten, sodass der Arbeitsausfall
infolge einer solchen Schulschliessung grundsätzlich als anrechenbar gilt
(vgl. E.3.2 vorstehend). Sofern jedoch allfällige finanziellen Engpässe,
Mehraufwendungen oder gar Verluste daraus aus öffentlichen Mitteln
gedeckt sind, entfällt der Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung, da es
diesfalls an einem unmittelbaren und konkreten Kündigungsrisiko fehlt.
5.3 Vorliegend musste die Beschwerdeführerin aufgrund der Massnahmen des
Bundesrates ihren Präsenzunterricht ab dem 16. März 2020 einstellen.
Aufgrund dessen seien gemäss Ausführungen der Beschwerdeführerin die
meisten Internatsschüler zu Hause geblieben, die Sportstätten hätten
geschlossen und das Sporttraining eingestellt werden müssen
(Beschwerdeschrift S. 3). Der Beschwerdegegner stellte in seinem
Einspracheentscheid deshalb fest, dass der Beschwerdeführerin aufgrund
der behördlichen Schliessung sämtlicher Schulen im Zusammenhang mit
COVID-19 im Bereich der Verpflegung der Schüler und im Bereich des
Internats Einnahmen ausgefallen seien. Diese Mindereinkünfte müssten
von der Beschwerdeführerin mittelfristig durch Minderausgaben ausglichen
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werden, gegebenenfalls auch durch Personalabbau (Bf-act. 1 E.5). Er
anerkannte folglich, dass für einen wesentlichen Teil der Mitarbeitenden
der Beschwerdeführerin ein unmittelbares Entlassungsrisiko besteht.
Hingegen sah er kein unmittelbares Entlassungsrisiko beim Lehrpersonal
der Beschwerdeführerin, da der Kanton gemäss Art. 24 ff. des Gesetzes
über die Mittelschulen im Kanton Graubünden (MSG; BR 425.000) den
privaten Mittelschulen jährlich pro Bündner SchülerIn eine Grundpauschale
sowie weiter denkbare Pauschalen entrichte (vgl. Bf-act. 1 E.6;
Vernehmlassung Ziff. 6), weshalb er das Lehrpersonal vom Bezug von
Kurzarbeitsentschädigung ausschloss (Bf-act. 1 E.7).
5.4 Zutreffend ist, dass der Kanton der Beschwerdeführerin jährlich pro
Bündner MittelschülerIn eine Grundpauschale ausrichtet (Art. 2 Abs. 3 und
Art. 25 MSG). Diese setzt sich aus einer Betriebs- und einer
Investitionspauschale zusammen (vgl. Art. 25 MSG). Mit der Revision des
MSG (in Kraft seit 1. August 2019) wurde die bisherige Zweckbindung der
Investitionspauschale aufgehoben. Die privaten Mittelschulen sind seither
dafür verantwortlich, die Investitionspauschale zweckmässig einzusetzen,
um die Schulinfrastruktur zu erhalten und regelmässig den Bedürfnissen
eines zeitgemässen Unterrichts anzupassen (Botschaft Heft Nr. 4 / 2018-
2019, S. 308). Daraus sowie aus dem Wortlaut geht hervor, dass diese
Pauschalen nicht ausschliesslich für die Entlöhnung des Lehrpersonals
verwendet werden dürfen. Zusätzlich erhält die Beschwerdeführerin eine
Zusatzpauschale (Art. 26 MSG), eine Sprachpauschale (Art. 27 MSG)
sowie einen Subventionsbeitag ans Wohnheim (Art. 30 MSG), was sich aus
dem Schreiben des Amts für Höhere Bildung vom 18. September 2020 (Bf-
act. 5) ergibt. Auch diese Pauschalen - mit Ausnahme der Zusatzpauschale
- dürfen ihrem Wortlaut nach ebenso wenig (allein) für die Lohnzahlung des
Lehrpersonals eingesetzt werden. Sodann übersieht der
Beschwerdegegner, dass die Pauschalen nach Art. 25 ff. MSG nur für
Bündner SchülerInnen und zwar nur für MittelschülerInnen ausgerichtet
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werden. Die Beschwerdeführerin beschult aber entsprechend ihrem
Gesellschaftszweck „Betrieb einer internationalen Sekundar- und
Mittelschule“ (vgl. Beilage 1 zu Bg-act. 7) auch SekundarschülerInnen
sowie MittelschülerInnen aus den anderen Kantonen – nicht nur
BündnerInnen – sowie aus dem Ausland (vgl. Bf-act. 4). Für diese
SchülerInnen gibt es keine Pauschalen nach dem hier anwendbaren
Mittelschulgesetz. Entgegen der Argumentation des Beschwerdegegners
trifft es nach dem Gesagten nicht zu, dass die Grundpauschale den Lohn
des Lehrpersonals garantiert und dieses deshalb keinem unmittelbaren
und konkreten Arbeitsplatzabbaurisiko ausgesetzt ist. Im Weiteren ist
festzuhalten, dass die Beschwerdeführerin eine private Sekundar- und
Mittelschule betreibt und ihre Lehrpersonen mutmasslich auch für
Privatunterricht einsetzt. Entsprechend ist in der Aufstellung betreffend
Aufschlüsselung „Ertrag Schuldgeld und Beiträge“ zur Erfolgsrechnung
2018/2019 auch ein „Ertrag Privatstunden“ erwähnt (vgl. Beilage 3 zu Bg-
act. 7). Die Einstellung des Präsenzunterrichts führte somit mit
überwiegender Wahrscheinlichkeit zu Mindereinnahmen, so dass Lohn-
und/oder Pensenkürzungen auch beim Lehrpersonal naheliegen. Es mag
zwar sein, dass die Grundpauschale das Betriebsrisiko der
Beschwerdeführerin etwas reduziert, ein erhebliches finanzielles
Betriebsrisiko besteht für die Beschwerdeführerin dennoch und es trifft
deren Lehrpersonen wie die übrigen Arbeitnehmenden der
Beschwerdeführerin ein unmittelbares und konkretes Kündigungsrisiko.
Demnach ist im Falle eines Arbeitsausfalles ein unmittelbares
Kündigungsrisiko auch bei den Lehrpersonen der Beschwerdeführerin
vorhanden. Lediglich der Klarheit halber sei an dieser Stelle noch erwähnt,
dass das Lehrpersonal nicht unter den Ausschluss von Art. 33 Abs. 1 lit. e
AVIG fällt. Der in dieser Bestimmung verwendete Begriff des
Lehrverhältnisses meint Lehrlinge. Der Grund dieses Ausschlusses liegt
einerseits in der zeitlichen Befristung und andererseits im überwiegenden
Ausbildungscharakter des Lehrverhältnisses (AVIG-Praxis KAE, D31).
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5.5 Welche Lehrpersonen effektiv von Kurzarbeit betroffen waren/sind, d.h.
inwiefern ihre normale Arbeitszeit verkürzt oder ihre Arbeit ganz eingestellt
war, weil die Beschwerdeführerin den Präsenzunterricht ab dem 16. März
2020 einstellen musste, die InternatsschülerInnen mehrheitlich zu Hause
blieben und das Sporttraining eingestellt bzw. Sportstätten geschlossen
werden mussten, hat der Beschwerdegegner abzuklären. Festzuhalten ist,
dass der öffentlich-rechtliche Leistungsauftrag der Beschwerdeführerin
derselbe blieb (vgl. Art. 15 ff. der Verordnung über Beitragszahlungen und
Gebühren im Mittelschulwesen des Kantons Graubünden [MSBGV; SR
425.080]) und die Lehrpersonen ihre Arbeit im Rahmen des öffentlich-
rechtlichen Leistungsauftrags inhaltlich und zeitlich unverändert zu leisten
hatten. Dass sich infolge der Einstellung des Präsenzunterrichts
Verkürzungen oder Einstellungen der Arbeit(szeit) der Lehrpersonen
ergeben haben, und dass dieser Arbeitsanfall anrechenbar war (Art. 32
Abs. 1 AVIG), weil er (a.) auf wirtschaftliche Gründe zurückzuführen und
unvermeidbar war und (b.) je Abrechnungsperiode mindestens 10 Prozent
der Arbeitsstunden ausmachte, die von den Arbeitnehmern des Betriebes
normalerweise insgesamt geleistet werden – in casu z.B. im Bereich
Privatschule, Internat, Sportklasse, Sommercamp, Privatstunden etc. – hat
die Beschwerdeführerin gegenüber dem Beschwerdegegner detailliert im
Sinne der Rechtsnormen zur Kurzarbeitsentschädigung (Art. 31 ff. AVIG,
Art. 46 ff. AVIV; AVIG-Praxis KAE, G4 f.) aufzuschlüsseln und zu belegen.
6. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Beschwerde insofern
gutzuheissen ist, als dass Dispositiv-Ziffer 1 Abs. 2 des
Einspracheentscheids des Beschwerdegegners vom 23. Juli 2020 (Bf-act.
1) aufzuheben ist und der Beschwerdeführerin, soweit die
Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind, für ihr Lehrpersonal ab dem 1. April
2020 Kurzarbeitsentschädigung auszurichten ist.
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7.1 Gemäss Art. 83 ATSG i.V.m. Art. 61 lit. a aATSG ist das kantonale
Beschwerdeverfahren in Sozialversicherungssachen grundsätzlich
kostenlos, weshalb vorliegend keine Kosten erhoben werden.
7.2 Die Beschwerdeführerin war im vorliegenden Beschwerdeverfahren nicht
anwaltlich vertreten. Sie beantragt indes die Zusprechung einer
Umtriebsentschädigung. Eine solche wird rechtsprechungsgemäss nur
unter besonderen Umständen zugesprochen, nämlich wenn es sich um
eine komplizierte Sache mit hohem Streitwert handelt und die
Interessenwahrung einen hohen Arbeitsaufwand erfordert, der den
Rahmen dessen überschreitet, was der Einzelne üblicher- und
zumutbarerweise nebenbei zur Besorgung der persönlichen Angelegenheit
auf sich zu nehmen hat (vgl. BGE 133 II 439 E.4, 115 Ia 12 E.5, 110 V 72
E.7). Zwar hat die Beschwerdeführerin vorliegend verschiedene
Abklärungen selbst getroffen und Dokumente eingeholt. Es kann aber nicht
gesagt werden, dass dieser Aufwand den Rahmen dessen sprengt, was ihr
normalerweise zur Besorgung ihrer persönlichen Angelegenheiten
zugemutet werden kann. Insofern sind die Voraussetzungen für die
Zusprechung einer Umtriebsentschädigung nicht erfüllt.