Decision ID: b4f3da74-db71-53a6-a82f-fc9398235160
Year: 2015
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 
Law Sub-area: 
Label: approval

Facts:
Sachverhalt:
A.
A._, geb. am (...), studierte von (...) bis (...) an der Universität Zü-
rich Anglistik, Germanistik und Publizistik. Seit dem (...) arbeitete sie un-
unterbrochen als (leitende) wissenschaftliche Mitarbeiterin am (Archiv)
(nachfolgend Archiv) der Eidgenössischen Technischen Hochschule Zürich
(nachfolgend ETH Zürich), seit dem (...) mit einem Arbeitspensum von (...).
Gemäss den übereinstimmenden Angaben im Pflichtenheft vom 26. Okto-
ber 2004, der Vereinbarung über Aufgaben und Ziele vom 8. März 2012
und dem Zwischenzeugnis vom 23. Mai 2013 umfasste die Arbeitstätigkeit
von A._ (zuletzt) schwergewichtig die Arbeit an wissenschaftlichen
Editionen, insbesondere an (Werk). Zusätzlich hat sie bei der Akquisition,
Archivierung und Bearbeitung der verschiedenen (Sammlungen) mitgear-
beitet und war für die Bearbeitung von Anfragen, die wissenschaftliche Re-
cherche, die Konzeption und Realisierung von internen und externen Aus-
stellungen sowie die fachliche Beratung der am Archiv arbeitenden For-
scher zuständig. Im Zeitraum von (...) bis (...) war A._ stellvertre-
tende Leiterin des Archivs.
B.
Am 21. Dezember 2011 beschloss die Schulleitung der ETH Zürich (nach-
folgend Schulleitung), das Archiv per 1. Januar 2012 organisatorisch der
ETH-Bibliothek anzugliedern und die Stelle eines hauptamtlichen Leiters
des Archivs – der bisherige Leiter des Archivs, von welchem sich die ETH
Zürich in der Folge einvernehmlich trennte, war lediglich nebenamtlich an-
gestellt – neu auszuschreiben. Die Stelle wurde im Sommer 2012 durch
eine interne Bewerberin besetzt. Kurz zuvor, am 8. Mai 2012, hatte die
Schulleitung der Besetzung einer Forschungsstelle am Archiv auf Stufe
Oberassistenz mit einem Beschäftigungsgrad von 80 % zugestimmt, wel-
che der Professur für Literatur- und Kulturwissenschaft am Departement
Geisteswissenschaften unterstellt wurde.
C.
Am 6. September 2012 hat die ETH Zürich A._ schriftlich wegen
des Missachtens von Weisungen ermahnt. Sie soll sich insbesondere nicht
an die Weisung gehalten haben, dass die Arbeiten an der (Werk) als Folge
der Reorganisation des Archivs vorerst sistiert würden und wurde angewie-
sen, die von ihr zu erledigenden Aufgaben entsprechend der Vorgaben ih-
rer Vorgesetzten zu priorisieren und zu bearbeiten.
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D.
Ende September 2012 wurde A._ anlässlich eines Gesprächs mit-
geteilt, dass ihre Stelle als Folge der Reorganisation des Archivs aufgeho-
ben und die Arbeiten an der (Werk) nicht weitergeführt würden. Die ETH
Zürich unterbreitete A._ daraufhin im Oktober 2012 und erneut im
Februar 2013 Vorschläge für eine einvernehmliche Auflösung des Arbeits-
verhältnisses, welche diese jedoch ablehnte. Die ETH Zürich verzichtete
ab dem 1. Mai 2013 – und bereits zuvor während einer krankheitsbedingten
teilweisen Arbeitsunfähigkeit – auf die Arbeitsleistung von A._ und
stellte diese frei.
Im September 2013 bot die ETH Zürich A._ eine andere Stelle in-
nerhalb der ETH-Bibliothek im Bereich Sammlungen und Archive an. Vor-
gesehen war, dass A._ im Projekt (...) mitarbeitet. Ziel dieses Pro-
jekts ist die Entwicklung einer interaktiven Recherche-Plattform, welche
den Zugriff auf zeitgenössische und historische Inhalte der ETH-Bibliothek
und anderer online verfügbarer Ressourcen ermöglicht. Zu den Aufgaben
von A._ hätte gehört, alte Zeitschriften und Drucke nach georefe-
renzierbaren Inhalten zu durchsuchen und diese anschliessend in diesem
Sinn zu referenzieren.
A._ kritisierte mit Schreiben vom 23. September 2013, dass die
ETH Zürich keine genauen Angaben zu den inhaltlichen und technischen
Anforderungen der angebotenen Stelle mache. Es sei zu bezweifeln, dass
die Mitarbeit im Projekt (...) dem fachlichen Hintergrund der Beschwerde-
führerin entspreche. Sie lehnte in der Folge die angebotene Stelle als nicht
zumutbar ab.
E.
Am 9. Oktober 2013 teilte die ETH Zürich A._ mit, dass sie das Ar-
beitsverhältnis ordentlich aufzulösen beabsichtige und es wurde ihr das
rechtliche Gehör gewährt. A._ hielt mit Stellungnahme vom 25. Ok-
tober 2013 fest, es fehle an einem sachlich hinreichenden Grund für die
Kündigung bzw. das Zuweisen einer anderen Tätigkeit, da ihre bisherige
Stelle nicht weggefallen sei. Vielmehr würden die von ihr schwergewichtig
ausgeführten Aufgaben im Rahmen der neu geschaffenen Forschungs-
stelle weitergeführt.
F.
Mit Verfügung vom 11. November 2013 löste die ETH Zürich das Arbeits-
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verhältnis mit A._ unter Einhaltung einer dreimonatigen Kündi-
gungsfrist per 28. Februar 2014 ordentlich auf und stellte sie bis zum Ende
des Arbeitsverhältnisses von ihrer Arbeitsleistung unter Wahrung sämtli-
cher Lohnansprüche frei.
Die ETH Zürich begründete die Kündigung im Wesentlichen mit der Reor-
ganisation des Archivs im Jahr 2012. Sie erwog, dass hierbei nebst der
organisatorischen Angliederung des Archivs an die ETH-Bibliothek auch
die Schwerpunkte der Archivarbeit neu festgelegt worden seien. Das Archiv
werde sich zukünftig schwerpunktmässig auf die archivarische bzw. be-
standeserhaltende Arbeit konzentrieren, wohingegen die Forschungstätig-
keit und die Herausgabe von Editionen nicht mehr zu den zentralen Aufga-
ben gehörten. Die wissenschaftliche Tätigkeit am Archiv werde im Rahmen
einer Forschungsstelle fortgeführt, welche der Professur für Literatur- und
Kulturwissenschaft unterstellt sei. Als "formale" Konsequenz dieser Reor-
ganisation sei die Stelle von A._ am Archiv aufgehoben worden.
Eine zumutbare andere Stelle innerhalb der ETH-Bibliothek habe
A._ abgelehnt und damit den sachlichen Grund für die berechtigte
Auflösung des Arbeitsverhältnisses gesetzt.
G.
Gegen die Verfügung der ETH Zürich vom 11. November 2013 liess
A._ am 10. Dezember 2013 Beschwerde bei der ETH-Beschwer-
dekommission einreichen. Zur Hauptsache verlangte sie, es sei die Verfü-
gung vom 11. November 2013 aufzuheben und ihr eine andere zumutbare
Arbeit zuzuweisen (Anträge Ziffn. I und IV). Eventualiter sei ihr eine Ent-
schädigung wegen missbräuchlicher und subeventualiter eine solche we-
gen ungerechtfertigter Kündigung zuzusprechen (Anträge Ziffn. V und IV).
In formeller Hinsicht stellte sie zudem den Antrag, es sei der Beschwerde
die aufschiebende Wirkung zu erteilen (Antrag Ziff. V [recte VII]).
H.
Mit Zwischenverfügung vom 21. Februar 2014 hiess die ETH-Beschwerde-
kommission den Verfahrensantrag von A._ um Erteilung der auf-
schiebenden Wirkung gut und wies die ETH Zürich an, ihr für die Dauer
des Beschwerdeverfahrens den Lohn fortzuzahlen. Von ihrer Arbeitsleis-
tung blieb A._ freigestellt.
Die ETH-Beschwerdekommission erwog, A._ habe als langjährige
und hochspezialisierte Forscherin und auch aufgrund ihres vorgerückten
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Alters auf dem Arbeitsmarkt kaum reelle Chancen, eine neue Stelle zu fin-
den, wohingegen sich das Interesse der ETH Zürich an einer sofortigen
Vollstreckbarkeit der angefochtenen Verfügung in der Einstellung der Lohn-
fortzahlung und damit einem finanziellen Interesse erschöpfe, welches das
Interesse von A._ an einem Aufschub der Wirkung der Kündigung
nicht zu überwiegen vermöge. Das Bundesverwaltungsgericht hat diesen
Entscheid auf Beschwerde der ETH Zürich hin mit Urteil
A-1081/2014 vom 23. April 2014 bestätigt; die Beurteilung der Gesamtum-
stände durch die ETH-Beschwerdekommission liege innerhalb deren Er-
messensspielraumes und sei insbesondere mit Blick auf die erhöhte Ab-
hängigkeit von A._ von der ETH Zürich und dessen erhöhter Für-
sorgepflicht nicht zu beanstanden. Dieses Urteil wurde nicht angefochten
und ist in Rechtskraft erwachsen.
I.
Mit Entscheid vom 26. August 2014 wies die ETH-Beschwerdekommission
die Beschwerde von A._ ab. Sie bestätigte die Kündigung vom
11. November 2013 und hielt fest, dass das Arbeitsverhältnis zwischen
A._ und der ETH Zürich und damit auch die angeordnete Lohnfort-
zahlung mit Datum des Entscheids ende.
Die ETH-Beschwerdekommission ging bei ihrem Entscheid davon aus, die
Stelle von A._ sei als Folge der Reorganisation des Archivs im Jahr
2012 aufgehoben worden. Ziel der Reorganisation sei es gewesen, andere
inhaltliche Schwerpunkte sowohl im Bereich der archivarischen wie auch
der wissenschaftlichen Arbeit des Archivs zu setzen. Die editorischen Ar-
beiten, mit denen A._ zuletzt schwergewichtig betraut gewesen sei,
würden in anderem Kontext durch die neu geschaffene Forschungsstelle
weitergeführt. Am Archiv sei der entsprechende Aufgabenbereich wegge-
fallen. Die ETH Zürich habe A._ daraufhin eine zwar weniger an-
spruchsvolle, aber noch zumutbare Stelle in der ETH-Bibliothek angebo-
ten; nach dem Sozialplan für den ETH-Bereich sei die Stelle sowohl hin-
sichtlich des Lohnunterschieds als auch mit Blick auf die neu zu erfüllenden
Aufgaben als zumutbar zu qualifizieren, auch wenn hierbei – im Vergleich
zu ihrer bisherigen Stelle – der wissenschaftliche Aspekt lediglich von un-
tergeordneter Bedeutung sei. A._ habe diese Stelle abgelehnt. Die
Kündigung des Arbeitsverhältnisses sei daher mangels Bereitschaft zur
Verrichtung einer zumutbaren anderen Arbeit sachlich begründet und es
sei weder ersichtlich noch dargetan, dass die Kündigung missbräuchlich
sei, zumal sie in keinem Zusammenhang mit der von A._ dargeleg-
ten Konfliktsituation am Arbeitsplatz stehe.
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J.
Gegen den Entscheid der ETH-Beschwerdekommission (Vorinstanz) vom
26. August 2014 liess A._ (Beschwerdeführerin) mit Schreiben vom
3. Oktober 2014 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht führen. Sie
beantragt, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und ihr – als Folge
der Missbräuchlichkeit der Kündigung – eine andere zumutbare Arbeit zu-
zuweisen (Anträge Ziffn. I und II). Eventualiter sei ihr eine Entschädigung
in der Höhe eines Jahreslohnes zuzusprechen wegen unverschuldeter und
missbräuchlicher (Antrag Ziff. III), subeventualiter wegen sachlich nicht be-
gründeter Kündigung (Antrag Ziff. IV). In formeller Hinsicht beantragt sie,
es sei der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen (Antrag
Ziff. V).
Die Beschwerdeführerin wendet sich zunächst gegen die Feststellung der
Vorinstanz, ihre Stelle sei als Folge der Reorganisation des Archivs aufge-
hoben worden. Die von ihr erledigten Aufgaben seien nicht weggefallen.
Die Reorganisation habe lediglich die organisatorische Struktur betroffen,
würden doch nebst der archivarischen Tätigkeit auch – getrennt davon –
die wissenschaftlichen Arbeiten fortgeführt, wie insbesondere eine E-Mail
der neuen Leiterin des Archivs an die (...) zeige. Die Reorganisation stehe
somit in keinem hinreichend kausalen Zusammenhang mit ihrer Kündi-
gung. Ferner sei ihr keine zumutbare andere Arbeit oder eine Weiterbe-
schäftigung etwa im Rahmen der neu geschaffenen Forschungsstelle an-
geboten worden und habe die ETH Zürich (Beschwerdegegnerin) nichts
unternommen, um den Konflikt zwischen ihr und ihrer Vorgesetzten zu
schlichten. Die Beschwerdegegnerin treffe angesichts der auf dem Spiel
stehenden Interessen eine erhöhte Fürsorgepflicht, welcher sie jedoch in
missbräuchlicher Weise nicht nachgekommen sei. Das angefochtene Urteil
sei daher aufzuheben und ihr entsprechend ihrem Anspruch auf Weiterbe-
schäftigung die bisherige oder eine zumutbare andere Arbeit anzubieten.
K.
Mit Zwischenverfügung vom 9. Dezember 2014 hat das Bundesverwal-
tungsgericht der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zuerkannt. Es er-
wog zusammenfassend, die Beschwerdeführerin bringe glaubhaft eine
missbräuchliche Kündigung vor. Zudem würden unter dem Gesichtspunkt
der Kontinuität des Verfahrens sowie aufgrund der besonderen Umstände
hinreichend gewichtige Gründe für die Anordnung der aufschiebenden Wir-
kung vorliegen und die Massnahme erweise sich ferner als verhältnismäs-
sig.
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Seite 7
L.
Die Beschwerdegegnerin schliesst mit Beschwerdeantwort vom 27. Okto-
ber 2014 auf Abweisung der Beschwerde. Sie weist erneut darauf hin, dass
die von der Beschwerdeführerin erledigten Aufgaben nicht weitergeführt,
ihre Stelle somit als Folge der Reorganisation weggefallen sei.
M.
Die Vorinstanz schliesst mit Vernehmlassung vom 4. November 2014
ebenfalls auf Abweisung der Beschwerde. Zur Begründung verweist sie auf
den angefochtenen Entscheid vom 26. August 2014.
N.
Die Beschwerdeführerin hält mit Schlussbemerkungen vom 23. Januar
2015 an ihren Anträgen und ihren Darstellungen fest. Ergänzend legt sie
eine E-Mail des Verlages, welcher die (Werk) herausgibt, ins Recht. Sie
schliesst daraus, dass die Arbeiten an der (Werk) weitergeführt werden und
rügt diesbezüglich eine unvollständige Feststellung des rechtserheblichen
Sachverhalts.
O.
Die Beschwerdegegnerin äussert sich mit Stellungnahme vom 5. Februar
2015 zu der Eingabe der Beschwerdeführerin vom 23. Januar 2015. Dem-
nach sind mit dem Verlag, welcher die (Werk) herausgibt, bisher keine kon-
kreten Verhandlungen über die Weiterführung der Briefeditionen geführt
worden. Nach Ansicht der Beschwerdegegnerin ist ohnehin nicht relevant,
ob und gegebenenfalls durch welche Mitarbeitenden die Arbeiten an der
(Werk) weitergeführt werden.
P.
Auf die weiteren Vorbringen der Parteien und die sich bei den Akten be-
findlichen Schriftstücke wird – soweit entscheidrelevant – in den nachfol-
genden Erwägungen eingegangen.

Considerations:
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Das Bundesverwaltungsgericht beurteilt nach Art. 31 des Verwaltungs-
gerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) Beschwerden ge-
gen Verfügungen i.S.v. Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20.
Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021), soweit diese von einer Behörde
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i.S.v. Art. 33 VGG erlassen worden sind und kein Ausnahmegrund i.S.v.
Art. 32 VGG vorliegt.
Die ETH-Beschwerdekommission als Vorinstanz gehört zu den eidgenös-
sischen Kommissionen i.S.v. Art. 33 Bst. f VGG und zulässiges Anfech-
tungsobjekt ist ihr Beschwerdeentscheid vom 26. August 2014 (Art. 5
Abs. 2 VwVG). Da zudem kein Ausnahmegrund vorliegt, ist das Bundes-
verwaltungsgericht zur Beurteilung der vorliegenden Beschwerde sachli-
che wie funktional zuständig (vgl. auch Art. 62 Abs. 2 der Personalverord-
nung ETH-Bereich vom 15. März 2001 [PVO-ETH, SR 172.220.113]). Das
Verfahren richtet sich nach dem VwVG, soweit das VGG und das Bundes-
gesetz über die Eidgenössischen Technischen Hochschulen (ETH-Gesetz,
SR 414.110) nichts anderes bestimmen (Art. 37 VGG, Art. 37 Abs. 1 ETH-
Gesetz).
1.2 Zur Beschwerde ist nach Art. 48 Abs. 1 VwVG berechtigt, wer vor der
Vorinstanz am Verfahren teilgenommen oder keine Möglichkeit zur Teil-
nahme erhalten hat, durch die angefochtene Verfügung besonders berührt
ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung
hat. Davon ist vorliegend auszugehen. Die Beschwerdeführerin hat sich
am vorinstanzlichen Verfahren beteiligt und ist mit ihren Begehren in der
Sache nicht durchgedrungen. Sie besitzt daher ein aktuelles schutzwürdi-
ges Interesse an der Aufhebung bzw. Änderung des angefochtenen Ent-
scheids und ist aus diesem Grund zur Beschwerdeerhebung berechtigt.
1.3 Auf die im Übrigen frist- und formgerecht erhobene Beschwerde
(Art. 50 Abs. 1 und Art. 52 Abs. 1 VwVG) ist demnach einzutreten.
2.
Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet grundsätzlich mit uneinge-
schränkter Kognition. Es überprüft den angefochtenen Entscheid auf
Rechtsverletzungen – einschliesslich unrichtiger oder unvollständiger Fest-
stellung des rechtserheblichen Sachverhalts und Rechtsfehler bei der Er-
messensausübung – sowie auf Angemessenheit hin (Art. 49 VwVG). Bei
der Prüfung der Angemessenheit auferlegt es sich jedoch eine gewisse Zu-
rückhaltung, soweit es etwa um verwaltungsorganisatorische Fragen oder
Probleme der betriebsinternen Zusammenarbeit und des Vertrauensver-
hältnisses geht. Es entfernt sich im Zweifel nicht von der Auffassung der
Vorinstanz und setzt nicht sein eigenes Ermessen an die Stelle desjenigen
der Vorinstanz (Urteil des BVGer A-5046/2014 vom 20. März 2015 E. 2 mit
Hinweisen).
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Seite 9
3.
3.1 Vorliegend fällt in den Zeitraum, während dem sich der rechtserhebli-
che Sachverhalt verwirklicht hat, welcher letztlich zur Kündigung des Ar-
beitsverhältnisses am 11. November 2013 führte, das Inkrafttreten der Re-
vision des Bundespersonalrechts am 1. Juli 2013. Es ist daher vorab zu
bestimmen, welches Recht für die Überprüfung der streitbetroffenen Kün-
digung anzuwenden ist.
3.2 Das BPG enthält bezüglich der am 1. Juli 2013 in Kraft getretenen Ge-
setzesänderungen keine Übergangsbestimmungen. Dasselbe gilt für die
PVO-ETH. Nach den allgemeinen intertemporalrechtlichen Grundsätzen
ist in der Regel dasjenige materielle Recht anzuwenden, das im Zeitpunkt
der Verwirklichung des streitigen Sachverhalts Geltung hat. Das Bundes-
verwaltungsgericht überprüft die Rechtmässigkeit eines angefochtenen
Verwaltungsakts daher in der Regel anhand der bei dessen Ergehen gel-
tenden materiellen Rechtslage (Urteil des BVGer A-5218/2013 vom 9. Sep-
tember 2014 E. 4.1 mit Hinweisen).
3.3 Vorliegend ist die Kündigung des Arbeitsverhältnisses durch die Be-
schwerdegegnerin streitig. Die Kündigung erfolgte am 11. November 2013
und damit nach Inkrafttreten der Revision des Bundespersonalrechts am
1. Juli 2013. Sie ist daher – entsprechend des vorstehend Ausgeführten –
grundsätzlich anhand des massgeblichen revidierten Bundespersonal-
rechts zu beurteilen. Der Sachverhalt, auf welchen die Beschwerdegegne-
rin bei ihrer Kündigung abstellt, hat sich jedoch teilweise unter Geltung des
alten Rechts verwirklicht, insbesondere was die Reorganisation des Ar-
chivs betrifft, welche vor Inkrafttreten des revidierten Bundespersonal-
rechts erfolgte. Es stellt sich somit gleichwohl die Frage nach der Anwend-
barkeit des alten Rechts.
3.4 Das revidierte Bundespersonalgesetz unterscheidet sich hinsichtlich
der ordentlichen Kündigungsgründe eines unbefristeten Arbeitsverhältnis-
ses insofern vom bisherigen Recht, als zusätzlich zu den bisherigen, wei-
terhin geltenden Kündigungsgründen (vgl. Art. 10 Abs. 3 Bst. a–f BPG bzw.
Art. 12 Abs. 6 Bst. a–f aBPG [AS 2001 894, 899]) eine Kündigung auch aus
anderen sachlich hinreichenden Gründen in Frage kommt (vgl. Art. 10 Abs.
3 BPG; Botschaft des Bundesrates vom 31. August 2011 zu einer Ände-
rung des Bundespersonalgesetzes [nachfolgend: Botschaft zum BPG], BBl
2011 6703, 6714). Vorliegend hat die Beschwerdegegnerin die Kündigung
mit der mangelnden Bereitschaft zur Verrichtung zumutbarer anderer Ar-
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beit begründet (Art. 10 Abs. 3 Bst. d BPG). Dieser Kündigungsgrund be-
stand bereits unter dem Regime des alten Rechts (Art. 12 Abs. 6 Bst. d
aBPG [AS 2001 894, 899]) und hat im Zuge der Revision des BPG keine
Änderung erfahren (vgl. Botschaft zum BPG, BBl 2011 6703, 6714, wonach
die im alten Bundespersonalrecht geltenden Kündigungsgründe auch nach
der Revision im Bundespersonalgesetz enthalten seien). Es bestehen so-
mit keine materiellen Unterschiede zwischen den genannten Bestimmun-
gen, weshalb es vorliegend auch bei Anwendung des neuen Rechts auf
den teilweise unter der Geltung des alten Rechts verwirklichten Sachver-
halt zu keiner unzulässigen Rückwirkung kommt (Urteil des BVGer A-
5381/2013 vom 8. Mai 2014 E. 3.2; vgl. zudem HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN,
Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Aufl. 2010, Rz. 329 f.). Vorliegend
braucht daher nicht abschliessend geklärt zu werden, ob das alte oder das
neue Recht zur Anwendung gelangt. Vielmehr rechtfertigt es sich auch auf-
grund des Umstandes, dass die Einleitung des eigentlichen Kündigungs-
verfahrens nach Inkrafttreten des neuen Rechts erfolgt ist, die Rechtmäs-
sigkeit der Kündigung nach neuem Recht zu beurteilen.
4.
4.1 Die Beschwerdegegnerin hat das Arbeitsverhältnis mit der Beschwer-
deführerin gestützt auf Art. 10 Abs. 3 Bst. d BPG ordentlich gekündigt. Sie
bringt vor, die Beschwerdeführerin habe, nachdem ihre Stelle als Folge ei-
ner Reorganisation des Archivs weggefallen sei, eine zumutbare andere
Arbeit innerhalb der ETH-Bibliothek abgelehnt und damit den sachlichen
Grund für die berechtige Auflösung des Arbeitsverhältnisses gesetzt. Die
Vorinstanz hat diese Beurteilung geschützt. Demgegenüber ist die Be-
schwerdeführerin der Ansicht, dass es an einem sachlich hinreichenden
Grund für die Kündigung fehlt.
4.2 Der Arbeitgeber kann ein unbefristetes Arbeitsverhältnis aus sachlich
hinreichenden Gründen kündigen, etwa wenn seitens des Arbeitnehmers
eine mangelnde Bereitschaft zur Verrichtung zumutbarer anderer Arbeit
besteht (Art. 10 Abs. 3 Bst. d BPG). Verweigert also die betroffene Person
die für den Stellenwechsel erforderliche persönliche Mobilität, d.h. weigert
sie sich, eine ihr angebotene zumutbare andere Arbeit anzunehmen, so
setzt sie damit selbst einen Kündigungsgrund. Ein Arbeitnehmer hat jedoch
grundsätzlich Anspruch auf vertragskonforme Arbeit, weshalb ein Stellen-
wechsel nur bei Vorliegen eines triftigen Grundes verlangt werden kann
(Urteil des BVGer A-5218/2013 vom 9. September 2014 E. 7.3.3.4). Die
Beweislast für das Vorliegen eines sachlichen Grundes für die Kündigung
bzw. deren Rechtmässigkeit trägt die Beschwerdegegnerin; nach Art. 8 des
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Schweizerischen Zivilgesetzbuches (ZGB, SR 210) hat diejenige Partei die
Folgen einer allfälligen Beweislosigkeit zu tragen, welche aus dem unbe-
wiesen gebliebenen Sachverhalt Rechtsfolgen ableiten will (Urteil des
BVGer A-6277/2014 vom 16. Juni 2015 E. 6.1 mit Hinweisen).
Nach Lehre und Rechtsprechung muss der Kündigungsgrund von Art. 10
Abs. 3 Bst. d BPG vor allem im Zusammenhang mit der Bestimmung von
Art. 10 Abs. 3 Bst. e BPG gesehen werden. Demnach ist eine Kündigung
aus schwerwiegenden wirtschaftlichen oder betrieblichen Gründen zuläs-
sig, wenn der Arbeitgeber dem Angestellten keine andere zumutbare Stelle
anbieten kann, wobei schwerwiegende wirtschaftliche oder betriebliche
Gründe grundsätzlich nur in einer Reorganisation oder Restrukturierung
grösseren Ausmasses bestehen können. Sollte sich der Angestellte wei-
gern, trotz Vorliegens entsprechender Gründe eine zumutbare Stelle anzu-
nehmen, verweigert er also die gebotene persönliche Mobilität, so setzt er
selbst einen Kündigungsgrund i.S.v. Art. 10 Abs. 3 Bst. d BPG (hierzu aus-
führlich Urteil des BVGer A-5218/2013 vom 9. September 2014 E. 7.3.2 ff.;
zudem Urteil des BVGer A-5046/2014 vom 20. März 2015 E. 4.2.1 f.). Es
ist daher im Folgenden zunächst zu prüfen, ob die streitbetroffene Kündi-
gung in einem hinreichenden Zusammenhang mit einer Restrukturierung
oder Reorganisation steht.
4.3 Reorganisationen sind betriebliche Massnahmen, welche dazu dienen,
einen Betrieb bzw. eine Behörde den aktuellen Bedürfnissen und Gege-
benheiten anzupassen, sei es, weil bestimmte Aufgaben weggefallen sind
oder – etwas als Folge der Einführung technischer Neuerungen – verän-
derte Anforderungsprofile an die Aufgabenerfüllung gestellt werden (müs-
sen) und bisherige Angestellte diesen Anforderungen – auch nach erfolgter
Weiterbildung – nicht (mehr) zu genügen vermögen (vgl. etwa das Urteile
des BVGer A-2394/2014 vom 2. Oktober 2014 E. 6.2,
A-2117/2013 vom 6. März 2014 E. 3.2.1 und A-5455/2007 vom 11. Juni
2008 E. 4.3 ff.; URS STEIMEN, Kündigungen aus wirtschaftlichen oder be-
trieblichen Gründen bzw. wegen Stellenaufhebung durch öffentliche Arbeit-
geber, in: Schweizerisches Zentralblatt für staats- und Verwaltungsrecht
[ZBl] 2004 S. 644 ff., 650 ff.).
Die Frage, ob ein Amt oder eine bestimmte Stelle noch gebraucht wird, d.h.
ob eine Reorganisation angebracht ist, ist eine Frage der Verwaltungsor-
ganisation. Über deren Zweckmässigkeit hat das Bundesverwaltungsge-
richt grundsätzlich nicht zu entscheiden (vgl. bereits vorstehend E. 2). Ei-
gentliche Reorganisationen sind der gerichtlichen Überprüfung folglich
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Seite 12
weitgehend entzogen; geänderte Bedürfnisse der Verwaltung, die auf ob-
jektiven Gegebenheiten oder auf ordnungsgemäss zustande gekommenen
Beschlüssen der zuständigen Behörden beruhen, sind grundsätzlich als
sachliche Gründe i.S.v. Art. 10 Abs. 3 Bst. d BPG anzuerkennen (STEIMEN,
a.a.O., S. 649 f.). Das Bundesverwaltungsgericht beschränkt sich daher im
Wesentlichen darauf, zu prüfen, ob die Reorganisation auf ernstlichen
Überlegungen beruht und nicht einfach vorgeschoben ist, um auf diese
Weise auf ein bestimmtes Arbeitsverhältnis Einfluss zu nehmen (Urteil des
BVGer A-2394/2014 vom 2. Oktober 2014 E. 5.1 mit Hinweisen). Zu beur-
teilen ist mithin, ob mit der Reorganisation wirklich betriebliche Ziele ver-
folgt werden und ob zwischen den getroffenen Massnahmen und den in
der Folge vorgenommenen Kündigungen ein hinreichender Kausalzusam-
menhang besteht. Die betreffende Stelle muss aufgrund der Reorganisa-
tion weggefallen sein. Ergibt sich jedoch – insbesondere gestützt auf einen
Vergleich der Stellenbeschriebe –, dass auch in Zukunft im Wesentlichen
die gleichen Aufgaben zu erledigen sind bzw. erfüllt werden, ist der gefor-
derte Kausalzusammenhang zu verneinen und eine Kündigung des Ar-
beitsverhältnisses allein aufgrund der Reorganisation sachlich nicht ge-
rechtfertigt. Eine blosse Stellenverschiebung – eine solche liegt vor, wenn
anstelle einer wegfallenden Stelle eine neue Stelle mit im Wesentlichen
gleicher Umschreibung und übereinstimmendem Anforderungsprofil in ei-
ner anderen organisatorischen Einheit geschaffen wird – stellt somit (für
sich allein) keinen sachlichen Auflösungsgrund dar (vgl. Urteil des BVGer
A-2394/2014 vom 2. Oktober 2014 E. 5 f.; Urteil des BVGer A-2117/2013
vom 6. März 2014 E. 3.1.2.1; Entscheid der Eidgenössischen Personalre-
kurskommission vom 24. Januar 2006, teilweise publiziert in: Verwaltungs-
praxis der Bundesbehörden [VPB] 70.53, E. 4a/bb; STEIMEN, a.a.O.,
S. 653–655, 660 f.).
4.4 Vorliegend ist unbestritten, dass das Archiv per 1. Januar 2012 organi-
satorisch neu der ETH-Bibliothek angegliedert worden ist. Die Beschwer-
deführerin bestreitet jedoch, dass als Folge dieser Reorganisation die bis-
her von ihr erledigten Aufgaben weggefallen sind und insofern ein sachli-
cher Auflösungsgrund vorliegt.
Zu den Hauptaufgaben der Beschwerdeführerin gehörte gemäss dem
Pflichtenheft vom 26. Oktober 2004 und der Vereinbarung über Aufgaben
und Ziele vom 8. März 2012 (zuletzt) die Herausgabe bzw. Mitwirkung an
der Herausgabe von wissenschaftlichen Editionen, insbesondere an der
(Werk). Entsprechendes wird auch in der Kündigungsverfügung vom
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11. November 2013 festgehalten. Hinzu kamen gemäss dem Zwischen-
zeugnis vom 23. Mai 2013 weitere fachliche und administrative Aufgaben
am Archiv. Mit der organisatorischen Angliederung des Archivs an die ETH-
Bibliothek beabsichtigte die Beschwerdegegnerin u.a. eine Neuausrich-
tung der Arbeit des Archivs bzw. eine inhaltliche Aufteilung von wissen-
schaftlicher Arbeit und Archivarbeit im engeren Sinn. Im Zentrum der Tä-
tigkeit des Archivs soll demnach neu die archivarische, d.h. insbesondere
die bestandeserhaltende Arbeit stehen, während die wissenschaftliche Tä-
tigkeit getrennt von der bestandeserhaltenden Arbeit neu durch eine For-
schungsstelle am Departement Geisteswissenschaften wahrgenommen
werden soll.
Die Beschwerdegegnerin ist im Rahmen ihrer Zuständigkeit grundsätzlich
befugt, organisatorische Massnahmen wie die vorstehend beschriebene zu
treffen. Vorliegend ist denn auch lediglich relevant und vom Bundesverwal-
tungsgericht zu prüfen, ob mit der beschriebenen Massnahme die bisheri-
gen Aufgaben der Beschwerdeführerin tatsächlich weggefallen sind. Für
eine abschliessende Beurteilung fehlt es jedoch an einem Pflichtenheft
bzw. Stellenbeschrieb der am Departement Geisteswissenschaften neu
geschaffenen Forschungsstelle (vgl. Urteil des BGer 1C_318/2008 vom
11. Mai 2009 insbes. 2.4.2). Aufgrund der Akten liegt immerhin die Vermu-
tung nahe, dass im Rahmen dieser Forschungsstelle auch die Herausgabe
wissenschaftlicher Editionen und damit die bisherige Stelle der Beschwer-
deführerin grundsätzlich weitergeführt wird. Zweck der Reorganisation des
Archivs war es nicht, die wissenschaftliche Arbeit einzustellen, sondern die
inhaltliche Aufteilung von wissenschaftlicher Arbeit und Archivarbeit. Ent-
sprechend hielt die neue Leiterin des Archivs in einer E-Mail vom 20. Au-
gust 2013 an die (...), welche im Kuratorium des Archivs vertreten ist (...),
fest, dass die Arbeit an wissenschaftlichen Editionen auch nach der orga-
nisatorischen Angliederung des Archivs an die ETH-Bibliothek in gleicher
Intensität weitergeführt werde. Hiervon ging auch die Vorinstanz aus (Ent-
scheid der Vorinstanz vom 26. August 2014 E. 7.4). Zudem entspräche
dies den Festlegungen im erwähnten Organisationsreglement, nach des-
sen Art. 5 zur Unterstützung und Beratung der Archivleitung hinsichtlich der
wissenschaftlichen Tätigkeit des Archivs ein Kuratorium bestellt wird, wel-
chem u.a. die Beratung bezüglich der Grundsätze für die wissenschaftliche
Editionsarbeit obliegt. Nicht massgebend ist schliesslich, ob die Arbeit an
der (Werk) weitergeführt wird
oder nicht. Die Stelle der Beschwerdeführerin und die neu geschaffene
Forschungsstelle sind nicht (allein) hinsichtlich eines konkreten Projekts,
A-5665/2014
Seite 14
sondern hinsichtlich der zu erledigenden Aufgaben im Allgemeinen zu ver-
gleichen, d.h. es ist zu prüfen, ob die von der Beschwerdeführerin erledigte
wissenschaftliche Arbeit und insbesondere die Herausgabe von Editionen
weitergeführt wird. Hiervon ist, wie vorstehend ausgeführt, aufgrund der
Akten auszugehen.
Vor diesem Hintergrund kann der von der Beschwerdegegnerin zu erbrin-
gende Beweis, dass die Stelle der Beschwerdeführerin als Folge der be-
schriebenen Reorganisation aufgehoben worden ist, nicht als erbracht an-
gesehen werden bzw. die Sachverhaltsdarstellung der Beschwerdegegne-
rin nicht als erstellt gelten; entsprechend dem Regelbeweismass kann nicht
mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit gesagt werden, zwischen
den organisatorischen Massnahmen und der Kündigung des Arbeitsver-
hältnisses mit der Beschwerdeführerin bestehe ein hinreichender Kausal-
zusammenhang. Vielmehr ist davon auszugehen, dass die Beschwerde-
gegnerin die Stelle der Beschwerdeführerin bzw. die von ihr erfüllten wis-
senschaftlichen Aufgaben lediglich in eine andere organisatorische Einheit
– das Departement Geisteswissenschaften – (zurück)verschoben hat; ent-
gegen der Auffassung der Vorinstanz und der Beschwerdegegnerin ist eine
materielle Betrachtungsweise massgeblich und somit nicht (allein) ent-
scheidend, ob am Archiv selbst die Stelle der Beschwerdeführerin noch
besteht. Es ist somit vorliegend nicht davon auszugehen, dass die Stelle
der Beschwerdeführerin aufgrund der Reorganisation weggefallen ist. Die
Voraussetzungen von Art. 10 Abs. 3 Bst. e BPG sind somit nicht erfüllt. Die
Beschwerdegegnerin wäre entsprechend nicht berechtigt gewesen, das
Arbeitsverhältnis gestützt auf Art. 10 Abs. 3 Bst. d aufzulösen, allein weil
sich die Beschwerdeführerin nicht zur Verrichtung der angebotenen ande-
ren Arbeit bereit erklärt hat.
Offen bleiben kann bei diesem Ergebnis, ob überhaupt eine Reorganisation
grösseren Ausmasses vorliegt. Zudem braucht nicht weiter auf die Sach-
verhaltsrügen der Beschwerdeführerin eingegangen zu werden, wonach
die Arbeiten an der (Werk) weitergeführt würden.
4.5 Als Zwischenergebnis ist somit festzuhalten, dass die Beschwerdegeg-
nerin das Arbeitsverhältnis mit der Beschwerdeführerin ohne sachlich hin-
reichenden Grund aufgelöst hat, zumal weitere Gründe für eine ordentliche
Auflösung des Arbeitsverhältnisses weder ersichtlich noch vorgebracht
werden.
5.
A-5665/2014
Seite 15
5.1 Die Beschwerdeführerin bringt sodann vor, die Kündigung des Arbeits-
verhältnisses sei missbräuchlich erfolgt und es sei ihr aus diesem Grund
eine andere zumutbare Arbeit zuzuweisen. Ihrer Ansicht nach trifft die Be-
schwerdegegnerin insbesondere mit Blick auf ihr Alter, ihre Spezialisierung
und das lange Anstellungsverhältnis eine erhöhte Fürsorgepflicht. Die Be-
schwerdegegnerin habe diese jedoch krass verletzt, insbesondere indem
sie nichts unternommen habe, um den zwischen ihr und weiteren Mitarbei-
tenden des Archivs – darunter deren neue Leiterin – bestehenden Arbeits-
konflikt zu schlichten. Zudem habe die Möglichkeit bestanden, ihr (vorüber-
gehend) die neu geschaffene Forschungsstelle oder die im November
2013 ausgeschriebene Stelle als Archivarin anzubieten, nachdem sie sich
bereits mit E-Mail vom 22. Juni 2012 an die interimistische Leiterin des Ar-
chivs bereit erklärt habe, die elektronische Erfassung der Briefbestände
von (...) und damit archivarische Aufgaben zu übernehmen. Es sei ihr je-
doch in Missachtung des Verhältnismässigkeitsprinzips und wider Treu und
Glauben weder die eine noch die andere Stelle angeboten, sondern viel-
mehr die Kündigung ausgesprochen worden.
Die Beschwerdegegnerin bestreitet die Missbräuchlichkeit der Kündigung.
Diese sei weder wegen eines Konflikts am Arbeitsplatz noch wegen Män-
geln im Verhalten oder der Leistung der Beschwerdeführerin ausgespro-
chen worden. Vielmehr habe sie sich bemüht, der Beschwerdeführerin
nach dem Wegfall von deren Stelle eine zumutbare andere Arbeit anzubie-
ten und sei ihren Fürsorgepflichten hierbei in hinreichendem Mass nach-
gekommen. Hiervon ging auch die Vorinstanz in ihrem Entscheid vom
26. August 2014 aus.
5.2 Ein Anspruch auf Weiterbeschäftigung besteht – anders als vor Inkraft-
treten des revidierten Bundespersonalrechts am 1. Juli 2013 – nur noch bei
Vorliegen eines schwerwiegenden Verstosses gegen geltendes Recht
i.S.v. Art. 34c Abs. 1 Bst. a–d BPG, d.h. im Fall einer qualifiziert rechtswid-
rigen Kündigung. Ein solch schwerwiegender Verstoss gegen geltendes
Recht liegt etwa vor, wenn sich die Kündigung als missbräuchlich i.S.v.
Art. 336 des Obligationenrechts (OR, SR 220) erweist. Missbräuchlich ist
eine Kündigung, wenn sie aus bestimmten unzulässigen Gründen ausge-
sprochen wird, die in Art. 336 Abs. 1 und 2 OR aufgezählt werden. Die Auf-
zählung der Missbrauchstatbestände in Art. 336 OR ist jedoch nicht ab-
schliessend, wobei andere als die im Gesetz genannten Gründe eine mit
Art. 336 OR vergleichbare Schwere aufweisen müssen (vgl. STREIFF/VON
KAENEL/RUDOLPH, Arbeitsvertrag, Praxiskommentar zu Art. 319–362 OR,
7. Aufl. 2012, Art. 336 N. 3 und N. 4 am Anfang).
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Seite 16
Nach der Rechtsprechung kann sich – gestützt auf eine Gesamtwürdigung
aller Umstände des Einzelfalls (Urteil des BGer 4A_419/2007 vom 29. Ja-
nuar 2008 E. 2.5 mit Hinweis auf BGE 132 III 115 E. 2.5) – der Missbrauch
nicht nur aus den Kündigungsmotiven sondern auch aus der Art und Weise
der Ausübung des Kündigungsrechts ergeben. So kann eine Kündigung
als missbräuchlich erscheinen, wenn die Partei, welche die Kündigung aus-
spricht, ein falsches und verdecktes, Treu und Glauben widersprechendes
Spiel treibt oder wenn die Kündigung unter Verletzung der Persönlichkeits-
rechte des Arbeitnehmers ausgesprochen wird; gleich wie den privaten trifft
auch den öffentlichen Arbeitgeber gegenüber dem Arbeitnehmer eine Für-
sorgepflicht (Art. 328 OR i.V.m. Art. 6 Abs. 2 BPG sowie Art. 4 Abs. 2 Bst. g
BPG). Besondere Beachtung ist der Art und Weise der Ausübung des Kün-
digungsrechts – als Folge erhöhter arbeitgeberischer Fürsorgepflichten –
bei älteren Arbeitnehmern mit langer Dienstzeit zu schenken; diese haben
unter Umständen Anspruch darauf, rechtzeitig über die Kündigung infor-
miert und angehört zu werden, und der Arbeitgeber ist verpflichtet, nach
Lösungen zu suchen, welche eine Aufrechterhaltung des Arbeitsverhältnis-
ses ermöglichen (Urteil des BGer 4A_384/2014 vom 12. November 2014
E. 4.2.2 mit Hinweisen). Für das Bundespersonal ergibt sich die Pflicht, alle
zumutbaren Möglichkeiten einer Weiterbeschäftigung auszuschöpfen, be-
vor einer angestellten Person ohne deren Verschulden gekündigt wird. Ein
bloss unanständiges, einem geordneten Geschäftsverkehr unwürdiges
Verhalten genügt jedoch nicht, um eine Kündigung als missbräuchlich er-
scheinen zu lassen. Dasselbe gilt, wenn – wie vorliegend – ein sachlich
hinreichender Kündigungsgrund i.S.v. Art. 10 Abs. 3 BPG fehlt (vgl. Urteil
des BVGer A-5294/2013 vom 25. März 2014 E. 5.1; zum Ganzen
STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, a.a.O., S. 997 ff. mit Hinweisen auf die
Rechtsprechung). Nach der Rechtsprechung kann ferner – entsprechend
dem verfassungsmässigen Verhältnismässigkeitsgrundsatz – ein krasses
Missverhältnis der Interessen eine Kündigung als missbräuchlich erschei-
nen lassen (BGE 136 III 513 E. 2.3 mit Hinweisen auf die Rechtsprechung;
BGE 131 III 535 E. 4.2; STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, a.a.O., S. 1006;
vgl. auch Urteil des BGer 8C_334/2015 vom 19. August 2015 E. 4.2).
Im Folgenden ist zu prüfen, ob die Kündigung, wie von der Beschwerde-
führerin vorgebracht, missbräuchlich erfolgt ist. Die (objektive) Beweislast
– anders als hinsichtlich des Vorliegens eines sachlichen Kündigungsgrun-
des – trifft hierbei die Beschwerdeführerin, d.h. sie hat den Missbrauchs-
tatbestand und dessen Kausalität zu beweisen und trägt (entsprechend)
auch die Folgen einer allfälligen Beweislosigkeit. Diesbezüglich sind je-
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doch die Schwierigkeiten insbesondere in Bezug auf den Beweis des wah-
ren Kündigungsgrundes als subjektives Element zu berücksichtigen: Das
Gericht kann das Vorhandensein einer missbräuchlichen Kündigung ver-
muten, wenn die Arbeitnehmerin genügend Indizien vorbringen kann, die
den von der Arbeitgeberin angegebenen Kündigungsgrund als unrichtig er-
scheinen lassen. Entsprechend gelten auch hinsichtlich des Beweismas-
ses geringere Anforderungen – es genügt grundsätzlich der Beweisgrad
der hohen Wahrscheinlichkeit –, ohne dass jedoch die Beweislast umge-
kehrt würde (zum Ganzen Urteil des BVGer
A-6277/2014 vom 16. Juni 2015 E. 6 mit Hinweisen; vgl. zudem Urteil des
BGer 4A_19/2015 vom 20. Mai 2015 E. 4.1).
5.3 Die Beschwerdeführerin war im Zeitpunkt der Kündigung des Arbeits-
verhältnisses 56 Jahre alt. Sie war seit dem Abschluss ihres Studiums bis
zum Zeitpunkt ihrer Freistellung rund 28 Jahre für die Beschwerdegegnerin
tätig und hat, wie den Akten zu entnehmen ist, die ihr übertragenen Aufga-
ben stets zur (vollsten) Zufriedenheit erledigt. Zudem hat sie sich während
ihrer langjährigen Tätigkeit – entsprechend der arbeitsvertraglichen Pflich-
ten – in hohem Masse spezialisiert und dürfte es auch aufgrund ihres vor-
gerückten Alters auf dem Arbeitsmarkt schwer haben, eine neue Anstellung
zu finden. Die Beschwerdegegnerin traf angesichts des Alters der Be-
schwerdeführerin, deren langer Dienstzeit und der arbeitsplatzbedingten
hohen Spezialisierung eine erhöhte Fürsorgepflicht, welche sich rechtspre-
chungsgemäss insbesondere anhand der Kündigungsmodalitäten zu ma-
nifestieren hatte; die Beschwerdeführerin hat grundsätzlich Anspruch auf
einen pfleglichen, die gegensätzliche Interessenlage sorgsam abwägen-
den Umgang (vgl. BGE 132 III 115 E. 5.3; Urteil des BGer 4A_384/2014
vom 12. November 2014 E. 5.2; Urteil des BVGer A-5046/2014 vom
20. März 2015 E. 5.6 f.; vgl. für eine Übersicht über die Rechtsprechung
DENIS G. HUMBERT, Die Alterskündigung, in: Aktuelle Juristische Praxis
[AJP] 2015 S. 868 ff., insbes. S. 878 ff.). Welche Modalitäten zu beachten
sind, ist jeweils im Einzelfall aufgrund der gesamten Umstände zu bestim-
men, wobei für die Beschwerdegegnerin der bei Reorganisationen an-
wendbare Sozialplan für den ETH-Bereich vom 2. November 2011 (Rechts-
sammlung der ETH Zürich [RSETHZ] 121.4) einen (ersten) Orientierungs-
massstab bildet. Demnach hat die Beschwerdegegnerin von einer Reorga-
nisation betroffene Arbeitnehmer rechtzeitig und umfassend zu informieren
und sie, bevor sie die Kündigung ausspricht, wenn möglich auf einer zu-
mutbaren Stelle innerhalb des ETH-Bereichs weiter zu beschäftigen oder
ihnen eine zumutbare Stelle ausserhalb des ETH-Bereichs zu vermitteln
(Ziff. 2 des Sozialplans für den ETH-Bereich). Zudem ist sie verpflichtet,
A-5665/2014
Seite 18
bei der (Neu-)Besetzung von Stellen internen Kandidaten den Vorzug zu
geben (Ziff. 3 des Sozialplans; vgl. allgemein für die Kategorie älterer Ar-
beitnehmer in diesem Sinne auch das Urteil des BGer 4A_384/2014 vom
12. November 2014 E. 4.2.2).
5.4 Vorliegend fällt zunächst in Betracht, dass – soweit aus den Akten er-
sichtlich – die bisher von der Beschwerdeführerin erledigten Aufgaben im
Rahmen einer am Departement Geisteswissenschaften neu geschaffenen
Stelle grundsätzlich weitergeführt werden; es bestand nie die Absicht, die
wissenschaftliche Forschung im betreffenden Bereich einzustellen, son-
dern es sollte lediglich die bestandeserhaltende von der wissenschaftli-
chen Tätigkeit getrennt werden. Gleichwohl hat die Beschwerdegegnerin
nie (ernsthaft) in Betracht gezogen, die neu geschaffene Forschungsstelle
(vorübergehend) mit der Beschwerdeführerin als einer ausgewiesenen
Spezialistin zu besetzen. Gleiches gilt für die im November 2013 ausge-
schriebene Stelle eines Archivars oder einer Archivarin, obschon sich die
Beschwerdeführerin bereits früher bereit erklärt hatte, die elektronische Er-
fassung der Briefbestände von (...) und damit archivarische Aufgaben zu
übernehmen. Die Beschwerdegegnerin wäre mit Blick auf die im vorliegen-
den Fall erweiterte Fürsorgepflicht zumindest gehalten gewesen, die Be-
schwerdeführerin auf die Stellenausschreibung hinzuweisen und einer all-
fälligen internen Bewerbung grundsätzlich den Vorzug zu geben.
In Betracht zu ziehen sind sodann die Bemühungen der Beschwerdegeg-
nerin, der Beschwerdeführerin eine zumutbare andere Arbeit anzubieten.
Sie hat bei den anderen Personalverantwortlichen der ETH Zürich nach
Einsatzmöglichkeiten für die Beschwerdeführerin nachgefragt und auch die
weiteren Einrichtungen des ETH-Bereichs, das Paul Scherrer Institut, die
Eidgenössische Materialprüfungsanstalt (EMPA), die Eidgenössische An-
stalt für Wasserversorgung, Abwasserreinigung und Gewässerschutz (Ea-
wag) und die Eidgenössische Forschungsanstalt für Wald, Schnee und
Landschaft (WSL), in ihre Suchbemühungen einbezogen. Weitere Bemü-
hungen sind nicht dokumentiert. Schliesslich hat die Beschwerdegegnerin
der Beschwerdeführerin im September 2013 ein konkretes Stellengebot in-
nerhalb der ETH-Bibliothek im Bereich Sammlungen und Archive unterbrei-
tet, welches eine Mitarbeit im Projekt (...) vorsah. Dem "Pflichtenheft / Stel-
lenbeschreibung" mit Datum vom 7. Oktober 2013 lässt sich entnehmen,
dass die Mitarbeit administrative Aufgaben umfasst hätte, konkret die "Re-
cherche und Auswahl von georeferenzierbaren Inhalten in retro-sales (Alte
Zeitschriften), e-rara (alte Drucke) und
e-collections" sowie die Pflege und Georeferenzierung der Inhalte umfasst
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Seite 19
hätte. Dies vermag jedoch als Anforderungsprofil für die angebotene Stelle
einer Projektmitarbeiterin, welches der Beschwerdeführerin – und auch
dem Bundesverwaltungsgericht – eine hinreichende (inhaltliche) Beurtei-
lung der angebotenen anderen Arbeit ermöglichst hätte, nicht zu genügen
(vgl. Art. 25 Abs. 1 PVO-ETH; zudem Urteil des BVGer
A-2662/2013 vom 9. Dezember 2013 E. 7.4.5; ferner Urteil des BVGer
A-6509/2010 vom 22. März 2011 E. 11.2.2). Es enthält im Wesentlichen
eine (grobe) Umschreibung des Projekts (...), ohne in hinreichendem Mass
die vom Stelleninhaber zu erfüllenden Aufgaben darzulegen. Zudem fehlen
die Anforderungen etwa hinsichtlich Ausbildung und beruflicher Erfahrung
sowie im Umgang mit elektronischen Hilfsmitteln, welche für eine zufrie-
denstellende Erfüllung der Aufgaben erforderlich sind. Es kann somit vor-
liegend nicht beurteilt werden, ob die angebotene andere Arbeit zumutbar
gewesen wäre, wobei die Beschwerdegegnerin die Folgen der Beweislo-
sigkeit zu tragen hat; es obliegt der Beschwerdegegnerin, die Beurteilung
einer angebotenen anderen Arbeit zu ermöglichen (vgl. vorstehend E. 4.2).
Mithin ist nicht davon auszugehen, dass die Beschwerdegegnerin der Be-
schwerdeführerin eine zumutbare andere Arbeit angeboten hat, zumal An-
haltspunkte dafür vorliegen, dass die angebotene Stelle nicht als zumutbar
anzusehen ist; im Vergleich zur Funktion einer wissenschaftlichen Mitar-
beiterin ist die angebotene Arbeit mit der Funktion einer administrativen
Projektmitarbeiterin umschrieben, bei welcher nach den unbestrittenen
Feststellungen der Vorinstanz der wissenschaftliche Aspekt lediglich von
untergeordneter Bedeutung sei.
Als unzureichend sind ferner die (weiteren) Suchbemühungen der Be-
schwerdegegnerin zu beurteilen. Diese wäre – gerade aufgrund der erwei-
terten Fürsorgepflicht – verpflichtet gewesen, Suchbemühungen auch aus-
serhalb des ETH-Bereichs zu unternehmen (vgl. Urteil des BVGer
A-2117/2013 vom 6. März 2013 E. 3.1.2.2 und vorstehend E. 5.3). Gefor-
dert ist eine aktive Kontaktaufnahme; das blosse Zustellen eines Lebens-
laufs mit dem Vermerk, der betroffene Arbeitnehmer suche eine Stelle,
reicht nicht aus (Urteil des BGer 8C_810/2014 vom 1. April 2015 E. 4.3 f.).
Entsprechende Bemühungen sind jedoch nicht dokumentiert und werden
von der Beschwerdegegnerin auch nicht geltend gemacht. Die Suchbemü-
hungen der Beschwerdegegnerin müssen vor diesem Hintergrund als klar
unzureichend bezeichnet werden, zumal die Erfolgsaussichten des vorge-
nommenen Einbezugs der weiteren Einrichtungen des ETH-Bereichs – je-
denfalls auf den ersten Blick – als von vornherein sehr gering anzusehen
waren.
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Schliesslich ist festzuhalten, dass zumindest Anzeichen für einen Konflikt
am Arbeitsplatz bestehen. Die ausgesprochene Mahnung vom 6. Septem-
ber 2012, die Feststellungen gemäss den Aktennotizen der Beschwerde-
gegnerin vom 10. Oktober 2012 und 30. November 2012, wonach im Büro
der Beschwerdeführerin mehrere Schachteln mit nicht archiviertem Mate-
rial aus dem Nachlass von (...) gefunden worden seien, sowie die Ausfüh-
rungen der Beschwerdeführerin in deren Stellungnahme vom 11. Dezem-
ber 2012, wonach sowohl die interimistische als auch die neue Leiterin des
Archivs seit Langem von den Schachteln gewusst hätten, deuten auf einen
ungelösten Arbeitskonflikt hin. Insbesondere erstaunt, dass die Beschwer-
degegnerin offenbar weitere, teils schwere Vorwürfe gegen die Beschwer-
deführerin erhob – wie etwa den Verdacht, diese sei während eines Nachts
unberechtigt im Tresorraum des Archivs gewesen –, sie diesen Vorwürfen
aber offenbar nicht weiter nachging und ihnen auch bei der Kündigung des
Arbeitsverhältnisses – gemäss den Ausführungen der Beschwerdegegne-
rin – angeblich keine Bedeutung zukam.
5.5 Nach dem Gesagten entsteht insgesamt der Eindruck, dass man die
Beschwerdeführerin habe loswerden wollen und der Kündigungsgrund,
diese habe eine zumutbare andere Arbeit abgelehnt, vorgeschoben ist. Je-
denfalls ist festzustellen, dass die Beschwerdegegnerin ihre erhöhten Für-
sorgepflichten in grober Weise verletzt hat, insbesondere in dem sie freie
Stellen nicht (vorübergehend) mit der Beschwerdeführerin besetzt hat,
obschon die bisher von ihr erledigten Aufgaben grundsätzlich weitergeführt
werden. Die Art und Weise der Kündigung der hoch spezialisierten Be-
schwerdeführerin erscheint daher insgesamt als missbräuchlich. Die
Rechtsmissbräuchlichkeit der Kündigung ist zudem auch aufgrund des
krassen Missverhältnisses der auf dem Spiel stehenden Interessen gege-
ben. Die Beschwerdeführerin hat aufgrund ihres fortgeschrittenen Alters
und insbesondere aufgrund ihrer Spezialisierung ein immanentes Inte-
resse an der Aufrechterhaltung des Arbeitsverhältnisses, zumal es für sie
schwierig werden dürfte, eine andere Anstellung zu finden. Dem steht kein
schützenswertes Interesse der Beschwerdegegnerin gegenüber, zumal die
bisher von der Beschwerdeführerin – stets zur (vollsten) Zufriedenheit der
Beschwerdegegnerin – erledigten Aufgaben im Rahmen der neu geschaf-
fenen Forschungsstelle grundsätzlich weitergeführt werden und die Be-
schwerdeführerin auf dem betreffenden Gebiet unstrittig in hohem Masse
spezialisiert ist.
5.6 Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass die Beschwerdegegne-
rin mit der Kündigung als solcher wie auch mit der Art und Weise massiv
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Seite 21
gegen ihre gesetzliche Fürsorgepflicht verstossen hat und die Kündigung
daher als missbräuchlich i.S.v. Art. 336 OR anzusehen ist. Der Entscheid
der Vorinstanz vom 26. August 2014 ist somit in Gutheissung des zur
Hauptsache gestellten Begehrens aufzuheben; die Kündigungsverfügung
der Beschwerdegegnerin vom 11. November 2013 ist durch den Entscheid
der Vorinstanz ersetzt worden (Devolutiveffekt) und gilt als mitangefochten
(Urteil des BGer 1C_567/2014 vom 14. Juli 2015 E. 1.2). Damit besteht
das Arbeitsverhältnis zwischen der Beschwerdeführerin und der Beschwer-
degegnerin fort. Die Beschwerdegegnerin hat der Beschwerdeführerin als
Folge der Gutheissung der vorliegenden Beschwerde die bisherige oder,
wenn diese nicht möglich sein sollte, eine zumutbare andere Arbeit anzu-
bieten (Art. 34c Abs. 1 BPG).
6.
Insgesamt ergibt sich, dass die Beschwerdegegnerin der Beschwerdefüh-
rerin ohne sachlich hinreichenden Grund gekündigt hat und die Kündigung
zudem als missbräuchlich zu qualifizieren ist. Die Beschwerde ist somit
gutzuheissen und der Entscheid der Vorinstanz vom 26. August 2014 auf-
zuheben. Bei diesem Ergebnis braucht auf die Eventualbegehren der Be-
schwerdeführerin, es sei ihr eine Entschädigung wegen missbräuchlicher
bzw. wegen unverschuldeter sowie sachlich nicht begründeter Kündigung
zuzusprechen, nicht weiter eingegangen zu werden.
7.
7.1 Das Beschwerdeverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht ist in
personalrechtlichen Angelegenheiten unabhängig vom Ausgang des Ver-
fahrens, ausser bei Mutwilligkeit, kostenlos (Art. 34 Abs. 2 BPG). Es sind
aus diesem Grund vorliegend keine Verfahrenskosten zu erheben.
7.2 Ganz oder teilweise obsiegenden Parteien ist von Amtes wegen oder
auf Begehren eine Entschädigung für ihnen erwachsene notwendige und
verhältnismässig hohe Kosten zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m.
Art. 7 ff. des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Ent-
schädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]).
Die Entschädigung umfasst die Kosten für die Vertretung sowie allfällige
weitere Auslagen der Partei (Art. 8 ff. VGKE). Das Bundesverwaltungsge-
richt legt die Parteientschädigung aufgrund der eingereichten Kostennote
oder, wenn wie vorliegend keine Kostennote eingereicht wurde, aufgrund
der Akten fest (Art. 14 Abs. 2 VGKE). War die obsiegende Partei, wie vor-
liegend die Beschwerdeführerin, bereits im vorinstanzlichen Beschwerde-
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Seite 22
verfahren vertreten, so sind im Gesamtbetrag, den das Bundesverwal-
tungsgericht zuzusprechen hat, auch diese Aufwendungen (anteilsmässig)
zu berücksichtigen (Urteil des BVGer
A-662/2013 vom 16. Oktober 2013 E. 4.2). Von vornherein keinen An-
spruch auf eine Parteientschädigung haben die Beschwerdegegnerin und
die Vorinstanz (Art. 7 Abs. 3 VGKE).
Die Beschwerdeführerin ist mit ihrem formellen Antrag um Erteilung der
aufschiebenden Wirkung durchgedrungen und obsiegt auch in der Haupt-
sache. Das Bundesverwaltungsgericht erachtet unter Würdigung der ge-
samten Umstände eine Parteientschädigung für das Beschwerdeverfahren
vor der Vorinstanz sowie für das vorliegende Beschwerdeverfahren in der
Höhe von insgesamt Fr. 8'000.– (inkl. Auslagen und Mehrwertsteuerzu-
schlag i.S.v. Art. 9 Abs. 1 Bst. c VGKE) für angemessen. Diese ist der Be-
schwerdegegnerin zur Bezahlung nach Eintritt der Rechtskraft des vorlie-
genden Urteils aufzuerlegen.