Decision ID: 4b101b31-55f3-40b8-ae65-6e794f4c49cb
Year: 2022
Language: de
Court: GR_KG
Chamber: GR_KG_007
Canton: GR
Region: Eastern_Switzerland
Law Area: civil_law
Law Sub-area: nan
Label: approval

Facts:
Sachverhalt
A. Die B._ (im Folgenden: die Beklagte) hatte zum statutarischen Zweck im Wesentlichen den Handel mit Immobilien und das Planen und Ausführen von Metall- und Stahlkonstruktionen. Sie befindet sich in selbst gewählter Liquidation. Auch die C._ AG (im Folgenden: die Klägerin) hat unter anderem Stahlbau für Objekte aller Art zum Zweck. Die beiden Gesellschaften arbeiteten in der Vergangenheit schon öfter zusammen; laut dem angefochtenen Urteil realisierten die beiden Parteien verschiedene Stahlbauten, bei welchen bald die eine, bald die andere Seite als Haupt- resp. Subunternehmerin fungierte.
B. Zum heute zu beurteilenden Streit führte eine Stahlkonstruktion, welche die Beklagte für einen Dritten zu erstellen hatte, wobei sie die Klägerin als Subunternehmerin einsetzte. Das angefochtene Urteil stellt die von der Subunternehmerin/Klägerin am 18. April 2016 der Hauptunternehmerin/Beklagten offerierten Einheitspreise (RG-act. II/2) den deutlich tieferen gegenüber, welche die Beklagte der Bauherrschaft unterbreitete (RG-act. III/5). Das Werk wurde erstellt, die Rechnung der Klägerin aber nur zum Teil bezahlt.
C. Nach einem erfolglosen Schlichtungsverfahren gelangte die Klägerin am _ 2019 an das Regionalgericht Landquart (RG-act. I/2). Sie :
1. Die Beklagte sei zu verurteilen, der Klägerin CHF 87'420.20 zuzüglich Zins von 5% auf CHF 87'420.20 seit 24. März 2017 und Zins zu 5% auf CHF 17'468.20 vom 24. März 2017 bis 30. April 2018 zu bezahlen.
2. In der Betreibung des Betreibungsamtes der Region Landquart in Sachen der Parteien mit der Nummer G._ sei der Rechtsvorschlag zu beseitigen und die definitive Rechtsöffnung im Umfang von CHF 87'420.20 zuzüglich Zins von 5% auf CHF 87'420.20 seit 24. März 2017 zu erteilen.
3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich 7,7% MWST zulasten der Beklagten.
Die Beklagte beantragte kostenfällige Abweisung der Klage (RG-act. I/3).
Streitig ist Folgendes:
(1) Für die Position "2.2 Korrosionsschutz für Stahlbauteile ..." wendet die Klägerin einen Einheitspreis von CHF 220.00 an, während die Beklagte nur bereit ist, einen solchen von CHF 200.00 zu bezahlen.
3 / 21
(2) Die Beklagte macht vom Werklohn Abzüge für Mängel und Mangelfolgeschäden.
(3) Die Beklagte beruft sich auf einen vom erwähnten Werkvertrag unabhängigen Schaden, der dadurch entstanden sei, dass die Klägerin Stahlteile entsorgt habe, welche in ihrem Eigentum (der Beklagten) standen, und auf eine weitere Position. Das stellt sie dem Rest-Werklohn zur Verrechnung entgegen.
D. Nach einem bis zur Quadruplik geführten Schriftenwechsel erliess der Vorsitzende des Regionalgerichts am _ 2021 eine ausführlich begründete Beweisverfügung (RG-act. I/8). Im Anschluss an die mündliche Hauptverhandlung vom _ 2021 hiess das Regionalgericht die Klage gut, unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der Beklagten (act. B.1).
Das begründete Urteil ging der Beklagten am _ 2022 zu (act. B.1 Anhang)
E. Am (Montag) _ 2022 erhob die Beklagte Berufung gegen das Urteil des Regionalgerichts. Sie beantragt Aufhebung dieses Urteils und Abweisung der Klage unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (act. A.1 S. 2). Die Klägerin schliesst auf kostenfällige Abweisung der Berufung (act. A.2 S. 2). Die Beklagte kommentiert in einer weiteren spontanen Eingabe kurz zwei prozessuale Punkte (act. A.3).
F. Bei der Bearbeitung der Sache wurde das Gericht im Sinne von Art. 4 Abs. 3 der Kantonsgerichtsverordnung (KGV; BR 173.100) unterstützt von Aktuar ad hoc Peter Diggelmann.
Erwägungen
1.1. Die formellen Voraussetzungen für die Berufung geben zu keinen Bemerkungen Anlass.
1.2. Wenn das Verfahren wie hier dem Verhandlungs- (Art. 55 Abs. 1 ZPO) und dem Dispositionsgrundsatz (Art. 58 Abs. 1 ZPO) untersteht, ist die Berufung keine Fortsetzung des erstinstanzlichen Verfahrens. Sie dient vielmehr der Überprüfung des angefochtenen Entscheides und des Verfahrens der ersten Instanz (Art. 310 ZPO). Es obliegt den Parteien, geltend gemachte Mängel aufzuzeigen. Das hebt die Regel nicht auf, dass die Gerichte und damit auch die Berufungsinstanz das Recht von Amtes wegen anzuwenden haben (Art. 57 ZPO). Einer Partei kann es daher nicht schaden, wenn sie sich auf unzutreffende Gesetzesbestimmungen beruft oder solche gar nicht nennt. Es obliegt ihr aber, den geltend gemachten
4 / 21
Fehler aufzuzeigen, und zwar nicht nur allgemein, sondern so präzis, dass es die Berufungsinstanz ohne Mühe verstehen kann. Sie darf nicht einfach auf Vorbringen in erster Instanz verweisen, sondern muss sowohl die Passagen im angefochtenen Urteil als auch die angerufenen Aktenstücke genau bezeichnen. Das Bundesgericht formuliert es im grundlegenden Urteil so: (von der Partei werde verlangt) "de motiver son appel (art. 311 al. 1 CPC), c'est-à-dire de démontrer le caractère erroné de la motivation attaquée. Pour satisfaire à cette exigence, il ne lui suffit cependant pas de renvoyer aux moyens soulevés en première instance, ni de se livrer à des critiques toutes générales de la décision attaquée. Sa motivation doit être suffisamment explicite pour que l'instance d'appel puisse la comprendre aisément, ce qui suppose une désignation précise des passages de la décision que le recourant attaque et des pièces du dossier sur lesquelles repose sa critique" (BGE 138 III 374, E. 4.3.1; BGE 141 III 576 E. 2.3.3).
Diese Anforderungen sind immerhin mit Augenmass, nach Treu und Glauben (Art. 52 ZPO) zu handhaben. Wenn der Berufung bei loyalem Bemühen zu entnehmen ist, was warum kritisiert werden soll, und wenn das angefochtene Urteil den Punkt nicht besonders eingehend abhandelt, sodass auch ohne das Bezeichnen einzelner Seiten oder Absätze klar wird, was gemeint ist, lässt sich die Kritik häufig ohne Schwierigkeiten ("aisément", sagt das Bundesgericht) verstehen und beurteilen. Jedenfalls dürfen die formellen Anforderungen nicht überspannt oder überspitzt formalistisch angewendet werden. Im Einzelnen lässt sich das freilich nur bei der Diskussion konkreter Kritikpunkte beurteilen.
1.3. In der Berufung sind neue Vorbringen mit wenigen Ausnahmen ausgeschlossen (Art. 317 ZPO). Die Parteien müssen, um den vorstehend genannten Erfordernissen zu genügen, die Voraussetzungen einer der gesetzlichen Ausnahmen begründen. Wenn sie in der Berufung tatsächliche Behauptungen vortragen, die nicht auf den ersten Blick etwas betreffen, wovon schon das erstinstanzliche Gericht ausging, werden diese als neu betrachtet, ohne dass die Berufungsinstanz die erstinstanzlichen Rechtsschriften und Akten darauf hin zu durchsuchen hätte, wo die Behauptung allenfalls schon aufgestellt worden sein könnte. Auch neue Beweismittel unterliegen der Noven-Beschränkung.
Novenrechtlich unzulässige Vorbringen und Dokumente sind allerdings nicht nach einem häufig verwendeten Ausdruck in einem physischen Sinn "aus dem Recht zu weisen". Wohl sind sie wie unzulässige neue Behauptungen für die Entscheidfindung nicht zu beachten. Weil aber eine obere Instanz ihre Zulässigkeit anders beurteilen mag und nur schon aus Gründen der Transparenz und der Vollständigkeit des Dossiers im Sinne einer tatsächlichen Chronologie, dürfen sie
5 / 21
aus den Akten nicht etwa entfernt und dem Einleger zurückgeschickt werden. Ebenso unrichtig ist die oft anzutreffende Floskel, ein Argument sei "nicht zu hören". Der Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 53 ZPO) verlangt, dass auch Unzulässiges, Verspätetes oder Ungebührliches (Art. 132 ZPO) "gehört" wird – wie damit umzugehen ist und ob es für die Entscheidfindung verwendet werden kann und darf, ist eine andere Frage.
2. Die Klägerin verlangte "definitive Rechtsöffnung", und das Regionalgericht erteilt ihr diese. Das ist an sich nicht angefochten. Gleichwohl ist in Erinnerung zu rufen, dass es unzutreffend ist – und bei der wie sich zeigen wird erforderlichen Neufassung des Dispositivs ist es richtig zu stellen.
Wenn die Gläubigerin über ein qualifiziertes Papier, einen so genannten Rechtsöffnungstitel, verfügt, erteilt das Gericht im summarischen Verfahren (Art. 251 ZPO) Rechtsöffnung – gestützt auf eine private Urkunde die provisorische Rechtsöffnung, welche unter dem Vorbehalt der Aberkennungsklage steht (Art. 82 f. SchKG), gestützt auf ein gerichtliches Urteil oder eine öffentliche Urkunde im Sinne von Art. 347 ZPO die definitive Rechtsöffnung (Art. 80 f. SchKG). Verfügt die betreibende Gläubigerin wie hier über keinen Rechtsöffnungstitel, muss sie die Beseitigung des Rechtsvorschlages auf dem Weg der Klage verlangen: in der Regel im ordentlichen (Art. 219 ff. ZPO) oder vereinfachten Verfahren (Art. 243 ff. ZPO), ausnahmsweise im Verfahren des klaren Falles (Art. 257 ZPO).
Um die prozessual, von den sachlichen Voraussetzungen, dem zulässigen Rechtsmittel (Art. 309 lit. b Ziff. 9 ZPO) und nicht zuletzt von den Kosten her (Art. 48 GebVSchKG gegenüber Art. 96 ZPO und die kantonalen Erlasse, hier die Verordnung des Kantonsgerichts BR 320.210) sehr verschiedenen Wege zur Fortsetzung der Betreibung sauber auseinander zu halten, ist es wünschbar, dass sich Parteien und Gerichte der gesetzlichen Terminologie bedienen. Im Fall der Klage – wie hier – sollte das Urteil also entsprechend Art. 79 SchKG (nur) auf Verpflichtung zur Zahlung und "Beseitigung des Rechtsvorschlages" lauten.
3. Zum streitigen Einheitspreis für die Position "Korrosionsschutz für Stahlbauteile" stellt das Regionalgericht darauf ab, dass die Klägerin gegenüber der Beklagten CHF 295.00 offerierte. Es nimmt an, dieser Preis sei von der Beklagten akzeptiert worden (Urteil S. 6 f.).
Die Beklagte findet die Annahme des Regionalgerichts abwegig. Das Urteil stelle willkürlich einen tatsächlichen Konsens der Parteien fest. Dass es schon im April 2016 eine Einigung gegeben haben sollte, findet sie undenkbar, denn nur aufgrund
6 / 21
eines (Erst-)Werkvertrages – und diesen schlossen die Beklagte und der Besteller erst später ab – könne man ja Leistungen unter-vergeben. Vernünftigerweise müsse man davon ausgehen, dass der Subunternehmervertrag (also der Vertrag zwischen den Parteien des Prozesses) nach dem Vertrag der Beklagten mit dem Besteller geschlossen wurde, und zwar auf der Basis des Haupt-Vertrages. Dieser enthält unter Position "2.2 Korrosionsschutz für Stahlbauteile ..." einen Einheitspreis von CHF 200.00 (RG-act. III/5, nicht paginiertes Blatt 7).
Die Überlegung der Beklagten, dass man nur unter-vergeben kann, was einem vom Besteller bereits vergeben wurde, ist logisch bestechend. Das ökonomische Argument, der Haupt-Unternehmer werde doch nicht die Leistung des Subunternehmers bestellen, wenn er diese Leistung nicht weiterverkaufen könne, gilt aber auch umgekehrt: der Haupt-Unternehmer, der häufig die versprochene Leistung selber gar nicht erbringen kann, sollte sich auch hüten, etwas zu versprechen, das er sich nicht schon seinerseits vertraglich gesichert hat. Konsequent durchgedacht, müssten also Haupt- und Untervertrag im gleichen Moment geschlossen werden. In der Praxis ist das freilich selten so – nicht zuletzt, weil der Hauptunternehmer in aller Regel weder dem Besteller seine Konditionen für das Unter-Beschaffen der Leistung offenlegen, noch dem Subunternehmer seinen Gewinn auf dessen Leistung bekannt geben will. Das schliesst freilich nicht aus, dass die beiden Verträge gleichwohl unabhängig voneinander geschlossen werden. Sinnvoll ist es dann, den einen oder anderen Vertrag unter den (vielleicht stillschweigenden) Vorbehalt zu stellen, dass der andere Vertrag zustande komme. Gerade im Verhältnis der heutigen Parteien, die offenbar schon oft zusammenarbeiteten und dabei sogar die Rollen von Haupt- resp. Subunternehmerin tauschten, läge das nahe.
Wer wann was mit wem vereinbarte, sagt die Beklagte in der Berufung nicht, es kann daher weder aufgrund von Urkunden erstellt noch in einem Beweisverfahren geklärt werden. Es bleibt aber dabei, dass die Klägerin den Stahlbau erstellte und die Beklagte diese Leistung annahm. Eine Schenkung ist nicht zu vermuten, und die Beklagte behauptet das nicht. Damit bleibt der Werkvertrag, auf welchen sich die Beklagte ja sowohl für ihre Forderung als auch für die aus Mängeln geltend gemachten Rechte stützt. Für diesen Werkvertrag gibt es eine Offerte der Klägerin, und die Beklagte gibt in der Berufung nicht an, wann wer welche Teile davon beanstandet, neu verhandelt oder sonst abgeändert habe. Einen Zeitpunkt der Annahme dieser Offerte nennt die Klägerin zwar nicht, und man kann dazu nur Mutmassungen anstellen. Das ist aber im Fall von Art. 6 OR, welche Bestimmung hier anwendbar ist, die Regel und spricht nicht gegen das Bestehen eines
7 / 21
Vertrages. Spätestens mit dem Erbringen/Entgegennehmen der Leistung ist die Offerte nach Treu und Glauben angenommen und damit der Vertrag auf dieser Basis geschlossen worden.
Die Beklagte trägt in der Berufung vor, "vernünftigerweise" müsse man annehmen, die Beklagte habe die mit dem Besteller vereinbarten Einheitspreise für den Subunternehmervertrag "schlicht durchgereicht" (act. A.1 Rz. 3.6 f.). Das Regionalgericht hat der Beklagten aber zutreffend erläutert, dass Subunternehmervertrag und Hauptvertrag rechtlich zwei verschiedene Dinge sind. Die Vermutung der Beklagten ist daher keineswegs zwingend. Möglicherweise haben es die Parteien in anderen Fällen so gehandhabt. Daraus könnte die Beklagte ableiten, die Klägerin habe ihre Offerte nur provisorisch abgegeben, und es sei klar gewesen, dass tatsächlich dann die im Haupt-Vertrag vereinbarten Preise gelten sollten. Das behauptet die Beklagte aber nicht, schon gar nicht macht sie geltend, sie habe das in erster Instanz vorgetragen, und es wäre darum in der Berufung nicht mehr zulässig (Art. 317 ZPO). Ein Indiz in diese Richtung ist zwar, dass die Klägerin in ihrer Rechnung an die Beklagte generell die Einheitspreise änderte, und zwar mit Ausnahme des heute streitigen durchwegs auf die Beträge, welche die Beklagte ihrerseits vom Besteller erhielt (RG-act. III/5 gegenüber . II/4). Mangels jeglicher Behauptungen der Beklagten, wer wann und wie mit wem diese neuen Preise vereinbart habe (oder wer wann wem gegenüber einen entsprechenden Vorschlag machte, welcher im Sinne von Art. 6 OR als durch Schweigen angenommen gelte), ist daraus aber für die Beklagte nichts zu gewinnen. Das Regionalgericht verweist mit Recht darauf, dass in der Schlussrechnung gegenüber der Offerte der Klägerin auch die Mengen änderten, und dass das Verrechnen der tieferen Preise auf diesen Umstand und/ oder auf Kulanz zurückgehen könne. Letztlich sind das aber Spekulationen: die Klägerin könnte gemäss ihrer Offerte für die Leistung "2.2 Korrosionsschutz für Stahlbauteile ..." den Einheitspreis von CHF 295.00 verlangen. Weshalb sie diesen auf CHF 220.00 reduziert, erklärt sie nicht, kann aber offen bleiben. Die Beklagte hat jedenfalls nach ihrem eigenen Vortrag nicht Anspruch auf eine (weitere) Reduktion auf CHF 200.00.
In diesem Punkt ist die Berufung abzuweisen.
4. Die Beklagte beruft sich auf Mängel des von der Klägerin erstellten Werks.
4.1. Das Regionalgericht erwägt dazu, die Bestellerin könne sich auf Mängel und die daraus fliessenden Mängelrechte nur berufen, wenn sie diese Mängel gerügt habe. Das müsse sie tun, sobald es nach der Ablieferung tunlich sei (Art. 367 Abs.
8 / 21
1 OR). Dabei könne auch ein mangelhaftes Werk im Sinne des Gesetzes abgeliefert werden. Die Beklagte mache geltend, die Parteien hätten zwischen dem "Innen-" und dem "Aussenverhältnis" nicht unterschieden, gemeint damit der Vertrag unter den Parteien und derjenige der Beklagten mit dem Besteller. Das ändere aber nichts daran, dass die Beklagte allfällige Mängel gegenüber der Klägerin hätte rügen müssen, um ihre Rechte daraus zu wahren. Am 20. Februar 2017 habe die Klägerin der Beklagten ihre Schlussrechnung zugestellt. Vor und nach diesem Datum seien offenbar noch Arbeiten geleistet worden, für welche aber nicht mehr separat Rechnung gestellt worden sei. Aus verschiedenen Mails zwischen den Parteien aus der folgenden Zeit schliesst das Regionalgericht, das Werk sei im Verhältnis der Parteien abgeliefert worden. Im Verhältnis der Beklagten und des Bestellers sei eine Expertise eingeholt worden. Der Experte habe festgestellt, an sich sei das Werk qualitativ einwandfrei. Allerdings gebe es Flugrost auf dem Stahl, der durch unsachgemässe Lagerung vor dem Bau verursacht worden sei. Das nachzubessern und alles zu reinigen werde CHF 10'000.00 kosten, und der verbleibende Minderwert auf den nicht mehr zugänglichen Flächen betrage CHF 5'000.00. Am 17. Oktober 2017 sei dann im Beisein des Experten eine Abnahme im Verhältnis Beklagte/Besteller erfolgt, und dabei sei festgestellt worden, es sei alles in Ordnung. Dass die Beklagte das Werk dem Besteller als mängelfrei abgeliefert habe, könne nur bedeuten, dass sie es selber als mängelfrei von der Klägerin angenommen habe. Zudem sei im Verhältnis der Parteien keine Mängelrüge erkennbar; im Gegenteil habe die Beklagte der Klägerin am 2. Mai 2017 gemeldet, der Besteller sei von der Arbeit "noch nicht vollends überzeugt" – das sei ja "kaum zu glauben". Alles in allem sei im Verhältnis der Parteien keine Mängelrüge behauptet und substanziiert, sodass die von der Beklagten geltend gemachten und zur Verrechnung gestellten Positionen allesamt unberechtigt seien (angefochtenes Urteil S. 7 ff. E. 3).
4.2. Das Regionalgericht stellt entscheidend darauf ab, dass die erste Abnahme im Verhältnis Beklagte/Bauherr am 2. Februar 2017 stattgefunden habe. Die Beklagte wendet dagegen ein, die Abnahme des Werkes im Verhältnis der Parteien könne nicht am 2. Februar 2017 erfolgt sein, da nach Darstellung der Klägerin selber die Endmontage erst am 7. Februar 2017 stattgefunden habe (act. A.1 Rz. 6.1). Gegen die plausible Überlegung des Regionalgerichts, der Erst-Unternehmer werde nicht dem Besteller ein Werk abliefern wollen, welches er selbst als noch gar nicht erstellt betrachte, wendet die Beklagte nichts oder jedenfalls nichts Substanziiertes ein. Ebenso wenig widerlegt sie die Feststellung des Regionalgerichts, die Schlussrechnung der Beklagten an den Besteller datiere vom 9. Februar 2017 und die der Klägerin vom 20. Februar 2017. Daraus ist mit dem Regionalgericht zu
9 / 21
schliessen, dass die Beklagte das Werk abgenommen hatte. Den genauen Zeitpunkt durfte und musste das Regionalgericht offen lassen, da es im Verhältnis der Parteien offenbar keine förmliche Ablieferung und Abnahme gegeben hatte. Eine andere Frage sind die Mängel und ihre Behebung.
4.3. Die Beklagte behaftet die Klägerin dabei, dass diese unstreitig nach der Ablieferung noch Verbesserungen am Werk vornahm; damit seien Mängel anerkannt worden. Arbeiten zur Mängelbehebung unterlägen allerdings nicht der strengen Rüge-Obliegenheit (act. A.1 Rz. 6.2). Richtig ist, dass es an sich keine Pflicht zur "Nachrüge" gibt, wenn ein Mangel ausreichend gerügt worden ist (Thomas Siegenthaler, Keine Pflicht zur "Nachrüge" und Erfrischendes zur Substanziierung von aufwandbasierten Ersatzvornahmekosten, Baurecht 6/2020 S. 339 ff.). Und es ist umstritten, ob die strenge Rügeobliegenheit des Art. 367 Abs. 1 OR tel quel auf die Nachbesserung angewendet werden darf. Das Bundesgericht soll es in einem auch elektronisch nicht publizierten Entscheid vom 1. April 1997 verneint haben (Peter Gauch, Der Werkvertrag, 6. Aufl., Zürich 2019, Rz. 1716 und 2178). Das Urteil wurde freilich vorsichtig kommentiert, und es wurde von berufener Seite empfohlen, gleichwohl zu rügen (Pierre Tercier, in Baurecht 1999, S. 47). Die Tragweite des Entscheides ist unklar. Sicher ist es richtig, dass der ungenügend nachbessernde Unternehmer keine besondere Schonung verdient (Gauch, a.a.O.). Aber auch er hat Behandlung nach Treu und Glauben zu gut. So wäre es treuwidrig, wenn der Besteller Nachbesserung verlangte oder jedenfalls duldete, aber ohne deren Ergebnis abzuwarten sofort zur Ersatzvornahme schritte (dazu auch nachstehend). Wenn man den Besteller von der sehr kurzen Rügefrist des Art. 367 Abs. 1 OR (analog zu Art. 201 Abs. 1 und 2 OR) befreit, muss das und sollte das nicht heissen, den Unternehmer der Willkür des Bestellers auszuliefern. Auch wenn der Besteller noch geraume Zeit nach der Nachbesserung deren Mängel rügen kann, muss doch von ihm verlangt werden, dass er dem Unternehmer eine Mitteilung macht, bevor er weitere Mängelrechte ausübt. Das muss hier besonders gelten, wo die Unternehmerin zwar unstreitig nachträglich noch Arbeiten geleistet hat, die dem Anschein nach zweifellos der Mängelbehebung dienten, die Bestellerin aber nach der Annahme des Werkes und nach der Schlussrechnung der Unternehmerin keine konkrete und substanziierte Rüge behauptet. – Die Beklagte bringt nun nicht vor, dass sie auf die von ihr selbst hervorgehobenen Bemühungen um Nachbesserung überhaupt je reagiert habe.
Die Beklagte wirft dem Regionalgericht vor, es "irre" bei der Rügethematik "herum", denn insbesondere das Beheben von Mängeln setze deren Rüge voraus (act. A.1 Rz. 7). Der Vorwurf ist nicht berechtigt. Dass die Beklagte dem Regionalgericht
10 / 21
offenbar keine Angaben zu einer konkreten und substanziierten (ersten) Rüge vortrug, schliesst nicht aus, dass die Klägerin auf Veranlassung der Beklagten Mängel behob und diese Mängel damit fürs Erste sinngemäss anerkannte. Damit sind aber weitere Rechte der Beklagten nicht schon erstellt. Nichts anderes ergibt sich aus den Darlegungen der Beklagten, dass die Klägerin im Februar, März und April 2017 noch viele Stunden in die Mängelbehebung investiert habe (act. A.1 Rz. 8). In diesem Zusammenhang ist zudem wesentlich, dass die Beklagte offenkundig und auch nach eigener Darstellung die Klägerin Arbeiten zur Mängelbehebung ausführen liess. Jedenfalls während die Klägerin damit beschäftigt war, konnte die Beklagte nach Treu und Glauben nicht weitere Massnahmen treffen wie etwa eine Ersatzvornahme durch Dritte – sie stützt sich mit keinem Wort auf die denkbare analoge Anwendung von Art. 366 OR (wenn eine Hoffnung auf die vertragsgemässe Leistung bestimmt ausgeschlossen ist), und auch nicht darauf, dass sie die in diesem Fall erforderliche Nachfrist angesetzt habe. Und auch wenn Art. 366 OR weder direkt noch analog Anwendung findet, bleibt die Überlegung des Regionalgerichts zutreffend, dass die Beklagte nirgends behauptet, dass sie gegenüber der Klägerin zum Ausdruck brachte, deren Anstrengungen zur Mängelbehebung seien ungenügend gewesen. Das wäre aber nach Treu und Glauben erforderlich gewesen – wenn auch nicht mehr oder weniger unverzüglich wie bei der grundsätzlichen und ersten Mängelrüge, sondern jedenfalls bevor die Beklagte als Bestellerin weitere Massnahmen traf, welche sie dann später der Klägerin verrechnen wollte. Im Gegenteil bedeutet dieses Schweigen gegenüber der Klägerin, dass die Beklagte keine (weiteren) Mängel behoben haben wollte. Damit anerkannte sie in rechtlicher Sicht die Mängelbehebung als ausreichend – und das schliesst sie mit weiteren Mängelrechten aus.
Die Beklagte beruft sich (wohl im Hinblick auf eine später geltend gemachte Forderung für Ersatzvornahme durch einen Dritten) darauf, dass die Berufungsbeklagte für die Berufungsklägerin resp. für das Drittunternehmen Farbe bestellt habe (act. A.1 Rz. 9). Die Berufung gibt dazu keinen nachvollziehbaren näheren Aufschluss. An der zitierten Stelle aus dem erstinstanzlichen Verfahren (RG-act. I/2 Abschnitt III/8.6) behauptete sie das zwar, allerdings belegt das angerufene Aktenstück (RG-act. III/18) zwar die Lieferung von Farbe durch eine A._ an eine D._, aber keine Bestellung durch die Klägerin und auch sonst nichts Näheres zur Verwendung dieser Farbe. Der Schluss der Beklagten, die Klägerin habe diese Farbe bestellt (und, so ist wohl zu ergänzen: damit habe sie der Ersatzvornahme durch die Sutter AG zugestimmt), lässt sich aus diesen Vorbringen und diesem Papier nicht ziehen. Das Regionalgericht brauchte darauf nicht näher einzugehen, und die Berufung zeigt damit nicht oder jedenfalls nicht
11 / 21
ausreichend klar im Sinne von E 1.2 vorstehend einen Fehler im angefochtenen Urteil auf.
Damit sind auch die Folgerungen der Beklagten nicht begründet, wie sie diese in der "Gesamtbetrachtung" zusammenfasst (act. A.1 Rz. 10 und Rz. 11 f.).
Die Beklagte legt nicht dar, wann sie gegenüber der Klägerin deren Bemühungen um Mängelbehebung gerügt habe – der pauschale Verweis auf die 19 und 38 Seiten umfassenden Rechtsschriften in erster Instanz (act. A.1 Rz. 13 ff.) ist unzulässig. Wie lange sie dafür Frist hatte, ist unerheblich. Jedenfalls kann sie von der Klägerin nicht Ersatz beanspruchen, wenn sie von sich aus zur Ersatzvornahme schritt (BGE 142 III 321). Zudem widerlegt sie mit der Berufung nicht oder jedenfalls nicht ausreichend klar die Erwägung des Regionalgerichts, letztlich sei dem Besteller mehr geleistet worden als geschuldet (zu ergänzen: dafür hafte die Klägerin auf keinen Fall), und die Beklagte habe das Geschuldete und das mehr Geleistete nicht auseinander gehalten (angefochtenes Urteil S. 14 f., E. 3.4.1): wo sich der Experte H._ zur Rechnung der I._ geäussert oder einen konkreten Betrag für die tatsächlich erfolgte Nachbesserung bestätigt habe, sagt die Beklagte nicht.
Die Beklagte will der Klägerin (als Mangelfolgeschaden) verrechnen, was eine Mieterin des Bestellers zum Freiräumen gewisser Stellen als Voraussetzung der Mängelbehebung ihrerseits verlangt habe. Sie glaubt, das Regionalgericht habe ihr dazu das rechtliche Gehör verweigert (act. A.1 Rz. 16). Das ist nicht richtig: tatsächlich legt auch die Berufung nicht ausreichend dar, weshalb die Klägerin für diese Position haften soll, und wie die Mieterin diese herleitete. Dass die Klägerin die CHF 700.00 nicht ausdrücklich bestritt, war nach Treu und Glauben nicht als Anerkennung zu verstehen. Der Betrag bleibt auch in der Berufung vage und zu wenig begründet.
Die Beklagte scheint sich mit dem Besteller auf einen Minderwert des Werkes von CHF 8'862.95 geeinigt zu haben (act. A.1 Rz. 17 f.). Zu Recht hat das Regionalgericht dazu erwogen, eine Einigung der Beklagten mit dem Besteller sei für die Klägerin nicht verbindlich. Das trifft zu. Dass ein Minderwert von CHF 8'862.95 bleibe, wie der zu beweisen wäre und dass sie das schon in erster Instanz vortrug, erläutert die Beklagte in der Berufung nicht.
Die Beklagte scheint ein Bauhandwerkerpfand verlangt zu haben als Reaktion darauf, dass der Besteller eine "Schlusszahlung" zurückhielt, bis alle Mängel behoben seien (act. A.1 Rz. 19 f., mit Verweis auf RG-act. III/13). Warum dieser Umstand ein Bauhandwerkerpfandrecht nötig machte, sagt sie nicht, und
12 / 21
"offensichtlich" ist das nicht. Die natürliche Kausalität mag man bejahen, wenn der Besteller sich auf sein Recht nach Art. 82 OR berief. "Gegendruck" auszuüben, wie sich die Beklagte ausdrückt, war eine taktische (allerdings wohl unbehelfliche) Massnahme im Interesse der Beklagten; dass der Besteller insolvent zu werden drohte und das Pfandrecht im Hinblick auf Art. 840 und 841 ZGB geboten oder auch nur gerechtfertigt war, führt die Beklagte auch in der Berufung mit keinem Wort aus. Das wäre aber Voraussetzung für eine adäquate Kausalität zwischen laufender Mangelbehebung und Aufwendungen für das Eintragen des Pfandrechts.
Die Beklagte beansprucht von der Klägerin den Ersatz von Zahlungen in der Höhe von rund CHF 20'000.00, welche sie ihren Anwälten offenbar vorprozessual leistete (act. A.1 Rz. 21 f.). Wofür sie zahlte (insbesondere eine Ausscheidung der Aufwendungen für das Bauhandwerkerpfandrecht und andere Leistungen) und weshalb die Klägerin dafür haften solle, erschliesst sich aus ihrer Berufung nicht oder jedenfalls nicht ausreichend klar, und auch der Verweis auf ihre Duplik (. I/3, III.51 ff.), wo wiederum "Leistungsjournale (...) in die Rechtsschrift integriert" werden, macht die Sache nicht klarer. Die Berufung ist in diesem Punkt ungenügend begründet.
Die Beklagte bemängelt, dass das Regionalgericht eine Position von CHF 7'000.00 verwarf; der Betrag sei als Folge der mangelhaften Vertragserfüllung durch die Klägerin bei ihr (der Beklagten) angefallen und müsse geschätzt werden (act. A.1 Rz. 23). Das Regionalgericht erwägt, zeitlicher Aufwand bei Untervergabe einer Werkleistung gehöre zum Unternehmerrisiko. Das ist im Ergebnis richtig. Die Beklagte erläutert nicht, wofür sie die CHF 7'000.00 beansprucht. Geschätzt werden könnte ein Schaden im Sinne von Art. 42 Abs. 2 OR, wenn wenigstens in Umrissen erkennbar wäre, wofür die CHF 7'000.00 beansprucht werden – das ist aber nicht der Fall. Die Worthülse, "der übliche Rahmen" (an zeitlicher Beanspruchung) sei "deutlich überschritten" worden, kann weder vernünftig bestritten noch in einen sinnvollen Beweissatz umgesetzt werden – damit fehlt es an einer ausreichenden Substanziierung. Dass der Mitarbeiter, welcher besonderen Aufwand gehabt haben soll, kein Leistungsverzeichnis führte, genügt nicht zur Begründung, dass der Schaden ziffermässig nicht nachweisbar ist, wie das Gesetz voraussetzt. Die sinngemässe Begründung "für gehabten Ärger gestatten wir uns, CHF 7'000.00 zu fakturieren", ist rechtlich nicht fassbar. Es kommt dazu, dass Zeitaufwand eines Mitarbeiters nicht schon einen Schaden darstellt. Schaden im Rechtssinn ist Verminderung des Vermögens. Er kann vorliegen, wenn eine Partei eine Drittrechnung zahlen muss, oder wenn sich eine Sache in ihrem Eigentum im Wert vermindert. Mitarbeiter sind aber in aller Regel im Zeitlohn zu einem festen Lohn
13 / 21
angestellt (die Beklagte macht hier nichts anderes geltend). Ein Schaden könnte also nur entstehen, wenn dem Mitarbeiter eine besondere Vergütung ausgerichtet worden wäre. Gleich wäre es, wenn er für seine Arbeitgeberin gewinnbringenden Tätigkeiten nicht hätte ausführen können – die nötigen Parameter vorausgesetzt, ist es denkbar, dass ein solcher entgangene Gewinn im Sinne von Art. 42 Abs. 2 OR zu schätzen wäre. Derartiges macht die Beklagte aber nicht geltend.
4.4. Unter dem Titel "Mängel des Werks" kann die Beklagte der Klage daher nichts entgegensetzen.
5. Ende 2015 kamen die Parteien überein, dass die Klägerin Stahlteile (im Prozess "Profile" genannt), welche die Beklagte erworben hatte, bei sich lagern werde. Die Beklagte wollte die Teile später für ein geeignetes Projekt verwenden. Die Klägerin entsorgte die Profile, und dafür verlangt die Beklagte Schadenersatz.
Das Regionalgericht befragte dazu den stellvertretenden Geschäftsführer der Klägerin, J._. Aus seinen Antworten schliesst es, die Parteien seien sich über die Entsorgung der während der Zeit der Lagerung verrosteten und nicht mehr brauchbaren Ware einig geworden (angefochtenes Urteil S. 17 ff.).
Die Beklagte wendet in der Berufung ein, J._ hätte nicht als Zeuge einvernommen werden dürfen, und dieses Beweismittel sei daher als rechtswidrig erlangt nicht verwertbar. J._ sage zudem, die Stahlteile seien zwei bis drei Jahre lang gelagert worden, was der Darstellung der Klägerin widerspreche, man habe sich bereits anfangs Oktober 2016 auf die Entsorgung geeinigt. Es sei widersinnig, dass die Beklagte Stahl kaufen sollte, nur um ihn dann entsorgen zu lassen, und es sei merkwürdig, dass die Klägerin erst im laufenden Prozess für den Transport, die Lagerung und die Entsorgung Rechnung stelle. Wie sie schon in der Duplik vorgetragen habe, müsse vermutet werden, die Klägerin habe die Stahlteile selbst anderweitig verwendet (act. A.1 S. 22 ff.).
Zum Letzten zuerst: die Beklagte nannte als Zeugen für die Aneignung und Verwendung der Stahlteile durch die Klägerin K._ als Zeugen (Duplik RG-act. I/5 Rz. 62). Dieser wurde in der Liste der Beweismittel mit der Adresse L._ in M._ genannt (RG-act. III/Vorsatz). Das Regionalgericht lehnte seine Einvernahme zu diesem Punkt ab, weil nicht ersichtlich sei, wie er zur Verwendung der Stahlteile Auskunft geben könnte (Beweisverfügung RG-act. I/8 S. 2). Die Beklagte sagt zwar richtig, dass die Beweisverfügung nicht anfechtbar war (act. A.3). Allerdings setzt sie sich auch in der Berufung nicht damit auseinander, geht vielmehr selber davon aus, es stünden sich einfach zwei unbewiesene
14 / 21
Parteibehauptungen gegenüber. Eine Rüge, das Regionalgericht habe zu Unrecht Beweismittel nicht abgenommen, wird nicht erhoben.
Zutreffend ist, dass J._ aufgrund seiner Stellung als Geschäftsführer der Klägerin nicht als Zeuge, sondern als Partei hätte einvernommen werden sollen (Art. 159 ZPO). Allerdings war die Beklagte bei seiner Einvernahme durch ihre Anwältin vertreten (RG-act. IV/1). Wenn sie der Befragung als Zeuge nicht opponierte, ist sie heute nach Treu und Glauben (Art. 52 ZPO) mit dem Einwand ausgeschlossen, er hätte als Partei befragt werden müssen. Ob ein formeller Fehler ein Beweismittel im Sinne von Art. 152 Abs. 2 ZPO als "rechtswidrig beschafft" erscheinen lässt, wird unterschiedlich beurteilt (Jürgen Brönnimann, in: Güngerich et al. [Hrsg.], Kommentar zur ZPO, Bd. II, Bern 2012, N 44 zu Art. 152 ZPO; Christian Leu, in: Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], Kommentar zur ZPO, Bd. I, 2. Aufl., Zürich 2016, N 64 zu Art. 152 ZPO, mit weiteren Hinweisen). Das Fehlen der Strafdrohung oder die mangelnde Unterschrift des Einvernommenen (oder wenn im Fall von Art. 176 Abs. 3 ZPO die technische Aufzeichnung nicht zur Verfügung steht) dürfte zur Unverwertbarkeit führen. Hier steht aber eine weit weniger gewichtige Regel zur Diskussion: sowohl ein Zeuge als auch ein Organ als quasi-Partei werden nach den nämlichen Bestimmungen einvernommen (Art. 171 ff. resp. 191 ff. ZPO), wobei lediglich die Strafdrohung unterschiedlich ist (Art. 306 und 307 StGB: Freiheitsstrafe von bis zu drei resp. bis zu fünf Jahren). Dass eine leitende Person in aller Regel ihrer Arbeitgeberin verpflichtet ist und häufig an den streitigen Sachverhalten selber beteiligt war, kann und muss im Rahmen der Beweiswürdigung (Art. 157 ZPO) so oder so in Betracht gezogen werden. Abgesehen von seiner Verwirkung ist dieser formelle Einwand der Beklagten damit auch sachlich nicht stichhaltig.
Selbstredend steht es der Beklagten offen, die Beweiswürdigung durch das angefochtene Urteil zu kritisieren. Dabei ist allerdings zu den kritischen Ausführungen der Beklagten vorweg zu bemerken, dass der Bundes-Gesetzgeber die Aussage einer Partei als Beweismittel anerkennt (Art. 168 Abs. 1 lit. f ZPO, wie schon Art. 201 ZPO/GR die Beweisaussage), anders als frühere kantonale Prozessordnungen, welche das einschränkten (etwa § 149 Abs. 3 ZPO/ZH zur einfachen Parteibefragung und die Zürcher Praxis zu § 150 Abs. 1 ZPO, welche nur eine Partei zur Beweisaussage zuliess (Richard Frank/Hans Sträuli/Georg Messmer, Kommentar zur Zürcher ZPO, 3. Aufl., Zürich 1997, N 3a zu § 150 ZPO/ZH).
Wie erwähnt, ist die Aussage einer Person, welche einer der Parteien in qualifizierter Weise nahesteht, wie insbesondere ein Organ, kritisch zu würdigen. Anderseits ist dem Regionalgericht zuzustimmen, dass J._ unter Strafdrohung
15 / 21
ausgesagt hat, was als Element gegen eine bewusste Falschaussage gewertet werden darf. J._ hat sowohl die vom Gericht gestellten als auch die ergänzenden der Parteien soweit erkennbar klar und bestimmt beantwortet (. IV/1), anderseits aber auch ohne Umschweife zugegeben, wenn er etwas nicht mehr oder nicht mehr genau wusste (etwa zu Frage 9, oder zu Frage 15). Die Aussagen sind in sich stimmig, und auch die Ergänzungsfragen scheint er ohne Zögern beantwortet zu haben. Auffälligkeiten wie Stottern, Pausen oder hilfesuchende Blicke zum Anwalt sind im Protokoll nicht vermerkt, und die Beklagte macht nichts Dergleichen geltend. Fürs Erste kann daher festgestellt werden, dass die Aussagen den "prima facie"-Beweis erbringen: es darf zu Gunsten der Beweisführerin darauf abgestellt werden – wenn die Beweisgegnerin nicht Umstände namhaft macht, welche die Überzeugungskraft der Aussagen so weit erschüttern, dass das Gericht nicht mehr der Auffassung ist, der streitige Sachverhalt habe sich mit grösster Wahrscheinlichkeit so abgespielt wie vom Beweisführer behauptet.
Die Beklagte macht geltend, es sei ja unsinnig, wenn sie Stahlteile kaufe, nur um sie später entsorgen zu lassen. Der ganze Vorgang dürfte für sie in der Tat einen erheblichen Verlust bedeutet haben. Anderseits hat J._ ausgesagt, Stahlteile der hier diskutierten Art könnten auf einer Baustelle (nur) "zwei bis drei Wochen" ohne Korrosionsschäden herumliegen, und die Beklagte habe gewusst, dass bei der Klägerin kein gedeckter Lagerplatz zur Verfügung stand. Zu diesem Punkt wurden keine ergänzenden Fragen gestellt. Wenn Stahlteile so rasch rosten (womit jedenfalls für Laien übereinstimmt, dass bei dem Projekt, welches zum heutigen Prozess führte, offenbar bedeutende Leistungen für Korrosionsschutz offeriert und bezahlt wurden), ist anzunehmen, dass die offene Lagerung bei der Klägerin nicht für lange Zeit gedacht war, und dass die Beklagte hoffte, die Teile innert relativ kurzer Frist verwenden zu können – sollte sich diese Hoffnung nicht erfüllt haben, kann sie das nicht der Klägerin anlasten.
Ein Widerspruch, auf welchen die Beklagte zutreffend hinweist, besteht bei der Dauer der Lagerung bis zur Entsorgung. Nach der Darstellung in den Rechtsschriften hat die Klägerin die Stahlteile anfangs Oktober 2016 entsorgen lassen, also gut neun Monate, nachdem sie sie übernommen hatte. J._ spricht von "zwei bis drei Jahren" (RG-act. IV/1 S. 2). Ein Irrtum über diese Dauer ist allerdings mehrere Jahre später nicht weiter erstaunlich, zumal der Befragte mit diesen "zwei bis drei Jahren" eine deutliche Unsicherheit einräumt. Die Aussage wird dadurch gegenteils gestärkt, weil die Beklagte also offenbar J._ nicht im Detail instruiert hat − sonst hätte er ausgesagt, die Entsorgung habe um die im
16 / 21
Schriftenwechsel behauptete Zeit herum stattgefunden. Angesichts der Aussage, Stahlteile nähmen nach zwei bis drei Wochen Schaden, ist Rostbefall nach neun Monaten oder nach zwei bis drei Jahren auch keine auffällige Differenz.
Die Klägerin stellte der Beklagten erst während des Prozesses für das Einlagern und den Transport der Stahlteile Rechnung. Offenkundig war das eine Art Retorsion im Rahmen der gerichtlichen Auseinandersetzung. Zu Zeiten besseren gegenseitigen Einvernehmens war die Klägerin wohl der Auffassung gewesen, das Transportieren und Lagern stelle eine Geste unter Geschäftspartnern dar, umso mehr, als ja die Verwendung des Stahls für ein Projekt der Klägerin oder der Beklagten gedacht war. Sei dem wie ihm wolle: für die Frage, ob die Beklagte der Entsorgung des Stahls zustimmte, ist aus der Rechnung und ihrem Zeitpunkt nichts zu gewinnen.
Zusammengefasst haben die in der Berufung vorgetragenen Einwendungen der Beklagten kein nennenswertes Gewicht und vermögen sie die Aussagen J._ nicht ernsthaft zu erschüttern. Es ist daher mit dem Regionalgericht davon auszugehen, dass sich die Parteien über die Entsorgung der Stahlteile einig waren.
Die Beklagte macht an sich zu Recht geltend, dass ein Verwahrer die ihm anvertrauten Sachen sorgfältig lagern und von Schaden bewahren muss. Sie äussert sich in der Berufung aber nicht zu den Aussagen J._, wonach die Klägerin keinen gedeckten Lagerplatz hatte und der Beklagten dieser Umstand bekannt war. War der Beklagten die offene Lagerung bewusst, hat sie das in Kauf genommen und kann es der Klägerin nicht zum Vorwurf machen. Damit stimmt auch überein, dass sie nicht behauptet, sie habe bei ihrer (im Beweisverfahren erhärteten) Zustimmung zur Entsorgung den Einwand erhoben, die Klägerin müsse für den eingetretenen Wertverlust einstehen.
In diesem Punkt ist der Standpunkt der Beklagten unbegründet und die Berufung abzuweisen.
6. Die Beklagte beruft sich darauf, das Regionalgericht habe eine von ihr geltend gemachte Verrechnungsforderung von CHF 10'915.00 nicht beachtet und damit ihr (der Beklagten) rechtliches Gehör missachtet, Art. 120 OR verletzt und den Sachverhalt unrichtig festgestellt (act. A.1 S. 25 oben). Worum es in der Sache geht, führt die Beklagte nicht aus. Man muss sich daher fragen, ob sie ihrer Obliegenheit zur klaren Darstellung ihrer Beanstandung genügt (dazu vorstehend E. 1.2). Immerhin gibt sie Hinweis auf Aktenstellen des vorinstanzlichen Verfahrens.
17 / 21
Soweit diese ausreichend Aufschluss geben, kann auf den Punkt eingetreten werden.
Die Beklagte verweist auf ihre Klageantwort RG-act. I/3 Abschnitt III/12 und die Duplik RG-act. I/5 Abschnitt III/66 und 70 f. (act. A.1 S. 25). Abschnitt III der Klageantwort steht unter der Überschrift "Materielles", und Ziffer 12 behandelt den Schaden aus der Entsorgung der Stahlteile gemäss der vorstehenden Erwägung. Die Beklagte beziffert ihren Schaden dort mit "mindestens CHF 23'000"; auf eine Rechnung wird nicht verwiesen, und ein Betrag von CHF 10'915.00 kommt nicht vor. In der Duplik gibt es eine Ziffer 66, die sich aber ebenfalls mit einem Schaden als Folge der Entsorgung des Stahls befasst. In der Ziffer 70 der Duplik erklärt die Beklagte, dass sie den Schaden aus der Entsorgung des Stahls zur Verrechnung bringe. In den Ziffern 71 und 72 nimmt die Beklagte dann ohne weitere Erläuterung und einigermassen erratisch Bezug auf eine Rechnung Nr. _ vom 9. Februar 2017 im Betrag von CHF 10'915.10, welche die Klägerin anerkannt habe und die zur Verrechnung gestellt werde. In der Quadruplik führte die Beklagte aus, der von der Klägerin mit der Triplik vorgelegte Beleg, welche eine Zahlung an die Beklagte in der Höhe von CHF 10'915.10 ausweist (RG-act. II/12), sei "vorliegend unbeachtlich" (RG-act. I/7 Rz. 49).
Mit der Duplik fällt die "Novenschranke", und neue Behauptungen und Beweismittel sind nicht mehr zulässig (Art. 229 Abs. 1 ZPO). Die Behauptung, die zur Verrechnung gestellte Forderung sei getilgt, und der entsprechende Bankbeleg hätten von der Klägerin an sich schon früher ins Verfahren eingebracht werden können. Nach der allgemeinen Regel fielen sie daher unter den Novenausschluss (Eric Pahud, in: Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], Kommentar zur ZPO, Bd. II, 2. Aufl., Zürich 2016, N 12 ff. zu Art. 229 ZPO). Die Regelung des Novenrechts hebt allerdings die Grundsätze des rechtlichen Gehörs (Art. 53 ZPO) und das noch allgemeinere Gebot des Handelns nach Treu und Glauben (Art. 52 ZPO) nicht auf. Dass eine Partei mögliche Eventualitäten antizipieren muss und sich daher auch zu Dingen zu äussern hat, die nur möglicherweise relevant werden (etwa für eine beklagte Partei: Details zur als verjährt bestrittenen Forderung), findet seine Schranke daran, was eben nach Treu und Glauben und vernünftigerweise antizipiert werden kann und antizipiert werden muss. Im vorliegenden Fall wurde die Einrede der Verrechnung erst mit der Duplik erhoben. Zwar lag die als Grundlage dienende Rechnung bereits in den Akten, aber die Beklagte hatte sich nicht darauf berufen, sie sei noch offen. Unter Parteien, die schon mehrfach zusammengearbeitet hatten, dürfte es im Laufe der Zeit viele gegenseitige Ansprüche und Gegenansprüche gegeben haben. Sich zu allen diesen zu äussern, bevor sich der Gegner darauf
18 / 21
beruft, sprengt einen vernünftigen Rahmen dessen, was als sorgfältige Prozessführung erwartet werden darf (das Bundesgericht stellt darauf ab, ob ein Vorbringen der Gegenpartei für das Novum "kausal" war: BGE 146 III 55 E. 2.5.2). Im Rahmen des allgemeinen Rechts auf ein "letztes Wort" (dazu grundlegend BGE 138 I 48), durfte die Klägerin daher trotz des grundsätzlich geltenden  neu behaupten, die fragliche Forderung sei getilgt, und das mit einem Bankbeleg untermauern.
Der Einwand der Beklagten ist demnach nicht stichhaltig. Das Regionalgericht scheint sich mit dem Punkt nicht befasst zu haben. Das kann der Beklagten freilich nicht helfen. Man mag sich fragen, ob der Einwand so klar unbegründet war, dass das Gericht überhaupt nicht gehalten war, dazu Erwägungen anzustellen. Eine wenigstens kurze Begründung wäre hier allerdings erforderlich gewesen (Art. 53 und 238 lit. g ZPO). Die in deren Fehlen liegende Gehörsverletzung kann durch das Kantonsgericht geheilt werden, weil dieses über alle notwendigen Unterlagen verfügt und die nämliche Kognition hat wie das Regionalgericht, sodass eine Aufhebung des Urteils in diesem Punkt und Rückweisung zur Ergänzung des Urteils einen blossen formalistischen Leerlauf bedeutete (BGE 133 I 201 E. 2.2).
Auch in diesem Punkt ist die Berufung abzuweisen.
7. Die Beklagte bemängelt endlich den vom Regionalgericht zugesprochenen Zins: auf der eingeklagten Forderung 5% seit dem 24. März 2017, zudem für die Zeit vom 24. März 2017 bis 30. April 2018 auf CHF 17'468.20. Dafür gebe es keine Basis (act. A.1 Rz. 27).
In der Tat gibt das Gericht dafür keine Begründung. Die Wendung "vgl. Art. 102 Abs. 1 OR" verweist auf das so genannte Verfalltags-Geschäft, gibt aber dafür keine weiteren Hinweise und ist aus sich heraus nicht verständlich. Das genügt der Pflicht zur Begründung des Urteils (Art. 238 lit g ZPO) nicht. Die Klägerin kommentiert die Rüge mit einem Wort: "korrekt" (act. A.2 Rz. 62, ad. II/27).
Das Urteil ist in diesem Punkt ohne Weiteres aufzuheben. Die Beklagte anerkennt eventuell eine Verzinsung ab dem 18. Juni 2018 (act. A.1 Rz. 27 am Ende), und entsprechend ist das Dispositiv neu zu formulieren.
8. Im Ergebnis ist die Berufung in der Sache abzuweisen, bezüglich Zins wie dargestellt zu korrigieren.
9. In der Sache unterliegt die Beklagte in beiden Instanzen, und sie wird damit nach allgemeiner Regel kostenpflichtig (Art. 106 Abs. 1 ZPO).
19 / 21
Zu diskutieren ist der Zins. Er wird nach ausdrücklicher Vorschrift beim Streitwert nicht mitberücksichtigt. Er kann freilich mehr ausmachen als die Hauptforderung. Wenn einzig Zins eingeklagt wird, oder wenn mit einem Rechtsmittel nur die Regelung der Zinsen beanstandet wird, muss er gleichwohl den Streitwert bestimmen (Peter Diggelmann, in: Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], Kommentar zur ZPO, Bd. I, 2. Aufl., Zürich 2016, N 17 zu Art. 91 ZPO; BGer 4A_487/200014 v. 28.10.2014 E. 1.1). Von Art. 91 ZPO nicht geregelt ist, ob der Zins für die Kosten- und Entschädigungsfolgen berücksichtigt werden darf oder muss. Meistens dürfte es keine grosse Rolle spielen, sei es, dass der Zins betragsmässig nur unbedeutend ist, sei es, dass über Hauptforderung und Zins gleich entschieden wurde. Wenn das Obsiegen resp. Unterliegen massgebend ist (Art. 106 Abs. 1 ZPO), kann der Zins aber nicht grundsätzlich unbeachtet bleiben.
Im vorliegenden Fall beträgt die Hauptforderung rund CHF 87'400.00. Der darauf ab dem 24. März 2017 beanspruchte Zins läuft über das Urteilsdatum hinaus weiter. Angenommen, eine Vollstreckung werde im Frühjahr 2023 abgeschlossen, sind das rund CHF 26'200.00. Der separat geforderte Zins auf rund CHF 17'500.00 von März 2017 bis April 2018 ergibt rund CHF 950.00. Der Prozess ging also über einen Betrag von rund CHF 114'550.00. Davon obsiegt die Beklagte insofern, als sie den separaten Zins (CHF 950.00) und den Zins auf der Hauptforderung für die Zeit von April 2017 bis Juni 2018 nicht zahlen muss, das sind rund CHF 5'100.00, beides zusammen rund CHF 6'000.00.
Damit obsiegt die Beklagte nicht puncto Streitwert, aber wirtschaftlich betrachtet mit rund 5%. Bei sehr kleinen Quoten ist es Praxis, die Kosten entsprechend dem ganz überwiegenden Ausgang des Verfahrens zu verlegen und das ganz kleine Obsiegen resp. Unterliegen nicht zu berücksichtigen. Eine Kostenverlegung von 1 : 19 wäre dem gegenüber durchaus machbar. Allerdings verursachte die Frage des Zinses weder beim Regional- noch beim Kantonsgericht im Vergleich zum ganzen einen nennenswerten Aufwand. Und auch die Parteivertreter konnten sich in diesem Punkt auf wenige Sätze beschränken, wogegen sie in der Sache selbst ausführlich und sorgfältig argumentierten; die vorstehenden Überlegungen zum Abstellen auf das überwiegende Obsiegen und Unterliegen gilt betreffend Zins auch aufgrund von Art. 3 Abs. 3 der kantonalen Honorarverordnung (HV; BR 310.250). Damit bleibt es bei der vollumfänglichen Kostenauflage an die Beklagte für beide Instanzen.
Die Entscheidgebühr für das Berufungsverfahren ist im Rahmen der einschlägigen Verordnung über die Gerichtsgebühren in Zivilverfahren (VGZ; BR 320.210) festzusetzen. Die Bearbeitung war zwar anspruchsvoll, konnte aber auf dem Urteil des Regionalgerichts aufbauen. Die Gebühr ist auf CHF 7'000.00 festzusetzen.
20 / 21
Die Parteientschädigung geht grundsätzlich von der Honorarnote des Anwaltes der obsiegenden Partei aus (Art. 2 Abs. 2 HV), welche hier allerdings nicht bei den Akten liegt. Damit ist die Parteientschädigung nach Ermessen festzusetzen. Dem Anwalt der Klägerin war der ganze Prozessstoff vertraut. Er musste sich jedoch selbstredend mit der Berufung sorgfältig auseinandersetzen. Aufgrund der sich stellenden Sach- und Rechtsfragen sowie unter Berücksichtigung der eingereichten Rechtsschrift (act. A.2) ist eine Entschädigung von CHF 5'000.00 angemessen. Dazu kommen die üblichen mit 3% pauschalierten Spesen (CHF 150.00). Die Zusprechung der Mehrwertsteuer erübrigt sich indessen, weil die Klägerin selber mehrwertsteuerpflichtig ist und daher die Mehrwertsteuer, welche sie ihrer Rechtsvertretung zu zahlen hat, als Vorsteuer von ihrer eigenen Mehrwertsteuerschuld abziehen kann. Somit resultiert eine Parteientschädigung von CHF 5'150.00 inkl. Spesen.
21 / 21

Considerations: