Decision ID: d1d2c714-1788-48b5-84d9-25cf1b772caa
Year: 2022
Language: de
Court: ZH_SVG
Chamber: ZH_SVG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: social_law
Law Sub-area: 
Label: approval

Facts:
Sachverhalt:
1.
Mit Urteil vom 3. März 2020
im Prozess Nr. KK.2018.00041 (Urk. 2/26)
hiess das Sozialversicherungsgericht die
Klage von X._
(im Folgenden: Klägerin) gegen die SWICA Kranken
versicherung AG (im Folgenden: Beklagte) betreffend Taggeldleistungen für den Zeitraum vom 1. Januar bis 13. August 2018 in dem Sinne gut, dass es die
Beklagte
verpflichtete, der Klägerin Fr. 89'244.60 nebst Zins zu 5 % seit 20. Mai 2018 zu bezahlen (
Dispositiv-Ziff. 1)
,
und wies die Widerklage
der Beklagten, die Klägerin sei zu verpflichten, bereits geleistete Taggelder zurückzubezahlen,
ab
(Dispositiv-Ziff. 2).
Das von der Beklagten angerufene Bundesgericht hob diese
n
Entscheid
auf und wies die Sache zu neuer Entscheidung im Sinne der E
rwägun
gen an das Sozialversiche
rungsgericht zurück (Urteil vom 7. Dezember 2020, Urk. 1 Dispositiv
-
Ziff. 1).
2.
Mit Verfügung vom 6. Januar 2021 holte das Gericht die Akten der Invalidenver
sicherung (Urk. 4/1-23) ein (Urk. 3). Mit Beschluss vom 27. Januar 2021 ordnete es die Begutachtung der Versicherten an und stellte als Gutachterin
Dr.
med. Y._
, Fachärztin für Psychiatrie und Psychotherapie, in Aussicht (Urk. 8). Auf Antrag der Beklagten (vgl. Urk. 11) zog das Gericht
mit Verfügung vom 2. März 2021 die Akten der Arbeitslosenversicherung (Urk. 15/1-91) bei (Urk. 12). Am 8. April 2021 beantragte die Beklagte, es seien der Gutach
terin Ergänzungsfragen zu stellen (Urk. 21), während die Klägerin am 21. Juni 2021 mitteilte, sie sehe keinen Anlass für Änderungen oder Ergänzungen der Fragen an die Gutachterin (Urk. 26). Mit Beschluss vom 29. Juni 2021
beauftragte das Gericht unter Auflistung des definitiven Fragekatalogs
Dr.
Y._
mit der Begutachtung der Versicherten
(Urk. 27)
.
Am 9. Dezember 2021 erstattete
Dr.
Y._
ihr Gutachten (Urk. 33). Hierzu reichten die Beklagte am 3. Januar 2021 (richtig: 2022; Urk. 38) und am 20. Januar 2022 (Urk. 39)
sowie
die Klägerin am 7. März 2022 (Urk. 42) ihre Stellungnahmen ein. Diese wurden den Parteien am 9. März 2022 gegenseitig zur Kenntnis gebracht (Urk. 43).
Das Gericht

Considerations:
zieht in Erwägung:
1.
1.1
Nach einem Rückweisungsentscheid des Bundesgerichts sind sowohl dieses selbst als auch die kantonalen Instanzen an die rechtliche Beurteilung, mit der die Rück
weisung begründet wurde, gebunden. Wegen dieser Bindung der Gerichte ist es ihnen wie auch den Parteien, abgesehen von allenfalls zulässigen
Noven
, verwehrt, der Beurteilung des Rechtsstreits einen anderen als den bisherigen Sachverhalt zu unterstellen oder die Sache unter rechtlichen Gesichtspunkten zu prüfen, die im Rückweisungsentscheid ausdrücklich abgelehnt oder überhaupt nicht in Erwägung gezogen worden waren (BGE 143 IV 214 E. 5.3.3, 135 III 334 E. 2 und 2.1 mit Hinweisen).
1.2
Im Urteil vom 7. Dezember 2020 (Urk. 1) erwog das Bundesgericht, die Beklagte berufe sich weder auf eine betrügerische Anspruchsbegründung durch die Kläge
rin noch darauf, dass der Taggeldanspruch wegen deren Auslandaufenthalte zu verneinen sei (E. 3.1).
Dementsprechend wurde die Sache an das Sozialversiche
rungsgericht zurückgewiesen, damit es in einer Beweiswürdigung kläre, ob der beweisbelasteten Klägerin der Beweis gelinge, dass sie in der strittigen Zeit arbeitsunfähig gewesen sei (E. 8).
Insoweit sich die Beklagte erneut darauf beruft, es treffe sie ohnehin keine Leistungspflicht, da sich die Klägerin ohne ihre Zustimmung im Ausland aufge
halten habe (Urk. 38 S. 2 Mitte), hat das Sozialversicherungsgericht im Vorent
scheid
vom 3. März 2020 im Verfahren Nr. KK.2018.00041
befunden, dass sich
die Beklagte
nicht darauf berufen
könne
,
es bestehe
während der Zeit des Auslandaufenthalts kein Anspruch auf Taggeldleistungen
(E. 8.4)
, und wies die Widerklage auf Rückerstattung zu Unrecht ausgerichteter Taggelder ab (Disposi
tiv-Ziff. 1)
.
Mangels Rüge
vor
Bundesgericht
hat die Beklagte von ihrer Wider
klage Abstand genommen,
weshalb kein Anlass besteht, vorliegend auf die
diesbezüglichen
Feststellungen im
Urteil vom 3. März 2020
(Urk. 2/26 E. 6 ff.)
zurückzukommen.
1.3
Zu prüfen ist vorliegend demnach einzig, ob die Klägerin die behauptete Arbeits
unfähigkeit zwischen dem
1. Januar
und dem 13. August 2018 zu beweisen vermag. Dafür gilt gemäss jüngster bundesgerichtlicher Rechtsprechung im Bereich der Krankentaggeldversicherung das ordentliche Beweismass der vollen Überzeugung (zur Publikation vorgesehenes Urteil des Bundesgerichts 4A_117/2021 vom 31. August 2021 E. 3.3.1).
Entgegen ihrer Behauptung, bereits im Vorverfahren den
Beizug
der Akten der Arbeitslosenversicherung beantragt zu haben, stellte die Beklagte erstmals mit Stellungnahme vom 5. Februar 2021 den Antrag auf deren
Beizug
(Urk. 11 S. 2).
Dementsprechend erörterte das Bundesgericht (Urk. 1) lediglich die mangelhafte Auseinandersetzung des
Sozialversicherungsgerichts
betreffend den Beweis
antrag der Beklagten, auf die Beurteilung der Arbeits- und Erwerbsfähigkeit der Invalidenversicherung zurückzugreifen (E. 6.3), und wies es an, sich mit den Beweisanträgen
der Beklagten, ein Gerichtsgutachten anzuordnen und auf die Beurteilung der Arbeits- und Erwerbsfähigkeit der Invalidenversicherung zurück
zugreifen,
zu befassen und seinen Entscheid sachgerecht zu begründen (E. 8).
Ob es sich bei
dem
vorgebrachten Einwand
der Beklagten, die Klägerin sei ihrer Schadenminderungspflicht nicht nachgekommen
, und dem Antrag, allfällige Krankentaggelder seien an die Arbeitslosenversicherung zu bezahlen
(Urk. 38 S. 2), um zulässige
Nov
en
handelt (vgl. vorstehende E. 1.1), kann, wie
im Folgen
den zu zeigen sein wird
(vgl. nachstehende E. 4
.5
-6
)
,
offen bleiben
.
2.
2.
1
In d
en Akten
der Invalidenversicherung ist bezüglich Gesundheitszustand der Klägerin - neben hier nicht inter
e
ssierenden ärztlichen Berichten über Knie
operationen am 19. Oktober 2009, 14. Dezember 2010 und 16. April 2018 (Urk. 4/10) - de
r
Bericht der behandelnden
Psychiaterin med.
pract
.
Z._
, Fachärztin für Psychiatrie und Psychotherapie, vom 13. Juni 2018
, enthalten
(Urk. 4/11). Darin diagnostizierte diese eine rezidivierende depressive Störung, aktuell schwere depressive Episode in Remission (F33.2; S. 4 Ziff. 2.5
)
,
und attes
tierte in der zuletzt ausgeübten Tätigkeit eine 100%ige Arbeitsun
fähigkeit. In kognitiv weniger anspruchsvollen Tätigkeiten, die weniger Durch
haltevermögen erforderten und weniger Eigenverantwortung beinhalteten, bestehe inzwischen wie bereits attestiert eine 100%ige Arbeitsfähigkeit (S. 5 Ziff. 3.4).
2.2
Am 9. Dezember 2021 erstattete
Dr.
Y._
das vom Gericht in Auftrag gegebene psychiatrische Gutachten (Urk. 33). Darin nannte sie die folgenden Diagnosen (S. 44 Mitte):
-
bipolare affektive Störung, gegenwärtig gemischte Episode, F31.6
-
keine eigenständige somatoforme Störung, aber deutlich erhöhte Tendenz zur Somatisierung im Rahmen der affektiven Störung
-
ängstlich-vermeidende Persönlichkeitsstörung, F60.6, und zwanghafte Persönlichkeitsstörung, F60.5, mit Akzentuierungen in den Bereichen Paranoia und Narzissmus
Zur Rekonstruktion der Befunde während des fraglichen Zeitraums vom 23. Oktober 2017 bis 13. August 2018 lägen die Beurteilung von
Dr.
A._
und die Berichte von med.
pract
.
Z._
sowie das Protokoll der Parteibefragung vom 14. März 2019 vor
(S. 63 Ziff. 1).
Als widersprüchlich erscheine der
durch
Dr.
A._
erhobene
psychopathologische Befund
gegenüber den Befundbeschreibungen
von med.
pract
.
Z._
, speziell die zeitnahen Befunde aus Januar und März 201
8.
Hier zeige sich, dass der Befund in der Beurteilung
Dr.
A._
s unvollständig und durchsetzt von Alltagsbegriffen s
ei
, aus denen sich kein systematischer Befund entnehmen lasse
(S. 63 Ziff. 1)
.
Die
T
atsache, dass sich auch in der aktuellen Untersuchung weiterhin Hinweise auf einen auffällig beschleunigten Gedankengan
g
fän
d
en, ein
e
gewisse Getrie
benheit
und noch diskrete Denkstörungen
vorlägen
, spreche ebenfalls dafür, dass der Befund, wie ihn
Dr.
A._
dokumentiert habe, lückenhaft sei. Zur Detailliert
heit der Befundbeschreibungen
von med.
pract
.
Z._
komme hinzu, dass in ihnen der Verlauf erkennbar werde, dessen Fortsetzung mit dem aktuellen psychopa
th
ologischen Befund gut übereinstimme. Es sei deshalb davon auszu
gehen, dass
deren
Befundbesc
h
reibungen die damalige Situation am ehesten abbildeten
(S. 64 unten)
.
Die Diagnose einer
b
ipolaren affektiven Störung, gegenwärtig gemischte Episode
,
F31.6
,
könne durch die aktuelle Untersuchung einschliesslich Auswertung aller vorliegender Informationen bestätigt werden. Eine eigenständige somatoforme Störung liege nicht vor, aber eine deutlich erhöhte Tendenz zur Somatisierung, wie sie im Rahmen der affektiven Störung nicht ungewöhnlich sei. Zusätzlich sei durch die eingehende Diagnostik die ängstlich-vermeidende Persönlichkeits
störung
,
F60
.6,
und die zwanghafte Persönlich
ke
itsstörung
,
F60
.
5
,
mit
A
kzentu
ierungen in den Bereichen Paranoia und Narzissmus zutage
getreten
(S. 64 unten)
.
Zur Entwicklung des diagnostischen Leidens führte die Gutachterin
aus
, zum Argument
Dr.
A._
s, die Klägerin sei in erster Linie durch soziale Faktoren belastet (gewesen), habe das Gericht in seinem Urteil vom 3. März 2020 (vgl. Urk. 2/
26
) bereits von juristischer Seite
erwogen
, dass dessen Argumentation nicht überzeuge (E. 5.3). Von medizinisch-psychiatrischer Seite fänden sich bei der Klägerin ergänzend 7 der 11 der für die Entwicklung bipolarer Störungen aus der Nationalen Versorgungsleitlinie der
Deutschen Gesellschaft für Psychiatrie und Psychotherapie und Nervenheilkunde
(
D
G
PPN
)
et al. aufgeführten Risikofak
toren.
Zur Krankheitsentwicklung könne durch die aktuelle Untersuchung ergänzend eine wahrscheinliche depressive Episode im jungen Erwachsenenalter
(am Ende des Studiums), hypomanische, depressive und wahrscheinlich auch gemischte Episoden im Verlauf der weiteren Biografie sowie die Entwicklung der Persönlichkeitsstörung, die zusätzlich zur bipolaren Störung relevant zur Leistungsbeeinträchtigung beitrage
, erhoben werden
(S. 65 Ziff. 2)
.
D
ie aktuelle Untersuchung habe nicht nur die bipolare Störung bestätigt, sondern überdies die
komorbid
bestehende Persönlichkeitsstörung zutage gefördert. Zusätzlich zur Beeinträchtigung durch die affektiven Schwankungen seien selbst in der gegenwärtigen Situation noch
eine leichte
Aufmerksamkeit
sstörung
und Sprachbeeinträchtigung objektivierbar. Von Seiten der Persönlichkeitsstörung fielen in erster Linie Probleme der Interaktion und der Durchhaltefähigkeit ins Gewicht. Die Rekonstruktion der Berufsbiografie und die ergänzenden Informa
tionen des Ehemanns und der behandelnden Psychiaterin machten deutlich, dass es nicht nur zwischen Oktober 2017 und August 2018 zu einer akuten Sympto
matik mit Leistungseinbruch gekommen s
ei
, sondern dass sich dieses Muster durch die Berufsbiografie zieh
e
. An der eben zu Ende gehenden aktuellen Stelle habe sich dies ein weiteres Mal abgezeichnet. Retrospektiv gebe es angesichts der Diagnosen und der Literatur zu Auswirkungen bipolarer Störungen auf die Leistungsfähigkeit keine relevanten Argumente, die gegen die echtzeitlichen Einschätzungen durch die behandelnden Ärzte spr
ä
che
n
. Danach habe
(in der ursprünglichen Tätigkei
t
)
eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit zwischen dem 23. Oktober 2017 und dem 5. Juli 2018, eine Arbeitsfähigkeit von 50 % ab
dem
6. Juli
2018
und eine solche von 100 % ab
dem
14. August 2018 bestanden
(S. 66 unten)
.
Betreffend eine angepasste Tätigkeit im relevanten Zeitraum
gab die Gutachterin an, es gebe retrospektiv keine relevanten Argumente, die gegen die echtzeitlichen Einschätzungen durch die behandelnden Ärzte spr
ä
chen. Danach habe in einer angepassten Tätigkeit in kognitiv weniger anspruchsvollen Bereichen mit
gerin
geren Anforderungen an das
Durchhaltevermögen und weniger Verantwortung
vom 23. Oktober bis 30. April 2018
eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit, vom 1. Mai bis 6. Juni 2018 eine Arbeitsfähigkeit von 50 % und ab dem 6. Juni 2018 eine vollständige Arbeitsfähigkeit bestanden (S. 67 Ziff. 4).
Zur Frage, wie sich die regelmässigen Reisen z
wischen den beiden Wohnorten B._ und C._
, Deutschland, zu den gestellten Diagnosen und der von behandelnder Seite attestierten Arbeitsunfähigkeit verhielten,
meinte
die Gutach
terin, diesbezüglich bestehe Klärungsbedarf: Unter dem Aspekt des primär orthopädischen Problems sei die Reisefähigkeit aus psychiatrischer Sicht wahrscheinlich punktuell eingeschränkt; unter dem Aspekt einer Symptomatik bei affektiver Störung, das heisse über den somatisch erklärbaren Anteil der Schmerzen hinaus als Ausdruck der akuten Angst und bei ausgeprägter Unruhe und Umtriebigkeit aufgrund der bipolaren Störung, sei das Anliegen, möglichst viel
Zeit im Familienhaus bei D._
zuzubringen
,
nachvollziehbar. Nicht zuletzt sei auch nachvollziehbar, dass sich die Schlafstörung angesichts des intensiven und anhaltenden Lärms durch die Baustelle
vor dem Haus in B._
vertieft und damit auch die psychische Symptomatik akzentuiert habe (S.
67 Ziff. 5)
.
Auch somatisch erklärbare Schmerzen, insbesondere wenn die Spitzen dazu hochwahrscheinlich depressions-
und
angst
ausgelöst
seien, würden in Anwesenheit einer unterstützenden Begleitung und der Rückzugsmöglichkeit ins Private in der Regel erträglicher erlebt. Solch eine Wahrnehmung spreche nicht an sich gegen die Empfindung quälender bis unerträglicher Schmerzen. Die Klägerin habe in der aktuellen Untersuchung selber formuliert, sie habe mit der Zeit einen Zusammenhang zwischen den unerträglichen Schmerzen und den Panikattacken erkennen können (S. 68 oben).
In der Stellungnahme zum Parteigutachten von
Dr.
A._
kam die Gutachterin zum Schluss (S. 68 Ziff. 6), eine Beurteilung im Umfang derjenigen von
Dr.
A._
sei, vor allem bei einer noch kurzen Krankengeschichte und
–
dokumentation
,
kaum ausreichend, um eine verlässliche Diagnose zu stellen, zumal wenn der Befund nur kursorisch erhoben werde. Unzureichend sei eine solche Beurteilung, um eine sogenannte Aggravation nachzuweisen. Die vermeintliche Diskrepanz von anfänglichen Klagen über Schmerzen gegenüber der nach Behandlungs
beginn bei med.
pract
.
Z._
angegebenen depressiven Störung hätte in der Untersuchung durch
Dr.
A._
Anlass für die aktive Exploration einer affek
tiven Störung sein müssen
(S. 68 Ziff. 6)
. Der Beginn einer Psychopharmakothe
rapie sei eher in der Regel als in der Ausnahme schwierig, gerade in der Akutphase einer Erkrankung. Das Misstrauen sei hoch, die Krankheitseinsicht meist noch nicht oder nur ansatzweise gegeben, die therapeutische Beziehung noch nicht sehr tragfähig. All dies stelle besondere Anforderungen an die Exploration der tatsächlichen Medikamenteneinnahme. Dass die Compliance nicht sofort gegeben sei, sei nicht ungewöhnlich.
Das Gericht habe bereits darauf hingewiesen, dass die von
Dr.
A._
bemängelte fehlende Angabe der familiären und beruflichen
Belastungen in den Arbeitsfähigkeitszeugnissen nicht erwartet werden könnten.
Von gutachterlich erfahrenen Experten dürfe erwartet werden, dass sie zwischen den verschiedenen Textgattungen (wie Arbeitsunfähigkeitszeugnisse, medizi
nische Beurteilungen, Behandlungsberichte, Gutachten usw.) unterscheiden kö
nnten und wüssten, welche Informationen sie zu enthalten hätten und welche sie nicht enthielten
(S. 69 oben)
. Zu den wesentlichen Bestandteilen einer gutachterlichen Beurteilung gehöre es, allfällige Diskrepanzen zu klären. In der aktuellen Untersuchung zeige sich vor allem eine Diskrepanz, die
Dr.
A._
zur Annahme geführt habe, dass die Klägerin nicht an einer relevanten psychischen Störung leide
. Seiner Beurteilung sei jedoch nicht zu entnehmen, dass er diese Annahme überprüft habe. In der aktuellen Untersuchung
liege
die Hauptdiskre
panz
darin
,
dass sich die Klägerin
selber als taffe Geschäftsfrau dar
stelle
und
grosse
Mühe
habe
, sich zu ihrem Befinden zu äussern, ihre Einbrüche im Verlauf ihrer Berufsbiografie zu rekonstruieren und
zu eruieren
, ob sie selbst an den vielen Stellenwechseln einen Anteil gehabt ha
b
e, und wenn ja, welchen. Diese Diskrepanz habe in der aktuellen Untersuchung geklärt werden können. Es gebe keine Äusserungen oder Verhaltensweisen, die
eine
Aggravation annehmen liessen. Eine gewisse Verdeutlichung zeige sich in Bereichen, die die Klägerin selbst wahrnehme und als nicht zu schambesetzt erlebe. Andere Bereiche
scheine sie gar nicht wahrzuneh
m
en
oder nicht wahrhaben zu wollen
(S. 70 Mitte)
.
3.
3.
1
In ihrer Stellungnahme
brachte die Beklagte vor (Urk. 38), das
Gerichtsg
utachten erscheine mangelhaft, weil der Gutachterin die Akten der Arbeitslosenkasse nicht vorgelegen hätten. Die Gutachterin
habe die Reisen zwischen B._ und D._
als erklärungsbedürftig erachtet, da offenbar nur eine beschränkte Reisefähigkeit vorhanden gewesen sein soll.
In Bezug auf die Arbeitsfähigkeit bestätige die Gutachterin die Beurteilung
durch
med.
pract
.
Z._
, wonach ab 1. Mai 2018 eine 50%ige und ab 6. Juni 2018 eine 100%ige Arbeitsfähigkeit bestanden habe. Dies decke sich auch mit den Akten der Arbeitslosenversiche
rung, sei die Klägerin doch in der Lage gewesen, ab 1. Mai 2018 Kurse der Arbeitslosenversicherung zu besuchen und am 6. Juli 2018 einen neuen Arbeits
vertrag abzuschliessen. In diesem Zusammenhang sei aber auch auf die Tatsache hinzuweisen, dass die Klägerin ihre Schadenminderungspflicht ihr gegenüber verletzt habe, indem sie sich erst per 12. April 2018 bei der Arbeitslosenversiche
rung angemeldet und Leistungen bezogen habe, während sie bereits im März 2018 aus dem Arbeitsverhältnis ausgeschieden sei.
In der ergänzenden Stellungnahme (Urk. 39) führte die Beklagte aus, das Bundes
gericht habe einerseits das Beweismass für den Nachweis der Arbeitsunfähigkeit verschärft. Diese müsse nunmehr nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit, sondern mit dem ordentlichen Beweismass der vollen Überzeugung von der versicherten Person bewiesen werden
(vgl. vorstehende E. 1.3)
. Andererseits
werde
den Angaben der versicherten Person (AVP) gegenüber der Arbeitslosen
versicherung insbesondere in
Bezug auf die Arbeitsfähigkeit
voller Beweiswert zugemessen
und ihnen insbesondere
ein
höherer Beweiswert als einem beantrag
ten Gerichtsgutachten
zuerkannt
.
3.
2
Die Klägerin kam in ihrer Stellungnahme zum Schluss (Urk. 40), insgesamt mache das Gerichtsgutachten noch einmal deutlich, dass die Kurzbeurteilung
durch
Dr.
A._
inhaltlich über keinerlei Überzeugungskraft verfüge und
dieser
auch insoweit kein Beweiswert zukomme. Die sich auf die Kurzbeurteilung
durch
Dr.
A._
abstützenden Darlegungen der Beklagten, wonach im massgeblichen Zeitraum nicht von einer Arbeitsunfähigkeit auszugehen sei, seien von der Klägerin zu Recht bestritten worden und hätten keinen Bestand (S. 4 Ziff. 7).
Mit dem Gerichtgutachten sei der erforderliche Beweis erbracht, dass bei der Klägerin vom 23. Oktober 2017 bis 5. Juli 2018 eine volle Arbeitsunfähigkeit und vom 6. Juli bis 30. August 2018 eine Arbeitsunfähigkeit von 50 % in der Tätigkeit als EDV-Mitarbeiterin bestanden habe (S. 4 Ziff. 8).
4.
4.1
Der Sachverständige (Experte) soll dem Richter durch seine besonderen fachlichen Kenntnisse die zur Entscheidung notwendige Erfahrung beziehungsweise das notwendige Fachwissen vermitteln (Urteile des Bundesgerichts 4A_85/2017 vom
4.
September 2017 E. 2.2.1, 4P.248/2006 vom
8.
Januar 2007 E. 2.6 mit Hinwei
sen). Der gerichtliche Experte teilt dem Richter auf Grund seiner Sachkunde entweder Erfahrungs- oder Wissenssätze seiner Disziplin mit, erforscht für das Gericht erhebliche Tatsachen oder zieht sachliche Schlussfolgerungen aus bereits bestehenden Tatsachen (BGE 118
Ia
144 E. 1c; Urteil des Bundesgerichts 4A_478/2008 vom 1
6.
Dezember 2008 E. 4.1). In Fachfragen darf das Gericht nur aus triftigen Gründen von einem Gerichtsgutachten abweichen (BGE 138 III 193 E. 4.3.1 mit Hinweisen). Fehlt es an derartigen Gründen, soll das Gericht nicht in Fachfragen seine eigene Meinung anstelle derjenigen des Experten setzen (vgl. BGE 101 IV 129 E. 3a mit Hinweisen).
4.2
Vorab ist
darauf hinzuweisen, dass die
Behauptung der Beklagten, der Gerichts
gutachterin hätten die Akten der Arbeitslosenversicherung nicht vorgelegen,
aktenwidrig ist
. Das Gericht holte die Akten der Arbeitslosenversicherung
(Urk. 15/1-91)
auf Antrag der B
eklagten (vgl. Urk. 11
)
mit Verfügung vom
2. März 2021 ein (Urk. 12)
,
unterbreitete
diese
den Parteien
zur Stellungnahme und gab ihnen
zugleich
Gelegenheit,
allfällige Änderungen und/oder Ergänzun
gen zu den mit Beschluss vom 27. Januar 2021 (Urk. 8) gestellten Fragen an die Gutachterin
zu beantragen
(Verfügung vom 12. März 2021, Urk. 16).
Nachdem die Parteien ihre Stellungnahmen eingereicht hatten (Urk. 21 und Urk. 26), bereinigte das Gericht mit Beschluss vom 29. Juni 2021 die Fragen an die Gutachterin (Urk. 27) und stellte dieser nach abgelaufener Rechtsmittelfrist am 27. September 2021 das gesamte Gerichtsdossier, worin sich auch die Akten der Arbeitslosenversicherung befanden
,
zu (Urk. 31).
4.
3
4.
3
.
1
Insoweit
die Beklagte
aus den Akten der Arbeitslosenversicherung
schliesst, die Klägerin sei
spätestens seit
Juni
2018 wieder vollständig arbeitsfähig gewesen,
deklarierte die
se
gegenüber der A
rbeitslosenversicherung
,
bis 6. Juni 2018
vollständig
arbeitsunfähig gewesen zu sein (Urk. 15/
60-61
).
Dies stimmt mit den Attesten der behandelnden Psychiaterin überein,
welche
in einer leidensange
passten Tätigkeit
ab
1
. Mai 2018 eine 50%ige (Urk. 15/63) und
ab 6. Juni
2018 eine vollständige Arbeitsfähigkeit (Urk.
15/58)
attestierte.
In der ursprünglichen Tätigkeit
jedoch
bestand weiterhin eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit (Urk. 15/58 und Urk. 15/63)
. Die
echtzeitlich ausgestellten Arbeitsunfähigkeitsatteste wurden
von der Gerichtsgutachterin sehr wohl berücksichtigt
und gewürdigt
(Urk. 33 S. 67 oben).
Die
Angaben der Klägerin in den AVP
stimmen
auch
mit der medizinischen Beurteilung
im Gerichtsgutachten
überein
.
4.
3
.2
Die Gerichtsgutachterin erachtete die Reisefähigkeit der Klägerin unter dem Aspekt des primär orthopädischen Problems aus psychiatrischer Sicht wahrscheinlich punktuell eingeschränkt, was eben gerade nicht heisst, dass eine Reisefähigkeit
gar
nicht gegeben war oder im Umkehrschluss, dass
aus dem Umstand, dass die Klägerin in der Lage war,
zwischen B._ und D._
zu pendeln,
eine Arbeitsunfähigkeit auszuschliessen ist.
Die Gerichtsgutachterin erläuterte denn auch nachvollziehbar, dass das Anliegen der Klägerin, möglichst viel
Zeit im Familienhaus bei D._
zuzubringen
und damit das Pendeln auf sich zu nehmen,
nachvollziehbar sei
(S. 67 Ziff. 5).
4.4
Insgesamt
verfangen die Einwendungen der Beklagten gegen die Beweistauglich
keit des Gerichtsgutachtens nicht.
Die Gutachterin setzt
e
sich eingehend mit den
Parteibehauptungen
(Arztberichte von med.
pract
.
Z._
und Kurzbeurtei
lung
durch
Dr.
A._
) auseinander und legt
e
einleuchtend dar, weshalb den Einschätzungen
durch
med.
pract
.
Z._
zu folgen ist. Somit ist mit der Gerichtsgutachterin davon auszugehen, dass die Klägerin in ihrer
ursprünglichen
Tätigkeit vom 23. Oktober 2017 bis 5. Juli 2018 zu 100 % und vom 6. Juli bis 13. August 2018 zu 50 % arbeits
un
fähig war.
In einer dem Leiden angepassten Tätigkeit bestand - entsprechend den Berichten von med.
pract
.
Z._
, denen die Gerichtsgutachterin folgte - wie bereits dargelegt (vorstehende E. 4.2.2) eine 50%ige Arbeitsfähigkeit ab spätestens 1
.
Mai 2018 und eine 100%ige Arbeitsfähigkeit ab 6. Juni 2018.
4.
5
Das Arbeitsverhältnis
mit der Versicherungsnehmerin
endete per 31. März 2018 (Urk. 15/162)
.
Am 11. April 2018 meldete sich die Klägerin bei der Invalidenver
sicherung
an
(Urk. 4/1)
und beantragte am 12. April 2018 unter Hinweis auf eine seit 23. Oktobe
r 2017 und weiterhin andauernde
Arbeitsunfähigkeit (Ziff. 20 und
Ziff.
22) die Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung (Urk. 15/
169-172).
Insoweit sich die Beklagte auf die Schadenminderungspflicht beruft und der Klägerin eine verspätete Anmeldung bei der Arbeitslosenversicherung vorwirft, ist
nicht ersichtlich, wie sich ihre Leistungspflicht durch eine frühere Anmeldung vermindert hätte,
sind doch die Taggelder der Arbeitslosenversicherung subsidiär zu den Taggeldern der
Krankentaggeldversicherung (vgl. Art. 28 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung, AVIG).
Nachdem die Beklagte
bezüglich Berufswechsel nie eine Abmahnung ausgesprochen hat, ist auch die Taggeldhöhe nicht an die Rest
erwerb
sfähigkeit anzupassen, zumal die
Klägerin
keine
über eine allfällige Übergangsfrist für einen Berufswechsel
(vgl. BGE 133 III 527 E. 3.2.1)
hinaus
gehende
Taggelder forderte
.
Im Übrigen handelt die Beklagte widersprüchlich, indem sie die Klägerin infolge betrügerischer Anspruchsbegründung rückwirkend aus der Versicherung ausschloss und keine Taggelder mehr leistete, gleichzeitig aber deren Verletzung der Sc
hadenminderungspflicht moniert.
4.6
Der Klägerin wurden vom 1. Mai bis 31. August 2018 Arbeitslosentaggelder ausgerichtet (vgl. Urk. 15/
14,
Urk. 15/
17,
Urk. 15/
20 und
Urk. 15/
27).
Die Arbeitslosentaggelder sind nicht
, wie von der Beklagten geltend gemacht (Urk. 21 S. 2
oben
), bei der Bemessung der Krankentaggelder zu berücksichtigen, sondern
die Klägerin
hat
sich die
Krankentaggelder
bei
de
r
Arbeitslosen
entschädigung
anrechnen zu lassen (vgl. Art. 28 Abs. 2 AVIG).
Der
Rückforderungsanspruch
beziehungsweise ein Verrechnungsanspruch
der Arbeitslosen
versicherung
ist
indessen nicht Gegenstand dieses Verfahrens
, liegt doch keine Abtretungserklä
rung zugunsten der Arbeitslosenversicherung vor
.
4.7
Nach dem Dargelegten
ist der Hauptbeweis erbracht, dass die Klägerin vom 1. Januar bis 5. Juli 2018 zu 100 % und vom 6. Juli bis 13. August 2018 zu 50 % arbeitsunfähig war. Dementsprechend hat sie vom 1. Januar bis 15. Juli 2018 Anspruch auf ein ganzes und vom 6. Juli bis 13. August 2018
a
uf ein halbes Taggeld.
Folglich
ist
die Klage gutzuheissen und die Beklagte zu verpflichten,
der Klägerin den Betrag von Fr. 89'244.60 zuzüglich Zins von 5 % ab dem 20. Mai 2018 zu bezahlen (vgl. Urk. 2/26 E. 9).
5.
Der anwaltlich vertretenen Klägerin steht eine Prozessentschädigung zu, die gemäss § 34 Abs. 3 GSVGer nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des Prozesses und dem Mass des Obsiegens, jedoch ohne Rücksicht auf den Streitwert festzusetzen ist. Unter Berücksichtigung des gerichtsüblichen Ansatzes von Fr. 220.
zuzüglich Mehrwertsteuer (
MWSt
) ist ihr
zusätzlich zur bereits festgesetzten Entschädigung von Fr. 3'700.
eine
Entschädigung von Fr. 1'700.
zuzusprechen, womit die Beklagte zu verpflichten ist, der Klägerin eine Parteientschädigung von insgesamt Fr. 5'400.
inklusive Barauslagen und
MWSt
zu bezahlen.