Decision ID: 6ff78ff1-7c22-55c8-b737-24c1410a7316
Year: 2020
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 
Law Sub-area: nan
Label: approval

Facts:
Sachverhalt:
A.
Der Beschwerdeführer stammt aus Eritrea. Am 17. Mai 2011 wurde er in
Italien als Flüchtling anerkannt. Gemäss seinen Angaben habe er im Juni
2013 erfahren, dass sich seine Mutter im Rahmen einer vorläufigen Auf-
nahme in der Schweiz aufhalte. Weil sie HIV-positiv und lungenkrank sei,
habe er sich daraufhin in die Schweiz begeben, um sie zu pflegen. Am
2. Juli 2013 ersuchte er um Asyl. Er wurde für die Dauer des Asylverfahrens
dem Kanton B._ zugeteilt, in dem auch seine Mutter ihren Aufent-
halt hat. Mit Verfügung vom 26. Mai 2014 trat die Vorinstanz auf das Asyl-
gesuch nicht ein und verfügte die Wegweisung aus der Schweiz. Der Weg-
weisungsvollzug wurde zu Gunsten einer vorläufigen Aufnahme wegen Un-
zumutbarkeit des Vollzugs ausgesetzt. Dieser Entscheid wurde am 10. Juni
2014 rechtskräftig.
B.
Mit Eingabe vom 9. Mai 2016 beantragte der Beschwerdeführer mit Hilfe
seines Rechtsvertreters (Vollmacht vom 6. Mai 2016) das Zweitasyl ge-
mäss Art. 50 AsylG (SR 142.31) und die Anerkennung als Flüchtling. Zwar
sei er in Italien als Flüchtling anerkannt, jedoch halte er sich inzwischen
seit mehr als zwei Jahren ordnungsgemäss und ununterbrochen in der
Schweiz auf. Zum Beleg reichte er Kopien des italienischen Asylent-
scheids, des Reiseausweises für Flüchtlinge und des italienischen Aufent-
haltsausweises ein.
C.
Am 14. Juni 2016 gewährte die Vorinstanz dem Beschwerdeführer das
rechtliche Gehör zur beabsichtigten Abweisung des Gesuchs und setzte
ihm Frist zur Stellungnahme. Zur Begründung führte das SEM aus, Art. 50
AsylG setze auch gemäss der Rechtsprechung des Bundesverwaltungs-
gerichts einen fremdenpolizeilich geregelten Aufenthalt voraus. Der Be-
schwerdeführer habe jedoch zunächst – während des laufenden Asylver-
fahrens – nur ein prozedurales Aufenthaltsrecht gehabt. Auch die vorläu-
fige Aufnahme stelle nur eine Ersatzmassnahme für den momentan nicht
durchführbaren Vollzug dar. Die Voraussetzungen des Art. 50 AsylG seien
daher nicht erfüllt.
D.
In seiner Stellungnahme vom 6. Juli 2016 erklärte der Rechtsvertreter, dass
das Urteil, auf welches sich die Vorinstanz berufe, einen ganz anders ge-
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lagerten Sachverhalt behandle. In einem weiteren Urteil habe das Bundes-
verwaltungsgericht die Frage, ob es sich bei der Anwesenheit im Rahmen
einer vorläufigen Aufnahme um einen ordnungsgemässen Aufenthalt
handle, offengelassen. Der dem Beschwerdeführer ausgestellte Ausweis F
sei ein fremdenpolizeiliches Aufenthaltspapier. Da seine Mutter immer
noch pflegebedürftig sei, sei die Gewährung des Zweitasyls mehr als an-
gebracht, zumal der Beschwerdeführer selbst inzwischen gut integriert sei
und arbeite.
E.
Mit Schreiben vom 16. August 2016 forderte das SEM den Beschwerde-
führer auf, die Dokumente betreffend seinen Flüchtlingsstatus in Italien im
Original einzureichen. Der Beschwerdeführer kam dieser Aufforderung
fristgerecht nach.
F.
Am 23. September 2016 lehnte das SEM das Gesuch um Zweitasyl mit der
Begründung ab, der Beschwerdeführer erfülle die Voraussetzungen an ei-
nen ordnungsgemässen Aufenthalt im Sinne des Art. 50 AsylG nicht, da
ihm keine fremdenpolizeiliche Aufenthaltsbewilligung erteilt worden sei. Die
vorläufige Aufnahme sei diesbezüglich nicht genügend. Der Entscheid
wurde am 26. September 2016 eröffnet.
G.
Am 26. Oktober 2016 erhob der Beschwerdeführer Beschwerde gegen die-
sen Entscheid und begehrte dessen Aufhebung sowie die Gewährung von
Zweitasyl. Er beantragte ferner die unentgeltliche Prozessführung, den
Verzicht auf die Erhebung eines Kostenvorschusses sowie die amtliche
Beiordnung seines Rechtsvertreters. Zur Begründung brachte er im We-
sentlichen vor, dass die vorläufige Aufnahme den Charakter eines Aufent-
haltsrechtes habe und – da von den kantonalen Behörden erteilt –, auch
eine ausländerrechtliche Bewilligung darstelle. Dies habe das Bundesver-
waltungsgericht in seinem Urteil E-5250/2010 vom 2. Oktober 2012 bereits
zutreffend festgehalten.
H.
Mit Zwischenverfügung vom 4. November 2016 gewährte die Instruktions-
richterin die unentgeltliche Prozessführung, vorbehaltlich der Nachrei-
chung eines Nachweises über die Sozialhilfeabhängigkeit. Am 14. Novem-
ber 2016 übermittelte der Beschwerdeführer den entsprechenden Nach-
weis.
D-6600/2016
Seite 4
I.
Am 4. April 2017 erkundigte sich der Beschwerdeführer nach dem Stand
des Verfahrens. Am 11. April 2017 teilte die Instruktionsrichterin mit, das
Gericht sei um eine schnelle Bearbeitung bemüht, könne aber keine wei-
teren Angaben machen, wann mit dem Urteil zu rechnen sei.
J.
Am 12. Oktober 2017 ersuchte das zuständige Zivilstandsamt um Einsicht
in die Asylakten zwecks Anerkennung eines Kindes. Das SEM gewährte
am 23. Oktober 2017 Akteneinsicht.
K.
Am 20. Dezember 2017 lud die Instruktionsrichterin die Vorinstanz zur Ver-
nehmlassung innert Frist ein.
L.
In seiner Stellungnahme vom 9. Januar 2018 hielt das SEM an der Abwei-
sung fest. Den Beschwerdevorbringen hielt es entgegen, dass auch das
Bundesverwaltungsgericht bisher der Argumentation gefolgt sei, wonach
eine vorläufige Aufnahme keinen ordnungsgemässen Aufenthalt darstelle.
Entgegen den Ausführungen in der Beschwerde handle es sich beim
F-Ausweis nicht um eine ausländerrechtliche Bewilligung. In seiner Recht-
sprechung habe das Gericht diese Frage bisher zumeist offengelassen,
weil die Sachverhalte anders gelagert gewesen seien. Das in der Be-
schwerdeschrift zitierte Urteil stehe mit seinen Aussagen im Widerspruch
zur gefestigten Rechtsprechung des Gerichts betreffend die vorläufige Auf-
nahme.
M.
Am 10. Dezember 2018 ersuchte das SEM um Mitteilung des Verfahrens-
standes, da das Gesuch bereits länger hängig sei, man benötige die Akten
für die Ausstellung eines Dokumentes. Mit telefonischer Auskunft vom
12. Dezember 2018 wurde dem SEM mitgeteilt, das Verfahren werfe koor-
dinationsbedürftige Fragen auf, die Akten müssten bestellt werden.
N.
Am 25. März 2019 ersuchte der Rechtsvertreter um Mitteilung des Verfah-
rensstandes und wies nochmals auf das Urteil E-5250/2010 hin.
O.
Am 27. März 2019 teilte die Instruktionsrichterin dem Rechtsvertreter mit,
D-6600/2016
Seite 5
das Verfahren werfe koordinationsbedürftige Fragen auf, man sei aber um
einen baldigen Abschluss bemüht.
P.
Gemäss Eintrag im Zentralen Migrationsinformationssystem (ZEMIS)
wurde dem Beschwerdeführer am 14. November 2018 vom Migrationsamt
des Kantons B._ eine Aufenthaltsbewilligung erteilt.

Considerations:
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be-
schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Das SEM gehört zu den
Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundesver-
waltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Ausnahme im Sinne
von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist daher
zuständig für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde und entschei-
det auf dem Gebiet des Asyls endgültig, ausser bei Vorliegen eines Auslie-
ferungsersuchens des Staates, vor welchem die beschwerdeführende Per-
son Schutz sucht (Art. 105 AsylG; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG). Eine solche
Ausnahme im Sinne von Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG liegt nicht vor, weshalb
das Bundesverwaltungsgericht endgültig entscheidet.
1.2 Das Verfahren richtet sich nach dem VwVG und dem VGG soweit das
AsylG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG und Art. 6 AsylG).
1.3 Am 1. März 2019 ist eine Teilrevision des AsylG in Kraft getreten
(AS 2016 3101); für das vorliegende Verfahren gilt das bisherige Recht
(vgl. Abs. 1 der Übergangsbestimmungen zur Änderung des AsylG vom
25. September 2015).
1.4 Die Beschwerde ist frist- und formgerecht eingereicht. Der
Beschwerdeführer hat am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen, ist
durch die angefochtene Verfügung besonders berührt und hat ein schutz-
würdiges Interesse an deren Aufhebung beziehungsweise Änderung; er ist
daher zur Einreichung der Beschwerde legitimiert (Art. 105 und aArt.108
Abs. 1 AsylG; Art. 48 Abs. 1 sowie Art. 52 Abs. 1 VwVG). Auf die Be-
schwerde ist einzutreten.
http://links.weblaw.ch/AS-2016/3101
D-6600/2016
Seite 6
1.5 Das Urteil ergeht in Anwendung von Art. 21 und Art. 24 VGG i.V.m.
Art. 32 Abs. 2 und 3 des Geschäftsreglements vom 17. April 2008 für das
Bundesverwaltungsgericht (VGR, SR 173.320.1) in Besetzung mit fünf
Richtern beziehungsweise Richterinnen. Die Erwägungen 4–6 bildeten Ge-
genstand eines von der Vereinigung der Abteilungen IV und V im Sinne von
Art. 25 Abs. 2 und 3 VGG getroffenen Entscheids.
2.
Die Vernehmlassung der Vorinstanz vom 9. Januar 2018 wurde dem Be-
schwerdeführer bisher nicht zur Kenntnis gebracht. Auf eine vorgängige
Stellungnahme in diesem Zusammenhang kann gestützt auf Art. 30
Abs. 2 Bst. c VwVG angesichts des vorliegenden Verfahrensausgangs je-
doch verzichtet werden. Die Vernehmlassung wird dem Beschwerdeführer
zusammen mit dem Urteil zur Kenntnis zugeschickt.
3.
Mit Beschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht (einschliesslich
Missbrauch und Überschreiten des Ermessens) sowie die unrichtige und
unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gerügt
werden (Art. 106 Abs. 1 AsylG).
4.
4.1 Gemäss Art. 50 AsylG ‒ der unter der Sachüberschrift «Zweitasyl»
steht ‒ kann Flüchtlingen, die in einem anderen Staat aufgenommen wor-
den sind, Asyl gewährt werden, wenn sie sich seit mindestens zwei Jahren
ordnungsgemäss und ununterbrochen in der Schweiz aufhalten.
4.2 Art. 36 der Asylverordnung 1 vom 11. August 1999 (AsylV 1, SR
142.311) konkretisiert diese Bestimmung dahingehend, dass der Aufent-
halt von Flüchtlingen in der Schweiz ordnungsgemäss ist, wenn die Flücht-
linge die Bestimmungen einhalten, die allgemein für ausländische Perso-
nen gelten (Abs. 1). Der Aufenthalt gilt als ununterbrochen, wenn die
Flüchtlinge in den letzten zwei Jahren insgesamt nicht länger als sechs
Monate im Ausland weilten. Bei längerer Abwesenheit gilt der Aufenthalt
nur dann als ununterbrochen, wenn zwingende Gründe für die Abwesen-
heit vorliegen (Abs. 2).
4.3 Das SEM erachtet die Bedingungen für die Gewährung von Zweitasyl
nicht als erfüllt, da sich der Beschwerdeführer nicht mit einer ordentlichen
ausländerrechtlichen (Aufenthalts-)Bewilligung, sondern nur im Rahmen
einer vorläufigen Aufnahme in der Schweiz aufhalte.
D-6600/2016
Seite 7
4.4 Der Beschwerdeführer erklärte, zwar sei das damalige Bundesamt für
Migration (BFM) mit Verfügung vom 26. Mai 2014 auf sein Asylgesuch nicht
eingetreten und habe die Wegweisung aus der Schweiz verfügt, jedoch sei
der Wegweisungsvollzug von der Asylbehörde zu Gunsten einer vorläufi-
gen Aufnahme wegen Unzumutbarkeit des Vollzugs ausgesetzt worden.
Das zuständige kantonale Migrationsamt habe ihm in der Folge einen Aus-
weis F ausgestellt. Seither halte er sich seit inzwischen mehr als zwei Jah-
ren ordnungsgemäss in der Schweiz auf. Die Voraussetzungen für die An-
wendung des Art. 50 AsylG seien damit erfüllt. Die Vorinstanz habe sich
zur Begründung für die Ablehnung seines Gesuchs und ihrer Einschät-
zung, dass es sich bei der vorläufigen Aufnahme nicht um einen ordnungs-
gemässen Aufenthalt handle, auf Literatur aus den 1980er und 1990er Jah-
ren sowie auf Rechtsprechung zu gänzlich anders gelagerten Fällen bezo-
gen. Tatsächlich schliesse eine vorläufige Aufnahme das Asylverfahren ab,
weshalb sich die Regelungen betreffend die vorläufige Aufnahme nicht auf
das Asylgesetz abstützten. Zudem hielten sich vorläufig Aufgenommene
oft jahrelang in der Schweiz auf, der Aufenthalt sei nicht nur vorüberge-
hend. Auch werde der den vorläufig Aufgenommenen erteilte Ausweis F
durch das Migrationsamt erteilt, weshalb es sich um eine fremdenpolizeili-
che Regelung des Aufenthalts handle.
5.
5.1 Zu klären ist, ob der Aufenthalt des Beschwerdeführers in der Schweiz
im Rahmen der am 26. Mai 2014 angeordneten vorläufigen Aufnahme, die
bis zur Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung im November 2019 Bestand
hatte, als ordnungsgemäss im Sinne von Art. 50 AsylG gelten kann.
5.2 Ob eine vorläufige Aufnahme in der Schweiz nach Art. 83 ff. AIG
[SR 142.20] als ordnungsgemäss im Sinne von Art. 50 AsylG anzusehen
ist, hat das Bundesverwaltungsgericht bisher in vielen Urteilen offengelas-
sen (vgl. Urteil E-4852/2015 vom 23. September 2014 E. 5.5). Entweder
fehlte es bereits an der Anerkennung der Flüchtlingseigenschaft durch ei-
nen Drittstaat (so der Fall im Grundsatzurteil BVGE 2014/40), oder es war
gar keine vorläufige Aufnahme angeordnet worden (so im Urteil
E-4852/2015 vom 23. September 2014) und der Aufenthalt legitimierte sich
lediglich durch eine wiederholte Verlängerung des N-Ausweises (vgl. Urteil
D-4742/2014 vom 17. November 2014), oder die zeitlichen Voraussetzun-
gen waren nicht erfüllt (vgl. Urteil E-3831/2016 vom 15. Juli 2016 E. 7.1).
Ausdrücklich verneint wurde die Massgeblichkeit einer vorläufigen Auf-
nahme bei Art. 50 AsylG im bereits erwähnten Urteil D-1206/2017 vom
3. August 2018. Im Urteil vom 2. Oktober 2012 in den vereinigten Verfahren
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E-5250/2010 und E-5435/2010 kam das Bundesverwaltungsgericht dage-
gen zum Schluss, es handle sich bei der vorläufigen Aufnahme zwar nicht
um einen Aufenthaltstitel im engeren ausländerrechtlichen Sinne, dennoch
sei es eine Bewilligung, welche der ausländischen Person einen rechtmäs-
sigen Aufenthalt und ein Anwesenheitsrecht in der Schweiz ermögliche
(E. 5.3 und 6.3). Wie der Beschwerdeführer hielten sich auch die Be-
schwerdeführenden in diesem Verfahren seit mehr als zwei Jahren als vor-
läufig Aufgenommene in der Schweiz auf. Ausdrücklich stellte das Urteil
E-5250/2010, E-5435/2010 auf die Leitsätze des publizierten Entscheids
der damaligen Asylrekurskommission (ARK), EMARK 2002/10 ab, wonach
beim ordnungsgemässen Aufenthalt «nicht ohne Weiteres auf die Begriff-
lichkeiten des (damaligen) Fremdenpolizeirechts abgestellt werden könne»
(E. 3 d). Die ARK ging damals von einem ordnungsgemässen Aufenthalt
aus, sofern der Aufenthalt rechtlich geregelt und damit legal sei und seine
Grundlage in einer behördlichen Entscheidung finde (EMARK 2002/10
E. 3c, siehe dazu auch MINH SON NGUYEN, in: Amarelle/Nguyen [Hrsg.]
Code annoté de droit des migrations – Volume IV, Loi sur l'asile (LAsi),
2015, Art. 50, Ziff. 17, S. 396).
5.3 Die Vorinstanz erachtete in ihrer Stellungnahme vom 9. Januar 2018
die Argumentation des Bundesverwaltungsgerichts im Urteil E-5250/2010,
E-5435/2010 unter Hinweis auf andere Urteile als im Widerspruch zur ge-
festigten Rechtsprechung des Gerichts zum Wesen der vorläufigen Auf-
nahme stehend, wonach es sich bei der vorläufigen Aufnahme gerade nicht
um eine fremdenpolizeiliche beziehungsweise ausländerrechtliche Bewilli-
gung handle (vgl. Stellungnahme SEM, S. 2, inzwischen auch das Urteil
des BVGer D-1206/2017 vom 3. August 2018).
5.4 Art. 50 AsylG spricht in der deutschen Sprachfassung davon, dass der
Aufenthalt «ordnungsgemäss» sein muss. Die französische und die italie-
nische Version sprechen davon, dass die betroffene Person «séjourne
légalement» respektive «se soggiorna (...) legalmente» in der Schweiz.
Art. 36 Abs. 1 AsylV1 spricht in allen drei Sprachfassungen übereinstim-
mend von einem Aufenthalt, der «ordnungsgemäss», «régulier» und «re-
golare» sein muss. Es ist davon auszugehen, dass die unterschiedlichen
Formulierungen das Gleiche bedeuten (so auch das Bundesgericht, Urteil
2A.165/2000 vom 20. Dezember 2000, E. 3b; EMARK 2002 Nr. 10 E. 3c,
statt vieler: Bundesverwaltungsgericht Urteil E-4852/2015 vom 23. Sep-
tember 2014 E 5.3).
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Seite 9
5.5 Die landesrechtlichen Bestimmungen zum Zweitasyl sind im Licht der
Europäischen Vereinbarung über den Übergang der Verantwortung für
Flüchtlinge (SR 0.142.305; nachfolgend: Übergangsvereinbarung) auszu-
legen, sofern diese anwendbar ist. Dies ist bei Italien der Fall. Die Über-
gangsvereinbarung ist direkt anwendbar und geht entsprechend Art. 50
AsylG vor, welcher mithin nicht im Widerspruch zur Übergangsvereinba-
rung und völkerrechtskonform auszulegen ist (vgl. Urteil E-843/2013 des
Bundesverwaltungsgerichts vom 29. Juli 2014, E. 2.3; Entscheidungen
und Mitteilungen der Schweizerischen Asylrekurskommission [EMARK]
2002 Nr. 10 E. 4a). Art. 2 Abs. 1 Übergangsvereinbarung sieht vor, dass
der Übergang der Verantwortung für einen Flüchtling als erfolgt gilt, sobald
sich dieser während eines Zeitraumes von zwei Jahren «tatsächlich und
ununterbrochen im Zweitstaat mit Zustimmung von dessen Behörden auf-
gehalten hat» («avec l'accord des autorités de celui-ci» in der authenti-
schen, französischen Fassung), oder zu einem früheren Zeitpunkt, wenn
der Zweitstaat dem Flüchtling gestattet hat, ständig oder über die Gültig-
keitsdauer des Reiseausweises hinaus, in seinem Hoheitsgebiet zu blei-
ben.
Danach ist die Erteilung einer ausländerrechtlichen Aufenthaltsbewilligung
nicht erforderlich. Die Bedeutung des Begriffs «ordnungsgemässer Aufent-
halt» im Fremdenpolizeirecht könne nicht ohne weiteres auf den Asylbe-
reich übertragen werden. Den Besonderheiten des Flüchtlingsstatus und
den spezifischen Zielen des Asylgesetzes müsse Rechnung getragen wer-
den. Dies rechtfertige sich umso mehr, als Flüchtlinge den Schutz des
Erstasyllandes verlören, sobald sie sich in ein Zweitasylland begäben. Der
Übergang des Flüchtlingsstatus und die Gewährung des Zweitasyls dürfe
im Asylgesetz nicht abweichend von der genannten Vereinbarung geregelt
werden. Gemäss Art. 2 der Vereinbarung gelte der Übergang der Verant-
wortung (unter anderem) als erfolgt, sobald sich der Flüchtling im Zweit-
staat mit Zustimmung von dessen Behörden aufgehalten habe. Der Zeit-
raum von zwei Jahren beginne mit dem Zeitpunkt, in dem der Flüchtling im
Hoheitsgebiet des Zweitstaates aufgenommen worden sei oder mit dem
Zeitpunkt, in dem sich der Flüchtling bei den Behörden des Zweitstaates
gemeldet habe. Die Vereinbarung setze folglich keine ausländerrechtliche
Regelung des Aufenthaltsrechts des Flüchtlings im Zweitstaat voraus. Viel-
mehr halte die Vereinbarung fest, dass sich der Flüchtling mit der Zustim-
mung der Behörden im Zweitstaat aufhalten müsse.
http://links.weblaw.ch/BVGer-E-843/2013 http://links.weblaw.ch/EMARK-2002/10 http://links.weblaw.ch/EMARK-2002/10
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Seite 10
Es spricht einiges dafür, den Aufenthalt, der im Rahmen einer vorläufigen
Aufnahme gestattet wird, als rechtmässig im Sinne der Übergangsverein-
barung zu bezeichnen. Zwar ist die vorläufige Aufnahme – wie von der Vor-
instanz zutreffend festgestellt – bis heute kein formeller ausländerrechtli-
cher Status, sondern nur eine Ersatzmassnahme für einen blockierten
Wegweisungsvollzug. Dennoch kann, jedenfalls in ihrer aktuellen und vom
Gesetzgeber so gewollten Ausprägung, argumentiert werden, dass sich
vorläufig aufgenommene Personen rechtmässig im Sinne von Art. 50
AsylG in der Schweiz aufhalten. Obwohl sich der Bundesrat mit seinem
Vorschlag aus dem Jahr 2002, die vorläufige Aufnahme durch einen Status
der humanitären Aufnahme zu ersetzen (vgl. Botschaft zur Änderung des
Asylgesetzes, des Bundesgesetzes über Aufenthalt und Niederlassung der
Ausländer und des Bundesgesetzes über Massnahmen zur Verbesserung
des Bundeshaushalts, BBl 1986 I 1, 15), nicht durchsetzen konnte, erfuhr
die vorläufige Aufnahme in der Folge gleichwohl eine Aufwertung, um dem
Umstand Rechnung zu tragen, dass sich viele vorläufig Aufgenommene
langfristig in der Schweiz aufhalten. Diese Anpassungen fanden Eingang
in das neue Bundesgesetz über Ausländerinnen und Ausländer (Auslän-
dergesetz, AuG, SR 142.20, seit 1. Januar 2019 das Bundesgesetz vom
16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer und über die
Integration [Ausländer- und Integrationsgesetz, AIG]) und gelten bis heute.
Die Förderung der Integration wurde gesetzlich verankert und die vorläu-
fige Aufnahme wurde hinsichtlich der Erteilung einer Aufenthaltsbewilli-
gung, des Zugangs zum Arbeitsmarkt sowie des Familiennachzugs ausge-
baut (vgl. dazu auch PETER BOLZLI, in OFK-Migrationsrecht, 5. aktualisierte
und erweiterte Aufl. 2019, Vorbemerkung zu Art. 85-88 AIG, Rn. 1, S. 455).
Auch das Bundesgericht hat im Zusammenhang mit der Frist für die Ertei-
lung einer Niederlassungsbewilligung gemäss dem damals geltenden
aArt. 60 Abs. 2 AsylG festgehalten, dass es keinen ersichtlichen Grund
gebe, dass der Aufenthalt im Rahmen einer vorläufigen Aufnahme, deren
Anordnung das Gesetz ausdrücklich vorsehe, sofern der Wegweisungs-
vollzug unzulässig, unzumutbar oder unmöglich sei, nicht als Aufenthalt mit
der ausdrücklichen formellen Zustimmung der zuständigen Behörde gelte
(vgl. Bundesgericht, Urteil 2A.165/2000 vom 20. Dezember 2000 E. 2e mit
Ausführungen zu den Rechten, welche die vorläufige Aufnahme schon da-
mals gewährte).
5.5.1 Zum Zeitpunkt der Unterzeichnung des Übergangsabkommens des
Europarates am 13. Januar 1986 (Inkrafttreten am 1. März 1986) war diese
Entwicklung nicht absehbar. Asylsuchende, deren Asylgesuch zwar abge-
D-6600/2016
Seite 11
lehnt worden war, bei denen jedoch Wegweisungsvollzugshindernisse be-
standen, wurden interniert. Das Bundesgericht hielt dazu in seinem Urteil
vom 13. Januar 1984 fest: «Ist aber die Ausschaffung eines über keine
Aufenthaltsbewilligung in der Schweiz verfügenden Ausländers nicht mög-
lich, so kann nach Art. 14 Abs. 2 ANAG an deren Stelle die Internierung
treten, welche unter dem Vorbehalt von Art. 27 ANAG nicht länger als zwei
Jahre dauern darf» (vgl. BGE 110 Ib 1, E. 2a). Die freie Unterbringung der
Internierten kam dabei nur in Frage, wenn die Internierungsverfügung ein-
zig den Zweck hatte, das Anwesenheitsverhältnis eines Ausländers, der
keine ordentliche kantonale Bewilligung erhalten hatte, aber auch nicht
ausgeschafft werden konnte, gesetzmässig zu regeln (Art. 4 Abs. 1 Bst. a
der Verordnung über die Internierung von Ausländern vom 14. August 1968
[VIA; SR 142.281] (vgl. BGE 110 Ib 1, E. 2c aa). Vor diesem Hintergrund
ist nachvollziehbar, dass der Bundesrat in seiner Botschaft zur Europäi-
schen Vereinbarung über den Übergang der Verantwortung für Flüchtlinge
vom 24. Oktober 1984 (BBl. 1014 1984-791, S. 1018) auf der Grundlage
des innerstaatlichen Rechts (zu diesem Zeitpunkt das Asylgesetz von
1979, der damalige Art. 5 Asylgesetz in Verbindung mit Art. 1 der Asylver-
ordnung) den Übergang nur unter der Voraussetzung vorsah, «dass ein
Flüchtling, sich während mindestens zweier Jahre rechtmässig, das heisst
mit einer fremdenpolizeilichen Bewilligung in unserem Land aufgehalten
hat» (vgl. Botschaft Übergangsabkommen, S. 1019). Erst ab dem 1. Januar
1988 hielt Art. 14a Abs. 1 ANAG fest, dass das damalige Bundesamt für
Polizeiwesen eine vorläufige Aufnahme oder (geschlossene) Internierung
zu verfügen habe, wenn die Weg- oder Ausweisung weder möglich noch
zumutbar sei (zur historischen Entwicklung der vorläufigen Aufnahme
siehe den Bericht des Bundesrats, Vorläufige Aufnahme und Schutzbedürf-
tigkeit: Analyse und Handlungsoptionen – Bericht in Erfüllung der Postu-
late: 11.3954 Hodgers «Einschränkungen der vorläufigen Aufnahme» vom
29. September 2011; 13.3844 Romano «Vorläufige Aufnahme. Neue Re-
gelung für mehr Transparenz und Gerechtigkeit» vom 26. September 2013;
14.3008 Staatspolitische Kommission des Nationalrates «Überprüfung des
Status der vorläufigen Aufnahme und der Schutzbedürftigkeit» vom
14. Februar 2014, vom 14. Oktober 2016, Ziff. 2.1, S. 15 ff.). Auch KÄLIN
vertrat im Jahr 1990 die Auffassung, dass gemäss der in Art. 36 Abs. 1
AsylV1 verwendeten Formulierung, der Flüchtling «die Bestimmungen ein-
halten [müsse], die allgemein für ausländische Personen gelten». Der Ver-
weis auf die Regeln des «allgemeinen» Ausländerrechts zeige auf, dass
gerade nicht die Regeln bezüglich Asylsuchender gemeint seien, sondern
dass Flüchtlinge nicht als Asylsuchende, sondern mit einer ordentlichen
fremdenpolizeilichen Bewilligung in die Schweiz kommen müssten
D-6600/2016
Seite 12
(vgl. WALTER KÄLIN, Grundriss des Asylverfahrens, Basel/Frankfurt a. M.
1990, S. 171; ebenso ALBERTO ACHERMANN/CHRISTINA HAUSAMMANN,
Handbuch des Asylrechts, 2. Aufl., Bern/Stuttgart 1991, S. 159). In der
Folge definierte die Botschaft des Bundesrates zur Totalrevision des Asyl-
gesetzes sowie zur Änderung des Bundesgesetzes über den Aufenthalt
und Niederlassung der Ausländer vom 4. Dezember 1995 «ordnungsge-
mäss» im Zusammenhang mit der Bestimmung zum Zweitasyl als «mit ei-
ner fremdenpolizeilichen Bewilligung» (BBl 1996 II 1, S. 68).
Diese damals wohl zutreffende Einschätzung erscheint jedoch überholt.
Immerhin wird die Anwesenheit im Rahmen einer vorläufigen Aufnahme
beispielsweise im Rahmen des ordentlichen Einbürgerungsverfahrens zu-
mindest hälftig angerechnet und sie wird ausdrücklich unter den «Aufent-
haltstiteln» geführt, welche bei der Aufenthaltsdauer zu berücksichtigen
sind (vgl. dazu Art. 33 Abs. 1 Bst. b des Bundesgesetzes über das Schwei-
zer Bürgerrecht [Bürgerrechtsgesetz, BüG, SR. 141.0]).
5.6 Wie im Folgenden aufgezeigt wird, kann eine vorläufige Aufnahme –
wenn zudem bestimmte prozedurale Voraussetzungen erfüllt sind – jeden-
falls im Sinn von Art. 50 AsylG als ordnungsgemässer Aufenthalt gelten,
zumal der französische und der italienische Gesetzestext lediglich einen
rechtmässigen Aufenthalt voraussetzen, was auch im Einklang mit der
Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts steht (vgl. BVGE
2014/40 E. 2.3.2).
5.6.1 Das Institut des Zweitasyls stellt sicher, dass ein Staat, der einer in
einem anderen Staat als Flüchtling aufgenommenen Person den Aufent-
halt auf seinem Territorium bewilligt hat, nach einer Karenzfrist auch die
aus der Flüchtlingskonvention fliessende Schutzverpflichtung übernimmt.
Dies ist vor allem deshalb von Bedeutung, weil Flüchtlinge in den meisten
Ländern nach einer gewissen Dauer ihrer Abwesenheit oder durch die Er-
langung einer dauernden Aufenthaltsbewilligung in einem anderen Staat
ihren Schutzstatus verlieren (siehe z.B. für die Schweiz Art. 64 Abs. 1 Bst. a
und b AsylG). Das Institut des Zweitasyls soll verhindern, dass Flüchtlinge
aufgrund eines bewilligten Aufenthaltes ausserhalb ihres Aufnahme- und
Schutzstaates ihren Schutz verlieren, und sicherstellen, dass sie in der
Wahl ihres Aufenthaltsstaates gegenüber anderen («allgemeinen») aus-
ländischen Personen nicht benachteiligt sind. Mit der Einführung des
Zweitasyls war in erster Linie die Absicht verbunden, die rechtliche Lage
von Flüchtlingen – welche die entsprechenden Kriterien erfüllen – zu ver-
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bessern (vgl. BVGE 2019 VI 1 E. 5.5.2). Eine bezüglich der Wahl des Auf-
enthaltsstaats bevorzugte Behandlung von Flüchtlingen ist hingegen nicht
der Zweck des Zweitasyls (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
E-4852/2015 vom 23. September 2014 E. 5.4).
Die Gewährung von Zweitasyl nach Art. 50 AsylG, beziehungsweise der
Übernahme der Verantwortung für einen von einem anderen Staat aner-
kannten Flüchtling durch die Schweiz, setzt die Gewährung eines durch
einen Drittstaat zuerkannten Schutzstatus voraus (vgl. BVGE 2014/40, so-
wie zuletzt grundlegend auch BVGE 2019 VI 1 E. 5.5). Nach der Konzep-
tion der Bestimmung soll die Verantwortung für den Flüchtling ohne erneute
Prüfung seiner Asylgründe auf die Schweiz übergehen. Gemäss BVGE
2014/40 setzt die Bedingung der Aufnahme in einem anderen Staat (dem
der Erstaufnahme) zunächst die Anerkennung der Flüchtlingseigenschaft
voraus; wobei eine Anerkennung durch das UNHCR im Auftrag der Behör-
den dieses Staates genügen kann (E. 3.4.4–3.4.6). Das Bundesverwal-
tungsgericht hat in BVGE 2014/40 festgehalten, dass Art. 50 AsylG zwar
als «kann»-Bestimmung formuliert wurde und damit der anwendenden Be-
hörde einen weiten Ermessensspielraum zugesteht. Jedoch seien die lan-
desrechtlichen Bestimmungen zum Zweitasyl im Licht des Europäischen
Übergangsabkommens auszulegen. Dieses ist direkt anwendbar und geht
entsprechend Art. 50 AsylG vor, welcher mithin nicht im Widerspruch zum
Europäischen Übergangsabkommen und völkerrechtskonform auszulegen
ist. Der Ermessensspielraum ist somit insofern eingeschränkt, als die an-
wendende Behörde das Zweitasyl nicht verweigern kann, indem sie sich
ausschliesslich auf landesrechtliche Bestimmungen stützt. Von den Vorga-
ben der Übergangsvereinbarung darf die Behörde nicht ohne ernsthafte
Gründe abweichen, will sie sich nicht dem Vorwurf der Willkür ausgesetzt
sehen. Sie darf einen Antrag auf das Zweitasyl ‒ wie auch die Flüchtlings-
eigenschaft – nur insofern ablehnen, als sie sich nicht nur auf Art. 50 AsylG
stützt, sondern auch auf eine Praxis, welche die Gesamtheit des Flücht-
lingsrechts berücksichtigt (BVGE 2019 VI 1 E. 5.3 mit Hinweis auf BVGE
2014/40 E. 2.3.1 f., der wiederum auf EMARK 2002 Nr. 10 verweist).
5.6.2 Unbestritten wurde der Beschwerdeführer in Italien als Flüchtling an-
erkannt und verfügte über eine bis am 16. Mai 2016 gültige Aufenthaltsbe-
willigung. Damit erfüllt er die Voraussetzung des Art. 50 AsylG, er hat in
einem europäischen Schengen-Mitgliedstaat ein ordentliches Asylverfah-
ren durchlaufen. Auch hält er sich seit mehr als zwei Jahren ununterbro-
chen in der Schweiz auf und dies, wie unter E. 5.5 dargelegt, auch recht-
mässig.
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Seite 14
5.6.3 Prozedural darf im Rahmen des Zweitasyl-Verfahrens keine erneute
einlässliche und individuelle Prüfung des Asylgesuchs durch die Schweizer
Behörden stattfinden. Eine solche würde dem Zweck des Zweitasyls zuwi-
derlaufen (vgl. das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts D-1206/2017
vom 3. August 2018 E. 7.6). Bei der Anwendung von Art. 50 AsylG verzich-
ten die Schweizer Asylbehörden auf eine eigenständige materielle Prüfung
der Asylgründe; so wird eine Vereinfachung des Asylverfahrens in diesem
spezifischen Fall erreicht. Einem Antrag nach Art. 50 AsylG kann daher nur
stattgegeben werden, wenn dem Gesuch kein ordentliches Asylverfahren
in der Schweiz vorangegangen ist. Es ist nicht möglich, einen ablehnenden
rechtskräftigen Asylentscheid der Schweizer Behörden durch eine erneute
Prüfung im Rahmen des Zweitasyls nach Art. 50 AsylG umzukehren. Un-
zulässig und missbräuchlich wäre es demnach, wenn ein Flüchtling zu-
nächst ein Asylgesuch in der Schweiz stellen würde, und erst nach dem für
ihn negativen Ausgang des Asylverfahrens – und allenfalls sogar über den
Umweg einer erneuten Prüfung in einem Drittland –, geltend machen
wollte, nun über die Regelungen des Zweitasyls nach Art. 50 AsylG, doch
noch zu einem Status in der Schweiz zu gelangen (vgl. auch dazu das Ur-
teil D-1206/2017 vom 3. August 2018 E. 7.6). Sinn und Zweck des Art. 50
AsylG beschränken sich vielmehr auf die Fälle, in denen ein in einem Dritt-
staat anerkannter Flüchtling – aus welchen Gründen auch immer – seinen
Wohnort dauerhaft in die Schweiz verlegen und dabei seinen Status nicht
verlieren will.
5.7 Als materielle Prüfung, welche die Gewährung des Zweitasyls aus-
schliesst, gilt dabei die tatsächliche Befassung mit den Asyl- und Flucht-
gründen. In den Fällen, in denen das SEM auf ein Gesuch nicht eintritt, weil
feststeht, dass die Person bereits in einem sicheren europäischen Dritt-
staat Schutz erhalten hat (vgl. Art. 31a Abs. 1 AsylG), kann nicht von einer
materiellen Überprüfung ausgegangen werden. In diesen Fällen – und so
liegt auch der vorliegende Fall – findet nach der Systematik des Nichtein-
tretens gerade keine materielle Auseinandersetzung mit den Flucht- und
Verfolgungsgründen statt.
5.8 Vorliegend hat der Beschwerdeführer in der BzP vom 16. Juli 2013 so-
fort zu Protokoll gegeben, in einem anderen Land Asyl beantragt zu haben
(vgl. act. A4 F. 2.06), er machte auch von sich aus geltend, er sei im Juni
2011 in Italien als Flüchtling anerkannt worden und habe einen Reiseaus-
weis für Flüchtlinge erhalten (ebenda, F. 4.03, F. 5.02, F. 7.01). Auch seine
Beweggründe, in die Schweiz zu kommen, legte er umgehend offen (vgl.
F 4.03: «Meine Mutter ist hier. Weil sie krank ist, kam ich hierher, um ihr zu
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Seite 15
helfen.»). An gleicher Stelle erklärte er auch, warum er nicht in der Lage
gewesen sei, seine Mutter nach Italien zu bringen, um sich dort um sie zu
kümmern.
Das damalige BFM hatte sein Gesuch aufgrund dieser Angaben nicht ma-
teriell überprüft, da von Anfang an offenkundig war, dass er bereits in Italien
den Flüchtlingsstatus erhalten hatte. Den Vorakten ist zu entnehmen, dass
die bereits terminierte Anhörung des Beschwerdeführers abgesagt wurde
(vgl. act. A22). Wohl ersuchte das BFM aber die italienischen Behörden um
seine Rücknahme und prüfte das Gesuch unter dem Blickwinkel der Weg-
weisung im Rahmen der Drittstaatenregelung gemäss des im Jahr 2013
noch gültigen aArt. 34 Abs. 2 Bst. a AsylG. Die weitere Prüfung beschlug
nur noch die Frage der Wegweisung, insbesondere auch in Hinblick auf
einen Tatbestand im Sinne des aArt. 34 Abs. 3 Bst. a AsylG, weil sich mit
der Mutter des Beschwerdeführers eine nahe Angehörige in der Schweiz
befand. Als letzte Verfahrenshandlung vor dem Ergehen des Entscheids
gewährte das BFM dem Beschwerdeführer mit Verfügung vom 21. März
2014 das rechtliche Gehör zur geplanten Wegweisung nach Italien (vgl.
act. A28). In seiner Antwort vom 4. April 2014 brachte der Beschwerdefüh-
rer denn auch lediglich Gründe für den Verbleib in der Schweiz vor, welche
im Zusammenhang mit der Betreuung und Unterstützung seiner Mutter
standen (vgl. act. A29). Am 26. Mai 2014 erging der Nichteintretensent-
scheid gestützt auf die Drittstaatenregelung des seit dem 1. Januar 2014
gültigen aArt. 31a Abs. 3 AsylG. Da im Rahmen der Gesetzesänderungen,
welche zum 1. Januar 2014 in Kraft traten, die Ausnahmeklausel des
aArt. 34 Abs. 3 Bst. a AsylG gestrichen worden war, wurde der Vollzug der
Wegweisung «in Würdigung sämtlicher Umstände» als unzumutbar erach-
tet und der Beschwerdeführer vorläufig aufgenommen. Er lebte mit dieser
vorläufigen Aufnahme in der Schweiz, bis er im November 2019 eine Auf-
enthaltsbewilligung erhalten hat.
5.9 Fest steht nach den obigen Ausführungen, dass das damalige BFM das
Asylgesuch des Beschwerdeführers nicht materiell geprüft hat und auch
keinen Asylentscheid getroffen hat; für die Behörde war von vornherein
klar, dass er einzig in die Schweiz gekommen war, um mit seiner Mutter
zusammenzuleben, was er auch der Vorinstanz gegenüber transparent of-
fenlegte.
5.10 Der Beschwerdeführer hat sich mit seiner Antragstellung bei der
Asylbehörde auch nicht missbräuchlich verhalten.
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5.10.1 Es war ihm, als in Italien anerkanntem Flüchtling, aufgrund der Re-
gelungen des Freizügigkeitsabkommens zwischen dem EU-Mitgliedstaat
Italien und der Schweiz erlaubt, ohne Visum in die Schweiz einzureisen
und sich hier bis zu drei Monate aufzuhalten (vgl. dazu Art. 3 und der 7. Er-
wägungsgrund der Verordnung [EG] Nr. 539/2001 des Rates vom 15. März
2001 zur Aufstellung der Liste der Drittländer, deren Staatsangehörige
beim Überschreiten der Außengrenzen im Besitz eines Visums sein müs-
sen, sowie der Liste der Drittländer, deren Staatsangehörige von dieser
Visumpflicht befreit sind [32001R0539], Amtsblatt Nr. L 081 vom
21/03/2001 S. 0001 – 0007, https://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUri-
Serv.do?uri=CELEX:32001R-0539:DE:HTML und das Abkommen zwi-
schen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europä-
ischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Frei-
zügigkeit, abgeschlossen am 21. Juni 1999 [SR 0.142.112.681]). Der Um-
stand, dass er seinen italienischen Flüchtlingspass nachreichen musste,
steht dieser Annahme nicht entgegen. Gemäss dem Wortlaut der Präambel
der Übergangsvereinbarung bezieht sich die Rechtmässigkeit des Aufent-
halts auf die Niederlassung und nicht auf die Einreise (vgl. Übergangsver-
einbarung, Präambel 3. Halbsatz). Der Übergang der Verantwortung setzt
demnach nicht zwingend eine legale Einreise voraus. Auch in Art. 2 Abs. 2
Bst. a Übergangsvereinbarung wird nur der Verbleib im Aufnahmestaat the-
matisiert. Art. 1 Abs. 1 Bst. a des Europäischen Übereinkommens über die
Aufhebung des Sichtvermerkzwangs für Flüchtlinge vom 20. April 1959
(https://rm.coe.int/CoERMPublicCommonSearchServices/DisplayDCTM-
Content?documentId=090000168006-56fa) spricht davon, dass der
Flüchtling «in Besitz eines gültigen Reiseausweises gemäss der FK sein
müsse», was auf den Beschwerdeführer zutrifft; er hat sein Reisedokument
umgehend nachgereicht.
Beachtlich ist ferner, dass nach damaliger Rechtslage der Ausnahmetatbe-
stand des aArt. 34 Abs. 3 Bst. a AsylG ausdrücklich eine Ausnahme für die
Drittstaatenwegweisung vorsah, für den Fall, dass sich nahe Angehörige
des in einem anderen Staat Schutzberechtigten in der Schweiz befanden;
der Entscheid darüber lag in der Zuständigkeit des BFM. Es war daher
nicht zu beanstanden, dass der Beschwerdeführer sich an die Asylbehörde
wandte.
5.10.2 Auch nach aktueller Rechtslage kann sein Verhalten nicht als miss-
bräuchlich bezeichnet werden. Es ist vielmehr nachvollziehbar, dass sich
der Beschwerdeführer, ein Flüchtling, an die für Asyl- und Flüchtlingsfragen
zuständige Behörde wandte und dieser seine Absicht mitteilte, sich in der
https://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:32001R-0539:DE:HTML https://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:32001R-0539:DE:HTML https://rm.coe.int/CoERMPublicCommonSearchServices/DisplayDCTMContent?documentId=090000168006-56fa https://rm.coe.int/CoERMPublicCommonSearchServices/DisplayDCTMContent?documentId=090000168006-56fa
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Schweiz längerfristig aufhalten zu wollen. Das BFM, bzw. SEM hätte ihn
seinerseits zur Prüfung eines Anspruchs auf ein Aufenthaltsrecht an die
zuständige kantonale Behörde weiterverweisen können, der Beschwerde-
führer hätte kein Wahlrecht gehabt, welche Behörde sein Gesuch behan-
deln soll, er hätte diesen Entscheid akzeptieren müssen. Die Vorinstanz
hat aber auf die Verweisung der Sache an die kantonalen Migrationsbehör-
den verzichtet und selbst über die Wegweisung entschieden. Der Be-
schwerdeführer hat sich gesetzeskonform verhalten. Er hat kein materiell
begründetes Asylgesuch gestellt, weshalb die Vorinstanz auch zu Recht
nicht auf sein Gesuch eingetreten ist. Die vorläufige Aufnahme hatte das
BFM selbst angeordnet, im Wissen, dass der Beschwerdeführer bereits ein
Aufenthaltsrecht als asylberechtigter Flüchtling in Italien hatte. Es hätte
den Beschwerdeführer – gerade nach Streichung des aArt. 34 Abs. 3 Bst. a
AsylG – auch nach Italien wegweisen können. Darauf verzichtete es jedoch
in Anbetracht der Umstände seines Einzelfalls. Diese Entscheidung kann
dem Beschwerdeführer nicht vorgeworfen werden.
5.11 Der Umstand, dass der Beschwerdeführer sich an die Asylbehörde
wandte und diese ihn vorläufig aufnahm, ist im Zusammenhang mit der
Annahme, sein Aufenthalt müsse als rechtmässig gelten, bedeutsam:
Selbst wenn eine vorläufige Aufnahme grundsätzlich als Ersatzmass-
nahme im Fall des Vorliegens von Wegweisungsvollzugshindernissen gilt
und damit nicht als ordentliche ausländerrechtliche Bewilligung im engen
Sinne, so muss jedenfalls in Konstellationen wie dem vorliegenden Fall da-
von ausgegangen werden, dass der Aufenthalt nicht nur mit Wissen und
Billigung der Behörde, sondern auch durch behördliche Anordnung gere-
gelt wurde (so auch das Bundesgericht im Urteil 2A.165/2000 vom 20. De-
zember 2000 E. 2e), zumal der französische und auch der italienische Ge-
setzestext einen rechtmässigen Aufenthalt voraussetzen, dem die vorläu-
fige Aufnahme zweifellos entspricht. Es erscheint daher sachgerecht, die
Dauer einer vorläufigen Aufnahme gemäss Art. 83 AIG auch im Rahmen
der Prüfung des Zweitasyls nach Art. 50 AsylG dann zu berücksichtigen,
wenn das SEM ohne vorgängig ein ordentliches Asylverfahren durchzufüh-
ren, auf die mögliche Wegweisung der Betroffenen in den Erstasylstaat
verzichtet und den Aufenthalt in eigener Verantwortung in der Schweiz re-
gelt. Dies steht im Einklang mit den Vorgaben des Art. 2 Übergangsverein-
barung wonach – im Ergebnis unabhängig von der Bestimmung von Art. 50
AsylG – zwingend der Übergang der Verantwortung für einen Flüchtling
beziehungsweise die Pflicht der Schweiz zur Gewährung von Zweitasyl be-
steht, sobald die in Art. 2 Abs. 1 genannten Voraussetzungen erfüllt sind
(vgl. BBl 1984 III S. 1026). Die Bestimmung verlangt einen Aufenthalt im
http://links.weblaw.ch/BBl-1984-III-1026
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Zweitstaat von zwei Jahren «mit Zustimmung von dessen Behörden»
(«avec l'accord des autorités de celui-ci»). Diese Formulierung weist darauf
hin, dass eine Zustimmung der Behörden für den Aufenthalt vorliegen
muss, was vorliegend der Fall ist (vgl. Urteil E-5250/2010 und
E-5435/2010, E. 6.2 mit Hinweis auf EMARK 2002/10 E. 5a).
5.12 Inzwischen ist der Flüchtlingspass des Beschwerdeführers seit dem
16. Mai 2016 abgelaufen, so dass die italienischen Behörden einer Auf-
nahme des Beschwerdeführers angesichts der Regelungen in Art. 4 Abs. 1
Übergangsvereinbarung wohl nicht länger zustimmen würden. Auch Italien
hat die Übergangsvereinbarung des Europarates ratifiziert und kann sich
auf die entsprechenden Bestimmungen berufen.
6.
Die Voraussetzungen für den Übergang der Verantwortung für den Flücht-
lingsstatus des Beschwerdeführers von Italien auf die Schweiz sind damit
erfüllt. Da keine Hinweise auf das Vorliegen von Ausschlussgründen er-
sichtlich sind, ist der Entscheid des SEM vom 23. September 2016 aufzu-
heben und dem Beschwerdeführer ist das Asyl in der Schweiz zu gewäh-
ren. Die Vorinstanz ist auch gehalten, die italienischen Asylbehörden über
den Übergang der Verantwortung für den Flüchtlingsschutz des Beschwer-
deführers auf die Schweiz zu informieren.
7.
Der Umstand, dass dem Beschwerdeführer inzwischen eine Aufenthalts-
bewilligung erteilt wurde, vermag am vorliegenden Entscheid nichts zu än-
dern, da er diese Bewilligung erst im Dezember 2019 erhalten hat und da-
mit kein zweijähriger Aufenthalt mit einer Aufenthaltsbewilligung vorliegt.
8.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Kosten zu erheben (Art. 63
Abs. 1 und 2 VwVG).
9.
Dem vertretenen Beschwerdeführer ist angesichts seines Obsiegens in An-
wendung von Art. 64 VwVG und Art. 7 Abs. 1 des Reglements vom 21. Feb-
ruar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwal-
tungsgericht (VGKE, SR 173.320.2) eine Entschädigung für die ihm not-
wendigerweise erwachsenen Parteikosten zuzusprechen. Es wurde keine
Kostennote eingereicht, weshalb die notwendigen Parteikosten aufgrund
der Akten zu bestimmen sind (Art. 14 Abs. 2 in fine VGKE). Gestützt auf
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die in Betracht zu ziehenden Bemessungsfaktoren (Art. 9–13 VGKE) ist
dem Beschwerdeführer zulasten der Vorinstanz eine Parteientschädigung
von insgesamt Fr. 900.– (inkl. Auslagen) zuzusprechen. Das Gesuch um
Gewährung der unentgeltlichen Rechtsvertretung ist damit gegenstandslos
geworden.
(Dispositiv nächste Seite)
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