Decision ID: ca204c4c-9611-5ebf-81f8-76d736cd3a8c
Year: 2013
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 
Law Sub-area: 
Label: approval

Facts:
Sachverhalt:
A.
Der Beschwerdeführer, ein aus B._ stammender Tadschike, ver-
liess Afghanistan eigenen Angaben gemäss am 17. September 2009 und
suchte am 13. Oktober 2009 in der Schweiz um Asyl nach. Das BFM trat
gestützt auf Art. 32 Abs. 2 Bst. a des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998
(AsylG, SR 142.31) mit Verfügung vom 12. November 2009 auf das Asyl-
gesuch nicht ein. Gleichzeitig verfügte es die Wegweisung aus der
Schweiz und ordnete den Vollzug der Wegweisung an. Das Bundesver-
waltungsgericht wies eine gegen diese Verfügung gerichtete Beschwerde
vom 19. November 2009 mit Urteil D-7223/2009 vom 19. Juli 2011 ab.
B.
B.a Mit als "Dringliches Asylgesuch, eventualiter Wiedererwägungesuch"
bezeichneter Eingabe an das BFM vom 22. August 2013 liess der Be-
schwerdeführer durch seine Rechtsvertreterin die Aufhebung der Verfü-
gung vom 12. November 2009 beantragen. Es sei festzustellen, dass seit
Erlass der ursprünglichen Verfügung eine massgebliche Änderung der
Sachlage eingetreten sei und neue Beweismittel vorlägen, die eine Wie-
dererwägung der ursprünglichen Verfügung bzw. eine Wiederaufnahme
des Asylverfahrens begründeten. Das Asylverfahren sei wiederaufzu-
nehmen und es sei seine Flüchtlingseigenschaft festzustellen und ihm
Asyl zu gewähren. Eventualiter sei die Unzulässigkeit bzw. die Unzumut-
barkeit des Vollzugs der Wegweisung festzustellen und eine vorläufige
Aufnahme anzuordnen. Es sei auf die Erhebung eines Gebührenvor-
schusses zu verzichten und die unentgeltliche Rechtspflege zu gewäh-
ren. Dem Gesuch sei die aufschiebende Wirkung zu gewähren und die
zuständige kantonale Behörde sei anzuweisen, den Wegweisungsvollzug
für die Dauer der Behandlung desselben auszusetzen. Dieselbe Behörde
sei dahingehend zu informieren, dass bis zum Entscheid über die auf-
schiebende Wirkung von Vollzugsmassnahmen Abstand zu nehmen sei.
B.b Das BFM wies die zuständige kantonale Behörde am 28. August
2013 an, den Vollzug der Wegweisung im Sinne einer vorsorglichen
Massnahme auszusetzen.
C.
Mit Verfügung vom 25. Oktober 2013 – eröffnet am 30. Oktober 2013 –
wies das BFM das Wiedererwägungsgesuch ab und stellte fest, die Ver-
fügung vom 12. November 2009 sei rechtkräftig und vollstreckbar. Gleich-
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zeitig erhob das BFM eine Gebühr von Fr. 600.– und stellte fest, dass ei-
ner allfälligen Beschwerde keine aufschiebende Wirkung zukomme.
D.
Mit Eingabe vom 29. November 2013 liess der Beschwerdeführer mittels
seiner Rechtsvertreterin gegen diesen Entscheid beim Bundesverwal-
tungsgericht Beschwerde erheben und beantragen, die Verfügungen vom
25. Oktober 2013 und vom 12. November 2009 seien aufzuheben. Es sei
festzustellen, dass seit Erlass der ursprünglichen Verfügung eine mass-
gebliche Änderung der Sachlage eingetreten sei und neue Beweismittel
vorlägen, die eine Wiedererwägung der ursprünglichen Verfügung bzw.
eine Wiederaufnahme des Asylverfahrens begründeten. Es sei festzustel-
len, dass der Beschwerdeführer die Flüchtlingseigenschaft erfülle und es
sei ihm Asyl zu gewähren. Eventualiter sei die Unzulässigkeit allenfalls
die Unzumutbarkeit des Vollzugs der Wegweisung festzustellen und die
vorläufige Aufnahme zu gewähren. Subeventualiter sei die Sache zur hin-
reichenden Abklärung des rechtserheblichen Sachverhalts an die Vorin-
stanz zurückzuweisen. Der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung
zu gewähren und die zuständige kantonale Behörde sei anzuweisen, den
Vollzug der Wegweisung für die Dauer der Behandlung der vorliegenden
Beschwerde auszusetzen. Es sei auf die Erhebung eines Kostenvor-
schusses zu verzichten und die unentgeltliche Rechtspflege zu gewäh-
ren.

Considerations:
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
(VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden
gegen Verfügungen nach Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom
20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021). Das BFM gehört zu den Be-
hörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundesver-
waltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Ausnahme im Sinne
von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist daher
zuständig für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde und entschei-
det auf dem Gebiet des Asyls endgültig, ausser bei Vorliegen eines Aus-
lieferungsersuchens des Staates, vor welchem die beschwerdeführende
Person Schutz sucht (Art. 105 AsylG; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 des Bundesge-
richtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Eine solche Aus-
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nahme im Sinne von Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG liegt nicht vor, weshalb das
Bundesverwaltungsgericht endgültig entscheidet.
1.2 Die Beschwerde ist frist- und formgerecht eingereicht (Art. 108 Abs. 1
AsylG; Art. 105 AsylG i.V.m. Art. 37 VGG und Art. 52 Abs. 1 VwVG). Der
Beschwerdeführer hat am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen, ist
durch die angefochtene Verfügung besonders berührt und hat ein schutz-
würdiges Interesse an deren Aufhebung beziehungsweise Änderung. Er
ist daher zur Einreichung der Beschwerde legitimiert (Art. 105 AsylG
i.V.m. Art. 37 VGG und Art. 48 Abs. 1 VwVG). Auf die Beschwerde ist ein-
zutreten.
2.
Mit Beschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht, die unrichtige
oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und
die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 106 Abs. 1 AsylG).
3.
Über offensichtlich begründete Beschwerden wird in einzelrichterlicher
Zuständigkeit mit Zustimmung eines zweiten Richters entschieden
(Art. 111 Bst. e AsylG). Wie nachstehend aufgezeigt, handelt es sich
vorliegend um eine solche, weshalb der Beschwerdeentscheid nur sum-
marisch zu begründen ist (Art. 111a Abs. 2 AsylG).
4.
Gestützt auf Art. 111a Abs. 1 AsylG wurde vorliegend auf die Durch-
führung eines Schriftenwechsels verzichtet.
5.
5.1 Die Wiedererwägung im Verwaltungsverfahren ist ein gesetzlich nicht
geregelter Rechtsbehelf, auf dessen Behandlung durch die verfügende
Behörde grundsätzlich kein Anspruch besteht. Gemäss herrschender
Lehre und ständiger Praxis des Bundesgerichts wird jedoch aus Art. 29
der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom
18. April 1999 (BV, SR 101) unter bestimmten Voraussetzungen ein ver-
fassungsmässiger Anspruch auf Wiedererwägung abgeleitet (vgl.
BGE 136 II 177 E. 2 S. 181 f., mit weiteren Hinweisen). Danach hat die
zu-ständige Behörde eine selbst getroffene Verfügung in Wiedererwä-
gung zu ziehen, wenn sich der rechtserhebliche Sachverhalt seit dem ur-
sprünglichen Entscheid beziehungsweise seit dem Urteil der mit Be-
schwerde angerufenen Rechtsmittelinstanz in wesentlicher Weise verän-
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dert hat und mithin die ursprünglich fehlerfreie Verfügung an nachträglich
eingetretene Veränderungen der Sachlage anzupassen ist. Sodann kön-
nen auch Re-visionsgründe im Sinne von Art. 66 Abs. 2 VwVG einen An-
spruch auf Wiedererwägung begründen, sofern sie sich auf eine in mate-
rielle Rechtskraft erwachsene Verfügung beziehen, die entweder unange-
fochten geblieben oder deren Beschwerdeverfahren mit einem formellen
Prozessurteil abgeschlossen worden ist. Ein solchermassen als qualifi-
ziertes Wiedererwägungsgesuch zu bezeichnendes Rechtsmittel ist
grundsätzlich nach den Regeln des Revisionsverfahrens zu behandeln
(vgl. Entscheidungen und Mitteilungen der Schweizerischen Asylrekurs-
kommission [EMARK] 2003 Nr. 17 E. 2.a S. 103 f., mit weiteren Hinwei-
sen).
5.2 Gemäss der Bestimmung von Art. 32 Abs. 2 Bst. e AsylG wird auf ein
(weiteres) Asylgesuch nicht eingetreten, wenn Asylsuchende in der
Schweiz bereits ein Asylverfahren erfolglos durchlaufen oder ihr Gesuch
zurückgezogen haben oder während des hängigen Asylverfahrens in den
Heimat- oder Herkunftsstaat zurückgekehrt sind, ausser die Anhörung er-
gebe Hinweise, dass in der Zwischenzeit Ereignisse eingetreten sind, die
geeignet sind, die Flüchtlingseigenschaft zu begründen, oder die für die
Gewährung vorübergehenden Schutzes relevant sind.
6.
6.1 Das Bundesverwaltungsgericht und zuvor die Schweizerische Asylre-
kurskommission (ARK) haben in ihrer Rechtsprechung (vgl.
BVGE 2013/22 E. 5.4 S. 283 f., BVGE 2009/53 E. 4.2 S. 769,
EMARK 2006 Nr. 20, EMARK 1998 Nr. 1) die Abgrenzung zwischen Wie-
dererwägungsgesuch und zweitem Asylgesuch folgendermassen vorge-
nommen: Stellt eine Asyl suchende Person, nachdem sie bereits ein
Asylverfahren erfolglos durchlaufen hat, ein weiteres Mal ein Gesuch, mit
dem sie die Feststellung der Flüchtlingseigenschaft verlangt, ist dieses
zweite Gesuch – unabhängig von seiner Bezeichnung – nach der Be-
stimmung von Art. 32 Abs. 2 Bst. e AsylG zu behandeln. Von dieser Regel
darf nur abgewichen werden, wenn die asylsuchende Person Revisions-
gründe geltend macht. Das erfolglose Durchlaufen eines Asylverfahrens
bedeutet nicht mehr und nicht weniger, als dass in einem ersten Asylver-
fahren rechtskräftig festgestellt oder implizit davon ausgegangen worden
ist, dass die Asyl suchende Person nicht Flüchtling ist.
6.2 Ein erfolglos durchlaufenes Asylverfahren im Sinne von Art. 32 Abs. 2
Bst. e AsylG liegt dann vor, wenn im vorangegangenen Verfahren entwe-
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der rechtskräftig festgestellt wurde, dass der Gesuchsteller nicht Flücht-
ling ist oder auf andere Weise implizit vom Fehlen der Flüchtlingseigen-
schaft ausgegangen wurde (vgl. EMARK 2006 Nr. 20 E. 2.1 S. 213,
EMARK 1998 Nr. 1 E. 5 S. 5 ff.).
6.3 Vorliegend ist das formelle Erfordernis eines in der Schweiz erfolglos
durchlaufenen Asylverfahrens erfüllt, nachdem das BFM auf das erste
Asylgesuch des Beschwerdeführers vom 13. Oktober 2009 mit der durch
das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 19. Juli 2011 in Rechts-
kraft erwachsenen Verfügung vom 12. November 2009 gestützt auf
Art. 32 Abs. 2 Bst. b AsylG nicht eintrat, da in diesem Entscheid das Be-
stehen der Flüchtlingseigenschaft im Rahmen einer summarischen Prü-
fung implizit verneint wurde (vgl. BVGE 2007/8 E. 5.6.5 S. 90 f.).
7.
7.1 In der Eingabe vom 22. August 2013 wird erneut ausdrücklich Antrag
auf Feststellung der Flüchtlingseigenschaft gestellt und geltend gemacht,
aufgrund nach dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts publizierter Be-
richte zur Lage in Afghanistan sei eine erhebliche Verschlechterung der
Sicherheitslage eingetreten. In Anbetracht der neuen "UNHCR Eligibility
Guidelines for Assessing the International Protection Needs of Asylum-
Seekers from Afghanistan" vom 6. August 2013 sei auf eine Erweiterung
der Gefährdungsprofile zu schliessen. Der Beschwerdeführer sei der ein-
zige Sohn der Familie und sei der Gefahr einer Zwangsrekrutierung aus-
gesetzt. Jeder Haushalt sei gehalten, einen Mann im kampffähigen Alter
abzustellen. Er habe die Flucht aus Afghanistan ergriffen, nachdem er
spitalreif geprügelt worden sei, weil er sich gegen Wahlbetrug und Kor-
ruption seitens des Schulrektors geäussert habe. Dieser Mann sei nun
Mitglied der Regierung von Präsident Karzai. Er habe im Falle einer
Rückkehr ernsthafte Nachteile im Sinne eines "real risks" (Art. 3 AsylG)
zu befürchten. Eine innerstaatliche Fluchtalternative bestehe nicht, er er-
fülle die Flüchtlingseigenschaft und es sei ihm Asyl zu gewähren. Der
Vollzug der Wegweisung wäre zudem unzulässig bzw. unzumutbar.
7.2 Das BFM führte zur Begründung seines Entscheids aus, in der Ein-
gabe werde sinngemäss die Anpassung einer ursprünglich fehlerfreien
Verfügung im Wegweisungspunkt an eine nachträglich eingetretene
Sachlage geltend gemacht. Da der Beschwerdeführer aus B._
stamme, könne nicht per se geschlossen werden, ihm drohe bei einer
Rückkehr eine menschenrechtswidrige Behandlung oder eine Zwangs-
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rekrutierung. Im Übrigen sei der Vollzug der Wegweisung weiterhin als
zumutbar zu erachten.
7.3 In der Beschwerde wird im Wesentlichen geltend gemacht, das BFM
führe in der angefochtenen Verfügung nicht aus, weshalb die Eingabe
vom 22. August 2013 entgegen dem Hauptantrag nicht als Asylgesuch
qualifiziert worden sei. Es lägen aber objektive Nachfluchtgründe vor, die
flüchtlingsrechtlich relevant seien. Das gestellte Begehren um Prüfung
der Flüchtlingseigenschaft betreffe die umfassende rechtliche Würdigung
des rechtserheblichen Sachverhalts bzw. des Gefährdungsrisikos des
Beschwerdeführers, die aufgrund der neusten Berichte über die Lage in
Afghanistan neu zu würdigen seien. Das Gesuch hätte als neues Asylge-
such entgegengenommen werden müssen. Im Lichte der Berichte zur all-
gemeinen Lage sei festzuhalten, dass er bei einer Rückkehr ernsthafte
Nachteile zu befürchten habe.
8.
8.1 Soweit in der Eingabe vom 22. August 2013 unter Verweis auf nach
dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 19. Juli 2011 eingetrete-
ne Ereignisse vorgebracht wird, der Beschwerdeführer habe bei einer
Rückkehr nach Afghanistan nunmehr eine Zwangsrekrutierung zu be-
fürchten und gehöre aufgrund der neuen Berichte einer Risikogruppe an,
die mit der Zufügung flüchtlingsrechtlich relevanter Nachteile bzw. mit ei-
ner menschenrechtswidrigen Behandlung zu rechnen habe, wird ein nach
Abschluss des ordentlichen Verfahrens eingetretener Sachverhalt geltend
gemacht. Gestützt auf die vorstehenden Erwägungen ist die Eingabe vom
22. August 2013 somit, soweit sich der Beschwerdeführer auf Ereignisse
beruft, die sich nach dem Urteil vom 19. Juli 2011 zugetragen haben und
geeignet seien, seine Flüchtlingseigenschaft zu begründen, nicht als
Wiedererwägungsgesuch, sondern als zweites Asylgesuch zu qualifizie-
ren, welches vom BFM als solches unter dem Aspekt von Art. 32 Abs. 2
Bst. e AsylG zu prüfen gewesen wäre, dies mit den möglichen Folgen ei-
nes Nichteintretensentscheides oder – im Falle des Vorliegens von Hin-
weisen auf zwischenzeitlich eingetretene Ereignisse, die geeignet sind,
die Flüchtlingseigenschaft zu begründen, oder die für die Gewährung vo-
rübergehenden Schutzes relevant sind – des Durchlaufens eines erneu-
ten ordentlichen Asylverfahrens. Insbesondere wäre vom BFM dabei zu
prüfen gewesen, ob die vom Beschwerdeführer geltend gemachten
Gründe, die nach dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 19. Juli
2011 entstanden und für das Bestehen der Flüchtlingseigenschaft rele-
vant seien, unter den Begriff des zwischenzeitlich eingetretenen Ereignis-
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ses im Sinne von Art. 32 Abs. 2 Bst. e AsylG zu subsumieren sind (vgl.
dazu auch: Urteile des Bundesverwaltungsgerichts D-1730/2013 vom
20. November 2013 E. 7.2.3, D-2367/2013 vom 14. Oktober 2013
E. 6.3 ff.)
8.2 Zusammenfassend ergibt sich, dass die Vorinstanz das erneute Asyl-
gesuch des Beschwerdeführers vom 22. August 2013 zu Unrecht als
Wiedererwägungsgesuch behandelt und damit Bundesrecht verletzt hat
(vgl. Art. 106 Abs. 1 AsylG). Die Beschwerde ist somit insoweit gutzuheis-
sen, als die angefochtene Verfügung vom 25. März 2013 aufzuheben und
die Sache im Sinne der Erwägungen zur Neubeurteilung an die Vorin-
stanz zurückzuweisen ist. Die Rechtsbeständigkeit der Verfügung vom
12. November 2009 wird durch das vorliegende Urteil indessen nicht tan-
giert.
9.
Der Beschwerdeführer befindet sich somit wiederum im Asylverfahren,
während dessen gesamter Dauer er sich gestützt auf Art. 42 AsylG in der
Schweiz aufhalten darf.
10.
Durch den direkten Entscheid in der Hauptsache werden die Anträge auf
Gewährung der aufschiebenden Wirkung bzw. Anweisung an die kanto-
nale Behörde, den Wegweisungsvollzug auszusetzen, gegenstandslos.
Ebenso gegenstandslos wird der Antrag, es sei auf die Erhebung eines
Kostenvorschusses zu verzichten.
11.
11.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Kosten zu erheben
(Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG). Damit wird das Gesuch um Gewährung der
unentgeltlichen Prozessführung gegenstandslos.
Dem vertretenen Beschwerdeführer ist angesichts seines Obsiegens in
Anwendung von Art. 64 VwVG und Art. 7 Abs. 1 des Reglements vom
21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bun-
desverwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2) eine Entschädigung für die
ihm notwendigerweise erwachsenen Parteikosten zuzusprechen. Es wur-
de keine Kostennote zu den Akten gereicht, weshalb die Parteientschädi-
gung auf Grund der Akten (Art. 14 Abs. 2 VGKE) und unter Berücksichti-
gung der massgebenden Bemessungsfaktoren (vgl. Art. 9–13 VGKE) auf
Fr. 800.– (inkl. Auslagen und allfällige Mehrwertsteuer) festzusetzen und
das BFM anzuweisen ist, dem Beschwerdeführer diesen Betrag als Par-
teientschädigung zu entrichten.
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