Decision ID: 77e31d8c-c22f-53da-a5cf-c442d5fa0932
Year: 2019
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 
Law Sub-area: nan
Label: dismissal

Facts:
Sachverhalt:
I.
A.
A.a B._ und ihr Kind (N [...]) suchten am 24. September 2012 in
der Schweiz um Asyl nach.
A.b B._ führte in der Befragung zur Person (BzP) vom 15. Okto-
ber 2012 und ihrer Anhörung zu den Asylgründen vom 21. März 2014 aus,
seit Oktober 2008 mit dem Beschwerdeführer verheiratet und seit der zwei-
ten Woche nach der Heirat unfreiwillig von ihm getrennt worden zu sein.
Sie sei 2010 illegal aus Eritrea ausgereist, nachdem sie in Sawa ausgebil-
det und polizeilich vorgeladen worden sei. Dabei habe man sie nach dem
Verbleib ihres Ehemanns befragt, worüber sie nicht habe Auskunft geben
können. In der Anhörung gab sie an, sie wisse bis heute nicht, wo sich
dieser aufhalte (vgl. Protokoll in den SEM-Akten N [...]: A4/13 Ziff. 1.14,
Ziff. 7.02; A14/18 F10, F33 ff., F44).
A.c Mit Verfügung vom 28. November 2014 anerkannte das SEM die
Flüchtlingseigenschaft von B._ und gewährte ihr Asyl. Die Tochter
C._ wurde in die Flüchtlingseigenschaft und das Asyl der Mutter
einbezogen.
II.
B.
B.a Der Beschwerdeführer stellte am 20. Dezember 2015 in der Schweiz
ein Asylgesuch.
B.b In seiner BzP vom 28. Dezember 2015 (Protokoll in den SEM-Akten:
A5/13) gab er übereinstimmend mit B._ zu Protokoll, mit ihr seit
Oktober 2008 religiös verheiratet zu sein. Er habe während den Flitterwo-
chen (...) 2008 Eritrea verlassen müssen. Er sei nach seiner Flucht über
verschiedene Länder 2009 nach Italien gereist, wo er als Flüchtling aner-
kannt sei und über eine Aufenthaltsbewilligung mit Gültigkeitsdauer bis
2020 verfüge. Aufgrund seiner Flucht habe er den Kontakt zu seiner Ehe-
frau verloren. Mitte 2014 habe er über einen Freund erfahren, dass seine
Ehefrau in der Schweiz lebe, weshalb er hierhergekommen sei.
B.c Nach Gewährung des rechtlichen Gehörs liess der Beschwerdeführer
in einer präzisierenden Stellungnahme vom 22. Februar 2016 festhalten,
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er sei in die Schweiz eingereist, um die Familienbeziehung zu seiner Ehe-
frau wieder leben zu können und beantrage deshalb den Einbezug in ihre
Flüchtlingseigenschaft.
B.d Im Laufe des vorinstanzlichen Verfahrens reichte der Beschwerdefüh-
rer seine italienische Aufenthaltsbewilligung und seinen italienischen
Flüchtlingspass ein.
C.
Am (...) kam die gemeinsame Tochter des Beschwerdeführers und
B._, D._, zur Welt.
D.
D.a Mit Schreiben vom 6. März 2017 informierte das SEM den Beschwer-
deführer darüber, dass er gemäss Art. 8 EMRK einen potenziellen An-
spruch auf Erteilung einer kantonalen Aufenthaltsbewilligung habe, da
B._ ihrerseits über eine Aufenthaltsbewilligung verfüge, die auf ei-
nem gefestigten Rechtsanspruch beruhe. Da Art. 8 EMRK bereits bei der
Verfügung der Wegweisung einer Person aus der Schweiz greife, sei diese
– sofern ein potenzieller Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilli-
gung bestehe – vom SEM gar nicht mehr zu prüfen, da die entsprechende
Kompetenz den kantonalen Behörden zukomme. Vor diesem Hintergrund
forderte das SEM den Beschwerdeführer auf, bei den zuständigen kanto-
nalen Migrationsbehörden ein Gesuch um Erteilung einer Aufenthaltsbe-
willigung einzureichen und das SEM über die Einleitung des Bewilligungs-
verfahrens in Kenntnis zu setzen, ansonsten es davon ausgehe, dass der
Beschwerdeführe kein Interesse an der Wahrnehmung seines aus Art. 8
EMRK potenziell erwachsenden Rechts habe.
D.b Mit Eingabe vom 10. März 2017 stellte der Beschwerdeführer beim
kantonalen Migrationsamt ein Gesuch um Familiennachzug und ersuchte
um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung. Dieses Gesuch ist nach wie vor
anhängig.
E.
E.a Mit Verfügung vom 30. März 2017 trat die Vorinstanz gestützt auf Art.
31a Abs. 1 Bst. a AsylG (SR 142.31) auf das Asylgesuch des Beschwerde-
führers nicht ein. Gleichzeitig stellte sie fest, dass der Entscheid über den
weiteren Aufenthalt oder eine allfällige Wegweisung in die Zuständigkeit
der kantonalen Migrationsbehörden falle.
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E.b Mit Urteil E-2153/2017 vom 18. April 2017 wies das Bundesverwal-
tungsgericht eine gegen diesen Nichteintretensentscheid geführte Be-
schwerde vom 11. April 2017 ab.
F.
Mit separater Verfügung vom selben 30. März 2017 lehnte das SEM das
Gesuch des Beschwerdeführers um Einbezug in die Flüchtlingseigenschaft
und das Asyl seiner Ehefrau ebenfalls ab.
G.
Mit Eingabe vom 27. April 2017 erhob der Beschwerdeführer auch gegen
diese Verfügung Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht. Er bean-
tragt, sie sei aufzuheben, und er sei in die Flüchtlingseigenschaft und das
Asyl seiner Ehefrau, B._, einzubeziehen.
In prozessualer Hinsicht ersuchte er um Gewährung der unentgeltlichen
Prozessführung, Verzicht auf die Erhebung eines Kostenvorschusses und
um Beiordnung einer amtlichen Rechtsvertretung.
Der Beschwerde legte er eine Fürsorgebestätigung sowie eine Kostennote
der Rechtsvertretung bei.
H.
Mit Verfügung des SEM vom 31. März 2017 wurde die Tochter D._
gestützt auf den damaligen Art. 51 Abs. 3 AsylG in die Flüchtlingseigen-
schaft von B._ einbezogen und es wurde ihr Asyl gewährt.
I.
Mit Zwischenverfügung vom 18. Mai 2017 teilte das Bundesverwaltungs-
gericht dem Beschwerdeführer insbesondere mit, dass die rechtliche Be-
urteilung der Beschwerdevorbringen betreffend Einbezug in das Familien-
asyl Gegenstand eines Koordinationsverfahrens bilde. Gleichzeitig ver-
schob es den Entscheid über die Gesuche um Gewährung der unentgeltli-
chen Prozessführung und um die Beiordnung einer amtlichen Rechtsver-
tretung auf einen späteren Zeitpunkt. Auf die Erhebung eines Kostenvor-
schusses verzichtete es.
J.
Mit Eingabe vom 29. August 2018 reichte der Beschwerdeführer einen Aus-
zug aus dem Geburtsregister von D._, geboren am (...), ein. Weiter
legte er eine Verfügung vom 29. Mai 2017 betreffend Bewilligung des Ge-
suchs um Kantonswechsel bei.
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Seite 5
K.
Mit Eingabe vom 30. August 2018 reichte er ein handschriftlich ausgefülltes
Formular betreffend Erklärung über die gemeinsame elterliche Sorge ein.
L.
Unter Beilegung des Geburtsregisterauszugs vom 25. September 2018
wies der Beschwerdeführer mit Eingabe vom 10. Oktober 2018 darauf hin,
dass seine Tochter D._ neu seinen Nachnamen trage.
M.
Am 6. Mai 2019 beantwortete das Bundesverwaltungsgericht Anfrage des
Beschwerdeführers nach dem Verfahrensstand.

Considerations:
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Für das vorliegende Verfahren gilt das bisherige Recht (vgl. Abs. 1 der
Übergangsbestimmungen zur Änderung des AsylG vom 25. Septem-
ber 2015 [SR 142.31]).
1.2 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be-
schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Das SEM gehört zu den
Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundesver-
waltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Ausnahme im Sinne
von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist daher
zuständig für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde und entschei-
det auf dem Gebiet des Asyls in der Regel – so auch vorliegend – endgültig
(Art. 105 AsylG; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG).
1.3 Das Verfahren richtet sich nach dem VwVG, soweit das VGG und das
AsylG nichts anderes bestimmen (Art. 37 VGG und Art. 6 AsylG).
1.4 Die Beschwerde ist frist- und formgerecht eingereicht. Der Beschwer-
deführer hat am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen, ist durch die
angefochtene Verfügung besonders berührt und hat ein schutzwürdiges In-
teresse an deren Aufhebung beziehungsweise Änderung; er ist daher zur
Einreichung der Beschwerde legitimiert (Art. 105 und 108 Abs. 1 AsylG;
Art. 48 Abs. 1 sowie Art. 52 Abs. 1 VwVG). Auf die Beschwerde ist einzu-
treten.
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Seite 6
2.
Die Kognition des Bundesverwaltungsgerichts und die zulässigen Rügen
richten sich im Asylbereich nach Art. 106 Abs. 1 AsylG.
3.
Gestützt auf Art. 111a Abs. 1 AsylG wurde vorliegend auf die Durchführung
eines Schriftenwechsels verzichtet.
4.
4.1 Ehegatten von Flüchtlingen und ihre minderjährigen Kinder werden als
Flüchtlinge anerkannt und erhalten Asyl, wenn keine besonderen Um-
stände dagegen sprechen (Art. 51 Abs. 1 AsylG).
4.2 Das SEM führt zur Begründung der Abweisung des Familienasyls aus,
für den Einbezug in die Flüchtlingseigenschaft sei es zentrale Bedingung,
dass bereits vor der Flucht eine Familiengemeinschaft bestanden habe.
Eine solche sei vorliegend nicht gegeben. Der Beschwerdeführer habe
nach der Trauung bloss zwei Wochen mit seiner Ehegattin zusammenge-
lebt, bevor er erneut in den Militärdienst eingerückt sei. Während dieser
Zeit hätten sie nicht in einem gemeinsamen Haushalt gelebt, was für die
Annahme einer Familiengemeinschaft aber Voraussetzung wäre. Der Um-
stand, dass die beiden – soweit aus den Akten hervorgehe – unterdessen
ein intaktes, tatsächlich gelebtes Familienleben in der Schweiz pflegen
würden und gemeinsame Kinder gezeugt hätten, vermöge daran nichts zu
ändern. Für Familienbeziehungen, die erst im Ausland gegründet respek-
tive erst ab diesem Zeitpunkt intakt gelebt würden, sei Art. 8 EMRK als
allfällige Anspruchsgrundlage für einen Aufenthaltstitel gestützt auf das
Recht auf Schutz des Familienlebens heranzuziehen. Beim Beschwerde-
führer sei dies gemäss vorfrageweiser Prüfung des SEM ein Anspruch ge-
geben, was es ihm mit einem entsprechenden Brief bereits mitgeteilt habe.
Er könne sich auf dem ausländerrechtlichen Weg um einen Familiennach-
zug bemühen. Er habe dem SEM eine Kopie des beim Kanton eingereich-
ten Gesuchs um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung zugestellt. Damit
sei die Prüfungskompetenz betreffend die Wegweisung und den Vollzug
der Wegweisung auf die kantonalen Behörden übergegangen.
4.3 Der Beschwerdeführer hielt dem in seiner Rechtsmitteingabe entge-
gen, die Voraussetzungen von Art. 51 Abs. 1 AsylG seien sehr wohl erfüllt.
Er und seine Ehefrau hätten nach ihrer Hochzeit während zwei Wochen
gemeinsam im Haushalt der Eltern gelebt. Dies sei ein üblicher Brauch in
Eritrea und sei nicht mit den Flitterwochen, wie wir sie hier kennen würden,
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vergleichbar, auch wenn es entsprechend übersetzt worden sei. Dass die
Familiengemeinschaft in Eritrea nicht länger Bestand gehabt habe, sei ein-
zig dem Umstand geschuldet, dass der Beschwerdeführer kurz nach der
Hochzeit vom Militär abgeholt worden sei und daraufhin habe flüchten müs-
sen. Es liege mithin eine Trennung durch die Flucht vor. Die Gründe, wes-
halb die Familiengemeinschaft in der Folge erst Jahre später wiederaufge-
nommen worden sei, seien bereits hinreichend beschrieben worden und
nachvollziehbar. Da das tatsächlich gelebte, intakte Familienleben in der
Schweiz nicht bestritten werde, sei die Wiederherstellung der bereits in
Eritrea existierenden Familiengemeinschaft unentbehrlich. Aufgrund der
Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts sei das Gesuch um Ein-
bezug in die Flüchtlingseigenschaft aber ohnehin unabhängig von der
Frage, ob die eheliche Gemeinschaft vor der Flucht aus dem Heimatland
bestanden habe, gutzuheissen.
5.
5.1 Im vorliegenden Verfahren stellen sich Fragen, welche vom Bundes-
verwaltungsgericht in zwei Koordinationsentscheiden zu Art. 51 Abs. 1
AsylG beantwortet wurden.
5.2
5.2.1 Bei der ersten handelt es sich um die von den Beschwerdeparteien
aufgeworfene Frage, ob im Zeitpunkt der Flucht aus dem Heimatsland be-
reits eine Familiengemeinschaft bestanden haben muss beziehungsweise
ob ein allfälliger Abbruch der Beziehung nach der Flucht einen besonderen
Umstand darstellt, welcher gegen den Einbezug in die Flüchtlingseigen-
schaft und die Erteilung von Asyl nach Art. 51 Abs. 1 AsylG spricht. Das
SEM bejaht diese Frage in der angefochtenen Verfügung. Das Bundesver-
waltungsgericht kam diesbezüglich in BVGE 2017 VI/4 aber zum Schluss,
dass eine vorbestandene Familiengemeinschaft im Zeitpunkt der Flucht
keine Voraussetzung von Art. 51 Abs. 1 AsylG ist in Konstellationen, in wel-
chen sich im Zeitpunkt der Gesuchstellung die Familienmitglieder in der
Schweiz befinden. Vielmehr reicht es in solchen Fällen für die Anspruchs-
berechtigung aus, dass die Familie in der Schweiz besteht und die Einheit
gelebt wird, unabhängig von der Frage, ob die Familie durch die Flucht
getrennt worden war. Da die Familie gar erst hier gegründet worden sein
kann, würde selbst ein allfälliger früherer Abbruch einer in der Schweiz wie-
deraufgenommenen Beziehung keinen besonderen Umstand nach Art. 51
Abs. 1 AsylG darstellen, sofern das Bestehen einer aktuell gelebten Fami-
liengemeinschaft in der Schweiz bejaht werden kann.
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5.2.2 Nach dem Gesagten ist im vorliegenden Fall, wo sich der Beschwer-
deführer bereits in der Schweiz befindet, einzig erheblich, ob aktuell von
einer bestehenden Familiengemeinschaft zwischen ihm und seiner Ehe-
frau sowie den gemeinsamen Kindern auszugehen ist. Dies ist zu bejahen.
Aufgrund der Akten ist davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer und
B._ ein Ehepaar sind. Beide gaben in ihren jeweiligen Verfahren vor
dem SEM zu Protokoll, seit Oktober 2008 verheiratet zu sein (vgl. Sach-
verhaltserwägung Bst. A.b., B.b.). Am (...) ist ihr gemeinsames Kind
D._ geboren. Das SEM bewilligte am 29. Mai 2017 einen Kantons-
wechsel des Beschwerdeführers an die Adresse von B._ aufgrund
der Einheit der Familie. Seither leben sie an derselben Adresse und sorgen
sich gemäss Rechtsmitteleingabe gemeinsam um die beiden Kinder (vgl.
Beschwerde S. 4). Auch das SEM zweifelt nicht daran, dass das Paar –
seit sich der Beschwerdeführer in der Schweiz befindet – ein intaktes, tat-
sächlich gelebtes Familienleben pflegt (vgl. Verfügung S. 2). Dies brachte
es auch mit der vorfrageweisen Bejahung eines Anspruchs aus Art. 8
EMRK auf eine Aufenthaltsbewilligung zum Ausdruck (vgl. Verfügung S. 2;
Schreiben vom 6. März 2017 [vgl. Sachverhalt Bst. D.a).
5.3 Der Beschwerdeführer, seine Frau und die Kinder sind nach dem Ge-
sagten eine Familie im Sinne der massgeblichen Bestimmungen; die Fa-
milienbeziehung wird in der Schweiz gelebt und es ist unter diesem Aspekt
unwesentlich, ob eine solchermassen geschützte Familienbeziehung be-
reits in Eritrea, also vor der Flucht, bestanden hatte.
5.4
5.4.1 Die Begründung des SEM für seinen abweisenden Entscheid kann
nach dem Gesagten nicht gestützt werden. Das Gericht ist allerdings daran
nicht gebunden (Art. 62 Abs. 4 VwVG) und der Gewährung von Familien-
asyl steht vorliegend ein besonderer Umstand entgegen. Das ergibt sich
daraus, dass der Beschwerdeführer in Italien bereits als Flüchtling aner-
kannt wurde, dort über eine Aufenthaltsbewilligung, welche gemäss seinen
eigenen Aussagen noch bis 2020 gültig ist (vgl. Ziff. 2.06), verfügt und da-
mit bereits Schutz gefunden hat.
5.4.2 Bereits im Urteil E-6880/2014 vom 29. November 2017 kam das Bun-
desverwaltungsgericht zum Schluss, es liege ein besonderer Umstand vor,
der einem Einbezug in die Flüchtlingseigenschaft und einer Gewährung
von Familienasyl entgegenstehe, wenn die Person, die einbezogen werden
möchte, in einem anderen Staat bereits Schutz vor Verfolgung gefunden
habe (vgl. ebd. E. 4.3.2 m.w.H.). Diese Rechtauffassung wurde jüngst im
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Seite 9
zur Publikation vorgesehenen Grundsatzurteil E-4639/2017 vom 25. Sep-
tember 2019 bestätigt. Dementsprechend ist der Anspruch auf Familien-
einheit in einer Konstellation, wie der vorliegenden, in welcher der in die
Flüchtlingseigenschaft und in der Folge das Asyl einzubeziehende Ehe-
gatte bereits in einem anderen Staat Schutz erhalten hat, nach den Regeln
des Ausländerrechts gemäss Art. 44 AIG und nicht im Rahmen des Asyl-
rechts, mithin gestützt auf Art. 51 Abs. 1 AsylG, zu gewährleisten (vgl. Urteil
des BVGer E-4639/2017 E. 6.1).
6.
Das SEM hat das Gesuch um Einbezug des Beschwerdeführers in die
Flüchtlingseigenschaft und in das Asyl von B._ daher im Ergebnis
zu Recht abgewiesen. Der vom Beschwerdeführer begehrte Familiennach-
zug richtet sich nach den ausländerrechtlichen Regelungen und ist im Rah-
men des offenbar nach wie vor bei den zuständigen Migrationsbehörden
anhängigen entsprechenden Verfahrens zu entscheiden. Die Beschwerde
ist abzuweisen.
7.
7.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens wären die Kosten dem
Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Die Beschwerde
kann für den massgeblichen Zeitpunkt ihrer Erhebung nicht als aussichtlos
bezeichnet werden und es ist nach wie vor von der Bedürftigkeit des Be-
schwerdeführers auszugehen, weshalb sein Gesuch um Erlass der Verfah-
renskosten gemäss Art. 65 Abs. 1 VwVG gutzuheissen ist. Auf das Erheben
der Verfahrenskosten ist demnach zu verzichten.
7.2 Ausschlaggebend für die Gewährung der unentgeltlichen Rechtsver-
beiständung im Sinne von Art. 65 Abs. 2 VwVG ist das Kriterium, ob die
beschwerdeführende Partei zur Wahrung ihrer Rechte notwendigerweise
der professionellen juristischen Hilfe eines Anwaltes bedarf (vgl. dazu BGE
128 I 225 E. 2.5.2 S. 232 f.; 122 I 49 E. 2c S. 51 ff.; 120 Ia 43 E. 2a S. 44
ff.). In Verfahren, welche – wie das vorliegende – vom Untersuchungs-
grundsatz beherrscht sind, werden strenge Massstäbe an die Gewährung
der unentgeltlichen Verbeiständung angesetzt (vgl. EMARK [Entscheide
und Mitteilungen der Schweizerischen Asylrekurskommission] 2000 Nr. 6
sowie BGE 122 I 8 E. 2c S. 10). Diese dürften vorliegend nicht erfüllt sein.
Unabhängig davon sind zur amtlichen Vertretung gestützt auf Art. 65 Abs.
2 VwVG (anders als in Verfahren, in denen aArt. 110a AsylG zur Anwen-
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Seite 10
dung gelangt) nur Anwältinnen und Anwälte zugelassen, weshalb das Ge-
such um Einsetzung des Rechtsvertreters des Beschwerdeführers als amt-
liche Rechtsvertretung abzuweisen ist.
(Dispositiv nächste Seite)
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