Decision ID: 1043a3a7-3e9a-4f08-87dc-567ac7ed9b2b
Year: 2012
Language: de
Court: ZH_VG
Chamber: ZH_VG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: public_law
Law Sub-area: nan
Label: dismissal

Facts:
hat sich ergeben:
I.
A, der in Indien geboren und aufgewachsen ist und seit 1989 in der Schweiz lebt, wurde mit Urteil des Geschworenengerichts des Kantons Zürich vom 12. Juni 2008 der versuchten vorsätzlichen Tötung schuldig gesprochen und mit sechs Jahren Freiheitsstrafe (abzüglich 640 Tage bereits erstandenen Freiheitsentzugs) bestraft. Seit dem 4. August 2008 erfolgt der Vollzug der Freiheitsstrafe in der Justizvollzugsanstalt B. Zwei Drittel der Strafe waren am 10. September 2010 verbüsst; das ordentliche Strafende fällt auf den 10. September 2012.
2010 ersuchte A erstmals um bedingte Entlassung aus dem Strafvollzug. Gegen die Abweisung seines Gesuchs wehrte er sich auf dem Rechtsmittelweg erfolglos bis vor Verwaltungsgericht (VGr, 1. März 2011, VB.2011.00034).
Am 8. Juli 2011 stellte A erneut ein Gesuch um bedingte Entlassung aus dem Strafvollzug, das das Amt für Justizvollzug am 10. November 2011 abwies.
II.
Gegen diese Verfügung erhob A am 14. Dezember 2011 Rekurs, den die Direktion der Justiz und des Innern am 17. Februar 2012 abwies. Sie auferlegte ihm die Verfahrenskosten, wies sein Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Verfahrensführung und Rechtsvertretung ab und sprach ihm keine Parteientschädigung zu.
III.
Am 21. März 2012 gelangte A mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht und beantragte, (1) die Verfügung der Justizdirektion vom 17. Februar 2012 sei aufzuheben, (2.) ihm sei die bedingte Entlassung zu gewähren und er sei unverzüglich aus der Haft zu entlassen; eventualiter seien geeignete Ersatzmassnahmen, Auflagen und Weisungen anzuordnen, und (3.) ihm sei die unentgeltliche Rechtspflege und -verbeiständung zu gewähren; alles unter  Entschädigungsfolgen zulasten der Staatskasse.
Die Direktion der Justiz und des Innern und das Amt für Justizvollzug beantragten am 3. bzw. 23. April 2012 die Abweisung der Beschwerde.

Considerations:
Die Einzelrichterin erwägt:
1.
Das Verwaltungsgericht ist gemäss § 41 Abs. 1 in Verbindung mit § 19 Abs. 1 lit. a
des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG)
zur Beurteilung der Beschwerde zuständig. Die Behandlung von Beschwerden betreffend den Straf- und Massnahmenvollzug fällt in die einzelrichterliche Zuständigkeit, sofern – wie hier – kein Fall von grundsätzlicher Bedeutung vorliegt (§ 38b Abs. 1 lit. d Ziff. 2 und § 38b Abs. 2 VRG). Weil vorliegend sämtliche Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.
2.
2.1
Hat der Gefangene zwei Drittel seiner Strafe, mindestens aber drei Monate verbüsst, ist er bedingt zu entlassen, wenn es sein Verhalten im Strafvollzug rechtfertigt und nicht anzunehmen ist, er werde weitere Verbrechen oder Vergehen begehen (Art. 86 Abs. 1 des Strafgesetzbuchs [StGB]). Die zuständige Behörde prüft von Amts wegen, ob der Gefangene bedingt entlassen werden kann; dabei hat sie diesen anzuhören und einen Bericht der Anstaltsleitung einzuholen (Abs. 2). Wird die bedingte Entlassung verweigert, so hat die zuständige Behörde mindestens einmal jährlich neu zu prüfen, ob sie gewährt werden kann (Art. 86 Abs. 3 StGB).
2.2
Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung stellt die
bedingte Entlassung
im letzten Drittel der Strafdauer die Regel dar, von der nur in Ausnahmefällen bzw. aus guten Gründen abgewichen werden darf. In dieser letzten Stufe des Strafvollzugs soll der Entlassene den Umgang mit der Freiheit erlernen. Diesem spezialpräventiven Zweck stehen die Schutzbedürfnisse der Allgemeinheit gegenüber, welchen umso höheres Gewicht beizumessen ist, je hochwertiger die gefährdeten Rechtsgüter sind. Die Prognose über das künftige Wohlverhalten ist in einer Gesamtwürdigung zu erstellen, welche nebst dem Vorleben, der Persönlichkeit und dem Verhalten des Täters während des Strafvollzugs vor allem dessen neuere Einstellung zu seinen Taten, seine allfällige Besserung und die nach der
Entlassung
zu erwartenden Lebensverhältnisse berücksichtigt (BGr, 19. Juli 2011, 6B_375/2011, E. 3.1;
BGE 133 IV 201
E. 2.2 und 2.3). Im Sinn einer Differenzialprognose sind die Vorzüge und Nachteile der Vollverbüssung der Strafe denjenigen einer Aussetzung des Strafrests gegenüberzustellen. D
ie Strafvollzugsbehörden haben insbesondere zu prüfen,
ob die Gefahr der Begehung weiterer Straftaten (Rückfallrisiko) bei einer bedingten Entlassung höher einzuschätzen ist als bei Vollverbüssung der Strafe (BGE 124 IV 193 E. 5b/bb; VGr, 23. Dezember 2011, VB.2011.00724, E. 2).
2.3
Bei der Beurteilung der Legalprognose steht der zuständigen Behörde ein Ermessensspielraum zu. Eine Ermessensüberschreitung kann etwa darin liegen, auf eine Gesamtwürdigung aller für die Prognose relevanten Umstände zu verzichten und die günstige Legalprognose allein gestützt auf das Bedenken weckende Vorleben der vom Freiheitsentzug betroffenen Person zu verneinen (BGE 133 IV 201 E. 3.2). Aus dem gleichen Grund darf eine bedingte Entlassung auch nicht einzig aufgrund einzelner günstiger Faktoren – etwa dem Wohlverhalten des Täters im Strafvollzug – bewilligt werden, wenn gewichtige Anhaltspunkte für die Gefahr neuer Rechtsbrüche sprechen (
BGr, 12. Juli 2010, 6B_331/2010, E. 3.3.5;
BGr, 19. Januar 2010, 6B_961/2009, E. 2.2.3;
vgl.
Andrea Baechtold, Basler Kommentar Strafrecht I, 2. A. 2007, Art. 86 StGB N. 10). Im Zusammenhang mit der Legalprognose darf ferner berücksichtigt werden, dass die Gesuch stellende Person die Schweiz nach Vollzugsende aus ausländerrechtlichen Gründen verlassen muss, sodass die Anordnung von Bewährungshilfe und die Erteilung von Weisungen im Fall einer bedingten Entlassung nicht möglich wäre (
BGr, 12. Juli 2010, 6B_331/2010, E. 3.3.5).
2.4
Das Bundesrecht sieht nicht vor, dass bei der Beurteilung von Gesuchen um bedingte Entlassung eine Begutachtung der Legalprognose durch eine sachverständige Person eingeholt werden muss (BGr, 6. Mai
2010
, 6B_245/2010, E. 2). Soweit bereits ein älteres Prognosegutachten vorliegt, das sich mit genügender Klarheit zur Rückfallgefahr des Gesuchstellers äussert, muss ein neues Gutachten nur dann zwingend eingeholt werden, wenn das frühere Gutachten mit Ablauf der Zeit und zufolge veränderter Verhältnisse an Aktualität eingebüsst hat (VGr, 13. Dezember 2010, VB.2010.00638, E. 4.2; vgl. BGE 134 IV 246 E. 4.3).
3.
Der Beschwerdeführer macht geltend, er erfülle sämtliche Voraussetzungen, um bedingt aus dem Strafvollzug entlassen zu werden. Er habe mittlerweile bereits 5 1⁄2 von 6 Jahren seiner Freiheitsstrafe verbüsst, weise ein einwandfreies Vollzugsverhalten auf und sei nicht mehr rückfallgefährdet. Unter diesen Umständen dürfe er aus Gründen der Resozialisierung nicht zu einer Vollverbüssung der Strafe verpflichtet werden. Die Abweisung seines Entlassungsgesuchs diene – ebenso wie die Abweisung seiner zahlreichen zuvor gestellten Vollzugslockerungsgesuche – einzig dem Ziel, ihn im Anschluss an die Strafverbüssung direkt und unter möglichst geringem Kostenaufwand nach Indien abzuschieben. Dabei stehe noch keineswegs fest, dass er die Schweiz nach Entlassung aus dem Strafvollzug verlassen müsse: Das Migrationsamt habe zwar seine Niederlassungsbewilligung mit Verfügung vom 12. April 2010 widerrufen. Doch gegen diesen Widerruf habe er Rekurs erhoben, über den der Regierungsrat bis heute noch nicht entschieden habe. Es sei von einer Rekursgutheissung auszugehen, zumal er seit 1989 in der Schweiz wohne und arbeite, hier mit seiner Ehefrau und seinem Sohn lebe und sozial und beruflich gut integriert sei. Aus diesem Grund sei er weder rückfall- noch fluchtgefährdet. Sein Aufenthaltsstatus stelle demnach kein Hindernis dafür dar, ihn – allenfalls unter Auflagen und Weisungen – bedingt aus dem Strafvollzug zu entlassen. Dass er seine Straftat nicht im Rahmen einer Therapie aufgearbeitet habe, sei nicht ihm anzulasten: Die Behörden hätten ihm zunächst keine Möglichkeit für therapeutische Hilfe angeboten und später zu erkennen gegeben, dass eine solche Therapie nicht erwünscht sei. Hinzu komme, dass er sich im Rahmen eigener Anstrengungen durchaus mit seiner Tat auseinandergesetzt und an seinen Defiziten gearbeitet habe; er habe das begangene Unrecht inzwischen eingesehen, bagatellisiere das Delikt nicht mehr, bereue die Tat und akzeptiere die Strafe. Die gegenteiligen Vorbringen der Behörde seien nicht belegt; sie beruhten nicht auf aktuellen fachlichen Einschätzungen und berücksichtigten die jüngsten Entwicklungen nicht. Ferner sei nicht einzusehen, weshalb die Behörden nicht als glaubhaft erachtet hätten, dass er sich nach Strafentlassung beim Opfer entschuldigen werde. Die Behörden stützten sich bei ihrer Beurteilung einzig auf ein 2007 erstelltes Gutachten, in dem ihm eine Alkoholabhängigkeit diagnostiziert worden sei. Dabei sei unbestritten, dass er sich seit Mai 2011 mit seiner Alkoholproblematik intensiv auseinandergesetzt, die Problematik verstanden und den Heilungsprozess Erfolg versprechend eingeleitet habe. Im Strafvollzug habe er während mehrerer Jahre keinen Alkohol konsumiert. Im Übrigen sei er bereit, sich nach bedingter Strafentlassung an rigorose Kontrollauflagen zu halten, etwa an ein Antabus-Programm, eine ambulante therapeutische Behandlung oder eine Verpflichtung, sich bei der Familie aufzuhalten, einer Arbeit nachzugehen und sich regemässig beim Bewährungshelfer zu melden. Dies minimiere die Rückfallgefahr, die einen engen Zusammenhang zur Alkoholproblematik aufweise, zusätzlich. Demgegenüber bestünde ein erhöhtes Rückfallrisiko, wenn er nach Strafentlassung umgehend nach Indien weggewiesen würde, denn dort verfüge er mittlerweile über kein soziales Beziehungsnetz mehr.
4.
4.1
Im fachärztlichen Gutachten vom 9. Juli 2007 befasste sich Dr. E unter anderem mit der Frage der Legalprognose des Beschwerdeführers. Er hielt fest, dass sich der Beschwerdeführer mit der am 9. September 2006 unter Alkoholeinfluss begangenen versuchten vorsätzlichen Tötung und früherem deliktischem Verhalten nicht auseinandergesetzt habe. In einer Gesamtschau legalprognostisch bedeutsamer Risikofaktoren lasse sich im Vergleich mit der Basisrückfallrate für erneute Körperverletzungen von einem Risiko im mittleren Bereich sprechen; für diesen Deliktbereich sei von einer Rezidivrate zwischen 25 und 50 % auszugehen. Die Gefahr, dass der Beschwerdeführer im Rahmen einer Auseinandersetzung einen anderen Menschen nicht nur verletzen, sondern auch töten könnte, sei durchaus gegeben. Das Risiko erneuter Strassenverkehrsdelikte liege im oberen Bereich der (ohnehin schon hohen) Basisrate und damit bei über 50 %.
4.2
Das Verwaltungsgericht kam sowohl im Urteil VB.2010.00289 vom 7. September 2010 betreffend Versetzung in den offenen Strafvollzug (E. 5.3) als auch im Urteil VB.2011.00034 vom 1. März 2011 betreffend bedingte Entlassung (E. 4.1) zum Schluss, dass das fachärztliche Gutachten vom 9. Juli 2007 schlüssig und für die Beurteilung der Rückfallgefahr des Beschwerdeführers immer noch aktuell sei bzw. dass sich die Verhältnisse seither nicht wesentlich geändert hätten. Bei der Beurteilung des vorliegend strittigen Entlassungsgesuchs erwogen die Strafvollzugsbehörden, dass das Gutachten vom 9. Juli 2007 im Grundsatz immer noch gültig sei bzw. dass sich seit den verwaltungsgerichtlichen Urteilen vom 7. September 2010 und vom 1. März 2011 keine derart bedeutsamen Änderungen ergeben hätten, dass von einem signifikant geringeren Rückfallrisiko auszugehen wäre.
4.3
Unbestritten ist, dass sich der Beschwerdeführer bis anhin noch nie im Rahmen einer Therapie mit seinen Straftaten und persönlichen Defiziten auseinandergesetzt hat. Dies ist entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers nicht etwa fehlenden Therapieangeboten der Vollzugsanstalt oder mangelnder behördlicher Motivation zuzuschreiben: Im Mai 2009 zog der Beschwerdeführer eine Therapieanmeldung zurück, weil sie nicht aus eigener Überzeugung erfolgt war; seither bemühte er sich nicht mehr um eine therapeutische Behandlung. Dabei obliegt es grundsätzlich dem Gefangenen, seinen Willen kundzutun, sich einer freiwilligen Therapie zu unterziehen bzw. sich um eine entsprechende Behandlung zu kümmern, wie das Verwaltungsgericht bereits im Urteil VB.2011.00034 vom 1. März 2011 (E. 4.2.2) festgehalten hat. Dass sich der Beschwerdeführer ausserhalb eines therapeutischen Rahmens genügend mit seinen Straftaten auseinandergesetzt habe, erachteten die Behörden zu Recht als wenig glaubhaft: Der vom Anstaltsdirektor und der zuständigen Sozialarbeiterin verfasste Vollzugsbericht vom 9. August 2011 hält fest, dass der Beschwerdeführer seine Delinquenz weiterhin bagatellisiere und sich mit seinen Taten und seinem konfliktträchtigen Verhalten nicht auseinandersetze. Was der Beschwerdeführer im Rahmen der Anhörung vom 25. Oktober 2011 sowie im Rechtsmittelverfahren gegen diese Einschätzung vorgebracht hat, vermag nicht zu überzeugen: Seine blosse Beteuerung, sich im Rahmen eigener Anstrengungen hinreichend mit seiner Delinquenz auseinandergesetzt zu haben, stellt keinen genügenden Beleg für seine veränderte Einstellung dar, zumal sich diese gegen aussen hin nicht manifestierte und insbesondere für das den Beschwerdeführer betreuende Personal nicht erkennbar war. Ebenso wenig stellt die blosse Ankündigung des Beschwerdeführers, er werde sich nach Strafentlassung beim Opfer entschuldigen, ein hinreichendes Indiz für Einsicht und Reue dar; es ist nicht nachvollziehbar, weshalb eine telefonische oder schriftliche Entschuldigung beim Opfer zum heutigen Zeitpunkt unangebracht sein sollte. Was die Alkoholproblematik betrifft, hält der Vollzugsbericht zwar fest, dass der Beschwerdeführer seit Mai 2011 Ansätze von Einsicht und Auseinandersetzung zeige; dieser anerkennt indessen selber, dass der Heilungsprozess erst begonnen hat und – auch nach mehreren alkoholabstinenten Jahren im Strafvollzug – noch nicht abgeschlossen ist. Unter diesen Umständen durften die Vollzugsbehörden ohne Einholung eines neuen Gutachtens (vgl. E. 2.4) darauf schliessen, die Einstellung des Beschwerdeführers zu seinen begangenen Straftaten habe sich im vergangenen Jahr nicht signifikant geändert bzw. das Rückfallrisiko sei nicht wesentlich kleiner geworden.
4.4
Das Migrationsamt verfügte am 12. April 2010 – unter Entzug der aufschiebenden Wirkung eines allfälligen Rechtsmittels –, dass die Niederlassungsbewilligung des Beschwerdeführers widerrufen und er angewiesen werde, die Schweiz unverzüglich nach Entlassung aus dem Strafvollzug zu verlassen. Würde der Beschwerdeführer bedingt aus dem Strafvollzug entlassen, müsste er die Schweiz folglich – nach dem gegenwärtigen Stand des migrationsrechtlichen Verfahrens – unverzüglich verlassen. Der Umstand, dass der Regierungsrat über den Rekurs des Beschwerdeführers gegen den Widerruf der Niederlassungsbewilligung noch nicht rechtskräftig entschieden hat, hat auf die Beurteilung des vorliegend strittigen Strafentlassungsgesuchs keinen Einfluss: Zu entscheiden ist aufgrund der mit aufschiebender Wirkung ergangenen Widerrufsverfügung, die dem Beschwerdeführer keinen Raum zum Verbleib in der Schweiz lässt. Wie zu entscheiden wäre, wenn der Regierungsrat den Rekurs des Beschwerdeführers oder sein Gesuch um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung gutheissen würde, ist nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens. Angesichts des Widerrufs der Niederlassungsbewilligung wäre die Erteilung von Weisungen bzw. die Anordnung von Bewährungshilfe nach bedingter Entlassung des Beschwerdeführers nicht möglich, was die Vorinstanz zu Recht zu Ungunsten seiner Legalprognose berücksichtigte (vgl. E. 2.3). Der Umstand, dass der Beschwerdeführer die Schweiz nach Vollzugsende verlassen muss, erhöht seine Rückfallgefahr umso mehr, als er ausserhalb der Schweiz nach eigenen Angaben über kein soziales Beziehungsnetz verfügt, sodass davon auszugehen ist, dass ihn nach der Entlassung keine stabilen Lebensverhältnisse erwarten. Nach dem Gesagten erübrigt sich die Prüfung des Eventualantrags des Beschwerdeführers, er sei unter Anordnung geeigneter Ersatzmassnahmen, Auflagen und Weisungen bedingt zu entlassen.
4.5
Im Rahmen der Gesamtwürdigung kam die Vorinstanz zum Schluss, dass eine Vollverbüssung der Strafe der Resozialisierung des Beschwerdeführers eher diene als die bedingte Entlassung. Vor dem Hintergrund der Rechtsprechung (vgl. E. 2.2 und 2.3) ist dieser Schluss nicht zu beanstanden: Zugunsten des Beschwerdeführers sind zwar sein Wohlverhalten im Strafvollzug sowie seine Problemerkennung in Bezug auf die Alkoholproblematik zu beachten. Stärker ins Gewicht fallen indessen die Faktoren, die die Legalprognose ungünstig beeinflussen, nämlich die mangelnde Einsicht in das begangene Unrecht, das noch nicht gelöste Alkoholproblem, der Umstand, dass den Beschwerdeführer nach der Entlassung keine stabilen Lebensverhältnisse erwarten, sowie die Tatsache, dass er mehrfach vorbestraft ist – unter anderem wegen einfacher Körperverletzung. Berücksichtigt man ausserdem, dass im Fall eines Rückfalls hochwertige Rechtsgüter (Leib und Leben) betroffen wären, so ist die Nichtgewährung der bedingten Entlassung unter Abwägung aller massgebenden Faktoren nicht zu beanstanden.
5.
5.1
Zusammenfassend erweisen sich die Einwände des Beschwerdeführers als unbegründet. Demnach ist die Beschwerde abzuweisen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Kosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 VRG). Dem unterliegenden Beschwerdeführer steht keine Parteientschädigung zu (§ 17 Abs. 2 VRG).
5.2
Der Beschwerdeführer beantragte die Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung. Nach § 16 Abs. 1 VRG ist Privaten, welchen die nötigen Mittel fehlen und deren Begehren nicht offensichtlich aussichtslos erscheint, auf entsprechendes Ersuchen die Bezahlung von Verfahrenskosten zu erlassen. Im vorliegenden Fall ist mit der Vorinstanz davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer mittellos ist. Im Rahmen des ersten Verfahrens betreffend bedingte Entlassung hatte das Verwaltungsgericht das Begehren des Beschwerdeführers noch als offensichtlich aussichtslos eingestuft (VGr, 1. März 2011, VB.2011.00034, E. 6.2). Berücksichtigt man indessen, dass der Beschwerdeführer mittlerweile kurz vor der definitiven Strafentlassung steht und dass er sich im Verlauf des vergangenen Jahres zumindest mit der Alkoholproblematik auseinanderzusetzen begann, können seine im vorliegenden Verfahren gestellten Begehren nicht als geradezu offensichtlich aussichtslos bezeichnet werden.
Demnach ist ihm für das verwaltungsgerichtliche Verfahren die unentgeltliche Prozessführung zu gewähren. Die Gerichtskosten sind ihm aufzuerlegen, jedoch einstweilen auf die Gerichtskasse zu nehmen.
Er ist darauf hinzuweisen, dass er zur Nachzahlung verpflichtet ist, sobald er dazu in der Lage ist; der Anspruch des Kantons verjährt zehn Jahre nach Abschluss des Verfahrens (§ 16 Abs. 4 VRG).
5.3
Schliesslich beantragte der Beschwerdeführer die Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistands. Nach § 16 Abs. 2 VRG haben Parteien, denen die unentgeltliche Prozessführung gewährt wird, Anspruch auf die Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes, wenn sie nicht in der Lage sind, ihre Rechte im Verfahren selbst zu wahren. Angesichts der nicht besonders komplexen Fragen, die sich im vorliegenden Verfahren stellten, und der sprachlichen Ausdrucksfähigkeit des Beschwerdeführers, die aus diversen Aktenstücken hervorgeht, ist indessen nicht ersichtlich, inwiefern die Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistands sachlich notwendig sein könnte bzw. weshalb er nicht in der Lage gewesen sein sollte, seine Rechte im Verfahren selbst zu wahren. Der Antrag auf Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistands ist somit abzuweisen.