Decision ID: 51f4ce9d-41db-5041-9362-0e8454b24bef
Year: 2016
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 
Law Sub-area: nan
Label: dismissal

Facts:
Sachverhalt:
A.
Die Alpine Sky Jets AG (übersetzt: Alpine Sky Jets Ltd.) ist eine Aktienge-
sellschaft mit Sitz in Belp. Sie bezweckt die Erbringung von Dienstleistun-
gen aller Art in der Flug-, Transport- und Reisebranche, Vermietung von
und Handel mit Flugzeugen aller Art inkl. Zubehör, Planung und Ausfüh-
rung von Flugeinsätzen, Betrieb einer Flugschule sowie eines Reisebüros.
Die Alpine Sky Jets AG betreibt im sog. Terminal Nord des Flughafens
Bern-Belp einen Flugbetrieb und besitzt mehrere Gebäude und Vorfeldflä-
chen auf dem Flughafengelände. Die Betreiberin des Flughafens Bern-
Belp, die Flughafen Bern AG, hat der Alpine Sky Jets AG die Berechtigung
zur Abfertigung der eigenen Luftfahrzeuge (sog. Recht zur Selbstabferti-
gung) innerhalb des Flughafenperimeters übertragen. Über ein Recht
fremde Luftfahrzeuge abzufertigen (sog. Drittabfertigung bzw. "Third Party
Handling") verfügt sie nicht.
B.
Mit Schreiben vom 29. November 2013 gelangte die Alpine Sky Jets AG an
das Bundesamt für Zivilluftfahrt BAZL und machte einen Anspruch auf Ge-
währung einer Drittabfertigungsberechtigung geltend. Das BAZL wies mit
Schreiben vom 20. Januar 2014 darauf hin, dass gemäss Art. 36a Abs. 3
zweiter Satz des Luftfahrtgesetzes vom 21. Dezember 1948 (LFG,
SR 748.0) die Flughafen Bern AG über entsprechende Gesuche befinden
würde und Berechtigungen erteilen könne, wobei dieser Entscheid in Form
einer beim Bundesverwaltungsgericht anfechtbaren Verfügung zu ergehen
habe. In materieller Hinsicht erwog das BAZL, dass die Flughafen Bern AG
gemäss dem anwendbaren europäischen und schweizerischen Luftfahrt-
recht nicht verpflichtet sei, eine Berechtigung zur Abfertigung fremder Luft-
fahrzeuge zu erteilen.
C.
Die Alpine Sky Jets AG wurde in der Folge am 26. März 2014 mit selbigem
Anliegen bei der Flughafen Bern AG vorstellig. Letztere beantwortete die
Anfrage am 5. August 2014 negativ und teilte in Berufung auf die bundes-
gerichtliche Rechtsprechung mit, in dieser Sache nicht zum Erlass einer
Verfügung befugt zu sein.
D.
Am 17. September 2014 wandte sich die Alpine Sky Jets AG erneut an
das BAZL und beantragte, die Flughafen Bern AG sei unter anderem zu
A-696/2015
Seite 3
verpflichten, in ihrem Betriebsreglement den Marktzugang zu den Boden-
abfertigungsdiensten zu regeln und die Alpine Sky Jets AG zur Drittabfer-
tigung auf dem Flughafen Bern-Belp zuzulassen.
E.
Mit Verfügung vom 23. Dezember 2014 beurteilte das BAZL das Gesuch
vom 17. September 2014 abschlägig. Weder das Luftfahrtgesetz noch die
anwendbare Richtlinie 96/67/EG des Rates vom 15. Oktober 1996 über
den Zugang zum Markt der Bodenabfertigungsdienste auf den Flughäfen
der Gemeinschaft (Richtlinie 96/67/EG; Amtsblatt Nr. L 272 vom
25.10.1996 S. 36 ff.) würden der Alpine Sky Jets AG einen Anspruch auf
die Erbringung von Drittabfertigungsdiensten einräumen. Der gewerbs-
mässige Betrieb des Flughafens, wozu auch die Handling-Aktivitäten ge-
hörten, stehe der Beschwerdegegnerin zu, welcher hierzu eine Konzession
erteilt worden sei. Eine entsprechende Pflicht zur Zulassung mehrerer An-
bieter im Bereich der Drittabfertigung treffe aufgrund der Richtlinie
96/67/EG nur Flughäfen mit jährlich mindestens einer Million Fluggäste o-
der 25'000 Tonnen Fracht. Da diese Zahlen vorliegend unterschritten wür-
den, habe neben der Konzessionärin niemand Anspruch darauf, die strei-
tigen Dienstleistungen zu erbringen. Da überdies mit der Konzession be-
sondere Rechte im Sinne von Art. 3 Abs. 1 Bst. b des Kartellgesetzes vom
6 Oktober 1995 (KG, SR 251) übertragen worden seien, gelange das KG
nicht zur Anwendung. Selbst wenn jedoch eine unzulässige Wettbewerbs-
beschränkung vorliegen würde, so wäre eine solche aufgrund der vorwie-
gend privaten Interessen, die im Raum stünden, auf dem zivilrechtlichen
Weg geltend zu machen. Entsprechend könne die Beschwerdeführerin aus
dem KG nichts zu ihren Gunsten ableiten.
F.
Am 2. Februar 2015 reicht die Alpine Sky Jets AG (Beschwerdeführerin)
beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde gegen die Verfügung des
BAZL (Vorinstanz) vom 23. Dezember 2014 ein. Sie beantragt unter ande-
rem, die angefochtene Verfügung sei aufzuheben und die Flughafen
Bern AG (Beschwerdegegnerin) sei unter Strafandrohung nach Art. 91
Abs. 2 LFG und/oder nach Art. 292 StGB zu verpflichten, in ihrem Betriebs-
reglement sofort den Marktzugang zu den Bodenabfertigungsdiensten zu
regeln und insbesondere die Beschwerdeführerin zur Drittabfertigung auf
dem Flughafen Bern-Belp zuzulassen. Zugleich stellt sie das prozessuale
Begehren, die Beschwerdegegnerin sei unter Strafandrohung zu verpflich-
ten, die Beschwerdeführerin ab sofort und für die Dauer des Beschwerde-
verfahrens vorsorglich zur Drittabfertigung auf dem Flughafen Bern-Belp
A-696/2015
Seite 4
zuzulassen. Des Weiteren ersucht sie um Durchführung einer öffentlichen
Parteiverhandlung sowie um Befragung ihres Verwaltungsratspräsidenten.
Ihre Begehren in der Hauptsache begründet sie namentlich mit der Wirt-
schaftsfreiheit, die trotz gesetzlich vorgesehener Monopolisierung beim
Betrieb von Flughäfen zu berücksichtigen sei und deren Geltung sich für
die Drittabfertigung insbesondere auch aus der Richtlinie 96/67/EG ablei-
ten lasse. Eine liberale und wettbewerbsfreundliche Auslegung des Luft-
fahrtrechts dränge sich sodann im Lichte des Kartellgesetzes auf. Dieses
halte fest, dass marktbeherrschende Unternehmen andere Unternehmen
in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs nicht behindern und die
Marktgegenseite nicht benachteiligen dürfen. Als Folge des mangelnden
Wettbewerbs weist die Beschwerdeführerin auf eine bestehende Unzufrie-
denheit mit den Bodenabfertigungsdienstleistungen der Beschwerdegeg-
nerin hin und meint, die betroffenen Fluggesellschaften würden noch so
gerne ihre eigenen Leistungen in Anspruch nehmen.
G.
Mit Eingabe vom 27. Februar 2015 und im Hinblick auf die Beurteilung der
beantragten vorsorglichen Massnahme ergänzt die Beschwerdeführerin
ihre Begründung mit einer "Noveneingabe". Sie legt dar, wie die Beschwer-
degegnerin im Wissen um vorhandene Parkmöglichkeiten beim Terminal
Nord wiederholt Anfragen von Fluggesellschaften unter tatsachenwidrigem
Hinweis auf mangelnde Kapazitäten abgewiesen habe. Dies geschehe
nicht nur zu ihrem eigenen Nachteil, sondern auch jenem der Fluggesell-
schaften, die so unnötigerweise umdisponieren müssten. Wenn sie nicht
die Zulassung für den Markt für Drittabfertigungen erhalte, werde sich die
Problematik weiter verschärfen und dies in einem "Business Aviation Seg-
ment", wo kundenorientiertes, flexibles Handeln seitens der Abfertigungs-
dienstleister besonders gefragt sei.
H.
Mit Zwischenverfügung vom 24. März 2015 weist das Bundesverwaltungs-
gericht das Gesuch der Beschwerdeführerin um vorsorgliche Zulassung
zum "Third Party Handling" ab.
I.
In der Vernehmlassung vom 24. April 2015 hält die Vorinstanz vollumfäng-
lich an der Verfügung vom 23. Dezember 2014 fest. Darüber hinaus stellt
sie klar, bislang seien ‒ abgesehen von den Behauptungen der Beschwer-
deführerin ‒ keine Hinweise oder gar aufsichtsrechtliche Anzeigen betref-
A-696/2015
Seite 5
fend das von der Beschwerdeführerin bemängelte Verhalten der Be-
schwerdegegnerin eingegangen. Schliesslich seien die Anträge auch ab-
zuweisen, da im Falle, dass gemäss Richtlinie 96/67/EG dennoch mehre-
rer Anbieter zur Drittabfertigung zuzulassen wären, der Zuschlag im Rah-
men eines Ausschreibungsverfahrens erfolgen müsste, dies jedoch nicht
Gegenstand des vorliegenden Verfahrens sei.
J.
Die Beschwerdegegnerin schliesst in ihrer Beschwerdeantwort vom
11. Mai 2015 auf Abweisung der Beschwerde. In tatsächlicher Hinsicht be-
streitet sie die vorgeworfenen Missstände bzw. die vorgebrachte Unzufrie-
denheit bei ihren Kunden und regt zur Klärung die Befragung ihres Ge-
schäftsführers an. Würde die Beschwerdeführerin zur Drittabfertigung zu-
gelassen, könnten die Dienstleistungen unter Berücksichtigung der mit der
Konzession einhergehenden Auflagen (Öffnungszeiten, personelle Aufla-
gen) nicht mehr kostendeckend erbracht und der Betrieb des Flughafens
nicht mehr gewährleistet werden. Weder das Verfassungsrecht noch das
Luftfahrtrecht räume der Beschwerdeführerin das Recht auf Zulassung im
Bereich der unter die Betriebskonzession fallenden Drittabfertigungen ein.
Insbesondere würden die Bestimmungen der Richtlinie 96/67/EG bezüg-
lich der Drittabfertigungsdienste nicht zur Anwendung gelangen, da die ent-
sprechenden Schwellenwerte (2 Millionen Fluggäste / 50'000 Tonnen
Fracht) offensichtlich nicht erreicht würden. Eine Auslegung gegen den
Wortlaut, wie dies die Beschwerdeführerin wünscht, entspreche überhaupt
nicht dem Willen des Gesetzgebers. Auch aus dem Kartellrecht erwachse
der Beschwerdeführerin kein Anspruch auf den gewünschten Zugang. Zu-
dem sei das Bundesverwaltungsgericht diesbezüglich auch nicht zustän-
dig.
K.
Am 13. Mai 2015 verfügt das Bundesverwaltungsgericht den Beizug der
Akten der Wettbewerbskommission (WEKO) in den Verfahren 31-0000 und
31-0468 (Bodenabfertigungsdienste Terminal Nord Flughafen Bern-Belp).
Das Sekretariat der WEKO (Sekretariat) erklärt, in besagter Angelegenheit
eine Marktbeobachtung als Vorstufe zur Vorabklärung gemäss Art. 26 KG
durchgeführt zu haben. Mit Schreiben vom 30. Juli 2014 kam es zum
Schluss, dass beim vorliegenden Streitfall vorwiegend private Interessen
betroffen seien, weshalb der zivilrechtliche Weg offen stehe. Im Übrigen
sei fraglich, ob mit der Verhaltensweise der Beschwerdegegnerin über-
haupt eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung vorliege. Auf die Eröff-
nung einer Untersuchung wurde verzichtet.
A-696/2015
Seite 6
L.
Mit Eingabe vom 24. August 2015 reicht die Beschwerdeführerin ihre
Schlussbemerkungen ein und hält darin unverändert an ihrem Hauptbe-
gehren fest. Im Übrigen bekräftigt sie ihre Vorbringen in der Beschwerde-
schrift und bestreitet jene der Vorinstanz und der Beschwerdegegnerin.
Insbesondere sei die von der Beschwerdegegnerin dargelegte Berechnung
betreffend die mögliche Auswirkung auf ihre finanzielle Situation nicht
nachvollziehbar und widersprüchlich. Gestützt auf eigene Berechnungen
und Abklärungen kommt die Beschwerdeführerin zum Schluss, dass die
Beschwerdegegnerin auch im Falle ihrer Zulassung finanziell gut dastehen
würde. Sie hebt ferner das gesamtwirtschaftliche öffentliche Interesse an
einer hohen Qualität der fraglichen Dienstleistungen hervor und macht gel-
tend, diese sei nur durch Wettbewerbsdruck zu erreichen. Schliesslich be-
stehe auch ein raumplanerisches Interesse an einer optimalen Auslastung
ihrer direkt an den Flughafen anschliessenden Vorfeldfläche und ihres Ter-
minals.
M.
Zur Klärung des Sachverhalts findet am 12. November 2015 am Bundes-
verwaltungsgericht in St. Gallen eine Instruktionsverhandlung statt, wobei
antragsgemäss die Vertreter der Verfahrensbeteiligten befragt werden. Im
Anschluss wird eine öffentliche Parteiverhandlung abgehalten, in deren
Rahmen die Rechtsvertreter der Verfahrensbeteiligten plädieren.

Considerations:
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
(VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden
gegen Verfügungen nach Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom
20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021), sofern keine Ausnahme nach
Art. 32 VGG gegeben ist und eine Vorinstanz im Sinne von Art. 33 VGG
entschieden hat.
1.1.1 Zunächst ist zu klären, ob die Vorinstanz zum Erlass der angefochte-
nen Verfügung betreffend die Zulassung der Beschwerdeführerin zur
Drittabfertigung zuständig war.
A-696/2015
Seite 7
1.1.1.1 Indem die Vorinstanz die angefochtene Verfügung erliess, revi-
dierte sie ihren ursprünglich vertretenen Standpunkt, wonach nicht sie son-
dern ausschliesslich die Beschwerdegegnerin zur Beurteilung des Ge-
suchs der Beschwerdeführerin zuständig sei (vgl. Sachverhalt B). Die Vo-
rinstanz erwog hierzu, die Erteilung einer Drittabfertigungsberechtigung er-
folge wie eine sonstige Übertragung von Rechten und Pflichten gemäss
Art. 36a Abs. 3 zweiter Satz LFG (sog. Sub- bzw. Unterkonzession) über-
wiegend mittels Vertrag zwischen dem Flughafenhalter und dem Subkon-
zessionär. Eine allfällige Verweigerung einer Subkonzession habe dage-
gen zwecks Anfechtbarkeit in Form einer Verfügung zu ergehen, wobei der
Flughafenhalter hierzu, von bestimmten hier nicht relevanten Ausnahmen
abgesehen, nach herrschender Lehre und Praxis nicht ermächtigt sei. Als
unmittelbare Aufsichtsbehörde gemäss Art. 3 LFG obliege es vielmehr ihr
selber, in solchen Fällen eine Verfügung zu erlassen.
1.1.1.2 Nach Art. 36a Abs. 3 zweiter Satz LFG kann der Flughafenhalter
einzelne Rechte und Pflichten aus der Konzession an Dritte übertragen,
bleibt allerdings dem Bund gegenüber für die Erfüllung der durch Gesetz
oder Konzession begründeten Pflichten weiterhin verantwortlich. Das gilt
insbesondere für die in Art. 29a und 29b der Verordnung über die Infra-
struktur der Luftfahrt vom 23. November 1994 (VIL, SR 748.131.1) gere-
gelten Bodenabfertigungsdienste, zu denen etwa die Betankung der Flug-
zeuge, die Flugzeug-, Passagier-, Gepäck-, Post- und Frachtabfertigung
zählen (JAAG/HÄNNI, Luftverkehrsrecht Teil I: Infrastruktur der Luftfahrt, in:
Georg Müller [Hrsg.], Verkehrsrecht, 2008, S. 373, Rz. 92; TOBIAS JAAG,
Die schweizerischen Flughäfen: Rechtsgrundlagen, Organisation und Ver-
fahren, in: Rechtsfragen rund um den Flughafen, 2004, S. 50). Bereits der
Sachzusammenhang spricht dafür, dass das Verhältnis zwischen der Kon-
zessionärin und deren Partner bei der Bodenabfertigung – im Unterschied
zu den Erbringern kommerzieller Dienstleistungen (wie Verkaufsläden und
Restaurants) – grundsätzlich öffentlich-rechtlicher Natur bleibt. Das heisst
aber nicht, dass die Flughafenbetreiberin insoweit auch befugt ist, Verfü-
gungen zu treffen. Eine solche Kompetenz müsste sich vielmehr auf das
Gesetz zurückführen lassen (Urteil des Bundesgerichts 2C_715/2008 vom
15. April 2009 E. 4.1).
1.1.1.3 Die Regelung in Art. 36a Abs. 3 zweiter Satz LFG ermöglicht der
Beschwerdegegnerin wohl Drittabfertigungsberechtigungen mittels Vertrag
zu erteilen. Möchte sie ein entsprechendes Ersuchen dagegen ablehnen,
so räumen ihr die einschlägigen gesetzlichen Bestimmungen diesbezüg-
lich keine Verfügungskompetenz ein. Hierzu ist vielmehr die Vorinstanz
A-696/2015
Seite 8
kompetent, da dieser aufgrund ihrer allgemeinen Zuständigkeit zur Aufsicht
über die Zivilluftfahrt (Art. 3 LFG) die Befugnis zukommt, zu den vom Bun-
desrecht geregelten Tatbeständen Verfügungen zu treffen, was im Übrigen
der allgemeinen Regelung des Verwaltungsverfahrens- und -organisati-
onsrechts entspricht (vgl. insbesondere den auf Art. 43 Abs. 2 des Regie-
rungs- und Verwaltungsorganisationsgesetzes vom 21. März 1997 [RVOG,
SR 172.010] gestützten Art. 7 der Organisationsverordnung vom 6. De-
zember 1999 für das Eidgenössische Departement für Umwelt, Verkehr,
Energie und Kommunikation [OV-UVEK, SR 172.217]; Urteil des Bundes-
gerichts 2C_715/2008 vom 15. April 2009 E. 4.5; THOMAS SÄGESSER, Re-
gierungs- und Verwaltungsorganisationsgesetz RVOG, 2007, Art. 43
Rz. 9 ff.). In diesem Sinne beliess es die Beschwerdegegnerin zu Recht
bei ihrer informellen Verweigerung der Drittabfertigungsberechtigung. In
der Folge oblag es der Vorinstanz, im Rahmen eines erstinstanzlichen Ver-
waltungsverfahrens zu überprüfen bzw. mittels Verfügung darüber zu be-
finden, ob sich die Beschwerdegegnerin zu Recht geweigert hatte, die frag-
lichen Rechte und Pflichten im Sinne von Art. 36a Abs. 3 zweiter Satz LFG
zu übertragen. Dies ist auch Gegenstand des vorliegenden Verfahrens.
1.1.2 Die angefochtene Verfügung vom 23. Dezember 2014 stellt vor die-
sem Hintergrund ein taugliches Anfechtungsobjekt dar und wurde alsdann
von einer Vorinstanz gemäss Art. 33 Bst. d VGG erlassen (vgl. Anhang 1,
B. Ziff. VII 1.3 der Regierungs- und Verwaltungsorganisationsverordnung
vom 25. November 1998 [RVOV, SR 172.010.1]). Da keine Ausnahme ge-
mäss Art. 32 VGG vorliegt, ist das Bundesverwaltungsgericht zur Beurtei-
lung der vorliegenden Beschwerde zuständig.
Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach dem
VwVG, soweit das VGG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG).
1.2 Gemäss Art. 48 Abs. 1 VwVG ist zur Beschwerde berechtigt, wer am
Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen hat oder keine Möglichkeit zur
Teilnahme erhalten hat (Bst. a), durch die angefochtene Verfügung beson-
ders berührt ist (Bst. b) und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhe-
bung oder Änderung besitzt (Bst. c).
Die Beschwerdeführerin ist als Adressatin der angefochtenen Verfügung
nicht nur formell beschwert, sondern auch in materieller Hinsicht, wies doch
die Vorinstanz ihren Antrag um Zulassung zur Drittabfertigung auf dem
Flughafen Bern-Belp ab. Somit ist sie zur Beschwerde legitimiert.
A-696/2015
Seite 9
1.3 Auf die im Übrigen frist- und formgerecht (Art. 50 und 52 VwVG) einge-
reichte Beschwerde ist daher einzutreten.
2.
2.1 Das Bundesverwaltungsgericht stellt den rechtserheblichen Sachver-
halt, unter Vorbehalt der Mitwirkungspflicht der Parteien (Art. 13 und 52
VwVG), von Amtes wegen fest (Art. 12 VwVG) und wendet das Recht
grundsätzlich frei an, ohne an die Anträge oder die rechtlichen Begründun-
gen der Parteien gebunden zu sein (Art. 62 Abs. 4 VwVG). Von den Ver-
fahrensbeteiligten nicht aufgeworfene Rechtsfragen werden indes nur ge-
prüft, wenn hierzu aufgrund der Parteivorbringen oder anderer sich aus den
Akten ergebender Anhaltspunkte hinreichender Anlass besteht (vgl. zum
Ganzen Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-529/2015 vom 24. Juni
2015 E. 2.1 m.H.).
2.2 Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet grundsätzlich mit uneinge-
schränkter Kognition. Es überprüft die angefochtene Verfügung auf
Rechtsverletzungen – einschliesslich unrichtiger oder unvollständiger Fest-
stellung des rechtserheblichen Sachverhalts und Rechtsfehler bei der Er-
messensausübung – sowie auf Angemessenheit hin (Art. 49 VwVG).
Bei der Angemessenheitsprüfung auferlegt sich das Bundesverwaltungs-
gericht allerdings eine gewisse Zurückhaltung und greift nicht in den Beur-
teilungsspielraum der rechtsanwendenden Behörde ein, wenn diese – wie
vorliegend die Vorinstanz – den örtlichen, technischen und persönlichen
Verhältnissen näher steht als die Beschwerdeinstanz. Es hat eine unange-
messene Entscheidung zu korrigieren, muss aber der Vorinstanz die Wahl
zwischen mehreren sachgerechten Lösungen überlassen. Wenn es um die
Beurteilung ausgesprochener Spezialfragen geht, in denen die Vorinstanz
über besonderes Fachwissen verfügt, weicht das Bundesverwaltungsge-
richt nicht ohne Not von der Auffassung der Vorinstanz ab. Dies gilt jeden-
falls für den Fall, dass Letztere die für den Entscheid wesentlichen Ge-
sichtspunkte geprüft und die erforderlichen Abklärungen getroffen hat (Ur-
teile des Bundesverwaltungsgerichts A-2149/2015 vom 25. August 2015
E. 2.2; A-5160/2014 vom 14. Juli 2015 E. 3 und A-173/2015 vom 8. Juni
2015 E. 2.2, je m.w.H.; vgl. ferner BGE 136 I 184 E. 2.2.1, 135 II 296
E. 4.4.3).
A-696/2015
Seite 10
3.
Die Beschwerdeführerin vertritt die Auffassung, die gesetzliche Ordnung
schliesse den Wettbewerb im Bereich der Bodenabfertigungsdienste auf
dem Flughafen Bern-Belp nicht aus, weshalb sie zur Drittabfertigung zuzu-
lassen sei. Mit dem abschlägigen Entscheid der Vorinstanz werde sie in
unzulässiger Weise in ihrer Wirtschaftsfreiheit eingeschränkt.
3.1 Art. 94 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossen-
schaft (BV, SR 101) statuiert das System einer Wirtschaftsordnung des
freien Wettbewerbs. Dieser institutionelle Grundsatz wird in Art. 27 BV im
Rahmen seiner individualrechtlichen Funktion konkretisiert (HÄFELIN/HAL-
LER/KELLER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 8. Auflage 2012,
Rz. 624 ff.). Bei der Wirtschaftsfreiheit, die gemäss Art. 27 Abs. 2 BV das
Recht auf einen freien Berufszugang umfasst, handelt es sich primär um
ein Abwehrrecht gegenüber dem Staat. Sie schützt in individualrechtlicher
Hinsicht die freie privatwirtschaftliche Betätigung in einem umfassenden
Sinn. Nicht geschützt ist hingegen eine allfällige wirtschaftliche Betätigung
des öffentlichen Dienstes bzw. im öffentlichen Dienst (KLAUS A. VALLEN-
DER, in: Ehrenzeller/Schindler/Schweizer/Vallender [Hrsg.], Die Schweize-
rische Bundesverfassung, St. Galler Kommentar, 3. Auflage 2014, Art. 27
Rz. 9 ff.). Dies hat zur Folge, dass jegliche gewerbsmässig ausgeübte pri-
vatwirtschaftliche Tätigkeit, die der Erzielung eines Gewinnes oder eines
Erwerbseinkommens dient, Schutzobjekt von Art. 27 BV ist. Dabei ist un-
wesentlich, ob es sich um eine selbständige oder unselbständige bzw. um
eine haupt- oder nebenberufliche Erwerbstätigkeit handelt (BGE 132 I 282
E. 3.2; HÄFELIN/HALLER/KELLER, a.a.O., Rz. 628 ff.).
3.2 Da auch juristische Personen des Privatrechts Trägerinnen der Wirt-
schaftsfreiheit sind, kann sich die Beschwerdeführerin grundsätzlich auf
Art. 27 BV berufen (BGE 131 I 223 E. 1.1; HÄFELIN/HALLER/KELLER, a.a.O.,
Rz. 656). Die Beschwerdeführerin verfolgt mit ihrem Unternehmenszweck
ohne weiteres eine privatwirtschaftliche Tätigkeit. Indem ihr die Drittabfer-
tigung untersagt wurde und sie dadurch in der freien Gestaltung von Ge-
schäftsbeziehungen eingeschränkt wird, ist sie in der Ausübung ihrer pri-
vatwirtschaftlichen Tätigkeit und damit in ihrer Wirtschaftsfreiheit berührt.
3.3 Wie jedes Grundrecht gilt auch die Wirtschaftsfreiheit nicht absolut.
Dies ergibt sich schon aus Art. 95 Abs. 1 BV, wonach der Bund Vorschriften
über die Ausübung der privatwirtschaftlichen Erwerbstätigkeit erlassen
kann. Grundsätzlich ist bei Eingriffen in Grundrechte zwischen grundsatz-
A-696/2015
Seite 11
konformen und grundsatzwidrigen zu unterscheiden. Gründe für grund-
satzkonforme Eingriffe in die Wirtschaftsfreiheit sind im Polizeigüterschutz
bzw. in verwandten sozialpolitischen Zielen zu sehen. Zu nennen sind u.a.
der Schutz der öffentlichen Ordnung, der Gesundheit, der Sittlichkeit und
Sicherheit, sowie von Treu und Glauben im Geschäftsverkehr (BGE 125 I
335 E. 2a). Qualitativ gesehen ist ein Eingriff in der Regel dann grundsatz-
konform, wenn er mit dem in Art. 94 BV statuierten Grundentscheid für eine
wettbewerbsgesteuerte Privatwirtschaft im Einklang steht. Insbesondere
zielt ein grundsatzkonformer Eingriff nicht darauf ab, Marktmechanismen
zu korrigieren bzw. ausser Kraft zu setzen. Führt der Eingriff hingegen zu
einer Abweichung vom Prinzip einer wettbewerbsgesteuerten Privatwirt-
schaft, handelt es sich um einen grundsatzwidrigen Eingriff, der gemäss
Art. 94 Abs. 4 BV aufgrund des erhöhten demokratischen Legitimationsbe-
darfs einer Grundlage in der Bundesverfassung selbst bedarf. Grundsatz-
konforme Eingriffe in die Wirtschaftsfreiheit dürfen in den Schranken von
Art. 36 BV vorgenommen werden. Gemäss dieser Bestimmung bedürfen
Eingriffe in Grundrechte einer gesetzlichen Grundlage, wobei schwere Ein-
schränkungen im Gesetz selbst vorgesehen sein müssen. Weiter müssen
überwiegende öffentliche Interessen den Eingriff rechtfertigen und das Ver-
hältnismässigkeitsprinzip muss berücksichtigt werden. Schliesslich ist der
Kerngehalt des Grundrechts nicht antastbar und der Grundsatz der Gleich-
behandlung der direkten Konkurrenten zu beachten (KLAUS A. VALLENDER,
a.a.O., Art. 94 Rz. 4 ff.; HÄFELIN/HALLER/KELLER, a.a.O., Rz. 657 ff.).
4.
4.1 Indem Art. 87 BV für die Luftfahrt eine umfassende Bundeskompetenz
vorsieht ("Sache des Bundes"), erlaubt die Bundesverfassung dem Bun-
desgesetzgeber in diesem Bereich von der Wirtschaftsfreiheit abzuwei-
chen, namentlich die Tätigkeiten als rechtliches Monopol auszugestalten
und die entsprechenden Rechte entweder selber wahrzunehmen oder in-
nerhalb eines Konzessions- oder Bewilligungssystems an Dritte zu über-
tragen (GIOVANNI BIAGGINI, BV-Kommentar, 2007, Art. 87 Rz. 2; MARKUS
KERN bzw. FELIX UHLMANN, in: Waldmann/Belser/Epiney [Hrsg.], Basler
Kommentar, Schweizerische Bundesverfassung, 2015, Art. 87 Rz. 12 bzw.
Art. 94 Rz. 21 ff). Das Luftfahrtgesetz unterwirft denn auch sowohl die re-
gelmässige Personen- und Güterbeförderung auf einer Luftverkehrslinie
als auch den Betrieb von Flugplätzen, die dem öffentlichen Verkehr dienen
(Flughäfen), der Konzessionspflicht (Art. 28 und 36a LFG) und entzieht
diese damit dem sachlichen Geltungsbereich der Wirtschaftsfreiheit bzw.
A-696/2015
Seite 12
sichert dem Staat in diesem Bereich ein Monopol (vgl. Urteil des Bundes-
gerichts 2C_488/2012 vom 1. April 2013 E. 4.1). Mit der Konzessionierung
des Flughafenbetriebs wird das Recht verliehen, einen Flughafen gewerbs-
mässig zu betreiben und insbesondere Gebühren zu erheben. Zudem ver-
fügt der Konzessionär über das Enteignungsrecht. Im Gegenzug ist er ver-
pflichtet, den Flughafen unter Vorbehalt der Regelungen im Betriebsregle-
ment für den nationalen und internationalen Verkehr offen zu halten, einen
ordnungsgemässen sicheren Betrieb zu gewährleisten und die dafür erfor-
derliche Infrastruktur bereitzustellen (Art. 36a Abs. 2 LFG sowie Art. 10
Abs. 1 VIL). Zur Betriebspflicht gehört die Aufgabe, eine Bodenorganisa-
tion zur Verfügung zu stellen, die den Bedürfnissen der Luftfahrzeuge ge-
nügt, welche den Flughafen benützen können. Darunter fällt auch die Si-
cherstellung der Bodenabfertigung (vgl. Betriebskonzession vom 16. Okto-
ber 1985, Ziff. 4.1).
4.2 Das vorliegend mit Betriebskonzession vom 16. Oktober 1985 an die
Beschwerdegegnerin verliehene Recht, den Flughafen Bern-Belp ge-
werbsmässig zu betreiben und insbesondere das davon umfasste Recht,
Bodenabfertigungsdienste exklusiv zu erbringen, vermag sich nach dem
Gesagten auf eine entsprechende Verfassungsbestimmung wie auch das
Luftfahrtgesetz abzustützen. Unabhängig davon, ob damit in grundsatzwid-
riger oder -konformer Art und Weise in die Wirtschaftsfreiheit der Be-
schwerdeführerin eingegriffen wird, liegt hierfür eine genügende gesetzli-
che Grundlage vor.
5.
5.1 Weiter stellt sich die Frage, ob die Einschränkung der Wirtschaftsfrei-
heit der Beschwerdeführerin gemäss Art. 36a Abs. 2 LFG im öffentlichen
Interessen liegt.
5.2 Die Luftschifffahrt war 1921 als umfassende Bundeskompetenz veran-
kert worden (Botschaft vom 22. März 1910 betreffend teilweise Revision
der Bundesverfassung [Gesetzgebung über Automobilverkehr und Luft-
schifffahrt], BBl 1910 II 617 f.). In der Botschaft vom 23. März 1945 zum
Luftfahrtgesetz (BBl 1945 I 341, 344) wurde erwogen, dass sich weder die
Schweiz noch irgendein anderer Staat beim gewerbsmässigen Luftverkehr
auf ein wohlwollendes "laisser-faire" beschränken dürfe. Angesichts der
nationalen und internationalen Bedeutung des Luftverkehrs dürfe dessen
Ausbau nicht ausschliesslich von der privaten Initiative und dem Gutdün-
ken Einzelner abhängig sein. Gleich der verfassungsmässigen Regelung
A-696/2015
Seite 13
über den Bau und Betrieb der Eisenbahnen sowie die Schifffahrt gehe auch
der Luftverkehrsartikel dem Grundsatz der Gewerbefreiheit vor. In der Pra-
xis habe sich der Luftverkehr von Anfang an gestützt auf Konzessionser-
teilungen abgewickelt. Das Interesse der Allgemeinheit habe diese Form
nicht nur aus Gründen der öffentlichen Sicherheit geboten, sondern auch
deshalb, weil durch eine strenge Kontrolle eine ungesunde, für Staat und
Volkswirtschaft zu kostspielige Entwicklung auf diesem Verkehrsgebiet
hätte verhindert werden müssen. Demzufolge sah bereits Art. 37 aLFG (AS
1950 471) vor, dass die Anlage und der Betrieb von dem öffentlichen Ver-
kehr dienenden Flugplätzen einer Konzession bedürfen. Mit dem Bundes-
gesetz vom 18. Juni 1999 über die Koordination und Vereinfachung von
Entscheidverfahren (AS 1999 3071; BBl 1998 2591) wurde Art. 36a LFG
neu eingefügt und damit die Konzessionierung im LFG auf den Betrieb von
Flughäfen eingeschränkt. Das bisherige Baukonzessionsverfahren wurde
aufgehoben und neu ins Plangenehmigungsverfahren integriert (vgl.
Art. 37 LFG), womit die einheitliche Prüfung aller mit der Infrastruktur zu-
sammenhängenden Fragen erreicht werden konnte (vgl. Botschaft vom
25. Februar 1998 zu einem Bundesgesetz über die Koordination und Ver-
einfachung der Plangenehmigungsverfahren, BBl 1998 III 2591, 2592 und
2644 f.).
5.3 Soweit die Konzessionierung des Flughafenbetriebs der Sicherheit die-
nen soll, geht es um den Schutz eines Polizeigutes, was einem öffentlichen
Interesse entspricht (vgl. HÄFELIN/HALLER/KELLER, a.a.O., Rz. 674).
Ebenso stellt das volkswirtschaftliche Bedürfnis nach einem gut funktionie-
renden sowie ordnungsgemässen Flughafenbetrieb ein legitimes Anliegen
der Allgemeinheit dar. Die Errichtung eines Monopols im Bereich des Flug-
hafenbetriebs bzw. der Bodenabfertigungsdienste liegt somit ohne weite-
res im vorausgesetzten öffentlichen Interesse.
6.
6.1 Schliesslich ist zu prüfen, ob die Monopolisierung der Bodenabferti-
gungsdienste als verhältnismässige Einschränkung der Wirtschaftsfreiheit
der Beschwerdeführerin anzusehen ist. Dem Verhältnismässigkeitsprinzip
liegt der Gedanke zugrunde, dass ein Eingriff in ein Freiheitsrecht nicht
weiter gehen darf, als es das öffentliche Interesse erfordert. Die Mass-
nahme hat demnach zu unterbleiben, wenn eine gleich geeignete, aber
mildere Massnahme für den angestrebten Zweck ausreichen würde. Die
Freiheitsbeschränkung darf zudem nicht in einem Missverhältnis zum da-
mit verfolgten öffentlichen Interesse stehen (HÄFELIN/HALLER/KELLER,
A-696/2015
Seite 14
a.a.O., Rz. 320; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungs-
recht, 6. Auflage 2010, Rz. 581 ff.; Urteile des Bundesverwaltungsgerichts
A-5014/2013 vom 2. September 2014 E. 5.1; A-3290/2013 vom 3. Juni
2014 E. 6.2).
6.2 Die mit der Konzessionierung einhergehende Beschränkung von
Dienstleistern und Kontrolle beim Betrieb von Flughäfen ist grundsätzlich
geeignet, einen sicheren und ordnungsgemässen Betrieb zu gewährleisten
sowie den volkswirtschaftlichen Interessen daran gerecht zu werden. Frag-
lich ist jedoch, ob mit dem Ausschluss der Beschwerdeführerin von den
Drittabfertigungsdiensten über das Notwendige hinausgegangen wurde.
Bei der entsprechenden Beurteilung ist zu beachten, dass der Konzessio-
när gemäss Art. 36a Abs. 3 zweiter Satz LFG i.V.m. Art. 15 VIL einzelne
Rechte und Pflichten aus der Konzession auf Dritte übertragen kann. Da-
rauf ist im Folgenden näher einzugehen.
6.3
6.3.1 Mit dieser offenen Norm räumt der Gesetzgeber dem Konzessionär
einen Ermessensspielraum ein. Dem Wortlaut nach ist es folglich ihm über-
lassen, ob er entsprechende Rechte und insbesondere die Möglichkeit zur
Drittabfertigung an Dritte übertragen oder davon absehen möchte. Man
spricht in diesem Zusammenhang von Entschliessungsermessen (vgl. HÄ-
FELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 431). Durch das Ermessen erhalten
die Verwaltungsbehörden einen Spielraum für den Entscheid im Einzelfall.
Dies bedeutet aber nicht, dass die Behörden in ihrer Entscheidung völlig
frei sind. Sie sind vielmehr an die Verfassung gebunden und müssen ins-
besondere das Rechtsgleichheitsgebot, das Verhältnismässigkeitsprinzip
und die Pflicht zur Wahrung der öffentlichen Interessen befolgen. Ausser-
dem sind Sinn und Zweck der gesetzlichen Ordnung auch bei Ermessens-
entscheiden zu beachten. Das Ermessen ist insoweit einer "Verrechtli-
chung" ausgesetzt. Pflichtgemässe Ausübung bedeutet aber nicht nur,
dass der Entscheid rechtmässig, sondern auch dass er angemessen
(zweckmässig) sein muss (HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 441).
In diesem Zusammenhang ist relevant, dass zwischen einem Flughafen-
halter als Konzessionär und Anbietern von Bodenabfertigungsdiensten,
wie bereits erwähnt (vgl. E. 1.1.1.2 sowie Urteil des Bundesgerichts
2C_715/2008 vom 15. April 2009 E. 4.1), ein öffentlich-rechtliches Verhält-
nis vorliegt. Wendet sich ein Interessent für die Erbringung von Drittabfer-
tigungsdiensten an einen Flughafenhalter, so bedeutet dies, dass Letzterer
A-696/2015
Seite 15
bei der Anwendung von Art. 36a Abs. 3 zweiter Satz LFG im öffentlichen
Interesse waltet bzw. eine Verwaltungstätigkeit wahrnimmt (vgl. zum funk-
tionellen Begriff der Verwaltung HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 10
ff.). Hierbei hat er wie eine sonstige Behörde die allgemeinen Grundsätze
des Verwaltungsrechts zu beachten und ist an die Grundrechte gebunden
(Art. 35 BV) bzw. hat das ihm zustehenden Ermessen im vorerwähnten
Sinne auszuüben.
Mit der nachfolgenden Überprüfung der Ermessensausübung ist gleichzei-
tig auch über die Verhältnismässigkeit bzw. die Erforderlichkeit der vorlie-
gend zu beurteilenden Einschränkung der Wirtschaftsfreiheit zu befinden
(E. 6.3.3). Vorab ist jedoch zu klären, ob der Beschwerdeführerin aus dem
Völkerrecht ein Anspruch auf Drittabfertigungsdienste erwächst und inwie-
fern dies die Ausübung des eingeräumten Ermessens tangiert (E. 6.3.2).
6.3.2
6.3.2.1 Der durch Art. 36a Abs. 3 LFG eingeräumte Ermessensspielraum
betreffend die Übertragung von einzelnen Rechten und Pflichten der Kon-
zession auf Dritte wird durch internationales Recht überlagert. Das schwei-
zerische Luftrecht ist über das Abkommen vom 21. Juni 1999 zwischen der
Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Europäischen Gemeinschaft
über den Luftverkehr (Luftverkehrsabkommen [LVA],
SR 0.748.127.192.68), in Kraft seit dem 1. Juni 2002, in das europäische
Regelungssystem eingebunden worden. Zu diesem Zweck gelten im Rah-
men des Gegenstandes des Abkommens und der im Anhang genannten
Verordnungen und Richtlinien die europäischen Regeln auch in der
Schweiz. Da die Schweiz dem monistischen System folgt, wurde das Völ-
kerrecht mit der Ratifizierung des Abkommens automatisch Teil der schwei-
zerischen Rechtsordnung und ist direkt anwendbar ("self-executing"), ohne
dass eine Transformation ins Landesrecht erforderlich ist (Art. 1 Abs. 2 und
Art. 32 LVA; Urteil des Bundesgerichts 2C_842/2010 vom 13. Januar 2012
E. 2.1 sowie E. 3.1 m.w.H.). Nur wenn die Normen nicht hinreichend kon-
kretisiert sind, um in einem Einzelfall direkt angewendet werden zu können,
bedarf es zu ihrer Umsetzung Ausführungsregelungen im nationalen Recht
(vgl. Urteil des Bundesgerichts 2C_842/2010 vom 13. Januar 2012 E. 3.1
m.H.; DETTLING-OTT/HALDIMANN, Luftverkehrsrecht Teil II: Betrieb der Luft-
fahrt, in: Georg Müller [Hrsg.], Verkehrsrecht, 2008, S. 419, Rz. 47).
6.3.2.2 Mit dem LVA fand auch die Richtlinie 96/67/EG Eingang in die
Schweizerische Rechtsordnung. Ihre Bestimmungen sind grundsätzlich
A-696/2015
Seite 16
genügend konkret ausformuliert, um in der Schweiz unmittelbar Anwen-
dung zu finden (vgl. auch Urteil des Bundesgerichts 2C_715/2008 vom
15. April 2009 E. 4.3). Dass in Art. 29a bzw. 29b VIL auf die Richtlinie
96/67/EG verwiesen wird, ist mit Blick auf deren grundsätzliche Verbind-
lichkeit somit nicht von Bedeutung.
6.3.2.3 Die Richtlinie 96/67/EG bezweckt die schrittweise Öffnung des
Marktes der Bodenabfertigungsdienste zu gewährleisten, wodurch nach ih-
rer fünften Begründungserwägung zur Senkung der Betriebskosten der
Luftverkehrsgesellschaften und zur Hebung der den Nutzern gebotenen
Qualität beigetragen werden soll (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsge-
richts A-3950/2011 vom 12. April 2012 E. 5.4.2.2). Des Weiteren wird er-
wogen, dass die Liberalisierung mit der Funktionsfähigkeit der Flughäfen
vereinbar sei, gleichzeitig jedoch den Auswirkungen der Marktöffnung auf
die Beschäftigungs- und Sicherheitsbedingungen Rechnung zu tragen sei.
In diesem Sinne sehen Art. 6 und Art. 7 der Richtlinie 96/67/EG vor, dass
die Mitgliedstaaten die erforderlichen Massnahmen treffen, um die freie
Ausübung der Selbstabfertigung zu ermöglichen bzw. den Bodenabferti-
gungsdienstleistern den freien Zugang zum Markt der Drittabfertigungs-
dienste zu gewährleisten. Damit diese Bestimmungen für den einzelnen
Flughafen tatsächlich zum Tragen kommen, muss gemäss Art. 1 der Richt-
linie 96/67/EG ein gewisses Minimum an Passagieren bzw. Frachtmenge
befördert werden.
6.3.2.4 Indem die Richtlinie 96/67/EG im Bereich der Bodenabfertigung bei
Vorliegen der Voraussetzungen gemäss Art. 1 der Richtlinie 96/67/EG
grundsätzlich die Übertragung entsprechender Rechte und Pflichten auf
Dritte vorsieht, wird der gemäss Art. 36a Abs. 3 LFG statuierte Ermessens-
spielraum eingeengt. Dies ist unproblematisch, da grundsätzlich davon
auszugehen ist, der Gesetzgeber wolle abgeschlossene und ratifizierte
Staatsverträge bzw. internationale Übereinkommen gelten lassen. Im
Zweifel muss innerstaatliches Recht daher völkerrechtskonform ausgelegt
werden (BGE 130 I 312 E. 1.1; 94 I 669 E. 6a; Urteil des Bundesverwal-
tungsgerichts A-4186/2015 vom 28. Januar 2016 E. 7.5.2.2). Selbst im
Falle eines echten Normenkonflikts zwischen Völkerrecht und nationaler
Gesetzgebung geht die bundesgerichtliche Rechtsprechung grundsätzlich
vom Vorrang des Völkerrechts aus (Urteil des Bundesgerichts
2C_716/2014 vom 26. November 2015 E. 3.2 [zur Publikation vorgese-
hen]; BGE 139 I 16 E. 5.1; 138 II 524 E. 5.1). Fällt demzufolge ein Flugha-
fen aufgrund seiner Grösse in den Anwendungsbereich der Richtlinie
A-696/2015
Seite 17
96/67/EG, so tritt deren Regelung im Bereich der Bodenabfertigungs-
dienste an die Stelle des in Art. 36a Abs. 3 LFG grundsätzlich vorgesehe-
nen Ermessens bei der Übertragung von Rechten und Pflichten aus der
Konzession.
6.3.2.5 Auf den vorliegend im Streit liegenden Zugang zum Markt der
Drittabfertigungsdienste besteht gemäss Art. 6 i.V.m. Art. 1 Abs. 2 der
Richtlinie 96/67/EG grundsätzlich ein Anspruch bzw. ist der Konzessionär
zur Übertragung entsprechender Rechte verpflichtet, sofern jährlich min-
destens zwei Millionen Fluggäste oder 50'000 t Fracht verzeichnet werden
(vgl. auch BIAGGINI/HÄNER/SAXER/SCHOTT, Fachhandbuch Verwaltungs-
recht, Expertenwissen für die Praxis, 2015, Rz. 8.15 und 8.35). Diese
Schwellenwerte werden beim Flughafen Bern-Belp unbestrittenermassen
nicht erreicht, weshalb die Richtlinie 96/67/EG in diesem Bereich nicht an-
wendbar ist und die Beschwerdeführerin daraus für sich keinen Anspruch
auf Erbringung von Drittabfertigungsdiensten ableiten kann. Angesichts
der klaren Kriterien, welche Art. 1 der Richtlinie 96/67/EG für deren An-
wendbarkeit aufstellt und da diese vorliegend eindeutig nicht erfüllt sind, ist
überdies nicht ersichtlich, dass mittels Auslegung zu einem dem klaren
Wortlaut entgegenlaufenden Ergebnis zu gelangen wäre. Es bleibt somit
zu prüfen, ob der abschlägige Entscheid der Vorinstanz mit der pflichtge-
mässen Ausübung des durch Art. 36a Abs. 3 LFG eingeräumten Ermes-
sens vereinbar ist.
6.3.3
6.3.3.1 Bei der Ausübung von Ermessen ist insbesondere den öffentlichen
Interessen sowie Sinn und Zweck der gesetzlichen Ordnung Rechnung zu
tragen (vgl. E. 6.3.1). Die vorliegend zu beurteilende Möglichkeit, einem
Interessenten gemäss Art. 36a Abs. 3 zweiter Satz LFG das Anbieten von
Drittabfertigungsdiensten zu gewähren, ist zum einen im Lichte des Inte-
ressens nach einem zuverlässigen und sicheren Flugbetrieb zu betrachten
(vgl. E. 5.3). Andererseits steht diesem Anliegen das ebenfalls hoch zu ge-
wichtende Interesse nach einem funktionierenden Wettbewerb gegenüber.
Mit Art. 36a Abs. 3 LFG sowie dem Abschluss des LVA brachte der Gesetz-
geber zum Ausdruck, dass er der Marktöffnung unter Wahrung der entge-
genstehenden öffentlichen Interessen möglichst weitgehend zum Durch-
bruch verhelfen möchte. Was den Marktzugang zu den Bodenabfertigungs-
diensten anbelangt, so nimmt die Richtlinie 96/67/EG eine entsprechende
Interessenabwägung vor. Konkret trägt sie den potenziell negativen bzw.
unerwünschten Auswirkungen der Marktöffnung in diesem Bereich
A-696/2015
Seite 18
dadurch Rechnung, als sie erst ab Erreichen einer gewissen Flughafen-
grösse Geltung beansprucht und Wettbewerb einfordert.
6.3.3.2 Wenn nun für den Flughafen Bern-Belp, wie bereits dargelegt
(E. 6.3.2.5), die Richtlinie 96/67/EG keine Anwendung findet und daraus
folglich kein Anspruch auf Übertragung von Bodenabfertigungsdiensten
abgeleitet werden kann, so müssten ausserordentliche Gründe vorliegen,
damit entgegen der Interessenabwägung, welche durch die Richtlinie
96/67/EG erfolgt, dennoch solche zu übertragen wären. Solche Umstände
sind vorliegend nicht auszumachen. Währenddem der Beschwerdeführerin
daran liegt, sich wirtschaftlich entwickeln zu können, befürchtet die Be-
schwerdegegnerin im Falle der Zulassung der Beschwerdeführerin zur
Drittabfertigung, die mit der Konzession einhergehenden Auflagen nicht
mehr einhalten bzw. den Betrieb des Flughafens nicht mehr kostende-
ckend gewährleisten zu können. Aus den Vorbringen der Parteien wird so-
mit ersichtlich, dass ein Interessenskonflikt vorliegt, wie er der Regelung in
der Richtlinie 96/67/EG zugrunde liegt. In diesem Zusammenhang kann
alsdann auf die Geschäftsberichte der Beschwerdegegnerin verwiesen
werden. Gemäss den zugehörigen Erfolgsrechnungen sind die Gewinne in
den letzten Jahren zurückgegangen. Nachdem für das Jahr 2012 noch ein
solcher von Fr. 385'466.00 verzeichnet werden konnte, lag er in den Jahren
2013 und 2014 bei Fr. 100'000.00 bzw. Fr. 93'126.00 und bewegt sich da-
mit in Anbetracht der erzielten Umsätze jüngst in bescheidener Höhe. Un-
abhängig vom quantitativen Ausmass ist davon auszugehen, dass die Zu-
lassung der Beschwerdeführerin für die Beschwerdegegnerin finanzielle
Einbussen zeitigen würde. Zumindest ist dann fraglich, ob der Flughafen
bei gleich bleibenden Auflagen noch profitabel betrieben werden könnte.
Wenn die Vorinstanz die begehrte Drittabfertigungsberechtigung unter an-
derem in Anrufung der Richtlinie 96/67/EG abschlägig beurteilte, so ist ihr
und mithin auch der Beschwerdegegnerin mit Blick auf Art. 36a
Abs. 3 zweiter Satz LFG keine pflichtwidrige Ermessensausübung vorzu-
werfen. Bezüglich der für die Einschränkung der Wirtschaftsfreiheit voraus-
zusetzenden Verhältnismässigkeit (vgl. E. 6.1 und 6.3.1 a.E.) ist damit
auch gesagt, dass zur Verwirklichung der öffentlichen Interessen keine mil-
dere Massnahme als der Ausschluss von den Drittabfertigungsdiensten er-
sichtlich ist.
6.4 Was das Verhältnis zwischen Zweck und Wirkung des Grundrechtsein-
griffes anbelangt, so überwiegt das öffentliche Interesse nach einem funk-
A-696/2015
Seite 19
tionierenden und sicheren Flugbetrieb das private Interesse der Beschwer-
deführerin. Selbst wenn die strittige Restriktion für Letztere von existenzi-
eller Bedeutung sein sollte, ist sie gerechtfertigt.
7.
Nebstdem sich der Eingriff in die Wirtschaftsfreiheit auf eine genügende
gesetzliche Grundlage abzustützen vermag und verhältnismässig ausfällt,
ist auch nicht ersichtlich, dass damit der Wettbewerb unter direkten Kon-
kurrenten verzerrt und gegen das Gebot der Gleichbehandlung der Kon-
kurrenten verstossen würde. Des Weiteren ist der Kerngehalt der Wirt-
schaftsfreiheit nicht berührt. Der Ausschluss der Beschwerdeführerin von
der Erbringung von Drittabfertigungsdiensten durch die Beschwerdegeg-
nerin und die Vorinstanz erfolgte folglich rechtmässig.
8.
8.1 Die Beschwerdeführerin beruft sich ferner auf das Kartellgesetz und
macht geltend, die Verweigerung der Drittabfertigungsberechtigung stelle
eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung dar.
8.2
8.2.1 Zum einen ist umstritten, ob das Kartellgesetz auf den vorliegenden
Streitgegenstand überhaupt Anwendung findet. Die Beschwerdeführerin ist
dieser Auffassung und stützt sich dabei auf eine Einschätzung der Wettbe-
werbskommission WEKO. Art. 3 KG äussert sich zum Verhältnis des Kar-
tellgesetzes zu anderen Rechtsvorschriften und statuiert einen Vorbehalt
zugunsten von Vorschriften, welche auf einem Markt für bestimmte Waren
oder Leistungen Wettbewerb nicht zulassen. Dies sind insbesondere Best-
immungen, die eine staatliche Markt- oder Preisordnung begründen (Art. 3
Abs. 1 Bst. a KG) oder die einzelne Unternehmen zur Erfüllung öffentlicher
Aufgaben mit besonderen Rechten ausstatten (Art. 3 Abs. 1 Bst. b KG).
Die Vorschrift von Art. 3 Abs. 1 KG beschlägt nicht die Frage nach der Zu-
ständigkeit der WEKO, sondern regelt den materiellen Anwendungsbereich
des Kartellgesetzes. Liegt eine wettbewerbsausschliessende Situation vor,
bleibt die WEKO zwar für die Beurteilung zuständig, es ist ihr aber ver-
wehrt, Verfügungen zu erlassen oder einvernehmliche Regelungen zu tref-
fen. Hingegen steht es der WEKO frei, Empfehlungen an politische Behör-
den abzugeben (WEBER/VOLZ, Fachhandbuch Wettbewerbsrecht, Exper-
tenwissen für die Praxis, 2013, Rz. 1.78). Es stellt sich demnach die Frage,
A-696/2015
Seite 20
ob das einschlägige Luftfahrtrecht mit Blick auf die Bodenabfertigungs-
dienste vorbehaltene Bestimmungen gemäss Art. 3 Abs. 1 KG enthält, wel-
che die Anwendbarkeit des Kartellgesetzes ausschliessen.
8.2.2 Art. 3 KG befasst sich mit denjenigen Wirtschaftsbereichen, in denen
aufgrund öffentlich-rechtlicher Vorschriften der Markt nicht wie üblich spie-
len kann (sog. Marktversagen) oder wenn die üblichen Marktmechanismen
zu sozial unerwünschten Verteilungen führen (sog. Verteilungsprobleme).
Der Vorbehalt gemäss Art. 3 Abs. 1 KG ist nicht extensiv auszulegen und
beispielsweise auf alle Tätigkeiten von öffentlichen Unternehmen zu bezie-
hen. Vielmehr geht es "nur" um die Nichtbeeinträchtigung eines bewussten
gesetzgeberischen Interventionszieles (WEBER/VOLZ, a.a.O., Rz. 1.84).
Wurden Unternehmen zur optimalen Verwirklichung öffentlicher Interessen
mit besonderen Rechten betraut, so ist im Einzelfall zu beurteilen, inwieweit
der Vorbehalt tatsächlich der Erfüllung der öffentlichen Aufgabe dient. Aus-
serhalb dieses eng zu verstehenden Bereiches müssen die Kartellgesetz-
normen zur Anwendung gelangen (Botschaft vom 23. November 1994 zum
Bundesgesetz über das Kartellgesetz (KG), BBl 1995 I 468, 539).
8.2.3 Das Sekretariat erwägt in seinem Schreiben vom 14. Januar 2014 an
die Beschwerdeführerin, dass der Ausschluss von Wettbewerb gemäss
bundesgerichtlicher Rechtsprechung nur dann möglich sei, wenn das wett-
bewerbswidrige Verhalten durch eine klare gesetzliche Bestimmung ange-
ordnet oder erlaubt werde. Wenn die Richtlinie 96/67/EG für kleine Flughä-
fen den Zugang zum Markt der Drittabfertigungsdienste nicht regle, so
könne nicht davon ausgegangen werden, dass der Gesetzgeber den Wett-
bewerb vollständig habe ausschliessen wollen. Eine entsprechende Ab-
sicht ergebe sich auch nicht aus der Betriebskonzession, weshalb es an
der vorauszusetzenden klaren Anordnung fehle, die als vorbehaltene Be-
stimmung im Sinne von Art. 3 Abs. 1 KG zu qualifizieren wäre.
8.2.4 Der Luftfahrtsbereich ist ein wichtiger Pfeiler in der Infrastrukturpolitik
einer Volkswirtschaft (vgl. E. 5). Zur Gewährleistung einer geordneten und
sicheren Luftfahrt steht sie seit jeher unter grosser staatlicher Einfluss-
nahme und ist stark reguliert. Der Betrieb eines Flughafens erfolgt im Rah-
men eines rechtlichen Monopols. Ungeachtet davon bzw. der damit einher-
gehenden Konzessionierung sieht die Richtlinie 96/67/EG im Bereich der
Bodenabfertigungsdienste für Flughäfen ab einer gewissen Grösse Wett-
bewerb bzw. die Zulassung von Konkurrenten vor (vgl. E. 6.3.2.3). Indem
die Richtlinie 96/67/EG demnach den Zweck verfolgt, den Markt der Bo-
denabfertigung zu liberalisieren und den Wettbewerb in diesem Bereich zu
A-696/2015
Seite 21
fördern, ist in ihr keine vorbehaltene Vorschrift im Sinne von Art. 3 Abs. 1
KG zu erblicken (vgl. RPW 2005, 620 Rz. 13). Der Flughafen Bern-Belp ist,
wie ausgeführt (vgl. E. 6.3.2.5), nicht von deren Geltungsbereich erfasst.
Damit entfällt die Anordnung von Wettbewerb und es stellt sich die Frage,
ob Art. 36a Abs. 2 LFG als einschlägige Norm einen Vorbehalt im Sinne
von Art. 3 Abs. 1 KG darstellt. Der Umstand, dass der darauf basierende
Ausschluss der Beschwerdeführerin von der Drittabfertigung bzw. die da-
mit einhergehende Einschränkung in der Wirtschaftsfreiheit als rechtmäs-
sig anzusehen ist (vgl. E. 7), legt diesen Schluss grundsätzlich nahe. Mit
Verweis auf die nachfolgenden Erwägungen ist jedoch nicht abschliessend
zu prüfen, ob das Kartellgesetz in materieller Hinsicht anwendbar ist.
8.3
8.3.1 Nebst der Anwendbarkeit des Kartellgesetzes ist streitig, in welchem
Verfahren die kartellrechtliche Beurteilung des Ausschlusses von den
Drittabfertigungsdiensten erfolgen könnte. Das Sekretariat wies diesbe-
züglich in seinem "Verfahren" mehrfach darauf hin, dass aufgrund der vor-
wiegend privaten Interessen ein Zivilverfahren gemäss Art. 12 ff. KG zu be-
schreiten sei und sah seinerseits von der Eröffnung einer Untersuchung
ab. Anders als Vorinstanz und Beschwerdegegnerin widerspricht die Be-
schwerdeführerin diesem Standpunkt und beruft sich auf ein gesamtwirt-
schaftliches, öffentliches Interesse an ihrer Zulassung. Für das vorliegende
Verfahren ist in diesem Zusammenhang von Interesse, ob das Bundesver-
waltungsgericht befugt ist, den Sachverhalt in kartellrechtlicher Hinsicht zu
überprüfen.
8.3.2 Das kartellrechtliche Verfahrensrecht ist in drei unterschiedliche Teile
gegliedert. In Art. 12 bis 17 KG ist zuerst das zivilrechtliche Verfahren ge-
regelt. Das Kartellzivilrecht will es einem durch eine Wettbewerbsbe-
schränkung Betroffenen ermöglichen, seine Ansprüche vor einem Zivilge-
richt unmittelbar gegen den Schädiger geltend zu machen. Anschliessend
finden sich in Art. 18 bis 49 KG detaillierte Ausführungen über das verwal-
tungsrechtliche Kartellverfahren. Schliesslich enthält das Kartellgesetz
Bestimmungen über die Verwaltungs- und Strafsanktionen für diejenigen
Fälle, in denen juristische oder natürliche Personen gegen die im Kartell-
gesetz statuierten Pflichten verstossen.
8.3.3 Aus Art. 18 ff. KG ergibt sich, dass im verwaltungsrechtlichen Verfah-
ren die WEKO sowie das Sekretariat das Kartellgesetz anwenden. Im Rah-
men des zivilrechtlichen Verfahrens sind die Zivilgerichte damit betraut.
A-696/2015
Seite 22
Entscheide der WEKO können sodann an das Bundesverwaltungsgericht
und danach an das Bundesgericht weitergezogen werden, womit auch
diese Instanzen, ohne ausdrücklich im KG erwähnt zu werden, das Kartell-
gesetz anwenden und als "Wettbewerbsbehörden" fungieren können.
8.3.4 Die Beschwerdeführerin erstattete beim Sekretariat mit Eingabe vom
9. September 2013 Anzeige gegen die Beschwerdegegnerin wegen unzu-
lässiger Wettbewerbsbeschränkung. In der Folge führte das Sekretariat
nach eigenen Angaben eine Marktbeobachtung gemäss Art. 45 KG durch.
Im Zuge dieses "Verfahrens" (Schreiben vom 14. Januar 2014 sowie
30. Juli 2014) kam es insbesondere zur Erkenntnis, dass durch die Verwei-
gerung der Zulassung der Beschwerdeführerin zur Drittabfertigung weder
eine grössere Anzahl Unternehmen noch Personen betroffen sei, weshalb
es an einem primären öffentlichen Interesse mangle. Stattdessen stünden
eher individuelle, finanzielle Interessen der Beschwerdeführerin im Vorder-
grund. Im Übrigen zog das Sekretariat in Erwägung, dass ein wirtschaftli-
cher Rechtfertigungsgrund für die Einschränkung des Wettbewerbs auf
dem Flughafen Bern-Belp vorliegen und die Beschwerdeführerin damit zu
Recht von den Drittabfertigungsdiensten ausgeschlossen worden sein
könnte. Aus diesen Gründen verwies es für die weitere Beurteilung auf den
Zivilweg und erklärte ihr "Verfahren" als abgeschlossen.
8.3.5 Bei einer Marktbeobachtung handelt es sich um ein informelles Ver-
waltungshandeln, in dessen Rahmen sich das Sekretariat Kenntnisse über
einen bestimmten Markt aneignet, um zu beurteilen, ob genauere Abklä-
rungen im Rahmen einer Vorabklärung gemäss Art. 26 KG notwendig sind.
Ist dies zu bejahen, so dient die Vorabklärung der summarischen Prüfung,
ob effektiv Anhaltspunkte für eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung
vorliegen, welche die Eröffnung einer Untersuchung begründen (WE-
BER/VOLZ, a.a.O., Rz. 3.141; BEAT ZIRLICK bzw. CHRISTOPH TAGMANN,
in: Amstutz/Reinert [Hrsg.], Basler Kommentar, Kartellgesetz, 2010,
Art. 26-31 Rz. 4 ff. bzw. Art. 26 Rz. 4 ff.).
Nachdem sich das Sekretariat ein Bild vom Sachverhalt verschafft und die-
sen einer rechtlichen Würdigung unterzogen hatte, kam es zum Schluss,
dass keine Untersuchung gemäss Art. 27 KG zu eröffnen sei. Ob sich das
Sekretariat dabei auf eine Marktbeobachtung beschränkte oder bereits
eine Vorabklärung durchführte, ist nicht von Belang. Beide Verfahrensstu-
fen haben gemein, dass Dritte bzw. vorliegend die Beschwerdeführerin
keine Parteirechte ausüben können. Diese Möglichkeit besteht gemäss
A-696/2015
Seite 23
Art. 43 Abs. 1 Bst. a KG erst im Rahmen einer kartellrechtlichen Untersu-
chung (Art. 27 KG, BGE 130 II 521 E. 2.7.2). Es besteht kein Anspruch da-
rauf, dass über einen Antrag auf Eröffnung einer Untersuchung mit Verfü-
gung entschieden wird. Die Mitteilung des Sekretariats, keine weiteren
Schritte zu unternehmen, stellt demnach keine anfechtbare Verfügung im
Sinne von Art. 5 VwVG dar (vgl. BGE 130 II 521 E. 2.7.4; WEBER/VOLZ,
a.a.O., Rz. 3.145; BEAT ZIRLICK, a.a.O., Art. 26-31 Rz. 10).
8.3.6 Nachdem das Sekretariat die wettbewerbsrechtliche Beurteilung der
Angelegenheit in besagter Art und Weise erledigt hat, bestand zu keinem
Zeitpunkt die Möglichkeit, den streitgegenständlichen Sachverhalt dem
Bundesverwaltungsgericht zur Beurteilung der Vereinbarkeit mit den kar-
tellrechtlichen Bestimmungen zu unterbreiten. Insbesondere fehlt es dem
hiesigen Gericht auch im vorliegenden Verfahren an der entsprechenden
Befugnis. Darin ist weder eine Rechtsverweigerung noch eine Gehörsver-
letzung zu erblicken (vgl. BGE 130 II 521 E. 2.8). Sollte das Sekretariat zu
einem späteren Zeitpunkt auf ihre Einschätzung zurückkommen und die
WEKO anschliessend einen anfechtbaren Entscheid erlassen, so be-
stünde im Rahmen eines allfälligen Rechtsmittelverfahrens die Möglichkeit
der gerichtlichen Beurteilung (vgl. E. 8.3.3). Zudem kann die Beschwerde-
führerin im jetzigen Moment, wie vom Sekretariat aufgezeigt, den parallel
zum verwaltungsrechtlichen Verfahren offen stehenden zivilrechtlichen
Rechtsweg beschreiten und dadurch eine kartellrechtliche Beurteilung er-
wirken. Der Rechtsschutz ist mithin gewährleistet.
9.
Zusammenfassend erweist sich der von der Beschwerdegegnerin ge-
troffene Entscheid, die Beschwerdeführerin nicht zur Drittabfertigung zuzu-
lassen, als rechtmässig. Die angefochtene Verfügung der Vorinstanz vom
23. Dezember 2014 ist daher zu bestätigen. Insbesondere liegt keine un-
zulässige Einschränkung der Wirtschaftsfreiheit vor. Da dem Bundesver-
waltungsgericht sodann die kartellrechtliche Beurteilung verwehrt ist, kann
die Beschwerdeführerin auch gestützt auf das Kartellgesetz nichts zu ihren
Gunsten ableiten. Soweit sie überdies gestützt auf Art. 29b VIL die Rege-
lung des Marktzugangs zu den Bodenabfertigungsdiensten im Betriebsreg-
lements anbegehrt, ist angesichts der Abweisung des Antrages auf Zulas-
sung zu den Drittabfertigungsdiensten mit der Vorinstanz einig zu gehen,
dass es diesbezüglich an einem Rechtsschutzinteresse mangelt. Die Be-
schwerde ist demzufolge vollumfänglich abzuweisen.
10.
A-696/2015
Seite 24
10.1 Bei diesem Verfahrensausgang gilt die Beschwerdeführerin als unter-
liegend und hat daher die Verfahrenskosten zu tragen. Sie werden auf
Fr. 8'000.00 festgesetzt. (vgl. Art. 63 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 1 ff. des Reg-
lements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor
dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Dieser Betrag
wird dem Kostenvorschuss entnommen.
10.2 Ganz oder teilweise obsiegende Parteien haben für ihnen erwach-
sene notwendige und verhältnismässig hohe Kosten Anspruch auf eine
Parteientschädigung (Art. 64 Abs. 1 VwVG). Vorliegend obsiegt die anwalt-
lich vertretene Beschwerdegegnerin, weshalb ihr eine Parteientschädigung
zusteht. Ihr Rechtsvertreter reichte mit Schreiben vom 13. November 2015
eine Honorarnote in der Höhe von Fr. 18'079.85 (inkl. Auslagen und Mehr-
wertsteuerzuschlag im Sinne von Art. 9 Abs. 1 Bst. c VGKE) ein. Dieser
Betrag erscheint als angemessen und ist der Beschwerdegegnerin zur Be-
zahlung aufzuerlegen (Art. 64 Abs. 2 und 3 VwVG). Die Vorinstanz hat als
Bundesbehörde keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung (vgl. Art. 7
Abs. 3 VGKE).
(Dispositiv auf der nächsten Seite)
A-696/2015
Seite 25