Decision ID: 18bb7420-5007-4b94-aff2-a9329c543b37
Year: 2022
Language: de
Court: BS_APG
Chamber: BS_APG_001
Canton: BS
Region: Northwestern_Switzerland
Law Area: 
Law Sub-area: nan
Label: dismissal

Facts:
Sachverhalt
A_ (Gesuchstellerin) wird seit dem 20. Januar 2019 im Rahmen einer stationären therapeutischen Massnahme behandelt. Die Vollzugsbehörde beantragte die Verlängerung der Massnahme um fünf Jahre, weshalb der zuständige Strafgerichtspräsident, B_, auf den 20. Januar 2022 eine mündliche Verhandlung gemäss Art. 365 Abs. 1 Satz 2 StPO betreffend Massnahmenverlängerung anordnete.
Mit Schreiben vom 16. Oktober 2021 stellte der Vater der Gesuchstellerin ein Ausstandsbegehren gegen den Strafgerichtspräsidenten, weil dieser sich in den früheren Entscheiden gegenüber der Tochter ungerecht verhalten habe und darum nicht über die Verlängerung der Massnahme befinden dürfe. Der abgelehnte Gerichtspräsident überwies das Ausstandsgesuch an das Appellationsgericht, das am 12. Januar 2022 mangels Legitimation des Vaters auf das Gesuch nicht eintrat (DGS.2021.20).
Am 19. Januar 2022 musste die für den darauffolgenden Tag angesetzte mündliche Verhandlung des Strafgerichts wegen einer Erkrankung des Vertreters des Amtes für Straf- und Massnahmenvollzug abgesagt werden. Weil die mit Urteil des Appellationsgerichts vom 6. September 2019 angeordnete stationäre Massnahme am 28. Januar 2022 auslief und vor Massnahmenende kein neuer Verhandlungstermin angesetzt werden konnte, stellte der instruierende Strafgerichtspräsident am 20. Januar 2022 beim Zwangsmassnahmengericht den Antrag, wegen Fortsetzungsgefahr für 12 Wochen, d.h. bis zum 22. April 2022, Sicherheitshaft anzuordnen.
Am 25. Januar 2022 gelangte der Rechtsvertreter der Gesuchstellerin mit einem Ausstandsbegehren an den Instruktionsrichter. Er machte darin geltend, der Instruktionsrichter habe sich bezüglich Legalprognose bereits festgelegt, weil er im Antrag auf Sicherheitshaft den Haftgrund der Fortsetzungsgefahr als gegeben erachte. Dies erwecke den Eindruck, dass sich der Instruktionsrichter bereits ein abschliessendes Bild von der Sache gemacht habe und das Verfahren entsprechend nicht mehr offen sei.
Der Instruktionsrichter nahm mit Eingabe vom 27. Januar 2022 Stellung und widersprach entschieden der Auffassung, es liege eine problematische Mehrfachbefassung vor. Eine solche könne schon deshalb nicht vorliegen, weil sonst der Verfahrensleiter im selbständigen nachträglichen Verfahren gemäss Art. 363 ff. StPO gar nie einen Antrag auf Sicherheitshaft stellen könnte. Der Instruktionsrichter überwies das Ausstandsbegehren an das Appellationsgericht zur Entscheidung mit dem Antrag auf kostenfällige Abweisung.
Mit Eingabe vom 9. Februar 2022 replizierte der Rechtsvertreter der Gesuchstellerin. Er beantragte erneut die Gutheissung des Ausstandsbegehrens und präzisierte die erste Eingabe. Zur Befangenheit führe nicht die Tatsache, dass der Instruktionsrichter beim Zwangsmassnahmengericht einen Haftantrag gestellt habe, sondern die Wortwahl, mit welcher er die Fortsetzungsgefahr begründet habe. Es werde somit nicht Vorbefassung, sondern Voreingenommenheit geltend gemacht, da der Instruktionsrichter nicht von einem (aufgrund einer summarischen Prüfung basierenden) Verdacht auf Fortsetzungsgefahr ausgegangen sei, sondern diese als bestehend betrachtet habe.
Der abgelehnte Gerichtspräsident verzichtete mit Eingabe vom 16. Februar angesichts der zeitlichen Dringlichkeit auf eine Duplik.
Der vorliegende Entscheid ist aufgrund der Akten ergangen. Die Einzelheiten der relevanten Parteistandpunkte ergeben sich aus den nachfolgenden Erwägungen.

Considerations:
Erwägungen
1.
1.1
Gemäss Art. 58 Abs. 1 der Schweizerischen Strafprozessordnung (StPO, SR 312.0) hat eine Partei, die den Ausstand einer in einer Strafbehörde tätigen Person verlangen will, der Verfahrensleitung ein entsprechendes Gesuch zu stellen. Die betroffene Person nimmt dazu Stellung (Art. 58 Abs. 2 StPO). Über Ablehnungsgesuche gegen die erstinstanzlichen Gerichte oder einzelne ihrer Mitglieder entscheidet gemäss Art. 59 Abs. 1 lit. b StPO die Beschwerdeinstanz. Im Kanton Basel-Stadt übt das Appellationsgericht als Einzelgericht die Funktion der Beschwerdeinstanz aus (§ 93 Abs. 1 Ziff. 1 des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG 154.100]).
1.2
Ein Ausstandsbegehren muss der Verfahrensleitung «ohne Verzug» gestellt werden, sobald die gesuchstellende Partei vom Ausstandsgrund Kenntnis hat (Art. 58 Abs. 1 StPO). Nach der Rechtsprechung gilt ein Ausstandsgesuch,
das sechs bis sieben Tage nach Kenntnis des Ausstandsgrundes eingereicht wird, noch als rechtzeitig (BGer 6B_882/2008 vom 31. März 2009 E. 1.3;
Boog,
in: Basler Kommentar, 2. Auflage 2014, Art. 58 StPO N 5). Vorliegend wurde der Gesuchstellerin mit Schreiben vom 20. Januar 2022 bekannt gegeben, dass der Instruktionsrichter wegen Fortsetzungsgefahr Antrag auf Sicherheitshaft stellte. Das Ausstandsgesuch ging am 26. Januar 2022 und somit rechtzeitig beim Strafgericht ein
, so dass darauf einzutreten ist.
2.
2.1
Gemäss Art. 30 Abs. 1 der Bundesverfassung (BV, SR 101) und Art. 6 Ziff. 1 der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK, SR 0.101) hat jede Person Anspruch darauf, dass ihre Sache von einem unabhängigen und unparteiischen Gericht beurteilt wird. Die Garantie des verfassungsmässigen Richters wird verletzt, wenn Umstände vorliegen, die bei objektiver Betrachtung den Anschein der Befangenheit und Voreingenommenheit erwecken, ohne dass für die Ablehnung verlangt wäre, dass der Richter tatsächlich befangen ist (BGE 141 IV 178 E. 3.2.1, 140 III 221 E. 4.1, BGer 1B_440/2016 vom 6. Juni 2017 E. 4.3, je mit Hinweisen).
2.2
In Konkretisierung dieser grundrechtlichen Garantien hat gemäss Art. 56 StPO eine in einer Strafbehörde tätige Person unter anderem dann in den Ausstand zu treten, wenn sie in einer anderen Stellung in der gleichen Sache tätig war (lit. b) oder wenn sie (im Sinne einer Generalklausel) „aus anderen Gründen“ befangen sein könnte (lit. f). Bezüglich der Frage, ob eine Gerichtsperson in einem früheren Verfahren mit der konkreten Streitsache schon einmal befasst gewesen ist, ist massgebend, ob sie sich durch ihre Mitwirkung an einer früheren Entscheidung in einzelnen Punkten bereits in einem Mass festgelegt hat, die sie nicht mehr als unvoreingenommen und dementsprechend das Verfahren nicht mehr als offen erscheinen lässt (BGE 140 I 326 E. 5.1, 133 I 89 E. 3.2). Der Unterschied zwischen zulässiger und unzulässiger Vorbefassung besteht darin, ob die vorbefasste Person erst ihre vorläufige Einschätzung zur Streitsache zum Ausdruck bringt oder aber der Eindruck entsteht, sie habe sich über den Ausgang des Verfahrens bereits eine feste Meinung gebildet (BGE 140 I 326 E. 6.3; VGE DG.2016.16 vom 14. November 2016 E. 2.2).
3.
3.1
Die Gesuchstellerin rügt eine problematische Mehrfachbefassung bzw. Voreingenommenheit des Strafgerichtspräsidenten. Der Fall unterscheide sich von Konstellationen, in denen der Instruktionsrichter in einem bei ihm hängigen Verfahren Antrag auf Sicherheitshaft stelle und mit Tatverdacht und den üblichen Haftgründen begründe, da es in diesen Fällen nicht um die Frage nach der Strafbarkeit der Handlung an sich gehe. Im vorliegenden Fall gehe es im Hauptverfahren hingegen einzig um die Frage, ob die Gesuchstellerin für Dritte noch eine Gefahr darstelle. Die Wortwahl des Instruktionsrichters weise darauf hin, dass er sich uneingeschränkt dem Therapiebericht der Universitären Psychiatrischen Kliniken Basel (UPK) anschliesse und von einer Fortsetzungsgefahr ausgehe. Weil diese im vorliegenden Fall gerade die entscheidende Rechtsfrage sein werde, erscheine er diesbezüglich nicht mehr als ergebnisoffen.
3.2
Der abgelehnte Gerichtspräsident weist den Vorwurf der Befangenheit infolge seines Antrags auf Sicherheitshaft zurück. Eine problematische Mehrfachbefassung könne schon deshalb nicht vorliegen, weil ansonsten Art. 364b in Verbindung mit Art. 364a StPO zum toten Buchstaben würde. Der Verfahrensleiter im selbständigen nachträglichen Verfahren gemäss Art. 363 ff. StPO müsse einen Antrag auf Sicherheitshaft wegen Fortsetzungsgefahr stellen können, ohne unweigerlich dem Vorwurf der Voreingenommenheit ausgesetzt zu sein.
3.3
Die in der Verfassung und der EMRK verankerte Garantie des unbefangenen und unparteiischen Gerichts wurde mit Erlass der Schweizerischen Strafprozessordnung (StPO, SR 312.0) durch gesetzliche Unvereinbarkeitsbestimmungen teilweise erweitert, um jegliche Zweifel an der Unbefangenheit von vornherein auszuräumen und die verschiedenen Funktionen klar zu trennen (Botschaft vom 21. Dezember 2005 zur Vereinheitlichung des Strafprozessrechts, BBl 2006 1138 ff.). So können etwa Mitglieder des Zwangsmassnahmengerichts gemäss Art. 18 Abs. 2 StPO im gleichen Fall nicht als Sachrichterinnen oder Sachrichter tätig sein. Zur Frage der Personalunion von Haftgericht und späterem Sachgericht hat sich das Bundesgericht jüngst im Entscheid 1B_562/2021 vom 16. November 2021 geäussert und erkannt, dass diese mit der Verfassung und der EMRK vereinbar sei, sofern nicht im Einzelfall Umstände hinzukämen, die den Anschein der Befangenheit begründeten. Das Haftgericht habe nicht die gleichen Fragen wie das Sachgericht zu behandeln, insbesondere nicht die für den Ausgang des Hauptverfahrens entscheidende Frage der Schuld.  Sachgericht dürften darum identisch sein, was bei der Verfahrensleitung des Berufungsgerichts sogar explizit gesetzlich vorgesehen sei (vgl. Art. 232 und 233 StPO; a. a. O., E. 3.4 ff.).
3.4
Bei selbständigen nachträglichen Entscheiden des Gerichts gemäss Art. 363 ff. StPO stellt sich naturgemäss die Frage der Schuld nicht mehr. Entgegen der Darstellung der Gesuchstellerin hat aber auch in diesen Verfahren das Sachgericht eine andere Frage zu beantworten als das Haftgericht. Letzteres hat zu prüfen, ob ein Haftgrund gegeben ist, andernfalls nicht Sicherheitshaft angeordnet werden kann (vgl. Art. 221 StPO). Das Sachgericht muss hingegen gemäss Art. 59 Abs. 4 StGB prüfen, ob die Voraussetzungen einer bedingten Entlassung gegeben sind, und falls nicht, ob erwartet werden kann, dass die Weiterführung einer Massnahme eine Besserung bewirkt (
Trechsel/Pauen Borer
, in: Trechsel/Pieth [Hrsg.], Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 4. Auflage 2021, Art. 59 N 15).
3.5
Im Antrag an das Zwangsmassnahmengericht beantragte der Instruktionsrichter einzig und unter strenger Bezugnahme auf den Therapieverlaufsbericht der UPK vom 28. Juni 2021 die Anordnung von Sicherheitshaft, da sich aus der Stellungnahme der behandelnden Ärzte Fortsetzungsgefahr ergebe. Dass er sich als Sachrichter damit bereits für eine Verlängerung der Massnahme entschieden habe und nicht mehr ergebnisoffen sei, kann dem Antrag nicht entnommen werden. Im Gegenteil ergibt sich aus der Verfügung des Instruktionsrichters vom 14. Oktober 2021 (vgl. DGS.2021.20), dass er für die Verhandlung betreffend Verlängerung der Massnahme eine Sachverständige, die in die Behandlung der Gesuchstellerin nicht involviert ist, zur neuen Begutachtung vorgeladen hat. Hätte sich der Instruktionsrichter – wie von der Gesuchstellerin moniert – bereits aufgrund des Verlaufsberichts der UPK eine feste Meinung gebildet, hätte er die Sachverständige nicht in die Hauptverhandlung geladen. Nach dem Gesagten ist bei objektiver Betrachtung kein Anschein der Voreingenommenheit erkennbar.
4.
Das Ausstandsgesuch ist demzufolge abzuweisen. Bei diesem Ausgang des Ausstandsverfahrens gehen dessen Kosten grundsätzlich zu Lasten der Gesuchstellerin (Art. 59 Abs. 4 Satz 2 StPO). Umständehalber wird vorliegend jedoch auf eine Kostenauflage verzichtet. Die für das vorliegende Verfahren beantragte amtliche Verteidigung wird der Gesuchstellerin gewährt. Der amtliche Verteidiger hat für seinen Aufwand keine Honorarnote eingereicht, weshalb sein Aufwand zu schätzen ist. Für die Einreichung des Ausstandsbegehrens sowie für das Verfassen der Replik erscheint ein Aufwand von drei Stunden und damit ein Honorar von CHF 600.– zuzüglich Mehrwertsteuer angemessen.