Decision ID: 6c8247ce-e7b9-5437-b13f-7172680487e6
Year: 2019
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 
Law Sub-area: nan
Label: approval

Facts:
Sachverhalt:
A.
A.a Die X._ AG, Zürich (im Folgenden: Beschwerdeführerin 1), ist
die oberste Gruppengesellschaft der international tätigen Finanzgruppe
X._ (im Folgenden: X._-Gruppe). Die Bank X. (CH)_
AG, Zürich (im Folgenden: Beschwerdeführerin 2), ist die bedeutendste
operative Einheit der Gruppe und verfügt über eine Bewilligung als Bank
und Effektenhändlerin der Eidgenössischen Finanzmarktaufsicht FINMA
(im Folgenden: FINMA oder Vorinstanz). Teil der X._-Gruppe sind
auch mehrere ausländische Tochtergesellschaften, darunter die
X. (UK)_ Ltd., welche der Aufsicht der britischen Financial Conduct
Authority FCA (im Folgenden: FCA) untersteht.
A.b Im Rahmen eines Amtshilfegesuchs der FCA erhielt die Vorinstanz
Kenntnis davon, dass die X. (UK)_ Ltd. zu einer bestimmten Ver-
mittlerbeziehung interne Untersuchungen durchgeführt hatte.
A.c Nach ersten Abklärungen bei der Beschwerdeführerin 2 zeigte die
Vorinstanz mit Schreiben vom 10. Dezember 2015 der Beschwerdeführe-
rin 1 als oberster Konzerngesellschaft der X._-Gruppe an, dass sie
gegen sie sowie gegen die Beschwerdeführerin 2 ein Enforcementverfah-
ren eröffnet habe.
A.d Am 10. Mai 2016 unterbreitete die Vorinstanz den Beschwerdeführe-
rinnen den provisorischen Sachverhalt. Die Beschwerdeführerinnen nah-
men dazu am 22. Juli 2016 Stellung.
A.e Mit Schreiben vom 15. Dezember 2016 erkundigte sich die Vorinstanz
bei den Beschwerdeführerinnen, ob bereits gerichtlich festgestellte oder
beidseits anerkannte zivilrechtliche Geschädigtenforderungen bestünden.
Die Beschwerdeführerinnen verneinten diese Frage.
B.
Am 13. Januar 2017 erliess die Vorinstanz die folgende Verfügung:
"1. Es wird festgestellt, dass die X._ AG und die X. (CH)_ AG
aufsichtsrechtliche Bestimmungen schwer verletzt haben.
2. Der Betrag von CHF 5'043'964.85 wird zugunsten der Schweizerischen Eid-
genossenschaft bei der X._ AG eingezogen. Die X._ AG wird
angewiesen, den Betrag von CHF 5'043'964.85 innerhalb von 30 Tagen nach
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Eintreten der Rechtskraft der vorliegenden Verfügung auf das Konto PC 30-
310446-1 des Eidgenössischen Finanzdepartements, Bern, zu überweisen.
3. Die Verfahrenskosten in der Höhe von CHF 132'080.– werden der
X._ AG und der X. (CH)_ AG solidarisch auferlegt. Sie werden
mit separater Post in Rechnung gestellt und sind innert 30 Tagen nach Eintritt
der Rechtskraft zu begleichen."
Die Beschwerdeführerinnen hätten aufsichtsrechtliche Bestimmungen
schwer verletzt. In einer offenkundigen Interessenskonfliktsituation seien
Leistungen aus dem Kundenvermögen an einen Vermittler durch ein Vor-
gehen finanziert worden, das den gemeinsamen Interessen von Bank und
Vermittler gedient habe, für das es aber aus Kundensicht keine vernünfti-
gen Gründe gegeben habe. Die Vorinstanz wirft den Beschwerdeführerin-
nen eine Inkaufnahme von Rechts- und Reputationsrisiken durch die Kun-
denberaterin, mangelnde Compliance-Sensibilisierung und falsche Anreize
bei der Kundenberaterin, ein Versagen des Managements, eine schwache
Stellung der Compliance, eine mangelhafte Organisation der Geschäfts-
prozesse, eine mangelhafte Organisation innerhalb der Gruppe und man-
gelhafte Informationen gegenüber der Aufsichtsbehörde vor.
Die in schwerer Verletzung von Aufsichtsrecht vorgenommenen Zahlungen
an den Vermittler seien kausal für die Erzielung sämtlicher Einnahmen ge-
wesen, die auf den derart vermittelten Beziehungen erzielt worden seien.
Die Anordnung der Einziehung erfolge gegenüber der Beschwerdeführe-
rin 1 als oberster Gruppengesellschaft.
C.
Die Beschwerdeführerinnen ersuchten die Vorinstanz mit Schreiben vom
10. Februar 2017 um Wiedererwägung dieser Verfügung.
D.
Mit Eingabe vom 15. Februar 2017 erheben die Beschwerdeführerinnen
gegen die Verfügung der Vorinstanz vom 13. Januar 2017 Beschwerde
beim Bundesverwaltungsgericht. Sie stellen die folgenden Anträge:
"1. Die Beschwerde sei gutzuheissen, Dispositiv-Ziffer 2 der Verfügung der
Eidgenössischen Finanzmarktaufsicht FINMA vom 13. Januar 2017 aufzuhe-
ben und durch folgende Anordnung zu ersetzen: Der Betrag von
CHF 4'969'153.65 wird zugunsten der Schweizerischen Eidgenossenschaft
bei der X._ AG eingezogen. Die X._ AG wird angewiesen, den
Betrag von CHF 4'969'153.65 innerhalb von 30 Tagen nach Eintreten der
Rechtskraft des vorliegenden Beschwerdeentscheids auf das Konto PC 30-
310446-1 des Eidgenössischen Finanzdepartements, Bern, zu überweisen.
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Werden mit Bezug auf die verfahrensgegenständlichen Vorgänge innert zehn
Jahren ab Schliessung des letzten Kontos der Y._-Gruppe am 24. April
2012 zivilrechtliche Ansprüche von Geschädigten gerichtlich geltend gemacht
oder Vergleichsverhandlungen aufgenommen, ist der X._ AG der ent-
sprechende Betrag durch das Eidgenössische Finanzdepartement zugunsten
der Geschädigten (Y.1_ oder einer anderen Gesellschaft der
Y._-Gruppe) zurückzuerstatten, sofern die Geschädigtenforderung in-
nerhalb von fünf Jahren seit Einleitung des Zivilverfahrens oder seit der Auf-
nahme der Vergleichsverhandlungen gerichtlich festgestellt oder von beiden
Zivilparteien anerkannt sein wird.
2. Eventualiter sei die Beschwerde gutzuheissen, Dispositiv-Ziffer 2 der Ver-
fügung der Eidgenössischen Finanzmarktaufsicht FINMA vom 13. Januar
2017 aufzuheben und die Gewinneinziehung durch das Bundesverwaltungs-
gericht im Sinne der Erwägungen neu festzusetzen; d.h. der einziehbare Ge-
winn sei in einer Weise festzusetzen, die insbesondere dem Umstand einer
künftigen gerichtlich festgestellten oder durch die Zivilparteien anerkannten li-
quiden zivilrechtlichen Geschädigtenforderung angemessen Rechnung trägt
und die die bereits an den Bund geleisteten Mehrwertsteuerzahlungen in der
Höhe von CHF 74'811.20 in Abzug bringt.
3. Subeventualiter sei die Beschwerde gutzuheissen, Dispositiv-Ziffer 2 der
Verfügung der Eidgenössischen Finanzmarktaufsicht FINMA vom 13. Januar
2017 aufzuheben und die Sache mit verbindlichen Weisungen zur Neubeur-
teilung an die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA zurückzuweisen.
4. Sub-subeventualiter sei die Beschwerde gutzuheissen, Dispositiv-Ziffer 2
der Verfügung der Eidgenössischen Finanzmarktaufsicht FINMA vom
13. Januar 2017 aufzuheben und der einzuziehende Gewinn unter Berück-
sichtigung der bereits geleisteten Mehrwertsteuerzahlung in der Höhe von
CHF 74'811.20 auf CHF 4'969'153.65 herabzusetzen.
5. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Eidgenössischen
Finanzmarktaufsicht FINMA."
In prozessualer Hinsicht beantragen die Beschwerdeführerinnen, das Be-
schwerdeverfahren sei bis zum Entscheid der Vorinstanz über das von
ihnen gestellte Wiedererwägungsgesuch zu sistieren.
Die Beschwerdeführerinnen rügen, Dispositiv-Ziffer 2 der angefochtenen
Verfügung sei gesetzwidrig. Würden sie verpflichtet, sowohl allfällige Scha-
denersatzzahlungen an Geschädigte zu bezahlen als auch den eingezo-
genen Gewinn an die Schweizerische Eidgenossenschaft zu leisten, müss-
ten sie dasselbe Geld zweimal zurückerstatten. Obwohl sie mit Schreiben
vom 16. Dezember 2016 verneint hätten, dass zum damaligen Zeitpunkt
bereits gerichtlich festgestellte oder beidseits anerkannte zivilrechtliche
Geschädigtenforderungen bestünden, sei es gut möglich, dass sie künftig
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in einem Urteil oder Vergleich zur Zahlung von zivilrechtlichen Geschä-
digtenforderungen verpflichtet würden. Weiter habe die Vorinstanz bei der
Berechnung des einzuziehenden Gewinns zu Unrecht die bereits bezahlte
Mehrwertsteuer von Fr. 74'811.20 nicht in Abzug gebracht. Indem sie in der
Begründung der angefochtenen Verfügung auf diese Frage nicht eingegan-
gen sei, habe sie ihre Begründungspflicht verletzt. Diese Verletzung des
rechtlichen Gehörs müsse zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids
führen.
E.
Mit Verfügung vom 17. Februar 2017 ersuchte die Instruktionsrichterin die
Vorinstanz, zum prozessualen Antrag der Beschwerdeführerinnen Stellung
zu nehmen.
Die Vorinstanz teilt mit Eingabe vom 2. März 2017 mit, dass sie die bean-
tragte Sistierung des Beschwerdeverfahrens unterstütze.
Darauf sistierte die Instruktionsrichterin mit Verfügung vom 3. März 2017
das Beschwerdeverfahren bis zum Vorliegen des Entscheids der
Vorinstanz über das von den Beschwerdeführerinnen gestellte Wiederer-
wägungsgesuch.
F.
Die Vorinstanz wies das Wiedererwägungsgesuch der Beschwerdeführe-
rinnen am 20. März 2017 ab.
G.
Die Vorinstanz beantragt mit Vernehmlassung vom 10. Mai 2017, die Be-
schwerde sei vollumfänglich abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei.
Zur Begründung führt sie aus, sie habe die Frage allfälliger Geschädigten-
forderungen auf den Verfügungszeitpunkt hin abgeklärt. Für die Regelung
von im Verfügungszeitpunkt noch ungeregelten privatrechtlichen Verhält-
nissen sei sie grundsätzlich nicht zuständig. Es gebe daher keine Grund-
lage für die von den Beschwerdeführerinnen verlangte "antizipierte" Rege-
lung ihrer privatrechtlichen Verhältnisse gegenüber der betroffenen Kun-
dengruppe.
Aus den Ausführungen der Beschwerdeführerinnen betreffend die Berück-
sichtigung einer Mehrwertsteuerzahlung von Fr. 74'811.20 im Rahmen der
Gewinneinziehung gehe hervor, dass der Basisbetrag (vor Vorsteuerab-
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zug) des geltend gemachten Mehrwertsteuerbetrags offenbar auf der Zah-
lung an den Vermittler im Nachgang zur ersten Währungstransaktion ab-
gerechnet worden sei. Die entsprechenden Währungstransaktionen seien
zu massiv übersetzten Margen geschehen. Die Zahlungen an den Vermitt-
ler seien aus den daraus erzielten Einnahmen geleistet worden. Als Ge-
winnverwendung, welche für die Erzielung des einzuziehenden Gewinns
nicht erforderlich gewesen seien, seien die angeblich geleisteten Mehr-
wertsteuerbeiträge auf den Vermittlerzahlungen im Rahmen der Gewinn-
einziehung nicht abzugsfähig.
H.
Mit Replik vom 12. Juni 2017 halten die Beschwerdeführerinnen an ihren
Anträgen fest.
I.
Die Vorinstanz äussert sich mit Duplik vom 27. Juli 2017 und hält an ihren
Anträgen und Ausführungen fest.
J.
Die Beschwerdeführerinnen teilten mit Eingabe vom 22. Dezember 2017
mit, dass sie mit der von den FX-Transaktionen betroffenen Kundengruppe
in Vergleichsverhandlungen stünden, und ersuchten um Sistierung des
Verfahrens bis Ende Januar 2018.
Mit Eingabe vom 9. Februar 2018 ersuchten sie um Sistierung des Verfah-
rens bis auf Weiteres.
Die Vorinstanz teilte am 22. Februar 2018 mit, dass sie keine Einwände
gegen eine Sistierung erhebe.
In der Folge sistierte die Instruktionsrichterin mit Verfügung vom 26. Feb-
ruar 2018 das Verfahren bis zum Abschluss der Vergleichsverhandlungen
zwischen den Beschwerdeführerinnen und der betroffenen Kundengruppe,
vorerst längstens bis zum 31. August 2018.
K.
Mit Eingabe vom 19. Juli 2018 informierten die Beschwerdeführerinnen
darüber, dass am 30. Mai 2018 ein Vergleich zwischen der
X. (UK)_ Ltd. und Y.2_ Ltd. sowie Y.3_ Ltd. über
Fr. 5'228'334.76 abgeschlossen worden sei. Der Vergleichsbetrag sei von
X. (UK)_ Ltd. in ihrem eigenen Namen und im Namen der anderen
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Unternehmen der X._-Gruppe am 31. Mai 2018 überwiesen wor-
den. Damit seien alle Ansprüche der Kundengruppe aus den Vorfällen, die
Gegenstand der angefochtenen Verfügung bildeten, abgegolten. Der Ver-
gleich sei als vor Bundesverwaltungsgericht zulässiges Novum bei der Be-
rechnung des Einziehungsbetrags zu berücksichtigen und der bezahlte Be-
trag sei vom Gewinn abzuziehen. Weiter werde die FCA im gleichen Sach-
zusammenhang vermutlich im Herbst eine Verfügung mit Anordnung einer
"penalty" oder "fine" (Busse) erlassen. Die Busse könne auch eine Gewinn-
einziehungskomponente beinhalten und müsse in diesem Umfang vom in
der Schweiz einzuziehenden Gewinn abziehbar sein. Dass in der
Beschwerde vom 15. Februar 2017 mangels damaliger Vorhersehbarkeit
kein ausdrücklicher Antrag gestellt worden sei, könne den Beschwerdefüh-
rerinnen nicht entgegengehalten werden. Die Sistierung sei bis zum Ent-
scheid der FCA, vorläufig zumindest bis zum 30. November 2018, aufrecht-
zuerhalten.
L.
Die Instruktionsrichterin hob die Sistierung mit Verfügung vom 23. Juli 2018
auf und lud die Vorinstanz ein, bis zum 31. August 2018 zu prüfen, ob be-
ziehungsweise inwieweit sie ihre Verfügung vom 13. Januar 2017 in Wie-
dererwägung ziehen wolle, sowie, falls sie dies ablehne, bis zum 31. Au-
gust 2018 zu den Noven in der Eingabe der Beschwerdeführerinnen und
deren Antrag auf erneute Sistierung Stellung zu nehmen.
M.
Mit Stellungnahme vom 31. August 2018 hält die Vorinstanz an ihren An-
trägen fest. Es bestehe weder Anlass zur Wiedererwägung der angefoch-
tenen Verfügung noch zur erneuten Sistierung des Verfahrens. Das "Sett-
lement Agreement" vom 30. Mai 2018 sei als solches nicht Gegenstand der
angefochtenen Verfügung gewesen, ebenso wenig eine allfällige Busse
der FCA oder allfällige weitere zukünftig geltend gemachte Abzugspositio-
nen. Der Zweck der Gewinneinziehung würde vereitelt, wenn im Nachgang
zu seiner Festsetzung im Prinzip laufend neue Kosten über Wiedererwä-
gungsbegehren zum Abzug gebracht werden könnten. Der von der
X. (UK)_ Ltd. bezahlte Betrag von rund 5.2 Mio. Fr. sei aus Sicht
der Vorinstanz kein relevantes Novum im Sinne eines nachträglich ent-
deckten, unmittelbar mit der schweren Verletzung von Aufsichtsrecht zu-
sammenhängenden Gestehungskostenpunkts. Es handle sich nicht um
Aufwand zum Zweck der Finanzierung der längst begangenen Aufsichts-
rechtsverletzung, sondern allenfalls um eine Spätfolge davon. Als solche
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Seite 8
könne sie nicht als gewinnreduzierender Aufwand qualifiziert werden. Das-
selbe gelte bezüglich einer allfälligen Bussenzahlung an die FCA. Die Be-
rücksichtigung einer Busse wäre zudem nicht von den Anträgen der Be-
schwerde vom 15. Februar 2017 gedeckt, die sich nicht mit einer möglichen
Sanktion der FCA befassten.
N.
Die Beschwerdeführerinnen ersuchten mit Eingabe vom 8. Oktober 2018
um Aufrechterhaltung der Sistierung vorläufig zumindest bis Februar 2019.
Die FCA-Verfügung sei erst im Januar oder Februar 2019 zu erwarten.
O.
Mit Eingabe vom 31. Oktober 2018 teilte die Vorinstanz mit, dass sie eine
Sistierung des vorliegenden Verfahrens ablehne und zur Begründung auf
ihre Stellungnahme vom 31. August 2018 verweise.
P.
Mit Zwischenverfügung vom 1. November 2018 wies die Instruktionsrich-
terin das Sistierungsgesuch ab.

Considerations:
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Das Bundesverwaltungsgericht prüft von Amtes wegen und mit freier Kog-
nition, ob die Prozessvoraussetzungen vorliegen und auf eine Beschwerde
einzutreten ist (BVGE 2007/6 E. 1 m.H.).
1.1 Der Entscheid der Vorinstanz vom 13. Januar 2017 stellt eine Verfü-
gung im Sinne von Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. De-
zember 1968 (VwVG; SR 172.021) dar. Das Bundesverwaltungsgericht ist
gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
(VGG; SR 173.32) Beschwerdeinstanz für Beschwerden gegen Verfügun-
gen nach Art. 5 VwVG, die unter anderem von Anstalten und Betrieben des
Bundes erlassen werden (Art. 33 Bst. e VGG). Darunter fällt auch die von
der Vorinstanz erlassene Verfügung (vgl. Art. 54 Abs. 1 des Finanzmarkt-
aufsichtsgesetzes vom 22. Juni 2007 [FINMAG; SR 956.1]). Das Bundes-
verwaltungsgericht ist damit zur Behandlung der vorliegenden Streitsache
zuständig.
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Seite 9
1.2 Zur Beschwerde ist berechtigt, wer vor der Vorinstanz am Verfahren
teilgenommen hat oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat
(Art. 48 Abs. 1 Bst. a VwVG), durch die angefochtene Verfügung beson-
ders berührt ist (Art. 48 Abs. 1 Bst. b VwVG) und ein schutzwürdiges Inte-
resse an deren Aufhebung oder Änderung hat (Art. 48 Abs. 1 Bst. c VwVG).
Schutzwürdig ist das Interesse, wenn der Beschwerdeführer aus einer all-
fälligen Aufhebung oder Änderung des angefochtenen Entscheids einen
praktischen Nutzen ziehen beziehungsweise einen materiellen oder ideel-
len Nachteil vermeiden kann, den dieser Entscheid mit sich bringen würde
(BGE 140 II 214 E. 2.1). Insofern muss die tatsächliche oder rechtliche
Situation des Beschwerdeführers durch den Ausgang des Verfahrens in re-
levanter Weise unmittelbar beeinflusst werden können (BGE 141 II 14
E. 4.4 m.H.; VERA MARANTELLI/SAID HUBER, in: Waldmann/Weissenberger
[Hrsg.], Praxiskommentar Verwaltungsverfahrensgesetz [im Folgenden:
Praxiskommentar VwVG], 2. Aufl. 2016, Art. 48 N. 10). Diese Anforderun-
gen sind besonders bedeutend bei der Beschwerde eines Dritten, der nicht
Verfügungsadressat ist. In dieser Konstellation muss der Beschwerdefüh-
rer durch den angefochtenen Entscheid stärker als ein beliebiger Dritter
betroffen sein und in einer besonderen, beachtenswerten, nahen Bezie-
hung zur Streitsache stehen. Neben der spezifischen Beziehungsnähe zur
Streitsache muss der Beschwerdeführer einen praktischen Nutzen aus ei-
ner allfälligen Aufhebung oder Änderung des angefochtenen Entscheids
ziehen, das heisst seine Situation muss durch den Ausgang des Verfah-
rens in relevanter Weise beeinflusst werden können. Das schutzwürdige
Interesse besteht darin, einen materiellen oder ideellen Nachteil zu vermei-
den, den der angefochtene Entscheid mit sich bringen würde. Ein bloss
mittelbares oder indirektes Interesse begründet dagegen keine Beschwer-
delegitimation. Das Interesse eines Vertragspartners des Verfügungsad-
ressaten gilt in diesem Sinn als mittelbar, weshalb er in aller Regel zur Be-
schwerdeführung pro Adressat nicht legitimiert ist (BGE 135 II 145 E. 6.1).
Die Beschwerdeführerinnen waren beide Parteien des vorinstanzlichen
Verfahrens. Angefochten ist vorliegend aber nur Dispositiv-Ziffer 2 der Ver-
fügung, in welcher die Vorinstanz gegenüber der Beschwerdeführerin 1
eine Einziehung angeordnet hat.
Der Beschwerdeführerin 2 hingegen ist nicht Adressatin dieser Dispositiv-
Ziffer; ihr werden dadurch weder Rechte entzogen noch Pflichten auferlegt.
Sie macht zwar geltend, sie sei materiell beschwert, weil es sich bei ihr um
die mit Abstand grösste rechtliche Einheit innerhalb der X._-Gruppe
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Seite 10
handle und entsprechend der Gewinn vor allem von ihr erwirtschaftet wor-
den sei. Würden der einzuziehende Gewinn zu hoch festgelegt und
dadurch falsche Aussagen zu ihren Geschäften gemacht, erleide sie er-
hebliche Reputationsschäden. Hinzu komme, dass die in Frage stehende
Mehrwertsteuer von ihr bezahlt worden sei.
Diese Argumente, soweit sie überhaupt nachvollziehbar sind, sind offen-
sichtlich unbehelflich. Das Interesse der Beschwerdeführerin 2 an einer
Änderung der Dispositiv-Ziffer 2 der angefochtenen Verfügung ist lediglich
ein aus dem Interesse der Beschwerdeführerin 1, den verfügten Einzie-
hungsbetrag nicht oder nicht in voller Höhe bezahlen zu müssen, abgelei-
tetes und damit indirektes oder mittelbares Interesse. Sie ist daher zur Be-
schwerdeführung nicht legitimiert.
1.3 Die Beschwerdebegehren der Beschwerdeführerin 1 lauten (sinnge-
mäss) dahingehend, dass Dispositiv-Ziffer 2 der angefochtenen Verfügung
mit der Anordnung zu ergänzen sei, dass, falls bis am 24. April 2022 zivil-
rechtliche Ansprüche von Geschädigten gerichtlich geltend gemacht oder
Vergleichsverhandlungen aufgenommen würden, der Beschwerdeführe-
rin 1 der entsprechende Betrag durch das Eidgenössische Finanzdeparte-
ment zugunsten der Geschädigten zurückzuerstatten sei, sofern die Ge-
schädigtenforderung innerhalb von fünf Jahren seit Einleitung des Zivilver-
fahrens oder seit der Aufnahme der Vergleichsverhandlungen gerichtlich
festgestellt oder von beiden Zivilparteien anerkannt sein werde. Eventuali-
ter wird beantragt, Dispositiv-Ziffer 2 der angefochtenen Verfügung sei auf-
zuheben und die Gewinneinziehung sei durch das Bundesverwaltungsge-
richt im Sinne der Erwägungen neu festzusetzen.
Im Verlauf des Beschwerdeverfahrens haben die Beschwerdeführerinnen
einen Vergleich ins Recht gelegt, den die X. (UK)_ Ltd., im Namen
der X._-Gruppe, am 30. Mai 2018 mit der Y.2_ Ltd. und der
Y.3_ Ltd. abgeschlossen hat. Gemäss dem eingereichten Beleg er-
folgte die Zahlung der Vergleichssumme am 31. Mai 2018.
Wie die Beschwerdeführerin 1 in ihrer Eingabe vom 19. Juli 2018 sinnge-
mäss ausführt, wurde durch diesen Vergleich und dessen Umsetzung ihr
Hauptbegehren, in der Einziehungsverfügung sei einer allfälligen künftigen
gerichtlichen oder vergleichsweisen Regelung Rechnung zu tragen und
der entsprechende Schadenersatzbetrag aus dem eingezogenen Gewinn
an die Geschädigten zu überweisen, gegenstandslos. Mit der Beschwer-
deführerin 1 ist davon auszugehen, dass ihr Anliegen auf Berücksichtigung
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Seite 11
der zwischenzeitlich erfolgten Zahlung an die Geschädigten unter das
Eventualbegehren, Dispositiv-Ziffer 2 der angefochtenen Verfügung sei
aufzuheben und die Gewinneinziehung sei durch das Bundesverwaltungs-
gericht im Sinne der Erwägungen neu festzusetzen, subsumiert werden
kann.
1.4 Die Eingabefrist sowie die Anforderungen an Form und Inhalt der Be-
schwerdeschrift sind gewahrt (Art. 50 und 52 Abs. 1 VwVG) und auch die
übrigen Sachurteilsvoraussetzungen liegen vor.
1.5 Auf die Beschwerde der Beschwerdeführerin 1 ist somit einzutreten,
soweit sie nicht gegenstandslos geworden ist. Auf die Beschwerde der Be-
schwerdeführerin 2 dagegen ist nicht einzutreten.
2.
Als Aufsichtsbehörde über den Finanzmarkt trifft die Vorinstanz die zum
Vollzug des Bankengesetzes und dessen Ausführungsvorschriften notwen-
digen Verfügungen und überwacht die Einhaltung der gesetzlichen und
reglementarischen Vorschriften (Art. 3 und Art. 6 Abs. 1 FINMAG). Erhält
sie von Verstössen gegen die Gesetze des Finanzmarktrechts oder von
sonstigen Missständen Kenntnis, sorgt sie für deren Beseitigung und für
die Wiederherstellung des ordnungsgemässen Zustands (Art. 31 FIN-
MAG).
Das FINMAG sieht vor, dass die Vorinstanz den Gewinn einziehen kann,
den eine Beaufsichtigte, ein Beaufsichtigter oder eine verantwortliche Per-
son in leitender Stellung durch schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher
Bestimmungen erzielt hat (Art. 35 Abs. 1 FINMAG). Diese Regelung gilt
sinngemäss, wenn der Betreffende durch schwere Verletzung aufsichts-
rechtlicher Bestimmungen einen Verlust vermieden hat (Art. 35 Abs. 2 FIN-
MAG). Lässt sich der Umfang der einzuziehenden Vermögenswerte nicht
oder nur mit unverhältnismässigem Aufwand ermitteln, so kann die FINMA
ihn schätzen (Art. 35 Abs. 3 FINMAG). Das Recht zur Einziehung verjährt
nach sieben Jahren (Art. 35 Abs. 4 FINMAG). Die eingezogenen Vermö-
genswerte gehen an den Bund, soweit sie nicht Geschädigten ausbezahlt
werden (Art. 35 Abs. 6 FINMAG).
Das verwaltungsrechtliche Sanktionsinstrument der Einziehung wurde zu-
sammen mit dem Berufsverbot in dem im Rahmen der Neuorganisation der
Finanzmarktaufsicht geschaffenen FINMAG eingefügt. Sie ist – im Gegen-
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Seite 12
satz zur strafrechtlichen Einziehung, welche gestützt auf Art. 35 Abs. 5 FIN-
MAG ausdrücklich vorbehalten bleibt – als eine Massnahme rein administ-
rativen Charakters zur Wiederherstellung des ordnungsgemässen Zustan-
des zu verstehen (Urteil des BGer 2C_422/2018 vom 20. März 2019 E. 2.3;
BGE 139 II 279 E. 4.3.3; RENÉ BÖSCH, in: Watter/Bahar [Hrsg.], Basler
Kommentar zum Finanzmarktaufsichtsgesetz, 3. Aufl. 2019, Art. 35 N. 5;
JEAN-BAPTISTE ZUFFEREY/FRANCA CONTRATTO, FINMA. The Swiss Finan-
cial Market Supervisory Authority, 2009, S. 148 ff.). In der Botschaft wurde
diese Massnahme damit begründet, dass nur mit einer Einziehung verhin-
dert werden könne, dass sich eine schwere Verletzung von Aufsichtsrecht
lohne. Würden Gewinne, die mittels schwerer Verletzung aufsichtsrechtli-
cher Bestimmungen erzielt worden seien, nicht eingezogen, so führe dies
zu Wettbewerbsverzerrungen, indem Beaufsichtigte, die sich rechtmässig
verhalten, einen Nachteil erleiden würden, während die anderen von ihrer
Regelverletzung profitierten. Die Einziehung ziele auf die Wiederherstel-
lung des ordnungsgemässen Zustandes durch Gewinnabschöpfung und
trage damit zur Fairness unter den Finanzinstituten bei (Botschaft zum
Bundesgesetz über die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht vom 1. Feb-
ruar 2006, BBl 2006 2829, 2848, 2883).
Eingezogen werden kann nur ein Gewinn, der kausal aus der schweren
Verletzung der aufsichtsrechtlichen Bestimmungen hervorgegangen ist
(BVGE 2013/59 E. 9.3.5; Urteil des BVGer B-6952/2016 vom 3. April 2018
E. 2). Die Ermittlung des Betrags des herauszugebenden Gewinns richtet
sich nach den Grundsätzen, wie sie für die unechte Geschäftsführung ohne
Auftrag entwickelt worden sind (Urteil 2C_422/2018 E. 2.4 f.).
3.
Die Beschwerdeführerin 1 rügt, die Vorinstanz habe ihren Anspruch auf
rechtliches Gehör, insbesondere auf eine rechtsgenügliche Begründung
verletzt, denn sie sei in der angefochtenen Verfügung nicht auf die geleis-
teten Mehrwertsteuerzahlungen eingegangen, obwohl die Beschwerdefüh-
rerinnen in ihren Eingaben vom 15. Mai 2015 und 17. August 2015 darauf
hingewiesen hätten. Weder bringe die Vorinstanz diese Mehrwertsteuer-
zahlungen in Abzug, noch begründe sie, weshalb sie dies nicht tue. Die
Beschwerdeführerin 1 rügt weiter, die Vorinstanz habe den Sachverhalt un-
ter Verletzung der Untersuchungsmaxime nur unvollständig festgestellt.
Sie habe sich bei den Beschwerdeführerinnen zwar erkundigt, ob gericht-
lich festgestellte oder beidseits anerkannte zivilrechtliche Geschädigtenfor-
derungen bestünden, doch habe sie es unterlassen, weitere Nachfor-
schungen bezüglich drohender Geschädigtenforderungen vorzunehmen
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oder den Ausgang eines allfälligen Zivilprozesses abzuwarten und die Ge-
winneinziehung entsprechend aufzuschieben oder den Gewinn unter Vor-
behalt einer Rückleistung einzuziehen. In materieller Hinsicht rügt die Be-
schwerdeführerin 1, die Vorinstanz habe bei der Berechnung des Einzie-
hungsbetrags zu Unrecht die auf dem fraglichen Gewinn bezahlte Mehr-
wertsteuer nicht in Abzug gebracht, und in gesetzwidriger Weise nicht vor-
gesehen, dass allfällige künftige Schadenersatzzahlungen an Geschädigte
vom einziehbaren Gewinn in Abzug gebracht werden würden.
Ob diese Rügen begründet sind oder nicht, kann vorliegend weitgehend
offengelassen werden, da die Beschwerde der Beschwerdeführerin 1 oh-
nehin gutzuheissen ist, wie noch darzulegen ist.
4.
Es ist unbestritten und aktenkundig, dass die Vorinstanz die Beschwerde-
führerinnen vor dem Erlass der angefochtenen Verfügung angefragt hat,
ob gerichtlich festgestellte oder beidseits anerkannte liquide zivilrechtliche
Geschädigtenforderungen bestünden, und dass die Beschwerdeführerin-
nen diese Frage mit Schreiben vom 16. Dezember 2016 verneint haben.
Im Verlauf des Beschwerdeverfahrens haben die Beschwerdeführerinnen
einen Vergleich ins Recht gelegt, den die X. (UK)_ Ltd., im Namen
der X._-Gruppe, am 30. Mai 2018 mit der Y.2_ Ltd. und der
Y.3_ Ltd. abgeschlossen hat. Gemäss diesem Vergleich verpflich-
tete sich die X. (UK)_ Ltd. der Y.2_ Ltd. und der
Y.3_ Ltd. den Betrag von Fr. 5'228'334.76 zu bezahlen. Gemäss
dem eingereichten Beleg erfolgte die Zahlung am 31. Mai 2018.
5.
Die Beschwerdeführerin 1 macht geltend, dieser Vergleich sei als Novum
bei der Berechnung des Einziehungsbetrags zu berücksichtigen. Mit der
Überweisung dieser Summe am 31. Mai 2018 seien alle Ansprüche der
Kundengruppe aus den Vorfällen, die Gegenstand der angefochtenen Ver-
fügung bildeten, abgegolten. Der Betrag sei daher vom Gewinn abzuzie-
hen und die Gewinneinziehung sei gemäss Eventualantrag durch das Bun-
desverwaltungsgericht neu festzusetzen. Nicht von Bedeutung sei für die
Abzugsfähigkeit, dass die Vorinstanz die Gewinneinziehung gegenüber der
Beschwerdeführerin 1 verfügt habe, während der nun abgeschlossene Ver-
gleich die X. (UK)_ Ltd. verpflichte. Weiter sei im gleichen Sachzu-
sammenhang vermutlich eine Verfügung der FCA mit Anordnung einer
B-1034/2017
Seite 14
"penalty" oder "fine" (Busse) zu erwarten, die auch eine Gewinneinzie-
hungskomponente beinhalten könne und daher im entsprechenden Um-
fang vom in der Schweiz einzuziehenden Gewinn abziehbar sei.
Die Vorinstanz stellt sich dagegen auf den Standpunkt, sie habe die Frage
allfälliger Geschädigtenforderungen auf den Verfügungszeitpunkt hin ab-
geklärt. Die Beschwerdeführerinnen hätten ihr mit Schreiben vom 16. De-
zember 2016 geantwortet, dass mit Bezug auf die verfahrensgegenständ-
lichen Vorgänge weder gerichtlich festgestellte noch beidseits anerkannte
zivilrechtliche Ansprüche von Geschädigten bestünden. Der Vergleich vom
30. Mai 2018 sei als solcher nicht Gegenstand der angefochtenen Verfü-
gung gewesen, ebenso wenig eine allfällige Busse der FCA oder allfällige
weitere, zukünftig geltend gemachte Abzugspositionen. Der Zweck der Ge-
winneinziehung würde vereitelt, wenn im Nachgang zu seiner Festsetzung
im Prinzip laufend neue Kosten über Wiedererwägungsbegehren zum Ab-
zug gebracht werden könnten. Im Übrigen bilde die bezahlte Vergleichs-
summe keinen unmittelbar mit der schweren Verletzung von Aufsichtsrecht
im Zusammenhang stehenden Gestehungskostenpunkt. Es handle sich
nicht um einen Aufwand zum Zweck der Finanzierung der längst begange-
nen Aufsichtsrechtsverletzung, sondern allenfalls um eine Spätfolge da-
von. Sie könne daher auch darum nicht angerechnet werden.
5.1 Das Bundesverwaltungsgericht legt seinem Urteil denjenigen Sachver-
halt zugrunde, welcher sich im Zeitpunkt seiner Entscheidfällung verwirk-
licht hat und entsprechend bewiesen ist. Aus der umfassenden Kognition
(Art. 49 VwVG) in Verbindung mit dem Untersuchungsgrundsatz (Art. 12
VwVG) ergibt sich, dass im Rahmen des Streitgegenstandes auch bisher
noch nicht gewürdigte, bekannte wie auch bis anhin unbekannte neue
Sachverhaltsumstände, die sich zeitlich vor dem (sog. unechte Nova) oder
erst im Laufe des Rechtsmittelverfahrens (sog. echte Nova) zugetragen
haben, vorgebracht werden können. Auch neue Beweismittel können je-
derzeit nachgereicht werden (Urteile des BVGer A-348/2019 E. 2;
B-6065/2015 E. 3.3; B-173/2014 vom 9. Dezember 2014 E. 3.3;
B-1060/2013 E. 5; BENJAMIN SCHINDLER, in: Auer/Müller/Schindler [Hrsg.],
VwVG. Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren,
2. Aufl. 2019 [im Folgenden: VwVG Kommentar], Art. 49 N. 31; MADELEINE
CAMPRUBI, VwVG Kommentar, a.a.O., Art. 62 N. 10; ANDRÉ MOSER/
MICHAEL BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesver-
waltungsgericht, 2. Aufl., 2013, N. 2.204; FRANK SEETHALER/FABIA PORT-
MANN, in: Praxiskommentar VwVG, a.a.O., Art. 52 N. 78).
B-1034/2017
Seite 15
5.2 Gemäss dem "Settlement Agreement" hatten die X. (UK)_ Ltd.
der Y.2_ Ltd. sowie der Y.3_ Ltd. eine Vergleichssumme von
Fr. 5'228'334.76 im eigenen Namen und im Namen der anderen Unterneh-
men der X._-Gruppe zu bezahlen. Damit wurden abschliessend
sämtliche Forderungen im Zusammenhang mit der Streitigkeit aufgrund
der Finder Agreements und den gestützt darauf erfolgten Zahlungen erle-
digt.
Bei dieser Zahlung handelt es sich um ein echtes Novum, das im vorlie-
genden Verfahren zu berücksichtigen ist.
5.3 Da die Vorinstanz nicht nur die Berücksichtigung dieser Vergleichszah-
lung wegen ihres Novencharakters, sondern auch ihre materielle Anre-
chenbarkeit bestreitet, ist daher in der Folge zu prüfen, ob diese Zahlung
an den von der Vorinstanz berechneten, aus der schweren Verletzung auf-
sichtsrechtlicher Bestimmungen resultierenden Gewinn anzurechnen ist.
5.4 Die Einziehung nach Art. 35 FINMAG weist zwar verschiedene Unter-
schiede zur Einziehung von Vermögenswerten gestützt auf Art. 70 f. des
Schweizerischen Strafgesetzbuches vom 21. Dezember 1937 (StGB,
SR 311.0) auf, aber auch viele Gemeinsamkeiten. Bei der strafrechtlichen
Einziehung ist im Gesetz ausdrücklich vorgesehen, dass die Einziehung
nur verfügt wird, soweit die betreffenden Vermögenswerte nicht dem Ver-
letzten zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes ausgehändigt
werden (Art. 70 Abs. 1 StGB). Eine Einziehung zugunsten des Gemeinwe-
sens ist nur zulässig, wenn die Vermögenswerte nicht dem Geschädigten
zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes ausgehändigt wer-
den. Der Rückerstattungsanspruch des Verletzten geht der Einziehung von
Vermögenswerten vor. Das Gemeinwesen soll sich weder zulasten des
Verletzten bereichern, noch soll die Einziehung zu einer Doppelverpflich-
tung des Täters führen (BGE 129 IV 322 E. 2.2.4; BGE 117 IV 110 E. 2.b).
Art. 35 FINMAG enthält zwar keine derartige ausdrückliche Formulierung.
Aus der Bestimmung von Art. 35 Abs. 6 FINMAG, wonach die eingezoge-
nen Vermögenswerte nur an den Bund gehen, soweit sie nicht Geschädig-
ten ausbezahlt werden, ergibt sich indessen, dass auch bei der Einziehung
nach Art. 35 FINMAG der Grundsatz gilt, dass eine allfällige Rückerstattung
an den Geschädigten der Einziehung vorgeht. Die in der Rechtsprechung
zur strafrechtlichen Einziehung entwickelten Grundsätze zu dieser Subsi-
diarität der Einziehung gegenüber einer allfälligen Rückerstattung an den
Verletzten sind daher in analoger Weise auch auf das Verhältnis zwischen
B-1034/2017
Seite 16
der Einziehung durch die Vorinstanz und allfälligen Zahlungen des beauf-
sichtigten Instituts an den Geschädigten anzuwenden (BÖSCH, a.a.O.,
Art. 35 N. 21a). Der unrechtmässig erzielte Vorteil ist nicht zweimal heraus-
zugeben; wurde der in schwerer Verletzung von Aufsichtsrecht erzielte Ge-
winn durch eine Schadenersatzzahlung an den dadurch Geschädigten re-
duziert, so hat in diesem Umfang keine nochmalige Abschöpfung durch
Einziehung zu erfolgen.
5.5 Voraussetzung für eine Anrechnung von Schadenersatzzahlungen an
einen gestützt auf Art. 35 FINMAG einziehbaren Gewinn ist daher, dass
der in Frage stehende Gewinn nicht nur in schwerer Verletzung von Auf-
sichtsrecht erzielt worden ist, sondern durch eine Schädigung derjenigen
Personen, denen die anzurechnende Schadenersatzzahlung ausgerichtet
worden ist. Wie es sich diesbezüglich verhält, ist daher vorliegend zu prü-
fen.
5.5.1 Die Vorinstanz führt zu ihrer Feststellung, die Beschwerdeführerin 1
habe aufsichtsrechtliche Bestimmungen schwer verletzt, in der Begrün-
dung der angefochtenen Verfügung aus, das Verhalten der Beschwerde-
führerin 1 sei mit den Anforderungen an ein adäquates Risikomanagement
nicht vereinbar gewesen. Indem sie sich und ihre Mitarbeiter unnötigen und
unverhältnismässig hohen Rechts- und Reputationsrisiken ausgesetzt
habe, habe sie auch das Gewährserfordernis schwer verletzt. Zudem habe
sie die Informationspflicht gegenüber der Aufsichtsbehörde missachtet.
Der geschilderte Sachverhalt betreffe zwar lediglich Vorgänge rund um die
vermittelten Kundenbeziehungen zur Y._-Gruppe, habe aber meh-
rere grundlegende Mängel im Organisations- und Gewährsbereich von Fi-
nanzgruppe und Bank offengelegt. Dazu habe es sich bei der betroffenen
Kundenbeziehung um einen PEP-Account mit angelegten Vermögenswer-
ten in beträchtlicher Höhe gehandelt. Erschwerend komme hinzu, dass die
Bank bei den Währungswechseln und der Ausrichtung der Finder's Fees
nicht nur eine passive Rolle übernommen, sondern die entsprechenden
Bedingungen durch die Bank aktiv, wiederholt und mit Blick auf eigene Er-
tragsinteressen ausgehandelt worden seien.
Ihre Berechnung des einzuziehenden Betrags begründet die Vorinstanz
damit, dass die Beschwerdeführerin 1 auf Gruppenebene aus den vermit-
telten Beziehungen Einnahmen von insgesamt Fr. 2'698'850.– sowie
USD 2'325'580.– erzielt habe, was bei einem aktuellen Wechselkurs von
1.0084 gesamthaft Fr. 5'043'964.85 entspreche. Ohne die schwere Verlet-
zung von Aufsichtsrecht durch die Leistung der ungebührlichen Vorteile an
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Seite 17
den Vermittler wären diese Einnahmen nicht erzielt worden. Die in schwe-
rer Verletzung von Aufsichtsrecht vorgenommenen Zahlungen an den Ver-
mittler seien insofern kausal gewesen für die Erzielung sämtlicher Einnah-
men, welche auf den derart vermittelten Beziehungen erzielt worden seien.
Entsprechend müssten auch die Gesamteinnahmen aus den vermittelten
Beziehungen die Basisgrösse der Gewinneinziehung bilden.
5.5.2 Die Beschwerdeführerin 1 hat die Feststellung der Vorinstanz, sie
habe aufsichtsrechtliche Bestimmungen schwer verletzt (Dispositiv-Ziffer 1
der angefochtenen Verfügung), weder angefochten noch bestritten.
Sie bestreitet auch die Berechnung des angefochtenen Einziehungsbe-
trags nur insoweit, als sie geltend macht, es seien sowohl die von der Be-
schwerdeführerin 2 bezahlte Mehrwertsteuer als auch allfällige künftige
Zahlungen an die Geschädigten, die im Zeitpunkt der Beschwerdeerhe-
bung noch nicht verbindlich vereinbart waren, in Abzug zu bringen.
5.5.3 Die Überlegungen der Vorinstanz zum Kausalzusammenhang zwi-
schen den der Beschwerdeführerin 1 vorgeworfenen schweren Verletzun-
gen von Aufsichtsrecht und dem eingezogenen Gewinn beziehungsweise
zur Berechnung dieses Gewinns sind nicht in allen Punkten nachvollzieh-
bar.
Wesentlich und unbestritten ist jedoch, dass der Sachverhalt, auf den sich
die Vorinstanz für ihre Würdigung stützt, ausschliesslich Vorgänge im Zu-
sammenhang mit Kundenbeziehungen von Töchtern der Beschwerdefüh-
rerin 1 zu Gesellschaften der Y._-Gruppe betrifft, insbesondere zur
Y.2_ Ltd. und zur Y.3_ Ltd. Die Kundenbeziehung zu diesen
beiden Gesellschaften, die in der Folge beträchtliche Vermögenwerte bei
verschiedenen Töchtern der Beschwerdeführerin 1 anlegten, war unter an-
derem im November 2009 bei einer Kundenbetreuerin der
X. (UK)_ Ltd. durch Vermittlung von A._ zustande gekom-
men. A._ war indessen kein unabhängiger Vermittler, sondern CFO
einer anderen Gesellschaft der Y._-Gruppe. Er verlangte und erhielt
für die Vermittlung der Kundenbeziehung und verschiedener ertragreicher
Transaktionen mit diesen Vermögen ungewöhnlich hohe Vermittlungsge-
bühren. Die Vermittlungsgebühren waren in Prozenten der von den Töch-
tern der Beschwerdeführerin 1 erzielten Erträge auf den bei ihr angelegten
Vermögenswerten vereinbart. So erhielt A._ insbesondere Provisi-
onen von 80 % beziehungsweise 70 % auf der Kommission der Beschwer-
deführerin 2 und einer anderen Tochter der Beschwerdeführerin 1, die
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Seite 18
diese im Jahr 2010 mit verschiedenen Währungswechseln auf grösseren
Vermögenswerten verdienten. Der jeweils angewandte Kurs lag dabei we-
sentlich über dem bei der betreffenden Bank üblichen Tageskurs für Sum-
men dieser Grössenordnung, so dass die Kommission der Bank die für
derartige Geschäfte übliche Kommission um ein Mehrfaches überstieg.
Der einzelzeichnungsberechtigte Direktor der Kundin stimmte diesen Kur-
sen jeweils zu und schien in den vorgängigen Verhandlungen an einer
möglichst hohen Kommission interessiert zu sein. Wie die Vorinstanz in
ihrer Verfügung ausführt, hatte sich in diesem Fall die dem Vermittlerge-
schäft innewohnende Gefahr eines Zusammenwirkens von Bank und Ver-
mittler auf Kosten des Kundenvermögens manifestiert; das Vorgehen ent-
sprach einem Muster, wie es in klassischen Korruptionsfällen angewandt
wird, indem Leistungen künstlich überhöht dem Kunden verrechnet wer-
den, um daraus nicht gebührende Vorteile an Angestellte oder Beauftragte
des Kunden zu leisten, die im Vorfeld für die Auftragsvergabe gesorgt hat-
ten.
5.5.4 Ob, beziehungsweise inwieweit die Berechnung des einzuziehenden
Gewinns durch die Vorinstanz und die dieser zugrundeliegenden Überle-
gungen rechtskonform sind, kann vorliegend offengelassen werden. Rele-
vant für den vorliegenden Fall ist einzig, dass der Gewinn, den die Vor-
instanz einziehen will, unbestrittenermassen ausschliesslich aus der Kun-
denbeziehung der Töchter der Beschwerdeführerin 1 mit verschiedenen
Gesellschaften der Y._-Gruppe, insbesondere mit der
Y.2_ Ltd. und der Y.3_ Ltd., stammt, und dass dieser Ge-
winn, soweit er rechtswidrig erzielt worden ist, mit einem entsprechenden
Vermögensschaden dieser Kunden korreliert.
5.6 Da dies vorliegend der Fall ist, vermindern allfällige Zahlungen der Be-
schwerdeführerin 1 an die betreffenden Kunden, die zum Ausgleich dieses
Vermögensschadens erfolgt sind, den für die Einziehung massgebenden
Gewinn. Im Umfang dieser Zahlungen hat daher keine nochmalige Ab-
schöpfung durch Einziehung zu erfolgen.
5.7 Gestützt auf das "Settlement Agreement" bezahlte die
X. (UK)_ Ltd. im eigenen Namen und im Namen der anderen Un-
ternehmen der X._-Gruppe der Y.2_ Ltd. sowie der
Y.3_ Ltd. eine Vergleichssumme von Fr. 5'228'334.76. Die Zahlung
ist belegt und wird von der Vorinstanz nicht bestritten. Diese Summe ist
höher als der von der Vorinstanz errechnete Gewinn von Fr. 5'043'964.85.
Damit verbleibt kein Gewinn mehr, den die Vorinstanz einziehen könnte.
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Seite 19
5.8 Auf die Frage, ob beziehungsweise unter welchen Voraussetzungen
auch eine allfällige "penalty" oder "fine" der FCA ganz oder teilweise anre-
chenbar wäre, braucht daher im vorliegenden Fall nicht eingegangen zu
werden.
5.9 Die Beschwerde der Beschwerdeführerin 1 erweist sich daher als be-
gründet. Soweit sie nicht gegenstandslos geworden ist, ist sie daher gut-
zuheissen und Dispositiv-Ziffer 2 der angefochtenen Verfügung ist ersatz-
los aufzuheben.
6.
6.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens gilt die Beschwerdeführerin 1 als
obsiegend.
Einer obsiegenden Partei können nur Verfahrenskosten auferlegt werden,
die sie durch Verletzung von Verfahrenspflichten verursacht hat (Art. 63
Abs. 1 und 3 VwVG).
Im vorliegenden Fall argumentierte die Beschwerdeführerin 1 zwar, die
Vorinstanz habe den Sachverhalt unter Verletzung der Untersuchungsma-
xime unvollständig festgestellt, weil sie sich zwar erkundigt habe, ob ge-
richtlich festgestellte oder beidseits anerkannte zivilrechtliche Geschä-
digtenforderungen bestünden, es aber unterlassen habe, weitere Nachfor-
schungen bezüglich drohender Geschädigtenforderungen vorzunehmen.
Klarerweise wäre es indessen vielmehr Sache der Beschwerdeführerinnen
gewesen, im Rahmen ihrer Mitwirkungspflicht (Art. 13 VwVG) die Vor-
instanz von sich aus über die Vergleichsverhandlungen zu informieren, da-
mit das Ergebnis dieser Verhandlungen noch im erstinstanzlichen Verfah-
ren hätte berücksichtigt werden können. Zwar ist nicht anzunehmen, dass
die Vorinstanz auf eine entsprechende Mitteilung hin bereit gewesen wäre,
ihr Verfahren beliebig lange zu sistieren, da die Möglichkeit, eine Einzie-
hung des durch die Währungstransaktionen im August und November
2010 erzielten Gewinns zu verfügen, im August beziehungsweise Novem-
ber 2017 verjährt wäre, doch hätte die Beschwerdeführerin 1, sofern ein
Vergleich nicht rechtzeitig vorher hätte abgeschlossen werden können, den
Antrag stellen können, dass die konkret absehbare Zahlung an die Ge-
schädigten mit einem entsprechenden Vorbehalt in der Einziehungsverfü-
gung berücksichtigt werde (vgl. BGE 117 IV 107 E. 2.b), statt Lösungsvor-
schläge für diese Problematik erstmals im Beschwerdeverfahren vorzu-
bringen.
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Seite 20
Andererseits ist auch zu berücksichtigen, dass das Rechtsmittelverfahren
ohne relevanten Aufwand für das Gericht hätte abgeschrieben werden kön-
nen, wenn die Vorinstanz ihre Verfügung in Wiedererwägung gezogen
hätte, nachdem sie von der Schadenersatzzahlung an die Geschädigten
Kenntnis erhalten hatte.
Der Beschwerdeführerin 1 sind daher reduzierte Verfahrenskosten aufzu-
erlegen.
6.2 Vorinstanzen werden keine Verfahrenskosten auferlegt (Art. 63 Abs. 2
VwVG).
6.3 Die Beschwerdeführerin 2, auf deren Beschwerde nicht eingetreten
wird, gilt als vollständig unterliegend, wobei allerdings der geringe Aufwand
für den diesbezüglichen Entscheid zu berücksichtigen ist (Art. 5 des Reg-
lements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor
dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]).
7.
Die Beschwerdeinstanz kann der ganz oder teilweise obsiegenden Partei
von Amtes wegen oder auf Begehren eine Entschädigung für ihr erwach-
sene notwendige und verhältnismässig hohe Kosten zusprechen (Art. 64
Abs. 1 VwVG; Art. 7 VGKE). Die Parteientschädigung umfasst die Kosten
der Vertretung sowie allfällige weitere notwendige Auslagen der Partei
(Art. 8 VGKE).
Die Beschwerdeführerinnen waren im Verfahren vor dem Bundesverwal-
tungsgericht anwaltlich vertreten und haben mit Eingabe vom 15. März
2019 eine Kostennote eingereicht, worin sie, ausgehend von einem Auf-
wand von insgesamt rund 207 Stunden, ein Honorar von Fr. 64'955.60 gel-
tend machen.
Auch wenn die Beschwerdeführerinnen ihre Rechtsvertreter gemeinsam
mandatiert haben, können ihnen die Kosten in Bezug auf die Frage des
Parteikostenersatzes nicht einfach je zur Hälfte angerechnet werden.
Massgebend ist vielmehr, dass die vorgebrachte Argumentation im We-
sentlichen eine gemeinsame war und der Mehraufwand für die Vertretung
nicht nur der Beschwerdeführerin 1, sondern auch der Beschwerdeführerin
2 daher als vernachlässigbar einzustufen ist.
Art. 64 VwVG enthält zwar keine ausdrückliche Bestimmung, wonach beim
Parteikostenentscheid vom Grundsatz des Obsiegens und Unterliegens
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Seite 21
abgewichen werden kann, sofern die obsiegende Partei ihre Parteikosten
durch die Verletzung von Verfahrenspflichten verursacht hat, wie dies Art.
63 Abs. 3 VwVG für die Verfahrenskosten vorsieht. Praxisgemäss ist dies
indessen trotzdem zulässig, sofern der obsiegenden Partei vorzuwerfen
ist, dass sie sich durch ihr Verhalten einen erheblichen Anteil der entstan-
denen Kosten selber zuzuschreiben haben, so dass diese insoweit nicht
als notwendig gelten können (BGE 131 II 200 E. 7.3; MARCEL MAILLARD, in:
Praxiskommentar VwVG, a.a.O., Art. 64 N. 29).
Wie dargelegt (E. 6 hievor), hat die Beschwerdeführerin 1 die ihr obliegen-
den Mitwirkungspflichten im vorinstanzlichen Verfahren verletzt, indem sie
die Vorinstanz über die laufenden Vergleichsverhandlungen nicht informiert
hat. Angesichts der Argumentationsweise und des Verhaltens der Vor-
instanz in diesem Beschwerdeverfahren kann allerdings auch nicht mit
Sicherheit gesagt werden, dass das Rechtsmittelverfahren sich erübrigt
hätte, wenn die Beschwerdeführerin 1 ihrer Mitwirkungspflicht nachgekom-
men wäre.
Dieser gewissen Unsicherheit in Bezug auf den hypothetischen Kausalver-
lauf ist insofern Rechnung zu tragen, als der der Beschwerdeführerin 1 zu-
zusprechende Parteikostenersatz lediglich zu reduzieren ist.