Decision ID: fcf824cc-d44f-5398-99ab-02914bf30c8e
Year: 2013
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 
Law Sub-area: nan
Label: dismissal

Facts:
Sachverhalt:
A.
Mit Schreiben vom 14. Mai 2010 teilte das Bundesamt für Landwirtschaft
(BLW, im Folgenden: Vorinstanz) der A._ AG (nachfolgend: Be-
schwerdeführerin) unter Beilage einer Liste mit, sie beabsichtige, neue
ausländische Produkte auf die Liste der nicht bewilligungspflichtigen
Pflanzenschutzmittel (Parallelimport) zu setzen. Auf diese Liste gesetzt
werden sollte unter anderem das Produkt «C._ D._ 1»
(ausländische Zulassungsnummer: PI 00[...]-00/0[..]), mit dem Wirkstoff
B._ [...] g/l, Formulierungstyp: OD [Öldispersion]; B-act. 8.1-1 f.,
8.1-5 f.).
Die A._ AG nahm am 14. Juli 2010 aufforderungsgemäss Stel-
lung und führte in Ziffer 23 im Wesentlichen aus, das in Frage stehende
Pflanzenschutzmittel dürfe nicht auf die Liste der nicht bewilligungspflich-
tigen Pflanzenschutzmittel gesetzt werden, da die gesetzlichen Voraus-
setzungen nicht erfüllt seien, im Wesentlichen bestehe noch sehr lange
ein Formulierungspatent für das Produkt. Die A._ AG habe zu-
dem der Firma C._ in Deutschland nie die Zustimmung für das
Inverkehrbringen des aufgeführten Produkts gegeben und liefere dieser
Firma weder Wirkstoff noch fertig formuliertes Produkt. Im Übrigen ver-
wies sie auf eine bezüglich B._ [...] g/l, Formulierungstyp: OD,
bereits hängige Verwaltungsgerichtsbeschwerde (B-act. 1.2 S. 11 f.; vgl.
Verfahren C-3953/2008).
B.
Das BLW erliess am 7. Dezember 2010 gestützt auf Art. 32 der Verord-
nung vom 18. Mai 2005 über das Inverkehrbringen von Pflanzenschutz-
mitteln (PSMV, SR 916.161; in der ab 1. Januar 2008 bis Ende Juni 2011
gültig gewesenen Fassung [AS 2007 6291; vgl. AS 2010 2331]) eine All-
gemeinverfügung, die es gleichentags im Bundesblatt publizierte (BBl
2010 [...] f.; B-act. 1.1). In der Allgemeinverfügung wurde die Aufnahme
des Pflanzenschutzmittels (im Folgenden auch: PSM) mit dem Wirkstoff
B._ [...] g/l OD, in die Liste von im Ausland zugelassenen Pflan-
zenschutzmitteln, die in der Schweiz bewilligten Pflanzenschutzmitteln
entsprechen (Liste der nicht bewilligungspflichtigen Pflanzenschutzmittel;
im Folgenden: Liste), verfügt:
1. Produkteigenschaften (für alle aufgeführten Produkte)
Wirkstoff(e): B._ [...] g/l
C-528/2011
Seite 3
Formulierungstyp: OD Öldispersion
2. Handelsprodukte
«C._ Schweizerische Zulassungsnummer: D-[...]
B._ 1» Herkunftsland: Deutschland
Ausländische Zulassungsnummer: PI 00[...]-00/0[..]
Ausländischer Bewilligungsinhaber: C._
Die Vorinstanz stützte sich beim Erlass dieser Allgemeinverfügung auf
das in der Schweiz zugelassene Pflanzenschutzmittel «E._»
(B._ [...] g/l OD; B-act. 8.4-21 f.).
C.
Am 17. Januar 2011 erhob die Beschwerdeführerin beim Bundesverwal-
tungsgericht Verwaltungsbeschwerde gegen diese Allgemeinverfügung
und beantragte deren Aufhebung. Sie begründete dies im Wesentlichen
damit, dass für den in Frage stehenden Wirkstoff B._ (in
B._ [...] g/l, OD) ein Patentschutz bestehe, welcher noch bis zum
23. Februar 2012 wirksam sei. Zudem habe sie der Firma C._
nie die Zustimmung zum Vertrieb des Produkts «C._ B._
1» gegeben und liefere dieser Firma weder Wirkstoff noch fertig formulier-
tes Produkt. Sie verwies wiederum auf das vor Bundesverwaltungsgericht
hängige Verfahren C-3953/2008 bezüglich B._ [...] g/l,
(«E._») und führte aus, die in diesem Verfahren vorgebrachte Be-
gründung, weshalb das Produkt nicht auf die Liste gesetzt werden dürfe,
würde weitestgehend auch für die nunmehr angefochtene Allgemeinver-
fügung vom 7. Dezember 2010 gelten. Mittlerweile sei die Formulierung
des Produkts «E._» in Deutschland und in der Schweiz identisch.
Es bestehe aber weiterhin die Problematik der Dickflüssigkeit bei grossen
Gebinden.
Aufforderungsgemäss ging am 3. Februar 2011 beim Bundesverwal-
tungsgericht ein Kostenvorschuss von Fr. 2'000.- ein (B-act. 4).
D.
In ihrer Vernehmlassung vom 14. April 2011 beantragte die Vorinstanz,
die Beschwerde sei abzuweisen, unter Kostenfolge zu Lasten der Be-
schwerdeführerin (B-act. 8). Sie begründete dies im Wesentlichen damit,
dass das in Deutschland zugelassene Handelsprodukt «C._
B._» (Parallelimportnummer [PI] 00[...]-00/0[..]; B-act. 8 Ziff.
2.1.1 sowie B-act. 8.2-11) dem in der Schweiz zugelassenen bewilligten
C-528/2011
Seite 4
Referenzprodukt «E._» der Beschwerdeführerin entspreche
(B-act. 8.4-21 f.).
Das in der angefochtenen Allgemeinverfügung genannte Handelsprodukt
entspreche unbestritten dem in der Schweiz bewilligten Produkt
«E._». Es sei auch im Ausland aufgrund gleichwertiger Anforde-
rungen wie in der Schweiz zugelassen worden und die agronomischen
und umweltrelevanten Voraussetzungen für seinen Einsatz seien mit je-
nem in der Schweiz vergleichbar. Es seien zudem keine Hinweise dafür
ersichtlich, dass die agronomischen und umweltrelevanten Bedingungen
sich in Deutschland in relevanter Weise von den Schweizer Verhältnissen
unterscheiden würden. Zudem sei das Handelsprodukt weder ein patho-
gener oder gentechnisch veränderter Mikro- oder Makroorganismus, noch
enthalte es solche Organismen (B-act. 8 Ziff. 3.2.1 – 3.2.3).
Zur Frage des Patentschutzes führte die Vorinstanz aus, die Beschwerde-
führerin mache durchaus glaubhaft, dass für das Referenzprodukt noch
ein gewisses Patentschutzrecht bestehe (vgl. Ergänzendes Schutzzertifi-
kat [ESZ] C[...] für B._, Schutzdauerbeginn am 24. Februar
2007, maximale Laufzeit bis 23. Februar 2012; B-act. 8.6-35 f.). Die Be-
schwerdeführerin erbringe indes keinen Beweis dafür, dass das in
Deutschland zugelassene Handelsprodukt «C._ B._»
(PI 00[...]-00/0[..]) ohne Zustimmung der Patentinhaberin – A._,
Z._ (JP) – innerhalb des Europäischen Wirtschaftsraums in Ver-
kehr gebracht worden sei. Es lägen auch keine objektiven Anhaltspunkte
dafür vor, die einen Zweifel am Vorliegen der Zustimmung der Patentin-
haberin wecken würden, weshalb von einer Zustimmung der Patentinha-
berin am Inverkehrbringen des genannten Produkts in den europäischen
Wirtschaftsraum auszugehen sei. Somit seien sämtliche Voraussetzun-
gen gemäss Art. 32 Abs. 2 PSMV erfüllt, weshalb das BLW die Aufnahme
des in Frage stehenden Produkts auf die Liste zu Recht verfügt habe.
E.
Mit Replik vom 1. Juni 2011 hielt die Beschwerdeführerin an ihrem Be-
gehren, das in Frage stehende Produkt dürfe nicht auf die Liste gesetzt
werden, fest (B-act. 10). Sie wiederholte, die ESZ-Inhaberin sei die
A._ (JP) und die A._ AG habe bezüglich dem Wirkstoff
B._ keinerlei geschäftliche Beziehungen zur Firma C._
und habe nie die Zustimmung dafür gegeben, dass diese Firma das Pro-
dukt «C._ B._ 1» (entsprechend: «E._») ver-
markten dürfe. Sie könne daher eine – nicht existierende Bewilligung –
C-528/2011
Seite 5
nicht beweisen. Sie selbst vermarkte jedoch natürlich ihr eigenes Produkt
«E._» (B._ [...] g/l) in verschiedenen EWR-Staaten (S. 4).
Sie führte weiter aus, Reimporteure müssten z.B. der deutschen Behörde
nachweisen, dass die Produkte "identisch" mit den in Deutschland ver-
markteten Originalpräparaten seien. Dann bekämen sie hierfür eine
PI-Nummer. Es habe sich indes gezeigt, dass von solchen Reimporteuren
ein A._ Originalprodukt aus dem EWR vorgelegt worden sei, un-
ter der dafür erteilten PI-Nummer, aber ein Produkt mit anderer Herkunft
vertrieben worden sei. Sie wies weiter darauf hin, dass sie bei Testkäufen
teilweise Originalprodukte, Parallelimportprodukte und illegale Produkte
und Empfehlungen erhalten habe. Es sei "unendlich" schwierig, solche
Parallelimportprodukte zu überprüfen bzw. Fälschungen zu beweisen, zu-
mal durch Importeure und Händler versucht würde, ihr nichts zu verkau-
fen. Beim letzten – über einen Landwirt getätigten – Probekauf habe sie
Originalware, Parallelimportprodukte und illegale Produkte und Empfeh-
lungen erhalten. Bei B._ (Referenzmittel: «E._») sei be-
reits das Parallelimportprodukt angepriesen worden, geliefert worden sei
aber Originalware. Zudem sei bei keinem der eingekauften Parallelimport-
produkte die obligatorisch beizulegende Packungsbeilage mit den Infor-
mationen für die Anwendung in der Schweiz enthalten gewesen (S. 4 f.).
Ergänzend wies sie darauf hin, dass «C._ B._ 1»
(B._ [...] g/l; OD) im Gegensatz zu «C._ B._»
(B._ [...] g/l; SC [Suspensionskonzentrat]) auf keinen Fall im
Obstbau eingesetzt werden dürfe, da dieses Produkt die Obstbäume
stark schädigen könne. Schäden seien vorprogrammiert, da scheinbar die
Schweizer Packungsbeilagen nicht mitgeliefert würden und daher die
Produkte nicht unterschieden werden könnten.
F.
Mit Duplik vom 8. Juli 2011 hielt die Vorinstanz an ihren Anträgen fest und
äusserte sich ausführlich zur gesetzlichen Beweislastverteilung im Rah-
men der Zulassung von Parallelimporten von im Ausland zugelassenen
Pflanzenschutzmitteln (B-act. 12 Ziff. 3.1. f.).
Zum vorliegend zu beurteilenden Fall führte sie aus, die Beschwerdefüh-
rerin habe keine Beweise dafür erbracht, dass das in Deutschland zuge-
lassene Produkt «C._ B._» (PI 00[...]-00/0[..]), ohne Zu-
stimmung der ESZ-Inhaberin A._ (JP) innerhalb des Europäi-
schen Wirtschaftsraums in Verkehr gebracht worden sei. Sie habe auch
C-528/2011
Seite 6
keine objektiven Anhaltspunkte substantiiert dafür vorgebracht, die einen
Zweifel an der Zustimmung der ESZ-Inhaberin wecken und die Vermu-
tung des rechtmässigen Inverkehrbringens umstossen könnten. Sie habe
im Gegenteil bestätigt, dass das in der Schweiz zugelassene PSM
«E._» (B._ [...] g/l) in verschiedenen Staaten des europä-
ischen Wirtschaftsraums mit Zustimmung der Patentinhaberin in Verkehr
gebracht worden sei und werde. Mangels Beweisen bzw. substantiierter
und konkreter anderer Hinweise müsse davon ausgegangen werden,
dass die ESZ-Inhaberin dem Inverkehrbringen des genannten Produkts
zugestimmt habe (B-act. 12 Ziff. 3.1.2 f.).
Zu den Ausführungen der Beschwerdeführerin bezüglich der Gefahr, dass
unter den PI-Nummern nicht zugelassene Produkte eingeführt würden,
führte die Vorinstanz aus, dass diese Gefahr bei der Einführung von
Pflanzenschutzmitteln immer bestehe, dies aber im vorliegenden Zulas-
sungsverfahren nicht massgeblich sei. Sie verwies diesbezüglich auf die
Pflicht der Kantone zur Marktüberwachung und die für das Inverkehrbrin-
gen von rechtswidrigen PSM im Landwirtschaftsgesetz vorgesehenen
Straftatbestände (Ziff. 3.2). Ergänzend führte sie aus, die Testkäufe der
Beschwerdeführerin seien für die vorliegende Frage, ob das in Deutsch-
land zugelassene Handelsprodukt «C._ B._» (PI 00[...]-
00/0[...]) zugelassen werden dürfe, nicht massgeblich, da die vorgebrach-
ten Testkäufe nicht dieses – in der Schweiz noch nicht zugelassene –
Handelsprodukt betreffen würden (Ziff. 3.3).
G.
Mit Verfügung vom 13. Juli 2011 übermittelte das Bundesverwaltungsge-
richt die Duplik der Beschwerdeführerin zur Kenntnis und räumte ihr die
Gelegenheit zur Triplik ein (B-act. 13). Die Beschwerdeführerin liess sich
nicht mehr vernehmen. Am 10. Oktober 2011 schloss der Instruktionsrich-
ter den Schriftenwechsel ab (B-act. 14).
H.
Mit Urteil vom 16. Dezember 2011 wies das Bundesverwaltungsgericht
die Beschwerde der A._ AG vom 13. Juni 2008 im Verfahren
C-3953/2008 i.S. B._ [...] g/l, OD («E._») ab.
I.
Auf die weiteren Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten
wird – soweit erforderlich – im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen
eingegangen.
C-528/2011
Seite 7

Considerations:
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
(VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden
gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember
1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021). Zu den an-
fechtbaren Verfügungen gehören jene des BLW in Anwendung des Bun-
desgesetzes vom 29. April 1998 über die Landwirtschaft (LwG, SR 910.1)
und dessen Ausführungsbestimmungen, zumal das BLW eine Dienststelle
der Bundesverwaltung ist (Art. 33 Bst. d VGG in Verbindung mit Art. 166
Abs. 2 LwG). Eine Ausnahme nach Art. 32 VGG liegt nicht vor.
1.2 Angefochten ist die Allgemeinverfügung des BLW vom 7. Dezember
2010, mit welcher die Aufnahme des deutschen Pflanzenschutzmittels
«C._ B._ 1» (PI 00[...]-00/0[..]) mit dem Wirkstoff
B._ [...] g/l; OD, in die Liste der nicht bewilligungspflichtigen
Pflanzenschutzmittel gemäss Art. 32 PSMV angeordnet wurde. Der Ver-
waltungsakt des BLW vom 7. Dezember 2010 ist als Allgemeinverfügung
einer Verfügung im Sinne von Art. 5 Abs. 1 VwVG gleichzustellen (vgl.
ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwal-
tungsrecht, 6. Auflage, Zürich/St. Gallen 2010, Rz. 925, BGE 125 I 313
E. 2b mit Hinweisen und Urteil des Bundesgerichts 2A.99/2002 vom
13. September 2002 E. 1).
1.3 Die Beschwerdeführerin hat fristgerecht Beschwerde erhoben (Art. 50
VwVG i.V.m. Art. 22a Abs. 1 Bst. c VwVG). Das Bundesverwaltungsge-
richt hat bereits in seinen Urteilen C-3952/2008 und C-3953/2008 (je vom
16. Dezember 2011, jeweils E. 1.3) die Unterschriftsberechtigung der vor-
liegend die Beschwerde unterzeichnenden F._, Geschäftsbe-
reichsleiter [...] und Mitglied der Geschäftsleitung der A._ AG,
und Dr. G._, technischer Leiter der A._ AG, bejaht. Die
Beschwerdeführerin hat am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen,
ist durch die angefochtene Allgemeinverfügung als Inhaberin der Erstbe-
willigung für das Inverkehrbringen des Referenzprodukts «E._»
und als Vertreiberin dieses Pflanzenschutzmittels besonders berührt und
hat ein schutzwürdiges Interesse an der Änderung oder Aufhebung der
angefochtenen Allgemeinverfügung, so dass sie zur Beschwerde legiti-
miert ist (Art. 48 Abs. 1 VwVG; vgl. z.B. Urteil des Bundesverwaltungsge-
C-528/2011
Seite 8
richts C-599/2007 vom 16. November 2007, E. 2.2; mit Hinweisen).
Nachdem auch der eingeforderte Kostenvorschuss fristgerecht geleistet
wurde, sind sämtliche Prozessvoraussetzungen erfüllt, weshalb auf die
vorliegende Beschwerde einzutreten ist.
2.
2.1 Das Bundesverwaltungsgericht prüft die Verletzung von Bundesrecht
einschliesslich der Überschreitung oder des Missbrauchs des Ermessens,
die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen
Sachverhalts und die Unangemessenheit, wenn nicht eine kantonale Be-
hörde als Beschwerdeinstanz verfügt hat (Art. 49 VwVG).
2.2 Das Bundesverwaltungsgericht wendet das Recht von Amtes wegen
an (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-6743/2009 vom 3. Mai
2010 E. 1.5). Es ist folglich weder an die in der Beschwerde geltend ge-
machten Argumente (Art. 62 Abs. 4 VwVG) noch an die Erwägungen der
Vorinstanz gebunden; es kann eine Beschwerde aus einem anderen als
dem angerufenen Grund gutheissen, und es kann eine Beschwerde mit
einer von der Argumentation der Vorinstanz abweichenden Begründung
abweisen (BGE 133 II 249 E. 1.4; BVGE 2007/41 E. 2). Immerhin ist das
Bundesverwaltungsgericht nicht gehalten, wie eine erstinstanzliche Be-
hörde alle sich stellenden rechtlichen Fragen zu untersuchen, wenn diese
vor dem Bundesverwaltungsgericht nicht vorgetragen wurden und sofern
die rechtlichen Mängel nicht geradezu offensichtlich sind oder anhand
des festgestellten Sachverhalts nahe liegen (vgl. BGE 119 V 347 E. 1a;
Urteil des Bundesgerichts 2C_388/2008 vom 16. Dezember 2008 E. 4.1
und 4.2 mit Hinweisen und Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
A-3545/2010 vom 17. Januar 2011 E. 1.2 mit Hinweisen). Soweit es um
die Beurteilung technischer oder wirtschaftlicher Spezialfragen geht, in
denen die Vorinstanzen über ein besseres Fachwissen verfügen, kann
den Beschwerdeinstanzen zugebilligt werden, nicht ohne Not von den
Auffassungen der Vorinstanzen abzuweichen (BGE 130 II 449 E. 4.1).
3.
Nachfolgend ist darzulegen, welche Rechtsnormen vorliegend in zeitli-
cher Hinsicht zur Anwendung gelangen.
3.1 Im Rahmen der am 1. Januar 2008 in Kraft getretenen Revision des
LwG (AS 2007 6095) wurde Art. 160a LwG eingeführt, wonach Pflanzen-
schutzmittel, die im räumlichen Geltungsbereich des Abkommens vom
21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der
C-528/2011
Seite 9
Europäischen Gemeinschaft über den Handel mit landwirtschaftlichen Er-
zeugnissen (SR 0.916.026.81) rechtmässig in Verkehr gebracht worden
sind, auch in der Schweiz in Verkehr gebracht werden dürfen (Parallelim-
port), wobei der Bundesrat bei Gefährdung öffentlicher Interessen die Ein-
fuhr und das Inverkehrbringen beschränken oder untersagen kann.
Im Zusammenhang mit der Einführung von Art. 160a LwG sind die Vor-
schriften der PSMV über die Zulassung von im Ausland zugelassenen
Pflanzenschutzmitteln durch Aufnahme in die Liste an die neuen gesetzli-
chen Bestimmungen angepasst worden. So wurde insbesondere mit Wir-
kung ab 1. Januar 2008 Art. 32 Abs. 2 Bst. c PSMV aufgehoben (Ände-
rung der PSMV vom 21. November 2007, AS 2007 6291) und – im Rah-
men der am 1. Juli 2011 in Kraft getretenen neuen PSMV – aArt. 32
Abs. 2 PSMV neu in Art. 36 Abs. 2 Bst. a bis e normiert.
3.2 Gemäss Lehre und bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist grund-
sätzlich vom Rechtszustand auszugehen, wie er sich im Zeitpunkt des Er-
lasses der angefochtenen Verfügung (hier: 7. Dezember 2010) dargestellt
hat – soweit nicht Übergangsbestimmungen eine andere Regelung vorse-
hen (zu den allgemeinen intertemporalrechtlichen Grundsätzen vgl. etwa
BGE 125 II 591 E. 5e/aa mit Hinweisen). Im Laufe des Beschwerdever-
fahrens eingetretene Rechtsänderungen sind an sich unbeachtlich, es sei
denn, zwingende Gründe sprächen für die sofortige Anwendung des neu-
en Rechts (zum Ganzen ausführlich siehe Urteile C-3952/2008 und
C-3953/2008 des Bundesverwaltungsgerichts, je vom 16. Dezember
2011, E. 2.2 f.).
3.3 Vorliegend sind keine Gründe ersichtlich, welche für die Berücksichti-
gung der am 1. Juli 2011 in Kraft getretenen neuen Bestimmungen der
PSMV sprächen – bereits die am 1. Januar 2008 in Kraft getretenen Än-
derungen der PSMV dienten der Durchsetzung wirtschaftspolitischer Inte-
ressen, die – anders als polizeiliche Interessen – nicht nach einer soforti-
gen Anwendung auch in hängigen Beschwerdeverfahren rufen (vgl. hiezu
Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts C-8602/2007 vom 29. Januar
2010, E. 3.2.3). Daran hat die am 1. Juli 2011 in Kraft getretene neue
PSMV nichts geändert. Damit ist der vorliegende Rechtsstreit mit Blick
auf das Datum der angefochtenen Allgemeinverfügung vom 7. Dezember
2010 im Lichte jener Fassung der PSMV zu prüfen, welche zwischen dem
1. Januar 2008 und dem 30. Juni 2011 in Kraft stand (AS 2007 6291 [Än-
derungen vom 21. November 2007; diese bezogen sich auf die vom
1. August 2005 bis 31. Dezember 2007 in Kraft gewesenen Fassung [AS
C-528/2011
Seite 10
2005 3035]).
Im Sinne einer Ergänzung ist jedoch festzuhalten, dass auch die Anwen-
dung der am 1. Juli 2011 in Kraft getretenen neuen Bestimmungen der
PSMV am Ergebnis nichts zu ändern vermöchten (vgl. nachfolgend E. 7).
4.
4.1 Die Beschwerdeführerin führt beschwerdeweise aus, die Vorinstanz
habe die in der Eingabe vom 14. Juli 2010 geäusserten Argumente, wes-
halb B._ [...] g/l nicht auf die Liste gesetzt werden solle, nicht be-
achtet, weshalb nun die Allgemeinverfügung angefochten werden müsse
(B-act. 1). Sollte die Beschwerdeführerin im Umstand, dass sich die Vor-
instanz vor Verfügungserlass nicht weiter zur Eingabe der Beschwerde-
führerin vom 14. Juli 2010 geäussert hat, eine Verletzung des rechtlichen
Gehörs erblickt haben, ist Folgendes festzuhalten:
4.2 Der Anspruch auf rechtliches Gehör umfasst die Rechte der Parteien
auf Teilnahme am Verfahren und auf Einflussnahme auf den Prozess der
Entscheidfindung. In diesem Sinne dient es einerseits der Sachabklärung,
stellt andererseits aber auch ein persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungs-
recht beim Erlass von Verfügungen dar, welche in die Rechtsstellung des
Einzelnen eingreifen (vgl. BGE 126 V 131 f., BGE 121 V 152). Zum ver-
fassungsmässigen Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 der
Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April
1999 [BV, SR 101]), der für das Verwaltungsverfahren in Art. 26 ff. VwVG
konkretisiert worden ist, gehören insbesondere Garantien bezüglich Be-
weisverfahren, Akteneinsicht, Anhörungsrecht und Begründungspflicht
der Behörden. Darin enthalten ist auch der Anspruch, dass die Behörde
vorgelegte Beweismittel, die entscheidrelevant sein können, würdigt und
in ihrem Entscheid berücksichtigt (Art. 32 Abs. 1 VwVG).
4.3 Der am 1. Januar 2008 in Kraft getretene, vorliegend anwendbare
Art. 33 Abs. 2 PSMV (AS 2007 6291; vgl. auch Art. 37 Abs. 2 Bst. a und b
in der seit 1. Juli 2011 in Kraft stehenden Fassung) stellte – soweit er den
Bewilligungsinhaberinnen das Recht auf vorgängige Stellungnahme zu
Fragen des Patentschutzes einräumt – eine Konkretisierung des An-
spruchs auf rechtliches Gehör dar. Indem die Vorinstanz der Beschwerde-
führerin zwar mitgeteilt hatte, dass sie die Aufnahme des Produkts
«C._ D._ 1» (recte: «C._ B._ 1»); Wirk-
stoff: B._ [...] g/l (recte: [...] g/l); Schweizerische Zulassungs-
nummer: D-[...]; deutsche Zulassungsnummer: PI 00[...]-00/0[x] (oder
C-528/2011
Seite 11
PI 00[...]-00/0[y]; siehe hienach E. 6.1.1 ff.), in die Liste beabsichtige, sich
jedoch vor Erlass der angefochtenen Allgemeinverfügung vom 7. De-
zember 2010 zu den Vorbringen der Beschwerdeführerin in der Eingabe
vom 14. Juli 2010 nicht geäussert hatte, fragt sich, ob dadurch der An-
spruch auf rechtliches Gehör verletzt worden war bzw. die Verletzung des
Gehörsanspruchs – welcher formeller Natur ist – ungeachtet der Erfolgs-
aussichten in der Sache selbst zur Aufhebung der angefochtenen Allge-
meinverfügung vom 7. Dezember 2010 führt. Diese Fragen können je-
doch letztlich offen gelassen werden (anders: Urteil des Bundesverwal-
tungsgerichts C-8602/2007 vom 29. Januar 2010, E. 2.). Dies aus folgen-
den Gründen:
4.4 Nach ständiger Rechtsprechung kann eine (nicht besonders schwer
wiegende) Verletzung des rechtlichen Gehörs als geheilt gelten, wenn die
betroffene Person die Möglichkeit erhält, sich vor einer Beschwerdein-
stanz zu äussern, die sowohl den Sachverhalt wie auch die Rechtslage
frei überprüfen kann – wobei die Heilung eines allfälligen Mangels die
Ausnahme bleiben soll (BGE 133 I 201 E. 2.2, 127 V 431 E. 3d/aa, 126 V
130 E. 2). Selbst bei einer schwer wiegenden Verletzung des rechtlichen
Gehörs ist dann von einer Rückweisung abzusehen, wenn und soweit
diese zu einem formalistischen Leerlauf und damit zu unnötigen Verzöge-
rungen führen würde, die mit dem Interesse an einer möglichst beförderli-
chen Beurteilung der Sache nicht zu vereinbaren wären (vgl. BGE 133 I
201 E. 2.2, 132 V 387 E. 5.1, je mit weiteren Hinweisen; vgl. auch LORENZ
KNEUBÜHLER, Gehörsverletzung und Heilung, in: Schweizerisches Zent-
ralblatt für Staats- und Verwaltungsrecht [ZBl] 99 [1998] S. 114 f.).
Da dem Bundesverwaltungsgericht im vorliegenden Verfahren die volle
Kognition zukommt und diese ohne Zurückhaltung wahrgenommen wird
(vgl. E. 2.2 hiervor), und weil die Beschwerdeführerin im Rahmen ihrer
Beschwerde vom 17. Januar 2011 (B-act. 1) sowie ihrer Replik vom
1. Juni 2011 (B-act. 10) Gelegenheit zur Stellungnahme erhalten und sich
die Vorinstanz in ihrer Vernehmlassung vom 14. April 2011 (B-act. 8) so-
wie ihrer Duplik vom 8. Juli 2011 (B-act. 12) mit den Vorbringen der Be-
schwerdeführerin ausführlich auseinander gesetzt hat, ist die – wenn
überhaupt – nicht besonders schwerwiegende Verletzung des rechtlichen
Gehörs im vorliegenden Verfahren als geheilt zu betrachten und auf eine
Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zu verzichten – umso mehr,
als eine solche hier ohnehin zu einem formalistischen Leerlauf führen und
das Verfahren zusätzlich verzögert würde.
C-528/2011
Seite 12
5.
Im Folgenden werden die vorliegend zur Anwendung gelangenden
Rechtsnormen wiedergegeben:
5.1 Gemäss Art. 6 Bst. b des Bundesgesetzes vom 15. Dezember 2000
über den Schutz vor gefährlichen Stoffen und Zubereitungen (ChemG,
SR 813.1) in Verbindung mit Art. 160 LwG und Art. 4 PSMV bedarf das
Inverkehrbringen von Pflanzenschutzmitteln einer Zulassung. Ein Pflan-
zenschutzmittel wird gemäss Art. 11 ChemG in Verbindung mit Art. 10
PSMV zugelassen, wenn es bei der vorgesehenen Verwendung insbe-
sondere keine unannehmbaren Nebenwirkungen auf die Gesundheit des
Menschen oder von Nutz- und Haustieren hat.
5.2 Die Zulassung kann nach Art. 5 PSMV namentlich aufgrund eines Be-
willigungsverfahrens (3. Kapitel, 2. bis 5. Abschnitt PSMV) ergehen, oder
aber – wie vorliegend – mittels Allgemeinverfügung durch die Aufnahme
in die Liste von im Ausland zugelassenen Pflanzenschutzmitteln, die in
der Schweiz bewilligten Pflanzenschutzmitteln entsprechen (3. Kapitel,
8. Abschnitt PSMV). Daneben gibt es die besondere Zulassung zur Be-
wältigung von Ausnahmesituationen (3. Kapitel, 7. Abschnitt PSMV).
5.3 Die Zulassung eines im Ausland zugelassenen Pflanzenschutzmittels
durch Aufnahme in die Liste setzt gemäss Art. 32 Abs. 2 PSMV (in der ab
1. Januar 2008 bis Ende Juni 2011 in Kraft gestandenen Fassung) kumu-
lativ voraus, dass
- in der Schweiz ein Pflanzenschutzmittel bewilligt ist, das gleichartige
wertbestimmende Eigenschaften, namentlich den gleichen Gehalt an
Wirkstoffen, aufweist und zum gleichen Zubereitungstyp gehört
(Bst. a),
- das Pflanzenschutzmittel im Ausland auf Grund gleichwertiger Anfor-
derungen zugelassen ist und die agronomischen und umweltrelevan-
ten Voraussetzungen für seinen Einsatz mit jenen in der Schweiz ver-
gleichbar sind (Bst. b),
- aufgehoben (Bst. c),
- das Pflanzenschutzmittel weder ein pathogener oder gentechnisch
veränderter Mikro- oder Makroorganismus ist noch einen solchen ent-
hält (Bst. d),
C-528/2011
Seite 13
- die Bewilligungsinhaberin des in der Schweiz bewilligten Pflanzen-
schutzmittels (Referenzprodukt) nicht glaubhaft machen konnte, dass
dieses noch patentgeschützt ist und, wenn dies der Fall ist, dass das
im Ausland zugelassene Pflanzenschutzmittel ohne Zustimmung des
Patentinhabers nach Artikel 27b LwG in Verkehr gebracht wurde
(Bst. e).
5.4 Art. 27b LWG besagt Folgendes: Hat der Patentinhaber ein Produkti-
onsmittel oder ein landwirtschaftliches Investitionsgut im In- oder Ausland
in Verkehr gebracht oder dessen Inverkehrbringen zugestimmt, so darf
dieses eingeführt, weiterveräussert und gewerbsmässig gebraucht wer-
den (Abs. 1). Als Produktionsmittel gelten Stoffe und Organismen, die der
landwirtschaftlichen Produktion dienen. Darunter fallen insbesondere
Dünger, Pflanzenschutzmittel, Futtermittel und pflanzliches Vermehrungs-
material (Art. 158 Abs. 1 LwG).
6.
Die Beschwerdeführerin macht geltend, das in der angefochtenen Allge-
meinverfügung genannte deutsche Pflanzenschutzmittel dürfe nicht in die
Liste aufgenommen werden, da die Voraussetzungen von Art. 32 Abs. 2
PSMV nicht erfüllt seien.
Nachfolgend sind demnach die kumulativ anwendbaren Zulassungsan-
forderungen von Art. 32 Abs. 2 PSMV zu prüfen und ist zu klären, ob die
Vorinstanz das in Frage stehende PSM «C._ B._ 1» zu
Recht auf die Liste gesetzt hat.
6.1
6.1.1 Unter den Parteien ist unter Bezugnahme auf Art. 32 Abs. 2 Bst. a
PSMV unbestritten, dass das in Frage stehende PSM «C._
B._ 1» (vgl. B-act. 1.1; [bzw. «C._ B._» gemäss
den Ausführungen der Vorinstanz in der Vernehmlassung und in der
Duplik, B-act. 8, 12]) in Deutschland in der im Internet aufgeschalteten
Liste der erteilten Verkehrsfähigkeitsbescheinigungen für Parallelimport-
mittel des Bundesamtes für Verbraucherschutz und Lebensmittelsicher-
heit (BVL) unter der Zulassungsnummer PI 00[...]-00/0[y] («C._
B._ 1») bzw. 00[...]-00/0[x] («C._ B._») am
15. März 2011 aufgeführt war (vgl. act. 8.2-9 ff.) bzw. aktuell aufgeführt ist
(vgl. http://www.bvl.bund.de/DE/04_Pflanzenschutzmittel/01_Aufgaben/-
02_ZulassungPSM/01_ZugelPSM/psm_ZugelPSM_node.html, genehmi-
C-528/2011
Seite 14
gungen_parallelhandel.xls, Stand: 10. Juni 2013, zuletzt besucht am
26. Juni 2013).
6.1.2 Von der Beschwerdeführerin wird nicht bestritten, dass das Han-
delsprodukt «C._ B._ 1» dem in der Schweiz bewilligten
Pflanzenschutzmittel (Referenzprodukt) «E._» entspricht.
6.1.3 Gemäss den Akten ist das Pflanzenschutzmittel «E._» in der
Schweiz in der Formulierung [...] g/l OD zugelassen (act. 8.4-21 f.; Bewil-
ligung vom 17. Dezember 2008). Das vorliegend in Frage stehende Pro-
dukt «C._ B._ 1» (vgl. B-act. 1.1) ist als B._
[...] g/l OD formuliert. Die Beschwerdeführerin gibt in der Beschwerde in-
des an, mittlerweile sei die Formulierung des Produkts «E._» in
Deutschland und in der Schweiz identisch (B-act. 1 S. 2 und 5). Weiter ist
festzustellen, dass aufgrund der aktuellen Zulassungsliste des BLW das
in der Schweiz zugelassene Handelsprodukt «E._» der Bewilli-
gungsinhaberin A._ AG, Schweizerische Zulassungsnummer
W-[...], den Wirkstoff B._ [...] g/l, Formulierungscode: OD, enthält
(vgl. http://www.bvl.bund.de/DE/04_Pflanzenschutzmittel/01_Aufgaben/-
02_ZulassungPSM/01_ZugelPSM/psm_ZugelPSM_node.html, Stand:
10. Juni 2013, zuletzt besucht am 26. Juni 2013) Das in Frage stehende
Produkt «C._ B._ 1» PI 00[...]-00/0[y] (bzw.
«C._ B._» PI 00[...]-00/0[x]; vgl. B-act. 8.2-11) entspricht
demnach unzweifelhaft dem in der Schweiz zugelassenen PSM
«E._» der Beschwerdeführerin.
6.1.4 Gemäss der aktuellen Parallelimportliste der Firma C._
(vgl. http://www.C._.[...], besucht am 10. Juni 2013), ergibt sich,
dass unter den Parallelimportprodukten für das Originalprodukt
«E._» unter den PI-Nummern PI 00[...]-00/0[x] und PI 00[...]-
00/0[y] je die Produktebezeichnung «C._ B._ 1» aufge-
führt ist. Es ist weiter festzustellen, dass das von der Firma C._
in derselben Liste unter der Produktebezeichnung «C._
B._» aufgeführte Pflanzenschutzmittel dem für Deutschland zu-
gelassenen Referenzmittel «H._» der A._ AG mit der
Formulierung B._ [...] g/l SC (15 PI-Nummern 0[...]-00/0[v] –
0[...]-00/0[w]) entspricht («H._» entspricht dem in der Schweiz
zugelassenen Referenzprodukt «I._» der Beschwerdeführerin, vgl.
hiezu Urteil des Bundesverwaltungsgerichts C-121/2011 vom 26. Juni
2013).
http://www.realchemie.com/de/produkte/
C-528/2011
Seite 15
6.1.5 Demnach ergibt sich gestützt auf die vorigen Feststellungen, dass
die Produktebezeichnung für das vorliegend in Frage stehende PSM
«C._ B._ 1» lauten muss – wie es die Vorinstanz in der
angefochtenen Verfügung vom 7. Dezember 2010 grundsätzlich korrekt
verfügt hat. Die deutsche Zulassungsnummer für dieses Produkt lautet
PI 00[...]-00/0[y] oder PI 00[...]-00/0[x]. Gemäss Art. 32 Abs. 2 Bst. a
PSMV sind damit die Voraussetzungen für die Allgemeinverfügung vom
7. Dezember 2010 betreffend das Produkt bzw. «C._
B._ 1» (PI-Nrn. PI 00[...]-00/0[x] oder PI 00[...]-00/0[y]) mit dem
Wirkstoff B._ [...] g/l OD grundsätzlich erfüllt.
6.1.6 Soweit die Vorinstanz sowohl in der Vernehmlassung wie auch in
der Duplik das in Frage stehende Handelsprodukt «C._
B._», unter Bezugnahme auf die PI-Nummer PI 00[...]-00/0[x],
benannte, ist festzuhalten, dass die Handelsprodukte mit der Bezeich-
nung «C._ B._» – jedenfalls gemäss der von der
Vertreiberin C._ geführten Liste – einem vom vorliegend in Frage
stehenden Handelsprodukt mit dem Wirkstoff B._ [...] g/l OD sich
unterscheidenden PSM mit dem Wirkstoff B._ [...] g/l SC, ent-
sprechen (Referenzmittel in Deutschland: «H._», PI-0[...]-00; Re-
ferenzprodukt in der Schweiz: «I._», Schweizer Zulassungs-
nummer W-[...] bzw. D-[...] – D-[...]; vgl. Urteil des Bundesverwaltungsge-
richts C-121/2011 vom 26. Juni 2013). Die Beschwerdeführerin hat im
Rahmen der Replik ausgeführt, es bestehe eine Verwechslungsgefahr bei
diesen beiden Produkten. B._ [...] g/l SC dürfe auf keinen Fall im
Obstbau eingesetzt werden, da Obstbäume mit diesem Produkt stark ge-
schädigt werden könnten (B-act. 10). Die von der Vorinstanz nicht konse-
quent vorgenommene Produktenennung – allenfalls bedingt durch die
ebenfalls nicht gleichlautende Produktebezeichnung auf der deutschen
Zulassungsliste (vgl. B-act. 8.2-11) – erweist sich allerdings für das vor-
liegende Verfahren als unbeachtlich und nicht massgebend (siehe hie-
nach E. 6.5), zumal die verschiedenen PSM sich aufgrund der deutschen
PI-Nummern PI 00[...]-00/x (B._ [...] g/l OD) und PI 0[...]-00/x
(B._ [...] g/l SC) genügend unterscheiden lassen. Die Vorinstanz
ist aber aufzufordern, die Zulassung des in Frage stehenden PSM bezüg-
lich der PI-Nummer und des Produktenamens zu überprüfen und gege-
benenfalls zu korrigieren.
6.2 Nicht bestritten und aufgrund der Akten nicht zu bezweifeln ist, dass
das in Frage stehende Handelsprodukt «C._ B._ 1» in
Deutschland aufgrund gleichwertiger Anforderungen zugelassen worden
C-528/2011
Seite 16
ist und die agronomischen und umweltrelevanten Voraussetzungen für ih-
ren Einsatz mit jenem für die Schweiz vergleichbar, zumindest aber – hin-
sichtlich des Schutzniveaus – gleichwertig sind (B-act. 8 Ziff. 3.2.2 mit
Hinweisen auf die Richtlinie 91/414/EWG [ABl. 1991 L 230, 1; und Weite-
re] sowie Urteil C-8602/2007 des Bundesverwaltungsgerichts vom
29. Januar 2010 E. 4.1). Unter diesen Umständen sind auch die Aufnah-
mevoraussetzungen nach Art. 32 Abs. 2 Bst. b PSMV erfüllt.
6.3 Von den Parteien im Weiteren nicht bestritten wird, dass das fragliche
PSM «C._ B._ 1» (PI 00[...]-00/0[y] oder PI 00[...]-
00/0[x]) weder ein pathogener oder gentechnisch veränderter Mikro- oder
Makroorganismus ist, noch einen solchen enthält. Damit ist auch die Auf-
nahmevoraussetzung gemäss Art. 32 Abs. 2 Bst. d PSMV erfüllt.
6.4 Somit bleibt die Prüfung, ob die Aufnahmevoraussetzungen gemäss
Art. 32 Abs. 2 Bst. e PSMV erfüllt sind, was die Beschwerdeführerin im
Wesentlichen bestreitet.
6.4.1 Die Beschwerdeführerin führte in ihrer Stellungnahme vom 14. Juli
2010, in ihrer Beschwerde und in der Replik bezüglich des Parallelim-
portprodukts mit dem Wirkstoff B._ [...] g/l OD («E._») im
Wesentlichen aus, dieses Produkt stehe noch unter Patentschutz und die
A._ AG habe der Firma C._ nie das Einverständnis für
die Vermarktung von «C._ B._ 1» in Deutschland gege-
ben (B-act. 1.2 S. 11, 1 S. 4, 10 S. 4). In der Beschwerde reichte sie den
entsprechenden Swissregauszug des Eidgenössischen Instituts für Geis-
tiges Eigentum für das damals noch gültige Ergänzende Schutzzertifikat
(ESZ) für B._ nach (C[...], maximale Laufzeit bis 23. Februar
2012, B-act. 1.3). Sie wiederholte, sie habe der Firma C._ nie die
Zustimmung zum Vertrieb des in Frage stehenden Produkts gegeben und
ergänzte, die A._ AG liefere dieser Firma weder Wirkstoff noch
fertig formuliertes Produkt. Sie habe keinerlei Beziehung mit der Firma.
Sie könne daher eine – nicht existierende Bewilligung – nicht belegen.
Auf der anderen Seite vermarkte die A._ AG natürlich ihr Produkt
«E._» (B._ [...] g/l, OD) selber in verschiedenen EWR-
Staaten.
6.4.2 Die Vorinstanz führte in der Vernehmlassung und der Duplik aus,
die Beschwerdeführerin als Bewilligungsinhaberin des in der Schweiz
bewilligten PSM (Referenzprodukt) mache zwar die Tatsache glaubhaft,
dass dieses noch bis am 23. Februar 2012 unter dem ESZ-Schutz stehe.
C-528/2011
Seite 17
Sie erbringe aber keinen Beweis dafür, dass das in Deutschland zugelas-
sene – in Frage stehende – PSM «C._ B._» (recte:
«C._ B._ 1»; PI 00[...]-00/0[y] oder PI 00[...]-00/0[x]) oh-
ne ihre Zustimmung in Verkehr gebracht worden sei. Darüber hinaus lä-
gen auch keine objektiven Anhaltspunkte dafür vor, die Zweifel an der Zu-
stimmung der Patentinhaberin am Inverkehrbringen des genannten Pro-
dukts wecken würden.
6.4.3 Aufgrund der Akten ist festzustellen, dass der ESZ-Schutz für
B._ (Inhaberin: A._, Z._, Japan, ESZ-Nr. C[...])
am 23. Februar 2012 abgelaufen ist, weshalb für B._ kein Pa-
tentschutz mehr besteht. Die Beschwerdeführerin machte zwar in ihrer
Stellungnahme vom 14. Juli 2010 geltend, es bestehe für B._ [...]
g/l OD noch ein sehr lange gültiges Formulierungspatent. Es finden sich
in den Akten indessen keine Belege für ein solches noch gültiges Formu-
lierungspatent. Unter diesen Umständen ist festzustellen, dass für das in
der Schweiz bewilligte Pflanzenschutzmittel «E._» (B._
[...] g/l OD; Referenzprodukt) kein Patentschutz mehr belegt ist bzw. die
Beschwerdeführerin keinen Patentschutz mehr glaubhaft machen kann.
Unter diesen Umständen ist die Frage nach der Zusatzbedingung der
umgekehrten Beweisführungslast bzw. Glaubhaftmachung, wonach die
Bewilligungsinhaberin glaubhaft darzulegen hat, dass das im Ausland zu-
gelassene PSM ohne Zustimmung der Patentinhaberin nach Art. 27b
LwG (i.V.m. Art. 32 Abs. 2 Bst. e PSMV) in Verkehr gebracht worden sei,
nicht mehr zu prüfen.
Es ist indes darauf zu verweisen, dass es der Beschwerdeführerin auf-
grund der eingereichten Akten – die Akten enthalten keine Hinweise, die
belegt hätten, dass sie sich (vor ESZ-Ablauf) gegen die Aufnahme der in
Frage stehenden Produkte auf die deutsche "Liste der erteilten Genehmi-
gungen und Verkehrsfähigkeitsbescheinigungen für den Parallelhandel"
und gegen die Vergabe der PI-Nummern zur Wehr gesetzt hätte – nicht
gelungen wäre, glaubhaft darzulegen, dass das im Ausland zugelassene
Produkt «C._ B._ 1» ohne die Zustimmung der Paten-
tinhaberin in Deutschland in Verkehr gebracht wurde, weshalb die Be-
schwerdeführerin die Folgen der Beweislosigkeit – bzw. vorliegend die
Folgen der ungenügenden Glaubhaftmachung – auch ohne ESZ-Ablauf
zu tragen gehabt hätte (vgl. Art. 8 des Schweizerischen Zivilgesetzbuchs
vom 10. Dezember 1907 [ZGB, SR 210]).
C-528/2011
Seite 18
6.4.4 Unter diesen Umständen ist auch die Aufnahmevoraussetzung von
Art. 32 Abs. 2 Bst. e PSMV erfüllt.
6.5 Soweit die Beschwerdeführerin replikweise im Allgemeinen vorbringt,
die Schweiz dürfe sich bei diesen Parallelimportprodukten nicht auf die
Entscheide und Kontrolle der ausländischen Behörden verlassen, da un-
ter den im Ausland zugelassenen Parallelimportprodukten und den mittels
Testkäufen erworbenen Produkten teilweise die bewilligten Originalpro-
dukte, teilweise Parallelimportprodukte und teilweise illegale Produkte
und falsche Empfehlungen zur Anwendung der PSM in Verkehr geliefert
worden seien, verkennt sie, dass im vorliegend in Frage stehenden Zu-
lassungsverfahren gemäss Art. 33 PSMV nur die Voraussetzungen ge-
mäss Art. 32 Abs. 2 PSMV zu prüfen sind (siehe oben E. 3.1 ff. m.w.H.
sowie B-act. 12 Ziff. 3.1.1). Das gilt auch für das hier in Frage stehende –
in der Schweiz noch nicht zugelassene – Produkt, wovon die Beschwer-
deführerin angibt, es sei angepriesen, indessen sei aber Originalware ge-
liefert worden (B-act. 10 S. 5, 10.1; vgl. Ausführungen der Vorinstanz hie-
zu B-act. 12 Ziff. 3.3). Die Kontrolle der Produkteverpackung, der -kenn-
zeichnung und der Erstellung und Abgabe von Sicherheitsdatenblättern
sowie der vorschriftsgemässen Anwendung der Pflanzenschutzmittel er-
folgt im Rahmen der nachträglichen Marktüberwachung, welche den Kan-
tonen und nicht dem BLW obliegt (Art. 64 Abs. 1 und Abs. 2 Bst. b PSMV;
und B-act. 12 Ziff. 3.2 sowie ausführlich Urteil des Bundeverwaltungsge-
richts C-3952/2008 vom 16. Dezember 2011 E. 5.4.4.1). Die entspre-
chenden Vorbringen der Beschwerdeführerin sind folglich für das vorlie-
gende Verfahren unbeachtlich.
6.6 Damit steht fest, dass hier sämtliche Voraussetzungen für die Auf-
nahme des deutschen Pflanzenschutzmittels «C._ B._
1» mit dem Wirkstoff B._ [...] g/l, Formulierungstyp OD Öldisper-
sion, in die Liste erfüllt sind. Die angefochtene Allgemeinverfügung vom
7. Dezember 2010 (BBl 2010 [...] ff.) erweist sich demnach als rechtmäs-
sig, weshalb die Beschwerde vom 17. Januar 2011 abzuweisen ist. Die
Vorinstanz ist indes aufzufordern, die Zulassung von «C._
B._ 1» (PI 00[...]-00/0[x] oder PI 00[...]-00/0[y]) korrekt zu erfas-
sen (siehe oben E. 6.1.6).
7.
Wie bereits erwähnt (vgl. oben E. 3.3), vermöchte auch die Anwendung
der am 1. Juli 2011 in Kraft getretenen neuen Bestimmungen der PSMV
an diesem Ergebnis nichts zu ändern. Dies aus folgenden Gründen:
C-528/2011
Seite 19
Art. 36 Abs. 2 Bst. a, b, c und d PSMV in der ab 1. Juli 2011 gültigen Fas-
sung entsprechen wortwörtlich Art. 32 Abs. 2 Bst. a, b, d und e PSMV in
der bis Ende Juni 2011 gültig gewesenen Fassung. Hinsichtlich der neuen
Bestimmung von Art. 36 Abs. 2 Bst. e PSMV ergibt sich einerseits, dass
die Beschwerdeführerin im vorliegenden Verfahren für das Referenzpro-
dukt «E._» – welches mit Verfügung vom 17. Dezember 2008 (Er-
satz der Verfügung vom 30. Mai 2008, Erstgesuch vom 10. Januar 2005;
vgl. B-act. 8.4-21 f.) zugelassen wurde – den in dieser Verordnungsbe-
stimmung neu normierten Berichtschutz für Versuchs- und Studienberich-
te nicht in Anspruch nehmen kann, da dieser Schutz erst mit dem In-
krafttreten der neuen PSMV eingeführt wurde und entsprechende Ver-
suchs- und Studienberichte nicht aktenkundig sind. Andererseits hat die
Beschwerdeführerin auch nicht glaubhaft machen können, dass für den
Berichtschutz nach Art. 46 PSMV (neu) das im Ausland zugelassene
Pflanzenschutzmittel vor dem ESZ-Ablauf vom 23. Februar 2012 ohne
Zustimmung einer ihrer ausländischen Vertreterinnen oder Lieferantinnen
in Verkehr gebracht wurde (siehe hievor E. 6.4.3). Zudem ist festzustel-
len, dass die Beschwerdeführerin seit 24. Februar 2012 für das in Frage
stehende Produkt auch keinen bestehenden Patentschutz mehr glaubhaft
machen kann.
8.
Zu befinden bleibt über die Verfahrenskosten und eine allfällige Parteient-
schädigung.
8.1 Gemäss dem Ausgang des Verfahrens wird die Beschwerdeführerin
nach Art. 63 Abs. 1 VwVG kostenpflichtig. Die Verfahrenskosten sind ge-
mäss dem Reglement vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Ent-
schädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2)
zu bestimmen. Sie werden auf Fr. 2'000.- festgelegt und sind mit dem ge-
leisteten Verfahrenskostenvorschuss in gleicher Höhe zu verrechnen.
8.2 Weder die obsiegende Vorinstanz noch die unterliegende Beschwer-
deführerin haben einen Anspruch auf eine Parteientschädigung (Art. 7
Abs. 3 VGKE und Art. 64 Abs. 1 VwVG e contrario).