Decision ID: 51d96688-496d-4c07-b268-eb4b0b5b8d31
Year: 2021
Language: de
Court: AG_OG
Chamber: AG_OG_006
Canton: AG
Region: Northwestern_Switzerland
Law Area: 
Law Sub-area: nan
Label: approval

Facts:
Das Verwaltungsgericht entnimmt den Akten:
A.
Am 14. November 2016 erteilte der Gemeinderat Q. B. und A. die Baube-
willigung für den Neubau eines Mehrfamilienhauses auf der Parzelle Nr. D
(E). Gemäss den bewilligten Plänen waren auf der Ebene des Attikage-
schosses keine Sonnenschutzkonstruktionen projektiert. Anfangs Oktober
2018 stellte die Abteilung Planung und Bau der Gemeinde Q. auf dem Atti-
kageschoss montierte Sonnensegelkonstruktionen fest, welche der Baube-
willigungsbehörde nicht bekannt bzw. nicht Bestandteil der Baubewilligung
vom 14. November 2016 waren. Auf Intervention der Abteilung Planung
und Bau hin reichte die ARGE F, c/o A. und B., am 7. Januar 2019 ein
nachträgliches Baugesuch für zwei Sonnensegelkonstruktionen auf dem
Attikageschoss des Gebäudes Nr. G auf der Parzelle Nr. D ein. Nach einer
Bereinigung der Unterlagen wurde das Bauvorhaben vom 23. April bis zum
22. Mai 2019 öffentlich aufgelegt. Einwendungen gingen keine ein.
Am 28. Oktober 2019 bewilligte der Gemeinderat das nachträgliche Bau-
gesuch für die zwei Sonnensegelkonstruktionen auf dem Attikageschoss
des Gebäudes Nr. G auf der Parzelle Nr. D unter folgenden Auflagen:
- Die Sonnensegelkonstruktionen dürfen nicht über die maximal  Fassadenhöhe hinausragen, d.h. die Konstruktion mit den Sonnensegeln ist so zu versetzen, dass diese die maximal zulässige Gesamthöhe (Fassadenhöhe) nicht überschreiten.
- Die Versetzung hat innert 6 Monaten nach Rechtskraft dieses Ent-
scheides zu erfolgen.
B.
Auf Beschwerde von A. und B. gegen die beiden Auflagen fällte das De-
partement Bau, Verkehr und Umwelt (BVU), Rechtsabteilung, am 7. Juli
2020 folgenden Entscheid:
1. Auf das Ausstandsbegehren wird nicht eingetreten.
2. Im Übrigen wird die Beschwerde von A. und B. abgewiesen.
3. Die Kosten des Verfahrens, bestehend aus einer Staatsgebühr von Fr. 2'800.– sowie der Kanzleigebühr und den Auslagen von Fr. 425.–,  Fr. 3'225.–, werden A. und B. in solidarischer Haftung auferlegt.
4. A. und B. werden verpflichtet, dem Gemeinderat die im  entstandenen Parteikosten in Höhe von Fr. 3'700.– in solidarsicher Haftung zu ersetzen.
- 3 -
C.
1.
Gegen den am 8. Juli 2020 zugestellten Entscheid des BVU erhoben A.
und B. (Beschwerdeführer) am 4. September 2020 Verwaltungsgerichtsbe-
schwerde mit folgenden Anträgen:
1. Es sei der Beschwerdeentscheid des Departementes Bau, Verkehr und Umwelt vom 7. Juli 2020 (BVURA.19.566) aufzuheben.
2. Es seien in der Baubewilligung vom 28. Oktober 2019 (Protokoll Nr. 39) die Auflagen zur Sonnensegelkonstruktion ersatzlos aufzuheben.
3. Es sei die Sonnensegelkonstruktion auf dem Attikageschoss des  G auf Liegenschaft Q. D (E) zu bewilligen.
4. Eventuell sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz .
5. Es seien die Kosten des vorinstanzlichen Beschwerdeverfahrens neu zu verlegen.
6. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen.
2.
Mit Beschwerdeantwort vom 25. September 2020 beantragte das BVU,
Rechtsabteilung, die Verwaltungsgerichtsbeschwerde sei abzuweisen, un-
ter Kosten- und Entschädigungsfolge.
3.
Der Gemeinderat stellte mit Beschwerdeantwort vom 18. November 2020
folgende Anträge:
1. Die Beschwerde vom 4. September 2020 sei vollumfänglich abzuweisen.
2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der  1+2, unter solidarischer Haftbarkeit für die gesamten Kosten.
4.
Auf schriftliche Anfrage des instruierenden Verwaltungsrichters vom
27. Januar 2021 hielt der Beschwerdeführer mit Eingabe vom 2. Februar
2021 an der Durchführung einer öffentlichen Verhandlung fest.
- 4 -
D.
Das Verwaltungsgericht hat den Fall auf dem Zirkularweg entschieden (vgl.
§ 7 Abs. 1 des Gerichtsorganisationsgesetzes vom 6. Dezember 2011
[GOG; SAR 155.200]).

Considerations:
Das Verwaltungsgericht zieht in Erwägung:
I.
1.
Gegen letztinstanzliche Entscheide der Verwaltungsbehörden ist die Ver-
waltungsgerichtsbeschwerde zulässig (§ 54 Abs. 1 des Gesetzes über die
Verwaltungsrechtspflege vom 4. Dezember 2007 [VRPG; SAR 271.200]).
Das gilt auch in Bausachen (vgl. § 61 Abs. 3 der Bauverordnung vom
25. Mai 2011 [BauV; SAR 713.121]). Der angefochtene Entscheid des BVU
ist verwaltungsintern letztinstanzlich (§ 61 Abs. 1 BauV und § 9 Abs. 1
i.V.m. § 13 Abs. 1 lit. a Ziff. 1 der Verordnung über die Delegation von Kom-
petenzen des Regierungsrats vom 10. April 2013 [DelV; SAR 153.113]).
Das Verwaltungsgericht ist für die Beurteilung der vorliegenden Beschwer-
de somit zuständig.
2.
Die übrigen Eintretensvoraussetzungen geben zu keinen Bemerkungen
Anlass. Auf die (unter Berücksichtigung des Fristenstillstands vom 15. Juli
bis 15. August, § 28 Abs. 1 VRPG i.V.m. Art. 145 Abs. 1 lit. b der Schwei-
zerischen Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 2008 [ZPO; SR 272])
fristgerecht erhobene Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist einzutreten.
3.
Mit der Beschwerde an das Verwaltungsgericht können die unrichtige oder
unvollständige Feststellung des Sachverhalts sowie Rechtsverletzungen
gerügt werden (§ 55 Abs. 1 VRPG). Die Kontrolle der Angemessenheit ist
dagegen ausgeschlossen (Umkehrschluss aus § 55 Abs. 3 VRPG).
II.
1.
1.1.
1.1.1.
Die Beschwerdeführer beanstanden eine Verletzung der Ausstandspflicht
durch Herrn E. (BVU, Rechtsabteilung). Dieser habe sich mit Frau F. der
Abteilung Planung und Bau der Gemeinde bezüglich der baurechtlichen
Behandlung der Sonnensegel ausgetauscht. Obwohl die Beschwerdefüh-
rer im vorinstanzlichen Verfahren gerügt hätten, es seien die Ausstandsre-
geln zu beachten, sei die Rüge im ganzen Instruktionsverfahren nicht be-
achtet worden. Zu guter Letzt sei behauptet worden, der Sektionschef G.
- 5 -
habe die Begründung zur Ausstandsfrage im Ausstand von E. verfasst. Un-
terzeichnet sei der vorinstanzliche Entscheid dann von beiden Mitarbeitern
der Rechtsabteilung, nämlich G. und E. gemeinsam. Werde ein Ausstands-
begehren gestellt, habe die von diesem Begehren betroffene Person bis
zur rechtskräftigen Klärung der Ausstandsfrage im Verfahren nichts verlo-
ren. Sie habe weder die Instruktion durchzuführen noch den Entscheid zu
unterzeichnen. Sie habe sich jeglicher Mitwirkung zu enthalten. Das BVU,
Rechtsabteilung, verfüge über genügend Juristen, um ein Ausstandsver-
fahren korrekt abzuwickeln. Bereits dieser formelle Fehler führe zur Aufhe-
bung des angefochtenen Entscheids (Beschwerde, S. 6 ff.).
1.1.2.
Im Zusammenhang mit dem Ausstand wurde im angefochtenen Entscheid
in Erw. 2 festgehalten, der vorliegende Abschnitt sei von G., Sektionsleiter
Rechtsabteilung BVU und Vorgesetzter von E., im Ausstand des Letztge-
nannten verfasst worden. Dabei sei festzustellen, dass die Ausstandsrüge
verspätet erhoben worden und damit verwirkt sei. Die Bauverwaltung habe
die umstrittene Auskunft des BVU am Tag des Eingangs an H. der I. wei-
tergeleitet, welche Firma das umstrittene Projekt verfasst und das Bauge-
such für die Beschwerdeführer eingereicht habe und deren Wissen sich die
Beschwerdeführer anrechnen lassen müssten. Der Ausstand sei erst am
20. März 2020 thematisiert worden, obwohl den Beschwerdeführern die
Auskunft des Sachbearbeiters seit Oktober 2018 bekannt gewesen sei und
sie aufgrund des Schreibens der Rechtsabteilung vom 21. November 2019
(und weiterer darauffolgender Schreiben) davon hätten Kenntnis nehmen
können, dass der umstrittene Sachbearbeiter die Instruktion durchführen
und den Entscheid ausfertigen würde. Auf die verspätet erhobene Rüge sei
deshalb nicht einzutreten. Abgesehen davon verfange die Rüge auch in-
haltlich nicht, weshalb das Ausstandsbegehren abzuweisen wäre, wenn
darauf eingetreten werden könnte (zum Ganzen: angefochtener Entscheid,
S. 2 f.).
Vor Verwaltungsgericht hält die Vorinstanz daran fest, dass die Erwägun-
gen betreffend den Ausstand durch G. im Ausstand von E. verfasst worden
seien. Auch komme allein G. die Unterschriftsberechtigung für das BVU zu,
der mitunterzeichnende E. verfüge über keine. Hinzuweisen sei auch, dass
die Beschwerdeführer die Begründung für die Abweisung bzw. das Nicht-
eintreten auf das Ausstandsbegehren nicht in Frage stellten (Beschwerde-
antwort BVU, S. 1).
1.2.
Der Gemeinderat erachtet die Argumente der Beschwerdeführer als unbe-
gründet. Es liege kein Ausstandsgrund vor. Zudem sei die Ausstandsrüge
verspätet erhoben worden und damit verwirkt (Beschwerdeantwort Ge-
meinderat, S. 4 f.).
- 6 -
1.3.
1.3.1.
Ist der Ausstand streitig, entscheidet darüber die Aufsichtsbehörde oder,
wenn es sich um den Ausstand eines Mitglieds einer Kollegialbehörde han-
delt, diese Behörde unter Ausschluss des betreffenden Mitglieds (§ 16
Abs. 4 VRPG). Bestreitet das mit einem Ausstandsbegehren konfrontierte
Behördenmitglied den vorgebrachten Befangenheitsgrund, ist darüber in
Form eines (selbständig anfechtbaren) Zwischenentscheids zu befinden
(vgl. MICHAEL MERKER, Rechtsmittel, Klage und Normenkontrollverfahren
nach dem aargauischen Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege, Kom-
mentar zu den §§ 38 – 72 [a]VRPG, § 38 N 53; REGINA KIENER, in: ALAIN
GRIFFEL [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kan-
tons Zürich, 3. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2014, Art. 5a N 48 ff.; THOMAS
MERKLI/ARTHUR AESCHLIMANN/RUTH HERZOG, Kommentar zum Gesetz
über die Verwaltungsrechtspflege im Kanton Bern, Bern 1997, Art. 9
N 21; RETO FELLER/PANDORA KUNZ-NOTTER, in: CHRISTOPH AUER/MARKUS
MÜLLER/BENJAMIN SCHINDLER [Hrsg.], VwVG, Bundesgesetz über das Ver-
waltungsverfahren, Kommentar, 2. Auflage, Zürich/St. Gallen 2019, Art. 10
N 38; REGINA KIENER/BERNHARD RÜTSCHE/MATHIAS KUHN, Öffentliches
Verfahrensrecht, 2. Auflage, Zürich/St. Gallen 2015, Rz. 555). Aus verfah-
rensökonomischen Gründen, aber auch aus Gründen der Verfahrensfair-
ness (die Parteien sind zur sofortigen Anzeige von Ausstandsgründen ver-
pflichtet; vgl. unten), ist diese Zwischenverfügung umgehend zu treffen
und nicht erst mit der Anordnung in der Sache (vgl. BGE 132 V 379;
132 V 106 f.; KIENER, a.a.O., Art. 5a N 49). Bis zum rechtskräftigen Ent-
scheid über den Ausstand befindet sich die möglicherweise befangene Per-
son im Ausstand. Sie darf keine weiteren Prozesshandlungen vornehmen
und muss sich jeglichen Einflusses auf das Verfahren enthalten; stille An-
wesenheit an Sitzungen des Spruchkörpers und Stimmenthaltung genügen
nicht. Das Bundesgericht lässt eine Ausnahme und damit eine Mitwirkung
des Betroffenen im Spruchkörper bei offensichtlich rechtsmissbräuchlichen
Ausstandsbegehren zu; diese Praxis des Nichteintretens ohne förmliches
Ausstandsverfahren rechtfertigt sich allerdings nur bei offensichtlich queru-
latorischen Ausstandsverfahren (vgl. KIENER, a.a.O., Art. 5a N 47 mit Hin-
weisen).
1.3.2.
Im Lichte dieser Vorgaben (Erw. 1.3.1) war die Behandlung des Ausstands-
gesuchs durch die Vorinstanz in mehrfacher Hinsicht nicht korrekt: Zum ei-
nen hätte E. ab dem Zeitpunkt, als das Ausstandsbegehren gestellt wurde
(vgl. Vorakten, act. 48 f., 54 ff.), bis zum Entscheid über den Ausstand
keine weiteren Prozesshandlungen vornehmen dürfen, was er indes getan
hat (vgl. Vorakten, act. 68, 70, 82, 91, 95). Weiter wurde über das Aus-
standsbegehren auch nicht umgehend in einem selbständig anfechtbaren
Zwischenentscheid befunden, sondern das Verfahren wurde (durch E.)
- 7 -
weitergeführt und das Begehren erst im verfahrensabschliessenden Ent-
scheid vom 7. Juli 2020 behandelt. Der Entscheid wiederum wurde von E.
mitverfasst (er hat ihn auch mitunterzeichnet), wobei er angeblich bezüglich
Erw. 2 (betreffend seinen Ausstand) im Ausstand war und diese Ziffer von
G. allein verfasst worden sein soll (vgl. angefochtener Entscheid, S. 2 f.).
Ein solcher "erwägungsspezifischer" Ausstand ist jedoch nicht zulässig,
das Vorgehen hinterlässt einen vergleichbaren Eindruck wie z.B. die stille
Anwesenheit einer (an sich) im Ausstand befindlichen Person an Sitzungen
des Spruchkörpers und Stimmenthaltung (vgl. Erw. 1.3.1). Dies gilt umso
mehr, als E. den materiellen Entscheid redigierte, bevor über die Frage des
Ausstands entschieden worden war.
Nicht weiter begründet wurde im angefochtenen Entscheid schliesslich,
weshalb der Vorgesetzte von E. über den Ausstand befand. Auch wenn die
Beschwerdeführer dies nicht beanstanden, ist festzustellen, dass der klare
Gesetzeswortlaut von § 16 Abs. 4 VRPG von der "Aufsichtsbehörde" und
nicht vom "Vorgesetzten" spricht. Aufsichtsbehörde über die kantonale Ver-
waltung, d.h. die Departemente, ist der Regierungsrat (vgl. § 90 Abs. 1
i.V.m. § 93 Abs. 1 der Verfassung des Kantons Aargau vom 25. Juni 1980).
Das Vorgehen der Vorinstanz erscheint daher gesetzwidrig.
1.4.
1.4.1.
Der Anspruch auf eine unbefangene Entscheidinstanz ist formeller Natur.
Ein Entscheid, der in Missachtung der Ausstandsvorschriften getroffen wor-
den ist, ist deshalb regelmässig unabhängig von den Erfolgsaussichten in
der Sache selbst aufzuheben. Indes lässt die bundesgerichtliche Recht-
sprechung eine Heilung zu und sieht im Interesse der Verwaltungseffizienz
von einer Aufhebung ausnahmsweise ab, wenn die Ausstandspflichtverlet-
zung im Verwaltungsverfahren nicht schwer wiegt und ein Einfluss auf den
Inhalt der Entscheidung praktisch ausgeschlossen werden kann (Ur-teil des
Bundesgerichts vom 19. Juni 2020 [2C_178/2020], Erw. 2.7; Ur-
teil des Bundesgerichts vom 5. Mai 2014 [1C_96/2014], Erw. 2.5; Urteil
des Bundesgerichts vom 27. Januar 2009 [1C_378/2008], Erw. 2.7; je mit
Hinweisen). Die Lehre steht einer Heilung hingegen kritisch gegenüber (Ur-
teil des Bundesgerichts vom 19. Juni 2020 [2C_178/2020], Erw. 2.7; BREI-
TENMOSER/SPORI FEDAIL, a.a.O., Art. 10 N 112; KIENER, a.a.O., Art. 5a
N 53).
Eine Heilung fällt vorliegend ausser Betracht. Die rechtlichen Vorgaben be-
treffend die formelle Behandlung wurden in mehrfacher Hinsicht klar und
offenkundig missachtet, was stossend ist und keine Heilung zulässt. Inso-
fern hat das Interesse der Verwaltungseffizienz zurückzutreten und ein (all-
fälliger) prozessualer Leerlauf muss hingenommen werden. Bezüglich der
formellen Behandlung von Ausstandsgesuchen handelt es sich nach An-
gaben der Beschwerdeführer auch nicht um einen einmaligen "Ausreisser",
- 8 -
sondern um eine entsprechende Praxis der Vorinstanz (vgl. Beschwerde,
S. 7). Diesem Vorwurf hat das BVU nicht widersprochen. Hinzu kommt,
dass in der Sache keine besondere Dringlichkeit besteht, die gegen eine
Rückweisung aus formellen Gründen sprechen würde.
2.
Da die Sache aus formellen Gründen an die Vorinstanz zurückzuweisen ist,
erübrigt sich die Abnahme weiterer Beweise. Auf die Durchführung einer
öffentlichen Verhandlung (Art. 6 Ziff. 1 der Konvention zum Schutze der
Menschenrechte und Grundfreiheiten vom 4. November 1950 [EMRK;
SR 0.101]; vgl. Beschwerde, S. 18); Eingabe der Beschwerdeführer vom
2. Februar 2021) kann zudem verzichtet werden, wenn den Begehren der
Beschwerdeführer entsprochen wird (BGE 122 V 47, Erw. 3b/ff), was hier
der Fall ist.
3.
Demgemäss ist die Beschwerde gutzuheissen. Der angefochtene Ent-
scheid ist aufzuheben und die Sache ist an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das BVU hat dafür zu sorgen, dass das Ausstandsbegehren formell korrekt
behandelt wird. Anschliessend hat es über die Sache neu zu befinden.
III.
1.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens tragen die obsiegenden Beschwerde-
führer keine Verfahrenskosten. Aufgrund der Verfahrensmängel (Aus-
stand), welche insgesamt schwer wiegen, sind die Verfahrenskosten von
der Vorinstanz zu bezahlen (vgl. zum Ganzen § 31 Abs. 2 VRPG).
2.
Entsprechend dem Verfahrensausgang haben die Beschwerdeführer An-
spruch auf Ersatz ihrer Parteikosten. Diese sind ihr von der Vorinstanz zu
ersetzen (§ 32 Abs. 2 VRPG). Der Gemeinderat, hat keine Parteikosten zu
ersetzen, da er die Verfahrensmängel nicht zu verantworten hat. Er hat je-
doch auch keinen Anspruch auf Parteikostenersatz, da er in seiner Be-
schwerdeantwort die Vorbringen der Beschwerdeführer (betreffend Aus-
stand) als unbegründet erachtete.
2.1.
Zur Festlegung der Höhe der Parteientschädigung ist das Dekret über die
Entschädigung der Anwälte vom 10. November 1987 (AnwT; SAR 291.150)
massgebend (§ 1 Abs. 1 AnwT). Die Entschädigung in Verwaltungssachen
bestimmt sich nach den §§ 8a ff. AnwT. Vorliegend gilt als Streitwert die
finanzielle Belastung der Beschwerdeführerin, die mit der Befolgung der
Wiederherstellungsverfügung gesamthaft verbunden ist (vgl. AGVE 1989,
S. 290 f.). Mit Blick auf § 8a Abs. 1 lit. a AnwT ist vorliegend von einem Fall
mit einem Streitwert über Fr. 50'000.00 bis Fr. 100'000.00 auszugehen; für
- 9 -
solche Beschwerdeverfahren beträgt der Rahmen für die Entschädigung
Fr. 3'000.00 bis Fr. 10'000.00 (§ 8a Abs. 1 lit. a Ziffer 3 AnwT). Innerhalb
der vorgesehenen Rahmenbeträge richtet sich die Entschädigung nach
dem mutmasslichen Aufwand des Anwaltes, nach der Bedeutung und der
Schwierigkeit des Falles (§ 8a Abs. 2 AnwT). Die Entschädigung wird als
Gesamtbetrag festgesetzt. Auslagen und Mehrwertsteuer sind darin enthal-
ten (§ 8c AnwT).
Im konkreten Fall sind Bedeutung und Schwierigkeit des Falles sowie der
mutmassliche Aufwand des Rechtsvertreters jeweils als unterdurchschnitt-
lich einzustufen. Innerhalb des genannten Rahmens erscheint somit eine
Parteientschädigung in Höhe von Fr. 4'000.00 sachgerecht.