Decision ID: 38cf5443-ae13-4bcc-82fe-6afe6fc22478
Year: 2022
Language: de
Court: ZH_SVG
Chamber: ZH_SVG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: social_law
Law Sub-area: nan
Label: approval

Facts:
Sachverhalt:
1.
1.1
Aufgrund der behördlic
hen Massnahmen infolge der COVID
-19 Pandemie wurde der X._ GmbH
ab März 2020 auf entsprechende Vor
anmeldungen hin
(
vgl.
Urk.
7/76-79
,
Urk.
7
/80-82
,
Urk.
7/100
-101
,
Urk.
7/103
-104
)
mehrfach Kurzarbeit
bewilligt (
Urk.
7/75,
Urk.
7/99,
Urk.
7/102
)
und durch die
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich (nachfolgend: ALK)
entsc
h
ä
d
igt
(vgl.
Leistungsübersicht in
Urk.
7/
113).
1.2
Am
6.
Mai 2021 stellte die
X._
GmbH mittels
ausserordentlichem
Formular zur Voranmeldung von Kurzarbeit beim Amt
für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
e
inen weiteren
Antrag auf Ausrichtung von Kurzarbeitsentschädigung, dies für die Zeit ab
1.
Juni 2021 für 12 der
insgesamt 14 Mitarbeitenden des Betriebs bei einem voraussichtlichen prozentualen Arbeitsausfall von 65
%
pro Monat/Abrechnungsperiode (
Urk.
7/1
-2
).
Mit Verfügung vom 1
9.
Mai 2021 (
Urk.
7/3) bewilligte das AWA das Gesuch um Ausrichtung von Kurzarbeitsentschädigung f
ür die Zeit vom
1.
Juni bis 30.
November 2021, sofern die übrigen Anspruchsvoraussetzungen erfüllt seien.
1.3
Nachdem die
X._
GmbH
der
ALK
für die Abrechnungsperiode Juni 2021 einen Arbeitsausfall von 72.34
%
gemeldet
hatte
(
vgl.
Urk.
7/108
)
, stellte
ihr
die ALK
am
1.
Juli 2021 einen
Fragebogen zur näheren Abklärung des Sach
verhalts zu (
Urk.
7/106). Nach Eingang der Angaben der
X._
GmbH vom 1
5.
Juli 2021
(
Urk.
7/106-107
,
Urk.
7/109
) überwies die A
LK
die Sache zum Entscheid an das
AWA
(
vgl.
Urk.
7/110).
Mit
Verfügung vom 2
3.
August 2021 (
Urk.
7/4)
hob das AWA
die Verfügung vom 1
9.
Mai 2021 (
Urk.
7/3) wiedererwägungsweise auf und lehnte das Gesuch um Ausrichtung von Kurzarbeitsentschädigung ab
1.
Juni 2021 ab. Die von der
X._
GmbH dagegen am 2
1.
September 2021 erhobene (
Urk.
7/5-6) und am 1
1.
November 2021 ergänzte (
Urk.
7/16-18) Einsprache wies das AWA mit
Einspracheentscheid
vom
7.
Januar 2022 (
Urk.
7/74 =
Urk.
2) ab.
2.
Die
X._
GmbH erhob am 1
0.
Februar 2022 Beschwerde gegen den
Einspracheentscheid
vom
7.
Januar 2022 (
Urk.
2) und beantragte, dieser sei auf
zuheben, und es seien ihr die gesetzlichen Leistungen zuzusprechen; insbesondere die Bewilligung für die Auszahlung der Kurzarbeitsentschädigung zu erteilen und
die Arbeitslosenversicherung (richtig: Arbeitslosenkasse) des Kantons Zürich an
zuweisen, die Kurzarbeitsentschädigung für den Zeitraum vom
1.
Juni bis 3
0.
November 2021 auszuzahlen.
Mit Beschwerdeantwort vom 2
1.
März 2022 (
Urk.
6) schloss das AWA auf Ab
weisung der Beschwerde. Dies wurde der Beschwerdeführerin mit Verfügung vom 2
9.
März 2022 (
Urk.
8) zur Kenntnis gebracht.
Das Gericht

Considerations:
zieht in Erwägung:
1.
1.1
Gemäss
Art.
31
Abs.
1
lit
. b und d des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung
(
AVIG) haben Arbeit
nehmerinnen und Arbeitnehmer, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz ein
gestellt ist, Anspruch auf Kurz
arbeitsentschädigung,
wenn
d
er Arbeitsausfall anrechenbar sowie voraussichtlich vorübergehend ist und erwartet werden darf, dass durch Kurzarbeit die Arbeitsplätze erhalten werden können. Voraussetzung für die Anrechenbarkeit des Arbeitsausfalles ist, dass er auf wirt
schaftliche Gründe zurückzuführen und unvermeidbar ist (Art.
32 Abs.
1
lit
. a AVIG). Die Rechtsprechung legt den Begriff der wirtschaftlichen Gründe - in Berücksichtigung des präventiven Charakters der Kurzarbeitsentschädigung - sehr weit aus und versteht darunter sowohl strukturelle als auch konjunkturelle Gründe insgesamt und nicht nur den Rückgang der Nachfrage nach den normalerweise von einem Betrieb
angebotenen Gütern und Dienstleistungen (BGE 128 V 305 E. 3a; Urteile des Bundesgerichts
8C_549/2017 vom 20. Dezember 2017 E. 3.2 und
C 279/05 vom 2. November 2006 E. 1, je mit Hinweisen).
Ein auf wirtschaftliche Gründe zurückzuführender und
an sich grundsätzlich an
rechenbarer Arbeitsausfall gilt jedoch dann nicht als anrechenbar, wenn er
branchen
,
berufs
oder betriebsüblich ist oder durch saisonale Beschäftigungs
schwankungen verursacht wird (Art.
33 Abs.
1
lit
. b AVIG). Damit will das G
e
setz vor allem regelmässig wiederkehrende Arbeitsausfälle von der Kurzarbeits
entschädigung ausschliessen (BGE 121 V 371 E. 2a, 119 V 357 E. 1a, je mit Hin
weisen). Ebenfalls nicht anrechenbar ist ein Arbeitsausfall, wenn er durch betriebsorganisatorische Massnahmen, andere übliche Betriebsunterbrechungen oder durch Umstände bedingt ist, die zum normalen Betriebsrisiko des Arbeit
gebers gehören (Art. 33 Abs. 1
lit
. a 2. Satzteil AVIG; ARV 2004 Nr. 5 S. 58 E. 2.1).
1.2
Gemäss Art. 32 Abs. 3 AVIG regelt der Bundesrat für Härtefälle die Anrechenbar
keit von Arbeitsausfällen, die auf behördliche Massnahmen, auf wetterbedingte Kundenausfälle oder auf andere vom Arbeitgeber nicht zu vertretende Umstände zurückzuführen sind. Er kann für die
se
Fälle von Absatz 2 abweichende längere Karenzfristen vorsehen und bestimmen, dass der Arbeitsausfall nur bei voll
ständiger Einstellung oder erheblicher Einschränkung des Betriebes anrechenbar ist.
Arbeitsausfälle, die auf behördliche
Massnahmen
oder andere nicht vom Arbeit
geber zu vertretende Umstände zurückzuführen sind, sind anrechenbar, wenn der Arbeitgeber sie nicht durch geeignete, wirtschaftlich tragbare
Massnahmen
ver
meiden oder keinen Dritten für den Schaden h
aftbar machen kann (
Art.
51
Abs.
1 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung, AVIV).
1.3
Beabsichtigt ein Arbeitgeber, für seine Arbeitnehmer Kurzarbeitsentschädigung geltend zu machen, so muss er dies der kantonalen Amtsstelle mindestens zehn Tage vor Beginn der Kurzarbeit schriftlich voranmelden. Der Bundesrat kann für Ausnahmefälle kürzere Voranmeldefristen vorsehen. Die Voranmeldung ist zu erneuern, wenn die Kurzarbeit länger als drei Monate dauert (
Art.
36
Abs.
1 AVIG). In der Voranmeldung muss der Arbeitgeber unter anderem
das
Ausmass und
die
voraussichtliche Dauer der Kurzarbeit angeben (
Art.
36
Abs.
2
lit
. b AVIG) sowie die Notwendigkeit der Kurzarbeit begründen und anhand der durch
den Bundes
rat bestimmten Unterlagen glaubhaft machen, dass die Anspruchs
vo
raussetzungen nach
Art.
31
Abs.
1 und
Art.
32
Abs.
1
lit
.
a erfüllt sind. Die kantonale Amtsstelle kann weitere zur Prüfung nötige Unterlagen
einverlangen
(
Art.
36
Abs.
3 AVIG). Die kantonale Amtsstell
e prüft, ob die Anspruchs
voraus
setzungen glaubhaft gemacht worden sind und die Notwendigkeit der Kurzarbeit begründet ist. Hält sie eine oder mehrere Anspruchsvoraussetzungen für nicht erfüllt, erhebt sie durch Verfügung Einspruch gegen die Auszahlung der Entschädigung (
Art.
36
Abs.
4 Satz 1 AVIG).
1.
4
Art.
17a und
Art.
17b des Bundesgesetzes über die gesetzlichen Grundlagen für Verordnungen des Bundesrates zur Bewältigung der Covid-19-Epidemie (Covid-19-Gesetz; SR 818.102) sehen für die Kurzarbeitsentschädigung gewisse Ab
weichungen vom AVIG vor
. Z
udem wird der Bundesrat in
Art.
17 Covid-19-G
esetz
ermächtigt, in gewissen - näher genannten - Bereichen abweichende Bestimmungen zu erlassen. Von dieser Befugnis hat er mit dem Erlass der
Ver
ordnung über Massnahmen im Bereich der Arbeitslosenversicherung im Zusammenhang mit dem
Co
ronavirus
(Covid
-19-Verordnung Arbeitslosen
versicherung
;
SR 837.033)
Gebrauch gemacht.
Am 19. März 2021 beschloss
die Bundesversammlung, das am 26
. September 2020 in Kraft getretene Covid-19-Gesetz
abzuändern. Gemäss Art. 17b Abs. 1 Covid-19-Gesetz (in Kraft [rückwirkend] vom 1. September 2020 bis zum 31. Dezember 2021) ist in Abweichung von Art. 36 Abs. 1 AVIG keine Vor
anmeldefrist für Kurzarbeit einzuhalten. Sodann ist die Voranmeldung zu erneuern, wenn die Kurzarbeit
länger als sechs Monate dauert.
1.
5
Wie in der Botschaft
vom 1
2.
August 2020
zum Covid-19-Gesetz (
BBl
2020 2068 S. 6563 ff.) in
Ziff.
2.3.8 ausgeführt wird, besteht der Sinn und Zweck der Kurz
arbeitsentschädigung nicht in der Exis
tenzsicherung des Betriebs beziehungs
weise
der Deckung von Umsatz- oder Betriebseinbussen, sondern im Erhalt von Arbeitsplätzen durch die Verhinderung von kurzfristig aufgrund des Arbeits
rückgangs ausgesprochenen Kündigungen (
BGE 147 V 359
E. 4.6.3). Nach den laufend aktualisierten Weisungen de
s SECO «
Sonderr
egelungen aufgrund der Pandemie»
kann eine Pandemie aufgrund des jähen Auftretens, des Ausmasses und der Schwere nicht als normales, vom Arbeitgeber zu trage
ndes Betriebsrisiko im Sinn von
Art.
33
Abs.
1
lit
. a AVIG
betrachtet werden, selbst wenn unter Um
ständen jeder Arbeitgeber davon betroffen sein kann. Demnach sind Arbeits
ausfälle aufgrund rückläufiger Nachfrage nach Gütern und Dienstleistungen, die auf die Pandemie zurückzuführen sind, in Anwendung von
Art.
32
Abs.
1
lit
.
a AVIG anrechenbar. Die Arbeitgeber müssen allerdings glaubhaft darlegen,
dass
die Arbeitsausfälle auf die Pandemie zurückzuführen sind
, wobei der einfache Hinweis auf die Pandemie nicht (mehr) als Begründung genügt
(
Ziff.
2.2 der
Weisung
2021/07
vom
2
0.
April 2021 sowie der im Zeitpunkt der Wieder
wägungsverfügu
ng vom 2
3.
August 2021 gültig gewesenen
Weisung 2021/13 vom 3
0.
Juni 2021; vgl. Urteil des Bundesgerichts 8C_555/2021 vom 2
4.
November 2021 E. 3.3.1
).
Im Rahmen der abgestuften Massnahmen sehen die Weisungen des S
ECO
einen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung unter anderem vor für Betriebe, die aus
wirtschaftlichen Gründen nur einen Teil der
A
rbeitnehmenden
beschäftigen können
(
Ziff.
2.5 der Weisung 2021/07 vom 2
0.
April 2021
sowie der Weisung 2021/2013 vom 3
0.
Juni 2021
)
. In der im Zeitpunkt der Wiederwägungs
verfüg
ung vom 2
3.
August 2021 gültig gewesenen
Weisung 2021/13 vom 3
0.
Juni 2021 wird in
Ziff.
2.5 (neu) festgehalten, dass ein Betreib, der für die Abrechnungsperioden ab Juni 2021 weiterhin einen Arbeitsausfall von über 50
%
geltend macht, dies gegenüber der ALK begründen und mit plausiblen betrieb
lichen Unterlagen untermauern muss.
Gemäss Weisungstext hat
die Arbeitslosen
kasse
nicht plausibilisierte Abrechnungen über dem Schwellenwert
der kantonalen Amtsstelle zur Prüfung zu unterbreiten. Dauerbezüger sollen – ab
sofort – insbesondere angehalten werden, zum Nachweis der Plausibilität der geltend gemachten Arbeitsausfälle darzulegen, dass die auf die wirtschaftlichen Gründe zurückzuführenden Arbeitsausfälle weiterhin unvermeidbar sind, noch immer Arbeitsausfälle vorliegen, die auf die Pandemie beziehungsweise damit verbundene behördliche Massnahmen zurückzuführen sind und der Arbeits
ausfall weiterhin als vorübergehend betrachtet wird und erwartet werden darf, dass durch Kurzarbeitsentschädigung Arbei
tsplätze erhalten werden können.
1.6
Verwaltungsweisungen, wie etwa Wegleitungen oder Kreisschreiben, richten sich an die Durchführungsstellen und sind für das Sozialversicherungsgericht nicht verbindlich. Dieses soll sie bei seiner Entscheidung aber berücksichtigen, sofern sie eine dem Einzelfall angepasste und gerecht werdende Auslegung der anwend
baren gesetzlichen Bestimmungen zulassen. Das Gericht weicht also nicht ohne triftigen Grund von Verwaltungsweisungen ab, wenn diese eine überzeugende Konkretisierung der rechtlichen Vorgaben darstellen. Insofern wird dem Bestreben der Verwaltung, durch interne Weisungen eine rechtsgleiche Gesetzes
anwendung zu gewährleisten, Rechnung getragen (BGE 146 V 224 E. 4.4.2, 141 V 365 E. 2.4 mit Hinweisen).
Dabei ist grundsätzlich diejenige Fassung
mitzu
berücksichtigen
, die der
Entscheidbehörde
im Verfügungszeitpunkt vorgelegen hat (Urteil des Bundesgerichts 8C_503/2021 vom 1
8.
November 2021 E. 4.2 mit Hinweis).
1.7
Nach
Art.
53
Abs.
2
des
Bundesgesetz
es
über den Allgemeinen Teil des Sozial
versicherungsrechts (ATSG)
kann der Versicherungsträger auf formell rechts
kräftige Verfügungen oder
Einspracheentscheide
zurückkommen, wenn diese nach damaliger Sach- und Rechtslage zweifellos unrichtig sind und wenn ihre Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist. Die erstgenannte Voraussetzung meint, dass kein vernünftiger Zweifel an der (von Beginn weg bestehenden) Un
richtigkeit der Verfügung möglich, also einzig dieser Schluss denkbar ist. Das Erfordernis der zweifellosen Unrichtigkeit ist in der Regel erfüllt, wenn eine Leistungszusprechung aufgrund falsch oder unzutreffend verstandener Rechts
regeln erfolgt war
oder
wenn massgebliche Bestimmungen nicht oder unrichtig angewa
ndt wurden (BGE 140 V 77 E. 3.1, BGE
138 V 324 E. 3.3). Anders verhält es sich, wenn der Wiedererwägungsgrund im Bereich materieller Anspruchs
voraussetzungen liegt, deren Beurteilung notwendigerweise Ermessenszüge auf
weist. Erscheint die Beurteilung einzelner Schritte bei der Feststellung solcher Anspruchsvoraussetzungen (Invaliditätsbemessung, Arbeitsunfähigkeits
schätzung, Beweiswürdigung, Zumutbarkeitsfragen) vor dem Hintergrund der
Sach- und Rechtslage, wie sie sich im Zeitpunkt der rechtskräftigen Leistungs
zusprechung darbot, als vertretbar, scheidet die Annahme
zweifelloser Unrichtig
keit aus (Urteil des Bundesgerichts 8C_474/2021
vom 1
9.
Oktober 2021
E. 2.3).
2.
2.1
Der Beschwerdegegner führte zur Begründung des angefochtenen Entscheids (
Urk.
2) aus, die Beschwerdeführerin habe die Notwendigkeit zur Einführung und Weiterführung von Kurzarbeit im Wesentlichen durchwegs damit begründet, dass infolge der Pandemie Termine verschoben oder abgesagt würden, weshalb die Mitarbeitenden nicht ausreichend ausgelastet werden könnten. Zudem mache sie nun geltend, dass viele Patienten ihre Termine wegen der Angst vor einer An
steckung verschieben oder annullieren würden (S. 4 Mitte). Dazu sei zu erwähnen, dass die Beschwerdeführerin gleich wie etwa Ärzte, Physiotherapeuten, Coiffeure oder and
ere Anbieter der traditionellen
chinesischen Medizin in einer Branche tätig sei, in welcher die Dienstleistungen
-
abgesehen von der Zeit zu Beginn der Pandemie
-
unter Einhaltung der Schutzkonzepte stets hätten erbracht werden können und dürfen. Die Situation im Zusammenhang mit den Massnahmen und der Pandemie habe sich zwischenzeitlich wesentlich verändert. Im Frühling und Sommer 2021 hätten diverse Lockerungsschritte unter Beibehaltung der Schutz
konzepte
vorgenommen
werden können und die Anzahl der geimpften Personen sei erheblich gestiegen. Auch wenn gewisse Ängste vor Ansteckungen in der Bevölkerung möglicherweise immer noch vorhanden seien, sei die Situation im Sommer und Herbst 2021 nicht mehr mit jener im Vorjahr zu vergleichen. Auch sei im Grundsatz nicht anzunehmen, dass ohne weiteres auf Schmerz
behandlungen verzichtet werde oder solche aufgeschoben würden. Weitere Gründe für die geltend gemachten Terminabsagen und –
verschiebungen
bringe die Beschwerdeführerin nicht vor und sie belege diese auch nicht (S. 4 unten). Dass die Schliessung der Standorte in
Y._
und
Z._
laut Angaben der Beschwerdeführerin bereits vor der Pandemie vorgesehen gewesen sei, deute so
dann auf einen Patientenrückgang bereits vor der Pandemie hin. Müssten Termine quarantänebedingt abgesagt werden, könnten diese zudem kurzfristig nachgeholt werden. Dass der Arbeitsausfall im geltend gemachten hohen Aus
mass auf die Pandemie beziehungsweise allfällige Ansteckungsängste zurückzu
führen sei, sei unter diesen Umständen nicht glaubhaft dargetan (S. 4 unten, S. 5 oben). Mit der Weisung 2021/13 vom 3
0.
Juni 2021 habe das
SECO
die Grundlage geschaffen, um bei Betri
e
ben, welchen Kurzarbeit bewilligt worden sei, in bestimmten Fällen eine Überprüfung der Voraussetzungen für die Ausrichtung von Kurzarbeitsentschädigung vorzunehmen. Die Überprüfung der Plausibilität
des anrechenbaren Arbeitsausfalls sowie von anderen Anspruchsvoraussetzungen sei sodann grundsätzlich erst nach Ablauf der betreffenden Abrechnungs
per
iode und der Geltendmachung der Kurzarbeitsentschädigung mittels Abrechnungs
formularen möglich. Der wiedererwägungsweise erfolgte Einspruch gegen die Ausrichtung von Kurzarbeitsentschädigung ab Juni 2021 sei zu Recht erfolgt (S. 5 Mitte).
2.2
Die Beschwerdeführerin machte demgegenüber geltend (
Urk.
1),
allein
die Weisung des SECO
vermöge eine Wiedererwägung der ursprünglichen Verfügung vom 1
9.
Mai 2021 nicht zu rechtfertigen.
Auch
bei der Erteilung der Bewilligung von Kurzarbeit
seien
zwingend die Wiederer
wägungsbestimmungen gemäss Art.
53
Abs.
2
ATSG
zu berücksichtigen (S.
3 f.
Ziff.
8-10
). Andernfalls würde dies der Rechtssicherheit diametral widersprechen (S. 5
Ziff.
11).
Der mit Ver
fügung vom 1
9.
Mai 2021 gefällte Entscheid weise Ermessenszüge auf, weshalb
eine
wiedererwägungsweise Aufhebung nur möglich sei, wenn die Beurteilung im Nachhinein als nicht vertretbar erscheine. Dieser Schluss könne vorliegend nicht gezogen werden.
Sie habe ausreichend dargelegt, dass die materiellen Voraus
setzungen
im
Zeitpunkt des Verfügungserlasses im Mai 2021
gegeben gewesen seien (S. 9
Ziff.
21, vgl. auch S. 5
Ziff.
12).
Der Beschwerdegegner
stelle einzig die Anrechenbarkeit des geltend gemachten Arbeitsausfalls in Frage.
E
ntgegen
seiner
Auffassung könn
t
e
n
der Auftragsrückgang und Arbeitsausfall
bei Leistungserbringern, welche im gleichen oder in einem ähnlichen Dienst
leistungsbereich mit physischem Kunden- beziehungsweise Patientenkontakt tätig seien
wie sie
,
nicht als nicht mehr aussergewöhnlich und damit
als betriebs
üblich bezeichnet werden.
Auch wenn
sich die Situation im V
ergleich zur
Phase während des ersten
Lockdowns
im Frühling 2020 verändert habe und Dienst
leistungen unter Einhaltung der Schutzkonzepte wieder erbracht werden könnten, bedeute dies nicht, dass der für den Zeitraum von Mai (richtig: Juni) bis November 2021 geltend gemachte Arbeitsausfall nicht auf die Pandemie zurückzuführen sei (S. 7
Ziff.
15). Die jüngste
n Ergebnisse der «
Erhebung
Strukturdaten
Arztpraxen und ambulante Zentren» durch das Bundesamt für Statistik zeige, dass auch zwischen Mai und Oktober 2020, nach der Aufhebung der strikten Massnahmen, jede zweite Praxis nicht zum normalen Betrieb
habe zurückkehren können
. Die A._
weise auf ihrer Website auch heute noch auf die Notwendig
keit rechtzeitiger Behandlung und die geringe Gefahr einer Ansteckung während der Behandlung hin
, was darauf hindeute, dass
auf
schiebbare
Behandlungen nach wie vor gemieden respektive nicht durchgeführt würden. Von einer Rückkehr zur Normalität könne daher auch im vorliegend massgebenden Zeitraum nicht die Rede sein (S. 7
Ziff.
16). Die meisten B
ehandlungen im Rahmen der traditionellen
chinesischen Medizin
müssten nicht zu einem bestimmten
Z
e
i
tpunkt durch
geführ
t werden, weshalb viele Patiente
n ihre Behandlung aufgrund der Angst vor einer A
nste
c
k
ung abgebrochen, aufgeschoben oder unterbrochen hätt
en (S. 8
Ziff.
17).
Bereits im
Einspracheverfahren
sei sodann
rechtsgenüglich
dargetan worden, dass die Schliessung der Standorte
in
Y._
und
Z._
nicht zu einem Patientenverlust geführt habe, sondern die dortigen Patienten in die anderen Standorte hätten integriert werden können (S. 8 f.
Ziff.
19). Schliesslich habe sie auch Massnahmen
zur Schadenminderung ergriffen
, indem sie während der gesamten Pandemie ihre Patienten immer wieder telefonisch kontaktiert habe, um sie für eine Behandlung zu motivierten (S. 9
Ziff.
20). Eine
w
iedererwägungs
weise Aufhebung d
es Entscheids vom Mai 2021 sei
nicht zulässig (S. 9
Ziff.
21).
3.
3.1
Strittig und zu prüfen ist, ob der B
eschwerdegegner zu Recht
die Voraussetzungen für eine Wiedererwägung der Verfügung vom 1
9.
Mai 2021
bejaht
und einen Anspruch der Beschwerdeführerin auf Kurzarbeitsentschädigung ab
1.
Juni 2021 v
erneint hat.
Damit stellt
sich die zentrale Frage, ob die formell rechtskräftige Verfügung vom 1
9.
Mai 2021 (
Urk.
7/3)
nach
damaliger Sach- und Rechtslage
zweifellos unrichtig
war (vgl. vorstehend E. 1.7)
. Materiell ist dabei stritti
g
, o
b die Beschwerdeführerin respektive ihre
Arbeitnehme
nden
unter dem Gesichtspunkt der Anrechenbarkeit des Arbeitsausfalls ab
1.
Juni 2021
die Anspruchs
vorausse
tzungen für Kurzarbeit erfüll
t
en.
3.2
Laut
den Weisungen des SECO «Sonderregelungen aufgrund der Pandemie» sind auf die Corona-Pandemie zurückzuführende Arbeitsausfälle wegen rückläufiger Nachfrage nach den angebotenen Dienstleistungen im Sinne von
Art.
32
Abs.
1
lit
. a AVIG anrechenbar
.
Gemäss der im Zeitpunkt der Verfügung vom 1
9.
Mai 2021 gültig gewesenen
Weisung 2021/07 vom 2
0.
April 2021
sowie auch der Folgeweisung
2021/13 vom 3
0.
Juni 2021
hatte der
Arbeitgeber glau
b
haft dar
zulegen,
dass die geltend gemachten Arbeitsausfälle auf die Pandem
ie zurückzu
führen sind (vgl. vorstehend E. 1.5).
3.3
Dem aktenkundigen
Handelsregisterauszug vom 1
7.
August 2020 (
Urk.
7/83)
ist zu entnehmen, dass es sich
bei der Beschwerdeführerin um eine 2006 im Handelsregister eingetragene GmbH
handelt
, welche den Aufbau und den Betrieb eines Zentrums für traditionelle chi
nesische Medizin (TCM) in B._
sowie die Erbringung diesbezüglicher Dienstleistungen und den Handel mit Waren aller Art bezweckt.
Im
Formular zur Voranmeldung von Kurzarbeit vom 1
9.
März 2020 (
Urk.
7/76-78)
gab die Beschwerdeführerin an, i
n acht TCM-Praxen im Kanton
Zürich Akupunkturtherapie,
Thui
-Massage und Phytotherapie an
zubieten
(S. 3
Ziff.
9a).
Gemäss den Ausführungen der Beschwerdeführerin in der
Einsprache
ergänzung
vom 1
1.
November 2021 (
Urk.
7/16
-18
)
wurden im Juli und Dezember 2020 die Standorte in
Z._
und
Y._
geschlossen, womit noch vier
Standorte
in der Stadt B._ und je einer in C._ und D._
verblieben
(
Urk.
7/17
Ziff.
6).
3.4
Im
ausserordentlichen
Formular zur Voranmel
d
ung von
Kurzarbeit
vom
6.
Mai 2021
für die Zeit ab
1.
Juni 2021 führte die Beschwerdeführerin aus, aufgrund der akt
u
ellen Situation ergäben sich
b
ei den
Terminr
eservation
en
und
den Behandlungen Absagen, Verzögerungen und Verschiebungen. Dadurch könnten die Mitarbeitenden nicht ausreichend mit Arbeit aus
gelastet werden (
Urk.
7/1 Ziff.
2)
.
Die gleiche Begründung für die Notwendigkeit von Kurzarbeit hatte
die Beschwerdeführerin
auch
i
n den Voranmeldungen
vom 1
7.
August 2020
(
Urk.
7/81
Ziff.
11a)
,
vom
9.
November 2020
(
Urk.
7/100
Ziff.
2)
und vom
1
4.
Februar 2021
(
Urk.
7/103
Ziff.
2) angeführt.
3.5
Nachdem das SECO die kantonalen Amtsstellen Ende Juni 2021 angewiesen hatte, die Voraussetzungen zur Ausrichtung von Kurzarbeitsentschädigung bei Betrieben, die über eine bestehende Bewilligung verfügen und ab Juni 2021 weiterhin einen Arbeitsausfall von über 50
%
geltend machen, in bestimmten Fällen zu überprüfen (vgl. vorstehend E.
1.5 zweiter Absatz
), stellte die ALK der Beschwerdeführer
in
am
1.
Juli 2021 den
«Fragebogen für Arbeitsausfälle von mehr als 50
%
ab der Abrechnungsperiode Juni 2021»
(
Urk.
7/106)
zu.
Darin führte die Beschwerdeführerin z
ur Begründung des von ihr geltend gemachten Arbeitsausfalls von über 50
%
im
Wesentlichen
aus
,
aufgrund der Corona-Mass
nahmen
hätten
viele Patienten Termine vorsorglich annulliert oder
verschoben.
Trotz der Entspannung in den letzten Monaten verbessere sich die Situation im Betrieb aber nur langsam. Im Juli und Dezember 2020 habe sie aufgrund
mangelnder Kundschaft
zwei Standorte
schlies
sen müssen. Die Kunden und Mit
ar
beite
nden
von diesen zwei Standorten seien in die anderen Standorte integriert worden, dadurch bestehe eine Überkapazität bei den Arbeitskräften. Sie sei aber momentan auf dem Weg zur Erholung und rechne damit, dass sich der Arbeits
ausfall in zwei bis drei Monaten auf unter
50
%
oder noch weniger belaufe (
Urk.
7/106
Ziff.
2 in Verbindung mit
Urk.
7/107).
Der von der Beschwerde
führerin
aufforderungsgemäss (vgl.
Urk.
7/106
Ziff.
2)
eingereichten Übersicht zu den in den Jahren 2019
(Juli bis Dezember)
, 2020 und 2021
(Januar bis Juni)
erzielten Umsätzen (
Urk.
7/109) ist
unter anderem
zu ent
nehmen, dass
sie im ersten Quartal 202
0 einen Umsatz von
Fr.
269'120.--
erzielte (
Januar 2020
:
Fr.
104'400.--;
Februar 2020
:
Fr.
103'820.--;
März
2020
:
Fr.
60'900.
--).
I
m ersten Quartal 2021 belief sich der erz
i
el
te Umsatz noch auf
Fr.
168'925.--
(Januar
2021
:
Fr.
53'070.--; Februar
2021
:
Fr.
57'710.--; März
2021
:
Fr.
58'145.--
) und lag damit
gemäss
(zutreffender)
Berechnung der Beschwerdeführerin
38
%
unter dem im ersten Quartal 2020 erzielten Umsatz.
Für das zweite Quartal 2020 wies die Beschwerdeführerin einen Umsatz von
Fr.
131'196.
--
aus
(April
2020
:
Fr.
16'530.--; Mai
2020
:
Fr.
48'575.--; Juni
2020
:
Fr.
66'091.--), während sich der Umsatz im zweiten Quartal
2021 auf
Fr.
202'710.-- belief (April
2021
:
Fr.
63'365.--;
Mai
2021
:
Fr.
67'715.--; Juni
2021
:
Fr.
71'630.--) und damit gemäss (zutreffender) Berechnung der Beschwerdeführerin 54
%
über dem im zweiten Q
u
artal 2020 erzielten Umsatz lag.
3
.6
In der
Einsprache
ergänzung
vom 1
1.
November 2021
(
Urk.
7/16-18
)
brachte die Beschwerdeführer
in
vor, der Arbeitsausfall sei nach wie vor
coronabedingt
. Zahl
reiche Termine würden von Patienten aus Angst vor einer Ansteckung ver
schoben. Trotz intensiven Bemühungen, die Patienten von einer raschen zeit
gerechten Behandlung zu überzeugen, habe das Verhalten der Patienten noch nicht nachhaltig beeinflusst werden können
(S. 3 oben)
. Die
Schliessung
der Standorte in
Y._
und
Z._
sei bereits vor Corona vorgesehen gewesen. Seit 2019 seien dort nur noch etwa an einem halben Tag pro Woche Patienten behandelt und
die Behan
d
lungen
von Behandlern durchgeführt worden, die normalerweise in den anderen Praxen tätig seien. Eine Verlagerung der Behandlungen an die nahegelegenen
Standorte
E._
und D._
sei schon seit längerem vorgesehen gewesen, nahtlos erfolgt und von den Patienten gut akzeptiert worden, da diese aufgrund des aufgebauten Vertrauens
verhältnisses einen Arztwechsel grundsätzlich nicht in Betracht gezogen hätten. Die Schliessung habe nicht zu einem Patientenrückgang geführt und keinen Ein
fluss auf den Umsatz oder den Arbeitsausfall gehabt (S. 3 f.
Ziff.
5-7). Haup
t
ursache für den Arbeitsausfall
seien Terminverschiebungen und
absagen. Auf
grund des Patientenrückgangs infolge der Pandemiesituation komme es häufig vor, dass ein Behandler, wenn überhaupt, nur noch einen Patienten pro Stunde statt wie normalerweise
zwei parallel betreuen könne
(S. 4
Ziff.
8).
3.7
Die aktenkundigen Umsatzzahlen
(vgl. vorstehend E. 3.5 zweiter und dritter Ab
satz)
belegen, dass das Geschäft der Beschwerdeführer
in
mit dem
Lockdown
Mitte
März 2020 einen starken Einbruch erlitten hat und die U
msätze in den Monaten März bis Dezember 2020 jeweils
unter
den in den Monaten März bis Dezember 2019 erzielten
U
msätzen
lagen. Auch die für die Zeit von Januar bis Juni 2021 ausgewiesenen Umsätze lagen unter dem Niveau der in den gleichen Monaten des
Jahres 2019 erzielten Umsätze (betreffend die Umsätze von Januar bis Juni 2019 vgl.
Urk.
7/78 und
Urk.
7/81).
Ausgewiesen ist
zwar
auch, dass die
Beschwerdeführerin den
Umsatz
im zweiten Quartal
des Jahres 2021 im Vergleich zum Umsatz im zweiten Quartal des Jahres 2020
um 54
%
steigern
konnte
, was für eine Verbesserung der betrieblichen Situation spricht
.
Vor dem Hintergrund des Pandemiegeschehens, wie es sich im Zeitpunkt der Voranmeldung vom
6.
Mai 2021 (
Urk.
7/1-2) beziehungsweise der leistungszusprechenden Verfügung vom 1
9.
Mai 2021 (
Urk.
7/3) präsentierte, sowie mit Blick auf das Tätigkeitsfeld der Beschwerdeführerin erscheint es allerding
s
durchaus glaubhaft, dass sich das Geschäft der Beschwerdeführerin
– wie von ihr geltend gemacht (vorstehend E. 3.5 erster Absatz
)
-
nur langsam erholte.
Dem Beschwerdegegner ist
zwar in
sofern beizupflichten, als
sich das
Pandemiegeschehen im Sommer und Herbst 2021
anders präsentierte als noch im Jahr zuvor und insbesondere mit der Möglichkeit zur
Impfung eine Entspannung eintrat
.
Zu berücksichtigen gilt es i
n diesem Zusammenhang
aber auch, dass im Rahmen der Impf
kampagne im Früh
jahr 2021 zunächst die vulnerablen Bevölkerungsgruppen geimpft wurden und
die
grosse Me
hrheit der Bevölkerung erst in den Sommermonaten
2021 die erste Impfdosis verabreicht erhielt, wobei die Grundimmunisierung
-
wie gemeinhin bekannt
-
erst nach Verabreichung der Zweitimpfung frühestens vier Wochen nach der Erstimpfung als erfolgt gelten konnte. Die von der Beschwerdeführerin für die Zeit ab Juni 2021 beantragte Kurza
rbeitsentschädigung fiel damit
in eine Zeit, in der bei vielen Impfwilligen die Grundimmunisier
ung noch nicht
ab
geschlossen
war
,
sodass – je nach Person –
trotz bestehender Schutzkonzepte
weiterhin
eine gewisse Zurückhaltung bei der Inanspruchnahme von medizinischen Dienstleistungen mit Körperkontakt bestanden haben dürfte
,
wenn diese einen Aufschub zuliessen
.
Dieser Umstand ist im Falle der Beschwerde
führerin umso mehr von Bedeutung, als sich ihr Angebot insbesondere an Patienten mit chronischen (Schmerz-)Erkrankungen richtet und weniger Akut
behandlungen umfasst (vgl.
Urk.
1 S. 8
Ziff.
17). Dass
viele
diese
r
Patienten
auf
grund der Pandemie
auch im S
ommer
und Herbst
2021 das Behandlungsangebot der Beschwerdeführerin
(
weiterhin
)
nur in reduziertem Umfang oder gar nicht
(mehr)
in Anspruch nahmen
,
erscheint
glaubhaft
. Dies umso mehr, als
d
ie Beschwerdeführerin
in einer sensiblen Branche tätig ist, indem sie eine K
lientel bedien
t, die einer
Covid
-Impfung gegenüber mutmasslich eher kritisch eingestellt sein dürfte
.
Vor diesem Hintergrund
ist
(
auch
)
für die Zeit ab Juni 2021
ein
pandemie
bedingter
Arbeitsrückgang
infolge ausbleibender Kundschaft
glaubhaft gemacht
und damit
von
einem anrechenbaren Arbeitsausfall auszugehe
n
.
3.8
Soweit der Beschwerdegegner die im Juli
und Dezember 2020 erfolgte
Schliessung der Standorte in
Y._
u
nd
Z._
(vgl. vorstehend E. 3.3)
als
A
rgument gegen
einen
anrechenbaren
Arbeitsausfall anführte,
ist zu bemerken, dass die Schliessung dieser Standorte gemäss Angaben der Beschwerdeführerin
aufgrund der wenigen noch durchgeführten
Behandlungen (vgl. dazu die von der Beschwerdeführerin aufgelisteten Einsatzstunden im
4.
Quartal 2019 sowie im
1.
Quartal 2020,
Urk.
7/71-72)
zwar wohl
bereits vor Ausbruch der Pandemie ins Auge gefasst worden war
.
Aus den glaubhaften und zu keinen Zweifeln Anlass gebenden Ausführungen der Beschwerdeführerin ergibt sich indes, dass die Behandlungen an den Standorten in
Y._
und
Z._
von Therapeuten durchgeführt wurden, die
normalerweise
an anderen Standorten tätig sind, und dass im Zuge der Schliessung der Standorte in
Y._
und
Z._
der dortige Patientenbestand unter G
ewährleistung
der Weiterbetreuung
durch die
bisherigen
Therapeuten in einen anderen Standort, namentlich
E._
, int
egriert wurde
(vgl. vorstehend E. 3.6)
.
Die Schliessung der Standorte in
Y._
und
Z._
führte somit weder zu einer Entlassung von Therapeuten noch hatte sie einen
wesentlichen
Patientenrückgang zur Folge, welcher auf andere als pandemische Gründe zurückzuführen ist. Es ist insbesondere glaubhaft, dass eine Trans
ferierung der Patienten von den geschlossenen Standorten in
Y._
und
Z._
an den örtlich sehr nahegelegenen
Standort
E._
bei gewährleisteter Weiterbehandlung durch die vertrauten Therapeuten
ohne das Auftreten der Pandemie problemlos möglich gewesen wäre
.
Vor diesem Hintergrund ist festzuhalten, dass die Schliessung der Standorte
in
Y._
und
Z._
nicht zu einem
relevanten
Arbeitsausfall
führte
. Die Arbeitsausfälle der Beschwerdeführerin sind
-
wie dargelegt
(vorstehend E. 3.7) -
vielmehr
als pandemiebedingt anzusehen
.
3.9
Dies führt zusammengefasst zur Feststellung, dass
für die Zeit
ab
J
uni 2021
ein
auf die
Pandemie zurückzuführender und damit anrechenbarer
Arbeitsa
usfall
glaubhaft gemacht wurde.
Die Beurteilung des Beschwerdeg
eg
ners erweist sich vor dem Hintergrund der Sach- und Rechtslage, wie sie sich im Zeitpunkt der rechtskräftigen Verfügung vom 1
9.
Mai 2021 darbot, als vertretbar. Damit
aber
fehlt es
an der Voraussetzung der zweifellosen Unrichtigkeit nach
Art.
53
Abs.
2 ATSG, so dass der Beschwerdegegner nicht auf die Verfügung vom 1
9.
Mai 2021 zurückkommen kann
, weshalb der angefochtene
Einspracheentscheid
aufzuheben ist.
3.10
Mit der Aufhebung des angefochtenen
Einspracheentscheids
tritt
die Verfügung vom 1
9.
Mai 2021 wieder in Kraft
, womit das Gesuch um Kurzarbeits
entschädigung bewilligt wurde
(
Urk.
7/3). Wie darin vorgesehen, wird die Arbeitslosenkasse Kanton Zürich
01.000
für die Zeit vom
1.
Juni 2021 bis
3
0.
November 2021 Kurzarbeitsentschädigung ausrichten, wenn die übrigen An
spru
chsvoraussetzungen gegeben sind, was sie zu prüfen haben wird, was jedoch im vorliegenden Verfahren nicht
überprüft
werden kann, war doch nur die Wiedererwägung der Verfügung vom 1
9.
Mai 2021 Anfechtungsgegenstand. Auf den Antrag der Beschwerdeführerin, es sei eine Zahlungsanweisung an die Arbeitslosenkasse durch das Gericht vorzunehmen, ist daher nicht einzutreten.
Die Beschwerde ist
folglich
teilweise
gutzuheissen.
4.
Der
teilweise
obsiegenden und anwaltlich vertretenen Beschwerdeführer
in
steht e
ine Prozessentschädigung zu, welche
beim praxisge
mässen Stundenansatz von Fr. 220
.-- (zuzüglich Mehrwertsteuer)
ermessensweise auf
Fr.
1'
5
00.
-- (inklusive Barauslagen und Mehrwert
steuer) festzusetzen und vom Beschwerdegegner
gänz
lich
zu bezahlen ist
; eine Kürzung der Entschädigung wegen des
nur
teilweisen Obsiegens
rech
tfertigt sich nicht, weil der Teil des Unterliegens
zu keinem Mehr
aufwand geführt hat.