Decision ID: 5f51387b-7fef-52fe-bf97-6b94c880b7d5
Year: 2018
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 
Law Sub-area: nan
Label: approval

Facts:
Sachverhalt:
A.
Die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA (nachfolgend: Vorinstanz)
schloss mit Verfügung vom 11. November 2014 ein Enforcementverfahren
gegen die X._AG (nachfolgend: Bank) zu ihrem Devisenhandel in
der Schweiz ab. Die Vorinstanz stellte fest, dass Händler des Devisenspo-
thandelsdesks in Zürich wiederholt und über längere Zeit zumindest ver-
sucht hatten, Devisenreferenzwerte zu manipulieren; zudem hatte die
Bank zur Profitmaximierung wiederholt gegen die Interessen eigener Kun-
den verstossen. Treuwidriges Verhalten wurde auch im Edelmetallspothan-
del festgestellt. Aufgrund des Mitarbeiterverhaltens und der Verletzung von
Organisationsvorschriften in Form von ungenügendem Risikomanage-
ment, ungenügenden Kontrollen und ungenügender Compliance im Devi-
senhandel verstiess die Bank schwer gegen die aufsichtsrechtliche Anfor-
derung der Gewähr für eine einwandfreie Geschäftstätigkeit. Die Vo-
rinstanz zog einen Betrag von insgesamt 134 Mio. Franken bei der Bank
ein, ordnete verschiedene korrigierende Massnahmen an und erliess Auf-
lagen. Zur Abklärung der individuellen Vorwerfbarkeit des untersuchten
Marktverhaltens führte sie Enforcementverfahren gegen die involvierten
Mitarbeiter durch.
B.
Mit Verfügung vom 11. Dezember 2015 sprach die Vorinstanz gegen
B._ (nachfolgend: Beschwerdeführer) ein Berufsverbot für die
Dauer von einem Jahr ab Rechtskraft der Verfügung aus, unter Verweis auf
die gesetzlich vorgesehene Strafandrohung, und auferlegte ihm die Ver-
fahrenskosten von Fr. 30'000.–.
C.
Mit Eingabe vom 1. Februar 2016 erhob der Beschwerdeführer dagegen
Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht. Er beantragt die vollum-
fängliche und ersatzlose Aufhebung der angefochtenen Verfügung. Even-
tualiter sei die Verfügung aufzuheben und das Verfahren zur Durchführung
eines den Anforderungen der EMRK genügenden Verfahrens an die Vor-
instanz zurückzuweisen. Subeventualiter sei der Beschwerdeführer mit ei-
ner milderen Sanktion zu bestrafen und die Verfahrenskosten seien ange-
messen zu reduzieren. In verfahrensrechtlicher Hinsicht beantragt er die
Vereinigung des Beschwerdeverfahrens mit den Verfahren der übrigen in-
volvierten Personen und die Durchführung einer parteiöffentlichen Haupt-
verhandlung nach Abschluss des Schriftenwechsels.
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Seite 3
D.
Mit Vernehmlassung vom 27. April 2016 stellte die Vorinstanz den Antrag
auf Abweisung der Beschwerde.
E.
Mit Replik vom 18. August 2016 hielt der Beschwerdeführer an seinen An-
trägen fest.
F.
Mit Duplik vom 21. November 2016 bekräftigte die Vorinstanz ihren Antrag.
G.
Mit unaufgeforderter Eingabe vom 12. Dezember 2016 äusserte sich der
Beschwerdeführer erneut.
H.
Am 12. Juli 2017 zeigte das Bundesverwaltungsgericht den Wechsel des
Instruktionsrichters aus gerichtsorganisatorischen Gründen an.

Considerations:
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Das Bundesverwaltungsgericht ist für die Beurteilung der vorliegenden
Beschwerde zuständig (Art. 54 Abs. 1 des Finanzmarktaufsichtsgesetzes
vom 22. Juni 2007 [FINMAG, SR 956.1] i.V.m. Art. 31 f. sowie Art. 33 Bst. e
des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [VGG, SR 173.32]).
Der Beschwerdeführer ist als Adressat der angefochtenen Verfügung zur
Beschwerdeführung legitimiert (Art. 48 Abs. 1 des Verwaltungsverfahrens-
gesetzes vom 20. Dezember 1968 [VwVG, SR 172.021]). Er hat das Ver-
tretungsverhältnis durch schriftliche Vollmacht rechtsgenüglich ausgewie-
sen (Art. 11 VwVG), den Kostenvorschuss bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG)
und die Beschwerde frist- und formgerecht eingereicht (Art. 50 Abs. 1 und
Art. 52 Abs. 1 VwVG). Auf die Beschwerde ist einzutreten.
2.
2.1 Gemäss Art. 33 FINMAG kann die FINMA, wenn sie eine schwere Ver-
letzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen feststellt, der verantwortlichen
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Person die Tätigkeit in leitender Stellung bei einer oder einem von ihr Be-
aufsichtigten untersagen (Abs. 1). Das Berufsverbot kann für eine Dauer
von bis zu fünf Jahren ausgesprochen werden (Abs. 2). Das Aufsichtsin-
strument des Berufsverbots durchbricht den Grundsatz der Institutsaufsicht
(Art. 3 Bst. a FINMAG). Der Tatbestand ist erfüllt, wenn eine Person durch
ihr individuelles Fehlverhalten kausal und schuldhaft eine schwere Verlet-
zung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen bei einer Beaufsichtigten bewirkt
hat (BGE 142 II 243 E. 2.2 f.).
2.2 Die Vorinstanz hat in der angefochtenen Verfügung zusammengefasst
erwogen, mit Verfügung gegen die Bank sei festgestellt worden, dass ver-
schiedene Händler wiederholt und über einen längeren Zeitraum hinweg
zumindest versucht hätten, Devisenreferenzwerte zu manipulieren. Zudem
hätten Devisenspothändler der Bank wiederholt gegen die Interessen ihrer
Kunden gehandelt. Sie hätten u.a. deren Stop-Loss-Aufträge ausgelöst,
vor Kundenaufträgen Geschäfte für die Bank getätigt (Front Running), in
Chats vertrauliche Kundeninformationen offengelegt und treuwidriges Ver-
halten Dritter in Kauf genommen. Dadurch habe die Bank aufsichtsrechtli-
che Bestimmungen schwer verletzt. Der Beschwerdeführer, der als Händ-
ler tätig gewesen sei, sei wegen wiederholter und regelmässiger entspre-
chender Handlungen nach Art. 33 FINMAG für die schwere Verletzung des
Gewährserfordernisses (Art. 3 Abs. 2 Bst. c sowie Art. 3f des Bankenge-
setzes vom 8. November 1934 [BankG, SR 952.0]) durch die Bank verant-
wortlich.
2.3 Der Beschwerdeführer bringt vor, das FINMAG sei auf den vorliegen-
den Fall nicht anwendbar. Aufgrund des gesetzgeberischen Entscheids,
den Devisen- und Edelmetallhandel in keinem Finanzmarktgesetz zu re-
geln, dürften allfällige Verstösse gegen Treu und Glauben unterhalb der
Gewährsstufe von der Vorinstanz nicht geahndet werden. Die Sachver-
haltserstellung und die Beweiswürdigung seien willkürlich vorgenommen
worden. Die Datenbasis und die verwendeten Kriterien für die von der Un-
tersuchungsbeauftragten durchgeführte Handelsdatenanalyse seien un-
klar und entbehrten jeder juristischen Legitimation sowie eines wissen-
schaftlichen Hintergrunds. Dem Beschwerdeführer könne keine schwere
Verletzung von aufsichtsrechtlichen Bestimmungen nachgewiesen wer-
den; es fehle an der Schuldhaftigkeit seines Verhaltens, sei er doch von
den Vorgesetzten angehalten worden, sich entsprechend zu verhalten. Die
Verhaltensweisen seien im Übrigen nicht unzulässig gewesen; er habe so-
wohl Aufsichtsrecht als auch bankinterne Reglemente jederzeit eingehal-
ten. Ein tatsächliches Fehlverhalten sei nicht bewiesen. Die Verantwortung
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der Bank und der Vorgesetzten sei zu wenig berücksichtigt worden. Das
ausgesprochene Berufsverbot sei selbst dann unverhältnismässig, wenn
sich der Sachverhalt erhärten liesse. Ebenso die Verfahrenskostenauflage.
Der Beschwerdeführer macht im Einzelnen geltend, die Vorinstanz sei
sachlich nicht zuständig, weil der Devisenhandel nicht reguliert und er kein
Gewährsträger gewesen sei; er habe nie einem Leitungsgremium angehört
und keine Führungsaufgaben wahrgenommen. Eine Ausweitung der Ge-
währspraxis durch das Berufsverbot sei aufgrund des Legalitätsprinzips
unzulässig (nachfolgend E. 3). Er rügt, die Verfügung sei unter Verletzung
der Garantien eines rechtsstaatlichen Verfahrens zustande gekommen, da
das Verfahren als strafrechtliche Anklage zu qualifizieren sei; insbesondere
sei das Recht auf Information, das Aussageverweigerungsrecht, das
Recht, Fragen an Belastungszeugen zu stellen, das Bestimmtheitsgebot
und die Unschuldsvermutung verletzt. Zudem gelte für das vorliegende
Verfahren der Allgemeine Teil des Strafgesetzbuchs (nachfolgend E. 4). Er
wirft der Vorinstanz insbesondere eine Gehörsverletzung sowie eine Miss-
achtung der persönlichen und sachlichen Grenzen der Rechtskraft vor, da
die Verfügung gegen die Bank nicht zu seinem Nachteil verwendet werden
dürfe, die Feststellungen im Verfahren gegen die Bank keine Gültigkeit für
ihn hätten und kein Aufsichtsrecht verletzt worden sei (nachfolgend E. 5).
Schliesslich beanstandet er verschiedene Verfahrensrechtsverletzungen
(nachfolgend E. 6-E. 8).
3.
3.1 Gemäss Art. 5 Abs. 1 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eid-
genossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101) ist das Recht Grundlage
und Schranke staatlichen Handelns. Die Anforderungen an die Grundlage
für einen Grundrechtseingriff ergeben sich aus Art. 36 BV. Einschränkun-
gen von Grundrechten bedürfen einer gesetzlichen Grundlage. Schwerwie-
gende Einschränkungen müssen im Gesetz selbst vorgesehen sein. Aus-
genommen sind Fälle ernster, unmittelbarer und nicht anders abwendbarer
Gefahr (Art. 36 Abs. 1 BV).
3.2 Das FINMAG ist ein Gesetz im formellen Sinn, das die Organisation
und die Instrumente der FINMA über den Finanzmarkt nach den Finanz-
marktgesetzen regelt (Art. 1 FINMAG). Die FINMA übt die Aufsicht nach
den Finanzmarktgesetzen und dem FINMAG aus und ist für deren Vollzug
zuständig (Art. 6 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 und Art. 56 FINMAG; vgl. Urteil
des BVGer B-19/2013 vom 27. November 2013, nicht in BVGE 2013/59
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publizierte E. 4.2; PETER NOBEL, Sanktionen gemäss FINMAG, in: Ge-
sKR 2009, S. 59). Die Bank untersteht als Bewilligungsinhaberin der Auf-
sicht der FINMA (Art. 3 Bst. a FINMAG i.V.m. Art. 3 Abs. 1 BankG). Die Be-
willigungsvoraussetzungen, u.a. das Gewährs- und Organisationserforder-
nis, sind dauernd einzuhalten; die Aufsicht der FINMA ist als laufende Auf-
sicht ausgestaltet. Zwar trifft es zu, wie der Beschwerdeführer vorbringt,
dass der Devisenhandel im Untersuchungszeitraum nicht spezifisch be-
hördlich reguliert war (vgl. angefochtene Verfügung, Rz. 17, 88). Das En-
forcementverfahren erfolgte jedoch nach Massgabe des BankG (vorlie-
gend Art. 1 Abs. 1 Bst. d FINMAG i.V.m. Art. 3 Abs. 2 Bst. a und c [Organi-
sations- und Gewährserfordernis] sowie Art. 3f Abs. 1 und 2 BankG [Ge-
währs- und Organisationserfordernis]). Das Berufsverbot durchbricht das
System der Institutsaufsicht, ohne den bei der Beaufsichtigten tätigen Per-
sonen neue Pflichten zu statuieren (BGE 142 II 243 E. 2.2 f.). Adressat der
im konkreten Fall verletzten aufsichtsrechtlichen Bestimmungen ist das be-
aufsichtigte Institut (vgl. PETER CH. HSU/RASHID BAHAR/DANIEL FLÜHMANN,
in: Rolf Watter/Nedim Peter Vogt [Hrsg.], Basler Kommentar Finanzmarkt-
aufsichtsgesetz [nachfolgend: BSK FINMAG], 2. Aufl., Basel 2011, Art. 33
N 12). Die Rüge des Beschwerdeführers, der Devisenhandel falle nicht in
den Anwendungsbereich der Finanzmarktgesetze, geht an der Sache vor-
bei.
3.3 Art. 33 FINMAG ist ein generell-abstrakter Rechtssatz in einem Gesetz
im formellen Sinn, der hinreichend bestimmt ist (zu den Anforderungen an
die Bestimmtheit vgl. BGE 139 I 280 E. 5.1). Die Bestimmtheit in persönli-
cher Hinsicht ergibt sich aus der Tätigkeit im Aufsichtsbereich der FINMA
(vgl. hierzu MELANIE GOTTINI/HANS CASPAR VON DER CRONE, Berufsverbot
nach Art. 33 FINMAG, in: SZW 2016, S. 640 ff., 644), wobei das finanz-
marktrechtliche Berufsverbot auch nach beendetem Arbeitsverhältnis zu
einen beaufsichtigten Institut ausgesprochen werden kann (vgl. BGE 142
II 243 E. 2.2). Die Bestimmtheit in sachlicher Hinsicht ergibt sich aus den
Finanzmarktgesetzen (vorliegend Art. 1 Abs. 1 Bst. d FINMAG i.V.m. Art. 3
Abs. 2 Bst. a und c [Organisations- und Gewährserfordernis] sowie Art. 3f
Abs. 1 und 2 BankG [Gewährs- und Organisationserfordernis]). Die Be-
stimmtheit hinsichtlich der Rechtsfolge des Berufsverbots ergibt sich einer-
seits aus der organisatorischen Unterstellung bei einem beaufsichtigten
Institut (Tätigkeit in leitender Stellung: Gewährsperson und Funktion unter-
halb der Gewährsschwelle, wenn die Person "wesentliche Verantwortung"
trägt, vgl. PETER CH. HSU/RASHID BAHAR/DANIEL FLÜHMANN, in: Rolf Wat-
ter/Nedim Peter Vogt [Hrsg.], Basler Kommentar Finanzmarktaufsichtsge-
setz [nachfolgend: BSK FINMAG], 2. Aufl., Basel 2011, Art. 33 N 20) und
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andererseits aus dem angegebenen Zeitrahmen. Zwar ist die Vorsehbar-
keit etwas herabgesetzt dadurch, dass die "schwere Verletzung" einen un-
bestimmten Rechtsbegriff darstellt (vgl. dazu Urteil des BVGer B-5772/
2015 vom 20. September 2017 E. 2.4 m.H.); der Rechtsbegriff erlaubt aber
die Berücksichtigung aller Umstände im Einzelfall (vgl. HSU/BAHAR/FLÜH-
MANN, in: BSK FINMAG, Art. 33 N 11). Den Anforderungen der Verfassung
an die gesetzliche Grundlage (für schwere Eingriff in die Wirtschaftsfreiheit)
ist damit Genüge getan (vgl. HSU/BAHAR/FLÜHMANN, in: BSK FINMAG,
Art. 33 N 11 m.H., welche die Frage offen lassen); die Anforderungen der
Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten vom
4. November 1950 (EMRK, SR 0.101) sind – entgegen der Ansicht des Be-
schwerdeführers – nicht weiter zu prüfen, da das Berufsverbot als wirt-
schaftspolizeirechtlich motivierte Einschränkung gilt (BGE 142 II 243
E. 3.4). Die gesetzliche Grundlage ist gegeben.
3.4 Der persönliche Anwendungsbereich von Art. 33 FINMAG erstreckt
sich auf Personen, die im Aufsichtsbereich der FINMA tätig sind, wobei das
finanzmarktrechtliche Berufsverbot auch nach beendetem Arbeitsverhält-
nis zu einen beaufsichtigten Institut verfügt werden kann (vgl. BGE 142 II
243 E. 2.2 in fine). Berufsverbote können – entgegen der Ansicht des Be-
schwerdeführers – nach dem klaren Wortlaut der Bestimmung auch gegen
Personen unterhalb der Gewährsschwelle ausgesprochen werden (vgl.
Botschaft zum Bundesgesetz über die Eidgenössische Finanzmarktauf-
sicht [Finanzmarktaufsichtsgesetz, FINMAG] vom 1. Februar 2006, BBl
2006 2849, 2881 f.; MELANIE GOTTINI/HANS CASPAR VON DER CRONE, Be-
rufsverbot nach Art. 33 FINMAG, in: SZW 2016, S. 640 ff., 644; DAMIAN K.
GRAF, Berufsverbote für Gesellschaftsorgane: das Sanktionsregime im
Straf- und Finanzmarktrecht, in: AJP 2014/9, S. 1202; HSU/BAHAR/FLÜH-
MANN, in: BSK FINMAG, Art. 33 N 7, N 12 f.; CHRISTOPH KUHN, Das Berufs-
verbot nach Art. 33 FINMAG, Zürich/Basel/Genf 2014, S. 23 ff. unter Dar-
legung der Entstehungsgeschichte von Art. 33; URS ZULAUF/DAVID WYSS/
KATHRIN TANNER/MICHEL KÄHR/CLAUDIA M. FRITSCHE/PATRIC EYMANN/
FRITZ AMMANN, Finanzmarktenforcement, 2. Aufl., Bern 2014, S. 230; an-
ders jedoch FELIX UHLMANN, Das Berufsverbot nach Art. 33 FINMAG, in:
SZW 2011, S. 439, nach welchem die betreffende Person bereits eine lei-
tende Stellung innehaben musste oder an der Schwelle zur Übernahme
einer solchen Funktion stand). Da Art. 33 FINMAG auf einer Zurechnungs-
norm beruht, ist unerheblich, dass das Gewährs- und Organisationserfor-
dernis die Bank und nicht die natürliche Person trifft (zur Ausgestaltung der
Enforcementverfahren vgl. E. 5.1). Ebenfalls unerheblich ist, ob die für die
Aufsichtsrechtsverletzung verantwortliche Person Gewährsträger ist oder
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nicht; für die Abklärung der Verantwortlichkeit ist nicht massgebend, dass
die fragliche Person selber Gewähr bieten muss, sondern ob sie durch ihr
individuelles Fehlverhalten kausal und schuldhaft eine schwere Verletzung
aufsichtsrechtlicher Bestimmungen bei einer Beaufsichtigten bewirkt hat
(BGE 142 II 243 E. 2.2 f.). Die Rüge, die Bestimmungen der Gewähr nach
BankG seien nicht einschlägig, weil der Beschwerdeführer keine Gewährs-
eigenschaft inne gehabt habe und ihn die Institutsgewähr nicht betreffe,
sowie die Rüge, die Ausweitung der Gewährspraxis durch das Berufsver-
bot sei aufgrund des Legalitätsprinzips unzulässig, sind unbegründet.
4.
4.1 Gemäss Art. 29 BV hat jede Person in Verfahren vor Gerichts- und Ver-
waltungsinstanzen Anspruch auf gleiche und gerechte Behandlung sowie
auf Beurteilung innert angemessener Frist (Abs. 1). Die Parteien haben An-
spruch auf rechtliches Gehör (Abs. 2). Der Grundsatz des rechtlichen Ge-
hörs dient einerseits der Sachaufklärung und stellt andererseits ein persön-
lichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht beim Erlass eines Entscheides dar,
welcher in die Rechtsstellung des Einzelnen eingreift (BGE 140 I 99 E. 3.4;
135 II 286 E. 5.1). Als Mitwirkungsrecht umfasst der Anspruch alle Befug-
nisse, die einer Partei einzuräumen sind, damit sie in einem Verfahren ih-
ren Standpunkt wirksam zur Geltung bringen und auf den Prozess der Ent-
scheidfindung Einfluss nehmen kann (BGE 135 II 286 E. 5.1). Dazu gehört
das Akteneinsichtsrecht (Art. 26-28 VwVG), das Äusserungsrecht (Art. 30-
31 VwVG), das Recht auf Berücksichtigung rechtserheblicher Vorbringen
(Art. 32 VwVG), das Recht auf Beibringung erheblicher Beweise (Art. 33
VwVG) und das Recht auf Begründung (Art. 35 VwVG) mit jeweils korre-
lierenden Plichten auf Seiten der Behörden. Der Anspruch auf rechtliches
Gehör ist Teilgehalt des allgemeinen Grundsatzes des fairen Verfahrens
(BGE 140 I 99 E. 3.4; 134 I 140 E. 5.2; BERNHARD WALDMANN, in: Bernhard
Waldmann/Eva Maria Belser/Astrid Epiney [Hrsg.], Basler Kommentar
Bundesverfassung [nachfolgend: BSK BV], Basel 2015, Art. 29 N 40).
4.2 Die Konventionsbestimmung von Art. 6 EMRK garantiert das Recht auf
ein faires Verfahren und enthält darüber hinaus in Ziff. 1 (nemo tenetur),
Ziff. 2 (Unschuldsvermutung) und Ziff. 3 (Informationsrecht, effektive Ver-
teidigung, Verteidigungsrecht, Fragerecht und Konfrontationsrecht, Recht
auf einen unentgeltlichen Dolmetscher) spezifische strafprozessuale Ver-
fahrensgarantien. Diese Garantien kommen im Enforcementverfahren je-
doch nicht zum Tragen. Das Berufsverbot stellt keine strafrechtliche An-
klage i.S.v. Art. 6 Ziff. 1 EMRK dar, sondern ist hinsichtlich seiner Art und
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Seite 9
Schwere eine wirtschaftspolizeirechtlich motivierte und zeitlich limitierte
Einschränkung der Wirtschaftsfreiheit (BGE 142 II 243 E. 3.2-3.4). Der Be-
schwerdeführer beruft sich vergeblich auf Art. 6 EMRK. Das diesbezüglich
vom Beschwerdeführer eingereichte Parteigutachten gibt keinen Anlass,
diese Rechtsprechung in Zweifel zu ziehen.
4.3 Die Verfassungsbestimmung von Art. 29 BV garantiert die ordnungsge-
mässe Anwendung des jeweils anwendbaren Verfahrensrechts (vgl. Urteile
des BGer 2C_162/2015 vom 19. Januar 2016 E. 2.4.3 und 2C_918/2015
vom 20. Juli 2016 E. 3.2.2; GEROLD STEINMANN, in Bernhard Ehrenzel-
ler/Rainer J. Schweizer/Benjamin Schindler/Klaus A. Vallender [Hrsg.], Die
schweizerische Bundesverfassung, St. Galler Kommentar [nachfolgend:
SKBV], 3. Aufl., St. Gallen/Zürich 2014, Art. 29 N 20). Das Verfahren vor
der FINMA richtet sich nach den Bestimmungen des VwVG (Art. 53 FIN-
MAG). Das Enforcementverfahren stellt ein eingreifendes Verwaltungsver-
fahren dar. Die Besonderheit besteht darin, dass die Verwaltung eine Un-
tersuchungsbeauftragte einsetzen kann (Art. 36 FINMAG), die der allge-
meinen Verfahrensordnung nicht untersteht. Die Verfahrensrechte der Par-
teien werden nachträglich durch die Verwaltung gewährt, wobei gefordert
wird, dass das "Verfahren als Ganzes den gesetzlichen und verfassungs-
mässigen Garantien zu genügen habe" (BGE 130 II 351 E. 3.3.2). Der Be-
schwerdeführer verkennt den Anwendungsbereich der Verfahrensordnung,
soweit er sich auf die Untersuchung der Beauftragten oder die rein bankin-
terne Ermittlung bezieht. Die Verfahrensordnung des VwVG findet hier
keine Anwendung (vgl. BGE 130 II 351 E. 3.3.2).
5.
5.1 Gemäss Art. 29 VwVG haben die Parteien Anspruch auf rechtliches
Gehör. Der Gehörsanspruch mit seinen Teilgehalten (E. 4.1) richtet sich im
Anwendungsbereich des FINMAG nach den Bestimmungen des VwVG
(Art. 53 FINMAG). Das Enforcementverfahren wird aber weder durch das
VwVG noch das FINMAG näher geregelt. Der FINMA steht es im Rahmen
der vorgegebenen Verfahrensordnung frei, wie sie das Verfahren im kon-
kreten Einzelfall ausgestaltet. Grundsätzlich bestehen drei Möglichkeiten:
5.1.1 Erstens besteht die Möglichkeit, für jede einzelne Partei ein eigenes
Verfahren durchzuführen. Einzelpartei-Verfahren sind separate Verfahren
mit Parteistellung der jeweils betroffenen Partei (Einzelparteien), vollstän-
diger Verfahrensabwicklung und eigenen Verfahrensakten. Dabei kann
sich das Enforcementverfahren gegen ein beaufsichtigtes Institut, einen
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Seite 10
unerlaubt tätigen Finanzintermediär oder eine natürliche Person richten,
bei denen der Verdacht auf einer Verletzung von Aufsichtsrecht besteht.
Beziehen sich mehrere Einzelverfahren auf denselben Sachverhalt, sind
die Vorteile von mehreren selbständigen Einzelverfahren aus verwaltungs-
ökonomischen Gründen allerdings gering. Die FINMA kann zwar die Ein-
vernahme von Zeugen anordnen (Art. 14 Abs. 1 Bst. e VwVG). Der Zeu-
genbeweis ist jedoch subsidiär gegenüber anderen Beweismitteln und Be-
weismassnahmen. Die Zeugeneinvernahme von natürlichen Personen im
Verfahren gegen eine Beaufsichtigte ist zudem regelmässig ausgeschlos-
sen, weil das Verhalten formeller oder faktischer Organen der Beaufsich-
tigten zuzurechnen sind, weshalb die Partei nur als Auskunftsperson be-
fragt werden kann (vgl. PHILIPPE WEISSENBERGER/ASTRID HIRZEL, in: Bern-
hard Waldmann/Philippe Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar Verwal-
tungsverfahrensgesetz, 2. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2016 [nachfolgend:
Praxiskommentar VwVG], Art. 14 N 7).
5.1.2 Zweitens ist ein einheitliches Verfahren mit verschiedenen Parteien
möglich. Mehrparteien-Verfahren sind Verfahren mit mehreren Parteien
(Partei-Mehrheit), aber einheitlichen Verfahrensabwicklung und nur einer
Aktenführung. Abzugrenzen ist ein solches Verfahren von den "Massen-
verfahren" (Art. 30a Abs. 1 VwVG) und den kontradiktorischen Verfahren,
die auf einem "Gegenparteien-Verhältnis mit widerstreitenden Interessen"
beruhen (Art. 31 VwVG). Die Interessen der Beteiligten in einem Mehrpar-
teienverfahren können indes nicht gleich gerichtet oder entgegengesetzt
sein (vgl. URS ZULAUF/DAVID WYSS/KATHRIN TANNER/MICHEL KÄHR/CLAUDIA
M. FRITSCHE/PATRIC EYMANN/FRITZ AMMANN, Finanzmarktenforcement,
2. Aufl., Bern 2014, S. 107). Bei übersichtlichen Verhältnissen wird das En-
forcementverfahren oft als Mehrparteienverfahren geführt, weil es um ei-
nen ähnlichen oder gleichen Sachverhalt geht. Alle Parteien haben grund-
sätzlich uneingeschränkte Parteirechte (vgl. OLIVER FRIEDMANN/CHRIS-
TOPH KUHN/FLORIAN SCHÖNKNECHT, Enforcement, in: Peter Sester/Beat
Brändli/Oliver Bartholet/Reto Schildknecht [Hrsg.], St. Galler Handbuch
zum Schweizer Finanzmarktrecht [nachfolgend: SGHB], Finanzmarktauf-
sicht und Finanzmarktinfrastrukturen, Zürich/St. Gallen 2018, § 12 N 68).
Dies führt dazu, dass sie an einer Beweiserhebung auch dort mitwirken
können, wo es um Sachverhaltselemente geht, die sie nicht persönlich be-
treffen. So kann ein Gewährsträger als Partei im Verfahren des betroffenen
Instituts mitwirken, wenn Massnahmen sowohl gegen ihn als auch gegen
das Institut im Dispositiv der Verfügung anzuordnen sind. Gleiches gilt bei
Anordnungen gegenüber qualifiziert Beteiligten (vgl. ZULAUF/WYSS ET. AL.,
a.a.O., S. 104). Bei komplexen Sachverhalten ist ein solches Verfahren
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Seite 11
aber praktisch nicht mehr durchführbar (vgl. CHRISTOPH KUHN, Das Berufs-
verbot nach Art. 33 FINMAG, Zürich/Basel/Genf 2014, S. 54, wonach
Mehrparteienverfahren aufgrund des erhöhten Koordinationsbedarfs zu
bedeutendem Mehraufwand führen und regelmässig länger dauern).
5.1.3 Drittens gibt es die Möglichkeit eines Gesamtverfahrens unter einem
gemeinsamen Dach. Das Gesamtverfahren besteht aus der Durchführung
eines Hauptverfahrens und weiteren Verfahren, die im Nachgang durchge-
führt werden (vgl. KUHN, a.a.O., S. 53; FRIEDMANN/KUHN/SCHÖNKNECHT, in:
SGHB, § 12 N 67 f.). Dabei handelt es sich um mehrere Einzelverfahren
mit getrennter Parteistellung, getrennter Aktenführung, aber gemeinsamer
Untersuchung, weshalb keine vollständige Verfahrensabwicklung in den
Einzelverfahren mehr erfolgt. Das Hauptverfahren wirkt sich auf die nach-
gelagerten Verfahren aus. Die Auswirkungen betreffen die Parteistellung
(Parteien haben keine Parteistellung in den anderen Verfahren), die Akten-
führung (Aktenübernahme und Akteneinsicht aufgrund einer Drittstellung),
die Untersuchung (Mitwirkung an der Beweiserhebung ist beschränkt), die
Beweiserhebung (Beweisselektion), die Eröffnung der Verfügung und die
Möglichkeit zur Rechtsmittelergreifung (Rechtsschutz). Trotz dieser Aus-
wirkungen ist die Durchführung eines Gesamtverfahrens durch die gesetz-
liche Verfahrensordnung gedeckt, soweit die verfahrensrechtlichen Garan-
tien eingehalten werden. Die Vorinstanz hat vorliegend das Hauptverfahren
betreffend die Bank abgewickelt, und im Anschluss führte sie mehrere Ein-
zelverfahren durch, um die Verantwortlichkeit der betroffenen natürlichen
Personen abzuklären; mithin hat sie von der Möglichkeit eines Gesamtver-
fahrens Gebrauch gemacht.
5.2 Das Enforcementverfahren hat die gesetzlichen Garantien zu wahren.
Wird es als Gesamtverfahren ausgestaltet, ist das verfahrensrechtliche
Institut der Rechtskraft und deren Reichweite zu beachten. Das Bundes-
gericht kommt in BGE 142 II 243 zum Schluss, der Entscheid, der eine
Pflichtverletzung im Verfahren gegen eine Beaufsichtigte feststelle, dürfe
einer natürlichen Person, die für die Beaufsichtigte tätig ist oder war, nicht
entgegengehalten werden. Die Bindungswirkung sei auf Entscheide zwi-
schen denselben Parteien beschränkt (Bindung inter partes). Da die natür-
liche Person im Verfahren gegen die Beaufsichtigte nicht Partei gewesen
sei, könne ihr der Entscheid wegen fehlender Identität der Parteien unter
dem Gesichtspunkt der materiellen Rechtskraft nicht entgegengehalten
werden (BGE 142 II 243 E. 2.3). Die aus dem Gehörsanspruch fliessende
und in Art. 29 ff. VwVG verankerte Berücksichtigungspflicht sei verletzt,
wenn die Vorinstanz Vorbringen ungeprüft lasse mit der Begründung, die
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Seite 12
Pflichtverletzung durch die Beaufsichtigte sei bereits rechtskräftig festge-
stellt, was einer formellen Rechtsverweigerung gleichkomme. Die Verlet-
zung der Berücksichtigungspflicht führe zugleich zur einer unvollständigen
Sachverhaltsfeststellung, wenn der rechtserhebliche Sachverhalt aus dem
Entscheid nicht hervorgehe, wobei sich aus dem materiellen Recht ergebe,
ob ein Sachverhaltselement als rechtserheblich zu qualifizieren sei
(BGE 142 II 243 E. 2.4).
5.3 Die Vorinstanz bezieht sich in der angefochtenen Verfügung mehrfach
auf die Verfügung gegen die Bank und stellt fest, dass diese in Rechtskraft
erwachsen sei. Sie nimmt auf die rechtskräftige Verfügung nicht nur unter
der Verfahrensgeschichte und dem Sachverhalt Bezug (angefochtene Ver-
fügung, Rz. 4, 25 f.), sondern auch in den Erwägungen. Die Bezugnahme
erfolgt sowohl bei den Erwägungen zu den Beweismitteln unter dem Titel
"Verfahren und Verfügung gegen die [Bank]" (angefochtene Verfügung,
Rz. 79 f.) als auch im Rahmen der rechtlichen Begründung des Berufsver-
bots (angefochtene Verfügung, Rz. 89, 96, 99 f., 105). Bei Prüfung der in-
dividuellen Verantwortlichkeit des Beschwerdeführers und bei der Begrün-
dung der ausgesprochenen Massnahme wiederholt die Vorinstanz aus-
drücklich, dass die schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen
bereits rechtskräftig festgestellt sei. Es bestehe kein Grund, auf diese Fest-
stellung zurückzukommen, und es sei nicht nochmals vorfrageweise zu
überprüfen, ob das Institut aufsichtsrechtliche Bestimmungen schwer ver-
letzt habe (angefochtene Verfügung, Rz. 79, 99, 133; vgl. dazu E. 5.5).
Diese Ausführungen lassen einzig den Schluss zu, dass die Vorinstanz der
Verfügung gegen den Beschwerdeführer eine Rechtskrafterstreckung zu-
grunde legt, was unzulässig ist. Sie hat die beschränkte Bindungswirkung
des Entscheids gegen die Bank missachtet. Dies führt zur Einschränkung
der Mitwirkungsrechte der Partei, sich mit Sachvorbringen und Beweisan-
trägen in das Verfahren einzubringen, beschränkt das Beweisthema und
stellt eine Verletzung des verfassungsrechtlich und gesetzlich garantieren
Gehörsanspruchs dar (vgl. E. 4.1).
5.4 Die Vorinstanz vertritt weiter die Auffassung, die Verfügung gegen die
Bank sei selbst dann ein zulässiges Beweismittel, wenn die schwere Ver-
letzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen durch die Bank dem Beschwer-
deführer nicht direkt entgegengehalten werden könnte (angefochtene Ver-
fügung, Rz. 80). Der Beschwerdeführer wendet ein, die Verfügung gegen
die Bank sei kein zulässiges Beweismittel. Sämtliche Erkenntnisse aus
dem Verfahren gegen die Bank seien im Verfahren gegen ihn ohne Bedeu-
tung. Aus der Verfügung gegen die Bank dürfe nichts zu seinem Nachteil
B-626/2016
Seite 13
abgeleitet werden; sie dürfe ihm unter dem Gesichtspunkt der materiellen
Rechtskraft wegen fehlender Identität der Parteien nicht entgegengehalten
werden.
Der Untersuchungsgrundsatz nach Art. 12 VwVG besagt, dass die Be-
hörde den Sachverhalt von Amtes wegen feststellt und sich nötigenfalls
folgender Beweismittel bedient: Urkunden (Bst. a), Auskünfte der Parteien
(Bst. b), Auskünfte oder Zeugnis von Drittpersonen (Bst. c), Augenschein
(Bst. d), Gutachten von Sachverständigen (Bst. e). Eine Urkunde i.S.v.
Art. 12 Bst. a VwVG ist eine Aufzeichnung, die bestimmt und geeignet ist,
eine Tatsache von rechtlicher Bedeutung zu beweisen (vgl. zum Begriff
WALDMANN, in: Praxiskommentar, Art. 19 N 37). Eine Verfügung i.S.v. Art. 5
Abs. 1 VwVG stellt eine einseitige Anordnung einer Behörde dar, die im
Einzelfall ein Rechtsverhältnis in verbindlicher und erzwingbarer Weise ge-
stützt auf öffentliches Recht des Bundes regelt (BGE 135 II 38 E. 4.3). Die
Regelung des Rechtsverhältnisses beruht auf einem im jeweiligen Verfah-
ren erstellten Sachverhalt. Das erstinstanzliche Verwaltungsverfahren wird
vom Untersuchungsgrundsatz beherrscht. Das ändert nichts daran, dass
eine Verwaltungsverfügung nicht geeignet ist, einen prozessual festgestell-
ten Sachverhalt im Verhältnis zu Dritten zu beweisen. Selbst bei Partei-
identität erstreckt sich die Rechtskraftwirkung in sachlicher Hinsicht nur auf
den beurteilten Streitgegenstand und nicht auf die Elemente der Begrün-
dung (Urteil des BGer 1P.706/2003 vom 23. Februar 2004 E. 2.6). Die Ver-
fügung gegen die Bank kann daher im vorliegenden Verfahren nicht an die
Stelle von Sachverhaltsfeststellungen treten.
5.5 Die Vorinstanz stellt sich sodann auf den Standpunkt, die Verletzung
aufsichtsrechtlicher Bestimmungen sei im vorliegenden Verfahren nicht
nochmals (vorfrageweise) zu prüfen. Sie könne von der rechtskräftigen
Feststellung ausgehen und die entsprechende Verfügung als Grundlage
heranziehen (angefochtene Verfügung, Rz. 79, 99). Es bestünden keine
Anhaltspunkte – weder aufgrund von Einzelverfahren zum Devisenhandel
noch aufgrund einer erneuten Würdigung von Beweismittel und Fakten –
an der Feststellung gegen die Bank oder der detaillierten Begründung in
der Verfügung zu zweifeln oder diese erneut in Erwägung zu ziehen. Sie
habe sich mit den vom Beschwerdeführer vorgebrachen Bedenken und Ar-
gumenten inhaltlich bereits im Verfahren und in der Verfügung gegen die
Bank auseinandergesetzt. In diesem Sinn werde auf die Verfügung gegen
die Bank verwiesen sowie auf die darin enthaltene detaillierte Begründung
und die der Verfügung zugrundeliegenden "und teilweise darin referenzier-
ten Akten" (angefochtene Verfügung, Rz. 96). Die schwere Verletzung von
B-626/2016
Seite 14
Aufsichtsrecht durch die Bank werde vom Beschwerdeführer auch nicht
explizit bestritten; er mache vielmehr sinngemäss geltend, dass ihm keine
entsprechenden Verhaltensweisen vorzuwerfen seien. Darüber hinaus
bringt sie in der Vernehmlassung vor, sie habe sich mit den wesentlichen
Rügen und Vorbringen des Beschwerdeführers bereits im Rahmen des Er-
lasses der angefochtenen Verfügung auseinandergesetzt, diese gewürdigt
und berücksichtigt. In der Duplik legt sie dar, sie habe die schwere Verlet-
zung von Aufsichtsrecht als Tatbestandsmerkmal (nochmals) geprüft und
die Rolle sowie das Fehlverhalten des Beschwerdeführers gewürdigt. Sie
habe sich mit den Einwänden und Beweisanträgen des Betroffenen ausei-
nandergesetzt. Der Beschwerdeführer wendet dagegen ein, die Feststel-
lungen im Verfahren gegen die Bank hätten keine Gültigkeit für ihn. Es sei
kein Aufsichtsrecht verletzt worden.
Da ein Berufsverbot gegen eine natürliche Person nur ausgesprochen wer-
den kann, soweit eine schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmun-
gen festgestellt wird (Art. 33 FINMAG), kann die Frage nach der Verant-
wortlichkeit der natürlichen Person nicht unabhängig von der Pflicht- bzw.
Aufsichtsrechtsverletzung der Beaufsichtigten – vorliegend der Bank – be-
urteilt werden. Die Pflicht, deren schwere Verletzung die Auferlegung eines
Berufsverbots für eine natürliche Person rechtfertigt, trifft die Beaufsichtigte
und nicht die natürliche Person (BGE 142 II 243 E. 2.3). Insoweit handelt
es sich um eine Vorfrage, die ein präjudizielles Rechtsverhältnis eines Drit-
ten betrifft. Die Vorfragethematik beurteilt sich allerdings nach dem Gegen-
stand des streitigen Rechtsverhältnisses, das auf eine sachverhaltliche
Grundlage gestellt und durch den Tatbestand umrissen wird. Der aufsichts-
rechtliche Tatbestand des Berufsverbots ist erfüllt, wenn eine Person durch
ihr individuelles Fehlverhalten kausal und schuldhaft eine schwere Verlet-
zung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen durch die Beaufsichtigte bewirkt
(BGE 142 II 243 E. 2.2). Die schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher Best-
immungen bildet ein Tatbestandsmerkmal (vgl. BGE 142 II 243 E. 2.3). Das
bedeutet einmal, dass der entsprechende Sachverhalt im Verfahren gegen
die natürliche Person zum Beweisthema gemacht werden kann und die
Verwaltungsbehörde die Sachverhaltselemente zu erstellen hat. Es bedeu-
tet aber auch, dass die Verfügung eine entsprechende Begründung enthal-
ten muss (Art. 35 VwVG). Die Begründung eines Entscheids soll dem Be-
troffenen einerseits die Tatsachen und Rechtsnormen zur Kenntnis brin-
gen, die für die entscheidende Behörde massgeblich waren, andererseits
soll der Betroffene in die Lage versetzt werden, den Entscheid sachgerecht
anzufechten (UHLMANN/SCHILLING-SCHWANK, in: Praxiskommentar VwVG,
B-626/2016
Seite 15
Art. 35 N 10 mit zahlreichen Hinweisen auf die Rechtsprechung). Die an-
gefochtene Verfügung enthält zwar allgemeine Ausführungen zu den auf-
sichtsrechtlichen Bestimmungen (Rz. 90-96) und Ausführungen, wonach
das Verfahren gegen die Bank ergeben habe, dass aufsichtsrechtliche
Bestimmungen verletzt worden seien (Rz. 4, 25 f., 79, 89, 96, 99, 105,
133). Sie enthält aber keine tatsächlichen Feststellungen zum Sachverhalt
der schweren Aufsichtsrechtsverletzung. Verweise auf die Verfügung ge-
gen die Bank können die erforderlichen tatsächlichen Feststellungen, die
im Verfahren gegen den Beschwerdeführer erforderlich sind, nicht erset-
zen. Der Sachverhalt ist insoweit unvollständig festgestellt, was verfah-
rensrechtlich dazu führt, dass die Begründungspflicht verletzt ist. Mit Blick
auf den weiteren Verfahrensgang sind auch die übrigen gerügten Verfah-
rensrechtsverletzungen zu prüfen (vgl. nachfolgend).
6.
Gemäss Art. 30 VwVG hört die Behörde die Parteien an, bevor sie verfügt.
Die Vorinstanz hat ein Gesamtverfahren durchgeführt und in Bezug auf die
Bank Beweise unter einem gemeinsamen Dach erhoben (vgl. E. 5.1 zur
Verfahrensausgestaltung). Der Beschwerdeführer rügt, unabhängig davon,
ob die vorliegende Sache der Natur nach eine strafrechtliche Anklage dar-
stelle, habe die Vorinstanz gegen das Teilnahme- und Fragrecht nach
Art. 18 VwVG verstossen. Aussagen von Dritten, die unter Verletzung sei-
ner Teilnahmerechte zustande gekommen seien, seien nicht verwertbar
und müssten aus den Akten entfernt werden.
Das Äusserungsrecht anlässlich von Zeugeneinvernahmen wird konkreti-
siert durch Art. 18 VwVG. Nach Abs. 1 dieser Bestimmung haben die Par-
teien Anspruch darauf, den Zeugeneinvernahmen beizuwohnen und Er-
gänzungsfragen zu stellen. Die Einvernahme von Zeugen kann im Verwal-
tungsverfahren angeordnet werden, wenn sich ein Sachverhalt nicht auf
andere Weise hinreichend abklären lässt (Art. 14 Abs. 1 VwVG). Dazu sind
bestimmte Behörde der Verwaltungsrechtspflege ermächtigt, wozu die
Vorinstanz gehört (Art. 14 Abs. 1 Bst. e VwVG). Wenn die Vorinstanz zur
Zeugeneinvernahme schreitet, so hat sie den Parteien dieses Verfahrens
das Teilnahme- und Mitwirkungsrecht nach Art. 18 VwVG zu gewähren. Sie
ist zur Abnahme eines beantragten Zeugenbeweises aber nicht verpflich-
tet, wenn sich der Sachverhalt auf andere Weise abklären lässt. Da die
Vorinstanz im Verfahren gegen den Beschwerdeführer keine Zeugen ein-
vernommen hat, beruft er sich vergeblich auf die Gesetzesbestimmung.
Die EMRK-Teilnahmerechte greifen nicht (E. 4.2) und die Verfahrensord-
B-626/2016
Seite 16
nung des VwVG ist weder auf die private Sonderermittlung noch die Unter-
suchungsbeauftragte anwendbar (E. 4.3), weshalb die Vorinstanz auf die
Aussagen abstellen durfte. Insoweit ist ihr beizupflichten, wenn sie aus-
führt, aus BGE 142 II 243 könne nicht abgeleitet werden, dass die Erkennt-
nisse aus dem Verfahren gegen das beaufsichtigte Institut in einem nach-
gelagerten Berufsverbotsverfahren per se nicht verwendet werden dürften,
da dies dem System der Institutsaufsicht widersprechen und die Durchfüh-
rung nachgelagerter Verfahren praktisch verunmöglichen würde. Der Be-
schwerdeführer konnte in dem gegen ihn geführten Verfahren auch Stel-
lung nehmen zum Sachverhalt betreffend die Bank, in die beigezogenen
Akten (zum Aktenbezug E. 7) Einsicht nehmen und hatte hinreichend Ge-
legenheit zur schriftlichen Stellungnahme, wobei er von der Vorinstanz
auch befragt wurde (angefochtene Verfügung, Rz. 5 ff., 9, 10, 65 ff.). Dem
Anspruch, "sich zumindest zum Beweisergebnis zu äussern, wenn dieses
geeignet ist, den Entscheid zu beeinflussen", ist Genüge getan (BGE 142
I 86 E. 2.2 m.H.). Das Äusserungsrecht ist gewahrt.
7.
7.1 Gemäss Art. 26 Abs. 1 VwVG hat die Partei oder ihr Vertreter Anspruch
darauf, in ihrer Sache folgende Akten am Sitze der verfügenden oder einer
durch diese zu bezeichnenden kantonalen Behörde einzusehen: Eingaben
von Parteien und Vernehmlassungen von Behörden (Bst. a); alle als Be-
weismittel dienenden Aktenstücke (Bst. b); Niederschriften eröffneter Ver-
fügungen (Bst. c). Der Grundsatz der Akteneinsicht lässt Ausnahmen nach
Art. 27 VwVG zu. Nach Abs. 1 dieser Bestimmung darf die Behörde die
Einsichtnahme in die Akten nur verweigern, wenn: wesentliche öffentliche
Interessen des Bundes oder der Kantone, insbesondere die innere oder
äussere Sicherheit der Eidgenossenschaft, die Geheimhaltung erfordern
(Bst. a); wesentliche private Interessen, insbesondere von Gegenparteien,
die Geheimhaltung erfordern (Bst. b); das Interesse einer noch nicht abge-
schlossenen amtlichen Untersuchung es erfordert (Bst. c). Nach Abs. 2
darf sich die Verweigerung der Einsichtnahme nur auf die Aktenstücke er-
strecken, für die Geheimhaltungsgründe bestehen. Nach Abs. 3 darf die
Einsichtnahme in eigene Eingaben der Partei, ihre als Beweismittel einge-
reichten Urkunden und ihr eröffnete Verfügungen nicht, die Einsichtnahme
in Protokolle über eigene Aussagen der Partei nur bis zum Abschluss der
Untersuchung verweigert werden.
B-626/2016
Seite 17
7.2
7.2.1 Der Beschwerdeführer macht geltend, das Akteneinsichtsrecht sei
verletzt. Er habe die Herausgabe aller Handelsdaten und der verwendeten
Algorithmen beantragt, die Vorinstanz habe diese jedoch verweigert. Damit
verunmögliche sie eine Überprüfung des Sachverständigengutachtens,
das sie selber ins Verfahren eingeführt habe und bei dessen Erstellung
seine Parteirechte verletzt worden seien. Besonders skurril sei die Behaup-
tung der Vorinstanz, dass sie die Handelsdaten nicht herausgeben müsse,
weil diese nicht Bestandteil der Verfahrensakten seien. Wenn das Sach-
verständigengutachten Aktenbestandteil bilde, dann gelte dies selbstver-
ständlich auch für die dem Gutachten zugrunde liegenden Dokumente. An-
sonsten müsse das Sachverständigengutachten aus den Akten entfernt
werden. Stossend sei überdies, dass die Vorinstanz die Einsicht in die Han-
delsdaten verweigere, dem Beschwerdeführer aber gleichzeitig vorwerfe,
ihre Vorwürfe nicht genügend substantiiert zu bestreiten. Ohne Offenle-
gung der gesamten Blotterdaten eines Handelstages könne sich der Be-
schwerdeführer nicht gehörig verteidigen. Die Zusammenfassung der Han-
delsdatenanalyse sei ohne diese Daten nicht nachvollziehbar; darauf habe
der Beschwerdeführer bereits anlässlich seiner Befragung hingewiesen.
Zudem werde die Verweigerung des rechtlichen Gehörs mit Kostengrün-
den begründet, was unzulässig sei.
7.2.2 Die Vorinstanz hält fest, dem Beschwerdeführer seien sämtliche Ak-
ten vor Erlass der Verfügung zugestellt worden und ihm sei Gelegenheit
zur Stellungnahme gegeben worden. Nicht aus dem Verfahren gegen die
Bank beigezogen worden seien Dokumente, Unterlagen und Informatio-
nen, die für das Verfahren gegen den Beschwerdeführer nicht relevant ge-
wesen seien. Im Übrigen äussert sich die Vorinstanz nicht zu den Vorbrin-
gen des Beschwerdeführers.
7.2.3 Streitig ist somit einerseits die Frage, ob und gegebenenfalls in wel-
chem Umfang die Vorinstanz in nachgelagerten Verfahren zum Aktenbei-
zug verpflichtet ist (nachfolgend E. 7.3), und andererseits der Anspruch der
natürlichen Person auf Akteneinsicht in die Akten eines Verfahrens, das
gegen andere Verantwortliche geführt wurde, sei es wie hier in die Verfah-
rensakten betreffend das beaufsichtigte Bankinstitut oder in die Verfahren-
sakten einer anderen natürlichen Person (nachfolgend E. 7.4-7.5).
B-626/2016
Seite 18
7.3 Der Aktenbeizug ist nicht geregelt und richtet sich daher nach allgemei-
nen Verfahrensgrundsätzen. Die Partei hat das Recht, "in ihrer Sache fol-
gende Akten [...] einzusehen" (Art. 26 Abs. 1 VwVG). Dabei handelt es sich
um Aktenstücke und Unterlagen, die zur jeweiligen Sache gehören. Das
Akteneinsichtsrecht bezieht sich nur auf die jeweilige Sache und nicht dar-
über hinaus (vgl. BGE 132 II 485 E. 3.3; Urteile des BGer 8C_292/2012
vom 19. Juli 2012 E. 5.1-5.4 und 2C_63/2011 vom 20. Oktober 2011
E. 3.2.3). Der Anspruch setzt auf Seiten der Behörden eine Aktenführung
voraus und gilt gleichermassen als Vorbedingung für die Ausübung des An-
spruchs auf rechtliches Gehör (BGE 142 I 86 E. 2.2; 132 V 387 E. 3.1;
WALDMANN/OESCHGER, in: Praxiskommentar VwVG, Art. 26 N 6). Das
Hauptverfahren betreffend die beaufsichtigte Bank hat eigene Verfahrens-
akten, weil es sich nicht um die gleiche Sache handelt. Führt die Vorinstanz
das Verfahren als Gesamtverfahren durch (E. 5.1.3), so ist sie nicht gehal-
ten, die gesamten Akten des Verfahrens gegen die Beaufsichtigte in den
nachgelagerten Verfahren beizuziehen (vgl. FRIEDMANN/KUHN/SCHÖN-
KNECHT, in: SGHB, § 12 N 69 f.). Das Gesamtverfahren zeichnet sich ge-
rade dadurch aus, dass im Nachgang verschiedenen Verfahren gegen na-
türliche Personen geführt werden. Soweit die Aktenführung aber die Unter-
suchung unter einem gemeinsamen Dach betrifft, ist die Vorinstanz aller-
dings nicht frei, ob sie die betreffenden Akten beiziehen will oder nicht. Die
Akten der gemeinsamen Untersuchung müssen auch in den Verfahren ge-
gen die jeweiligen Verantwortlichen verfügbar sein. Insoweit ist die Vor-
instanz verpflichtet, die Verfahrensakten beizuziehen. Dazu gehört die Ein-
setzungsverfügung betreffend die Untersuchungsbeauftragte, die Ergeb-
nisse der Untersuchung (Untersuchungsberichte) und der "Informations-
fluss" zwischen der Untersuchungsbeauftragten und der Vorinstanz, soweit
er den Untersuchungsgang betrifft. Auch allfällige Protokolle von Befragun-
gen der Betroffenen im Verfahren gegen die Beaufsichtigte hat sie in den
Verfahrensakten nachgelagerter Verfahren zu dokumentieren. Eine Pflicht,
alle Akten beizuziehen, besteht nicht.
7.4 Die Akteneinsicht knüpft in persönlicher Hinsicht an der Parteistellung
im Verfahren an, da die "Partei oder ihr Vertreter Anspruch" auf Einsicht in
die Akten ihrer Sache hat (Art. 26 Abs. 1 VwVG). Das Recht steht grund-
sätzlich allein den Parteien zu (BGE 139 II 279 E. 2.2). Aussenstehende
haben nur ausnahmsweise ein Akteneinsichtsrecht, wobei verlangt wird,
dass sie ein "besonders schützenswertes Interesse" glaubhaft machen
können (Urteil des BGer 1P.330/2004 vom 3. Februar 2005 E. 3.2). Der
Beschwerdeführer hat im gegen ihn geführten Enforcementverfahren Par-
teistellung (Art. 6 VwVG). Hingegen steht er in einer Drittstellung in Bezug
B-626/2016
Seite 19
auf die Akten, die im Hauptverfahren gegen die Bank und in Verfahren ge-
gen andere Verantwortliche erstellt wurden, weil er in diesen Verfahren
nicht Partei war (vgl. BGE 142 II 243 E. 2.3 in fine). Entsprechend ist das
Einsichtsrecht im Enforcementverfahren differenziert zu behandeln.
7.4.1 Soweit die Vorinstanz die Akten aus dem Verfahren gegen die Bank
nicht beigezogen hat und auch nicht beiziehen musste, hat der Beschwer-
deführer ein Einsichtsrecht nur unter der Voraussetzung, dass er ein be-
sonderes schützenswertes Interesse glaubhaft machen kann. Das Akten-
einsichtsrecht ergibt sich gegebenenfalls aus eben diesem Interesse. Das
Interesse ist zu bejahen, wenn glaubhaft gemacht wird, dass die Akten als
Beweis für oder gegen eine schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher Best-
immungen durch die Bank geeignet sind. In der Regel fällt das besonders
schützenswerte Interesse zusammen mit dem Interesse, in die Akten be-
treffend die gemeinsame Untersuchung Einsicht zu nehmen. Die Ergeb-
nisse der gemeinsamen Untersuchung sind zum Beweis geeignet, weshalb
die Vorinstanz die Untersuchungsergebnisse zu den Akten nehmen und –
vorbehältlich Art. 27 VwVG – Akteneinsicht gewähren muss.
7.4.2 Soweit die Vorinstanz die Akten aus dem Verfahren gegen die Bank
beigezogen hat oder beiziehen musste (gemeinsame Untersuchung), hat
der Beschwerdeführer ohne besondere Voraussetzung ein Einsichtsrecht.
Die Einsicht darf ihm nur nach Massgabe von Art. 27 VwVG verweigert
werden (vgl. auch FRIEDMANN/KUHN/SCHÖNKNECHT, in: SGHB, § 12 N 70
Fn. 213). Die Verweigerung ist allein aus überwiegenden öffentlichen oder
privaten Geheimhaltungsinteressen zulässig (Art. 27 Abs. 1 Bst. a-b
VwVG). Das Einsichtsrecht darf nicht mit der Begründung verweigert wer-
den, die fraglichen Akten seien für die Verfügung nicht erheblich, weil die
Beurteilung der Erheblichkeit bzw. Relevanz der Akten der Partei überlas-
sen werden muss (BGE 132 V 387 E. 3.2; Urteil des BGer 1C_560/2008
vom 6. April 2009 E. 2.2; WALDMANN, in: BSK BV, Art. 29 N 55; ALFRED
KÖLZ/ISABELLE HÄNER/MARTIN BERTSCHI, Verwaltungsverfahren und Ver-
waltungsrechtspflege des Bundes, 3. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2013,
N 494).
7.5
7.5.1 Die Vorinstanz weist den Antrag auf Herausgabe der Handelsdaten,
die bei den Handelsdatenanalysen durch die Untersuchungsbeauftragte
verwendet wurden, ab. Zur Begründung legt sie dar, die Abweisung erfolge
in antizipierter Beweiswürdigung und aus verschiedenen Gründen: Dem
B-626/2016
Seite 20
Beschwerdeführer sei das rechtliche Gehör zur allgemeinen Vorgehens-
weise, zu den verwendeten Parametern und zu den Ergebnissen der Un-
tersuchungsbeauftragten gewährt worden, wobei er seine Vorbehalte und
Bedenken zum Ausdruck gebracht habe. Es bestünden erhebliche Zweifel,
dass er allein anhand der Daten und Algorithmen und ohne die technischen
Hilfsmittel der Untersuchungsbeauftragten die Analysen der äusserst um-
fangreichen Daten zielführend überprüfen könne. Die Daten seien auch
nicht Bestandteil der Verfahrensakten im Verfahren gegen die Bank gewe-
sen. Die Untersuchungsbeauftragte, welche die Handelsdatenanalysen
vorgenommen habe, sei nicht mehr von der Vorinstanz beauftragt. Die Er-
gebnisse seien gemäss der Untersuchungsbeauftragten mit gewissen Vor-
behalten versehen. Die Handelsdatenanalyse eigne sich ohnehin lediglich
dazu, gewisse Handelsmuster aus objektiver Betrachtungsweise und ohne
die subjektiven Absichten des jeweiligen Händlers zu eruieren. Die Vor-
instanz könne die Beweise frei würdigen und berücksichtige den einge-
schränkten Beweiswert der Handelsdatenanalysen auch mangels Heraus-
gabe bzw. Edition der Handelsdaten. Die Vorinstanz habe aufgrund der Ak-
tenlage, insbesondere auch aufgrund der Befragungen und Stellungnah-
men des Beschwerdeführers sowie aufgrund von Chats, ihre Überzeugung
in zentralen Punkten gebildet und könne ohne Willkür annehmen, dass
diese Überzeugung durch die Offenlegung der Handelsdaten nicht mehr
grundlegend und entscheidend geändert würde. Die beantragte Heraus-
gabe der Handelsdaten würde lediglich zu einem ungerechtfertigten pro-
zessualen Mehraufwand, zu mehr Kosten und zu einer unnötigen zeitlichen
Verzögerung führen (angefochtene Verfügung, Rz. 86).
7.5.2 Die Handelsdatenanalysen wurden im Rahmen des Untersuchungs-
auftrags erstellt. Nach Art. 36 FINMAG kann die FINMA eine unabhängige
und fachkundige Person damit beauftragen, bei einer Beaufsichtigten ei-
nen aufsichtsrechtlich relevanten Sachverhalt abzuklären (Untersuchungs-
beauftragte). Die Untersuchungsbeauftragte ist hinsichtlich ihrer Funktion
eine Sachverständige, die gestützt auf besondere Sachkenntnis einen Be-
richt über die Sachverhaltsprüfung und die Sachverhaltswürdigung erstellt,
ohne eine rechtliche Würdigung vorzunehmen (vgl. MAURENBRECHER/TER-
LINDEN, in: BSK FINMAG, Art. 36 N 17 ff. und N 21 ff. mit Verweis auf
BGE 132 II 257 E. 4.4.1; FRIEDMANN/KUHN/SCHÖNKNECHT, in: SGHB, § 12
N 62; ZULAUF/WYSS ET. AL., a.a.O., S. 135; KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, a.a.O.,
N 473). Entsprechend gilt der Untersuchungsbericht als Sachverständi-
gengutachten i.S.v. Art. 12 Bst. e VwVG (Urteile des BGer 2A.332/2006
vom 6. März 2007 E. 3 und 2A.360/2006 vom 12. September 2006 E. 3.2;
B-626/2016
Seite 21
zur verfahrensrechtlichen Behandlung vgl. E. 8.3). Der Untersuchungsbe-
richt, der aus First, Second, Third, Fourth Interim Report und "Response to
FINMA's questions" vom 26. September 2014 inkl. Beilagen besteht, liegt
ebenso bei den Akten wie das Ergebnis der ausgewerteten Handelsdaten,
die der Untersuchungsbericht beschreibt. Dem Beschwerdeführer wurde
das Akteneinsichtsrecht dazu gewährt. Nicht bei den Akten befinden sich
die Handelsdaten selbst (sowie die verwendeten Algorithmen, die den Ana-
lysen zugrunde liegen), weil sie nur im Rahmen des besonderen Sachwis-
sens verwendet wurde. Diese dienten zur Aufbereitung des abzuklärenden
Sachverhalts, sind für sich allein aber keine Ergebnisse der gemeinsamen
Untersuchung. Die Untersuchungsbeauftragte setzte für die Analysen ei-
gens interne und externe Spezialisten ein, was ihr durch die Auftragsertei-
lung ausdrücklich erlaubt war. Die Spezialisten wurden nicht zuletzt wegen
des Fachwissens beigezogen, um den Sachverhalt abzuklären. Dieses
Sachwissen unterliegt weder dem Akteneinsichtsrecht noch bildet es ein
Sachverhaltselement, weshalb es nicht im Einzelnen dokumentiert werden
muss. Die Sachverständigen bieten durch ihre Unabhängigkeit gegenüber
der Verwaltung und den Betroffenen einerseits sowie andererseits auf-
grund der besonderen Fach- und Sachkunde Gewähr dafür, dass die Ver-
waltung auf das Sachverständigengutachten abstellen darf, wenn sie den
Parteien das rechtliche Gehör dazu gewährt. Dabei genügt, dass die Par-
teien zumindest zur Person des Sachverständigens und dessen Schluss-
folgerungen Stellung nehmen können (E. 8.3). Der Beschwerdeführer
macht zu Recht nicht geltend, dass ihm die Einsicht in das Ergebnis der
Handelsdatenanalysen verwehrt worden sei. Auch bringt er nichts gegen
die Unabhängigkeit oder Fachkunde der Untersuchungsbeauftragten vor.
Da die Handelsdaten nur der Aufbereitung des abzuklärenden Sachver-
halts dienen, konnte die Vorinstanz den entsprechenden Antrag ohne Bun-
desrechtsverletzung abweisen. Das gilt selbst für den Fall, dass die ver-
wendeten Handelsdaten nicht durch überwiegende Geheimhaltungsinte-
ressen geschützt wären. Das Akteneinsichtsrecht ist insoweit gewahrt.
7.5.3 Der Beschwerdeführer bringt sinngemäss vor, er werde auf anonyme
Aussagen Dritter abgestellt ("Ein Devisenhändler" in Rz. 36 der angefoch-
tenen Verfügung). Die Identität dieser Personen sei von der Vorinstanz
nicht offengelegt worden. Dies trifft nicht zu: In der genannten Randziffer
der Verfügung wird auf die entsprechende Aktenstelle in den beigezogenen
und offengelegten Akten des Verfahrens gegen die Bank referenziert
(Fn. 42 verweist auf "Akten Bank 8 p. 1675"). In der referenzierten Seite ist
der Händler namentlich genannt und die entsprechende Aussage wörtlich
B-626/2016
Seite 22
wiedergegeben. Die Vorinstanz hat die Identität der Person offengelegt,
womit das Vorbringen unbegründet ist.
8.
8.1 Gemäss Art. 12 VwVG stellt die Behörde den Sachverhalt von Amtes
wegen fest und bedient sich nötigenfalls der folgenden Beweismittel: a. Ur-
kunden; b. Auskünfte der Parteien; c. Auskünfte oder Zeugnis von Drittper-
sonen; d. Augenschein; e. Gutachten von Sachverständigen. Zulässige Be-
weismittel sind verwertbar in der Beweiswürdigung.
8.2 Der Beschwerdeführer bringt vor, der Sachverhaltsbericht ("Statement
of Facts" vom 1. September 2014) sei kein zulässiges Beweismittel, wes-
halb es aus den Akten zu entfernen sei. Der Umstand, dass er bei der Er-
stellung weder Teilnahme- noch Fragerechte gehabt habe und den Gut-
achtern keine Ergänzungsfragen habe stellen können, führe zu dessen Un-
verwertbarkeit. Es sei fraglich, ob Berichte, die in einem Verfahren einge-
holt worden seien, tel quel Eingang in andere Verfahren finden dürften. Es
könne nicht angehen, die Parteirechte zu umgehen, indem Sachverständi-
gengutachten aus Verfahren gegen Dritte übernommen würden und an-
schliessend das rechtliche Gehör verweigert werde, weil es sich um ein
Aktenstück aus einem Drittverfahren handle. Das Sachverständigengut-
achten sei nicht in einer Amtssprache verfasst. Nach der Lehre gelte über
die Grundregel von Art. 33a VwVG hinaus eine allgemeine Pflicht zur Über-
setzung. Überdies sei die Untersuchungsbeauftragte nicht im vorliegenden
Verfahren mit der Gutachtenserstellung beauftragt gewesen. Damit sei der
Anspruch auf rechtliches Gehör und Art. 57 Abs. 2 des Bundesgesetzes
über den Bundeszivilprozess vom 4. Dezember 1947 (BZP, SR 273) ver-
letzt. Ausserdem setze sich die Vorinstanz inhaltlich über die Erklärungen
ihrer Gutachterin, wonach es für die von ihr festgestellten Sachverhalte
auch legale Erklärungen gebe, hinweg.
8.3 Als Beweismittel dient der Behörde unter anderem ein Gutachten von
Sachverständigen (Art. 12 Bst. e VwVG), wozu der Untersuchungsbericht
des Beauftragen i.S.v. Art. 36 FINMAG gehört (E. 7.5.2). Der Bericht ist als
Beweismittel zulässig. Zwar verweist Art. 19 VwVG für das Beweisverfah-
ren ergänzend auf die sinngemässe Anwendung von 57-61 BZP über
Sachverständige. Nach Art. 57 Abs. 2 BZP gibt der Richter den Parteien
Gelegenheit, sich zu den Fragen an die Sachverständigen zu äussern und
Abänderungs- und Ergänzungsanträge zu stellen. Diese Bestimmung be-
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zieht sich aber in erster Linie auf das Gerichtsverfahren und gilt nur "sinn-
gemäss" für das Verwaltungsverfahren, was erlaubt, den systembedingten
Unterschieden Rechnung zu tragen (BGE 133 V 446 E. 7.3; Entscheid der
Eidgenössischen Rekurskommission für Spielbanken vom 31. August
2001, in: VPB 66.104 E. 6b; WALDMANN, in: Praxiskommentar VwVG,
Art. 19 N 3-5). Wird ein Gesamtverfahren durchgeführt (vgl. E. 5.1.3), so
sind die Parteirechte im Zusammenhang mit dem Untersuchungsbericht
jedenfalls im Umfang des verfassungsrechtlichen Gehörsanspruchs zu
wahren. Der Minimalgarantie ist Genüge getan, wenn die Parteien nach-
träglich in das Gutachten Einblick und zu dessen Schlussfolgerungen so-
wie zur Person des Gutachters Stellung nehmen können (BGE 125 V 332
E. 4b; KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, a.a.O., N 541). Auch genügt in sinngemäs-
ser Anwendung von Art. 58 Abs. 2 BZP, wenn die Parteien einen gesetzli-
chen Ausstandsgrund gegen die Untersuchungsbeauftragte nachträglich
geltend machen können. Der Beschwerdeführer bringt gegen die Person
der Untersuchungsbeauftragten nichts vor und macht weder im vorinstanz-
lichen Verfahren noch im Beschwerdeverfahren einen Ausstandsgrund gel-
tend. Er übergeht, dass das "Statement of Facts" vom 1. September 2014
nichts anderes als eine Zusammenfassung der Untersuchungsergebnisse,
die ihn betreffen, enthält. Sie bietet eine Hilfestellung. Die Untersuchungs-
beauftragte erstellte den Bericht im Rahmen des Hauptverfahrens, sodass
im nachgelagerten Verfahren keine Notwendigkeit mehr bestand, eine Un-
tersuchungsbeauftragte mit einem neuen Auftrag einzusetzen. Sie hatte
den Auftrag, auch Abklärungen zu den involvierten Personen im Devisen-
handel der Bank vorzunehmen. Der Beschwerdeführer hatte ausreichend
Gelegenheit, sich zu den Untersuchungsergebnissen umfassend zu äus-
sern (vgl. E. 6). Die Parteirechte wurden gewahrt. Soweit er vorbringt, die
Vorinstanz setze sich inhaltlich über das "Statement of Facts" hinweg, ist
festzuhalten, dass die rechtliche Würdigung des Untersuchungsberichts
der Vorinstanz und nicht der Untersuchungsbeauftragten obliegt (vgl. Urteil
des BGer 2A.332/2006 vom 6. März 2007 E. 3; vgl. E. 7.5.2). Schliesslich
beanstandet der Beschwerdeführer, der Sachverhaltsbericht sei nicht in ei-
ner Amtssprache abgefasst, und verlangt eine Übersetzung. Die Untersu-
chungsberichte und der zusammengefasste Sachverhaltsbericht sind
Sachverständigengutachten und keine "von einer Partei eingereichte Ur-
kunden", die nicht in einer Amtssprache verfasst sind (Art. 33a Abs. 3
VwVG). Nach Art. 33a Abs. 4 VwVG ist eine Übersetzung ganz offensicht-
lich nicht nötig. Wer im Finanzmarktsektor arbeitet, ist notorisch der engli-
schen Sprache mächtig. Die Rüge, der Bericht sei als Beweismittel unver-
wertbar, weil in keiner Amtssprache abgefasst, grenzt an treuwidriges Pro-
zessieren.
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9.
9.1 Zusammenfassend ist der Gehörsanspruch dadurch verletzt, dass die
Vorinstanz der angefochtenen Verfügung eine Rechtskrafterstreckung zu-
grunde gelegt hat (E. 5.3-5.5). Die Verfügung enthält keine tatsächlichen
Feststellungen zum Tatbestandsmerkmal der schweren Verletzung auf-
sichtsrechtlicher Bestimmungen durch die Bank (E. 5.5). Die Verfahrens-
garantien sind verletzt.
9.2 Der Gehörsanspruch als allgemeine Verfahrensgarantie ist "formeller
Natur" (statt vieler BGE 142 II 218 E. 2.8.1; ULRICH HÄFELIN/WALTER HAL-
LER/HELEN KELLER/DANIELA THURNHERR, Schweizerischen Bundesstaats-
recht, 9. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2016, N 839; KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI,
a.a.O., N 174; STEINMANN, in: SKBV, Art. 29 N 59; WALDMANN, in: BSK BV,
Art. 29 N 7; BENJAMIN SCHINDLER, Die "formelle Natur" von Verfahrens-
grundrechten, Verfahrensfehlerfolgen im Verwaltungsrecht – ein Abschied
von der überflüssigen Figur der Heilung, in: ZBl 2005, S. 169 ff.). Die Ge-
hörsverletzung führt grundsätzlich ungeachtet der Erfolgsaussichten in der
Sache zur Aufhebung der angefochtenen Verfügung (BGE 142 II 218
E. 2.8.1; 141 V 495 E. 2.2; 141 I 60 E. 5.4) und zur Wiederholung des Ver-
fahrens durch die zuständige Instanz (SCHINDLER, a.a.O., S. 195). Wenn
die Verletzung nicht schwer wiegt, ist eine Heilung des Mangels im Rechts-
mittelverfahren ausnahmsweise möglich. Das ist namentlich der Fall, wenn
die Rückweisung einem formalistischen "Leerlauf" gleichkommt und zu un-
nötigen Verzögerungen führt, die mit dem gleichwertigen Interesse der Par-
tei an der beförderlichen Beurteilung der Sache nicht zu vereinbaren wären
(BGE 137 I 195 E. 2.3.2 m.H.). Die Heilung des Mangels soll die Ausnahme
bleiben, für den Betroffenen keinen Rechtsnachteil bedeuten und nicht zu
einem Resultat führen, das bei korrektem Vorgehen nicht hätte erreicht
werden können (STEINMANN, in: SKBV, Art. 29 N 59 m.H.). Ob die Verlet-
zung im vorliegenden Fall schwer wiegt oder nicht, kann offen bleiben. Eine
Heilung der Gehörsverletzung fällt aus anderen Gründen ausser Betracht:
Erstens handelt es sich bei der Vorinstanz um eine Fachbehörde, die über
ein sog. fachtechnisches Ermessen verfügt. Mit dem Fachwissen ist sie
zweitens besser geeignet, die fehlenden Sachverhaltsfeststellungen zu
treffen und die Beweisanträge zu behandeln. Drittens kommt hinzu, dass
der Beschwerdeführer einen Instanzenverlust zu gewärtigen hätte, wenn
die Gehörsverletzung durch das Gericht geheilt würde.
9.3 Aus diesen Gründen scheidet eine ausnahmsweise Heilung der Ge-
hörsverletzung durch das Gericht aus. Die Verletzung führt zur Aufhebung
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der angefochtenen Verfügung und zur Rückweisung der Sache an die Vor-
instanz (Art. 61 Abs. 1 VwVG). Eine materielle Prüfung der angefochtenen
Verfügung erübrigt sich bei diesem Ergebnis. Angesichts des Verfahrens-
ausgangs ist auf die Durchführung der beantragten Verhandlung zu ver-
zichten. Da die Voraussetzungen für die beantragte Verfahrensvereinigung
nicht erfüllt sind (Art. 24 Abs. 2 Bst. b BZP i.V.m. Art. 4 VwVG sinngemäss),
ist der Antrag abzuweisen.
10.
Die Beschwerde ist teilweise gutzuheissen. Der Beschwerdeführer bean-
tragt mit dem Hauptbegehren, die angefochtene Verfügung sei vollumfäng-
lich und ersatzlos aufzuheben. Wäre das Hauptbegehren begründet, bliebe
es bei der blossen Kassation und das Verfahren wäre vollständig beendet.
Da kein Beendigungsgrund vorliegt, sondern die Sache an die Vorinstanz
zurückzuweisen ist, kann dem Hauptbegehren nicht entsprochen werden.
Hingegen dringt der Beschwerdeführer mit dem Eventualbegehren auf Auf-
hebung der angefochtenen Verfügung und Rückweisung vollständig durch,
soweit er damit die Rückweisung zur Durchführung eines ordnungsgemäs-
sen Verfahrens beantragt. Die angefochtene Verfügung ist aufzuheben und
die Sache im Sinne der Erwägungen zur neuen ergebnisoffenen Entschei-
dung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
11.
11.1 Entsprechend dem Verfahrensausgang obsiegt der Beschwerdefüh-
rer im Hauptpunkt (Aufhebung der angefochtenen Verfügung), weshalb
ihm keine Kosten zu auferlegen sind (Art. 63 Abs. 1 VwVG; Art. 6 Bst. b
des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigun-
gen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Vor-
instanzen tragen keine Verfahrenskosten (Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG).
11.2 Der Beschwerdeführer hat als teilweise obsiegende Partei Anspruch
auf eine leicht reduzierte Parteientschädigung für die ihm erwachsenen
notwendigen Kosten (Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 Abs. 2 VGKE). Die
Entschädigung umfasst die Kosten der Vertretung sowie allfällige weitere
Auslagen der Partei; unnötiger Aufwand wird nicht entschädigt (Art. 8 ff.
VGKE). Das Anwaltshonorar ist nach dem notwendigen Zeitaufwand des
Vertreters zu bemessen (Art. 10 VwVG). Wird keine Kostennote einge-
reicht, so setzt das Gericht die Entschädigung aufgrund der Akten fest
(Art. 14 VGKE). Der Beschwerdeführer, der sich vor Bundesverwaltungs-
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gericht anwaltlich vertreten liess, hat keine Kostennote eingereicht. Auf-
grund der Akten und des geschätzten notwendigen Aufwands der Vertre-
tung sowie unter Berücksichtigung, dass ein Grossteil der Ausführungen
bereits im vorinstanzlichen Verfahren erarbeitet wurden, erscheint eine
leicht reduzierte Parteientschädigung von insgesamt Fr. 12'000.– (inkl.
Mehrwertsteuerzuschlag i.S.v. Art. 9 Abs. 1 Bst. c VGKE) als angemessen.
Die Vorinstanz ist als verfügende Behörde zu verpflichten, dem Beschwer-
deführer diesen Betrag als Parteientschädigung zu entrichten (Art. 64
Abs. 2 VwVG).
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