Decision ID: 7b00c396-e196-5eac-bee7-c0d288de5747
Year: 2016
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 
Law Sub-area: nan
Label: approval

Facts:
Sachverhalt:
A.
B. Die A._ AG (im Folgenden: Beschwerdeführerin) ist eine im Be-
reich Gipser- und Trockenbauarbeiten tätige Gesellschaft mit Sitz in (...) im
Kanton (...).
B.a Am 12. August 2014 fand bei der Beschwerdeführerin eine Lohnbuch-
kontrolle statt. Die Kontrolle war von der Regionalen Paritätischen Berufs-
kommission für das Gipsergewerbe X._ (im Folgenden: RPBK) an-
geordnet und zur Durchführung an die B._ GmbH delegiert worden.
B.b Die RPBK stellte der Beschwerdeführerin den Lohnkontrollbericht mit
Schreiben vom 10. März 2015 zu.
B.c Mit Stellungnahme vom 10. April 2015 zuhanden der RPBK beantragte
die Beschwerdeführerin, die RPBK sei anzuweisen, das hängige Kontroll-
verfahren bis zum Entscheid über die Einsetzung eines unabhängigen
Kontrollorgans zu sistieren, da die RPBK als befangen und daher als nicht
zuständig anzusehen sei.
B.d Mit Eingabe vom selben Tag beantragte die Beschwerdeführerin beim
Staatssekretariat für Wirtschaft SECO (im Folgenden: Vorinstanz), es sei
für die Kontrolle der Einhaltung des Gesamtarbeitsvertrags für das Maler-
und Gipsergewerbe bezüglich der Periode vom 1. Januar 2013 – 30. Juni
2014 gestützt auf Art. 6 des Bundesgesetzes über die Allgemeinverbind-
lichkeit von Gesamtarbeitsverträgen (AVEG) ein unabhängiges Kontrollor-
gan zu bestellen, wobei die Kosten des besonderen Kontrollverfahrens den
Gesamtarbeitsvertrags-Vertragsparteien aufzuerlegen seien. Im Weiteren
beantragte sie, die RPBK sei unverzüglich anzuweisen, das hängige Kon-
trollverfahren bis zum Entscheid über die Einsetzung eines unabhängigen
Kontrollorgans zu sistieren.
Zur Begründung brachte die Beschwerdeführerin vor, dass mindestens ein
Mitglied der RPBK durch aktive Information der Medien, namentlich des
"Blick", die Geheimhaltungspflicht massiv verletzt habe, weshalb die RPBK
nicht unparteiisch sei. Die Beschwerdeführerin verlange daher die Einset-
zung eines unabhängigen Kontrollorgans.
B.e Mit Schreiben vom 27. April 2015 wies die Vorinstanz sowohl das Be-
gehren um Einsetzung eines unabhängigen Kontrollorgans als auch das
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Begehren um Anweisung an die RPBK, das hängige Kontrollverfahren zu
sistieren, ab. Zur Begründung brachte sie im Wesentlichen vor, das AVEG
biete keine Rechtsgrundlage, um einen entsprechenden Entscheid zu er-
wirken oder ein hängiges Kontrollverfahren zu sistieren.
B.f Mit Beschluss vom 7. Mai 2015 entschied die RPBK, sie erachte sich
als zuständig, unabhängig und unparteilich, und werde das Verfahren be-
treffend die Beschwerdeführerin fortsetzen.
B.g Diesen Beschluss der RPBK focht die Beschwerdeführerin mittels Ein-
sprache vom 28. Mai 2015 bei der Zentralen Paritätischen Berufskommis-
sion (im Folgenden: ZPBK) an.
C.
Am 28. Mai 2015 reichte die Beschwerdeführerin gegen den Entscheid der
Vorinstanz vom 27. April 2015 Beschwerde beim Bundesverwaltungsge-
richt ein. Sie beantragt, der Entscheid der Vorinstanz sei aufzuheben, und
es sei für die Kontrolle der Beschwerdeführerin bezüglich Einhaltung des
Gesamtarbeitsvertrags für das Maler- und Gipsergewerbe während der Pe-
riode vom 1. Januar 2013 – 30. Juni 2014 gestützt auf Art. 6 AVEG ein
unabhängiges Kontrollorgan zu bestellen, wobei die Kosten dieses beson-
deren Kontrollverfahrens den Gesamtarbeitsvertrags-Vertragsparteien auf-
zuerlegen seien. In prozessualer Hinsicht beantragt die Beschwerdeführe-
rin, die RPBK sowie die ZPBK seien unverzüglich anzuweisen, das hän-
gige Kontrollverfahren bis zum Entscheid über die Einsetzung eines unab-
hängigen Kontrollorgans zu sistieren.
Die Beschwerdeführerin rügt die Verletzung des rechtlichen Gehörs und
weiterer rechtsstaatlicher Verfahrensgrundsätze durch die GAV-Parteien
und die Mitglieder der RPBK. Die Mitglieder hätten die ihnen im Rahmen
ihrer Funktion zukommende Aktenkenntnis für ihre eigenen Zwecke miss-
braucht und Informationen über laufende Kontrollverfahren an Organe der
GAV-Parteien, an Mitglieder anderer RPBK, an die als Rechtsmittelinstanz
vorgesehene ZPBK und an die Medien weiter gegeben. Dadurch werde
ihre (schieds-) richterliche Funktion stark beeinträchtigt. Diese Verletzun-
gen müssten auch ohne vorstehenden Antrag im Rahmen der Aufsichts-
pflicht der Vorinstanz gemäss Art. 14 des Entsendegesetzes zum Ein-
schreiten führen.
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Zur Begründung führt die Beschwerdeführerin aus, Art. 6 Abs. 1 AVEG
sehe ausdrücklich eine jederzeitige Bestellung eines unabhängigen Kon-
trollorgans vor, weshalb die Tatsache, dass die Vor-Ort-Lohnbuchkontrolle
stattgefunden habe, kein Grund sei, die Ernennung zu verweigern. Es
könne ihr nicht vorgeworfen werden, ihr Gesuch erst am 10. April 2015 ge-
stellt zu haben, und nicht schon vor der Durchführung der Vor-Ort-Lohn-
kontrolle am 12. August 2014 um Einsetzung eines unabhängigen Kontroll-
organs ersucht zu haben, denn dies liege einzig am Verhalten der GAV-
Parteien und einzelner Mitglieder der RPBK in der Zeit ab Februar 2015
begründet. Der in Art. 6 AVEG vorgesehene Schutz des Aussenseiters
dürfe nicht ausgerechnet dann versagen, wenn die GAV-Parteien und die
RPBK ihre Stellung, die ihnen im Rahmen der Marktregulierung zukomme,
für eigene Zwecke missbrauchten.
Im Weiteren lägen Ausstandsgründe vor, denn die Grundsätze, wonach
sich die Mitglieder der RPBK unparteiisch zu verhalten hätten und in den
Ausstand zu treten hätten, wenn sie den Anschein von Befangenheit erwe-
cken, seien grob verletzt worden. Nachweislich befangen seien insbeson-
dere D._, Mitglied der RPBK X._, C._, Präsident der
RPBK X._, E._, Präsident der ZPBK des Maler- und Gipser-
gewerbes, sowie mindestens ein weiteres Mitglied der RPBK. Die öffentli-
che Vorverurteilung und die Beschuldigung der Beschwerdeführerin bei
Dritten durch involvierte und informierte Personen bewirke, dass sämtliche
Mitglieder der RPBK und der ZPBK als voreingenommen erschienen und
befangen seien.
D.
Die Vorinstanz beantragt mit Vernehmlassung vom 10. Juni 2015, der pro-
zessuale Antrag der Beschwerdeführerin sei abzuweisen. Im Zusammen-
hang mit der strittigen Frage der Einsetzung eines unabhängigen Kontroll-
organs bei der Beschwerdeführerin sei allein das AVEG anwendbar. Für
den Vollzug eines allgemein verbindlich erklärten Gesamtarbeitsvertrags
seien die von den Vertragsparteien des Gesamtarbeitsvertrags eingesetz-
ten Organe, die paritätischen Kommissionen, zuständig. Das AVEG ent-
halte keine Rechtsgrundlage, welche es der Vorinstanz erlauben würde,
eine paritätische Kommission zu verpflichten, ein laufendes Kontrollverfah-
ren zu sistieren, und in einem Konfliktfall seien die Zivilgerichte zuständig.
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E.
Mit Eingabe vom 29. Juni 2015 stellte die Beschwerdeführerin dem Bun-
desverwaltungsgericht den Entscheid der ZPBK vom 24. Juni 2015 zu, ge-
mäss welchem die ZPBK das Verfahren bis zur Erledigung der vor Bun-
desverwaltungsgericht hängigen Beschwerde betreffend Einsetzung eines
unabhängigen Kontrollorgans sistierte. Die Beschwerdeführerin erklärte,
ihr prozessualer Antrag, die RPBK sowie die ZPBK seien unverzüglich an-
zuweisen, das hängige Kontrollverfahren bis zum Entscheid über die Ein-
setzung eines unabhängigen Kontrollorgans zu sistieren, sei damit gegen-
standslos geworden.
F.
Mit Vernehmlassung vom 4. November 2016 beantragt die Vorinstanz die
Abweisung der Beschwerde. Zur Begründung führt sie aus, ihres Erach-
tens könne aus Art. 6 AVEG kein Anspruch auf jederzeitige Einsetzung ei-
nes unabhängigen Kontrollorgans, unabhängig vom jeweils vorliegenden
Sachverhalt, abgeleitet werden. Im vorliegenden Fall habe die Beschwer-
deführerin den Kontrollanspruch der RPBK zu Beginn nicht bestritten, son-
dern erst, als die Kontrolle bereits sehr weit fortgeschritten gewesen sei.
So liege bereits ein Kontrollbericht der B._ GmbH vor. In einem
nächsten Schritt würde es nun darum gehen, dass die Beschwerdeführerin
dazu Stellung nehme, anschliessend werde die RPBK über einen allfälli-
gen Verstoss der Beschwerdeführerin gegen die allgemeinverbindlich er-
klärten Bestimmungen des GAV beschliessen. Bei verbleibenden Streitig-
keiten zum Kontrollergebnis bzw. zu allfällig ausgesprochenen Konventio-
nalstrafen und Kontrollkosten wären schliesslich die im GAV vorgesehene
Rekursinstanz bzw. der Zivilrichter zuständig. Die Einsetzung eines unab-
hängigen Kontrollorgans bei einem derart weit fortgeschrittenen Kon-
trollanspruch entspreche nicht dem Sinn von Art. 6 AVEG. Ein allenfalls
eingesetztes unabhängiges Kontrollorgan könnte, wie B._ GmbH
auch, nur eine Kontrolle vor Ort durchführen und einen Kontrollbericht ver-
fassen. Auch dieser ginge in der Folge zur Beurteilung an die zuständige
paritätische Kommission, vorliegend die RPBK, die gestützt darauf allfäl-
lige nach den allgemeinverbindlich erklärten Be-stimmungen vorgesehene
Konventionalstrafen beschliessen könnte. Der Auslegung der Beschwer-
deführerin, wonach nicht nur die Kontrolltätigkeit an sich in Form einer Vor-
Ort-Kontrolle an das unabhängige Kontrollorgan übergehen würde, son-
dern auch die Beschlussfassung mit der Ausfällung von Konventionalstra-
fen, könne nicht gefolgt werden. Dass die Beschwerdeführerin nicht bereits
vor der Durchführung der Vor-Ort-Lohnbuchkontrolle die Einsetzung eines
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unabhängigen Kontrollorgans beantragt habe, sei irrelevant, da die Be-
schwerdeführerin gar nicht die Kontrolltätigkeit der B._ GmbH an
sich in Frage stelle, sondern vielmehr geltend mach, das Vertrauen in die
Durchführung eines fairen Verfahrens durch die RPBK sei erschüttert.

Considerations:
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
(VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden
gegen Verfügungen nach Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom
20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021), sofern keine Ausnahme nach
Art. 32 VGG vorliegt.
1.1.1 Als Verfügungen gelten gemäss Art. 5 Abs. 1 VwVG Anordnungen
der Behörden im Einzelfall, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stüt-
zen und die Begründung, Änderung oder Aufhebung von Rechten
oder Pflichten (Bst. a), die Feststellung des Bestehens, Nichtbestehens o-
der Umfanges von Rechten oder Pflichten (Bst. b) bzw. die Abweisung von
Begehren auf Begründung, Änderung, Aufhebung oder Feststellung von
Rechten oder Pflichten, oder das Nichteintreten auf solche Begehren
(Bst. c) zum Gegenstand haben. Als Verfügungen gelten mithin autorita-
tive, einseitige, individuell-konkrete Anordnungen der Behörde, die in An-
wendung von Bundesverwaltungsrecht ergangen, auf Rechtswirkungen
ausgerichtet sowie verbindlich und erzwingbar sind. Diese Strukturmerk-
male bzw. Elemente des Verfügungsbegriffs müssen kumulativ erfüllt sein.
Art. 5 Abs. 2 VwVG dehnt den Verfügungsbegriff auf Vollstreckungsverfü-
gungen, Zwischenverfügungen, Einspracheentscheide, Beschwerdeent-
scheide, Entscheide im Rahmen einer Revision und die Erläuterung aus.
Ferner gelten Wiedererwägungen bzw. Abweisungen von Wiedererwä-
gungsgesuchen, Verfügungen über einen Realakt (Art. 25a Abs. 2 VwVG)
sowie Disziplinarentscheide nach Art. 60 VwVG als Verfügungen. Vom Ver-
fügungsbegriff erfasst sind naturgemäss auch Teilverfügungen, die ein Ver-
fahren für einen bestimmten Teil abschliessen (vgl. zum Ganzen Urteil des
Bundesgerichts 2C_1097/2014 vom 6. Oktober 2015 E. 3.1, m.H.; Urteil
des BVGer B-198/2014 vom 5. November 2014 E. 2.3.1).
Vom Verfügungsbegriff zu trennen ist die Frage nach der Form der Verfü-
gung. Art. 34 f. VwVG schreiben den in Anwendung von Bundesverwal-
tungsrecht handelnden Behörden vor, dass Verfügungen als solche zu be-
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zeichnen und den Adressaten schriftlich, begründet und mit einer Rechts-
mittelbelehrung versehen, zu eröffnen sind. Formfehler führen grundsätz-
lich nicht zum Wegfall des Verfügungscharakters; die Formvorschriften
sind nicht Voraussetzung, sondern Folge der Verfügung. Massgebend ist
ein materieller Verfügungsbegriff, das heisst der tatsächliche rechtliche Ge-
halt (BGE 132 V 74 E. 2, m.H.).
1.1.2 Ansprüche aus einem allgemeinverbindlich erklärten Gesamtarbeits-
vertrag sind grundsätzlich privatrechtlicher Natur, auch wenn sie auf allge-
meinverbindlich erklärten Bestimmungen beruhen und gegenüber Aus-
senseitern geltend gemacht werden (vgl. BGE 118 II 528 E. 2.a, BGE 98 II
205 E. 1). Bestimmte Aufgaben im kollektiven Arbeitsrecht, wie die Allge-
meinverbindlicherklärung oder die Einsetzung eines unabhängigen Kon-
trollorgans, werden jedoch den Exekutivorganen bzw. den Verwaltungsbe-
hörden übertragen. Deren Handlungen stellen Verwaltungsakte dar. Sie
sind öffentlichrechtlicher Natur und dem öffentlichen Recht zuzuordnen
(vgl. CHRISTOPH SENTI, Lohnbuchkontrollen bei allgemeinverbindlichen
GAV und NAV: praktische Probleme und Abgrenzungsfragen, AJP 2010, S.
19; GIACOMO RONCORONI, in: Andermatt / Bianchi/Bruchez/Gabathuler/Hä-
berli/KusterZürcher/Molo/Rieger/Roncoroni/ Schmid [Hrsg.], Handbuch
zum kollektiven Arbeitsrecht [im Folgenden: Handbuch kollektives Arbeits-
recht], 2009, Art. 1-21 AVEG N. 210; Urteil des Verwaltungsgerichts des
Kantons Bern vom 2. Mai 1994, in: Arbeitsrecht und Arbeitslosenversiche-
rung [ARV] 1995, Nr. 1 E. 1 S. 4).
1.1.3 Anfechtungsgegenstand des vorliegenden Verfahrens ist das Schrei-
ben der Vorinstanz vom 27. April 2015. Dieses ist zwar weder als Verfü-
gung bezeichnet, noch enthält es eine Rechtsmittelbelehrung. Gegenstand
dieses Schreibens ist einerseits die Abweisung der Rechtsbegehren der
Beschwerdeführerin auf Einsetzung eines unabhängigen Kontrollorgans
durch die Vorinstanz sowie auf Erlass einer vorsorglichen Massnahme. Die
Einsetzung eines unabhängigen Kontrollorgans wäre, wie dargelegt, ein
Verwaltungsakt des öffentlichen Rechts gewesen. Die Abweisung des An-
trags auf Erlass einer vorsorglichen Massnahme hat die Beschwerdefüh-
rerin nicht angefochten.
1.1.4 Das angefochtene Schreiben der Vorinstanz vom 27. April 2015, so-
weit die Beschwerdeführerin es angefochten hat, stellt daher eine Verfü-
gung im Sinne von Art. 31 VGG i.V.m. Art. 5 VwVG dar.
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1.2 Als Vorinstanzen gelten die in Art. 33 VGG genannten Behörden, zu
denen auch das SECO zählt (vgl. Art. 33 Bst. d VGG). Verfügungen der
Vorinstanz unterliegen der Beschwerde ans Bundesverwaltungsgericht
(vgl. Art. 31 VGG).
1.3 Die Beschwerdeführerin hat am 10. April 2015 ein Gesuch bei der
Vorinstanz eingereicht, welches abgewiesen wurde. Sie hat daher am Ver-
fahren vor der Vorinstanz teilgenommen, ist als Adressatin der angefoch-
tenen Verfügung durch diese besonders berührt und besitzt ein schutzwür-
diges Interesse (vgl. Art. 48 Abs. 1 VwVG).
1.4 Die Eingabefrist sowie die Anforderungen an Form und Inhalt der Be-
schwerdeschrift sind gewahrt (vgl. Art. 50 und 52 VwVG), der Vertreter hat
sich rechtsgenüglich durch schriftliche Vollmacht ausgewiesen (vgl. Art. 11
Abs. 2 VwVG), der Kostenvorschuss wurde fristgemäss bezahlt (vgl. Art.
63 Abs. 4 VwVG) und die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen liegen vor.
1.5 Auf die Beschwerde ist daher einzutreten.
2.
2.1 Der Schweizerische Maler- und Gipserunternehmerverband einerseits
und die Gewerkschaft Unia und die Gewerkschaft Syna andererseits
schlossen im April 2012 den Gesamtarbeitsvertrag für das Maler- und Gip-
sergewerbe (im Folgenden auch: GAV). Gewisse Bestimmungen des GAV
wurden mit Bundesratsbeschluss vom 13. Dezember 2012 (BBl 2012
9773) allgemeinverbindlich erklärt.
Art. 6.3 dieser allgemeinverbindlich erklärten Bestimmungen des Gesamt-
arbeitsvertrags für das Maler- und Gipsergewerbe (im Folgenden auch: ave
GAV) weist der ZPBK und der RPBK die folgenden Aufgaben und Kompe-
tenzen gemäss Art. 357b Abs. 1 OR zu:
"1. Die Durchsetzung des Anspruches auf Feststellung;
2. Die Kontrolle in den Betrieben und auf den Arbeitsstellen über die Einhal-
tung der normativen Bestimmungen des Gesamtarbeitsvertrages (inklusive
Einhaltung des Verbotes bezüglich Akkord- und Schwarzarbeit);
3. Die Ausfällung und den Einzug von Konventionalstrafen sowie die Überwäl-
zung angefallener Kontroll- und Verfahrenskosten."
Die Allgemeinverbindlicherklärung von Kontrollrechten bedeutet eine weit
gehende Ausdehnung der Verbandsmacht gegenüber den Aussenseitern.
Diese haben deshalb gemäss Art. 6 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom
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28. September 1956 über die Allgemeinverbindlichkeit von Gesamtarbeits-
verträgen (AVEG, SR 221.215.311) die Möglichkeit, die Einsetzung eines
besonderen, von den Vertragsparteien unabhängigen Kontrollorgans zu
verlangen (vgl. FRANK VISCHER/ANDREAS C. ALBRECHT, Der Arbeitsvertrag,
Art. 356-360f OR, Zürcher Kommentar, V/2c, 4. Aufl., 2006, Art. 356b N.
166). Art. 6 Abs. 1 AVEG lautet:
"Arbeitgeber und Arbeitnehmer, auf die der Geltungsbereich des Gesamtar-
beitsvertrages ausgedehnt wird, können jederzeit bei der zuständigen Be-
hörde die Einsetzung eines besonderen, von den Vertragsparteien unabhän-
gigen Kontrollorgans an Stelle der im Vertrag vorgesehenen Kontrollorgane
verlangen. Dieses Kontrollorgan kann auch auf Antrag der Vertragsparteien
eingesetzt werden, wenn sich ein am Vertrag nicht beteiligter Arbeitgeber oder
Arbeitnehmer weigert, sich einer Kontrolle des paritätischen Organs zu unter-
ziehen."
Ziel des besonderen Kontrollorgans ist es, zu verhindern, dass Aussensei-
ter gegen ihren Willen der verbandlichen Kontrolle unterstellt werden (vgl.
JEAN-FRITZ STÖCKLI, Gesamtarbeitsvertrag und Normalarbeitsvertrag, Art.
356-360 OR, Berner Kommentar, VI/2/2/3, 1999, Art. 356b N. 92 f.; VI-
SCHER/ALBRECHT, a.a.O., Art. 356b N. 165 f.; Botschaft des Bundesrats
vom 29. Januar 1954 zum Entwurf eines Bundesgesetzes über den Ge-
samtarbeitsvertrag und dessen Allgemeinverbindlichkeit, BBl 1954 I 178).
Die Einsetzung eines neutralen Kontrollorgans hat den Vorteil, dass die
Lohnbuchkontrolle durch eine neutrale und nicht durch eine von der Pari-
tätischen Kommission (wirtschaftlich) abhängigen Person durchgeführt
wird (vgl. SENTI, a.a.O., S. 19). Als unabhängiges Kontrollorgan kann eine
staatliche oder eine private Stelle eingesetzt werden (vgl. VISCHER/ALB-
RECHT, a.a.O., Art. 356b N. 166, m. H.).
Die nachfolgende Sanktionierung aufgrund des Kontrollergebnisses fällt
wieder alleine in die Kompetenz der Paritätischen Kommission bzw. der
Vertragsparteien. Wo die Paritätische Kommission nicht überzeugend ge-
nug wirkt, bleibt nur, die Feststellung der Vertragsverletzungen, die Kon-
ventionalstrafe und die Kontrollkosten auf dem Rechtsweg geltend zu ma-
chen (vgl. CHRISTOPH HÄBERLI, Verfahrensfragen im Zusammenhang mit
Gesamtarbeitsverträgen [im Folgenden: Verfahrensfragen], Mitteilungen
des Instituts für Schweizerisches Arbeitsrecht [ArbR], 2007, S. 52).
2.2 Gemäss Art. 20 Abs. 1 AVEG liegt bei Allgemeinverbindlicherklärungen,
die vom Bundesrat angeordnet werden, die Zuständigkeit für die Einset-
zung eines unabhängigen Kontrollorgans beim SECO (vgl. SECO, Bericht
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GAV-Standortbestimmung, Mai 2014, S. 76; RONCORONI, a.a.O., Art. 1-21
AVEG N. 212).
3.
Die Beschwerdeführerin hatte mit Eingabe vom 10. April 2015 die Einset-
zung eines unabhängigen Kontrollorgans durch die Vorinstanz beantragt,
um die Einhaltung des GAV in Bezug auf die Periode vom 1. Januar 2013
bis 30. Juni 2014 zu kontrollieren.
Die Vorinstanz hat eine derartige Einsetzung abgelehnt, mit der Begrün-
dung, dass es nicht möglich sei, ein unabhängiges Kontrollorgan einzuset-
zen, wenn bereits eine Kontrolle durchgeführt worden sei. Gemäss dem
Wortlaut von Art. 6 Abs. 1 AVEG könne ein unabhängiges Kontrollorgan "an
Stelle" der im Vertrag vorgesehenen Kontrollorgane eingesetzt werden, in-
dessen sehe das AVEG nicht vor, dass eine Kontrolle, die vom im Vertrag
vorgesehenen Kontrollorgan durchgeführt worden sei, von einem unab-
hängigen Kontrollorgan nochmals durchgeführt werde. Die Beschwerde-
führerin habe die Lohnbuchkontrolle vom 12. August 2014 sowie die nach-
trägliche schriftliche Kontrolle akzeptiert, womit bereits eine Kontrolle bei
ihr durchgeführt worden sei. Im Übrigen komme dem unabhängigen Kon-
trollorgan keine Kompetenz zu, die durch das ordentliche Kontrollorgan ge-
machten Feststellungen mit eigenen Feststellungen zu revidieren.
Die Beschwerdeführerin rügt, Art. 6 Abs. 1 AVEG sehe ausdrücklich eine
jederzeitige Bestellung eines unabhängigen Kontrollorgans vor, weshalb
die Tatsache, dass die Lohnbuchkontrolle bereits stattgefunden habe, kein
Grund sei, die Ernennung zu verweigern. Der Umstand, dass sie ihr Ge-
such erst am 10. April gestellt habe, könne ihr nicht vorgeworfen werden,
da dies einzig und allein am Verhalten der GAV-Parteien und einzelner Mit-
glieder der RPBK in der Zeit ab Februar 2015 begründet liege. Die RPBK
und die GAV-Parteien hätten einen Fehler des Lohnbuchkontrolleurs für
eine Medienkampagne missbraucht. Es gehe den GAV-Parteien nicht da-
rum, die Einhaltung der GAV-Bestimmungen zu kontrollieren und durchzu-
setzen, sondern die Beschwerdeführerin von den Baustellen und damit
vom Markt zu verbannen. Auch habe die RPBK erst den Lohnkontrollbe-
richt entgegen genommen und noch keinen materiellen Entscheid gefällt,
womit das Verfahren noch nicht vollständig durchgeführt und auch nicht
abgeschlossen sei. Die Einsetzung eines unabhängigen Kontrollorgans sei
daher immer noch möglich.
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3.1 Streitig ist im vorliegenden Fall somit, ob die Einsetzung eines unab-
hängigen Kontrollorgans noch in diesem fortgeschrittenen Stadium bean-
tragt werden kann.
3.2 Gemäss dem Wortlaut von Art. 6 Abs. 1 AVEG können Arbeitgeber und
Arbeitnehmer, auf die der Geltungsbereich des Gesamtarbeitsvertrags
ausgedehnt wird, jederzeit bei der zuständigen Behörde die Einsetzung ei-
nes besonderen, von den Vertragsparteien unabhängigen Kontrollorgans
an Stelle der im Vertrag vorgesehenen Organe verlangen.
In der Lehre und kantonalen Rechtsprechung wird darauf hingewiesen,
dass das Problem bei dieser Bestimmung darin liege, dass nicht klar sei,
bis wann der Antrag gestellt werden müsse, und insbesondere, ob der be-
treffende Antrag auch im Rahmen eines Gerichts- oder sogar Rechtsmit-
telverfahrens möglich sei (vgl. HÄBERLI, in: Handbuch kollektives Arbeits-
recht, a.a.O., Art. 357b OR N. 27; HÄBERLI, Verfahrensfragen, a.a.O., S. 51
f.; Entscheid des Kantonsgerichts St. Gallen vom 19. November 2009
BZ.2009.51, E. 6).
Nach der Rechtsprechung des Kantonsgerichts St. Gallen und einem Teil
der Lehre steht das Recht der Aussenseiter, "jederzeit" die Einsetzung ei-
nes unabhängigen Kontrollorgans zu verlangen, wie jedes Recht unter
dem Vorbehalt von Art. 2 Abs. 2 des Schweizerischen Zivilgesetzbuches
vom 10. Dezember 1907 (ZGB, SR 210), also dem Rechtsmissbrauchsver-
bot. Ein Rechtsmissbrauch liegt beispielsweise bei qualifizierter Verzöge-
rung des Einsetzungsbegehrens vor (vgl. Entscheid des Kantonsgerichts
St. Gallen vom 19. November 2009 BZ.2009.51, E. 6; Entscheid des Kan-
tonsgerichts St. Gallen vom 28. August 1989 E. 2.c, veröffentlicht in: Jahr-
buch des Schweizerischen Arbeitsrechts [JAR], 1990, S. 422 f.; RON-
CORONI, a.a.O., Art. 1-21 AVEG N. 207). Eine solche qualifizierte Verzöge-
rung setzt (kumulativ) voraus, dass es dem Aussenseiter zumutbar gewe-
sen wäre, die Einsetzung eines unabhängigen Kontrollorgans zu verlan-
gen, bevor die vertragsschliessenden Verbände Klage auf Feststellung des
Kontrollanspruchs des betreffenden Kontrollorgans eingereicht haben,
dass die Verzögerung für die vertragsschliessenden Verbände nachteilig
gewesen ist und schliesslich, dass diese in guten Treuen damit rechnen
konnten, dass der Aussenseiter kein Einsetzungsbegehren stellen würde
(vgl. RONCORONI, a.a.O., Art. 1-21 AVEG N. 207; Entscheid des Kantons-
gerichts St. Gallen vom 19. November 2009, BZ.2009.51, E. 6; Entscheid
des Kantonsgerichts St. Gallen vom 28. August 1989, JAR 1990, S. 422 f,
E. 2.c).
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Seite 12
In einem der zitierten Entscheide des Kantonsgerichts St. Gallen wurde die
Frage, ob die Aussenseiterin, welche den Kontrollanspruch der Vertrags-
parteien des Landesmantelvertrags für das Bauhauptgewerbe nicht bestrit-
ten und die Kontrolle widerspruchslos über sich hatte ergehen lassen, nach
wie vor ein Begehren auf Einsetzung eines besonderen, unabhängigen
Kontrollorgans stellen könne, oder ob ein solches bis spätestens zum Be-
ginn der Kontrolle hätte gestellt werden müsse, offengelassen; dies, weil
die Stellung eines solchen Begehrens auch im Verfahren vor dem Kantons-
gericht nie behauptet worden war. Das Gericht wies aber darauf hin, dass,
wenn eine Aussenseiter-Arbeitgeberin im Kontrollverfahren darauf ver-
zichte, das ihr aus Art. 6 Abs. 1 AVEG zustehende Recht auszuüben, sie
dies nicht im Zivilverfahren nachholen könne (vgl. Entscheid des Kantons-
gericht St. Gallen vom 19. November 2009, BZ.2009.51, E. 6).
3.3 In sachverhaltlicher Hinsicht ist unbestritten und aktenmässig erstellt,
dass die B._ GmbH im Auftrag der RPBK bei der Beschwerdefüh-
rerin eine Lohnbuchkontrolle durchgeführt hat. Der Bericht wurde der Be-
schwerdeführerin am 10. März 2015 zur Stellungnahme zugestellt. Die Be-
schwerdeführerin stellte ihren Antrag auf Einsetzung eines unabhängigen
Kontrollorgans am 10. April 2015.
3.4 Die Beschwerdeführerin führt als Grund an, weshalb sie nicht schon
vor der Durchführung der Vor-Ort-Lohnkontrolle am 12. August 2014 um
Einsetzung eines unabhängigen Kontrollorgans ersucht habe, sie sei erst
durch das Verhalten der GAV-Parteien und einzelner Mitglieder der RPBK
in der Zeit ab Februar 2015 veranlasst worden, die Einsetzung eines un-
abhängigen Kontrollorgans zu beantragen. Die GAV-Parteien und einzelne
Mitglieder der RPBK hätten im Februar 2015 Informationen über laufende
Kontrollverfahren an Organe der GAV-Parteien, an Mitglieder anderer
RPBK, an die als Rechtsmittelinstanz vorgesehene ZPBK und an die Me-
dien weitergegeben und damit die ihnen im Rahmen ihrer Funktion zukom-
mende Aktenkenntnis für ihre Zwecke missbraucht.
Zunächst sei im "Blick" am (...) Februar 2015 ein Artikel erschienen, in wel-
chen die Beschwerdeführerin unter anderem beschuldigt worden sei,
"Lohnklau" bzw. "Lohndumping im grossen Stil" zu betreiben. Zitiert worden
sei der Präsident der ZPBK, E._, mit dem Satz: "Es läuft ein Ver-
fahren gegen die Firma A._ wegen des Verdachts auf Lohndum-
ping". Zu diesem Zeitpunkt habe die Beschwerdeführerin von "einem Ver-
fahren" keine Kenntnis gehabt. Aus dem "Blick" vom (...) Februar 2015
habe sie sodann erfahren, dass die RPBK das Verfahren weiterführe und
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die Beschwerdeführerin "fünf von acht Lohnbestimmungen" im GAV ver-
letzt haben solle. Die RPBK habe gegenüber der Beschwerdeführerin noch
am 3. März 2015 die Akteneinsicht verweigert und auf die für den 10. März
2015 geplante Sitzung verwiesen. Im "Blick" vom (...) Februar 2015 sei
Gipsermeister D._, Mitglied der RPBK, porträtiert und mit der Aus-
sage zitiert worden, "A._ ist zwar der Schlimmste, aber längst nicht
der Einzige" und bei der Beschwerdeführerin behandle man Leute "wie
Sklaven". Im "Blick" vom (...) März 2015 sei ein Foto von drei Arbeitneh-
mern der Beschwerdeführerin zu sehen gewesen. Im Artikel werde unter
anderem behauptet, die Beschwerdeführerin zocke ihre Mitarbeiter "bei
den Unterkünften in (...), (...) und (...)" ab. Offensichtlich seien der
B._ GmbH am 9. September 2014 zugestellte Mietvertragskopien
an den "Blick" weitergegeben worden. Mit Einladung vom 9. März 2015
hätten der Gipsermeisterverband Y._, der Gipsermeisterverband
Z._ sowie die Gewerkschaft Unia S._, also drei der vier Par-
teien des GAV, zu einer Medienkonferenz eingeladen. In der Einladung
seien erneut Vorwürfe gegen die Beschwerdeführerin erhoben worden,
ebenso an der Medienkonferenz vom 9. März 2015 selbst. Die Medienkon-
ferenz sei von F._, Vorstandsmitglied des Gipsermeisterverbands
Y._, von D._, Präsident des Gipersmeisterverbands
Z._ und Mitglied der RPBK sowie von G._, Geschäftsleiter
der Unia S._, geleitet worden. Gemäss dem von der H._ AG
an der Medienkonferenz aufgezeichneten Transskript der Aussagen der
verschiedenen Vertreter der Gipserverbände und der Unia habe
D._ den Vorwurf erhoben, die Beschwerdeführerin gehe mit "krimi-
neller Energie" vor und habe die anwesenden Journalisten aufgefordert,
dies an die Öffentlichkeit zu tragen. Dieselben Personen wie bei der Medi-
enkonferenz hätten die Generalunternehmungen, mit denen die Beschwer-
deführerin üblicherweise zusammenarbeite, auf den 11. März 2015 zu ei-
nem "runden Tisch" eingeladen. In der Einladung werde unter anderem
ausgeführt, gegen die Beschwerdeführerin lägen "abgeschlossene und
laufende Verfahren der Paritätischen Kommissionen vor, welche Verfeh-
lungen in der Höhe von insgesamt mehr als 1,3 Millionen Franken auswei-
sen" würden. Sodann sei im "Blick" vom (...) März 2015 unter dem Titel
"Jetzt muss A._ blechen" zu lesen gewesen, dass die Beschwerde-
führerin ihren Mitarbeitern zwischen Januar 2013 und Juli 2014 1,2 Millio-
nen Franken vorenthalten habe und dass sich dies aus dem Kontrollbericht
der RPBK ergebe, welcher dem "Blick" vorliege. Es werde eine Busse er-
hoben, deren Höhe laut dem zitierten RPBK-Präsidenten C._ noch
offen sei. Ebenfalls zitiert werde F._, der angekündigt habe, dass
die PBK T._ eine Folgekontrolle werde durchführen müssen.
B-3424/2015
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Der Lohnbuchkontrollbericht, angeblich ausgefertigt am 9. März 2015, sei
der Beschwerdeführerin erst mit Schreiben der RPBK vom 10. März 2015,
zugestellt am 12. März 2015, zur Stellungnahme zugesandt worden, und
die Kampagne gegen die Beschwerdeführerin sei in der Folge weiterge-
führt worden. Die Beschwerdeführerin stellt sich auf den Standpunkt, die
öffentliche Vorverurteilung und die Beschuldigung der Beschwerdeführerin
bei Dritten durch involvierte und informierte Personen bewirke, dass sämt-
liche Mitglieder der RPBK und der ZPBK als voreingenommen erschienen
und befangen seien. Sowohl die RPBK als auch die ZPBK seien nicht mehr
in der Lage, die angeblichen Verstösse der Beschwerdeführerin gegen die
Bestimmungen des GAV objektiv zu beurteilen.
3.5 Art. 29 Abs. 1 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenos-
senschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101) statuiert den Anspruch jeder
Person auf gleiche und gerechte Behandlung vor Gerichts- und Verwal-
tungsinstanzen. Aus dieser Bestimmung wird der in Art. 30 Abs. 1 BV nur
für gerichtliche Verfahren festgehaltene Grundsatz der richterlichen Unab-
hängigkeit auch auf sämtliche staatlichen Verfahren ausgeweitet. Für ver-
waltungsinterne Verfahren gilt dabei allerdings nicht der gleich strenge
Massstab wie für unabhängige richterliche Behörden; gerade die system-
bedingten Unzulänglichkeiten des verwaltungsinternen Verfahrens haben
zur Schaffung unabhängiger richterlicher Instanzen geführt. Die für den An-
schein der Befangenheit sprechenden Umstände müssen jeweils im Ein-
zelfall unter Berücksichtigung der Funktion und der Organisation der be-
troffenen Verwaltungsbehörde gewichtet werden. Nach ständiger bundes-
gerichtlicher Rechtsprechung ist dabei massgebend, ob Umstände beste-
hen, die das Misstrauen in die Unbefangenheit und damit in die Unpartei-
lichkeit des Amtswalters objektiv rechtfertigen. Auf das subjektive Empfin-
den der Partei, welche die Befangenheit behauptet, kommt es dabei
ebenso wenig an wie darauf, ob der Betroffene tatsächlich befangen ist
(vgl. BGE 137 II 431 E. 5.2; BGE 127 I 196 E. 2b).
Art. 35 Abs. 2 BV bestimmt, dass nicht nur staatliche Behörden, sondern
sämtliche Privaten, Gremien und Organisationen, welche staatliche Aufga-
ben wahrnehmen, an die Grundrechte gebunden sind. Insofern stellt sich
die Frage, ob bzw. in welchem Ausmass auch eine Paritätische Berufskom-
mission, die allgemeinverbindlich erklärte Vollzugsaufgaben wahrnimmt,
grundrechtlich relevante Verfahrensrechte zu beachten und daher auch ge-
wisse Mindestanforderungen bezüglich der Unparteilichkeit, Unbefangen-
heit und Unvoreingenommenheit zu erfüllen hat.
B-3424/2015
Seite 15
3.6 Letztlich kann diese Frage indessen offen bleiben. Angesichts der von
der Beschwerdeführerin dargelegten, durch die Vorinstanz nicht bestritte-
nen und im Wesentlichen aktenmässig erstellten Umstände kann der Be-
schwerdeführerin offensichtlich nicht der Vorwurf gemacht werden, ihr An-
trag auf Einsetzung eines unabhängigen Kontrollorgans sei rechtsmiss-
bräuchlich oder erfolge zur Unzeit.
4.
Die Vorinstanz argumentierte in der angefochtenen Verfügung, die Kon-
trolle sei bereits durchgeführt worden. In ihrer Vernehmlassung präzisiert
sie, die Kontrolle sei bereits weit fortgeschritten. Die Beschwerdeführerin
stelle aber gar nicht eigentlich die Kontrolltätigkeit der B._ GmbH in
Frage, sondern mache vielmehr geltend, ihr Vertrauen in die Durchführung
eines fairen Verfahrens durch die RPBK sei erschüttert. Ein allenfalls ein-
gesetztes unabhängiges Kontrollorgan könnte, wie B._ GmbH
auch, aber nur eine Kontrolle vor Ort durchführen und einen Kontrollbericht
verfassen. Auch dieser ginge in der Folge zur Beurteilung an die zustän-
dige paritätische Kommission, vorliegend die RPBK, die gestützt darauf all-
fällige nach den allgemeinverbindlich erklärten Bestimmungen vorgese-
hene Konventionalstrafen beschliessen könnte. Bei verbleibenden Streitig-
keiten zum Kontrollergebnis bzw. zu allfällig ausgesprochenen Konventio-
nalstrafen und Kontrollkosten wären schliesslich die im GAV vorgesehene
Rekursinstanz bzw. der Zivilrichter zuständig. Die Beschwerdeführerin
gehe zu Unrecht davon aus, dass nicht nur die Kontrolltätigkeit an sich in
Form einer Vor-Ort-Kontrolle an das unabhängige Kontrollorgan überge-
hen würde, sondern auch die Beschlussfassung mit der Ausfällung von
Konventionalstrafen.
4.1 Art. 6.3 ave GAV weist der ZPBK und der RPBK die folgenden Aufga-
ben und Kompetenzen zu:
"1. Die Durchsetzung des Anspruches auf Feststellung;
2. Die Kontrolle in den Betrieben und auf den Arbeitsstellen über die Einhal-
tung der normativen Bestimmungen des Gesamtarbeitsvertrages (inklusive
Einhaltung des Verbotes bezüglich Akkord- und Schwarzarbeit);
3. Die Ausfällung und den Einzug von Konventionalstrafen sowie die Überwäl-
zung angefallener Kontroll- und Verfahrenskosten."
Vom Wortlaut dieser Bestimmung her ist klar, dass die Sachverhaltswürdi-
gung bzw. die Feststellung, ob ein Verstoss gegen den GAV vorliegt oder
nicht, Teil der Aufgaben des Kontrollorgans gemäss Art. 6.3 Ziff. 2 ave GAV
ist, nicht der Aufgaben der RPBK oder ZPBK gemäss Art. 6.3 Ziff. 3 ave
GAV. Würde ein unabhängiges Kontrollorgan eingesetzt, so würde dieses
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nicht nur die von der B._ GmbH vorgenommene Lohnbuchkontrolle
vor Ort wiederholen, sondern sie würde auch der Beschwerdeführerin das
rechtliche Gehör gewähren und anschliessend die relevante Sachverhalts-
würdigung vornehmen. Die RPBK oder ZPBK dagegen wären nicht kom-
petent, eine eigene Sachverhaltswürdigung vorzunehmen oder eigene
Feststellungen bezüglich der Einhaltung der Bestimmungen des ave GAV
zu treffen; allfällige Konventionalstrafen könnten sie nur gestützt auf die
Sachverhaltswürdigung und Feststellung des unabhängigen Kontrollor-
gans ausfällen, sofern diese dafür Anlass bieten würde.
4.2 Im vorliegenden Fall erfolgte das Gesuch der Beschwerdeführerin um
Einsetzung einer unabhängigen Kontrollstelle noch während der Frist, die
ihr für ihre Stellungnahme eingeräumt worden war, somit noch bevor das
Kontrollorgan den Sachverhalt würdigen und seine Feststellungen treffen
durfte. Die Kontrolle im Sinn von Art. 6.3 Abs. 2 ave GAV war insofern weit
fortgeschritten, aber noch nicht abgeschlossen.
4.3 Unzutreffend ist nach dem Gesagten auch die Argumentation der Vo-
rinstanz, die Einsetzung eines unabhängigen Kontrollorgans würde der Be-
schwerdeführerin nicht den gewünschten Effekt bringen, dass der Sach-
verhalt durch dieses anstelle der RPBK oder ZPBK gewürdigt würde.
5.
Im Ergebnis ist die Beschwerde daher insofern gutzuheissen, als die an-
gefochtene Verfügung der Vorinstanz vom 27. April 2015 aufzuheben und
die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen ist, damit sie ein unabhängi-
ges Kontrollorgan einsetze.
6.
Die Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht ist grundsätzlich refor-
matorisch ausgestaltet, d.h. das Gericht entscheidet in der Regel in der
Sache selbst. Nur ausnahmsweise kassiert es die angefochtene Verfügung
und weist die Sache mit verbindlichen Weisungen zum neuen Entscheid
an die Vorinstanz zurück (vgl. Art. 61 Abs. 1 VwVG). Eine Rückweisung ist
indessen dann angebracht, wenn die Vorinstanz bei ihrem Entscheid auf-
grund der von ihr eingenommenen Rechtsauffassung Fragen nicht geprüft
hat, die besondere Sachkenntnis bedingen oder bei deren Beurteilung sie
einen eigentlichen Ermessensspielraum gehabt hätte. Es ist nicht Sache
des Bundesverwaltungsgerichts, als erste Instanz über eine Frage zu ent-
scheiden, in Bezug auf die ein Beurteilungs- oder Ermessensspielraum der
fachkundigeren Vorinstanz besteht (vgl. PHILIPPE WEISSENBERGER/ASTRID
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Seite 17
HIRZEL, in: Waldmann/Weissenberger, Praxiskommentar VwVG, 2. Aufl.
2016, Art. 61 N. 15 ff. S. 1263 ff.).
Im vorliegenden Fall hatte die Beschwerdeführerin bereits im vorinstanzli-
chen Verfahren auch den Antrag gestellt, die Kosten dieses besonderen
Kontrollverfahrens seien den Gesamtarbeitsvertrags-Vertragsparteien auf-
zuerlegen.
Die Kontrollkosten gehen zu Lasten des Arbeitgebers oder Arbeitnehmers,
der eine besondere Kontrolle verlangt oder der sich geweigert hat, sich der
Kontrolle des paritätischen Organs zu unterziehen; sie können jedoch von
der zuständigen Behörde ganz oder teilweise den Vertragsparteien aufer-
legt werden, wenn besondere Umstände dies rechtfertigen (Art. 6 Abs. 3
AVEG).
Im vorliegenden Fall wird die Vorinstanz zu prüfen haben, ob derartige be-
sondere Umstände vorliegen, nachdem sie den Vertragsparteien diesbe-
züglich das rechtliche Gehör gewährt hat. Bei der Auslegung und Anwen-
dung derartiger unbestimmter Gesetzesbegriffe steht einer verfügenden
Erstinstanz immer ein Beurteilungs- und Ermessensspielraum zu (vgl.
BVGE 2013/59, m.H.).
Die Sache ist daher in diesem Punkt zur Gewährung des rechtlichen Ge-
hörs und zum Entscheid an die Vorinstanz zurückzuweisen.
7.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens ist die Beschwerdeführerin als obsie-
gende Partei anzusehen, weshalb ihr keine Verfahrenskosten aufzuerle-
gen sind (vgl. Art. 63 Abs. 1 VwVG). Vorinstanzen werden keine Verfah-
renskosten auferlegt, selbst wenn sie unterliegen (vgl. Art. 63 Abs. 2
VwVG).
8.
Eine obsiegende Partei hat Anspruch auf eine Parteientschädigung für die
ihr erwachsenen notwendigen Kosten (vgl. Art. 7 des Reglements vom 21.
Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesver-
waltungsgericht [VGKE, SR 173.320]). Die Parteientschädigung umfasst
die Kosten der Vertretung sowie allfällige weitere notwendige Auslagen der
Partei (vgl. Art. 8 VGKE). Die Beschwerdeführerin war im Verfahren vor
dem Bundesverwaltungsgericht anwaltlich vertreten, hat indessen keine
Kostennote eingereicht. Die ihr zuzusprechende Parteientschädigung ist
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daher aufgrund der Akten und ermessensweise auf Fr. 2‘500.– (inkl. Aus-
lagen und Mehrwertsteuer) festzusetzen (vgl. Art. 14 Abs. 2 Satz 2 VGKE).