Decision ID: 962ff708-7ce3-4e5e-9c7a-35707494e2db
Year: 2016
Language: de
Court: ZH_OG
Chamber: ZH_OG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: civil_law
Law Sub-area: nan
Label: dismissal

Facts:
betreffend arbeitsrechtliche Forderung
Berufung gegen ein Urteil des Arbeitsgerichtes Zürich, 3. Abteilung, vom 14. Januar 2016 (AN130047-L)
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Rechtsbegehren des Klägers: (Urk. 2 und 4 sinngemäss)
1. Die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger eine Entschädigung nach Art. 336a OR wegen missbräuchlicher Kündigung in der Höhe von vier  sowie Rückforderungen von Fr. 576.70 Spesen, insgesamt CHF 30'000.– nicht übersteigend, nebst Zins zu 5 % seit dem 1. Juni 2012 zu bezahlen.
2. Die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger ein korrektes Arbeitszeugnis auszustellen.
3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Beklagten.
An der Hauptverhandlung modifiziertes Rechtsbegehren des Klägers: (Prot. I S. 7 f. und S. 13 sinngemäss)
1. Es sei festzustellen, dass der Betrag von Fr. 576.70 für Spesen in der  von der Beklagten bezahlt worden ist.
2. Die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger einen Betrag von brutto Fr. 19'200.–, bestehend aus drei Bruttomonatslöhnen von Fr. 6'400.–,  5 % Zins sei dem 1. Juni 2012 zu bezahlen.
3. Die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger ein korrigiertes Arbeitszeugnis gemäss Vorlage (Urk. 35/15) auszustellen.
4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Beklagten.
An der Schlussverhandlung geändertes Rechtsbegehren des Klägers: (Prot. I S. 36 sinngemäss)
1. Es sei festzustellen, dass der Betrag von Fr. 576.70 für Spesen in der  von der Beklagten bezahlt worden ist.
2. Die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger einen Betrag von brutto Fr. 19'200.–, bestehend aus drei Bruttomonatslöhnen von Fr. 6'400.–,  5 % Zins seit dem 1. Juni 2012 zu bezahlen.
3. Die Beklagte sei zu verpflichten, ihr gemäss Schreiben vom 26. Juni 2014 (Urk. 37/1) ausgestelltes Arbeitszeugnis (Urk. 36) um den Schlusssatz "Für seinen weiteren Lebensweg wünschen wir Herrn A._ alles Gute" zu .
4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Beklagten.
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Rechtsbegehren der Beklagten: (Urk. 27 S. 2; Prot. I S. 17)
" Die Beklagte anerkennt, dem Kläger einen Betrag von Fr. 576.70 (Spesenersatz) zu schulden. Soweit weitergehend sei die Klage abzuweisen; unter Kosten- und Entschädigungsfolge."
Beschluss des Arbeitsgerichts Zürich, 3. Abteilung, vom 14. Januar 2016: (Urk. 104 S. 25 = Urk. 107 S. 25)
" 1. Im Umfang der Spesenforderung wird der Prozess als gegenstandslos  erledigt abgeschrieben.
2. Im Umfange der geforderten Zeugnisänderungen wird der Prozess bis auf die Schlussformulierung: "Für seinen weiteren Lebensweg wünschen wir Herrn A._ alles Gute" als gegenstandslos erledigt abgeschrieben.
3. Die Kosten- und Entschädigungsfolgen werden mit nachstehendem Urteil geregelt.
4. [Schriftliche Mitteilung.] 5. [Rechtsmittelbelehrung, Berufung, Frist 30 Tage.]"
Urteil des Arbeitsgerichts Zürich, 3. Abteilung, vom 14. Januar 2016: (Urk. 104 S. 25 f. = Urk. 107 S. 25 f.)
" 1. Die (Rest-) Forderungsklage des Klägers wird abgewiesen. 2. Die (Rest-) Zeugnisänderungsklage des Klägers wird abgewiesen. 3. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf:
Fr. 6'800.– ; die weiteren Kosten betragen:
Fr. 400.– Zeugenentschädigungen
Fr. 7'200.00–
4. Die Gerichtskosten werden dem Kläger im Umfang von Fr. 6'156.– und der Beklagten im Umfang von Fr. 1'044.– auferlegt.
Der Anteil des Klägers wird zufolge Gewährung der unentgeltlichen  einstweilen auf die Gerichtskasse genommen. Eine Nachforderung gemäss Art. 123 ZPO bleibt vorbehalten.
5. Der Kläger wird verpflichtet, der Beklagten eine Parteientschädigung von Fr. 8'165.– zu bezahlen.
6. [Schriftliche Mitteilung.]
7. [Rechtsmittelbelehrung, Berufung, Frist 30 Tage.]"
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Berufungsanträge:
des Berufungsklägers (Urk. 106 S. 2):
" 1. In Aufhebung von Ziff. 1 des Urteils des Arbeitsgerichts Zürich vom
14.01.2016 sei die Beklagte zu verurteilen, dem Kläger einen Betrag von brutto CHF 19'200.00, bestehend aus drei Bruttomonatslöhnen von je CHF 6'400.00, zzgl. 5% Zins seit dem 01.06.2012, als Entschädigung wegen missbräuchlicher Kündigung zu bezahlen.
2. In Aufhebung der Ziffern 3, 4 und 5 des Urteils des Arbeitsgerichts Zürich, 3. Abteilung, vom 14.01.2016 seien die Gerichtskosten beider kantonalen Instanzen vollumfänglich der Beklagten aufzuerlegen und diese sei zu , dem Kläger dessen Parteikosten vor beiden kantonalen Instanzen vollumfänglich auf gerichtliche Bestimmung hin zu ersetzen.
3. Dem Kläger sei auch für das oberinstanzliche Verfahren vor dem  des Kantons Zürich die unentgeltliche Rechtspflege zu erteilen, unter Beiordnung des unterzeichnenden Anwalts als amtlicher Vertreter.
alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge."
der Berufungsbeklagten (Urk. 115 S. 3):
" Die Berufung und die Klage seien abzuweisen; unter Kosten- und ."

Considerations:
Erwägungen:
I.
1. Die Parteien stehen in einem arbeitsrechtlichen Streit. Bei der Beklagten und
Berufungsbeklagten (fortan: Beklagte) handelt es sich um eine im Bau und Unter-
halt von ...infrastruktur tätige Unternehmung (Urk. 29/1; Urk. 115 S. 3) und um die
ehemalige Arbeitgeberin des Klägers und Berufungsklägers (fortan: Kläger). Der
Kläger war ab 14. September 2011 als ...begleiter (...verkehr) für die Beklagte tä-
tig (Urk. 36; Prot. I S. 47). Per 1. Januar 2012 kam es zu einer Erneuerung der
Anstellung des Klägers, insbesondere wurde dessen Lohn von Fr. 5'100.– auf
Fr. 6'400.– erhöht (Urk. 6/4; Prot. I S. 8 und S. 19). Zwischen den Parteien unstrit-
tig ist, dass es am 1. Februar 2012 zu einem Unfall gekommen war, infolgedes-
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sen der Kläger am 8. März 2012 schriftlich verwarnt wurde (Urk. 6/5, Prot. S. 9).
Weiter steht fest, dass die Beklagte das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger am
26. April 2012 ordentlich per 31. Mai 2012 kündigte (Urk. 6/6). Gegen die Kündi-
gung erhob der Kläger am 4. Mai 2012 Einsprache (Urk. 6/7).
2. Der Kläger reichte am 30. September 2013 (Datum Poststempel) beim Ar-
beitsgericht Zürich, 3. Abteilung (fortan: Vorinstanz), die Klage ein und forderte
von der Beklagten eine Entschädigung wegen missbräuchlicher Kündigung in der
Höhe von vier Bruttomonatslöhnen (Urk. 2 und 4 sinngemäss) bzw. – nach einer
Anpassung des Rechtsbegehrens – von drei Bruttomonatslöhnen (Prot. I S. 7 f.
und S. 13 sinngemäss). Zudem verlangte er Spesenersatz im Umfang von
Fr. 576.70 sowie eine Zeugnisänderung (Urk. 2). Bezüglich des Verlaufs des erst-
instanzlichen Verfahrens kann auf die Erwägungen der Vorinstanz verwiesen
werden (Urk. 107 S. 3 f.).
Mit eingangs zitiertem Beschluss der Vorinstanz vom 14. Januar 2016 wurde
das Verfahren bezüglich Spesenersatz vollumfänglich sowie mit Bezug auf die
verlangten Zeugniskorrekturen grösstenteils als gegenstandslos erledigt abge-
schrieben, da die Beklagte die Klage in diesen Punkten anerkannt und eine An-
passung des Arbeitszeugnisses gemäss den Vorschlägen des Klägers – abgese-
hen vom Schlusssatz – vorgenommen hatte (Urk. 27 S. 2, 35/15 und 36; Prot.
I S. 17). Was die vom Kläger geforderte Entschädigung für die Missbräuchlichkeit
der Kündigung anbelangt, wies die Vorinstanz die Klage mit Urteil vom 14. Januar
2016 ab und auferlegte dem Kläger die Gerichtskosten ausgangsgemäss zu
85.5 % im Umfang von Fr. 6'156.– und der Beklagten im restlichen Umfang von
Fr. 1'044.–. Weiter verpflichtete sie den Kläger, der Beklagten eine reduzierte Par-
teientschädigung von Fr. 8'165.– zu bezahlen (Urk. 107 S. 25 f.).
3. Am 17. Februar 2016 (Datum Poststempel) erhob der Kläger rechtzeitig Be-
rufung gegen das vorinstanzliche Urteil (Urk. 105/1, Urk. 106) und stellte die ein-
gangs genannten Anträge. Mit Verfügung vom 23. März 2016 wurde der Beklag-
ten Frist angesetzt, um die Berufung zu beantworten (Urk. 114). Die Berufungs-
antwort erfolgte rechtzeitig am 2. Mai 2016 (Urk. 115; dem Kläger zur Kenntnis-
nahme zugestellt, Urk. 116).
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4. Die Berufung hemmt die Rechtskraft des angefochtenen Entscheides im
Umfang der Anträge (Art. 315 Abs. 1 ZPO). Damit ist Dispositiv-Ziffer 2 des ein-
gangs zitierten Urteils vom 14. Januar 2016 in Rechtskraft erwachsen, was vor-
zumerken ist. Der vorinstanzliche Beschluss selbigen Datums ist nicht Gegen-
stand der vorliegenden Berufung.
II.
1.1. Das Berufungsverfahren ist ein eigenständiges Verfahren (BGer
4A_619/2015 vom 25. Mai 2016, E. 2.2.1., zur Publikation bestimmt). Die Beru-
fung ist gemäss Art. 311 ZPO zu begründen. Es ist darzulegen, weshalb der erst-
instanzliche Entscheid in den angefochtenen Punkten fehlerhaft sein soll. Dazu
sind in der Berufungsschrift die zur Begründung der Berufungsanträge wesentli-
chen Argumente vorzutragen. Dies setzt voraus, dass der Kläger – unter Vorbe-
halt des Novenrechts – mittels klarer und sauberer Verweisungen auf die Ausfüh-
rungen vor der Vorinstanz aufzeigt, wo er die massgebenden Behauptungen, Er-
klärungen, Bestreitungen und Einreden erhebt und die Aktenstücke nennt, auf
denen seine Kritik beruht. Es ist nicht Sache der Rechtsmittelinstanz, die Akten
und Rechtsschriften des vorinstanzlichen Verfahrens zu durchforsten, um festzu-
stellen, was welche Partei wo ausgeführt hat. Den gesetzlichen Begründungsan-
forderungen ist weder durch eine pauschale Verweisung auf die bei der Vo-
rinstanz eingereichten Rechtsschiften noch durch eine neuerliche Darstellung der
Sach- und Rechtslage Genüge getan, welche nicht darauf eingeht, was vor der
Vorinstanz vorgebracht und von dieser erwogen worden ist (BGer 4A_580/2015
vom 11. April 2016, E. 2.2., zur Publikation bestimmt; BGer 4A_263/2015 vom
29. September 2015, E. 5.2.2.; BGer 4A_382/2015 vom 04. Januar 2016,
E. 11.3.1.). Pauschale Verweisungen auf die vor der Vorinstanz eingereichten
Rechtsschriften oder die blosse Wiederholung von bereits vor Vorinstanz Vorge-
tragenem sind namentlich dann unzulässig bzw. nicht genügend, wenn sich die
Vorinstanz mit den Ausführungen des Berufungsklägers auseinandergesetzt hat.
Wenn der Berufungskläger eine unrichtige Feststellung des Sachverhalts rügt,
muss er aufzeigen, dass die Korrektur der Sachverhaltsfeststellung für den Aus-
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gang des Verfahrens entscheidend ist. Hat die Vorinstanz tatsächliches Vorbrin-
gen oder zu berücksichtigende aktenkundige Tatsachen übersehen, muss der Be-
rufungskläger in der Berufungsbegründung explizit darauf hinweisen, dass die
entsprechenden Umstände bereits vor der Vorinstanz vorgebracht wurden (Hun-
gerbühler/Bucher, DIKE-Komm-ZPO, Art. 311 N 34 ff.). Was für die Begründung
der Berufung gilt, gilt auch für die Begründung der Berufungsantwort (BGer
4A_580/2015 vom 11. April 2016, E. 2.2., zur Publikation bestimmt).
Zudem können im Berufungsverfahren neue Tatsachen und Beweismittel
nur noch berücksichtigt werden, wenn diese ohne Verzug vorgebracht werden
und wenn sie trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht
werden konnten (Art. 317 Abs. 1 ZPO). Die in Art. 317 Abs. 1 lit. a und b ZPO ge-
nannten Voraussetzungen müssen kumulativ erfüllt sein. Bei unechten Noven hat
die novenwillige Partei genau zu begründen, weshalb die Tatsache oder das Be-
weismittel nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnte bzw. vorge-
bracht wurde. Dabei hat die betroffene Partei substantiiert darzulegen, dass und
inwiefern sie vor erster Instanz mit der zumutbaren Sorgfalt prozessiert hat, indes
trotzdem nicht in der Lage bzw. gehalten war, die Tatsache bzw. das Beweismittel
in das erstinstanzliche Verfahren einzubringen (ZK ZPO – Reetz/Hilber, Art. 317
N 61). Das Berufungsverfahren dient nicht dazu, dass die Parteien Versäumtes
nachbessern können (P. Volkart, DIKE-Komm-ZPO, Art. 317 N 3).
1.2. Der Kläger stellt in seiner Berufungsschrift Seiten über Seiten den Sachver-
halt aus seiner Sicht dar, als ob er vor erster Instanz plädieren würde (Urk. 106
S. 3 bis S. 10 und S. 23 bis S. 26). In gleicher Weise stellt er im obergerichtlichen
Verfahren Beweisanträge, ohne sich mit der Frage auseinanderzusetzen, ob die-
se Beweisanträge bereits vor erster Instanz prozessrechtskonform ins Verfahren
eingebracht wurden (Urk. 106 S. 10, 14, 18, 23 und 26 f.). Entscheidend ist dabei
einzig, ob rechtserhebliche Tatsachenbehauptungen sowie die Beweisanträge
dazu im vorinstanzlichen Verfahren vor Aktenschluss aufgestellt worden sind
(Art. 221 Abs. 1 lit. d und e ZPO) und ob die Vorinstanz diese Vorbringen zu Un-
recht übergangen hat. Das Berufungsverfahren dient nicht der Vervollständigung
des erstinstanzlichen Verfahrens, sondern der Überprüfung und Korrektur des
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erstinstanzlichen Entscheids im Lichte konkret dagegen vorgebrachter Beanstan-
dungen (BGer 4A_619/2015 vom 25. Mai 2016, E. 2.2.2., zur Publikation be-
stimmt). Soweit sich der Kläger im Übrigen mit der Berufung auf neue Tatsachen-
behauptungen bzw. Beweisanträge stützen will, hat er mit der Berufung darzutun,
dass er sich auf das Novenrecht im Sinne von Art. 317 Abs. 1 ZPO berufen kann.
Unter diesem prozessualen Blickwinkel werden die umfangreichen Berufungsvor-
bringen des Klägers zu prüfen sein.
2.1. Der Kläger bringt vor, dass er im Rechtsbegehren für die Missbräuchlichkeit
der Kündigung ursprünglich vier Monatslöhne verlangt, seinen Antrag jedoch spä-
ter reduziert habe, um ins vereinfachte Verfahren zu gelangen. Da die Vorinstanz
fälschlicherweise das Zeugnisberichtigungsbegehren streitwertmässig mit einem
vollen Monatslohn bewertet habe, sei dennoch ein ordentliches Verfahren durch-
geführt worden (Urk. 106 S. 8).
2.2. Die Vorinstanz erwog dazu im Beschluss vom 6. Dezember 2013, es erhelle
nicht, wieso der Kläger unter dem Titel Entschädigung für die Missbräuchlichkeit
der Kündigung vier Bruttomonatslöhne fordere, den Streitwert aber nicht mit
Fr. 25'600.– beziffere, sondern bis zu maximal Fr. 30'000.– verlange. Immerhin
könne auch der 13. Monatslohn bei der Bemessung der Höhe der Entschädigung
berücksichtigt werden, so dass sich der massgebliche Bruttomonatslohn von
Fr. 6'400.– auf Fr. 6'933.33 bzw. bei vier Monatslöhnen auf Fr. 27'733.33 erhöhe.
Ausserdem sei die vom Kläger verlangte Zeugnisänderung mit einer Zeugnisvoll-
klage vergleichbar, so dass diesbezüglich der Streitwert mit einem Monatslohn zu
bemessen sei (Urk. 23B S. 3 f.).
2.3. Mit diesen Erwägungen der Vorinstanz zum Streitwert setzt sich der Kläger
nicht auseinander, so dass unklar bleibt, inwiefern diese nicht zutreffen sollten.
Jedenfalls kam die Vorinstanz zum Schluss, dass selbst wenn für die Zeugnisbe-
richtigungsklage bloss von einem halben Monatslohn ausgegangen würde, die
Streitwertgrenze von Fr. 30'000.– überschritten wäre (Urk. 23B S. 4). Den zutref-
fenden Ausführungen der Vorinstanz kann zugestimmt werden. Der vor-
instanzliche Prozess wurde zu Recht im ordentlichen Verfahren geführt. Daran
vermag auch der Umstand nichts zu ändern, dass der Kläger sein Rechtsbegeh-
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ren später auf drei Bruttomonatslöhne reduzierte. Bei einem teilweisen Klage-
rückzug bleiben sowohl Verfahrensart als auch Zuständigkeit des Gerichts erhal-
ten (Art. 227 ZPO).
III.
1.1. Gegenstand des vorliegenden Berufungsverfahrens bildet die Frage, ob die
Beklagte dem Kläger infolge missbräuchlicher Kündigung eine Entschädigung
schuldet. Vor Vorinstanz bestritt die Beklagte das Vorliegen einer missbräuchli-
chen Kündigung und machte geltend, sie habe dem Kläger zufolge seiner unge-
nügenden Arbeitsleistung gekündigt, nachdem eine Kette von Reklamationen
über ihn nicht abgerissen sei und letztlich eine E-Mail der C._ vom 24. April
2012, worin diese verlangt habe, den Kläger auf ihrer Baustelle nicht mehr länger
einzusetzen, den definitiven Ausschlag für die Kündigung des Arbeitsverhältnis-
ses gegeben habe (Urk. 27 S. 5, Urk. 21/3; Prot. I S. 17 f.). Der Kläger stellte sich
hingegen auf den Standpunkt, die Kündigung stehe ganz offensichtlich im Zu-
sammenhang mit verschiedenen schwerwiegenden, rassistisch motivierten, ge-
gen ihn gerichteten Übergriffen, die der Beklagten bekannt gewesen seien und
gegen welche die Beklagte in keiner Weise zum Schutz des Klägers eingegriffen
habe. Der Kläger habe gegen die Kündigung Einsprache erhoben, da diese ange-
sichts der Machenschaften und des Verhaltens insbesondere von Arbeitskollege
D._ sowie der Untätigkeit der Beklagten missbräuchlich sei (Urk. 12 S. 6 f.).
Anlässlich der Replik an der Hauptverhandlung führte der Kläger zur Kon-
kretisierung der missbräuchlichen Kündigung aus, es sei zutreffend, dass es am
1. Februar 2012 zu einem Unfall gekommen sei. Er habe dies nie bestritten, weise
jedoch die alleinige Schuld für diesen Vorfall von sich. Mindestens im gleichen
Mass sei auch D._ daran beteiligt gewesen, mit welchem der Kläger eine
schwierige Situation gehabt habe. D._ habe sich daran gestört, dass der
Kläger mehr verdiene und dies habe zu wüsten Auseinandersetzungen geführt
(Prot. I S. 9). Auch E._ habe in die gleiche Bresche wie D._ gehauen,
so schreibe E._ in einer Mail vom 16. Januar 2012: "Nach Gefühl ist das ein-
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zige, was er [der Kläger] selbständig macht Essen und Sch...en!" Dies spreche
für sich. Es sei eine Äusserung über den Kläger, die darauf schliessen lasse, was
sonst noch gesagt worden sei (Prot. I S. 12). Ausserdem habe der Kläger nach
der Kündigung noch bis im April 2013 praktisch zu 100 % unter dem falschen
Namen A'._ über die F._ AG für die Beklagte weitergearbeitet. Vor die-
sem Hintergrund zu behaupten, die Kündigung sei aufgrund ungenügender fachli-
cher Qualifikation erfolgt, sei jenseits von Gut und Böse (Prot. I S. 12).
Der anwaltlich vertretene Kläger gab – auf ausdrückliche Aufforderung ge-
mäss Art. 56 ZPO des Vorderrichters hin, die rassistischen Vorwürfe zu präzisie-
ren und die entsprechenden Vorfälle zu substantiieren (Prot. I S. 15) – an, es
handle sich um die erwähnte E-Mail von E._ vom 16. Januar 2012, welches
klar rassistische Aussagen enthalte. Der Kläger sei als Neger beschimpft, quasi
als Affe dargestellt worden. Er sei verbal attackiert worden mit inakzeptablen
Ausdrücken. Ausserdem sei es am Tag des Unfalls vom 1. Februar 2012 zu kon-
kreten Diskriminierungen gekommen. D._ habe gesagt, er werde dem Kläger
kündigen, man sei hier nicht in Afrika. Auch habe D._ dem Kläger am
25. April 2012 das Funkgerät entrissen (Prot. I S. 15). Von diesen vor Akten-
schluss aufgestellten Tatsachenbehauptungen des Klägers ist auch im zweitin-
stanzlichen Verfahren auszugehen (vorstehend E. II.1.2.).
1.2. Zwischen den Parteien unstrittig ist, dass die Beklagte bis Mitte April 2012
und damit bis rund 10 Tage vor der Kündigung nach wie vor am Arbeitsverhältnis
mit dem Kläger festhalten wollte. Dies ergibt sich aus einer E-Mail der Beklagten
vom 12. April 2012 im Zusammenhang mit einem am 19. März 2012 durchgeführ-
ten und vom Kläger nicht bestandenen Test der "... Berufsbildung". Dort erkundig-
te sich die Beklagte nach Terminen für einen Repetitionskurs des Klägers und
hielt überdies ausdrücklich fest, sie wolle den Kläger weiterhin beschäftigen
(Urk. 29/8-9). Darauf berief sich unter anderem auch der Kläger und machte gel-
tend, hier sei noch ganz klar kommuniziert worden, dass man ihn weiterbeschäfti-
gen wolle (Prot. I S. 10). Die Beklagte stellte sich auf den Standpunkt, nach dem
Unfall vom 1. Februar 2012 und der in diesem Zusammenhang ausgesprochenen
Verwarnung, nach weiteren Unregelmässigkeiten in der Nacht vom 3. und 4. Feb-
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ruar 2012 sowie dem negativen Testergebnis des Klägers sei letztlich die E-Mail
der C._ vom 24. April 2012 endgültiger Auslöser für die Kündigung gewesen
(Urk. 27 S. 3 ff.; Prot. I S. 17). Der Kläger hingegen brachte vor, dass nach der
rassistischen E-Mail von E._ im Januar 2012 und des Zwischenfalls mit
D._ kurz vor dem Unfall am 1. Februar 2012 letztlich eine weitere Auseinan-
dersetzung mit D._ am 25. April 2012, anlässlich welcher D._ ihn wieder
aufs Gröbste beschimpft und angegriffen und ihm in Gegenwart des Lokomotiv-
führers H._ das Funkgerät weggerissen habe, den Ausschlag für die Kündi-
gung gegeben habe (Urk. 12 S. 6 f.; Prot. I S. 15).
2. Gemäss Art. 336 Abs. 1 lit. a OR ist eine Kündigung missbräuchlich, wenn
sie wegen einer Eigenschaft ausgesprochen wird, die einer Partei kraft ihrer Per-
sönlichkeit zusteht. Darunter zu verstehen sind beispielsweise Geschlecht, Fami-
lienstand, Herkunft, Rasse, Nationalität, Alter, Religion oder körperliche Merkma-
le. Dabei ist es Sache des Arbeitnehmers nachzuweisen, dass der angegebene
Kündigungsgrund (ungenügende Leistungen) gegenüber dem wahren Kündi-
gungsgrund (Hautfarbe) nur vorgeschoben ist. Für den Nachweis des tatsächli-
chen Kündigungsmotivs und dessen Kausalität für die Kündigung ist nach der
Rechtsprechung des Bundesgerichts das reduzierte Beweismass der überwie-
genden Wahrscheinlichkeit massgebend (BGE 125 III 277 E. 3c; BGE 130 III 699
E. 4.1). Der Arbeitgeber hingegen hat als Ausfluss des Prinzips der Kündigungs-
freiheit die in der Kündigung angegebenen Gründe nicht zu beweisen. Diese
Gründe müssen weder der Wahrheit entsprechen, noch belegt ihre Unwahrheit
bereits die Missbräuchlichkeit der Kündigung. Vielmehr ist es Sache des Arbeit-
nehmers, einen Missbrauchstatbestand zu behaupten und belegen (BGE 121 III
63 E. 3b).
3. Im angefochtenen Urteil vom 14. Januar 2016 kam die Vorinstanz zum
Schluss, dass dem gesamten Vorbringen des Klägers, soweit er dieses überhaupt
substantiiert habe, keine schwerwiegenden insbesondere rassistisch motivierten
Übergriffe zu entnehmen seien, welche die Beklagte hätten veranlassen müssen,
zum Schutze des Klägers zu intervenieren. Aufgrund der eigenen Sachdarstellun-
gen des Klägers handle es sich um zwei Konfliktsituationen mit D._, zum ei-
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nen im Vorfeld des Unfalls vom 1. Februar 2012 und zum anderen am 25. April
2012, sowie um eine despektierliche Bemerkung im Email E._s vom
16. Januar 2012 (Urk. 107 S. 8). Die Äusserung E._s könne nicht bereits
deshalb als rassistisch qualifiziert werden, weil sie sich auf eine Person mit
schwarzer Hautfarbe beziehe. Jedenfalls fehle jegliche Anspielung auf Herkunft
oder Hautfarbe des Klägers (Urk. 29/3, Urk. 107 S. 7). Vergleichbares gelte für
den Wutausbruch D._s vom 1. Februar 2012. Gemäss der eigenen Darstel-
lung des Klägers in seiner Stellungnahme zur Verwarnung im Nachgang des Un-
falls vom 1. Februar 2012 habe D._ dem Kläger die Kündigung angedroht
und den Stinkefinger gezeigt. Der Kläger habe Beleidigungen, Drohungen und ein
Trauma erlitten. Dabei handle es sich insbesondere beim Stinkefinger um ein kul-
turübergreifendes Symbol der Despektierlichkeit. Auch die Drohung mit der Kün-
digung sei nicht rassistisch. Hinzu komme, dass sich in der Stellungnahme des
Klägers nichts finden lasse, wonach der Wutausbruch D._s einen rassisti-
schen Hintergrund oder Inhalt gehabt habe (Urk. 14/12, Urk. 107 S. 7). Dies gelte
auch für das Wegreissen des Funkgeräts. Immerhin sei dem Kläger gleichentags
die E-Mail der C._ vom 24. April 2012 vorgelegt worden, wonach der Kläger
bei den C._ nicht mehr länger eingesetzt werden könne, da es von verschie-
denen Seiten zu Reklamationen gekommen sei, weshalb es naheliegend scheine,
dass D._ dem Kläger in diesem Zusammenhang das Funkgerät entrissen
und es sich dabei nicht um eine rassistisch motivierte Attacke gehandelt habe
(Urk. 12 S. 6, Urk. 107 S. 8). Insgesamt seien die Vorfälle angesichts der Um-
stände und des generell eher rauen Umgangstons auf Baustellen für die Beklagte
nicht verpflichtend gewesen, aufgrund ihrer Fürsorgepflicht einzuschreiten
(Urk. 107 S. 8).
Die Vorinstanz führte weiter aus, es sei entscheidend, dass beide Parteien
davon ausgehen würden, dass die Beklagte noch am 19. April 2012 beabsichtigt
habe, den Kläger weiter zu beschäftigen. Dies bedeute im Umkehrschluss, dass
die Beklagte bis am 19. April 2012 nicht beabsichtigt habe, den Kläger zu entlas-
sen, und zwar weder zwecks Lösung eines rassistisch motivierten Konfliktes zwi-
schen dem Kläger und anderen Mitarbeitenden noch zufolge ungenügender Leis-
tungen oder Fehlverhaltens. Ursächlich für die Entlassung könne daher nur die
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Aufforderung der C._ an die Beklagte, den Kläger nicht mehr länger bei ihr
einzusetzen, oder aber der erneute Vorfall mit D._ gewesen sein. Der Zeitab-
lauf spreche weder für den einen noch für den anderen Kündigungsgrund. Habe
die Beklagte den Kläger entlassen, weil die C._ ihn bei sich nicht mehr ein-
gesetzt wünschten, könne die Kündigung nicht als missbräuchlich erachtet wer-
den, selbst wenn die von den C._ angeführten Gründe unzutreffend sein soll-
ten. Eine Pflicht, den Kläger trotz Beendigung des aktuellen Einsatzes seitens den
C._ weiter zu beschäftigen, habe die Beklagte nicht getroffen. Vielmehr habe
es ihr offen gestanden, als Folge der Einsatzbeendigung bei den C._ das
Anstellungsverhältnis mit dem Kläger aufzulösen. Anders wäre zu entscheiden,
wenn der Übergriff D._s die Beklagte veranlasst hätte, den Kläger zu entlas-
sen. Für diese Kausalität liege allerdings nichts vor. Vielmehr habe die Beklagte
dem Kläger mit der Begründung gekündigt, sie könne ihn bei den C._ nicht
mehr einsetzen und sehe keine anderweitige Einsatzmöglichkeit. Nichtsdestotrotz
sei ein Beweisverfahren hinsichtlich der Kausalität für die Kündigung durchzufüh-
ren gewesen (Urk. 107 S. 12 f; Urk. 6/6).
Die Befragung der Zeugen I._, J._, K._ und L._ hätten
keine neuen Erkenntnisse bezüglich des Kündigungsgrundes gebracht. Der Zeu-
ge I._ habe erwiesenermassen die verschiedenen Vorfälle zeitlich völlig
durcheinander gebracht, weshalb auf seine Angaben nicht abgestellt werden kön-
ne (Urk. 107 S. 16). Auch aus den Aussagen des Zeugen J._ habe sich
nichts zum Kündigungsgrund herleiten lassen (Urk. 107 S. 16). Der Zeuge
K._ glaubte zwar, sich zu erinnern, dass der Kläger sich über Mobbing und
Rassismus beschwert habe, gleichzeitig seien ihm Spannungen zwischen diesem
und D._ jedoch nicht erinnerlich gewesen. Jedenfalls lasse sich auch aus
seinen Aussagen nicht herleiten, dass dem Kläger aufgrund von Vorfällen mit an-
deren Mitarbeitenden gekündigt worden sei (Urk. 107 S. 17 f.). Der Kläger habe
daher nicht beweisen können, dass der Vorfall mit D._ am 25. April 2012
kausal für die Kündigung gewesen sei. Vielmehr erscheine die Aufforderung der
C._ an die Beklagte, den Kläger nicht mehr bei ihr einzusetzen, als kausal für
die Kündigung (Urk. 107 S. 18). Im Weiteren habe der Zeuge L._ glaubhaft
dargetan, unter Druck die Idee für die verdeckte Wiedereinführung des Klägers
- 14 -
unter dem Namen A'._ gehabt und das Ganze vor seinen Vorgesetzten ver-
heimlicht zu haben. Der Beklagten könne daher auch nicht widersprüchliches
Verhalten vorgeworfen werden, sei ihren zuständigen Leuten die Wiedereinstel-
lung des Klägers über die F._ AG unter falschem Namen nicht bekannt ge-
wesen. Dem Kläger sei der Nachweis eines missbräuchlichen Kündigungsgrunds
oder missbräuchlicher Umstände nicht gelungen. Auch habe er nicht aufzeigen
können, dass das angegebene Kündigungsmotiv nicht der Realität entspreche,
weshalb der Kläger die Folgen der Beweislosigkeit zu tragen habe und die Klage
abzuweisen sei (Urk. 107 S. 22).
4. Der Kläger geht in seiner Berufung von vornherein fehl, wenn er wieder und
wieder die Richtigkeit der angeblich für die Kündigung ausschlaggebenden E-Mail
der C._ vom 24. April 2012 in Frage stellt und moniert, die Vorinstanz hätte
insbesondere den Verfasser der E-Mail, M._ von den C._, zu deren In-
halt als Zeugen befragen müssen (Urk. 106 S. 6 f., S. 19 ff.). Er verkennt, dass
die Beklagte das Arbeitsverhältnis grundsätzlich jederzeit und grundlos kündigen
konnte, solange die Kündigung nicht zur Unzeit oder missbräuchlich erfolgte. Es
ist der Beklagten zuzustimmen, wenn sie in der Berufungsantwort ausführt, dass
die Kernfrage des Prozesses – entgegen der Ansicht des Klägers (vgl. Urk. 106
S. 11) – nicht lauten könne, ob die Kündigung des Arbeitsverhältnisses durch die
Beklagte wegen effektiver Unfähigkeit des Klägers erfolgt sei. Beweisthema sei
nicht die Frage, ob der Kläger gut gearbeitet habe und wie gut er Deutsch spre-
che. Das Gericht habe auch nicht zu überprüfen, ob die Kündigung objektiv ge-
rechtfertigt gewesen sei (Urk. 115 S. 10 f.). Kernfrage des vorliegenden Prozes-
ses ist, ob die von der Beklagten angegebenen Kündigungsgründe missbräuch-
lich sind oder ob sie nur vorgeschoben sind, um allenfalls die tatsächlichen, unzu-
lässigen Motive der Kündigung zu verbergen. Sowohl für das Vorliegen des Miss-
brauchstatbestands als auch für dessen Kausalität zur Kündigung ist aber der
Kläger beweispflichtig. Die entsprechenden Tatsachenbehauptungen sowie die
Beweisanträge dazu hatte er grundsätzlich im vorinstanzlichen Verfahren vor Ak-
tenschluss aufzustellen.
- 15 -
5.1. Vor Vorinstanz hatte sich der Kläger zur Begründung der Missbräuchlichkeit
auf den Standpunkt gestellt, ihm sei infolge verschiedener rassistisch motivierter,
gegen ihn gerichteter Übergriffe gekündigt worden (Urk. 12 S. 6 f., Prot. I S. 15).
Mit der E-Mail E._s vom 16. Januar 2012 sowie den Vorfällen vom
1. Februar 2012 und vom 25. April 2012, die der Kläger im Wesentlichen zur Be-
gründung des Rassismus ins Feld führte, hat sich die Vorinstanz denn auch im
Detail auseinandergesetzt und erwogen, dass sich daraus keine schwerwiegen-
den, rassistisch motivierten Übergriffe gegen den Kläger ableiten liessen
(Urk. 107 S. 7 f.). Die entsprechenden Erwägungen der Vorinstanz beanstandet
der Kläger nicht. So nimmt er in seiner Berufungsschrift kaum Bezug auf den vor-
instanzlichen Entscheid bzw. lässt kaum Schlüsse zu, was im Einzelnen konkret
angefochten wird und inwiefern die Erwägungen der Vorinstanz unzutreffend sein
sollen. Der Kläger setzt sich mit den entscheidrelevanten Erwägungen der Vor-
instanz nur ungenügend auseinander. Immerhin kann der Berufungsschrift im
Wesentlichen entnommen werden, dass der Kläger neu offenbar davon ausgeht,
die beiden ...führer E._ und D._ hätten gegen ihn eine "Neid-Mobbing-
Kampagne" (Urk. 106 S. 4) bzw. "Berufsunfähigkeit-Mobbing-Kampagne"
(Urk. 106 S. 7) geführt.
5.2. Mobbing ist das systematische, feindliche, über einen längeren Zeitraum
anhaltende Verhalten, mit dem eine Person an ihrem Arbeitsplatz isoliert, ausge-
grenzt oder gar von ihrem Arbeitsplatz entfernt werden soll (BGer 8C_902/2012
vom 18. September 2013, E. 4.2.). Formen von Mobbing sind beispielsweise, eine
Person in ihren Ausdrucks- und Kommunikationsmöglichkeiten zu beschränken,
sie nicht aussprechen zu lassen, über eine Person Gerüchte zu verbreiten oder
ihr sinnlose Aufgaben zuzuweisen, sie übertrieben zu kontrollieren, ihr Informatio-
nen vorzuenthalten oder sie nicht zu beachten. Einzelne feindselige Handlungen
oder Verhaltensweisen stellen dabei noch kein Mobbing dar, sondern es bedarf
der systematischen Wiederholung über einen längeren Zeitraum. Mobbing liegt
auch nicht schon deswegen vor, weil ein Arbeitskonflikt ausgebrochen oder das
Arbeitsklima schlecht ist. Ebenso wenig, wenn ein Arbeitnehmer aufgefordert
wird, seinen Arbeitspflichten nachzukommen, auch dann nicht, wenn diese Auf-
forderung mit arbeitsrechtlichen Konsequenzen verknüpft wird. Gleiches gilt für
- 16 -
Kritik an der Arbeitsleistung des Arbeitnehmers (Streiff/von Kaenel/Rudolph, Ar-
beitsvertrag, Praxiskommentar zu Art. 319 - 362 OR, 7. Aufl., Zürich 2012,
Art. 328 N 17; J. Brühwiler, Einzelarbeitsvertrag, Kommentar zu Art. 319 - 343
OR, 3. Aufl., Basel 2014, Art. 328 N 6).
Ausserdem begründet die Annahme von Mobbing nicht ohne Weiteres auch
einen Missbrauch des Kündigungsrechts. Eine Kündigung kann dann missbräuch-
lich sein, wenn sie auf eine Vertragsverletzung des Kündigenden zurückgeht, et-
wa wenn der Arbeitgeber seine Fürsorgepflicht verletzt, nichts gegen das Mob-
bing unternimmt und dem Arbeitnehmer dann wegen einer Leistungseinbusse
kündigt, die sich ihrerseits als Folge des Mobbings erweist (Streiff/von Ka-
enel/Rudolph, Arbeitsvertrag, Praxiskommentar zu Art. 319 - 362 OR, 7. Aufl., Zü-
rich 2012, Art. 328 N 17 und Art. 336 N 4; BGer 8C_826/2009 vom 1. Juli 2009,
E. 4.2.).
5.3. Soweit der Kläger neu in seiner Berufungsschrift immer und immer wieder
von einer sogenannten Mobbing-Kampagne spricht, macht er sinngemäss gel-
tend, es liege eine Art qualifiziertes Mobbing vor. Die Darstellung des Klägers vor
Obergericht, es habe sich quasi um eine von D._ und E._ gemeinschaft-
lich angeführte, gegen ihn gerichtete Aktion gehandelt, ist dabei neu, sprach der
Kläger vor Vorinstanz doch nie von einer solchen Kampagne. Entschuldigungs-
gründe im Sinne von Art. 317 Abs. 1 ZPO für das verspätete Vorbringen werden
vom Kläger nicht weiter dargetan. Die diesbezüglichen neuen Tatsachenbehaup-
tungen des Klägers sind daher unbeachtlich (vorstehend E. II.1.2.). Im Übrigen
reichen die vom Kläger vor Aktenschluss behaupteten Vorfälle nicht aus, um ein
Mobbing, geschweige denn eine Mobbing-Kampagne zu begründen. Der Kläger
konnte auf richterliche Frage hin im vorinstanzlichen Verfahren gerademal drei
Vorfälle substantiieren (Prot. I S. 15). Die einzigen von ihm behaupteten Mobbin-
gelemente sind also die E-Mail E._s von Januar 2012, die mit einem aller-
dings inakzeptablen Schlusssatz endet (Urk. 29/3), sowie zwei Auseinanderset-
zungen mit D._. Die geringe Anzahl Vorfälle sowie die eher kurze Anstel-
lungsdauer des Klägers sprechen dabei bereits grundsätzlich gegen eine über
längere Zeit erfolgte, systematische Ausgrenzung des Klägers. Dies muss umso
- 17 -
mehr gelten, als es sich bei zwei der vom Kläger behaupteten Mobbingvorfälle um
direkte Auseinandersetzungen zwischen ihm und D._ handelte, die eher auf
ein schlechtes Arbeitsklima unter den beiden Arbeitskollegen schliessen lassen
als auf Mobbing. Wie die Vorinstanz zutreffend ausführte, erschienen die vom
Kläger bezeichneten Vorfälle jedenfalls angesichts der Umstände und des gene-
rell rauen Umgangstons auf Baustellen für die Beklagte nicht verpflichtend, auf-
grund der Fürsorgepflicht einzuschreiten (Urk. 107 S. 8). Insgesamt ist aufgrund
der vom Kläger aufgestellten Behauptungen nicht erstellt, inwiefern D._ und
E._ den Kläger gemeinschaftlich systematisch ausgegrenzt haben sollen, so
dass sie dadurch – wie der Kläger in der Berufungsschrift neu vorbringen will –
eine regelrechte Hetzkampagne (Urk. 106 S. 16 und S. 27) gegen ihn losgetreten
haben sollen. Der vom Kläger behaupteten Mobbing-Kampagne fehlt schlicht das
Tatsachenfundament.
Zu keinem anderen Schluss gelangt auch die Beklagte in der Berufungsant-
wort, wenn sie richtigerweise ausführt, es gelinge dem Kläger nicht annähernd,
eine Kampagne zu belegen. Zwei verbale Zusammenstösse mit dem Lokführer
D._ vermöchten jedenfalls den Vorwurf des Mobbings nicht zu begründen
(Urk. 115 S. 13). Sie hält ausserdem zu Recht fest, dass auch ihre Reaktion auf
den Vorfall im Februar 2012 nicht auf Mobbing schliessen lasse, habe sie nach
Lösungen gesucht und sei immerhin eine firmeninterne Besprechung mit dem
Kläger und D._ abgehalten worden mit dem Ziel, anhand von Fakten den
Grund des Zwischenfalls zu ermitteln und die notwendigen Massnahmen einzulei-
ten (Urk. 27 S. 4, Urk. 29/5, Urk. 115 S. 8). Es ist der Beklagten daher letztlich zu-
zustimmen, wenn sie in der Berufungsantwort zum Schluss kommt, dem Kläger
sei es vor Vorinstanz nicht gelungen, auch nur einen einzigen Bezug zwischen
seiner Hautfarbe und den Handlungen der Beklagten aufzuzeigen, weshalb er
nun versuche, vor oberer Instanz seine Argumentation neu auszurichten und das
Schwergewicht der Argumentation auf das Mobbing zu legen (Urk. 115 S. 19 f.).
5.4. Vom Kläger wird ausserdem in seiner Berufungsschrift in keiner Weise dar-
getan, inwieweit das von ihm behauptete Mobbing durch D._ und E._
für die Kündigung der Beklagten überhaupt kausal gewesen sein soll. Dass sich
- 18 -
das Verhalten seiner Arbeitskollegen beispielsweise negativ auf seine Leistungen
ausgewirkt hätte, so dass ihm die Beklagte infolgedessen gekündigt hätte, be-
hauptet er jedenfalls gerade nicht.
6.1. Der Kläger machte bereits in seiner Stellungnahme vom 3. Oktober 2014
zum Beweisbeschluss der Vorinstanz geltend, es seien auch die weiteren von ihm
genannten Zeugen einzuvernehmen, namentlich D._, E._, H._,
Herr N._ von den C._, M._, O._ und P._ ebenfalls von
den C._ sowie Q._ von der ... Berufsbildung (Urk. 54). Nachdem die
Vorinstanz mit Verfügung vom 6. Oktober 2014 dazu festgehalten hatte, dass kein
Anlass bestehe, weitere Zeugen anzuhören, da der Beweissatz I. gemäss Be-
weisbeschluss vom 11. September 2014 ausschliesslich die Frage der Kausalität
des einen (E-Mail der C._ vom 24. April 2012) oder anderen (Auseinander-
setzung mit D._ vom 25. April 2012) Kündigungsgrundes beschlage, bringt
der Kläger im Rahmen der Berufung vor, der Grossteil seiner Zeugenbefragungs-
anträge zur Unwahrheit der in der Kündigung angegebenen Begründung bzw. zu
den wahren Kündigungsgründen seien von der Vorinstanz in willkürlicher und ein-
seitiger Weise vollständig abgewiesen worden. Mit Urteil vom 14. Januar 2016
habe die Vorinstanz die Klage vollumfänglich abgewiesen, was nach der massi-
ven und völlig stossenden Beschneidung der Beweisführungsrechte des Klägers
nicht anders zu erwarten gewesen sei (Urk. 106 S. 9, S. 11).
6.2. Zu beweisen sind rechtserhebliche, streitige Tatsachen (Art. 150 Abs. 1
ZPO). Dabei ist es das Recht jeder Partei, dass das Gericht die von ihr form- und
fristgerecht angebotenen tauglichen Beweismittel abnimmt (Art. 152 Abs. 1 ZPO).
Fristgerecht bedeutet, dass die behaupteten Beweismittel vor Aktenschluss vor-
gebracht werden müssen (vorstehend E. II.1.2.). Formgerecht heisst, dass die
Beweisanträge regelkonform ins Verfahren einzubringen sind. Insbesondere müs-
sen die Beweisofferten den einzelnen zu beweisenden Tatsachen klar zugeordnet
werden (vgl. Art. 221 Abs. 1 lit. e ZPO). Es muss eindeutig ersichtlich sein, welche
Beweismittel zu welchen Tatsachenbehauptungen angerufen werden. Entspre-
chend sind die einzelnen Beweisofferten in der Regel unmittelbar im Anschluss an
die Tatsachenbehauptungen aufzuführen. Jedenfalls muss bei den einzelnen Be-
- 19 -
weisanträgen ersichtlich sein, welche Tatsachen damit bewiesen werden sollen.
So geht es nicht an, einen ganzen Sachverhaltskomplex zu schildern und sich
zum Beweis des vorgetragenen Sachverhalts am Schluss auf einen Stoss Akten
oder eine Anzahl Zeugen zu berufen. Wird nur unbestimmt auf ein Beweisthema
Bezug genommen, kann der Beweisantrag auf einen unzulässigen Ausfor-
schungsbeweis hinauslaufen (ZK ZPO-Leuenberger, Art. 221 N 51; E. Pahud, Di-
ke-Komm-ZPO, Art. 221 N 17).
6.3. Vor diesem Hintergrund zielt die Kritik des Klägers an der vorinstanzlichen
Beweisabnahme ins Leere. Abgesehen davon, dass seine Beanstandungen in der
Stellungnahme vom 3. Oktober 2014 verspätet erfolgten und für die Vorinstanz
unbeachtlich waren, unterlässt es der Kläger in der Berufung, im Einzelnen darzu-
legen, inwiefern er vor Aktenschluss im vorinstanzlichen Verfahren seine Tatsa-
chenbehauptungen aufgestellt und mit entsprechenden Beweisanträgen verknüpft
bzw. die Vorinstanz seine frist- und formgerecht gestellten Beweisanträge über-
gangen hat. Soweit ersichtlich hat der Kläger in seiner Klagebegründung vom
21. Oktober 2013 keine Zeugen offeriert (Urk. 12 S. 8). In der Replik vom 17. Juni
2014 begnügte er sich hauptsächlich damit, zur Untermauerung des von ihm ge-
schilderten Sachverhalts ein Beweismittelverzeichnis mit einer Liste einzuver-
nehmender Zeugen ins Recht zu reichen (Prot. I S. 13; Urk. 33). Dabei ist es, wie
ausgeführt (vorstehend E. III.6.2.), unzulässig, sich zum Beweis eines geschilder-
ten Sachverhaltskomplexes pauschal auf eine Anzahl Zeugen zu berufen. Jeden-
falls hätte der Kläger in der Berufung mittels klarer und sauberer Verweisungen
auf seine Ausführungen und Beweisanträge vor der Vorinstanz darzutun gehabt,
zu welchen Tatsachenbehauptungen er welche Beweismittel offeriert hatte. Die
pauschale Rüge, die Vorinstanz habe in willkürlicher Weise die von ihm angerufe-
nen Beweise nicht abgenommen, kann dazu nicht genügen. Wie dargelegt (vor-
stehend E. II.1.2.) ist es nicht Sache der Rechtsmittelinstanz, die Akten und
Rechtsschriften des vorinstanzlichen Verfahrens zu durchforsten, um festzustel-
len, was welche Partei wo vorgebracht hat und ob die Tatsachenbehauptungen
aufgestellt und die dazugehörigen Beweismittel bezeichnet worden sind.
- 20 -
Wenn der Kläger insbesondere geltend macht, es sei völlig unverständlich,
dass die Vorinstanz den mehrfachen Antrag auf Einvernahme des Zeugen
H._ abgelehnt habe, denn gerade dieser sei Zeuge des Vorfalls vom
25. April 2012 (Urk. 106 S. 9 und S. 21), dann ist dazu zum einen festzuhalten,
dass der Vorfall vom 25. April 2012 von der Beklagten unbestritten blieb (Urk. 27
S. 8; Prot. I S. 18; Urk 115 S. 18) und damit auch nicht Gegenstand des Beweis-
verfahrens sein konnte, und zum anderen, dass die vom Kläger vor Vorinstanz
dazu aufgestellte Tatsachenbehauptung derart unsubstantiiert war, dass sie in
dieser Form nicht zum Beweis verstellt werden konnte (Prot. I S. 13). Trotz Nach-
fragen des Vorderrichters vermochte der Kläger seine Tatsachenbehauptungen
kaum näher zu konkretisieren und mit den entsprechenden Beweisanträgen zu
verknüpfen (Prot. I S. 15). Aus den genannten Gründen besteht vorliegend weder
Raum für eine Rückweisung an die Vorinstanz zur allfälligen Vervollständigung
des Sachverhalts noch für eine obergerichtliche Beweisergänzung, wie der Kläger
es verlangt (Urk. 106 S. 27 f.).
6.4. Wenn der Kläger in seiner Berufungsschrift vom 17. Februar 2016 ausser-
dem moniert, die Vorinstanz habe das Beweisthema zu eng gefasst, indem sie es
zu Unrecht auf die zwei alternativen Kündigungsgründe (E-Mail der C._ vom
24. April 2012 oder Auseinandersetzung mit D._ vom 25. April 2012) be-
schränkt und damit dem Kläger eine gehörige Beweisführung über die gegen ihn
geführte systematische Mobbingkampagne und insbesondere auch über die
Wahrhaftigkeit der an ihn gerichteten, kündigungsbegründenden Vorwürfe verun-
möglicht habe (Urk. 106 S. 12 f.), ist der Beklagten zuzustimmen, wenn sie in der
Berufungsantwort dem entgegenhält, der Kläger hoffe, durch das Befragen diver-
ser Zeugen weitere Elemente des behaupteten Mobbings in Erfahrung zu bringen
und verkenne dabei den Unterschied zwischen Behauptungs- und Beweisstadium
im Zivilprozess. Die Einvernahme von Zeugen könne nicht dazu dienen, den
Sachverhalt zu ergänzen und zu komplettieren. Vor Vorinstanz habe der Kläger
geltend gemacht, es sei ihm aus rassistischen Gründen gekündigt worden, und er
habe dazu einzig drei Vorfälle genannt (Urk. 115 S. 6 und S. 10; Prot. I S. 15).
- 21 -
Weder wurde eine systematische Mobbingkampagne vom Kläger vor Vor-
instanz behauptet (vorstehend E. III.5.3.), so dass darüber eine Beweisführung
überhaupt möglich gewesen wäre, noch setzt sich der Kläger mit den vor-
instanzlichen Erwägungen zu den möglichen Kündigungsgründen und deren Kau-
salität für die Kündigung auseinander (vorstehend E. III.5.1). Unklar bleibt auch,
inwiefern das Beweisthema – so wie vom Kläger gefordert (Urk. 106 S. 13) – nach
der Einvernahme des Zeugen L._ zu öffnen gewesen wäre. Der Kläger fügt
zur Begründung an, dass spätestens gestützt auf die Aussagen des Zeugen
L._ zur anstandslosen und andauernden Weiterbeschäftigung des Klägers
nach der Kündigung die Behauptungen im Kündigungsschreiben der Beklagten
vom 26. April 2012 pulverisiert worden seien und sich diese mit hoher Wahr-
scheinlichkeit als falsch herausgestellt hätten (Urk. 106 S. 12 f.). Die Vorinstanz
führte zutreffend aus, dass die Beklagte keine Pflicht getroffen habe, den Kläger
nach Beendigung des aktuellen Einsatzes durch die C._, aus welchen Grün-
den diese auch immer erfolgt ist, weiter zu beschäftigen (Urk. 107 S. 13). Im Übri-
gen lässt sich aus dem Umstand, dass der Kläger sich nach der Kündigung an-
geblich klaglos verhalten haben soll, nicht ohne Weiteres der Umkehrschluss zie-
hen, es habe vor der Kündigung nie Anlass zu Beanstandungen gegeben. Im-
merhin ist unbestritten, dass der Kläger infolge eines ...unfalls am 1. Februar
2012 von der Beklagten schriftlich verwarnt worden war.
7. Unzutreffend ist, wenn der Kläger vorbringt, es sei völlig irrelevant, ob die
Beklagte gewusst habe, dass er über eine Temporärfirma wiedereingestellt wor-
den sei oder nicht, entscheidend sei vielmehr, dass er die gleichen Aufgaben für
dieselbe Auftraggeberin während mehr als eines Jahres nach der Kündigung völ-
lig klaglos wahrgenommen habe; er sei also weder unfähig gewesen, noch habe
er nicht mehr eingesetzt werden können (Urk. 106 S. 13 und S. 17). Der Kläger
geht insofern fehl, als er nach der Kündigung über das Temporärbüro unter
falschem Namen bei der Beklagten eingesetzt wurde. Der Zeuge L._ sagte
dazu aus, unter Druck die Idee der verdeckten Wiedereinführung des Klägers mit
falschem Namen gehabt und das Ganze vor seinen Vorgesetzten verheimlicht zu
haben (Urk. 77 S. 6 ff.). Der Vorinstanz kann gefolgt werden, dass L._ Aus-
sagen insofern glaubhaft sind, als er sich damit selbst belastete. Sie erwog daher
- 22 -
zu Recht, dass die Beklagte von der Weiterbeschäftigung des Klägers nichts ge-
wusst haben konnte, weshalb ihr eine rechtsmissbräuchliche Kündigung infolge
widersprüchlichen Verhaltens nicht vorgeworfen werden kann (Urk. 107 S. 21 f.).
Der Kläger setzt sich in der Berufungsschrift mit den entsprechenden Erwägun-
gen der Vorinstanz einmal mehr nicht auseinander.
8.1. Der Kläger bringt vor, die Vorinstanz habe zwar zu Recht festgestellt, dass
die Beklagte im April 2012 noch entschlossen gewesen sei, den Kläger als
...begleiter in ihren Diensten zu behalten, verfehlt sei es jedoch, einen "alternati-
ven Gegensatz" zwischen den beiden der Kündigung vorangehenden Ereignissen
(E-Mail der C._ vom 24. April 2012 und Zwischenfall mit D._ vom
25. April 2012) konstruieren zu wollen, wie dies die Vorinstanz bereits in ihrem
Beweisbeschluss vom 11. September 2014 sowie auch im Endurteil vom
14. Januar 2016 getan habe. Es sei keineswegs so, dass entweder das eine oder
andere Ereignis die Kündigung verursacht habe, handle es sich doch bei der E-
Mail der C._ vom 24. April 2012 offensichtlich um das Resultat der vorange-
gangenen Disqualifizierungs-Kampagne der ...führer D._ und E._. Es
ergebe sich somit, dass beide der Kündigung vorangegangenen Ereignisse Teil
der wahrheitswidrigen beruflichen Disqualifizierungs-Mobbing-Kampagne von
D._ und Konsorten gewesen seien. Der Unterschied sei einzig, dass der Vor-
fall vom 25. April 2012 eine direkte Ursache und die E-Mail vom 24. April 2012 ei-
ne indirekte Ursache im Rahmen der gleichen Mobbing-Kampagne darstelle
(Urk. 106 S. 15 f.).
8.2. Die Vorbringen des Klägers sind neu und daher unbeachtlich (vorstehend
E. II.1.1. f. und E. III.5.3.). Weder hatte der Kläger vor Vorinstanz von einer Mob-
bing-Kampagne gesprochen noch behauptet, dass sowohl die Auseinanderset-
zung mit D._ am 25. April 2012 als auch die E-Mail der C._ vom
24. April 2012 Teil einer gegen ihn lancierten Disqualifizierungs-Kampagne gewe-
sen seien. Auch zeigt der Kläger in seiner Berufung nicht auf, inwiefern die Aus-
führungen der Vorinstanz zur Kausalität der beiden möglichen Kündigungsgründe
unzutreffend sein sollten. Jedenfalls trifft es nicht zu, dass sich die Vorinstanz nur
mit den beiden für sie ersichtlichen Kündigungsgründen auseinandergesetzt hätte
- 23 -
(Urk. 106 S. 15), nahm sie doch im Urteil zu allen vom Kläger vor Aktenschluss
behaupteten Vorfällen vom 16. Januar 2012, 1. Februar 2012 und 25. April 2012
Stellung (Prot. I S. 15; Urk. 107 S. 6 ff.), soweit er die Ereignisse substantiiert hat-
te. Der Vorinstanz ist zuzustimmen, wenn sie erwog, dass keiner der vom Kläger
genannten Vorfälle rassistischen Inhalts war, wie dies von ihm im vorinstanzlichen
Verfahren noch behauptet wurde. Auch lässt sich aus den genannten Ereignissen
kein Mobbing und schon gar kein qualifiziertes Mobbing im Sinne einer Kampag-
ne ableiten (vorstehend E. III.5.3.). Es bleibt im Übrigen reine Spekulation des
Klägers, dass es sich bei den in der E-Mail der C._ vom 24. April 2012 er-
wähnten Reklamationen um solche von D._ und E._ gehandelt haben
soll (Urk. 21/3). Weder ist Entsprechendes aktenkundig, noch wurde dies vom
Kläger im vorinstanzlichen Verfahren behauptet. Wenn der Kläger also sinnge-
mäss geltend macht, die Kündigung der Beklagten vom 26. April 2012 sei kausale
Folge einer wahrheitswidrigen "Disqualifizierungs-Mobbing-Kampagne" gewesen,
weil die C._ als Hauptauftraggeberin der Beklagten von D._ und
E._ mit ungerechtfertigten Reklamationen eingedeckt worden seien (Urk. 106
S. 16 und S. 27), sind seine Vorbringen haltlos.
9. Sofern der Kläger unter Ziffer 5 seiner Berufungsschrift Ausführungen zur
fehlenden bzw. nicht fehlenden beruflichen Qualifikation des Klägers für die Arbeit
eines ...begleiters macht bzw. erneut versucht, den Inhalt der E-Mail vom
24. April 2012 zu widerlegen (Urk. 106 S. 19 ff.), gehen die Ausführungen am
Prozessthema vorbei. So ist die Richtigkeit des Inhalts der E-Mail der C._
vom 24. April 2012 genauso wenig von Relevanz, wie die Tatsache, dass der
Kläger nach der Kündigung unter falschem Namen angeblich stets klaglos gear-
beitet haben soll, oder der Umstand, dass der von der Firma "..." durchgeführte
Test unbeachtlich sei. Dass die Beklagte den Kläger trotz des ungenügenden
Testergebnisses (Urk. 29/8) nicht entlassen wollte, steht aufgrund der E-Mails
vom 12. und 19. April 2012 (Urk. 29/9) unbestrittenermassen fest. Was der Kläger
daraus letztlich zu seinen Gunsten ableiten will, erhellt nicht. Es ist der Beklagten
zuzustimmen, wenn sie dazu ausführt, dass auch das reduzierte Beweismass den
Kläger nicht von der Verpflichtung entbinde, wenigstens Indizien, die auf die
Missbräuchlichkeit der Kündigung hindeuten würden, zu konkretisieren und zu
- 24 -
beweisen. Davon sei der Kläger meilenweit entfernt. Richtig ist auch, dass es
nicht ausreichen kann, dass der Kläger sich nach der Kündigung unter falschem
Namen als ausgeliehener Arbeitnehmer bei der Beklagten eingeschlichen hat und
dort für längere Zeit unentdeckt geblieben ist (Urk. 115 S. 15).
10. Insgesamt ist daher mit der Vorinstanz festzustellen, dass dem Kläger der
Nachweis eines missbräuchlichen Kündigungsgrunds bzw. missbräuchlicher Kün-
digungsumstände nicht gelungen ist (Urk. 107 S. 22). Hingegen wurde von der
Beklagten mittels Urkunden belegt, dass die Arbeitsleistungen des Klägers nicht
erst im April 2012 Thema gewesen waren (Urk. 27 S. 4). Nicht nur E._ hatte
sich in seiner E-Mail vom 16. Januar 2012 über die Unselbständigkeit des Klägers
beschwert (Urk. 29/3), auch kam es unbestrittenermassen am 1. Februar 2012 zu
einem Unfall, an welchem der Kläger massgeblich beteiligt war. Dafür war er in
der Folge von der Beklagten schriftlich verwarnt worden (Urk. 6/5). Auch mit Blick
auf die E-Mail von R._ der C._ vom 7. Februar 2012 an K._, den
ehemaligen Geschäftsführer Westschweiz der Beklagten, worin R._ wörtlich
festhielt "A._ ist Dein Mitarbeiter. Ich habe keinen Einsatz für ihn. Tipp von
mir: Wenn Du ihn nicht weiterbeschäftigen kannst, weil er den Ansprüchen nicht
genügt, entlasse ihn. Ich glaube er ist noch in der Probezeit. Da ersparst Du Dir
und der B._ einigen Ärger" (Urk. 29/7), sowie mit Blick auf den von der "...
Berufsbildung" durchgeführten Test (Urk. 29/8) kann nicht gesagt werden, eine
missbräuchliche Kündigung erscheine wahrscheinlicher als die Entlassung infolge
ungenügender Leistungen. Die Klage ist entsprechend abzuweisen.
IV.
1.1. Die Vorinstanz setzte die Gerichtsgebühr für ihr Verfahren auf Fr. 6'800.–
fest (plus Fr. 400.– für die Zeugenentschädigung). Da die Beklagte bezüglich der
vom Kläger eingeklagten Spesen im Umfang von Fr. 576.70 vollumfänglich sowie
bezüglich des Arbeitszeugnisses grösstenteils unterlag, wurden ihr die Gerichts-
kosten zu 14.5 % des Gesamtstreitwertes und dem Kläger im Restumfang
- 25 -
(85.5 %) auferlegt. Es kann auf die entsprechende Begründung der Vorinstanz
verwiesen werden (Urk. 107 S. 24).
1.2. Die Parteientschädigung wurde von der Vorinstanz auf Fr. 5'767.– festge-
setzt und infolge der zahlreichen Parteieingaben sowie zweier Beweisverhand-
lungen um 100 % auf Fr. 11'500.– erhöht. Der Kläger wurde verpflichtet, der Be-
klagten eine reduzierte Parteientschädigung von Fr. 8'165.– zu bezahlen
(Urk. 107 S. 25).
1.3. Die Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen für das erstinstanzli-
che Verfahren wurde von den Parteien im Berufungsverfahren nicht kritisiert
(Urk. 106 S. 29 f., Urk. 115 S. 20). Sie ist aufgrund des Ergebnisses des Beru-
fungsverfahrens zu bestätigen.
2.1. Der Streitwert im Berufungsverfahren beträgt Fr. 19'200.–. Bei arbeitsrechtli-
chen Streitigkeiten bis Fr. 30'000.– werden keine Gerichtskosten erhoben
(Art. 114 lit. c ZPO). Für die Kostenlosigkeit des Verfahrens ist jedoch der erstin-
stanzliche Streitwert massgebend. Wenn das Verfahren vor erster Instanz auf-
grund der Höhe des Streitwertes wie im vorliegenden Fall kostenpflichtig ist, gilt
dies auch für das Rechtsmittelverfahren, und zwar selbst dann, wenn der Streit-
wert unterdessen die Streitwertgrenze von Fr. 30'000.– nicht mehr erreicht (OGer
ZH LA130006 vom 14.05.2014, S. 11). Die Entscheidgebühr für das Berufungs-
verfahren ist daher auf Fr. 3'000.– festzusetzen (§ 4 Abs. 1, § 12 Abs. 1 und 2
GebVO) und dem unterliegenden Kläger aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO).
2.2. Die Parteientschädigung für das Berufungsverfahren, welche ebenfalls der
im Berufungsverfahren vollumfänglich unterliegende Kläger zu bezahlen hat
(Art. 106 Abs. 1 ZPO), ist auf Fr. 2'500.– zu bemessen (§§ 4 Abs. 1, 11 Abs. 1, 13
Abs. 1 und 2 AnwGebVO), mangels Antrags ohne zusätzliche Mehrwertsteuer
(Urk. 115 S. 3).
2.3. Der Kläger beantragt auch für das Berufungsverfahren die unentgeltliche
Rechtspflege. Zufolge Aussichtslosigkeit (Art. 117 lit. b ZPO; vgl. vorstehende Er-
wägungen) ist das Begehren abzuweisen. Aus dem gleichen Grund besteht auch
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kein Anspruch auf einen unentgeltlichen Rechtsbeistand (Art. 117 ZPO i.V.m.
Art. 118 Abs. 1 lit. c ZPO).