Decision ID: 4d46cab7-a0f7-5dc9-8aa3-0f7d00ad8a9b
Year: 2015
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 
Law Sub-area: 
Label: approval

Facts:
Sachverhalt:
A.
Die Organisation Mondiale de la Propriété Intellectuelle (OMPI) veröffent-
lichte am 19. April 2012 in der OMPI-Gazette die Eintragung der Internati-
onalen Marke Nr. 1'111'356 (fig.), die auf einer EU-Gemeinschaftsmarke
mit Schutzausdehnung unter anderem für die Schweiz basiert und der Vo-
rinstanz am 12. April 2012 notifiziert wurde. Die Bildmarke ist für Waren
und Dienstleistungen der Klassen 9, 11, 14, 16, 18, 20, 21, 24, 25, 27, 28,
41 und 42 registriert und sieht wie folgt aus:
In Klasse 28 umfasst die Registrierung:
Figurines d'action; jeux pour salles de jeux électroniques; jeux vidéo électroniques
de type pour salles de jeux électroniques; articles vestimentaires pour jouets; bal-
lons de jeu; balles de jeu; jouets pour la baignade; jouets d'action à piles; jeux de
table; bobsleighs; nécessaires pour faire des bulles de savon; cartes à jouer; dé-
corations et ornements pour arbres de Noël; poupées conçues pour ressembler à
des personnages de jeux informatiques; jouets fantaisie électroniques, à savoir
jouets qui enregistrent, reproduisent, déforment ou manipulent électroniquement
les voix et sons; commandes pour jeux informatiques; patins à glace; jouets pour
bébés; jouets gonflables; patins à roulettes en ligne; jeux audiovisuels interactifs
de poche avec écrans d'affichage à cristaux liquides autres que pour une utilisation
avec des récepteurs de télévision; tournettes pour cerfs-volants; cerfs-volants;
jouets mécaniques; jouets musicaux; jeux de société; articles pour fêtes sous
forme de petits jouets; jeux pour fêtes; jeux de flipper; personnages de jeu en plas-
tique; peluches; rembourrages de protection pour le sport; marionnettes; patins à
roulettes; personnages de jeu en caoutchouc; planches à voile; jouets pour bacs
à sable; planches à roulettes; bottines-patins; jeux d'adresse; skis; planches de
snowboard; jouets à presser; machines de jeu autonomes avec sortie vidéo;
planches pour le surf; balançoires; jeux de table; poupées parlantes; jouets par-
lants; coffres à jouets; masques de carnaval; boules à neige [jouets]; véhicules
[jouets]; casques et casques d'écoute de réalité virtuelle à utiliser pour jouer à des
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jeux vidéo; jouets pour l'eau; jouets mécaniques; machines pour jeux d'argent;
machines de jeux vidéo pour particuliers à utiliser avec un écran d'affichage indé-
pendant ou un moniteur.
B.
Die Vorinstanz erliess am 28. März 2013 und, auf Berichtigungswunsch der
OMPI, in korrigierter Fassung am 24. April 2013 eine teilweise vorläufige
Schutzverweigerung gegen die Marke, welche sie beschränkt auf einen Teil
der Waren in Klasse 28 als Gemeingut beanstandete. Dazu führte sie aus,
die Marke zeige die naturgetreue Abbildung einer Katze, die mit der Form
der Waren korrespondiere und deshalb nicht als betriebliches Herkunfts-
zeichen verstanden werde.
C.
Mit Schreiben vom 28. August 2013 widersetzte sich die Beschwerdefüh-
rerin dieser Auffassung und erklärte, die Marke zeige ein violettes Wesen
mit übergrossem Kopf, ausgeprägten, kleinen Augen, seltsamen Gesichts-
zügen und menschlichem Rumpf, das nicht beschreibend für die genann-
ten Waren sei. Das Zeichen sei vielleicht ein Grenzfall, aber zumindest aus
Gründen der Gleichbehandlung mit einer Reihe figurativer Formen, die in
den letzten zehn Jahren für ähnliche Waren der Klasse 28 eingetragen
worden seien, zum Schutz zuzulassen.
D.
Mit Schreiben vom 26. November 2013 hielt die Vorinstanz aus den ge-
nannten Gründen an ihrer Beanstandung fest, beschränkte diese jedoch
auf folgende Waren in Klasse 28:
Figurines d'action; jouets pour la baignade; jouets d'action à piles; pou-
pées conçues pour ressembler à des personnages de jeux informatiques;
jouets pour bébés; jouets gonflables; jouets mécaniques; jouets musicaux;
articles pour fêtes sous forme de petits jouets; personnages de jeu en
plastique; peluches; marionnettes; personnages de jeu en caoutchouc;
jouets à presser; poupées parlantes; jouets parlants; jouets pour l'eau;
jouets mécaniques.
E.
Mit E-mail vom 9. Januar 2014 ersuchte die Beschwerdeführerin um Erlass
einer beschwerdefähigen Verfügung.
F.
Am 27. März 2014 verfügte die Vorinstanz die Zurückweisung der Marke
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für die vorgenannten Waren und hiess ihre Eintragung für die übrigen an-
gemeldeten Waren und Dienstleistungen gut. Zur Begründung erläuterte
sie, die Marke sei die fotografische und somit naturgetreue Abbildung eines
Plüschtiers, einer Spielzeugfigur oder Puppe in Form eines Nilpferds und
stelle gleich wie ein beschreibendes Wortzeichen einen beschreibenden
Hinweis auf die abgebildete Ware selbst dar. Angesichts der grossen For-
menvielfalt bei Spielzeugen handle es sich um eine banale Form dieses
Warensegments, die auch als zweidimensionale Frontalabbildung nicht un-
terscheidungskräftig sei. Für eine Gleichbehandlung mit früheren Marken
bleibe kein Raum, da dafür insbesondere nicht auf Eintragungen, die mehr
als acht Jahre zurückliegen, oder solche ohne dreidimensionalen Charak-
ter abgestellt werden könne. Auch auf Eintragungen der Marke im Ausland
komme es dabei nicht an.
G.
Am 10. April 2014 erhob die Beschwerdeführerin gegen diese Verfügung
Beschwerde ans Bundesverwaltungsgericht mit den Anträgen (berichtigter
Wortlaut vom 15. Juni 2015):
1. Die Verfügung des Eidgenössischen Instituts für Geistiges Eigentum
(IGE) vom 27. März 2014 betreffend teilweise Schutzverweigerung der
internationalen Marke Nr. 1111356 sei aufzuheben und das IGE sei
anzuweisen, die vorliegende Marke auch für folgende Waren zum
Schutz in der Schweiz zuzulassen:
"Figurines d'action; jouets pour la baignade; jouets d'action à piles;
poupées conçues pour ressembler à des personnages de jeux infor-
matiques; jouets pour bébés; jouets gonflables; jouets mécaniques;
jouets musicaux; articles pour fêtes sous forme de petits jouets; per-
sonnages de jeu en plastique; peluches; marionnettes; personnages
de jeu en caoutchouc; jouets à presser, poupées parlantes; jouets par-
lants; jouets pour l'eau; jouets mécaniques."
2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Be-
schwerdegegnerin."
Zur Begründung machte sie geltend, auf einen Vergleich mit Konkurrenz-
produkten komme es nicht an. Die Marke sei unterscheidungskräftig, wenn
Schweizer Abnehmer in ihr einen Hinweis zur Identifikation des Herstellers
der gekennzeichneten Ware sähen. Dies sei vorliegend der Fall, da die
seltsame violette Figur nur wenig mit einem Nilpferd gemein habe und vom
Gewohnten deutlich abweiche. Die Vorinstanz lasse vermenschlichte Ab-
bildungen von Tieren seit Jahren als Marken zu. Der Eintrag sei darum
auch ihr zu gewähren.
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H.
Die Vorinstanz hielt mit Vernehmlassung vom 26. Juni 2014 an ihrer Zu-
rückweisung fest. Die Bildmarke erschöpfe sich in einem beschreibenden
Hinweis auf die mögliche Form der strittigen Waren. Die menschenähnliche
Gestalt und niedlich-unrealistischen Proportionen seien für Spielzeugfigu-
ren typisch, die abstehenden, runden Öhrchen, aussen liegenden, grossen
Nüstern und das kleine Haarbüschel auf dem Kopf seien herkömmliche
Merkmale eines Nilpferds. Die banalen Elemente würden in einer nicht
überraschenden Weise kombiniert und wichen auch durch die leicht er-
höhte Perspektive nicht vom Gewohnten und Erwarteten ab. Ein Anspruch
auf Gleichbehandlung bestehe nicht, zumal die angeführten Beispiele nicht
ohne Weiteres mit dem strittigen Zeichen vergleichbar seien.
I.
Mit Replik vom 4. August 2014 beharrte die Beschwerdeführerin anhand
von Illustrationsvergleichen darauf, ihre Fantasiefigur sei hinreichend indi-
viduell.
J.
Mit Duplik vom 11. September 2014 präzisierte die Vorinstanz, individuelle
Gestaltungsmerkmale trügen erst zu einer markenrechtlichen Unterschei-
dungskraft bei, wenn sie vom Gewohnten und Erwarteten abwichen.
K.
Auf Nachfrage des Bundesverwaltungsgerichts korrigierte die Beschwer-
deführerin die Bezeichnung der strittigen Waren im Beschwerdebegehren
mit Schreiben vom 19. Juni 2015.
L.
Auf die Durchführung einer mündlichen Verhandlung haben beide Seiten
stillschweigend verzichtet.
M.
Auf die einzelnen Vorbringen ist, soweit erforderlich, in den folgenden Er-
wägungen einzugehen.
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Considerations:
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1
Das Bundesverwaltungsgericht ist zur Beurteilung von Beschwerden ge-
gen Eintragungsverfügungen der Vorinstanz in Markensachen zuständig
(Art. 31, 32 und 33 Bst. e des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni
2005 [VGG, SR 173.32]). Die definitive Schutzverweigerung ist eine Verfü-
gung nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das
Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021).
Die Beschwerdeführerin ist als deren Adressatin beschwert, hat an ihrer
Aufhebung oder Änderung ein schutzwürdiges Interesse und ist daher
grundsätzlich zur Beschwerde legitimiert (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Dass die
Warenbezeichnung "jouets mécaniques" in der Waren- und Dienstleis-
tungsliste der Internationalen Eintragung doppelt vorkommt, vermag aller-
dings keine zusätzlichen Rechte zu bieten und schafft darum, soweit die
Beschwerde die mehrfache Eintragung dieser Bezeichnung erheischt,
auch kein schutzwürdiges Interesse.
1.2 Eingabefrist und -form sind gewahrt (Art. 50 Abs. 1 und 52 Abs. 1
VwVG), der Kostenvorschuss wurde fristgerecht bezahlt (Art. 63 Abs. 4
VwVG) und die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen liegen vor (Art. 44 ff.
VwVG). Auf die Beschwerde ist daher, beschränkt auf eine einmalige Nen-
nung der strittigen Waren in Klasse 28, einzutreten.
2.
Die Beschwerdeführerin macht geltend, ihre Figur sei nicht mit einzelnen
Abbildungen von Nilpferden oder Figuren anderer Hersteller, sondern als
Ganzes mit gewohnten und erwarteten Formen des Warensegments zu
vergleichen. Dass in der Figur überhaupt ein Nilpferd gesehen werde, sei
zweifelhaft und die Beispiele der Vorinstanz nicht entscheidend, soweit sie
aus dem Ausland stammten. Auch sie unterschieden sich von ihrer Marke
aber wesentlich.
Die Vorinstanz hält dem entgegen, die Art der Wiedergabe des strittigen
Zeichens als naturgetreue Abbildung eines Plüschtiers oder einer Puppe
trage zu seiner Unterscheidungskraft nichts bei. Durch die nahezu unbe-
grenzte Formenvielfalt im Warensegment der Spielzeugfiguren, Puppen
und Plüschtiere unterscheide die abgebildete Form sich nicht von den dort
gewohnten, banalen Formen. Karikaturartig überzeichnete Proportionen,
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ein "ausserirdisch" dargestellter Kopf, menschlicher Rumpf, eine aufrechte
Haltung und mittige Augen seien häufig anzutreffen und liessen keinen be-
trieblichen Herkunftshinweis erkennen. Tierdarstellungen bildeten eine
Hauptkategorie von Spielzeugfiguren. Fantasievolle Abänderungen der na-
turgetreuen Darstellung, hier erkennbar eines Nilpferds, seien nicht selten
und kennten in Proportionen, Detailgestalt und Farbgebung kaum Gren-
zen. Marktbeispiele auf ausländischen Internetseiten verwende sie in stän-
diger Praxis; es sei an der Beschwerdeführerin, substantiiert darzulegen,
dass jene für den Schweizer Markt nicht repräsentativ seien. Die Marke
kombiniere die typischen Elemente in nicht überraschender Weise. Selbst
der klein gestaltete, untere Teil des Kopfes finde sich bei Figuren anderer
Hersteller ebenfalls.
3.
3.1 Zeichen, die Gemeingut sind, sind vom Markenschutz ausgeschlossen,
sofern sie sich nicht für Waren oder Dienstleistungen, für die sie bean-
sprucht werden, im Verkehr durchgesetzt haben (Art. 2 Bst. a des Marken-
schutzgesetzes vom 28. August 1992 [MSchG, SR 232.11]). Zum Gemein-
gut zählen Zeichen, welchen die zur Individualisierung der Ware oder
Dienstleistung erforderliche Unterscheidungskraft fehlt, und solche, die mit
Blick auf einen funktionierenden Wirtschaftsverkehr freizuhalten sind (BGE
139 III 176 E. 2 "You"; BGE 120 II 150 E. 3b/bb "Yeni Raki"; CHRISTOPH
WILLI, Kommentar zum Markenschutzgesetz, 2002, Art. 2 N. 34). Die Un-
terscheidungskraft beurteilt sich aus Sicht der Abnehmer; neben Endab-
nehmern zählen zu diesen auch Marktteilnehmer vorgelagerter Stufen (Ur-
teil des BGer 4A.528/2013 vom 21. März 2014 E. 5.1 "ePostSelect"; Urteil
4A.6/2013 vom 16. April 2013 E. 3.2.3 "Wilson"). Die Freihaltebedürftigkeit
beurteilt sich aus Sicht der aktuellen und potentiellen Konkurrenten des
Markenanmelders, die mindestens ebenfalls ein virtuelles Interesse haben,
das Zeichen für entsprechende Waren oder Dienstleistungen zu verwen-
den (Urteil des BVGer B-3549/2013 vom 8. Oktober 2014 E. 4 "Palace
[fig.]"; Urteil B-4763/2012 vom 16. Dezember 2013 E. 2.2 "Betonhülse";
EUGEN MARBACH, Die Verkehrskreise im Markenrecht, Zeitschrift für Imma-
terialgüter-, Informations- und Wettbewerbsrecht [sic!] 1/2007, S. 11;
DERS., Markenrecht in: Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbe-
werbsrecht [SIWR] Bd. III/1, 2. Aufl. 2009, Rz. 258; WILLI, a.a.O., Art. 2
N. 44).
3.2 Erschöpft sich ein Zeichen in der Abbildung der gekennzeichneten
Ware oder deren Verpackung bzw. in einer Ware, die die Erbringung der
https://expert.bger.ch/php/expert/http/index.php?lang=de&type=show_document&page=1&from_date=&to_date=&from_year=1954&to_year=2015&sort=relevance&insertion_date=&from_date_push=&top_subcollection_clir=bge&query_words=&part=all&de_fr=&de_it=&fr_de=&fr_it=&it_de=&it_fr=&orig=&translation=&rank=0&highlight_docid=atf%3A%2F%2F131-III-121%3Ade&number_of_ranks=0&azaclir=clir#page121 https://expert.bger.ch/php/expert/http/index.php?lang=de&type=show_document&page=1&from_date=&to_date=&from_year=1954&to_year=2015&sort=relevance&insertion_date=&from_date_push=&top_subcollection_clir=bge&query_words=&part=all&de_fr=&de_it=&fr_de=&fr_it=&it_de=&it_fr=&orig=&translation=&rank=0&highlight_docid=atf%3A%2F%2F131-III-121%3Ade&number_of_ranks=0&azaclir=clir#page121
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gekennzeichneten Dienstleistung unmittelbar verkörpert, ohne dass eine
ungewöhnliche Bildperspektive, stilisierte Darstellung oder andere beson-
dere Wiedergabe es unterscheidungskräftig individualisiert, unterliegt es
denselben Voraussetzungen wie jene dreidimensionalen Marken, die in der
Form der angebotenen Ware oder Verpackung selbst bestehen (sog.
"Formmarken"; vgl. Urteile des Bundesverwaltungsgerichts B-6203/2008
vom 27. August 2009 E. 3.2 "Chocolat Pavot II"; B-3273/2007 vom
11. März 2008 E. 3.2 "Knetfamilie"). Warenbilder fallen zwar nicht mit der
Ware zusammen. Ihre Unterscheidungskraft aber geht, vorbehältlich der
vorgenannten Ausnahmen, nicht weiter als jene. Zudem ist die Sperrwir-
kung der Warenbildmarke gegen Konkurrenzprodukte jener von Formmar-
ken vergleichbar. Dem Einwand, die Ware könnte anders gestaltet sein als
die Marke, ist darum in solchen Fällen nicht zu folgen, sondern zu berück-
sichtigen, dass Abnehmerkreise in der Waren- oder Verpackungsform
grundsätzlich die Gestaltung der Ware bzw. der Verpackung selber sehen
(Urteil des BGer 4A.15/2006 vom 13. Dezember 2006 E. 5 "Wellenflasche"
mit Hinweis auf BGE 130 III 334 E. 3.5 "Swatch"). Die Warenbildmarke hat
dem Warengebrauch, den ihre bildliche Wiedergabe nahelegt und den sie
Dritten durch ihre Rechtswirkung verbietet, darum rechtsgenüglich auch
selber zu entsprechen.
3.3 Ein betrieblicher Herkunftshinweis wird in der Warenbildmarke erst er-
kannt, wenn er über funktionale oder ästhetische Aspekte der gezeigten
Warenform hinausgeht. Formen, die das Publikum aufgrund der Funktion
oder ästhetischen Attraktivität des Produkts erwartet, erreichen die erfor-
derliche Unterscheidungskraft nicht (vgl. BGE 120 II 310 E. 3b "The
Original"; Urteile des BVGer B-6050/2007 vom 20. Februar 2008 E. 6 "Pan-
ton-Stuhl" und B-564/2007 vom 17. Oktober 2007 E. 6 "Behälter für Kör-
perpflegemittel", je mit Verweis auf: MARKUS INEICHEN, Die Formmarke im
Lichte der absoluten Ausschlussgründe nach dem schweizerischen Mar-
kenschutzgesetz, in: Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht Inter-
nationaler Teil [GRUR Int.] 3/2003, S. 193, 200; vgl. PETER HEINRICH/
ANGELIKA RUF, Markenschutz für Produktformen?, sic! 2003, S. 395, 402;
MAGDA STREULI-YOUSSEF, Zur Schutzfähigkeit von Formmarken, sic! 2002,
S. 794, 797). Als Gemeingut gelten vor allem einfache geometrische
Grund-elemente und Formen, die weder in ihren Einzelheiten noch in Kom-
bination vom Erwarteten und Gewohnten abweichen und daher mangels
Originalität im Gedächtnis der Abnehmer nicht haften bleiben (BGE 133 III
345 E. 3.1 "Trapezförmiger Verpackungsbehälter" mit Hinweis u.a. auf
BGE 129 III 524 f. E. 4.1 "Lego"). Dass die zur Frage stehende Form ledig-
lich Merkmale aufweist, anhand welcher sie sich von anderen Produkten
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unterscheidet, genügt dafür nicht (MICHAEL NOTH, in: Noth/Bühler/Thouve-
nin [Hrsg.], Kommentar zum Markenschutzgesetz, 2009, Art. 2 lit. b N. 72,
mit weiteren Hinweisen). Doch sind dabei die Merkmale nicht einzeln, son-
dern im Gesamteindruck der Marke zu gewichten (BGE 120 II 310 E. 3.b
"The Original"; Urteil des BVGer
B-2828/2010 E. 4.2 "Roter Koffer [3D]").
4.
Bei mechanischem oder musikalischem Spielzeug und Partyartikeln, die
teilweise auch Erwachsene verwenden, ist von einem breiten Adressaten-
kreis mit geringer Aufmerksamkeit auszugehen (vgl. Urteil des BVGer
B-1878/2007 vom 15. Februar 2008 E. 3.1 "Teddybär"), im Gegensatz zu
Kinderspielwaren, die vor allem von Erwachsenen, die für Kinder sorgen,
sowie von Kindern im entsprechenden Alter nachgefragt werden, die ihr
Spielzeug erfahrungsgemäss genau betrachten. Die Annahme, die zu prü-
fenden Waren seien an Durchschnittskonsumenten gerichtet, ist irrig.
5.
5.1 Die strittige Marke zeigt eine hellviolette Fantasiefigur mit kunststoffar-
tiger, glatter Oberfläche, die frontal vor dem Betrachter steht und zu ihm
hochschaut. Der grosse, apfelförmige Kopf überragt einen gedrungenen
Körper mit Stummelärmchen und kurzen Beinstümpfen. Der Kopf ist dop-
pelt so hoch und annähernd doppelt so breit wie der Rumpf. Die Kopfwöl-
bung endet beidseits in runden, etwas geröteten Nüstern. Schwarze Knopf-
augen stehen in der Mitte der oberen Kopfhälfte nah beisammen. Unter der
Kopfwölbung ist ein geöffneter, flacher Unterkiefer mit einem einzelnen
Zahn erkennbar. Zwei kleine Ohren stehen oben beidseitig vom Kopf ab
und ein kurzes Haarbüschel auf dem Scheitel der Figur.
5.2 Die Vorinstanz beurteilte diese Darstellung als eine naturgetreue Fron-
talabbildung, welche der Fantasiefigur kein Gestaltungselement hinzufüge.
Ob die Übergrösse des Kopfes zur Figur zählt oder aufgrund der Nähe des
Objekts zum Objektiv als optischer Effekt entstanden ist, lässt sich ohne
Vergleich mit dem Original in der Tat nicht mehr feststellen. Immerhin
wurde das Bild von einem etwas höher gelegenen Punkt vor der Figur auf-
genommen, so dass der Schatten des vorgewölbten Kopfes auf die Brust
der Figur fällt. Dieser Aufnahmewinkel ist mitbestimmend für die Wirkung
der Aufnahme und bei der Würdigung der Marke im Gesamteindruck zu
berücksichtigen.
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5.3 Die Vorinstanz stellt die Bildmarke einer breiten Sammlung von Spiel-
zeugfiguren gegenüber, die sie teilweise mit den Suchbegriffen "Nilpferd
AND Plüschtier", "Spielzeug Nilpferd" und "Nilpferd AND Puppe" auf der
Internet-Suchmaschine "google.ch" ermittelt und teilweise ebenfalls über
"google.ch" auf Webseiten der Anbieter "My Little Pony", "Littlest Pet
Shop", "Filly", "Zoobles", "Spielwaren Verband Schweiz" und "Manor" ge-
funden hat. Soweit diese Resultate von ausländischen Webseiten stam-
men, wäre es Sache der hierin beweispflichtigen Vorinstanz − und nicht,
wie sie argumentiert, der Beschwerdeführerin − gewesen darzulegen, dass
diese Waren in der Schweiz feilgeboten oder dennoch online von einem
schweizerischen Publikum wahrgenommen werden (vgl. Urteil des BVGer
B-7412/2006 vom 1. Oktober 2008 E. 4.3 "Afri-Cola"). Ihre Begründung,
Bildrecherchen auf "google.ch" liessen sich technisch nicht auf Webseiten
einschränken, die aus der Schweiz stammen, ist unzutreffend, da unter
"Einstellungen  Erweiterte Suche" alle Google-Abfragen auf ein ge-
wünschtes Land gefiltert werden können. Da die Vorinstanz in der Wahl
ihrer Beweismittel frei ist, ist das Argument zudem unbehelflich. Eine Aus-
sonderung der nicht vom Schweizer Markt stammenden Treffer kann, wie
sich zeigen wird, im vorliegenden Fall allerdings unterbleiben.
5.4 Während sich beide Seiten einig sind, dass die Marke kein naturge-
treues Abbild eines Nilpferds zeigt, beharrt die Vorinstanz darauf, die Ver-
kehrskreise würden ein verfremdetes Nilpferd darin erkennen. Dieser
Schluss erscheint indessen zweifelhaft, da die Vorinstanz die Figur mit
Schreiben vom 24. April 2013 zuerst selber als Katze beanstandet hat. Nil-
pferde sind an ihrer ausgeprägten Schnauze erkennbar, die vor dem Kopf
in die Breite geht und namentlich auch die von der Vorinstanz gesammelten
Abbildungen von Stoffnilpferden charakterisiert. Bei vielen Modellen ist der
Kopf sogar kleiner als die vorgelagerte Schnauze. Kopf und Nase der zu
prüfenden Fantasiefigur dagegen bilden eine einzige, apfelförmige Kugel.
Auch den bei Nilpferden mächtigen Körper hinter dem klein wirkenden Kopf
übernimmt die beschwerdeführerische Abbildung nicht, sondern verdreht
dieses Missverhältnis durch einen winzigen und zudem menschenartigen
Körper ins Gegenteil. An einen Dickhäuter erinnern darum höchstens die
unbehaarte Massigkeit der Figur, ihr flacher, aber schlecht sichtbarer Un-
terkiefer sowie die kleinen Augen und Ohren. Dass die angesprochenen
Verkehrskreise ausgeprägt nach einem bestimmten Tier als Muster für das
abgebildete Fabelwesen suchen werden, ist allerdings nicht zu erwarten,
da die hellviolette Farbe und kunststoffartige Oberfläche auf den ersten
Blick deutlich machen, dass die Figur nicht realistisch ist.
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Die zum Teil lächelnden, sitzenden oder liegenden, gutmütig-entspannt,
aber kraftvoll wirkenden Plüsch-Nilpferde, die die Vorinstanz zum Vergleich
präsentiert, unterscheiden sich aus erwachsener wie kindlicher Wahrneh-
mung markant vom hilflosen Aufwärtsblick der stehenden Fantasiefigur
(vgl. E. 5.2), deren Standfestigkeit durch den übergrossen Kopf behindert
wird. Selbst die fantasiehaften Figuren der Little-Pony-, Littlest-Pet-, Filly-
und Zoobles- etc. -Beispiele stimmen im Ausdruck ruhiger Zufriedenheit
überein, die durch übergrosse Augen und Pupillen und eine meist lässige
oder ausgeglichene Körperhaltung signalisiert wird. Übergrosse Köpfe auf
kleinen Körpern kommen zwar in der Littlest-Kollektion vor, wirken durch
die rundliche Kopfform und riesigen Augen aber durchwegs arglos, glück-
lich und kindlich. Obwohl die Vorinstanz zurecht von einer grossen For-
menvielfalt auf dem Markt der Spielzeugfiguren ausgegangen ist, in des-
sen Licht vorliegend ein strenger Massstab des Gewohnten und Erwarte-
ten gilt (vgl. E. 3.3), ist es der Beschwerdeführerin im Vergleich zu den
ausführlich zusammengetragenen Vergleichsbeispielen gelungen, nicht
nur in gestalterischen Einzelheiten, sondern in der wesensmässigen Ver-
bindung von Material, Farbe, Ausdruck und Körpersprache der Figur eine
ungewohnte und unerwartete Form zu finden. Deren abweichende Merk-
male prägen nicht nur die strittige Figur, sondern liessen sich auch wieder-
erkennbar auf andere Formen übertragen, so dass die Figur für alle stritti-
gen Waren in Klasse 28 eine markenrechtliche Unterscheidungskraft ent-
faltet. Eine Auseinandersetzung mit früher eingetragenen Bildmarken an-
derer Anmelder erübrigt sich damit.
Die Beschwerde ist aus diesen Gründen gutzuheissen, soweit darauf ein-
zutreten ist, und die Vorinstanz ist anzuweisen, der Marke der Beschwer-
deführerin für alle eingetragenen Waren, ausgenommen die Doppelnen-
nung der "jouets mécaniques", auf dem Gebiet der Schweiz Schutz zu ge-
währen.
6.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Kosten zu erheben (Art. 63
Abs. 2 VwVG). Der Beschwerdeführerin ist der geleistete Kostenvorschuss
zurückzuerstatten.
Der Beschwerdeführerin ist überdies eine angemessene Parteientschädi-
gung zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG). Fehlt eine unterliegende Ge-
genpartei, ist die Parteientschädigung derjenigen Körperschaft oder auto-
nomen Anstalt aufzuerlegen, in deren Namen die Vorinstanz verfügt hat
(Art. 64 Abs. 2 VwVG). Nach Art. 1 des Bundesgesetzes vom 24. März
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1995 über Statut und Aufgaben des Eidgenössischen Instituts für geistiges
Eigentum (IGEG, SR 172.010.31) handelt die Vorinstanz als autonome An-
stalt mit eigener Rechtspersönlichkeit. Sie ist in eigenem Namen mit dem
Vollzug des Markenschutzgesetztes, namentlich der Führung des Marken-
registers beauftragt (Art. 2 Abs. 1 Bst. a und b IGEG). Gestützt darauf hat
die Vorinstanz die angefochtene Verfügung in eigenem Namen und unter
Erhebung der dafür vorgesehenen Gebühr erlassen, so dass ihr die Par-
teikosten der Beschwerdeführerin aufzuerlegen sind. Das Gericht setzt die
Parteientschädigung auf Grund der Kostennote oder wenn, wie vorliegend,
keine Kostennote eingereicht wurde, auf Grund der Akten fest (Art. 14 Abs.
2 Satz 2 VGKE). In Würdigung dieser Aktenlage erscheint eine im Umfang
des Eintretens geringfügig reduzierte Parteientschädigung von Fr. 4'400.–
für das Beschwerdeverfahren als angemessen.