Decision ID: 4c3b89f2-c299-5adc-bebe-0879dd34fc56
Year: 2018
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 
Law Sub-area: nan
Label: approval

Facts:
Sachverhalt:
A.
Das Berner Reha Zentrum in Heiligenschwendi (Träger: Berner Reha
Zentrum AG; nachfolgend Reha Zentrum) ist in der Spitalliste Rehabilita-
tion des Kantons Bern (gültig ab 1. Mai 2012; Stand 1. Januar 2017) unter
anderem mit einem Leistungsauftrag für „Rehabilitation des Stütz- und
Bewegungsapparates“ (nachfolgend auch muskuloskelettale Rehabilita-
tion) und für „Rehabilitation des Herz-Kreislaufsystems“ (auch als kardio-
vaskuläre [oder kardiale] Rehabilitation bezeichnet) aufgeführt. Der Berner
Klinik Montana (nachfolgend Klinik Montana) wurde unter anderem ein
Leistungsauftrag für „Rehabilitation des Stütz- und Bewegungsapparates“
erteilt (< www.gef.be.ch/gef/de/index/gesundheit/gesundheit/spitalversor
gung/spitaeler/spitalliste.html> [besucht am 30.01.2018]).
A.a Mit Eingabe vom 29. Februar 2012 reichte der Verein diespitäler.be im
Namen der drei Rehabilitationskliniken Reha Zentrum, Klinik Montana und
Klinik Bethesda bei der Gesundheits- und Fürsorgedirektion des Kantons
Bern (nachfolgend GEF) ein Begehren um Festsetzung der Tarife 2012
(Tagespauschalen für verschiedene Bereiche der stationären Rehabili-
tation) ein (GEF-act. 19). Für die muskuloskelettale Rehabilitation im Reha
Zentrum respektive in der Klinik Montana sei die Tagespauschale auf
CHF 636.- festzusetzen. Für die kardiologische Rehabilitation im Reha
Zentrum wurde eine Tagespauschale von CHF 572.- beantragt. Zur
Begründung wurde namentlich ausgeführt, es habe weder mit der Ein-
kaufsgemeinschaft tarifsuisse ag (nachfolgend tarifsuisse) noch mit der
Einkaufsgemeinschaft HSK (Helsana/Sanitas/KPT) eine vertragliche Ver-
einbarung getroffen werden können. Weiter stellten die Kliniken das
Begehren, die beantragten Tarife seien im Sinne vorsorglicher Mass-
nahmen für die Dauer des Tariffestsetzungsverfahrens festzusetzen; die
rückwirkende Geltendmachung einer allfälligen Tarifdifferenz sei auszu-
schliessen.
A.b Mit drei Eingaben vom 1. Oktober 2012 nahmen 13 Krankenversi-
cherer (nachfolgend als Einkaufsgemeinschaft HSK bezeichnet), vertreten
durch die Helsana Versicherungen AG, zum Festsetzungsbegehren
betreffend Klinik Montana (GEF-act. 18/19-59), Reha Zentrum (GEF-
act. 18/60-89) und Klinik Bethesda (GEF-act. 18/90-119) Stellung. Für die
Klinik Montana beantragten sie unter anderem eine Tagespauschale von
CHF 427.- für muskuloskelettale Rehabilitation. Für das Reha Zentrum sei
eine Tagespauschale von CHF 364.- für kardiale beziehungsweise CHF
C-3947/2016
Seite 4
427.- für muskuloskelettale Rehabilitation festzusetzen. In verfahrens-
rechtlicher Hinsicht beantragte die Einkaufsgemeinschaft HSK, es sei für
jede der drei Kliniken ein separates Verfahren (beschränkt auf die
Versicherer der HSK) zu führen. Die mit Verfügung vom 8. Februar 2012
(nicht in den Akten) provisorisch festgesetzten Tagespauschalen seien
während des Festsetzungsverfahrens zu belassen.
A.c Am 21. Juli 2014 beantragte die Einkaufsgemeinschaft HSK, das
Festsetzungsverfahren betreffend Reha Zentrum sei hinsichtlich der Reha-
bilitationsbereiche „multimorbid“ und „pulmonal“ zu sistieren, da zwischen-
zeitlich erfolgreich Vertragsverhandlungen geführt worden seien. Mit der
gleichen Begründung beantragte sie die Sistierung des Festsetzungsver-
fahrens betreffend Klinik Montana hinsichtlich der Rehabilitationsbereiche
„multimorbid“, „Neurologie“ und „Psychosomatik“ (GEF-act. 17).
A.d Die GEF (bzw. das Spitalamt) ersuchte die Preisüberwachung am
15. Januar 2015 um ihre Stellungnahme zu den von der Verwaltung vorge-
nommenen Berechnungen der Tagespauschale für muskuloskelettale
Rehabilitation in der Klinik Montana sowie für muskuloskelettale und
kardiale Rehabilitation im Reha Zentrum. Die Berechnungen würden
namentlich auf den Datenlieferungen des Vereins diespitäler.be basieren.
Der Preisüberwachung würden zudem die ITAR_K-Modelle inkl. Kosten-
trägerausweis nach REKOLE übermittelt (GEF-act. 16/132). Im Bereich
muskuloskelettale Rehabilitation sei ein Benchmarking zwischen den
beiden Kliniken vorgenommen und der Benchmark beim tieferen Wert
festgelegt worden. Die Preisüberwachung hielt in ihrer Stellungnahme vom
6. März 2015 fest, sie habe aufgrund einer „groben Prüfung“ der von der
GEF berechneten Tagespauschalen keine Indizien für einen Preismiss-
brauch festgestellt (GEF-act. 16/141).
A.e Im Anhörungsverfahren kritisierte der Verein diespitäler.be einzelne
Elemente der Tarifberechnung durch die GEF. Weiter machte er geltend,
die Voraussetzungen für einen Betriebsvergleich seien im Bereich Reha-
bilitation noch nicht gegeben (Stellungnahme vom 10. April 2014 [recte:
2015; GEF-act. 15]).
A.f Die Einkaufsgemeinschaft HSK beanstandete in ihren Stellungnahmen
vom 28. Mai 2015 insbesondere, dass für die muskuloskelettale Reha-
bilitation ein Benchmarking mit nur zwei Kliniken (Reha Zentrum und Klinik
Montana) durchgeführt worden sei. Dass für die kardiale Rehabilitation auf
ein Benchmarking ganz verzichtet werden soll, sei bundesrechtswidrig. Für
C-3947/2016
Seite 5
die beiden Rehabilitationsbereiche wurden je vier Referenzkliniken vorge-
schlagen (GEF-act. 14/168 und 14/184).
A.g Unter Hinweis auf die Rechtsprechung des Bundesverwaltungs-
gerichts holte die GEF bei den Kliniken ergänzende Angaben zu den
Anlagenutzungskosten ein (GEF-act. 13).
B.
Mit Verfügung vom 11. Mai 2016 (RRB 547/2016) setzte der Regierungsrat
des Kantons Bern (nachfolgend Regierungsrat oder Vorinstanz) für 13 von
der Einkaufsgemeinschaft HSK vertretene Krankenversicherer mit Wirkung
ab 1. Januar 2012 folgende Tagespauschalen für stationäre Rehabilitation
fest:
Reha Zentrum
Stütz- und Bewegungsapparat CHF 655.-
Herz-Kreislaufsystem CHF 538.-
Klinik Montana
Stütz- und Bewegungsapparat CHF 625.-
Weitere Anträge der Parteien, namentlich den Antrag der beiden Kliniken,
die rückwirkende Geltendmachung einer Tarifdifferenz sei auszuschlies-
sen, wies der Regierungsrat ab.
In der Begründung wird das Vorgehen zur Ermittlung des kostenbasierten
Tarifs dargelegt. Der Regierungsrat stütze sich für die betriebswirt-
schaftliche Bemessung der Tarife – unter Beachtung der Rechtsprechung
des Bundesverwaltungsgerichts – weitgehend auf die Empfehlungen zur
Wirtschaftlichkeitsprüfung der GDK. Zur Wirtschaftlichkeitsprüfung wird
insbesondere ausgeführt, für den Regierungsrat sei eine ausreichende
Vergleichbarkeit der einbezogenen Spitäler eine zentrale Voraussetzung
für ein aussagekräftiges Benchmarking. Für die Rehabilitation liege – im
Unterschied zur Akutsomatik – noch kein schweizweites Tarifsystem vor,
das die Behandlungsschwere abbilde. Der von der Einkaufsgemeinschaft
HSK vorgenommene Tarifvergleich komme einer Tariffestsetzung aufgrund
eines Referenzwertes gleich, was einen Vergleich der schweregrad-
bereinigten Fallkosten voraussetzen würde. Nach der Rechtsprechung sei
im Bereich Rehabilitation eine Plausibilisierung des ermittelten Tarifs
anhand eines Vergleichs mit anderen Spitälern geboten. Da verwertbare
Kostendaten vergleichbarer Spitäler fehlten, orientiere sich der Regie-
rungsrat an rechtskräftigen Tarifen anderer Rehabilitationseinrichtungen
C-3947/2016
Seite 6
mit gleichem Leistungsauftrag. Dabei beschränke er den Vergleich auf
Mitglieder von SW!SS REHA, was einen bestimmten Qualitätsstandard der
Institutionen gewährleiste. Im Bereich Herz-Kreislaufsystem liege der
Mittelwert der in die Plausibilisierung einbezogenen Tarife bei CHF 554.-.
Der für das Reha Zentrum ermittelte Tarif von CHF 538.- sei daher
plausibel. Für den Bereich Stütz- und Bewegungsapparat liege der
Mittelwert bei CHF 517.-. Der (kostenbasiert) berechnete Tarif betrage für
die Klinik Montana CHF 625.-, für das Reha Zentrum CHF 656.-. Die
Abweichungen zum Mittelwert von 21 % resp. 27 %, lägen noch innerhalb
des der Tariffestsetzungsbehörde zugestandenen Ermessensspielraums.
Der Regierungsrat erachte die ermittelten Tarife als plausibel und gerecht-
fertigt. Um einen tariflosen Zustand zu vermeiden, setze der Regierungsrat
die Tagespauschalen unbefristet ab dem 1. Januar 2012 fest. Den Tarif-
partnern bleibe es jedoch unbenommen, erneut Verhandlungen aufzu-
nehmen und rückwirkend neue Tarife zu vereinbaren.
Den im Anhang aufgeführten Berechnungsgrundlagen lässt sich entneh-
men, dass für die Wirtschaftlichkeitsprüfung im Bereich Herz-Kreislauf-
system die mit der Einkaufsgemeinschaft tarifsuisse sowie derjenigen von
Assura/Supra vereinbarten (und genehmigten) Tarife der RehaClinic Bad
Zurzach, der Klinik Barmelweid sowie des (Berner) Reha Zentrums beige-
zogen wurden. Bei der muskuloskelettalen Rehabilitation stützt sich der
Vergleich auf die (mit verschiedenen Einkaufsgemeinschaften vereinbarten
und genehmigten) Tarife von 13 Kliniken plus bereits genehmigte Tarife der
Klinik Montana und des Reha Zentrums.
C.
Als Vertreterin der neun im Rubrum aufgeführten Krankenversicherer
erhob die Helsana Versicherungen AG am 23. Juni 2016 Beschwerde
(act. 1). Die Beschwerdeführerinnen beantragen – unter Kostenfolgen
zulasten der Beschwerdegegnerinnen – die Aufhebung der Verfügung
(RRB 547/2016), soweit damit die Tagespauschalen für stationäre Reha-
bilitation im Reha Zentrum und der Klinik Montana festgesetzt wurden. Das
Verfahren sei mit der Anweisung an die Vorinstanz zurückzuweisen, den
entscheidrelevanten Sachverhalt zu vervollständigen, eine neue Wirt-
schaftlichkeitsprüfung durchzuführen sowie neue Tagespauschalen für das
Jahr 2012 festzusetzen.
C.a Die Beschwerdeführerinnen beanstanden insbesondere die von der
Vorinstanz vorgenommene Wirtschaftlichkeitsprüfung. Obwohl im Bereich
der Rehabilitation noch kein national einheitliches Tarifierungssystem
C-3947/2016
Seite 7
bestehe, müsse bei der Tariffestsetzung ein rechtkonformer Wirtschaftlich-
keitsvergleich vorgenommen werden. Die Vorinstanz habe erst mit der hier
angefochtenen Verfügung ihren neuen Wirtschaftlichkeitsvergleich präsen-
tiert. Für die muskuloskelettale Rehabilitation habe sie bei der Plausibilisie-
rung eine enorm hohe Sicherheitsmarge von 21/22 % bzw. 27/28 %
berücksichtigt und damit ihr Ermessen überschritten. Sodann seien auch
die mit tarifsuisse vereinbarten Tarife der Beschwerdegegnerinnen in den
Vergleich einbezogen worden, obwohl im Genehmigungsverfahren keine
rechtskonforme Wirtschaftlichkeitsprüfung vorgenommen worden sei; es
seien lediglich die Beschwerdegegnerinnen 1 und 2 miteinander verglichen
worden. Würden die Tagespauschalen des Reha Zentrums und der Klinik
Montana nicht in den Effizienzvergleich einbezogen, würde die Abwei-
chung vom Mittelwert (Sicherheitsmarge) gar 30 % resp. 24 % betragen.
C.b Für den Bereich Herz-Kreislaufsystem sei der Wirtschaftlichkeitsver-
gleich mit einer zu geringen Anzahl Vergleichskliniken (nur zwei Kliniken)
vorgenommen worden. Ein solcher Vergleich sei nicht aussagekräftig.
Zudem sei die Auswahl der Vergleichskliniken bzw. der Vergleichstarife
nicht rechtskonform. Bei der Reha Clinic Zurzach sei beispielsweise nur
die mit tarifsuisse vereinbarte Tagespauschale, nicht aber die mit den
Beschwerdeführerinnen vereinbarte, berücksichtigt worden. Sodann sei
auch hier ein Tarif der Beschwerdegegnerin 1 einbezogen worden, obwohl
bei der Genehmigung keine rechtskonforme Wirtschaftlichkeitsprüfung vor-
genommen worden sei. Die (mit anderen Einkaufsgemeinschaften ver-
einbarte) Tagespauschale der Klinik Barmelweid hätte ebenfalls nicht im
Benchmarking berücksichtigt werden dürfen; es lägen starke Anhalts-
punkte dafür vor, dass bei der Genehmigung keine rechtskonforme Wirt-
schaftlichkeitsprüfung durchgeführt worden sei.
C.c Das von den Beschwerdeführerinnen vorgelegte Benchmarking (mit
5 Vergleichskliniken für muskuloskelettale und 4 Vergleichskliniken für
kardiovaskuläre Rehabilitation) habe die Vorinstanz zu Unrecht nicht
berücksichtigt. Eine Beschränkung auf Mitglieder von SW!SS REHA sei
nicht sachgerecht, denn eine höhere Behandlungsqualität könne nach der
Rechtsprechung keinen höheren Tarif rechtfertigen. Die von den
Beschwerdeführerinnen neu erstellten Wirtschaftlichkeitsvergleiche
zeigten, dass die Differenz zum Mittelwert jeweils über 30 % liege und die
Sicherheitsmarge klar überschritten werde.
C.d Weiter beanstanden die Beschwerdeführerinnen, dass die Vorinstanz
den Tarif nicht nur für das Jahr 2012 festgesetzt hat. Den Tarifparteien
C-3947/2016
Seite 8
werde mit dieser rückwirkenden Festsetzung faktisch die Möglichkeit
genommen, auf der Grundlage eines rechtmässig festgesetzten Tarifs
2012, die Tagespauschale der Folgejahre zu verhandeln.
D.
Der mit Zwischenverfügung vom 29. Juni 2016 auf CHF 5'000.- festge-
setzte Kostenvorschuss (act. 2) ging am 11. Juli 2016 bei der Gerichts-
kasse ein (act. 4).
E.
In ihrer Beschwerdeantwort vom 12. August 2016 liessen die Beschwerde-
gegnerinnen, vertreten durch die Rechtsanwälte Michael Waldner und
Elias Mühlemann, beantragen, die Beschwerde sei unter Kosten- und
Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdeführerinnen abzuweisen,
soweit darauf einzutreten sei (act. 9).
E.a Die Beschwerdegegnerinnen werfen den Beschwerdeführerinnen
insbesondere vor, sie hätten für ihre Tarifvergleiche nur Spitäler mit tieferen
Tagespauschalen und zum Teil auch Mischtarife berücksichtigt. Sodann
machen sie geltend, die Methode der Plausibilisierung müsse von einem
Benchmarking zur Ermittlung des Referenzwertes im Bereich Akutsomatik
unterschieden werden. Bei einer Plausibilisierung könnten auch Tarife für
spätere Jahre in den Vergleich einbezogen werden, wenn für wichtige Ver-
gleichskliniken für das Jahr 2012 noch keine Tarife (für den massgebenden
Rehabilitationsbereich) vorlägen. Würden alle als Vergleichsspitäler geeig-
neten Kliniken einbezogen, zeige sich, dass der für die kardiologische
Rehabilitation festgesetzte Tarif (von CHF 538.-) im Mittelfeld oder sogar
unter dem Durchschnitt liege.
E.b Bei den Tarifen für muskuloskelettale Rehabilitation sei wesentlich,
dass wichtige Vergleichskliniken (mit höheren Tarifen) erst ab dem Jahr
2015 für diesen Bereich spezifische Tarife aufweisen würden, weil zuvor
noch Mischtarife festgelegt worden seien. Sodann würden verschiedene
Faktoren den Vergleich zwischen den Kliniken verzerren. Dazu gehörten
namentlich die erheblichen Leistungsunterschiede zwischen den Kliniken
sowie gewährte Zusatzvergütungen. Im Unterschied zu den beiden ande-
ren Kliniken, welche im Kanton Bern für die muskuloskelettale Rehabili-
tation zuständig seien, seien die Beschwerdegegnerinnen personell und in
Bezug auf ihre Infrastruktur auf die Behandlung eines breiten Spektrums
von Patientinnen und Patienten und insbesondere auf die Behandlung
schwerer Fälle ausgerichtet. Der überdurchschnittliche Schweregrad zeige
C-3947/2016
Seite 9
sich namentlich bei der vergleichsweise hohen Anzahl Nebendiagnosen
und dem deutlich höheren Durchschnittsalter. Dieser würde auch durch die
aktuellen Auswertungen im Rahmen des Projektes zur Erarbeitung der
Tarifstruktur im Bereich Rehabilitation (ST Reha) bestätigt.
E.c Die von der Vorinstanz festgesetzten Tarife für kardiologische und
muskuloskelettale Rehabilitation seien in Bezug auf die Wirtschaftlichkeit
plausibel. Dies könne auch dann als erstellt gelten, wenn die von den
Beschwerdegegnerinnen mit anderen Einkaufsgemeinschaften verein-
barten Tarife nicht in den Vergleich einbezogen würden. Eine Aufhebung
und Rückweisung zur ergänzenden Sachverhaltsabklärung würde bei
dieser Ausgangslage dem gesetzlichen Ziel der Verfahrensbeschleunigung
zuwiderlaufen.
F.
Die Vorinstanz schloss in ihrer Vernehmlassung vom 15. August 2016 auf
Abweisung der Beschwerde (act. 10). Zur Begründung wird zunächst auf
die angefochtene Verfügung verwiesen. Sodann nimmt die Vorinstanz zu
einzelnen Vorbringen der Beschwerdeführerinnen Stellung. Zur beanstan-
deten Sicherheitsmarge wird namentlich ausgeführt, die Festsetzungs-
behörden müssten nach der Rechtsprechung allfällige Indizien für wesent-
liche Unterschiede bei den Schweregraden angemessen berücksichtigen.
Die Datenlage habe es der Vorinstanz nicht ermöglicht, die Fallschwere
hinreichend genau zu beurteilen, weshalb sich die gewählte Sicherheits-
marge rechtfertige. In die Plausibilisierung seien nur rechtskräftige Tarife
einbezogen worden; dies bedeute, dass diese Tarife – nach damaligem
Wissensstand – geprüft und als wirtschaftlich beurteilt worden seien. Als
vergleichbar zu akzeptieren seien sodann nur diejenigen Kliniken, die wie
die Beschwerdegegnerinnen SW!SS REHA-Mitglied seien, einen gleichen
Leistungsauftrag hätten und einen rechtskräftigen Tarif für das Jahr 2012
aufwiesen. Bei Mitgliedern der SW!SS REHA könne davon ausgegangen
werden, dass diese Kliniken einen ähnlichen Behandlungsstandard pfleg-
ten. In Ermangelung eines besseren Indikators sei diese Mitgliedschaft als
Beurteilungskriterium herangezogen worden. Damit seien die von der
Rechtsprechung definierten Anforderungen bestmöglich umgesetzt
worden. Unerheblich sei, dass eine SW!SS REHA-Mitgliedschaft keine
Zulassungsvoraussetzung bilde. Zur Wirtschaftlichkeitsprüfung im Bereich
Herz-/Kreislaufsystem wird unter anderem ausgeführt, dem von den
Beschwerdeführerinnen angeführten Urteil des Bundesverwaltungsgericht
lasse sich nicht entnehmen, dass die von der Beschwerdegegnerin mit
C-3947/2016
Seite 10
anderen Einkaufsgemeinschaften vereinbarten Tarife nicht in die Plausibi-
lisierung einbezogen werden dürften.
G.
Auf entsprechende Einladung des Instruktionsrichters reichte die Preis-
überwachung am 20. September 2016 ihre Stellungnahme ein (act. 12).
Die vom Regierungsrat am 11. Mai 2016 beschlossenen Tagespauschalen
seien höher ausgefallen als diejenigen, welche die GEF der Preisüber-
wachung am 15. Januar 2018 vorgelegt habe. Aufgrund einer erneuten
groben Prüfung der festgesetzten Tarife seien keine Indizien für einen
Preismissbrauch gefunden worden. Die Preisüberwachung habe kein
Benchmarking vorgenommen, weil sie im Bereich Rehabilitation über zu
wenige Daten verfüge. Sie bedaure, dass der Regierungsrat auf das
ursprünglich vorgesehene (kostenbasierte) Benchmarking zwischen den
beiden Berner Rehakliniken verzichtet habe. Weiter wird ausgeführt, dem
Kanton Bern lägen 41 rechtskräftige Tarife im muskuloskelettalen Bereich
vor, was ein rechtskonformes Tarifbenchmarking ermöglichen würde.
Dieser Vergleich zeige, dass die Tagespauschalen der beiden Kliniken
21 % bzw. 27 % höher lägen als der durchschnittliche Tarif. Vor diesem
Hintergrund sei der festgesetzte Tarif als deutlich überhöht zu qualifizieren.
H.
Das Bundesamt für Gesundheit (BAG) verzichtete auf eine Stellungnahme
(act. 15).
I.
Mit Verfügung vom 19. Oktober 2016 wurde den Verfahrensbeteiligten eine
Frist von 30 Tagen zur Einreichung allfälliger Schlussbemerkungen
angesetzt (act. 16).
I.a Mit Eingabe vom 17. November 2016 erneuerte die Vorinstanz ihren
Antrag auf Abweisung der Beschwerde; sie äusserte sich zur Beschwerde-
antwort der Beschwerdegegnerinnen und der Stellungnahme der Preis-
überwachung. Zu letzterer wird namentlich geltend gemacht, das von der
Preisüberwachung vorgeschlagene Benchmarking, würde voraussetzen,
dass schweregradbereinigte Fallkosten verglichen werden könnten, was
im Rehabilitationsbereich zurzeit noch nicht möglich sei (act. 20).
I.b Die Beschwerdeführerinnen hielten an ihren Anträgen und Begründun-
gen gemäss Beschwerdeschrift fest und nahmen zur Beschwerdeantwort
C-3947/2016
Seite 11
der Beschwerdegegnerinnen, der Vernehmlassung der Vorinstanz und der
Stellungnahme der Preisüberwachung Stellung (act. 21).
I.c Die eingegangen Schlussbemerkungen wurden den Verfahrens-
beteiligten – mit dem Hinweis, dass die Beschwerdegegnerinnen keine
Stellungnahme eingereicht hätten – zur Kenntnis gebracht (Verfügung vom
8. Dezember 2016 [act. 22]).
J.
Auf die weiteren Vorbringen der Verfahrensbeteiligten und die einge-
reichten Akten wird, soweit für die Entscheidfindung erforderlich, im
Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

Considerations:
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Gemäss Art. 53 Abs. 1 KVG kann gegen Beschlüsse der Kantonsregie-
rungen nach Art. 47 KVG beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde
geführt werden. Bei der angefochtenen Verfügung handelt es sich um
einen gestützt auf Art. 47 KVG erlassenen Beschluss einer Kantons-
regierung. Das Bundesverwaltungsgericht ist deshalb zur Beurteilung der
vorliegenden Beschwerde zuständig (vgl. auch Art. 90a Abs. 2 KVG).
2.
Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich gemäss
Art. 37 VGG und Art. 53 Abs. 2 Satz 1 KVG grundsätzlich nach den Vor-
schriften des VwVG. Vorbehalten bleiben allfällige Abweichungen des VGG
und die besonderen Bestimmungen des Art. 53 Abs. 2 KVG.
2.1 Die Beschwerdeführerinnen sind primäre Adressatinnen des ange-
fochtenen Beschlusses und ohne Zweifel zur Beschwerde legitimiert (vgl.
Art. 48 Abs. 1 VwVG). Auf die frist- und formgerecht erhobene Beschwerde
ist, nachdem auch der Kostenvorschuss rechtzeitig geleistet wurde, einzu-
treten (vgl. Art. 50 Abs. 1, Art. 52 Abs. 1 und Art. 63 Abs. 4 VwVG).
2.2 Die Beschwerdeführerinnen können im Rahmen des Beschwerde-
verfahrens die Verletzung von Bundesrecht unter Einschluss des Miss-
brauchs oder der Überschreitung des Ermessens, die unrichtige oder
unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts sowie die
Unangemessenheit des Entscheids beanstanden (Art. 49 VwVG).
C-3947/2016
Seite 12
2.2.1 Tariffestsetzungsbeschlüsse nach Art. 47 KVG sind vom Bundesver-
waltungsgericht mit voller Kognition zu überprüfen (Art. 53 Abs. 2 Bst. e
KVG e contrario; BVGE 2014/3 E. 1.4; 2010/24 E. 5.1).
2.2.2 Nach der Rechtsprechung hat auch eine Rechtsmittelbehörde, der
volle Kognition zusteht, in Ermessensfragen einen Entscheidungs-
spielraum der Vorinstanz zu respektieren. Sie hat eine unangemessene
Entscheidung zu korrigieren, kann aber der Vorinstanz die Wahl unter
mehreren angemessenen Lösungen überlassen (BGE 133 II 35 E. 3). Das
Bundesverwaltungsgericht darf demzufolge sein Ermessen nicht ohne
triftigen Grund an die Stelle desjenigen der Vorinstanz setzen (vgl. BGE
126 V 75 E. 6). Insbesondere dann, wenn die Ermessensausübung, die
Anwendung unbestimmter Rechtsbegriffe oder die Sachverhaltswürdigung
hoch stehende, spezialisierte technische, wissenschaftliche oder wirt-
schaftliche Kenntnisse erfordert, ist eine Zurückhaltung des Gerichts bei
der Überprüfung vorinstanzlicher Bewertungen angezeigt (vgl. BGE 135 II
296 E. 4.4.3; 133 II 35 E. 3; 128 V 159 E. 3b/cc). Es stellt daher keine
unzulässige Kognitionsbeschränkung dar, wenn das Gericht ‒ das nicht als
Fachgericht ausgestaltet ist ‒ nicht ohne Not von der Auffassung der
Vorinstanz abweicht, soweit es um die Beurteilung technischer,
wissenschaftlicher oder wirtschaftlicher Spezialfragen geht, in denen die
Vorinstanz über ein besonderes Fachwissen verfügt (vgl. BGE 139 II 185
E. 9.3; 135 II 296 E. 4.4.3; 133 II 35 E. 3 m.H.; BVGE 2010/25 E. 2.4.1
m.w.H.). Dies gilt jedenfalls, soweit die Vorinstanz die für den Entscheid
wesentlichen Gesichtspunkte geprüft und die erforderlichen Abklärungen
sorgfältig und umfassend durchgeführt hat (BGE 139 II 185 E. 9.3; 138 II
77 E. 6.4).
2.3 Gemäss Art. 53 Abs. 2 Bst. a KVG dürfen neue Tatsachen und Beweis-
mittel nur soweit vorgebracht werden, als erst der angefochtene Beschluss
dazu Anlass gibt; neue Begehren sind unzulässig. Diese Novenregel gilt
sinngemäss auch für die Beschwerdegegnerinnen (vgl. Urteil BVGer C-
4961/2010 vom 18. September 2013 E. 2.2). Da der angefochtene
Beschluss auf neuen (nach dem Anhörungsverfahren erstellten) Wirt-
schaftlichkeitsprüfungen beruht, sind die sowohl von den Beschwerde-
führerinnen als auch von den Beschwerdegegnerinnen im Beschwerde-
verfahren neu eingebrachten Tarifvergleiche nicht als unzulässige Noven
im Sinne von Art. 53 Abs. 2 Bst. a KVG zu qualifizieren.
C-3947/2016
Seite 13
3.
Streitig und im vorliegenden Verfahren zu beurteilen sind die von der Vor-
instanz mit Wirkung ab 1. Januar 2012 festgesetzten Tagespauschalen für
Rehabilitationsleistungen des Reha Zentrums im Bereich Stütz- und Bewe-
gungsapparat sowie im Bereich Herz-/Kreislaufsystem und für Rehabilita-
tionsleistungen der Klinik Montana im Bereich Stütz- und Bewegungs-
apparat. Da in zeitlicher Hinsicht – vorbehältlich besonderer übergangs-
rechtlicher Regelungen – grundsätzlich diejenigen materiellen Rechtssätze
massgebend sind, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden
Tatbestandes Geltung haben (BGE 132 V 215 E. 3.1.1; 138 V 475 E. 3.1),
ist vorliegend auf das KVG und dessen Ausführungsbestimmungen in der
ab 1. Januar 2012 anwendbaren Fassung abzustellen.
3.1 Spitäler sind nach Art. 39 Abs. 1 (in Verbindung mit Art. 35) KVG zur
Tätigkeit zu Lasten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung (OKP)
zugelassen, wenn sie die Dienstleistungs- und Infrastrukturvoraussetzun-
gen gemäss Bst. a-c erfüllen, der von einem oder mehreren Kantonen
gemeinsam aufgestellten Planung für eine bedarfsgerechte Spitalver-
sorgung entsprechen (Bst. d) und auf der nach Leistungsaufträgen in
Kategorien gegliederten Spitalliste des Kantons aufgeführt sind (Bst. e).
3.2 Die OKP übernimmt die Kosten für die Leistungen, die der Diagnose
oder Behandlung einer Krankheit und ihrer Folgen dienen (Art. 25 Abs. 1
KVG). Diese Leistungen umfassen unter anderem die ärztlich durchge-
führten oder angeordneten Massnahmen der medizinischen Rehabilitation
(Art. 25 Abs. 2 Bst. d KVG) sowie den Aufenthalt im Spital entsprechend
dem Standard der allgemeinen Abteilung (Art. 25 Abs. 2 Bst. e KVG).
Die medizinische Rehabilitation im Sinn von Art. 25 Abs. 2 Bst. d KVG
schliesst an die eigentliche Krankheitsbehandlung an und bezweckt, die
durch die Krankheit oder Behandlung selbst bewirkte Beeinträchtigung der
körperlichen oder geistigen Leistungsfähigkeit mit Hilfe medizinischer
Massnahmen ganz oder teilweise zu beheben, oder sie dient insbesondere
bei Chronischkranken der Erhaltung und allenfalls Verbesserung des ver-
bliebenen Funktionsvermögens (BGE 126 V 323 E. 2c).
3.3 Gemäss Art. 43 KVG erstellen die (zugelassenen) Leistungserbringer
ihre Rechnungen nach Tarifen oder Preisen (Abs. 1). Tarife und Preise
werden in Verträgen zwischen Versicherern und Leistungserbringern (Tarif-
vertrag) vereinbart oder in den vom Gesetz bestimmten Fällen von der
zuständigen Behörde festgesetzt. Dabei ist auf eine betriebswirtschaftliche
C-3947/2016
Seite 14
Bemessung und eine sachgerechte Struktur der Tarife zu achten (Abs. 4).
Die Vertragspartner und die zuständigen Behörden achten darauf, dass
eine qualitativ hochstehende und zweckmässige gesundheitliche Versor-
gung zu möglichst günstigen Kosten erreicht wird (Abs. 6). Der Bundesrat
kann Grundsätze für eine wirtschaftliche Bemessung und eine sachge-
rechte Struktur sowie für die Anpassung der Tarife aufstellen. Er sorgt für
die Koordination mit den Tarifordnungen der anderen Sozialversiche-
rungen (Abs. 7).
3.4 Parteien eines Tarifvertrages sind einzelne oder mehrere Leistungs-
erbringer oder deren Verbände einerseits sowie einzelne oder mehrere
Versicherer oder deren Verbände anderseits (Art. 46 Abs. 1 KVG). Der
Tarifvertrag bedarf der Genehmigung durch die zuständige Kantons-
regierung oder, wenn er in der ganzen Schweiz gelten soll, durch den
Bundesrat (Art. 46 Abs. 4 Satz 1 KVG). Die Genehmigungsbehörde prüft,
ob der Tarifvertrag mit dem Gesetz und dem Gebot der Wirtschaftlichkeit
und Billigkeit in Einklang steht (Art. 46 Abs. 4 Satz 2 KVG). Kommt
zwischen Leistungserbringern und Versicherern kein Tarifvertrag zustande,
so setzt die Kantonsregierung nach Anhören der Beteiligten den Tarif fest
(Art. 47 Abs. 1 KVG).
3.5 Art. 49 KVG trägt den Titel "Tarifverträge mit Spitälern". Obwohl sich
diese Bestimmung nach ihrem Wortlaut (nur) an die Tarifparteien richtet,
sind die darin verankerten Grundsätze auch bei einer hoheitlichen Fest-
setzung im Sinne von Art. 47 KVG zu beachten (BVGE 2014/3 E. 2.7).
3.5.1 Nach Abs. 1 des Art. 49 KVG vereinbaren die Vertragsparteien für die
Vergütung der stationären Behandlung einschliesslich Aufenthalt und
Pflegeleistungen in einem Spital (Art. 39 Abs. 1) oder einem Geburtshaus
(Art. 29) Pauschalen. In der Regel sind Fallpauschalen festzulegen. Die
Pauschalen sind leistungsbezogen und beruhen auf gesamtschweizerisch
einheitlichen Strukturen. Die Vertragsparteien können vereinbaren, dass
besondere diagnostische oder therapeutische Leistungen nicht in der
Pauschale enthalten sind, sondern getrennt in Rechnung gestellt werden.
Die Spitaltarife orientieren sich an der Entschädigung jener Spitäler,
welche die tarifierte obligatorisch versicherte Leistung in der notwendigen
Qualität effizient und günstig erbringen.
3.5.2 Die Tarifpartner setzen gemeinsam mit den Kantonen eine Organi-
sation ein, die für die Erarbeitung und Weiterentwicklung sowie die Anpas-
sung und Pflege der Strukturen zuständig ist (Art. 49 Abs. 2 Satz 1 KVG).
C-3947/2016
Seite 15
Die von der Organisation erarbeiteten Strukturen sowie deren Anpas-
sungen werden von den Tarifpartnern dem Bundesrat zur Genehmigung
unterbreitet (Art. 49 Abs. 2 Satz 5 KVG).
3.5.3 Laut Art. 49 Abs. 3 KVG dürfen die Vergütungen nach Abs. 1 keine
Kostenanteile für gemeinwirtschaftliche Leistungen enthalten. Dazu gehö-
ren insbesondere die Aufrechterhaltung von Spitalkapazitäten aus regio-
nalpolitischen Gründen (Bst. a) sowie die Forschung und universitäre
Lehre (Bst. b).
3.5.4 Die Spitäler verfügen über geeignete Führungsinstrumente; insbe-
sondere führen sie nach einheitlicher Methode zur Ermittlung ihrer
Betriebs- und Investitionskosten und zur Erfassung ihrer Leistungen eine
Kostenrechnung und eine Leistungsstatistik. Diese beinhalten alle für die
Beurteilung der Wirtschaftlichkeit, für Betriebsvergleiche, für die Tarifierung
und für die Spitalplanung notwendigen Daten. Die Kantonsregierung und
die Vertragsparteien können die Unterlagen einsehen (Art. 49 Abs. 7 KVG).
3.5.5 Gemäss Art. 49 Abs. 8 KVG ordnet der Bundesrat in Zusammen-
arbeit mit den Kantonen schweizweit Betriebsvergleiche zwischen Spitä-
lern an, insbesondere zu Kosten und medizinischer Ergebnisqualität. Die
Spitäler und die Kantone müssen dafür die nötigen Unterlagen liefern. Der
Bundesrat veröffentlicht die Betriebsvergleiche.
3.6 Gestützt auf Art. 43 Abs. 7 KVG hat der Bundesrat Art. 59c KVV
erlassen (in Kraft seit 1. August 2007; AS 2007 3573). Nach dessen Abs. 1
prüft die Genehmigungsbehörde (im Sinne von Art. 46 Abs. 4 KVG), ob der
Tarifvertrag namentlich folgenden Grundsätzen entspricht: Der Tarif darf
höchstens die transparent ausgewiesenen Kosten der Leistung decken
(Bst. a). Der Tarif darf höchstens die für eine effiziente Leistungserbringung
erforderlichen Kosten decken (Bst. b). Ein Wechsel des Tarifmodells darf
keine Mehrkosten verursachen (Bst. c). Gemäss Art. 59c Abs. 3 KVV sind
diese Grundsätze bei Tariffestsetzungen nach Art. 47 KVG sinngemäss
anzuwenden.
3.7 Die Verordnung über die Kostenermittlung und die Leistungserfassung
durch Spitäler, Geburtshäuser und Pflegeheime in der Krankenversiche-
rung (VKL, SR 832.104) regelt nach deren Art. 1 Abs. 1 die einheitliche
Ermittlung der Kosten und Erfassung der Leistungen im Spital- und Pflege-
heimbereich.
C-3947/2016
Seite 16
4.
Unbestritten ist, dass die Voraussetzungen für eine hoheitliche Tariffest-
setzung nach Art. 47 Abs. 1 KVG vorliegend erfüllt waren. Weiter ist fest-
zuhalten, dass die Vorinstanz ihrer Pflicht, die Preisüberwachung anzu-
hören (vgl. Art. 14 Abs. 1 PüG [SR 942.20]), nachgekommen ist. Da die
Preisüberwachung darauf verzichtet hat, zum vorliegend streitigen Tarif
eine Empfehlung abzugeben, entfällt die Prüfung, ob die Vorinstanz eine
allfällige Abweichung nachvollziehbar begründet hat (vgl. Art. 14 Abs. 2
PüG; BVGE 2014/3 E. 1.4.2; Urteil BVGer C-2664/2014 vom 31. März
2016 E. 7).
5.
Die revidierten Bestimmungen des KVG zur Spitalfinanzierung (Änderung
vom 21. Dezember 2007, AS 2008 2049) sind am 1. Januar 2009 in Kraft
getreten. Gemäss Abs. 1 der Übergangsbestimmungen zur Änderung vom
21. Dezember 2007 (Spitalfinanzierung) müssen die Einführung der leis-
tungsbezogenen Pauschalen nach Art. 49 Abs. 1 KVG sowie die Anwen-
dung der Finanzierungsregelung nach Art. 49a KVG mit Einschluss der
Investitionskosten spätestens am 31. Dezember 2011 abgeschlossen sein.
Während der Systemwechsel im Bereich der Akutsomatik per 1. Januar
2012 vollzogen und mit SwissDRG eine schweizweit einheitliche Tarifstruk-
tur eingeführt wurde, fehlt eine solche im Bereich der stationären Rehabili-
tation. Im Auftrag der SwissDRG AG (als Organisation im Sinne von Art. 49
Abs. 2 KVG) wird derzeit die national einheitliche und leistungsorientierte
Tarifstruktur ST Reha entwickelt, die auf der Bildung von leistungs- und
kostenhomogenen Gruppen basiert, welche die Art und die Intensität der
Leistung pauschalisierend abbilden. Die zunächst per 2018 geplante
schweizweite Einführung der Tarifstruktur ST Reha (vgl. BVGE 2015/39
E. 9.1; Urteil C-2664/2014 E. 8.1, je mit Hinweisen) hat sich offenbar ver-
zögert. Das bestehende Modell soll mit einer Version 0.5 weiterentwickelt
werden. Erst im Frühjahr 2018 soll über die einzuführende Tarifstruktur
sowie das weitere Vorgehen entschieden werden (SwissDRG, ST Reha
Newsletter Juni 2017 < www.swissdrg.org > Rehabilitation > Informatio-
nen >, abgerufen am 31.01.2018).
5.1 Die mit BVGE 2014/3 und BVGE 2014/36 im Zusammenhang mit der
neuen Spitalfinanzierung aufgestellten Grundsätze betreffend Festsetzung
eines Basisfallwerts für leistungsbezogene und auf der SwissDRG-
Tarifstruktur beruhende Fallpauschalen können aufgrund der fehlenden
schweizweit einheitlichen Tarifstruktur im Bereich der Rehabilitation auf
den vorliegenden Fall nur beschränkt Anwendung finden, insbesondere
C-3947/2016
Seite 17
was den Preisbildungsmechanismus aufgrund eines Vergleichs der
schweregradbereinigten Fallkosten (benchmarking-relevante Basiswerte)
der Spitäler anbelangt (vgl. BVGE 2014/3 E. 2.8.4.4). Für die Rehabilitation
liegt – im Gegensatz zur Akutsomatik – noch keine Methode vor, mit der
die unterschiedlichen Schweregrade der einzelnen Fälle sachgerecht ab-
gebildet werden können. Wie die Vorinstanz zutreffend festgestellt hat, ist
eine Preisbestimmung anhand eines Referenzwerts im Sinne von Art. 49
Abs. 1 Satz 5 KVG, der aufgrund eines Benchmarkings der schweregrad-
bereinigten Fallkosten bestimmt wird, deshalb vorliegend nicht möglich
(vgl. auch BVGE 2015/39 E. 9.2; Urteil C-2664/2014 E. 8.3).
5.2 Als erster Schritt zur Tariffindung ist die Orientierung an den eigenen
Betriebskosten des Spitals einstweilen noch zu akzeptieren, wenn wie im
Bereich der stationären Rehabilitation (noch) keine schweizweit einheit-
liche Tarifstruktur im Sinne von Art. 49 Abs. 1 Satz 2 KVG zur Verfügung
steht und die Preisbestimmung anhand eines Referenzwertes nicht mög-
lich ist. Die ausgewiesenen spitalindividuellen Betriebskosten sind aber
einer strengen Prüfung zu unterziehen. Es ist insbesondere sicherzustel-
len, dass alle nicht tarifrelevanten Kosten sowie Kosten, die einer ineffi-
zienten Leistungserbringung zuzuschreiben sind, ausgeschieden sind. Es
kommen auch Normabzüge (wie Intransparenz- und Überkapazitätsab-
züge) in Betracht, die nicht primär auf die „objektive Kostenwahrheit“ aus-
gerichtet sind, sondern gestützt auf die altrechtlichen Regeln der Spital-
finanzierung zur Vermeidung von Überentschädigungen entwickelt wurden
(vgl. dazu BVGE 2014/36 E. 6.4). Der festzusetzende Tarif hat sich aber
dennoch am Tarif derjenigen Spitäler zu orientieren, welche die tarifierte
obligatorisch versicherte Leistung in der notwendigen Qualität effizient und
günstig erbringen (Art. 49 Abs. 1 Satz 5 KVG). In einem zweiten Schritt ist
daher zumindest eine Wirtschaftlichkeitsprüfung durch Vergleich des
spitalindividuell ermittelten Tarifs mit den Tarifen anderer Spitäler
vorzunehmen (BVGE 2015/39 E. 9.4; Urteile BVGer C-2141/2013 vom
19. Oktober 2015 E. 9.4; C-4479/2013 vom 12. November 2015 E. 4.4).
6.
Die Verfahrensbeteiligten stimmen darin überein, dass der Tarif mittels
Tagespauschalen festzulegen ist. Nach der Rechtsprechung ist die
(Weiter-)Verwendung des bisherigen Tarifsystems mit Tagespauschalen im
Bereich der Rehabilitation ‒ gleich wie auch im Bereich der stationären
Psychiatrie (vgl. Urteil des BVGer C‒1632/2013 vom 5. Mai 2015 E. 8.3) ‒
nicht zu beanstanden (BVGE 2015/39 E. 9.3). Nicht beanstandet wird von
den Beschwerdeführerinnen auch die Berechnung der spitalindividuellen
C-3947/2016
Seite 18
(kostenbasierten) Pauschalen. Da keine Hinweise dafür bestehen, dass
die Vorinstanz Kosten, die nach der Rechtsprechung nicht anrechenbar
sind, einbezogen hat, ist darauf nicht weiter einzugehen.
7.
Soweit die Beschwerdeführerinnen vorbringen, die Vorinstanz hätte die
Tarife nur befristet für das Jahr 2012 festsetzen dürfen, kann ihnen nicht
gefolgt werden. Nach der Rechtsprechung gilt ein gestützt auf Art. 47
Abs. 1 KVG hoheitlich festgesetzter Tarif grundsätzlich für die Dauer des
tarifvertragslosen Zustandes. Das Bundesrecht verpflichtet die Kantons-
regierungen nicht dazu, die Geltungsdauer der Tarife im Sinne einer
Maximaldauer zu befristen oder jährlich neue Tarife festzusetzen, verbietet
dies allerdings auch nicht. Nicht mit dem KVG vereinbar ist es hingegen,
für einen Tarif eine Mindestgeltungsdauer oder eine feste Dauer vorzu-
sehen. Vielmehr steht es den Tarifpartnern jederzeit frei, selbst im Rahmen
eines Beschwerdeverfahrens und auch wenn der Tarif einer (Maximal-)
Befristung unterliegt, Verhandlungen für einen Tarifvertrag aufzunehmen,
einen neuen Tarif zu vereinbaren und den entsprechenden Tarifvertrag von
der Kantonsregierung genehmigen zu lassen oder beim Scheitern der Ver-
handlungen eine neue hoheitliche Tariffestsetzung zu beantragen. Insbe-
sondere steht es den Parteien auch frei, bereits für das dem betroffenen
Tarifjahr folgende Tarifjahr eine neue Tarifrunde einzuleiten. Ein aufgrund
einer solchen neuen Tarifrunde vereinbarter und genehmigter oder hoheit-
lich festgesetzter Tarif geht dem vorgängig festgelegten hoheitlichen Tarif
vor beziehungsweise tritt an dessen Stelle (BVGE 2012/18 E. 7.3; Urteile
BVGer C-3900/2015 vom 20. April 2017 [SVR 2017 KV Nr. 14] E. 3.3; C-
8453/2015 vom 18. Januar 2017 E. 18.1). Weiter lässt sich eine auf einen
in der Vergangenheit liegenden Zeitraum beschränkte Tariffestsetzung nur
bei Vorliegen ausserordentlicher Umstände rechtfertigen, sofern für die
Zeit danach keine Tarife bestehen oder nicht zumindest ein Festsetzungs-
verfahren hängig ist. Sind diese besonderen Voraussetzungen nicht gege-
ben, hat die Kantonsregierung zu beachten, dass Tarife – aus Gründen der
Rechtssicherheit – im Normalfall vor deren Inkrafttreten zu vereinbaren und
zu genehmigen beziehungsweise festzusetzen sind (Urteil C-3900/2015
E. 5.4 mit Hinweisen).
8.
Umstritten ist insbesondere die von der Vorinstanz vorgenommene Wirt-
schaftlichkeitsprüfung.
C-3947/2016
Seite 19
8.1 Wie die Vorinstanz zutreffend erkannt hat, liesse sich eine Tariffest-
setzung einzig anhand der Kosten eines Spitals nicht vereinbaren mit der
Vorgabe von Art. 49 Abs. 1 Satz 5 KVG, wonach sich ein Tarif an der
Entschädigung jener Spitäler zu orientieren hat, welche die tarifierte
obligatorisch versicherte Leitung in der notwendigen Qualität effizient und
günstig erbringen. Deshalb ist der zunächst spitalindividuell (kostenbasiert)
ermittelte Tarif in einem zweiten Schritt anhand eines Vergleichs mit ande-
ren Spitälern zu plausibilisieren (BVGE 2015/39 E. 19.5 mit Hinweisen).
8.1.1 Die Vorinstanz führt im angefochtenen Beschluss unter anderem aus,
der Umstand, dass die Fallschwere bei den Vergleichskliniken allenfalls nur
mit einer gewissen Ungenauigkeit geschätzt werden könne, rechtfertige die
Berücksichtigung einer Sicherheitsmarge von maximal 30 %. Sie nahm
einen auf SW!SS Reha-Mitglieder beschränkten Vergleich von rechtskräf-
tigen Tarifen für das Jahr 2012 vor. Bei der kardiovaskulären Rehabilitation
zog sie die Tarife der RehaClinic Bad Zurzach, der Klinik Barmelweid sowie
der Beschwerdegegnerin 1 heran. Bei der muskuloskelettalen Rehabili-
tation verglich sie die Tarife von 15 Kliniken (inkl. Beschwerdegegnerin 1
und 2). Pro Klinik wurden jeweils zwei bis drei Tarife (für verschiedene
Einkaufsgemeinschaften) berücksichtigt. Die Abweichungen zum Mittel-
wert von 21 % resp. 27 %, lägen noch innerhalb des der Tariffestsetzungs-
behörde zugestandenen Ermessensspielraums. Der Regierungsrat erach-
te die ermittelten Tarife als plausibel und gerechtfertigt.
8.1.2 Die Beschwerdeführerinnen beanstanden sowohl die Auswahl der
Vergleichstarife als auch die hohe Sicherheitsmarge. Die Tarife der
Beschwerdegegnerinnen hätten nicht in den Vergleich einbezogen werden
dürfen, ebenso wenig Tarife, welche im Genehmigungsverfahren keiner
rechtskonformen respektive für die Beschwerdeführerinnen überprüfbaren
Wirtschaftlichkeitsprüfung unterzogen worden seien. Die Beschränkung
auf Mitglieder von SW!SS Reha sei nicht sachgerecht. Bei der kardio-
vaskulären Rehabilitation sei die Anzahl der Vergleichskliniken viel zu
gering. Mit der von der Vorinstanz gewährten Sicherheitsmarge erscheine
die Wirtschaftlichkeitsprüfung als reine Farce. Der von den Beschwerde-
führerinnen für die muskuloskelettale Rehabilitation neu erstellte Vergleich
mit 23 Kliniken (genehmigte HSK-Tarife 2012) ergebe einen Mittelwert von
CHF 465.05. Dieser Mittelwert entspreche nach Ansicht der Beschwerde-
führerinnen einer wirtschaftlichen Leistungserbringung. Die von der Vor-
instanz festgesetzten Tagespauschalen für die Beschwerdegegnerinnen
lägen 40.8 % (Reha Zentrum) respektive 34.4 % (Klinik Montana) über
dem Mittelwert, was zweifellos zu hoch sei. Der neue Vergleich mit sechs
C-3947/2016
Seite 20
Kliniken mit Leistungsauftrag im Bereich Herz-Kreislaufsystem habe einen
Mittelwert von CHF 416.20 ergeben. Der um 29.3 % höher festgesetzte
Tarif für die Beschwerdegegnerin 1 könne nicht als wirtschaftlich betrachtet
werden.
8.1.3 Die Beschwerdegegnerinnen bringen vor, die Beschwerdeführe-
rinnen hätten für ihre Tarifvergleiche gezielt nur Spitäler mit tieferen Tages-
pauschalen berücksichtigt. Würden alle als Vergleichsspitäler geeigneten
Kliniken einbezogen, zeige sich, dass der für die kardiologische Rehabili-
tation festgesetzte Tarif (von CHF 538.-) im Mittelfeld oder sogar unter dem
Durchschnitt liege. Bei den Tarifen für muskuloskelettale Rehabilitation
seien zahlreiche Faktoren zu beachten, welche einen Vergleich erschwer-
ten. So seien beispielsweise für wichtige Vergleichskliniken (mit höheren
Tarifen) für das Jahr 2012 noch Mischtarife festgelegt worden. Daher
müssten auch die späteren Tarifentwicklungen berücksichtigt werden, was
bei einer Plausibilisierung nicht unzulässig sei. Weiter würden Kantone
zum Teil Zusatzvergütungen gewähren oder spezielle Tarife für Frühre-
habilitation vorsehen. Die Liste der Vergleichsspitäler sei zunächst zu
ergänzen (mit weiteren Kliniken, die über einen Leistungsauftrag und einen
Tarif für muskuloskelettale Rehabilitation verfügten), anschliessend seien
diejenigen Spitäler aus dem Vergleich auszunehmen, welche bestimmte
Ausschlusskriterien (z.B. Anzahl Ärzte pro 100 Fälle unter 0.4) aufwiesen.
Ein so bereinigter Vergleich zeige, dass die zu erklärenden Differenzen
erheblich geringer seien. Der Mittelwert sei von CHF 531.28 im Jahr 2012
auf CHF 562.42 im Jahr 2016 angestiegen. Beim Reha Zentrum reduziere
sich die Differenz zum festgesetzten Tarif von 23.29 % im Jahr 2012 auf
16.46 % im Jahr 2016, bei der Klinik Montana von 17.64 % im Jahr 2012
auf 11.13 % im Jahr 2016.
8.2 Sowohl die Vorinstanz als auch die Beschwerdeführerinnen berufen
sich für ihre Argumentation auf die Rechtsprechung des Bundesverwal-
tungsgerichts, insbesondere auf das Urteil C-4479/2013 vom 12. Novem-
ber 2015 betreffend Klinik Barmelweid (Tagespauschale für kardiovas-
kuläre Rehabilitation). Zur Wirtschaftlichkeitsprüfung im Bereich der Reha-
bilitation beziehungsweise zur Plausibilisierung eines Tarifs lässt sich der
Rechtsprechung Folgendes entnehmen.
8.2.1 Allein die höheren tarifrelevanten Kosten der einen Rehabilitations-
einrichtung gegenüber einer anderen Institution begründen noch nicht die
Vermutung der unwirtschaftlichen Leistungserbringung. Vielmehr müsste
zunächst untersucht werden, inwiefern die Vergleichbarkeit zu bejahen
C-3947/2016
Seite 21
beziehungsweise aus welchen Gründen sie zu verneinen ist, was eine
entsprechend zuverlässige und umfassende Datenbasis erfordert (Urteil
BVGer C-1632/2013 vom 5. Mai 2015 E. 17.9). Im Bereich der Rehabili-
tation erscheint die Durchführung von Betriebsvergleichen zwar grund-
sätzlich möglich, wegen der Spezialitätenvielfalt und der Verschiedenheit
des Patientengutes aber sehr schwierig (Urteil BVGer C-2617/2014 vom
25. Januar 2016 E. 8.5; vgl. auch BVGE 2015/39 E. 19.8 mit Hinweisen;
Urteil C-4479/2013 E. 5.6).
8.2.2 Soweit verwertbare Kostendaten vergleichbarer Institutionen fehlen,
kann sich die Festsetzungsbehörde ausnahmsweise an rechtskräftig fest-
gesetzten oder genehmigten Tarifen anderer Rehabilitationseinrichtungen
orientieren. Zu berücksichtigen ist dabei, dass bei Preisvergleichen die
Gefahr besteht, dass sich der Vergleich auf überhöhte oder unwirtschaft-
liche Verhandlungsergebnisse bezieht. Andererseits könnte ein Spital
bereit sein, günstige Tarife der OKP zu akzeptieren, wenn sein Trägerkan-
ton bereit ist, entsprechende Lücken durch Subventionen zu schliessen.
Die Orientierung an solchen Tarifen wäre nicht sachgerecht (vgl. BVGE
2014/36 E. 6.7). Diese Ausgangslage sowie der Umstand, dass die Fall-
schwere der Patientinnen und Patienten in den Vergleichsspitälern allen-
falls nur mit einer gewissen Ungenauigkeit geschätzt werden kann, recht-
fertigt die Berücksichtigung einer Sicherheitsmarge (BVGE 2015/39
E. 19.9; Urteil C-4479/2013 E. 5.5).
8.2.3 Wird lediglich ein Vergleich zur Plausibilisierung des ermittelten
kostenbasierten Tarifs verlangt, sind die Anforderungen an die Vergleich-
barkeit geringer als bei einem Benchmarking, das Grundlage für die
Bestimmung des Referenzwertes im Sinne von Art. 49 Abs. 1 Satz 5 KVG
und die Tariffestsetzung bildet. Der Hinweis, die Leistungen im Bereich der
Rehabilitation seien nicht ohne Weiteres vergleichbar, entbindet die Fest-
setzungsbehörde daher nicht davon, einen Vergleich mit anderen Einrich-
tungen, die einen gleichen oder ähnlichen Leistungsauftrag haben, vorzu-
nehmen. Da nun vermehrt auch im Rehabilitationsbereich differenzierende
Tagespauschalen festgelegt werden, ist zumindest ein gewisser Vergleich
innerhalb einer Gruppe von Kliniken mit vergleichbarem Leistungsauftrag
möglich. Liegen Indizien für wesentliche Unterschiede bei den Schwere-
graden vor, hat die Festsetzungsbehörde diesen Umstand angemessen zu
berücksichtigen und die Sicherheitsmarge entsprechend anzupassen. Wie
hoch eine solche Sicherheitsmarge anzusetzen ist, kann daher nicht allge-
mein festgelegt werden. Der Entscheid liegt grundsätzlich im pflichtge-
mässen Ermessen der Festsetzungsbehörde. Eine Sicherheitsmarge von
C-3947/2016
Seite 22
30 %, wie von der Vorinstanz in der Vernehmlassung postuliert, würde den
(erheblichen) Ermessensspielraum aber zweifellos überschreiten. Zudem
ist darauf hinzuweisen, dass ein solcher Ermessensentscheid hinreichend
begründet sein muss (Urteil C-4479/2013 E. 5.7).
8.2.4 Art. 49 Abs. 1 Satz 5 KVG verlangt grundsätzlich eine Orientierung
an anderen (effizienten) Leistungserbringern. Daher genügt es nicht, wenn
die Tagespauschale lediglich mit Tarifen, welche die betreffende Klinik mit
anderen Krankenversicherern vertraglich vereinbart hat, verglichen wird
(vgl. BVGE 2015/39 E. 19.6; Urteil C-4479/2013 E. 5.3 mit Hinweisen). Die
im Urteil C-4479/2013 noch offengelassene Frage, ob ausnahmsweise
eine innerbetriebliche Analyse der Kostenentwicklung zu akzeptieren wäre,
wenn ein Kosten- oder Preisvergleich mit anderen Kliniken nicht möglich
ist, hat das Bundesverwaltungsgericht mit Urteil C-2617/2014 vom
25. Januar 2016 bejaht (E. 12.3; vgl. auch Urteil BVGer C-2664/2014 vom
31. März 2016 E. 9.7).
8.3 Entgegen der Annahme der Vorinstanz lässt sich aus dem Urteil C-
4479/2013 nicht ableiten, dass eine Sicherheitsmarge unter 30 % grund-
sätzlich zulässig sei. Im angefochtenen Beschluss wird kaum begründet,
weshalb sich vorliegend eine Sicherheitsmarge von bis zu 27 % recht-
fertigen soll, was die Beschwerdeführerinnen zu Recht beanstanden. Wie
hoch die tatsächlich gewährte Sicherheitsmarge ist, hängt wesentlich vom
Vorgehen bei der Plausibilisierung und insbesondere von der Auswahl der
Vergleichsspitäler ab, wie die Betriebsvergleiche der Beteiligten illustrieren.
Auf die hier umstrittene Auswahl der Vergleichsspitäler ist deshalb näher
einzugehen.
8.3.1 Da die Vorinstanz nur rechtskräftige Tarife für das Jahr 2012 von
SW!SS Reha-Mitgliedern in den Vergleich einbezogen hat, standen ihr im
Bereich kardiovaskuläre Rehabilitation lediglich zwei Vergleichskliniken
(RehaClinic Zurzach, Klinik Barmelweid) und der mit anderen Einkaufs-
gemeinschaften vereinbarte Tarif des Reha Zentrums (Beschwerde-
gegnerin 1) zur Verfügung. Der Vergleich ergab einen Mittelwert von CHF
551.-, worauf die Vorinstanz feststellte, dass der für das Reha Zentrum
berechnete Tarif von CHF 538.- unter dem Mittelwert liege und wirtschaft-
lich sei. Die Beschwerdeführerinnen ziehen für ihren Vergleich sechs Spitä-
ler heran, bei welchen die mit der Einkaufsgemeinschaft HSK vereinbarten
Tarife 2012 genehmigt worden waren: Klinik Gais, RehaClinic Zurzach,
Rehaklinik Hasliberg, Reha Seewis, Clinique Le Noirmont und Klinik
Schloss Mammern. Ausser bei der Rehaklinik Hasliberg handelt es sich um
C-3947/2016
Seite 23
Mischtarife (in der Regel für internistische-onkologische, psychosomati-
sche und kardiale Rehabilitation), wobei darauf hingewiesen wird, dass ein
separater Kostenträgerausweis für kardiale Rehabilitation vorliege. Der
Mittelwert beträgt CHF 416.17 (act. 1 S. 25). Die Beschwerdegegnerinnen
halten dafür, dass alle Leistungserbringer mit entsprechendem Leistungs-
auftrag berücksichtigt werden müssten, sofern sie in den Jahren 2012 bis
2016 über einen Tarif für kardiovaskuläre (oder kardiale) Rehabilitation
verfügten; Mischtarife seien hingegen nicht in den Vergleich einzube-
ziehen. Für das Jahr 2012 lägen Tarife von vier Kliniken (RehaClinic
Zurzach, Rehaklinik Hasliberg, Klinik Barmelweid, Hôpital Fribourgeois
HFR) vor, für das Jahr 2016 sechs (zusätzlich: Luzerner Klinik Montana;
Züricher RehaZentrum Wald). Der Durchschnitt der Tarife liege bei CHF
536.75 für das Jahr 2012 und bei CHF 609.- für das Jahr 2016 (act. 9
S. 17).
Je nach Auswahl der Vergleichstarife schwankt somit der Mittelwert zwi-
schen CHF 416.17 und CHF 607.-, was die für die Beschwerdegegnerin 1
berechnete Tagespauschale von CHF 538.- entweder als zu hoch oder als
wirtschaftlich erscheinen lassen kann.
8.3.2 Die im Bereich Stütz- und Bewegungsapparat berechneten Tages-
pauschalen verglich die Vorinstanz mit denjenigen von 13 Mitgliedern der
SW!SS Reha, welche über einen Leistungsauftrag für muskuloskelettale
Rehabilitation verfügen (Salina Rehaklinik, aarReha Schinznach, Reha-
Clinic Zurzach, RehaClinic Baden, Reha Rheinfelden, Rheinburg-Klinik,
RehaClinic Glarus, RehaClinic Braunwald, Kliniken Valens und Walen-
stadtberg, Clinica Hildebrand, Klinik Adelheid, RehaClinic Zollikerberg,
Zürcher RehaZentren [Wald]) sowie den Beschwerdegegnerinnen (Reha
Zentrum und Klinik Montana). Dieser Vergleich habe einen Mittelwert von
CHF 517.- (nicht CHF 510.- wie im Anhang der Verfügung angegeben
[act. 10 S. 3]) ergeben.
Die Beschwerdeführerinnen beanstanden insbesondere, dass auch die mit
anderen Einkaufsgemeinschaften vereinbarten Tarife der Beschwerdegeg-
nerinnen in den Vergleich einbezogen worden seien, obwohl im Geneh-
migungsverfahren keine rechtskonforme Wirtschaftlichkeitsprüfung vorge-
nommen worden sei. Sie präsentieren einen neuen Tarifvergleich mit
23 Kliniken, ohne Beschwerdegegnerinnen, Klinik Adelheid und Zürcher
RehaZentrum Wald, aber ergänzt mit folgenden Kliniken: Privat-Klinik im
Park (Bad Schinznach), Klinik im Hof Weissbad, Berit Paracelsus, Reha
Hasliberg, Kurklinik Eden, Reha Schönberg Gunten, RehaClinic Sonnmatt,
C-3947/2016
Seite 24
Spitäler Schaffhausen, Kneipp-Hof, EOC Ente Ospedaliere und Universi-
tätsspital Balgrist (für 2016 auch Clinique Le Noirmont). Weshalb die Klinik
Adelheid und das Zürcher RehaZentrum Wald nicht in den Vergleich ein-
bezogen werden sollen, wird nicht begründet. Für das Jahr 2012 berech-
neten die Beschwerdeführerinnen einen Mittelwert von CHF 465.05, ohne
RehaClinic Glarus und RehaClinic Braunwald, da es sich dabei um Misch-
tarife handle (vgl. act. 1 S. 23).
Die Beschwerdegegnerinnen fügen zur Liste der Beschwerdeführerinnen
zunächst sieben Kliniken hinzu: Rehaklinik Bellikon, Kantonsspital Basel-
Land, Bethesda-Spital (Basel-Stadt), Luzerner Höhenklinik Montana,
Solothurner Spitäler, RehaZentrum Wald und Klinik Adelheid (act. 9 S. 18).
Für einen Tarifvergleich 2012 könnten jedoch die Tagespauschalen von
fünf Kliniken noch nicht berücksichtigt werden, da Mischtarife festgelegt
worden seien (RehaClinic Glarus, RehaClinic Braunwald, Luzerner Höhen-
klinik Montana, Solothurner Spitäler, RehaZentrum Wald). Da verschiede-
ne Faktoren den Vergleich zulasten der Beschwerdegegnerinnen verzerr-
ten, seien zudem folgende Ausschlusskriterien festzulegen: Anzahl Ärzte
pro 100 Fälle gemäss Krankenhausstatistik unter 0.4; ein Spital verfügt
über keinen Leistungsauftrag für Frührehabilitation im muskuloskelettalen
Bereich, obwohl der Kanton solche Leistungsaufträge vorsieht; der Anteil
Zusatzversicherter beträgt gemäss Krankenhausstatistik über 75 %; Tarife,
die in den folgenden zwei Jahren von einem Tarifsprung von insgesamt
mehr als 15 % begleitet waren (act. 9 S. 21 ff.). Aufgrund der Ausschluss-
kriterien seien folgende Leistungserbringer aus dem Vergleich auszu-
schliessen: Salina Rehaklinik, aarReha Schinznach, Privat-Klinik im Park
(Bad Schinznach), Klinik im Hof Weissbad, Berit Paracelsus, Kurklinik
Eden, Reha Schönberg Gunten, RehaClinic Sonnmatt, Kneipp-Hof. Die
Clinique Le Noirmont könne schon deshalb nicht berücksichtigt werden,
weil sie erst im Jahr 2016 einen Leistungsauftrag für muskuloskelettale
Rehabilitation erhalten habe. Ein so bereinigter Vergleich zeige, dass die
zu erklärenden Differenzen erheblich geringer seien. Der Mittelwert sei von
CHF 531.28 im Jahr 2012 auf CHF 562.42 im Jahr 2016 angestiegen.
Dabei seien jedoch weitere Verzerrungsfaktoren, insbesondere dass ver-
schiedene Kliniken Zusatztarife für bestimmte Fallkategorien oder Subven-
tionen erhielten, noch nicht berücksichtigt, weshalb auch die verbleibenden
Kliniken beziehungsweise deren Tagespauschalen nicht ohne Weiteres
vergleichbar seien (act. 9 S. 30).
C-3947/2016
Seite 25
8.3.3 Was die von der Vorinstanz vorgenommene Beschränkung des Tarif-
vergleichs auf Mitglieder von SW!SS Reha betrifft, ist mit den Beschwerde-
führerinnen festzuhalten, dass Qualitätskriterien grundsätzlich bei der
Zulassung der Leistungserbringer und nicht bei der Tariffestsetzung zu
berücksichtigen sind. Nach der Rechtsprechung vermag eine höhere
Behandlungsqualität weder in der Akutsomatik noch im Rehabilitations-
bereich einen höheren Tarif zu rechtfertigen. Bei der Tariffestlegung wird
eine qualitativ hochstehende gesundheitliche Versorgung (Art. 43 Abs. 6
KVG) entsprechend dem Standard der medizinischen Wissenschaft vor-
ausgesetzt. Die leistungsspezifischen Anforderungen werden bei der
Zulassung zur Tätigkeit zulasten der OKP (vgl. Art. 39 Abs. 1 KVG) definiert
und überprüft (Urteil C-4479/2013 E. 5.4 mit Hinweis auf BVGE 2014/36
E. 6.8.5 und 11.3). Die Vorinstanz legt nicht nachvollziehbar dar, weshalb
die Vergleichbarkeit der Tarife unter SW!SS Reha-Mitgliedern eher gewähr-
leistet sein könnte. Bei den beiden für kardiovaskuläre Rehabilitation
herangezogenen Kliniken bestehen denn auch erhebliche Tarifdifferenzen
(von CHF 470.- bis 620.-). Ein Vergleich mit nur zwei anderen Kliniken kann
bei einer solchen Heterogenität nicht aussagekräftig sein.
8.3.4 Tarife, die für verschiedene Rehabilitationsbereiche festgelegt wer-
den (Mischtarife), erschweren Betriebsvergleiche erheblich (vgl. BVGE
2015/39 E. 19.8 bzw. vorne E. 8.2.1 und 8.2.3). Eher möglich ist ein Ver-
gleich innerhalb einer Gruppe von Kliniken mit vergleichbarem Leistungs-
auftrag, wenn für den entsprechenden Rehabilitationsbereich (vorliegend
kardiovaskuläre und muskuloskelettale Rehabilitation) eine eigene Tages-
pauschale festgelegt wurde (vgl. Urteil C-4479/2013 E. 5.7). Die Vorinstanz
hat bei ihrem Tarifvergleich für muskuloskelettale Rehabilitation auch zwei
Mischtarife (RehaClinic Glarus, RehaClinic Braunwald) berücksichtigt. Die
Beschwerdeführerinnen haben diese bei der muskuloskelettalen Rehabili-
tation ausgeschlossen, ihren Tarifvergleich für kardiovaskuläre Rehabilita-
tion aber wesentlich auf Mischtarife gestützt (vgl. act. 1 S. 23 und 25).
Insoweit ist die Aussagekraft der beiden Betriebsvergleiche eingeschränkt.
Dass den Beschwerdeführerinnen jeweils ein Kostenträgerausweis für
kardiale Rehabilitation vorlag, vermag das Abstellen auf Mischtarife nicht
zu rechtfertigen. Liegen hinreichende Kosten- und Leistungsdaten vor, ist
ein Kostenvergleich durchzuführen; ein Preisvergleich ist nur dann zuläs-
sig, wenn verwertbare Kostendaten vergleichbarer Institutionen fehlen (vgl.
vorne E. 8.2.2).
8.3.5 Wie die Darstellungen der Beschwerdegegnerinnen zeigen, liesse
sich auch mit der Definition von (generellen) Ausschlusskriterien nicht ohne
C-3947/2016
Seite 26
Weiteres eine homogene Vergleichsgruppe herstellen. Entscheidend ist
jedoch, dass bereits für die Auswahl der Vergleichsspitäler gesicherte
Erkenntnisse oder zumindest ein allgemeiner Konsens darüber erforderlich
wären, welche Faktoren sich in welchem Umfang kostenerhöhend oder
-senkend auswirken (vgl. betreffend SwissDRG-Tarife BVGE 2014/36
E. 6.6, insbes. E. 6.6.4; Urteil BVGer C-2255/2013 vom 24. April 2015
E. 4.4), was vorliegend nicht der Fall ist. Dass die Anzahl Ärztinnen und
Ärzte (aber auch das Pflegepersonal und das übrige medizinische Perso-
nal) ein Indikator für den Schweregrad der behandelten Patientinnen und
Patienten ist, erscheint nachvollziehbar. Der Ausschluss von Kliniken,
welche einen bestimmten Grenzwert unterschreiten, könnte sich dann
rechtfertigen, wenn damit erwiesenermassen die Vergleichbarkeit herge-
stellt (oder zumindest substanziell erhöht) werden könnte. In den Kenn-
zahlen der Schweizer Spitäler, welche das BAG jährlich publiziert, wird das
medizinische Fachpersonal nicht für die einzelnen Rehabilitationsbereiche,
sondern für die gesamte Institution ausgewiesen (vgl. act. 9 Beilage 15;
online abrufbar unter < www.bag.admin.ch > Service > Zahlen & Fakten >
Zahlen & Fakten zu Spitälern > Kennzahlen der Schweizer Spitäler [be-
sucht am 13.2.2018] nachfolgend: BAG-Kennzahlen). Zudem begründen
die Beschwerdegegnerinnen nicht, weshalb die Grenze gerade bei 0.4
Stellen festgelegt werden soll; eine solche Grenzziehung erscheint will-
kürlich. Nicht sachgerecht ist auch das von den Beschwerdegegnerinnen
vorgeschlagene Vorgehen, diejenigen Spitäler aus dem Vergleich auszu-
schliessen, welche in den Folgejahren grosse Tarifsprünge aufweisen. Ein
erheblicher Tarifsprung kann zwar ein Indiz dafür sein, dass der für das
Jahr 2012 vereinbarte Tarif nicht kostendeckend war; es sind aber auch
andere Gründe möglich, z.B. dass sich der durchschnittliche Schweregrad
seither verändert hat. Weiter wäre auch hier zu begründen, weshalb die
Grenze bei 15 % innerhalb von zwei Jahren gezogen werden soll. Anstatt
diese Spitäler nicht in den Vergleich einzubeziehen, wäre es vielmehr
angezeigt, auffällige Tarifentwicklungen von Vergleichsspitälern ange-
messen zu würdigen. Gleiches gilt für die übrigen Faktoren, welche die
Beschwerdegegnerinnen anführen, aber auch bei Tarifen von Kliniken, die
möglicherweise nicht auf einer bundesrechtskonformen Wirtschaftlichkeits-
prüfung beruhen. In Analogie zur Rechtsprechung zum Benchmarking im
akutsomatischen Bereich erscheint es sachgerecht, zumindest bei Preis-
vergleichen von einer möglichst breit abgestützten beziehungsweise
repräsentativen Vergleichsgruppe auszugehen und keine positive Selek-
tion der Vergleichsspitäler vorzunehmen (vgl. BVGE 2014/36 E. 4.3 und
E. 6.1; Urteil BVGer C-2350/2014 E. 5.1). Die Indizien, welche für einen
höheren oder tieferen Schweregrad bei den einzelnen Kliniken sprechen,
C-3947/2016
Seite 27
sind jedoch – ebenso wie allfällige Verzerrungsfaktoren – bei der Plausi-
bilisierung zu berücksichtigen.
8.3.6 Wird wie vorliegend erst im Jahr 2016 rückwirkend der ab 2012
geltende Tarif für Rehabilitationsbereiche festgesetzt, die ein Tarifbild mit
sehr breiter Streuung zeigen, rechtfertigt es sich, nicht nur die Tarife aus
dem Jahr 2012 in den Tarifvergleich einzubeziehen. Dies lässt sich einer-
seits damit begründen, dass für das Jahr 2012 noch mehr Mischtarife fest-
gelegt wurden beziehungsweise die Anzahl möglicher Vergleichstarife in
den Folgejahren etwas angestiegen ist, weil für weitere Kliniken bereichs-
spezifische Tagespauschalen vorliegen. Andererseits können Tarifentwick-
lungen von Vergleichskliniken wie erwähnt auch Hinweise geben, ob deren
Tagespauschalen für ein bestimmtes Jahr eher zu hoch oder zu tief lagen.
In ihren Tarifvergleichen haben denn auch nicht nur die Beschwerde-
gegnerinnen, sondern auch die Beschwerdeführerinnen die Tarife von
2012 bis 2016 berücksichtigt (vgl. act. 1 S. 23 und 25).
8.3.7 Die Rechtsprechung zu Preisvergleichen im Rehabilitationsbereich,
welche die Berücksichtigung einer Sicherheitsmarge zulässt (vgl. vorne
E. 8.2.2 f.), kann nicht dahingehend interpretiert werden, dass zwingend
vom arithmetischen Mittelwert der Tarife der Vergleichsspitäler auszuge-
hen ist, unabhängig davon, wie heterogen sich die Tariflandschaft im ent-
sprechenden Bereich präsentiert (vgl. auch Urteil BVGer C-255/2015 vom
19. April 2017 E. 4.3.2). Es ist erneut zu betonen, dass eine Plausibilisie-
rung von einem Benchmarking, wie es für die Festlegung des Basisfall-
wertes im akutsomatischen Bereich erforderlich ist, zu unterscheiden ist.
Mit diesem Benchmarking werden schweregradbereinigte Fallkosten der
Spitäler verglichen. Zum Benchmark sind die allgemeinen Zuschläge hin-
zuzurechnen, was den Referenzwert ergibt. Bei der Festlegung des spital-
individuellen Basisfallwertes ist von diesem Referenzwert auszugehen,
wobei unter Umständen spitalindividuelle Zuschläge vorzunehmen sind
(BVGE 2014/36 E. 4.10; Urteil C-3497/2013 vom 26. Januar 2015 E. 3.1.3;
vgl. auch schematische Darstellung im Anhang zu BVGE 2014/3). Wo der
Benchmark – mithin der Effizienzmassstab – zu setzen ist, gibt das KVG
nicht vor; er kann nicht allgemein durch die Vorgabe eines bestimmten
Perzentils festgelegt werden, zumal auch die im akutsomatischen Bereich
von den Beteiligten angewendeten Benchmarking-Methoden sehr unter-
schiedlich sind (vgl. dazu BVGE 2015/8). Können wie im Bereich der
Rehabilitation keine schweregradbereinigten Fallkosten verglichen werden
und ist der spitalindividuell berechnete Tarif lediglich im Sinne einer
Plausibilisierung mit den Tarifen anderer Spitäler zu vergleichen, kann der
C-3947/2016
Seite 28
Mittelwert der Vergleichstarife eine gewisse Orientierung bieten. Es handelt
sich dabei aber nicht um eine Festlegung des Effizienzmassstabes; dies
würde den bestehenden Schwierigkeiten bei den Betriebsvergleichen im
Bereich Rehabilitation nicht gerecht.
8.3.8 Bei der Plausibilisierung einer spitalindividuell ermittelten Tagespau-
schale mittels Preisvergleich geht es zusammenfassend um die Würdigung
der gesamten Umstände, welche für oder gegen die Wirtschaftlichkeit des
fraglichen Tarifs sprechen. Dafür hat die Festsetzungsbehörde möglichst
alle für den entsprechenden Rehabilitationsbereich festgelegten Tages-
pauschalen, sofern sie in Rechtskraft erwachsen sind, in den Vergleich
einzubeziehen. Anschliessend hat sie sowohl das Tarifbild, mögliche Ver-
zerrungsfaktoren sowie Indizien für höhere oder geringere Schweregrade
gegenüber den Vergleichskliniken zu analysieren. Ein solches Vorgehen
hat nicht nur zur Folge, dass die Festsetzungsbehörde ihre Beurteilung
nachvollziehbar begründen muss. Es kommt auch den Tarifparteien im
Festsetzungsverfahren eine erhebliche Substantiierungslast zu; sie haben
die ihnen vorliegenden massgebenden Daten und Argumente ins Verfah-
ren einzubringen.
8.4 Die von der Vorinstanz vorgenommenen Wirtschaftlichkeitsvergleiche
entsprechen nach dem Gesagten den bundesrechtlichen Anforderungen
nicht. Zu prüfen bleibt, ob die festgesetzten Tarife einer bundesrechts-
konformen Wirtschaftlichkeitsprüfung Stand halten und daher bestätigt
werden können. Da auch die Tarifvergleiche der Beschwerdeführerinnen
und der Beschwerdegenerinnen auf einer positiven Selektion der Ver-
gleichskliniken beruhen, kann darauf nicht abgestellt werden.
8.5 Für den Bereich kardiovaskuläre Rehabilitation können – soweit auf-
grund der publizierten Tarife feststellbar (vgl. < www.gdk-cds.ch/ fileadmin/
docs/public/gdk/themen/spitalplanung/GDK-UEbersicht_Spitallisten_Spi-
taltarife.pdf > [besucht am 26.2.2018]) – aus den Jahren 2012 bis 2016
Tagespauschalen von höchstens sieben Kliniken in einen Vergleich einbe-
zogen werden (wobei vorliegend nur die Tarife der beiden grossen Ein-
kaufsgemeinschaften HSK und tarifsuisse berücksichtigt werden, zumal
Assura und Supra seit 2014 tarifsuisse angehören):
Für die Klinik Barmelweid wurden Tagespauschalen von CHF 620.- für die
Jahre 2012 bis 2013 und von CHF 610.- ab dem Jahr 2014 genehmigt
(Vertrag mit tarifsuisse [act. 9 Beilage 4]). Wie die Beschwerdeführerinnen
zu Recht geltend machen, hat das Bundesverwaltungsgericht mit Urteil C-
4479/2013 festgestellt, dass die Vorinstanz bei ihrer Tariffestsetzung (dem
C-3947/2016
Seite 29
vertraglich vereinbarten Tarif von CHF 620.- entsprechend) keine Wirt-
schaftlichkeitsprüfung vorgenommen hat und ihre Berechnung der
kostenbasierten Tagespauschale nicht den bundesrechtlichen Anforde-
rungen entsprach (Urteil C-4479/2013 E. 5.9).
Für die RehaClinic Zurzach liegen für die Periode von 2012 bis 2016
rechtskräftige Tarife für die Einkaufsgemeinschaft HSK von CHF 486.- bis
CHF 515.- und für tarifsuisse von CHF 470.- bis 530.- vor. Bis Ende 2014
beschränkte sich der Leistungsauftrag auf angiologische Rehabilitation,
weshalb zu berücksichtigen ist, dass die Tagespauschale ab dem Jahr
2015 bei CHF 515.- bzw. CHF 520.- lag (vgl. act. 1 S.25; act. 9 Beilage 4;
Spitalliste Rehabilitation des Kantons Aargau [abrufbar unter < www.ag.
ch/de/dgs/gesundheit/gesundheitsversorgung/spitaelerkliniken/spital-
listen_2015/spitallisten.jsp >, besucht am 26.2.2018]).
Für die Rehaklinik Hasliberg wurden die Tarifverträge mit beiden Einkaufs-
gemeinschaften genehmigt, welche eine Tagespauschale von CHF 385.-
bis 405.- (HSK) bzw. CHF 385.- bis 470.- (tarifsuisse) vorsehen (vgl.
< www.gef.be.ch/gef/de/index/gesundheit/gesundheit/spitalversorgung/
spitaeler/superprovisorischetarife.html > [besucht am 26.2.2018]).
Die Tagespauschale im Freiburger Spital HFR beträgt für tarifsuisse (un-
verändert seit 2012) CHF 636.- (vgl. < www.fr.ch/ssp/files/pdf92/706_01_
170428_tableau_tarifs_stat_def_et_provisoires_publ_avril_2017.pdf > [besucht am 26.2.2018]).
Für die Luzerner Höhenklinik Montana besteht seit 2014 ein Tarif für kar-
diovaskuläre Rehabilitation (vorher Mischtarif). Für die Einkaufsgemein-
schaft HSK beträgt die Tagespauschale CHF 630.- (für 2014 bis 2016), für
tarifsuisse CHF 616.- bis 620.- (vgl. < https://gesundheit.lu.ch/themen/
gesundheitsversorgung/spitalfinanzierung/tarife/stationaere_tarife >
[besucht am 26.2.2018]).
Das RehaZentrum Wald verfügt erst für das Jahr 2016 über einen Tarif für
kardiovaskuläre Rehabilitation (vorher Mischtarif) von CHF 580.- (HSK)
bzw. CHF 570.- (tarifsuisse [vgl. < https://gd.zh.ch/internet/ gesundheits-
direktion/de/themen/behoerden/spitalfinanzierung.html >, besucht am
26.2.2018]).
Im Kanton Waadt gilt für die kardiovaskuläre Rehabilitation eine Tages-
pauschale von CHF 450.- (tarifsuisse) bzw. CHF 459.- (übrige Versiche-
rer) im Jahr 2015 sowie – für das Jahr 2016 – eine Pauschale von
CHF 460.- bzw. CHF 465.-, wobei aus der Übersicht nicht hervorgeht, für
welche Klinik(en) der Tarif gilt (vgl. < www.vd.ch/themes/sante/organisa-
tion/hopitaux-et-cliniques >, besucht am 26.2.2018]).
8.5.1 Die von der Vorinstanz auf CHF 538.- festgesetzte Tagespauschale
liegt bei den möglichen Vergleichstarifen im Mittelfeld beziehungsweise
knapp unter dem Mittelwert, wenn man von den Durchschnittswerten der
C-3947/2016
Seite 30
einzelnen Kliniken (HSK und tarifsuisse 2012 bis 2016) ausgeht. Das
Tarifbild im Bereich der kardiovaskulären Rehabilitation weist eine erheb-
liche Streuung auf (von CHF 385.- bis 636.-).
8.5.2 Die Frage, weshalb die – ebenfalls im Zuständigkeitsgebiet der
Vorinstanz liegende – Rehaklinik Hasliberg einen derart tieferen Tarif ver-
einbaren konnte, wäre bei der Plausibilisierung zweifellos zu diskutieren
gewesen. Dass die Vorinstanz dies unterlassen hat, ist hier indessen nicht
ausschlaggebend. Wie sich den BAG-Kennzahlen entnehmen lässt, hat
die Rehaklinik Hasliberg für die Jahre 2012 bis 2014 jeweils ein negatives
Betriebsergebnis ausgewiesen und etwa in der Höhe des Defizits Beiträge,
Subventionen oder Defizitdeckung erhalten (vgl. BAG-Kennzahlen 2012
S. 116; 2014 S. 121). Sodann hat die Rehaklinik Hasliberg – obwohl auch
für das 2016 noch ein entsprechender Tarif vereinbart und genehmigt
wurde – den Bereich der kardiovaskulären Rehabilitation offenbar bereits
im Jahr 2015 aufgelöst (vgl. < www.rehaklinik-hasliberg.ch/portrait/daten-
fakten > [besucht am 27.2.2018]). Vor diesem Hintergrund kann nicht als
erstellt gelten, dass der mit der Rehaklinik Hasliberg vereinbarte Tarif als
Vergleichswert für eine effiziente Leistungserbringung im Sinne von Art. 49
Abs. 1 Satz 5 KVG herangezogen werden könnte, sofern der durchschnitt-
liche Schweregrad bei den beiden Kliniken Hasliberg und Reha Zentrum
übereinstimmt.
Wie es sich mit dem im Kanton Waadt geltenden Tarif verhält, kann nicht
geprüft werden, zumal nicht klar ist, für welche Kliniken dieser gilt. Der für
die Clinique La Lignière SA (für tarifsuisse) festgesetzten Tagespauschale
für kardiovaskuläre Rehabilitation von CHF 459.- lag weder eine bundes-
rechtskonforme Kostenermittlung noch eine hinreichende Wirtschaftlich-
keitsprüfung zugrunde (Urteil BVGer C-2531/2013 vom 2. November 2017
E. 12 - E. 17), weshalb der Festsetzungsbeschluss aufgehoben und die
Sache an die Vorinstanz zurückgewiesen wurde.
8.5.3 Bei den übrigen Tagespauschalen für kardiovaskuläre Rehabilitation
zeigt sich ein weniger uneinheitliches Tarifbild; sie bewegen sich zwischen
CHF 515.- (RehaClinic Zurzach ab 2015) und CHF 636.- (Freiburger Spital
HFR). Da letztere nur für die Versicherer von tarifsuisse gilt, ist darauf hin-
zuweisen, dass die Einkaufsgemeinschaft HSK mit der Luzerner Höhen-
klinik Montana einen geringfügig tieferen Tarif von CHF 630.- vereinbart
hat. Dass für die Beschwerdegegnerin 1 mit einer Tagespauschale von
CHF 538.- ein Tarif festgesetzt wurde, der in diesem Vergleich im unteren
Bereich liegt, erscheint durchaus sachgerecht, wenn man den Indikator
C-3947/2016
Seite 31
Anteil medizinisches Fachpersonal (Anteil Ärztinnen und Ärzte, Pflege-
personal und übriges medizinisches Personal pro 100 Austritte [vgl. BAG-
Kennzahlen 2012 bis 2015]) heranzieht. In diesem Bereich liegt die
Beschwerdegegnerin 1 etwa beim Medianwert, die Luzerner Höhenklinik
Montana und das RehaZentrum Wald (welche beide einen tieferen Zusatz-
versichertenanteil aufweisen als die Beschwerdegegnerin 1) hingegen
erheblich über dem Medianwert. Den Akten lassen sich aber auch keine
Hinweise dafür entnehmen, dass der durchschnittliche Schweregrad der
behandelten Fälle bei der Beschwerdegegnerin 1 unterdurchschnittlich
sein könnte; solches wird auch von den Beschwerdeführerinnen nicht
geltend gemacht.
8.5.4 Eine Rückweisung an die Vorinstanz zur Vornahme einer rechtskon-
formen Wirtschaftlichkeitsprüfung erschiene vor diesem Hintergrund
unverhältnismässig, zumal es um den seit 1. Januar 2012 anwendbaren
Tarif geht. Die für die Beschwerdegegnerin 1 ab dem Jahr 2012 fest-
gesetzte Tagespauschale von CHF 538.- für stationäre Rehabilitation im
Bereich Herz-Kreislaufsystem ist daher ausnahmsweise zu akzeptieren,
obwohl ihr keine rechtskonforme Wirtschaftlichkeitsprüfung zugrunde liegt.
8.6 Die von der Vorinstanz für die muskuloskelettale Rehabilitation fest-
gesetzten Tarife von CHF 655.- (Reha Zentrum) bzw. CHF 625.- (Klinik
Montana) würden selbst dann erheblich über dem Mittelwert liegen, wenn
auf die selektionierte Auswahl der Beschwerdegegnerinnen abzustellen
wäre (vgl. act. 9 S. 30). Von den 30 Kliniken (ohne Beschwerdegegnerin-
nen), die zwischen 2012 und 2016 mindestens einen bereichsspezifischen
(rechtskräftigen) Tarif aufweisen, war nur in fünf Fällen eine Tagespau-
schale von CHF 600.- oder mehr festgelegt worden: Rehaklinik Bellikon
(wobei hier die Vergleichbarkeit näher zu prüfen wäre), Kantonsspital
Basel-Land, Bethesda-Spital, Luzerner Höhenklinik Montana und – ab dem
Jahr 2014 – Klinik Adelheid (vgl. act. 9 S. 19). Die höchsten Tagespau-
schalen weisen mit CHF 640.- die Luzerner Höhenklinik Montana (ab 2015
für tarifsuisse; CHF 630.- für HSK [vgl. < https:// gesundheit.lu.ch/themen/
gesundheitsversorgung/spitalfinanzierung/tarife/stationaere_ tarife >; be-
sucht am 28.2.2018]) und – für das Jahr 2012 – das Kantonsspital Basel-
Land (ab 2013 CHF 630.-) auf. Der für die Beschwerdegegnerin 1 festge-
setzte Tarif von CHF 655.- ist der höchste im Bereich der muskulo-
skelettalen Rehabilitation, worauf die Beschwerdeführerinnen zu Recht
hinweisen. Der für die Beschwerdegegnerin 2 festgesetzte Tarif von
CHF 625.- liegt im obersten Bereich. Dass die beiden Tarife dennoch einer
C-3947/2016
Seite 32
effizienten Leistungserbringung entsprechen, lässt sich aufgrund der Akten
nicht feststellen.
8.7 Um eine Wirtschaftlichkeitsprüfung nach den in E. 8.3.3 bis 8.3.8 dar-
gelegten Grundsätzen vorzunehmen, sind weitere Abklärungen erforder-
lich und über Ermessensfragen zu entscheiden. Ein reformatorisches Urteil
fällt praxisgemäss nicht in Betracht (vgl. Urteil BVGer C-5749/2013 vom
31. August 2015 E. 7.1 mit Hinweisen; Urteil C-4479/2013 E. 5.10; BVGE
2014/3 E. 10.4). Die Beschwerdeführerinnen haben denn auch die Aufhe-
bung des angefochtenen Beschlusses und Rückweisung an die Vorinstanz
zur Vornahme einer rechtskonformen Wirtschaftlichkeitsprüfung und Neu-
festsetzung der Tarife beantragt.
8.8 Demnach ist die Beschwerde teilweise gutzuheissen. Der angefoch-
tene Beschluss ist – soweit damit die Tagespauschalen für stationäre
Rehabilitation im Bereich Stütz- und Bewegungsapparat der Beschwerde-
gegnerinnen 1 und 2 festgesetzt wurden – aufzuheben. Die Sache ist an
die Vorinstanz zurückzuweisen, damit sie aufgrund einer bundesrechts-
konformen Wirtschaftlichkeitsprüfung neu über die Tarife entscheide. Im
Übrigen ist die Beschwerde abzuweisen.
9.
Zu befinden ist abschliessend über die Verfahrenskosten und allfällige
Parteientschädigungen.
9.1 Das Bundesverwaltungsgericht auferlegt die Verfahrenskosten in der
Regel der unterliegenden Partei. Unterliegt diese nur teilweise, so werden
die Verfahrenskosten ermässigt (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Den Vorinstanzen
werden keine Verfahrenskosten auferlegt (Art. 63 Abs. 2 VwVG). Die
Spruchgebühr richtet sich nach Umfang und Schwierigkeit der Streitsache,
Art der Prozessführung und finanzieller Lage der Parteien (vgl. Art. 63
Abs. 4bis VwVG; zur Qualifikation als vermögensrechtliche Streitigkeit vgl.
BVGE 2010/14 E. 8.1.3). Das für die Kostenverteilung massgebende
Ausmass des Unterliegens ist aufgrund der gestellten Rechtsbegehren zu
beurteilen (MICHAEL BEUSCH, in: Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], Kommentar
zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren [VwVG], 2008, Rz. 13
zu Art. 63). Dabei ist auf das materiell wirklich Gewollte abzustellen
(MOSER ET AL., Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, 2. Aufl.
2013, Rz. 4.43).
C-3947/2016
Seite 33
9.1.1 Die Beschwerdeführerinnen obsiegen insoweit als sie die Aufhebung
des Tariffestsetzungsbeschlusses hinsichtlich der muskuloskelettalen
Rehabilitation und die Rückweisung an die Vorinstanz beantragen. Sie
unterliegen mit ihrem entsprechenden Antrag betreffend kardiovaskuläre
Rehabilitation sowie mit dem Begehren, die Festsetzung sei auf das Jahr
2012 zu begrenzen. Die Beschwerdegegnerinnen beantragen die Bestä-
tigung des angefochtenen Beschlusses und damit die Bestätigung der von
der Vorinstanz festgesetzten Tagespauschalen. Vorliegend ist von einem
je hälftigen Obsiegen bzw. Unterligen auszugehen.
9.1.2 Die Verfahrenskosten sind vorliegend auf CHF 5‘000.- festzusetzen
und je zur Hälfte den Beschwerdeführerinnen und den Beschwerdegeg-
nerinnen aufzuerlegen. Der von den Beschwerdeführerinnen zu leistende
Betrag von CHF 2‘500.- wird dem Kostenvorschuss (von CHF 5‘000.-)
entnommen. Der Restbetrag von CHF 2‘500.- wird ihnen zurückerstattet.
9.2 Gemäss Art. 64 Abs. 1 VwVG hat die obsiegende Partei Anspruch auf
eine Parteientschädigung für die ihr erwachsenen notwendigen und ver-
hältnismässig hohen Kosten (vgl. auch Art. 7 ff. des Reglements vom
21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem
Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Obsiegt die Partei nur
teilweise, so ist die Parteientschädigung entsprechend zu kürzen (Art. 7
Abs. 2 VGKE). Die Entschädigung wird der Körperschaft oder autonomen
Anstalt auferlegt, in deren Namen die Vorinstanz verfügt hat, soweit sie
nicht einer unterliegenden Gegenpartei auferlegt werden kann (Art. 64
Abs. 2 VwVG).
9.2.1 Den nicht anwaltlich vertretenen Beschwerdeführerinnen sind keine
verhältnismässig hohen Kosten erwachsen, weshalb sie keinen Anspruch
auf Parteientschädigung haben (vgl. auch Art. 9 Abs. 2 VGKE). Auch der
Vorinstanz ist keine Parteientschädigung zuzusprechen (vgl. Art. 7 Abs. 3
VGKE).
9.2.2 Den teilweise obsiegenden Beschwerdegegnerinnen ist eine redu-
zierte Parteientschädigung zulasten der Beschwerdeführerinnen zuzu-
sprechen. Da keine Kostennote eingereicht wurde, ist die Entschädigung
aufgrund der Akten festzusetzen (Art. 14 Abs. 2 Satz 2 VGKE). Unter
Berücksichtigung des gebotenen und aktenkundigen Aufwandes erscheint
eine Parteientschädigung von pauschal CHF 3'000.- angemessen.
C-3947/2016
Seite 34
10.
Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bun-
desgericht gegen Entscheide auf dem Gebiet der Krankenversicherung,
die das Bundesverwaltungsgericht gestützt auf Art. 33 Bst. i VGG in
Verbindung mit Art. 53 Abs. 1 KVG getroffen hat, ist gemäss Art. 83 Bst. r
BGG (SR 173.110) unzulässig. Das vorliegende Urteil ist somit endgültig.