Decision ID: c84c9eca-a6b3-5f9f-88af-da00837ed513
Year: 2021
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 
Law Sub-area: nan
Label: approval

Facts:
Sachverhalt:
A.
Der Beschwerdeführer suchte am 9. Januar 2021 in der Schweiz um Asyl
nach, wobei er angab, am (...) geboren zu sein.
B.
Am 20. Januar 2021 fand die Erstbefragung UMA (unbegleitete Minderjäh-
rige) im Beisein der rubrizierten Rechtsvertreterin statt.
C.
Am 27. Januar 2021 beauftragte das SEM das B._ mit der Erstel-
lung eines Altersgutachtens. Ein solches wurde durch erwähntes Institut
am 2. Februar 2021 gestützt auf forensische Untersuchungen vom 28. und
29. Januar 2021 erstellt.
D.
Dem Beschwerdeführer wurde am 9. Februar 2021 das rechtliche Gehör
zur Auffassung des SEM gewährt, wonach er seine Minderjährigkeit nicht
habe beweisen können, weshalb er als volljährig erachtet werde. Das SEM
orientierte darüber, dass der Beschwerdeführer im ZEMIS (Zentrales Mig-
rationsinformationssystem) mit dem Geburtsdatum 1. Januar 2003 geführt
werde. Sofern er mit dieser Anpassung nicht einverstanden sei, werde das
Geburtsdatum mit einem Bestreitungsvermerk versehen.
E.
Nach gewährter Fristerstreckung nahm der Beschwerdeführer durch seine
Rechtsvertreterin am 17. Februar 2021 Stellung. Dabei wurde bestritten,
dass das Altersgutachten die Volljährigkeit des Beschwerdeführers bestä-
tige, vielmehr sei die Minderjährigkeit glaubhaft gemacht. Es wurde bean-
tragt, dass eventualiter im ZEMIS ein Bestreitungsvermerk anzubringen
und eine beschwerdefähige Zwischenverfügung zur «Volljährigkeitsma-
chung» auszustellen sei.
F.
Am 2. März 2021 erfolgte eine einlässliche Anhörung des Beschwerdefüh-
rers im Beisein seiner Rechtsvertreterin.
G.
Dem Beschwerdeführer wurde am 5. März 2021 der Entscheidentwurf des
SEM zur Stellungnahme übermittelt.
E-2257/2021
Seite 3
H.
Die Stellungnahme zum Entwurf erfolgte durch die Rechtsvertreterin am
8. März 2021.
I.
Mit Verfügung vom 9. März 2021 – eröffnet am gleichen Tag – stellte das
SEM fest, der Beschwerdeführer erfülle die Flüchtlingseigenschaft nicht,
lehnte sein Asylgesuch ab, ordnete die Wegweisung an, beauftragte den
zuständigen Kanton mit dem Vollzug der Wegweisung und händigte dem
Beschwerdeführer die editionspflichtigen Akten aus.
J.
Mit Beschwerde vom 1. April 2021 beantragte der Beschwerdeführer – han-
delnd durch seine Rechtsvertreterin – beim Bundesverwaltungsgericht die
Aufhebung der vorinstanzlichen Verfügung im Asyl- und Wegweisungs-
punkt sowie, es sei festzustellen, dass das SEM eine Rechtsverweigerung
begangen habe. Die Vorinstanz sei anzuweisen, eine Verfügung oder eine
Dispositivziffer betreffend ZEMIS-Änderung zu erlassen. In verfahrens-
rechtlicher Hinsicht wurde um Gewährung der unentgeltlichen Rechts-
pflege im Sinne von Art. 65 Abs. 1 VwVG sowie um Verzicht auf die Erhe-
bung eines Kostenvorschusses ersucht.
Die Rüge der Rechtsverweigerung wurde damit begründet, das SEM habe
den Antrag des Beschwerdeführers auf Erlass einer beschwerdefähigen
Zwischenverfügung zur "Volljährigkeitsmachung" nicht behandelt und
keine entsprechende Verfügung erlassen. Mangels vorhandener Disposi-
tivziffer in der angefochtenen Verfügung werde es ihm verunmöglicht, die
am 19. Februar 2021 vorgenommen Änderung seines Geburtsdatums im
ZEMIS anzufechten.
K.
Mit Zwischenverfügung vom 8. April 2021 hiess die Instruktionsrichterin un-
ter der Geschäftsnummer E-1492/2021 betreffend Asyl und Wegweisung
das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung gut und
verzichtete auf die Erhebung eines Kostenvorschusses. Der Vorinstanz
wurde Frist zur Vernehmlassung angesetzt, wobei sie aufgefordert wurde,
sich auch zur erhobenen Rechtsverweigerungsbeschwerde zu äussern.
L.
Am 13. April 2021 liess sich das SEM zur Beschwerde vernehmen und be-
antragte die Abweisung der Beschwerde.
E-2257/2021
Seite 4
Zur Rüge der Rechtsverweigerung führte das SEM aus, den vom Be-
schwerdeführer in der Stellungnahme vom 17. Februar 2021 beantragten
Bestreitungsvermerk habe es im ZEMIS vorgenommen. Im Asylverfahren
sei nicht vorgesehen, zur "Volljährigkeitsmachung" eine Zwischenverfü-
gung zu erlassen. Der Beschwerdeführer hätte daher ein Gesuch um Da-
tenänderung im ZEMIS beantragen müssen. Ausserdem sei auch nicht
vorgesehen, in einem Asylverfahren eine Dispositivziffer betreffend ZEMIS
zu erlassen, da es sich bei einer Datenänderung um ein separates Verfah-
ren handle.
M.
Die Rechtsvertreterin replizierte namens des Beschwerdeführers mit
Schreiben vom 22. April 2021 und hielt an dessen Rechtsbegehren fest.
Darin wandte sie unter anderem ein, das Berichtigungsbegehren sei be-
reits mit Schreiben vom 17. Februar 2021 erfolgt. Der Beschwerdeführer
hätte daher Anspruch auf den Erlass einer Verfügung gehabt oder das SEM
hätte zumindest die Datenänderung im ZEMIS in einem eigenständigen
Punkt prüfen müssen.
N.
Mit Zwischenverfügung vom 20. Mai 2021 wurde betreffend die Rüge der
Rechtsverweigerung hinsichtlich des Eintrags im ZEMIS durch das Bun-
desverwaltungsgericht ein separates Verfahren eröffnet, welches unter der
vorliegenden Geschäftsnummer E-2257/2021 geführt wird. Das Beschwer-
deverfahren betreffend Asyl und Wegweisung wird unter der Verfahrens-
nummer E-1492/2021 weitergeführt.

Considerations:
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gegen das unrechtmässige Verweigern oder Verzögern einer anfecht-
baren Verfügung kann bei der Beschwerdeinstanz, die für die Behandlung
einer Beschwerde gegen eine ordnungsgemäss ergangene Verfügung zu-
ständig wäre, Beschwerde geführt werden (Art. 46a VwVG; vgl. dazu auch
MARKUS MÜLLER/PETER BIERI, in: Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], Kommen-
tar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren [VwVG], 2019,
Rz. 3 zu Art. 46a).
E-2257/2021
Seite 5
1.2 Bei einem allfälligen Entscheid des SEM über ein Gesuch eines Asyl-
suchenden um Berichtigung eines Geburtsdatums im ZEMIS würde es sich
um eine Verfügung im Sinne von Art. 5 VwVG handeln, welche von einer
Vorinstanz gemäss Art. 33 Bst. d VGG (SR 173.32) erlassen würde und die
– da keine Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG vorliegen würde – beim
Bundesverwaltungsgericht anfechtbar wäre.
1.3 Das Bundesverwaltungsgericht ist demnach zur Beurteilung der
Rechtsverweigerungsbeschwerde hinsichtlich des Erlasses einer Verfü-
gung betreffend Berichtigung im ZEMIS zuständig (Art. 31 VGG).
2.
2.1 Rechtsverweigerungs- und Rechtsverzögerungsbeschwerden richten
sich gegen den Nichterlass einer anfechtbaren Verfügung. Die Beschwer-
delegitimation setzt voraus, dass bei der zuständigen Behörde zuvor ein
Begehren um Erlass einer Verfügung gestellt wurde, ein Anspruch darauf
besteht und nicht bereits eine Verfügung erlassen wurde. Ein Anspruch ist
anzunehmen, wenn die Behörde verpflichtet ist, in Verfügungsform zu han-
deln und der ansprechenden Person nach Art. 6 i.V.m. Art. 48 Abs. 1 VwVG
Parteistellung zukommt (vgl. BVGE 2008/15 E. 3.2 m.w.H.).
2.2 Am 17. Februar 2021 ersuchte der Beschwerdeführer das SEM im
Rahmen des ihm gewährten rechtlichen Gehörs zu seinem Alter unter an-
derem darum, es sei im ZEMIS ein Bestreitungsvermerk anzubringen und
ihm eine beschwerdefähige Zwischenverfügung zur "Volljährigkeitsma-
chung" auszustellen (vgl. act. [...]-26/3 S. 2). Über ein solches Berichti-
gungsgesuch hat die Vorinstanz – wie nachstehend aufgezeigt wird – in
Form einer anfechtbaren Verfügung zu befinden. Der Beschwerdeführer ist
daher zur Beschwerdeführung legitimiert.
3.
3.1 Beschwerde gegen das unrechtmässige Verweigern oder Verzögern
einer Verfügung kann jederzeit geführt werden (Art. 50 Abs. 2 VwVG). Die
zeitliche Grenze bildet der Grundsatz von Treu und Glauben. Bietet eine
bestimmte behördliche Handlung oder Äusserung objektiv begründeten
Anlass für eine Rechtsverweigerungs- oder Rechtsverzögerungsbe-
schwerde, darf nicht beliebig lange zugewartet werden. Vielmehr muss die
Beschwerde innert angemessener Frist erhoben werden. Was angemes-
sen ist, bemisst sich nach den konkreten Umständen, namentlich nach der
der betroffenen Person zumutbaren Sorgfaltspflicht. Jene muss darlegen,
dass sie zur Zeit der Beschwerdeeinreichung ein schutzwürdiges – mithin
E-2257/2021
Seite 6
aktuelles und praktisches – Interesse an der Vornahme der verzögerten
Amtshandlung respektive der Feststellung einer entsprechenden Rechts-
verzögerung hat (vgl. MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem
Bundesverwaltungsgericht, 2. Aufl. 2013, Rz. 5.23). Verweigert die betref-
fende Behörde allerdings ausdrücklich den Erlass einer Verfügung, so ist
nach dem Grundsatz von Treu und Glauben innerhalb der gesetzlichen
Frist Beschwerde zu erheben (vgl. BVGE 2008/15 E. 3.2).
3.2 Der Zeitpunkt der Rechtsverweigerungsbeschwerde ist vorliegend
nicht zu beanstanden und das schutzwürdige Interesse des Beschwerde-
führers an der Vornahme der Amtshandlung ergibt sich aus der Tatsache,
dass das SEM bis anhin in der Sache nicht verfügt hat, auch nicht in der
angefochtenen Verfügung betreffend Asyl und Wegweisung.
4.
Gestützt auf die vorstehenden Erwägungen ist auf die nach Massgabe von
Art. 52 Abs. 1 VwVG formgerecht eingereichte Beschwerde einzutreten.
5.
5.1 Das Verbot der Rechtsverweigerung und Rechtsverzögerung ergibt
sich als Teilgehalt aus der allgemeinen Verfahrensgarantie von Art. 29
Abs. 1 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft
vom 18. April 1999 (BV, SR 101). Danach hat jede Person vor Gerichts-
und Verfahrensinstanzen Anspruch auf gleiche und gerechte Behandlung
sowie auf Beurteilung innert angemessener Frist (sog. Beschleunigungs-
gebot).
5.2 Eine Rechtsverweigerung liegt vor, wenn eine Behörde sich weigert,
eine Verfügung zu erlassen, obwohl sie dazu aufgrund der einschlägigen
Rechtsnormen verpflichtet wäre. Rechtsverzögerung ist anzunehmen,
wenn behördliches Handeln zwar nicht grundsätzlich infrage steht, sondern
lediglich nicht binnen gesetzlicher oder – falls eine solche fehlt – angemes-
sener Frist erfolgt, die nach der Natur der Sache objektiv noch als ange-
messen erscheint. Die Angemessenheit der Dauer eines Verfahrens ist im
Einzelfall unter Berücksichtigung der gesamten Umstände zu beurteilen. In
Betracht zu ziehen sind dabei namentlich die Komplexität der Sache, das
Verhalten der betroffenen Beteiligten und der Behörden, die Bedeutung
des Verfahrens für die betroffene Partei sowie einzelfallspezifische Ent-
scheidungsabläufe (vgl. zum Ganzen BGE 130 I 312 E. 5.1 f. m.w.H. auf
Lehre und Praxis).
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Seite 7
5.3 Die Prüfungsbefugnis des Bundesverwaltungsgerichts beschränkt sich
in einem solchen Verfahren jeweils auf die Frage, ob die Vorinstanz das
Rechtsverzögerungs- respektive Rechtsverweigerungsverbot verletzt hat.
Im Falle einer Gutheissung der Beschwerde weist es die Sache mit ver-
bindlichen Weisungen an die Vorinstanz zurück (Art. 61 Abs. 1 VwVG).
Hingegen ist das Gericht nicht dazu befugt, sich dazu zu äussern, wie ein
unrechtmässig verweigerter oder verzögerter Entscheid inhaltlich hätte
ausfallen sollen, da es – Spezialkonstellationen vorbehalten – nicht an-
stelle der untätig gebliebenen Behörde entscheiden darf, andernfalls der
Instanzenzug verkürzt und möglicherweise Rechte der Verfahrensbeteilig-
ten verletzt würden (vgl. BVGE 2008/15 E. 3.1.2 m.w.H.).
6.
6.1 Eine Prüfung der Akten ergibt, dass die Beschwerde der Rechtsverwei-
gerung gutzuheissen ist.
6.2 Erwähnter Antrag des Beschwerdeführers auf Erlass einer beschwer-
defähigen Zwischenverfügung zur "Volljährigkeitsmachung" mag zwar
nicht formaljuristisch formuliert sein. Aus dem Antrag und den Ausführun-
gen in der genannten Stellungnahme vom 17. Februar 2021 geht indes
unmissverständlich hervor, dass sich der Beschwerdeführer darin nicht mit
der vom SEM zuvor im ZEMIS vorgenommenen Anpassung seines Ge-
burtsdatums, gemäss dem er seither als Volljähriger geführt wird (vgl. act.
[...]-21/2, S. 2) einverstanden erklärt hatte und folglich dessen Berichtigung
verlangte. Dem überspitzt formalistischen Standpunkt des SEM in der Ver-
nehmlassung, er hätte korrekterweise ein "Gesuch um Datenänderung im
ZEMIS" stellen müssen, da im Asylverfahren eine Zwischenverfügung be-
treffend "Volljährigkeitsmachung" nicht vorgesehen sei, kann daher nicht
zugestimmt werden. Mit erwähntem Antrag hat der Beschwerdeführer of-
fensichtlich um Änderung seines Geburtsdatums und somit um Datenän-
derung im ZEMIS ersucht.
6.3 Das SEM verkennt im Weiteren, dass bei einer Bearbeitung von Per-
sonendaten im ZEMIS jede davon betroffene Person verlangen kann, dass
unrichtige Daten berichtigt werden. Auf die Berichtigung besteht in einem
solchen Fall ein absoluter und uneingeschränkter Anspruch. Wird ein sub-
stanziiertes Berichtigungsgesuch eingereicht, muss die Behörde von Am-
tes wegen die Richtigkeit der von ihr bearbeiteten Personendaten überprü-
fen (vgl. BVGE 2018 VI/3 E. 3.2).
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Infolge des von ihm gestellten Antrags auf Berichtigung des ZEMIS-Ein-
trags hätte der Beschwerdeführer demnach bereits nach Einreichung sei-
ner Stellungnahme Anspruch auf Erlass einer anfechtbaren Verfügung
durch das SEM gehabt, sofern eine Änderung im beantragten Sinn nicht
vorgenommen wird.
6.4 Der Beschwerdeführer hat mit dem Einreichen der vorliegenden Be-
schwerde seinen Antrag dahingehend umformuliert, als er das Begehren
stellte, das SEM sei anzuweisen, eine Verfügung betreffend ZEMIS-Ände-
rung (oder eine entsprechende Dispositivziffer) zu erlassen. Spätestens
auf Beschwerdeebene hätte dem SEM damit klar sein sollen, dass der Be-
schwerdeführer ein Berichtigungsbegehren stellt und an seinem Antrag auf
Berichtigung respektive Erlass eines entsprechenden Entscheids festhält.
Das SEM weigerte sich indes auch auf Beschwerdeebene eine entspre-
chende Verfügung zu erlassen (vgl. Vernehmlassung vom 13. April 2021).
Erwähnte überspitzt formalistische Begründung der Vorinstanz, gemäss
welcher das Gesuch anders hätte formuliert werden müssen, stellt jeden-
falls keine objektiv nachvollziehbare Erklärung für dieses Unterlassen dar.
6.5 Festzustellen ist daher, dass das SEM das Ersuchen um Erlass einer
anfechtbaren Verfügung betreffend Berichtigung des Eintrags im ZEMIS,
zu Unrecht nicht behandelt hat. Objektiv nachvollziehbare Gründe für diese
Unterlassung nannte die Vorinstanz nicht. Darin ist eine Rechtsverweige-
rung zu erkennen.
7.
Die Rechtsverweigerungsbeschwerde ist demnach gutzuheissen. Die Ak-
ten gehen an die Vorinstanz zurück, verbunden mit der Anweisung, das
Gesuch um Erlass einer anfechtbaren Verfügung hinsichtlich der Berichti-
gung des Geburtsdatums im ZEMIS zu behandeln.
8.
8.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Verfahrenskosten auf-
zuerlegen (Art. 63 VwVG). Die gewährte unentgeltliche Prozessführung ist
gegenstandslos geworden.
8.2 Obsiegende oder teilweise obsiegende Parteien haben Anspruch auf
eine Parteientschädigung für die ihnen erwachsenen notwendigen und ver-
hältnismässig hohen Kosten (Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 des Regle-
ments vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor
dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]).
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Die Rechtsvertreterin hat keine Kostennote eingereicht, weshalb die not-
wendigen Parteikosten aufgrund der Akten zu bestimmen sind (Art. 14
Abs. 2 in fine VGKE). Gestützt auf die in Betracht zu ziehenden Bemes-
sungsfaktoren (Art. 9–13 VGKE) ist dem Beschwerdeführer zulasten der
Vorinstanz eine Parteientschädigung von insgesamt Fr. 500.– (inkl. Ausla-
gen und allfälligem Mehrwertsteuerzuschlag) zuzusprechen.
9.
Entscheide des Bundesverwaltungsgerichts auf dem Gebiet des Daten-
schutzes sind gemäss Art. 35 Abs. 2 der Verordnung vom 14. Juni 1993
zum Bundesgesetz über den Datenschutz (VDSG, SR 235.11) dem Eidge-
nössischen Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragten (EDÖB) bekannt
zu geben.
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