Decision ID: 78b20f5d-635d-4913-836d-2ab418efbc72
Year: 2008
Language: de
Court: ZH_VG
Chamber: ZH_VG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: public_law
Law Sub-area: nan
Label: approval

Facts:
hat sich ergeben:
I.
A.
Mit Entscheid vom 21. April 2006 wies die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich das Gesuch von A ab, ihm das Wahlfähigkeitszeugnis als Staatsanwalt zu erteilen. Zur Begründung teilte sie insbesondere mit, als Juristischer Sekretär bei der Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich habe er zuerst eine dreimonatige Stage auf einer Allgemeinen Staatsanwaltschaft zu absolvieren.
B.
Gegen die Verweigerung des Wahlfähigkeitszeugnisses rekurrierte A an die Direktion der Justiz und des Innern (nachfolgend Justizdirektion). Mit
Verfügung
vom 26. Oktober 2006 hob die Justizdirektion die
Verfügung
der Oberstaatsanwaltschaft auf und wies die Sache an diese zurück, um die Beurteilung der "mehrjährigen erfolgreichen Berufstätigkeit" gemäss § 13 Abs. 2 der Verordnung über das Wahlfähigkeitszeugnis für Staatsanwältinnen und Staatsanwälte vom 22. Juni 2005 (WahlfähigkeitszeugnisV, LS 213.23) zu überprüfen.
C.
Am 10. April 2007 lehnte die Oberstaatsanwaltschaft den Antrag von A auf Erteilung des Wahlfähigkeitszeugnisses für Staatsanwältinnen und Staatsanwälte erneut ab.
II.
Mit Rekurs an die Justizdirektion liess A beantragen, den Entscheid der Oberstaatsanwaltschaft vom 10. April 2007 aufzuheben und diese anzuweisen, ihm das Wahlfähigkeitszeugnis zu erteilen. Die Justizdirektion wies diesen Rekurs am 11. September 2007 ohne Kostenfolge ab.
III.
Dagegen liess A am 23. Oktober 2007 Beschwerde an das Verwaltungsgericht erheben und beantragen, den Entscheid der Justizdirektion aufzuheben und die Oberstaatsanwaltschaft anzuweisen, ihm das Wahlfähigkeitszeugnis für Staatsanwältinnen und Staatsanwälte zu erteilen, unter Entschädigungsfolgen zulasten des Kantons Zürich.
Die Oberstaatsanwaltschaft verzichtete unter Hinweis auf ihren Entscheid vom 10. April 2007 und ihre Stellungnahme in den beiden Rekursverfahren auf eine weitere Begründung der Beschwerdeantwort; die Justizdirektion verzichtete auf eine Stellungnahme.
Die Kammer

Considerations:
zieht in Erwägung:
1.
Die Beschwerde an das Verwaltungsgericht ist unter anderem zulässig gegen letztinstanzliche Anordnungen von Verwaltungsbehörden, soweit das Gesetz keine abweichende Zuständigkeit vorsieht oder eine Anordnung als endgültig bezeichnet (§ 41 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]). Anfechtungsobjekt ist vorliegend ein Rekursentscheid der Justizdirektion, was den Weiterzug an das Verwaltungsgericht grundsätzlich erlaubt (vgl. § 19b VRG).
Die Vorinstanz behandelte die Sache als personalrechtliche Angelegenheit. Damit wäre vorliegend nicht die "allgemeine", sondern die personalrechtliche Beschwerde zulässig (§§ 43 Abs. 1 lit. b und 74 Abs. 1 VRG). Der
Ansicht der Vorinstanz kann aber nicht gefolgt werden: Die Erteilung des Wahlfähigkeitszeugnisses begründet oder gestaltet kein (öffentlich-rechtliches) Arbeitsverhältnis, sondern bescheinigt lediglich die fachlichen Voraussetzungen für die Wählbarkeit oder die Ernennung als Staatsanwältin oder Staatsanwalt (vgl. § 1
WahlfähigkeitszeugnisV
).
Damit ist die Beschwerde als solche im Sinn von § 41 Abs. 1 VRG entgegenzunehmen.
Da auch die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.
2.
Die (ordentlichen) Staatsanwälte und Staatsanwältinnen werden von den Stimmberechtigten des Bezirks gewählt (§ 81 Abs. 1 Satz 1 des Gerichtsverfassungsgesetzes vom 13. Juni 1976 [GVG]). Wählbar ist, wer ein juristisches Studium an einer schweizerischen Hochschule mit dem Lizenziat oder an einer ausländischen mit einem vergleichbaren und anerkannten Hochschuldiplom abgeschlossen hat und über mehrjährige erfolgreiche Berufstätigkeit in Rechtspflege oder Advokatur verfügt (§ 81 Abs. 2 GVG in der Fassung gemäss Gesetz über die Teilrevision der Strafprozessgesetzgebung vom 27. Januar 2003, in Kraft seit 1. Januar 2006 [OS 59, 22 und OS 60, 252]).
Der Regierungsrat erliess gestützt auf § 81 Abs. 2 GVG die Verordnung über das Wahlfähigkeitszeugnis für Staatsanwältinnen und
Staatsanwälte, die zum Erfordernis der mehrjährigen und erfolgreichen Berufstätigkeit unter anderem Folgendes enthält:
Die Voraussetzungen der
mehrjährigen
Berufstätigkeit erfüllt, wer (a) eine mindestens zweijährige Berufsausübung in Advokatur oder Rechtspflege und (b) die Bearbeitung von Fragen des Strafrechts und Strafverfahrensrechts nachweist (§ 2 Abs. 1 WahlfähigkeitszeugnisV). Der Nachweis der
erfolgreichen
Berufstätigkeit wird erbracht durch (a) Einreichung aktueller Arbeitszeugnisse oder Mitarbeiterbeurteilungen oder anderer Unterlagen mit vergleichbarem Aussagegehalt sowie (b) Bewährung während einer einjährigen Kandidatur oder Absolvierung einer Fähigkeitsprüfung (§ 3 Abs. 1 WahlfähigkeitszeugnisV). In besonderen Fällen kann die Oberstaatsanwaltschaft die Kandidatur oder Fähigkeitsprüfung ganz oder teilweise erlassen, wenn auf gleichwertige andere Weise der Nachweis für die Fähigkeit und Eignung zur pflichtgemässen Amtsführung erbracht wird (a.a.O. Abs. 2). Gemäss der Übergangsregelung erteilt die Oberstaatsanwaltschaft den am 1. Januar 2006 (Zeitpunkt des Inkrafttretens der Verordnung) tätigen
Staatsanwälten und Staatsanwältinnen ein Wahlfähigkeitszeugnis. Während eines Jahres kann sie auch Personen ein Wahlfähigkeitszeugnis ausstellen, welche die mehrjährige erfolgreiche Berufstätigkeit im Sinne von §§ 2 und 3 auf gleichwertige andere Weise nachweisen können (§§ 13 f. WahlfähigkeitszeugnisV).
3.
3.1
Der Beschwerdeführer macht geltend, er erfülle aufgrund seiner Berufstätigkeit sowie der positiven Arbeitszeugnisse und Qualifikationen das Kriterium der langjährigen und erfolgreichen Berufstätigkeit im Sinn des Gesetzes. Insoweit die Verordnung eine Kandidatur oder Prüfung verlange, fehle es dafür an einer genügenden gesetzlichen Grundlage. Diese beiden Möglichkeiten stellten bloss zwei standardisierte Wege zur Erlangung des Wahlfähigkeitszeugnisses dar, daneben sei auch die direkte Berufung auf § 81 Abs. 2 GVG möglich. Eine Stage auf einer Allgemeinen Staatsanwaltschaft, wie sie die Beschwerdegegnerin von ihm fordere, sei weder im Gesetz noch in der Verordnung verlangt.
Demgegenüber erachten Beschwerdegegnerin und Vorinstanz die vom Beschwerdeführer geforderte dreimonatige Stage als zulässig und im Vergleich zum Verfahren der Kandidatur oder der Fähigkeitsprüfung nicht strenger.
3.2
Aufgrund des allgemeinen Auftrags, die Gesetze zu vollziehen, ist der Regierungsrat auch ohne besondere Ermächtigung im zu vollziehenden Gesetz berechtigt, Vollziehungsverordnungen zu erlassen. Vollziehungsverordnungen dürfen keine materiellen Bestimmungen enthalten, die nicht schon im Gesetz vorgegeben sind; sie enthalten lediglich Ausführungen darüber, was bereits durch das Gesetz grundsätzlich bestimmt ist, und durch sie dürfen keine neuen Rechte und Pflichten der Betroffenen begründet werden (Tobias Jaag, Staats- und Verwaltungsrecht des Kantons Zürich, 3. A., Zürich etc. 2005, Rz. 419, mit Hinweisen).
3.3
Vorliegend verlangt das Gesetz neben dem abgeschlossenen juristischen Studium "mehrjährige erfolgreiche Berufstätigkeit in Rechtspflege oder Advokatur" (§ 81 Abs. 2 GVG). Aus den Gesetzesmaterialien geht hervor, dass die fachliche Eignung durch ein Wahlfähigkeitszeugnis sichergestellt, die (beibehaltene) Volkswahl mit einem Wahlfähigkeitszeugnis verbunden werden sollte (vgl. Voten Egloff und Notter, Prot. KR 1999–2003, S. 14134 und 14145).
Die Verordnung sieht für die Feststellung der erfolgreichen Berufstätigkeit (zusätzlich zur Einreichung der Arbeitszeugnisse oder anderen Unterlagen) die beiden Verfahren der Kandidatur und der Fähigkeitsprüfung vor. Der Beschwerdeführer hält dafür, dass alleine schon mit positiven Arbeitszeugnissen, Mitarbeiterbeurteilungen oder Ähnlichem die erfolgreiche Berufsausübung nachgewiesen und jede darüber hinausgehende Forderung nicht vom Gesetz gedeckt sei. Es stellt sich die Frage, wie der Nachweis der erfolgreichen Berufstätigkeit erbracht werden kann und muss.
Das alleinige Abstellen auf Arbeitszeugnisse und ähnliche Unterlagen erschien dem Regierungsrat als ungenügend, da "die Rekrutierungspraxis zeige, dass die fachlichen Fähigkeiten und die Eignung für anspruchsvolle Funktionen", insbesondere wenn diese nicht im Rahmen des allgemeinen Studiums erlernt werden können, "oft nicht genügend zuverlässig anhand von Zeugnissen und Qualifikationen beurteilt werden können" (ABl 2005, 833). Die vom Regierungsrat gewählten Verfahren der Kandidatur und der Fähigkeitsprüfung mögen taugen, Eignung und Befähigung sowohl bei internen wie auch bei externen Bewerberinnen und Bewerbern abzuklären. Zu prüfen ist aber, ob hierfür eine gesetzliche Grundlage besteht.
Die in § 3 Abs. 1 lit. b WahlfähigkeitszeugnisV statuierte Verpflichtung, ein Jahr im Betrieb einer Staatsanwaltschaft zu arbeiten oder eine Prüfung abzulegen, geht über die Anforderungen von § 81 Abs. 2 GVG hinaus: Das Erfordernis einer Kandidatentätigkeit bei einer Staatsanwaltschaft widerspricht der Absicht des Gesetzgebers, welche eine Berufstätigkeit allgemein "in Rechtspflege oder Advokatur" genügen lässt. Auch das Erfordernis einer Prüfung ist durch das Gesetz nicht gedeckt.
Dem im Gesetz genannten Zusatz
erfolgreiche
Berufstätigkeit kann nur die Bedeutung zukommen, dass der Bewerber gute Arbeit geleistet haben muss. In diesem Sinn hält sich das Verfahren von § 3 Abs. 1 lit. b WahlfähigkeitszeugnisV nicht an die im Gesetz vorgegebenen Grundzüge für die Erteilung des Wahlfähigkeitszeugnisses, vielmehr werden in der Verordnung die materiellrechtlichen Anforderungen unter dem Titel eines Beweisverfahrens in gesetzeswidriger Weise erhöht und neue Verpflichtungen auferlegt. Der genannten Bestimmung ist damit insoweit die Anwendung zu versagen, als eine Kandidatur oder Fähigkeitsprüfung verlangt wird.
Indem die Verordnung nur in besonderen Fällen auch einen anderen Nachweis der erfolgreichen Berufstätigkeit zulässt (§ 3 Abs. 2 WahlfähigkeitszeugnisV), engt sie die Möglichkeiten der Bewerber und Bewerberinnen in unzulässiger Weise ein. Selbst wenn an das Vorliegen der "besonderen Fälle" keine allzu hohen Anforderungen gestellt würden, würden damit doch zusätzliche, vom Gesetz nicht verlangte Umstände vorausgesetzt und die Anforderungen erhöht. Deshalb ist auch § 3 Abs. 2 WahlfähigkeitszeugnisV die Anwendung generell zu versagen.
3.4
Vor dem Hintergrund der erwähnten Gesetzeswidrigkeit von § 3 Abs. 1 lit. b und Abs. 2 WahlfähigkeitszeugnisV hält auch die Praxis der Beschwerdegegnerin zur übergangsrechtlichen Regelung von § 13 Abs. 2 WahlfähigkeitszeugnisV, von in den Besonderen Staatsanwaltschaften tätigen Juristischen Sekretärinnen und Sekretären eine dreimonatige Stage auf einer Allgemeinen Staatsanwaltschaft zu fordern, nicht vor dem Gesetz stand.
3.5
Es bleibt zu prüfen, ob der Beschwerdeführer den Nachweis der erfolgreichen Berufstätigkeit aufgrund seiner Erfahrung und der eingereichten Unterlagen erbracht hat. Der Beschwerdeführer beruft sich dabei insbesondere auf seine Berufserfahrung und die guten Arbeitszeugnisse.
Der Beschwerdeführer war rund 18 Monate als Praktikant beim Untersuchungsrichteramt Y und Kantonsgericht X, 7 Monate als Gerichtsschreiber am Kantonsgericht X und rund 20 Monate als Juristischer Sekretär bei der Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich tätig, bearbeitete dabei Fragen des Straf- und Strafverfahrensrechts und kann durchwegs positiv lautende Arbeitszeugnisse vorweisen. Damit erfüllt er das Erfordernis der mehrjährigen erfolgreichen Tätigkeit in Rechtspflege und Advokatur (offen gelassen werden kann vorliegend, ob die Wahlfähigkeitszeugnisverordnung insoweit gesetzeskonform ist, als sie in § 2 Abs. 1 lit. b für die Erteilung des Zeugnisses die Bearbeitung von Fragen des Straf- und Strafprozessrechts verlangt). Die Erteilung des Wahlfähigkeitszeugnisses wurde ihm folglich zu Unrecht verweigert.
3.6
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Verweigerung des Wahlfähigkeitszeugnisses § 81 Abs. 2 GVG widerspricht. Damit ist die Beschwerde gutzuheissen.
4.
Da es sich vorliegend nicht um eine personalrechtliche Angelegenheit handelt (vgl. vorn 1), sind Kosten zu erheben. Ausgangsgemäss sind diese der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen (§ 70 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG). Für das Rekurs- und Beschwerdeverfahren ist dem Beschwerdeführer eine Parteientschädigung zuzusprechen (§ 17 Abs. 2 VRG).
5.
Der vorliegende Entscheid betrifft vor allem die Frage der gesetzlichen Voraussetzungen für die Erteilung des Wahlfähigkeitszeugnisses. Damit ist wohl die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten im Sinne von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) an das Bundesgericht gegeben. Hingegen schliesst Art. 83 lit. t BGG diese aus gegen Entscheide über das Ergebnis von Prüfungen und anderen Fähigkeitsbewertungen auf dem Gebiet unter anderem der Berufsausübung (vgl. zur eher ausdehnenden Interpretation dieser Bestimmung BGr, 16. August 2007, 2C_187/2007, und 21. August 2007, 2C_313/2007 [beides unter www.bger.ch]). Insoweit vorliegende Sache als Entscheid über eine Fähigkeitsbewertung aufgefasst würde, wäre demnach bloss die subsidiäre Verfassungsbeschwerde zulässig.