Decision ID: 4f81b2a7-2e3b-4c24-bcf3-bacdf2a1ed3d
Year: 2018
Language: de
Court: GR_VG
Chamber: GR_VG_001
Canton: GR
Region: Eastern_Switzerland
Law Area: public_law
Law Sub-area: nan
Label: approval

Facts:
Poststelle. Der Verband B._ habe den Sachverhalt falsch festgestellt,
wenn er davon ausgehe, das Couvert der C._ AG verfüge über einen
Poststempel, nämlich einen sogenannten digitalen Poststempel. Auch weil
ein Poststempel gänzlich fehle, hätte der Verband B._ das Angebot
der C._ AG für ungültig erklären müssen. Weil er dies nicht getan habe
obschon er in den Ausschreibungsunterlagen ausdrücklich darauf
hingewiesen habe, verhalte er sich zum einen wider Treu und Glauben und
zum anderen krass widersprüchlich. Ferner sei die Offerte der C._ AG
unvollständig, weshalb sie auch unter diesem Gesichtspunkt für ungültig zu
erklären sei. Die C._ AG habe es nämlich unterlassen, konkrete
Angaben betreffend Bauführer und Polier zu machen.
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6. Mit prozessleitender Verfügung vom 31. Juli 2018 informierte der
zuständige Instruktionsrichter den Verband B._ und die C._ AG
als Zuschlagsempfängerin über die eingereichte Beschwerde und räumte
ihnen die Möglichkeit ein, bis zum 13. August 2013 eine Vernehmlassung
einzureichen. Im Übrigen wies er sie darauf hin, dass bis zum Entscheid
über die aufschiebende Wirkung der Beschwerde jegliche
Vollzugshandlungen, insbesondere der Vertragsabschluss, zu
unterbleiben haben.
7. Mit Stellungnahme vom 23. August 2018 beantragte der Verband B._
(nachfolgend Beschwerdegegner) die Abweisung der Beschwerde unter
Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich gesetzlicher MWST zulasten
der Beschwerdeführerin. Eventualiter sei die Beschwerde abzuweisen und
der Beschwerdegegner sei anzuweisen, das Submissionsverfahren "Türen
und Tore aus Metall" zu wiederholen. Ferner beantragte der
Beschwerdegegner, der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu
versagen. Begründend führte der Beschwerdegegner insbesondere aus,
die Beschwerde sei nicht innert gesetzlicher Frist erhoben worden. Zudem
werde bestritten, dass die Beschwerdeführerin zur Erhebung der
Beschwerde berechtigt sei. Mangels Beschwerdelegitimation sei auf die
Beschwerde nicht einzutreten. In materieller Hinsicht brachte der
Beschwerdegegner hauptsächlich vor, er sei an das Verbot des
überspitzten Formalismus und an das Verhältnismässigkeitsprinzip
gebunden. Zudem sei der Poststempel auf dem Eingabecouvert der
C._ AG vorhanden und die rechtzeitige Eingabe sei korrekt vermerkt
worden. Abgesehen davon sei die Offerte der C._ AG vollständig
ausgefüllt worden. Es bestünden deshalb keine Ausschlussgründe im
Sinne von Art. 22 SubG, weshalb der Zuschlag an die C._ AG unter
Einhaltung der gesetzlichen Vorgaben korrekt erfolgt sei.
8. Die C._ AG (nachfolgend Beigeladene) beantragte in ihrer
Vernehmlassung vom 23. August 2018 unter Kosten- und
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Entschädigungsfolgen die Abweisung der Beschwerde sowie die
Verweigerung der aufschiebenden Wirkung derselben. Hinsichtlich des
Vermerks führte die Beigeladene hauptsächlich aus, der Vermerk am
Couvert der Beigeladenen fehle nicht gänzlich, da in der Postadresse des
Beschwerdegegners Teile des Vermerks enthalten seien. Abgesehen
davon wäre die Gutheissung der Beschwerde überspitzt formalistisch und
unverhältnismässig. In Bezug auf den fehlenden Poststempel führte die
Beigeladene hauptsächlich an, sie habe das Couvert mit zwei A-Post
Briefmarken versehen und in einen gelben Briefeinwurf der
Schweizerischen Post eingeworfen. Der Brief sei offensichtlich aber nicht
von Hand abgestempelt worden, was gemäss telefonischer Auskunft der
Schweizerischen Post durchaus vorkommen könne. Jedoch könne die
Sendung mit dem orangefarbenen Strichcode nachvollzogen werden.
Weder dem Beschwerdegegner noch der Beigeladenen könne das
Vorgehen der Schweizerischen Post zum Vorwurf gemacht werden.
Abgesehen davon stimme der von der Schweizerischen Post auf das
Couvert gedruckte orange Strichcode mit den gesetzlichen Vorgaben
überein und könne ohne Weiteres mit einem von Hand versehenen
Stempel gleichgestellt werden. Hinsichtlich des beschwerdeführerischen
Vorbringens der unvollständigen Offerte, liess sich die Beigeladene
dahingehend vernehmen, dass die Ausschreibungsformulare vollständig
und korrekt ausgefüllt worden seien, was aus den Offertunterlagen
hervorgehe.
9. In ihrer Replik vom 11. September 2018 hielt die Beschwerdeführerin
unverändert an ihren Anträgen fest und vertiefte ihre Standpunkte. Ferner
machte sie im Wesentlichen geltend, sie habe die Beschwerdefrist
eingehalten und sie sei zur Beschwerde legitimiert, zumal ihre Offerte vom
Beschwerdegegner für gültig erachtet worden sei.
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10. Sowohl der Beschwerdegegner als auch die Beigeladene hielten mit Duplik
vom 1. Oktober 2018 bzw. vom 20. September 2018 an ihren jeweiligen
Rechtsbegehren vollumfänglich fest und vertieften ihre Argumente.
11. Der Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin reichte seine Honorarnote am
4. Oktober 2018 ein. Diese wies einen Arbeitsaufwand von 34 Stunden à
Fr. 270.-- und damit einen Gesamtbetrag von Fr. 9'390.-- (inkl. Fr. 210.--
für Spesen, exkl. MWST) aus. Eine entsprechende Honorarvereinbarung
wurde bereits mit der Beschwerdeeingabe ins Recht gelegt. Zugleich
äusserte sich dieser zu den Duplika und vertiefte abermals den
beschwerdeführerischen Standpunkt.
12. Ebenfalls am 4. Oktober 2018 reichte der Anwalt des Beschwerdegegners
seine Honorarnote ein und machte einen Aufwand von 28.25 Stunden à
Fr. 200.--, 3 Stunden à Fr. 270.--, 30 Minuten à Fr. 150.-- und damit ein
Aufwandtotal in Höhe von Fr. 7'390.10 (inkl. Fr. 326.75 Spesen und
Fr. 528.35 MWST [7.7 %]) geltend. Eine entsprechende
Honorarvereinbarung wurde dem Verwaltungsgericht mit der Duplik
zugestellt.
13. Mit Schreiben vom 9. Oktober 2018 stellte der Rechtsvertreter der
Beigeladenen dem streitberufenen Gericht seine Honorarnote zu. Diese
wies einen Aufwand von 21.50 Stunden à Fr. 240.-- und 0.95 Stunden à
Fr. 120.-- und damit einen Aufwand von gesamthaft Fr. 5'908.40 (inkl.
Spesen und MWST) aus. Der Anwalt wies darauf hin, dass der Kanton Bern
keine Pflicht zur schriftlichen Honorarvereinbarung kenne, weshalb mit der
Klientschaft lediglich eine mündliche Vereinbarung über einen
Stundenansatz von Fr. 240.-- bestehe.
14. Mit Eingabe vom 11. Oktober 2018 nahm die Beschwerdeführerin zur
Honorarnote des Rechtsvertreters des Beschwerdegegners Stellung und
wiederholte ihren bereits anlässlich des zweifachen Schriftenwechsels
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dargelegten Standpunkt. Das Schreiben wurde sowohl dem
Beschwerdegegner als auch der Beigeladenen zur Kenntnisnahme
zugestellt.
15. Mit Stellungnahme vom 15. Oktober 2018 änderte der Beschwerdegegner
seine Rechtsbegehren wie folgt:
1. Es sei auf die Beschwerde nicht einzutreten. 2. Eventualiter sei die Beschwerde vollumfänglich abzuweisen. 3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. gesetzlicher MWST)
zulasten der Beschwerdeführerin.
Verfahrensanträge:
1. Es sei der Beschwerde keine aufschiebende Wirkung zu erteilen. 2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. gesetzlicher MWST)
zulasten der Beschwerdeführerin.
In der Sache selbst brachte der Beschwerdegegner im Wesentlichen vor,
die Erwägungen des Urteils des Verwaltungsgerichts U 17 53 vom
31. August 2017 seien entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin
vorliegend sehr wohl anwendbar. Ferner wiederholte er seinen Standpunkt
in Bezug auf das Verbot des überspitzten Formalismus sowie das
Verhältnismässigkeitsprinzips. Im Übrigen führte er aus, die Stellungnahme
der Beschwerdeführerin vom 3. Oktober 2018 sei aus dem Recht zu
weisen, da diese nach durchgeführtem doppeltem Schriftenwechsel erfolgt
sei. Der Stellungnahme legte der Rechtsvertreter des Beschwerdegegners
eine aktualisierte Honorarnote bei, welche einen Aufwand von gesamthaft
Fr. 8'913.95 (inkl. Spesen und MWST) auswies. Sowohl die Honorarnote
als auch die beschwerdegegnerische Stellungnahme wurden sowohl der
Beschwerdeführerin als auch der Beigeladenen zur Kenntnisnahme
zugestellt.
Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in den Rechtsschriften und im
angefochtenen Entscheid sowie auf die im Recht liegenden Beweismittel
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wird, sofern rechtserheblich, in den nachfolgenden Erwägungen
eingegangen.
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Considerations:
Das Gericht zieht in Erwägung:
1.1. Vorweg ist in verfahrensrechtlicher Hinsicht festzuhalten, dass mit dem
Entscheid in der Hauptsache der beschwerdeführerische Antrag auf
Gewährung der aufschiebenden Wirkung obsolet wird.
1.2. Weiter änderte der Beschwerdegegner seine Rechtsbegehren in der
Stellungnahme vom 15. Oktober 2018 ab. Der ehemals gestellte
Hauptantrag auf Abweisung der Beschwerde wurde neu als Eventualantrag
formuliert. Der ehemals als Eventualbegehren formulierte Antrag auf
Abweisung der Beschwerde und Anweisung des Beschwerdegegners, das
Submissionsverfahren "Türen und Tore aus Metall" zu wiederholen, wurde
demgegenüber fallen gelassen. Als Hauptantrag begehrt der
Beschwerdegegner neu Nichteintreten auf die Beschwerde. Gemäss
Art. 51 Abs. 2 des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (VRG;
BR 370.100) können die Parteien Rechtsbegehren, die sie im
vorinstanzlichen Verfahren gestellt haben, nicht ausdehnen. Vorliegend
kann in der Änderung der Rechtsbegehren in der Stellungnahme des
Beschwerdegegners vom 15. Oktober 2018 keine Ausdehnung, sondern
viel eher eine zulässige Einschränkung gesehen werden (Art. 51 Abs. 2
VRG e contrario). So wird das ehemals als Hauptantrag formulierte
Begehren zu einem Eventualantrag und der bisherige Eventualantrag
wurde gänzlich fallen gelassen. Dass der Beschwerdegegner als
Hauptantrag neu Nichteintreten auf die Beschwerde begehrt, ist nicht zu
beanstanden, sind die Eintretensvoraussetzungen ohnehin von Amtes
wegen zu prüfen.
1.3. Nicht zu beanstanden ist weiter die Eingabe des Beschwerdeführers vom
4. Oktober 2018 (Poststempel) in welcher sich dieser zu den Duplika des
Beschwerdegegners und der Beigeladenen vernehmen liess. Die Parteien
eines Gerichtsverfahrens haben gestützt auf Art. 29 Abs. 2 der
Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft (BV; SR 101)
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sowie Art. 6 Ziff. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und
Grundfreiheiten (EMRK; SR 0.101) Anspruch auf rechtliches Gehör. Diese
Garantie umfasst unter anderem das Recht, von jeder im Gericht
eingereichten Stellungnahme Kenntnis zu erhalten und sich dazu äussern
zu können (sog. Replikrecht; vgl. BGE 137 I 195 E.2.3.1).
Dementsprechend ist die Stellungnahme des Beschwerdeführers vom
4. Oktober 2018 entgegen der beschwerdegegnerischen Auffassung nicht
aus dem Recht zu weisen.
2. Anfechtungsobjekt ist vorliegend der Vergabeentscheid des
Beschwerdegegners vom 5., mitgeteilt am 25. Juli 2018, womit der
ausgeschriebene Auftrag "Submission 8.11 BKP 221 Türen und Tore aus
Metall" an die preisgünstigste Anbieterin (Beigeladene) zu einem
bereinigten Preis von Fr. 860'952.-- netto (exkl. MWST) vergeben wurde.
3. Auf das Verfahren gelangen das GATT/WTO-Übereinkommen über das
öffentliche Beschaffungswesen vom 15. April 1994 (SR 0.632.231.422).
die Interkantonale Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen
vom 15. März 2001 (IVöB; BR 803.510) sowie das kantonale
Submissionsgesetz vom 10. Februar 2004 (SubG; BR 803.300) und die
kantonale Submissionsverordnung vom 25. Mai 2004 (SubV; BR 803.310)
zur Anwendung. Die Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts zur
Beurteilung der Beschwerde ist unbestritten. Sie ergibt sich aus Art. 15
Abs. 1 IVöB in Verbindung mit Art. 25 Abs. 1 SubG. Als durch Beschwerde
selbständig anfechtbare Verfügung gilt unter anderem der Zuschlag
(Art. 15 Abs. 1bis lit. e IVöB, Art. 25 Abs. 2 lit. c SubG). Der angefochtene
Vergabeentscheid stellt damit ein taugliches Anfechtungsobjekt für ein
Verfahren vor dem Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden dar.
4.1. Formell gilt es zunächst die Beschwerdelegitimation der
Beschwerdeführerin zu klären, da sich der Beschwerdegegner auf den
Standpunkt stellt, die Beschwerdeführerin habe beim auf dem
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Eingabecouvert angebrachten Vermerk anstelle des vorgegebenen "und"
ein "+" verwendet, weshalb ihr Angebot vom weiteren Vergabeverfahren
hätte ausgeschlossen werden müssen, damit keine realistische Chance auf
Erhalt des Zuschlags bestünde und sie deshalb auch nicht zur
Beschwerdeerhebung legitimiert sei. Nach Art. 50 VRG ist zur Beschwerde
legitimiert, wer durch den angefochtenen Entscheid berührt ist und ein
schutzwürdiges Interesse an seiner Aufhebung oder Änderung hat oder
durch besondere Vorschrift dazu ermächtigt ist. In Submissionsverfahren
sind nicht berücksichtigte Anbietende zur Beschwerde gegen den
Zuschlagsentscheid praxisgemäss dann legitimiert, wenn sie bei deren
Gutheissung eine realistische Chance haben, mit dem eigenen Angebot
zum Zuge zu kommen oder wenn die Gutheissung der Beschwerde zu
einer Wiederholung des Submissionsverfahrens führt, in welchem sie ein
neues Angebot einreichen können; andernfalls fehlt ihnen das
schutzwürdige Interesse an der Beschwerdeerhebung (Urteil des
Verwaltungsgerichts [VGU] U 16 44 vom 11. August 2016 E.2b; VGU U 16
80 vom 26. April 2017 E.2b m.w.H.; VGU U 14 64 vom 21. Oktober 2014
E.2b).
4.2. Die Legitimation der Beschwerdeführerin zur Beschwerdeerhebung ist
vorliegend - wie nachstehend dargestellt - ohne Weiteres gegeben. Die
Beschwerdeführerin begehrt in ihrer Beschwerdeschrift die Aufhebung der
angefochtenen Verfügung, den Ausschluss des Angebots der
Beigeladenen und die Vergabe des Auftrags "Submission 8.11 BKP 221
Türen und Tore" an sie. Grundsätzlich hat die Beschwerdeführerin
realistische Chancen auf den Zuschlag der ausgeschriebenen Arbeiten,
sofern die Offerte der Zuschlagsempfängerin für ungültig erklärt wird, zumal
sie die zweitgünstigste Offerte einreichte und die Beschwerdegegnerin im
Zeitpunkt der Offertöffnung das Angebot der Beschwerdeführerin für gültig
erachtete. Mithin hat sie ein schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung
oder Änderung des angefochtenen Vergabeentscheides. Zudem ist sie
dadurch, dass die Beigeladene und nicht sie den Auftrag für die Türen und
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Tore aus Metall erhalten hat, vom angefochtenen Entscheid berührt.
Abgesehen davon kann der diesbezüglichen Argumentation des
Beschwerdegegners - wie nachstehend dargestellt - nicht gefolgt werden.
Aus den Submissionsunterlagen des Beschwerdegegners unzweifelhaft
hervor, dass das Couvert der Beschwerdeführerin mit dem Stichwort:
Neubau ARA Türen + Tore aus Metall versehen wurde (vgl. Akten des
Beschwerdegegners [Bg-act.] 7). Laut Ausschreibung vom 4. Mai 2018
sind Angebote mit dem Vermerk "Türen und Tore aus Metall" einzureichen
(vgl. Akten der Beschwerdeführerin [Bf-act.] 6). Ob das Wort "und"
ausgeschrieben wird oder als "+" dargestellt wird ist dabei ohne Bedeutung,
insbesondere weil das "+" ohnehin als "und" gelesen wird und für den
Empfänger auch mit dem "+" eindeutig ersichtlich ist, welche
Ausschreibung das Angebot betrifft. Der von der Beschwerdeführerin
angebrachte Vermerk ist damit nicht zu beanstanden, weshalb dieser nicht
zum nachträglichen Ausschluss vom Vergabeverfahren der
beschwerdeführerischen Offerte führen kann. Nach vorstehend Gesagtem
ist die Legitimation der Beschwerdeführerin zur Beschwerdeerhebung
gegeben.
5. Formell gilt es weiter die Einhaltung der Beschwerdefrist zu prüfen, da dies
vom Beschwerdegegner ohne nähere Begründung in Abrede gestellt wird.
Gemäss Art. 26 Abs. 1 SubG sind Beschwerden schriftlich und begründet
innert zehn Tagen seit Eröffnung der Verfügung einzureichen. Der
angefochtene Vergabeentscheid des Beschwerdegegners vom 5. Juli 2018
wurde der Beschwerdeführerin mit Schreiben vom 25. Juli 2018 mitgeteilt
(vgl. Bf-act. 4). Mithin wurde der angefochtene Entscheid der
Beschwerdeführerin frühestens am 26. Juli 2018 zugestellt, weshalb die
Beschwerdefrist unter Berücksichtigung, dass im Submissionsverfahren
die Bestimmungen über die Gerichtsferien nicht anwendbar sind (Art. 26
Abs. 3 SubG), frühestens am Montag, 6. August 2018 endete. Die
vorliegende Beschwerdeschrift datiert vom 30. Juli 2018 (Poststempel),
weshalb die 10-tägige Beschwerdefrist augenscheinlich gewahrt wurde.
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Nach vorstehend Ausgeführtem ist die Beschwerdeführerin zur
Beschwerdeerhebung legitimiert und die Beschwerdefrist wurde gewahrt.
Weil die Beschwerde im Übrigen formgerecht eingereicht wurde, ist auf
diese einzutreten.
6. In materieller Hinsicht streitig und zu prüfen ist, ob der Beschwerdegegner
den Zuschlag für die Submission 8.11 BKP 221 Türen und Tore aus Metall
zu Recht an die Beigeladene vergeben hat.
6.1. Die Beschwerdeführerin bringt diesbezüglich im Wesentlichen vor, der
Beschwerdegegner habe in der angefochtenen Verfügung festgehalten,
beim Couvert des Angebots der Beigeladenen fehle der Vermerk. Indem
der Beschwerdegegner den Zuschlag dennoch der Beigeladenen erteilt
habe, habe sie Art. 17 Abs. 2 SubG in Verbindung mit Art. 22 Abs. 1 lit. a
SubG verletzt. Der Beschwerdegegner verfüge in diesem Zusammenhang
über keinen Ermessens-, Interpretations- oder Anwendungsspielraum.
Zudem habe der Beschwerdegegner in der Ausschreibung ausdrücklich
auf die Notwendigkeit des Vermerks auf dem Couvert und auf die Folgen
hingewiesen.
6.2. Der Beschwerdegegner stellt sich hauptsächlich auf den Standpunkt, er sei
ohne Weiteres in der Lage gewesen, das Eingabecouvert der
Beigeladenen dem Submissionsverfahren "Türen und Tore" zuzuordnen.
Der Beschwerdegegner habe seinen ihm durch das Gesetz und die
Verfassung zugewiesenen Ermessensspielraum, dem
Verhältnismässigkeitsprinzip und dem Verbot des überspitzten
Formalismus folgend, ausgeübt, weshalb die Vergabe an die Beigeladene
zu Recht erfolgt sei. Im Wesentlichen wiederholt der Beschwerdegegner
sodann die im VGU U 17 53 vom 31. August 2017 E.3b wiedergegebene
Rechtsprechung.
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6.3. Auch die Beigeladene vertritt die Auffassung, dass in Bezug auf die
Ungültigerklärung und den Ausschluss von Offerten von den
Vergabebehörden eine gewisse Zurückhaltung verlangt werde. Mit dem
Ausschluss von an sich wirtschaftlich günstiger, aber mit kleineren Mängeln
behafteter Angebote werde der Wettbewerb verzerrt und die wirtschaftliche
Verwendung öffentlicher Mittel wäre nicht mehr gewährleistet. Dies
verstiesse gegen die Verfassungsgrundsätze der Verhältnismässigkeit und
des Verbotes des überspitzten Formalismus, was auch und gerade im
Bereich von Formvorschriften gelte. Ferner bringt die Beigeladene vor, der
Beschwerdegegner habe als Stichwort auf dem Eingabecouvert "Neubau
ARA - Türen und Tore aus Metall" angegeben. Die Empfängeradresse sei
wie folgt angegeben worden: "Abwasserreinigung, c/o Abwasserverband
B._, Postfach 1, O.2._". Ein bedeutender Teil des Stichwortes sei
damit bereits in der angegebenen Adresse enthalten. Der Vermerk habe
auch deshalb nicht gänzlich gefehlt, weil er sich aufgrund der Grösse und
Dicke des Couverts und des Firmenlogos ergeben habe. Dem
Beschwerdegegner sei deshalb und weil er keine andere Post von ihr zu
erwarten gehabt habe, unmissverständlich klar gewesen, dass es sich um
eine Offerte für die vorliegende Ausschreibung gehandelt habe. Die
Gutheissung der Beschwerde wäre überspitzt formalistisch und
unverhältnismässig.
6.4. Zunächst gilt es festzuhalten, dass die Überprüfung von Verfügungen im
Submissionsverfahren sich nach Art. 27 SubG beziehungsweise Art. 16
Abs. 1 IVöB gleich wie nach Art. 51 VRG auf Rechtsverletzungen
einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens sowie auf
unvollständige oder unrichtige Sachverhaltsfeststellung beschränkt.
Dagegen kann das Verwaltungsgericht nicht sein Ermessen an die Stelle
jenes der Vorinstanz setzen, sondern hat Lösungen der Verwaltung zu
akzeptieren, die mit sachlichen Gründen vertretbar sind, auch wenn eine
andere Lösung als zweckmässiger erschiene. Bei Fragen technischer,
technologischer, (bau)physikalischer und methodologischer Art oder bei
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Eignungs- und Angebotsbewertungen ist die Kognition - wie bei Examina -
praktisch auf Willkür begrenzt. Dies gilt unter anderem auch für die
Beurteilung der Frage, ob ein Anbieter infolge einer unvollständigen oder
den Anforderungen nicht entsprechenden Offerte im Sinne von Art. 22
Abs. 1 lit. c SubG vom Verfahren auszuschliessen ist (vgl. VGU U 11 37
vom 28. Juni 2011 E.3a). Zu beachten gilt es jedoch, dass gewisse
Formfehler derart gravierend sind, dass der Ausschluss des betreffenden
Angebots zwingend ist. In diesen Fällen steht der Vergabebehörde kein
Ermessen zu.
6.5. Nach Art. 22 Abs. 1 lit. c SubG ist ein Angebot insbesondere dann von der
Berücksichtigung auszuschliessen, wenn der Anbieter ein Angebot
einreicht, welches unvollständig ist oder den Anforderungen der
Ausschreibung nicht entspricht. Ein Ausschluss muss nach lit. a derselben
Bestimmung auch erfolgen, wenn der Anbieter die verlangte Adresse oder
den Vermerk (Stichwort) auf dem Eingabecouvert nicht oder nicht korrekt
anbringt. Die bis vor einigen Jahren äusserst streng gehandhabte Praxis
zur Ungültigkeit von Angeboten gilt nach der neueren Rechtsprechung
nicht mehr unbesehen. Vielmehr wurde sie dahingehend präzisiert, dass -
um sich nicht dem Vorwurf eines überspitzten Formalismus auszusetzen -
seitens der Vergabebehörden in Bezug auf die Ungültigerklärung und den
Ausschluss von Offerten namentlich dort eine gewisse Zurückhaltung
geboten ist, wo fehlende Angaben ohne grossen Aufwand durch diese
selbst ergänzt werden können oder die Bewertung der Wirtschaftlichkeit
eines Angebotes nicht im Entferntesten von diesen Angaben abhing. Diese
Zurückhaltung drängt sich auch nach Massgabe des
Verhältnismässigkeitsgrundsatzes auf. Gerade mit Blick auf die Ziele des
neuen öffentlichen Beschaffungsrechtes, nämlich die Förderung des
wirksamen Wettbewerbes unter den Anbietern, die Gewährleistung der
Gleichbehandlung aller Anbieter und die Sicherstellung der Transparenz
der Vergabeverfahren sowie die wirtschaftliche Verwendung öffentlicher
Mittel, wäre es unverhältnismässig, Angebote wegen untergeordneter
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Mängel im soeben umschriebenen Sinn vom Wettbewerb auszuschliessen.
Dadurch würde Anbietern mit an sich tauglichen Angeboten der
Marktzugang verweigert, also die einschneidenste Sanktion des
Beschaffungsrechtes ergriffen, was nicht nur eine ungeeignete, nicht
notwendige und über die erwähnten Ziele hinausgehende Massnahme
wäre, sondern diesen Zielen geradezu zuwiderliefe. Denn durch den
Ausschluss an sich wirtschaftlich günstiger, aber mit kleineren Mängeln
behafteter Angebote würde der Wettbewerb verzerrt und wäre die
wirtschaftliche Verwendung öffentlicher Mittel nicht mehr gewährleistet.
Dies würde darüber hinaus - wie erwähnt - gegen die
Verfassungsgrundsätze der Verhältnismässigkeit und des Verbotes des
überspitzten Formalismus verstossen. Das gilt auch und gerade im Bereich
von Formvorschriften. Die Formvorschriften des Submissionsrechts sind
nicht Selbstzweck. Sie stehen vielmehr im Dienste der Verwirklichung des
materiellen Vergaberechtes und sollen insbesondere zur Umsetzung der
Ziele und Grundsätze des öffentlichen Beschaffungsrechtes beitragen. Die
Frage, ob ein mit Mängeln behaftetes Angebot vom Wettbewerb
auszuschliessen ist oder nicht, kann dabei nicht in generell-abstrakter
Weise beantwortet werden, sondern ist anhand der konkreten Umstände
des Einzelfalles nach Massgabe der übergeordneten Grundsätze zu prüfen
(VGU U 10 85 vom 14. September 2010 E.1b; VGU U 17 53 vom
31. August 2017 E.3b).
6.6. Mit der Beschwerdeführerin ist festzuhalten, dass die Beigeladene ihre
Offerte ohne jeden Vermerk eingereicht hat (vgl. Bg-act. 8). Unzutreffend
ist in diesem Zusammenhang das Vorbringen der Beigeladenen, der
Beschwerdegegner habe als Stichwort auf dem Eingabecouvert "Neubau
ARA - Türen und Tore aus Metall" angegeben und als Empfängeradresse
"Abwasserreinigung, c/o Abwasserverband B._, Postfach 1,
O.2._" angegeben, weshalb der Vermerk nicht gänzlich gefehlt habe,
sondern in der Postadresse enthalten sei. Der Ausschreibung des
Beschwerdegegners ist zu entnehmen, dass der verlangte Vermerk "Türen
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und Tore aus Metall" zu lauten hat (Bf-act. 6). Von "Neubau ARA " ist
entgegen der Auffassung der Beigeladenen nicht die Rede, weshalb die
Beigeladene aus der Nennung der Postadresse des Beschwerdegegners
nichts zu ihren Gunsten abzuleiten vermag, zumal auch für die
Empfängerin aufgrund der Postadresse nicht ersichtlich ist, welches
Submissionsverfahren das Angebot betrifft. Auch das Argument der
Beigeladenen - der Vermerk habe sich aus der Grösse und der Dicke des
Couverts ergeben - geht fehl. Sowohl Art. 22 Abs. 1 lit. a SubG als auch
Art. 17 Abs. 2 SubG sprechen ausdrücklich von Vermerk (Stichwort).
Augenscheinlich können weder die Grösse noch die Dicke eines Couverts
unter den Begriff des Stichworts subsumiert werden. Dementsprechend ist
für das streitberufene Gericht erwiesen, dass auf dem Couvert der
Beigeladenen der erforderliche Vermerk gänzlich fehlt.
6.7. Gemäss Art. 17 Abs. 2 SubG müssen die Angebote äusserlich sichtbar mit
der verlangten Aufschrift (Stichwort) versehen sein. Diese Vorschrift will
sicherstellen, dass nur solche Angebote berücksichtigt werden, die nicht
vor der offiziellen Bekanntgabe aller eingegangenen Angebote am bekannt
gegebenen Stichtag in Anwesenheit der sich dafür interessierenden
Anbieter geöffnet und erst dann eingesehen wurden. Damit wollte der
Gesetzgeber der Möglichkeit allfälliger Abänderungen, Rückfragen und
dergleichen im Vorfeld der Offertöffnung einen Riegel schieben. Im
Interesse einer fairen und transparenten Konkurrenz sollte damit bewirkt
werden, dass jede Gefahr von Manipulationen oder unkontrollierter
Einflussnahme durch Dritte auf die sonst form- und fristgerecht
eingereichten Angebote ausgeschlossen wird. Demzufolge ist die
Ungültigerklärung eines Angebotes, das ohne Vermerk auf dem
Eingabecouvert eingereicht wurde, unausweichlich, um Manipulationen
und Einflussnahmen durch Dritte vorzubeugen. Das Gesetz verlangt
deshalb in Fällen, in denen der Vermerk (Stichwort) fehlt, ausdrücklich den
Ausschluss vom Wettbewerb (Art. 22 Abs. 1 lit. a SubG). Abgesehen
davon hat der Beschwerdegegner selbst in der Ausschreibung auf die
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Notwendigkeit des Vermerks auf dem Couvert sowie auf die Folgen des
Fehlens eines solchen hingewiesen (Bf-act. 6). Mithin handelt es sich beim
anzubringenden Vermerk um ein zentrales formelles Erfordernis, dessen
Nichteinhaltung als schwerer Formfehler regelmässig zum Ausschluss vom
Vergabeverfahren führt (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2D_50/2009 vom
25. Februar 2010 E.2.4). Im Übrigen liegt es im Interesse der vom
Submissionsverfahren ebenfalls bezweckten Gleichbehandlung der
Anbieter sowie der Transparenz des Vergabeverfahrens (vgl. Art. 1 Abs. 2
lit. b und d SubG), auf die Respektierung des formellen Erfordernisses,
einen Vermerk auf dem Eingabecouvert anzubringen, zu beharren. Ein
Angebot für ungültig zu erklären, bei welchem keinerlei Stichwort auf dem
Couvert vorhanden ist, kann somit nicht als überspitzt formalistisch und
unverhältnismässig bezeichnet werden. Vielmehr hätte der fehlende
Vermerk auf dem Couvert der Beigeladenen nach vorstehend Gesagtem
zwingend zum Ausschluss deren Angebotes führen müssen. Auch wenn
der Beschwerdegegner die Rechtsprechung in VGU U 17 53 E.3b
zutreffend wiedergegeben hat und sie auch vorliegend berücksichtigt
wurde (vgl. E.6.5), verkennt er Vorstehendes. Dementsprechend vermag
er aus den Erwägungen in VGU U 17 53 nichts zu seinen Gunsten
abzuleiten. Dies insbesondere auch deshalb nicht, weil im zuvor genannten
Urteil des Verwaltungsgerichts nicht ein fehlender Vermerk
Streitgegenstand war (vgl. VGU 17 53).
6.8. Unbehelflich ist - wie nachfolgend dargestellt - der Hinweis der
Beigeladenen auf VGU U 03 83 vom 2. September 2003 E.2. Im darin zu
beurteilenden Fall ging es um die Frage, ob die Offerte der bevorzugten
Firma trotz Fehlens der BKP-Nummer als gültig qualifiziert werden durfte.
Bei einer vergleichbaren Fragestellung, wo ein Anbieter zwar das Stichwort
nicht aber die BKP-Nummer angebracht gehabt habe, sei das
Verwaltungsgericht zum Ergebnis gelangt, dass die BKP-Nummer
(zusätzlich zum verlangten Stichwort) nur dann zwingend auf dem
Umschlag anzubringen sei, wenn die Offertöffnung für verschiedene
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Arbeitsgattungen zu verschiedenen Zeiten erfolgen würden. Im Fall U 03
83 gelangte das Verwaltungsgericht zum Schluss, es sei offenkundig, dass
bereits aufgrund des auf der auffälligen (roten) Etikette angebrachten
Stichwortes "..., 3.Etappe" konkrete und unzweifelhafte Rückschlüsse auf
den Inhalt gezogen werden könnten. Hinzu komme, dass keine weiteren
BKP-Positionen/Arbeitsgattungen ausgeschrieben waren und
entsprechend auch nur eine Offertöffnung vorgesehen gewesen sei. Das
Nichtanbringen der BKP-Nummer stelle deshalb keinen Ausschlussgrund
dar. Demnach ist das von der Beigeladenen zitierte Urteil des
streitberufenen Gerichts vorliegend bereits deshalb nicht einschlägig, weil
in Abweichung zu dem damals zu beurteilenden Fall das verlangte
Stichwort auf dem Couvert der Beigeladenen hier gänzlich fehlt. Zudem
erfolgten - anders als im VGU U 03 83 - vorliegend Offertöffnungen für
verschiedene Arbeitsgattungen zu verschiedenen Zeiten. So wurden am
4. Mai 2018 vom Beschwerdegegner sowohl Arbeiten für Türen und Tore
aus Metall als auch Arbeiten für Fenster aus Aluminium ausgeschrieben
(Bf-act. 6 und 12). Für beide Arbeiten wurde die Frist zur Einreichung
entsprechender Angebote auf den 13. Juni 2018 festgesetzt und die
Offertöffnung für beide Arbeiten wurde am 18. Juni 2018 durchgeführt.
Diejenige betreffend die Türen und Tore aus Metall um 11.00 Uhr und
diejenige betreffend die Fenster aus Aluminium um 11.30 Uhr (Bf-act. 6
und 12). Ohne das Anbringen des verlangten Vermerks (Stichwortes) war
es für den Beschwerdegegner unter diesen Umständen nicht möglich,
ausschliesslich aufgrund des Couverts festzustellen, welches
Submissionsverfahren die Eingabe betraf. Aus dem Umstand, dass die
Beigeladene sich bisher lediglich in der Branche für Türen und Toren
betätigt hat - wie sie selber ausführt - konnte der Beschwerdegegner nicht
ohne Weiteres ableiten, das Couvert der Beigeladenen betreffe die
Ausschreibung hinsichtlich der Türe und Tore aus Metall, zumal es
durchaus im Bereich des Möglichen lag, dass die Beigeladene ihre
Tätigkeit auf weitere Branchen ausweiten und somit auch ein Angebot für
den Auftrag betreffend Fenster aus Aluminium einreichen konnte.
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6.9. Nach vorstehend Ausgeführtem kann festgehalten werden, dass es im
gegenständlich zu beurteilenden Fall nicht überspitzt formalistisch und
unverhältnismässig ist, das Angebot der Beigeladenen aufgrund des
fehlenden Vermerks auf deren Offertcouvert vom Vergabeverfahren
auszuschliessen. Dementsprechend ist die Beschwerde gutzuheissen, der
angefochtene Entscheid ist aufzuheben, die Beigeladene ist vom
Vergabeverfahren "Submission 8.11 BKP 221 Türen und Tore"
auszuschliessen und der Auftrag gemäss Ausschreibung vom 4. Mai 2018
betreffend Submission 8.11 BKP 221 Türen und Tore ist zum bereinigten
Preis von Fr. 964'321.95 (netto, exkl. MWST) an die Beschwerdeführerin
zu vergeben (vgl. Art. 29 Abs. 1 SubG).
7. Da die Beschwerde bereits deshalb gutzuheissen ist, weil die Beigeladene
es unterlassen hat, den erforderlichen Vermerk auf dem Couvert ihrer
Offerte anzubringen, kann offen bleiben, ob die Offerte der Beigeladenen
vollständig ist und ob der orange Strichcode auf dem Couvert der
Beigeladenen als Poststempel gilt oder nicht. Dementsprechend sind die
diesbezüglichen Vorbringen der Parteien nicht weiter zu behandeln.
8.1. Bei diesem Ausgang des Verfahrens gehen die Gerichtskosten
grundsätzlich je hälftig zulasten der unterliegenden Prozessparteien. Im
vorliegenden Fall werden die Gerichtskosten indes nicht hälftig unter
diesen Parteien aufgeteilt, sondern zu zwei Drittel zulasten des
Beschwerdegegners und zu einem Drittel zulasten der Beigeladenen
(Art. 73 Abs. 1 VRG und Art. 40 Abs. 2 VRG). Der Beschwerdegegner hat
durch seine teils widersprüchlich vorgetragenen Argumente in formeller
Hinsicht vermeidbare detailliertere Ausführungen erforderlich gemacht und
so bei der Beschwerdeführerin wie auch beim Gericht einen wesentlichen
Zusatzaufwand verursacht, weshalb sich die vorstehende Kostenverteilung
rechtfertigt. So hat der Beschwerdegegner insbesondere ohne Not die
Rechtzeitigkeit der Beschwerde in Frage gestellt unter Einlage des auf den
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9. Juli 2018 datierten Entwurfes des Vergabeentscheides (Bg-act. 6 zur
Vernehmlassung), und damit unnötigerweise Verwirrung geschafft, datiert
der definitive Vergabeentscheid doch vom 24. Juli 2018; weiter stellte der
Beschwerdegegner die Beschwerdelegitimation der Beschwerdeführerin
mit dem Argument in Abrede, diese habe den Vermerk nicht wie
vorgeschrieben auf dem Couvert angebracht, beruft sich in der Sache
selbst jedoch auf das Verbot des überspitzten Formalismus, wenn das
Angebot der Beigeladenen wegen Fehlens des Vermerks vom
Vergabeverfahren ausgeschlossen werden würde. Ferner änderte der
Beschwerdegegner seine Rechtsbegehren erst in seiner Stellungnahme
vom 15. Oktober 2018 und verlangte zugleich, die Stellungnahme der
Beschwerdeführerin vom 3. Oktober 2018 sei aus dem Recht zu weisen,
weil diese nach Abschluss des zweiten Schriftenwechsels erfolgt sei.
Die Staatsgebühr wird in Anbetracht des Auftragswertes von rund
Fr. 1'000'000.-- und der eher geringen Komplexität des Falles vom Gericht
ermessensweise und praxisgemäss auf Fr. 5'000.-- (zzgl.
Kanzleiauslagen) festgesetzt (vgl. VGU U 15 31 vom 3. September 2015
E.5). Sie geht – wie oben ausgeführt – zu zwei Dritteln zu Lasten des
Beschwerdegegners und zu einem Drittel zu Lasten der Beigeladenen.
8.2. Im Übrigen haben die unterliegenden Prozessparteien die anwaltlich
vertretene und obsiegende Beschwerdeführerin aussergerichtlich gemäss
Art. 78 Abs. 1 VRG noch angemessen zu entschädigen. Die vom
Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin mit Kostennote vom 4. Oktober
2018 geltend gemachte Aufwand von 34 Stunden à Fr. 270.--, gesamthaft
mithin Fr. 9'390.-- (inkl. Spesen) erscheint als angemessen. Dies
insbesondere deshalb, weil der Beschwerdegegner den Aufwand der
Beschwerdeführerin durch die pauschale und ohne Not erfolgte Bestreitung
der Einhaltung der Beschwerdefrist einerseits sowie deren Legitimation zur
Beschwerdeerhebung andererseits in vermeidbarer Weise vergrössert hat.
Aus diesem Grund rechtfertigt es sich hier auch die an die
Beschwerdeführerin zu leistende Parteientschädigung zu einem Drittel der
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Beigeladenen und zu zwei Dritteln dem Beschwerdegegner zu überbinden.
Mithin hat der Beschwerdegegner die Beschwerdeführerin mit Fr. 6'260.--
(exkl. MWST) und die Beigeladene diese mit Fr. 3'130.-- (exkl. MWST)
aussergerichtlich zu entschädigen.
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