Decision ID: 390aa74d-a5fe-4d42-95d7-0048e0d0964b
Year: 2017
Language: de
Court: ZH_VG
Chamber: ZH_VG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: public_law
Law Sub-area: nan
Label: dismissal

Facts:
hat sich ergeben:
I.
A war seit dem Jahr 1999 als Leiterin der Abteilung D in der Einheit B am Universitätsspital Zürich tätig. Mit Verfügung der Einheit C vom 10. Juli 2015 wurde sie in die neue Funktion einer Medizinischen Praxisassistentin versetzt. Für die Dauer der Kündigungsfrist wurde der bisherige Lohn beibehalten; ab dem 1. Januar 2016 erfolgte eine Lohnreduktion um rund 9 %. Auf diese Lohndifferenz wurde A eine Abfindung von 9 Monatslöhnen ausbezahlt unter der Voraussetzung, dass sie auf 1. Januar 2016 die Funktion einer Fachexpertin übernehme.
II.
Gegen diese Verfügung rekurrierte A am 11. August 2015 bei der Spitaldirektion des Universitätsspitals Zürich. Die Spitaldirektion wies den Rekurs mit Entscheid vom 25. Mai 2016 ab. Aufgrund der formell mangelhaften Versetzungsverfügung vom 10. Juli 2015 sprach sie A aber eine Entschädigung in der Höhe eines Monatslohns zu.
III.
Mit Beschwerde vom 4. Juli 2016 liess A beim Verwaltungsgericht beantragen, unter Entschädigungsfolge sei der Beschluss der Spitaldirektion vom 25. Mai 2016 aufzuheben und die Nichtigkeit der Verfügung vom 10. Juli 2015 festzustellen, eventualiter die Sache an die Spitaldirektion zurückzuweisen. Subeventualiter sei sie zu den am 10. Juli 2015 bestehenden Konditionen und im bisher bestehenden Arbeitsbereich weiterzubeschäftigen, subsubeventualiter ab dem 1. Januar 2016 als Medizinische Praxisassistentin zu den per 10. Juli 2015 bestehenden Konditionen als Abteilungsleiterin in der Einheit B zu beschäftigen. Die Einheit C beantragte namens des Universitätsspitals mit Beschwerdeantwort vom 22. September 2016 die Abweisung der Beschwerde unter Entschädigungsfolge; die Spitaldirektion schloss mit Vernehmlassung vom 21./22. September 2016 ebenfalls auf Abweisung der Beschwerde. Mit weiteren Stellungnahmen von A vom 5. Oktober, 15. Dezember 2016, 3. März und 25. April 2017 sowie des Universitätsspitals vom 22. November 2016, 26. Januar 2017 und 17. März 2017 wurde an den jeweiligen Anträgen festgehalten.
Der Einzelrichter

Considerations:
erwägt:
1.
1.1
Das Verwaltungsgericht prüft seine Zuständigkeit von Amts wegen (§ 70 in Verbindung mit § 5 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG, LS 175.2]). Erstinstanzliche Rekursentscheide der Spitaldirektion in personalrechtlichen Streitigkeiten können beim Verwaltungsgericht angefochten werden (vgl. § 29 Abs. 2 e contrario des Gesetzes über das Universitätsspital Zürich [USZG, LS 813.15]).
1.2
Nach § 38b Abs. 1 lit. c VRG ist gerichtsintern der Einzelrichter für die Geschäftserledigung zuständig, wenn der Streitwert Fr. 20'000.- nicht übersteigt. Strittig ist vorliegend die Differenz, welche sich aus dem Besoldungsanspruch der Beschwerdeführerin unter Beibehaltung des bisherigen Lohns seit Anfang 2016 und ihres ab diesem Zeitpunkt tatsächlich erzielten Lohns ergibt; die strittige Lohndifferenz beträgt demnach rund Fr. 850.- pro Monat.
Praxisgemäss gelten bei fortbestehenden Anstellungsverhältnissen als Streitwert die (strittigen) Bruttobesoldungsansprüche bis zum Zeitpunkt der Hängigkeit des Rechtsmittels beim Verwaltungsgericht zuzüglich der Ansprüche bis zur nächstmöglichen Auflösung des Dienstverhältnisses (Kaspar Plüss in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], 3. A., Zürich etc. 2014, § 65a N. 33). Die Kündigungsfrist der Beschwerdeführerin beträgt sechs Monate (§ 1 Abs. 2 des Personalreglements des Universitätsspitals Zürich vom 19. November 2008 [PR-USZ, LS 813.152] in Verbindung mit § 17 Abs. 1 lit. d des Personalgesetzes vom 27. September 1998 [PG, LS 177.10]). Strittig ist damit die Differenz der Bruttobesoldungsansprüche von 1. Januar 2016 bis 31. Januar 2017. Der Streitwert beträgt rund Fr. 11'000.-, sodass die Angelegenheit durch den Einzelrichter zu erledigen ist.
2.
Die Beschwerdeführerin macht zunächst die Nichtigkeit der Ausgangsverfügung vom 10. Juli 2015 geltend. Die Vorinstanz hat erkannt, dass die Zuständigkeit für die Versetzung nicht bei der Einheit C, sondern bei ihr selbst liege, das heisst bei der Spitaldirektion. Aus diesem Grund hat die Vorinstanz der Beschwerdeführerin denn auch eine Entschädigung in der Höhe eines Monatslohns zugesprochen.
Nach Lehre und Rechtsprechung stellt die funktionelle und sachliche Unzuständigkeit grundsätzlich einen Nichtigkeitsgrund dar; das Gebot der Rechtssicherheit kann der Annahme der Nichtigkeit aber auch hier entgegenstehen (vgl. Ulrich Häfelin/Georg Müller/Felix Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. A., Zürich/St. Gallen 2016, Rz. 1105 ff.; VGr, 29. August 2001, PB.2001.00011, E. 3b, und 18. März 2009, PB.2008.00041, E. 2.1 ff.). Sodann tritt die Nichtigkeitsfolge nur ein, wenn der Mangel offensichtlich und deshalb auch für Laien leicht erkennbar war (Häfelin/Müller/Uhlmann, Rz. 1098; René Wiederkehr/Paul Richli, Praxis des allgemeinen Verwaltungsrechts, Bd. I, Bern 2012, Rz. 2622; VGr, 2. Dezember 2015, VB.2015.00105, E. 5.2.1). Nach § 4 Abs. 2 PR-USZ kann die Spitaldirektion Teilaufgaben gemäss Personalreglement an ihr nachgeordnete Stellen oder Einzelpersonen delegieren. In diesem Sinn hat die Spitaldirektion die Anstellungskompetenz für Personal des Pflegediensts mit § 2 Abs. 3 des im fraglichen Zeitpunkt massgebenden Reglements über die Personal- und Finanzkompetenzen am USZ vom 4. April 2002 (Kompetenzreglement) an die Leitung des Pflegediensts delegiert. Davon enthält § 5 Abs. 2 lit. f Kompetenzreglement für Versetzungen nach § 28 PG indes eine Gegenausnahme, indem dafür die Zuständigkeit der Spitaldirektion vorbehalten wird. Das Kompetenzreglement ist – soweit ersichtlich – nicht publiziert und kann damit auch nicht als allgemein bekannt gelten. Sodann ist in der Regel die Anstellungsbehörde auch zuständig für Versetzungen; die abweichende Regelung im Kompetenzreglement ist eher ungewöhnlich – zumal die Zuständigkeit für eine ordentliche Kündigung bei der Leitung des Pflegediensts liegt – und wurde in der ab 1. Februar 2016 gültigen Fassung aufgegeben. Es war damit nicht ohne Weiteres erkennbar, dass die Leitung des Pflegediensts die Versetzung hier nicht hätte anordnen dürfen. Das ergibt sich im Übrigen auch aus dem Umstand, dass der Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin die Unzuständigkeit im Rekursverfahren nicht rügte und demnach nicht erkannt hat (vgl. zu einer ähnlichen Konstellation auch VGr, 2. Dezember 2015, VB.2015.00105, E. 5.2.1). Im Übrigen befasste sich die für die Versetzung zuständige Spitaldirektion als Rekursinstanz mit voller Kognition und uneingeschränkter Entscheidungsbefugnis mit der Angelegenheit. Damit tritt – ungeachtet der Frage des Devolutiveffekts – in der Sache der Rekursentscheid an die Stelle der Ausgangsverfügung. Das Interesse an der Rechtssicherheit überwiegt unter diesen Umständen, sodass – selbst wenn es sich bei der Unzuständigkeit der Einheit C für den Erlass der Versetzungsverfügung um einen schweren und leicht erkennbaren Mangel handeln sollte – nicht auf Nichtigkeit zu schliessen wäre.
3.
3.1
Die Versetzung der Beschwerdeführerin wurde aufgrund einer betrieblichen Reorganisation angeordnet. Die Versetzung erfolgte mithin aus organisatorischen und nicht aus in der Person der Beschwerdeführerin liegenden Gründen.
Für letzteren Fall verlangt die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts, dass insbesondere Schutzvorschriften, welche
Ausfluss der Bindung des öffentlichrechtlichen Arbeitgebers oder der öffentlichrechtlichen Arbeitgeberin an allgemeine Verfassungsgrundsätze sind, auch bei einer Versetzung zum Tragen kommen müssen (vgl. hierzu Marco Donatsch, Privatrechtliche Arbeitsverträge und der öffentliche Dienst, Jusletter vom 3. Mai 2010, Rz. 18 ff.).
Ein Arbeitgeber oder eine Arbeitgeberin kann eine Versetzung im Sinn einer milderen Massnahme insbesondere dann anordnen, wenn andernfalls das Anstellungsverhältnis aufgelöst werden müsste. Eine solche Versetzung setzt aber voraus, dass sowohl die formellen Anforderungen an eine Kündigung erfüllt sind als auch ein Kündigungsgrund vorliegt, weil andernfalls die Gefahr bestünde, dass eine Versetzung missbräuchlich angeordnet würde, um die formellen und materiellen Kündigungsschutzbestimmungen zu umgehen (VGr, 13. Januar 2016, VB.2015.00034, E. 3.1).
Dies muss analog ebenso bei einer Versetzung aus betrieblichen bzw. organisatorischen Gründen gelten. Auch eine solche Versetzung darf nicht zur Umgehung von Kündigungsschutzvorschriften führen. So hat das Verwaltungsgericht in Bezug auf eine Kündigung aus betrieblichen Gründen erkannt, dass namentlich der Tatbestand einer Stellenaufhebung unter materiellen und nicht nach formellen Gesichtspunkten zu beurteilen sei. Eine Stellenaufhebung muss wirkliche betriebliche Zwecke verfolgen, um die Auflösung eines Arbeitsverhältnisses sachlich zu rechtfertigen (VGr, 22. Juni 2005, PB.2005.00012 [= RB 2005 Nr. 108], E. 3.2 f.).
3.2
Nach § 28 Abs. 1 PG kann die Anstellungs- oder Aufsichtsbehörde Angestellte unter Beibehaltung des bisherigen Lohns für die Dauer der Kündigungsfrist sowie im Rahmen der Zumutbarkeit versetzen, wenn es der Dienst oder der wirtschaftliche Personaleinsatz erfordert (§ 28 PG).
Das Verwaltungsgericht hat zunächst in einem Obiter dictum erwogen, dass die Versetzung nach § 28 PG Ausdruck der altrechtlichen, traditionellen Pflichten der auf feste Amtsdauer gewählten Beamtinnen und Beamten sei und daher nur noch während einer längeren Kündigungsfrist einen Sinn ergebe, da nach deren Ablauf richtigerweise das bisherige durch ein neues Arbeitsverhältnis ersetzt werde, sei es durch (Änderungs-)Kündigung oder Vereinbarung (VGr, 9. März 2005, PB.2004.00075 [= RB 2005 Nr. 110], E. 5.2 ). In Anlehnung an den Standpunkt des kantonalen Personalamts ist das Verwaltungsgericht später von dieser Haltung abgewichen und hat die Versetzung als eine Dauermassnahme qualifiziert, auf die keine weitere Verfügung und damit insbesondere keine Änderungskündigung folgen müsse. Begründet wird dies namentlich mit dem Wortlaut und dem Satzbau von § 28 PG, wonach die Kündigungsfrist ausschliesslich für die Beibehaltung des bisherigen Lohns von Bedeutung sei. Im Weiteren habe der Gesetzgeber durchaus erkannt, dass es sich bei der Versetzung um einen erheblichen Eingriff in die Anstellungsbedingungen handle. Zudem erscheine die Versetzung gegenüber der Kündigung als mildere Massnahme, da sie nicht den Verlust der Arbeitsstelle – genauer: des Anstellungsverhältnisses – bedeute (VGr, 9. Februar 2011, PB.2010.00042, E. 2.1).
Diese Auslegung von § 28 PG hat zur Folge, dass die arbeitgebende Behörde Angestellte versetzen kann, wobei nach Ablauf der Kündigungsfrist selbst Lohnkürzungen zulässig sind. Die Zulässigkeit der Versetzung hängt dabei davon ab, ob sie der betroffenen Person zumutbar ist und ob der Dienst oder der wirtschaftliche Personaleinsatz die Versetzung erfordern. In § 28 Abs. 2 PG (in Kraft seit 1. Mai 2015) wird die Praxis zur Zumutbarkeit der Versetzung gesetzlich verankert. Eine Versetzung gilt als zumutbar, wenn die "neue" Funktion bzw. die "neue" Stelle der Ausbildung, der bisherigen Tätigkeit und den Fähigkeiten der betroffenen Person entsprechen. Dazu müssen gemäss der Weisung des Regierungsrats eine Herabsetzung des Bruttogehalts, sei dies infolge einer Tiefereinreihung oder einer Herabsetzung des Beschäftigungsgrads, sowie ein neuer bzw. längerer Arbeitsweg unter Berücksichtigung der persönlichen Verhältnisse vertretbar sein. Dies gilt selbstverständlich auch für Fälle, in denen eine Versetzung sowohl zu einer Herabsetzung des Bruttogehalts als auch zu einem längeren Arbeitsweg führen würde (ABl 2013-12-27).
3.3
Die Beschwerdeführerin bringt im Wesentlichen vor, dass eine Versetzung nach Ablauf der Kündigungsfrist nicht zulässig sei, da eine solche Änderung des Anstellungsverhältnisses der Zustimmung der angestellten Person bedürfe. Sehe sich eine angestellte Person durch die Versetzung ihrerseits zur Kündigung veranlasst, verliere diese ihre Ansprüche aus den Kündigungsschutzvorschriften.
Der Beschwerdeführerin ist insoweit beizupflichten, als eine Versetzung nicht zur Umgehung der Kündigungsschutzvorschriften eingesetzt werden darf. Dies gilt wie in 3.1 dargelegt auch bei einer Versetzung aus organisatorischen Gründen. Weder macht indes die Beschwerdeführerin geltend noch ist aus den Akten ersichtlich, dass die Reorganisation beim Beschwerdegegner nicht sachlich begründet wäre. Aufgrund der durchgeführten Reorganisation kann die Beschwerdeführerin nicht mehr ihre bisherige Funktion als Abteilungsleiterin ausüben. Die Versetzung stellt daher eine mildere Massnahme dar als eine Kündigung des bisherigen Anstellungsverhältnisses aus organisatorischen Gründen. Die Versetzung der Beschwerdeführerin führt mit anderen Worten nicht zu einer Umgehung der Kündigungsschutzvorschriften und ist ihrerseits Ausfluss der Beachtung des Grundsatzes der Verhältnismässigkeit. Es gereicht der Beschwerdeführerin zudem auch nicht zum Nachteil, dass die Versetzung nicht von ihrem Einverständnis abhängt. Erweist sich eine Versetzung im Rechtsmittelverfahren als rechtswidrig, kann sie aufgehoben werden, womit insbesondere ein Anspruch auf Lohnfortzahlung in der Höhe des bisherigen Lohns besteht (Marco Donatsch, Gerichtspraxis zum Lehrpersonalrecht, in: derselbe/Thomas Gächter [Hrsg.], Zürcher Lehrpersonalrecht, Zürich/St. Gallen 2012, S. 5 ff., 12; VGr, 10. März 2010, PB.2009.00045, E. 2). Durch die uneingeschränkte Entscheidbefugnis der Rechtsmittelinstanzen (vgl. § 27a Abs. 1 und § 63 Abs. 3 VRG, welche eine Aufhebung der Versetzung nicht ausschliessen) wird der Interessenlage der angestellten Person Rechnung getragen.
3.4
Es bleibt damit zu prüfen, ob der Beschwerdeführerin die Versetzung zumutbar war. Aufgrund der vorstehenden Erwägungen, dass es sich bei der Versetzung der Beschwerdeführerin um eine mildere Massnahme zur Verhinderung einer Kündigung aus betrieblichen Gründen infolge Stellenaufhebung handelt (vgl. auch § 16 Abs. 1 lit. b Vollzugsverordnung zum Personalgesetz vom 19. Mai 1999, LS 177.111), dürfen an die Beurteilung der Zumutbarkeit keine übermässigen Anforderungen gestellt werden.
Die neue Stelle bzw. Funktion muss den Fähigkeiten und der bisherigen Tätigkeit der Beschwerdeführerin angemessen Rechnung tragen (vgl. § 28 Abs. 2 lit. a PG). Wie sich aus den Verfahrensakten ergibt, war der bisherige Führungsbereich der Beschwerdeführerin beschränkt (1,75 Vollzeit-Planstellen), und die Führungsaufgaben wären wegen personeller Veränderungen auch ohne die Versetzung aufgrund der Reorganisation weggefallen. Hinzu kommt, dass der Beschwerdeführerin weiterhin eine umfassende und wichtige Organisationsverantwortung obliegt. Insoweit hat sich, wie der Beschwerdegegner zutreffend vorbringt, lediglich der Zuständigkeitsbereich geändert. Auch wenn nicht von der Hand zu weisen ist, dass die neue Funktion der Beschwerdeführerin im organisatorischen Aufgabenbereich als weniger anspruchsvoll zu qualifizieren ist, so lässt sich noch nicht auf eine Unzumutbarkeit schliessen. Dabei fällt auch ins Gewicht, dass sich aus den Verfahrensakten (einschliesslich des Personaldossiers) nicht ergibt, dass die Beschwerdeführerin als ausgebildete Pflegefachfrau in den Bereichen Führung oder Organisation über einschlägige Qualifikationen aufgrund von Weiterbildungen oder dergleichen verfügen würde; namentlich hat sie nie die für die bisherige Stelle eigentlich vorausgesetzten Führungsausbildungen absolviert.
Die Herabsetzung des Bruttogehalts um rund 9 % bewegt sich schliesslich im oberen noch zumutbaren Bereich (vgl. auch Donatsch, Gerichtspraxis, S. 20 Fn. 36). § 28 Abs. 2 lit. b PG verlangt bei dieser Beurteilung nunmehr ausdrücklich die Berücksichtigung der persönlichen Verhältnisse. Die Beschwerdeführerin bringt nicht vor, dass bei ihr besondere Verhältnisse (wie etwa familiäre Unterstützungspflichten) vorlägen, welche die Lohnreduktion in ihrem Fall bereits in dieser Grössenordnung als nicht mehr zumutbar erscheinen liessen.
4.
Zusammenfassend ist damit festzuhalten, dass der Beschwerdeführerin die Versetzung zumutbar ist. Die Beschwerde ist demgemäss abzuweisen.
5.
5.1
Der Streitwert beträgt weniger als Fr. 30'000.-, sodass die Gerichtskosten auf die Gerichtskasse zu nehmen sind (§ 65a Abs. 3 VRG). Bei diesem Verfahrensausgang hat die Beschwerdeführerin keinen Anspruch auf Entrichtung einer Parteientschädigung (vgl. § 17 Abs. 2 VRG).
5.2
Der Beschwerdegegner ersucht ebenfalls um eine Parteientschädigung. In der Regel haben grössere und leistungsfähigere Gemeinwesen bzw. öffentlich-rechtliche Anstalten keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung, weil die Erhebung und Beantwortung von Rechtsmitteln zu den angestammten amtlichen Aufgaben gehört (vgl. in Bezug auf den Beschwerdegegner VGr, 24. Januar 2013, VB.2012.00232, E. 8.1, sowie 12. Januar 2011, PB.2010.00005, E. 7.2). Hier besteht keine Veranlassung, von dieser Regel abzuweichen, weshalb auch dem Beschwerdegegner keine Parteientschädigung zuzusprechen ist.
6.
Der Streitwert beträgt weniger als Fr. 15'000.-. Entsprechend wäre die Beschwerde in öffentlichrechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht nur zulässig, wenn sich eine Rechtsfrage grundsätzlicher Bedeutung stellen würde (Art. 85 Abs. 1 lit. b in Verbindung mit Abs. 2 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Ansonsten steht die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. BGG offen. Sollten beide Rechtsmittel ergriffen werden, so müsste dies in derselben Rechtsschrift erfolgen (Art. 119 Abs. 1 BGG).