Decision ID: 6f960135-3f2c-4182-ab38-42798ecbeedc
Year: 2011
Language: de
Court: ZH_OG
Chamber: ZH_OG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: civil_law
Law Sub-area: nan
Label: dismissal

Facts:
betreffend Nachbarrecht
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichts im ordentlichen Verfahren am Bezirksgericht Pfäffikon vom 28. Januar 2011 (FO080049)
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Rechtsbegehren: (Urk. 71)
"1. Es seien die Beklagten solidarisch zu verpflichten, die im Nordwesten ihres Grundstücks liegende Grenzmauer, die unmittelbar neben dem im Nordosten des Grundstücks des Klägers liegenden Schopf steht, .
2. Es seien die Beklagten solidarisch zu verpflichten, den Boden zwischen dem im Nordosten des Grundstücks des Klägers liegenden Schopf und der im Norden des Grundstücks der Beklagten liegenden Terrasse  dem natürlichen Geländeverlauf, d.h. um 40 cm, .
3. Es seien die Beklagten solidarisch zu verpflichten, sämtliche im  ihres Grundstücks in unmittelbarer Nähe zum Grundstück des Klägers stehenden Gerätekästen, Gerätschaften und weitere  dahingehend umzuplatzieren, dass dem Kläger ein problemloser Zugang zu der nordöstlichen, äusseren Schopfwand gewährleistet wird.
4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen, zuzüglich Mehrwertsteuer auf der Prozessentschädigung, zu Lasten der Beklagten."
Urteil der Einzelrichterin im ordentlichen Verfahren des Bezirkes Pfäffikon vom 28. Januar 2011:
(Urk. 88 S. 29)
"1. Die Klage wird abgewiesen.
2. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf:
Fr. 2'300.– ; die weiteren Kosten betragen:
Fr. 934.– Gutachterkosten
3. Die Kosten werden unter Anrechnung der Kaution dem Kläger auferlegt.
4. Der Kläger wird verpflichtet, den Beklagten eine Prozessentschädigung von
Fr. 2'400.– (zuzüglich Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
5. [Mitteilungssatz]
6. [Rechtsmittelbelehrung]"
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Berufungsanträge:
des Klägers (Urk. 87 S. 2):
"1. Es sei das Urteil des Bezirksgerichts Pfäffikon vom 28. Januar 2011 (Geschäfts-Nr.:
FO080049) aufzuheben und die Sache sei zur neuen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
2. Eventualiter sei das Urteil des Bezirksgerichts Pfäffikon vom 28. Januar 2011 (Ge-
schäfts-Nr.: FO080049) aufzuheben und es sei durch die Berufungsinstanz im  der nachfolgenden Anträge Ziff. 2.1-2.3 in der Sache neu zu entscheiden.
2.1. Es seien die Berufungsbeklagten solidarisch zu verpflichten, die im Nordwesten ih-
res Grundstücks liegende Grenzmauer, die unmittelbar neben dem im Nordosten des Grundstücks des Berufungsklägers liegenden Schopf steht, abzubrechen.
2.2. Es seien die Berufungsbeklagten solidarisch zu verpflichten, den Boden zwischen
dem im Nordosten des Grundstücks des Berufungsklägers liegenden Schopf und der im Norden des Grundstücks der Berufungsbeklagten liegenden Terrasse  dem natürlichen Geländeverlauf, d.h. um ca. 40 cm, abzusenken.
2.3. Es seien die Berufungsbeklagten solidarisch zu verpflichten, sämtliche im Nordwes-
ten ihres Grundstücks in unmittelbarer Nähe zum Grundstück des Berufungsklägers stehenden Gerätekästen, Gerätschaften und weiteren Materialien dahingehend umzuplatzieren, dass dem Berufungskläger ein problemloser Zugang zu der , äusseren Schopfwand gewährleistet wird.
3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen, zuzüglich Mehrwertsteuer auf der
Prozessentschädigung, zu Lasten der Berufungsbeklagten."
der Beklagten (Urk. 95 S. 2):
"Es sei die Berufung abzuweisen und das erstinstanzliche Urteil vom 28. Januar 2011 zu bestätigen; unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Berufungsklägers."

Considerations:
Erwägungen:
1. Sachverhalt und Prozessgeschichte
1. Der Kläger und Berufungskläger (nachfolgend: der Kläger) ist Eigentümer
des Grundstücks Kat.-Nr. ... in D._ (politische Gemeinde E._). Die
Beklagten und Berufungsbeklagten (nachfolgend: die Beklagten) sind Eigen-
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tümer des benachbarten Grundstücks Kat.-Nr. ... ebenfalls in D._ (Urk.
72/1).
2. Es ist unbestritten, dass sich auf dem Grundstück der Beklagten, an der
Grenze zum Grundstück des Klägers, eine kleine Mauer bzw. ein Stellrie-
men (nachfolgend: Mauer) befindet. Auf dieser Grenzmauer war ursprüng-
lich ein Verschlag befestigt.
a) Im Frühjahr 2004 wollten die Beklagten anstelle des Verschlags einen
Geräteschuppen mit Kleintierstall (nachfolgend: Schopf) erstellen, wo-
bei beabsichtigt war, diesen Schopf auf die Grundstücksgrenze zu
bauen (Urk. 72/3). Dazu benötigten die Beklagten vom Kläger eine ent-
sprechende Erlaubnis. Der Kläger war mit dem Vorhaben der Beklag-
ten einverstanden, sofern er seinerseits berechtigt war, einen eigenen
Schopf, der sich bereits auf seinem Grundstück befand, bis auf die
Grundstückgrenze zu erweitern. In der Folge räumten sich die Parteien
gegenseitig ein Näher- bzw. Grenzbaurecht ein. Der Inhalt dieser Ver-
einbarung ist jedoch strittig und - unter anderem - Gegenstand dieses
Verfahrens. Umstritten ist insbesondere, ob die Beklagten dem Kläger
während den Gesprächen um das Näher- bzw. Grenzbaurecht ver-
sprachen, dass die Grenzmauer samt dem darauf befestigten Ver-
schlag entfernt werde.
b) In der Folge gaben sowohl der Kläger als auch die Beklagten je ein
Baugesuch ein (Urk. 72/2 [Kläger] und Urk. 72/3 [Beklagte]). Das Ge-
such des Klägers wurde bewilligt. Demgegenüber wurde das Projekt
der Beklagten nicht bewilligt, da es sich um einen Neubau und nicht um
eine Erweiterung oder den Anbau einer bereits bestehenden Baute
handelte. In der Folge erweiterte der Kläger seinen Schopf. Allerdings
baute er nicht auf, sondern bis einige Zentimeter vor die Grenze.
Dadurch entstand ein Zwischenraum von ca. 5-10 cm zwischen dem
klägerischen Schopf und der beklagtischen Mauer an der Grund-
stücksgrenze (vgl. die Fotos in Urk. 26/4 und Urk. 72/6). In diesem
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Zwischenraum staute sich Laub und Wasser, welches nicht mehr opti-
mal ablaufen konnte.
c) Im Jahr 2006 bauten die Beklagten den auf der Grenzmauer befestig-
ten Verschlag ab, während die Grenzmauer bestehen blieb. Anstelle
des Verschlages stellten die Beklagten einen mobilen Gerätekasten
hin. Durch das Entfernen des auf der Mauer befestigten Verschlags
verlor auch eine am Schopf des Klägers angebrachte und mit dem
Verschlag verbundene Konstruktion ihren Zweck, mit welcher die Abla-
gerung von Laub etc. verhindert werden sollte. Als Folge davon sam-
melt sich weiterhin Laub und Wasser im Zwischenraum zwischen dem
klägerischen Schopf und der beklagtischen Mauer.
3. Im Sommer 2006 errichteten die Beklagten anstelle des abgebauten Ver-
schlags in geringem Abstand zum Schopf des Klägers Gerätekästen und
deponierten Gerätschaften und weitere Materialien (nachfolgend "Mobilien").
In der Folge beanstandete der Kläger, dass diese Mobilien einen problemlo-
sen Zugang zum Zwischenraum zwischen der Schopfwand und der Grund-
stückmauer zwecks Reinigung dieser Aussparung verhinderten.
4. In der Zeit zwischen April 2008 und August 2008 erstellten die Beklagten auf
ihrem Grundstück ein terrasseähnliches Podest (nachfolgend Terrasse). In
diesem Zusammenhang beanstandete der Kläger, dass die Errichtung der
Terrasse die ohnehin schon bestehende Stauwirkung beim Schopf in gravie-
render Weise verstärke.
5. In der Folge gelangte der Kläger mit dem obgenannten Rechtsbegehren ans
Bezirksgericht Pfäffikon. Am 7. Mai 2009 wurde die Hauptverhandlung mit
Klage- und Klageantwort durchgeführt (Prot. I S. 5 ff.). Am 14. Dezember
2009 führte das Gericht einen Augenschein mit Experteninstruktion und
Vergleichsgesprächen durch (Prot. I S. 25). Im Anschluss an diese Verhand-
lung wurde ein vom Gericht unterbreiteter Vergleichsvorschlag (Urk. 39) von
beiden Parteien abgelehnt (Urk. 40, 43 und 45). In der Folge betrauten beide
Parteien je einen Rechtsanwalt mit ihrer Rechtsvertretung. An der mündli-
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chen Hauptverhandlung vom 7. Juni 2010 erstattete der Rechtsvertreter des
Klägers die Replik (Urk. 71 und Prot. I S. 28) und der Rechtsvertreter der
Beklagten die Duplik (Prot. I S. 31 ff.). Am 28. Januar 2011 fällte die Einzel-
richterin am Bezirksgericht Pfäffikon das eingangs genannte Urteil (Urk. 88).
6. Mit Berufung vom 8. April 2011 focht der Kläger das Urteil der Einzelrichterin
am Bezirksgericht Pfäffikon vom 28. Januar 2011 an und stellte die eingangs
genannten Anträge (Urk. 87).
7. Am 21. April 2011 ging der dem Kläger auferlegte Kostenvorschuss bei der
Obergerichtskasse ein (Urk. 93).
8. Am 5. Juli 2011 erstatteten die Beklagten die Berufungsantwort und stellten
den obgenannten Antrag (Urk. 95).
9. Mit Verfügung vom 8. Juli 2011 wurde dem Kläger die Berufungsantwort zu
Kenntnis zugestellt und der Schriftenwechsel für abgeschlossen erklärt
(Urk. 96).
2. Prozessuales
1. Für das Berufungsverfahren kommt die am 1. Januar 2011 in Kraft getretene
eidgenössische Zivilprozessordnung zur Anwendung (Art. 404 f. ZPO).
2. Mit der Berufung können unrichtige Rechtsanwendung und unrichtige Fest-
stellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Da der
angefochtene Entscheid unter der Anwendung des kantonalzürcherischen
Zivilprozessrechtes erging (ZPO/ZH), das Rechtsmittel sich aber nach dem
neuen Prozessrecht richtet (ZPO), unterstehen die Kognition und das Vor-
gehen bei der Prüfung des Rechtsmittels - mithin das Rechtsmittelverfahren
als solches - dem neuen Recht; materiell wird ein nach kantonalem Prozess-
recht ergangener Entscheid im Rechtsmittelverfahren nach dem bisherigen
kantonalen Prozessrecht überprüft.
3. Gemäss Art. 316 ZPO kann die Rechtsmittelinstanz eine Verhandlung
durchführen oder aufgrund der Akten entscheiden (Abs. 1) bzw. einen zwei-
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ten Schriftenwechsel anordnen (Abs. 2). Diese Bestimmung verschafft der
Berufungsinstanz einen grossen Ermessensspielraum. Die Berufungsinstanz
kann selbst entscheiden, ob das Berufungsverfahren mündlich oder schrift-
lich durchgeführt wird. Wenn die Sache spruchreif ist, kann bereits nach der
Berufungsschrift und der Berufungsantwort - d.h. ohne zweiten Schriften-
wechsel bzw. ohne mündliche Berufungsverhandlung - entschieden werden.
Die Sache ist dann spruchreif und ein Aktenentscheid angezeigt, wenn die
Berufungsschrift und die Berufungsantwort hinreichend aufschlussreich sind,
so dass sich die Berufungsinstanz bereits nach dem ersten Schriftenwechsel
eine abschliessende Meinung bilden kann (Sutter-Somm/Hasenböhler/Leu-
enberger [Hrsg.], Kommentar zur schweizerischen Zivilprozessordnung,
N. 34 zu Art 316 ZPO). Wie im Folgenden zu zeigen sein wird, ist die Sache
im vorliegenden Fall spruchreif, so dass bereits nach dem ersten Schriften-
wechsel aufgrund der Akten zu entscheiden ist.
4. Der Berufungsentscheid ist zu begründen (Art. 318 Abs. 2 ZPO in Verbin-
dung mit Art. 112 BGG), wobei die Begründung kurz ausfallen darf, wenn
der angefochtene Entscheid bestätigt wird (Sutter-Somm/Hasenböhler/Leu-
enberger [Hrsg.], a.a.O., N. 54 zu Art. 318 ZPO). Insbesondere ist es zuläs-
sig, auf die schriftliche Begründung des zu bestätigenden erstinstanzlichen
Entscheides zu verweisen (BGE 126 III 353 E. 1 S. 355 mit Hinweisen), so-
fern der erstinstanzliche Entscheid den Anforderungen von Art. 112 BGG
entspricht (BGE 119 II 478 E. 1d S. 480 f. [damals noch Art. 51 OG]).
3. Materielles
1. Der Kläger beantragt in erster Linie die Beseitigung der Mauer, die sich an
der Grenze der Grundstücke der Parteien befindet (vgl. Antrag Ziff. 2.1). Wie
erwähnt ist unbestritten, dass die Parteien einen Vereinbarung abschlossen,
die ein gegenseitiges Näher- bzw. Grenzbaurecht vorsah (vgl. Urk. 88 S. 9 f.
E. 2.1). Umstritten ist hingegen die Frage, ob dieser Vertrag auch vorsah,
dass die Beklagten jedenfalls - und ungeachtet der Realisierung des von
ihnen selbst geplanten Schopfs - verpflichtet waren, die an der Grenze ste-
hende Mauer abzubrechen. Bei dieser Ausgangslage steht fest, dass der
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Vertrag zwischen den Parteien zustande gekommen ist. Umstritten ist je-
doch der Inhalt des Vertrages.
a) Der Inhalt des Vertrages ist durch Auslegung zu ermitteln. Ziel der Ver-
tragsauslegung ist es, in erster Linie den übereinstimmenden wirkli-
chen Parteiwillen festzustellen (Art. 18 Abs. 1 OR). Steht ein tatsächli-
cher Konsens fest, bleibt für die Auslegung nach dem Vertrauens-
grundsatz kein Raum. Wenn eine tatsächliche Willensübereinstimmung
nicht behauptet wird oder unbewiesen bleibt, sind zur Ermittlung des
mutmasslichen Parteiwillens die Erklärungen der Parteien aufgrund
des Vertrauensprinzips so auszulegen, wie sie nach ihrem Wortlaut
und Zusammenhang sowie den gesamten Umständen verstanden
werden durften und mussten. Bei der objektivierten Vertragsauslegung
nach dem Vertrauensprinzip handelt es sich um eine Rechtsfrage.
Massgebend für die Frage, ob ein rechtlicher Konsens vorliegt, ist der
Zeitpunkt des Vertragsabschlusses (BGE 135 III 410 E. 3.2 S. 412 f.,
132 III 626 E. 3.1 S. 632, je mit Hinweisen).
b) Die Vorinstanz verneinte im angefochtenen Urteil das Vorliegen eines
tatsächlichen Konsenses. Es sei zwar seitens des Klägers behauptet
worden, dass die Beklagten zugesichert hätten, die Mauer mit dem
Verschlag bei der Realisierung der Bauten auf der Grundstücksgrenze
zu entfernen (Urk. 88 S. 11 Abs. 2). Nach der Darstellung des Klägers
sei diese Zusicherung jedoch stets im Zusammenhang mit den geplan-
ten Bauten auf beiden Grundstücken erfolgt. Der Kläger behaupte nicht
substantiiert, dass die Beklagten die Zusicherung der Beseitigung der
Mauer auch für den - hier interessierenden - Fall abgegeben hätten,
dass gar nicht gebaut werde oder egal was gebaut werde. Im Gegenteil
leite er den von ihm geltend gemachten Anspruch auf Mauerabriss
stets aus dem vereinbarten Grenz- resp. Näherbaurecht ab (Urk. 88
S. 11 Abs. 3). Überdies habe der Kläger auch nicht substantiiert be-
hauptet, für den Fall, dass eine der Parteien nicht bauen würde, sei ei-
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ne Regelung getroffen worden, geschweige denn welche (Urk. 88 S. 12
Abs. 1).
− Der Kläger widerspricht zunächst der Auffassung der Vorinstanz, er
habe nicht substantiiert vorgebracht, es sei vereinbart gewesen, die
Mauer auf jeden Fall - und nicht nur im Fall der Realisierung der beid-
seitigen Projekte - abzureissen.
− Soweit der Kläger unter Verweis auf verschiedene Aktenstellen im
erstinstanzlichen Verfahren ausführt, er habe geltend gemacht,
die Beklagten hätten zugesichert, dass der Verschlag inkl.
Grenzmauer sowieso entfernt werden müssen (Urk. 87 S. 8
Rz. 13), scheint er zu übersehen, dass er sich bei einem Teil der
angegebenen Stellen (Urk. 24 S. 1 Abs. 9, Urk. 24 S. 2 Abs. 1)
nur zur Beseitigung des durchgerosteten Verschlag äusserte, der
erstens schon vor langer Zeit entfernt wurde und der zweitens im
vorliegenden Fall gar nicht von Interesse ist, weil Gegenstand des
Prozesses nur die Beseitigung der Mauer ist. Bei einem anderen
Teil der angegebenen Stellen (Urk. 71 Rz. 8 und 9) führt der Klä-
ger selbst aus, der vereinbarte Abbruch der Grenzmauer sei "in-
folge der Tatsache, dass sowohl der Kläger als auch die Beklagte
bis an die Grenze bauen wollen [...], eine ohnehin zwingend vor-
zunehmende bauliche Massnahme". Dies kann nur bedeuten,
dass der Kläger nicht behauptete, für den hier zu beurteilenden
Fall, dass er selbst nicht bis an - sondern nur bis knapp vor - die
Grenze bauen würde und die Beklagten ihr Projekt mangels Be-
willigung gar nicht realisieren konnten, sei ein Abbruch der Mauer
vereinbart worden.
− Unbegründet ist sodann der Hinweis des Klägers, der Abbruch
der Mauer sei projektunabhängig vorgesehen gewesen. Wenn
nach der Darstellung des Kläger die Beseitigung der Mauer im
Zusammenhang mit verschiedenen Projekten bzw. Projektvor-
schlägen vorgesehen gewesen sein soll (Urk. 87 S. 8 f. Rz. 14),
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kann nicht daraus geschlossen werden, dass dies auch dann der
Fall ist, wenn keines der verschiedenen Projekte realisiert wird.
− Aus den dargelegten Gründen verletzte die Vorinstanz entgegen
der Darstellung des Klägers kein materielles Bundeszivilrecht (so
Urk. 87 S. 9 Rz. 15), wenn sie keine substantiierte Behauptung
seitens des Klägers erkennen konnte, dass die umstrittene Mauer
jedenfalls - und auch unabhängig von den geplanten Projekten -
abzureissen sei. Mangels substantiierten Behauptungen war auch
kein Beweisverfahren durchzuführen, so dass auch die Rüge der
Verletzung von § 133 ZPO/ZH fehl geht (Urk. 87 S. 8 f. Rz. 14).
Verfehlt ist schliesslich auch der Einwand, die Vorinstanz habe
§ 55 ZPO/ZH verletzt, indem sie ihre richterliche Fragepflicht nicht
ausgeübt habe (Urk. 87 S. 9 f. Rz. 16 ff.); die Vorinstanz hat den
Kläger sowohl im Rahmen der ersten Hauptverhandlung vom
7. Mai 2009 (Prot. I S. 5 ff.) als auch anlässlich der Fortsetzung
der Hauptverhandlung vom 7. Juni 2001 (Prot. I S. 28 ff.) trotz des
Vorliegens von ungewöhnlich langen Rechtsschriften (Urk. 24, 45
und 71) ausführlich persönlich befragt.
− Wenn aber keine substantiierte Behauptung seitens des Klägers vor-
liegt, die Parteien seien sich tatsächlich darin einig gewesen, dass die
Mauer auf jeden Fall - und auch unabhängig von der Realisierung der
ursprünglich geplanten Projekte - abzubrechen sei, wirft der Kläger der
Vorinstanz zu Unrecht eine unrichtige Feststellung des Sachverhaltes
vor (Urk. 87 S. 10 ff. Rz. 20-24). Vielmehr durfte die Vorinstanz auf-
grund der Behauptungen der Parteien ohne weiteres davon ausgehen,
dass keine Vereinbarung über einen Abbruch der Mauer getroffen wur-
de, wenn die geplanten Bauten - bzw. eine der beiden Bauten - nicht
realisiert werden könnten.
− Ergänzend führte die Vorinstanz aus, dass der Kläger im Juli 2005 mit
der Realisierung seines Bauprojektes begann, ohne dabei die Beseiti-
gung der Mauer mit dem Verschlag zu verlangen; dieses nachträgliche
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Verhalten sei ein gewichtiges Indiz dafür, dass die Beseitigung der
Mauer kein wesentlicher Bestandteil der Vereinbarung gewesen sei
(Urk. 88 S. 12). Auch die vom Kläger an dieser Feststellung geübte Kri-
tik ist unbegründet (Urk. 87 S. 13 f. Rz. 26 f.). Vorab ist festzuhalten,
dass die Vorinstanz zutreffend und unangefochten festhielt, dass das
Verhalten der Parteien im Anschluss an den Vertragsabschluss nach
der Rechtsprechung im Zusammenhang mit der Feststellung des über-
einstimmenden wirklichen Willens zu berücksichtigen ist (BGE 107 II
417 E. 6 S. 418 mit Hinweisen). Wenn der Kläger sein Bauprojekt ab
Juli 2005 wegen der noch bestehenden Mauer und des Verschlages
nicht genau so realisieren konnte, wie er dies geplant hatte - nämlich
nicht exakt auf der Grenze, sondern wenige Zentimeter neben der
streitgegenständlichen Mauer -, hätte er schon damals die Beseitigung
der Mauer verlangen müssen. Da er dies nicht getan hatte, durfte die
Vorinstanz dieses Unterlassen als "gewichtiges Indiz" dafür werten,
dass der Abbruch der Mauer kein wesentlicher Vertragsbestandteil
war. Auch diesbezüglich geht die Rüge des Klägers fehl, die Vorinstanz
habe den Sachverhalt unrichtig festgestellt.
c) Nachdem die Vorinstanz das Vorliegen eines tatsächlichen Konsenses
verneint hatte - namentlich weil kein übereinstimmender wirklicher Wille
substantiiert behauptet worden war -, prüfte sie, ob ein rechtlicher Kon-
sens in dem Sinn angenommen werden könne, dass das Verhalten der
Parteien aufgrund aller Umstände nach Treu und Glauben so zu ver-
stehen sei, dass von einer Verpflichtung der Beklagten zum Abbruch
der Mauer unabhängig von der Realisierung der ursprünglich geplanten
Bauprojekte ausgegangen werden musste.
− Die Vorinstanz hielt dazu im Wesentlichen fest, dass eine allfällige Zu-
sicherung eines Mauerabrisses stets im Zusammenhang mit den Ge-
sprächen über das Grenz- resp. Näherbaurecht erfolgt sei. Da die Par-
teien im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses noch nicht gewusst hätten,
ob ihre Projekte bewilligt würden, sei nicht anzunehmen, dass die Be-
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klagten dem Kläger zugesichert hätten, sie würden die Mauer in jedem
Fall - d.h. auch wenn ihr Projekt nicht bewilligt werde - abreissen
(Urk. 88 E. 2.4 S. 13 f.).
− Was der Beklagte gegen diese Auslegung vorbringt (Urk. 87 S. 14 f.
Rz. 28-30), ist nicht überzeugend. Wenn die Parteien im Rahmen einer
Vereinbarung bezüglich Näher- bzw. Grenzbaurecht vereinbart haben
sollten, dass eine auf der Grenze stehende Mauer - und der daran an-
gebrachte Verschlag - zu entfernen seien, liegt es auf der Hand, dass
die Verpflichtung zur Beseitigung der Mauer nur für den Fall der Reali-
sierung der Projekte eingegangen worden wäre. Insbesondere ist auch
der Hinweis der Vorinstanz überzeugend, dass keine vernünftige Ver-
tragspartei die Zusicherung abgeben würde, die Grenzmauer in jeden
Fall abzureissen, bevor bekannt sei, ob die geplanten Projekte bewilligt
würden (Urk. 88 S. 14). Auch der Kläger vermag kein Interesse der Be-
klagten namhaft zu machen, ohne Gegenleistung - in der Form eines
Näher- oder Grenzbaurechts - die Grenzmauer auf eigene Kosten ab-
zubrechen. Namentlich verfängt der Hinweis des Klägers nicht, dass
die Mauer und der Verschlag "sehr alt, durchgerostet und daher bereits
baufällig" gewesen seien (Urk. 87 S. 15 Rz. 29). Durchgerostet und
baufällig war nur der Verschlag, wobei dieser Verschlag wie erwähnt im
Jahr 2006 entfernt (E. 1./2) und durch "Mobilien" ersetzt wurde
(E. 1./3). Eine Verpflichtung zur Beseitigung der Mauer würde aus der
Sicht der Beklagten nur Sinn machen, wenn ihnen im Gegenzug in
Form eines Näher- bzw. Grenzbaurechts die Berechtigung eingeräumt
würde, einen eigenen Schopf auf der Grundstücksgrenze zu errichten.
Da jedoch das Projekt der Beklagten aus baurechtlichen Gründen nicht
bewilligt werden konnte, ist kein Interesse der Beklagten an der Besei-
tigung der Mauer ersichtlich. Entgegen der Auffassung des Klägers
kann auch diesbezüglich nicht von einer falschen Rechtsanwendung
die Rede sein.
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d) Nachdem die Vertragsauslegung ergab, dass die Parteien im Zusam-
menhang mit dem vereinbarten Näher- bzw. Grenzbaurecht keine Re-
gelung in Bezug auf die Grenzmauer für den Fall trafen, dass die ge-
planten Bauten nicht realisiert werden könnten, prüfte die Vorinstanz,
ob und wie die Vereinbarung für den nun eingetretenen Fall zu ergän-
zen sei.
− Vorab ist festzuhalten, dass die rechtlichen Ausführungen der Vo-
rinstanz zur Vertragsergänzung unangefochten und zutreffend sind,
weshalb darauf verwiesen werden kann (Urk. 88 E. 2.5 S. 14 f.). Für
eine allfällige Vertragsergänzung ist massgebend, was die Parteien
nach den Grundsätzen von Treu und Glauben vernünftigerweise ver-
einbart hätten, wenn sie die nicht geregelten Punkte in Betracht gezo-
gen hätten.
− Wie im Zusammenhang mit der Vertragsauslegung ausgeführt, könnte
die Verpflichtung, die Grenzmauer abzureissen, nur im Zusammen-
hang mit dem gegenseitig vereinbarten Näher- bzw. Grenzbaurecht
gesehen werden. Der Kläger konnte weder im erstinstanzlichen Verfah-
ren noch im Berufungsverfahren dartun, welches Interesse die Beklag-
ten an einer Beseitigung der Mauer haben könnten, wenn sie nicht im
Gegenzug von einem Näher- und Grenzbaurecht profitierten. Bereits
aus diesem Grund kann im Rahmen einer Vertragsergänzung nicht da-
von ausgegangen werden, dass sich die Beklagten zur Beseitigung der
(Grenz-)Mauer verpflichtet hätten, wenn ihnen bewusst gewesen wäre,
dass sie den geplanten Schopf auf der Grenze nicht realisieren könn-
ten. Ob die Beseitigung der Mauer noch weitere Nachteile für die Be-
klagten zur Folge hatte - insbesondere Ablauf von mehr Wasser auf ihr
Grundstück (so Urk. 88 S. 15 f., bestritten in Urk. 87 S. 15 f. Rz. 31 ff.) -
kann unter diesen Umständen dahingestellt bleiben.
− Die Berufung erweist sich daher auch insoweit als unbegründet, als der
Kläger der Vorinstanz eine unrichtige Rechtsanwendung im Zusam-
menhang mit der richterlichen Vertragsergänzung vorwirft.
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e) Weiter wirft der Kläger der Vorinstanz eine Verletzung von Art. 156 OR
vor und führt zur Begründung aus, die Beklagten hätten durch den Ver-
zicht auf die Realisierung einer Alternativbaute - anstelle des ursprüng-
lich geplanten und dann nicht bewilligten Schopfs - den Eintritt der Be-
dingung, dass die Mauer nur bei beidseitiger Realisierung der geplan-
ten Bauprojekte zu beseitigen sei, wider Treu und Glauben verhindert,
was einer Erfüllung der Bedingung gleichkomme (Urk. 87 S. 12 f.
Rz. 25). Der Kläger behauptet nicht, dass eine Alternativbaute der Be-
klagten mit einem Waldabstand von 5 Metern (Urk. 72/4) mit dem vom
Kläger realisierten Schopf zusammengebaut worden wäre. Es ist daher
davon auszugehen, dass sich bei einer allfälligen Realisierung einer Al-
ternativbaute die Frage des Abbruchs der umstrittenen Grenzmauer
ohnehin nicht gestellt hätte, weil eine solche Alternativbaute nicht auf
der Grundstücksgrenze neben dem Schopf des Beklagten hätte errich-
tet werden können (vgl. Urk. 72/1). Von einer treuwidrigen Verhinde-
rung des Eintritts einer Bedingung durch den Verzicht auf eine Alterna-
tivbaute kann daher keine Rede sein.
f) Schliesslich prüfte die Vorinstanz die Frage, ob die Vereinbarung der
Parteien an veränderte Verhältnisse anzupassen sei ("clausula rebus
sic stantibus"). In rechtlicher Hinsicht führte die Vorinstanz zutreffend
und unangefochten aus, Voraussetzung für eine richterliche Ver-
tragsanpassung nach der "clausula rebus sic stantibus" sei, dass die
Verhältnisänderung beim Abschluss des Vertrages weder vorausseh-
bar noch vermeidbar gewesen sei (BGE 135 III 1 E. 2.4 S. 9 f. mit Hin-
weisen). Da die Parteien bei Abschluss der Vereinbarung nicht mit Si-
cherheit hätten davon ausgehen können, dass beide Baugesuche be-
willigt würden, fehle es an der Voraussetzung der mangelnden Voraus-
sehbarkeit. Überdies habe es der Kläger der eigenen Bauausführung
zuzuschreiben, dass der Zwischenraum zwischen Schopf und Mauer
seine Situation verschlechtert habe, weshalb es auch an der Voraus-
setzung der Vermeidbarkeit fehle (Urk. 88 S. 16 f.). Dagegen wendet
der Kläger vergeblich ein, dass kein Anlass - geschweige denn eine
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Pflicht - bestanden habe zu prüfen, ob das Bauprojekt der Beklagten
bewilligt werden könne, weil die Beklagten den Abbruch der Mauer
vorbehaltlos und nicht projektbezogen zugesichert hätten (Urk. 87 S.
17 Rz. 36). Wie ausführlich dargelegt wurde, liegt eine solche Zusiche-
rung der Beklagten nicht vor. Es bleibt daher dabei, dass der Kläger
nicht damit rechnen durfte, dass die ursprünglichen Bauprojekte der
Parteien bewilligt würden, weshalb voraussehbar war, dass sich die
Verhältnisse im Vergleich zu den Annahmen im Zeitpunkt des Ab-
schlusses der Vereinbarung verändern könnten. Umbestritten ist fer-
ner, dass der Kläger die Probleme bei seinem Schopf seiner eigenen
Bauausführung zuzuschreiben hat, weshalb es auch an der Vorausset-
zung der Vermeidbarkeit fehlte. Die Vorinstanz hat daher die Anpas-
sung der Vereinbarung der Parteien an angeblich veränderte Verhält-
nisse zu Recht abgelehnt.
g) Zusammenfassend ist daher festzuhalten, dass die Vorinstanz zutref-
fend davon ausging, dass die Beklagten nicht verpflichtet werden kön-
nen, die (Grenz-)Mauer abzureissen. Insoweit ist die Berufung des
Klägers unbegründet und abzuweisen.
2. Gegenstand des erstinstanzlichen Verfahrens war sodann die Frage, ob die
Beklagten verpflichtet werden könnten, das Terrain im Bereich einer von
ihnen erstellten Terrasse um ca. 40 cm abzusenken (vgl. Antrag Ziff. 2.2).
a) Diesbezüglich ist unbestritten, dass die Beklagten zwischen April 2008
und August 2008 eine Terrasse auf ihrem Grundstück erstellten. Die
Vorinstanz hielt unangefochten fest, dass das Wasser auf den jeweili-
gen Grundstücken entlang der umstrittenen Grenzmauer abgeleitet
werde. Dadurch, dass die Beklagten die Terrasse erstellt hätten, ände-
re sich an dieser Tatsache nichts. Das Wasser werde immer noch von
der Grenzmauer geleitet. Dies bedeute, dass eine allfällige Verschlech-
terung des Zustandes beim Schopf des Klägers nicht auf die Errichtung
der Terrasse auf dem Grundstück der Beklagten zurückzuführen sei
(Urk. 88 Rz. 1.4 a.E. S. 21). Selbst wenn der Wasserablauf innerhalb
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der Grenzen des Grundstücks der Beklagten durch die Terrasse ver-
ändert worden sein sollte, habe dies aufgrund der Grenzmauer keinen
Einfluss auf das klägerische Grundstück. Vielmehr verhalte sich der
Abfluss des Wassers wegen der Grenzmauer gleich wie schon seit
über 30 Jahren (Urk. 88 Rz. 1.5 a.E. S. 22).
b) Der Kläger macht in erster Linie geltend, aufgrund des berechtigten
Anspruchs auf Abbruch der Mauer habe der Bau der Terrasse seine Si-
tuation negativ beeinflusst (Urk. 87 S. 20 Rz. 44). Dieser Auffassung ist
entgegenzuhalten, dass sich wie ausführlich erläutert ergeben hat,
dass die Beklagten nicht verpflichtet werden können, die Grenzmauer
abzubrechen (vgl. oben E. 3./1). Es bleibt damit grundsätzlich bei der
Feststellung der Vorinstanz, dass die Grenzmauer das Wasser ableite
und sich die Situation auf dem Grundstück des Klägers durch eine all-
fällige Aufschüttung der Terrasse auf dem Grundstück der Beklagten
nicht veränderte.
c) Zudem weist die Vorinstanz zutreffend darauf hin, dass der Kläger im
erstinstanzlichen Verfahren ausführte, die Probleme mit dem Wassers-
tau hätten vor 2005 nicht bestanden, und akut sei es 2006 geworden
(Prot. I S. 6). Damit ist aufgrund der eigenen Ausführungen des Klä-
gers erstellt, dass allfällige Probleme des Wasserabflusses zwischen
seinem Schopf und der Grenzmauer, die 2006 akut geworden sein sol-
len, nicht auf die Erstellung der Terrasse im Jahr 2008 zurückgeführt
werden können.
d) Wenn die umstrittene Terrasse aber nicht ursächlich für eine allfällige
Beeinträchtigung des Schopfs des Klägers sein kann, besteht kein
nachbarrechtlicher Anspruch auf Absenkung des Terrains im Bereich
der Terrasse. Von einer Verletzung der nachbarrechtlichen Vorschriften
von Art. 679 ZGB in Verbindung mit Art. 684 f. ZGB kann keine Rede
sein. Die Vorinstanz hielt daher auch zutreffend fest, dass der Kläger
kein Rechtsschutzinteresse (§ 51 Abs. 1 ZPO/ZH) an einer Absenkung
des Terrains habe, da kein Anspruch auf Abbruch der Grenzmauer be-
- 17 -
steht (Urk. 88 E. 2.3 S. 25 f.). Da das Wasser auf dem klägerischen
Grundstück unbestritten entlang der Mauer abfliesst, würde eine Ab-
senkung des Terrains im Bereich der Terrasse der Beklagten an dieser
Situation nichts ändern.
3. Schliesslich beantragt der Kläger, die Gerätekästen, Gerätschaften und wei-
tere Materialien seien dahingehend umzuplatzieren, dass ein problemloser
Zugang zur nordöstlichen Schopfwand gewährleistet sei (vgl. Antrag
Ziff. 2.3).
− Die Vorinstanz hielt in diesem Zusammenhang fest, dass die Beklagten
im Sommer 2006 anstelle des abgebauten Verschlags in geringem Ab-
stand zum Schopf des Klägers Gerätekästen, Gerätschaften und weite-
re Materialien ("Mobilien") auf ihrem Grundstück hingestellt hätten
(Urk. 88 S. 26 Rz. 1.1). Der Abstand von der Grenze resp. Mauer bis
zur Schopfwand betrage ca. 7 cm auf einer Länge von 221 cm. Die
Höhe der Mauer betrage gemäss Angaben des Klägers zwischen
15 und 60 cm. Die von den Parteien eingereichten Fotografien zeigten,
dass der Zugang zum Zwischenraum vom Grundstück des Klägers aus
von oben und von unten her gewährleistet sei. Mit einem geeigneten
Gerät sei es ohne weiteres möglich, aus einer Furche von 110,5 cm
Laub herauszuputzen (Urk. 88 S. 27 Rz. 1.2). Eine Erschwerung des
Zugangs zum Schopf verursacht durch die Mobilien auf dem Grund-
stück der Beklagte sei nur anzunehmen, wenn man davon ausgehe,
dass der Kläger berechtigt sei, das Grundstück der Beklagten zu betre-
ten. Dies sei jedoch nicht anzunehmen, da der Kläger nicht beantragt
habe, die Beklagten müssten ihm gestatten, zwecks Reinigung des
Zwischenraums dessen (recte: deren) Land zu betreten (Urk. 88 S. 28
Rz. 2.3). Wenn aber kein kausaler Zusammenhang zwischen den
Schäden am Schopf des Klägers und den Mobilien der Beklagten zu
erkennen sei, könne keine Rede davon sein, dass die Mobilien auf dem
Grundstück der Beklagten zu einer übermässigen Einwirkung auf das
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Eigentum des Klägers im Sinn von Art. 679 in Verbindung mit Art. 684
ZGB führten (Urk. 88 S. 29).
b) Dagegen bringt der Kläger im Berufungsverfahren vor, die Vorinstanz
verkenne, dass eine Reinigung nur unter Betretung des Grundstücks
der Beklagten erfolgen könne. Gleichzeitig räumt er aber ein, dass dies
"selbstredend für beide Parteien keine akzeptable Lösung sein" könne
(Urk. 87 S. 22 Rz. 49). Wenn der Kläger selbst davon ausgeht, dass
die Reinigung des Zwischenraums von 7 cm zwischen seiner Schopf-
wand und der Grenzmauer nicht vom Grundstück der Beklagten be-
werkstelligt werden kann, sondern die Reinigung von seinem Grund-
stück aus erfolgen muss, ist nicht ersichtlich, weshalb die auf dem
Grundstück der Beklagten befindlichen Mobilien zu einer übermässigen
Einwirkung auf seinem Grundstück führen sollen.
c) Von einer Verletzung von Art. 679 ZGB in Verbindung mit Art. 684 ZGB
kann auch in diesem Zusammenhang keine Rede sein.
4. Schliesslich wirft der Kläger der Vorinstanz vor, im erstinstanzlichen Verfah-
ren seinen Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt zu haben. Zur Begrün-
dung führt er aus, er habe anlässlich der Hauptverhandlung vom 7. Juni
2011 im Anschluss an die Duplik der Beklagten verlangt, es sei ihm Gele-
genheit zu einer Stellungnahme zur beklagtischen Duplik zu geben. Die Vo-
rinstanz habe ihm jedoch eine Stellungnahme verweigert und dadurch sei-
nen Anspruch auf rechtliches Gehör gemäss Art. 29 Abs. 2 BV verletzt
(Urk. 87 S. 22 f. Rz. 51 ff.).
a) Die Rechtsprechung leitet aus dem verfassungs- und konventions-
rechtlich geschützten Anspruch auf ein faires Verfahren ab (Art. 29
Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK) ab, dass die Parteien einerseits An-
spruch haben, von jedem Aktenstück und von jeder Stellungnahme der
Gegenpartei Kenntnis zu nehmen; andrerseits haben sie Anspruch da-
rauf, sich dazu zu äussern, sofern sie es für erforderlich halten, und
zwar ungeachtet davon, ob die Eingabe neue Tatsachen und Argumen-
- 19 -
te enthält (BGE 133 I 100 E. 4.3 S. 102 und E. 4.6 S. 104, mit Verweis
auf die Rechtsprechung EGMR). Nach der Rechtsprechung kann aller-
dings eine nicht besonders schwerwiegende Verletzung des rechtli-
chen Gehörs ausnahmsweise geheilt werden, wenn die betroffene Per-
son die Möglichkeit erhält, sich vor einer Rechtsmittelinstanz zu äus-
sern, die sowohl den Sachverhalt wie die Rechtslage frei überprüfen
kann. Von einer Rückweisung der Sache ist selbst bei einer schwer-
wiegenderen Verletzung des rechtlichen Gehörs dann abzusehen,
wenn und soweit die Rückweisung zu einem formalistischen Leerlauf
und damit zu unnötigen Verzögerungen führen würde, die mit dem Inte-
resse an einer beförderlichen Erledigung der Sache nicht zu vereinba-
ren wäre (BGE 133 I 201 E. 2.2 S. 204 f. mit Hinweisen).
b) Im vorliegenden Fall erstatteten die - damals noch nicht rechtskundig
vertretenen - Parteien an der Hauptverhandlung vom 7. Mai 2009 die
mündliche Klage und Klageantwort (Prot. I S. 5 ff.), wobei der Kläger
umfangreiche Notizen verlas (Urk. 24). Am 14. Dezember 2009 fand
ein Augenschein des Gerichts in Anwesenheit der - immer noch nicht
rechtskundig vertretenen - Parteien und des vom Gericht ernannten
Gutachters F._ statt (Prot. I S. 25). Zu einer in der Folge seitens
des Gerichts vorgeschlagenen Vereinbarung (Urk. 39) reichte der Klä-
ger am 6. März 2010 erneut eine ungewöhnlich umfangreiche Stel-
lungnahme ein (Urk. 45). Anlässlich der Fortsetzung der Hauptver-
handlung vom 7. Juni 2010 verlas der - nunmehr rechtskundig vertre-
tene - Kläger im Rahmen der Replik seine Plädoyernotizen im Umfang
von 34 Seiten (Urk. 71) mit verschiedenen mündlichen Ergänzungen
(Prot. I S. 28 ff.). Anschliessend erstatteten die nunmehr ebenfalls
rechtkundig vertretenen Beklagte ihre mündliche Duplik (Prot. I S. 31-
49). Anschliessend ersuchte der Rechtsvertreter des Klägers darum,
es sei ihm Gelegenheit zur Stellungnahme zur Duplik der Beklagten zu
geben, was die Richterin mit dem Hinweis ablehnte, es seien praktisch
keine Noven vorgebracht worden (Prot. I S. 49). Darin erblickt der Klä-
ger eine Gehörsverletzung.
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c) Vorab ist festzuhalten, dass der Kläger jederzeit Kenntnis von den Vor-
bringen und Eingaben der Gegenpartei hatte. Insoweit liegt keine Ge-
hörsverletzung vor, und es wird auch keine entsprechende Rüge erho-
ben.
Hingegen wurde dem Kläger anlässlich der Fortsetzung der Hauptver-
handlung am 7. Juni 2010 effektiv keine Gelegenheit gegeben, zu den
Vorbringen der Beklagten im Rahmen der Duplik Stellung zu nehmen.
Dieses Vorgehen erscheint zwar nicht ganz unproblematisch, kann
aber dennoch aus verschiedenen Gründen nicht als Gehörsverletzung
gewertet werden, die eine Rückweisung der Sache an die Vorinstanz
erfordern würde.
− Zunächst ist zu berücksichtigen, dass im Anschluss an die Duplik der
Beklagten und im Anschluss an das Gesuch des Vertreters des Klä-
gers, es sei ihm Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben (Prot. I
S. 49), beide Parteien ausführlich persönlich befragt wurden (Kläger in
Prot. I S. 49-56, Beklagte in Prot. I S. 57-59). Im Anschluss an diese
persönliche Befragung erneuerte der beklagtische Rechtsvertreter sein
Gesuch um Stellungnahme nicht mehr. Überdies hätte im Anschluss an
die Fortsetzung der Hauptverhandlung vom 7. Juni 2010 bis zum Urteil
vom 28. Januar 2011 mehrere Monate Zeit bestanden, zu den letzten
Vorbringen der Gegenpartei Stellung zu nehmen. Auch im Berufungs-
verfahren wird mit keinem Wort ausgeführt, zu welchen Vorbringen der
Gegenpartei Anlass zu einer Stellungnahme bestanden hätte. Es ist
daher davon auszugehen, dass sich nach der persönlichen Befragung
des Klägers im Anschluss an die Duplik der Beklagten eine Stellung-
nahme dazu erübrigte.
− Selbst wenn dennoch von einer Gehörsverletzung auszugehen sein
sollte, wäre diese unter Berücksichtigung des Umstandes, dass das
Verfahren gemessen an der Bedeutung des Streitgegenstandes über-
durchschnittlich aufwändig geführt wurde (vgl. oben, E. 3./4.b), als nicht
besonders schwere Verletzung zu werten. Eine solche nicht besonders
- 21 -
schwere Verletzung des rechtlichen Gehörs kann im Berufungsverfah-
ren geheilt werden, weil mit der Berufung eine unrichtige Rechtsan-
wendung und unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend ge-
macht werden kann (Art. 310 ZPO) und die Berufungsinstanz den an-
gefochtenen erstinstanzlichen Entscheid mit umfassender Kognition
überprüft (Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, a.a.O., N. 15 zu
Art. 310 [umfassende Rechtskontrolle] und N. 27 zu Art. 310 [umfas-
sende Sachverhaltskontrolle]).
d) Aus diesen Gründen kann nicht von einer Gehörsverletzung ausge-
gangen werden, namentlich weil der Kläger im Anschluss an die Duplik
der Beklagten ausführlich befragt wurde; eventuell ist eine allfällige
Gehörsverletzung angesichts der umfassenden Prüfungsbefugnis der
Berufungsinstanz geheilt. Entgegen der Auffassung des Klägers kann
von einer Verletzung von Art. 29 Abs. 2 BV keine Rede sein.
5. Aus diesen Gründen erweist sich die Berufung als unbegründet und die Kla-
ge ist abzuweisen.
4. Kostenregelung
1. Bei diesem Ausgang des Verfahrens ist das erstinstanzliche Kosten- und
Entschädigungsdispositiv zu bestätigen.
2. Für das Verfahren vor Obergericht kommen die Gebührenverordnung des
Obergerichts (GebV OG) und die Anwaltsgebührenverordnung (AnwGebV)
vom 8. September 2010 zur Anwendung. Der Streitwert beläuft sich nach
Darstellung des Klägers auf Fr. 10'000.00 (Urk. 71 S. 17 Rz. 39), welche
Angabe von den Beklagten nicht bestritten wird (Prot. I S. 41 f.) und von der
Vorinstanz übernommen wurde (Urk. 88 S. 3). Die Entscheidgebühr für das
Berufungsverfahren ist nach § 12 Abs. 1 in Verbindung mit § 4 Abs. 1 GebV
OG festzusetzen. Da das Berufungsverfahren aufwändig geführt wurde,
rechtfertigt es sich, für die Festsetzung der Anwaltsgebühr den von § 13
Abs. 2 AnwGebV gesetzten Rahmen auszuschöpfen und die Parteientschä-
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digung auf 2/3 der Grundgebühr festzusetzen. Da im Berufungsverfahren
keine Mehrwertsteuer gefordert wurde (Urk. 95 S. 2), ist sie nicht zu ent-
schädigen (ZR 104/2005 Nr. 76 S. 291 ff., 108/2009 Nr. 6 S. 18 ff.)