Decision ID: 26aeb7c6-6f25-5704-a05d-1bcd21c89829
Year: 2008
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 
Law Sub-area: 
Label: dismissal

Facts:
Sachverhalt:
A. Die Eidgenössische Bankenkommission (EBK, Vorinstanz) wurde im Rahmen ihrer Untersuchungen gegen die B._AG und ihre Gruppengesellschaften (B._-Gruppe) betreffend unerlaubtem Effektenhandel auf die Tätigkeit der C._GmbH und D._AG aufmerksam. Es bestand der Verdacht, dass die C._GmbH und die D._AG unerlaubt mit Effekten .
Mit superprovisorischer Verfügung vom 7. Dezember 2007 setzte die EBK die E._GmbH als Untersuchungsbeauftragte ein und  sie, die Geschäftstätigkeit und die finanzielle Lage der C._GmbH und der D._AG abzuklären. Die C._GmbH und D._AG wurden eingeladen, zu den  Massnahmen Stellung zu nehmen. Entsprechende Stellungnahmen gingen nicht ein.
Am 12. Februar 2008 stellte die EBK den Gesellschaftern der C._GmbH sowie dem Geschäftsführer und Verwaltungsrat der D._AG, A._ (Beschwerdeführer), den Bericht der  zu und lud sie zur Stellungnahme ein. Der  erklärte am 25. Februar 2008, dass die D._AG völlig autonom von der B._-Gruppe sei und bestritt, etwas von den Aktienverkäufen an Dritte gewusst zu haben.
Am 27. Februar 2008 verfügte und stellte die EBK unter anderem fest, dass die C._GmbH und die D._AG ohne Bewilligung  eine Effektenhändlertätigkeit ausgeübt hatten und  der Konkurs am 8. März 2008 über sie eröffnet werde.
Die Ziff. 8 bis 10 des Dispositivs der Verfügung lauten folgendermassen:
"8. A._ wird generell verboten, unter jeglicher Bezeichnung selbst oder
über Dritte eine bewilligungspflichtige Effektenhändlertätigkeit auszuüben oder für
eine Effektenhändlertätigkeit in Inseraten, Prospekten, Rundschreiben, elektronischen
oder anderen Medien Werbung zu betreiben.
9. Für den Fall, dass A._ dem Verbot in Ziff. 8 des Dispositivs zuwider-
handeln sollte, wird er auf Art. 292 des Schweizerischen Strafgesetzbuches vom
Seite 2
B-2281/2008
21. Dezember 1937 (StGB, SR 311.0) sowie die darin vorgesehenen Strafdrohung
hingewiesen;
Darüber hinaus wird A._ auf Art. 40 Bst. b des Börsengesetzes vom 24. März
1995 (BEHG, SR 954.1) hingewiesen, welcher eine Strafandrohung von Bussen bis zu
20'000.- Franken vorsieht.
10. Das Sekretariat der EBK wird ermächtigt, die Ziff. 8 und 9 des Dispositivs
nach Eintritt der Rechtskraft auf Kosten von A._ im Schweizerischen Handels-
amtsblatt und in anderen geeigneten Zeitschriften sowie in elektronischen Medien
(insbesondere auf der Internet-Seite der EBK) zu veröffentlichen, soweit A._
den Verboten der Ziff. 8 des Dispositivs zuwiderhandeln sollte."
B. Dagegen erhob A._ (Beschwerdeführer) am 9. April 2008  an das Bundesverwaltungsgericht. Er beantragt, die  der EBK in den Dispositivziffern 8, 9 und 10 aufzuheben.
In der Begründung verweist der Beschwerdeführer darauf, dass die Beschwerde sich einzig gegen das in Ziff. 8 bis 10 der angefochtenen Verfügung verhängte Werbeverbot richte. Die verfügten Konkurse über die C._GmbH und die D._AG seien nicht Gegenstand der Beschwerde. Er rügt, dass die Vorinstanz den rechtserheblichen Sachverhalt unvollständig beziehungsweise unrichtig festgestellt habe und dadurch das ihr zustehende Ermessen missbraucht habe. Das verfügte Werbeverbot sei unverhältnismässig, widerspreche dem  der rechtsungleichen Behandlung und sei damit willkürlich.
C. Mit Vernehmlassung vom 14. Mai 2008 beantragt die EBK, die  abzuweisen. An ihrer Verfügung vom 27. Februar 2008 halte sie vollumfänglich fest. Der Beschwerdeführer sei als Verwaltungsrat der D._AG mitverantwortlich für die unerlaubte  der D._AG, welche rechtskräftig festgestellt worden und unbestritten sei. Der Beschwerdeführer sei bereits bei der F._AG Verwaltungsrat gewesen, welche ein Teil der B._-Gruppe gewesen sei und ebenfalls unerlaubt mit Effekten gehandelt habe. Es rechtfertige sich deshalb, gegen den  ein Werbeverbot auszusprechen. Da das Werbeverbot die  einer Warnung habe, inskünftig bewilligungspflichtige Tätigkeiten zu unterlassen und erst die erneute Widerhandlung die angedrohten Folgen als Konsequenz habe, sei die Massnahme verhältnismässig.
Seite 3
B-2281/2008
Ebenso liege kein Verstoss gegen das Gebot der rechtsgleichen  vor. Gegen den Gesellschafter und Geschäftsführer der C._GmbH, G._, sei kein Werbeverbot ausgesprochen worden, da G._ weit weniger als der Beschwerdeführer an der B._-Gruppe beteiligt gewesen sei.
D. Mit Replik vom 5. Juni 2008 hält der Beschwerdeführer an den  in seiner Beschwerde vom 9. April 2008 fest. Zusätzlich zu den Ziff. 8, 9 und 10 seien auch die Ziff. 13 und 14 (in ihren direkten  für den Beschwerdeführer) der Verfügung der EBK vom 27. Februar 2008 aufzuheben. Die Auferlegung einer solidarischen Haftung für die entstandenen Kosten sei unverhältnismässig,  und sachlich nicht zu rechtfertigen. Weiter weist er darauf hin, dass er nie die Absicht gehabt habe, eine unerlaubte Tätigkeit der D._AG oder C._GmbH zu unterstützen oder zu . Er habe vier Monate nach seinem Eintritt als Geschäftsführer und Verwaltungsrat der D._AG seinen Rücktritt erklärt, da er mit deren Geschäftsaktivitäten nicht einverstanden gewesen sei und die Verantwortung dafür nicht habe übernehmen wollen. Des Weiteren habe er die Untersuchungsbeauftragte über sämtliche Hintergründe und Geschäftsaktivitäten in Kenntnis gesetzt. Diese Hilfeleistungen hätte er kaum erbracht, wenn er sich eine unerlaubte  hätte zu Schulden kommen lassen. Soweit die EBK bei der Prüfung der Verhältnismässigkeit des ausgesprochenen Werbeverbots und der angedrohten Massnahmen die Verbindung des  mit der B._-Gruppe berücksichtigte, sei ihm das  Gehör nicht gewährt worden. Begründe die EBK die verfügten Massnahmen lediglich mit der formellen Zugehörigkeit zum  der D._AG und der F._AG, so sei nicht , weshalb gegen die übrigen Mitglieder des Verwaltungsrats der D._AG keine solchen Massnahmen verfügt worden seien.
E. In der Duplik vom 18. Juni 2008 hält die Vorinstanz an ihrer Verfügung vom 27. Februar 2008 sowie an ihrer Vernehmlassung vom 15. Mai 2008 fest. Sie macht geltend, dass die Erweiterung des  mittels Replik auf die Ziff. 13 und 14 unzulässig sei, weshalb  nicht einzutreten sei.
Seite 4
B-2281/2008

Considerations:
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Das Bundesverwaltungsgericht ist zuständig für die Beurteilung von Beschwerden gegen Verfügungen der Eidgenössischen  (Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [VGG, SR 173.32] i.V.m. Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20.  1968 über das Verwaltungsverfahren [VwVG, SR 172.021]  Art. 33 Bst. f VGG). Ein Ausschlussgrund gemäss Art. 32 VGG liegt nicht vor.
1.2 Gemäss Art. 48 Abs. 1 VwVG ist zur Beschwerde an das  legitimiert, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen hat oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat, durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat.
Der Beschwerdeführer war Partei des vorinstanzlichen Verfahrens und ist unmittelbar Adressat der Ziff. 8 bis 10 des Dispositivs der  Verfügung. Bei den ihn betreffenden Anordnungen handelt es sich indessen weitgehend um blosse Reflexwirkungen der  gebliebenen Massnahmen gegenüber der in Konkurs  D._AG selber beziehungsweise um Wiederholungen des generell geltenden Verbots, ohne Bewilligung der EBK gewerbsmässig eine Effektenhändlertätigkeit auszuüben (Urteil des Bundesgerichts 2A.712/2006 vom 29. Juni 2007 E. 2.1.2). Aus dem Verbot, ohne  eine Effektenhändlertätigkeit auszuüben, ergibt sich, dass in Inseraten, Prospekten, Rundschreiben, elektronischen oder anderen Medien auch nicht dafür geworben werden darf. Ob der  allein bezüglich des Werbeverbots ein schutzwürdiges Interesse hat, erscheint deshalb fraglich, kann aber offen gelassen werden.  Ziff. 9 und 10 des Dispositivs werden dem Beschwerdeführer im Falle einer Widerhandlung gegen dessen Ziff. 8 eine Strafe (Art. 292 StGB und Art. 40 Bst. b BEHG) sowie die sofortige Veröffentlichung der Ziff. 8 und 9 des Dispositivs angedroht. Die angefochtene  hat insoweit jedenfalls den Charakter einer Verwarnung, die dem Beschwerdeführer nahelegt, in Zukunft ein bestimmtes Verhalten zu unterlassen. Sie ist zudem mit zwingenden Folgen bei einer erneuten Widerhandlung verknüpft und belastet den Beschwerdeführer damit stärker als das für ihn von Gesetzes wegen geltende Werbeverbot.  die angedrohten Massnahmen noch keiner eigentlichen Sanktion
Seite 5
B-2281/2008
gleichkommen, bewirken sie somit einen Eingriff in die rechtlich  Interessen des Beschwerdeführers (vgl. BGE 103 Ia 426 E. 1b zur Verwarnung oder Ermahnung eines Rechtsanwalts).
1.3 Mit Eingabe der Beschwerde am 9. April 2008 sind Eingabefrist und -form gewahrt (Art. 50 und 52 Abs. 1 VwVG). Der  wurde fristgemäss bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG) und die  Sachurteilsvoraussetzungen liegen vor (Art. 44 ff. VwVG).
Auf die Beschwerde ist somit, vorbehältlich der nachfolgenden E. 2, einzutreten.
2. Der Beschwerdeführer beantragt mit Beschwerde vom 9. April 2008, es seien die Ziff. 8 bis 10 der Verfügung der EBK vom 27. Februar 2008 aufzuheben. Mit Replik vom 5. Juni 2008 beantragt er, zusätzlich auch die Ziff. 13 und 14 derselben Verfügung aufzuheben.
2.1 Die angefochtene Verfügung bildet den Rahmen, der den  Umfang des Streitgegenstands im Beschwerdeverfahren . Zum Streitgegenstand gehört auch das im Beschwerdeantrag enthaltene Rechtsfolgebegehren. Im Laufe des Rechtsmittelzuges kann der Streitgegenstand in der Regel nicht erweitert und qualitativ verändert werden; er kann höchstens verengt und um nicht mehr  Punkte reduziert werden (BGE 131 II 203 E. 3.2; ALFRED KÖLZ/ISABELLE HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. Aufl., Zürich 1998, Rz. 403 ff.).
2.2 Soweit der Beschwerdeführer beantragt, die Ziff. 13 und 14 der angefochtenen Verfügung seien aufzuheben, bringt er einen neuen  ein und erweitert damit den Streitgegenstand, wie er sich aus den Anträgen in der Beschwerde vom 9. April 2008 ergibt. Darauf ist nicht einzutreten. Auf die Beschwerde ist somit nur einzutreten, soweit sie sich gegen das Werbe- und Effektenhandelsverbot sowie die  Massnahmen (Ziff. 8 bis 10 der angefochtenen Verfügung) richtet. Soweit die Verfügung die Gesellschaften C._GmbH und D._AG betrifft, ist sie unangefochten geblieben und damit in Rechtskraft erwachsen.
3. Der EBK ist unter anderem die Aufsicht über das Börsenwesen zur selbständigen Erledigung übertragen (Art. 23 Abs. 1 des Bankenge-
Seite 6
B-2281/2008
setzes vom 8. November 1934 [BankG, SR 952.0] i.V.m. Art. 34 BEHG). Nach Art. 35 Abs. 1 BEHG trifft die Aufsichtsbehörde die zum Vollzug des Börsengesetzes notwendigen Verfügungen. Erhält die  Kenntnis von Verletzungen des Gesetzes oder von sonstigen Missständen, stehen ihr diverse Massnahmen zur , um den ordnungsgemässen Zustand wiederherzustellen (Art. 35 Abs. 3 und Art. 36 BEHG). Unter «sonstigen Missständen» werden zum Beispiel grobe Verstösse gegen Standesregeln, Statuten oder  der Börsen verstanden. Diese offene Formulierung wurde gewählt, damit die Aufsichtsbehörde flexibel auf weitere mögliche Missstände reagieren kann, die beim Erlass des Gesetzes noch nicht hatten vorhergesehen werden können (BBl 1993 1421 f.). Die Wahl der Massnahme ist eine Ermessensfrage. Abgesehen von den im BEHG genannten Mitteln hat die EBK eine grosse Auswahl von Mitteln, auf die sie zurückgreifen kann. Sie hat sich dabei an die allgemeinen - und Verwaltungsgrundsätze wie das Willkürverbot, die Rechtsgleichheit, den Grundsatz der Verhältnismässigkeit und das Prinzip von Treu und Glauben zu halten. Des Weiteren muss die  in erster Linie mit den Hauptzwecken der  Gesetzgebung – dem Schutz der Gläubiger und Anleger  sowie der Lauterkeit und Stabilität des Finanzsystems  – im Einklang stehen (vgl. BGE 132 II 382 E. 4; BGE 131 II 306 E. 3.1). Art. 35 Abs. 5 BEHG hält ausdrücklich fest, dass die  der Verfügung durch die EBK bei Widersetzlichkeit des  zunächst angedroht werden muss. Bei unmittelbarer Gefahr für die Interessen der Gläubiger, bei einer Beeinträchtigung der Lauterkeit der Märkte oder bei Dringlichkeit aus anderen Gründen kann hierauf aber verzichtet werden (THOMAS POLEDNA, in: Rolf Watter/Nedim Peter Vogt, Basler Kommentar, Börsengesetz, Basel 2007, Art. 35 BEHG, N. 4 und 22).
3.1 Die EBK hat in der angefochtenen Verfügung ein Werbe- und  ausgesprochen und Massnahmen im Falle einer Widerhandlung angedroht.
Im Börsenrecht besteht im Gegensatz zum Bankenrecht (Art. 3 Abs. 1 der Bankenverordnung vom 17. Mai 1972 [BankV, SR 952.02]) keine ausdrückliche Norm, welche das Werben für eine unerlaubte  verbietet. Ob das Werbeverbot analog anwendbar ist, kann offen gelassen werden, da sich das Recht der EBK, ein Werbe-
Seite 7
B-2281/2008
verbot auszusprechen, direkt aus dem Verbot ergibt, ohne Bewilligung eine Effektenhändlertätigkeit auszuüben (dazu schon vorne E. 1.2).
3.2 Dass die D._AG gewerbsmässig eine  ausgeübt und damit gegen das Börsengesetz verstossen hat,  mit Verfügung vom 27. Februar 2008 rechtskräftig festgestellt. Der Beschwerdeführer bestreitet aber, dass er für die unerlaubte  der D._AG mitverantwortlich gewesen sei, da er die Funktion des Verwaltungsrats und Geschäftsführers der D._AG lediglich vier Monate inne gehabt und während dieser Zeit nicht mit Effekten gehandelt habe.
3.2.1 Soweit der Beschwerdeführer geltend macht, nichts von den  der Gesellschaft gewusst zu haben, aber trotzdem als  aktiv gewesen zu sein, verkennt er, dass er in dieser Funktion gewisse Verantwortungen wahrzunehmen und in deren Rahmen  abzuklären hatte, welchen Tätigkeiten die D._AG  nachging (Urteil des Bundesgerichts 2A.712/2006 E. 2.2.4 vom 29. Juni 2007). Gemäss Handelsregisterauszug war der  vom 19. Juli 2007 bis am 19. Dezember 2007  und Verwaltungsrat der D._AG. Während dieser Zeit ging mindestens eine Zahlung für Aktienkäufe ein, für welche der Beschwerdeführer allein schon aufgrund seiner Organstellung  war (Bericht an die EBK vom 8. Februar 2008 betreffend die C._GmbH und D._AG eingereicht von der E._GmbH, S. 27 f.; Bank H._ Kontoauszug der D._AG per 30. September 2007). Für die börsenrechtliche  genügt der Nachweis dieses einen, im Sinne des  unzulässigen Geschäfts, weil es auf der Grundlage der schon früher eingesetzten rechtswidrigen Tätigkeit der Gesellschaft , von welcher der Beschwerdeführer aufgrund seiner Stellung Kenntnis haben musste. Der Beschwerdeführer war somit aufgrund seiner Stellung als Verwaltungsrat und Geschäftsführer der D._AG für die unerlaubte Effektenhändlertätigkeit der D._AG mitverantwortlich.
4. Der Beschwerdeführer macht weiter geltend, dass die von der  angeordneten Massnahmen unverhältnismässig und willkürlich seien.
4.1 Der Grundsatz der Verhältnismässigkeit verlangt, dass eine  Massnahme für das Erreichen eines im übergeordneten öf-
Seite 8
B-2281/2008
fentlichen (oder privaten) Interesse liegenden Ziels geeignet,  und für den Betroffenen zumutbar ist. Zulässigkeitsvoraussetzung bildet mithin eine vernünftige Zweck-Mittel-Relation (Urteil des  2P.274/2004 vom 13. April 2005 E. 4.1 ).
4.1.1 Die Vorinstanz erwägt, aus Gründen des Anlegerschutzes und des Vertrauens des Publikums in das Finanzsystem rechtfertigten sich im Falle des Beschwerdeführers ein Verbot, eine bewilligungspflichtige Effektenhändlertätigkeit auszuüben, sowie ein Verbot, Werbung für  Tätigkeiten zu betreiben (unter Androhung von Straf- und  im Widerhandlungsfall). Ohne dieses Verbot  die Gefahr, dass der Beschwerdeführer seine Tätigkeiten in anderer Form und möglicherweise im Namen einer anderen Gesellschaft . Dies gelte umso mehr, als er bereits Verwaltungrat mit  der F._AG in Liquidation gewesen sei, welche ebenfalls im Verdacht stehe, eine gewerbsmässige  ausgeübt zu haben (angefochtene Verfügung der EBK vom 30. August 2007, beim Bundesverwaltungsgericht hängig). Zudem habe das Werbeverbot lediglich die Funktion einer Warnung, die  künftig zu unterlassen.
4.1.2 Das Werbeverbot ist an sich verhältnismässig, weil es sich auch ohne entsprechende Individualverfügung bereits aus dem Gesetz  aus dem Verbot ergibt, ohne Bewilligung eine  auszuüben. Die Anforderungen an den Anlass, der ein Werbeverbot rechtfertigen kann, sind deshalb gering. Dass die D._AG einer unerlaubten Effektenhändlertätigkeit  und der Beschwerdeführer als Verwaltungsrat und  dafür mitverantwortlich gewesen sei, genügt, damit die Vorinstanz ein Werbeverbot gegen den Beschwerdeführer aussprechen durfte.
4.1.3 Auch die Verbindung des Werbeverbots mit der Strafandrohung von Art. 292 StGB und Art. 40 Bst. b BEHG sowie der Androhung der Veröffentlichung der Ziff. 8 und 9 des Dispositivs der angefochtenen Verfügung im Falle einer Widerhandlung ist verhältnismässig. Der  war für die Effektenhändlertätigkeit der D._AG mitverantwortlich und wurde bereits früher als Verwaltungsrat der F._AG mit dem Vorwurf der gewerbsmässigen unerlaubten  konfrontiert. Auch wenn noch nicht rechtskräftig festgestellt wurde, dass die F._AG unerlaubten Effektenhandel betrieben hat, so hat sich der Beschwerdeführer schon zuvor zumin-
Seite 9
B-2281/2008
dest in einem börsenrechtlichen Grenzbereich bewegt. Deshalb  eine massgeblich gesteigerte Gefahr, dass der  seine Tätigkeit in anderer Form und möglicherweise im Namen  anderen Gesellschaft weiterführen könnte. Sodann hat das  lediglich eine Warnfunktion, die Effektenhändlertätigkeit künftig zu unterlassen; erst die erneute Widerhandlung hätte die angedrohten Massnahmen zur Folge. Verstösst der Beschwerdeführer nicht gegen das ihm auferlegte Werbe- und Effektenhandelsverbot, hat er keine Konsequenzen zu befürchten. Weder wird der Ruf des  als vertrauenswürdiger Geschäftsmann zerstört noch wird ihm sein berufliches Fortkommen übermässig erschwert. Auch hat die EBK, soweit aus den Akten ersichtlich, bisher gegen den  kein Verwaltungsstrafverfahren eröffnet. Angesichts der  Interessen am Anleger- und Gläubigerschutz erscheinen die  Massnahmen insgesamt als angemessen.
5. Schliesslich macht der Beschwerdeführer geltend, dass das gegen ihn verfügte Werbeverbot dem Verbot der rechtsungleichen  widerspreche und damit willkürlich sei. Die EBK habe gegen die anderen Verwaltungsräte der D._AG und C._GmbH und insbesondere gegen den Gesellschafter und Geschäftsführer der C._GmbH, G._, der unerlaubt mit Effekten gehandelt habe, kein Werbeverbot ausgesprochen.
Die EBK hat gegen den Beschwerdeführer zu Recht ein Werbeverbot ausgesprochen und ihm bei Widersetzlichkeit angemessene  nach Art. 35 Abs. 5 BEHG angedroht. Selbst wenn man davon ausginge, dass die EBK gegen G._ oder gegen einen der  Verwaltungsräte ebenfalls ein Werbeverbot hätte aussprechen und entsprechende Massnahmen hätte androhen müssen, bestünde kein Anspruch auf Gleichbehandlung im Unrecht (BGE 123 II 248 E. 3c).
6. Zusammenfassend hat die Vorinstanz den rechtserheblichen  richtig festgestellt und das ihr zustehende Ermessen nicht missbraucht. Das ausgesprochene Werbeverbot und die angedrohten Massnahmen sind nicht zu beanstanden.
7. Nach dem Gesagten erweist sich die Beschwerde als unbegründet und ist abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat der Beschwerdeführer grundsätzlich die  zu tragen (Art. 63 Abs. 1 VwVG), und es steht ihm keine
Seite 10
B-2281/2008
Parteientschädigung zu (Art. 64 Abs. 1 VwVG sowie Art. 7 Abs. 1 des Reglements vom 11. Dezember 2006 über die Kosten und  vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Die Verfahrenskosten werden auf Fr. 3'000.- festgelegt und mit dem einbezahlten Kostenvorschuss von Fr. 5'000.- verrechnet. Der  wird dem Beschwerdeführer nach Eintritt der Rechtskraft des  Urteils überwiesen.
Die EBK hat als Bundesbehörde keinen Anspruch auf  (Art. 7 Abs. 3 VGKE).