Decision ID: a90c1a1d-cacb-4b80-94c5-0ccc830a1c80
Year: 2018
Language: de
Court: ZH_SVG
Chamber: ZH_SVG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: social_law
Law Sub-area: 
Label: approval

Facts:
Sachverhalt:
1.
Die
A._
war der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse, als beitragspflichtige Arbeitgeberin ange
schlossen.
X._
war ab
5.
Dezember 2002 als Vizedirektor mit Kollek
tiv
unterschrift zu Zweien und seit dem 2
2.
August 2008 als Vizepräsident des Verwaltungsrates
und Direktor mit Einzelprokura,
Y._
seit 1990 als Prä
sident des Verwaltungsrates und Direktor respektive ab 2
2.
August 2008 als Präsident des Verwaltungsrates
und
Z._
vo
m
22. August 2008
bis
3
.
Februar
2015
als Mitglied des Verwaltungsrates
im Handelsregister des Kan
tons Zürich eingetragen (Tagebucheintragungen vom
5.
Dezember 2002 und 22. August 2008).
Mit Urteil vom 2
8.
Januar 2015 eröffnete der Konkursrichter des Bezirkes Zürich über die Gesellschaft den Konkurs (
Urk.
5/153). Mit Urteil des Konkursrichters vom 1
7.
Dezember 2015 wurde das Konkursverfahren als geschlossen erklärt und die Gesellschaft im Handelsregister von Amtes wegen gelöscht (
Urk.
5/239).
Mit Verfügungen vom 2
6.
August 2016 wurden
X._
,
Y._
,
Z._
und
B._
von der Ausgleichskasse als
Solidarhafter
verpflich
tet, für entgangene Lohnbeiträge der
konkursiten
A._
, Schadenersatz im Umfang von
Fr.
31'502.30 zu leisten (
Urk.
5/252/1-13). Die von
B._
dage
gen erhobene Einsprache vom 31.
August 2016 (
Urk.
5/253) schrieb die Ausgle
ichskasse mit Entscheid vom 10.
Februar 2017 als gegenstandslos geworden ab
,
nachdem sie
die Verfügung vom 2
6.
August 2016 in Sachen
B._
aufgehoben hatte (Urk.
5/304
).
Die von
X._
,
Y._
und
Z._
gegen die jeweils sie betreffenden Verfügungen erhobenen Ein
sprachen (
Urk.
5/266-267,
Urk.
5/269) wies die Ausgleichskasse mit Entscheiden vom 1
0.
Februar 2017 ab (
Urk.
5/305 =
Urk.
2,
Urk.
5/306, Urk. 5/307
=
Urk.
8/2).
2.
2.1
Gegen die
sie betreffenden
Einspracheentscheide
erhob
en
X._
(Beschwerdeführer 1)
,
Y._
(Beschwerdeführer 2)
und
Z._
(Beschwerdeführer 3)
mit Eingabe
n
vom 1
4.
März 2017
jeweils
Beschwerde (Urk.
1,
Urk.
7/1,
Urk.
8/1
) und beantragten, die angefochtenen Entscheide seien aufzuheben und es sei festzustellen, dass die Beschwerdeführenden niemandem Schadenersatz für entgangene Beiträge irgendwelcher Art schulde
te
n. Mit Beschwerdeantwort vom
8.
Mai 2017 beantragte die Beschwerdegegnerin Abwei
sung der Beschwerde (
Urk.
4
,
Urk.
7/4
,
Urk.
8/4
), was den Beschwerde
füh
r
enden mit Verfügung vom
8.
Juni 2017 zur Kenntnis gebracht wurde (Urk.
9).
2.2
Mit Gerichtsverfügung vom
8.
Juni 2017 wurden die Prozesse Nr. AK.2017.00
0
08 in Sachen
Y._
gegen die Ausgleichskasse sowie Nr. AK.2017.00009 in Sachen
Z._
gegen die Ausgleichskasse mit dem vorliegenden Prozess Nr. AK.2017.00007 vereinigt und unter dieser Pr
ozessnummer weitergeführt (Urk.
9). Die Prozesse AK.2017.00008 sowie AK.2017.00009 wurden als dadurch erledigt abgeschrieben. Deren Akten werden im vorliegenden Prozess als Urk. 7/0-5 sowie
Urk.
8/0-5 geführt.
3.
Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird, sofern erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
Das Gericht

Considerations:
zieht in Erwägung:
1.
1.1
1.1.1
Die Beschwerdeführenden brachten zunächst vor, die Beschwerdegegnerin sei bezüglich des Erlasses der angefochtenen
Einspracheentscheide
nicht zuständig.
1.
1.
2
Gegen Verfügungen kann innerhalb von 30 Tagen bei der verfügenden Stelle Ein
sprache erhoben werden; davon ausgenommen sind prozess- und verfahrens
leitende Verfügungen (
Art.
51
Abs.
1
des
Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts
[
ATSG
]
, anwendbar gestützt auf
Art.
1 des Bundesgesetzes über die Alters- und
Hinterlassenenversicherung
[
AHVG
]
). Die
Ein
sprache
entscheide
sind innert ange
messener Frist zu erlassen. Sie werden begründet und mit einer Rechts
mittelbelehrung versehen (
Art.
52
Abs.
2 ATSG).
1
.1
.3
Die Beschwerdegegnerin
als
Einspracheinstanz
war somit zweifellos zum Erlass der angefochtenen
Einspracheentscheide
zuständig.
1.2
1.2.1
Sodann
ist auf die Rüge der Beschwerdeführer betreffend Verletzung des rechtli
chen Gehörs einzugehen
. Diese brachten unter anderem sinngemäss vor, die Ent
scheide seien ungenügend begründet, da aus den Entscheiden nicht klar hervor
gehe, um welche Schadenssumme es sich handle
(vgl. Urk. 1
S. 3,
Urk.
7/2 S. 3,
Urk.
8/2
S.
3
)
.
1.2.2
Verfügungen der Versicherungsträger müssen, wenn sie den Begehren der Par
teien nicht voll entsprechen, eine Begründung enthalten, das heisst eine Darstel
lung des vom Versicherungsträger als relevant erachteten Sachverhaltes und der
rechtlichen Erwä
gungen (
Art.
49
Abs.
3 Satz 2 ATSG). Gemäss
Art.
52
Abs.
2 Satz 2
ATSG
werden
Einspracheentscheide
begründet. Die Begründung eines Entschei
des muss so abgefasst sein, dass die betroffene Person ihn gegebenenfalls anfech
ten kann. Dies ist nur dann möglich, wenn sowohl sie als auch die Rechts
mittelinstanz sich über die Tragweite des Entscheids ein Bild machen können. In diesem Sinne müssen wenigstens kurz die Überlegungen genannt werden, von denen sich der Versicherungsträger leiten liess und auf welche sich der Entscheid stützt. Dies bedeutet indessen nicht, dass sich die Verwaltung ausdrücklich mit jeder
tatbeständlichen
Behauptung und jedem rechtlichen Ein
wand
auseinander setzen
muss; vielmehr kann sie sich auf die für den Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte beschränken (BGE 126 V 75 E. 5b/
dd
mit Hinweis, 118 V 56 E.
5b).
Der Mangel eines nicht oder nur ungenügend begründeten Entscheides kann gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung im Rechtsmittelverfahren geheilt werden, sofern die fehlende Begründung in der Vernehmlassung der entscheiden
den Behörde zum Rechtsmittel enthalten ist oder den
beschwerdeführenden
Par
teien auf andere Weise zur Kenntnis gebracht wird, diese dazu Stellung nehmen können und der Rechtsmittelinstanz volle Kognition zukommt (
BGE
107
Ia
1).
1.2.3
Im
Einspracheentscheid
machte die Beschwerdegegnerin Ausführungen zum Schaden
–
sowohl den angefochtenen Entscheiden als auch den diesen zugrun
deliegenden Verfügungen vom 2
6.
August 2016 ist die Schadenssumme von
Fr.
31'502.30 zu entnehmen –
, zu den Pflichtverletzungen, zum Verschulden und zur Kausalität. Ferner nahm sie Bezug auf die Einsprachen der Beschwerdeführe
r
.
Die Beschwerdegegnerin hat somit entgegen der Auffassung de
r Beschwerde
führe
r
rechtsgenügend dargelegt, weshalb aus ihrer Sicht
die Beschwerdeführe
r
zur Leistung von Schadenersatz verpflichtet sind
. Aus de
n
angefochtenen Ent
scheid
en
geht klar hervor,
worauf sich die Beschwerdegegnerin bei der Schadens
summe stützt
und weshalb die Beschwerdeführe
r
grobfahrlässig
gehandelt haben
und verantwortlich für den Schadenseintritt
sein sollen
.
Sodann nahm die Beschwerdegegnerin auch Bezug auf die
einspracheweise
vorgebrachten Argu
mente der Beschwerdeführer.
De
n Beschwerdeführe
r
n
war es möglich, sich hierzu im Rahmen
der Beschwerde zu äussern
(Urk.
1,
Urk.
7/2, Urk.
8/2
). Im Übrigen i
st nochmals zu betonen (vgl. E.
1.2
.2 hiervor), dass die Beschwerdegegnerin nicht gehalten war, sich mit jedem v
on den Beschwerdeführe
rn
im
Einsprache
ver
fahren
erhobenen Vorbringen auseinanderzusetzen. Sie hat sich berechtigterweise auf die für den Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte beschränkt.
Ein diesbe
züglicher Mangel im angefochtenen Entscheid wäre auch mit Blick auf die volle Kognition des hiesigen Gerichts jedenfalls als geheilt zu betrachten.
1.3
Auch a
us den weiteren Vorbringen formeller Art vermögen die Beschwerdeführer nichts zu ihren Gunsten abzuleiten
(vgl.
Urk.
1 S. 3 und 8,
Urk.
7/2 S. 3 und 8,
Urk.
8/2 S. 3 und 8)
. Zum einen wurde ihnen
im
Einspracheverfahren
Aktenein
sicht gewährt und
sie
konnten
im Detail Stellung zu sämtlichen ihnen zugestell
ten Akten der Beschwerdegegnerin
nehmen
, zum anderen ersuchten die Beschwerdeführer auch im vorliegenden Verfahren um Akteneinsicht, machten jedoch von der offerierten
Möglichkeit zur Einsichtnahme
am Sitz des Gerichts keinen Gebrauch
(
Urk.
12)
.
Sodann
erhielten sie
mit
Einspracheentscheid
Kennt
nis darüber, dass einer der Solidarhaftenden aus der Schadenshaftung ausgenom
men wurde und hätten Gelegenheit gehabt, sämtliche Akten ein
zusehen. Im Übrigen änderte sich dadurch
nichts an der Stellung der
weiterhin einzeln für den gesamten Schaden haftenden
Beschwerdeführe
r
n
.
2
.
2
.1
Nach Art. 52 Abs. 1 AHVG hat ein Arbeitgeber, der durch absichtliche oder grob
fahrlässige Missachtung von Vorschriften der Versicherung einen Schaden zufügt, diesen zu ersetzen. Handelt es sich beim Arbeitgeber um eine juristische Person, so haften subsidiär die Mitglieder der Verwaltung und alle mit der Geschäftsführung oder Liquidation befassten Personen. Sind mehrere Personen für den gleichen Schaden verantwortlich, so haften sie für den ganzen Schaden solidarisch (Art. 52 Abs. 2 AHVG).
2
.2
Die Vorschriften über die Arbeitgeberhaftung nach
Art.
52 AHVG sowie die dazu entwickelte Rechtsprechung des Bundesgerichts finden mangels eigener Bestim
mungen sinngemäss Anwendung auf die Invalidenversicherungs- (
Art.
66 des Bundesgesetzes über die Invalidenvers
icherung), Erwerbsersatz
- (
Art.
21
Abs.
2 des Bundesgesetzes über
den Erwerbsersatz für Dienstleistende und bei Mutter
schaft) und Arbeitslosenversicherungsbeiträge
(
Art.
6 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzent
schädi
gung)
sowie auf jene
an die Familienausgleichskassen (FAK) gemäss dem Bundes
gesetz über die Familienzulagen (
Art.
25
lit
. c).
3
.
3
.1
3.1.1
Voraussetzung für eine Haftung nach Art. 52 AHVG ist zunächst das Vorliegen eines Schadens. Dieser besteht darin, dass der AHV ein ihr gesetzlich geschuldeter Beitrag entgeht. Die Höhe des Schadens entspricht dabei dem Betrag, dessen die Kasse verlustig geht (Thomas Nussbaumer, Die Ausgleichskasse als Partei im
Schadenersatzprozess nach Artikel 52 AHVG, ZAK 1991 S. 383 ff. und 433 ff.). Verwaltungs- und Betreibungskosten, Veranlagungs- und Mahngebühren sowie die Verzugszinsen bilden Bestandteil des Schadens, welcher der Ausgleichskasse zu ersetzen ist (BGE 121 III 382 E. 3bb; vgl. auch BGE 109 V 95 oben, 108 V 189 E. 5). Im Hinblick auf die in Art. 14 Abs. 1 AHVG normierte Beitrags- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers gehören auch die Arbeitgeberbeiträge zum massgeblichen Schaden (BGE 98 V 26 E. 5).
3
.1.2
Der Schaden gilt als eingetreten, sobald anzunehmen ist, dass die geschuldeten Beiträge aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen nicht mehr erhoben werden können (BGE 126 V 443 E. 3a, 121 III 382 E. 3bb, 388 E. 3a, je mit Hinweisen). Dies trifft dann zu, wenn die Beiträge im Sinne von Art. 16 Abs. 1 AHVG verwirkt sind (vgl. beispielsweise BGE 112 V 156, 98 V 26) oder wenn ihre Entrichtung wegen Zahlungsunfähigkeit des beitrags
pflichtigen Arbeitgebers nicht mehr möglich ist (vgl. beispielsweise BGE 121 V 234, 240). Im ersten Fall gilt der Schaden als eingetreten, sobald die Beiträge verwirkt sind (BGE 123 V 12 E. 5b, 170 E. 2a, 112 V 156 E. 2, 108 V 189 E. 2d, je mit Hinweisen). Im zweiten Fall gilt der Scha
denseintritt als erfolgt, sobald die Beiträge wegen der Zahlungs
un
fähigkeit des Arbeitgebers nicht mehr im ordent
lichen Verfahren nach Art. 14 ff. AHVG erhoben werden kön
nen (BGE 123 V 12 E. 5b, 170 E. 2a, 121 III 382 E. 3bb, 113 V 256, 112 V 156 E. 2).
3.1.3
Der Schadenersatzanspruch verjährt zwei Jahre, nachdem die zuständige Aus
gleichskasse vom Schaden Kenntnis erhalten hat, jedenfalls fünf Jahre nach Ein
tritt des Schadens. Diese Fristen können unterbrochen werden. Der Arbeit
geber kann auf die Einrede der Verjährung verzichten (Art. 52 Abs. 3 AHVG; vgl.
auch BGE 131 V 4 oben). Kenntnis des Schadens im Sinne von Art. 52 Abs. 3 AHVG ist in der Regel von dem Zeitpunkt an gegeben, in welchem die Aus
gleichskasse unter Beachtung der ihr zumutbaren Aufmerksamkeit erkennen muss, dass die tatsächlichen Gegebenheiten nicht mehr erlauben, die Beiträge einzufordern, wohl aber eine Schadenersatzpflicht begründen können (BGE 131 V 425 E. 3.1, 129 V 193 E. 2.1, 128 V 15 E. 2a, 126 V 443 E. 3a, 452 E. 2a, 121 III 386 E. 3b, je mit Hinweisen).
Im Falle eines Konkurses oder Nachlassvertrages mit Vermö
gensabtretung hat die Kasse nicht notwendigerweise erst Kenntnis des Schadens im Sinne von Art. 52 Abs. 3 AHVG, wenn sie in die Verteilungsliste und Schluss
rechnung des Konkursamtes oder Liquidators Einsicht nehmen kann oder einen Verlustschein erhält; denn wer im Rahmen solcher Verfahren einen Verlust erlei
det und auf Ersatz klagen will, hat praxisgemäss in der Regel bereits dann aus
reichende Kenntnis des Schadens, wenn die Kollokation der Forderungen eröffnet beziehungsweise der Kollokationsplan (und das Inventar) zur Einsicht aufgelegt wird. In diesem Zeitpunkt ist oder wäre der Gläubiger im Allgemeinen in der Lage,
den Stand der Aktiven, die Kollokation seiner Forderung und die voraussichtliche Dividende zu kennen (BGE 126 V 443 E. 3a, 119 V 89 E. 3, je mit Hinweisen).
3.2
Die Beschwerdeführer erheben die Verjährungseinrede (
Urk.
1,
Urk.
7/1 und
Urk.
8/1, jeweils S. 13).
Wie dargelegt (E. 3.1.3) ist nach ständiger Praxis in der Regel ausreichende Kennt
nis des Schadens anzunehmen, wenn der Kollokationsplan und das Inventar im Konkursverfahren der Arbeitgeberin zur Einsicht aufgelegt werden. Im Konkurs
verfahren über die
A._
in Liquidation erfolgte dies am 1
8.
September 2015 (
Urk.
5/188). Eine frühere mögliche ausreichende Kenntnis über die Höhe des erlittenen Schadens ist nicht ausgewiesen. Mit Scha
denersatzverfügung vom 2
6.
August 2016 machte die Beschwerdegegnerin ihre Forderung jedenfalls noch innert der zweijährigen Verjährungsfrist von
Art.
52
Abs.
3 AHVG geltend, weshalb die Verjährungseinrede nicht zu hören ist.
3
.3
3
.3.1
Die Beschwerdegegnerin machte gegenüber den Beschwerdeführern
1-3
mit Ver
fügung vom
2
6.
August 2016
(Urk.
5
/
252
) Schadenersatz für entgangene Lohn- und F
AK-Beiträge, Verwaltungskosten
und Mahngebühren/Gebühren im Betrag von Fr.
31'502.30
geltend.
3
.3.2
Der im Konkurs der Arbeitgeberin erlittene Schaden wurde anhand der Kassen
akten (
Urk.
5/1-318) insbesondere anhand des Konto-Auszugs und der Beitrags
übersicht der Beschwerdegegnerin vom 2
6.
August 2016 (
Urk.
6) substantiiert dargelegt. Der Schaden von total
Fr.
31'502.30 setzt sich aus den unbezahlt gebliebenen effektiv geschuldeten Beiträgen der Monate Mai 2014 sowie Juli bis Dezember 2014
(inkl. Verwaltungskosten und unter Verrechnung der FAK-Zulagen)
von
Fr.
33'992.90 (7 x
Fr.
5'316.50
[Pauschalen]
-
Fr.
415.35
- Fr.
137.20 - 2'670.05), Mahngebühren von
Fr.
10
0.--, Betreibungskosten von Fr.
366.50
sowie
einem Nachtrag
der Ausgleichsrechnung des Jahres 2014 im Umfang von Fr. 507.85
zusammen.
Dies unter Berücksichtigung einer Zahlung vom 1
8.
Januar 2016 von
Fr.
3'464.9
5.
Das Quantitativ des Schadens wurde von den Beschwerdeführern
nicht substantiiert
bestritten.
3.3.3
Entgegen der offenbaren Auffassung der Beschwerdeführer spielt es im vor
liegenden Kontext keine Rolle, ob es sich bei den unbezahlt gebliebenen Sozial
versicherungsbeiträgen um Arbeitnehmer- oder Arbeitgeberbeiträge gehan
delt hat. Abgesehen davon, dass die Beiträge zusammen zu entrichten sind (vgl
.
Art.
14
Abs.
1 AHVG
) und eine nachträgliche Aussonderung nicht vor
gesehen ist, ist eine Differenzierung der Haftung für entgangene Arbeitnehmer
beiträge einer
seits und Arbeitgeberbeiträge andererseits weder sachgerecht noch vom Gesetz (vgl. Art. 52 AHVG) vorgesehen
(vgl. E 3.1.1 und E. 4.1).
3.3.4
Die Beschwerdeführer brachten zudem vor, die Beschwerdegegnerin
habe
Zahlungen an das Konkursamt nicht berücksichtigt, wobei es sich um zwei Zahlungen im Umfang von einmal
Fr.
12'800.-- und einmal
Fr.
8'400.-- handle. Dem Kontoauszug vom 2
6.
August 2016 (
Urk.
6) lässt sich entnehmen, dass am 1
7.
Dezember 2015 eine PTT-Zahlung im Umfang von
Fr.
12'786.30 verbucht und d
en offenen Beiträgen gutgeschrieben wurde
. Hierzu gilt es festzuhalten, dass die Forderungseingabe der Beschwerdegegnerin vom 2
0.
April 2015
für verfallene Beiträge
auf
Fr.
51'148.80 lautete (
Urk.
5/167).
Gemäss
Verlustausweis vom 14.
Dezember 2015
fiel hierauf vorerst
ein Treffnis von
Fr.
7'057.90 (
Urk.
5/193). Zusammen mit sämtlichen Treffnissen
für Sozialversicherungsbeiträge, welche auf Lohntreffnisse entfielen
(vgl.
Urk.
5/194-238)
,
ergibt sich die verbuchte PTT
Zahlung im Umfang von Fr. 12'786.3
0.
Ein
nachträgliches
Treffnis aus dem Konkursverfahren im Umfang von
Fr.
8'446.80 (
Urk.
5/248) wurde mit
dem Ver
lust
der Beschwerdegegnerin
von
Fr.
44'090.90
verrechnet. Es blieb laut
korrigiertem
Verlustausweis des Konkursamtes
vom 1
1.
Januar 2011
ein ungedeckter Betrag von Fr.
35'644.10
(
Urk.
5/249)
. Die Schadenersatz
for
derung der Beschwerdegegnerin beträgt Fr.
31'502.30 und ist somit nicht zu beanstan
den.
3.4
3.4.1
Die Organhaftung aus Art. 52 AHVG besteht nicht für Beitragsforderungen, die nach der Publikation der Löschung der Organstellung der betreffenden Person im Handelsregister fällig werden, weil die betreffende Person im Zeitpunkt der Fälligkeit nicht mehr Organ ist. Für die vor der Publikation fälligen Beitragsfor
derungen haftet das Organ, wenn es durch eine vorsätzliche oder grobfahrlässige Handlung beziehungsweise Unterlassung bewirkt hat, dass die Beiträge im Zeit
punkt der Fälligkeit nicht bezahlt werden konnten. Ein Verschulden des Organs kann nur so lange in Frage kommen, als es die Möglichkeit hat, durch Handlun
gen oder Unterlassungen die Geschäftsführung massgeblich zu beeinflussen. Das ist faktisch längstens bis zum effektiven Ausscheiden aus dem Verwaltungsrat der Fall (BGE 126 V 61 E. 4a, 123 V 172 E.
3a).
3.4.2
Der Beschwerdeführer 1 war ab
5.
Dezember 2002 als Vize-Direktor mit Kollek
tiv
unterschrift zu Zweien und seit dem 2
2.
August 2008 als Vizepräsident des Verwaltungsrates und Direktor mit Einzelprokura im Handelsregister eingetragen
und hatte somit formelle Organstellung.
Gleiches gilt für den
Beschwerdeführer
2
, welcher seit
1990 Präsident des Verwaltungsrates
und Direktor
respektive ab
2
2.
August 2008 Präsident des Verwaltungsrates
war
. Auch der
Beschwerde
führer
3
hatte
ab
22.
August 2008
als Mitglied des Verwaltungsrates formelle Organ
stel
lung.
Am
2
8.
Januar 2015
wurde über die Gesellschaft der Konkurs eröffnet.
B._
war
seit 1990 als Vizedirektor ohne Organstellung im Handels
register ein
getragen.
Die mögliche Einflussnahme auf die Geschicke der
K
onkursiten Arbeitgeberfirma als formelle Organe endete für die
Beschwerdeführer am 2
8.
Januar 2015, dem Tag, an dem der Konkurs
über die Gesellschaft
eröffnet wurde.
Es ist somit der Schaden, für welchen eine Haftung grundsätzlich in Frage kommt,
hinsichtlich
aller
Beschwerdeführe
r
auf diejenigen entgangenen Beiträge zu beschränken, welche bis zum
28
. J
anuar
201
5
zu entrichten gewesen wären, einschliesslich der bis d
ahin angefallenen Inkassokosten.
D
a die definitive Lohndeklaration per 31.
Januar 2015 zu erfolgen hatte
(
Urk.
36
Abs.
2
der Verordnung über die Alters- und
Hinterlassenenversicherung
,
AHVV
)
und innert einer 30
tägige
n
Frist zu begleichen war
(vgl.
Art.
36
Abs.
4
AHVV
)
,
können die drei Beschwerdeführer nicht für die Ausgleichsrechnung des Jahres 2014
vom 1
1.
Dezember 2015 (Fr. 507.85; vgl.
Urk.
6 S. 7) haftbar gemacht werde
. Zudem hätte – wie die Beschwerdeführer zutreffend ausführen – sich
auch im Lichte der erforderlichen Pflichtverletzung und der Kausalität
nichts daran geändert, wenn die
vollständige
Lohndeklaration rechtzeitig
, das heisst am 3
1.
Januar 2015
und nicht erst am 22.
Mai 2015
,
eingereicht worden wäre, da dies in finanzieller Hinsicht keinen Unterschied gemacht hätte
und es somit auch an der Kausalität der Pflichtver
letzung zum Eintritt des Schadens
mangelte
(vgl. E.
4 und E.
6)
.
4.
4.1
Art. 14 Abs. 1 AHVG und die Art. 34 ff.
AHVV
schreiben vor, dass der Arbeit
ge
ber bei jeder Lohnzahlung die Arbeitnehmerbeiträge in Abzug zu bringen und zusammen mit den Arbeitgeberbeiträgen der Ausgleichskasse zu entrichten hat. Die Arbeitgeber haben den Ausgleichskassen periodisch Abrechnungs
unter
lagen über die von ihnen an ihre Arbeitnehmer ausbezahlten Löhne zuzustellen, damit die entsprechenden paritätischen Beiträge ermittelt und ver
fügt werden können. Die Beitragszahlungs- und Abrechnungspflicht des Arbeit
gebers ist eine gesetz
lich vorgeschriebene öffentlich
-
rechtliche Aufgabe. Die Nichterfüllung dieser öffentlich
-
rechtlichen Aufgabe bedeutet eine Missachtung von Vor
schriften im Sinne von Art. 52 Abs. 1 AHVG und zieht die volle Schadendeckung nach sich (BGE 118 V 193 E. 2a; vgl. BGE 132 III 523 E.
4.6).
4
.2
Wie den Kassenakten (Urk. 5/1-318) und insbesondere dem Konto-Auszug und der Beitragsübersicht der Beschwerdegegnerin vom 2
6.
August 2016 (Urk. 6) zu
entnehmen ist, hat die
Konkursitin
diverse Lohnbeitragsrechnungen nicht frist
gerecht bezahlt, weshalb sie gemahnt werden musste. Sodann musste die Gesell
schaft ab der Erhebung der
Akontobeiträge
für März 2014 für die jeweils in Rechnung gestellten Beträge betrieben werden (Urk. 6
S. 2
-4). Zudem blieben Lohnbeiträge und Nebenkosten unbezahlt (Urk. 6 S. 7).
Sodann wurde laut den Feststellungen des Kassenrevisors die Finanzbuchhaltung seit Ende 2013 nicht mehr nachgeführt und
der Kassenrevisor traf
bei seiner Arbeitgeberkontrolle
ungeordnete Unterlagen in rund 40 Schachteln an
(
Urk.
5/179)
. Mangels Buchhaltung fehlte es der Gesellschaft somit an einer Übersicht über die Beitrags
schul
den gegenüber der Beschwerdegegnerin.
Damit ist die Gesellschaft ihren Beitrags
zahlungs
pflichten nicht nachgekommen und hat öffentlich
-
rechtliche Vorschrif
ten miss
achtet.
5.
5.1
Zu prüfen bleibt, ob und inwieweit der dadurch entstandene Schaden auf quali
fiziert schuldhaftes Verhalten der Beschwerdeführer
1-3
zurückzuführen ist.
5.1.1
Die wesentliche Voraussetzung für die Schadenersatzpflicht besteht nach dem Wortlaut des Art. 52 AHVG darin, dass der Arbeitgeber absichtlich oder grob
fahrlässig Vorschriften verletzt hat und dass durch diese Missachtung ein Scha
den verursacht worden ist (BGE 108 V 183 E. 1a). Absicht beziehungsweise Vor
satz und Fahrlässigkeit sind verschiedene Formen des Verschuldens. Art. 52 AHVG statuiert demnach eine Verschuldenshaftung, und zwar handelt es sich um eine Verschuldenshaftung aus öffentlichem Recht. Die Schadenersatzpflicht ist im konkreten Fall nur dann begründet, wenn nicht Umstände gegeben sind, welche das fehlerhafte Verhalten des Arbeitgebers als gerechtfertigt erscheinen lassen oder sein Verschulden im Sinne von Absicht oder grober Fahrlässigkeit ausschliessen. In diesem Sinne ist es denkbar, dass ein Arbeitgeber zwar in vor
sätzlicher Missachtung der AHV-Vorschriften der Ausgleichskasse einen Schaden zufügt, aber trotzdem nicht schadenersatzpflichtig wird, wenn besondere Umstände die Nichtbefolgung der einschlägigen Vorschriften als erlaubt oder nicht schuldhaft erscheinen lassen (BGE 108 V 183 E. 1b; ZAK 1985 S. 576 E. 2 und S. 619 E. 3a).
5.1.2
Nicht jedes einer Firma als solcher anzulastende Ver
schulden muss auch ein sol
ches ihrer sämtlichen Organe sein. Vielmehr hat man abzuwägen, ob und inwieweit eine Handlung der Firma einem bestimmten Organ im Hinblick auf dessen rechtliche und faktische Stellung innerhalb der Firma zuzurechnen ist. Ob ein Organ schuldhaft gehandelt hat, hängt demnach entscheidend von der Ver
antwortung und den Kompetenzen ab, die ihm von der juristischen Person über
tragen wurden (BGE 108 V 199 E. 3a; ZAK 1985 S. 620 E. 3b). Bei einfachen Verhältnissen muss vom einzigen Verwaltungsrat einer Aktiengesellschaft, der als solcher die Verwaltung der Gesellschaft als einzige Person in Organstellung zu besorgen hat, in der Regel der Überblick über alle wesentlichen Belange der Firma verlangt werden, und dies selbst dann, wenn er seine Befugnisse weit
ge
hend an einen Geschäftsführer delegiert hat. Er kann mit der Delegation der Geschäftsführung nicht zugleich auch seine Verantwortung als einziges Ver
wal
tungs
organ an den Ge
schäftsführer delegieren (BGE 108 V 199 E. 3b).
5.1.3
Grobe Fahrlässigkeit liegt praxisgemäss vor, wenn ein Arbeitgeber das ausser Acht lässt, was jedem verständigen Menschen in gleicher Lage und unter gleichen Umständen als beachtlich hätte einleuchten müssen. Das Mass der zu ver
langen
den Sorgfalt ist abzustufen entsprechend der Sorg
faltspflicht, die in den kauf
männischen Belangen jener Arbeitgeberkategorie, welcher die betreffende Person angehört, üblicherweise erwartet werden kann und muss (BGE 112 V 156 E. 4 mit Hinweisen; vgl. BGE 132 III 523 E. 4.6).
5.1.4
Nach
Art.
717 des Obligationenrechts (OR) müssen die Mitglieder des Ver
wal
tungsrates sowie Dritte, die mit der Geschäftsführung befasst sind, ihre Aufgaben mit aller Sorgfalt erfüllen und die Interessen der Gesellschaft in guten Treuen wahren.
Gemäss Art. 716 Abs. 2 OR führt der Verwaltungsrat die Geschäfte der Gesellschaft, soweit er die Geschäftsführung nicht übertragen hat. Art. 716a Abs. 1 OR enthält sodann einen Katalog unübertragbarer und
unentziehbarer
Aufgaben. So obliegt dem Verwaltungsrat insbesondere die Oberleitung der Gesellschaft und die Erteilung der nötigen Weisungen (Ziffer 1), die Ausgestal
tung des Rechnungswesens, der Finanzkontrolle sowie der Finanz
planung (Ziffer
3) und die Oberaufsicht über die mit der Geschäftsführung betrauten Personen, namentlich im Hinblick auf die Befolgung der Gesetze, Statuten, Reglemente und Weisungen (Ziffer 5).
Gemäss dieser Bestimmung hat das Verwaltungsratsmit
glied nicht nur die Pflicht, an den Verwaltungs
rats
sitzungen teilzunehmen, son
dern sich periodisch über den Geschäftsgang zu informieren und bei Unregel
mässigkeiten einzuschreiten (Urteil des Bundes
gerichts 9C_651/2012 vom 15. Mai 2013 E. 6.2 mit weiteren Hinweisen).
Das Gesetz verbietet zwar nicht die Vornahme einer bestimmten Arbeits- und Kompetenz
aufteilung, doch die
Über
wachungs
- und Kontrollpflichten verbleiben auch dann beim Verwaltungsrat. Deshalb hat sich jedes Mitglied des Ver
waltungsrats periodisch über den Geschäftsgang und die wichtigsten Geschäfte, welche nicht zu seinem (primären) Aufgabenbereich gehören, zu orientieren, Rapporte zu verlangen, diese sorgfältig zu studieren und nötigenfalls ergänzende Auskünfte
einzuholen, Irrtümer abzu
klären und bei Unregelmässigkeiten einzu
greifen (BGE
114 V 223 E. 4a).
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist bei den nicht geschäftsführen
den
Verwaltungsratsmitgliedern von Aktiengesellschaften entscheidend, ob sie den ihnen obliegenden Kontroll- und Aufsichtspflichten nachgekommen sind. Zwar ist der nicht geschäftsführende Verwaltungsrat nicht verpflichtet, jedes ein
zelne Geschäft der mit der Geschäftsführung und Vertretung Beauftragten zu überwachen, sondern darf sich auf die Überprüfung der Tätigkeit der Geschäfts
leitung und des Geschäftsganges beschränken. Dazu gehört, dass er sich laufend über den Geschäftsgang informiert, Rapporte verlangt, sie sorgfältig studiert, nötigenfalls ergänzende Auskünfte einzieht und Irrtümer abzuklären versucht. Ergibt sich aus diesen Informationen der Verdacht falscher oder unsorg
fältiger Ausübung der delegierten Geschäftsführungs- und Vertretungs
befug
nisse, ist der Verwaltungsrat verpflichtet, sogleich die erforder
lichen Abklärungen zu treffen (nötigenfalls durch
Beizug
von Sachverständigen) und eine genaue und strenge Kontrolle hinsichtlich der Beobachtung gesetzlicher Vor
s
chriften auszu
üben (BGE
114 V 219 E. 4a; Urteil des Bundesgerichts 9C_461/2009 vom 31. Dezember 2010 E. 5.3, je mit weiteren Hinweisen).
5.2
5.2.1
Ein Geschäftsführer der
konkursiten
Gesellschaft war im Handelsregister zu keiner Zeit förmlich eingetragen.
Alle drei Beschwerdeführenden waren Mit
glieder des Verwaltungsrates, der Beschwerdeführer 1 war in der massgebenden
Zeit Vizepräsident, der Beschwerdeführer 2 Präsident und der Beschwerdeführer
3 Mitglied des Verwaltungsrates
ohne
weitere im Handelsregister
festgelegte Funktion
(vgl.
Handelsregisterauszug, insbesondere die
Tagebucheintragungen vom 5. Dezember 2002 und 2
2.
August 2008)
.
Laut den Angaben des Beschwer
deführers 1
anlässlich der
Konkurseinvernahme
am
11.
Februar 2015 (
Urk.
5/184/28-36)
hatten
die drei
Beschwerdeführer Organ
stellung, die Geschäfts
führung wurde durch
ihn,
den Be
schwerdeführer 1
,
besorgt
(Urk.
5
/
184
/
29
).
Als
formelle Organ
e
der
Konkursitin
war
en sie
für einen korrek
ten Abrechnungs- und Zahlungs
verkehr mit der Beschwerdegegnerin
ver
antwort
lich respektive
mitverantwortlich
, soweit ihnen
Überwachung
s
aufgaben
zukam. Dass
die Buchhaltung an einen externen Dritte
n
delegiert war
, exkulpiert nicht
.
5.2.2
Werden bei ungenügender Liquidität die einen Forderungen bezahlt, andere aber nicht, ist dies grundsätzlich nicht grobfahrlässig. Nach der Rechtsprechung zu Art. 52 AHVG, von welcher abzuweichen kein Anlass besteht, ist es allerdings - allenfalls abgesehen von kurzfristigen Ausständen - grobfahrlässig, Löhne zu bezahlen, wenn die darauf geschuldeten AHV-Beiträge nicht gedeckt sind.
Gegenteiliges Verhalten ist den verantwortlichen Organen grundsätzlich als qualifiziertes Verschulden zuzurechnen, was die volle Schadenersatzpflicht nach sich zieht, sofern ein adäquater Kausalzusammenhang zwischen der schuldhaften Verletzung von Vorschriften und dem Schadenseintritt besteht und die Aus
gleichskasse kein Mitverschulden trifft. Der Grund liegt in der besonderen Natur der AHV-Beiträge, hinsichtlich welcher der Arbeitgeber die Funktion eines Voll
zugsorgans ausübt (Art. 51 AHVG). Daraus resultiert eine besondere Pflicht, für die ordnungsgemässe Bezahlung der Beiträge zu sorgen (vgl. Urteil des Bundes
gerichts 9C_311/2015 vom 9. Juli 2015 E. 4.2.2 mit Hinweisen).
5.2.3
Spätestens ab Januar 2014 wurden die
Akontobeiträge
nicht mehr bezahlt und mussten erfolglos betrieben werden
(
Urk.
6
). Dennoch zahlte
die Gesellschaft
weiterhin
laufend Löhne im Umfang von
Fr.
452‘536.95 (korrigierte Lohndekla
ration 2014 vom 1
2.
Mai 2015 [
Urk.
5/175])
, ohne die
ex lege
anfallenden Lohn
beiträge zu bezahlen bzw. diese sicherzustellen.
Dem Beschwerdeführer 1 als Geschäftsführer und
formelle
s
Organ der
Konkursitin
ist
die Nichtbegleichung
der längst fällig gewesenen Sozialversicherungsbeiträge
respektive die ungenügende Kontrolle
des Abrechnung
s
- und Zahlungsverkehrs
als grobfahrlässige Unter
lassung anzurechnen.
Auch die Beschwerdeführe
r
2 und 3 waren verpflichtet, dafür zu sorgen und zu kontrollieren, dass die Gesellschaft ihren Pflichten im Beitragswesen nachkommt. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts trifft einen Verwaltungsrat dieselben Pflichten, wie sie einem nichtgeschäftsführenden Verwaltungsrat obliegen (vgl. Urteil des Bundesgerichts H 228/98 vom 25. Juli 2000 E. 5b/
aa
; E. 4.1.3 vorstehend). Dazu gehört
– wie bereits erwähnt –
nament
lich, dass sich das Verwaltungsratsmitglied periodisch über den Geschäftsgang und über wichtige Geschäfte auch ausserhalb eines ihm allfällig zugewiesenen Ressorts informiert
(Urteil des Bundesgerichts H 228/98 vom 25. Juli 2000 E.
5b/
aa
).
Die Zahlungsschwierigkeiten und der schlechte Geschäftsgang der Gesellschaft waren
den drei
Beschwerdeführern
denn auch
seit 2011, als es einen Marktein
bruch in der Branche gegeben
haben soll
,
bekannt
(vgl. Urk.
5/184/30). Sie hiel
ten in
der Beschwerdeschrift
zudem
fest, es sei einiges nicht so gelaufen, wie sich der Verwaltungsrat dies erwünscht hätte, was
nicht auf
Nachlässigkeit
sondern
auf die wirtschaftlichen Verhältnisse
zurückzuführen sei.
Dennoch liessen sie es zu, dass auf den laufenden L
o
hnzahlungen d
ie
Beiträge nicht fristgerecht abge
führt wurden und die Lohnbuchhaltung ab 2013 nicht nachgeführt wurde (
Urk.
5/184/1).
Bei einfachen und überschaubaren Verhältnissen, wie sie bei der hier betroffenen Gesellschaft bestanden - mit dem Beschwerdeführer 1
waren
im Jahr 2014 maxi
mal acht Mitarbeiter beschäftigt (
Urk.
5/175/3) und die Beschwerdeführer 1
3 waren die einzigen Verwaltungsräte -, sind zudem praxisgemäss erhöhte Anfor
derungen an die Überwachung zu stellen (Urteile des Bundesgerichts H 228/98 vom 25. Juli 2000 E. 5b/
aa
und H 112/03 vom 2. November 2004 E. 3.5.2, je mit weiteren Hinweisen).
Die Beschwerdegegnerin ist entgegen der Ansicht der Beschwerdeführenden nicht verpflichtet, die
Konkursitin
respektive deren Organe auf ein allfälliges Haftungs
risiko aufmerksam zu machen. Mit der Aussage der Beschwerdeführenden, hätte man sie gewarnt, dass eine persönliche Haftung für nichtbezahlte AHV-Beiträge möglich sei, hätten sie alle Hebel in Gang gesetzt, um die Forderung der Aus
gleichskasse
privilegiert zu behandeln, zeigen sie
, dass
sie sich um die Arbeitge
berpflichten nicht mit der notwendigen Sorgfalt kümmerten
.
Wenn der Beschwerdeführer 1 vorbringt, er sei seit 2011 arbeitsunfähig gewesen, wovon die Beschwerdegegnerin Kenntnis gehabt haben müsse, da ein
Beschwer
deverfahren
hängig sei, so geht sein Argument fehl
.
A
usweislich der Lohndekla
ration für das Jahr 2014 (
Urk.
5/
175
) war
der
Beschwerdeführer 1
dazu in der Lage
, während des gesamten Jahres 2014 ein AHV
pflichtiges Einkommen von
Fr.
160'593.-- zu erzielen.
Auch wenn
der Beschwerdeführer 1 trotz bestehender Krankheit
respektive Arbeitsun
fähigkeit
in unzumutbarer Weise
weitergearbeitet
haben sollte
, ist mit über
wiegender Wahrscheinlichkeit davon auszugehen, dass
keine
langan
dauernde schwere Krankheit mit plötzlich eintretender vollständiger Handlungs
unfähigkeit vorlag
(vgl. Marco
Reichmuth
, Die Haftung des Arbeitge
bers und seiner Organe nach
Art.
52
AHVG
,
Diss
. 2008,
Rz
. 249, 266)
, was eine Delegation der Organpflichten nicht mehr möglich gemacht hätte.
Da
B._
niemals förmliche Organstellung besass und auch nicht als fakti
sches Organ in Erscheinung trat,
scheint
– entgegen der Ansicht der Beschwer
deführer – die Andersbehandlung berechtigt
. Unabhängig davon ist
es der Beschwerde
gegnerin überlassen, gegen
über wem
sie
ihre
Haftungsansprüche gel
tend machen will.
5.2.4
Nach dem Gesagten steht fest, dass den Beschwerdeführern die Nichtbegleichung von Sozialversicherungsbeiträgen aus dem Jahr 2014 als zumindest grobfahr
lässige Unterlassung anzurechnen ist. Exkulpationsgründe sind nicht ersichtlich.
Ein Mitverschulden der Beschwerdegegnerin ist den Akten – entgegen der Ansicht der Beschwerdeführ
e
nden – ebenfalls nicht zu entnehmen.
Damit haften die drei Beschwerdeführenden für den
gesamten
der Beschwerdegegnerin entstandenen
Schaden, mit Ausnahme
der
Ausgleichsrechnung 2014
(E. 3.4.2)
. Es resultiert
eine Haftungssumme von
Fr.
30'994.45.
6.
6.1
Schliesslich setzt die Schadenersatzpflicht des Arbeitgebers nach Art. 52 Abs. 1 AHVG voraus, dass zwischen der absichtlichen oder grobfahrlässigen Missach
tung von Vorschriften und dem eingetretenen Schaden ein adäquater Kausalzu
sammenhang gegeben ist (BGE 119 V 401 E. 4a mit Hinweisen auf die Lehre, 103
V 120 E. 4).
Nach der Rechtsprechung hat ein Ereignis dann als adäquate Ursache eines Erfolges zu gelten, wenn es nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und nach der allgemeinen Lebenserfahrung an sich geeignet ist, einen Erfolg von der Art des ein
getretenen herbeizuführen, der Eintritt dieses Erfolges also durch das Ereignis allge
mein als begünstigt erscheint (BGE 119 V 401 E. 4a mit Hinweisen; vgl. auch BGE 122 V 189 sowie 119
Ib
334 E. 3c).
6
.2
Das vorwerfbare Verhalten führte zum Schaden der Beschwerdegegnerin. Hätten die Beschwerdeführer dafür gesorgt, dass die
Konkursitin
unter ihrer Verantwor
tung ihren Zahlungs- und Abrechnungspflichten rechtzeitig und vollständig
nachgekommen wäre
und wären nur soweit Löhne ausbezahlt worden, als die darauf geschuldeten Abgaben bei Fälligkeit hätten beglichen werden können, wäre der Schaden nicht eingetreten.
7.
In teilweiser Gutheissung der Beschwerde
n
de
r
Beschwerdeführer
1-3 sind die
angefochtene
n
Entscheid
e
insoweit zu berichtigen,
als
die Schadenersatzsumme
auf Fr.
30‘994.45 zu korrigieren ist.
Im Übrigen werden die Beschwerden abgewiesen.
8.
Für den Fall des Obsiegens beantragten die Beschwerdeführer eine Prozess
ent
schädigung.
Da die Beschwerdeführer im Wesentlichen unterliegen und nur zu einem kleinen Teil obsiegen
,
begründet sich daraus
kein Anspruch auf
eine
Parteientschädigung.
Ausserdem
sind die Beschwerdeführer
in diesem Verfahren
nicht anwaltlich
ver
treten
und
es
erwuchsen
ihnen
für dieses Beschwerdeverfahren keine ausseror
dentlichen Kosten (vgl. Wilhelm, in: Gesetz über das Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich, 2. Aufl., Zürich 2009, § 34
Rz
5). Der Antrag de
r
Beschwer
deführer auf Zusprechung einer Prozessentschädigung ist nach dem Gesagten abzuweisen.