Decision ID: 11626a36-dc17-5c69-b1c1-7a8d29dfe07d
Year: 2014
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 
Law Sub-area: nan
Label: dismissal

Facts:
Sachverhalt:
A.
Die Kollektivgesellschaft X._ meldete als Importeurin am 13. April
2013 eine Sendung mit zwei frischen, gekühlten Schwertfischen von ins-
gesamt 68 kg Bruttogewicht aus den USA, verpackt in einer Box, zur ve-
terinärrechtlichen Kontrolle beim grenztierärztlichen Dienst der Kontroll-
stelle Flughafen Zürich (nachfolgend: GTD ZH) an. Die Sendung wurde
nach deren Ankunft am 14. April 2013 vom GTD ZH beprobt, an der
Grenze zurückbehalten und die Probe zur Analyse an das kantonale La-
bor Zürich (nachfolgend: KL ZH) überwiesen. Dieses ermittelte einen
Quecksilbergehalt von 3,4 mg/kg bzw. 3,0 mg/kg, welcher über dem er-
laubten Grenzwert von 1 mg/kg liegt. Von der Probe wurde weiteres Ma-
terial beiseite gestellt (Aliquot). Mit Untersuchungsbericht vom 16. April
2013 informierte das KL ZH die Importeurin und erklärte, die Ware sei
somit in der Schweiz nicht verkehrsfähig.
B.
Mit Verfügung vom 15. April 2013 zog der GTD ZH die Sendung wegen
Beanstandung der Lebensmittelhygiene (dreifache Grenzwertüberschrei-
tung des Quecksilbergehalts) definitiv ein und ordnete deren Vernichtung
an. Mit E-Mail vom 16. April 2013 zweifelte A._, handelnd für die
Kollektivgesellschaft X._, das Testresultat an und bat um eine
neuerliche Probenahme in seinem Beisein an beiden Fischen und um Un-
tersuchung der Probe in drei Laboratorien. Dies lehnte das Bundesamt
für Veterinärwesen (BVET; nachfolgend: Vorinstanz) mit E-Mail vom
17. April 2013 ab, erklärte sich jedoch bereit, eine neue Probe des Ali-
quots von einem anderen Laboratorium untersuchen zu lassen. Am
18. April 2013 erhob die Kollektivgesellschaft X._, handelnd durch
A._, fristgerecht Einsprache gegen die Verfügung vom 15. April
2013. Die Vorinstanz ordnete am 23. April 2013 eine Zweitmessung an-
hand des Aliquots im kantonalen Laboratorium Basel-Land (KL BS) an.
Diese Messung ergab eine Quecksilberkonzentration von 3,3 mg/kg bzw.
3,1 mg/kg.
C.
Mit Entscheid vom 26. April 2013 wies die Vorinstanz die Einsprache ab,
bestätigte die angefochtene Verfügung, ordnete die Vernichtung der Sen-
dung zu Lasten der Einsprecherin an (Fr. 50.30) und auferlegte ihr Ver-
fahrenskosten in der Höhe von Fr. 250.–. Die Kosten für die Zweitmes-
sung würden zu Lasten der Vorinstanz gehen.
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D.
Mit Eingabe vom 29. Mai 2013 hat die Kollektivgesellschaft X._
(nachfolgend: Beschwerdeführerin), nunmehr anwaltlich vertreten, gegen
den Einspracheentscheid vom 26. April 2013 Beschwerde beim Bundes-
verwaltungsgericht erhoben. Die Beschwerdeführerin beantragt die Auf-
hebung des Einspracheentscheids vom 26. April 2013. Zudem sei festzu-
stellen, dass die Vernichtung der Fische zu Unrecht erfolgt sei, und dass
eine Rückweisung hätte erfolgen müssen. Eventuell sei festzustellen,
dass die Fische der Beschwerdeführerin zur Vernichtung zu übergeben
gewesen wären.
E.
Mit Zwischenverfügung vom 3. Juni 2013 hat das Bundesverwaltungsge-
richt einen Kostenvorschuss erhoben und die Beschwerdeführerin er-
sucht, Angaben zum Wert sowie zur Haltbarkeit der Schwertfische bei
richtiger Kühlung zu machen.
F.
Mit Eingabe vom 11. Juni 2013 hat die Beschwerdeführerin den Wert der
Schwertfische, bestehend aus dem Kaufpreis sowie den Kosten für die
grenztierärztliche Untersuchung, den Laboruntersuch und das Gesund-
heitszeugnis USA, mit Fr. 1'774.44 beziffert. Die Haltbarkeit eines frischen
Schwertfischs liege bei etwa zehn Tagen. Gefroren könne dieser ein bis
zwei Jahre gelagert werden, sofern das Einfrieren fachgerecht durchge-
führt und die Ware vakuumiert werde oder eine Schutzglasur aufweise.
G.
Mit Vernehmlassung vom 22. Juli 2013 schliesst die Vorinstanz auf Ab-
weisung der Beschwerde. Die Schwertfische seien, aufgrund des laufen-
den Verfahrens, nicht entsorgt, sondern in den Räumlichkeiten des grenz-
tierärztlichen Dienstes (nachfolgend: GTD) tiefgefroren gelagert worden.
Sollte die Beschwerde gutgeheissen werden, würde die der Beschwerde-
führerin bereits zugestellt Rechnung für die Entsorgungskosten gegens-
tandslos. Im Falle der Abweisung der Beschwerde würde die eingezoge-
ne Sendung durch die Vorinstanz der fachgerechten Entsorgung zuge-
führt. Eine Entsorgung durch die Importeurin müsste nach den vom GTD
vorgegebenen Bedingungen erfolgen.
H.
Mit Replik vom 13. September 2013 hält die Beschwerdeführerin an ihren
Anträgen fest.
B-3046/2013
Seite 4
I.
Mit Eingabe vom 3. Oktober 2013 verzichtet die Vorinstanz auf eine
Duplik.

Considerations:
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Das Bundesverwaltungsgericht ist für die Beurteilung der vorliegenden
Streitsache zuständig (Art. 54 des Lebensmittelgesetzes vom 9. Oktober
1992 [LMG, SR 817.0] i.V.m. Art. 31 f. sowie Art. 33 Bst. d des Verwal-
tungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [VGG, SR 173.32]).
Die Beschwerdeführerin ist eine Kollektivgesellschaft nach Art. 552 ff. des
Obligationenrechts vom 30. März 1911 (OR, SR 220), die trotz fehlender
Rechtspersönlichkeit als parteifähig i.S.v. Art. 6 des Verwaltungsverfah-
rensgesetzes vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021) anerkannt
wird (vgl. Art. 562 OR). Diese hat am vorinstanzlichen Verfahren teilge-
nommen, ist als Importeurin der fraglichen Sendung und Adressatin des
angefochtenen Einspracheentscheids durch diesen besonders berührt
und hat allein schon deshalb ein schutzwürdiges Interesse an deren Auf-
hebung oder Änderung, da die Schwertfische nicht vernichtet, sondern
eingefroren worden sind und nach Angaben der Beschwerdeführerin ein
bis zwei Jahre gelagert werden können (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Sie ist
somit zur Beschwerdeführung legitimiert. Die Vertreterin hat sich rechts-
genüglich durch schriftliche Vollmacht ausgewiesen (Art. 11 VwVG).
Die Beschwerde ist frist- und formgerecht eingereicht worden und die üb-
rigen Sachurteilsvoraussetzungen liegen vor (Art. 50 Abs. 1, Art. 52
Abs. 1 und Art. 44 ff. VwVG). Auf die Beschwerde ist daher einzutreten.
2.
Die Beschwerdeführerin hat zwei frische, gekühlte Schwertfische von ins-
gesamt 68 kg Bruttogewicht aus den USA importiert. Strittig und vorlie-
gend zu beurteilen ist die Abweisung der Einsprache der Beschwerdefüh-
rerin durch die Vorinstanz am 26. April 2013 und damit die Rechtmässig-
keit der am 15. April 2013 durch den GDT ZH verfügten definitiven Ein-
ziehung und Vernichtung der Sendung aufgrund von Mängeln in der Le-
bensmittelhygiene.
2.1 Die gestützt auf die Tierschutz-, Lebensmittel-, Tierseuchen- und Heil-
mittelgesetzgebung und in Ausführung des Anhangs 11 des Abkommens
vom 21. Juni 1995 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft
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und der Europäischen Gemeinschaft über den Handel mit landwirtschaft-
lichen Erzeugnissen (SR 0.916.026.81, nachfolgend: Veterinäranhang
oder Veterinärabkommen) ergangene Verordnung über die Ein-, Durch-
und Ausfuhr von Tieren und Tierprodukten vom 18. April 2007 (EDAV,
SR 916.443.10) verweist in Art. 20 Abs. 1 für die Einfuhr von Tieren und
Tierprodukten aus Drittstaaten auf die Verordnung über die Ein- und
Durchfuhr von Tierprodukten aus Drittstaaten im Luftverkehr (EDTpV,
SR 916.443.13).
2.2 Die EDTpV regelt die Anforderungen an Tierprodukte aus Drittstaaten
und deren Kontrolle bei der Ein- und Durchfuhr im Luftverkehr (Art. 1
EDTpV) und gilt u.a. für die Ein- und Durchfuhr von Lebensmitteln tieri-
scher Herkunft (Art. 3 Abs. 1 Bst. b EDTpV). Soweit die EDTpV jedoch
keine besonderen Regelungen enthält, ist wiederum die EDAV anwend-
bar (Art. 3 Abs. 3 EDTpV). Für die Begriffsbestimmungen wird ebenfalls
auf die EDAV verwiesen (Art. 2 EDTpV).
2.2.1 Gemäss Art. 21 Abs. 1 EDTpV müssen Abfertigungsunternehmen
Sendungen von Tierprodukten dem GTD an dem von diesem bezeichne-
ten Ort zur Kontrolle vorweisen. Als Sendung gilt gemäss Art. 2 Bst. j
EDAV eine Anzahl Tiere der gleichen Art oder gleichartige Tierprodukte,
die mit dem gleichen Transportmittel befördert werden, aus dem gleichen
Staat oder, bei seuchenpolizeilicher Regionalisierung, aus der gleichen
Region stammen, für die gleiche Empfängerin bestimmt sind und, sofern
es sich um Tiere oder Tierprodukte aus Drittstaaten handelt, auf demsel-
ben GVDE (vgl. Art. 2 Bst. k EDAV) aufgeführt werden können. Wer Tiere
und Tierprodukte ein-, durch- oder ausführt, ist für die vorschriftsgemässe
Beschaffenheit der Sendung und die Vollständigkeit der Dokumente ver-
antwortlich (Art. 3 Abs. 1 EDAV).
2.2.2 Die Verordnung des Eidgenössischen Departements des Innern
(EDI) über die Kontrolle der Ein- und Durchfuhr von Tieren und Tierpro-
dukten vom 16. Mai 2007 (EDAV-Kontrollverordnung, SR 916.443.106)
legt fest, welche Tiere und Tierprodukte grenztierärztlich untersucht wer-
den müssen (Art. 1 Bst. b EDAV-Kontrollverordnung). Gemäss Art. 5
EDAV-Kontrollverordnung richtet sich die grenztierärztliche Kontrollpflicht
für Sendungen aus Drittländern, die im Luftverkehr eingeführt werden,
nach der Entscheidung 2007/275/EG der Kommission vom 17. April 2007
(ABl. L 116 vom 4. Mai 2007, S. 9; zuletzt geändert durch den Durchfüh-
rungsbeschluss 2012/31/EU, ABl. L 21 vom 24. Januar 2012, S. 1) mit
Verzeichnissen von Tieren und Erzeugnissen, die gemäss den Richtlinien
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91/496/EWG und 97/78/EG des Rates an Grenzkontrollstellen zu kontrol-
lieren sind. Fischereierzeugnisse aus den USA fallen unter die grenztier-
ärztliche Kontrollpflicht (Art. 3 Ziff. 1 i.V.m. Anhang I Kapitel 3 der Ent-
scheidung 2007/275/EG). Nach Art. 18 Abs. 1 der Verordnung des EDI
vom 23. November 2005 über Lebensmittel tierischer Herkunft
(SR 817.022.108), die Lebensmittel tierischer Herkunft sowie die daraus
hergestellten Erzeugnisse umschreibt (Art. 1 Abs. 1), handelt es sich bei
der fraglichen Sendung um Fischereierzeugnisse.
2.2.3 Bei der grenztierärztlichen Kontrolle prüft der GTD nach Art. 2 Bst. q
EDAV die Einhaltung der Tierseuchen-, Tierschutz-, Lebensmittel- und ge-
gebenenfalls der Tierzuchtgesetzgebung. Sind Sendungen für das Ein-
fuhrgebiet, d.h. das schweizerische Staatsgebiet (Art. 2 Bst. x EDAV), be-
stimmt, so müssen eine Dokumenten- und Identitätskontrolle sowie eine
physische Kontrolle durchgeführt werden (Art. 22 EDTpV). Die physische
Kontrolle beinhaltet die Untersuchung der Tiere und die Prüfung der Tier-
produkte, einschliesslich Probenahme mit Laboruntersuchung; für Tier-
produkte darüber hinaus eine Kontrolle der Verpackung, der Temperatur
und des pH-Wertes (Art. 2 Bst. u EDAV).
2.2.4 Sendungen, die den Einfuhr- und Durchfuhrbestimmungen entspre-
chen, werden vom GTD freigegeben (Art. 21 Abs. 3 EDTpV).
2.2.5 Die Einfuhr oder Durchfuhr ist gemäss Art. 30 Abs. 1 EDTpV verbo-
ten, wenn die Kontrollen ergeben, dass eine Sendung Mängel aufweist,
wie beispielsweise die Verletzung von Einfuhr- oder Durchfuhrbedingun-
gen (vgl. Art. 2 Bst. p EDAV) oder das Bestehen von Risiken für die Ge-
sundheit von Mensch und Tier. Der GTD beschlagnahmt Tierprodukte, bei
denen u.a. Anhaltspunkte dafür bestehen, dass sie der Tierseuchen- oder
Lebensmittelgesetzgebung nicht entsprechen (Art. 31 Abs. 1 Bst. b
EDTpV) und bringt die beschlagnahmten Tierprodukte auf Kosten und
Gefahr der anmeldepflichtigen Person unter (Art. 31 Abs. 2 EDTpV). An-
schliessend trifft der GTD je nach Sachlage eine Massnahme nach den
Art. 32-34 EDTpV oder gibt die Sendung frei; vor der Verfügung ist die
anmeldepflichtige Person anzuhören (Art. 31 Abs. 3 EDTpV). Der GTD
verfügt nach Art. 32 EDTpV die Rückweisung der Tierprodukte innerhalb
einer von ihm festzulegenden Frist, längstens aber innerhalb von 60 Ta-
gen, sofern keine Gründe des Tierseuchen-, Tierschutz- und Lebensmit-
telrechts dagegen sprechen. Nach Art. 33 EDTpV kann eine Behandlung
bzw. Verarbeitung verfügt werden. Der GTD zieht offensichtlich verdorbe-
ne oder gesundheitsschädliche Tierprodukte, beschlagnahmte Tierpro-
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dukte, deren Einfuhr verboten ist und die innerhalb der gesetzten Frist
nicht an den Absender zurückgesandt werden können, sowie herrenlose
Tierprodukte ein (Art. 34 Abs. 1 EDTpV). Die anmeldepflichtige Person ist
nach Art. 34 Abs. 2 EDTpV verpflichtet, die Sendung nach den vom GTD
vorgegebenen Bedingungen zu entsorgen. Die Kosten für Massnahmen
nach den Art. 31-34 EDTpV gehen zulasten der anmeldepflichtigen Per-
son (Art. 35 EDTpV).
2.3 Nach Art. 1 der Fremd- und Inhaltsstoffverordnung (FIV,
SR 817.021.23) dürfen Fremd- und Inhaltsstoffe in oder auf Lebensmitteln
nur in gesundheitlich unbedenklichen und technisch unvermeidbaren
Mengen vorhanden sein. Als Höchstkonzentration gilt die Konzentration
eines Stoffes und seiner toxikologisch bedeutsamen Folgeprodukte, die
auf einem bestimmten Lebensmittel vorhanden sein darf (Art. 2 Abs. 1
FIV). Die Höchstkonzentration eines Stoffes wird als Toleranzwert oder
als Grenzwert angegeben (Art. 2 Abs. 2 FIV). Toleranz- und Grenzwerte
werden in Listen im Anhang zur FIV festgelegt (Art. 2 Abs. 6 FIV). Der
Grenzwert für Quecksilber in fettreichen Fischen, wie der Schwertfisch
(Xiphias gladius), beträgt gemäss Anhang 2 Ziff. 2 FIV 1mg/kg. Der
Grenzwert ist die Höchstkonzentration, bei dessen Überschreitung das
Lebensmittel für die menschliche Ernährung als ungeeignet gilt (Art. 2
Abs. 4 FIV).
2.4 Zusammenfassend ergibt sich, dass der GTD ZH legitimiert war, die
fragliche Kontrolle durchzuführen und die angeordneten Massnahmen zu
treffen, sofern die lebensmittelrechtlichen Voraussetzungen dafür erfüllt
waren.
3.
Die Beschwerdeführerin bringt zunächst vor, die Vorinstanz habe den
Sachverhalt unvollständig festgestellt.
3.1 Im Einzelnen macht die Beschwerdeführerin geltend, die grenztier-
ärztliche Kontrolle sei unvollständig und damit nicht sachgemäss durch-
geführt worden, da beide Fische hätten beprobt werden müssen. Die
Praxis, dass zu Kontrollzwecken qualifizierte Stichproben entnommen
würden (so viele Stichproben, dass ein Rückschluss auf die Verkehrsfä-
higkeit der gesamten Sendung möglich und wahrscheinlich sei), sei unzu-
lässig. Darüber hinaus hätte die Vorinstanz bei Feststellung einer unübli-
chen Grenzwertüberschreitung weitere Proben entnehmen müssen, um
Messfehler auszuschliessen. Dies habe die Beschwerdeführerin der Vor-
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instanz unter Übernahme der entsprechenden Kosten angeboten. Die
Überprüfung des Aliquots genüge nicht. Laboruntersuchungen dürften nur
von durch die Schweizerische Akkreditierungsstelle SAS akkreditierten
Laboren durchgeführt werden; der GTD, der die fragliche Probe entnom-
men habe, verfüge dagegen nicht über eine Akkreditierung.
3.2 Die Vorinstanz legt dar, der Sachverhalt sei richtig erhoben worden.
Mittels Kontrollmessungen hätten Messfehler ausgeschlossen werden
können. Kontrollmessungen bezüglich des Quecksilbergehalts würden
stets an Aliquots vorgenommen, weil aufgrund der biologischen Variabili-
tät sowohl innerhalb eines Organismus als auch zwischen verschiedenen
Individuen derselben Sendung massive Abweichungen der Diagnostikre-
sultate möglich seien. Deshalb müsse nach der Beanstandung einer ein-
zelnen Teilprobe die Gesamtsendung beanstandet werden und dieser
Entscheid könne einzig durch den Nachweis einer fehlerhaften Erstmes-
sung an der identischen Probe aufgehoben werden. Würden bei der
Messung Abweichungen festgestellt, bestünden hinreichende Indizien da-
für, dass auch andere Teile der Sendung den Anforderungen des Le-
bensmittelrechts nicht entsprechen würden. Gestützt auf die massgebli-
chen Vorschriften sowie die konstante Praxis der Schweiz und der EU
müsse in solchen Fällen die gesamte Sendung beanstandet werden.
3.3 Für die Annahme bzw. Behauptung der Beschwerdeführerin, dass be-
reits die Probenahme durch den GDT ZH fehlerhaft gewesen sei bzw. das
Personal des GTD ZH nicht qualifiziert gewesen wäre, eine Probe zu ent-
nehmen, bestehen vorliegend keine Anhaltspunkte. Beide involvierte La-
boratorien, welche die Proben zur Ermittlung des Quecksilbergehalts er-
halten haben, verfügen über eine Akkreditierung durch die Schweizeri-
sche Akkreditierungsstelle SAS für die Untersuchung auf Quecksilber,
haben die Qualität der Probe nicht beanstandet (Untersuchungsbericht
KL ZH vom 16. April 2013: "Probenzustand Eingang: versiegelt, gekühlt";
Untersuchungsbericht KL BL vom 25. April 2013: "Beide Proben wurden
plombiert und einzeln verschlossen überbracht. Das Siegel war nicht
gebrochen.") und ihre Untersuchung ordnungsgemäss durchführen kön-
nen. Gemäss Art. 39 Abs. 3 EDAV muss bei der Durchführung der Kon-
trollen ein amtlicher Tierarzt anwesend sein, der auch für den Schluss-
entscheid verantwortlich ist. Die Aufgabe der grenztierärztlichen Dienste
an den Flughäfen Genf und Zürich ist es u.a. sicherzustellen, dass keine
tierischen Lebensmittel in die Schweiz gelangen, welche die Gesundheit
der Konsumentinnen und Konsumenten gefährden könnten (vgl. Art. 1
LMG i.V.m. Art. 1 und 21 Abs. 1 EDTpV). Der GTD wird von der Vorin-
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stanz betrieben (Art. 33 Abs. 1 EDAV). Dieser führt an den zugelassenen
Grenzkontrollstellen bei internationalen Flugplätzen die vorgeschriebenen
Kontrollen durch (Art. 34 Abs. 1 EDAV) und ist gestützt auf Art. 34 Abs. 2
bis 4 EDAV entsprechend organisiert. Die Anforderungen an Aus- und
Weiterbildung des Personals des GTD sind in Art. 35 EDAV festgelegt.
Für den Auftrag des GTD besteht somit eine gesetzliche Grundlage;
ebenso für dessen Organisation sowie die Aus- und Weiterbildung (vgl.
die Verordnung über die Aus-, Weiter- und Fortbildung der Personen im
öffentlichen Veterinärwesen vom 16. November 2011 [SR 916.402]). Hin-
sichtlich der Umsetzung der Kontrollen sind, gestützt auf den Veterinär-
anhang (vgl. E. 2.1), die Vorgaben der EU (Richtlinien 91/496/EWG [ABl.
Nr. L 268/56] und 97/78/EG [ABl. Nr. L 24/09]) massgebend (Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts B-5322/2012 vom 16. April 2013 E. 3.5).
Darüber hinaus ist nicht vorgesehen, dass der GTD selber über eine Akk-
reditierung der Schweizerische Akkreditierungsstelle SAS verfügen muss;
eine entsprechende gesetzliche Grundlage existiert nicht.
3.4 Die EDAV und die EDTpV knüpfen für die Regelung der Ein- und
Durchfuhr von Tieren und Tierprodukten und damit für die entsprechende
grenztierärztliche Kontrolle an den Begriff der Sendung an. Nach der Le-
galdefinition von Art. 2 Bst. j EDAV sind die beiden Schwertfische, die in
einer Box verpackt waren, als eine Sendung zu qualifizieren, die bei der
Einfuhr u.a. einer physischen Kontrolle zu unterziehen ist (vgl. E. 2.2.2 f.).
Inhalt und Umfang der physischen Kontrolle sind in Art. 2 Bst. u EDAV
festgelegt, der eine Probenahme mit Laboruntersuchung ausdrücklich
vorsieht.
3.5 Anhang III der Richtlinie 97/78/EG sieht vor, dass, im Fall von mehre-
ren Packungen, 1% der Packstücke bzw. der Packungen einer Sendung
überprüft werden, mindestens aber zwei und höchstens zehn Packungen;
umfassendere Prüfungen bleiben jedoch erzeugnis- und situationsbedingt
vorbehalten (Anhang III der Richtlinie 97/78/EG Abs. 2 Bst. e). Vorliegend
bestand die zu kontrollierende Sendung aus einem Packstück mit zwei
Schwertfischen darin. Der GTD ZH hat an einem Fisch eine Probe zur
Laboruntersuchung entnommen und damit die diesbezüglichen Vorgaben
zur grenztierärztlichen Kontrolle eingehalten. Ferner hat die Vorinstanz
überzeugend dargelegt, weshalb die Zweitmessung am Aliquot (Teilporti-
on der ursprünglichen Probe) vorgenommen worden ist; für eine neuerli-
che Probenahme am einen oder auch anderen Fisch bestand deshalb
keine Veranlassung, zumal Messfehler durch die Zweitmessung in einem
zweiten, zur Quecksilbermessung akkreditierten Laboratorium ausge-
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schlossen werden konnten. Beide Laboratorien haben die Beschwerde-
führerin (ordnungsgemäss) schriftlich über das Messergebnis informiert.
Die Praxis, dass zu Kontrollzwecken so viele Stichproben entnommen
werden, dass ein Rückschluss auf die Verkehrsfähigkeit der gesamten
Sendung möglich und wahrscheinlich ist, ist in Anhang III der Richtlinie
97/78/EG vorgesehen bzw. ergibt sich aus dessen Abs. 2 Bst. e und ist
damit, entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin, nicht unzulässig.
3.6 Der GTD ZH ist seiner Verpflichtung nachgekommen, Tierprodukte zu
beschlagnahmen, bei denen Anhaltspunkte dafür bestehen, dass sie der
Tierseuchen- oder Lebensmittelgesetzgebung nicht entsprechen (Art. 31
Abs. 1 Bst. b EDTpV; vgl. Urteil des Bundesgerichts 2C_483/2013 vom
13. September 2013 E. 3.4). Auch die Anforderungen nach Art. 39 Abs. 5
EDAV sind eingehalten worden, indem der Entscheid über die Freigabe
der Sendung bis zum Vorliegen des Untersuchungsbefunds ausgesetzt
wurde, und erst anschliessend (vgl. Art. 31 Abs. 3 EDTpV) die Anordnung
der definitiven Einziehung und Vernichtung der fraglichen Sendung ge-
stützt auf Art. 34 EDTpV erfolgte (vgl. auch Anhang III der Richtlinie
97/78/EG Abs. 2 Bst. f).
3.7 Damit erweist sich die Durchführung der grenztierärztlichen Kontrolle
durch den GTD ZH mit Bezug auf die fragliche Sendung als rechtmässig;
die Kontrolle ist vollständig und sachgemäss durchgeführt worden. Der
Quecksilbergrenzwert von 1 mg/kg in Lebensmitteln ist somit mit Mess-
werten von 3,4 und 3,0 mg/kg, in der Kontrollmessung von 3,3 und
3,1 mg/kg, um rund das Dreifache überschritten worden. Wollte man eine
Messunsicherheit von 20 % des Messresultats, welche beide Laborato-
rien in ihrem Untersuchungsbericht angeben, abziehen, wäre der Grenz-
wert immer noch um deutlich mehr als das Doppelte überschritten (Werte
unter Berücksichtigung der Messunsicherheit zugunsten der Beschwerde-
führerin: 2,72; 2,4; 2,64; 2,48 mg/kg).
4.
Die Beschwerdeführerin macht geltend, für die verfügte Massnahme fehle
eine gesetzliche Grundlage und die Vorinstanz habe ihr Ermessen miss-
braucht.
4.1 Die Beschwerdeführerin bringt im Einzelnen vor, die Sendung hätte,
im Sinne einer milderen Massnahme, zurückgewiesen werden müssen.
Sie habe dies mit E-Mail vom 18. April 2013 von der Vorinstanz verlangt
und die entsprechenden Vorbereitungen getroffen. Von den Fischen gehe
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keine akute Gesundheitsgefährdung aus, die eine Einziehung rechtferti-
gen würde. Die Grenzwerte der EU und der Schweiz seien keine länder-
spezifischen Massnahmen zur Vermeidung von langfristigen Gesund-
heitsschäden und die USA kenne keine Grenzwerte für Quecksilber. Das
KL ZH habe zudem bestätigt, dass Quecksilber nicht akut gesundheitsge-
fährdend sei, sondern nur bei einem über lange Zeit andauerndem re-
gelmässigem Konsum von grösseren Mengen eine Gefahr darstelle. Es
fehle an einer Rechtsgrundlage, eine solche Gefährdung auch für andere
Länder anzunehmen. Im Übrigen könne nicht auf die von der Vorinstanz
angeführte Beurteilung der Abteilung Lebensmittelsicherheit des Bundes-
amtes für Gesundheit (BAG) vom 16. Juli 2013 abgestellt werden, da die-
se lediglich eine Einschätzung einer Behörde darstelle. Jedoch spreche
das BAG nur von einem Risiko für die Gesundheit und nicht von einer
Gefährdung. Die Notwendigkeit einer Einziehung ergebe sich auch nicht
aufgrund des Leitfadens der DG SANCO (zit. in E. 4.2).
4.2 Die Vorinstanz legt dar, die gemessen Werte hätten den Grenzwert für
Quecksilber in Lebensmitteln 3 bis 3,4 Mal überschritten. Somit stelle die
Sendung ein Risiko für die Gesundheit dar und könne nicht freigegeben
werden. Eine Gefährdung für die menschliche Gesundheit bestehe unab-
hängig davon, ob das Gesundheitsrisiko akut eintrete oder erst bei ver-
mehrter Einnahme. Dies werde auch vom BAG bestätigt. Die Frage des
Gesundheitsrisikos einer Sendung sei nicht individuell und unabhängig
von den Grenzwerten zu prüfen, ansonsten die Festlegung von Grenz-
werten obsolet würde. Eine Rückweisung könne nur dann angeordnet
werden, wenn keine Gründe u.a. des Lebensmittelrechts dagegen sprä-
chen. Eine Rückweisung in die USA sei aufgrund der dreifachen Über-
schreitung des Grenzwertes nicht möglich. Es sei unerheblich, dass die
USA keine Grenzwerte festgelegt habe. Die Schweiz habe sich zudem an
das Veterinärabkommen mit der EU zu halten. Die Schwertfische seien
im Rahmen des Stopp & Testverfahrens gestützt auf Art. 42 Abs. 2 EDAV
geprüft worden (verschärftes Untersuchungsprogramm im Nachgang zur
Feststellung von unzulässig hohen Werten vorangegangener Sendungen,
die von einem beliebigen Importeur aus demselben Exportbetrieb in die
EU oder in die Schweiz eingeführt worden sind; im EU-Raum "re-
enforced checks" genannt). Die zuständige Abteilung der Europäischen
Kommission, die Generaldirektion Gesundheit und Verbraucher (DG
SANCO), habe betreffend die Durchführung dieser Checks im Jahr 2012
die "General Guidance on implementation and interpretation of Article 24
of Council Directive 97/78/EC – re-enforced checks" publiziert, wonach
Sendungen mit erhöhten Werten der Vernichtung zuzuführen seien. Die-
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ser Leitfaden richte sich an die Grenzkontrollstellen mit dem Ziel, als Ori-
entierung für eine einheitliche Umsetzung der Vorgaben für die Import-
kontrolle von Tierprodukten aus Drittstaaten zu dienen. Die Anordnung
der Vernichtung sei somit rechtens.
4.3 Es ist erstellt, dass die fragliche Sendung den Grenzwert für Queck-
silber in Lebensmitteln mehrfach überschritten hat (vgl. E. 3.7). Damit war
der GTD ZH nach Art. 31 Abs. 3 EDTpV verpflichtet, "je nach Sachlage"
eine Massnahme nach den Art. 32-34 EDTpV, d.h. die Rückweisung, eine
Behandlung oder die Einziehung und Vernichtung, zu treffen, wobei die
Anordnung einer Behandlung nach Art. 33 EDTpV offensichtlich ausge-
schlossen werden konnte bzw. durfte.
4.4 Ermessensmissbrauch liegt vor, wenn die Behörde zwar im Rahmen
des ihr eingeräumten Ermessens bleibt, sich aber von unsachlichen, dem
Zweck der massgebenden Vorschriften fremden Erwägungen leiten lässt
oder allgemeine Rechtsprinzipien, wie das Verbot von Willkür und von
rechtsungleicher Behandlung, das Gebot von Treu und Glauben sowie
den Grundsatz der Verhältnismässigkeit verletzt (BGE 123 V 150 E. 2
m.H.). Vorliegend verfügte der GDT ZH bei der Anordnung der Einziehung
und Vernichtung bzw. die Vorinstanz bei deren einspracheweise Überprü-
fung jedoch über keinen Ermessenspielraum, wie nachfolgend zu zeigen
sein wird:
4.4.1 Gemäss Art. 3 Abs. 1 der EDAV-Kontrollverordnung sind die an-
wendbaren Erlasse der Europäischen Union (EU) über die Ein- und
Durchfuhrbedingungen in Anhang 1 zur EDAV-Kontrollverordnung aufge-
führt. Demnach bestehen für die Einfuhr von Fischereierzeugnissen aus
den USA spezifische Anforderungen an die amtstierärztliche Bescheini-
gung (Zeugnis) sowie an die Bestätigung betreffend Tiergesundheit (vgl.
Anhang 1 der EDAV-Kontrollverordnung sowie die Auflistung der mass-
gebenden rechtlichen Grundlagen auf <http://www.bvet.admin.ch> >Ein-
fuhr > Einfuhr aus Drittländern > Lebensmittel tierischer Herkunft aus
Drittländern > Fischereierzeugnisse, besucht am 18. Dezember 2013).
Darüber hinaus legt die Vorinstanz gestützt auf Art. 3 Abs. 2 EDAV-
Kontrollverordnung im Einvernehmen mit dem BAG die Ein- und Durch-
fuhrbestimmungen für Fischereierzeugnisse aus den USA fest. Somit ist
der vorliegend nicht interessierende Art. 10 EDTpV sowie die Legal-
definition der Einfuhrbedingungen in Art. 2 Bst. p EDAV einschlägig, wo-
nach u.a. die Einhaltung der Lebensmittelgesetzgebung für die Einfuhr
Bedingung ist (vgl. Art. 30 Abs. 1 Bst. a EDTpV), und damit auch die Ein-
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haltung der in der FIV festgelegten Grenzwerte für Fremd- und Inhalts-
stoffe.
4.4.2 Lebensmittel, bei denen Fremdstoffkonzentrationen festgestellt wer-
den, die über den festgelegten Grenzwerten liegen, gelten gemäss Art. 2
Abs. 4 FIV als für die menschliche Ernährung ungeeignet, weshalb die
Einziehung und Vernichtung der fraglichen Sendung nach Art. 34 Abs. 1
Bst. a und Abs. 2 EDTpV die einzig mögliche Massnahme darstellt. Eine
Rückweisung der Sendung ist gemäss Art. 32 EDTpV nur dann möglich,
wenn keine Gründe des Tierseuchen-, Tierschutz- oder Lebensmittel-
rechts dagegen sprechen. Eine derart hohe Überschreitung des Queck-
silbergrenzwertes in Lebensmitteln, wie sie vorliegend festgestellt wurde,
ist zweifellos als Grund des Lebensmittelrechts, der gegen eine Rückwei-
sung spricht, zu qualifizieren, denn die fragliche Sendung gilt von Geset-
zes wegen als für die menschliche Ernährung ungeeignet. Unerheblich
ist, dass der Herkunftsstaat nach den Ausführungen der Beschwerdefüh-
rerin keine Grenzwerte für Quecksilber in Lebensmitteln kennt; eine
Rückweisung nach schweizerischem Recht bleibt gleichwohl aufgrund
des vorliegend festgestellten Quecksilberwertes ausgeschlossen. Wie es
sich bei einer geringeren Überschreitung des Quecksilbergrenzwertes
verhalten würde, kann vorliegend offenbleiben.
4.4.3 Somit verbleibt als einzig mögliche Massnahme die Einziehung zur
Vernichtung. Diese ist nach Art. 34 Abs. 1 EDTpV vorgesehen für offen-
sichtlich verdorbene oder gesundheitsschädliche Tierprodukte (Bst. a),
beschlagnahmte Tierprodukte, deren Einfuhr verboten ist und die inner-
halb der gesetzten Frist nicht an den Absender zurückgesandt werden
können (Bst. b), und für herrenlose Tierprodukte (Bst. c). Eine Sendung,
die für den menschlichen Verzehr ungeeignet ist, verfügt über eine ge-
sundheitlich nicht unbedenkliche Konzentration an Fremd- und Inhalts-
stoffen (Art. 2 Abs. 4 i.V.m. Art. 1 FIV). Das BAG bestätigt mit Schreiben
vom 16. Juli 2013 an die Vorinstanz denn auch, dass bei erhöhten
Quecksilberwerten in Lebensmitteln eine Gefährdung insbesondere für
Frauen in gebärfähigem Alter mit Kinderwunsch, bei Schwangeren und
stillenden Müttern für das ungeborene Kind sowie für Säuglinge und
Kleinkinder bestehe. Weiter informiert das BAG wie folgt (Text abrufbar
unter <http://www.bag.admin.ch> > Themen > Chemikalien > Themen A-Z
> Quecksilber, besucht am 19. Dezember 2013):
"Elementares Quecksilber kann sich in der Umwelt mit anderen Substanzen
verbinden. Solche Quecksilber-Verbindungen werden beim Verschlucken
vom Körper leicht aufgenommen und gelangen ins Blut. Sie reichern sich vor
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allem in Fischen an und gelangen über die Nahrungskette zum Menschen.
Quecksilbervergiftungen entstehen in der Regel, wenn kleine Mengen über
einen längeren Zeitraum aufgenommen werden. Dabei wird das zentrale
Nervensystem geschädigt. Die Symptome sind Zittern, Erregbarkeit, We-
sensveränderungen und Verschlechterung des Kurzzeitgedächtnisses. Bei
hoher Quecksilber-Belastung können auch Krämpfe und Lähmungen auftre-
ten. Besonders anfällig sind Ungeborene und Kleinkinder. Bei ihnen kann
sich die geistige Entwicklung verzögern."
Damit sind Lebensmittel mit über dem Grenzwert liegenden Quecksilber-
werten ohne weiteres als gesundheitsschädigend i.S.v. Art. 34 Abs. 1
Bst. a EDTpV zu qualifizieren. Dabei ist unerheblich, dass Quecksilber-
vergiftungen in der Regel erst dann entstehen, wenn kleine Mengen über
einen längeren Zeitraum aufgenommen werden. Eine isolierte Betrach-
tungsweise des Gesundheitsrisikos der fraglichen Sendung ist aus Grün-
den der Lebensmittelsicherheit und im Interesse der öffentlichen Gesund-
heit nicht möglich. Das BAG ist im Übrigen gestützt auf Art. 3 Abs. 2
EDAV-Kontrollverordnung legitimiert und kompetent, Ausführungen zu
Ein- und Durchfuhrbedingungen zu machen und sich dabei auch zu Ge-
sundheitsrisiken zu äussern.
4.5 Die Beschwerdeführerin räumt darüber hinaus selber ein, dass ihr das
Problem des Quecksilbergehalts bei Fischereierzeugnissen, insbesonde-
re bei schweren Fischen (wie bspw. Schwertfischen), bekannt sei und
verweist diesbezüglich auf ihre aus diesem Grund erstellte eigene Anfor-
derungsliste, "die garantieren soll, dass Fische die gesetzlichen Grenz-
werte nicht überschreiten". Entsprechend importiere die Beschwerdefüh-
rerin nur noch Schwertfische mit einem Maximalgewicht von 30 kg pro
Stück. Der Hinweis auf diese Anforderungsliste ist jedoch für die Beurtei-
lung der vorliegenden Streitfrage unerheblich und dient offensichtlich der
eigenen Qualitätskontrolle. Ebenfalls unerheblich ist der Hinweis der Be-
schwerdeführerin auf die Meinung von Fachleuten, die davon ausgehen
würden, dass der Quecksilbergrenzwert für Lebensmittel erst ab einem
Maximalgewicht von 80 kg pro Fisch regelmässig überschritten sei.
4.6 Somit besteht für die Anordnung der Einziehung und Vernichtung mit
Art. 34 EDTpV eine gesetzliche Grundlage. Darüber hinaus substantiiert
die Beschwerdeführerin nicht, dass und inwiefern Art. 34 EDTpV über den
Delegationsrahmen von Art. 37 LMG und den Veterinäranhang (vgl. In-
gress der EDTpV) hinaus gehen soll und bzw. oder nicht genügend be-
stimmt sei. Dies ist auch nicht ersichtlich. Die Einfuhr der fraglichen Sen-
dung ist gestützt auf Art. 30 Abs. 1 Bst. a und b EDTpV verboten und die
Einziehung und Vernichtung die einzig mögliche Massnahme. Es ver-
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bleibt, angesichts der mehrfachen Überschreitung des Quecksilber-
grenzwertes in Lebensmitteln, kein Raum für eine andere Massnahme,
beispielsweise die Rückweisung, selbst wenn diese durchführbar bzw.
vollziehbar wäre, wie die Beschwerdeführerin vorbringt. Dies ergibt sich
bereits aus dem schweizerischen Recht, so dass die Verbindlichkeit einer
allfälligen Empfehlung der DG SANCO vorliegend nicht zu prüfen ist.
5.
Schliesslich rügt die Beschwerdeführerin, die Fische hätten ihr, für den
Fall, dass die Einziehung rechtens gewesen sei, zur Vernichtung überlas-
sen werden müssen.
5.1 Die Beschwerdeführerin habe die Übernahme der Fische ausdrück-
lich angeboten. Durch die Fremdvernichtung seien ihr Kosten (Fr. 50.30)
entstanden und es sei ihr die Möglichkeit genommen worden, weitere Un-
tersuchungen vorzunehmen. Da die Vorinstanz die Vernichtung angeord-
net habe, sei davon auszugehen, dass diese stattgefunden habe. Weil
die Fische nicht gekennzeichnet seien, sei nicht garantiert, ob es sich bei
den eingefrorenen Fischen tatsächlich um die streitgegenständliche Liefe-
rung handle. Fische müssten zudem vor dem Einfrieren vakuumiert oder
mit einer Schutzhülle versehen werden.
5.2 Die Vorinstanz legt dar, die für die Entsorgungskosten bereits zuge-
stellte Rechnung werde im Falle einer Gutheissung der Beschwerde ge-
genstandslos. Die Fische seien nicht entsorgt, sondern in den Räumlich-
keiten des GTD fachgerecht tiefgefroren worden. Im Falle der Abweisung
der Beschwerde werde die tiefgefrorene Sendung durch die Vorinstanz
der fachgerechten Entsorgung zugeführt. Bei einer Entsorgung durch die
Importeurin müsse diese nach den vom GTD vorgegebenen Bedingun-
gen erfolgen.
5.3 Gemäss Art. 34 Abs. 2 EDTpV ist die anmeldepflichtige Person ver-
pflichtet, die Sendung nach den vom GTD vorgegebenen Bedingungen
zu entsorgen. Die Bestimmung statuiert jedoch keinen Anspruch darauf,
die eingezogene Sendung selber zu entsorgen. Sie legt vielmehr fest
bzw. schafft die Grundlage dafür, dass nach bestimmten Bedingungen
entsorgt werden muss, wenn die anmeldepflichtige Person die Entsor-
gung selber vornimmt, und räumt dem GTD die entsprechende Kompe-
tenz ein. Die Kosten für die Vernichtung gehen nach Art. 35 EDTpV zulas-
ten der anmeldepflichtigen Person. Entgegen der Ansicht der Beschwer-
deführerin sind die Vernichtungskosten bei einer Entsorgung der Sen-
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dung durch die Beschwerdeführerin selber gleich hoch wie bei einer
Fremdvernichtung, da die Entsorgung so vorzunehmen wäre und unter
den gleichen Bedingungen zu erfolgen hätte, wie wenn der GTD selber
entsorgt hätte. Da vorliegend die Überlassung der Ware an die Be-
schwerdeführerin zur fachgerechten Entsorgung einen nicht unerhebli-
chen Kontrollaufwand mit sich gebracht hätte und die Entsorgung zudem
angesichts des Quecksilberwertes besondere Anforderungen stellt, durfte
der GTD ZH im Rahmen seines pflichtgemässen Ermessens anordnen,
dass die Sendung fachgerecht zu entsorgen sei und die Entsorgung sel-
ber vornehmen.
5.4 Da die Sendung als gesundheitsschädlich zu qualifizieren ist und die
definitive Einziehung und Vernichtung die einzig mögliche Massnahme
bildet (vgl. E. 4), verbleibt kein Raum mehr für eine allfällig eigene Ver-
wendung, beispielsweise eine Untersuchung, der fraglichen Sendung, die
demgegenüber wohl zulässig gewesen wäre, wenn eine Behandlung
nach Art. 33 Abs. 1 Bst. b EDTpV hätte angeordnet werden können. So-
weit die Beschwerdeführerin pauschale Kritik an der fachlichen Qualität
des Personals des GTD ZH übt, ist auf die Anforderungen an Aus- und
Weiterbildung sowie an die Organisation des GTD zu verweisen (vgl.
E. 3.3). Überdies bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass der GTD ZH
über nicht genügend befähigtes Personal verfügen würde.
6.
Zusammenfassend ergibt sich, dass die Abweisung der Einsprache ge-
gen die Einziehungs- und Vernichtungsverfügung des GTD ZH vom
15. April 2013 durch die Vorinstanz nicht zu beanstanden ist. Die Be-
schwerde erweist sich daher als unbegründet und ist abzuweisen. Die
Feststellungsanträge der Beschwerdeführerin sind abzuweisen, soweit
diese nicht gegenstandslos sind.
7.
Entsprechend dem Verfahrensausgang hat die Beschwerdeführerin die
Verfahrenskosten zu tragen (Art. 63 Abs. 1 VwVG sowie Art. 1 ff. des
Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen
vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Diese wer-
den auf Fr. 2'000.– festgesetzt und mit dem am 20. Juni 2013 geleisteten
Kostenvorschuss in gleicher Höhe verrechnet. Es ist keine Parteient-
schädigung auszurichten (Art. 64 Abs. 1 VwVG).
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