Decision ID: b6893997-8f22-44e1-b9fb-9115e48ddd35
Year: 2020
Language: de
Court: ZH_OG
Chamber: ZH_OG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: civil_law
Law Sub-area: nan
Label: approval

Facts:
betreffend arbeitsrechtliche Forderung
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichts im vereinfachten Verfahren am Arbeitsgericht Hinwil vom 21. Oktober 2019 (AN190001-E)
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Rechtsbegehren:
A. Der Klägerin, Berufungsklägerin und Anschlussberufungsbeklagten (Urk. 19
S. 1 f.):
" 1. Die Beklagte sei zu verurteilen, der Klägerin für nicht  Lohn der Monate Dezember 2017 (CHF 562.35 brutto ), Januar 2018 (CHF 1'447.35 brutto Lohnausstand), Februar 2018 (CHF 1'447.35 brutto Lohnausstand), März 2018 (CHF 1'252.35 brutto Lohnausstand), April 2018 (CHF 987.35 brutto Lohnausstand), Mai 2018 (CHF 1'137.35 brutto ), Juni 2018 (CHF 1'227.35 brutto Lohnausstand), Juli 2018 (CHF 1'157.35 brutto Lohnausstand), August 2018 (CHF 1'232.35), September 2018 (CHF 1'132.35 brutto ), für Oktober 2018 (CHF 1'132.35 brutto Lohnausstand), für November 2018 (CHF 1'242.35 Lohnausstand), für Dezember 2018 (CHF 1'447.35 brutto Lohnausstand), Januar 2019 (CHF 732.35 brutto Lohnausstand), Februar 2019 (CHF 1'217.35 brutto Lohnausstand), März 2019 (CHF 1'077.35 brutto ), April 2019 (CHF 1'447.35 brutto Lohnausstand), Mai 2019 (CHF 1'262.35 brutto Lohnausstand), Juni 2019 (CHF 1'307.35 brutto Lohnausstand), Juli 2019 (CHF 1'447.35 brutto ) sowie August 2019 (CHF 1'222.35 brutto Lohnausstand) einen Betrag von mindestens CHF 25'119.35 brutto, abzüglich die zwingend vorzunehmenden Sozialabzüge, nebst 5 % Zins seit wann rechtens, zu bezahlen.
2. Die Beklagte sei zu verurteilen, der Klägerin unter dem Titel  2014 einen Betrag von CHF 1'450.00 zu bezahlen, zzgl. Zins zu 5 % seit wann rechtens.
3. Die Beklagte sei anzuweisen, die von der Bruttolohnnachzahlung in Abzug zu bringenden Sozialleistungen ordentlich zu entrichten sowie die Arbeitgeberbeiträge auf dem nachzuzahlenden  der Klägerin einzubezahlen, der Klägerin diese  urkundlich nachzuweisen, der Klägerin korrigierte  2017 sowie 2018 und der Klägerin entsprechend korrekte Lohnabrechnungen für die Monate Dezember 2017 bis und mit August 2019 auszustellen.
4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen."
B. Der Beklagten, Berufungsbeklagten und Anschlussberufungsklägerin
(Urk. 22 S. 1):
" 1. Die Klage sei abzuweisen, soweit darauf eingetreten wird. 2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge (inklusive Barauslagen)
zu Lasten der Klägerin."
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Urteil des Arbeitsgerichts Hinwil vom 21. Oktober 2019: (Urk. 32 S. 16 f.)
1. Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin Fr. 562.35 brutto zzgl. Zins zu 5 % seit 1. Januar 2018 (Lohnnachzahlung für Dezember 2017), Fr. 1'447.35 brutto zzgl. Zins zu 5 % seit 1. Februar 2018 (Lohnnachzahlung für Januar 2018), Fr. 1'447.35 brutto zzgl. Zins zu 5 % seit 1. März 2018 (Lohnnachzahlung für Februar 2018) und Fr. 1'252.35 brutto zzgl. Zins zu 5 % seit 1. April 2018 (Lohnnachzahlung für März 2018) zu bezahlen. Im Mehrbetrag wird die Klage abgewiesen.
2. Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin Fr. 1'450.– (Bonus 2014) zzgl. Zins zu 5% seit 1. Mai 2015 zu bezahlen.
3. Die Beklagte wird verpflichtet, die gesetzlichen sowie vertraglichen  (Arbeitnehmer- sowie Arbeitgeberbeiträge) .
4. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
5. Es werden keine Kosten erhoben.
6. Die Klägerin wird verpflichtet, der Beklagten eine Parteientschädigung in der Höhe von Fr. 2'300.– (inkl. Barauslagen, zzgl. MwSt.) zu bezahlen.
7. (Schriftliche Mitteilung)
8. (Beschwerde)
Berufungsanträge:
A. Der Klägerin, Berufungsklägerin und Anschlussberufungsbeklagten:
In der Berufungsbegründung (Urk. 31 S. 2 und Urk. 40 S. 2 f.): " 1. Ziffer 1 und 4 des Urteils des Bezirksgerichts Hinwil, Arbeitsge-
richt, Bezirksrichterin Mattle, Arbeitsrichterinnen Bruttin und , vom 21. Oktober 2019 in Sachen AN190001-E / U02 sei, soweit die Klage im Mehrbetrag d.h. für die von der  eingeklagten Lohnnachzahlungen der Monate April 2018 bis und mit August 2019 abgewiesen wurde, aufzuheben und es sei die Berufungsbeklagte zu verurteilen, der  für nicht ausbezahlten Lohn der Monate April 2018 (CHF 987.35 brutto Lohnausstand), Mai 2018 (CHF 1'137.35  Lohnausstand), Juni 2018 (CHF 1'227.35 brutto ), Juli 2018 (CHF 1'157.35 brutto Lohnausstand), August 2018 (CHF 1'232.35), September 2018 (CHF 1'132.35 brutto Lohnausstand), für Oktober 2018 (CHF 1'132.35 brutto ), für November 2018 (CHF 1'242.35 Lohnausstand), für
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Dezember 2018 (CHF 1'447.35 brutto Lohnausstand), Januar 2019 (CHF 732.35 brutto Lohnausstand), Februar 2019 (CHF 1'217.35 brutto Lohnausstand), März 2019 (CHF 1'077.35 brutto Lohnausstand), April 2019 (CHF 1'447.35 brutto ), Mai 2019 (CHF 1'262.35 brutto Lohnausstand), Juni 2019 (CHF 1'307.35 brutto Lohnausstand), Juli 2019 (CHF 1'447.35 brutto Lohnausstand) sowie August 2019 (CHF 1'222.35 brutto Lohnausstand) einen Betrag von CHF 20'409.95 brutto, abzüglich die zwingend vorzunehmenden Sozialabzüge, nebst 5% Zins seit wann rechtens, zu bezahlen.
2. Ziffer 6 des Urteils des Bezirksgerichts Hinwil, Arbeitsgericht,  Mattle, Arbeitsrichterinnen Bruttin und Eichenberger, vom 21. Oktober 2019 in Sachen AN190001-E / U02 sei  aufzuheben und es sei die Berufungsbeklagte zu , der Berufungsklägerin eine Parteientschädigung gemäss nachzureichender Kostennote eventualiter im Betrag von CHF 4'623.00 (zuzüglich MWST) für das vorinstanzliche  AN190001-E / U02 zu bezahlen.
3. Die Berufungsbeklagte sei zur Bezahlung einer  an die Berufungsbeklagte [recte: Berufungsklägerin] für die Aufwendungen des mit vorliegender Berufung eingeleiteten  gemäss nachzureichender Kostennote zu verurteilen."
In der Anschlussberufungsantwort (Urk. 40 S. 2): " 1. Die Anschlussberufung (Ziffer 2, 3 und 4 der Rechtsbegehren der
Eingabe der Berufungsbeklagten / Anschlussberufungsklägerin vom 19. Mai 2020) seien vollumfänglich abzuweisen, soweit  eingetreten werden kann.
2. Die Berufungsbeklagte / Anschlussberufungsklägerin sei zur  einer Parteientschädigung an die Berufungsklägerin / Anschlussberufungsbeklagte für die Aufwendungen des  Berufungsverfahrens nachzureichender Kostennote zu verurteilen."
B. Der Beklagten, Berufungsbeklagten und Anschlussberufungsklägerin:
In der Berufungsantwort (Urk. 38 S. 1 f.): " 1. Die Berufung sei abzuweisen, soweit darauf eingetreten wird. 2. ... 3. ... 4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich Spesen / Aus-
lagen zu Lasten der Klägerin / Berufungsklägerin."
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In der Anschlussberufungsbegründung (Urk. 38 S. 1 f.): " 2. In Gutheissung der Anschlussberufung sei der Entscheid der Vor-
instanz aufzuheben und die Klage der Klägerin /  mit entsprechender Anpassung der Kostenfolgen  abzuweisen.
3. Eventuell sei in Gutheissung der Anschlussberufung der  der Vorinstanz mit entsprechender Anpassung der  aufzuheben, soweit die Vorinstanz der Klägerin /  eine Lohnnachzahlung von CHF 1.252,35 brutto zzgl. Zins zu 5% seit 1. April 2018 (Lohnnachzahlung März 2018) zugesprochen hat.
4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich Spesen /  zu Lasten der Klägerin / Berufungsklägerin."

Considerations:
Erwägungen:
I.
1. Bei der Beklagten, Berufungsbeklagten und Anschlussberufungsklägerin
(fortan Beklagte) handelt es sich um eine Aktiengesellschaft mit Sitz in C._.
Sie bezweckt unter anderem die Herstellung von und den Handel mit Maschinen
und Industrieprodukten aller Art, insbesondere im Bereich ...-maschinen und ...-
anlagen (Urk. 4/31). Die Klägerin, Berufungsklägerin und Anschlussberufungsbe-
klagte (fortan Klägerin) arbeitete seit dem 1. August 2008 als Instruktorin auf Ab-
ruf bei der Beklagten. Im schriftlichen Anstellungsvertrag wurde vereinbart, dass
die Klägerin frei ist, den von der Beklagten angebotenen Einzeleinsatz abzu-
lehnen, und dass diese ausserhalb des jeweils vereinbarten Einzeleinsatzes nicht
verpflichtet ist, der Klägerin Arbeit zuzuweisen (Urk. 4/4 S. 1). Bis zum
5. September 2017 bot die Beklagte ihren Kunden Instruktionen zu erworbenen
Geräten kostenlos an. Ab diesem Zeitpunkt stellte sie dafür Fr. 35.– in Rechnung
(Urk. 4/12), worauf die Nachfrage nach solchen Instruktionen massiv zurückging
(Urk. 2 S. 4 f.; Urk. 22 S. 6 Rz. 16).
2. Am 27. März 2019 reichte die Klägerin unter Beilage der Klagebewilligung
des Friedensrichteramtes C._ vom 20. Dezember 2018 bei der Vorinstanz
die vorliegende arbeitsrechtliche Klage mit den eingangs wiedergegebenen
Rechtsbegehren ein (Urk. 1 und 2). Der weitere Prozessverlauf kann dem ange-
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fochtenen Entscheid entnommen werden (Urk. 32 S. 3). Am 21. Oktober 2019 er-
liess die Vorinstanz das eingangs im Dispositiv wiedergegebene Urteil, zunächst
in unbegründeter Form (Urk. 25) und danach auf Begehren der Klägerin in be-
gründeter Form (Urk. 29 = Urk. 32).
3. Dagegen erhob die Klägerin am 19. Februar 2020 rechtzeitig (vgl. Urk. 30
S. 2) Berufung mit den oben erwähnten Anträgen (Urk. 31 S. 2). Am 19. Mai 2020
erstattete die Beklagte innert angesetzter Frist die Berufungsantwort und erhob
Anschlussberufung (Urk. 38). Die Anschlussberufungsantwort datiert vom 29. Juni
2020 (Urk. 40) und wurde der Beklagten zur Kenntnis gebracht (Urk. 41). Mit Ein-
gabe vom 17. Oktober 2020 reichte der Rechtsvertreter der Klägerin seine Hono-
rarnote ein (Urk. 45). Diese ist der Beklagten mit dem vorliegenden Entscheid zur
Kenntnis zu bringen. Das Verfahren erweist sich als spruchreif.
II.
1. Mit der Berufung können unrichtige Rechtsanwendung und unrichtige Fest-
stellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Die Beru-
fungsinstanz verfügt über unbeschränkte Kognition bezüglich Tat- und Rechtsfra-
gen, einschliesslich der Frage richtiger Ermessensausübung (Angemessenheits-
prüfung; BGer 5A_184/2013 vom 26. April 2013, E. 3.1). In der schriftlichen Beru-
fungsbegründung (Art. 311 ZPO) ist hinreichend genau aufzuzeigen, inwiefern der
erstinstanzliche Entscheid in den angefochtenen Punkten als fehlerhaft zu be-
trachten ist bzw. an einem der genannten Mängel leidet (vgl. BGE 138 III 374
E. 4.3.1; BGer 5A_164/2019 vom 20. Mai 2020, E. 5.2.3). Was nicht oder nicht in
einer den gesetzlichen Begründungsanforderungen entsprechenden Weise bean-
standet wird, braucht von der Rechtsmittelinstanz nicht überprüft zu werden; diese
hat sich – abgesehen von offensichtlichen Mängeln – grundsätzlich auf die Beur-
teilung der Beanstandungen zu beschränken, die in der schriftlichen Begründung
formgerecht gegen den erstinstanzlichen Entscheid erhoben werden (vgl.
BGE 142 III 413 E. 2.2.4 m.H.; BGer 5A_164/2019 vom 20. Mai 2020, E. 5.2.3).
Die Berufungsantwort hat die gleichen Begründungsanforderungen zu erfüllen wie
die Berufung. Die Berufungsbeklagte, die in erster Instanz (teilweise) obsiegt hat
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und eine Gutheissung der Berufung befürchten muss, ist daher gehalten, eine all-
fällige unrichtige Rechtsanwendung sowie ihr nachteilige Sachverhaltsfeststellun-
gen formgerecht zu rügen (vgl. hierzu BGer 4A_496/2016 vom 8. Dezember
2016, E. 2.2.2 m.w.H.). Für die Anschlussberufungsbegründung sowie die An-
schlussberufungsantwort gelten dieselben Anforderungen.
2. Neue Tatsachen und Beweismittel (Noven) können gemäss Art. 317
Abs. 1 ZPO im Berufungsverfahren nur noch berücksichtigt werden, wenn diese
ohne Verzug vorgebracht wurden (lit. a) und wenn sie trotz zumutbarer Sorgfalt
nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten (lit. b). Dabei hat, wer
sich auf Noven beruft, deren Zulässigkeit darzutun (vgl. BGer 5A_330/2013 vom
24. September 2013, E. 3.5.1; BGer 5A_266/2015 vom 24. Juni 2015, E. 3.2.2).
Art. 317 ZPO ist auch anwendbar bei Verfahren, die – wie das vorliegende – in
den Anwendungsbereich der beschränkten Untersuchungsmaxime fallen (Art. 247
Abs. 2 lit. b Ziff. 2 ZPO; BGE 144 III 349 E. 4.2.1).
3. Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (Urk. 1-30).
4. Auf die Ausführungen der Parteien wird nachfolgend nur soweit für die Ent-
scheidfindung notwendig eingegangen.
III.
1.1. Die Vorinstanz erwog, echte Arbeit auf Abruf liege nur vor, wenn der Arbeit-
nehmer dem Abruf des Arbeitgebers Folge zu leisten habe. Vorliegend habe die
Klägerin sich aber nicht zur Verfügung der Beklagten halten müssen und habe
auch um ihr Ablehnungsrecht (bei Anfragen der Beklagten für Instruktionseinsät-
ze) gewusst. Zudem seien die Termine für Instruktionen jeweils im Voraus verein-
bart worden. Allein der Umstand, dass die Klägerin keinen Einsatz abgelehnt und
sich stets nach den Weisungen der Beklagten gerichtet habe, genüge nicht, um
von echter Arbeit auf Abruf auszugehen. Im Übrigen lasse auch der Wortlaut der
ursprünglich zwischen den Parteien schriftlich festgehaltenen Vereinbarung auf
einen zeitlich unbeschränkten Rahmenvertrag und dementsprechend auf einen
Vertrag bezüglich unechter Arbeit auf Abruf schliessen (Urk. 32 S. 7 ff.).
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Weiter erwog sie, wenn die Arbeitnehmerin wie vorliegend über längere Zeit
sowohl hinsichtlich der täglichen Arbeitszeit als auch bezüglich der monatlich ge-
leisteten Stundenzahl regelmässig beschäftigt werde, dürfe diese grundsätzlich
davon ausgehen, dass die Arbeit auf Abruf in ein Arbeitsverhältnis auf unbe-
stimmte Zeit umgewandelt werde, welches nur unter Einhaltung der gesetzlichen
Kündigungsfrist beendet werden könne. Dies gelte selbst dann, wenn – wie vor-
liegend – im Arbeitsvertrag ein Anspruch auf Zuweisung von Arbeit in einem be-
stimmten Umfang wegbedungen worden sei. Die von der Klägerin vorgebrachte
Regelmässigkeit der Beschäftigung sei von der Beklagten ebenso wenig bestrit-
ten worden wie der während der Jahre 2011 bis 2016 erzielte monatliche Durch-
schnittslohn von Fr. 1'447.35. Die Argumentation der Beklagten, der Wortlaut des
schriftlichen Vertrags halte klar fest, dass keine Verpflichtung der Arbeitgeberin
auf Zuweisung von Arbeit ausserhalb der vereinbarten Einzeleinsätze bestehe,
verfange nicht. Angesichts der zwischen den Parteien effektiv gelebten Vertrags-
beziehung während mehr als fünf Jahren sei davon auszugehen, dass sich auf-
grund der gelebten Verhältnisse während dieser Zeitdauer der ursprüngliche Ver-
trag auf unechte Arbeit auf Abruf in ein unbefristetes Teilzeitarbeitsverhältnis um-
gewandelt habe. Deshalb sei das vorliegende Arbeitsverhältnis trotz des Schrift-
lichkeitsvorbehalts aufgrund der gelebten Verhältnisse im Zeitpunkt der Klage den
Teilzeitarbeitsverhältnissen und nicht mehr der ursprünglich vereinbarten Arbeit
auf Abruf zuzuordnen (Urk. 32 S. 11).
1.2. Die Beklagte rügt, die Parteien hätten den ursprünglichen Vertrag nie ändern
wollen und hielten sich immer noch an diesen. Es sei daher nicht einzusehen,
weshalb sich die Vertragsbeziehung zwischen ihnen ändern sollte bzw. weshalb
die Vertragsbeziehung zwischen ihnen anders zu beurteilen sei. Die von der Vor-
instanz vorgenommene Umwandlung des Vertragsverhältnisses von einem Ver-
trag auf unechte Arbeit auf Abruf in ein Teilzeitarbeitsverhältnis gegen den Willen
der Vertragsparteien sei unzulässig und verstosse gegen Art. 1 und Art. 18 OR
sowie den vertraglich vereinbarten Schriftlichkeitsvorbehalt. Ausserdem stelle die
vertragliche (Rahmen-) Vereinbarung der Parteien vom 19. August 2008 noch
keinen Arbeitsvertrag dar. Schliesslich habe keine Partei den Vertrag gekündigt.
Vielmehr hätten beide das Vertragsverhältnis nach Bekanntgabe der geänderten
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Modalitäten in Kenntnis der geringeren Auslastung während 2.5 Jahren weiterge-
führt. Insbesondere habe die Klägerin die von der Beklagten mitgeteilten Anpas-
sungen der Modalitäten akzeptiert und das Vertragsverhältnis in Kenntnis der ge-
änderten Modalitäten und deren Folgen fortgesetzt. Der Vertrag auf unechte Ar-
beit auf Zeit sei somit weder gekündigt noch umgewandelt worden, sondern be-
stehe unverändert weiter. Bei unechter Arbeit auf Abruf falle jedoch ein Lohnfort-
zahlungsanspruch infolge ungenügenden Abrufs ausser Betracht. In der Folge sei
die Klage vollumfänglich abzuweisen (Urk. 38 S. 5 ff.).
1.3. Die Qualifikation eines Vertrages, d.h. die Subsumtion eines konkreten Ver-
trags unter die Legaldefinitionen der gesetzlichen Vertragstypen, stellt keine Tat-,
sondern eine Rechtsfrage dar. Sie erfolgt unabhängig vom (selbst übereinstim-
menden) Willen oder von der Vorstellung der Parteien und richtet sich einzig nach
der typologischen Ausgestaltung resp. den konkreten Merkmalen des Vertrags
und mithin nach objektiven Kriterien (BGE 143 II 297 E. 6.4.1; BGer 4A_64/2020
vom 6. August 2020, E. 5; BGer 4A_200/2015 vom 3. September 2015, E. 4.1.3).
Ob sich die Parteien der entsprechenden Qualifikation bewusst waren oder einen
entsprechenden Vertrag (-styp) abschliessen wollten, ist ohne Belang.
Echte wie unechte Arbeit auf Abruf sind Formen der uneigentlichen Teilzeit-
arbeit. Bei der sogenannten echten Arbeit auf Abruf behält sich der Arbeitgeber
vertraglich das Recht vor, die Arbeitskraft des Arbeitnehmers je nach Arbeitsanfall
in Anspruch zu nehmen, wobei den Arbeitnehmer eine Einsatzpflicht nach Wei-
sung des Arbeitgebers trifft. Unechte Arbeit auf Abruf liegt dagegen vor, wenn den
Arbeitnehmer keine Einsatzpflicht trifft und ihm freisteht, das wechselnde Arbeits-
angebot des Arbeitgebers anzunehmen (BSK OR I-Portmann/Rudolph, Art. 321
N 19; Streiff/von Kaenel/Rudolph, Arbeitsvertrag, Praxiskommentar zu Art. 319-
362, Zürich 2012, Art. 319 N 18). In letzterem Fall liegt den einzelnen Einsätzen
häufig ein Rahmenvertrag zugrunde. Ein solcher Rahmenvertrag regelt zwar die
Arbeitsbedingungen einheitlich, stellt jedoch selbst noch keinen Arbeitsvertrag
dar, da sich der Arbeitnehmer darin nicht zur Leistung von Arbeit verpflichtet
(BGer 4A_334/2017 vom 4. Oktober 2017, E. 2.2; BGer 4A_509/2009 vom 7. Ja-
nuar 2010, E. 2.3; Streiff/von Kaenel/Rudolph, a.a.O., Art. 319 N 18).
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Teilzeitarbeit ist abzugrenzen von Gelegenheits- bzw. Aushilfsarbeit. Ent-
scheidend ist, ob die Parteien mehrere Einsätze in Aussicht nehmen und für diese
die Rahmenbedingungen einheitlich sein sollen oder ob die Arbeitsbedingungen
bei jedem neuen Einsatz tatsächlich neu vereinbart werden. Selbst wenn der Ar-
beitgeber dem Arbeitnehmer ausdrücklich keine minimale Arbeitszeit garantiert,
sondern der Einsatz nur bei Bedarf erfolgen soll, kann ein Teilzeitarbeitsverhältnis
vorliegen. Regelmässig wiederkehrende Beschäftigung bildet ein gewichtiges In-
diz für das Vorliegen eines andauernden Arbeitsverhältnisses (OGer ZH
LA140029 vom 16. Dezember 2014, E. II/3b, in: JAR 2015, 652 ff., 655; OGer ZH
LA020029 vom 10. Juni 2003, E. II/2b, in: JAR 2004, 587 ff. [vgl. auch den vorin-
stanzlichen Entscheid in JAR 2003, 158 ff.]; Streiff/von Kaenel/Rudolph, a.a.O.,
Art. 319 N 18; Geiser, Neue Arbeitsformen, in: AJP 1995, 557 ff., 558; ZK-
Staehelin, Art. 319 OR N 52; BK-Rehbinder/Stöckli, Art. 319 OR N 28).
1.4. Vorliegend war der von den Parteien abgeschlossene Rahmenvertrag auf
Dauer ausgerichtet (vgl. Kündigungsmodalitäten in Urk. 4/4 Ziffer 5) und bezweck-
te demnach eine über die einzelnen Arbeitseinsätze hinausgehende vertragliche
Bindung. Die Einsätze der Klägerin für die Beklagte erfolgten sodann regelmässig
während eines Zeitraums von mehr als zehn Jahren. Die beidseitige Abschluss-
freiheit bezüglich der einzelnen Arbeitseinsätze ändert unter diesen Umständen
nichts an der Dauerhaftigkeit der vertraglichen Bindung (vgl. OGer ZH LA020029
vom 10. Juni 2003, E. II/2b, in: JAR 2004, 587 ff.). Nach dem oben Ausgeführten
ist daher von einem Teilzeitarbeitsverhältnis auszugehen, ohne dass es dazu ei-
ner Abänderung bzw. Umwandlung der ursprünglichen vertraglichen Vereinba-
rung zwischen den Parteien bedurft hätte (so aber die Vorinstanz in Urk. 32 S. 11
E. IV/2.2). Im Ergebnis ist somit nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz von
einem Teilzeitarbeitsverhältnis zwischen den Parteien ausging, womit sich die ge-
genteilige Rüge der Beklagten als unbegründet erweist.
1.5. An diesem Ergebnis änderte nichts, wenn man mit der Beklagten davon
ausginge, die Klägerin habe lediglich Gelegenheitsarbeit für die Beklagte geleis-
tet, wobei für jeden Einsatz jeweils ein separater Arbeitsvertrag abgeschlossen
wurde (Urk. 22 S. 4 Rz. 10). Denn diesfalls wäre aufgrund der Dauer der Tätigkeit
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der Klägerin für die Beklagte während mehr als zehn Jahren und damit einherge-
hend einer Vielzahl von aufeinander folgenden befristeten Arbeitsverhältnissen
von einem verbotenen Kettenarbeitsverhältnis auszugehen, zumal weder darge-
tan noch ersichtlich ist, dass dies durch objektive Gründe gerechtfertigt wäre (vgl.
dazu Streiff/von Kaenel/Rudolph, a.a.O., Art. 334 N 7). In der Folge wären die
einzelnen Verträge wie ein einheitlicher unbefristeter Vertrag zu behandeln (BSK
OR I-Portmann/Rudolph, Art. 334 N 8; Egli, Neue Tendenzen bei der Teilzeitar-
beit, in: SJZ 96 [2000], 205 ff., 212; Roncoroni, Arbeit auf Abruf und Gelegen-
heitsarbeit, in: AJP 1998, 1410 ff., 1412).
2.1. Zur Dauer der Lohnfortzahlungspflicht erwog die Vorinstanz, die Klägerin
habe selbst ausgeführt, dass sie ab Dezember 2017 ein deutlich geringeres Ein-
kommen erzielt habe. Ab diesem Zeitpunkt habe ihr daher klar sein müssen, dass
sie bei weitem nicht mehr im selben Umfang Arbeit leisten könne wie bisher. Sie
wäre daher gehalten gewesen, sich nach einer anderen Verdienstmöglichkeit um-
zusehen. Dass sie den Vertrag trotz Kenntnis der neuen Vergabemodalitäten für
Instruktionen nicht gekündigt habe und ihre Forderung darauf stütze, ihre Arbeits-
kraft stets angeboten und nie einen Einsatz abgelehnt zu haben, würde theore-
tisch eine unbefristete Lohnfortzahlungspflicht zur Folge haben. Dies erscheine
jedoch unbillig und würde einer übermässigen Bindung der Beklagten gleichkom-
men, welche unter den gegebenen Umständen jeder Instruktorin, die mehrere
Jahre Aufträge für sie ausgeführt habe, kündigen müsste, um nicht mehr zur Fort-
zahlung des Lohnes verpflichtet werden zu können. Kündige der Arbeitgeber wie
vorliegend an, dass die bisherigen Stunden nicht mehr geleistet werden können,
und wisse der Arbeitnehmer auch, in welchem Umfang die Stunden neu geleistet
werden könnten, so sei es dem Arbeitnehmer zuzumuten, den Vertrag aufzulösen
und sich anderweitig eine Arbeitsstelle zu suchen, bei welcher mehr Stunden ge-
leistet werden könnten. Unter Berücksichtigung der bundesgerichtlichen Recht-
sprechung, welche während einer dreimonatigen Kündigungsfrist den Lohn in bis-
herigem Umfang zugesprochen hatte (BGer 8C_379/2010, E. 1.2), erscheine es
vorliegend angemessen, die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin den Lohn in
der Höhe des bisherigen Durchschnittslohns von Fr. 1'447.35 bis Ende März 2018
zu bezahlen (Urk. 32 S. 12 ff.).
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2.2. Die Klägerin rügt eine Verletzung von Art. 324 OR. Dieser sehe bei Annah-
meverzug des Arbeitgebers bei ungekündigten Arbeitsverhältnissen keine Be-
schränkung der Lohnfortzahlungspflicht vor. Diese bestehe selbst dann, wenn die
Arbeitsleistung nach Vertragsschluss endgültig unmöglich werde und dies von
niemandem verschuldet worden sei. Vorliegend habe die Beklagte den Annahme-
verzug verschuldet und ihr den Durchschnittsverdienst von Fr. 1'447.35 brutto pro
Monat auch in der Zeit ab April 2018 zu bezahlen, zumal sie sich nach der bun-
desgerichtlichen Rechtsprechung (BGer 4A_534/2017 vom 27. August 2018) auf
einen gewissen Beschäftigungsgrad während der gesamten Anstellung habe ver-
lassen dürfen. Im Übrigen hätte die Beklagte entgegen der irrigen Annahme der
Vorinstanz sehr wohl die Möglichkeit gehabt, den Annahmeverzug durch Auflö-
sung des Arbeitsverhältnisses zu beenden, habe davon aber keinen Gebrauch
gemacht (Urk. 31 S. 5 ff.).
2.3. Die Beklagte hält dem entgegen, zwischen den Parteien gelte immer noch
der Rahmenvertrag vom 19. August 2008. Damit entfielen die von der Klägerin
geltend gemachten Ansprüche ganz grundsätzlich. Insbesondere falle bei unech-
ter Arbeit auf Abruf ein Lohnfortzahlungsanspruch infolge ungenügenden Abrufs
ausser Betracht; ebenso wenig habe sie in Annahmeverzug geraten können. Des
Weiteren hätten die Parteien keine Mindestzahl für Instruktionen vereinbart, sie
habe keine Angebotspflicht getroffen und sie habe auch nicht die Zuteilungskrite-
rien zu Ungunsten der Klägerin verändert. Ausserdem sei die Klägerin anfangs
September 2017 über die Änderung der Modalitäten betreffend Instruktionen in-
formiert worden. Dennoch habe die Klägerin ihre Instruktionstätigkeit weiterge-
führt und offensichtlich die geänderten Verhältnisse und deren Auswirkungen auf
den Umfang ihrer Einsätze bzw. ihr Einkommen akzeptiert. Sie mache zu Recht
nicht geltend, sie sei für ihre Instruktionstätigkeit nicht bezahlt worden, denn sie
habe immer die vertraglich vereinbarte Entschädigung für die von ihr erteilten In-
struktionen erhalten. Somit mache sie eine Entschädigung geltend, ohne dafür ei-
ne Gegenleistung erbracht zu haben. Dies sei stossend und widerspreche den
vertraglichen Vereinbarungen zwischen den Parteien. Unbehelflich sei schliess-
lich der Verweis der Klägerin auf den Bundesgerichtsentscheid 4A_534/2017,
denn dieser Entscheid betreffe einen anderen Sachverhalt und einen anderen
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Vertragstyp und sei daher nicht einschlägig. Entsprechend seien die von der Klä-
gerin darauf abgestützten Ausführungen vorliegend unbeachtlich (Urk. 38
S. 13 ff.).
2.4.1. Nach der bundesrechtlichen Rechtsprechung sind Beschäftigungsformen,
bei welchen der Arbeitgeber den Arbeitnehmer je nach Arbeitsanfall beansprucht,
grundsätzlich auch im Rahmen eines fortdauernden Arbeitsverhältnisses zulässig,
und zwar unabhängig davon, ob jeder Einsatz das Einverständnis des Arbeitneh-
mers voraussetzt oder ob der Arbeitgeber diesen einseitig abrufen kann (BGE
124 III 249 E. 2a). Erlaubt der so vereinbarte Arbeitsvertrag auf Abruf jedoch eine
plötzliche und erhebliche Reduktion des monatlichen Arbeitspensums, so liegt da-
rin eine Umgehung des Schutzes, der durch die zwingenden Kündigungsfristen
von Art. 335c OR gewährleistet werden soll. Ebenso ist darin eine Überwälzung
des Betriebsrisikos auf den Arbeitnehmer zu sehen, was unzulässig ist, da dieses
gemäss Art. 324 Abs. 1 OR vom Arbeitgeber zu tragen ist (BGE 125 III 65
E. 4b/aa und E. 5 = Pra 88 [1999] Nr. 111).
2.4.2. Vorliegend arbeitete die Klägerin seit dem 1. August 2008 für die Beklagte
(vgl. Urk. 4/4), wobei sie von ihrem Ablehnungsrecht betreffend einzelne Einsätze
nie Gebrauch machte (Urk. 2 S. 7; Urk. 22 S. 4 Rz. 11). In den Jahren 2011 bis
2017 erzielte sie jeweils ein jährliches Bruttoeinkommen zwischen Fr. 15'227.–
und Fr. 20'727.– (Urk. 4/6 und Urk. 24/6). Auch wenn die vertragliche Grundlage
immer noch die (Rahmen-) Vereinbarung der Parteien vom 19. August 2008 be-
treffend Arbeit auf Abruf ohne Befolgungspflicht (Urk. 4/4) war, hatte sich das
Verhältnis der Parteien insofern weiterentwickelt, als dass die Bindungswirkung
zwischen ihnen stärker wurde: So konnte die Beklagte damit rechnen, dass die
Klägerin Einsatzangebote regelmässig annimmt (gemäss unbestritten [vgl.
Urk. 22 S. 9 f.] gebliebener Darstellung hielt sich die Klägerin zwei bis drei Tage
pro Woche für Einsätze für die Beklagte frei [Urk. 2 S. 8]), währenddem die Kläge-
rin sich – trotz Wegbedingung einer Angebotspflicht – aufgrund der über mehrere
Jahre anhaltend konstanten Abrufhäufigkeit darauf verlassen durfte, dass ihr
Pensum nicht ohne Vorwarnung bzw. Möglichkeit, sich bei vorerst gesichertem
Einkommen eine neue Stelle zu suchen, geändert würde. Andererseits konnte die
- 14 -
Klägerin aufgrund der schriftlich vereinbarten Wegbedingung einer Angebots-
pflicht der Beklagten nicht auf ein stets gleichbleibendes Pensum vertrauen.
2.4.3. Im Jahr 2018 reduzierte sich das Bruttoeinkommen der Klägerin auf
Fr. 2'420.– (Urk. 24/7; vgl. auch Urk. 24/5). Eine solch massive Reduktion der Ab-
ruffrequenz nach einer über mehrere Jahre anhaltend konstanten Abrufhäufigkeit
ist aufgrund des Vertrauensschutzes nur unter Einhaltung der Kündigungsfrist zu-
lässig (Brugger, Die Arbeitsverhinderung bei Teilzeiterwerbstätigen und Mehr-
fachbeschäftigten, Diss. 2017, N 187; Roncoroni, a.a.O., S. 1413; vgl. auch BK-
Rehbinder/Stöckli, Art. 319 OR N 35; a.A. Streiff/von Kaenel/Rudolph, a.a.O.,
Art. 319 OR N 18). Hingegen bedurfte es dazu aufgrund der schriftlich vereinbar-
ten Wegbedingung einer Angebotspflicht der Beklagten keiner Kündigung. Zu-
sammenfassend war die Beklagte berechtigt, die Zusammenarbeit mit der Kläge-
rin ohne Kündigung, jedoch unter Einhaltung einer der Kündigungsfrist entspre-
chenden Übergangsfrist zu reduzieren.
2.4.4. Es verbleibt, den Beginn der Übergangsfrist zu bestimmen. Zwar informier-
te die Beklagte die Klägerin mit E-Mail vom 5. September 2017, dass sie die In-
struktionen ihren Kunden fortan nur noch kostenpflichtig anbiete. Zu den konkre-
ten Auswirkungen äusserte sich jedoch nicht (Urk. 4/12). Diese wurden der Kläge-
rin denn auch erst im Dezember 2017 bewusst, als sie deutlich weniger Instrukti-
onseinsätze leisten konnte (vgl. Urk. 2 S. 4 f. und S. 8). Die Übergangsfrist be-
gann demnach im Dezember 2017 zu laufen und endete – da sich die Klägerin zu
diesem Zeitpunkt im zehnten Dienstjahr befand – Ende März 2018 (vgl. Art. 335c
OR; siehe auch Urk. 4/4 Ziff. 5). Die Beklagte hatte der Klägerin demnach ab De-
zember 2017 bis März 2018 weiterhin den Durchschnittsbruttolohn in Höhe von
Fr. 1'447.35 pro Monat zu entrichten, zumal die Klägerin der Beklagten ihre Arbeit
angeboten hatte (Urk. 2 S. 8, Prot. I S. 9; von der Beklagten in der Duplik [Prot. I
S. 13] nicht mehr bestritten). Im Ergebnis entspricht dies der vorinstanzlichen Re-
gelung (Urk. 32 S. 14 und S. 16 Dispositiv-Ziff. 1), weshalb in diesem Punkt so-
wohl die Berufung als auch die Anschlussberufung abzuweisen sind.
3.1. Bezüglich des von der Klägerin geltend gemachten Anspruchs auf einen
Bonus für das Jahr 2014 erwog die Vorinstanz, es sei unbestritten, dass vertrag-
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lich kein Bonus verabredet gewesen sei. Gemäss Ausführungen der Beklagten
sollten nur Mitarbeiter – zu denen sie die Instruktorinnen nicht gezählt habe – ei-
nen Bonus erhalten. Da das Vertragsverhältnis zwischen den Parteien von einem
Vertrag auf unechte Arbeit auf Abruf zu einem Teilzeit-Arbeitsvertrag umgewan-
delt worden sei, sei die Klägerin aber ebenfalls als Mitarbeiterin zu qualifizieren.
Entsprechend sei sie auch berechtigt, am Bonus zu partizipieren. Dessen Höhe
sei unbestritten geblieben, weshalb die Beklagte zu verpflichten sei, der Klägerin
Fr. 1'450.– zu bezahlen (Urk. 32 S. 15).
3.2. Die Beklagte rügt, da der Vertrag auf unechte Arbeit auf Abruf weiterbestehe
und nicht in einen Teilzeitarbeitsvertrag uminterpretiert werden dürfe und die Klä-
gerin nicht als Mitarbeiterin zu qualifizieren sei, sei auch keine Bonuszahlung für
das Jahr 2014 geschuldet (Urk. 38 S. 10 f.).
3.3. Die Klägerin verweist im Wesentlichen auf ihre Ausführungen vor Vorinstanz
sowie deren Entscheid (Urk. 40 S. 5). Vor Vorinstanz hatte sie geltend gemacht,
dass sie als Angestellte und somit mit allen anderen Angestellten gleich zu be-
handelnde Mitarbeiterin ebenfalls Anspruch auf Zahlung eines Bonus habe (Urk. 2
S. 10 f.).
3.4. Vorliegend ist unbestritten, dass kein vertraglicher Anspruch auf Ausrichtung
eines Bonus bestand, es sich demnach um eine freiwillige Leistung der Beklagten
handelte. Völlige Freiheit genoss die Beklagte indes nur in Bezug auf den Ent-
schluss, überhaupt Leistungen an die Belegschaft auszurichten. Da sie sich zur
Gewährung von Sondervergütungen entschloss, hatte sie das Diskriminierungs-
verbot zwischen Mann und Frau sowie den allgemeinen Gleichbehandlungs-
grundsatz hinsichtlich der Arbeitnehmer zu beachten (BSK OR I-
Portmann/Rudolph, Art. 322d N 4 f.; ZK-Staehelin, Art. 322d OR N 12 f.). Nach
der bundesgerichtlichen Rechtsprechung gehört es allerdings zum Wesen der pri-
vatautonomen Vertragsfreiheit, selber zu bestimmen, welche Motive als sachge-
mäss anzusehen sind. Ein Verstoss gegen das individuelle Diskriminierungsver-
bot liegt demnach nur vor, wenn in der Entscheidung der Arbeitgeberin eine die
Arbeitnehmerin verletzende Geringschätzung ihrer Persönlichkeit zum Ausdruck
kommt (BGE 129 III 276 E. 3.1). Die Beklagte hatte sich entschlossen, nur ihren
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mit einem fixen Pensum angestellten Mitarbeitern einen Bonus auszurichten (vgl.
Urk. 4/35). Dementsprechend erhielten sämtliche (nur auf Abruf eingesetzten) In-
struktorinnen keinen Bonus (Urk. 22 S. 6 f. Rz. 20 und 21). Darin ist jedenfalls
keine Geringschätzung der Persönlichkeit der Klägerin zu erblicken, weshalb die
Klägerin keinen Anspruch auf einen Bonus für das Jahr 2014 hat. Insofern erweist
sich die Anschlussberufung als begründet und die Dispositiv-Ziff. 2 des angefoch-
tenen Entscheids ist ersatzlos aufzuheben.
4. Zusammenfassend ist in teilweiser Gutheissung der Anschlussberufung die
Dispositiv-Ziff. 2 des angefochtenen Entscheids ersatzlos aufzuheben. Im Übrigen
sind die Berufung und die Anschlussberufung abzuweisen.
5. Die Parteientschädigung für das erstinstanzliche Verfahren ist nach Obsie-
gen und Unterliegen in der Hauptsache festzusetzen. Unter Berücksichtigung der
sich aus dem vorliegenden Entscheid ergebenden Anpassungen obsiegt die Klä-
gerin mit ihrer Klage zu rund einem Fünftel. Entsprechend ist sie zu verpflichten,
der Beklagten für das erstinstanzliche Verfahren eine auf drei Fünftel reduzierte
Parteientschädigung, mithin Fr. 2'780.– (mangels Antrags ohne Mehrwertsteuer-
zuschlag), zu entrichten.
IV.
1. Wie schon das erstinstanzliche Verfahren ist auch das Berufungsverfahren
aufgrund des Fr. 30'000.– unterschreitenden Streitwerts kostenlos (Art. 114 lit. c
ZPO).
2. Das Verhältnis von Obsiegen und Unterliegen der Parteien im Berufungsver-
fahren entspricht demjenigen im erstinstanzlichen Verfahren. Ausgehend von ei-
nem Streitwert im Berufungsverfahren von Fr. 26'569.35 beläuft sich die volle Par-
teientschädigung für das Berufungsverfahren auf Fr. 3'080.– (§ 4 Abs. 1 i.V.m.
§ 11 Abs. 1 sowie § 13 Abs. 1 und 2 AnwGebV). Die Klägerin ist daher zu ver-
pflichten, der Beklagten für das Berufungsverfahren eine auf drei Fünftel reduzier-
te Parteientschädigung von Fr. 1'850.– (mangels Antrags ohne Mehrwertsteuer-
zuschlag) zu bezahlen.
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