Decision ID: f9d63642-3c41-50c4-9aa7-f7c84ef96f12
Year: 2016
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 
Law Sub-area: nan
Label: approval

Facts:
Sachverhalt:
A.
A.a Am 3. Juni 2015 schrieb die Matterhorn Gotthard Infrastruktur AG (im
Folgenden: Vergabestelle) auf der Internetplattform SIMAP (Informations-
system über das öffentliche Beschaffungswesen in der Schweiz) unter dem
Projekttitel "Update Furkatunnel, Los 12 Gewölbearbeiten im Tunnel, Bau-
meisterarbeiten" einen Bauauftrag im offenen Verfahren aus (Meldungs-
nummer 870039).
Die Baumeisterarbeiten Los 12 umfassen das Einrichten der Installations-
plätze Oberwald und Realp, die Instandsetzung Gewölbe Furkatunnel, das
Fassen und Ableiten von Bergwasser, den Umbau Wasserreservoir
1. Etappe bei Tm 10.200, die Vorbereitungsarbeiten für elektrotechnische
Einrichtungen (Fahrleitungs-Tragwerksnischen), die Vorbereitungsarbeiten
für Personenschutznischen Tm 8'450 bis Tm 10'540 sowie die Erstellung
von Trenntüren Ausweichstelle Geren (vgl. Ausschreibung, Ziffer 2.5).
Die Angebote waren bis zum 7. August 2015 bzw. 28. August 2015 einzu-
reichen.
A.b In der Folge gingen sechs Angebote fristgerecht und ohne Formfehler
ein, darunter dasjenige der ARGE X._, bestehend aus der
A._ SA und der B._ S.p.A. (im Folgenden:
Beschwerdeführerinnen).
A.c Am 20. November 2015 erteilte die Vergabestelle den Zuschlag an die
ARGE Y._, bestehend aus der C._ AG und der D._
AG (im Folgenden: Zuschlagsempfängerinnen). Die Zuschlagsverfügung
wurde am 24. November 2015 auf der Internetplattform SIMAP publiziert
(Meldungsnummer 891369). Zur Begründung wurde ausgeführt, das ge-
samtwirtschaftlich beste Angebot gemäss den Zuschlagskriterien in der
Ausschreibung erhalte den Zuschlag. Die Vergabestelle informierte die Be-
schwerdeführerinnen zudem am 24. November 2015 per E-Mail und Brief
über ihren Vergabeentscheid.
B.
Gegen diesen Zuschlag erheben die Beschwerdeführerinnen mit Eingabe
vom 14. Dezember 2015 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht. Sie
beantragen, es sei die Zuschlagsverfügung vom 20./24. November 2015
aufzuheben und der Zuschlag sei direkt den Beschwerdeführerinnen zu
B-8115/2015
Seite 3
erteilen, eventualiter sei die Zuschlagsverfügung aufzuheben und die Sa-
che sei zur Erteilung eines neuen Zuschlags an die Vergabebehörde zu-
rückzuweisen. In prozessualer Hinsicht beantragen die Beschwerdeführe-
rinnen, der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen, sowie,
es sei ihnen Einsicht in die vollständigen Submissionsakten mit Ausnahme
der angebotenen Preise zu gewähren und es sei ihnen nach erhaltener
Akteneinsicht Gelegenheit zur Beschwerdeergänzung zu geben.
In formeller Hinsicht rügen die Beschwerdeführerinnen eine Verletzung ih-
res Anspruchs auf rechtliches Gehör, weil die Vergabestelle ihnen keine
Einsicht in die Evaluationsunterlagen und in das Angebot der Zuschlags-
empfängerinnen gewährt habe.
In materieller Hinsicht rügen die Beschwerdeführerinnen, die Vergabestelle
habe alle Punkte, auch diejenigen für die Hauptkriterien, entgegen dem
klaren Text der Submissionsunterlagen abgerundet, ohne die Dezimalstel-
len zu berücksichtigen. Dies habe die Position und Bewertung der Be-
schwerdeführerinnen verschlechtert. Weiter habe die Vergabestelle in der
Formel für die Berechnung der Punktzahl der Beschwerdeführerinnen ei-
nen Angebotspreis eingesetzt, der nicht ihrem angebotenen Preis entspre-
che. Die Vergabestelle habe offenbar zur Berechnung der Punktzahl einen
um Fr. 680'000.– erhöhten Preis eingesetzt. Da die Bewertungsunterlagen
nicht offengelegt worden seien, könne der Einfluss dieser Vorgehensweise
nicht konkret eingeschätzt werden.
Im Weiteren rügen die Beschwerdeführerinnen, die Zuschlagsempfänge-
rinnen erfüllten die Eignungskriterien nicht. Die Vergabestelle habe in den
Submissionsunterlagen drei Eignungskriterien aufgeführt, nämlich eine
hinreichende Befähigung zur Auftragserfüllung (abgeschlossene oder sich
in der Abschlussphase befindende Referenz im Bereich Tunnelinstandset-
zung mit einer Bausumme von Fr. 2 Mio. und ausgeführt innerhalb der letz-
ten 15 Jahre), eine hinreichende Leistungsfähigkeit und ein hinreichendes
Qualitätsmanagement (ISO-Zertifikat oder gleichwertiges Zertifikat). Diese
Musskriterien seien vom berücksichtigten Anbieter nicht erfüllt worden. Ins-
besondere werde bestritten, dass alle Gesellschafter der Zuschlagsemp-
fängerinnen über die notwendigen Qualitätszertifikate verfügten.
Sodann kritisieren die Beschwerdeführerinnen, es seien ihnen beim Zu-
schlagskriterium "Organisation/Personaleinsatz" bzw. dessen Unterkrite-
rien "Baustellenführung bei Tag- und dauernder Nachtarbeit" sowie "Ar-
beitsleistung" zu wenige Punkte erteilt worden.
B-8115/2015
Seite 4
C.
Mit superprovisorischer Anordnung vom 15. Dezember 2015 untersagte
die Instruktionsrichterin bis zum Entscheid betreffend die aufschiebende
Wirkung alle Vollzugsvorkehrungen, namentlich den Vertragsabschluss mit
den Zuschlagsempfängerinnen.
D.
Die Zuschlagsempfängerinnen teilten mit Eingabe vom 4. Januar 2016 mit,
dass sie darauf verzichteten, als Beschwerdegegnerinnen am Verfahren
teilzunehmen.
E.
Die Vergabestelle reicht am 5. Januar 2016 eine Vernehmlassung in der
Sache ein und nimmt Stellung zum Antrag der Beschwerdeführerinnen, es
sei der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen. Die Vergabe-
stelle beantragt, es sei den Beschwerdeführerinnen Einsicht in die Akten
zu gewähren, für welche kein überwiegendes Geheimhaltungsinteresse
bestehe, ansonsten sei das Gesuch um Akteneinsicht abzuweisen. Den
Beschwerdeführerinnen sei zur Begründung ihrer Beschwerde keine Nach-
frist zu gewähren. Die der Beschwerde superprovisorisch gewährte auf-
schiebende Wirkung sei zu widerrufen und das Gesuch um Gewährung der
aufschiebenden Wirkung sei abzuweisen. Die Beschwerde sei abzuwei-
sen, soweit auf sie eingetreten werden könne.
Zur Begründung führt sie aus, das Angebot der Beschwerdeführerinnen
habe bei den Zuschlagskriterien ohne Preis insgesamt 10 Punkte weniger
erhalten als jenes der Zuschlagsempfängerinnen. Zudem liege der berei-
nigte Offertpreis der Beschwerdeführerinnen höher als derjenige der Zu-
schlagsempfängerinnen. Eine Zuschlagserteilung an die Beschwerdefüh-
rerinnen sei daher nicht in Frage gekommen. Die Vergabestelle habe den
Beschwerdeführerinnen anlässlich des Debriefings vom 2. Dezember 2015
insbesondere auch erläutert, dass und weshalb im Rahmen der Offertbe-
reinigung ein Betrag von Fr. 680'000.– aufzurechnen gewesen sei.
Da die Beschwerde offensichtlich aussichtslos und unbegründet sei, brau-
che keine Interessenabwägung vorgenommen zu werden. Bereits aus die-
sem Grund seien der Beschwerde die superprovisorisch gewährte auf-
schiebende Wirkung sofort zu entziehen und das Gesuch um definitive Ge-
währung der aufschiebenden Wirkung abzuweisen.
B-8115/2015
Seite 5
F.
Mit Zwischenentscheid vom 3. Februar 2016 hiess das Bundesverwal-
tungsgericht das Gesuch der Beschwerdeführerinnen um Erteilung der auf-
schiebenden Wirkung der Beschwerde gut.
G.
Mit Verfügungen vom 24. Februar 2016 bzw. vom 18. März 2016 wurde
den Beschwerdeführerinnen Akteneinsicht in das Dokument „Bewertung
Anbieter A2“ und in Ziffer 2.2e und 2.2.f des Dokuments „Bewertung Anbie-
ter A3“, in das Schreiben der Z._ AG an die D._ AG (im Fol-
genden auch: Zuschlagsempfängerin 2) vom 27. August 2015 sowie in das
ISO-Zertifikat der Zuschlagsempfängerin 2 vom 14. Oktober 2015. Das Be-
gehren der Beschwerdeführerinnen um Einsicht in Ziffern 3.2.4.1, 3.2.4.2
und 3.1 der Offerte der Zuschlagsempfängerinnen wurde abgewiesen.
H.
Die Beschwerdeführerinnen halten mit Replik vom 30. März 2016 an ihren
Rechtsbegehren fest.
Zur Begründung führen sie aus, die nachträgliche Zertifizierung könne
nicht als gültig erachtet werden. Das Qualitätsmanagement-Zertifikat sei
ein Eignungskriterium, weshalb die Nichterfüllung zum Ausschluss des An-
bieters führen müsse. Die Zertifizierung einer Baufirma nehme zwischen
18 und 36 Monaten in Anspruch. Die D._ AG sei nicht einmal ein
Jahr vor Eingabe der Offerte gegründet worden, deshalb sei es fraglich, ob
eine Zertifizierung bezüglich der Bautätigkeit (und nicht der Beratungstä-
tigkeit) in weniger als 12 Monaten habe möglich sein können. Das Zertifikat
der Z._ AG hätte hinterfragt werden müssen, auch wenn es bereits
im Moment der Offerteingabe vorhanden gewesen sei. Auch das Eignungs-
kriterium NE 1 „Hinreichende Befähigung zur Auftragserfüllung“ sei mög-
licherweise nicht erfüllt. Diesbezüglich sei verlangt worden, dass die Ar-
beitsgemeinschaften gemeinsam ausgeführte Referenzen im Bereich Tun-
nelinstandsetzung unter Verkehr erbringen sollten.
Die Beschwerdeführerinnen bemängeln weiter, die ihnen für das Zu-
schlagskriterium NZ 1 „Genügende Qualifikation des Schlüsselpersonals“
und das Unterkriterium NZ 2.2 „Organisation/Personaleinsatz“ erteilten
Punkte seien offensichtlich falsch. Die Vergabestelle habe ihr Ermessen
rechtsfehlerhaft ausgeübt. Für das Zuschlagskriterium NZ 1 seien maximal
150 Punkte erteilt worden, wovon die Zuschlagsempfängerinnen
140 Punkte und die Beschwerdeführerinnen nur 95 Punkte erhalten hätten.
B-8115/2015
Seite 6
Auch die für das Angebot der Zuschlagsempfängerinnen beim Zuschlags-
kriterium NZ 1 „Schlüsselpersonal“ vergebenen Punkte würden – mangels
Akteneinsicht ohne weitere Begründung – als nicht korrekt gerügt, insbe-
sondere, dass der Baustellenchef und der Polier je mit der Höchstnote fünf
bewertet worden seien. Das Gericht habe diesen Punkt kritisch zu würdi-
gen, auch, weil die Schlüsselpersonen der Beschwerdeführerinnen viel
härter beurteilt worden seien.
Mit Bezug auf den Preis rügen die Beschwerdeführerinnen erneut, dass sie
Fr. 15'218'872.65 exkl. Mehrwertsteuer angeboten hätten, die Vergabe-
stelle zur Berechnung aber einen um Fr. 680'000.– erhöhten Preis von
Fr. 15'898'872.65 eingesetzt habe, um die Punkte zu berechnen. Da ihre
Offerte die Vorgaben des Devis erfüllt habe, hätte sie die Vergabestelle
zum angebotenen Preis bewerten müssen.
I.
Die Vergabestelle hält mit Duplik vom 22. April 2016 an ihrem Rechtsbe-
gehren fest, soweit es nicht gegenstandslos geworden sei. Sie beantrage
weiterhin die vollumfängliche Abweisung der Beschwerde, soweit darauf
eingetreten werden könne.
Zur Begründung führt sie aus, die Vergabestelle habe einen Anbieter nur
bei schweren Regelverstössen auszuschliessen. Sie habe es als unrealis-
tisch taxiert, dass die Zuschlagsempfängerinnen das ISO-Zertifikat der
D._ AG nicht rechtzeitig vor der Zuschlagserteilung beibringen wür-
den. Dieses sei denn auch tatsächlich vor der Zuschlagserteilung vorgelegt
und die Eignung der Zuschlagsempfängerinnen damit im Sinne der in den
Ausschreibungsunterlagen zum Eignungskriterium NE 3 definierten Anfor-
derungen nachgewiesen worden. Die erst nach der Offerteinreichung, aber
deutlich vor der Zuschlagserteilung erfolgte Unterbreitung des ISO-Zertifi-
kats sei als geringfügige Regelverletzung zu qualifizieren, die überdies ent-
schuldbar sei. Ein Ausschluss der Zuschlagsempfängerinnen aufgrund die-
ser Regelverletzung wäre jedenfalls unverhältnismässig und überspitzt for-
malistisch gewesen.
Die Beanstandungen der Beschwerdeführerinnen bezüglich der Bewer-
tung des Zuschlagskriteriums NZ 1 „Genügende Qualifikation des Schlüs-
selpersonals“ seien unbegründet. Die Beschwerdeführerinnen vermischten
diese Rüge mit Einwänden gegen das Subkriterium Ziffer 2.2.e „Baustel-
lenführung bei Tag- und dauernder Nachtarbeit“ und 2.2.f „Arbeitsleistung“
B-8115/2015
Seite 7
des Zuschlagskriteriums NZ 2. Diesbezüglich sei die Annahme der Be-
schwerdeführerinnen, sie hätten bei den Subkriterien zum Zuschlagskrite-
rium NZ 2, Ziffern 2.2.e und 2.2.f, eine schlechtere Bewertung erhalten als
die Zuschlagsempfängerinnen, gar nicht zutreffend. Vielmehr seien sie in
Wirklichkeit sogar besser als diese bewertet worden.
Was die Rüge angehe, die Vergabestelle habe die im Rahmen der Offert-
bereinigung erfolgte Aufrechnung von Fr. 680'000.– nicht vornehmen dür-
fen, halte die Vergabestelle an ihren bisherigen Ausführungen fest. Im Üb-
rigen hätten selbst dann, wenn der Berechnung eine Angebotssumme der
Beschwerdeführerinnen von Fr. 15'218'872.65 zu Grunde gelegt würde,
die Zuschlagsempfängerinnen einen Punktevorsprung bei den neben dem
Preis bestehenden übrigen Zuschlagskriterien, so dass die Rangfolge sich
nicht ändere.
Die Beschwerdeführerinnen hätten mit ihrer Offerte auch gegen die Sicher-
heitsvorschriften der Ausschreibungsunterlagen verstossen. Auch deshalb
hätten sie vom Verfahren ausgeschlossen werden können.

Considerations:
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Ob die Prozessvoraussetzungen erfüllt sind und ob auf eine Beschwerde
einzutreten ist, prüft das Bundesverwaltungsgericht von Amtes wegen und
mit freier Kognition (vgl. BVGE 2007/6 E. 1, m. H.).
1.1 Gegen Verfügungen über den Zuschlag oder den Ausschluss in Verga-
beverfahren steht die Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht offen
(vgl. Art. 27 Abs. 1 i.V.m. Art. 29 Bst. a und d des Bundesgesetzes vom
16. Dezember 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen [BöB,
SR 172.056.1]).
Das BöB erfasst nur Beschaffungen, welche dem GATT/WTO-Überein-
kommen vom 15. April 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen
(Government Procurement Agreement [GPA, SR 0.632.231.422]) unter-
stellt sind (BVGE 2008/48 E. 2.1, m. H.). Es ist anwendbar, wenn die Auf-
traggeberin dem Gesetz untersteht (Art. 2 Abs. 1 BöB), wenn der Beschaf-
fungsgegenstand sachlich erfasst wird (Art. 5 BöB), der geschätzte Wert
des zu vergebenden öffentlichen Auftrages den entsprechenden Schwel-
lenwert von Art. 6 Abs. 1 BöB erreicht und keiner der Ausnahmetatbe-
stände von Art. 3 BöB gegeben ist.
B-8115/2015
Seite 8
Mit dem Inkrafttreten des bilateralen Abkommens vom 21. Juni 1999 zwi-
schen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Europäischen Ge-
meinschaft über bestimmte Aspekte des öffentlichen Beschaffungswe-
sens (Bilaterales Abkommen Schweiz-EG, SR 0.172.052.68) auf den
1. Juni 2002 wurden die Anbieter von Dienstleistungen des Schienenver-
kehrs den Regeln über das öffentliche Beschaffungswesen unterstellt
(vgl. Art. 3 Abs. 2 Bst. d und Abs. 3 Bilaterales Abkommen Schweiz-EG
sowie Anhang II B). Für den Bund bezeichnet der Bundesrat gemäss Art. 2
Abs. 2 BöB die öffentlich-rechtlichen und die privatrechtlichen Organisatio-
nen, die in der Schweiz Tätigkeiten unter anderem im Bereich der Ver-
kehrsversorgung ausüben und für diese Tätigkeiten nach dem GPA und
anderen völkerrechtlichen Verträgen auch unter das BöB fallen. Der Bun-
desrat hat diese Kompetenz in Art. 2a Abs. 1 der Verordnung vom 11. De-
zember 1995 über das öffentliche Beschaffungswesen (VöB,
SR 172.056.11) umgesetzt und unter anderem öffentlich-rechtliche oder
privatrechtliche Organisationen, die unter dem beherrschenden Einfluss
des Bundes stehen, insbesondere, wenn der Bund die Kapital- oder Akti-
enmehrheit besitzt oder wenn er über die Hälfte der Mitglieder der Ge-
schäftsleitung oder des Kontrollorgans stellt, dem BöB unterstellt
(vgl. Art. 2a Abs. 1 Bst. a VöB). Diese Auftraggeberinnen unterstehen dem
Gesetz aber nur für die in Art. 2a Abs. 2 Bst. a-c VöB ausdrücklich genann-
ten Tätigkeiten, und wenn die Schwellenwerte gemäss Art. 2a Abs. 3 VöB
überschritten werden (vgl. Art. 2a Abs. 1 VöB; PETER GALLI/ANDRÉ MOSER/
ELISABETH LANG/MARC STEINER, Praxis des öffentlichen Beschaffungs-
rechts, 3. Aufl., 2013, Rz. 156 f.).
Im Sektorenbereich Eisenbahnen (Bau und Betrieb von Eisenbahnanla-
gen) sind gemäss Art. 2a Abs. 2 Bst. b VöB die SBB AG, die Unternehmen,
bei denen diese die Aktienmehrheit besitzt, und die anderen Betreiber von
Eisenbahnanlagen, die unter dem beherrschenden Einfluss des Bundes
stehen, dem BöB direkt unterstellt. Ausgenommen sind alle Tätigkeiten die-
ser Unternehmen, die nicht unmittelbar etwas mit dem Bereich Verkehr zu
tun haben (vgl. Art. 2 Abs. 2 BöB i.V.m. Art. 2a Abs. 2 Bst. b VöB; GALLI/MO-
SER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 158).
Die Vergabestelle ist gemäss dem von ihr ins Recht gelegten Auszug aus
dem Handelsregister Oberwallis Eigentümerin der Bahninfrastruktur der
ehemaligen Furka Oberalp Bahn, umfassend namentlich Fahrbahn, Fahr-
leitung, Sicherungsanlagen und Bahnhöfe sowie die entsprechenden Inf-
rastrukturanlagen der ehemaligen BVZ Zermatt-Bahn. Die Aktienmehrheit
B-8115/2015
Seite 9
wird vom Bund gehalten. Die Vergabestelle ist daher eine Auftraggeberin
im Sinn von Art. 2a Abs. 1 Bst. a VöB.
Bei den in der vorliegenden Submission zugeschlagenen Baumeisterarbei-
ten handelt es sich offensichtlich und unbestrittenermassen um einen Bau-
auftrag im Sinne von Art. 5 Abs. 1 Bst. c BöB resp. eine Tätigkeit im Sinne
von Art. 2 Abs. 2 BöB i.V.m. Art. 2a Abs. 2 Bst. b VöB.
Der Preis des berücksichtigten Angebots von Fr. 15'665'406.–
(ohne MwSt.) überschreitet zweifelsfrei den für Bauaufträge geltenden
Schwellenwert gemäss Art. 2a Abs. 3 Bst. d VöB in Verbindung mit Art. 1
Bst. c der Verordnung des WBF vom 2. Dezember 2013 über die Anpas-
sung der Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen für die Jahre
2014 und 2015 (AS 2013 4395).
Ein Ausnahmetatbestand im Sinne von Art. 3 BöB liegt nicht vor.
Die vorliegend angefochtene Beschaffung fällt daher in den Anwendungs-
bereich des Bundesgesetzes über das öffentliche Beschaffungswesen, wo-
von im Übrigen auch die Vergabestelle ausgeht.
Das Bundesverwaltungsgericht ist somit für die Beurteilung der vorliegen-
den Streitsache zuständig.
1.2 Zur Beschwerde ist berechtigt, wer vor der Vorinstanz am Verfahren
teilgenommen hat oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat, durch
die angefochtene Verfügung besonders berührt ist und ein schutzwürdiges
Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat (vgl. Art. 48 Abs. 1 des
Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 [VwVG,
SR 172.021]).
Die Beschwerdeführerinnen haben als Anbieterinnen am Verfahren vor der
Vergabestelle teilgenommen und sind durch die angefochtene Zuschlags-
verfügung, mit der der Zuschlag einer Mitbewerberin erteilt wurde, beson-
ders berührt.
Sie beantragen, der Zuschlag sei aufzuheben und ihnen selbst zu erteilen.
Sie rügen dabei, die Zuschlagsempfängerinnen wären auszuschliessen
gewesen, weil sie nicht alle Eignungskriterien erfüllten. Weiter rügen sie,
sie hätten für ihre Offerte korrekterweise mehr Punkte erhalten müssen als
die Zuschlagsempfängerinnen für deren Offerte. Würde das Gericht auch
B-8115/2015
Seite 10
nur einer dieser Argumentationen Folge leisten, so hätten die Beschwer-
deführerinnen als an zweiter Stelle rangierte Anbieterinnen eine reelle
Chance, den Zuschlag zu erhalten. Sie haben daher auch ein schutzwür-
diges Interesse an der Aufhebung der angefochtenen Verfügung, weshalb
sie zur Beschwerde legitimiert sind.
1.3 Die Beschwerde wurde frist- und formgerecht eingereicht (vgl. Art. 30
BöB und Art. 52 Abs. 1 VwVG), der Rechtsvertreter hat sich rechtmässig
ausgewiesen (vgl. Art. 11 VwVG) und der Kostenvorschuss wurde fristge-
recht bezahlt (vgl. Art. 63 Abs. 4 VwVG).
Auf die Beschwerde ist daher einzutreten.
2.
Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht bestimmt sich nach
dem VwVG, soweit das BöB und das Verwaltungsgerichtsgesetz vom
17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) nichts anderes bestimmen (vgl. Art. 26
Abs. 1 BöB und Art. 37 VGG). Gemäss Art. 31 BöB kann die Unangemes-
senheit vor Bundesverwaltungsgericht nicht gerügt werden.
3.
Die Beschwerdeführerinnen rügen, die Zuschlagsempfängerinnen erfüllten
das in der Ausschreibung verlangte Eignungskriterium NE 3 „Hinreichen-
des Qualitätsmanagement“ nicht.
Konkret beanstanden sie, dass nicht alle Gesellschaften der Zuschlags-
empfängerinnen über die notwendigen Qualitätszertifikate (ISO-Zertifikat
oder gleichwertiges Zertifikat) verfügten. Obwohl gemäss dem klaren Wort-
laut der Ausschreibung zum Zeitpunkt der Offerteingabe ein gültiges ISO-
Zertifikat oder gleichwertiges Zertifikat habe vorhanden sein müssen und
eingereicht werden sollen, habe die Zuschlagsempfängerin 2 weder ein
solches Zertifikat der Offerte beigelegt noch sei es zu dem Zeitpunkt vor-
handen gewesen. Die Auftragsbestätigung der Z._ AG allein bestä-
tige in keiner Weise, dass zu dem Zeitpunkt ein funktionierendes Qualitäts-
management bestanden habe. Die Vergabestelle hätte daraus die von ihr
selbst in den Ausschreibungsunterlagen vorgesehenen Konsequenzen
ziehen und feststellen müssen, dass die Zuschlagsempfängerinnen den
geforderten Nachweis nicht erbracht hätten, und sie deshalb ohne Weite-
res ausschliessen müssen. Das Qualitätsmanagement-Zertifikat sei ein
Eignungskriterium, d.h. ein Musskriterium, und grundsätzlich führe die
Nichterfüllung zum Ausschluss des Anbieters.
B-8115/2015
Seite 11
Die Vergabestelle macht dagegen geltend, nach ständiger Praxis sei der
Verfahrensausschluss eines Anbieters wegen geringfügigen Regelverstös-
sen unzulässig. Bei mittelschweren Regelverstössen sei der Ausschluss
fakultativ; die Vergabestelle sei dazu nicht verpflichtet. Nur bei schweren
Regelverstössen des Anbieters habe die Vergabestelle den Ausschluss
vorzunehmen. Die erst nach der Offerteinreichung, aber deutlich vor der
Zuschlagserteilung erfolgte Unterbreitung des ISO-Zertifikats sei als ge-
ringfügige Regelverletzung zu qualifizieren, die überdies angesichts der
erst kurze Zeit zurück liegenden Gründung der Gesellschaft entschuldbar
sei. Ein Ausschluss der Zuschlagsempfängerinnen aufgrund dieser Regel-
verletzung wäre jedenfalls unverhältnismässig und überspitzt formalistisch
gewesen. Die Vergabestelle habe die Bestätigung der Zertifizierungsstelle,
dass sie die Zertifizierung vornehmen werde, im Vergleich mit dem effekti-
ven Vorliegen des ISO-Zertifikats als gleichwertigen Ausweis betrachten
dürfen. Eine Firma, die das ISO-Zertifikat erwerben wolle, sei nach der
Offertstellung durch das Zertifizierungsinstitut praktisch sicher, das Ziel zu
erreichen. Die Vergabestelle habe angesichts der Bestätigung der Zertifi-
zierungsstelle Z._ AG vom 27. August 2015, in der diese die Zerti-
fizierung „im Oktober 2015“ in Aussicht gestellt habe, auch davon ausge-
hen können, dass bei der D._ AG bereits ein funktionierendes QM-
System vorhanden gewesen sei. Ansonsten hätte die Zertifizierungsstelle
keine Zusicherung für eine solchermassen kurzfristige Zertifizierung abge-
ben können. Das ISO-Zertifikat der Zuschlagsempfängerin 2 habe in der
Folge denn auch tatsächlich vor der Zuschlagserteilung vorgelegen. Es sei
am 14. Oktober 2015 bei der Vergabestelle eingereicht worden, während
der mutmassliche Vergabetermin schon in den Ausschreibungsunterlagen
auf die Kalenderwoche 43/2015 und damit unabhängig von dem bei der
Offerteinreichung noch nicht vorliegenden ISO-Zertifikat der Zuschlags-
empfängerin 2 festgelegt worden sei. Die Zuschlagserteilung sei dann
auch am 20. bzw. 24. November 2015 erfolgt.
3.1 Im Rahmen eines Submissionsverfahrens ist die Befähigung jedes ein-
zelnen Bewerbers zur Ausführung des Auftrags zu prüfen. Das BöB be-
stimmt, dass die Auftraggeberin die Anbieter und Anbieterinnen auffordern
kann, einen Nachweis ihrer finanziellen, wirtschaftlichen und technischen
Leistungsfähigkeit zu erbringen. Sie stellt dazu Eignungskriterien auf und
gibt diese sowie die erforderlichen Nachweise in der Ausschreibung oder
in den Ausschreibungsunterlagen bekannt (vgl. Art. 9 Abs. 1 und 2 BöB).
B-8115/2015
Seite 12
3.2 Im vorliegenden Fall hatte die Vergabestelle in Ziffer 3.7 der Ausschrei-
bung drei Eignungskriterien festgelegt:
"NE 1: Hinreichende Befähigung zur Auftragserfüllung
NE 2: Hinreichende Leistungsfähigkeit
NE 3: Hinreichendes Qualitätsmanagement"
3.3 Die Vergabestelle definierte den Nachweis für das Eignungskriterium
„NE 3: Hinreichendes Qualitätsmanagement" wie folgt (vgl. Ausschreibung,
Ziffer 3.8):
„zu NE 3: Nachweis eines funktionierenden unternehmensbezogenen Quali-
tätsmanagements (zum Zeitpunkt der Offerteingabe gültiges ISO-Zertifikat
oder gleichwertiges Zertifikat
Im Falle einer Arbeitsgemeinschaft ist die ISO-Zertifizierung (oder ein gleich-
wertiges Zertifikat) für alle Mitglieder zu erbringen.“
Eine (nahezu) identische Definition findet sich in den Ausschreibungsun-
terlagen (Teil A: Allgemeines Los 12, Ziffer 4.1.2, S. 16).
Die Ausschreibungsunterlagen sahen ausdrücklich vor, dass Angebote,
welche eines der genannten Kriterien nicht erfüllten (fehlende oder nicht
beurteilbare Nachweise) vom weiteren Verfahren ausgeschlossen würden
(vgl. Ausschreibungsunterlagen, Teil A: Allgemeines Los 12, Ziffer 4.1.2,
S. 16).
3.4 Die Vergabestelle ist grundsätzlich an die Ausschreibung und die Aus-
schreibungsunterlagen gebunden. Diese Bindung ergibt sich insbesondere
aus dem Transparenzgebot und aus dem Gleichbehandlungsgrundsatz.
So ist es der Vergabebehörde untersagt, die den Anbietenden bekanntge-
gebenen Vergabekriterien nachträglich zu ändern (vgl. Entscheid der Eid-
genössischen Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen
[BRK] 2005-024 vom 6. Juni 2006 E. 3b). Wenn sie bekanntgegebene Kri-
terien ausser Acht lässt, ihre Bedeutungsfolge umstellt, andere Gewichtun-
gen vornimmt oder Kriterien heranzieht, die sie nicht bekanntgegeben hat,
handelt sie vergaberechtswidrig (vgl. Urteile des BVGer B-4958/2013 vom
30. April 2014 E. 2.5.2 und B-891/2009 vom 5. November 2009 E. 3.4).
B-8115/2015
Seite 13
3.5 Die im Rahmen der Ausschreibung formulierten Eignungskriterien sind
dabei so auszulegen und anzuwenden, wie sie von den Anbietern in guten
Treuen verstanden werden konnten und mussten. Auf den subjektiven Wil-
len der Vergabestelle bzw. der dort tätigen Personen kommt es nicht an
(vgl. BGE 141 II 14 E. 7.1; Urteil des BGer 2C_1101/2012 vom 24. Januar
2013 E. 2.4.1; GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 566 f.). Doch ver-
fügt die Vergabestelle bei der Formulierung und Anwendung der Eignungs-
kriterien über einen grossen Ermessens- oder Beurteilungsspielraum, den
die Beschwerdeinstanzen – im Rahmen der Sachverhalts- und Rechtskon-
trolle – nicht unter dem Titel der Auslegung überspielen dürfen (vgl. Urteil
des BGer 2D_52/2011 vom 10. Februar 2012 E. 3.2, m.H.; GALLI/MOSER/
LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 557, Rz. 564 f., mit Hinweis auf die Praxis des
Bundesverwaltungsgerichts). Von mehreren möglichen Auslegungen hat
die gerichtliche Beschwerdeinstanz nicht die ihr zweckmässig scheinende
auszuwählen, sondern die Grenzen des rechtlich Zulässigen abzustecken
(vgl. BGE 141 II 14 E. 7.1; Urteil des BGer 2C_1101/2012 vom 24. Januar
2013 E. 2.4.1).
3.6 Im vorliegenden Fall ist der Wortlaut der entsprechenden Ausschrei-
bungsbestimmung klar. Die Vergabestelle hatte die Eignung eines Anbie-
ters explizit unter anderem davon abhängig gemacht, dass im Zeitpunkt
der Offerteingabe für jedes Mitglied der Arbeitsgruppe der Nachweis eines
funktionierenden, unternehmensbezogenen Qualitätsmanagements an-
hand eines gültigen Zertifikats erbracht werde. In sachverhaltlicher Hinsicht
ist aktenkundig und unbestritten, dass das ISO-Zertifikat der Zuschlags-
empfängerin 2 erst am 14. Oktober 2015 und damit nach Ablauf der Einga-
befrist am 28. August 2015 ausgestellt wurde. Im Zeitpunkt der Offertein-
gabe reichte die Zuschlagsempfängerin 2 lediglich ein Bestätigungsschrei-
ben der Zertifizierungsstelle Z._ AG vom 27. August 2015 ein, in
welcher diese den Auftrag für die Zertifizierung im Oktober 2015 bestätigte.
3.7 Die Vergabestelle argumentiert, dass bereits aufgrund des beigelegten
Zertifizierungsauftrags die Gleichwertigkeit gegeben gewesen sei.
Zwar kommt der Vergabestelle ein grosser Ermessenspielraum bezüglich
der Frage zu, inwieweit die beigebrachten Eignungsnachweise die in den
Ausschreibungsbestimmungen vorgegebenen Anforderungen erfüllen.
Diesbezügliche Ermessensentscheide der Vergabestelle überprüft die
Rechtsmittelinstanz nur auf Rechtsfehler hin (vgl. GALLI/MOSER/LANG/STEI-
NER, a.a.O., Rz. 564 ff., m.H.). Die Argumentation der Vergabestelle, mit
B-8115/2015
Seite 14
dem Auftrag zur Zertifizierung sei die spätere Zertifizierung „praktisch si-
cher“, weshalb diese Anmeldung als gleichwertig mit der effektiven Zertifi-
zierung habe eingestuft werden dürfen, überzeugt indessen klarerweise
nicht. Genauso wenig, wie eine Anmeldung zur Prüfung garantiert, dass
der betreffende Kandidat die Prüfung in der Folge besteht, kann aus der
Anmeldung zur Zertifizierung geschlossen werden, dass das Zertifikat in
der Folge erteilt wird. Soweit die Vergabestelle bereits aufgrund des im Of-
fertzeitpunkt beigelegten Zertifizierungsauftrags die Gleichwertigkeit als
gegeben erachtet haben will, hat sie ihr Ermessen daher rechtsfehlerhaft
ausgeübt.
3.8 Die Vergabestelle argumentiert weiter, da noch vor dem Datum der in
Aussicht genommenen Zuschlagserteilung mit dem Vorliegen des ISO-Zer-
tifikats zu rechnen gewesen sei und das betreffende ISO-Zertifikat denn
auch tatsächlich vor der Zuschlagserteilung eingereicht worden sei, wäre
ein Ausschluss der Zuschlagsempfängerinnen unverhältnismässig gewe-
sen.
3.8.1 Nach Art. 19 Abs. 1 BöB müssen die Anbieter ihre Offerte schriftlich,
vollständig und fristgerecht einreichen. Dieser Regel liegt der Gedanke zu-
grunde, dass die Vergabestelle anhand der eingereichten Offerten direkt
zur Vergabe des Auftrags schreiten können soll (vgl. Urteil des BGer
2C_241/2012 vom 28. Juni 2012 E. 4.1; BVGE 2007/13 E. 3.1 und Zwi-
schenentscheid des BVGer B-5084/2007 vom 8. November 2007 E. 3.1.1,
je mit Verweis auf das Urteil des BGer 2P.164/2002 vom 27. November
2002 E. 3.3). Dementsprechend sind denn auch sowohl die Eignung der
Anbieter als auch die Offerten grundsätzlich aufgrund der innert Frist ein-
gereichten Angaben und Nachweise zu prüfen (vgl. Urteil des BVGer
B-4366/2009 vom 24. Februar 2010 E. 7.3; Entscheid der BRK 2003-015
vom 1. September 2003, veröffentlicht in VPB 68.10 E. 3c/aa; Entscheid
der BRK 2002-011 vom 8. Oktober 2002, veröffentlicht in VPB 67.5 E. 2b).
Fehlen wesentliche Angaben oder Belege und weist der betreffende Aus-
schlussgrund ein gewisses Gewicht auf, so muss die Vergabestelle die Of-
ferte ausschliessen, andernfalls würde sie gegen das Transparenz- und
Gleichbehandlungsgebot verstossen. Handelt es sich dagegen lediglich
um unbedeutende Mängel, so verfügt die Vergabestelle über einen gewis-
sen Ermessensspielraum, ob sie die Offerte durch Rückfragen auf den ver-
langten Stand bringen will. Unter Umständen, insbesondere, wenn der
Fehler leicht zu erkennen ist und rechtzeitig behoben werden kann, ist die
Vergabestelle sogar, aufgrund des Verbots des überspitzten Formalismus
http://links.weblaw.ch/BVGer-B-4366/2009 http://links.weblaw.ch/VPB-68.10 http://links.weblaw.ch/VPB-67.5
B-8115/2015
Seite 15
bzw. nach dem Grundsatz von Treu und Glauben, dazu verpflichtet (vgl. Ur-
teil des BVGer B-985/2015 vom 12. Juli 2015 E. 4.3.5, m.H.).
In der Literatur wird teilweise die Auffassung vertreten, Eignungsnach-
weise, welche erst nach Ablauf der Antragsfrist beigebracht würden, dürf-
ten als verspätet nicht mehr berücksichtigt werden (vgl. HANS RUDOLF
TRÜEB, in: Oesch/Weber/Zäch [Hrsg.], Wettbewerbsrecht II, 2011, N. 1 zu
Art. 19 BöB). Teilweise wird diese Rechtsfolge dagegen lediglich für das
selektive Verfahren befürwortet, im offenen Verfahren dagegen könne sich
aus dem Verhältnismässigkeitsprinzip eine Rückfragepflicht der Vergabe-
stelle ergeben. So müsse es mit Blick auf das Wirtschaftlichkeitsgebot wohl
zulässig sein, eine zum Zeitpunkt der Offerteinreichung gegebene Eignung
durch das nachträgliche Einreichen von Nachweisen zu belegen. Entspre-
chend habe die Vergabestelle, die ein Fehlen oder Ungenügen von Nach-
weisen feststelle, nachzufragen, bevor sie einen Anbieter mangels Eignung
ausschliesse (vgl. GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 572 und
Rz. 575; MARTIN BEYELER, Eignung und technische Spezifikation, Baurecht
2010, S. 94).
3.8.2 Die Grenze zwischen einer (zulässigen bzw. sogar gebotenen) nach-
träglichen Behebung von unbedeutenden Formmängeln einerseits und ei-
ner (unzulässigen) Nachbesserung wesentlicher inhaltlicher Mängel einer
Offerte andererseits ist zwar nicht einfach zu ziehen. Zu berücksichtigen ist
aber, dass die in der Literatur und Rechtsprechung genannten Beispiele,
in denen die nachträgliche Einreichung von Belegen als zulässig erachtet
wurde, Fälle betrafen, in denen der zu belegende Sachverhaltsumstand im
Zeitpunkt der Offerteinreichung bereits bestand (vgl. GALLI/MOSER/
LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 575; BEYELER, a.a.O., S. 94). Die Berücksichti-
gung von für den Anbieter positiven Tatsachen, die sich erst nach Ablauf
des Eingabetermins für die Angebote ereignet haben, wird dagegen abge-
lehnt (vgl. TRÜEB, a.a.O., N. 1 zu Art. 19 BöB; Entscheid der BRK 2002-
011 vom 8. Oktober 2002, veröffentlicht in: VPB 67.5 E. 2b; Entscheid der
BRK/CRM 2003-015 vom 1. September 2003, veröffentlicht in VPB 68.10
E. 3c.aa).
3.8.3 Hinzu kommt, dass die Nachreichung eines Zertifizierungsbelegs,
der erst nach dem Eingabetermin ausgestellt wurde, weil die betreffende
Anbieterin im Zeitpunkt des Eingabetermins noch gar nicht zertifiziert war,
im vorliegenden Fall offensichtlich gegen den klaren Wortlaut der Aus-
schreibungsbestimmungen verstiess.
B-8115/2015
Seite 16
3.8.4 Die Bindung der Vergabestelle an die in der Ausschreibung und den
Ausschreibungsunterlagen bekannt gegebenen Vergabekriterien
(vgl. Art. 9 Abs. 2 BöB) bezweckt einerseits die Transparenz des Verfah-
rens im öffentlichen Interesse an einem wirtschaftlichen Einsatz der Mittel
des Gemeinwesens und anderseits den Schutz des Vertrauens der Anbie-
ter in die ihnen gegenüber bekanntgegeben „Spielregeln des Verfahrens“.
Der insofern spezialgesetzlich konkretisierte, aber auch verfassungsmäs-
sige Anspruch (vgl. Art. 5 Abs. 3 und 9 BV) schützt den Anbieter, der sein
Angebot so verfasst und diejenigen Nachweise beigebracht hat, von denen
er aufgrund der Ausschreibungsunterlagen annehmen durfte, dass sie aus-
reichend seien, in diesem Vertrauen. Ein unterliegender Anbieter, der gel-
tend macht, die Vergabebehörde habe beim obsiegenden Konkurrenten
ein Eignungskriterium weniger streng gehandhabt, als es in der Ausschrei-
bung festgelegt worden ist, kann sich mit diesen Rügen dagegen nicht auf
den Vertrauensgrundsatz berufen (vgl. CLAUDIA SCHNEIDER HEUSI, Refe-
renzen, Labels, Zertifikate, in: Zufferey/Beyeler/Scherler [Hrsg.], Aktuelles
Vergaberecht 2016, Rz. 33 S. 406, mit Hinweisen auf die Urteile des Ver-
waltungsgerichts Zürich VB.2012.00243 vom 21. September 2012 E. 3.5
und VB.2012.00176 vom 5. Oktober 2012 E. 3.1.1). Bei unklar formulierten
Eignungskriterien ist es daher nicht unzulässig, wenn die Vergabestelle zu
Gunsten jedes Anbieters alle nach Treu und Glauben möglichen Ausle-
gungsvarianten gelten lässt und die entsprechend nachgewiesene Eig-
nung des jeweiligen Anbieters bejaht.
Eine andere Frage ist allerdings, ob – bzw. gegebenenfalls unter welchen
Voraussetzungen – die Vergabestelle berechtigt wäre, nach der Offertein-
gabe von bestimmten Eignungsanforderungen abzusehen, sofern die Aus-
schreibung bzw. die Ausschreibungsunterlagen diesbezüglich klar und un-
zweideutig sind. Diese Konstellation ist vorliegend gegeben.
Die Frage kann indessen offen gelassen werden, da die Beschwerde – wie
noch darzulegen sein wird – ohnehin aus anderen Gründen gutzuheissen
ist.
4.
Die Beschwerdeführerinnen rügen – erstmals in ihrer Replik vom 30. März
2016 – das Angebot der Zuschlagsempfängerinnen erfülle möglicherweise
auch das Eignungskriterium NE 1 „Hinreichende Befähigung zur Auf-
tragserfüllung“ nicht. Verlangt worden sei, dass die Arbeitsgemeinschaften
gemeinsam ausgeführte Referenzen im Bereich Tunnelinstandsetzung un-
ter Verkehr mit einer Bausumme von 2 Mio. Franken erbringen sollten und
B-8115/2015
Seite 17
diese Referenzen nicht mehr als 15 Jahre zurückliegen dürften. Eventuelle
Referenzen der erst am 21. November 2014 gegründeten Zuschlagsemp-
fängerin 2 hätten nicht mehr als 11 Monate zurückliegen können. Ohne
Einsicht in die Akten könnten die Beschwerdeführerinnen nicht überprüfen,
ob eventuelle Referenzen zwischen dem 11. November 2014 und dem Da-
tum der Offerteingabe für einen Betrag von 2 Mio. Franken ausgeführt wor-
den seien. Diese Frage sei vom Gericht zu überprüfen.
Die Vergabestelle wendet ein, diese von den Beschwerdeführerinnen vor-
gebrachte Rüge hätte bereits mit ihrer Beschwerdeschrift eingereicht wer-
den können und müssen. Im Übrigen sei der Schluss falsch, denn weder
enthielten die Ausschreibung noch die Ausschreibungsunterlagen die
durch die Beschwerdeführerinnen behaupteten Anforderungen, dass die
Arbeitsgemeinschaften gemeinsam ausgeführte Referenzen erbringen
sollten. Die Zuschlagsempfängerinnen hätten ein Referenzprojekt der Zu-
schlagsempfängerin 1 eingereicht, das die Anforderungen von NE 1 erfülle.
Die Vergabestelle habe daher im Rahmen des ihr zustehenden Beurtei-
lungsspielraums zu Recht entschieden, dass die Zuschlagsempfängerin-
nen das Eignungskriterium erfüllt hätten.
4.1 Im Beschwerdeverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht dürfen im
Rahmen des Streitgegenstandes bisher noch nicht gewürdigte, bekannte
oder bis anhin unbekannte neue Sachverhaltsumstände, die sich zeitlich
vor (sog. unechte Nova) oder erst im Laufe des Rechtsmittelverfahrens
(sog. echte Nova) zugetragen haben, vorgebracht werden. Gleiches gilt für
neue Beweismittel. Auch rechtliche Noven, mit welchen ein neues Begrün-
dungselement beigebracht wird, sind im Verwaltungsverfahren jederzeit
zulässig. Bringen die Partien neue Rechtsstandpunkte erst spät in das Ver-
fahren ein, kann dies allenfalls Anlass zu Berücksichtigung bei der Kosten-
regelung geben, ist aber nicht unzulässig (vgl. ANDRÉ MOSER/MICHAEL
BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungs-
gericht, 2. Aufl., 2013, Rz. 2.204 ff.; FRANK SEETHALER/FABIA PORTMANN, in
Waldmann/Weissenberger, Praxiskommentar VwVG, 2. Aufl. 2016, Art. 52
N. 78 f.; Urteil des BVGer B-2508/2013 vom 13. Oktober 2014 E. 6).
Vorliegend durften die Beschwerdeführerinnen demnach den Einwand, das
Angebot der Zuschlagsempfängerinnen erfülle möglicherweise das Eig-
nungskriterium NE 1 nicht, erstmals in ihrer Replik vorbringen, auch wenn
keine Gründe ersichtlich sind, warum sie diese Rüge nicht bereits in einem
früheren Zeitpunkt hätten erheben können.
B-8115/2015
Seite 18
4.2 Die Vergabestelle definierte den Nachweis für das Eignungskriterium
„NE 1: Hinreichende Befähigung zur Auftragserfüllung“ wie folgt (vgl. Aus-
schreibung, Ziffer 3.8):
„Die Unternehmung hat den Nachweis für eine abgeschlossene oder in der
Abschlussphase befindende Referenz im Bereich Tunnelinstandsetzung unter
Verkehr (Aufrechterhaltung der sicherheitsrelevanten Anlagen etc.) zu erbrin-
gen. Bausumme: Auftragswert mind. 2 Mio. CHF. Ausgeführt innerhalb der
letzten 15 Jahre.“
Eine identische Definition findet sich in den Ausschreibungsunterlagen
(vgl. Teil A: Allgemeines Los 12, Ziffer 4.1.2, S. 16), wo zudem der folgende
Hinweis angebracht ist:
„Bei Arbeitsgemeinschaften ist der Nachweis durch die Gemeinschaft, nicht
durch die einzelnen Partner-Firmen zu erfüllen.“
4.3 Die von der Vergabestelle vertretene Auslegung, wonach dies bedeute,
dass nicht alle Partner-Firmen der ARGE je einzeln die Referenz vorlegen
müssen, sondern nur mindestens eine von ihnen für die Gemeinschaft, ist
aufgrund dieses Wortlauts nicht zu beanstanden.
Die Rüge, das Angebot der Zuschlagsempfängerinnen erfülle möglicher-
weise das Eignungskriterium NE 1 nicht, erweist sich somit als offensicht-
lich unbegründet.
5.
Die Vergabestelle bringt (erstmals) in ihrer Duplik das Argument vor, die
Beschwerdeführerinnen hätten mit ihrer Offerte gegen die Sicherheitsvor-
schriften der Ausschreibungsunterlagen verstossen, weshalb sie vom Ver-
fahren hätten ausgeschlossen werden können. Die Beschwerdeführerin-
nen planten gemäss ihrem Gesamtterminprogramm zum Beispiel teilweise
beidseits der Ventilation (Standort Abzweigung Bedretto) zu arbeiten. Im
Ereignisfalle (Brandereignis) würde die Ventilation den Rauch aus dem
Brandereignis auf die andere Tunnelseite blasen, was verheerend wäre.
Sodann sehe das Gesamtterminprogramm der Beschwerdeführerinnen zu
Beginn der Arbeiten vier Bauzüge und ab September 2016 drei Bauzüge
vor, was eine schnelle Evakuierung des Tunnels im Notfall verunmöglichen
würde. Auf Seite Oberwald seien gemäss dem Gesamtterminprogramm
der Beschwerdeführerinnen zuerst ein Bauzug zum Abklopfen, dann der
Schienenbagger (separate Einheit) und anschliessend der Bauzug 1 vor-
gesehen, wobei sich letzterer gemäss der Offerte der Beschwerdeführerin-
nen aus zwei Kompositionen zusammensetze. Ab September 2016 hätten
B-8115/2015
Seite 19
die Beschwerdeführerinnen in ihrer Offerte vorgesehen, den Schienenbag-
ger und anschliessend den ersten Teil des Bauzugs 1 zu platzieren. Damit
sei der erste Teil des Bauzugs 1 zwischen dem Schienenbagger und dem
zweiten Teil des Bauzugs eingeklemmt, was eine rasche Rettung der be-
troffenen Personen im Notfall verunmögliche.
5.1 Da diese Argumente von der Vergabestelle erstmals in ihrer Duplik vor-
gebracht wurden, hatten die Beschwerdeführerinnen keinen Anlass, in ih-
ren vorangegangenen Rechtsschriften dazu Stellung zu nehmen.
5.2 Selbst wenn der Umstand, dass die Beschwerdeführerinnen nicht be-
antragt haben, zu diesen Neuerungen Stellung zu nehmen, als fehlende
Bestreitung dieser Sachverhaltsvorbringen aufgefasst würde, überzeugt
die rechtliche Schlussfolgerung der Vergabestelle indessen nicht:
5.2.1 Richtig ist, dass die Ausschreibungsunterlagen, Besondere Bestim-
mungen für Bauaufträge, in Kapitel 4 „Randbedingungen“ eine Vielzahl von
Angaben und Vorschriften betreffend Erschwernisse und Einschränkun-
gen, den Schutz von Personen und Eigentum, den Schutz der Baustelle
und den Umweltschutz, darunter in Ziffer 4.3.24 insbesondere die folgende
Vorschrift enthalten:
„Es dürfen max. 2 Arbeitsstellen gleichzeitig betrieben werden. In jedem Fall
sind die Traktionsmittel jeweils auf Seite Portalausgang zu positionieren, um
eine rasche Ausfahrt (Notfall) zu gewährleisten.
D.h., eine Traktion zeigt immer in Richtung Realp und die zweite Traktion in
Richtung Oberwald.
Aus Sicherheitsgründen kann nur auf jeweils einer Seite der Ventilation
(Standort: Abzweiger Bedretto) gearbeitet werden. Beide Bauzüge müssen
entweder auf Seite Oberwald (zwischen Portal Oberwald und Ventilator) oder
auf Seite Realp (zwischen Ventilator und Portal Realp) eingesetzt werden.
Diese Randbedingung ist in der Terminplanung und der Preiskalkulation des
Unternehmers zu berücksichtigen.“
Die Vergabestelle hat die allgemeinen Geschäftsbedingungen oder die be-
sonderen Bestimmungen, die sie beim Vertrag über den in Frage stehen-
den Auftrag zur Anwendung bringen will, in den Ausschreibungsunterlagen
bekannt zu geben (vgl. Art. 18 Abs. 1 Bst. c i.V.m. Art. 29 Abs. 3 VöB).
Damit weiss jeder Anbieter im Voraus, dass er im Falle eines Zuschlags
und Vertragsabschlusses die von ihm offerierte Leistung unter anderem zu
diesen Bedingungen zu erbringen haben wird. Offensichtlich ist auch, dass
B-8115/2015
Seite 20
derjenige Anbieter, der letztlich den Zuschlag erhält, bei der Auftragsaus-
führung die Sicherheitsvorschriften, die sich aus den anwendbaren rechtli-
chen Grundlagen ergeben, einzuhalten hat.
Eine Planung, welche derartige Sicherheitsvorschriften nicht genügend be-
rücksichtigt, ist daher unzweifelhaft mangelhaft, so dass der betroffene An-
bieter zumindest im Falle eines Zuschlags und Vertragsabschlusses seine
Planung auf eigene Kosten korrigieren müsste.
5.2.2 Ob Diskrepanzen zwischen der eingereichten Planung und den vor-
gegebenen Besonderen Bestimmungen zu einem Ausschluss der Offerte
führen können oder ob lediglich Bewertungsabzüge vorzunehmen sind und
der Anbieter die Mängel vor der Ausführung beheben muss, hängt primär
davon ab, welche Folge diesbezüglich in der Ausschreibung bzw. den Aus-
schreibungsunterlagen vorgesehen ist.
5.2.3 Im vorliegenden Fall stellen die Ausschreibungsbedingungen nicht in
Aussicht, dass Mängel bezüglich der Vereinbarkeit der Planung mit den
Besonderen Bestimmungen zu einem Ausschluss führen würden. Vielmehr
sah die Vergabestelle in den Ausschreibungsunterlagen unter dem Zu-
schlagskriterium NZ 2 „Geeignete Logistik / Installation, Organisation sowie
genügender Personaleinsatz“ eine Bewertung der Planung nach den fol-
genden Kriterien und Gewichtungen vor (vgl. Teil A: Allgemeines Los 12,
Ziffer 4.2.2 S. 17 f.):
Zuschlags-
kriterium
Gewichtung
NZ2 Kriterium:
Zur sicheren Zielerreichung: Geeignete Lo-
gistik / Installation, Organisation sowie ge-
nügender Personaleinsatz
70%
Nachweis
Auftragsanalyse – Risikobeurteilung im Hin-
blick auf Qualität, Termine und Kosten sowie
darauf ausgerichtetes detailliertes Massnah-
menkonzept in folgenden Aspekten:
2.1 Logistik / Installation
a. Tunnel Ein- und Ausfahrt (vorgesehene Ab-
läufe und Mittel, insbesondere leistungsstarke
Traktion zur Minimierung der Fahrzeiten, recht-
zeitige Gleisfreigabe, etc.).
50%
15%
B-8115/2015
Seite 21
b. Bauzug mit Installationen (Massnahmen zur
Sicherstellung der angebotenen Leistungs-
werte, Unterhalt, mögliche Massnahmen zur
Leistungssteigerung bei Verzögerungen, etc.).
c. Arbeitszyklus der Hauptarbeiten (Darlegung
der Abläufe unter Einhaltung der MAK-/Lärm-
werte [insbesondere Wechselwirkung bei meh-
reren Arbeitsstellen, vorgesehenes Lüftungs-
konzept, usw.].
d. Konzept der Baustellenlogistik übertag. Auf-
zeigen der Wintermassnahmen, Schneeräu-
mung.
15%
10%
10%
2.2 Organisation / Personaleinsatz
e. Baustellenführung bei Tag- und dauernder
Nachtarbeit (Organigramm mit entsprechenden
Erläuterungen, Schnittstellen, Sicherheitsver-
antwortlichen, Sicherstellung der Kommunika-
tion, Mitarbeitermotivation, Minimierung Fluktu-
ation, Massnahmen zur Einhaltung der gesetz-
lichen Vorgaben, etc.).
f. Arbeitsleistung (Leistungsannahmen, An-
zahl / Grösse / Zusammensetzung der Equipen,
Massnahmen bei Verzögerungen, Nachweis
des Personaleinsatzes im Bauprogramm, etc.).
20%
10%
10%
In den Ausschreibungsunterlagen war somit vorgesehen, dass die Qualität
der Planung bezüglich „Bauzug mit Installationen“ (NZ 2.1b) oder „Einhal-
tung der gesetzlichen Vorgaben, etc.“ (NZ 2.2e) unter diesem Zuschlags-
kriterium zu bewerten war, so dass allfällige Qualitätsmängel sich in einer
niedrigeren Bewertung niederschlagen würden. Auch die Vergabestelle
selbst ging von diesem Verständnis aus, hat sie doch die nun in ihrer Duplik
thematisierten Sicherheitsmängel in der Planung der Beschwerdeführerin-
nen anlässlich der Evaluation sehr wohl erkannt, aber nicht zum Anlass für
einen Ausschluss genommen, sondern bei der Bewertung des NZ 2.1b ent-
sprechende Abzüge gemacht, wie sich aus ihrer Begründung dieser Ab-
züge ergibt.
Zwar ist nicht ausgeschlossen, dass eine Offerte, welche sich in wichtigen
Punkten nicht an die Vorgaben der Vergabestelle hält, ausgeschlossen
B-8115/2015
Seite 22
werden kann, auch ohne dass diese Rechtsfolge in den Ausschreibungs-
unterlagen ausdrücklich vorgesehen ist (vgl. Urteil des BVGer
B-2599/2016 vom 17. August 2016). Im vorliegenden Fall indiziert indessen
der Umstand, dass die Vergabestelle, obwohl sie die erwähnten Planungs-
mängel nachweislich bereits anlässlich der Evaluation erkannt hatte, erst-
mals in ihrer Duplik behauptet, die Offerte der Beschwerdeführerinnen
müsse deswegen ausgeschlossen werden, klar, dass diese Planungsmän-
gel kein vergleichbares Gewicht aufweisen.
5.3 Der erstmals in ihrer Duplik vorgetragenen Argumentation der Verga-
bestelle, wonach die Offerte der Beschwerdeführerinnen wegen dieser Si-
cherheitsmängel auszuschliessen sei, kann daher nicht gefolgt werden.
6.
Die Beschwerdeführerinnen rügen, die Vergabestelle habe im Hinblick auf
die Evaluation den Preis ihrer Offerte unberechtigterweise um
Fr. 680'000.– erhöht. Sie hätten einen Preis von Fr. 15'218'872.65
exkl. Mehrwertsteuer angeboten, doch habe die Vergabestelle zur Berech-
nung einen Preis von Fr. 15'898'872.65 eingesetzt, um die Punkte zu be-
rechnen.
Die Vergabestelle führt hierzu aus, gemäss dem Leistungsverzeichnis (Ab-
schnitt R894.100) seien während der gesamten Bauzeit eigene, vom Bau-
ablauf unabhängige Transportfahrten für Bauherrschaft, Bauleitung und
Dritte zu tätigen. Hinter dieser Vorschrift stehe die Absicht der Vergabe-
stelle, die Arbeitsstellen im Tunnel (Markierung der Gewölbearbeiten durch
die Bauleitung) jeweils mit einem Vorsprung von ca. 500 m zum Baupro-
gramm des Unternehmers vor Ort anzuzeichnen. Gemäss dem Gesamt-
terminprogramm der Beschwerdeführerinnen werde für die Markierung der
Gewölbearbeiten durch die Bauleitung der Bauzug 2 während rund vier
Monaten eingesetzt; beim Bauzug 1 sei dies nicht eingeplant. Dies stelle
eine Abweichung von den Vorgaben der Ausschreibungsunterlagen dar. Im
Rahmen der Offertbereinigung seien die Beschwerdeführerinnen darauf
aufmerksam gemacht worden, dass alle Installationen, speziell der Bau-
zug 2, über die gesamte Bauzeit vorzuhalten seien. Auf die Frage, was der
Bauzug 2 mit Personal koste, hätten die Beschwerdeführerinnen geantwor-
tet, dass sie dies für die gesamte Bauzeit (20 Monate, ungefähr
100 Schichten) für Fr. 680'000.– anbieten könnten. Zur Vergleichbarma-
chung des Angebots der Beschwerdeführerinnen mit den anderen Ange-
B-8115/2015
Seite 23
boten seien somit im Rahmen der Offertbereinigung diese von den Be-
schwerdeführerinnen selbst genannten Zusatzkosten für das längere Vor-
halten des Bauzugs 2 bei ihrem Offertpreis aufzurechnen gewesen.
Die Beschwerdeführerinnen legen dagegen dar, sie hätten die Installation
„Bauzug“ für die ganze Dauer der Arbeiten vorgesehen und mit dem (wäh-
rend der ganzen Dauer vorhandenen) Bauzug 1 auch die Dienst- und
Transportfahrten für die Bauherrschaft garantiert. Sie hätten damit das im
Leistungsverzeichnis in Kapitel 113 (Baustelleneinrichtung; Position
R894.100) angegebene Erfordernis, wonach während der gesamten Bau-
zeit eigene, vom Bauablauf unabhängige Transportfahrten für Bauherr-
schaft, Bauleitung und Dritte zu tätigen seien, wobei die Transportfahrten
vom Installationsplatz bis Arbeitsstelle im Tunnel und retour erfolgten, er-
füllt. Damit hätten sie die Position R894.100 eingehalten. Anders könne
diese Position R894.100 nicht interpretiert werden, insbesondere könne
darin nicht die von der Vergabestelle nachträglich bekannt gegebene „Ab-
sicht“ integriert werden, die Arbeitsstelle jeweils im Tunnel mit einem Vor-
sprung von 500 m anzuzeichnen. Diese Absicht sei weder technisch halt-
bar, da die Farbe am Gewölbe nicht so lange halten würden, bis die Arbei-
ten am genannten Punkt anlangen würden, noch sei diese „Absicht“ Teil
der Ausschreibungsunterlagen und damit der zu berücksichtigenden Kon-
ditionen gewesen. Die Bauherrschaft habe diese „Absicht“ erstmals am
Bietergespräch kundgetan und die Beschwerdeführerinnen hätten sie kriti-
siert und zurückgewiesen. Im Ergebnis hätten die Beschwerdeführerinnen
die Vergabe des Devis erfüllt, und zwar zum Preis von Fr. 15'218'872.65
exkl. MwSt. Nur diesen Preis hätte die Vergabestelle in Betracht ziehen
und bewerten dürfen.
6.1 Die Vergabestelle schrieb in der Leistungsbeschreibung in Position
R894.100 „Dienst- und Transportfahrten für Bauherrschaft / Bauleitung und
Dritter“ Folgendes vor:
„Während der gesamten Bauzeit sind eigene, vom Bauablauf unabhängige
Transportfahrten für Bauherrschaft, Bauleitung und Dritte zu tätigen. Die
Transportfahrten erfolgen vom Installationsplatz bis Arbeitsstelle im Tunnel
und retour.
Die Ein-/Ausfahrt der Bauleitung und der Bauherrschaft zu Schichtbe-
ginn/Schichtende auf dem Bauzug zur Arbeitsstelle des Unternehmers ist in
die normalen Transportfahrte[n] des Unternehmers einzukalkulieren und wird
nicht mit den folgenden Positionen vergütet.“
B-8115/2015
Seite 24
Die Beschwerdeführerinnen haben diese Vorgabe unverändert in ihre Of-
ferte aufgenommen. Es ist daher nicht nachvollziehbar, inwiefern ihre Of-
ferte in diesem Punkt unvollständig sein sollte.
6.2 Die Meinungsverschiedenheiten zwischen den Parteien sind darauf zu-
rückzuführen, dass die Vergabestelle den Bauzug 2 benützen will, der nicht
während der gesamten Installationszeit geplant ist, um nicht nur bis zur
Arbeitsstelle im Tunnel zu gelangen, sondern noch um 500 m weiter, um
jeweils mit einem Vorsprung von 500 m zum Bauprogramm des Unterneh-
mers Markierungen anzubringen, während die Beschwerdeführerinnen da-
von ausgehen, dass die Bauherrschaft nur bis zur Arbeitsstelle zu beför-
dern ist und dies daher teilweise mit dem Bauzug 1 allein geschehen kann.
Diesbezüglich weisen die Beschwerdeführerinnen indessen zu Recht da-
rauf hin, dass es im Leistungsbeschrieb dazu heisst, die „Transportfahrten
erfolgen vom Installationsplatz bis Arbeitsstelle im Tunnel und retour“. Eine
Beförderung der Bauleitung um eine zusätzliche Distanz von 500 m, wozu
der einzige Bauzug nicht benützt werden könnte, ist im Leistungsbeschrieb
nicht vorgesehen.
6.3 Die Aufrechnung zusätzlicher Kosten für den Bauzug 2 durch die
Vergabestelle war daher nicht korrekt, vielmehr hätte die Vergabestelle in
ihrer Evaluation vom offerierten Preis von Fr. 15'218'872.65 exkl. MwSt.
ausgehen müssen.
Die diesbezügliche Rüge der Beschwerdeführerinnen erweist sich als be-
gründet.
7.
Die Beschwerdeführerinnen rügen weiter, ihr Angebot sei in Bezug auf das
Zuschlagskriterium NZ 1 „Genügende Qualifikation des Schlüsselperso-
nals“ zu tief bewertet worden, überdies seien nicht alle von ihr im Bewer-
bungsformular genannten Schlüsselpersonen bewertet worden. Jede
Schlüsselperson habe „1 Referenzprojekt mit vergleichbarer Komplexität
(...) in gleicher Funktion“ aufweisen sollen. In der Bewertungstabelle seien
aber teilweise andere Gründe aufgeführt worden, die offenbar auf die Ge-
wichtung Einfluss gehabt hätten. Ihre Schlüsselpersonen seien möglicher-
weise viel härter beurteilt worden als diejenigen der Zuschlagsempfänge-
rinnen, deren Baustellenchef und Polier je mit fünf Punkten bewertet wor-
B-8115/2015
Seite 25
den seien. Die Beschwerdeführerinnen beantragen diesbezüglich eine kri-
tische Würdigung durch das Gericht, da sie keine Akteneinsicht in die Of-
ferte der Zuschlagsempfängerinnen erhalten haben.
Die Vergabestelle bestreitet diese Vorwürfe.
7.1 Die Zuschlagskriterien konkretisieren den Begriff des wirtschaftlich
günstigsten Angebots. Dieses wird ermittelt, indem verschiedene Kriterien
berücksichtigt werden, insbesondere Termin, Qualität, Preis, Wirtschaft-
lichkeit, Betriebskosten, Kundendienst, Zweckmässigkeit der Leistung, Äs-
thetik, Umweltverträglichkeit, technischer Wert. Das wirtschaftlich güns-
tigste Angebot erhält in der Folge den Zuschlag (vgl. Art. 21 Abs. 1 BöB).
Die Vergabebehörde hat daher für jedes Beschaffungsgeschäft einen Ka-
talog von Zuschlagskriterien festzulegen (vgl. Art. 21 Abs. 2 BöB und
Art. 27 Abs. 1 Satz 1 VöB; GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 831).
Bei den Zuschlagskriterien handelt es sich um Merkmale, die ein Angebot
in mehr oder minder hohem Mass besitzt und die ein Abwägen des wirt-
schaftlichen Werts ermöglichen; man spricht diesbezüglich auch von der
relativen Natur der Zuschlagskriterien (vgl. ELISABETH LANG, Der Grund-
satz der Transparenz im öffentlichen Beschaffungsrecht, Festschrift 100
Jahre Aargauischer Anwaltsverband, 2005, S. 124). Als Beurteilungsmatrix
wird in der Praxis das Gesamtsystem von Zuschlags- und Unterkriterien
inklusive der für jedes Kriterium festgelegten Gewichtung bezeichnet (vgl.
Urteil des BVGer B-891/2009 vom 5. November 2009 E. 3.1; zum Ganzen
Zwischenentscheid des BVGer B-7216/2014 vom 24. Februar 2015 E. 4.1).
Bei der Auswahl und Gewichtung der einzelnen Zuschlagskriterien verfügt
die Vergabebehörde über einen breiten Ermessensspielraum, in welchen
das Bundesverwaltungsgericht nur unter qualifizierten Voraussetzungen
eingreift (vgl. Urteile des BVGer B-4288/2014 vom 25. März 2015 E. 4.2,
B-6742/2011 vom 2. September 2013 E. 2.2 und B-6082/2011 vom 8. Mai
2012 E. 2.2). Im Rahmen der Offertbewertung kommt der Vergabestelle
ebenfalls ein grosser Ermessensspielraum zu, in welchen das Bundesver-
waltungsgericht nicht eingreift (Art. 31 BöB). Eine Korrektur der Noten-
bzw. Punktgebung kommt daher nur in Betracht, soweit sich diese nicht nur
als unangemessen, sondern vielmehr als rechtsfehlerhaft erweist (vgl. Zwi-
schenentscheide des BVGer B-6762/2011 vom 26. Januar 2012 E. 4.1 und
B-4621/2008 vom 6. Oktober 2008 E. 6.3, m.H.; Urteil des BVGer
B-6082/2012 vom 8. Mai 2012 E.2.3; GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O.,
Rz. 1388). Stellt sich indessen die Frage, ob das tatsächlich angewandte
B-8115/2015
Seite 26
Bewertungsschema mit Blick auf das Transparenzgebot den kommunizier-
ten Zuschlagskriterien bzw. den seitens der Vergabestelle gemachten An-
gaben zur Bewertung entspricht, oder ob das Bewertungsschema im Er-
gebnis die angekündigte Gewichtung der Zuschlagskriterien in Frage stellt,
geht es nicht mehr um die Angemessenheit, sondern um die Rechtskon-
formität der vorgenommenen Bewertung (vgl. Entscheid der BRK 2001-
003 vom 5. Juli 2001, in: VPB 65.94, E. 3d i.V.m E. 5a/ee; MARC STEINER,
Das Verfahren vor Bundesverwaltungsgericht in Vergabesachen, in: Leu-
pold et al. (Hrsg.), Der Weg zum Recht, Festschrift für Alfred Bühler, 2008,
S. 410; vgl. Urteil des BVGer B-5681/2015 vom 18. Mai 2016 E. 4.1 f.,
m.H.).
7.2 Vorliegend verwies die Vergabestelle in Ziffer 3.9 (Zuschlagskriterien)
der Ausschreibung auf die in den Unterlagen genannten Kriterien. In den
Ausschreibungsunterlagen (Teil A: Allgemeines Los 12, Ziffer 4.2 S. 17-19)
nannte die Vergabestelle die Kriterien, anhand welcher sie die Angebots-
qualität beurteilen werde. Deren Gewichtung war in Prozent aufgeführt. Be-
züglich des Zuschlagskriteriums NZ 1 „Genügende Qualität des Schlüssel-
personals“ waren folgende Kriterien und Gewichtungen vorgesehen:
Zuschlags-
kriterium
Gewichtung
NZ1 Kriterium: Genügende Qualifikation des
Schlüsselpersonals
30%
Nachweis Schlüsselpersonal:
1 Referenzprojekt mit vergleichbarer Komplexi-
tät je Schlüsselperson in gleicher Funktion (CV
sind dem Angebot beizulegen)
- Linienbaustelle ab Bauzug
- Bausumme > 2 Mio. CHF
Projekt ausgeführt innerhalb der letzten
15 Jahre.
Als Schlüsselpersonen gelten:
1.1 Baustellenchef
1.2 Bauführer
1.3 Polier(e), falls mehrere im Einsatz
(z.B. wegen Nachtarbeit)
5%
10%
15%
B-8115/2015
Seite 27
Die Bewertung der qualitativen Kriterien erfolge anhand einer Benotungs-
skala von der Note 0 (nicht beurteilbar) bis zur Note 5 (sehr gute Erfüllung).
Der Punktwert errechne sich als Produkt aus Gewichtung und Benotung,
wobei maximal 500 Punkte möglich seien (vgl. Ausschreibungsunterlagen,
Teil A: Allgemeines Los 12, Ziffer 4.2.2 S. 17-18).
Das Zuschlagskriterium NZ 1 erhielt dabei eine Gewichtung von 30%, das
Zuschlagskriterium NZ 2 „Geeignete Logistik / Installation, Organisation
sowie genügender Personaleinsatz“ eine Gewichtung von 70%, aufgeteilt
in das Subkriterium 2.1 „Logistik / Installation“ mit 50% und das Subkrite-
rium 2.2 „Organisation / Personaleinsatz“ mit 20% (vgl. Ausschreibungsun-
terlagen, Teil A: Allgemeines Los 12, Ziffer 4.2.2 S. 17-18).
7.3 Das Subkriterium NZ 1.1 „Baustellenschef“ wurde im Angebot der Be-
schwerdeführerinnen gemäss dem Dokument „Bewertung Anbieter A2“ mit
der Note 4 bewertet. Die Vergabestellte führte dort zur Begründung an:
„Wenig Erfahrung im Bereich der Tunnelsanierung unter Betrieb (2 Sanie-
rungsprojekte Bahntunnel, sonst eher in Wasserkraft tätig (CV)), ausgewiese-
ner Experte für die Sanierung von Wasserkraftwerken; daher bezüglich der
Logistik und der Terminanforderungen vergleichbar. Referenzprojekt
K._ weist logistisch ähnliche Anforderungen auf wie Furka. Bautechni-
sche Analogien sind: Ausbrucharbeiten und Sicherungen in Querverbindun-
gen und Kavernen. Solche Arbeiten sind im Furkatunnel nicht vorgesehen.
Gewölbedrainagen, Wasserableitungen (welche den Hauptteil der Arbeiten
am Furkatunnel ausmachen), werden im Beschrieb K._ nicht aufge-
führt. Abbruch und Ersatz Spritzbetonschalen ist i.O.“
7.3.1 Wie dargelegt kommt der Vergabestelle im Rahmen der Offertbewer-
tung ein grosser Ermessensspielraum zu, in welchen das Bundesverwal-
tungsgericht nicht eingreift (Art. 31 BöB). Eine Korrektur der Noten-
bzw. Punktgebung kommt daher nur in Betracht, soweit sich diese nicht nur
als unangemessen, sondern vielmehr als rechtsfehlerhaft erweist.
7.3.2 Gemäss der Begründung im Evaluationsbericht erfolgte der Punktab-
zug offenbar deswegen, weil das Referenzobjekt keine Arbeiten bezüglich
Gewölbedrainagen und Wasserableitungen beinhaltete. Die Beschwerde-
führerinnen haben nicht dargetan, dass diese Begründung in der Sache
unzutreffend sei. Dass die Vergabestelle den Beschwerdeführerinnen für
ihre Schlüsselperson „Baustellenchef“ die Note vier und nicht die Maximal-
note fünf erteilt hat, ist daher nicht zu beanstanden.
B-8115/2015
Seite 28
7.4 Umstritten ist weiter die Bewertung für das Subkriterium NZ 1.2 „Bau-
führer.“ Die Beschwerdeführerinnen kritisieren, in der Bewertungstabelle
sei beim „Bauführer“ L._ aufgeführt worden: „ScP auf Italienisch ge-
macht. Dürfte im deutschsprachigen Raum nicht eingesetzt werden.“ Ein
solcher Grund dürfe aber offensichtlich zu keinem Punktabzug führen.
7.4.1 Gemäss dem Dokument „Bewertung Anbieter 2“ benotete die Verga-
bestelle dieses Subkriterium im Angebot der Beschwerdeführerinnen mit
der Note 3. Sie merkte dort unter anderem an:
„(...) Gleiches Projekt wie P._. (...) ScP auf Italienisch gemacht. Dürfte
in deutschsprachigem Raum nicht eingesetzt werden. Kommunikation mit Leit-
stelle ist sicherheitsrelevant und wird durch schlechte Deutschkenntnisse er-
schwert“.
7.4.2 Gemäss den Ausschreibungsunterlagen beurteilt die Vergabestelle
die „Genügende Qualifikation des Schlüsselpersonals“ (Zuschlagskriterium
NZ 1) für den Baustellenchef, den Bauführer und den Polier anhand des
folgenden Nachweises (vgl. Teil A: Allgemeines Los 12, Ziffer 4.2.2):
„Nachweis Schlüsselpersonal:
1 Referenzprojekt mit vergleichbarer Komplexität je Schlüsselperson in glei-
cher Funktion (CV sind dem Angebot beizulegen)
- Linienbaustelle ab Bauzug
- Bausumme > 2 Mio. CHF
Projekt ausgeführt innerhalb der letzten 15 Jahre.“
Die Anforderung, wonach der Bauführer einen Abschluss ScP auf Deutsch
aufweisen müsse, ist in dieser Liste der vorgängig bekanntgegebenen Zu-
schlagskriterien nicht enthalten.
7.4.3 Die Vergabestellte stellt sich diesbezüglich auf den Standpunkt, die
Ausschreibungsunterlagen sähen vor, dass unter anderem das Reglement
„I-FW-SI 113‚ Zulassung, Ausbildung und Prüfung von Sicherheitschefs pri-
vater Unternehmungen“ auf das vorliegende Submissionsverfahren an-
wendbar sei, welches in Ziffer 2.2.3 vorsehe, dass der Sicherheitschef Pri-
vat (ScP) im Gebiet der Arbeitsstelle der ortsüblichen Sprache kundig sein
müsse (sprechen/lesen/interpretieren). Ziffer 5 regle den Nachweis der
Mehrsprachigkeit von privaten Sicherheitschefs. Der Bauführer der Be-
schwerdeführerinnen habe seinen ScP-Ausweis auf Italienisch gemacht;
damit sei er gemäss Ziffer 5 dieses Reglements nicht berechtigt, im
deutschsprachigen Sprachgebiet als Sicherheitschef tätig zu sein, solange
B-8115/2015
Seite 29
er nicht über die einen entsprechenden Zusatzausweis („Eintrag einer zu-
sätzlichen Sprache“) verfüge.
7.4.4 In sachverhaltlicher Hinsicht ist unbestritten, dass der in Frage ste-
hende Bauführer zwar über den ScP-Ausweis auf Italienisch sowie über
ein Zertifikat B1 für einen Intensiv Deutschkurs beim Goethe-Institut, Ni-
veau B2.2 verfügt (vgl. Lebenslauf L._, Bewerbungsformular der
Beschwerdeführerinnen), nicht aber über den Zusatzausweis („Eintrag ei-
ner zusätzlichen Sprache“) zum ScP-Ausweis für den Einsatz in einem
deutschsprachigen Kanton.
7.4.5 In Beilage „B10-Allgemeine Bestimmungen“ in Teil B der Ausschrei-
bungsunterlagen wird festgehalten:
„Sämtliche einschlägigen Gesetze, Vorschriften und Richtlinien von Bund,
Kanton, BAV (Bundesamt für Verkehr) und Gemeinden sind einzuhalten.
Die Beschaffung dieser Unterlagen ist Sache des Anbieters“.
Es folgt eine als nicht abschliessend bezeichnete Liste von Gesetzen, Ver-
ordnungen, Richtlinien, Vorschriften, Geschäftsbedingungen, Empfehlun-
gen und weiteren Dokumenten, darunter das Reglement „I-FW-SI 113‚ Zu-
lassung, Ausbildung und Prüfung von Sicherheitschefs privater Unterneh-
mungen“.
Das Reglement „I-FW-SI 113“ ist lediglich eine Weisung der Schweizeri-
schen Bundesbahnen SBB und fällt daher nicht unter die Kategorie „Ge-
setze, Vorschriften und Richtlinien von Bund, Kanton, BAV (Bundesamt für
Verkehr) und Gemeinden“.
Hingegen legt die Verordnung des UVEK vom 18. Dezember 2013 über die
Zulassung zu sicherheitsrelevanten Tätigkeiten im Eisenbahnbereich
(ZSTEBV, SR 742.141.22) fest, dass eine Bescheinigung unter anderem
für die Durchführung und Überwachung von Sicherheitsmassnahmen als
Sicherheitschef oder –chefin im Rahmen des Sicherns einer Arbeitsstelle
im Gleisbereich erforderlich ist (vgl. Art. 3 Abs. 1 Bst. e ZSTEBV). Im Wei-
teren bestimmt sie, dass Personen mit sicherheitsrelevanten Tätigkeiten
über genügend gute Kompetenzen in den Amtssprachen ihrer Einsatzge-
biete verfügen, um ihre Tätigkeiten im Normalbetrieb, bei Störungen und in
Notsituationen ausüben zu können. Dazu gehören insbesondere das Emp-
fangen und Erteilen von sicherheitsrelevanten Anweisungen und das Aus-
füllen von Formularen (vgl. Art. 13 Abs. 1 ZSTEBV). Die Verordnung sieht
B-8115/2015
Seite 30
vor, dass, wer eine bescheinigungspflichtige Tätigkeit ausüben will, eine
Fähigkeitsprüfung ablegen muss (vgl. Art. 15 ZSTEBV).
In den Ausschreibungsunterlagen (Teil B: Besondere Bestimmungen für
Bauaufträge, Ziffer 4.3.8, Sicherheitschef Privat) wurde ein ScP sogar aus-
drücklich verlangt. Die entsprechende Passage lautet:
„Der Sicherheitsschef der Unternehmung hat einen von den SBB durchgeführ-
ten Kurs zu besuchen. Der Kurs findet mehrmals im Jahr an unterschiedlichen
Standorten statt und dauert 2 Tage. Die Kurskosten sind durch den Unterneh-
mer zu tragen.
Pro Arbeitsstelle ist eine Person mit der Ausbildung und dem Ausweis des
Sicherheitsschefs Privat zu stellen.“
7.4.6 Die Auslegung der Vergabestelle, dass der von den Beschwerdefüh-
rerinnen eingesetzte Sicherheitschef über den ScP sowie, gegebenenfalls,
den Zusatzausweis für den Einsatz in deutschsprachigen Kantonen verfü-
gen muss, ist daher an sich nicht zu beanstanden.
7.4.7 Eine andere Frage ist dagegen, ob es sich bei dieser Anforderung um
ein Kriterium handelt, das im Rahmen der Bewertung des Subkriteriums
NZ 1.2 „Bauführer“ Anlass zu einem Abzug geben darf.
Aus den dargelegten Normen sowie aus der zitierten Ziffer 4.3.8 ergibt sich
zwar das Erfordernis einer entsprechenden Ausbildung. Hingegen ergibt
sich daraus weder, dass es der Bauführer sein muss, der über diese Aus-
bildung verfügt, noch, dass sie bereits im Offertzeitpunkt vorliegen und ein-
gereicht werden musste. Vielmehr indiziert die Formulierung in Ziffer 4.3.8,
dass der designierte Sicherheitsschef diese Ausbildung zwar vor Beginn
der Arbeitsstelle, aber nach dem Zuschlag besuchen könnte.
7.4.8 Vor allem aber sind Auflagen in den Allgemeinen oder Besonderen
Bestimmungen für Bauaufträge nicht mit Zuschlagskriterien identisch. Die
Vergabestelle ist nicht frei, bei der Evaluation eines Zuschlagskriteriums
andere oder zusätzliche Gesichtspunkte heranzuziehen als diejenigen, die
sie in den Ausschreibungsunterlagen zu diesem Zweck bekannt gegeben
hat, und zwar auch dann nicht, wenn die Gesichtspunkte zweckmässig er-
scheinen oder sich auf andere Bestimmungen in den Ausschreibungsun-
terlagen abstützen lassen.
Im vorliegenden Fall war, wie dargelegt, der Nachweis für das Zuschlags-
kriterium NZ 1 „Genügende Qualifikation des Schlüsselpersonals“ für den
B-8115/2015
Seite 31
Baustellenchef, den Bauführer und den Polier anhand eines Referenzpro-
jektes mit vergleichbarer Komplexität je Schlüsselperson in gleicher Funk-
tion zu erbringen. Ein ScP war dagegen nicht verlangt. Der Abzug für den
nicht beigebrachten Zusatzausweis für den Einsatz in der deutschsprachi-
gen Schweiz verstiess daher gegen den Transparenzgrundsatz.
7.4.9 Die Beschwerdeführerinnen hatten beim Subkriterium NZ 1.2 „Bau-
führer“ das gleiche Referenzprojekt angegeben wie beim Subkriterium
NZ 1.1 „Baustellenleiter“, das Projekt „Erneuerung des K._-Bahn-
tunnels“. Dieses war, wie bereits dargelegt, beim Subkriterium NZ 1.1 we-
gen teilweise fehlender Vergleichbarkeit von der Vergabestelle mit der Note
vier bewertet worden. Bezüglich der Vergleichbarkeit verwies die Vergabe-
stelle denn auch auf die Bewertung dieses Subkriteriums.
Abgesehen von der Kritik am fehlenden Zusatzausweis zum ScP enthält
der Evaluationsbericht zwar folgenden Vermerk:
„Nur ein Referenzprojekt für Tunnelsanierung. Sehr wenig Baustellenerfah-
rung. Arbeitet erst seit 2014 auf Baustellen (CV)“
Diese Formulierung indiziert zwar eine gewisse Kritik an der Erfahrung des
Bauführers, doch macht die Vergabestelle zu Recht nicht geltend, dass der
Abzug von 2 Notenpunkten auf andere Gründe zurückzuführen sei als auf
die nur bedingte Vergleichbarkeit des Referenzprojekts und den nicht bei-
gebrachten Zusatzausweis zum ScP. Nachdem die Vergabestelle in den
Ausschreibungsunterlagen als Qualifikationsnachweis für die Schlüssel-
personen lediglich je ein vergleichbares Referenzprojekt verlangt hatte,
wäre es, wie dargelegt, auch nicht zulässig gewesen, andere, nicht be-
kannt gegebene Kriterien, wie beispielsweise eine Mindestanzahl Jahre
Baustellenerfahrung, in die Bewertung einzubeziehen.
7.4.10 Nachdem die Beschwerdeführerinnen beim Subkriterium NZ 1.2
„Bauführer“ das gleiche Referenzprojekt angegeben haben wie beim Sub-
kriterium NZ 1.1 „Baustellenleiter“ – das Projekt „Erneuerung des
K._-Bahntunnels“ – , und dieses von der Vergabestelle bereits beim
Subkriterium NZ 1.1 mit der Note vier bewertet wurde, ergibt sich, dass die
Vergabestelle auch das Subkriterium NZ 1.2 „Bauführer“ mit der Note vier
statt mit der Note drei hätte bewerten müssen.
7.5 Im Sinne eines Zwischenergebnisses ist somit festzuhalten, dass den
Beschwerdeführerinnen für das Subkriterium NZ 1.2 „Bauführer“ die Note
B-8115/2015
Seite 32
vier (statt drei) hätte erteilt werden müssen. Dies ergibt, bei einer Gewich-
tung von 10%, 10 Punkte mehr bei diesem Subkriterium bzw. bei der Ge-
samtpunktzahl.
8.
Erhält ihre Offerte unter dem Zuschlagskriterium NZ 1 zusätzliche
10 Punkte, so erzielen die Beschwerdeführerinnen bei den Zuschlagskrite-
rien insgesamt 340 Punkte. Bei einem Gesamtpreis von Fr. 15'218'872.65
ergibt dies einen Nutzwert von 44'761. Damit erreicht die Offerte der Be-
schwerdeführerinnen einen tieferen Nutzwert als jene der Zuschlagsemp-
fängerinnen mit 46'075 und liegt damit auf Rang 1.
Bei diesem Zwischenergebnis erübrigt es sich, auf die weiteren Rügen der
Beschwerdeführerinnen bezüglich der Bewertung ihrer Offerte und auf ihre
prozessualen Anträge, insbesondere in Bezug auf eine Zeugenbefragung
und auf weitere Akteneinsicht, einzugehen.
9.
Im Ergebnis kann somit offen gelassen werden, ob die Offerte der Zu-
schlagsempfängerinnen hätte ausgeschlossen werden müssen oder nicht,
da jedenfalls weder die von der Vergabestelle vorgenommene Aufrech-
nung von Fr. 680'000.– zum Gesamtpreis der Offerte der Beschwerdefüh-
rerinnen noch der Punktabzug für den fehlenden Zusatz zum ScP des Bau-
führers rechtskonform waren und die Vergabestelle das Angebot der Be-
schwerdeführerinnen zu Unrecht hinter demjenigen der Zuschlagsempfän-
gerinnen platziert hatte.
Die Beschwerde erweist sich demnach als begründet, weshalb sie gutzu-
heissen und die angefochtene Zuschlagsverfügung aufzuheben ist.
10.
Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet in der Sache selbst oder weist
diese mit verbindlichen Weisungen an die Auftraggeberin zurück (Art. 32
Abs. 1 BöB). Insbesondere dort, wo noch Fragen zu entscheiden sind, be-
züglich derer der Vergabestelle Ermessen zukommt, fällt eine direkte Er-
teilung des Zuschlags durch das Gericht ausser Betracht (vgl. hierzu die
Urteile BVGer B-4288/2014 vom 25. März 2015 E. 6, B-738/2012 vom
24. Oktober 2012 E. 2.2 sowie B-7571/2009 vom 20. April 2011 E. 9.2;
GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 1395 f.). Ein Entscheid in der Sa-
B-8115/2015
Seite 33
che wäre vorliegend am Platz, wenn die Sache nach Aufhebung des ange-
fochtenen Zuschlags als offenkundig spruchreif erschiene (vgl. Urteil des
BVGer B-364/2014 vom 16. Januar 2015 E. 9, m.H.).
Vorliegend sind die Voraussetzungen für eine reformatorische Gutheissung
der Beschwerde gegeben, weshalb, entsprechend dem Hauptbegehren
der Beschwerdeführerinnen, die angefochtene Zuschlagsverfügung aufzu-
heben und der Zuschlag dem Angebot der Beschwerdeführerinnen zu er-
teilen ist.
11.
Die Verfahrenskosten sind den Parteien nach Massgabe ihres Unterlie-
gens aufzuerlegen (Art. 63 VwVG; Art. 1 ff. des Reglements über die Kos-
ten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht vom
21. Februar 2008, VGKE, SR 173.320.2).
Sowohl beim Entscheid in der Hauptsache als auch beim Zwischenent-
scheid über die Erteilung der aufschiebenden Wirkung haben die Be-
schwerdeführerinnen obsiegt. Ihnen sind deshalb keine Verfahrenskosten
aufzuerlegen. Der Vergabestelle werden keine Verfahrenskosten auferlegt
(Art. 63 Abs. 2 VwVG).
12.
Den Beschwerdeführerinnen ist nach Massgabe ihres Obsiegens eine Par-
teientschädigung zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG; Art. 7 ff. VGKE),
welche der Vergabestelle aufzuerlegen ist (Art. 64 Abs. 2 VGKE). Da sei-
tens der Beschwerdeführerinnen keine Kostennote eingereicht wurde,
setzt das Gericht die Entschädigung aufgrund der Akten fest (Art. 14 Abs. 2
VGKE). Angemessen erscheint eine Parteientschädigung in der Höhe von
Fr. 4'000.– (inkl. MwSt. und Auslagen).
B-8115/2015
Seite 34