Decision ID: e2064765-2866-59ec-a1b1-3b365c6a20b1
Year: 2018
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 
Law Sub-area: nan
Label: approval

Facts:
Sachverhalt:
A.
Die Jean Soller AG meldete bei der Swissgrid AG am 19. August 2011 die
Photovoltaikanlage, bestehend aus mehreren Modulen, “PVA Soller AG
(Haus 1)“ und “PVA Soller AG (Haus 2-5)“ (nachfolgend: PV-Anlage), für
die kostendeckende Einspeisevergütung (KEV) an, welche sie am 20. De-
zember 2013 in Betrieb nahm. Am 29. Januar 2014 wurde die PV-Anlage
auf dem entsprechenden Formular der Swissgrid AG vom Vertreter der ak-
kreditierten Inspektionsstelle als “angebaut“ beglaubigt.
B.
Die Swissgrid AG stufte die PV-Anlage (KEV-Projekt 56444) anschliessend
mit Bescheid vom 29. Mai 2015 über die definitive Höhe der KEV gemäss
Art. 3g Abs. 3 der Energieverordnung vom 7. Dezember 1998 (aEnV, AS
1999 207; zur Anwendbarkeit der alten Energieverordnung vgl. hinten
E. 1.1) ebenfalls als “angebaut“ ein und setzte den definitiven Vergütungs-
satz auf 24.4 Rp/kWh fest.
C.
Mit Eingabe vom 29. Juni 2015 reichte die Jean Soller AG bei der Eidge-
nössischen Elektrizitätskommission ElCom einen Antrag auf Aufhebung
des Bescheids der Swissgrid AG ein und verlangte den (höheren) KEV-
Satz für “integrierte“ PV-Anlagen, alles unter Kosten- und Entschädigungs-
folge. Mit Eingabe vom 22. Februar 2016 verlangte sie zudem, dass ihr
unter dem Titel des Vertrauensschutzes eine Entschädigung für die finan-
ziellen Mehraufwendungen zuzusprechen sei, die ihr entstanden seien und
bezifferte diese auf Fr. 81‘584.90.
D.
Die ElCom teilte den Parteien am 29. April 2016 mit, sie erachte eine von
der Anlageleistung abhängige pauschale Entschädigung von Fr. 150.– pro
kWp per Saldo aller Ansprüche als angemessen.
E.
Die Swissgrid AG erklärte sich in ihrer Stellungnahme vom 4. Mai 2016 mit
der pauschalen Entschädigung in der von der ElCom berechneten Höhe
als einverstanden. Die Jean Soller AG hingegen war mit der berechneten
Vergütung nicht einverstanden und hielt an ihren Anträgen fest.
F.
Mit Verfügung vom 18. August 2016 bestätigte die ElCom den Bescheid
A-5871/2016
Seite 3
der Swissgrid AG vom 29. Mai 2015. Sie qualifizierte die PV-Anlage als
“angebaute“ Anlage und sprach der Jean Soller AG aus dem KEV-Fonds
nach Art. 3k aEnV eine pauschale Entschädigung von Fr. 28‘425.– zu. Den
Antrag auf einen Augenschein wies die ElCom ab und verzichtete auf eine
Gebührenerhebung. Eine Parteientschädigung wurde nicht zugesprochen.
G.
Gegen diesen Entscheid der ElCom (nachfolgend: Vorinstanz) erhebt die
Jean Soller AG (nachfolgend: Beschwerdeführerin) mit Eingabe vom
23. September 2016 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht. Sie be-
antragt die Aufhebung der Ziffern 1, 2 und 4 der Verfügung der Vorinstanz
und die Festsetzung des definitiven Vergütungssatzes (KEV) entsprechend
den Ansätzen für integrierte Anlagen. Eventualiter seien ihr die entstande-
nen Mehrkosten unter dem Titel Vertrauensschaden vollumfänglich zu er-
setzen. Des Weiteren sei ihr für das vorinstanzliche Verfahren eine ausser-
amtliche Entschädigung zuzusprechen, alles unter Kosten- und Entschädi-
gungsfolge. In verfahrensrechtlicher Hinsicht beantragt die Beschwerde-
führerin, das Verfahren bis zum Entscheid im Verfahren A-5561/2016 des
Bundesverwaltungsgerichts zu sistieren.
H.
Die Vorinstanz verzichtet mit Schreiben vom 11. Oktober 2016 auf eine
Vernehmlassung. Die Swissgrid AG (nachfolgend: Erstinstanz) stimmt dem
Antrag auf Sistierung des Verfahrens mit Eingabe vom 19. Oktober 2016
zu.
I.
Mit Zwischenverfügung vom 20. Oktober 2016 sistierte das Bundesverwal-
tungsgericht das vorliegende Verfahren bis zum rechtskräftigen Abschluss
des vor dem Bundesverwaltungsgericht hängigen Beschwerdeverfahrens
A-5561/2016.
J.
Am 6. Juli 2017 verfügt das Bundesverwaltungsgericht die Wiederauf-
nahme des Beschwerdeverfahrens und gab der Beschwerdeführerin Gele-
genheit mitzuteilen, ob sie an ihrer Beschwerde vollumfänglich festhalten
bzw. ob sie die Rechtsbegehren ihrer Beschwerde vom 23. September
2016 anpassen wolle.
A-5871/2016
Seite 4
K.
In ihrer Stellungnahme vom 10. August 2017 passte die Beschwerdeführe-
rin ihre Anträge an und verlangt nunmehr noch die Aufhebung der Ziffer 2
der Verfügung vom 18. August 2016 und den Ersatz der entstandenen
Mehrkosten in der Höhe von Fr. 81‘584.90 unter dem Titel des Vertrauens-
schaden, alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge.
L.
Die Vorinstanz verzichtet in ihrer Vernehmlassung vom 11. September
2017 auf eine Stellungnahme. Mit Eingabe vom 11. Oktober 2017 bean-
tragt die Erstinstanz die Beschwerde teilweise gutzuheissen und zur Er-
mittlung der Höhe des Vertrauensschadens die Sache an die Vorinstanz
zurückzuweisen. Das Bundesamt für Energie (BFE) nimmt mit Schreiben
vom 10. Oktober 2017 als Fachbehörde zum Verfahren Stellung.
M.
Mit Eingabe vom 31. Oktober 2017 verzichtet die Vorinstanz auf eine wei-
tere Stellungnahme. Die Beschwerdeführerin hält in ihrer Stellungnahme
vom 15. November 2017 vollumfänglich an ihren Anträgen vom 10. August
2017 fest.
N.
Auf die weiteren Vorbringen und die sich bei den Akten befindlichen Doku-
mente wird – soweit entscheidrelevant – in den nachfolgenden Erwägun-
gen eingegangen.

Considerations:
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
(VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden
gegen Verfügungen nach Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom
20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021). Gemäss dem hier noch an-
wendbaren Energiegesetz vom 26. Juni 1998 und der dazugehörigen Ver-
ordnung (Art. 25 Abs. 1bis aEnG [AS 1999 197]; in Kraft gewesen bis zum
31. Dezember 2017 i.V.m. Art. 23 des Stromversorgungsgesetzes vom
23. März 2007 [StromVG, SR 734.7] und Art. 33 Bst. f VGG; vgl. zum Gan-
zen Urteil des Bundesgerichts [BGer] 2C_180/2017 vom 10. Januar 2018
A-5871/2016
Seite 5
E. 2) sind Entscheide der Vorinstanz beim Bundesverwaltungsgericht an-
fechtbar. Da keine Ausnahme gemäss Art. 32 VGG vorliegt, ist das Bun-
desverwaltungsgericht zur Beurteilung der vorliegenden Beschwerde zu-
ständig (Art. 31 VGG und Art. 44 VwVG). Das Verfahren vor dem Bundes-
verwaltungsgericht richtet sich nach dem VwVG, soweit das VGG nichts
anderes bestimmt (Art. 37 VGG).
1.2 Zur Beschwerde ist nach Art. 48 Abs. 1 VwVG berechtigt, wer vor der
Vorinstanz am Verfahren teilgenommen oder keine Möglichkeit zur Teil-
nahme erhalten hat, durch die angefochtene Verfügung besonders berührt
ist und ein schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung oder Änderung hat.
Die Beschwerdeführerin ist als Verfahrensbeteiligte formelle Adressatin der
angefochtenen Verfügung und durch diese auch materiell beschwert. Sie
ist deshalb zur Erhebung der vorliegenden Beschwerde legitimiert.
1.3 Die Vorinstanz qualifizierte die PV-Anlage der Beschwerdeführerin in
Dispositiv-Ziffer 1 der angefochtenen Verfügung als “angebaute“ Anlage.
Sie anerkannte aber, dass der Beschwerdeführerin, die das Ziel hatte, den
zweiten Leitsatz der Richtlinie für kostendeckende Einspeisevergütung
(KEV) in der Version 1.2 vom 1. Oktober 2011 (nachfolgend: KEV-RL 2011;
vgl. zum Ganzen Urteil des BVGer A-4809/2016 vom 26. Januar 2017 E. 4
und A-84/2015 vom 8. Dezember 2015 E. 4.1 m.w.H.) zu erfüllen und im
Vertrauen auf diesen Leitsatz als behördliche Zusicherung Dispositionen
getroffen hat, der erlittene Vertrauensschaden zu ersetzen ist. Sie sprach
ihr deshalb in Dispositiv-Ziffer 2 der Verfügung vom 18. August 2016 eine
pauschale Entschädigung zu.
Die Beschwerdeführerin wiederum, welche in ihren ursprünglichen Be-
schwerdeanträgen noch geltend gemacht hatte, bei ihrer PV-Anlage
handle es sich um eine “integrierte“ Anlage im Sine von Anhang 1.2 Ziff. 2.3
aEnV, beantragt in ihrer angepassten Beschwerde vom 10. August 2017
nur noch eine höhere Entschädigung des Vertrauensschadens.
Streitgegenstand des vorliegenden Beschwerdeverfahrens (zum Begriff
vgl. statt vieler Urteil des BVGer A-2669/2016 vom 22. August 2016 E. 2
m.w.H.) bildet somit lediglich Dispositiv-Ziffer 2 der angefochtenen Verfü-
gung, wohingegen Dispositiv-Ziffer 1 in Rechtskraft erwachsen ist.
1.4 Auf die im Übrigen form- und fristgerecht eingereichte und angepasste
Beschwerde vom 10. August 2017 (vgl. Art. 50 Abs. 1 und Art. 52 Abs. 1
VwVG) ist somit einzutreten.
A-5871/2016
Seite 6
2.
Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet grundsätzlich mit uneinge-
schränkter Kognition. Es überprüft die angefochtene Verfügung auf
Rechtsverletzungen – einschliesslich unrichtiger oder unvollständiger Fest-
stellung des rechtserheblichen Sachverhalts und Rechtsfehler bei der Er-
messensausübung – sowie auf Angemessenheit hin (Art. 49 VwVG). Es
wendet das Recht von Amtes wegen an und ist nicht an die Anträge oder
die rechtlichen Begründungen der Parteien gebunden (Art. 62 Abs. 4
VwVG; vgl. statt vieler Urteil des BVGer A-3829/2015 vom 26. November
2015 E. 2).
3.
3.1 Gemäss Art. 89 Abs. 1 der Bundesverfassung (BV, SR 101) setzen sich
Bund und Kantone im Rahmen ihrer Zuständigkeiten für eine umweltver-
trägliche Energieversorgung ein. Art. 1 Abs. 2 Bst. c aEnG statuiert als Ziel
die verstärkte Nutzung von einheimischen und erneuerbaren Energien. Zur
Förderung der Stromerzeugung mit erneuerbaren Energien hat der Ge-
setzgeber die KEV eingeführt, welche sich nach den im Erstellungsjahr gel-
tenden Gestehungskosten von Referenzanlagen richtet, die der jeweils ef-
fizientesten Technologie entsprechen (Art. 7a Abs. 2 aEnG). Die Regelung
der Einzelheiten delegiert das Gesetz an den Bundesrat, der die Details in
der aEnV geregelt hat. Die konkrete Höhe der Vergütungssätze für die ver-
schiedenen Technologien lässt sich aufgrund der in den Anhängen zur
aEnV festgesetzten Grundlagen berechnen und erfolgt schematisch, nicht
abgestimmt auf eine individuelle Anlage (Art. 3b aEnV). Für die Administ-
ration der KEV ist die Erstinstanz als nationale Netzgesellschaft verant-
wortlich (Art. 3g ff. aEnV und Art. 18 ff. StromVG). Sie ist zuständig für die
Erhebung der Beiträge, aus denen die KEV gespeist wird (Zuschläge auf
die Übertragungskosten der Hochspannungsnetze, sog. Netzzuschläge;
Art. 15b aEnG), und wickelt namentlich das Zulassungsverfahren zur KEV
und deren Auszahlung ab (Art. 3g ff. aEnV). Die KEV wird aus einem Fonds
(KEV-Fonds) gespeist, in den die Netzzuschläge fliessen und der von der
eigens dazu gegründeten Stiftung KEV verwaltet wird (vgl. Art. 3k aEnV
i.V.m. Art. 15b Abs. 5 aEnG; zum Ganzen Urteile des BVGer A-4730/2014
vom 17. September 2015 E. 3.1 und A-2895/2014 vom 17. Dezember 2014
E. 3.1 je m.w.H.).
3.2 Das Anmelde- und Bescheidverfahren wird durch die Anmeldung einer
PV-Anlage bei der Erstinstanz eingeleitet (Art. 3g aEnV). Die Anmeldung
enthält unter anderem Angaben zur Kategorie der Anlage und zum geplan-
ten Inbetriebnahmedatum (Anhang 1.2 Ziff. 5.1 aEnV). Die Erstinstanz
A-5871/2016
Seite 7
prüft anschliessend, ob die Anspruchsvoraussetzungen voraussichtlich ge-
geben sind. Das Resultat der Prüfung wird dem Antragsteller in einem Be-
scheid mitgeteilt (Art. 3g Abs. 3 aEnV). Fällt dieser positiv aus, hat er die
Anlage anschliessend innert 15 Monaten in Betrieb zu nehmen und die In-
betriebnahme der Erstinstanz zu melden (Art. 1.2 Ziff. 5.3 i.V.m. Art. 3h
Abs. 2 aEnV). Diese teilt dem Antragsteller daraufhin den (definitiven) Ver-
gütungssatz gemäss Art. 3b Abs. 1bis aEnV mit (Art. 3h Abs. 3 aEnV). Die
Bescheide der Erstinstanz, die gemäss Bundesgericht als Verfügung zu
qualifizieren sind (vgl. Urteil des BGer 1C_532/2016 vom 21. Juni 2017
E. 2.3.2), können gemäss Art. 25 Abs. 1bis aEnG der Vorinstanz zur Beur-
teilung vorgelegt werden (vgl. zum Ganzen Urteil des BVGer A-4730/2014
vom 17. September 2015 E. 3.2). Die Swissgrid AG ist im Rubrum des vor-
liegenden Urteils deshalb nicht mehr als Beschwerdegegnerin, sondern als
Erstinstanz zu führen.
4.
Im Beschwerdeverfahren ist zwischen den Parteien – wie bereits vorne er-
wähnt – nicht mehr umstritten, dass es sich bei der streitgegenständlichen
PV-Anlage um eine “angebaute“ Anlage im Sinne des zweiten Leitsatzes
der damals gültigen KEV-RL 2011 handelt und die Voraussetzungen für die
Berufung auf den Vertrauensschutz bei der Beschwerdeführerin erfüllt sind
(vgl. vorstehend E. 1.3 und Ziff. 42 der angefochtenen Verfügung).
4.1 Die Beschwerdeführerin verlangt deshalb, dass ihr die effektiv entstan-
denen Mehrkosten, anstelle einer pauschalen Entschädigung, vollumfäng-
lich zu ersetzen sind. Zwischen den Parteien ist umstritten, wie hoch diese
Entschädigung auszufallen hat.
4.1.1 Die Vorinstanz bringt dazu vor, dass durch eine pauschale Entschä-
digung des Vertrauensschadens die Gleichbehandlung der betroffenen An-
lagenbesitzer gewährleistet werde. Dabei orientiere sie sich an der KEV,
welche aufgrund der Leistung einer Referenzanlage für alle angemeldeten
PV-Anlagen, die im selben Jahr in Betrieb genommen wurden, gleich be-
rechnet würde. Tatsächlich entstandene Anlage- und Installationskosten
würden im Einzelfall nicht berücksichtigt werden. Zudem ermögliche eine
Pauschale einen effizienten Vollzug.
Zur Berechnung der Pauschale stützt sich die Vorinstanz auf den Amtsbe-
richt des BFE vom 15. März 2016. Das BFE schlage dazu vor, die pau-
schale Entschädigung von der Anlagenleistung abhängig zu machen und
empfehle eine Pauschale zwischen Fr. 100.– und Fr. 200.– pro kWp, davon
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Seite 8
ausgehend dass eine grosse Mehrheit der betroffenen Anlagen mit derje-
nigen vergleichbar sei, wie sie das Bundesverwaltungsgericht in seinem
Urteil A-4730/2014 vom 17. September 2015 beurteilt habe.
Im Vergleich mit gleich gelagerten Fällen erachtet die Vorinstanz vorliegend
eine pauschale Entschädigung von Fr. 150.– pro kWp als angemessen,
was eine Entschädigung von total Fr. 28‘425.– bei einer Gesamtleistung
von 189.50 kWp ergebe.
4.1.2 Die Beschwerdeführerin macht in ihrer Beschwerde hingegen gel-
tend, dass die von der Vorinstanz festgelegte Pauschalentschädigung un-
zulässig sei. Es sei ihr das negative Interesse zu ersetzen, wie dies das
Bundesverwaltungsgericht in E. 9.1 des Urteils A-84/2015 vom 8. Dezem-
ber 2015 festgehalten habe. Die Beschwerdeführerin habe bereits der
Vorinstanz dargelegt, dass ihr Mehrkosten von Fr. 81‘584.90 entstanden
seien, welche ihr entsprechend vollumfänglich zu ersetzen seien. Diese
Mehrkosten seien ihr insbesondere dadurch entstanden, weil zwei Dächer
mit Abluft-Kaminen versehen waren, die auf ein zentrales Abluftsystem hät-
ten umgebaut werden müssen.
Des Weiteren handle es sich bei der betroffenen PV-Anlage nicht um einen
Standardfall, der mit jener Anlage vergleichbar sei, die im Urteil des Bun-
desverwaltungsgerichts A-4730/2014 vom 17. September 2015 geprüft
worden sei. Vielmehr handle es sich um einen Ausnahmefall, vergleichbar
mit jenem, welcher dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-84/2015
vom 8. Dezember 2015 zugrunde gelegen habe, weshalb mindestens ein
Ansatz von 435.– pro kWp zur Anwendung zu gelangen hätte. Indem die
Vorinstanz den vorliegenden Fall mit Standardfällen vergleiche, vergleiche
sie Ungleiches mit Gleichem, was unzulässig sei.
4.2 Ist der in ihrem Vertrauen zu schützenden Person eine Entschädigung
zuzusprechen, ist ihr in der Regel der entstandene Vertrauensschaden
(sog. negatives Interesse; im Gegensatz zum positiven bzw. Erfüllungsin-
teresse) zu ersetzen (Urteile des BVGer A-4809/2016 vom 26. Januar
2017 E. 5.4 und A-84/2015 vom 8. Dezember 2015 E. 9.1; TSCHAN-
NEN/ZIMMERLI/MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. Aufl. 2014, § 22
Rz. 14; TOBIAS JAAG, Öffentliches Entschädigungsrecht, ZBl 98/1997,
S. 155 und 164; BEATRICE WEBER-DÜRLER, Vertrauensschutz im öffentli-
chen Recht, 1983, S. 140 ff.; vgl. ferner BGE 122 I 328 E. 7a; Urteile des
BGer 2C_960/2013 vom 28. Oktober 2014 E. 3.5.2 und 2A.303/2000 vom
15. Februar 2001 E. 6; Urteil des BVGer A-4990/2013 vom 20. März 2014
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Seite 9
E. 3.6; ISABELLE HÄNER, in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], VwVG Pra-
xiskommentar, 2. Aufl. 2016, Art. 25 N 26). Die betroffene Person ist grund-
sätzlich so zu stellen, wie wenn sie die gestützt auf die Vertrauensgrund-
lage vorgenommenen Dispositionen nicht getroffen hätte. Der Vertrauens-
schaden bzw. das negative Interesse entspricht mithin dem Total der durch
die Vertrauensgrundlage ausgelösten Investitionen (vgl. Urteil des BGer
2C_960/2013 vom 28. Oktober 2014 E. 4.5.4 und 4.6.3; ferner Urteil des
BVGer A-4730/2014 vom 17. September 2015 E. 7.4.4 und 8.3; TSCHAN-
NEN/ZIMMERLI/MÜLLER, a.a.O., § 60 Rz. 15).
Nicht in jedem Fall ist allerdings vom Staat voller Schadenersatz zu leisten.
Die (volle) Entschädigungspflicht kann in Ausnahmefällen ebenso wie der
Bestandesschutz zu einer Blockierung staatlicher Aktivitäten führen. Ein
Vertrauensschutz, der wichtige staatliche Aufgaben verunmöglicht, ist aber
undenkbar. Auch die Entschädigungsfolge muss deshalb unter dem Vorbe-
halt überwiegender öffentlicher Interessen stehen (WEBER DÜRLER, a.a.O.,
S. 143 m.w.H.; gl. M. wohl HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwal-
tungsrecht, 7. Aufl. 2016, Rz. 706, wonach es sich rechtfertigen kann, “ge-
wisse“ [Hervorhebung hinzugefügt] durch die Betroffenen gestützt auf das
vertrauensbegründende Verhalten vorgenommene Aufwendungen zu ent-
schädigen“; das Bundesgericht spricht im Zusammenhang mit dem Wider-
ruf von Verfügungen vereinzelt von einer “angemessenen Entschädigung“
[vgl. etwa BGE 100 Ib 299 E. 2, S. 303 und 88 I 224 E. 1 S. 228; Urteil des
BGer 1C_740/2013 vom 6. Mai 2015 E. 8.3]; im Urteil des BGer
2C_960/2013 vom 28. Oktober 2014 E. 3.5.2 [m.w.H.] hat es ausgeführt:
“Praxisgemäss sind in Fällen der Vertrauenshaftung [nur] gewisse [Hervor-
hebung hinzugefügt] durch den Betroffenen gestützt auf das vertrauensbe-
gründende Verhalten vorgenommene Aufwendungen zu ersetzen“).
4.3
4.3.1 Die vorstehenden Ausführungen haben gezeigt, dass im Fall des Ver-
trauensschadens grundsätzlich ein Anspruch auf volle Entschädigung des
Vertrauensschadens besteht. Eine reduzierte, bloss “angemessene“ Ent-
schädigung kann nur ganz ausnahmsweise in Frage kommen, wenn an-
sonsten die staatliche Aufgabenerfüllung in Frage gestellt wäre (vgl. vor-
stehend E. 4.2). Die Vorinstanz legt jedoch nicht dar, weshalb diese Vor-
aussetzung im vorliegenden Fall erfüllt sein sollte, und dies ist auch nicht
ohne Weiteres ersichtlich.
4.3.2 Das Bundesverwaltungsgericht hat im Urteil A-4730/2014 vom
17. September 2015 in Erwägung 8.3 zwar beiläufig festgehalten, dass
A-5871/2016
Seite 10
“grundsätzlich auch die Möglichkeit bestanden hätte, eine pauschale Ent-
schädigung zuzusprechen“. Es setzte sich indes nicht näher mit dieser
Schlussfolgerung auseinander und äusserte sich insbesondere nicht zur
Höhe bzw. Festsetzung dieser Pauschalentschädigung, sondern bestätigte
“mit Blick auf den Ermessensspielraum der Vorinstanz“ deren Entscheid,
den effektiven Vertrauensschaden zu ersetzen, “zumal die Berechnung der
Vorinstanz plausibel und nachvollziehbar“ erschien.
Auf das genannte Urteil bezugnehmend führte das Bundesverwaltungsge-
richt im Urteil A-84/2015 vom 8. Dezember 2015 (E. 9.1) aus, es könne
“auch eine angemessene pauschale Entschädigung zugesprochen wer-
den“. Die anschliessende Erwägung 9.2 zeigt jedoch, wie dies zu verste-
hen war: (Nur) Falls sich der effektive Vertrauensschaden nicht ermitteln
lässt, kann (und muss) er geschätzt werden und ist insofern eine Pau-
schale zuzusprechen (vgl. Art. 52 Abs. 2 des Obligationenrechts [OR,
SR 220] analog; ferner BGE 121 V 71 E. 2d). Dasselbe gilt, wenn die
exakte Bezifferung des Schadens nur mit unverhältnismässigem Aufwand
möglich und deshalb nicht zumutbar ist (vgl. statt vieler BGE 134 III 306
E. 4.1.2; Urteil des BGer 4A_397/2016 vom 30. November 2016 E. 5.1
m.w.H.). Gesuchsteller und Beschwerdeführerin im Verfahren A-84/2015
bezifferten den mangels Belegen nicht exakt bestimmbaren Vertrauens-
schaden auf Fr. 28‘000.– bzw. Fr. 35‘000.–. Da Mehrkosten in dieser Höhe
angesichts der rund viermal höheren Gesamtkosten der Anlage als plausi-
bel erschienen und weder von der Vorinstanz noch der Erstinstanz noch
vom BFE in Frage gestellt wurden, setzte das Bundesverwaltungsgericht
die zu bezahlende Entschädigung in der Höhe des mutmasslichen Vertrau-
ensschadens pauschal auf Fr. 30‘000.– fest.
Die Vorinstanz kann mit Bezug auf eine (deutlich unter dem tatsächlichen
Vertrauensschaden liegende) Pauschalentschädigung daher aus den bei-
den erwähnten Entscheiden nichts zu ihren Gunsten ableiten.
4.4 Die Vorinstanz begründet die Zusprechung einer Pauschale weiter mit
der Gleichbehandlung der Anlagenbetreiber.
4.4.1 Das Rechtsgleichheitsgebot (Art. 8 Abs. 1 BV) verlangt, dass Glei-
ches nach Massgabe seiner Gleichheit gleich und Ungleiches nach Mass-
gabe seiner Ungleichheit ungleich behandelt wird. Der Anspruch auf
rechtsgleiche Behandlung wird namentlich verletzt, wenn hinsichtlich einer
entscheidwesentlichen Tatsache rechtliche Unterscheidungen getroffen
werden, für die ein vernünftiger Grund in den zu regelnden Verhältnissen
A-5871/2016
Seite 11
nicht ersichtlich ist, oder wenn Unterscheidungen unterlassen werden, die
aufgrund der Verhältnisse hätten getroffen werden müssen (BGE 141 I 153
E. 5.1; Urteile des BVGer A-4809/2016 vom 26. Januar 2017 E. 6.3.1,
A-957/2016 vom 14. Dezember 2016 E. 12.2.1 und A-258/2016 vom 8. No-
vember 2016 E. 4.2; je m.w.H.).
4.4.2 Wie das Bundesverwaltungsgericht im Urteil A-4809/2016 vom
26. Januar 2017 E. 6 festgehalten hat, ist eine Pauschalentschädigung mit
Anknüpfung an die Leistung der PV-Anlage mit dem Grundsatz der Rechts-
gleichheit nicht vereinbar. Das Bundesverwaltungsgericht führte weiter
aus, dass der zu entschädigende Vertrauensschaden nicht in einem direk-
ten Zusammenhang mit der Anlageleistung stehe. Ebenso wenig könne
schematisch auf eine Referenzanlage, wie dies das Gesetz für die KEV
vorsehe, abgestellt werden, sondern es sei jeweils im konkreten Einzelfall
gestützt auf die tatsächlich entstandenen Anlagen- und Installationskosten
der effektive Vertrauensschaden zu bestimmen. Eine Pauschalisierung
führe deshalb nicht zu einer Gleichbehandlung der Anlagenbetreiber, son-
dern vielmehr zu deren Ungleichbehandlung. Auch der effiziente Vollzug
einer pauschalen Entschädigung könne dieses Modell nicht rechtfertigen.
Wie bereits mehrfach vom Bundesverwaltungsgericht entschieden, ist die
Pauschalentschädigung nicht mit dem Grundsatz der Rechtsgleichheit ver-
einbar (vgl. zum Ganzen Urteil des BVGer A-5561/2016 vom 17. Mai 2017
E. 6.4.2 und A-4809/2016 vom 26. Januar 2017 E. 6.3.2 ff.). Darauf kann
verwiesen werden, zumal sich zwischenzeitlich nichts ergeben hat, was an
den dortigen Ausführungen etwas ändern würde. Soweit die Mehrkosten
im vorliegenden Fall ermittelt werden können, sind diese der Beschwerde-
führerin deshalb zu ersetzen. Dispositiv-Ziffer 2 der Verfügung vom 18. Au-
gust 2016 ist demzufolge aufzuheben.
Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin ist es dem Bundesverwal-
tungsgericht nicht möglich, die ihr zuzusprechende Entschädigung ohne
ein aufwändiges Beweisverfahren selbst exakt festzulegen. Die Vorinstanz
hat sich weder in ihrer Verfügung vom 18. August 2016 noch während des
vorliegenden Beschwerdeverfahrens detailliert zu den einzelnen Elemen-
ten der verlangten Vergütung geäussert, insbesondere nicht zu den Mehr-
kosten im Zusammenhang mit den Abluft-Kaminen. Auch das BFE vertritt
in seinem Fachbericht die Auffassung, bei der Ermittlung des Vertrauens-
schadens sei zu prüfen, welche Arbeiten tatsächlich nur ausgerichtet wur-
den, um den Leitsatz 2 der KEV-RL 2011 zu erfüllen. Da die Vorinstanz und
das allenfalls von dieser erneut als Fachbehörde beizuziehende BFE mit
der Materie besser vertraut sind als das Bundesverwaltungsgericht, ist die
A-5871/2016
Seite 12
Angelegenheit an die Vorinstanz zurückzuweisen und die Beschwerde teil-
weise gutzuheissen (Art. 61 VwVG).
Die Vorinstanz wird namentlich den effektiv bei der Beschwerdeführerin
angefallenen Mehraufwand festzustellen bzw. – falls dieser nur teilweise
festgestellt werden kann, den verbleibenden Mehraufwand zu schätzen zu
haben.
5.
Abschliessend bleibt über die Verfahrenskosten und eine allfällige Partei-
entschädigung zu befinden.
5.1 Die Verfahrenskosten sind in der Regel der unterliegenden Partei auf-
zuerlegen. Unterliegt diese nur teilweise, so werden sie ermässigt (Art. 63
Abs. 1 VwVG). Keine Verfahrenskosten werden Vorinstanzen oder be-
schwerdeführenden und unterliegenden Bundesbehörden auferlegt
(Art. 63 Abs. 2 VwVG).
Für die Auferlegung der Verfahrenskosten gilt die Rückweisung an die Vo-
rinstanz bei noch offenem Ausgang grundsätzlich als vollständiges Obsie-
gen der beschwerdeführenden Partei (BGE 132 V 215 E. 6.1; Urteil des
BGer 2D_49/2011 vom 25. September 2012 E. 11.3; Urteil des BVGer
A-6738/2014 vom 23. September 2015 E. 6.1). Im vorliegenden Fall wurde
Dispositiv-Ziffer 2 der Verfügung antragsgemäss aufgehoben. Die Be-
schwerdeführerin obsiegt insofern, als ihr eine den tatsächlich entstande-
nen Kosten entsprechende Entschädigung zuzusprechen ist. Infolge der
konkreten Anweisungen an die Vorinstanz kann vorliegend indessen nur
noch beschränkt von einem offenen Verfahrensausgang gesprochen wer-
den (vgl. E. 4.4.2). Die Beschwerdeführerin – die gemäss angepasstem
Antrag vom 10. August 2017 eine Entschädigung von Fr. 81‘584.90 ver-
langt hat – ist mit ihrer Beschwerde im vorliegenden Verfahren deshalb nur
teilweise durchgedrungen. Ihr sind folglich die auf Fr. 2‘500.– festzusetzen-
den Verfahrenskosten zu 2/5, also Fr. 1‘000.–, aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1
VwVG). Dieser Betrag ist dem geleisteten Kostenvorschuss zu entnehmen.
Der Rest von Fr. 1‘500.– ist der Beschwerdeführerin nach Rechtskraft die-
ses Urteils zurückzuerstatten. Der Vorinstanz und der Erstinstanz sind
keine Kosten aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 2 VwVG).
Der obsiegenden Partei ist von Amtes wegen oder auf Begehren eine Ent-
schädigung für die ihr erwachsenen notwendigen Kosten zuzusprechen
A-5871/2016
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(vgl. Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 Abs. 1 des Reglements vom 21. Feb-
ruar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwal-
tungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Die Entschädigung umfasst die Kos-
ten der Vertretung sowie allfällige weitere Auslagen der Partei (vgl. Art. 8 ff.
VGKE). Das Gericht setzt die Entschädigung aufgrund der Kostennote
oder, sofern keine solche eingereicht wird, der Akten fest (vgl. Art. 14
Abs. 2 VGKE). Soweit aus den Akten ersichtlich, liegt keine Kostennote der
Beschwerdeführerin vor. Unter Berücksichtigung des mutmasslichen Ar-
beits- und Zeitaufwands für das vorliegende Beschwerdeverfahren er-
scheint eine Parteientschädigung von pauschal Fr. 3‘000.– als angemes-
sen. Die Beschwerdeführerin obsiegt zu 3/5 und hat deshalb Anspruch auf
eine Entschädigung von Fr. 1‘800.–. Diese wird der Vorinstanz zur Bezah-
lung auferlegt (Art. 64 Abs. 2 VwVG).