Decision ID: 984a973b-46d0-4eb7-beb7-d04695addc35
Year: 2016
Language: de
Court: ZH_OG
Chamber: ZH_OG_002
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: penal_law
Law Sub-area: nan
Label: dismissal

Facts:
betreffend Entziehen von Minderjährigen
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, 4. Abteilung -
Einzelgericht, vom 9. November 2015 (GG150157)
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Anklage:
Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat vom 9. Juni 2015
(Urk. 16) ist diesem Urteil beigeheftet.
Urteil der Vorinstanz:
1. Der Beschuldigte ist nicht schuldig und wird freigesprochen.
2. Auf das Schadenersatzbegehren der Privatklägerin A._ wird nicht ein-
getreten.
3. Auf das Genugtuungsbegehren der Privatklägerin A._ wird nicht einge-
treten.
4. Die Gerichtsgebühr fällt ausser Ansatz; die übrigen Kosten werden auf die
Gerichtskasse genommen.
5. Dem Beschuldigten wird eine Prozessentschädigung von Fr. 7'371.– (inkl.
MwSt) für anwaltliche Verteidigung und eine persönliche Umtriebsentschä-
digung von Fr. 200.– aus der Gerichtskasse zugesprochen.
6. Rechtsanwalt lic. iur X._ wird für seine Bemühungen und Barauslagen
als unentgeltlicher Rechtsvertreter der Privatklägerin aus der Gerichtskasse
mit Fr. 5'576.– (inkl. MwSt) entschädigt.
Berufungsanträge:
a) Der Verteidigung des Beschuldigten:
(Urk. 66 S. 1)
1. Es sei das Urteil des BG Zürich vom 9.11.2015 in allen Teilen zu  und der Beschuldigte B._ freizusprechen.
2. Es seien die Zivilansprüche der Privatklägerin abzuweisen.
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3. Es sei Herrn B._ eine Entschädigung in der Höhe von Fr. 400.– zuzusprechen.
4. Es seien die Kosten des Berufungsverfahrens, ausgangsgemäss und zusätzlich jene der amtlichen Verteidigung und der Vertretung vor dem 9. Mai 2016, dem Beginn der amtlichen Verteidigung, auf die  zu nehmen.
b) Des Vertreters der Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich:
(Urk. 65 S. 1)
1. Schuldigsprechung von B._ im Sinne der Anklageschrift
2. Bestrafung mit einer Geldstrafe von 120 Tagessätzen zu Fr. 40.00 (entsprechend Fr. 4'800.00) sowie einer Busse von Fr. 500.00.
3. Gewährung des bedingten Vollzuges der Geldstrafe unter Ansetzung einer Probezeit von 2 Jahren.
4. Festsetzung einer Ersatzfreiheitsstrafe von 5 Tagen bei schuldhafter Nichtbezahlung der Busse.
5. Entscheid über die Zivilansprüche der Privatklägerschaft.
6. Kostenauflage (Kosten, inkl. Gebühr für das Vorverfahren von Fr. 1'100.00).
c) Des Vertreters der Privatklägerschaft:
(Urk. 54 S. 2)
1. Die Disp. Ziff. 1-5 des Urteils vom 9. November 2015 seien  aufzuheben;
2. Der Beschuldigte und Berufungsbeklagte sei des Entziehens von  im Sinne von Art. 220 StGB schuldig zu sprechen und  zu bestrafen;
3. Der Beschuldigte und Berufungsbeklagte sei zu verpflichten, der  und Berufungsklägerin CHF 9'370.– Schadenersatz zu ;
4. Der Beschuldigte sei zu verpflichten, der Privatklägerin und  eine Genugtuung von CHF 6'000.–, zuzüglich Zins von 5% seit 28.5.2014, zu bezahlen;
5. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge (zuzüglich MWST).
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Considerations:
Erwägungen:
I. Prozessgeschichte und Prozessuales
1. Das eingangs im Dispositiv erwähnte Urteil des Bezirksgerichts Zürich,
4. Abteilung - Einzelgericht, vom 9. November 2015 (Urk. 46), wurde dem Be-
schuldigten und der Privatklägerin am 16. November 2015 mündlich eröffnet und
im Dispositiv übergeben (Prot. I S. 33, Urk. 34) sowie der Staatsanwaltschaft am
19. November 2015 im Dispositiv schriftlich mitgeteilt (Urk. 34, Urk. 41). Mit Ein-
gabe vom 18. November bzw. 20. November 2015 meldeten die Privatklägerin
und die Staatsanwaltschaft fristgerecht die Berufung an (Urk. 40, Urk. 42). Das
begründete Urteil wurde der Staatsanwaltschaft, dem Beschuldigten und der Pri-
vatklägerin am 25. Februar 2016 zugestellt (Urk. 45/1-3).
Mit Eingabe vom 15. März 2016 reichte die Staatsanwaltschaft fristgerecht die Be-
rufungserklärung ein (Urk. 47). Die Privatklägerin übergab ihre Berufungserklä-
rung am 17. März 2016, und damit einen Tag verspätet, der Post (Urk. 48), wes-
halb mit Beschluss vom 14. April 2016 auf ihre Berufung nicht eingetreten wurde
(Urk. 51). Die Privatklägerin erhob mit Schreiben vom 29. April 2016 Anschluss-
berufung (Urk. 54). Der Beschuldigte verzichtete auf Anschlussberufung, bean-
tragte aber, es sei ihm in der Person seines erbetenen Verteidigers eine amtliche
Verteidigung zu gewähren (Urk. 55). Beweisergänzungen wurden keine bean-
tragt.
Mit Präsidialverfügung vom 18. Mai 2016 wurde Rechtsanwalt lic. iur. Y._,
der bisherige erbetene Verteidiger, mit Wirkung ab 9. Mai 2016 als amtlicher Ver-
teidiger des Beschuldigten bestellt (Urk. 57).
2. Die Berufung hat im Umfang der Anfechtung aufschiebende Wirkung
(Art. 402 StPO). Die nicht von der Berufung erfassten Punkte erwachsen in
Rechtskraft (Niklaus Schmid, Schweizerische Strafprozessordnung, Praxis-
kommentar, 2. A., Zürich/St. Gallen 2013, Art. 402 N 1; Art. 437 StPO).
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Die Staatsanwaltschaft teilte zwar mit, dass die Berufung nicht beschränkt werde,
aus ihren Anträgen geht jedoch hervor, dass Dispositivziffer 6 nicht angefochten
ist (Urk. 47). Die Privatklägerschaft beschränkte ihre Anschlussberufung ebenfalls
auf Dispositivziffern 1 bis 5 (Urk. 54). Damit ist festzustellen, dass das Urteil des
Bezirksgerichts Zürich, 4. Abteilung - Einzelgericht, vom 9. November 2015 be-
züglich der Dispositivziffer 6 (Entschädigung des unentgeltlichen Rechtsvertreters
der Privatklägerin) in Rechtskraft erwachsen ist. Anlässlich der heutigen Beru-
fungsverhandlung liessen die Parteien die eingangs erwähnten Anträge stellen.
II. Anwendbares Recht
1. Hat ein Täter ein Verbrechen oder Vergehen vor Inkrafttreten des neuen
Gesetzes begangen, erfolgt die Beurteilung aber erst nachher, so ist das neue
Gesetz anwendbar, wenn es für ihn das mildere ist (Art. 2 Abs. 2 StGB).
2. Art. 220 aStGB lautete zum Tatzeitpunkt, d.h. am 28. Mai 2014, als der Be-
schuldigte mit seiner Tochter aus Zürich wegzog, wie folgt: "Wer eine minderjähri-
ge Person dem Inhaber des Obhutsrechts entzieht oder sich weigert, sie ihm zu-
rückzugeben, wird, auf Antrag, mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geld-
strafe bestraft." Das Obhutsrecht ist ein Teil der elterlichen Sorge. Sein Kern ist
die Befugnis, den Aufenthaltsort des Kindes sowie die Art und Weise seiner Un-
terbringung zu bestimmen (BGE136 III 353 E. 3.2). Der Tatbestand schützt dem-
nach diejenige Person, die über den Aufenthaltsort des Kindes bestimmen darf.
Wer dies ist, ergibt sich aus dem Zivilrecht (BGE 141 IV 205 E. 5.3.1). Bezüglich
dem unselbständigen Wohnsitz des Kindes bestimmt Art. 25 Abs. 2 ZGB, dass als
Wohnsitz des Kindes bei fehlendem gemeinsamem Wohnsitz der Eltern der
Wohnsitz desjenigen Elternteils gilt, unter dessen Obhut es steht und in den übri-
gen Fällen gilt sein Aufenthaltsort als Wohnsitz. Nach der Rechtsprechung des
Bundesgerichtes kann auch der Inhaber der elterlichen Sorge als Täter in Frage
kommen (BGE 136 III 353 E. 3.4. mit Hinweisen). So wenn der eine Elternteil dem
anderen die Mitwirkung bei der Ausübung der Sorge faktisch verunmöglicht, wenn
er nach der Aufhebung des gemeinsamen Haushalts bzw. nach vorsorglichen
Anordnungen für die Dauer von Scheidungs- und Trennungsprozessen die Kinder
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dem anderen Ehegatten entzieht, unter dessen Obhut sie gestellt wurden, oder
nach der Scheidung das Gleiche mit einem ihm nicht zugesprochenen Kinde tut
(Ulrich Weder, Kommentar StGB, 19. A., Zürich 2013, Verlag Orell Füssli [kurz:
OFK - StGB], N 5 zu Art. 220 mit Hinweisen).
3. Am 1. Juli 2014 trat eine neue Fassung des Art. 220 StGB in Kraft (vgl. AS
2014 357; BBl 2011 9077), welche wie folgt lautet: "Wer eine minderjährige Per-
son dem Inhaber des Rechts zur Bestimmung des Aufenthaltsortes entzieht oder
sich weigert, sie ihm zurückzugeben, wird, auf Antrag, mit Freiheitsstrafe bis zu
drei Jahren oder Geldstrafe bestraft.". Angelpunkt der Sorgerechtsnovelle ist,
dass das Sorgerecht zivilstandsunabhängig grundsätzlich beiden Elternteilen ge-
meinsam zukommt (Art. 296 Abs. 1, Art. 298 Abs. 1 und Art. 298b Abs. 2 ZGB)
und das Aufenthaltsbestimmungsrecht neu nicht mehr im Obhutsrecht enthalten,
sondern ein Teil der elterlichen Sorge ist (Art. 301a Abs. 1 ZGB). Das Aufent-
haltsbestimmungsrecht steht folglich bei gemeinsamer elterlicher Sorge den El-
tern regelmässig gemeinsam zu und insbesondere die Verlegung des Aufenthalts-
ortes des Kindes ins Ausland bedarf gemäss Art. 301a Abs. 2 lit. a ZGB bei ge-
meinsamem Sorgerecht ausnahmslos der Zustimmung des anderen Elternteils
oder eines substituierenden gerichtlichen oder behördlichen Entscheides (Urteil
des Bundesgerichts 5A_293/2016 E. 4.3 vom 8. August 2016). Dasselbe gilt nach
Inkrafttreten der Sorgerechtsnovelle aber auch schon, wenn der Wechsel des
Aufenthaltsortes erhebliche Auswirkungen auf die Ausübung der elterlichen Sorge
und den persönlichen Verkehr durch den anderen Elternteil hat (Art. 301a Abs. 2
lit. b ZGB).
4. Im vorliegenden Fall war im Zeitpunkt des Wegzugs des Beschuldigten mit
seiner Tochter aus der ehelichen Wohnung unbestrittenermassen bezüglich elter-
licher Sorge und Obhut durch das Gericht noch nichts geregelt.
Nach neuem Zivilrecht wäre davon auszugehen, dass die elterliche Sorge und
damit das Aufenthaltsbestimmungsrecht ohnehin bei der Mutter und dem Vater
bleibt. Diesfalls ist auch immer die Zustimmung des anderen Elternteils notwen-
dig, um den Aufenthaltsort eines Kindes zu ändern, wenn der Wechsel des Auf-
enthaltsortes erhebliche Auswirkungen auf die Ausübung der elterlichen Sorge
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und den persönlichen Verkehr durch den andern Elternteil hat (Art. 301a ZGB).
Nach altem Zivilrecht wäre jedoch noch offen, wem die Obhut und damit das Auf-
enthaltsbestimmungsrecht über die Tochter zugeteilt würde. Geht man deshalb
davon aus, dass beiden das Aufenthaltsbestimmungsrecht zustand, durfte auch
der Beschuldigte über den Aufenthaltsort der Tochter entscheiden, dies zwar nicht
uneingeschränkt, aber eine explizite Zustimmungsnotwendigkeit durch die Privat-
klägerin wie es heute in Art. 301a Abs. 2 lit. b ZGB vorgesehen ist, war nach bis-
herigem Recht nicht vorgeschrieben. Demnach ist Art. 220 StGB in der alten bis
30. Juni 2014 gültigen Fassung für den Beschuldigten das mildere Recht als in
der neuen (ab 1. Juli 2014 gültigen) Fassung, welcher die anlässlich der Sorge-
rechtsnovelle geänderten Artikeln des elterlichen Sorgerecht des ZGB zugrunde
liegen, weshalb vorliegend das alte Recht anzuwenden ist.
Selbst wenn man der Ansicht wäre, dass Art. 220 StGB infolge der Sorgerechts-
novelle nicht verschärft worden sei, so ist die neue Fassung von Art. 220 StGB si-
cherlich nicht das mildere Recht. Folglich würde auch in diesem Fall gestützt auf
Art. 2 StGB die alte Fassung von Art. 220 StGB zur Anwendung gelangen.
III. Parteistandpunkte
1. Dem Beschuldigten wird vorgeworfen, am 28. Mai 2014 C._, die ge-
meinsame Tochter von ihm und seiner Ehefrau, der Privatklägerin A._, von
der Schule in Zürich abgeholt und sie mit dem Auto ohne das Wissen und gegen
den Willen der Privatklägerin an seinen neuen Wohnort in D._/E._
(nachfolgend "E._", da sich der neue Wohnort des Beschuldigten in E._
befindet, welcher zur politischen Gemeinde D._ gehört, vgl. Urk. 12/5) ge-
bracht zu haben, damit die Tochter mit ihm dort lebe, dort zur Schule gehe und ih-
ren dauernden Aufenthalt nicht mehr in Zürich, sondern in E._ habe. Zu die-
sem Zweck habe er die Tochter zuvor in der örtlichen Schule offiziell angemeldet
und Kleider und persönliche Gegenstände aus der gemeinsamen Wohnung in Zü-
rich mitgenommen. Dabei habe er gewusst, dass die elterliche Sorge und Obhut
über die Tochter ihm und der Privatklägerin gemeinsam und der Entscheid über
den dauernden örtlichen Aufenthalt der Tochter nicht ihm alleine zugestanden ha-
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be. Es sei ihm dabei auch klar gewesen, dass die Privatklägerin nicht damit ein-
verstanden gewesen sei, dass die Tochter von Zürich weggebracht und nunmehr
in E._ leben würde. Indem der Beschuldigte die gemeinsame Tochter trotz-
dem von Zürich weg nach E._ gebracht habe und sie dort verblieben sei, ha-
be er die Privatklägerin daran gehindert, ebenfalls über den Aufenthaltsort der
gemeinsamen Tochter zu bestimmen und habe er die räumliche Trennung der
Privatklägerin und der Tochter gegen den Willen der Privatklägerin herbeigeführt
(Urk. 16 S. 2).
2. Die Vorinstanz erwog abschliessend, der Beschuldigte habe zwar den objek-
tiven und subjektiven Tatbestand von Art. 220 StGB erfüllt, habe sich jedoch ge-
stützt auf den Rechtfertigungsgrund nach Art. 14 StGB zivilrechtlich rechtmässig
verhalten, indem er gleichzeitig mit dem Wegzug und der Mitnahme des Kindes
das Eheschutzverfahren eingeleitet habe und sprach den Beschuldigten daher
von diesem Vorwurf frei (Urk. 46 S. 17 f.).
3.1. Die Staatsanwaltschaft wendet gegen dieses Urteil im Wesentlichen ein, es
habe keinen objektiven Grund für die räumliche Trennung des Kindes von der
Mutter gegeben, denn es habe nicht der geringste Hinweis vorgelegen, dass die
Tochter des Beschuldigten und der Privatklägerin in irgendeiner Art und Weise
gefährdet gewesen sei oder auch nur annähernd in unzumutbaren Verhältnissen
hätte leben müssen, wäre sie in der angestammten Umgebung verblieben bis ein
gerichtlicher Entscheid zur Regelung des Getrenntlebens vorgelegen hätte. Es
wäre dem Beschuldigten daher zuzumuten gewesen, ohne die Tochter aus der
ehelichen Wohnung auszuziehen und den Entscheid des Eheschutzrichters ab-
zuwarten (Urk. 47 und 65).
3.2. Die Privatklägerin liess hauptsächlich einwenden, dass gemäss dem klaren
Wortlaut von Art. 301a Abs. 2 lit. d ZGB das Gericht vorgängig über den Wechsel
des Wohnsitzes entscheiden müsse. Der Gesetzgeber bringe mit Art. 220 StGB
zum Ausdruck, dass ein eigenmächtiges Vorgehen wie dasjenige des Beschuldig-
ten nicht nur gesetzwidrig, sondern auch strafbar sei. Der Beschuldigte sei nicht
einmal seiner Pflicht gemäss Art. 301a Abs. 3 ZGB nachgekommen, den anderen
Elternteil rechtzeitig über einen Wohnsitzwechsel zu informieren. Der Beschuldig-
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te habe nicht nachvollziehbar begründet, weshalb es ihm nicht zumutbar gewesen
sei, eine superprovisorische Verfügung zu erwirken, welche den Wohnsitzwechsel
der Tochter autorisiert, so dass die Verhältnismässigkeit eines allfälligen Rechtfer-
tigungsgrundes klar zu verneinen sei. Andererseits wird jedoch betont, Art. 301a
ZGB sei zu Beginn der Tathandlung noch nicht in Kraft gewesen und habe daher
auch keinen Rechtfertigungsgrund darstellen können (Urk. 54, Prot. II S. 13 ff.).
3.3. Die Verteidigung machte im Wesentlichen geltend, der Beschuldigte habe
an diesem 28. Mai 2014 nichts anderes gemacht als Dutzende Mütter, wenn sie
mit den Kindern aus der ehelichen Wohnung ausziehen, weil ein Zusammenleben
mit dem Ehemann für sie und die Kinder unzumutbar geworden ist. Der Beschul-
digte habe gewusst, dass es die Aufgabe des Eheschutzrichters sei, in Fällen wie
dem vorliegenden zu entscheiden und habe das akzeptiert, weshalb er das ent-
sprechende Verfahren sofort eingeleitet habe (Urk. 31 und 66). Der Beschuldigte
selbst bestreitet, die Tochter zum dauernden Verbleib mit sich an den neuen
Wohnort gebracht zu haben (Prot. I S. 13, Prot. II S. 11).
IV. Sachverhalt und rechtliche Würdigung
1. Rechtsgrundlage
Wie dargelegt ist von der bis 30. Juni 2014 gültigen Fassung von Art. 220 StGB
auszugehen, wonach auf Antrag, mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geld-
strafe bestraft wird, wer eine minderjährige Person dem Inhaber des Obhutsrechts
entzieht oder sich weigert, sie ihm zurückzugeben (Art. 220 aStGB).
a) Unabhängig vom geänderten Wortlaut schützt die Bestimmung nach der
Lehre und Rechtsprechung diejenige Person, die über den Aufenthaltsort des
Kindes bestimmen darf. Wer dies ist, ergibt sich aus dem Zivilrecht. Täter kann
jedermann sein, der nicht allein und uneingeschränkt die elterliche Sorge bzw.
Obhut ausübt. Bei gemeinsamer elterlicher Sorge und Obhut können daher beide
Elternteile den Tatbestand erfüllen (Urteil des Bundesgerichts 6B_123/2014 vom
2. Dezember 2014 E. 3.3.-4. [nicht publ. in BGE 141 IV 10]; BGE 136 III 353 3.4;
Eckert in: Niggli/Wiprächtiger [Hrsg.], Basler Kommentar, Strafrecht II [kurz: BSK
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Strafrecht II], 3. A. Basel 2013, Art. 220 N 11; Ulrich Weder, OFK-StGB, N 2 f. zu
Art. 220; Trechsel/Christener-Trechsel in: Trechsel/Pieth (Hrsg.), Schweizerisches
Strafgesetzbuch, Praxiskommentar [kurz: Praxkomm. StGB], 2. A. Zürich/St. Gal-
len 2013, N 2 zu Art. 220). Inhaber des Obhutsrechts ist in der Regel der Inhaber
der elterlichen Sorge im Sinne von Art. 296 ff. aZGB. Während der Ehe üben die
Eltern die elterliche Sorge gemeinsam aus (Art. 297 Abs. 1 aZGB). Bei und nach
der Aufhebung des gemeinsamen Haushalts im Eheschutzverfahren oder bei vor-
sorglichen Massnahmen im Scheidungs- oder Trennungsverfahren besteht die el-
terliche Sorge beider Eltern in der Regel weiter. Die Minderjährigen werden aber
unter die Obhut eines Elternteils gestellt. Als Täter fällt dann nur derjenige Eltern-
teil in Betracht, dem die Minderjährigen nicht zugewiesen wurden (BSK Strafrecht
II-Eckert, a.a.O., Art. 220 N 13).
b) Entziehen bedeutet die örtliche Trennung der minderjährigen Person vom
Inhaber des Obhutsrechts, und zwar unabhängig von deren allfälligem Einver-
ständnis. Die Verweigerung der Rückgabe der minderjährigen Person hat in den
Fallgestaltungen eigenständige Bedeutung, in denen sich die minderjährige Per-
son in der tatsächlichen Obhut des Täters befindet, ohne dass hierdurch die Tat-
variante des Entziehens erfüllt ist, weil entweder die Begründung der Obhut mit
dem Einverständnis des Sorgeberechtigten erfolgt ist oder aber das Ergebnis ei-
nes eigeninitiativen Verhaltens der minderjährigen Person ist. Wer sich weigert,
dem Inhaber der Sorge die minderjährige Person zurückzugeben, macht sich nur
strafbar, wenn er zur Herausgabe des Kindes verpflichtet ist, wenn sich der Pflich-
tige mit anderen Worten einer entsprechenden Aufforderung ausdrücklich oder
konkludent widersetzt. Durch die Tathandlung hindert der Täter den Inhaber der
elterlichen Sorge bzw. des Obhutsrechts daran, künftig frei über die unmündige
Person, insbesondere den Aufenthaltsort des Minderjährigen, seine Erziehung
und Lebensgestaltung zu bestimmen (Stratenwerth/ Wohlers, Schweizerisches
Strafgesetzbuch, Handkommentar, 3. Aufl., Bern 2013, Art. 220 N 3; Trechsel/
Christener-Trechsel, PraxKomm. StGB, N 3 zu Art. 220; Ulrich Weder, a.a.O.,
N 6 f. zu Art. 220; BSK Strafrecht II-Eckert, Art. 220 N 22 und N 28;).
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Aus BGE 91 IV 228 E. 1 geht hervor, dass den Tatbestand der Nichtherausgabe
erfüllt, wer rechtlich herausgeben müsste, d.h. wer die Ausübung von Rechten
und Pflichten, die auf Grund der richterlichen Anordnung einem Elternteil allein
zustehen, vereitelt. Dabei wurde darauf hingewiesen, dass der Beschuldigte des
in diesem Entscheid behandelten Falls nicht bestraft worden sei, weil er seiner
Ehefrau das Kind vor einer richterlichen Anordnung gewaltsam weggenommen
habe, sondern weil er das Kind ungeachtet des später erfolgten gerichtlichen Be-
schlusses betreffend vorsorgliche Massnahmen im Scheidungsverfahren, mit wel-
chem das Kind für die Dauer des Scheidungsverfahrens der Mutter zugesprochen
wurde, nicht in deren Obhut habe zurückbringen wollen. Das Bundesgericht wies
darauf hin, dass im Zeitpunkt, als der Beschuldigte das Kind der Mutter wegnahm,
noch keine Massnahmen angeordnet worden seien, weshalb unter diesen Um-
ständen offen bleiben könne, wie es sich mit der Strafbarkeit von Eheleuten ver-
halte, die einander die Kinder entziehen bzw. vorenthalten, bevor sie den Ehe-
schutzrichter anrufen. In BGE 95 IV 64 wurde entschieden, dass schon vor Tren-
nung oder Einleitung des Scheidungsverfahrens ein Elternteil das Kind dem ande-
ren im Sinne von Art. 220 aStGB entziehen kann, wenn er im ungeschmälerten
Besitz der elterlichen Gewalt steht, d.h. wenn er dem anderen Elternteil verun-
möglicht, seine elterlichen Rechte auszuüben. Dabei ging es um einen Fall, in
welchem die Mutter mit drei Kindern nach Kanada wegzog (vgl. auch Trechsel/
Christener-Trechsel, PraxKomm. StGB, N 7 zu Art. 220).
c) In subjektiver Hinsicht ist Vorsatz erforderlich (Stratenwerth/Wohlers, a.a.O.,
Art. 220 N 4), wobei die Absicht genügt, den oder die Unmündige dauernd oder
doch für längere Zeit dem Berechtigten vorzuenthalten. Erforderlich ist jedenfalls,
dass der Täter seinen Willen zum Ausdruck bringt, die berechtigte Person an der
Ausübung der elterlichen Sorge zu hindern (Trechsel/Christener-Trechsel, Prax-
Komm. StGB, N 3 zu Art. 220).
2. Sachverhalt und Subsumtion
2.1. Der Beschuldigte anerkannte vom Ablauf und den äusseren Umständen her
den Anklagesachverhalt (Prot. I S. 8 ff., insb. S. 13 f., Prot. II S. 12), was sich mit
dem Untersuchungsergebnis deckt, weshalb der Sachverhalt insoweit erstellt ist,
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wovon auch die Vorinstanz ausging (Urk. 46 S. 7). Sie führte im Übrigen den vom
Beschuldigten eingestandenen bzw. aktenmässig erstellten Sachverhalt in ihren
rechtlichen Erwägungen auf (Urk. 46 S. 9 ff. E. 1.3.1-1.3.6), worauf zwecks Ver-
meidung von unnötigen Wiederholungen verwiesen werden kann. Dass die Pri-
vatklägerin rechtzeitig den für die Strafbarkeit vorausgesetzten Strafantrag stellte
(Urk. 3/2 und Urk. 1), hielt die Vorinstanz ebenfalls zutreffend fest (Urk. 46 S. 6).
2.2. Als der Beschuldigte am 28. Mai 2014 (Mittwoch vor Auffahrt) mit der ge-
meinsamen Tochter aus der ehelichen Wohnung aus- und nach E._ zu sei-
nen Eltern zog, waren der Beschuldigte und die Privatklägerin verheiratet und leb-
ten bisher in ungetrennter Ehe, sodass beide Inhaber der elterlichen Sorge über
die gemeinsame minderjährige Tochter C._, geb. tt.mm.2007, waren. Es lag
zu der Zeit noch keine gerichtliche Regelung des Getrenntlebens vor. Damit war
die Obhut und das Aufenthaltsbestimmungsrecht noch keinem von beiden gericht-
lich zugesprochen worden. Daher stand zwar dem Beschuldigten ein Aufenthalts-
bestimmungsrecht zu, allerdings durfte er nicht uneingeschränkt darüber ent-
scheiden, da auch die Privatklägerin über dieses Recht verfügte. Der Beschuldig-
te kommt somit grundsätzlich als Täter im Sinne von Art. 220 aStGB in Frage.
2.3. Der Beschuldigte leitete am Tag des Wegzugs noch am 28. Mai 2014 beim
Regionalgericht Berner Jura-Seeland ein Eheschutzbegehren zur Regelung des
Getrenntlebens ein, mit welchem er insbesondere die Zuweisung der Obhut über
die Tochter und die Einräumung eines angemessenen Besuchsrechts für die Pri-
vatklägerin beantragte. Diese ihrerseits stellte in der Folgewoche am 2. Juni 2014
beim gleichen Gericht ein Gesuch um Erlass superprovisorischer Massnahmen
mit dem Antrag, dass der Beschuldigte zu verpflichten sei, die Tochter unverzüg-
lich in die Obhut der Privatklägerin zurückzugeben. Das Regionalgericht wies mit
Entscheid vom 4. Juni 2014 das superprovisorische Gesuch der Privatklägerin ab
und beliess die Obhut - unpräjudiziell für den Endentscheid - beim Beschuldigten,
so dass die Tochter fortan mit ihm bei den Grosseltern in E._ lebte
(Urk. 28/1, S. 1 und 5 sowie Vorinstanz: Urk. 46 S. 9 ff. insb. E. 1.3.1-1.3.6 und
E. 1.3.8-9 mit Aktenstellen; Prot. I S. 7; Prot. II S. 9). Mit Urteil vom 11. November
2015 entschied die Gerichtspräsidentin des Regionalgerichts Berner Jura-
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Seeland in der Sache erstinstanzlich über das Eheschutzverfahren des Beschul-
digten und der Privatklägerin, wobei das gemeinsame Kind unter die Obhut des
Beschuldigten gestellt wurde (Urk. 56/6).
Damit kommt eine Erfüllung des Tatbestands nach Art. 220 aStGB spätestens für
die Zeit ab 4. Juni 2014 - entgegen der Auffassung der Privatklägerin (Urk. 54
S. 3 f., Prot. II S. 15) und mit der Vorinstanz (Urk. 46 S. 13) - nicht mehr in Frage.
Zu prüfen ist einzig, ob der Beschuldigte in der Zeit vom 28. Mai 2014 bis 3. Juni
2014 tatbestandsmässig handelte.
3.1. Dadurch, dass der Beschuldigte am 28. Mai 2014 die gemeinsame Tochter
nach der Schule von Zürich weg und nach E._ brachte, führte er eine räum-
liche Trennung zwischen der Privatklägerin und der Tochter herbei, ohne dass er
dies zuvor mit der Mutter des Kindes besprochen gehabt hätte (Prot. I S. 10;
Urk. 5/1 S. 3).
3.2. Unbestritten blieb auch, dass die Tochter freiwillig mit dem Beschuldigten
mitging und in E._ bleiben wollte, selbst als die Privatklägerin sie am Sonn-
tag, 1. Juni 2014, dort besuchen kam und sie wieder mit nach Zürich nehmen
wollte (Prot. I S. 13; Urk. 5/2 S. 7; Urk. 1 S. 3 f.; Urk.5/1 S. 8). Die Privatklägerin
räumte denn auch ein, sie habe die Entscheidung ihrer Tochter, die sie ihr per-
sönlich und in Anwesenheit der Polizei mitgeteilt habe, in E._ bleiben zu
wollen, schliesslich respektiert und sei nach Zürich zurückgekehrt (Urk. 4 S. 3;
Urk. 5/2 S. 6; Prot. I S. 13). Ob die Privatklägerin damit den vorübergehenden
Verbleib der Tochter gestützt auf deren Willensäusserung zumindest bis zum
nächsten Wochenende, an welchem die Tochter nach Zürich zu einem Sommer-
fest kommen wollte, billigte, ist angesichts des Wegbringens der Tochter am
28. Mai 2014 ohne ihr Einverständnis irrelevant, da der Entzug mit dem Herstellen
der räumlichen Trennung vollendet ist und diese Tatvariante - im Gegensatz zur
Weigerung der Rückgabe - kein Dauerdelikt darstellt, wie die Vorinstanz zutref-
fend festhielt (Urk. 46 S. 9).
3.3. Weiter blieb unbestritten, dass die Privatklägerin und der Beschuldigte seit
geraumer Zeit keine harmonische Ehe mehr führten, es oft zu Streit kam und über
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eine Scheidung bzw. Trennung auch schon gesprochen wurde, wobei sich die
Eheleute auf keine Lösung verständigen konnten (Urk. 4 S. 5 und Urk. 5/2 S. 7 f.
und S. 17 f. sowie Urk. 5/1 S. 2 ff.; Prot. I S. 9 f.). Die Privatklägerin gab zu, dem
Beschuldigten mit Bezug auf die Scheidung gesagt zu haben, dass es eine Mög-
lichkeit wäre, dass sie mit C._ zurück nach F._ [Staat in Südamerika]
gehe. Sie sagte aber dazu, dass sie das nicht machen würde, dies wohl aber der
Grund dafür gewesen sei, dass er den Pass von C._ mitgenommen habe
(Urk. 4 S. 5; Urk. 5/2 S. 8). Wenn die Privatklägerin im gleichen Zusammenhang
die Fragen der Staatsanwältin verneint, ob die Trennung ein Thema gewesen sei,
wo C._ in diesem Fall bleiben würde (Urk. 5/2 S. 7) und ob der Beschuldigte
aktiv das Gespräch darüber gesucht habe (Urk. 5/2 S. 8), ist dies angesichts ihrer
weiteren Ausführungen dazu nicht glaubhaft (Urk. 5/2 S. 8 und S. 17 f.). Ange-
sichts der im Kern bezüglich "F._" übereinstimmenden Aussagen ist daher
davon auszugehen, dass die Aussage des Beschuldigten glaubhaft ist, wonach
die Privatklägerin ihm bezüglich Verbleib der Tochter im Falle einer Trennung
sagte, sie als Frau bekäme im Scheidungsfall zu 70 % Recht und ihm androhte,
das Kind mit sich nach ... [Stadt in F._] zu nehmen (Urk. 5/1 S. 2 f. und
S. 6). Davon ist für die rechtliche Würdigung auszugehen.
3.4. Unbestritten blieb auch, dass der Beschuldigte der Privatklägerin beim
Verlassen der Wohnung am 28. Mai 2014, als sie noch bei der Arbeit war, ein
Schreiben hinterliess (Prot. I S. 10), aus welchem nebst Aussagen zu ihren Be-
ziehungsproblemen hervorgeht, dass er die Tochter mit sich genommen habe, er
in den kommenden Tagen / Wochen die Organisation des Besuchsrechts noch
konkret klären wolle, sie sich in den nächsten Tagen melden würden, da sie als
Mutter stets einen "normalen, geordneten Kontakt" zu C._ haben solle und er
keinen Telefonterror haben wolle (Urk. 6/1). Die Privatklägerin kam um ca. 22.00
Uhr von der Arbeit zurück, worauf sie das Fehlen der beiden feststellte. Auf die te-
lefonischen Anrufe der Privatklägerin sendete der Beschuldigte nach eigenen An-
gaben der Privatklägerin noch am 28. Mai 2014 eine SMS, wonach sie bei seinen
Eltern seien und er sich morgen bei ihr melde (Urk. 4 S. 2 und Urk. 5/2 S. 4), was
durch das abfotografierte Display des Handys der Privatklägerin dokumentiert ist
(Urk. 3/3). Die Privatklägerin rief kurz vor Mitternacht die Polizei an, welche so-
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gleich zur ehelichen Wohnung ausrückte (Urk. 1 S. 3). Am Folgetag, den 29. Mai
2014, meldete sich der Beschuldigte selbst telefonisch bei der Polizei und gab an,
wo er sich befinde und wie er zu erreichen sei (Urk. 2 S. 2). Dass dem Beschul-
digten nach eigenen Angaben wichtig war, dass die Privatklägerin nach wie vor
mit der Tochter im Kontakt ist und sie weiterhin besuchen kann, wie er immer
wieder betonte (Urk. 5/1 S. 2, S. 4 und S. 7, Urk. 5/3 S. 5, Prot. I S. 8), ist auf-
grund seines Briefes vom 28. Mai 2014 und seinem Antrag im Eheschutzverfah-
ren (Urk. 33) durchaus glaubhaft. Von diesem Sachverhalt ist mithin auszugehen.
4. Der Vorinstanz ist im Übrigen in ihrer nachvollziehbaren und überzeugenden
Würdigung darin zuzustimmen, dass der Beschuldigte die räumliche Trennung
zwischen der Privatklägerin und der gemeinsamen Tochter entgegen seiner Be-
teuerung, er habe sie nicht für einen dauernden Aufenthalt nach E._ ge-
bracht, wissentlich und willentlich auf eine gewisse Dauer ausgerichtet hatte
(Urk. 46 S. 11-13). Wenn der Beschuldigte dennoch geltend macht, er habe die
Tochter nicht "für immer" in der Schule in E._ angemeldet und es sei nicht
die Rede davon gewesen, dass die Tochter "für immer" in E._ leben müsse
(Prot. I S. 13), ist das jedoch im Zusammenhang mit seiner Aussage zu würdigen,
wonach er einen Unterbruch des Erprobten habe erreichen und sicherstellen wol-
len, dass C._ versorgt sei sowie dass die Situation gerichtlich geklärt werden
könne (Urk. 5/1 S. 7; Urk. 5/3 S. 7; Prot. I S. 14). Auch habe er gehofft, dass sie
schnell einen gerichtlichen Kompromiss finden würden und rasch klare Verhält-
nisse geschaffen werden (Prot. I S. 15). Die in sich konstanten, authentischen und
widerspruchsfreien Aussagen des Beschuldigten wurden einerseits durch die Pri-
vatklägerin und andererseits durch die Akten, namentlich der Einreichung des
Eheschutzgesuches noch am Tag des Wegzugs, gestützt, so dass es jedenfalls
keine objektiven Anhaltspunkte gibt, wonach sie nicht glaubhaft wären oder be-
sondere Vorsicht bei der Würdigung am Platze wären. Es ist somit von diesen
Aussagen des Beschuldigten für die rechtliche Würdigung auszugehen und fest-
zustellen, dass der Beschuldigte jedenfalls nicht nur einen kurzzeitigen, vorüber-
gehenden, Besuch mit seiner Tochter über das verlängerte Auffahrtswochenende
geplant hatte, sondern selbst Wohnsitz in E._ nahm und wollte, dass die
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Tochter bis zur gerichtlichen Regelung der Obhuts- und Besuchsrechtsfrage
durch das angerufene Eheschutzgericht bei ihm in E._ leben sollte.
5. Im vorliegenden Fall hatte der Beschuldigte, dem wie der Privatklägerin in-
folge ungetrennter Ehe sowohl die gemeinsame elterliche Sorge wie auch die
Obhut (noch) zustand (Art. 296 Abs. 1 aZGB), die minderjährige Tochter in der
ersten akuten Trennungsphase dem anderen Elternteil ohne Rücksprache entzo-
gen, indem er mit ihr an einen neuen Wohnort innerhalb der Schweiz zog, welcher
in rund zwei Stunden von Zürich aus zu erreichen ist und wo die gleiche Sprache
gesprochen wird wie am bisherigen Wohnort. Ausserdem gab er der Privatkläge-
rin den Aufenthaltsort der Tochter noch gleichentags bekannt - wenn auch erst
auf ihre telefonischen Anfragen hin, versteckte das Kind mithin nicht und leitete
ebenfalls noch am Tag des Auszugs das zivilrechtliche Eheschutzverfahren zur
Regelung des Getrenntlebens ein, das für Fälle, bei denen sich die Eltern nicht
auf eine einvernehmliche Lösung einigen können, vom Gesetzgeber vorgesehen
ist (Art. 176 Abs. 3 aZGB i.V.m. Art. 275 Abs. 2 aZGB). Ausserdem verunmöglich-
te er der Privatklägerin auch nicht den persönlichen Kontakt zur gemeinsamen
Tochter, den sie mit ihrem ersten Besuch am Sonntag, 1. Juni 2014, ja auch
wahrnahm. Wenn in der ersten Trennungsphase Unstimmigkeiten bezüglich eines
telefonischen Kontaktes auftreten, wie das vorliegend ebenfalls der Fall war
(Urk. 4 S. 2 f.; Urk. 5/2 S. 16), ist ein solches Verhalten auch seitens des Be-
schuldigten der naturgemäss angespannten Situation inhärent, keineswegs selten
und vermag jedenfalls nicht den Schluss zu begründen, er habe die Privatklägerin
an der Ausübung ihrer Elternrechte hindern wollen. Es kann damit offen bleiben,
ob der Beschuldigte den objektiven Tatbestand des Entziehens vorliegend erfüllte
oder ob er statt dessen bis zum Vorliegen eines gerichtlichen Entscheides im
Eheschutzverfahren infolge des Schwebezustandes, während welchem die Obhut
noch nicht zugeteilt war, gleichermassen berechtigt war, über den Aufenthaltsort
der Tochter (Wegzug) zu entscheiden wie die Privatklägerin (Verbleib in der ehe-
lichen Wohnung). Ob der Perpetuierung des Vorzustandes Priorität zukommt oder
es vielmehr auf das Kindeswohl ankommt (vgl. hierzu Urteil des Bundesgerichts
5A_450/2015 vom 11. März 2016, zur Publ. in der AS vorgesehen), muss hier
nicht entschieden werden. Denn jedenfalls gebricht es vorliegend an der Erfüllung
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des subjektiven Tatbestandes. Wie sich aus der Sachverhaltserstellung ohne
Zweifel ergibt, beabsichtigte der Beschuldigte mit seinem Verhalten gerade nicht,
die Privatklägerin im Sinne der bisherigen bundesgerichtlichen Rechtsprechung
zu Fällen des Verbringens der Kinder ins Ausland (resp. der Weigerung, sie von
dort wieder zurückzubringen) dauernd, d.h. voraussichtlich auf sehr lange Zeit, an
der Ausübung ihrer elterlichen Rechte dergestalt zu hindern, dass ein persönli-
cher Kontakt faktisch verunmöglicht oder doch zumindest erheblich erschwert wä-
re. Im Gegenteil leitete der Beschuldigte infolge fehlender Einigkeit hierüber die
notwendigen Schritte unverzüglich (gar noch am gleichen Tag) ein, damit die Ent-
scheidung durch eine unabhängige Gerichtsbehörde getroffen werde und beide
Elternteile ihre Rechte im Rahmen der dort getroffenen Regelung ausüben kön-
nen.
Zusammenfassend hat der Beschuldigte somit den Tatbestand des Entziehens
von Minderjährigen im Sinne von Art. 220 aStGB nicht erfüllt und ist freizuspre-
chen.
V. Zivilansprüche
1. Die Privatklägerin liess vor Vorinstanz und im Berufungsverfahren den An-
trag stellen, dass der Beschuldigte zu verpflichten sei, der Privatklägerin Scha-
denersatz von Fr. 9'370.– sowie eine Genugtuung von Fr. 6'000.– zuzüglich 5 %
Zins seit 28. Mai 2014 zu bezahlen (Urk. 30 S. 1, Urk. 48 S. 2, Urk. 54 S. 2).
2. Wird die beschuldigte Person freigesprochen, entscheidet das Gericht ge-
mäss Art. 126 Abs. 1 lit b StPO über die anhängig gemachte Zivilklage, wenn der
Sachverhalt spruchreif ist, andernfalls verweist es die Zivilklage gemäss Art. 126
Abs. 2 lit. d StPO auf den Zivilweg.
Ergeht ein Freispruch aus rechtlichen Gründen (d.h. mangels Erfüllung eines
Straftatbestandes), fehlt es an der Grundlage für einen Adhäsionsanspruch und
die Zivilklage ist in diesem Fall abzuweisen (Lieber, in: Donatsch/Hansjakob/
Lieber, Kommentar zur Schweizerischen StPO, Zürich/Basel/Genf 2014, Art. 126
N 8). Bei fehlender Tatbestandsmässigkeit und Rechtswidrigkeit dürften gemäss
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Dolge meist auch die zivilrechtlichen Haftungsvoraussetzungen nach Art. 41 ff.
OR (Widerrechtlichkeit, Kausalzusammenhang, Verschulden) fehlen, so dass im
Falle eines Freispruchs die Zivilklage häufig abgewiesen werden muss. Doch
kann bei fehlendem Nachweis eines Vorsatzes gleichwohl eine zivilrechtliche
Verantwortlichkeit für den verursachten Schaden bestehen (Dolge in: Niggli/Heer/
Wiprächtiger [Hrsg.], Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung,
2. A. Basel 2014, N 21 zu Art. 126).
3. Nachdem der Beschuldigte freizusprechen ist und sich das Schadenersatz-
begehren der Privatklägerin als nicht spruchreif erweist, ist dieses in Anwendung
von Art. 126 Abs. 2 lit. d StPO auf den Zivilweg zu verweisen. Das Genugtuungs-
begehren ist dagegen mangels Anspruchsgrundlage gemäss Art. 126 Abs. 1 lit. b
StPO abzuweisen.
VI. Kosten- und Entschädigungsfolgen
1. Ausgangsgemäss ist das erstinstanzliche Kosten- und Entschädigungsdis-
positiv (Ziffer 4 und 5) zu bestätigen.
2. Im Rechtsmittelverfahren tragen die Parteien die Kosten nach Massgabe ih-
res Obsiegens oder Unterliegens (Art. 428 Abs. 1 StPO). Die Staatsanwaltschaft
und die Privatklägerin unterliegen mit ihren Anträgen auf Schuldigsprechung des
Beschuldigten und auf Bezahlung von Schadenersatz und Genugtuung an die
Privatklägerin vollumfänglich. An sich wären ihnen deshalb die Kosten des Beru-
fungsverfahrens je zur Hälfte aufzuerlegen. Unterliegt die Staatsanwaltschaft,
trägt jedoch der verfahrensführende Kanton die Kosten (Schmid, StPO Praxis-
kommentar, a.a.O., Art. 428 N 3). Zudem wurde der Privatklägerin mit Verfügung
der Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat vom 22. April 2015 die unentgeltliche
Rechtspflege gewährt und ihr ein unentgeltlicher Rechtsbeistand bestellt
(Urk. 10/4). Deshalb sind die Kosten des Berufungsverfahrens, inklusive der Ent-
schädigung für die amtliche Verteidigung, welche auf Fr. 7'100.– (inkl. 8% MWST)
festzusetzen ist, und derjenigen für die unentgeltliche Verbeiständung der Privat-
klägerin, welche auf Fr. 4'200.– (inkl. 8% MWST) festzusetzen ist, auf die Ge-
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richtskasse zu nehmen (Art. 136 Abs. 2 lit. b i.V.m. Art. 422 Abs. 1 und Abs. 2 lit.
a StPO). Die Rückzahlungspflicht der Privatklägerin betreffend die Kosten der un-
entgeltlichen Verbeiständung bleibt im Umfang der Hälfte vorbehalten (Art. 138
Abs. 1 i.V.m. Art. 135 Abs. 4 StPO).
3. Wird die beschuldigte Person ganz oder teilweise freigesprochen, so hat
sie Anspruch auf Entschädigung ihrer Aufwendungen für die angemessene Aus-
übung ihrer Verfahrensrechte, Entschädigung der wirtschaftlichen Einbussen, die
ihr aus ihrer notwendigen Beteiligung am Strafverfahren entstanden sind, sowie
Genugtuung für besonders schwere Verletzung ihrer persönlichen Verhältnisse,
insbesondere bei Freiheitsentzug (Art. 436 Abs. 1 i.V.m. Art. 429 Abs. 1 StPO).
Im Berufungsverfahren war der Beschuldigte ab dem 9. Mai 2016 amtlich vertei-
digt (Urk. 57). Die entsprechenden prozessualen Kosten sind - wie bereits er-
wähnt - auf die Gerichtskasse zu nehmen. Die Aufwendungen für die erbetene
Verteidigung für das Berufungsverfahren vor dem 9. Mai 2016 sind ausgewiesen
und betrugen Fr. 1'305.70 (Urk. 67). Dem Beschuldigten ist demnach eine Pro-
zessentschädigung von Fr. 1'305.70 (inkl. MWST) für anwaltliche Verteidigung im
Berufungsverfahren (bis 8. Mai 2016) aus der Gerichtskasse zu bezahlen.
4. Der Beschuldigte beantragte anlässlich der Berufungsverhandlung zusätz-
lich eine persönliche Umtriebsentschädigung in der Höhe von Fr. 400.– (Urk. 66
S. 1). Er habe für die Instruktionsbesprechungen mit seinem Anwalt sowie für die
Berufungsverhandlung frei nehmen müssen. Für den Zeitaufwand von insgesamt
8.8 Stunden fordere er Fr. 320.– sowie eine Wegkostenentschädigung von
Fr. 80.– (Urk. 66 S. 7). In Anbetracht der Umtriebe für das vorliegende Verfahren
und dem Umstand, dass der Arbeitgeber den Arbeitnehmer für behördliche Ver-
richtungen frei zustellen hat und es im freiem Ermessen des Beschuldigten lag,
seinen Anspruch bei seinem Arbeitgeber geltend zu machen, sowie den notwen-
digen Reisekosten erscheint eine Entschädigung von insgesamt Fr. 200.– als
angemessen. Dem Beschuldigten ist demzufolge eine persönliche Umtriebs-
entschädigung von Fr. 200.– aus der Gerichtskasse zuzusprechen.
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