Decision ID: 65f6241e-6d7c-4c0f-a1b0-d80cae3f5c41
Year: 2022
Language: de
Court: VS_BZG
Chamber: VS_BZG_999
Canton: VS
Region: Région lémanique
Law Area: 
Law Sub-area: nan
Label: dismissal

Facts:
in Sachen
X _ AG, Beschwerdeführerin, vertreten durch Rechtsanwalt Michael Ueltschi
gegen
STAATSRAT DES KANTONS WALLIS, Vergabebehörde,
und
Y _, Beschwerdegegner,
(Arbeitsvergabe)
Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen den Entscheid vom 2. August 2021.
- 2 -
Sachverhalt
A. Im Rahmen der Sanierung der A _ publizierte das Departement für Finan-
zen und Energie am xxx. Februar 2021 im kantonalen Amtsblatt sowie auf simap.ch den
Bauauftrag für die dort zu erstellende Lüftungsanlage. Daraufhin wurden drei verschie-
dene Angebote eingereicht. Mit Entscheid vom 2. August 2021 erteilte der Staatsrat
(fortan Vergabebehörde) der Y _ AG (fortan Zuschlagsempfängerin) den Zu-
schlag. Der Entscheid wurde der X _ AG am 11. August 2021 zugestellt.
B. Gegen den Entscheid des Staatsrates erhob die X _ AG (fortan Be-
schwerdeführerin) am 19. August 2021 Verwaltungsgerichtsbeschwerde bei der öffent-
lichrechtlichen Abteilung des Kantonsgerichts und stellte folgende Rechtsbegehren:
"1. Der Entscheid vom 2. August 2021 betreffend Zuschlagserteilung C _, sei  aufzuheben.
Eventualiter: Es sei festzustellen, dass der Entscheid des Kanton Wallis vom 2. August 2021 be-
treffend Zuschlagserteilung C _ rechtswidrig ist.
2. Es sei festzustellen, dass die X _ AG die Eignungskriterien gemäss Ausschreibung .
3. Es sei der X _ AG der Zuschlag betreffend die Sanierung der C _ zu erteilen.
Eventualiter: Es sei die Sache an den Kanton Wallis, Departement für Finanzen und Energie, mit der verbindlichen Anordnung zurückzuweisen, dass der Auftrag betreffend die Sanierung der C _ der X _ AG zu erteilen sei.
4. Der vorliegenden Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen. — unter Kosten- und Entschädigungsfolge-."
Die Beschwerdeführerin machte geltend, das Angebot der Zuschlagsempfängerin sei
unvollständig und hätte ausgeschlossen werden müssen. Im Angebot der Zuschlags-
empfängerin würden verschiedentlich die Einheits- und Gesamtpreise fehlen. Die Aus-
schreibungsunterlagen würden jedoch die detaillierte Angabe von Stückpreisen und Ar-
beitsleistungen verlangen. Die Zuschlagsempfängerin habe die Ausschreibungsunterla-
gen nicht lückenlos ausgefüllt. Das Fehlen dieser Detailangaben biete einen erheblichen
Spielraum für Missbrauch. Überdies sei die Angabe der Preise zwingend erforderlich,
um allfällige Tipp- oder Kalkulationsfehler zu erkennen. Eine fachliche und rechnerische
Prüfung der Angebote gemäss Art. 19 Abs. 1 der Verordnung über das öffentliche Be-
schaffungswesen vom 11. Juni 2003 (kVöB; SGS/VS 726.100) sei aufgrund des unvoll-
ständigen Angebots der Zuschlagsempfängerin gar nicht möglich gewesen. Ein Ver-
gleich der Angebote sei ausgeschlossen, da die Zuschlagsempfängerin die ausgeschrie-
benen Arbeiten nicht vollständig offeriert habe. Die Gleichbehandlung der Anbieter sei
unter diesen Umständen nicht garantiert und die Transparenz des Vergabeverfahrens
nicht sichergestellt. Schliesslich machte die Beschwerdeführerin geltend, dass Angebot
- 3 -
der Zuschlagsempfängerin würde die Selbstkosten nicht decken und sei deshalb auszu-
schliessen.
C. Die Beschwerde wurde am 20. August 2021 an die Vergabebehörde und die Zu-
schlagsempfängerin zur Vernehmlassung weitergeleitet mit dem Hinweis, dass alle Voll-
ziehungsvorkehren (insbesondere der Vertragsschluss betreffend die Arbeitsvergabe)
zu unterlassen seien, bis über das Gesuch um aufschiebende Wirkung entschieden sei.
D. Die Zuschlagsempfängerin liess sich nicht vernehmen. Die Vergabebehörde bean-
tragte in ihrer Beschwerdeantwort vom 30. September 2021, der Beschwerdeführerin sei
keine Einsicht in vertrauliche Akten zu gewähren und die Beschwerde sowie das Gesuch
um aufschiebende Wirkung seien kostenpflichtig abzuweisen. Sie machte geltend, es
liege in ihrem Ermessen, im Rahmen der Offertbereinigung ein unvollständiges oder
nicht den Anforderungen entsprechendes Angebot durch Rückfragen auf den verlangten
Stand zu bringen. Die ursprüngliche Originalofferte mit Preisangaben bis BKP5-stellig
genüge gemäss Angabe des Architekturbüros für die spätere Vertragsabwicklung. Der
Fachplaner Haustechnik habe die Einheitspreise jedoch trotzdem telefonisch bei der Zu-
schlagsempfängerin nachgefragt und Letztere habe die vollständigen Preisangaben um-
gehend nachgereicht. Es bestünden keine Differenzen zwischen den nachträglich ein-
gereichten Preisangaben und den Preisen gemäss Originalofferte. Bei der Festlegung
der Zuschlagskriterien sowie deren Gewichtung und Bewertung komme der Vergabebe-
hörde ein erheblicher Beurteilungsspielraum zu. Bezüglich der Selbstkostendeckung
äusserte sich die Vergabestelle dahingehend, dass zum einen keine Hinweise bestün-
den, dass das Angebot der Zuschlagsempfängerin die Selbstkosten nicht decke. Zum
anderen weiche der Angebotspreis der Zuschlagsempfängerin nicht markant vom Ange-
botspreis der Beschwerdeführerin ab; die Differenz betrage lediglich 6.24 %. Das Ange-
bot der Zuschlagsempfängerin sei vollständig und gültig, entsprechend habe die Zu-
schlagsempfängerin den Zuschlag mit Recht erhalten. Die Vergabestelle beantragte
schliesslich, der Beschwerdeführerin sei keine Einsicht in die Offerte der Zuschlagsemp-
fängerin zu gewähren: Die Offerte würde gemäss Art. 11 lit. g der interkantonalen Ver-
einbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 25. November 1994/15. März
2001 (IVöB; SGS/VS 726.1-1) und der Rechtsprechung als Geschäftsgeheimnis gelten
und dürfe ohne Zustimmung der Anbieterin nicht der Konkurrenz bekannt gegeben wer-
den.
E. Am 16. November 2021 reichte die Beschwerdeführerin eine Replik ein und hielt an
ihren Rechtsbegehren fest. Sie brachte jedoch zum Ausdruck, dass sie die Rüge betref-
- 4 -
fend die Selbstkostendeckung nicht weiterverfolge. Sie entgegnete der Vergabebe-
hörde, das Protokoll der Offertöffnung sei ihr erst nach Eröffnung des angefochtenen
Vergabeentscheids zugestellt worden. Der Fachplaner dürfe bei der Bewertung der Of-
ferten nicht von den in den Ausschreibungsunterlagen enthaltenen Vorgaben abwei-
chen. Überdies stehe die telefonische Nachfrage im Widerspruch zu dem im Vergabe-
recht geltenden Grundsatz der Schriftlichkeit gemäss Art. 12 Verordnung über das öf-
fentliche Beschaffungswesen vom 12. Februar 2020 (VöB; SR 172.056.11). Das Vorge-
hen der Vergabebehörde verletze den Grundsatz der Gleichbehandlung und das Nach-
liefern der detaillierten Preisangaben stelle eine unzulässige Abänderung des Angebots
der Zuschlagsempfängerin dar. Die Einsicht in die Offerte der Zuschlagsempfängerin sei
nicht zwingend notwendig, da die Vergabebehörde zugestanden habe, dass diese nicht
vollständig gewesen ist.
F. Die Vergabebehörde reichte am 3. Dezember 2021 eine Duplik ein und hielt an ihren
Rechtsbegehren fest. Sie entgegnete, die Öffnung und die Kontrolle der Angebote sei
im Einklang mit Art. 18 und 19 kVöB erfolgt. Das Nachreichen der Einheitspreise stelle
eine Präzisierung der Offerte dar, es handle sich nicht um eine unzulässige Vervollstän-
digung oder Angebotsänderung; weder sei der Angebotspreis verändert worden noch
seien zusätzliche Leistungen zu den offerierten BKP-Positionen hinzugekommen. Es
habe nach Eingang der Offerten keine Verhandlung zwischen der Vergabebehörde und
der Zuschlagsempfängerin stattgefunden. Die Zuschlagsempfängerin habe zwar nur die
Preise nach 5-stelligem BKP ausgefüllt, jedoch habe sie alle verlangten BKP-Positionen
angegeben und damit alle Leistungen offeriert. Es sei im Ermessen der Vergabebe-
hörde, ein Angebot durch Rückfragen auf den verlangten Stand zu bringen. Ein Aus-
schluss der Zuschlagsempfängerin wäre überspitzt formalistisch und somit unzulässig
gewesen.
- 5 -

Considerations:
Erwägungen
1. Ausschluss- und Zuschlagsverfügungen von Vergabestellen sind Verfügungen im
Sinne von Art. 15 Abs. 1bis IVöB. Der Entscheid der Vergabestelle vom 2. August 2021
ist eine Verfügung im Sinne von Art. 15 des Gesetzes betreffend den Beitritt des Kantons
Wallis zur Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom
8. Mai 2003 (kGIVöB; SGS/VS 726.1) und damit auch gemäss Art. 5 des Gesetzes über
das Verwaltungsverfahren und die Verwaltungsrechtspflege vom 6. Oktober 1976
(VVRG; SGS 172.6), gegen den innert 10 Tagen beim Kantonsgericht Beschwerde ein-
gereicht werden kann (Art. 16 kGIVöB; Art. 15 Abs. 2 und Abs. 2bis IVöB). Die Vergabe-
stelle ist eine Auftraggeberin im Sinne von Art. 6 Abs. 1 lit. a kGIVöB und hat das offene
Verfahren nach Art. 9 kGIVöB gewählt.
1.1 Die anwendbaren Vorschriften des Submissionsrechts enthalten keine Regeln über
die Legitimation zur Anfechtung von vergaberechtlichen Entscheiden. Gemäss Art. 15 f.
kGIVöB sind die Bestimmungen des VVRG über die Legitimation ergänzend anzuwen-
den (vgl. Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, Praxis des öffentlichen
Beschaffungsrechts, 3. A., Zürich/Basel/Genf 2013, N. 1296). Demzufolge ist nach
Art. 80 Abs. 1 lit. a i.V.m. Art. 44 VVRG zur Beschwerde legitimiert, wer durch die ange-
fochtene Verfügung berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung
oder Änderung hat. Als Adressatin des angefochtenen Vergabeentscheids ist die Be-
schwerdeführerin durch diesen berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an deren
Änderung oder Aufhebung, so dass sie gemäss Art. 80 Abs. 1 lit. a i.V.m. Art. 44 Abs. 1
lit. a VVRG grundsätzlich zur Beschwerdeführung legitimiert ist. Gemäss bundes- und
kantonsgerichtlicher Rechtsprechung ist die in einem Vergabeverfahren abgewiesene
Anbieterin zur Anfechtung des Zuschlags nur legitimiert, wenn sie bei Gutheissung ihrer
Beschwerde eine realistische Chance hat, mit ihrem Angebot zum Zuge zu kommen oder
wenn sie eine neue Ausschreibung der Submission herbeiführen kann, so dass sie die
Möglichkeit erhält, ein neues Angebot einzureichen (BGE 141 II 14 E. 4.3 ff.; Urteil des
Kantonsgerichts A1 19 83 vom 23. August 2019 E. 1.1; ZWR 2015 S. 72). Ist ihr Angebot
im Voraus chancenlos und kommt auch keine neue Ausschreibung in Frage, kann ihr
die Aufhebung des angefochtenen Entscheides keinen Vorteil verschaffen - sie ist dem-
zufolge nicht zu dessen Anfechtung legitimiert.
Vorliegend ist die Beschwerdeführerin als Adressatin des Vergabeentscheids durch die-
sen berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung: Sie liegt an
zweiter Stelle und beantragt, die Zuschlagsempfängerin infolge unvollständiger Offerte
- 6 -
auszuschliessen. Demnach besteht eine realistische Chance auf den Zuschlag, falls ihre
Rügen begründet sind, weshalb ihre Legitimation zu bejahen ist (Art. 80 Abs. 1 lit. a und
44 VVRG).
1.2 Auf die im Übrigen form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde ist deshalb ein-
zutreten (Art. 80 Abs. 1 lit. b und c i.V.m. Art. 46 und Art. 48 VVRG).
1.3 Die Beschwerdeführerin hat den Antrag gestellt, ihrer Verwaltungsgerichtsbe-
schwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen. Mit Verfügung vom 20. August 2021
hat das Kantonsgericht angeordnet, dass alle Vollziehungsvorkehren, insbesondere der
Vertragsabschluss betreffend die Arbeitsvergabe, zu unterlassen sei. Mit dem vorliegen-
den materiellen Entscheid wird das Gesuch um aufschiebende Wirkung gegenstandslos.
2. Das Gericht hat die Angelegenheit nicht unter allen Gesichtspunkten zu überprüfen,
sondern kann sich im Wesentlichen auf die gerügten Punkte beschränken (Art. 48 Abs. 2
i.V.m. Art. 80 Abs. 1 lit. c VVRG). Es können zudem nur Rechtsverletzungen, ein-
schliesslich Überschreitungen oder Missbrauch des Ermessens, sowie die unrichtige o-
der unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts, jedoch keine Un-
angemessenheit der Verfügung geltend gemacht werden (Art. 16 Abs. 1 und Abs. 2
IVöB). Das Kantonsgericht ist einzige kantonale Beschwerdeinstanz in Submissionssa-
chen (Art. 15 Abs. 1 IVöB i.V.m. Art. 16 Abs. 1 kGIVöB). Ist auf eine Beschwerde im
Beschaffungswesen einzutreten, hat es in der Folge das Recht von Amtes wegen anzu-
wenden, falls sich für entsprechende Fehler Anhaltspunkte aus den Parteivorbringen o-
der den Akten ergeben oder die rechtlichen Mängel offensichtlich sind (BGE 141 II 307
E. 6.5 und E. 6.7).
3. Die Beschwerdeführerin beantragt als Beweismittel eine Parteibefragung, die von ihr
eigereichten Belege, die Edition der Akten des Submissionsverfahrens und der Ange-
bote, des Schreibens des Gerichts vom 26. Oktober 2021 sowie ein Gutachten betref-
fend die Deckung der Selbstkosten des Angebots der Zuschlagsempfängerin.
3.1 Das Recht, Beweise zu beantragen, ist ein Teilgehalt des rechtlichen Gehörs und
die Parteien haben das Recht, die Abnahme relevanter Beweise zu verlangen (BGE 146
IV 218 E. 3.1.1; 145 I 167 E. 4.1). Das Beweisverfahren kann nach der Rechtsprechung
und der herrschenden Lehre geschlossen werden, ohne damit das rechtliche Gehör zu
verletzen, wenn die entscheidende Instanz sich ihre Überzeugung gebildet hat und ohne
Willkür in vorweggenommener Beweiswürdigung annehmen kann, der rechtsrelevante
Sachverhalt würde durch weitere Beweiserhebungen nicht geändert (BGE 144 V 361 E.
6.5; 136 I 229 E. 5.3; 134 I 140 E. 5.3; 131 I 153 E. 3; ZWR 2009 S. 46 E. 3b; Alfred
- 7 -
Kölz/Isabelle Häner/Martin Bertschi, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechts-
pflege des Bundes, 3. A., 2013, N. 153 und N. 537). Dies trifft u. a. zu, wenn eine Be-
weisführung über einen nicht rechtlich relevanten Sachverhalt verlangt wird (Art. 80 Abs.
1 lit. d, Art. 56 und Art. 17 Abs. 2 VVRG; BGE 131 I 153 E. 3; 130 II 425 E. 2.1). Führen
die von Amtes wegen vorzunehmenden Abklärungen die Verwaltung oder den Richter
bei pflichtgemässer Beweiswürdigung zur Überzeugung, ein bestimmter Sachverhalt sei
als überwiegend wahrscheinlich zu betrachten und es könnten weitere Beweismassnah-
men an diesem feststehenden Ergebnis nichts mehr ändern, ist auf die Abnahme weite-
rer Beweise zu verzichten (BGE 144 V 361 E. 6.5; 136 I 229 E. 5.3; 131 I 153 E. 3; Alfred
Kölz/Isabelle Häner/Martin Bertschi, a.a.O., N. 153, 154 und 537).
3.2 Das Kantonsgericht hat die von der Beschwerdeführerin eingereichten Dokumente
zu den Akten genommen, in welchen sich auch das genannte Schreiben des Gerichts
befindet. Am 29. September 2021 hat das Departement für Finanzen und Energie die
Akten des Vergabeverfahrens sowie die Offerten der Beschwerdeführerin und der Zu-
schlagsempfängerin eingereicht. Da die Beschwerdeführerin in der Replik mitgeteilt hat,
die Rüge betreffend fehlende Selbstkostendeckung nicht mehr weiterzuverfolgen, erüb-
rigt sich auch ein Gutachten zu dieser Frage. Die Beschwerdeführerin benennt keine
natürlichen Personen, welche befragt werden sollen und legt nicht dar, was diese noch
mündlich aussagen könnten, das nicht bereits schriftlich dargelegt worden ist. Die vor-
handenen Akten enthalten mithin die entscheidrelevanten Sachverhaltselemente und
genügen, wie die nachfolgenden Erwägungen zeigen, zur Beurteilung der rechtserheb-
lichen Fragen. Deshalb wird auf zusätzliche Beweisabnahmen - insbesondere Parteiein-
vernahmen - verzichtet.
4. Die Beschwerdeführerin rügt, das Angebot der Zuschlagsempfängerin hätte gemäss
Art. 23 Abs. 1 lit. c kVöB ausgeschlossen werden müssen, da es nicht vollständig gewe-
sen sei. Die Zuschlagsempfängerin habe nicht alle Positionen gemäss Ausschreibungs-
unterlagen offeriert und das Nachreichen der Einheitspreise stelle eine unzulässige An-
gebotsänderung dar. Die Vergabebehörde entgegnet, es liege in ihrem Ermessen, im
Rahmen der Offertbereinigung ein nicht den Anforderungen entsprechendes Angebot
durch Rückfragen auf den verlangten Stand zu bringen. Das Nachreichen der Einheits-
preise stelle eine Präzisierung der Offerte dar, es handle sich nicht um eine unzulässige
Vervollständigung oder Angebotsänderung.
- 8 -
4.1 Gemäss Art. 11 Abs. 1 IVöB werden bei der Vergabe von Aufträgen unter anderem
folgende Grundsätze eingehalten: Die Nichtdiskriminierung und Gleichbehandlung der
Anbieterinnen und Anbieter (lit. a), ein wirksamer Wettbewerb (lit. b) und der Verzicht auf
Angebotsrunden (lit c). Verhandlungen zwischen dem Auftraggeber und den Anbietern
über Preise, Preisnachlässe und Änderungen des Leistungsinhaltes sind unzulässig
(Art. 21 kVöB). Ein Anbieter wird vom Zuschlagsverfahren unter anderem dann ausge-
schlossen, wenn er die geforderten Eignungskriterien nicht oder nicht mehr erfüllt, wenn
er dem Auftraggeber falsche Auskünfte erteilt hat oder wenn sein Angebot die Anforde-
rung gemäss der Ausschreibungs- oder Einladungsunterlage nicht erfüllt (Art. 23 Abs. 1
lit a bis c kVöB). Nach Art. 19 Abs. 1 kVöB werden die Angebote nach einheitlichen
Kriterien fachlich und rechnerisch geprüft. Es können Dritte als Sachverständige einge-
setzt werden. Offensichtliche Fehler, wie Rechnungs- und Schreibfehler, werden berich-
tigt (Art. 19 Abs. 2 kVöB). Danach wird eine objektive Vergleichstabelle über die kontrol-
lierten Angebote erstellt (Art. 19 Abs. 3 kVöB).
4.2 Bei der Wahl und Formulierung der Eignungskriterien kommt der Vergabebehörde
ein grosser Ermessensspielraum zu (vgl. Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc
Steiner, a.a.O., N. 564 f.). Unzulässig können indessen namentlich Eignungskriterien
sein, die ohne überwiegende Interessen an der Festlegung derselben die Anzahl mögli-
cher Anbieter derart einschränken, dass kein hinreichender Restwettbewerb verbleibt
(vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-1470/2010 vom 29. September 2010, aus-
zugsweise publiziert in BVGE 2010/58, E. 2). Die Vergabestelle ist grundsätzlich an die
Ausschreibung und die Ausschreibungsunterlagen gebunden. Diese Bindung ergibt sich
insbesondere aus dem Transparenzgebot und aus dem Gleichbehandlungsgrundsatz.
So ist es der Vergabebehörde untersagt, die den Anbietenden bekanntgegebenen
Vergabekriterien nachträglich zu ändern. Wenn sie bekanntgegebene Kriterien ausser
Acht lässt, ihre Bedeutungsfolge umstellt, andere Gewichtungen vornimmt oder Kriterien
heranzieht, die sie nicht bekannt gegeben hat, handelt sie vergaberechtswidrig (Urteil
des Bundesverwaltungsgerichts B-4011/2018 vom 11. Oktober 2018 E. 6.1 mit Hinwei-
sen). Die im Rahmen der Ausschreibung formulierten Eignungskriterien sind dabei so
auszulegen und anzuwenden, wie sie von den Anbietern in guten Treuen verstanden
werden konnten und mussten (Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner,
a.a.O., N. 1296 Rz. 566 f.).
- 9 -
4.3 Die Ausschreibungsunterlagen legen im vorliegenden Fall allgemeine wie auch
fachspezifische Bedingungen fest. Die allgemeinen Bedingungen sehen unter Ziffer 2
vor, dass unvollständig ausgefüllte Angebote ohne weitere Rückfragen aus der Konkur-
renz fallen.
4.3.1 Das Leistungsverzeichnis der Ausschreibungsunterlagen ist gemäss Baukosten-
plan (BKP) organisiert. Die Gliederung nach BKP sieht unterschiedlich detaillierte Be-
trachtungsebenen vor. Die BKP-Codes sind standardisiert und auch auf der elektroni-
schen Beschaffungsplattform simap.ch gelistet. Jeder BKP-Code kennzeichnet ein bau-
liches Vorhaben, wobei eine steigende Anzahl Stellen der BKP-Codes gleichbedeutend
mit einer detaillierteren Betrachtung ist. 1-stellige BKP-Codes stehen für Hauptkapitel.
Unter BKP-Code 2 steht das Hauptkapitel «Gebäude». Dieses Hauptkapitel lässt sich
weiter aufgliedern. So kennzeichnet der BKP-Code 24 HLK-Anlagen und Gebäudeauto-
mationen. Unter HLK-Anlagen werden Anlagen für Heizung, Lüftung und Klima verstan-
den. Lufttechnische Anlagen werden darunter subsumiert und mit dem BKP-Code 244
gekennzeichnet.
4.3.2 Den Ausschreibungsunterlagen ist zu entnehmen, dass fünf Lüftungsanlagen er-
stellt werden sollen, nämlich die Lüftungsanlage Naturwissenschaften 2. UG und 1. UG
(BKP-Code 244.1), die Lüftungsanlage 3. OG und Trakt Mitte (BKP-Code 244.2), die
Lüftungsanlage Nord 1 (BKP-Code 244.3), die Lüftungsanlage Nord 2 (BKP-Code 244.4)
und die Lüftungsanlage Süd (BKP-Code 244.5). Das Leistungsverzeichnis für alle Lüf-
tungsanlagen ist jeweils nach BPK organisiert. Die jeweiligen Anlagegruppen wurden im
Leistungsverzeichnis weiter aufgefächert in Apparate (BKP-Code 244.X.1 [X dient als
Platzhalter für die jeweiligen Lüftungsanlagegruppe 1-5]), Kanäle & Rohre (BKP-Code
244.X.2), Armaturen (BKP-Code 244.X.3), Regulierungen & Feldgeräte (BKP-Code
244.X.4), Transport/Montage (BKP-Code 244.X.5), Dämmungen (BKP-Code 244.X.6)
und Übriges (BKP-Code 244.X.7). Die Ausschreibungsunterlagen sehen schliesslich
eine Preisangabe für konkrete Arbeiten (z.B. BKP 244.3.5 für die Montage) oder be-
stimmte Bauteile (z.B.. BKP 244.3.3.399.2 für einen Bimetallthermometer) vor. Zusam-
menfassend sehen die Ausschreibungsunterlagen eine Preisangabe nach 5- bzw. 9-
stelligem BKP vor.
4.4 Die Zuschlagsempfängerin hat in ihrer Originalofferte jeweils den Totalpreis nach
fünfstelligem BKP-Code angegeben, die jeweiligen Einheitspreise bzw. Gesamtpreise
aber nicht aufgeführt. So hat sie z.B. den Preis für die gesamten Kanäle und Rohre der
Lüftungsanlage Nord 1 (BKP 244.3.2) genannt, jedoch darauf verzichtet, die einzelnen
Stückpreise abzugeben. Die Zuschlagsempfängerin hat sich im vorliegenden Verfahren
- 10 -
nicht vernehmen lassen, weshalb ihre Gründe für dieses Vorgehen nicht bekannt sind.
Sie ist gemäss der Darstellung der Vergabebehörde vom Fachplaner aufgefordert wor-
den, bei ihrem Angebot die fehlenden Preisangaben nachzutragen. Mit Schreiben vom
24. März 2021 hat die Zuschlagsempfängerin die Ausschreibungsunterlagen mit den
einzelnen Gesamtpreisen an die Vergabestelle gesandt. Die addierten Gesamtpreise
entsprechen den in der Originalofferte angegebenen Total-Preisen.
4.5 Im Vergaberecht gilt das Prinzip der Unveränderbarkeit der Offerten nach deren
Einreichung bei der Vergabebehörde, an das im Übrigen auch in Art. 23 Abs. 4 der
Vergaberichtlinien vom 15. April 2003 zur Interkantonalen Vereinbarung über das öf-
fentliche Beschaffungswesen vom 25. November 1994/ 15. März 2001 (VRöB; SHR
172.512) erinnert wird; danach darf das Angebot nach Ablauf der Frist nicht mehr geän-
dert werden (BGE 141 II 353 E. 8.2.2; Urteil des Bundesgerichts 2D_64/2019 vom
17. Juni 2020 E 3.1 mit Hinweisen). Andererseits darf bei der Anwendung des Prinzips
der Unveränderbarkeit der Offerten ein Ausschluss des Angebots nur erfolgen, wenn es
sich um einen an sich gravierenden Mangel handelt oder die Schwere des Mangels aus
der Nichtbeachtung der wesentlichen Bedingungen der Ausschreibung oder der Aus-
schreibungsunterlagen folgt (Urteil 2C_418/2014 vom 20. August 2014 E. 4.1). Ein An-
bieter darf wegen unbedeutenden Mängeln nicht ausgeschlossen werden. Die Möglich-
keit der Berichtigung sowie die Einholung von Erläuterungen zur Eignung bzw. zu den
Offerten bliebt zulässig (Peter Galli/ André Moser/ Elisabeth Lang/ Marc Steiner, a.a.O.,
N. 444 und N. 710).
Eine Offerte bedarf dann der Bereinigung, wenn sie für sich genommen zwar klar und
vollständig ist, die Form oder die Art der in ihr enthaltenen Erklärungen einen Vergleich
mit den übrigen Offerten aber (noch) nicht zulässt. Bereinigung im vergaberechtlichen
Sinn heisst ausschliesslich Klarstellung (je nach dem ohne weiteres oder mithilfe einer
vorgängigen beim Anbieter eingeholten Erläuterung) und allenfalls gleichwertige Umfor-
mulierung oder Neudarstellung von bereits Vorhandenem, nicht jedoch verhandlungs-
weise Bereinigung von Differenzen zwischen den Wünschen der Vergabestelle und je-
nen des Anbieters (Martin Beyeler, Der Geltungsbereich des Vergaberechts, 2012, N.
2144). Vergabestellen verfügen bei unbedeutenden Mängeln einer Offerte über einen
gewissen Ermessensspielraum, die Offerte durch Rückfragen auf den verlangten Stand
zu bringen. Unter Umständen, insbesondere, wenn der Fehler leicht zu erkennen ist und
rechtzeitig behoben werden kann, ist die Vergabestelle aufgrund des Verbots des über-
spitzten Formalismus bzw. nach dem Grundsatz von Treu und Glauben sogar dazu ver-
pflichtet (vgl. das Urteil des Bundesverwaltungsgerichtes B-985/2015 vom 12. Juli 2015
- 11 -
E. 4.3.5; Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, a.a.O., N. 464). Das Vor-
liegen eines offensichtlichen Fehlers darf aufgrund der Missbrauchsgefahr nicht leicht-
fertig angenommen werden: Der Fehler ist nur dann offensichtlich, wenn er sich als sol-
cher aus dem Angebot selber schon ergibt, ohne dass es eines Hinweises oder sonstiger
Erläuterungen des Bieters bedürfte, wenn also der Fehler bei Lektüre der Offerte ins
Auge springt (Urteil des Bundesgerichts 2D_64/2019 vom 17. Juni 2020 E. 3.2 mit Hin-
weis auf BGE 141 II 353 E. 8.2.4).
4.6 In der Originalofferte der Zuschlagsempfängerin werden alle in den Ausschrei-
bungsunterlagen verlangten Lüftungsanlagen offeriert. Jedoch enthält die Originalofferte
nicht alle in den Ausschreibungsunterlagen geforderten Preisangaben. Über das Fehlen
der geforderten Preisangaben darf entgegen der Ansicht der Vergabebehörde nicht ohne
Weiteres hinweggesehen werden: Die Vergabestelle ist grundsätzlich an die Ausschrei-
bungsunterlagen gebunden, welche die Angabe von Einheits- bzw. Gesamtpreisen vor-
sehen. Es darf daher nicht ohne weiteres angenommen werden, dass die ursprüngliche
Offerte der Zuschlagsempfängerin den Anforderungen genügt. Die Originalofferte der
Zuschlagsempfängerin ist demnach als mangelhaft zu qualifizieren.
4.7 Die Beschwerdeführerin wirft ein, die Bedeutsamkeit des Mangels sei auch vom da-
raus resultierenden Missbrauchspotential abhängig. Sie führt dazu aus, zum einen
könne sich ein Unternehmer einen Vorteil verschaffen, wenn dieser erkenne, dass we-
niger Material benötigt wird, als in den Ausschreibungsunterlagen vorgesehen ist.
Dadurch könne er sein Angebot im Vergleich zu anderen Anbietenden tiefer halten ohne
den genauen Grund ausweisen zu müssen. Zum anderen bestehe ein gewisses Miss-
brauchspotential, dadurch, dass allfällige Änderungen in der Bauausführung nicht zu
überprüfen seien.
Ein detailliertes Leistungsverzeichnis mit Einheitspreisen ist vor allem dann wichtig,
wenn bezüglich eines Bauprojektes noch Unsicherheiten bestehen, welche dazu führen
können, dass das Bauprogramm massiv angepasst werden müsste (z.B. bei Tunnelbau-
projekten). Um auf die daraus resultierenden Chancen und Risiken möglichst angemes-
sen reagieren zu können, wird regelmässig auf ein detailliertes Leistungsverzeichnis
samt Einheitspreisen abgestützt (vgl. das Urteil des Kantonsgerichts A1 11 155 vom 15.
März 2012 E. 3.2 ff.). Vorliegend sollen Lüftungsanlagen erstellt bzw. saniert werden;
diese sind bereits umfassend geplant und es bestehen keine nennenswerten Unsicher-
heiten. Dementsprechend ist davon auszugehen, dass das Bauprogramm im Rahmen
der Bauarbeiten höchstens geringfügig angepasst werden muss. Die Art des Bauprojek-
- 12 -
tes bedingt somit die Angabe von Einheitspreisen nicht zwingend. Das Missbrauchspo-
tential ist vor allem bei Bauprojekten mit grosser Planungsunsicherheit von Bedeutung;
bei den vorliegend bereits detailliert geplanten Lüftungsanlagen ist es entsprechend ge-
ring. Zudem verfügt die anfängliche Preisangabe nach fünfstelligem BKP bereits über
einen gewissen Detailgrad, welcher ein allfälliges Missbrauchspotential weiter ein-
dämmt.
4.8 Nach dem Gesagten ist durch das Nachliefern der Einheits- bzw. Gesamtpreise ent-
gegen den Ausführungen der Beschwerdeführerin keine Abänderung des ursprüngli-
chen Angebots der Zuschlagsempfängerin erfolgt: Die Total-Preise und damit auch der
Gesamt-Betrag des Angebots sind in den nachgereichten Unterlagen nicht verändert
worden. Aus den oben genannten Gründen stellt das Nichtausfüllen der Einheits- und
Gesamtpreise in casu keinen bedeutenden Mangel dar (siehe oben E. 4.6 ff.). Mit Blick
das Verhältnismässigkeitsprinzip und das Verbot des überspitzen Formalismus ist die
Vergabestelle vorliegend im Rahmen ihres Ermessens bei der Offertbereinigung berech-
tigt gewesen, die Offerte der Zuschlagsempfängerin durch Rückfragen auf den gewollten
Stand zu bringen, anstatt diese vom Verfahren auszuschliessen (siehe oben E. 4.5). Die
Vergabebehörde ist mit Recht zum Schluss gelangt, dass das Angebot nicht unvollstän-
dig, sondern nur unpräzise gewesen ist, da die Zuschlagsempfängerin alle ausgeschrie-
benen Anlagen und Anlageteile offeriert hat und lediglich Preisangaben gefehlt haben.
Die Vergabebehörde hat Ziffer 2. der allgemeinen Bedingungen der Ausschreibungsun-
terlagen folglich nicht missachtet, sondern so ausgelegt und angewandt, wie sie nach
Treu und Glauben verstanden werden durfte.
5. Die Beschwerdeführerin rügt zudem, das Vorgehen der Vergabebehörde verletzte die
Grundsätze der Gleichbehandlung und der Transparenz und kritisiert insbesondere, die
telefonische Nachfrage des Fachplaners widerspreche dem im Vergaberecht geltenden
Grundsatz der Schriftlichkeit gemäss Art. 12 VöB und die Zustellung des Offertöffnungs-
protokolls sei verspätet erfolgt. Die Vergabebehörde erwidert, die Öffnung und die Kon-
trolle der Angebote sei im Einklang mit Art. 18 und 19 kVöB erfolgt.
5.1 Die Vergabebehörde untersteht nicht dem Bundesgesetz über das öffentliche Be-
schaffungswesen vom 21. Juni 2019 (BöB; SR 172.056.1) und den in der VöB erlasse-
nen Ausführungsbestimmungen (vgl. Art. 4 und Art. 60 BöB); anwendbar sind in casu
die IVöB, das kGIVöB und kVöB (siehe oben E. 1 ff.). Art. 12 Abs. 1 VöB spricht im
Übrigen nicht von der Schriftlichkeit des Vergabeverfahrens, sondern besagt, dass die
Auftraggeberin mit einer nicht berücksichtigten Anbieterin auf deren Verlangen hin ein
- 13 -
Debriefing durchführt, in welchem insbesondere die wesentlichen Gründe für die Nicht-
berücksichtigung des Angebots bekannt gegeben werden. Art. 25 Abs. 2 der alten Ver-
ordnung vom 11. Dezember 1995 über das öffentliche Beschaffungswesen sah vor, dass
die Auftraggeberin den Ablauf und den Inhalt eines Kontakts nachvollziehbar festhalten
muss, sofern sie im Rahmen der Offertbereinigung und -bewertung an einen Anbieter
gelangt.
5.2 Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung können Kontaktaufnahmen der
Vergabestelle mit einzelnen Anbietern unter den Gesichtspunkten der Gleichbehandlung
und Transparenz problematisch sein, auch dann, wenn sie der Feststellung des rechts-
erheblichen Sachverhalts dienen. Die Kontaktaufnahme hat aus sachlichen Gründen zu
erfolgen (vgl. dazu BGE 143 II 425 E. 5.2 mit Hinweisen). Auch die kantonale Gesetzge-
bung hat dieser Problematik Rechnung getragen: Gemäss Art. 10 Abs. 1 kVöB werden
die Öffnung und die Evaluation der Angebote durch die Auftraggeberin so dokumentiert,
dass sie nachvollziehbar sind. Gemäss Art. 20 Abs. 1 kVöB kann der Auftraggeber von
den Anbietern schriftliche Erläuterungen bezüglich ihrer Eignung und ihres Angebots
verlangen. Mündliche Erläuterungen werden vom Auftraggeber schriftlich festgehalten
(Art. 20 Abs. 2 kVöB).
5.3 Die Vergabebehörde bestreitet nicht, dass der zuständige Fachplaner bei der Zu-
schlagsempfängerin telefonisch nach den fehlenden Preisangaben gefragt hat. Die Zu-
schlagsempfängerin hat daraufhin die Ausschreibungsunterlagen mit sämtlichen Ge-
samt-Preisangaben eingereicht. Diese ergänzten Unterlagen der Zuschlagsempfängerin
befinden sich in den von der Vergabebehörde hinterlegten Akten (Beleg 2 im Ordner 2).
Die Kontaktaufnahme ist vorliegend sachlich begründet, da die von der Zuschlagsemp-
fängerin eingereichten Offertunterlagen offensichtlich nicht alle verlangten Preisangaben
enthalten haben. Das geschilderte Vorgehen der Vergabebehörde stellt auch keine Ver-
letzung der Verfahrensvorschriften betreffend Offertbereinigung und Erläuterung dar:
Mündliche Erläuterungen oder Nachfragen sind gemäss Art. 20 Abs. 2 kVöB erlaubt,
solange das Ergebnis schriftlich festgehalten wird, was vorliegend durch die nachge-
reichten Unterlagen geschehen ist. Nach Art. 19 Abs 1 kVöB ist es zudem unproblema-
tisch, dass die Nachfrage durch den Fachplaner erfolgt ist, da dieser ein von der Verga-
bestellt beauftragter Sachverständiger ist. Mit Blick auf mögliche Schwierigkeiten bei der
Beweisführung im Beschwerdeverfahren ist jedoch zu empfehlen, dass Nachfragen
durch die Vergabebehörde nicht telefonisch, sondern schriftlich erfolgen.
- 14 -
5.4 Gemäss Art. 18 Abs. 3 kVöB wird über die Öffnung der Angebote ein Protokoll er-
stellt. Darin sind mindestens die Namen der anwesenden Personen, die Namen der An-
bieter, die Daten der Poststempel und die Nettobeträge der Angebote festzuhalten. Im
Falle der offenen, selektiven Verfahren oder auf Einladung haben alle Anbieter und Be-
rufsorganisationen das Recht auf Verlangen, Einsicht in dieses Protokoll zu nehmen.
Die Beschwerdeführerin hat das Protokoll gemäss ihrer eigenen Aussage auf ihr Verlan-
gen hin von der Vergabebehörde erhalten. Sie macht nicht geltend, das Protokoll sei
unvollständig oder fehlerhaft gewesen. Die Bestimmung sieht nicht vor, dass die Verga-
bebehörde den nicht berücksichtigten Anbietern das Offertöffnungsprotokoll unaufgefor-
dert vor Eröffnung der Zuschlagsverfügung zuzustellen hat. Folglich hat die Vergabebe-
hörde Art. 18 Abs. 3 kVöB respektiert und die diesbezügliche Rüge der Beschwerdefüh-
rerin geht fehl.
6. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist nach dem Gesagten abzuweisen. Bei diesem
Verfahrensausgang gilt die Beschwerdeführerin als unterliegende Partei mit den ent-
sprechenden Folgen für die Tragung der Kosten und für die Zusprechung einer Partei-
entschädigung.
6.1 Im Beschwerdeverfahren hat in der Regel die unterliegende Partei die Kosten zu
tragen (Art. 89 Abs. 1 VVRG). Ausnahmsweise können die Kosten ganz oder teilweise
erlassen werden (Art. 89 Abs. 2 VVRG). Vorliegend bestehen keine Gründe, von der
Grundregel abzuweichen, weshalb die Beschwerdeführerin die Gerichtsgebühr bezah-
len muss. Gemäss Art. 3 des Gesetzes betreffend den Tarif der Kosten und Entschädi-
gungen vor Gerichts- oder Verwaltungsbehörden vom 11. Februar 2009 (GTar; SGS/VS
173.8) setzen sich die Kosten aus den Auslagen der Entscheidbehörde sowie der Ge-
richtsgebühr zusammen. Die Gerichtsgebühr für Beschwerdeverfahren vor der öffent-
lichrechtlichen Abteilung des Kantonsgerichts beträgt in der Regel zwischen Fr. 280.--
und Fr. 5 000.-- (Art. 25 GTar). Aufgrund der Bedeutung des Falles sowie seines Um-
fangs und Schwierigkeitsgrads wird die Gerichtsgebühr vorliegend auf Fr. 2 000.-- fest-
gesetzt und der Beschwerdeführerin auferlegt.
6.2 Als unterliegende Partei hat die Beschwerdeführerin gemäss Art. 91 Abs. 1 VVRG
(e contrario) keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung. Gemäss Art. 91 Abs. 3
VVRG wird u. a. den Behörden, welche obsiegen, in der Regel keine Parteientschädi-
gung zugesprochen. Es bestehen vorliegend keine Gründe, von der Grundregel abzu-
weichen, weshalb der Gemeinde keine Parteientschädigung zugesprochen wird. Die ob-
siegende Zuschlagsempfängerin hat sich am vorliegenden Verfahren nicht beteiligt und
- 15 -
keine Parteientschädigungen geltend gemacht, weshalb ihr gemäss Art. 91 Abs. 1
VVRG auch keine Parteientschädigung zugesprochen wird.