Decision ID: 4312dd5a-7da6-5547-becb-610c6728275d
Year: 2018
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 
Law Sub-area: nan
Label: approval

Facts:
Sachverhalt:
A.
A.a Die börsenkotierte A._ AG (nachfolgend auch: die Steuer-
pflichtige) mit Sitz in B._ betreibt eine Bank.
A.b Mit Prospekt vom 29. September 2014 unterbreitete die Steuerpflich-
tige ihren Aktionären das Angebot, Aktien der Steuerpflichtigen in Aktien
der am 10. Juni 2014 gegründeten C._ AG umzutauschen. Die im
Austausch hinzugebenden Aktien der C._ AG sollen nach dem
Prospekt im Rahmen einer ordentlichen Kapitalerhöhung dieser Gesell-
schaft geschaffen werden.
Mit dem Tauschangebot angestrebt wurde eine Zielstruktur, wonach die
C._ AG 100 % der Aktien der Steuerpflichtigen hält.
Im Angebotsprospekt wurde insbesondere festgehalten, dass bei einem
Zustandekommen des Umtauschangebotes die C._ AG zur neuen
börsenkotierten Muttergesellschaft der Steuerpflichtigen werde. Mit der Er-
richtung einer Holdinggesellschaft werde beabsichtigt, die Abwicklungsfä-
higkeit der D._-Gruppe mit Blick auf bankenaufsichtsrechtliche An-
forderungen wesentlich zu verbessern (Beschwerdebeilage 4, S. 15). Die
C._ AG beabsichtige im Falle, dass sie im Rahmen des Um-
tauschangebotes mehr als 98 % aller ausgegebenen Aktien der Steuer-
pflichtigen erwerbe, einen börsenrechtlichen Squeeze-out durchzuführen
(bzw. die Minderheitsaktionäre der Steuerpflichtigen durch Kraftloserklä-
rung ihrer Wertpapiere zwangsweise ausschliessen zu lassen). Sollte die
C._ AG mindestens 90 %, aber nicht mehr als 98 % aller ausgege-
benen Aktien der Steuerpflichtigen erwerben, werde die C._ AG –
so der Angebotsprospekt – «voraussichtlich eine Squeeze-out-Fusion
durchführen, gemäss welcher die A._ [AG] in die G._, eine
zu 100 % von der C._ [AG] gehaltene Tochtergesellschaft, fusio-
niert würde, wobei die G._ die Transaktion überleben würde» (Be-
schwerdebeilage 4, S. 13 und 29).
A.c
A.c.a Anlässlich des hiervor genannten Umtauschprogramms konnte die
C._ AG insgesamt 97,3 % der Aktien der Steuerpflichtigen erwer-
ben. Die für diese Konstellation angekündigte voraussichtliche Squeeze-
out-Fusion wurde in der Folge nicht durchgeführt. Ausschlaggebend war
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dafür nach Angaben der Steuerpflichtigen, dass eine Fusion zu ihrem Un-
tergang geführt hätte und dadurch ein Teil ihrer [...] Banklizenzen verloren
gegangen wäre (vgl. Beschwerdebeilage 8, S. 2).
Damit die C._ AG den Schwellenwert für einen börsenrechtlichen
Squeeze-out von mehr als 98 % der Stimmrechte gemäss dem bis Ende
2015 in Kraft gewesenen aArt. 33 des Bundesgesetzes vom 24. März 1995
über die Börsen und den Effektenhandel (Börsengesetz, BEHG, SR 954.1)
erreicht, beschloss die Generalversammlung der Steuerpflichtigen am
7. Mai 2015 zum einen «eine Ausschüttung pro Aktie von, nach Wahl jedes
Aktionärs, entweder (i) [...] Franken in bar aus Kapitaleinlagereserve oder
(ii) einer Anzahl neuer A._ AG-Aktien, die so zu bestimmen ist,
dass sie im Wesentlichen [...] Franken entspricht» (Wahl zwischen Bar-
oder Titeldividende [«Cash or Title Dividend», «CoTD»]; vgl. Beschwerde-
beilage 6, S. 2). Zum anderen entschied die Generalversammlung, «ein
neues bedingtes Kapital im Betrag von höchstens [...] Franken zum Zwe-
cke der Bar- oder Titeldividende [...] zu schaffen» (Beschwerdebeilage 6,
S. 3).
A.c.b Nach der insoweit unbestritten gebliebenen Darstellung der Steuer-
pflichtigen wählte man für die Durchführung der Ausschüttung der erwähn-
ten Bar- oder Titeldividende folgendes Vorgehen:
Die Bezugsrechte im Rahmen der bedingten Kapitalerhöhung wurden aus-
schliesslich der E._ AG, einer vollständig von der Steuerpflichtigen
gehaltenen Tochtergesellschaft, eingeräumt. Jedes dieser Bezugsrechte
(von den Beteiligten «Share-Dividend-Warrants» [SDWs] genannt), gab
der E._ AG das Recht, eine neue Aktie der Steuerpflichtigen zum
Nominalwert von Fr. [...] zu liberieren.
Weiter schloss die Steuerpflichtige mit der E._ AG einen Vertrag,
wonach letztere Gesellschaft nur so viele Bezugsrechte ausübt, wie für die
Titeldividende gemäss dem Generalversammlungsbeschluss vom 7. Mai
2015 erforderlich waren. Die Zahl der auszuübenden Bezugsrechte bzw.
zu liberierenden neuen Aktien stand dabei erst nach Ablauf einer den Akti-
onären der Steuerpflichtigen für die Wahl zwischen Bar- oder Titeldivi-
dende eingeräumten Frist bis zum 21. Mai 2015 fest. Diese Zahl wurde
ausgehend vom volumengewichteten Durchschnittspreis der Aktie an der
SIX Swiss Stock Exchange am 22. Mai 2015 von Fr. [...] bestimmt. Dieser
Preis und die Vorgaben des Generalversammlungsbeschlusses vom
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7. Mai 2015 hatten zur Folge, dass ein die Titeldividende wählender Aktio-
när für jeweils [...] gehaltene Aktien eine neue Aktie erhielt (vgl. Beschwer-
debeilage 7).
Zur Finanzierung der Aktienliberierung gewährte die Steuerpflichtige der
E._ AG ein Darlehen. Zugleich verpflichtete sich die E._ AG,
der Steuerpflichtigen die durch die Ausübung der Bezugsrechte geschaffe-
nen Aktien zum Nennwert zu verkaufen. Die Kaufpreisforderung der
E._ AG wurde in der Folge mit Forderung der Steuerpflichtigen auf
Rückzahlung des Darlehens für die Aktienliberierung verrechnet.
A.c.c Mit der Umsetzung des Generalversammlungsbeschlusses vom
7. Mai 2015 wurden im Ergebnis [...] neue Aktien der Steuerpflichtigen mit
einem Nennwert von je Fr. [...] geschaffen. Die Übertragung dieser Aktien
von der Steuerpflichtigen an die Aktionäre, welche die Titeldividende ge-
wählt hatten, erfolgte am oder um dem 27. Mai 2015 (Beschwerdebei-
lage 7). Sie bewirkte, dass die C._ AG mehr als 98 % des eingetra-
genen Aktienkapitals der Steuerpflichtigen hielt und sie damit einen bör-
senrechtlichen Squeeze-out veranlassen konnte.
B.
Im Rahmen einer Korrespondenz mit der Eidgenössischen Steuerverwal-
tung (ESTV) reichte die Steuerpflichtige mit Eingabe vom 29. Juli 2015 bei
dieser Behörde das Formular 3 betreffend «Abrechnung über die Emissi-
onsabgabe» ein. Darin gab die Steuerpflichtige an, dass ihr Handelsregis-
tereintrag nur einmal jährlich aktualisiert werde. Ferner deklarierte sie im
Zusammenhang mit der «Ausübung der Cash or Title Dividenden aus be-
dingtem Kapital in der Zeit vom 8.–21. Mai 2015» die Ausgabe von Aktien
im Nennwert von insgesamt Fr. 1'384'755.- mit einem Überpari-Ausgabe-
preis (Nennwert zuzüglich Agio) von insgesamt Fr. 282'490'081.- sowie
Ausgabekosten von Fr. 91'238.-. Daraus resultiert nach den Angaben
im Formular (nach Abzug der Emissionsabgabe selbst) ein Emissionsab-
gabebetrag von Fr. 2'796'028.- (Akten Vorinstanz, act. 9 Blatt 2).
Bei der Einreichung des erwähnten Formulars bestritt die Steuerpflichtige,
den deklarierten Abgabebetrag zu schulden. Zudem verlangte sie von der
ESTV diesbezüglich den Erlass einer anfechtbaren Verfügung.
Mit Valuta vom 29. Juli 2015 bezahlte die Steuerpflichtige der ESTV den
erwähnten Betrag von Fr. 2'796'028.- unter Vorbehalt.
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Seite 5
C.
Die ESTV ordnete mit Verfügung vom 13. Januar 2016 an, dass ihr die
Steuerpflichtige gemäss dem eingereichten Formular 3 einen Emissions-
abgabebetrag von Fr. 2'796'028.- schulde und zu Recht bezahlt habe.
D.
Eine hiergegen erhobene Einsprache der Steuerpflichtigen vom 12. Feb-
ruar 2016 wies die ESTV (nachfolgend auch: Vorinstanz) mit Einsprache-
entscheid vom 26. Oktober 2017 ab.
E.
Die Steuerpflichtige (nachfolgend: Beschwerdeführerin) lässt beim Bun-
desverwaltungsgericht mit Beschwerde vom 30. November 2017 beantra-
gen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Bundes sei der
Einspracheentscheid der ESTV vom 26. Oktober 2017 aufzuheben und
«die geschuldete Emissionsabgabe mit einem Betrag von CHF 0 festzu-
setzen» (Beschwerde, S. 2).
F.
Die Vorinstanz beantragt mit Vernehmlassung vom 26. Januar 2018, die
Beschwerde sei vollumfänglich und unter Kostenfolge abzuweisen.
G.
Auf die Vorbringen der Verfahrensbeteiligten und die vorliegenden Akten
wird – soweit erforderlich – im Folgenden eingegangen.

Considerations:
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Angefochten ist ein Einspracheentscheid der ESTV, also eine Verfü-
gung im Sinne von Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezem-
ber 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz,
VwVG, SR 172.021). Das Bundesverwaltungsgericht ist die zuständige Be-
schwerdeinstanz (Art. 31, Art. 32 e contrario und Art. 33 Bst. d des Bun-
desgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesverwaltungsgericht [Ver-
waltungsgerichtsgesetz, VGG, SR 173.32]). Das Verfahren richtet sich
nach dem VwVG, soweit das VGG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG).
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Seite 6
Auf die mit der notwendigen Beschwerdeberechtigung (Art. 48 Abs. 1
VwVG) sowie frist- und formgerecht (Art. 50 und 52 VwVG) eingereichte
Beschwerde ist einzutreten.
1.2 Das Bundesverwaltungsgericht kann den angefochtenen Einsprache-
entscheid in vollem Umfang überprüfen. Die Beschwerdeführerin kann ne-
ben der Verletzung von Bundesrecht (Art. 49 Bst. a VwVG) und der unrich-
tigen oder unvollständigen Feststellung des rechtserheblichen Sachver-
halts (Art. 49 Bst. b VwVG) auch die Unangemessenheit rügen (Art. 49
Bst. c VwVG).
Im Beschwerdeverfahren gilt der Grundsatz der Rechtsanwendung von
Amtes wegen. Das Bundesverwaltungsgericht ist verpflichtet, auf den unter
Mitwirkung der Verfahrensbeteiligen festgestellten Sachverhalt die richti-
gen Rechtsnormen und damit jenen Rechtssatz anzuwenden, den es als
den zutreffenden erachtet, und ihm jene Auslegung zu geben, von der es
überzeugt ist (vgl. BGE 119 V 347 E. 1a). Aus der Rechtsanwendung von
Amtes wegen folgt, dass das Bundesverwaltungsgericht als Beschwer-
deinstanz nicht an die rechtliche Begründung der Begehren gebunden ist
(Art. 62 Abs. 4 VwVG) und eine Beschwerde auch aus anderen als den
geltend gemachten Gründen (teilweise) gutheissen oder den angefochte-
nen Entscheid im Ergebnis mit einer von der Vorinstanz abweichenden Be-
gründung bestätigen kann (sog. Motivsubstitution; vgl. BVGE 2007/41 E. 2,
mit Hinweisen).
1.3 Verwaltungsverordnungen (wie Merkblätter, Richtlinien, Kreisschreiben
etc.) sind für die Justizbehörden nicht verbindlich (ANDRÉ MOSER et al.,
Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, 2. Aufl. 2013,
N. 2.173 f.). Die Gerichte sollen Verwaltungsverordnungen bei ihrem Ent-
scheid allerdings mitberücksichtigen, sofern diese eine dem Einzelfall an-
gepasste und gerecht werdende Auslegung der anwendbaren gesetzli-
chen Bestimmungen zulassen (BGE 123 II 16 E. 7; Urteile des BVGer
A-3274/2017 vom 14. Februar 2018 E. 2.3, A-5769/2016 vom 11. April
2017 E. 3.2, A-2675/2016 vom 25. Oktober 2016 E. 1.4).
2.
2.1 Der Bund erhebt Stempelabgaben unter anderem auf der entgeltlichen
und unentgeltlichen Begründung und Erhöhung des Nennwerts von Betei-
ligungsrechten in Form von Aktien inländischer Aktiengesellschaften und
Stammanteilen inländischer Gesellschaften mit beschränkter Haftung
(sog. Emissionsabgabe; Art. 1 Abs. 1 Bst. a Ziff. 1 und 2 in Verbindung mit
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Art. 5 Abs. 1 Bst. a Lemma 1 und 2 des Bundesgesetzes vom 27. Juni 1973
über die Stempelabgaben [StG, SR 641.10]). Keine Rolle spielt dabei,
ob die Beteiligungsrechte gegen Bareinlage, Sacheinlage oder in Verrech-
nung mit Gesellschaftsschulden begründet werden (MARCO DUSS et al.,
in: Martin Zweifel et al. [Hrsg.], Kommentar zum Schweizerischen Steuer-
recht II/3, Bundesgesetz über die Stempelabgaben, 2006 [nachfolgend:
Kommentar Steuerrecht II/3], Art. 5 N. 26).
2.2
2.2.1
2.2.1.1 Nach Art. 6 Abs. 1 Bst. abis StG sind «Beteiligungsrechte, die in
Durchführung von Beschlüssen über Fusionen oder diesen wirtschaftlich
gleichkommende Zusammenschlüsse, Umwandlungen und Spaltungen
von Aktiengesellschaften, Kommanditaktiengesellschaften, Gesellschaften
mit beschränkter Haftung oder Genossenschaften begründet oder erhöht
werden», von der Emissionsabgabe ausgenommen.
Der in Art. 6 Abs. 1 Bst. abis StG figurierende Begriff des der Fusion wirt-
schaftlich gleichkommenden Zusammenschlusses ist gesetzlich nicht defi-
niert. Es handelt sich um einen steuerrechtlich geprägten Begriff, dem die
gleiche Bedeutung wie den Begriffen des fusionsähnlichen bzw. fusions-
gleichen Zusammenschlusses und der Quasifusion zukommt (vgl. Urteil
des BVGer A-3554/2017 vom 19. April 2018 E. 4.1; STEFAN OESTER-
HELT/PASCAL TADDEI, in: Martin Zweifel et al. [Hrsg.], Kommentar zum
Schweizerischen Steuerrecht, Umstrukturierungen, 2016, § 3 N. 206; MAR-
KUS REICH et al., in: Martin Zweifel/Michael Beusch [Hrsg.], Kommentar
zum Schweizerischen Steuerrecht, Bundesgesetz über die direkte Bundes-
steuer [DBG], 3. Aufl. 2017, Art. 61 N. 99).
2.2.1.2 In Ziff. 4.1.7.1 des Kreisschreibens der ESTV Nr. 5 vom 1. Juni
2004 betreffend Umstrukturierungen (nachfolgend: Kreisschreiben Nr. 5)
finden sich folgende Ausführungen zum Begriff des der Fusion wirtschaft-
lich gleichkommenden Zusammenschlusses (vgl. dazu auch Ziff. 4.1.1.4
Abs. 2 des Kreisschreibens):
«Bei der Quasifusion erfolgt keine rechtliche Verschmelzung zweier oder meh-
rerer Gesellschaften, sondern lediglich eine enge wirtschaftliche und beteili-
gungsrechtliche Verflechtung der zusammengeschlossenen Gesellschaften.
Die Quasifusion ist im Zivilrecht nicht geregelt.
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Eine Quasifusion liegt für alle in diesem Kreisschreiben behandelten Steuern
dann vor, wenn die übernehmende Gesellschaft nach der Übernahme mindes-
tens 50 Prozent der Stimmrechte an der übernommenen Gesellschaft hält und
den Gesellschaftern an der übernommenen Gesellschaft höchstens 50 Pro-
zent des effektiven Wertes der übernommenen Beteiligungsrechte gutge-
schrieben oder ausbezahlt wird. Eine Quasifusion bedingt somit eine Kapital-
erhöhung der übernehmenden Gesellschaft unter Ausschluss der Bezugs-
rechte der bisherigen Gesellschafter und einen Aktientausch der Gesellschaf-
ter der übernommenen Gesellschaft.»
2.2.1.3 Das Bundesgericht hat die Bedeutung des Begriffes des der Fusion
wirtschaftlich gleichkommenden Zusammenschlusses im Sinne von Art. 6
Abs. 1 Bst. abis StG in seinem Urteil 2C_976/2014 vom 10. Juni 2015 mittels
Auslegung ermittelt. Es erklärte dabei in E. 3.4 des Urteils insbeson-
dere, dass eine Quasifusion immer eine Kapitalerhöhung bei der überneh-
menden Gesellschaft unter Ausschluss der Bezugsrechte der bisheri-
gen Gesellschafter und einen Aktientausch bei den Gesellschaftern
der übernommenen Gesellschaft erfordere (vgl. dazu auch Urteil des
BVGer A-3554/2017 vom 19. April 2018 E. 4.2).
2.2.1.4 In einem bundesgerichtlichen Urteil vom 5. März 2002
(2A.83/2001 = ASA 72, S. 170 ff. E. 4) wurde entschieden, dass Art. 6
Abs. 1 Bst. abis StG nicht nur für denjenigen Vorgang Anwendung findet,
bei welchem die Beteiligungsaufstockung die damals massgebend gewe-
sene Zwei-Drittel-Grenze überschreitet, sondern auch auf die Einbringung
zusätzlicher Anteile, wenn die 662⁄3%-Schwelle bereits früher erreicht
wurde. Dabei ging es um einen Fall, bei welchem ein Zusammenschluss
von Unternehmen mit dem Endziel der echten Fusion über mehrere Etap-
pen abgewickelt wurde. Das Bundesgericht hat mit dem genannten Ur-
teil im Ergebnis einen Entscheid der Eidgenössischen Steuerrekurskom-
mission (SRK) bestätigt, wonach jede einzelne Etappe eines Unterneh-
menszusammenschlusses zu beurteilen ist und steuerprivilegiert sein
kann, soweit sie sich wirtschaftlich in analoger Weise wie eine (echte) Fu-
sion auswirkt (vgl. Entscheid der SRK 1999-123 vom 16. Januar 2001,
in: Steuer Revue [StR] 56/2001, S. 751 ff., E. 7c/aa).
Nach der Doktrin ist die genannte Praxis auch unter der Geltung der neuen
50%-Limite weiterzuführen und hat dies zur Konsequenz, dass der Zusam-
menschluss in Etappen erfolgen kann, wobei die Abgabebefreiung für jede
einzelne Etappe gilt, ab welcher das 50%-Erfordernis erfüllt ist (PASCAL
HINNY, in: Xavier Oberson/Pascal Hinny [Hrsg.], Kommentar Stempelabga-
ben, 2006 [nachfolgend: Kommentar StG], Art. 6 N. 93; ebenso im Ergebnis
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Seite 9
STEFAN OESTERHELT/PASCAL TADDEI, a.a.O., § 3 N. 224 ff. und N. 335; MA-
DELEINE SIMONEK/MICHAEL NORDIN, in: Kommentar Steuerrecht II/3, Art. 6
N. 52). Um den Vorgang, bei welchem die übernehmende Gesellschaft be-
reits mehr als 50 % der Stimmrechte der übernommenen Gesellschaft hält
und ihre Beteiligung aufstockt, als Quasifusion qualifizieren zu kön-
nen, müssen indessen nach der Lehre «für den Erwerb dieser zusätzlichen
Anteile der bereits beherrschten Gesellschaft überwiegend Aktien der
übernehmenden Gesellschaft [oder einer ihrer Gruppengesellschaften]
eingesetzt werden» (OESTERHELT/TADDEI, a.a.O., § 3 N. 224; vgl. auch SI-
MONEK/NORDIN, a.a.O., Art. 6 N. 51, wo [bezeichnenderweise nur] von
der Abgabebefreiung für Kapitalerhöhungen die Rede ist, «die auf eine
Aufstockung der Beteiligungsquote der übernehmenden Gesellschaft an
der übernommenen Gesellschaft zurückgehen, selbst wenn die überneh-
mende Gesellschaft bereits vor der Kapitalerhöhung mit einer Quote von
66 Prozent [neu 50 Prozent] an der übernommenen Gesellschaft beteiligt
war»).
2.2.2 Nach Art. 6 Abs. 1 Bst. d StG von der Emissionsabgabe ausgenom-
men sind «Beteiligungsrechte, die unter Verwendung früherer Aufgelder
und Zuschüsse der Gesellschafter [...] begründet oder erhöht werden, so-
fern die Gesellschaft oder Genossenschaft nachweist, dass sie auf diesen
Leistungen die Abgabe entrichtet hat».
2.2.3 Art. 6 Abs. 1 Bst. h StG – in der vorliegend massgebenden, seit dem
1. Januar 2006 in Kraft stehenden Fassung (AS 2005 3577) – sieht vor,
dass bei der Gründung oder Kapitalerhöhung entgeltlich ausgegebene Be-
teiligungsrechte von der Emissionsabgabe ausgenommen werden, soweit
die Leistungen der Gesellschafter gesamthaft Fr. 1'000'000.- nicht über-
steigen. Nicht beansprucht werden kann diese Freigrenze bei der Ausgabe
von Gratisaktien (HINNY, a.a.O., Art. 6 N. 175, mit Hinweis).
2.3 Die Abgabeforderung entsteht bei Aktien im Zeitpunkt der Eintragung
der Begründung oder der Erhöhung der Beteiligungsrechte im Handelsre-
gister (Art. 7 Abs. 1 Bst. a StG). Eine Ausnahme von dieser Regel gilt, wenn
Beteiligungsrechte im Verfahren der bedingten Kapitalerhöhung begründet
werden. Denn gegebenenfalls entsteht die Abgabeforderung nach Art. 7
Abs. 1 Bst. abis StG im Zeitpunkt der Ausgabe dieser Beteiligungsrechte.
Diese Regelung trägt dem Umstand Rechnung, dass bei einer bedingten
Kapitalerhöhung das Aktienkapital nach Art. 653 Abs. 2 des Bundesgeset-
zes vom 30. März 1911 betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zi-
vilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht, OR, SR 220) bereits mit
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der Erfüllung der Einlagepflicht erhöht wird bzw. die neuen Aktionärsrechte
schon mit der Liberierung entstehen (vgl. Art. 653e Abs. 3 OR) und der
Handelsregistereintrag folglich während eines gewissen Zeitraumes nicht
den Tatsachen entspricht (BEAT KÖNIG, in: Kommentar Steuerrecht II/3,
Art. 7 N. 39).
Die Abgabeforderung wird bei Begründung oder Erhöhung der Beteili-
gungsrechte 30 Tage nach Ablauf des Vierteljahres, in welchem die Abga-
beforderung entstanden ist, fällig (vgl. Art. 11 Bst. b StG in der seit dem
1. März 2012 in Kraft stehenden Fassung [AS 2012 811 ff., 820]; siehe zum
Zeitpunkt der Abgabeentrichtung bei bedingter Kapitalerhöhung auch Art. 9
Abs. 1 Satz 2 der Verordnung vom 3. Dezember 1973 über die Stempelab-
gaben [StV, SR 641.101]).
2.4 Die Abgabe auf Beteiligungsrechten beträgt 1 % und wird bei deren
Begründung und Erhöhung berechnet vom Betrag, welcher der Gesell-
schaft als Gegenleistung für die Beteiligungsrechte zufliesst, mindestens
aber vom Nennwert (Art. 8 Abs. 1 Bst. a StG). Erfolgt der Zufluss über pari,
also über dem Nennwert, sind dabei die Emissionsspesen, zu welchen die
Beurkundungs- und Handelsregistergebühren, die Bankenkommissionen
sowie die Emissionsabgabe selbst zählen, abziehbar (Urteil des BVGer
A-1552/2006 vom 22. Juni 2009 E. 3; DUSS et al., in: Kommentar Steuer-
recht II/3, Art. 8 N. 7 f.; JEAN-BLAISE ECKERT/JÉRÔME PIGUET, in: Kommen-
tar StG, Art. 8 N. 2 ff.).
2.5
2.5.1 Eine Steuerumgehung wird nach der bundesgerichtlichen Rechtspre-
chung angenommen, wenn erstens eine von den Beteiligten gewählte
Rechtsgestaltung als ungewöhnlich (insolite), sachwidrig oder absonder-
lich, jedenfalls den wirtschaftlichen Gegebenheiten völlig unangemessen
erscheint. Für die Annahme einer Steuerumgehung muss mit anderen Wor-
ten eine Sachverhaltsgestaltung vorliegen, die – wenn man von den steu-
erlichen Aspekten absieht – jenseits des wirtschaftlich Vernünftigen liegt
(sog. «objektives» Element oder «Umwegstruktur»). Zweitens muss ange-
nommen werden können, dass die gewählte Rechtsgestaltung miss-
bräuchlich lediglich deshalb getroffen wurde, um Steuern einzusparen, die
bei sachgemässer Ordnung der Verhältnisse geschuldet wären. Dieses
sog. «subjektive» Element spielt insofern eine entscheidende Rolle, als die
Annahme einer Steuerumgehung ausgeschlossen bleibt, wenn andere als
blosse Steuerersparnisgründe bei der Rechtsgestaltung eine relevante
Rolle spielen. Drittens müsste das gewählte Vorgehen tatsächlich zu einer
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Seite 11
erheblichen Steuerersparnis führen, sofern es von den Steuerbehörden
hingenommen würde (sog. «effektives» Element). Ob diese Voraussetzun-
gen erfüllt sind, ist aufgrund der konkreten Umstände des Einzelfalles zu
prüfen. Wird eine Steuerumgehung bejaht, ist der Besteuerung die Rechts-
gestaltung zugrunde zu legen, die sachgemäss gewesen wäre, um den
erstrebten wirtschaftlichen Zweck zu erreichen (anstelle vieler: BGE 138 II
239 E. 4.1, 131 II 627 E. 5.2; zur bundesgerichtlichen Rechtspre-
chung vgl. ferner MARLENE KOBIERSKI, Der Durchgriff im Gesellschafts-
und Steuerrecht, 2012, S. 87 ff.).
2.5.2 Das Bundesgericht will die Steuerumgehungsdoktrin – im Sinne einer
rechtsmissbräuchlichen Anrufung des als massgeblich geltenden Sinns ei-
ner Norm – nur in ganz ausserordentlichen Situationen anwenden. Eine
solche liegt vor, wenn trotz Heranziehung des Normsinns als Auslegungs-
schranke eine Besteuerung oder eine Steuerbefreiung nicht möglich ist,
das Gesetz also angewendet werden kann, das Ergebnis aber aufgrund
der konkreten Ausgestaltung des Sachverhalts in hohem Mass als stos-
send erscheint bzw. einer Willkür gleichkäme (BGE 138 II 239 E. 4.1, mit
Hinweisen).
2.5.3 Die erwähnte Rechtsprechung zur Steuerumgehung (E. 2.5.1 f.) gilt
auch für die Emissionsabgabe. Zu berücksichtigen ist allerdings, dass es
sich bei der Stempelabgabe um eine Kapitalverkehrssteuer handelt, die an
bestimmte, im Gesetz umschriebene Vorgänge des Rechtsverkehrs an-
knüpft (weshalb oft auch von «Rechtsverkehrssteuer» die Rede ist). Für
ihre Festsetzung ist der wirkliche Inhalt der Urkunde oder Rechtsvorgänge
massgebend (Art. 27 Abs. 1 StG). Dem formalen Charakter dieser Steuer
entspricht, dass für die Abgabepflicht die rechtliche Gestaltung eines Ge-
schäfts entscheidend ist und nicht der von den Beteiligten verfolgte wirt-
schaftliche Zweck (Urteil des BGer 2C_349/2008 vom 14. November 2008
E. 2.4; vgl. XAVIER OBERSON, in: Kommentar StG, Art. 1 N. 36 ff.; CONRAD
STOCKAR, in: Kommentar Steuerrecht II/3, Vorbemerkungen N. 32 ff.;
KLAUS A. VALLENDER et al., Schweizerisches Steuerlexikon, Band 1: Bun-
dessteuern, 2. Aufl. 2006, S. 268).
Kann ein bestimmter wirtschaftlicher Erfolg rechtlich auf verschiedenen
Wegen erreicht werden, ist es vor dem genannten Hintergrund auch mög-
lich, dass seine Herbeiführung, je nach Art der Verkehrsvorgänge, die sich
abspielen, mit mehr oder weniger oder gar überhaupt keinen Stempelab-
gaben belastet ist (vgl. MARCO DUSS et al., in: Kommentar Steuerrecht II/3,
Art. 5 N. 52). Die Beteiligten haben es in der Hand, durch überlegte Wahl
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Seite 12
der Mittel, die sie zur Erreichung des Enderfolgs verwenden, die Belastung
und deren Mass selbst zu bestimmen (vgl. Entscheid der Eidgenössischen
Steuerrekurskommission [SRK] vom 28. Juni 2005, veröffentlicht in
VPB 69.125 E. 3c/cc). Die Verwaltung darf sich deshalb in diesem Zusam-
menhang grundsätzlich nicht von der wirtschaftlichen Betrachtungsweise
leiten lassen. Eine Ausnahme gilt dort, wo das Gesetz selber wirtschaftlich
geprägte Begriffe und Umschreibungen verwendet (siehe zum Ganzen Ur-
teil des BVGer A-1592/2006 vom 15. April 2009 E. 4.4.3).
3.
Im vorliegenden Fall streitig sind die Emissionsabgabefolgen der Ausgabe
von Aktien im Nennwert von insgesamt Fr. 1'384'755.-, welche im Rahmen
der bedingten Kapitalerhöhung der Beschwerdeführerin gemäss ihrem Ge-
neralversammlungsbeschluss vom 7. Mai 2015 erfolgte. Es wird dabei zu
Recht nicht in Abrede gestellt, dass die Ausgabe dieser Aktien den Emissi-
onsabgabetatbestand von Art. 5 Abs. 1 Bst. a StG erfüllt, also aufgrund
dieser Transaktion, soweit kein Steuerausnahmetatbestand greift, eine
Emissionsabgabeforderung entstanden ist (vgl. E. 2.1 und 2.3).
4.
4.1 Uneinigkeit besteht unter den Verfahrensbeteiligten unter anderem hin-
sichtlich der Frage, ob die streitbetroffene Ausgabe von Aktien als Umstruk-
turierung von der Emissionsabgabe befreit ist:
Die Beschwerdeführerin stellt sich auf den Standpunkt, dass vorliegend der
Ausnahmetatbestand von Art. 6 Abs. 1 Bst. abis StG greife. Sie macht gel-
tend, es liege eine Quasifusion im Sinne dieser Vorschrift vor, weil die frag-
liche Ausgabe von Aktien Teil der Umstrukturierung der Beschwerdeführe-
rin in eine 100%-ige Tochtergesellschaft der C._ AG gebildet habe.
Demgegenüber schliesst die ESTV die Qualifikation der auf dem General-
versammlungsbeschluss vom 7. Mai 2015 beruhenden Ausgabe von Ak-
tien als Quasifusion im Sinne von Art. 6 Abs. 1 Bst. abis StG aus. Ihrer An-
sicht nach wäre nur dann von einer emissionsabgabeneutralen Quasifu-
sion auszugehen, wenn entweder der ganze, (insbesondere) das Ak-
tienumtauschangebot vom 29. September 2014 und die Ausgabe von Ak-
tien im Mai 2015 umfassende Vorgang als einheitliche Handlung aufge-
fasst werden könnte oder diese Ausgabe von Aktien für sich allein die Tat-
bestandsmerkmale eines einer Fusion wirtschaftlich gleichkommenden Zu-
sammenschlusses erfüllen würde. Beides sei – so die Vorinstanz – nicht
der Fall (vgl. insbesondere E. 3.1.2.2 des Einspracheentscheids).
A-6828/2017
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4.2 Entsprechend der vorn in E. 2.2.1.4 genannten, sich an die bundesge-
richtliche Rechtsprechung anlehnende Doktrin ist eine Qualifikation der Be-
gründung neuer Beteiligungsrechte der Beschwerdeführerin im Mai 2015
als steuerbefreite Quasifusion unbestrittenermassen nicht von vornherein
durch den Umstand ausgeschlossen, dass die C._ AG bereits zuvor
über mehr als 50 % der Stimmrechte der Beschwerdeführerin verfügte.
Freilich wäre nach dieser Doktrin – in Übereinstimmung mit der bundesge-
richtlichen Praxis, wonach eine Quasifusion eine Kapitalerhöhung bei der
übernehmenden Gesellschaft sowie einen Austausch von Beteiligungs-
rechten bei den Gesellschaftern der übernommenen Gesellschaft erfor-
dert (E. 2.2.1.3) – Voraussetzung für die entsprechende Steuerbefreiung,
dass die C._ AG als übernehmende Gesellschaft für den Erwerb
der neu geschaffenen Aktien der schon beherrschten Beschwerdeführerin
überwiegend ihre eigenen Aktien (oder Aktien einer ihrer Gruppengesell-
schaften) eingesetzt hat. Dies hat die C._ AG aber nicht getan, da
sie die Aktien der Beschwerdeführerin als Dividende bzw. gegenleistungs-
los erhalten hat.
4.3 Unbestrittenermassen ist die Abwicklung des Umtauschangebotes ge-
mäss dem Prospekt vom 29. September 2014 als Quasifusion zu qualifi-
zieren. Fraglich und zu klären ist jedoch, ob die streitbetroffene Ausgabe
neuer Aktien ebenfalls zu diesem Vorgang zu rechnen und damit steuerbe-
freit ist.
In der emissionsabgaberechtlichen Lehre betreffend die Aufstockung einer
bereits bestehenden Beherrschung als Quasifusion (vgl. E. 2.2.1.4) wird
eine derartige Zurechnung einer Kapitalerhöhung der übernommenen Ge-
sellschaft (vorliegend der Beschwerdeführerin) zu einem einheitlichen,
eine frühere Kapitalerhöhung der übernehmenden Gesellschaft (in casu
der C._ AG) mitumfassenden steuerbefreiten Umstrukturierungs-
vorgang nicht vertreten. Wenn überhaupt, liesse sich vorliegend eine sol-
che Zurechnung nur rechtfertigen, wenn ein hinreichend enger Konnex
zwischen der Ausgabe der neuen Aktien im Mai 2015 und der Durchfüh-
rung des früheren Umtauschangebotes aus dem Jahr 2014 bestünde. Ein
solcher Konnex könnte dabei von vornherein einzig dann bejaht wer-
den, wenn a) die Aktienausgabe unter Ausblendung der Tatsache, dass sie
formal betrachtet mit der Liberierung durch die E._ AG anläss-
lich eines blossen Aktienkaufes beendet war, als Aufstockung der Stimm-
rechtsbeteiligung der C._ AG zu qualifizieren wäre, und b) diese
Aufstockung im Rahmen der ursprünglich mit dem Umtauschangebot be-
absichtigten Transaktionen von Anbeginn als notwendiger Teilschritt auf
A-6828/2017
Seite 14
dem Weg zur Zielstruktur der vollständigen Beherrschung der Beschwer-
deführerin mit eingeplant war. Denn eine weitergehende Zuerkennung der
Steuerbefreiung liesse sich nicht mit dem Zweck von Art. 6 Abs. 1 Bst. abis
StG rechtfertigen, Kapitalbeschaffungen im Zusammenhang mit Umstruk-
turierungen steuerlich zu entlasten (vgl. Urteil des BGer 2C_976/2014 vom
10. Juni 2015 E. 3.1) und die wirtschaftliche Doppelbelastung bei Ak-
tienemissionen zu verhindern (vgl. BGE 102 Ib 140 E. 3b; HINNY, a.a.O.,
Art. 6 N. 62). Dies gilt selbst unter Berücksichtigung des Umstandes, dass
zu Beginn einer Umstrukturierung – wie in der Beschwerde geltend ge-
macht wird (Beschwerde, S. 11) – regelmässig Ungewissheiten in Bezug
auf Einzelheiten ihrer Durchführung bestehen.
Vorliegend kann keine Rede davon sein, dass die Ausgabe von Aktien im
Mai 2015 bereits von Anfang an in der erwähnten Art und Weise als not-
wendiger Schritt zum Erreichen der Zielstruktur einer vollständigen Beherr-
schung der Beschwerdeführerin durch die C._ AG eingeplant war.
Bezeichnenderweise ist nämlich weder im Angebotsprospekt vom 29. Sep-
tember 2014 noch im in diesem Zusammenhang von der Beschwerdefüh-
rerin angerufenen Ruling vom 16. September 2014 davon die Rede, dass
die Beschwerdeführerin im Falle, dass im Rahmen des Umtauschangebo-
tes eine Stimmrechtsbeteiligung der C._ AG von nicht mehr als
98 % erzielt wird, einen Dividendenbeschluss in der Art desjenigen vom
7. Mai 2015 fassen wird. Vielmehr wurde seinerzeit für diese Konstellation
eine Fusion der Beschwerdeführerin mit der G._ beabsichtigt
(vgl. vorn Bst. A.b sowie Beschwerdebeilage 3, S. 4). Daran kann der von
der Beschwerdeführerin geltend gemachte Umstand, dass im einleitenden
Abschnitt des Rulings ohne nähere Konkretisierung von Massnahmen zum
Ausschluss der verbleibenden Minderheitsaktionäre die Rede ist (vgl. Be-
schwerdebeilage 3, S. 2; Beschwerde, S. 11), nichts ändern (dies gilt
umso mehr, als die Beschwerdeführerin im Zusammenhang mit diesem
Ruling indirekt bestätigt hat, dass einzig ein Squeeze-out via Fusion mit
der G._ angestrebt werde. Seinerzeit erklärte sie nämlich, dass sie
sich – «sollte eine andere Variante [des Squeeze-out] in Erwägung Be-
tracht gezogen werden» – die Unterbreitung eines weiteren Rulingantrages
vorbehalte [vgl. Beschwerdebeilage 3, S. 4 Fn. 3]).
Vor diesem Hintergrund lässt sich der erforderliche Zusammenhang zwi-
schen der Ausgabe der Aktien im Mai 2015 und dem Umtauschangebot
vom 29. September 2014 insbesondere nicht unter Verweisung auf den
Umstand bejahen, dass mit aArt. 33 BEHG bereits im Zeitpunkt des Um-
tauschangebotes vom 29. September 2014 eine Rechtsgrundlage für den
A-6828/2017
Seite 15
in der Folge verwirklichten börsenrechtlichen Squeeze-out bestand (so je-
doch sinngemäss Beschwerde, S. 9). Auch ist unerheblich, dass nicht nur
das Umtauschangebot, sondern auch die Ausgabe der Aktien im Mai 2015
letztlich der Erzielung einer vollständigen Beherrschung durch die
C._ AG diente. Mit Blick auf das Gesagte von vornherein nichts zu
Gunsten der Beschwerdeführerin ableiten lässt sich sodann aus der nicht
näher substantiierten Behauptung in der Beschwerde, die vorliegende
Konstellation unterscheide sich nicht rechtswesentlich von der Konzern-
übertragung eines Teilbetriebes auf eine Schwestergesellschaft, bei wel-
cher ein erst nachträglich erfolgender Transfer einzelner Umlaufvermö-
genswerte – wie die Betriebsübertragung als solche – steuerneutral
sei (vgl. Beschwerde, S. 10).
Unzutreffend ist im Übrigen die Behauptung der Beschwerdeführerin, «das
Erreichen der für einen Squeeze-Out notwendigen Schwellen [...] [sei] gar
die erste Bedingung für das gesamte Umtauschangebot gewesen» (Be-
schwerde, S. 8), wurde doch das Umtauschangebot nach dem Ange-
botsprospekt lediglich vom Erreichen einer Schwelle von mindestens 90 %
der Aktien der Beschwerdeführerin, nicht aber vom Überschreiten der
98 %-Schwelle abhängig gemacht (vgl. Beschwerdebeilage 4, S. 18).
Ob Art. 6 Abs. 1 Bst. abis StG von vornherein und generell nur bei Beteili-
gungsrechten greifen kann, welche von der übernehmenden Gesellschaft
(vorliegend also der C._ AG) neu geschaffen werden, braucht nach
dem Gesagten vorliegend nicht weiter erörtert zu werden.
Es erweist sich somit, dass die ESTV zu Recht die Anwendbarkeit von
Art. 6 Abs. 1 Bst. abis StG verneint hat.
4.4 Die Vorinstanz nimmt an, dass vorliegend emissionsabgaberechtlich
statt von einer Ausgabe von Aktien an die E._ AG von einer solchen
an die Aktionäre der Beschwerdeführerin auszugehen ist. So erklärt sie im
angefochtenen Einspracheentscheid, die Emission der durch die bedingte
Kapitalerhöhung geschaffenen Aktien sei «mit der Übergabe an die Aktio-
näre vollendet» worden, weshalb sich die Steuerbemessungsgrundlage
nach den Verhältnissen in diesem Zeitpunkt richte (E. 2.2.3 des Ein-
spracheentscheids). In diesem Zusammenhang verweist die ESTV auf
eine Lehrmeinung, wonach bei einer sog. Festübernahme – also dann,
wenn die zu emittierenden Aktien zunächst von einem Dritten zu einem
bestimmten Preis übernommen und alsdann in eigenem Namen sowie auf
eigene Rechnung bei den Anlegern am Markt platziert werden (Urteil des
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BVGer B-5274/2015 vom 22. Mai 2018 E. 7.4; DIETER ZOBL/STEFAN KRA-
MER, Schweizerisches Kapitalmarktrecht, 2004, N. 1078) – die Ausgabe
bzw. Emission erst mit der Unterbringung der Aktientitel im Zielpublikum
auf dem Kapitalmarkt beendet ist (E. 1.3 des Einspracheentscheids, mit
Hinweis auf ROLF GEIER/MARKUS WEBER, in: Kommentar Steuerrecht II/3,
Art. 13 N. 22).
4.5 Die Auffassung der ESTV, dass bei der hier zu beurteilenden Konstel-
lation nicht nur die Liberierung der neu geschaffenen Aktien durch die
E._ AG, sondern auch die Übertragung dieser Beteiligungsrechte
an Aktionäre der Beschwerdeführerin zur Emissionsphase zu rechnen
ist, scheint in Einklang mit einer Lehrmeinung zu stehen, wonach bei einer
Festübernahme «die Emissionsabgabe [...] in jedem Fall auf dem Zufluss
für die Gesellschaft geschuldet und daher ausgehend vom Platzierungs-
oder Bezugspreis zu berechnen» ist (vgl. WOLFGANG MÜLLER, in: Vito
Roberto/Hans Rudolf Trüeb [Hrsg.], CHK – Handkommentar zum Schwei-
zer Privatrecht, Personengesellschaften und Aktiengesellschaft – Vergü-
tungsverordnung Art. 530-771 OR – VegüV, 3. Aufl. 2016, Art. 650 OR
N. 36). Ob diese Auffassung der ESTV zutrifft, braucht hier aber nicht ab-
schliessend entschieden zu werden. Denn wie im Folgenden ersichtlich
wird, wirkt sich die Übertragung der Aktien auf die Aktionäre der Beschwer-
deführerin so oder anders nicht zu Ungunsten dieser Steuerpflichtigen aus.
4.6 Zur Frage, ob und gegebenenfalls welche Gegenleistung der Be-
schwerdeführerin für die Ausgabe der Aktien zugeflossen ist, erklärt die
ESTV – unter der erwähnten Annahme, dass die Aktienübertragung auf die
Aktionäre zum Vorgang der Ausgabe bzw. Emission gehört – Folgen-
des (E. 2.2.3 des Einspracheentscheids):
«Die Einsprecherin hat die Aktien an ihre Aktionäre emittiert. Als Gegenleis-
tung hierfür haben die Aktionäre auf ihren Anspruch auf die Bardividenden-
ausschüttung aus Kapitaleinlagereserven, welcher ihnen gestützt auf den Ge-
neralversammlungsbeschluss vom 7. Mai 2015 zustand, verzichtet. Die Ein-
sprecherin musste daher ihre Schuld aufgrund des Dividendenbeschlusses
gegenüber den Aktionären, welche für die Stockdividende optiert haben, nicht
tilgen, sie durfte statt dessen den Anspruch durch Hingabe der streitbetroffe-
nen Aktien erfüllen. Aus Sicht der Einsprecherin ist ihr – als Gegenleistung für
die Hingabe dieser Aktien – somit zwar kein Betrag im wörtlichen Sinne zuge-
flossen, jedoch ist ihr dadurch insofern ein geldwerter Vorteil zugefallen, als
ihr eine Leistungsschuld erlassen wurde. Damit entspricht der Betrag, welcher
der Einsprecherin im Sinne von Artikel 8 Absatz 1 Buchstabe a StG für die
Emission der Aktien zugeflossen ist, der Höhe desjenigen Teils der am 7. Mai
2015 beschlossenen Dividende, welcher auf die gewählten Stockdividenden
entfiel, nämlich CHF 282'490'081.00.»
A-6828/2017
Seite 17
Diesen Ausführungen der Vorinstanz kann aus den nachstehend genann-
ten Gründen nicht gefolgt werden.
Mit dem Generalversammlungsbeschluss vom 7. Mai 2015 hat die Be-
schwerdeführerin eine Wahlobligation im Sinne von Art. 72 OR mit ihr als
Schuldnerin und ihren Aktionären als Gläubigern begründet: Eine Wahlob-
ligation gemäss dieser Vorschrift bildet einen Anspruch des Gläubigers,
welcher auf zwei oder mehrere Leistungen nebeneinander lautet, wobei
nur die eine von ihnen zu erfüllen ist (BERNHARD BERGER, Allgemeines
Schuldrecht, 2008, N. 1207). Der erwähnte Generalversammlungsbe-
schluss räumt den einzelnen Aktionären einen solchen Anspruch ein, in-
dem der Aktionär, je nachdem wofür er sich entscheidet, entweder die Bar-
oder die Titeldividende fordern kann.
Bei einer Wahlobligation übt die wahlberechtigte Partei durch die Auswahl
einer der Leistungen ein Gestaltungsrecht aus (BERGER, a.a.O., N. 1210).
Durch die vom Berechtigten getroffene Wahl wird die Wahlobligation «auf
die gewählte Alternative konzentriert, d.h. der gewählte Schuldgegenstand
als Inhalt des Schuldverhältnisses bestimmt, und es erlischt damit das
Schuldverhältnis in Hinsicht auf die nicht gewählte Alternative» (BGE 50 II
40 E. 1). Nach getroffener Wahl besteht damit nur noch eine «einfache
Obligation, gerichtet auf den durch die Wahlerklärung bestimmten Leis-
tungsgegenstand» (BGE 50 II 40 E. 1). Die Folge dieser Verwandlung
der «obligatio alternativa» in eine «obligatio simplex» besteht darin,
dass die gewählte Leistung als die von Anfang an allein geschuldete
gilt (vgl. – freilich zum deutschen Recht – § 263 Abs. 2 des [deutschen]
Bürgerlichen Gesetzbuches), also «jede Erinnerung daran, dass das
Schuldverhältnis einstens ein Wahlschuldverhältnis gewesen ist, er-
lischt» (so schon – allerdings ebenfalls zum deutschen Recht – HEINRICH
TITZE, Bürgerliches Recht. Recht der Schuldverhältnisse, 2. Aufl. Ber-
lin/Heidelberg 1926, S. 23).
Aus dem hiervor Gesagten erhellt, dass diejenigen Aktionäre, welche vor-
liegend die Titeldividende gewählt haben, so zu behandeln sind, als hätten
sie gegenüber der Beschwerdeführerin von Anfang an nur Anspruch auf
die Titeldividende, nicht aber Anspruch auf Ausrichtung der Bardividende
gehabt. Bei dieser Sachlage besteht jedoch kein Raum, mit der Vorinstanz
anzunehmen, dass diese Aktionäre auf ihren Anspruch auf die Bardividen-
denausschüttung aus Kapitaleinlagereserven verzichtet haben. Vielmehr
ist davon auszugehen, dass der Übertragung der neuen Aktien auf diesen
A-6828/2017
Seite 18
Aktionärskreis keine Leistung zugunsten der Beschwerdeführerin gegen-
überstand und dieser Gesellschaft damit im Ergebnis im Rahmen der Aus-
gabe der Aktien nur der von ihr als Darlehen der E._ AG zur Verfü-
gung gestellte Betrag als Kaufpreis zufloss. Daran ändert auch die
«Default-Regelung» der Bardividende nichts.
4.7 Es fragt sich, ob es mit dem hier gezogenen Schluss auch unter Be-
rücksichtigung des Steuerumgehungsvorbehaltes (vgl. E. 2.5) sein Bewen-
den hat.
4.7.1
4.7.1.1 Eine allfällige Anfechtbarkeit oder Nichtigkeit der in Frage stehen-
den, unter Einbezug der E._ AG abgewickelten Rechtsgeschäfte im
Rahmen der bedingten Kapitalerhöhung ist steuerrechtlich an sich unbe-
achtlich, zumal die Beteiligten die Folgen dieser Rechtsgeschäfte beste-
hen liessen (vgl. KÖNIG, a.a.O., Art. 7 N. 17, mit Hinweisen; zur wertfreien
Betrachtungsweise im Steuerrecht, wonach eine Besteuerung eines steu-
erbaren Tatbestandes auch bei dessen Rechts- oder Sittenwidrigkeit er-
folgt, siehe auch MICHAEL BEUSCH, in: Martin Zweifel et al. [Hrsg.], Kom-
mentar zum Schweizerischen Steuerrecht, Bundesgesetz über die Ver-
rechnungssteuer [VStG], 2. Aufl. 2012, Art. 12 N. 11). Falls das von der
Beschwerdeführerin gewählte Vorgehen für die Ausgabe der Aktien an ihre
Aktionäre handelsrechtlich unzulässig wäre, könnte dies jedoch für eine
ungewöhnliche, sachwidrige oder absonderliche bzw. jedenfalls den wirt-
schaftlichen Gegebenheiten völlig unangemessen erscheinende Rechts-
gestaltung im Sinne der Praxis zur Steuerumgehung sprechen.
4.7.1.2 Gemäss Art. 653 Abs. 1 OR kann die Generalversammlung eine
bedingte Kapitalerhöhung beschliessen, «indem sie in den Statuten den
Gläubigern von neuen Anleihens- oder ähnlichen Obligationen gegenüber
der Gesellschaft oder ihren Konzerngesellschaften sowie den Arbeitneh-
mern Rechte auf den Bezug neuer Aktien (Wandel- oder Optionsrechte)
einräumt». Nach der herrschenden handelsrechtlichen Doktrin wird ange-
nommen, dass diese Vorschrift entgegen ihrem Wortlaut auch erlaubt, be-
dingtes Kapital zur Zuteilung von Optionen auf den Bezug neuer Aktien an
Aktionäre zu verwenden. Es wird dazu ausgeführt, in der Praxis erfolge die
Zuteilung solcher Bezugsrechte namentlich in Form einer sog. Wahldivi-
dende, welche den Aktionären das Recht einräume, statt einer Bardivi-
dende zusätzlich Aktien zu erwerben (PETER BÖCKLI, Schweizer Aktien-
A-6828/2017
Seite 19
recht, 4. Aufl. 2009, § 2 N. 199 ff.; PETER FORSTMOSER et al., Schweizeri-
sches Aktienrecht, 1996, § 52 N. 330 f.; CHRISTOPH HEIZ,
in: Roberto/Trüeb [Hrsg.], a.a.O., Art. 653 OR N. 9, mit Hinweis).
Mit der genannten Praxis nicht vergleichbar ist die vorliegende Konstella-
tion freilich insofern, als die Bezugsrechte nicht direkt den Aktionären der
Beschwerdeführerin, sondern der E._ AG eingeräumt wurden.
Schon dieser Punkt lässt gewisse Zweifel daran aufkommen, ob vorliegend
(im Sinne einer gewöhnlichen Rechtsgestaltung) in Übereinstimmung mit
dem Aktienrecht und der handelsrechtlichen Praxis verfahren
wurde (vgl. dazu auch HEIZ, a.a.O., Art. 653 OR N. 9, wonach bei einer
bedingten Kapitalerhöhung nur Obligationäre, Arbeitnehmer sowie bishe-
rige Aktionäre bezugsberechtigt sein können). Nichts daran zu ändern ver-
mag der von der Beschwerdeführerin angerufene Umstand, dass mit dem
von ihr gewählten Vorgehen «im Ergebnis» jedem Aktionär ein Bezugs-
recht zugestanden wurde (vgl. Beschwerde, S. 12).
4.7.1.3 Würde man vorliegend davon ausgehen, dass das neu geschaffene
Aktienkapital – wie die Beschwerdeführerin geltend macht (Beschwerde,
S. 12) – «durch Reduktion der Kapitaleinlagereserven geschaffen wurde»,
und würde man zugleich annehmen, dass dies für die Frage, wie liberiert
wurde, massgebend ist, stünde das Vorgehen der Beschwerdeführerin auf
jeden Fall im Widerspruch zur herrschenden aktienrechtlichen Doktrin.
Denn danach ist eine Liberierung aus frei verwendbarem Eigenkapital der
Aktiengesellschaft bei der bedingten Kapitalerhöhung (jedenfalls soweit
hier interessierend) ausgeschlossen (siehe dazu BÖCKLI, a.a.O., § 2
N. 205; HEIZ, a.a.O, Art. 653 OR N. 10, mit weiteren Hinweisen).
4.7.2 Selbst wenn mit Blick auf das Dargelegte angenommen würde, dass
das Vorgehen der Beschwerdeführerin aus handelsrechtlicher Sicht zumin-
dest fragwürdig, wenn nicht gar unzulässig war, und man gestützt darauf
(oder aus anderen Gründen) auf eine ungewöhnliche Rechtsgestaltung
schliessen würde, fehlte es vorliegend jedenfalls an der Steuerumge-
hungsvoraussetzung, dass diese Rechtsgestaltung einzig in der Absicht
gewählt wurde, Steuern zu sparen. Wie bei einer gewöhnlichen bedingten
Kapitalerhöhung mit Einräumung der Bezugsrechte an die bisherigen Akti-
onäre erlaubte es nämlich die streitbetroffene bedingte Kapitalerhöhung,
neue Aktien «tropfenweise», «nach Massgabe der ausgeübten Bezugs-
rechte» zu schaffen (vgl. HEIZ, a.a.O., Art. 653 OR N. 9). Damit wurde die
Beschwerdeführerin der Bürde enthoben, gleich von Beginn an, als noch
A-6828/2017
Seite 20
ungewiss war, für welche Form der Dividende sich ihre Aktionäre im Ein-
zelnen entscheiden werden, zur Sicherstellung der Ausschüttung der Titel-
dividende so viele Aktien endgültig zu schaffen, wie bei ausschliesslicher
Wahl der Titeldividende nötig gewesen wären (vgl. BÖCKLI, a.a.O., § 2
N. 200). Bei dieser Sachlage muss davon ausgegangen werden, dass an-
dere als blosse Steuerersparnisgründe für das gewählte Vorgehen eine re-
levante Rolle spielten. Infolgedessen ist vorliegend eine Steuerumgehung
(ohne Rücksicht darauf, ob die gewählte Rechtsgestaltung bei Duldung
durch die ESTV zu einer erheblichen Steuerersparnis führen würde), zu
verneinen.
5.
Nach dem Gesagten bleibt es dabei, dass der Beschwerdeführerin im Rah-
men der Ausgabe der neu geschaffenen Aktien nur der von ihr als Darlehen
der E._ AG zur Verfügung gestellte Betrag zugeflossen ist. Anders
als die Beschwerdeführerin behauptet, kann dabei nicht davon ausgegan-
gen werden, dass diese Aktien im Sinne von Art. 6 Abs. 1 Bst. d StG «unter
Verwendung früherer Aufgelder und Zuschüsse der Gesellschafter» be-
gründet wurden. Denn die Liberierung der Aktien erfolgte nicht durch die
Beschwerdeführerin selbst, sondern durch die E._ AG unter Ver-
wendung eigener Mittel der letzteren Gesellschaft. Nichts daran ändert der
Umstand, dass diese Mittel allein aufgrund eines zuvor von der Beschwer-
deführerin gewährten Darlehens bei der E._ AG vorhanden waren.
Aufgrund des formalen Charakters der Emissionsabgabe (vgl. E. 2.5.3)
rechtfertigt es sich nicht, in wirtschaftlicher Betrachtungsweise darauf ab-
zustellen, dass die Mittel für die Aktienliberierung vorliegend letztlich den
Kapitaleinlagereserven der Beschwerdeführerin belastet wurden. Mit an-
deren Worten wäre eine Anwendung von Art. 6 Abs. 1 Bst. d StG im vorlie-
genden Fall von vornherein nur in Betracht gekommen, wenn die Be-
schwerdeführerin selbst direkt eine Liberierung aus frei verwendbarem Ei-
genkapital vorgenommen hätte.
6.
6.1 Angesichts des Umstandes, dass die E._ AG die neu geschaf-
fenen Aktien liberiert hat (vgl. E. 5), lässt sich vorliegend – jedenfalls für die
Zwecke der Emissionsabgabe – weder von einer Ausgabe von Gratisaktien
noch von einer Gratisnennwerterhöhung sprechen. Vielmehr ist der Be-
schwerdeführerin emissionsabgaberechtlich gesehen – wie ausge-
führt – nur, aber immerhin der Nennwert der neuen Aktien als Gegenleis-
tung zugeflossen. Unter diesen Umständen greift der Freibetrag von Art. 6
Abs. 1 Bst. h StG, soweit der von der E._ AG geleistete Betrag von
A-6828/2017
Seite 21
Fr. 1'384'755.- den Betrag von Fr. 1'000'000.- übersteigt (vgl. E. 2.2.3). Da
zudem der Nominalwert nicht unterschritten werden darf und folglich kein
Abzug von Emissionsspesen zulässig ist (vgl. E. 2.4), beträgt die Steuer-
bemessungsgrundlage Fr. 384'755.-. Dementsprechend ist ein Steuerbe-
trag von 1 % von Fr. 384'755.-, also ein Betrag von Fr. 3'847.55 geschul-
det (vgl. E. 2.4). Lediglich diesen Betrag hat die Beschwerdeführerin zu
Recht entrichtet.
6.2 Die Beschwerde ist somit teilweise gutzuheissen und das Dispositiv
des angefochtenen Einspracheentscheids dahingehend abzuändern, dass
die Beschwerdeführerin der ESTV zu Recht einen Emissionsabgabebetrag
von Fr. 3'847.55 entrichtet hat. Ferner ist die Vorinstanz zu verpflichten, der
Beschwerdeführerin nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils
die Differenz zwischen dem tatsächlich entrichteten Betrag von
Fr. 2'796'028.- und dem geschuldeten Abgabebetrag von Fr. 3'847.55, also
einen Betrag von Fr. 2'792'180.45 zurückzuerstatten sowie einen allfälligen
Vergütungszins auszurichten.
Im Übrigen ist die Beschwerde abzuweisen.
7.
7.1 Die Verfahrenskosten von hier Fr. 20'000.- werden in der Regel der un-
terliegenden Partei auferlegt; unterliegt diese nur teilweise, so werden die
Verfahrenskosten ermässigt (vgl. Art. 63 Abs. 1 VwVG). Der Vorinstanz
können als Bundesbehörde keine Verfahrenskosten auferlegt werden
(Art. 63 Abs. 2 VwVG).
Die Beschwerdeführerin erscheint vorliegend im Umfang des ihr zurückzu-
erstattenden Betrages von Fr. 2'792'180.45, also gemessen am gesamten
streitbetroffenen Abgabebetrag von Fr. 2'796'028.- im Umfang von mehr
als 99 % als obsiegend. Da die Beschwerdeführerin dementsprechend nur
in einem sehr geringfügigen Umfang unterliegt, rechtfertigt es sich, ihr
keine Kosten aufzuerlegen (vgl. auch Urteil des BVGer A-5777/2016 vom
15. Dezember 2016 E. 5.1).
7.2 Angesichts des nur äusserst geringfügigen Unterliegens der Beschwer-
deführerin drängt es sich auf, ihr eine volle Parteientschädigung zuzuspre-
chen. Diese Entschädigung ist mangels Kostennote aufgrund der Ak-
ten festzusetzen (vgl. zum Ganzen Art. 64 Abs. 1 VwVG, Art. 8 ff. sowie
Art. 13 f. des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Ent-
schädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]).
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Unter Berücksichtigung der Komplexität des Falles, der eingereichten
Rechtsschriften, des notwendigen Aufwandes sowie eines durchschnittli-
chen Stundenansatzes erachtet das Bundesverwaltungsgericht eine Ent-
schädigung von Fr. 15'000.- als angemessen.
Der Vorinstanz steht von vornherein keine Parteientschädigung
zu (vgl. Art. 7 Abs. 3 VGKE).
(Das Dispositiv befindet sich auf der nächsten Seite.)
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