Decision ID: 678c079c-ac9e-58ab-ba27-5bf7311ab03b
Year: 2012
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 
Law Sub-area: 
Label: approval

Facts:
Sachverhalt:
A.
Die aus Russland stammende Beschwerdeführerin (geb. 31. Juli 1977) ist
mit einem spanischen Staatsangehörigen verheiratet und verfügt über ei-
nen spanischen Aufenthaltstitel.
B.
Am 29. November 2010 führte die Kantonspolizei Basel-Stadt unter Mit-
hilfe diverser Amtsstellen in der Kontaktbar Z._ in Basel eine ge-
zielte Kontrolle durch. In der Folge wurde die Beschwerdeführerin dort
angetroffen.
C.
Wegen des Verdachts der illegalen Ausübung der Prostitution wurde die
Beschwerdeführerin am 3. Dezember 2010 durch eine Mitarbeiterin des
Migrationsamts des Kantons Basel-Stadt befragt. Anlässlich dieser Befra-
gung wurde ihr mitgeteilt, dass man sie gestützt auf Art. 64 des Bundes-
gesetzes vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Auslän-
der (AuG, SR 142.20; zur damaligen Fassung vgl. AS 2007 5457) formlos
aus der Schweiz wegweise. Gleichentags erliess die Vorinstanz gegen
die Beschwerdeführerin ein dreijähriges Einreiseverbot, gültig ab 8. De-
zember 2010 bis 7. Dezember 2013. Die Massnahme wurde damit be-
gründet, dass sie durch ihren illegalen Aufenthalt und durch ihre Erwerbs-
tätigkeit ohne Bewilligung gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung
verstossen habe. Einer allfälligen Beschwerde wurde vorsorglich die auf-
schiebende Wirkung entzogen.
D.
Mit Rechtsmitteleingabe an das Bundesverwaltungsgericht vom 17. De-
zember 2010 beantragt die Beschwerdeführerin die Aufhebung der ange-
fochtenen Verfügung. In prozessualer Hinsicht ersuchte sie um Wieder-
herstellung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde und um Durch-
führung einer Parteibefragung sowie eines Augenscheins im Hotel
Z._. Des Weiteren wurde sinngemäss ein Gesuch um Gewährung
der unentgeltlichen Rechtspflege gestellt. Zur Begründung machte sie
geltend, es sei zwar zutreffend, dass sie im genannten Hotel ein Zimmer
gemietet habe. Allerdings habe dies weder mit einer illegalen Erwerbstä-
tigkeit noch mit Prostitution etwas zu tun. Anlässlich der Polizeikontrolle
habe man sie gerade nicht in Ausübung einer beruflichen Tätigkeit ange-
troffen. Sie habe weder eine Person auf ihr Zimmer eingeladen noch mit
einer Drittperson Getränke eingenommen. Die Unterstellung, sie gehe der
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Prostitution nach, brauche sie sich nicht gefallen zu lassen. Auch sei nicht
ersichtlich, wieso in ihrem Fall ein Einreiseverbot von solch langer Dauer
angeordnet worden sei.
E.
Mit Zwischenverfügung vom 19. Januar 2011 lehnte das Bundesverwal-
tungsgericht das Gesuch um Wiederherstellung der aufschiebenden Wir-
kung sowie den Antrag auf Parteibefragung und Augenschein im Hotel
Z._ ab.
F.
Mit verfahrensleitender Anordnung vom 28. Februar 2011 wurde dem Ge-
such der Beschwerdeführerin um Gewährung der unentgeltlichen Rechts-
pflege mangels nachgewiesener Bedürftigkeit nicht stattgegeben.
G.
In ihrer Vernehmlassung vom 6. Juni 2011 schliesst die Vorinstanz auf
Abweisung der Beschwerde. Sie verwies dabei auf die von der Be-
schwerdeführerin getätigten Aussagen anlässlich ihrer Einvernahme vom
3. Dezember 2010 beim Migrationsamt des Kantons Basel-Stadt. Weiter
führte sie aus, es sei allgemein bekannt, dass es sich beim Hotel
Z._ um eine Kontaktbar mit Zimmern handle, welche zum Rot-
lichtmilieu gehöre.
H.
Mit Replik vom 15. Juli 2011 hielt die Beschwerdeführerin an ihren
Rechtsbegehren und deren Begründung fest.
I.
Mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Basel-Stadt vom 27. Juli 2011
wurde die Beschwerdeführerin wegen mehrfachen rechtswidrigen Auf-
enthalts und mehrfacher Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung zu einer
Geldstrafe von 80 Tagessätzen zu je Fr. 30.- und einer Busse von
Fr. 480.- verurteilt. Der Vollzug der Geldstrafe wurde unter Ansetzung ei-
ner Probezeit von 2 Jahren aufgeschoben.
J.
Am 1. September 2011 wurde die Beschwerdeführerin – trotz auferlegtem
Einreiseverbot – anlässlich einer Kontrolle durch die Kantonspolizei Ba-
sel-Stadt in der L._ Bar in Basel angetroffen, woraufhin die Ange-
legenheit der Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt überwiesen
wurde.
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K.
Nachdem die Beschwerdeführerin mit Zwischenverfügung vom 28. März
2012 aufgefordert worden war, diesbezüglich Stellung zu nehmen und all-
fällige Erkenntnisse der Staatsanwaltschaft Basel-Stadt nachzureichen,
erklärte sie mit Schreiben vom 30. März 2012, es sei zutreffend, dass sie
einen Strafbefehl erhalten habe. Weiter führte sie aus, sie sei mit einem
EU-Bürger verheiratet und verfüge über eine Niederlassungsbewilligung
in Spanien.
Das Schreiben war mit einem Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Basel-
Stadt vom 6. Februar 2012 ergänzt. Darin ist ersichtlich, dass die Be-
schwerdeführerin wegen rechtswidriger Einreise zu einer Geldstrafe von
45 Tagessätzen zu je Fr. 30.- und einer Busse von Fr. 270.- verurteilt
wurde. Der Vollzug der Geldstrafe wurde unter Ansetzung einer Probezeit
von 3 Jahren aufgeschoben.
L.
Mit Zwischenverfügung vom 13. Juli 2012 wurde der Vorinstanz – unter
Hinweis auf das Abkommen vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizeri-
schen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft
und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit (nachfol-
gend: FZA, SR 0.142.112.681) – Gelegenheit geboten, eine ergänzende
Vernehmlassung einzureichen. In der Folge erklärte das BFM mit Stel-
lungnahme vom 17. August 2012, die Beschwerdeführerin habe zwar
aufgrund ihrer Heirat mit einem EU-Bürger eine spanische Niederlas-
sungsbewilligung. Ihr Ehemann lebe aber nicht in der Schweiz, sondern
in Spanien. In casu sei die Beschwerdeführerin ohne Bewilligung oder
ohne Anspruch auf eine Bewilligung erwerbstätig gewesen. Damit habe
sie klar gegen Art. 115 Abs. 1 Bst. c AuG verstossen. Das Einreiseverbot
stehe auch nicht im Widerspruch zur möglichen Ausübung der Freizügig-
keitsrechte durch die Beschwerdeführerin, da die Akten keinen Hinweis
enthalten würden, dass ihr Ehemann beabsichtige, in nächster Zeit in der
Schweiz Wohnsitz zu nehmen.
M.
Mit Schreiben vom 29. August 2012 machte die Beschwerdeführerin
diesbezüglich geltend, sie sei mit einem Spanier verheiratet und besitze
somit aufgrund des FZA das Recht, sich in Europa frei aufzuhalten. Die
von der Vorinstanz vorgenommene Unterscheidung zwischen in der
Schweiz niedergelassenen EU-Bürgern und anderen EU-Bürgern sei will-
kürlich. Sie sei zudem nie ohne Bewilligung in der Schweiz arbeitstätig
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gewesen. Auch die Behauptung, ihr Ehemann wolle in nächster Zeit nicht
in der Schweiz Wohnsitz nehmen, sei willkürlich. Es gehe darum, ob der
Ehegatte in nächster Zeit in die Schweiz ziehen könne und nicht ob er
dies wolle. Somit finde im angefochtenen Entscheid eine Diskriminierung
statt, welche das FZA verletze. Überdies könne niemand davon ausge-
hen, dass sie ansatzweise ein Problem für die hiesige Ordnung und Si-
cherheit darstelle.
N.
Auf den weiteren Akteninhalt wird, soweit rechtserheblich, in den Erwä-
gungen eingegangen.

Considerations:
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni
2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be-
schwerden gegen Verfügungen im Sinne von Art. 5 des Bundesge-
setzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren
(VwVG, SR 172.021), sofern keine Ausnahme nach Art. 32 VGG vor-
liegt. Als Vorinstanzen gelten die in Art. 33 VGG genannten Behörden.
Dazu gehört auch das BFM, das mit der Anordnung eines Einreisever-
botes eine Verfügung im erwähnten Sinne und daher ein zulässiges
Anfechtungsobjekt erlassen hat. Eine Ausnahme nach Art. 32 VGG
liegt nicht vor.
1.2 Das Rechtsmittelverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht
richtet sich nach dem VwVG, soweit das Verwaltungsgerichtsgesetz
nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG).
1.3 Die Beschwerdeführerin ist als Verfügungsbetroffene zur Erhebung
des Rechtsmittels legitimiert (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Auf die frist- und
formgerecht eingereichte Beschwerde ist somit einzutreten (Art. 49 ff.
VwVG).
2.
Mit Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht kann die Verletzung
von Bundesrecht (und Staatsvertragsrecht) einschliesslich Überschrei-
tung oder Missbrauch des Ermessens, die unrichtige oder unvollständige
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Feststellung des rechtserheblichen Sachverhaltes sowie – falls nicht eine
kantonale Behörde als Beschwerdeinstanz verfügt hat – die Unangemes-
senheit gerügt werden (Art. 49 VwVG). Das Bundesverwaltungsgericht
wendet das Bundesrecht von Amtes wegen an. Es ist gemäss Art. 62
Abs. 4 VwVG an die Begründung der Begehren nicht gebunden und kann
die Beschwerde auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen
gutheissen oder abweisen. Massgebend ist grundsätzlich die Sachlage
zum Zeitpunkt seines Entscheides (vgl. BVGE 2011/1 E. 2 mit Hinweis).
3.
Die Beschwerdeführerin ist russische Staatsangehörige und mit einem
spanischen Staatsangehörigen verheiratet. Sie ist folglich die Ehefrau
bzw. eine Familienangehörige eines Staatsangehörigen eines Mitglied-
staates der Europäischen Gemeinschaft (EG) (vgl. Art. 3 Abs. 1 f. Anhang
I FZA). Nach Art. 2 Abs. 2 AuG gelangt dieses Gesetz für Staats-
angehörige der Mitgliedstaaten der EG und ihre Familienangehörigen nur
soweit zur Anwendung, als das Freizügigkeitsabkommen keine abwei-
chende Regelung kennt oder die ordentliche Ausländergesetzgebung ih-
nen eine vorteilhaftere Rechtsstellung vermittelt (vgl. Urteile des Bundes-
verwaltungsgerichts C-6314/2009 vom 11. Oktober 2011 E. 5 mit Hinwei-
sen und C-2482/2009 vom 28. Januar 2011 E. 5.1 mit Hinweis).
4.
4.1 Landesrechtliche Grundlage der angefochtenen Verfügung bildet
Art. 67 AuG. Auf den 1. Januar 2011 trat als Folge der Weiterentwicklung
des Schengen-Besitzstandes eine neue Fassung in Kraft (zum Ganzen
vgl. BBl 2009 8881 und AS 2010 5925 sowie Urteil des Bundesverwal-
tungsgerichts C-2196/2008 vom 17. März 2011 E. 2.2). Nach Art. 67
Abs. 2 AuG kann ein Einreiseverbot gegen ausländische Personen erlas-
sen werden, die gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung in der
Schweiz oder im Ausland verstossen haben oder diese gefährden
(Bst. a), Sozialhilfekosten verursacht haben (Bst. b) oder in Vorberei-
tungs-, Ausschaffungs- oder Durchsetzungshaft genommen worden sind
(Bst. c). Hinsichtlich der Dauer der Fernhaltemassnahme hält Art. 67
Abs. 3 AuG fest, dass das Einreiseverbot für eine Dauer von höchstens
fünf Jahren verhängt wird, jedoch auch für eine längere Dauer verfügt
werden kann, wenn die betroffene Person eine schwerwiegende Gefahr
für die öffentliche Sicherheit und Ordnung darstellt. Schliesslich kann die
verfügende Behörde nach Art. 67 Abs. 5 AuG aus humanitären oder an-
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deren wichtigen Gründen von der Verhängung eines Einreiseverbots ab-
sehen oder ein Einreiseverbot vollständig oder vorübergehend aufheben.
Die bisher bestehende Praxis der Vorinstanz bei der Ansetzung von
Fernhaltemassnahmen ist mit den obgenannten Grundsätzen vereinbar
(vgl. BBl 2009 8896 ad Art. 67 Abs. 3 in fine sowie erwähntes Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts C-2482/2009 E. 6.2 in fine).
4.2 Wie bereits die altrechtliche Einreisesperre stellt das Einreiseverbot
keine Sanktion dar, sondern eine Massnahme, um künftigen Störungen
der öffentlichen Sicherheit und Ordnung vorzubeugen (siehe Botschaft
zum Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer vom 8. März
2002 [nachfolgend: Botschaft], BBl 2002 3813). Die öffentliche Sicherheit
und Ordnung im Sinne von Art. 67 Abs. 2 Bst. a AuG bildet den Oberbe-
griff für die Gesamtheit der polizeilichen Schutzgüter; sie umfasst unter
anderem die Unverletzlichkeit der objektiven Rechtsordnung und der
Rechtsgüter Einzelner (Botschaft, a.a.O., 3809; vgl. auch RAINER J.
SCHWEIZER/PATRICK SUTTER/NINA WIDMER, in: Rainer J. Schweizer
[Hrsg.], Sicherheits- und Ordnungsrecht des Bundes, SBVR Bd. III/1, Ba-
sel 2008, Teil B, Rz. 12 und 13 mit Hinweisen). Die Verhängung eines
Einreiseverbots knüpft somit an das Bestehen eines Risikos einer künfti-
gen Gefährdung an, weshalb gestützt auf die gesamten Umstände des
Einzelfalls eine entsprechende Prognose zu fällen ist. Ein vergangenes
deliktisches Verhalten ist sodann geeignet, einen Hinweis auf eine Ge-
fährdung in der Zukunft zu liefern. Aus diesem Grund verknüpft Art. 67
Abs. 2 Bst. a AuG die Verhängung einer solchen Massnahme unter ande-
rem mit einem (bereits erfolgten) Verstoss gegen die fraglichen Polizeigü-
ter (vgl. zum Ganzen das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
C-820/2009 vom 9. März 2011 E. 5.2 mit Hinweisen). Art. 80 Abs. 1 der
Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und Er-
werbstätigkeit [VZAE, SR 142.201] definiert dabei die Missachtung von
gesetzlichen Vorschriften und behördlichen Verfügungen (Bst. a) als ei-
nen solchen Verstoss gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung im
Sinne von Art. 67 Abs. 2 Bst. a AuG. Dies gilt auch für die mutwillige
Nichterfüllung öffentlich- oder privatrechtlicher Verpflichtungen (Bst. b).
4.3 Das FZA vermittelt Staatsangehörigen der Vertragsparteien und ihren
Familienangehörigen eine Reihe von Freizügigkeitsrechten. Vorliegend
vertritt die Vorinstanz die Auffassung, das Einreiseverbot stehe nicht im
Widerspruch zur möglichen Ausübung der Freizügigkeitsrechte der Be-
schwerdeführerin, da die Akten keinen Hinweis darauf enthielten, dass ihr
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spanischer Ehemann in nächster Zeit in der Schweiz Wohnsitz nehmen
werde (vgl. ergänzende Vernehmlassung vom 17. August 2012). Das
BFM verkennt jedoch, dass sich in casu die Anwendbarkeit des FZA und
die Beschränkung der Freizügigkeitsrechte nicht nur unter dem Blickwin-
kel des Rechts auf Aufenthalt und Erwerbstätigkeit (Art. 4 FZA i.V.m.
Art. 3 Abs. 1 Anhang I FZA), sondern vor allem unter demjenigen des
Rechts auf freie Ein- und Ausreise stellt (Art. 3 FZA i.V.m. Art. 1 Abs. 1
Anhang I FZA). Dieses Recht gewährleistet den Staatsangehörigen einer
Vertragspartei ein jederzeitiges Recht auf freie Einreise in das Hoheitsge-
biet anderer Vertragsparteien. In der Folge muss auch Familienangehöri-
gen, die den Staatsangehörigen einer Vertragspartei auf seiner Reise be-
gleiten, die freie Einreise gestattet werden (vgl. dazu Urteile des Bundes-
verwaltungsgerichts C-6314/2009 vom 11. Oktober 2011 E. 6.4 und
C-2482/2009 vom 28. Januar 2011 E. 5.3). Die Beschwerdeführerin hat
damit grundsätzlich ein (abgeleitetes) Recht auf jederzeitige freie Einreise
in das Hoheitsgebiet eines Vertragsstaates zwecks Begleitung ihres spa-
nischen Ehemannes, weshalb das Einreiseverbot – entgegen der Mei-
nung der Vorinstanz – sehr wohl im Widerspruch zu ihrer möglichen Aus-
übung eines Freizügigkeitsrechtes steht. Eine Einschränkung dieses
Rechts rechtfertigt sich dabei lediglich durch Massnahmen, die aus Grün-
den der öffentlichen Ordnung, Sicherheit und Gesundheit erlassen wer-
den (vgl. Art. 5 Abs. 1 Anhang I FZA sowie Urteil des Bundesgerichts
2C_1045/2011 vom 18. April 2012 E. 2.1 mit Hinweisen).
5.
Wie bereits ausgeführt, macht das FZA die Zulässigkeit nationaler Mass-
nahmen, die – wie das Einreiseverbot nach Art. 67 AuG – die Ausübung
eines Freizügigkeitsrechts behindern, von einer Rechtfertigung durch
Gründe der öffentlichen Ordnung, Sicherheit und Gesundheit abhängig
(Ordre-Public-Vorbehalt, vgl. Art. 5 Abs. 1 Anhang I FZA). Im Interesse ei-
ner einheitlichen Anwendung und Auslegung des Ordre-Public-Vorbehal-
tes auf der Grundlage des Gemeinschaftsrechts verweist das FZA auf die
Richtlinien 64/221/EWG, 72/194/EWG und 75/35/EWG in ihrer Fassung
zum Zeitpunkt der Unterzeichnung (Art. 5 Abs. 2 Anhang I FZA), und auf
die einschlägige Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen
Gemeinschaften (nachfolgend Gerichtshof oder EuGH) vor dem Zeitpunkt
der Unterzeichnung (Art. 16 Abs. 2 FZA). In diesem Sinne schränkt das
FZA die ausländerrechtlichen Befugnisse nationaler Behörden bei der
Handhabung landesrechtlicher Massnahmen wie des Einreiseverbots ein.
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6.
In einem ersten Schritt ist somit zu prüfen, ob die Anordnung des Einrei-
severbots im Lichte des nationalen Rechts rechtmässig ist.
6.1 Mit rechtskräftigem Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Basel-Stadt
vom 27. Juli 2011 wurde die Beschwerdeführerin wegen mehrfachen
rechtswidrigen Aufenthalts und mehrfacher Erwerbstätigkeit ohne Bewilli-
gung zu einer Geldstrafe von 80 Tagessätzen zu Fr. 30.- und einer Busse
von Fr. 480.- verurteilt. Der Vollzug der Geldstrafe wurde unter Ansetzung
einer Probezeit von 2 Jahren aufgeschoben. Vor diesem Hintergrund
kann nicht davon ausgegangen werden, es liege kein Verstoss gegen das
AuG vor, wie es die Beschwerdeführerin anlässlich des vorliegenden Ver-
fahrens mehrfach geltend macht.
6.2 Kommt hinzu, dass sich die Beschwerdeführerin nicht an die Fernhal-
temassnahme gehalten hat und trotz Einreiseverbot wieder in die
Schweiz einreiste, weswegen sie mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft
Basel-Stadt vom 6. Februar 2012 wegen rechtswidriger Einreise zu einer
Geldstrafe von 45 Tagessätzen zu Fr. 30.- und einer Busse von Fr. 270.-
verurteilt wurde. Der Vollzug der Geldstrafe wurde unter Ansetzung einer
Probezeit von 3 Jahren aufgeschoben. Die Voraussetzungen von Art. 67
Abs. 2 Bst. a AuG sind somit zweifelsohne erfüllt. Die Anordnung eines
Einreiseverbots ist daher im Lichte des nationalen Rechts grundsätzlich
nicht zu beanstanden, insbesondere wurden ausser dem pauschalen
Vorbringen – sie habe Bekannte in der Schweiz – keine spezifischen pri-
vaten Interessen dagegen vorgebracht.
7.
In einem nächsten Schritt ist zu prüfen, ob das Einreiseverbot vor dem
Freizügigkeitsabkommen standhält resp. ob die Tatbestandsvoraus-
setzungen eines Einreiseverbots auch nach Massgabe des Freizügig-
keitsabkommens erfüllt sind.
7.1 Der EuGH hat in seiner Rechtsprechung regelmässig betont, dass
Ausnahmen vom freien Personenverkehr restriktiv auszulegen sind. Die
Berufung einer nationalen Behörde auf den Begriff der öffentlichen Ord-
nung setzt, wenn er Beschränkungen der Freizügigkeitsrechte rechtferti-
gen soll, jedenfalls voraus, dass ausser der Störung der öffentlichen Ord-
nung, wie sie jede Gesetzesverletzung darstellt, eine tatsächliche und
hinreichend schwere Gefährdung vorliegt, die ein Grundinteresse der Ge-
sellschaft berührt (BGE 136 II 5 E. 4.2 S. 20 mit Hinweisen, 131 II 352 E.
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Seite 10
3.2 S. 357 f., 130 II 493 E. 3.2 S. 498 f.; Urteile des EuGH vom
19. Januar 1999 in der Rechtssache C-348/96, Calfa, Slg. 1999, I-11,
Randnr. 23 und 25, und vom 27. Oktober 1977 in der Rechtssache 30-77,
Bouchereau, Slg. 1977, 1999, Randnr. 33-35). Für Massnahmen, die mit
der öffentlichen Ordnung und Sicherheit begründet werden, darf im Übri-
gen nur das persönliche Verhalten der in Betracht kommenden Einzelper-
son ausschlaggebend sein (Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie 64/221/EWG).
Ausgeschlossen sind deshalb generalpräventiv motivierte Massnahmen,
das heisst solche, die der Abschreckung anderer ausländischer Personen
dienen (vgl. BGE 136 II 5 E. 4.2 S. 20 mit Hinweisen). Strafrechtliche
Verurteilungen für sich allein vermögen sodann nicht ohne weiteres eine
Massnahme zu rechtfertigen, welche die Ausübung von Freizügigkeits-
rechten beschränkt (Art. 3 Abs. 2 der Richtlinie 64/221/EWG). Solche Ver-
urteilungen dürfen nur insoweit berücksichtigt werden, als die ihr zu-
grunde liegenden Umstände ein persönliches Verhalten erkennen lassen,
das eine gegenwärtige Gefährdung der öffentlichen Ordnung darstellt. Es
ist allerdings möglich, dass schon allein das vergangene Verhalten den
Tatbestand einer solchen Gefährdung der öffentlichen Ordnung erfüllt
(BGE 131 II 352 E. 3.2 S. 357 f., 130 II 493 E. 3.2 S. 498 f., 130 II 176 E.
3.4.1 S. 182 ff.; erwähnte Urteile des EuGH in Sachen Bouchereau,
Randnr. 27-29, und Calfa, Randnr. 24).
7.2 Der EuGH hat sich bisher nicht näher zu den Kriterien geäussert,
welche für die Einschätzung einer Gefährdung als gegenwärtig im Sinne
der Richtlinie 64/221/EWG massgebend sind. Sicherlich setzt die Aktuali-
tät der Gefährdung nicht voraus, dass weitere Straftaten fast mit Sicher-
heit zu erwarten sind. Auf der anderen Seite ist der Gefährdung nicht erst
dann die Aktualität abzusprechen, wenn die Möglichkeit einer Wiederho-
lung mit Sicherheit ausgeschlossen werden kann. Es ist vielmehr eine
nach Art und Ausmass der möglichen Rechtsgüterverletzung zu differen-
zierende hinreichende Wahrscheinlichkeit zu verlangen, dass der Auslän-
der künftig die öffentliche Sicherheit oder Ordnung stören wird. Mit Blick
auf die Bedeutung des Grundsatzes der Freizügigkeit dürfen an die
Wahrscheinlichkeit keine zu geringen Anforderungen gestellt werden. Al-
lerdings hängen diese auch von der Schwere der möglichen Rechtsgü-
terverletzung ab; je schwerer diese ist, desto niedriger sind die Anforde-
rungen an die in Kauf zu nehmende Rückfallgefahr (BGE 136 II 5 E. 4.2
S. 20, 131 II 352 E. 3.3 S. 358, 130 II 493 E. 3.3 S. 499 f., 130 II 176 E.
4.3.1 S. 185 f.; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts C-2662/2007 vom
14. März 2008 E. 7.2).
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7.3 Da ein gemeinschaftsrechtlicher Begriff der öffentlichen Ordnung
nicht besteht, hat sich der EuGH auch nicht zur Frage geäussert, ob und
welche Verhaltensweisen im Lichte des Gemeinschaftsrechts als Störung
der Grundinteressen der Gesellschaft gelten können. Er verweist in die-
sem Zusammenhang regelmässig auf das innerstaatliche Recht und bil-
ligt den Mitgliedstaaten einen Beurteilungsspielraum zu, dem er unter
hilfsweisem Rückgriff auf das gemeinschaftsrechtliche Diskriminierungs-
verbot gemäss Art. 6 des Vertrags zur Gründung der Europäischen Ge-
meinschaft Grenzen setzt (vgl. die analoge Bestimmung des Art. 2 FZA).
7.4 Die Beschwerdeführerin reiste am 1. November 2010 in die Schweiz
ein und hielt sich im Hotel Z._ auf. Bereits im Winter 2009 und im
Frühling 2010 hat sie sich gemäss eigenen Aussagen für eineinhalb Mo-
nate bzw. für einen Monat dort aufgehalten (vgl. Einvernahmeprotokoll
des Migrationsamts des Kantons Basel-Stadt vom 3. Dezember 2010).
Gemäss den Akten hat sie in diesem Lokal – ohne im Besitze einer Ar-
beitsbewilligung zu sein – die Gäste zur Konsumation von Getränken
animiert und ihre Liebesdienste angeboten (vgl. rechtskräftiger Strafbe-
fehl der Staatsanwaltschaft Basel-Stadt vom 27. Juli 2011). Damit hat die
Beschwerdeführerin mehrmals gegen allgemeine Einreisebestimmungen
verstossen, indem sie eine Erwerbstätigkeit aufgenommen hat, ohne im
Besitz einer Bewilligung zu sein. Sie hat sich zudem über das ihr aufer-
legte Einreiseverbot hinweggesetzt, indem sie spätestens am 1. Septem-
ber 2011 erneut in die Schweiz einreiste. Zwar erscheinen diese Zuwider-
handlung isoliert betrachtet durchaus geringfügig, in ihrer Häufung zeigen
sie hingegen auf, dass die Beschwerdeführerin bisher nicht bereit oder
gewillt war, sich an die geltende Rechtsordnung zu halten.
7.5 Vorliegend wurden somit zweifellos Bestimmungen missachtet, denen
für das Funktionieren der ausländerrechtlichen Ordnung ganz zentrale
Bedeutung zukommt. Dass im Sinne des Gemeinschaftsrechts eine ge-
genwärtige und tatsächliche Gefahr gleichgelagerter Zuwiderhandlung
besteht, kann nicht bestritten werden. Es stellt sich jedoch die Frage, ob
die drohende Störung der öffentlichen Ordnung derart schwer wiegt, dass
sie im Widerspruch zu den Grundinteressen der Gesellschaft steht. Die
Schweiz auferlegt sich insbesondere dann grosse Zurückhaltung, wenn
Verstösse gegen ausländerrechtliche Bestimmungen zur Diskussion ste-
hen, welche der Personenfreizügigkeit vorläufig Schranken setzen (vgl.
Urteile des Bundesverwaltungsgerichts C-2662/2007 vom 14. März 2008
E. 7.3 sowie C-7549/2008 und C-7550/2008 vom 23. August 2010 E. 7.4).
In diesem Sinne sind Massnahmen nur bei schwersten Zuwiderhandlun-
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Seite 12
gen in Erwägung zu ziehen. Vor diesem Hintergrund hat das Bundesver-
waltungsgericht im Fall zweier Bulgarinnen, die während maximal vier
Wochen in der Schweiz einer Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung nachge-
gangen sind entschieden, die ausländerrechtliche Zuwiderhandlung errei-
che die notwendige Schwere nicht, weswegen das gegen die Auslände-
rinnen verhängte Einreiseverbot vor dem Freizügigkeitsabkommen nicht
stand halte. In der Folge wurde die Fernhaltemassnahme auf den Zeit-
punkt der erfolgten Aufnahme Bulgariens und Rumäniens als Vertrags-
staaten des FZA aufgehoben (vgl. bereits ewähntes Urteil des Bundes-
verwaltungsgerichts C-7549/2008 und C-7550/2008 vom 23. August 2010
E. 7.4 und E. 8). Im Vergleich dazu wurde im nicht publizierten Be-
schwerdeentscheid des Eidg. Justiz- und Polizeidepartements
A1-0320090 vom 14. August 2003 die Einreisesperre gegen einen EU-
Bürger bestätigt, der sich vier Jahre lang illegal in der Schweiz aufgehal-
ten hatte und hier einer Erwerbstätigkeit nachgegangen war, obwohl ihm
die zuständige kantonale Migrationsbehörde immer wieder Gelegenheit
gegeben hatte, seinen Aufenthalt zu regeln. Der Ausländer hat sich dabei
während Jahren mit kaum nachvollziehbarer Konsequenz über fremden-
polizeiliche Bestimmungen hinweggesetzt und mit seinem Verhalten deut-
lich gezeigt, dass von ihm eine erhebliche Gefährdung der fremdenpoli-
zeilichen Ordnung ausgeht (vgl. E. 14). Im Urteil des Bundesverwal-
tungsgerichts C-2662/2007 vom 14. März 2008 wurde hingegen die Fra-
ge offengelassen, ob die fortgesetzte Missachtung einer rechtswirksamen
Einreisesperre durch einen Vertragsausländer eine Fernhaltemassnahme
rechtfertigen könne, da sich die Massnahme im Lichte des FZA als un-
verhältnismässig erwies. Allerdings erschien es dem Gericht zweifelhaft,
ob das Störungspotential des Beschwerdeführers überhaupt eine Fern-
haltemassnahme rechtfertigen könne (vgl. E. 8.2.2 des genannten Ur-
teils). Auch das BFM führt in seinen Weisungen aus, die Anordnung einer
Einreisesperre im Falle einer Verletzung von ausländerrechtlichen Vor-
schriften sei grundsätzlich in ausserordentlich schweren Fällen von
Schwarzarbeit möglich (vgl. Weisungen und Erläuterungen über die
schrittweise Einführung des freien Personenverkehrs des BFM,
Ziff. 12.1.2 [Version vom 1. Mai 2011], online zu finden unter:
www.bfm.admin.ch, Themen > Rechtliche Grundlagen > Weisungen und
Kreisschreiben > Freizügigkeitsabkommen > Weisungen über die schritt-
weise Einführung des freien Personenverkehrs).
7.6 Mit diesen Ausführungen ist nicht auszuschliessen, dass auch auf-
grund der Häufung von – isoliert betrachtet – geringfügigen Delikten der
nötige Schweregrad erreicht werden kann, um von einer drohenden Stö-
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rung der öffentlichen Ordnung auszugehen (vgl. dazu bereits zitierter
nicht publizierten Beschwerdeentscheid des Eidg. Justiz- und Polizeide-
partements A1-0320090 vom 14. August 2003). Diese Delikte müssen je-
doch in ihrer Gesamtheit eine solche Intensität erreichen, um mit
schwersten Zuwiderhandlungen gleichgesetzt werden zu können. Die
Beschwerdeführerin – welche seit dem 13. März 2004 mit einem spani-
schen Staatsangehörigen verheiratet ist – ging jeweils für kurze Zeit einer
Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung nach. Im Winter 2009 hielt sie sich ein-
einhalb Monate und im Frühling 2010 einen Monat in der Schweiz auf.
Anschliessend reiste sie selbständig wieder aus. Nachdem sie sich ab
dem 1. November 2010 erneut rechtswidrig in der Schweiz aufhielt, wur-
de sie am 29. November 2010 von der Kantonspolizei Basel-Stadt im
Rahmen einer gezielten Kontrolle angetroffen. In der Folge erliess die
Staatsanwaltschaft Basel-Stadt am 27. Juli 2011 einen Strafbefehl wegen
mehrfachen rechtswidrigen Aufenthalts und mehrfacher Erwerbstätigkeit
ohne Bewilligung und verurteilte sie zu einer Geldstrafe von 80 Tagessät-
zen zu Fr. 30.- und einer Busse von Fr. 480.-. Der Vollzug der Geldstrafe
wurde unter Ansetzung einer Probezeit von 2 Jahren aufgeschoben. Spä-
testens am 1. September 2011 reiste die Beschwerdeführerin trotz Einrei-
severbots in die Schweiz ein und wurde alsdann mit Strafbefehl der
Staatsanwaltschaft Basel-Stadt vom 6. Februar 2012 wegen rechtswidri-
ger Einreise zu einer Geldstrafe von 45 Tagessätzen zu Fr. 30.- und einer
Busse von Fr. 270.- verurteilt, wobei der Vollzug der Geldstrafe unter An-
setzung einer Probezeit von 3 Jahren aufgeschoben wurde. Vor diesem
Hintergrund kann (noch) nicht davon ausgegangen werden, die vorlie-
genden ausländerrechtlichen Zuwiderhandlungen verfügten in ihrer Ge-
samtheit über die nötige Intensität, um von einem Schweregrad ausgehen
zu können, der eine Beschränkung der Freizügigkeitsrechte rechtfertigen
würde.
8.
Das Bundesverwaltungsgericht gelangt daher zum Schluss, dass das
Verhalten der Beschwerdeführerin keine hinreichende Gefährdung der öf-
fentlichen Ordnung begründet, welche die Grundinteressen der Gesell-
schaft berührt. Das gegen die Beschwerdeführerin verhängte Einreise-
verbot hält somit vor dem Freizügigkeitsabkommen nicht stand.
9.
Aus diesen Erwägungen ergibt sich, dass die angefochtene Verfügung
bundesrechtswidrig ist (Art. 49 Bst. a VwVG). Die Beschwerde ist daher
gutzuheissen.
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10.
10.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind weder der Beschwerdefüh-
rerin noch der Vorinstanz Kosten aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 und 2
VwVG) und der geleistete Kostenvorschuss ist zurückzuerstatten.
10.2 Gestützt auf Art. 64 VwVG i.V.m. Art. 7 ff. des Reglements vom
21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bun-
desverwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2) ist der ganz oder teilweise
obsiegenden Partei zu Lasten der Vorinstanz eine angemessene Partei-
entschädigung zuzusprechen ist, welche aufgrund der Akten sowie den
ausschlaggebenden Beweiskriterien auf Fr. 1'500.- festzusetzen ist.
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