Decision ID: fe5120a5-521d-4505-a18f-24abb37a982a
Year: 2018
Language: de
Court: ZH_SVG
Chamber: ZH_SVG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: social_law
Law Sub-area: 
Label: dismissal

Facts:
Sachverhalt:
1.
X._
, geboren 1986, meldete sich am 2
7.
November 2017 beim Regio
nalen Arb
eitsvermittlungszentrum (RAV) Zürich
Y._
zur Arbeitsver
mittlung an und beanspruchte Arbeitslosentschädigung ab diesem Datum
(
Urk.
6/1
-2
)
.
Mit Verfügung vom 2
3.
Januar 2018
(
Urk.
6/13)
verneinte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich (Arbeitslosenkasse) einen Anspruch auf Arbeitslosenentschä
digung ab dem 2
7.
November 2017 infolge
arbeitgeberähnlicher Stellung
des
Versicherten
als Geschäftsführer und Gesellschafter
mit Einzelunterschrift
bei der
Z._
.
Nachdem
der Versicherte
nachweisen konnte, dass er seine Stammanteile
der
Z._
per
1.
Februar 2018
an einen Dritten
übertragen hatte
(vgl.
Urk.
6/15-16
)
, hob die Arbeitslosenkasse die Verfügung vom 2
3.
Januar 2018 mit Verfügung vom 2
1.
März 2018
(
Urk.
6/31)
wiedererwägungsweise auf, verneinte jedoch weiterhin einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung
mit der Begrün
dung, die eingereichten Unterlagen
liessen
keine klaren Rückschlüsse auf
einen
eff
e
ktiv ausbezahlten Lohn zu
, so dass der versicherte Verdienst nicht berechnet werden könne. Daran hielt sie auf E
insprache (Urk. 6/32
) hin mit
Einspracheent
scheid
vom 19
.
Juni 2018
fest (
Urk.
6/39 =
Urk. 2).
2.
Der Versicherte erhob am 2
0.
August 2018 Beschwerde gegen den
Einsprache
entscheid
vom 1
9.
Juni 2018 (
Urk.
2) und beantragte, dieser sei aufzuheben und es sei ihm ab 2
1.
Februar 2018 Arbeitslosenentschädigung auf der Basis eines Netto-Jahreslohnes von
Fr.
59'354.35 auszurichten (
Urk.
1 S. 2).
Mit Beschwerdeantwort vom 1
1.
September 2018 (
Urk.
5) beantragte die Arbeits
losenkasse die Abweisung der Beschwerde, was dem Beschwerdeführer am 1
3.
September 2018 zur Kenntnis gebracht wurde (
Urk.
8).
Das Gericht

Considerations:
zieht in Erwägung:
1.
1.1
Nach
Art.
9
Abs.
1
des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversi
cherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG)
gelten - soweit das Gesetz nichts
anderes
vorsieht - für den Leistungsbezug und für die Beitragszeit zweijährige Rahmenfristen. Die Rahmenfrist für den Leistungsbezug beginnt mit dem ersten Tag, für den sämtliche Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind (
Art.
9
Abs.
2
AVIG), und die Rahmenfrist für die Beitragszeit beginnt zwei Jahre vor diesem Tag (
Art.
9
Abs.
3 AVIG)
.
Eine der gesetzl
ichen Voraussetzungen für den Anspruch auf Arbeitslosenent
schädigung besteht darin, dass die versicherte Person die Beitragszeit erfüllt hat (Art. 8 Abs. 1
lit
. e AVIG). Die Beitragszeit hat erfüllt, wer innerhalb der dafür vorgesehenen Rahmenfrist für die Beitragszeit (Art. 9 Abs. 3 AVIG) während min
destens zwölf Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat (Art. 13 Abs. 1 AVIG).
1.2
Nach der Rechtsprechung ist die Ausübung einer an sich beitragspflichtigen Be
schäftigung nur Beitragszeiten bildend, wenn und soweit hie
r
für effektiv ein Lohn ausbezahlt wird. Mit dem Erfordernis des Nachweises effektiver Lohnzahlung sol
len und können Missbräuche im Sinne fiktiver Lohnvereinbarungen zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer verhindert werden. Als Beweis für den tatsächli
chen Lohnfluss genügen Belege über entsprechende Zahlungen auf ein auf den Namen des Arbeitnehmers oder der Arbeitnehmerin lautendes Post- oder Bank
konto. Bei behaupteter Barauszahlung fallen Lohnquittungen und Auskünfte von ehemaligen Mitarbeitern (allenfalls in Form von Zeugenaussagen) in Betracht. Höchstens Indizien für tatsächliche Lohnzahlung bilden Arbeitgeberbescheini
gungen, vom Arbeitnehmer oder der Arbeitnehmerin unterzeichnete Lohnabrech
nungen und Steuererklärungen sowie Eintragungen im individuellen Konto (BGE 131 V 444 E.
1.2 mit Hinweisen).
1.3
Bei einer versicherten Person, die vor der Anmeldung zum Bezug von Arbeitslo
senentschädigung eine arbeitgeberähnliche Stellung innehatte, muss die Arbeits
losenkasse hinsichtlich des
Lohnfluss
es weitergehende Abklärungen treffen (AVIG-Praxis ALE des Staatssekretariates für Wirtschaft [
Seco
], ab 1. Juli 2017 gü
ltige, unveränderte Fassung,
Rz
B146).
Lassen sich in Fällen, die weitergehende Abklärungen bedingen, Bank- oder Post
belege beibringen, ist damit der
Lohnfluss
und die Ausübung einer beitragspflich
tigen Beschäftigung in der Regel na
chgewiesen (
AVIG
-Praxis ALE,
Rz
B147).
Wurde der Lohn bar bezogen, können das bei der Steuerverwaltung mit Lohn
ausweis deklarierte Einkommen, Lohnquittungen oder durch ein Treuhandbüro geführte Geschäftsbücher jeweils in Verbindung mit einem entsprechenden indi
viduellen Kontoauszug der AHV als Nachweis für den Lohnbezug akzeptiert wer
den.
Widersprechen die genannten Beweismittel dem individuellen Kontoauszug der AHV, so ist für die Bestimmung des versicherten Verdienstes vom geringeren Betrag auszugehen. Es ist denkbar, dass die versicherte Person, welche den Lohn bar bezogen hat, durch eine Kombination von anderen Beweismitteln den
Lohn
fluss
nachzuweisen vermag
.
Der
Lohnfluss
lässt sich zum Beispiel allein durch
eine Lohnabrechnung, eine Lohnquittung, einen Arbeitsvertrag, eine Kündi
gungsbestätigung oder eine Lohnforderungseingabe im Konkurs nicht nachwei
sen. Solche Dokumente stellen lediglich Parteibehauptungen dar, über deren Wahrheitsgehalt niemand
ausser
der versicherten Person selbst Angaben machen kann. Ergeben sich aufgrund der eingereichten Belege keine klaren Rückschlüsse auf die in der fraglichen Zeit effektiv ausbezahlten Löhne, liegt Beweislosigkeit zulasten der versicherten Person vor, womit ein Anspruch auf Arbeitslosenent
schädigung infolge fehlender Beitragszeit verneint werden muss. Dem Nachweis des tatsächlich realisierten Lohnes kommt nicht nur bei der Bestimmung der Bei
tragszeit, sondern auch bei der Festsetzung der Höhe des versicherten Verdienstes entscheidende Bedeutung zu. Ohne genaue Angaben über den
Lohnfluss
ist es nicht möglich, die Höhe des versicherten Verdienstes zu
bestimmen (
AVIG
-Praxis ALE,
Rz
148).
1.4
Nach
Art.
23
Abs.
1 AVIG gilt als versicherter Verdienst der im Sinne der AHV-Gesetzgebung massgebende Lohn, der während eines Bemessungszeitraums aus einem oder mehreren Arbeitsverhältnissen normalerweise erzielt wurde.
Art.
37
der
Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insol
venzentschädigung (AVIV)
regelt den Bemessungszeitraum.
Nach
Abs.
1
bemisst sich der versicherte Verdienst nach dem Durchschnittslohn der letzten sechs Bei
tragsmonate (nach
Art.
11 AVIV) vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungs
bezug.
Nach
Abs.
2
bemisst
er
sich
dann
nach dem Durchschnittslohn der letzten zwölf Beitragsmonate vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug, wenn dieser Durchschnittslohn höher ist als derjenige nach Absatz 1
.
Der Bemessungszeitraum beginnt nach
Abs.
3, unabhängig vom Zeitpunkt der Anmeldung zum Taggeldbezug, am Tag vor dem Eintritt eines anrechenbaren Verdienstausfalls. Voraussetzung ist, dass vor diesem Tag mindestens zwölf Bei
tragsmonate innerhalb der Rahmenfrist für die Beitragszeit liegen. B
ei Lohn
schwankungen, die auf einen branchenüblichen Arbeitszeitkalender zurückzu
führen sind,
bemisst sich
der versicherte Verdienst
gemäss
Abs.
3
bis
nach den Ab
sätzen 1-3
, jedoch höchstens aufgrund der vertraglich vereinbarten
jahres
durch
schnittlichen Arbeitszeit.
2.
2.1
Die Beschwerdegegnerin begründete
ihren
Einspracheentscheid
(
Urk.
2) damit, die seit Antragstellung vom Beschwerdeführer eingereichten Unterlagen wiesen Wi
dersprüche hinsichtlich der Lohnhöhe
auf
,
und die Unterlagen seien unvollstän
dig. Die Unterlagen stellten keinen Beweis für einen tatsächlichen Lohnfluss in
der angegebenen Höhe dar,
zumal eben teilweise auch unterschiedliche Lohn
summen festgehalten worden seien. Da das monatliche Bruttoeinkommen somit nicht ausreichend dokumentiert worden
und damit die Lohnhöhe nicht bestimm
bar sei, lasse sich der versicherte Verdienst nicht hinreichend zuverlässig festset
zen, weshalb kein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung bestehe (S. 4
Ziff.
7). Zudem sei
der Beschwerdeführer
von Gesetzes wegen vom Anspruch auf Arbeits
losenentschädigung ausgeschlossen gewesen, da er bis
am 2
0.
Februar 2018
als Gesellschafter der
Z._
im Handelsregister eingetragen gewe
sen sei (S. 4 f.
Ziff.
9).
2.2
Dagegen machte der Beschwerdeführer in seiner Beschwerde (
Urk.
1) geltend, die Feststellung der Beschwerdegegnerin, dass sich der versicherte Verdienst nicht hinreichend zuverlässig festsetzen lasse, weshalb kein Anspruch auf Arbeitslo
senentschädigung bestehe, erweise sich in Anbetracht
der äusserst geringen Dif
ferenzen zwischen nachgewiesenem Geldfluss, den Lohnabrechnungen der Ar
beitgeberin
und der Grundlage im Arbeitsvertrag als unhaltbar.
Es treffe zwar zu, dass
er geringfügig weniger Lohn erhalten habe, als er aufgrund des Arbeitsver
trages hätte erhalten können. Die Differenz von nur 2.41
%
rechtfertige aber kei
neswegs, seinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung zu negieren und sei überspitzt formalistisch
(S. 5 f.
lit
. b-c).
2.3
St
rittig und zu prüfen ist der Anspruch des
Beschwerdeführer
s auf Arbeitslo
senentschädigung
und
insbesondere
,
ob sich ein
massgeblicher
versicherter Ver
dienst mit überwiegender Wahrscheinl
ichkeit
und damit eine beitragspflichtige Beschäftigung
nachweisen l
a
ss
en
.
3
.
3
.1
Betreffend den hier massgebenden Bemessungszeitraum für die Berech
n
ung des versicherten Verdienstes vom
1.
Juni bis 3
0.
November 2017 respektive vom
1.
Dezember 2016 bis 3
0.
November 2017 (vgl. vorstehend E. 1.4) ist aktenkundig
, dass der Beschwerdeführer seit der Eintragung der
Z._
im Handelsregister am 2
3.
September 2016 bis zur Geschäftsaufgabe am 3
0.
Novem
ber 2017 als deren einziger Gesellschafter und Inhaber tätig war
(vgl. www.
zefix.ch,
Urk.
6/3
)
. Seine gesamten Stammanteile übertrug er am
1.
Februar 2018 an einen Dritten (vgl.
Urk.
6/15-16).
Gemäss
dem
zwischen der
Z._
und dem Beschwerdeführer am
1.
Oktober 2016 abgeschlossenen Arbeitsvertrag war
er
bei einem vereinbar
ten monatlichen Verdienst von
Fr.
5'500.--
ab dem 1
7.
Oktober 2016 als Detail
handelsangestellter und Geschäftsführer angestellt (vgl.
Urk.
6/7)
.
In der Arbeit
geberbescheinigung
vom 2
8.
November
2017
wurde für den Zeitraum vom 2
3.
September 2016 bis 3
0.
November 2017 ein AHV-pflichtiger Gesamtverdienst von
Fr.
77‘455.95 angegeben. Der letzte Monatslohn habe
Fr.
5‘958.15 betragen (
Urk.
6/3
Ziff.
16-
17).
Gemäss
den sich in den Akten befindenden monatlichen Lohnabrechnungen für die Monate November und Dezember 2016
(Urk. 6/23) und für die Zeit von
Januar bis November 2017 (Urk. 6/24) sind dem Beschwerdeführer vom monatlichen Bruttolohn von
Fr.
5‘958.15 respektive Fr. 5‘958.20 jeweils Beträge für die AHV und die berufliche Vorsorgeeinrichtung abgezogen worden.
Ein AHV-Bruttolohn in der Höhe von
Fr.
5‘958.15 respektive
Fr.
5‘958.20 lässt sich auch den Lohnre
kapitulationen für die Jahre 2016 und 2017 entnehmen (vgl.
Urk.
6/4-5).
Laut dem
Auszug aus dem individuellen Konto (IK-Auszug;
Urk.
6/30) vom 1
9.
Feb
ruar 2018 wurde lediglich für die Monate November bis Dezember 2016 ein Be
trag von
Fr.
11‘916.-- von der
Z._
a
ngegeben
. Das Jahr 2017 enthält keinen Eintrag.
Im Rahmen des
Einspracheverfahrens
reichte
der Be
schwerdeführer
unter anderem
zwei von der
Z._
für die Jahre 2016 und 2017 ausgestellte Lohnausweise ein (vgl.
Urk.
6/32).
Zu beachten ist in diesem Zusammenhang jedoch, dass der Beschwerdeführer bei der
Z._
als alleiniger Gesellschafter und Geschäftsführer mit Einzelzeichnungsberechti
gung
(vgl.
www.zefix.ch
) eine arbeitgeberähnliche Stel
lung innehatte,
was den Beweiswert dieser Doku
mente, die von ihm – soweit sie unterzeichnet sind - selber unterschrieben
beziehungsweise verfasst
wurden, grundsätzlich schmälert. Da eine derartige Konstellation
naturgemäss
eine Miss
brauchsgefahr in sich birgt, sind an den Nachweis, dass der vereinbarte Lohn effektiv ausbezahlt wurde, strenge Anforderungen zu stellen.
Wie ausgeführt, stellen
deratige
Belege l
ediglich Parteibehauptungen dar
.
3
.2
Aus den ein
ge
reichten Konto
auszügen
(
Urk.
6/28) ergibt sich, dass der Beschwer
deführer
von
der
Z._
im Dezember 2016
Fr.
920.-- und im Januar 2017 zweimal
Fr.
5'000.-- überwiesen
erhielt. Von Februar
bis April 2017
sind keine Überweisungen belegt
. Im Mai 2017 überwies die
Z._
dem Beschwerdeführer
Fr.
4'500.-- und im Juli 2017
Fr.
1'540.-- sowie
Fr.
5'500.--. Im August 2017 erhielt der Beschwerdeführer
Fr.
2'700.-- und im September
2017
Fr.
1'200.--. Im November 2017 erhielt er dann
vor
der Beendi
gung
der Geschäftstätigkeit
Fr.
40'000.
--,
Fr.
1'000.--,
Fr.
5'000.-- sowie
Fr.
1'360.--.
Angabe
n
, worum es sich bei diesen Zahlungen handelte, finden sich nicht. Insbesondere wurden die Überweisungen nicht als Lohnzahlungen bezeich
net.
Diese unregelmässigen Überweisungen
in unterschiedlicher Höhe
lassen auch mit Blick auf
d
ie lediglich als Indizien zu wertenden vorerwähnten Dokumente (vgl.
vorstehend
E. 3
.1)
keine
hinreichenden Rückschlüsse auf
e
in
en
effektiv ausbe
zahlten Lohn
und dessen Höhe
zu.
Soweit der Beschwerdeführer geltend macht, der Lohn sei verschiedentlich
direkt
reinvestiert worden,
liegen hierfür keine Belege vor.
Woher die Zahlung kurz vor Ende der Geschäftstätigkeit im November 2017 in der Höhe von
Fr.
40'000.-- rührt
und ob es sich dabei überhaupt um eine Lohnzahlung handelte,
bleibt eben
falls unklar,
zumal im Rahmen der am 2
8.
November 2017 unterzeichneten Ar
beitsgeberbescheinigung (
Urk.
6/18) auch ausgeführt worden ist, der letzte Mo
natslohn habe
Fr.
5'958.15 betragen (vgl.
Urk.
6/18
Ziff.
17).
Demnach kann der Beschwerdeführer auch nicht
s
zu seine
n Gunsten
aus dem Umstand
ableiten, dass aus den Kontoauszügen hervorgeht
, dass er insgesamt
Fr.
73'720.-- von
der
Z._
erhalten ha
b
e
.
3.3
Da die mangel
nde Bestimmbarkeit
eines Lohnflusses und
der Lohnhöhe
dazu führt, dass sich ein versicherter Verdienst im Sinne von Art. 23 Abs. 1 AVIG ni
cht exakt genug festlegen lässt
, hat die Beschwerdegegnerin einen Anspruch
des Be
schwerdeführers
auf Arbeitslosenentschädigung
zu Recht verneint.
Der angefochtene
E
insprachee
ntscheid
(
Urk.
2)
erweist sich damit als rechtens, was zur Abweisung der Beschwerde führt.