Decision ID: ede0f385-6b24-43a3-9946-a2dba2545374
Year: 2022
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 
Law Sub-area: nan
Label: approval

Facts:
Sachverhalt:
A.
A.a Am 12. Oktober 2018 schrieb das Bundesamt für Rüstung armasuisse
auf der Internetplattform SIMAP einen Dienstleistungsauftrag mit dem
Projekttitel "Entsorgungsleistungen von Sonderabfällen und anderen
kontrollpflichtigen Abfällen" im offenen Verfahren aus (SIMAP-Projekt-
ID 177380; SIMAP-Meldungs-Nr. 1041667).
Neben diesem – vorliegend streitbetroffenen – Projekt Nr. 177380 führte
die Vergabestelle im Zusammenhang mit Entsorgungsdiensten zwei wei-
tere Submissionsverfahren durch: Das Projekt Nr. 169408 betreffend "Ka-
nalreinigungen" wurde am 31. Juli 2018 auf SIMAP ausgeschrieben; den
Zuschlag für die in mehrere Lose aufgeteilte Beschaffung erhielten am
23. November 2018 die A._ AG und die B._ AG. Das Projekt
Nr. 159513 hatte gemäss Ausschreibung vom 31. August 2017 "Entsor-
gungs- und Verwertungsleistungen" zum Gegenstand. Der Zuschlag für
dieses Projekt wurde am 5. Februar 2018 der C._ AG erteilt.
A.b Entsprechend Ziff. 1.3 der Ausschreibung vom 12. Oktober 2018 be-
stand für die Anbieter die Möglichkeit, bis zum 12. November 2018 Fragen
zum Projekt Nr. 177380 mittels Forumseinträgen auf SIMAP zu stellen. Auf
die Frage der X._ AG hin, ob die (vorliegend ausgeschriebenen)
Entsorgungsleistungen in Bezug auf Ölabscheiderabfälle und Sandfang-
material, für welche entsprechende Preisofferten bereits im Rahmen des
Projekts Nr. 169408 ("Kanalreinigungen") angefordert worden seien, dem
Gewinner des Projekts Nr. 177380 oder dem Gewinner des Projekts
Nr. 169408 gehörten, antwortete die Vergabestelle wie folgt (vgl. Ziff. 4 des
Frage-Antwort-Katalogs):
"Mit der Ausschreibung Kanalreinigung wurden die Leistungen zur Entsorgung
folgender Abfallarten gemäss VeVa-Code ausgeschrieben: 13 05 02 S /
13 05 08 S / 20 03 06 S / 19 08 09 ah / 19 08 10 S. Diese Leistung betrifft
ausschliesslich die Entsorgung der oben angegebenen Abfallarten im Zusam-
menhang mit Kanalsanierungstätigkeiten. Da dieselben Abfallarten zum Teil
auch ausserhalb von Sanierungstätigkeiten entsorgt werden müssen, wurden
diese Abfallarten auch im aktuellen Preisblatt belassen. Auf die angegebene
Menge im Preisblatt besteht jedoch keine Gewähr."
A.c In der Folge gingen zwei Angebote ein, darunter dasjenige der
X._ AG vom 20. November 2018. Die Offertöffnung fand am 23. No-
vember 2018 statt.
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A.d Am 25. Februar 2019 publizierte die Vergabestelle auf SIMAP den Ab-
bruch des Vergabeverfahrens betreffend das Projekt Nr. 177380 (SIMAP-
Meldungs-Nr. 1063061). Die Vergabestelle begründete den Abbruch damit,
dass das Projekt eine "wesentliche Änderung" im Sinn von Art. 30 Abs. 3
der Verordnung vom 11. Dezember 1995 über das öffentliche Beschaf-
fungswesen (AS 1996 518) erfahren habe (vgl. Ziff. 3 der Abbruchverfü-
gung). Sie führte diesbezüglich in einem an die X._ AG gerichteten
Schreiben vom 22. Februar 2019 aus, die im Rahmen des SIMAP-Projekts
Nr. 177380 ausgeschriebenen Entsorgungsleistungen mit den "VeVa-
Codes 130502.1 – .3, 130508.1 + .2 sowie Kombiabsaugwagen" seien
"bereits mit einer anderen Ausschreibung vergeben" worden. Anlässlich
des Debriefings vom 6. März 2019 teilte die Vergabestelle der X._
AG mit, dass "Abfälle mehrmals ausgeschrieben worden" seien, was der
Hauptgrund für den Verfahrensabbruch sei.
A.e Hiergegen wandte sich die X._ AG mit Beschwerde vom
18. März 2019 an das Bundesverwaltungsgericht (Verfahren
B-1359/2019). Sie beantragte, die Abbruchverfügung vom 25. Februar
2019 aufzuheben und den Zuschlag aufgrund der Akten zu erteilen, even-
tualiter sei das Verfahren zu dessen Fortsetzung an die Vergabestelle zu-
rückzuweisen.
A.f Mit Verfügung vom 8. April 2019 kam die Vergabestelle auf ihren
Abbruchentscheid vom 25. Februar 2019 zurück und hob diesen wiederer-
wägungsweise auf (Dispositiv-Ziff. 1). Sodann verfügte sie, dass das
Vergabeverfahren betreffend das Projekt Nr. 177380 "in angepasster
Form" weitergeführt werde (Dispositiv-Ziff. 2), und teilte mit, dass sie den
teilnehmenden Anbietern ein angepasstes Leistungsverzeichnis zukom-
men lassen und ihnen eine Frist zur Einreichung von angepassten Offerten
ansetzen werde (Dispositiv-Ziff. 3).
Zur Begründung führte die Vergabestelle an, dass "gewisse in der Aus-
schreibung enthaltene Leistungen, insbesondere die Entsorgungsleistun-
gen mit den VeVa-Codes '130502.1', '130502.2', '130502.3', '130508.1' und
'130508.2' sowie die Spezialleistung 'Kombiabsaugwagen', bereits in der
Ausschreibung 'Kanalreinigungen' (SIMAP-Projekt-ID 169408 vom 31. Juli
2018) rechtskräftig vergeben" worden seien, wobei eine "Doppelausschrei-
bung und Doppelvergabe ein- und derselben Leistung nicht möglich und
nicht zulässig" sei. Weil aber "die bereits rechtskräftig vergebenen Leistun-
gen nur einen untergeordneten Teil der ausgeschriebenen Leistungen" des
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Projekts Nr. 177380 beträfen, erscheine es unter dem Aspekt der Verhält-
nismässigkeit als nicht angemessen, das Verfahren abzubrechen. Im Sinn
einer milderen Massnahme sei es daher verhältnismässig, "die bereits
rechtskräftig vergebenen Leistungen aus dem Leistungsgegenstand der
Ausschreibung [des Projekts Nr. 177380] zu entfernen und das Verfahren
in angepasster Form weiterzuführen".
A.g Mit Entscheid vom 1. Mai 2019 schrieb das Bundesverwaltungsgericht
das Beschwerdeverfahren B-1359/2019 als durch Wiedererwägung ge-
genstandslos geworden ab, nachdem die Beschwerdeführerin und die
Vergabestelle übereinstimmend ein entsprechendes Abschreibungsge-
such gestellt hatten.
A.h Am 11. September 2019 widerrief die Vergabestelle die SIMAP-Publi-
kation vom 25. Februar 2019, weil der Abbruch durch Wiedererwägung
aufgehoben worden sei (SIMAP-Meldungs-Nr. 1095253).
B.
B.a Mit E-Mail vom 15. Juli 2019 liess die Vergabestelle der Beschwerde-
führerin aktualisierte Ausschreibungsunterlagen zukommen. Gleichzeitig
wurde die Beschwerdeführerin aufgefordert, ihre Offerte vom 20. Novem-
ber 2018 in einigen formellen Punkten zu bereinigen. Der Beschwerdefüh-
rerin wurde Frist bis zum 26. August 2019 angesetzt, um eine entspre-
chend angepasste Offerte einzureichen (vgl. Ziff. 8.2 des Pflichtenhefts
Version 2.0).
B.b Dagegen gelangte die Beschwerdeführerin mit Beschwerde vom
5. August 2019 an das Bundesverwaltungsgericht (Verfahren
B-3970/2019). Sie beantragte in der Sache die Aufhebung und Anpassung
der aktualisierten Ausschreibungsunterlagen vom 15. Juli 2019 und rügte
im Wesentlichen eine unzulässige Reduktion des vorgesehenen Leis-
tungsgegenstands bzw. der definierten Vertragslaufzeit.
B.c Mit Zwischenverfügung vom 8. August 2019 wies das Bundesverwal-
tungsgericht das von der Beschwerdeführerin im Verfahren B-3970/2019
gestellte Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung und um vor-
sorgliche Abnahme der Angebotseingabefrist zur Zeit ab.
B.d Am 16. August 2019 reichte die Beschwerdeführerin eine an die aktu-
alisierten Ausschreibungsunterlagen vom 15. Juli 2019 angepasste und
formell bereinigte Offerte ein. In ihrem Begleitschreiben hielt sie fest, dass
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die Offerte unpräjudiziell erfolge und dass die Beschwerdeführerin – unge-
achtet des Zuschlagsentscheids – den nächsten Verfahrensschritt anfech-
ten werde, um sicherzustellen, dass die erhobene Beschwerde auf jeden
Fall materiell geprüft werde.
C.
C.a Mit Verfügung vom 11. September 2019 (publiziert auf SIMAP am
13. September 2019; SIMAP-Meldungs-Nr. 1095569) erteilte die Vergabe-
stelle der Beschwerdeführerin den Zuschlag für das SIMAP-Projekt
Nr. 177380. Die Vergabestelle begründete den Zuschlagsentscheid damit,
dass die Beschwerdeführerin als einzige ein gültiges Angebot eingereicht
habe (Ziff. 3.3 der Verfügung vom 11. September 2019).
C.b Am 19. September 2019 fand eine Besprechung zwischen der Verga-
bestelle und der Beschwerdeführerin statt, anlässlich welcher der Be-
schwerdeführerin der Vertragsentwurf ("Dienstleistungsvertrag [Auftrag]"
Nr. ... [iGeko-Nr.: ...] mit Annexen I–III) zur Unterzeichnung bis am
30. September 2019 übergeben wurde (vgl. Schreiben der Vergabestelle
vom 19. September 2019).
C.c Am 26. September 2019 sandte die Vergabestelle den Zuschlagsemp-
fängern des Projekts Nr. 169408 betreffend "Kanalreinigungen", der
A._ AG und der B._ AG, eine E-Mail mit folgendem Inhalt:
"Die Analyse der aktuellen Bedarfe in der Kanalreinigung für die Logistikbasis
der Armee hat ergeben, dass die Mengengerüste gemäss Vertrag und vorgän-
giger Ausschreibung zu tief geschätzt wurden und erhöht werden müssen.
Weiter hat sich ein zusätzlicher Bedarf an Saug- und Entsorgungsleistungen
ergeben.
Im Attachment erhalten Sie daher die aktualisierten Mengengerüste und zu-
sätzlich benötigten Leistungen im Dokument 'Leistungsanforderungen' in der
Version 2.0 mit der Bitte, uns bis spätestens am 4. Oktober 2019 mitzuteilen,
ob Sie in der Lage und gewillt sind, diese höheren Mengen und zusätzlichen
Leistungen ab 1. Januar 2020 erbringen zu können.
Wenn ja, bitten wir Sie, uns die Preise für die zusätzlichen Leistungen und eine
allfällige Preissenkung bei den erhöhten Mengen in beiliegendem Preisblatt in
der Version 2.0 bis spätestens am 30. Oktober 2019 zu unterbreiten. Eine Er-
höhung der Preise auf nicht veränderten Leistungen und/oder Mengen ist je-
doch ausgeschlossen. Selbstverständlich können Sie für die zusätzlichen
Leistungen und erhöhten Mengen auch Subunternehmen beiziehen; in diesem
Falle bitten wir Sie um vollständige Angaben der beigezogenen Subunterneh-
men gemäss Lieferantenselbstdeklaration der Ausschreibung.
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Gerne erwarten wir die rechtsgültig unterzeichneten Dokumente Leistungsbe-
schreibung V2.0, Preisblatt V2.0 sowie beim Beizug von Subunternehmern die
angepasste Lieferantenselbstdeklaration bis spätestens 30. Oktober 2019."
Die Beschwerdeführerin erlangte Kenntnis von dieser E-Mail, nachdem die
A._ AG sie ihr am 26. September 2019 weitergeleitet hatte.
C.d Gegen die Verfügung vom 11. September 2019 erhob die Beschwer-
deführerin mit Eingabe vom 30. September 2019 (Eingangsdatum: 2. Ok-
tober 2019) Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht (vorliegendes
Verfahren B-5108/2019). In der Sache stellt sie folgende Rechtsbegehren:
"1. Die Zuschlagsverfügung vom 11. September 2019 [...] sei insofern aufzu-
heben, als dass der Beschwerdeführerin sämtliche in der ursprünglichen Aus-
schreibung zum SIMAP-Projekt Nr. 177380 betreffend Entsorgung von Son-
dermüll und anderen kontrollpflichtigen Abfällen ausgeschriebenen Leistun-
gen mit Ausnahme der in der Ausschreibung zum SIMAP-Projekt Nr. 169408
betreffend Kanalreinigungen rechtskräftig vergebenen Leistungen zuzuschla-
gen und der Vertrag wie folgt entsprechend anzupassen sei:
1.1 Die Vertragslaufzeit des Grundauftrags sei bei 4 Jahren (2020–2023)
mit 3 jährlichen Optionen bis 2026 zu belassen (Dienstleistungsvertrag
[Nr.: ...; iGeko-Nr.: ...] Ziff. 2.1, Annex II Ziff. 1.2).
1.2 Die Streichung der Abfälle mit folgenden Veva-Codes sei aufzuheben:
60205 (andere Basen), 100103 (Filterstäube aus Torffeuerung und Feue-
rung mit naturbelassenem Holz oder Restholz), 130205 (nichtchlorierte Ma-
schinen, Getriebe- und Schmieröle auf Mineralölbasis), 130208 (andere Ma-
schinen, Getriebe- und Schmieröle [einschliesslich Mineralölgemische]),
130507 (öliges Wasser aus Öl/Wasserabscheidern), 130701 (Heizöl und
Diesel), 130703 (andere Brennstoffe [einschliesslich Gemische], Düsen-
kraftstoffe, Kerosin), 130703.1 (andere Brennstoffe [einschliesslich Gemi-
sche]), 160113 (Bremsflüssigkeiten), 160114 (Frostschutzmittel, die gefähr-
liche Stoffe enthalten), 160115 (Frostschutzmittel mit Ausnahme derjenigen,
die unter 160114 fallen), 160115.1 (Glykolgemische), 160708 (ölhaltige Ab-
fälle), 200137 (problematische Holzabfälle), 200304 (Fäkalschlamm),
200301 (gemischte Siedlungsabfälle) (Annex III).
1.3 Die ausgeschriebenen Mengen an Abfällen mit den Veva-Codes
130502.1 (Ölabscheider < 30 % Feststoffe), 130502.2 (Ölabscheider
30–50 % Feststoffe), 130502.3 (Ölabscheider > 50 % Feststoffe),
130508.1 (Abfallgemische aus Sandfanganlagen und Öl/Wasserabschei-
dern < 30 %Feststoffe), 130508.2 (Abfallgemische aus Sandfanganlagen
und Öl/Wasserabscheidern 30–50 %Feststoffe) seien um die in der Aus-
schreibung 'Kanalreinigungen' (SIMAP-Projekt-ID 169408 vom 31. Juli
2018) rechtskräftig vergebenen Leistungen zu reduzieren (Annex III).
1.4 Die Streichung der Kombisaugwagen 4-Achser und 5-Achser inkl. Be-
gleitmann sei aufzuheben (Annex III).
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1.5 Die Streichung der Anfahrtsorte Avully, Belp, Blankenburg, Boltigen,
Bremgarten, Curaglia, Erstfeld, Niedergesteln, Rümlang, S-chanf, Stalden
(Sarnen), Walenstadt und die Reduktion der Anzahl Anfahrten auf die ein-
zelnen Standorte seien aufzuheben (Beilage 3.2).
2. Eventualiter sei das Verfahren zur Anpassung des Vertrages gemäss Ziff. 1
an die Vergabestelle zurückzuweisen.
3. Subeventualiter sei die Rechtswidrigkeit der angefochtenen Verfügung fest-
zustellen."
In prozessualer Hinsicht beantragte die Beschwerdeführerin, es sei der
Vergabestelle superprovisorisch zu untersagen, mit den Zuschlagsempfän-
gern des Projekts Nr. 169408 betreffend "Kanalreinigungen" und/oder an-
deren Anbietern Verträge über die in Rechtsbegehren Ziff. 1.2 und 1.3 auf-
geführten Leistungen und die in Annex III zum Vertragsentwurf "Dienstleis-
tungsvertrag Nr. ... [iGeko-Nr.: ...]" enthaltenen Leistungen (Projekt
Nr. 177380) abzuschliessen (superprovisorischer Antrag Ziff. 1). Sodann
sei der Beschwerde superprovisorisch die aufschiebende Wirkung zuzuer-
kennen (superprovisorischer Antrag Ziff. 2) und es seien die Verfahren
B-5108/2019 und B-3970/2019 zu vereinigen (prozessualer Antrag Ziff. 3).
Des Weiteren seien der Beschwerdeführerin die zur Edition beantragten
Akten, nämlich die im Rahmen des Verfahrens betreffend das Projekt
Nr. 169408 ("Kanalreinigungen") zwischen der Vergabestelle und den Zu-
schlagsempfängern abgeschlossenen Dienstleistungsverträge samt
Annexen, zuzustellen und es sei ihr anschliessend Gelegenheit zur
Präzisierung der Rechtsbegehren und Ergänzung der Beschwerde-
begründung zu geben (prozessualer Antrag Ziff. 4).
C.e Mit Zwischenverfügung vom 2. Oktober 2019 ordnete der Instruktions-
richter superprovisorisch an, dass bis zum Entscheid des Bundesverwal-
tungsgerichts über die (provisorische) Anordnung von vorsorglichen Mas-
snahmen der Vergabestelle einstweilen untersagt wird, mit anderen Anbie-
tern Verträge über die in Rechtsbegehren Ziff. 1.2 und – soweit sie nicht im
Rahmen des Projekts Nr. 169408 ("Kanalreinigungen") rechtskräftig verge-
ben worden sind – die in Rechtsbegehren Ziff. 1.3 der Beschwerde vom
30. September 2019 enthaltenen Leistungen abzuschliessen (Dispositiv-
Ziff. 2). Ferner wurde der Vergabestelle einstweilen untersagt, die im Rah-
men des Projekts Nr. 177380 mit Verfügung vom 11. September 2019 der
Beschwerdeführerin zugeschlagenen Leistungen anderweitig zu vergeben
bzw. Verträge über diese Leistungen mit anderen Anbietern abzuschlies-
sen (Dispositiv-Ziff. 3).
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Seite 8
C.f Mit (innert erstreckter Frist erstatteter) Vernehmlassung vom 4. Novem-
ber 2019 (Eingangsdatum: 6. November 2019) beantragte die – nunmehr
anwaltlich vertretene – Vergabestelle, auf die Beschwerde vom 30. Sep-
tember 2019 nicht einzutreten, eventualiter die Beschwerde abzuweisen.
In prozessualer Hinsicht beantragte sie, die Anträge der Beschwerdeführe-
rin auf Anordnung von vorsorglichen Massnahmen und Erteilung der auf-
schiebenden Wirkung abzuweisen und die mit Zwischenverfügung vom
2. Oktober 2019 superprovisorisch angeordneten Massnahmen aufzuhe-
ben. Gleichzeitig reichte die Vergabestelle die Verfahrensakten betreffend
das Projekt Nr. 177380 in elektronischer Form ein, jeweils in der Version
"zuhanden des Gerichts" und in der Version "Beschwerdeführerin" (mit par-
tiellen Abdeckungen und ohne die aus Sicht der Vergabestelle vom Akten-
einsichtsrecht auszunehmenden Dokumente). In Bezug auf das Editions-
begehren der Beschwerdeführerin schloss die Vergabestelle auf dessen
Abweisung, soweit dieses über den im Rahmen der Ausschreibung bereits
öffentlich aufgelegten Vertragsentwurf "Dienstleistungsvertrag betreffend
das Projekt [Nr. 169408] 'Kanalreinigungen'" hinausgehe.
C.g Mit Instruktionsverfügung vom 14. November 2019 wurde der Be-
schwerdeführerin das von der Vergabestelle elektronisch eingereichte Ak-
tendossier in der Version "Beschwerdeführerin" zugestellt.
C.h Mit (innert erstreckter Frist eingereichter) Replik vom 12. Dezember
2019 (Eingangsdatum: 13. Dezember 2019) hielt die Beschwerdeführerin
an ihren in der Beschwerde vom 30. September 2019 gestellten Anträgen
fest. In prozessualer Hinsicht beantragte sie, die mit Zwischenverfügung
vom 2. Oktober 2019 angeordneten Massnahmen für die Dauer des Ver-
fahrens aufrechtzuerhalten, und erneuerte ihre Begehren um Erteilung der
aufschiebenden Wirkung und um Edition der mit den Zuschlagsempfän-
gern des Projekts Nr. 169408 ("Kanalreinigungen") abgeschlossenen
Dienstleistungsverträge.
C.i Mit Duplik vom 13. Januar 2020 (Eingangsdatum: 14. Januar 2020) be-
stätigte die Vergabestelle ihre Rechtsbegehren gemäss Vernehmlassung
vom 4. November 2019.
C.j Am 15. Januar 2020 teilte der Instruktionsrichter den Parteien mit, dass
ein weiterer Schriftenwechsel nicht vorgesehen sei.
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Seite 9
D.
Mit Entscheid B-3970/2019 vom 20. Februar 2020 wies das Bundesverwal-
tungsgericht den Vereinigungsantrag der Beschwerdeführerin ab und trat
auf die Beschwerde vom 5. August 2019 (Verfahren B-3970/2019) nicht
ein. Es erwog, dass die gegen die aktualisierten Ausschreibungsunterlagen
vom 15. Juli 2019 gerichtete Beschwerde eines zulässigen Anfechtungs-
objekts ermangle, weshalb es an einer Eintretensvoraussetzung fehle.
E.
Mit Zwischenentscheid B-5108/2019 vom 3. September 2020 hiess das
Bundesverwaltungsgericht das Gesuch der Beschwerdeführerin um Ertei-
lung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde gut, soweit mit der an-
gefochtenen Verfügung vom 11. September 2019 das Vergabeverfahren
betreffend das SIMAP-Projekt Nr. 177380 im Sinne der Erwägungen teil-
weise abgebrochen worden ist. Ebenso hiess es den Antrag der Beschwer-
deführerin auf Anordnung von vorsorglichen Massnahmen gut und bestä-
tigte die mit Zwischenverfügung vom 2. Oktober 2019 superprovisorisch
angeordneten (Vertragsabschluss-)Verbote für die Dauer des Verfahrens.
F.
F.a Mit Verfügung vom 22. Oktober 2020 setzte der Instruktionsrichter den
Parteien Frist bis zum 20. November 2020 an, um Schlussbemerkungen
einzureichen. Auf entsprechende Gesuche der Vergabestelle vom 17. No-
vember 2020 und 14. Dezember 2020 hin wurde diese Frist (jeweils für
beide Parteien) bis zum 15. Januar 2021 erstreckt.
F.b Mit Eingabe vom 12. Januar 2021 (Eingangsdatum: 13. Januar 2021)
bestätigte die Beschwerdeführerin ihre materiellen Rechtsbegehren und
erneuerte ihren prozessualen Antrag, es seien die mit den Zuschlagsemp-
fängern des Projekts Nr. 169408 ("Kanalreinigungen") abgeschlossenen
Dienstleistungsverträge (einschliesslich der Annexe) zu edieren.
F.c Mit als "Vernehmlassung in der Hauptsache" bezeichneter Eingabe
vom 14. Januar 2021 (Eingangsdatum: 18. Januar 2021), eingereicht je-
weils als Version "zuhanden des Gerichts" und "zuhanden der Beschwer-
deführerin", äusserte sich die Vergabestelle nochmals einlässlich zur
Sache. Neu stellt sie folgende Anträge:
"Präzisierte Rechtsbegehren:
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1. Die Zuschlagsverfügung vom 11. September 2019 sei aufzuheben und die
Sache an die Vergabestelle zurückzuweisen, um den im SIMAP-Projekt
Nr. 177380 beteiligten Anbietern Gelegenheit zu geben, ihre Offerten um
folgende Veva-Codes zu ergänzen, soweit die entsprechenden Flüssigab-
fälle in Gebinden anfallen und nicht abgesaugt werden müssen: 60205,
100103, 130205, 130208, 130507, 130701, 130703, 130703.1, 160113,
160114, 160115, 160115.1, 160708, 200304.
2. Im Übrigen sei die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf eingetreten
werden kann.
Unter Kostenfolgen zulasten der Beschwerdeführerin."
In Bezug auf den Antrag Ziff. 1 führte die Vergabestelle aus, sie habe an-
lässlich der Vorbereitung ihrer Eingabe festgestellt, dass die ursprüngliche
Korrektur des Leistungsverzeichnisses hinsichtlich der Flüssigabfälle mit
den Veva-Codes 60205, 100103, 130205, 130208, 130507, 130701,
130703, 130703.1, 160113, 160114, 160115, 160115.1, 160708 und
200304 nach heutigem Kenntnisstand unpräzis gewesen sei. Soweit die
entsprechenden Abfälle in Gebinden anfielen und nicht abgesaugt werden
müssten, seien sie dem Leistungsgegenstand des streitbetroffenen Pro-
jekts Nr. 177380 zuzuordnen. Die Vergabestelle entschuldige sich für die
versehentliche vollständige Streichung dieser Veva-Codes in den aktuali-
sierten Ausschreibungsunterlagen vom 15. Juli 2019. Aufgrund des fortge-
schrittenen Verfahrensstadiums erachte sie es als angezeigt, dass das
Bundesverwaltungsgericht im Rahmen des Endentscheids über diesen
präzisierten Antrag befinde, weshalb sie auf eine Wiedererwägung des Zu-
schlags pendente lite verzichte.
F.d Mit Instruktionsverfügung vom 20. Januar 2021 wurde der Beschwer-
deführerin die Vernehmlassung der Vergabestelle vom 14. Januar 2021 in
der Version "zuhanden der Beschwerdeführerin" (mit partiellen Abdeckun-
gen und ohne Beilagen Nr. 13 und 22) zugestellt. Den Parteien wurde Frist
bis zum 19. Februar 2021 angesetzt, um zu den Eingaben der Gegenpartei
Stellung zu nehmen.
G.
G.a Mit Eingabe vom 29. Januar 2021 (Eingangsdatum: 1. Februar 2021)
schloss die Vergabestelle auf Abweisung des Editionsbegehrens der Be-
schwerdeführerin.
B-5108/2019
Seite 11
G.b Mit Eingabe vom 12. März 2021 (Eingangsdatum: 16. März 2021)
reichte die Beschwerdeführerin innert erstreckter Frist eine Stellungnahme
zur Eingabe der Vergabestelle vom 14. Januar 2021 ein, wobei sie an ihren
bisherigen Rechtsbegehren festhielt. Sie bringt vor, die Vergabestelle an-
erkenne mit dem in der Vernehmlassung vom 14. Januar 2021 neu formu-
lierten Antrag Ziff. 1, dass die geänderten Ausschreibungsunterlagen vom
15. Juli 2019 falsch gewesen seien und die Zuschlagsverfügung vom
11. September 2019 entsprechend aufzuheben sei. Formell bedeute dies
eine Beschwerdeanerkennung, was bei der Kostenverlegung zu berück-
sichtigen sei. Materiell ziele die Vergabestelle indessen noch immer darauf
ab, durch erneute Abänderung der Ausschreibungsunterlagen zu errei-
chen, dass wesentliche Mengen und Leistungen der Beschwerdeführerin
entzogen und auf die Zuschlagsempfänger des Projekts Nr. 169408 ("Ka-
nalreinigungen") übertragen würden. Dieses Ansinnen dürfe keinen
Rechtsschutz finden.
H.
H.a Mit Editionsverfügung vom 24. März 2021 forderte der Instruktionsrich-
ter die Vergabestelle auf, die mit den Zuschlagsempfängern der Ausschrei-
bungen Nr. 169408 ("Kanalreinigungen") und Nr. 159513 ("Entsorgungs-
und Verwertungsleistungen") abgeschlossenen Dienstleistungsverträge
(inkl. Annexe) sowie die Beilage 1.0 zum Pflichtenheft des Projekts
Nr. 169408 ("Eignungskriterien") beim Bundesverwaltungsgericht einzu-
reichen. Die Vergabestelle wurde angewiesen, die betreffenden Verträge
zusätzlich auch in einer der Beschwerdeführerin zustellbaren (partiell ge-
schwärzten) Version einzureichen, ohne jedoch die konkreten vertragsge-
genständlichen Leistungen (inkl. allfälliger Veva-Codes und Mengenanga-
ben) abzudecken. Gleichzeitig wurde der Vergabestelle Frist bis zum
30. April 2021 angesetzt, um sich (letztmalig) zur Sache zu äussern.
H.b Mit Eingabe vom 30. Juni 2021 ("Schlussbemerkungen"; Eingangsda-
tum: 2. Juli 2021) reichte die Vergabestelle innert zweimal erstreckter Frist
die angeforderten Dokumente ein und nahm zur Eingabe der Beschwerde-
führerin vom 12. März 2021 Stellung. Sie bestätigte ihre Anträge gemäss
Vernehmlassung vom 14. Januar 2021.
H.c Mit Instruktionsverfügung vom 5. Juli 2021 wurden der Beschwerde-
führerin die edierten Dokumente (gemäss Verfügung vom 24. März 2021)
B-5108/2019
Seite 12
jeweils in der Version "Akten zuhanden der Beschwerdeführerin" zuge-
stellt. Es wurde ihr Frist bis zum 30. Juli 2021 angesetzt, um eine Stellung-
nahme einzureichen.
I.
I.a Mit Eingabe vom 8. September 2021 (Eingangsdatum: 9. September
2021) äusserte sich die Beschwerdeführerin innert zweimal erstreckter
Frist zu den Schlussbemerkungen der Vergabestelle vom 30. Juni 2021
und hielt unverändert an ihren bisherigen Anträgen fest.
I.b Am 13. September 2021 teilte der Instruktionsrichter den Parteien mit,
dass kein weiterer Schriftenwechsel vorgesehen sei.
J.
Infolge altersbedingten Ausscheidens des bisherigen Instruktionsrichters
Ronald Flury aus dem Amt als Bundesverwaltungsrichter wurde auf den
1. Mai 2022 Richter Christoph Errass als Instruktionsrichter eingesetzt.
K.
Mit Eingabe vom 7. Juli 2022 (Eingangsdatum: 8. Juli 2022) stellte die
Vergabestelle den prozessualen Antrag, es sei ihr in Wiedererwägung des
Zwischenentscheids vom 3. September 2020 (Dispositiv-Ziff. 1 und 2) frei-
zustellen, die streitbetroffenen Leistungen für die verbleibende Dauer des
Beschwerdeverfahrens auch bei den Zuschlagsempfängern der Ausschrei-
bungen Nr. 169408 ("Kanalreinigungen") und Nr. 159513 ("Entsorgungs-
und Verwertungsleistungen") zu beziehen.
L.
Auf die weiteren Vorbringen der Parteien sowie die eingereichten Akten-
stücke wird, soweit entscheidrelevant, in den nachfolgenden Erwägungen
eingegangen. Die Akten der Verfahren B-1359/2019 und B-3970/2019
werden beigezogen.
B-5108/2019
Seite 13

Considerations:
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Am 1. Januar 2021 traten das totalrevidierte Bundesgesetz vom 21. Juni
2019 über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB, SR 172.056.1) und
die dazugehörende Verordnung vom 12. Februar 2020 über das öffentliche
Beschaffungswesen (VöB, SR 172.056.11) in Kraft. Gemäss der in Art. 62
BöB enthaltenen Übergangsbestimmung werden Vergabeverfahren, die
vor Inkrafttreten dieses Gesetzes eingeleitet wurden, nach bisherigem
Recht zu Ende geführt. Die im vorliegenden Verfahren massgebliche Aus-
schreibung datiert vom 12. Oktober 2018. Damit sind grundsätzlich die in
jenem Zeitraum geltenden Rechtssätze anwendbar, nämlich insbesondere
das Bundesgesetz vom 16. Dezember 1994 über das öffentliche Beschaf-
fungswesen (nachfolgend: aBöB, AS 1996 508) und die Verordnung vom
11. Dezember 1995 über das öffentliche Beschaffungswesen (nachfol-
gend: aVöB, AS 1996 518).
Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach dem
Verwaltungsverfahrensgesetz vom 20. Dezember 1968 (VwVG,
SR 172.021), soweit das aBöB und das Verwaltungsgerichtsgesetz vom
17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) nichts Anderes bestimmen (Art. 26 Abs. 1
aBöB und Art. 37 VGG).
2.
Das Bundesverwaltungsgericht prüft von Amtes wegen und mit freier
Kognition, ob die Prozessvoraussetzungen erfüllt sind und ob auf eine
Beschwerde einzutreten ist (Urteil des BVGer B-3797/2015 vom 13. April
2016, auszugsweise publiziert als BVGE 2017/IV/4 E. 1.1 m.w.H.).
2.1 Als durch Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht selbständig
anfechtbare Verfügungen gelten unter anderem der Zuschlag oder der Ab-
bruch eines in den Anwendungsbereich des aBöB fallenden Vergabever-
fahrens (Art. 29 Bst. a i.V.m. Art. 27 Abs. 1 aBöB).
2.1.1 Das aBöB erfasst nur Beschaffungen, welche dem GATT/WTO-Über-
einkommen vom 15. April 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen
(Government Procurement Agreement [GPA, SR 0.632.231.422]) unter-
stellt sind (BVGE 2008/48 E. 2.1 mit Hinweisen "Areal- und Gebäudeüber-
wachung PSI"). Es ist anwendbar, wenn die Auftraggeberin dem Gesetz
untersteht (Art. 2 Abs. 1 aBöB), wenn der Beschaffungsgegenstand sach-
lich erfasst wird (Art. 5 aBöB), der geschätzte Wert des zu vergebenden
B-5108/2019
Seite 14
öffentlichen Auftrags den Schwellenwert von Art. 6 Abs. 1 aBöB erreicht
und keiner der Ausnahmetatbestände von Art. 3 aBöB gegeben ist.
2.1.2 Die Vergabestelle ist Teil der allgemeinen Bundesverwaltung und un-
tersteht damit dem aBöB (Art. 2 Abs. 1 Bst. a aBöB).
2.1.3 Die Vergabestelle schrieb die vorliegende Beschaffung als Dienst-
leistungsauftrag aus (vgl. Ziff. 1.8 der Ausschreibung vom 12. Oktober
2018). Nach Art. 5 Abs. 1 Bst. b aBöB bedeutet der Begriff "Dienstleis-
tungsauftrag" einen Vertrag zwischen der Auftraggeberin und einem Anbie-
ter oder einer Anbieterin über die Erbringung einer Dienstleistung nach An-
hang 1 Annex 4 GPA. In diesem Anhang werden die unterstellten Dienst-
leistungen im Sinne einer Positivliste abschliessend aufgeführt (vgl. Bot-
schaft vom 19. September 1994 zu den für die Ratifizierung der
GATT/WTO-Übereinkommen [Uruguay-Runde] notwendigen Rechtsan-
passungen − Öffentliches Beschaffungswesen [GATT-Botschaft 2], in:
BBl 1994 IV 1181; vgl. zum Ganzen den Entscheid der Eidgenössischen
Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen [BRK] im Ver-
fahren BRK 2001-009 vom 11. Oktober 2001, veröffentlicht in Verwaltungs-
praxis der Bundesbehörden [VPB] 66.4 E. 2b/cc). Gemäss Art. 3 Abs. 1
aVöB gelten als Dienstleistungen die in Anhang 1a zur aVöB aufgeführten
Leistungen. Die darin enthaltene Liste mit der Überschrift "Dienstleistungen
im Anwendungsbereich des Gesetzes [...]" entspricht derjenigen des An-
hangs 1 Annex 4 GPA, indem sämtliche dort aufgeführten Dienstleistungen
durch die aVöB unverändert übernommen werden. Nur für solche dem Ge-
setz unterstehenden Dienstleistungen steht der Rechtsmittelweg offen
(BVGE 2008/48 E. 2.1 "Areal- und Gebäudeüberwachung PSI" und BVGE
2011/17 E. 5.2.1 "Personalverleih", je mit Hinweisen; GALLI/MO-
SER/LANG/STEINER, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Aufl.
2013, Rz. 1228 mit Hinweisen). Nach Anhang 1 Annex 4 GPA ist die Zent-
rale Produkteklassifikation der Vereinten Nationen massgeblich (CPCprov;
Urteil des BVGer B-1773/2006 vom 25. September 2008, auszugweise pu-
bliziert in BVGE 2008/48, E. 3 "Areal- und Gebäudeüberwachung PSI"; Ur-
teil des BVGer B-8141/2015 vom 30. August 2016 E. 3.3.4 f. "Übersetzun-
gen ZAS"). Die Vergabestelle wies die Beschaffung der Gemeinschaftsvo-
kabular-Referenznummer CPV 90000000 "Abwasser- und Abfallbeseiti-
gungs-, Reinigungs- und Umweltschutzdienste" zu (vgl. Ziff. 2.5 der Aus-
schreibung vom 12. Oktober 2018). Diese entspricht einer der CPCprov-
Klassifikation Nr. 94 ("Abfall- und Abwasserbeseitigung; sanitäre und ähn-
liche Dienstleistungen") zuzuordnenden Dienstleistung, welche von dem
Anhang I Annex 4 GPA bzw. Anhang 1a (Ziff. 18) zur aVöB erfasst wird
B-5108/2019
Seite 15
(vgl. Zwischenentscheid des BVGer B-738/2012 vom 14. Juni 2012
E. 1.4). Die Beschaffung fällt somit in den sachlichen Anwendungsbereich
des aBöB.
2.1.4 Das geschätzte Auftragsvolumen (vgl. Annex III zum Dienstleis-
tungsvertrag Nr. ... [iGeko-Nr. ...], Beilage Nr. 3.1-Version 2.0, Register
Nr. 3 "Übersicht Gesamtkosten" und Ziff. 3.2 der Zuschlagsverfügung vom
11. September 2019) liegt deutlich über dem für Dienstleistungen gelten-
den Schwellenwert von Fr. 230'000.– (Art. 6 Abs. 1 Bst. b aBöB bzw. Art. 6
Abs. 2 aBöB i.V.m. Art. 1 Bst. b der Verordnung des Eidgenössischen De-
partements für Wirtschaft, Bildung und Forschung [WBF] über die Anpas-
sung der Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen [in der vor-
liegend anwendbaren Fassung vom 22. November 2017 für die Jahre 2018
und 2019; SR 172.056.12]).
2.1.5 Da auch kein Ausnahmetatbestand im Sinn von Art. 3 aBöB vorliegt,
fällt die streitbetroffene Beschaffung in den Anwendungsbereich des aBöB.
Das Bundesverwaltungsgericht ist daher für die Beurteilung der vorliegen-
den Streitsache zuständig.
2.2 Das aBöB enthält keine spezielle submissionsrechtliche Regelung zur
Beschwerdelegitimation, weshalb diese nach dem allgemeinen Verfah-
rensrecht des Bundes zu beurteilen ist (Art. 26 Abs. 1 aBöB bzw. Art. 37
VGG i.V.m. Art. 48 VwVG; BGE 137 II 313 E. 3.2 "Microsoft"; Urteil des
BVGer B-1772/2014 vom 21. Oktober 2014 E. 1.2.1 "Geo-Agrardaten").
Danach ist zur Beschwerde berechtigt, wer vor der Vergabestelle am Ver-
fahren teilgenommen hat oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten
hat (Art. 48 Abs. 1 Bst. a VwVG), durch die angefochtene Verfügung be-
sonders berührt ist (Art. 48 Abs. 1 Bst. b VwVG) und ein schutzwürdiges
Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat (Art. 48 Abs. 1 Bst. c
VwVG).
2.2.1 Die Vergabestelle bestreitet in ihrer Vernehmlassung vom 4. Novem-
ber 2019 die Beschwerdelegitimation der Beschwerdeführerin. Die Be-
schwerdeführerin sei die Zuschlagsempfängerin des streitbetroffenen Pro-
jekts Nr. 177380 und verfüge insofern über kein praktisches Rechtsschutz-
interesse an der Anfechtung bzw. Aufhebung des zu ihren Gunsten ergan-
genen Zuschlags. Würde nämlich die Beschwerde gutgeheissen und der
Zuschlag aufgehoben, führte dies zu einer Wiederholung des Submissi-
onsverfahrens mit entsprechend offenem Ausgang, wobei es gut vorstell-
B-5108/2019
Seite 16
bar sei, dass die Beschwerdeführerin alsdann nicht mehr als Siegerin her-
vorginge. Soweit die Beschwerdeführerin die "Erweiterung" des Zuschlags
bzw. den Zuschlag zusätzlicher Leistungen verlange, lägen ihre Rechtsbe-
gehren ausserhalb des (zulässigen) Streitgegenstands: Der Beschaffungs-
gegenstand werde durch die Ausschreibung und ergänzend durch die Aus-
schreibungsunterlagen definiert. Insofern sei der Streitgegenstand der Zu-
schlagsanfechtung auf den Ausschreibungsgegenstand begrenzt, denn es
könne beschwerdeweise nicht mehr und nichts anderes verlangt werden,
als Teil des (berichtigten) Ausschreibungsgegenstands bilde. Im Ergebnis
fordere die Beschwerdeführerin mit diesen Rechtsbegehren nichts anderes
als die freihändige Vergabe von nicht ausschreibungsgegenständlichen
Leistungen an sich selbst unter Eliminierung des Anbieterwettbewerbs.
2.2.2 Demgegenüber bringt die Beschwerdeführerin vor, die Vergabestelle
habe die Ausschreibungsunterlagen entgegen ihrer Zusicherung in der
Wiedererwägungsverfügung vom 8. April 2019 nicht nur aktualisiert, son-
dern in vergaberechtswidriger Weise wesentlich geändert, wodurch sie die
Beschwerdeführerin benachteiligt habe. Die Beschwerdeführerin habe sich
bereits gegen die geänderten Ausschreibungsunterlagen zur Wehr gesetzt
und in der Folge in ihrem Begleitschreiben vom 16. August 2019 ausdrück-
lich festgehalten, dass sie ungeachtet des Zuschlagsentscheids den fol-
genden Verfahrensschritt anfechten werde. Es sei kein wirksamer Rechts-
schutz gewährleistet, wenn einerseits gegen die Ausschreibungsunterla-
gen mangels Anfechtungsobjekt nicht Beschwerde geführt werden könne
und andererseits der Zuschlag nicht angefochten werden könne, weil die
eigenmächtig und unrechtmässig modifizierten Ausschreibungsunterlagen
den – den Streitgegenstand begrenzenden – Ausschreibungsgegenstand
definierten.
2.2.3 Die Beschwerde richtet sich formell gegen den an die Beschwerde-
führerin selbst erteilten Zuschlag, welcher insoweit angefochten wird, als
der Beschwerdeführerin nicht "sämtliche in der ursprünglichen Ausschrei-
bung [betreffend das Projekt Nr. 177380] (...) ausgeschriebenen Leistun-
gen mit Ausnahme der in der Ausschreibung [betreffend das Projekt
Nr. 169408 ('Kanalreinigungen')] rechtskräftig vergebenen Leistungen [zu-
geschlagen worden sind]" (vgl. Beschwerdeantrag Ziff. 1). Treffen die ent-
sprechenden Rügen zu – was Gegenstand der materiellen Beurteilung ist
–, so ist davon auszugehen, dass der angefochtenen Verfügung eine "di-
chotomische" Natur inhärent ist, indem sie einerseits einen expliziten "Zu-
schlags-Teil", andererseits aber auch einen impliziten "Abbruch-Teil" hin-
B-5108/2019
Seite 17
sichtlich der gegenüber der Ausschreibung vom 12. Oktober 2018 redu-
zierten Leistungen enthält, deren Reduktion nach Auffassung der Be-
schwerdeführerin über die Wiedererwägungsverfügung vom 8. April 2019
hinausgeht. Entgegen den Ausführungen der Vergabestelle richtet sich das
Aufhebungsbegehren einzig gegen den sinngemäss präsumierten "Ab-
bruch-Teil" der Verfügung, weshalb die Ausführungen in der Vernehmlas-
sung vom 4. November 2019 zum fehlenden praktischen Interesse ins
Leere stossen. Bei dieser Konzeption bilden mithin diejenigen Leistungen
den Streitgegenstand des vorliegenden Verfahrens, welche vom ursprüng-
lichen Ausschreibungsgegenstand entfernt worden sind, sofern deren Eli-
mination von der Wiedererwägungsverfügung vom 8. April 2019 nicht er-
fasst wird.
2.2.4 Die Frage, ob der präsumierte (Teil-)Abbruch des Verfahrens rechts-
konform war, betrifft die materielle Beurteilung (vgl. Urteil des BVGer
B-6295/2017 vom 25. Februar 2020 [auszugsweise publiziert in BVGE
2020 IV/2] E. 3.2). Im Rahmen der Beschwerdelegitimation ist praxisge-
mäss zu prüfen, ob die Beschwerdeführerin bei Gutheissung ihrer Anträge
eine reelle Chance hätte, den Zuschlag zu erhalten (vgl. BGE 141 II 14
E. 4.6 ff.; Urteile des BVGer B-6295/2017 vom 25. Februar 2020 [auszugs-
weise publiziert in BVGE 2020 IV/2] E. 3.2 und B-7133/2014 vom 26. Mai
2015 E. 1.2). Die Beschwerdeführerin verlangt sinngemäss neben der Auf-
hebung des "Abbruch-Teils" der Verfügung vom 11. September 2019 u.a.
den Zuschlag hinsichtlich der betreffenden Leistungen gemäss Rechtsbe-
gehren Ziff. 1.2–1.3. Würde der präsumierte (Teil-)Abbruch aufgehoben
werden, entfiele die Beendigung des Verfahrens in Bezug auf diese Leis-
tungen, womit die Beschwerdeführerin als einzige Anbieterin, die ein gülti-
ges Angebot eingereicht hat, eine reelle Chance hätte, auch hierfür den
Zuschlag zu erhalten. Insofern ist die Beschwerdeführerin zur Beschwerde
legitimiert.
2.3 Die Vergabestelle hat mit Vernehmlassung vom 14. Januar 2021 ihre
Rechtsbegehren dahingehend geändert, dass sie neu die Aufhebung ihrer
Verfügung vom 11. September 2019 sowie die Rückweisung der Streitsa-
che an sie selbst beantragt, um den im SIMAP-Projekt Nr. 177380 beteilig-
ten Anbietern Gelegenheit zu geben, ihre Offerten um die VeVa-Codes
60205, 100103, 130205, 130208, 130507, 130701, 130703, 130703.1,
160113, 160114, 160115, 160115.1, 160708 und 200304 zu ergänzen, so-
weit die entsprechenden Flüssigabfälle in Gebinden anfielen und nicht ab-
gesaugt werden müssten (Antrag Ziff. 1). Soweit der Aufhebungsantrag der
Vergabestelle den präsumierten "Abbruch-Teil" der Verfügung vom
B-5108/2019
Seite 18
11. September 2019 betrifft, bewirkt er keine Gegenstandslosigkeit des Be-
schwerdeverfahrens. Denn die Beschwerdeführerin verlangt zusätzlich
auch den Zuschlag hinsichtlich dieser eliminierten Leistungspositionen, so-
fern deren Elimination von der Wiedererwägungsverfügung vom 8. April
2019 nicht erfasst wird. Soweit die Vergabestelle im Übrigen die Aufhebung
des "Zuschlags-Teils" der Verfügung vom 11. September 2019 beantragt,
liegt ihr Begehren ausserhalb des Streitgegenstands (vgl. E. 2.2.3).
2.4 Die Beschwerde wurde frist- und formgerecht eingereicht (Art. 30 aBöB
und Art. 52 Abs. 1 VwVG) und der Kostenvorschuss wurde fristgemäss be-
zahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG).
Auf die Beschwerde ist somit einzutreten.
3.
Die Beschwerdeführerin wirft der Vergabestelle im Wesentlichen vor, dass
sie unter Missachtung ihrer eigenen Wiedererwägungsverfügung vom
8. April 2019 die Ausschreibungsunterlagen des Projekts Nr. 177380
("Sonderabfälle") nach der Offertöffnung wesentlich geändert habe, um die
"herausgebrochenen" Leistungen, die nur zu einem geringen Teil im Ver-
fahren betreffend das Projekt Nr. 169408 ("Kanalreinigungen") rechtskräf-
tig vergeben worden seien, nachträglich an die Zuschlagsempfänger des
Projekts Nr. 169408 freihändig zu vergeben. Die Beschwerdeführerin
könne daher den (auf den geänderten Ausschreibungsunterlagen basie-
renden) Zuschlag für das Projekt Nr. 177380 in dieser Form nicht akzeptie-
ren. Sie macht geltend, die Vergabestelle habe in unzulässiger Weise so-
wohl den Leistungsgegenstand als auch die Vertragslaufzeit reduziert, und
rügt eine Verletzung des aus dem Transparenz- und Gleichbehandlungs-
gebot fliessenden Abänderungsverbots des Leistungsverzeichnisses. In-
dem die Vergabestelle die Ausschreibungsunterlagen "nach Gutdünken"
und ohne sachlichen Grund abgeändert und für die eliminierten Leistungen
weitere Offerten eingeholt habe, habe sie die Bestimmungen über den Ver-
fahrensabbruch gemäss Art. 30 Abs. 3 aVöB ausgehebelt. Dieses Vorge-
hen sei rechtsmissbräuchlich.
3.1 Unbestritten ist, dass der mit Verfügung vom 11. September 2019 der
Beschwerdeführerin zugeschlagene Leistungsgegenstand, welcher sich
aus Annex III ("Beilage Nr. 3.1-Version 2.0 [Preisblatt]") zum Vertragsent-
wurf "Dienstleistungsvertrag Nr. ... (iGeko-Nr.: ...)" ergibt, gegenüber dem
ursprünglichen Ausschreibungsgegenstand des Projekts Nr. 177380 vom
B-5108/2019
Seite 19
12. Oktober 2018 (vgl. "Beilage Nr. 3.1-Version 1.0 [Preisblatt]" und Be-
schwerde-Beilage Nr. 29a im Verfahren B-3970/2019) um folgende Leis-
tungspositionen (nach Veva-Codes) reduziert worden ist:
Veva-Code Entsorgungsgüter / Entsorgungsleistungen
60205 Andere Basen
100103 Filterstäube aus Torffeuerung und Feuerung mit  Holz oder Restholz
130205 Nichtchlorierte Maschinen, Getriebe- und Schmieröle auf 
130208 Andere Maschinen, Getriebe- und Schmieröle (einschliesslich Mineralölgemische)
130502.1 Ölabscheider < 30 % Feststoffe
130502.2 Ölabscheider 30-50 % Feststoffe
130502.3 Ölabscheider > 50 % Feststoffe
130507 Öliges Wasser aus Öl-/Wasserabscheidern
130508.1 Abfallgemische aus Sandfanganlagen und Öl-/ < 30 %Feststoffe
130508.2 Abfallgemische aus Sandfanganlagen und Öl-/ 30–50 % Feststoffe
130701 Heizöl und Diesel
130703 Andere Brennstoffe (einschliesslich Gemische), , Kerosin
130703.1 Andere Brennstoffe (einschliesslich Gemische)
160113 Bremsflüssigkeiten
160114 Frostschutzmittel, die gefährliche Stoffe enthalten
160115 Frostschutzmittel mit Ausnahme derjenigen, die unter 160114 fallen
160115.1 Glykolgemische
160708 Ölhaltige Abfälle
200137 Problematische Holzabfälle
200304 Fäkalschlamm
200301 Gemischte Siedlungsabfälle  zur 
Kombisaugwagen 4-Achser inkl. Begleitmann
Kombisaugwagen 5-Achser inkl. Begleitmann
Die Elimination dieser Leistungspositionen führte unbestrittenermassen
ebenfalls zum Wegfall der anfänglich vorgesehenen Anfahrtsorte Avully,
Belp, Blankenburg, Boltigen, Bremgarten, Curaglia, Erstfeld, Niederges-
teln, Rümlang, S-chanf, Stalden (Sarnen) und Walenstadt (vgl. "Beilage
Nr. 3.2-Version 2.0 [Anfahrtsorte pro Jahr]"), weil an diesen Anfahrtsorten
nur Entsorgungsgüter mit eliminierten Veva-Codes anfallen. Hingegen wird
von der Vergabestelle in Abrede gestellt, dass die Vertragslaufzeit gekürzt
worden sei.
B-5108/2019
Seite 20
3.2 Sodann steht in tatsächlicher Hinsicht fest, dass die eliminierten Leis-
tungspositionen (mit Ausnahme der Veva-Codes 200137 und 200301) im
überarbeiteten Dokument "[Annex II] Leistungsanforderungen-Version 2.0
vom 26. September 2019" des Projekts Nr. 169408 ("Kanalreinigungen")
aufgeführt sind, welches die Vergabestelle – nachträglich zu ihrer Wieder-
erwägungs- bzw. Zuschlagsverfügung vom 8. April 2019 bzw. 11. Septem-
ber 2019 im streitbetroffenen Verfahren – als Anhang zu ihrer E-Mail vom
26. September 2019 (vgl. Sachverhaltsabschnitt C.c) den Zuschlagsemp-
fängern des Projekts Nr. 169408 zusandte. Zu konstatieren ist dabei, dass
die Veva-Codes 130502 und 130508 bereits in der anfänglichen Version
der Leistungsanforderungen zum Projekt Nr. 169408 vom 31. Juli 2018 ex-
plizit figuriert hatten und die diesbezüglichen Entsorgungsleistungen in der
Version 2.0 des betreffenden Dokuments mengenmässig erhöht wurden,
wohingegen die Veva-Codes 60205, 100103, 130205, 130208, 130507,
130701, 130703, 130703.1, 160113, 160114, 160115, 160115.1, 160708
und 200304 erstmals explizit erwähnt wurden.
B-5108/2019
Seite 21
Eliminierte Leistungspositionen Projekt Nr. 177380
Projekt Nr. 169408 ("Kanalreinigungen")
Veva-Code Geschätzte Menge (kg/Jahr)
gemäss  vom
12. Oktober 2018 1
Geschätzte Menge (kg/Jahr)
gemäss 
vom 31. Juli 2018 2
Geschätzte Menge (kg/Jahr)
gemäss Anhang zur E-Mail vom 26. Sept. 2019 3
130502.1 400'000 1'020'000 8'500 4 1'233'790 5
130502.2 60'000
130502.3 100'000
130508.1 450'000
130508.2 10'000
60205 200 - 2'771 6
100103 20'000 - 11'400 6
130205 150'000 - 93'330 6
130208 80'000 - 65'840 6
130507 50'000 - 17'060 6
130701 16'000 - 9'270 6
130703 10'000 - 9'510 6
130703.1 2'000
160113 3'700 - 5'080 6
160114 8'000 - 17'410 6
160115 25'000 - 9'560 6
160115.1 20
160708 7'500 - 4'200 6
200304 250'000 - 183'820 6
Total 1'642'420 8'500 1'663'041
1 Vgl. "Beilage Nr. 3.1-Version 1.0 (Preisblatt)" vom 12. Oktober 2018 zum
Projekt Nr. 177380. 2 Vgl. "Beilage Nr. 3.2-Version 1.0 (Annex II Leistungsanforderungen)" vom
31. Juli 2018 zum Projekt Nr. 169408 ("Kanalreinigungen"), S.11 und 12. 3 Vgl. "Annex II Leistungsanforderungen-Version 2.0" vom 26. September
2019 zum Projekt Nr. 169408 ("Kanalreinigungen"), S. 13 und 14. 4 Vgl. "Mengengerüst" (S. 12), Position 183.011, Summe für alle Lose. 5 Vgl. "Mengengerüst" (S. 13), Position 183.011, Summe für alle Lose. 6 Vgl. "Mengengerüst" (S. 14), Summe für alle Lose aus den Positionen "Ab-
fallkategorien mit Saugtätigkeit" und "Abfallkategorien ohne Saugtätigkeit".
Weiter ist festzustellen, dass die Annexe II ("Leistungsanforderungen") der
mit den Zuschlagsempfängern des Projekts Nr. 169408 ("Kanalreinigun-
gen") abgeschlossenen Dienstleistungsverträge (Dienstleistungsvertrag
zwischen der Vergabestelle und der A._ AG vom 6. Dezember 2018
[Vertrags-Nr.: ...; iGeko-Nr.: ...]; Dienstleistungsvertrag zwischen der
Vergabestelle und der B._ AG vom 20. Dezember 2018 [Vertrags-
Nr.: ...; iGeko-Nr.: ...]), soweit hier interessierend, mit den betreffenden
Entwürfen in den Ausschreibungsunterlagen vom 31. Juli 2018 (Beilage
B-5108/2019
Seite 22
Nr. 3.2-Version 1.0 [Annex II Leistungsanforderungen] vom 31. Juli 2018)
korrespondieren, d.h., dass die Veva-Codes 60205, 100103, 130205,
130208, 130507, 130701, 130703, 130703.1, 160113, 160114, 160115,
160115.1, 160708 und 200304 darin nicht ausdrücklich aufgeführt sind und
dass in Bezug auf die Veva-Codes 130502 und 130508 lediglich die dar-
gelegten Quantitäten (Ziff. 2.2 "Mengengerüst", Position 183.011)
figurieren.
3.3 In Bezug auf die eliminierten Leistungen mit den Veva-Codes 200137
und 200301 ist festzustellen, dass diese Positionen bereits in den vom
31. August 2017 datierenden Ausschreibungsunterlagen zum Projekt
Nr. 159513 ("Entsorgungs- und Verwertungsleistungen") explizit aufgeführt
waren (vgl. Beilage Nr. 2.2 "Preisblatt") und im Dienstleistungsvertrag zwi-
schen der Vergabestelle und der C._ AG vom 23. Mai 2018 (Ver-
trags-Nr.: ...; iGeko-Nr.: ...) entsprechend übernommen wurden (vgl. An-
nex III).
Eliminierte Leistungspositionen Projekt Nr. 177380
Projekt Nr. 159513 ("Entsorgungs- und
Verwertungsleistungen")
Veva-Code 
Geschätzte Menge
gemäss  vom
12. Oktober 2018 1
Geschätzte Menge
gemäss  vom
31. August 2017 2
200137 kg 800 t 1'000
200301 Stk. 10 t 3'500
1 Vgl. "Beilage Nr. 3.1-Version 1.0 (Preisblatt)" vom 12. Oktober 2018 zum
Projekt Nr. 177380. 2 Vgl. "Beilage Nr. 2.2" ("Preisblatt") vom 31. August 2017 zum Projekt
Nr. 159513 ("Entsorgungs- und Verwertungsleistungen").
4.
Zunächst ist zu eruieren, ob zwischen dem (ursprünglichen) Ausschrei-
bungsgegenstand und dem zugeschlagenen Leistungsgegenstand eine
Inkongruenz besteht, welche über die mit Wiedererwägungsverfügung vom
8. April 2019 festgelegte Reduktion hinausgeht. Dies ist deshalb von Be-
deutung, weil die Reduktion des Leistungsgegenstands, soweit diese mit
der "Anpassung" des Ausschreibungsverfahrens Nr. 177380 im Sinne der
Wiedererwägungsverfügung vom 8. April 2019 (Dispositiv-Ziff. 2) kongru-
iert, Gegenstand des bereits rechtskräftig erledigten Verfahrens
B-1359/2019 gewesen ist und insofern nicht ohne Weiteres erneut zur Dis-
B-5108/2019
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kussion gestellt werden kann (vgl. MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, Prozes-
sieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, 2. Aufl. 2013, Rz. 3.225
m.w.H.).
4.1 Die Vergabestelle führt aus, sie habe den Bedarf der Logistikbasis der
Armee LBA (Bedarfsträgerin) an Entsorgungsleistungen neu in drei
voneinander getrennte Beschaffungsprojekte aufgeteilt (Projekte
Nr. 159513, Nr. 169408 und Nr. 177380 [vorliegendes Submissionsverfah-
ren]): Das Projekt Nr. 159513 ("Entsorgungs- und Verwertungsleistungen")
habe die Entsorgung von verwertbaren Abfällen zum Gegenstand, womit
"normale" Abfälle aus dem Immobilienmanagement (z.B. Hauskehricht,
Plastik, Karton, Papier, Metalle, Holz, Pet etc.) gemeint seien. Das Projekt
Nr. 169408 ("Kanalreinigungen") umfasse zum einen die Reinigung der in
den betreffenden Leistungsanforderungen (Ziff. 1.3) aufgeführten Entwäs-
serungsanlagen, zum anderen aber auch das Absaugen der darin ange-
sammelten Flüssigabfälle. Demgegenüber beinhalte das streitbetroffene
Projekt Nr. 177380 den Abtransport und die Entsorgung von (weiteren)
Sonder- und anderen kontrollpflichtigen Abfällen (kurz: "Sonderabfällen").
Damit sollten Leistungen beschafft werden, die nicht bereits im Rahmen
der beiden anderen Ausschreibungen vergeben worden seien. Je nach Art
des betroffenen Objekts (Entwässerungsanlage oder nicht) bzw. der be-
troffenen Abfallart (Flüssigabfall oder fester Abfall) beinhalteten die Entsor-
gungsleistungen unterschiedliche Tätigkeiten: Während Entwässerungs-
anlagen mittels spezieller Reinigungs- und Saugfahrzeuge (sog. Kombi-
saugwagen) gereinigt und abgesaugt werden müssten, seien andere Ab-
fälle, namentlich feste (Sonder-)Abfälle sowie Flüssigabfälle in Gebinden
(z.B. in Kanistern oder Fässern), lediglich von einem geeigneten Lastwa-
gen abzutransportieren. U.a. basierend auf dieser in betrieblicher und öko-
logischer Hinsicht entscheidenden Differenzierung sehe das neue Entsor-
gungsregime vor, dass sämtliche Kanalreinigungs- und Saugleistungen pro
Standort durch den gleichen Anbieter, d.h. durch die Zuschlagsempfänger
des Projekts Nr. 169408 ("Kanalreinigungen"), vorzunehmen seien. Denn
im Lichte dessen, dass die Reinigungs- und Saugarbeiten an den Entwäs-
serungsanlagen oftmals zusammenfielen und mithilfe desselben Fahr-
zeugs (Kombisaugwagen) ausgeführt würden, ergebe eine künstliche Auf-
trennung dieser Aktivitäten keinen Sinn. Selbst wo die Reinigung keine
Saugleistung umfasse oder umgekehrt, sei nicht erkennbar, nach welchen
Kriterien die zuständigen Dienstleister abgerufen werden sollten. Massge-
blich für die Abgrenzung zwischen dem Projekt Nr. 169408 ("Kanalreini-
gungen") und dem vorliegenden Projekt Nr. 177380 sei daher
B-5108/2019
Seite 24
insbesondere die Frage, ob ein (Sonder-)Abfall mittels Saugleistung (Kom-
bisaugwagen) abzuholen sei oder nicht. Insofern seien sämtliche bei den
Entwässerungsanlagen anfallenden Flüssigabfälle, zu deren Entsorgung
Kombisaugwagen eingesetzt würden, dem Projekt Nr. 169408 ("Kanalrei-
nigungen") zuzuordnen. Demgegenüber sei die Entsorgung von anderen
Sonderabfällen, welche nicht mit Saugleistungen verbunden seien, son-
dern nur abtransportiert werden müssten (d.h. Abfälle in einem festen Ag-
gregatzustand oder Flüssigabfälle in Gebinden), Gegenstand des streitbe-
troffenen Projekts Nr. 177380.
4.1.1 Sodann führt die Vergabestelle aus, sie habe im Zusammenhang mit
dem SIMAP-Forumseintrag der Beschwerdeführerin (Ziff. 4 des Frage-Ant-
wort-Katalogs; vgl. Sachverhaltsabschnitt A.b) Abklärungen zu allfälligen
Überschneidungen zwischen den Beschaffungsprojekten vorgenommen.
Dabei sei sie zur Erkenntnis gelangt, dass der Leistungsgegenstand des
Projekts Nr. 177380 teilweise und versehentlich "zu weit" definiert worden
sei, namentlich in Bezug auf diejenigen Abfälle, für deren Entsorgung Kom-
bisaugwagen eingesetzt würden. Allerdings sei die Vergabestelle bei der
Beantwortung der Frage der Beschwerdeführerin im SIMAP-Frageforum
(vgl. Sachverhaltsabschnitt A.b.) fälschlicherweise noch davon ausgegan-
gen, dass die erwähnten Abfallkategorien (Ölabscheiderabfälle und Sand-
fangmaterial mit den Veva-Codes 130502 und 130508) teilweise auch aus-
serhalb der im Rahmen des Projekts Nr. 169408 ("Kanalreinigungen") aus-
geschriebenen Leistungen, nämlich als separater Sondermüll, entsorgt
werden müssten. Die Aussage, wonach die in der Ausschreibung
Nr. 169408 ("Kanalreinigungen") vergebenen Leistungen nur Entsorgun-
gen "im Zusammenhang mit Kanalsanierungstätigkeiten" beinhalteten, be-
ruhe auf einem internen Missverständnis und erweise sich im Nachhinein
als unzutreffend. Auch sei der Vergabestelle in jenem Zeitpunkt nicht be-
wusst gewesen, dass die Abfallarten mit den Veva-Codes 130502 und
130508 ausschliesslich gesaugt und daher gar nie in Gebinden anfallen
würden. Um eine unzulässige und unpraktikable Doppelvergabe zu verhin-
dern, sei die Vergabestelle im weiteren Verfahrensverlauf gehalten gewe-
sen, den Leistungskatalog des Projekts Nr. 177380 um diejenigen Positio-
nen zu reduzieren, die sich mit den bereits rechtskräftigen Zuschlägen in
den Projekten Nr. 169408 ("Kanalreinigungen") und Nr. 159513 ("Entsor-
gungs- und Verwertungsleistungen") überlagert hätten. Die Vergabestelle
habe daraufhin den Gesamtabbruch des Submissionsverfahrens
Nr. 177380 verfügt, welchen sie in der Folge mit Wiedererwägungsverfü-
gung vom 8. April 2019 widerrufen und stattdessen das Leistungsverzeich-
nis entsprechend den aktualisierten Ausschreibungsunterlagen vom
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15. Juli 2019 berichtigt habe. Allerdings habe die Vergabestelle während
des vorliegenden Beschwerdeverfahrens, d.h. anlässlich der Vorbereitung
der am 14. Januar 2021 erstatteten Vernehmlassung, festgestellt, dass die
vorgenommene Korrektur des Leistungsverzeichnisses insofern unpräzis
gewesen sei, als die Flüssigabfälle mit den Veva-Codes 60205, 100103,
130205, 130208, 130507, 130701, 130703, 130703.1, 160113, 160114,
160115, 160115.1, 160708 und 200304 vollständig entfernt worden seien.
Denn in Bezug auf diese Abfälle sei einzig beabsichtigt gewesen, diejeni-
gen Mengen auszuscheiden, welche mittels Kombisaugwagen abzuholen
und daher bereits im Rahmen des Projekts Nr. 169408 ("Kanalreinigun-
gen") vergeben worden seien. Soweit die betroffenen Abfälle jedoch in
Form von Gebinden anfielen, gehörten sie zum Leistungsgegenstand des
streitbetroffenen Projekts Nr. 177380, was von Anfang an so intendiert ge-
wesen sei. Konkret hätten folgende Positionen zwingend aus dem Leis-
tungskatalog des Projekts Nr. 177380 entfernt werden müssen:
Veva-Code Grund der Elimination gemäss Vergabe-
stelle
130502.1, 130502.2,
130502.3, 130508.1,
130508.2
Elimination, da Abfälle mit diesen Veva-Codes
vollständig abzusaugen seien und bereits Ge-
genstand des Projekts Nr. 169408 ("Kanalreini-
gung") bildeten.
60205, 100103, 130205,
130208, 130507,
130701, 130703,
130703.1, 160113,
160114, 160115,
160115.1, 160708,
200304
(Teilweise) Elimination, soweit Abfälle mit die-
sen Veva-Codes (mittels Kombisaugwagen) ab-
zusaugen seien und entsprechend bereits Ge-
genstand des Projekts Nr. 169408 ("Kanalreini-
gung") bildeten. Die Streichung der Spezialleis-
tung "Kombisaugwagen" führe sachlogisch zur
Streichung der entsprechenden Veva-Codes
(Vernehmlassung vom 4. November 2019,
Rz. 39). Soweit diese Abfälle jedoch in Gebin-
den anfielen, hätten sie nicht eliminiert werden
dürfen (Vernehmlassung vom 14. Januar 2021,
Rz. 21 f. und 59).
200137, 200301 Elimination, da Abfälle mit diesen Veva-Codes
bereits Gegenstand des Projekts Nr. 159513
("Entsorgungs- und Verwertungsleistungen")
gebildet hätten.
B-5108/2019
Seite 26
4.1.2 Die Vergabestelle führt weiter aus, in der Ausschreibung des Projekts
Nr. 169408 ("Kanalreinigungen") seien die Mengen gewisser abzusaugen-
der Flüssigabfälle ursprünglich zu tief geschätzt worden. Dies sei insbe-
sondere darauf zurückzuführen, dass die Bedarfsstelle über keine
Erfahrungswerte verfügt habe, da bis anhin die Beschwerdeführerin allein
für sämtliche Reinigungs-, Saug- und Entsorgungstätigkeiten aufgekom-
men sei. Im Wissen um die Ungenauigkeit der Schätzwerte habe die
Vergabestelle in den Ausschreibungsunterlagen konsequent darauf hinge-
wiesen, dass die angegebenen Mengen bloss indikativ zu verstehen seien
und dafür keine Gewähr bestehe (vgl. Preisblatt [Beilage 3.1] zur Aus-
schreibung "Sonderabfälle"). Um sicherzustellen, dass die Zuschlagsemp-
fänger des Projekts Nr. 169408 ("Kanalreinigungen") die betreffenden Leis-
tungen auch in den nachträglich "nach oben korrigierten" Quantitäten er-
bringen könnten, habe die Vergabestelle die E-Mail vom 26. September
2019 verschickt (vgl. Sachverhaltsabschnitt C.c). Entgegen dem falschen
Verständnis der Beschwerdeführerin handle es sich dabei aber nicht um
eine Ausweitung des Leistungsgegenstands im vergaberechtlichen Sinn.
Insbesondere seien die Zuschlagsempfänger des Projekts Nr. 169408
("Kanalreinigungen") nicht nach neuartigen (Mehr-)Leistungen gefragt wor-
den, welche ausserhalb der schon zugeschlagenen Leistungsarten lägen
oder mit einer Erhöhung der Vergabesumme bzw. des Kostendachs ein-
hergingen. So ergebe sich aus den entsprechenden Leistungsanforderun-
gen vom 31. Juli 2018, dass der Leistungsgegenstand des Projekts
Nr. 169408 nebst der Reinigung (Position 120.000 "Kanalreinigung") auch
das "Absaugen" (Position 130.000) der betroffenen Entwässerungsanla-
gen (u.a. Schlammsammler, Ölabscheider, Fettabscheider, Versickerungs-
schächte) umfasse, wobei die mit Saugleistungen verbundenen Tätigkei-
ten präzis umschrieben worden seien (z.B. bei den Positionen 131.000
["Schlammsammler"] und 132.100 ["Ölabscheider"]). Die Tatsache, dass
die Flüssigabfälle, zu deren Entsorgung Kombisaugwagen eingesetzt wür-
den, ursprünglich nur teilweise mittels Veva-Codes spezifiziert worden
seien (vgl. die unter der Position 183.011 explizit genannten Veva-Codes
130502 und 130508), ändere nichts daran, dass diese Abfälle zum Leis-
tungsgegenstand des Projekts Nr. 169408 ("Kanalreinigungen") gehörten.
So sei es beispielsweise für alle fachkundigen Anbieter offensichtlich, dass
in "grossen Schlammsammlern" (Position 133.100) umfangreiche Abfälle
der – anfänglich nicht explizit aufgeführten – Kategorie "Fäkalschlamm"
(Veva-Code 200304) anfielen, welche zwecks Reinigung abzusaugen
seien. Dasselbe gelte auch für die unter der Position 132.100 erwähnten
Ölabscheider, in denen sich Abfälle mit den Veva-Codes 130502.1 ("Ölab-
scheider < 30 % Feststoffe), 130502.2 (Ölabscheider 30–50 % Feststoffe)
B-5108/2019
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oder 130502.3 (Ölabscheider > 50 % Feststoffe) ansammeln würden, zu-
mal hier gemäss der Position 132.110 "der komplette Inhalt des Ölabschei-
ders mit Saugwagen" abzusaugen sei. Die Absaugtätigkeiten für sämtliche
Entwässerungsanlagen seien zudem auch im Preisblatt einzeln aufgeführt
worden. Dass es sich dabei entgegen der Annahme der Beschwerdeführe-
rin nicht lediglich um "Kleinstmengen" gehandelt habe, ergebe sich bereits
aus der Anzahl der dafür vorgesehenen Arbeitsstunden (z.B. Positionen
131.000, 132.100, 132.200). Ausserdem hätte der Beschwerdeführerin
aufgrund ihrer langjährigen Tätigkeit für die Bedarfsstelle bewusst sein
müssen, dass die angegebenen Mengen teilweise zu niedrig gewesen
seien. Dass sie trotz ihrer Kenntnisse und ihres Wissensvorsprungs die
Vergabestelle auf den indikativ angegebenen Mengen behaften möchte,
grenze an Treuwidrigkeit.
Ferner bringt die Vergabestelle vor, dass die zugeschlagene Vergabe-
summe trotz der zusätzlichen Mengen gleichgeblieben sei. Mit Zuschlag
vom 23. November 2018 seien den Zuschlagsempfängern des Projekts
Nr. 169408 ("Kanalreinigungen") Aufträge im Wert (exkl. MwSt.) von
Fr. 1'416'304.– (A._ AG) bzw. Fr. 4'331'101.– (B._ AG) ver-
geben worden. Die Zuschläge seien rechtskräftig und die entsprechenden
Verträge rechtsgültig abgeschlossen worden, weshalb die Vergabestelle
befugt sei, die betreffenden Reinigungs- und Saugleistungen bis zum Er-
reichen der jeweiligen Vergabesummen bzw. Kostendächer oder alternativ
bis zum Ablauf der Vertragsdauer – je nachdem, was früher eintrete – bei
den Zuschlagsempfängern des Projekts Nr. 169408 zu beziehen. Dies
gelte selbst dann, wenn die streitbetroffenen Leistungen, entsprechend
den Anträgen der Beschwerdeführerin, im vorliegenden
Submissionsprojekt Nr. 177380 ein zweites Mal vergeben werden sollten.
Denn die Beschwerdeführerin hätte auch bei Zuschlagserteilung keinen
Anspruch auf Erbringung der bereits anderweitig vergebenen und vertrag-
lich vereinbarten Entsorgungsleistungen. Hinzu komme, dass aufgrund
eines Vergleichs der bisher erbrachten Leistungen mit dem für diese Zeit
(pro rata temporis) berechneten Kostendach davon auszugehen sei, dass
die Zuschlagsempfänger des Projekts Nr. 169408 am Ende der Vertrags-
dauer die zugeschlagenen Vergabesummen nicht ausgeschöpft haben
würden. Denn die A._ AG und die B._ AG hätten in den Jah-
ren 2019 und 2020 lediglich ... % bzw. ... % des für diesen Zeitraum rech-
nerisch verfügbaren Kostendachs beansprucht, woraus eine "Restmenge"
von ... % (entsprechend Fr. ...) bzw. ... % (entsprechend Fr. ...) resultiere.
Im Lichte dessen, dass die Vergabestelle im Umfang der verbleibenden
B-5108/2019
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Residualmenge, d.h. des nicht anderweitig konsumierten Teils der Verga-
besumme, frei darin sei, die ausschreibungsgegenständlichen Saugleis-
tungen bei den Zuschlagsempfängern des Projekts Nr. 169408 zu bezie-
hen, finde insgesamt keine Aufstockung der Leistungen, sondern bloss
eine Verschiebung innerhalb des indikativen Mengengerüsts statt.
4.1.3 Die Vergabestelle stellt sich auf den Standpunkt, in der Anpassung
des Leistungsgegenstands der streitbetroffenen Ausschreibung könne
weder ein Widerspruch zur Wiedererwägungsverfügung vom 8. April 2019
noch eine Verletzung des Vertrauensprinzips erblickt werden. In ihrer Wie-
dererwägungsverfügung vom 8. April 2019, aber auch schon in ihrem
Schreiben vom 22. Februar 2019 betreffend den Verfahrensabbruch
(vgl. Sachverhaltsabschnitt A.d), habe die Vergabestelle wahrheitsgemäss
und unter Einhaltung des Transparenzprinzips ihren Willen zur Vermeidung
von Parallelzuständigkeiten kundgetan, indem sie auf die Unzulässigkeit
einer Doppelvergabe hinsichtlich der bereits rechtskräftig vergebenen Leis-
tungen verwiesen habe. Sie habe sich dabei "insbesondere" – und damit
"beispielhaft", nicht aber "ausschliesslich" – auf die Entsorgungsleistungen
mit den Veva-Codes 130502.1, 130502.2, 130502.3, 130508.1 und
130508.2 sowie die Spezialleistung "Kombiabsaugwagen" bezogen. Im
Zeitpunkt der Wiedererwägungsverfügung sei die Entsorgung der darin
ausdrücklich erwähnten Abfallkategorien (Abfälle aus Ölabscheidern
[130502.1–3]; Abfallgemische aus Sandfanganlagen [130508.1-2]) jeden-
falls im Umfang der zugeschlagenen Vergabesummen bereits rechtskräftig
vergeben gewesen; dasselbe gelte für die weiteren abzusaugenden Abfall-
arten, welche aus dem Leistungsverzeichnis entfernt worden seien. Für die
Vergabestelle habe kein Anlass bestanden, diese weiteren Abfallarten be-
reits in der Wiedererwägungsverfügung einzeln aufzuführen. Da (Teil-)Ab-
bruchverfügungen, einschliesslich deren Wiedererwägungen, bloss sum-
marisch zu begründen seien (Art. 23 Abs. 1 i.V.m. Art. 29 Bst. a aVöB),
habe sie sich in der Wiedererwägungsverfügung darauf beschränkt, die
mengen- und wertmässig wichtigsten der von der Reduktion betroffenen
Leistungen zu nennen.
4.2 Die Beschwerdeführerin macht im Wesentlichen geltend, die Vergabe-
stelle habe sich insofern nicht an die Wiedererwägungsverfügung vom
8. April 2019 gehalten, als sie weit mehr als die gemäss Verfügung "bereits
rechtskräftig vergebenen Leistungen" aus dem Leistungsgegenstand des
Projekts Nr. 177380 ("Sonderabfälle") entfernt habe. Die eliminierten Ent-
sorgungsleistungen seien nachträglich in das rechtskräftig abgeschlos-
B-5108/2019
Seite 29
sene Submissionsprojekt Nr. 169408 "Kanalreinigungen" transferiert wor-
den, mit der Absicht, diese "unter der Hand" an die Zuschlagsempfänger
dieses Projekts zu verteilen. Zu diesem Zweck seien mit E-Mail vom
26. September 2019 schriftliche Offerten eingeholt worden. Es liege keine
zu korrigierende Doppelvergabe vor, sondern eine nachträgliche unrecht-
mässige Verschiebung von Leistungen in eine andere Ausschreibung zum
Nachteil der Beschwerdeführerin.
4.2.1 Die Beschwerdeführerin bringt vor, es treffe nicht zu, dass die Aus-
schreibung des streitbetroffenen Projekts Nr. 177380 ("Sonderabfälle") in
der anfänglich publizierten Version vom 12. Oktober 2018 mit einem Fehler
behaftet gewesen sei. Insofern könne keine Rede davon sein, dass der
Leistungsgegenstand, namentlich hinsichtlich derjenigen Flüssigabfälle,
für deren Entsorgung Kombisaugwagen eingesetzt würden, "versehentlich
zu weit" definiert worden sei. Die Vergabestelle stelle den Sachverhalt
wahrheitswidrig dar, wenn sie ausführt, sie habe eine "ungeplante Doppel-
vergabe" berichtigen müssen. Denn es sei ihre ursprüngliche Idee gewe-
sen, die Kanalreinigung und den Kanalunterhalt an ein Kanalreinigungsun-
ternehmen und die Entsorgung von Ölabscheiderabfällen an einen Son-
derabfallentsorger zu vergeben. Zwischen den in Frage stehenden Tätig-
keiten, d.h. der Kanalreinigung und der Entsorgung von Sonderabfällen,
bestünden keine Überschneidungen: Es entspreche der Praxis, dass ein
Kanalreinigungsunternehmen im Rahmen des Kanalunterhalts die Reini-
gung der Kanalisation separat durchführe und im Anschluss daran den
Schlammsammler entleere, wobei Kleinmengen an (abzusaugenden) Son-
derabfällen anfielen. Hingegen erfolge die Entleerung des Ölabscheiders
erst nachträglich durch den Sonderabfallentsorger. Die Abgrenzung zwi-
schen den beiden Tätigkeitsbereichen sei von Anfang an klar gewesen und
habe in der Vergangenheit noch nie Schwierigkeiten bereitet. Es komme
nicht darauf an, ob der Inhalt der Ölabscheider fest oder flüssig sei bzw. ob
dieser in Gebinden oder im Tank entsorgt werde; entscheidend sei indes-
sen, ob die Ölabscheider periodisch oder aperiodisch entleert würden bzw.
ob die Entleerung im Zusammenhang mit dem Unterhalt der Abscheider-
gefässe, der Kanäle, der Leitungen und der Schlammsammler oder aber
im Rahmen der periodischen Entsorgung von Sonderabfällen erfolge. Dies
ergebe sich bereits aus Ziff. 1.3 der Leistungsanforderungen-Version 2.0
vom 26. September 2019 des Projekts Nr. 169408 ("Kanalreinigungen")
(Annex II), wonach – wie schon der Projekttitel indiziere – die (fach- und
zeitgerechte) Reinigung der Entwässerungsanlagen dessen Beschaf-
fungsgegenstand bilde. Die periodische Entleerung von Flüssigkeiten aus
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Seite 30
Ölabscheidern sei hingegen Teil der streitbetroffenen Ausschreibung "Son-
derabfälle".
4.2.2 Des Weiteren führt die Beschwerdeführerin aus, dass diese Unter-
scheidung auch der Vergabestelle klar gewesen sei, weshalb sie richtiger-
weise lediglich kleine Mengen an Ölabscheider-, Schlammsammler- und
Fettabscheiderabfällen in die Ausschreibungsunterlagen vom 31. Juli 2018
zum Projekt Nr. 169408 ("Kanalreinigungen") aufgenommen habe. Anhand
der im Preisblatt aufgeführten Mengen (z.B. für Los 2 [ALC Grolley]: 0.5 t
Ölabscheiderabfälle [Position 183.011]) sei für einen fachkundigen Anbie-
ter ohne Weiteres erkennbar, dass die periodische Entleerung der Ölab-
scheider nicht zum Leistungsgegenstand der Ausschreibung "Kanalreini-
gungen" gehöre. Die Vergabestelle sei zudem von einem Anbieter für das
Projekt Nr. 169408 ("Kanalreinigungen") explizit darauf aufmerksam ge-
macht worden, dass die angegebenen Mengen an Öl- und Fettabscheider-
abfällen im Verhältnis zu den Anlagen "sehr gering" seien. Anstatt die an-
geblich zu tief geschätzten Quantitäten zu korrigieren, habe die Vergabe-
stelle im SIMAP-Frageforum zum Projekt "Kanalreinigungen" mitgeteilt,
dass das Mengengerüst auf den "Vergangenheitswerten der letzten Jahre"
basiere. Damit hätten die betroffenen Anbieter davon ausgehen müssen,
dass das (periodische) Absaugen von Ölabscheidern nicht in der Aus-
schreibung "Kanalreinigungen" integriert sei. Sodann habe die Vergabe-
stelle im Rahmen der Ausschreibung "Sonderabfälle" mit ihrer Antwort im
SIMAP-Frageforum (vgl. Sachverhaltsabschnitt A.b) nochmals bestätigt,
dass die parallel ausgeschriebenen Abfälle mit den Veva-Codes 130502
und 130508 auch "ausserhalb von Kanalsanierungstätigkeiten" entsorgt
werden müssten. Damit seien die Grossmengen an Ölabscheiderabfällen,
wie in den Vorjahren, durch den Zuschlagsempfänger des Projekts
Nr. 177380 ("Sonderabfälle") zu bewirtschaften. Es könne mithin keine
Rede davon sein, dass die streitbetroffene Ausschreibung sowie die Ant-
wort der Vergabestelle im SIMAP-Frageforum fehlerhaft gewesen seien.
Durch ein fadenscheiniges Konstrukt, so die Beschwerdeführerin weiter,
beabsichtige die Vergabestelle, im Nachhinein das Absaugen von Flüs-
sigabfällen in die Ausschreibung "Kanalreinigungen" zu verschieben. Der
Grund dafür sei wohl darin zu erblicken, dass die Vergabestelle nach der
Offertöffnung festgestellt habe, dass die Zuschlagsempfänger des Projekts
Nr. 169408 ("Kanalreinigungen") ihre Saugleistungen zur Entsorgung von
Sonderabfällen zu tieferen Preisen anbieten würden. Die Behauptung der
Vergabestelle, dass Entwässerungsanlagen mittels Kombisaugwagen ge-
reinigt und abgesaugt werden müssten, während andere feste
B-5108/2019
Seite 31
(Sonder-)Abfälle sowie Flüssigabfälle in Gebinden nur von einem geeigne-
ten Lastwagen abzutransportieren seien, sei falsch und konstruiert. Abge-
sehen davon, dass die (branchenfremde) Aufteilung in Reinigungs- bzw.
Saugleistungen einerseits und Entsorgungsleistungen andererseits
faktisch nicht realisierbar sei, zumal jeder abzusaugende Abfallstoff durch
den zuständigen Dienstleister auch verwertet bzw. entsorgt werden müsse,
verfügten die Zuschlagsempfänger des Projekts Nr. 169408 ("Kanalreini-
gungen") für bestimmte (mittels Saugfahrzeugen abzuholende) Abfallstoffe
teilweise über keine entsprechende Annahmebewilligung (gemäss dem
Auszug "Veva-Online" fehlten folgende Annahmebewilligungen:
A._ AG: andere Basen [Veva-Code 60205], ölhaltige Abfälle [Veva-
Code 160708]; B._ AG: andere Basen [Veva-Code 60205], Heizöl
und Diesel [Veva-Code 130701], andere Brennstoffe [Veva-Code 130703],
Bremsflüssigkeiten [Veva-Code 160113], Frostschutzmittel [Veva-Code
160114]). Des Weiteren sei zu berücksichtigen, dass der Abtransport von
Sonderabfällen, soweit es sich um Gefahrengut handle, den Vorschriften
der Verordnung vom 29. November 2022 über die Beförderung gefährli-
cher Güter auf der Strasse (SDR, SR 741.621) sowie des Übereinkom-
mens über die internationale Beförderung gefährlicher Güter auf der
Strasse (ADR, SR 0.741.621) unterliege. Im SIMAP-Frageforum zum Pro-
jekt "Kanalreinigungen" habe die Vergabestelle eine Frage zur Erforder-
lichkeit der SDR/ADR-Zulassung für die einzusetzenden Fahrzeuge dahin-
gehend beantwortet, dass es "in Ausnahmefällen" vorkommen könne, dass
ein Gefahrengut transportiert werden müsse. Nach den Ausführungen der
Vergabestelle sollten nunmehr indessen sämtliche abzusaugende Abfälle
– ungeachtet, ob es sich um Gefahrengut handle oder nicht – von den dafür
nicht ausgerüsteten Zuschlagsempfängern des Projekts Nr. 169408 ("Ka-
nalreinigungen") entsorgt werden.
4.2.3 Ferner bringt die Beschwerdeführerin vor, dass ein (Kombi-)Saug-
fahrzeug ein reines Arbeitsinstrument sei, welches bei allen drei Submissi-
onsprojekten betreffend Entsorgungsleistungen zum Einsatz komme.
Würde die mehrfache Vergabe dieses Arbeitsinstruments – entsprechend
der Konzeption der Vergabestelle – eine unzulässige Doppelvergabe dar-
stellen, so hätte im Rahmen des Projekts Nr. 159513 ("Entsorgungs- und
Verwertungsleistungen") der C._ AG die Bewirtschaftung der Fett-
abscheider nicht zugeschlagen werden dürfen (vgl. E-Mail-Korrespondenz
zwischen der C._ AG und der Beschwerdeführerin vom August
2020), da das Absaugen von Fettabscheiderabfällen ebenfalls mittels Kom-
bisaugwagen erfolge. Insofern erweise sich das von der Vergabestelle her-
angezogene Abgrenzungskriterium, ob ein Abfallstoff mittels Saugleistung
B-5108/2019
Seite 32
(Kombisaugwagen) abzuholen sei oder nicht, als inkonsistent und irrele-
vant. Ausserdem treffe es nicht zu, dass die Vergabestelle von Anfang an
intendiert habe, die Entsorgung der Abfälle mit den Veva-Codes 60205,
100103, 130205, 130208, 130507, 130701, 130703, 130703.1, 160113,
160114, 160115, 160115.1, 160708 und 200304 nur dann dem vorliegen-
den Projekt Nr. 177380 zuzuweisen, soweit diese als Stückgut bzw. in
Form von Gebinden anfielen. Mit dieser Konstruktion, welche erst nach-
träglich – mutmasslich nach dem Zwischenentscheid des Bundesverwal-
tungsgerichts vom 3. September 2020 – entstanden sei, soll der Eindruck
erweckt werden, dass das Abgrenzungskriterium des Saugwagens aus
praktischer und ökologischer Sicht zwingend sei. In Wahrheit diene dies
einzig dazu, das rechtswidrige Herausbrechen der der Beschwerdeführerin
zustehenden Leistungen zu verschleiern. Denn während die Vergabestelle
in ihrer Vernehmlassung vom 4. November 2019 noch behauptet habe, es
mache betrieblich keinen Sinn, Abfälle mit gleichen Veva-Codes von unter-
schiedlichen Entsorgungsunternehmen abholen zu lassen, habe sie an-
lässlich ihrer Eingabe vom 14. Januar 2021 plötzlich festgestellt, dass die
korrigierten Ausschreibungsunterlagen erneut falsch gewesen seien. Die
Vergabestelle verhalte sich widersprüchlich und ändere ihre Argumentation
laufend je nach Verfahrensstand.
4.2.4 Die Beschwerdeführerin stellt sich auf den Standpunkt, es handle
sich klarerweise um eine rechtserhebliche Ausweitung des entsprechen-
den Leistungsgegenstands, wenn die Vergabestelle wesentliche Mengen
an Ölabscheiderabfällen (Veva-Codes 130502.1, 130502.2, 130502.3,
130508.1, 130508.2) sowie zusätzliche Sonderabfallstoffe (Veva-Codes
60205, 100103, 130205, 130208, 130507, 130701, 130703, 130703.1,
160113, 160114, 160115, 160115.1, 160708 und 200304) nachträglich in
das Projekt Nr. 169408 ("Kanalreinigungen") transferiere. Mit einer allfälli-
gen Ausschöpfung des Kostendachs bzw. der Vergabesumme habe dies
nichts zu tun. Dass es bei dieser Vorgehensweise nicht darum gehe,
rechtskräftig vergebene Leistungen aus dem Leistungsgegenstand der
Ausschreibung "Sonderabfälle" zu eliminieren, ergebe sich schon daraus,
dass die Differenz zwischen den in den jeweiligen (ursprünglichen) Aus-
schreibungsunterlagen angegebenen Mengen an Ölbscheiderabfällen mit
den Veva-Codes 130502.1, 130502.2 und 130502.3 (Projekt Nr. 169408:
8.5 t; Projekt Nr. 177380: 560 t) 551.5 Tonnen (Faktor 65) betrage. Eine
derartige Fehleinschätzung sei unmöglich, zumal die Vergabestelle ent-
gegen ihrer Behauptung im Besitz der einschlägigen (Mengen-)Statistiken
der Beschwerdeführerin gewesen sei. So habe die Beschwerdeführerin die
B-5108/2019
Seite 33
in der Verordnung des UVEK vom 18. Oktober 2005 über Listen zum Ver-
kehr mit Abfällen (SR 814.610.1) indizierten Veva-Codes in ihrer internen
Dokumentation jeweils durch einen Punkt und einer weiteren Zahl hinter
der sechsstelligen Nummer weiter spezifiziert (z.B. 130703[.1] oder
160115[.1]). Diese internen, nicht offiziellen Bezeichnungen der Beschwer-
deführerin habe die Vergabestelle sogar in den Ausschreibungsunterlagen
übernommen, womit klar sei, dass ihr referentielle Erfahrungswerte zur
Verfügung gestanden hätten. Im Übrigen könne die Vergabestelle nichts zu
ihren Gunsten ableiten, wenn sie auf die in den Ausschreibungsunterlagen
des Projekts Nr. 169408 ("Kanalreinigungen") figurierende hohe Anzahl an
Arbeits- und Saugfahrzeugstunden (vgl. Leistungsanforderungen vom
31. Juli 2018) hinweise. Die veranschlagten Arbeitsstunden seien nämlich
in erster Linie auf die Kanalreinigung zurückzuführen, welche viel aufwän-
diger als die Entleerung des Ölabscheiders sei. Denn ein Ölabscheider mit
einem Volumen von fünf Kubikmetern werde mit einem modernen Saug-
fahrzeug bereits innert 30 Minuten entleert. Indessen könne aus den ur-
sprünglich vorgesehenen Mengen an Sonderabfällen, welche realistischer-
weise im Zusammenhang mit der Kanalreinigung anfielen, abgeleitet wer-
den, dass das periodische Absaugen von Ölabscheidern nicht zum Leis-
tungsgegenstand der Ausschreibung "Kanalreinigungen" gehöre.
4.3
4.3.1 Verwaltungsrechtsakte sind nach dem Vertrauensprinzip auszule-
gen, d.h. dem Verwaltungsrechtsakt ist der Sinn zu geben, den ihr der
Empfänger aufgrund der Umstände, die im Zeitpunkt des Empfangs be-
kannt waren oder hätten bekannt sein müssen, in guten Treuen beilegen
durfte und beilegen musste (JÜRG BICKEL, Auslegung von Verwaltungs-
rechtsakten, 2014, S. 315; ferner BGE 115 II 415 E. 3a m.w.H.; BEATRICE
WEBER-DÜRLER, Vertrauensschutz im öffentlichen Recht, 1983, S. 40;
TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. Aufl.
2014, § 29 Rz. 16).
4.3.2 Aus einer vertrauenstheoretischen Auslegung der Wiedererwä-
gungsverfügung vom 8. April 2019 lassen sich zum einen ein retrospektiver
Ansatz ("bereits rechtskräftig vergeben"), zum anderen aber auch eine
quantitative Limitierung der Leistungsreduktion ("nur einen untergeordne-
ten Teil der ausgeschriebenen Leistungen") ableiten.
B-5108/2019
Seite 34
In retrospektiver Hinsicht ist von einer mit der Wiedererwägungsverfügung
inkongruenten Leistungsreduktion auszugehen, wenn die eliminierten Leis-
tungen bereits vor dem 8. April 2019 in einem anderen Vergabeverfahren
rechtskräftig vergeben wurden. Dies bedingt, dass die Aufteilung in Kanal-
reinigungs- und Saugleistungen, welche ausschliesslich dem Projekt
Nr. 169408 ("Kanalreinigungen") zuzuordnen seien, und Entsorgungsleis-
tungen im Zusammenhang mit anderen – nicht abzusaugenden – Sonder-
abfällen (Abfallstoffe in einem festen Aggregatzustand oder Flüssigabfälle
in Gebinden), welche den Gegenstand des streitbetroffenen Projekts
Nr. 177380 bilden würden, von der Vergabestelle spätestens im Zeitpunkt
des Vertragsabschlusses mit den Zuschlagsempfängern des Projekts
Nr. 169408 ("Kanalreinigungen") (6. Dezember 2018 bzw. 20. Dezember
2018) beabsichtigt war. Soweit die Vergabestelle in diesem Zusammen-
hang ausführt, diese Aufteilung sei "von Anfang an" intendiert gewesen, ist
zu deren Ungunsten festzuhalten, dass ihre Ausführungen sich in mehrfa-
cher Hinsicht nicht mit der Aktenlage decken. So führte die Vergabestelle
im Zeitraum vom 12. Oktober 2018 bis 12. November 2018 in ihrer Antwort
im SIMAP-Frageforum der streitbetroffenen Ausschreibung (vgl. Sachver-
haltsabschnitt A.b) noch aus, dass die im Rahmen des Projekts Nr. 169408
("Kanalreinigungen") zu vergebenden Leistungen mit den Veva-Codes
130502 und 130508 ausschliesslich Entsorgungen "im Zusammenhang mit
Kanalsanierungstätigkeiten" beinhalteten. Die Intention, sämtliche mit
Saugleistungen verbundene (Sonder-)Abfälle dem Projekt Nr. 169408
("Kanalreinigungen") zuzuweisen, lässt sodann auch die folgende Antwort
der Vergabestelle im SIMAP-Frageforum "Kanalreinigungen" (Los Nr. 7)
nicht erkennen:
"Frage: [...] Unter dieser Pos. muss bestätigt werden, dass ADR/SDR-
Fahrzeuge eingesetzt werden [...]. Auf dem Preisblatt ist jedoch
nirgends Material mit gefährlichen Gütern zum Entsorgen vorge-
sehen. Heisst [das, dass] ein SDR/ADR-Fahrzeug für diese Arbei-
ten gar nicht notwendig [ist]? Sollte aus irgendwelchen Gründen
Sondermüll in den Schächten vorhanden sein, ist dies ja kein Be-
standteil dieser Ausschreibung. Frage: Warum muss man für
diese Arbeiten SDR/ADR-Fahrzeuge zwingend zur Verfügung
stellen [...]?
Antwort: Es kann in Ausnahmefällen vorkommen, dass ein Gefahrengut
(z.B. Flammpunkt zu hoch) vorhanden ist und somit dem
ADR/SRD-Fahrzeug geführt und nach den Vorschriften entsorgt
werden muss. Diese Leistung kann der Anbieter auch mit einem
Subunternehmer sicherstellen."
B-5108/2019
Seite 35
In quantitativer Hinsicht ist weiter zu beachten, dass in der Ausschreibung
"Kanalreinigungen" die ursprünglich geringfügigen Mengen an Abfällen mit
den Veva-Codes 130502 und 130508 (gemäss Ausschreibungsunterlagen
vom 31. Juli 2018) erst mit E-Mail vom 26. September 2019 um ein Vielfa-
ches (Faktor 145; vgl. E. 3.2) erhöht wurden, nachdem die entsprechenden
Leistungen aus dem Projekt Nr. Projekt Nr. 177380 ("Sonderabfälle") ent-
fernt worden waren.
4.3.3 Die Antworten der Vergabestelle in den SIMAP-Foren, welche keine
Hinweise auf das von der Vergabestelle dargestellte neue Entsorgungs-
konzept enthalten, sowie die erhebliche Fehlschätzung der Quantitäten in
den Ausschreibungsunterlagen des Projekts Nr. 169408 ("Kanalreinigun-
gen") vom 31. Juli 2018, aber auch der Zeitpunkt der Anfrage an die Zu-
schlagsempfänger vom 26. September 2019, legen den Schluss nahe,
dass im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses mit den Zuschlagsempfängern
des Projekts Nr. 169408 ("Kanalreinigungen") (6. Dezember 2018
bzw. 20. Dezember 2018) die Zuordnung sämtlicher mit Saugleistungen
verbundenen (Sonder-)Abfälle zum Projekt "Kanalreinigungen" noch nicht
beabsichtigt war. Vielmehr ist davon auszugehen, dass die Vergabestelle
zu diesem Zeitpunkt noch davon ausging, dass beide Projekte Saugleis-
tungen beinhalteten (vgl. Antwort im SIMAP-Frageforum des Projekts
Nr. 177380), wobei aufgrund des ursprünglichen Mengengerüsts der Aus-
schreibung "Kanalreinigungen" anzunehmen ist, dass die Entleerung der
Ölabscheider (Veva-Codes 130502 und 130508) ausserhalb der aperio-
disch durchzuführenden Kanalreinigungen dem streitbetroffenen Projekt
zugeordnet worden sei. Die Ausführungen der Vergabestelle zu internen
Missverständnissen und fehlenden Erfahrungswerten vermögen diese An-
nahme nicht zu entkräften, zumal die Beschwerdeführerin überzeugend
dargelegt hat, dass sie die betreffenden Jahresstatistiken der Vergabe-
stelle regelmässig zur Verfügung stellte.
4.3.3.1 Davon ausgehend, dass im hier relevanten Zeitpunkt eine Zuwei-
sung sämtlicher mit Saugleistungen verbundenen (Sonder-)Abfälle zum
Projekt Nr. 169408 ("Kanalreinigungen") nicht intendiert war, stellen die
den Zuschlagsempfängern mit E-Mail vom 26. September 2019 zusätzlich
angebotenen Leistungen und Quantitäten eine gegenüber dem ursprüngli-
chen Ausschreibungsgegenstand neue Leistungskategorie dar, was sich
im Übrigen auch aus der Systematik der aktualisierten Version der Leis-
tungsanforderungen ergibt (vgl. Beschwerde-Beilage Nr. 11, wo die im Pro-
jekt Nr. 177380 eliminierten Positionen als "Entsorgung von Sondermüll
mittels Saugwagen und ohne Saugwagen" [S. 12] neben den anfänglichen
B-5108/2019
Seite 36
Leistungsarten "Kanalreinigungs- und Saugarbeiten" etc. figurieren). Zu-
dem ist in der E-Mail vom 26. September 2019 an die Zuschlagsempfänger
des Projekts Kanalreinigungen nicht nur von "höheren Mengen", sondern
explizit von "zusätzlichen Leistungen" die Rede (vgl. Sachverhaltsabschnitt
C.c). Insofern handelt es sich bei diesen Leistungen nicht um ein "Plus an
Quantitäten", sondern um ein Aliud. Der Vergabestelle kann daher nicht
gefolgt werden, wenn sie sich auf den Standpunkt stellt, es liege diesbe-
züglich eine Verschiebung innerhalb des indikativen Mengengerüsts vor.
4.3.4
4.3.4.1 Aus dem Gesagten folgt, dass in Bezug auf die eliminierten Leis-
tungen mit den Veva-Codes 60205, 100103, 130205, 130208, 130507,
130701, 130703, 130703.1, 160113, 160114, 160115, 160115.1, 160708,
200304 sowie hinsichtlich der eliminierten Leistungen mit den Veva-Codes
130502.1, 130502.2, 130502.3, 130508.1, 130508.2, soweit Quantitäten
davon nicht explizit in Annex II ("Leistungsanforderungen", Ziff. 2.2 "Men-
gengerüst", Position 183.011) der Dienstleistungsverträge mit den Zu-
schlagsempfängern des Projekts Nr. 169408 ("Kanalreinigungen") aufge-
führt sind (Dienstleistungsvertrag zwischen der Vergabestelle und der
A._ AG vom 6. Dezember 2018 [Vertrags-Nr.: ...; iGeko-Nr.: ...];
Dienstleistungsvertrag zwischen der Vergabestelle und der B._ AG
vom 20. Dezember 2018 [Vertrags-Nr.: ...; iGeko-Nr.: ...]), nicht davon aus-
zugehen ist, dass diese bereits rechtskräftig vergeben worden sind. Inso-
fern besteht eine Inkongruenz zur Wiedererwägungsverfügung vom
8. April 2019.
Insoweit, als die Elimination dieser Leistungen zum Wegfall der ursprüng-
lich vorgesehenen Anfahrtsorte Avully, Belp, Blankenburg, Boltigen, Brem-
garten, Curaglia, Erstfeld, Niedergesteln, Rümlang, S-chanf, Stalden (Sar-
nen) und Walenstadt geführt hat (vgl. E. 3.1), liegt diesbezüglich ebenfalls
eine Inkongruenz zur Wiedererwägungsverfügung vom 8. April 2019 vor.
4.3.4.2 Hingegen resultiert aus dem retrospektiven Ansatz, dass in Bezug
auf die Elimination der Leistungen mit den Veva-Codes 200137 und
200301, welche bereits in den Ausschreibungsunterlagen vom 31. August
2017 zum Projekt Nr. 159513 ("Entsorgungs- und Verwertungsleistungen")
explizit aufgeführt waren und im Dienstleistungsvertrag (Annex III) zwi-
schen der Vergabestelle und der C._ AG vom 23. Mai 2018
(Vertrags-Nr.: ...; iGeko-Nr.: ...) entsprechend übernommen wurden
(vgl. E. 3.3), von einer bereits rechtskräftig erfolgten Vergabe auszugehen
B-5108/2019
Seite 37
ist. Deren Elimination steht daher nicht im Widerspruch zur Wiedererwä-
gungsverfügung vom 8. April 2019.
4.3.4.3 Auch bezüglich der Vertragsdauer ist davon auszugehen, dass
keine Inkongruenz zur Wiedererwägungsverfügung vom 8. April 2019 be-
steht. Denn aus dem ursprünglichen Vertragsentwurf, welcher Bestandteil
der Ausschreibungsunterlagen vom 12. Oktober 2018 bildete, wird ersicht-
lich, dass das Ende der Grundlaufzeit jeweils fix bis zum 31. Dezember
2022 terminiert war (mit Option für Verlängerung um dreimal ein Jahr),
während deren Beginn mittels einer Variable ("tt.mm.jjjj") offengelassen
wurde. Vertrauenstheoretisch ergibt sich daraus, dass die Beschwerdefüh-
rerin nicht davon ausgehen durfte, dass sich die Grundlaufzeit über den
31. Dezember 2022 hinaus verlängert.
5.
5.1 Es stellt sich die Frage, wie die Reduktion des Leistungsgegenstands
im Umfang der dargelegten Inkongruenz zur Wiedererwägungsverfügung
vom 8. April 2019 submissionsrechtlich zu qualifizieren ist.
5.1.1 Das Submissionsrecht beruht auf der Konzeption, dass ein einmal
eingeleitetes Vergabeverfahren nur durch Zuschlag oder Abbruch beendet
werden kann ("tertium non datur"; vgl. Urteile des BVGer B-2449/2012 vom
6. September 2012 [auszugsweise publiziert in BVGE 2012/28] E. 3.2.1,
B-1772/2014 vom 21. Oktober 2014 E. 3.1 und B-536/2013 vom 29. Mai
2013 E. 3.2.1; MARTIN BEYELER, Überlegungen zum Abbruch von Vergabe-
verfahren, AJP 7/2005, S. 784 Rz. 4; STEFAN M. SCHERLER, Abbruch und
Wiederholung von Vergabeverfahren – Motive, Voraussetzungen und die
Folgen, in: Zufferey/Stöckli, Aktuelles Vergaberecht 2008, S. 287 Rz. 2;
STEFAN SUTER, Der Abbruch des Vergabeverfahrens, 2010, Rz. 13 und 18;
vgl. auch Art. XIII Abs. 4 Bst. b GPA). Der Abbruch des auf Zuschlagsertei-
lung und Vertragsabschluss ausgerichteten Vergabeverfahrens bewirkt
dessen vorzeitige Beendigung unter Verzicht auf Zuschlagserteilung und
Vertragsabschluss im betreffenden Verfahren (vgl. Urteile des BVGer
B-2449/2012 vom 6. September 2012 E. 3.2.1 und B-1772/2014 vom
21. Oktober 2014 E. 3.1; BEYELER, AJP 7/2005, S. 786 Rz. 13).
5.1.1.1 Der Abbruch des Vergabeverfahrens ist im aBöB nicht speziell ge-
regelt, wird aber in Art. 30 aVöB vorausgesetzt und basiert auf Art. XIII
Abs. 4 Bst. b GPA (vgl. HANS RUDOLF TRÜEB, Beschaffungsrecht, in:
Biaggini/Häner/Saxer/Schott [Hrsg.], Fachhandbuch Verwaltungsrecht,
B-5108/2019
Seite 38
2015, Rz. 25.119 S. 1051). Entsprechend der in Art. XIII Abs. 4 Bst. b GPA
enthaltenen Vorgabe, dass von einem Zuschlag lediglich dann abgesehen
werden darf, wenn die Beschaffungsstelle im öffentlichen Interesse be-
schlossen hat, keinen Auftrag zu vergeben, hat der Verordnungsgeber in
Art. 30 aVöB die Abbruchgründe wie folgt normiert (vgl. Urteile des BVGer
B-1284/2017 vom 6. Juni 2017 E. 2.1 und B-7133/2014 vom 26. Mai 2015
E. 2.3):
"[Art. 30 aVöB] Abbruch, Wiederholung und Neuauflage des Vergabeverfah-
rens
1 Die Auftraggeberin bricht das Verfahren ab, wenn sie das Projekt nicht ver-
wirklicht.
2 Die Auftraggeberin kann das Vergabeverfahren abbrechen und wiederholen,
wenn:
a. kein Angebot die Kriterien und technischen Anforderungen erfüllt, die in
der Ausschreibung und in den Ausschreibungsunterlagen aufgeführt
sind;
b. günstigere Angebote zu erwarten sind, weil technische Rahmenbedin-
gungen ändern oder Wettbewerbsverzerrungen wegfallen.
3 Die Auftraggeberin kann ein neues Vergabeverfahren durchführen, wenn sie
das Projekt wesentlich ändert."
Literatur und Rechtsprechung unterscheiden beim Abbruch zwischen ei-
nem definitiven und einem provisorischen Abbruch: Definitiv ist ein Abbruch
dann, wenn auf das Beschaffungsgeschäft endgültig verzichtet wird
(vgl. Art. 30 Abs. 1 aVöB). Es handelt sich dabei um Fälle, in denen der
ursprüngliche Beschaffungsbedarf komplett weggefallen ist, weil das damit
verbundene unmittelbare Ziel nicht mehr erreicht werden soll oder kann.
Beim definitiven Abbruch soll dem abgebrochenen Verfahren kein neues
folgen (vgl. SUTER, a.a.O., Rz. 207). Provisorisch ist der Abbruch, wenn
das Verfahren im Hinblick auf eine Wiederholung oder Neuauflage des Be-
schaffungsgeschäfts abgebrochen wird (vgl. Art. 30 Abs. 2 und 3 aVöB;
vgl. zum Ganzen: GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 792 ff. und Rz.
797 ff.; SUTER, a.a.O., Rz. 219; BEYELER, AJP 7/2005, S. 785 Rz. 8; Urteile
des BVGer B-6295/2017 vom 25. Februar 2020 [auszugsweise publiziert
in BVGE 2020 IV/2] E. 5.3; B-1284/2017 vom 6. Juni 2017 E. 2.2 und
B-7133/2014 vom 26. Mai 2016 E. 2.3). Der Leistungsbedarf bleibt grund-
sätzlich bestehen, er soll jedoch erst mittelfristig befriedigt werden (vgl. SU-
TER, a.a.O., Rz. 219). Provisorische Abbrüche machen das Feld für ein
neues Verfahren frei, währenddem definitive Abbrüche ein gegenstandslo-
ses Verfahren beseitigen (vgl. BEYELER, AJP 7/2005, S. 785 Rz. 8). Anders
B-5108/2019
Seite 39
als beim Verfahrensabbruch im Hinblick auf den endgültigen Verzicht auf
das Beschaffungsgeschäft kann die Vergabebehörde nach herrschender
Lehre von einem betroffenen Anbieter gezwungen werden, das laufende
Verfahren weiterzuführen und es durch Zuschlagserteilung abzuschlies-
sen, sofern sich die Abbruchverfügung als widerrechtlich erweist
(vgl. GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 797 f.; Urteile des BVGer
B-6295/2017 vom 25. Februar 2020 [auszugsweise publiziert in BVGE
2020 IV/2] E. 5.3 und B-1284/2017 vom 6. Juni 2017 E. 2.2).
5.1.1.2 Der Abbruch des Vergabeverfahrens ist eine selbständig anfecht-
bare Verfügung (Art. 29 Bst. a aBöB). In BVGE 2012/28 erwog das Bun-
desverwaltungsgericht, dass, wenn die Vergabestelle eine Neuausschrei-
bung des Beschaffungsprojekts vornimmt, ohne das Verfahren vorgängig
mit separater Abbruchverfügung beendet zu haben, die Neuausschreibung
gleichzeitig auch einen "impliziten" Abbruch des ursprünglichen Verfahrens
darstellt (vgl. Urteil des BVGer B-2449/2012 vom 6. September 2012, aus-
zugsweise publiziert in BVGE 2012/28, E. 1.5 f., 3.1 und 4.1 f.).
5.1.2 Einen Unterfall des (Gesamt-)Abbruchs bildet die Figur des Teilabb-
ruchs des Submissionsverfahrens (vgl. Urteil des BVGer B-2449/2012 vom
6. September 2012 E. 3.2.1), welche nach herrschender Doktrin insbeson-
dere dann heranzuziehen ist, wenn die Vergabestelle einzelne Leistungen
aus einem gesamthaft ausgeschriebenen Leistungspaket ausgliedert
(vgl. SCHERLER, a.a.O., S. 291 Rz. 12; BEYELER, AJP 7/2005, S. 786
Rz. 10; GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 830, unter Referenzie-
rung des Entscheids des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich vom
25. Oktober 2011 [VB.2011.00330]; zum Ganzen vgl. auch SUTER, a.a.O.,
Rz. 223 ff.). Ungeachtet dessen, ob die ausgegliederten Leistungen in ei-
nem anderen Verfahren vergeben werden sollen oder nicht, handelt es sich
beim Teilabbruch mit Bezug auf das ursprüngliche Verfahren um eine nach-
trägliche Reduktion des ausgeschriebenen Leistungsumfangs (vgl. SCHER-
LER, a.a.O., S. 291 Rz. 12; BEYELER, AJP 7/2005, S. 786 Rz. 10; GALLI/MO-
SER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 829, wonach der Teilabbruch des Vergabe-
verfahrens auf eine nachträgliche Änderung des Beschaffungsgegen-
stands hinausläuft).
5.1.3 Soweit die Reduktion des Ausschreibungsgegenstands von der Wie-
dererwägungsverfügung vom 8. April 2019 nicht erfasst wird, sind die be-
treffenden Leistungen Gegenstand des Projekts Nr. 177380 geblieben. In-
sofern, als die Vergabestelle diese Leistungen von der Zuschlagsverfü-
B-5108/2019
Seite 40
gung vom 11. September 2019 ausklammerte, ist von einem impliziten Teil-
abbruch auszugehen. Im Lichte dessen, dass die Vergabestelle die streit-
betroffenen Leistungen im Verfahren Nr. 169408 ("Kanalreinigungen") zu
beschaffen beabsichtigte und diese Leistungen im Projekt Nr. 169408 eine
neue Leistungskategorie darstellen, handelt es sich um einen provisori-
schen Teilabbruch. Insofern kann der Vergabestelle nicht gefolgt werden,
wenn sie sich auf den Standpunkt stellt, es liege ein definitiver Teilabbruch
vor, da sie die eliminierten Leistungen nicht doppelt benötige.
5.2 Im Folgenden ist die Rechtmässigkeit des Teilabbruchs zu prüfen.
5.2.1 Dogmatisch lässt sich der Teilabbruch in Bezug auf dessen Rechts-
wirkungen als Unterfall des Gesamtabbruchs des Vergabeverfahrens ein-
ordnen, bildet aber aufgrund der inhärenten Leistungsreduktion gleichzeitig
auch eine Sonderform der Projektänderung (vgl. SUTER, a.a.O., Rz. 228).
Dementsprechend ist die Zulässigkeit eines Teilabbruchs mutatis mutandis
vor dem Hintergrund der Regeln über den Gesamtabbruch und die Pro-
jektänderung zu beurteilen.
5.2.1.1 Das Vergaberecht geht vom Grundsatz der Stabilität der Ausschrei-
bung aus: Danach ist die Vergabestelle an den definitiv, vollständig und
widerspruchsfrei zu umschreibenden Leistungsgegenstand gebunden und
darf, nach der Offertöffnung, innerhalb des konkreten Vergabeverfahrens
grundsätzlich nicht mehr davon abweichen (vgl. Zwischenentscheid des
BVGer B-998/2014 vom 6. Oktober 2014 E. 3.3 m.w.H.; SUTER, a.a.O.,
Rz. 241 m.w.H.; GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 804 ff. und 830).
Erfordern jedoch neue Erkenntnisse während des laufenden Submissions-
verfahrens eine Modifikation des Beschaffungsgegenstands, ist wie folgt
zu differenzieren: Stellt die anvisierte Modifikation, etwa in der Form eines
einseitigen Verzichts auf ausgeschriebene Positionen (Leistungsreduk-
tion), eine wesentliche Projektänderung dar (vgl. Art. 30 Abs. 3 aVöB), so
muss die Vergabestelle das Verfahren abbrechen – indem sie einen Ge-
samtabbruch des konkreten Verfahrens verfügt – und es in modifizierter
Form neu auflegen. Diese Vorgehensweise ergibt sich aus den Geboten
der Transparenz (Art. 1 Abs. 1 Bst. a aBöB) und der Publizität hinsichtlich
des Beschaffungsgegenstands und folgt überdies aus dem Grundsatz der
Gleichbehandlung (Art. 1 Abs. 2 und Art. 8 Abs. 1 Bst. a aBöB)
(vgl. GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 804 und 807 ff., mit Verweis
auf BRK 2004-014 vom 11. März 2005, E. 2c/aa; BEYELER, AJP 7/2005,
S. 786 Rz. 10; SUTER, a.a.O., Rz. 248 ff., wonach die "Kann"-Formulierung
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Seite 41
in Art. 30 Abs. 3 aVöB insofern missverständlich ist, als sie einen Ermes-
sensspielraum suggeriert). Denn die Ausschreibung verkäme zu einer
blossen Formalität und die damit angestrebte Transparenz würde bedeu-
tungslos, sofern die Vergabestelle den Beschaffungsgegenstand im Nach-
hinein substantiell verändern könnte, ohne dass neue potentielle Anbieter
die Möglichkeit hätten, ihrerseits eine Offerte einzureichen und den Zu-
schlag für die neue Beschaffung zu erhalten (vgl. SUTER, a.a.O., Rz. 241;
GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 804). Hinzu kommt, dass die Mo-
difikation des Beschaffungsgegenstands in der Form einer nachträglichen
Umlagerung bestimmter Leistungen in ein anderes Beschaffungsprojekt,
bei dessen Ausschreibung diese Leistungen noch nicht eingeschlossen
waren, einer freihändigen Vergabe ohne vorgängiges Ausschreibungsver-
fahren entspricht. Ein Abbruch zwecks anderweitigen freihändigen Ver-
tragsabschlusses in Bezug auf die gleiche Leistung ist jedoch unzulässig.
Von einer wesentlichen Projektänderung ist in der Regel dann auszuge-
hen, wenn die Modifikation wettbewerbswirksam ist, d.h., wenn sie als ge-
eignet erscheint, den Wettbewerb zwischen den Anbietern zu beeinflussen.
Dies ist namentlich dann der Fall, wenn die Modifikation eine Ausweitung
des Kreises potentieller Anbieter erwarten lässt, sich spürbar auf die Kal-
kulationsgrundlagen der Anbieter auswirkt bzw. deren Kalkulationsfreiheit
beschränkt oder eine Veränderung der Zuschlagskriterien nach sich zieht
(vgl. GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 809; BEYELER, AJP 7/2005,
S. 786 Rz. 10; SUTER, a.a.O., Rz. 251). Demgegenüber sind unwesentliche
Leistungsreduktionen mittels Berichtigung im laufenden Verfahren erlaubt,
sofern die Vergabestelle dabei die Grundsätze der Gleichbehandlung und
der Transparenz einhält (vgl. BEYELER, AJP 7/2005, S. 786 Rz. 10;
GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 829).
Aus diesen Grundsätzen lässt sich ableiten, dass der Teilabbruch des Sub-
missionsverfahrens lediglich dann eine zulässige Vorgehensweise dar-
stellt, wenn dadurch der ausgeschriebene Leistungsumfang nur unwesent-
lich reduziert wird.
5.2.1.2 Wie der Gesamtabbruch bedarf auch der Teilabbruch sachlicher
Gründe (vgl. GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 830; BEYELER,
AJP 7/2005, S. 786 Rz. 10; MARTIN BEYELER, Der Geltungsanspruch des
Vergaberechts, 2012, Rz. 2758 und 2817): Nach der Rechtsprechung darf
die Vergabestelle ein bundesrechtliches Vergabeverfahren definitiv oder
zwecks Neuauflage eines geänderten Projekts abbrechen bzw. einen be-
reits erfolgten Zuschlag widerrufen, wenn sachliche Gründe dieses Vorge-
B-5108/2019
Seite 42
hen rechtfertigen und damit nicht die gezielte Diskriminierung von einzel-
nen Anbietern beabsichtigt ist (BGE 134 II 199 E. 2.3 m.w.H.; BVGE
2012/28 E. 3.6.3; Urteile des BVGer B-6295/2017 vom 25. Februar 2020
[auszugsweise publiziert in BVGE 2020 IV/2] E. 5.4, B-1284/2017 vom
6. Juni 2017 E. 2.2 und B-7133/2014 vom 26. Mai 2015 E. 2.3). Das Vor-
liegen eines sachlichen Grundes für den Abbruch darf nicht leichthin ange-
nommen werden (GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 799 und 830).
Ein Abbruch ist etwa dann zulässig, wenn die Vergabestelle die betreffende
Leistung nicht mehr benötigt, die ursprüngliche Umschreibung der Leistung
nicht zu einer bedarfsgerechten Beschaffung führt, ein rechtmässiger Zu-
schlag nicht möglich ist oder das Verfahren zu keinem brauchbaren Ergeb-
nis führt (vgl. BGE 141 II 353 E. 6.5 f. und E. 7; Urteile des BVGer
B-6295/2017 vom 25. Februar 2020 [auszugsweise publiziert in BVGE
2020 IV/2] E. 5.4 m.w.H. und B-1772/2014 vom 21. Oktober 2014 E. 3.4).
Umgekehrt wäre ein diskriminierendes Verhalten der Vergabestelle gegen-
über einem Anbieter namentlich dann anzunehmen, wenn ein Abbruch da-
rauf gerichtet ist, den Zuschlag an einen unerwünschten Anbieter zu ver-
hindern, oder wenn die Vergabestelle in den Vertragsverhandlungen den
Grundsatz von Treu und Glauben verletzt (GALLI/MOSER/LANG/STEINER,
a.a.O., Rz. 798; Urteile des BVGer B-6295/2017 vom 25. Februar 2020
[auszugsweise publiziert in BVGE 2020 IV/2] E. 5.4 und B-1772/2014 vom
21. Oktober 2014 E. 3.5). Angesichts der grossen Planungs- und Ausge-
staltungsfreiheit, welche Auftraggeber bei öffentlichen Beschaffungen an-
erkanntermassen geniessen (vgl. BGE 137 II 313 E. 3.3.1), sind im Be-
schwerdeverfahren – im Interesse eines wirksamen Rechtsschutzes und
einer griffigen Missbrauchskontrolle – an die Substantiierung der Abbruch-
gründe strenge Massstäbe zu setzen (vgl. B-1772/2014 vom 21. Oktober
2014 E. 3.6).
5.2.2 Die Beschwerdeführerin bringt vor, entsprechend Ziff. 1.2 der revi-
dierten "Leistungsanforderungen [Beilage Nr. 2.0]-Version 2.0" des Pro-
jekts Nr. 177380 sei das Mengengerüst gegenüber der ursprünglichen Ver-
sion von ca. 3'700 Tonnen Sonderabfällen auf ca. 2'100 Tonnen reduziert
worden. Des Weiteren stünden nicht mehr 76 Standorte, sondern nur noch
60 Standorte zur Verfügung und es könne pro Jahr nicht mehr mit ca. 500
Entsorgungsfahrten, sondern nur noch mit ca. 350 Entsorgungsfahrten ge-
rechnet werden. Bei den im Preisblatt nach Veva-Codes aufgeschlüsselten
Abfällen seien insgesamt 1'600 Tonnen Sonderabfälle eliminiert worden.
Dabei handle es sich um Leistungen und Mengen im Umfang von rund
Fr. 550'000.– pro Jahr, womit der Beschwerdeführerin bei einer 4-jährigen
B-5108/2019
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Vertragslaufzeit mit dreimaliger Optionsmöglichkeit, unter Berücksichti-
gung der Preissteigerung, ein Auftragsvolumen von rund 4 Mio. Fr. ent-
gehe. Die Beschwerdeführerin habe sich am Vergabeverfahren Nr. 169409
("Kanalreinigungen") deshalb nicht beteiligt, weil bezüglich der Entsorgung
von Öl- und Fettabscheidern im betreffenden Preisblatt nur Kleinmengen
angegeben worden seien und die Beschwerdeführerin nicht auf Kanalrei-
nigungen, sondern auf Schachtentleerungen und das Absaugen von grös-
seren Abfallmengen spezialisiert sei. Es handle sich um eine wesentliche
Leistungsreduktion, welche durch keinen sachlichen Grund gerechtfertigt
sei. Insbesondere erwiesen sich die von der Vergabestelle herangezoge-
nen Nachhaltigkeitsgründe bei näherer Betrachtung als unzutreffend, da
den Zuschlagsempfängern des Projekts Nr. 169409 ("Kanalreinigungen")
teilweise die für die Annahme von Sonderabfällen erforderlichen Bewilli-
gungen fehlten.
5.2.3 Demgegenüber führt die Vergabestelle aus, der Leistungsgegen-
stands des Projekts Nr. 177380 sei nicht wesentlich reduziert worden. Zwar
werde nicht in Abrede gestellt, dass aufgrund der vorgenommenen Berich-
tigung ein kleineres Entsorgungsvolumen anfalle. Dies sei jedoch nicht re-
levant, da sich die Wesentlichkeit allein aus einem Vergleich des aktuellen
zum potentiellen Anbieterkreis ergebe. Es sei jedoch nicht ersichtlich, dass
die vorgenommene Leistungsreduktion zusätzliche Anbieter auf den Plan
rufen könnte. Denn der Anbieterkreis würde sich aller Voraussicht nach
auch bei einer Wiederholung des gesamten Verfahrens nicht ändern. Auch
hätte ein Gesamtabbruch keine Besserstellung der Beschwerdeführerin
zur Folge.
Zudem sei die Reduktion aus sachlichen Gründen erfolgt: Die Vergabe-
stelle arbeite mit vielen Bedarfsträgern zusammen. Überschneidungen bei
Ausschreibungen könnten auch bei grösster Sorgfalt nicht ausgeschlossen
werden. Daher müsse die Vergabestelle auch während des laufenden Ver-
fahrens die Möglichkeit haben, Fehler zu korrigieren. Mit der vorgenomme-
nen Berichtigung habe eine Doppelvergabe vermieden werden sollen. Für
die Ausscheidung lägen zudem betriebliche und ökologische Gründe vor.
Denn die Auftrennung in Reinigungs- und Saugleistungen auf der einen
Seite und anderen Entsorgungsleistungen auf der anderen Seite sei unter
Nachhaltigkeitsaspekten geboten. Müssten nämlich für dasselbe Objekt je-
weils mehrere Leistungserbringer aufgeboten werden, würde dies eine
substantielle Anzahl von LKW-Mehrfahrten mit sich bringen, was in diamet-
ralem Widerspruch zur neuen Beschaffungsstrategie des Bundes stehe.
B-5108/2019
Seite 44
Auch würde eine künstliche Auftrennung der oftmals zusammenfallenden
Aktivitäten "Reinigen" und "Saugen" keinen Sinn ergeben.
5.2.4 Die Vergabestelle verneint vorliegend die Wesentlichkeit mit dem Ar-
gument, dass sich diese nicht summenmässig, sondern einzig über das
Kriterium der hypothetischen (Anbieter-)Wettbewerbsrelevanz definiere,
wobei keine weiteren Anbieter in Frage kämen. Dem ist entgegenzuhalten,
dass die von der Vergabestelle intendierte Umlagerung der in der Aus-
schreibung "Sonderabfälle" eliminierten Leistungen in das (abgeschlos-
sene) Projekt Nr. 169408 ("Kanalreinigungen") einer freihändigen Vergabe
entspricht, welche die Beschwerdeführerin vom Anbieterwettbewerb aus-
schliessen würde. Denn die Beschwerdeführerin reichte in der Ausschrei-
bung "Kanalreinigungen" nur deshalb kein Angebot ein, weil sie gestützt
auf die ursprünglichen Ausschreibungsunterlagen berechtigterweise von
Kleinmengen ausging. Insofern ist mit Blick auf die Wettbewerbswirksam-
keit der anvisierten Transferierung der eliminierten Leistungen in das Ver-
fahren Nr. 169408 ("Kanalreinigungen") die Wesentlichkeit der Leistungs-
reduktion im Projekt Nr. 177380 zu bejahen. Im Ergebnis bewirkt diese Vor-
gehensweise, dass ein Zuschlag der streitbetroffenen Leistungen an die
Beschwerdeführerin in treuwidriger Weise verhindert würde, weshalb das
Vorliegen eines sachlichen Grundes hierfür von vornherein zu verneinen
ist.
5.2.5 Demnach erweist sich die Rüge der Beschwerdeführerin, der implizit
erfolgte Teilabbruch des Vergabeverfahrens Nr. 177380 ("Sonderabfälle")
sei rechtswidrig, als begründet, soweit sie sich auf die dargelegte Inkon-
gruenz zur Widererwägungsverfügung vom 8. April 2019 (vgl. E. 4.3.4)
bezieht.
6.
6.1 Gemäss Art. 32 Abs. 1 aBöB entscheidet das Bundesverwaltungsge-
richt in der Sache selbst (reformatorisch) oder weist diese mit verbindlichen
Weisungen an die Auftraggeberin zurück (kassatorisch). Nach der im inter-
kantonalen Submissionsrecht entwickelten Rechtsprechung des Bundes-
gerichts (vgl. BGE 146 II 276 E. 6.2.1), welche prinzipiell auch im Anwen-
dungsbereich des öffentlichen Beschaffungswesens des Bundes zum Tra-
gen kommt (vgl. Urteil des BGer 2C_399/2021, 2C_427/2021,
2C_565/2021 vom 28. Februar 2022 E. 4.5), hat die Beschwerdeinstanz
ihre Kompetenz, ein reformatorisches Urteil zu fällen, ausschliesslich in
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Seite 45
Konstellationen anzuwenden, die "hinreichend geklärt" sind (vgl. auch Ur-
teile des BVGer B-5266/2020 vom 25. August 2021 E. 6.8 und
B-5601/2018 vom 24. April 2019 E. 8 m.w.H.). Eine solche Konstellation
liegt namentlich dann vor, wenn am Vergabeverfahren lediglich zwei An-
bieterinnen teilnehmen oder der Zuschlag ohne Weiteres an die nächst-
besser platzierte Anbieterin erteilt werden kann, da keine weiteren Anbie-
terinnen für den Zuschlag in Frage kommen. Hingegen mangelt es bei-
spielsweise an der erforderlichen Klarheit, wenn zweifelhaft ist, ob die be-
schwerdeführende Anbieterin das wirtschaftlich günstigste Angebot einge-
reicht hat (vgl. BGE 146 II 276 E. 6.2.1).
6.2 Gegen eine direkte Zuschlagserteilung durch das Bundesverwaltungs-
gericht wendet die Vergabestelle im Wesentlichen ein, dass bereits der
Wettbewerbsgrundsatz es gebiete, bei einer Reintegration der eliminierten
Leistungen in die streitbetroffene Ausschreibung zumindest eine Offerte
der zweiten Anbieterin einzuholen und diese mit dem Angebot der Be-
schwerdeführerin zu vergleichen. Denn es sei zum aktuellen Zeitpunkt völ-
lig offen, ob die Beschwerdeführerin hinsichtlich der eliminierten Leistun-
gen das wirtschaftlich günstigste Angebot eingereicht habe. Auch bestün-
den erhebliche Zweifel, ob die Beschwerdeführerin hinsichtlich der zusätz-
lichen Saugleistungen gewisse Eignungskriterien (namentlich EK 4, EK 8,
EK 16) erfülle, weshalb diesbezüglich eine vertiefte Prüfung durch die
Vergabestelle unerlässlich sei.
6.3 Die Beschwerdeführerin reichte als einzige der beiden Anbieterinnen
ein gültiges Angebot ein, weshalb die Vergabestelle auf eine Bewertung
der Zuschlagskriterien verzichtete (vgl. Ziff. 4.2.8 des Evaluationsberichts
vom 9. September 2019). Die Vergabestelle hielt in Ziff. 4.2.7 des Evalua-
tionsberichts fest, dass die Beschwerdeführerin alle Eignungskriterien er-
füllt. Die für das streitbetroffene Projekt definierten Eignungskriterien, wel-
che sich anfänglich auf den gesamten (ungekürzten) Leistungsgegenstand
bezogen hatten, wurden mit der Reduktion Leistungsgegenstands im Rah-
men der aktualisierten Ausschreibungsunterlagen vom 15. Juli 2019 nicht
geändert (vgl. Ziff. 4.1 des Evaluationsberichts vom 9. September 2019).
Im Lichte dessen, dass mithin sowohl dem ursprünglichen als auch dem
reduzierten Ausschreibungsgegenstand dieselben Eignungskriterien zu-
grunde liegen, hat eine Reintegration der eliminierten Leistungen keine
Auswirkungen auf die bereits vorgenommene Prüfung der Eignungskrite-
rien. Denn es ist weder ersichtlich noch von der Vergabestelle dargetan,
dass (auch) die Definition der Eignungskriterien gemäss Ausschreibung
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vom 12. Oktober 2018 (namentlich EK 4 ["Gesamtverantwortung für vorlie-
gendes Projekt"], EK 8 ["Vertragsentwurf"], EK 16 ["Haftpflichtversicherung
(Personen- und Sachschäden)"]), soweit darin überhaupt ein besonderer
Bezug zu den bestimmten Saugleistungen erblickt werden kann, mit
Fehlern behaftet gewesen sein soll. Entgegen der Annahme der Vergabe-
stelle ist daher die Einholung einer neuen Offerte der (ausgeschlossenen)
Mitanbieterin ebenso wenig erforderlich wie eine erneute Eignungsprüfung
in Bezug auf das Angebot der Beschwerdeführerin. Da demnach keine wei-
teren Anbieterinnen für den Zuschlag der streitbetroffenen Entsorgungs-
leistungen in Frage kommen, ist in der vorliegenden Konstellation eine
direkte Zuschlagserteilung durch das Bundesverwaltungsgericht möglich.
Soweit die Beschwerdeführerin indessen die "Anpassung des Vertrages"
bzw. des Vertragsentwurfs verlangt (vgl. Beschwerdeantrag Ziff. 1 [in fine]),
kann ihrem Antrag nicht entsprochen werden. (Anfechtungs-)Gegenstand
des submissionsrechtlichen Beschwerdeverfahrens bilden ausschliesslich
Verfügungen der Vergabestelle (vgl. Art. 27 Abs. 1 aBöB). Der Vertrag als
solcher stellt kein zulässiges Beschwerdeobjekt dar (vgl. GALLI/MO-
SER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 1090), weshalb er mit einem Beschwerde-
entscheid nicht unmittelbar rechtsgestaltend modifiziert werden kann. Dies
bedeutet jedoch nicht, dass die Beschwerdeinstanz nicht befugt wäre, der
Auftraggeberin Vorschriften über deren (künftiges) vertragliches Verhalten
zu machen (vgl. Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich vom
17. Januar 2019, WB.2018.00469, E. 4.2; vgl. auch Zwischenentscheid
des BVGer B-3579/2012 vom 6. Dezember 2012 E. 4.3; FETZ/STEINER,
Öffentliches Beschaffungsrecht des Bundes, in: SBVR Allgemeines Aus-
senwirtschafts- und Binnenmarktrecht, Bd. XI, 3. Aufl. 2020, Rz. 204).
Denn es widerspräche der Kohärenz der Rechtsordnung, wenn die verga-
berechtliche "Vorordnung des Vertragsschlusses" keinerlei Auswirkungen
auf die Vertragsgestaltung hätte (vgl. mutatis mutandis BVGE 2009/19
E. 7.2). Insofern ist vorliegend davon auszugehen, dass die Vergabestelle
auch hinsichtlich ihres vertraglichen Verhaltens gegenüber der Beschwer-
deführerin an die Feststellungen des Bundesverwaltungsgerichts betref-
fend den massgeblichen Leistungsgegenstand der streitbetroffenen Aus-
schreibung gebunden ist.
7.
Nach dem Gesagten ist die Beschwerde teilweise gutzuheissen. Die Ver-
fügung der Vergabestelle vom 11. September 2019 ist insoweit aufzuhe-
ben, als damit das Vergabeverfahren betreffend das SIMAP-Projekt
Nr. 177380 im Sinne der Erwägungen teilweise abgebrochen worden ist.
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Die vom (impliziten) Teilabbruch betroffenen Leistungen sind im Umfang
der festgestellten Inkongruenz zur Wiedererwägungsverfügung vom
8. April 2019 (vgl. E. 4.3.4) nach Massgabe der Ausschreibungsunterlagen
vom 12. Oktober 2018 und der Offerte vom 20. November 2018 im Sinne
der Erwägungen der Beschwerdeführerin zuzuschlagen. Die Zuschlagser-
teilung hat rückwirkend auf den 11. September 2019 für eine Vertragslauf-
zeit bis zum 31. Dezember 2022 (mit Option für Verlängerung um dreimal
ein Jahr) zu erfolgen, weil die Beschwerdeführerin während der Dauer des
Beschwerdeverfahrens unbestrittenermassen die streitbetroffenen Leis-
tungen erbringen konnte. Andernfalls würde die Zuschlagserteilung fak-
tisch eine unzulässige Verlängerung der Vertragslaufzeit bewirken.
Im Übrigen ist die Beschwerde abzuweisen.
8.
Das Gesuch der Vergabestelle vom 7. Juli 2022, es sei ihr in Wiedererwä-
gung des Zwischenentscheids vom 3. September 2020 freizustellen, die
streitbetroffenen Leistungen für die verbleibende Dauer des Beschwerde-
verfahrens auch bei den Zuschlagsempfängern der Ausschreibungen
Nr. 169408 ("Kanalreinigungen") und Nr. 159513 ("Entsorgungs- und Ver-
wertungsleistungen") zu beziehen, wird mit dem vorliegenden Endent-
scheid gegenstandslos.
9.
9.1 Bei diesem Ergebnis und unter Berücksichtigung des Zwischenent-
scheids vom 3. September 2020 gilt die Beschwerdeführerin als weitge-
hend obsiegend, weshalb ihr keine Verfahrenskosten aufzuerlegen sind
(Art. 63 Abs. 1 und 3 VwVG). Vergabestellen sind von der Kostentragungs-
pflicht befreit (Art. 63 Abs. 2 VwVG).
9.2 Eine ganz oder teilweise obsiegende Partei hat Anspruch auf eine Par-
teientschädigung für die ihr erwachsenen notwendigen und verhältnismäs-
sig hohen Kosten, welche der Vergabestelle aufzuerlegen ist (Art. 64
Abs. 1 und Abs. 2 VwVG; Art. 7 des Reglements vom 21. Februar 2008
über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht
[VGKE, SR 173.320.2]). Die Parteientschädigung umfasst die Kosten der
Vertretung sowie allfällige weitere notwendige Auslagen der Partei (Art. 8
VGKE). Die Beschwerdeführerin hat keine Kostennote eingereicht, wes-
halb das Gericht die Parteientschädigung aufgrund der Akten festlegt
(Art. 14 Abs. 2 VGKE).
B-5108/2019
Seite 48
Mit dem vorliegenden Urteil ergeht ein Entscheid nach abgeschlossenem
Hauptverfahren, in welchem die Beschwerdeführerin im Anschluss an ei-
nen doppelten Schriftenwechsel im Zusammenhang mit dem Zwischenent-
scheid vom 3. September 2020 nochmals umfassend zu den neuen
Rechtsbegehren und Vorbringen der Vergabestelle in ihren umfangreichen
Eingaben vom 14. Januar 2021 und 30. Juni 2021 Stellung nehmen
musste. In Anbetracht des Umfangs und der Komplexität der Streitsache
erscheint daher eine Parteientschädigung in der Höhe von Fr. 30'000.– als
angemessen.
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