Decision ID: 3a11f636-37f0-4a26-b162-aee3a99a17a8
Year: 2022
Language: de
Court: AG_OG
Chamber: AG_OG_001
Canton: AG
Region: Northwestern_Switzerland
Law Area: civil_law
Law Sub-area: nan
Label: approval

Facts:
Das Obergericht entnimmt den Akten:
1.
Die Parteien heirateten am tt.mm. 2012. Aus der Ehe sind die Kinder C.,
geboren am tt.mm. 2012, D., geboren am tt.mm. 2015, und E., geboren am
tt.mm. 2020, hervorgegangen. Spätestens seit dem 1. Juni 2021 leben die
Parteien getrennt.
2.
2.1.
Mit Klage vom 30. Juni 2021 stellte die Klägerin beim Gerichtspräsidium
Rheinfelden die folgenden Rechtsbegehren:
" 1. Den Parteien sei das Getrenntleben zu bewilligen und es sei festzustellen, dass sie seit dem 1. Juni 2021 getrennt leben.
2. Die eheliche Mietwohnung an der [...] in Q. sei der Gesuchstellerin zur Nutzung zuzuweisen.
3. Die Obhut der Kinder C., geb. tt.mm. 2012, D., geb. tt.mm. 2015, und E., geb. tt.mm.jjjj sei der Mutter zuzuweisen.
3. Dem Vater sei ein gerichtsübliches Kontaktrecht zuzuweisen, wobei auf die  des Kleinkindes besonders Rücksicht genommen werden muss.
4. 4.1. Der Gesuchsgegner sei zu verpflichten, ab 1. Juni 2021 an den Unterhalt des Sohnes C. monatlich vorschüssig den Betrag von CHF 1'000.00 zuzüglich  Kinderzulagen zu bezahlen.
4.2. Der Gesuchsgegner sei zu verpflichten, ab 1. Juni 2021 an den Unterhalt des Sohnes D. monatlich vorschüssig den Betrag von CHF 700.00 zuzüglich  Kinderzulagen zu bezahlen.
4.3. Der Gesuchsgegner sei zu verpflichten, ab 1. Juni 2021 an den Unterhalt des Sohnes E. monatlich vorschüssig CHF 3'300.00, davon CHF 650.00  und CHF 2'645.00 Betreuungsunterhalt, zuzüglich allfällig bezogener  zu bezahlen.
5. Der Gesuchsgegner sei zu verpflichten, ab 1. Juni 2021 an den Unterhalt der Gesuchstellerin monatlich vorschüssig mindestens CHF 100.00 zu bezahlen. Sofern der Unterhaltsbeitrag gemäss Ziff. 4 gekürzt wird, soll der  an die Gesuchstellerin entsprechend erhöht werden.
- 3 -
6. Es sei die Gütertrennung anzuordnen.
7. Der Gesuchsgegner sei zu verpflichten, bei entsprechender Leistungsfähigkeit einen Prozesskostenvorschuss an die Gesuchstellerin in Höhe von mindestens CHF 6'000.00 zu bezahlen, eventualiter sei der Gesuchstellerin die ungeteilte unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren und die unterzeichnete  sei als unentgeltliche Rechtsvertreterin einzusetzen.
8. Der Gesuchsgegner sei zu verpflichten, seine Drogenabstinenz gegenüber der Gesuchstellerin mittels regelmässiger ärztlicher Kontrollberichte zu bestätigen.
9. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge
10. Superprovisorische Anträge
10.1. Die Begehren gemäss Ziff. 1 (Trennung), 2 (Zuweisung Wohnung), 3 (Obhut) und 8 (ärztliche Kontrollberichte) seien ohne Anhörung des Gesuchsgegners vorläufig zu verfügen.
10.2. Dem Vater sei ohne Anhörung ein Kontaktrecht gemäss explizitem Plan ( 4) zu gewähren, wobei der Gesuchsgegner zu verpflichten ist, an den  Tagen mit Übernachtung der Kinder bei ihm eine zweite erwachsene Person als Betreuungsperson zu nennen oder einen negativen Drogentest .
10.3. Der Gesuchsgegner sei ohne Anhörung zu verpflichten, an den Unterhalt der drei Söhne vorläufig insgesamt CHF 3'500.00 zu bezahlen (CHF 2'500.00 für E., je CHF 500.00 für C. und D.), zuzüglich bezogene Kinderzulagen."
2.2.
Am 1. Juli 2021 verfügte der Gerichtspräsident:
" [...]
2. Gestützt auf Art. 265 ZPO wird superprovisorisch verfügt:
2.1. Es wird festgestellt, dass die Parteien seit dem 1. Juni 2021 getrennt leben.
2.2. Die Kinder
• C., geboren tt.mm. 2012 • D., geboren tt.mm. 2015 • E., geboren tt.mm. 2020 werden für die Dauer des Getrenntlebens unter die Obhut der /Mutter gestellt. Der Wohnsitz der Kinder ist bei der Mutter.
- 4 -
2.3. Der Gesuchsgegner/Ehemann B. wird verpflichtet, der Gesuch-stellerin/ ab 1. Juli 2021 für die Kinder einen monatlich vorauszahl-baren  in der Höhe
• von Fr. 500.– für C. • von Fr. 500.– für D. • von Fr. 2'100.– für E. (davon Fr. 500.– Barunterhalt) zuzüglich jeweils allfällig bezogener Kinderzulagen, zu bezahlen.
2.4. Der Gesuchsgegner/Vater wird ein Kontaktrecht zu den Kindern gemäss dem Plan (siehe Auszug von Gesuchsbeilage 4 im Anhang zur vorliegenden ) eingeräumt.
Der Gesuchsgegner hat an den jeweiligen Tagen mit Übernachtung der Kinder bei ihm der Gesuchstellerin vorgängig eine zweite erwachsene  zu nennen oder einen negativen Drogentest vorzuweisen.
2.5. Der Gesuchsgegner/Ehemann wird verpflichtet, seine Drogenabstinenz  der Gesuchstellerin/Ehefrau mittels regelmässiger ärztlicher  zu bestätigen (gleiche Berichte, die für die Wiedererlangung des  der entsprechenden Behörde vorzulegen sind).
2.6. Die Familienwohnung an der [...],Q., wird per sofort für die Dauer des  der Gesuchstellerin/Ehefrau (zusammen mit den Kindern) zur alleinigen Nutzung zugewiesen.
Der Ehemann wird ausdrücklich darauf hingewiesen, dass die vorstehenden superprovisorischen Anordnungen nach Eingang der Stellungnahme ( Ziffer 1 vorstehend) beziehungsweise spätestens im Anschluss an die  überprüft und bei Bedarf entsprechend angepasst werden.
3. Die Gesuchstellerin ist einstweilen von der Leistung eines Gerichtskosten- entbunden."
2.3.
Mit Klageantwort vom 19. Juli 2021 beantragte der Beklagte:
" 1. Es sei die superprovisorische Verfügung vom 1. Juli 2021 aufzuheben.
2. Es sei das Gesuch der Gesuchstellerin vollumfänglich abzuweisen.
3. Es sei den Ehegatten das Getrenntleben zu bewilligen und festzuhalten, dass sie seit dem 1. April 2021 getrennt leben.
4. Es sei die eheliche Mietwohnung an der [...] in Q. der Gesuchstellerin zur  zuzuweisen und der Gesuchsgegner gerichtlich aus dem Mietvertrag zu entlassen.
- 5 -
5. Es sei die Obhut über die Kinder C., geb. tt.mm.12, D., geb. tt.mm.15, und E., geb. tt.mm.20, bis 31. Dezember 2021 der Gesuchstellerin zuzuweisen. Ab 1. Januar 2022 sei die Obhut beiden Elternteilen geteilt zuzuweisen.
6. Es sei dem Gesuchsgegner bis 31. Dezember 2021 das Recht einzuräumen die Kinder jedes zweite Wochenende von Freitag, 18.00 Uhr, bis Sonntag, 19.30 Uhr, sowie nach bilateraler Absprache zwei Abende pro Woche zu sich zu Besuch zu nehmen und mit ihnen pro Jahr drei Wochen Ferien zu .
7. Es sei der Gesuchsgegner bei seiner Bereitschaft zu behaften, der  bis 31. Dezember 2021 im Rahmen des Barbedarfs monatlich und  vorauszahlbar für C. CHF 901.-, für D. CHF 698 sowie für E. CHF 599.-, jeweils zuzüglich allfällige ihm ausbezahlte Kinderzulagen, zu bezahlen. Es sei festzustellen, dass vom Gesuchsgegner ab 1. Januar 2022 kein Barunterhalt mehr geschuldet ist.
8. Es sei der Gesuchsgegner bei seiner Bereitschaft zu behaften, der  für die drei Söhne C., D. und E. bis 31. Dezember 2021 im Rahmen des Betreuungsunterhalts monatlich und monatlich vorauszahlbar je CHF 297.- zu bezahlen. Es sei festzustellen, dass vom Gesuchsgegner ab 1. Januar 2022 kein Betreuungsunterhalt mehr geschuldet ist.
9. Es sei gerichtlich bis 31. Dezember 2021 eine Unterdeckung des  bei den drei Söhnen C., D. und E. in Höhe von je CHF 513.- .
10. Es sei gerichtlich festzustellen, dass der Gesuchsgegner mangels finanzieller Mittel keinen Ehegattenunterhalt schuldet.
11. Es sei die Gütertrennung anzuordnen.
12. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich MWST zulasten der ; eventualiter sei dem Gesuchsgegner die unentgeltliche  mit dem Unterzeichneten als unentgeltlichem Rechtsbeistand zu ."
2.4.
Mit Verfügung vom 31. Juli 2021 wurde u.a. der zweite Absatz von Ziffer
2.4 der Verfügung vom 1. Juli 2021 superprovisorisch aufgehoben.
2.5.
Mit Eingabe vom 27. August 2021 beantragte der Beklagte, es sei das Be-
suchsrecht superprovisorisch ab 30. August 2021 zu regeln. Mit superpro-
visorischer Verfügung vom 22. September 2021 wurde das Besuchsrecht
des Beklagten bis zur Verhandlung festgelegt.
- 6 -
2.6.
An der Verhandlung vom 5. November 2021 stellte die Klägerin in der Rep-
lik die folgenden Anträge:
" 1.-3. [unverändert]
4. Die Mutter sei berechtigt zu erklären, mit den Kindern (auf den Schulwechsel im Jahr 2022) in die Innerschweiz, wahrscheinlich [...] zu ziehen.
5. [entspricht Klagebegehren Ziff. 3]
Der Gesuchsgegner sei zu verpflichten, der Kindsmutter regelmässige , welche die Drogenfreiheit über Wochen (bezüglich Cannabis und anderer Substanzen) belegen. Dabei sei festzustellen, dass reine Urintests ungenügend sind.
6. 6.1.
[entspricht Klagebegehren Ziff. 4.1.]
6.2. [entspricht Klagebegehren Ziff. 4.2.]
6.3. [entspricht Klagebegehren Ziff. 4.3.]
7. Der Gesuchsgegner sei zu verpflichten, ab 1. Juni 2021 an den Unterhalt der Gesuchstellerin monatlich vorschüssig mindestens CHF 100.00 zu bezahlen. Sofern der Unterhaltsbeitrag gemäss Ziff. 4 gekürzt wird, soll der  an die Gesuchstellerin entsprechend erhöht werden.
8. [entspricht Klagebegehren Ziff. 6]
9. Der Gesuchsgegner sei zu verpflichten, bei entsprechender Leistungsfähigkeit einen Prozesskostenvorschuss an die Gesuchstellerin in Höhe von mindestens CHF 6'000.00 zu bezahlen, eventualiter sei der Gesuchstellerin die ungeteilte unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren und die unterzeichnete  sei als unentgeltliche Rechtsvertreterin einzusetzen.
10. Der Gesuchsgegner sei zu verpflichten, seine Drogenabstinenz gegenüber der Gesuchstellerin mittels regelmässiger ärztlicher Kontrollberichte zu bestätigen.
11. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge
12. Sofern der Gesuchsgegner mehr oder anderes verlangt, seien seine Begehren abzuweisen."
- 7 -
Der Beklagten hielt in der Duplik an seinen in der Klageantwort gestellten
Rechtsbegehren fest.
Anschliessend wurden die Parteien befragt. In ihren danach erstatteten
Schlussvorträgen hielten sie an den bisher gestellten Rechtsbegehren fest.
2.7.
Am 20. Dezember 2021 wurde das Kind C. angehört.
2.8.
Am 14. Januar 2022 fällte der Gerichtspräsident von Rheinfelden den fol-
genden Entscheid
" 1.
Es wird festgestellt, dass die Parteien zur Aufhebung des gemeinsamen Haus-
haltes berechtigt sind und den gemeinsamen Haushalt spätestens per 1. Juni
2021 aufgehoben haben.
2.
Die eheliche Mietwohnung an der [...] in Q. wird der Gesuchstellerin zur Benüt-
zung während der Dauer der Trennung zugewiesen.
3.
Die gemeinsamen Kinder C., geb. tt.mm. 2012, D., geb. tt.mm. 2015, und E.,
geb. tt.mm. 2020, werden für die Dauer des Getrenntlebens unter die Obhut der
Gesuchstellerin und Mutter gestellt.
4.
Die Gesuchstellerin und Mutter wird berechtigt erklärt, mit den Kindern auf den
Schulwechsel im Jahr 2022 in die Innerschweiz, wahrscheinlich [...] zu ziehen.
5.
Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, der Gesuchstellerin mittels regelmässiger
Drogentests oder verkehrsmedizinischer Begutachtung zu belegen, dass bei
ihm keine Drogenabhängigkeit vorliegt.
6.
6.1.
Der Vater hat das Recht, seine Kinder
 C., geb. tt.mm. 2012
 D., geb. tt.mm. 2015
 E., geb. tt.mm. 2020
wie folgt zu sich auf Besuch zu nehmen:
- 8 -
Bis zu einem allfälligen Wegzug der Gesuchstellerin in die Innerschweiz:
jedes zweite Wochenende von Samstag, 09.00 Uhr, bis Sonntag, 18.00 Uhr,
wobei für E. vorderhand die Übernachtung ausgeschlossen ist.
Weitere Besuche der Kinder beim Vater unter der Woche sollen nach Abspra-
che der Parteien ermöglicht werden. Zudem sind auch Telefonate zu ermögli-
chen.
Nach einem allfälligen Wegzug der Gesuchstellerin in die Innerschweiz:
jedes zweite Wochenende von Freitag, 18.00 Uhr, bis Sonntag, 18.30 Uhr, Zu-
dem sind auch Videotelefonate zu ermöglichen.
6.2.
Dem Gesuchsgegner wird zudem das Recht eingeräumt, mit den Kindern C.
und D. drei Wochen Ferien pro Jahr zu verbringen.
6.3.
Ein weitergehendes Besuchsrecht obliegt der Absprache zwischen den Par-
teien.
7.
7.1.
Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, der Gesuchstellerin an den Unterhalt
des gemeinsamen Sohnes C., geb. tt.mm. 2012, monatliche Unterhaltsbeiträge
rückwirkend bzw. monatlich vorschüssig, jeweils zuzüglich Kinderzulage, wie
folgt zu bezahlen:
Fr. 1'695.00 rückwirkend ab 1. Juni 2021 bis zum 15. September 2021
(wovon Fr. 750.00 Barunterhalt und Fr. 945.00 Betreuungs-
unterhalt)
Fr. 1'121.00 vom 16. September 2021 bis zum 30. Juni 2022 (wovon
Fr. 750.00 Barunterhalt und Fr. 371.00 gekürzten Betreu-
ungsunterhalt)
Fr. 1'029.00 vom 1. Juli 2022 bis zum 31. Oktober 2022 (wovon Fr. 550.00
Barunterhalt und Fr. 479.00 gekürzten Betreuungsunterhalt)
Fr. 1'162.50 ab 1. November 2022 (wovon Fr. 750.00 Barunterhalt und Fr.
412.50 gekürzten Betreuungsunterhalt)
Es fehlen vom 16. September 2021 bis 30. Juni 2022 Fr. 574.00, vom 1. Juli
2022 bis 31. Oktober 2022 Fr. 424.00 und ab 1. November 2022 Fr. 490.50 zur
Deckung des gebührenden Unterhaltes.
7.2.
Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, der Gesuchstellerin an den Unterhalt der
gemeinsamen Söhne D., geb. tt.mm. 2015, und E., geb. tt.mm. 2020, monatli-
che Unterhaltsbeiträge rückwirkend bzw. monatlich vorschüssig, jeweils zu-
züglich Kinderzulage, pro Kind, wie folgt zu bezahlen:
- 9 -
Fr. 1'495.00 rückwirkend ab 1. Juni 2021 bis zum 15. September 2021
(wovon Fr. 550.00 Barunterhalt und Fr. 945.00 Betreuungs-
unterhalt)
Fr. 921.00 vom 16. September 2021 bis zum 30. Juni 2022 (wovon
Fr. 550.00 Barunterhalt und Fr. 371.00 gekürzten Betreu-
ungsunterhalt)
Fr. 1'029.00 vom 1. Juli 2022 bis zum 31. Oktober 2022 (wovon Fr. 550.00
Barunterhalt und Fr. 479.00 gekürzten Betreuungsunterhalt)
Fr. 962.50 ab 1. November 2022 (wovon Fr. 550.00 Barunterhalt und
Fr. 412.50 gekürzten Betreuungsunterhalt)
Es fehlen pro Kind vom 16. September 2021 bis 30. Juni 2022 Fr. 574.00, vom
1. Juli 2022 bis 31. Oktober 2022 Fr. 424.00 und ab 1. November 2022
Fr. 490.50 zur Deckung des gebührenden Unterhaltes.
7.3.
Es wird festgestellt, dass der Gesuchsgegner aufgrund der mangelnden Leis-
tungsfähigkeit nicht in der Lage ist, einen Beitrag an den persönlichen Unterhalt
der Gesuchstellerin zu bezahlen.
8.
Die Unterhaltsbeiträge gemäss Ziff. 6 stützen sich auf folgende Einkommen und
Vermögen:
Einkommen Gesuchsgegner (monatlich netto,
inkl. 13. Monatslohn, exklusiv Kinderzulagen): Fr. 6'500.00
Einkommen Gesuchstellerin: Fr. 0
Einkommen C. (Kinderzulage): Fr. 200.00
Einkommen D. (Kinderzulage): Fr. 200.00
Einkommen E. (Kinderzulage): Fr. 200.00
Die Parteien verfügen über kein namhaftes Vermögen.
9.
Es wird die Gütertrennung angeordnet.
10.
Das Gesuch der Gesuchstellerin um Leistung eines Prozesskostenvorschusses
durch den Gesuchsgegner wird abgewiesen.
11.
11.1.
Den Parteien wird für das vorliegende Verfahren die unentgeltliche Rechts-
pflege bewilligt.
11.2.
Als unentgeltliche Rechtsvertreterin der Gesuchstellerin wird lic. iur. Claudia
Rohrer, Rechtsanwältin in Rheinfelden, eingesetzt.
- 10 -
11.3.
Als unentgeltliche Rechtsvertreterin des Gesuchsgegners wird MLaw Aline
Zülli, Advokatin in Reinach BL, eingesetzt.
12.
Die Entscheidgebühr von Fr. 3'600.00 wird den Parteien je zur Hälfte mit
Fr. 1'800.00 auferlegt. Sie geht infolge Gewährung der unentgeltlichen Rechts-
pflege für beide Parteien einstweilen zu Lasten des Kantons. Die Parteien sind
zur Nachzahlung verpflichtet, sobald sie dazu in der Lage sind (Art. 123 ZPO).
13.
Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen."
3.
3.1.
Gegen den ihm am 21. Januar 2022 zugestellten begründeten Entscheid
erhob der Beklagte am 31. Januar 2022 fristgerecht Berufung und stellte
folgende Anträge:
" 1.1
In Abänderung von Ziff. 3 und 6 des Entscheids der Vorinstanz sei die Obhut
über die Kinder C., geb. tt.mm. 2012, D., geb. tt.mm. 2015, und E., geb. tt.mm.
2020, beiden Elternteilen geteilt zuzuweisen.
1.2
Eventualiter sei in Abänderung von Ziff. 6.1 des angefochtenen Entscheids dem
Berufungskläger das Recht einzuräumen, die Kinder C., D. und E. jedes zweite
Wochenende von Freitag, 18.00 Uhr, bis Sonntag, 19.30, sowie an zwei Aben-
den unter der Woche zu sich auf Besuch zu nehmen und es seien Telefonate
und Videotelefonate nach Absprache unter den Parteien zu ermöglichen. Zu-
dem sei dem Berufungskläger in Abänderung von Ziff. 6.2 des angefochtenen
Entscheids das Recht einzuräumen, mit den Kindern C., D. und E. drei Wochen
pro Jahr Ferien zu verbringen.
2.
Es seien Ziff. 4 und 5 des angefochtenen Entscheids aufzuheben.
3.1
In Abänderung von Ziff. 7.1, 7.2 sowie Ziff. 8 des angefochtenen Entscheids sei
festzustellen, dass die Parteien einander keinen Bar- und Betreuungsunterhalt
schulden.
3.2
Eventualiter seien in Abänderung von Ziff. 7.1, 7.2 sowie Ziff. 8 die Kinderun-
terhaltsbeiträge anzupassen, wobei eine Bezifferung dieses Antrags ausdrück-
lich vorbehalten und sobald wie möglich nachgereicht wird.
- 11 -
4.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zzgl. MWST zu Lasten der Beru-
fungsbeklagten, wobei dem Berufungskläger die unentgeltliche Rechtspflege
mit der Unterzeichneten als unentgeltliche Rechtsbeiständin zu gewähren sei.
Verfahrensanträge:
1.
Es seien die Akten der Vorinstanz beizuziehen.
2.
Es sei zur Ermittlung des Kindeswohls ein kinderpsychologisches Gutachten
gerichtlich einzuholen und es seien die Kinder C. und D. in angemessener
Weise durch eine Fachperson anzuhören.
3.
Es sei der Berufungsbeklagten vorsorglich den per Schulwechsel im Jahr 2022
geplanten Umzug in die Innerschweiz unter Androhung von Strafe im Widerho-
lungsfall nach Art. 292 StGB bis auf Weiteres zu untersagen.
4.
Es sei der vorliegenden Berufung die aufschiebende Wirkung zu erteilen."
3.2.
In der Eingabe vom 9. Februar 2022 bezifferte der Beklagte den Berufungs-
antrag gemäss Ziff. 3.2 der Berufung wie folgt:
" 3.2
Eventualiter sei der Ehemann in Abänderung von Ziff. 7.1 des angefochtenen
Urteils zu verpflichten, der Ehefrau an den Unterhalt von C., geb. tt.mm.2022,
monatliche Unterhaltszahlungen, jeweils zzgl. Kinderzulage, rückwirkend bzw.
monatlich vorschüssig wie folgt zu bezahlen:
CHF 1'629.00 rückwirkend ab 1. Juni 2021 bis 15. September 2021 (wovon
CHF 750.00 Barunterhalt und CHF 879.00 gekürzten Betreu-
ungsunterhalt)
CHF 1'007.00 vom 16. September 2021 bis 31. Januar 2022 (wovon
CHF 750.00 Barunterhalt und CHF 257.00 gekürzten Betreu-
ungsunterhalt)
CHF 874.00 vom 1. August 2022 bis 31. Oktober 2022 (wovon
CHF 550.00 Barunterhalt und CHF 324.00 gekürzten Betreu-
ungsunterhalt)
CHF 1'007.50 ab 1. November 2022 (wovon CHF 750.00 Barunterhalt und
CHF 257.00 gekürzten Betreuungsunterhalt)
Weiter sei der Ehemann eventualiter in Abänderung von Ziff. 7.2 des angefoch-
tenen Urteils zu verpflichten, der Ehefrau an den Unterhalt von D., geb.
tt.mm.2015, und E., geb. tt.mm.2020, monatliche Unterhaltsbeiträge, jeweils
zuzüglich Kinderzulage, pro Kind, rückwirkend bzw. monatlich vorschüssig wie
folgt zu bezahlen:
- 12 -
CHF 1'429.00 rückwirkend ab 1. Juni 2021 bis 15. September 2021 (wovon
CHF 550.00 Barunterhalt und CHF 879.00 gekürzten Betreu-
ungsunterhalt)
CHF 807.00 vom 16. September 2021 bis 30. Juni 2022 (wovon
CHF 550.00 Barunterhalt und CHF 257.00 gekürzten Betreu-
ungsunterhalt)
CHF 874.00 vom 1. Juli 2022 bis 31. Oktober 2022 (wovon CHF 550.00
Barunterhalt und CHF 324.00 gekürzten Betreuungsunter-
halt)
CHF 807.00 ab 1. November 2022 (wovon CHF 550.00 Barunterhalt und
CHF 257.00 gekürzten Betreuungsunterhalt)
Ausserdem sei eventualiter in Abänderung von Ziff. 8 des angefochtenen Ur-
teils festzuhalten, dass die Unterhaltsbeiträge sich auf das monatliche Netto-
einkommen (inkl. 13. Monatslohn, exkl. Kinderzulagen) des Ehemannes von
CHF 6160.00 stützen."
3.3.
In der Berufungsantwort vom 21. Februar 2022 beantragte die Klägerin die
kostenfällige Abweisung der Berufung, soweit darauf eingetreten werden
könne, sowie die unentgeltliche Rechtspflege.
3.4.
In einer weiteren als Replik bezeichneten Eingabe vom 11. März 2022 prä-
zisierte der Beklagte Ziff. 3.1. und 3.2 der Berufungsanträge wie folgt:
3.1
In Abänderung von Ziff. 7.1, 7.2 sowie Ziff. 8 des angefochtenen Entscheids sei
für den Fall der Gutheissung der geteilten Obhut festzustellen, dass die Par-
teien einander keinen Bar- und Betreuungsunterhalt schulden.
3.2
[...]
Es sei ausserdem festzustellen, dass der Berufungskläger vom 1. Februar 2022
bis 31. Juli 2022 mangels Leistungsfähigkeit keinen Bar- und Betreuungsunter-
halt schuldet.
Zudem beantragte der Beklagte neu:
[4.]
In Abänderung von Ziff. 5 des Entscheids der Vorinstanz sei der Berufungsklä-
ger bis längstens Ende 2022 zu verpflichten, mittels regelmässiger Drogentests
zu belegen, das bei ihm keine Drogenabhängigkeit vorliegt.
Im Übrigen hielt der Beklagte an den Berufungsanträgen bzw. an den An-
trägen in der Eingabe vom 9. Februar 2022 fest.
3.4.
Es folgte eine weitere Eingabe der Klägerin vom 18. März 2022.
- 13 -
3.5.
Mit Verfügung vom 28. März 2022 wies der Instruktionsrichter der 5. Zivil-
kammer das Gesuch des Beklagten um aufschiebende Wirkung ab.
3.6.
Es folgte eine weitere Eingabe des Beklagten vom 7. April 2022 (Kosten-
note).
3.7.
Am 9. Juni 2022 reichte die Vorinstanz einen Polizeirapport der Kantons-
polizei Aargau betreffend häusliche Gewalt ein.

Considerations:
Das Obergericht zieht in Erwägung:
1.
Gegen den angefochtenen Entscheid ist als Rechtsmittel die Berufung ge-
geben (Art. 308 Abs. 1 lit. b ZPO). Mit Berufung können beim Obergericht
als Rechtsmittelinstanz (§ 10 lit. c EG ZPO) die unrichtige Rechtsanwen-
dung und die unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht
werden (Art. 310 ZPO). Die Berufung ist schriftlich und begründet einzu-
reichen (Art. 311 Abs. 1 ZPO); sie hat Rechtsmittelanträge zu enthalten,
was sich aus der Begründungspflicht ergibt (REETZ/THEILER, in: SUTTER-
SOMM/HASENBÖHLER/LEUENBERGER [Hrsg.], Kommentar zur Schweizeri-
schen Zivilprozessordnung, 3. Aufl., Zürich 2016 [ZPO-Komm.], N. 34 zu
Art. 311 ZPO mit div. Hinweisen). Geht es um eine auf eine Geldleistung
gerichtete Forderung, so ist eine Bezifferung erforderlich; dies gilt auch im
Anwendungsbereich der Offizialmaxime (BGE 137 III 617 Erw. 4.3. und
Erw. 4.5.; REETZ/THEILER, N. 34 zu Art. 311 ZPO mit div. Hinweisen). Wer-
den die Anforderungen an die Rechtsmittelanträge nicht eingehalten, so
fehlt es an einer Zulässigkeitsvoraussetzung der Berufung und diese ist
durch Nichteintreten zu erledigen (REETZ/THEILER, a.a.O., N. 35 zu Art. 311
ZPO). In der Berufungsbegründung (Art. 311 Abs. 1 ZPO) hat sich der Be-
rufungskläger mit der Begründung im erstinstanzlichen Entscheid im Ein-
zelnen und sachbezogen auseinander zu setzen (REETZ/THEILER, [ZPO-
Komm., a.a.O., N. 36 zu Art. 311 ZPO). Mit blossen Wiederholungen der
eigenen Vorbringen vor erster Instanz, die von dieser bereits abgehandelt
wurden, wird dem Begründungserfordernis nicht Genüge getan (HUNGER-
BÜHLER/BUCHER, in: DIKE-Kommentar ZPO, 2. Aufl., Zürich/St. Gallen
2016, N. 27 ff. zu Art. 311 ZPO). Die Beanstandungen am angefochtenen
Entscheid haben die Parteien innert der Berufungs- bzw. Berufungsant-
wortfrist vollständig vorzutragen; ein allfälliger zweiter Schriftenwechsel
oder die Ausübung des Replikrechts dienen nicht dazu, die bisherige Kritik
zu vervollständigen oder gar neue vorzutragen. Die Rechtsmittelinstanz ist
sodann nicht gehalten, von sich aus alle sich stellenden tatsächlichen und
- 14 -
rechtlichen Fragen zu untersuchen, wenn die Parteien diese in oberer In-
stanz nicht mehr vortragen. Das Obergericht beschränkt sich – abgesehen
von offensichtlichen Mängeln – grundsätzlich auf die Beurteilung der in der
Berufung und der Antwort auf diese gegen das erstinstanzliche Urteil erho-
benen Beanstandungen (BGE 142 III 413 Erw. 2.2.4). Tatsachen sind da-
bei in der Rechtsschrift selber darzulegen; eine blosse Verweisung auf die
Beilagen reicht in aller Regel nicht (BGE 4A_281/2017 Erw. 5). Die Ein-
schränkung, dass im Berufungsverfahren das Vorbringen neuer Tatsachen
und Beweismittel nur im Rahmen von Art. 317 Abs. 1 ZPO möglich ist
(BGE 138 III 625 Erw. 2.2), gilt bei Kinderbelangen nicht (BGE 144 III 349
Erw. 4.2.1). Im Bereich der Kinderbelange gilt die Erforschungsmaxime
(Art. 296 Abs. 1 ZPO) und der Richter ist nicht an die Parteianträge gebun-
den (Offizialmaxime, Art. 296 Abs. 3 ZPO). Die Untersuchungs- resp. Er-
forschungsmaxime befreien die Parteien sodann weder von ihrer Behaup-
tungs- und Substantiierungslast noch von ihrer Mitwirkungspflicht, d.h. es
liegt auch in diesem Fall an ihnen, die erforderlichen tatsächlichen Grund-
lagen für die geltend gemachten Ansprüche darzutun und die Beweise für
die vorgebrachten Tatsachen vorzulegen resp. zu beantragen (BGE 140 III
485 Erw. 3.3; BGE 5A_855/2017 Erw. 4.3.2, 5A_485/2012 Erw. 5). Verwei-
gert eine Partei die Mitwirkung, kann sich dies zu ihrem Nachteil auswirken.
Bleiben prozessrelevante Tatsachen beweislos, unterliegt diejenige Partei
welche die Beweislast trägt (vgl. GEHRI, in: Schweizerische Zivilprozess-
ordnung, Basler Kommentar [BSK-ZPO], 3. Aufl., Basel 2017, N. 17 zu
Art. 55 ZPO). Der Sachverhalt ist glaubhaft zu machen (BGE 5A_239/2017
Erw. 2.3).
2.
2.1.
2.1.1.
Die Vorinstanz stellte die Kinder C., D. und E. unter die Obhut der Klägerin
(Dispositiv-Ziffer 3) und sie erklärte diese für berechtigt, auf den Schul-
wechsel im Jahr 2022 in die Innerschweiz zu ziehen (Dispositiv-Ziffer 4).
Sie erwog (Erw. 4.3. des angefochtenen Entscheids), bei einer Bewilligung
des Wegzugs der Gesuchstellerin in die Innerschweiz wäre die alternie-
rende Obhut aufgrund der Distanz der Wohnorte nicht realisierbar. Das
Verhältnis der drei Söhne zum Beklagten sei unbestrittenermassen sehr
gut, was sich auch aus der Anhörung von C. ergebe. Das Kontaktrecht des
Beklagten würde bei einem Wegzug der Klägerin in die Innerschweiz spür-
bar beeinträchtigt gegenüber einem Wohnort im gleichen Bezirk. Das
jüngste Kind E. sei erst 2-jährig; eine Trennung der Kinder sei kein Thema
unter den Parteien. Das Wohl der Kinder sei besser gewahrt, wenn sie mit
dem wegziehwilligen Elternteil wegziehen würden. Die Hauptbetreuung
habe die Klägerin wahrgenommen; der Beklagte sei zu 100% als Bauma-
schinenführer erwerbstätig. Seine Absicht und Möglichkeit, die Stelle zu
wechseln und ein 50%-Pensum als Mitarbeiter in der G.-GmbH anzuneh-
men, ändere nicht viel daran, dass die Klägerin in den nächsten Jahren die
- 15 -
Hauptbezugsperson der Kinder bleibe. Eine derartige Reduktion des Ar-
beitspensums wäre zudem finanziell für die Familie unvorteilhaft. Auch
wenn die Klägerin aufgrund einer geteilten Obhut schon bald wieder eine
Erwerbstätigkeit aufnehmen könnte, wäre dies pensums- und einkom-
mensmässig nicht gleichwertig.
2.1.2.
Die Vorinstanz verpflichtete den Beklagten sodann, mittels regelmässiger
Drogentests oder verkehrsmedizinischer Begutachtung zu belegen, dass
bei ihm keine Drogenabhängigkeit vorliege (Dispositiv-Ziffer 5 des ange-
fochtenen Entscheids). Sie erwog (Erw. 5 des angefochtenen Entscheids),
den vom Beklagten nicht freiwillig eingereichten, sondern durch das Gericht
vom Strassenverkehrsamt des Kantons Aargau beigezogenen Unterlagen
sei zu entnehmen, dass der Beklagte am 2. Juni 2021 um ca. 2 Uhr kon-
trolliert und aufgrund von äusseren Anzeichen von Betäubungsmittelkon-
sum und Alkoholgeruch ein Drugwipe Betäubungsmittelschnelltest und ein
Atemalkoholtest durchgeführt worden seien. Der Drogenschnelltest sei po-
sitiv bezüglich Cannabis und Kokain ausgefallen. Die in der angeordneten
Blut- und Urinanalyse festgestellten Blutwerte hätten gemäss dem Gutach-
ten des Instituts für Rechtsmedizin der Universität Bern vom 25. Juni 2021
einen regelmässigen bzw. gewohnheitsmässigen Cannabis-Konsum und
einen vorgängigen Konsum von Kokain nachgewiesen und es bestehe die
Gefahr einer Betäubungsmittelsucht. Angesichts dieser Ausführungen und
der Negierungen bzw. Verharmlosungen des Beklagten im vorliegenden
Verfahren sei die Sorge der Klägerin bezüglich eines allfälligen Drogen-
problems des Beklagten nachvollziehbar.
2.2.
2.2.1.
Der Beklagte macht in der Berufung (S. 7 ff.) geltend, die Aussage von C.
an der Kinderanhörung sei eindeutig, er wolle am liebsten gleich viel Zeit
mit beiden Elternteilen verbringen und auch bei beiden Elternteilen leben.
Während des Zusammenlebens der Ehegatten habe sich der Beklagte
stets an der Kinderbetreuung beteiligt. Der Beklagte sei weiterhin gewillt
und in der Lage, sich weitgehend an der Kinderbetreuung zu beteiligen. Es
sei stossend, dass die Vorinstanz vor diesem Hintergrund festhalte, die Klä-
gerin sei und bleibe die Hauptbezugsperson der Kinder. Eine Kinderanhö-
rung von C. und D. durch eine Fachperson sowie ein kinderpsychologi-
sches Gutachten würden aufzeigen, dass der Beklagte gleichermassen wie
die Klägerin eine wichtige Bezugsperson für sie sei. Das derzeit geltende
Besuchsrecht zwischen dem Beklagten und den Kindern funktioniere. Der
Beklagte habe im vorinstanzlichen Prozess immer wieder betont, dass er
kein Drogenproblem habe und er habe negative Drogentests nachgewie-
sen. Auch zum jetzigen Zeitpunkt bestehe kein Drogenproblem. Der Be-
klagte habe sich am 22. Dezember 2021 der strassenverkehrsamtlichen
Begutachtung unterzogen; der Urintest sei negativ gewesen, die Haarprobe
- 16 -
sei noch ausständig, das Resultat sei in zwei bis drei Wochen erhältlich.
Am 26. Januar 2022 habe der Beklagte nochmals einen Drogenschnelltest
bei der Suchtberatung in R. durchgeführt, welcher wiederum negativ aus-
gefallen sei. Die Erziehungsfähigkeit des Beklagten sei voll und ganz ge-
geben, woran auch die Vorinstanz nicht gezweifelt habe. Der Beklagte ar-
beite noch zu 100% als Baumaschinenführer, er habe aber die Absicht und
die Möglichkeit, seine Stelle zu wechseln und eine 50%-Erwerbstätigkeit in
der G.-GmbH, dem Betrieb seiner Eltern, zu einem zugesicherten Brutto-
lohn von monatlich Fr. 4'225.00 anzunehmen. Dies ermögliche es der Klä-
gerin, ebenfalls eine Teilzeitstelle aufzunehmen; es sei allgemein bekannt,
dass in der Schweiz ein Lehrermangel herrsche und Lehrer auf dem Ar-
beitsmarkt gute Chancen hätten. Als ausgebildete Kindergärtnerin sei ein
Nettoeinkommen von Fr. 8'000.00 pro Monat realistisch. Die Kinder seien
in Q. aufgewachsen und fühlten sich sehr wohl. Die Wohnorte der Parteien
seien ca. 20 Minuten Autofahrt entfernt. Die Stabilität der Verhältnisse und
die geographischen Gegebenheiten sprächen eindeutig für eine geteilte
Obhut. Durch den Wegzug der Klägerin mit den Kindern in die Innerschweiz
sei das Kindeswohl massiv gefährdet. Bei einer solchen Distanz bestehe
die Gefahr der Entfremdung.
2.2.2.
Die Klägerin hält dem entgegen (Berufungsantwort S. 3 ff.; 9 ff.), die Erzie-
hungsfähigkeit des Beklagten sei eingeschränkt, da er seinen Drogenkon-
sum nicht kontrollieren könne. Der in der Kontrolle vom 2. Juni 2021 fest-
gestellte THC-Säure-Wert im Blut lasse gemäss Schreiben des Strassen-
verkehrsamtes vom 9. September 2021 auf einen regelmässigen bzw. ge-
wohnheitsmässigen Cannabis-Konsum schliessen, was sich mit der Erfah-
rung der Klägerin aus dem Zusammenleben decke. Auch die Kinder kenn-
ten den Cannabis-Konsum des Beklagten. Die Klägerin befürchte, dass der
Beklagte weiterhin Cannabis konsumiere und die Kinder nicht altersgerecht
beaufsichtigen und in Notfällen nicht adäquat reagieren könne. Die Kläge-
rin sei retrospektiv betrachtet für die Erziehung der Kinder hauptsächlich
verantwortlich. Eine alternierende Obhut müsse abgelehnt werden, die
Wohnorte der Parteien lägen zu weit auseinander, selbst in der aktuellen
Situation (Wohnorte R. und Q.). Der Beklagte könne aktuell nicht Auto fah-
ren und die beiden älteren Brüder seien zu klein, um den Schulweg mit öV
zwischen den Wohnorten der Eltern zu bewältigen. Die beiden Wohnorte
seien in alternierender Obhut ohne Auto nicht umsetzbar. Zudem fehle es
an der Kommunikations- und Kooperationsfähigkeit des Beklagten auf allen
Ebenen der Kinderbelange. Der Beklagte stelle sich vor, dass beide Par-
teien 50% arbeiteten und während der Arbeitszeit des anderen Elternteils
die Kinder betreuten. Dies würde ein hohes Mass an Absprache erfordern,
wozu der Beklagte nicht fähig sei. Die Parteien könnten aber aktuell nicht
einmal die Betreuungszeiten während der Ferien untereinander ohne Streit
regeln. Die Klägerin habe die Befähigung zum Unterrichten an der Primar-
schule nicht. Die Klägerin werde sich auf Sommer 2024 um den beruflichen
- 17 -
Wiedereinstieg kümmern müssen, was in Q. ohne familiäre Unterstützung
schwierig sei. Die Klägerin müsse sich in den kommenden Jahren neu ori-
entieren und sie sehe die Möglichkeit, dies in ihrer alten Heimat in der Nähe
der eigenen Familie auf dem Land aufzubauen. Der Kanton Luzern biete
an allen Schulen Tagesstrukturen mit Mittagstisch an. Die Behauptung, der
Umzug innerhalb der Schweiz führe zu einer Kindeswohlgefährdung, sei
absurd. Der Beklagte könne Wochenenden, Feiertage und Ferien mit den
Kindern verbringen.
2.3.
2.3.1.
Die Kinder stehen, solange sie minderjährig sind, unter der gemeinsamen
elterlichen Sorge von Vater und Mutter (Art. 296 Abs. 2 ZGB). Die elterliche
Sorge schliesst das Recht ein, den Aufenthaltsort des Kindes zu bestim-
men (Art. 301a Abs. 1 ZGB). Üben die Eltern die elterliche Sorge gemein-
sam aus und will ein Elternteil den Aufenthaltsort des Kindes wechseln, so
bedarf dies der Zustimmung des andern Elternteils oder des Gerichts oder
der Kindesschutzbehörde, wenn der Wechsel des Aufenthaltsortes erheb-
liche Auswirkungen auf die Ausübung der elterlichen Sorge und den per-
sönlichen Verkehr durch den andern Elternteil hat (Art. 301a Abs. 2 lit. b
ZGB). Grundgedanke dieser Regelung ist (vgl. zum Ganzen grundlegend
die BGE 142 III 481 ff. und 502 ff. zum Wegzug ins Ausland, in denen die
nachfolgend wiedergegebenen Grundsätze entwickelt wurden und die
auch für eine binnenstaatliche Verlegung des Aufenthaltsortes des Kindes
relevant sind [BÜCHLER/CLAUSEN, FamKomm Scheidung, 4. Aufl. 2022,
N. 14 zu Art., 301a ZGB]), dass die Beziehung zu den Elternteilen vom Auf-
enthaltsort des Kindes abhängt und deshalb keiner alleine diesen verlegen
können soll, wenn dadurch die Ausübung der Elternrechte des andern er-
heblich betroffen wird. Was die Auslegung von Art. 301a ZGB und dabei
insbesondere die für die Wegzugsfrage relevanten Kriterien anbelangt, bil-
det der beim Erlass dieser Bestimmung bewusst getroffene Entscheid des
Gesetzgebers, dass die Niederlassungs- bzw. die Bewegungsfreiheit der
Elternteile zu respektieren ist, den Ausgangspunkt. Die - ohnehin kaum jus-
tiziablen - Motive des wegziehenden Elternteils stehen beim Entscheid
nach Art. 301a Abs. 2 ZGB grundsätzlich nicht zur Debatte. Bei der Ausle-
gung und Anwendung von Art. 301a ZGB ist demnach von der Vorausset-
zung auszugehen, dass der eine Elternteil in Ausübung seiner Freiheits-
rechte wegziehen will. Es geht somit nicht darum, einen Vorzustand fort-
dauern zu lassen, sondern eine neue Situation zu regeln (Art. 301a Abs. 5
ZGB). Die vom Gericht oder der Kindesschutzbehörde zu beantwortende
Frage lautet folglich nicht, ob es für das Kind vorteilhafter wäre, wenn beide
Elternteile am bisherigen Ort verbleiben würden. Die entscheidende Frage-
stellung ist vielmehr, ob sein Wohl besser gewahrt ist, wenn es mit dem
wegzugswilligen Elternteil umsiedelt oder wenn es sich beim zurückblei-
benden Elternteil aufhält, wobei diese Frage unter Berücksichtigung der auf
- 18 -
Art. 301a Abs. 5 ZGB gestützten Anpassung der Kinderbelange (Betreu-
ung, persönlicher Verkehr, Unterhalt) an die bevorstehende Situation zu
beantworten ist. Zwischen der Anpassung der Kinderbelange und der unter
dem Aspekt des Kindeswohls zu beantwortenden Frage, ob die Verlegung
des Aufenthaltsortes zu bewilligen ist, besteht eine enge Interdependenz
(gegenseitige Abhängigkeit).
2.3.2.
Ausgangspunkt der Überlegungen bildet dabei das bisher gelebte Betreu-
ungsmodell. Sind die Kinder bislang von beiden Elternteilen weitgehend zu
gleichen Teilen betreut worden (geteilte bzw. alternierende Obhut) und sind
beide Teile weiterhin willens und in der Lage, persönlich oder im Rahmen
eines im Kindeswohl liegenden Betreuungskonzeptes für das Wohl der Kin-
der zu sorgen, so ist die Ausgangslage gewissermassen neutral. Diesfalls
ist anhand weiterer Kriterien (wie familiäres und wirtschaftliches Umfeld,
Stabilität der Verhältnisse, Sprache und Beschulung, gesundheitliche Be-
dürfnisse, Meinungsäusserung älterer Kinder) zu eruieren, welche Lösung
im besten Interesse des Kindes liegt. War hingegen der wegzugswillige El-
ternteil nach dem bisher tatsächlich gelebten Betreuungskonzept ganz
oder überwiegend die Bezugsperson (z.B. beim klassischen Besuchs-
rechtsmodell nach einer Trennung), wird es tendenziell zum besseren Wohl
der Kinder sein, wenn sie bei diesem verbleiben und folglich mit ihm weg-
ziehen. Die für einen Verbleib der Kinder am bisherigen Ort notwendige
Umteilung an den anderen Elternteil - welche ohnehin voraussetzt, dass
dieser fähig und bereit ist, die Kinder bei sich aufzunehmen und für eine
angemessene Betreuung zu sorgen - bedarf jedenfalls der sorgfältigen Prü-
fung, ob sie tatsächlich dem Kindeswohl entspricht. Für die Beurteilung des
Kindeswohls sind somit immer die konkreten Umstände des Einzelfalles
massgeblich. Indes wird dem wegzugswilligen Elternteil, welcher die Kinder
bislang überwiegend betreut hat und dies auch in Zukunft tun wird, die Ver-
legung des Aufenthaltsortes der Kinder in der Regel zu bewilligen sein.
2.3.3.
Sind keine plausiblen Gründe für einen Wegzug ersichtlich und zieht ein
Elternteil offensichtlich nur weg, um das Kind dem anderen Elternteil zu
entfremden, ist die Bindungstoleranz und damit Erziehungsfähigkeit des
betreffenden Elternteils in Frage gestellt mit der Folge, dass die Umteilung
des Kindes in Erwägung zu ziehen ist. Insofern können die Wegzugsmotive
beschränkt auf Einzelfälle indirekt eine Rolle spielen. Auch in solchen
Konstellationen setzt freilich die Umteilung der Kinder an den anderen El-
ternteil voraus, dass dieser erziehungsfähig ist und er die Kinder tatsächlich
bei sich aufnehmen und betreuen kann.
- 19 -
2.3.4.
Das Gericht bzw. die Kindesschutzbehörde hat - mit Wirkung ab dem tat-
sächlichen Wegzug eines Elternteils - soweit nötig die Betreuungs-, Be-
suchsrechts- und Unterhaltsregelung anzupassen (vgl. Art. 301a Abs. 5
ZGB), und zwar gegebenenfalls auch für den Fall eines negativen Entschei-
des, d.h. wenn das Kind am bisherigen Ort verbleibt und der Elternteil al-
leine wegzieht. Materiell bildet die Regelung im Sinn von Art. 301a Abs. 5
ZGB einen notwendigen Bestandteil des Entscheides über den Wegzug,
weil nach dem Gesagten die konkrete Ausgestaltung der Betreuung und
des persönlichen Verkehrs die Frage beeinflusst, welchen Aufenthaltsort
das Kind in seinem besten Interesse haben soll. Was die konkrete Rege-
lung der Kinderbetreuung und Ausgestaltung des persönlichen Verkehrs
anbelangt, wird oft kein Idealzustand zu erreichen sein, und zwar unabhän-
gig davon, ob das Kind wegzieht oder ob es am bisherigen Ort verbleibt.
Nach der zitierten bundesgerichtlichen Rechtsprechung sind in Bezug auf
die Frage, ob das Kindeswohl besser gewahrt sei, wenn es mit dem weg-
zugswilligen Elternteil wegziehe oder wenn es sich beim zurückbleibenden
Elternteil aufhalte, die gleichen Kriterien massgeblich, wie sie auch für die
Obhutszuteilung gelten, d.h. in erster Linie die Erziehungsfähigkeit, die tat-
sächliche Betreuungsmöglichkeit, das Bedürfnis der Kinder nach der für
eine harmonische Entfaltung in körperlicher, seelischer und geistiger Hin-
sicht notwendigen Stabilität der Verhältnisse, die Sprache und Beschulung
des Kindes und je nach Alter auch dessen Äusserungen und Wünsche (vgl.
auch BGE 5A_59/2017 Erw. 4.3; BGE 142 III 498 Erw. 4.4).
2.4.
2.4.1.
Unbestritten ist, dass der Beklagte während des ehelichen Zusammenle-
bens in einem 100%-Pensum als Baumaschinenführer tätig war (Erw. 4.3.
des angefochtenen Entscheids; Berufung S. 9; Berufungsantwort S. 4;
act. 71). Ebenfalls unbestritten ist, dass die Klägerin während des Zusam-
menlebens mit dem Beklagten bis zur Geburt des jüngsten Kindes E. in
untergeordneten Teilzeitstellen oder als Aushilfe arbeitete (Berufung S. 12,
Berufungsantwort S. 4, 14). In der Berufung (S. 7, 13) macht der Beklagte
geltend, er habe sich während des Zusammenlebens stets an der Kinder-
betreuung beteiligt. An der Verhandlung vom 5. November 2021 gab der
Beklagten in der persönlichen Befragung dagegen zu Protokoll, die Kläge-
rin habe ihm nie die Chance gegeben, sich um die Kinder zu kümmern
(act. 59). Nicht glaubhaft ist daher, dass sich die Parteien bis zur Trennung
gleichermassen um die Betreuung der Kinder gekümmert hätten, wie es
der Beklagte in seiner Eingabe vom 11. Januar 2022 behauptete (act. 114).
Aufgrund der tatsächlichen Betreuungssituation kann als glaubhaft erachtet
werden, dass die Klägerin mindestens überwiegend die Bezugsperson der
Kinder und für deren Erziehung hauptsächlich verantwortlich war (Beru-
fungsantwort S. 4), was nicht im Widerspruch dazu steht, dass auch der
Beklagte eine sehr wichtige Bezugsperson der Kinder ist (Berufung S. 7
- 20 -
unten) bzw., wie es auch die Klägerin anerkennt, der Beklagte eine wichtige
Rolle im Leben der Kinder hat (Berufungsantwort S. 10). Auch nach der
Trennung der Parteien vor über einem Jahr wurde dieses Betreuungskon-
zept (Kinder unter der Obhut der Klägerin mit klassischem Besuchsrechts-
modell) weitergelebt, beantragte der Beklagte doch erst ab 1. Januar 2022
die alternierende Obhut (vgl. Klageantwort, Rechtsbegehren Ziff. 5
[act. 20]) und leben die Kinder seit der Trennung der Parteien unter der
Obhut der Klägerin. Zum beabsichtigten Wegzug von Q. in die Inner-
schweiz vermochte die Klägerin plausible Beweggründe darzulegen: So
führte sie aus, sie werde die Wohnung nicht auf Dauer halten können, der
Vermieter habe einen möglichen Eigenbedarf angezeigt. Zudem werde sie
bei Kindegarteneinritt von E. 50% arbeiten müssen; dies könne sie nur,
wenn die Kinderbetreuung geregelt sei. Ihre Eltern und ihr familiäres Um-
feld seien in der Innerschweiz (act. 77; vgl. auch Berufungsantwort S. 16
f.). Der Beklagte hat diese Ausführungen der Beklagten - insbesondere be-
treffend Eigenbedarf des Vermieters sowie betreffend Eignung der Gross-
mutter der Kinder als Betreuungsperson - zum ersten Mal in der Eingabe
vom 11. März 2022 (S. 12 f.) bestritten. Damit kann der Beklagte aber nicht
mehr gehört werden, da das Replikrecht nicht dazu dient, die bisherige Kri-
tik zu vervollständigen oder gar neue vorzutragen (Erw. 1. vorstehend). An-
haltspunkte dafür, dass die Klägerin nur deshalb von Q. wegziehen will, um
die Kinder vom Beklagten zu entfremden, sind jedenfalls keine ersichtlich
und dies wird vom Beklagten auch nicht geltend gemacht. Die Kinder der
Parteien sind sodann 9-, knapp 7- und 2-jährig. Das jüngste Kind E. ist so-
mit noch im Kleinkindalter und die Parteien führten insoweit übereinstim-
mend aus, E. übernachte noch nicht ohne die Klägerin (Berufungsantwort
S. 11; Eingabe des Beklagten vom 11. März 2022, S. 10). Auch der 7-jäh-
rige D. ist noch nicht in einem Alter, in welchem die Zugehörigkeit zu einem
sozialen Umfeld grosse Bedeutung zukommt. Die Vorinstanz hat zudem
festgestellt, was unbestritten geblieben ist, dass eine Trennung der Kinder
kein Thema bei den Parteien sei (Erw. 4.3. des angefochtenen Entscheids).
Das Alter der Kinder bzw. die Stabilität der familiären Verhältnisse spricht
somit ebenfalls nicht gegen einen Wegzug von Q.. Eine Kindeswohlge-
fährdung, wie sie der Beklagte mit der Begründung geltend macht, die Kin-
der seien in Q. gut integriert, sie gingen dort in den Kindergarten bzw. in
die Schule (Berufung S. 13), liegt nicht vor (vgl. auch BÜCHLER/CLAUSEN,
a.a.O., N. 17 S. 1059 unten, wo als Beispiele für eine Kindeswohlgefähr-
dung eine Krankheit, die am neuen Wohnort nicht hinreichend behandelt
werden kann, oder der Umzug kurz vor Beendigung einer Schulstufe ge-
nannt werden). Die Voraussetzungen für eine Verlegung des Aufenthalt-
sortes der Kinder [von Q. in die Innerschweiz] sind somit grundsätzlich er-
füllt (Erw. 2.3.2. und 2.3.3. vorstehend).
- 21 -
2.4.2.
2.4.2.1.
Der Beklagte verlangt nicht die alleinige Obhut über die Kinder, sondern die
alternierende Obhut (Art. 298 Abs. 2ter ZGB). Für den Fall, dass die Klägerin
ihren eigenen Wohnsitz tatsächlich in die Innerschweiz verlegt – was ihr
aufgrund der Niederlassungsfreiheit freisteht (vgl. vorne Erw. 2.3.1.) –
kommt allerdings die alternierende Obhut aufgrund der grossen Distanz
zwischen unstrittig nicht in Frage. Die alternierende Obhut ist damit nur bis
zum Zeitpunkt dieses allfälligen Wegzugs näher zu prüfen. Das Bundesge-
richt hat sich in seiner jüngeren Praxis eingehend mit der Frage befasst,
nach welchen Kriterien zu entscheiden ist, ob die alternierende Obhut –
allenfalls auch gegen den Willen eines Elternteils – angeordnet werden
kann (BGE 142 III 617 Erw. 3.2.3 und 142 III 612 Erw. 4). Danach kommt
die alternierende Obhut grundsätzlich nur in Frage, wenn beide Eltern er-
ziehungsfähig sind. Weiter erfordert die alternierende Obhut organisatori-
sche Massnahmen und gegenseitige Information. Insofern setzt die prakti-
sche Umsetzung der alternierenden Obhut bzw. Betreuung voraus, dass
die Eltern fähig und bereit sind, in den Kinderbelangen miteinander zu kom-
munizieren und zu kooperieren. Allein aus dem Umstand, dass ein Eltern-
teil sich einer Regelung mit geteilter Betreuung widersetzt, kann nicht ohne
Weiteres geschlossen werden, die nötige Kooperation sei nicht gewährleis-
tet. Ein derartiger Schluss kann nur dort in Betracht fallen, wo die Eltern
aufgrund der zwischen ihnen bestehenden Feindseligkeiten auch hinsicht-
lich anderer Kinderbelange nicht zusammenarbeiten können mit der Folge,
dass sie ihr Kind im Szenario einer alternierenden Obhut dem gravierenden
Elternkonflikt in einer Weise aussetzen, die seinen Interessen offensichtlich
zuwiderläuft. Weiter kommt es auf die geografische Situation an, nament-
lich die Distanz zwischen den Wohnungen der beiden Eltern. Bedeutsam
ist auch die Kindeswohlwirksamkeit der Stabilität, wie sie mit einer Weiter-
führung der bisherigen Regelung einhergeht. In diesem Sinne ist eine al-
ternierende Obhut umso eher angezeigt, wenn die Eltern das Kind schon
vor ihrer Trennung abwechselnd betreut haben. Andere Kriterien sind das
Alter des Kindes, seine Beziehungen zu (tatsächlichen oder faktischen) Ge-
schwistern und seine Einbettung in das weitere soziale Umfeld. Beachtung
verdient auch der Wunsch des Kindes, selbst wenn es bezüglich der Be-
treuungsregelung (noch) nicht urteilsfähig ist. Die Erziehungsfähigkeit bei-
der Eltern ist in jedem Fall notwendige Voraussetzung einer alternierenden
Obhut. Die weiteren Beurteilungskriterien sind oft voneinander abhängig;
ihre jeweilige Bedeutsamkeit richtet sich nach den konkreten Umständen.
So spielt das Kriterium der Stabilität bei Säuglingen und Kleinkindern eine
wichtige Rolle. Geht es hingegen um Jugendliche, kommt der Zugehörig-
keit zu einem sozialen Umfeld grosse Bedeutung zu. Die Kooperationsfä-
higkeit der Eltern wiederum verdient besondere Beachtung, wenn das Kind
schulpflichtig ist oder die Entfernung zwischen den Wohnorten der Eltern
ein Mehr an Organisation erfordert (BGE 5A_312/2019 Erw. 2.1.2). Oberste
- 22 -
Maxime ist das Kindeswohl (BGE 141 III 328 Erw. 5). Sind die Vorausset-
zungen für eine alternierende Obhut gegeben, haben beide Eltern grund-
sätzlich gleichermassen Anspruch darauf, sich an der Betreuung des Kin-
des zu beteiligen (vgl. BGE 5A_888/2016 Erw. 3.3.2).
2.4.2.2.
Für den Fall, dass die Klägerin in Q. bleibt, macht die Klägerin geltend, die
alternierende Obhut sei aufgrund der Distanz zwischen Q. und R. von 14
Km nicht umsetzbar. Der Beklagte könne aktuell nicht Auto fahren (Beru-
fungsantwort S. 5) und er habe keine Transportmöglichkeit; der Schulweg
mit öffentlichen Verkehrsmitteln dauere 50 Minuten, E. müsste mitgenom-
men werden, was nicht kindsgerecht sei (Berufungsantwort S. 14). Der Be-
klagte hat dazu ausgeführt (Eingabe vom 11. März 2022, S. 7), er habe
mehrmals betont, dass er bereit wäre, eine Wohnung in der Nähe der Kin-
der zu suchen. Die Wohndistanz sei für den Beklagten nur vorübergehend
und würde sich bei einem positiven Entscheid der alternierenden Obhut
auch ändern, so dass es für die Kinder wieder zumutbar sei, zwischen den
Wohnungen zu wechseln. Auch sei es für den Beklagten selbstverständ-
lich, dass die Kinder zu keinem Zeitpunkt allein mit dem ÖV reisen müss-
ten. Im Beisein eines der Elternteile sei es jedem Kind zumutbar, 30-50
Minuten mit dem ÖV unterwegs zu sein. Der Beklagte hat nicht bestritten,
dass er nach wie vor nicht fahrberechtigt ist (Eingabe vom 11. März 2022,
S. 5, wo er ausführt, seine Stelle sei ihm gekündigt worden, da ihm der
Führerausweis entzogen worden sei). Aufgrund seiner Ausführungen ist
zudem davon auszugehen, dass es dieser ebenfalls für unzumutbar hält,
wenn die Kinder insbesondere den unbestrittenermassen 50 Minuten dau-
ernden Schulweg zwischen Q. und R. mit dem ÖV zurücklegen müssten.
Der Beklagte hat auch nicht dargetan, wie sich die Begleitung der Kinder
im ÖV zur Schule mit seiner Arbeitstätigkeit vereinbaren liesse. Zudem ist
allgemein bekannt, dass der Schulweg für ein Kind im Primarschulalter für
seine soziale Entwicklung von Bedeutung ist (vgl. z.B. Der Schulweg – ein
wichtiges Lernfeld [projuventute.ch]). Selbst wenn der Beklagte die Kinder
mit dem Auto von R. nach Q. in die Schule fahren würde oder könnte, würde
bei einer alternierenden Obhut ein beträchtlicher Teil der von den Kindern
eigenständig zurückgelegten Schulwegen entfallen, was ebenfalls zu be-
rücksichtigen wäre. Soweit der Beklagte geltend macht, eine alternierende
Obhut entspreche auch dem Wunsch von C., und es seien C. und D. anzu-
hören (Berufung S. 7 f., 13), so ist darauf hinzuweisen, dass bei einem Kind
erst ab ungefähr dem 12. Altersjahr von der Fähigkeit zur autonomen Wil-
lensbildung ausgegangen wird (BGE 5A_875/2017 Erw. 3.3, in: FamPra.ch
2019 S. 243). Bei den erst 7- und 9-jährigen Knaben ist daher davon aus-
zugehen, dass ihre Fähigkeit zur Willensbildung noch nicht genügend aus-
geprägt ist, um ihre allfälligen Wünsche hinsichtlich der Obhutsfrage mit
entscheidendem Gewicht miteinzubeziehen. Von einer erneuten Anhörung
von C. bzw. einer erstmaligen Anhörung von D. ist daher abzusehen (vgl.
https://www.projuventute.ch/de/eltern/schule-ausbildung/schulweg https://www.projuventute.ch/de/eltern/schule-ausbildung/schulweg
- 23 -
zum Ganzen BGE 131 III 553 Erw. 1.2.3). Letztere könnte zwar grundsätz-
lich der Wahrung der Persönlichkeitsrechte von D. dienen. Gemäss der
Klägerin wurde D. allerdings angefragt, ob er seinen Bruder zur Anhörung
begleiten wolle, was er verneint habe (Berufungsantwort S. 19). Dies wurde
vom Beklagten nicht bestritten (die bloss allgemeine, sich auf einen länge-
ren Abschnitt der Berufungsantwort mit verschiedenen Behauptungen be-
ziehende Bestreitung in N. 52 der Eingabe vom 11. März 2022 genügt
nicht), weshalb darauf zu verzichten ist. Es ist im Übrigen auch nicht zu
beanstanden, dass C. nicht von einer Fachperson (Berufung S. 16), son-
dern durch den Gerichtspräsidenten und den Gerichtsschreiber angehört
wurde (vgl. Bericht über die Anhörung, act. 100 ff.), nachdem das Gesetz
die Möglichkeit der Anhörung durch das Gericht selber vorsieht (Art. 298
ZPO). Was den in Aussicht gestellten Umzug des Beklagten in die Nähe
der Kinder im Fall der Anordnung der alternierenden Obhut anbelangt, ist
dem entgegenzuhalten, dass auf die aktuellen Verhältnisse abzustellen ist
und die Obhutsregelung nicht von Bedingungen abhängig gemacht werden
kann. Im Übrigen hat der Beklagte den Fakt der geographischen Distanz
zwischen R. und Q. selber geschaffen und es wäre ihm freigestanden, sei-
nen Wohnsitz wieder in die Nähe der Kinder zu verlegen. Jedenfalls liegt
auf der Hand, dass auch für den Fall, dass die Klägerin in Q. wohnhaft
bleibt, eine alternierende Obhut aufgrund der geographischen Distanz und
des Alters der Kinder nicht in Frage kommt. Die Vorinstanz hat sich – ent-
gegen der Auffassung des Beklagten (Berufung S. 9) – nicht zu seiner Er-
ziehungsfähigkeit geäussert. Die Klägerin erachtet diese – eine grundle-
gende Voraussetzung der alternierenden Obhut - aufgrund des Drogenkon-
sums des Beklagten als eingeschränkt (Berufungsantwort S. 3 f.). Sie be-
fürchtet insbesondere, dass der Beklagte weiterhin Cannabis konsumiert
und die Kinder nicht richtig beaufsichtigen und in Notfällen nicht adäquat
reagieren könne (Berufungsantwort S. 4). Aktenkundig ist das Schreiben
des Strassenverkehrsamtes des Kantons Aargau vom 9. September 2021
(act. 104 ff.), auf welches sich auch die Vorinstanz stützte und worauf ver-
wiesen werden kann, insbesondere auf die Schlussfolgerung des im
Schreiben des Strassenverkehrsamtes erwähnten Gutachtens des Instituts
für Rechtsmedizin der Universität Bern vom 25. Juni 2021, wonach ein re-
gelmässiger bzw. gewohnheitsmässiger Cannabis-Konsum und ein vor-
gängiger Konsum von Kokain nachgewiesen war und die Gefahr einer Be-
täubungsmittelsucht bestand (vgl. Erw. 5 des angefochtenen Entscheids).
Dem Schreiben des Strassenverkehrsamtes vom 9. September 2021 kann
im Weiteren entnommen werden, dass sich der Beklagte einer verkehrs-
medizinischen Begutachtung hinsichtlich Suchterkrankung unterziehen
musste (act. 105). Im Berufungsverfahren hat der Beklagte mit Eingabe
vom 11. März 2022 den anlässlich der strassenverkehrsamtlichen Begut-
achtung erstellten Prüfbericht des Kantonsspitals Aarau vom 25. Januar
2022 (verurkundet unter Beilage 10) eingereicht. Gemäss diesem Prüfbe-
richt konnten keine Substanzen in den dem Beklagten entnommenen Haar-
proben festgestellt werden. Mit der Berufung reichte der Beklagte zudem
- 24 -
einen Drogenschnelltest der Suchtberatung I. vom 26. Januar 2022 (Beru-
fungsbeilage 2) mit negativem Resultat ein. Damit ist zwar glaubhaft, dass
der Beklagte zumindest in jüngerer Vergangenheit keine Drogen mehr kon-
sumiert. Trotzdem kann dem Beklagten aufgrund seines im letzten Jahr
nachgewiesenen, regelmässigen Drogenkonsums im heutigen Zeitpunkt
noch keine uneingeschränkte Erziehungsfähigkeit attestiert werden. Der
Beklagte wird mittels den von der Vorinstanz angeordneten Drogentests
oder verkehrsmedizinischer Begutachtung zuerst nachzuweisen haben,
dass bei ihm keine Drogenabhängigkeit vorliegt bzw. dass er keine Drogen
mehr konsumiert (vgl. dazu nachfolgend Erw. 2.5.). Abgesehen davon,
dass der Beklagte auch kein valables Betreuungskonzept darlegt, sind die
Voraussetzungen einer alternierenden Obhut nicht gegeben. Es braucht
daher nicht weiter geprüft zu werden, ob die Kommunikations- und Koope-
rationsfähigkeit zwischen den Parteien derart eingeschränkt ist, dass sie
einer alternierenden Obhut ebenfalls im Wege stehen würde, wie es die
Klägerin geltend macht (Berufungsantwort S. 5 ff.).
2.4.3.
Der Beklagte beantragt zu verschiedenen Punkten (insbesondere zu seiner
Rolle im Leben der Kinder, zur Häufigkeit des Kontaktes zwischen ihm und
den Kindern, zum Kindeswohl und zu seiner Erziehungsfähigkeit, vgl. Be-
rufung S. 8 f., 13) die Anordnung eines kinderpsychologischen Gutachtens.
Dazu ist zu sagen, dass es im Eheschutzverfahren darum geht, möglichst
rasch eine optimale Situation für das Kind zu schaffen. Langwierige Abklä-
rungen, etwa durch Gutachten, sollten auch im Streitfall nicht die Regel
sein, sondern nur angeordnet werden, wenn besondere Umstände vorlie-
gen (BGE 5A_444/2008 Erw. 2.2 mit Hinweisen, 5A_22/2010 Erw. 4.4.2 mit
Hinweisen). Solche besonderen Umstände liegen bei erhärtetem Verdacht
auf Missbrauch in allen Formen, bei massiven Auseinandersetzungen so-
wie bei einer vollständigen Weigerungshaltung einer Partei betreffend die
Besuchsrechtsausübung vor (BÜCHLER/CLAUSEN, FamKomm Scheidung,
a.a.O., N. 17 zu Art. 133 ZGB). Solche Umstände sind vorliegend nicht ge-
geben und werden vom Beklagten auch nicht geltend gemacht. Von der
Anordnung eines kinderpsychologischen Gutachtens ist daher abzusehen.
2.4.4.
Nachdem die Voraussetzungen einer alternierenden Obhut nicht gegeben
sind, der Beklagte die alleinige Obhut über die Kinder nicht beantragt hat
und die Voraussetzungen für eine alleinige Obhut der Klägerin unbestritte-
nermassen gegeben sind, ist nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz
die Kinder C., D. und E. unter die alleinige Obhut der Klägerin gestellt und
diese für berechtigt erklärt hat, ihren Wohnsitz bzw. den Aufenthaltsort der
Kinder in die Innerschweiz zu verlegen. Die Berufung des Beklagten er-
weist sich in diesen Punkten daher als unbegründet.
- 25 -
2.5.
In der Berufung hat der Beklagte beantragt, es sei Dispositiv-Ziffer 5 des
angefochtenen Entscheids (Verpflichtung des Beklagten, sich regelmässig
Drogentests zu unterziehen) aufzuheben. In der Eingabe vom 11. März
2022 beantragte er, er sei längstens bis Ende 2022 zu verpflichten, mittels
regelmässiger Drogentests zu belegen, dass bei ihm keine Drogenabhän-
gigkeit vorliege (Rechtsbegehren Ziff. I./4.). Mit diesem modifizierten
Rechtsbegehren hat der Beklagte seine Berufung teilweise zurückgezo-
gen. Es ist daher nur noch strittig, ob die Verpflichtung, sich auch ab dem
Jahr 2023 regelmässigen Drogentests (oder verkehrsmedizinischen Begut-
achtungen) zu unterziehen, rechtens ist. Die Klägerin hat sich dazu in ma-
terieller Hinsicht nicht geäussert (Eingabe vom 18. März 2022, S. 1).
In einem Eheschutzverfahren werden zwar nur vorübergehende und nicht
auf Dauer angelegte Anordnungen getroffen. Trotzdem erscheint die im
vorinstanzlichen Entscheid angeordnete unbefristete Verpflichtung mit
Blick auf den vom Beklagten mit Eingabe vom 11. März 2022 eingereichten
Prüfbericht des Kantonsspitals Aarau vom 25. Januar 2022 als unverhält-
nismässig. Der Antrag des Beklagte ist daher gutzuheissen und der Be-
klagte ist zu verpflichten, sich bis Ende 2022 regelmässigen Drogentests
(oder verkehrsmedizinischen Begutachtungen) zu unterziehen, um glaub-
haft zu machen, dass er keine Drogen mehr konsumiert.
3.
3.1.
Als Begründung des in Dispositiv-Ziffer 6 angeordneten Besuchs- und Fe-
rienrechts führte die Vorinstanz aus (Erw. 6.2. des angefochtenen Ent-
scheids), der Beklagte sei gewillt, eine enge Beziehung zu seinen Kindern
beizubehalten, was für ein grosszügiges Besuchsrecht spreche. Insbeson-
dere der zweijährige E. sei sich als Kleinkind jedoch aktuell noch nicht ge-
wöhnt, nicht zu Hause bei der Klägerin zu schlafen. Deshalb hole diese ihn
jeweils an den laufenden Besuchswochenenden am Samstagabend ab und
bringe ihn am Sonntagmorgen wieder zum Beklagten. Das mit Verfügung
vom 22. September 2021 angeordnete und funktionierende Besuchsrecht
sei bis zum allfälligen Wegzug der Klägerin in die Innerschweiz nicht nur
beizubehalten, sondern falls möglich etwas auszudehnen. C. habe sich an
der Kinderanhörung dahingehend geäussert, dass er gern auch unter der
Woche noch zum Beklagten gehen würde, falls ein wochenweiser Wechsel
nicht möglich sei. Weitere Besuche der Kinder beim Beklagten unter der
Woche sollten nach Absprache der Parteien deshalb ermöglicht werden.
Nach einem allfälligen Wegzug der Klägerin in die Innerschweiz sei das
Besuchsrecht an den Wochenenden grosszügiger zu gestalten. Wenn im-
mer möglich seien Übernachtungen von E. beim Vater zuzulassen. Zudem
seien auch Telefonate, bei einem Wegzug der Klägerin insbesondere auch
Videotelefonate, zu ermöglichen. Dem Beklagten werde zudem das Recht
eingeräumt, vorläufig mit den beiden älteren Kindern drei Wochen Ferien
- 26 -
pro Jahr zu verbringen. Bei kleineren Kindern wie dem zweijährigen E.
sollte der persönliche Verkehr im Idealfall häufig stattfinden und sie sollten
nicht länger von der primären Bezugsperson getrennt bleiben. Von der Ein-
räumung eines Ferienrechts bezüglich E. sei daher vorläufig noch abzuse-
hen.
3.2.
3.2.1.
Der Beklagte beantragt in der Berufung (eventualiter) ein Besuchsrecht je-
des zweite Wochenende von Freitag 18 Uhr bis Sonntag 19.30 Uhr sowie
an zwei Abenden unter der Woche. Als Begründung macht er geltend (Be-
rufung S. 14 f.), auch die Vorinstanz habe festgehalten, dass das enge Ver-
hältnis des Beklagten zu seinen Kindern für ein grosszügiges Besuchsrecht
spreche. Eine eigentliche Erweiterung des bestehenden Besuchsrechts sei
aber nicht ersichtlich, sondern die Vorinstanz halte lediglich fest, dass wei-
tere Besuche beim Vater nach Absprache unter den Parteien ermöglicht
werden sollten. In der Vergangenheit habe sich aber immer wieder gezeigt,
dass die Klägerin zu einem freiwilligen Entgegenkommen nicht bereit sei.
Nicht nachvollziehbar sei, dass die Vorinstanz die Übernachtung von E.
zunächst ausschliesse und erst ab dem Wegzug der Klägerin zulasse. E.
könne ohne Schwierigkeiten bei ihm schlafen. Es bestehe die Gefahr einer
Entfremdung, wenn er ihn nur alle zwei Wochen für wenige Stunden am
Wochenende sehe. Das Abholen von E. am Samstagabend bringe ausser-
dem D. in eine Konfliktsituation, was schädlich für ihn sei. Sodann sei das
Ferienrecht von drei Wochen pro Jahr auch für E. zu gewähren, es seien
keine objektiven Gründe ersichtlich, weshalb E. in den Ferien von den Ge-
schwistern getrennt werden sollte.
3.2.2.
Die Klägerin hält dem entgegen (Berufungsantwort S. 17 f.), das vom Be-
klagten verlangte Kontaktrecht führe zu einer hohen Belastung der Kinder,
welche regelmässig dem Streit der Eltern ausgesetzt würden. E. habe er-
hebliche Trennungsängste. Er lebe seit der Geburt mit den Spannungen
der Eltern und habe die Trennung der Parteien miterlebt, ohne verstehen
zu können, was passiere. Das Kontakt- und Ferienrecht könne erweitert
werden, wenn beide Eltern zustimmten. Das werde dann möglich sein,
wenn der Beklagte sein Verhalten ändere, seine Drogenproblematik offen
angehe und ein klares Zeichen setze, dass er drogenfrei leben wolle.
3.3.
Gemäss Art. 273 Abs. 1 ZGB haben Eltern, denen die elterliche Sorge oder
Obhut nicht zusteht, und das minderjährige Kind gegenseitig Anspruch auf
angemessenen persönlichen Verkehr. Dabei handelt es sich um ein gegen-
seitiges Pflichtrecht, das in erster Linie dem Interesse des Kindes dient
(BGE 122 III 404 Erw. 3a). Oberste Richtschnur für die Ausgestaltung des
persönlichen Verkehrs ist das Kindeswohl, das anhand der Umstände des
- 27 -
konkreten Einzelfalles zu beurteilen ist. In diesem Sinn hat der persönliche
Verkehr den Zweck, die positive Entwicklung des Kindes zu gewährleisten
und zu fördern. Hierbei sind die Beziehungen zu beiden Elternteilen wichtig,
da sie bei der Identitätsfindung des Kindes eine entscheidende Rolle spie-
len können (BGE 131 III 209 Erw. 5; BGE 123 III 445 Erw. 3b). Die Gerichte
gehen im allgemeinen in ihrer am Kindeswohl ausgerichteten Praxis davon
aus, ein Besuchsrecht an jedem zweiten Wochenende und ein Ferienrecht
von zwei bis drei Wochen pro Jahr sei bei Kindern nach dem Kleinkindalter
im Lichte des Kindeswohls angemessen und bilde im Hinblick auf spezielle
Fälle (z.B. Alter des Kindes, Wohnsituation und Arbeitszeiten des nicht ob-
hutsberechtigten Ehegatten, Gesundheitszustand des Kindes etc.) den
Ausgangspunkt (vgl. SCHWENZER/COTTIER, Basler Kommentar zum
Schweizerischen Zivilgesetzbuch, 6. Auflage, 2018 [BSK ZGB], N. 15 zu
Art. 273 ZGB mit Hinweisen auf die Praxis; AGVE 2013 Nr. 67). Bei Kindern
im Vorschulalter sind in der Praxis jedoch nur ein Tag oder zwei Halbtage
pro Monat üblich (BÜCHLER, FamKomm Scheidung, a.a.O., N. 123 zu
Art. 273 ZGB). Das Gericht hat sich in erster Linie an den Bedürfnissen des
Kindes zu orientieren; die Interessen der Eltern haben hinter dem vorrangig
massgebenden Kindeswohl zurückzutreten (BGE 130 III 585 Erw. 2.1).
Entsprechend setzt sich das Gericht dem Vorwurf der Willkür aus, wenn es
einfach auf das "Gerichtsübliche" oder auf eine Praxis verweist, obwohl die
Besonderheiten des Einzelfalles ins Auge springen (BGE 144 III
10 Erw. 7.2). Schliesslich kann in einem Streit, der sich begrifflich um den
persönlichen Verkehr zwischen einem getrennt lebenden Elternteil und sei-
nem Kind dreht, auch Art. 298 Abs. 2ter ZGB ins Spiel kommen. Dieser Vor-
schrift zufolge prüft das Gericht bei gemeinsamer elterlicher Sorge im Sinne
des Kindeswohls die Möglichkeit einer alternierenden Obhut, wenn ein El-
ternteil oder das Kind dies verlangt. Die zitierte Bestimmung gelangt nach
bundesgerichtlicher Rechtsprechung nicht nur dann zur Anwendung, wenn
ein Elternteil gegen den Willen des anderen vor Gericht eine (ungefähr)
hälftige Betreuung erreichen will. Vielmehr gilt sie allgemein, insbesondere
auch dann, wenn ein Elternteil sein Kind auch unter der Woche betreuen
möchte, anstatt es nur übers Wochenende zu sich auf Besuch zu nehmen.
Denn in diesem Fall dreht sich der Streit nicht mehr nur um den persönli-
chen Verkehr des nicht obhutsberechtigten Elternteils mit dem Kind
(Art. 273 Abs. 1 ZGB), sondern um Betreuungsanteile. Entsprechend ver-
trägt es sich nicht mit dieser gesetzlichen Ordnung, einem Elternteil unter
Hinweis darauf, dass das Kind unter der Obhut des andern Elternteils
stehe, lediglich einen Anspruch auf angemessenen persönlichen Verkehr
zuzugestehen. Wie die Obhut im konkreten Fall zu regeln ist, hat das Ge-
richt unabhängig von den Wünschen der Eltern und losgelöst von einer
diesbezüglichen Übereinkunft nach Massgabe des Kindeswohls zu beur-
teilen (BGE 5A_373/2018 Erw. 3.1).
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=5A_373%2F2018+&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F130-III-585%3Ade&number_of_ranks=0#page585 https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=5A_373%2F2018+&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F144-III-10%3Ade&number_of_ranks=0#page10 https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=5A_373%2F2018+&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F144-III-10%3Ade&number_of_ranks=0#page10
- 28 -
3.4.
3.4.1.
Das Verhältnis zwischen den beiden älteren Söhnen und dem Beklagten
ist nach den insoweit unbestritten gebliebenen Feststellungen der Vor-
instanz (Erw. 4.3. des angefochtenen Entscheids) sehr gut. Der Beklagte
hat zudem nachgewiesen bzw. muss mit regelmässigen Tests nachweisen,
dass er in der jüngeren Vergangenheit und aktuell keine Drogen konsu-
miert. Es sind daher keine Gründe ersichtlich, das Besuchsrecht betreffend
C. und D. am Wochenende nicht schon im heutigen Zeitpunkt von Freitag-
abend 18 Uhr bis Sonntagabend 18 Uhr bzw. bei einem allfälligen Wegzug
in die Innerschweiz bis 18.30 Uhr festzusetzen. Was die vom Beklagten
geltend gemachten Betreuungsanteile von zwei Abenden unter der Woche
anbelangt, so entspricht dies zwar auch dem Wunsch von C. (vgl. Anhö-
rung vom 20. Dezember 2021, act. 102). Für den Fall, dass die Klägerin
ihren Wohnsitz in die Innerschweiz verlegt, sind zusätzliche Betreuungsan-
teile abends unter der Woche aufgrund der Distanz aber kaum umsetzbar.
Solange die Klägerin in Q. wohnt, stellt sich ebenfalls die Frage der kon-
kreten Umsetzbarkeit. Unbestritten ist, dass der Beklagte aktuell nicht be-
rechtigt ist, ein Fahrzeug zu lenken. Er müsste die Kinder daher mit den
öffentlichen Verkehrsmitteln am gleichen Abend in Q. abholen und wieder
zurückbringen, was aufgrund des Alters der Kinder (7- und 9-jährig) spä-
testens um ca. 20 Uhr der Fall sein müsste. Der Beklagte hat sich zu all
diesen Punkten mit keinem Wort geäussert und wiederum kein valables
Betreuungskonzept für die geltend gemachten Betreuungsanteile unter der
Woche dargetan. Von einer zusätzlichen Betreuung von C. und D. unter
der Woche ist daher abzusehen.
3.4.2.
In Bezug auf den zweijährigen E. besteht insoweit Übereinstimmung zwi-
schen den Parteien, als dass dieser noch nicht ohne die Klägerin schlafen
kann; der Beklagte ist aber der Auffassung, E. fühle sich sehr wohl bei ihm
und es seien Übernachtungen zu testen (Berufungsantwort S. 11; Eingabe
des Beklagten vom 11. März 2022, S. 10). Am 9. Juni 2022 reichte die
Vorinstanz einen Polizeirapport der Kantonspolizei Aargau vom 7. Juni
2022 betreffend häusliche Gewalt ein. Dem Polizeirapport kann entnom-
men werden, dass von den Parteien beabsichtigt war, dass E. am 5. Juni
2022 zum ersten Mal beim Beklagten übernachtete, die Klägerin sich beim
Beklagten am frühen Abend telefonisch erkundigte, ob E. schon schlafe
und einen entsprechenden Nachweis mittels einer Fotoaufnahme ver-
langte, auf welchem offenbar ersichtlich war, dass E. noch nicht einge-
schlafen war ( um 21.45 Uhr), die Klägerin in der Folge zum Beklagten nach
R. fuhr, es zu einer tätlichen Auseinandersetzung zwischen den Parteien
kam und die Klägerin mit E. zu sich nach Hause fuhr. Dieser Vorfall zeigt
einerseits die Konflikthaftigkeit zwischen den Parteien bei der Ausübung
des Besuchsrechts des Beklagten, andererseits aber auch, dass die Klä-
gerin bereit und willens war, eine Übernachtung von E. beim Beklagten zu
- 29 -
testen und somit entgegen der Behauptung des Beklagten auch ein weiter-
gehendes Besuchsrecht als das gerichtlich angeordnete zulässt. Erstellt ist
zudem, dass der erst zweijährige E. beim ersten Versuch einer Übernach-
tung jedenfalls um 21.45 Uhr noch nicht eingeschlafen war, was angesichts
seines Alters zwar nicht kindsgerecht ist, aber auch nicht überbewertet wer-
den darf. Dass die Vorinstanz "vorderhand" von Übernachtungen von E.
abgesehen hat, ist nicht zu beanstanden. Betreffend E. ist das Besuchs-
recht des Beklagten daher wie im angefochtenen Entscheid angeordnet zu
belassen. Für den Fall eines allfälligen Wegzugs der Klägerin in die Inner-
schweiz, spätestens ab dem tt.mm. 2023 (3. Geburtstag von E.), ist hinge-
gen davon auszugehen, dass Übernachtungen von E. beim Beklagten
möglich sind. Aus Praktibilitätsgründen und unter Berücksichtigung, dass
E. im Verbund mit seinen zwei grösseren Brüdern ist, ist das für C. und D.
angeordnete Besuchswochenende jedes zweite Wochenende (mit zwei
Übernachtungen) auch für E. festzusetzen. In Bezug auf das Ferienrecht
betreffend E. ist wiederum zu berücksichtigen, dass jedenfalls zur Zeit noch
keine Übernachtungen beim Beklagten realistisch sind. Ein Ferienrecht
kommt daher aktuell nicht in Betracht. Nachdem aber davon auszugehen
ist, dass Übernachtungen nach einem allfälligen Wegzug der Klägerin in
die Innerschweiz, spätestens ab dem tt.mm. 2023 (3. Geburtstag von E.),
möglich sein sollten, ist ab diesem Zeitpunkt ein Ferienrecht von drei Wo-
chen pro Jahr festzusetzen. Die Berufung des Beklagten erweist sich in
diesem Punkt (Recht auf angemessenen persönlichen Verkehr mit den Kin-
dern) somit als teilweise begründet.
4.
4.1.
Der Beklagte beantragt in der Berufung (Berufungsanträge Ziff. 3.1 und
3.2), es sei festzustellen, dass die Parteien einander keinen Bar- und Be-
treuungsunterhalt schulden bzw. eventualiter, es seien die Kinderunter-
haltsbeiträge anzupassen, wobei eine Bezifferung dieses Antrags aus-
drücklich vorbehalten und sobald wie möglich nachgereicht werde. Aus der
Berufungsbegründung (S. 15) ergibt sich mit hinreichender Klarheit, dass
der Beklagte den Berufungsantrag Ziff. 3.1 für den Fall der Gutheissung
des Antrags auf alternierende Obhut und Ziff. 3.2 für den Fall der Abwei-
sung des Antrags auf alternierende Obhut gestellt hat. Da der Antrag auf
alternierende Obhut abzuweisen ist (Erw. 2.4. vorstehend), braucht nicht
geprüft zu werden, ob auf das Feststellungsbegehren gemäss Berufungs-
antrag Ziff. 3.1 eingetreten werden kann (vgl. Berufungsantwort S. 8).
4.2.
Das Begehren betreffend Anpassung der Unterhaltsbeiträge (Berufungs-
antrag Ziff. 3.2) hat der Beklagte in der Berufung nicht beziffert, sondert erst
mit Eingabe vom 9. Februar 2022 und damit nach Ablauf der Berufungsfrist.
Auf die Berufung betreffend Reduktion der Unterhaltsbeiträge kann daher
nicht eingetreten werden (Erw. 1 vorstehend). Im Übrigen legt der Beklagte
- 30 -
nicht schlüssig dar, warum ihm eine Bezifferung der Unterhaltsbeiträge in
der Berufung nicht möglich war. Soweit er geltend macht (Berufung S. 15),
die Vorinstanz habe sein Einkommen zu Unrecht basierend auf dem im
Jahr 2020 erzielten Einkommen ermittelt und der Lohnausweis 2021, der
noch nicht vorliege, werde so bald wie möglich mit einer Bezifferung des
Antrags auf Anpassung der Unterhaltsbeiträge nachgereicht, kann ihm
nicht gefolgt werden. Dem Beklagten wäre es gestützt auf die Lohnabrech-
nungen 2021, welche im Zeitpunkt der Berufung im Januar 2022 ohne
Zweifel vorgelegen haben, ohne Weiteres möglich gewesen, sein im Jahr
2021 erzieltes Einkommen glaubhaft zu machen. Selbst wenn es dem Be-
klagten während der Berufungsfrist nicht möglich gewesen wäre, sein Ein-
kommen rechtsgenügend zu behaupten, würde dieser Umstand aber nichts
an der Zulässigkeitsvoraussetzung der Berufung ändern, dass Geldforde-
rungen auch im Anwendungsbereich der Offizialmaxime beziffert werden
müssen, ansonsten nicht darauf eingetreten werden kann.
5.
5.1.
Beide Parteien beantragen die unentgeltliche Rechtspflege für das Beru-
fungsverfahren.
5.2.
Nach Art. 117 ZPO hat eine Person Anspruch auf unentgeltliche Rechts-
pflege, wenn sie nicht über die erforderlichen Mittel verfügt und ihr Rechts-
begehren nicht aussichtslos erscheint. Für die Beurteilung der Mittellosig-
keit sind sowohl die Einkommens- als auch die Vermögensverhältnisse des
Gesuchstellers zu prüfen (RÜEGG, in: SPÜHLER/TENCHIO/INFANGER, Kom-
mentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl., Basel 2017, N. 7
zu Art. 117). Das Gericht hat den Sachverhalt von Amtes wegen abzuklä-
ren, was den Gesuchsteller aber nicht davon entbindet, seine finanzielle
Situation vollumfänglich offenzulegen (BGE 4A_466/2009 Erw. 2.3). Mass-
gebend ist der Zeitpunkt der Gesuchseinreichung (BGE 135 I 221 Erw. 5.1).
Die Einkommens- und Vermögenssituation des Gesuchstellers ist in Bezie-
hung zur Höhe der mutmasslich anfallenden Prozesskosten zu setzen und
es ist zu prüfen, ob er in der Lage ist, die zu erwartenden Prozesskosten
aus seinem Vermögen oder seinem den zivilprozessualen Zwangsbedarf
übersteigenden Einkommensüberschuss innert absehbarer Zeit, bei weni-
ger aufwändigen Prozessen innert Jahresfrist, bei anderen innert zweier
Jahre, zu tilgen (BGE 135 I 223 f. Erw. 5.1, mit Hinweisen). Zu berücksich-
tigen sind dabei nur die effektiv vorhandenen und verfügbaren oder we-
nigstens realisierbaren eigenen Mittel des Gesuchstellers (BGE 118 Ia 371
Erw. 4b); jede hypothetische Einkommens- oder Vermögensaufrechnung
ist grundsätzlich unzulässig (EMMEL, ZPO-Komm., a.a.O., N. 5 zu Art. 117
ZPO; BÜHLER, Die Prozessarmut, in: Gerichtskosten, Parteikosten, Pro-
zesskaution, unentgeltliche Prozessführung, Bern 2001, S. 137 f. und 148).
- 31 -
Nach der Praxis des Obergerichts setzt sich der sogenannte zivilprozessu-
ale Zwangsbedarf aus dem gemäss den Richtlinien für die Berechnung des
betreibungsrechtlichen Existenzminimums (Notbedarf) nach Art. 93 SchKG
errechneten betreibungsrechtlichen Notbedarf, einem Zuschlag von 25%
auf dem betreibungsrechtlichen Grundbetrag (AGVE 2002, S. 65 ff.) sowie
den laufenden Schuld- und Steuerverpflichtungen - sofern deren regelmäs-
sige Tilgung nachgewiesen ist - zusammen. Schulden gegenüber Dritten
(unter Vorbehalt von Steuerschulden [BGE 135 I 225 Erw. 5.2.1]) werden
aber nur berücksichtigt, wenn diese in einem unmittelbaren Zusammen-
hang mit dem Grundbedarf (z.B. Abzahlung von Kompetenzgütern) oder
der Aufrechterhaltung der Erwerbsfähigkeit stehen (BGE 5A_707/2009
Erw. 2.1 mit Hinweisen).
5.3.
Aufgrund der offensichtlichen Bedürftigkeit und der fehlenden Aussichtslo-
sigkeit ihrer Rechtsbegehren ist beiden Parteien die unentgeltliche Rechts-
pflege für das Berufungsverfahren zu gewähren.
6.
Die Prozesskosten werden der unterliegenden Partei auferlegt
(Art. 106 Abs. 1 ZPO). Vollständige Auferlegung der Prozesskosten an eine
Partei erfolgt, wenn die andere Partei mit ihren Rechtsbegehren vollständig
durchgedrungen ist (JENNY, ZPO-Komm., a.a.O., N. 6 zu Art. 106). Bei
Nichteintreten und bei Klagerückzug gilt die klagende Partei als unterlie-
gend. Hat keine Partei vollständig obsiegt, so werden die Prozesskosten
nach dem Ausgang des Verfahrens verteilt (Art. 106 Abs. 2 ZPO).
Beim gegebenen Ausgang des Verfahrens – der Beklagte obsiegt mit sei-
ner Berufung nur marginal (bezüglich der Dauer der Verpflichtung, die Dro-
genabstinenz zu belegen, sowie bezüglich des persönlichen Verkehrs) - ist
die obergerichtliche Spruchgebühr dem Beklagten aufzuerlegen. Der Be-
klagte ist zudem zu verpflichten, der unentgeltlichen Rechtsvertreterin der
Klägerin (BGE 5A_754/2013 Erw. 5; AGVE 2013 Nr. 77) ihre richterlich auf
Fr. 2'548.30 (Grundentschädigung für leicht überdurchschnittliches Verfah-
ren Fr. 3'000.00 [§ 3 Abs. 1 lit. b und Abs. 2 AnwT]; tarifgemässe Abzüge
[20%, keine Verhandlung, § 6 Abs. 2 AnwT; 25%, Rechtsmittelabzug, § 8
AnwT]; Zuschlag 20% für die Eingabe vom 18. März 2022 [§6 Abs. 3 AnwT];
Auslagenvon Fr. 116.10 [Eingabe Klägerin vom 18. März 2022, S. 3] und
7.7% Mehrwertsteuer) festzusetzende Parteientschädigung zu bezahlen.
Bei einem für amtliche Mandate geltenden Stundenansatz in der Grössen-
ordnung von Fr. 180.00 (vgl. BGE 5D_114/2016 Erw. 4) ist damit der von
der unentgeltlichen Rechtsvertreterin der Klägerin geltend gemachte, an-
gemessen erscheinende Aufwand von 12.58 Stunden gedeckt.
- 32 -