Decision ID: a8e574c0-7406-47d5-83e5-0470c29815dd
Year: 2022
Language: fr
Court: VS_BZG
Chamber: VS_BZG_999
Canton: VS
Region: Région lémanique
Law Area: 
Law Sub-area: nan
Label: dismissal

Facts:
Faits
A. X_ – dont la raison sociale était A_de 1996 à septembre 2004 et
B_ de septembre 2004 à avril 2019 – est une société active dans le domaine
de l’exploitation d'hôtels et restaurants, dont le siège social est situé à Y_.
Dite société est propriétaire de la parcelle no xxx1, plan no xxx2, de l’ancienne commune
de Y_ (devenue la commune de Y_ suite à sa fusion avec la
commune de C_). Sise à la route de D_ à E_, cette
parcelle est colloquée en zone touristique de centre T1 selon le plan d’affectation des
zones (PAZ) et le règlement de construction de la commune de Y_ (RCC)
votés en Conseil général le xxx 2000, approuvés par le Conseil d’Etat le xxx 2003 et
toujours en vigueur dans l’attente de l’harmonisation des règlements communaux
ensuite de la fusion des deux communes précitées (art. 19 du contrat de fusion accepté
en votation populaire le xxx).
Situé dans le centre de la station de E_, au lieu-dit « F_ », le bien-
fonds no xxx1 s’étend sur une surface de 1'229 m2 et supporte actuellement un bâtiment
de plusieurs étages qui, architecturalement, se présente comme un grand chalet. Il
s’intègre dans un tissu largement bâti, composé principalement de bâtiments
d’habitation, également réalisés sous la forme de grands chalets comportant des
commerces au rez-de-chaussée. Tel est en particulier le cas des biens-fonds contigus
no xxx3 au nord-ouest, no xxx4 au nord et no xxx5 à l’est. Au sud, la parcelle no xxx1 est
adjacente à la route de D_ (parcelle no xxx6 de la commune de Y_).
B. X_ exploite le bâtiment sis sur la parcelle no xxx1 comme hôtel-restaurant
(« G_ ») et comme discothèque (« H_ ») pour une partie des
surfaces du rez-de-chaussée.
C. Par décision du xxx, le Conseil municipal de Y_ (ci-après : le Conseil
municipal) a délivré à B_ un permis de construire autorisant notamment
l’édification d’un volume supplémentaire à l’arrière de l’hôtel (dossier communal no xxx7).
Accolées à la moitié ouest de la façade nord du bâtiment, ces nouvelles surfaces
d’environ 60 m2 étaient exclusivement destinées à être aménagées en local WC attenant
à la discothèque.
- 3 -
D. A une date indéterminée, une terrasse a semble-t-il été autorisée puis aménagée à
l’ouest du local WC précité et utilisée pour le stockage de matériel (verre). Il était convenu
qu’elle ne changerait pas d’affectation ni ne serait utilisée comme fumoir à l’avenir.
E. En novembre 2009, A_– dont la raison sociale était en réalité B_
à cette date – a déposé une demande d’autorisation portant sur la création d’une porte
de service dans le mur ouest du local WC et l’aménagement d’une salle fumeurs à
l’intérieur de celui-ci. La porte de service donnerait accès à la terrasse extérieure qui
demeurerait vouée au stockage du verre. Ce projet a suscité l’opposition de plusieurs
propriétaires voisins qui ont notamment indiqué que la porte avait d’ores et déjà été créée
sans autorisation. Le 12 février 2010, ces derniers ont encore informé la commune que
l’exploitation de la discothèque causait des nuisances sonores inadmissibles et que la
société avait transformé la terrasse en pergola, toujours sans autorisation. Invitée à se
déterminer sur l’opposition des voisins, B_ a indiqué, par courrier du 8 mars
2010, avoir trouvé un accord avec eux aux termes duquel la terrasse/pergola, utilisée
comme « coin fumeurs » extérieur (ci-après : le fumoir extérieur), serait temporairement
fermée et isolée phoniquement. Si cette solution devait s’avérer satisfaisante, une
demande de permis de construire serait alors déposée afin de la pérenniser.
Par décision du 31 xxx (dossier communal no xxx8), le Conseil municipal a indiqué que
la visite des lieux du 23 février 2010 avait révélé que des travaux avaient déjà été
réalisés : l’espace extérieur avait été transformé en terrasse/pergola et ne servait plus
au dépôt des caisses vides mais était utilisé comme fumoir extérieur, ce qui contrevenait
au RCC. Il a par conséquent ordonné la remise en état des lieux, à savoir la démolition
de la terrasse/pergola utilisée comme fumoir extérieur dans un délai de six mois. Faute
d’avoir été attaquée, cette décision est entrée en force à l’échéance du délai de recours.
F. Par courriel du 19 mai 2010, B_ a une nouvelle fois informé le Service des
constructions qu’elle était en discussion avec les propriétaires voisins qui s’étaient
opposés au projet de fumoir. Elle souhaitait présenter à ces dernier l’impact sonore d’un
fumoir fermé et isolé, créé à l’emplacement de la terrasse/pergola. Aussi sollicitait-elle
du Conseil municipal qu’il suspende temporairement la procédure de remise en état du
fumoir extérieur et l’autorise à fermer la terrasse/pergola avec des matériaux phoniques.
Cela lui permettrait de réaliser un test et d’obtenir, en cas de satisfaction des voisins,
une servitude de non-bâtir nécessaire au maintien de ce nouveau volume qui ne
respecterait pas la distance de 4 m au droit de la parcelle no xxx3. Dès lors que les
montants à investir pour réaliser ce test étaient importants, soit de l’ordre de 20'000 à
30'000 francs, B_ sollicitait également un « préavis » quant à la faisabilité d’un
- 4 -
fumoir fermé et isolé (ci-après : le fumoir intérieur), afin d’éviter de recueillir l’accord des
voisins si, in fine, cette construction ne pouvait être autorisée.
Dans sa réponse du 16 juin 2010, le Conseil municipal a accepté la requête de
B_ Il déplorait toutefois le non-respect des conditions posées lors de
l’autorisation de la terrasse située à l’ouest du local WC, à savoir le fait qu’elle ne serait
pas utilisée comme fumoir, ni ne ferait l’objet d’un changement d’affectation. Il
subordonnait cependant la réalisation des travaux évoqués au dépôt d’un nouveau
dossier et d’une mise à l’enquête publique. Par courrier du 13 juillet 2010, le Conseil
municipal a confirmé le contenu de sa précédente missive et refusé d’admettre la
réalisation d’un prototype d’essai sans mise à l’enquête publique, comme le demandait
B_
G. En octobre 2010, la société a ainsi déposé une nouvelle demande d’autorisation de
construire une salle fumeur (dossier communal no xxx9). Selon les plans d’architecte
approuvés le 12 octobre 2010 par le Conseil municipal et mis à l’enquête publique dès
le xxx, le projet de fumoir différait de celui évoqué dans le courrier du 8 mars 2010 et le
courriel du 19 mai 2010. Il n’impliquait en effet plus la création d’un volume
supplémentaire à l’ouest du local WC par la fermeture et l’isolation du fumoir extérieur.
Le fumoir désormais projeté serait implanté en grande partie dans le local WC et, pour
une petite partie, dans l’agrandissement prévu à l’ouest de celui-ci. Ce projet respecterait
en tout point la distance à la limite de 4 m par rapport à la parcelle no xxx3. Le Conseil
municipal a autorisé ce projet par décision du 24 octobre 2011.
H. Parallèlement à cette demande d’autorisation de construire le fumoir selon les plans
nos xxx9, B_ a sollicité, par courriel du 26 novembre 2010, une « autorisation
exceptionnelle pour améliorer phoniquement la pergola pour [l’]hiver [2010/2011], en
garantissant que tout sera[it] démonté au mois de mai 2011 ». Cette solution provisoire
impliquait de fermer la terrasse/pergola pour la transformer en fumoir intérieur d’environ
26 m2, ce qui éviterait les nuisances sonores provoquées par l’utilisation de la
pergola/terrasse en tant que fumoir extérieur durant l’hiver 2009/2010. B_ se
prévalait du consentement de l’administrateur des PPE qui s’étaient précédemment
opposées au projet, ce qu’attestait une convention conclue le 25 novembre 2010 entre
les intéressés et annexée à son courriel. Sur le plan de situation, également annexé,
figurait le fumoir provisoire à l’emplacement du fumoir extérieur existant soit sur la
terrasse/pergola à l’ouest du local WC. Dans la mesure où la distance à la limite de 4 m
n’était pas respectée au droit de la parcelle no xxx3, une servitude de non-bâtir – non
inscrite au registre foncier – figurait sur ce plan. B_ précisait à cet égard qu’une
- 5 -
fois la servitude de non-bâtir obtenue, elle déposerait une nouvelle demande
d’autorisation dans le but de pérenniser ce fumoir.
Par décision du 23 décembre 2010, le Conseil municipal a provisoirement autorisé la
construction du fumoir, soit pour la durée de la saison 2010/2011, l’installation devant
être démontée au plus tard le 31 mai 2011. La décision précisait que les conditions fixées
dans la convention du 25 novembre 2010 faisaient partie intégrante de l’autorisation
provisoire.
J. Le 28 septembre 2011, l’administrateur des PPE voisines a informé le Service des
constructions que le fumoir provisoire avait permis de réduire efficacement les nuisances
sonores et sollicitait son maintien jusqu’au 31 mai 2012, afin que tous les propriétaires
de lots aient le temps de se déterminer sur l’inscription au registre foncier d’une servitude
de non-bâtir en faveur de la parcelle no xxx1. Par courrier du 14 novembre 2011, le
Conseil municipal a fait droit à cette demande « aux mêmes conditions [que celles]
mentionnées dans la correspondance du 23.12.2010 ».
Le 20 juillet 2012, l’administrateur des PPE a informé le Service des constructions que
les propriétaires de la parcelle no xxx3 ne consentiraient pas à l’inscription de la servitude
de non-bâtir précitée, de sorte que le fumoir devrait être démoli. Le 14 septembre 2012,
le Conseil municipal a interpellé B_ pour qu’elle se détermine sur la suite du
dossier, tout en soulignant qu’elle n’avait pas respecté les conditions fixées par le
courrier du 14 novembre 2011 autorisant le maintien du fumoir à titre provisoire. Dans
les faits et malgré quelques échanges entre la société et les autorités communales, le
fumoir est demeuré en l’état par la suite et a continué à être utilisé comme tel.
K. Entre 2011 et 2018, plusieurs autres demandes d’autorisations de construire ont été
déposées par B_, qui portaient sur divers éléments tels que la création d’un
jacuzzi et d’une véranda, la pose d’enseignes lumineuses ou encore la création d’un
escalier en façade. Ces divers travaux ont été autorisés, à l’exception des enseignes
lumineuses en raison du retrait de la demande y relative. Aucune de ces demandes n’a
concerné le fumoir.
L. Le 25 avril 2018, B_ et les propriétaires de la parcelle no xxx3 ont constitué,
par-devant notaire, une « servitude de restriction de bâtir (dérogation aux distances)
autorisant le propriétaire de la parcelle no xxx1 à édifier une construction (fumoir) à une
distance légèrement inférieure à la distance légale réglementaire de quatre mètres[, qui]
obligera ainsi les copropriétaires de la parcelle no xxx3, en cas d’agrandissement de la
- 6 -
construction sur leur parcelle, à respecter une distance calculée par rapport aux confins
de l’assiette indiquée ».
M. Dans un courrier du 15 octobre 2018 adressé à B_, le Service des
constructions a rappelé avoir effectué une vision locale le 9 octobre 2018 dans le cadre
de la demande d’autorisation de construire relative aux transformations de l’hôtel avec
modification des façades déposée en janvier 2018 (dossier communal no xxx10), au
cours de laquelle il avait notamment constaté que le fumoir intérieur existant, réalisé par
la fermeture et l’isolation de l’ancien fumoir extérieur, n’avait jamais été autorisé. Sa
régularisation semblait en outre exclue dans la mesure où il ne respectait pas la distance
à la limite au droit de la parcelle no xxx3 et qu’une servitude de non-bâtir ne permettrait
pas d’y remédier, puisqu’elle engendrerait une non-conformité du bâtiment existant sis
sur la parcelle précitée. Dans le délai imparti pour exercer son droit d’être entendue à ce
sujet, la société a expliqué avoir toujours considéré, de bonne foi, que le fumoir avait été
valablement autorisé. Elle ajoutait cependant vouloir régulariser les différents éléments
problématiques pointés par le Service des constructions dans le courrier précité.
N. A la demande des autorités communales, B_ a déposé un dossier complet
de régularisation le 28 février 2019 portant sur le fumoir et sur un réduit utilisé comme
local à skis. Publié au Bulletin officiel du xxx 2019, le projet de régularisation n’a suscité
aucune opposition.
Par décision du 29 août 2019, le Conseil municipal a délivré une autorisation de
construire partielle en ce sens qu’il régularisait le réduit mais refusait le maintien du
fumoir dont il ordonnait la démolition dans un délai de trois mois. En substance, la
décision rappelait que le fumoir ne pouvait être autorisé puisqu’il ne respectait pas la
distance à la limite et que la servitude de non-bâtir ne pouvait remédier à cette irrégularité
et rendrait ainsi la construction voisine non réglementaire. L’octroi d’une dérogation ne
se justifiait par conséquent pas et, s’agissant d’une construction qualifiée de précaire, sa
démolition pouvait être ordonnée sans contrevenir au principe de la proportionnalité.
O. Le 9 septembre 2019, X_ a adressé au Conseil d’Etat une requête tendant
à l’octroi de l’effet suspensif au recours qui serait déposé ultérieurement contre cette
décision. Par courrier du 17 septembre 2019, le Service des affaires intérieures et
communales l’a informée que vu sa nature, le recours serait automatiquement assorti de
l’effet suspensif de par la loi.
Par acte daté du 30 septembre 2019, X_ a interjeté un recours administratif
contre cette décision auprès du Conseil d’Etat. Sous suite de frais et dépens, la société
- 7 -
concluait principalement à l’annulation de l’ordre de démolition du fumoir et à la
délivrance de l’autorisation de construire. Subsidiairement, elle concluait à ce que le
fumoir fût toléré dans son état actuel, de même que les travaux nécessaires à son
maintien et à sa rénovation. En bref, la recourante soutenait que le fumoir aurait dû être
autorisé en vertu du principe de la bonne foi, qu’il réunissait de surcroît les conditions
d’octroi d’une dérogation et que sa démolition était quoi qu’il en soit exclue à peine de
violation du principe de la proportionnalité.
Dans sa réponse du 8 novembre 2019, le Conseil municipal a proposé le rejet du
recours, sous suite de frais et dépens.
Les parties ont eu l’occasion de s’exprimer lors d’un second échange d’écritures, dans
lequel elles ont étayé leurs argumentations et persisté dans leurs conclusions.
Statuant le 27 octobre 2021, le Conseil d’Etat a rejeté le recours. En substance, il a
considéré que la recourante ne pouvait se prévaloir du principe de la bonne foi (art. 5 al.
3 et 9 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 [Cst. ;
RS 101]), plus précisément de la protection de la confiance placée dans les garanties
prétendument reçues des autorités communales quant à la régularisation future du
fumoir. Il a confirmé que le Conseil municipal n’avait par ailleurs pas violé le droit (art. 47
al. 1 de la loi du 6 octobre 1976 sur la procédure et la juridiction administrative [LPJA ;
RS/VS 172.6]) en refusant une dérogation permettant le maintien de la construction (art.
6 de la loi du 15 décembre 2016 sur les constructions [LC ; RS/VS 705.1] et 84 s. RCC)
et en retenant que la remise en état s’avérait proportionnée (art. 57 al. 1 et 2 LC). La
prescription (art. 57 al. 4 LC) n’étant pour le surplus pas acquise, le refus de régulariser
le fumoir devait être confirmé.
P. Par mémoire du 3 décembre 2021, X_ a porté cette décision devant la Cour
de droit public du Tribunal cantonal, concluant à son annulation et à la régularisation du
fumoir, sous suite de frais et dépens. A l’appui de son recours de droit administratif, la
précitée réitère les griefs soulevés à l’encontre de l’ordre de remise en état émanant du
Conseil municipal. La confirmation de la remise en état par le Conseil d’Etat violerait de
son point de vue le principe de la bonne foi, procéderait d’un abus de pouvoir
d’appréciation dans la mesure où la dérogation sollicitée aurait dû être accordée et
contreviendrait au principe de la proportionnalité. La prescription décennale étant
désormais acquise, le fumoir devrait quoi qu’il en soit être toléré pour ce motif. La
recourante a produit diverses pièces en annexe à son recours et sollicité l’édition du
dossier du Conseil d’Etat relatif à la cause (dossier no xxx11).
- 8 -
Invité à se déterminer sur le recours, le Conseil d’Etat a, par courrier du 22 décembre
2021, renvoyé à la motivation développée dans la décision attaquée et a proposé le rejet
du recours, sous suite de frais. Il a de plus produit son dossier complet.
Dans sa réponse du 24 janvier 2022, le Conseil municipal de Y_ s’est
déterminé de manière circonstanciée sur les griefs invoqués, avant de proposer le rejet
du recours, sous suite de frais et dépens.
Les 7 février 2022 et 23 février 2022, la recourante et le Conseil municipal de
Y_ ont complété leurs argumentaires et persisté dans leurs conclusions
respectives.

Considerations:
Considérant en droit
1. Adressé en temps utile au Tribunal cantonal, le recours respecte les exigences
formelles applicables. Il émane de la société X_ qui dispose de la qualité pour
recourir étant donné qu’elle est directement touchée par la décision entreprise
confirmant l’ordre de remise en état du fumoir dont elle est propriétaire (art. 44, 46 et 48
LPJA, applicables par renvoi de l’art. 80 al. 1 LPJA, art. 72 et 78 LPJA). Le recours étant
recevable, il convient d’entrer en matière.
2. Le Conseil d’Etat a produit le dossier complet de la cause (dossier no xxx11). Partant,
la seule mesure d’instruction sollicitée par la recourante a été satisfaite.
3. Sur le fond, la recourante invoque un premier moyen tiré de la violation du principe
de la bonne foi en vertu duquel la promesse de régularisation découlant de divers actes
des autorités communales, respectivement de la tolérance du fumoir durant plus de huit
ans, aurait dû être protégée. En effet, le fumoir aurait été provisoirement autorisé par
décision du 23 décembre 2010. Cette dernière mentionnait de surcroît que les conditions
de la convention du 25 novembre 2010 faisaient partie intégrante de l’autorisation
temporaire. Puisque cette convention évoquait les démarches en cours pour l’inscription
au registre foncier d’une servitude de non-bâtir visant à obtenir une dérogation à la
distance à la limite par rapport à la parcelle no xxx3, la recourante aurait été fondée à
considérer qu’une fois la servitude inscrite, le fumoir serait régularisé par les autorités
communales. Or, les démarches menées à cet égard par la recourante et dont le Conseil
municipal était tenu informé, ont finalement abouti à l’inscription précitée en avril 2018,
- 9 -
ce qui aurait dû avoir pour conséquence la régularisation du fumoir intérieur. En outre,
la décision du 14 novembre 2011 aurait à nouveau toléré le fumoir mais, cette fois, pour
une durée indéterminée. Quant à l’autorisation de construire un fumoir intérieur délivrée
le 24 octobre 2011, elle aurait, certes, autorisé la recourante – sans toutefois la
contraindre – à réaliser un fumoir à un emplacement différent, conformément aux plans
y relatifs. Elle n’imposait quoi qu’il en soit pas la démolition du fumoir existant et était
donc sans pertinence pour statuer sur sa régularisation et juger de la bonne foi de la
recourante. Par ailleurs, la demande de permis construire déposée par la recourante en
2018 en vue de la transformation de l’hôtel avec modification des façades (dossier
communal no xxx10) contenait des plans qui figuraient le fumoir litigieux, dont la surface
était de surcroît comptabilisée dans le calcul de l’indice brut d’utilisation du sol (IBUS).
En délivrant l’autorisation sollicitée le 3 septembre 2018, sans remettre en question la
validité des plans précités, ni la licéité du fumoir représenté sur ceux-ci, le Conseil
municipal l’aurait en réalité « approuvé en tant que local existant ». Dans ces conditions,
il ne pouvait plus en contester la légalité par la suite, comme il l’a fait dans son courrier
du 15 octobre 2018. L’ensemble de ces éléments démontrerait que le Conseil municipal
aurait continuellement garanti à la recourante la régularisation future du fumoir.
X_ aurait du reste été fondée à interpréter ces éléments comme une promesse
de régularisation au vu de la longue tolérance d’environ huit ans dont le fumoir avait
bénéficié. L’existence d’une promesse étant acquise, le Conseil d’Etat aurait dû
examiner les autres conditions d’application du principe de la confiance, ce dont il se
serait abstenu à tort.
3.1. Le principe de la bonne foi, selon lequel les organes de l'État et les particuliers
doivent agir de manière conforme aux règles de la bonne foi, est explicitement consacré
par l'art. 5 al. 3 Cst. L'art. 9 Cst. peut aussi être invoqué à cet égard (ATF 138 I 49 consid.
8.3.1; ATF 136 I 254 consid. 5.2). Il découle de ce principe que l'administration et les
administrés doivent se comporter réciproquement de manière loyale et s’abstenir, dans
les relations de droit public, de tout comportement contradictoire ou abusif (ATF 136 I
254 consid. 5.2). L'administration doit par conséquent s'abstenir de tout comportement
propre à tromper l'administré et ne saurait tirer aucun avantage des conséquences d'une
incorrection ou insuffisance de sa part. Un renseignement ou une décision erronés de
l'administration peuvent obliger celle-ci à consentir à un administré un avantage contraire
à la réglementation en vigueur, pour autant que l'autorité soit intervenue dans une
situation concrète à l'égard de personnes déterminées, qu'elle ait agi ou soit censée
avoir agi dans les limites de ses compétences et que l'administré n'ait pas pu se rendre
compte immédiatement de l'inexactitude du renseignement obtenu. Il faut encore que
- 10 -
l’administré se soit fondé sur les assurances ou le comportement dont il se prévaut pour
prendre des dispositions auxquelles il ne saurait renoncer sans subir de préjudice et que
la réglementation n'ait pas changé depuis le moment où l'assurance a été donnée. Si
ces conditions sont réunies, le citoyen peut alors exiger de l'autorité qu'elle se conforme
aux promesses ou assurances qu'elle lui a faites et ne trompe pas la confiance qu'il a
légitimement placée dans celles-ci (ATF 143 V 95 consid. 3.6.2; ATF 141 V 530 consid.
6.2 et 137 II 182 consid. 3.6.2; arrêt du Tribunal fédéral 1C_500/2020 du 11 mars 2021
consid. 3.4.1).
3.2 En l’espèce, la lecture de la chronologie des événements et des différentes
documents par la recourante s’avère biaisée et dictée par les besoins de la cause. Pour
le comprendre, il suffit d’examiner les différents actes qu’elle invoque au soutien de la
prétendue promesse de régularisation.
Sans autorisation, la recourante a transformé la terrasse située à l’ouest du local WC en
une pergola qu’elle a utilisée comme fumoir extérieur durant la saison d’hiver 2009/2010.
Ces modifications ont fait l’objet d’une décision de remise en état le 31 mars 2010, entrée
en force sans avoir été attaquée mais dont l’exécution a toutefois été temporairement
suspendue par la suite.
En effet, par courriel du 19 mai 2010, la recourante a sollicité des autorités communales
que le fumoir extérieur puisse être fermé et isolé phoniquement, afin d’évaluer les effets
d’une telle construction sur les nuisances sonores. Pour ce faire, elle a demandé la
« suspension de la procédure de remise en état, le temps de faire les tests » et d’obtenir
la servitude de non-bâtir des propriétaires voisins. De même a-t-elle requis un « préavis
pour la faisabilité de ce local [afin] d’éviter d’obtenir toutes les autorisations des voisins
et au final être bloqué[e] par la commune ». Loin de lui donner une quelconque
assurance à cet égard, le Conseil municipal a répondu qu’il donnerait suite à sa demande
pour autant que le fumoir fermé et isolé fasse l’objet d’un nouveau dossier et d’une mise
à l’enquête conforme au droit, ce qu’il a du reste confirmé par nouvelle décision du
13 juillet 2010 qui écartait la demande de la recourante d’être autorisée à réaliser ces
travaux sans enquête publique. Or, si l’intéressée a, certes, déposé une demande
d’autorisation de construire au début du mois d’octobre 2010, celle-ci n’avait cependant
pas pour objet la réalisation d’un fumoir fermé à l’emplacement de la terrasse/pergola,
comme évoqué dans son courriel. Le projet, autorisé par décision du 24 octobre 2011,
consistait en réalité à agrandir légèrement le local WC pour y aménager un fumoir dans
le respect de la distance à la limite. Contrairement à ce que soutient la recourante, le
Conseil municipal n’avait pas à statuer à cette occasion sur l’éventuelle démolition du
- 11 -
fumoir existant, puisque la procédure avait pour objet la réalisation d’un fumoir différent.
X_ ne saurait par conséquent en tirer un quelconque bénéfice ou en inférer
une assurance implicite quant à la régularisation du fumoir litigieux. Par surabondance,
à supposer que le Conseil municipal eût rendu le préavis favorable sollicité par la
recourante dans son courriel du 19 mai 2010, il n’aurait été d’aucun secours à la
recourante, puisque de tels préavis ne lient pas l’autorité en vertu des art. 37 LC – dont
le pendant sous l’ancien droit était l’art. 30 de l’ancienne ordonnance du 2 octobre 1996
sur les constructions (aOC ; RS/VS 705.100) – et 9 RCC.
S’agissant de la décision du 23 décembre 2010, elle autorisait la fermeture et l’isolation
du fumoir « à titre provisoire pour la saison 2010/2011 » (en gras et souligné dans le
texte original) et précisait que l’installation devrait être démontée au plus tard le 31 mai
2011. En d’autres termes, elle ne faisait que prolonger le délai d’exécution de la remise
en état du fumoir extérieur ordonnée le 31 mars 2010, ce local pouvant être fermé et
isolé dans l’intervalle. De bonne foi, cette décision ne pouvait être interprétée comme
une promesse de régularisation du fumoir au-delà de ce délai. Au vrai, la recourante est
malvenue de prétendre le contraire puisque son courriel du 26 novembre 2010, qui a
suscité cette décision, mentionnait expressément que les voisins avaient donné leur
accord « pour une installation provisoire (phonique) pour cet hiver, dans la convention
[annexée] [...] [et qu’elle] garantissa[i]t que tout sera[it] démonté au mois de mai 2011 ».
La recourante précisait même qu’une fois la servitude signée, une demande
d’autorisation du fumoir serait déposée, de sorte qu’elle était parfaitement consciente
qu’une nouvelle procédure, dont elle ne pouvait préjuger l’issue, serait encore
nécessaire.
Les mêmes motifs valent s’agissant de la décision du 14 novembre 2011 qui faisait suite
à une demande des copropriétaires tendant à prolonger « pour une année, aux mêmes
conditions, soit jusqu’au 31.05.2012 », l’autorisation provisoire du fumoir. Faisant droit à
cette requête – dont on s’étonne qu’elle émanait des propriétaires voisins et non de la
recourante –, le Conseil municipal a précisé que la Commission de l’aménagement du
territoire et autorisations de construire (ci-après : la commission) avait préavisé
favorablement le projet « aux mêmes conditions [que celles] mentionnées dans la
[précédente décision] ». Sauf à priver de sens et la demande des voisins et la décision
du 14 novembre 2011, il résulte clairement de ces documents que l’autorisation de
maintenir le fumoir fermé et isolé était prolongée d’une année et reportait d’autant le
délai de remise en état de la décision du 31 mars 2010. Dans ces conditions, la
recourante ne peut manifestement pas être suivie lorsqu’elle affirme, sans égard au
- 12 -
contenu des documents précités, que la décision du 14 novembre 2011 aurait « toléré
le fumoir litigieux pour une durée indéterminée ». Pour le reste, le Tribunal ne discerne
pas et la recourante n’explique pas en quoi cette décision formulerait, même
implicitement, une garantie de régularisation du fumoir à l’avenir.
Enfin, la recourante ne peut évidemment rien déduire du fait que le Conseil municipal a
approuvé des plans sur lesquels figuraient le fumoir litigieux dans le cadre de la
procédure d’autorisation de construire no xxx10. Dite procédure portait, certes, sur la
réalisation de travaux concernant le bâtiment sis sur la parcelle no xxx1, mais ils n’avaient
toutefois aucun lien avec le fumoir litigieux. Ce dernier ne faisait par conséquent pas
partie du projet autorisé par le Conseil municipal dans ce cadre et qui, seul, bénéficie de
l’autorité de chose décidée. Sauf à étendre de manière inadmissible les effets juridiques
du permis de construire au-delà de son objet, c’est manifestement en vain, que la
recourante affirme que le fumoir aurait été « approuvé en tant que local existant » à cette
occasion.
La durée de tolérance du fumoir ne permettait pas non plus à la recourante de se croire
bénéficiaire d’une promesse de l’autorité. Un ordre de démolition avait été rendu le 31
mars 2010 concernant le fumoir extérieur réalisé en 2009 seulement. Quant aux
décisions des 23 décembre 2010 et 14 novembre 2011, elles étaient conditionnées au
démontage du fumoir à l’échéance fixée par l’autorité, à savoir le 31 mai 2011,
respectivement le 31 mai 2012. Le caractère temporaire de ces autorisations ne pouvait
échapper à la recourante, si bien qu’elle savait que le fumoir n’était plus conforme au
droit depuis le 1er juin 2012 et qu’il lui incombait de le démonter, comme elle s’était
engagée à le faire dans son courriel du 26 novembre 2010.
En définitive, pris isolément ou conjointement, les éléments qui précèdent ne peuvent
être assimilés à une garantie, même implicite, de régularisation ou de tolérance du
fumoir à l’avenir. Partant, c’est à bon droit que la décision entreprise a retenu qu’il n’y
avait pas lieu d’appliquer le principe de la confiance, sans examiner les autres conditions
y relatives.
Mal fondé, le grief est rejeté.
4. Dans un deuxième moyen, la recourante estime que le refus d’autoriser le fumoir à
titre dérogatoire procède d’un abus du pouvoir d’appréciation dans l’application de l’art. 6
LC qui permet l’octroi de dérogations lorsque des circonstances exceptionnelles ou des
motifs importants le justifient et qu'aucun intérêt public ou privé prépondérant d'un voisin
ne s'en trouve lésé. Or, une soigneuse pesée des intérêts en présence aurait dû conduire
- 13 -
les autorités successives à accorder une dérogation pour le fumoir litigieux. L’intérêt
public inhérent aux règles relatives aux distances aux limites serait en effet de garantir
des conditions de salubrité (lumière, air, soleil, tranquillité) suffisantes aux voisins. Il ne
serait toutefois pas pertinent en l’espèce vu le consentement des propriétaires voisins à
l’implantation du fumoir à moins de 4 m de la limite. A l’inverse, en réduisant fortement
les nuisances sonores et les risques de fumée passive liés à la présence de fumeurs à
l’extérieur de la discothèque, le maintien du fumoir concrétiserait un autre intérêt public :
la tranquillité du secteur. S’y ajouterait l’intérêt privé évident de la recourante à maintenir
cette infrastructure dans le cadre de l’exploitation de la discothèque. La pesée des
intérêts pencherait donc clairement en faveur de l’octroi d’une dérogation, ce que le
Conseil d’Etat aurait nié à tort.
4.1. En vertu de l’art. 8 al. 1 LC, les communes fixent en principe une distance à la limite
et entre bâtiments pour chaque type de zones. Les règles fixant des distances à la limite
tendent non seulement à préserver les intérêts privés des voisins, mais visent également
à garantir un aménagement sain et rationnel (arrêt du Tribunal fédéral 1C_114/2018 du
21 juin 2019 consid. 5.3 et la référence citée). Si l’art. 6 LC prescrit les règles applicables
de manière générale aux dérogations, celles relatives aux dérogations concernant la
distance à la limite sont spécifiquement régies par l’art. 8 al. 5 LC. Ce dernier permet de
modifier la distance à la limite par la constitution d'une servitude sur le fonds voisin, pour
autant que la distance entre bâtiments soit respectée, étant précisé que la servitude doit
être inscrite au registre foncier en faveur de la commune également.
Au niveau communal, l’art. 97 RCC prévoit une distance à la limite de 4 m pour la zone
touristique de centre T1. L’art. 83 RCC définit cette notion comme la distance horizontale
la plus courte entre la limite de propriété et la façade de la construction. A l’instar de l’art.
8 al. 5 LC, l’art. 85 RCC dispose que des dérogations aux distances minimales à la limite
peuvent être obtenues moyennant la constitution sur le fonds voisin d’une servitude
inscrite au registre foncier, en faveur de la commune, garantissant que la distance entre
bâtiments sera respectée. Cette dernière est pour sa part définie à l’art. 84 let. a RCC. Il
s’agit de la distance la plus courte entre deux façades de bâtiments et équivaut à la
somme des distances par rapport à la limite (art. A1-7.2 de l’accord intercantonal du 22
septembre 2005 sur l’harmonisation de la terminologie dans le domaine des
constructions [AIHC ; RS/VS 705.101] et annexe no 2 de l’AIHC – Croquis, p. 14). Selon
l’art. 84 let. b RCC, il est possible de déroger à la distance entre bâtiments conformément
aux dispositions légales de police du feu, sauf en zone T1 et T2.
- 14 -
4.2. Dans le cas présent, la recourante invoque l’art. 6 LC sans tenir compte des
dispositions topiques, à savoir les art. 8 al. 5 LC et 85 RCC. Or, les conditions que ces
derniers posent à l’octroi d’une dérogation ne sont à l’évidence pas réunies. Le fumoir
se trouve à environ 80 cm de la limite qui sépare les parcelles nos xxx1 et xxx3, en lieu
et place des 4 m applicables dans la zone touristique de centre T1. En principe, une telle
configuration serait admissible moyennant l’inscription au registre foncier d’une servitude
garantissant que la distance entre bâtiments de 8 m (2 x 4 m) sera respectée. Cela étant,
la distance qui sépare le fumoir du bâtiment déjà existant sur la parcelle no xxx3 n’est
que d’environ 5 m 50, ce qui ressort du plan de situation de la procédure de régularisation
(dossier no xxx12). S’il est vrai que la servitude de non-bâtir inscrite au registre foncier
empêcherait les propriétaires de la parcelle voisine de construire à l’avenir à une
distance inférieure de 8 m, elle ne remédie en revanche pas au non-respect de la
distance entre les bâtiments déjà construits, lors même que l’art. 84 RCC exclut tout
dérogation dans ce cadre en zone touristique de centre T1. Pour ce motif déjà, c’est à
bon droit que les autorités successives ont refusé l’octroi d’une dérogation.
Par surabondance, il convient de souligner que le fumoir ne respecte pas non plus la
distance à la limite au droit de la parcelle no xxx4. Selon le plan de situation, la distance
est d’environ 3 m 50 au point le plus défavorable et la parcelle no xxx1 ne bénéficie à cet
égard d’aucune servitude garantissant le respect de la distance entre bâtiments à charge
de la parcelle no xxx4, contrairement à ce que prescrit l’art. 85 RCC. Ce constat
s’opposerait donc également à l’octroi de la dérogation souhaitée.
On peut préciser que, contrairement à ce que suggère la recourante, l’art. 6 LC n’est en
l’occurrence pas pertinent. Eu égard à l’importance de la problématique des distances
aux limites et entre bâtiments, les législateurs cantonal et communal ont fixé les
conditions d’octroi des dérogations en la matière dans des dispositions spéciales, à
savoir les art. 8 al. 5 LC et 85 RCC. Sauf à revenir sur leur choix et à priver ces
dispositions de tout effet, il ne saurait être question de s’en affranchir en appliquant les
dispositions générales relatives aux dérogations, soit les art. 6 LC et 127 RCC. Au
demeurant, même à supposer que tel soit le cas, le grief n’en devrait pas moins être
rejeté. Les deux dispositions précitées permettent en effet d’accorder une dérogation
lorsque des circonstances exceptionnelles ou des motifs importants le justifient
(RVJ 2018 p. 8 consid. 3.1), respectivement si l’application stricte des prescriptions
légales ne s’adapte pas aux conditions d’un terrain ou d’un programme particulier, et
qu'aucun intérêt public ou privé prépondérant d'un voisin ne s'en trouve lésé. Dans le
présent cas, l’empiètement du fumoir sur les distances aux limites ne résulte pas de
- 15 -
considérations techniques ou architecturales, mais repose sur des motifs de convenance
personnelle de la recourante. Preuve en est le permis de construire obtenu par la
recourante à sa demande (dossier communal no xxx9) qui autorisait la construction d’un
fumoir intérieur dans le respect de la distance aux limites et entre bâtiments, moyennant
un léger agrandissement du local WC. En d’autres termes, un fumoir intérieur pourrait
être réalisé sans empiéter sur la distance à la limite. Même si les propriétaires voisins
concernés ont consenti à l’empiètement actuel, cette solution réglementaire ménagerait
mieux leurs intérêts. Elle assurerait en outre un aménagement plus sain et rationnel,
conformément à l’intérêt public assigné aux règles sur les distances aux limites dont la
recourante, à dessein, ne fait pas état. Cette alternative réglementaire garantirait tout
autant la tranquillité publique (réduction des nuisances sonores) que le fumoir litigieux
et éviterait également toute fumée passive dans le secteur. Comme le relève à bon droit
la recourante, elle n’avait aucune obligation de réaliser le fumoir autorisé à l’issue de la
procédure no xxx9. Cette procédure a toutefois eu le mérite de démontrer que
l’implantation du fumoir litigieux en-deçà de la distance à la limite n’était dictée par aucun
motif important ou technique. Dès lors, l’intérêt de la recourante à obtenir une dérogation
se révèle ténu, pour ne pas dire inexistant, et ne saurait l’emporter sur les intérêts publics
précités.
En définitive, le grief s’avère infondé et doit être écarté.
5. La recourante s’en prend ensuite à la proportionnalité de l’ordre de démolition. Elle
soutient que la remise en état lui causerait un dommage, conduirait à la perte d’un attrait
touristique majeur pour E_ dans la mesure où l’exploitation de la discothèque
dépendrait du maintien du fumoir et impliquerait la résurgence de nuisances sonores
pour le voisinage. La dérogation aux règles de construction serait en revanche mineure,
puisqu’elle ne contreviendrait pas à un intérêt public ou privé, de sorte que la remise en
état s’avérerait disproportionnée.
5.1 Selon la jurisprudence, l'autorité peut renoncer à un ordre de démolition,
conformément au principe de la proportionnalité, si les dérogations à la règle sont
mineures, si l'intérêt public lésé n'est pas de nature à justifier le dommage que la
démolition causerait au maître de l'ouvrage, si celui-ci pouvait de bonne foi se croire
autorisé à construire ou encore s'il y a des chances sérieuses de faire reconnaître la
construction comme conforme au droit (ATF 132 II 21 consid. 6; 123 II 248
consid. 3a/bb). Celui qui place l'autorité devant un fait accompli doit s'attendre à ce que
celle-ci se préoccupe plus de rétablir une situation conforme au droit que d'éviter les
inconvénients qui en découlent pour lui (ATF 123 II 248 consid. 4a; 111 Ib 213 consid. 6b
- 16 -
et la jurisprudence citée). Le montant de la remise en état, même important, n’est pas à
lui seul décisif (arrêts du Tribunal fédéral 1C_569/2020 du 25 février 2021 consid. 2.5 ;
1C_29/2016 du 18 janvier 2017 consid. 7.2 qui concernait une remise en état pour un
montant de l'ordre de 200'000 francs et 1C_136/2009 du 4 novembre 2009 qui
concernait une remise en état pour un montant estimé à 300'000 francs).
5.2. En l’occurrence, les dérogations à la règle ne sont pas mineures. Malgré
l’inscription de la servitude de non-bâtir au registre foncier, le fumoir ne respecte ni la
distance entre bâtiments par rapport à la construction sise sur la parcelle no xxx3, ni la
distance à la limite au droit de la parcelle no xxx4 (cf. supra consid. 4.2). Contrairement
à ce que suggère la recourante, ces violations ne sont pas anodines. Les règles en cause
tendent, comme déjà mentionné, non seulement à préserver les intérêts des voisins,
mais également à garantir un aménagement sain et rationnel. L’impact du fumoir réalisé
au mépris de ces objectifs ne peut être relativisé. Par ailleurs, si la recourante affirme
que la remise en état lui causerait « un dommage », elle ne prétend pas que ce dernier
serait important, voire exorbitant, ni ne prend la peine de le chiffrer. Dès lors, il n’y a pas
lieu de retenir que la remise en état impliquerait des dépenses disproportionnées. Cette
appréciation est corroborée par le fait qu’il s’agit d’une construction réduite, d’un peu
plus de 25 m2, correspondant à un investissement initial – partiellement amorti depuis
lors – de l’ordre de 20'000 à 30'000 francs. Surtout, la recourante s’était initialement
engagée à démolir le fumoir au 31 mai 2011, ce à quoi elle n’aurait naturellement pas
consenti si le sacrifice financier envisagé lui était apparu hors de proportion. Dans ce
cadre, l’affirmation selon laquelle la démolition du fumoir engendrerait la fermeture de la
discothèque et amoindrirait l’attrait touristique de la région n’est en outre pas crédible.
En effet, la recourante affirme dans le même temps que la suppression du fumoir
porterait atteinte à la tranquillité du voisinage à l’avenir en raison de la présence de
fumeurs à l’extérieur de l’établissement, affirmation qui démontre qu’elle poursuivrait
l’exploitation de la discothèque même sans fumoir. Comme déjà mentionné, la création
d’un fumoir intérieur respectant la réglementation a au surplus déjà été autorisée et rien
ne laisse en l’état supposer qu’un nouveau permis ne pourrait être obtenu pour un projet
similaire afin de garantir, cas échéant, la survie économique de l’établissement. Ayant
elle-même garanti qu’elle démolirait le fumoir autorisé temporairement, la recourante ne
peut se prévaloir aujourd’hui de sa bonne foi, mais devait au contraire s’attendre à ce
que le Conseil municipal se préoccupe plus de rétablir une situation conforme au droit
que de ménager ses intérêts privés dans la mesure où elle n’avait pas respecté son
engagement.
- 17 -
Tout bien considéré, c’est sans violer le droit que le Conseil d’Etat a estimé que la
démolition du fumoir était proportionnée. La critique s’avère ainsi sans consistance.
6. Dans un dernier grief, la recourante reconnaît que le Conseil municipal a rendu l’ordre
de remise en état querellé avant l’échéance du délai décennal de prescription. Elle
prétend en revanche qu’en raison de l’effet suspensif dont était assorti son recours
administratif, la prescription aurait continué à courir durant la procédure y relative et
aurait été acquise avant la reddition de la décision attaquée du 27 octobre 2021.
6.1 En l’absence de disposition légale spécifique, la jurisprudence a retenu que
l’obligation de rétablir une situation conforme au droit dans la zone à bâtir se périme
après 30 ans (ATF 147 II 309 consid. 4.1 ; ATF 107 Ia 121). Le délai commence à courir
à l’achèvement de la construction ou de la partie de celle-ci non conforme au droit. Les
cantons demeurent libres de prévoir un délai plus court (ATF 136 II 359 consid. 7 ; arrêt
du Tribunal fédéral 1C_784/2013 précité consid. 5.1), faculté dont le canton du Valais a
fait usage. L’art. 57 al. 4 LC dispose en effet que dix ans après le jour où l'état de fait
contraire au droit était reconnaissable, la remise en état des lieux ne peut être exigée
que si elle est commandée par des intérêts publics impératifs. La prescription absolue
est de 20 ans dès l'achèvement des travaux. Il en résulte que le délai de dix ans
correspond à une prescription relative (dans le même sens mais sous l’ancien droit, cf.
ACDP A1 12 72 du 22 août 2012, étant précisé que l’art. 57 al. 4 LC n’est que la reprise
de l’ancien art. 51 al. 5 LC, cf. Message du 23 mars 2016 accompagnant le projet
modifiant la loi sur les constructions du 8 février 1996 in : Bulletin de séance du Grand
Conseil [BSGC], Session ordinaire de juin 2016, p. 1427). Partant, le délai décennal est
notamment interrompu à chaque fois que l’illicéité d’une construction est constatée dans
le cadre d’une procédure d’autorisation (dans le même sens, arrêt du Tribunal fédéral
1C_784/2013 du 23 juin 2014 consid. 5.4).
6.2 En l’occurrence, le fumoir extérieur a été édifié sans autorisation durant l’année
2009. Cette construction a fait l’objet d’un ordre de remise en état (démolition) le 31 mars
2010 déjà. Le fumoir extérieur a en revanche été fermé et isolé à la fin de l’année 2010,
au bénéfice d’une autorisation temporaire valable jusqu’au 31 mai 2011, finalement
prolongée jusqu’au 31 mai 2012. De ce fait, ce n’est qu’à compter du 1er juin 2012 que
le fumoir – désormais intérieur – est devenu contraire au droit, puisqu’il a été maintenu
par la recourante en l’absence de toute autorisation valable à partir de ce jour, alors
qu’elle s’était engagée à le démonter. En d’autres termes, la construction est devenue
non conforme au droit et reconnaissable comme telle à cette date, à laquelle il convient
de fixer le dies a quo du délai de prescription de dix ans. Tant l’ordre de remise en état
- 18 -
du Conseil municipal que la décision dont est recours ont par conséquent été rendus
avant l’échéance du délai de prescription relative et absolue de dix et respectivement 20
ans. Ces décisions ont de surcroît interrompu le délai de prescription relatif, raison pour
laquelle un nouveau délai décennal a commencé à courir à chacune de ces occasions,
de sorte que la prescription n’est pas acquise.
Mal fondé, le grief doit être écarté.
7. Au vu des considérants qui précèdent, le recours est rejeté (art. 80 al. 1 let. e et 60
LPJA).
8. Succombant, la recourante supportera l’émolument de justice qu’il convient de fixer,
notamment en application des principes de la couverture de frais et de l’équivalence des
prestations, à 1'500 fr., débours inclus (art. 89 al. 1 LPJA ; art. 3 al. 3, 11, 13 al. 1 et 25
de la loi du 11 février 2009 fixant le tarif des frais et dépens devant les autorités
judiciaires ou administratives [LTar ; RS/VS 173.8]).
La recourante n’a pas droit à des dépens (art. 91 al. 1 LPJA a contrario), pas plus que
l’Etat du Valais ou le Conseil municipal. Ces derniers, s’ils obtiennent certes gain de
cause et ont tous deux conclu à l’allocation de dépens, ne précisent pas les motifs
justifiant cas échéant de s’écarter de la règle générale du refus inscrite à l’article 91 al.
3 LPJA (RVJ 2000 p. 49 s. consid. 6c ; ACDP A1 20 25 du 6 juillet 2020 consid. 7.a).