Decision ID: 8032f050-b407-598e-a2d2-a71a8b5f6402
Year: 2016
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 
Law Sub-area: nan
Label: dismissal

Facts:
Sachverhalt:
A.
Die Wohlfahrtsstiftung X._, [...] (zuvor Wohlfahrtsstiftung
B._, [...]; nachfolgend: Stiftung), ist seit [...] 1959 im Handelsregis-
ter des Kantons Zürich eingetragen. Gemäss Handelsregistereintrag be-
zweckt sie (seit [...] 2002) [die Erbringung von Vorsorgeleistungen an die
Arbeitnehmenden der X._ AG und deren Hinterbliebene sowie Un-
terstützung der Vorsorgenehmer oder ihrer Angehörigen oder Hinterlasse-
nen in Notlagen; das Personal von mit der Firma wirtschaftlich oder finan-
ziell eng verbundenen Unternehmen kann der Stiftung angeschlossen wer-
den.]
B.
Die Stiftung wurde mit Stiftungsurkunde vom [...] 1958, welche vom Nota-
riat am [...] 1959 beglaubigt wurde, gegründet. Seither erfuhr die Stiftungs-
urkunde verschiedene Revisionen. Die aktuelle Version stammt vom [...]
2002 und entspricht gemäss Bestätigung des Amts für Gemeinden und be-
rufliche Vorsorge des Kantons Zürich dessen Änderungsverfügung vom
[...] 2002.
C.
Mit Kaufvertrag vom [...] 1994 wurde die B._ AG an die A._
AG verkauft.
D.
Im Rahmen der jährlichen Berichterstattung für das Jahr 2011 stellte die
BVG- und Stiftungsaufsicht des Kantons Zürich (BVS, nachfolgend auch:
Vorinstanz) am 13. September 2012 fest, dass in der Jahresrechnung der
Stiftung freie Mittel in der Höhe von [Betrag 1] sowie ein Teil der Wert-
schwankungsreserven per Bilanzstichtag in eine Arbeitgeberbeitragsre-
serve umgebucht worden waren. Die BVS wies die Stiftung darauf hin,
dass die Umbuchung freier Mittel in eine Arbeitgeberbeitragsreserve nur
zulässig sei, sofern (kumulativ) der Wohlfahrtsfonds seit der Gründung
ausschliesslich patronal finanziert sei und die Finanzierung von Arbeitge-
berbeiträgen vom Zweck der geltenden Stiftungsurkunde gedeckt sei bzw.
der Zweck der Stiftung ein Finanzierungselement enthalte. Sie ersuchte die
Stiftung daher, innert einer Frist von 90 Tagen das im Protokoll der Stif-
tungsratssitzung vom 12. Juni 2012 erwähnte Rechtsgutachten von
Prof. Brühwiler sowie einen Prüfbericht der Revisionsstelle, wonach der
Wohlfahrtsfonds seit der Gründung ausschliesslich patronal finanziert wor-
den sei, einzureichen. Sollten Mittel aus einer anderen Vorsorgeeinrichtung
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oder einem anderen Wohlfahrtsfonds eingebracht worden sein, habe der
Prüfbericht über den Nachweis der rein patronalen Finanzierung auch
diese Mittel in geeigneter Weise zu umfassen.
E.
Nachdem die Stiftung die geforderten Unterlagen eingereicht hatte, teilte
die Vorinstanz der Stiftung mit Schreiben vom 18. Juni 2013 mit, im Bestä-
tigungsbericht der C._ vom 21. Dezember 2012 und im Rechtsgut-
achten [von Prof. Dr. Jürg Brühwiler] vom 6. Februar 2012 sei der Prüfzeit-
raum auf die Jahre 1993 bis 2011 beschränkt worden und wichtige Aspekte
der Urkunde und Tätigkeiten der Stiftung vor 1993 seien unberücksichtigt
geblieben. Es lägen etliche Indizien vor, dass die Stiftung nicht seit ihrer
Gründung rein patronal geäufnet worden sei. Sie (die Vorinstanz) könne
die erfolgte Umbuchung nicht gutheissen. Sie forderte die Stiftung auf, die
Rückbuchung vorzunehmen und diese bis spätestens Ende September
2013 schriftlich zu bestätigen. Sollten sich substantielle Änderungen der
Beurteilung durch neue Akten für den Zeitraum vor 1993 ergeben, sei sie
gerne bereit, diese nochmals zu prüfen.
F.
Mit Schreiben vom 25. September 2013 antwortete die Stiftung. Sie führte
insbesondere aus, Sinn und Zweck von Art. 331 Abs. 3 des Obligationen-
rechts vom 30. März 1911 (OR, SR 220) erfordere keineswegs zwingend,
dass die Wohlfahrtsstiftung seit ihrer Gründung rein patronal finanziert sei.
Seit 1995 hätten die Arbeitnehmer sicher keinerlei Beiträge an die Wohl-
fahrtsstiftung entrichtet und rechtlich auch keine Beitragspflicht gehabt. Ihr
sei der Nachweis der finanziellen Verhältnisse der Stiftung auferlegt wor-
den. Sie besitze aber nur die Unterlagen von [wohl: ab] 1995 und den Kon-
trollbericht vom 31. Dezember 1994. Die Vorinstanz sei im Besitz auch aller
älteren Akten. Sie bat um Zusendung einiger dieser Akten.
G.
Am 21. November 2013 liess die Vorinstanz der Stiftung einige Unterlagen
zukommen (Kopie des C._-Berichts vom 21. Dezember 2012 zu-
handen des Stiftungsrates, Kopie der Stiftungsurkunde vom [...] 1986, Aus-
zug aus dem Protokoll des Bezirksrates vom [...] 1985) und gewährte ihr
eine letzte Frist bis zum 23. Dezember 2013 zur Stellungnahme respektive
Bestätigung der Rückabwicklung. Sie kündigte eine beschwerdefähige
Verfügung an für den Fall, dass die Stiftung an der Umbuchung festhalten
wolle.
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H.
Am 5. Dezember 2013 reichte die Stiftung der Vorinstanz den Kaufvertrag
der B._ AG vom [...] 1994 sowie ein Gutachten zum Wert der
[B._] vom 31. Dezember 1992 ein. Sie hielt dafür, aus dem Gutach-
ten ergebe sich, dass die Stiftung zumindest ab dem Zeitpunkt der Fir-
menübernahme rein patronal finanziert worden sei. Bei der Unternehmens-
bewertung seien die Aktiven der Stiftung berücksichtigt worden und die
A._ AG habe einen entsprechend höheren Kaufpreis leisten müs-
sen.
I.
Mit Schreiben vom 20. Januar 2014 hielt die Vorinstanz sinngemäss fest,
auch die neuen Unterlagen könnten den Nachweis, dass die Stiftung seit
ihrer Gründung patronal finanziert worden sei, nicht bestätigen. Sie hielt an
ihren Ausführungen fest und forderte die Rückbuchung. Sollte die Stiftung
an der Umbuchung festhalten wollen, bitte sie um eine entsprechende Stel-
lungnahme bis spätestens Ende März 2014, worauf sie eine beschwerde-
fähige Verfügung erlassen werde.
J.
Die Stiftung reichte eine Stellungnahme am 28. März 2014 ein. Im Wesent-
lichen hielt sie an ihren bisherigen Ausführungen fest und brachte neue
Argumente vor.
K.
Am 2. Juli 2014 nahm die Vorinstanz ihrerseits Stellung, wobei auch sie an
ihren Standpunkten festhielt.
L.
Mit Eingabe vom 4. August 2014 wiederholte die Stiftung insbesondere, die
Vorinstanz habe den Sachverhalt von Amtes wegen festzustellen. Sie er-
suchte um Erhebung weiterer Beweise.
M.
Mit Schreiben vom 11. August 2014 äusserte sich die Vorinstanz unter an-
derem zum Untersuchungsgrundsatz und der Verteilung der materiellen
Beweislast. Sie (die Vorinstanz) sei nicht im Besitz weiterführender Akten.
Sie erachte die vorliegenden Unterlagen als ausreichend für die Beurtei-
lung der Zulässigkeit der Umbuchung. Sie bat die Stiftung, ihr bis zum
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1. September 2014 mitzuteilen, ob sie an der Umbuchung festhalte. In die-
sem Fall oder wenn keine Mitteilung erfolge, werde sie eine beschwerde-
fähige Verfügung erlassen.
N.
Die Stiftung hielt mit Schreiben vom 28. August 2014 an der Umbuchung
fest, worauf die Vorinstanz am 24. September 2014 eine Verfügung erliess.
Sie hob den Stiftungsratsbeschluss vom 12. Juni 2012 betreffend Umbu-
chung von freien Mitteln und Wertschwankungsreserven in die Arbeitge-
berbeitragsreserve in Höhe von [Betrag 2] auf (Ziff. I) und forderte die Stif-
tung auf, die in der Jahresberichterstattung 2011 ausgewiesene Umbu-
chung von freien Mitteln und Wertschwankungsreserven in die Arbeitge-
berbeitragsreserve in der Höhe von [Betrag 2] sowie die seitdem erfolgte
Verzinsung, also per 31. Dezember 2013 gesamthaft in Höhe von [Be-
trag 3], rückgängig zu machen, die Aufsichtsbehörde diesbezüglich zu in-
formieren und die Umbuchung in der nächsten Jahresberichterstattung
auszuweisen (Ziff. II). Zudem auferlegte sie der Stiftung die Kosten
(Ziff. III).
O.
Diese Verfügung focht die Stiftung (nachfolgend auch: Beschwerdeführe-
rin) mit Beschwerde vom 22. Oktober 2014 beim Bundesverwaltungsge-
richt an. Sie beantragt die Ziff. I, II und III der Verfügung der Vorinstanz vom
24. September 2014 ersatzlos aufzuheben. Eventualiter seien die Ziff. I, II
und III der genannten Verfügung aufzuheben und die Umbuchung freier
Mittel in Arbeitgeberbeitragsreserven zuzulassen, verbunden mit der Auf-
lage an die Beschwerdeführerin, allenfalls feststellbare geringfügige Arbeit-
nehmerbeiträge zuzüglich aufgelaufene Zinsen von der Umbuchung aus-
zunehmen. Weiter beantragt sie, der Beschwerde die aufschiebende Wir-
kung zu erteilen. Die Kosten- und Entschädigungsfolgen seien zulasten der
Vorinstanz zu veranschlagen. Für ihre Begründung stützte sie sich auf ver-
schiedene Unterlagen. Weiter verlangte sie die Edition der Vorakten von
der Vorinstanz.
P.
Nachdem sie vom Bundesverwaltungsgericht zur Stellungnahme aufgefor-
dert worden war, beantragte die Vorinstanz am 12. November 2014, die
aufschiebende Wirkung sei unter der Auflage zu erteilen, dass die Be-
schwerdeführerin Gewähr leiste, dass über die gemäss Jahresberichter-
stattung 2011 in die Arbeitgeberbeitragsreserven umgebuchten freien Mit-
tel und Wertschwankungsreserven in der Höhe von [Betrag 2] sowie die
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seitdem erfolgte Verzinsung, also per 31. Dezember 2013 gesamthaft in
Höhe von [Betrag 3], bis zum rechtskräftigen Abschluss des Beschwerde-
verfahrens nicht verfügt werde.
Q.
Mit Zwischenverfügung vom 18. November 2014 gab das Bundesverwal-
tungsgericht dem Antrag, der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung
zu erteilen, im Sinn des Antrags der Vorinstanz statt.
R.
Nachdem die Vorinstanz mit Verfügung vom 20. November 2014 dazu auf-
gefordert worden war, reichte sie nach Ablauf der erstreckten Frist am
13. Januar 2015 ihre Vernehmlassung ein. Sie beantragt die Abweisung
der Beschwerde und die Bestätigung der Verfügung vom 24. September
2014 – unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwer-
deführerin. Zur Begründung verweist sie zunächst auf ihre Verfügung. Ins-
besondere erklärt sie, sie sei nicht im Besitz weiterführender Akten. Sie
habe alle ihr vorliegenden Dokumente beigezogen, eingehend geprüft und
bei der Entscheidfindung berücksichtigt. Alle ihr vorliegenden Dokumente
habe sie offengelegt.
S.
Am 13. Februar 2015 reichte die Beschwerdeführerin eine Replik ein. Sie
hält vollumfänglich an ihren Anträgen und Vorbringen fest.
T.
In ihrer Duplik vom 24. März 2015 hält die Vorinstanz an ihren Anträgen
ebenfalls fest. Sie legte eine Änderungsverfügung vom [...] 1991 bei.
U.
Mit Verfügung vom 11. März 2016 forderte die Instruktionsrichterin die
Vorinstanz auf, dem Bundesverwaltungsgericht sämtliche die Beschwerde-
führerin betreffenden Akten zu edieren, insbesondere auch solche, die sie
gesichtet, aber für nicht einschlägig befunden habe, und solche, die die
Beschwerdeführerin in ihren Eingaben als von der Vorinstanz zu edierende
Beweismittel genannt habe.
V.
Die Vorinstanz reichte die Akten am 28. April 2016 ein, worauf das Bun-
desverwaltungsgericht diese der Beschwerdeführerin zur Einsicht zu-
stellte.
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W.
Die Beschwerdeführerin reichte innert erstreckter Frist am 24. Juni 2016
eine Stellungnahme ein.
Auf die weiteren Vorbringen in den Eingaben der Parteien wird – soweit sie
entscheidwesentlich sind – in den nachfolgenden Erwägungen eingegan-
gen.

Considerations:
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bun-
desverwaltungsgericht (VGG, SR 173.32) beurteilt dieses Beschwerden
gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember
1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021), sofern – wie
vorliegend – keine Ausnahme nach Art. 32 VGG gegeben ist. Als Vorinstan-
zen gelten die in Art. 33 VGG genannten Behörden.
1.2 Die angefochtene behördliche Anordnung ist als Verfügung im Sinn von
Art. 5 VwVG zu qualifizieren. Die BVS gilt gestützt auf Art. 33 Bst. i VGG
als Vorinstanz, nachdem sie als Aufsichtsbehörde im Sinn von Art. 61 des
Bundesgesetzes vom 25. Juni 1982 über die berufliche Alters-, Hinterlas-
senen- und Invalidenversicherung (BVG, SR 831.40) verfügt hat und die
Anfechtbarkeit ihrer Verfügungen beim Bundesverwaltungsgericht in
Art. 74 Abs. 1 BVG vorgesehen ist. Somit ist das Bundesverwaltungsge-
richt zur Beurteilung der vorliegenden Beschwerde zuständig.
1.3 Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach
dem VwVG, soweit das VGG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG). Die
Bestimmungen des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2000 über den Allge-
meinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG, SR 830.1), insbeson-
dere dessen 2. Abschnitt über das Sozialversicherungsverfahren, sind für
den Bereich des BVG mangels eines entsprechenden Verweises nicht an-
wendbar (Art. 2 ATSG e contrario).
1.4 Die Beschwerde wurde frist- und formgerecht eingereicht (Art. 50 und
Art. 52 VwVG). Als Adressatin der Verfügung ist die Beschwerdeführerin
durch die angefochtene Verfügung berührt und hat ein schutzwürdiges In-
teresse an deren Aufhebung oder Änderung (Art. 48 VwVG). Auf die Be-
schwerde ist deshalb einzutreten.
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1.5 Die Beschwerdeführerin kann im Rahmen des Beschwerdeverfahrens
die Verletzung von Bundesrecht unter Einschluss des Missbrauchs oder
der Überschreitung des Ermessens, die unrichtige oder unvollständige
Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts sowie die Unangemes-
senheit des Entscheides beanstanden (Art. 49 VwVG).
2.
2.1
2.1.1 Die Aufsichtsbehörde BVG hat darüber zu wachen, dass die Vorsor-
geeinrichtungen, die Revisionsstellen für berufliche Vorsorge, die Experten
für berufliche Vorsorge sowie die Einrichtungen, die nach ihrem Zweck der
beruflichen Vorsorge dienen, die gesetzlichen Vorschriften einhalten und
dass das Vorsorgevermögen zweckgemäss verwendet wird (Art. 62 Abs. 1
BVG), indem sie insbesondere die Übereinstimmung der statutarischen
und reglementarischen Bestimmungen der Vorsorgeeinrichtungen und der
Einrichtungen, die nach ihrem Zweck der beruflichen Vorsorge dienen, mit
den gesetzlichen Vorschriften prüft (Bst. a), von den Vorsorgeeinrichtun-
gen und den Einrichtungen, die nach ihrem Zweck der beruflichen Vorsorge
dienen, jährlich Berichterstattung fordert, namentlich über die Geschäftstä-
tigkeit (Bst. b), Einsicht in die Berichte der Kontrollstelle und des Experten
für berufliche Vorsorge nimmt (Bst. c), die Massnahmen zur Behebung von
Mängeln trifft (Bst. d) und Streitigkeiten betreffend das Recht der versicher-
ten Person auf Information beurteilt (Bst. e).
2.1.2 Die Aufsichtsbehörde ist gemäss Art. 62 Abs. 1 Bst. d BVG befugt,
Massnahmen zur Behebung von Mängeln zu treffen. Hierzu stehen ihr re-
pressive und präventive Aufsichtsmittel zur Verfügung. Mittels des repres-
siven Handelns soll der rechtmässige Zustand wieder hergestellt werden.
Die präventiven Mittel sind darauf ausgelegt, gesetzes- und statutenwidri-
ges Verhalten der Pensionskasse durch eine laufende Kontrolle ihrer Ge-
schäftstätigkeit zu verhindern. Als repressive Aufsichtsmittel kommen nach
Art. 62a BVG unter anderem Mahnungen, Auflagen, Aufhebung von Ent-
scheiden der Organe der Vorsorgeeinrichtung in Frage (MARC HÜRZELER/
JÜRG BRÜHWILER, Obligatorische berufliche Vorsorge, in: Meyer [Hrsg.],
Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Soziale Sicherheit, 3. Aufl.
2016, S. 2089 Rz. 77; zu den präventiven Aufsichtsmitteln: CHRISTINA
RUGGLI-WÜEST, Präventive Aufsicht heute, Ein juristisch geprägtes Bei-
spiel aus der Aufsichtspraxis, in: Schweizer Personalvorsorge [SPV] 2014
Heft 5, S. 37 und 39). Die Aufzählung ist nicht abschliessend. Bei der Er-
greifung von Massnahmen hat die Aufsichtsbehörde zu beachten, dass der
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Vorsorgeeinrichtung ein Ermessen zusteht. Sie hat nur bei Ermessensfeh-
lern (Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens) einzugreifen, wäh-
rend ein sich an den Rahmen des Ermessens haltendes Verhalten ein rich-
tiges Verhalten darstellt, das die Aufsichtsbehörde nicht korrigieren darf
(HÜRZELER/BRÜHWILER, a.a.O., S. 2088 Rz. 78; HANS MICHAEL RIEMER/
GABRIELA RIEMER-KAFKA, Das Recht der beruflichen Vorsorge in der
Schweiz, 2. Aufl. 2006, § 2 Rz. 99, S. 63 mit Hinweisen auf die bundesge-
richtliche Rechtsprechung).
2.2
2.2.1 Der Sozialversicherungsprozess ist vom Untersuchungsgrundsatz
beherrscht (HANS MICHAEL RIEMER, in: Berner Kommentar zum schweize-
rischen Privatrecht, 3. Aufl. 1981, Art. 84 ZGB N. 121). Danach hat die Be-
hörde von Amtes wegen für die richtige und vollständige Feststellung des
rechtserheblichen Sachverhaltes zu sorgen. Dieser Grundsatz gilt indes-
sen nicht uneingeschränkt; er findet sein Korrelat in den Mitwirkungspflich-
ten der Parteien (BGE 138 V 86 E. 5.2.3, 125 V 193 E. 2, 122 V 157 E. 1a
je mit Hinweisen; vgl. auch Urteil des BGer 9C_473/2014 vom 22. Dezem-
ber 2014 E. 3.1, 9C_140/2012 vom 12. April 2012 E. 3.2.2.1). Der Unter-
suchungsgrundsatz schliesst die Beweislast im Sinne einer Beweisfüh-
rungslast begriffsnotwendig aus. Im Sozialversicherungsprozess tragen
mithin die Parteien in der Regel die Beweislast nur insofern, als im Falle
der Beweislosigkeit der Entscheid zu Ungunsten jener Partei ausfällt, die
aus dem unbewiesen gebliebenen Sachverhalt Rechte ableiten wollte.
Diese Beweisregel greift allerdings erst, wenn es unmöglich ist, im Rahmen
des Untersuchungsgrundsatzes und auf Grund freier Beweiswürdigung ei-
nen Sachverhalt zu ermitteln, der zumindest die überwiegende Wahr-
scheinlichkeit für sich hat, der Wirklichkeit zu entsprechen (BGE 139 V 176
E. 5.2, 138 V 218 E. 6, 117 V 261 E. 3b mit Hinweisen; Urteil des BGer
9C_634/2014 vom 31. August 2015 E. 6.3.1; vgl. auch Urteil des BGer
8C_494/2013 vom 22. April 2014 [in BGE 140 V 220 nicht veröffentlichte]
E. 5.4.1).
2.2.2 Das Bundesverwaltungsgericht würdigt die Beweismittel frei. Die Be-
weiswürdigung endet mit dem richterlichen Entscheid darüber, ob eine
rechtserhebliche Tatsache als erwiesen zu gelten hat oder nicht. Der Be-
weis ist geleistet, wenn das Gericht gestützt auf die freie Beweiswürdigung
zur Überzeugung gelangt ist, dass sich der rechtserhebliche Sachumstand
verwirklicht hat, wobei im Sozialversicherungsrecht der Beweisgrad der
überwiegenden Wahrscheinlichkeit gilt (BGE 139 V 176 E. 5.3, 138 V 218
E. 6; statt aller: Urteil des BGer 9C_205/2015 vom 20. Oktober 2015
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E. 3.2.2 a.E.; ANDRÉ MOSER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER, Pro-
zessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, 2. Aufl. 2013, Rz. 3.140 und
3.142 mit Hinweis auf BGE 125 V 193 E. 2). Gelangt das Gericht nicht zum
Ergebnis, ein rechtserheblicher Sachumstand habe sich mit überwiegen-
der Wahrscheinlichkeit ereignet, ist zu entscheiden, wer die Folgen dieser
Beweislosigkeit zu tragen hat. Dabei kommen die Beweislastregeln zur An-
wendung, d.h. es ist zu Ungunsten desjenigen zu urteilen, der die (materi-
elle) Beweislast trägt (MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 3.149).
Für die (materielle) Beweislast ist – mangels spezialgesetzlicher Rege-
lung – Art. 8 des Schweizerischen Zivilgesetzbuches vom 10. Dezember
1907 (ZGB, SR 210) in analoger Anwendung massgebend. Gemäss dem
darin verankerten Rechtsprinzip ist im Fall der Beweislosigkeit zu Unguns-
ten derjenigen Partei zu entscheiden, die aus dem unbewiesen gebliebe-
nen Sachverhalt Rechte ableiten wollte (statt vieler: Urteile des BVGer
C-398/2014 vom 8. Februar 2016 E. 2.2, C-5956/2011 vom 18. November
2013, A-403/2016 vom 29. August 2016 E. 2.2, A-2902/2014 vom 29. Au-
gust 2016 E. 2.2 und 2.4.2; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O.,
Rz. 3.150).
2.3
2.3.1 Art. 331 Abs. 3 OR lautet in der vorliegend anwendbaren, derzeit gel-
tenden Fassung gemäss Anhang Ziff. 2 des Bundesgesetzes vom 3. Okto-
ber 2003 (1. BVG-Revision; in Kraft seit 1. Januar 2005 [AS 2004 1677
1700 und 1702]) wie folgt: «Hat der Arbeitnehmer Beiträge an eine Vorsor-
geeinrichtung zu leisten, so ist der Arbeitgeber verpflichtet, zur gleichen
Zeit mindestens gleich hohe Beiträge wie die gesamten Beiträge aller Ar-
beitnehmer zu entrichten; er erbringt seine Beiträge aus eigenen Mitteln
oder aus Beitragsreserven der Vorsorgeeinrichtung, die von ihm vorgängig
hierfür geäufnet worden und gesondert ausgewiesen sind. Der Arbeitgeber
muss den vom Lohn des Arbeitnehmers abgezogenen Beitragsanteil zu-
sammen mit seinem Beitragsanteil spätestens am Ende des ersten Monats
nach dem Kalender- oder Versicherungsjahr, für das die Beiträge geschul-
det sind, an die Vorsorgeeinrichtung überweisen».
2.3.2 Gemäss BGE 138 V 502 (dort E. 5.3) waren Vorsorgeeinrichtungen
nur noch bis Ende 1984 berechtigt, freies Vorsorgevermögen, das auch
durch die Arbeitnehmenden mitfinanziert worden sein konnte (Arbeitneh-
merbeiträge, Mutationsgewinne, technische Überschüsse, Gewinnrückver-
gütungen etc.), als Arbeitgeberbeitragsreserve auszuweisen, sei es durch
Abspaltung aus dem vorbestandenen freien Stiftungskapital in eine sepa-
rate Bilanzposition, sei es durch Aussonderung aus dem vorbestandenen
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Seite 11
freien Stiftungskapital unter gleichzeitiger Überführung in einen rechtlich
verselbständigten patronalen Wohlfahrtsfonds. Die derart als Beitragsre-
serve gebuchten oder auf eine separate Stiftung übertragenen Mittel konn-
ten auch nach 1985 ihre Funktion als Beitragsreserve erfüllen. Auf diese
gesonderte Verbuchung konnte nur im Falle einer reinen Finanzierungsstif-
tung verzichtet werden, wenn also das Stiftungsvermögen insgesamt rein
patronal finanziert war und dieses gemäss Stiftungsurkunde zur Erbrin-
gung von Arbeitgeberbeiträgen herangezogen werden durfte (vgl. auch Ur-
teil des BGer 9C_954/2010 vom 16. Mai 2011 E. 6.2, 9C_804/2010 vom
20. Dezember 2010 [zusammengefasst in: SPV 2011 Heft. 3 S. 84] E. 3.6
je mit Hinweisen, 9C_707/2014 vom 15. April 2015 E. 1; Urteil des BVGer
C-2516/2012 vom 7. März 2014 E. 3.3.4; RENÉ ZEHNDER, Zurück in die Zu-
kunft, Patronale Wohlfahrtsfonds und Arbeitgeberbeitragsreserven, in:
SPV 2011 Heft 3 S. 79).
2.3.3 Im Urteil des Bundesgerichts 9C_707/2014 vom 15. April 2015 (dort
E. 1 und E. 4.2.1 f.) bestätigt dieses, Sinn und Zweck von Art. 331 Abs. 3
OR (in den seit 1. Januar 1985 geltenden Fassungen) sei zu verhindern,
dass von den Arbeitnehmenden mitalimentiertes freies Stiftungsvermögen
einzig dem Arbeitgeber oder der Arbeitgeberin zugutekomme. Weil die
freien Mittel von Arbeitgebenden und Arbeitnehmenden gemeinsam erwirt-
schaftet würden, müssten grundsätzlich beide nach Massgabe ihrer Bei-
tragsverhältnisse daran partizipieren. Mithin sei es ausgeschlossen, aus
diesen Mitteln einseitig die Arbeitgeberbeiträge zu bezahlen. Dies gelte in-
dessen nicht, wenn das Stiftungsvermögen vollumfänglich vom Arbeitge-
ber oder der Arbeitgeberin finanziert worden sei, ohne dass die Arbeitneh-
menden zu Beiträgen verpflichtet gewesen seien (siehe hierzu schon: Ur-
teil des BGer 9C_804/2010 vom 20. Dezember 2010 E. 3.4.4 und 4.2 mit
weiteren Hinweisen; vgl. auch Urteil des BGer 9C_954/2010 vom 16. Mai
2011 E. 6.1 mit Hinweis auf BGE 128 II 24 E. 4). Nach der Rechtsprechung
sei es auch nach 1984 möglich, das Vermögen einer Stiftung, deren Zweck
nicht die Personalvorsorge nach Art. 331 OR sei und die rein patronal fi-
nanziert sei, als Arbeitgeberbeitragsreserve in eine Vorsorgeeinrichtung
gemäss BVG bzw. Art. 331 ff. OR einzubringen, sofern der Stiftungszweck
dies zulasse, denn auch damit werde kein Vermögen, das von Arbeitneh-
menden mitfinanziert worden sei, zweckentfremdet (so auch schon Urteil
des BGer 9C_804/2010 vom 20. Dezember 2010 E. 3.6; Urteil des BVGer
C-2516/2012 vom 7. März 2014 E. 3.3.2).
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Seite 12
Neu hält das Bundesgericht Folgendes fest: Wurden solche Mittel, deren
Herkunft unbestrittenermassen rein patronal ist, in eine Personalvorsorge-
stiftung eingebracht, steht einer späteren Umbuchung in die Arbeitgeber-
beitragsreserve nichts entgegen, soweit sie auch dannzumal den gleichen
(eingebrachten) Aktiven – oder deren Surrogate – entsprechen, was die
Stiftung nachzuweisen hat. Auch diesfalls werde kein Vermögen, das von
Arbeitnehmenden mitfinanziert worden sei, zweckentfremdet. Die Stiftung
habe das Schicksal der fraglichen Aktiven (oder deren Surrogate) in Be-
stand und Wert nachzuzeichnen. Bei Bildung von Arbeitgeberbeitragsre-
serven aus freien Mitteln erfolge keine differenzierte Betrachtung in dem
Sinn, dass «nur» die Arbeitnehmerbeiträge in den freien Mitteln verbleiben
müssten (E. 4.2.3).
2.3.4 Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung kann demnach bei
Personalvorsorgestiftungen, die seit ihrer Gründung nicht rein patronal fi-
nanziert wurden, höchstens dann eine Umbuchung von freien Mitteln in
eine Arbeitgeberbeitragsreserve in Betracht gezogen werden, wenn buch-
halterisch genau nachvollziehbar ist, dass die umzubuchenden Mittel jenen
Aktiven oder deren Surrogaten entsprechen, die dazumal vom Arbeitgeber
bzw. der Arbeitgeberin eingebracht wurden. Einzig wenn Bestand und Wert
dieser Mittel genau nachverfolgt werden können, kann – sofern die übrigen
Voraussetzungen gegeben sind – eine solche Umbuchung erfolgen. Es ge-
nügt nach diesem Entscheid nicht, dass feststeht, dass Arbeitnehmerbei-
träge nur in geringer Höhe eingebracht wurden und der Grossteil der Mittel
vom Arbeitgeber bzw. der Arbeitgeberin geäufnet wurde. Das Bundesge-
richt hat in der eben zitierten Erwägung der blossen Umwandlung des vom
Arbeitgeber bzw. der Arbeitgeberin finanzierten Teils der Mittel in die Ar-
beitgeberbeitragsreserve unter «Zurücklassung» des von den Arbeitneh-
menden finanzierten Teils eine Absage erteilt. Das Bundesverwaltungsge-
richt sieht sich nicht veranlasst, diese Rechtsprechung in Frage zu stellen.
Dem Zweck der Bestimmung – wie bereits mehrmals erwähnt die Sicher-
stellung, dass keine von den Arbeitnehmenden finanzierten Beträge in die
Arbeitgeberbeitragsreserve fliessen – entspricht einzig die strickte Hand-
habung der Vorschrift. Sobald – wenn auch geringfügig – Arbeitnehmerbei-
träge in den umzubuchenden Mitteln enthalten sind, ist die Umbuchung
nicht zulässig.
2.4 Art. 89bis Abs. 3 ZGB sieht vor, dass die Arbeitnehmenden bei Perso-
nalvorsorgestiftungen wenigstens nach Massgabe ihrer Beiträge an der
Stiftungsverwaltung zu beteiligen sind. Für registrierte Personalvorsorge-
stiftungen ist eine volle paritätische Verwaltung vorgesehen (Art. 51 BVG).
A-6188/2014
Seite 13
Patronale Fonds sind von der Pflicht, Arbeitnehmende im Stiftungsrat Ein-
sitz nehmen zu lassen, nicht betroffen, doch gibt es Stiftungen dieser Art,
die trotzdem Arbeitnehmende an der Verwaltung beteiligen (RIEMER/RIE-
MER-KAFKA, a.a.O., § 2 N. 51 S. 46).
2.5 Öffentliche Urkunden geniessen von Gesetzes wegen erhöhte Beweis-
kraft. Sie erbringen für die durch sie bezeugten Tatsachen vollen Beweis,
solange nicht die Unrichtigkeit ihres Inhalts nachgewiesen ist (Art. 9 Abs. 1
ZGB). Diese für die Urkunden des Bundesprivatrechts geltende Regel
kommt auch im Verwaltungsverfahren zum Tragen (CHRISTOPH AUER, in:
Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über das
Verwaltungsverfahren, 2008, Art. 12 N. 27). Mit Bezug auf den Urkunden-
inhalt umfasst die verstärkte Beweiskraft jedoch nur das, was die Ur-
kundsperson nach Massgabe der Sachlage kraft eigener Prüfung als rich-
tig bescheinigen kann. Irgendwelche (rechtsgeschäftliche und andere) Er-
klärungen erhalten keine verstärkte Beweiskraft für ihre inhaltliche Richtig-
keit, nur weil sie öffentlich beurkundet worden sind (Urteile des Bundesge-
richts 5A_507/2010 und 5A_508/2010 vom 15. Dezember 2010 E. 4.2; vgl.
in diesem Sinn auch PATRICK KRAUSKOPF/KATRIN EMMENEGGER/FABIO
BABEY, in: Praxiskommentar Verwaltungsverfahrensgesetz, 2. Aufl. 2016,
Art. 12 N. 98 ff.). Was die Urkundsperson weder wissen noch bescheinigen
kann, erlangt durch die blosse Beurkundung keine erhöhte Beweiskraft
(vgl. Urteil des BGer 6S.258/2006 vom 3. November 2006 E. 4.2). In einer
Urkunde enthaltenen Aussagen kommt dann keine erhöhe Beweiskraft zu,
wenn die Urkundsperson nicht in der Lage gewesen ist, den Inhalt zu über-
prüfen (vgl. Urteile des BVGer A-6314/2015 vom 25. Februar 2016
E. 3.7.2, A-6672/2010 vom 24. Februar 2011 E. 5.4).
3.
Im vorliegenden Fall ist in sachverhaltlicher Hinsicht zu klären, ob die Be-
schwerdeführerin seit ihrer Gründung rein patronal finanziert war. Dabei
spielt es keine Rolle, in welchem Verhältnis allfällige Arbeitnehmerbeiträge
zu den Arbeitgeberbeiträgen stehen. Bereits geringfügige Beträge, die
durch die Destinatäre geleistet wurden, führen dazu, dass die Stiftung nicht
mehr als rein patronal finanziert gilt (E. 2.3.4). Ist die Beschwerdeführerin
seit ihrer Gründung rein patronal finanziert, ist hingegen die Umbuchung
freier Mittel in die Arbeitgeberbeitragsreserve möglich, sofern die Finanzie-
rung von Arbeitgeberbeiträgen vom Stiftungszweck gedeckt ist (E. 2.3.2).
Dass Letzteres der Fall ist, ist zwar nicht bestritten. Zumindest die Bestim-
mungen in den älteren Stiftungsurkunden könnten einer solchen Finanzie-
A-6188/2014
Seite 14
rung aber entgegenstehen. So hiess es noch in Art. 2 Abs. 2 der Stiftungs-
urkunde vom [...] 1986: «Die Stiftung darf keine Leistungen erbringen, zu
denen die Stifterfirma gesetzlich verpflichtet ist und insbesondere keine
Lohnzulagen, Gratifikationen oder ähnliche Leistungen an die Destinatäre
erbringen.» Erst in dieser Urkunde wurde zu Art. 2 ein Abs. 3 hinzugefügt,
der besagt, die Stiftung dürfe Beiträge an andere steuerbefreite Personal-
vorsorgeeinrichtungen erbringen, die zugunsten der Destinatäre bestün-
den. Wie es sich damit verhält, kann indessen vorliegend mit Blick auf die
nachfolgenden Erwägungen offenbleiben.
Um zu beurteilen, ob die Stiftung seit ihrer Gründung rein patronal finan-
ziert worden ist, sind vorerst die Akten (E. 3.1) sowie die Vorbringen der
Parteien (E. 3.2) zu würdigen. Anschliessend ist zu klären, ob einer der
möglichen Sachverhalte (rein patronale oder nicht patronale Finanzierung)
mit überwiegender Wahrscheinlichkeit als derjenige anzusehen ist, der sich
tatsächlich ereignet hat, bzw. wer die Beweislast trägt, falls dies nicht der
Fall ist (E. 3.3 ff.).
Festzuhalten ist in diesem Zusammenhang, dass die Stiftungsaufsicht –
wie die Beschwerdeführerin zu Recht vorbringt – den Sachverhalt von Am-
tes wegen abklären muss. Die Beschwerdeführerin trifft dabei aber eine
Mitwirkungspflicht (E. 2.2.1). Die Frage der Beweislast stellt sich unabhän-
gig von der Pflicht zur Abklärung des Sachverhalts und der Mitwirkungs-
pflicht (E. 2.2.1 f.).
3.1 Aus den Akten ergibt sich – soweit vorliegend relevant – Folgendes:
3.1.1
3.1.1.1 Gemäss Art. 3 Bst. b der Stiftungsurkunden vom [...] 1958 (Akten
der Vorinstanz, nachfolgend: VI-act. 1), [...] 1976 (VI-act. 2), [...] 1983 (VI-
act. 3) und [...] 1986 (VI-act. 4; nachfolgend zusammen als «alte Stiftungs-
urkunden» bezeichnet) konnte der Stiftungszweck unter anderem verwirk-
licht werden durch «den Abschluss von Versicherungen, für welche die Stif-
tung Versicherungsnehmerin ist, wobei das Stiftungsvermögen (ein-
schliesslich Zinsen) zur Deckung der Prämienkosten herangezogen wer-
den kann». In den Stiftungsurkunden vom [...] 1991 (VI-act. 5) und [...]
2002 (VI-act. 6; nachfolgend zusammen als «neue Stiftungsurkunden» be-
zeichnet) lautet Art. 2 Abs. 4: «In teilweiser Erfüllung des Stiftungszweckes
kann die Stiftung zugunsten der Destinatäre Versicherungsverträge ab-
schliessen, wobei die Stiftung Versicherungsnehmerin und Begünstigte
A-6188/2014
Seite 15
sein muss. Sie kann ausserdem Vorsorgeleistungen zusätzlich zu einer pa-
ritätischen Vorsorgeeinrichtung erbringen.»
3.1.1.2 Gemäss Art. 4 der alten Stiftungsurkunden wurden die Rechte und
Pflichten der Destinatäre in einem Reglement umschrieben, das vom Stif-
tungsrat aufgestellt wird. In Art. 5 Bst. b hiess es: «Dem Stiftungsvermögen
fallen weiter folgende Einnahmen zu: aa) Freiwillige Zuwendungen der Stif-
terfirma sowie Geschenke und Vermächtnisse Dritter. bb) Die durch das in
Art. 4 genannte Reglement festzusetzenden regelmässigen Beiträge der
Stifterfirma, berechnet nach Prozenten der anrechenbaren Saläre. cc) Die
durch das in Art. 4 genannte Reglement festzusetzenden regelmässigen
Beiträge der Destinatäre, berechnet nach Prozenten der anrechenbaren
Saläre. dd) Rückerstattungen von Stiftungsleistungen, sowie Versiche-
rungsleistungen, die aus irgendeinem Grunde nicht an die Destinatäre aus-
bezahlt werden. ee) Allfällige Gewinnanteile aus den von der Stiftung ab-
geschlossenen Versicherungsverträgen. ff) Die Zinsen des Stiftungsver-
mögens.» Eine Art. 4 entsprechende Vorschrift findet sich seit dem [...]
1991 nicht mehr in den Stiftungsurkunden. Der bisherige Art. 5 Bst. b
wurde in Art. 4 Abs. 2 der neuen Stiftungsurkunden lediglich in verkürzter
Form beibehalten: «Dieses Vermögen wurde und wird weiter geäufnet
durch a) die Erträgnisse des Stiftungsvermögens; b) weitere freiwillige Zu-
wendungen der Stifterfirma an die Stiftung; c) Schenkungen, Vermächt-
nisse oder sonstige Zuwendungen Dritter.»
3.1.1.3 Art. 7 Bst. a Abs. 2 der alten Stiftungsurkunden hielt fest: «Die Des-
tinatäre müssen nach Massgabe ihrer Beiträge an das Stiftungsvermögen
im Stiftungsrat vertreten sein; sie haben ihre Vertreter im Stiftungsrat aus
ihrer Mitte selbst zu wählen.» Gemäss Bst. a Abs. 3 Bst. bb dieses Artikels
waren die Vertreter der Destinatäre spätestens auf den Zeitpunkt zu wäh-
len, in welchem ihre Beitragspflicht gemäss Art. 4 und 5 Bst. b/cc in Kraft
trat. In den neuen Stiftungsurkunden lautet der entsprechende Art. 5 Abs. 1
2. Satz: «Soweit die Arbeitnehmer zur Bildung des Vorsorgekapitals beitra-
gen oder beigetragen haben, sind sie berechtigt, ihre Vertreter in den Stif-
tungsrat gemäss Art. 89bis Abs. 3 ZGB zu wählen.»
3.1.1.4 In der Stiftungsurkunde vom [...] 1983 wurde ein neuer Abs. 3 zu
Art. 2 hinzugefügt: «Die Stiftung kann auch Beiträge an andere steuerbe-
freite Personalvorsorgeeinrichtungen erbringen, die zugunsten der Desti-
natäre bestehen». Mit der Stiftungsurkunde vom [...] 1991 wurde dieser
Absatz (ebenfalls in Art. 2 Abs. 3) wie folgt geändert: «Die Stiftung kann
A-6188/2014
Seite 16
auch Zuwendungen an andere, dem Stiftungszweck dienende, steuerbe-
freite Personalvorsorgeeinrichtungen machen, die zugunsten der Destina-
täre bestehen.» Weiter wurde er um einen Satz ergänzt: «Insbesondere
können auch reglementarische Arbeitgeberbeiträge im Rahmen der ge-
nannten Vorsorgeeinrichtungen finanziert werden.» In der Urkunde vom
[...] 2002 wurde dies beibehalten.
3.1.1.5 In den neuen Stiftungsurkunden wurde Art. 2 Abs. 2 der alten Stif-
tungsurkunden, wonach die Stiftung keine Leistungen erbringen dürfe, zu
denen die Stifterfirma gesetzlich verpflichtet sei und insbesondere keine
Lohnzulagen, Gratifikationen oder ähnliche Leistungen an die Destinatäre
ausrichten dürfe, in Art. 4 Abs. 3 insofern übernommen als «[a]us dem Stif-
tungsvermögen und seinen Erträgen [...] ausser zu Vorsorgezwecken
keine Leistungen erbracht werden [dürfen], zu denen die Stifterfirma ge-
setzlich oder vertraglich verpflichtet ist (ausgenommen sind Leistungen i.S.
von Abs. 3) oder die sie zusätzlich als Entgelt für geleistete Dienste übli-
cherweise ausrichtet (wie z.B. Teuerungszulagen, Familienzulagen, Grati-
fikationen, Dienstaltersgeschenke usw.).»
3.1.2 Auf einem «Auszug aus dem Protokoll vom [...] 1985» des Bezirks-
rats Zürich sind in der Jahresrechnung Arbeitnehmerbeiträge («AN-Bei-
träge») in Höhe von Fr. 2'100.-- von Hand verzeichnet. Auch die weiteren
Beträge – unter anderem Arbeitgeberbeiträge und Versicherungsprä-
mien – sind jeweils von Hand eingegeben (VI-act. 7).
3.1.3
3.1.3.1 In einem Gutachten der Schweizerischen Treuhandgesellschaft
D._ vom 12. November 1993 über den Wert der B._ AG [...]
und der E._ AG am 31. Dezember 1992 (VI-act. 8) wird «Patronales
Stiftungsvermögen» in Höhe von [Betrag 4 {entspricht in etwa Betrag 2}]
zum Total der Gesamtwerte der Unternehmungen hinzugezählt (S. 9). Wei-
ter hält das Gutachten fest, das freie Vermögen der Wohlfahrtsstiftung der
B._ AG betrage rund [Betrag 5 {rund 2/5 mehr als Betrag 4}]. Dabei
handle es sich um dasjenige Vermögen, welches nicht derart gebunden
sei, dass der Stiftungsrat (und damit die Stifterfirma) nicht darüber verfügen
könnte. Das Vermögen könne auch zugunsten der Pensionskasse der
B._ AG zur Übernahme der ordentlichen Arbeitgeberbeiträge ver-
wendet werden. Aufgrund der guten finanziellen Lage der Pensionskasse
müsse in naher Zukunft nicht damit gerechnet werden, dass die Mittel der
Wohlfahrtsstiftung nicht als Arbeitgeberbeitragsreserve behandelt werden
könnten (S. 10).
A-6188/2014
Seite 17
3.1.3.2 In Beilage IV/1 zu diesem Gutachten wird in Ziff. 314 festgehalten,
im Jahr 1992 seien die Arbeitgeberbeiträge an die Personalvorsorgestif-
tung durch die Wohlfahrtsstiftung der B._ AG getragen worden.
3.1.3.3 In Ziff. 316 der Beilage IV/2 steht, 1990 habe die B._ AG
eine Einlage in die Wohlfahrtsstiftung von [Betrag 6] zulasten der Erfolgs-
rechnung geleistet.
3.1.4 Im Kaufvertrag vom [...] 1994, mit dem die B._ AG an die
A._ AG verkauft wurde (VI-act. 9), wird festgehalten, dass das
soeben genannte Bewertungsgutachten (E. 3.1.3), ergänzt durch den Be-
richt der B._ AG vom 17. Februar 1994, wesentliche Grundlage für
den Abschluss des Vertrages durch die Käuferin bilde (Ziff. 4).
3.1.5 Weiter liegt ein Gutachten von Prof. Dr. Jürg Brühwiler bei den Akten
(VI-act. 10). Aus Art. 4 der Stiftungsurkunde schliesst der Gutachter, die Ar-
beitnehmenden respektive Destinatäre leisteten keine Beiträge. Die Be-
schwerdeführerin sei somit eine rein patronale Stiftung. Darauf würden
auch die hier in E. 3.1.3 und E. 3.1.4 genannten Unterlagen hinweisen so-
wie der Umstand, dass der Stiftungsrat einzig aus Arbeitgebervertreterin-
nen und -vertretern bestehe (Ziff. 2.1 des Gutachtens). Bemerkenswerter-
weise sei in der Stiftungsurkunde ausdrücklich vorgesehen, dass sie auch
Arbeitgeberbeiträge finanzieren könne (Art. 2 Abs. 3 der Urkunde; Ziff. 2.2
des Gutachtens). Gestützt auf das Urteil des Bundesgerichts 9C_804/2010
vom 20. Dezember 2010 E. 3.3 ist der Gutachter der Auffassung, die Um-
wandlung des Stiftungsvermögens in Arbeitgeberbeitragsreserven sei
möglich (Ziff. 4.2 und Ziff. 6 des Gutachtens). Die übrigen Ausführungen im
Gutachten interessieren im vorliegenden Verfahren nicht.
3.1.6 Im Bericht der C._ an den Stiftungsrat der Beschwerdeführe-
rin vom 21. Dezember 2012 (VI-act. 12) steht unter anderem, die Stiftung
bestehe seit dem [...] 1958. Gemäss Stiftungsurkunden vom [...] 1983, [...]
1991 und [...] 2002 könnten von der Stiftung reglementarische Arbeitge-
berbeiträge finanziert werden. Das Stiftungsvermögen werde gemäss Stif-
tungsurkunde durch die Erträge aus dem Stiftungsvermögen, freiwilligen
Zuwendungen der Stifterfirma sowie Schenkungen, Vermächtnissen oder
sonstigen Zuwendungen Dritter geäufnet. Die Stiftung sei mit Wirkung per
1. Januar 1994 durch die A._ AG übernommen worden. Gemäss
revidierter Jahresrechnung 1994 habe das Stiftungskapital/die freien Mittel
per 31. Dezember 1993 rund [Betrag *7 {rund 8/9 von Betrag 1}] betragen.
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Seite 18
Gemäss Gutachten von D._ sei per 31. Dezember 1992 freies, pat-
ronales Stiftungsvermögen der Wohlfahrtsstiftung im Umfang von [Be-
trag 5] (vor Steuereffekt) identifiziert und gemäss Kaufvertrag im Rahmen
der Kaufpreisbestimmung berücksichtigt worden. Das erste von
C._, bzw. deren Vorgängerfirmen, geprüfte Geschäftsjahr sei 1994.
Per 1. Januar 1985 sei von der Pensionskasse der B._ AG freies
Stiftungsvermögen im Umfang von [Betrag 8] an die Beschwerdeführerin
übertragen worden. Die Arbeitgeberreserven seien bis 31. Dezember 1996
für die Finanzierung von Arbeitgeberbeiträgen vollständig aufgebraucht
worden. Die übertragene Rückstellung Kassaausbau sei inklusive aufge-
laufenen Zinsen am 31. Oktober 1994 an die Pensionskasse der
B._ AG zurück übertragen worden, da diese zum Teil auch durch
die Versicherten finanziert worden seien. Mit Ausnahme der beiden Jahre
1993 und 1994 mit unwesentlichen Arbeitnehmerbeiträgen für eine Eigen-
versicherung von Fr. 875.-- bzw. Fr. 2‘100.-- seien im Zeitraum vom 1. Ja-
nuar 1993 bis 31. Dezember 2011 der Stiftung keine Beiträge von Versi-
cherten zugeflossen. Die Jahresrechnungen vor 1993 seien nicht mehr ver-
fügbar, da auch keine entsprechende Aufbewahrungspflicht bestehe. Auf-
grund der zur Verfügung gestellten Unterlagen und der oben aufgeführten
Feststellungen seien keine Hinweise ersichtlich, dass die Versicherten je
Beiträge an die Beschwerdeführerin geleistet hätten.
3.1.7 In der Berichterstattung des Amts für berufliche Vorsorge des Kan-
tons Zürich für das Jahr 1993 wird F._ als Arbeitnehmervertreter
und Mitglied des Stiftungsrats bezeichnet (Beilage 1 zur Replik). Bereits in
einem Zirkulationsbeschluss der Wohlfahrtsstiftung B._ vom
31. Januar 1986 (Beilage zur Verfügung des Amtes für berufliche Vorsorge
des Kantons Zürich vom [...] 1986; VI-act. 37) wurde F._ als «An»,
also «Arbeitnehmervertreter», bezeichnet. In der Berichterstattung für das
Jahr 1994 (Beilage 2 zur Replik) werden als Mitglieder des Stiftungsrates
dann nur noch Arbeitgebervertreter genannt.
3.1.8 In der soeben genannten Berichterstattung für das Jahr 1993 steht
zudem, die Stiftung habe einen aktiven Versicherten und zwei Rentner. Zu-
dem wird angegeben, es gebe eine zusätzliche Kollektivversicherung. Ähn-
lich sieht es bei der Berichterstattung für das Jahr 1994 aus, wobei hier drei
Rentner (und eine aktive versicherte Person) angegeben werden. Im Jahr
1995 (Beilage 3 zur Replik) gibt es keinen aktiven Versicherten mehr.
A-6188/2014
Seite 19
3.1.9 Am [...] 1986 genehmigte der Bezirksrat Zürich die Übertragung der
freien Stiftungsmittel von [Betrag 8] per 1. Januar 1985 von der Pensions-
kasse der B._ AG auf die Beschwerdeführerin (VI-act. 39).
3.1.10 Das Amt für berufliche Vorsorge des Kantons Zürich hat die Wohl-
fahrtsstiftung B._ am [...] 1990 und am [...] 1991 aufgefordert, ein
einem Versicherungsvertrag zugrunde liegendes Reglement vorzulegen
(VI-act. 43 und 44). Die Stiftung antwortete am [...] 1992, bei der Wohl-
fahrtsstiftung handle es sich um eine patronale Stiftung; ein Reglement
existiere zurzeit noch nicht; bei einem Versicherungsfall würde sich die Stif-
tung gemäss Stiftungsurkunde verhalten. Auf diesem Schreiben wurde von
[nn] (gemäss Ausführungen der Vorinstanz Kürzel von G._), an den
der Brief adressiert war, handschriftlich eine Telefonnotiz festgehalten.
Demnach bestehe für zirka zwölf ältere Mitarbeiter aus früheren Jahren
eine Todesfall- und Invaliditätsrisikoversicherung, wobei es sich um eine
auslaufende Sache handle; der unterzeichnende Stiftungsrat werde abklä-
ren, ob ein Reglement erstellt werden müsse oder nicht (VI-act. 45).
Das Amt für berufliche Vorsorge des Kantons Zürich hielt dazu am [...]
1992 fest, es hab vorgemerkt, dass aus früheren Jahren für zwölf ältere
Arbeitnehmende Todesfall- und Invaliditätsrisikoversicherungen abge-
schlossen worden seien, wofür eine planmässige Regelung fehle. Da es
sich gemäss Angaben der Stiftung um eine auslaufende Sache handle und
keine Neuzugänge mehr erfolgten, werde die Angelegenheit toleriert (VI-
act. 46).
Am [...] 1996 hielt das Amt für berufliche Vorsorge des Kantons Zürich un-
ter Bezugnahme auf ein Telefonat mit einem der Stiftungsräte fest, es habe
vorgemerkt, dass die Einzelversicherung mit der H._ aufgelöst wor-
den sei und daher in der Jahresrechnung 1996 kein Versicherungsverkehr
mehr erscheinen werde. Da die zugesprochenen Rentenzahlungen für die
drei Rentner zu Lasten der Betriebsrechnung und nicht des «Deckungska-
pitals aus Rückstellung für Eigenversicherung» fielen, könne diese Position
aufgehoben werden (Beilage 4 zur Replik; VI-act. 50).
3.1.11 Im Stiftungsratsprotokoll der Sitzung vom [...] 2005 wird zu Trak-
tandum 4 festgehalten, das Anlagevermögen der Kasse entspreche zu
100 % freien Mitteln und der Stiftungsrat beabsichtige nicht, eine ALM-Stu-
die in Auftrag zu geben [ALM: Asset- und Liability-Management], da er der
Ansicht sei, eine patronale Stiftung mit 100 % freien Mitteln, die ausser der
bestehenden Rentenleistung für keine zusätzlichen Rentenleistungen
A-6188/2014
Seite 20
mehr aufzukommen habe, könne mit der seit Jahren angewendeten Anla-
gestrategie fortfahren (VI-act. 60).
3.1.12 Auch nach der organisatorischen Aufhebung der Pensionskasse der
B._ AG im Jahr 2000 blieb die Beschwerdeführerin unverändert be-
stehen (VI-act. 64).
3.1.13 Im Bericht der Kontrollstelle an den Stiftungsrat zur Jahresrechnung
2011 vom 23. April 2012 heisst es (S. 10; VN-act. 73): «Auf Beschluss des
Stiftungsrates wurde im 2011 eine Arbeitgeberbeitragsreserve geäufnet.
Es handelt sich bei der Stiftung um eine rein patronale Stiftung, deren Mittel
in der Vergangenheit vollumfänglich durch den Arbeitgeber geäufnet wor-
den sind. Destinatäre leisteten und leisten keinen Beitrag und besitzen
keine klagbaren Rechtsansprüche auf reglementarische Leistungen.»
3.2 Im Folgenden werden die Vorbringen der Parteien dargestellt.
3.2.1 Die Vorinstanz hält dafür, es gebe genügend Hinweise auf eine nicht
rein patronale Finanzierung der Beschwerdeführerin. Die Stiftungsurkun-
den hätten bis zur Urkundenänderung im Jahr 1991 einen Passus aufge-
wiesen, wonach die Rechte und Pflichten der Destinatäre in einem Regle-
ment umschrieben und das Stiftungsvermögen unter anderen durch die
gemäss Reglement festzusetzenden regelmässigen Beiträge der Destina-
täre, berechnet nach Prozenten der anrechenbaren Saläre, geäufnet
werde (Art. 4 i.V.m. Art. 5 Bst. b/cc). Die Jahresrechnung per 31. Dezem-
ber 1984 habe Arbeitnehmer- und Arbeitgeberbeiträge sowie Versiche-
rungsprämien ausgewiesen. Noch in den Jahren 1993 und 1994 seien Ar-
beitnehmerbeiträge zugeflossen. Der von der Beschwerdeführerin geprüfte
Zeitraum beschränke sich auf die Zeit von 1993 bis 2011. Daraus ergebe
sich nicht, ob zuvor Arbeitnehmerbeiträge geleistet worden seien. Ein Be-
wertungsgutachten der schweizerischen Treuhandgesellschaft D._
vom 12. November 1993 über den Wert der B._ AG Zürich und der
E._ AG am 31. Dezember 1992 führe lediglich aus, dass das Ver-
mögen auch zugunsten der Pensionskasse der B._ AG zur Über-
nahme der ordentlichen Arbeitgeberbeiträge verwendet werden könne.
Diese Aussage könne nur dahingehend verstanden werden, dass eine pa-
ritätische Finanzierung zulässig sei.
In der bundesgerichtlichen Rechtsprechung sei kein Argument einschlägig,
dass bei verhältnismässig geringen paritätisch finanzierten Beträgen die
Sachlage allenfalls anders zu beurteilen sei bzw. bei Nachverzinsung des
A-6188/2014
Seite 21
paritätisch finanzierten Betrags die patronalen Mittel in Arbeitgeberbei-
tragsreserven umgebucht werden dürften.
Sie erklärt, es spiele keine Rolle, dass Beiträge der Destinatäre in Art. 4
Abs. 1 und 2 der Stiftungsurkunde von 1991 nicht erwähnt würden. Solche
Beiträge würden gewöhnlich in einem Reglement geregelt, auf das in den
älteren Versionen der Stiftungsurkunde auch hingewiesen werde.
Was die Bezeichnung der Stiftung anbelange, so sei diese nicht entschei-
dend. Weiter würden Ermessensleistungen nicht auf einen patronalen Cha-
rakter schliessen lassen. Der Stand des Stiftungsvermögens lasse keinen
Rückschluss auf die Herkunft der Mittel zu.
Dass für einen Versicherten eine Bel-Etage-Versicherung abgeschlossen
worden sein könne, sei eine reine Mutmassung. Das jeweils angekreuzte
Kästchen «zusätzliche Kollektivversicherung» in Ziff. 6.1. der Beilagen 1, 2
und 3 zur Replik lasse vielmehr den Schluss zu, dass mehr als eine Person
versichert gewesen sei. Auch der Begriff der Bel-Etage-Versicherung deute
darauf hin, dass ein Kollektiv versichert worden sei und nicht nur eine Per-
son. Bei Bestehen einer Kollektivversicherung könne zudem nicht ausge-
schlossen werden, dass Mutationsgewinne auch durch Arbeitnehmerbei-
träge entstanden seien und diese an die Beschwerdeführerin zurückgeflos-
sen seien. Und auch, wenn die Beschwerdeführerin nur als Zahlstelle fun-
giert haben sollte, sei nicht ausgeschlossen, dass durch Arbeitnehmerbei-
träge, die eine gewisse Zeit in der Stiftung verblieben seien, bevor sie wei-
tergeleitet worden seien, Zinsen erwirtschaftet worden seien, was einer
rein patronalen Äufnung des Stiftungskapitals entgegenstehen würde.
Weiter führt sie aus, der Untersuchungsgrundsatz ändere nichts an der
Verteilung der materiellen Beweislast. Die Stiftung wolle an der Umbu-
chung der freien Mittel in die Arbeitgeberbeitragsreserve festhalten. Sie sei
somit beweispflichtig für die Darlegung der dafür erforderlichen Vorausset-
zungen.
3.2.2 Die Beschwerdeführerin ihrerseits erklärt, Art. 331 Abs. 3 OR erfor-
dere keineswegs zwingend, dass die Wohlfahrtsstiftung seit ihrer Grün-
dung rein patronal finanziert gewesen sein müsse. Vorliegend stehe jeden-
falls fest, dass seit 1995 (nach der Übernahme der B._ AG durch
die A._ AG) die Arbeitnehmenden keinerlei Beiträge an die Wohl-
fahrtsstiftung entrichtet und rechtlich auch keine Beitragspflicht gehabt hät-
ten. Aus dem Gutachten des Treuhandunternehmens D._ ergebe
A-6188/2014
Seite 22
sich, dass die Stiftung zumindest ab dem Zeitpunkt der Firmenübernahme
rein patronal finanziert worden sei. Bei der Unternehmensbewertung seien
die Aktiven der Stiftung berücksichtigt worden und die A._ AG habe
einen entsprechend höheren Kaufpreis leisten müssen.
Art. 331 Abs. 3 OR habe schon 1985 bestanden. Die im Gutachten be-
schriebene Finanzierung der Arbeitgeberbeiträge durch die Stiftung hätte
von der Stiftungsaufsicht schon seit 1985 nicht mehr genehmigt werden
dürfen, wenn die Stiftung nicht einen patronalen Charakter gehabt hätte.
Zwar sei in der Stiftungsurkunde vom [...] 1986 von in einem Reglement
festzusetzenden regelmässigen Beiträgen der Destinatäre die Rede, ein
solches Reglement habe es jedoch offensichtlich nie gegeben, womit es
auch keine reglementarische Grundlage zur Erhebung von Arbeitnehmer-
beiträgen gegeben habe.
Im Bericht von C._ vom 21. Dezember 2012 sei die Rede von un-
wesentlichen Arbeitnehmerbeiträgen für eine Eigenversicherung von
Fr. 875.-- bzw. Fr. 2'100.-- in den Jahren 1993/1994. Die Stiftung sei aber
eine Spar-, keine Versicherungseinrichtung. Eine Eigenversicherung sei
rechtlich daher gar nicht möglich. Auch fehlten einschlägige Belege für
diese Eigenversicherung vollständig.
Der Auszug aus dem Protokoll des Bezirksrats Zürich vom [...] 1985 sei
kein taugliches Beweismittel gegen den patronalen Charakter der Stiftung.
Auf diesem Blatt sei in einer aufgedruckten Rubrik «AN-Beiträge» einfach
handschriftlich der Betrag von Fr. 2'100.-- eingesetzt worden. Wer das ge-
schrieben habe, bleibe völlig unklar. Das Blatt sei nicht einmal unterschrie-
ben.
Falls zuvor Arbeitnehmerbeiträge geflossen seien, seien diese nur äus-
serst marginal gewesen.
An anderer Stelle führt die Beschwerdeführerin aus, dem Sinn und Zweck
von Art. 331 Abs. 3 OR wäre Genüge getan, wenn feststellbare geringfü-
gige Arbeitnehmerbeiträge zuzüglich aufgelaufene Zinsen zwar von der
Umbuchung ausgenommen würden, das übrige freie Stiftungsvermögen
dann aber in Arbeitgeberbeitragsreserven umgewandelt werden könnte. In
der Stiftungsurkunde vom [...] 1991 werde dies bestätigt: In Art. 4 Abs. 1
werde festgehalten, die Stifterfirma habe der Stiftung ein Anfangskapital
von [Betrag 9 {rund 1/80 von Betrag 1}] gewidmet, und per 31. Dezember
1991 betrage der ausgewiesene Vermögensbestand [Betrag 10 {rund 1/3
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mehr als Betrag 1}]; in Art. 4.2 werde festgestellt, dieses Vermögen sei
durch die Erträgnisse des Stiftungsvermögens, weitere freiwillige Zuwen-
dungen der Stifterfirma sowie Schenkungen, Vermächtnisse oder sonstige
Zuwendungen Dritter geäufnet worden und werde dies weiterhin; Beiträge
von Destinatären würden als Finanzierungsquelle klar nicht erwähnt. Als
öffentliche Urkunde erbringe die Stiftungsurkunde den vollen Beweis für
die durch sie bezeugten Tatsachen, solange nicht die Unrichtigkeit ihres
Inhalts nachgewiesen sei. Das Amt für berufliche Vorsorge des Kantons
Zürich habe bestätigt, dass diese Urkunde der Änderungsverfügung des
Amtes vom [...] 1991 entspreche und es habe also den zitierten Inhalt der
Urkunde in aller Form als richtig abgesegnet.
Der patronale Charakter werde auch durch die Bezeichnung der Beschwer-
deführerin in den Stiftungsurkunden ab 1976 als Wohlfahrtsstiftung bzw.
Wohlfahrtsfonds belegt; auch die Ausrichtung von Ermessensleistungen
ohne Rechtsansprüche der Destinatäre auf diese Leistungen spreche für
eine patronale Vorsorgeeinrichtung. Weiter sprächen die wiederkehrenden
Bestätigungen in den Stiftungsurkunden, die den von der Stifterfirma ge-
widmeten Betrag sowie jeweils den Stand des Stiftungsvermögens festhal-
ten, für den patronalen Charakter der Beschwerdeführerin.
Gemäss Art. 3 der Stiftungsurkunden von 1991 und 2002 seien Regle-
mente und ihre Änderungen der Aufsichtsbehörde einzureichen. Trotz die-
ser Vorschrift seien bei der Vorinstanz keine Reglemente auffindbar gewe-
sen. Ohne Reglemente gebe es aber keine reglementarische Grundlage
für die Erhebung von Arbeitnehmerbeiträgen. Dementsprechend sei die Ar-
beitnehmerseite auch nicht im Stiftungsrat der Beschwerdeführerin vertre-
ten und es stünden den Destinatären auch keine Rechtsansprüche auf
Leistungen gegenüber der Beschwerdeführerin zu.
Die Beschwerdeführerin bezieht sich auf ein neu aufgefundenes Schreiben
vom [...] 1996, in dem das Amt für berufliche Vorsorge des Kantons Zürich
ihr mit Bezug auf ein Telefongespräch mitteile, dass die Einzelversicherung
mit der H._ aufgelöst werde und daher in der Jahresrechnung kein
Versicherungsverkehr mehr erscheinen werde. Diese Mitteilung sei im Zu-
sammenhang mit den jährlichen Berichterstattungen 1993 und 1994, je-
weils Ziff. 6.2, zu sehen, wo als Versicherter ein Aktiver aufgeführt werde.
In der jährlichen Berichterstattung von 1995 sei dieser aktive Versicherte
folgerichtig nicht mehr aufgeführt. Bei dieser Versicherung handle es sich
offensichtlich um die im Bericht der Revisionsstelle vom 21. Dezember
2012 erwähnte Eigenversicherung. Aus diesen Unterlagen sei aber auch
A-6188/2014
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ersichtlich, dass ein Aktiver effektiv, wahrscheinlich im Rahmen einer Bel-
Etage-Versicherung, bei der H._ versichert gewesen sei. Dabei
habe die Beschwerdeführerin als reine Spareinrichtung lediglich als treu-
händerische Zahlstelle für die Erhebung von Beiträgen für die H._
gedient. Arbeitnehmerbeiträge seien dadurch nie in das Vermögen der Be-
schwerdeführerin eingeflossen. Über diese Versicherung, insbesondere
die Beitragszahlungen hierfür, habe auch die H._ Bericht zu erstat-
ten.
Die in den jährlichen Berichterstattungen 1993, 1994 und 1995, jeweils
Ziff. 6.2, ausserdem aufgeführten zwei respektive drei Rentner hätten Ren-
tenleistungen zu Lasten der Betriebsrechnung, also aus dem Vermögen
der Beschwerdeführerin erhalten. Es seien keine Arbeitnehmerbeiträge ins
Vermögen der Beschwerdeführerin geflossen. Es habe sich um vom Stif-
tungsrat festgelegte Ermessensleistungen gehandelt. Auch über diese
Rentenleistungen und deren Finanzierung habe die Revisionsstelle Bericht
zu erstatten.
In Bezug auf den Protokollauszug des Bezirksrates führt die Beschwerde-
führerin auf, es falle auf, dass die auf diesem Blatt erwähnten allfälligen
Arbeitnehmerbeiträge auch Fr. 2'100.-- ausmachten wie die allfälligen Ar-
beitnehmerbeiträge bei der Einzelversicherung. Es sei deshalb anzuneh-
men, dass es wiederum um diese Einzelversicherung mit der H._
für einen aktiven Versicherten, diesmal bezogen auf das Jahr 1984, gehe.
Die H._ und die I._, zuständige Revisionsstelle im Jahr
1984, hätten hierzu Bericht zu erstatten. Weiter weist sie darauf hin, sie
besitze nur die Unterlagen ab 1995 sowie einen Kontrollbericht vom
31. Dezember 1994.
Nachdem ihr Einsicht in die von der Vorinstanz edierten Akten gegeben
worden war, führte die Beschwerdeführerin in ihrer Stellungnahme vom
24. Juni 2016 weiter aus, aus VI-act. 39 ergebe sich, dass per 1. Januar
1985 eine Teilkapitalübertragung von [Betrag 8] durch die Pensionskasse
der B._ AG an die Beschwerdeführerin aus freien Stiftungsmitteln
erfolgt sei. Diese habe die Transaktion von [Betrag 11] als «Rückstellung
Kassenausbau» und [Betrag 12] als «Arbeitgeberbeitragsreserve» um-
fasst, wobei letztere auf einem separaten Konto der Beschwerdeführerin
ausgewiesen gewesen seien. Eine solche Übertragung von Arbeitgeber-
beitragsreserven aus freien Mitteln sei bis Ende 1984 berufsvorsorgerecht-
lich in Ordnung gewesen. Der Übertragungsbeschluss der Pensionskasse
A-6188/2014
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stammte vom [...] 1984. Die «Rückstellung Kassenausbau» sei samt Zin-
sen später im Gesamtbetrag von [Betrag 13] an die Pensionskasse der
B._ AG rückerstattet worden, so dass sich insoweit keinerlei Kapital
der Pensionskasse mehr in der Beschwerdeführerin befinde. Die Arbeitge-
berbeitragsreserve sei von der Beschwerdeführerin in der Folge völlig legal
zur Finanzierung von Arbeitgeberbeiträgen an die Pensionskasse der
B._ AG verbraucht worden.
Auch aus VI-act. 45 ergebe sich, dass sie (die Beschwerdeführerin) eine
patronale Stiftung sei, kein Reglement habe und einfach Ermessensleis-
tungen gemäss Stiftungsurkunde ausrichte. In VI-act. 64, das die Aufhe-
bung der Pensionskasse der B._ AG und die Übertragung des Vor-
sorgekapitals derselben an die A._ BVG Kasse betreffe, werde aus-
drücklich vermerkt, dass die Beschwerdeführerin unverändert fortbestehe.
Es sei keinerlei Kapital von der Pensionskasse an die Beschwerdeführerin
geflossen.
Die Vorinstanz habe weiterhin kein Reglement der Beschwerdeführerin
eingereicht. Ein solches habe es nie gegeben. Es gebe keinerlei Akten über
die Beschwerdeführerin im Archiv des Bezirksrates. Vor allem fehle das
zugehörige amtliche Dossier zum Einzelblatt «Auszug aus dem Protokoll
des Bezirksrats Zürich» vom [...] 1985, dessen Richtigkeit und Echtheit be-
stritten werde. Die Vorinstanz habe eine Aufbewahrungspflicht bezüglich
aller einschlägigen Aufsichtsakten. Diese Pflicht habe sie im vorliegenden
Fall krass verletzt, vor allem bezüglich der fehlenden Jahresrechnungen
und Rechenschaftsablagen der Beschwerdeführerin vor 1993. Dadurch
verunmögliche sie der Beschwerdeführerin eine weitere Beweisführung
bezüglich deren Patronalität. Angesichts ihrer Pflichtverletzung könne die
Vorinstanz gegenüber der Beschwerdeführerin nicht einfach geltend ma-
chen, die beantragte Umbuchung in Arbeitgeberbeitragsreserven sei abzu-
lehnen, weil die Patronalität der Beschwerdeführerin nicht bewiesen sei
und diese die Beweislast trage. Diese ganze Haltung der Vorinstanz ver-
diene keinen Rechtsschutz.
3.3 Im Folgenden ist nun zu prüfen, ob die Beschwerdeführerin seit ihrer
Gründung patronal finanziert worden ist. Dabei ist vorab festzustellen, dass
unbestritten ist, dass seit 1995 keine Arbeitnehmerbeiträge mehr zugeflos-
sen sind. Es ist also insbesondere auf die Zeit vor dem Jahr 1995 einzuge-
hen.
A-6188/2014
Seite 26
3.3.1 Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung muss die Stiftung von
Beginn an patronal geäufnet worden sein, damit freie Mittel in eine Arbeit-
geberbeitragsreserve umgewandelt werden dürfen. Der Bericht von
C._ befasst sich grundsätzlich nur mit dem Zeitraum ab 1993, lässt
also einen langen Zeitraum unbeachtet (E. 3.1.6).
3.3.2 Die alten Stiftungsurkunden halten in Art. 4 fest, dass die Rechte und
Pflichten der Destinatäre in einem Reglement umschrieben würden. Bei-
träge der Destinatäre werden zudem in Art. 5 Bst. b/cc als Einnahmequelle
des Stiftungsvermögens genannt (E. 3.1.1.2). Die alten Stiftungsurkunden
sehen damit zumindest die Möglichkeit vor, dass Arbeitnehmerbeiträge
entrichtet wurden. Unerheblich ist unter diesem Gesichtspunkt, dass in der
Stiftungsurkunde vom [...] 1991 Beiträge der Destinatäre als Finanzie-
rungsquelle nicht mehr erwähnt werden (hierzu auch E. 3.3.11), ist doch
der gesamte Zeitraum zu betrachten.
Die Beschwerdeführerin entgegnet, ein Reglement, das als Grundlage zur
Erhebung von Arbeitnehmerbeiträgen hätte dienen können, habe es nie
gegeben. Somit seien auch keine Arbeitnehmerbeiträge erhoben worden.
Tatsächlich findet sich in den Unterlagen kein Reglement. Dieser Umstand
allein spricht zwar nicht zwingend dagegen, dass ein solches Reglement
einmal existierte. Da es aber die Vorinstanz ist, die aus einem solchen Reg-
lement etwas zu ihren Gunsten (bzw. zu Gunsten der Destinatäre) ableiten
will, hat sie nach dem erwähnten, allgemeinen Grundsatz die Beweislast
zu tragen. Daher ist davon auszugehen, dass es kein Reglement gab, in
dem die Pflicht der Destinatäre, Beiträge zu leisten, festgelegt worden
wäre.
3.3.3 Auch wenn kein Reglement vorhanden ist, in dem die Rechte und
Pflichten der Destinatäre geregelt sind, bedeutet dies nicht zwingend, dass
kein von den Arbeitnehmenden eingebrachtes Vermögen in der Stiftung
vorhanden ist. So verfügte die Beschwerdeführerin gemäss Akten nicht
über ein Reglement, mit der die Versicherung der Arbeitnehmenden gere-
gelt wurde. Dennoch waren mindestens zwölf Arbeitnehmende über die
Beschwerdeführerin bei einer Versicherung angeschlossen (E. 3.1.10).
Hier kann offenbleiben, ob sich aus dem gerade genannten Dokument
(E. 3.1.10) ableiten lässt, es habe kein Reglement gegeben, wie dies die
Beschwerdeführerin tut. Das Dokument erwähnt nur ein dem Versiche-
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Seite 27
rungsvertrag zugrundeliegendes Reglement, so dass nicht ausgeschlos-
sen wäre, dass andere Reglemente bestanden. Da aber davon ausgegan-
gen wird, es habe kein Reglement gegeben, in dem die Rechte und Pflich-
ten der Destinatäre geregelt werden (E. 3.3.2), ist darauf nicht weiter ein-
zugehen.
3.3.4 In einem Auszug aus dem Protokoll des Bezirksrats Zürich vom [...]
1985 werden auch Arbeitnehmerbeiträge aufgeführt, mit denen das Stif-
tungsvermögen geäufnet worden sei (E. 3.1.2).
Wie die Beschwerdeführerin ausführt, ist dieses Dokument nicht unter-
schrieben und der Arbeitnehmerbeitrag von Fr. 2‘100.-- ist von Hand ein-
getragen. Die Beschwerdeführerin bezweifelt daher die Beweiskraft und
die Echtheit des Dokuments.
Diesem Argument der Beschwerdeführerin ist jedoch entgegenzuhalten,
dass den auf dem Papier vorhandenen Kürzeln der Personen klar entnom-
men werden kann, wer sich für dessen Inhalt verantwortlich zeichnet, näm-
lich «nn», gemäss Ausführungen der Vorinstanz G._, und «mm»,
J._. Da G._ mit dem Dossier der Beschwerdeführerin be-
traut war, erscheint dies ohne weiteres glaubhaft. Neben den Arbeitneh-
merbeiträgen werden in diesem Auszug Versicherungsbeiträge genannt.
Versicherungen gab es – wie zuvor gesehen – tatsächlich (E. 3.1.10). Die
(nicht handschriftlich eingetragene) Bilanzsumme per 31. Dezember 1984
auf dem Papier stimmt mit jener in der Stiftungsurkunde vom [...] 1986
(ebenfalls per 31. Dezember 1984, Art. 5 Bst. a) überein. Auch diese Um-
stände sprechen dafür, dass die auf dem Papier aufgeführten Zahlen den
tatsächlichen Gegebenheiten entsprechen. Schliesslich stimmt – wie auch
die Beschwerdeführerin eventualiter ausführt – die Summe von Fr. 2‘100.--
mit jener im C._-Bericht überein (E. 3.1.6). Dort wird sie als Beitrag
für eine Eigenversicherung aufgeführt. Alles in allem gibt es keinen Grund,
an der Echtheit und damit der Beweiskraft des Protokollauszugs zu zwei-
feln. Dies gilt auch für die von Hand eingefügten Zahlen.
Hier liegt somit ein starkes Indiz für eine nicht rein patronale Finanzierung
der Stiftung vor.
3.3.5 Im gerade genannten Bericht von C._ vom 21. Dezember
2012 werden für die Jahre 1993 und 1994 Arbeitnehmerbeiträge für eine
A-6188/2014
Seite 28
Eigenversicherung genannt. Da der Bericht immerhin von der Revisions-
stelle der Beschwerdeführerin stammt, darf diesem einiges Gewicht beige-
messen werden.
Die Beschwerdeführerin meint, es habe sich wohl um eine Einzelversiche-
rung, möglicherweise eine Bel-Etage-Versicherung gehandelt.
Nun wäre es auch im Rahmen einer solchen Versicherung nicht völlig aus-
geschlossen, dass Gelder, die eigentlich für die Arbeitnehmenden be-
stimmt waren, eine Zeit lang bei der Beschwerdeführerin lagen und Zinsen
brachten, welche in die Beschwerdeführerin flossen, so dass deswegen
nicht mehr von einer rein patronalen Finanzierung des Stiftungsvermögens
gesprochen werden könnte.
Wichtiger ist aber, dass bereits zuvor Versicherungen für Arbeitnehmende
abgeschlossen wurden. So ist noch im Jahr 1992 von zwölf älteren Versi-
cherungsnehmern die Rede. Demnach gab es mehrere Versicherte
(E. 3.1.10). Das Argument der Vorinstanz, in den Berichterstattungen der
Jahre 1993 und 1994 sei jeweils das Kästchen für die zusätzliche Kollek-
tivversicherung angekreuzt worden, was nicht auf eine Einzel-, sondern
eben eine Kollektivversicherung schliessen liesse, gewinnt dadurch an Ge-
wicht. Gemäss den Stiftungsurkunden konnte das Stiftungsvermögen zur
Deckung der Prämienkosten herangezogen werden. Die Stiftung war ge-
mäss Art. 3 Bst. b der alten und Art. 2 Abs. 4 der neuen Stiftungsurkunden
Versicherungsnehmerin und Begünstigte, so dass die Leistungen der Ver-
sicherung erst einmal ihr zuflossen, möglicherweise dort Zinsen brachten
und dann an die Arbeitnehmenden weitergeleitet wurden (E. 3.1.1.1). Die
Vorinstanz akzeptierte die Situation, dass kein Reglement für die Versiche-
rung bestand, nur deshalb, weil es sich um eine auslaufende Sache han-
dele (E. 3.1.10). Damit lässt sich auch erklären, weshalb in den Jahren
1993 und 1994 nur noch jeweils ein aktiver Versicherter – nämlich wohl der
letzte dieser «auslaufenden Sache» – in der Berichterstattung aufgeführt
ist und ab dem Jahr 1995 keiner mehr (E. 3.1.8).
Es ist also nicht ausgeschlossen, dass über die abgeschlossenen Versi-
cherungen Gelder von Arbeitnehmenden in der Stiftung lagen und Zinsen
generierten, was gegen den rein patronalen Charakter der Stiftung spricht.
Ebenfalls möglich sind auch Mutationsgewinne aus Rückflüssen aus den
Versicherungen. Hierüber einen Bericht der H._ einzuholen, ist
nicht notwendig.
A-6188/2014
Seite 29
3.3.6 Bei den in den Berichterstattungen für die Jahre 1993 bis 1995 ge-
nannten zwei bis drei Rentnern (E. 3.1.8) dürfte es sich um Personen han-
deln, die von der Stiftung eine Rente erhalten. Dies hat nichts mit der Fi-
nanzierung der Beschwerdeführerin zu tun, weshalb nicht weiter darauf
einzugehen ist. Ein Bericht der Revisionsstelle zu diesen Rentnern kann
damit unterbleiben.
3.3.7 Die Beschwerdeführerin erklärt, die Arbeitnehmerseite sei im Stif-
tungsrat nicht vertreten. Dies hätte aber der Fall sein müssen, wenn Bei-
träge von Arbeitnehmenden in die Stiftung geflossen wären.
Allerdings wird F._, der in den Stiftungsurkunden von 1976 bis 1986
als Stiftungsrat aufgeführt ist und die Stiftungsurkunde von 1991 – in der
die Stiftungsräte nicht mehr namentlich aufgeführt werden – unterschrie-
ben hat, sowohl in einem Zirkulationsbeschluss der Wohlfahrtsstiftung der
B._ AG vom [...] 1986 als «An», also Arbeitnehmervertreter, als
auch noch in der Berichterstattung des Amts für berufliche Vorsorge des
Kantons Zürich für das Jahr 1993 als Arbeitnehmervertreter bezeichnet
(E. 3.1.7). Zwar wird er in den Stiftungsurkunden als «Direktor» aufgeführt.
Vor dem Hintergrund aber, dass im früheren Recht davon ausgegangen
wurde, die Arbeitnehmenden einer bestimmten Firma wüssten jeweils
selbst am besten, wer als einer der ihren zu betrachten sei (RIEMER/RIE-
MER-KAFKA, a.a.O., § 2 N. 60; THOMAS GÄCHTER/MAYA GECKELER HUNZI-
KER, in: Schneider/Geiser/Gächter [Hrsg.], LPP et LFLP, 2010, Art. 51
N. 16), sowie dem Umstand, dass in der Praxis gelegentlich Personen als
Arbeitnehmervertreter angesehen werden, die eigentlich der Arbeitgeber-
seite zuzurechnen wären (vgl. den im Urteil des BVGer C-1875/2010 vom
5. September 2012 beurteilten Sachverhalt), spricht dies im vorliegenden
Zusammenhang nicht gegen seine Eigenschaft als Arbeitnehmervertreter.
Auch der Umstand, dass in den Stiftungsurkunden jeweils darauf hinge-
wiesen wird, die Vertreter der Destinatäre im Stiftungsrat seien spätestens
auf den Zeitpunkt zu wählen, in welchem ihre Beitragspflicht in Kraft trete,
spricht nicht zwingend dagegen, dass bereits ein Arbeitnehmervertreter im
Stiftungsrat sass, ist doch gut möglich, dass die entsprechende Bestim-
mung schlicht nicht geändert wurde, obwohl die Destinatäre mittlerweile
vertreten waren. Dieser Absatz in den Stiftungsurkunden deutet im Übrigen
darauf hin, dass Arbeitnehmende erst dann als Vertreter in den Stiftungsrat
gewählt werden, wenn sie in irgendeiner Art Beiträge geleistet haben, so
dass die Stiftung gerade nicht Arbeitnehmende im Stiftungsrat Einsitz neh-
men lassen wollte, solange dies nicht nötig war (vgl. E. 2.4).
A-6188/2014
Seite 30
Auch beim Umstand, dass ein «Arbeitnehmer» im Stiftungsrat vertreten
war, handelt es sich um ein Indiz, das Beiträge von Arbeitnehmenden in
irgendeiner Form in der Stiftung lagen.
3.3.8 Weiter bringt die Beschwerdeführerin vor, die Stiftungsaufsicht hätte
schon seit 1985 die Finanzierung der Arbeitgeberbeiträge durch die Stif-
tung, wie sie im Gutachten von D._ beschrieben sei (E. 3.1.3), nicht
mehr genehmigen dürfen. Da mittlerweile auch die Beschwerdeführerin ge-
stützt auf neu eingereichten Unterlagen (E. 3.1.9) ausführt, es sei im Jahr
1985 eine Arbeitgeberbeitragsreserve, die durch eine Zuwendung der Pen-
sionskasse der B._ AG in die Beschwerdeführerin geflossen sei,
gesondert ausgeschieden worden (Ausführungen der Beschwerdeführerin
zu VI-act. 39 in E. 3.2.2), ist festzustellen, dass aus der damals korrekt
ausgewiesenen Arbeitgeberbeitragsreserve selbstredend Arbeitgeberbei-
träge der Stifterfirma bezahlt werden durften. Damit hat die Stiftungsauf-
sicht diese Finanzierung der Arbeitgeberbeiträge zu Recht genehmigt. Da-
raus kann die Beschwerdeführerin aber nichts zu ihren Gunsten ableiten,
weil die besagte Arbeitgeberbeitragsreserve auch nach Auffassung der Be-
schwerdeführerin mittlerweile aufgebraucht wurde (vgl. auch E. 3.1.6).
3.3.9 Das Gutachten von D._ (E. 3.1.3) ist für das vorliegende Ver-
fahren schon deshalb nur von eingeschränkter Bedeutung, weil es sich
nicht mit dem gesamten relevanten Zeitraum befasst. Auch ist die Einschät-
zung, die im Gutachten zum Ausdruck kommt, für das Bundesverwaltungs-
gericht nicht verbindlich. Unverständlich ist, wenn das Gutachten festhält,
aufgrund der guten finanziellen Lage der Pensionskasse müsse in naher
Zukunft nicht damit gerechnet werden, dass die Mittel der Wohlfahrtsstif-
tung nicht als Arbeitgeberbeitragsreserve behandelt werden könnten. Was
die finanzielle Lage der Pensionskasse mit der Frage zu tun hat, ob Mittel
der Beschwerdeführerin in eine Arbeitgeberbeitragsreserve umgewandelt
werden können, bleibt unerfindlich.
In Beilage IV/1 in Ziff. 314 wird festgehalten, im Jahr 1992 seien Arbeitge-
berbeiträge durch die Beschwerdeführerin getragen worden. Hier ist auf
das zuvor Gesagte zu verweisen (E. 3.3.8). Wie dort festgestellt, handelte
es sich um eine offenbar korrekt ausgeschiedene Reserve, die mittlerweile
aber aufgebraucht ist. Sofern im Gutachten aus diesem Umstand der
Schluss gezogen werden sollte, es könnten weiterhin Arbeitgeberbeiträge
geleistet werden, ist dieser nicht korrekt.
A-6188/2014
Seite 31
Aus dem Umstand, dass die Stifterfirma 1990 eine Einlage von [Betrag 6]
geleistet habe (E. 3.1.3.3), lässt sich nichts zugunsten der Beschwerdefüh-
rerin ableiten. Es wird nicht geltend gemacht, diese Einlage sei gesondert
ausgeschieden worden. Auch wurde nicht versucht, den Verbleib dieser
Einlage oder ihrer Surrogate nachzuzeichnen.
3.3.10 Nicht relevant ist der Umstand, dass bei der Unternehmensbewer-
tung die Aktiven der Stiftung berücksichtigt wurden und die A._ AG
einen entsprechend höheren Kaufpreis habe leisten müssen (vgl. E. 3.1.4
i.V.m. E. 3.1.3). Die Bewertung präjudiziert das Urteil des Bundesverwal-
tungsgerichts nicht (E. 3.3.9). Insbesondere geht es nicht darum, ein allfäl-
liges Vertrauen der A._ AG in das Bewertungsgutachten zu schüt-
zen (eine privatrechtliche Frage), sondern die allfälligen Interessen der
Destinatäre der Beschwerdeführerin. Wie der Kaufpreis letztlich zustande
kam, kann und muss im vorliegenden Verfahren ohnehin nicht geklärt wer-
den. Aus dem Gutachten des Treuhandunternehmens D._ ergibt
sich denn auch nur, dass die Stiftung ab dem Zeitpunkt der Unternehmens-
übernahme rein patronal finanziert worden sei.
3.3.11 Die Beschwerdeführerin bringt weiter vor, in der Stiftungsurkunde
vom [...] 1991 werde in Art. 4 Abs. 2 festgehalten, dass das Vermögen der
Stiftung geäufnet wurde und weiter geäufnet werde durch Erträgnisse des
Stiftungsvermögens, weitere freiwillige Zuwendungen der Stifterfirma an
die Stiftung und Schenkungen, Vermächtnisse oder sonstige Zuwendun-
gen Dritter (E. 3.1.1.2). Als öffentliche Urkunde erbringe diese den vollen
Beweis für die durch sie bezeugten Tatsachen.
Zunächst fällt jedoch auf, dass die Stiftungsurkunde nicht festhält, das Ver-
mögen sei ausschliesslich durch die aufgeführten Mittel geäufnet worden.
Die Formulierung lässt durchaus Raum für die Annahme, dass in der Ver-
gangenheit auch andere Mittel zur Verfügung standen und genutzt wurden,
wie dies in den alten Stiftungsurkunden auch noch vorgesehen war. Inso-
fern konnte die Stiftungsaufsicht die Urkunde ohne weitere Nachforschun-
gen beglaubigen.
Überdies bestätigt die Beglaubigung der Stiftungsaufsicht nur, dass die Ur-
kunde der Änderungsverfügung vom [...] 1991 entspreche. Der weitere In-
halt der Urkunde wurde demnach keiner tiefergehenden Kontrolle unterzo-
gen (vgl. E. 2.5). Zwar hat das Amt für berufliche Vorsorge des Kantons
Zürich in der besagten Verfügung festgehalten, es habe ein Gesuch des
obersten Stiftungsorgans [auf Änderung der Urkunde] geprüft. Eine solche
A-6188/2014
Seite 32
Prüfung umfasst aber nur die Übereinstimmung der Urkunde mit den recht-
lichen Bestimmungen. Es wird keine detaillierte Kontrolle des Inhalts vor-
genommen (der zudem in Bezug auf die hier interessierende Passage –
wie gesagt – vage bleibt). Zusammengefasst betrifft die Beurkundung also
den Umstand, dass die neue Urkunde dem Änderungsgesuch des Stif-
tungsrates entspricht und dass diese Änderungen mit den rechtlichen Vor-
schriften in Einklang stehen.
Aus der genannten Formulierung in den neuen Stiftungsurkunden kann die
Beschwerdeführerin demnach, trotz Bestätigung durch die Aufsichtsbe-
hörde, nichts zu ihren Gunsten ableiten.
3.3.12 Die Beschwerdeführerin erklärt, die Umstände, dass sie Ermes-
sensleistungen erbringe sowie dass die Destinatäre keine Rechtsansprü-
che auf Leistungen der Beschwerdeführerin hätten, liessen auf den patro-
nalen Charakter der Stiftung schliessen. Ihr ist entgegenzuhalten, dass
zwar die Ausrichtung von Ermessensleistung eine Voraussetzung dafür ist,
dass ein patronaler Wohlfahrtsfonds vorliegt, dass aber daraus nicht auf
den patronalen Charakter der Stiftung geschlossen werden kann. Dabei
handelt es sich nämlich um ein eigenständiges Kriterium und es wäre un-
zulässig, aus dem Vorliegen eines Kriteriums auf das Vorhandensein auch
der übrigen Kriterien zu schliessen.
3.3.13 In keiner Weise präjudiziell ist die Bezeichnung der Stiftung in den
Stiftungsurkunden. Zwar ist nicht von der Hand zu weisen, dass die Be-
zeichnung einer Stiftung durch die Gründer allenfalls etwas über deren Ab-
sichten auszusagen vermag, doch ist letztlich nicht auf die Bezeichnung,
sondern auf die tatsächlichen Gegebenheiten abzustellen.
3.3.14 Ebenfalls wenig aussagekräftig ist, dass der von der Stifterfirma ge-
widmete Betrag und der Stand des Stiftungsvermögens jeweils in den Stif-
tungsurkunden aufgeführt sind. Da nicht einmal festgehalten ist, dass das
jeweils genannte Stiftungsvermögen nicht auch von den Destinatären ge-
äufnet wurde, lässt sich hieraus nichts zugunsten der Beschwerdeführerin
ableiten.
3.3.15 Die Argumente im Gutachten von Prof. Dr. Jürg Brühwiler (E. 3.1.5)
wurden durch das Vorstehende bereits behandelt. Insbesondere setzt sich
auch dieses Gutachten nicht mit dem gesamten Zeitraum auseinander. Da-
mit muss nicht entschieden werden, ob es sich bei diesem Gutachten um
A-6188/2014
Seite 33
ein Privatgutachten handelt, dessen Beweiswert gegenüber einem behörd-
lich angeordneten Gutachten herabgesetzt wäre (BVGE 2013/9 E. 3.8.1
mit Hinweisen).
3.3.16 Keine weitere Bedeutung kommt den Aussagen im Stiftungsratspro-
tokoll vom 24. Mai 2005 (E. 3.1.11) sowie dem Bericht der Kontrollstelle an
den Stiftungsrat zur Jahresrechnung 2001 (E. 3.1.13) zu. In beiden Fällen
handelt es sich um Behauptungen, die sich auch nicht erkennbar mit dem
Zeitraum vor dem Verkauf der B._ AG auseinandersetzen würden.
VI-act. 64 (E. 3.1.12) ist für das vorliegende Verfahren ebenfalls nicht von
Bedeutung, wurde jedoch von der Beschwerdeführerin in ihrer Eingabe
vom 24. Juni 2016 erwähnt.
3.4 Nach der neuen bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist es unter Um-
ständen zwar tatsächlich möglich, dass Mittel aus einer nicht rein patronal
finanzierten Stiftung in eine Arbeitgeberbeitragsreserve umgebucht wer-
den, doch wird diese Möglichkeit an die Voraussetzung geknüpft, dass die
Stiftung nachweisen kann, dass es sich dabei um die vom Arbeitgeber bzw.
der Arbeitgeberin eingebrachten Aktiven oder deren Surrogate handelt.
Dass dies der Fall ist, hat die Stiftung nachzuweisen (E. 2.3.3). Dass eine
solche Nachzeichnung möglich wäre, wird nicht geltend gemacht und er-
scheint aufgrund des Umstandes, dass detaillierte Buchhaltungsunterla-
gen für frühere Jahre nicht erhältlich zu machen sind, auch nicht möglich.
3.5 Es bleibt, auf das Argument der Beschwerdeführerin einzugehen, die
Vorinstanz habe ihre Aufbewahrungspflicht verletzt, was es nun der Be-
schwerdeführerin verunmögliche, Beweis über ihren rein patronalen Cha-
rakter zu führen. Dieses Verhalten verdiene keinen Rechtsschutz.
3.5.1 Vorab ist festzuhalten, dass es im vorliegenden Fall nicht darum geht,
ein allfälliges Fehlverhalten der Vorinstanz zu beurteilen, sondern um den
Schutz der Destinatäre, dem die Vorinstanz verpflichtet ist. Es geht darum
zu vermeiden, dass Mittel, die – wenn auch möglicherweise nur geringfü-
gig – durch Arbeitnehmende mitfinanziert wurden, nun einseitig zugunsten
der Arbeitgeberin eingesetzt werden. Unerheblich ist in diesem Zusam-
menhang auch, ob – wie dies gemäss Gutachten Brühwiler die Beschwer-
deführerin geltend macht – die Mittel der Stiftung allenfalls (auch) Arbeit-
nehmenden zugutekämen, die dies nicht nötig hätten. Dieses Argument
vermag vor dem Hintergrund, dass die Beschwerdeführerin nach wie vor
befugt ist, Ermessensleistungen auszurichten, ohnehin nicht zu überzeu-
gen.
A-6188/2014
Seite 34
3.5.2 Da vorliegend der Schutz der Destinatäre im Vordergrund steht,
dürfte diesen eine allfällige Pflichtverletzung der Vorinstanz nicht zum
Nachteil gereichen. Aus den Unterlagen ergibt sich jedoch nach Auffas-
sung des Bundesverwaltungsgerichts ohnehin, dass die Beschwerdefüh-
rerin nicht seit ihrer Gründung rein patronal finanziert war. Daher kann of-
fenbleiben, ob die Vorinstanz (bzw. ihre Vorgängerorganisationen) tatsäch-
lich die Aufbewahrungspflicht verletzte. Jedenfalls hätte die Vorsorgeein-
richtung, also die Beschwerdeführerin selbst, eine Aufbewahrungspflicht
(Art. 41 Abs. 8 BVG i.V.m. Art. 27i BVV 2).
3.6 Zusammenfassend lässt sich Folgendes festhalten:
Das per Ende 1984 als Arbeitgeberbeitragsreserven ausgewiesene Vermö-
gen der Beschwerdeführerin ist mittlerweile verbraucht. Aufgrund zahlrei-
cher Hinweise auf früher geleistete Arbeitnehmerbeiträge ist sie mit über-
wiegender Wahrscheinlichkeit nicht rein patronal finanziert worden. Eine
Nachzeichnung des Schicksals der von der Arbeitgeberin eingebrachten
Aktiven oder deren Surrogaten ist nicht möglich. Diese Umstände haben
mit Blick auf die Erwägungen in den vorne erwähnten, zusammengefasst
wiedergegebenen Bundesgerichtsurteilen betreffend Art. 331 Abs. 3 OR
(E. 2.3) zur Folge, dass die von der Beschwerdeführerin beabsichtigte Um-
buchung von freien Mitteln in die Arbeitgeberbeitragsreserve ausgeschlos-
sen ist.
Die Vorinstanz hat demnach zu Recht mit der angefochtenen Verfügung
die Rückgängigmachung der Umbuchung von freien Mitteln in eine Arbeit-
geberbeitragsreserve verfügt. Die Beschwerde ist abzuweisen.
4.
4.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind der unterliegenden Be-
schwerdeführerin die Verfahrenskosten, welche auf Fr. 5'000.-- festzuset-
zen sind, aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Der einbezahlte Kostenvor-
schuss in gleicher Höhe wird zur Bezahlung der Verfahrenskosten verwen-
det. Nicht inbegriffen sind die Kosten für die Verfügungen, mit denen die
Edition der vorinstanzlichen Akten sowie die Einsichtnahme der Beschwer-
deführerin in diese Akten bestimmt wurde, da diese als durch die Vor-
instanz verursacht erscheinen, der indessen keine Kosten auferlegt wer-
den (Art. 63 Abs. 2 VwVG).
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4.2 Eine Parteientschädigung ist nicht zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG
und Art. 7 Abs. 3 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten
und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR
173.320.2]; vgl. BGE 126 V 143 E. 4).
(Das Dispositiv befindet sich auf der nächsten Seite.)
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