Decision ID: 8f6d106a-f33c-57e0-b38c-5aa15306622a
Year: 2008
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 
Law Sub-area: 
Label: dismissal

Facts:
Sachverhalt:
A. Die Beschwerdeführerin ist eine am 10. Mai 2007 gegründete  mit Sitz im Kanton Appenzell Innerrhoden. Nach ihrer eigenen Darstellung liegt der Schwerpunkt ihrer  beim Import und Export hochwertiger Lebensmittel und Getränke mit Konzentration auf den europäisch-asiatischen Raum.
Am 16. Mai 2007 ersuchte die Beschwerdeführerin beim Amt für  des Kantons Appenzell Innerrhoden um Erteilung einer Jahresaufenthaltsbewilligung für die chinesische Staatsangehörige X._ (geb. 1982) zum Stellenantritt als Assistentin der Geschäftsleitung. Zum damaligen Zeitpunkt absolvierte X._ das vierte Ausbildungsjahr an der Hotelfachschule „International Hotel and Tourism College“ (IHTC) in Weggis/LU.
B. Das Amt für Ausländerfragen erachtete die arbeitsmarktlichen  für die Erteilung einer Jahresaufenthaltsbewilligung zu  des kantonalen Kontingents als erfüllt und unterbreitete der  am 23. Mai 2007 einen Antrag auf Zustimmung zu seinem  Vorentscheid. Nach einer ersten negativen  der Vorinstanz reichte das Amt für Ausländerfragen eine  der kantonalen Wirtschaftsförderung vom 19. Juni 2007 und Unterlagen der Beschwerdeführerin über Rekrutierungsbemühungen auf dem Arbeitsmarkt der Schweiz und der EU/EFTA zu den Akten.
C. Mit Verfügung vom 17. Juli 2007 verweigerte die Vorinstanz die  zum kantonalen Vorentscheid vom 23. Mai 2007 über die  einer Erwerbstätigkeit. Zur Begründung berief sie sich auf eine fehlende Qualifizierung von X._ für die zu besetzende Stelle, auf ungenügende Rekrutierungsbemühungen der Beschwerdeführerin im Arbeitsmarkt der Schweiz und der EU/EFTA, sowie auf den  Status von X._, die sich verpflichtet habe, das Land nach Abschluss ihrer Ausbildung zu verlassen.
D. Gegen diese Verfügung erhob die Beschwerdeführerin am 6. August 2007 beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde mit dem Antrag, die
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Vorinstanz sei anzuweisen, X._ die nachgesuchte  zu erteilen.
E. Die Vorinstanz schliesst in ihrer Vernehmlassung vom 4. Oktober 2007 auf Abweisung der Beschwerde.
F. Mit Replik vom 26. Oktober 2007 hält die Beschwerdeführerin am  Rechtsmittel fest.
G. Auf den weiteren Akteninhalt wird, soweit entscheiderheblich, in den Erwägungen eingegangen.

Considerations:
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1. 1.1 Verfügungen des BFM betr. Zustimmung zum arbeitsmarktlichen Vorentscheid unterliegen der Beschwerde an das  (Art. 31, Art. 32 sowie Art. 33 Bst. d des  vom 17. Juni 2005 [VGG, SR 173.32]).
1.2 Das Rechtsmittelverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach dem Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021), soweit das  keine abweichenden Bestimmungen aufstellt (Art. 37 VGG).
1.3 Gegenstand des vorliegenden Verfahrens ist ausschliesslich die Zustimmung der Vorinstanz zum arbeitsmarktlichen Vorentscheid in  ausländerrechtlichen Bewilligungsverfahren (vgl. dazu Ziff. 5.1 und 5.2). Soweit die Beschwerdeführerin über die Erteilung der  hinaus die Gewährung einer Aufenthaltsbewilligung verlangt, ist ihr Rechtsmittel deshalb unzulässig.
1.4 Die Beschwerdeführerin ist als Adressatin der angefochtenen  zur Beschwerde legitimiert, und ihr Rechtsmittel wurde frist- und formgerecht eingereicht (48 ff. VwVG). Auf die Beschwerde ist deshalb im oben dargestellten Umfang einzutreten.
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2. Am 1. Januar 2008 traten das neue Bundesgesetz vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer (AuG, SR 142.20) sowie die dazugehörigen Ausführungsverordnungen in Kraft (unter anderem die Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit [VZAE, SR 142.201]). Auf Gesuche, die vor dem  des AuG eingereicht wurden, wie es vorliegend der Fall ist, bleibt gemäss Art. 126 Abs. 1 AuG das alte Recht anwendbar.  sind das Bundesgesetz vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (aANAG, BS 1 121, zum  Quellennachweis vgl. Ziff. I des Anhangs zum AuG) und die  vom 6. Oktober 1986 über die Begrenzung der Zahl der  (aBVO, AS 1986 1791, zum vollständigen Quellennachweis vgl. Art. 91 Ziff. 5 VZAE).
3. Mit Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht kann die Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des  Sachverhaltes und – soweit nicht eine kantonale Behörde als Beschwerdeinstanz verfügt hat – die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 49 VwVG). Das Bundesverwaltungsgericht wendet im  das Bundesrecht von Amtes wegen an. Es ist  Art. 62 Abs. 4 VwVG an die Begründung der Begehren nicht  und kann die Beschwerde auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder abweisen. Massgebend ist grundsätzlich die Sachlage zum Zeitpunkt seines Entscheides (vgl. E. 1.2 des in BGE 129 II 215 teilweise publizierten Urteils 2A.451/2002 vom 28. März 2003), auf die in der vorliegenden Streitsache gemäss übergangsrechtlicher Ordnung des AuG das alte Recht anzuwenden ist.
4. X._ untersteht als Staatsangehörige der Volksrepublik China weder dem Abkommen vom 21. Juni 1999 zwischen der  Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen  und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit (Freizügigkeitsabkommen, SR 0.142.112.681) noch dem Abkommen vom 21. Juni 2001 zur Änderung des Übereinkommens vom 4. Januar 1960 zur Errichtung der Europäischen Freihandelsassoziation (, SR 0.632.31). Ihre Zulassung als sogenannte Dritt-
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staatsangehörige zum schweizerischen Arbeitsmarkt richtet sich  uneingeschränkt nach dem aANAG und der aBVO (Art. 1 aANAG und Art. 2 aBVO). Die Behörde entscheidet, im Rahmen der  Vorschriften und der Verträge mit dem Ausland, nach freiem  über die Bewilligung von Aufenthalt oder Niederlassung (Art. 4 aANAG).
5. 5.1 Art. 7 aBVO regelt den „Vorrang der inländischen Arbeitnehmer“. Nach dessen Abs. 1 bis 3 können Drittstaatsangehörige zum  Arbeitsmarkt nur zugelassen werden, wenn auf diesem  geeignete Arbeitskraft zu finden ist, die gewillt und fähig wäre, die Arbeit zu den orts- und berufsüblichen Lohn- und Arbeitsbedingungen zu leisten. Der Arbeitgeber hat dafür den Nachweis zu erbringen (Art. 7 Abs. 4 aBVO). Vorbehalten sind die Ausnahmetatbestände des  7 Absätze 5 und 6 aBVO. Unter der Überschrift "Prioritäten für die Rekrutierung" errichtet Artikel 8 Absatz 1 aBVO ein analoges System zugunsten von Angehörigen der EU/EFTA-Staaten. Durchbrochen wird es durch die Ausnahmetatbestände des Artikels 8 Absätze 2 und 3 aBVO. Die Zulassung von Drittstaatsangehörigen ist somit erst , wenn nicht nur keine geeigneten einheimischen Arbeitskräfte  werden können, sondern auch keine geeigneten Arbeitskräfte aus dem EU/EFTA-Raum zu Verfügung stehen. Vorbehalten bleiben die jeweiligen Ausnahmetatbestände.
5.2 Ob die Bestimmungen über den Inländervorrang (Art. 7 aBVO) und den Vorrang von Angehörigen von Mitgliedstaaten der EU und EFTA (Art. 8 aBVO) die Zulassung eines Drittstaatsangehörigen zum  Arbeitsmarkt erlauben, darüber entscheidet die kantonale Arbeitsmarktbehörde im Rahmen eines Vorentscheides zu Handen des kantonalen Bewilligungsverfahrens. Der Vorentscheid zu , die zu Lasten der kantonalen Höchstzahlen gehen (), ist alsdann dem BFM zur Zustimmung zu unterbreiten (Art. 42 Abs. 1 und 5 aBVO). Das BFM befindet über das Vorliegen der entsprechenden Voraussetzungen in Ausübung einer originären  des Bundes ohne Bindung an die Beurteilung durch die kantonalen Behörden (vgl. BGE 127 ll 49 E. 3a S. 51 f., BGE 120 lb 6 E. 3c S. 11 f., ferner Verwaltungspraxis der Bundesbehörden [VPB] 70.23, 67.62 oder 66.66).
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5.3 Gemäss Art. 8 Abs. 1 aBVO werden Bewilligungen zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit in erster Linie den Angehörigen der EU- nach dem Freizügigkeitsabkommen und den Angehörigen der EFTA-Mitgliedstaaten nach dem EFTA-Übereinkommen erteilt.  bleiben nach Art. 8 Abs. 2 aBVO hochqualifizierte Personen, die um eine Bewilligung für eine zeitlich begrenzte Tätigkeit gemäss den von der Schweiz abgeschlossenen Wirtschafts- und  nachsuchen. Weitere Ausnahmen von Absatz 1 können nach Art. 8 Abs. 3 aBVO von den Arbeitsmarktbehörden im Rahmen des Vorentscheids zu Bewilligungen verfügt werden, wenn einer der  Tatbestände erfüllt ist: Der Drittstaatsangehörige ist eine  Arbeitskraft und besondere Gründe rechtfertigen eine  (Bst. a), oder beim Drittstaatsangehörigen handelt es sich um eine Person, die im Rahmen von schweizerischen Hilfs- und  über die wirtschaftliche oder technische Zusammenarbeit ein Weiterbildungsprogramm absolviert (Bst. b), oder der  gehört der Personenkategorie der Künstler, Artisten und -Tänzerinnen an, die sich innerhalb eines Kalenderjahres insgesamt längstens acht Monate in der Schweiz aufhalten (Bst. c).
6. In der vorliegenden Streitsache fällt als Ausnahmetatbestand allein Art. 8 Abs. 3 Bst. a aBVO in Betracht, der eine Ausnahme von den  zu Gunsten qualifizierter Arbeitskräfte zulässt, wenn besondere Gründe dies rechtfertigen. Beide Kriterien – die  Qualifikation und die besonderen Gründe – müssen kumulativ  sein (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts C-4642/2007 vom 7. Dezember 2007 E. 3.3 mit weiteren Hinweisen). Ihr Vorliegen kann nicht leichthin angenommen werden, soll die Absicht des  verwirklicht werden, die Zuwanderung aus dem /EFTA-Raum restriktiv zu gestalten, konsequent dem  Gesamtinteresse unterzuordnen und vermehrt an den übergeordneten integrations- und staatspolitischen Zielen  (vgl. dazu Urteil des Bundesverwaltungsgerichts C-1229/2006 vom 6. Juni 2007 E. 5.3; ferner Weisungen und Erläuterungen des BFM über Einreise, Aufenthalt und Arbeitsmarkt [ANAG-Weisungen], 3. Aufl., Bern 2006, E. 432.3).
7. Gemäss der ausländerrechtlichen Praxis, wie sie in den ANAG- zum Ausdruck kommt (zur Bedeutung der ANAG-Weisungen
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vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgericht C-4642/2007 vom 7.  2007 E. 5.1), kann die Qualifikation je nach Beruf oder  auf verschiedenen Stufen erfolgt sein: Universitätsabschluss, Fachhochschuldiplom, besondere fachliche Ausbildung mit  Berufserfahrung, Beruf mit Zusatzausbildung, oder sonstwie  Aneignung ausserordentlicher, unerlässlicher Spezialkenntnisse in spezifischen Bereichen. Das Vorliegen der erforderlichen  kann bei der arbeitsmarktlichen Prüfung auch von der Funktion der ausländischen Arbeitskraft abgeleitet werden, wie z.B. bei  oder Unternehmensleitern von arbeitsmarktlich bedeutenden  (Ziff. 432.32 der ANAG-Weisungen).
7.1 Den Akten lässt sich entnehmen, dass X._ nach Abschluss der Oberschule im Juni 2001 erste berufliche Erfahrungen als Rezeptionistin bei der „Shanghai Exhibition Hall“ sammelte und im Juni 2003 an der dortigen Universität für Fremdsprachen den Grad  „Bachelor of Commerce English“ erwarb. Im Oktober 2003  sie mit einer Studentenbewilligung in die Schweiz, um eine  Ausbildung am IHTC in Weggis/LU aufzunehmen. Dort erlangte sie im September 2006 den Titel eines „Bachelor of Science in  Hotel and Tourism“. Zum Zeitpunkt der Einleitung des  setzte X._ ihre Ausbildung am gleichen Institut mit einem MBA-Lehrgang mit Konzentration auf Hotellerie- und  fort. Nach dem Konkurs des IHTC im Herbst 2007 schliesst X._ gegenwärtig ihre Ausbildung an der ebenfalls in Weggis/LU domizilierten Hotelfachschule „International School of  Management“ mit „MBA in Hospitality Management“ ab.  durchlief X._ bei renommierten Hotellerie- und Gastronomiebetrieben mehrere Praktika in den Bereichen , Küche, Restaurant und Service. Parallel dazu absolvierte sie eine Lehre zur Servicefachangestellten und erweiterte ihre  an der Migros-Klubschule. Die Beurteilung ihrer  und praxisbezogenen Leistungen war durchwegs sehr gut bis hervorragend. X._ fiel als eine der besten Studentinnen der IHTC auf und konnte anlässlich der Internationalen  IGEHO 2005 einen Spitzenplatz realisieren. Damit verfügt X._ auf dem Gebiet des Hotellerie und des Tourismus  über einen hohen Ausbildungsstand und eindrückliche berufliche Fertigkeiten. Für sich allein genügt dies jedoch nicht, um X._ im Sinne der Verordnung als besonders qualifiziert erscheinen zu lassen.
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Entscheidend ist, ob das Anforderungsprofil der zu besetzenden Stelle gerade die Qualifikation erfordert, über welche X._ verfügt.
7.2 Bei der Beschwerdeführerin handelt es sich um eine , die am 10. Mai 2007 gegründet wurde und die gemäss  vom 16. Mai 2007 unter anderem Import und  sowie Handel mit Waren aller Art betreibt. Am 16. Mai 2007, d.h. praktisch unmittelbar nach ihrer Gründung unterbreitete die  bei der Migrationsbehörde des Kantons Appenzell  ein Gesuch um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung an X._ zwecks Erwerbstätigkeit als Assistentin der Geschäftsleitung. Im einen Tag zuvor aufgesetzten Arbeitsvertrag wird der Aufgabenbereich von X._ wie folgt umschrieben: Assistentin der Geschäftsführerin, Verhandlungen mit Kunden und Lieferanten, Übersetzungsarbeiten vor allem zwischen Deutsch und Chinesisch sowie Aufbau einer Marketing- und Verkaufsabteilung. Die Geschäftsführerin erläuterte in einem Begleitschreiben zum Bewilligungsgesuch, das Unternehmen befinde sich in taiwanesischer Hand und sei dem Handel mit hochwertigen Bio-Produkten, Lebensmitteln und Getränken, sowie Gütern des täglichen Gebrauchs aus aller Welt gewidmet. In einem ersten Schritt würden Verteiler namentlich in Taiwan, China und Japan gesucht, und es werde eine Niederlassung in Taiwan zur Erschliessung des asiatischen Marktes gegründet. X._ sei prädestiniert für die Schweizer  des Unternehmens. Dies im Wesentlichen aus drei . Um die Kommunikation zwischen Taiwan und der Schweiz optimal zu gestalten, werde eine Person benötigt, die Deutsch und Chinesisch beherrsche. Gute Kenntnisse des Englischen seien zusätzlich von . X._ erfülle alle diese Anforderungen. Die Stelle verlange ferner eine Persönlichkeit, die sich durch ein starkes Interesse im kulinarischen und gastronomischen Bereich auszeichne. X._ verfüge über eine Hotelfachausbildung. Mit ihren während der letzten drei Jahre an renommierten Adressen in Zürich absolvierten Praktika habe sie ihr waches Interesse auf diesem Gebiet unter Beweis gestellt. Schliesslich und endlich habe man X._ im Juli 1996 (recte wohl 2006) als enthusiastische, fürsorgliche, fröhliche, freundliche und dankbare Persönlichkeit kennen gelernt, alles Charaktereingenschaften, die der Unternehmensvision entsprechen würden.
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7.3 Es versteht sich von selbst, dass die an der Hotelfachschule , spezifisch auf die Bedürfnisse der Hotellerie, der  und des Tourismus ausgerichteten Qualifikationen von X._ nicht dem Anforderungsprofil eines Handelsunternehmens , das sich mit dem Import und Export von Bio-Produkten . Es ist auch nicht ersichtlich, welche während der Ausbildung erworbenen Fertigkeiten X._ besonders befähigten, eine - und Verkaufabteilung eines solchen Unternehmens . Dass X._ an der Hotelfachschule mit Erfolg  besuchte, deren Inhalte mehr oder weniger ausgeprägte Schnittmengen mit dem Anforderungsprofil eines Import/Export- im Food/Beverage-Bereich aufweisen, kann an dieser  solange nichts ändern, als X._ nicht auf einschlägige  Erfahrungen zurückgreifen kann. Im Stelleninserat, mit dem die Beschwerdeführerin ihre Suchbemühungen auf dem  und EU/EFTA-Arbeitsmarkt dokumentiert, wird denn auch nicht ein spezifisches Fachwissen verlangt, wie es üblicherweise an einer Hotelfachschule vermittelt wird. Der Kandidat soll nicht weiter  Erfahrungen im Bereich des Getränke- und  oder in der Gastronomie aufweisen können. Dafür werden die sprachlichen Kompetenzen des Kandidaten in den Vordergrund : Er müsse über sehr gute Kenntnisse in Wort und Schrift der , englischen und deutschen Sprache verfügen. Es sind auch diese Sprachkenntnisse, die die Geschäftsführerin des Unternehmens in ihrer Aufzählung der besonderen Qualifikationen von X._ zuallererst nennt, und in ihrer Replik schliesslich räumt die  selbst ein, für die Besetzung der Stelle sei nicht ein - oder Fachhochschulabschluss massgebend, sondern die Sprachkenntnisse von X._, die man anders nicht erwerben könne. Fehlen indessen – wie es vorliegend der Fall ist – spezifische fachliche Qualifikationen für eine berufliche Stellung, dann kann das Manko auch nicht mit ausgezeichten Sprachkenntnissen und  Eignung des Kandidaten wettgemacht werden. Dass X._ sehr gute Kenntnisse in der chinesischen, englischen und deutschen Sprache aufweist und sich von ihrem Wesen her bestens in das Unternehmen einfügt, soll nicht in Abrede gestellt werden, ist  für die Beurteilung der Streitsache nicht erheblich.
7.4 Ausgehend von diesen Erwägungen ist mit der Vorinstanz , dass X._ als Absolventin einer Hotelfachschule ohne einschlägige Berufserfahrung nicht über die nach Art. 8 Abs. 3 Bst. a
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aBVO notwendige Qualifikation verfügt, um im Hinblick auf eine  im Unternehmen der Beschwerdeführerin eine  von den Rekrutierungsprioritäten zu rechtfertigen.
8. Erfüllt X._ die von Art. 8 Abs. 3 Bst. a aBVO geforderte  für die zu besetzende Stelle nicht, muss nicht geprüft werden, wie es mit den anderen Voraussetzungen einer Ausnahme von den Rekrutierungsprioritäten bestellt ist, nämlich dem Vorliegen  Gründe (Art. 8 Abs. 3 Bst. a aBVO; vgl. dazu Urteil des  C-1229/2006 vom 6. Juni 2007 E. 5.3 ff.) und den hinreichenden Suchbemühungen auf dem Arbeitsmarkt der Schweiz und der EU/EFTA (Art. 7 Abs. 1 und 4, Art. 8 Abs. 1 aBVO). Nur  sei deshalb darauf hingewiesen, dass die Anstrengungen der , auf dem schweizerischen und europäischen  eine geeignete Arbeitskraft zu finden, nicht den Anschein der Ernsthaftigkeit erwecken. Den Migrationsbehörden wurde X._ ohne vorgängige Suchbemühungen als Wunschkandidatin präsentiert. Erst nach zweimaliger Beanstandung liess die Beschwerdeführerin Inserate auf den Internetportalen www.fazjob.com und www.ostjob.ch aufschalten. Dies geschah am 27. bzw. 30. Juni 2007. Bereits wenige Tage später, am 9. Juli 2007, betrachtete die  die Sache mangels Bewerbungen als gescheitert und wandte sich erneut an die Migrationsbehörden. Wie lange die  schlussendlich aufgeschaltet blieben, ist nicht bekannt. Zum heutigen Zeitpunkt jedenfalls kann weder auf dem einen noch auf dem anderen Internetportal eine aktive Suche festgestellt werden.  Bemühungen wurden offenkundig nicht unternommen,  sich eine Verlagerung auf Fachmedien und gegebenenfalls auf spezifische Personengruppen aufgedrängt hätte. Alles in allem kann sich das Bundesverwaltungsgericht des Eindrucks nicht erwehren, dass die Beschwerdeführerin einen Erfolg der Suchbemühungen gar nicht wollte, weil sie ihre Wahl bereits definitiv getroffen hatte.
9. Zusammenfassend ergibt sich, dass die angefochtene Verfügung zu Recht ergangen ist (Art. 49 VwVG). Die Beschwerde ist deshalb , soweit darauf eingetreten werden kann.
10. Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend wird die unterliegende
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Beschwerdeführerin kostenpflichtig (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Die  sind auf Fr. 700.-- festzusetzen (Art. 1, Art. 2 und Art. 3 Bst. b des Reglements vom 11. Dezember 2006 über die Kosten und  vor dem Bundesverwaltungsgericht [SR 173.320.2]).
11. Dieses Urteil ist endgültig (Art. 1 Abs. 2 VGG i.V.m. Art. 83 Bst. c Ziff. 2 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]).