Decision ID: 4a975d88-8df1-5d05-9cb7-a83360015607
Year: 2020
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 
Law Sub-area: nan
Label: approval

Facts:
Sachverhalt:
A.
A.a Der am (...) 1961 geborene, verheiratete, deutsche Staatsangehörige
A._ lebt in Deutschland. Er war von Mai 2000 bis Dezember 2016
in der Schweiz mit dem Status als Grenzgänger als Metzger erwerbstätig
und leistete dabei Beiträge an die schweizerische Alters-, Hinterlassenen-
und Invalidenversicherung (IV-act. 2 und 9). Am 7. Juni 2017 (Eingang IV-
Stelle am 20. Juni 2017; IV-act. 2) meldete er sich bei der IV-Stelle
B._ zum Bezug von Leistungen der schweizerischen Invalidenver-
sicherung an.
A.b Mit Vorbescheid vom 3. Oktober 2017 (IV-act. 25) stellte die IV-Stelle
B._ A._ die Abweisung des Leistungsbegehrens in Aussicht.
A.c Mit Schreiben vom 2. November 2017 (IV-act. 29) erhob A._
Einwand gegen den Vorbescheid.
A.d Mit Verfügung vom 26. Januar 2018 (IV-act. 43) wies die IV-Stelle für
Versicherte im Ausland (nachfolgend: IVSTA oder Vorinstanz) das Leis-
tungsbegehren ab. Zur Begründung führte sie aus, es bestehe kein Ge-
sundheitsschaden mit Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit und es sei von
einer vollen Arbeitsfähigkeit in einer Verweistätigkeit auszugehen. Deshalb
bestehe kein Anspruch auf Leistungen der Invalidenversicherung.
A.e Mit undatiertem Schreiben (Posteingang IV-Stelle B._ am
5. November 2018; IV-act. 47) wandte sich A._ an die IV-Stelle
B._ und teilte dieser Folgendes mit: Er beziehe sich auf das kürzlich
geführte Telefonat mit Frau C._ und halte fest, dass sein Kranken-
geld am 3. Dezember auslaufe. Anlässlich des Telefongesprächs habe
man ihm mitgeteilt, dass sein Fall betreffend IV-Rente abgeschlossen sei.
Er habe aber davon nichts mitbekommen. Er bitte um Bescheid, wie es in
dieser Angelegenheit weitergehen solle.
A.f Mit Kurzbriefen vom 7. und 29. November 2018 (IV-act. 48 f.) antwor-
tete die IV-Stelle B._ A._ Folgendes: «Anbei erhalten Sie die
Verfügung vom 26.1.2018, Ihr Dossier wurde abgeschlossen».
A.g Mit undatiertem Schreiben (Posteingang IV-Stelle B._ am
20. Dezember 2018; IV-act. 52) antwortete A._ auf die mit Kurzbrief
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zugestellte Verfügung und führte sinngemäss aus, man habe ihm am Tele-
fon erklärt, er habe den ablehnenden Entscheid bereits vor einigen Mona-
ten per Einschreiben erhalten, was aber nicht zutreffe. Er bitte um Zustel-
lung einer Bestätigung der Post, dass ihm das Schreiben damals zugestellt
worden sei. Sein Gesundheitszustand sei nach wie vor schlecht und er
habe jetzt auch noch zusätzlich Angstzustände. Seine Existenz sei gefähr-
det und er bitte um Mitteilung, wie es weitergehen soll.
A.h Mit Schreiben vom 2. Januar 2019 (IV-act. 53) teilte die IV-Stelle
B._ A._ mit, sein Schreiben vom 20. Dezember 2018 (Post-
eingang) werde als Wiederanmeldung gewertet und man werde die Unter-
lagen prüfen.
A.i Mit Vorbescheid vom 7. Februar 2019 (IV-act. 60) teilte die IV-Stelle
B._ A._ mit, es werde beabsichtigt, auf das neue Leistungs-
begehren nicht einzutreten, da keine wesentliche Veränderung der ge-
sundheitlichen Situation habe festgestellt werden können.
A.j Mit Schreiben vom 28. Februar 2019 (IV-act. 61) und vom 9. April 2019
(IV-act. 63) wies A._ die IV-Stelle B._ erneut darauf hin,
dass er noch keinen ablehnenden Entscheid bekommen habe. Er sehe
auch nicht ein, wieso er eine neue Diagnose brauche, da die aktuelle Di-
agnose schwerwiegend sei und ihn in der Arbeitsfähigkeit einschränke.
A.k Mit Verfügung vom 13. Mai 2019 (IV-act. 65 f.) trat die IVSTA auf das
Leistungsbegehren von A._ nicht ein.
B.
B.a Gegen die Verfügung vom 13. Mai 2019 erhob A._ (nachfol-
gend: Beschwerdeführer) mit Eingabe vom 10. Juni 2019 (Postaufgabe am
14. Juni 2019, BVGer-act. 1) Beschwerde beim Bundesverwaltungsge-
richt. Er beantragte sinngemäss die Zusprache einer Rente, da er gesund-
heitlich beeinträchtigt und nicht mehr in der Lage sei, seiner Arbeit nachzu-
gehen. Er wies darauf hin, dass er den (ersten) ablehnenden Entscheid der
Vorinstanz nie erhalten habe und lediglich auf Anraten der IV-Stelle einen
Neuantrag gestellt habe. Eine neue Diagnose gebe es nicht, sondern es
bestünden immer noch die gleichen gesundheitlichen Probleme. In verfah-
rensrechtlicher Hinsicht beantragte er die Gewährung der unentgeltlichen
Prozessführung.
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Seite 4
B.b Auf Aufforderung des Instruktionsrichters vom 21. Juni 2019 (BVGer-
act. 2) reichte der Beschwerdeführer das ausgefüllte Formular «Gesuch
um unentgeltliche Rechtspflege» sowie einige Belege ein (BVGer-act. 4).
Mit Zwischenverfügung vom 20. August 2019 (BVGer-act. 5) hiess der In-
struktionsrichter das Gesuch des Beschwerdeführers um unentgeltliche
Prozessführung gut.
B.c Mit Vernehmlassung vom 23. September 2019 (BVGer-act. 8) und un-
ter Verweis auf die Stellungnahme der IV-Stelle B._ vom 18. Sep-
tember 2019 beantragte die IVSTA die Abweisung der Beschwerde. Zur
Begründung führte die IV-Stelle B._ aus, es sei davon auszugehen,
dass die Verfügung vom 26. Januar 2018 – entgegen der Darstellung des
Beschwerdeführers – zugestellt worden sei. Da die IVSTA keine Meldung
darüber erhalten habe, dass die Sendung nicht habe zugestellt werden
können und die Sendung nicht als unzustellbar retourniert worden sei, sei
gestützt auf Art. 38bis ATSG davon auszugehen, dass die per Einschreiben
verschickte Verfügung spätestens am letzten Tag der siebentägigen Abhol-
frist als zugestellt gelte; ausserdem sei ihm die Verfügung am 7. und
29. November 2018 noch einmal zugestellt worden. Im Übrigen könne die
Frage der Zustellung der Verfügung vom 26. Januar 2018 offenbleiben, da
die IVSTA bereits damals von keinem Gesundheitsschaden mit Auswirkun-
gen auf die Arbeitsfähigkeit ausging. Anlässlich der Neuanmeldung seien
die Akten des Taggeldversicherers konsultiert worden und man sei zum
Schluss gekommen, dass keine Anhaltspunkte für das Vorliegen einer we-
sentlichen Veränderung des Gesundheitszustandes bestünden. Aus die-
sem Grund sei auf die Neuanmeldung nicht eingetreten worden.
B.d Mit undatierter Replik (Postaufgabe 27. November 2019, BVGer-
act. 14) wies der Beschwerdeführer erneut darauf hin, dass die IVSTA die
Zustellung des Einschreibens vom 26. Januar 2018 nicht nachgewiesen
habe. Er habe die Verfügung vom 26. Januar 2018 erst mit Begleitschrei-
ben vom 29. November 2018 erhalten.
B.e Mit Eingabe vom 13. Januar 2020 (BVGer-act. 16) und unter Verweis
auf die Ausführungen der IV-Stelle B._ vom 6. Januar 2020 hielt die
Vorinstanz an ihrem Abweisungsantrag fest und verzichtete auf weitere
Ausführungen.
B.f Mit Verfügung vom 17. Januar 2020 (BVGer-act. 17) sandte der In-
struktionsrichter die Eingabe der Vorinstanz dem Beschwerdeführer zur
Kenntnis zu und schloss den Schriftenwechsel per 5. Februar 2020.
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Seite 5
B.g Mit Eingabe vom 29. Januar 2020 (BVGer-act. 18) führte der Be-
schwerdeführer aus, er sei überfordert und möchte sich durch H._,
Fachanwältin für Versicherungsrecht, unentgeltlich verbeiständen lassen.
B.h Auf die weiteren Vorbringen der Parteien sowie die eingereichten Be-
weismittel ist – soweit für die Entscheidfindung erforderlich – in den nach-
folgenden Erwägungen einzugehen.

Considerations:
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 VGG (SR 173.32) in Verbindung mit Art. 33 Bst. d VGG
und Art. 69 Abs. 1 Bst. b des IVG (SR 831.20) beurteilt das Bundesverwal-
tungsgericht Beschwerden von Personen im Ausland gegen Verfügungen
der IV-Stelle für Versicherte im Ausland. Eine Ausnahme im Sinne von
Art. 32 VGG liegt nicht vor.
1.2 Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach
dem VwVG (SR 172.021), soweit das VGG nichts anderes bestimmt
(Art. 37 VGG). Gemäss Art. 3 Bst. dbis VwVG bleiben in sozialversiche-
rungsrechtlichen Verfahren die besonderen Bestimmungen des ATSG
(SR 830.1) vorbehalten. Gemäss Art. 2 ATSG sind die Bestimmungen die-
ses Gesetzes auf die bundesgesetzlich geregelten Sozialversicherungen
anwendbar, wenn und soweit die einzelnen Sozialversicherungsgesetze es
vorsehen. Nach Art. 1 IVG sind die Bestimmungen des ATSG auf die Inva-
lidenversicherung anwendbar (Art. 1a bis 26bis und Art. 28 bis 70), soweit
das IVG nicht ausdrücklich eine Abweichung vom ATSG vorsieht. Dabei
finden nach den allgemeinen intertemporalrechtlichen Regeln in formell-
rechtlicher Hinsicht mangels anderslautender Übergangsbestimmungen
grundsätzlich diejenigen Rechtssätze Anwendung, welche im Zeitpunkt der
Beschwerdebeurteilung Geltung haben (BGE 130 V 1 E. 3.2).
1.3 Als direkter Adressat ist der Beschwerdeführer von der angefochtenen
Verfügung berührt und er kann sich auf ein schutzwürdiges Interesse an
deren Aufhebung oder Änderung berufen (Art. 59 ATSG; Art. 48 Abs. 1
VwVG).
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Seite 6
1.4 Da die Beschwerde im Übrigen frist- und formgerecht (Art 60 Abs. 1
ATSG und Art. 52 Abs. 1 VwVG) eingereicht wurde, ist auf die Beschwerde
einzutreten.
2.
2.1 In zeitlicher Hinsicht sind grundsätzlich diejenigen Rechtssätze mass-
geblich, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes
Geltung haben (BGE 143 V 446 E. 3.3; 139 V 335 E. 6.2; 138 V 475 E. 3.1).
Deshalb finden die Vorschriften Anwendung, die spätestens beim Erlass
der Verfügung vom 13. Mai 2019 in Kraft standen; weiter aber auch Vor-
schriften, die zu jenem Zeitpunkt bereits ausser Kraft getreten waren, die
aber für die Beurteilung allenfalls früher entstandener Leistungsansprüche
von Belang sind.
2.2 Die Beschwerdeführenden können im Rahmen des Beschwerdever-
fahrens die Verletzung von Bundesrecht unter Einschluss des Missbrauchs
oder der Überschreitung des Ermessens, die unrichtige oder unvollstän-
dige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts sowie Unangemes-
senheit des Entscheids rügen (Art. 49 VwVG).
2.3 Das Sozialversicherungsgericht stellt bei der Beurteilung einer Streit-
sache in der Regel auf den bis zum Zeitpunkt des Erlasses der streitigen
Verwaltungsverfügung (hier: 13. Mai 2019) eingetretenen Sachverhalt ab
(BGE 132 V 215 E. 3.1.1). Tatsachen, die jenen Sachverhalt seither verän-
dert haben, sollen im Normalfall Gegenstand einer neuen Verwaltungsver-
fügung sein (BGE 121 V 362 E. 1b).
2.4 Der Beschwerdeführer ist deutscher Staatsangehöriger und wohnt in
Deutschland. Damit gelangen das Freizügigkeitsabkommen vom 21. Juni
1999 (FZA, SR 0.142.112.681) und die Regelwerke der Gemeinschaft zur
Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit gemäss Anhang II des
FZA, insbesondere die für die Schweiz am 1. April 2012 in Kraft getretenen
Verordnungen (EG) Nr. 883/2004 (SR 0.831.109.268.1) und Nr. 987/2009
(SR 0.831.109.268.11), zur Anwendung. Seit dem 1. Januar 2015 sind
auch die durch die Verordnungen (EU) Nr. 1244/2010, Nr. 465/2012 und
Nr. 1224/2012 erfolgten Änderungen in den Beziehungen zwischen der
Schweiz und den EU-Mitgliedstaaten anwendbar. Das Vorliegen einer an-
spruchserheblichen Invalidität beurteilt sich indes auch im Anwendungsbe-
reich des FZA und der Koordinierungsvorschriften nach schweizerischem
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Recht (vgl. BGE 130 V 253 E. 2.4; Urteil des Bundesgerichts [BGer]
9C_573/2012 vom 16. Januar 2013 E. 4).
3.
Vorab ist zu prüfen, ob die IVSTA angesichts des bei der IV-Stelle
B._ eingereichten Leistungsbegehrens und die durch jene durch-
geführten Abklärungen die zuständige Verfügungsbehörde war.
3.1 Zuständig ist in der Regel die IV-Stelle, in deren Kantonsgebiet der Ver-
sicherte im Zeitpunkt der Anmeldung seinen Wohnsitz hat. Der Bundesrat
ordnet die Zuständigkeit in Sonderfällen (Art. 55 Abs. 1 IVG und Art. 40
Abs. 1 Bst. a IVV). Zuständig zur Entgegennahme und Prüfung der Anmel-
dungen von Grenzgängern ist die IV-Stelle, in deren Tätigkeitsgebiet der
Grenzgänger eine Erwerbstätigkeit ausübt. Dies gilt auch für ehemalige
Grenzgänger, sofern sie bei der Anmeldung ihren ordentlichen Wohnsitz
noch in der benachbarten Grenzzone haben und der Gesundheitsschaden
auf die Zeit ihrer Tätigkeit als Grenzgänger zurückgeht. Die Verfügungen
werden von der IV-Stelle für Versicherte im Ausland erlassen (Art. 40
Abs. 2 IVV).
3.2 Der Beschwerdegegner war Grenzgänger und hatte seine letzte Ar-
beitsstelle im Kanton B._; er wohnt zudem noch im benachbarten
Grenzgebiet. Er hat sich somit zu Recht bei der IV-Stelle B._ zum
Leistungsbezug angemeldet. Der Erlass der Verfügung durch die IVSTA ist
gemäss obenstehenden Ausführungen nicht zu beanstanden.
4.
Strittig ist vorliegend, ob die Vorinstanz mit Verfügung vom 13. Mai 2019
zu Recht nicht auf die Eingabe des Beschwerdeführers eingetreten ist.
4.1 Vorliegend ist die Vorinstanz auf die Eingabe vom 20. Dezember 2018
nicht eingetreten. Sie begründete ihren Entscheid im Wesentlichen damit,
dass seit der Abweisung des Leistungsbegehrens mit Verfügung vom
26. Januar 2018 keine wesentliche Veränderung des Sachverhalts einge-
treten sei.
Der Beschwerdeführer macht geltend, ihm sei die Verfügung vom 26. Ja-
nuar 2018 gar nicht respektive erst mit Schreiben vom 29. November 2018
zugestellt worden. Sinngemäss führt er aus, er wolle eigentlich keine Neu-
anmeldung machen, sondern sei mit dem Entscheid vom 26. Januar 2018
nicht einverstanden. Er habe lediglich auf Anraten der Vorinstanz die Neu-
anmeldung eingereicht, da diese ihm auf telefonische Nachfrage mitgeteilt
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Seite 8
habe, dass das Leistungsbegehren bereits rechtskräftig abgewiesen wor-
den sei.
4.2
4.2.1 Wurde eine Rente wegen eines zu geringen Invaliditätsgrades ver-
weigert, so wird nach Art. 87 Abs. 3 IVV eine neue Anmeldung nur geprüft,
wenn die Voraussetzungen gemäss Abs. 2 dieser Bestimmung erfüllt sind.
Danach ist im Leistungsbegehren gleich wie im Revisionsgesuch glaubhaft
zu machen, dass sich der Grad der Invalidität der versicherten Person in
einer für den Anspruch erheblichen Weise geändert hat. Tritt die Verwal-
tung auf die Neuanmeldung ein, so hat sie die Sache materiell abzuklären
und sich zu vergewissern, ob die von der versicherten Person glaubhaft
gemachte Veränderung des Invaliditätsgrades auch tatsächlich eingetreten
ist; sie hat demnach in analoger Weise wie bei einem Revisionsfall nach
Art. 17 Abs. 1 ATSG vorzugehen (vgl. dazu BGE 130 V 71; AHI 1999 S. 83
E. 1b mit Hinweisen). Stellt sie fest, dass der Invaliditätsgrad seit Erlass
der früheren rechtskräftigen Verfügung keine Veränderung erfahren hat, so
weist sie das neue Gesuch ab. Andernfalls hat sie zunächst noch zu prüfen,
ob die festgestellte Veränderung genügt, um nunmehr eine anspruchsbe-
gründende Invalidität zu bejahen, und hernach zu beschliessen. Im Be-
schwerdefall obliegt die gleiche materielle Prüfungspflicht auch dem Ge-
richt (BGE 130 V 71 E. 3.2.2 f.).
4.2.2 Eine Änderung des Invaliditätsgrades setzt stets auch eine Änderung
der tatsächlichen Verhältnisse voraus. Zu vergleichen ist dabei der Sach-
verhalt im Zeitpunkt der letzten der versicherten Person eröffneten rechts-
kräftigen Verfügung, welche auf einer materiellen Prüfung des Rentenan-
spruchs mit rechtskonformer Sachverhaltsabklärung, Beweiswürdigung
und Durchführung eines Einkommensvergleichs (bei Anhaltspunkten für
eine Änderung in den erwerblichen Auswirkungen des Gesundheitszustan-
des) beruht; vorbehalten bleibt die Rechtsprechung zur Wiedererwägung
und prozessualen Revision (BGE 130 V 71 E. 3.2.3). Ferner muss die Ver-
änderung der Verhältnisse erheblich, das heisst hinsichtlich der Auswirkun-
gen auf den Invaliditätsgrad rentenwirksam sein (vgl. Art. 17 ATSG,
BGE 130 V 343 E. 3.5 mit Hinweisen). Unter revisionsrechtlichen Ge-
sichtspunkten – welche gleichermassen für das Neuanmeldungsverfahren
gelten (vgl. BGE 133 V 108 E. 5.2; Urteil des BGer I 658/05 vom 27. März
2006 E. 4.4) – ist die unterschiedliche Beurteilung eines im Wesentlichen
unverändert gebliebenen Sachverhaltes unerheblich (BGE 112 V 371
E. 2b mit Hinweisen; SVR 1996 IV Nr. 70 E. 3a).
C-2985/2019
Seite 9
4.3 Den Akten ist zu entnehmen, dass die Vorinstanz über das Leistungs-
begehren des Beschwerdeführers tatsächlich mit Verfügung vom 26. Ja-
nuar 2018 entschieden hat. Sie wies das Gesuch ab. Zu prüfen bleibt, ob
die Vorinstanz dem Beschwerdeführer den Entscheid korrekt eröffnet hat
und dieser somit rechtskräftig geworden ist, damit er im vorliegenden Neu-
anmeldungsverfahren als Referenzzeitpunkt gemäss E. 4.2.2. hiervor bei-
gezogen werden kann.
4.3.1 Eine Mitteilung, die nur gegen Unterschrift des Adressaten oder einer
anderen berechtigten Person überbracht wird, gilt spätestens am sieben-
ten Tag nach dem ersten erfolglosen Zustellversuch als erfolgt (Art. 20
Abs. 2bis VwVG).
Nach den allgemeinen Grundsätzen gilt eine eingeschriebene Sendung,
soweit der Adressat bei einer versuchten Zustellung nicht angetroffen und
daher eine Abholungseinladung in seinen Briefkasten oder sein Postfach
gelegt wird, in jenem Zeitpunkt als zugestellt, in welchem sie auf der Post
abgeholt wird; geschieht dies nicht innert der Abholfrist, welche sieben
Tage beträgt, so gilt die Sendung (fiktiv) als am letzten Tag dieser Frist zu-
gestellt, sofern der Adressat mit der Zustellung hatte rechnen müssen
(BGE 130 III 396 E. 1.2.3; 127 I 31 E. 2a/aa; vgl. auch BGE 134 V 49 E. 4).
Bei uneingeschriebener Briefpost erfolgt die Zustellung einer Sendung
dadurch, dass sie in den Briefkasten oder ins Postfach des Adressaten ein-
gelegt wird und damit in den Verfügungsbereich des Empfängers gelangt.
Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist für die Zustellung einer Sen-
dung nicht erforderlich, dass der Adressat sie tatsächlich in Empfang
nimmt; es genügt, wenn sie in seinen Machtbereich gelangt und er demzu-
folge von ihr Kenntnis nehmen kann (vgl. BGE 122 I 139 E. 1; 115 Ia 12 E.
3b; 113 Ib 296 E. 2a). Wird für die Eröffnung einer Verfügung eine Zustell-
form gewählt, bei welcher der Eingang beim Adressaten nicht genau nach-
weisbar ist, obliegt es der Behörde, den Beweis dafür zu erbringen, dass
und an welchem Tag ihr Entscheid zugestellt worden ist (vgl. BGE 122 I 97
E. 3 S. 98 ff.; 114 III 51 E. 3c und 4 S. 53 ff.). Da ein Fehler bei der Postzu-
stellung nicht ausserhalb jeder Wahrscheinlichkeit liegt, genügt die Be-
scheinigung des Versandes allein noch nicht, um das genaue Datum oder
den genauen Zeitraum der Zustellung zu beweisen. Im Zweifel muss viel-
mehr auf die Darstellung des Empfängers abgestellt werden. Der Nachweis
der Zustellung kann aber auch aufgrund von Indizien oder gestützt auf die
gesamten Umstände erbracht werden (vgl. betreffend einen Nach- und
Strafsteuerentscheid das Urteil des BGer 2A.293/2001 vom 21. Mai 2002,
C-2985/2019
Seite 10
E. 2b; ferner: Urteil des BGer 2P.54/2000 vom 5. Juli 2000, in: StE 2001 B
93.6 Nr. 22, E. 2b und 2c; vgl. auch BGE 105 III 43 E. 3).
4.3.2 Gemäss Vermerk auf der Verfügung vom 26. Januar 2018 soll die
Verfügung dem Beschwerdeführer mittels Einschreiben zugestellt worden
sein. Der Beschwerdeführer bestreitet den Erhalt der Sendung und die Vor-
instanz hat – trotz Aufforderung des Instruktionsrichters im Beschwerde-
verfahren – keinen Zustellnachweis eingereicht. Da weder eine Sendungs-
nummer, noch ein Track & Trace-Auszug der Post vorliegt, ist nicht ohne
Weiteres davon auszugehen, die Sendung sei eingeschrieben versandt
und zugestellt worden. Auch die von der Vorinstanz im Rahmen ihrer Argu-
mentation vorgebrachte Zustellfiktion kommt hier nicht zum Tragen, da sich
in den Akten kein Hinweis darauf befindet, dass dem Beschwerdeführer die
Sendung zur Abholung gemeldet worden ist. Die Zustellfiktion greift ledig-
lich in denjenigen Fällen, in welchen aufgrund der Sendungsnachverfol-
gung eines Einschreibens nachvollzogen werden kann, dass die Post dem
Empfänger tatsächlich eine Abholungseinladung in den Briefkasten gelegt
und der Empfänger die Sendung nicht innert Frist abgeholt hat. In diesem
Fall gilt die Sendung gemäss Art. 20 Abs. 2bis VwVG am siebenten Tag
nach dem ersten erfolglosen Zustellversuch als zugestellt. Für den Fall
dass die Verfügung entgegen dem Vermerk «Recommandé» doch nicht
eingeschrieben, sondern per A- oder B-Post verschickt worden wäre,
würde es gemäss den Ausführungen in E. 4.3.1 hiervor der Vorinstanz ob-
liegen, die Zustellung nachzuweisen, was ihr jedoch nicht gelungen ist.
Aufgrund des Umstands, dass sich der Beschwerdeführer einige Monate
nach Verfügungserlass telefonisch bei der Vorinstanz nach dem Verfah-
rensstand erkundigt hat, ist vielmehr davon auszugehen, dass der Be-
schwerdeführer die Verfügung tatsächlich nicht erhalten hatte. Die Verfü-
gung vom 26. Januar 2018 gilt somit dem Beschwerdeführer gegenüber
als nicht eröffnet, weshalb sie keine Rechtswirkungen entfalten konnte.
4.4 Zu prüfen bleibt, welche Rechtsfolgen der zweite, mit Begleitschreiben
vom 7. respektive 29. November 2018 erfolgte Versand der Verfügung vom
26. Januar 2018 hatte.
4.4.1 Gemäss Art. 38 VwVG darf den Parteien aus mangelhafter Eröffnung
kein Nachteil erwachsen.
Im Rahmen von Art. 38 VwVG kann auf die vom Bundesgericht entwickel-
ten Voraussetzungen für die Geltendmachung von Ansprüchen aus Treu
und Glauben abgestellt werden. Demnach können falsche Auskünfte von
C-2985/2019
Seite 11
Verwaltungsbehörden unter bestimmten Voraussetzungen eine vom mate-
riellen Recht abweichende Behandlung der Rechtsuchenden gebieten.
Nach der höchstrichterlichen Praxis ist dies der Fall, wenn (1) die Behörde
in einer konkreten Situation mit Bezug auf bestimmte Personen gehandelt
hat, sie (2) für die Erteilung der betreffenden Auskunft zuständig war oder
wenn die rechtsuchende Person die Behörde aus zureichenden Gründen
als zuständig betrachten durfte, wenn (3) die Person die Unrichtigkeit der
Auskunft nicht ohne Weiteres erkennen konnte und sie (4) im Vertrauen
auf die Richtigkeit der Auskunft Dispositionen getroffen hat, die nicht ohne
Nachteil rückgängig gemacht werden können, und schliesslich (5) die ge-
setzliche Ordnung seit der Auskunftserteilung keine Änderung erfahren hat
(LORENZ KNEUBÜHLER/RAMONA PEDRETTI, in: Kommentar zum Bundesge-
setz über das Verwaltungsverfahren [VwVG], 2019, Rz. 2 zu Art. 38).
Ist einer Partei keine grobe prozessuale Unsorgfalt vorzuwerfen, kann sie
sich auf den Schutz ihres Vertrauens berufen, das die Behörde durch die
mangelhafte Eröffnung geschaffen hat, sofern sie aufgrund dieser Mängel
Dispositionen getroffen hat, die nicht ohne Nachteil rückgängig gemacht
werden können. Im Zusammenhang mit Art. 38 VwVG liegt die massgebli-
che Disposition regelmässig darin, dass ein Rechtsmittel nicht oder in pro-
zessrechtlich fehlerhafter Weise ergriffen wird. Erforderlich ist dabei stets
ein ursächlicher Zusammenhang zwischen dem behördlichen Fehler und
der Vertrauensbetätigung durch Einreichen eines mangelhaften Rechtsmit-
tels (LORENZ KNEUBÜHLER/RAMONA PEDRETTI, a.a.O., Rz. 7 zu Art. 38).
Die Behörde, die sich als unzuständig erachtet, überweist die Beschwerde
ohne Verzug dem zuständigen Versicherungsgericht (Art. 58 Abs. 3
ATSG).
4.4.2 Aus den Akten geht hervor, dass sich der Beschwerdeführer mit un-
datiertem Schreiben (Posteingang IV-Stelle B._ am 5. November
2018, IV-act. 47) an die IV-Stelle gewandt hat und auf ein kurz zuvor statt-
gefundenes Telefongespräch hingewiesen hat. Da sich in den Akten keine
Telefonnotiz befindet, ist nicht klar, was genau der Inhalt dieses Gesprächs
war. Es ist gestützt auf das Schreiben des Beschwerdeführers vom 5. No-
vember 2018 jedoch davon auszugehen, dass er offenbar über den Erlass
der Verfügung vom 26. Januar 2018 informiert worden war und er die Vor-
instanz in der Konsequenz darüber in Kenntnis gesetzt hat, dass er die
Verfügung nicht erhalten hatte.
C-2985/2019
Seite 12
Die Vorinstanz hat deshalb die Verfügung am 7. November 2018 erneut
verschickt, an folgende Adresse: «Herr A._, (...), Frankreich». Auf
dem Kurzbrief war angekreuzt «zu Ihren Akten» und er enthielt folgende
Bemerkung: «Anbei erhalten Sie die Verfügung vom 26.1.2018, Ihr Dossier
wurde abgeschlossen» (vgl. IV-act. 48). Am 29. November 2018 erfolgte
ein weiterer Versand «gemäss Telefon vom 29.11.2018, zu Ihren Akten» an
die Adresse «Herr A._, (...), Deutschland» und wiederum mit der
Bemerkung: «Anbei erhalten Sie die Verfügung vom 26.1.2018, Ihr Dossier
wurde abgeschlossen» (vgl. IV-act. 49).
In Bezug auf den erneuten Versand finden sich keine Notizen oder Zustell-
nachweise in den Vorakten. Aufgrund der fehlerhaften Adresse (vgl.
«Frankreich») auf dem Kurzbrief vom 7. November 2018 ist davon auszu-
gehen, dass diese Sendung den Beschwerdeführer nicht erreicht hat. Der
Beschwerdeführer äusserte sich nicht dazu. Den Empfang der Sendung
vom 29. November 2018 bestätigte der Beschwerdeführer hingegen (vgl.
Replik vom 2. Dezember 2019 [Posteingang BVGer, BVGer-act. 14), wes-
halb für die Bestimmung des Zustelldatums somit davon auszugehen ist,
dass der Beschwerdeführer frühestens einen Tag nach Versand des
Schreibens vom 29. November 2018, also am 30. November 2018, Kennt-
nis von der Verfügung vom 26. Januar 2018 erhalten hat.
4.4.3 Für den Beschwerdeführer begann somit gestützt auf Art. 20 Abs. 1
VwVG frühestens am 1. Dezember 2018 die 30-tägige Rechtsmittelfrist zu
laufen, um gegen den Entscheid vom 26. Januar 2018 Beschwerde zu er-
heben (vgl. auch Urteil des BGer 9C_639/2019 vom 12. Februar 2020
E. 4.3). Der Beschwerdeführer meldete sich schriftlich bei der IV-Stelle
B._ (Posteingang 20. Dezember 2018, IV-act. 52) und wies auf sei-
nen schlechten Gesundheitszustand hin und erkundigte sich nach dem
weiteren Vorgehen. Die IV-Stelle B._ nahm sein Schreiben als
«Wiederanmeldung» entgegen und teilte dies dem Beschwerdeführer mit
Schreiben vom 2. Januar 2019 (IV-act. 53) mit. Da die Eingabe des Be-
schwerdeführers während der laufenden Rechtsmittelfrist erfolgte und da-
raus ersichtlich war, dass der Beschwerdeführer mit einer Abweisung des
Leistungsbegehrens nicht einverstanden ist, hätte die Eingabe gestützt auf
Art. 58 Abs. 3 ATSG zuständigkeitshalber an das Bundesverwaltungsge-
richt weitergeleitet werden müssen.
Dass der Beschwerdeführer keine als Beschwerde bezeichnete Eingabe
mit Anträgen und Begründung eingereicht hat, darf ihm gestützt auf Art. 38
VwVG nicht zum Nachteil gereichen, zumal er aufgrund der Information der
C-2985/2019
Seite 13
IV-Stelle B._ davon ausgehen musste, dass «sein Dossier abge-
schlossen» war und er keine Beschwerde mehr erheben konnte.
4.5 Als Zwischenergebnis ist festzuhalten, dass die Verfügung vom 26. Ja-
nuar 2018 über das Leistungsbegehren des Beschwerdeführers noch nicht
rechtskräftig geworden ist, da der Beschwerdeführer innert der 30-tägigen
Frist nach Eröffnung der Verfügung sinngemäss Beschwerde dagegen er-
hoben hat. Der Umstand, dass die Beschwerde bei der unzuständigen
Stelle eingereicht worden ist und nicht als Beschwerde bezeichnet war, än-
dert nichts daran (vgl. E. 4.4.1).
4.6 Zu prüfen bleibt, wie sich die vorgenannte Situation auf die vorliegend
angefochtene Verfügung vom 13. Mai 2019 auswirkt.
4.6.1 Gemäss Art. 54 VwVG geht die Behandlung der Sache, die Gegen-
stand der mit Beschwerde angefochtenen Verfügung bildet, mit Einrei-
chung der Beschwerde auf die Beschwerdeinstanz über.
In zeitlicher Hinsicht setzen die Wirkungen des Devolutiveffekts mit der Ein-
reichung der Beschwerde und folglich mit deren Rechtshängigkeit ein. Ab
diesem Zeitpunkt kann die Beschwerdeinstanz im Rahmen ihrer Zustän-
digkeit über den Streitgegenstand verfügen. In der Folge geht die Zustän-
digkeit zum Entscheid über die formelle Zulässigkeit des Rechtsmittels und
über die materielle Begründetheit der Sache auf die Rechtsmittelinstanz
über. Damit ist gleichzeitig gesagt, dass sich grundsätzlich keine andere
Behörde mit der Angelegenheit befassen darf als die zuständige Rechts-
mittelinstanz (vgl. REGINA KIENER, in: Kommentar zum Bundesgesetz über
das Verwaltungsverfahren [VwVG], 2019, Rz. 7 und 11 zu Art. 54).
4.6.2 Zuständig zur Behandlung einer Beschwerde gegen einen Entscheid
der IVSTA ist – wie bereits ausgeführt (vgl. E. 1.1 hiervor) – das Bundes-
verwaltungsgericht. Somit ist die sinngemässe Beschwerde des Beschwer-
deführers gegen den Entscheid vom 26. Januar 2018 als solche entgegen-
zunehmen und zu behandeln. Der Eintritt der Rechtshängigkeit der Be-
schwerde gegen die Verfügung vom 26. Januar 2018, mit welcher über das
Leistungsbegehren des Beschwerdeführers entschieden worden ist, hat
gleichzeitig zur Folge, dass über das Leistungsbegehren des Beschwerde-
führers durch die Vorinstanz nicht mehr entschieden werden kann, da der
Devolutiveffekt der Beschwerde bewirkt, dass die Herrschaft über den
Streitgegenstand auf die Beschwerdeinstanz übergeht (vgl. BGE
C-2985/2019
Seite 14
127 V 228 E. 2b aa). Das heisst, eine Neuanmeldung oder ein Revisions-
gesuch kann durch die IVSTA erst wieder geprüft werden, wenn der Ent-
scheid über das Leistungsbegehren rechtskräftig ist. Die nach Einreichung
der Beschwerde gegen die Verfügung vom 26. Januar 2018 erlassene Ver-
fügung vom 13. Mai 2019 verstösst gegen die dargelegten Grundsätze und
ist daher nichtig (vgl. BGE 130 V 138 E. 4.2 mit Hinweisen).
4.7 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Eingabe des Beschwer-
deführers vom 20. Dezember 2018 als Beschwerde gegen die Verfügung
vom 26. Januar 2018 zu behandeln ist. Die nach Einreichung der Be-
schwerde erlassene Verfügung vom 13. Mai 2019 ist nichtig.
5.
5.1 Gemäss Art. 8 Abs. 1 ATSG in Verbindung mit Art. 4 Abs. 1 IVG ist In-
validität die voraussichtlich bleibende oder längere Zeit dauernde ganze
oder teilweise Erwerbsunfähigkeit als Folge von Geburtsgebrechen, Krank-
heit oder Unfall. Erwerbsunfähigkeit ist gemäss Art. 7 ATSG der durch Be-
einträchtigung der körperlichen oder geistigen Gesundheit verursachte und
nach zumutbarer Behandlung und Eingliederung verbleibende ganze oder
teilweise Verlust der Erwerbsmöglichkeiten auf dem in Betracht kommen-
den ausgeglichenen Arbeitsmarkt. Arbeitsunfähigkeit ist die durch eine Be-
einträchtigung der körperlichen, geistigen oder psychischen Gesundheit
bedingte, volle oder teilweise Unfähigkeit, im bisherigen Beruf oder Aufga-
benbereich zumutbare Arbeit zu leisten. Bei langer Dauer wird auch die
zumutbare Tätigkeit in einem anderen Beruf oder Aufgabenbereich berück-
sichtigt (Art. 6 ATSG).
5.2 Um den Invaliditätsgrad bemessen zu können, ist die Verwaltung (und
im Beschwerdefall das Gericht) auf Unterlagen angewiesen, die ärztliche
und gegebenenfalls andere Fachleute zur Verfügung zu stellen haben. Auf-
gabe des Arztes im schweizerischen Invalidenversicherungsverfahren ist
es, den Gesundheitszustand zu beurteilen und dazu Stellung zu nehmen,
in welchem Umfang und gegebenenfalls bezüglich welcher Tätigkeiten der
Versicherte arbeitsunfähig ist. Die ärztlichen Auskünfte sind sodann eine
wichtige Grundlage für die Beurteilung der Frage, welche Arbeitsleistungen
dem Versicherten konkret noch zugemutet werden können
(BGE 125 V 256 E. 4, 115 V 134 E. 2; AHI-Praxis 2002, S. 62, E. 4b/cc).
5.3 Das Bundesrecht schreibt nicht vor, wie die einzelnen Beweismittel zu
würdigen sind. Für das gesamte Verwaltungs- und Beschwerdeverfahren
C-2985/2019
Seite 15
gilt der Grundsatz der freien Beweiswürdigung. Danach haben Versiche-
rungsträger und Sozialversicherungsgerichte die Beweise frei, das heisst
ohne förmliche Beweisregeln, sowie umfassend und pflichtgemäss zu wür-
digen.
Bezüglich des Beweiswertes eines Arztberichtes ist entscheidend, ob der
Bericht für die streitigen Belange umfassend ist, auf allseitigen Untersu-
chungen beruht, auch die geklagten Beschwerden berücksichtigt, in Kennt-
nis der Vorakten (Anamnese) abgegeben worden ist, in der Beurteilung der
medizinischen Zusammenhänge und in der Beurteilung der medizinischen
Situation einleuchtet und ob die Schlussfolgerungen der Experten begrün-
det sind. Ausschlaggebend für den Beweiswert ist grundsätzlich somit we-
der die Herkunft des Beweismittels noch die Bezeichnung der eingereich-
ten oder in Auftrag gegebenen Stellungnahme als Bericht oder als Gutach-
ten (vgl. dazu das Urteil des BGer I 268/2005 vom 26. Januar 2006 E. 1.2,
mit Hinweis auf BGE 125 V 351 E. 3.a).
Gleichwohl erachtet es die Rechtsprechung mit dem Grundsatz der freien
Beweiswürdigung als vereinbar, Richtlinien für die Beweiswürdigung in Be-
zug auf bestimmte Formen medizinischer Berichte und Gutachten aufzu-
stellen (vgl. hierzu BGE 125 V 351 E. 3b; AHI 2001 S. 114 E. 3b; Urteil des
BGer I 128/98 vom 24. Januar 2000 E. 3b). So ist den im Rahmen des Ver-
waltungsverfahrens eingeholten Gutachten externer Spezialärzte, welche
aufgrund eingehender Beobachtungen und Untersuchungen sowie nach
Einsicht in die Akten Bericht erstatten und bei der Erörterung der Befunde
zu schlüssigen Ergebnissen gelangen, bei der Beweiswürdigung volle Be-
weiskraft zuzuerkennen, solange nicht konkrete Indizien gegen die Zuver-
lässigkeit der Expertise sprechen (BGE 125 V 351 E. 3b/bb, mit weiteren
Hinweisen). Berichte der behandelnden Ärzte schliesslich sind aufgrund
deren auftragsrechtlicher Vertrauensstellung zum Patienten mit Vorbehalt
zu würdigen (BGE 125 V 351 E. 3b/cc). Dies gilt für den allgemein prakti-
zierenden Hausarzt wie auch für den behandelnden Spezialarzt (Urteil des
BGer I 655/05 vom 20. März 2006 E. 5.4 mit Hinweisen; vgl. aber Urteil des
BGer 9C_24/2008 vom 27. Mai 2008 E. 2.3.2). In diesem Zusammenhang
gilt es allerdings zu beachten, dass auch die Einschätzungen von behan-
delnden Hausärzten und Spezialisten nicht von vornherein unbeachtlich
sind; vielmehr sind diese im Rahmen der freien Beweiswürdigung zu be-
rücksichtigen, zumal die Behörde und das Gericht auch auf die speziellen,
etwa dank der langjährigen medizinischen Betreuung nur einem Hausarzt
zugänglichen Erkenntnisse des Gesundheitszustandes eines Versicherten
C-2985/2019
Seite 16
abstellen können (vgl. dazu die Urteile des BGer 4A_526/2014 vom 17. De-
zember 2014 E. 2.4 und 9C_468/2009 vom 9. September 2009 E. 3.3).
Die Stellungnahmen des Regionalen Ärztlichen Dienstes (RAD) oder des
medizinischen Dienstes der IVSTA, welche nicht auf eigenen Untersuchun-
gen beruhen, können wie Aktengutachten beweiskräftig sein, sofern ein lü-
ckenloser Befund vorliegt und es im Wesentlichen nur um die fachärztliche
Beurteilung eines an sich feststehenden medizinischen Sachverhalts geht,
mithin die direkte ärztliche Befassung mit der versicherten Person in den
Hintergrund rückt (vgl. Urteile des BGer 9C_524/2017 vom 21. März 2018
E. 5.1; 9C_28/2015 vom 8. Juni 2015 E. 3.2; 9C_196/2014 vom 18. Juni
2014 E. 5.1.1, je mit Hinweisen). Die Aufgabe der versicherungsinternen
Fachpersonen besteht insbesondere darin, aus medizinischer Sicht – ge-
wissermassen als Hilfestellung für die medizinischen Laien in Verwaltung
und Gerichten, welche in der Folge über den Leistungsanspruch zu ent-
scheiden haben – den medizinischen Sachverhalt zusammenzufassen und
versicherungsmedizinisch zu würdigen (vgl. SVR 2009 IV Nr. 50 [Urteil
8C_756/2008] E. 4.4 mit Hinweis; Urteil des BGer 9C_692/2014 vom 22.
Januar 2015 E. 3.3). Sie haben die vorhandenen Befunde aus medizini-
scher Sicht zu würdigen, wozu namentlich auch gehört, bei widersprüchli-
chen medizinischen Akten eine Wertung vorzunehmen und zu beurteilen,
ob auf die eine oder die andere Ansicht abzustellen oder aber eine zusätz-
liche Untersuchung vorzunehmen ist (BGE 142 V 58 E. 5.1). Bestehen
auch nur geringe Zweifel an ihrer Zuverlässigkeit und Schlüssigkeit, kann
darauf nicht abgestellt werden (Urteil des BGer 9C_743/2015 vom 19. Sep-
tember 2016 E. 4.1 in fine).
5.4 Vor der Berechnung des Invaliditätsgrades muss jeweils beurteilt wer-
den, ob die versicherte Person als (teil-)erwerbstätig oder nichterwerbstätig
einzustufen ist, was entsprechenden Einfluss auf die anzuwendende Me-
thode der Invaliditätsgradbemessung hat (allgemeine Methode des Ein-
kommensvergleichs, gemischte Methode, spezifische Methode des Betäti-
gungsvergleichs, vgl. Art. 16 ATSG in Verbindung mit Art. 28a IVG).
5.5 Versicherte haben Anspruch auf eine Viertelsrente, wenn sie zu min-
destens 40 Prozent invalid sind, bei einem Invaliditätsgrad von mindestens
50 Prozent besteht ein Anspruch auf eine halbe Rente, bei mindestens
60 Prozent auf eine Dreiviertelsrente und bei mindestens 70 Prozent auf
eine ganze Rente (Art. 28 Abs. 2 IVG).
C-2985/2019
Seite 17
6.
Nachfolgend ist zu prüfen, ob die Vorinstanz das Leistungsbegehren des
Beschwerdeführers mit Verfügung vom 26. Januar 2018 zu Recht abge-
wiesen hat.
6.1 Die IVSTA stützte sich beim Erlass der Verfügung vom 26. Januar 2018
im Wesentlichen auf folgende Unterlagen: das Gutachten von Prof. Dr.
D._, Facharzt für Hals-, Nasen-, Ohrenkrankheiten, Gesichts- und
Halschirurgie, Plastische Operationen und Schilddrüsenchirurgie, vom
30. Juni 2017 (IV-act. 11) und die Ergänzung vom 29. Januar 2018 (IV-
act. 54 S. 95), den Bericht der Klinik E._ vom 19. Januar 2017 (IV-
act. 34 S. 2), die Stellungnahmen von Dr. med. F._, Facharzt für Ar-
beitsmedizin und Umweltmedizin beim RAD, vom 27. November 2017 (IV-
act. 36) und vom 19. Dezember 2017 (IV-act. 40) und den Kurzbericht von
Dr. med. G._, Facharzt für Hals-Nasen-Ohrenheilkunde, vom
14. November 2017 (IV-act. 38).
6.1.1 Prof. Dr. D._ hielt in seinem Gutachten vom 30. Juni 2017 (IV-
act. 11) und der Ergänzung vom 29. Januar 2018 (IV-act. 54 S. 95) fest,
der Beschwerdeführer habe sehr enge Gehörgänge und seit Jahren häuf-
ten sich deswegen die Entzündungen. Als Folge einer antibiotikaresisten-
ten Infektion des Felsenbeins wurde am 18. Januar 2017 eine Masto-
idektomie des Felsenbeins ([teilweise] Entfernung des Warzenfortsatzs)
durchgeführt. Seit dieser Operation leide der Patient unter einem Dauer-
schwindel unterschiedlicher Intensität, der durch kleine Kopfdrehungen, ra-
sche Bewegung und Positionswechsel (namentlich sich Aufsetzen) ausge-
löst werden. Der Schwindel habe keinen drehschwindelartigen Charakter
und führe im Nachhinein zu Übelkeit und gelegentlich auch Erbrechen. In
der Gleichgewichtsuntersuchung habe kein objektiver Nystagmus mehr
nachgewiesen werden können. Bei chronischen Schwindelbeschwerden
sei dies aber ganz häufig der Fall. Die Beschwerden liessen sich mit einfa-
chen klinischen Methoden nicht objektivieren. Auf ein Cone Beam CT habe
er verzichtet, da eine weitere genaue Diagnostik nicht im Auftrag enthalten
gewesen sei. Die Prognose sei sehr unbestimmt, von plötzlich auftretender
Beschwerdefreiheit bis zu jahrelangen, chronischen Schwindelbeschwer-
den mit Arbeitsunfähigkeit sei alles möglich. In Bezug auf die Arbeitsfähig-
keit führte der Gutachter aus, der Beschwerdeführer sei in seinem bisheri-
gen Beruf als Metzger wahrscheinlich noch lange nicht arbeitsfähig, sodass
eine Umschulung oder die Beschäftigung an einem Schonarbeitsplatz drin-
gend zu empfehlen sei. Ein möglicher Schonarbeitsplatz sei unter Mitwir-
kung des Beschwerdeführers zu evaluieren, da es ohne volle Kooperation
C-2985/2019
Seite 18
des Beschwerdeführers nicht gelingen werde, ihn arbeitsmässig zu reha-
bilitieren.
6.1.2 Dem MRI-Bericht der Klinik E._, Klinik für Neuroradiologie,
vom 19. Januar 2017 (IV-act. 34 S. 2) ist zu entnehmen, dass die Befunde
zu einer floriden Otitis media sowie Mastoiditis links passen würden. Bei
dezenter Kontrastmittelanreicherung des linken Felsenbeindaches be-
stehe derzeit kein Hinweis auf eine intracranielle Beteiligung. Allerdings rei-
chere die Dura kräftig an: Zustand nach Lumbalpunktion oder «ddrae Be-
teiligung»? Es bestehe eine akute Sinusitis maxillaris links und eine
Schleimhautschwellung der übrigen Nasennebenhöhlen.
6.1.3 Dr. med. G._, Facharzt für Hals-Nasen-Ohrenheilkunde,
führte in seinem Bericht vom 14. November 2017 (IV-act. 38) aus, dass der
Beschwerdeführer im Januar 2017 wegen einer chronischen Mastoiditis
am linken Ohr operiert worden sei. Postoperativ sei ein therapieresistenter
Schwindel aufgetreten, der als Folge der ausgedehnten Knochenentzün-
dung (Mastoiditis) und der damit erforderlichen Behandlung zu sehen sei.
In Bezug auf die Arbeitsfähigkeit führte Dr. med. G._ aus, durch den
Schwindel bestehe augenblicklich und auf unabsehbare Zeit eine Ein-
schränkung, den zur Zeit ausgeübten Beruf im Schlachthof auszuüben.
Ferner empfahl er eine stationäre Rehamassnahme, um alle Therapie-
massnahmen auszuschöpfen.
6.1.4 Dr. med. F._, Facharzt für Arbeitsmedizin und Umweltmedizin
beim RAD, nahm am 27. November 2017 (IV-act. 36) und am 19. Dezem-
ber 2017 (IV-act. 40) zu den medizinischen Unterlagen Stellung und führte
Folgendes aus: Es sei nicht nachvollziehbar, weshalb im Mai 2017 immer
noch Schwindel bestanden haben soll, nachdem der Beschwerdeführer im
Januar 2017 operiert worden sei. Prof. Dr. D._ habe denn auch kei-
nen Schwindel objektivieren können, damit fehle der Beweis, dass tatsäch-
lich noch ein relevanter Schwindel vorliege. Es sei davon auszugehen,
dass der Beschwerdeführer spätestens seit 30. Juni 2017 in einer ange-
passten Tätigkeit voll arbeitsfähig sei. Weiter sei es nicht auszuschliessen,
dass er bereits auch wieder als Akkord Kopfschlachter eingesetzt werden
könne. Einer E-Mail vom 25. August 2017 des Taggeldversicherers sei fol-
gende Aussage zu entnehmen: «Der Schonarbeitsplatz solle wenn möglich
gefahrenfrei sein, falls Schwindelbeschwerden erneut auftreten sollten».
Dies könnte – so Dr. med. F._ – als Hinweis dafür gewertet werden,
dass zu diesem Zeitpunkt gar keine Schwindelbeschwerden mehr bestan-
den.
C-2985/2019
Seite 19
6.2 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass unbestritten ist, dass der Be-
schwerdeführer an einer chronischen Otitis media links, einer Mastoiditis
links, einer akuten Sinusitis maxillaris links sowie an einer Schleim-
hautschwellung der übrigen Nasennebenhöhlen leidet. Die Schwindelbe-
schwerden wurden ausschliesslich anamnestisch erhoben und konnten
nicht plausibilisiert werden, da es offenbar an einem entsprechenden Auf-
trag für eine solche Untersuchung gefehlt hat (vgl. die Bemerkung von
Prof. Dr. D._: «Objektivieren lassen sich die Beschwerden mit ein-
fachen klinischen Methoden nicht. Auf die Durchführung eines Cone Beam
CT’s in meiner Praxis habe ich verzichtet, da eine weitere genaue Diag-
nostik nicht in Ihrem Auftrag gelegen ist, sondern eigentlich zu Lasten der
Krankenversicherung durchgeführt werden sollte.»). Prof. Dr. D._
und Dr. med. G._ halten die Schwindelbeschwerden grundsätzlich
für glaubhaft und gehen davon aus, dass diese einen Einfluss auf die Ar-
beitsfähigkeit haben. Dr. med. F._, der den Beschwerdeführer nicht
persönlich untersucht hat, findet es dagegen unerklärbar, dass nach der
Operation im Januar im Mai immer noch Schwindel bestehe. Deshalb geht
er davon aus, dass, wenn kein Beweis für den Schwindel vorliege, dieser
auch nicht bestehe.
In Bezug auf die Schwindelbeschwerden gibt es tatsächlich Unsicherhei-
ten. Einerseits scheint es plausibel, dass Schwindel durch die beim Be-
schwerdeführer gestellten Diagnosen hervorgerufen wird, andererseits war
der Schwindel bis jetzt mangels entsprechender Untersuchungen nicht zu
objektivieren und es bleibt unklar, ob der Beschwerdeführer durch den
Schwindel in seiner Arbeitsfähigkeit eingeschränkt ist. Dem Gutachten von
Prof. Dr. D._ ist zu entnehmen, dass eine weitere Diagnostik grund-
sätzlich möglich wäre (vgl. dazu auch Pschyrembel, Klinisches Wörter-
buch, 2013, 264. Auflage, S. 1906, woraus ebenfalls ersichtlich ist, dass
die Diagnostik mittels Anamnese, [mehrteiliger] Gleichgewichtsprüfung
[vgl. S. 776] und gegebenenfalls mittels CT oder MRT erfolgen kann), diese
jedoch nicht durchgeführt wurde, da sie vom Auftraggeber des Gutachtens
nicht in Auftrag gegeben worden war. Die gutachterliche Aussage, dass die
Beschwerden sich mit einfachen klinischen Methoden nicht objektivieren
liessen, kann nicht nachvollzogen werden. Über bereits erfolgte Therapien
ist nichts bekannt. Weiter ist festzuhalten, dass im Gutachten von Prof.
Dr. D._ sowohl die Anamnese als auch die Befunderhebung sehr
kurz ausfallen und nicht erwähnt wird, welche Vorakten berücksichtigt wur-
den. Ferner wurde nur ansatzweise dargelegt, welche Testungen und klini-
schen Untersuchungen durchgeführt wurden (vgl. den Hinweis auf die
C-2985/2019
Seite 20
durchgeführte Vestibularisuntersuchung; IV-act. 33 S. 2 Punkt 4). Eine ein-
gehende Auseinandersetzung mit den aus den Testungen erhaltenen Re-
sultaten fehlt gänzlich; es wird lediglich darauf hingewiesen, dass kein ob-
jektiver Nystagmus mehr nachgewiesen werden könne.
6.3 Der Verfügung ist nicht zu entnehmen, auf welche ärztliche Einschät-
zung abgestellt wurde, da in der Begründung nicht darauf Bezug genom-
men wird. Es wurde lediglich festgestellt, dass kein Gesundheitsschaden
mit Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit vorliege, und dass von einer voll-
umfänglichen Zumutbarkeit in einer Verweistätigkeit ausgegangen werde
und deshalb kein Rentenanspruch bestehe. Ein Einkommensvergleich
wurde nicht durchgeführt.
Mit Blick auf den nicht rechtsgenüglich erhobenen Sachverhalt und mit
Blick auf die noch nicht ausgeschöpften Therapiemassnahmen, die viel-
leicht eine Besserung bewirken könnten, ist es nicht möglich, gestützt auf
die vorhandenen Akten einen Entscheid zu fällen. Demzufolge ist es auch
nicht möglich, auf die RAD-Beurteilung von Dr. med. F._ abzustel-
len, zumal dieser sich lediglich auf die unvollständige Aktenlage stützt und
den Beschwerdeführer nicht persönlich untersucht hat. Nachvollziehbar ist
zwar, dass der Beschwerdeführer, sofern die Schwindelbeschwerden an-
halten, nicht weiter in seinem bisherigen Beruf als Metzger arbeiten kann,
da die körperlich anstrengende Arbeit mitunter auch gefährliche Arbeiten
mit scharfen Messern etc. beinhaltet, was mit Schwindelbeschwerden nicht
vereinbar ist. Es bleibt jedoch aufgrund der minimalen Begründung der Ver-
fügung unklar, weshalb die Vorinstanz von einer vollen Arbeitsfähigkeit in
einer Verweistätigkeit ausgeht und ob mit einer Restarbeitsfähigkeit in ei-
ner Verweistätigkeit nicht allenfalls Anspruch auf eine Teilrente bestünde.
Ohne fundierte Abklärung des Gesundheitszustands und ohne Durchfüh-
rung eines Einkommensvergleichs kann diese Frage nicht beantwortet
werden.
Nach dem Dargelegten ist festzustellen, dass der rechtserhebliche Sach-
verhalt nicht rechtsgenüglich abgeklärt und gewürdigt worden ist. Die vor-
liegenden medizinischen Berichte und Stellungnahmen vermögen mit Blick
auf die gesamtmedizinische Situation mangels voller Beweiskraft keine ab-
schliessende Beurteilungsgrundlage zu bilden, sondern geben Anlass zu
weitergehenden Abklärungen (vgl. Urteil des BGer 9C_58/2011 vom 25.
März 2011 E. 3.3; zum gegenteiligen Fall resp. zur antizipierten Beweis-
würdigung vgl. BGE 136 I 229 E. 5.3; vgl. auch BGE 122 V 157 E. 1d; SVR
C-2985/2019
Seite 21
2005 IV Nr. 8 S. 37 E. 6.2, 2003 AHV Nr. 4 S. 11 E. 4.2.1; vgl. zum Ganzen
auch Urteil des BGer 8C_189/2008 vom 4. Juli 2008 E. 5 mit Hinweisen).
6.4
6.4.1 Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung können die Sozialver-
sicherungsgerichte nicht frei entscheiden, ob sie eine Streitsache zu wei-
teren medizinischen Abklärungen an die Verwaltung zurückweisen. So hat
es erkannt, dass es zwar nicht angebracht ist, in jedem Beschwerdefall auf
der Grundlage eines Gerichtsgutachtens zu urteilen, doch drängt es sich
auf, dass die Beschwerdeinstanz im Regelfall ein Gerichtsgutachten ein-
holt, wenn sie einen medizinischen Sachverhalt überhaupt für gutachterlich
abklärungsbedürftig hält oder wenn eine Administrativexpertise in einem
rechtserheblichen Punkt nicht beweiskräftig ist. Eine Rückweisung an die
IV-Stelle bleibt hingegen möglich, wenn sie allein in der notwendigen Erhe-
bung einer bisher vollständig ungeklärten Frage begründet ist oder wenn
lediglich eine Klarstellung, Präzisierung oder Ergänzung von gutachtlichen
Ausführungen erforderlich ist (BGE 137 V 210 E. 4.4.1 ff.).
6.4.2 Vorliegend erscheint eine Rückweisung der Streitsache an die IVSTA
im Lichte der dargelegten Rechtsprechung aus nachfolgenden Gründen
ausnahmsweise möglich. Zu beachten sind insbesondere die Ausführun-
gen des Bundesgerichts im hiervor zitierten BGE 137 V 210, wonach eine
weitgehende Verlagerung der Expertentätigkeit von der administrativen auf
die gerichtliche Ebene sachlich nicht wünschbar ist. Die Rechtsstaatlichkeit
der Versicherungsdurchführung litte empfindlich und wäre von einem Sub-
stanzverlust bedroht, so das Bundesgericht, wenn die Verwaltung von
vornherein darauf bauen könnte, dass ihre Arbeit in jedem verfügungs-
weise abgeschlossenen Sozialversicherungsfall auf Beschwerde hin
gleichsam gerichtlicher Nachbesserung unterliege. Im Rahmen der de lege
lata gegebenen Organisation dränge es sich vielmehr auf, das drohende
Defizit dort durch gerichtliche Expertisen auszugleichen, wo die Gerichte
bei der Würdigung des Administrativgutachtens im Kontext der gesamten
Aktenlage zum Schluss kommen, weitere Abklärungen seien notwendig
(BGE 137 V 210 E. 4.2).
6.4.3 Hier liegen zwar mehrere vom Bundesverwaltungsgericht zu würdi-
gende Berichte im Recht, die jedoch eine abschliessende Beurteilung der
Arbeitsfähigkeit nicht zulassen. Eine Beurteilung ohne eingehende Diskus-
sion der die Arbeitsfähigkeit beeinflussenden Faktoren ist im vorliegenden
C-2985/2019
Seite 22
Fall nicht zulässig. Die IV-Stelle B._ begnügte sich in ihrer Ver-
nehmlassung mit dem Hinweis, der Beschwerdeführer habe eine vom Tag-
geldversicherer geplante neurologische Untersuchung aus gesundheitli-
chen Gründen nicht angetreten (vgl. das Aufgebot, IV-act. 54 S. 97) und
ausserdem sei ihm Gelegenheit geboten worden, Belege über seinen ge-
klagten Schwindel einzureichen. Mit diesem Vorgehen genügt die Vor-
instanz ihrer Abklärungspflicht nicht. Die vorliegende Konstellation hätte
zwangsläufig zu weiteren Abklärungen führen müssen. Würde eine derart
mangelhafte Sachverhaltsabklärung respektive -würdigung durch Einho-
lung eines Gerichtsgutachtens im Beschwerdeverfahren korrigiert, be-
stünde die Gefahr der unerwünschten Verlagerung der den Durchführungs-
organen vom Gesetz übertragenen Pflicht, den rechtserheblichen Sachver-
halt nach dem Untersuchungsgrundsatz (Art. 43 Abs. 1 ATSG) abzuklären
(sodass gestützt darauf die Verfügung über die in Frage stehende Leistung
ergehen kann), auf das Gericht. Daher und aufgrund dessen, dass vorlie-
gend aufgrund der Aktenlage der Gesundheitszustand und demnach auch
die Arbeitsfähigkeit des Beschwerdeführers nicht abschliessend beurteilt
werden kann, und die Vorinstanz trotz interdisziplinär abzuklärendem me-
dizinischem Sachverhalt kein Administrativgutachten eingeholt hat, ist die
Beschwerde gutzuheissen.
6.4.4 Die Vorinstanz ist in Anwendung von Art. 61 Abs. 1 VwVG anzuwei-
sen, unter Berücksichtigung sämtlicher aktenkundiger Arztberichte sowie
nach Aktualisierung des medizinischen Dossiers eine umfassende interdis-
ziplinäre medizinische Begutachtung des Beschwerdeführers zu veranlas-
sen. Das polydisziplinäre Gutachten hat die Anforderungen an ein Gutach-
ten zu erfüllen und insbesondere die Fragen zu klären, welche gesundheit-
lichen Beeinträchtigungen mit welchen Auswirkungen auf die funktionelle
Leistungs- und die Arbeitsfähigkeit des Beschwerdeführers seit dem
12. Dezember 2016 (vgl. Anmeldung zum Leistungsbezug, IV-act. 2 S. 4)
in der bisherigen und in einer angepassten Tätigkeit bestehen. Aufgrund
der medizinischen Aktenlage geboten erscheint ein polydisziplinäres Gut-
achten in den Fachdisziplinen Allgemeinmedizin, Hals-Nasen-Ohrenheil-
kunde, (sofern konkrete Anhaltspunkte für die vom Beschwerdeführer gel-
tend gemachten entsprechenden Beschwerden bestehen [vgl. Be-
schwerde vom 10. Juni 2019: «Durch das alles habe ich eine Überweisung
zum Psychiater bekommen, da ich jetzt dazu noch unter Depressionen und
Angstzuständen leide. Bekomme aber leider erst im Juli einen Termin.»])
Psychiatrie (letztere unter Berücksichtigung der Standardindikatoren ge-
mäss neuer bundesgerichtlicher Rechtsprechung, BGE 143 V 418; 143 V
C-2985/2019
Seite 23
409; 141 V 281) und eventuell Neurologie. Ob neben den genannten Fach-
disziplinen allenfalls weitere Spezialisten beizuziehen sind, ist dem pflicht-
gemässen Ermessen der Gutachter zu überlassen, zumal es primär ihre
Aufgabe ist, aufgrund der konkreten Fragestellung über die erforderlichen
Untersuchungen zu befinden (vgl. dazu BGE 139 V 349 E. 3.3; Urteil des
BGer 8C_124/2008 vom 17. Oktober 2008 E.6.3.1), und sie letztverant-
wortlich sind einerseits für die fachliche Güte und die Vollständigkeit der
interdisziplinär erstellten Entscheidungsgrundlage, anderseits aber auch
für eine wirtschaftliche Abklärung (BGE 139 V 349 E. 3.3). Die polydiszip-
linäre Begutachtung hat vorliegend in der Schweiz zu erfolgen, da die Ab-
klärungsstelle mit den Grundsätzen der schweizerischen Versicherungs-
medizin vertraut sein muss (vgl. dazu Urteil des BGer 9C_235/2013 vom
10. September 2013 E. 3.2; statt vieler Urteil des BVGer C-3864/2017 vom
11. März 2019 E. 7.5 m.w.H.) und vorliegend keine Gründe ersichtlich sind,
die eine Begutachtung in der Schweiz als unverhältnismässig erscheinen
liessen, zumal der Beschwerdeführer seinen Wohnsitz im benachbarten
Grenzgebiet hat. Im Weiteren ist die Gutachterstelle nach dem Zufallsprin-
zip gemäss Zuweisungssystem «SuisseMED@P» zu ermitteln (vgl. dazu
BGE 139 V 349 E. 5.2.1 und Art. 72bis Abs. 2 IVV) und dem Beschwerde-
führer sind die ihm zustehenden Mitwirkungsrechte einzuräumen (vgl. BGE
137 V 210 E. 3.4.2.9).
6.5 Aufgrund der vorstehenden Erwägungen ist die Beschwerde gutzu-
heissen und die Verfügung vom 26. Januar 2018 aufzuheben. Es ist fest-
zustellen, dass die Verfügung vom 13. Mai 2019 nichtig ist.
7.
Zu befinden bleibt noch über die Verfahrenskosten und eine allfällige Par-
teientschädigung.
7.1 Die Verfahrenskosten sind bei Streitigkeiten um die Bewilligung oder
die Verweigerung von IV-Leistungen nach dem Verfahrensaufwand und un-
abhängig vom Streitwert im Rahmen von 200-1'000 Franken festzulegen
(Art. 69 Abs. 1bis IVG). Die Verfahrenskosten werden in der Regel der un-
terliegenden Partei auferlegt (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Die Rückweisung der
Sache an die Verwaltung zu erneuter Abklärung und neuer Verfügung gilt
im Sozialversicherungsrecht praxisgemäss als volles Obsiegen der Be-
schwerde führenden Partei (BGE 137 V 210 E. 7.1 und 132 V 215 E. 6).
Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind dem Beschwerdeführer keine
Kosten aufzuerlegen. Einer unterliegenden Vorinstanz sind gemäss Art. 63
Abs. 2 VwVG ebenso wenig Verfahrenskosten aufzuerlegen.
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7.2 Die Beschwerdeinstanz kann der ganz oder teilweise obsiegenden
Partei von Amtes wegen oder auf Begehren eine Entschädigung für ihr er-
wachsene notwendige und verhältnismässig hohe Kosten zusprechen
(Art. 64 Abs. 1 VwVG in Verbindung mit Art. 7 Abs. 1 des Reglements vom
21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundes-
verwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Die Parteientschädigung um-
fasst die Kosten der Vertretung sowie allfällige weitere notwendige Ausla-
gen der Partei (Art. 8 VGKE). Der Beschwerdeführer war im vorliegenden
Verfahren nicht vertreten, weshalb davon auszugehen ist, dass ihm keine
notwendigen und verhältnismässig hohen Kosten entstanden sind. Ihm ist
deshalb keine Parteientschädigung zuzusprechen.
Mit Blick auf den Verfahrensausgang ist das im Übrigen erst nach durch-
geführtem zweifachen Schriftenwechsel eingereichte Gesuch des Be-
schwerdeführers um Einsetzung eines unentgeltlichen Rechtsbeistands für
das bundesverwaltungsgerichtliche Verfahren als gegenstandslos gewor-
den abzuschreiben.
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