Decision ID: 9b4a4c80-b4f3-44c5-bc4e-ba564dbf2426
Year: 2014
Language: de
Court: ZH_SVG
Chamber: ZH_SVG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: social_law
Law Sub-area: 
Label: approval

Facts:
Sachverhalt:
1.
X._
, geboren 19
78
, war als Angestellter
der
Y._
bei der
Hel
sana
Zusatz
versicherung
en
AG
(nach
fol
gend:
Helsana
) kollektivkran
ken
tag
geld
ver
sichert nach dem Bundes
gesetz über den Versicherungsvertrag (VVG), und zwar
für ein Krankentaggeld von 80 % des versicherten Lohnes für die Dauer von 730 Tagen mit
30
Tag
en
Wartefrist pro Fall bei Krankheit (Urk.
2/2/1
S. 2). Mit Schreiben vom
15. Juli 2011
wurde der Hel
s
ana
eine krank
heits
be
dingte
100%ige Arbeitsunfä
higkeit ab dem
3.
Mai 2011 gemeldet
(Urk.
2/4
).
Die Helsana
erbrachte dem Versicherten
in der Folge
Krankentaggelder
ab dem
2.
Juni 2011 (Urk. 2/30
/
1-2
)
. Mit
Schreiben vom 13.
April 2012 kündigte sie die Einstellung der
Leistungen per Ende Juli 2012 mit der Begründung an,
es s
ei dem Ver
sicher
ten ab dem 1.
August 2012 eine 100%ige leidensangepasste Tä
tigkeit zu
mutbar und damit ein Einkommen mit einer Einbusse von unter 25 % erziel
bar (Urk. 2/18).
Mit Schreiben vom 30. Mai 2012 teilte die Helsana dem Ver
sicher
ten mit, die Taggeldleistungen würden aufgrund neuer, bisher nicht be
kannter Tatsachen
, namentlich aufgrund des Umstandes, dass er während der vollen Ar
beits
un
fähigkeit bei der Produktion eines Kinofilmes mitgewirkt und sich mehr
mals ohne Meldung im Ausland aufgehalten habe,
bereits per Ende Mai 2012 ein
gestellt (
Urk.
2/23).
Am 2
2.
Juni 2012 teilte die Helsana dem Ver
sicher
ten ausser
dem mit, dass sie die bisher erbrachten Taggeldleistungen im Um
fang von
Fr. 50‘822.-- zurückfordere (Urk. 2/26).
Ausserdem holte sie die medizi
nische Stel
lung
nahme von Dr. med.
Z._
, Fachärztin für Psychiatrie und Psycho
therapie, vom 2
7.
Dezember 2012 ein (
Urk.
2/29).
2.
Mit Eingabe vom
12. Februar 2013
erhob
die Helsana
Klage gegen
den Ver
sicherten
und bean
tragte,
der
Beklagte sei zu verpflichten,
ihr den Betrag von
Fr. 50‘822.-- zu
züglich Zins zu 5
% seit dem 22.
Juni 2012 infolge unrecht
mäs
sig
bezogener Taggeldleistungen für die Zeit vom
3.
Mai 2011 bis 3
1.
Mai 2012 zu
rückzu
erstatten (Urk. 1 S. 2). Der
Be
klagte
ersuchte in der Klageantwort vom 15. März 2013 um Abweisung der Klage (Urk. 5 S. 1)
. Mit undatierter Eingabe
(Eingang:
4. April 2013
) reichte er
verschiedene
Unterlagen
ein (
Urk.
11/1-4)
.
Die
Klägerin hielt
in
der
Replik vom
30. April 2013 an ihren Anträgen fest (
Urk. 1
2
S. 2
)
und nahm mit Eingabe vom
4.
Juli 2013 zu den zusätzlichen Do
kumenten des Beklagten Stellung (Urk. 17).
Der Beklagte
reichte keine weitere Stellung
nahme ein.
Auf die Ausführungen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird, so
weit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.
Das Gericht

Considerations:
zieht in Erwägung:
1.
1.1
Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung nach dem Bundes
ge
setz
über die Krankenversicher
ung (KVG) unterstehen nach Art. 12 Abs.
3 KVG dem
Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag (VVG).
Dazu gehören auch Strei
tig
keiten aus Krankentaggeldversicherungen nach
dem
VVG
(BGE 138 III 2, 558 E. 2).
Die
Kantone können gestützt auf Art.
7 der Schwei
ze
rischen Zivil
pro
zess
ordnung (ZPO) ein Gericht bezeichnen, welches als einzige kantonale In
stan
z
für Streitig
keiten in diesem Gebiet sachlich zuständig ist. Im Kanton Zü
rich liegt
die Zu
ständigkeit beim Sozial
versicherungsgericht (§ 2 Abs. 2 lit.
b des Gesetzes über das Sozial
versicherungsgericht, GSVGer). Das Verfahren rich
tet sich nach der ZPO, wobei das vereinfachte Verfahren zur Anwendun
g ge
langt (Art. 243 Abs. 2 lit.
f ZPO) und die Klage direkt beim
Sozialversicherungs
g
ericht an
hängig zu machen ist (
BGE 138 III 558
E.
3.2 und
E.
4.6).
Die sachliche und örtliche Zu
ständig
keit des hiesigen Gerichts zur Beurteilung der
eingereichten Klage
ist
un
strittig gegeben
.
1.2
Das Gericht stellt den Sachverhalt unabhän
gig vom Streitwert von Amtes we
gen fest (Untersuchungsmaxime; Art. 247 Abs. 2 lit.
a ZPO
).
Der Untersu
chungs
grundsatz, wonach das Gericht alle rec
htserheb
lichen Sachverhaltsele
mente zu
berücksich
tigen hat, die sich im Verlaufe des Verfahrens ergeben, auch wenn die
Parteien diese nicht angeführt haben, gilt nicht unein
geschränkt; er findet sein
Korrelat in den Mitwirkungspflichten der Parteien. Er entbindet die Parteien nicht
davon, Beweise beizubringen und bei der Erstellung des Sachverhalts mit
zu
wirken
(BGE 125 III 231 E. 4a; Mazan in: Basler Kommentar zur Schweizeri
schen Zivilprozessordnung, 2. Auflage, 2013, N 9 und N 13 zu
Art.
247). Ebenso
schliesst er die anti
zipierte Beweiswürdigung nicht aus (Urteil des Bundes
gerichts
5C.206/2006 vom 9. No
vember 2006 E. 2.1) und verleiht den Parteien keinen Anspruch, dass alle möglichen Beweise abge
nommen wer
den, und auch keinen Anspruch auf ein bestimmtes Beweismittel (BGE 125 III 231; Urteil des Bundes
ge
richts 5C.34/2006 vom 27. Juni 2006 E. 2a). Ausserdem gilt die Dispositions
maxime
. Danach darf das Gericht einer Partei nicht mehr und nichts anderes
zusprechen, als sie verlangt, und nicht weniger, als die Ge
genseite anerkannt hat
(
Art.
58 ZPO;
Urteil des Bun
des
gerichts
4A_138/2013
vom 2
7.
Juni 2013 E.
6)
1.3
Wo das Gesetz es nicht anders bestimmt, hat gemäss Art. 8 des Zivilgesetzbu
ches (ZGB) derjenige das Vorhandensein einer behaupteten Tatsache zu bewei
sen
,
der aus ihr Rechte ableitet.
Nach dieser Grundregel hat der Anspruchs
be
rech
tig
te
- in der Regel der Versicherungsnehmer, der versicherte Dritte oder der Begüns
tigte -
die Tatsachen zur "Begründung des Versicherungsanspruches" (Marginalie
zu
Art.
39 VVG) zu beweisen, also
namentlich das Bestehen eines Versiche
rungsvertrags, den Eintritt des Versicherungsfalls und den Umfang des An
spruchs.
Den Versicherer trifft die Beweislast für Tatsachen, die ihn zu einer Kürzung oder Verweigerung der vertraglichen Leistung berechtigen oder die den Versicherungsvertrag gegenüber dem Anspruchsbe
rechtigten unverbindlich ma
chen.
Anspruchsberechtigter und Versicherer haben im Streit um vertragliche Leistungen je ihr eigenes Beweisthema und hierfür j
e den Hauptbeweis zu er
bringen (
BGE 130 III 321
E.
3.1).
Nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung müssen im Privatversicherungsrecht die anspruchsbegründenden Tatsachen le
dig
lich mit dem Beweisgrad der über
wiegenden Wahrscheinlichkeit erwiesen sein (BGE 130 III 321 E. 3.5). Das gilt auch für den Beweis von anspruchs
hin
dernden Tatsachen, für welche die Beweislast aufgrund von Art. 8 ZGB beim Versicherer liegt (Praxis 80/1991, Nr. 230, S. 964 f. E. 3b [Urteil des Bundes
ge
richts vom 22. November 1990]).
Gelingt es dem Versicherer im Rahmen des ihm
zustehenden Gegenbeweises, an der Sachdarstellung des Anspruchs
berech
tigten erhebliche Zweifel zu wecken, so ist der Hauptbeweis des An
spruchs
be
rechtig
ten gescheitert
(BGE 130 III 321 E. 3.5).
1.4
Als Teil des Privatrechts räumt das VVG den Parteien weitgehende Vertrags
frei
heit ein, solange sie die Schran
ken der Rechtsordnung beachten und sich der Ver
tragsinhalt regelmässig nach den vor
formulierten AVB richtet (Iten, Der pri
vate Versicherungsvertrag: Der Antrag und das Antragsverhältnis unter Aus
schluss der Anzeigepflicht, Freiburg 1999, S. 23). Art. 100 Abs. 1 VVG erklärt sodann die Bestimmungen des Obligationen
rechts (OR) als anwendbar, soweit das VVG keine Vorschriften enthält.
1.5
Bei der Auslegung eines (Ver
sicherungs-)Vertrages ist zu beachten, dass Indi
vi
dualabreden in der Regel vorformulierten Vertrags
bestimmungen vorgehen (BGE
93 II 326 E.
4b, 123 III 44 E.
2c/bb; Fuhrer, in: Basler Kommentar zum Bundes
gesetz über den Ver
siche
rungsvertrag, 2001, N 77ff. zu Art. 33). Im Üb
rigen sin
d
vorformulierte Vertragsbestimmungen und individuell verfasste Ver
tragsklau
seln
grundsätzlich nach den gleichen Regeln auszulegen
(
BGE 135 III 1
E. 2, 135 III 410 E.
3.2
).
Somit be
stimmt sich der Inhalt in erster Linie nach dem überein
stimmenden wirklichen Parteiwillen (Art. 18 Abs. 1 OR). Wenn dieser un
bewie
sen bleibt, sind zur Er
mittlung des mut
masslichen Parteiwillens die Er
klärungen der Parteien auf
grund des Vertrauensprinzips so auszulegen, wie sie nach den gesamten Um
ständen ver
standen werden du
rften und mussten (vgl. BGE 133
III 675 E. 3.3; zum Ganzen: Urteil des Bundesgerichts 5C.271/2004 vom 12. Juli 2005 E. 2; vgl. auch Urteil des Bundesgerichts
4A_41/2012 vom 31.
Mai 2012
E. 3.3 mit Hinweisen
). Bei der Auslegung von vor
formulierten Vertragsbestim
mung
en nach dem Vertrauensprinzip hat das Gericht vom Wortlaut auszugehen und zu berücksichtigen, was sachgerecht er
scheint. Es orientiert sich am dispo
sitiven Recht, weil derjenige Ver
trags
partner, der dieses verdrängen will, das mit
hin
reichender Deutlichkeit zum Ausdruck bringen muss (Urteil des Bundes
ge
richts
5C.21/2007 vom 20. April 2007 E. 3.1). Bei juristischen Fachausdrücken oder Begriffen, die in der Rechts
sprache eine fest
umrissene Bedeutung haben,
gilt vermutungsweise der fach
technische Sinn (vgl. Stoessel, in: Basler Kom
men
tar
zum Bundesgesetz über den Versicherungs
vertrag, 2001, Vorbemerkungen zu Art. 1-3 N 24).
2.
2.1
Auf die hier massgebliche, für den
Beklagten
geltende Krankentaggeldver
siche
rung sind die Allgemeinen Versicherungsbedingungen (AVB) für die
Hel
sana
Business Salary, Kollektiv-Taggeldversicherung nach VVG,
Ausgabe 2006 (Urk.
2/1
), an
wend
bar (Urk.
2/2/1
S.
3
). Versichert sind gemäss der Versiche
rungs
police
(Urk. 2/2/1)
in Verbin
dung mit
Ziff. 1 AVB und
Ziff.
6.1
AVB die wirtschaft
lichen Folgen von
Arbeitsunfähigkeit infolge von Krankheit
mit 80 % des
effektiven
AHV-
Lohnes wäh
rend einer Leistungsdauer von 730 Tagen
pro Fall
ab
züglich der Wartefrist von
30 Tagen.
2.
2
Gemäss Ziff. 12
.1
AVB
richtet
die
Klägerin
das Taggeld
bei nachgewiesener Ar
beitsun
fähig
keit
von mindestens 25
%
anteilsmässig entsprechend dem Grad der Arbeitsunfähigkeit aus.
Als Krankheit im Sinne der Versicherung gilt nach der Definition in Ziff. 3
.1
AVB jede Beeinträchtigung der körperlichen
,
geistigen
oder psychischen
Ge
sund
heit, die nicht Folge eines Unfalles ist und die eine medizinische Unter
su
chung oder Be
hand
lung erfordert oder eine Arbeits
unfähigkeit zur Folge hat.
Der Begriff Arbeitsunfähigkeit wird in Ziff.
3.4
AVB
definiert als die durch eine Beeinträchtigung der körperlichen
,
geistigen
oder psychischen
Gesundheit be
dingte
volle oder teilweise Unfähigkeit, im bisherigen Beruf
oder Aufgaben
be
reich
zu
mut
bare Arbeit zu leisten.
Bei langer Dauer
wird auch die zu
mutbare Tätigkeit in einem ande
ren Beruf
oder Aufgabenbereich
berück
sichtig
t
.
2.
3
Nach
Ziff.
13.3 hat die versicherte Person alles zu unternehmen, was die Ge
ne
sung fördert und alles zu unterlassen, was sie verzögert. Insbesondere hat sie den
Anordnungen der Medizinalpersonen Folge zu leisten.
Die versicherte Person, die in ihrem angestammten Beruf voraussichtlich dau
ernd
voll oder teilweise arbeitsunfähig bleibt, ist gemäss Ziff. 13.5 AVB ver
pflichtet, ihre allfällig verbleibende Erwerbsfähigkeit zu verwerten, auch wenn dies einen
Berufswechsel erfordert. Der Versicherer fordert die versicherte Per
son zum Be
rufs
wechsel auf und macht sie auf die Folgen gemäss
Ziff.
14 AVB aufmerksam.
Laut Art.
14.1 AVB werden die Versicherungsleistungen vorübergehend oder dauernd gek
ürzt oder in schwerwiegenden Fällen verweigert, wenn die ver
si
cher
te Person die gebotenen Obliegenheiten oder Pflichten der AVB verletzt. Diese Rechtsnachteile treten nicht ein, wenn die Verletzung der Obliegenheit oder Pflichten den Umständen nach als entschuldbar anzusehen ist.
Eine arbeitsunfähige versicherte Person, die ohne Zustimmung des Versicherers
die Schweiz vorübergehend verlässt (zum Beispiel für Ferien), verliert
nach Art. 18.2
AVB
ihren An
spruch auf Versicherungsleistungen bis zur Rückkehr in
die Schweiz. Die im Ausland verbrachten Tage werden in jedem Fall an die Leis
tungsdauer ange
rechnet.
2.
4
Nach
Ziff.
34.2 AVB sind die vom Versicherungsnehmer oder der versicherten Person zu Unrecht bezogenen Leistungen dem Versicherer zurückerstatten.
Besteht
ein vertraglicher Anspruch auf Rückforderung, scheidet ein solcher aus ungerechtfertigter Bereicherung
nach
Art.
62 ff. des Obligationenrechts (OR)
aus (vgl. Gauch/Schluep/Schmid/Rey, Schweize
risches Obligationenrecht Allge
mei
ner Teil, Band I,
8.
Auflage, Zürich 2003, N 1499 und N 1507 ff.).
3.
3.1
Die
Klägerin
begründet ihre Klage auf Rückerstattung der vom 2. Ju
ni 2011 bis 31.
Mai 2012 geleisteten Krankentaggelder
(Urk. 2/30)
für die
am
15. Juli 2011
gemeldete krankheitsbedingte
100%ige
Arbeitsun
fähigkeit ab dem 3. Mai 2011
(Urk. 2/4)
damit, dass
diese Leistu
ng zu Unrecht erfolgt sei.
Zum
einen
habe
d
er
Beklagte
in dieser Zeit aufgrund der zahlreichen unangemeldeten Ausland
auf
enthalte keinen Anspruch auf Taggeldleistungen.
Zum anderen sei nicht er
wie
sen, dass im betreffenden Zeitraum eine Arbeitsunfähigkeit des Beklagten bestan
den habe.
Denn im gleichen Zeitraum (Sommer 2011 bis Mai 2012), in welchem bei den behandelnden Ärzten erhebliche psychische und körperliche Be
schwer
den geltend gemacht worden seien, die ihn angeblich in seiner Berufs
ausübung
und seiner sozialen Funktionsfähigkeit massiv eingeschränkt hätten, hab
e
der Be
klagte auf seiner Facebook-Seite offen zugänglich zahlreiche Aktivi
täten publi
z
iert, die ein reges Sozialleben, seine aktive Teilnahme am Nachtle
ben mit Club
besuchen in Städten im In- und Ausland, verschiedenste Reisen sowie seine Be
g
eisterung für Motorräder und Autos belegen würden.
Dem Be
richt von Dr.
Z._
vom 27.
Dezember 2012 sei zu entnehmen, dass solche Aktivitäten mit den erhobenen Diagnosen nicht vereinbar seien. Der Be
klagte habe die be
handelnden Ärzte über seine Akti
vitäten be
wusst nicht orien
tiert und habe sich
bemüht, diesen gegenüber als sehr krank zu erscheinen. Eine Arbeitsunfähig
keit,
auch eine solche wegen den diag
nosti
zier
ten Be
schwer
den an der Halswirbel
säule (HWS), wäre
in Kenntnis der Tat
sachen
nicht ausge
stellt worden.
Es könne kein anderer Schluss gezogen wer
den, als dass der Be
klagte die Beschwerden nur simulierte, um Kran
ken
taggelder zu be
ziehen
(Urk.
1 S. 10 ff.).
3.2
Der Beklagte bringt dagegen vor, die Rückforderungsklage beruhe auf völlig falscher Tatsachenfeststellung
beruhend auf Vermutungen und Halbwahrheiten
. Un
zutreffend
sei, dass es sich bei dem Film des Re
gis
seurs
P._
um ei
nen Gewaltfilm handle. Dieser sei ein maze
do
nischer Dichter und Hobby
filmer, der einen Film über die Kultur seiner Hei
mat gedreht habe, der sich mit den Folgen des Kanuns
(
altes
mündlich überlieferte
s
albanisches
Gewohn
heits
recht
)
und der
Blutrache auseinandergesetzt hab
e.
Dieser Film sei nicht zu kom
merzi
ellen
Zwecken gedreht worden und alle Mit
wirkenden hätten zur Familie und zum Freundeskreis des Regisseurs gehört.
Nie
mand habe in diesem Film ent
geltlich mitgewirkt.
Er selbst sei mit ihm seit seiner Kindheit befreundet und dieser habe ihm eine reine Statistenrolle gege
ben. Denn dieser sei der Meinung gewesen, er gehöre unter Leute und so könne er seine Depressionen eher über
winden.
Entgegen der Behauptungen der Klä
gerin habe er nie bei Drehar
beiten im Ausland mitgewirkt.
Er habe nur einmal in einer Statisten
rolle bei den Dreh
arbeiten in der Schweiz mitgewirkt und
sei
lediglich ein
mal mit
P._
und den anderen Mitwirkenden nach Mazedonien gereist, um seine schwer kranken Eltern zu besuchen.
Es sei menschlich, sich um seine kranken Eltern zu küm
mern und ihnen so weit als möglich bei
zu
stehen.
Wahrheitswidrig seien auch die Behauptungen aufgrund
der
Facebook-Recherchen, er habe während
der Ar
beitsunfähigkeit einem extensiven Nacht
leben gefrönt.
Die in den Akten be
find
lichen, auf Facebook veröffentlicht ge
wesenen Fotos
seien teilweise mehrere Jahre alt.
Lediglich e
in Bild zeige ihn bei der Premiere des Kultfilms in
O._
und ein an
deres zeige ihn mit Kollegen bei seinen Eltern in Mazedonien
.
B
ezüglich des Krankheitsverlaufs
sei
auf die Einlegerakten der Klägerin zu ver
weisen. Es sei aber zu betonen, dass er nach wie vor an depressiven Ver
stim
mun
gen leide und nur mit Hilfe einiger Freunde seine Depressionen einiger
massen im Griff habe. Zwischenzeitlich habe er auch wieder eine Arbeit ge
funden
(Urk.
5
S. 2 f.).
3.3
Strittig und zu prüfen ist, ob der Beklagte vom
3.
Mai 2011 bis 3
1.
Mai 2012 zu
100 % arbeitsunfähig gewesen ist
oder ob
die für diese Zeit geleisteten Kran
ken
taggelder vom Beklagten an die Klägerin zurückzuerstatten
sind
.
4.
4.1
Es ist unstrittig und ausgewiesen, dass der Beklagte
am
7.
September 2007
bei einem
Auffahrunfall
eine HWS-Distorsion erlitt und in der Folge insbesondere über Nacken-, Rücken- und Kopfbeschwerden klagte (
Urk. 2/3/16,
Urk. 2/3/34 S. 1
f.).
Die
damalige
Unfallversicherung des Beklagten, die
Schweizerische Un
fallver
siche
rungs
anstalt (Suva)
,
erbrachte die gesetzlichen Leistungen
, welche sie
wegen Ver
weigerung von zumutbaren Behandlungsmassnahmen, namentlich einer neuro
logischen Untersuchung in der Rehaklinik
Z._
,
mit Verfügung vom
15. August 2008
einstellte
(Urk. 2/3/23).
Ab
Juni 2008
war er
in ver
schie
denen
meist temporären
Anstellungen erwerbstätig
(Urk. 2/11/3 S. 2
, Urk. 2/14 S. 1
)
.
Bei der
Y._
war er seit
August
2010 tätig
(
Urk.
2/4)
.
Diese An
stel
lung
wurde ihm
aus wirtschaftlichen Gründen
per Ende Mai 2011 ge
kündigt (Urk.
2/3/17
, Urk.
2/14 S. 1
)
, jedoch wurde das Arbeitsverhältnis auf
grund der
ab
dem 3.
Mai 2011 attestierten Arbeitsunfähigkeit
(Urk. 2/3/18, Urk. 2/3/22)
bis
Ende Juni
verlängert
(Urk.
2/3/10
, Urk. 2/8 S. 1
).
Am 18.
Mai 2011 wurde der Suva
die Arbeits
un
fähigkeit ab 3. Mai 2011 als
Rück
fall
zum Unfall vom
7.
September 2007
gemeldet (Urk. 2/3/17).
Mit Schrei
ben
vom 7. Juli
2011 teilte die Suva dem Beklagten mit, dass die gemel
deten Be
schwer
den an der HWS und der Len
denwirbelsäule (LWS) nicht
als Rückfall mit
dem Unfall vom
7.
September 2007 in Zusammenhang gebracht werden könnten
und keine Versicherungs
leistungen ausgerichtet würden (Urk. 2/3/21).
Mit Schrei
ben
vom 15. Juli 20
11 wurde der Helsana
die
krank
h
eitsbe
dingte 100%ige Ar
beitsunfä
higkeit ab dem
3.
Mai 2011 gemeldet (Urk. 2/4).
D
ie Suva
verfügte am 20. September 2011 die
Vernein
ung eines
Anspruch
s
auf Leistungen mangels adäquater Unfall
folgen (Urk. 2/3/26).
Am 23.
November 2011 meldete sich der
Be
klagte
wegen eines chronifizierten c
ervikospondylogenen Syn
droms nach HWS-
Distorsion
(
2007
)
bei der Eidgenössischen Invaliden
ver
sicherung zum Leis
tungsbezug an (Urk. 2/11/2).
Die
Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle
, kün
digte mit Vorbescheid vom 21. März 2012 die Abweisung des Renten
be
gehrens bei einem Invaliditätsgrad von 0 % an (Urk. 2/12/1).
4.2
4.2.1
In medizinischer Hinsicht ist den Akten Folgendes zu entnehmen:
Gemäss den Berichten von
Dr.
med. A._
, Facharzt für Allge
meine Medi
zin
,
vom 13. Juli 2011 (Urk. 2/3/6-7) und vom 31. August 2011 (Urk. 2/6)
at
testierte dieser dem Beklagten
eine 100%ige
Arbeitsunfähigkeit seit dem 3.
Mai 2011
als Bodenleger aufgrund der Diagnose
eines chronifizierten Pan
ver
tebral
syndroms mit/bei Status nach
HWS-Distorsion bei Auffahrunfall vom 7. Sep
tem
ber 2007
mit posttraumatischer Anpassungsstörung und erschweren
dem Ver
lauf
im Rah
men multisegmentaler degenerativer Veränderungen der Hals
wirbel
körper (HWK
) 3-7 beidseits sowie gemäss der Magnetres
onanztomo
gra
phie (MRT) vom 3. April
2008
mit
ausgeprägten multisegmentalen dege
nera
ti
ven Veränderungen, Diskus
hern
ie C4/5 median ohne Myelopathie
.
Der
Be
klagte
klage über Rücken
schmer
zen. Als Bodenleger hebe er viele schwere Lasten. Er sei seit dem Unfall im Jahr 2007 nie beschwerdefrei gewesen. Als ob
jektive Be
funde hätten muskuläre Verspannungen paravertebral an der
LWS,
BWS und der LWS
sowie ein steifer
Nacken mit
mässiger
Bewegungsein
schrän
kung
in alle
Rich
tungen und
mit einer
Schiefhaltung ohne sensomo
torische Ausfallzeichen
festgestellt werden können
. Anamnestisch h
abe der Beklagte aus
serdem ein schweres
obstruktive
s
Schlaf
apnoe-
Syndrom (OSAS)
mit Tages
müdigkeit ange
geben, das
im Mai 2011 diag
nostiziert worden sei
(Urk. 2/3/7
, Urk. 2/6 S.
1
).
Der Chiropraktor
Dr.
B._
, der den Beklagten ab dem 2
3.
Mai 2011
behandelte, stellte gemäss dem Bericht vom 7. Juni 2011 die Diagnose eines pan
spondylogenen Schmerzsyndroms
mit/bei Status nach Auffahr
kolli
sion 2007, Fehlhaltung der HWS und Hohlkreuz/Abdomen protrudens, einer ver
mehrt de
pressiven Entwicklung und Schlafapnoe. Der Beklagte leide
seit dem Unfall an
therapieresistenten Dauerschmerzen
i
m
Nacken, Hinterkopf und beid
seits zu den Schultern
aus
strahlend, aber auch lumbal beidseits zum Becken hin,
und zwar
auch nachts. Teilweise werde es ihm schwarz vor Augen. Ein Seiten
bild der HWS
zeige eine Vorlagehaltung und eine ungünstige Kypho
sierung des kaudalen Ab
schnittes mit für das Alter des Beklagten bereits erheb
licher Spon
dylodese. Die
Degeneration und die Kyphosierung hätten im Ver
gleich
zu den Bildern von 2007
zugenomm
en. Es bestehe eine mögliche atlanto-dentale Ar
throse (
Urk.
2/5).
Anlässlich der Kon
sulta
tion bei Dr.
A._
vom 15. August 2011 gab der Be
klagte gemäss dessen Bericht vom 13.
September 2011
unveränderte ganz
tägige Rückenschmerzen mit Maxi
mum im Nacken sowie ein Steifigkeitsgefühl sowie Kopfschmerzen an. Er könne sich aufgrund der Schmerzen nicht vor
stellen zu ar
beiten (Urk. 2/3/34).
Dem undatierten Bericht
der
Rheumaklinik und
des
Institut
s
für Physikalische
Medizin des
Spitals D._
(Eingang bei der Klägerin: 1. Dezember 2011) ist zu ent
neh
men
,
dass
beim Beklagten
ergonomische Tests zur Beurteilung der Arbeits
fähig
keit durch
geführt
worden seien
,
auf
deren Resultate indes infolge erheb
licher Selbst
limitierung und Inkonsistenz für die Beurteilung der zumut
baren Belast
bar
keit
nicht habe abgestützt werden können.
Unter der Annahme, dass aktuell eine deut
liche Dekonditionierung der Rückenmuskulatur und funk
tionelle Ein
schrän
kung im Bereich des Nackens bestünden, sei
aus somatischer Sicht
in der an
ge
stammten Tätig
keit als Bodenleger mit einer Leistungseinbusse
von min
destens 25
% infolge der Beschwerdekum
u
lation im Tagesverlauf und beim Han
tieren schwerer Lasten auszugehen. Bei noch vorhandener Arbeits
stelle sei ein schritt
weiser Ein
stieg beginnend mit
einer Arbeitsun
fähigkeit von 50
% (halbtags) und suk
zes
siver Steigerung der zeitlichen Präsenz über zwei bis drei Monate anzu
streben
. Es könne nicht abgeschätzt werden, ob bei optimaler Leistungs- und Ko
ope
rations
bereitschaft mittels therapeutischer Massnahmen eine Steigerung bis zu einer vollen Leistungsfähigkeit in einer körperlich schwe
ren Tätigkeit er
reicht werden könne.
In einer leidensangepassten
, mindestens kör
perlich leich
ten
Tätigkeit sei eine 100%ige Arbeitsfähigkeit gegeben.
Der Be
klagte habe ange
geben, es bestünden aktuell weiterhin Nackenschmerzen mit einem Blockade
ge
fühl und Verspannungen.
Als
arbeitsrelevante
Diagnose führ
ten die
Experten
des
Spitals D._
jene eines zerviko
spon
dylo
genen und lumbover
tebra
len Syndroms (ICD-10 M54.8)
nach Verkehrsunfall mit Auffahrkollision von hinten am 7. September 2007, mit Wirbelsäulen-Fehl
hal
tung-/form bei Kopf
protrakion und LWS-Hyper
lordose und muskulärer
Dys
balance mit sekun
därer myofaszialen Befunden (musculus trapezius, musculi scaleni, paralumbal beid
seits) und bei MRT nativ vom 3. April 2008 (Aufhebung der physiolo
gischen Lordosierung mit Kypo
ho
sierung der unteren HWS mit für das Alter des Pati
enten bereits relativ aus
geprägten multisegmentalen dege
nera
tiven Verän
de
rungen HWK 3-7
)
. Als wei
tere
Diagnosen wurden der Verdacht auf eine depres
sive Entwicklung und ein schweres OSAS mit Tagesmüdigkeit, Erst
diagnose im Mai 2011, mit Bedarf einer
CPAP
-(Continuous-Positive-Airway-Pressure
-
)
Beat
mung nachts fest
gehalten
(Urk. 2/14
).
4.2.2
Am 7.
November 2011
begab sich der Beklagte gemäss dem Bericht von Dr.
med. C._
, Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie, vom 2. Mai 2012 bei diesem in psychia
trische Behandlung
. Dr.
C._
stellte die Diagnosen einer de
pres
siven Episode mittleren, intermittierend auch schweren Grades (ICD-10 F32.1,
F32.2), einer Anpassungsstörung (ICD-10 F43.25) und einer chronischen post
trau
matischen Belastungsstörung (
PTBS;
ICD-10 F43.1) bei Status nach Auf
fahr
kollision 200
7.
Die Sitzungen fänden monatlich, bei Bedarf auch häufi
ger statt.
Die seit dem Unfall im Jahr 2007 aufgetretenen psychia
trischen und rheuma
to
logischen Störungen
würden einander komorbiderweise verstär
ken. Es bestehe nunmehr seit längerer Zeit eine vollständige Arbeitsun
fähigkeit.
Seit Be
hand
lungs
beginn bestünden eine depressive Stimmung, In
teres
sen- und Freud
verlust, v
erminderter Antrieb mit gesteigerter Ermüd
bar
keit, Verlust des Selbstver
trau
ens,
unangemessene Selbstvorwürfe, Klagen über ver
mindertes Denk- und Konzen
tra
tionsvermögen, Schlafstörungen, Libidoverlust.
Immer wie
der käme es zu sui
zi
dalen Äusserungen, was bis anhin dank der Ko
operation der Verwandt
schaft
ambulant durchgestanden worden sei. Bezüg
lich der vorlie
genden typischen
Zeichen
einer PTBS werde auf
den Bericht der Klinik für Psy
chiatrie und Psy
chotherapie des
Spitals D._
(
Spital D._
; vom 16. Ja
nuar 2012, Urk. 2/7)
verwiesen.
Im Alltag bestehe ein dysfunktionales Verhalten mit Angst, Besorg
nis,
Anspannung, Ärger, sozialem Rückzug im Sinne einer An
passungsstörung, wobei
fliessende Übergänge zur PTBS-Symp
tomatik be
stün
den.
Das klinische Bild zeige
eine Verschlechterungstendenz.
Daneben klage der Beklagte beständig teils über Rücken-, teils über Kopf
schmerzen (Urk. 2/9).
Am 6. Januar
2012 wurde der Beklagte g
emäss dem Bericht der Klinik für Psy
chiatrie und Psychotherapie des
Spitals D._
vom 16. Januar 2012
in der Sprech
stunde für Belastungsreaktionen und PTBS psychiatrisch beurteilt. Die Ärzte des
Spitals D._
h
ielten betreffend den Psycho
status fest, es seien anamnestisch die Auf
merk
samkeit und das Gedächtnis stark reduziert. Das Denken sei bei ständigem Grü
beln inhaltlich auf die aktuelle Schmerz
symptomatik eingeengt. Es bestehe zu
dem ein ausgeprägtes Vermei
dungs
verhalten mit Misstrauen gegenüber anderen
Menschen, soziale Isolation, Gedankenkreisen („warum ist mir das passiert, ich werde niemals glücklich sein“), diffuse Ängste vor der Zukunft sowie existenzi
elle
Ängste. Affektiv sei der Beklagte ängstlich und dysphorisch. Es bestünden eine innere Unruhe, Insuffizienzgefühle, Selbstvorwürfe, Schuld
gefühle, starke Ein-
und Durch
schlaf
störungen mit Alpträumen sowie Libido
verlust. Es seien der An
trieb und die Psycho
motorik reduziert. D
ie Kriterien für eine PTBS
seien
zudem folgendermassen
erfüllt. Das traumatische Ereignis bestehe im Autoun
fall vom 7. September 2007
, bei dem der Beklagte am Hin
terkopf und den Schultern verletzt worden sei. In diesem Augenblick habe er ein ausge
prägtes Gefühl von Hilflosigkeit und Todesangst erlebt. Das Kriterium des Wiedererle
bens bestehe
täg
lich in Form von Erinnerungen, Bil
dern und Gedanken über den Unfall. Da
bei
beschreibe der Beklagte ein aus
geprägtes Gefühl von Angst, Wut, Traurigkeit und
Scham begleitet von körper
lichen Reaktionen wie ausge
prägte Kopfschmerzen und Engegefühl auf der Brust. Das Kriterium der Vermei
dung manifestiere sich beim Beklagten durch das Ver
meiden von Menschen und Plätzen, die ihn an das Trauma erinnern wür
den. Er habe das Interesse an Akti
vitäten verloren, die ihm früher Freude ge
macht hätten. Er fühle sich von an
deren Menschen losge
löst und entfremdet. Das Kriterium der Überregung zeige sich durch Ein- und Durchschlafstörungen sowie eine Hypervigilanz. Auch dau
ere das Störungsbild nunmehr mehr als einen Monat. Die Symptome würden auch ein ausgeprägtes subjektives Leiden verursachen und die sozialen sowie beruflichen Funktionen
beeinträchtigen.
Diese Beschwerden liessen sich als PTBS (ICD-10 F43.1) diagnos
tizieren.
Des Weiteren leide der Beklagte in der Folge des Autounfalls unter aus
gepr
ägten Kopf- und Nackenschmerzen. Es sei die Diagnose von Span
nungs
kopfschmerzen (ICD-10 G45.2) zu stellen. Darüber hinaus lasse sich die Diag
nose
einer rezi
divierenden depressiven Störung, ge
genwärtig mittelgradige
Epis
ode, mit soma
tischem Syndrom (ICD-10 F33.11
) stellen
(Urk. 2/7).
Am 2
5.
Januar 2012 wurde beim Beklagten
gemäss dem Bericht von Prof. Dr.
phil. E._
, Neuro
psychologin, und
Dr.
me
d.
F._
, Fachärztin für Neu
rologie, vom 26. Januar 2012 eine neuropsychologische Abklärung durch
ge
führt,
welche indes wegen Kooperationsunfähigkeit abgebrochen worden sei. Der Be
klag
te
sei mit dem Auto zur Untersuchung gekommen. Er
habe sich mit Un
ver
ständnis der Untersuchung gegenüber geäussert. Er wolle
eine Heilung
, keine Tests.
Im Anamnesegespräch hätten sich keine Hinweise auf kognitive Stö
run
gen
ergeben. Die durchgeführten Aufgaben seien alle entweder vorzeitig abge
broch
en, sehr fehlerhaft oder mit stark erhöhtem Zeit
aufwand erarbeitet worden.
Es sei auf eine psychische Fehlentwicklung bei Status nach Auf
fahr
kollision ohne
Hin
weis auf eine Hirnverletzung mit Selbstlimitierung und ag
gressiv-depressi
ver
Verstimmung zu schliessen (
Urk.
2/8).
5.
5.1
Der
vom Allge
meinpraktiker Dr.
A._
attestierte
100%ige Arbeits
unfähigkeit
in der angestammten Tätigkeit als Boden
leger
(Urk. 2/3/6, Urk. 2/6
S. 2
)
ist in so
ma
tischer Hinsicht bereits aufgrund der fach
ärztlichen rheumatologischen Beur
teilung des
Spitals D._
von Ende 2011
(Urk. 2/14)
nicht zu folgen
.
Denn
die medi
zi
nisch-theoretische Ein
schätzung der
D._
-Ärzte ergab
selbst für körperlich schwere Tätigkeiten
– und nur
unter der An
nahme einer deutlichen Dekon
ditio
nierung der Rückenmuskulatur und funk
tionellen Ein
schränkung
en
im Bereich
des Nackens
-
eine Leistungseinbusse
von
25
%
(
Urk.
2/14 S. 3)
.
Die nachweis
lic
h degenerativen Verän
derun
gen im HWS-Bereich waren somit nicht ausschlag
gebend für eine Ein
schrän
kung in der Arbeitsfähigkeit.
Die Dekonditi
onierung
allein rechtfertigt
hingegen
keine Arbeitsunfähigkeit
, zumal die Beur
teilung über
ein halbes Jahr nach der Arbeitsaufgabe im Mai 2011 erfolgte, weshalb davon
auszugehen ist, dass damals - wenn überhaupt - jedenfalls noch keine erheb
li
che
Dekon
ditio
nierung bestanden hatte. Bezüglich der Annahme, dass funktionelle Einschrän
kungen im Bereich des Nackens vorliegen würden, ist dem Bericht
des
Spitals D._
zudem einzig
der Befund einer
einge
schränk
te
n
zervi
kale
n
Rotation beid
seits
bei Druckdolenz
und
s
ekun
dären myo
faszialen Befun
den
zu entnehmen
(
Urk.
2/14 S. 3)
.
Da der Beklagte gemäss dem Bericht von
Dr.
F._
und Prof.
E._
vom 26. Januar 2012
jedoch
nach wie vor fähig war, Auto zu fahren
(Urk. 2/8 S.
1
)
, ist nicht von einer behin
dernden Ein
schrän
kung in der
HWS-
Rotation auszugehen. Dies gilt umso mehr,
als
weitere Akti
vitäten
belegt sind
, welche eine solche
Beeinträchtigung
wi
der
legen
(vgl. Erwä
gung
5.
2 hernach)
.
Im Übrigen
bejahte auch Dr.
A._
im Bericht zuhanden der Klägerin vom 31. August 2011 die Frage, ob Zweifel an der Arbeitsunfähigkeit respektive den ange
gebenen Beschwerden bestünden, und hielt fest, es bestünden Diskre
panzen zwischen den subjektiven Beschwerden und den objektiven Befunden (Urk. 2/6
S. 2). Diese Diskrepanzen, welche
bei den ergo
nomischen Tests
des
Spitals D._
auf
grund
der festgestellten
Inkon
sistenzen und Selbstlimitierung
bestätigt wurden,
sind
aller
dings
auch
nicht durch eine psychische Über
lagerung
zu
erklären
.
Ins
be
son
dere ist aufgrund der übrigen, nachfolgend geschilderten Aktenlage (Er
wä
gung 5.2) und der überzeugenden psychiatrischen Einschätzung von Dr.
Z._
ge
mäss der Stellungnahme vom 27. Dezember 2012 (
Urk.
2/29, vgl. Erwägung 5.3
hernach)
eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit von Mai 2011 bis Mai 2012
wegen der sich gegen
seitig verstärkenden psychischen und rheuma
tolo
gi
schen Kom
pli
kationen
,
wie der behandelnde Psychiater
Dr.
C._
im Bericht vom
2. Mai
2012
festhielt
(Urk.
2/9 S. 1
),
nicht anzunehmen
, wie sich aus dem
F
ol
genden ergibt
.
5.
2
Es ist unbestritten und ausgewiesen
, dass
der Beklagte
im Film
J._
mitgewirkt hat. Dieser
Film
wurde
gemäss Bescheinigung des Regisseurs des Films im Jahr 2011 (Urk. 6/9), und zwar
spätestens ab Juni
im Jahr
2011 pro
du
ziert. Denn gemäss der Face
book-Chronik der Facebook
-S
eite des Beklagten wur
de
dieser am 2
1.
Juni 2011 auf 8 Fotos im Album des Films
J._
markiert (
Urk. 2/22,
Urk. 19/7 S. 9 f.
; vgl. auch
Urk.
2/20
).
Entgegen der Dar
stellung des Beklagten ist er in diesem Film indes nicht
lediglich
in einer Sta
tistenrolle zu sehen, son
dern er
wirkte
darin
ab
der 41.
Minute
in einer
Ne
ben
r
olle
in jeweils kurzen Se
quen
zen
teilweise
mit
Text
mit
(CD mit Film: Urk. 7)
.
Und
zwar ist er in den folgenden Szenen
jeweils umgeben von anderen Ak
teu
ren
zu sehen:
im Fit
ness
center
mit
beiden
Armen
Gewichte stemmend
,
in einem C
afé sich unterhaltend
,
Autofahrt am Steuer,
aus
steigen, Treffen und Geldüberg
abe an/mit Motorfahrergruppe
,
Unterhaltung am Tisch, Un
terhaltung am Tisch
,
kurzes Herbeirennen und Verfolgung auf
geben
, Unter
haltung am
Tisch
, kurzes Fliehen vom Tisch bei A
ngriff mit Schusswaffen
,
Flucht auf Treppe, ange
schossen, Sturz zu Bo
den auf Treppe
. Auch wenn diese Sze
nen, in denen der Be
klagte mitspielte,
jeweils nicht länger als wenige Minu
ten oder Sekunden dau
er
te
n, ist daraus
den
noch zu
mindest er
sichtlich
, dass
er Text erinnern und im Schauspiel wieder
ge
ben konnte,
der Kopf frei beweglich
war
und er selbst einen Todessturz auf einer
Treppe ohne Pro
bleme mit fliessenden Bewegungen spielen konnte
.
Das Vorlie
ge
n kognitiver Defizite ist damit - wie bereits Prof.
Dr.
E._
und Dr.
F._
im Bericht vom 2
6.
Januar 2012 festhielten (Urk. 2/8) -
unwahrscheinlich. Auch wird damit bestätigt, dass keine erheb
li
chen funk
tionelle
n
Defizite in der Be
weglichkeit der HWS
bestanden
.
Dass der Beklagte nicht nur in der Schweiz, sondern auch im Ausland bei Dreh
arbeiten
zumindest teilweise vor Ort
war, ist
ebenfalls überwiegend wahr
schein
lich
.
Zwar spielen
die Szenen, in denen der Beklagte
im Film
J._
zu sehen ist, - soweit ersichtlich - in der Schweiz.
Jedoch ist
der Beklagte auf
einem am 25. September 2011
in der Facebook-Chronik erfassten Foto zu se
hen,
wie er zusammen mit anderen Schauspielern des Films bei einem Sarg und einem
offenen Grab steht
(Urk. 19/7 S. 8)
, was zu Szenen im Film passt, die in der ersten Hälfte des Films im Ausland spielen.
Es ist
zudem
auch unab
hängig von den Dreharbeiten
belegt
, dass sich der Beklagte in der hier be
tref
fenden Zeit
von Mai 2011 bis Mai 2012
mehrmals
ins Ausland begeben hat
, was
er der Klä
g
erin unstrittig nicht ge
meldet
hat
te
.
Nament
lich bestätigt der Beklagte selbst, dass er seine
in Mazedonien lebenden
Eltern besucht habe. Dem von ihm ein
gereichten Dokument ist zudem zu ent
nehmen, dass der Beklagte mehrere Male aus der
Schweiz nach
K._
habe reisen müssen, um
seinen
in den Mona
ten Mai und Juni 2011
chirurgisch be
handelten Vater zu betreuen (Urk. 11/4/1-2).
Für di
e Meldepflicht respektive das Einholen der Zustim
mung bei der Kläge
rin für den Auslandaufenthalt gemäss
Art. 18.2 AVB
ist es jedoch uner
heblich, welchem Zweck diese Auslandreisen dienten. Eine Leistungspflicht der Klägerin entfällt da
her in jedem Fall für die Zeit der Auslandabwesenheit des Beklagten.
Aus der Fac
e
book-Chronik der Facebook-Seite des Beklagten geht zudem her
vor
, dass er am 15. Juli 2011 aus dem
I
nneren des Autos einen kurzen Film von
seiner mit hoher Ge
schwindigkeit in Kroatien durchgeführten Auto
fahrt erstellt hat (Facebook-Eintrag vom 31. August 2011, Urk. 19/7 S. 9; vgl. den Film in Urk. 2/22)
. Am 2. und 10. August 2011 lud der Beklagte über
wiegend wahr
schein
lich minde
stens teilweise
sodann
aktuelle Urlaubfotos aus dem Ausland
von seinem Handy auf Facebook (Urk. 19/7 S. 9
, Urk. 19/3
S.
3 f.
).
Ein
kurzer F
ilm
zeigt den Be
klagten
des Weiteren
am
4.
Oktober 2011 in geselliger Runde
in der Schweiz an einem Tisch sitzend (Urk. 2/22, Urk. 19/7 S. 8).
Am 8. Okto
ber
2011
besuchte der Beklagte gemäss dem Eintrag in der Facebook-Chronik
den
Club
G._
im Kanton
Z
ürich (Urk. 19/7 S. 8
)
, welchen Club er ge
mäss
der
Face
book-
Zusammenfassung im Jahr 2011 drei Mal besucht hatte
(Urk. 19/7 S.
7
)
. Kurze Zeit, nachdem sich der Beklagte
bei Dr.
C._
ab dem 7. November 2011
in psy
chiat
rische Behandlung
begeben hatte
,
in deren Ver
lauf er gemäss dem Bericht vom 2. Mai 2012 unter anderem über Interessen- und Freud
verlust, verminderten Antrieb und Verlust des Selbst
vertrauens ge
klagt hatte (Urk.
2/9)
,
verzeichnete
die
Facebook-Chronik
im Widerspruch dazu
den Aufent
halt des Be
klagten an vier Orten in der Nähe von
L._
(Kosovo), und zwar v
om 17. bis
24. Dezember 201
1.
Am 26.
Dezember 2011 wurde ein Foto auf Facebook ver
öffentlicht, das den Be
klagten
auf einem Gruppenbild
in der Nähe von
K._
zeigt.
Am 1. Januar
2012 befand sich der Beklagte
gemäss
dem
Facebook-Ein
trag
zudem
im
Club H._
in
L._
, a
m 7.
Januar 2012 in der Schweiz im
Club
G._
und am 8. Januar 2012 in
M._ (Deutschland)
(Urk. 19/7 S. 6 f.).
Dazwi
schen,
nämlich anlässlich der Untersuchung vom 6. Januar 2012 hatte der Beklagte gegenüber den Ärzte
n
der Klinik für Psychiat
rie und Psycho
therapie des
Spitals D._
angegeben
, er leide unter einem Ver
mei
dungs
verhalten mit Misstrauen gegen
über anderen Menschen, sozialer Isolation, Ge
danken
kreisen und ständigem Grübel
n
inhaltlich eingeengt auf die aktuelle Schmerz
symp
tomatik (Urk. 2/7).
Am 2
9.
Januar 2012 nahm der Beklagte
den
noch
an der Filmpremiere zum
Film
J._
teil, wo er sich auch mehrmals in der Gruppe foto
grafieren liess und ein In
ter
view gab (
Urk. 19/3,
Urk. 19/7 S. 5, Urk. 2/20/2).
In der Zeit vom 17. bis 23.
März 2012 war der Beklagte wiederum in
M._
(Urk. 19/7 S. 2 f.).
5.3
5.3.1
Angesichts dieser
ausgewiesenen
Aktivitäten
des Beklagten in der hier mass
geblichen Zeit von Mai 2011 bis Mai 2012
, die sich mit den von den psychia
t
rischen
und somatischen
Fachärzten erhobenen Befunden nicht verein
baren lassen, ist
eine psychische Erkrankung mit erheblicher Auswirkung auf die Ar
beits
fähigkeit nicht überwiegend wahrscheinlich. Diesbezüglich ist auf die
über
zeugenden
Stellung
nahme
von
Dr.
Z._
vom 27. De
zember 2012
(Urk.
2/29)
abzustellen
.
Und zwar k
am
Dr.
Z._
mit eingehender und nahe
liegender Be
gründung
zum Schluss,
es sei
aus psychiatrischer Sicht nicht nachvollziehbar, wie ein mittelschwer bis schwer depressiver Mensch, der eine soziale Isolation, Konzentrations- und Gedächtnisstörungen geltend mache, und unter Antriebs
störungen leide, ein derart aktives Sozialleben mit Nacht
clubbesuchen, Aus
land
reisen, Dreharbeiten für einen Kinofilm und Auftritte
n
bei Filmpremieren be
wäl
tigen könne. Es sei gleichermassen nicht nachvollziehbar, wie
ein Mensch,
der unter einer namhaften PTBS nach einem Autounfall leiden solle, als Schau
spieler in einem Actionfilm mitwirke, bei dem wi
e
derholt Ge
walts
zenen statt
fänden und er darin eine aktive Rolle in einem Auto spiele. Die Diagnose einer PTBS sei bereits aufgrund der Angaben im Bericht der Klinik für Psychi
atrie
und Psychotherapie des
Spitals D._
(Urk
. 2/7)
nur mit Mühe nachvoll
ziehbar und werde
d
urch die Aktivitäten des Beklagten weiter entkräftet.
Na
ment
lich sei es aus psy
chiatrischer Sicht selten, das
s
eine PTBS erst gut vier Jahre nach dem Trauma
auftrete. Zudem wäre das naheliegendste Ver
meidungs
verhalten für ei
nen trau
ma
tisch belastet
en Menschen nach einem Autounfall das angstvoll besetzte Ver
meiden, ein Auto zu lenken. Dies sei beim Beklagten aber nicht der
Fall. Dieser gebe sich vielmehr als autobegeistert zu erkennen und nehme als Schauspieler
in Autofahrten in einem Actionfilm teil. Auch seien die angegebe
nen kogni
ti
ven
Störungen nicht objektivierbar und nicht be
gründet. Die offenen Fragen und Dis
krepanzen würden erhebliche Zweifel der Diag
nose einer PTBS von Krank
heits
wert und einer schweren depressiven Störung aufkommen las
sen. Die Zweifel würden auch durch den zeitlichen Ablauf der geltend gemach
ten Beschwerden
gestützt, da der Beklagte erst nach
dem
Attestieren einer 100%igen Arbeits
fähig
keit durch die rheumatologische Klinik des
Spitals D._
im No
vember 2011
und nach der
Abweisung der somatischen Grund
lage des Leidens durch die Suva
ein unfall
kausales psychisches Leiden ab Herbst 2011 geltend gemacht habe. Das gute so
ziale und berufliche Funktionsniveau des Beklagten (als Privatperson und als Schau
spieler) mache eine medizinisch begründete Ar
beitsunfähigkeit unwahr
s
chein
lich. Es könne daher keine Arbeits
unfähigkeit attestiert werden, dies unab
hängig davon, ob
der Beklagte unter einer psychi
schen Störung (mit oder ohne
Krankheitsw
ert) oder einer Befind
lichkeits
störung mit Aggravation leide
(Urk. 2/29
S. 3 ff.).
5
.
3.2
Zufolge
der offensichtlichen Diskrepanzen
zwischen den geschilderten Be
schwer
den und den in Erwägung
5.2
hiervor genannten, nachweislich aus
ge
führten Ak
ti
vitäten
in der Zeit zwischen Mai 2011 und Mai 2012
ist gestützt auf die Aus
führungen von
Dr.
Z._
eine depressive Störung mit Auswirkung auf die Ar
beitsfähigkeit nicht überwiegend wahrscheinlich. Auch die Diagnose einer PTBS ist mit
Dr.
Z._
bereits aufgrund des grossen Zeitabstandes seit dem Un
fall
im Jahr 2007
, aber auch aufgrund des nicht besonders schweren Un
fall
herganges, bei dem das Auto des Beklagten durch den Auffahrunfall in das vor
dere Auto gestossen
worden war
(Urk. 2/3/34 S. 1)
, als unwahrscheinlich
zu qualifi
zieren.
5.4
5.4.1
Die Vorbringen des Beklagten vermögen
an den
erheblichen Zweifel
n
an
den
von ihm
geklagten Beschwerden
mit der Folge, dass
trotz der ärztlich atte
stier
ten
Arbeitsunfähigkeit
überwiegend wahr
schein
lich keine
Ein
schrän
kung der Arbeits
fähigkeit
von mindestens 25 % (Ziff. 12.1 AVB)
ab Anfang Mai 2011 bestand
,
im
Ergebnis nichts zu ändern
.
Von weiteren Be
weismass
nahmen, na
mentlich der Ein
vernahme des Regisseurs des Films als Zeugen (Urk. 5 S. 2), ist abzusehen, da
hievon
keine
anderen
ent
scheid
rele
vanten
Erkenntnisse zu er
warten sind (anti
zi
pierte Be
weis
würdigung;
vgl.
BGE 136 I 229
E.
5.3; Urteil
des Bundesgerichts
4A_505/2012
vom 6.
De
zember 2012
E. 4.2).
5.4.2
Nach dem Gesagten ist von einer vollständigen Arbeits
fähigkeit des Beklagten ab
dem 3.
Mai 2011 auszugehen. Die Klägerin hat die vom 2. Juni 2011 bis 31. Mai 2012
unstrittig erbrachten
Krankentaggelder im Gesamtbetrag von Fr. 50‘822.--
(Urk. 2/30)
somit zu Unrecht geleistet. Gestützt auf
Ziff. 34.2 AVB ist dieser Betrag der Klägerin
daher
zurückzuerstatten.
6
.
6
.1
Die Klägerin macht zudem einen Verzugszins
von 5 %
ab dem 22. Juni 2012 geltend (Urk.
1 S.
2). Dies
es Datum
entspricht dem Datum des Schreibens der
Klägerin, mit wel
chem sie den geleisteten Betrag erstmals zurückforderte (Urk. 2/26
). Der Be
klagte bringt hierzu nicht
s
vor.
6
.2
Der Schuldner einer Geldschuld hat, soweit nichts anderes vereinbart worden
ist, von Gesetzes wegen einen Verzugszins von 5
%
für das Jahr zu zahlen, so
bald
er mit der Zahlung der Schuld in Verzug gerät (
Art.
104
Abs.
1 OR). Die Ver
zugs
zinspflicht setzt einerseits die Fälligkeit der For
derung und andererseits die Mahnung des Schuldners voraus. Fälligkeit be
deutet, dass der Gläubiger die Leistung einfordern und bei Nichtleistung ein
kl
agen darf. Die Mahnung ist die un
missverständliche Aufforderung des Gläu
bi
gers, die Leistung zu erbringen
. Grundsätzlich
gerät der Schuldner un
mi
ttelbar mit dem Eintreffen der Mahnung
in Verzug (
Art.
100
Abs.
1 VVG in Ver
bin
dung mit
Art.
1
02 Abs. 1 und 104 Abs.
1
OR; vgl. Gauch/Schluep/
Schmid/Rey,
a.a.O,
N 2161 ff., 2948 ff. und 2958 ff.; Wiegand, in: Basler Kommen
tar zum Obligationenrecht I, 5.
Auflage, Basel 2011,
Art.
102 N 8).
6
.3
Der Rückforderungsanspruch entstand im Moment der zu Unrecht erfolgten
Aus
zahlung.
Gleichzeitig wurde sie fällig. Gemahnt wurde die Forderung
erst
mals
mit Schreiben vom 22. Juni 2012 (Urk. 2/26). Massgeblich für den Lauf des Ver
zugszinses ist indes nicht das Datum dieses Schreibens, sondern das Datum des
Zugangs beim Beklagten respektive seinem damaligen Vertreter. Hierzu ist den Akten kein genaues Datum zu entnehmen. Aus dem Schreiben der Klägerin vom 6. Juli 2012
(Urk. 2/27)
geht hervor, dass die Mahnung spä
testens am 5. Juli 2012 auf Seiten des Beklagten eingegangen war.
Der
Lauf des
Verzugszins
es
von 5 % ist
damit mangels anderer Belege
ab dem
5. Juli
201
2 anzunehmen.
7
.
In
teilweiser
Gutheissung der Klage ist der Beklagte nach dem Gesagten zu ver
pflichten, der Klägerin den Betrag von Fr. 50‘822.--
zuzüglich Zins von 5 % ab dem 5. Juli 2012
zu bezahlen.
8
.
Gemäss Art. 114 lit. e ZPO werden bei Streitigkeiten aus Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung keine Gerichtskosten gesprochen.
D
as Ver
fahren
ist
kostenlos.
Die Klägerin macht Entschädigungsfolgen zulasten des Beklagten gel
tend (Urk. 1
S. 2).
Die Pro
zessentschädigung an die Parteien ist nicht Ge
genstand von Art. 114
lit.
e ZPO (vgl. Urteil des Bundesgerichtes 4A_194/2010 vom 17. November 2010,
E.
2.2.1, nicht publiziert in: BGE 137 III 47).
Es
gilt nach wie vor die Praxis des
Bundesgerichts, dass dem nicht anwaltlich ver
tretenen Versiche
rungsträger grund
sätzlich keine Parteientschädigung zusteht (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_109/2013 vom 27. August 2013, E.
5).
Da die Klägerin im vorliegenden Ver
fahren nicht durch einen externen Anwalt ver
treten war, ist ihr für ihr Obsiegen
daher
keine Prozessentschädigung zuzuspre
chen.