Decision ID: 2d2cd773-4bfd-4edf-8682-e7af07effb73
Year: 2016
Language: de
Court: ZH_VG
Chamber: ZH_VG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: public_law
Law Sub-area: nan
Label: dismissal

Facts:
hat sich ergeben:
I.
Der Kanton Zürich, vertreten durch das Tiefbauamt, schrieb im kantonalen Amtsblatt vom 15. Januar 2016 unter dem Titel "Grünpflegearbeiten 2016 in der Unterhaltsregion I" die Vergabe von Mäharbeiten auf einer Fläche von 1'020'000 m
2
in diversen Gemeinden in den Unterhaltsbezirken 1, 2 und 3 im offenen Submissionsverfahren aus. Innert Frist gingen insgesamt drei Offerten mit Preisen zwischen Fr. 247'676.40 (Angebot der C AG) und Fr. 354'987.36 (Angebot der D GmbH) ein; die A AG offerierte für Fr. 342'339.50. Am 14. März 2016 vergab die Baudirektion der Kanton Zürich die ausgeschriebenen Leistungen zum Preis von Fr. 247'676.40 an die C AG.
II.
Dagegen gelangte die
A AG
mit Beschwerde vom 29. März 2016 an das Verwaltungsgericht und beantragte, die angefochtene Verfügung
vollumfänglich
aufzuheben, die C AG nachträglich aus dem Submissionsverfahren auszuschliessen und ihrem Angebot vom 4. Februar 2016 den Zuschlag für sämtliche Grünpflegearbeiten 2016 zu erteilen. Eventuell sei die Nichtigkeit bzw. Rechtswidrigkeit der angefochtenen Verfügung festzustellen. Sodann ersuchte sie um eine Parteientschädigung zzgl. MWST. In prozessualer Hinsicht verlangte sie, der Beschwerde – zunächst superprovisorisch – aufschiebende Wirkung zu erteilen und ihr die Grünpflegearbeiten für den Frühling 2016 superprovisorisch zu vergeben. Dem
Kanton Zürich sei superprovisorisch zu verbieten, über die Submissionsleistungen Verträge mit der C AG abzuschliessen.
Eventuell sei
dem Kanton Zürich
, falls der Vertrag mit der Mitbeteiligten bereits abgeschlossen sein sollte, zu verbieten, während der Dauer des Beschwerdeverfahrens Vertragsvollzugshandlungen zu tätigen. Sodann sei ihr Einsicht in die Referenznachweise der Mitbeteiligten sowie in die Nachweise der Eignungsprüfung zu gewähren.
Mit Präsidialverfügung vom 31. März 2016 wurde dem
Kanton Zürich
, bis zum Entscheid über das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung, untersagt, den Vertrag abzuschliessen oder weitere Vollzugsvollkehren zu treffen. Am 8. April 2016 reichte dieser Beschwerdeantwort ein mit dem Antrag, der Beschwerde hinsichtlich der Grünpflegearbeiten für den Frühling 2016 die aufschiebende Wirkung zu entziehen. Eventuell sei er zu ermächtigen, betreffend die Grünpflegearbeiten für den Frühling 2016 einen Vertrag abzuschliessen. Die Akteneinsicht sei dahingehend einzuschränken, dass die Vertraulichkeit der Geschäftsgrundlagen der Bewerberinnen gewahrt bleibe. Die Mitbeteiligte äusserte sich mit Eingabe vom 11. April 2016 ohne Anträge zu stellen. Mit Präsidialverfügung vom 14. April 2016 wurde der Beschwerde aufschiebende Wirkung erteilt und der Kanton Zürich ermächtigt, betreffend die im Frühjahr/Frühsommer 2016 anfallenden Arbeiten mit der C AG oder der A AG Verträge abzuschliessen. Gleichzeitig wurde das Akteneinsichtsbegehren der
A AG
teilweise gutgeheissen.
Am 20. April 2016 reichte die
A AG
Replik ein mit unveränderten Rechtsbegehren. In seiner Duplik vom 17. Mai 2016 hielt der Kanton Zürich an den gestellten Begehren fest. Am 2. Juni 2016 erfolgte unter Aufrechterhaltung der gestellten Rechtsbegehren eine Stellungnahme der
A AG
.
Die Kammer

Considerations:
erwägt:
1.
Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler Auftraggebender können unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 = ZBl 100/1999, S. 372). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff. der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März 2001 (IVöB) sowie die §§ 2 ff. des Gesetzes über den Beitritt zur revidierten Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. September 2003 (IVöB-BeitrittsG) zur Anwendung.
2.
2.1
Nicht berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen einen Vergabeentscheid legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine realistische Chance haben, mit dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn die Gutheissung der Beschwerde zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens führt, in welchem sie ein neues Angebot einreichen können; andernfalls fehlt ihnen das schutzwürdige Interesse an der Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11; § 21 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]).
2.2
Die zweitplatzierte Beschwerdeführerin, welche die ausgeschriebenen Leistungen um gut 30 % teurer offeriert hatte, erzielte mit ihrem Angebot aufgrund des mit 95 % gewichteten Zuschlagskriteriums "Preis" lediglich 62 von insgesamt 95 erreichbaren Punkten. Auch wenn sie – im Gegensatz zur Mitbeteiligten – im zweiten Zuschlagskriterium Lehrlingsausbildung die volle Punktzahl erhielt, liegt ihr Angebot in der Bewertung wesentlich hinter demjenigen der Mitbeteiligten zurück. In ihrer Beschwerde bringt sie allerdings vor,
die mitbeteiligte Zuschlagsempfängerin sei wegen fehlender Eignung nachträglich vom Verfahren auszuschliessen. D
ie von der Mitbeteiligten eingereichten Referenzen zum Nachweis der Eignung seien ungenügend und ihr Maschinenpark erfülle die Anforderungen an die technische Leistungsfähigkeit nicht.
Würde sie mit ihren Rügen durchdringen, hätte sie eine realistische Chance auf Erhalt des Zuschlags. Ihre Legitimation ist daher zu bejahen. Die weiteren Sachurteilsvoraussetzungen sind ebenfalls erfüllt.
3.
3.1
Eignungskriterien umschreiben die Anforderungen, die an die Anbietenden gestellt werden, um zu gewährleisten, dass sie zur Ausführung des geplanten Auftrags in der Lage sind (VGr, 17. Februar 2000, VB.1999.00015, E. 6a = RB 2000 Nr. 70 = BEZ 2000 Nr. 25, auch zum Folgenden;
Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. A., Zürich etc. 2013,
Rz. 555). Sie betreffen gemäss § 22 der Submissionsverordnung vom 23. Juli 2003 (SubmV) insbesondere die fachliche, finanzielle, wirtschaftliche, technische und organisatorische Leistungsfähigkeit der Anbietenden. Bei der Festlegung, Gewichtung und Bewertung der einzelnen Eignungskriterien steht der Vergabebehörde ein weiter Ermessensspielraum zu, in den das Verwaltungsgericht nicht eingreift.
Dies gilt insbesondere auch beim Entscheid darüber, ob sie eine Referenzarbeit als mit der ausgeschriebenen Leistung vergleichbar erachtet (Art. 16 Abs. 1 lit. a und Abs. 2 IVöB, § 50 Abs. 2 VRG; VGr, 29. Juli 2014, VB.2014.00175, E. 3.1 mit weiteren Hinweisen).
Eignungskriterien sind im Normalfall Ausschlusskriterien, die entweder erfüllt oder nicht erfüllt sind. Das Vorliegen der geforderten Eignung und Nachweise führt zur Zulassung, deren Fehlen zum Ausschluss vom Verfahren (§ 4a Abs. 1 lit. a und c IVöB).
3.2
Gegenstand der vorliegenden Beschaffung sind gemäss Ausschreibungsunterlagen Anpflanzungs- und Pflegearbeiten an Grünflächen, namentlich Mäharbeiten auf einer Fläche von 1'020'000 m
2
entlang von Staats- und Hochleistungsstrassen. Als Nachweis der fachlichen Eignung war eine Referenzliste von ausgeführten Arbeiten entlang öffentlicher Strassen mit vergleichbarem Ausmass über die letzten 3 Jahre einzureichen. Weiter war der Nachweis eines geeigneten Maschinen-/Geräteparks für die Ausführung in einem Arbeitsgang ab Strasse und mit hoher Leistungsfähigkeit (mind. zwei gleichwertige Maschinen pro Einsatz) zu erbringen. Ebenfalls als Eignungskriterium wurden eine Grünpflege-Equipe bestehend aus mindestens zwei Böschungsmähern inklusive Handmähgruppe sowie die Kreditwürdigkeit genannt.
Umstritten ist, ob die von der Mitbeteiligten in ihrer Offerte angeführten Referenzarbeiten den genannten Anforderungen genügen. Sodann ist strittig, ob sie aufgrund ihres Maschinenparks und Personalbestands in der Lage ist, die geforderten Arbeiten auszuführen.
3.3
Die im April 2015 gegründete und im Bereich Unterhalt und Grünpflege von Strassen und Geleisen tätige Mitbeteiligte hat in ihrer Offerte folgende fünf Referenzarbeiten angegeben:
1. Gemeinde ... (Forst- und Werkbetrieb)
Div. Böschungen mähen und absaugen auf allen Haupt- und Nebenstrassen
Aufwand 5 Arbeitstage
2. Tiefbauamt Kanton Zürich (UB1 ...)
Gehölzpflegearbeiten auf Kantonsstrasse UB1 (...)
Aufwand 2 Arbeitstage
3. E AG (...)
Grünpflegearbeiten, Böschungen mähen inkl. absaugen
Aufwand 15 Arbeitstage
4. ALN Forstpflanzgarten ...
Spezialfällarbeiten auf Kantonsstrassen
Aufwand 5 Arbeitstage
5. GE VII, Autobahnwerkhof ...
Mulch- und Rodungsarbeiten auf Nationalstrassen
Aufwand 12 Arbeitstage
Die Referenz Nr. 3 betraf Mäharbeiten auf privatem Grund und ist daher unbestrittenermassen nicht einschlägig. Die entlang öffentlicher Strassen ausgeführten Referenzarbeiten Nr. 2 und 4 betrafen zwar nicht Mäharbeiten, sondern Gehölzpflege- und Spezialfällarbeiten. Da jedoch nicht explizit Mäharbeiten als Referenz gefordert waren, lag es im Ermessen der Vergabebehörde, auch andere Grünpflegearbeiten als Referenzen zuzulassen. Das gleiche gilt für den gegen die Referenzarbeiten Nr. 2 und 4 vorgebrachten Einwand, diese seien nicht entlang von Staats- oder Hochleistungsstrassen ausgeführt worden, da auch dies nicht als Erfordernis genannt worden ist. Erforderlich war indessen die Durchführung der Arbeiten entlang öffentlicher Strassen, was auf die Referenzen Nr. 1, 2 und 4 zutrifft. Die Beurteilung des Sicherheitsaspekts liess sich auch anhand von Arbeiten entlang von . Hauptstrassen vornehmen, da auch diese stark befahren werden. Die Strassenhoheit spielt diesbezüglich keine Rolle. Zudem konnte die Mitbeteiligte mit der Referenz Nr. 5 einschlägige Mulcharbeiten (Mähen und gleichzeitiges Zerkleinern des Mähguts) entlang einer Nationalstrasse vorweisen.
Gefordert war sodann ein vergleichbares Ausmass
der Arbeiten. Unter diesem Aspekt durfte sich die Vergabebehörde durchaus mit Referenzen begnügen, welche jeweils zeitlich bzw. flächenmässig einen kleineren Umfang als die nachgefragte Leistung aufweisen (VGr, 7. April 2016, VB.2015.00715, E. 3.5.3, mit Hinweisen, auch zum Folgenden). Massgebend ist, dass sie daraus schliessen konnte, ob die Anbieterin fähig ist, die erforderliche Tagesleistung zu erbringen, was vorliegend der Fall ist. Dass die bei den einzelnen Aufträgen jeweils bearbeiteten Flächen bei Weitem nicht der ausgeschriebenen Gesamtfläche entsprechen, steht dem nicht entgegen. Entgegen dem Vorbringen der Beschwerdeführerin waren denn auch nicht Arbeiten im gleichen Gesamtumfang gefordert.
Bei ihrer Beurteilung
durfte sich die Vergabebehörde im Rahmen ihres Ermessens auf die Referenzangaben der Mitbeteiligten verlassen. Es besteht zudem weder eine Pflicht, die Richtigkeit der Referenzangaben zu überprüfen, noch sich bei den Referenzgebern nach der Leistung zu erkundigen (
VGr, 7. April 2016, VB.2015.00715, E. 3.5.3, mit Hinweis
).
Im Übrigen dürfte sie nach der Rechtsprechung grundsätzlich auch Erfahrungen aus einem früheren Auftragsverhältnis in die Bewertung mit einbeziehen, wie etwa hier bei Referenz Nr. 2 (VGr, 10. Dezember 2015, VB.2015.00513, E. 5.2 mit Hinweisen). Indem sie die vier einschlägigen Referenzarbeiten als Nachweis der Eignung genügen liess, hat die Vergabebehörde jedenfalls den ihr zustehenden Ermessensspielraum nicht überschritten.
3.4
Hinsichtlich der für die Grünpflegearbeiten im Jahr 2016 zur Verfügung stehenden Geräte hat die Mitbeteiligte ihrer Offerte folgende Liste beigelegt:
...
Der Aufforderung der Vergabebehörde, schriftlich zu bestätigen, dass der Energreen 1500 mit Mulcher (1,5 m) und Absauganlage bis zum geplanten Beginn der Arbeiten, ca. am 25. April 2016, zur Verfügung stehen werde, ist die Mitbeteiligte nachgekommen. Die Vergabebehörde durfte sich, wie in E. 3.3 gesagt, bei ihrer Beurteilung auf die Angaben der Mitbeteiligten verlassen. Sie weist zudem zu Recht darauf hin, dass die Anbietenden zu wahrheitsgemässen Angaben verpflichtet sind (vgl. § 4a Abs. 1 lit. i IVöB). Eine Pflicht, die Richtigkeit der Angaben zu überprüfen, besteht nicht solange wie vorliegend keine Anhaltspunkte für gegenteilige Annahmen bestehen. Damit durfte die Vergabebehörde davon ausgehen, dass bis zum geplanten Arbeitsbeginn zwei gleichwertige geeignete Maschinen zur Verfügung stehen werden und die Eignung der Mitbeteiligten diesbezüglich bejahen.
Ebenfalls im Ermessen der Vergabebehörde lag es, wenn sie davon ausging, dass der Maschinenpark der Mitbeteiligten mit dem erforderlichen Partikelfiltersystem ausgestattet ist. Auch wenn diese – anders als die Beschwerdeführerin – die Partikelfilter auf ihrer Geräteliste nicht ausdrücklich erwähnte, hat die Mitbeteiligte mit der Unterzeichnung der Offerte die Besonderen Bestimmungen und damit die Partikelfilterpflicht anerkannt. Zudem sind bei deren Nichteinhalten Konventionalstrafen zwischen Fr. 2'000.- und Fr. 6'000.- vorgesehen. Dass es sich bei ihren Maschinen um Occasionen handelt, reicht als Anhaltspunkt dafür, dass diese den Anforderungen nicht genügen würde, nicht aus. Das Vorbringen der Beschwerdeführerin erweist sich auch diesbezüglich als nicht stichhaltig.
3.5
In personeller Hinsicht gab die Mitbeteiligte in ihrer Offerte an, über insgesamt 9 Mitarbeitende mit Fachabschluss sowie 3 temporäre Mitarbeitende zu verfügen. Auch hier bestand mangels gegenteiligen Hinweisen kein Grund daran zu zweifeln, dass die Mitbeteiligte damit einen ausreichenden Personalbestand aufweist. Die Vergabebehörde durfte davon ausgehen, dass die Mitbeteiligte in der Lage ist, eine
Grünpflege-Equipe bestehend aus mindestens zwei Böschungsmähern inklusive einer Handmähgruppe von zwei weiteren Personen zur Verfügung zu stellen.
3.6
Dass die Vergabebehörde gar keine Prüfung der Eignungskriterien bzw. deren Prüfung nicht in der erforderlichen Dichte vorgenommen hätte, ist nicht ersichtlich. Aus der Bewertung geht hervor, dass einerseits eine formelle Prüfung (termingerechte Eingabe, Gültigkeit der Unterschriften, Vollständigkeit der Unterlagen und keine Abänderungen des Angebots) stattgefunden hat. Anderseits wurde darauf unter "Prüfung der Eignung" ein "Ja" vermerkt. Bei allen drei Anbieterinnen wurde notiert, dass diese zugelassen seien. Daraus lässt sich schliessen, dass eine Eignungsprüfung vorgenommen worden ist. Auch wenn sich hinsichtlich der Prüfung der genannten Eignungskriterien aus den Unterlagen keine weiteren Angaben entnehmen lassen, ist aus dem fehlenden Vermerk unter dem Eignungskriterium c), Referenzen, nicht das Gegenteil zu schliessen. Die unter den Eignungskriterien a) – c) genannten Anforderungen waren vorliegend nicht zu beurteilen. So waren nicht etwa mindestens zwei vergleichbare, innerhalb der letzten 5 Jahre ausgeführte, Referenzobjekte anzugeben. Die Vergabebehörde scheint hier eine allgemeine Vorlage verwendet zu haben. Dagegen spricht auch nicht, dass sie das Eignungskriterium d), korrekt ausgefüllte Selbstdeklaration, als einziges als erfüllt markiert hat. Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass im offenen Verfahren (im Gegensatz zum Präqualifikationsverfahren) bezüglich der Eignung (anders als bei den Zuschlagskriterien) weder eine Pflicht besteht, deren Prüfung festzuhalten, noch darüber einen selbständigen Entscheid zu treffen (VGr, 15. Januar 2015, VB.2014.00417, E. 6.2.3; 28. März 2007, VB.2006.00309, E. 7, je mit weiteren Hinweisen; vgl. auch VGr, 8. August 2013, VB.2012.00852, E. 7.4.3; 21. September 2005, VB.2005.00227, E. 4.2.2; Galli et al. Rz. 613). Die diesbezüglichen Vorbringen der Beschwerdeführerin erweisen sich damit als nicht stichhaltig.
3.7
Insgesamt ist damit nicht zu beanstanden, dass die Vergabebehörde die Referenzen der Mitbeteiligten sowie deren Maschinen- und Personalbestand als ausreichend und damit für die Ausführung der ausgeschriebenen Arbeiten geeignet taxiert hat. Zusammenfassend ergibt sich, dass das Angebot der Mitbeteiligten zu Recht nicht als ungeeignet aus dem Verfahren ausgeschlossen worden ist.
3.8
Würde man den eingereichten Referenzarbeiten das vergleichbare Ausmass absprechen bzw. dennoch zum Schluss gelangen, dass Maschinenpark und Personalbestand für die Leistungserbringung nicht ausreichen und das Vorliegen eines Ausschlussgrundes bejahen, ist Folgendes in Betracht zu ziehen:
Die Nichterfüllung eines Eignungskriteriums führt grundsätzlich zum Ausschluss vom Verfahren, ausser wenn die Mängel geringfügig sind und der Ausschluss unverhältnismässig wäre (BGr, 26. Januar 2016, 2C_665/2015, E. 1.3.3). Wie jedes staatliche Handeln hat die Anordnung eines Verfahrensausschlusses das verfassungsmässige Gebot der Verhältnismässigkeit zu beachten (Art. 5 Abs. 2 der Bundesverfassung vom 18. April 1999; VGr, 4. Dezember 2014, VB.2014.00587, E. 4.3.1; 21. Mai 2008, VB.2007.00540, E. 3.8; Galli et al., Rz. 444 f.).
Derart gravierende Mängel in der Offerte, die quasi unabhängig von den weiteren Umständen zum Ausschluss führen müssten, sind nicht ersichtlich. Vielmehr ist mit der Vergabebehörde ohne Weiteres davon auszugehen, dass die Mitbeteiligte in der Lage ist, den Vertrag zu erfüllen. Mit Bezug auf die in Betracht fallenden Interessen ist sodann zu beachten, dass die Submissionsbestimmungen der wirtschaftlichen Verwendung öffentlicher Mittel dienen (vgl. Art. 1 Abs. 3 lit. d IVöB). Unter diesem Aspekt fällt ins Gewicht, dass die Mitbeteiligte ein um ca. 30 % günstigeres Angebot unterbreitet hat. Unter diesen Umständen wäre das öffentliche Interesse an der der wirtschaftlichen Verwendung öffentlicher Mittel höher zu gewichten als das Interesse an einer strengen Handhabung der Ausschlussregeln. Auch aus diesem Gesichtspunkt erscheint der Zuschlag an die Mitbeteiligte nicht als rechtswidrig. Dies führt zur Abweisung der Beschwerde.
4.
4.1
Ausgangsgemäss sind die Kosten des Verfahrens der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (§ 13 Abs. 2 Satz 1 in Verbindung mit § 65a Abs. 2 VRG). Dass vom Gericht Zwischenentscheide betreffend das vorläufige Verbot zum Vertragsschluss und zur Akteneinsicht ergangen sind, rechtfertigt noch keine Abweichung von den üblichen Kostenfolgen. Die Frage, ob die Mitbeteiligte durch ihre Eingabe Parteistellung erlangt hat, kann bei diesem Ergebnis offengelassen werden.
4.2
Da die Beschwerdeführerin unterliegt, steht ihr keine Parteientschädigung zu. Hingegen hat sie den Beschwerdegegner als obsiegende Partei angemessen zu entschädigen (§ 17 Abs. 2 lit. a VRG). Bei der Bemessung der Entschädigung an den Beschwerdegegner ist allerdings zu beachten, dass dieser mit der Beschwerdeantwort im Wesentlichen lediglich seiner Begründungspflicht nachgekommen ist.
5.
Der Auftragswert übersteigt den im Staatsvertragsbereich massgeblichen Schwellenwert für Dienstleistungen (Art. 1 lit. b der Verordnung des WBF vom 23. November 2015 über die Anpassung der Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen für die Jahre 2016 und 2017 [SR 172.056.12]). Gegen diesen Entscheid ist daher die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) zulässig, sofern sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt (Art. 83 lit. f BGG); andernfalls steht nur die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. BGG offen.