Decision ID: 567e34a1-998c-5389-b0fc-762cbf09f6c2
Year: 2014
Language: it
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 
Law Sub-area: 
Label: dismissal

Facts:
Fatti:
A.
Con pubblicazione su SIMAP (Sistema Informativo Sulle Commesse
Pubbliche in Svizzera; N. della pubblicazione 777765) del 31 maggio
2013 l'Ufficio federale delle strade (di seguito: USTRA, committente, auto-
rità aggiudicatrice) ha indetto un pubblico concorso, impostato secondo la
procedura aperta, per la delibera di una commessa edile intitolata “N13
EP 18 Circonvallazione Roveredo GR, Lotto 1101, Tracciato Sud — Ope-
re da capomastro e di pavimentazione". Conformemente alla descrizione
dettagliata del progetto, nell'ambito della progettata Circonvallazione di
Roveredo della strada nazionale A13c il tracciato della nuova autostrada
a sud del nuovo tunnel San Fedele collega il portale dello stesso tunnel
con il tracciato dell'autostrada esistente in zona Campagnola a San Vitto-
re. La parte sud del tracciato della nuova Circonvallazione di Roveredo
ha una lunghezza complessiva di circa 1.1 km; oltre alla realizzazione del
tracciato stradale è prevista la formazione di un impianto per il trattamen-
to delle acque meteoriche provenienti dall'autostrada; nell'ambito della
realizzazione del tracciato sud è pure prevista la realizzazione di un sot-
topasso pedonale che collegherà le due aree di sosta in zona Campagno-
la sotto passando il tracciato autostradale (punto 2.5 del bando di concor-
so).
B.
Entro il termine di chiusura per la presentazione delle offerte (31 luglio
2013, punto 1.4 del bando di concorso) sono pervenute all'autorità aggiu-
dicatrice 5 offerte, tra cui quella delle ricorrenti (fr. 8'788'118.00 IVA esclu-
sa) e del Consorzio Y._ c/o G._ SA, (...), (di seguito: ag-
giudicataria e controparti; fr. 8'013'120'.10 IVA esclusa).
C.
Con pubblicazione su SIMAP del 7 novembre 2013 l'autorità aggiudicatri-
ce ha deliberato la commessa alle controparti per un importo di
fr. 8'013'120'.10 (IVA esclusa) e con scritto del 6 novembre 2013 ne ha
fatto comunicazione alle ricorrenti.
D.
In data 15 novembre 2013 ha avuto luogo un debriefing presso la filiale di
USTRA a Bellinzona a cui hanno partecipato i rappresentanti del commit-
tente ed i ricorrenti.
E.
Contro la decisione di aggiudicazione del 7 novembre 2013 le ricorrenti
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sono insorte con ricorso del 22 novembre 2013 (data d'entrata 25 no-
vembre 2013), postulando, in via superprovvisionale e provvisionale, di
concedere l'effetto sospensivo al ricorso e di invitare il committente a pro-
durre l'incarto completo, nonché di assegnare loro un termine adeguato
per completare le proprie argomentazioni. In via principale, le ricorrenti
propongono l'accoglimento del ricorso, l'annullamento della decisione im-
pugnata e il rinvio della causa al committente affinché proceda a nuova
aggiudicazione conforme al bando di concorso. Protestate tasse e spese.
A motivo delle loro conclusioni, le ricorrenti adducono in sostanza che
l'aggiudicatario non risponde al criterio di idoneità CI-1 "idoneità tecnica
dell'impresa / consorzio", conformemente al quale ai concorrenti è richie-
sto di inoltrare, tra l'altro, una "referenza sull'esecuzione di 1 tracciato
stradale (...) eseguito sotto traffico, per un importo di almeno 2 mio CHF
(IVA compresa)". Le ricorrenti ritengono che, secondo il bando e le dispo-
sizioni particolari, per essere idoneo il concorrente debba aver eseguito
un lavoro di tracciato, con una componente di sottostruttura (genio civile)
e soprastruttura (pavimentazione) e che l'opera debba essere stata ese-
guita in proprio, senza che sia stata subappaltata una delle due attività.
Le ricorrenti sostengono che tale interpretazione del bando sia stata aval-
lata nel corso del debriefing dai rappresentanti del committente e venga
del resto confermata dal bando che escluderebbe dalla somma dell'im-
porto per l'esecuzione della referenza due prestazioni specialistiche, os-
sia i lavori di segnaletica e le barriere di sicurezza, le quali, a loro dire,
verrebbero normalmente subappaltate. Il bando includerebbe invece la
pavimentazione, ciò che per le ricorrenti dimostrerebbe l'importanza di
saper eseguire in proprio tale prestazione. Le ricorrenti affermano che a
loro non risulta che una delle ditte componenti il consorzio aggiudicatario
abbia eseguito in proprio lavori di pavimentazione in quanto nessuna di-
sporrebbe né dei macchinari né delle maestranze per eseguire tali lavori,
concludendo che le referenze per i criteri concernenti la parte di pavimen-
tazione debbano riferirsi a subappalti e non a esecuzioni in proprio.
F.
Con decisione incidentale del 25 novembre 2013 lo scrivente Tribunale
amministrativo federale ha conferito al ricorso, in via superprovvisionale,
l'effetto sospensivo, vietando all'autorità aggiudicatrice qualsiasi misura di
esecuzione che potrebbe pregiudicare l'esito del presente procedimento,
segnatamente la conclusione del contratto con l'aggiudicatario. Nel con-
tempo il Tribunale ha fissato un termine all'autorità aggiudicatrice fino al
9 dicembre 2013 per prendere posizione sulla domanda di conferimento
dell'effetto sospensivo, produrre gli atti preliminari ed esprimersi sul valo-
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re stimato della commessa, rispettivamente fino al 3 gennaio 2014 per i-
noltrare una risposta al ricorso nel merito. Allo stesso modo è stata data
all'aggiudicataria l'opportunità di esprimersi entro gli stessi termini sulle
questioni procedurali e di merito, nella misura in cui desiderasse costituir-
si come controparte.
G.
Con risposta del 9 dicembre 2013 l'autorità aggiudicatrice postula, in via
cautelare, di negare alle ricorrenti la facoltà di consultare liberamente tutti
gli atti, così come la facoltà di replicare, di respingere l'istanza di conces-
sione dell'effetto sospensivo e, nel merito, di negare alle ricorrenti la fa-
coltà di consultare liberamente tutti gli atti e di respingere il ricorso. Prote-
state tasse, spese e ripetibili.
In sostanza l'autorità aggiudicatrice contesta sia l'interpretazione data dal-
le ricorrenti al bando e alle disposizioni particolari, sia di aver comunicato
alle ricorrenti durante il debriefing che per poter essere idoneo un offeren-
te avrebbe dovuto eseguire con proprie maestranze e attrezzature l'attivi-
tà di pavimentazione e di genio civile. Oltracciò, la referenza portata dal
consorzio aggiudicatario dimostrerebbe come l'impresa sia in grado di
assumere il mandato messo in concorso, in conformità con i requisiti posti
nel bando di concorso. L'autorità aggiudicatrice conclude alla manifesta
infondatezza del ricorso e di conseguenza al rigetto della richiesta di con-
cessione dell'effetto sospensivo presentata dai ricorrenti senza che il Tri-
bunale debba chinarsi sulla ponderazione degli interessi in gioco. Nella
denegata ipotesi che debba essere effettuata la ponderazione degli inte-
ressi, l'autorità aggiudicatrice osserva come un'immediata esecuzione
della commessa debba essere ritenuta preponderante rispetto agli inte-
ressi dei ricorrenti. Per quanto attiene all'esame degli atti, il committente
richiede che ai ricorrenti vengano messe a disposizione unicamente le
valutazioni relative ai criteri di idoneità, in quanto sarebbe contestata sol-
tanto la valutazione dell'idoneità tecnica dell'impresa aggiudicataria.
H.
Con osservazioni del 9 dicembre 2013 le controparti chiedono in via
provvisionale di non concedere l'effetto sospensivo al ricorso e nel merito
di respingere il ricorso, protestate spese e ripetibili. In sostanza le contro-
parti ritengono che le ricorrenti abbiano interpretato il bando in maniera
errata.
I.
Con ordinanza del 16 dicembre 2013 lo scrivente Tribunale ha trasmesso
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alle ricorrenti l'indice degli atti e concesso di prendere parzialmente visio-
ne della documentazione di gara (cfr. per i dettagli consid. 6).
J.
Ulteriori fatti ed argomenti addotti dalle parti negli scritti verranno ripresi
nei considerandi qualora risultino decisivi per l'esito della presente deci-
sione incidentale.

Considerations:
Diritto:
1.
Il Tribunale amministrativo federale si pronuncia d'ufficio e con pieno po-
tere d'esame sull'ammissibilità dei ricorsi sottopostigli (DTAF 2007/6, con-
sid. 1 con rinvii; DTAF 2008/48, consid. 1.2 non pubblicato).
1.1 Contro le decisioni concernenti segnatamente l'aggiudicazione e l'e-
sclusione dalla procedura di aggiudicazione è ammesso il ricorso al Tri-
bunale amministrativo federale (art. 29 lett. a e d in relazione all'art. 27
cpv. 1 della legge federale del 16 dicembre 1994 sugli acquisti pubblici
[LAPub; RS 172.056]). La legittimazione a ricorrere di offerenti non consi-
derati dall'aggiudicazione risulta dall'art. 48 della legge federale del 20 di-
cembre 1968 sulla procedura amministrativa (PA; RS 172.021) in relazio-
ne con l'art. 26 cpv. 1 LAPub (DTAF 2007/13 consid. 1.4).
1.2 La LAPub comprende solo gli acquisti pubblici che sono subordinati
all'Accordo sugli appalti pubblici concluso il 15 aprile 1994 nell'ambito del
trattato per l'istituzione del GATT/OMC (Accordo GATT;
RS 0.632231.422; cfr. DTAF 2008/48 consid. 2.1 con rinvii). La LAPub è
applicabile soltanto se il committente è soggetto a questa legge (art. 2
cpv. 1 LAPub), il valore stimato della commessa raggiunge i valori soglia
fissati dall'art. 6 cpv. 1 LAPub e all'applicazione non si oppone una delle
eccezioni previste dall'art. 3 LAPub.
L'USTRA è parte dell'Amministrazione generale della Confederazione ed
è soggetto alla LAPub (art. 2 cpv. 1 lett. a LAPub). La commessa in esa-
me, intitolata “N13 EP 18 Circonvallazione Roveredo GR, Lotto 1101,
Tracciato Sud – Opere da capomastro e di pavimentazione", ha per og-
getto l'esecuzione del tracciato relativo alla parte sud della nuova Circon-
vallazione di Roveredo per una lunghezza complessiva di 1,1 km (cfr. per
i dettagli punto 2.5 del bando di concorso) e rientra quindi nel novero del-
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le commesse edili di cui all'art. 5 cpv. 1 lett. c LAPub in relazione
all’allegato 1, appendice 5 dell’Accordo GATT.
Considerato che il valore stimato della commessa, come comunicato dal
committente nella risposta, ammonta a fr. 9'709'897.85 sono indiscutibil-
mente raggiunti i valori soglia per le commesse edili, ovvero 8.7 milioni di
franchi (art. 6 cpv. 1 lett. c LAPub, nonché art. 6 cpv. 2 LAPub in relazione
con l'art. 1 lett. c dell'ordinanza del Dipartimento federale dell'economia,
della formazione e della ricerca [DEFR; prima DFE] del 23 novembre
2011 sull'adeguamento dei valori soglia degli acquisti pubblici per gli anni
2012 e 2013, RU 2011 5581). Siccome per l'esame del raggiungimento
del valore soglia è per legge determinante unicamente il valore stimato
della commessa e non il prezzo dell'offerta non è rilevante che nel pre-
sente caso il prezzo dell'offerta delle controparti sia leggermente inferiore
al limite del valore soglia per commesse edili. A titolo abbondanziale gio-
va tuttavia rilevare che dal verbale dell'apertura delle offerte emerge che i
prezzi di tre offerte su cinque si trovano al disopra dei valori soglia legali.
Non sussistendo inoltre alcuna eccezione ai sensi dell'art. 3 LAPub la
presente commessa rientra nel campo di applicazione della LAPub, come
del resto riconosciuto dalle parti.
Ritenuto quanto precede, alla luce di un esame prima facie sono dati i
presupposti per entrare nel merito del ricorso.
1.3 Per prassi costante, nell'ambito dei ricorsi contro decisioni di aggiudi-
cazione, il Tribunale amministrativo federale statuisce sulla domanda vol-
ta al conferimento dell'effetto sospensivo tramite un collegio di tre giudici
(cfr. DTAF 2009/19, consid. 1.2 con rinvii).
2.
La procedura dinanzi al Tribunale amministrativo federale è retta dalla
legge federale sulla procedura amministrativa (PA) fintanto che la LAPub
e la legge sul Tribunale amministrativo federale del 17 giugno 2005
(LTAF; RS 173.32) non dispongono altrimenti (art. 26 Abs. 1 LAPub e art.
37 LTAF). Conformemente all'art. 31 LAPub, nell'ambito della procedura
di ricorso non può essere addotto il motivo dell'inadeguatezza.
3.
Oggetto della presente decisione incidentale è unicamente la questione
dell'effetto sospensivo. A differenza dell'art. 55 cpv. 1 PA, l'art. 28 cpv. 1
LAPub prevede che il ricorso contro le decisioni del committente non ha
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per legge effetto sospensivo. Il Tribunale amministrativo federale può, su
richiesta, accordare l'effetto sospensivo (art. 28 cpv. 2 LAPub). Nel caso
di specie il ricorso contiene una conclusione corrispondente.
3.1 La LAPub stessa non menziona quali sono i criteri da osservare per la
questione del conferimento o del diniego dell'effetto sospensivo. Possono
quindi essere ripresi quei principi che dottrina e giurisprudenza hanno svi-
luppato in riferimento all'art. 55 PA. Conformemente ad essi occorre esa-
minare sulla base di una ponderazione di interessi se i motivi a favore di
un'esecutorietà immediata sono più gravi di quelli che possono essere
addotti per la soluzione opposta (DTF 129 II 288, consid. 3 con rinvii; de-
cisione incidentale del TAF B-6837/2010 del 16 novembre 2010 con-
sid. 2.1 con rinvii). Il fatto che il legislatore della LAPub non ha concesso
per legge l'effetto sospensivo al ricorso, scostandosi in questo modo dalla
PA, dimostra che egli era consapevole della portata di questa disposizio-
ne nel diritto in materia di acquisti pubblici e che ha ritenuto necessario
un esame individuale di suddetta questione, ma non significa che egli ab-
bia voluto concedere l'effetto sospensivo solamente in via eccezionale
(DTAF 2009/19, consid. 2.1 e DTAF 2007/13, consid. 2.1).
3.2 Nel caso in cui è presentata la richiesta volta al conferimento dell'ef-
fetto sospensivo al ricorso, occorre in una prima fase esaminare, ai sensi
di una valutazione prima facie della situazione giuridica materiale, se sul-
la base degli atti esistenti si deve partire dal presupposto che il ricorso è
manifestamente infondato. In caso affermativo, la richiesta di accordare
l'effetto sospensivo deve già essere respinta a priori. Qualora siano rico-
nosciute possibilità di successo al ricorso o permangono dubbi sulle stes-
se, occorre giudicare la domanda di conferimento dell'effetto sospensivo
sulla base della ponderazione di interessi precedentemente menzionata.
Conformemente alla prassi del Tribunale amministrativo federale (cfr.
DTAF 2007/13, consid. 2.2), nell'esame della ponderazione sono da in-
cludere gli interessi dei ricorrenti a mantenere la possibilità dell'aggiudi-
cazione, mentre, nel contempo, sussiste un importante interesse pubblico
a concedere una protezione giuridica efficiente (decisione incidentale del
Tribunale amministrativo federale B-6177/2008 del 20 ottobre 2008, con-
sid. 2.2). Ad essi sono contrapposti gli interessi pubblici dell'autorità ag-
giudicatrice. Nel messaggio del Consiglio federale concernente i neces-
sari adattamenti del diritto interno per la ratifica degli accordi GATT/OMC-
Uruguay-Round del 19 settembre 1994, no 621.15, FF 1994 IV 923, pag.
1165 (in seguito: Messaggio 2 GATT) è ad esempio indicato che se il ri-
corso beneficiasse automaticamente dell'effetto sospensivo, vi sarebbe il
pericolo di ritardi e di considerevoli costi supplementari per l'acquisto
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(Messaggio 2 GATT, in particolare pag. 1165). Allo stesso modo anche il
Tribunale federale ha constatato che l'interesse pubblico ad un'attuazione
quanto più rapida possibile della decisione di aggiudicazione ha fin da
principio un'importanza notevole (decisione del Tribunale federale
2P.103/2006 del 29 maggio 2006, consid. 4.2.1 con rinvii; in questo senso
anche DTAF 2008/7, consid. 3.3). Conformemente alla prassi, nella pon-
derazione degli interessi devono anche essere considerati eventuali inte-
ressi privati di terzi, in particolare dei rimanenti partecipanti alla commes-
sa. Anche tenuto conto degli obiettivi dell'art. XX par. 2 e 7 lett. a dell'Ac-
cordo sugli appalti pubblici del 15 aprile 1994, in vigore per la Svizzera
dal 1° gennaio1996 (RU 1996 609 segg.), deve essere considerata la
concessione di una tutela giudiziaria efficiente nonché l'impedimento di si-
tuazioni che rendono illusorio il rimedio di diritto (DTAF 2007/13, consid.
2.2 con rinvii).
4.
Le ricorrenti motivano il loro gravame unicamente con l'argomento che le
aggiudicatarie e controparti non soddisferebbero il criterio di idoneità CI-1
ed andrebbero perciò escluse dalla gara. Le medesime non sollevano
censure contro la valutazione delle offerte sulla base dei criteri di aggiudi-
cazione.
La valutazione prima facie della situazione giuridica è di conseguenza li-
mitata alla problematica dell'idoneità delle aggiudicatarie e controparti,
nonché all'esame dei criteri di idoneità operato dall'autorità aggiudicatrice.
In tale contesto risulta dalla tabella di valutazione (cfr. allegato D del rap-
porto di valutazione) che solo le offerte delle ricorrenti e delle aggiudicata-
rie hanno soddisfatto tutti i criteri di idoneità.
4.1 Le ricorrenti lamentano in sostanza che il committente abbia ritenuto
che l'offerta delle controparti adempisse il criterio di idoneità CI-1 "Idonei-
tà tecnica dell'impresa/consorzio". A loro avviso, tale criterio sarebbe
soddisfatto solo a condizione che la nozione di "esecuzione di un traccia-
to stradale" includa una componente di sottostruttura (genio civile) e so-
prastruttura (pavimentazione) e che l'esecuzione di tali lavori sia avvenuta
in proprio senza che sia stata subappaltata una delle due attività. Le ricor-
renti sostengono che tale interpretazione del bando sia stata avallata nel
corso del debriefing dai rappresentanti del committente e del resto sareb-
be confermata dal bando che escluderebbe dalla somma dell'importo per
l'esecuzione della referenza due prestazioni specialistiche, ossia i lavori
di segnaletica e le barriere di sicurezza, le quali, a loro dire, verrebbero
normalmente subappaltate. Alle ricorrenti non risulterebbe che le ditte
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componenti il consorzio aggiudicatario abbiano già eseguito in proprio la-
vori di pavimentazione. Secondo loro tali imprese non disporrebbero delle
maestranze e dei macchinari richiesti per questo genere di lavori. Da ciò
le ricorrenti concludono che le aggiudicatarie e controparti non rispondo-
no alle esigenze poste dal criterio di idoneità CI-1 e avrebbero dovuto es-
sere escluse dalla procedura di aggiudicazione.
4.2 L'autorità aggiudicatrice ribadisce che né nel bando di concorso né
nella documentazione di gara vi fosse una minima esigenza di eseguire in
proprio senza subappaltare le due attività di genio civile e di pavimenta-
zione. Tale impostazione sarebbe stata scelta dalla committenza per al-
largare la cerchia di potenziali concorrenti, visto che in Ticino e in Mesol-
cina sembrerebbero esistere solo un paio di ditte operanti sia nell'ambito
della sottostruttura sia in quella della sovrastruttura. Inoltre, il committente
spiega come la referenza dell'idoneità tecnica dell'impresa portata dalle
controparti soddisfi a pieno le esigenze poste nel bando di concorso.
L'autorità aggiudicatrice ribadisce di non aver comunicato alle ricorrenti
che per poter essere idoneo un offerente avrebbe dovuto eseguire con
proprie maestranze e attrezzature le due attività. A suo dire non vi sareb-
be alcun elemento che giustifichi l'interpretazione delle ricorrenti secondo
cui nel termine "tracciato" debba essere compresa sia la sottostruttura
che la soprastruttura. Il committente sottolinea invece la sua intenzione di
aver lasciato libera qualsiasi possibilità, ritenuto che l'entità dei lavori non
richiedeva per forza la specializzazione in entrambi i settori, altrimenti a-
vrebbe specificato in modo esplicito nei criteri di idoneità tecnica dell'im-
presa la richiesta di presentare una referenza per lavori di sottostruttura e
di pavimentazione, come del resto avrebbe fatto nell'appalto denominato
"N13 EP27 Castione-Roveredo, Lotto 2 – op. capomastro e pavimenta-
zione". In quest'ultimo caso, soggiunge l'autorità aggiudicatrice, la com-
messa concernerebbe l'allargamento di un tratto esistente, in cui le attivi-
tà di pavimentazione hanno una grande importanza, mentre nell'appalto
in esame si tratterebbe dell'esecuzione di un tratto ex-novo, quindi con
maggior importanza per le opere di sottostruttura. Il committente osserva
di aver esplicitamente escluso i lavori di segnaletica e le barriere di sicu-
rezza dall'importo minimo dell'oggetto di referenza in quanto si trattereb-
be di prestazioni che esulerebbero dalle opere di impresario.
L'autorità aggiudicatrice fa inoltre riferimento al punto 3.6 del bando, se-
condo cui sono ammessi subappaltatori a condizione che non forniscano
più del 50% delle prestazioni totali, e da ciò deduce che un'impresa di pa-
vimentazione non avrebbe potuto assumere da sola il lavoro, in quanto
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l'importo della sottostruttura supera l'entità del subappalto ammesso. Ella
considera che nel presente caso le opere di pavimentazione si situano tra
il 25% e il 30% del valore della commessa, per cui un'impresa di sotto-
struttura avrebbe potuto assumersi l'opera da sola, affidando la pavimen-
tazione in subappalto.
4.3 Le controparti sono dell'avviso che l'interpretazione delle ricorrenti è
errata in quanto, a loro dire, il bando di concorso prevedrebbe la possibili-
tà di subappalto delle opere di pavimentazione e non conterrebbe alcuna
indicazione esplicita del tipo di esecuzione dei lavori. La tesi dell'esecu-
zione in proprio dell'opera verrebbe smentita dal punto 3.6 del bando di
concorso, secondo cui sarebbero ammessi subappaltatori a condizione
che non forniscano più del 50% delle prestazioni totali. Anche nella do-
cumentazione d'appalto (III.2 Documentazione tecnica / amministrativa
dell'offerente) sarebbe prevista la possibilità del subappalto delle opere di
pavimentazione. Le controparti lasciano intendere che l'interpretazione
delle ricorrenti si lascerebbe giustificare alla sola condizione che il bando
riporti indicazioni esplicite a riguardo.
5.
Nell'ambito di una procedura in materia di acquisti pubblici deve essere
esaminata l'idoneità di ogni singolo concorrente riguardo all'esecuzione
della commessa. L'idoneità è data se è garantito che l'offerente interessa-
to può adempiere il mandato in termini finanziari, economici e tecnici (cfr.
art. 9 cpv. 1 LAPub; decisione incidentale del TAF B-504/2009 del 3 mar-
zo 2009, consid. 3.1; PETER GALLI/ ANDRÉ MOSER/ ELISABETH LANG/ MARC
STEINER, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3a edizione, Zurigo
2013, n. 347 segg.). L'idoneità mancante come pure il mancato adempi-
mento dei criteri di idoneità porta all'esclusione dalla procedura giusta
l'art. 11 lett. a LAPub. I criteri e le prove d’idoneità sono resi noti nel ban-
do o nella relativa documentazione (art. 9 cpv. 2 LAPub). Giusta l'art. 9
cpv. 1 seconda frase LAPub il committente può esigere dall'offerente de-
terminate prove per dimostrare la propria idoneità. Tale disposto è concre-
tizzato dall'art. 9 OAPub, giusta cui, per l’esame dell’idoneità degli offe-
renti, il committente può richiedere ed esaminare segnatamente diversi
documenti. Conformemente alla cifra 8 dell'Allegato 3 all'OAPub – detto
Allegato contiene un elenco dei possibili mezzi di prova dell'idoneità – so-
no espressamente previste referenze presso cui il committente può ac-
certare l’esecuzione regolare di queste prestazioni e segnatamente pro-
curarsi le seguenti informazioni: valore della prestazione, data e luogo
della prestazione, parere (dell’allora committente) sull’esecuzione regola-
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Pagina 12
re e sulla conformità della prestazione alle regole riconosciute della tecni-
ca.
I criteri di idoneità devono essere distinti dai criteri di aggiudicazione. Con
i criteri di idoneità viene prodotta la prova della capacità di adempimento
del mandato sotto l'aspetto finanziario, economico e tecnico. Essi si riferi-
scono all'impresa offerente e alle sue qualità, mentre i criteri di aggiudica-
zione concretizzano la nozione dell'offerta più favorevole dal profilo eco-
nomico. I criteri di idoneità e quelli di aggiudicazione hanno quindi due
funzioni differenti: il mancato adempimento dei criteri di aggiudicazione ha
come conseguenza l'esclusione dalla gara e un criterio di idoneità non
adempiuto non può essere compensato in ragione di un eccesso di sod-
disfazione da parte dei rimanenti criteri di idoneità. D'altra parte i criteri di
aggiudicazione servono a valutare le offerte ammesse e in tale ambito
una valutazione peggiore di un criterio di aggiudicazione può essere
compensata con una valutazione migliore di un altro o altri criteri di ag-
giudicazione (cfr. sentenza del Tribunale federale 2C_91/2013 del 23 lu-
glio 2013 consid. 2.2.4; GALLI/MOSER/LANG/STEINER, op. cit., n. 580). In
sunto, dalla differenza funzionale tra i criteri di idoneità e quelli di aggiudi-
cazione risulta chiaro che nell'ambito dell'esame dell'idoneità non vi è di
principio spazio per una valutazione peggiore o migliore; il risultato dell'e-
same dell'idoneità ha solo due alternative: o l'ammissione dell'offerta
all'esame dei criteri di aggiudicazione o l'esclusione dalla gara.
Non solo per quanto attiene alla scelta dei criteri di idoneità e delle prove
attestanti l'adempimento di tali criteri, ma anche nell'ambito della valuta-
zione dei criteri di idoneità, all'autorità aggiudicatrice è conferito un certo
potere d'apprezzamento che il Tribunale amministrativo federale deve ri-
spettare. Considerato che nella procedura di ricorso in materia di acquisti
pubblici non può essere invocato il motivo dell'inadeguatezza (art. 31 LA-
Pub), lo scrivente Tribunale interviene solo se vi è un abuso o un eccesso
di tale potere di apprezzamento (art. 31 LAPub; sentenza TAF B-
8563/2010 del 15 febbraio 2011 consid. 2.2.2; B-6224/2011 del 27 dicem-
bre 2011 consid. 4; decisione incidentale TAF B-4904/2013 del 29 ottobre
2013 consid. 5.3 con ulteriori rinvii). Questo vale in particolar modo quan-
do l'autorità aggiudicatrice deve stabilire se i lavori menzionati negli og-
getti di referenza possono essere ritenuti paragonabili alla prestazione
messa in concorso (decisione incidentale TAF B-7393/2008 del 14 genna-
io 2009 consid. 3.2.2.2; sentenze del Tribunale amministrativo federale B-
4366/2009 del 24 febbraio 2010 consid. 2.1 e 5, nonché B-3803/2010 del
2 febbraio 2011 consid. 4.3; cfr. anche GALLI/MOSER/LANG/STEINER,
op. cit., n. 564 segg.), quando si tratta di valutare se una referenza basta
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a dimostrare che un'impresa sia grado di adempiere il mandato messo in
concorso (decisioni incidentali del Tribunale amministrativo federale B-
1687/2010 del 19 luglio 2010 consid. 4.5.1, B-6253/2009 del 16 novem-
bre 2009 consid. 4, B-504/2009 del 3 marzo 2009 consid. 6.1) oppure
quando si tratta di definire quali sono i criteri che una referenza deve
soddisfare (decisione incidentale della Commissione di ricorso in materia
di acquisti pubblici [CRAP] del 22 agosto 2008 CRAP 11/06 con-
sid. 5c/bb).
5.1 Le critiche delle ricorrenti sono rivolte contro il criterio di aggiudicazio-
ne CI-1: idoneità tecnica dell'impresa (punto 3.8 del bando di concorso),
precisamente nel punto seguente:
"Referenza sull'esecuzione di 1 tracciato stradale (strada cantonale o auto-
strada) eseguito sotto traffico, per un importo di almeno 2 mio CHF (IVA
compresa). Sono esclusi dall'importo i lavori di segnaletica, barriere di sicu-
rezza. La referenza deve essere già realizzata o essere in fase di realizza-
zione avanzata (= almeno il 50% delle opere già realizzate)."
Le ricorrenti rendono attenti sulla tipologia dell'opera, rinviando al punto
2.1 ("Esecuzione"), al punto 2.2 del bando di concorso ("opere da capo-
mastro e di pavimentazione"), come pure alle "Disposizioni particolari"
conformemente alla documentazione di gara (precisamente II.1 Disposi-
zioni particolari, cifra 151.100) dove il presente appalto è delimitato nel
modo seguente:
"L’appalto comprende tutti i lavori per la formazione della sottostruttura e del-
la soprastruttura del nuovo tracciato autostradale (...)".
Dai punti del bando e delle disposizioni particolari summenzionati le ricor-
renti discendono che per essere idoneo il concorrente deve aver eseguito
un lavoro di tracciato con una componente di sottostruttura (genio civile)
e soprastruttura (pavimentazione), eseguiti in proprio senza la possibilità
di subappalto di una di queste due attività.
5.2 Di principio gli offerenti possono confidare nella circostanza che l'au-
torità aggiudicatrice intenda i criteri di idoneità nel senso conforme al lin-
guaggio corrente. In caso contrario ella deve definire il criterio in questio-
ne in maniera adeguata (il più dettagliatamente possibile) nella documen-
tazione di gara, cosicché gli offerenti possano riconoscere quali sono le
esigenze a cui essi o le loro offerte devono rispondere (sentenza del Tri-
bunale amministrativo federale B-4366/2009 del 24 febbraio 2010 con-
sid. 3.3; GALLI/MOSER/LANG/STEINER, op. cit., n. 566). Detto principio non
garantisce soltanto che l'autorità aggiudicatrice adotti un comportamento
B-6533/2013
Pagina 14
secondo la buona fede, ma piuttosto che la medesima è fondamental-
mente vincolata dal bando di concorso e dalla documentazione di gara.
Un simile vincolo risulta in particolare dal principio di trasparenza e della
parità di trattamento (art. 1 cpv. 2 LAPub). Al committente è vietato di mo-
dificare a posteriori i criteri di idoneità e di aggiudicazione pubblicati nel
bando di concorso. Egli agisce in modo avverso al diritto in materia di ac-
quisti pubblici se tralascia di considerare singoli criteri nell'ambito della
valutazione delle offerte e della delibera, se cambia l'ordine di importanza
di detti criteri, se adotta una ponderazione diversa da quella annunciata
oppure se impiega criteri supplementari non pubblicati (sentenza del Tri-
bunale amministrativo federale B-6837/2011 del 15 marzo 2011 con-
sid. 3.2).
5.3 Partendo dal testo del bando al punto 3.8 (cfr. consid. 5.1) va quindi
esaminato se le esigenze poste all'oggetto di referenza a dimostrazione
dell'idoneità tecnica dell'impresa sono da ritenere arbitrarie, incomplete
oppure se rientrano nell'ambito del potere di apprezzamento dell'autorità
aggiudicatrice.
5.3.1 Nel quadro dell'esame prima facie della valutazione giuridica mate-
riale si può ragionevolmente constatare che la nozione di "esecuzione di
1 tracciato stradale" al criterio di idoneità 1 CI-1 "Idoneità tecnica dell'im-
presa", in virtù di un uso linguistico convenzionale, ha un tenore generale
ed è concepita nel senso di una formulazione aperta. Nel bando di con-
corso l'autorità aggiudicatrice ha determinato in modo chiaro quali presta-
zioni dovevano essere escluse dall'importo minimo dell'oggetto di refe-
renza (i lavori di segnaletica e le barriere di sicurezza), ma non ha definito
più da vicino ed esplicitamente se la referenza sull'esecuzione di un trac-
ciato stradale doveva comprendere sia la parte della sottostruttura che
quella della soprastruttura e nemmeno se tale oggetto di referenza dove-
va essere stato eseguito in proprio senza possibilità di subappalto. Come
dimostrano i considerandi seguenti, la questione di sapere se la formula-
zione aperta e generica per definire le esigenze poste alla referenza
sull'esecuzione di un tracciato stradale sia servita all'autorità aggiudicatri-
ce per estendere la cerchia dei potenziali offerenti, considerato l'esiguo
numero delle ditte ticinesi e mesolcinesi che sembra operare in entrambi i
settori del genio civile e della pavimentazione, o se detta formulazione
aperta abbia piuttosto impedito che venissero inoltrate offerte da offerenti
non in grado di presentare oggetti di referenza riguardanti sia la sotto-
struttura che la soprastruttura può rimanere indecisa poiché ininfluente
per l'esito della presente vertenza. Resta invece determinante la questio-
ne a sapere se l'autorità aggiudicatrice poteva a giusta ragione ritenere
B-6533/2013
Pagina 15
superato l'esame dell'idoneità in riferimento all'offerta delle aggiudicatarie
e controparti.
Laddove le ricorrenti vorrebbero includere nella definizione di "esecuzione
di 1 tracciato stradale" l'esigenza che i lavori relativi all'oggetto di referen-
za debbano essere eseguiti in proprio, la loro interpretazione non convin-
ce, nella misura in cui il testo del bando di concorso al punto 3.8 non pre-
scrive espressamente un divieto di affidamento di lavori in subappalto.
Anzi, al punto 3.6 del bando di concorso è esplicitamente prevista l'am-
missione di subappaltatori "a condizione che non forniscano più del 50%
delle prestazioni totali.". Malgrado il punto 3.6 del bando sia riferito alle
prestazioni contenute nell'offerta, esso potrebbe essere interpretato come
un indizio suscettibile di affermare che l'affidamento di opere in subappal-
to fosse ammesso anche per i lavori di pavimentazione e di sottostruttura
indicati negli oggetti di referenza per l'idoneità tecnica dell'impresa. Se-
guendo il ragionamento plausibile dell'autorità aggiudicatrice, considerato
che l'affidamento di lavori in subappalto è possibile fino al 50% e che le
opere di pavimentazione relative alla presente commessa sono state sti-
mate tra il 25% e il 30%, si può capire che un'impresa di pavimentazione
non avrebbe potuto assumere da sola il mandato poiché costretta a dare
in subappalto più del 50% delle prestazioni di sottostruttura, mentre
un'impresa di sottostruttura avrebbe potuto adottare il mandato da sola,
dando i lavori di pavimentazione in subappalto.
La circostanza che le disposizioni particolari del bando includano nell'ap-
palto in questione tutti i lavori per la formazione della sottostruttura e della
soprastruttura del nuovo tracciato autostradale non può statuire l'obbligo
del committente di tener conto simultaneamente di ambedue gli aspetti
anche nella definizione dei criteri di idoneità, considerato anche l'ampio
potere di apprezzamento di cui fruisce l'autorità aggiudicatrice nel definire
detti criteri e nel valutare le offerte sulla base dei medesimi. Se il commit-
tente avesse voluto esigere l'esecuzione della sottostruttura e della so-
prastruttura in proprio per l'adempimento del criterio di idoneità dell'im-
presa, la medesima ne avrebbe fatto esplicita menzione nel bando di
concorso nella definizione dei criteri di idoneità, come del resto è succes-
so nel bando di concorso denominato "N13 EP27 Castione-Roveredo,
Lotto 2 – opere di capomastro e pavimentazione" pubblicato dal medesi-
mo committente sul SIMAP del 22 luglio 2013 (N. della pubblicazione
784765). Il criterio di idoneità CI-1 (idoneità tecnica dell'impresa) richiede
tra l'altro "1 referenza concernente l’esecuzione di 1 tracciato stradale
(strade cantonali o autostrade), eseguito sotto traffico stradale, per un
importo fatturato complessivo per i lavori di sottostruttura e pavimentazio-
B-6533/2013
Pagina 16
ne con miscela bituminosa a caldo di almeno 5 mio CHF (IVA compresa).
L’oggetto dev’essere concluso o essere in fase di realizzazione avanzata
(= almeno il 50% delle opere già realizzate). In caso di consorzio la refe-
renza deve essere della ditta capofila.". Nell'evenienza appena menzio-
nata l'autorità aggiudicatrice ha motivato le precisazioni riportate nel ban-
do di concorso in merito alla tipologia delle prestazioni che dovevano es-
sere incluse nell'importo minimo dell'oggetto di referenza adducendo che
quella commessa concerne l'allargamento di un tratto esistente in cui so-
no di grande rilevanza le attività di pavimentazione. In riferimento alla
commessa in esame, la stessa autorità fa notare come, trattandosi dell'e-
secuzione di un tratto ex novo, sia da attribuire maggior importanza alle
opere di sottostruttura. Ora, si potrebbe criticare come mai l'autorità ag-
giudicatrice non abbia tenuto conto di questo aspetto nel definire il criterio
di idoneità in disamina, tuttavia non è compito dello scrivente Tribunale di
stabilire quali sono i criteri che una referenza deve soddisfare.
Visto quanto precede, non si riscontrano elementi suscettibili di affermare
che l'autorità aggiudicatrice abbia abusato o ecceduto nell'esercizio del
proprio potere di apprezzamento nel determinare il criterio di idoneità per
l'oggetto di referenza riferito all'"esecuzione di 1 tracciato stradale". Con-
siderato che il testo del bando permette l'affidamento di lavori in subap-
palto fino al 50% e non lo esclude in relazione all'oggetto di referenza e
che le opere di pavimentazione relative alla presente commessa sono
state stimate tra il 25% e il 30%, mentre quelle di capomastro dovrebbero
aggirarsi attorno al 70-75%, rientra nel potere di apprezzamento dell'auto-
rità aggiudicatrice se quest'ultima ritiene adempiuto il criterio di idoneità
dell'impresa per quegli oggetti di referenza che si riferiscono solo a lavori
di capomastro. In altre parole, sulla scorta di un esame prima facie appa-
re materialmente giustificato e corretto se l'autorità aggiudicatrice accetta
l'idoneità di oggetti di referenza che si riferiscono esclusivamente a lavori
di capomastro rispettivamente di sottostruttura anche per quanto attiene
alle prestazioni proprie.
Anche nell'ipotesi che l'autorità aggiudicatrice avesse comunicato alle ri-
correnti in sede di debriefing che per poter essere idoneo un offerente a-
vrebbe dovuto eseguire con proprie maestranze e attrezzature le due at-
tività, le ricorrenti non possono trarre nulla a loro vantaggio, poiché in tale
evenienza l'autorità aggiudicatrice si sarebbe scostata dal testo chiaro
annunciato nel bando di concorso, l'unico fattore decisivo nel presente
contesto.
B-6533/2013
Pagina 17
5.3.2 Nel presente caso è determinante conoscere se la referenza portata
dalle aggiudicatarie e controparti può essere reputata sufficiente per di-
mostrare che l'impresa sia in grado di adempiere il mandato messo in
concorso.
Conformemente alla tabella di valutazione relativa all'offerta delle aggiu-
dicatarie queste ultime hanno presentato per l'idoneità tecnica dell'impre-
sa la referenza riferita al "Lotto 2797 – 5a Comune di Centovalli (Borgno-
ne). Correzione stradale, zona Val Marcou, 2.4 mio. CHF". Secondo le di-
chiarazioni dell'autorità aggiudicatrice nella risposta, per detta referenza
l'impresa aggiudicataria ha funto da impresa pilota, assumendosi la dire-
zione tecnica e commerciale. Detta autorità ha ritenuto la referenza con-
forme poiché era riferita ad una strada cantonale, l'opera era stata ese-
guita sotto traffico e il costo dell'opera superava la soglia dei 2 mio. di
franchi richiesti. Inoltre, l'autorità aggiudicatrice rinvia all'allegato E da cui
emerge che la persona di contatto del committente della referenza ha
confermato oggetto, valore e buona esecuzione della commessa. Infine il
committente tiene a precisare che la referenza in questione comprendeva
non solo i lavori di sottostruttura ma anche quelli di soprastruttura, rin-
viando al doc. 1.14 prodotto con la risposta. Il doc. 1.14 riguarda la refe-
renza dell'oggetto di referenza dell'impresa contenuto nell'offerta delle
aggiudicatarie e comprende la ricapitolazione delle prestazioni. Trattan-
dosi di un estratto dell'offerta delle aggiudicatarie, l'allegato in questione
non può essere portato a conoscenza delle ricorrenti, in quanto di princi-
pio sussistono interessi a mantenere confidenziale il contenuto delle offer-
te degli altri offerenti che hanno partecipato alla gara (sentenza del Tribu-
nale amministrativo federale B-2932/2011 del 22 agosto 2011 consid. 6.1
con ulteriori rinvii). Le prestazioni nominate nel documento si riferiscono
tra le altre cose alle "pavimentazioni", "sottomurazioni", "ponteggi" e
quindi sia a opere di soprastruttura che di sottostruttura, cosicché le con-
clusioni dell'autorità aggiudicatrice hanno potuto essere verificate e con-
divise.
Visto quanto precede risulta da un esame prima facie che l'autorità ag-
giudicatrice ha potuto a giusta ragione concludere che la referenza pre-
sentata dalle controparti fosse suscettibile di dimostrare che l'impresa
fosse in grado di assumere ed adempiere il mandato messo in concorso.
Nella valutazione del criterio di idoneità CI-1 non è quindi ravvisabile che
l'autorità aggiudicatrice abbia fatto un uso scorretto del proprio potere di
apprezzamento.
B-6533/2013
Pagina 18
5.4 In qualità di risultato intermedio si può affermare che, sulla base di
una valutazione prima facie della situazione giuridica materiale, la nozio-
ne di "esecuzione di 1 tracciato stradale (strada cantonale o autostrada)"
pubblicata al criterio di idoneità CI-1 "Idoneità tecnica dell'impresa" non
può essere ritenuta incompleta poiché per gli oggetti di referenza non so-
no esplicitamente richieste prestazioni di soprastruttura e sottostruttura.
D'altra parte il committente non incorre nell'arbitrio ammettendo oggetti di
referenza che comprendono soltanto lavori di soprastruttura e/o solo
quelli affidati in subappalto fino al 50%, né è incorso nell'arbitrio reputan-
do idoneo l'oggetto di referenza delle aggiudicatarie. Il bando di concorso
non contiene l'esigenza di eseguire in proprio, senza possibilità di subap-
palto, lavori di soprastruttura e di sottostruttura, per cui l'interpretazione
adottata dalle ricorrenti non è meritevole di tutela. Di conseguenza, non
può essere rimproverato all'autorità aggiudicatrice di aver ecceduto od
abusato del potere di apprezzamento che le viene di principio riconosciu-
to nel definire i criteri di idoneità e nel valutare se una referenza basta a
dimostrare che un'impresa sia grado di adempiere l'appalto messo in
concorso.
5.5 Ne discende che nell'ambito di un esame prima facie il presente ricor-
so si rivela manifestamente infondato e di conseguenza non occorre chi-
narsi sull'esame della ponderazione degli interessi in gioco.
6.
Le ricorrenti propongono in via provvisionale di invitare il committente a
produrre l'incarto completo e di assegnare loro un termine adeguato per
completare le proprie argomentazioni.
In data 9 dicembre 2013 l'autorità aggiudicatrice ha prodotto la documen-
tazione di gara corredata di un indice, segnalando quali atti a suo avviso
possono essere consultati integralmente o limitatamente dalle ricorrenti.
Con ordinanza del 16 dicembre 2013 lo scrivente Tribunale ha accertato
che nel caso di specie le ricorrenti contestano unicamente la valutazione
operata dall'autorità aggiudicatrice riferita all'idoneità tecnica dell'impresa
aggiudicataria, per cui appare adeguato di mettere a disposizione delle ri-
correnti soltanto le valutazioni in relazione ai criteri di idoneità (cfr. DTF
125 II 473 consid. 4c/cc pag. 478; cfr. anche decisione incidentale TAF B-
2197/2011 del 19 maggio 2011 consid. 5). Sulla scorta di tale considera-
zione, esso ha concesso alle ricorrenti di visionare la documentazione i-
noltrata dal committente nella forma indicata da quest'ultimo (cfr. ordinan-
za del 16 dicembre 2013 cifra 3 del dispositivo). Parimenti, la risposta
dell'autorità aggiudicatrice, compreso l'indice degli atti, e le osservazioni
B-6533/2013
Pagina 19
delle controparti sono state portate a conoscenza dei rimanenti parteci-
panti al procedimento (cfr. ordinanza del 16 dicembre 2013 cifra 1-2 del
dispositivo).
La presente decisione incidentale ha potuto essere presa, come da prassi
(cfr. decisione incidentale del Tribunale amministrativo federale B-
3544/2008 del 2 luglio 2008 consid. 9; GALLI/MOSER/LANG/STEINER, op,
cit., n. 1340), sulla base dell'atto di ricorso, della risposta dell'autorità ag-
giudicatrice e sulle osservazioni delle controparti senza che abbia dovuto
essere ordinato un ulteriore scambio di scritti. Le comparse dell'autorità
aggiudicatrice e delle controparti si esprimono sia sulla domanda volta al
conferimento dell'effetto sospensivo che sul merito del ricorso. La valuta-
zione delle censure sollevate nel ricorso è stata resa ampiamente possi-
bile sulla base degli scritti e degli allegati summenzionati cosicché si è
potuto rinunciare ad ordinare un complemento di motivazione del ricorso
prima di statuire sull'effetto sospensivo in via cautelare. La richiesta delle
ricorrenti di completare le proprie argomentazioni in via provvisionale è
quindi divenuta priva d'oggetto. In vista di un'eventuale decisione di ac-
certamento alle ricorrenti va concessa la facoltà di completare le argo-
mentazioni ricorsuali sulla base della documentazione loro inoltrata.
7.
Visto quanto precede, la domanda di conferimento dell'effetto sospensivo
va respinta. Con la presente decisione incidentale viene a cadere il prov-
vedimento superprovvisionale indetto con ordinanza del 25 novembre
2013.
8.
Le spese processuali verranno definite con la decisione di merito.
B-6533/2013
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