Decision ID: 0ef26c57-9268-5d36-9b86-868204e0f86a
Year: 2018
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 
Law Sub-area: nan
Label: approval

Facts:
Sachverhalt:
A.
Der papierlose Beschwerdeführer wurde am 20. August 2014 in Chiasso
von den schweizerischen Grenzwachtbehörden kontrolliert und äusserte
bei dieser Gelegenheit die Absicht, in der Schweiz ein Asylgesuch zu stel-
len. Gleichentags wurde er dem Empfangs- und Verfahrenszentrum (EVZ)
Chiasso zugeführt, wo er ein Asylgesuch stellte. In der Folge wurde er in
das EVZ Kreuzlingen transferiert. Anlässlich der dort durchgeführten Be-
fragung zur Person (BzP) vom 17. September 2014 und der Anhörung vom
23. Dezember 2015 zu den Asylgründen machte er im Wesentlichen Fol-
gendes geltend:
Er sei ethnischer B._ und stamme aus C._, wo er mit seiner
(...) Frau, (...) Kindern und einem Kind (...) gelebt habe. Er sei zunächst
Landwirt gewesen und am (...) 1995 in den Militärdienst eingetreten. Im
Rahmen des eritreisch-äthiopischen Grenzkonflikts habe er an verschiede-
nen Kampfhandlungen teilgenommen und sei dabei am (...) verletzt wor-
den. Den Krieg habe er als sinnlos empfunden, er sei aber stets bereit ge-
wesen Anweisungen zu befolgen. Nach dem Waffenstillstandsabkommen
sei er als Ganta-Führer in der Grenzregion stationiert und hauptsächlich für
die Bewachung der Grenze verantwortlich gewesen. Zwischenzeitlich
seien sie auch in der Landwirtschaft eingesetzt worden. Als Ganta-Führer
habe er mehr Verantwortung gehabt, jedoch als weiterhin normaler Soldat
nicht mehr verdient als die anderen Soldaten und auch die gleiche Arbeit
verrichtet. Seine Ganta sei beauftragt gewesen, illegal nach Äthiopien
flüchtende eritreische Landsleute abzufangen und festzunehmen. Gegen
Ende 2007 beziehungsweise im Februar 2008 seien die Gantas vom Ba-
taillons-Kommandanten unmissverständlich zur Erschiessung solcher Per-
sonen angewiesen worden. In der Folge sei es zu Fluchtergreifungen und
Erschiessungen von Befehlsverweigerern gekommen. Er selber habe der
Erschiessungsanweisung ebenfalls keine Folge leisten wollen und sie sei-
nen Soldaten auch nicht weitergeleitet. Zur Flucht habe er sich wegen der
damit verbundenen Gefahren und der vielen Geheimdienstleute in der Re-
gion nicht getraut. Die ersten drei von seinen Soldaten seither festgenom-
menen Flüchtenden habe er zum Kommandanten gebracht. Einen in der
Folge persönlich und schriftlich erhaltenen Erschiessungsbefehl habe er
verweigert. Daraufhin seien die Festgenommenen dennoch erschossen
und er selber festgenommen und zwei Jahre im Militärgefängnis
D._ ohne Urlaub und Entlöhnung festgehalten worden. Unter Zufü-
E-3971/2016
Seite 3
gung von Schlägen habe er Zwangsarbeit verrichten müssen und nur we-
nig Brot und Wasser erhalten. Nach der Strafverbüssung sei er (...) 2009
zu seiner Einheit zurückgeschickt worden und nunmehr waffenlos, ohne
Sonderfunktionen und weitgehend entrechtet gewesen; auch Sold habe er
fortan keinen erhalten und er sei streng bewacht worden. Im (...) 2011 be-
ziehungsweise 2012 habe er einen (...) (...)aufenthalt genutzt, um seine
Einheit pflichtwidrig zu verlassen. Im gleichen Monat sei er streckenweise
per Auto, aber hauptsächlich auf erschöpfenden und gefahrenvollen Fuss-
märschen durch ihm weitgehend bekanntes Gebiet illegal in den Sudan
gelangt und dort bis Juli 2014 geblieben. Via Libyen und Italien, wo er re-
gistriert, aber nicht daktyloskopiert worden sei, sei er schliesslich am 20.
August 2014 illegal in die Schweiz gelangt. Bei einer Rückkehr nach Eritrea
befürchte er seine Tötung und im Sudan sei es wegen der Shabia-Leute
sehr gefährlich. In der Schweiz habe er mit der Zeit eine innere Ruhe be-
kommen und könne endlich wie ein normaler Mensch leben.
Der Beschwerdeführer gab als Beweismittel seinen Militärausweis zu den
Akten. Einen Reisepass habe er nie besessen oder beantragt und seine
Identitätskarte befinde sich zuhause beziehungsweise (...) hätten das Do-
kument nach seiner Ausreise bei ihm zuhause (...).
B.
Mit Verfügung vom 25. Mai 2016 – eröffnet am 27. Mai 2016 – stellte das
SEM die Flüchtlingseigenschaft des Beschwerdeführers nach Art. 3 Abs. 1
und 2 AsylG (SR 142.31) fest (Ziff. 1 des Dispositivs). Gleichzeitig lehnte
es dessen Asylgesuch in Anwendung von Art. 53 AsylG infolge Asylunwür-
digkeit ab (Ziff. 2 des Dispositivs), verfügte dessen Wegweisung aus der
Schweiz (Ziff. 3 des Dispositivs), verzichtete aber infolge Unzulässigkeit
auf den Vollzug er Wegweisung und gewährte ihm die vorläufige Aufnahme
(Ziff. 4 bis 7 des Dispositivs).
C.
Mit Eingabe vom 26. Juni und Ergänzung vom 1. Juli 2016 erhob der Be-
schwerdeführer gegen diese Verfügung Beschwerde. Darin beantragt er
die Aufhebung der Ziffern 2 bis 7 des Dispositivs der angefochtenen Verfü-
gung, die Gewährung von Asyl und eventualiter die Rückweisung der Sa-
che an die Vorinstanz zur Neubeurteilung. In verfahrensrechtlicher Hinsicht
ersuchte er ferner um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege inklu-
sive Verzicht auf die Erhebung eines Kostenvorschusses sowie die Beiord-
nung des rubrizierten Rechtsvertreters als amtlichen Rechtsbeistand nach
Art. 110a AsylG.
E-3971/2016
Seite 4
D.
Mit Zwischenverfügung vom 5. Juli 2016 hiess die Instruktionsrichterin das
Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung im Sinne von
Art. 65 Abs. 1 VwVG gut, verzichtete auf die Erhebung eines Kostenvor-
schusses und ordnete den rubrizierten Rechtsvertreter als amtlichen
Rechtsbeistand bei. Mit derselben Zwischenverfügung wurde das SEM zur
Vernehmlassung bis zum 25. Juli 2016 eingeladen.
E.
Mit Vernehmlassung vom 22. Juli 2016 beantragt das SEM sinngemäss die
Abweisung der Beschwerde.
Mit fristgerecht eingereichter Replik vom 3. August 2016 hält der Beschwer-
deführer an seinen Beschwerdeanträgen fest.

Considerations:
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be-
schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Das SEM gehört zu den
Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundesver-
waltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Ausnahme im Sinne
von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist daher
zuständig für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde und entschei-
det auf dem Gebiet des Asyls endgültig, ausser bei Vorliegen eines Auslie-
ferungsersuchens des Staates, vor welchem die beschwerdeführende Per-
son Schutz sucht (Art. 105 AsylG; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG). Eine solche
Ausnahme im Sinne von Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG liegt nicht vor, weshalb
das Bundesverwaltungsgericht endgültig entscheidet.
1.2 Das Verfahren richtet sich nach dem VwVG, dem VGG und dem BGG,
soweit das AsylG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG und Art. 6 AsylG).
1.3 Die Beschwerde ist frist- und formgerecht eingereicht. Der Beschwer-
deführer hat am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen, ist durch die
angefochtene Verfügung besonders berührt und hat ein schutzwürdiges In-
teresse an deren Aufhebung beziehungsweise Änderung. Er ist daher zur
Einreichung der Beschwerde legitimiert (Art. 105 und 108 Abs. 1 AsylG;
Art. 48 Abs. 1 sowie Art. 52 Abs. 1 VwVG). Auf die Beschwerde ist einzu-
treten.
E-3971/2016
Seite 5
1.4 Nachdem das SEM mit der angefochtenen Verfügung die Flüchtlings-
eigenschaft des Beschwerdeführers festgestellt und ihn wegen Unzuläs-
sigkeit des Wegweisungsvollzugs vorläufig in der Schweiz aufgenommen
hat, beschränkt sich der materielle Prüfungsgegenstand vorliegend auf die
Frage, ob das SEM zu Recht vom Bestehen des Asylausschlussgrundes
der Asylunwürdigkeit gemäss Art. 53 AsylG ausgegangen ist und deshalb
das Asylgesuch (in Ziff. 2 des Dispositivs der angefochtenen Verfügung)
abgelehnt hat. Formell erhebt der Beschwerdeführer zwar auch die Ziffern
3 bis 7 des Dispositivs der angefochtenen Verfügung (Wegweisung und
Anordnung der vorläufigen Aufnahme) zum Prozessgegenstand. Indessen
handelt es sich bei der Wegweisung um eine blosse (negative) Regelfolge
der Ablehnung des Asylgesuchs und bei der vorläufigen Aufnahme um eine
blosse (positive) Rechtsfolge der Feststellung der Flüchtlingseigenschaft.
Beide Regel- beziehungsweise Rechtsfolgen werden als solche vom Be-
schwerdeführer substanziell nicht bestritten und bilden daher materiell-
rechtlich nicht Prüfungsgegenstand. Bei einer Gutheissung der Be-
schwerde infolge eines festzustellenden Anspruchs auf Gewährung des
Asyls fallen die Ziffern 3 bis 7 des Dispositivs der angefochtenen Verfügung
ohne weiteres dahin.
2.
Die Kognition des Bundesverwaltungsgerichts und die zulässigen Rügen
richten sich im Asylbereich nach Art. 106 Abs. 1 AsylG (vgl. BVGE 2014/26
E. 5).
3.
Gemäss Art. 2 Abs. 1 AsylG gewährt die Schweiz Flüchtlingen im Sinne
von Art. 3 Abs. 1 und 2 AsylG grundsätzlich Asyl.
Nach Art. 53 Bst. a AsylG wird Flüchtlingen insbesondere dann kein Asyl
gewährt, wenn sie wegen verwerflicher Handlungen des Asyls unwürdig
sind.
4.
4.1 Zur Begründung des ablehnenden Asylentscheids stellte das SEM fest,
der Beschwerdeführer erfülle den Tatbestand der Asylunwürdigkeit von
Art. 53 AsylG in dessen Variante der Begehung verwerflicher Handlungen.
Als verwerfliche Handlung gelte nach herrschender Praxis die Begehung
E-3971/2016
Seite 6
eines Verbrechens im Sinne von Art. 10 Abs. 2 des schweizerischen Straf-
gesetzbuchs vom 21. Dezember 1937 (StGB, SR 311.0). Für die Annahme
dieses Asylausschlussgrundes sei ferner ein individueller Tatbeitrag der
betreffenden Person erforderlich und daneben sei der Grundsatz der Ver-
hältnismässigkeit zu beachten. Diese Voraussetzungen seien beim Be-
schwerdeführer erfüllt. Art. 10 Abs. 2 StGB beinhalte den abstrakten Ver-
brechensbegriff (Strafandrohung von über drei Jahren Freiheitsstrafe); dar-
über hinaus verwende Art. 53 AsylG den juristisch nicht genauer definierten
und moralisch besetzten Ausdruck der „verwerflichen Handlung“. Bei im
Ausland begangenen Straftaten sei kein strikter Nachweis erforderlich,
sondern lediglich das Bestehen konkreter Anhaltspunkte für eine individu-
elle Verantwortlichkeit der Asyl suchenden Person. Die gegenwärtige erit-
reische Regierung beziehungsweise die Regierungspartei PFDJ (People's
Front for Democracy and Justice) mit ihren Organen billige die Anwendung
von Gewalt für die Erreichung ihrer Ziele. Die PFDJ und ihre Vorgängeror-
ganisation EPLF (Eritrean People's Liberation Front) hätten seit der Grün-
dung notorisch systematische Menschenrechtsverletzungen (politisch mo-
tivierte Tötungen, willkürliche Festnahmen, Entführungen, Verschwinden-
lassen von Personen, Folter) begangen und Grundrechte missachtet. Der
individuelle Tatbeitrag des Beschwerdeführers bestehe nicht bereits in sei-
ner Zugehörigkeit zu den Streitkräften, sondern in der Auslieferung dreier
Flüchtender an seinen Kommandanten mit der Konsequenz ihrer nachfol-
genden Exekutierung. Dabei erscheine es unwahrscheinlich und mithin un-
glaubhaft, dass er als Führer einer Ganta nicht mit dem weiteren Prozedere
und mit der Tragweite seiner Entscheidungen (Erschiessung illegaler
Grenzgänger) betraut gewesen sei, zumal der Schiessbefehl schon lange
bestanden habe. Ein weiteres Indiz dafür, dass er die Tätigkeit seiner
Ganta und mithin seine eigene Verantwortlichkeit nicht vollumfänglich of-
fenzulegen bereit sei, sei die nachträgliche Einräumung von bereits früher
erfolgten Festnahmen. Aufgrund der vagen Aussagen müsse unweigerlich
davon ausgegangen werden, dass er aus asyltaktischen Gründen bloss
selektive, verharmlosende und herunterspielende Ausführungen zu seiner
Tätigkeit gemacht habe. Der Umstand, dass er in der Hierarchie des Mili-
tärs bis zum Kommandanten einer Ganta aufgestiegen sei, zeuge davon,
dass die Führung des eritreischen Militärs ihm vertraut und er die skrupel-
lose Ideologie des Regimes jahrelang mitgetragen habe. Es sei davon aus-
zugehen, dass es ihm im Grenzgebiet gelungen sei, die Zielerreichung des
Regimes sicherzustellen; dies werde auch dadurch unterstrichen, dass ihm
trotz Befehlsverweigerung keine schlimmere Bestrafung auferlegt worden
sei und er nach der Haft rehabilitiert und wieder in den Militärdienst aufge-
E-3971/2016
Seite 7
nommen worden sei. Seine Aktivitäten für das eritreische Militär, insbeson-
dere die Verhaftung und Auslieferung illegaler Grenzgänger, habe dazu
beigetragen, dass zahlreiche Zivilisten unverschuldet zu Schaden gekom-
men beziehungsweise unverhältnismässig bestraft worden seien. Damit
habe er das System menschenrechtswidriger, drakonischer und un-
menschlicher Bestrafung in Eritrea mitgetragen. Seine Argumentation des
Versteckens hinter der Befehlskette sei spätestens seit der Aufarbeitung
des zweiten Weltkrieges rechtlich nicht mehr haltbar. Durch die Festhaltung
und Übergabe der drei illegalen Genzgänger an den Kommandanten der
Haili, habe er sich der Mittäterschaft an deren Exekution und mithin an ei-
ner verwerflichen Handlung schuldig gemacht und seinen individuellen Bei-
trag zu diesen Verbrechen geleistet. Der geltend gemachte Befehlsnot-
stand entbinde ihn praxisgemäss nicht von der Verantwortung, denn eine
solche Entbindung falle nur in Betracht, wenn die betreffende Person recht-
lich verpflichtet gewesen sei, dem Befehl nachzukommen, von dessen
Rechtswidrigkeit keine Kenntnis gehabt habe und der Befehl an sich auch
nicht rechtswidrig gewesen sei. Die Anwendung von Art. 53 AsylG sei vor-
liegend auch verhältnismässig. Er habe sich ursprünglich freiwillig, ohne
Zwangslage zur Unterstützung des eritreischen Befreiungskampfes ent-
schieden, gemäss eigenen Angaben als Soldat stets Bereitschaft zur Be-
folgung von Anweisungen gezeigt und sich später in seiner Funktion als für
die Grenzbewachung zuständiger Ganta-Führer nie aktiv um seine Entlas-
sung bemüht, trotz seit langem bestehenden Erschiessungsbefehls gegen-
über illegalen Grenzgängern. Seine Widersetzung gegen den Erschies-
sungsbefehl sei erst mit der direkten, ihn persönlich betreffenden konkreten
Aufforderung zur Vollstreckung der Exekution der drei illegalen Grenzgän-
ger erfolgt. Jedoch sei er schon zuvor für die Verhaftung solcher Personen
verantwortlich zu machen und habe durch seine entsprechenden Befehls-
ausführungen Menschenrechtsverletzungen mitgetragen. Es ergebe sich,
dass sein langjähriges Engagement als Ganta-Führer im eritreischen Mili-
tär eine verwerfliche Handlung im Sinne von Art. 53 AsylG darstelle und
der Asylausschluss infolge Asylunwürdigkeit sich als gerechtfertigt und ver-
hältnismässig erweise. Das Asylgesuch sei deshalb trotz bestehender
Flüchtlingseigenschaft abzulehnen und er sei in Anwendung des Grund-
satzes der Nichtrückschiebung gemäss Art. 5 Abs. 1 AsylG infolge unzu-
lässigen Wegweisungsvollzuges vorläufig aufzunehmen. Die Wegweisung
als solche sei nach Art. 44 AsylG die Regelfolge der Ablehnung des Asyl-
gesuchs.
E-3971/2016
Seite 8
4.2 In seiner Beschwerdeeingabe verweist der Beschwerdeführer zu-
nächst auf den in der Praxis gebildeten und konkretisierten Begriff der ver-
werflichen Handlung sowie auf die für die Annahme der Asylunwürdigkeit
ebenso praxisgemäss geforderten Elemente der individuellen Verantwort-
lichkeit mit einem individuellen Tatbeitrag für solche Handlungen und der
Verhältnismässigkeit der Asylverweigerung. Das SEM stütze seine Erwä-
gungen schwergewichtig auf die ihm zugekommene bedeutende Rolle im
eritreischen Militär, verkenne indessen seine tatsächliche Rolle: Bei der
Ganta handle es sich um eine Untereinheit von 20 bis 30 Soldaten, die im
Gegensatz zu den grösseren Einheiten (Haili, Bataillon, Brigade, Division)
keinen höherrangigen Befehlshaber kenne, sondern die Verantwortung
werde einem der Soldaten der Ganta übertragen und erschöpfe sich im
Wesentlichen in Kontroll- und Berichterstattungsfunktionen. Er habe somit
weder eine übergeordnete Stellung noch Führungsfunktion noch eigene
Befehlskompetenz im eritreischen Militär innegehabt. Daher könnten ihm
nicht pauschal menschenrechtsverletzende Aktionen an der eritreischen
Grenze beziehungsweise die Mittragung der skrupellosen Ideologie des
Regimes zugerechnet werden. Ein individueller Tatbeitrag liege somit nicht
vor. Das vorinstanzliche Argument des Versteckens hinter der Befehlskette
greife in seinem Fall nicht, weil er eben keine Befehlsbefugnis gehabt habe
und ihm e contrario auch nicht Handlungen anderer Personen beziehungs-
weise des Regimes zugerechnet werden könnten. Aus seinen Aussagen
gehe schlüssig hervor, dass er die Erschiessung von fliehenden Personen
nie akzeptiert und den Schiessbefehl nie durchgesetzt, sondern sich statt-
dessen auf die Festnahme von Fliehenden und deren Weitergabe an die
übergeordneten Einheiten und zuständigen Personen beschränkt habe.
Über das Schicksal der Festgenommenen sei er nicht informiert worden.
Die ihm vom SEM zur Last gelegte Mittäterschaft an der Erschiessung der
drei von seiner Ganta festgenommenen Fliehenden sei nicht haltbar, weil
eine solche Annahme strafrechtlich seine Tatherrschaft, das heisst ein vor-
sätzliches und massgebendes Zusammenwirken mit anderen Tätern bei
der Entschliessung, Planung oder Ausführung des Delikts voraussetzen
würde. Er habe aber bei der Planung und Entschlussfassung der Tötung
der Gefangenen nicht mitgewirkt und diese sich später auch nicht zu eigen
gemacht. Er habe nicht einmal bei der Verhaftung der Personen durch
seine Ganta-Soldaten, gegenüber denen er keine tatsächliche Befehls-
macht gehabt habe, mitgewirkt und daher diese Verhaftung und nachfol-
gende Überstellung an die Haili auch kaum unterbinden können. Ausser-
dem fehle klar der subjektive Tatbestand, zumal er die Tötung abgelehnt
und die mit seiner Befehlsverweigerung einhergehenden Folgen akzeptiert
habe. Mangels Erfüllung des subjektiven Tatbestandes könne im Übrigen
E-3971/2016
Seite 9
nicht einmal seine Gehilfenschaft angenommen werden. Die Festnahmen
seien denn auch aufgrund von Verstössen gegen Ein- und Ausreisebestim-
mungen erfolgt und stellten mithin gesetzlich erlaubte Handlungen dar.
Dementsprechend liege entweder ein strafrechtlicher Rechtfertigungs-
grund vor oder er könne sich auf einen Befehlsnotstand berufen, denn er
sei zur Festnahme verpflichtet und deren Rechtswidrigkeit ihm nicht be-
wusst gewesen, und der Befehl zur Festnahme sei nicht offensichtlich
rechtswidrig gewesen. Unabhängig vom bisher Gesagten könne er sich
neben dem Befehlsnotstand auch auf einen entschuldbaren Notstand im
Sinne von Art. 18 StGB berufen: Bis zum konkreten Befehl zur Erschies-
sung der drei festgenommenen Fliehenden habe er Angst gehabt, sich
dem Befehl zur Festnahme zu entziehen, da die Befehlsverweigerung zur
Gefährdung seines Lebens geführt hätte und ihm diese Festnahmen daher
nicht persönlich vorgeworfen werden könnten. Daran ändere der Umstand
nichts, dass die Bestrafung angesichts des willkürlichen Bestrafungssys-
tems in seinem Fall letztlich milder als seine Erschiessung ausgefallen sei.
Insoweit hätte er sich ohnehin in einem Sachverhaltsirrtum befunden, wel-
cher auch bei pflichtgemässer Vorsicht nicht hätte vermieden werden kön-
nen. Die Voraussetzungen zur Annahme der Asylunwürdigkeit seien daher
bereits aufgrund des Gesagten nicht erfüllt. Diese würde ohnehin an der
weiteren Voraussetzung der Verhältnismässigkeit scheitern: Dass er frei-
willig zum Militär gegangen sei, sei irrelevant, da dies nichts mit den ihm
vorgeworfenen verwerflichen Handlungen zu tun habe. Auch das ihm zur
Last gelegte jahrelange Befolgen von Befehlen könne nichts zur Verhält-
nismässigkeit beitragen, weil dies vorwiegend mit dem Vorliegen einer ver-
werflichen Handlung zu tun habe und argumentativ nicht nochmals bei der
Verhältnismässigkeitsprüfung gegen ihn verwendet werden könne. Es sei
weiter zu berücksichtigen, dass er jahrelang Dienst geleistet und nur
schwer eine aussermilitärische Perspektive habe einnehmen können, sich
entsprechend mit Kritik am Regime zurückgehalten habe, dennoch aber
letztlich den Schiessbefehl verweigert und seine Ganta-Soldaten zu eben-
solchem Verhalten ermuntert habe. Dies müsse ihm zumindest als tätige
Reue angerechnet werden. Seit den Festnahmen seien zudem einige
Jahre vergangen, in denen er sich nichts zu Schulden habe kommen las-
sen. Auch aufgrund seines (...) Alters sei nicht davon auszugehen, dass
von ihm eine für die Anwendung von Art. 53 AsylG notwendige spezifische
Gefahr ausgehe. Im Übrigen habe das SEM seinen Anspruch auf rechtli-
ches Gehör und insbesondere die Begründungspflicht dahingehend ver-
letzt, als es insbesondere den entscheidrelevanten Umstand des dargeleg-
ten entschuldbaren Notstands unberücksichtigt belassen und zudem die
E-3971/2016
Seite 10
Verhältnismässigkeitsprüfung dergestalt ungenügend und nicht sachge-
recht durchgeführt habe, als es hierbei argumentativ erneut die Elemente
der verwerflichen Handlung verwendet habe. Für den Fall einer zu bestäti-
genden Asylverweigerung wäre daher die Sache an die Vorinstanz zurück-
zuweisen.
4.3 In seiner Vernehmlassung hält das SEM an seinen Erwägungen fest
und stellt klar, dass die Beschwerde keine neuen und erheblichen Tatsa-
chen und Beweismittel enthalte, die eine Änderung des bisher eingenom-
menen Standpunktes bewirken könnten. Die Darstellung seiner blossen
Kontroll- und Berichterstattungsfunktion als Ganta-Führer sei angesichts
der Akten kaum haltbar, da aus dem Anhörungsprotokoll Anhaltspunkte für
die operative Verantwortung und Befehlsbefugnis eines Ganta-Führers
hervorgingen und die Aussagen des Beschwerdeführers auf eine zurück-
haltende Schilderung seiner Aktivitäten als Ganta-Führer hindeuteten. Auf-
grund seiner langjährigen Funktionsausübung müsse davon ausgegangen
werden, er sei über die gravierenden Konsequenzen für festgenommene
Flüchtende im Bilde gewesen. Die Festnahme der drei Flüchtenden sei zu-
dem nach der allgemeinen Anweisung zur Exekution solcher Personen er-
folgt, weshalb dem Beschwerdeführer die Folgen seines Handelns be-
wusst gewesen sein müssten. Er gelte somit als Mittäter und sei individuell
verantwortlich für diese verwerfliche Handlung der Exekution der drei Per-
sonen. Die Berufung auf einen Befehlsnotstand gehe fehl und entbinde ihn
nicht von seiner Verantwortung für die Tat, da die praxisgemässen Voraus-
setzungen (rechtliche Pflicht zur Befehlsbefolgung, keine Kenntnis über die
Rechtswidrigkeit des Befehls und auch keine Offensichtlichkeit dieser
Rechtswidrigkeit) nicht erfüllt seien. Gemäss eigenen Aussagen sei sich
der Beschwerdeführer der Verwerflichkeit und Unverhältnismässigkeit der
Erschiessungsanweisung bewusst gewesen, weshalb ihn die militärische
Gehorsamspflicht nicht rechtfertige. Die Rüge einer Verletzung des rechtli-
chen Gehörs sei nicht berechtigt, denn das SEM habe die Parteivorbringen
sorgfältig und ernsthaft geprüft und sei nicht verpflichtet gewesen, zu allen
vorgetragenen Elementen ausführlich Stellung zu nehmen, sondern könne
sich auf die entscheidwesentlichen Punkte beschränken. Die vom Be-
schwerdeführer nicht in Abrede gestellte verwerfliche Handlung liege (im
Zeitpunkt der Vernehmlassung) neun Jahre zurück. Im Zeitpunkt der Tat
sei er (...) Jahre alt gewesen und habe bereits eine langjährige Militärkar-
riere absolviert gehabt. Zwar habe er die Befehle zu hinterfragen gewusst
aber ein gewisses Mass an Identifikation und Gehorsam in sich getragen.
Die Verhältnismässigkeit des Asylausschlusses sei schliesslich deshalb
E-3971/2016
Seite 11
gewahrt, weil er als vorläufig aufgenommener Flüchtling in der Schweiz
bleiben könne und so hinreichend Schutz vor einem Refoulement habe.
4.4 Replikweise hält der Beschwerdeführer seinerseits an seinen Anträgen
und Beschwerdeargumenten vollumfänglich fest. Die vom SEM angeführ-
ten und behauptungsgemäss seine Befehlsbefugnis stützenden Beispiele
aus den Akten würden im Gegenteil gerade die fehlende Befehlskompe-
tenz belegen. Im Weiteren wiederhole das SEM im Wesentlichen seine Ar-
gumente gemäss Verfügung und verkenne die umfassenden Ausführungen
in der Beschwerde. Die Vernehmlassung lasse insbesondere eine genau-
ere Auseinandersetzung mit den Voraussetzungen der Mittäterschaft ver-
missen und das SEM vermische darin die einzelnen Anforderungen der
Verhältnismässigkeit der Asylunwürdigkeit mit jenen der rechtsgenüglichen
Begründung des Entscheids.
5.
5.1 Unter verwerflichen Handlungen im Sinne von Art. 53 AsylG sind pra-
xisgemäss diejenigen Delikte zu subsumieren, welche gemäss allgemei-
nem Teil des schweizerischen Strafgesetzbuches als "Verbrechen" (vgl.
Art. 10 Abs. 2 StGB; abstrakte Höchststrafe von mehr als drei Jahren Frei-
heitsstrafe) gelten, wobei es irrelevant ist, ob die verwerfliche Handlung als
rein gemeinrechtliches oder aber als politisches Delikt einzustufen ist (vgl.
BVGE 2011/29 E. 9.2.2 S. 564; BVGE 2011/10 E. 6 S. 131).
Hinsichtlich des anzuwendenden Beweismasses ist bei Straftaten, die im
Ausland begangen wurden, kein strikter Nachweis erforderlich. Es genügt
die aus schwerwiegenden Gründen gerechtfertigte Annahme, das heisst
die überwiegende Wahrscheinlichkeit, dass sich die betroffene Person ei-
ner Straftat im erwähnten Sinne schuldig gemacht hat. Dabei ist von einer
pauschalen Betrachtungsweise Abstand zu nehmen und der individuelle
Tatbeitrag, zu welchem die Schwere der Tat und der persönliche Anteil am
Tatentscheid wie auch das Motiv des Täters und allfällige Rechtfertigungs-
oder Schuldminderungsgründe zu zählen sind, zu ermitteln. Ein entspre-
chender Tatbeitrag, der zum Ausschluss von der Asylgewährung führt,
kann zum einen in unmittelbarer Täterschaft erfolgt sein. Zum anderen ist
auch nach einer Tatbeteiligung und einer mittelbaren Täterschaft zu fragen,
die sich aus einer Verantwortung für Handlungen Dritter aufgrund einer ent-
sprechenden Befehlsgewalt ergeben kann (vgl. diesbezüglich Urteil des
BVGer E-3306/2017 vom 21. November 2017 E. 4.1 m.w.H.).
E-3971/2016
Seite 12
Liegt eine entsprechende Delinquenz vor, ist ausserdem zu prüfen, ob die
Rechtsfolge des Asylausschlusses auch eine verhältnismässige Mass-
nahme darstellt. Dabei ist vorab in Betracht zu ziehen, wie lange die Tat
bereits zurückliegt, wobei auf die Verjährungsbestimmungen des Straf-
rechts verwiesen wird. Ebenso haben das Alter im Zeitpunkt der Tatbege-
hung sowie eine allfällige Veränderung der Lebensverhältnisse nach der
Tat Einfluss auf die diesbezügliche Entscheidfindung (vgl. BVGE 2011/10
E. 6 S. 132, BVGE 2011/29 E. 9.2.3 f. S. 565 m.w.H.; Urteil des BVGer
D-5696/2016 vom 5. Mai 2017 E. 4.1).
5.2 In einem ersten Schritt sind die dem Beschwerdeführer anzulastenden
Handlungen und deren Verwerflichkeit zu ermitteln:
Die Vorinstanz ist in ihrer grundsätzlichen Einschätzung zu stützen, wo-
nach die gegenwärtige eritreische Regierung beziehungsweise die Regie-
rungspartei PFDJ (People's Front for Democracy and Justice) mit ihren Or-
ganen die Anwendung von Gewalt für die Erreichung ihrer Ziele billige, und
die PFDJ und ihre Vorgängerorganisation EPLF (Eritrean People's Libera-
tion Front) seit der Gründung notorisch systematische Menschenrechtsver-
letzungen (politisch motivierte Tötungen, willkürliche Festnahmen, Entfüh-
rungen, Verschwindenlassen von Personen, Folter) begangen und Grund-
rechte missachtet hätten. Die Missachtung fundamentaler Menschen-
rechte ist denn auch notorisch (vgl. dazu das Urteil des Bundesverwal-
tungsgerichts D-4505/2015 vom 7. März 2017 E. 6.4, mit Quellenhinweis
insb. auf den Menschenrechtsrat der Vereinten Nationen [UNHRC]).
Ebenso zutreffend hält das SEM anderseits fest, dass die blosse Zugehö-
rigkeit zu den Streitkräften – ob freiwillig oder unfreiwillig – keine solche
von Art. 53 Bst. a AsylG erfasste verwerfliche Handlung darstellen kann.
Konkret lastet das SEM dem Beschwerdeführer die langjährige Anordnung
und Durchführung von Festnahmen illegal Ausreisender und deren Auslie-
ferung an seine Vorgesetzten an, wobei es die Festnahme und Ausliefe-
rung dreier Flüchtender an den Haili-Kommandanten mit der Konsequenz
ihrer nachfolgenden Exekutierung in den Vordergrund stellt. Zweifellos fällt
nicht nur die Exekution illegaler Auswanderer, sondern auch die Ausliefe-
rung festgenommener illegaler Auswanderer im Hinblick auf deren Exeku-
tion unter den Begriff verwerflicher Handlungen. Insoweit werden nachfol-
gend (E. 5.3) die Fragen der unmittelbaren oder zumindest zurechenbaren
Täterschaft des Beschwerdeführers und seines individuellen Tatbeitrags zu
dieser Exekution zu klären sein. Das Bundesverwaltungsgericht ist aber
ebenso der klaren Auffassung, dass die langjährige (Mit-)Verantwortlichkeit
E-3971/2016
Seite 13
des Beschwerdeführers für die blosse Durchführung von Festnahmen ille-
gal Ausreisender und deren Auslieferung an seine Vorgesetzten vorliegend
weder als Verbrechen noch als sonstwie verwerflich qualifiziert werden
kann. In seiner Rechtsmitteleingabe wendet der Beschwerdeführer zurecht
ein, dass aus seinen Aussagen nirgends die Akzeptanz einer Erschiessung
von fliehenden Personen hergeleitet werden könne, sondern er sich statt-
dessen auf die Festnahme von Fliehenden und deren Weitergabe an die
übergeordneten Einheiten und zuständigen Personen beschränkt habe
(vgl. A20 F108-111). Zwar habe er vom langjährigen formellen Bestand ei-
nes Schiessbefehls gegen solche Personen Kenntnis gehabt, selber aber
weder von der Umsetzung eines solchen Schiessbefehls gewusst noch gar
selber Exekutionen durchgeführt; überhaupt sei er über das weitere
Schicksal der Festgenommenen nicht informiert gewesen (vgl. a.a.O). Viel-
mehr habe sich dieser Kenntnisstand erst dann geändert, als Ende 2007
beziehungsweise Anfang 2008 die Gantas vom Bataillons-Kommandanten
unmissverständlich zur Erschiessung solcher Personen angewiesen wor-
den seien, es in der Folge zu Fluchtergreifungen und Erschiessungen von
Befehlsverweigerern gekommen sei und der Beschwerdeführer persönlich
eine solche Exekutionsanweisung auch schriftlich erhalten habe (vgl. A20
F98-115). Vor dieser einschneidenden Änderung des Kenntnisstandes
durfte er aus zureichenden Gründen davon ausgehen, die Festnahmen
dienten der Ahndung von Verstössen gegen Ausreisebestimmungen. Un-
ten (E. 5.4) wird zudem aufzuzeigen sein, dass er als Ganta-Führer dar-
über hinaus nicht mit der Konsequenz der Exekution solcher Personen
hätte rechnen müssen; dies umso mehr, als der langjährig vorbestandene
Schiessbefehl allgemein weitgehend ignoriert worden sei und er denn auch
keine Kenntnis von solchen Erschiessungen gehabt habe, ebenso wenig
von negativen Konsequenzen für Verweigerer des Schiessbefehls. Diese
Schilderungen zur Praxishandhabung des langjährigen formellen Schiess-
befehls finden auch Abstützung im als Referenzurteil publizierten Ent-
scheid des Bundesverwaltungsgerichts D-7898/2015 vom 20. Januar 2017
(vgl. die dort in E. 4.9 S. 32 f. erwähnten Quellen).
Es ergibt sich als Zwischenergebnis, dass die vom Beschwerdeführer lang-
jährig praktizierten Festnahmen illegal Ausreisender und deren Ausliefe-
rung an seine Vorgesetzten den Tatbestand eines Verbrechens bezie-
hungsweise einer verwerflichen Handlung objektiv nicht erfüllen und inso-
weit auch der subjektive Tatbestand nicht erfüllt ist.
5.3 Zu prüfen ist nunmehr, ob die wie gesehen an sich als verwerfliche
Handlung zu betrachtende Festnahme und Auslieferung dreier illegaler
E-3971/2016
Seite 14
Auswanderer im Hinblick auf deren Exekution dem Beschwerdeführer mit
eigener Täterschaft und individuellem Tatbeitrag auch zuzurechnen ist:
Sachverhaltlich unbestritten ist dabei, dass er einerseits selber an der Fest-
nahme der drei Personen nicht persönlich beteiligt war, anderseits jedoch
deren Auslieferung an seinen vorgesetzten Haili-Kommandanten persön-
lich vorgenommen hat. Unbestritten ist ferner, dass er die ihm befohlene
Exekution dieser Festgenommenen trotz schriftlicher Anweisung nicht voll-
zogen, sondern sich der Anweisung widersetzt hat. Die Diskussion über die
Anwendbarkeit des Befehlsnotstandes beziehungsweise über das allfällige
Verstecken hinter der Befehlskette ist deshalb in diesem Punkt obsolet, da
gar keine Befehlsabgabe oder -befolgung durch den Beschwerdeführer
vorliegt. Zweifellos musste er sich der möglichen Konsequenz einer Aus-
lieferung der drei Festgenommenen für diese, nämlich deren Exekution,
bewusst gewesen sein, da der Exekutionsbefehl von höherer Stelle zuvor
klar kommuniziert worden war. Ein individueller Tatbeitrag scheint daher
mit der Auslieferung nahe zu liegen. Aus den Ausführungen des Beschwer-
deführers wird aber ebenso klar, dass vorrangig die Festnahme der illegal
Ausreisenden das von der Ganta zu verfolgende Ziel sein sollte, und erst
zweitrangig – falls eine Festnahme nicht möglich sein sollte – die Erschies-
sung (vgl. A20 F98). Gerade der Umstand, dass der Beschwerdeführer in
der Folge persönlich und schriftlich zur Exekution der von ihm ausgeliefer-
ten Fluchtwilligen aufgefordert wurde, zeigt, dass er bis zu diesem Zeit-
punkt keine Schiessbefehlsverweigerung begangen haben konnte, an-
dernfalls bereits die blosse Auslieferung der drei Personen als Verweige-
rung des vom Bataillons-Kommandanten zuvor unmissverständlich ausge-
gebenen Erschiessungsbefehls hätte qualifiziert werden müssen. Die Aus-
lieferung der drei Personen durch den Beschwerdeführer kann ihm damit
nicht als vorsätzliche (Mit-)Täterschaft im Hinblick auf deren Exekution an-
gelastet werden. Der Beschwerdeführer macht in seiner Rechtsmittelein-
gabe zudem zurecht geltend, ein vorsätzliches und massgebendes Zusam-
menwirken mit anderen Tätern bei der Entschliessung, Planung oder Aus-
führung der Exekution liege nicht vor, und er habe nicht einmal bei der Ver-
haftung der drei Personen durch seine Ganta-Soldaten mitgewirkt oder
eine solche befohlen. Im Übrigen vermochte er in seinen Aussagen in der
BzP und der Anhörung glaubhaft sein Dilemma aufzuzeigen, dem er sich
seit Erlass des vom Bataillons-Kommandanten ausgegebenen Erschies-
sungsbefehls ausgesetzt sah. Diesem Dilemma konnte er angesichts der
zu jener Zeit praktisch unmöglich erscheinenden und lebensgefährlichen
Desertion und Flucht auch nicht entgehen (vgl. A20 F94-97 und F148).
E-3971/2016
Seite 15
Dass er in dieser ausweglos erscheinenden Situation letztlich den Mittel-
weg einer Auslieferung der drei von seinen Ganta-Soldaten festgenomme-
nen Personen eingeschlagen und damit erheblich nachteilige Konsequen-
zen sowohl für die Festgenommenen als auch für sich in Kauf genommen
hat, kann ihm nach Auffassung des Gerichts nicht angelastet werden. Die
Annahme einer Notstandslage läge damit ebenfalls auf der Hand.
Als weiteres Zwischenergebnis ist festzuhalten, dass die Festnahme und
Auslieferung dreier illegaler Auswanderer im Hinblick auf deren Exekution
dem Beschwerdeführer nicht als verwerfliche Handlung in eigener Täter-
schaft mit individuellem Tatbeitrag zuzurechnen ist. Objektiver und subjek-
tiver Tatbestand bei dieser möglichen Tötung sind somit beim Beschwer-
deführer weiterhin nicht erfüllt und er könnte sich diesbezüglich ohnehin
auf eine Notstandssituation berufen.
5.4 Das SEM legt dem Beschwerdeführer darüber hinaus das Begehen
verwerflicher Handlungen bereits insoweit zur Last, als er freiwillig in das
eritreische Militär eingetreten sei, Anweisungen stets befolgt habe, die Hie-
rarchieleiter bis zum Kommandanten einer Ganta erklommen und in dieser
Funktion und Stellung die skrupellose Ideologie des Regimes jahrelang
mitgetragen habe. Seine Aktivitäten für das eritreische Militär, insbeson-
dere die Verhaftung und Auslieferung illegaler Grenzgänger, habe dazu
beigetragen, dass zahlreiche Zivilisten unverschuldet zu Schaden gekom-
men beziehungsweise unverhältnismässig bestraft worden seien. Damit
habe er das System menschenrechtswidriger, drakonischer und un-
menschlicher Bestrafung in Eritrea mitgetragen. Diese Einschätzung teilt
das Bundesverwaltungsgericht nicht:
Zunächst geht für das Gericht aus den Befragungs- und Anhörungsproto-
kollen weder ausdrücklich noch implizit hervor, dass der Beschwerdeführer
im Jahre 1995 freiwillig in den Militärdienst eingetreten ist. Dass er (gemäss
Vorwurf des SEM) Anweisungen stets befolgt habe, ist sodann nicht mehr
als Ausdruck der ihm obliegenden militärischen Gehorsamspflicht als Sol-
dat. Das SEM stützt sich bei seiner Einschätzung ferner hauptgewichtig auf
die übergeordnete Hierarchiestufe und Führungsfunktion des Beschwerde-
führers als Ganta-Führer, die ihm dabei zukommende Befehlsbefugnis und
-gewalt sowie die daraus sich ergebende Mitträgerschaft eines Systems
menschenrechtswidriger, drakonischer und unmenschlicher Bestrafung in
Eritrea. Die Quellenlage hinsichtlich der Struktur, Einheiten und Personen-
stärken sowie Führungsgrade im eritreischen Militärwesen präsentiert sich
dünn und uneinheitlich. Weitgehende Übereinstimmung herrscht immerhin
E-3971/2016
Seite 16
darüber, dass es sich bei einer Ganta um eine Untereinheit von wenigen
Dutzend Soldaten handelt und sie damit hinsichtlich Truppengrösse unter
den grösseren Einheiten Haili (umfasst mehrere Gantas), Bataillon, Bri-
gade und Division figuriert, wobei als kleinere Einheiten mitunter Mesre und
Gujile genannt werden (vgl. dazu Landinfo [Country of Origin Information
Centre der norwegischen Migrationsbehörden], Eritrea: Nationaldienst,
28. Juli 2011, inoffizielle Übersetzung des SEM, S. 6 f.). Von einer Quelle
(ALEXANDRA GEISER, Eritrea: Rekrutierung von Minderjährigen [Hrsg.
SFH], 21. Januar 2015, S. 5) wird die Ganta als kleinste militärische Einheit
erwähnt, wogegen die anderen Quellen (und ebenso der Beschwerdefüh-
rer, vgl. A20 F115) mehrheitlich zumindest die Mesre (rund zehn Soldaten)
als existent erachten. Die vom Beschwerdeführer sowohl in seinen erstin-
stanzlichen Ausführungen (vgl. z.B. A20 F88 ff.) als auch auf Beschwerde-
stufe übereinstimmend wiedergegebene Auffassung, wonach eine Ganta
keinen höherrangigen Befehlshaber mit Offiziersrang kenne, sondern die
Verantwortung einem der Soldaten der Ganta als „Primus inter pares“ mit
Kontroll- und Berichterstattungsfunktionen, aber ohne Führungsfunktion
und Befehlsgewalt übertragen sei, findet Abstützung in Schilderungen auch
anderer Flüchtlinge beziehungsweise Asylbewerber wie auch in einer Ex-
pertenauskunft der SFH (vgl. wiederum ALEXANDRA GEISER, a.a.O). Auch
wenn diesbezüglich unterschiedliche Quellenansätze bestehen, lässt sich
für die Annahme des SEM, wonach ein Ganta-Führer zwingend eine mili-
tärhierarchische Karriere aufweise, Befehlskompetenz über seine Soldaten
habe, mithin aufgrund dieser Position das Vertrauen der eritreischen Mili-
tärführung geniesse und die skrupellose Ideologie des Regimes mittrage,
nicht stützen und das SEM nennt denn auch hierzu weder in der Verfügung
noch in der Vernehmlassung entsprechende Quellen. Eine solche An-
nahme wäre ab Stufe Haili-Kommandant insofern zulässig, als hier ein Of-
fiziersrang und damit das Durchlaufen einer militärischen Kaderleiter Vor-
aussetzung ist. Der Beschwerdeführer unterscheidet sich denn auch ganz
deutlich beispielsweise vom als asylunwürdig betrachteten eritreischen Ba-
taillonskommandanten im Urteil D-4505/2015 des Bundesverwaltungsge-
richts vom 7. März 2017, welcher bereits aufgrund seines Ranges, seiner
Funktion und seiner Befehlskompetenz Verantwortung für Folterhandlun-
gen und Menschenrechtsverletzungen seiner Soldaten zu tragen hatte und
sich nicht mit seiner Einbindung in die Befehlskette rechtfertigen durfte.
Das SEM wirft dem Beschwerdeführer in der angefochtenen Verfügung
und in der Vernehmlassung implizit vor, er habe gravierendere und mithin
den Schweregrad der Verwerflichkeit erreichende Delikte begangen als
von ihm eingeräumt. Er sei nämlich nicht bereit, die Tätigkeit seiner Ganta
E-3971/2016
Seite 17
und seine eigene Verantwortlichkeit vollumfänglich offenzulegen, sondern
aufgrund seiner vagen Aussagen müsse unweigerlich davon ausgegangen
werden, dass er hierzu aus asyltaktischen Gründen bloss selektive, ver-
harmlosende und herunterspielende Ausführungen gemacht habe. Die
Darstellung seiner blossen Kontroll- und Berichterstattungsfunktion als
Ganta-Führer sei angesichts der Akten kaum haltbar, da aus dem Anhö-
rungsprotokoll Anhaltspunkte für die operative Verantwortung und Befehls-
befugnis eines Ganta-Führers hervorgingen. Die grundsätzlich bestehende
Möglichkeit bloss selektiver, verharmlosender und herunterspielender Aus-
führungen aus asyltaktischen Gründen ist durchaus nicht von der Hand zu
weisen. Bezogen auf den vorliegenden Fall ist ein solcher Rückschluss des
SEM aber nicht haltbar und stützt sich auf blosse Annahmen und Mutmas-
sungen. Der Beschwerdeführer wendet denn auch in seiner Replik zutref-
fend ein, die vom SEM angeführten und behauptungsgemäss seine Kom-
mando- und Befehlsbefugnis stützenden Beispiele aus den Akten (konkret
insb. A20 F103-111) würden im Gegenteil gerade die fehlende Befehlskom-
petenz belegen. Einzig bei der Frage 139 erscheint das (übersetzte) Wort
„befohlen“, ohne dass aus der gesamten Antwort oder aus dem weiteren
Kontext aber seine über die blosse Verantwortung für die Ganta hinausge-
hende Kommandanteneigenschaft schlüssig hervorgehen würde. Die An-
nahme des SEM erscheint in einer Gesamtbetrachtung der vorliegenden
Akten offensichtlich ungenügend fundiert. Es erkennt in der erst nachträg-
lichen Einräumung von bereits früher erfolgten Festnahmen ein weiteres
Indiz dafür, dass der Beschwerdeführer die Tätigkeit seiner Ganta und mit-
hin seine eigene Verantwortlichkeit nicht vollumfänglich offenzulegen bereit
sei. Diese Erkenntnis ist klar aktenwidrig: Konkret stützt sich die Vorinstanz
auf die protokollierte Aussage zu Frage 107 in der Anhörung, in der die
früheren Festnahmen nicht erwähnt, sondern erst in den beiden Folgefra-
gen nachgeschoben seien. Abgesehen davon, dass die Antwort zu Frage
107 scheinbar auf einen anderen Sinngehalt der Frage ausgerichtet war,
ist jedenfalls auf die klare Aussage des Beschwerdeführers in Ziffer 7.02 in
der BzP zu verweisen, wo dieser unmissverständlich bereits von früheren
Festnahmen sprach (vgl. A7 S. 8 oben). Es handelt sich dabei somit nicht
um einen Nachschub. Offensichtlich unzutreffend ist ebenso die vom SEM
unterstrichene Vertrauensstellung des Beschwerdeführers im Militär, die er
nach Verbüssung seiner Strafe für die Befehlsverweigerung wiedererlangt
habe und die somit für die Verharmlosung seiner Tätigkeiten als Ganta-
Führer sprechen müsse. Der Beschwerdeführer hat vielmehr deutlich zu
Protokoll gegeben, dass er nach der Rückkehr zu seiner Einheit streng be-
E-3971/2016
Seite 18
wacht, waffenlos und wieder normaler Soldat ohne Sonderfunktionen ge-
wesen sei und auch keinen persönlichen Sold mehr erhalten habe (vgl. A20
F136-140). Mit einer Vertrauensstellung wäre dies nicht kompatibel.
Es ist somit als weiteres Zwischenergebnis festzuhalten, dass dem Be-
schwerdeführer das Begehen verwerflicher Handlungen auch nicht bereits
aufgrund seiner Funktion und Stellung als Ganta-Führer vorgeworfen wer-
den kann.
5.5 Nach dem bisher Gesagten sind die Voraussetzungen zur Annahme
einer mit Tatherrschaft und individuellem Tatbeitrag begangenen verwerfli-
chen Handlung nach Art. 53 Bst. a AsylG beim Beschwerdeführer aus ob-
jektiven und subjektiven Gründen nicht erfüllt. Dementsprechend würde
sich eine Prüfung der Verhältnismässigkeit der Rechtsfolge der Asylverwei-
gerung erübrigen. Dennoch ist der Vollständigkeit halber summarisch fest-
zustellen, dass auch die diesbezüglichen Erwägungen des SEM kaum
überzeugen:
Das SEM stützt seine Auffassung der Verhältnismässigkeit auf das lang-
jährige Engagement des Beschwerdeführers als Ganta-Führer im eritrei-
schen Militär und auf dessen bis zur Exekutionsverweigerung bestandene
stete Bereitschaft zur Befolgung von Anweisungen. Der Beschwerdeführer
wendet demgegenüber in seiner Beschwerde zutreffend ein, diese Um-
stände hätten mit der Prüfung des (behauptungsgemässen) Vorliegens
verwerflicher Handlung zu tun und könnten argumentativ nicht nochmals
bei der Verhältnismässigkeitsprüfung gegen ihn verwendet werden.
Ebenso macht er zutreffend auf den Umstand aufmerksam, dass seit der
Auslieferung der drei Festgenommenen (Anfang 2008) einige Jahre ver-
gangen seien (inzwischen fast elf), in denen er sich nichts zu Schulden
habe kommen lassen. Eine für die Anwendung von Art. 53 AsylG notwen-
dige spezifische Gefahr gehe mithin von ihm – zumal im (...) Alter – nicht
aus. In seiner Vernehmlassung reagiert das SEM hingegen abermals mit
der Bekräftigung seines untauglichen Hinweises auf die langjährige Mili-
tärkarriere des Beschwerdeführers. Das dort zur Stützung der Verhältnis-
mässigkeit des Asylausschlusses verwendete weitere Argument, wonach
der Beschwerdeführer als vorläufig aufgenommener Flüchtling in der
Schweiz bleiben könne und so hinreichend Schutz vor einem Refoulement
habe, ist ebenfalls nicht stichhaltig. Prüfungsthema ist hierbei nämlich die
Frage, ob die Verweigerung des Asyls für einen anerkannten Flüchtling im
konkreten Anwendungsfall verhältnismässig erscheint. Die bestehende
E-3971/2016
Seite 19
Flüchtlingseigenschaft steckt somit den Rahmen für die Verhältnismässig-
keitsprüfung ab und kann folglich nicht zugleich ein Abwägungselement für
die Verhältnismässigkeitsprüfung darstellen. Als Verhältnismässigkeitsar-
gument hypothetisch tauglich und zulässig wäre beispielsweise die (beim
Beschwerdeführer nicht gegebene) Feststellung, dass ein anerkannter
Flüchtling im Besitze einer schweizerischen Aufenthalts- oder Niederlas-
sungsbewilligung ist und somit eine Asylverweigerung für ihn weniger gra-
vierend ins Gewicht fällt als für einen anerkannten Flüchtling, der „nur“ den
Refoulement-Schutz und den Aufenthaltsstatus einer vorläufigen Auf-
nahme aufweist.
6.
Zusammenfassend hat SEM in Bezug auf den Beschwerdeführer die Vor-
aussetzungen zur Annahme der Asylunwürdigkeit im Sinne von Art. 53 Bst.
a AsylG zuunrecht als erfüllt betrachtet und somit das Asylgesuch in Ver-
letzung von Bundesrecht abgewiesen. Es ergibt sich, dass die Beschwerde
im Hauptantrag gutzuheissen und die Ziffer 2 des Dispositivs der angefoch-
tenen Verfügung entsprechend aufzuheben ist. Das SEM ist anzuweisen,
dem Beschwerdeführer in der Schweiz Asyl zu gewähren. Die Ziffern 3 bis
7 des Dipositivs der angefochtenen Verfügung fallen dadurch ohne weite-
res dahin (vgl. oben E. 1.4) und bedürfen keiner formellen Aufhebung mehr.
Die zur Begründung des Beschwerdeantrags auf Rückweisung der Sache
an die Vorinstanz erhobene Rüge einer Verletzung des Anspruchs auf
rechtliches Gehör bedarf angesichts dieses Ergebnisses keiner Prüfung
mehr, denn der Antrag wurde klar eventualiter für den Fall einer Abweisung
des Hauptantrages gestellt und nicht umgekehrt.
7.
7.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind dem obsiegenden Be-
schwerdeführer keine Verfahrenskosten aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1
VwVG).
7.2 Dem obsiegenden und vertretenen Beschwerdeführer ist zulasten der
Vorinstanz eine Parteientschädigung für die ihm erwachsenen notwendi-
gen und verhältnismässig hohen Kosten zuzusprechen (Art. 64 Abs.1
VwVG i.V.m. Art. 7 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten
und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR
173.320.2]). In der aktualisierten Kostennote vom 3. August 2016 wird ein
Aufwand von 10,5 Stunden zu Fr. 200.– geltend gemacht wird, zuzüglich
Barauslagen von Fr. 15.–, womit sich ein Total von Fr. 2‘115.– ergibt. Der
E-3971/2016
Seite 20
Aufwand erscheint unter Berücksichtigung der massgebenden Bemes-
sungsfaktoren (Art. 12 i.V.m. Art. 9-11 VGKE) angemessen. Der Rechts-
vertreter ist nicht mehrwertsteuerpflichtig. Die Parteientschädigung um-
fasst daher keinen Mehrwertsteuerzuschlag im Sinne von Art. 9 Abs. 1
Bst. c VGKE. Aufgrund der Parteientschädigung erübrigt sich die Ausrich-
tung eines Honorars an den vom Gericht eingesetzten amtlichen Rechts-
beistand.
(Dispositiv nächste Seite)
E-3971/2016
Seite 21