Decision ID: 401fa35a-94b1-5e95-918e-b8352995c8ce
Year: 2020
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 
Law Sub-area: nan
Label: approval

Facts:
Sachverhalt:
A.
Die Beschwerdeführenden reisten eigenen Angaben gemäss am 14. März
2017 in die Schweiz ein und suchten am 24. September 2018 in der
Schweiz um Asyl nach. Ein Abgleich mit der europäischen Fingerabdruck-
Datenbank (Zentraleinheit-Eurodac) ergab, dass die Beschwerdeführerin
am 10. März 2017 in Slowenien um Asyl ersucht hatte. Für den Beschwer-
deführer und das gemeinsame Kind ergab sich kein Eurodac-Treffer.
B.
Am 3. Oktober 2018 wurden die Beschwerdeführenden zu ihrer Person,
dem Reiseweg sowie summarisch zu ihren Gesuchsgründen befragt (Be-
fragung zur Person BzP). Dabei machten sie im Wesentlichen geltend,
im März 2010 aus ihrem Heimatstaat ausgereist zu sein und sich bis im
Jahr 2016 in Venezuela, Ecuador und Panama aufgehalten zu haben.
Ende 2016 seien sie mit dem Flugzeug von Panama nach Albanien gereist,
von wo aus sie über die Balkanroute etwa Mitte März 2017 in die Schweiz
gelangt seien. Auf ihrem Fluchtweg seien sie in Kroatien und in Slowenien
von der Polizei aufgegriffen und jeweils in ein Flüchtlingscamp verbracht
worden.
C.
Anlässlich der BzP wurde den Beschwerdeführenden das rechtliche Gehör
zur mutmasslichen Zuständigkeit Sloweniens oder Kroatiens zur Durchfüh-
rung des Asyl- und Wegweisungsverfahrens und zu einem allfälligen Nicht-
eintretensentscheid gewährt. Sie erklärten, sie hätten in Slowenien kein
Asylgesuch eingereicht. Mit der Stellung des Asylgesuches in der Schweiz
hätten sie bewusst mehr als ein Jahr zugewartet, weil ihnen auf ihrem
Fluchtweg die Fingerabdrücke abgenommen worden seien und sie eine
Überstellung in einen anderen Mitgliedstaat hätten verhindern wollen. Sie
verwiesen zudem auf das Kind, welches in D._ den Kindergarten
besuche. Sie hätten in der Schweiz zudem Bekannte und sich bereits inte-
griert.
Die Beschwerdeführenden reichten unter anderem ein Schreiben des
Schulkreises E._, Kanton D._, vom 17. Juli 2018 betreffend
den Kindergartenbesuch ihres Kindes zu den Akten.
D.
Mit undatierter Eingabe vom September 2018 gelangte die am 21. Sep-
tember 2018 mandatierte Rechtsanwältin Annina Mullis unter Einreichung
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der Vollmacht an die Vorinstanz und ersuchte diese, auf das Asylgesuch
der Beschwerdeführenden einzutreten, ihnen Asyl zu gewähren, sie even-
tualiter vorläufig aufzunehmen und sie für die Dauer des Asylverfahrens
dem Kanton D._ zuzuweisen.
Mit Verweis auf Art. 13 Abs. 1 Dublin-III-VO wurde zur Begründung der Be-
gehren im Wesentlichen ausgeführt, für die Prüfung der Asylgesuche der
Beschwerdeführenden seien vorliegend grundsätzlich die kroatischen Be-
hörden zuständig, nachdem Kroatien das erste Land im Dublin-Raum sei,
in welches die Beschwerdeführenden eingereist seien. Nachdem diese
Einreise jedoch bereits im Februar 2017 erfolgt sei und damit mehr als
zwölf Monate seit der ersten illegalen Einreise zurückliege, habe die Zu-
ständigkeit Kroatiens gemäss Art. 13 Abs. 2 Dublin-III-VO geendet. Eine
Zuständigkeit Sloweniens komme vorliegend nicht in Betracht, weil hierzu
in der Dublin-III-VO die Grundlage fehle. Nachdem sich die Beschwerde-
führenden seit nunmehr eineinhalb Jahren ununterbrochen in der Schweiz
aufhalten würden, sei die Schweiz für die Prüfung ihrer Asylgesuche zu-
ständig, schreibe Art. 13 Abs. 2 Dublin-III-VO doch vor, dass die Zustän-
digkeit eines Mitgliedstaates begründet werde, wenn sich ein Antragssteller
vor Einreichung eines Asylgesuchs während eines ununterbrochenen Zeit-
raums von mindestens fünf Monaten in diesem Mitgliedstaat aufgehalten
habe. Vorrangig zu berücksichtigen sei vorliegend zudem das Wohl des
Kindes, welches sich inzwischen in der Schulumgebung integriert habe.
E.
Am 23. Oktober 2018 ersuchte das SEM die slowenischen Behörden um
Rückübernahme der Beschwerdeführenden gemäss Art. 18 Abs. 1 Bst. b
der Verordnung (EU) Nr. 604/2013 des Europäischen Parlaments und des
Rates vom 26. Juni 2013 zur Festlegung der Kriterien und Verfahren zur
Bestimmung des Mitgliedstaats, der für die Prüfung eines von einem Dritt-
staatsangehörigen oder Staatenlosen in einem Mitgliedstaat gestellten An-
trags auf internationalen Schutz zuständig ist (Dublin-III-VO).
F.
Die slowenischen Behörden stimmten dem Ersuchen der Schweiz um
Rückübernahme der gesamten Familie mit Schreiben vom 26. Oktober
2018 zu.
G.
Mit Verfügung vom 13. November 2018 trat das SEM in Anwendung von
E-6739/2018
Seite 4
Art. 31a Abs. 1 Bst. b AsylG (SR 142.31) auf das Asylgesuch der Be-
schwerdeführenden nicht ein, ordnete die Wegweisung aus der Schweiz
und den Vollzug nach Slowenien an und forderte sie auf, die Schweiz spä-
testens am Tag nach Ablauf der Beschwerdefrist zu verlassen. Gleichzeitig
stellte es fest, einer allfälligen Beschwerde gegen den Entscheid komme
keine aufschiebende Wirkung zu und verfügte die Aushändigung der editi-
onspflichtigen Akten gemäss Aktenverzeichnis an die Beschwerdeführen-
den.
H.
Mit Eingabe vom 27. November 2018 erhoben die Beschwerdeführenden
beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde und beantragten, es sei die
vorinstanzliche Verfügung vom 13. November 2018 vollumfänglich aufzu-
heben und es sei auf ihre Asylgesuche einzutreten; eventualiter sei die Sa-
che zur ergänzenden Sachverhaltsabklärung sowie zur Neubeurteilung an
die Vorinstanz zurückzuweisen. In verfahrensrechtlicher Hinsicht ersuch-
ten sie um Erteilung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde und um
Anweisung des Kantons D._, auf jegliche Vollzugsmassnahmen zu
verzichten. Schliesslich ersuchten sie um Gewährung der unentgeltlichen
Rechtspflege und um Beiordnung der mandatierten Rechtsvertreterin als
amtliche Rechtsbeiständin.
Der Beschwerdeeingabe lagen unter anderem zwei weitere Schreiben des
Schulkreises E._ vom 15. Mai 2018 und vom 17. Oktober 2017
(recte: 2018) bei.
I.
Mit Zwischenverfügung vom 5. Dezember 2018 gewährte die Instruktions-
richterin der vorliegenden Beschwerde die aufschiebende Wirkung und
verzichtete auf die Erhebung eines Kostenvorschusses. Sie hielt fest, über
das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege werde zu ei-
nem späteren Zeitpunkt entschieden und forderte die Beschwerdeführen-
den in diesem Zusammenhang auf, innert Frist ihre Bedürftigkeit zu bele-
gen. Die Vorinstanz wurde zur Vernehmlassung eingeladen.
J.
Das SEM liess sich mit Eingabe vom 17. Dezember 2018 vernehmen.
K.
Mit Eingabe vom 18. Dezember 2018 reichten die Beschwerdeführenden
eine Fürsorgebestätigung zu den Akten.
E-6739/2018
Seite 5
L.
Mit Verfügung vom 20. Dezember 2018 wurde das Gesuch um unentgeltli-
che Rechtspflege gutgeheissen und den Beschwerdeführenden in der Per-
son von Rechtsanwältin Annina Mullis eine amtliche Rechtsbeiständin bei-
geordnet. Gleichzeitig wurde den Beschwerdeführenden Gelegenheit ein-
geräumt, sich zur Vernehmlassung der Vorinstanz zu äussern.
M.
Mit Eingabe vom 28. Januar 2019 nahmen die Beschwerdeführenden Stel-
lung zur Vernehmlassung der Vorinstanz und reichten unter anderem ein
Schreiben der Kirchgemeinde (...), D._, vom 27. Januar 2019 zu
den Akten.
N.
Mit Zwischenverfügung vom 19. Juli 2019 wurde die Vorinstanz im Rahmen
einer weiteren Vernehmlassung eingeladen, sich zu Art. 20 Abs. 2 der Dub-
lin-III-VO und der entsprechenden Rechtsprechung des Europäischen Ge-
richtshofes (EuGH), zur Anwendung von Art. 13 Abs. 2 Dublin-III-VO im
Falle des Beschwerdeführers und insbesondere zur Situation der Tochter
(Verweis auf Art. 2 Bst. g 3. Spiegelstrich Dublin-III-VO) zu äussern. Im
Weiteren wurde das SEM ersucht, sich auch zur Frage des Selbsteintrittes
der Schweiz im Falle einer unterschiedlichen Zuständigkeit in Bezug auf
die Beschwerdeführenden zu äussern; ebenso wurde das SEM eingeladen
sich vor diesem Hintergrund auch zur Frage des humanitären Selbstein-
tritts vernehmen zu lassen.
O.
Mit Eingabe vom 5. August 2019 reichte die Vorinstanz eine Vernehmlas-
sung ein. Soweit für den Entscheid von Bedeutung, wird später auf die Er-
wägungen in der Duplik eingegangen.
P.
Die Duplik wurde den Beschwerdeführenden mit Schreiben vom 13. Au-
gust 2019 zur Stellungnahme zugestellt.
Q.
Mit Eingabe vom 20. August 2019 liessen die Beschwerdeführenden die
Bestätigung der F._ vom 8. August 2019, wonach die Tochter (...)
sei, zu den Akten reichen.
R.
Mit Eingabe vom 3. Oktober 2019 nahmen die Beschwerdeführenden –
E-6739/2018
Seite 6
nach Gewährung mehrerer Fristerstreckungsgesuche – Stellung zur vor-
instanzlichen Duplik und reichten einen Hörerausweis der Universität
D._ für das Herbstsemester 2019 den Beschwerdeführer betreffend
zu den Akten (in Kopie).

Considerations:
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Am 1. März 2019 ist die Teilrevision des AsylG vom 26. Juni 1998
(AS 2016 3101; SR 142.31) in Kraft getreten. Für das vorliegende Verfah-
ren gilt das bisherige Recht (vgl. Abs. 1 der Übergangsbestimmungen zur
Änderung des AsylG vom 25. September 2015).
1.2 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be-
schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Das SEM gehört zu den
Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundesver-
waltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Ausnahme im Sinne
von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist daher
zuständig für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde und entschei-
det auf dem Gebiet des Asyls in der Regel – und so auch vorliegend –
endgültig (Art. 105 AsylG; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG).
1.3 Das Verfahren richtet sich nach dem VwVG, dem VGG und dem BGG,
soweit das AsylG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG und Art. 6 AsylG).
1.4 Die Beschwerdeführenden sind als Verfügungsadressaten zur Be-
schwerde legitimiert (Art. 105 AsylG). Auf die im Übrigen frist- und formge-
recht eingereichte Beschwerde ist daher einzutreten (vgl. Art. 108 Abs. 2
AsylG und 52 Abs. 1 VwVG). Das gemeinsame Kind der Beschwerdefüh-
renden ist in das vorliegende Beschwerdeverfahren einbezogen.
2.
2.1 Mit Beschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht (einschliesslich
Missbrauch und Überschreiten des Ermessens) sowie die unrichtige oder
unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gerügt
werden (Art. 106 Abs. 1 AsylG).
2.2 Bei Beschwerden gegen Nichteintretensentscheide, mit denen es das
SEM ablehnt, das Asylgesuch auf seine Begründetheit hin zu überprüfen
E-6739/2018
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(Art. 31a Abs. 1–3 AsylG), ist die Beurteilungskompetenz der Beschwer-
deinstanz grundsätzlich auf die Frage beschränkt, ob die Vorinstanz zu
Recht auf das Asylgesuch nicht eingetreten ist (vgl. BVGE 2017 VI/5 E. 3.1;
2012/4 E. 2.2, je m.w.H.).
3.
3.1 Auf Asylgesuche wird in der Regel nicht eingetreten, wenn Asylsu-
chende in einen Drittstaat ausreisen können, der für die Durchführung des
Asyl- und Wegweisungsverfahrens staatsvertraglich zuständig ist (Art. 31a
Abs. 1 Bst. b AsylG). Zur Bestimmung des staatsvertraglich zuständigen
Staates prüft das SEM die Zuständigkeitskriterien gemäss Dublin-III-VO.
Führt diese Prüfung zur Feststellung, dass ein anderer Mitgliedstaat für die
Prüfung des Asylgesuchs zuständig ist, tritt das SEM, nachdem der betref-
fende Mitgliedstaat einer Überstellung oder Rücküberstellung zugestimmt
hat, auf das Asylgesuch nicht ein (vgl. BVGE 2017 VI/5 E. 6.2).
3.2 Gemäss Art. 3 Abs. 1 Dublin-III-VO wird jeder Asylantrag von einem
einzigen Mitgliedstaat geprüft, der nach den Kriterien des Kapitels III als
zuständiger Staat bestimmt wird.
Im Fall eines sogenannten Aufnahmeverfahrens (engl.: take charge) sind
die in Kapitel III (Art. 8–15 Dublin-III-VO) genannten Kriterien in der dort
aufgeführten Rangfolge (Prinzip der Hierarchie der Zuständigkeitskriterien;
vgl. Art. 7 Abs. 1 Dublin-III-VO) anzuwenden, und es ist von der Situation
im Zeitpunkt, in dem der Antragsteller erstmals einen Antrag in einem Mit-
gliedstaat gestellt hat, auszugehen (Art. 7 Abs. 2 Dublin-III-VO). Im Rah-
men eines Wiederaufnahmeverfahrens (engl.: take back) findet demge-
genüber grundsätzlich keine (erneute) Zuständigkeitsprüfung nach Kapitel
III statt (vgl. zum Ganzen BVGE 2017 VI/5 E. 6.2 und 8.2.1 m.w.H.).
3.3 Der nach dieser Verordnung zuständige Mitgliedstaat ist verpflichtet,
einen Antragsteller, der während der Prüfung seines Antrags in einem an-
deren Mitgliedstaat einen Antrag gestellt hat oder der sich im Hoheitsgebiet
eines anderen Mitgliedstaats ohne Aufenthaltstitel aufhält, nach Massgabe
der Artikel 23, 24, 25 und 29 wieder aufzunehmen (Art. 18 Abs. 1 Bst. b
Dublin-III-VO).
3.4 Jeder Mitgliedstaat kann abweichend von Art. 3 Abs. 1 Dublin-III-VO
beschliessen, einen bei ihm von einem Drittstaatsangehörigen oder Staa-
tenlosen gestellten Antrag auf internationalen Schutz zu prüfen, auch wenn
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er nach den in dieser Verordnung festgelegten Kriterien nicht für die Prü-
fung zuständig ist (Art. 17 Abs. 1 Satz 1 Dublin-III-VO; sog. Selbsteintritts-
recht). Dies gilt auch im Rahmen des take-back Verfahrens.
4.
4.1 Zur Begründung seines Entscheids führte das SEM im Wesentlichen
aus, durch den Abgleich mit der Eurodac-Datenbank stehe zweifelsfrei fest,
dass die Beschwerdeführerin am 10. März 2017 in Slowenien ein Asylge-
such eingereicht habe. Nachdem die Beschwerdeführenden in Slowenien
gemeinsam als Familie kontrolliert, registriert und in einem Flüchtlings-
camp untergebracht worden seien, müsse davon ausgegangen werden,
dass auch der Beschwerdeführer in Slowenien als asylsuchende Person
erfasst worden sei. Diese Annahme sei von den slowenischen Behörden
mit ihrer Zustimmung um Rückübernahme der gesamten Familie bestätigt
worden. Ob sich die Beschwerdeführenden nach ihrer Registrierung in Slo-
wenien mehr als fünf Monate illegal in der Schweiz aufgehalten hätten, o-
der ob die illegale Einreise in den Dublin-Raum mehr als zwölf Monate zu-
rückliege, sei unerheblich. Da sie bereits zuvor in Slowenien um Asyl er-
sucht hätten, stütze sich die Zuständigkeit Sloweniens auf Art. 18 Dublin-
III-VO, womit die Kriterien gemäss Art. 13 der Verordnung keine Anwen-
dung fänden. Die Aussagen der Beschwerdeführenden im Verfahren, wo-
nach sie mit dem Einreichen eines Asylgesuches in der Schweiz zugewar-
tet hätten, um eine Überstellung zu verhindern, würden sodann bestätigen,
dass sie Kenntnis über ihre Registrierung in Slowenien gehabt hätten. Der
Argumentation der Beschwerdeführenden, wonach im Sinne des Kindes-
wohls auf eine Wegweisung zu verzichten sei, könne aus diesem Grund
ebenfalls nicht gefolgt werden. Es sei zudem davon auszugehen, dass das
Kind auch in Slowenien die Möglichkeit erhalten werde, einen Kindergarten
oder eine Schule zu besuchen. Somit sei gemäss Dublin-III-VO die Zustän-
digkeit Sloweniens für die Durchführung des Asyl- und Wegweisungsver-
fahrens gegeben.
Festzuhalten sei weiter, dass Slowenien die Richtlinien 2013/32/EU (Ver-
fahrensrichtlinie), 2011/95/EU (Qualifikationsrichtlinie) und 2013/33/EU
(Aufnahmerichtlinie) umgesetzt habe und sowohl Signatarstaat des Ab-
kommens vom 28. Juli 1951 über die Rechtstellung der Flüchtlinge (Flücht-
lingskonvention, FK) als auch der EMRK sei. Es lägen keine Hinweise vor,
dass Slowenien seinen völkerrechtlichen Verpflichtungen nicht nachkom-
men werde und das entsprechende Verfahren nicht korrekt durchgeführt
würde. Systemische Mängel im Asyl- und Aufnahmesystem Sloweniens lä-
gen ebenfalls nicht vor. Es sei somit nicht davon auszugehen, dass die
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Seite 9
Beschwerdeführenden in Slowenien gravierenden Menschenrechtsverlet-
zungen ausgesetzt wären, in eine existenzielle Notlage geraten oder ohne
Prüfung ihrer Asylgesuche und unter Verletzung des Non-Refoulement-Ge-
bots in ihren Heimatstaat überstellt würden. Gründe, welche die Schweiz
gemäss Art. 16 Abs. 1 Dublin-III-VO zur Prüfung der Asylgesuche verpflich-
ten würden, lägen nicht vor. Die Anwendung der Souveränitätsklausel im
Sinne von Art. 17 Abs. 1 Dublin-III-VO respektive Art. 29a Abs. 3 AsylVO 1
(SR 142.311) gebiete sich nicht.
4.2 Die Beschwerdeführenden wenden in ihrer Beschwerdeeingabe ein,
ihre Ausgangslage müsse unterschiedlich beurteilt werden. So sei der Be-
schwerdeführer in Slowenien nicht als Asylsuchender registriert worden.
Der Abgleich seiner Fingerabdrücke mit der Eurodac-Datenbank habe – im
Gegensatz zum Abgleich derjenigen der Beschwerdeführerin – keinen
Treffer ergeben. Damit fehle es in seinem Fall an einem entscheidenden
Beweis für die Annahme der Zuständigkeit Sloweniens. Daran ändere auch
der Umstand nichts, dass sich Slowenien freiwillig bereit erklärt habe, sein
Asylgesuch zu prüfen. Die Schweiz sei für die Prüfung zuständig, nachdem
er hier erstmals um Asyl ersucht habe.
Die Beschwerdeführerin betreffend wird im Wesentlichen vorgebracht, sie
habe in Slowenien zwar ein Asylgesuch gestellt, allerdings sei dies nicht
freiwillig erfolgt, sondern von den slowenischen Behörden erzwungen wor-
den, indem man ihr mit Inhaftierung und einer anschliessenden Auswei-
sung nach Kroatien gedroht habe. Mit dem «Ersuchen um Schutz in einem
Mitgliedstaat» im Sinne von Art. 2 lit. b Dublin-III-VO i.V.m. Art. 2 lit. h der
Qualifikationsrichtlinie sei der an einen Mitgliedstaat gerichtete Antrag ge-
meint. Dieser umfasse mindestens implizit die Freiwilligkeit der Antragstel-
lung. Auch aus menschenrechtlichen Gründen vermöge das unter den ge-
gebenen Umständen eröffnete Asylverfahren nicht die Zuständigkeit Slo-
weniens zu begründen. Art. 18 der Dublin-III-VO sei nicht anwendbar. Da-
mit sei Slowenien als «blosses Transitland» zu betrachten und die Zustän-
digkeit nach Kapitel III der Dublin-III-VO zu ermitteln.
Die Beschwerdeführenden machen ferner geltend, mit einer Überstellung
der Beschwerdeführerin nach Slowenien werde das Recht auf Familienle-
ben gemäss Art. 8 EMRK beziehungsweise das Recht auf Privatleben ge-
mäss Art. 13 BV verletzt. Diese Rechte würden gebieten, dass die Asylge-
suche der gesamten Familie in der Schweiz geprüft würden, nachdem die
Schweiz mindestens im Falle des Beschwerdeführers für die Prüfung zu-
ständig sei.
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Seite 10
Abschliessend halten die Beschwerdeführenden der Vorinstanz vor, die
konkreten Umstände in Slowenien, insbesondere mit Blick auf ihr minder-
jähriges Kind, nicht geprüft zu haben. So bestehe in Slowenien hinsichtlich
des Zugangs zu Kindergärten für asylsuchende Personen ein Defizit. Un-
abhängig vom Bildungszugang sei aber auch zu berücksichtigen, dass
eine erneute Entwurzelung des Kindes zu gravierenden Auswirkungen auf
dessen Entwicklung führen könne. Das Kindeswohl sei vorliegend vorran-
gig zu berücksichtigen.
4.3 Das SEM hält in seiner Vernehmlassung an seinen Erwägungen im an-
gefochtenen Entscheid fest. Zu den Vorbringen der Beschwerdeführenden
merkt es zusätzlich an, es sei irrelevant, dass der Beschwerdeführer nicht
in der Eurodac-Datenbank vermerkt sei, da diese Datenbank lediglich ein
technisches Hilfsmittel darstelle, um in den Mitgliedstaaten gestellte Asyl-
gesuche gemäss den geltenden Richtlinien zu speichern. Der Umkehr-
schluss, es könne kein formelles Asylgesuch vorliegen, wenn kein Treffer
in der entsprechenden Datenbank vorhanden sei, sei folglich falsch. Es sei
möglich, dass die Registrierung der Asylgesuche durch den kurzen Aufent-
halt der Beschwerdeführenden nicht habe erfolgen können. Die Beschwer-
deführenden hätten unter anderem aber auch selbst explizit bestätigt, dass
sie in Slowenien ein Asylgesuch gestellt hätten. Doch selbst wenn der Be-
schwerdeführer in Slowenien nicht als asylsuchende Person registriert
worden wäre, läge die Zuständigkeit für die Prüfung aller Asylgesuche bei
Slowenien, nachdem Slowenien gemäss Art. 18 Abs. 1 Bst. b Dublin-III-VO
für die Prüfung des Gesuches der Beschwerdeführerin zuständig sei und
Art. 17 Dublin-III-VO die Wahrung der Einheit der Familie vorsehe.
4.4 Diesen Ausführungen halten die Beschwerdeführenden in ihrer Replik
im Wesentlichen entgegen, der Beschwerdeführer habe im vorinstanzli-
chen Verfahren ausdrücklich erklärt, in Slowenien kein förmliches Asylge-
such gestellt zu haben. Art. 17 Dublin-III-VO sei sodann vorliegend nicht
anwendbar, nachdem sich diese Bestimmung auf den Selbsteintritt be-
ziehe. Vielmehr käme in Fällen, in denen Familienangehörige bereits inter-
nationalen Schutz hätten, Art. 10 Dublin-III-VO zur Anwendung. Nachdem
die Beschwerdeführenden jedoch ausdrücklich erklärt hätten, mit der Ge-
suchprüfung durch Slowenien nicht einverstanden zu sein, sei die Voraus-
setzung des Vorliegens einer schriftlichen Kundgabe, mit welcher der
Wunsch geäussert werde, die Gesuche von Familienangehörigen durch ei-
nen einzigen Mitgliedstaat prüfen zu lassen, nicht erfüllt. Folglich scheide
auch die Anwendung von Art. 10 Dublin-III-VO aus.
E-6739/2018
Seite 11
Abschliessend weisen die Beschwerdeführenden darauf hin, dass eine
Wegweisung nach Slowenien nicht nur das Kindeswohl im Sinne der Kin-
derrechtskonvention verletze, sondern auch eine unmittelbare Gefährdung
der vom Begriff des Privatlebens nach Art. 8 EMRK mitumfassten physi-
schen und psychischen Integrität des Kindes zur Folge habe. Dies insbe-
sondere deshalb, weil das Kind durch einen erneuten Wohnortwechsel des
inzwischen vertrauten Umfelds verlieren würde.
4.5 Im Rahmen eines zweiten Schriftenwechsels, nahm das SEM zu den
in der Verfügung vom 19. Juli 2019 seitens des Gerichts aufgeworfenen
Fragen Stellung. Dabei wiederholte das SEM im Wesentlichen die bereits
in der ersten Vernehmlassung dargelegten Gründe, warum am Antrag auf
Abweisung der Beschwerde festgehalten werde. Aufgefordert, sich zu
Art. 20 Abs. 2 der Dublin-III-VO zu äussern, welcher regle, wann ein Antrag
auf internationalen Schutz als gestellt gelte, führte das SEM aus, auch
wenn der Beschwerdeführer in Slowenien nicht als asylsuchende Person
registriert worden wäre, hätte die Zuständigkeit für die Durchführung sei-
nes Asylverfahrens trotzdem bei Slowenien gelegen, dies, weil Slowenien
zuständig für die Durchführung des Asylverfahrens der Beschwerdeführe-
rin nach Art. 18 Abs. 1 Bst. b Dublin-III-VO sei. Man habe die slowenischen
Behörden daher um Wiederaufnahme der gesamten Familie gestützt auf
Art. 18 Abs. 1 Bst. b Dublin-III-VO in Verbindung mit Art. 17 Dublin-III-VO
ersucht, damit die Einheit der Familie sichergestellt werden könne, auch
wenn der Beschwerdeführer wider Erwarten kein Asylgesuch gestellt hätte.
Die slowenischen Behörden hätten ihre Zustimmung gestützt auf die ge-
nannten Bestimmungen erklärt und damit bestätigt, dass die Beschwerde-
führenden in Slowenien Asylgesuche eingereicht hätten. Ausführungen zur
Bestimmung von Art. 20 Abs. 2 Dublin-III-VO und den massgeblichen Er-
wägungen der Rechtsprechung des EuGH unterblieben.
Aufgefordert, zu Art. 13 Abs. 2 Dublin-III-VO (Zuständigkeitsübergang) in
Bezug auf den Beschwerdeführer und die Situation der Tochter (Art. 2
Bst. g 3. Spiegelstrich Dublin-III-VO) Stellung zu nehmen, führte das SEM
aus, die Tochter sei der konstanten Praxis folgend in das Übernahmege-
such der Beschwerdeführenden integriert. Kinder bis zum Alter von 14 Jah-
ren würden in der Datenbank Eurodac nicht daktyloskopiert; sie würden in
das Asylverfahren der Eltern eingebunden. Es gäbe keinen Grund, die
Tochter nicht in das Asylgesuch der Eltern einzubinden. Art. 13 Abs. 2 Dub-
lin-III-VO sei nur anwendbar, wenn es sich um ein «take charge» Verfahren
handle, nicht aber im «take back» Verfahren. Ein Übergang der Zuständig-
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Seite 12
keit wäre nur möglich gewesen, wenn die Schweiz den Beschwerdeführen-
den eine Aufenthaltsbewilligung ausgestellt hätte oder die Frist für die Ein-
leitung des Dublin-Verfahrens abgelaufen sei.
Aufgefordert, zur Frage des Selbsteintritts im Falle einer geteilten Zustän-
digkeit Stellung zu nehmen, führte das SEM im Wesentlichen aus, es er-
übrige sich, auf diese Frage einzugehen, da eine solche aufgrund Asylge-
suchstellung der Beschwerdeführenden in Slowenien weder vorliege, noch
sei eine geteilte Zuständigkeit in der Dublin-III-VO vorgesehen.
Zur Frage des Selbsteintritts aus humanitären Gründen wurde im Wesent-
lichen – ausgehend davon, dass die gesamte Familie nach Slowenien
überstellt werde – ausgeführt, die Tochter der Beschwerdeführenden sei
(...) Jahre alt und an ihre Eltern gebunden. Sie habe auch in Slowenien die
Möglichkeit, einen Kindergarten, die Vorschule und danach die Schule zu
besuchen. Die Beschwerdeführenden seien an die slowenischen Behör-
den zu verweisen, um die nötige Unterstützung, Betreuung und Integration
der Tochter zu erhalten. Sofern anfänglich eine besondere Betreuung –
schulisch oder psychologisch notwendig sei, sei Slowenien gemäss Auf-
nahmerichtlinie verpflichtet, den Beschwerdeführenden entsprechende
Unterstützung zukommen zu lassen. Aufgrund der Aktenlage müsse davon
ausgegangen werden, dass die Beschwerdeführenden in der Lage seien,
mit Unterstützung der slowenischen Behörden ein kindgerechtes Umfeld
und entsprechende Entwicklungsmöglichkeiten für ihre Tochter zu schaf-
fen.
4.6 In ihrer Stellungnahme hielten die Beschwerdeführenden diesen Aus-
führungen im Wesentlichen Folgendes entgegen: Nach Art. 20 Abs. 2 der
Dublin-III-VO gelte ein Antrag auf internationalen Schutz dann als gestellt,
wenn den zuständigen Behörden des betreffenden Mitgliedstaates ein vom
Antragsteller eingereichtes Formblatt oder ein behördliches Protokoll zu-
gegangen sei. Nach der Rechtsprechung des EuGH gelte ein Asylantrag,
welcher nicht in der Form eines schriftlichen Antrages mittels Formblatt ein-
gereicht sei, dann als gestellt, wenn die «Verschriftlichung» der mündlichen
Erklärung in Form eines «Protokolls» festgehalten werde. Es sei nochmals
betont, dass der Beschwerdeführer in Slowenien kein Asylgesuch gestellt
habe und auch nicht als Asylgesuchsteller registriert worden sei. Es sei
sodann daran erinnert, dass die Beschwerdeführenden nicht aus ihrem ei-
genen Willen sondern auf Druck der Polizei in das Camp gebracht worden
seien. Entgegen den Ausführungen der Vorinstanz könne vor diesem Hin-
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Seite 13
tergrund nicht als unplausibel bezeichnet werden, dass die Beschwerde-
führenden das Camp respektive Slowenien wieder verlassen hätten, bevor
der Beschwerdeführer formell einen Antrag gestellt habe. Das in der
Schweiz gestellte Asylgesuch des Beschwerdeführers sei mithin im Falle
des Beschwerdeführers das Erstgesuch und nach den Zuständigkeitskrite-
rien des «take charge» zu prüfen. Da der Beschwerdeführer in dem ihn
betreffenden Aufnahmeverfahren einen gerichtlich durchsetzbaren An-
spruch darauf habe, dass die materiellen Zuständigkeitskriterien des Kapi-
tels III der Dublin-III-VO richtig angewendet würden, vermöge die Ansicht
der Vorinstanz, Slowenien habe der Überstellung aber bereits zugestimmt,
nichts am Ergebnis zu ändern. Betreffend Selbsteintritt habe sich das SEM
nur zum Selbsteintritt für die gesamte Familie geäussert. Es habe damit die
Frage nach dem Selbsteintritt im Falle einer geteilten Zuständigkeit unbe-
antwortet gelassen. Hingewiesen wurde sodann auf die fortgeschrittene
Verankerung der Familie, namentlich der zwischenzeitlich (...) Tochter,
welcher im Rahmen der Ausübung des Selbsteintrittsrechts aus humanitä-
ren Gründen Rechnung zu tragen sei.
5.
In Bezug auf die Beschwerdeführerin präsentiert sich die Rechtslage wie
folgt:
5.1 Die Beschwerdeführerin hat gemäss Aktenlage am 10. März 2017 in
Slowenien erstmals ein Asylgesuch im Dublin-Raum gestellt (SEM-act. A4,
S. 2). Dies bestreitet sie zumindest auf Beschwerdeebene auch nicht mehr.
Entsprechend dem sogenannten «Versteinerungsprinzip» (Art. 7 Abs. 2
Dublin-III-VO) wird bei der Bestimmung des nach den Kriterien des Kapitels
III zuständigen Mitgliedstaats von der Sachlage ausgegangen, die zum
Zeitpunkt gegeben war, in welchem die schutzsuchende Person zum ers-
ten Mal internationalen Schutz in einem Mitgliedstaat beantragt. Stellt eine
Person später in einem anderen Mitliedstaat ein weiteres Asylgesuch, grei-
fen die Regeln des «take back» Verfahrens. Die Zuständigkeit wird im
«take back» Verfahren nicht mehr ermittelt, sondern gilt «versteinert» aus
dem ersten Verfahren. Ausnahmen können sich unter anderem aus Art. 17
Dublin-III-VO (Selbsteintritt) und aus Art. 19 Abs. 1 Dublin-III-VO (Erteilung
eines Aufenthaltstitels und Übertragung der Zuständigkeit) ergeben. Die
grundsätzliche Zuständigkeit Sloweniens für die Durchführung des Asyl-
und Wegweisungsverfahrens in Bezug auf die Beschwerdeführerin ist so-
mit gegeben.
E-6739/2018
Seite 14
5.2 Die slowenischen Behörden stimmten sodann am 26. Oktober 2018
dem Gesuch des SEM um Wiederaufnahme der Beschwerdeführerin ge-
stützt auf Art. 18 Abs. 1 Bst. b Dublin-III-VO zu (SEM-act. A16). Lediglich
ergänzend sei bemerkt, dass sich für eine Zuständigkeit Kroatiens keine
Anhaltspunkte finden. Der Wunsch der Beschwerdeführerin auf Verbleib in
der Schweiz vermag an der Zuständigkeit Sloweniens nichts zu ändern,
zumal die Dublin-III-VO den Schutzsuchenden kein Recht einräumt, den
ihren Antrag prüfenden Staat selber auszuwählen (vgl. auch BVGE
2010/40 E. 8.3). Daraus folgt, dass eine gültige Antragstellung in einem
Mitgliedstaat – entgegen der Auffassung in der Beschwerde – nicht an das
Erfordernis der Freiwilligkeit gebunden sein kann.
Das Vorbringen der Beschwerdeführerin, wonach die slowenischen Behör-
den sie unter Androhung einer Inhaftierung und anschliessender Auswei-
sung nach Kroatien zur Antragstellung gezwungen hätten, führt zu keiner
anderen Einschätzung. Sämtliche Dublin-Mitgliedstaaten sind von Geset-
zes wegen dazu verpflichtet, Drittstaatsangehörige oder Staatenlose, die
beim illegalen Überschreiten einer Aussengrenze aufgegriffen werden, zu
registrieren (vgl. dazu Art. 14 Abs. 1 der Verordnung [EU] Nr. 603/2013 des
Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Juni 2013 [Eurodac-Ver-
ordnung]), um eine Weiterreise der Aufgegriffenen in einen anderen Mit-
gliedstaat zu verhindern. Im Übrigen sieht auch die schweizerische Ge-
setzgebung vor, dass Personen im Rahmen des Asyl- oder Wegweisungs-
verfahrens inhaftiert werden können, wenn sie sich zum Beispiel weigern,
ihre Identität offenzulegen, oder Anordnungen der Behörden im Asylverfah-
ren missachten (Art. 75 Abs. 1 Bst. a des Bundesgesetzes vom 16. De-
zember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer und über die Integra-
tion [Ausländer- und Integrationsgesetz, AIG, SR 142.20]).
5.3 Die Zuständigkeit ist sodann auch nicht nach Art. 19 Dublin-III-VO er-
loschen. Weder wurde der Beschwerdeführerin zwischenzeitlich von einem
anderen Mitgliedstaat ein Aufenthaltstitel erteilt (Abs. 1) noch sind die
Pflichten Sloweniens nach Abs. 2 der besagten Vorschrift zur Rücküber-
nahme erloschen, da die Beschwerdeführerin seit ihrer Asylantragstellung
in Slowenien das Hoheitsgebiet des Mitgliedstaates offenbar nicht verlas-
sen hat und sie sich auch mindestens während drei Monaten hätte aus-
serhalb des Dublin-Raumes aufhalten müssen.
5.4 Im Lichte von Art. 3 Abs. 2 Dublin-III-VO (zwingender Selbsteintritt we-
gen systemischer Mängel) ist sodann festzustellen, dass es vorliegend
keine wesentlichen Gründe für die Annahme gibt, das Asylverfahren und
E-6739/2018
Seite 15
die Aufnahmebedingungen für Asylsuchende in Slowenien würden syste-
mische Schwachstellen aufweisen, die eine Gefahr einer unmenschlichen
oder entwürdigenden Behandlung im Sinne des Artikels 4 der EU-Grund-
rechtecharta mit sich bringen.
Slowenien ist Signatarstaat der EMRK, des Übereinkommens vom 10. De-
zember 1984 gegen Folter und andere grausame, unmenschliche oder er-
niedrigende Behandlung oder Strafe (FoK, SR 0.105) und des Abkommens
vom 28. Juli 1951 über die Rechtsstellung der Flüchtlinge (FK,
SR 0.142.30) sowie des Zusatzprotokolls der FK vom 31. Januar 1967
(SR 0.142.301). Es ist deshalb davon auszugehen, dass Slowenien seinen
diesbezüglichen völkerrechtlichen Verpflichtungen grundsätzlich nach-
kommt. Es darf weiter davon ausgegangen werden, dass Slowenien die
Rechte, die sich für Schutzsuchende aus den Richtlinien des Europäischen
Parlaments und des Rates 2013/32/EU vom 26. Juni 2013 zu gemeinsa-
men Verfahren für die Zuerkennung und Aberkennung des internationalen
Schutzes (sog. Verfahrensrichtlinie) sowie 2013/33/EU vom 26. Juni 2013
zur Festlegung von Normen für die Aufnahme von Personen, die internati-
onalen Schutz beantragen (sog. Aufnahmerichtlinie) ergeben, anerkennt
und schützt. Unter diesen Umständen ist die Anwendung von Art. 3 Abs. 2
Dublin-III-VO nicht gerechtfertigt.
5.5 Die Beschwerdeführerin hat sodann kein konkretes und ernsthaftes Ri-
siko dargetan, wonach die slowenischen Behörden sich in ihrem konkreten
Fall weigern könnten, sie aufzunehmen und ihren Antrag auf internationa-
len Schutz unter Einhaltung der Regeln der Verfahrensrichtlinie zu prüfen.
Den Akten sind sodann auch keine Gründe für die Annahme zu entneh-
men, Slowenien werde in ihrem Fall den Grundsatz des Non-Refoulement
missachten und sie zur Ausreise in ein Land zwingen, in dem ihr Leib, ihr
Leben oder ihre Freiheit aus einem Grund nach Art. 3 Abs. 1 AsylG gefähr-
det ist oder in dem sie Gefahr laufen würde, zur Ausreise in ein solches
Land gezwungen zu werden. Es darf vielmehr davon ausgegangen wer-
den, dass Slowenien seinen völkerrechtlichen Verpflichtungen auch in ih-
rem Fall nachkommt und die Rechte, die sich für sie als Schutzsuchende
aus der Verfahrens- und Aufnahmerichtlinie ergeben, anerkennt und
schützt. Bei einer allfälligen vorübergehenden Einschränkung könnte sich
die Beschwerdeführerin im Übrigen nötigenfalls an die slowenischen Be-
hörden wenden und die ihr zustehenden Rechte auf dem Rechtsweg ein-
fordern. Ein Selbsteintritt rechtfertigt sich auch unter diesem Aspekt nicht.
E-6739/2018
Seite 16
6.
In Bezug auf den Beschwerdeführer ergibt sich hingegen, dass das SEM
zu Unrecht von der Zuständigkeit Sloweniens für die Prüfung seines Asyl-
gesuches ausgegangen ist. Dies aus den nachfolgenden Gründen:
6.1
6.1.1 Das Verfahren zur Bestimmung des zuständigen Mitgliedstaats wird
gemäss Art. 20 Abs. 1 Dublin-III-VO eingeleitet, sobald in einem Mitglied-
staat erstmals ein Antrag auf internationalen Schutz gestellt wird. Art. 2
Bst. h der Qualifikationsrichtlinie definiert einen «Antrag auf internationalen
Schutz» als ein Ersuchen eines Drittstaatsangehörigen oder Staatenlosen
um Schutz durch einen Mitgliedstaat, wenn davon ausgegangen werden
kann, dass der Antragsteller die Zuerkennung der Flüchtlingseigenschaft
oder die Gewährung des subsidiären Schutzstatus anstrebt, und wenn er
nicht ausdrücklich um eine andere, gesondert zu beantragende Form des
Schutzes ausserhalb des Anwendungsbereichs dieser Richtlinie ersucht.
6.1.2 Ein Antrag auf internationalen Schutz gilt gemäss Art. 20 Abs. 2 Dub-
lin-III-VO dann als gestellt, wenn den zuständigen Behörden des betreffen-
den Mitgliedstaats ein vom Antragsteller eingereichtes Formblatt oder ein
behördliches Protokoll zugegangen ist. Für den Fall eines in mündlicher
Form gestellten Antrags schreibt Art. 20 Abs. 2 Dublin-III-VO den Behörden
weiter vor, zu Beweiszwecken so schnell wie möglich ein behördliches Pro-
tokoll aufzunehmen. Dies deshalb, weil der genaue Zeitpunkt der Antrag-
stellung bei mehrfachen Antragstellungen für die Bestimmung des zustän-
digen Staates von Bedeutung ist (vgl. zum Ganzen FILZWIESER/SPRUNG,
Dublin III-Verordnung, Das Europäische Asylzuständigkeitssystem, Stand:
1.2.2014, Wien/Graz 2014, Rz. 6 zu Art. 20). Auch nach der Rechtspre-
chung des EuGH bedarf es für eine wirksame Antragstellung auf internati-
onalen Schutz im Sinne von Art. 20 Abs. 2 Dublin-III-VO einer schriftlichen
Manifestierung. Festgehalten wurde, dass bei einem nicht mittels Formblatt
eingereichten Antrag auf internationalen Schutz die Abgabe der Willenser-
klärung mittels «Protokoll», dies innert einer Frist, welche so kurz wie mög-
lich im Verhältnis zur mündlichen Antragstellung stehe. Als «Protokoll»
gelte dabei ein von der Behörde erstelltes Schriftstück, in welchem be-
scheinigt werde, dass ein Drittstaatsangehöriger um internationalen Schutz
ersuche (vgl. Urteil des EuGH vom 26. Juli 2017 C‒670/16 Mengesteab,
veröffentlicht in der digitalen Sammlung [Allgemeine Sammlung] unter
<http:curia.europa.eu>, Rn. 75-103).
E-6739/2018
Seite 17
6.1.3 Entgegen der vorinstanzlichen Auffassung ist aufgrund der Akten
nicht anzunehmen, dass der Beschwerdeführer die slowenischen Behör-
den um internationalen Schutz ersucht hat. So wurde der Beschwerdefüh-
rer in Slowenien offensichtlich nicht als Asylgesuchsteller registriert und
auch ein Abgleich seiner Fingerabdrücke mit der Eurodac-Datenbank blieb
ergebnislos (SEM-act. A3, S. 1). Der Beschwerdeführer selbst bestritt in
der BzP denn auch, in Slowenien Asyl beantragt zu haben (SEM-act. A6,
Ziff. 5.02). Den Akten, insbesondere dem Schreiben der slowenischen Be-
hörden vom 26. Oktober 2018, welche sich mit der Rückübernahme der
gesamten Familie bereit erklärt haben, ist nichts Gegenteiliges zu entneh-
men. Schliesslich liegt auch kein «Protokoll» der slowenischen Behörden
im Sinne von Art. 20 Abs. 2 Dublin-III-VO vor, welches eine allfällige münd-
liche Antragstellung durch den Beschwerdeführer belegt. Es gilt folglich,
dass der Beschwerdeführer in der Schweiz erstmals um internationalen
Schutz ersucht hat. Die Zuständigkeit für die Prüfung des in der Schweiz
erstmals eingereichten Asylgesuchs ist anhand der in Kapitel III der Dublin-
III-VO aufgeführten Zuständigkeitskriterien zu bestimmen.
6.2 Gemäss Art. 7 Abs. 1 Dublin-III-VO folgt die Prüfung der Zuständigkeit
in der in Kapitel III festgelegten Rangfolge (Prinzip der Hierarchie der Zu-
ständigkeitskriterien). Diese klare Hierarchie, die zunächst dem Familien-
gedanken und dem Schutz unbegleiteter Minderjähriger Rechnung trägt
und im weiteren dem Verursacherprinzip folgt, zielt darauf, dass für jeden
im Dublin-Raum eingereichten Antrag auf internationalen Schutz ein zu-
ständiger Mitgliedstaat identifiziert werden kann. Massgeblich ist der Zeit-
punkt des ersten Gesuchs um internationalen Schutz (Abs. 2). Im Falle des
Beschwerdeführers sind daher die Sachumstände zum Zeitpunkt seines
Asylgesuchs in der Schweiz am 24. September 2018 entscheidrelevant. Zu
diesem Zeitpunkt hatte seine Ehefrau, die Beschwerdeführerin, bereits in
Slowenien ein Asylverfahren hängig. In Betracht fallen vorliegend dem
Wortlaut der Zuständigkeitskriterien folgend daher Art. 10 Dublin-III-VO
(Zuständigkeitsbegründung Slowenien) und Art. 13 Dublin-III-VO (Zustän-
digkeitsbegründung Schweiz).
6.3
6.3.1 Aus Art. 10 Dublin-III-VO ergibt sich dem Wortlaut nach Folgendes:
Hat ein Antragsteller in einem Mitgliedstaat einen Familienangehörigen,
über dessen Antrag auf internationalen Schutz noch keine Erstentschei-
dung in der Sache ergangen ist, so ist dieser Mitgliedstaat für die Prüfung
des Antrags auf internationalen Schutz zuständig, sofern die betreffenden
Personen diesen Wunsch schriftlich kundtun. Mit anderen Worten ist die
E-6739/2018
Seite 18
Familie von dem Mitgliedstaat aufzunehmen, bei dem der erstgestellte An-
trag auf internationalen Schutz eines Mitglieds der zusammenzuführenden
Familie ohne bisherige Sachentscheidung in der ersten Instanz anhängig
ist.
6.3.2 Im vorliegenden Fall hat die Beschwerdeführerin am 10. März 2017
in Slowenien einen Asylantrag gestellt. Eine Erstentscheidung in der Sache
ist – soweit sich aus den Akten ergibt – bisher in Slowenien nicht ergangen.
Die Beschwerdeführerin war mit der Familie unmittelbar weiter in die
Schweiz gereist. Sie befindet sich aktuell nicht im zuständigen Mitglied-
staat. Die slowenischen Behörden sind jedoch verpflichtet, das erstinstanz-
liche Verfahren nach ihrer (Rück-)Überstellung wieder aufzunehmen und
die Prüfung des Antrages auf internationalen Schutz abzuschliessen (vgl.
Art. 18 Abs. 1 Bst. b in Verbindung mit Abs. 2 Dublin-III-VO). Entsprechend
hat Slowenien einer Rückübernahme der Beschwerdeführerin am 26. Ok-
tober 2018 auch zugestimmt.
6.3.3 Art. 10 Dublin-III-VO setzt jedoch als weiteres Element unabdingbar
voraus, dass die betroffenen Familienmitglieder ihren Wunsch auf Famili-
envereinigung in Slowenien schriftlich kundtun. Intention dieser Vorschrift
ist, dem Recht auf Achtung der Familie (Art. 7 Grundrechtcharta und Art. 8
EMRK) und dem Ziel einer gemeinsamen Prüfung der Asylgesuche von
Familienangehörigen Nachachtung zu verschaffen, wie dies bereits in den
Erwägungsgründen 14 ff. der Präambel festgeschrieben wurde. Vorliegend
hat der Beschwerdeführer zwar deutlich gemacht, dass er die Familienein-
heit mit seiner Ehefrau und dem gemeinsamen Kind wahren möchte. An-
dererseits hat er sowohl im vorinstanzlichen Verfahren als auch im Be-
schwerdeverfahren explizit kundgetan, dass er sein Asylverfahren in der
Schweiz führen möchte und nicht in Slowenien. In Bezug auf den Willen
der Beschwerdeführerin verhält es sich nicht anders. Der Wille zur gemein-
samen Behandlung der Asylgesuche in Slowenien wurde auch von ihr nicht
geäussert, im Gegenteil machen die Beschwerdeführenden klar ihren Wil-
len deutlich, in der Schweiz als Familie das Asylverfahren zu durchlaufen.
Art. 10 Dublin-III-VO führt daher ohne das Einverständnis der beiden Be-
schwerdeführenden nicht zur Zuständigkeit Sloweniens.
6.4
6.4.1 Aus Art. 13 Dublin-III-VO ergibt sich sodann dem Wortlaut nach Fol-
gendes: Kann auf der Grundlage von Beweismitteln oder Indizien nachge-
wiesen werden, dass die antragstellende Person die Aussengrenze des
E-6739/2018
Seite 19
Dublin-Raumes unerlaubt überschritten hat und stellt sie nachträglich in ei-
nem Mitgliedstaat einen Antrag auf internationalen Schutz, ist derjenige
Staat für das Verfahren zuständig, welcher die illegale Einreise nicht ver-
hindert hat (Abs. 1). Diese Zuständigkeit endet 12 Monate nach dem Tag
des illegalen Grenzübertritts. Kann die illegale Einreise in einen Mitglied-
staat nicht festgestellt werden, oder sind zum Zeitpunkt der ersten Antrag-
stellung bereits mehr als 12 Monate vergangen, so ist der Mitgliedstaat zu-
ständig, in welchem die gesuchstellende Person sich zuletzt für mindes-
tens 5 Monate (illegal) aufgehalten hat (Abs. 2).
Diese Bestimmung knüpft an die Tatsache an, dass die asylsuchende Per-
son sich bereits vor der Antragstellung auf Asyl trotz des illegalen Grenz-
übertritts in den Ersteintrittsstaat nachweislich während fünf Monaten ohne
Unterbrechung in einem anderen Mitgliedstaat illegal aufgehalten hat. Der
Begriff «illegal» bedeutet dabei, dass die asylsuchende Person keine zu-
mindest vorübergehend geltende Aufenthaltsgestattung zur Durchführung
der Prüfung eines Antrages auf internationalen Schutz hat. In diesem Fall
geht die Zuständigkeit auf den Mitgliedstaat über, in welchem sich die asyl-
suchende Person aufhält. Vorliegend steht aufgrund der Akten fest, dass
der Beschwerdeführer im März 2017 zusammen mit seiner Ehefrau und
dem gemeinsamen Kind illegal über den Landweg nach Slowenien in den
Dublin-Raum eingereist und von dort in die Schweiz weitergereist ist. Die
Zuständigkeit des Eintrittslandes Slowenien endete nach zwölf Monaten,
mithin im März 2018. Zum Zeitpunkt seiner Asylgesuchstellung in der
Schweiz hielt er sich sodann fast anderthalb Jahre als «sans papiers» in
der Schweiz auf; dies wird weder von der Vorinstanz noch vom Gericht in
Zweifel gezogen. Die Zuständigkeit Sloweniens ist mithin erloschen und
die der Schweiz im Falle des Beschwerdeführers gestützt auf Art. 13 Abs. 2
Dublin-III-VO begründet. Dieses Ergebnis ist nach dem Verständnis des im
Dublin-Verfahren geltenden «Verursacherprinzips» auch sachgerecht, da
die schweizerischen Behörden innert der in der Verordnung festgelegten
Frist keine aufenthaltsbeendenden Massnahmen in Bezug auf die Be-
schwerdeführenden ergriffen haben (vgl. hierzu auch FILZWIESER/SPRUNG,
a.a.O., Rz. 16 zu Art. 13). Sofern das SEM in seiner Vernehmlassung vom
5. August 2019 ausführt, Art. 13 Abs. 2 Dublin-III-VO sei nur anwendbar,
wenn es sich um ein «take charge» Verfahren handle, nicht aber im «take
back» Verfahren, ist dem zuzustimmen. Jedoch verkennt das SEM, dass
in Bezug auf den Beschwerdeführer und die Tochter eben gerade eine
«take charge» Konstellation vorliegt, welche sich daraus ergibt, dass die
formelle Asylantragstellung erst in der Schweiz erfolgte.
E-6739/2018
Seite 20
6.5 Nachdem sich auch aus den weiteren Kriterien des Kapitels III keine
Zuständigkeit eines anderen Mitgliedstaates ergibt, ist die Schweiz für die
Prüfung des vom Beschwerdeführer gestellten Asylgesuchs zuständig. So-
fern das SEM darauf verweist, dass die slowenischen Behörden auch im
Falle des Beschwerdeführers einer Rückübernahme zugestimmt hätten,
vermag dies an der Einschätzung nichts zu ändern. Vielmehr können sich
Asylsuchende im Beschwerdeverfahren gegen Überstellungsentscheidun-
gen auf die richtige Anwendung sämtlicher objektiver Zuständigkeitskrite-
rien der Dublin-III-VO berufen (vgl. BVGE 2017 VI/9 E. 5.1-5.2 mit Hinweis
auf die entsprechende Rechtsprechung des EuGH: Urteil des EuGH vom
7. Juni 2016 C-63/15 Mehrdad Ghezelbash, veröffentlicht in der digi-
talen Sammlung). Dies gilt im «take charge» Verfahren nach wie vor (vgl.
zur Präzisierung der Praxis betreffend «take back» Verfahren das Urteil
F-1499/2018 vom 25. Oktober 2019 E. 6.4.1 ff. mit Verweis auf die Ent-
scheide des EuGH in der Rechtssache C-582/17 und C-583/17 [zur Publi-
kation vorgesehen]). Die (fälschlicherweise) erklärte Zuständigkeitsüber-
nahme durch einen Drittstaat kann einer asylsuchenden Person nicht ent-
gegengehalten werden.
7.
Betreffend das gemeinsame Kind der Beschwerdeführenden verhält es
sich gleich wie beim Beschwerdeführer. Den Akten lässt sich an keiner
Stelle entnehmen, dass für das Kind bei den slowenischen Behörden ein
Gesuch um internationalen Schutz registriert wurde. Es gilt folglich, dass
auch dieses beziehungsweise vertretungsweise für dieses in der Schweiz
erstmals um internationalen Schutz ersucht wurde. Die Zuständigkeit für
die Prüfung des in der Schweiz erstmals eingereichten Asylgesuchs ist an-
hand der in Kapitel III der Dublin-III-VO aufgeführten Zuständigkeitskrite-
rien zu bestimmen. Gemäss Art. 13 Abs. 2 Dublin-III-VO ist die Zuständig-
keit Sloweniens als Ersteintrittsland erloschen und die der Schweiz gestützt
auf Art. 13 Abs. 2 Dublin-III-VO grundsätzlich begründet. Im Falle begleite-
ter minderjähriger Personen gelten die Eltern als erwachsene verantwortli-
che Personen. Die Verantwortlichkeit bestimmt sich jeweils nach dem
Recht des Mitgliedstaates (Art. 2 Bst. g 3. Spiegelstrich Dublin-III-VO). Es
können mithin beide Elternteile als verantwortliche Person gelten. Dass
das SEM in der angefochtenen Verfügung das Kind ohne weiteres der Be-
schwerdeführerin unterstellte, ist daher nicht sachgerecht.
8.
Die Beschwerdeführenden berufen sich darauf, dass die Zuständigkeit der
Schweiz unter dem Aspekt der Einheit der Familie begründet sei respektive
E-6739/2018
Seite 21
die Schweiz vom Recht auf Selbsteintritt zwingend Gebrauch zu machen
habe, um die Einheit der Familie zu wahren.
8.1 Zunächst ist in diesem Zusammenhang die Anwendbarkeit von Art. 11
Dublin-III-VO (Familienverfahren) zu thematisieren.
8.1.1 Aus dem Wortlaut der genannten Bestimmung ergibt sich Folgendes:
Stellen mehrere Familienangehörige und/oder unverheiratete Minderjäh-
rige Geschwister in demselben Mitgliedstaat gleichzeitig oder in so grosser
Nähe einen Antrag auf internationalen Schutz, dass die Verfahren zur Be-
stimmung des zuständigen Mitgliedstaates gemeinsam durchgeführt wer-
den können, und könnte die Anwendung der in dieser Verordnung genann-
ten Kriterien ihre Trennung zur Folge haben, so gilt für die Bestimmung des
zuständigen Mitgliedstaates Folgendes:
a) zuständig für die Prüfung der Anträge auf internationalen Schutz
sämtlicher Familienangehöriger und/oder unverheirateter minderjäh-
riger Geschwister ist der Mitgliedstaat, der nach den Kriterien für die
Aufnahme des größten Teils von ihnen zuständig ist;
b) andernfalls ist für die Prüfung der Mitgliedstaat zuständig, der nach
den Kriterien für die Prüfung des von dem ältesten von ihnen gestell-
ten Antrags zuständig ist.
8.1.2 Art. 11 Dublin-III-VO dient der Erfüllung des im 14. Erwägungsgrund
der Präambel angeführten Ziels, der Achtung des Familienlebens und ent-
spricht auch dem 15. Erwägungsgrund, wonach die gemeinsame Bearbei-
tung von Anträgen auf internationalen Schutz einer Familie eine genauere
Prüfung dieser Anträge und kohärentere Entscheidungen ermöglicht.
Art. 11 Dublin-III-VO kommt dann zur Anwendung, wenn aufgrund der
sonstigen Zuständigkeitskriterien des Kapitels III der Verordnung, insbe-
sondere der Art. 12 ff. Dublin-II-VO, die Trennung einer Familie auch trotz
der weiteren an die Familienzugehörigkeit anknüpfenden Kriterien (Art. 8,
9, 10 Dublin-III-VO) erfolgen würde.
8.1.3 Wichtig in diesem Zusammenhang und für den vorliegenden Fall
massgeblich ist jedoch, dass die Norm zwar dann zur Anwendung gelangt,
wenn mehrere Familienmitglieder gleichzeitig oder in grosser Nähe einen
Antrag auf internationalen Schutz in einem Mitgliedstaat stellen, die Be-
stimmung hingegen nicht jene Fallkonstellation betrifft, in denen für zumin-
dest ein Mitglied der betroffenen Familie die Zuständigkeit eines anderen
E-6739/2018
Seite 22
Mitgliedstaates bereits feststeht. Für diesen Fall, trifft jenen Mitgliedstaat
die vorrangige Verpflichtung, das Familienmitglied nach Art. 18 Abs. 1
Bst. b Dublin-III-VO wiederaufzunehmen (sofern kein Tatbestand für das
Erlöschen der Zuständigkeit gegeben ist). Für das vorliegende Verfahren
bedeutet das, dass Slowenien die vorrangige Verpflichtung trifft, der Wie-
deraufnahme der Beschwerdeführerin gestützt auf Art. 18 Abs. 1 Bst. b
Dublin-III-VO zuzustimmen, eine entsprechende Zustimmung ist denn
auch erfolgt. Für die Anwendung von Art. 11 Dublin-III-VO bleibt daher kein
Raum.
8.2 Die Beschwerdeführenden machen eine Verletzung von Art. 8 EMRK
geltend und berufen sich auf den Grundsatz des Schutzes der Einheit der
Familie. Im Falle einer Verletzung von Art. 8 EMRK wäre die Souveräni-
tätsklausel nach Art. 17 Abs. 1 Dublin-III-VO zwingend anzuwenden (vgl.
BVGE 2013/24 E. 5). Eine solche Verletzung ergibt sich jedoch von vorn-
herein nicht:
8.2.1 Es steht vorliegend nicht in Frage, dass die Beschwerdeführenden
eine intakte und tatsächlich gelebte Familiengemeinschaft bilden. Eine
Überstellung der Beschwerdeführerin ohne die anderen Familienmitglieder
(Vater und Tochter), deren Asylgesuche in der Schweiz anhängig gemacht
wurden, führt letztlich zu einer Trennung der Kernfamilie, zumindest für die
Dauer des jeweiligen Verfahrens und abhängig von dessen Ausgang. Die
Beschwerdeführenden können sich aber vorliegend bereits deshalb nicht
auf Art. 8 EMRK berufen, weil ein allfälliger Eingriff in den Schutzbereich
der völkerrechtlichen Norm gerechtfertigt ist. Den Beschwerdeführenden
ist es nämlich nicht verwehrt, ihr Asylverfahren als Familie gemeinsam in
dem für die Beschwerdeführerin bereits zuständigen Mitgliedstaat Slowe-
nien zu führen. Slowenien ist gehalten, im Sinne des Art. 17 Abs. 1 Dublin-
III-VO auf die Asylverfahren der anderen Familienmitglieder selbst einzu-
treten und einem Ersuchen der Schweiz um Wiederaufnahme aller Fami-
lienangehörigen der Beschwerdeführerin zuzustimmen (vgl. hierzu auch
FILZWIESER/SPRUNG, a.a.O., Rz. 1 f. und 8 f. zu Art. 11). Eine entspre-
chende Zustimmung haben die slowenischen Behörden denn auch für die
gesamte Familie erteilt. Nachdem die Beschwerdeführenden ihre Zustim-
mung zu einer ansonsten angezeigten Familienzusammenführung in Slo-
wenien (Art. 10 und Art. 17 Dublin-III-VO) aus freien Stücken verweigert
haben, können sie sich aufgrund der dadurch entstandenen Situation nicht
mehr erfolgreich auf die Verletzung menschenrechtlich geschützter Positi-
onen oder die Notwendigkeit der Ausübung des Selbsteintrittsrechts durch
die Schweiz berufen (vgl. auch FILZWIESER/SPRUNG, a.a.O., Rz. 6 zu
E-6739/2018
Seite 23
Art. 9). Anzumerken ist in diesem Zusammenhang, dass den Beschwerde-
führenden bereits bei ihrer Einreise in die Schweiz bewusst gewesen sein
musste, dass zumindest das Asylgesuch der Beschwerdeführerin nicht in
der Schweiz geprüft werden kann, nachdem sie bereits in Slowenien als
Asylsuchende registriert worden war. Das Argument einer erneuten Ent-
wurzelung nach einem über zweijährigen Aufenthalt in der Schweiz kann
nicht massgeblich sein, da die Beschwerdeführenden sich aus eigenem
Entschluss während mehr als eineinhalb Jahren als «sans papiers» in der
Schweiz aufgehalten haben, um die Zuständigkeit der Schweiz zur Prüfung
ihres Gesuchs zu begründen. Die Beschwerdeführenden haben damit von
Anfang an in Kauf genommen, dass ein allfälliges Familienleben nicht dau-
erhaft in der Schweiz aufgenommen werden kann.
8.2.2 Ebenfalls als unbegründet erweist sich der Einwand in der Beschwer-
deeingabe, wonach das Kindeswohl des heute (...)jährigen Kindes mit ei-
ner Überstellung nach Slowenien tangiert werde (Art. 3 der Konvention
vom 20. November 1989 über die Rechte des Kindes; Kinderrechtskonven-
tion [KRK], SR 0.107). In Bezug auf das Kind ist das nationale Asylverfah-
ren in der Schweiz durchzuführen, ebenso das des Beschwerdeführers.
Beide können das Verfahren jedoch auch in Slowenien gemeinsam mit der
Beschwerdeführerin führen. Eine Gefährdung des Kindeswohls wäre vor-
liegend allenfalls dann anzunehmen, wenn dies nicht möglich wäre und
damit eine Trennung der Familie unumgänglich wäre. Obschon sich das
Kind seit März 2017 mit seinen Eltern in der Schweiz aufhält, seit Oktober
2017 den Kindergarten besuchte und nunmehr (...) ist, kann praxisgemäss
noch nicht von einer derartigen Verwurzelung in der Schweiz ausgegangen
werden, welche zwingend einen Selbsteintritt gebieten würden.
9.
Im Sinne eines Zwischenergebnisses ist festzustellen, dass im Falle des
Beschwerdeführers und der gemeinsamen Tochter die Zuständigkeit der
Schweiz zur Prüfung der Asylgesuche gestützt auf Art. 13 Abs. 2 Dublin-III-
VO begründet ist. Im Falle der Beschwerdeführerin besteht eine solche Zu-
ständigkeit der Schweiz hingegen nicht. Slowenien ist in ihrem Fall zur
Rückübernahme gestützt auf Art. 18 Abs. 1 Bst. b Dublin-III-VO verpflichtet.
Gründe für den zwingenden Selbsteintritt nach Art. 3 Abs. 1 Dublin-III-VO
sind nicht zu bejahen.
E-6739/2018
Seite 24
10.
10.1 Jeder Mitgliedstaat kann abweichend von Art. 3 Abs. 1 Dublin-III-VO
beschliessen, einen bei ihm von einem Drittstaatsangehörigen oder Staa-
tenlosen gestellten Antrag auf internationalen Schutz zu prüfen, auch wenn
er nach den in dieser Verordnung festgelegten Kriterien nicht für die Prü-
fung zuständig ist (Art. 17 Abs. 1 Satz 1 Dublin-III-VO). Die Möglichkeit des
Selbsteintritts der Schweiz wird im Landesrecht durch Art. 29a Abs. 3 der
Asylverordnung 1 vom 11. August 1999 (AsylV 1, SR 142.311) konkreti-
siert. Gemäss dieser Bestimmung kann das SEM das Asylgesuch «aus hu-
manitären Gründen» auch dann behandeln, wenn dafür gemäss Dublin-III-
VO ein anderer Staat zuständig wäre.
Die Anwendung dieser Bestimmung liegt grundsätzlich im Ermessen des
SEM. Die Kognition des Bundesverwaltungsgerichts beschränkt sich auf
die Überprüfung, ob die Vorinstanz das Ermessen gesetzeswidrig im Sinne
einer Ermessensunterschreitung oder eines Ermessensnichtgebrauchs
ausgeübt hat (vgl. Art. 106 Abs. 1 Bst. a AsylG, vgl. hierzu auch BVGE
2015/9 E. 7 f.).
10.2 Nachdem die Vorinstanz sowohl in Bezug auf den Beschwerdeführer
als auch die Tochter fälschlicherweise von der Zuständigkeit der sloweni-
schen Behörden zur Prüfung des Asylgesuchs ausgegangen ist, ergeben
sich daraus neue Aspekte, die allenfalls geeignet sein könnten, einen
Selbsteintritt der Schweiz aus «humanitären Gründen» in Bezug auf die
Beschwerdeführerin zu begründen. Es scheint geboten, vor dem Entscheid
in der Sache den Beschwerdeführenden Gelegenheit zu geben, darzule-
gen, ob sie vor dem Hintergrund der für sie geltenden unterschiedlichen
Zuständigkeiten zweier Mitgliedstaaten eine Familientrennung in Kauf neh-
men und welches Elternteil die Verantwortlichkeit für die gemeinsame
Tochter übernimmt (Art. 2 Bst. g 3. Spiegelstrich Dublin-III-VO). Die Prü-
fung hat im vorliegenden Verfahren durch die Vorinstanz noch eingehend
zu erfolgen, zumal sich die Vorinstanz zur Frage des humanitären Selbst-
eintritts trotz expliziter Aufforderung durch das Bundesverwaltungsgericht
im Rahmen der zweiten Vernehmlassung vom 5. August 2019 nicht geäus-
sert hat, sondern eine entsprechende Befassung mit dieser Frage für ob-
solet hielt. Dabei ist – ungeachtet der Ausführungen zum zwingenden
Selbsteintritt – auch der Frage des Kindeswohles Rechnung zu tragen,
auch wenn dieser Aspekt nicht entscheidend für einen zwingenden Selbst-
eintritt sein konnte.
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11.
Die Beschwerde ist im Sinne der Erwägungen gutzuheissen, die angefoch-
tene Verfügung ist aufzuheben. Das Verfahren ist bezüglich der Beschwer-
deführerin zum neuen Entscheid unter dem Aspekt des Selbsteintritts aus
«humanitären Gründen» an die Vorinstanz zurückzuweisen.
12.
12.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Kosten aufzuerlegen
(Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG). Ohnehin wurde mit Verfügung vom 20. De-
zember 2018 die unentgeltliche Rechtspflege gewährt.
12.2 Den vertretenen Beschwerdeführenden ist angesichts ihres Obsie-
gens in Anwendung von Art. 64 VwVG und Art. 7 Abs. 1 des Reglements
vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bun-
desverwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2) eine Entschädigung für die
ihnen notwendigerweise erwachsenen Parteikosten zuzusprechen. Es
wurde keine Kostennote eingereicht, weshalb die notwendigen Parteikos-
ten aufgrund der Akten zu bestimmen sind (Art. 14 Abs. 2 in fine VGKE).
Gestützt auf die in Betracht zu ziehenden Bemessungsfaktoren (Art. 9–13
VGKE) ist den Beschwerdeführenden zulasten der Vorinstanz eine Partei-
entschädigung von insgesamt Fr. 1‘200.– zuzusprechen.
(Dispositiv nächste Seite)
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