Decision ID: 1c9e0404-e8e6-46be-a61b-fddfb818f6fc
Year: 2003
Language: de
Court: ZH_VG
Chamber: ZH_VG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: public_law
Law Sub-area: nan
Label: approval

Facts:
I. Mit Publikation vom 13. September 2002 leitete das Tiefbauamt der Stadt Zürich für verschiedene Bauarbeiten ( Werkleitungsbau, Strassenbau, Gleisbau) in der T- und U-Strasse eine Submission im offenen Verfahren ein. In den Ausschreibungsunterlagen wurden folgende vier Zuschlagskriterien aufgelistet:
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Erfahrung mit der Umsetzung von vergleichbaren Bauvorhaben in städtischen
Verhältnissen
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Höhe des Preisangebotes, Attraktivität der Entschädigungsart (Akkord, Globale,
Pauschale)
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Teamzusammensetzung, Qualifikation des für den Einsatz vorgesehenen Personals
und das daraus zu erwartende Leistungsniveau
-
Technische Kriterien
Bauzeit (alternative Bauprogramme, kürzere Bauzeit)
Attraktivität allfälliger alternativer Baumethoden, innovative Lösungsansätze und
Einsatz von Geräten, welche die Immissionen (Lärm, Staub usw.) auf die Bevölke-
rung reduzieren.
Am Wettbewerb beteiligten sich insgesamt 15 Anbieter mit – bereinigten – Offertsummen zwischen Fr. 1'600'000.- (global) und Fr. 2'411.481.-. Mit Verfügung vom 6. November 2002 vergab der Stadtrat Zürich die Arbeiten zum Betrag von Fr. 1'620'000.- (global ohne Anteil Werke und private Anschlussleitungen) an die B AG in O. Der Vergabeentscheid wurde den Anbietern am 7. November 2002 mitgeteilt.
II. Gegen den Vergabeentscheid erhob die A AG in P am 18. November 2002 Beschwerde an das Verwaltungsgericht. Sie beantragte zur Hauptsache, den Vergabebeschluss aufzuheben und den Zuschlag ihr zu erteilen; für den Fall, dass die aufschiebende Wirkung nicht erteilt werde, verlangte die A AG, es sei die Rechtswidrigkeit der Vergabe festzustellen, je unter Zusprechung einer Parteientschädigung.
Das Tiefbau- und Entsorgungsdepartement der Stadt Zürich erstattete am 25. November 2002 die Beschwerdeantwort mit den Anträgen, die Beschwerde abzuweisen und dieser keine aufschiebende Wirkung zu erteilen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdeführerin. Die B AG verzichtete auf eine Stellungnahme.
Mit Präsidialverfügung vom 3. Dezember 2002 wurde das Gesuch der Beschwerdeführerin um Erteilung der aufschiebenden Wirkung abgelehnt.
In Replik und Duplik hielten die Parteien an ihren Anträgen fest.
Die Ausführungen der Parteien in ihren Rechtsschriften werden – soweit rechtserheblich – in den nachfolgenden Erwägungen wiedergegeben
.

Considerations:
Die Kammer zieht in Erwägung:
1. Ein nicht berücksichtigter Anbieter ist zur Beschwerde gegen den Vergabeentscheid unter anderem dann legitimiert, wenn er im Fall der Gutheissung der Beschwerde eine realistische Chance hat, mit dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn die Gutheissung zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens führt, in welchem er ein neues Angebot einreichen kann (RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 10). Andernfalls fehlt ihm das schutzwürdige Interesse an der Beschwerdeführung (§ 21 lit. a des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959; VRG). Vorliegend ist die Legitimation der Beschwerdeführerin gegeben, stellte sie doch die preislich günstigste Offerte. Wäre der Vertrag mit der Mitbeteiligten noch nicht abgeschlossen, so wäre bei Gutheissung der Beschwerde eine Zuschlagserteilung an die Beschwerdeführerin in Betracht zu ziehen. Dass dies infolge des Vertragsschlusses nicht mehr möglich ist, ändert an der Legitimation nichts, zumal die Submissionsbeschwerde auch dafür zur Verfügung steht, nach Vertragsschluss die Rechtswidrigkeit einer Zuschlagsverfügung feststellen zu lassen (Art. 18 Abs. 2 der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 25. November 1994; IVöB).
2. Nach Auffassung der Beschwerdeführerin war die Vergabeverfügung unzureichend begründet. Die Beschwerdegegnerin hielt im angefochtenen Entscheid fest, der Zuschlag an die Mitbeteiligte sei "wegen des wirtschaftlich günstigsten Angebots" erfolgt.
a) Gemäss Art. 13 lit. h IVöB müssen die Kantone in ihren Submissionserlassen eine "kurze Begründung" des Zuschlags gewährleisten. Der Zürcher Gesetzgeber setzte das Konkordat mit einem zweistufigen System um: In der ursprünglichen Zuschlagsverfügung darf sich die Vergabebehörde auf einige formelle Angaben beschränken (unter anderem Verfahrensart, Auftragsgegenstand sowie Preis des berücksichtigten Angebots; im Einzelnen § 33 Abs. 1 lit. a–f der Submissionsverordnung vom 18. Juni 1997; SubmV). Eine kurze Begründung enthält der unterlegene Anbieter erst auf Verlangen (§ 33 Abs. 2 SubmV).
Die vorliegend zu beurteilende Verfügung enthält einzig die von § 33 Abs. 1 SubmV verlangten formellen Angaben. Die Beschwerdegegnerin begründet den Zuschlag an die Mitbeteiligte sodann damit, diese habe das wirtschaftlich günstigste Angebot gemacht hat.
Dass
deren Angebot das wirtschaftlich Günstigste gewesen sein muss, ergibt sich jedoch bereits aus § 31 SubmV.
Weshalb
die Beschwerdegegnerin das Angebot der Mitbeteiligten als das wirtschaftlich günstigste Angebot ansah, geht aus der Verfügung dagegen nicht hervor. Damit erfüllte die Verfügung die Anforderungen an eine kurze Begründung (Art. 13 lit. h IVöB) nicht (ebenso die Praxis im Kanton St. Gallen; zitiert bei Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, Zürich/Basel/Genf 2003, Rz. 604). Ein unterlegener Anbieter hat in diesem Fall jedoch die Möglichkeit, nachträglich eine Begründung zu verlangen (§ 33 Abs. 2 SubmV). Wenn er dies – wie hier – unterlässt, die Verfügung jedoch anficht, um die Beschwerdefrist einzuhalten, kann die Vergabebehörde die Begründung naturgemäss erst in der Beschwerdeantwort nachholen. Dies ist nach der Rechtsprechung zulässig (RB 2000 Nr. 59 = BEZ 2000 Nr. 25). Damit ist im Folgenden zu prüfen, ob die Begründung in der Beschwerdeantwort die Anforderungen von Art. 13 lit. h IVöB bzw. Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV) erfüllt.
b) In ihrer Replik macht die Beschwerdeführerin geltend, dass für sie auch aufgrund der Beschwerdeantwort nicht nachvollziehbar sei, weshalb der Zuschlag an die Mitbeteiligte erteilt wurde. So sei nicht ersichtlich, worauf sich die Beschwerdegegnerin stützte, als sie der Mitbeteiligten mehr Erfahrung mit der Umsetzung vergleichbarer Bauvorhaben in städtischen Verhältnissen attestierte
.
– Die Beschwerdegegnerin führte in ihrer Beschwerdeantwort einzig aus, die Mitbeteiligte habe ihr "die nötigen Referenzen" vorgelegt und deshalb 6 Punkte erhalten. Solche Referenzen sind jedoch in den von der Beschwerdegegnerin eingereichten Akten nicht dokumentiert. Für die Beschwerdeführerin war somit auch aufgrund der Beschwerdeantwort nicht nachvollziehbar, weshalb sie beim Kriterium "Erfahrung mit der Umsetzung von vergleichbaren Bauvorhaben in städtischen Verhältnissen" schlechter beurteilt wurde.
Die Beschwerdegegnerin hielt in ihrer Beschwerdeantwort weiter fest, die Mitbeteiligte habe unter "Technische Kriterien" besser abgeschnitten, weil sie zu den "technisch schwierigen Tiefbauarbeiten detailliert Auskunft" gegeben habe. Diese Angaben wurden jedoch im Unternehmergespräch mit der Mitbeteiligten nicht protokolliert: Das Protokoll enthält unter dem Titel "Pressbohrungen" einzig den Hinweis, die Mitbeteiligte sehe vor, in der T-Strasse "für die Unterquerung der VBZ zu pressen" und in der U-Strasse "einen Startschacht zu erstellen um von diesem aus den neuen Kanal unter dem VBZ-Trasse hindurch ... zu bohren". Für die Beschwerdeführerin war somit auch nach Einsicht in die Akten nicht nachvollziehbar, weshalb sie 2 Punkte weniger als die Mitbeteiligte erhalten hatte.
Gemäss der Beschwerdeantwort hat die Mitbeteiligte beim Kriterium "Teamzusammensetzung" deshalb 2 Punkte mehr erhalten, weil die Beschwerdeführerin eine Gruppe vorgeschlagen habe, die der Beschwerdegegnerin unbekannt sei. Die Mitbeteiligte habe zu ihrem Polier die besseren Angaben machen können als die Beschwerdeführerin zu der von ihr vorgesehenen Person. Auch dies konnte die Beschwerdeführerin anhand der eingereichten Akten nicht nachvollziehen.
Damit ergibt sich zusammenfassend, dass die Beschwerdeführerin den Vergabeentscheid auch nach Erhalt der Beschwerdeantwort nicht nachvollziehen konnte. Zu einem späteren Zeitpunkt – in der Duplik – darf die Begründung nicht mehr ergänzt werden (VGr, 13. November 2002, VB.2001.00198, E. 3 f;
19. Juni 2002, VB.2001.00360, E. 5d, www.vgrzh.ch). Die angefochtene Verfügung erweist sich damit als unzureichend begründet und folglich als rechtswidrig.
3. Es bleibt anzumerken, dass sich die übrigen Rügen der Beschwerdeführerin als unbegründet erweisen:
a) Die Beschwerdeführerin macht zunächst geltend, die Beschwerdegegnerin habe in der Beschwerdeantwort erstmals einen Teil der Bewertungsmatrix offen gelegt. In den Ausschreibungsunterlagen seien einzig die Zuschlagskriterien bekannt gegeben worden. Das darin an erster Stelle rangierende Kriterium "Erfahrung etc." sei mit 30 % am stärksten gewichtet, das in den Ausschreibungsunterlagen an dritter Stelle erscheinende Kriterium "Teamzusammensetzung etc. " sei mit 20 % und die "Technische(n) Kriterien etc." an vierter Stelle seien mit 24 % bewertet worden. Nach herrschender Lehre und Rechtsprechung seien die Zuschlagskriterien wie auch deren Gewichtung indessen in der Ausschreibung oder in den Ausschreibungsunterlagen vorgängig bekannt zu geben. Dieser Grundsatz sei in dreifacher Hinsicht verletzt worden. Die Beschwerdegegnerin habe die prozentuale Beurteilungsmatrix nicht bekannt gegeben, die Zuschlagskriterien nicht in der vorgegebenen Reihenfolge gewichtet und durch die Anwendung einer "behördenintern flachen Bewertungsmatrix" den in den Ausschreibungsunterlagen aufgrund der veröffentlichten Reihenfolge der Zuschlagskriterien vermittelten Eindruck verfälscht.
Das Verwaltungsgericht hat mit Entscheid vom 18. Dezember 2002 (VB.2001.00095, www.vgrzh.ch, BEZ 2003 Nr. 13 E. 3) zur Frage Stellung genommen, ob in den Ausschreibungsunterlagen nicht nur die Zuschlagskriterien, sondern auch deren Gewichtung bekannt gegeben werden müssen. Das Gericht ist nach einlässlicher Würdigung der Lehre und hierzu ergangenen Rechtsprechung des Bundesgerichts und anderer Kantone zum Schluss gekommen, dass eine Bekanntgabe der Gewichtungen mit Blick auf die Transparenz zwar wünschbar wäre, die Vor- und Nachteile der verschiedenen Lösungen sich im heutigen Zeitpunkt indessen nicht ausreichend überblicken liessen. In dieser Situation obliege es nicht in erster Linie der Rechtsprechung, sondern der Gesetzgebung und dem Verordnungsgeber, die Voraussetzungen der Vergabe öffentlicher Aufträge näher zu bestimmen. Das Verwaltungsgericht hat daher eine Pflicht der vergebenden Behörde, in den Ausschreibungsunterlagen die Gewichtung der Zuschlagskriterien bekannt zu geben, verneint.
Soweit die Beschwerdeführerin beanstandet, die prozentuale Beurteilungsmatrix sei bei der Ausschreibung nicht bekannt gegeben worden, ist die Beschwerde somit unbegründet.
b) Ebenso ist der Einwand unbehilflich, die Beschwerdegegnerin habe mit einer Gewichtung von 30 %, 26 %, 20 % und 24 % eine "flache Bewertungsmatrix" angewendet. Die für eine bestimmte Beschaffung massgeblichen Zuschlagskriterien und deren Gewichtung werden von der Vergabebehörde im Hinblick auf die Besonderheiten des Auftrags festgelegt, wobei ihr ein erheblicher Beurteilungsspielraum zusteht (RB 1999 Nr. 67). In dieses Ermessen greift das Verwaltungsgericht, dem keine Überprüfung der Angemessenheit des Entscheids zusteht (Art. 16 Abs. 2 IVöB; vgl. auch § 50 Abs. 3 VRG), nicht ein. Wenn vorliegend die Vergabebehörde die Erfahrung mit vergleichbaren Bauvorhaben, der Teamzusammensetzung und Qualität des einzusetzenden Personals sowie die "Technischen Kriterien" untereinander sowie gegenüber dem Preis nicht mit grossen prozentualen Unterschieden gewichtete, sondern "flach" bewertete, so hat die Beschwerdegegnerin das ihr bei der Gewichtung der Zuschlagskriterien zustehende Ermessen auf jeden Fall nicht überschritten oder missbraucht (Art. 16 Abs. 1 lit. a IVöB; vgl. § 50 Abs. 2 lit. c VRG).
Hingegen ist der Einwand der Beschwerdeführerin insoweit begründet, als die Beschwerdegegnerin dem an vierter Stelle publizierten Zuschlagskriterium "Technische Kriterien etc." mehr Gewicht (24 %) beimisst als dem an dritter Stelle rangierenden Zuschlagskriterium "Teamzusammensetzung, Qualifikation etc." (20 %). Mit dieser Gewichtung verletzt die Beschwerdeführerin den Grundsatz, dass die Zuschlagskriterien in der Reihenfolge ihrer Bedeutung bekannt gegeben werden müssen (§ 17 Abs. 1 lit. i SubmV; RB 1999 Nr. 62 = ZBl 100/1999, S. 372 E. 3b = BEZ 1999 Nr. 13; BGE 125 II 86 E. 7c). Dieser Mangel wirkt sich indessen auf die Gesamtrangierung nicht aus, da die Beschwerdeführerin bei beiden Kriterien nominal drei Punkte und die Mitbeteiligte je nominal fünf Punkte zugesprochen erhielt.
c) Wie bei der Festlegung der für eine bestimmte Beschaffung massgeblichen Zuschlagskriterien steht der Vergabebehörde auch bei der Beurteilung der Angebote anhand der Zuschlagskriterien ein erheblicher Ermessenspielraum zu (RB 1999 Nr. 67). Die Beschwerdegegnerin hat in der Beschwerdeantwort mit Bekanntgabe der Beurteilungsmatrix auch die Punktezuteilung an die Beschwerdeführerin und Mitbeteiligte – wenn auch unzureichend – begründet. Die Richtigkeit der vorgenommenen Bewertung wird von der Beschwerdeführerin "angezweifelt". Konkret wird diesen aber lediglich entgegengehalten, sie habe bereits mehrere Bauvorhaben in städtischen Verhältnissen mit besten Referenzen ausgeführt. In Bezug auf die von der Beschwerdegegnerin als ausschlaggebend bezeichneten Erfahrungen mit Pressverfahren verfüge sie im Gegensatz zur Mitbeteiligten zumindest über langjährige Erfahrungen im verwandten Rammverfahren. Diese Ausführungen stellen indessen die Bewertung der Angebote nicht in Frage. Der allgemeine Hinweis, bereits mehrere Bauvorhaben in städtischen Verhältnissen ausgeführt zu haben, ist nicht geeignet aufzuzeigen, Erfahrungen mit der Umsetzung von
vergleichbaren
Bauvorhaben in städtischen Verhältnissen zu haben. Auch der Hinweis, sie verfüge zumindest über langjährige Erfahrungen im verwandten Rammverfahren, zeigt nicht auf, dass die Beschwerdegegnerin die Bewertung der Angebote rechtsverletzend vorgenommen habe. Denn ausgeschrieben war ein Pressbohrvortrieb (NPK 152: Rohrvortrieb) und nicht ein Rammverfahren. Die Beschwerde ist unter diesem Gesichtspunkt unbegründet.
4. Nach dem Gesagten ist die Beschwerde insoweit begründet, als damit eine Verletzung des rechtlichen Gehörs geltend gemacht wird. Da inzwischen jedoch das Vergabeverfahren beendet und der Vertrag mit dem ausgewählten Anbieter abgeschlossen worden ist, ist der angefochtene Entscheid nicht mehr aufzuheben, sondern lediglich festzustellen, dass sich der Entscheid infolge mangelhafter Begründung (E. 2) als rechtswidrig erweist (Art. 9 Abs. 3 des Binnenmarktgesetzes vom 6. Oktober 1995; Art. 18 Abs. 2 IVöB). Die Beschwerdegegnerin ist zur Leistung einer Parteientschädigung an die obsiegende Beschwerdeführerin zu verpflichten (§ 17 Abs. 2 lit. a VRG). Als angemessen erweisen sich vorliegend Fr. 1'000.-.