Decision ID: 5aab1b98-991e-4b02-bb83-e7c783f984ee
Year: 2014
Language: de
Court: ZH_VG
Chamber: ZH_VG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: public_law
Law Sub-area: nan
Label: approval

Facts:
hat sich ergeben:
I.
Nachdem sie sich zuvor bereits mehrfach besuchshalber in der Schweiz aufgehalten hatte, reiste die 1981 geborene kubanische Staatsangehörige B am 27. Juli 2013 mit einem Touristenvisum in die Schweiz ein und heiratete am 18.
Oktober 2013 in E den 1953 geborenen Schweizer A. Das von ihr gestellte Gesuch um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib bei ihrem Schweizer Ehemann wurde am 19.
Dezember 2013 aufgrund ihrer
damals
aus dem heimatlichen Strafregisterauszug
noch
ersichtlichen Vorstrafen abgewiesen, unter Ansetzung einer Frist bis zum 13. März 2014 zum Verlassen der Schweiz.
II.
De
r
dagegen von B und A erhobenen Rekurs wurde am 26.
Mai 2014 von der Rekursabteilung der Sicherheitsdirektion abgewiesen und B eine Ausreisefrist bis zum 25.
August 2014 angesetzt.
III.
Mit Beschwerde vom 25.
Juni 2014 liessen B und A dem Verwaltungsgericht beantragen, es sei der angefochtene Rekursentscheid aufzuheben und B eine Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib bei ihrem Ehegatten zu erteilen. Zudem verlangten sie die Zusprechung einer Parteientschädigung.
Im Nachtrag zur Beschwerdeschrift reichten die Beschwerdeführenden am 9.
Juli 2014 einen aktuellen Strafregisterauszug vom 4.
Juli 2014 ein, aus welchem hervorgeht, dass die Vorstrafen der Beschwerdeführerin inzwischen nicht mehr im kubanischen Strafregister verzeichnet sind.
Während sich das Migrationsamt nicht vernehmen liess, verzichtete die Rekursabteilung der Sicherheitsdirektion auf Vernehmlassung.
Mit Präsidialverfügung vom 29.
Juli 2014 ordnete das Verwaltungsgericht in Anwendung von Art.
17 des Bundesgesetzes über die Ausländerinnen und Ausländer vom 16.
Dezember 2005 [AuG] an, dass während des Verfahrens alle Vollziehungsvorkehrungen zu unterbleiben hätten.
Die Kammer

Considerations:
erwägt:
1.
Mit der Beschwerde an das Verwaltungsgericht können Rechtsverletzungen einschliesslich Ermessensmissbrauch, -über- und -unterschreitung und die unrichtige oder ungenügende Feststellung des Sachverhalts gerügt werden, nicht aber die Unangemessenheit des angefochtenen Entscheids (§ 50 Abs. 1 in Verbindung mit § 20 Abs. 1 lit. a und b des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]).
2.
2.1
Laut Art. 42 Abs. 1 AuG haben ausländische Ehegatten von Schweizerbürgern Anspruch auf Erteilung und Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung, wenn sie mit diesen zusammenwohnen. Ein analoger Aufenthaltsanspruch ergibt sich auch aus dem Recht auf Achtung des Familienlebens gemäss Art. 8 Abs. 1
der Europäischen Menschenrechtskonvention (
EMRK
)
und der im Schutzbereich nicht weitergehenden Bestimmung von Art. 13 Abs. 1 der Bundesverfassung
(BV). Auf
genannte Bestimmungen
kann sich im Zusammenhang mit einer fremdenpolizeilichen Bewilligung berufen, wer nahe Verwandte (Ehegatten, minderjährige Kinder) mit einem gefestigten Anwesenheitsrecht in der Schweiz (Schweizer Bürgerrecht, Niederlassungsbewilligung, Anspruch auf Verlängerung der befristeten Aufenthaltsbewilligung) hat oder selbst über ein solches verfügt, sofern die familiäre Beziehung tatsächlich gelebt wird und intakt ist (BGE 130 II 281 E.
3.1; BGE 127 II 60 E. 1.d/aa).
2.2
Die Beschwerdeführerin ist Ehegattin eines Schweizers, mit welchem sie seit ihrer Einreise in intakter Ehegemeinschaft in E zusammenlebt.
Damit hat sie nach Art. 42 Abs. 1 AuG und Art. 8 Abs. 1 EMRK sowie Art. 13 Abs. 1 BV grundsätzlich Anspruch auf die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib bei ihrem Schweizer Ehemann.
3.
3.1
Gemäss Art. 51 Abs. 1 lit. b in Verbindung mit Art. 63 Abs. 1 lit. a und Art. 62 lit. b AuG kann eine Aufenthaltsbewilligung widerrufen (respektive muss nicht verlängert oder erteilt werden), wenn die Ausländerin oder der Ausländer zu einer längerfristigen Freiheitsstrafe verurteilt wurde. Eine solche ist immer dann gegeben,
wenn
die ausländische Person zu einer Freiheitsstrafe von mehr als einem Jahr verurteilt wurde (BGE 135 II 377 E. 4.2; BGE 137 II 297 E. 2).
Auch wenn eine Verurteilung zu einer
längerfristigen
Freiheitsstrafe im Sinn von Art. 62 lit. b AuG gegeben ist, führt dies nicht automatisch zur Bewilligungsverweigerung (
Marc Spescha
in: derselbe et al.
[Hrsg.]
, Migrationsrecht, 3. A., Zürich 2012, Art. 62 AuG N. 2). Zu prüfen bleibt gemäss Art. 96 AuG vielmehr, ob der Widerruf oder die Nichtgewährung einer Bewilligung verhältnismässig erscheint. Es handelt sich dabei um eine gesetzliche Konkretisierung des bereits verfassungsmässig garantierten Verhältnismässigkeitsgrundsatzes (vgl. Art. 5 Abs. 2 und Art. 36 Abs. 2 und 3 BV), wobei im Zusammenhang mit dem Grundrecht auf Achtung des Familienlebens überdies Art. 8 Abs. 2 EMRK zu beachten ist, die Prüfung der Verhältnismässigkeit nach Bundes- und Konventionsrecht aber in einem gemeinsamen Schritt vorgenommen werden kann (BGr, 7. Februar 2012, 2C_655/2011, E. 10.2; BGr, 27. September 2011, 2C_265/2011, E. 6.1.2). Dabei sind das öffentliche Interesse an der Fernhaltung der straffällig gewordenen ausländischen Person und deren Interesse sowie das ihrer Familie am Verbleib in der Schweiz gegeneinander abzuwägen (BGE 135 II 377 E. 4.3 ff.; Silvia Hunziker in: Martina Caroni/Thomas Gächter/Daniela Thurnherr [Hrsg.], Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer [AuG], Bern 2010, Art. 63 N. 10).
Nach der sogenannten Reneja-Praxis ist es jedoch zulässig und mit dem Recht auf Familienleben vereinbar, wenn bei einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren selbst dann keine Bewilligung mehr erteilt wird, wenn dem Schweizer Ehepartner die Ausreise nur schwer zugemutet werden kann (BGE 110 Ib 201; BGE 130 II 176 E. 4.1; BGE 135 II 377 E. 4.4; BGE 139 I 145 E. 2.3). Der (teil-)bedingte Vollzug oder sonstige Vollzugserleichterungen – wie z.
B. der Vollzug in Halbgefangenschaft, elektronisch überwachter Hausarrest (Electronic Monitoring) usw., welche in der Schweiz aber nur für kürzere Strafen infrage kommen – sind hierbei nicht entscheidend (vgl. BGr, 22. Dezember 2011, 2C_474/2011, E. 2.1). Die genannte Zweijahresregel gilt jedoch nicht absolut, sondern setzt weiterhin eine konkrete Abwägung der widerstrebenden öffentlichen und privaten Interessen voraus (BGE 135 II 377 E. 4.4). Die Reneja-Praxis ist insbesondere auf Fälle kinderloser Ehen von relativ kurzer Ehe- und Aufenthaltsdauer zugeschnitten.
3.2
Gemäss den in den Akten liegenden kubanischen Strafregisterauszug vom 22.
Mai 2013 und der Bescheinigung der 1.
Strafkammer des Bezirksgerichts F
(Kuba)
vom 31.
März 2014 wurde die Beschwerdeführerin wegen schwerer Körperverletzung im Sinn von Art.
272 Abs.
1 und 2 des kubanischen Strafgesetzbuchs sowie illegalen Tragens und Besitzes von Waffen oder Sprengstoff zu einer zweijährigen Gesamtstrafe verurteilt, welche zwischen dem 14.
Mai 2009 und dem 13.
Mai 2011 in der Form einer Freiheitsbeschränkung (Hausarrest) vollzogen wurde.
Eine zweijährige Freiheitsstrafe hat grundsätzlich unabhängig von der konkreten Vollzugsform als längerfristige Freiheitsstrafe im Sinn von Art.
62 lit.
b AuG zu gelten und ist nach der Reneja-Praxis geeignet, die Verweigerung einer Aufenthaltsbewilligung selbst dann zu rechtfertigen, wenn den Ehegatten eine gemeinsame Ausreise nicht oder nur schwer zuzumuten ist. Vorliegend ist jedoch zu berücksichtigen, dass die Strafe von einem ausländischen Gericht ausgesprochen worden und
kein schriftliches Urteil verfügbar ist.
4.
4.1
Grundsätzlich spielt es für das Vorliegen eines Widerrufsgrundes keine Rolle, ob die Strafe durch ein in- oder ausländisches Gericht ausgesprochen wurde, sofern das infrage stehende Delikt auch nach schweizerischer Rechtsordnung als Verbrechen oder Vergehen aufzufassen wäre, das ausländische Urteil rechtsstaatlichen Grundsätzen genügt und insbesondere die Verteidigungsrechte geachtet wurden sowie anzunehmen ist, dass für vergleichbare Taten auch in der Schweiz eine überjährige Strafe ausgesprochen worden wäre (vgl. BGr, 13. März 2012, 2C_817/2011, E. 3.1.1).
Ausländische Dokumente, welche über die anwendbaren Strafbestimmungen und die Strafzumessung nur unzureichend oder nicht verlässlich Auskunft geben, lassen in der Regel keine Subsumtion unter den Begriff der längerfristigen Freiheitsstrafe im Sinn von Art. 62 lit. b AuG zu (vgl. VGr, 12. September 2012, VB.2012.00378, E. 2 in Bezug auf ein in weiten Teilen unleserliches, ausländisches Haftentlassungsdokument). Praxisgemäss entscheidet jedoch primär Straftat, -art und -höhe über die Qualifikation als längerfristige Freiheitsstrafe
(vgl. BGr, 25. Mai 2010, 2C_784/2009, E. 3.4)
, weshalb auch nicht grundsätzlich auszuschliessen ist, dass ausnahmsweise bereits anhand eines ausländischen Strafregisterauszugs auf eine Verurteilung zu einer längerfristigen Freiheitsstrafe im Sinn genannter Bestimmung geschlossen werden kann: Dies dürfte insbesondere dann gelten, wenn die Rechtstaatlichkeit des ausländischen Verfahrens und die Authentizität der eingereichten Belege ausser Frage steht, die Tatschwere bereits aufgrund der aus dem Auszug ersichtlichen Delikte und der Höhe der ausgesprochenen Strafe augenfällig ist und ein begründetes Urteil oder weitere aussagekräftige Dokumente – wie z.
B. eine Anklageschrift oder Einvernahmeprotokolle – nicht vorhanden oder nicht erhältlich sind. Wenn hingegen entsprechende Dokumente mit zumutbarem Aufwand beschafft werden könnten und die bundesgerichtliche Einjahresgrenze (bzw. die Zweijahresgrenze im Rahmen der Verhältnismässigkeitsprüfung nach der bereits zitierten Reneja-Praxis) im ausländischen Entscheid nicht massiv überschritten wird, rechtfertigt sich das blinde Abstellen auf (ausländische) Strafregisterauszüge und den daraus ersichtlichen Strafen ohne Einsichtnahme in an sich greifbare Dokumente nicht. Bei der Beschaffung entsprechender Unterlagen trifft den betroffenen Ausländer eine gewisse Mitwirkungspflicht (vgl. Art. 90 AuG und § 7 Abs. 2 VRG), weshalb er insbesondere auch die bei ihm befindlichen Dokumente zu edieren und allenfalls bei der Beschaffung weiterer Unterlagen im Ausland mitzuwirken hat (VGr, 18. Dezember 2013, VB.2013.00486, E. 2.3.4.1).
In aller Regel wird die fehlende Rechtsstaatlichkeit eines ausländischen Verfahrens zudem nicht schon aufgrund eines pauschalen Verweises auf generelle rechtsstaatliche Defizite im betreffenden Land unterstellt werden dürfen, sondern anhand des konkreten Falles ausreichend substanziiert werden müssen: So weist das Bundesgericht zwar darauf hin, dass der Schuldspruch in einem Staat erfolgen müsse, in welchem die Einhaltung der rechtsstaatlichen Verfahrensgrundsätze und Verteidigungsrechte als garantiert erscheinen müssten (BGr, 15. November 2011, 2C_264/2011, E. 3.3 mit Hinweisen). Dennoch prüft es die Rechtsstaatlichkeit des Verfahrens sodann anhand der konkreten Vorbringen und des konkreten Verfahrens und nicht bloss unter pauschaler Beurteilung der generellen Vertrauenswürdigkeit der zu beurteilenden ausländischen Jurisdiktion (vgl. BGr, 15. November 2011, 2C_264/2011, E. 4). Die Rechtsstaatlichkeit des ausländischen Verfahrens muss sodann primär in Bezug auf das Straferkenntnis, nicht aber unbedingt auch in Bezug auf den nachfolgenden Urteilsvollzug und dergleichen, gewährleistet sein.
4.2
Trotz entsprechender Aufforderung
en und Bemühungen
durch die Vorinstanz konnte das ausländische Strafurteil nicht beschafft und ein
ge
reicht werden, da die Beschwerdeführerin
angibt,
das ihr ausgehändigte Original verloren
zu haben
und das
zuständige
kubanische Gericht keine Kopien ausstellt. Letzteres wird durch die bereits erwähnte Bescheinigung der 1.
Strafkammer des Bezirksgerichts F
(Kuba)
vom 31.
März 2014 bestätigt und hängt offenbar damit zusammen, dass die entsprechenden Gerichtsprotokolle nicht elektronisch hergestellt und dupliziert wurden.
Die Beschwerdeführenden haben damit die im Rahmen ihrer Mitwirkungspflicht zumutbaren Anstrengungen unternommen, eine schriftliche Urteilsausfertigung beizubringen. Dass die Beschwerdeführerin das ihr ausgehändigte Urteilsoriginal verloren hat, kann ihr im vorliegenden Verfahren nicht zum Vorwurf gereichen.
Da ein begründetes Urteil oder weitere aussagekräftige Dokumente – wie z.
B. eine Anklageschrift oder Einvernahmeprotokolle – damit nicht vorhanden oder nicht erhältlich sind, kann auf die aus dem kubanischen Strafregisterauszug ersichtlichen Verurteilungen nur abgestellt werden, wenn die Rechtsstaatlichkeit des konkreten kubanischen Strafverfahrens und die Authentizität der eingereichten Belege ausser Frage stehen und die Tatschwere bereits aufgrund der aus dem Auszug ersichtlichen Delikte und der Höhe der ausgesprochenen Strafe augenfällig ist.
4.3
Gemäss den
nicht weiter überprüfbaren
Angaben der Beschwerdeführerin lag dem
kubanischen Strafu
rteil eine Auseinandersetzung zugrunde, anlässlich welcher die Beschwerdeführerin den Freund ihrer Mutter mit einem Rasiermesser "an der Wange und am Hals leichte Schnittwunden" zugefügt habe
, während der von ihr
Verletzte
seinerseits ihre
Mutter attackiert
haben soll
.
Die von
der Beschwerdeführerin
beschriebene Tathandlung käme nach schweizerischer Rechts
s
auffassung mindestens einer qualifizierten einfachen Körperverletzung (Art.
123 Ziff.
2 des Schweizerischen Strafgesetzbuchs [StGB], allenfalls auch einer (versuchten) schweren Körperverletzung (Art.
22 Abs.
1 in Verbindung mit Art.
122 StGB) oder Gefährdung des Lebens (Art. 129 StGB) gleich, wobei allenfalls rechtfertigende oder entschuldbare Notwehr(hilfe) (Art.
15
f. StGB) sowie Strafmilderungsgründe nach Art.
48 StGB zu prüfen wären. Ob auch in der Schweiz eine mehrjährige Freiheitsstrafe ausgesprochen worden wäre, kann jedoch offenbleiben, da die Rechtsstaatlichkeit des kubanischen Strafverfahrens nicht erwiesen ist.
4.4
So behaupten die
Beschwerdeführenden
, unter
pauschal
en Verweis
auf rechtsstaatliche Defizite in Kuba und auf das angeblich übersetzte Strafmass des kubanischen Strafurteils
, dass das kubanische Strafverfahren rechtsstaatlichen Anforderungen nicht genügt hätte. Zudem
soll der Strafregistereintrag entgegen kubanischem Recht noch nicht gelöscht und der Beschwerdeführerin
–
in Verletzung des rechtlichen Gehörs
–
das
ihr
bereits früher einmal ausgehändigte Strafurteil nicht erneut aus
ge
stellt worden sein.
Ferner wurde im Rekursverfahren darauf verwiesen, dass in Kuba kein unabhängiger Anwaltsstand existieren würde.
Auch wenn damit überwiegend generelle Kritik am kubanischen Rechtssystem geübt und nicht konkret dargelegt wird, inwiefern das gegen die Beschwerdeführerin ausgefällte Strafurteil rechtsstaatlichen Anforderungen nicht genügen soll, ist der Beschwerdeführerschaft die mangelhafte Substanziierung der konkreten Rechtsverstösse im kubanischen Strafverfahren nicht vorzuwerfen: So ist es kaum möglich, rechtsstaatliche Defizite eines konkreten Verfahrens ohne genauere Kenntnisse der Strafakten und des Strafurteils darzulegen. Angesichts der generellen rechtsstaatlichen Bedenken hinsichtlich der kubanischen Strafjustiz ist deshalb zugunsten der Beschwerdeführenden nicht auszuschliessen, dass das kubanische Strafverfahren auch im konkret zu beurteilenden Fall rechtsstaatliche Vorgaben verletzt haben könnte.
Damit kann vorliegend nicht auf den kubanischen Strafregisterauszug abgestellt werden und die Erwirkung einer rechtskonform ausgefällten längerfristigen Freiheitsstrafe hat als nicht erwiesen zu gelten. Damit entfällt der entsprechende Widerrufsgrund nach Art.
62 lit. b AuG.
5.
5.1
Gemäss Art. 51 Abs. 1 lit. b in Verbindung mit Art. 63 Abs. 1 lit. a und Art. 62 lit. a AuG kann der Ehepartnerin eines Schweizers eine Aufenthaltsbewilligung verweigert werden, wenn sie oder ihr Vertreter im Bewilligungsverfahren falsche Angaben macht oder wesentliche Tatsachen verschwiegen hat.
5.2
Die Beschwerdeführerin hat in ihrem Gesuch um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung vom 21.
Oktober 2013 wahrheitswidrig angegeben, nicht vorbestraft zu sein. Da sie
von
ihre
n
eigene
n
Vorstrafe
n in Kuba
zweifellos Kenntnis hatte und ihr erst kurze Zeit zuvor, am 22.
Mai 2013, ein kubanischer Strafregisterauszug ausgestellt wurde, musste sie sich grundsätzlich bewusst sein, dass diese Angabe nicht der Wahrheit entsprach.
Dabei ist unerheblich, ob und wieweit sie bei der Ausfüllung des Gesuchsformulars von ihrem Ehegatten unterstützt worden ist: Da die Beschwerdeführerin das Gesuch in eigenem Namen stellte und dessen Richtigkeit mit ihrer vorbehaltslos erteilten Unterschrift bestätigte, sind ihr darin enthaltene Fehlangaben ihres Ehemann anzulasten, zumal auch dieser ohne Rückfrage nicht von der Vorstrafenfreiheit seiner Ehefrau hätte ausgehen dürfen. Wie sich bereits aus dem Wortlaut von Art. 62 lit. a AuG erschliesst, muss sich die Beschwerdeführerin zudem falsche Angaben ihres (vorliegend als Ehegatte nicht offen auftretenden) Vertreters anrechnen lassen, auch wenn damit nach altrechtlicher Praxis hauptsächlich gesetzliche Vertreter und Rechtsvertreter im Bewilligungsverfahren gemeint sein dürften (vgl. BGr, 22. Mai 2002, 2A.34./2002, E. 2.2).
5.3
Gemäss bundesgerichtlicher Praxis genügt es bereits, wenn der Anspruch auf eine Bewilligung bei Offenlegung der Verhältnisse ernsthaft infrage gestellt gewesen wäre. Hingegen ist nicht erforderlich, dass die Bewilligung bei richtigen und vollständigen Angaben notwendigerweise zu verweigern gewesen wäre. Jedoch erscheint eine Bewilligungsverweigerung aufgrund unrichtiger oder unvollständiger Angaben im Bewilligungsverfahren umso unverhältnismässiger, desto eher ein Bewilligungsanspruch auch bei richtigen und vollständigen Angaben bestanden hätte (Hunziker, in: Caroni/Gächter/Thurnherr, Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer, Art. 62 AuG N. 22 mit weiteren Hinweisen).
Die privaten Interessen der Beschwerdeführenden wiegen indes schwer, ist ihnen doch eine räumliche Trennung oder eine gemeinsame Ausreise nach Kuba nicht ohne
W
eiteres zumutbar.
Der
Beschwerdeführerin
wäre
auch bei anfänglicher Offenlegung ihrer kubanischen Vorstrafen eine Bewilligung letztlich zu erteilen gewesen
. D
iese
hat
lediglich in ihrem Gesuch um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung aktiv über ihre Vorstrafe getäuscht und ansonsten kooperiert
. Da
das kubanische Strafmass ohnehin an der Zweijahresgrenze der Reneja-Praxis liegt
und
ihre Vorstrafen gemäss dem nachgereichten Strafregisterauszug vom 4. Juli 2014 inzwischen nicht mehr im kubanischen Strafregister verzeichnet sind, erscheint eine Bewilligungsverweigerung vorliegend unverhältnismässig
(vgl. hierzu auch
BGr, 25. Mai 2010, 2C_784/2009, E. 3.4
, welches sich jedoch auf die [endgültige] Entfernung aus dem schweizerischen Strafregister nach Art. 369 Abs. 7 StGB bezieht und sich weder mit der Löschung aus dem Strafregisterauszug für Privatpersonen noch mit der Entfernung aus ausländischen Registern befasst)
.
Damit ist die Beschwerde gutzuheissen.
6.
Bei diesem Verfahrensausgang sind die Gerichtskosten dem Beschwerdegegner aufzuerlegen und steht den Beschwerdeführenden eine Parteientschädigung für das Rekurs- und Beschwerdeverfahren zu (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 VRG; § 17 Abs. 2 VRG).
Die Beschwerdeführenden machen gemäss de
n
eingereichten Honorarnoten vom 11. März und 7.
Mai 2014 für die Zeit vom 22.
Dezember 2013 bis zum 7.
Mai 2014 Rechtsvertretungskosten in Höhe von insgesamt Fr.
4'285.50 geltend. Da gemäss §
17 Abs.
2 VRG nur eine "angemessene" Parteientschädigung zuzusprechen ist und die entschädigungsberechtigte Partei praxisgemäss einen Teil ihrer Kosten selbst zu tragen hat, erscheint eine Parteientschädigung von je Fr.
2'000.- (inklusive Mehrwertsteuer) für das Rekurs- und das verwaltungsgerichtliche Verfahren den konkreten Umständen angemessen (
vgl. Kaspar Plüss in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 3. A., Zürich 2014
,
§ 17 N. 63
ff. und 80
f., mit Hinweisen
).