Decision ID: 0ebce5b8-6ab2-4cd4-8786-7420e3e82b22
Year: 2020
Language: de
Court: ZH_SVG
Chamber: ZH_SVG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: social_law
Law Sub-area: nan
Label: dismissal

Facts:
Sachverhalt:
1.
X._
, geboren
1962
, war
seit dem
1
.
Juli
2012
als
Kranführer
bei
der
Z._
angestellt
gewesen
(
vgl. Urk. 8/249,
Urk.
8
/
285
-
286
).
Am 30. Januar 2018 (Urk. 8/233)
kündigte die Arbeitgeberin dem Versicherten
per 31. März
2018, wobei das Arbeitsverhältnis aufgrund einer Vereinbarung schliesslich erst
am
8. Juli 2018
aufgelöst wurde
(vgl. Urk. 8/266-273 S. 4
E
. 3.1). Zuvor war dem Versicherten
von seinen Ärzten vom 15. bis 19. Januar und vom 7. bis 28. Februar 2018 eine Arbeitsunfähigkeit bescheinigt worden (Urk. 8/245).
Vom 1. März bis 8. Juli 201
8
bezog er aufgrund einer vollständigen Arbeitsun
fähigkeit Krankentaggelder (Urk. 8/
150-153). Mit Schlichtungsgesuch vom
9.
Mai
2018 (Urk. 8/90-91) machte der Versicherte gegenüber seiner ehemaligen Arbeit
geberin Forderungen aus dem Arbeitsverhältnis geltend. Diese
Bemühungen
mündeten i
ns
Urteil vom
28. März 2019 (Urk. 8/266-273)
, worin
das Arbeits
gericht
A._
dem Versicherten total Fr. 31'834.55 für Forderungen
aus dem Arbeitsverhältnis zu
sprach
.
Über
die
Z._
wurde a
m
1. Oktober
2019
der Konkurs eröffnet (
Urk. 8/276
). Am
25. Oktober
2019
beantragte der Versi
cherte bei der Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich (nachfolgend:
Arbeitslosen
k
asse)
gestützt auf das Urteil vom 28. März 2019
die Ausrichtung einer Insol
venz
entschädigung im Betrag von Fr. 31
‘
834.55
für ausstehende Lohnforde
rung
en gegenüber der
Z._
im Zeitraum
2014 bis 2018 (Urk. 8/285-286
).
Mit Verfügung vom
3
.
Juli
2020
(Urk.
8
/
85-87
)
hielt
die Arbeitslosenkasse
fest,
ein Anspruch des Versicherten auf Insolvenzentschädigung beschränke sich auf die Zeitspanne vom 7. Oktober 2017 bis 6. Februar 2018 und verneinte für diese Periode einen Anspruch.
Die dagegen vom Versicherten am
10
.
August
2020
erhobene Einsprache (Urk.
8
/
41) wies die Arbeitslosenkasse
mit
Einspracheent
scheid
vom
27. November 2020
(Urk. 2)
ab
und stellte fest, dass der Versicherte keinen Anspruch auf Insolvenzentschädigung habe
.
2.
Dagegen erhob der Versicherte am
30
.
November
2020
(Urk. 1) Beschwerde und
stellte folgendes Rechtsbegehren (S. 1):
«Die Verfügung vom 3. Juli sei an die ALK Kanton Zürich zurückzuweisen
.
Der Lohnverlust über CHF 31'834.55- gem. Urteil des Arbeitsgerichts
A._
vom 28. März 2019 sei Herrn
X._
von der Insolvenzentschädigung zu
ent
richten.»
Die Beschwerdegegnerin schloss mit Beschwerdeantwort vom
10
.
Dezember
2020
auf Abweisung der Beschwerde (Urk.
7
), was dem Beschwerdeführer mit Ver
fügung vom
16
.
Dezember
2020
angezeigt wurde (Urk.
10
).
Das Gericht

Considerations:
zieht in Erwägung:
1.
1.1
Gemäss Art. 51 Abs. 1
des
Bundesgesetz
es
über die obligatorische Arbeitslosen
versicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG)
haben beitragspflichtige Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer von Arbeitgebern, die in der Schweiz der Zwangsvollstreckung unterliegen oder in der Schweiz Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer beschäftigen, Anspruch auf Insolvenzentschädigung, wenn:
a)
gegen ihren Arbeitgeber der Konkurs eröffnet wird und ihnen in diesem Zeitpunkt Lohnforderungen zustehen oder
b)
der Konkurs nur deswegen nicht eröffnet wird, weil sich infolge offen
sichtlicher Überschuldung des Arbeitgebers kein Gläubiger
bereit findet
, die Kosten vorzuschiessen, oder
c)
sie gegen ihren Arbeitgeber für Lohnforderungen das Pfändungsbegehren gestellt haben
oder bei Bewilligung der Nachlassstundung oder richterlichem Konkursaufschub (Art. 58 AVIG).
Die Aufzählung der Insolvenztatbestände in Art. 51 Abs. 1 und Art. 58 AVIG ist abschliessend (BGE 131 V 196).
1.2
Die Insolvenzentschädigung deckt für das gleiche Arbeitsverhältnis Lohnfor
de
rungen für höchstens die letzten vier Monate des Arbeitsverhältnisses, für jeden Monat jedoch nur bis zum Höchstbetrag nach Art. 3 Abs. 2 AVIG. Als Lohn gelten auch die geschuldeten Zulagen (Art. 52 Abs. 1 AVIG).
1.3
Die Insolvenzentschädigung ist eine Lohnausfallversicherung bei Zahlungsun
fähigkeit des Arbeitgebers. Sie setzt eine Lohnforderung der versicherten Person gegenüber dem insolventen Arbeitgeber voraus. Unter Lohnforderung im Sinne von Art. 52 Abs. 1 AVIG ist grundsätzlich der massgebende Lohn gemäss Art. 5 Abs. 2
des
Bundesgesetz
es
über die Alters- und
Hinterlassenenversicherung
(AHVG)
zu verstehen, einschliesslich der geschuldeten Zulagen. Als zweiseitiger Vertrag verpflichtet der Arbeitsvertrag den Arbeitnehmer oder die Arbeitneh
me
rin zur Leistung von Arbeit und den Arbeitgeber zur Entrichtung eines Lohnes. Die Rechtsfolge besteht aus arbeitslosenversicherungsrechtlicher Sicht darin, dass die Lohnforderung grundsätzlich an die Leistung von Arbeit gebunden ist. Der
Schutzzweck der Insolvenzentschädigung erstreckt sich daher nur auf tatsächlich geleistete, aber nicht
entlöhnte
Arbeit (BGE 132 V 82 E. 3.1 mit Hinweis).
1.4
Die Kasse darf eine Insolvenzentschädigung nur ausrichten, wenn der Arbeit
nehmer seine Lohnforderung glaubhaft macht (Art. 74 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und Insolvenzentschädigung, AVIV).
2.
2.1
Die Beschwerdegegnerin begründete den angefochtenen Entscheid
(Urk. 2)
damit, dass
die Insolvenzentschädigung nur die letzten vier Monate des Arbeitsver
hältnisses vor der Konkurseröffnung decke.
Der letzte tatsächlich geleistete Arbeitstag sei der 6. Februar 2018 gewesen, danach sei der Beschwerdeführer wegen Krankheit arbeitsunfähig gewesen. Damit ergebe sich eine grundsätzliche anspruchsberechtigte Zeitspanne vom 7. Oktober 2017 bis 6. Februar 2018.
Gemäss Urteil des Arbeitsgerichts
A._
vom 28. März 2019 habe der Ver
sicherte nur die Entschädigung der geleisteten Mehrstunden für die Jahre 2013 bis 2017
beantragt. Da der Beschwerdeführer nur
die
mit Urteil des Arbeits
ge
richt
s
A._
zugesprochene Entschädigung von der Arbeitslosenkasse fordere, dürfe nur die Zeitspanne vom 7. Oktober 2017 bis 6.
Februar 2018 berücksichtigt werden.
Gemäss den Stundenrapporten und Lohnabrechnungen unter
Beizug
der Sollzeiten gemäss dem Arbeitszeitkalender der Paritä
tischen Berufskommission Bauhau
p
t
gewerbe des Kantons Zürich weise der Beschwerdeführer im Oktober ein Plus von 2,5 Stunden, im November 2017 ein Minus von 6,5 Stunden und im Dezember 2017 ein Minus von 20 Stunden auf. Somit habe er in der Zeitspanne vom 7. Oktober bis 31. Dezember 2017
24 Minusstunden generiert. Er habe daher für diese Zeit keinen Lohnanspruch glaubhaft gemacht, weshalb auch kein Anspruch auf Insolvenzentschädigung bestehe
(S.
2
f.).
2.2
Der Beschwerdeführer machte demgegenüber geltend
(Urk. 1)
,
die AVIG-Praxis B18 besage zwar, die Integritätsentschädigung decke für höchstens die letzten vier Monate des Arbeitsverhältnisses Lohnforderungen
. Der Gerichtsentscheid
715 15 391/95 vom 21. April 2016 des Kantonsgericht Baselland, Abteilung Sozial
versicherungsrecht beschreibe, dass die
Viermonate-
Regel in der Entstehung dazu gemacht worden sei, um zu verhindern, dass Arbeitnehmer beliebig lange ohne Lohn beim bisherigen Arbeitgeber ausharrten. Auch in dieser Thematik zu
beach
ten
sei
der Buchstabe B5
der AVIG-Praxis. «Das Bundesgericht ist ausserdem gegen eine feste zeitliche Begrenzung für die Geltendmachung des Anspruchs auf IE». Oft sei es der Fall, dass der zunehmend insolvente Arbeitgeber gerichtliche Verfahren hinauszögere oder sogar verunmögliche. Auch würden w
ährend dieser
Zeit kleine Geldb
eträge den Mitarbeitenden überwiesen. Auch unter A1 sei zu entnehmen: «Die IE deckt somit den während eins Arbeitsverhältnisses erlittenen Lohnverlust» und B1: Ein Anspruch entstehe, wenn der Konkurs eröffnet worden sei und den Arbeit nehmenden Personen in diesem Zeitpunkt Lohnforderungen gegenüber ihrem Arbeitgeber zustünden. Somit beschränke sich die Zeitspanne auf Anspruch auf Insolvenzentschädigung entgegen der Meinung der Arbeits
losenkasse Zürich
nicht nur auf die letzten vier Monate der Anstellung eines Insolvenzantragstellers.
2.3
Strittig und zu prüfen ist der Anspruch des Beschwerdeführers auf eine
Insol-venzentschädigung
.
3.
3.1
Letzter Tag der Anstellung bei der
Z._
war der 8. Juli 2018, nachdem das Arbeitsverhältnis bei einer auf den 31. März 2018 ausgesprochene
n
Kündi
gung mittels Vereinbarung bis
zum 8. Juli 2018
verlängert worden war
(vgl.
Urk. 8/233,
Urk. 8/266-273 E.
3.1
)
. Dies steht in Übereinstimmung mit der An
gabe des Beschwerdeführers in seinem Antrag auf Insolvenzentschädigung, wonach sein letzter geleisteter Arbeitstag der 8. Juli
2018
gewesen sei
(Urk. 8/285-286 Ziff. 8).
Der Beschwerdeführer bezog denn auch aufgrund des Arbeitsverhältnisses bei der
Z._
vom
1. März bis 8. Juli 2019 auf
grund einer
100%igen
Arbeitsunfähigkeit Krankentaggelder (Urk. 8/150-153).
Dementsprechend ist davon auszugehen, dass das Arbeitsverhältnis des Beschw
er
deführers mit der
Z._
bis am 8. Juli 2018 bestand.
Mit Urteil vom 28. März 2019 (Urk. 8/266-273) sprach das Arbeitsgericht
A._
dem Beschwerdeführer total Fr. 31'834.55 für Forderungen aus dem Arbeits
ver
hältnis
mit der
Z._
zu. Der Betrag von Fr. 31'834.55 setzt sich
zusammen
aus Fr. 30'515.25 für 860.65 nicht vergütete Mehrarbeitsstunden und Fr. 784.45 für 88.5 nicht vergütete Samstagarbeitszuschläge in den Jahren 2013 bis 2017 und Fr. 534.85 für einen ungerechtfertigten Lohnabzug im Juni 2017 (E. 3.1-3.2). Für diese Fr. 31'834.55 beantragte der Beschwerdeführer am 25. Oktober 2019 (Urk. 8/285-286) eine Insolvenzentschädigung, weil gegen die
Z._
am 1. Oktober 2019 der Konkurs eröffnet worden war.
3.2
Die Insolvenzentschädigung deckt grundsätzlich nur solche, dafür aber alle Lohn
forderungen, die für vor dem massgebenden Stichtag des eingetretenen Insol
venz
tatbestandes geleistete Arbeit geschuldet sind. Es handelt sich um eine vom Stichtag aus betrachtet rückwärtsgerichtete Frist. Bei der Konkurseröffnung ist es das Datum des
Konkurserkenntnisses
. Ist das Arbeitsverhältnis vor dem Eintritt
der Zahlungsfähigkeit aufgelöst worden, so ist die Rückrechnung vom letzten Tag des Arbeitsverhältnisses vorzunehmen (
vgl.
Thomas Nussbaumer, Arbeitslosen
versicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SB
VR], 3. Auflage, Basel 2015, S. 2455
Rz
625 f. mit zahlreichen Hinweisen auf die Rechtsprechung des Bundesgerichts unter anderem auf BGE 126 V 140 E. 3b
und
BGE 119 V 56
)
.
Dabei sind für eine Insolvenzentschädigung nicht die faktischen letzten Monate eines Anstellungsverhältnisses, sondern diejenigen letzten Monate des Arbeits
verhältnisses im rechtlichen Sinne zu verstehen. Entscheidend dabei ist die Gültigkeit des Arbeitsvertrages (SVR ALV 1996 Nr. 59 S. 181 E. 3a).
Nach dem Gesagten
kommt
potentiell
für eine Insolvenzentschädigung bei einem bis am 8. Juli 2018
dauernden
rechtlichen Arbeitsverhä
ltnis
nach am 1. Oktober 2019 eröffn
etem
Konkurs
nur
die viermonatige Zeitspanne vom 9. März bis 8. Juli 2018
für eine allfällige Insolvenzentschädigung
in Frage. Dabei spielt es keine Rolle, dass der Beschwerdeführer
zuletzt
aus gesundheitlichen Gründen nicht arbeitsfähig war und faktisch keine Arbeit
verrichtet hatte
, dauerte das rechtliche Arbeitsverhältnis bis eben zum 8. Juli 2018 fort.
Für die entsprechende Periode macht der Beschwerdeführer keinen Lohnausfall geltend und ein solcher lässt sich den Akten auch nicht entnehmen, zumal er für die Zeit vom
1. März bis 8. Juli 201
8
aufgrund
des fortgesetzten Arbeitsverhältnisses bei der
Z._
wegen
einer
Arbeitsunfähigkeit Krankentaggelder
bezog
(Urk. 8/150-153
).
Ein
Lohnanspruch gegenüber dem ehemaligen Arbeitgeber und somit ein mög
licher Insolvenzanspruch
ist dementsprechend für die massgebliche Periode vom 9. März bis 8. Juli 2018 nicht glaubhaft gemacht (E. 1.4), was
zur Abweisung der Beschwerde
führt
.
3.3
Wenn auch aus den
Vorbringen des Beschwerdeführers
nicht ganz klar
wird
, was er damit
meint
e (vgl. E. 2.2)
, vermögen diese am Ausgeführten nichts zu ändern
.
Sofern
der Beschwerdeführer
mit seinen Ausführungen
dafürhalten will
, dass es möglich sei, eine Insolvenzentschädigung
könne auch
für eine
länger
als vier Monate
dauernde
Periode
zugesprochen werden,
ist
dies
unzutreffend
,
wie aus dem eindeutigen Gesetzeswortlaut von Ar
t. 52 Abs. 1 AVIG
hervorgeht
:
«Die Insolvenzentschädigung deckt für das gleiche Arbeitsverhältnis Lohnforderungen für höchstens die letzten vier M
onate des Arbeitsverhältnisses»
.
Insolvenzent
schädigung kann demnach höchstens für vier Monate ausgerichtet werden.
Falls der Beschwerdeführer mit seiner Argumentation darauf
hinaus wollte
, dass nicht unbedingt die letzten vier Monate des bestehenden Arbeitsverhältnisses
durch die Insolvenzentschädigung gedeckt würden,
ist
ihm
ebenfalls
nicht
zu folgen
. So steht dies dem eindeutigen Gesetzeswortlaut entgegen
,
der explizit auf
die «letzten» vier Monate des Arbeitsverhältnisses verweist
.
Wie aufgezeigt (E. 3.2 vorstehend)
,
ist dafür das
Bestehen des
Arbeitsverhältnisses
aus rechtlicher Sicht
wesentlich
.
Der Beschwerdeführer ve
rwies auf das Urteil des Kantons
gericht
s
Baselland vom 21. April 2016 (E. 2.2). Aus diesem vermag er jedoch nichts
zu seinen Gunsten
abzuleiten. So steht denn die von ihm zitierte Aussage im Zusammenhang mit der Schadenminderungspflicht der
um I
nsolvenzentschädigung
ersuchenden Per
son und bestätigt die gesetzliche Bestimmung der höchsten viermonatigen An
spruchsperiode einer Insolvenzentschädigung. So wird im selben Abschnitt,
aus
welcher die zitierte Passage stammt, darauf
hingewiesen, dass der Verbleib eines Arbeitnehmers ohne Lohnbezug über den Zeitraum von vier Monaten hinaus beim bisherigen Arbeitgeber aus arbeitslosenversicherungsrechtlicher Sicht auf sein eigenes Risiko
er
geht (vgl. Urk. 8/30 E. 2.2).
In
der
vom Beschwerdeführer
in der Beschwerde angesprochenen
Passage
aus der
Ziffer B5
der
AVIG-Praxis
IE
geht es
einzig
um die
Frist zur Geltendmachung einer
Insolvenzentschädigung. Dies sagt jedoch nicht
s
darüber
aus
, für
welche
Zeit der Anstellung
ein
Anspruch auf
ein
e
Insolvenzentschädigung
allenfalls
entstehen kann. Die Frist der Gel
tendmachung wurde denn auch im angefochten
Einspracheentscheid
überhaupt nicht thematisiert
(vgl. Urk. 2)
.
Bei
der erwähnten
Ziffer A1
der AVIG-Praxis IE
handelt es sich um den einführenden Abschnitt über den Gegenstand der Insol
venzentschädigung, in welchem zugleich auch klargestellt wird, dass diese «auf die letzten 4 Monate des Arbeitsverhältnisses» beschränkt ist und zwar gleich im
Anschluss
an den vom Beschwerdeführer zitierten Satz (vgl. AVIG-Praxis IE Ziff. A1).
3.
4
Darüber hinaus wäre s
elbst
,
wenn man sich auf den Standpunkt der Be
schwer
degegnerin
stellen
und vom letzten effektiv geleisteten Arbeitstag
am 6. Februar 2020
als Ausgangspunkt für die Rückrechnung der vier Monate abstellen würde
– wofür aber rechtlich, wie aufgezeigt (E. 3.2), kein Anknüpfungspunkt besteht
–
auch
kein
Lohnanspruch gegenüber dem ehemaligen Arbeitgeber
ausgewiesen respektive glaubhaft gemacht
.
Die massgebliche vier
monatige Periode beträfe dann den Zeitraum vom 7. Oktober 2017 bis 6. Februar 2018.
Die mit Urteil des Arbeitsgerichts
A._
vom 28. März 2019 (Urk. 8/266-273)
zugesprochene
Entschädigung von Fr. 30'515.25 für 860.65 nicht vergütete Mehrarbeitsstunden
, welche
vom Beschwerdeführer mit Anmeldung auf die Insol
venzentschädigung geltend
gemacht wurde
(Urk. 8/285-286), betraf den Zeitraum 2013 bis 2017. Im Jahr 2017 waren es insgesamt
nur
84,5 Stunden (Urk. 8/266-273 vgl. S. 4).
Wie die Beschwerdegegnerin gestützt auf die Stundenrapporte des Beschwerdeführers für das Jahr 2017
(Urk. 8/248) und Lohnabrechnungen
(Urk. 8/
74-76
)
unter Berücksichtigung der Sollarbeitszeit gemäss dem Arbeits
zeitkalender 2017 der Paritätischen Berufskommission Bauhauptgewerbe des Kantons Zürich
korrekt darlegte (vgl. Urk. 2 S. 3),
generierte der Beschwerde
führer
in
der Zeit vom 7. Oktober 2017 bis 6. Februar 2018 insgesamt ein Minus von 24 Stunden. Demnach
basierte
der im Urteil zugesprochene Anspruch auf eine Mehrarbeitsentschädigung nicht au
f
der entsprechenden Zeit ab dem 7. Oktober 2017, womit folglich in dieser Zeit auch kein Lohnanspruch gegen den ehemaligen Arbeitgeber aus
ge
wiesen respektive glaubhaft gemacht ist.
Die mit Urteil des Arbeitsgerichts
A._
vom 28. März 2019 zugesprochene Entschädigung von Fr. 534.85 für einen ungerechtfertigten Lohnabzug im Juni 2017 stammt aus der Zeit vor dem 7. Oktober 2017. Ebenso wenig lässt sich die Entschädigung von
Fr. 784.45 für 88.5 nicht vergütete Samstagarbeitszuschläge in den Jahren 2013 bis 2017
auf die Zeit ab dem 7. Oktober 2017 festlegen. So sind im Stundenrapport für das Jahr 2017 ab dem 7. Oktober 2017 keine Samstagsarbeitstage eingetragen (vgl. Urk. 8/248).
3.5
Zusammenfassend ist ein Lohnanspruch des Beschwerdeführers für d
ie mass
ge
bliche Zeit
vom 9. März bis 8. Juli 2018 gegenüber seiner ehemaligen Arbeit
geberin nicht glaubhaft gemacht. Selbst für eine Periode gestützt auf den letzten effektiven Arbeitstag am 6. Februar 2019
vom 7. Oktober 2017 bis 6. Februar 2018 wäre dieser nicht glaubhaft gemacht. Dies führt zur Abweisung der Be
schwerde.