Decision ID: c7395d90-9334-55c3-ad13-9891cf9cd790
Year: 2018
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 
Law Sub-area: nan
Label: approval

Facts:
Sachverhalt:
A.
Das kantonale Untersuchungsamt St. Gallen ordnete am 19. Februar und
3. März 2015 einen Antennensuchlauf für die Dauer von vier Stunden im
Zusammenhang mit einem Strafverfahren an. Der Dienst Überwachung
Post- und Fernmeldeverkehr (nachfolgend: Dienst ÜPF) beauftragte die
Fernmeldedienstanbieterinnen mit der Durchführung der Überwachungs-
massnahmen. Das kantonale Untersuchungsamt St. Gallen erhielt darauf-
hin die entsprechenden Daten. Nach Abschluss der Überwachungsmass-
nahmen stellte der Dienst ÜPF am 21. April 2015 dem kantonalen Unter-
suchungsamt St. Gallen Gebühren in der Höhe von Fr. 62'400.- in Rech-
nung (Rechnung Nr. 224058640).
B.
Mit Schreiben vom 1. Mai 2015 erklärte das kantonale Untersuchungsamt
St. Gallen, es sei mit der Gebührenhöhe von Fr. 62'400.- nicht einverstan-
den, zulässig sei lediglich die Erhebung des hälftigen Betrags in der Höhe
von Fr. 31'200.-. Der Dienst ÜPF hielt im Antwortschreiben vom 27. Mai
2015 am Rechnungsbetrag fest. Als Begründung führte er im Wesentlichen
an, ein Antennensuchlauf dauere maximal zwei Stunden. Für den verlang-
ten Antennensuchlauf über die Zeitspanne von vier Stunden seien dem-
nach die doppelten Gebühren geschuldet. Im weiteren Schriftverkehr
konnte keine einvernehmliche Lösung gefunden werden. Die Hälfte des
Rechnungsbetrags in der Höhe von Fr. 31'200.- wurde am 19. Juni 2015
beglichen.
C.
Am 20. Juni 2017 verfügte der Dienst ÜPF, das kantonale Untersuchungs-
amt St. Gallen habe den Restbetrag von Fr. 31'200.- zur Rechnung
Nr. 224058640 vom 21. April 2015 binnen 30 Tagen zu bezahlen.
D.
Gegen diese Verfügung erhebt der Kanton St. Gallen (nachfolgend: Be-
schwerdeführer) mit Eingabe vom 10. Juli 2017 Beschwerde beim Bundes-
verwaltungsgericht mit folgenden Rechtsbegehren:
"1. Die Verfügung vom 20. Juni 2017 sei aufzuheben und es sei eine Ge-
bühr in Höhe von CHF 31'200.00 festzusetzen.
2. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens seien dem Beschwerdegeg-
ner aufzuerlegen.
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3. Der Staatsanwaltschaft sei eine Entschädigung zuzusprechen, darun-
ter CHF 1'000.00 für diese Eingabe."
Als Begründung bringt der Beschwerdeführer vor, für den angeordneten
Antennensuchlauf seien bei drei Fernmeldedienstanbieterinnen und 41
Zellen Kosten in der Gesamthöhe von Fr. 31'200.- angefallen (Fr. 2'200.-
pro Anbieter für die Netzanalyse, Fr. 600.- für die Zellanalyse pro Zelle ge-
mäss Gebührenverordnung). Die interne Vorgabe des Dienstes ÜPF, wo-
nach die Gebühren sich auf einen Zeitraum von maximal zwei Stunden be-
zögen und bei einem Antennensuchlauf von vier Stunden die doppelten
Gebühren in Rechnung zu stellen seien, sei als willkürlich zu erachten.
Eine solche Gebührenerhebung könne sich auf keine gültige gesetzliche
Grundlage stützen und verstosse gegen die Delegationsnorm sowie gegen
das Kostendeckungsprinzip.
E.
Mit Vernehmlassung vom 24. August 2017 schliesst der Dienst ÜPF (nach-
folgend: Vorinstanz) auf Abweisung der Beschwerde.
F.
In den Schlussbemerkungen vom 31. August 2017 hält der Beschwerde-
führer an seiner Beschwerde fest.
G.
Auf die weitergehenden Ausführungen der Parteien und die sich bei den
Akten befindlichen Schriftstücke wird – soweit entscheidrelevant – in den
nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

Considerations:
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
(VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden
gegen Verfügungen nach Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom
20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021), sofern eine Vorinstanz im Sinne
von Art. 33 VGG entschieden hat und keine Ausnahme nach Art. 32 VGG
gegeben ist.
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Die angefochtene Verfügung ist ein zulässiges Anfechtungsobjekt und
stammt von einer Behörde im Sinne von Art. 33 Bst. d VGG; eine Aus-
nahme im erwähnten Sinn liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht
ist somit für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde zuständig
(vgl. auch Art. 32 der hier noch anwendbaren Verordnung vom 31. Oktober
2001 über die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs [aVÜPF;
AS 2006 4705]). Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet
sich nach dem VwVG, soweit das VGG nichts anderes vorsieht (Art. 37
VGG).
1.2 Zur Beschwerde ist nach Art. 48 Abs. 1 VwVG berechtigt, wer am Ver-
fahren vor der Vorinstanz teilgenommen oder keine Möglichkeit zur Teil-
nahme erhalten hat (Bst. a), durch die angefochtene Verfügung besonders
berührt ist (Bst. b) und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung
oder Änderung hat (Bst. c). Der Kanton St. Gallen ist mit seinem Begehren
im vorinstanzlichen Verfahren nicht durchgedrungen. Durch die angefoch-
tene Verfügung ist er ähnlich wie eine Privatperson in seinen vermögens-
rechtlichen Interessen betroffen und zur Beschwerdeerhebung berechtigt.
1.3 Auf die im Übrigen frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde (vgl.
Art. 50 Abs. 1 und Art. 52 VwVG) ist daher einzutreten.
2.
Das Bundesverwaltungsgericht überprüft die angefochtene Verfügung auf
Rechtsverletzungen – einschliesslich unrichtiger oder unvollständiger Fest-
stellung des rechtserheblichen Sachverhalts und Rechtsfehler bei der Aus-
übung des Ermessens – sowie auf Angemessenheit hin (Art. 49 VwVG).
3.
3.1 Gebühren gehören zu den Kausalabgaben und stellen zusammen mit
den Steuern die öffentlichen Abgaben dar. Gebühren sind das Entgelt für
eine bestimmte, von der abgabepflichtigen Person veranlasste Amtshand-
lung (Verwaltungsgebühr) oder für die Benutzung einer öffentlichen Ein-
richtung (Benutzungsgebühr; vgl. HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines
Verwaltungsrecht, 7. Aufl. 2016, Rz. 2764 ff.). Das Erfordernis der gesetz-
lichen Grundlage (Legalitätsprinzip) im Abgaberecht verlangt, dass sich öf-
fentliche Abgaben auf eine formell-gesetzliche Grundlage stützen, welche
diese in den Grundzügen umschreibt. Delegiert der Gesetzgeber die Kom-
petenz zur Festlegung einer Abgabe an eine nachgeordnete Behörde, so
muss er zumindest den Kreis der Abgabepflichtigen, den Gegenstand und
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Seite 5
die Bemessungsgrundlagen der Abgabe selber festlegen (Art. 127 Abs. 1
und Art. 164 Abs. 1 Bst. d der Bundesverfassung der Schweizerischen Eid-
genossenschaft vom 18. April 1999 [BV, SR 101]; vgl. BGE 132 II 371
E. 2.1 mit Hinweisen). Dabei ist dem Legalitätsprinzip bei Kausalabgaben,
auch bei kostenunabhängigen, Genüge getan, wenn das formelle Gesetz
die maximale Höhe der Abgabe im Sinne einer Obergrenze festlegt (BGE
128 II 247 E. 3.1, 126 I 180 E. 2a/bb, 121 I 230 E. 3g/aa mit Hinweisen).
Nach den vom Bundesgericht aufgestellten Grundsätzen dürfen die Anfor-
derungen an die formell-gesetzliche Grundlage herabgesetzt werden, wo
das Mass der Abgabe durch überprüfbare verfassungsrechtliche Prinzipien
(Kostendeckungs- und Äquivalenzprinzip) begrenzt wird und nicht allein
der Gesetzesvorbehalt diese Schutzfunktion erfüllt. Das Kostendeckungs-
und das Äquivalenzprinzip vermögen nur die Anforderungen an die gesetz-
liche Festlegung der Abgabe zu lockern, jedoch nicht eine gesetzliche
Grundlage völlig zu ersetzen. Sie können einzig die Höhe bestimmter Kau-
salabgaben ausreichend begrenzen, so dass der Gesetzgeber deren Be-
messung dem Verordnungsgeber überlassen darf, nicht aber die Um-
schreibung des Kreises der Abgabepflichtigen und des Gegenstandes der
Abgabe (BGE 141 V 509 E. 7.1.1, 135 I 130 E. 7.2, 132 II 371 E. 2.1; Ur-
teile des BVGer A-5625/2016 vom 20. Dezember 2017 E. 6.4.1 und
A-3299/2016 vom 24. Mai 2017 E. 3.5.1; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN,
a.a.O., Rz. 2795 ff. und Rz. 2806 ff.; je mit Hinweisen).
3.2 Das Kostendeckungsprinzip gilt für kostenabhängige Kausalabgaben,
falls keine (genügend bestimmte) formell-gesetzliche Grundlage besteht
oder falls der Gesetzgeber ausdrücklich oder sinngemäss zum Ausdruck
gebracht hat, dass die von ihm festgelegte Abgabe kostenabhängig sein
soll. Es besagt, dass der Gebührenertrag die gesamten Kosten des betref-
fenden Verwaltungszweigs nicht oder nur geringfügig übersteigen soll, was
eine gewisse Schematisierung oder Pauschalisierung der Abgabe nicht
ausschliesst (BGE 141 V 509 E. 7.1.2 mit Hinweisen). Das Äquivalenzprin-
zip konkretisiert das Verhältnismässigkeitsprinzip und das Willkürverbot für
den Bereich der Kausalabgaben (Art. 5 Abs. 2 und Art. 8 BV); es bestimmt,
dass eine Gebühr nicht in einem offensichtlichen Missverhältnis zum ob-
jektiven Wert der Leistung stehen darf und sich in vernünftigen Grenzen
halten muss (BGE 140 I 176 E. 5.2 mit Hinweisen). Der Wert der Leistung
bemisst sich entweder nach dem wirtschaftlichen Nutzen, den sie dem Bür-
ger verschafft (nutzenorientierte Betrachtung aus der Optik des Leistungs-
empfängers) oder nach dem Kostenaufwand der konkreten Inanspruch-
nahme im Verhältnis zum gesamten Aufwand des betreffenden Verwal-
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tungszweigs, wobei schematische, auf Wahrscheinlichkeit und Durch-
schnittserfahrungen beruhende Massstäbe angelegt werden dürfen (auf-
wandorientierte Betrachtung aus der Optik des Leistungserbringers; BGE
126 I 180 E. 3a/bb; vgl. HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 2788). Im
Übrigen müssen öffentliche Abgaben, wenn nicht notwendigerweise in al-
len Teilen auf der Stufe des formellen Gesetzes, so doch in genügender
Bestimmtheit zumindest in einer generell-abstrakten Rechtsnorm festge-
legt sein (BGE 136 I 142 E. 3.1, 123 I 248 E. 2; Urteil des BVGer
A-5625/2016 vom 20. Dezember 2017 E. 6.4.4; HÄFELIN/MÜLLER/UHL-
MANN, a.a.O., Rz. 279; je mit Hinweisen).
4.
4.1 Gemäss Art. 16 des hier noch anwendbaren Bundesgesetzes vom
6. Oktober 2000 betreffend die Überwachung des Post- und Fernmelde-
verkehrs (aBÜPF, AS 2001 3096) gehen die für eine Überwachung notwen-
digen Einrichtungen zu Lasten der Anbieterinnen von Post- und Fernmel-
dediensten. Diese erhalten von der anordnenden Behörde für Aufwendun-
gen eine angemessene Entschädigung für die Kosten der einzelnen Über-
wachung (Abs. 1). Die Entschädigungen und die Gebühren für die Dienst-
leistungen des Dienstes setzt der Bundesrat fest (Abs. 2). Gestützt darauf
erliess der Bundesrat die hier noch anwendbare Verordnung vom 7. April
2004 über die Gebühren und Entschädigungen für die Überwachung des
Post- und Fernmeldeverkehrs (vgl. Ingress der aGebV-ÜPF; AS 2004
2021). Diese unterscheidet zwischen den Gebühren für die Dienstleistun-
gen der Vorinstanz und den Entschädigungen an die Fernmeldedienstan-
bieterinnen und setzt für jeden Überwachungstyp eine pauschale Gesamt-
gebühr und den darin enthaltenen Anteil der Entschädigung fest. In Bezug
auf leitungsvermittelte Fernmeldedienste (CS-Daten) sieht aGebV-ÜPF
eine Gebühr von Fr. 2'200.- pro Netzanalyse und Fr. 600.- pro Zellanalyse
im Rahmen eines Antennensuchlaufes nach Art. 16 Bst. e aVÜPF vor
(Art. 2 Abschnitt A aGebV in der Fassung vom 23. November 2011, AS
2011 5967). Soweit die aGebV-ÜPF keine besondere Regelung enthält,
gelten nach Art. 5b aGebV-ÜPF die Bestimmungen der Allgemeinen Ge-
bührenverordnung vom 8. September 2004 (AllgGebV, SR 172.041.1; vgl.
zum Ganzen Urteile des BVGer A-5467/2017 vom 14. Februar 2018 E. 3.2
und A-5625/2016 vom 20. Dezember 2017 E. 4.3).
4.2 Nach Art. 17 aBÜPF erlässt der Bundesrat sodann die Vollzugsvor-
schriften. Gestützt darauf erliess der Bundesrat die aVÜPF vom 31. Okto-
ber 2001 (vgl. Ingress der aVÜPF). Diese definiert den Antennensuchlauf
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als "rückwirkende Eruierung aller an einem bestimmten Standort angefal-
lenen mobilen Kommunikationsvorgänge während eines bestimmten Zeit-
raumes, sofern es zum Aufbau einer Kommunikation gekommen ist"
(Art. 16 Bst. e aVÜPF in der Fassung vom 23. November 2011, AS 2011
5955). Nach Art. 33 Abs. 1bis aVÜPF regelt der Dienst durch Richtlinien die
technischen und administrativen Einzelheiten der einzelnen Überwa-
chungstypen. In Ziff. 6.1.1 der organisatorischen und administrativen
Richtlinien vom 22. Oktober 2015 (Organisational und Administrative Re-
quirements [nachfolgend: OAR]) bestimmt der Dienst schliesslich in Bezug
auf einen Antennensuchlauf nach Art. 16 Bst. e aVÜPF, dass dieser maxi-
mal zwei Stunden dauere (vgl. Urteil des BVGer A- 5625/2016 vom 20. De-
zember 2017 E. 6.5.2).
5.
5.1 In seiner Beschwerde bringt der Beschwerdeführer vor, für den ange-
ordneten Antennensuchlauf seien bei drei Fernmeldedienstanbieterinnen
und 41 Zellen Kosten in der Gesamthöhe von Fr. 31'200.- angefallen
(Fr. 2'200.- pro Anbieter für die Netzanalyse, Fr. 600.- für die Zellanalyse
pro Zelle gemäss Art. 2 aGebV-ÜPF). Die interne Vorgabe der OAR, wo-
nach sich die Gebühren auf einen Zeitraum von maximal zwei Stunden be-
zögen und bei einem Antennensuchlauf von vier Stunden die doppelten
Gebühren in Rechnung zu stellen seien, sei als willkürlich zu erachten.
Eine solche Gebührenerhebung könne sich auf keine gültige gesetzliche
Grundlage stützen und verstosse gegen die Delegationsnorm von Art. 16
aBÜPF. Bei der internen Richtlinie OAR handle es sich nicht um eine ge-
nerell-abstrakte Rechtsnorm, zumal sie nicht in der systematischen
Rechtssammlung publiziert sei und bereits mangels Erkennbarkeit für den
Rechtsanwender keine Verbindlichkeit erlangen könne. Die vorliegende
Benutzungsgebühr lasse sich angesichts des fehlenden Marktes für die
verlangte Dienstleistung nicht mit Hilfe des Äquivalenzprinzips wirksam be-
grenzen, weshalb eine Lockerung der verfassungsrechtlichen Anforderun-
gen an die gesetzliche Umschreibung der Bemessung nicht in Betracht
komme. Schliesslich verletzte die Gebührenfestsetzung pro Zeiteinheit das
Kostendeckungsprinzip. Da die Abfrage elektronisch erfolge, steige weder
für die Vorinstanz noch für die einzelnen Fernmeldedienstanbieterinnen
der Aufwand mit der Dauer der Überwachung. Die grössere Datenmenge
habe keinen oder doch zumindest einen vernachlässigbaren Einfluss auf
die Kosten.
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5.2 Die Vorinstanz vertritt den Standpunkt, die Gebührenerhebung anhand
von zweistündigen Antennensuchläufen gemäss Ziff. 6.1.1 OAR sei zuläs-
sig und verletze das Legalitätsprinzip nicht. Nach Art. 33 Abs. 1bis aVÜPF
i.V.m. Art. 62 Abs. 2 des Fernmeldegesetzes vom 30. April 1997 (FMG,
SR 784.10) verfüge sie über die Kompetenz, die technischen und administ-
rativen Einzelheiten der einzelnen Überwachungstypen in Richtlinien zu re-
geln. Diese Delegation könne auch gebührenrelevante Aspekte beinhalten
(Urteil des BVGer A-2045/2006 vom 17. Februar 2009 E. 3.2.2). Das sei
insofern naheliegend, als ihre Richtlinien kostenrelevante Vorgaben etwa
zur Geschwindigkeit der Datenlieferung oder zur Datenqualität enthielten.
Bei einem Antennensuchlauf gegen unbekannte Täterschaft würden Tele-
fonie-Randdaten von möglicherweise vielen Teilnehmern erfasst. Daher
müsse der Eingriff in die Rechte der mitbetroffenen Unverdächtigen ge-
mäss gängiger Lehre minimal ausfallen und die Gefahr, dass Unschuldige
in ein Strafverfahren verwickelt werden könnten, müsse sehr klein erschei-
nen. Demnach und obwohl die aGebV-ÜPF keine explizite zeitliche Be-
grenzung für einen Antennensuchlauf vorsehe, sei eine entsprechende Be-
messungsdauer festzulegen. Die OAR seien in Zusammenarbeit mit den
Experten der Strafverfolgungsbehörden und den Fernmeldedienstanbiete-
rinnen erarbeitet worden. Die Sitzungen der Expertengruppen hätten erge-
ben, dass eine Zeitspanne von zwei Stunden für einen Antennensuchlauf
angemessen sei, weshalb dies in die OAR aufgenommen worden sei (Ur-
teil des BVGer A-2045/2006 vom 17. Februar 2009 E. 5.2.3).
Die angefochtene Verfügung, so die Vorinstanz in der weiteren Begrün-
dung, verstosse weder gegen das Äquivalenz- noch gegen das Kostende-
ckungsprinzip. Anders als der Beschwerdeführer annehme, beeinflusse die
Grösse der Datenmenge sehr wohl die Kostenhöhe, da Spezialisten die
Daten auswerten müssten. Gemäss den anwendbaren Bestimmungen
würden die Gebühren grösstenteils den betroffenen Fernmeldedienstan-
bieterinnen überwiesen. Sie als Vorinstanz weise einen Kostendeckungs-
grad von knapp 50 % auf. Vorliegend sei ein Antennensuchlauf über eine
lange Zeitspanne und über eine grosse Anzahl Zellen angeordnet worden,
welcher es nur schwer ermögliche, eine kleine Schnittmenge von Randda-
ten zu definieren. Sie sei indes nicht befugt, die Legalität von genehmigten
Überwachungsmassnahmen in Frage zu stellen. Aufgrund des ausserge-
wöhnlichen Umfangs der Antennensuchläufe seien die Gebühren entspre-
chend hoch, nicht jedoch prohibitiv ausgefallen. Schliesslich sei der Be-
schwerdeführer im Vorfeld aufgrund des Vermerks auf dem Formular über
die maximale Zeitdauer von zwei Stunden für Antennensuchläufe informiert
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gewesen. Ohnehin dürfe erwartet werden, verbindliche und öffentlich zu-
gängliche Richtlinien seien bekannt. Auch hätte er gemäss Art. 30 Abs. 3
aVÜPF verlangen können, dass ihm die zu erwartenden Kosten für eine
bestimmte Überwachung mitgeteilt werde. Ein solcher Antrag sei nicht er-
folgt.
6.
In der angefochtenen Verfügung auferlegt die Vorinstanz dem Beschwer-
deführer Gebühren in der Höhe von Fr. 62'400.- für den vierstündigen
Antennensuchlauf. Dabei stützt sie sich auf Ziff. 6.1.1 OAR, wonach die
maximale Zeitspanne für einen Antennensuchlauf zwei Stunden beträgt.
Der Beschwerdeführer macht hingegen im Wesentlichen geltend, für eine
zeitbezogene, doppelte Gebührenerhebung fehle es an einer gültigen ge-
setzlichen Grundlage. In Berücksichtigung der bisher ergangenen Recht-
sprechung – insbesondere Urteil des BVGer A-5625/2016 vom 20. Dezem-
ber 2017 – ist nun zu prüfen, welcher Betrachtungsweise zu folgen ist.
7.
7.1 Im hier zur Diskussion stehenden Art. 16 aBÜPF ist der Gegenstand
der Abgabe – einerseits die Kosten der Fernmeldedienstanbieterinnen und
andererseits der Aufwand der Vorinstanz für einzelne Überwachungsmass-
nahmen – in einem Bundesgesetz geregelt. Art. 16 Abs. 1 aBÜPF bezeich-
net sodann explizit die anordnenden Behörden als abgabepflichtig für die
Entschädigungen an die Fernmeldedienstanbieterinnen. Auch aus dem ge-
setzlichen Kontext ergibt sich, dass es sich bei den Abgabepflichtigen um
die Überwachungsmassnahmen anordnenden Behörden handelt. Bei den
Abgaben gilt es vorliegend zwischen den Entschädigungen an die Fern-
meldedienstanbieterinnen und den Gebühren für die Dienstleistungen der
Vorinstanz zu unterscheiden. Daran ändert nichts, dass beide Abgaben
nach der aGebV-ÜPF schliesslich in Form einer Gesamtgebühr erhoben
werden. In Bezug auf die Entschädigungen an die Fernmeldedienstanbie-
terinnen bestimmt Art. 16 Abs. 1 aBÜPF, dass sich diese nach den "Kosten
der einzelnen Überwachung" bemessen. Damit ist die Bemessungsgrund-
lage (Kosten der Fernmeldedienstanbieterinnen für die einzelne Überwa-
chung) für die Entschädigungen an die Fernmeldedienstanbieterinnen im
Gesetz enthalten und das Mass der Abgabe muss nicht durch das Kosten-
deckungs- und Äquivalenzprinzip begrenzt werden. Was die Gebühren für
die Dienstleistungen der Vorinstanz anbelangt, so enthält Art. 16 aBÜPF
keine Bemessungsgrundlage. Bei dieser Abgabe handelt es sich jedoch
um das Entgelt für die Tätigkeit der Vorinstanz im Zusammenhang mit einer
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Seite 10
angeordneten Überwachungsmassnahme und damit um eine Verwaltungs-
gebühr. Bei Verwaltungsgebühren vermögen das Kostendeckungs- und
Äquivalenzprinzip die Höhe der Gebühr ausreichend zu begrenzen (vgl.
BGE 132 II 47 E. 4; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 2809), weshalb
vorliegend auf eine Bemessungsgrundlage im Gesetz verzichtet werden
konnte (Urteil des BVGer A-5625/2016 vom 20. Dezember 2017 E. 6.6.1).
7.2 Als erstes Zwischenfazit kann somit festgehalten werden, dass die De-
legation des Gesetzgebers an den Bundesrat zur Regelung der Entschä-
digungen an die Fernmeldedienstanbieterinnen und der Gebühren für die
Dienstleistungen der Vorinstanz in Art. 16 Abs. 2 aBÜPF mit dem Legali-
tätsprinzip vereinbar ist.
8.
8.1 Wie dargelegt erliess der Bundesrat gestützt auf Art. 16 Abs. 2 aBÜPF
die aGebV-ÜPF vom 7. April 2004. Gemäss des hier anwendbaren Art. 2
Abschnitt A aGebV-ÜPF beträgt die Gebühr für eine Netzanalyse
Fr. 2'200.- und für eine Zellanalyse Fr. 600.- im Rahmen eines Antennen-
suchlaufes nach Art. 16 Bst. e aVÜPF. Eine zeitliche Einschränkung für
den Antennensuchlauf bzw. eine bestimmte Zeitspanne, für welche diese
Gebühr gelten soll, lässt sich der aGebV-ÜPF nicht entnehmen. Auch
Art. 16 Bst. e aVÜPF sieht für den Antennensuchlauf keine Maximaldauer
vor, sondern spricht einzig von der rückwirkenden Eruierung von Kommu-
nikationsvorgängen "während eines bestimmten Zeitraumes".
Die OAR, welche eine Richtlinie der Vorinstanz zur Regelung der organi-
satorischen und administrativen Einzelheiten darstellen, nur in englischer
Sprache vorliegen und nicht in der Amtlichen Sammlung des Bundesrechts
(AS) veröffentlicht wurden, vermögen entgegen der Ansicht der Vorinstanz
keine dem Legalitätsprinzip genügende Grundlage zur Gebührenbemes-
sung darzustellen. Hierfür mangelt es bereits am Erfordernis der rechts-
satzmässigen Form. Abgesehen davon wurden die OAR nach Angaben der
Vorinstanz gestützt auf Art. 33 Abs. 1bis aVÜPF, welcher dieser die Kompe-
tenz zur Regelung der technischen und administrativen Einzelheiten der
einzelnen Überwachungstypen in Richtlinien überträgt, erlassen. Grund-
lage des Art. 33 Abs. 1bis aVÜPF bildet jedoch Art. 17 aBÜPF, welcher den
Bundesrat zum Erlass von Vollzugsvorschriften zum BÜPF ermächtigt, und
nicht Art. 16 Abs. 2 aBÜPF, welcher Grundlage der Delegation zur Gebüh-
renfestlegung an den Bundesrat darstellt. Nachdem das aBÜPF mit Art. 16
Abs. 2 eine explizite Grundlage zur Gebührenregelung enthält, können
A-3849/2017
Seite 11
Vollzugsvorschriften im Sinne von Art. 17 aBÜPF nicht parallel dazu eben-
falls noch die Gebührenbemessung zum Gegenstand haben. Diese hat da-
her ausschliesslich an Art. 16 Abs. 2 aBÜPF anzuknüpfen, was bei den
OAR – wie dargelegt – nicht der Fall ist. Die gestützt auf Art. 16 Abs. 2
aBÜPF erlassene aGebV-ÜPF räumt der Vorinstanz sodann keine Kompe-
tenz ein, die darin festgelegten Gebühren in Richtlinien oder in anderer
Form näher zu bestimmen oder abzuändern. Einzig in Bezug auf nicht in
der aGebV-ÜPF aufgeführte Dienstleistungen sehen Art. 4 und 4a
aGebV ÜPF vor, dass die Vorinstanz die Gebühren bzw. Entschädigungen
an die Fernmeldedienstanbieterinnen im Einzelfall nach Zeit- und Sachauf-
wand festzulegen hat, wobei die aGebV-ÜPF hierzu die anwendbaren
Stundenansätze vorgibt.
Die zeitliche Beschränkung eines Antennensuchlaufes auf maximal zwei
Stunden in Ziff. 6.1.1 OAR ist daher in Bezug auf die Gebührenbemessung
unbeachtlich. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass die OAR von
der Vorinstanz in Zusammenarbeit mit den Experten der Strafverfolgungs-
behörden und den Fernmeldedienstanbieterinnen erarbeitet wurden. Eine
gebührenrelevante zeitliche Begrenzung eines Antennensuchlaufes hätte
in der aGebV-ÜPF geregelt werden müssen. Da die aGebV-ÜPF keine sol-
che Einschränkung vorsieht, gelten die Gebühren von aArt. 2 Abschnitt A
aGebV-ÜPF betr. Netz- und Zellanalyse unabhängig von der zeitlichen
Dauer des Antennensuchlaufs (vgl. zum Ganzen Urteil des BVGer
A-5625/2016 vom 20. Dezember 2017 E. 6.6.2 mit Hinweisen).
8.2 Dass die zeitliche Beschränkung auf zwei Stunden in den OAR dem
Legalitätsprinzip nicht standhält, hat offenbar auch der Gesetzgeber er-
kannt. Zwischenzeitlich wurde die Zeitbeschränkung auf zwei Stunden pro
Antennensuchlauf für die Zellanalyse im Anhang der GebV-ÜPF aufge-
nommen (nGebV-ÜPF vom 15. November 2017, SR 780.115.1, in Kraft seit
1. März 2018; vgl. Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement, Erläu-
ternder Bericht zur Totalrevision der GebV-ÜPF, S. 19). Die neu geschaf-
fene Rechtgrundlage kann indes für die Gebühren des vorliegenden An-
tennensuchlaufs aus dem Jahr 2015 noch nicht greifen. Gemäss der Über-
gangsbestimmung von Art. 21 nGebV-ÜPF werden Überwachungen und
Auskunftsgesuche, welche vor dem Inkrafttreten der Verordnung in Auftrag
gegeben worden sind, nach bisherigem Recht abgerechnet.
A-3849/2017
Seite 12
9.
9.1 Nichts zu ihren Gunsten abzuleiten vermag die Vorinstanz aus dem Ur-
teil des Bundesverwaltungsgerichts A-2045/2006 vom 17. Februar 2009.
Darin ging es zwar ebenfalls um die Festsetzung der Gebühren für Anten-
nensuchläufe, in Abweichung zur vorliegenden Konstellation war diese
Überwachungsmassnahme im dannzumal geltenden Art. 16 aVÜPF (Fas-
sung vom 31. Oktober 2001, AS 2001 3111, in Kraft von 1. Januar 2002 bis
31. Dezember 2011) allerdings noch nicht enthalten. Entsprechend sah die
damals massgebende und inzwischen aufgehobene Verordnung des
UVEK vom 21. Juni 2000 über die Gebühren und Entschädigungen bei der
Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs (AS 2000 1760) auch
keine Pauschalentschädigung vor. Deshalb gelangte Art. 6 der erwähnten
Verordnung, wonach die Vorinstanz die Entschädigungen an die Fernmel-
dedienstanbieterinnen für nicht in der Verordnung aufgeführte Dienstleis-
tungen festlegt, zur Anwendung. Diese Bestimmung entspricht inhaltlich
den Art. 4 und 4a aGebV-ÜPF. Das Bundesverwaltungsgericht hielt hierzu
fest, dass eine solche Unterdelegation an die Vorinstanz zulässig sei, so-
fern sie auf einer Rechtsgrundlage beruhe. Eine solche erachtete es mit
Art. 62 FMG, welcher bestimmt, dass der Bundesrat den Erlass der not-
wendigen administrativen und technischen Vorschriften dem Bundesamt
übertragen könne, als gegeben (Urteil des BVGer A-2045/2006 vom
17. Februar 2009 E. 3.2.2).
Unabhängig davon, ob Art. 62 FMG tatsächlich als zutreffende Rechts-
grundlage angesehen werden kann, lässt sich aus dem erwähnten Urteil
des Bundesverwaltungsgerichts für den vorliegenden Fall höchstens
schliessen, dass die in Art. 4 und 4a aGebV-ÜPF vorgesehene Gebühren-
festlegung durch die Vorinstanz für nicht in der aGebV-ÜPF aufgeführte
Dienstleistungen zulässig ist. Auf diese Grundlagen hat sich die Vorinstanz
vorliegend jedoch gerade nicht gestützt. Hingegen kann daraus nicht ab-
geleitet werden, der Vorinstanz käme auch die Kompetenz zu, in der
aGebV-ÜPF bereits festgelegte Gebühren für bestimmte Dienstleistungen,
wie das bei Antennensuchläufen bei leitungsvermittelten Fernmeldediens-
ten inzwischen der Fall ist, näher zu bestimmen oder abzuändern. Hierfür
fehlt es in der aGebV-ÜPF an einer entsprechenden Unterdelegation. Die
aVÜPF stützt sich sodann nicht auf Art. 62 FMG, sondern auf Art. 17
aBÜPF, welcher – wie bereits ausgeführt – nicht die Gebührenbemessung
beinhaltet (Urteil des BVGer A-5625/2016 vom 20. Dezember 2017
E. 6.6.3 mit Hinweisen).
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9.2 Des Weiteren kann auch nicht gesagt werden, dass zwingend eine zeit-
liche Begrenzung für einen Antennensuchlauf festgelegt werden muss.
Zwar ist es zutreffend, dass bei Rasterfahndungen mittels Antennensuch-
läufen der Eingriff in die Rechte der mitbetroffenen Unverdächtigen minimal
ausfallen und die angepeilte verdächtige Schnittmenge der abgeglichenen
Verkehrs- und Rechnungsdaten voraussichtlich klein sein muss (vgl. BGE
137 IV 340 E. 5.6 und 6.1), die Einhaltung dieser Kriterien ist jedoch nicht
durch die Vorinstanz sicherzustellen. Hierzu sind die Zwangsmassnah-
mengerichte zuständig, welche die Überwachung des Post- und Fernmel-
deverkehrs zu bewilligen haben (vgl. Art. 18 und Art. 272 Abs. 1 der
Schweizerischen Strafprozessordnung vom 5. Oktober 2007 [StPO,
SR 312.0]). Diese können zeitlich allenfalls zu umfangreichen Antennen-
suchläufen die Bewilligung verweigern. Die zeitliche Einschränkung erfolgt
somit im Einzelfall über die Zulässigkeit. Es ist deshalb nicht zwingend er-
forderlich, die in Art. 16 Bst. e aVÜPF enthaltene Definition eines Anten-
nensuchlaufes, welche von mobilen Kommunikationsvorgängen "während
eines bestimmten Zeitraumes" spricht, weiter zu konkretisieren und eine
Höchstdauer festzulegen (Urteil des BVGer A-5625/2016 vom 20. Dezem-
ber 2017 E. 6.6.4).
9.3 Schliesslich vermag auch die Tatsache, dass die OAR allgemein zu-
gänglich sind, eine genügende gesetzliche Grundlage nicht zu ersetzen.
Analoges gilt, soweit die Zeitspanne von maximal zwei Stunden für Anten-
nensuchläufe auf dem vorgedruckten vorinstanzlichen Formular explizit
festgehalten wurde. Gestützt auf Art. 30 Abs. 3 aVÜPF hätte der Beschwer-
deführer zwar die Vorinstanz ersuchen können, ihm die zu erwartenden
Kosten für eine bestimmte Überwachung mitzuteilen. Selbst wenn er von
diesem Möglichkeit Gebrauch gemacht hätte, hätte die Gebührenerhebung
einer genügenden gesetzlichen Grundlage bedurft.
10.
Zusammengefasst ergibt sich aus dem vorstehend Ausgeführten, dass die
Vorinstanz für den vierstündigen Antennensuchlauf nicht den doppelten
Betrag verrechnen darf. Für eine gebührenrelevante Beschränkung der
Suchläufe auf maximal zwei Stunden besteht keine genügende gesetzliche
Grundlage. Vielmehr gilt unabhängig von der Zeitdauer des Antennensuch-
laufes eine Gebühr von Fr. 2'200.- pro Netzanalyse und Fr. 600.- pro Zel-
lanalyse. Entsprechend ist vorliegend für den gesamten vierstündigen An-
tennensuchlauf eine Gebühr von Fr. 31'200.- (3 x Fr. 2'200.- + 41 x
Fr. 600.-) zu erheben.
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Bei diesem Ergebnis ist die Beschwerde gutzuheissen. Die angefochtene
Verfügung ist aufzuheben und der Rechnungsbetrag ist auf die einfache
Gebühr von Fr. 31'200.- festzusetzen.
11.
11.1 Die Verfahrenskosten werden in der Regel der unterliegenden Partei
auferlegt (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Keine Verfahrenskosten haben Vorinstan-
zen oder Bundesbehörden zu tragen; anderen als Bundesbehörden, die
Beschwerde führen und unterliegen, werden Verfahrenskosten auferlegt,
soweit sich der Streit um vermögensrechtliche Interessen der Körperschaf-
ten oder autonomen Anstalten dreht (Art. 63 Abs. 2 VwVG). Bei diesem
Ausgang gilt die Vorinstanz als unterliegend. Sie hat als Bundesbehörde
jedoch keine Verfahrenskosten zu tragen. Der obsiegende Beschwerde-
führer hat ebenfalls keine Kosten zu übernehmen. Er hält den Kostenvor-
schuss zurückerstattet.
11.2 Ganz oder teilweise obsiegenden Parteien ist von Amtes wegen oder
auf Begehren eine Entschädigung für ihnen erwachsene notwendige und
verhältnismässig hohe Kosten zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG
i.V.m. Art. 7 ff. VGKE). Der Beschwerdeführer ist im Verfahren vor Bundes-
verwaltungsgericht nicht anwaltlich vertreten und hat daher trotz seines
Obsiegens keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung.
(Das Dispositiv befindet sich auf der nächsten Seite.)
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