Decision ID: dd1b9617-a51f-5843-b7dc-be986e13d857
Year: 2018
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 
Law Sub-area: nan
Label: dismissal

Facts:
Sachverhalt:
I.
A.
B._ ([...]) suchte am 2. Mai 2012 für sich und ihr Kind C._,
geboren am (...), in der Schweiz um Asyl nach. In der Befragung zur Per-
son (BzP) gab sie an, sie sei seit dem (...) 2005 nach Brauch verheiratet.
Ihr Mann habe Eritrea im (...) 2006 verlassen; sie selber sei im (...) 2010
ausgereist. Ende (...) 2010 hätten sie sich für (...) Wochen in Äthiopien
getroffen; seither sei er unbekannten Aufenthalts. In der Anhörung vom 21.
Oktober 2014 gab sie zu Protokoll, ihr Ehemann lebe in Italien; vor etwa
einem Monat habe sie zuletzt Kontakt mit ihm gehabt. Ein gemeinsamer
Sohn lebe in Eritrea.
B.
Der Beschwerdeführer suchte am 14. April 2014 im Empfangs- und Ver-
fahrenszentrum (EVZ) D._ um Asyl nach. Anlässlich der BzP vom
22. Mai 2014 gab er insbesondere zu Protokoll, er habe Eritrea im (...)
2005 in Richtung Äthiopien verlassen, sei im (...) 2005 E._ gelangt,
im (...) 2006 nach F._ weitergereist und im (...) 2006 in Italien an-
gekommen. Dort habe er ein Asylgesuch gestellt und einen Aufenthaltstitel
(permesso) erhalten. Vom (...) November 2010 bis Ende 2010 habe er von
Italien aus B._, mit der er seit (...) 2005 nach Brauch verheiratet
sei, in Äthiopien besucht. Dabei hätten sie das Kind C._ gezeugt.
Im (...) 2013 habe er seine Ehefrau während einer Woche in G._
besucht. Am 3. April 2014 sei er von Italien in die Schweiz gereist. Im Rah-
men des ihm zu einer allfälligen Wegweisung nach Italien gewährten recht-
lichen Gehörs führte er in seiner schriftlichen Stellungnahme vom 24. Juni
2014 aus, er wolle bei seiner hochschwangeren Frau und seiner Tochter in
der Schweiz bleiben. In Italien erhalte er weder medizinische Hilfe noch
Unterbringung für seine Familie oder sich selbst.
C.
Am (...) 2014 gebar B._ das Kind H._.
D.
Mit Verfügung vom 12. August 2014 trat das BFM auf das Asylgesuch des
Beschwerdeführers gestützt auf Art. 31a Abs. 1 Bst. a AsylG (SR 142.31)
nicht ein und ordnete die Wegweisung aus der Schweiz nach Italien an.
Zur Begründung führte das SEM unter anderem aus, der Beschwerdefüh-
rer habe in Italien subsidiären Schutz erhalten. Die Beziehung mit seiner
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angeblichen Ehefrau könne nicht als gelebte Beziehung betrachtet werden,
weshalb sie nicht als schützenswert im Sinne von Art. 8 EMRK zu werten
sei. Seine angebliche Tochter habe er erst in der Schweiz kennengelernt.
Diese Verfügung erwuchs unangefochten in Rechtskraft. Am (...) 2014
wurde der Beschwerdeführer nach Italien überstellt. Gleichentags verfügte
das BFM ein bis 15. September 2017 gültiges Einreiseverbot gegen ihn.
E.
Mit Verfügung vom 24. Oktober 2014 stellte das BFM fest, B._ er-
fülle die Flüchtlingseigenschaft gemäss Art. 3 Abs. 1 und 2 AsylG, erkannte
die Kinder C._ und H._ gestützt auf Art. 51 Abs. 1 AsylG als
Flüchtlinge an und gewährte ihr und den beiden Kindern Asyl. In der Folge
wurde ihnen vom Kanton G._ eine Aufenthaltsbewilligung B erteilt.
F.
Mit Schreiben vom 21. April 2015 ersuchte B._ beim SEM um Ein-
bezug des Beschwerdeführers in ihre Flüchtlingseigenschaft gemäss
Art. 51 Abs. 4 AsylG und um Erteilung einer Einreisebewilligung. In diesem
Zusammenhang forderte das SEM B._ zur schriftlichen Beantwor-
tung verschiedener Fragen bezüglich ihrer Beziehung zum Beschwerde-
führer auf. Ihr Antwortschreiben datiert vom 19. Juni 2016.
G.
Mit Verfügung vom 7. Juli 2015 verweigerte das SEM die Einreise des Be-
schwerdeführers in die Schweiz und lehnte das Gesuch um Familienasyl
ab. Zur Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt, ungeachtet des-
sen, wie eng die gegenwärtige Beziehung des Ehepaares sei, habe der
Beschwerdeführer durch seine Ausreise aus Eritrea und den darauffolgen-
den Abbruch des Kontakts die eheliche Beziehung beendet. Gemäss
Rechtsprechung diene das Familienasyl nach Art. 51 Abs. 1 AsylG nicht
der Wiederaufnahme von zuvor abgebrochenen Beziehungen. Dabei sei
auch der Wille des Beschwerdeführers, die eheliche Gemeinschaft in der
Schweiz wiederaufzunehmen, ohne Belang. Insgesamt könne die Bezie-
hung des Ehepaars nicht als gelebte bezeichnet werden. Dies gelte auch
bezüglich der Beziehung zwischen ihm und den beiden Töchtern
C._ und H._. Da B._ über eine Aufenthaltsbewilli-
gung B verfüge, stehe es ihr offen, bei der kantonalen Migrationsbehörde
ein Gesuch um Familienzusammenführung gestützt auf das Ausländerge-
setz (AuG, SR 142.20) einzureichen. Diese Verfügung erwuchs unange-
fochten in Rechtskraft.
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Seite 4
H.
Mit Schreiben vom 25. November 2015 ersuchte der Beschwerdeführer
beim SEM erneut um Asyl.
I.
Mit Abschreibungsbeschluss vom 4. Dezember 2015 schrieb das SEM das
Asylgesuch vom 25. November 2015 formlos ab. Zur Begründung wurde
ausgeführt, dass es sich um ein wiederholt gleich begründetes Gesuch
handle.
II.
J.
Mit Eingabe vom 9. März 2016 liessen der Beschwerdeführer und
B._ beim SEM um Wiedererwägung der Verfügung vom 7. Juli
2015 ersuchen. Dabei beantragten sie in der Hauptsache die Aufhebung
der Verfügung des SEM vom 7. Juli 2015, der Beschwerdeführer sei ge-
stützt auf Art. 51 Abs. 1 AsylG in die Flüchtlingseigenschaft von B._
einzubeziehen und es sei ihm Asyl zu gewähren, eventualiter sei ihm ge-
stützt auf Art. 51 Abs. 4 AsylG die Einreise in die Schweiz zu bewilligen. In
prozessualer Hinsicht wurde insbesondere um Befreiung von der Bezah-
lung von Verfahrenskosten und um Verzicht auf die Erhebung eines Ge-
bührenvorschusses ersucht. Zur Begründung stützten sie sich im Wesent-
lichen auf neu beigebrachte Beweismittel, welche eine tatsächlich gelebte
Beziehung zwischen dem Beschwerdeführer und seiner Ehefrau nach sei-
ner Flucht aus Eritrea im (...) 2005 belegen würden. So reichte der Be-
schwerdeführer einen Chat-Auszug von (...) und einen Auszug seines (...)
ein, welche Nachrichtenverläufe sowie Telefonanrufe der beiden Ehepart-
ner miteinander ab (...) 2011 aufzeigen würden. B._ reichte einen
Auszug ihres E-Mail-Verkehrs aus dem Jahr 2011 zu den Akten. In einer
eidesstattlichen Erklärung und Vorgangsbeurkundung vom (...) 2016 hielt
sie fest, dass sie seit ihrer Flucht aus Eritrea zwar geographisch vom Be-
schwerdeführer getrennt gewesen sei, jedoch vom Jahr 2005 bis 2015 über
Internet in konstantem Kontakt mit ihm gestanden habe. Insgesamt sei den
eingereichten Beweismitteln zu entnehmen, dass die beiden Ehepartner
auch nach der Ausreise des Beschwerdeführers aus Eritrea über Internet
in stetem Austausch gestanden hätten und die Ehegemeinschaft trotz ge-
ographischer Trennung aufgrund der Flucht aufrechterhalten worden sei.
Der Beschwerdeführer sei deshalb gestützt auf Art. 51 Abs. 1 AsylG wie-
dererwägungsweise in die Flüchtlingseigenschaft seiner Ehefrau einzube-
ziehen und es sei ihm die Einreise in die Schweiz zu bewilligen.
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Seite 5
K.
Mit Verfügung vom 7. April 2016 – eröffnet am 8. April 2016 – wies das
SEM das Wiedererwägungsgesuch ab und stellte fest, die Verfügung vom
7. Juli 2015 sei rechtskräftig und vollstreckbar. Im Weiteren erhob es eine
Gebühr und hielt fest, einer allfälligen Beschwerde komme keine aufschie-
bende Wirkung zu. Zudem wies es das Gesuch um Gewährung der unent-
geltlichen Rechtspflege ab.
L.
Mit Eingabe vom 3. Mai 2016 erhoben der Beschwerdeführer und
B._ mittels ihres Rechtsvertreters Beschwerde beim Bundesver-
waltungsgericht. Sie beantragten dabei, dass die Verfügung des SEM vom
7. April 2016 vollumfänglich aufzuheben und die Vorinstanz anzuweisen
sei, den Beschwerdeführer in die Flüchtlingseigenschaft von B._
einzubeziehen. In prozessualer Hinsicht wurde beantragt, es sei der Be-
schwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen; im Sinne einer vorsorgli-
chen Massnahme seien die Vollzugsbehörden anzuweisen, von einer
Überstellung des Beschwerdeführers nach Italien abzusehen, bis das Bun-
desverwaltungsgericht über die Erteilung der aufschiebenden Wirkung ent-
schieden habe; es sei die unentgeltliche Prozessführung zu bewilligen und
auf die Erhebung eines Kostenvorschusses zu verzichten; dem Beschwer-
deführer und B._ sei in der Person von lic. iur. LL.M. Tarig Hassan
ein unentgeltlicher Rechtsbeistand zu bestellen. Auf die Begründung wird,
soweit für den Entscheid wesentlich, in den Erwägungen eingegangen.
M.
Mit Zwischenverfügung vom 13. Mai 2016 setzte der Instruktionsrichter
den Vollzug der Überstellung nach Italien per sofort einstweilen aus, ver-
schob den Entscheid über das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen
Prozessführung auf einen späteren Zeitpunkt, wies das Gesuch um Ge-
währung der unentgeltlichen Rechtsverbeiständung gemäss Art. 65 Abs. 2
VwVG ab, verzichtete auf die Erhebung eines Kostenvorschusses und for-
derte die Vorinstanz um Einreichung einer Vernehmlassung auf. Mit Schrei-
ben vom 24. Mai 2016 kam das SEM dieser Aufforderung nach.
N.
Mit Verfügung vom 26. Mai 2016 räumte der Instruktionsrichter dem Be-
schwerdeführer die Gelegenheit ein, eine Replik einzureichen. Am 7. Juni
2016 reichte der Beschwerdeführer seine Stellungnahme und eine Kosten-
note ein.
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Seite 6
O.
Am (...) 2017 gebar B._ das Kind I._. Am 27. Juni 2018
wurde es gestützt auf Art. 51 Abs. 3 AsylG als Flüchtling anerkannt und ihm
wurde Asyl gewährt. Am (...) 2018 wurde die Vaterschaft durch den Be-
schwerdeführer anerkannt.
P.
Mit Schreiben vom 9. Mai 2017 erkundigte sich der Beschwerdeführer nach
dem Verfahrensstand. Diese Anfrage wurde am 12. Mai 2017 beantwortet.
Q.
Am 18. Oktober 2017 reichte der Beschwerdeführer eine weitere Stellung-
nahme und eine aktualisierte Kostennote ein.
R.
Mit Verfügung vom 24. Oktober 2017 forderte der Instruktionsrichter die
Vorinstanz zur Einreichung einer zweiten Vernehmlassung auf. Mit Schrei-
ben vom 22. November 2017 kam das SEM dieser Aufforderung nach.
S.
Mit Verfügung vom 28. November 2017 räumte der Instruktionsrichter dem
Beschwerdeführer die Gelegenheit ein, eine Replik einzureichen. Der Be-
schwerdeführer reichte seine Stellungnahme am 13. Dezember 2017 samt
mehrerer Beweismittel betreffend tatsächlich gelebte Familiengemein-
schaft in G._ und Integration in der Schweiz, einer Substitutions-
vollmacht zugunsten von Natalie Perino-Bowman und einer aktualisierten
Kostennote ein.
T.
Mit Schreiben vom 1. Juni 2018 reichte der Beschwerdeführer eine Mittei-
lung einer Kindesanerkennung nach der Geburt, eine Erklärung über die
gemeinsame elterliche Sorge nach der Geburt und eine Geburtsurkunde,
alles betreffend das Kind I._, als Beweismittel in Kopie ein.

Considerations:
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be-
schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Das SEM gehört zu den
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Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundesver-
waltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Ausnahme im Sinne
von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Nachdem gemäss Lehre und Praxis Wie-
dererwägungsentscheide grundsätzlich wie die ursprüngliche Verfügung
auf dem ordentlichen Rechtsmittelweg weitergezogen werden können, ist
das Bundesverwaltungsgericht für die Beurteilung der vorliegenden Be-
schwerde zuständig. Es entscheidet auf dem Gebiet des Asyls – in der Re-
gel und auch vorliegend – endgültig (Art. 105 AsylG; Art. 83 Bst. d Ziff. 1
BGG).
1.2 Die Beschwerde ist frist- und formgerecht eingereicht. Der Beschwer-
deführer hat am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen, ist durch die
angefochtene Verfügung besonders berührt und hat ein schutzwürdiges In-
teresse an deren Aufhebung beziehungsweise Änderung. Er ist daher zur
Einreichung der Beschwerde legitimiert (Art. 105 und 108 Abs. 1 AsylG;
Art. 48 Abs. 1 sowie Art. 52 Abs. 1 VwVG). Auf die Beschwerde ist einzu-
treten.
2.
Die Kognition des Bundesverwaltungsgerichts und die zulässigen Rügen
richten sich im Asylbereich nach Art. 106 Abs. 1 AsylG, im Bereich des Aus-
länderrechts nach Art. 112 AuG in Verbindung mit Art. 49 VwVG (vgl. BVGE
2014/26 E. 5.4 f.).
3.
3.1 Das Wiedererwägungsverfahren ist seit dem Inkrafttreten der Ände-
rung des Asylgesetzes vom 14. Dezember 2012 am 1. Februar 2014 im
Asylrecht spezialgesetzlich geregelt (vgl. Art. 111b ff. AsylG). Ein entspre-
chendes Gesuch ist dem SEM innert 30 Tagen nach Entdeckung des Wie-
dererwägungsgrundes schriftlich und begründet einzureichen; im Übrigen
richtet sich das Verfahren nach den revisionsrechtlichen Bestimmungen
von Art. 66–68 VwVG (Art. 111b Abs. 1 AsylG).
3.2 In seiner praktisch relevantesten Form bezweckt das Wiedererwä-
gungsgesuch die Anpassung einer ursprünglich fehlerfreien Verfügung an
eine nachträglich eingetretene erhebliche Veränderung der Sachlage (vgl.
BVGE 2014/39 E. 4.5 m.w.H.). Falls die abzuändernde Verfügung unange-
fochten blieb – oder ein eingeleitetes Beschwerdeverfahren mit einem
blossen Prozessentscheid abgeschlossen wurde – können auch Revisi-
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onsgründe einen Anspruch auf Wiedererwägung begründen (zum soge-
nannten «qualifizierten Wiedererwägungsgesuch» vgl. BVGE 2013/22
E. 5.4 m.w.H.).
3.3 Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu Art. 29 BV ist auf ein
Wiedererwägungsgesuch einzutreten, wenn die Umstände sich seit dem
ersten Entscheid wesentlich geändert haben oder wenn die Gesuchstel-
lenden erhebliche Tatsachen und Beweismittel namhaft machen, die ihnen
im früheren Verfahren nicht bekannt waren oder die schon damals geltend
zu machen für sie rechtlich oder tatsächlich unmöglich war oder keine Ver-
anlassung bestand. Die Wiedererwägung ist nicht beliebig zulässig. Sie
darf namentlich nicht dazu dienen, die Rechtskraft von Verwaltungsent-
scheiden immer wieder infrage zu stellen oder die Fristen für die Ergreifung
von Rechtsmitteln zu umgehen (vgl. BGE 136 II 177 E. 2.1 S. 181 sowie
Urteil des BVGer D-2879/2013 vom 31. Mai 2013, mit Verweis). Nament-
lich ist auf ein Wiedererwägungsgesuch nicht einzutreten, wenn lediglich
eine neue Würdigung der beim früheren Entscheid bereits bekannten Tat-
sachen herbeigeführt werden soll oder Gründe angeführt werden, die be-
reits in einem ordentlichen Beschwerdeverfahren gegen die frühere Verfü-
gung hätten geltend gemacht werden können. Eine Wiedererwägung fällt
ausserdem dann nicht in Betracht, wenn zu deren Begründung lediglich
unsubstanziierte Behauptungen aufgestellt werden und aus der Rechts-
schrift die tatsächlichen Anhaltspunkte, die auf das Vorliegen eines Wie-
dererwägungsgrundes hindeuten sollen, nicht ersichtlich sind. Hingegen ist
auf ein Gesuch einzutreten, wenn die gesuchstellende Person Tatsachen
vorbringt, die an sich geeignet sein könnten, zu einem anderen Entscheid
zu führen.
4.
4.1 Das SEM führte in seiner Verfügung vom 7. April 2016 aus, es sei sinn-
gemäss geltend gemacht worden, dass die ursprüngliche Verfügung mit
einem Fehler behaftet sei und daher aufgrund der neu eingereichten Do-
kumente in Wiedererwägung zu ziehen sei. Der Beschwerdeführer habe
geltend gemacht, er besitze neue Beweismittel, welche belegen würden,
dass auch nach seiner Ausreise aus Eritrea im (...) 2015 (recte: 2005) eine
tatsächlich gelebte und einzig durch Flucht getrennte Beziehung zwischen
ihm und B._ bestanden habe. Indes – so das SEM – habe es bereits
in seiner Verfügung vom 7. Juli 2015 ausführlich gewürdigt, dass das
Rechtsinstitut des Familienasyls die Bewahrung von vorbestandenen Fa-
miliengemeinschaften beziehungsweise deren Wiederherstellung bezwe-
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Seite 9
cke, sofern die Gemeinschaft alleine aufgrund der Fluchtumstände und so-
mit unfreiwillig getrennt worden sei, wobei es auf die entsprechende Praxis
des Bundesverwaltungsgerichts verwies. Den Akten sei zu entnehmen,
dass der Beschwerdeführer Eritrea im (...) 2005 in Richtung Italien verlas-
sen und sich dort seit (...) 2006 aufgehalten habe. Ende (...) 2010 habe er
sich für einen Monat nach Äthiopien begeben, wo er erstmals wieder auf
seine Ehefrau getroffen sei. Aus den eingereichten Beweismitteln gehe
hervor, dass er ab (...) 2011 – also nach dem erwähnten Besuch in Äthio-
pien – mittels Internet in Kontakt mit seiner Ehefrau getreten sei. Den Akten
sei jedoch nicht zu entnehmen, dass er im (...) 2005 bis zum Wiedertreffen
in Äthiopien Ende 2010 in Kontakt mit seiner Ehefrau gestanden habe.
Diese Annahme werde im Schreiben von B._ vom 19. Juni 2015
bestätigt, worin sie – entgegen ihrer Aussage in ihrer eidesstattlichen Er-
klärung vom (...) 2016 – explizit angebe, in der Zeit nach der Ausreise des
Beschwerdeführers aus Eritrea bis zum Wiedertreffen in Äthiopien Ende
2010 weder von ihm gehört noch ihn gesehen zu haben. Demnach habe
er nach der Ausreise aus Eritrea während mehr als fünfeinhalb Jahren kei-
nen Kontakt mehr zu seiner Ehefrau gehabt. Es sei davon auszugehen,
dass er – hätte denn das Interesse an einer Fortführung des Ehe- und Fa-
milienlebens bestanden – während dieser langen Zeitspanne Kontakt zu
seiner Ehefrau aufgenommen hätte. Es sei nicht ersichtlich, weshalb die
Möglichkeit einer Kontaktaufnahme nicht bestanden haben sollte. Dem-
nach dränge sich viel eher der Eindruck auf, dass er bis zum Wiedertreffen
Ende 2010 in Äthiopien und somit bis zum beginnenden Prozess des Asyl-
verfahrens an keiner Weiterführung des Familienlebens interessiert gewe-
sen sei. Ansonsten wäre anzunehmen, dass er sich spätestens nach seiner
Ankunft in Italien im Jahr 2006 um eine Wiederaufnahme des Kontakts be-
müht hätte. Gemäss Praxis diene das Familienasyl nach Art. 51 Abs. 1 und
4 AsylG insbesondere nicht der Wiederaufnahme von zuvor abgebroche-
nen Beziehungen. Der Wille des Beschwerdeführers, die eheliche Gemein-
schaft mit seiner Ehefrau und seinen Kindern in der Schweiz wiederaufzu-
nehmen, sei daher ohne Belang. Daran vermöge auch die eidesstattliche
Erklärung seiner Ehefrau vom (...) 2016 nichts zu ändern, handle es sich
doch dabei lediglich um eine notariell beurkundete Behauptung, wobei ein-
zig die Aussage an sich beurkundet worden sei, jedoch nicht der Wahr-
heitsgehalt selbst. Darüber hinaus widerspreche ihr Inhalt der schriftlichen
Eingabe von B._ vom 19. Juni 2015, in der sie festgehalten habe,
erst ab Ende 2010 wieder in Kontakt mit dem Beschwerdeführer gestanden
zu haben. Der Erklärung sei demnach kein Beweiswert zuzumessen und
sie vermöge das angebliche Bestehen einer andauernden Beziehung zwi-
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Seite 10
schen dem Beschwerdeführer und seiner Ehefrau nicht zu begründen. Zu-
sammenfassend lägen keine Gründe vor, welche die Rechtskraft der Ver-
fügung vom 7. Juli 2015 beseitigen könnten.
4.2 In der Rechtsmitteleingabe wurde ausgeführt, mit dem Hauptantrag im
Wiedererwägungsgesuch vom 9. März 2016 sei beantragt worden, den Be-
schwerdeführer gestützt auf Art. 51 Abs. 1 AsylG in die Flüchtlingseigen-
schaft seiner Ehefrau einzubeziehen. Demgegenüber sei die Vorinstanz in
der angefochtenen Verfügung zum Schluss gekommen, dass die Voraus-
setzungen des Familiennachzugs nach Art. 51 Abs. 1 und 4 AsylG nicht
gegeben seien. Dadurch habe sie die Differenz zwischen Einbezug in die
Flüchtlingseigenschaft (Art. 51 Abs. 1 AsylG) und dem Familienasyl
(Art. 51 Abs. 1 i.V.m. Abs. 4 AsylG) verkannt. Im Weiteren beschränkte sich
die Beschwerde im Wesentlichen auf eine Wiederholung der Vorbringen im
Wiedererwägungsgesuch. So befinde sich der Beschwerdeführer seit No-
vember 2015 ununterbrochen bei seiner Familie in der Schweiz. Da er sich
trotz angesetzter Ausreisefrist hier befinde und sich B._ den Ver-
bleib ihres Ehemannes bei ihr zwecks Ausübung des Familienlebens innig
wünsche, sei sie mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft G._ vom
(...) 2016 wegen Förderung der rechtswidrigen Ein- und Ausreise sowie
des rechtwidrigen Aufenthalts bestraft worden. Des Weiteren hätten
B._ und ihre beiden älteren Kinder den Beschwerdeführer vom (...)
bis zum (...) Juli 2015 in Mailand besucht, wobei auf Fotos verwiesen
wurde, die als Beilagen zum Wiedererwägungsgesuch vom 9. März 2016
eingereicht worden waren. Überdies seien die drei gemeinsamen Kinder
ein starkes Indiz für das tatsächliche Vorliegen der Familiengemeinschaft.
Zudem wurde auf weitere Beilagen des erwähnten Gesuchs verwiesen, so
auf die Unterlagen bezüglich Internet-Kommunikation, wonach die Ehe-
leute Anfang 2012 in engem Kontakt gestanden hätten, und die eidesstatt-
liche Erklärung vom (...) 2016, wonach vom Jahr 2005 bis 2015 ein kon-
stanter Kontakt zwischen ihnen bestanden habe. Aufgrund des dargeleg-
ten Kontakts und der gegenseitigen Unterstützung bestehe zwischen ihnen
nach wie vor eine gelebte Beziehung, die trotz Flucht nie aufgegeben wor-
den sei. Unter diesen Umständen bestehe ein durch Art. 8 EMRK ge-
schütztes Familienleben in der Schweiz. Auch wäre das Ausleben der Fa-
miliengemeinschaft in Italien in der vorliegenden Konstellation unzumutbar.
So verfüge der Beschwerdeführer dort bloss über subsidiären Schutz und
sei nicht als Flüchtling anerkannt. Überdies sei seine Bewilligung im Mai
2013 abgelaufen und nicht mehr verlängert worden. Mithin würden
B._ und die Kinder dort über einen schlechteren asylrechtlichen
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Seite 11
Status verfügen. Zudem habe der Beschwerdeführer in Italien in sehr ar-
men Verhältnissen gelebt. Zusammenfassend sei die Ehegemeinschaft
seit der Flucht aus Eritrea im Jahr 2005 aufrechterhalten worden und es
lägen keine besonderen Umstände im Sinne von Art. 51 Abs. 1 AsylG vor.
4.3 In ihrer Vernehmlassung vom 24. Mai 2016 führte die Vorinstanz aus,
bei den in Art. 51 Abs. 1 AsylG erwähnten besonderen Umständen handle
es sich um einen unbestimmten Gesetzesbegriff, dessen ratio legis unter
anderem darin bestehe, Missbrauchstatbestände zu unterbinden. Einer
dieser besonderen Umstände sei das Vorliegen einer vorbestandenen Fa-
miliengemeinschaft. So sei zentrale Bedingung für den Einbezug in die
Flüchtlingseigenschaft, dass bereits vor der Flucht aus dem Verfolgerstaat
eine Familiengemeinschaft zwischen der gesuchstellenden und an-
spruchsberechtigten Person bestanden habe, wobei auf die Botschaft zur
Totalrevision des AsylG sowie zur Änderung des Bundesgesetzes über
Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG) vom 4. Dezember
1995, BBl. 1996 II 1 ff., insbesondere Seite 68 verwiesen wurde. Auch
wenn sich die Familienangehörigen zum Zeitpunkt der Gesuchseinrei-
chung bereits in der Schweiz aufhielten, bleibe es für eine Gewährung des
Familienasyls erforderlich, dass der Ehegatte mit dem in der Schweiz an-
erkannten Flüchtling zum Zeitpunkt seiner Flucht in einem gemeinsamen
Haushalt gelebt habe und eine Wiederherstellung dieser Gemeinschaft
gleichzeitig unentbehrlich sei sowie in der Schweiz tatsächlich auch ange-
strebt werde, wobei das SEM auf das Urteil des Bundesverwaltungsge-
richts D-5472/2013 vom 3. Februar 2015 verwies. Das Staatssekretariat
habe bereits in der angefochtenen Verfügung ausführlich erwähnt, dass
das Familienasyl nach Art. 51 Abs. 1 AsylG weder der Aufnahme von
neuen respektive von zuvor gar nicht gelebten familiären Beziehungen
noch der Wiederaufnahme von zuvor abgebrochenen Beziehungen diene.
4.4 In seiner Replik vom 7. Juni 2016 führte der Beschwerdeführer aus,
das in der Vernehmlassung zitierte Urteil D-5472/2013 weiche bezüglich
Auslegung von Art. 51 Abs. 1 AsylG von der etablierten Rechtsprechung
ab. Aber auch nach diesem Urteil habe das Bundesverwaltungsgericht in
mehreren Fällen betreffend Einbezug des Ehegatten in die Flüchtlingsei-
genschaft Beschwerden gutgeheissen, wobei die Eheschliessung – mithin
die Art. 51 Abs. 1 AsylG zugrundeliegende Anspruchsvoraussetzung – erst
nach der Anerkennung als Flüchtling stattgefunden habe. Ebenso habe
das SEM in etlichen Fällen in diesem Sinne entschieden. Bezüglich Ab-
bruch der ehelichen Beziehung wies der Beschwerdeführer auf das Urteil
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Seite 12
des Bundesverwaltungsgerichts D-7566/2015 vom 18. Mai 2016 hin, wo-
nach davon nur bei Vorliegen von stichhaltigen Hinweisen für einen gewoll-
ten Bruch mit der nachzuziehenden Person ausgegangen werden könne.
Überdies liege gemäss einem weiteren Urteil des Bundesverwaltungsge-
richts ein besonderer Umstand nur dann vor, wenn das Familienleben wäh-
rend längerer Zeit nicht gelebt worden und erkennbar sei, dass die Famili-
enmitglieder nicht den Willen hätten, als Familie zusammenzuleben. Dem-
gegenüber sei bereits in der Beschwerde vom 3. Mai 2016 dargelegt wor-
den, dass in casu weder von einer ausdrücklichen noch von einer konklu-
denten Beendigung des Familienlebens gesprochen werden könne.
4.5 Sodann verwies der Beschwerdeführer in seiner (unaufgeforderten)
Stellungnahme vom 18. Oktober 2017 auf das Grundsatzurteil des Bun-
desverwaltungsgerichts D-3175/2016 vom 17. August 2017 (vgl. BVGE
2017 VI/4). Darin habe das Bundesverwaltungsgericht festgehalten, dass
das Familienasyl gemäss Art. 51 Abs. 1 AsylG keine vorbestandene Fami-
liengemeinschaft voraussetze. Nachdem vorliegend das Bestehen einer
Vorfluchtfamilie den einzig strittigen Punkt darstelle, dürfte der Gutheis-
sung der Beschwerde nichts mehr im Wege stehen.
4.6 In der Vernehmlassung vom 22. November 2017 führte das SEM aus,
vorliegend deute das Verhalten des Beschwerdeführers und seiner Ehe-
frau darauf hin, dass ein Missbrauchstatbestand erfüllt sei. So verfüge er
in Italien über einen subsidiären Schutz. Am (...) 2014 sei er nach Italien
ausgeschafft worden. Am 24. Oktober 2014 seien seine Ehefrau und seine
Kinder in der Schweiz als Flüchtlinge anerkannt worden und hätten Asyl
erhalten. Daraufhin habe er am 21. April 2015 ein Gesuch um Einbezug
nach Art. 51 Abs. 1 AsylG gestellt. Er sei demnach vor seiner Frau im Be-
sitz eines geregelten Status in Italien gewesen. Es wäre ihm bereits zum
Zeitpunkt des Erhalts des subsidiären Schutzes in Italien möglich gewesen,
ein entsprechendes Familiennachzugsgesuch für seine Frau und die ge-
meinsamen Kinder einzureichen. Weshalb er dies unterlassen und statt-
dessen einige Jahre zugewartet habe, bis er ein entsprechendes Gesuch
um Einbezug in den Status seiner Familie gestellt habe, gehe aus den Ak-
ten nicht hervor. Jedenfalls lasse ein solches Verhalten den Eindruck ent-
stehen, als verfolge er in erster Linie nicht das Ziel des Familiennachzugs
– die Wiederherstellung von Familiengemeinschaften –, sondern als habe
er vorwiegend in der Absicht gehandelt, sich dadurch selbst einen besse-
ren Status zu verschaffen. Art. 51 Abs. 1 AsylG dürfe jedoch nicht so ange-
wendet werden, dass damit die Regeln sowie Sinn und Zweck des Famili-
ennachzugs umgangen beziehungsweise ausgehebelt werden dürfen.
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Seite 13
Schliesslich sei auch die vorgebrachte tatsächlich gelebte Familiengemein-
schaft in der Schweiz bis dahin zweifelhaft. Der Beschwerdeführer habe
diesbezüglich zwar zugegeben, dass er trotz Einreiseverbot erneut in die
Schweiz eingereist und trotz Aufforderung, das Land zu verlassen, nie aus-
gereist sei. Eine entsprechende Meldung an die Behörden habe er unter-
lassen. Ob er sich während der behaupteten Zeitdauer – mutmasslich ab
April 2015 – tatsächlich bei seiner Familie aufgehalten habe, lasse sich
nicht eruieren. Damit mangle es an einer nachvollziehbaren gelebten Fa-
miliengemeinschaft in der Schweiz. Insgesamt sei davon auszugehen,
dass er durch sein Verhalten den Tatbestand eines besonderen Umstands
erfülle, welcher in einer Gesamtschau gegen die Anwendung von Art. 51
Abs. 1 AsylG spreche.
4.7 Der Beschwerdeführer wiederholte in seiner Replik vom 13. Dezember
2017, dass er sich seit November 2015 ununterbrochen in der Schweiz
aufhalte. Obwohl mit der auch dem Migrationsamt des Kantons G._
zugestellten Zwischenverfügung vom 13. Mai 2016 seine Überstellung
nach Italien einstweilen ausgesetzt worden sei, habe er sich erst am
12. Oktober 2017 auf Anraten der Sozialberaterin seiner Ehefrau bei der
kantonalen Migrationsbehörde gemeldet. Seither spreche er dort regel-
mässig vor. Demnach sei sein derzeitiger Aufenthalt in G._ erwie-
sen. Durch die Ausführungen zu den gleichzeitig mit der Replik eingereich-
ten Beweismitteln werde die bereits in der Beschwerde glaubhaft gemachte
tatsächlich gelebte Familiengemeinschaft zusätzlich bestätigt. Entgegen
der neuen Argumentation des SEM in der Vernehmlassung vom 22. No-
vember 2017 lägen keine besonderen Umstände im Sinne von Art. 51
Abs. 1 AsylG vor. Da es sich dabei um eine Ausnahmeklausel handle, mit
der Missbräuche verhindert werden sollen, sei sie restriktiv auszulegen.
Dazu verwies er auf das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts E-
1683/2013 vom 21. April 2015 E. 7.1. Der Beschwerdeführer habe in Italien
aus humanitären Gründen ein permesso erhalten, welches im Mai 2013
abgelaufen sei. Er habe sich bei seiner prefettura nach den Möglichkeiten
eines Familiennachzugs erkundigt. Ihm sei jedoch gesagt worden, dass die
Voraussetzungen dafür in seinem Fall nicht gegeben seien. Abgesehen da-
von wäre eine Familienvereinigung auch nicht zumutbar. Mit einem Umzug
nach Italien wäre sowohl eine unvereinbare Härte verbunden als auch das
Kindeswohl in unzulässiger Weise und in drohender Verletzung von Art. 3
EMRK gefährdet. In einzelnen Fällen habe das Bundesverwaltungsgericht
bereits die Umgehung der ausländerrechtlichen Familiennachzugsbestim-
mungen an sich als besonderen Umstand gewertet und gar nicht geprüft,
D-2741/2016
Seite 14
ob sich alle Familienangehörigen rechtlich und faktisch im Drittstaat auf-
halten könnten. Eine solche Argumentation wäre aber unhaltbar. So stelle
Art. 51 Abs. 1 AsylG eben gerade eine lex specialis zu den ausländerrecht-
lichen Familiennachzugsbestimmungen dar und weiche bewusst von die-
sen ab. Ferner könnten nach der Argumentation des Bundesverwaltungs-
gerichts – abgesehen von Personen, bei denen erst in der Schweiz das
Familienleben zu einem anerkannten Flüchtling entstehe – alle Familien-
angehörigen ein Familiennachzugsgesuch gemäss Ausländerrecht stellen,
anstatt eigenständig in die Schweiz einzureisen und sich auf Art. 51 Abs. 1
AsylG zu berufen. Anders gesagt reisten alle Personen, welche sich in der
Schweiz auf Art. 51 Abs. 1 AsylG berufen würden und nicht nach Art. 51
Abs. 4 AsylG nachgezogen worden seien, in Umgehung der ausländer-
rechtlichen Familiennachzugsbestimmungen in die Schweiz ein. Eine sol-
che Argumentation würde dazu führen, dass nur noch Familienangehörige,
die erst in der Schweiz ein Familienleben zu einem anerkannten Flüchtling
begründet hätten und deshalb vor der Einreise nicht die Möglichkeit eines
ausländerrechtlichen Familiennachzugs gehabt hätten, gemäss Art. 51
Abs. 1 AsylG in die Flüchtlingseigenschaft einbezogen werden könnten.
Dies entspreche eindeutig nicht der ratio legis von Art. 51 Abs. 1 AsylG. Es
sei nicht ersichtlich, weshalb die angebliche Umgehung der ausländer-
rechtlichen Familiennachzugsbestimmungen anders qualifiziert werden
sollte, je nachdem ob der Familienangehörige direkt von seinem Heimat-
land einreise oder über einen sicheren Drittstaat. In der zweiten Konstella-
tion könne somit einzig der Schutz und die legale und faktische Möglichkeit,
im Drittstaat das Familienleben zu leben, einen besonderen Umstand dar-
stellen, nicht jedoch die Umgehung von ausländerrechtlichen Bestimmun-
gen an sich. Zwar sei dem Beschwerdeführer in Italien ein subsidiärer
Schutzstatus gewährt worden. Dieser reiche jedoch gemäss Rechtspre-
chung des Bundesverwaltungsgerichts nicht, um besondere Umstände zu
begründen. Vielmehr müsse die Familienvereinigung im Drittstaat nicht nur
rechtlich, sondern auch tatsächlich möglich sein. Dies sei vorliegend nicht
der Fall. Der Beschwerdeführer habe klar aufgezeigt, dass er sich wegen
seiner Familie und nicht wegen des besseren Status in die Flüchtlingsei-
genschaft seiner Ehefrau einbeziehen lassen wolle.
4.8 Der Beschwerdeführer wies in seiner Replik vom 7. Juni 2016 zu Recht
darauf hin, dass bezüglich der Frage der vorbestandenen Familiengemein-
schaft gemäss Art. 51 Abs. 1 AsylG keine kohärente Rechtsprechung be-
standen habe und seit der mit BVGE 2017 VI/4 initiierten der Vorbestand
der Familiengemeinschaft nicht mehr Voraussetzung bilde. So wird in die-
sem Grundsatzurteil bezüglich der Anspruchsvoraussetzungen von Art. 51
D-2741/2016
Seite 15
Abs. 1 und 4 AsylG festgehalten, dass Ehegatten von Flüchtlingen und ihre
minderjährigen Kinder, wenn sie sich in der Schweiz befinden, vorbehält-
lich besonderer Umstände ebenfalls die Flüchtlingseigenschaft und Asyl
erhalten, auch wenn die Familiengemeinschaft erst in der Schweiz begrün-
det worden ist (vgl. a.a.O., E 4.2–4.4, insb. 4.4.1). Befinden sie sich dem-
gegenüber im Ausland, ist ihnen die Einreise zwecks Gewährung von Fa-
milienasyl nur zu bewilligen, wenn eine Familiengemeinschaft bestanden
hat, welche durch die Flucht getrennt wurde, und keine besonderen Um-
stände gegen das Familienasyl sprechen (vgl. a.a.O., E. 3.1 und 4.4, insb.
4.4.2). Nachdem vorliegend die vorbestandene Familiengemeinschaft von
der Vorinstanz nie in Abrede gestellt wurde, kann die Frage offengelassen
werden, ob die Beschwerde gegen die Abweisung des Wiedererwägungs-
gesuchs gestützt auf Art. 51 Abs. 1 AsylG oder auf Art. 51 Abs. 1 in Verbin-
dung mit Abs. 4 AsylG zu prüfen ist. Mithin erübrigen sich auch Ausführun-
gen dazu, ob es dem Beschwerdeführer im Wiedererwägungsverfahren
gelang, den Nachweis zu erbringen, dass er die Familienbeziehung mit sei-
ner Ehefrau nicht abgebrochen beziehungsweise gegebenenfalls im ge-
genseitigen Einvernehmen wieder aufgenommen habe. An dieser Stelle ist
lediglich darauf hinzuweisen, dass die Vorbringen der Eheleute betreffend
den jeweiligen Aufenthaltsort des andern Ehepartners beziehungsweise
den Kontakt zu diesem im Wiedererwägungverfahren diametral von ihren
Aussagen in den vorangegangenen Asylverfahren abweichen. So gab der
Beschwerdeführer beispielsweise in der BzP vom 22. Mai 2014 zu Proto-
koll, er habe erst anlässlich eines einwöchigen Aufenthalts im November
2013 in der Schweiz erfahren, dass sich seine Ehefrau hier aufhalte, nach-
dem der letzte Kontakt zuvor gegen Ende 2010 in Äthiopien stattgefunden
habe, wobei sie ein Kind gezeugt hätten (vgl. act. [...]). Nach dem Gesag-
ten gilt es nachstehend einzig die Frage zu beantworten, ob im Rahmen
des Wiedererwägungsverfahrens besondere Gründe bestehen, die gegen
die Gewährung von Familienasyl im Sinne von Art. 51 AsylG sprechen.
4.9 Gemäss Art. 51 Abs. 1 AsylG werden Ehegatten von Flüchtlingen und
ihre minderjährigen Kinder als Flüchtlinge anerkannt und erhalten Asyl,
wenn keine besonderen Umstände dagegen sprechen. In der Schweiz ge-
borene Kinder von Flüchtlingen werden gemäss Art. 51 Abs. 3 AsylG auch
als Flüchtlinge anerkannt, sofern wiederum keine besonderen Umstände
dagegen sprechen. Dem Einbezug in die Flüchtlingseigenschaft und der
Asylgewährung entgegenstehende "besondere Umstände" sind beispiels-
weise anzunehmen, wenn das Familienmitglied Bürger eines anderen
Staates als der Flüchtling ist und die Familie in diesem Staat nicht gefähr-
det ist, wenn der Flüchtling seinen Status derivativ erworben hat, oder
D-2741/2016
Seite 16
wenn das Familienleben während einer längeren Zeit nicht gelebt wurde
und erkennbar ist, dass die Familienmitglieder nicht den Willen haben, als
Familie zusammenzuleben. Die Anerkennung der Flüchtlingseigenschaft
bedingt zudem, dass die anspruchsberechtigte Person ihren Heimat- oder
Herkunftsstaat verlassen hat (vgl. zum Ganzen BVGE 2012/32 E. 5.1).
Massgeblicher Zeitpunkt für die Prüfung der übrigen Voraussetzungen für
den Einbezug in die Flüchtlingseigenschaft ist nicht der Zeitpunkt der Ge-
suchstellung, sondern derjenige des Asyl- beziehungsweise Beschwerde-
entscheides (vgl. Entscheidungen und Mitteilungen der Schweizerischen
Asylrekurskommission [EMARK] 2002 Nr. 20 E. 5a S. 167).
4.10 Der Beschwerdeführer brachte zwar bereits in seiner BzP vor, dass
sein permesso in Italien im Mai 2013 abgelaufen sei; er habe es zur Ver-
längerung gegeben, aber bislang nicht zurückerhalten (vgl. act. [...]). Dabei
und bei seinem Vorbringen, er habe sich in Italien nach einem Familien-
nachzug erkundigt und abschlägigen Bescheid erhalten, handelt es sich
jedoch um durch nichts belegte Parteibehauptungen. Dafür spricht auch
seine Aussage in der BzP, dass er auf die Frage, weshalb er beim Besuch
seiner Ehefrau im November 2013 in der Schweiz nicht um Asyl nachge-
sucht habe, zur Antwort gab, er sei nicht sicher gewesen, ob er hier bleiben
wolle, da er lieber in einem anderen europäischen Land habe leben wollen
(vgl. [...]). Unter diesen Umständen erübrigen sich Ausführungen zur An-
sicht des Beschwerdeführers, dass die Familienvereinigung im Drittstaat
nicht nur rechtlich, sondern auch tatsächlich möglich sein müsse und zu-
dem vorliegend eine solche in Italien nicht zumutbar wäre.
Soweit der Beschwerdeführer einwendet, Art. 51 Abs. 1 AsylG stelle eine
lex specialis zu den ausländerrechtlichen Familiennachzugsbestimmungen
dar und weiche bewusst von diesen ab, geht seine Argumentation fehl. So
führte er in seiner Replik vom 7. Juni 2016 selbst zutreffend aus, dass sich
die einheitliche Regelung in Art. 51 Abs. 1 AsylG rechtfertige, da davon
ausgegangen werde, dass die engsten Familienmitglieder unter der Verfol-
gung des Ehepartners oder Elternteils mitgelitten hätten (vgl. Botschaft zur
Totalrevision des Asylgesetzes sowie zur Änderung des ANAG vom 4. De-
zember 1995, a.a.O.). Mithin gibt diese Gesetzesbestimmung bestimmten
Familienangehörigen gestützt auf eine flüchtlingsrechtliche Verfolgung ei-
nen Anspruch auf Feststellung der Flüchtlingseigenschaft und Gewährung
von Asyl, und als Folge davon wird ein Aufenthaltstitel vermittelt, wogegen
Grundlage des ausländerrechtlichen Familiennachzugs nicht asylrechtli-
che Kriterien bilden, sondern ein solcher Aufenthaltsstatus einzig auf dem
D-2741/2016
Seite 17
Ausländerrecht beruht. Es kann daher auf weitere Ausführungen zu diesem
Vorbringen verzichtet werden.
Das Gericht gelangt in Übereinstimmung mit der Vorinstanz zum Schluss,
dass vorliegend besondere Umstände gegeben sind, welche einem Einbe-
zug des Beschwerdeführers in das seiner Ehefrau gewährte Asyl entge-
genstehen. Der Beschwerdeführer hielt sich seit dem Jahr 2006 in Italien
auf und besass dort einen Aufenthaltstitel. Bei seinem Vorbringen, die Be-
willigung sei im Mai 2013 abgelaufen und nicht mehr verlängert worden,
handelt es sich lediglich um eine durch nichts belegte Parteibehauptung.
Er reiste erst am 3. April 2014 in die Schweiz und suchte um Asyl nach,
nachdem seine Ehefrau hier ein Asylgesuch gestellt hatte und ein weiteres
Mal von ihm schwanger war. Dass er nicht bereits bei seinem ersten Be-
such seiner Frau in der Schweiz im November 2013 um Asyl nachsuchte,
weil er damals nicht sicher gewesen sei, ob er hier bleiben wolle, da er es
vorgezogen habe, in einem anderen europäischen Land zu leben, lässt da-
rauf schliessen, dass er in erster Linie an einem Aufenthaltsrecht interes-
siert war und nicht an einer Prüfung seiner Asylvorbringen. Sodann ist –
auch angesichts der unterlassenen Anfechtung der Verfügung des SEM
vom 12. August 2014, soweit darin auf sein Asylgesuch nicht eingetreten
wurde – davon auszugehen, dass er bewusst in Umgehung der anwend-
baren Gesetzesbestimmungen in die Schweiz gereist und sein Asylgesuch
in der Schweiz einzig mit dem Ziel der Familienzusammenführung stellte,
umso mehr, als er im Rahmen des ihm damals zu einer allfälligen Wegwei-
sung nach Italien gewährten rechtlichen Gehörs ausführte, er wolle bei sei-
ner hochschwangeren Frau und seiner Tochter in der Schweiz bleiben. In-
dessen stellt ein solches Vorgehen einen offensichtlichen und nicht schüt-
zenswerten Versuch einer Rechtsumgehung der ausländerrechtlichen
Bestimmungen zum Familiennachzug dar.
4.11 Im Übrigen können im vorliegenden Verfahren weder die Bestimmun-
gen von Art. 8 EMRK noch jene des UNO-Pakts II über bürgerliche und
politische Rechte (Internationaler Pakt über bürgerliche und politische
Rechte vom 16. Dezember 1966, SR 0.103.2) ergänzend angewendet wer-
den, wenn die Voraussetzungen des Familienasyls im Sinne von Art. 51
Abs. 1 AsylG nicht erfüllt sind. Die Frage nach einem allfälligen Anspruch
des Beschwerdeführers auf Aufenthalt in der Schweiz als Ehemann bezie-
hungsweise Vater hier aufenthaltsberechtigter Personen wird von der zu-
ständigen kantonalen Migrationsbehörde im Rahmen der Beurteilung eines
von B._ gestützt auf Art. 44 AuG anhängig zu machenden Gesuchs
um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung zu prüfen sein (vgl.
D-2741/2016
Seite 18
EMARK 2002 Nr. 6 E. 5 S. 44 f.). Diese Behörde ist bei der Prüfung eines
entsprechenden Gesuchs ebenfalls insbesondere an die Bestimmungen
von Art. 8 EMRK und der Kinderrechtskonvention gebunden.
5.
Aus diesen Erwägungen ergibt sich, dass die angefochtene Verfügung
Bundesrecht nicht verletzt, den rechtserheblichen Sachverhalt richtig so-
wie vollständig feststellt (Art. 106 Abs. 1 AsylG) und – soweit diesbezüglich
überprüfbar – angemessen ist. Die Beschwerde ist abzuweisen.
6.
6.1 Eine Partei, die nicht über die erforderlichen Mittel verfügt, wird auf An-
trag hin von der Bezahlung der Verfahrenskosten befreit, sofern ihr Begeh-
ren nicht aussichtslos erscheint (Art. 65 Abs. 1 VwVG). Dabei verfügt sie
dann nicht über die erforderlichen Mittel, wenn sie ohne Beeinträchtigung
des notwendigen Lebensunterhaltes die Prozesskosten nicht zu bestreiten
vermag. Eine Beschwerde gilt dann als aussichtslos, wenn die Gewinnaus-
sichten beträchtlich geringer sind als die Verlustgefahren und deshalb
kaum als ernsthaft bezeichnet werden können (vgl. BGE 139 III 475). Für
die Beurteilung der Prozesschancen ist eine summarische Prüfung vorzu-
nehmen. Aufgrund der Aktenlage ist von der prozessualen Bedürftigkeit
des Beschwerdeführers auszugehen. Auch konnten die Begehren der Be-
schwerde nicht als aussichtslos bezeichnet werden. Das Gesuch um Ge-
währung der unentgeltlichen Rechtspflege im Sinne von Art. 65 Abs. 1
VwVG ist somit gutzuheissen, weshalb keine Verfahrenskosten aufzuerle-
gen sind.
6.2 Der mittellosen Partei wird in einem nicht aussichtslosen Verfahren ein
Anwalt bestellt, wenn dies zur Wahrung ihrer Rechte notwendig ist (Art. 65
Abs. 2 VwVG). Zur Begründung der Abweisung des Gesuch um Gewäh-
rung der unentgeltlichen Rechtsverbeiständung wurde in der Zwischenver-
fügung vom 13. Mai 2016 ausgeführt, dass in Verfahren, welche – wie das
vorliegende – vom Untersuchungsgrundsatz beherrscht seien, strenge
Massstäbe an die Gewährung der unentgeltlichen Rechtsverbeiständung
anzusetzen seien (vgl. EMARK 2000 Nr. 6 sowie BGE 122 I 8 E. 2c S. 10)
und es im asylrechtlichen Beschwerdeverfahren im Wesentlichen um die
Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gehe. Daher seien zur
wirksamen Beschwerdeführung besondere Rechtskenntnisse im Regelfall
nicht unbedingt erforderlich, weshalb praxisgemäss die unentgeltliche
Rechtsverbeiständung im Sinne von Art. 65 Abs. 2 VwVG nur in den be-
D-2741/2016
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sonderen Fällen gewährt werde, in welchen in rechtlicher oder tatsächli-
cher Hinsicht erhöhte Schwierigkeiten bestehen würden. Im vorliegenden
Beschwerdeverfahren würden sich indes keine komplexen Sachverhalts-
respektive Rechtsfragen stellen, mithin keine erhöhten Schwierigkeiten be-
stehen und es seien auch keine wesentlichen Interessen des Beschwerde-
führers in schwerwiegender Weise betroffen, weshalb sich die Gewährung
der unentgeltlichen Verbeiständung nicht als notwendig erweise. In seinem
diesbezüglich in der Replik vom 13. Dezember 2017 gestellten Wiederer-
wägungsgesuch machte der Beschwerdeführer geltend, seit der Einrei-
chung der Beschwerde am 3. Mai 2016 habe sich die Rechtsprechung ge-
ändert, weshalb ein zweiter Schriftenwechsel angeordnet worden sei. Da-
bei habe die Vorinstanz mit dem unbestimmten Gesetzesbegriff der beson-
deren Umstände im Sinne von Art. 51 Abs. 1 AsylG argumentiert. Die vor-
liegende rechtliche Argumentation sei komplex und der Beschwerdeführer
wäre nicht imstande gewesen, die Replik dazu selbst zu verfassen. Sein
Interesse, mit der Ehefrau und den Kindern vereint zu leben, sei gewichtig.
Demgegenüber ist festzuhalten, dass die Änderung der Rechtsprechung
vom Gericht von Amtes wegen zu berücksichtigen ist. Ebenso hat es bei
der Anwendung von Art. 51 Abs. 1 AsylG von Amtes wegen zu prüfen, ob
einer solchen besondere Umstände entgegenstehen, wobei es wiederum
die entsprechende Rechtsprechung zu beachten hat. Demnach ist das Ge-
such um wiedererwägungsweise Gewährung der unentgeltlichen Rechts-
verbeiständung abzuweisen.
(Dispositiv nächste Seite)
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