Decision ID: 2b08edb0-c592-4496-95de-48de94286e1a
Year: 2022
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 
Law Sub-area: nan
Label: approval

Facts:
Sachverhalt:
A.
A.a
Am 23. Dezember 2005 reichte [...] beim Sekretariat der Wettbewerbskom-
mission eine Selbstanzeige ein. Diese ergänzte sie in der Folge mündlich
(protokolliert vom Sekretariat am 2., 23., 27. Februar, 24. März, 31. Mai,
26.-28. September 2006, 13. Juni 2007 sowie 19. Dezember 2008).
A.b Am 13. Februar 2006 eröffnete das Sekretariat eine Untersuchung zu
Abreden über Zuschläge im Bereich Luftfracht. Diese Untersuchung rich-
tete sich zuerst gegen den (als einfache Gesellschaft konstituierten)
Z._, [...] und [...] und umfasste später folgende 14 Luftfahrtunter-
nehmen:
1. [...];
2. [...];
3. [...];
4. [...];
5. [...];
6. [...];
7. [...];
8. [...];
9. [...];
10. [...];
11. [...];
12. [...];
13. [...];
14. [...].
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A.c Am 14. Februar 2006 fanden Hausdurchsuchungen beim Z._,
bei [...], [...], [...] und [...] statt. Die Eröffnung der Untersuchung wurde am
2. März 2006 im Schweizerischen Handelsamtsblatt (SHAB Nr. 43, S. 41)
und am 7. März 2006 im Bundesblatt (BBl 2006, 2707) publiziert.
A.d In der Folge reichten folgende Unternehmen Selbstanzeigen (inkl. Er-
gänzungen) ein:
1. [...], am 6. März 2006 (19. Januar, 9. August 2007);
2. [...], am 27. März 2006 (11. Mai 2007, 14./17. November 2008);
3. [...], am 30. Oktober 2006 (14. Dezember 2006, 13. Oktober 2008);
4. [...], am 8. Mai 2007 (27. Oktober 2008);
5. [...], am 3./4. September 2008 (9. Oktober 2008).
A.e Am 8. November 2012 stellte das Sekretariat den Parteien seinen An-
trag zu einer Sanktionsverfügung zur Stellungnahme zu. In der Folge fan-
den vor der Vorinstanz Anhörungen statt: am 9. September 2013 mit [...],
[...], [...] und [...] sowie am 16. September 2013 mit [...], [...], [...], [...] und
[...].
A.f In einer 412-seitigen Verfügung vom 2. Dezember 2013 (vgl. RPW
2022/1, S. 84-268) untersagte die Vorinstanz allen Parteien, sich aus-
serhalb des eigenen Konzernverbandes bezüglich Luftfrachtdienstleistun-
gen gegenseitig über Preise, Preiselemente und Preisfestsetzungsmecha-
nismen abzusprechen oder entsprechende Informationen auszutauschen,
soweit dies durch entsprechende Luftverkehrsabkommen nicht ausdrück-
lich erlaubt sei oder im Rahmen einer Allianz erfolge, für die eine Freistel-
lung gemäss EU-Luftverkehrsabkommen der zuständigen Behörde vor-
liege (Dispositiv Ziff. 1). Elf Luftfahrtunternehmen (ausser [...]) wurden mit
unterschiedlich hohen Beträgen, insgesamt rund Fr. 11'000'000.–, sanktio-
niert (Dispositiv Ziff. 2, mit dem Wortlaut: "Folgende Parteien werden für das
in den Erwägungen beschriebene Verhalten wegen Beteiligung an der gemäss
Artikel 8 des Abkommens vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eid-
genossenschaft und der Europäischen Gemeinschaft über den Luftverkehr (SR
0.748.127.192.68) in Verbindung mit Artikel 5 Absatz 1 und 3 Buchstabe a KG
unzulässigen Preisabrede mit folgenden Beträgen belastet").
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Quelle: WEKO in "Presserohstoff" vom 10. Januar 2014 (vgl. unten unter A.h)
Zudem wurden, mit Ausnahme von [...], allen Parteien Verfahrenskosten
von je Fr. 96'588.– auferlegt (unter solidarischer Haftung für den Gesamt-
betrag von Fr. 1'313'630.–); [...] wurden Verfahrenskosten von Fr. 57'987.–
auferlegt, unter solidarischer Haftung für den Gesamtbetrag von
Fr. 811'818.– (Dispositiv Ziff. 4). Im Übrigen wurde das Verfahren einge-
stellt (Dispositiv Ziff. 3).
Zur Begründung wird ausgeführt, anwendbar seien sowohl das Abkommen
vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und
der Europäischen Gemeinschaft über den Luftverkehr (Luftverkehrsab-
kommen CH-EG, LVA CH-EU, SR 0.748.127.192.68) als auch das Kartell-
gesetz (KG, SR 251). Gemäss LVA CH-EU seien bei Strecken in die EU
ausschliesslich europäische Behörden zuständig. Deshalb schränke das
LVA CH-EU die Zuständigkeit der Schweiz auf Strecken mit Drittländern
ein. Im schweizerischen Zuständigkeitsbereich liegende Verhaltensweisen
seien sanktionierbar, wenn sie sowohl nach KG als auch nach LVA CH-EU
unzulässig seien.
Zum Sachverhalt legt die Vorinstanz dar, auf den Cargo-Märkten operier-
ten zwei Anbietergruppen: (1.) Luftverkehrsunternehmen, welche mit Luft-
fracht-Speditionen zusammenarbeiten, und (2.) integrierte Systemanbie-
ter, wie DHL, UPS, TNT oder FedEx. Vorliegend gehe es um die erste
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Gruppe: Für den Warenversand wende sich die verladende Wirtschaft an
einen Spediteur (Beförderer), der den Transport übernehme, entweder
selbst oder unter Zuhilfenahme beauftragter Frachtführer, wie Lkw-Unter-
nehmen, Reedereien, Eisenbahn- oder Luftverkehrsunternehmen.
Mehrere Luftverkehrsunternehmen hätten sich über längere Zeit an einer
horizontalen Preisabrede beteiligt und sich über Frachtraten, Treibstoffzu-
schläge, Kriegsrisikozuschläge, Zollabfertigungszuschläge für die USA so-
wie über die Kommissionierung dieser Zuschläge abgesprochen oder ihr
Verhalten entsprechend abgestimmt. In einem Netzwerk, insbesondere un-
ter dem Dach des Z._ (als Interessenvertreter etlicher Luftfrachtun-
ternehmen), hätten sie in vielen Kontakten ihr Preisverhalten für die Bereit-
stellung von Luftfrachtleistungen koordiniert.
Es seien Abreden mit grundsätzlich weltweiter Geltung getroffen worden,
die auch Luftfracht auf Strecken zwischen der Schweiz und Drittländern
betroffen hätten. Kartellrechtlich sanktionsrelevant seien nur die Strecken
zwischen der Schweiz und den USA, Singapur, der Tschechischen Repub-
lik (bis 30. April 2004), Pakistan und Vietnam. Die "vorliegende Wettbe-
werbsabrede" beeinträchtige den Wettbewerb zumindest erheblich, was für
alle Strecken gelte. Mangels Rechtfertigung läge für die genannten Stre-
cken eine unzulässige Wettbewerbsabrede über die direkte beziehungs-
weise indirekte Preisfestsetzung vor. Dies sei nach Art. 49a Abs. 1 KG zu
sanktionieren. Trotz langer Untersuchungsdauer sei der Sanktionsan-
spruch nicht verjährt.
A.g Am 9. Januar 2014 wurde die Sanktionsverfügung an alle Untersu-
chungsadressaten versandt.
A.h Am 10. Januar 2014 veröffentlichte die Vorinstanz auf ihrer Website
eine Medienmitteilung ("WEKO büsst mehrere Fluggesellschaften"), wel-
che den Parteien vorab zur Kenntnis gebracht worden war. Gleichzeitig
wurde eine neun Seiten umfassende Darstellung der Sanktionsverfügung
öffentlich aufgeschaltet (mit dem Titel "81.21-0014: Abreden im Bereich
Luftfracht Presserohstoff").
B.
Am 12. Februar 2014 focht die Beschwerdeführerin die Sanktionsverfü-
gung vom 2. Dezember 2013 beim Bundesverwaltungsgericht an mit fol-
gendem Rechtsbegehren:
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"Die angefochtene Verfügung sei vollumfänglich aufzuheben, und das
kartellrechtliche Verfahren gegen die Beschwerdeführerin sei ohne An-
ordnung von Massnahmen oder Sanktionen und ohne Kostenfolgen
einzustellen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des
Bundes."
Ferner stellt sie folgende Verfahrensanträge:
"1. Es seien die Akten des vorinstanzlichen Verfahrens beizuziehen;
2. Es seien alle im vorinstanzlichen Verfahren als Geschäftsgeheim-
nisse oder vertraulich bezeichneten Angaben und Akten als Ge-
schäftsgeheimnisse zu behandeln und gegenüber Dritten und im
Falle einer Entscheidpublikation nicht offen zu legen;
3. Für den Fall einer Entscheidpublikation sei der Beschwerdeführerin
der zu publizierende Text vor dessen Veröffentlichung zur Prüfung
auf allfällige Geschäftsgeheimnisse oder andere vertrauliche Daten
zuzustellen."
B.a In formeller Hinsicht rügt sie, ihr Anspruch auf rechtliches Gehör sei
verletzt worden. Die Vorinstanz habe diverse behördliche Briefwechsel
nicht offengelegt und keine nachvollziehbare Begründung zur Höhe der
Verfahrenskosten geliefert.
B.b Des Weiteren dürfe die Vorinstanz nicht parallel nationales und supra-
nationales Recht anwenden. Zwar sei die Vorinstanz für Strecken zwischen
der Schweiz und Drittstaaten zuständig, dürfe hierbei aber einzig das LVA
CH-EU anwenden. Dies schliesse die Sanktionierbarkeit aus.
B.c Das Verfahren vor der Vorinstanz habe fast acht Jahre gedauert, was
das verfassungsrechtliche Beschleunigungsgebot arg verletze. Zudem sei
am 1. März 2010 die vierjährige Verjährungsfrist abgelaufen, weshalb oh-
nehin die angefochtene Verfügung aufgehoben werden müsste, selbst
wenn fälschlicherweise das KG für anwendbar erklärt würde.
B.d In materieller Hinsicht rügt die Beschwerdeführerin, die Vorinstanz
habe den rechtserheblichen Sachverhalt unrichtig und unvollständig ermit-
telt, insbesondere für den Zeitraum von April 2000 bis Februar 2006 über-
haupt keine Abreden nachweisen können.
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C.
Mit Vernehmlassung vom 12. April 2014 beantragt die Vorinstanz die Ab-
weisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei (unter Kostenfol-
gen zu Lasten der Beschwerdeführerin). Darin hält sie an der angefochte-
nen Verfügung und den darin gemachten Ausführungen vollumfänglich
fest.
D.
Mit Replik vom 25. September 2014 hält die Beschwerdeführerin an den in
ihrer Beschwerde gestellten Anträgen vollumfänglich fest.
E.
Mit Duplik vom 29. Oktober 2014 hält die Vorinstanz an ihrer Verfügung
und Vernehmlassung vollumfänglich fest.
F.
Am 17. November 2014 reichte die Beschwerdeführerin unaufgefordert
eine Stellungnahme zur Duplik der Vorinstanz ein.
G.
Am 10. Juni 2016 liess die Beschwerdeführerin dem Bundesverwaltungs-
gericht eine Stellungnahme zukommen mit ausführlichen Anmerkungen
zum Urteil des Europäischen Gerichts [...] vom [...] 2015 im parallelen EU-
Kartell-Verfahren.
H.
Auf die Ausführungen der Verfahrensbeteiligten wird, soweit für das vorlie-
gende Urteil erheblich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
I.
Angesichts der Verfahrenskomplexität werden im Interesse der besseren
Lesbarkeit und Verständlichkeit des Urteils nachfolgend, wo nötig, die Ein-
gaben der Verfahrensbeteiligten und die eingereichten Aktenstücke (in den
Klammern) mit Zahlen vor Komma/Doppelpunkt wie folgt abgekürzt: 1 =
angefochtene Sanktionsverfügung; 2 = Beschwerde; 3 = Vernehmlassung
der Vorinstanz; 4 = Replik der Beschwerdeführerin; 5 = Duplik der Vor-
instanz. Auf ein Komma folgende Zahlen bedeuten je nachdem Rz., Ziff.
oder Seite – Doppelpunkt steht vor act. oder Beilage. Ferner werden die
fraglichen Luftfahrtunternehmen (bzw. Gruppe), wo nötig vereinfacht, in
Anlehnung an den IATA-Code wie folgt abgekürzt: [...], [...], [...], [...], [...],
[...], [...], [...], [...], [...], [...], [...] (Beispiele: 1,52 = Sanktionsverfügung,
Rz. 52; 1:559:1 = Sanktionsverfügung, act. 559, Beilage 1; 1:9,3 = act. 9,
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Ziff. 3 der Sanktionsverfügung; 4[...],3 = Replik von [...], Rz. 3; 2 [...]:15,7 =
Beschwerde von [...], Beilage 15, Rz. 7).

Considerations:
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Das Bundesverwaltungsgericht prüft die Prozessvoraussetzungen von Am-
tes wegen (Urteil des BVGer B-581/2012 vom 16. September 2016 E. 1).
1.1 Die vorliegende Beschwerde richtet sich gegen die vorinstanzliche
Sanktionsverfügung vom 2. Dezember 2013 und damit gegen ein Be-
schwerdeobjekt im Sinne von Art. 31 VGG in Verbindung mit Art. 5 VwVG.
Das Bundesverwaltungsgericht ist nach Art. 33 Bst. f VGG in Verbindung
mit Art. 47 Abs. 1 Bst. b VwVG zur Behandlung der vorliegenden Streitsa-
che zuständig, zumal keine Ausnahme nach Art. 32 VGG vorliegt.
1.2
1.2.1 Gemäss Art. 48 Abs. 1 VwVG ist zur Beschwerde berechtigt, wer am
vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen oder keine Möglichkeit zur Teil-
nahme erhalten hat, durch die angefochtene Verfügung besonders berührt
ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung hat.
Schutzwürdig ist das Interesse, wenn ein Beschwerdeführer aus einer all-
fälligen Aufhebung oder Änderung des angefochtenen Entscheids einen
praktischen Nutzen ziehen beziehungsweise einen materiellen oder ideel-
len Nachteil vermeiden kann, den dieser Entscheid mit sich bringen würde
(vgl. für viele: BGE 140 II 214 E. 2.1).
In der angefochtenen Verfügung wird der Beschwerdeführerin verboten,
sich ausserhalb des eigenen Konzerns über Preise, Preiselemente und
Preisfestsetzungsmechanismen abzusprechen und entsprechende Infor-
mationen auszutauschen (Dispositiv Ziffer 1). Zudem wird sie zur Bezah-
lung eines Sanktionsbetrags von Fr. [...] (Dispositiv Ziffer 2) sowie zu Ver-
fahrenskosten von Fr. 96'588.– (in solidarischer Haftung für den Gesamt-
betrag von Fr. 1'313'630.–, Dispositiv Ziffer 4) verpflichtet.
Als materielle Verfügungsadressatin ist die Beschwerdeführerin durch
diese Anordnungen besonders berührt und zur Beschwerdeführung legiti-
miert. Insoweit ist auf die Beschwerde einzutreten.
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Die Auffassung der Vorinstanz, [...] sei die Beschwerdeführerin nicht be-
schwert (3[...],14), geht fehlt, ergibt sich die Beschwer entgegen den Aus-
führungen der Vorinstanz doch nicht aus einer Gegenüberstellung der [...]
mit dem vorinstanzlich ermittelten und dem als rechtserheblich gewürdig-
ten Sachverhalt.
1.2.2 Der Beschwerdeführerin, welche die vollumfängliche Aufhebung der
angefochtenen Verfügung beantragt, fehlt indessen die Beschwer insoweit,
als ihr uneingeschränkter Antrag auch die gegenüber den übrigen Verfü-
gungsadressatinnen (vgl. die Übersicht unter A.f) ausgesprochenen Sank-
tionsbeträge umfassen sollte. Da sie auch als Drittbeschwerdeführerin "pro
Verfügungsadressatinnen" kein schutzwürdiges Interesse an der Aufhe-
bung dieser Sanktionen geltend zu machen vermag, ist auf die Be-
schwerde insoweit nicht einzutreten.
Nach konstanter Praxis ebenfalls nicht einzutreten, ist auf den Antrag, das
Verfahren einzustellen, zumal die Eröffnung einer Untersuchung keine Ver-
fügung darstellt und insofern kein Feststellungsinteresse an der Gegen-
standslosigkeit einer Untersuchung anerkannt wird (vgl. Urteile des BVGer
B-2050/2007 vom 24. Februar 2010 E. 1.2; B-6180/2013 vom 29. April
2014 E. 1.4; B-845/2015 vom 19. Dezember 2017 E. 1.3; B-3938/2013 vom
30. Oktober 2019 E. 1.3; vgl. auch das Urteil B-3626/2017 vom 27. Novem-
ber 2019 E. 1). Entgegen der Beschwerdeführerin vermag der von ihr gel-
tend gemachte Devolutiveffekt der Beschwerde (8[...],5) kein Abweichen
von dieser Praxis zu rechtfertigen.
1.3 Da die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Be-
schwerde im soeben erwähnten Rahmen einzutreten.
2.
Das Bundesverwaltungsgericht überprüft die angefochtene Sanktionsver-
fügung auf Rechtsverletzungen, einschliesslich unrichtiger oder unvollstän-
diger Feststellung des rechterheblichen Sachverhalts und Rechtsfehler bei
der Ausübung des Ermessens (Art. 49 Bst. a und b VwVG). Zudem prüft
es die Verfügung auf Angemessenheit hin (Art. 49 Bst. c VwVG).
Es wendet das Recht von Amtes wegen an und ist an die Begründung der
Parteien nicht gebunden (Art. 62 Abs. 4 VwVG).
Nach konstanter Rechtsprechung hat das Bundesveraltungsgericht seinen
Entscheid zu begründen und dabei die Rügen Punkt für Punkt zu behan-
deln (BGE 139 I 72 E. 4.5). Unter verfassungsrechtlichen Vorgaben (Art. 29
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Seite 10
Abs. 1 BV) ist es aber nicht erforderlich, dass es sich mit allen noch so
unbegründeten Parteistandpunkten einlässlich auseinandersetzt. Vielmehr
kann es sich auf die für den Entscheid wesentlichen Punkte beschränken
(BGE 141 III 28 E. 3.2.4; Urteil des BGer 2C_192/2019 vom 11. März 2020
E. 5.1, m.H.).
3.
Der vorliegende Streit liegt in einem Spannungsfeld landes- und völker-
rechtlicher Vorschriften, die mit Blick auf Untersuchungs- und allfällige
Sanktionskompetenzen unterschiedliche Behördenzuständigkeiten – EU,
Schweiz und Drittstaaten – vorsehen. Deswegen waren für die Vorinstanz
jahrelang sowohl die genaue Kompetenzabgrenzung wie auch die Frage
des anwendbaren Rechts unklar, wie ihre langwierigen rechtlichen Abklä-
rungen in Zusammenarbeit mit etlichen in- und ausländischen Behörden
zeigen.
3.1 Das LVA CH-EU ist eine internationale Übereinkunft zwischen der
Schweiz und der EU (vgl. ANDREAS GLASER, Umsetzung und Durchführung
des Rechts der Bilateralen Verträge in der Schweiz, in: Glaser/Langer
[Hrsg.], Die Verfassungsdynamik der europäischen Integration und demo-
kratische Partizipation, 2015, S. 154). Es legt für beide Vertragsparteien
Regeln für die Zivilluftfahrt fest (vgl. Art. 1 Abs. 1 Satz 1 LVA CH-EU) und
zwar für folgende Bereiche: Liberalisierung des Luftverkehrs, Wettbewerb,
Technische Harmonisierung, Flugsicherheit, Luftsicherheit, Flugverkehrs-
management, Umwelt sowie Lärm- und Verbraucherschutz (vgl. Anhänge
2-8 LVA CH-EU). Dabei regelt es den Zugang schweizerischer Fluggesell-
schaften zum liberalisierten europäischen Luftverkehrsmarkt auf der
Grundlage der Gegenseitigkeit.
Im Unterschied zu anderen Abkommen wird beim LVA CH-EU das beste-
hende relevante EU-Recht auf die Schweiz ausgedehnt. Die Schweiz über-
nimmt in der Substanz etwa die gleichen Bestimmungen wie im Falle eines
EU-Beitritts, allerdings mit einer Einschränkung im Bereich der Verkehrs-
rechte, welche schweizerischen Fluggesellschaften etappenweise zuge-
standen werden (vgl. Botschaft zur Genehmigung der sektoriellen Abkom-
men zwischen der Schweiz und der EG vom 23. Juni 1999, Botschaft Bila-
terale I, BBl 1999, 6128, 6150; BGE 138 II 42 E. 2.1, E. 3.1; COTTIER ET
AL., Die Rechtsbeziehungen der Schweiz und der Europäischen Union,
2014, Rz. 142; REGULA DETTLING-OTT, in: Hobe/von Ruckteschell [Hrsg.],
Kölner Kompendium des Luftrechts, Bd. 1, 2008, S. 26, Rz. 81).
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Seite 11
Das LVA CH-EU übernimmt als partieller Integrationsvertrag das gesamte
relevante Gemeinschaftsrecht in diesem Bereich als die gemeinsamen
Bestimmungen der Parteien und überträgt den Gemeinschaftsinstitutionen
die Kontrolle sowie Überwachung der Anwendung der Wettbewerbsregeln
(Botschaft Bilaterale I, a.a.O., BBl 1999, 6150, 6156 ff.; GLASER, a.a.O.,
S. 150 f.). Mit dem LVA CH-EU wird die Schweiz luftrechtlich von einem
Drittland zu einem EU-Binnenmarktland. Der hohe Integrationsgrad des
LVA CH-EU spiegelt sich nicht nur in der weitgehenden Übernahme des
EU-Rechts und der Rechtsprechung wider, sondern auch darin, dass Teile
dieses Abkommens der Wettbewerbsbehörde der EU (Kommission) und
der Europäischen Gerichtsbarkeit unterstellt werden (vgl. Botschaft Bilate-
rale I, a.a.O., BBl 1999, 6158; COTTIER ET AL., a.a.O., Rz. 142).
Für die vorliegende Streitsache heisst dies, dass nach Massgabe des LVA
CH-EU in der Schweiz grundsätzlich EU-Kartellrecht gilt, was zu Recht un-
bestritten ist.
3.2 Nach Art. 34 LVA CH-EU gilt dieses Abkommen für die Gebiete, in de-
nen der Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft (heute: EU)
angewendet wird, und nach Massgabe jenes Vertrags einerseits und für
das Hoheitsgebiet der Schweiz andererseits. Nach Art. 2 LVA CH-EU gel-
ten die Bestimmungen dieses Abkommens und des Anhangs in dem Um-
fang, in dem sie den Luftverkehr oder unmittelbar damit zusammenhän-
gende Angelegenheiten wie im Anhang aufgeführt betreffen.
Gemäss Art. 32 LVA CH-EU ist der Anhang Bestandteil des LVA CH-EU.
Neben den materiellen Bestimmungen über das Verhältnis zwischen der
EU und der Schweiz sowie den verfahrensrechtlichen Durchsetzungsbe-
stimmungen, die im LVA CH-EU selbst enthalten sind, verweist dessen An-
hang auf die für die Rechtsanwendung massgeblichen EG- bzw. EU-recht-
lichen Durchführungsverordnungen (vgl. COTTIER ET AL., a.a.O., Rz. 710;
REGULA DETTLING-OTT, Das sektorielle Luftverkehrsabkommen zwischen
der Schweiz und der Europäischen Gemeinschaft: Aspekte der Anwend-
barkeit und eine erste Bilanz, ZSR 125 [2006] 3, S. 6 ff.).
3.3 Nach Art. 8 Abs. 1 Bst. a LVA CH-EU sind mit diesem Abkommen un-
vereinbar und verboten alle Vereinbarungen zwischen Unternehmen, Be-
schlüsse von Unternehmensvereinigungen und aufeinander abgestimmte
Verhaltensweisen, welche den Handel zwischen den Vertragsparteien zu
beeinträchtigen geeignet sind und eine Verhinderung, Einschränkung oder
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Seite 12
Verfälschung des Wettbewerbs im räumlichen Geltungsbereich dieses Ab-
kommens bezwecken oder bewirken, insbesondere die unmittelbare oder
mittelbare Festsetzung der An- oder Verkaufspreise oder sonstiger Ge-
schäftsbedingungen.
3.4 Nach Art. 11 Abs. 1 LVA CH-EU wenden die Organe der Gemeinschaft
die Art. 8 und 9 LVA CH-EU an und kontrollieren Zusammenschlüsse zwi-
schen Unternehmen gemäss den im Anhang aufgeführten Rechtsvorschrif-
ten der Gemeinschaft, wobei dem Erfordernis einer engen Zusammenar-
beit zwischen den Organen der Gemeinschaft und den schweizerischen
Behörden Rechnung getragen wird.
Die Botschaft des Bundesrates hält diesbezüglich fest, dass – angesichts
der aussergewöhnlichen Rechtswirkung des LVA CH-EU, alle anwendba-
ren Bestimmungen der EU in diesem Bereich in gemeinsame Regeln der
Vertragsparteien zu überführen – das betreffende schweizerische Recht
lediglich noch auf Verhaltensweisen anwendbar bleibt, welche ausschliess-
lich Auswirkungen in der Schweiz haben (Botschaft Bilaterale I, a.a.O., BBl
1999, 6158; COTTIER ET AL., a.a.O., Rz. 709).
Gemäss Bundesrat wird die Kompetenz für die Überprüfung von Sachver-
halten nach Art. 8 LVA CH-EU, welche Auswirkungen auf den Gemein-
schaftsmarkt oder auf den Handel zwischen den Vertragsparteien haben
könnten, den Gemeinschaftsinstitutionen übertragen:
"Dabei werden allerdings die Gemeinschaftsinstitutionen in Absprache
mit den schweizerischen Behörden vorgehen. Gestützt auf das Auswir-
kungsprinzip betrachtet sich die EU-Kommission bereits heute als zu-
ständig für alle Sachverhalte die, wenngleich sie von schweizerischen
Unternehmen ausgehen, sich auf den Wettbewerb innerhalb der Ge-
meinschaft auswirken" (Botschaft zur Genehmigung der sektoriellen
Abkommen zwischen der Schweiz und der EG vom 23. Juni 1999, Bot-
schaft Bilaterale I, BBl 1999, 6255 f.).
3.5 Nach Art. 11 Abs. 2 LVA CH-EU entscheiden die schweizerischen Be-
hörden gemäss den Art. 8 und 9 LVA CH-EU über die Zulässigkeit von Ver-
einbarungen, Beschlüssen und aufeinander abgestimmten Verhaltenswei-
sen sowie über die missbräuchliche Ausnutzung einer beherrschenden
Stellung in Bezug auf Strecken zwischen der Schweiz und Drittländern.
Gemäss der Botschaft des Bundesrats bleibt im Verhältnis der Schweiz zu
Drittstaaten die ausschliessliche Zuständigkeit der schweizerischen Behör-
den gewahrt (Botschaft Bilaterale I, a.a.O., BBl 1999, 6256). Mit anderen
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Seite 13
Worten geht es dabei um den Vollzug in Fällen mit "lediglich landesinternen
Auswirkungen" (so COTTIER ET AL., a.a.O., Rz. 709).
3.6 Die fraglichen Luftfrachttransporte durch die Beschwerdeführerin und
deren wettbewerbsrechtliche Beurteilung fallen, zumal sie den Luftverkehr
betreffen, nach Art. 2 LVA CH-EU somit grundsätzlich in dessen Geltungs-
bereich.
Zu Recht bestreiten die Verfahrensbeteiligten denn auch nicht, dass für die
wettbewerbsrechtliche Beurteilung der sanktionierten, angeblichen Wett-
bewerbsabreden zu Luftfrachtverkehrsstrecken zwischen der Schweiz und
den USA das am 1. Juni 2002 in Kraft getretene LVA CH-EU – als neue
völkerrechtliche Regelung und Ergänzung zum KG – massgebend ist.
Die Beschwerdeführerin anerkennt im Grundsatz auch die Entscheidzu-
ständigkeit der Vorinstanz für Strecken zwischen der Schweiz und Dritt-
staaten. Sie ist aber der Meinung, dass eine Sanktionierung nicht erfolgen
dürfe, weil hier allein das LVA CH-EU anwendbar sei, welches keine Sank-
tionsfolgen vorsehe.
4.
Bevor die beanstandete Sanktion beziehungsweise weitere Rechtsfragen
diskutiert werden können, ist indessen zu prüfen, ob die der Beschwerde-
führerin vorgeworfenen Kartellverstösse, sollten sie denn zutreffen, nach
dem LVA CH-EU überhaupt in die Beurteilungszuständigkeit der schweize-
rischen Behörden fallen.
4.1 Aus den Akten ist ersichtlich, dass die Beschwerdeführerin im sankti-
onserheblichen Zeitraum keine direkten Flüge von Schweizer Flughäfen
aus in Drittländer ausführte (vgl. act. 1:193,37-48, insb. act. 1:193,51 sowie
act. 1:F3,8,26).
Die diesbezüglichen Ausführungen der Beschwerdeführerin in [...], insbe-
sondere auch ihr Hinweis, sie habe Güter für Schweizer Kunden stets mit
Lastwagen zu Flughäfen in anderen europäischen Ländern transportiert
(act. 1:F3,8), wurden von der Vorinstanz nicht in Frage gestellt. Auch für
das Bundesverwaltungsgericht ist nichts ersichtlich, was an der Richtigkeit
der Darstellung der Beschwerdeführerin Zweifel aufkommen liesse.
B-785/2014
Seite 14
4.2 Dass die Beschwerdeführerin keine direkten Flüge aus der Schweiz in
Drittländer ausführte, hält die Vorinstanz indessen für unwesentlich. Nach
ihrer Ansicht richtet sich die Zuständigkeit einzig nach Art. 11 Abs. 2 LVA
CH-EU, das heisst nach der zurückgelegten "Strecke". Diese definiere sich
nach dem Luftfrachtbrief, der den Ausgangs- und Bestimmungsort auf-
führe.
Die Vorinstanz erachtet sich daher insoweit als zuständig, als der Aus-
gangspunkt der zur Diskussion stehenden Frachtreisen (in ein "Drittland")
gemäss Luftfrachtbrief in einem beliebigen Ort in der Schweiz, selbst einem
Ort ohne Flughafen, liegt. Dazu hält sie in der angefochtenen Verfügung
(1,195,1036-1045,1047) das Folgende fest: Grundsätzlich würden Luftver-
kehrsunternehmen Luftfrachtdienstleistungen von einem Ausgangsflugha-
fen zu einem Zielflughafen anbieten und durchführen. Für solche Leistun-
gen werde jeweils ein einziger Luftfrachtbrief (airwaybill) ausgestellt. Darin
seien Ausgangs- und Bestimmungsflughafen aufgeführt. Es komme zwar
vor, dass ein Transport oder Teile davon auf dem Landweg durchgeführt
würden. Insofern ergänzten vor- und rückwärtige (Strassen-)Transport-
wege den eigentlichen Lufttransport. Doch auch bei einem teilweise auf
dem Landweg durchgeführten Transport werde nur ein einziger Luftfracht-
brief ausgestellt, der den Ausgangs- und Bestimmungsort enthalte. Dabei
erhalte jede Teilstrecke eine eigene Flugnummer.
Somit fielen auch die fraglichen Landtransporte in ihre Zuständigkeit.
Ergänzend präzisiert die Vorinstanz (1,1036-1,1045): Unabhängig vom
Transportmittel würden unter Luftfracht alle als solche deklarierten Güter
zusammengefasst:
Laut Bundesamt für Zivilluftfahrt (BAZL) seien bei Flügen mit mehreren
Segmenten in erster Linie der ursprüngliche Ausgangsort und das Endziel
("Ankunft des letzten Segments") zu berücksichtigen. Um zu bestimmen,
ob es sich um einen einzigen Flug, um einen Flug mit mehreren Segmen-
ten oder eine Folge von Flügen handle, seien grundsätzlich die Flugnum-
mern massgebend. Dabei nicht erfasst seien Lastwagentransporte. Diese
unterstünden laut BAZL dem Anwendungsbereich des Abkommens vom
21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der
Europäischen Gemeinschaft über den Güter- und Personenverkehr auf
Schiene und Strasse (Landverkehrsabkommen, SR 0.740.72). Hierfür zu-
ständig sei das Bundesamt für Verkehr (BAV).
B-785/2014
Seite 15
Das fürs Luftverkehrsrecht zuständige BAZL erachte den Luftfrachtbrief für
nicht massgebend bei der Bestimmung einer Strecke gemäss Art. 11 LVA
CH-EU. Hierzu halte das BAZL dafür, dass die Bedeutung und Gültigkeit
eines Luftfrachtbriefes allzu umfassend sei, als dass dem Luftfrachtbrief
Aussagekraft zukommen könnte. Laut BAZL sei die Einzigartigkeit der
Flugnummer aussagekräftig, weil sich diese für Transporte in der Luft von
den Nummern für Transporte auf dem Landweg unterscheiden würden. Al-
lerdings bringe das BAZL dazu Vorbehalte an, da es die Details nicht kenne
und es deshalb schwierig sei, auf die Frage zu antworten, ob und inwiefern
ein Lastwagentransport im Rahmen eines Luftfrachttransportes in den An-
wendungsbereich des LVA CH-EU falle oder nicht.
Art. 2 der Verordnung (EG) Nr. 1008/2008 des Europäischen Parlaments
und des Rates vom 24. September 2008 über gemeinsame Vorschriften für
die Durchführung von Luftverkehrsdiensten in der Gemeinschaft (Neufas-
sung; ABI. L 293/3 vom 31.10.2008, nachfolgend VO 1008/2008) definiere
Flugdienst als einen Flug oder eine Folge von Flügen zur gewerblichen
Beförderung von Fluggästen, Fracht und/oder Post. Weiter definiere die
VO 1008/2008 den Begriff "Flug" als Abflug von einem bestimmten Flug-
hafen nach einem bestimmten Zielflughafen.
Dennoch erachte die EU-Kommission bei der Marktabgrenzung im Bereich
Luftfracht direkte Flüge grundsätzlich als substituierbar mit indirekten Flü-
gen. Deshalb könnten als "Flug" auch indirekte Flüge mit Segmenten auf
dem Landweg verstanden werden.
4.3 Vor diesem Hintergrund rechtfertigt die Vorinstanz ihre Sanktionszu-
ständigkeit damit, dass es nach Art. 11 Abs. 2 LVA CH-EU nicht auf einen
allfälligen Ausgangsflughafen mit entsprechender Flugnummer im Luft-
frachtbrief ankomme, sondern lediglich auf den darin erwähnten Ausgangs-
punkt der Frachtreise (in ein "Drittland von einem beliebigen Ort in der
Schweiz aus").
Somit ist vorab zu klären, wie der in Art. 11 Abs. 2 LVA CH-EU verwendete
unbestimmte Rechtsbegriff der "Strecken" auszulegen ist.
B-785/2014
Seite 16
5.
5.1 Für die Auslegung und Anwendung des LVA CH-EU ist auf die Wiener
Vertragsrechtskonvention vom 23. Mai 1969 (VRK, SR 0.111, in Kraft am
6. Juni 1990) als Ausdruck gewohnheitsrechtlicher Standards abzustellen
(1,971-980), insbesondere auf die Art. 31 VRK ("Allgemeine Auslegungs-
regel"), Art. 32 VRK ("Ergänzende Auslegungsmittel") und Art. 26 VRK
("Pacta sunt servanda"), auch wenn die EU nicht Partei dieser Konvention
ist (vgl. BGE 146 II 150 E. 5.3.1; Urteil des BGer 2C_534/2019 vom 4. Feb-
ruar 2020 [nicht in BGE 146 II 145 publizierte] E. 3.2.5, je m.H., je auch
zum Folgenden).
Ausgangspunkt der Auslegung ist gemäss Art. 31 Abs. 1 VRK der Wortlaut
der vertraglichen Bestimmung. Der Text der Vertragsbestimmung ist aus
sich selbst heraus gemäss seiner gewöhnlichen Bedeutung zu interpretie-
ren. Diese gewöhnliche Bedeutung ist nach Treu und Glauben und unter
Berücksichtigung ihres Zusammenhangs und des Ziels und Zwecks des
Vertrags zu bestimmen.
Art. 31 Abs. 1 VRK bestimmt bei der Berücksichtigung der verschiedenen
Auslegungselemente eine Reihenfolge, ohne dabei eine feste Rangord-
nung unter ihnen festzulegen (BGE 146 II 150 E. 5.3.2, auch zum Folgen-
den). Zusammen mit der Auslegung nach Treu und Glauben stellt die tele-
ologische Auslegung den effet utile des Vertrags sicher. Letzterer kommt
mittelbar in Art. 17 LVA CH-EU zum Ausdruck, wonach die Vertragsparteien
zur Erfüllung der sich aus diesem Abkommen ergebenden Verpflichtungen
alle geeigneten Massnahmen treffen und sich aller Massnahmen enthalten,
die die Erreichung der mit diesem Abkommen verfolgten Ziele gefährden.
Vorbereitende Arbeiten ("travaux préparatoires") und die Umstände des
Vertragsabschlusses könnten aufgrund von Art. 32 VRK nur ausnahms-
weise herangezogen werden.
5.2 Ausgehend vom reinen Wortlaut lässt sich die vorinstanzliche Auffas-
sung durchaus vertreten, dass der in Art. 11 Abs. 2 LVA CH-EU verwendete
Begriff der "Strecken" ("zwischen der Schweiz und Drittländern") neben ei-
gentlichen Flugstrecken (zwischen zwei Flughäfen), auch aus Teilstrecken
zusammengesetzte "Transportrouten" von beliebigen schweizerischen
Ausgangspunkten aus – mit damit verbundenen Strassentransporten zu
ausländischen Abflughäfen – umfassen könnten, soweit diese in einem
entsprechenden Luftfrachtbrief für Gütersendungen in Drittstaaten aufge-
führt sind.
B-785/2014
Seite 17
Auch ein Sprachenvergleich zwischen den Vertragstexten erlaubt keine
eindeutigen Schlüsse. Das Luftverkehrsabkommen wurde in dänischer,
deutscher, englischer, finnischer, französischer, griechischer, italienischer,
niederländischer, portugiesischer, schwedischer und spanischer Sprache
abgeschlossen. Dabei ist jeder Wortlaut gleichermassen verbindlich
(Art. 36 Abs. 4 LVA CH-EU). Betrachtet man nun zunächst den deutschen
("Strecken zwischen der Schweiz und Drittländern") und den französischen
Text ("les liaisons entre la Suisse et des pays tiers"), fällt auf, dass "liaisons"
in der Bedeutung von "Verbindungen" sowohl "liaisons routières" (Stras-
senverbindungen) als auch "liaisons aériennes" ("Flugstrecken") bedeuten
kann. Ebenso ambivalent ist im italienischen Vertragstext ("le rotte tra la
Svizzera e paesi terzi") der Begriff "rotte", welcher kontextabhängig ganz
unbestimmt "Strecken" oder aber auch "Flugstrecken" bedeuten kann. Die-
ser mehrdeutige Bedeutungsgehalt findet sich auch in den folgenden,
ebenfalls verbindlichen Sprachfassungen von Art. 11 Abs. 2 LVA CH-EU
(vgl. ABl. Nr. L 114 vom 30/04/2002 S. 73-90):
So spricht (1) der englische Text von "routes" (Strecken, Routen, Verbin-
dungen), (2) der spanische Text kurz von "rutas" (Routen, Strecken, Ver-
bindungen, nicht spezifisch von "rutas aéras" = Flugstrecken), (3) der por-
tugiesische Text von "rotas" (Routen, Strecken), (4) der niederländische
Text von "routes" (Routen, Strecken), (5) der griechische Text von
"δρομολόγια" (Routen, Strecken), (6) der finnische Text von "reiteillä" (Stre-
cken) und (7) der dänische Text von "ruter" (Routen, Linien, Strecken). Ein-
zig (8) der schwedische Text spricht von "flyglinjer" ("Flugstrecken", wobei
das unspezifischere Wort "sträckor" "Strecken/Routen" bedeuten würde).
Damit wird deutlich, dass sich aus dem Wortlaut allein kein zwingender
Hinweis auf den Sinngehalt des fraglichen Begriffes "Strecken" (DE), "liai-
sons" (FR), "rotte" (IT), "routes" (EN), "rutas" (ES), "rotas" (PT), "routes"
(NL), "ruter" (DA), " δρομολόγια" (EL), "reiteillä" (FI) erkennen lässt und auf
dieser Ebene keiner der sich widerstreitenden Interpretationen a priori der
Vorzug zu geben ist (abgesehen vom schwedischen Einzelfall "flyglinjer").
Deshalb ist für die Auslegung Ziel und Zweck der in Art. 11 LVA CH-EU
staatsvertraglich geregelten Kompetenzzuweisung im Rahmen des Ver-
tragskontexts zu beleuchten.
B-785/2014
Seite 18
5.3 Für eine Auslegung, welche auf die Zielsetzungen des LVA CH-EU fo-
kussiert, ist von Art. 2 LVA CH-EU auszugehen, wonach der Anwendungs-
bereich des Vertragswerks auf den Luftverkehr eingeschränkt wird (1,965).
Demgegenüber unterliegen Transporte auf dem Landweg dem Landver-
kehrsabkommen (zitiert in E. 4.2, in Kraft am 1. Juni 2002; vgl. in diesem
Kontext für Frachtbriefe bei Gütertransporten auf Strassen: Art. 4 ff. des
Übereinkommens über den Beförderungsvertrag im internationalen Stras-
sengüterverkehr vom 19. Mai 1956 [CMR, SR 0.741.611, in Kraft am
28. Mai 1970]).
Laut Bundesrat ist diese Einschränkung auf den Luftverkehr erforderlich,
weil einzelne Bestimmungen insbesondere des Anhangs, nicht nur die Luft-
fahrt berühren könnten (vgl. Botschaft Bilaterale I, a.a.O., BBl 1999, 6255).
Trotz dieser grundsätzlichen legislatorischen Abgrenzung zwischen Luft-
und Strassenverkehr will die Vorinstanz mit ihrer Auslegung von Art. 11
Abs. 2 LVA CH-EU auch sogenannte multimodale Transporte (Road Fee-
der Service verstanden als "Luftfrachtersatzverkehr") in ihre wettbewerbs-
rechtliche Beurteilung miteinbeziehen, das heisst als "Luftfracht" dekla-
rierte Sendungen mit Luftfrachtbrief, die teilweise auf Strassenstrecken be-
fördert werden.
Dieser Sicht lässt sich entgegenhalten, dass das LVA CH-EU, wie voran-
gehend erwähnt, für die Schweiz und die Europäische Union Regeln für die
Zivilluftfahrt aufstellt, insbesondere für den Bereich des Wettbewerbs (vgl.
Art. 1 Abs. 1 Satz 1 LVA CH-EU). Spezifisch geht es, worauf auch bereits
hingewiesen wurde, um den Zugang schweizerischer Fluggesellschaften
zum liberalisierten europäischen Luftverkehrsmarkt im Unterschied zu
durchgeführten Transporten auf dem Landweg, für die das Landverkehrs-
abkommen einschlägig ist.
Selbst wenn bei Gütertransporten auf mehreren Teilstrecken (mit unter-
schiedlichen Transportmitteln) vom Absender ein "Master-Luftfrachtbrief"
(MAWB) – als Beförderungspapier im Luftverkehr – ausgestellt wird, der
den Ausgangs- und Bestimmungsort enthält (vgl. Art. 7 Abs. 1 des Über-
einkommens vom 28. Mai 1999 zur Vereinheitlichung bestimmter Vorschrif-
ten über die Beförderung im internationalen Luftverkehr [Montrealer Über-
einkommen, SR 0.748.411, in Kraft am 5. September 2005] sowie Art. 3
Abs. 3 der Verordnung vom 17. August 2005 über den Lufttransport [LTrV,
SR 748.411] als luftfrachtvertragliche Spezialgesetze, welche das obligati-
onenrechtliche Frachtvertragsrecht, d. h. eine Anwendung von Art. 439 OR
B-785/2014
Seite 19
[Speditionsvertrag] und Art. 440 ff. OR [Frachtvertrag] ausschliessen; vgl.
auch HANS-HELMUT GRANDJOT, Leitfaden Luftfracht – Ein Lehr- und Hand-
buch, 2. Aufl. 2002, S. 140 Ziff. 7.3.1), dient dieser doch primär als zivil-
rechtlicher Sendungsnachweis und verfolgt vorab beweis- und haftungs-
rechtliche Ziele (Art. 10 f. des Montrealer Übereinkommens sowie Art. 6
LTrV; vgl. zur Komplexität von Haftungsfragen bei internationalen multimo-
dalen Frachttransporten: MARIA ANNA IDA HENRIËTTE HOEKS, Multimodal
Transport Law – The law applicable to the multimodal contract for the car-
riage of goods, 2009, S. 25 ff.).
Darauf wies vor der Vorinstanz auch die für die Luftfahrt zuständige Fach-
behörde, das BAZL hin. Es betont, im Zusammenhang mit dem Geltungs-
bereich des LVA CH-EU komme es für die Zuständigkeitsabgrenzung nach
Art. 11 LVA CH-EU lediglich auf eigentliche Flugnummern an und zwar
ohne Berücksichtigung von Strassentransporten (vgl. act. 1:97):
« Les transports par camion ne sont pas pris en compte. Selon nous, les
transports par camion sont dans le champ d'application de l'accord bilaté-
ral sur le transport terrestre et l'instance compétente en matière de droits
de trafic est l'OFT/BAV. » (sowie BAZL in act. 1:217,1 « En ce qui con-
cerne l'airway bill, nous l'excluons, car nous sommes d'avis que sa portée
et sa validité sont trop larges pour qu'il soit considéré comme pertinent.
Nous pensons que le critère pertinent est l'unicité du numéro de vol. Cette
option exclut toutefois les segments par transport terrestre. En effet, les
numéros réservés à ces segments sont différents de ceux attribués au vol
préliminaire ou consécutif au transport de surface. »).
Dieser Sichtweise schlossen sich im Rahmen der vorinstanzlichen Unter-
suchung auch das Integrationsbüro des EDA (act. 1:99), das SECO
(act. 1:100, act. 1:225,2) sowie die Mission der Schweiz bei der EU in Brüs-
sel (act. 1:98) vollumfänglich an.
Selbst die Vorinstanz scheint den in Art. 11 Abs. 2 LVA CH-EU verwendeten
Begriff der "Strecke" an anderer Stelle als Verbindung zwischen Ausgangs-
und Zielflughafen aufzufassen (1,195, vgl. 1,1004, 1006, 1011, wo von
"Luftverkehr mit Drittstaaten" die Rede ist). Ebenso wird in der Ziff. 1005
der angefochtenen Verfügung im Zusammenhang mit der Auslegung des
LVA CH-EU der strittige Begriff "Strecke" als "Flugstrecke" verstanden,
wenn die Vorinstanz die Rechtslage zur Zeit des Abschlusses des LVA CH-
EU in Bezug auf "Flugstrecken Schweiz-Drittstaaten" erläutert.
B-785/2014
Seite 20
Dass die von der Vorinstanz erwähnte, von der EU-Kommission im Zusam-
menhang mit einem EU-Fusionskontrollverfahren offengelassene Marktab-
grenzung, direkte Flüge als mit indirekten Flügen, die auch Segmente auf
dem Landweg ausweisen, substituierbar betrachtet (1,1041 Fn. 1352 mit
Verweis auf COMP/M.5841, [...], Rz. 15, m.H.), könnte auf den ersten Blick
zwar zu einem anderen Schluss führen. Indessen betrifft die Definition des
Anwendungsbereichs des LVA CH-EU eine andere Fragestellung als eine
Marktabgrenzung, bei der aus Sicht der Marktgegenseite Substitutionsver-
hältnisse zu erkunden sind, um die auf einem konkreten Markt herrschen-
den Wettbewerbsverhältnisse beurteilen zu können.
Indizien für eine andere Auslegung könnten sich auch aus dem Beschluss
der EU Kommission AT.39258, C[2017] 1742, vom 17. März 2017 ergeben,
der auch auf dem Landweg erfolgte Transporte unter den Begriff "Strecke"
zu subsumieren scheint (vgl. z.B. Rz. 68 und Rz. 1222; in anonymisierter
Form veröffentlicht am 10. Dezember 2021 unter: https://ec.eu-
ropa.eu/competition/antitrust/cases1/202151/AT_39258_8068894_9177_
3.pdf; vgl. hierzu ebenso den vom EuG am 16. Dezember 2015 aufgeho-
benen Beschluss AT.39258 vom 9. November 2010, C[2010] 7694,
Rz. 893, in anonymisierter Form veröffentlicht unter: https://ec.eu-
ropa.eu/competition/antitrust/cases/dec_docs/ 39258/39258_7008_8.pdf).
Im Gegensatz hierzu scheinen in einem vergleichbaren Kontext sowohl der
EuGH als auch das vorlegende Gericht in Amsterdam im Rahmen einer
Vorabentscheidung zur Frage der Zuständigkeit zum "Streckenbegriff" eine
ausschliesslich luftverkehrsbezogene Auslegung zu vertreten (Urteil des
EuGH C-819/19 vom 11. November 2021): Sowohl in der Vorlagefrage
("bei durchgeführten Flügen zwischen Flughäfen") wie auch den Erwägun-
gen des EuGH ("Luftverkehr", "Luftverkehrsdienste zwischen Flughäfen",
"Dienstleistungen des Luftverkehrs zwischen Flughäfen") und in der Ant-
wort des EuGH auf die Vorlagefrage spricht dieser von "Luftverkehr" zwi-
schen Flughäfen, ob in Mitglied-, EFTA- oder in Drittstaaten (vgl. Rz. 35,
38, 39, 40, 42, 43, 65, 66, 75) und nicht generell vom (durch Luftfahrtun-
ternehmen organisierten) "Verkehr" zwischen Flughäfen, was neben Flü-
gen (= Luftverkehr zwischen Flughäfen) auch Strassentransporte (zu Flug-
häfen) mitumfassen könnte. Auch das vorlegende Gericht in Amsterdam
subsumiert in sachverhaltsmässiger Hinsicht unter "Luftverkehr" Flüge zwi-
schen Flughäfen (Rz. 25).
B-785/2014
Seite 21
Wenn, wie hier, bei Speditionen gewisse Transportabschnitte auf dem
Landweg durchgeführt werden, führen solche Teiltransporte somit für sich
allein nicht bereits zu einer Übertragung der Beurteilungszuständigkeit
nach Art. 11 Abs. 2 LVA CH-EU.
Vielmehr spricht vieles dafür, bei der Zuständigkeitszuweisung nach Art. 11
Abs. 2 LVA CH-EU einzig auf die entsprechenden Flugstrecken, d. h. auf
die Strecken zwischen Abflug- und Zielflughafen, abzustellen.
Dass – wie die Vorinstanz vorbringt (1,1042) – in einer vom BAZL und der
Aerosuisse veranlassten Studie als Luftfracht alle als solche deklarierten
Güter, unabhängig von der Transportart, bezeichnet worden seien, vermag
daran nichts zu ändern.
Ebenso wenig kann massgeblich sein, dass angeblich eine Mehrheit ange-
fragter Luftverkehrsunternehmen geantwortet hätten, sie hätten für ganz
oder teilweise per Lastwagen ausgeführte Transporte die gleichen Raten
und Zuschläge angewendet wie für reine Lufttransporte (1,1043). Welche
konkrete Ratenhöhe für welche Transportabschnitte allenfalls wettbe-
werbswidrig abgesprochen worden sein könnte, ist im Rahmen der hier
strittigen Zuständigkeitsabgrenzung nach Art. 11 LVA CH-EU kein massge-
blicher Gesichtspunkt und erlaubt hierzu keine Schlüsse.
5.4 Die verhängten kartellgesetzlichen Sanktionen nach Art. 49a KG haben
strafrechtsähnlichen Charakter (BGE 143 II 297 E. 9.1). Der Grundsatz
"keine Strafe ohne Gesetz" (Art. 7 EMRK und Art. 5 Abs. 1 BV i.V.m. Art. 1
StGB, vgl. BGE 143 II 297 E. 9.5) bedingt ein Minimum an Vorhersehbar-
keit. Deshalb ist auch im Rahmen der Zuständigkeitsabgrenzung nach
Art. 11 Abs. 2 LVA zu fordern, dass klar vorhersehbar sein muss, welches
Recht zur Anwendung kommt (vgl. zur vergleichbaren Forderung nach Vor-
hersehbarkeit im Zusammenhang mit extraterritorialen Effekten bei der Be-
stimmung der Tragweite des Auswirkungsprinzips, ANDREAS HEINEMANN,
Das Gaba-Urteil des Bundesgerichts: Ein Meilenstein des Kartellrechts,
ZSR 2017 I 105).
Wäre dabei auf den zufälligen, im Luftfrachtbrief vermerkten Aufladeort für
eine erste Strassenteilstrecke abzustellen, könnte diese Voraussehbarkeit
nicht gewährleistet werden: Gerade bezüglich Strecken aus grenznahen
Bereichen, wo unklar ist, ob es sich bei Frachtverschiebungen auf dem
Landweg um reine Zuliefertransporte oder vielmehr um Luftfrachtersatz-
B-785/2014
Seite 22
transporte handelt, würde ein weites Feld von Abgrenzungsproblemen klaf-
fen, welches einen rechtsicheren und reibungslosen Vollzug der in Art. 11
LVA CH-EU vorgesehenen Kompetenzabgrenzung erschweren könnte.
5.5
5.5.1 Eine klare und einfache Auslegung der in Art. 11 LVA CH-EU vorge-
sehenen Zuständigkeitszuweisung erleichtert im Übrigen auch den Vollzug
der einschlägigen Bestimmungen des LVA CH-EU.
Für die Vorinstanz liesse sich so insbesondere die Schwierigkeit ausräu-
men, dass im Rahmen der Sanktionsbemessung bei der Bestimmung des
massgeblichen Umsatzes jeweils alle mit Luftfracht in der Schweiz gene-
rierten Umsätze herausgerechnet werden müssten, die im Zusammenhang
von Gütertransporten stehen, die über einen Luftfrachtbrief mit ausländi-
schem Ausgangspunkt verfügen.
5.5.2 Wird das Interesse an einem einfachen, einheitlichen und wider-
spruchsfreien Vollzug des LVA CH-EU gebührend veranschlagt, sprechen
auch folgende Gesichtspunkte für eine auf "Flugstrecken" eingeschränkte
Auslegung:
Nach Art. 11 Abs. 1 LVA CH-EU haben die Kommission und die schweize-
rischen Wettbewerbsbehörden für Sachverhalte, die den Handel zwischen
den Vertragsparteien zu beeinträchtigen geeignet sind, konkurrierende Zu-
ständigkeiten. Dies ergibt sich aus Art. 9 Abs. 3 der EU-Verordnung 17/62
und Art. 7 Abs. 2 der EU-Verordnung 3975/87. Diese Verordnungen sind
angesichts des Verweises im Anhang zum LVA CH-EU (mit dem Wortlaut:
"Verweise in den folgenden Rechtsakten auf die Artikel 87 und 82 EG-Ver-
trag sind als Verweise auf Artikel 8 und 9 dieses Abkommens zu verste-
hen") vorliegend für die Rechtsanwendung des LVA CH-EU anwendbar.
Soweit die EU-Kommission ein Verfahren eingeleitet hat, sind die schwei-
zerischen Wettbewerbsbehörden für den entsprechenden Sachverhalt
nicht mehr zuständig, wie die Art. 9 Abs. 3 der VO 17/62 und Art. 7 Abs. 2
der VO 3975/87 festhielten, als sie für den hier massgeblichen Sanktions-
zeitraum im Anhang des LVA CH-EU standen. Die Schweizer Behörden
sind in einem solchen Fall, unabhängig von der Frage des anwendbaren
Rechts, nicht mehr zuständig. Deshalb ist ihnen diesfalls – im Lichte der
klaren Kompetenzübertragung an die sachzuständigen EU-Wettbewerbs-
behörden – ein Rückgriff auf nationales Recht verwehrt.
B-785/2014
Seite 23
Unbestrittenen ist, dass die EU-Kommission unter anderem – gleichzeitig
wie die Vorinstanz – auch gegen die Beschwerdeführerin ein Untersu-
chungsverfahren eröffnete und mit Entscheid [...] vom [...] 2010 eine [...]
Geldbusse aussprach (vgl. hierzu Urteil des EuG [...] vom [...] 2015). An-
gesichts des damals durchgeführten EU-Verfahrens entfiel die Zuständig-
keit der Vorinstanz zur Mitbeurteilung der von der Vorinstanz mitsanktio-
nierten Flüge von [...Stadt in der EU...] in Drittstaaten, wie aus den Art. 9
Abs. 3 der VO 17/62 und Art. 7 Abs. 2 der VO 3975/87 ersichtlich ist, als
sie für den massgeblichen Sanktionszeitraum im Anhang des LVA CH-EU
aufgeführt waren.
5.6 Nach dem Gesagten war die Vorinstanz nach Art. 11 Abs. 2 LVA CH-
EU nicht dafür zuständig, die der Beschwerdeführerin vorgeworfenen an-
geblichen Preisabreden zu Frachtflügen aus [...Stadt in der EU...] in Dritt-
staaten zu untersuchen beziehungsweise zu sanktionieren.
6.
6.1 Zusammenfassend erweist sich somit die Beschwerde als begründet.
Sie ist, soweit darauf eingetreten werden kann, gutzuheissen, und die an-
gefochtene Verfügung ist aufzuheben, soweit die Beschwerdeführerin da-
von betroffen ist.
6.2 Unter diesen Umständen erübrigt sich eine Diskussion ihrer weiteren
Rügen und aufgeworfenen Fragen:
Insofern kann offenbleiben, ob eine Sanktionierung bereits wegen der in-
zwischen angeblich eingetretenen Verjährung unzulässig wäre (2[...],105 f.).
Ferner brauchen auch alle formellen Rügen nicht weiter erörtert zu werden,
insbesondere, ob die Vorinstanz der Beschwerdeführerin gegenüber die
Akteneinsicht unzulässigerweise verweigert habe (2[...],128 ff.) oder ob die
angeblich überlange Dauer der vorinstanzlichen Untersuchung ihre verfas-
sungsmässigen Rechte (2[...],102 ff.,113 ff.; 4[...],8) oder gar die Unschulds-
vermutung (4[...],34) verletzt habe.
Angesichts des Obsiegens können auch alle materiellen Rügen offenblei-
ben insbesondere, dass sich die Beschwerdeführerin bezüglich Treibstoff-
zuschlägen, Zollabfertigungszuschlägen, Frachtraten und der Kommissio-
nierung von Zuschlägen an keinerlei kartellrechtswidrigen Vereinbarungen
B-785/2014
Seite 24
oder Abstimmung beteiligt habe und hierzu auch kein Gesamtplan bestan-
den habe (2[...],8-22,34,39,40-67; 8[...],27 ff.). Auch nicht weiter einzugehen
ist auf die Kritik zur Sanktionsberechnung (2[...],116-123).
Schliesslich kann auch die Frage unbeantwortet bleiben, ob die der Be-
schwerdeführerin auferlegten Verfahrenskosten tatsächlich viel zu hoch
veranschlagt worden seien (2[...],124-127).
6.3 Die als "Verfahrensanträge" gestellten Begehren der Beschwerdefüh-
rerin beziehen sich auf die ordnungsgemässe Führung des vorliegenden
Verfahrens:
Soweit mit beiden Verfahrensanträgen die Wahrung von Geschäftsgeheim-
nissen sichergestellt werden soll, ist dies im Rahmen der Verfahrensfüh-
rung zu berücksichtigen. Das Bundesverwaltungsgericht hat Entscheide
grundsätzlich in anonymisierter Form zu veröffentlichen (Art. 29 Abs. 2
VGG i.V.m. Art. 4 Abs. 2 und Art. 8 des Informationsreglements für das
Bundesverwaltungsgericht vom 11. Dezember 2006, SR 173.320.4). Es
wird die für die Wettbewerbsbehörden nach Art. 25 Abs. 1 und 4 KG ex
lege geltende Pflicht zur Wahrung von Geschäftsgeheimnissen sinnge-
mäss ebenfalls zu befolgen haben.
7.
7.1 Das Bundesverwaltungsgericht auferlegt in der Entscheidungsformel
die Verfahrenskosten, bestehend aus Spruchgebühr, Schreibgebühren und
Barauslagen, in der Regel der unterliegenden Partei. Unterliegt diese nur
teilweise, so werden die Verfahrenskosten ermässigt (Art. 63 Abs. 1
VwVG). Keine Verfahrenskosten werden Vorinstanzen auferlegt (Art. 63
Abs. 2 VwVG).
Bei diesem Verfahrensausgang ist die Beschwerdeführerin obsiegende
Partei, zumal das ihr gegenüber ausgesprochene Verbot (Dispositiv Zif-
fer 1), die Verpflichtung zur Bezahlung einer Sanktion (Dispositiv Ziffer 2)
sowie die Tragung von Verfahrenskosten (Dispositiv Ziffer 4) im Streit la-
gen. Deshalb sind der Beschwerdeführerin keine Verfahrenskosten aufzu-
erlegen und der geleistete Kostenvorschuss von insgesamt Fr. [...] ist ihr
nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zurückzuerstatten.
B-785/2014
Seite 25
7.2 Die Beschwerdeinstanz kann der ganz oder teilweise obsiegenden
Partei von Amtes wegen oder auf Begehren eine Entschädigung für ihr er-
wachsene notwendige und verhältnismässig hohe Kosten zusprechen
(Art. 64 Abs. 1 VwVG).
Gemäss Art. 10 des Reglements über die Kosten und Entschädigungen vor
dem Bundesverwaltungsgericht vom 21. Februar 2008 (VGKE,
SR 173.320.2) werden insbesondere das Anwaltshonorar nach dem not-
wendigen Zeitaufwand des Vertreters oder der Vertreterin bemessen
(Abs. 1). Der Stundenansatz beträgt für Anwälte und Anwältinnen mindes-
tens Fr. 200.– und höchstens Fr. 400.–. In diesen Ansätzen ist die Mehr-
wertsteuer nicht enthalten (Abs. 2). Bei Streitigkeiten mit Vermögensinte-
resse kann das Anwaltshonorar oder die Entschädigung für eine nichtan-
waltliche berufsmässige Vertretung angemessen erhöht werden (Abs. 3).
7.2.1 Für die erwachsenen notwendigen und verhältnismässig hohen Kos-
ten ihrer Rechtsvertretung – in dieser Streitsache mit einem beträchtlichen
finanziellen Streitwert – ist der Beschwerdeführerin, da sie obsiegt, eine
Parteientschädigung zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG, Art. 7 Abs. 2
VGKE). Soweit eine Parteientschädigung nicht einer unterliegenden Ge-
genpartei auferlegt werden kann, wird sie der Körperschaft oder autono-
men Anstalt auferlegt, in deren Namen die Vorinstanz verfügt hat (Art. 64
Abs. 2 VwVG).
7.2.2 Bei der Bemessung der Parteientschädigung innerhalb des gesetzli-
chen Rahmens steht dem Bundesverwaltungsgericht ein gewisses Ermes-
sen zu. Das Honorar berechnet sich mithin einzig nach dem Aufwand und
nicht nach dem Streitwert. Eine summenmässig bestimmte feste Ober-
grenze besteht nicht (Urteil des BGer 2C_343/2010, 2C_344/2010 vom
11. April 2011 [in BGE 137 II 199 nicht publizierte] E. 8.3.1). Indessen um-
fasst die Parteientschädigung nur die notwendigen Kosten (Urteil des BGer
2C_343/2010, 2C_344/2010 E. 8.3.4).
7.2.3 Der im Wesentlichen obsiegenden Beschwerdeführerin ist eine Par-
teientschädigung zulasten der Vorinstanz zuzusprechen. Da die Beschwer-
deführerin keine Kostennote eingereicht hat, ist die Entschädigung auf-
grund der Akten festzusetzen (Art. 14 Abs. 2 Satz 2 VGKE). Unter Berück-
sichtigung des gebotenen und aktenkundigen Aufwandes erscheint ex
aequo et bono eine Parteientschädigung von pauschal Fr. 70'000.– als an-
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gemessen. Diese Parteientschädigung hat die Vorinstanz der Beschwer-
deführerin nach Rechtskraft dieses Urteils zu entrichten (Art. 64 Abs. 1 und
2 VwVG i.V.m. Art. 14 Abs. 2 VGKE).
(Dispositiv auf der nächsten Seite)
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