Decision ID: 08b4a465-209b-58fe-9d17-75399719620e
Year: 2021
Language: de
Court: SG_VWEK
Chamber: SG_VWEK_001
Canton: SG
Region: Eastern_Switzerland
Law Area: 
Law Sub-area: nan
Label: dismissal

Facts:
Sachverhalt:
A.- A arbeitete seit dem 1. Juni 2014 als Präsident der Kindes- und
Erwachsenenschutzbehörde (KESB) C in D in einem Arbeitspensum von 80 Prozent. Er
wurde in die Lohnklasse [...], Stufe [...] eingereiht, was einem Jahresgehalt von Fr. [...]
(inkl.13. Monatsgehalt) entsprach.
B.- A und B reichten am 9. August 2016 eine Klage gegen E, F und G wegen
Persönlichkeitsverletzung ein. Diese Klage wurde vor dem Hintergrund einer Kampagne
der E unter Federführung von F gegen die KESB C und deren Präsidenten A
angestrengt. Mit Teilentscheid vom 8. Dezember 2017 stellte das Kreisgericht H fest,
dass die Berichterstattung der E, verbunden mit den publizierten bzw. veröffentlichten
Leserbriefen und Beiträgen auf der Facebook-Seite der E eine
persönlichkeitsverletzende Kampagne gegen A und B darstellt.
Bezüglich des weiteren Vorgehens in Zusammenhang mit den nach der
Klageeinreichung weiterhin ergangenen Persönlichkeitsverletzungen herrschte
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Uneinigkeit zwischen A und der Exekutive der B (nachfolgend Exektuvie). A reichte
deshalb am 9. August 2017 ein Schlichtungsbegehren für eine Ergänzungsklage beim
zuständigen Vermittler ein, um die Verjährungsfrist zu wahren. Die Kosten für die
Ergänzungsklage finanzierte A zunächst privat, behielt sich aber ausdrücklich vor, diese
Kosten vom Gemeinwesen zurückzufordern.
C.- An der Sitzung vom 10. April 2018 beschloss die KESB, die Öffnungszeiten zu
ändern, indem die verlängerte Schalteröffnungszeit am Montag gestrichen wurde. Dies
mit dem Hinweis, dass flexibel und nach Absprache auch Gesprächstermine
ausserhalb der Bürozeiten angeboten würden. Daraufhin wurde A vom Exekutivmitglied
J angewiesen, diesen Entscheid rückgängig zu machen und die Öffnungszeiten wieder
denen der B anzupassen. J vertrat dabei die Ansicht, dass die KESB organisatorisch
und administrativ der B unterstellt sei und deshalb nicht selbständig über die
Öffnungszeiten bestimmen könne. A vertrat die Position, dass die KESB eine
unabhängige Behörde sei und in diesem Rahmen auch die Öffnungszeiten selber
bestimmen könne. Die Exekutive hielt an der Sitzung vom 20. August 2018 fest, dass
die neue Festsetzung der Öffnungszeiten der KESB gegen das Arbeitszeitreglement
der B verstosse. Mit Schreiben vom 22. August 2018 wurden die Behördenmitglieder
der KESB darüber informiert und aufgefordert, die Öffnungszeiten wieder denen der
[...] Verwaltung anzupassen. Für den Verweigerungsfall wurden personalrechtliche
Massnahmen in Aussicht gestellt. In der Folge machte die KESB die Änderung der
Öffnungszeiten rückgängig, ohne jedoch die Exekutive darüber zu informieren.
D.- Mit Schreiben vom 18. September 2018 stellte die Exekutive A die Auflösung des
Arbeitsverhältnisses durch Kündigung in Aussicht. Das Vertrauensverhältnis zwischen J
bzw. der Exekutive und A sei beeinträchtigt, was sich insbesondere in den
unangemessenen und unverhältnismässigen Reaktionen rund um die Thematik der
Öffnungszeiten gezeigt habe. Mit Schreiben vom 28. September 2018 nahm A dazu
Stellung. Mit Schreiben vom 23. Oktober 2018 sprach die Exekutive die Kündigung per
28. Februar 2019 aus und stellte A per sofort frei.
E.- A reichte am 12. November 2018 ein Schlichtungsbegehren bei der
Schlichtungsstelle in Personalsachen der St. Galler Gemeinden ein. Die
Schlichtungsverhandlung fand am 27. Februar 2019 statt und endete ohne Einigung.
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F.- Am 3. Juni 2019 liess A durch seinen Rechtsvertreter eine personalrechtliche Klage
bei der Verwaltungsrekurskommission des Kantons St. Gallen (VRK) erheben; er stellt
den eingangs erwähnten Antrag. Die Klageantwort vom 19. Juli 2019 schliesst auf
Abweisung der Klage. Die Replik datiert vom 13. September 2019 und die Duplik vom
17. Oktober 2019. Im April 2021 erklärten sich beide Parteien mit dem Verzicht auf eine
mündliche Verhandlung einverstanden.
Auf die Vorbringen der Parteien und die Akten ist, soweit erforderlich, in den
Erwägungen einzugehen.

Considerations:
Erwägungen:
1.- Die Klagevoraussetzungen sind von Amtes wegen zu prüfen. Die VRK beurteilt
gemäss Art. 71e lit. a des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (sGS 951.1,
abgekürzt: VRP) und Art. 78 Abs. 1 des Personalgesetzes (sGS 143.1, abgekürzt:
PersG) in erster Instanz personalrechtliche Klagen zur Geltendmachung von
vermögensrechtlichen Ansprüchen aus dem Arbeitsverhältnis sowie wegen Kündigung
oder fristloser Kündigung (Art. 79 Abs. 1 lit. b Ziff. 1 und 2 PersG). Der Kläger macht
eine Entschädigung von sechs Monatslöhnen (Fr. [...]) sowie die von ihm ausgelegten
Kosten von Fr. 3'479.90 im Zusammenhang mit der Einleitung eines neuen Verfahrens
zwecks Wahrung der Verjährung bezüglich der Persönlichkeitsverletzungen geltend.
Das Anhängigmachen einer personalrechtlichen Klage setzt ein Schlichtungsverfahren
vor der Schlichtungsstelle für Personalsachen voraus (Art. 78 Abs. 2 PersG). Am 27.
Februar 2019 konnten sich der Kläger und die Beklagte vor der Schlichtungsstelle in
Personalsachen der St. Galler Gemeinden nicht einigen. Die Verfügung zum
Schlichtungsverfahren wurde am 1. März 2019 erstellt und ging beim Kläger am 4.
März 2019 ein. Die Klage wurde mit Eingabe vom 3. Juni 2019 innerhalb der Frist von
drei Monaten seit Abschluss des Schlichtungsverfahrens und damit rechtzeitig
erhoben. Sie erfüllt in formeller und inhaltlicher Hinsicht die gesetzlichen Anforderungen
(Art. 81 PersG und Art. 48 Abs. 1 VRP). Auf die Klage ist einzutreten.
2.- a) In formeller Hinsicht bringt der Kläger vor, dass Die Exekutive die Kündigung
bereits beschlossen habe, bevor ihm das rechtliche Gehör gewährt worden sei und
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bezeichnet dies als missbräuchlich. Dabei verweist er auf das Protokoll des
Exekutivbeschlusses vom 6. September 2018 (act. 2/43). In diesem Protokoll werden in
den Erwägungen zunächst die rechtlichen Grundlagen ausgeführt. Weiter wird
festgehalten, es mangle dem Kläger an jeglicher Loyalität und ein Vertrauensverhältnis
fehle. Schliesslich wurde beschlossen, dass die Exekutive die Auflösung des
Arbeitsverhältnisses mit dem Kläger in Aussicht nehme. J wurde beauftragt, den Ablauf
einer allfälligen Kündigung darzulegen. Ausserdem seien die Auswirkungen einer oder
mehrerer Kündigungen der Behördenmitglieder auf das Tagesgeschäft zu prüfen (act.
2/43).
b) Aus dem Protokoll ergeben sich durch die Formulierung – eine Auflösung im
gegenseitigen Einvernehmen sei nach erfolgter Kündigung anzubieten – Hinweise,
wonach die Kündigung bereits anlässlich der Sitzung vom 6. September 2018 und
somit vor der Gewährung des rechtlichen Gehörs faktisch entschieden worden sei. Im
Beschluss wird jedoch auch festgehalten, dass der Betroffene gestützt auf das
Personalreglement vor der Kündigung angehört wird. Solche absoluten Formulierungen
im Hinblick auf die Kündigung sind jedoch problematisch, da daraus geschlossen
werden kann, dass die Gewährung des rechtlichen Gehörs nur der Form halber
gewährt wird, ohne dies bei der definitiven Entscheidung tatsächlich zu
berücksichtigen. Dass die Exekutive in den Erwägungen die Gründe für die Kündigung
darlegt und sich auch Gedanken für den weiteren möglichen Ablauf macht, ist
hingegen nicht zu beanstanden, da eine Kündigungsandrohung nicht leichtfertig
ausgesprochen werden darf und die weiteren Folgen bereits in diesem Zeitpunkt
besprochen werden müssen. Indem die Exekutive im Kündigungsschreiben vom 23.
Oktober 2018 zu den vom Kläger in der Stellungnahme vom 28. September 2018
vorgebrachten Punkten Stellung nimmt, setzt er sich konkret mit den Argumenten des
Klägers auseinander. Damit wurde vorliegend das rechtliche Gehör gewahrt.
c) Der Kläger macht weiter geltend, dass die Trägergemeinden der KESB zwar die an
den Kläger adressierte Kündigungsandrohung erhalten hätten, nicht aber dessen
Stellungnahme und dass diese auch nicht angehört worden seien. Gemäss Art. 4 der
Verwaltungsvereinbarung betreffend die organisatorische Übertragung der Aufgaben
der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde an B (nachfolgend:
Verwaltungsvereinbarung) werden die KESB C und deren Sekretariat personell und –
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unter Vorbehalt kantonaler Bestimmungen – organisatorisch in B eingeordnet. Die
Exekutive ist für die Wahl der KESB Mitglieder zuständig, wobei er die
Gemeindepräsidien der Trägergemeinden anzuhören hat. Für das öffentlich-rechtliche
Dienstverhältnis der Behördenmitglieder sind die personalrechtlichen Bestimmungen
der B unter Vorbehalt kantonaler Bestimmungen massgeben (Art. 7
Verwaltungsvereinbarung). Für den Kündigungsfall wurde in der
Verwaltungsvereinbarung keine explizite Regelung vorgesehen, weshalb sich diese
nach den Bestimmungen der B richtet. Dass die Exekutive bei der Wahl der Mitglieder
der KESB zuerst die Gemeindepräsidien der Trägergemeinden anhören muss, führt
nicht automatisch zum Umkehrschluss, dass eine solche Anhörung im Kündigungsfall
auch nötig ist. Das Vorgehen der Exekutive ist deshalb nicht zu beanstanden.
3.- a) Gemäss Art. 95 des Gemeindegesetzes (sGS 151.2, abgekürzt: GG) bilden die im
öffentlich-rechtlichen oder privatrechtlichen Arbeitsverhältnis mit der Gemeinde
stehenden Angestellten das Verwaltungspersonal (Abs. 1). Das öffentlich-rechtliche
Arbeitsverhältnis wird durch Reglement geordnet. Ist nichts anderes bestimmt, wird
das PersG sachgemäss angewendet (Abs. 2). Per 1. Januar 2016 trat das
Personalreglement der B in Kraft, welches in diesem Fall zur Anwendung gelangt.
Soweit das Personalreglement nichts anderes bestimmt, werden die Vorschriften über
das Personalrecht des Kantons St. Gallen sachgemäss angewendet (Art. 2 Abs. 1
Personalreglement und Art. 95 Abs. 2 GG). Die Kündigung durch die Arbeitgeberin
bedarf nach Ablauf der Probezeit eines hinreichenden sachlichen Grunds (Art. 13 Abs.
1 Personalreglement). Ein ausreichender sachlicher Grund liegt nach Art. 13 Abs. 2
Personalreglement insbesondere vor, wenn die Beendigung des Arbeitsverhältnisses
aus wirtschaftlichen oder betrieblichen Gründen wie Umstrukturierungen oder
Aufhebung von Stellen (lit. a); wegen lange andauernder Arbeitsunfähigkeit oder aus
gesundheitlichen Gründen (lit. b); wegen ungenügender Arbeitsleistung oder
unbefriedigenden Verhaltens der Mitarbeiterin oder des Mitarbeiters (lit. c); wegen
schwerwiegender oder wiederholter schuldhafter Verletzung von Pflichten aus dem
Arbeitsverhältnis (lit. d); wegen schwerwiegenden schuldhaften Verhaltens ausserhalb
des Arbeitsverhältnisses, das mit diesem nicht vereinbar ist (lit. e), erfolgt. Diese
Regelungen decken sich mit Art. 21 PersG. Der oder die Betroffene wird vor der
Kündigung angehört (Art. 13 Abs. 3 Personalreglement). In der Botschaft der Regierung
vom 27. April 2010 ist festgehalten, dass die zulässigen Kündigungsgründe in Art. 21
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Abs. 2 PersG ausdrücklich und abschliessend erwähnt seien (ABl 2010 S. 1622). Ob
die Liste der ausreichenden sachlichen Gründe – entgegen dem klaren Wortlaut dieser
Bestimmung ("insbesondere") – abschliessend seien, liess das Verwaltungsgericht in
zwei Entscheiden offen (VerwGE K 2013/2 vom 23. September 2015, E. 2.1 und
VerwGE K 2014/3 vom 27. April 2016, E. 2.1, im Internet abrufbar unter: www.sg.ch/
recht/gerichte und dort unter Rechtsprechung). Aus dem Protokoll der vorberatenden
Kommission vom 2. Juli 2010 geht hingegen klar hervor, dass der Wortlaut der
Bestimmung entgegen dem Antrag der Regierung mit dem Wort "insbesondere"
ergänzt wurde, damit die Bestimmung offen sei. Somit ist die Liste der ausreichenden
sachlichen Gründe in Art. 21 Abs. 2 PersG sowohl nach dem Wortlaut als auch nach
dem Willen des Gesetzgebers nicht abschliessend.
b) Die sachliche Rechtfertigung der Kündigung eines öffentlich-rechtlichen
Arbeitsverhältnisses bemisst sich zudem an den verfassungsrechtlichen Grundsätzen
wie dem Willkürverbot (Art. 9 BV), dem Verhältnismässigkeitsprinzip (Art. 5 Abs. 2 BV)
und Treu und Glauben (Art. 5 Abs. 3 BV). Die Kündigungsschutzbestimmungen gemäss
Art. 336 ff. OR und die hierzu ergangene bundesgerichtliche Rechtsprechung sind
sachgemäss anwendbar (Art. 25 Abs. 3 PersG). Die Beweispflicht für das Vorliegen
eines sachlichen Grundes liegt beim Arbeitgeber (M. Joos, in: Bürig/Bürgi-Schneider
[Hrsg.], Handbuch öffentliches Personalrecht, Zürich 2017, S. 835 N 160). Die
Missbräuchlichkeit einer Kündigung kann sich nicht nur aus den Kündigungsmotiven,
sondern auch aus der Art und Weise ergeben, wie die kündigende Partei ihr Recht
ausübt. Selbst wenn eine Partei die Kündigung rechtmässig erklärt, muss sie das
Gebot schonender Rechtsausübung im Sinne von Art. 2 ZGB beachten. Ein krass
vertragswidriges Verhalten namentlich eine schwere Persönlichkeitsverletzung (vgl. Art.
30 PersG) im Umfeld einer Kündigung, kann diese als missbräuchlich erscheinen
lassen. Zu beachten ist nämlich, dass der Arbeitgeber gemäss Art. 328 OR verpflichtet
ist, die Persönlichkeitsgüter des Arbeitnehmers zu achten und zu schützen. Er hat sich
jedes durch den Arbeitsvertrag nicht gerechtfertigten Eingriffs in die
Persönlichkeitsrechte zu enthalten und diese auch gegen Eingriffe Vorgesetzter,
Mitarbeiter oder Dritter zu schützen. Diese Fürsorgepflichten bilden das Korrelat der
Treuepflicht des Arbeitnehmers. Daraus hat das Bundesgericht abgeleitet, dass eine
Kündigung nicht missbräuchlich ist, wenn wegen des schwierigen Charakters eines
Arbeitnehmers eine konfliktgeladene Situation am Arbeitsplatz entstanden ist, die sich
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schädlich auf die gemeinsame Arbeit auswirkt, und wenn der Arbeitgeber zuvor
sämtliche ihm zumutbaren Vorkehren getroffen hat, um den Konflikt zu entschärfen.
Hat sich der Arbeitgeber nicht oder ungenügend um die Lösung des Konflikts bemüht,
ist er seiner Fürsorgepflicht nicht hinreichend nachgekommen, weshalb sich die
Kündigung als missbräuchlich erweist (vgl. BGE 132 III 115 E. 2.2 mit weiteren
Hinweisen, anderer Meinung Streiff/von Kaenel/Rudolph, Arbeitsvertrag, 7. Aufl. 2012,
Art. 336 N 8, wonach nach erfolgter Kündigung begangene
Persönlichkeitsverletzungen die Kündigung nicht mehr missbräuchlich machen
können).
c) Der Kläger bringt vor, dass sich die Exekutive weder in der Kündigungsandrohung
noch im Kündigungsschreiben auf einen im Gesetz genannten sachlichen Grund für die
Kündigung berufe und ein solcher auch nicht gegeben sei.
Die Beklagte führt aus, dass die Kündigung im Detail begründet worden sei.
Ausschlaggebend sei das generell fehlende loyale Verhalten und der fehlende Respekt
des Klägers gegenüber der politisch vorgesetzten Behörde und insbesondere dessen
Mitglied, J, gewesen. Weiter sei die Art und Weise ausschlaggebend gewesen, wie der
Kläger als verantwortlicher Präsident der KESB C den Konflikt im Zusammenhang mit
den durch diese eigenmächtig geänderten Öffnungszeiten habe eskalieren lassen. Das
Vertrauensverhältnis zum Kläger sei absolut in Frage gestellt gewesen (act. 8, S. 14 ff.).
Weiter führt die Beklagte aus, dass der Kläger seine Dienstpflicht verletzt habe, indem
er sich geweigert habe, den rechtswidrigen Beschluss der KESB C die Öffnungszeiten
betreffend wieder zurückzunehmen. Weiter habe er gegenüber der vorgesetzten
Behörde ein nicht akzeptables Verhalten an den Tag gelegt. Damit würden sachliche
Kündigungsgründe gemäss Art. 13 Abs. 2 lit. d (schwerwiegende Verletzung von
Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis) und lit. c (unbefriedigendes Verhalten des
Mitarbeiters) vorliegen, so dass die Kündigung zu Recht erfolgt sei. Insbesondere nach
dem Schreiben des Klägers vom 30. August 2018 sei nicht vorstellbar, wie eine
vertrauensvolle Zusammenarbeit mit dem Kläger noch hätte möglich sein sollen (act. 8,
S. 17 f.).
d) Auf die Zeit vor dem Zielvereinbarungs- und Mitarbeitergespräch vom 21. Dezember
2017 ist nicht vertieft einzugehen, da diese nicht direkt im Zusammenhang mit der
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Kündigung steht. Es ist unbestritten, dass die beiden Parteien im Umgang mit der
Klage gegen E wiederholt unterschiedlicher Meinung waren und es in diesem
Zusammenhang zu erheblichen Spannungen kam. Vor diesem Hintergrund erübrigen
sich auch die vom Kläger beantragten Zeugenbefragungen von K, L und M im
Zusammenhang mit der Klage gegen E. Ebenfalls kann auf die Edition des
ausführlichen Berichts über die Visitation vom 12. November 2015 sowie die Befragung
von N vom Amt für Soziales (vgl. Beweisanträge, act. 1, S. 3) verzichtet werden, da die
Kündigung nicht mit einer ungenügenden fachlichen Arbeit des Klägers begründet
wurde. Diese ist vorliegend nicht in Frage gestellt.
e) Aus dem Zielvereinbarungs- und Mitarbeitergespräch vom 21. Dezember 2017 geht
hervor, dass zwischen dem Kläger und seinem direkten Vorgesetzten, J, bereits einige
Unstimmigkeiten bestanden hatten, die zu einem Grossteil auf die Klage gegen E
zurückzuführen waren. Diesbezüglich sei auf kommunikativer Ebene viel Ungutes
passiert und die Beklagte habe als Arbeitgeberin einen anderen Fokus als der Kläger.
Damit sich diese Klage nicht auf die Qualifikation des Mitarbeitergesprächs auswirke,
verzichte J im Beurteilungsbogen auf den Teil "persönliches Verhalten". Er gehe davon
aus, dass sich die Situation in naher Zukunft mit dem gesetzten Ziel der gemeinsamen
Zusammenarbeit zwischen der Exekutive und KESB-Behörde wieder normalisieren
werde und im nächsten Jahr dieser Teil in die Beurteilung eingearbeitet werden könne.
Der Kläger führte anlässlich dieses Gespräches aus, dass er die Exekutive wiederholt
aufgefordert habe, sich auch persönlich den Anliegen der Mitarbeitenden zu stellen und
vor allem unmissverständlich öffentlich für die KESB einzustehen. Beides sei
unterblieben, was zu einem grossen Misstrauen gegenüber der Exekutive und seinen
Absichten geführt habe. Diese fehlende Wertschätzung und Unterstützung seitens der
Exekutive habe er mit seiner Führungsarbeit kompensieren müssen, was viel Energie
erfordert habe. Die Vergleichsverhandlungen hinter seinem Rücken seien respektlos
und unehrlich gewesen (act. 9/1).
f) Aus den Akten ergibt sich klar, dass das Verhältnis zwischen dem Kläger und der
Exekutive insgesamt, insbesondere aber auch zwischen dem Kläger und seinem
direkten Vorgesetzten, J, sehr angespannt war, was hauptsächlich auf die
Meinungsverschiedenheiten im Zusammenhang mit der Klage gegen E zurückzuführen
war. Beide Seiten äusserten die Hoffnung, dass sich dieses Verhältnis im Anschluss an
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das Zielvereinbarungs- und Mitarbeitergespräch vom 21. Dezember 2017 verbessern
beziehungsweise normalisieren werde. Welche konkreten Massnahmen unternommen
wurden, um dies zu verwirklichen, ergibt sich aus den Akten nicht. Zwar wurde im
Kündigungsschreiben festgehalten, dass beim Abteilungsgespräch im Februar 2018
seitens J eine Mediation vorgeschlagen worden sei, welche von den Mitarbeitern der
KESB unter Anwesenheit des Klägers als lächerlich und unnötig abgetan worden sei.
Dieser habe die Ansicht vertreten, die Exekutive solle die Belegschaft nun in Ruhe
lassen (vgl. act. 2/35). Im E-Mail vom 10. September 2018 stellte der Kläger fest, dass
er und J sich seit Monaten nicht mehr persönlich gesehen oder telefoniert hätten (vgl.
act. 2/42). Die Beklagte war sich der ausserordentlichen Belastung des Klägers in
Folge der persönlichkeitsverletzenden Kampagne der E gegen ihn und gegen die KESB
C sowie dem daraus resultierenden Prozess sowie auch dem angespannten Verhältnis
zwischen dem Kläger und J bewusst. Überdies können diese Spannungen nicht einzig
dem Kläger angelastet werden, da sich dieser zumindest teilweise zu Recht gegen das
Vorgehen der Beklagten zur Wehr setzte (vgl. dazu auch E. 7). Nachdem sich die
Situation nach dem Zielvereinbarungs- und Mitarbeitergespräch vom 21. Dezember
2017 zwischen dem Kläger und J offensichtlich nicht verbesserte, wäre die Beklagte im
Rahmen ihrer Fürsorgepflicht gehalten gewesen, aktiv Massnahmen zu ergreifen. Als
geeignete Massnahmen wären die Durchführung von Einzelgesprächen mit den
Konfliktbeteiligten, das Erteilen von konkreten Verhaltensanweisungen sowie der
Beizug einer externen Beratungsunternehmung, eines Coaches oder Mediators in
Betracht gefallen (vgl. dazu BGer 4A_384/2014 vom 12. November 2014 E. 4.2.2). Ein
Verweis einzig auf das Zielvereinbarungs- und Mitarbeitergespräch vom 21. Dezember
2017 erscheint daher als ungenügend. Weitere konkrete Bemühungen der Beklagten,
die Konfliktsituation zu verbessern, sind nicht dokumentiert. Es wäre die Aufgabe der
Beklagten gewesen, diesbezüglich konkrete Massnahmen zu ergreifen und den Kläger
zur Teilnahme zu verpflichten. Das einmalige erwähnen einer Mediation ist
ungenügend. Gerade in Anbetracht der speziellen Situation mit den massiven
Persönlichkeitsverletzungen des Klägers und der Konstellation der Zusammenarbeit
des Leiters, der weitgehend unabhängigen KESB, mit I, in einem politisch und medial
aufgeheizten Umfeld, sind an die Fürsorgepflicht der Arbeitgeberin höhere
Anforderungen zu stellen. Indem die Beklagte ihrer Fürsorgepflicht somit nicht
hinreichend nachgekommen ist, erweist sich die Kündigung als missbräuchlich.
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g) aa) Im Zielvereinbarungs- und Mitarbeitergespräch vom 21. Dezember 2017 führte J
aus, er wünsche, dass er mehr in die Kommunikation eingebunden und über personelle
Entwicklungen und administrative Probleme auf dem Laufenden gehalten werde.
Entsprechend wurde in der Zielvereinbarung unter anderem festgehalten, dass die
Information zu Personal und Administration zwischen der KESB und J verbessert
werden solle. Der Kläger habe J unter anderem mit seinen Quartalsrapporten und bei
besonderen personellen oder administrativen Vorkommnissen auch dazwischen zu
informieren (act. 9/1).
bb) Der Kläger bringt vor, dass nach dem Gerichtsurteil in der Klage gegen E wieder
Ruhe hätte einkehren können. J als sein administrativer Vorgesetzter habe ihn aber
immer wieder in einer Art kritisiert, wie wenn er geradezu darauf aus wäre, Fehler zu
finden (act. 1, S. 7). Der Kläger führte diesbezüglich drei Vorfälle auf. Beim ersten
Vorfall ging es um ein E-Mail der Geschäftsprüfungskommission, worauf sich J mit E-
Mail vom 31. Mai 2018 beim Kläger meldete und beklagte, er sei davon ausgegangen,
dass wichtige administrative Fragen vorgängig mit ihm besprochen würden. Dass er
nun erst per E-Mail der GPK darüber informiert worden sei, wie es nun weitergehe, sei
nicht in diesem Sinn. Der Kläger antwortete gleichentags, dass die Weisung der GPK
auch nicht mit ihm abgesprochen worden und für ihn ebenso überraschend sei (act.
2/30). Aus diesem E-Mailverkehr lässt sich noch keine gezielte Fehlersuche des J
erblicken, sondern höchstens ein einfaches Missverständnis über den Hergang,
welcher zum E-Mail der GPK geführt hat. Aus den Akten geht auch nicht hervor, dass
dieses Thema noch weiterverfolgt worden wäre, sondern es scheint damit erledigt
gewesen zu sein. Beim zweiten Vorfall erkundigte sich J mit E-Mail vom 12. Juli 2018
über die Anwesenheit der KESB Behördenmitglieder während der Sommerferien, da er
von Dritten gehört habe, dass diese in den Sommerferien nicht da seien. Daraufhin
entgegnete der Kläger gleichentags, dass ein reibungsloser Betrieb auch über die
Ferien sichergestellt sei und führte die einzelnen Abwesenheiten auf, wobei er die
Frage aufwarf, wem gegenüber J überhaupt "kontern" müsse (act. 2/31). Dass sich J
bei einer entsprechenden Meldung beim Kläger über die Ferienabwesenheiten
erkundigt, erscheint legitim. Dass J auf die – offensichtlich fehlerhafte – Meldung eines
Dritten mit den abgeklärten Fakten "kontern" möchte, zeigt, dass er die KESB vor
solchen falschen Anschuldigungen schützen möchte und lässt auch in diesem Fall
nicht auf eine Fehlersuche beim Kläger schliessen. Beim dritten Vorfall geht es um ein
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Schreiben des J an den Kläger, in welchem dieser mitteilte, dass die Beklagte die
Kosten von Fr. 2'660.- im Zusammenhang mit Strafverfahren gegen einzelne
Facebook-User übernehme, obwohl der ehemalige O die Exekutive diesbezüglich nicht
informiert hatte. Da es sich um ein rechtlich relativ einfaches Verfahren handle, sei nach
der Ansicht der Exekutive in Zukunft keine anwaltschaftliche Vertretung für diese
Strafanzeigen nötig, weshalb die Beklagte keinerlei weitere Anwaltskosten in diesem
Zusammenhang übernehmen werde (act. 2/32). Dass sich der Kläger mit dem
ehemaligen O abgesprochen habe, wird ausdrücklich anerkannt und in diesem
Zusammenhang wird einzig diesem ein Fehler angelastet, da er die Exekutive nicht
informiert habe. Dem Kläger selber wird kein Fehlverhalten angelastet. Insgesamt lässt
sich der Vorwurf des Klägers, J habe jede Gelegenheit genutzt, um ihm einen Fehler
anzulasten, nicht erhärten.
cc) Weiter bringt der Kläger vor, dass es im März 2018, unmittelbar nach dem
Exekutivbeschluss über den Trägerschaftswechsel, ein Treffen zwischen einer
Delegation des I, bestehend aus J und P sowie den drei Mitgliedern der KESB, Q, L
und R, gegeben habe. Dem Kläger und den anderen Mitgliedern der KESB sei davon
nichts bekannt gewesen und die Teilnehmerinnen seien angehalten worden,
Stillschweigen zu bewahren. Vordergründiger Zweck sei der Trägerschaftswechsel
gewesen, indessen habe man eine Zukunft ohne den Kläger geplant. Der Kläger
beantragt diesbezüglich die Befragung von L als Zeugin sowie die Edition des
Protokolls oder Berichts vom Treffen zwischen J, P, Q, L und R (act. 1, S. 7). Die
Beklagte hält entgegen, dass die erwähnten KESB Mitglieder J um ein Treffen ersucht
hätten, da sie sich im Zuge der beabsichtigten Gründung des Zweckverbandes Sorgen
um ihre Arbeitsplätze gemacht hätten. Zudem hätten diese dann auch erhebliche Kritik
am Kläger geäussert, was aber zu keinen weiteren Konsequenzen geführt habe (act. 8,
S. 6).
Wie nachfolgend aufgezeigt wird, lagen durch das spätere Verhalten des Klägers
ausreichende sachliche Gründe für eine ordentliche Kündigung vor. Selbst wenn die
Ausführungen des Klägers zutreffen würden, dass J bereits in diesem Zeitpunkt mit
einer Zukunft ohne den Kläger geplant hätte, wäre dies nicht relevant, da der Kläger
schliesslich mit seinem Verhalten selbst den Grund für eine ordentliche Kündigung
lieferte. Auf eine Abnahme der beantragten Beweise kann somit verzichtet werden.
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dd) Anlässlich der Sitzung vom 10. April 2018 beschloss die KESB eine Änderung der
Öffnungszeiten. Die starre Verlängerung der Schalteröffnungszeit am Montag würden
ab Montag, 1. Juli 2018, nicht mehr angeboten, da auch ausserhalb der Bürozeiten
flexible Termine angeboten würden (act. 2/36). J stellte im E-Mail vom 12. Juli 2018 an
den Kläger fest, dass dieser die Öffnungszeiten am Montagabend geändert habe. Dies
sei zwar am letzten Abteilungsgespräch thematisiert, jedoch nicht bewilligt worden. Er
wies den Kläger an, die Änderung der Öffnungszeiten wieder rückgängig zu machen
und entsprechend zu deklarieren (act. 2/37). Der Kläger antwortete daraufhin mit E-Mail
vom 13. Juli 2018, dass die KESB bekanntlich eine unabhängige Behörde sei und im
Rahmen ihrer Kompetenzen die Öffnungszeiten an der Behördensitzung vom 10. April
2018 an die Bedürfnisse ihrer Kundschaft angepasst habe. Er legte dem E-Mail einen
Protokollauszug der betreffenden Sitzung bei. Daraufhin antwortete J gleichentags,
dass die KESB organisatorisch und administrativ der Beklagten unterstellt sei. Die
Öffnungszeiten seien klar organisatorischer Natur und hätten nichts mit der
Unabhängigkeit zu tun, weshalb er vollumfänglich an seiner Weisung festhalte. Der
Kläger antwortete ebenfalls gleichentags, dass die KESB der Auffassung sei, der
Beklagten stehe diesbezüglich kein Weisungsrecht zu und der Entscheid liege in der
Kompetenz der KESB. Der Weisung von J fehle es somit an einer rechtlichen
Grundlage (act. 9/4).
ee) Mit Schreiben vom 18. Juli 2018 legte J die rechtlichen Grundlagen dar, weshalb es
sich nach Ansicht der Exekutive bei den Öffnungszeiten um eine organisatorische
Frage in der Kompetenz der Beklagten handle und nicht um eine Frage, die in den
Bereich der Unabhängigkeit der KESB falle. Der Kläger wurde aufgefordert, die
Öffnungszeiten wieder denen der [...] Verwaltung anzupassen oder eine schriftliche
Stellungnahme zum Vorgehen einzureichen. Werde dies bis zum 6. August 2018
unterlassen, werde die Anordnung einer personalrechtlichen Massnahme in Aussicht
genommen (act. 9/6). Mit Schreiben vom 30. Juli 2018 antwortete der Kläger, dass er
zurzeit in den Ferien weile, was J bekannt sei. Zudem sei das Vorgehen sowohl in der
Sache als auch im Ton unangemessen. Offensichtlich bestehe zwischen den beiden
Behörden eine unterschiedliche Rechtsauffassung bezüglich der jeweiligen
Kompetenzen. Die KESB sei bereit, die unterschiedlichen Auffassungen in einem
sachlichen Dialog zwischen den beiden Behörden zu klären. Den konstruktiven
Vorschlägen der Exekutive zu einer gemeinsamen Lösungsfindung werde daher mit
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Interesse entgegengesehen. Wenig zielführend und völlig verfehlt sei es jedoch, wenn J
gegenüber einem einzelnen Mitglied der KESB-Behörde Ultimaten ausspreche. Die
Unterscheidung zwischen Kollegial- und Präsidialentscheid dürfte ihm geläufig sein.
Die Anpassung der Öffnungszeiten sei – wie bereits mehrfach erwähnt – kollegial durch
die Gesamtbehörde erfolgt. Die Androhung personalrechtlicher Massnahmen nur
gegen ihn persönlich, wies der Kläger daher in aller Form zurück (act. 9/7).
ff) An der Sitzung vom 20. August 2018 nahm die Exekutive von der neuen Festsetzung
der Öffnungszeiten der KESB Kenntnis und hielt fest, dass dies gegen das
Arbeitszeitreglement der B verstosse, weshalb J dem Präsidenten der KESB am 18.
Juli 2018 die Weisung erteilt habe, diese Änderung rückgängig zu machen. Da der
Beschluss zur Änderung der Öffnungszeiten von der KESB als Gesamtbehörde gefasst
worden sei, sei die Weisung der Exekutive an die Mitglieder der KESB zu richten (act.
2/38). Mit Schreiben vom 22. August 2018 teilte die Exekutive den Mitgliedern der
KESB mit, dass die Öffnungszeiten organisatorischen Charakter hätten und nicht unter
die Unabhängigkeit der KESB fallen würden. Deshalb wurden die Mitglieder
aufgefordert, die Öffnungszeiten wieder denen der [...] Verwaltung anzupassen. Sollten
sie dieser Aufforderung nicht nachkommen, wurden ihnen personalrechtliche
Massnahmen in Aussicht gestellt (act. 2/39). Mit Schreiben vom 30. August 2018
beschwerte sich der Kläger bei J, dass dieser am 21. August 2018, während seiner
unfallbedingten Abwesenheit, unangemeldet in den Räumlichkeiten der KESB
erschienen sei und mit den anwesenden Behördenmitgliedern Einzelgespräche geführt
habe. Der Kläger beanstandete, dass den Behördenmitgliedern personalrechtliche
Massnahmen angedroht worden seien und dass eine solche Vermischung von
Behördenebene und möglichen individuellen Verfehlungen einzelner Mitglieder nicht
zulässig sei. Zudem sei das Vorgehen in dieser Bagatellfrage völlig unverhältnismässig.
Die ständigen Schikanen der Exekutive würden das Team destabilisieren und zu einem
enormen Vertrauensschaden führen. Wertvolle Mitarbeitende würden sich wegen der
feindseligen Haltung der Exekutive nach einer neuen Stelle umsehen (act. 2/40). Im
Schreiben vom 5. September 2018 rechtfertigte sich J. Als Verantwortlicher habe er
den Sachverhalt den entsprechenden Mitarbeiterinnen mündlich dargelegt. Eine
Anmeldung in seiner Funktion als Chef sei nicht nötig und er habe nicht wissen können,
dass der Kläger nicht anwesend sei. Zudem sei die Durchsetzung des
Personalreglements in keiner Weise unverhältnismässig (act. 2/41). J hielt im E-Mail
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vom 10. September 2018 fest, er habe festgestellt, dass die Anpassung der
Öffnungszeiten erfolgt sei, bemängelte jedoch, dass der Kläger ihm dies nicht
persönlich bzw. in der Stellungnahme vom 30. August 2018 mitgeteilt habe. Daraufhin
erwiderte der Kläger, nachdem sie sich seit Monaten nicht mehr persönlich gesehen
oder telefoniert hätten, würde er es begrüssen, wenn J seinen nächsten Besuch bei der
KESB so plane, dass sie Zeit für ein Gespräch hätten, damit er ihm auch allfällige
Mitteilungen machen könne (act. 2/42).
Nicht bestritten ist, dass die KESB den Entscheid betreffend Öffnungszeiten wieder
zurücknahm. Eine entsprechende Edition sämtlicher Protokolle der KESB betreffend
Öffnungszeiten (vgl. Beweisantrag act. 1, S. 9) ist daher nicht nötig. Ebenfalls ist nicht
bestritten, dass J am 21. August 2018 in Abwesenheit des Klägers persönlich die
schriftliche Abmahnung überbrachte. Dass dieses Vorgehen zu einem gewissen
Missfallen bei den betroffenen Personen führte, ist anzunehmen. Ob J bei der
mündlichen Abmahnung hinzufügte, dass dies der Sturheit des Präsidenten zu
verdanken sei, ist für die Beurteilung der Kündigung jedoch nicht relevant. Auf eine
Befragung von M als Zeugin kann verzichtet werden (vgl. Beweisantrag act. 1, S. 9).
gg) Nach Ziffer 4 der Verwaltungsvereinbarung werden die KESB C und deren
Sekretariat personell und – unter Vorbehalt kantonaler Bestimmungen – organisatorisch
in die B eingeordnet. In inhaltlicher und fachlicher Hinsicht arbeitet die KESB C
unabhängig von B. Ziffer 6 hält unter anderem fest, dass die Exekutive die weiteren
notwendigen organisatorischen und räumlichen Massnahmen für den
ordnungsgemässen Betrieb der KESB C und deren Sekretariat trifft. Für das
Dienstverhältnis des Personals des Sekretariats der KESB C und für das öffentlich-
rechtliche Dienstverhältnis der Behördenmitglieder sind die personalrechtlichen
Bestimmungen der B unter Vorbehalt kantonaler Bestimmungen massgebend (Ziffer 7).
Weiter ist in Art. 16 des Arbeitszeitreglements der Beklagten festgehalten, dass die
Erreichbarkeit für die Öffentlichkeit am Schalter und am Telefon am Montag bis 18.30
Uhr sicherzustellen ist und sich das Personal auch in der Gleitzeit für dienstliche
Angelegenheiten mit der Bevölkerung zur Verfügung zu halten hat.
hh) Der Kläger stützt sich auf Art. 4 Abs. 1 lit. d der Geschäftsordnung der Kindes- und
Erwachsenenschutzbehörde C. Darin wird festgehalten, dass die Gesamtbehörde
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zuständig für die Optimierung der administrativen Verwaltungsorganisation,
insbesondere Umsetzung, Implementierung von Empfehlungen, Richtlinien und
Weisungen von Fachorganisationen (z.B. KOKES), Aufsichtsbehörde,
Beschwerdeinstanzen, Erlass interner Merkblätter, Weisungen, Richtlinien ist. Dieser
Artikel bezieht sich aber im Wesentlichen auf den inhaltlichen bzw. fachlichen Bereich,
in welchem die KESB auch unabhängig ist. Bei der Frage der Öffnungszeiten handelt
es sich aber um eine organisatorische Frage, bei welcher die KESB in die B
eingeordnet ist und dementsprechend nicht ohne Zustimmung eine Änderung
beschliessen darf. Die Weisung des I, die Änderung der Öffnungszeiten wieder
rückgängig zu machen, war demzufolge, entgegen der Ansicht des Klägers, legitim.
Zunächst fällt auf, dass der Kläger die Änderung der Öffnungszeiten gegenüber seinem
Vorgesetzten nicht kommunizierte, dies obwohl bei der Zielvereinbarung klar eine
bessere Kommunikation gerade auch bei administrativen Vorkommnissen verlangt
wurde. Im anschliessenden E-Mailverkehr beharrte er auf der Unabhängigkeit der
KESB und hält fest, dass die KESB-Behörde der Auffassung sei, der Beklagten stehe
bezüglich der Öffnungszeiten kein Weisungsrecht zu. Diese E-Mails des Klägers waren
jeweils kurz und er zeigte darin keine Bereitschaft, das Thema zu diskutieren oder auf
die Argumente von J einzugehen.
ii) Im Schreiben vom 30. Juli 2018 beschwert sich der Kläger zunächst, dass er das
Schreiben von J mit der Aufforderung zur Stellungnahme und der Androhung von
personalrechtlichen Massnahmen während seiner Ferien erhalten habe, was J auch
bekannt gewesen sei. Weiter sei das Vorgehen sowohl in der Sache als auch im Ton
unangemessen. Die Zustellung des Schreibens vom 18. Juli 2018 in den Ferien des
Klägers und die knappe Fristansetzung nach seiner Rückkehr erwecken tatsächlich
einen schikanösen Eindruck, zumal die Klärung der Angelegenheit nicht zwingend von
solch hoher Dringlichkeit war. Überdies erscheint das Schreiben aber weder in der
Sache noch im Ton unangemessen. Da sich der Kläger nicht auf die Weisung von J
einliess und auch keinerlei Diskussionsbereitschaft zeigte, war dieser zu weiteren
Schritten gezwungen. Er legte im Schreiben die gesetzlichen Grundlagen sachlich dar.
Dass er als Vorgesetzter die Möglichkeit der Androhung personalrechtlicher
Massnahmen nutzte, erscheint nach der vorgängig nicht vorhandenen
Gesprächsbereitschaft nachvollziehbar. Der Kläger berief sich auf eine unterschiedliche
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Rechtsauffassung bezüglich der Kompetenz zur Festlegung der Öffnungszeiten und
forderte J auf, konstruktive Vorschläge für eine gemeinsame Lösungsfindung zu
machen. Nachdem der Kläger bis zu diesem Zeitpunkt nicht weiter auf die
Argumentation der Exekutive eingegangen ist, erscheint es unangebracht, sich
weiterhin der Weisung der vorgesetzten Stelle zu widersetzen und die Verantwortung
für die Lösung des Problems an diese abzuschieben. Auch bezüglich der Androhung
personalrechtlicher Massnahmen gegen ihn, äusserte sich der Kläger widersprüchlich.
Zunächst hielt er im Schreiben vom 30. Juli 2018 fest, dass die Androhung solcher
Massnahmen und das Stellen eines Ultimatums gegenüber einem einzelnen Mitglied
der Behörde völlig verfehlt sei, da es sich um einen Kollegialentscheid gehandelt habe.
In der Folge richtete die Exekutive das gleiche Schreiben, welches der Kläger bereits
am 18. Juli 2018 erhalten hatte, an sämtliche Mitglieder der KESB. Der Kläger reagierte
darauf mit Schreiben vom 30. August 2018 und beschwerte sich, dass J während
seiner unfallbedingten Abwesenheit unangemeldet in den Räumlichkeiten der KESB
erschienen sei und mit den anwesenden Behördenmitgliedern Einzelgespräche geführt
habe. Die Androhung personalrechtlicher Massnahmen gegenüber den einzelnen
Behördenmitgliedern sei rechtlich nicht zulässig. Zudem sei das Vorgehen bezüglich
einer solchen Bagatellfrage völlig unverhältnismässig. Der Kläger äusserte an diversen
Stelle sein Missfallen über unangekündigte Besuche von J bei der KESB. Hier wird
sichtbar, dass der Kläger ein falsches Rollenverständnis hat. Dem zuständigen
Exekutivmitglied als direktem Vorgesetzten des Klägers steht es frei, Besuche bei der
KESB vorzunehmen. Hierfür muss er sich auch nicht zwingend anmelden. Zudem ist es
legitim, dass die Exekutive auch gegenüber der fachlich unabhängigen KESB die
Einhaltung der organisatorischen Vorgaben einfordert. Vor diesem Hintergrund sind die
weiteren Äusserungen des Klägers im Schreiben vom 30. August 2018 ("[...] solche
Respektlosigkeiten seitens der Exekutive nicht mehr länger akzeptieren zu wollen.",
"Eure ständigen Schikanen destabilisieren unser Team und richten einen enormen
Vertrauensschaden an, [...] weil sie über die feindselige Haltung der Exekutive frustriert
sind.", "Zudem ist es einfach nur beschämend, dass du die Verantwortung für dein
völlig unverhältnismässiges Vorgehen Andern zuschieben willst.") als direkter Angriff
gegen seinen Vorgesetzten gerichtet, welche in dieser Art und Weise nicht
gerechtfertigt waren. Bezeichnend für das falsche Rollenverständnis und den
mangelnden Informationsfluss von Seiten des Klägers ist auch, dass er die
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Rückgängigmachung der Anpassung der Öffnungszeiten J nicht mitteilte. Nachdem
dieser dieses Versäumnis mit E-Mail vom 10. September 2018 bedauerte, hielt der
Kläger fest, dass – nachdem sie sich seit Monaten nicht mehr persönlich gesehen oder
telefoniert hätten – er es begrüssen würde, wenn J seinen nächsten Besuch bei der
KESB so planen könne, damit sie ebenfalls Zeit für ein Gespräch hätten. Dann könne
der Kläger J auch allfällige Mitteilungen machen (act. 2/42). Der Kläger verkennt dabei
erneut, dass er – wie in der Zielvereinbarung festgehalten – das vorgesetzte
Exekutivmitglied neben den Quartalsrapporten auch bei besonderen personellen oder
administrativen Vorkommnissen zu informieren hatte. Nachdem die ungenügende
Kommunikation des Klägers schon mehrfach bemängelt wurde und die Frage um die
Öffnungszeiten ein grosses Konfliktpotential zeigte, ist die Nicht-Kommunikation der
Rücknahme des Entscheides über die Öffnungszeiten eine Verletzung der Weisung
bezüglich der Kommunikation zwischen dem Kläger und seinem Vorgesetzen. Dies
wird durch die Aussage des Klägers verstärkt, dass J bei der KESB vorbeikommen
solle, wenn er weitere Mitteilungen wünsche. Dies erscheint in der angespannten Lage
unangebracht. Es fällt unter die Pflichten des Klägers, das vorgesetzte Exekutivmitglied
aktiv zu informieren. Zusammenfassend widersetzte sich der Kläger wiederholt den
Weisungen seines Vorgesetzten. Damit, sowie mit seinem unangemessenen Verhalten
gegenüber I, verletze er auch seine Treuepflicht gegenüber seiner Arbeitgeberin. Das
gegenseitige Vertrauensverhältnis war in diesem Zeitpunkt so weit gestört, dass eine
weitere Zusammenarbeit nicht mehr zumutbar war. Insofern stützte sich die Kündigung
auf ausreichende sachliche Gründe gemäss Art. 13 Abs. 2 lit. c und d
Personalreglement bzw. Art. 21 Abs. 2 lit. c und d PersG.
4.- a) Weiter bringt der Kläger vor, dass ihm das Kündigungsschreiben persönlich vom
zuständigen Exekutivmitglied in Begleitung des S und des Personalchefs übergeben
worden sei und er nur kurz Zeit erhalten habe, um seine persönlichen Sachen zu
räumen und sich nicht ordentlich von seinen Mitarbeitenden habe verabschieden
können. Zudem habe die Exekutive die Kündigung gleichentags mit einer diffusen
Begründung öffentlich kommuniziert. Durch dieses missbräuchliche Vorgehen habe die
Exekutive beim Publikum den Verdacht schwerwiegender Vergehen seitens des
Klägers genährt, was nach der jahrelangen persönlichkeitsverletzenden Hetzkampagne
besonders verwerflich sei (act. 1, S. 10).
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b) Die Kündigungsschutzbestimmungen gemäss Art. 336 ff. OR und die hierzu
ergangene bundesgerichtliche Rechtsprechung sind aufgrund der Verweisung in Art.
25 Abs. 3 PersG sachgemäss anwendbar (M. Joos, a.a.O. S. 837 N 170).
Missbräuchlich ist die Kündigung nur, wenn sie aus bestimmten unzulässigen Gründen
ausgesprochen wird, welche in Art. 336 OR umschrieben werden, wobei diese
Aufzählung nicht abschliessend ist. Sie konkretisiert vielmehr das allgemeine
Rechtsmissbrauchsverbot und gestaltet dieses mit für den Arbeitsvertrag geeigneten
Rechtsfolgen aus. Die Missbräuchlichkeit einer Kündigung kann sich nicht nur aus den
Kündigungsmotiven, sondern auch aus der Art und Weise ergeben, wie die kündigende
Partei ihr Recht ausübt. Selbst wenn eine Partei die Kündigung rechtmässig erklärt,
muss sie das Gebot schonender Rechtsausübung beachten. Sie darf insbesondere
kein falsches und verdecktes Spiel treiben, das Treu und Glauben krass widerspricht.
Ein krass vertragswidriges Verhalten, namentlich eine schwere
Persönlichkeitsverletzung im Umfeld einer Kündigung, kann diese als missbräuchlich
erscheinen lassen (BGE 132 III 115 E. 2.2, mit weiteren Hinweisen).
c) Aus der am 23. Oktober 2018 auf der Internetseite der Beklagten publizierten
Mitteilung (im Internet abrufbar unter: [...]) geht hervor, dass die Beklagte das
Arbeitsverhältnis mit dem Kläger per 28. Februar 2019 mit sofortiger Freistellung
auflöse. Ausschlaggebend für die Beendigung des Arbeitsverhältnisses sei der
Umstand, dass das notwendige Vertrauensverhältnis zwischen der Exekutive und dem
Kläger verloren gegangen sei und sich nach Einschätzung der Exekutive nicht
wiederherstellen lasse.
d) Aus dieser Medienmitteilung geht aufgrund der angegebenen Daten hervor, dass es
sich um eine ordentliche Kündigung handelte. Somit hat die Beklagte keinen Anlass
gegeben, bei der Öffentlichkeit den Verdacht auf schwerwiegende Vergehen des
Klägers hervorzurufen. Die Beklagte schilderte in der Mitteilung kurz und sachlich, dass
das notwendige Vertrauensverhältnis verloren gegangen sei. Dass diese Begründung
beim Publikum einen gewissen Interpretationsspielraum offen lässt, liegt in der Natur
der Sache. Es würde aber dem Persönlichkeitsschutz des Klägers widersprechen,
wenn die Beklagte die Ereignisse, welche zum Vertrauensverlust geführt hatten, in einer
solchen Medienmitteilung detailliert ausbreiten würde. Das Bundesgericht hielt
diesbezüglich fest, dass solche Medienmitteilungen insbesondere wahr sein müssen,
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nicht wesentliche Punkte übergehen und die betroffene Person auch nicht in einem
falschen Licht erscheinen lassen oder unnötig verletzen dürften (BGer vom 22. April
2005, 2A.313/2004 E. 4). Dass das gegenseitige Vertrauensverhältnis nicht mehr
vorhanden war, ist unbestritten. Es liegen keine Anhaltspunkte dafür vor, dass die
Beklagte den Kläger durch die Medienmitteilung in seiner Persönlichkeit herabgesetzt
und in seinem gesellschaftlichen oder beruflichen Ansehen geschadet hätte. In diesem
Zusammenhang kann der Beklagten nicht vorgehalten werden, sie habe das Gebot
schonender Rechtsausübung oder die Persönlichkeit des Klägers bzw. ihre
Fürsorgepflicht verletzt.
5.- Der Kläger bringt weiter vor, dass die sofortige Freistellung rechtswidrig gewesen
sei, da kein sachlicher Grund vorgelegen habe (act. 1, S. 10). Gemäss Art. 24 Abs. 1
PersG kann die Arbeitgeberin oder der Arbeitgeber aus wichtigen öffentlichen oder
betrieblichen Interessen die Mitarbeiterin oder den Mitarbeiter während der
ordentlichen Kündigungsfrist bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses von der
Arbeitsleistung freistellen. Wie bereits vorgängig ausgeführt wurde, war ein sachlicher
Grund für die Kündigung gegeben. Dass nach der ausgesprochenen Kündigung das
gegenseitige Vertrauensverhältnis definitiv zerstört war, zeigt auch die vom
Beschwerdeführer verfasste Medienmitteilung vom 12. November 2018. In dieser
schilderte er den Ablauf aus seiner persönlichen Optik und griff seinen ehemaligen
Vorgesetzten J persönlich und teils mit falschen Anschuldigungen an. So unterstellt er
ihm, dass er ungeschickt interveniert habe, mit der Situation überfordert gewesen sei
und auf Kritik mit der Androhung von personalrechtlichen Massnahmen reagiert habe.
Weiter führte er aus, dass er allen sechs Behördenmitgliedern mit personalrechtlichen
Konsequenzen gedroht habe, ohne vorgängig auch nur ein einziges persönliches
Gespräch geführt zu haben. Der Kläger schrieb auch, dass J ohne vorgängiges
Gespräch gegen den Entscheid der Öffnungszeiten das grosse Geschütz aufgefahren
und personalrechtliche Konsequenzen angedroht habe (vgl. act. 9/8). Wie aus den
Akten jedoch hervorgeht, hat J aber zunächst per E-Mail mit dem Kläger bezüglich der
Thematik korrespondiert und auch mit den anderen KESB Mitarbeitern das persönliche
Gespräch gesucht. Es besteht ein öffentliches Interesse an einer funktionierenden
Behörde, was nicht nur die fachliche Arbeit, sondern auch die administrative
Zusammenarbeit mit der Trägergemeinde umfasst. Eine funktionierende
Zusammenarbeit mit dem Kläger war aber aufgrund des zerrütteten
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Vertrauensverhältnisses, welches sich deutlich in seinem Verhalten und seinen
Äusserungen spiegelt, nicht mehr möglich. Damit war die Freistellung rechtmässig.
Hinzu kommt, dass dem Kläger durch die Lohnfortzahlung mit der Freistellung keine
Nachteile erwachsen sind und die Nichtbeschäftigung keine Beeinträchtigung des
beruflichen oder wirtschaftlichen Fortkommens des Klägers darstellte. Nachdem die
KESB C in der Vergangenheit auch unter starkem Druck stand, ist es zudem
nachvollziehbar, dass ein umgehender Neustart angestrebt wurde.
6. a) Die vermögensrechtlichen Folgen einer missbräuchlichen Kündigung bestimmen
sich auch im öffentlichen Personalrecht des Kantons St. Gallen nach Art. 336a OR (Art.
25 Abs. 3 PersG). Danach hat die Partei, die das Arbeitsverhältnis missbräuchlich
kündigt, der anderen Partei eine Entschädigung auszurichten (Abs. 1). Die
Entschädigung wird vom Richter unter Würdigung aller Umstände festgesetzt, darf
aber den Betrag nicht übersteigen, der dem Lohn des Arbeitnehmers für sechs Monate
entspricht. Schadenersatzsprüche aus einem anderen Rechtstitel sind vorbehalten
(Abs. 2). Die Entschädigung unterliegt keinen Sozialabzügen, weil sie Straf- und
Genugtuungsfunktion hat und damit kein Erwerbseinkommen darstellt (BGer
4A_571/2008 vom 5. März 2009 E. 5.1). Bei der Bemessung der Höhe der Strafzahlung
sind alle Umstände zu würdigen (Streiff/von Kaenel/Rudolph, a.a.O., Art. 336a N 3).
Massgebend sind bei der Bemessung etwa Faktoren wie die Schwere eines
Persönlichkeitseingriffs im Rahmen der Kündigung, der Grad der Missbräuchlichkeit
des Motivs des Kündigenden bzw. die Schwere der Verfehlung, ein allfälliges
Mitverschulden des Gekündigten, die Dauer der Anstellung, die Enge der
arbeitsvertraglichen Beziehung, die Art des aufgelösten Arbeitsverhältnisses, der
bisherige Verlauf des Arbeitsverhältnisses, die besonderen Umstände der Kündigung
im Einzelfall, die Verweigerung der Kündigungsbegründung, die soziale Lage des
Gekündigten, die finanzielle Lage der Parteien bzw. die fehlende Bereitschaft des
Kündigenden, das Arbeitsverhältnis trotz zumutbarer Bedingungen fortzusetzen. Ohne
Einfluss hingegen ist die Frage, ob der Entlassene rasch oder mit Schwierigkeiten eine
neue Stelle findet (VerwGE K 2015/3, K 2017/3 vom 18. November 2020 E. 4.5.1, im
Internet abrufbar unter: www.sg.ch/recht/gerichte und dort unter Rechtsprechung).
b) Der Kläger beantragt für die missbräuchliche Kündigung eine Entschädigung in der
Höhe von sechs Monatslöhnen, nämlich Fr. [...]. Wie vorgängig dargelegt wurde,
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verletzte die Beklagte ihre Führsorgepflicht, indem sie keine konkreten Massnahmen
zur Beilegung des Konfliktes zwischen dem Kläger und der Exekutive unternommen
hatte. Dies würde eine Entschädigung im mittleren Bereich von drei Monatslöhnen
rechtfertigen. Weiter ist jedoch auch das Verhalten des Klägers zu berücksichtigen. Wie
ebenfalls vorgängig ausgeführt, widersetze sich dieser den Weisungen seines
Vorgesetzten und verletzte auch mit seinem Verhalten gegenüber der Exekutive seine
Treuepflicht, womit sachliche Gründe für eine Kündigung vorlagen. Aufgrund dieses
Verhaltens des Klägers erscheint eine Halbierung der Entschädigung von drei auf
eineinhalb Monatslöhne als angemessen. Ausgehend vom Bruttojahreslohn des
Klägers in der Höhe von Fr. [...] (inkl. 13. Monatslohn; vgl. act. 2/4) sind dem Kläger
somit Fr. [...] (ohne Abführen von Sozialversicherungsbeiträgen) zuzusprechen.
7.- a) Der Kläger beantragt weiter, die von ihm ausgelegten Kosten von Fr. 3'479.90 im
Zusammenhang mit der ergänzenden Klage gegen E seien ihm von der Beklagten zu
ersetzen. Zur Wahrung der Verjährungsfrist für die nach der Einreichung der ersten
Klage erfolgten weiteren Persönlichkeitsverletzungen liess der Kläger durch seinen
Rechtsvertreter eine Ergänzungsklage gegen E einreichen. Zu klären ist, ob es unter die
Fürsorgepflicht der Beklagten gefallen wäre, den Kläger auch bei dieser zweiten Klage
gegen E zu unterstützen und die Anwaltskosten zu tragen.
b) Die Beklagte hätte nur für Persönlichkeitsverletzungen gegen sie selbst Klage
erheben können. Auch wenn ein Arbeitgeber für den Persönlichkeitsschutz seiner
Arbeitnehmer Sorge tragen und zur Erreichung dieses Ziels gegebenenfalls auch
einschreiten muss, ist er nicht legitimiert, anstelle des Arbeitnehmers als direkt
betroffene Person eine Abwehrklage zu erheben (BSK OR I-Portmann/Rudolph, Art.
328 N 7 mit Verweis auf BGer vom 23. Februar 2012, 5A_641/2011 E. 5.2.4). Der
Vorwurf, dass die Beklagte selber hätte tätig werden müssen, ist demzufolge nicht
gerechtfertigt.
c) Gemäss Art. 27 Abs. 1 Personalreglement achtet die Arbeitgeberin die Persönlichkeit
der Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter, schützt ihr Leben, ihre persönliche Integrität und
ihre Gesundheit. In Art. 13 Abs. 1 der Personalverordnung (sGS 143.11, abgekürzt:
PersV) ist festgehalten, dass das Departement, die Staatskanzlei, das Gericht oder das
zuständige Organ der selbständigen öffentlich-rechtlichen Anstalt einen
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Rechtsvertreter oder eine Rechtsvertreterin bestellt, wenn die Mitarbeiterin oder der
Mitarbeiter im Zusammenhang mit der Aufgabenerfüllung auf dem Rechtsweg belangt
wird und die Beschreitung des Rechtsweges zur Wahrung ihrer oder seiner Rechte als
angemessen erscheint oder die Rechtsvertretung zum Schutz der Persönlichkeit nach
Art. 30 PersG erforderlich ist. Gemäss Art. 30 Abs. 1 lit. a und b PersG achtet der
Kanton die Persönlichkeit der Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter und schützt Leben,
persönliche Integrität und Gesundheit der Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter. Diese
Regelungen gelten sachgemäss auch für die Beklagte (vgl. Art. 2 Abs. 1
Personalreglement). Gestützt auf Art. 327a Abs. 1 OR hat der Arbeitgeber dem
Arbeitnehmer alle durch die Ausführung der Arbeit notwendig entstehenden Auslagen
zu ersetzen, bei Arbeit an auswärtigen Arbeitsorten auch die für den Unterhalt
erforderlichen Aufwendungen. In Ausnahmefällen kann sogar die Übernahme von
Rechtsverfolgungskosten für einen Aktivprozess des Arbeitnehmers geschuldet sein
(vgl. BSK OR I-Protmann/Rudolph, Art. 327a N 5 mit Hinweis auf ARV 2016 264). Die
Persönlichkeitsverletzungen gegen welche der Kläger Klage erhoben hat, stehen alle in
direktem Zusammenhang mit seiner Tätigkeit als Präsident der KESB und somit mit der
Ausführung seiner Arbeit. Die Beklagte anerkennt auch, dass
Persönlichkeitsverletzungen gegen den Kläger vorgelegen haben. Trotzdem untersagte
sie dem Kläger, weitere Schritte in dieser Sache und hielt ausdrücklich fest, dass er
nicht als Kläger mit den neuen Persönlichkeitsverletzungen auftreten dürfe (vgl. act.
2/46). Damit verstiess die Beklagte jedoch gegen ihre Fürsorgepflicht. Es ist nicht
ersichtlich, inwiefern sich die neue Ergänzungsklage negativ auf die Hauptklage hätte
auswirken sollen. Zudem kann vom Kläger nicht verlangt werden, dass er die neuen
Persönlichkeitsverletzungen seit der ersten Klageerhebung einfach so hinzunehmen
habe. Die vom Kläger veranlassten Schritte waren zudem auch notwendig, um den
neuen Persönlichkeitsverletzungen zu begegnen und die Kosten erscheinen
verhältnismässig. Somit hat die Beklagte im Rahmen ihrer Fürsorgepflicht die vom
Kläger geleisteten Kosten von Fr. 3'479.91 im Zusammenhang mit der Verfolgung von
Persönlichkeitsverletzungen gegen seine Person im Rahmen seiner Tätigkeit als
Präsident der KESB zu übernehmen.
8.- a) Es bleibt die Verlegung der Prozesskosten. Kostenlos ist das personalrechtliche
Klageverfahren analog zum privatrechtlichen arbeitsrechtlichen Verfahren bis zu einem
Streitwert von Fr. 30'000.– (Art. 82 Abs. 2 PersG i.V.m. Art. 114 lit. c der
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Schweizerischen Zivilprozessordnung [SR 272, abgekürzt: ZPO]). Da dieser Streitwert
vorliegend überschritten ist, haben die Parteien die Kosten nach Massgabe ihres
Obsiegens und Unterliegens zu tragen (Art. 71f Abs. 1 und Art. 95 Abs. 1 VRP).
b) Vorliegend handelt es sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit, weshalb für
die Bemessung des Obsiegens auf die Streitwerte abzustellen und der prozentuale
Erfolg der Parteien konkret zu ermitteln ist (vgl. BSK ZPO-Rüegg/Rüegg, 3. Aufl., Basel
2017, Art. 106 N 8).
c) Nach Art. 82 Abs. 1 VRP und Art. 91 Abs. 1 ZPO wird der Streitwert nach den
Rechtsbegehren bestimmt. Im vorliegenden Fall beantragte der Kläger die Bezahlung
von Fr. [...] sowie von Fr. 3'479.90. Insgesamt resultiert damit ein Streitwert von
Fr. [...]. Der Kläger obsiegt im Umfang von Fr. [...] und damit zu rund drei Zehntel.
Angemessen erscheint eine Entscheidgebühr von Fr. 2'500.– (vgl. Art. 7 Ziff. 122 der
Gerichtskostenverordnung, sGS 941.12). Die Parteien haben die Gerichtskosten
aufgrund ihres jeweiligen Anteils am Obsiegen bzw. Unterliegend zu bezahlen, der
Kläger mithin zu sieben Zehntel, d.h. im Betrag von Fr. 1'750.–, und die Beklagte zu
drei Zehntel, d.h. im Betrag von Fr. 750.–. Der Kostenvorschuss des Klägers von Fr.
2'500.– ist an seinen Kostenanteil anzurechnen und ihm im Restbetrag von Fr. 750.–
zurückzuerstatten.
d) Obsiegen die Parteien in einem unterschiedlichen Ausmass, so gilt auch im
Verwaltungsrecht der in der zivilrechtlichen Rechtsprechung entwickelte Grundsatz,
dass die Prozesskosten verhältnismässig verlegt werden; dabei wird die
Entschädigung der mehrheitlich obsiegenden Partei multipliziert mit der Differenz der
Bruchteile, für die beide Parteien kostenpflichtig erklärt werden (PK VRP/SG-Linder,
Art. 98 N 16). Vorliegend obsiegt die Beklagte zu sieben Zehntel und der Kläger zu
drei Zehntel; letzterer hat der Beklagten deshalb zwei Fünftel des vollen
Entschädigungsanspruchs auszurichten.
e) Die Beklagte hat Anspruch auf Entschädigung ihrer ausseramtlichen Kosten (Art.
98 VRP und Art. 98 VRP), soweit diese aufgrund der Rechts- und Sachlage als
notwendig und angemessen erscheinen (Art. 98 Abs. 2 VRP). Im öffentlich-rechtlichen
Klageverfahren ist das Gemeinwesen eigentliche Prozesspartei und als solche
bis
bis ter
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entschädigungsberechtigt für ihren Rechtsverfolgungsaufwand (PK VRP/SG-Linder,
Art. 98 N 21). Im Klageverfahren war der Beizug eines Rechtsbeistandes geboten.
Der Rechtsvertreter reichte keine Kostennote ein. Im Verfahren vor der VRK wird das
Honorar als Pauschale ausgerichtet; der Rahmen liegt zwischen Fr. 1'500.– und Fr.
15'000.– (Art. 22 Abs. 1 lit. b der Honorarordnung, sGS 963.75, abgekürzt: HonO).
Innerhalb dieses Rahmens wird das Grundhonorar nach den besonderen Umständen,
namentlich nach Art und Umfang der Bemühungen, der Schwierigkeit des Falles und
den wirtschaftlichen Verhältnissen der Beteiligten, bemessen (Art. 19 HonO). Der
Aufwand des Rechtsvertreters der Beklagten erstreckte sich im Wesentlichen auf
Besprechungen mit seiner Mandantin und die Eingabe der Klageantwort sowie der
Duplik. Es wurde keine mündliche Verhandlung durchgeführt. Unter Berücksichtigung
der Höhe des Streitwerts sowie in Anlehnung an zivilrechtliche Arbeitsprozesse und die
bisherige Rechtsprechung der VRK in personalrechtlichen Streitigkeiten erscheint ein
Honorar von Fr. 8'000.– als angemessen (vgl. Art. 14 lit. c HonO). Hinzuzurechnen sind
die Barauslagen von 4% im Betrag von Fr. 320.– (Art. 28 HonO) und die
Mehrwertsteuer zum Satz von 7,7% im Betrag von Fr. 640.65 (Art. 29 HonO). Die volle
ausseramtliche Entschädigung für die Beklagte beträgt damit Fr. 8'960.65. Der Kläger
ist zu verpflichten, der Beklagten davon zwei Fünftel, das heisst Fr. 3'584.25 zu
bezahlen.