Decision ID: 08795dbb-fba6-4330-8d88-c2935817884f
Year: 2020
Language: de
Court: VS_TC
Chamber: VS_TC_001
Canton: VS
Region: Région lémanique
Law Area: 
Law Sub-area: nan
Label: approval

Facts:
in Sachen
X _ AG
gegen
EINWOHNERGEMEINDE A _, vertreten durch Rechtsanwalt M _
Y _
(Arbeitsvergabe)
Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen den Entscheid vom 7. April 2020.
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Sachverhalt
A. Mit E-Mail vom 8. April 2020 teilte B _ im Auftrag der Gemeinde
A _ (fortan: Gemeinde) dem Vertreter der X _ AG (nachfolgend: Be-
schwerdeführerin), C _, mit, dass der Zuschlag für die Sanierungsarbeiten der
Curlinghalle des Sportzentrums A _ an das Unternehmen Y _
(fortan: Zuschlagsempfängerin) vergeben worden war. Dabei wurde das Angebot der
Y _ im Betrag von Fr. 15 334.35 (inkl. MwSt.) mit 100/100 Punkten gewertet
und dasjenige der X _ AG im Betrag von Fr. 16 047.31 (inkl. MwSt.) mit
95.35/100 Punkten.
B. Gegen diesen Entscheid erhob die Beschwerdeführerin am 4. April 2019 Verwal-
tungsgerichtsbeschwerde bei der öffentlichrechtlichen Abteilung des Kantonsgerichts
und stellte folgende Rechtsbegehren:
"1. Ich verlange vollständige Akteneinsicht der Einwohnergemeinde A _, insbesondere  in das Angebot der Firma Y _.
2. Das Kantonsgericht Wallis erteilt vorliegender Verwaltungsgerichtsbeschwerde die aufschiebende Wirkung und weist die Einwohnergemeinde A _ umgehend darauf hin, dass sie jeglichen Vertragsschluss bis zum rechtskräftigen Entscheid in vorliegender Angelegenheit zu unterlassen hat.
3. Primär: Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird gutgeheissen, die angefochtene  aufgehoben und das Kantonsgericht Wallis vergibt die angefochtenen Arbeiten an die X _ AG.
4. Subsidiär: Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird gutgeheissen, die angefochtene  aufgehoben und die Sache zurück an die Gemeinde A _ zur neuen Vergabe der Arbeiten gewiesen.
5. Die Kosten des Verfahrens und des Entscheids trägt die Einwohnergemeinde A _.
6. Die Einwohnergemeinde A _ bezahlt der X _ AG eine angemessene ."
Dabei kritisierte die Beschwerdeführerin, dass das Vergabeverfahren in mehrfacher Hin-
sicht mangelhaft erfolgt sei. Sie sei davon ausgegangen, dass aufgrund des geringen
Auftragswerts das freihändige Verfahren durchgeführt werde, zumal auch keine Einla-
dungsunterlagen im Sinne von Art. 6 der Verordnung über das öffentliche Beschaffungs-
wesen vom 11. Juni 2003 (kVöB; SGS/VS 726.100) an sie zugestellt worden seien. Des-
halb überrasche es umso mehr, dass in der Zuschlagsverfügung vom Einladungsverfah-
ren gesprochen werde und die Zuschlagsempfängerin ebenfalls eingeladen worden sei.
Wenn schon das Einladungsverfahren durchgeführt werde, so hätte die Gemeinde zu-
mindest fünf Angebote von qualifizierten Unternehmen verlangen müssen (Art. 11 des
Gesetzes betreffend den Beitritt des Kantons Wallis zur Interkantonalen Vereinbarung
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über das öffentliche Beschaffungswesen [kGIVöB; SGS/VS 726.1]), was sie jedoch un-
terlassen habe. Ausserdem seien keine Zuschlagskriterien bekannt gegeben worden,
weshalb davon ausgegangen werden müsse, dass einzig der Preis entscheidend gewe-
sen sei, was einen Widerspruch zu Art. 31 Abs. 3 kVöB darstelle, da eine Bausanierung
per se kein standardisiertes Gut darstelle. Aufgrund dessen sei auch die Gewichtung der
Punkte nicht nachvollziehbar. Schlussendlich habe die Gemeinde auch gegen die Aus-
standsregeln gemäss Art. 11 der Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen
(IVöB; SGS/VS 726.1-1) verstossen: Der Inhaber der Zuschlagsempfängerin,
D _, sei ein enger Freund von B _, weshalb die Wahrscheinlichkeit
gross sei, dass B _ D _ über das Angebot der Beschwerdeführerin
informiert habe, so dass dieser eine billigere Offerte erstellen konnte, um sodann den
Zuschlag zu erhalten. Es sei nämlich unwahrscheinlich, dass zwei Konkurrenzofferten
lediglich Fr. 712.96 voneinander abweichen.
C. Am 23. April 2020 nahm die Gemeinde dazu Stellung und beantragte die Abweisung
der Beschwerde, sofern darauf eingetreten werden könne. Gegenstand der Vergabe
seien die Betonsanierungsarbeiten für die Curlinghalle des Sportzentrums A _,
welche unumstritten Arbeiten im Baunebengewerbe darstellen würden. Gestützt auf den
Anhang des IVöB könnten Arbeiten unter Fr. 150 000.-- freihändig vergeben werden,
was vorliegend auch geschehen sei. Die Bezeichnung als «Einladungsverfahren unter
Konkurrenz» sei irrtümlich erfolgt, richtigerweise hätte «freihändiges Verfahren unter
Konkurrenz» verwendet werden sollen, zumal ein «Einladungsverfahren unter Konkur-
renz» gar nicht existiere. Obwohl die Durchführung eines Einladungsverfahrens möglich
gewesen wäre, habe es sich vorliegend, wie von der Beschwerdeführerin richtig ange-
nommen, um ein freihändiges Verfahren gehandelt, wofür sowohl die Kommunikation
per E-Mail und die formlose Einladung als auch das Auftragsvolumen sprechen würde.
Entsprechend sei eine Anfechtung der Zuschlagsverfügung gemäss Art. 12 Abs. 2
kGIVöB gar nicht möglich.
D. Mit Replik vom 3. Juni 2020 hielt die Beschwerdeführerin ihre Rechtsbegehren auf-
recht.
E. Mit Schreiben vom 18. Juni 2020 verzichtete die Gemeinde auf die Hinterlegung einer
Duplik.
Weitere Sachverhaltsdarstellungen, Parteibehauptungen sowie Begründungen sind, so-
weit rechtlich von Bedeutung, in den nachfolgenden Erwägungen aufgeführt.
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Considerations:
Erwägungen
1. Es stellt sich primär die Frage, ob auf die vorliegende Beschwerde überhaupt einge-
treten werden kann.
1.1 Gegenstand der strittigen Arbeitsvergabe bilden Sanierungsarbeiten für die Cur-lin-
ghalle Sportzentrum A _, namentlich die Instandsetzung und Beschichtung der
Konsolenköpfe / Betonträger. Dabei handelt es sich um einen Bauauftrag im Bauneben-
gewerbe, für den gemäss Art. 8 kGIVöB je nach Schwellenwert ein anderes Verfahren
durchgeführt wird: Bei einem Auftragswert unter Fr. 150 000.-- kommt das freihändige
Verfahren zur Anwendung, ab Fr. 150 000.-- bis Fr. 250 000.-- das Einladungsverfahren
und ab Fr. 250 000.-- das offene oder selektive Verfahren. Entsprechend dem vorliegen-
den Auftragswert von rund Fr. 16 000.-- konnte die Gemeinde die fraglichen Arbeiten
somit freihändig vergeben, wovon die Beschwerdeführerin auch ausgegangen ist.
1.2 Das Problem liegt in casu darin, dass in der Zuschlagsverfügung vom 8. April 2020
das Vergabeverfahren als «Einladungsverfahren unter Konkurrenz» bezeichnet worden
ist. Während die Gemeinde darauf abstellt, dass es sich dabei um eine fehlerhafte Be-
zeichnung gehandelt habe und ihrerseits sehr wohl das freihändige Verfahren durchge-
führt worden sei, stellt sich die Beschwerdeführerin auf den Standpunkt, dass die Ge-
meinde entsprechend der Bezeichnung in der Zuschlagsverfügung die verschiedenen
Verfahrensvorschriften des Einladungsverfahren hätte einhalten müssen, was sie offen-
sichtlich unterlassen habe. Es ist folglich zu überprüfen, welches Verfahren vorliegend
zur Anwendung gekommen ist.
1.2.1 Es steht dem Auftraggeber frei, ein höherstufiges Verfahren durchzuführen, als es
im jeweiligen Fall erforderlich wäre. Er kann folglich ein Vergabeverfahren mit öffentlicher
Ausschreibung anordnen, wo der Auftrag auch ohne eine solche vergeben werden durfte
resp. ein Einladungsverfahren durchführen, anstatt den Auftrag direkt zu vergeben. Ge-
stützt auf den Vertrauensgrundsatz ist jedoch klar, dass die Bestimmungen des höher-
rangigen Verfahrens zur Anwendung kommen, sobald sich der Auftraggeber für diesen
Prozess entschieden hat. Der Auftraggeber muss sich somit bei der gewählten Verfah-
rensart behaften lassen und hat die dafür geltenden Grundsätze und Verfahrensvor-
schriften einzuhalten (Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, Praxis des
öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. A., 2013, N 283). Sofern sich die Gemeinde folglich
für das Einladungsverfahren entschieden hat, kann keine freihändige Vergabe mehr
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durchgeführt werden, auch wenn eine solche aufgrund der Schwellenwerte möglich ge-
wesen wäre (Dominik Kuonen, Das Einladungsverfahren im öffentlichen Beschaffungs-
wesen, Diss. 2005, S. 41; Urteil des Verwaltungsgerichts Zürich vom 20. Mai 2009,
VB.2008.00555, E. 1.4; Urteil des Verwaltungsgerichts Thurgau vom 20. Oktober 2010,
E. 2 in: TVR 2010 Nr. 15).
1.2.2 Das Einladungsverfahren zeichnet sich im Gegensatz zum freihändigen Verfahren
dadurch aus, dass der Auftraggeber ohne öffentliche Ausschreibung mindestens fünf
qualifizierte Anbieter bestimmt, die er dazu einladen möchte, ein Angebot einzureichen
(Art. 12 Abs. 1 bbis IVöB und Art. 11 kGIVöB). Dabei müssen der Einladung die in Art. 6
kVöB aufgeführten Einladungsunterlagen beigelegt werden. Beim freihändigen Verfah-
ren hingegen wird der Auftrag direkt und ohne öffentliche Ausschreibung an einen An-
bieter vergeben (Art. 12 kGIVöB). Die Anwendung dieses Verfahrens dient für sog. Ba-
gatellvergaben, für die die Durchführung eines Wettbewerbsverfahrens mit entsprechen-
dem Verwaltungsaufwand unverhältnismässig wäre. Konkrete Verfahrensvorschriften
für das freihändige Verfahren gibt es nicht, es kann daher formlos (bspw. telefonisch)
erfolgen. Trotzdem gelten auch hier die allgemeinen Vergabegrundsätze der Transpa-
renz, Gleichbehandlung und Nichtdiskriminierung der Anbieter gemäss Art. 11 IVöB (vgl.
Dominik Kuonen, a.a.O., S. 46 ff.).
1.2.3 In casu spricht die Bezeichnung des Vergabeverfahrens als «Einladungsverfahren
unter Konkurrenz» sowie die Rechtsmittelbelehrung in der Zuschlagsverfügung vom 8.
April 2020 unbestritten für die Annahme, dass vorliegend der Auftrag im Einladungsver-
fahren vergeben worden ist. Dabei handelt es sich letztendlich jedoch um die einzigen
Elemente, die darauf schliessen lassen. Wie von der Gemeinde zurecht vorgebracht
wurde, sprechen sowohl der (geringe) Schwellenwert als auch die formlose Einladung
via Telefon und E-Mail als auch die übrige Kommunikation unter den Parteien dafür,
dass der Auftrag freihändig vergeben werden sollte.
1.3 Die Beschwerdeführerin bringt vor, dass sie nichts davon gewusst habe, dass die
Zuschlagsempfängerin ebenfalls eine Offerte eingereicht habe. In der Literatur ist die
Zulässigkeit der Einholung von Konkurrenzofferten im freihändigen Verfahren umstritten.
Einerseits wird argumentiert, dass die Vergabebehörde beim Wunsch nach Wettbewerb
eines der anderen Verfahren wählen solle. Andererseits wird vorgebracht, dass auch im
freihändigen Verfahren die Möglichkeit der Einholung von Konkurrenzofferten bestehen
soll, ohne gleich ein Einladungsverfahren durchführen zu müssen. Dem Wortlaut von
Art. 12 kGIVöB kann immerhin nicht entnommen werden, dass die Einholung von Kon-
kurrenzofferten unzulässig wäre (vgl. Dominik Kuonen, a.a.O., S. 48 f.).
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1.3.1 In der Praxis ist das Einholen von Konkurrenzofferten im freihändigen Verfahren
durchaus verbreitet, zumal dies für die Vergabebehörde vielerlei Vorteile mit sich bringt:
Zum einen erhält die Vergabebehörde mit dem Einholen verschiedener Offerten ver-
schiedene Lösungsmöglichkeiten und die Konkurrenzsituation verschafft ihr regelmässig
günstigere Preise, woraus ein Preisvorteil für die öffentliche Hand resultiert. Es darf nicht
sein, dass Anbieter im freihändigen Verfahren eine Möglichkeit sehen, überhöhte Offer-
ten einzureichen, ohne dass die Vergabebehörde die Möglichkeit hat, diese zu überprü-
fen. Das Gebot der wirtschaftlichen Verwendung öffentlicher Mittel nach Art. 1 Abs. 3 lit.
d IVöB legt somit nahe, das Mittel der Konkurrenzofferten auch im freihändigen Verfah-
ren zu nutzen (vgl. Urteil des Verwaltungsgerichts Zürich vom 20. Mai 2009,
VB.2008.00555, E. 1.3; Dominik Kuonen, a.a.O., S. 50). So entschied auch das Bundes-
gericht in einem Fall, in welchem eine Gemeinde mehrere Offerten eingeholt und diese
miteinander verglichen hat, dass ein solches Vorgehen auch bei einer freihändigen
Vergabe durchaus zweckmässig sein könne (BGE 131 I 137 E. 2.7).
1.3.2 Vorliegend wurden sowohl die Beschwerdeführerin als auch die Zuschlagsemp-
fängerin formlos angefragt, eine Offerte einzureichen. Dieser Offerteinladung wurden
aktenkundig keine Ausschreibungsunterlagen im Sinne von Art. 6 kVöB beigefügt. Aus-
serdem wurden auch keine Zuschlagskriterien formuliert und es fehlt an der Nennung
der in Art. 6 Abs. 2 kVöB erwähnten Dienststelle für Arbeitnehmerschutz und Dienstver-
hältnisse sowie den festgelegten Arbeitsbedingungen in den Gesamtarbeitsverträgen
resp. den branchenüblichen Vorschriften am Ausführungsort der Arbeit und am Öff-
nungsprotokoll im Sinne von Art. 18 kVöB. Weiter ist der Zuschlagsverfügung zu entneh-
men, dass der Zuschlag einzig gestützt auf den Preis erfolgt ist und die Kommunikation
verlief während des gesamten Verfahren, soweit aus den Akten ersichtlich, über E-Mail
oder Telefon. Ausserdem führt die Beschwerdeführerin selber aus, bis zum Erhalt der
Zuschlagsverfügung von einem freihändigen Verfahren ausgegangen zu sein. Aus dem
gesamten Ablauf des Verfahrens muss somit darauf geschlossen werden, dass die Ge-
meinde gar nie die Durchführung eines Einladungsverfahrens beabsichtigt, sondern ein-
zig in der Zuschlagsverfügung die falsche Bezeichnung und Rechtmittelbelehrung ver-
wendet hat. Da darüber hinaus auch die Einholung von Konkurrenzofferten innerhalb
des freihändigen Verfahrens als zulässig zu erachten ist, muss davon ausgegangen wer-
den, dass die Gemeinde nie die Absicht hatte, ein Einladungsverfahren durchzuführen,
weshalb sie auch nicht darauf behaftet werden kann und somit dazu berechtigt war, den
Auftrag der Sanierung der Curlinghalle des Sportzentrums A _ unter Beach-
tung der allgemeinen Grundsätze in Art. 11 IVöB freihändig zu vergeben.
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1.4 Gestützt auf diese Ausführungen ist sodann die Legitimation der Beschwerdeführe-
rin zu prüfen. Gemäss Art. 12 Abs. 2 kGIVöB kann der Zuschlag im freihändigen Verfah-
ren nicht angefochten werden. Da sich die Beschwerdeführerin jedoch in einer vergleich-
baren Situation wie andere Bewerber befindet, die sich um die Vergabe eines öffentli-
chen Auftrags beworben haben, rechtfertigt es sich gemäss der Rechtsprechung, trotz-
dem auf die Beschwerde einzutreten (vgl. Urteil des Kantonsgerichts Wallis vom 23.
September 2016, A1 16 183, E. 2 in: ZWR 2017 S. 32). Es wäre nicht nachvollziehbar,
diese Ausnahmebestimmung gemäss Art. 12 Abs. 2 kGIVöB auch auf Bieter auszudeh-
nen, die tatsächlich am Vergabeverfahren teilgenommen haben. Eine solche Verweige-
rung wäre sowohl unlogisch als auch unvereinbar mit dem Gebot der Gleichbehandlung
(vgl. Art. 8 und 9 der Schweizerischen Bundesverfassung [BV; SR 101]). Auf die im Üb-
rigen form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde ist deshalb einzutreten (Art. 16
kGIVöB sowie Art. 80 Abs. 1 c i.V.m. Art. 48 VVRG).
2. Das Gericht hat die Angelegenheit nicht unter allen Gesichtspunkten zu überprüfen,
sondern kann sich im Wesentlichen auf die gerügten Punkte beschränken (Art. 48 Abs. 2
i.V.m. Art. 80 Abs. 1 lit. c VVRG). Es können zudem nur Rechtsverletzungen, ein-
schliesslich Überschreitungen oder Missbrauch des Ermessens, sowie die unrichtige o-
der unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts geltend gemacht
werden. Die Unzweckmässigkeit der Verfügung kann jedoch nur in Fällen, die hier nicht
zutreffen (Art. 78 VVRG), überprüft werden.
3.
3.1 Die Beschwerdeführerin hat den Antrag gestellt, ihrer Verwaltungsgerichtsbe-
schwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen. In Ziffer 5 des Schreibens vom 16. Ap-
ril 2020 hat das Kantonsgericht verfügt, dass alle Vollziehungsvorkehren, insbesondere
der Vertragsabschluss betreffend die Arbeitsvergabe, zu unterlassen sind. Mit dem vor-
liegenden materiellen Entscheid wird das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wir-
kung gegenstandslos.
3.2 Die Beschwerdeführerin beantragt in Ziffer 1 ihrer Rechtsbegehren vollständige Ak-
teneinsicht.
3.2.1 Die Parteien sind berechtigt, am Beweisverfahren teilzunehmen und Beweismittel
anzubieten. Diese werden berücksichtigt, soweit sie zur Abklärung des Sachverhalts ge-
eignet erscheinen (Art. 17 Abs. 2 i.V.m. Art. 56 Abs. 1 sowie Art. 80 Abs. 1 lit. d VVRG).
Sie haben grundsätzlichen Anspruch auf vollständige Akteneinsicht (Art. 25 i.V.m. Art.
56 Abs. 1 sowie Art. 80 Abs. 1 lit. d VVRG), wobei aus öffentlichen oder privaten Gründen
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der Geheimhaltung die Einsicht in ein Aktenstück verweigert werden kann (Art. 26 i.V.m.
Art. 56 Abs. 1 sowie Art. 80 Abs. 1 lit. d VVRG).
Bei der Vergabe von Aufträgen gilt der Grundsatz der Vertraulichkeit von Informationen
(Art. 11 lit. g IVöB), weshalb im Submissionsverfahren gemäss Lehre und Rechtspre-
chung nur ein eingeschränktes Akteneinsichtsrecht besteht. Das in anderen Bereichen
übliche allgemeine Akteneinsichtsrecht muss bei Submissionsverfahren gegenüber dem
Interesse der Anbieter an der vertraulichen Behandlung ihrer Geschäftsgeheimnisse so-
wie des in den Offerten zum Ausdruck kommenden unternehmerischen Know-how
grundsätzlich zurücktreten. Aufgrund des Interesses an der vertraulichen Behandlung
der Fabrikations- und Geschäftsgeheimnisse besteht ohne Zustimmung der Betroffenen
kein allgemeiner Anspruch auf Einsichtnahme in die Konkurrenzofferten. Diese Rege-
lung gilt auch im Rechtsmittelverfahren. Regelmässig enthalten auch Protokolle über
Unternehmergespräche, Verhandlungsprotokolle und die technische Auswertung der Of-
ferte vertrauliche Informationen, welche einer Einsichtnahme in diese Dokumente ent-
gegenstehen (vgl. zum Ganzen Urteile des Bundesgerichts 2P.193/2006 vom 29. No-
vember 2006 E. 3.1, 2P.173/2003 vom 9. Dezember 2003 E. 2.5 und 2P.226/2002 vom
20 Februar 2003 E. 2.1; Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, a.a.O.,
N. 1185 mit Hinweisen).
3.2.2 Die Offerte gilt gemäss Art. 11 lit. g IVöB sowie der oben zitierten Rechtsprechung
und Lehre als Geschäftsgeheimnis und darf ohne Zustimmung der Anbieterin grundsätz-
lich nicht den Konkurrenten bekannt gegeben werden. Die Beschwerdeführerin begrün-
det ihr Interesse an der Bekanntgabe der genannten Informationen mit einer unhaltbaren
Ungleichbehandlung: Sie bringt vor, dass ihre Offerte der Zuschlagsempfängerin zur
Einsicht zugestellt worden sei, damit diese ein billigeres Angebot als das ihre unterbrei-
ten konnte. Diese Argumentation hat, wie nachfolgend erläutert, durchaus ihre Berech-
tigung. Gestützt auf die nachfolgenden Erwägungen kann jedoch auf die Gewährung der
vollständigen Akteneinsicht verzichtet werden.
4. Die Beschwerdeführerin beantragt die Aufhebung der Zuschlagsverfügung sowie die
Vergabe der Sanierungsarbeiten der Curlinghalle des Sportzentrums A _ an
sie.
4.1 Gemäss Art. 34 Abs. 1 kVöB wird der Zuschlag als Verfügung im offenen Verfahren,
im selektiven Verfahren, im Einladungsverfahren und im freihändigen Verfahren in Aus-
nahmefällen an alle Anbieter eröffnet. Insofern ist für das freihändige Verfahren, wie es
vorliegend zur Anwendung gekommen ist, gar keine Zuschlagsverfügung vorgesehen.
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Da die Zuschlagsverfügung vom 8. April 2020 darüber hinaus fehlerhaft bezeichnet
wurde und eine falsche Rechtsmittelbelehrung enthielt, entbehrt sie jeder rechtlichen
Grundlage, womit sie rechtswidrig ist und aufgehoben werden muss (Urteil des Verwal-
tungsgerichts Obwalden vom 30. November 2005, E. 3c, in: VVGE 2005/2006, Nr. 49,
S. 196 f.). Dies gilt umso mehr, als dass den Akten auch nicht entnommen werden kann,
ob die der Gemeinde zustehende Kompetenz zur Vergabe des Auftrags gültig an die
F _ gmbh delegiert wurde, weshalb die Zuschlagsverfügung unter Umständen
auch durch eine unzuständige Behörde resp. Person erlassen wurde (vgl. Urteil des Ver-
waltungsgerichts Aargau vom 19. September 2007, E. 2, in: AGVE 2007, S. 167 f.).
4.2 Die Aufhebung der Zuschlagsverfügung ergibt sich ausserdem auch hinsichtlich der
begründeten Rüge der Beschwerdeführerin im Zusammenhang mit der Zustellung ihrer
Offerte an die Zuschlagsempfängerin.
4.2.1 Wie den Akten entnommen werden kann und von der Gemeinde auch nicht be-
stritten wird, wurde die Beschwerdeführerin am 18. September 2019 telefonisch darum
ersucht, eine Offerte für die geplanten Sanierungsarbeiten der Curlinghalle im Sportzent-
rum in A _ einzureichen. Dabei wurden ihr nebst den telefonischen Auskünften
und den Fotos im E-Mail vom 18. September 2019, soweit aus den Akten ersichtlich,
keine weiteren Informationen erteilt. Die Beschwerdeführerin reichte daraufhin am
24. Oktober 2019 per E-Mail eine Offerte im Betrag von Fr. 16 047.30 netto ein. Die Zu-
schlagsempfängerin ihrerseits reichte ihre Offerte erst am 27. Februar 2020 und damit
fast vier Monate später ein. Auffallend ist dabei zum einen, dass die Offerte nur
Fr. 712.95 billiger ist als diejenige der Beschwerdeführerin und zum anderen, die der
Offerte vorangegangene Kommunikation zwischen E _, B _ und
D _. So fragte E _ am 15. Februar 2020 via WhatsApp nach (vgl.
Beleg Nr. 6 Dossier Gemeinde), ob die Offerte bitte an D _ gesendet werden
könne und mit E-Mail vom 17. Februar 2020 wurde D _ von B _
Folgendes mitgeteilt: «Hallo D _. Wie seit längerem besprochen sende ich dir
die Offertunterlagen für die oben genannten Arbeiten. Kannst du es so bearbeiten, oder
soll ich dir noch etwas anpassen? Gruss B _». Angesichts dieser Kommuni-
kation besteht bereits der begründete Verdacht, dass der Zuschlagsempfängerin die Of-
ferte der Beschwerdeführerin weitergeleitet wurde.
Dieser Verdacht erhärtet sich mit Blick in die beiden Offerten: Beide Offerten sind prak-
tisch identisch aufgebaut und beinhalten in derselben Reihenfolge die jeweiligen Ange-
bote für die Bauplatzinstallation, den Bauschutt, die Gerüstung, die Vorbereitungsarbei-
ten, die Untergrundvorbereitung, die Betonsanierung resp. -instandsetzung sowie das
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Oberflächenschutzsystem. Hinzu kommt, dass die jeweiligen Preise nur minimal diver-
gieren und zum Teil sogar deckungsgleich sind (bspw. Fr. 350.-- für den Bauschutt). So
ist die Offerte der Zuschlagsempfängerin im Vergleich zu derjenigen der Beschwerde-
führerin bei den notwendigen Installationen um Fr. 100.--, bei den Vorbereitungsarbeiten
um Fr. 50.--, bei der Untergrundvorbereitung um Fr. 70.-- und im Bereich der Oberflä-
chenschutzsysteme nur um Fr. 150.-- preiswerter. Obwohl es sich in casu um einen eher
kleineren Auftrag handelt, sind die offerierten Angebote der beiden angefragten Unter-
nehmen auffallend nah beieinander, so dass der Beschwerdeführerin zugestimmt wer-
den muss, wenn sie vorbringt, dass der begründete Verdacht bestehe, dass ihre Offerte
an die Konkurrenz zur Einsicht weitergeleitet wurde.
4.2.2 Art. 11 lit. g IVöB bestimmt als Verfahrensgrundsatz, dass sämtliche Angaben ei-
nes Anbieters von Seiten der Auftraggeberin vertraulich zu behandeln sind. Entspre-
chend schliesst dies auch die Weitergabe von Offerten an die Konkurrenten aus, damit
diese ein Angebot auf Basis dieser Unterlagen einreichen können (Peter Galli/André Mo-
ser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, a.a.O, N 1186; Peter Rechtsteiner, Baurecht [BR],
2001, S. 60). Folglich ist die Zuschlagsverfügung vom 8. April 2020 auch aus diesem
Grund aufzuheben und das Vergabeverfahren seitens der Gemeinde entsprechend den
gesetzlichen Vorschriften zu wiederholen.
4.3 Die Beschwerdeführerin beantragt weiter, die Gemeinde zur Vergabe des Auftrags
an sie zu verpflichten. Dieser Antrag muss abgewiesen werden: Gemäss Art. 18 kGIVöB
kann die Beschwerdeinstanz die Aufhebung der Verfügung beschliessen und in der Sa-
che selbst entscheiden oder sie an die Vergabebehörde mit oder ohne verbindliche An-
weisungen zurückweisen, solange der Vertrag noch nicht abgeschlossen ist. In casu
drängt sich aufgrund der wesentlichen Verfahrensmängel eine erneute Durchführung
des Verfahrens unter Einhaltung der gesetzlichen Bestimmungen auf. Es rechtfertigt sich
deshalb nicht, den Zuschlag direkt an die Beschwerdeführerin zu erteilen.
5. Zusammenfassend ist der Zuschlag folglich bereits aus formellen Gründen aufzuhe-
ben, weshalb es sich erübrigt, auf die weiteren Rügen der Beschwerdeführerin einzuge-
hen. Die Beschwerde ist im Sinne der Erwägungen gutzuheissen und es bleibt über die
Kosten zu befinden.
5.1 Im Beschwerdeverfahren hat in der Regel die unterliegende Partei die Kosten zu
tragen (Art. 89 Abs. 1 VVRG). Ausnahmsweise können die Kosten ganz oder teilweise
erlassen werden (Art. 89 Abs. 2 VVRG). Den Behörden des Bundes, des Kantons und
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der Gemeinden, die in ihrem amtlichen Wirkungskreis und ohne dass es sich um ihr
Vermögensinteresse handelt, als Parteien oder Vorinstanzen in einem Verfahren auftre-
ten, werden in der Regel keine Kosten auferlegt (Art. 89 Abs. 4 VVRG). Vorliegend be-
stehen keine Gründe, von dieser Regel abzuweichen. Da sich die Zuschlagsempfänge-
rin im vorliegenden Verfahren nicht vernehmen liess und damit faktisch auch nicht daran
teilgenommen hat, rechtfertigt sich auch keine Kostenauflage an sie, weshalb keine Ge-
richtskosten erhoben werden.
5.2 Die Gemeinde hat als unterliegende Partei keinen Anspruch auf eine Parteientschä-
digung (Art. 91 Abs. 1 VVRG e contrario). Die Beschwerdeführerin hat eine Parteient-
schädigung beantragt. Die Entschädigung wird im Dispositiv beziffert und der Staats-
oder der Gemeindekasse auferlegt, soweit sie aus Billigkeitsgründen nicht der unterlie-
genden Partei auferlegt werden kann (Art. 91 Abs. 2 VVRG). Das Gericht ist bei der
Festlegung der Parteientschädigung nicht an die gestellten Begehren gebunden, die
Parteientschädigung kann global festgesetzt werden (Urteil des Bundesgerichts
1P.69/2003 vom 16. Mai 2003). Sie umfasst die Entschädigung an die berechtigte Partei
sowie ihre Anwaltskosten (Art. 4 Abs. 1 des Gesetzes betreffend den Tarif der Kosten
und Entschädigungen vor Gerichts- oder Verwaltungsbehörden [GTar; SGS/VS 173.8]).
Die einer Partei gewährte Entschädigung umfasst die Rückerstattung ihrer Auslagen
und, falls es die besonderen Umstände rechtfertigen, eine Abgeltung für Zeitverlust und
entgangener Gewinn (Art. 4 Abs. 2 GTar). Die Parteientschädigung ist aufgrund des
Schwierigkeitsgrades des Falles sowie des geschätzten Aufwandes festzusetzen. Der
obsiegenden, nicht anwaltlich vertretenen Beschwerdeführerin ist für das Verfahren vor
dem Kantonsgericht zu Lasten der Gemeinde somit eine Parteientschädigung von Fr.
200.-- zuzusprechen.
http://links.weblaw.ch/de/1P.69/2003
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