Decision ID: 74c62629-5568-543c-a810-8313aaa46ee8
Year: 2018
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 
Law Sub-area: nan
Label: dismissal

Facts:
Sachverhalt:
A.
Der Beschwerdeführerin (geb. 1968, kosovarische Staatsangehörige) kam
2004 im Familiennachzug zu ihrem Ehemann in die Schweiz und erhielt
eine Aufenthaltsbewilligung. Im Jahre 2008 liessen sich die Ehegatten
scheiden. Mit Verfügung vom 19. Januar 2010 verweigerte die Vorinstanz
die Zustimmung zur Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung gestützt auf
Art. 50 AuG (SR 142.20). Die dagegen eingelegten Rechtsmittel blieben
ohne Erfolg (vgl. Urteil des BVGer C-899/2010 vom 10. August 2011, Urteil
des BGer 2C_658/2011 vom 20. Januar 2012).
B.
Am 7. Juni 2012 ersuchte die Beschwerdeführerin beim Migrationsamt des
Kantons Basel-Stadt (nachfolgend: Migrationsamt) um Erteilung einer Auf-
enthaltsbewilligung gestützt auf Art. 30 Abs. 1 Bst. b AuG. Während des
hängigen kantonalen Rechtsmittelverfahrens ersuchte das Migrationsamt
nach einer Intervention der kantonalen Ombudsstelle die Vorinstanz um
Wiedererwägung ihrer Verfügung vom 19. Januar 2010. Auf dieses Gesuch
trat die Vorinstanz mit Verfügung vom 19. Juli 2013 mangels qualifizierter
Wiedererwägungsgründe nicht ein und wies sie im Übrigen ab. Die hierge-
gen erhobene Beschwerde wies das BVGer mit Urteil C-5176/2013 vom
1. September 2014 ab.
C.
Nachdem die Beschwerdeführerin am 18. Dezember 2014 und 25. Juni
2015 beim Migrationsamt erfolglos um vorläufige Aufnahme ersucht hatte,
entsprach dieses einem weiteren, von der kantonalen Ombudsstelle ein-
gereichten Gesuch vom 22. September 2015, und ersuchte die Vorinstanz
um Anordnung der vorläufigen Aufnahme. Dieses Gesuch nahm die Vor-
instanz als Wiedererwägungsgesuch in Bezug auf ihre Verfügung vom
19. Januar 2010 entgegen und trat mit Verfügung vom 11. Dezember 2015
darauf nicht ein. Die dagegen eingereichte Beschwerde wies das BVGer
mit Urteil F-639/2016 vom 13. Februar 2018 ab.
D.
Am 11. Mai 2018 ersuchte die Beschwerdeführerin beim Migrationsamt er-
neut um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung gestützt auf Art. 30 Abs. 1
Bst. b AuG. Das Migrationsamt hiess das Gesuch gut und überwies es zur
Zustimmung an die Vorinstanz. Diese nahm das Gesuch des Migrations-
amts als Wiedererwägungsgesuch in Bezug auf ihre Verfügung vom
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19. Januar 2010 entgegen und trat mit Verfügung vom 9. Juli 2018 nicht
darauf ein.
E.
Mit Rechtsmitteleingabe vom 8. September 2018 beantragt die Beschwer-
deführerin, die vorinstanzliche Verfügung sei aufzuheben. Die Vorinstanz
sei anzuweisen, auf das Gesuch einzutreten und die Zustimmung zu ertei-
len. In verfahrensrechtlicher Hinsicht ersucht sie um Bewilligung des Auf-
enthalts für die Dauer des Verfahrens, um Sistierung des Verfahrens bis
zum Abschluss des hängigen Einbürgerungsverfahrens sowie um Gewäh-
rung der unentgeltlichen Rechtspflege im Sinne von Art. 65 Abs. 1 und
Abs. 2 VwVG bzw. um Verzicht auf die Erhebung eines Kostenvorschusses
(Art. 63 Abs. 4 letzter Satz VwVG).
Zur Begründung bringt sie im Wesentlichen vor, die Vorinstanz hätte das
Gesuch nicht als Wiedererwägungsgesuch entgegen nehmen dürfen. Viel-
mehr hätte sie es als neues Gesuch um Zustimmung zu einer Härtefallbe-
willigung ansehen und darauf eintreten müssen.
F.
Auf den weiteren Akteninhalt wird – soweit rechtserheblich – in den Erwä-
gungen eingegangen.

Considerations:
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Verfügungen der Vorinstanz, welche die Zustimmung zur Erteilung ei-
ner Aufenthaltsbewilligung bzw. die Wiedererwägung einer solchen Verfü-
gung zum Gegenstand haben, sind beim Bundesverwaltungsgericht an-
fechtbar; dieses entscheidet endgültig (Art. 31 ff. VGG i.V.m. Art. 5 VwVG;
Art. 83 Bst. c Ziff. 2 BGG). Das Rechtsmittelverfahren richtet sich nach
dem VwVG, sofern das VGG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG).
1.2 Die Beschwerdeführerin ist zur Beschwerde legitimiert. Auf die frist-
und formgerecht eingereichte Beschwerde (vgl. Art. 50 und 52 VwVG) ist
einzutreten, soweit damit die Verpflichtung der Vorinstanz auf das Gesuch
einzutreten beantragt wird. Soweit die Beschwerdeführerin die Erteilung
der Zustimmung beantragt, kann auf die Beschwerde nicht eingetreten
werden, da diese Frage nicht Gegenstand der angefochtenen Verfügung
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bildete (vgl. KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, Verwaltungsverfahren und Verwal-
tungsrechtspflege des Bundes, 3. Aufl. 2013, N 686 ff., FELIX UHLMANN, in:
Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar VwVG, 2. Aufl. 2016,
N 4 zu Art. 5 VwVG).
1.3 Das Bundesverwaltungsgericht verzichtet vorliegend auf die Durchfüh-
rung eines Schriftenwechsels, da die Beschwerde – wie nachfolgend ge-
zeigt wird – als von vornherein unbegründet anzusehen ist (vgl. Art. 57
VwVG e contrario; vgl. Urteile des BVGer E-1968/2018 vom 24. April 2018
E. 3 und D-8126/2015 vom 15. März 2016 E. 1.6; SEETHALER/PLÜSS, in:
Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar VwVG, 2. Aufl. 2016,
N 27 zu Art. 57 VwVG m.H.).
2.
Mit Beschwerde ans Bundesverwaltungsgericht kann vorliegend die Ver-
letzung von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch
des Ermessens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechts-
erheblichen Sachverhalts sowie die Unangemessenheit gerügt werden
(Art. 49 VwVG). Das Gericht wendet das Bundesrecht von Amtes wegen
an. Es ist gemäss Art. 62 Abs. 4 VwVG nicht an die Begründung der Be-
gehren gebunden und kann die Beschwerde auch aus anderen als den
geltend gemachten Gründen gutheissen oder abweisen. Massgebend ist
grundsätzlich die Sachlage zum Zeitpunkt seines Entscheides (vgl. BVGE
2014/1 E. 2 m.H.).
3.
3.1 Die Beschwerdeführerin macht geltend, es sei nie ein Wiedererwä-
gungsgesuch in Bezug auf die Verfügung vom 19. Januar 2010 gestellt
worden; vielmehr gehe es um ein „normales Härtefallgesuch“, das sie bei
der kantonalen Behörde eingereicht habe. Die Vorinstanz hätte sich mit
dem Gesuch des Migrationsamts befassen müssen, d.h. sie hätte darauf
eintreten und es materiell behandeln müssen.
3.2 In E. 1.1 und 2.1 der angefochtenen Verfügung führt die Vorinstanz aus,
dass bereits mehrere Verfügungen und Rechtsmittelentscheide zur Frage
vorlägen, ob der Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung an die Beschwer-
deführerin zuzustimmen sei – zunächst gestützt auf Art. 50 Abs. 2 AuG,
dann gestützt auf Art. 30 Abs. 1 Bst. b AuG. Dabei habe letztlich in allen
Verfahren die Situation der Beschwerdeführerin mit Blick auf den Vollzug
der Wegweisung im Zentrum gestanden. Daraus zieht die Vorinstanz den
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Schluss, dass das zur Zustimmung unterbreitete Gesuch als „sinngemäs-
ses Wiedererwägungsgesuch“ in Bezug auf die Verfügung vom 19. Januar
2010 entgegenzunehmen und zu prüfen sei (E. 1.2).
3.3 Wie das Bundesverwaltungsgericht bereits angesichts einer ähnlich
verlaufenden Argumentationslinie der Beschwerdeführerin im Rahmen des
Verfahrens F-639/2018 (E. 3.3) ausgeführt hat, ist die Vorgehensweise der
Vorinstanz nicht zu beanstanden. Wie die Beschwerdeführerin und das
Migrationsamt ihre jeweiligen Gesuche bezeichnet haben, steht einer da-
von abweichenden rechtlichen Einordnung des Gesuchs um Zustimmung
durch die Vorinstanz nicht entgegen. Es ist somit nicht zu beanstanden,
dass die Vorinstanz den Antrag des Migrationsamts auf Zustimmung zur
Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung gestützt auf Art. 30 Abs. 1 Bst. b
AuG an die Beschwerdeführerin als Wiedererwägungsgesuch entgegen
genommen hat.
4.
4.1 Somit bleibt zu prüfen, ob die Vorinstanz verpflichtet gewesen wäre,
auf das Wiedererwägungsgesuch einzutreten. Zu beachten ist zunächst,
dass Wiedererwägungsgesuche nicht dazu dienen dürfen, formell rechts-
kräftige Verfügungen fortwährend in Frage zu stellen. Dies gilt auch bei
negativen Verfügungen, wenn kurz nach einer ablehnenden Verfügung ein
identisches Gesuch eingereicht wird (vgl. KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, a.a.O.,
N 715 m.H.). Die Behörde ist unter anderem verpflichtet, auf ein solches
Gesuch einzutreten, wenn sich die Verhältnisse seit der früheren Verfü-
gung wesentliche geändert haben oder dieses neue erhebliche Tatsachen
und Beweismittel enthält, die nicht bereits im früheren Verfahren bekannt
waren bzw. nicht hatten geltend gemacht werden können (vgl. KÖLZ/HÄ-
NER/BERTSCHI, a.a.O., N 717, 735 ff. je m.H.; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN,
Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. Aufl. 2016, Rz. 1273 f. m.H.). Auf den
vorliegenden Fall angewendet heisst das, es müssten erhebliche Tatsa-
chen oder Beweismittel vorliegen, die erst nach dem Urteil des Bundesver-
waltungsgerichts vom 13. Februar 2018 entstanden bzw. verfügbar gewor-
den sind. Sie müssen zudem geeignet scheinen, zu einer anderslautenden
Verfügung zu führen (vgl. Urteile des BVGer F-639/2016 vom 13. Februar
2018 E. 4.2 m.H. und C-5176/2013 vom 1. September 2014 E. 5 – 5.2
m.H.; KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, a.a.O., N 738, 742 m.H.).
4.2 Inhaltlich wird das Gesuch damit begründet, dass bei der Beschwerde-
führerin sämtliche Kriterien eines schwerwiegenden persönlichen Härte-
falls erfüllt seien (vgl. Art. 31 der Verordnung vom 24. Oktober 2007 über
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Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit [VZAE, SR 142.201]). Sie dürfe
nicht schlechter behandelt werden als Sans-Papiers im Rahmen der Ope-
ration Papyrus in Genf. Ihre Integration sei so weit fortgeschritten, dass es
ihr gelungen sei, sich als Kandidatin für die Einbürgerung zu qualifizieren.
4.3 Aus dieser Begründung wird deutlich, dass die oben erwähnten Vor-
aussetzungen, die einen Anspruch auf Behandlung eines Wiedererwä-
gungsgesuchs begründen könnten, nicht erfüllt sind.
Wie die Vorinstanz in der angefochtenen Verfügung richtig festhält, gibt es
keine Anhaltspunkte für eine seit der letzten Beurteilung im Februar 2018
erheblich weiter fortgeschrittene Integration der Beschwerdeführerin. Die-
ser Umstand muss nicht weiter beleuchtet werden; vielmehr entspricht er
dem allgemeinen Lauf der Dinge. Ausserordentliche Umstände vorbehal-
ten, schreitet eine Integration erfahrungsgemäss nicht innerhalb weniger
Monate derart fort, dass von einer wesentlichen Veränderung der Sachlage
im oben erwähnten Sinne ausgegangen werden könnte. Das seit dem
21. Dezember 2017 hängige Einbürgerungsverfahren (Akten SEM S. 701)
stellt offensichtlich keine neue erhebliche Tatsache dar, die erst nach der
letzten Beurteilung vom Februar 2018 eingetreten wäre. Auch der Hinweis
auf die Operation Papyrus im Kanton Genf führt nicht zur Pflicht der Vor-
instanz, das Wiedererwägungsgesuch zu behandeln, da die Ausgangslage
der Beschwerdeführerin (Verlust der Aufenthaltsbewilligung und Wegwei-
sung aus der Schweiz, jahrelanger Aufenthalt aufgrund von Wiedererwä-
gungsgesuchen) nicht mit derjenigen der Zielgruppe der Operation Papy-
rus zu vergleichen ist (Vermittlung eines rechtlichen Status an sozial und
wirtschaftlich gut integrierte Sans-papiers; vgl. www.ge.ch/dossier/opera-
tion-papyrus, abgerufen am 17. Oktober 2018).
4.4 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Vorinstanz zu Recht da-
von ausgegangen ist, es lägen keine qualifizierten Wiedererwägungs-
gründe vor. Folglich ist die angefochtene Verfügung im Lichte von Art. 49
VwVG nicht zu beanstanden.
5.
Mit diesem, das Verfahrend abschliessenden Urteil werden die Anträge auf
Gestattung des Aufenthalts für die Dauer des Verfahrens und auf Sistie-
rung des Verfahrens bis zum Entscheid in der Einbürgerungssache gegen-
standslos. Das gleiche gilt für das Gesuch um Verzicht auf die Erhebung
eines Kostenvorschusses.
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6.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens trägt die Beschwerdeführerin die Kos-
ten (vgl. Art. 63 Abs. 1 VwVG). Ihrem Gesuch um Gewährung der unent-
geltlichen Rechtspflege (vgl. Art. 65 Abs. 1 und Abs. 2 VwVG) kann nicht
stattgegeben werden, da aus den vorstehenden Erwägungen hervorgeht,
dass die gestellten Begehren von vornherein aussichtslos waren (zum Be-
griff der Aussichtslosigkeit vgl. statt vieler: BGE 140 V 521 E. 9.1 m.H.).