Decision ID: b46eb163-6c20-4ef5-95a6-8e07d12514c6
Year: 2019
Language: de
Court: ZH_SVG
Chamber: ZH_SVG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: social_law
Law Sub-area: 
Label: approval

Facts:
Sachverhalt:
1.
Am
2.
Oktober 2018
meldete
die
X._
beim Amt für Wirtscha
ft und Arbeit (AWA) für den Zeitraum
von Juni 2018 bis Januar 2019 Kurzarbeit für fünf Mitarbeitende
an (Urk. 7/1-5
).
Mit Verfügung vom
4.
Oktober 2018 erhob das AWA
Einspruch gegen die Auszahlung von Ku
rzarbeitsentschädigung (Urk. 7/6
). Die dagegen von
der
X._
am
2
1.
November 2018
e
inge
reichte Einsprache (Urk. 7/11
) wies das AWA mit
Entscheid vom 20.
Dezember 2018 (Urk. 2) ab.
2.
Dagegen erhob
die
X._
am 2
9.
Januar 2019 Beschwerde und bean
tragte, es sei der angefochtene Entscheid aufzuheben und ihr für den Zeitraum vom 1
2.
Oktober 2018 bis mindestens zum 1
1.
Januar 2019 Kurzarbeitsentschä
digung im Sinne von
Art.
31 ff. des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung zuzusprechen; even
tualiter sei die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen (
Urk.
1 S. 2). Der Beschwerdegegner schloss mit Beschwerdeantwort vom
6.
März 2019 auf Abweisung der Beschwerde (
Urk.
6), was der Beschwerdeführerin am
7.
März 2019 a
ngezeigt wurde (
Urk.
8). Am 24.
Juni 2019 wurden der Beschwer
deführerin auf entsprechendes Gesuch hin die Verfahrensakten zur Einsicht zugestellt, welche sie
tags darauf retournierte (Urk.
1 S. 2 und
Urk.
9).
3.
Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit erfor
derlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
Das Gericht

Considerations:
zieht in Erwägung:
1.
1.1
Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung besteht, wenn der Arbeitsausfall anre
chenbar sowie voraussichtlich vor
überge
hend ist und erwartet werden darf, dass durch Kurz
arbei
t die Arbeitsplätze erhalten werden können (
Art.
31 Abs. 1
lit
.
b und d AVIG). Ein Arbeitsausfall ist unter anderem anre
chen
bar, wenn er auf wirtschaftliche Gründe zurück
zufüh
ren und unvermeid
ba
r ist (
Art.
32
Abs.
1
lit
.
a AVIG). Ein auf wirtschaftli
che Gründe zurückzuführender und an sich grund
sätz
lich an
rechenbarer
Arbeitsausfall gilt jedoch dann nicht als anre
chenbar, wenn er
branchen
,
berufs
oder be
triebsüblich ist oder durch saisonale Beschäf
tigungs
schwan
kungen verur
sacht wird (
Art.
33
Abs.
1
lit
.
b AVIG). Damit will das Ge
setz vor allem regelmässig wiederkehrende Arbeits
ausfälle von der Kurz
arbeitsentschädigung aus
schlies
sen (BGE 121 V 371 E. 2a, 119 V 357 E. 1a, je mit Hinweisen).
Ebenfalls nicht anrechenbar ist ein Arbeitsausfall, der durch Umstände bedingt ist, die zum normalen Betriebs
risiko des Arbeitgebers gehören (Art. 33 Abs. 1
lit
. a 2. Satzteil AVIG; ARV 2004 Nr. 5 S. 58 E. 2.1).
Die Rechtsprechung legt den Begriff der wirtschaftlichen Gründe - in Berücksich
tigung des präventiven Charakters der Kurzarbeitsentschädigung - sehr weit aus und versteht darunter sowohl strukturelle als auch konjunkturelle Gründe insge
samt und nicht nur den Rückgang der Nachfrage nach den normalerweise von einem Betrieb angebotenen Gütern und Dienstleistungen (Urteil des Bundesge
richts C 279/05 vom
2.
November 2006 E. 1; ARV 2004 S. 128 E. 1.3, je mit Hinweisen).
1.2
Mit dem normalen Betriebsrisiko im Sinne von Art. 33 Abs. 1
lit
. a 2. Satzteil AVIG sind die «gewöhnlichen» Arbeitsausfälle gemeint, mithin jene Ausfälle, die erfahrungsgemäss regelmässig und wiederholt auftreten, demzufolge vorherseh
bar und in verschiedener Weise kalkulatorisch erfassbar sind. Was in diesem Sinne noch als normal gelten soll, darf nach der Rechtsprechung nicht nach einem für alle Unternehmensarten allgemein gültigen Massstab bemessen wer
den, sondern ist in jedem Einzelfall aufgrund der mit der spezifischen Betriebstä
tigkeit verbundenen besonderen Verhältnisse zu bestimmen (BGE 138 V 333 E. 4.2.2 mit Hinweisen).
1.3
Gemäss
Art.
51
Abs.
1
der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenver
sicherung und die Insolvenzentschädigung (
AVIV
)
sind
Arbeitsausfälle, die auf behördliche
Massnahmen
oder andere nicht vom Arbeitgeber zu vertretende Umstände zurückzuführen sind, anrechenbar, wenn der Arbeitgeber sie nicht durch geeignete, wirtschaftlich tragbare
Massnahmen
vermeiden oder wenn er keinen Dritten für d
en Schaden haftbar machen kann.
Der Arbeitsausfall ist ins
besondere anrechenbar, wenn er verursacht wird durch:
a.
Ein- oder Ausfuhrverbote für Rohstoff
e oder Waren;
b.
Kontingentierung von Roh- oder Betriebsstoff
en
einschliesslich
Brenn
stoffen;
c.
Transportbeschränkungen
oder Sperrung von Zufahrtswegen;
d.
längerdauernde Unterbrüche oder erhebliche Einsch
ränkungen der Ener
gieversorgung;
e.
Elementarschad
enereignisse.
1.4
Ob der Arbeitsausfall voraussichtlich vorübergehend ist und der Arbeitsplatz durch Kurzarbeit erhalten werden kann, kann im Zeitpunkt der Voranmeldung in der Regel nur prognostisch anhand von Vermutungen geprüft werden. Nach der Rechtsprechung ist davon auszugehen, dass ein Arbeitsausfall wahrscheinlich vorübergehend sein wird und die Arbeitsplätze durch die Einführung von Kurz
arbeit erhalten werden können, solange nicht konkrete Anhaltspunkte die gegen
teilige Schlussfolgerung zulassen (BGE 121 V 371 E. 2a). Die Anspruchsvoraus
setzung des voraussichtlich vorübergehenden Arbeitsausfalles und der Eignung von Kurzarbeit zur Erhaltung der Arbeitsplätze gemäss
Art.
31
Abs.
1
lit
. d AVIG beurteilt sich prospektiv vom Zeitpunkt der Voranmeldung aus und aufgrund der tatsächlichen Verhältnisse, wie sie beim Erlass des Einspracheentscheids bestan
den haben (BGE 121 V 371 f. E. 2a).
2.
2.1
Der Beschwerdegegner begründete den angefochtenen Entscheid damit, dass der Grund für den Arbeits
ausfall
der Beschwerdeführerin im
Urteil 9C_806/2016 vom 1
4.
Juli 2017
liege
,
mit welchem das Bundesgericht in Nachachtung des
Urteils
des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR)
61838/10 vom 18.
Oktober 2016
entschieden habe,
dass
– wie im Bereich der Unfallversicherung -
auch im
Bereich der Invalidenversicherung
eine ausreich
ende gesetzliche Grundlage für die verdeckte Überwachung fehle
. Der Arbeitsausfall
der Beschwerdeführerin
sei
somit
weder auf wirtschaftliche Gründe noch auf eine behördliche Massnahme, sondern auf die unzureichende
gesetzl
iche Grundlage zurückzuführen.
Des Weite
ren sei zu beachten, dass
die
Beschwerdeführerin
in Bezug auf die Observationen für die Invalidenversicherung in einem Graubereich tätig
gewesen sei. Das
Risiko eines Arbeitsausfalls infolge der unzureichend
en gesetzlichen Grundlage sei
vorher
durchaus
schon
bekannt und damit vorherseh
bar
gewesen. Dieser Umstand sei
dem normalen Betriebsrisi
ko der Beschwerde
führerin zuzurechnen.
Ferner sei z
um Zeitpunkt der V
oranmeldung von Kurzar
beit am
2.
Oktober 2018
noch
gänzlich unklar
gewesen
, ob die vorgesehene neue gesetzliche Grundlage für die Überwachung von Versicherten am 2
5.
November 2018
durch das Schweizer Stimmvolk angenommen werde.
Es
habe
daher nicht davon ausgegangen werden
können
, dass der
A
rbeitsausfall wahrscheinlich vorübergehender Natur sein werde. Schliesslich sei
nicht ersichtlich, dass die Beschwerdeführerin Massnahmen getroffen habe, sich neu auszurichten und der veränderten Situation anzupassen. Gerade im Observationsbereich wäre dies aber möglich gewesen, da das Urteil des Bundesgerichts 9C_806/2016 vom 1
4.
Juli 2017 im Privatversicherungsrecht keine Anwendung finde. Es sei somit davon auszugehen, dass der Arbeitsausfall zumindest teilweise vermeidbar gewesen sei (
Urk.
2 S. 4 f.).
2.2
Die Beschwerdeführerin machte demgegenüber geltend, dass die Nachfrage nach den normalerweise von ihr angebotenen Dienstleistungen (Observationen)
auf
grund
des
verfügten Observationsstopp
s
für IV-Stellen bzw. des
Rückbehalt
s
von eigentlich zu vergebenden Observationsaufträgen im
Bereich des Bundesgesetzes über die Unfallversicherung
drastisch zurückgegangen sei. Dabei handle es sich
eindeutig um ein strukturelles Problem auf
Seiten der Kunden. Der Arbeitsausfall sei
deshalb wirtschaftlichen Gründen geschuldet.
Selbst
wenn
jedoch
keine wirt
sc
haftlichen Gründe vorlägen, wäre eine Anre
chenbarkeit des Ar
beitsausfalls zu bejahen, da es sich bei der Weisung des Bundesamtes für Sozialversicherungen (BSV)
, mit welcher
der sofortige Observationsstopp veranlasst worden sei,
um eine
behördliche Massnahme
im Sinne von
Art.
51
Abs.
1 AVIV handle. Die Unterstellung des Beschwerdegegners, wonach die Beschwerdeführerin in einem Graubereich tätig gewesen sei, sei schon fast rufschädigend. Die Verga
be von Observationsaufträgen im Bereich Invaliden- und Unfallversicherung
habe seit über 20 Jahren der gängigen Praxis und damit der gelebten Rechtsrealität ent
sprochen. Der Bund, die IV-Stellen und die privaten Versicherer hätten die gesetzliche Grundlage offensichtlich als genügend erachtet. Spätestens mit der Ablehnung des Referendums gegen die Revision des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) am 2
5.
November 2018 sei sodann klar gewesen, dass mit der neuen gesetzlichen Grundlage in Zukunft wieder Observationsaufträge in vergleichbarem Umfang vergeben werden könn
ten. Der Arbeitsausfall sei deshalb voraussichtlich nur vorübergehender Natur. Schliesslich habe die Beschwerdeführerin die Eigenkosten massiv zurückgefahren und auch versucht, das Auftragsvolumen insbesondere im Inkassobereich und auch bei den Observationen im Privatversicherungsbereich zu erhöhen. Der Arbeitsausfall sei allerdings nicht vermeidbar gewesen (
Urk.
1 S. 4 ff.).
3.
3.1
Vorab ist darauf hinzuweisen, dass die Voranmeldung der Beschwerdeführerin von Kurzarbeit für ihre Arbeitnehmer am
2.
Oktober 2018 erfolgte (
Urk.
7/1). Eine allfällige Kurzarbeit könnte daher erst ab dem 1
2.
Oktober 2018 bewilligt werden. Dies deshalb, weil der Arbeitgeber der kantonalen Amtsstelle Kurzarbeit mindes
tens zehn Tage vor deren Beginn schriftlich voranmelden muss
(
Art.
36
Abs.
1 Satz 1 AVIG). Im Weiteren
ist vorliegend einzig der Anspruch
auf Kurzarbeits
entschädigung im Zeitraum bis zum 1
1.
Januar 2019
zu beurteilen.
Denn gemäss
Art.
36
Abs.
1 Satz 3 AVIG ist die Voranmeldung zu erneuern, wenn die Kurzar
beit mehr als drei Monate dauert. Bei Erlass des angefochtenen Entscheids hatte die Beschwerdeführerin die Voranmeldung indes noch nicht erneuert (
Urk.
1 S. 3 und
Urk.
7/16).
3.2
Fest steht, dass
d
er
EGMR im
Urteil
61838/10 vom 1
8.
Oktober 2016 über die Europäische Menschenrechtskonventions-(EMRK-)
Konformität einer Observa
tion
befand
, die im Auftrag eines (sozialen) Unfallversicherers durch einen Pri
vatdetektiv erfolgt war. Er erkannte, dass eine ausreichende gesetzliche Grund
lage für eine Observation nicht bestehe, weshalb
Art.
8
der
EMRK
(
Recht auf Achtung des Privatlebens)
verletzt sei
.
Im Urteil 9C_806/2016
vom 1
4.
Juli 2017
kam das Bundesgericht
zum Schluss, dass auch die
Invalidenversicherung
nicht über eine genügend klare und detaillierte gesetzliche Grundlage
für die Obser
va
tion von Versicherten verfüge. Daraufhin hielt das BSV mit IV-Rundschreiben Nr. 366 vom
2.
August 2017
unter Bezugnahme auf dieses Bundesgerichtsurteil
fest, dass in
der IV
mit sofortiger Wirkung keine neuen Observationen von Ver
sicherten mehr durchgeführt werden dürften. Laufende, noch nicht abgeschlos
sene Observationen seien ebenfalls mit sofortiger Wirkung einzustellen
. Um eine genügende gesetzliche Grundlage für die Überwachung von Versicherten zu schaffen, wurde in der Folge eine Revision des ATSG in die Wege geleitet.
Das
gegen diese Vorlage ergriffene Referendum wurde am 2
5.
November 2018 mit 64,7
%
der Stimmen abgelehnt. Die neue
n
Art.
43a und
Art.
43b ATSG treten am
1.
September 2019 in Kraft.
3.3
Seit August 2017 dürfen Firmen wie die Beschwerdeführerin für die IV-Stellen und Unfallversicherungen daher bekanntermassen keine Observationen mehr durchführen. Aus der Infotabelle Kunden/Umsatz (
Urk.
3/13) geht denn auch her
vor, dass die Beschwerdeführerin im Jahr 2018 lediglich noch 44 Aufträge erhielt und einen Umsatz von
Fr.
155'000.-- erwirtschaftete, währenddessen sie im Jahr 2016 noch 58 Aufträge und ein
en Umsatz von
Fr.
282'000.-- respektive
im Jahr 2017 59 Aufträge und einen Umsatz von
Fr.
281'000.-- hatte. In diesem Zusam
menhang entstand bei der Beschwerdeführerin,
bei welcher Ermittlungen bei Ver
dacht auf
Versicherungsmissbrauch 90
%
und der Inkassobereich 10
%
der Geschäftstätigkeit ausmachen (vgl.
Urk.
1 S. 9), ein Arbeitsausfall. Da davon aus
gegangen werden kann, dass seitens der IV-Stellen und Unfallversicherer im Falle von vermuteten Missbrauchsfällen auch nach August 2017 eine Nachfrage nach Obse
rvationen bestanden hätte, solche
aber aufgrund der Entscheide des EGMR 61838/10 vom 1
8.
Oktober 2016 und des Bundesgerichts 9C_806/2016
vom 1
4.
Juli 2017
nicht mehr zulässig sind, sind die Arbeitsausfälle der Beschwerde
führerin dabei auf behördliche - auch bei Gerichten handelt es sich offensichtlich um Behörden - Massnahmen
im Sinne von
Art.
51
Abs.
1
AVIV
zurückzuführen.
Der Beschwerdegegner machte in der Beschwerdeantwort sodann geltend, dass gemäss Voranmeldung zur Kurzarbeit vom
2.
Oktober 2018 von den fünf von Kurzarbeit betroffenen Personen drei in einem Arbeitsverhältnis auf Abruf stehen würden. Arbeitnehmer, deren Arbeitsausfall nicht bestimmbar oder deren Arbeitszeit nicht ausreichend kontrollierbar sei, hätten jedoch keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung (
Urk.
6). Dieser Einwand ist stichhaltig. Arbeitneh
mende auf Abruf können nicht mit einer regelmässigen, arbeitsvertraglich zuge
sicherten Anzahl Arbeitsstunden rechnen. Ihr Arbeitsausfall ist daher nicht bestimmbar (
Art.
31
Abs.
3
lit
. a AVIG; AVIG-Praxis KAE des Staatssekretariats für Wirtschaft
Rz
B30-31). Der Arbeitsausfall der zwei weiteren, in einem 100%-Pensum angestellten Arbeitnehmer (
Y._
und
Z._)
ist allerdings
anrechenbar. Er be
trug gemäss Voranmeldung vom 2.
Oktober 2018 pro Monat/Abrechnungsperiode voraussicht
lich 70
%
(
Urk.
7/1-2).
3.4
Was die Frage der Vermeidbarkeit des Arbeitsausfalls betrifft, brachte die Beschwerdeführerin im Wesentlichen
vor, dass sich die Observationsaufträge im Jahr 2016 zu ca. 95
%
auf eine Vielzahl von privaten Versicherungen und nur zu ca. 5
%
auf (mehrere) IV-Stellen verteilt hätten. Nach dem Observationsstopp seien die Fixkosten der Firma kontinuierlich gesenkt worden, der Geschäftsinha
ber habe seine finanziellen Bezüge auf null reduziert und arbeite seit über einem halben Jahr umsonst, um seine Mitarbeiter zu bezahlen. Weiter habe die Beschwerdeführerin versucht, den Geschäftsanteil des Inkassobereichs auszu
bauen, was aufgrund der stagnierenden Marktlage kaum gelungen sei. Zurück
gegangen sei auch die Nachfrage
nach Observationen von
privaten Kunden. Im Bereich Unfallversicherung seien diese vom bundesgerichtlichen Ur
teil ebenfalls betroffen
. Die Privatversicherungen seien angesichts der bestehenden Unsicher
heit sehr vorsichtig geworden und die Vertragsverhandlungen hätten sich dem
entsprechend schwierig gestaltet. Aufgrund
des Auftragsstopps hätten zudem auch Konkurrenten mehr Aufträge aus dem sonstigen Privatversicherungsmarkt generieren wollen bzw. müssen (
Urk.
1 S. 9 ff.).
Anhaltspunkte dafür, dass diese Darlegungen falsch sein könnten, liegen nicht vor.
Der Infotabelle Kunden/Umsatz (
Urk.
3/13) ist zu entnehmen, dass die Beschwerdeführerin
in den Jahren 2016 und 2017
jeweils für mehrere Kunden Observationen durchführte (
A._
,
B._
und
C._
, IV-Stellen). Dass sie sich auf einen Grosskunden
(IV-Stellen)
konzentriert hätte und daher ein vorher
sehbares Risiko
eingegangen wäre, welches dem normalen Betriebsrisiko zuzuordnen wäre (Urteil des Bundesgerichts 8
C_291/2010 vom 1
9.
Juli 2010 E.
4.4 mit Hinweisen), kann ihr demnach – entgegen dem Vorbringen des Beschwerdegegners (
Urk.
2 S. 4) – nicht vorgeworfen werden. Überdies ist in die
sem Zusammenhang auch zu beachten, dass vom Observationsstopp der IV-Stellen und Unfallversicherer die gesamte Branche der in diesem Bereich tätigen Observationsfirmen betroffen war bzw. ist. Unzutreffend ist sodann
auch
, dass die Beschwerdeführerin in einem Graubereich tätig gewesen wäre. Bevor
das Urteil des
EGMR
61838/10
vom 1
8.
Oktober 2016
erging
, hatte das Bundesgericht derartige Observationen jahrelang als zulässig erachtet (vgl. dazu insbesondere den Leitentscheid BGE 135 I 169 und auch das Urteil des Bundesgerichts 8C_629/2009 vom 2
9.
März 2010, gegen welches sich die betreffende Beschwerde an den EGMR gerichtet hatte). Wie die Beschwerdeführerin zutreffend bemerkte (
Urk.
1 S. 8), entsprach die Vergabe von
Observationsaufträgen der gängigen Praxis und der gelebten Rechtsrealität. Das Risiko eines Arbeitsausfalls infolge der unzureichenden gesetzlichen Grundlage war für die Beschwerdeführerin damit nicht vorhersehbar.
H
inreichend konkrete Gründe
, die
dafür sprechen
wür
den
, dass der Arbeitsausfall vermeidb
ar gewesen wäre, sind unter diesen Umstän
den nicht ersichtlich. Geeignete
Massnahmen
, welche die Beschwerdeführerin zu ergreifen unterlassen hat, hat der Beschwerdegegner nicht genannt (AVIG-Praxis KAE
Rz
C4).
3.5
Hinsichtlich der Frage, ob ein voraussichtlich vorübergehender Arbeitsausfall vorliegt, ist darauf hinzuweisen, dass
die Beschwerdeführerin am
2.
Oktober 2018, das heisst knapp zwei Monate vor der Volksabstimmung über die Revision des ATSG vom 2
5.
November 2018, Kurzarbeit anmeldete (
Urk.
7/1). D
as Refe
rendum gegen die
Gesetzesvorlage wurde dann – wie in E. 3.3 erwähnt – deutlich und nicht überraschend
(
mit 64,7
%
der Stimmen
)
abgelehnt
,
und die Observa
tion von Versicherten war bzw. ist in absehbarer Zeit somit wieder möglich. Auch das Kriterium, wonach der Arbeitsausfall wahrscheinlich vorübergehend
sein wird und die Arbeitsplätze durch die Einführung von Kurzarbeit erhalten werden können, kann
vor diesem Hintergrund als erfüllt betrachtet werden. Konkrete Anhaltspunkte, welche eine gegenteilige Schlussfolgerung zulassen würden, sind nicht gegeben (vgl. E. 1.4).
3.6
Die Voraussetzungen für einen Anspruch auf Kurzarbeitsentschä
digung sind demzufolge erfüllt.
4.
In Gutheissung der Beschwerde ist der angefoc
htene Einspracheentscheid (Urk.
2) demnach aufzuheben und es ist festzustellen, dass die Beschwerdeführerin
für die zwei unbefristet angestellten Arbeitnehmer im Zeitraum vom 1
2.
Oktober 2018 bis zum 1
1.
Januar 2019 Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung hat.
5.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat die Beschwerdeführerin gestützt auf Art. 61
lit
. g
ATSG
in Verbindu
ng mit § 34 Abs. 1 und 3 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht
Anspruch auf eine Prozessentschädigung, die unter Berücksichtigung der Bedeutung der Streitsache und der Schwier
igkeit des Pro
zesses auf Fr. 1‘7
00.-- (inkl. Barauslagen und MWSt)
festzusetzen ist.