Decision ID: 9b12d52c-164d-4b10-a046-affc750191c8
Year: 2022
Language: de
Court: SG_VG
Chamber: SG_VG_001
Canton: SG
Region: Eastern_Switzerland
Law Area: public_law
Law Sub-area: nan
Label: dismissal

Facts:
Das Verwaltungsgericht stellt fest:
A.
Der Gemeinderat der Politischen Gemeinde Oberriet (Vorinstanz) hat im freihändigen
Verfahren am 15. Juli 2020 der Kolb Elektro AG die Zuschläge für den Neubau des
Gebäudes der Trafostation 42 und für Ausbauarbeiten zu Nettopreisen von
CHF 117'371.30 und von CHF 125'226.10 (je inklusive Mehrwertsteuer) erteilt. Die
Planungsarbeiten hatte die Kolb el-consulting AG erbracht. In dieser Zeit war Daniel
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Kolb sowohl bei der Kolb Elektro AG als auch bei der Kolb el-consulting AG Mitglied
des Verwaltungsrates mit Kollektivunterschrift zu zweien. Bei der Kolb Elektro AG übte
er zudem die Funktion des Geschäftsführers aus (vgl. Internet Information aus dem
kantonalen Handelsregister).
B.
Die Wettbewerbskommission (Beschwerdeführerin) erhebt mit Eingabe vom 30. März
2022 gegen die Zuschläge Beschwerde beim Verwaltungsgericht mit den
Rechtsbegehren, unter Kostenfolge sei die Rechtswidrigkeit der Zuschläge
festzustellen. Sie ist der Auffassung, die Verflechtung von Planung und
Angebotseinreichung verletze die vergaberechtlichen Vorschriften zur Vorbefassung
und zum Ausstand. Dies benachteilige andere Unternehmen und behindere den
Wettbewerb.
Die Vorinstanz beantragt mit Vernehmlassung vom 26. April 2022, die Beschwerde sei
abzuweisen. Die von der Beschwerdeführerin eingereichten Akten erachtete sie als
vollständig. Die Kolb el-consulting AG (Beschwerdegegnerin 1) verzichtete
stillschweigend auf eine Vernehmlassung. Die Kolb Elektro AG (Beschwerdegegnerin 2)
beantragte mit Vernehmlassung ihres Rechtsvertreters vom 1. Juni 2022, das Verfahren
sei auf die Eintretensfrage zu beschränken und auf die Beschwerde unter Kosten- und
Entschädigungsfolge nicht einzutreten. Der verfahrensleitende Abteilungspräsident
entsprach diesem Begehren nicht, und die Beschwerdegegnerin ergänzte die
Vernehmlassung am 7. Juli 2022 in der Sache. Die Beschwerdeführerin nahm dazu am
5. September 2022 Stellung. Die Beschwerdegegnerin äusserte sich dazu am
4. Oktober 2022. Die Beschwerdeführerin verzichtete am 18. Oktober 2022 auf eine
abschliessende Äusserung.
Auf die Ausführungen der Beschwerdebeteiligten zur Begründung ihrer Anträge und die
Akten wird, soweit wesentlich, in den Erwägungen eingegangen.

Considerations:
Darüber zieht das Verwaltungsgericht in Erwägung:
1. Eintreten
Zuständigkeit
Die Beschwerdeführerin wendet sich beschwerdeweise gegen zwei Aufträge, welche
die Politische Gemeinde Oberriet unbestrittenermassen am 15. Juli 2020 der Kolb
1.1.
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Elektro AG erteilt hat. Das Verwaltungsgericht ist Beschwerdeinstanz in binnenmarkt-
und beschaffungsrechtlichen Angelegenheiten (vgl. Art. 1 Ingress und lit. a und b in
Verbindung mit Art. 5 Abs. 2 des Einführungsgesetzes zur Gesetzgebung über das
öffentliche Beschaffungswesen, sGS 841.1, EGöB) und dementsprechend zur
Behandlung der Beschwerde in der Sache zuständig.
Beschwerdebefugnis
Gemäss Art. 9 Abs. 2 des Bundesgesetzes über den Binnenmarkt
(Binnenmarktgesetz; SR 943.02, BGBM) kann die Wettbewerbskommission
Beschwerde erheben, um feststellen zu lassen, ob ein Entscheid den Zugang zum
Markt in unzulässiger Weise beschränkt. Weshalb – wie die Beschwerdegegnerin
vorbringt – diese Bestimmung sich nicht auf die Beschwerdeberechtigung der
Wettbewerbskommission im kantonalen Verfahren beziehen sollte, ist nicht ersichtlich.
Dem Wortlaut ist kein entsprechender Hinweis zu entnehmen, er ist insoweit klar und
eindeutig. Zwar haben sich die Kantone zum Beschwerderecht der
Wettbewerbskommission kritisch geäussert, jedoch hat der Gesetzgeber an dieser
Berechtigung der Wettbewerbskommission festgehalten, ohne sie auf die öffentlich-
rechtliche Beschwerde an das Bundesgericht gegen letztinstanzliche kantonale
Entscheide zu beschränken (vgl. Botschaft über die Änderung des
Binnenmarktgesetzes vom 24. November 2004, in: BBl 2005 S. 465 ff., S. 479 f.;
Botschaft zur Totalrevision des Bundesgesetzes über das öffentliche
Beschaffungswesen vom 15. Februar 2017, in: BBl 2017 S. 1851 ff., S. 1877-1879).
Art. 111 Abs. 1 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz;
SR 173.110, BGG) mit dem Randtitel "Einheit des Verfahrens" verlangt, dass sich am
Verfahren vor allen kantonalen Vorinstanzen als Partei beteiligen können muss, wer zur
Beschwerde an das Bundesgericht berechtigt ist. Mit der Einführung ihres
Beschwerderechts wurde die Wettbewerbskommission deshalb auch berechtigt, die
kantonalen Rechtsmittel gegen erstinstanzliche Verfügungen zu ergreifen und sich vor
jeder kantonalen Instanz am Verfahren zu beteiligen (vgl. Botschaft, BBl 2005
S. 489-491).
1.2. bis
Zulässigkeit
Die Zulässigkeit der kantonalen Rechtsmittel auf dem Gebiet der öffentlichen
Beschaffungen bestimmt sich nach dem kantonalen Verfahrensrecht. Nach Art. 5
Abs. 1 EGöB richtet sich der Rechtsschutz nach der Interkantonalen Vereinbarung über
das öffentliche Beschaffungswesen. Einzuhalten sind aber die bundesrechtlichen
Minimalanforderungen, wie sie sich insbesondere aus Art. 9 Abs. 2 BGBM ergeben.
1.3.
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Das geltende st. gallische Recht schliesst – anders als beispielsweise das Recht des
Kantons Bern (vgl. Art. 5 Abs. 1 des Gesetzes über den Beitritt zur Interkantonalen
Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen, BSG 731.2; bis 31. Januar
2022 Art. 12 Abs. 3 des Gesetzes über das öffentliche Beschaffungswesen vom 11.
Juni 2002, BAG 02-92) – Auftragsvergaben unterhalb der Schwellenwerte des
Einladungsverfahrens von der Beschwerde nicht aus. Eine entsprechende
verfahrensrechtliche Ausschlussvorschrift fehlt im st. gallischen Vergaberecht. Art. 41
Abs. 2 der Verordnung über das öffentliche Beschaffungswesen (sGS 841.11, VöB) hält
unter dem Randtitel "Begründung von Verfügungen" fest, der Zuschlag im freihändigen
Verfahren werde nicht begründet. Anhaltspunkte dafür, dass Vergaben im freihändigen
Verfahren unterhalb des Schwellenwertes ebenfalls als nicht zu begründende
Verfügung gelten sollen, sind nicht ersichtlich. Der Zuschlag gilt auch nach
interkantonalem Recht unabhängig davon, ob er im offenen, im Einladungs- oder im
freihändigen Verfahren erteilt wurde, als Verfügung (vgl. Art. 13 Ingress und lit. g und
Art. 15 Abs. 2 Ingress und lit. e der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche
Beschaffungswesen; SR 172.056.5; IVöB). Das Verwaltungsgericht nimmt deshalb
Beschwerden gegen im freihändigen Verfahren erteilte Zuschläge an die Hand, auch
wenn die Vergabesumme den Schwellenwert nicht erreicht (vgl. GVP 1999 Nr. 36,
Präsidialverfügung B 2020/182 vom 22. September 2020 E. 3.1). Insoweit geht das st.
gallische Recht über Art. 9 Abs. 2 BGBM hinaus, wonach das kantonale Recht bei
öffentlichen Beschaffungen wenigstens ein Rechtsmittel an eine
verwaltungsunabhängige Behörde vorsehen muss, wenn der Wert eines Auftrags den
Schwellenwert für das Einladungsverfahren gemäss kantonalem oder interkantonalem
Recht über das öffentliche Beschaffungswesen erreicht oder überschreitet. Die
Beschwerde der Beschwerdeführerin ist deshalb zulässig.
Anzufügen bleibt dreierlei: Die Zulässigkeit der kantonalen Beschwerde im Recht der
öffentlichen Beschaffungen wird durch Art. 83 Ingress und lit. f BGG nicht beschränkt.
Vielmehr legt jene Bestimmung fest, wann die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten an das Bundesgericht auf dem Gebiet des Beschaffungswesens
unzulässig ist. Eine Beschränkung der Zulässigkeit der Beschwerde im kantonalen
Rechtsmittelverfahren kann aus dieser Bestimmung nicht abgeleitet werden.
Insbesondere ist für die Zulässigkeit im kantonalen Verfahren nicht von Belang, ob mit
der Beschwerde – mit Blick auf ihre weitere Legitimation im Verfahren vor
Bundesgericht (vgl. Art. 89 Abs. 2 Ingress und lit. d des Bundesgesetzes über das
Bundesgericht, Bundesgerichtsgesetz, SR 173.110, BGG) – eine Frage von
grundsätzlicher vergaberechtlicher Bedeutung aufgeworfen wird (vgl. VerwGE
B 2016/146 vom 22. Februar 2018 E. 1 mit Hinweis auf M. Beyeler, Vergaberechtliche
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Entscheide 2014/2015, Zürich/Basel/Genf 2016, Anmerkung Rz. 412, und BGE 141 II
113 E. 1.5).
Unter diesen Umständen kann im Zusammenhang mit der Zulässigkeit der Beschwerde
offenbleiben, ob die beiden Beschaffungen – sei es allein, sei es zusammen – den von
der Auftragsart abhängigen Schwellenwert, bis zu welchem die freihändige Vergabe
zulässig ist, erreichen (vgl. Anhang 2 zur IVöB und Anhang zur VöB).
Offenbleiben kann zudem, ob sich aus dem Beschwerderecht der Beschwerdeführerin
gemäss Art. 9 Abs. 2 BGBM ergibt, dass allfällige von den Kantonen in
Übereinstimmung mit Art. 9 Abs. 2 Satz 2 BGBM vorgesehene Beschränkungen der
Zulässigkeit der Beschwerde auf dem Gebiet der Beschaffungen für die
Beschwerdeführerin nicht gelten. Jedenfalls aus den Materialien ergibt sich nicht, dass
kantonale Einschränkungen der Zulässigkeit der Beschwerde in
Beschaffungsangelegenheiten, die mit Art. 9 Abs. 2 Satz 2 BGBM vereinbar sind, nicht
auch für die Beschwerdeführerin gelten sollten (Ziffer 1.4.2.6 der Botschaft über die
Änderung des Binnenmarkgesetzes vom 24. November 2004, in: BBl 2005 S. 465 ff.,
S. 479 f.).
bis
Rechtzeitigkeit und formelle und inhaltliche Anforderungen
Bei öffentlichen Beschaffungen ist die Beschwerde beim Verwaltungsgericht innert
zehn Tagen seit Eröffnung der Verfügung einzureichen (vgl. Art. 5 Abs. 1 EGöB in
Verbindung mit Art. 15 Abs. 3 IVöB). Für freihändige Zuschläge ausserhalb des
Staatsvertragsbereichs besteht – auch nach neuem Recht (vgl. Art. 48 Abs. 1 Satz 2
der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15.
November 2019; für den Kanton St. Gallen noch nicht in Kraft getreten) – keine
Publikationspflicht (vgl. Art. 36 VöB; Art. 5 Abs. 2 BGBM). Wurde – wie hier – kein
formelles Verfahren eingeleitet und durchgeführt, hat eine Anbieterin, welche Kenntnis
von einer freihändigen/de facto Vergabe erlangt, die Beschwerde innert nützlicher Frist
zu erheben. Es muss ihr unbenommen sein, zunächst mit der Auftraggeberin –
gegebenenfalls auch mehrmals – Rücksprache zu nehmen und alle erforderlichen
rechtlichen und tatsächlichen Abklärungen zu treffen, ohne dass sie das
Beschwerderecht verwirkt (vgl. Entscheid des Verwaltungsgerichts Aargau WBE.
2015.114 vom 11. November 2015, zitiert nach: P. Galli, Verhinderung einer De-facto-
Vergabe durch einen Anbieter, in: Baurecht 2017 S. 22 ff.). Das muss auch für die
Beschwerdeführerin gelten, die im Rahmen ihrer Aufsichtsfunktion zur
Beschwerdeerhebung befugt ist. Selbst wenn sie also – wie die Beschwerdegegnerin 2
annimmt – bereits im Februar 2022 Kenntnis von den Zuschlägen gehabt hätte, war es
1.4.
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2. Streitgegenstand
Gegenstand des Beschwerdeverfahrens sind zwei Aufträge, welche die Vorinstanz im
freihändigen Verfahren vergeben hat. Vom Recht der Beschwerdeführerin gestützt auf
Art. 9 Abs. 2 BGBM und Art. 15 Abs. 1 und Abs. 2 Ingress und lit. e IVöB gegen
einen im freihändigen Verfahren erteilten Zuschlag beim Verwaltungsgericht
Beschwerde zu erheben, ist die Frage nach den zulässigen Rügegründen zu trennen.
Bei einer freihändigen Vergabe beschränkt sich der Rechtsschutz auf die Frage nach
der Zulässigkeit der Verfahrensart (vgl. GVP 1999 Nr. 36; BGE 137 II 313 E. 3.3.2).
Gerügt werden kann damit einzig, die Vergabebehörde hätte nicht im
Freihandverfahren verfügen dürfen, sondern hätte das Einladungs- oder das offene
Verfahren durchführen müssen. Soweit die falsche Anwendung von Verfahrensrecht
dazu führt, dass Entscheide, die möglicherweise Art. 5 BGBM verletzen, nicht materiell
überprüft werden, kann die Beschwerdeführerin dies rügen, weil sonst im Ergebnis eine
potenziell unzulässige Marktbeschränkung nicht festgestellt werden könnte (vgl. in BGE
141 II 307 nicht publizierte E. 4.3 von BGer 2C_919 und 920/2014 vom 21. August
2015). Die Beschwerdeführerin bringt diese Rüge indessen nicht vor. Sie setzt sich
auch mit der kantonalen Rechtsprechung, welche die Rügegründe im
Beschwerdeverfahren gegen den freihändigen Zuschlag beschränkt, nicht auseinander.
Sie macht in der Folge auch nicht geltend, eine solche Beschränkung der Rügegründe
sei vergaberechtswidrig (vgl. dazu beispielsweise VerwGE B 2004/142 vom
16. Dezember 2004 E. 2). Soweit die Frage der Zulässigkeit des Freihandverfahrens
nicht von Amtes wegen aufzuwerfen ist (dazu nachfolgend E. 3), ist zu prüfen, ob
unabhängig davon auf die von der Beschwerdeführerin vorgebrachte Rüge einzugehen
ist, auch im zulässigen Freihandverfahren unterhalb des Schwellenwertes seien die
Vorschriften zur Vorbefassung sowie zum Ausstand einzuhalten und in den
vorliegenden Beschaffungen wegen der Verflechtung von planerischen Tätigkeiten und
der Angebotseinreichung verletzt worden (dazu nachfolgend E. 4).
3. Zulässigkeit des Freihandverfahrens
ihr – ohne das Beschwerderecht zufolge Zeitablaufs zu verwirken – unbenommen,
Abklärungen zu treffen. Nachdem sie am 23. März 2022 in den Besitz der nötigen
Informationen und Unterlagen gelangte, hat sie die Beschwerde mit Eingabe vom
30. März 2022 und damit offenkundig innerhalb nützlicher Frist erhoben. Die
Beschwerde erfüllt zudem die formellen und inhaltlichen Anforderungen (vgl. Art. 5
Abs. 1 EGöB). Auf die Beschwerde ist deshalb einzutreten.
bis
Grundsatz: Dispositionsmaxime
Das Verwaltungsgericht darf nach Art. 63 des Gesetzes über die
3.1.
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Verwaltungsrechtspflege (sGS 951.1, VRP) über die Begehren des Beschwerdeführers
nicht hinausgehen und die angefochtene Verfügung oder den angefochtenen Entscheid
nicht zu dessen Nachteil ändern. Der Gesetzgeber hat im Beschwerdeverfahren vor
Verwaltungsgericht ähnlich wie im Zivilprozess vor Zivilgerichten die
Dispositionsmaxime in den Vordergrund gestellt. Das Verwaltungsgericht soll im
Beschwerdeverfahren grundsätzlich nur Fragen beurteilen, die von der
Verwaltungsbehörde oder vom Betroffenen aufgeworfen werden.
Ausnahme: Rechtsanwendung von Amtes wegen
Eine nicht geltend gemachte Rechtsverletzung korrigiert das Verwaltungsgericht nach
dem Prinzip der Rechtsanwendung von Amtes wegen von sich aus, wenn diese
eindeutig ist oder wenn erhebliche öffentliche (oder auch private) Interessen betroffen
sind (vgl. T. Kamber, in: Rizvi/Schindler/Cavelti [Hrsg.], Gesetz über die
Verwaltungsrechtspflege, Praxiskommentar, St. Gallen 2020, N 2 und 5 zu Art. 63 VRP
je mit Hinweisen auf die Rechtsprechung).
Die Vergabesummen der beiden von der Vorinstanz im freihändigen Verfahren
vergebenen Aufträge betragen CHF 117'371.20 und CHF 125'226.10 (je inklusive
Mehrwertsteuer). Die Auftragswerte, bei welchen die Mehrwertsteuer nicht
berücksichtigt wird (vgl. Art. 7 Abs. 3 IVöB), belaufen sich damit auf rund CHF 109'000
und CHF 116'000. Unabhängig davon, welcher "Auftragsart" im Sinn von Art. 6 Abs. 1
IVöB – Bauaufträge im Bauhaupt- (CHF 300'000) oder im Baunebengewerbe
(CHF 150'000), Lieferaufträge oder Dienstleistungsaufträge – sie zuzuordnen sind,
bewegen sich die Vergabesummen unterhalb des Schwellenwertes von CHF 150'000,
der für Liefer-, Dienstleistungs- und Bauaufträge im Baunebengewerbe gilt. Die Summe
der Auftragswerte von rund CHF 225'000 liegt zudem unterhalb des Schwellenwertes
für Bauaufträge im Bauhauptgewerbe (vgl. Anhang 2 der IVöB). Zudem hat die
Vorinstanz die Verfahren zwar ausdrücklich als freihändige Verfahren bezeichnet, sie
der Form nach aber als Einladungsverfahren abgewickelt. Neben der
Zuschlagsempfängerin erhielten zwei weitere Unternehmen die Möglichkeit, Angebote
einzureichen. Insgesamt lagen schliesslich für beide Aufträge je drei Angebote von drei
Unternehmen vor (act. 3/3, Seite 2). Die Angebote waren bis 18. Juni 2020 mit dem
Vermerk "Offerte EVO" aussen auf dem Couvert einzureichen, wobei – wie in
Einladungs- und offenen Verfahren üblich – eine gleichzeitige Öffnung der Offerten
vorgesehen war (act. 3/1 und 2, je Ziffern 4 und 5 der allgemeinen
Submissionsbedingungen). Die Vorinstanz vergab die Aufträge mit Beschlüssen vom
13. Juli 2020 an die kostengünstigste Anbieterin. Dieser Regel folgte sie auch in den
Vergaben aller anderen Arbeitsgattungen mit dem Ergebnis, dass die
3.2.
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Beschwerdegegnerin 2 bei zwei anderen Aufträgen (20kV Kabel Trafostation 42
Rheinstrasse – Trafostationen 22 Blatten und 7 Kreuz) nicht zum Zug kam (act. 3/3).
Unter diesen Umständen erscheinen die beiden Beschaffungen im freihändigen
Verfahren nicht als eindeutig vergaberechtswidrig.
Zu prüfen ist, ob erhebliche öffentliche Interessen eine Überprüfung der
vergaberechtlichen Zulässigkeit der von der Vorinstanz gewählten Verfahrensart von
Amtes wegen verlangen. Die Regelungen über das öffentliche Beschaffungswesen
verfolgen gemäss Art. 1 Abs. 3 IVöB verschiedene im öffentlichen Interesse liegende
Ziele, namentlich die Förderung des wirksamen Wettbewerbs unter den Anbieterinnen
und Anbietern (lit. a), die Gewährleistung der Gleichbehandlung aller Anbieterinnen und
Anbieter sowie einer unparteiischen Vergabe (lit. b), die Sicherstellung der Transparenz
der Vergabeverfahren (lit. c) und die wirtschaftliche Verwendung öffentlicher Mittel
(lit. d). Die Vorinstanz hat die beiden Aufträge nicht direkt der Kolb Elektro AG erteilt,
sondern vorgängig bei je drei Unternehmen Offerten eingeholt (act. 3, Beilage 3). Auch
die Beschwerdeführerin macht nicht geltend, die Vorinstanz beziehungsweise die mit
der Durchführung der Beschaffung betraute Kolb el-consult AG habe den Offertpreis
der Kolb Elektro AG nach dem Eingabedatum anpassen lassen. Konkrete
Anhaltspunkte dafür liegen nicht vor. Ebenso wenig liegen Hinweise dafür vor, dass der
Ausschreibungsgegenstand im Hinblick auf eine Begünstigung der Kolb Elektro AG
umschrieben worden wäre. Vielmehr handelt es um Arbeiten, die weitgehend
standardisiert erbracht werden. Die von der "rhv ag" eingereichten Offerten lagen denn
auch nur rund zwei beziehungsweise vier Prozent über jenen der
Zuschlagsempfängerin (act. 3, Beilage 3, Seite 2). Es bestehen deshalb auch keine
Hinweise dafür, dass die Kolb el-consult AG lediglich Angebote von Unternehmen
einholte, von denen sie ausging, sie würden zweifellos zu höheren Preisen als die
Zuschlagsempfängerin offerieren. Die Vorinstanz ist bei beiden Beschaffungen über
das im freihändigen Verfahren vergaberechtlich Erforderliche hinausgegangen und hat
damit die Ziele des öffentlichen Beschaffungsrechts mit ihrem Vorgehen nicht
unterlaufen.
Da weder die Vergabe im freihändigen Verfahren eindeutig Vergaberecht verletzt hat
noch erhebliche öffentliche – auf private Interessen kann sich die Beschwerdeführerin
ohnehin nicht berufen – Interessen an der Überprüfung der Zulässigkeit der
freihändigen Zuschläge ersichtlich sind, ist das Verwaltungsgericht nicht gehalten, die
von der Beschwerdeführerin nicht aufgeworfene Frage der Zulässigkeit des
Freihandverfahrens von Amtes wegen zu prüfen.
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4. Vorbefassung
Rüge
Die Beschwerdeführerin rügt eine Verletzung der Ausstandspflicht beziehungsweise der
Regeln über die Vorbefassung (Ziff. 23 der Beschwerde). Dieses Vorgehen habe den in
Art. 5 Abs. 1 BGBM verankerten Grundsatz der Nichtdiskriminierung verletzt. Sie ist der
Auffassung, der für öffentliche Beschaffungen in Art. 5 Abs. 1 BGBM verankerte
Grundsatz des diskriminierungsfreien Zugangs gelte auf Kantons- und Gemeindeebene
und komme unabhängig jeglicher Schwellenwerte zum Tragen (vgl. so N.F. Diebold,
Die Beschwerdelegitimation der WEKO im öffentlichen Beschaffungswesen, in: SJZ
109/2013 S. 177 ff., S. 180).
4.1.
Rechtsgrundlage
Die Beschwerdeführerin kann gemäss Art. 9 Abs. 2 BGBM Beschwerde erheben, um
feststellen zu lassen, ob ein Entscheid den Zugang zum Markt in unzulässiger Weise
beschränkt. Die Art. 2-5 BGBM umschreiben die Grundsätze eines solchen freien
Zugangs zum Markt. Nach Art. 5 Abs. 1 Satz 1 BGBM richten sich die öffentlichen
Beschaffungen durch Kantone, Gemeinden und andere Träger kantonaler oder
kommunaler Aufgaben nach kantonalem oder interkantonalem Recht (Satz 1), wobei
diese Vorschriften und darauf gestützte Verfügungen Personen mit Niederlassung oder
Sitz in der Schweiz nicht in einer Weise benachteiligen dürfen, welche Artikel 3
widerspricht (Satz 2); stützt sich eine Beschaffung auf die Interkantonale Vereinbarung
über das öffentliche Beschaffungswesen, so wird vermutet, dass die Anforderungen
des Gesetzes eingehalten werden (vgl. Satz 3). Art. 3 BGBM legt fest, unter welchen
Umständen Beschränkungen des freien Zugangs zum Markt zulässig sind. Nach Art. 3
Abs. 1 Satz 1 BGBM darf ortsfremden Anbieterinnen und Anbietern der freie Zugang
zum Markt nicht verweigert werden (Satz 1); Beschränkungen sind in Form von
Auflagen oder Bedingungen auszugestalten und nur zulässig, wenn sie (Satz 2 Ingress)
gleichermassen auch für ortsansässige Personen gelten (lit. a) und zur Wahrung
überwiegender öffentlicher Interessen unerlässlich (lit. b) und verhältnismässig sind
(lit. c).
4.2. bis
Würdigung
Die unter gewissen Schwellenwerten vorgesehenen freihändigen Vergabeverfahren und
Einladungsverfahren stellen bereits als solche eine von Art. 5 Abs. 1 und 2 BGBM
abweichende Marktzugangsbeschränkung dar, die nur – aber immerhin – unter den
Voraussetzungen von Art. 3 Abs. 1 BGBM zulässig ist. Entsprechend müssen die
kantonalen Schwellenwerte und die daraus abgeleiteten Vergabeverfahren
gleichermassen für ortsansässige Personen gelten, zur Wahrung überwiegender
4.3.
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5. Zusammenfassung
Zusammenfassend erweist sich die Beschwerde als unbegründet. Sie ist abzuweisen.
Die Beschwerdeführerin, die entsprechend dem gesetzlichen Auftrag die Einhaltung
des Binnenmarktgesetzes durch Bund, Kantone und Gemeinden sowie andere Träger
öffentlicher Aufgaben überwacht, kann ausserhalb eines Beschwerdeverfahrens
gestützt auf Art. 3 Abs. 3 BGBM Untersuchungen durchführen und den betreffenden
Behörden Empfehlungen abgeben. Im Ergebnis hat die Beschwerdeführerin im Hinblick
auf die Beschwerdeerhebung eine solche Untersuchung durchgeführt. Anstelle einer
Beschwerdeerhebung wäre es ihr möglich gewesen, das Verfahren förmlich mit einer
Empfehlung abzuschliessen. Im Übrigen war sich die Vorinstanz der von der
Beschwerdeführerin beanstandeten personellen und wirtschaftlichen Verflechtung von
Auftraggeberin und Zuschlagsempfängerin bewusst (vgl. act. 3, Beilagen 14 und 15,
Protokolle der Gemeinderatssitzungen vom 12. September 2016 und vom 2. November
öffentlicher Interessen unerlässlich und verhältnismässig sein. Aus
verfahrensökonomischen Gründen ist es gemäss Art. 3 Abs. 1 BGBM gerechtfertigt, für
Beschaffungen unter den Schwellenwerten gemäss Anhang zur IVöB in Abweichung
von Art. 5 BGBM keine öffentliche Ausschreibung, sondern ein Einladungsverfahren
beziehungsweise eine Freihandvergabe durchzuführen. Die Interkantonale
Vereinbarung trägt den binnenmarktrechtlichen Anforderungen auch Rechnung, indem
sie für den Binnenmarktbereich tiefere Schwellenwerte vorsieht als für den vom
Staatsvertrag erfassten Bereich (Art. 7 Abs. 1 und 2 IVöB; vgl. Diebold, a.a.O., S. 181).
Die einzige Rüge, die im freihändigen Vergabeverfahren beschwerdeweise vorgebracht
werden kann, ist jene der Unzulässigkeit des Freihandverfahrens selbst (vgl. GVP 1999
Nr. 36 und vorne Erwägung 2). Auch nach dem neuen, für den Kanton St. Gallen noch
nicht in Kraft getretenen Beschaffungsrecht betreffen die einzigen Rügen, die im
freihändigen Verfahren (nach Art. 21 BöB) vorgebracht werden können, die Wahl des
falschen Verfahrens sowie einen unter Korruption erfolgten Zuschlag (BBl 2017
S. 1984). Die Rüge der Beschwerdeführerin bewegt sich ausserhalb dessen, was in
einem Beschwerdeverfahren vor Verwaltungsgericht gegen einen freihändig erteilten
Zuschlag vorgebracht werden kann.
Der Grundsatz des diskriminierungsfreien Marktzugangs steht – angesichts der Freiheit
der Vergabebehörde bei der Wahl des Anbieters – der Zulässigkeit eines freihändigen
Vergabeverfahrens bis zu einem bestimmten Schwellenwert entgegen. Insoweit ist
zumindest fraglich, ob – wovon die Beschwerdeführerin und das von ihr erwähnte
Schrifttum ausgehen – dieser Grundsatz materiell auch in diesen Verfahren gelten
kann. Selbst wenn er allerdings gelten sollte, fehlte es am verfahrensrechtlichen
Instrumentarium, ihn in diesen Verfahren beschwerdeweise durchsetzen zu können.
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2020). Nicht zuletzt dieser Umstand hat wohl dazu geführt, dass die Vorinstanz – auch
wenn sie sich die Erteilung des Zuschlags im freihändigen Verfahren vorbehalten hat –
freiwillig die Regeln des Einladungsverfahrens beachtet hat. Die Beschwerdegegnerin 2
weist schliesslich darauf hin, dass die beiden Unternehmen – Kolb el-consult AG und
Kolb Elektro AG – mittlerweile wirtschaftlich und personell entflochten sind (Rz. 30 der
Ergänzung der Vernehmlassung der Beschwerdegegnerin 2 vom 7. Juli 2022; act. 18;
Internet Information aus dem kantonalen Handelsregister).
6. Kosten
Bei diesem Verfahrensausgang wird die unterliegende Beschwerdeführerin
kostenpflichtig (Art. 95 Abs. 1 VRP). Da sie indessen nicht überwiegend finanzielle
Interessen verfolgt, sind für das Beschwerdeverfahren keine amtlichen Kosten zu
erheben (vgl. Art. 95 Abs. 3 VRP). Die Kolb Elektro AG ist anwaltlich vertreten und stellt
ihre Anträge unter Entschädigungsfolge. Der Rechtsvertreter hat keine Kostennote
eingereicht. Ein pauschales Honorar von CHF 3'000 zuzüglich Barauslagen von
CHF 120 (vier Prozent von CHF 3'000) erscheint angemessen (Art. 19, Art. 22 Abs. 1
Ingress und lit. b, Art. 28 der Honorarordnung; sGS 963.75, HonO). Ein Zuschlag für
die Mehrwertsteuer ist nicht zu berücksichtigen. Zum einen stellt die
Beschwerdegegnerin keinen entsprechenden Antrag (Art. 29 HonO), zum anderen ist
sie selbst mehrwertsteuerpflichtig und kann die ihr vom Rechtsvertreter in Rechnung
gestellte Mehrwertsteuer als Vorsteuer in Abzug bringen (vgl. VerwGE B 2012/54 vom
3. Juli 2012 E. 6; R. Hirt, Die Regelung der Kosten nach st. gallischem
Verwaltungsrechtspflegegesetz, St. Gallen 2004, S. 194).