Decision ID: 5f4f8f6f-0acd-5c37-a177-3eebf0c5e366
Year: 2019
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 
Law Sub-area: nan
Label: approval

Facts:
Sachverhalt:
A.
A.a Mit Eingabe an das Migrationsamt des Kantons B._ vom
9. März 2017 ersuchte rubrizierter Rechtsvertreter – unter Einreichung ver-
schiedener Unterlagen – um Erteilung einer Rentnerbewilligung im Sinne
von Art. 28 des Ausländergesetzes (AuG; seit der Teilrevision vom 1. Ja-
nuar 2019 [AS 2018 3171] umbenannt in: Ausländer- und Integrationsge-
setz [AIG] SR 142.20).
Zur Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt, die Beschwerdefüh-
rerin sei am 5. Januar 2017 mittels eines bis zum 3. Februar 2017 gültigen
Schengen-Visums via Italien in die Schweiz eingereist. Ihre Tochter, die
über eine Niederlassungsbewilligung verfüge, lebe mit ihren drei Kindern
in der Schweiz. Auch ein Sohn der Beschwerdeführerin wohne in der
Schweiz. Die Beschwerdeführerin komme regelmässig in die Schweiz und
pflege einen intensiven Kontakt zu den hier wohnhaften Familienmitglie-
dern. Sie leide unter gesundheitlichen Problemen, sei nicht reisefähig und
auf Betreuung angewiesen. Sie könne nicht alleine leben. Im Irak wäre sie
auf sich alleine gestellt, weshalb die in der Schweiz wohnhafte Tochter
gerne deren Betreuung übernehmen würde. Die Tochter, von Beruf (...),
würde vollumfänglich für ihre Mutter aufkommen. Eine entsprechende Ver-
pflichtungserklärung habe sie für ihre Mutter bereits unterzeichnet. Die Be-
schwerdeführerin würde zudem eine monatliche Rente aus dem Irak erhal-
ten.
A.b Mit Entscheid vom 23. März 2017 stellte das Migrationsamt des Kan-
tons B._ in Anwendung von Art. 17 Abs. 1 AIG fest, die Beschwer-
deführerin habe das Verfahren im Ausland abzuwarten und werde gestützt
auf Art. 64 Abs. 1 Bst. a AIG weggewiesen. Sie habe die Schweiz bis zum
10. April 2017 zu verlassen.
Das Migrationsamt hielt zur Begründung im Wesentlichen fest, die Voraus-
setzungen eines gesetzlichen, verfassungs- oder konventionsrechtlichen
Anspruchs auf eine Bewilligung im Sinne von Art. 17 Abs. 2 AIG seien mit
grosser Wahrscheinlichkeit nicht gegeben. Aus Art. 8 der Konvention vom
4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten
(EMRK, SR 0.101) ergebe sich nichts Anderes. Falls am Gesuch festge-
halten werde – so in Ziff. 4. der Erwägungen – müssten innert 20 Tagen
verschiedene Unterlagen beim Migrationsamt eingereicht werden.
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B.
B.a Mit Schreiben vom 6. April 2017 gelangte die Tochter der Beschwer-
deführerin an das Empfangs- und Verfahrenszentrum (EVZ) C._
und machte – unter Beilage verschiedener Dokumente – namens ihrer Mut-
ter geltend, diese befinde sich in einer Notlage. Die Beschwerdeführerin
habe in Bagdad zusammen mit einem ihrer Söhne und dessen Frau gelebt.
Diese hätten sich um sie gekümmert. Der Sohn habe sich politisch kritisch
geäussert, weshalb er nun um sein Leben fürchte. Er könne nicht mehr
zusammen mit seiner Frau im Irak leben. Aus Angst vor Racheakten an der
(...) Mutter habe ihr Sohn für sie ein Schengen-Visum für Italien organisiert.
Die Mutter sei krank und vergesslich, könne nicht für sich selber sorgen
und müsse viele Medikamente einnehmen. Es sei ihr daher nicht möglich,
in ein Asylheim zu gehen. Sie, die Tochter, würde die Pflege ihrer Mutter
übernehmen.
B.b Mit Schreiben vom 6. April 2017 erteilte das SEM der Tochter die Be-
willigung, die Beschwerdeführerin privat bei sich unterzubringen. Gleich-
zeitig forderte es die Beschwerdeführerin auf, sich zwecks Befragung zur
Person (BzP) am 20. April 2017 im EVZ C._ zu melden.
C.
Mit Schreiben an das Migrationsamt des Kantons B._ vom 13. April
2017 ersuchte rubrizierter Rechtsvertreter um Sistierung des Gesuchs um
Erteilung einer Rentnerbewilligung. Seine Klientin befinde sich derzeit in
einem hängigen Asylverfahren, was Auswirkungen auf ihre Aufenthaltsver-
hältnisse haben werde. Ohne gegenteilige Nachricht gehe er von der Sis-
tierung des Gesuchs aus. Sollte eine solche nicht möglich sein, ersuche er
– vor Weiterbearbeitung des Gesuchs und Erlass einer kostenpflichtigen
Verfügung – um Mitteilung.
D.
D.a Am 20. April 2017 wurde vom SEM mit der Beschwerdeführerin die
Befragung zur Person (BzP) durchgeführt und am 10. August 2017 hörte
es sie einlässlich zu ihren Asylgründen an. Zu dieser Anhörung wurde die
Beschwerdeführerin – wie schon an der BzP – durch ihre Tochter begleitet.
Die Beschwerdeführerin gab in den beiden Befragungen im Wesentlichen
an, sie stamme aus Bagdad, wo sie geboren und aufgewachsen sei und
bis zu ihrer Ausreise gelebt habe. Keines ihrer Kinder lebe mehr dort. Sie
glaube, sie sei bereits zwei Mal bei ihrer Tochter in der Schweiz zu Besuch
gewesen. Sie sei im Januar 2017 mit einem Visum von Bagdad via Mailand
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in die Schweiz gereist. Das Visum habe ihr Sohn beantragt gehabt. Ein
Mann habe sie bei ihrer Reise begleitet. Am 5. Januar 2017 sei sie von
Italien herkommend in die Schweiz eingereist. Sie sei eine alte Frau und
wisse nicht, wer sie pflegen solle, wenn sie krank werde. Sie wolle sich bei
ihrer Tochter erholen. Auch wolle sie wieder mal in den Irak zurückkehren,
den Lebensabend aber bei den Kindern in der Schweiz verbringen. In Bag-
dad sei jeden Tag ihr Haus kontrolliert und durchsucht worden.
Die Tochter merkte in den Befragungen ergänzend an, ihre Mutter habe ein
(...) und (...). Ausserdem sei sie (...). Sie sei bereits vier Mal bei ihr zu
Besuch in der Schweiz gewesen. Ihre Mutter könne sich nur nicht genau
erinnern. Im Haus, in dem ihre Mutter in Bagdad zuletzt gewohnt habe,
wohne jetzt niemand mehr. Sie (die Tochter) sei mit der Trennung von ih-
rem Ehemann beschäftigt und daher gestresst gewesen. Deshalb habe sie
das Gesuch um Erteilung einer Rentnerbewilligung erst später, nach der
Einreise ihrer Mutter, eingereicht. Auch sei die Beschwerdefrist gegen den
Wegweisungsentscheid sehr kurz gewesen.
D.b Gemäss einer Aktennotiz vom 17. August 2017 hat sich der zuständige
Sachbearbeiter des SEM telefonisch am nämlichen Tag mit der Person in
Verbindung gesetzt, welche für das Migrationsamt des Kantons B._
am 23. März 2017 die vorsorgliche Wegweisung der Beschwerdeführerin
erlassen hatte, und sich nach dem Stand des Verfahrens betreffend Ren-
tenbewilligung sowie danach erkundigt, weshalb die Prüfung des Wegwei-
sungsvollzugs durch das Migrationsamt aufgrund der Herkunft der Be-
schwerdeführerin aus Bagdad nicht analog der Praxis des SEM dessen
Unzumutbarkeit ergeben habe. Gemäss Aktennotiz vertrat der Mitarbeiter
des Migrationsamtes in seiner Auskunft unter anderem die Auffassung, da
die Beschwerdeführerin ein Asylgesuch gestellt habe, erachte sich das
Migrationsamt nicht mehr für zuständig (vgl. SEM-act. A21/1).
D.c Mit Verfügung vom 24. August 2017 – eröffnet am 28. August 2017 –
stellte das SEM fest, die Beschwerdeführerin erfülle die Flüchtlingseigen-
schaft nicht (Dispositivziffer 1) und lehnte ihr Asylgesuch ab (Dispositivzif-
fer 2). Ferner stellte es fest, der Entscheid über den weiteren Aufenthalt in
der Schweiz oder eine allfällige Wegweisung falle in die Zuständigkeit der
kantonalen Migrationsbehörden (Dispositivziffer 3).
Das SEM hielt die von der Beschwerdeführerin dargelegten Ausreisgründe
für nicht relevant im Sinne von Art. 3 AsylG (SR 142.31). Unter Hinweis auf
die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (vgl. BVGE 2013/37)
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erachtete es sich sodann als nicht zuständig für die Anordnung der Weg-
weisung im Sinne von Art. 44 AsylG. Über das Gesuch um Erteilung einer
Rentnerbewilligung sei ungeachtet des Sistierungsantrages noch durch
das Migrationsamt des Kantons B._ zu entscheiden. Die konkrete
Beurteilung eines potenziellen Anspruchs auf Erteilung einer ausländer-
rechtlichen Bewilligung und damit über die Wegweisung falle somit in die
Zuständigkeit des Migrationsamtes, da bei diesem ein Verfahren um Ertei-
lung einer Aufenthaltsbewilligung hängig sei.
D.d Gegen den Entscheid des SEM vom 24. August 2017 erhob rubrizier-
ter Rechtsvertreter beim Bundesverwaltungsgericht namens der Be-
schwerdeführerin am 27. September 2017 Beschwerde. Darin wurde be-
antragt, die Dispositivziffer 3 der Verfügung der Vorinstanz sei aufzuheben
und die Sache sei zwecks neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurück-
zuweisen. Eventualiter sei die vorläufige Aufnahme anzuordnen. In verfah-
rensrechtlicher Hinsicht wurde beantragt, es sei die unentgeltlichen Pro-
zessführung zu bewilligen und auf die Erhebung eines Kostenvorschusses
sei zu verzichten. Der Beschwerdeführerin sei in der Person des unter-
zeichnenden Rechtsvertreters ein unentgeltlicher Rechtsbeistand zu be-
stellen.
Zur Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt, das SEM verkenne,
dass das Migrationsamt des Kantons B._ einen rechtskräftigen Ent-
scheid gefällt habe. Die Beschwerdeführerin könne sich grundsätzlich nicht
auf einen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung berufen.
Dem SEM komme daher die Zuständigkeit zur Durchführung des Wegwei-
sungsverfahrens zu. Das SEM habe den Untersuchungsgrundsatz verletzt
und den rechtserheblichen Sachverhalt unrichtig respektive unvollständig
abgeklärt.
Das Verfahren um Erteilung einer Rentnerbewilligung sei durch die kanto-
nale Migrationsbehörde formlos abgeschrieben worden. Die Beschwerde-
führerin habe sich weder ins Ausland begeben, um dort das Verfahren ab-
zuwarten, noch habe sie innert Frist die geforderten Unterlagen einge-
reicht. Es sei daher davon auszugehen, dass das kantonale Migrationsamt
nach Einreichen des Asylgesuches respektive spätestens nach Ablauf der
angesetzten Frist zur Einreichung der Unterlagen davon ausgegangen sei,
die Beschwerdeführerin habe kein Interesse an der materiellen Prüfung ih-
res Gesuches um Erteilung einer Rentnerbewilligung und halte an diesem
nicht mehr fest. Das Gesuch sei daher gegenstandslos geworden und da-
hingefallen, weshalb es keiner abschliessenden Regelung bedurft habe.
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Daher gehe gemäss EMARK (Entscheidungen und Mitteilungen der
Schweizerischen Asylrekurskommission) Nr. 2001 Nr. 21 E. 11 b die Zu-
ständigkeit, die Wegweisung der Beschwerdeführerin aus der Schweiz an-
zuordnen, wieder an das SEM über.
Unter Zitierung erwähnter Rechtsprechung sowie verschiedener Urteile
des Bundesverwaltungsgerichts wurde im Weiteren argumentiert, die Weg-
weisung sei durch das SEM im Asylverfahren nur dann nicht zu verfügen,
wenn ein grundsätzlicher Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilli-
gung bestehe. Das SEM hätte daher vorfrageweise prüfen müssen, ob ein
solcher Anspruch bestehe, was es unterlassen habe. Könne sich die asyl-
suchende Person allerdings nicht auf einen solchen Anspruch berufen, so
liege die Zuständigkeit zur Anordnung der Wegweisung bei den Asylbehör-
den und zwar unabhängig davon, ob ein Gesuch bei der kantonalen Mig-
rationsbehörde hängig sei oder nicht. Bei Art. 28 AIG handle es sich – wie
die Migrationsbehörde festgehalten habe – nicht um eine Norm, die einen
Anspruch auf Erteilung einer Bewilligung verankere. Es handle sich um ei-
nen Ermessensentscheid der kantonalen Migrationsbehörde. Die Zustän-
digkeit bezüglich der Wegweisung sei auch deshalb nicht auf die kantonale
Migrationsbehörde übergegangen.
Die Beschwerdeführerin wäre im Falle einer Rückkehr in den Irak einer
konkreten Gefährdung im Sinne von Art. 83 Abs. 4 AIG ausgesetzt, denn
aufgrund der aktuellen Sicherheitslage im Zentralirak sei der Wegwei-
sungsvollzug nach Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts nicht
zumutbar. Auch leide sie unter verschiedenen gesundheitlichen Proble-
men, wie dem beigelegten Arztzeugnis zu entnehmen sei. Die Verfügung
des SEM sei daher aufzuheben und der Beschwerdeführerin die vorläufige
Aufnahme zu gewähren. Das SEM habe den Vollzug der Wegweisung
nach Bagdad nicht geprüft. Dies obwohl der Aktennotiz des SEM vom
9. August 2017 zu entnehmen sei, dass es im Falle seiner Zuständigkeit
die Unzumutbarkeit des Wegweisungsvollzuges festgestellt hätte, da in
Bagdad eine Situation allgemeiner Gewalt herrsche.
D.e Mit Zwischenverfügung vom 17. Oktober 2017 stellte der zuständige
Instruktionsrichter des Bundesverwaltungsgerichts fest, die Beschwerde-
führerin könne den Ausgang des Verfahrens in der Schweiz abwarten. Er
hiess das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung –
unter Vorbehalt einer nachträglichen Veränderung der finanziellen Verhält-
nisse der Beschwerdeführerin – gut und verzichtete auf die Erhebung eines
Kostenvorschusses. Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen
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Rechtsverbeiständung wurde ebenfalls gutgeheissen und der Beschwer-
deführerin wurde rubrizierter Rechtsvertreter als amtlicher Rechtsbeistand
beigeordnet. Das SEM wurde zur Einreichung einer Vernehmlassung bis
zum 1. November 2017 eingeladen.
D.f In seiner Vernehmlassung vom 25. Oktober 2017 gelangte das SEM
zum Schluss, beim Entscheid des Migrationsamts des Kantons B._
vom 23. März 2017 handle es sich um eine vorsorgliche Wegweisung, mit
der Anweisung den Entscheid um Erteilung einer Rentnerbewilligung im
Ausland abzuwarten. Würde die Annahme der Beschwerdeführerin, das
Gesuch um Erteilung einer Rentnerbewilligung sei formlos abgeschrieben
worden, zutreffen, so hätte das Migrationsamt einen entsprechenden Ab-
schreibungsbeschluss erlassen und diesen dem Rechtsvertreter zustellen
müssen. Dies sei jedoch nicht geschehen. Wenn der Rechtsvertreter – wie
vorgebracht – davon ausgegangen sei, durch Einreichung des Asylgesu-
ches werde das ausländerrechtliche Verfahren um Erteilung der Rentner-
bewilligung hinfällig, so sei nicht nachvollziehbar, weshalb er beim kanto-
nalen Migrationsamt um Sistierung des Verfahrens ersucht habe. Da das
Migrationsamt sich nicht zum Sistierungsantrag geäussert habe, habe das
SEM davon ausgehen können, dass es dessen Antrag entsprochen habe,
mithin das ausländerrechtliche Verfahren noch nicht abgeschlossen gewe-
sen sei.
Der Sinn von Art. 14 Abs. 1 AsylG bestehe darin, dass nicht parallel zwei
Verfahren geführt würden (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2C_947/2016
vom 17. März 2017 E. 3.4). Es könne aber nicht sein, dass mittels dieser
Einschränkung die Umgehung ausländerrechtlicher Bestimmungen und
der Rechtsprechung ermöglicht würden, indem durch Einreichung eines
Asylgesuches während eines ausländerrechtlichen Verfahrens verpasste
Beschwerdefristen und/oder absichtlich unterlassene Rechtsmittel nicht
beachtet würden.
Das SEM stellte sich im Weiteren auf den Standpunkt, es sei nicht strittig,
dass sich die Beschwerdeführerin gestützt auf das AIG nicht auf einen An-
spruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung berufen könne. Es frage
sich jedoch, weshalb der Rechtsvertreter kein ausländerrechtliches Verfah-
ren gestützt auf Art. 8 EMRK angestrengt habe. Vielleicht sei er der Ansicht
gewesen, dass diesbezüglich kein Anspruch bestehe oder er habe es im
Wissen darum unterlassen, da genannte Norm grundsätzlich kein verfah-
rensrechtliches Aufenthaltsrecht bis zum Bewilligungsentscheid ermögli-
che, wie dies das Migrationsamt in seiner Verfügung vom 23. März 2017
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festgehalten habe. Das SEM habe das Gesuch um Erteilung einer Rent-
nerbewilligung als noch hängig erachtet. Deshalb habe es sich in seinem
Entscheid nicht zur Frage geäussert, ob die Beschwerdeführerin aufgrund
eines besonderen Abhängigkeitsverhältnisses zu ihrer Tochter gestützt auf
Art. 8 EMRK offensichtlich einen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthalts-
bewilligung gehabt hätte. Wie aus dem Anhörungsprotokoll hervorgehe,
habe es aber eine vorfrageweise Prüfung dieser Frage vorgenommen. Aus
Sicht des SEM wären die entsprechenden Kriterien offensichtlich gegeben,
auch wenn sich die Beschwerdeführerin rüstig und unternehmenslustig ge-
zeigt habe. Eine Ausnahme vom Grundsatz der Ausschliesslichkeit des
Asylverfahrens hätte sich daher gerechtfertigt.
Unter Hinweis auf das Urteil E-8358/2015 des Bundesverwaltungsgerichts
vom 3. Mai 2016 E. 4.5 hielt das SEM schliesslich fest, gemäss Art. 83 AIG
seien auch die kantonalen Migrationsämter verpflichtet, bei der Weg- oder
Ausweisung allfällige Wegweisungshindernisse zu prüfen. Die Beschwer-
deführerin stamme aus Bagdad, wohin das SEM aufgrund der allgemeinen
Sicherheitslage wegen Unzumutbarkeit keinen Wegweisungsvollzug an-
ordne.
Dem SEM sei unverständlich, weshalb der Rechtsvertreter angesichts die-
ses Umstandes die Verfügung der kantonalen Migrationsbehörde weder
angefochten habe noch wiedererwägungsweise habe prüfen lassen.
D.g Der Beschwerdeführerin wurde mit Verfügung vom 2. November 2017
die Gelegenheit erteilt, bis zum 17. November 2017 eine Replik einzu-
reichen.
D.h Mit Replik vom 17. November 2017 erklärte der Rechtsvertreter na-
mens der Beschwerdeführerin, das ausländerrechtliche Verfahren sei ent-
gegen der Ansicht des SEM abgeschlossen. Nach dem Entscheid vom
23. März 2017 sei kein verfahrensbeendender Entscheid durch die Migra-
tionsbehörde ergangen, weshalb um Sistierung des Verfahrens ersucht
worden sei. Diese Eingabe sei nicht beantwortet worden, womit faktisch
von einer Beendigung des Verfahrens auszugehen sei. Dies sei umso mehr
der Fall, da die zuständige Sachbearbeiterin des Migrationsamtes dem
Rechtsvertreter im September 2017 telefonisch bestätigt habe, dass das
Verfahren abgeschrieben worden sei. Zwecks Entscheidfindung hätte das
SEM daher die Akten des Migrationsamtes beiziehen sollen, was es unter-
lassen habe und womit der Untersuchungsgrundsatz verletzt sei.
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D.i Dem SEM wurde mit Verfügung vom 27. November 2017 die Gelegen-
heit erteilt, bis zum 12. Dezember 2017 eine zweite Vernehmlassung zur
Replik vom 17. November 2017 einzureichen.
D.j In seiner Stellungnahme vom 30. November 2017 erklärte das SEM im
Wesentlichen, die Akten des ausländerrechtlichen Verfahrens seien soweit
sie damals vorhanden gewesen seien, beigezogen und berücksichtigt wor-
den.
D.k Nachdem der Beschwerdeführerin am 6. Dezember 2017 die Gelegen-
heit zur Stellungnahme erteilt worden war, hielt deren Rechtsvertreter mit
Eingabe vom 21. Dezember 2017 fest, er halte an den bisherigen Ausfüh-
rungen fest.
D.l Auf Anfrage des Bundesverwaltungsgerichts vom 11. Juni 2019 teilte
das Migrationsamt des Kantons B._ mit E-Mail vom gleichen Tag
mit, der Wegweisungsentscheid vom 23. März 2017 sei rechtskräftig. Der
Rechtsvertreter habe mit Schreiben vom 17. April 2017 das Gesuch um
Rentnerbewilligung sistiert, da die Beschwerdeführerin ein Asylgesuch ein-
gereicht habe. Bis zum heutigen Zeitpunkt seien die für das Rentnergesuch
notwendigen Unterlagen nicht eingegangen. Da gegen den Entscheid des
SEM Beschwerde erhoben worden sei, seien ihrerseits keine weiteren
Schritte eingeleitet worden.

Considerations:
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be-
schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Das SEM gehört zu den
Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundesver-
waltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Ausnahme im Sinne
von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist daher
zuständig für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde. Auf dem Ge-
biet des Asyls entscheidet es in der Regel – und so auch vorliegend –
(Art. 105 AsylG; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG).
1.2 Am 1. März 2019 ist die Teilrevision (AS 2016 3101) des Asylgesetzes
in Kraft getreten. Für das vorliegende Verfahren gilt das bisherige Recht
(vgl. Abs. 1 der Übergangsbestimmungen zur Änderung des AsylG vom
25. September 2015).
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Seite 10
1.3 Die Beschwerdeführerin hat am Verfahren vor der Vorinstanz teilge-
nommen, ist durch die angefochtene Verfügung besonders berührt, hat ein
schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung beziehungsweise Ände-
rung und ist daher zur Einreichung der Beschwerde legitimiert (Art. 105
AsylG i.V.m. Art. 37 VGG und Art. 48 Abs. 1 VwVG). Auf die frist- und form-
gerecht (aArt. 108 Abs. 1 AsylG; Art. 105 AsylG i.V.m. Art. 37 VGG und
Art. 52 Abs. 1 VwVG) eingereichte Beschwerde ist – unter nachfolgender
Einschränkung (vgl. E. 2) – einzutreten.
2.
2.1 Die Verfügung als Anfechtungsgegenstand bildet in der Bundesverwal-
tungsrechtspflege den äusseren Rahmen, innerhalb welchem die Parteien
der Rechtsmittelinstanz ein Rechtsverhältnis zur Beurteilung unterbreiten
können. Der durch die Parteibegehren definierte Streitgegenstand darf da-
bei nicht über den Anfechtungsgegenstand hinausreichen. Gegenstand
des Beschwerdeverfahrens kann somit nur sein, was Gegenstand des erst-
instanzlichen Verfahrens war oder nach richtiger Gesetzesauslegung hätte
sein sollen (vgl. KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, Verwaltungsverfahren und Verwal-
tungsrechts-pflege des Bundes, 3. Aufl., 2013, Rz. 687, ANDRÉ MOSER, in:
Auer/Müller/Schindler (Hrsg.), Kommentar zum Bundesgesetz über das
Verwaltungsverfahren (VwVG), 2008, Rz. 3 zu Art. 52, CHRISTOPH AUER,
Streitgegenstand und Rügeprinzip im Spannungsfeld der verwaltungs-
rechtlichen Prozessmaximen, 1997, S. 63).
2.2 Die angefochtene Verfügung enthält keine materielle Regelung betref-
fend den Vollzug der Wegweisung im Sinne von Art. 83 AIG. Mit dem Even-
tualbegehren, die Beschwerdeführerin sei zufolge Unzumutbarkeit des
Vollzuges der Wegweisung im Sinne von Art. 83 Abs. 4 AIG vorläufig auf-
zunehmen, wird der Streitgegenstand in unzulässiger Weise über den in
der angefochtenen Verfügung geregelten Anfechtungsgegenstand hinaus
erweitert, weshalb auf dieses Begehren nicht einzutreten ist.
3.
Vorliegend ist lediglich die Dispositivziffer 3 der Verfügung angefochten
und damit verbunden die Frage strittig, ob das SEM im Sinne von Art. 44
AsylG für die Anordnung der Wegweisung und des Vollzugs derselben zu-
ständig ist oder nicht.
4.
Die Kognition des Bundesverwaltungsgerichts und die zulässigen Rügen
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Seite 11
richten sich im Asylbereich nach Art. 106 Abs. 1 AsylG, im Bereich des Aus-
länderrechts nach Art. 49 VwVG (vgl. BVGE 2014/26 E. 5).
5.
Das Bundesverwaltungsgericht wendet im Beschwerdeverfahren das Bun-
desrecht von Amtes wegen an. Es ist gemäss Art. 62 Abs. 4 VwVG nicht
an die Begründung der Begehren gebunden und kann die Beschwerde
auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder
abweisen; massgebend sind grundsätzlich die tatsächlichen Verhältnisse
zum Zeitpunkt seines Entscheides (vgl. BVGE 2012/21 E. 5.1, 2011/1
E. 2).
6.
6.1 Gemäss Art. 44 AsylG verfügt das SEM in der Regel die Wegweisung
aus der Schweiz, wenn es das Asylgesuch ablehnt oder darauf nicht ein-
tritt; es berücksichtigt dabei die Einheit der Familie. Ist der Vollzug der Weg-
weisung nicht zulässig, nicht zumutbar oder nicht möglich, so regelt das
Staatssekretariat das Anwesenheitsverhältnis nach den gesetzlichen Best-
immungen über die vorläufige Aufnahme (Art. 44 AsylG; Art. 83 Abs. 1
AIG).
6.2 Die Wegweisung im Sinne von Art. 44 AsylG ist nicht zu verfügen, wenn
die asylsuchende Person im Besitze einer gültigen Niederlassungs- oder
Aufenthaltsbewilligung ist (aArt. 32 Abs. 1 Bst. a der Asylverordnung 1 vom
11. August 1999 [AsylV 1, SR 142.311]). Ist die asylsuchende Person nicht
im Besitz einer Niederlassungs- oder Aufenthaltsbewilligung, ist im Asyl-
und Wegweisungsverfahren mit Blick auf die mögliche Zuständigkeit der
kantonalen Ausländerbehörde vorfrageweise zu prüfen, ob sich die asylsu-
chende Person im Sinne von Art. 14 Abs. 1 AsylG auf einen grundsätzli-
chen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung berufen kann.
Soweit nicht das Gesetz oder ein Freizügigkeitsabkommen einen Anspruch
auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung vermittelt, kommt als Anspruchs-
grundlage Art. 8 EMRK in Betracht, wobei diesbezüglich die bundesge-
richtliche Rechtsprechung massgeblich ist (vgl. BVGE 2013/37 E. 4.4;
EMARK 2006 Nr. 23 E. 3.2; 2001 Nr. 21 E. 8a und b sowie E. 9 f.). Im Asyl-
verfahren wird die Wegweisung demzufolge nicht angeordnet, wenn ein
potenzieller Anspruch gestützt auf Art. 8 EMRK (und Art. 13 BV) vorfrage-
weise bejaht werden kann, die betroffene Person an die zuständige kanto-
nale Ausländerbehörde ein Gesuch um Erteilung einer Aufenthaltsbewilli-
gung gerichtet hat und dieses Gesuch noch hängig ist (vgl. BVGE 2013/37
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E. 4.4.2.2, Urteil des BVGer E-6885/2017 vom 20. März 2019 E. 11.3-
11.5).
6.3 Ein Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung ergibt sich auf-
grund des in Art. 8 EMRK und Art. 13 BV gewährleisteten Schutz des Fa-
milienlebens, wenn eine enge, nahe, echte und tatsächlich gelebte famili-
äre Beziehung vorliegt, wobei das in der Schweiz lebende Familienmitglied
über ein gefestigtes Anwesenheitsrecht verfügen muss. Zu den Familien-
beziehungen, die nach dem Bundesgericht unter den Schutz von Art. 8
Abs. 1 EMRK fallen, gehört neben jener zwischen den Gatten auch jene
zwischen Eltern und ihren minderjährigen Kindern. Die Beziehung zwi-
schen – wie vorliegend – Eltern und erwachsenen Kindern fällt demgegen-
über nur dann unter den Schutzbereich von Art. 8 EMRK, wenn ein beson-
deres Abhängigkeitsverhältnis besteht. Dieses muss gewachsen sein und
im Zeitpunkt der Geltendmachung des Anspruchs bereits vorliegen. Erfor-
derlich ist eine Unterstützungsbedürftigkeit, welche nur von den betreffen-
den (anwesenheitsberechtigten) Angehörigen geleistet werden kann (vgl.
BGE 135 I 143 E. 1.3.1 und E. 3.1, Urteil des Bundesgerichts 2C_947/2016
vom 17. März 2017 E. 3.3).
6.4 Ist ein Verfahren um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung bereits hän-
gig, so wird dieses mit Einreichen eines Asylgesuchs gegenstandslos
(Art. 14 Abs. 5 AsylG), es sei denn, es bestehe ein Anspruch auf Erteilung
einer Aufenthaltsbewilligung im eben erwähnten Sinn (vgl. E. 6.3). In die-
sem Fall ist das Verfahren um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung wei-
terzuführen (vgl. SPESCHA/THÜR/ZÜND/BOLZLI/HRUSCHKA, Migrationsrecht
[Kommentar], 2015, 12 zu Art. 14 AsylG) und die Wegweisung ist im Asyl-
verfahren nicht zu verfügen.
6.5 Unter dem Titel "Regelung des Aufenthalts bis zum Bewilligungsent-
scheid" bestimmt Art. 17 Abs. 1 AIG, dass Ausländerinnen und Ausländer,
die für einen vorübergehenden Aufenthalt rechtmässig eingereist sind und
die nachträglich eine Bewilligung für einen dauerhaften Aufenthalt beantra-
gen, den Entscheid im Ausland abzuwarten haben. Werden die Zulas-
sungsvoraussetzungen offensichtlich erfüllt, so kann die zuständige kanto-
nale Behörde den Aufenthalt gemäss Abs. 2 während des Verfahrens je-
doch gestatten (sogenannt prozeduraler Aufenthalt). Art. 17 Abs. 2 AIG hat
zum Zweck, die grundsätzliche Ausreisepflicht nach Abs. 1 zu mildern,
wenn sie keinen Sinn macht, weil vermutlich die Bewilligung zu erteilen
sein wird. Ob die Voraussetzungen eines gesetzlichen, verfassungs- oder
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Seite 13
konventionsrechtlichen Anspruchs auf die Bewilligung mit grosser Wahr-
scheinlichkeit gegeben erscheinen, ist in einer summarischen Prüfung der
Erfolgsaussichten (sogenannte Hauptsachenprognose) zu beurteilen, wie
dies bei der Anordnung vorsorglicher Massnahmen regelmässig der Fall ist
(vgl. Urteil des Bundesgerichts 2D_74/2015 vom 28. April 2016 E. 2.1 f.
und BGE 139 I 37 E. 2.1 f.).
6.6 Vorliegend hat das Migrationsamt des Kantons B._ in einer
solch summarischen Prüfung unter Hinweis auf BGE 139 I 37 E. 3.5.1 in
seiner – in der Folge unangefochten in Rechtskraft erwachsenen – Verfü-
gung vom 23. März 2017 die Voraussetzungen zu einer Bewilligungsertei-
lung in Anwendung von Art. 17 AIG verneint. Das Migrationsamt führte
dazu insbesondere aus, infolge der kurzen Zeitspanne seit Einreichung
des Gesuchs und der bisherigen möglichen Prüfung der eingereichten Un-
terlagen habe sich unter Würdigung der Erfolgsaussichten (sogenannte
Hauptsachenprognose) ergeben, dass die Voraussetzungen eines gesetz-
lichen, verfassungs- oder konventionsrechtlichen Anspruchs auf eine Be-
willigung mit grosser Wahrscheinlichkeit nicht gegeben sei, wobei es aus-
drücklich festhielt, aus Art. 8 EMRK ergebe sich nichts Anderes. Es hat
folglich im Rahmen der Hauptsachenprognose verneint, dass der Be-
schwerdeführerin aus Art. 8 EMRK ein Anspruch auf Erteilung einer Auf-
enthaltsbewilligung erwächst, und gestützt auf Art. 17 Abs. 1 AIG i.V.m.
Art. 64 Abs. 1 Bst. a AIG die Wegweisung der Beschwerdeführerin verfügt.
Da ein Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung nach Einschät-
zung der zuständigen kantonalen Behörde nicht bestand, ist das (noch)
hängige Verfahren um Erteilung einer Rentnerbewilligung gemäss Art. 14
Abs. 5 AsylG infolge der Einreichung des Asylgesuchs der Beschwerdefüh-
rerin am 6. April 2017 von Gesetzes wegen gegenstandslos geworden,
nachdem die kantonale Verfügung vom 23. März 2017 unangefochten in
Rechtskraft erwuchs. Hat aber die für die Erteilung einer Aufenthaltsbewil-
ligung zuständige kantonale Behörde im Rahmen einer Hauptsachenprog-
nose rechtskräftig entschieden, es bestehe kein Anspruch auf Erteilung ei-
ner Aufenthaltsbewilligung, bleibt kein Raum mehr für eine vorfrageweise
Prüfung derselben Frage im Rahmen des hängigen Asylverfahrens. Der
Umstand, dass das SEM – wie in der Vernehmlassung erwähnt – im Rah-
men der Anhörung zu den Asylgründen der Beschwerdeführerin gegenüber
die Auffassung vertrat, sie könne einen Anspruch aus Art. 8 EMRK ablei-
ten, ist angesichts der gegenteiligen Auffassung der zuständigen kantona-
len Behörde in der Verfügung vom 23. März 2017 nicht massgeblich und
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ändert nichts daran, dass das Bewilligungsverfahren infolge des einge-
reichten Asylgesuchs gemäss Art. 14 Abs. 5 AsylG gegenstandslos gewor-
den ist.
6.7 Gemäss Art. 42 AsylG darf sich die Beschwerdeführerin während des
Asylverfahrens in der Schweiz aufhalten. Die im Rahmen des Verfahrens
um Erteilung einer Rentnerbewilligung mit Verfügung vom 23. März 2017
angeordnete vorsorgliche Wegweisung der Beschwerdeführerin hat mithin
keinen Bestand mehr. Da die Beschwerdeführerin nach der rechtskräftigen
und damit verbindlichen Feststellung der zuständigen kantonalen Behörde
über keinen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung verfügt, ist
das SEM gestützt auf Art. 44 AsylG zuständig, über die Wegweisung aus
der Schweiz und deren Vollzug zu befinden.
7.
Das SEM hat somit zu Unrecht festgestellt, der Entscheid über den weite-
ren Aufenthalt in der Schweiz oder eine allfällige Wegweisung falle in die
Zuständigkeit der kantonalen Migrationsbehörden, weshalb die angefoch-
tene Verfügung Bundesrecht verletzt. Die Beschwerde ist demnach gutzu-
heissen, soweit auf diese einzutreten ist. Die Dispositivziffer 3 der Verfü-
gung ist aufzuheben und die Sache mit der Anweisung an das SEM zur
Neubeurteilung zurückzuweisen, über die Anordnung der Wegweisung und
den Vollzug derselben zu befinden (vgl. Art. 61 Abs. 1 VwVG).
8.
8.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Kosten zu erheben
(Art. 63 Abs. 3 VwVG).
8.2 Gemäss Art. 64 Abs. 1 VwVG kann die Beschwerdeinstanz der ganz
oder teilweise obsiegenden Partei von Amtes wegen oder auf Begehren
eine Entschädigung für die ihr erwachsenen notwendigen und verhältnis-
mässig hohen Kosten zusprechen (vgl. für die Grundsätze der Bemessung
der Parteientschädigung ausserdem Art. 7 ff. des Reglements über die
Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht vom
21. Februar 2008 [VGKE, SR 173.320.2]).
Der Rechtsvertreter hat am 17. November 2017 eine Kostennote für die bis
in jenem Zeitpunkt vorhandenen Aufwendungen und Auslagen eingereicht.
Der darin aufgeführte Stundenaufwand von 7,1 Stunden erweist sich als
angemessen. Der veranschlagte Stundenansatz für die amtliche Verbei-
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ständung von Fr. 200.– bewegt sich im gemäss Art. 10 Abs. 2 VGKE vor-
gesehenen Rahmen. Die Auslagen von Fr. 13.60 sind als angemessen zu
erachten. Für die nach dem 17. November 2017 hinzugekommenen Kos-
ten hat der Rechtsvertreter keine Kostennote eingereicht. Diese Entschä-
digung ist daher aufgrund der Akten festzusetzen (vgl. Art. 14 Abs. 2
VGKE). Gestützt auf die in Betracht zu ziehenden Bemessungsfaktoren
(Art. 9‒13 VGKE) werden die restlichen Aufwendungen (erste Replik vom
17. November 2017 und zweite Replik vom 21. Dezember 2017) mit 2,5
Stunden und Auslagen von Fr. 10.– festgesetzt. Die durch das SEM zu ent-
richtende Parteientschädigung ist demzufolge auf (gerundet) insgesamt
Fr. 2099.– (inkl. Auslagen und Mehrwertsteuerzuschlag) festzusetzen.
8.3 Der Anspruch auf das Honorar des als amtlicher Rechtsbeistand im
Sinne von Art. 110a AsylG eingesetzten Rechtsvertreters wird damit ge-
genstandslos.
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