Decision ID: 1a14bf49-d6a4-599e-9c3a-16e8652d0542
Year: 2019
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 
Law Sub-area: nan
Label: dismissal

Facts:
Sachverhalt:
A.
A.a Der Branchenverband der Schweizer Krankenversicherungen
santésuisse und die Foederatio Medicorum Chirurgicorum Helvetica
(FMCH; Dachverband der chirurgisch und invasiv tätigen Fachgesellschaf-
ten und drei Berufsverbänden; vgl. dazu Homepage des Verbandes, abruf-
bar unter < https://www.fmch.ch/fmch > [abgerufen am: 04.07.2019]; nach-
folgend: Beschwerdeführende) schlossen am 2. März 2018 einen Tarifver-
trag betreffend ambulante Leistungspauschalen für den Leistungsbereich
Augenchirurgie. Gestützt auf Art. 9 des Tarifvertrages wurden in dessen
Anhang 1 Leistungspauschalen für die jeweiligen augenchirurgischen Ein-
griffe (Katarakt-Operation: Fr. 2‘011.-, Glaukomoperation: Fr. 2‘011.-, Kom-
binierte Katarakt/Glaukomoperation: Fr. 2‘350.-, intravitreale Injektion:
Fr. 389.-) vereinbart (Akten der Vorinstanz [act.] 2).
A.b Mit Eingabe vom 6. April 2018 ersuchten die Vertragsparteien den Re-
gierungsrat des Kantons Thurgau um Genehmigung des Tarifvertrages
(act. 1).
A.c Mit Schreiben vom 27. April 2018 teilte das Amt für Gesundheit des
Kantons Thurgau den Vertragsparteien mit, dass die Genehmigung des Ta-
rifvertrages durch den Bundesrat zu erfolgen habe, da der Vertrag in der
vorliegenden Form für alle Kantone gleich ausfalle und somit die Tarifrege-
lung in der ganzen Schweiz Geltung habe. Der Regierungsrat des Kantons
Thurgau werde demnach für die Genehmigung des vorliegenden Vertrages
nicht als zuständig erachtet. Für eine Stellungnahme räumte sie den Par-
teien eine Frist bis 18. Mai 2018 ein (act. 3).
A.d Mit Eingabe vom 7. Mai 2018 gelangte santésuisse an das Amt für Ge-
sundheit des Kantons Thurgau und machte geltend, der Tarifvertrag gelte
nur für den im Vertrag bezeichneten Kanton. Der Tarifvertrag für ambulante
Leistungspauschalen entspreche einem Taxpunktwertvertrag (d.h. Tarifver-
trag), da jede Leistung nicht in Taxpunkten, sondern mit einem Frankenbe-
trag bewertet sei. Die Genehmigungshoheit für diese Tarife liege bei den
Kantonen. Überdies werde der Tarifvertrag nur bei denjenigen Kantonen
eingereicht, in welchen die ambulanten Leistungspauschalen durch Leis-
tungserbringer erbracht würden. Augenchirurgische Leistungen würden
nicht in jedem Kanton angeboten. Kantonale Tarifverträge könnten über-
dies an die zum Teil unterschiedlichen Bedürfnisse der Kantone angepasst
werden. Nach Abschluss der bis Ende 2018 dauernden Pilotphase könnten
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die daraus gewonnenen Erkenntnisse, welche von Kanton zu Kanton un-
terschiedlich ausfallen könnten, in modifizierte Tarifverträge einfliessen.
Diese Flexibilität wäre mit einem vom Bundesrat genehmigten Vertrag nicht
ohne Weiteres möglich (act. 4).
A.e Mit Eingabe vom 18. Mai 2018 begründete die FMCH ihren Antrag auf
Genehmigung durch die kantonale Behörde im Wesentlichen damit, dass
der Tarifvertrag laut dessen Ziffer 5 die Vergütung der ambulanten Arztleis-
tungen in Form eines Pauschaltarifes im Rahmen der Obligatorischen
Krankenpflegeversicherung (OKP) im Gebiet des jeweiligen Kantons regle.
Art. 46 Abs. 4 KVG gehe primär von der kantonalen Zuständigkeit zur Ge-
nehmigung von Tarifen und Preisen aus. Erst wenn der Wille der Vertrags-
parteien klar anders zu deuten sei, müsse eine bundesrätliche Genehmi-
gung in Erwägung gezogen werden. Wie beim TARMED seien im Rahmen
der künftigen Verhandlungen kantonale beziehungsweise regionale Unter-
schiede gesellschafts- oder strukturpolitischer Art (wie z.B. Lohnkosten für
Fachpersonal in bestimmten Bereichen) zu berücksichtigen und könnten
somit auch zu unterschiedlichen (Pauschal-)Preisen führen. Mit Blick auf
den Willen der Vertragspartner, den Vertrag kantonal weiterzuentwickeln
und zu gestalten, sei der Tarifvertrag trotz gleichem Initialpreis durch die
kantonale Behörde zu prüfen und genehmigen zu lassen (act. 6).
A.f Mit Beschluss Nr. 685 vom 6. August 2018 trat der Regierungsrat des
Kantons Thurgau (nachfolgend: Vorinstanz) auf das Genehmigungsgesuch
nicht ein, im Wesentlichen mit der Begründung, nach dem klaren Wortlaut
von Art. 46 Abs. 4 KVG seien Tarifverträge mit schweizweiter Geltung zwin-
gend vom Bundesrat und nicht von einer Kantonsregierung zu genehmi-
gen. Aus dem Rundschreiben der Schweizerischen Konferenz der Kanto-
nalen Gesundheitsdirektorinnen und -direktoren (GDK) vom 28. Juni 2018
an die kantonalen Gesundheitsdepartemente gehe hervor, dass die Tarif-
parteien in allen Kantonen dieselbe Tarifhöhe beantragt hätten. Zudem
seien die jeweiligen Tarifverträge inhaltlich überall gleich ausgestaltet, zu-
mal für die jeweiligen Eingriffe dieselben Abgeltungen beziehungsweise
Beträge festgelegt würden. Es handle sich bei den vertragschliessenden
Partnern (santésuisse und FMCH) sodann um schweizweit tätige Organi-
sationen, womit dem fraglichen Tarifvertrag schweizweite Geltung zu-
komme. Dieser Auffassung stimme der Regierungsrat vorbehaltlos zu.
Handle es sich demnach beim zur Genehmigung vorgelegten Tarifvertrag
um einen solchen, der in der ganzen Schweiz gelten solle, könne der Re-
gierungsrat als kantonale Genehmigungsbehörde auf das Gesuch nicht
eintreten. Vielmehr sei das Gesuch an den Bundesrat zu richten (act. 11).
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B.
Gegen diesen Beschluss erhoben santésuisse und die FMCH (nachfol-
gend: Beschwerdeführende), beide vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Vin-
cent Augustin, mit Eingabe vom 7. September 2018 beim Bundesverwal-
tungsgericht Beschwerde mit dem Antrag, der angefochtene Entscheid des
Regierungsrates des Kantons Thurgau Nr. 685 vom 6. August 2018 sei
aufzuheben und die Vorinstanz sei anzuweisen, auf das Genehmigungs-
gesuch betreffend Leistungspauschale der Augenchirurgie für ambulant er-
brachte Arztleistungen gemäss KVG ab 1. Januar 2018 einzutreten, unter
gesetzlichen Kosten- und Entschädigungsfolgen (Akten im Beschwerde-
verfahren [BVGer act.] 1).
C.
Der vom Bundesverwaltungsgericht eingeforderte Kostenvorschuss von
Fr. 5‘000.- ging am 18. September 2018 bei der Gerichtskasse ein (BVGer
act. 2 und 4).
D.
Mit Zwischenverfügung vom 25. Oktober 2018 forderte der Instruktionsrich-
ter die Vorinstanz sowie das Bundesamt für Gesundheit (BAG) als beige-
ladene Partei auf, bis zum 26. November 2018 eine Vernehmlassung ein-
zureichen (BVGer act. 5).
E.
Mit Vernehmlassung vom 8. November 2018 stellt die Vorinstanz – unter
Verweis auf ihre Ausführungen im angefochtenen Beschluss vom 6. August
2018 – den Antrag auf kostenfällige Abweisung der Beschwerde (BVGer
act. 6).
F.
Mit Vernehmlassung vom 21. November 2018 stellt auch das Bundesamt
für Gesundheit (BAG) den Antrag auf Abweisung der Beschwerde (BVGer
act. 7).
G.
Mit unaufgeforderter Eingabe vom 28. November 2018 nahmen die Be-
schwerdeführenden zur Vernehmlassung des Bundesamtes für Gesund-
heit vom 21. November 2018 Stellung (BVGer act. 9).
H.
Mit Verfügung vom 29. November 2018 übermittelte der Instruktionsrichter
die unaufgefordert eingereichte Stellungnahme der Beschwerdeführenden
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Seite 5
vom 28. November 2018 an die Vorinstanz und an die beigeladene Partei
zur Kenntnisnahme. Überdies machte er die Parteien darauf aufmerksam,
dass der Schriftenwechsel gemäss Ziffer 5 der Instruktionsverfügung vom
22. November 2018 abgeschlossen bleibe (BVGer act. 10).
I.
Auf die weiteren Vorbringen der Verfahrensbeteiligten und die eingereich-
ten Akten wird, soweit für die Entscheidfindung erforderlich, im Rahmen
der nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

Considerations:
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich gemäss
Art. 37 VGG und Art. 53 Abs. 2 Satz 1 KVG (SR 832.10) grundsätzlich nach
den Vorschriften des VwVG. Vorbehalten bleiben allfällige Abweichungen
des VGG und die besonderen Bestimmungen des Art. 53 Abs. 2 KVG.
2.
Nach Art. 53 Abs. 1 KVG kann gegen Beschlüsse der Kantonsregierungen
nach Art. 46 Abs. 4 KVG beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde ge-
führt werden (vgl. auch Art. 90a Abs. 2 KVG). Der angefochtene Regie-
rungsratsbeschluss Nr. 685 vom 6. August 2018 wurde gestützt auf Art. 46
Abs. 4 KVG erlassen. Das Bundesverwaltungsgericht ist deshalb zur Be-
urteilung der Beschwerde zuständig (vgl. auch GEBHARD EUGSTER, Die ob-
ligatorische Krankenpflegeversicherung, in: Soziale Sicherheit, SBVR
Band XIV, 3. Aufl. 2016, S. 753 Rz. 1161; zit.: Soziale Sicherheit). Die Be-
schwerdeführenden haben am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen,
sind als Adressatinnen durch den angefochtenen Regierungsratsbe-
schluss besonders berührt und haben insoweit an dessen Aufhebung be-
ziehungsweise Abänderung ein schutzwürdiges Interesse (Art. 48 Abs. 1
VwVG). Sie sind daher zur Beschwerde legitimiert. Auf die frist- und form-
gerecht erhobene Beschwerde ist, nachdem auch der Kostenvorschuss
rechtzeitig geleistet wurde, einzutreten (Art. 50 Abs. 1, Art. 52 Abs. 1 und
Art. 63 Abs. 4 VwVG).
3.
Anfechtungsobjekt ist der Regierungsratsbeschluss Nr. 685 vom 6. August
2018. Weil der Streitgegenstand im Beschwerdeverfahren in der Regel nur
enger, nicht aber weiter sein kann als der Anfechtungsgegenstand (vgl.
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BGE 133 II 35 E. 2; BGE 125 V 413 E. 2a), hat das Bundesverwaltungsge-
richt lediglich zu prüfen, ob die Vorinstanz zu Recht auf das Tarifgenehmi-
gungsgesuch nicht eingetreten ist. Eine materiell-rechtliche Beurteilung
des Tarifvertrags scheidet demnach von vornherein aus (vgl. ANDRÉ MO-
SER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bun-
desverwaltungsgericht, 2. Aufl. 2013, S. 95 Rz. 2.164; Urteil des BVGer C-
C-7720/2009 vom 13. Juni 2012 E. 4).
4.
4.1 Zur Begründung bringen die Beschwerdeführenden im Wesentlichen
vor, laut ihrem (in Beantwortung der Interpellation 15.3182 an die FMH/H+
und den Verband curafutura gerichteten) Schreiben vom 7. September
2015 wolle die schweizerische Exekutivbehörde auf Genehmigungsgesu-
che nicht eintreten, welche nicht von einer Mehrheit der Leistungserbringer
respektive der Versicherten vereinbart worden seien. Aktuell könne weder
von einer Mehrheit der Leistungserbringer noch von einer Mehrheit der
Krankenversicherer gesprochen werden. Für die Beurteilung der Frage, ob
ein Vertrag nur für Teile oder für die ganze Schweiz gelten soll, sei der
Parteiwille von ausschlaggebender Bedeutung. Vorliegend gelte der Ver-
trag gemäss Art. 1 in persönlicher Hinsicht nur für beigetretene Ärztin-
nen/Ärzte respektive Krankenversicherer. Gemäss Art. 5 Abs. 1 des Tarif-
vertrages würden separate Verträge für die einzelnen Kantone, so auch für
den hier relevanten Kanton Thurgau, vereinbart. Für die nicht Bestandteil
des Tarifvertrages bildenden Leistungen würden weiterhin die Regelungen
gemäss kantonalem TARMED-Taxpunktwert am Praxisstandort gelten. Es
sei deshalb gerade nicht ein schweizweit geltender Vertrag geschlossen
worden. Die Vertragsparteien hätten willentlich und schriftlich ausdrücklich
für jeden Kanton einen gesonderten Tarifvertrag geschlossen. Ein solcher
Vertrag sei auch nicht für alle Kantone geschlossen worden (kein Vertrag
für den Kanton Nidwalden), so dass der Vertrag in territorialer Hinsicht nicht
für das Gebiet der gesamten Schweiz gelte. Der Wille der Vertragsparteien,
wie er im Wortlaut von Art. 5 Abs. 1 des Tarifvertrages zum Ausdruck ge-
bracht werde, spreche folglich für eine Genehmigungszuständigkeit der
kantonalen Exekutivbehörden. Für eine kantonale Genehmigungszustän-
digkeit spreche in systematischer Hinsicht auch die Tatsache, dass der
Pauschalbetrag nur einen sehr beschränkten Leistungsbereich gemäss
TARMED beschlage. Der vereinbarte Pauschaltarif sei als Initialpreis zu
verstehen, welcher auf der Ebene der einzelnen Kantone je nach Entwick-
lung der Kosten im Rahmen des vereinbarten Monitorings kantonal ange-
passt werden müsse. Für eine kantonale Zuständigkeit spreche zudem
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auch, dass der Tarifvertrag nicht „alle Leistungen eines spezifischen Be-
reichs“ abdecke. Der angefochtene Nichteintretens-Entscheid komme ei-
ner formellen Rechtsverweigerung gleich. Der Regierungsrat des Kantons
Thurgau verletze die ihm aus dem KVG auferlegte Prüfpflicht beziehungs-
weise den Prüfungsanspruch der Tarifparteien. Für eine kantonale Geneh-
migungszuständigkeit spreche in verfahrensrechtlicher Hinsicht auch der
Umstand, dass ein entsprechender Entscheid materiell einer Überprüfung
im Beschwerdeverfahren durch das Bundesverwaltungsgericht unterzogen
werden könnte, was bei einer Zuständigkeit des Bundesrates nicht möglich
wäre.
4.2 Die Vorinstanz begründet ihren Nichteintretensentscheid damit, dass
die Schweizerische Konferenz der kantonalen Gesundheitsdirektorinnen
und -direktoren (GDK) in ihrem Rundschreiben vom 28. Juni 2018 an die
kantonalen Gesundheitsdepartemente (act. 12) festhalte, dass in allen
Kantonen dieselbe Tarifhöhe beantragt worden sei. Zudem seien die jewei-
ligen Tarifverträge inhaltlich überall gleich ausgestaltet, zumal für die ver-
schiedenen Eingriffe dieselben Abgeltungen respektive Beträge festgelegt
würden. Überdies handle es sich bei den vertragsschliessenden Parteien,
santésuisse und der FMCH, um schweizweit tätige Organisationen, womit
dem fraglichen Tarifvertrag schweizweite Geltung zukomme. Entsprechend
dieser Auffassung der GDK handle es sich um einen Tarifvertrag, welcher
in der ganzen Schweiz gelten soll, weshalb der Bundesrat zur Prüfung des
Genehmigungsgesuchs zuständig sei (act. 11).
4.3 Das BAG führt als beigeladene Partei aus, die FMCH sei ein Dachver-
band mit einer sachlichen Gliederung in Sektionen, was für einen gesamt-
schweizerischen Geltungsbereich spreche. Bei den von den Beschwerde-
führenden erwähnten, seit 2007 zwischen Krankenversicherern und Oph-
talmologen abgeschlossenen Pauschalverträgen für Kataraktoperationen
handle sich um Tarifverträge, welche von den Leistungserbringern mit Sitz
am jeweiligen Ort der zuständigen Kantonsregierung vereinbart worden
seien. Mit Blick auf den sachlichen Geltungsbereich sei festzuhalten, dass
die vom Tarifvertrag erfassten Leistungserbringer gemeinsam die Möglich-
keit hätten, den überwiegenden Anteil einer schweizweit erbrachten OKP-
Leistung zu erbringen. Da der Vertrag für jeden der beigetretenen Leis-
tungserbringer identische Pauschalen für die augenchirurgischen Eingriffe
vorsehe, handle es sich nach Auffassung des BAG um einen in der ganzen
Schweiz geltenden Tarifvertrag, der durch den Bundesrat zu genehmigen
sei. Schliesslich dürften die gesetzlichen Genehmigungskompetenzen
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nicht durch Einreichung zahlreicher identisch ausgestalteter kantonaler Ta-
rifverträge umgangen werden (BVGer act. 7).
4.4 In ihrer (unaufgefordert eingereichten) Replik vom 28. November 2018
führen die Beschwerdeführenden ergänzend aus, das BAG habe in seiner
Stellungnahme nicht dargelegt, inwiefern der geschlossene Tarifvertrag ge-
setzlichen Bestimmungen widerspreche. Für die von ihm postulierte „diffe-
renzierte Auslegung“ in Abweichung vom Wortlaut der Gesetzesbestim-
mung könne das BAG sinnigerweise weder irgendwelche Praxis noch
Doktrin anfügen. Alleiniges Kriterium für die Bestimmung der Genehmi-
gungszuständigkeit sei der örtliche Aspekt, und die vom BAG geltend ge-
machten sachlichen und persönlichen Aspekte liessen sich aus Art. 46
Abs. 4 KVG nicht ableiten. Gesetzliches Kriterium für die Zuordnung der
Genehmigungszuständigkeit sei vielmehr, ob der Vertrag in der ganzen
Schweiz gelten soll oder nicht. Wenn die Vertragsparteien wie im vorlie-
genden Fall keine schweizweite Geltung vereinbart hätten, gelte die kan-
tonale Zuständigkeit. Für diese sei auch im Zweifelsfall zu optieren, da das
KVG grundsätzlich von derselben ausgehe. Ferner übersehe das BAG,
dass es für santésuisse keinen Sinn gemacht hätte, mit den einzelnen kan-
tonalen Fachgesellschaften einen Pauschalvertrag abzuschliessen, da
hierfür aufgrund der notwendigen Sachkunde nur der FMCH in Frage
komme. Darüber hinaus verkenne das BAG die Präjudiziabilität des anste-
henden Entscheids. Sei einmal die nationale Zuständigkeit für einen Tarif
definiert und dieser auch in der Höhe festgelegt, gelte dieser Einheitstarif
unwiderruflich für die ganze Schweiz. Dadurch würden die laufenden Be-
mühungen von santésuisse, mit weiteren Fachgesellschaften Pauschalta-
rife abzuschliessen, ab initio torpediert und im Ergebnis verunmöglicht.
Diese Entwicklung dürfe nicht gestoppt werden, ansonsten führe dies zu
einem „Genehmigungswirrwarr“, was die derzeit zur Diskussion stehenden
Krankenversicherer-Pauschalverträge betreffend endovenöse Thermoab-
lation von Stammvenen bei Varikose demonstrierten. Schliesslich diene
dem BAG das vorliegende Verfahren als willkommenes Präjudiz für seine
gesetzgeberischen Absichten; denn im entsprechenden Entwurf zu Art. 43
Abs. 5 Satz KVG sei vorgesehen, dass Einzelleistungstarife wie auch auf
ambulante Behandlungen bezogene Patientenpauschaltarife auf einer ge-
samtschweizerisch vereinbarten einheitlichen Struktur beruhen müssten
(BVGer act. 9).
5.
Streitig und im vorliegenden Verfahren zu beurteilen ist der Nichteintretens-
entscheid der Vorinstanz vom 6. August 2018. Da in zeitlicher Hinsicht –
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Seite 9
vorbehältlich besonderer übergangsrechtlicher Regelungen – grundsätz-
lich diejenigen materiellen Rechtssätze massgebend sind, die bei der Er-
füllung des zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung haben (BGE
132 V 215 E. 3.1.1; 138 V 475 E. 3.1), ist vorliegend auf das KVG und
dessen Ausführungsbestimmungen in der ab 1. Januar 2018 anwendbaren
Fassung abzustellen.
5.1 Nach Art. 1a Abs. 1 KVG regelt dieses Gesetz die soziale Krankenver-
sicherung, welche die obligatorische Krankenpflegeversicherung und eine
freiwillige Taggeldversicherung umfasst. Die obligatorische Krankenversi-
cherung übernimmt nach Art. 24 KVG die Kosten für die Leistungen ge-
mäss den Art. 25 bis 31 KVG nach Massgabe der in den Art. 32 bis 34 KVG
festgelegten Voraussetzungen.
5.1.1 Die Vergütung der Leistungen der (zugelassenen) Leistungserbringer
nach Art. 25 und 29 KVG erfolgt nach Tarifen oder Preisen (Art. 43 Abs. 1
KVG). Der Tarif ist eine Grundlage für die Berechnung der Vergütung. Nach
der Spruchpraxis des Bundesrates wird der Tarif umschrieben als die „Ge-
samtheit jener abstrakten Regeln, die es erlauben, im Einzelfall den für
eine bestimmte Leistung geschuldeten Betrag zu errechnen“ (EUGSTER,
Soziale Sicherheit, S. 699 Rz. 964). Nach Art. 43 Abs. 4 KVG werden Tarife
und Preise in Verträgen zwischen Versicherern und Leistungserbringern
(Tarifvertrag) vereinbart oder in den vom Gesetz bestimmten Fällen von
der zuständigen Behörde festgesetzt. Gemäss Art. 43 Abs. 2 Bst. a - c KVG
kann der Tarifvertrag namentlich auf den benötigten Zeitaufwand abstellen
(Zeittarif), für die einzelnen Leistungen Taxpunkte festlegen und den Tax-
punktwert (TPW) bestimmen (Einzelleistungstarif) oder pauschale Vergü-
tungen vorsehen (Pauschaltarif). Die Aufzählung von Art. 43 Abs. 2 KVG
ist nicht abschliessend. Auch Kombinationen der genannten Tarifstrukturen
sind zulässig (THOMAS BERNHARD BRUMANN, Tarif- und Tarifstrukturver-
träge im Krankenversicherungsrecht, 2012, S. 145; zit. Tarif- und Tarifstruk-
turverträge). Stets ist aber auf eine betriebswirtschaftliche Bemessung und
eine sachgerechte Struktur der Tarife zu achten (Art. 43 Abs. 4 zweiter Satz
KVG). Einzelleistungstarife müssen auf einer gesamtschweizerisch verein-
barten einheitlichen Tarifstruktur beruhen. Können sich die Tarifpartner
nicht einigen, so legt der Bundesrat diese Tarifstruktur fest (Art. 43 Abs. 5
KVG). Nach Art. 43 Abs. 5bis KVG (in Kraft seit 1. Januar 2013; AS 2012
4085; BBl 2011 7385, 7393) kann der Bundesrat Anpassungen an der Ta-
rifstruktur vornehmen, wenn sie sich nicht mehr als sachgerecht erweist
und sich die Parteien nicht auf eine Revision einigen können. Basis eines
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Tarifsystems bildet die Tarifstruktur. Bei Einzelleistungstarifen legt die Ta-
rifstruktur fest, welche Leistungen zu welchem abstrakten Wert (Taxpunkte)
vergütet werden. Multipliziert man die in den Tarifstrukturen festgelegten
Taxpunkte mit den konkreten, in Franken und Rappen definierten Taxpunkt-
werten, erhält man den konkreten Wert einer Leistung (THOMAS GÄCH-
TER/BERNHARD RÜTSCHE, Gesundheitsrecht, 4. Aufl. 2018, Rz. 1118). Die
Vertragspartner und die zuständigen Behörden achten darauf, dass eine
qualitativ hoch stehende und zweckmässige gesundheitliche Versorgung
zu möglichst günstigen Kosten erreicht wird (Art. 43 Abs. 6 KVG). Der Bun-
desrat kann Grundsätze für eine wirtschaftliche Bemessung und eine sach-
gerechte Struktur sowie für die Anpassung der Tarife aufstellen. Er sorgt
für die Koordination mit den Tarifordnungen der anderen Sozialversiche-
rungen (Art. 43 Abs. 7 KVG). Die Leistungserbringer müssen sich an die
vertraglich oder behördlich festgelegten Tarife und Preise halten und dür-
fen für Leistungen nach diesem Gesetz keine weitergehenden Vergütun-
gen berechnen (Tarifschutz; Art. 44 Abs. 1 KVG). Der Tarifschutz in weit
gefasster Definition umfasst die Pflicht der Leistungserbringer und Versi-
cherer zur Einhaltung der massgeblichen Tarife und Preise sowohl im ge-
genseitigen als auch im Verhältnis zu den Versicherten (EUGSTER, Soziale
Sicherheit, S. 700 Rz. 965).
5.1.2 Die ambulanten ärztlichen Leistungen im Rahmen der obligatori-
schen Krankenpflegeversicherung werden seit dem 1. Januar 2004 einheit-
lich über das Tarifsystem TARMED („tarif médical“) abgerechnet. Der TAR-
MED ist partnerschaftlich von den Leistungserbringern respektive deren
Verbänden, den Krankenversicherungsverbänden sowie den in der Medi-
zinaltarifkommission der SUVA vertretenen eidgenössischen Sozialversi-
cherungen (UV, MV und IV) erarbeitet worden. Grundlage des Tarifsystems
sind die zwischen den Leistungserbringern und den Krankenversiche-
rungsverbänden abgeschlossenen Rahmenverträge TARMED und – als
Bestandteil dieses Vertrages – die Tarifstruktur TARMED. In dieser werden
auf über 4'500 Tarifpositionen ärztliche und technische Leistungen erfasst
und mit Taxpunkten versehen. Die Höhe der Taxpunktwerte (in Franken
und Rappen) wird mittels Tarifverträgen auf kantonaler Ebene festgelegt.
Aus der Multiplikation der Taxpunkte mit dem Taxpunktwert ergibt sich der
Preis der einzelnen Leistungseinheiten (vgl. zu den Leistungen, Tarifversi-
onen und zur Interpretation des TARMED < www.tarmed-browser.ch >, ab-
gerufen am 04.07.2019; EUGSTER, Soziale Sicherheit, S. 709 ff. ; vgl. auch
Urteil des BGer 9C_476/2017 vom 29. März 2018 Bst. A.a).
http://www.tarmed-browser.ch/
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Seite 11
5.1.3 Mit Ausnahme der behördlichen Tariffestsetzung (vgl. dazu Art. 25a
und 52 KVG) gilt im KVG das Vertragsprimat, das heisst, dass insbeson-
dere Tarifart, Tarifgestaltung, Höhe der Entschädigungen, Honorarschuld-
nerschaft und Durchführungsfragen in Verträgen zwischen Leistungser-
bringern und Krankenversicherungen zu regeln sind (EUGSTER, Soziale Si-
cherheit, S. 716 Rz. 1031). Bund und Kantone greifen nur ein, wenn das
Vertragsprinzip nicht zum Ergebnis führt (Art. 43 Abs. 5 und 5bis KVG be-
züglich Tarifstrukturen; Art. 46 - 48 KVG bezüglich vertragsloser Zustände;
BVGE 2012/18 E. 5.7), oder im Genehmigungsverfahren, wenn der Vertrag
gegen das Gesetz, die Wirtschaftlichkeit oder die Billigkeit verstösst
(Art. 46 Abs. 4 KVG).
5.1.4 Parteien eines Tarifvertrags sind einzelne oder mehrere Leistungser-
bringer oder deren Verbände einerseits sowie einzelne oder mehrere Ver-
sicherer oder deren Verbände anderseits (Art. 46 Abs. 1 KVG). Ist ein Ver-
band Vertragspartei, so ist der Tarifvertrag für die Mitglieder des Verbandes
nur verbindlich, wenn sie dem Vertrag beigetreten sind. Auch Nichtmitglie-
der, die im Vertragsgebiet tätig sind, können dem Vertrag beitreten. Der
Vertrag kann vorsehen, dass diese einen angemessenen Beitrag an die
Unkosten des Vertragsabschlusses und der Durchführung leisten müssen.
Er regelt die Art und Weise der Beitritts- sowie der Rücktrittserklärung und
ihre Bekanntgabe (Art. 46 Abs. 2 KVG).
5.1.5 Der Tarifvertrag bedarf der Genehmigung durch die zuständige Kan-
tonsregierung oder, wenn er in der ganzen Schweiz gelten soll, durch den
Bundesrat. Die Genehmigung hat konstitutive Wirkung (BVGE 2013/8
E. 2.1.4 mit Hinweisen). Sie stellt einen konkreten Verwaltungsakt und da-
mit eine Verfügung dar (BVGE 2014/18 E. 5.5.3). Daher können vertraglich
vereinbarte Tarife grundsätzlich erst nach deren Genehmigung durch die
zuständige Kantonsregierung angewendet werden (Urteil des BVGer C-
195/2012 vom 24. September 2012 E. 5.3.2). Die Genehmigungsbehörde
prüft, ob der Tarifvertrag mit dem Gesetz und dem Gebot der Wirtschaft-
lichkeit und Billigkeit in Einklang steht (Art. 46 Abs. 4 KVG). Nach der Praxis
und Rechtsprechung gelten die Tarifstruktur eines Einzelleistungstarifs ge-
mäss Art. 43 Abs. 2 Bst. b KVG und die Struktur des Fallpauschalensys-
tems nach Art. 49 Abs. 1 KVG (SwissDRG) als genehmigungspflichtiger
Teil des Tarifs. Nachdem Einzelleistungstarife und Fallpauschalen für die
Vergütung der stationären Behandlung von Gesetzes wegen schweizweit
gelten (Art. 43 Abs. 5, Art. 49 Abs. 1 Satz 3 KVG), sind diese Tarifstrukturen
durch den Bundesrat zu genehmigen (EUGSTER, Soziale Sicherheit, S. 746
Rz. 1139). Die Genehmigungspflicht für die Tarifstruktur führt zu einem
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Splitting des Genehmigungsverfahrens in ein bundesrechtliches für ge-
samtschweizerisch gültige Tarifstrukturen und ein kantonales für die Tax-
punktwerte und die DRG-Base Rates (EUGSTER, Soziale Sicherheit, S. 747
Rz. 1140; THOMAS BERNHARD BRUMANN, Der Tarifvertrag im Krankenversi-
cherungsrecht, in: JaSo 2012, S. 123 ff., insbesondere S. 126 f.).
Die Genehmigungsbeschlüsse der Kantonsregierungen unterliegen der
Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht (Art. 53 Abs. 1 KVG), wel-
ches letztinstanzlich hierüber befindet (Art. 83 Bst. r BGG; SR 173.110).
Die Genehmigungsbeschlüsse des Bundesrates unterliegen demgegen-
über nach der geltenden Rechtsprechung keiner gerichtlichen Überprüfung
durch das Bundesverwaltungsgericht (BGE 134 V 443 E. 3.2 S. 446 f.).
5.1.6 Der Genehmigungspflicht und damit -prüfung unterliegen nur die (ge-
setzlich vorgesehenen) Parameter für die Tariffestsetzung und somit nur
der zwingende Vertragsinhalt. Diesen überprüft die Genehmigungsbe-
hörde auf dessen Gesetzmässigkeit, Wirtschaftlichkeit und Billigkeit hin
(Art. 46 Abs. 4 Satz 2 KVG). Darüber hinaus hat sie zu prüfen, ob die Tarif-
partner in ihrem Tarifvertrag auch die Kriterien der betriebswirtschaftlichen
Bemessung (Art. 43 Abs. 4 KVG), der Deckung höchstens der transparent
ausgewiesenen Kosten der Leistung (Art. 59c Abs. 1 Bst. a KVV), der De-
ckung höchstens der für eine effiziente Leistungserbringung erforderlichen
Kosten (Art. 59c Abs. 1 Bst. b KVV) und die sachgerechte Struktur (Art. 43
Abs. 4 KVG), beachtet haben (UELI KIESER, Tarif für ärztliche Leistung, in:
Tarif und Tarifanpassung in der Krankenversicherung - Ein juristischer, öko-
nomischer und methodischer Blick auf den ambulanten Bereich, 2015, zit.
Tarif für ärztliche Leistung, S. 39 f.).
Verstösse gegen die Gesetzmässigkeit liegen insbesondere bei Zuwider-
handlungen gegen das Gebot der sachgerechten Strukturen und betriebs-
wirtschaftlichen Bemessung (Art. 43 Abs. 4 KVG), Gefährdung einer aus-
reichenden und qualitativ hochstehenden gesundheitlichen Versorgung
(Art. 43 Abs. 6 KVG), bei wettbewerbshemmenden Bestimmungen, dem
Gesetz zuwiderlaufenden Durchführungsregeln und der Missachtung der
Persönlichkeitsrechte der Versicherten vor (EUGSTER, Soziale Sicherheit,
S. 748 Rz. 1143; vgl. zu den Begriffen der Wirtschaftlichkeit und Billigkeit:
BVGE 2014/3 E. 2.4.5 und E. 2.6.2; GEBHARD EUGSTER, Rechtsprechung
des Bundesgerichts zum KVG, 2. Aufl. 2018, zit. Rechtsprechung, Art. 46
NN.17 - 19; Urteil des BVGer C-5354/2011, C-5432/2011 vom 11. Dezem-
ber 2013 E. 4.3.1).
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Seite 13
5.1.7 Der Bundesrat kann Grundsätze für eine wirtschaftliche Bemessung
und eine sachgerechte Struktur sowie für die Anpassung der Tarife aufstel-
len. Er sorgt für die Koordination mit den Tarifordnungen der anderen So-
zialversicherungen (Art. 43 Abs. 7 KVG). Nach Art. 59c KVV (in Kraft seit
1. August 2007 [AS 2007 3573]) prüft die Genehmigungsbehörde im Sinne
von Artikel 46 Absatz 4 des Gesetzes, ob der Tarifvertrag namentlich fol-
genden Grundsätzen entspricht: a. Der Tarif darf höchstens die transparent
ausgewiesenen Kosten der Leistung decken. b. Der Tarif darf höchstens
die für eine effiziente Leistungserbringung erforderlichen Kosten decken.
c. Ein Wechsel des Tarifmodells darf keine Mehrkosten verursachen
(Abs. 1). Die Vertragsparteien müssen die Tarife regelmässig überprüfen
und anpassen, wenn die Erfüllung der Grundsätze nach Absatz 1 Buchsta-
ben a und b nicht mehr gewährleistet ist. Die zuständigen Behörden sind
über die Resultate der Überprüfungen zu informieren (Abs. 2). Die zustän-
dige Behörde wendet die Absätze 1 und 2 bei Tariffestsetzungen nach den
Artikeln 43 Abs. 5, 47 oder 48 des Gesetzes sinngemäss an (Abs. 3; vgl.
auch Urteil des BVGer C-4961/2010 vom 18. September 2013 E. 4.3 m.H.).
5.1.8 Für leistungsbezogene Pauschalen im stationären Rahmen, welche
eine einheitliche Tarifstruktur vorsehen, bestimmt Art. 59d KVV (in Kraft seit
1. Januar 2009, AS 2008 5097), welche inhaltlichen Vorgaben und verfah-
rensrechtlichen Grundsätze von den Tarifpartnern zu beachten sind (BGE
143 V 330 E. 3.3.1).
5.2 Die Rechtsprechung hatte sich bisher nicht eingehend mit der Abgren-
zung der kantonalen von der bundesrätlichen Genehmigungskompetenz
im Sinne von Art. 46 Abs. 4 KVG zu befassen.
5.2.1 In Bezug auf die Abgrenzung der kantonalen Zuständigkeiten hat das
Bundesverwaltungsgericht mit Urteil C-4989/2012, C-5026/2012, C-
5028/2012 vom 29. April 2013 festgehalten, dass das KVG nicht regle, wel-
che Kantonsregierung einen Tarifvertrag zu genehmigen oder im vertrags-
losen Zustand festzusetzen habe (E. 2.2). Art. 47 Abs. 2 KVG enthalte nicht
eine für sämtliche Tarifgenehmigungs- und Tariffestsetzungsverfahren gel-
tende Zuständigkeitsregel (E. 2.4). Die Rechtsprechung, wonach der Kan-
ton, welcher die entsprechenden Leistungsaufträge erteilt habe, auch dar-
über zu wachen habe, dass die erforderlichen Tarifverträge tatsächlich ab-
geschlossen und ihm zur Genehmigung vorgelegt würden, und er im ver-
tragslosen Zustand gestützt auf Art. 47 Abs. 1 KVG einen Tarif festzusetzen
habe, sei weiterhin anwendbar (E. 2.5.1). Die Kantone müssten aber nicht
für alle ausserkantonalen Spitäler, die sie in ihrer Spitalliste aufgenommen
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hätten, einen Tarif genehmigen oder festsetzen. Mit dem neuen Spitalfinan-
zierungssystem entfalle die unterschiedliche Tarifierung für innerkantonale
und ausserkantonale Versicherte (E. 2.5.2.1). Der im Standortkanton res-
pektive vom Standortkanton festgelegte Tarif sei auch für ausserkantonale
Behandlungen massgebend (E. 2.5.2.2). Hätten sowohl der Standortkan-
ton als auch ein oder mehrere weitere Kantone einem Spital einen Leis-
tungsauftrag im Sinne von Art. 39 Abs. 1 Bst. c KVG erteilt, gehe die Zu-
ständigkeit des Standortkantons zur Tarifgenehmigung oder -festsetzung
derjenigen der übrigen Kantone vor. Figuriere das Spital hingegen nicht auf
der Spitalliste des Standortkantons, seien diejenigen Kantone zuständig,
welche dem ausserkantonalen Spital einen Leistungsauftrag erteilt hätten
(E. 2.5.3).
5.2.2 Dem Urteil des BVGer C-7720/2009 vom 13. Juni 2012 lag ein Sach-
verhalt zugrunde, gemäss welchem der Bundesrat einen (zwischen
santésuisse und der Schweizerische Konferenz der kantonalen Gesund-
heitsdirektorinnen und -direktoren [GDK] vereinbarten) Tarifvertrag vom
8. März 2008 respektive vom 10. April 2008 (samt Anhang 1) betreffend
Impfung gegen Humane Papillomaviren (HPV) sowie eine Änderung des
Anhangs 1 des Tarifvertrags vom 25. April 2009 genehmigt hatte. Der Re-
gierungsrat des Kantons Bern war auf ein Gesuch der Ärztegesellschaft
betreffend Tariffestsetzung für die ärztliche Leistung bei der Durchführung
von HPV-Impfungen nicht eingetreten mit der Begründung, aufgrund der
(bereits erfolgten) bundesrätlichen Genehmigung bestehe eine gesamt-
schweizerisch geltende Pauschale und damit auch eine gesamtschweize-
risch geltende ärztliche Entschädigung. Im erwähnten Entscheid führte das
Bundesverwaltungsgericht aus, laut dem in Art. 2 geregelten örtlichen und
sachlichen Geltungsbereich würden die fraglichen Tarifverträge für die ge-
mäss Art. 12a Bst. l KLV im Rahmen von kantonalen Programmen durch-
geführten HPV-Impfungen von obligatorisch für Krankenpflege gemäss
KVG versicherten Mädchen und jungen Frauen auf dem Gebiet der ganzen
Schweiz gelten. Durch den Umstand, dass diese Tarifverträge in der gan-
zen Schweiz gelten sollten, sei der Bundesrat grundsätzlich Genehmi-
gungsbehörde (E. 10.2). Unter Hinweis auf den Eintritt der Rechtskraft (und
die verneinte Nichtigkeit) der bundesrätlichen Genehmigungsbeschlüsse
hielt das Bundesverwaltungsgericht fest, dass die bundesrätlichen Geneh-
migungsbeschlüsse verbindlich seien und deshalb auf diese abzustellen
sei (E. 10.3 - 10.5). Für HPV-Impfungen, welche im Rahmen von kantona-
len Impfprogrammen durchgeführt würden, bestehe ein gültiger Tarifver-
trag, weshalb der Regierungsrat zu Recht auf das Tariffestsetzungsgesuch
der Beschwerdeführerin nicht eingetreten sei (E. 12).
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Seite 15
6.
Die Beschwerdeführenden machen geltend, die Vorinstanz habe den wah-
ren Gehalt von Art. 46 Abs. 4 KVG nicht erkannt, indem sie insbesondere
den Willen der Vertragsparteien missachtet habe. Die zutreffende Ausle-
gung mithilfe der herkömmlichen Auslegungselemente führe zu einer kan-
tonalen Genehmigungszuständigkeit.
6.1
6.1.1 Ausgangspunkt der Gesetzesauslegung ist der Wortlaut der Bestim-
mung (grammatikalisches Element). Ist er klar, d.h. eindeutig und unmiss-
verständlich, darf vom Wortlaut nur abgewichen werden, wenn ein triftiger
Grund für die Annahme besteht, der Wortlaut ziele am "wahren Sinn" der
Regelung vorbei. Anlass für eine solche Annahme können die Entste-
hungsgeschichte der Bestimmung (historisch), ihr Zweck (teleologisch)
oder der Zusammenhang mit anderen Vorschriften (systematisch) geben,
so namentlich, wenn die grammatikalische Auslegung zu einem Ergebnis
führt, das der Gesetzgeber nicht gewollt haben kann (BGE 142 V 402
E. 4.1 S. 404 f. mit Hinweis; Urteil des BGer 9C_891/2017 vom 14. Sep-
tember 2018 E. 4.2.2). Ist der Text des Gesetzes nicht ganz klar und sind
verschiedene Auslegungen möglich, so muss nach seiner wahren Trag-
weite gesucht werden unter Berücksichtigung aller Auslegungselemente,
namentlich von Sinn und Zweck sowie der dem Text zugrundeliegenden
Wertung (Methodenpluralismus). Dabei kommt es namentlich auf den
Zweck der Regelung, die dem Text zugrunde liegenden Wertungen sowie
auf den Sinnzusammenhang an, in dem die Norm steht. Die Entstehungs-
geschichte ist zwar nicht unmittelbar entscheidend, dient aber als Hilfsmit-
tel, um den Sinn der Norm zu erkennen. Insbesondere bei neueren
Rechtssätzen kommt ihr eine besondere Bedeutung zu, weil veränderte
Umstände oder ein gewandeltes Rechtsverständnis eine andere Lösung
weniger nahelegen. Vom klaren, das heisst eindeutigen und unmissver-
ständlichen Wortlaut darf nur ausnahmsweise abgewichen werden, u.a.
dann nämlich, wenn triftige Gründe dafür vorliegen, dass der Wortlaut nicht
den wahren Sinn der Bestimmung wiedergibt. Solche Gründe können sich
aus der Entstehungsgeschichte der Bestimmung, aus ihrem Grund und
Zweck oder aus dem Zusammenhang mit andern Vorschriften ergeben
(BGE 142 V 129 E. 5.2.1; 139 V 66 E. 2.2 S. 68; je mit Hinweisen). Sind
mehrere Auslegungen möglich, ist jene zu wählen, die der Verfassung am
besten entspricht. Allerdings findet auch eine verfassungskonforme Ausle-
gung ihre Grenzen im klaren Wortlaut und Sinn einer Gesetzesbestimmung
(BGE 138 II 440 E. 13; BGE 138 IV 232 E. 3, je mit Hinweisen).
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6.1.2 Zwar steht vorliegend nicht die materiell-rechtliche Genehmigung des
dem Regierungsrat unterbreiteten Tarifvertrages, sondern ausschliesslich
die Frage der Genehmigungszuständigkeit von kantonaler Regierung res-
pektive Bundesrat und damit die Frage des Eintretens zur Diskussion (vgl.
dazu E. 3 hievor). Allerdings kann die Frage der zuständigen Genehmi-
gungsbehörde nicht losgelöst vom Inhalt des in Frage stehenden Tarifver-
trags geprüft und beantwortet werden. Als Vorfrage zur Tarifgenehmigung
hat sich die Behörde zunächst mit dem Geltungsbereich des Vertrages res-
pektive mit der Frage zu befassen, ob sie zur Genehmigung des Vertrages
zuständig ist (vgl. dazu Bericht des Bundesrates vom 14. September 2018
in Erfüllung des Postulates 11.4018 Darbellay Christophe vom 30. Septem-
ber 2011, Kriterien für die Repräsentativität bei der Unterzeichnung von
Tarifverträgen im Gesundheitswesen [nachfolgend: Bericht des Bundesra-
tes zum Postulat Darbellay], S. 10, < https://www.parlament.ch/centers/e-
parl/curia/2011/20114018/Bericht%20BR%20D.pdf >, abgerufen am
04.07.2019). Damit präjudiziert der Inhalt des zur Genehmigung unterbrei-
teten Vertrags – wie nachfolgend darzulegen ist – auch die Beantwortung
der (formellen) Frage der Zuständigkeit, so dass im Folgenden auch die
materiellen Aspekte des Tarifvertrages und des Tarifrechts zu beachten
sind (vgl. zur Theorie der doppelrelevanten Tatsache BGE 141 III 294 E. 5;
Urteil des BGer 8C_594/2018 vom 5. April 2019 E. 1.4 [zur Publikation vor-
gesehen]; Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts [EVG]
K 168/04 vom 9. Februar 2005 E. 3.1).
6.1.3 Tarifverträge werden nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung
als öffentlich-rechtliche Verträge qualifiziert (BGE 139 V 82 E. 3.1.2 sowie
RKUV 2002 KV 215 210, 215 E. 4.1). Für die Auslegung verwaltungsrecht-
licher Verträge ist wie bei einem privatrechtlichen Vertrag in erster Linie auf
den übereinstimmenden wirklichen Willen der Parteien abzustellen (vgl.
Art. 18 Abs. 1 OR; subjektive Vertragsauslegung). Die subjektive Vertrags-
auslegung bezieht sich auf den Willen der Vertragsparteien im Zeitpunkt
des Vertragsschlusses (BGE 132 III 626 E. 3.1 S. 632; BGE 129 III 675
E. 2.3 S. 680). Lässt sich ein übereinstimmender Parteiwille nicht feststel-
len, ist der Vertrag so auszulegen, wie er nach dem Vertrauensgrundsatz
verstanden werden durfte und musste (objektive Vertragsauslegung; BGE
137 III 145 E. 3.2.1 S. 148; BGE 136 III 186 E. 3.2.1 S. 188; BGE 135 V
237 E. 3.6 S. 241 f.; BGE 133 III 406 E. 2.2 S. 409; BGE 121 II 81 E. 4a
S. 85). Die objektive Vertragsauslegung ergibt sich nicht allein aus dem
Wortlaut, sondern kann sich auch aus anderen Elementen ergeben wie aus
dem verfolgten Ziel, der Interessenlage der Parteien oder aus den Gesamt-
umständen; von einem klaren Vertragswortlaut ist jedoch nur abzuweichen,
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=soz&query_words=%2Bverwaltungsrechtlicher+%2BVertrag+%2BAuslegung&rank=0&highlight_docid=atf%3A%2F%2F132-III-626%3Ade&number_of_ranks=0&azaclir=clir#page626 https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=soz&query_words=%2Bverwaltungsrechtlicher+%2BVertrag+%2BAuslegung&rank=0&highlight_docid=atf%3A%2F%2F129-III-675%3Ade&number_of_ranks=0&azaclir=clir#page675 https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=soz&query_words=%2Bverwaltungsrechtlicher+%2BVertrag+%2BAuslegung&rank=0&highlight_docid=atf%3A%2F%2F137-III-145%3Ade&number_of_ranks=0&azaclir=clir#page145 https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=soz&query_words=%2Bverwaltungsrechtlicher+%2BVertrag+%2BAuslegung&rank=0&highlight_docid=atf%3A%2F%2F137-III-145%3Ade&number_of_ranks=0&azaclir=clir#page145 https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=soz&query_words=%2Bverwaltungsrechtlicher+%2BVertrag+%2BAuslegung&rank=0&highlight_docid=atf%3A%2F%2F136-III-186%3Ade&number_of_ranks=0&azaclir=clir#page186 https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=soz&query_words=%2Bverwaltungsrechtlicher+%2BVertrag+%2BAuslegung&rank=0&highlight_docid=atf%3A%2F%2F135-V-237%3Ade&number_of_ranks=0&azaclir=clir#page237 https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=soz&query_words=%2Bverwaltungsrechtlicher+%2BVertrag+%2BAuslegung&rank=0&highlight_docid=atf%3A%2F%2F135-V-237%3Ade&number_of_ranks=0&azaclir=clir#page237 https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=soz&query_words=%2Bverwaltungsrechtlicher+%2BVertrag+%2BAuslegung&rank=0&highlight_docid=atf%3A%2F%2F133-III-406%3Ade&number_of_ranks=0&azaclir=clir#page406 https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=soz&query_words=%2Bverwaltungsrechtlicher+%2BVertrag+%2BAuslegung&rank=0&highlight_docid=atf%3A%2F%2F121-II-81%3Ade&number_of_ranks=0&azaclir=clir#page81
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wenn sich ernsthafte Anhaltspunkte dafür ergeben, dass dieser nicht dem
Willen der Parteien entspricht (BGE 137 III 444 E. 4.2.4 S. 451 f.; BGE 136
III 186 E. 3.2.1 S. 188; BGE 135 III 295 E. 5.2 S. 301 f.; BGE 133 III 406
E. 2.2 S. 409; BGE 131 III 606 E. 4.2 S. 611 f.). Bei der Auslegung öffent-
lich-rechtlicher Verträge ist zudem in Zweifelsfällen zu vermuten, dass die
Verwaltung nicht bereit ist, etwas anzuordnen oder zu vereinbaren, was mit
den von ihr zu wahrenden öffentlichen Interessen und der einschlägigen
Gesetzgebung im Widerspruch steht (BGE 144 V 84 E. 6.2.1 m.w.H.; HÄ-
FELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. Aufl. 2016,
Rz. 1343 f.).
6.2 Nach dem Wortlaut von Art. 46 Abs. 4 Satz 1 KVG bedarf der Tarifver-
trag der Genehmigung durch die zuständige Kantonsregierung, oder, wenn
er in der ganzen Schweiz gelten soll, durch den Bundesrat. Der Wortlaut
legt den Schluss nahe, dass im Grundsatz eine Zuständigkeit der Kantons-
regierung besteht. Eine bundesrätliche Genehmigungskompetenz soll da-
gegen nur bestehen, wenn der Tarifvertrag in der ganzen Schweiz gelten
soll. In der französischen Fassung der Norm wird die Regelung wie folgt
umschrieben: "La convention tarifaire doit être approuvée par le gouverne-
ment cantonal compétent ou, si sa validité s'étend à toute la Suisse, par le
Conseil fédéral". In der italienischen Version lautet die Regelung wie folgt:
"La convenzione tariffale dev'essere approvata dal governo cantonale
competente oppure, se valevole per tutta la Svizzera, dal Consiglio fede-
rale”. Aus diesen Formulierungen, insbesondere der französischen Fas-
sung der Norm (“s’étend à toute la Suisse”), geht hervor, dass sich der
Wortlaut auf den territorialen Geltungsbereich bezieht und keinen unmittel-
baren Bezug auf einen personellen oder sachlichen Geltungsbereich
nimmt. Die Auslegung nach dem Wortlaut legt daher den Schluss nahe,
dass eine bundesrätliche Genehmigungskompetenz besteht, wenn der Ta-
rifvertrag in der ganzen Schweiz gelten soll. Der hier zur Diskussion ste-
hende Vertrag hat lediglich die Leistungspauschalen der eingangs erwähn-
ten augenchirurgischen Eingriffe (Sachverhalt, Bst. A.a) im Kanton Thur-
gau zum Gegenstand (vgl. Art. 5 des Tarifvertrages; act. 2, S. 2). Die Aus-
legung nach dem reinen Wortlaut sowie eine isolierte Betrachtung des hier
in Frage stehenden Tarifvertrages – ohne Beachtung des in den übrigen
Kantonen in gleicher Weise erfolgten koordinierten Verfahrens – sprechen
für eine kantonale Genehmigungskompetenz.
6.3 In der Botschaft des Bundesrates vom 6. November 1991 über die Re-
vision der Krankenversicherung KVG (BBl 1992 I 93 ff., [nachfolgend: Bot-
schaft KVG 1991]) wird – unter dem Aspekt des legislatorischen Ziels der
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=soz&query_words=%2Bverwaltungsrechtlicher+%2BVertrag+%2BAuslegung&rank=0&highlight_docid=atf%3A%2F%2F137-III-444%3Ade&number_of_ranks=0&azaclir=clir#page444 https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=soz&query_words=%2Bverwaltungsrechtlicher+%2BVertrag+%2BAuslegung&rank=0&highlight_docid=atf%3A%2F%2F136-III-186%3Ade&number_of_ranks=0&azaclir=clir#page186 https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=soz&query_words=%2Bverwaltungsrechtlicher+%2BVertrag+%2BAuslegung&rank=0&highlight_docid=atf%3A%2F%2F136-III-186%3Ade&number_of_ranks=0&azaclir=clir#page186 https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=soz&query_words=%2Bverwaltungsrechtlicher+%2BVertrag+%2BAuslegung&rank=0&highlight_docid=atf%3A%2F%2F135-III-295%3Ade&number_of_ranks=0&azaclir=clir#page295 https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=soz&query_words=%2Bverwaltungsrechtlicher+%2BVertrag+%2BAuslegung&rank=0&highlight_docid=atf%3A%2F%2F133-III-406%3Ade&number_of_ranks=0&azaclir=clir#page406 https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=soz&query_words=%2Bverwaltungsrechtlicher+%2BVertrag+%2BAuslegung&rank=0&highlight_docid=atf%3A%2F%2F131-III-606%3Ade&number_of_ranks=0&azaclir=clir#page606
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Seite 18
Kosteneindämmung – zunächst ausgeführt, dass der Festlegung der Ta-
rifstruktur (Bestimmung des relativen Wertes einer Leistung durch Bestim-
mung von Taxpunkten) eine besondere Bedeutung zukomme. Die Ta-
rifstrukturen sollten Gegenstand gesamtschweizerisch einheitlicher Ver-
träge sein; die Verträge seien dem Bundesrat zur Genehmigung zu unter-
breiten. Dagegen würden die Taxpunktwerte weiterhin durch dezentrali-
sierte Vereinbarungen, in der Regel also auf kantonaler Ebene, zwischen
den Leistungserbringern und Versicherern ausgehandelt (S. 121). Im Zu-
sammenhang mit der Genehmigungszuständigkeit wird Folgendes festge-
halten: „Um ihre Wirksamkeit entfalten zu können, bedürfen die Tarifver-
träge – gleichviel ob Einzel- oder Kollektivverträge – der Genehmigung
durch die zuständige Kantonsregierung. Das ist auch nach gegenwärtigem
Recht so. Soll ein Tarifvertrag landesweite Wirkung entfalten, bedarf er der
Genehmigung durch den Bundesrat“ (S. 180). Auch die Berücksichtigung
des Willens des historischen Gesetzgebers weist demnach im Hinblick auf
die Beurteilung der Abgrenzung der Genehmigungskompetenzen auf einen
territorialen Geltungsbereich der Norm hin.
In den parlamentarischen Beratungen hat der bundesrätliche Gesetzesent-
wurf bezüglich der hier zur Diskussion stehenden Genehmigungszustän-
digkeit zu keinen wesentlichen Bemerkungen respektive Ergänzungen An-
lass gegeben (vgl. dazu AB 1992 S 1313; AB 1993 N 1726, 1732; AB 1993
S 1073 - 1075; AB 1993 N 1840 und 1860 f.; AB 1994 N 21 und 25; AB
1994 S 92).
6.4
6.4.1 In systematischer Hinsicht ist zu berücksichtigen, dass dem KVG die
Konzeption zu Grunde liegt, dass Tarifverträge die Regel und Festsetzun-
gen die Ausnahme bilden (vgl. insbesondere Art. 43 Abs. 4 KVG und
Art. 47 Abs. 1 KVG; siehe auch EUGSTER, Rechtsprechung, Art. 47 N. 3;
Botschaft KVG 1991, S. 180; UELI KIESER, in: Kommentar KVG/UVG, Kie-
ser/Gehring/Bollinger [Hrsg.], Zürich 2018, Art. 43 NN. 11 - 14). Das Prinzip
des Verhandlungsprimates und der Grundsatz der (relativen) Vertragsfrei-
heit (Art. 43 Abs. 4 Satz 1 KVG; Botschaft KVG 1991, S. 119; vgl. dazu
auch Urteil des BVGer C-6229/2011 vom 5. Mai 2014 E. 6.2 m.H.) spre-
chen im vorliegenden Kontext dafür, dass die Parteien den örtlichen Gel-
tungsbereich des Tarifvertrages selber bestimmen und dadurch auf die Ge-
nehmigungskompetenz Einfluss nehmen können und dürfen. Nach der Ge-
setzessystematik, welche im Tarifrecht nach dem Vorrang der Tarifautono-
mie aufgebaut ist, ist ebenfalls primär vom Parteiwillen auszugehen. Dies
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gilt allerdings nur insoweit, als der Vertragswille nicht den gesetzlichen
Bestimmungen entgegensteht (vgl. dazu auch Bericht des Bundesrates
zum Postulat Darbellay, S. 8). Die Vertragsautonomie hat somit im KVG ein
weiterhin ein grosses Gewicht; sie gilt indes nicht uneingeschränkt. Die
Grenze bilden einerseits das Gesetz und anderseits die Gebote der Wirt-
schaftlichkeit und Billigkeit (vgl. dazu BVGE 2014/37 E. 3.4.4 f. sowie
BVGE 2014/36 E. 24.3.1).
6.4.2 Laut den geltenden Arzttarifen nach TARMED hat die Tarifstruktur ge-
samtschweizerisch einheitlich zu sein (Art. 43 Abs. 5 Satz 1 KVG). Können
sich die Vertragsparteien nicht einigen, so legt der Bundesrat die Tarifstruk-
tur fest (Art. 43 Abs. 5 Satz 2 KVG). Aus Sicht des Verbands H+ bedeutet
„gesamtschweizerisch vereinbart“, dass es sich um Tarifstrukturen handelt,
die auf dem ganzen Staatsgebiet der Schweiz gelten sollen, wobei diese
Interpretation der Regelung von Art. 46 Abs. 4 Satz 1 KVG (Genehmi-
gungszuständigkeit) entspreche (MARTIN BIENLEIN, Revision des Tarif-
rechts, Ein Vorschlag, in: Erstellung und Revision ambulanter nationaler
Tarifstrukturen im KVG, Juristische und praktische Perspektiven und die
Revision des Tarifrechts, 2017, S. 66). Auch der Grundsatz der gesamt-
schweizerisch vereinbarten einheitlichen Einzelleistungstarifstruktur ge-
mäss Art. 43 Abs. 5 Satz 1 KVG bezieht sich demnach auf den territorialen
Geltungsbereich des Tarifvertrages (vgl. dazu auch BERNHARD RÜTSCHE,
Rechtsgutachten vom 16. Januar 2018, Genehmigung und Festsetzung
von Tarifstrukturen für Einzelleistungstarife [Art. 43 Abs. 5 und 5bis KVG;
nachfolgend: Rechtsgutachten Rütsche], Rz. 16 und Rz. 35, < https://www.
unilu.ch/fileadmin/fakultaeten/rf/ruetsche/dok/Gutachten_Tarifgesuche_
curafutura_def1.pdf >, abgerufen am 04.07.2019). Die Festsetzung des
Taxpunktwertes erfolgt demgegenüber mit Rücksicht auf regionale Kosten-
unterschiede (Lohn- und Preisunterschiede sowie andere kantonale Be-
sonderheiten) in dezentralen Absprachen zwischen der Krankenversiche-
rung und der Ärzteschaft, wobei die Taxpunktwerte im kantonalen Vergleich
namhaft divergieren (vgl. dazu Urteil C-6229/2011 E. 9.1 - 9.5; EUGSTER,
Rechtsprechung, Art. 47 N. 3). Sowohl die Tarifstruktur eines Einzelleis-
tungstarifs als auch die Struktur des Fallpauschalensystems nach Art. 49
Abs. 1 KVG (SwissDRG) sind nach der Rechtsprechung genehmigungs-
pflichtige Teile des Tarifs. Die Tarifstrukturen der Einzelleistungstarife und
die Struktur des Fallpauschalensystems sind durch den Bundesrat zu ge-
nehmigen, weil beide von Gesetzes wegen schweizweit gelten (Art. 43
Abs. 5 und Art. 49 Abs. 1 Satz 3 KVG; EUGSTER, Soziale Sicherheit, S. 746
f. Rz. 1139).
https://www/
C-5123/2018
Seite 20
6.5 In teleologischer Hinsicht gilt es sodann zu beachten, dass der Gesetz-
geber den Bundesrat als Genehmigungsbehörde für den Fall vorsieht,
dass ein Tarif eine schweizweite Geltung haben soll und deshalb eine ein-
zige Behörde die Einhaltung der Kriterien der Gesetzmässigkeit, Wirt-
schaftlichkeit und Billigkeit zu prüfen hat (vgl. E. 6.2 hievor). Der Zweck
dieser Zuständigkeitsregel ist darin zu erblicken, dass bei gesamtschwei-
zerischer Geltung eine einheitliche Prüfung und Anwendung des Tarifs
durch den Bundesrat als einzige Behörde zu gewährleisten ist, während
bei regional differenzierten Tarifen die Kantonsregierung für die Prüfung
der genannten Kriterien zuständig sein soll.
6.6 Die Würdigung der genannten Auslegungselemente ergibt, dass der
Gesetzgeber mit Art. 46 Abs. 4 KVG eine bundesrätliche Genehmigungs-
kompetenz für jene Fälle vorsehen will, in denen ein Tarif nach der Kon-
zeption der Tarifpartner eine schweizweite Geltung haben soll und deshalb
eine einzige Behörde die Einhaltung der Kriterien der Gesetzmässigkeit,
der Wirtschaftlichkeit und der Billigkeit zu gewährleisten hat. Die Grund-
sätze der Tarif- und Vertragsautonomie haben im KVG zwar ein erhebliches
Gewicht; sie werden allerdings beschränkt durch die gesetzlichen Vorga-
ben sowie die Gebote der Wirtschaftlichkeit und Billigkeit. Die Auslegung
des zur Genehmigung unterbreiteten Tarifvertrages bestimmt sich daher
nicht allein nach dessen Wortlaut; sie kann sich vielmehr auch aus anderen
Elementen, wie insbesondere aus dem verfolgten Ziel, der Interessenlage
der Parteien oder aus den Gesamtumständen, ergeben.
7.
7.1 Mit Blick auf den vorliegenden Fall ist festzuhalten, dass die Tarifpar-
teien den örtlichen Geltungsbereich in Art. 5 Abs. 1 des Tarifvertrages auf
den Kanton Thurgau beschränkt haben (BVGer act. 1, Beilage 1, S. 2).
Wird allein der Wortlaut des Tarifvertrages beachtet, so wäre zwar auf eine
rein kantonale Geltung und damit auf eine Zuständigkeit des Regierungs-
rates des Kantons Thurgau zu schliessen. Wie vorstehend ausgeführt
(E. 6.1.3 und E. 6.6 hievor), sind bei der Auslegung von Tarifverträgen in-
des auch weitere Elemente wie das verfolgte Ziel, die Interessenlage der
Parteien und die Gesamtumstände zu beachten. Im vorliegenden Be-
schwerdeverfahren ist unbestritten geblieben, dass der Tarifvertrag mit den
identischen Pauschalen in sämtlichen (für den vorgesehenen Pauschaltarif
in Betracht fallenden) Kantonen zur Genehmigung unterbreitet worden ist.
Laut Angaben der Beschwerdeführenden sei lediglich für den Kanton
C-5123/2018
Seite 21
Nidwalden kein Vertrag abgeschlossen worden (BVGer act. 1, S. 6). Wes-
halb in diesem Kanton kein Genehmigungsantrag gestellt worden ist, wird
von ihnen nicht begründet. Allerdings hat santésuisse in ihrer Eingabe vom
7. Mai 2018 an das Amt für Gesundheit des Kantons Thurgau unter ande-
rem vorgebracht, dass der Tarifvertrag (nur) bei denjenigen Kantonen ein-
gereicht worden sei, in welchen die ambulanten Leistungspauschalen
durch Leistungserbringer erbracht würden (act. 4). Auch diese von
santésuisse im vorinstanzlichen Verfahren vertretene Argumentation zeigt
auf, dass der Wille der Vertragsparteien darauf abzielt, die Leistungspau-
schalen in sämtlichen in Betracht fallenden Kantonen der Schweiz zur An-
wendung zu bringen. Schliesslich werden die Ausführungen der GDK in
deren Rundmail vom 28. Juni 2018 an die kantonalen Gesundheitsdepar-
temente, wonach das Gesuch offenbar nur in jenen Kantonen nicht gestellt
worden sei, in welchen die vertraglichen Leistungen nicht erbracht würden
(BVGer act. 1, Beilage 4, S. 1), von den Beschwerdeführenden nicht sub-
stanziiert bestritten.
Daraus ist zu schliessen, dass sie vorsehen, für die vier in Frage stehenden
augenchirurgischen Eingriffe einen schweizweit geltenden Pauschaltarif zu
etablieren, und zwar jedenfalls für solange, als die von ihnen geltend ge-
machte regionale Preisdifferenzierung (Beschwerdeschrift, Rz. 21; BVGer
act. 1, S. 7) nicht erfolgt. Der Umstand, dass der Tarifvertrag laut Angaben
der Beschwerdeführenden in einem Kanton (Nidwalden) nicht zur Geneh-
migung unterbreitet worden sei, steht der Annahme der beabsichtigten
schweizweiten Geltung des Pauschaltarifs nicht entgegen, da die Vorge-
hensweise der Tarifpartner klar auf einen gesamtschweizerischen Gel-
tungsbereich abzielt. Insoweit erweist es sich für die Beurteilung der Frage
der schweizweiten Geltung als nicht entscheidend, ob die Tarifpartner die
bezüglich der Leistungspauschalen inhaltlich identischen Verträge (aus-
nahmslos) in sämtlichen Kantonen der Schweiz zur Genehmigung unter-
breitet haben, oder ob wie hier eine Ausnahme (Nidwalden) vorliegt.
7.2 Als weiteres Indiz für die von den Parteien vorgesehene schweizweite
Geltung zu berücksichtigen gilt es die Tatsache, dass der Tarifvertrag von
schweizweit tätigen Organisationen (FMCH und santésuisse) vereinbart
worden ist (vgl. für die FMCH Art. 1 und 3 Abs. 1 der Statuten,
< https://www.fmch.ch/fmch/statuten/ >; für santésuisse als führende Bran-
chenorganisation der Schweizer Krankenversicherer < https:// www.sante-
suisse.ch/de/ueber-santesuisse/unternehmen >, abgerufen am 04.07.
2019), worauf die Vorinstanz – unter Verweis auf die entsprechenden Aus-
C-5123/2018
Seite 22
führungen der GDK im Rundschreiben vom 28. Juni 2018 an die kantona-
len Gesundheitsdepartemente (act. 2, S. 2) – und das BAG (BVGer act. 7,
S. 4) zutreffend hinweisen.
7.3 Zu beachten gilt es in diesem Zusammenhang überdies, dass die Be-
schwerdeführenden nicht darlegen, aus welchen Gründen sie eine regio-
nale Differenzierung nicht bereits im Zeitpunkt der Einreichung des Geneh-
migungsgesuchs, sondern (gegebenenfalls) erst zu einem späteren Zeit-
punkt durchführen.
7.3.1 Für die Prüfung des Gesuchs und der Zuständigkeit ist auf die Um-
stände bei Beginn des Verfahrens im Sinne des Eintritts der Rechtshängig-
keit abzustellen (THOMAS FLÜCKIGER, in: Praxiskommentar Verwaltungs-
verfahrensgesetz, 2. Aufl. 2016, Art. 7 N. 26).
7.3.2 Mit Blick auf den Sachverhalt im Zeitpunkt der Einreichung des Ge-
suchs hat die Vorinstanz zu Recht festgestellt, dass für die vier in Frage
stehenden Eingriffe ein einheitlicher Pauschaltarif in allen für sie in Betracht
fallenden Kantonen zur Genehmigung unterbreitet werden soll. Bei dieser
Sachlage ist davon auszugehen, dass die Tarifpartner (zumindest einstwei-
len) eine schweizweite Geltung des Tarifs beabsichtigen.
7.3.3 Die Argumentation der Beschwerdeführenden, wonach in einem
zweiten Schritt, das heisst nach Ablauf einer einjährigen Pilotphase (Art. 12
Abs. 1 des Tarifvertrages), eine örtliche Differenzierung vorgenommen
werde, ist insoweit nicht stichhaltig, als die Grundsätze der Gesetzmässig-
keit, Wirtschaftlichkeit und Billigkeit (Art. 46 Abs. 4 KVG) bereits im Zeit-
punkt der Prüfung durch die Genehmigungsbehörde respektive mit Beginn
der Geltung des Tarifvertrages eingehalten werden müssen. Der Grundsatz
der Wirtschaftlichkeit bedeutet, dass die Leistungen in einem angemesse-
nen Kosten-/Nutzenverhältnis stehen müssen (Art. 43 Abs. 6 KVG; BVGE
2014/3 E. 2.4.6). Die Tatsache, dass sich die Tarifpartner auf einen Tarif
einigen konnten, genügt für diesen Nachweis nicht (Urteil des BVGer C-
8011/2009 vom 28. Juli 2011 E. 5). Die (blosse) Absichtserklärung der Ta-
rifpartner, zu einem späteren Zeitpunkt respektive nach Abschluss einer
einjährigen Pilotphase (Art. 12 Abs. 1 des Tarifvertrages) gegebenenfalls
eine regionale respektive kantonale Preisdifferenzierung vorzunehmen,
kann für die Prüfung der Zuständigkeitsfrage nicht entscheidend sein, zu-
mal im Zeitpunkt des Entscheids über die Zuständigkeit ungewiss ist, ob
eine solche örtliche Pauschaltarifdifferenzierung überhaupt erfolgen wird.
C-5123/2018
Seite 23
Aus dem Tarifvertrag gehen ferner auch die für eine (örtliche) Tarifdifferen-
zierung massgeblichen Kriterien nicht hervor. Dem Tarifvertrag sind insbe-
sondere keine Angaben zur Beantwortung der Fragen zu entnehmen, zu
welchem Zeitpunkt, nach welchen Kriterien und in welchem Umfang gege-
benenfalls eine Anpassung der gesamtschweizerisch einheitlich festgeleg-
ten Leistungspauschalen an die kantonal respektive regional unterschied-
lichen Preis- und Lohnniveaus vorgenommen werden soll.
Darüber hinaus sieht der zur Genehmigung unterbreitete Tarifvertrag auch
keine Regelung für den Fall vor, dass nach Abschluss der Pilotphase die
Einhaltung der Wirtschaftlichkeit der vereinbarten Leistungspauschalen zu
verneinen wäre. Eine rückwirkende Anpassung und damit eine nachträgli-
che Wiederherstellung der vom Gesetzgeber verlangten Wirtschaftlichkeit
des Tarifs ist jedenfalls nicht vorgesehen. Der eigentliche Zweck der ein-
jährigen Monitoring-Phase ist unter diesem Aspekt nicht ohne Weiteres
nachvollziehbar.
7.4 Damit ergibt sich, dass eine bundesrätliche Genehmigungskompetenz
anzunehmen ist, wenn der Tarifvertrag – wie hier – nach dem Willen der
Vertragsparteien schweizweite Geltung haben soll. Zwar haben die Ver-
tragsparteien in Art. 5 Abs. 1 des Tarifvertrages den Geltungsbereich auf
den Kanton Thurgau beschränkt. Wird indessen das koordinierte Vorgehen
der Tarifpartner mit der Einreichung identischer Leistungspauschalen in
sämtlichen in Betracht fallenden Kantonen berücksichtigt und wird darüber
hinaus der Tatsache Rechnung getragen, dass der Tarifvertrag keine Mo-
dalitäten in Bezug auf den Zeitpunkt, die Kriterien und den Umfang der
geltend gemachten nachträglichen Anpassung der gesamtschweizerisch
einheitlich festgelegten Leistungspauschalen an die kantonal unterschied-
lichen Preis- und Lohnniveaus vorsieht, so kann hieraus nur der Schluss
gezogen werden, dass der Pauschaltarif nach der Konzeption der Tarifpart-
ner in der ganzen Schweiz gelten soll.
7.5 Was den sachlichen Geltungsbereich anbelangt, ist schliesslich darauf
hinzuweisen, dass die Parteien die Entwicklung weiterer Pauschalen ver-
einbaren mit dem Ziel, das gesamte Leistungsspektrum der Augenchirurgie
abzudecken (Art. 13 Abs. 1 des Tarifvertrages). Der Vertrag soll die TAR-
MED-Tarifstruktur für diejenigen Leistungen ersetzen, welche in den An-
hängen über die ambulanten Leistungspauschalen des Vertrags aufgeführt
sind (Art. 15 Abs. 2). Für Leistungen, welche nicht mittels ambulanter Leis-
tungspauschalen geregelt werden, sind die Bestimmungen und der Tax-
punktwert TARMED gemäss geltendem TARMED-Vertrag zwischen der
C-5123/2018
Seite 24
am Praxisort des teilnehmenden Leistungserbringers zuständigen Ärzte-
gesellschaft und dem abschliessenden Versicherer anwendbar (Art. 5
Abs. 2 des Tarifvertrages).
7.5.1 Die Vorgehensweise der Tarifpartner zielt damit darauf ab – auf dem
Weg über die kantonalen Genehmigungsbehörden – einen vom geltenden
TARMED abweichenden Pauschaltarif einzuführen, wobei der TARMED für
den Bereich der augenchirurgischen Eingriffe schrittweise durch die neuen
Pauschaltarife zu ersetzen wäre. Damit beabsichtigen die Tarifpartner im
Ergebnis die Schaffung eines Pauschaltarifs mit schweizweitem Geltungs-
bereich für das gesamte Leistungsspektrum der Augenchirurgie (Art. 13
Abs. 1 des Tarifvertrages), welcher den bestehenden TARMED für diesen
Bereich schrittweise und schliesslich gänzlich ersetzen soll. Ob dieses Vor-
gehen mit dem Gesetz und der geltenden Rechtsprechung vereinbar ist,
erscheint – wie nachfolgend darzulegen ist – zumindest fraglich.
7.5.2 Wie vorstehend dargelegt (E. 5.1.2 und 6.4.2 hievor) stellt die Einzel-
leistungstarifstruktur TARMED die gesamtschweizerisch einheitliche Ta-
rifstruktur für ambulant erbrachte Leistungen dar. Im Bereich der Einzel-
leistungstarifstrukturen verfügt der Bundesrat grundsätzlich über zwei sub-
sidiäre Kompetenzen, diejenige zur Festsetzung von Einzelleistungsta-
rifstrukturen (Art. 43 Abs. 5 Satz 2 KVG) und diejenige zu deren Anpassung
(Art. 43 Abs. 5bis KVG). Können sich die Tarifpartner nicht einigen, so ist
der Bundesrat sowohl für die Festlegung der Tarifstruktur als auch deren
Anpassung zuständig. Dabei handelt es sich um Anordnungen generell-
abstrakter Natur, welche in Verordnungsform zu erfolgen haben (BVGE
2014/18 E. 5.5.3 m.H.).
Aufgrund der zwischen den Tarifparteien blockierten Tarifverhandlungen
hat der Bundesrat von seiner subsidiären Kompetenz zur Änderung der
Tarifstruktur für ärztliche Leistungen (TARMED) erneut Gebrauch gemacht
und die TARMED-Version 1.08 mit den Anpassungen gemäss in Art. 2
Abs. 2 der Verordnung über die Festlegung und die Anpassung von Ta-
rifstrukturen in der Krankenversicherung (SR 832.102.5; in Kraft seit 1. Ja-
nuar 2018; AS 2017 6023) als gesamtschweizerisch einheitliche Tarifstruk-
tur festgelegt und in Anhang 2 der genannten Verordnung wiedergegeben
(vgl. zur Vorgeschichte und zum Revisionsbedarf der TARMED-Tarifstruk-
tur: Faktenblatt des BAG vom 18. Oktober 2017 zu den Anpassungen der
Ärztetarifs TARMED; < www.bag.admin.ch > Das BAG > Aktuell > News >
Bundesrat verabschiedet Ärztetarif TARMED; vgl. auch Inhalt der Änderun-
gen per 1. Januar 2018 und Kommentar des BAG vom 18. Oktober 2017,
http://www.bag.admin.ch/
C-5123/2018
Seite 25
S. 7 ff., < www.bag.admin.ch > Das BAG > Versicherungen > Krankenver-
sicherung > Leistungen und Tarife > Ärztliche Leistungen > Tarifsystem
TARMED > Dokumente, abgerufen am 04.07.2019).
Sollen nach der Absicht der Tarifpartner ganze Teilbereiche wie jene der
augenchirurgischen Leistungen, welche bisher über den TARMED abge-
rechnet worden sind, neu gesamtschweizerisch über eine Leistungspau-
schale vergütet werden, so zielt dieses Vorgehen im Ergebnis auf eine Än-
derung der bestehenden Tarifstruktur respektive auf eine Änderung des Ta-
rifmodells ab (vgl. Art. 59c Abs. 1 Bst. c KVV; KIESER, Tarif für ärztliche
Leistung, S. 72), für deren Genehmigung der Bundesrat zuständig ist. Eine
solche Änderung hat grundsätzlich die Genehmigungskompetenz des Bun-
desrates als für den Erlass und die Änderung der Tarifstruktur zuständige
Instanz zu beachten.
7.5.3 Hinzu kommt, dass gemäss Art. 43 Abs. 4 KVG bei der Vereinbarung
respektive Festsetzung der Tarife auf eine betriebswirtschaftliche Bemes-
sung und sachgerechte Struktur zu achten ist. Diese gesetzliche Vorgabe
hat der Bundesrat dahingehend präzisiert, dass der Tarif höchstens die
transparent ausgewiesenen Kosten der Leistung übernimmt (Art. 59c
Abs. 1 Bst. a KVV) und höchstens die für eine effiziente Leistungserbrin-
gung erforderlichen Kosten (Art. 59c Abs. 1 Bst. b KVV) decken darf; ein
Tarifwechsel darf zudem nicht zu Mehrkosten führen (Art. 59c Abs. 1 Bst. c
KVV). Werden – entsprechend der Absicht der Tarifpartner – einzelne Bau-
steine des geltenden Tarifvertrags aus dem TARMED-System herausge-
nommen und wird für diesen Bereich ein separater Pauschaltarif vorgese-
hen, so ist darauf zu achten, dass zwischen dem im Einzelleistungstarif
des TARMED verbleibenden und den vom neuen Tarifvertrag mit Pauschal-
tarifen erfassten Leistungen ein sachgerechtes Verhältnis respektive eine
sachgerechte Struktur eingehalten wird.
Die Prüfung der Frage, ob diese Grundsätze eingehalten sind, fällt in den
Kompetenzbereich des Bundesrates, weil er für die Regelung der Ta-
rifstruktur der Einzelleistungstarife gemäss Art. 43 Abs. 2 Bst. b KVG und
damit auch des TARMED sowie dessen Änderung zuständig ist (Art. 43
Abs. 5 und Art. 43 Abs. 5bis KVG).
7.5.4 Ob der von den Tarifpartnern vorgesehene (schrittweise) Ersatz des
TARMED-Einzelleistungstarifs durch Leistungspauschalen für den gesam-
ten Bereich der Augenchirurgie ohne Einbezug des (für den Erlass und die
Änderung respektive für die Genehmigung der bestehenden Tarifstruktur
http://www.bag.admin.ch/
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Seite 26
zuständigen) Bundesrates mit den Vorgaben von Gesetz und Verordnung
vereinbar ist, erscheint fraglich, braucht vorliegend indes nicht abschlies-
send entschieden zu werden. Denn wie vorstehend (E. 7.4 hievor) darge-
legt, beabsichtigen die Tarifpartner vorliegend die Einführung eines Pau-
schaltarifs mit schweizweitem Geltungsbereich, dessen Genehmigung in
die Zuständigkeit des Bundesrates fällt.
8.
Was die Beschwerdeführenden gegen die schweizweite Geltung des Pau-
schaltarifs und die damit gegen die bundesrätliche Genehmigungszustän-
digkeit einwenden, erweist sich aus den folgenden Gründen als nicht stich-
haltig.
8.1 Soweit die Beschwerdeführenden argumentieren, der Bundesrat werde
aller Voraussicht nach auf einen ihm unterbreiteten Genehmigungsantrag
nicht eintreten (Beschwerdeschrift, Rz. 15; BVGer act. 1, S. 4), ist ihrer
Argumentation entgegen zu halten, dass sich der Bundesrat in den ge-
nannten Stellungnahmen auf die Eintretensvoraussetzungen für eine Än-
derung der Tarifstruktur (Art. 43 Abs. 5 und Art. 43 Abs. 5bis KVG) bezogen
hat. So hat er in seiner Antwort vom 5. Juni 2015 auf die Interpellation
15.3182 von Thomas Weibel ausgeführt, eine revidierte Tarifstruktur müsse
von allen massgeblichen Tarifpartnern, welche jeweils eine Mehrheit der
Leistungserbringer beziehungsweise bezüglich der Versicherer eine Mehr-
heit der Versicherten vertreten würde, gemeinsam vereinbart werden
(< https://www.parlament.ch/de/ratsbetrieb/suche-curia-vista/geschaeft?
AffairId=20153182 >, abgerufen am 04.07.2019; vgl. zur Kritik an diesem
Repräsentativitätserfordernis das Rechtsgutachten Rütsche, Rz. 43 ff.).
Vorliegend streben die Tarifparteien indes nicht eine Änderung der gesam-
ten TARMED-Tarifstruktur, sondern vielmehr für einen Bereich der augen-
chirurgischen Leistungen (vorerst) eine Änderung der Tarifart an. Die vom
Bundesrat geforderte Repräsentativität der Tarifpartner bei der Unterzeich-
nung von Tarifverträgen und die damit verbundene allfällige Notwendigkeit
der Festlegung von objektiven Kriterien ist indes in erster Linie für gesamt-
schweizerisch einheitliche Tarifstrukturen von Bedeutung. Darüber hinaus
hat der Bundesrat im erwähnten Bericht zum Postulat Darbellay festgehal-
ten, dass er sich für die Genehmigung von Pauschalverträgen im ambu-
lanten Bereich, welche in der ganzen Schweiz gelten sollen, als zuständig
erachtet (Bericht des Bundesrates zum Postulat Darbellay, S. 2 und S. 10).
Insoweit erweist sich die Argumentation der Beschwerdeführenden als
nicht stichhaltig.
https://www.parlament.ch/de/ratsbetrieb/suche-curia-vista/geschaeft?%20AffairId=20153182 https://www.parlament.ch/de/ratsbetrieb/suche-curia-vista/geschaeft?%20AffairId=20153182
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Seite 27
8.2 Soweit die Beschwerdeführenden argumentieren, es sei nach Ab-
schluss einer einjährigen Pilotphase (Art. 12 Abs. 1 des Tarifvertrags) eine
regionale Differenzierung vorgesehen, ist ihnen entgegen zu halten, dass
die Grundsätze von Art. 46 Abs. 4 KVG ab dem Beginn der Geltung des
Tarifvertrages einzuhalten sind (vgl. dazu E. 7.3 hievor).
8.3 Der Einwand der Beschwerdeführenden, dass der vorgesehene Tarif-
vertrag lediglich einen sehr beschränkten Leistungsbereich gemäss TAR-
MED beschlage, erweist sich sodann als nicht stichhaltig. Zum einen ver-
folgen die Tarifpartner laut dem zur Genehmigung unterbreiteten Tarifver-
trag anerkanntermassen das Ziel, künftig das gesamte Leistungsspektrum
der Augenchirurgie abzudecken (Art. 13 Abs. 1 des Tarifvertrages; vgl.
auch Rz. 21 der Beschwerdeschrift; BVGer act. 1, S. 7). Zum andern ändert
die Tatsache, dass nur ein Teilbereich der augenchirurgischen Leistungen
vom Tarifvertrag erfasst wird, nichts an der von den Tarifpartnern verfolgten
Absicht der schweizweiten Geltung des für die augenchirurgischen Leis-
tungen vorgesehenen Pauschaltarifs.
8.4 Entgegen der Argumentation der Beschwerdeführenden sieht der Ge-
setzgeber auch keine Vermutung vor, wonach im Zweifel eine kantonale
Genehmigungszuständigkeit anzunehmen sei.
8.5 Dass Genehmigungsbeschlüsse des Bundesrates nach der geltenden
Rechtsprechung (BGE 134 V 443 E. 3.2 S. 446 f.) keiner gerichtlichen
Überprüfung durch das Bundesverwaltungsgericht (Rz. 25 der Beschwer-
deschrift, BVGer act. 1, S. 8) unterliegen, ist zwar zutreffend, erweist sich
indes für die hier zu beantwortende Frage der kantonalen respektive bun-
desrätlichen Genehmigungskompetenz als nicht relevant. Gleiches gilt
auch für das Argument der Beschwerdeführenden, wonach kantonale Ge-
nehmigungsverfahren in der Praxis weitaus schneller erledigt würden als
die sich über einen weit längeren Zeitraum hinaus erstreckenden bundes-
rätlichen Genehmigungsverfahren (vgl. Rz. 21 der Beschwerdeschrift,
BVGer act. 1, S. 7).
8.6 Soweit die Beschwerdeführenden argumentieren, die kantonalen Be-
hörden hätten bisher ihre Zuständigkeit bei den ihnen bereits seit 2007 un-
terbreiteten Tarifverträgen nicht verneint (Rz. 20 der Beschwerdeschrift;
BVGer act. 1, S. 6 samt Beilagen 6 - 10), ist ihnen entgegen zu halten,
dass diese – anders als im hier zur Diskussion stehenden Tarifvertrag –
jeweils nur mit einem oder einer begrenzten Zahl von regional tätigen Leis-
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Seite 28
tungserbringern vereinbart wurden. Auf Seiten der Leistungserbringer wur-
den diese Tarifverträge durch die Klinik Seeschau AG, Kreuzlingen (Bei-
lage 6 zu BVGer act. 1), den Ostschweizerischen Ophtalmochirurgieverein
Wil (Beilage 7 zu BVGer act. 1), die Spital Thurgau AG (Beilage 8 zu BVGer
act. 1), die Ambulante Augenchirurgie Zürich (Beilage 9 zu BVGer act. 1)
sowie die Argus Augen AG, Luzern (Beilage 10 zu BVGer act. 1) abge-
schlossen. Damit zielten die von den Beschwerdeführenden eingereichten
Tarifverträge offensichtlich nicht auf einen schweizweiten Geltungsbereich
ab. Demgegenüber steht hier ein Tarifvertrag zwischen der FMCH und
santésuisse und damit ein solcher mit schweizweit tätigen Organisationen
zur Beurteilung, so dass sich der Vergleich mit den eingereichten Tarifver-
trägen als nicht einschlägig erweist.
9.
Aus dem Gesagten folgt, dass der Regierungsrat des Kantons Thurgau zu
Recht nicht auf das Genehmigungsgesuch der Beschwerdeführenden ein-
getreten ist. Die Beschwerde vom 7. September 2018 ist dementsprechend
abzuweisen und der angefochtene Beschluss Nr. 685 des Regierungsrates
des Kantons Thurgau vom 6. August 2018 ist zu bestätigen.
10. Zu entscheiden ist noch über die Verfahrenskosten und eine allfällige
Parteientschädigung.
10.1 Dem Verfahrensausgang entsprechend sind die Verfahrenskosten
den Beschwerdeführenden aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Diese
sind unter Berücksichtigung des Streitwerts sowie des Umfangs und der
Schwierigkeit der Streitsache, Art der Prozessführung und finanzieller Lage
der Parteien (vgl. Art. 63 Abs. 4bis VwVG i.V.m. Art. 2 Abs. 1 und Art. 4 des
Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen
vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]) hier auf
Fr. 5'000.– festzusetzen. Der einbezahlte Kostenvorschuss ist zur Bezah-
lung der Verfahrenskosten zu verwenden.
10.2 Gemäss Art. 64 Abs. 1 VwVG hat die obsiegende Partei Anspruch auf
eine Parteientschädigung für die ihr erwachsenen notwendigen und ver-
hältnismässig hohen Kosten (vgl. auch Art. 7 ff. des Reglements vom
21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundes-
verwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Die unterliegenden Beschwer-
deführenden haben keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung. Die
obsiegende Vorinstanz hat ebenfalls keinen Anspruch auf eine Parteient-
schädigung (Art. 7 Abs. 3 VGKE).
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Seite 29
11.
Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundes-
gericht gegen Entscheide auf dem Gebiet der Krankenversicherung, die
das Bundesverwaltungsgericht gestützt auf Art. 34 VGG (seit 1. Januar
2009: Art. 33 Bst. i VGG i.V.m. Art. 53 Abs. 1 KVG) getroffen hat, ist ge-
mäss Art. 83 Bst. r des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG,
SR 173.110) unzulässig. Das vorliegende Urteil ist somit endgültig.
(Für das Urteilsdispositiv wird auf die nächste Seite verwiesen).
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