Decision ID: 52968f9a-1a9d-5238-b8fb-8f46a5277124
Year: 2021
Language: de
Court: ZH_SVG
Chamber: ZH_SVG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: social_law
Law Sub-area: nan
Label: dismissal

Facts:
Sachverhalt:
1.
Der 1969 geborene
X._
(vgl. Urk. 11/9)
gründete
mit Statuten vom 13. März 2019
die
Y._
GmbH, welche am 21. März 2019 im Han
delsregister eingetragen wurde und deren einziger Gesellschafter und Geschäfts
führer mit Einzelunterschrift er war
beziehungsweise ist
(Urk. 11/18
sowie www.zefix.ch [besucht am 9. Dezember 2021]
). Am 21. Mai 2019
schloss er
als Inhaber
der
Y._
GmbH
mit sich selbst als Arbeitnehmer
einen Arbeitsvertrag mit Beginn ab 1. Juni 2019 ab.
Er
übernahm die Funktion eines Chauffeurs zu 100 % (Urk. 11/17).
Über sei
n Anstellungsverhältnis war X._
bei der
AXA Versicherungen AG
(kurz: AXA) durch Kollektiv
vertrag gegen Lohnausfall bei Krankheit versichert. Gemäss Police Nr.
...
, gültig ab 11. April 2019, war bei einem maximal versicherten Lohn pro Person und Jahr von Fr. 300'000.-- ein Taggeld in der Höhe von 80 % des versicherten Lohnes während einer Leistungsdauer von 730 Tagen abzüglich einer Wartefrist von 30 Tagen vereinbart (Urk. 11/16).
Am 27. Juni 2019 liess sich der Ver
sicherte im Spital Z._
unter
suchen, wo eine
antero-superiore
Rotatorenmanschettenruptur
mit
Bizepstendi
no
pathie
an der Schulter rechts sowie eine
Epicondylopathie
humeri
radialis
am Ellbogen rechts bei Status nach Schnittverletzung mit Läsion des
Nervus
cutaneus
antebrachii
lateralis
rechts
diagnostiziert wurden (Urk. 2/4).
Am 7. Oktober 2019 unterzog sich der Kläger einer Schulteroperation, bei welcher eine Schulter
arthroskopie rechts, eine
Bicepstenotomie
, eine
subacromiale
Bursektomie
sowie eine
Rotatorenmanschettenrekonstruktion
(
Supraspinatus
,
Subscapularis
) durch
geführt wurden (Urk. 2/6 [Operation
sbericht der Klinik A._
vom 7. Okto
ber 2019]).
Die Suva verneinte auf entsprechende Rückfallmeldung des
behan
delnden Arztes des
Versicherten hin
(Arztzeugnis UVG für Rückfall
vom 31. Oktober 2019 [Urk. 2/7
])
mit Schreiben vom 25. November 2019
einen Kau
sal
zusammenhang zwischen dem
aktuellen
Gesundheitsschaden und
dem Ereig
nis vom 12. Juli 2016 (tiefe Schnittverletzung im distalen Oberarm
, die problem
los verheilte
[vgl. Urk. 2/4]) und lehnte weitere Leistungen ab (Urk. 2/8).
Am
29. Novemb
er 2019 erfolgte eine Kranken
meldung
bei der AXA
, gemäss welcher
der Versicherte seit dem 15. Juli 2019 zu 100 % arbeitsunfähig sei auf
grund einer Erkrankung im Bereich «Muskel/Bindegewebe/Gelenke» (Urk. 11/9).
Die AXA erbrachte
in der Folge
keine Taggeldleistungen.
2.
Mit Eingabe vom
22. Juli 2020 erhob der Versicherte, vertreten durch Rechts
anwalt
lic
.
iur
. Daniel
Christe
, Klage gegen die AXA und beantragte, die Beklagte sei zu verpflichten, ihm Fr. 58'146.-- zuzüglich 5 % Zins seit dem 22. Juli 2020 zu bezahlen; unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich Mehrwert
steuer) zulasten der Beklagten. In prozessualer Hinsicht beantragte der Kläger die Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung sowie
die
Bestellung von Rechts
anwalt
Christe
als unentgeltlichen Rechtsvertreter (Urk. 1). Mit Klageantwort vom 12. November 2020 beantragte die Beklagte die Abweisung der Klage; unter Kosten- und Entschädigungsfolge
n
zulasten des Klägers (Urk. 10).
Nachdem der Kläger es versäumt hatte, sein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege zu sub
stantiieren, wurde sein
Gesuch um Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsver
treters
mit Verfügung vom 21. Dezember 2020
abgewiesen unter Erwähnung,
dass das vorliegende Verfahren kostenlos sei, weshalb das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung gegenstandslos sei. Sodann wurde
ein zwei
ter Schriftenwechsel angeordnet mit dem Hinweis, dass d
ie Einreichung einer schrift
lichen Stellungnahme als konkludenter Verzicht auf eine Hauptverhandlung entgegengenommen
werde (Urk. 12
). Im Rahmen des zweiten Schriftenwechsels hielten die Parteien an ihren jeweiligen Anträgen fest (Replik vom
2. März 2021 [Urk. 17
]; Duplik vom
25. Juni 2021 [Urk. 23
]). Die Duplik wurde dem Kläger mit Verfügung vom
30.
Juni 2021
zur K
enntnisnahme zugestellt (Urk. 25
).
Das Gericht

Considerations:
zieht in Erwägung:
1.
1.1
Streitigkeiten aus einer Zusatzversicherung zur sozialen Krankenversi
cherung unterstehen
gemäss
Art. 2 Abs.
2 Sa
tz 2 des Bundesgesetzes vom 26.
September 2014 betreffend die Aufsicht über die soziale Krankenversicherung (Krankenver
sicherungsaufsichtsgesetz, KVAG) dem Bundesgesetz über den Versicherungsver
trag (Versicherungsvertragsgesetz, VVG). Sie sind privatrech
tlicher Natur (BGE 138 III 2 E.
1.1). Kollektive Krankentaggeldversicherungen werden vom Bundes
gericht wie alle weiteren Taggeldversicherungen in ständiger Praxis unter den
Begriff der Zusatzversicherung zur sozialen Krankenversicherung subsumiert (BG
E 142 V 448 E.
4.1).
1.2
Das Sozialversicherungsgericht ist als einzige kantonale Gerichtsinstanz für Kla
gen über Streitigkeiten aus Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenver
siche
rung nach dem Bundesgesetz über die Krankenversicherung (KVG) zuständig (Art.
7 der Schweizerischen Zivilprozessor
dnung, ZPO, in Verbindung mit § 2
Abs. 2
lit
.
b des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht,
GSVGer
;
BGE 138 III 2 E.
1.2.2), ohne dass vorgängig ein Schlichtungsverfahren durchz
uführen ist (BGE 138 III 558 E.
4).
1.3
Nach Art.
87 VVG steht demjenigen, zu dessen Gunsten eine kollektive Unfall- oder Krankenversicherung abgeschlossen worden ist, mit dem Eintritt des Unfalls oder der Krankheit ein selbständiges Forderungsrecht gegen den Versicherer zu (Urteil des Bundesgerichts 4A
_10/2016 vom
8.
September 2016 –
in BGE
142 III 671 nicht publizierte – E. 4.1).
1.4
Gemäss
Art. 243 Abs. 2
lit
.
f ZPO werden Ansprüche aus einer Zusatz
versi
che
rung zur sozialen Krankenversicherung nach dem KVG ohne Rücksicht auf den Streitwert im ve
reinfachten Verfahren nach Art. 243 ff. ZPO beurteilt.
Gemäss
Art. 247 Abs. 2
lit
. a in Verbindung mit Art. 243 Abs. 2
lit
.
f ZPO stellt das Gericht im Verfahren betreffend Streitigkeiten aus Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung nach dem KVG den Sachverhalt von Amtes wegen fest.
Bei der im vereinfachten Verfahren gelt
enden Untersuchungsmaxime (Art. 247 Abs. 2
lit
.
a ZPO) handelt es s
ich um eine sogenannte «soziale
»
Untersu
chungs
maxime (Urteil des Bundesgerichts 4A_
7/2012 vom 3. April 2012 E.
2.5), die vor allem zum Ausgleich eines Machtgefälles zwischen den Parteien oder ungleichen juristischen Kenntnissen gesc
haffen wurde (Botschaft vom 28.
Juni 2006 zur Schweizerischen Zivilproz
essordnung,
BBl
2006 7348 Ziff.
5.16
zu Art.
242 und 243 E-ZPO). Sie ändert nichts daran, dass die Parteien die Verantwortung für die Sachverhaltsermittlung tragen. Die Parteien sind nicht davon befreit, bei der Feststellung des
entscheidwesentlichen
Sachverhalts aktiv mitzuwirken und die allenfalls zu erhebenden Beweise zu bezeichnen. Das Gericht hat sich nur über die Vollständigkeit der Behauptungen und Beweise zu versichern, wenn diesbe
züglich ernsthafte Zweifel bestehen. Wenn die Parteien durch Rechtsanwälte vertreten sind, soll und muss sich das Gericht Zurückhaltung auferlegen wie im ordentlic
hen Prozess (BGE 141 III 569 E. 2.3.2
mit Hinweisen). Die soziale Unter
suchungsmaxime zwingt das Gericht nicht dazu, das Beweisverfahren beliebig auszudehnen und alle möglichen Beweise abzune
hmen (BGE 125 III 231 E. 4a
mit Hinweisen). Das Gericht ist auch nicht verpflichtet, die Akten von sich aus zu durchforsten, um abzuklären, was sich daraus zu Gunsten der Partei, die das Be
weismittel eingereicht hat, herleiten
liesse
(vgl. Urteil des Bun
desgerichts 4A_497/2008 vom 10. Februar 2009 E.
4.2 mit Hinweisen, nicht
publ
. in: BGE 135 III 220). Diese Grundsätze, die das Bundesgericht bereits in seiner bisherigen Rechtsprechung zur sozialen Untersuchungsmaxime herausgearbeitet hatte, behalten auch unter Anwendung der ZPO
Gültigkeit (BGE 141 III 569 E. 2.3.2
mit
Hinweisen) und kommen auch bei Zusatzversicherungen zur sozialen
Krankenversicherung (vgl. Art. 243 Abs. 2
lit
.
f ZPO) zur Anwendung (Urteil des Bundesgerichts 4A_491/2014 vom
30. März 2015 E.
2.6.
1; vgl. auch BGE 138 III 374 E.
4.3.2; je mit Hinweisen; zum Ganzen Urteil des B
undesgericht 4A_106/2020 vom 8. Juli 2020 E.
2.1).
1.5
Gemäss Art. 8 des Zivilgesetzbuches (ZGB) hat, wo es das Gesetz nicht anders bestimmt, derjenige das Vorhandensein einer behaupteten Tatsache zu beweisen, der aus ihr Rechte ableitet. Demgemäss hat die Partei, die einen Anspruch geltend macht, die rechtsbegründenden Tatsachen zu beweisen, während die Beweislast für die rechtsaufhebenden bzw. rechtsvernichtenden oder rechtshindernden Tat
sachen bei der Partei liegt, die den Untergang des Anspruchs behauptet oder dessen Entstehung oder Durchsetzbarkeit bestreitet. Diese Grundregel kann durch abweichende gesetzliche Beweislastvorschriften verdrängt werden und ist im Ein
zelfall zu konkretisieren. Sie gilt auch im Bereich des Versicherungsvertrags. Nach der erwähnten Grundregel hat der Anspruchsberechtigte – in der Regel der Ver
sicherungsnehmer, der versicherte Dritte oder der Begünstigte – die Tatsachen zur «Begründung des Versicherungsanspruches» (Marginalie zu Art. 39 VVG) zu be
wei
sen, also namentlich das Bestehen eines Versicherungsvertrags, den Eintritt des Versicherungsfalls und den Umfang des Anspruchs. Den Versicherer trifft die Beweislast für Tatsachen, die ihn zu einer Kürzung oder Verweigerung der ver
traglichen Leistung berechtigen oder die den Versicherungsvertrag gegenüber dem Anspruchsberechtigten unverbindlich machen. Anspruchsberechtigter und Versicherer haben im Streit um vertragliche Leistungen je ihr eigenes Beweis
thema und hierfür je den Hauptbeweis zu erbringen. Dies trifft auch dann zu, wenn sich beide Beweisthemen im gleichen Verfahren gegenüberstehen. Der Be
weis gilt als erbracht, wenn das Gericht nach objektiven Gesichtspunkten von der Richtigkeit einer Sachbehauptung überzeugt ist. Absolute Gewissheit kann dabei nicht verlangt werden. Es genügt, wenn das Gericht am Vorliegen der behaup
teten Tatsache keine ernsthaften Zweifel mehr hat oder allenfalls verbleibende Zweifel als leicht erscheinen. Ausnahmen von diesem Regelbeweismass, in denen eine überwiegende Wahrscheinlichkeit als ausreichend betrachtet wird, ergeben sich einerseits aus dem Gesetz selbst und sind andererseits durch Rechtsprechung und Lehre herausgearbeitet worden. Den Ausnahmen liegt die Überlegung zu Grunde, dass die Rechtsdurchsetzung nicht an Beweisschwierigkeiten scheitern darf, die typischerweise bei bestimmten Sachverhalten auftreten. Die Beweiser
leichterung setzt demnach eine «Beweisnot» voraus. Diese Voraussetzung ist er
füllt, wenn ein strikter Beweis nach der Natur der Sache nicht möglich oder nicht zumutbar ist,
insbesondere
wenn die von der beweisbelasteten Partei behaup
teten
Tatsachen nur mittelbar durch Indizien bewiesen werden können. Eine Beweisnot liegt aber nicht schon darin begründet, dass eine Tatsache, die ihrer Natur nach ohne weiteres dem unmittelbaren Beweis zugänglich wäre, nicht bewiesen werden kann, weil der beweisbelasteten Partei die Beweismittel fehlen. Blosse Beweis
schwierigkeiten im konkreten Einzelfall können nicht zu einer Beweiser
leich
terung führen. Im Zusammenhang mit dem Eintritt des Versicherungsfalls geht die Rechtsprechung davon aus, dass namentlich bei der Diebstahlversicherung in der Regel eine Beweisnot gegeben ist, so dass sich die Herabsetzung des Be
weis
masses rechtfertigt. Dies gilt hingegen nicht für eine behauptete Arbeitsun
fähig
keit, welche ohne weiteres mit einem entsprechenden Zeugnis bewiesen werden kann. Diesbezüglich gilt das ordentliche Beweismass der vollen
Überzeugung (Urteil des Bundesgerichts 4A_117/2021 vom 31. August 2021 E. 3.3.1, zur Publi
kation vorgesehen).
2.
2.1
Der Kläger
brachte klageweise im Wesentlichen vor
,
die Beklagte habe geltend gemacht
,
er
sei trotz bescheinigter Arbeitsunfähigkeit von 100 % seiner beruf
lichen Tätigkeit als Chauffeur nachgegangen. Dies treffe indessen nicht zu. Richtig sei, dass er – abgesehen von der postoperativen Phase vom 7. Oktober bis zum 15. Dezember 2019 – zeitweise als Beifahrer, aber nicht als Chauffeur unter
wegs gewesen sei. Da der Kläger nicht mehr als Chauffeur habe arbeiten können, sei er darauf angewiesen gewesen, vermehrt als Ersatz weitere Chauffeure anzu
stellen. Damit diese überhaupt hätten arbeiten können, habe der Kläger diesen
die Transportrouten erklären und sie bei den Kunden einführen müssen.
D
ies
kö
nne
nicht mit einer Arbeitstätigkeit gleic
hgesetzt werden
, gegebenenfalls nur mit einer Arbeitstätigkeit in vernachlässigbarem Pensum. Eine 100%ige Arbeitsun
fähigkeit sei aufgrund der Arztzeugnisse bis zum 25. Juni 2020 ausgewiesen, danach noch eine Arbeitsunfähigkeit von 50 %. Geltend gemacht würden Kran
ken
taggeldleistungen ab 31. Juli 2019 bis zum 25. Juni 2020 mit Bescheinigung einer Arbeitsunfähigkeit von 100 %. Weitere Krankentaggelder ab dem 26. Juni 2020 würden bei Gutheissung der vorliegenden Klage nacht
r
äglich geltend ge
macht
(Urk. 1)
.
2.2
Demgegenüber brachte die Beklagte vor,
der Kläger mache eine volle Arbeits
unfähigkeit in seiner Tätigkeit als Lastwagenchauffeur im Zeitraum vom 1. Juli 2019 bis mindestens am 25. Juni 2020 geltend. In eindeutigem Widerspruch dazu sei erstellt, dass er zumindest in der Zeit vom 1. Juli 2019 bis 24. Februar 2020 an diversen Tagen einen Lastwagen selbst gelenkt habe. In der Periode vom
1.
bis
5. Juli 2019 sei der Kläger fast jeden Tag zwischen fünfeinhalb und circa sechs
dreiviertel Stunden als Chauffeur mit seinem Lastwagen unterwegs gewesen. Einzig am 4. Juli 2019 habe die Lenkzeit nur etwas mehr als zweidreiviertel Stunden betragen. Als Beifahrer sei der Kläger in dieser Zeit nie tätig gewesen. Hinzu komm
e die Arbeit bei
Be
- und Entlad
en des Lastwagens sowie der Park
dienst und die Administration. Diese
Arbeitszeit
habe sich auf circa z
weieinhalb Stunden am
1.
und 2.
Juli 2019, auf circa anderthalb Stunden am 3. Juli 2019, auf 20 Minuten am 4. Juli 2019 sowie auf
zweieinviertel
Stunden am 5. Juli 2019 belaufen. Im Zeitraum vom 14. Juli bis 25. August 2019 habe der Kläger seinen LKW an insgesamt 27 Tagen gelenkt. Die reine Lenkzeit habe mehrheitlich jeweils zwischen drei und sieben Stunden betragen, an einzelnen Tagen sogar mehr oder auch weniger. Als Beifahrer sei der Kläger während dieser Periode nur am 3. August 2019 während dreidreiviertel Stunden aktiv gewesen. Hinzugekommen sei wiederum Arbeitszeit neben der reinen Lenkertätigkeit.
Auch in den Perioden vom 19. September bis 6. Oktober 2019 und vom 16. Oktober 2019 bis 24. Januar 2020 sowie am 1
0.
und 24. Februar 2020 sei der Kläger als Chauffeur tätig ge
wesen. Gestützt auf diese Ausführungen habe der Kläger trotz der ihm behaup
teten vollen Arbeitsunfähigkeit vom 1. Juli 2019 bis 25. Juni 2020 seine Arbeit als La
stwagenchauffeur oftmals ganztäg
ig ausge
übt. Dies lasse sich mit seinen
mit Hilfe der entsprechenden Arztzeugnisse gegenüber der Beklagten gemachten
Angaben nicht vereinbaren. Seine geltend gemachten gesundheitlichen Ein
schrän
kungen könnten somit widerlegt werden. Der Kläger habe der Beklagten gegen
über unrichtige und falsche Angaben zu seinem Gesundheitszustand und zu seinem tatsächlichen Leistungsvermögen gemacht beziehungsweise wichtige Tat
sachen betreffend seine effektive Leistungsfähigkeit verschwiegen. Diese Falsch
angaben beziehungsweise das Schweigen über die Tätigkeiten seien durchaus geeignet, die Leistungspflicht der Beklagten im Sinne von Art. 40 des
Bundesge
setz
es
über den Versicherungsvertrag (Versicherungsvertragsgesetz, VVG)
auszu
schliessen oder zu mindern
.
Es verstehe sich von selbst, dass das
Ausmass
der effektiv geleisteten Arbeit
massgebend
sei zur Feststellung der Folgen des Ereig
nisses in Form der krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit, denn im Umfang der verrichteten beruflichen Tätigkeiten vermindere sich der Grad der Arbeitsun
fähigkeit und damit auch die Leistungspflicht des Versicherers. Folglich hätte die Beklagte über die vom Kläger geleistete Arbeit informiert werden müssen. Diese
r
könne sich nicht hierüber ausschweigen, ohne gleichzeitig den objektiven Tat
bestand von Art. 40 in Verbindung mit Art. 39 VVG zu verletzen. Der Kläger habe aber auch seine Ärzte nicht über die Arbeitstätigkeiten informiert. Es sei an
zu
nehmen, dass ihre Beurteilungen dann anders ausgefallen wären.
Die Täuschung
durch den Kläger sei darüber hinaus wissentlich und willentlich erfolgt. Zusam
menfassend sei die Beklagte somit nicht an den Versicherungsvertrag gebunden
und folglich nicht leistungspflichtig für die vom Kläger geltend gemachte Arbeit
s
unfähigkeit. Doch selbst wenn der Tatbestand von Art. 40 VVG nicht erfüllt wäre, wäre die Beklagte nicht leistungspflichtig, da dem Kläger der Nachweis einer vollen Arbeitsunfähigkeit nicht gelungen sei (Urk. 10).
2.3
Daraufhin
bestritt
der Kläger in seiner Replik vom 2. März 2021,
im Sinne von Art. 40 V
V
G absichtlich und zum Täuschungszweck falsche Angaben gemacht zu haben.
Er
habe sich als Inhaber der
Y._
GmbH gezwungen gesehen, mit
B._
einen neuen Chauffeur anzustellen und diesen einzu
arbeiten. Zu diesem Zweck habe
er den neuen Angestellten als Beifahrer begleitet. Selber gefahren sei er indessen nicht, obwohl die Auswertung des Fahrten
schrei
bers diesen Eindruck erwecken könnte. Der Kläger habe hingege
n – wohl aus Gewohnheit – seine eigene Fahrerkarte
im Lastwagen in der Position des Fahrers anstatt der Position des Beifahrers eingesteckt. Er bestreite, in der Zeit der be
scheinigten Arbeitsunfähigkeit den Lastwagen selber gefahren und auch die wei
te
ren mit der eigentlichen Tätigkeit als Lastwagenchauffeur zusammenhän
genden Arbeiten wie Ein- und Ausladen ausgeübt zu haben. Seine Tätigkeit habe sich darauf beschränkt, den neuen Angestellten zu instruieren und ihn bei der Kund
schaft einzuführen. Am 21. November
2019 sei die fristlose Kündigung von
B._
erfolgt. Der Kläger habe sich veranlasst gesehen, den Mitarbeiter zu ersetzen. Im Dezember 2019 und Januar 2020 habe sich die Sache wiederholt; der Kläger habe wiederum den neuen Mitarbeiter in seine Tätigkeit einführen müssen und diesen als Beifahrer begleitet. Der Kläger habe sich in seiner eigentlichen Chauffeurtätigkeit und trotz der durchgeführten Begleit
fahr
ten als vollumfänglich arbeitsunfähig erachtet. Im Nachhinein sei ihm bewusst, dass er die Begleitfahrten besser angegeben hätte, um Missverständnisse zu ver
meiden. Eine Täuschungsabsicht in Bezug auf die attestierte Arbeitsunfähigkeit sei indessen nicht vorgelegen, womit die Voraussetzungen von Art. 40 VVG nicht erfüllt seien (Urk. 17).
2.4
Die Beklagte machte in der Duplik vom 25. Juli 2021 geltend, es sei sehr un
wahrscheinlich, dass der Kläger auf der Beifahrer
seite Platz genommen und seine Fahrerk
arte dennoch im Schlitz für den Fahrer eingeführt habe. Es sei absolut nicht ersichtlich, wes
halb er dies getan haben sollte;
dies lasse sich auch nicht
mit Gewohnheit erklären. Zudem sei ein solches Verhalten strafbar.
B._
habe sein Anstellungsverhältnis am 21. November 2020 (recte: 21. Novem
ber 2019 [vgl. Urk. 18]) fristlos gekündigt. In der Periode vom 1. Juli 2019 bis zu diesem Zeitpunkt sei der Kläger gemäss Fahrerkarte an 36 Tagen als Lenker seines LKW
vermerkt gewesen. Dass
B._
eine Einarbeitungszeit von 36 Tagen benötigt habe, sei nicht plausibel. Dieser sei aber gemäss Kranken
meldung vom 21. November 2019 erst per 1. August 2019 eingestellt worden, womit der Kläger den Lastwagen im Juli 2019 selbst gelenkt habe.
Damit habe er zumindest für diesen Monat unrichtige und falsche Angaben gemacht. Dass der Kläger auch im Dezember 2019 und Januar 2020 einen neuen Mitarbeiter als Beifahrer begleitet habe, werde bestritten, zumal der Kläger es unterlassen habe, einen solchen Mitarbeiter zu benennen. Des Weiteren habe der Kläger der Be
klagten
s
eine Arbeitsunfähigkeit erst am 29. November 2019 gemeldet, damit entfalle gestützt auf Art. F4.1 der Allgemeinen Vertragsbedingungen (AVB) eine Leistungspflicht für die Zeit vor dem 29. November 2019 ohnehin (Urk. 23).
3.
3.1
Grundlage für den geltend gemachten Taggeldanspruch ist primär der Kollektiv
versicherungsvertrag zwischen dem Kläger als Versicher
tem
und der Beklagten. Unstreitig ist die massgebende Versicherungspolice
Nr.
...
vom 12. April 2019 (Urk. 11/16). Demzufolge sind die darin genannten Allgemeinen Bedingun
gen (AVB), Ausgabe 10.2018 (Urk. 11/
19
)
,
anwendbar (
Urk. 11/16 S. 1
). Ausser
dem
sind die Bestimmungen des VVG massgebend (vgl.
Art. A9.1 der AVB [
Urk. 11/19 S.
7]
).
3
.2
Gemäss Police vom
12. April 2019
(Urk.
11/16) ist bei einer Krankheit 80 % des versicherten Lohnes (AHVL
; vgl. Art. G6 der AVB [Urk. 11/19 S. 23]
) während einer Leistungsdauer von 730 Tagen abzüglich einer Wartefrist von 30 Tagen vereinbart
.
Das Taggeld wird erbracht für die wirtschaftlichen Folgen einer krank
heitsbedingten Arbeitsunfähigkeit (Art. E1.1 der AVB [Urk. 11/19 S. 16]).
Die Wartefrist pro Krankheitsfall beginnt am Tag, an dem gemäss ärztlicher Fest
stellung die krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit einsetzt – frühestens 3 Tage vor der ersten ärztlichen Behandlung (Art. E9.4 der AVB [Urk. 11/19 S. 18]).
3.3
Gemäss
Art. G2.1 der AVB ist Krankheit jede Beeinträchtigung der körperlichen, geistigen oder psychischen Gesundheit aus vorwiegend medizinischen Gründen, welche die versicherte Person erleidet und die nicht Folge eines Unfalls ist, eine medizinische Untersu
chung oder Behandlung erfordert und
eine Arbeitsun
fähig
keit zur Folge hat (Urk. 11/19 S. 23). Arbeitsunfähigkeit ist die durch einen Unfall oder eine Krankheit bedingte volle oder teilweise Unfähigkeit, im bisherigen Beruf oder Aufgabenbereich zumutbare Arbeit zu leisten [...] (Art. G
3 der AVB [Urk. 11/19 S. 23]).
3.4
Der Versiche
rungsnehmer und die versicherte Person
müssen den Kranken
tag
geldversicherer unverzüglich informieren, sobald sie Kenntnis von einem Ver
sicherungsfall haben, der voraussichtlich zu Leistungsansprüchen führt (Art. F3.1 der AVB). Trifft die Mitteilung mehr als einen Monat nach Beginn der Arbeits
unfähigkeit ein, werden die Geldleistungen (Taggeld und Rente) frühestens ab Eintreffen der Mitteilung ausgerichtet. Die bisherige Arbeitsunfähigkeit und die Wartefrist werden an die Leistungsdauer angerechnet (Art. F4.1 der AVB).
3.5
Hat die anspruchsberechtigte Person o
der ihr Vertreter Tatsachen, welche
die
Leistungspflicht des Versicherers ausschliessen oder mindern würden, zum Zwecke
der Täuschung unrichtig mitgeteilt oder verschwiegen oder hat sie die ihr nach Massgabe von Art
.
39 VVG obliegenden Mitteilungen zum Zwecke der Täuschung zu spät oder gar nicht gemacht, so ist der Versicherer gegenüber der anspruchs
berechtigten Person an d
en Vertrag nicht gebunden (Art.
40 VVG).
In objektiver Hinsicht ist nicht jede Verfälschung oder Verheimlichung von Tat
sachen von Bedeutung, sondern nur jene, welche objektiv geeignet ist, Bestand oder Umfang der Leistungspflicht des Versicherers zu beeinflussen; der Versi
cherer müsste der anspruchsberechtigten Person bei korrekter Mitteilung des Sachverhalts eine kleinere oder gar keine Entsc
hädigung ausrichten. Unter Art.
40 VVG fällt unter anderem
auch
das Ausnützen eines Versicherungsfalls durch Vor
täu
schen eines grösseren Schadens. Dazu gehört namentlich die Aggravation von gesundheitlichen Störungen (Urteil des Bun
desgerichts 4A_401/2017 vom 20. Dezember 2017 E.
6.2.2 mit Hinweisen).
In subjektiver Hinsicht ist eine Täuschungsabsicht der versicherten Person erforderlich, wonach die
anspruch
stel
lende
Person mit Wissen und Willen unwahre Angaben macht, um einen Ver
mögensvorteil zu erlangen (Urteile des Bun
desgerichts 4A_286/2016 vom
29. August 2016 E. 5.1.2, 4A_432/2015 vom 8. Februar 2016 E.
5.3). Täuschungs
absicht ist auch schon gegeben, wenn die
anspruchstellende
Person um die falsche Willensbildung beim Versicherer weiss oder dessen Irrtum ausnützt, in
dem
si
e über den wahren Sachverhalt schweigt oder absichtlich zu spät informiert (Urteil des Bun
desgerichts 4A_401/2017 vom 20. Dezember 2017 E.
6.2.2).
Trotz ärztlich attestierter Arbeitsunfähigkeit steht es dem Versicherer frei, zu be
weisen, dass eine betrügerische Begründung des Versicherungsanspruchs vor
liegt. Dass gemäss den anwendbaren Versicherungsbedingungen ein Anspruch
auf Taggeldleistungen bei ärztlich bescheinigter Arbeitsunfähigkeit besteht, än
dert nichts daran. Eine solche Bestimmung schli
esst die Anwendbarkeit von Art.
40 VVG bei einer betrügerischen Begründung des Versicherungsanspruchs nicht aus (Urteil des Bun
desgerichts 4A_401/2017 vom 20.
Dezember 2
017 E.
6.2.3).
4.
4.1
Der Kläger macht
e
einen Taggeldanspruch ab 31. Juli 2019 bis zum 25. Juni 2020 bei einer ab dem 1. Juli 2019 attestierten Arbeitsunfähigkeit von 100 % geltend
(Urk. 1
Rz
2.2 und 3)
.
In Anbetracht der erst
am
29. November 2019
erfolgten Kranken
meldung
(Urk.
11/9)
berief
sich die Beklagte zu Recht auf Art. F4.1 der AVB (
verspätete Meldung;
vgl. E. 3.4)
.
Demgemäss
sind
allfällige Taggeldleis
tungen frühestens ab dem 29. November 2019
geschuldet
, wobei die
bisherige Arbeitsunfähigkeit und die Wartefrist an die Leistungsdauer
anzurechnen sind
(Art. F4.1 der AVB)
.
4.2
4.2.1
Ob überhaupt Taggelder geschuldet sind,
hängt
nun aber
davon ab, ob die Voraussetzungen von Art. 40 VVG erfüllt sind oder nicht.
4.2.2
Der Kläger war gemäss
den Fahrerdetails
seiner Fahrerkarte
(herausgegeben durch die Kantonspolizei Zürich mittels Verfügung vom 30. Juli 2020 an das Statthal
teramt des Bezirks C._
und von diesem ediert am 28. September 2020 an die Beklagte [Urk. 11/4])
vom 1. Juli bis 25. August 2019
an 32 Tagen
regelmässig
als Chauffeur
unterwegs. Die
reine
Lenkzei
t variierte; sie betrug an 21
Tagen
jedoch
mindestens
5
S
tunden und maximal 8 Stunden und 37
Minuten
(29
. Juli 2019)
. H
inzu kam weitere Arbeit
wie
beispielsweise
Be
-
und Entladen des L
ast
wagens
(Urk. 10
Rz
2.4
)
.
A
m 3. August 2019 wurden
zusätzlich
3
Stunden und 46 Minuten als Beifahrer-Zeit erfasst (Urk. 11/4 S. 1-3).
Am 1
9.
und 23. Septem
ber 2019 betrug die Lenkzeit etwas mehr als 5 Stunden beziehungsweise fast 7
Stunden, am 1.,
2.
un
d 6. Oktober 2019 betrug sie 35
Minuten, 40 Minuten beziehungsweise 2 Stunden und 29 Minuten
. Hinzu kam weitere Arbeit
wie
Be
- und Entladen des Lastwagens
(Urk. 11/4 S. 3-4)
.
Vom 16. Dezember 2019 bis 24. Januar 2020 lenkte der Kläger seinen Lastwagen gemäss Fahrerkarte wieder regelmässig
an 23 Tagen
, wobei die reine Lenkzeit
wiederum
variierte; an 18 Tagen betrug sie 4 Stunden und mehr.
Am 22. Dezember 2019 wurden 5 Stunden und 11 Minuten
und
am 2. Januar 2020 eine Minute
als Beifahrer-Zeit erfasst. Hinzu kam weitere Arbeit wie
beispielsweise
B
e
- und Entladen des Lastwagens
(Urk. 11/4 S. 7-8).
Sodann wurden am 10. Februar und am 24. Februar
2020
5
Stunden und 31 Minuten beziehungsweise 4 Stunden und 46 Minuten Lenkzeit registriert. Hinzu kam weitere Arbeit wie
beispielsweise
B
e
- und Entladen des Lastwagens
(Urk. 11/4 S. 9).
4.2.3
Durch das Vorlegen der
Fahrerdetails der
Fahrerkarte des Klägers gelang der Be
klagten der Beweis, dass der Kläger entgegen der ihm attestierten 100%igen Arbeitsunfähigkeit wiederholt arbeitstätig war, was er weder seinen behandeln
den Ärzten noch der Beklagten mitteilte.
Der Kläger bestritt
zwar
, selbst gefahren zu sein und die mit der Tätigkeit als Lastwagenchauffeur zusammenhängenden Arbeiten wie Ein- und Ausladen aus
geführt zu haben.
Er
gab an,
einen neuen Chauffeur angestellt und diesen ein
ge
führt
zu haben
.
Dabei
habe
er
– wohl aus Gewohnheit – seine eigene
Fahr
er
karte
im Lastwagen in der Position des Fahrers anstatt der Position des Beifahrers eingesteckt.
Damit vermag der Kläger den Beweis der Beklagten jedoch nicht zu
erschüttern, sind diese Angaben doch als unglaubhaft zu würdigen.
Zunächst ist festzuhalten, dass der
Angestellte B._
gemäss seiner
Kranken
meldung vom 21. November 2019
(wegen eines Burnouts/Nervenzusammen
bruchs) erst ab dem 1. August 2019 bei der
Y._
GmbH als Chauffeur angestellt wurde (Urk. 24), womit er für den Monat Juli 2019 als Fahrer, dessen Beifahrer der Kläger gewesen sein soll, nicht in Frage kommt. Ausserdem kündigte
der
Angestellte das Arbeitsverhältnis am 21. November 2019 fristlos, da ihm für die Monate September und Oktober 2019 keine Monatslöhne ausbezahlt worden seien (Urk. 18). Damit kommt er auch ab dem 21. November 2019 als Fahrer, dessen Beifahrer der Kläger gewesen sein soll, nicht in Frage. Der Kläger unterliess es sodann, einen neuen Mitarbeiter zu benennen, worauf die Beklagte zutreffend hinwies (Urk. 23 S. 3). Da der Kläger keinen anderen
Angestellten
nannte, welcher im Monat Juli 2019 und ab dem 21. November 2019 an seiner Stelle den LKW
als Fahrer hätte
lenken sollen,
entzieht er seiner eigenen Dar
stellung,
er sei als Beifahrer unterwegs gewesen, zumindest für
die genannten Zeitperioden
den Boden.
Dies lässt überdies erhebliche Zweifel
an der identischen Darstellung betreffend
die übrige Zeitperiode entstehen. K
ommt
hinzu
, dass es verboten ist, seine Fahrerkarte in den für
den
Beifahrer bestimmten Steckplatz des Fahrschreibers einzustecken und umgekehrt.
G
emäss der Verordnung über die Arbeits- und Ruhezeit der berufsmässigen Motorfahrzeugführer und –
führerinnen
(Chauffeurverordnung, ARV 1)
wird
mit Busse bestraft, wer seine
persönliche
Fahr
tschreiberkarte
, wo
zu
auch die F
ahrerkarte
zählt
, einer anderen Person zur Verfügung stellt oder eine Fahr
t
schreiberkarte benutzt, deren Inhaber oder Inhaberin er oder sie nicht ist
(vgl. Art. 13a Abs. 1 in Verbindung mit Art. 13b Abs. 4 und Art.
21 Abs. 2
lit
. f
ARV 1).
Das Einstecken der Fahrerkarte des Klägers in der Position des Fahrers statt der Position des Beifahrers hätte bedingt, dass auch der eigentliche Fahrer, dessen Beifahrer der Kläger gewesen sein soll,
seine Karte in den falschen Steckplatz ge
steckt hätte. Mit der Beklagten erscheint dies höchst unwahrscheinlich (vgl. Urk. 23 S. 2).
4.2.4
Die Arbeitstätigkeit des Klägers erfolgte in nicht vernachlässigbarem bezie
hungsweise unerheblichem Umfang und lässt sich nicht mit der ihm attestierten 100%igen Arbeitsunfähigkeit vereinbaren. Demgemäss
hat
er
Tatsachen
ver
schwie
gen
, welche die Leistungspflicht der B
eklagten (wenn nicht
ausgesc
hlosse
n) zumindest gemindert hätten
.
In objektiver Hinsicht ist der Tatbestand von Art. 40 VVG damit erfüllt.
4.2.5
Auch in subjektiver Hinsicht ist der Tatbestand von Art. 40 VVG erfüllt. Es ist – wie dies die B
eklagte geltend machte
(Urk. 10 S. 9) –
nicht ersichtlich, aus wel
chem
Grund der Kläger seine Arbeitstätigkeit
ihr
gegenüber hätte verschweigen sollen, als
einzig
aus dem
Grund
, dass es dann zu keiner oder nur zu einer re
duzierten Taggeldzahlung gekommen wäre.
Der
B
eklagten ist
darin zuzustim
men, dass sich die wissentliche und willentliche Täuschung
eindrücklich darin zeigt, dass der Kläger in der verspäteten Krankenmeldung vom 29. November 2019 mit dem Hinweis auf eine seit dem 15. Juli 2019 bestehende 100%ige Arbeitsun
fähigkeit Taggelder für einen Zeitraum verlangte, in welchem er tatsächlich gearbeitet hatte
, was er
schliesslich
selbst
wusste
(vgl. Urk. 10 S. 9).
4.3
Die Beklagte hat sich somit zu Recht auf Art. 40 VVG berufen. Sie ist nicht an den Vertrag gebunden und somit nicht leistungspflichtig. Die Klage ist daher abzuweisen.
5.
5.1
Gemäss Art. 114
lit
. e ZPO ist das Verfahren kostenlos.
5.2
Die Beklagte wurde nicht durch einen externen Anwalt vertreten. Sie hat somit praxisgemäss – mangels eines besonderen Aufwandes (vgl. BGE 110 V 72 E. 7) – keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_355/2013 vom 22. Oktober 2013 E. 4.2).