Decision ID: 216a1ddd-b192-5e4a-932e-cfbd7c770c01
Year: 2019
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 
Law Sub-area: nan
Label: dismissal

Facts:
Sachverhalt:
A.
Der Beschwerdeführer flog gemäss eigenen Angaben am (...) 2011 von
Nepal nach Europa und gelangte am (...) 2011 in die Schweiz, wo er sel-
bentags um Asyl ersuchte (SEM-act. A7 Ziff. 5.01 ff.), Am 14. November
2011 fand die Befragung zur Person (BzP) statt (SEM-act. A7), woraufhin
der Beschwerdeführer mit Entscheid vom 15. November 2011 zum Aufent-
halt während des Asylverfahrens dem Kanton Zürich zugewiesen wurde
(SEM-act. A11). Am 11. Oktober 2013 wurde er zur Befragung zu den Asyl-
gründen vorgeladen (SEM-act. A14). Diese fand am 30. Oktober 2013 statt
(SEM-act. A15). Mit Verfügung vom 17. Februar 2014 wurde der Be-
schwerdeführer als Flüchtling anerkannt, sein Asylgesuch wurde jedoch
abgelehnt und die Wegweisung aus der Schweiz verfügt. Letztere wurde
wegen Unzulässigkeit nicht vollzogen und zu Gunsten einer vorläufigen
Aufnahme aufgeschoben (SEM-act. A17). Der Entscheid erwuchs unange-
fochten in Rechtskraft (SEM-act. A19).
B.
Am 30. Juni 2017 reichte der Beschwerdeführer beim Migrationsamt des
Kantons Zürich ein Gesuch um Familiennachzug seiner beiden Töchter
B._ (geboren am [...] 2002) und C._ (geboren am [...] 1998)
und deren Einbezug in die vorläufige Aufnahme ein (Akten der Vorinstanz
[SEM-act.] B1).
C.
Das Migrationsamt Zürich übermittelte das Gesuch am 31. Juli 2017 an die
Vorinstanz und empfahl bezüglich der jüngeren Tochter B._ eine
Gutheissung, betreffend ihrer älteren Schwester C._ ein Nichtein-
treten (SEM-act. B2).
D.
Mit Schreiben vom 3. Oktober 2017 teilte die Vorinstanz dem Beschwerde-
führer mit, sie erwäge, nicht auf das Gesuch um Familiennachzug seiner
älteren Tochter einzutreten, da diese zum Zeitpunkt der Gesuchstellung
das 18. Altersjahr bereits vollendet habe. Bezüglich der jüngeren Tochter
gehe sie davon aus, dass die Voraussetzungen für den Nachzug grund-
sätzlich erfüllt wären, allerdings sei hierfür eine Einwilligungserklärung der
Kindsmutter notwendig. Gleichzeitig gewährte die Vorinstanz dem Be-
schwerdeführer das rechtliche Gehör (SEM-act. B4).
F-2860/2018
Seite 3
E.
Am 23. Oktober 2017 teilte der Beschwerdeführer der Vorinstanz mit, er
wolle am Gesuch für seine ältere Tochter festhalten. Zur Kindsmutter hät-
ten sowohl er als auch seine Töchter keinerlei Kontakt mehr, und es sei
ihnen auch nicht möglich, diesen herzustellen, da es im Dorf, in dem seine
Frau lebe, weder Telefone noch ein Telefonnetz gebe (SEM-act. B5). Die
Vorinstanz teilte dem Beschwerdeführer daraufhin mit Schreiben vom
30. November 2017 mit, die Einwilligungserklärung der Mutter oder der
Nachweis, dass er über das alleinige Sorgerecht verfüge, seien zwingend.
Könne er dies nicht beibringen, behalte das SEM sich vor, das Gesuch um
Familiennachzug abzulehnen (SEM-act. B6).
F.
Der Beschwerdeführer teilte daraufhin mit Schreiben vom 20. Dezember
2017 mit, es gebe keine Möglichkeit, mit seiner Frau in Kontakt zu treten.
Er beantragte eine Anhörung der jüngeren Tochter auf der Schweizer Bot-
schaft in Kathmandu, da diese mit 15 Jahren alt genug sei, sich dazu zu
äussern, wo und bei welchem Elternteil sie leben wolle. In Bezug auf seine
ältere Tochter führte er an, sein Asylverfahren habe zweieinhalb Jahre ge-
dauert, weshalb ein allfälliges Nichteintreten auf das Familiennachzugsge-
such und ihr alleiniges Zurückbleiben in Nepal eine besondere Härte dar-
stellen würden (SEM-act. B7). Mit Eingaben vom 26. Februar 2018 und
vom 9. März 2018 reichte der Beschwerdeführer weitere Unterlagen zu den
Akten (SEM-act. B11-B12).
G.
Mit Verfügung vom 17. April 2018 wies die Vorinstanz den Antrag auf Be-
fragung der jüngeren Tochter des Beschwerdeführers auf der Botschaft in
Kathmandu sowie die Gesuche um Familiennachzug der beiden Töchter
des Beschwerdeführers ab. Sie begründete dies im Wesentlichen damit,
dass die ältere Tochter zum Zeitpunkt der Gesuchstellung bereits volljährig
gewesen sei. Bezüglich der jüngeren Tochter sei nicht erstellt, dass die
Einreise der unmündigen nachzuziehenden Person nicht gegen den Willen
der Kindsmutter erfolge oder dass der Beschwerdeführer alleiniger Inhaber
der elterlichen Sorge sei (SEM-act. B14).
H.
Hiergegen erhob der Beschwerdeführer mit Eingabe vom 16. Mai 2018 Be-
schwerde beim Bundesverwaltungsgericht. Er beantragt die Aufhebung der
Verfügung vom 17. April 2018, die Gutheissung des Gesuchs um Famili-
ennachzug, die Bewilligung der Einreise seiner beiden Töchter in die
F-2860/2018
Seite 4
Schweiz und deren Einbezug in die vorläufige Aufnahme als Flüchtling. Zur
Begründung führte er im Wesentlichen an, sein Asylverfahren habe sehr
lange gedauert, was dazu geführt habe, dass seine ältere Tochter während
der dreijährigen Wartefrist von Art. 85 Abs. 7 AuG (SR 142.20) volljährig
geworden sei. Die Vorinstanz sei jedoch in der angefochtenen Verfügung
mit keinem Wort auf die lange Dauer des Asylverfahrens eingegangen. Be-
treffend seine jüngere Tochter sei mit grösster Sicherheit davon auszuge-
hen, dass die Kindsmutter die Flucht ihrer Kinder von Tibet nach Nepal
mitgetragen und -organisiert habe, weshalb man annehmen könne, sie
habe das Sorge- und Obhutsrecht freiwillig aufgegeben. In verfahrens-
rechtlicher Hinsicht ersuchte er um die Gewährung der unentgeltlichen
Rechtspflege (Akten des Bundesverwaltungsgerichts [BVGer-act.] 1).
I.
Mit Zwischenverfügung vom 5. Juni 2018 teilte der damals zuständige In-
struktionsrichter dem Beschwerdeführer mit, die Beschwerde sei nicht als
aussichtslos zu betrachten und forderte ihn auf, seine Bedürftigkeit nach-
zuweisen (BVGer-act. 3). Mit Eingabe vom 4. Juli 2018 reichte der Be-
schwerdeführer das ausgefüllte Gesuchsformular zur unentgeltlichen
Rechtspflege und entsprechende Unterlagen zu den Akten (BVGer-act. 5).
Das Bundesverwaltungsgericht wies das Gesuch um unentgeltliche Pro-
zessführung aufgrund der fehlenden prozessualen Bedürftigkeit des Be-
schwerdeführers mit Zwischenverfügung vom 19. Juli 2018 ab (BVGer-
act. 6).
J.
In ihrer Vernehmlassung vom 13. September 2018 hält die Vorinstanz voll-
umfänglich an der angefochtenen Verfügung fest. Sie führt aus, aufgrund
der Mitwirkungspflicht obliege es dem Beschwerdeführer nachzuweisen,
wer Inhaber der elterlichen Sorge sei. Es sei davon auszugehen, dass der
Beschwerdeführer mit hoher Wahrscheinlichkeit wesentliche Tatsachen
bezüglich seiner eigenen Vorgeschichte und derjenigen seiner Familie
nicht offengelegt habe. Insbesondere stehe nicht mit Sicherheit fest, dass
der Beschwerdeführer seine Kinder und Ehefrau in Tibet zurückgelassen
habe, sondern möglicherweise in Nepal (BVGer-act. 9).
K.
Der Beschwerdeführer machte in der Folge keinen Gebrauch von dem ihm
eingeräumten Replikrecht (vgl. BVGer-act. 10-11).
F-2860/2018
Seite 5
L.
Am 1. Juli 2019 übernahm die unterzeichnende Richterin zufolge Abtei-
lungswechsels des vormals zuständigen Instruktionsrichters das vorlie-
gende Verfahren.
M.
Auf den weiteren Akteninhalt wird, soweit rechtserheblich, in den Erwägun-
gen eingegangen.

Considerations:
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht unter
Vorbehalt der in Art. 32 VGG genannten Ausnahmen Beschwerden gegen
Verfügungen nach Art. 5 VwVG, welche von einer der in Art. 33 VGG auf-
geführten Behörden erlassen wurden. Darunter fallen u.a. Verfügungen
des SEM betreffend Familienzusammenführung im Sinn von Art. 85 Abs. 7
AuG. Eine Ausnahme nach Art. 32 VGG liegt nicht vor.
1.2 Das Rechtsmittelverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet
sich nach dem VwVG, soweit das VGG nichts anderes bestimmt (vgl.
Art. 37 VGG).
1.3 Der Beschwerdeführer ist als Verfügungsadressat zur Beschwerde le-
gitimiert (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Auf die frist- und formgerecht eingereichte
Beschwerde ist einzutreten (Art. 50 und 52 VwVG).
1.4 Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet in der vorliegenden Sache
endgültig (vgl. Art. 83 Bst. c Ziff. 3 BGG).
2.
2.1 Am 1. Januar 2019 hat das Bundesgesetz über die Ausländerinnen und
Ausländer vom 16. Dezember 2005 eine Teilrevision und Namensände-
rung erfahren (Änderung des AuG vom 16. Dezember 2016, AS 2018
3171). Parallel dazu sind entsprechende Anpassungen der Verordnung
über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit (VZAE [SR 142.201],
AS 2018 3173) in Kraft getreten. Eine gesetzliche Übergangsregelung
fehlt, weshalb aufgrund allgemeiner Grundsätze über das anwendbare
Recht entschieden werden muss. Mangels vorherrschenden öffentlichen
Interesses an einer unmittelbaren Anwendung der neuen Bestimmungen
F-2860/2018
Seite 6
ist vorliegend das AuG in seiner bis zum 31. Dezember 2018 geltenden
Fassung massgebend. Dasselbe gilt für die VZAE, die ebenfalls in der bis
dahin geltenden Version zitiert wird (vgl. Urteil des BVGer F-3709/2017
vom 14. Januar 2019 E. 2.4 m.H.).
2.2 Am 1. März 2019 ist eine Revision des AsylG (SR 142.31) in Kraft ge-
treten (AS 2018 2855). Soweit im vorliegenden Verfahren im Zusammen-
hang mit dem abgeschlossenen Asylverfahren des Beschwerdeführers
Asylrecht zitiert wird, ist das bisherige Recht gemeint (vgl. auch Abs. 2 der
Übergangsbestimmungen zur Änderung des AsylG vom 25. September
2015).
3.
Mit Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht kann die Verletzung
von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Er-
messens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheb-
lichen Sachverhaltes sowie – falls nicht eine kantonale Behörde als Be-
schwerdeinstanz verfügt hat – die Unangemessenheit gerügt werden
(Art. 49 VwVG). Das Bundesverwaltungsgericht wendet das Bundesrecht
von Amtes wegen an. Es ist gemäss Art. 62 Abs. 4 VwVG an die Begrün-
dung der Begehren nicht gebunden und kann die Beschwerde auch aus
anderen als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder abweisen.
Massgebend ist grundsätzlich die Sachlage zum Zeitpunkt seines Ent-
scheides (vgl. BVGE 2014/1 E. 2).
4.
Gemäss Art. 85 Abs. 7 AuG können Ehegatten und ledige Kinder unter
18 Jahren von in der Schweiz vorläufig aufgenommenen Personen und
vorläufig aufgenommenen Flüchtlingen frühestens drei Jahre nach Anord-
nung der vorläufigen Aufnahme nachgezogen und in diese eingeschlossen
werden. Voraussetzung dafür ist, dass sie zusammenwohnen (Bst. a),
dass eine bedarfsgerechte Wohnung vorhanden ist (Bst. b) und dass die
Familie nicht auf Sozialhilfe angewiesen ist (Bst. c). Diese Bestimmung
wird in materieller Hinsicht in Art. 74 der VZAE konkretisiert. Gemäss des-
sen Abs. 3 ist ein Familiennachzugsgesuch innerhalb von fünf Jahren zu
stellen, sobald die zeitlichen Voraussetzungen gemäss Art. 85 Abs. 7 AuG
erfüllt sind; geht es um den Nachzug von Kindern über zwölf Jahren, muss
das Gesuch innerhalb von zwölf Monaten nach diesem Zeitpunkt einge-
reicht werden. Ein nachträglicher Familiennachzug ist nur aus wichtigen
F-2860/2018
Seite 7
familiären Gründen möglich (Art. 74 Abs. 4 VZAE). Der besonderen Situa-
tion vorläufig aufgenommener Flüchtlinge ist beim Entscheid über das Fa-
miliennachzugsgesuch Rechnung zu tragen (Art. 74 Abs. 5 VZAE).
5.
5.1 Betreffend die ältere Tochter des Beschwerdeführers ist – unabhängig
von der Frage nach der Erfüllung der materiellen Kriterien – strittig, ob
diese zum begünstigten Personenkreis von Art. 85 Abs. 7 AuG gezählt wer-
den kann. Der Beschwerdeführer bestreitet nicht, dass seine ältere Tochter
während der Dreijahresfrist von Art. 85 Abs. 7 AuG volljährig geworden ist.
Er wirft der Vorinstanz diesbezüglich jedoch vor, die Volljährigkeit sei nur
deshalb innerhalb der Wartefrist eingetreten, weil sein vorangegangenes
Asylverfahren unzulässig lange gedauert habe (SEM-act. B7 S. 2). Die
Vorinstanz habe sich nicht an die in Art. 37 Abs. 2 aAsylG festgelegte Ord-
nungsfrist gehalten, wonach Asylgesuche innerhalb von zehn Arbeitstagen
zu behandeln seien. Sie habe diese Frist um 843 Tage überzogen und wäh-
rend beinahe zwei Jahren keinen einzigen Verfahrensschritt getätigt. Es
bestehe der Verdacht, dass das Asylverfahren absichtlich in die Länge ge-
zogen und dadurch letztlich ein Familiennachzug verunmöglicht worden
sei. Die lange Verfahrensdauer müsse deshalb berücksichtigt und das Ge-
such für die ältere Tochter gutgeheissen werden (BVGer-act. 1 S. 5 ff.).
Eine Abweisung des Gesuchs würde bedeuten, dass sie ohne jegliches
familiäre und soziale Netz in Nepal zurückbleiben müsste. Als junge, ver-
letzliche Frau ohne den Schutz von Verwandten wäre sie in Nepal stark
gefährdet. Da sie sich in X._ als nicht registrierter Flüchtling auf-
halte, wäre sie zu einem Leben in Illegalität gezwungen und dadurch dem
Risiko der Gewalt und Ausbeutung ausgesetzt (SEM-act. B5 S. 1 f.).
5.2 Die Vorinstanz begründet die Abweisung des Gesuchs um Familien-
nachzug der älteren Tochter des Beschwerdeführers damit, dass diese am
(...) 2016 volljährig geworden sei und damit bereits bei Ablauf der dreijäh-
rigen Wartefrist am 17. Februar 2017 und zum Zeitpunkt der Gesuchstel-
lung nicht mehr zum begünstigten Personenkreis für einen Familiennach-
zug im Sinn von Art. 85 Abs. 7 AuG gehört habe. Wichtige familiäre Gründe
für einen nachträglichen Familiennachzug seien nicht erkennbar, insbeson-
dere seien in einem fehlenden familiären Beziehungsnetz oder einer feh-
lenden wirtschaftlichen Existenzgrundlage keine solchen zu erblicken
(SEM-act. B14 Ziff. 4 f.).
5.3 Das Asylverfahren des Beschwerdeführers ist abgeschlossen; der da-
malige Entscheid der Vorinstanz vom 17. Februar 2014 ist unangefochten
F-2860/2018
Seite 8
in Rechtskraft erwachsen. Der Beschwerdeführer hat sich damals nie nach
dem Verfahrensstand erkundigt und keine Rechtsverzögerungsbe-
schwerde erhoben. Der heutige Vorwurf, das Verfahren habe übermässig
lange gedauert, erfolgt somit verspätet und kann im vorliegenden Verfah-
ren nicht überprüft werden. Damit bleibt für die Berechnung der dreijähri-
gen Wartefrist das Datum des Asylentscheids und der vorläufigen Auf-
nahme des Beschwerdeführers ausschlaggebend (vgl. zur Frage der Völ-
kerrechtskonformität der vorliegend nicht streitigen dreijährigen Wartefrist
das Urteil des BGer 2C_639/2012 vom 13. Februar 2013 E. 4.5.2). Zwar
hat das Asylverfahren zweifellos lange gedauert. So vergingen von der Ein-
reichung des Asylgesuchs bis zum Asylentscheid insgesamt 27 Monate,
wobei zwischen der BzP und der Befragung zu den Asylgründen – also
während rund zwei Jahren – keine Verfahrenshandlungen vorgenommen
wurden. Die Unterstellung, das Verfahren sei absichtlich in die Länge ge-
zogen worden, ist aber haltlos. Die Verfahrensdauer ist vielmehr auf die
hohe Anzahl von Asylgesuchen im Jahr 2015 und den Folgejahren und die
dadurch verursachte hohe Pendenzenlast beim SEM zurückzuführen. Es
sind keinerlei Anhaltspunkte ersichtlich, wonach das Asylverfahren im Hin-
blick auf die Verhinderung eines Gesuchs um Einbezug in die vorläufige
Aufnahme beim SEM hintangestellt worden wäre. Es ist daher unzulässig
und nicht mit Art. 85 Abs. 7 AuG vereinbar, die ältere Tochter entgegen dem
Wortlaut der Gesetzesbestimmung trotz der während der dreijährigen War-
tefrist erreichten Volljährigkeit zum Kreis der Personen zu zählen, die in die
vorläufige Aufnahme einbezogen werden können.
5.4 Damit bleibt zu prüfen, ob in Bezug auf die ältere Tochter des Be-
schwerdeführers wichtige familiäre Gründe vorliegen, aufgrund derer ein
nachträglicher Familiennachzug im Sinn von Art. 74 Abs. 4 VZAE bewilligt
werden kann. Wichtige familiäre Gründe liegen gemäss Art. 75 VZAE vor,
wenn das Kindswohl nur durch einen Nachzug in die Schweiz sachgerecht
gewahrt werden kann. Entgegen dem Wortlaut der Verordnungsbestim-
mung ist dabei nicht ausschliesslich auf das Kindswohl abzustellen. Dieses
ist vorliegend bei der volljährigen älteren Tochter des Beschwerdeführers
ohnehin nicht mehr einschlägig. Es bedarf vielmehr einer Gesamtschau
unter Berücksichtigung aller relevanten Elemente im Einzelfall. Die Bewil-
ligung nach Ablauf der Nachzugsfristen hat nach dem Willen des Gesetz-
gebers die Ausnahme zu bleiben (vgl. Urteil des BGer 2C_323/2018 vom
21. September 2018 E. 8.2.1 m.H.). Praxisgemäss bringt eine Familie, wel-
che wie vorliegend aufgrund der Ausreise des Beschwerdeführers freiwillig
jahrelang getrennt lebt, damit ihr untergeordnetes Interesse an einem ge-
F-2860/2018
Seite 9
meinsamen Familienleben zum Ausdruck, weshalb das zulässige öffentli-
che Interesse an der Einwanderungsbeschränkung überwiegt, sofern nicht
objektive, nachvollziehbare Gründe etwas anderes nahelegen (vgl. Urteil
des BGer 2C_889/2019 vom 24. Mai 2019 E. 3.1). Der Wunsch, gemein-
sam zu leben und der Tochter in der Schweiz über ein im Vergleich zu den
Perspektiven in Nepal optimaleres persönliches und wirtschaftliches Fort-
kommen zu ermöglichen, ist zwar verständlich. Trotzdem sind aber insge-
samt keine wichtigen Gründe ersichtlich, die einen nachträglichen Famili-
ennachzug der gesunden jungen Frau rechtfertigen würden, weshalb das
öffentliche Interesse an einer restriktiven Zuwanderungspolitik überwiegt.
Es ist dem Beschwerdeführer zuzumuten, seine Tochter bei Bedarf finan-
ziell zu unterstützen und den Kontakt zu ihr durch moderne Kommunikati-
onsmittel und allfällige Besuche in Nepal aufrecht zu erhalten (vgl. zum
Ganzen zuletzt das Urteil des BVGer F-3448/2018 vom 19. September
2019 E. 5 m.H.).
5.5 Zusammenfassend ist demnach festzuhalten, dass die ältere Tochter
nicht zum begünstigten Personenkreis im Sinn von Art. 85 Abs. 7 AuG ge-
hört und keine wichtigen Gründe für einen nachträglichen Familiennachzug
im Sinn von Art. 74 Abs. 4 VZAE vorliegen. Eine Prüfung, ob die Voraus-
setzungen von Art. 85 Abs. 7 lit. a-c AuG vorliegen, erübrigt sich daher.
6.
6.1 Betreffend den Einbezug der jüngeren Tochter des Beschwerdeführers
in die vorläufige Aufnahme ist strittig, ob deren Einreise in die Schweiz dem
Willen der sorgeberechtigten Person – vorliegend der Mutter – entspricht.
Der nachziehende Elternteil muss aus familienrechtlichen Gründen über
das Sorge- beziehungsweise Obhutsrecht über das nachzuziehende min-
derjährige Kind verfügen (BGE 137 I 284 E. 2.3.1 m.H.; Urteil des BVGer
E-638/2013 vom 16. Juli 2013 S. 8). Ist der nachziehende Gesuchsteller
nicht alleiniger Inhaber der elterlichen Sorge, ist seitens der mitinhabenden
Person eine Einwilligungserklärung einzuholen, die belegt, dass letztere
mit dem Nachzug einverstanden ist. Dadurch soll verhindert werden, dass
ein minderjähriges Kind einer sorgeberechtigten Person gegen deren Wil-
len entzogen wird (vgl. den Straftatbestand des Entziehens von Minderjäh-
rigen in Art. 220 StGB sowie die internationalen Verpflichtungen der
Schweiz auf Basis des Übereinkommens über die zivilrechtlichen Aspekte
internationaler Kindesentführung vom 25. Oktober 1980, SR 0.211.
230.02).
F-2860/2018
Seite 10
6.2 Der Beschwerdeführer macht geltend, er habe keinen Kontakt zu sei-
ner Ehefrau. Es gebe auch keine Möglichkeit, mit ihr in Kontakt zu treten,
um so eine Einwilligungserklärung erhältlich zu machen (SEM-act. B5).
Letzter bekannter Aufenthaltsort seiner Frau sei das Dorf Y._, wo
es kein Telefonnetz gebe. Auch seine Töchter hätten keine Möglichkeit, ihre
Mutter zu kontaktieren. Seine jüngere Tochter sei mit 15 Jahren jedoch alt
genug, sich dazu zu äussern, bei wem sie leben wolle, weshalb sie auf der
Botschaft in Kathmandu hierzu zu befragen sei. Zudem bestätige der bei-
gelegte Brief des Restaurantbesitzers in X._, bei welchem seine
beiden Töchter wohnen, dass der Beschwerdeführer für die Unterbringung
der Töchter aufkomme und diese eine enge Beziehung zu ihrem Vater, hin-
gegen aber keinen Kontakt zur Mutter hätten (SEM-act. B7; Original des
erwähnten Briefs in B8). Ein offizielles Papier der chinesischen Behörden
betreffend Obhut sei nicht erhältlich, zumal man die Ehefrau eines in der
Schweiz anerkannten tibetischen Flüchtlings nicht auffordern könne, mit
diesen in Kontakt zu treten. Da die Kinder jedoch bis 2014 in Tibet bei ihrer
Mutter lebten und dann ohne diese nach Nepal geflüchtet seien, könne ge-
schlossen werden, dass die Mutter den Weggang der Kinder mitgeplant
und mitgetragen habe. Es könne deshalb davon ausgegangen werden,
dass sie das Sorge- und Obhutsrecht zu diesem Zeitpunkt freiwillig abge-
geben habe. Da die Mutter sich in Tibet befinde und damit bereits seit 2014
getrennt von ihren Töchtern lebe, würde man ihr die Kinder durch eine Ein-
reise in die Schweiz ohnehin nicht entziehen (BVGer-act. 1 S. 7 f.).
6.3 Die Vorinstanz stellt sich auf den Standpunkt, dass eine Einreise einer
unmündigen Person nicht gegen den Willen der sorgeberechtigten Person
bewilligt werden dürfe, weshalb der nachziehende Elternteil familienrecht-
lich über das Sorge- und Obhutsrecht verfügen müsse. Aus dem Umstand,
dass die Kinder angeblich ohne elterliche Begleitung von Tibet nach Nepal
gelangt seien, könne nicht geschlossen werden, dass die Mutter auf ihr
Sorgerecht verzichtet habe und mit dem Nachzug der minderjährigen jün-
geren Tochter zum Vater in die Schweiz einverstanden sei. Auch die Erklä-
rung des Restaurantbesitzers, wonach er der lokale Vormund der Töchter
in Nepal sei, weise nicht nach, dass die Mutter diesem das Sorgerecht
übertragen habe (SEM-act. B14 Ziff. 7 ff.). Im Rahmen seiner Mitwirkungs-
pflicht obliege es dem Beschwerdeführer nachzuweisen, wer Inhaber der
elterlichen Sorge sei, weshalb er auch die Folgen der Beweislosigkeit zu
tragen habe (BVGer-act. 9).
6.4 Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers ist in Anbetracht der an-
gestrebten Verhinderung eines Entzugs von Minderjährigen der Nachweis
F-2860/2018
Seite 11
über die alleinige elterliche Sorge respektive die Einverständniserklärung
der Mutter – nicht zuletzt im Interesse des Kindeswohls – auch im vorlie-
genden Fall unabdingbar. Aufgrund der unklaren Umstände der Flucht des
Beschwerdeführers und der gemäss eigenen Angaben später erfolgten
Ausreise seiner Kinder kann vorliegend auch nicht angenommen werden,
die Mutter habe auf die elterliche Sorge «verzichtet» oder diese sei – sofern
dies nach chinesischem beziehungsweise nepalesischem Recht über-
haupt möglich wäre – dem Restaurantbesitzer übertragen worden, auch
wenn dieser sich selbst als «guardian» der Töchter bezeichnet (vgl. sein
Schreiben in SEM-act. B8). Dem Beschwerdeführer obliegt daher im Rah-
men seiner Mitwirkungspflicht (vgl. Art. 13 Abs. 1 Bst. 1 VwVG) der Nach-
weis, dass er alleiniger Inhaber der elterlichen Sorge oder dass die Mutter
mit dem Nachzug der jüngeren Tochter in die Schweiz einverstanden ist.
6.5 Der Beschwerdeführer hat weder das eine noch das andere nachge-
wiesen. Er beruft sich darauf, dass es keinerlei Möglichkeiten gebe, mit
seiner Ehefrau in Kontakt zu treten. Entsprechende Bemühungen, dass er
versucht habe, den Kontakt zu ihr herzustellen, dokumentiert er jedoch
nicht, sondern reicht einzig ein Schreiben des Restaurantbesitzers ein, bei
dem seine Töchter wohnen. Letzterer sagt aus, die Töchter hätten keinen
Kontakt zu ihrer Mutter. Dies belegt jedoch nicht, dass eine Kontaktauf-
nahme von Vornherein nicht möglich ist, wie der Beschwerdeführer be-
hauptet. Zu denken wäre etwa an die Nachrichtenübermittlung durch Dritte
– so gab der Beschwerdeführer in der Befragung zu den Asylgründen an,
er habe in Nepal nach seiner Flucht Sherpas eine Mitteilung für seine Fa-
milie mitgegeben (SEM-act. A15 Ziff. 99) – oder an Anrufe in ein über Te-
lefonnetz verfügendes Nachbardorf mit der Bitte um Überbringung einer
Nachricht an seine Frau. Ohnehin bestehen erhebliche Zweifel über den
Verbleib seiner Ehefrau und über die Richtigkeit der Angabe, wonach ihr
Dorf über keine Telefonleitung verfüge. So hat das SEM bereits im Asylent-
scheid vom 17. Februar 2014 bemerkt, die Behauptung, wonach das Her-
kunftsdorf des Beschwerdeführers nicht über eine Telefonleitung verfüge,
sei unglaubwürdig. Auch in Tibet habe sogar das Internet inzwischen vieler-
orts Eingang in die Haushalte gefunden (SEM-act. A17). Der Rechtsvertre-
ter merkt denn auch an, dass unklar sei, ob eine Herstellung des Kontakts
tatsächlich nicht möglich sei (BVGer-act. 1 Ziff. 4.2 am Ende). Es gelingt
dem Beschwerdeführer demnach nicht, glaubhaft darzulegen, weshalb es
ihm unmöglich oder wieso er nicht gewillt war, eine Einwilligungserklärung
der Mutter zu beschaffen. Entsprechend hat er die Folgen der Beweislo-
sigkeit zu tragen.
F-2860/2018
Seite 12
6.6 An diesem Schluss hätte auch eine Befragung der jüngeren Tochter auf
der Botschaft in Kathmandu nichts zu ändern vermocht. Eine Anhörung ist
gemäss Art. 74 Abs. 4 Satz 2 VZAE grundsätzlich bei Kindern über 14 Jah-
ren durchzuführen, wenn dies erforderlich ist. Die Anhörung findet in der
Regel bei der schweizerischen Vertretung am Aufenthaltsort statt (Art. 74
Abs. 4 VZAE). Diese Regelung entspricht Art. 12 der UNO-Kinderrechts-
konvention vom 20. November 1989 (KRK; SR 0.107). Das Kind ist jedoch
nicht in jedem Fall persönlich anzuhören. Dies gilt insbesondere für Kons-
tellationen, in denen ein Kind die gleichen Interessen wie seine Eltern hat,
durch diese vertreten wird und der rechtserhebliche Sachverhalt auch ohne
die persönliche Anhörung rechtsgenüglich festgestellt werden kann. Unter
diesen Umständen kann die Ansicht des Kindes durch seine Eltern einge-
bracht werden (vgl. Urteil des BGer 2C_303/2014 vom 20. Februar 2015
E. 5.1 m.w.H.; vgl. zu Art. 12 KRK: BGE 124 II 361 E. 3c; vgl zum Ganzen
zuletzt Urteil des BVGer F-3448/2018 vom 19. September 2019 E. 4). Zwar
hätte sich die mittlerweile 17-jährige Tochter zweifellos zu ihrem Wunsch,
bei ihrem Vater in der Schweiz leben zu wollen, äussern können. Dies hätte
jedoch nichts daran geändert, dass keine Einwilligungserklärung ihrer Mut-
ter vorliegt und keine plausiblen Gründe dafür genannt wurden, weshalb
eine solche nicht erhältlich zu machen war. Allfällige Aussagen der Tochter
über den Wunsch, bei welchem Elternteil sie leben will, können die formelle
Einverständniserklärung der Mutter nicht ersetzen. Die Vorinstanz hat den
Antrag auf die Durchführung einer Befragung demnach zu Recht abgewie-
sen.
6.7 Zusammenfassend ist demnach festzuhalten, dass die jüngere Tochter
aufgrund der fehlenden Einverständniserklärung der Kindsmutter nicht in
die vorläufige Aufnahme miteinbezogen werden kann, da eine formelle
Nachzugsvoraussetzung im Sinn von Art. 85 Abs. 7 AuG fehlt. Es kann
deshalb offengelassen werden, ob die Voraussetzungen von Art. 85 Abs. 7
lit. a-c AuG erfüllt sind.
7.
7.1 Zu prüfen bleibt, ob sich obige Argumentation mit dem Recht auf Fami-
lienleben im Sinne von Art. 8 EMRK vereinbaren lässt.
7.2
7.2.1 Art. 8 Ziff. 1 EMRK garantiert den Schutz des Familienlebens, wel-
ches in erster Linie die Kernfamilie, das heisst die Gemeinschaft der Ehe-
gatten mit ihren minderjährigen Kindern, umfasst. Die Garantie kann ver-
letzt sein, wenn einer ausländischen Person, deren Familienangehörige in
F-2860/2018
Seite 13
der Schweiz weilen, die Anwesenheit untersagt und damit das Familienle-
ben vereitelt wird. Das in Art. 8 EMRK beziehungsweise Art. 13 BV ge-
schützte Recht ist berührt, wenn eine nahe, echte und tatsächlich gelebte
familiäre Beziehung einer gefestigt anwesenheitsberechtigten Person be-
einträchtigt wird, ohne dass es dieser möglich beziehungsweise zumutbar
wäre, ihr Familienleben im Heimatstaat oder allenfalls in einem Drittstaat
zu pflegen. Die Beziehung zu Familienmitgliedern ausserhalb der Kernfa-
milie fällt nur bei einer besonderen Nähe oder einem besonderen Abhän-
gigkeitsverhältnis unter den erweiterten Schutzbereich von Art. 8 Ziff. 1
EMRK (vgl. zum Ganzen BGE 144 II 1 E. 6.1; 144 I 266 E. 3.3). Soweit
Kinder betroffen sind, ist dem Kindeswohl im Sinne einer Leitmaxime eine
gewichtige Bedeutung zuzumessen, wobei auch wiederum die einzelfall-
spezifischen Umstände, namentlich das Alter, die Situation im Heimatstaat
und die Abhängigkeit zu den Eltern, massgeblich sind (vgl. Art. 3 Abs. 1
und Art. 8 Abs. 1 KRK). Der Umstand allein, dass das Kind in einem Staat
eine bessere Ausganglage hat, reicht selbstredend nicht (vgl. BGE
139 I 330 E. 2.2 f.; die in BVGE 2017 VII/4 nicht publizierte E. 7.1 des Ur-
teils F-2043/2015 vom 26. Juli 2017, insb. zur Rechtsprechung des Euro-
päischen Gerichtshofs für Menschenrechte; Urteil des BGer
2C_1062/2018 vom 27. Mai 2019 E. 2.4 unter Bezugnahme auf das
EGMR-Urteil El Ghatet gegen Schweiz vom 8. November 2016 [Nr.
56971/10]).
7.2.2 Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung können sich auch sol-
che Personen auf Art. 8 EMRK berufen, die kein gefestigtes Aufenthalts-
recht haben, deren Anwesenheit in der Schweiz jedoch faktisch als Realität
hingenommen wird beziehungsweise aus objektiven Gründen hingenom-
men werden muss (vgl. Urteil des BGer 2C_360/2016 vom 31. Januar
2017 E. 5.2 m.H.; BVGE 2017 VII/4 E. 6.2 m.H.). Bei anerkannten Flücht-
lingen, denen die vorläufige Aufnahme gewährt wurde, ist deshalb in der
Regel von einem faktischen Aufenthaltsrecht auszugehen (vgl. BVGE 2017
VII/4 E. 6.3 m.H.). Die EMRK verschafft jedoch keinen absoluten Anspruch
auf Einreise und Aufenthalt. Ebenso wenig verschafft sie ein Recht darauf,
den für das Familienleben am geeignetsten erscheinenden Ort zu wählen,
oder auf die Erteilung eines bestimmten Aufenthaltstitels. Vielmehr erweist
sich eine aufenthaltsbeendende oder aufenthaltsverweigernde, im Schutz-
und Anwendungsbereich von Art. 8 EMRK liegende Massnahme als zuläs-
sig, wenn sie gesetzlich vorgesehen ist, einem legitimen Zweck im Sinn
von Art. 8 Ziff. 2 EMRK entspricht und zu dessen Realisierung in einer de-
mokratischen Gesellschaft notwendig erscheint (vgl. BGE 143 I 21 E. 5.1
m.H.).
F-2860/2018
Seite 14
7.3 Aufgrund seiner Anerkennung als vorläufig aufgenommener Flüchtling
sowie angesichts der Tatsache, dass mit einer Aufhebung dieses Status in
absehbarer Zukunft nicht zu rechnen ist, kann im Fall des Beschwerdefüh-
rers ein faktisches Aufenthaltsrecht angenommen werden. In Bezug auf
seine ältere volljährige Tochter fällt eine Berufung auf Art. 8 Ziff. 1 EMRK
allerdings ausser Betracht, da sie nicht mehr zur Kernfamilie im Sinn der
zitierten Rechtsprechung gezählt werden kann und keine besonders enge
und nahe Beziehung im Sinn der zitierten Rechtsprechung vorliegt. Dies
ist bei der nachfolgenden Interessenabwägung im Sinn von Art. 8 Ziff. 2
EMRK zwischen den privaten Interessen des Beschwerdeführers am Fa-
miliennachzug und den öffentlichen Interessen an einer restriktiven Ein-
wanderungspolitik entsprechend zu berücksichtigen.
7.4
7.4.1 Vorliegend macht der Beschwerdeführer das private Interesse gel-
tend, die familiären Beziehungen zu seinen Töchtern in der Schweiz leben
zu können. Aufgrund seiner Flüchtlingseigenschaft kann er sein Familien-
leben nicht im Herkunftsland China pflegen (vgl. etwa Urteil des BVGer
F-5088/2016 vom 13. Juni 2019 E. 7.6.1). Allerdings gibt es sowohl in Ne-
pal als auch in Indien eine grosse tibetische Diaspora, deren Anwesenheit
wenn auch nicht zwingend legalisiert, aber wenigstens geduldet wird. In
Nepal werden Tibeterinnen und Tibeter vom UNHCR unterstützt, unter an-
derem beim Transit nach Indien (vgl. z.B. UN High Commissioner for Re-
fugees [UNHCR], Nepal Factsheet, März 2016, < https://www.un-
hcr.org/protection/operations/50001f3c9/nepal-fact-sheet.html >, zuletzt
abgerufen im November 2019). Angesichts der unklaren Umstände der
Flucht des Beschwerdeführers und seiner Töchter ist im Übrigen nicht aus-
zuschliessen, dass dieser selbst bereits für eine gewisse Zeit in Nepal ge-
lebt hat.
7.5 Relativiert wird das private Interesse auch durch den Umstand, dass
der Beschwerdeführer sein Heimatland gemäss eigenen Angaben im Feb-
ruar 2011 verliess (SEM act. A15 Ziff. 84 ff.; A17). Erst durch die illegale
Ausreise, die angesichts des rechtskräftig abgewiesenen Asylgesuchs als
freiwillig erfolgt gilt, schuf er subjektive Nachtfluchtgründe (vgl. Asylent-
scheid vom 17. Februar 2014 unter SEM-act. A17). Mit der Entscheidung
zur Ausreise nahm er unweigerlich eine langfristige Trennung von der Fa-
milie in Kauf und er konnte nicht mit einem uneingeschränkten Familien-
nachzug rechnen. Insbesondere bei Vorliegen subjektiver Nachflucht-
gründe verstösst es nicht gegen Art. 8 Ziff. 1 EMRK, die Einreise von Fa-
milienmitgliedern von gewissen Bedingungen abhängig zu machen (vgl.
F-2860/2018
Seite 15
Urteil des BVGer F-5088/2016 vom 13. Juni 2019 E. 7.6.2 m.H. auf
F-7893/2016 vom 16. Juli 2018 E. 7.4). Mit Blick auf die heutige Verbrei-
tung moderner Kommunikationsmittel gibt es Möglichkeiten, die persönli-
che Situation mildernde Kontakte zu pflegen und es steht dem Beschwer-
deführer offen, seine Töchter in Nepal zu besuchen sowie ihnen aus der
Schweiz die notwendige finanzielle Unterstützung für ihre Unterkunft und
eine Ausbildung zukommen zu lassen. Schliesslich ist auch darauf hinzu-
weisen, dass die jüngere Tochter zum Zeitpunkt der Gesuchstellung als 15-
und nunmehr 17-Jährige in der Schweiz auf Integrationsschwierigkeiten
stossen dürfte. Dies gilt umso mehr für die nicht mehr zur Kernfamilie ge-
hörende ältere Tochter, die mittlerweile 21 Jahre alt ist (vgl. Urteile des
BGer 2C_176/2015 vom 27. August 2015 E. 3.2 m.H.; 2C_998/2018 vom
24. Mai 2019 E. 5.1.4 m.H.). Die Töchter leben zudem zusammen und sind
in X._ somit nicht ganz auf sich alleine gestellt. Soweit mit dem vor-
liegenden Gesuch – wenn auch in sehr allgemeiner Weise – eine Gefähr-
dung der sich im Ausland befindenden, nachzuziehenden Töchter geltend
gemacht wird, sind solche Gründe nicht im Rahmen dieses Rechtsmittel-
verfahrens einer Würdigung zu unterziehen (vgl. Urteil des BVGer
F-5088/2016 vom 13. Juni 2019 E. 7.7 m.H.).
7.5.1 Angesichts der Möglichkeit, das Familienleben ausserhalb der
Schweiz oder dann durch moderne Kommunikationsmittel zu pflegen und
der wissentlich in Kauf genommenen langfristigen Trennung von seiner Fa-
milie überwiegt im vorliegend zu beurteilenden Einzelfall im Rahmen einer
Gesamtwürdigung das öffentliche Interesse an einer restriktiven Einwan-
derungspolitik und der Verweigerung des Familiennachzugs.
7.6 Nach dem Gesagten erweist sich die Verweigerung des Familiennach-
zugs gestützt auf Art. 85 Abs. 7 AuG sowie unter Berücksichtigung von
Art. 8 EMRK als rechtmässig.
8.
Die vorinstanzliche Verfügung ist demnach zu Recht ergangen. Es gelingt
dem Beschwerdeführer nicht darzutun, inwiefern sie Bundesrecht verletzt,
den rechtserheblichen Sachverhalt unrichtig oder unvollständig feststellt
oder unangemessen ist (Art. 49 VwVG). Die Beschwerde ist folglich abzu-
weisen.
9.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Verfahrenskosten dem Be-
F-2860/2018
Seite 16
schwerdeführer aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 ff. des Regle-
ments vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor
dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]).
(Dispositiv nächste Seite)
F-2860/2018
Seite 17