Decision ID: 2b6c65a7-b381-4ffa-b806-aa78d66ed8c4
Year: 2019
Language: de
Court: ZH_OG
Chamber: ZH_OG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: civil_law
Law Sub-area: nan
Label: dismissal

Facts:
betreffend arbeitsrechtliche Forderung
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichts am Arbeitsgericht Zürich, 3. Abteilung, vom 21. Juni 2018 (AH170177-L)
Rechtsbegehren des Klägers und Widerbeklagten: (Urk. 1 S. 2; Urk. 23 S. 2)
" 1. Es sei die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger teilklageweise den  von CHF 29'236.20 zu bezahlen;
2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MWST) gemäss dem Ausgang des Verfahrens."
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Rechtsbegehren der Beklagten und Widerklägerin: (Urk. 26 S. 1)
" 1. Der Kläger/Widerbeklagte sei zu verpflichten, der /Widerklägerin CHF 28'951.55 nebst Zins zu 5% seit dem 14. März 2016 zu bezahlen.
2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich MwSt zu Lasten des Klägers."
Urteil des Arbeitsgerichtes Zürich, 3. Abteilung (Einzelgericht), vom 21. Juni 2018: (Urk. 34 = Urk. 42)
1. Die Hauptklage wird abgewiesen.
2. Die Widerklage wird teilweise gutgeheissen und der Kläger und Widerbeklagte ver-
pflichtet, der Beklagten und Widerklägerin CHF 26'311.55 netto, zuzüglich Zins zu
5 % seit dem 14. März 2016 zu bezahlen.
Im Mehrbetrag wird die Widerklage abgewiesen.
3. Es werden keine Kosten erhoben.
4. Der Kläger wird verpflichtet, der Beklagten eine Prozessentschädigung von
CHF 7'666.15 (CHF 7'118.05 zzgl. 7.7 % MWST) zu bezahlen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien.
6. Eine Berufung gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen von der Zustellung an
im Doppel und unter Beilage dieses Entscheids beim Obergericht des Kantons Zü-
rich, I. Zivilkammer, Postfach, 8021 Zürich, erklärt werden. In der Berufungsschrift
sind die Anträge zu stellen und zu begründen. Allfällige Urkunden sind mit zweifa-
chem Verzeichnis beizulegen.
Berufungsanträge:
des Klägers, Widerbeklagten, Berufungsklägers und Anschlussberufungsbeklagten:
Zur Berufung (Urk. 41 S. 2):
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"1. Das Urteil des Arbeitsgerichts Zürich, 3. Abteilung, vom 21. Juni 2018, . AH170177-L, sei vollumfänglich aufzuheben;
2. Die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger teilklageweise CHF 26'473.45 zzgl.
Zins zu 5 % seit 19. Februar 2016 zu bezahlen;
3. Die Widerklage sei vollumfänglich abzuweisen;
4. Eventualiter sei die Sache an die Vorinstanz zur Neuentscheidung im Sinne der
Erwägungen zurückzuweisen;
5. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MwSt.) gemäss dem Ausgang des
Verfahrens."
Zur Anschlussberufung (Urk. 52 S. 2):
"1. Die Anschlussberufung sei vollumfänglich abzuweisen;
2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MwSt.) gemäss dem Ausgang des
Verfahrens."
der Beklagten, Widerklägerin, Berufungsbeklagten und Anschlussberufungsklägerin:
Zur Berufung und Anschlussberufung (Urk. 48 S. 2):
"1. Die Berufung sei abzuweisen.
2. Anschlussberufungsweise sei Ziffer 2 des Urteils des Arbeitsgerichtes Zürich, 3.
Abteilung, vom 21. Juni 2018 (Geschäfts-Nr. AH170177-L) im Umfang der  Abweisung der Widerklage aufzuheben und die Widerklage stattdessen in der Höhe von CHF 27'502.15 netto zzgl. Zins zu 5% seit dem 14. März 2016 .
3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MwSt.) zu Lasten des Berufungs-
klägers und Anschlussberufungsbeklagten."

Considerations:
Erwägungen:
I.
1. Die Beklagte, Widerklägerin, Berufungsbeklagte und Anschluss-
berufungsklägerin (fortan Beklagte) ist ein Online-Medienunternehmen, das eine
Handelsplattform für Luxusgüter und ein Online-Lifestyle-Magazin betreibt (Urk.
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26 S. 3 Rz 4). Als einziges Mitglied des Verwaltungsrates fungiert C._, als
Direktor D._ (Urk. 5/2, Urk. 28/2). Mit Arbeitsvertrag vom 16./20. April 2015
wurde der Kläger, Widerbeklagte, Berufungskläger und Anschlussberufungsbe-
klagte (fortan Kläger) per 15. Juni 2015 von der Beklagten zu einem Lohn von Fr.
105'000.– brutto pro Kalenderjahr als "Chief Finance & Administration" angestellt
und dem CEO unterstellt (Urk. 5/1).
2. Mit Schreiben vom 15. Februar 2016 kündigte die Beklagte das Arbeits-
verhältnis fristlos mit der Begründung, der Kläger habe – wie am 11. Februar
2016 festgestellt worden sei – seine Firmen-Kreditkarte in erheblichem Masse
"persönlich missbraucht" und eine doppelte Lohnzahlung nicht zurückvergütet.
Die Beklagte behielt sich die Einleitung von rechtlichen Schritten und eine Anzei-
ge bei der Polizei vor (Urk. 25/14 = Urk. 28/13). Die Kündigung wurde dem Be-
klagten am 18. Februar 2016 zugestellt (Urk. 28/14).
3. Bereits am 17. Februar 2016 wurde C._ von der Stadtpolizei Zürich
zur Sache befragt (Urk. 25/17). Am 25. April 2017 erhob die Staatsanwaltschaft
Zürich - Limmat gegen den Kläger Anklage wegen Veruntreuung etc. (Urk. 28/15).
Mit Urteil vom 30. Oktober 2017 sprach das Bezirksgericht Zürich, 4. Abteilung -
Einzelgericht, den Kläger der mehrfachen Veruntreuung im Sinne von Art. 138
Ziff. 1 StGB schuldig (Urk. 28/16, Urk. 31c). Gegen diesen Schuldspruch erhob
der Kläger Berufung (Urk. 45/2). Mit Urteil vom 14. März 2019 bestätigte die I.
Strafkammer den Schuldspruch wegen mehrfacher Veruntreuung im Sinne von
Art. 138 Ziff. 1 Abs. 2 StGB (Bezüge vom 6. November 2015, 22. November 2015,
13. Dezember 2015 und 15. Januar 2016; total Fr. 15'215.50); im Übrigen sprach
sie ihn vom Vorwurf der Veruntreuung frei (Urk. 58).
4. Mit Klageschrift vom 25. September 2017 machte der Kläger das vorlie-
gende Verfahren mit obgenanntem Rechtsbegehren bei der Vorinstanz rechts-
hängig (Urk. 1). Die Beklagte erhob Widerklage mit obgenanntem Rechtsbegeh-
ren (Urk. 26 S. 1). Für den Verlauf des Verfahrens kann auf den angefochtenen
Entscheid verwiesen werden (Urk. 42 S. 3 f.). Am 21. Juni 2018 fällte die Vor-
instanz das eingangs im Dispositiv aufgeführte Urteil (Urk. 34 = Urk. 42).
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5. Dagegen führt der Kläger mit Eingabe vom 3. September 2018, gleichen-
tags zur Post gegeben und hierorts eingegangen am 5. September 2018, Beru-
fung mit den eingangs genannten Anträgen (Urk. 41). Die Beklagte erstattete die
Berufungsantwort mit Eingabe vom 29. Oktober 2018; gleichzeitig erhob sie An-
schlussberufung mit den eingangs genannten Anträgen (Urk. 48). Am 12. De-
zember 2018 erstattete der Kläger die Anschlussberufungsantwort und eine frei-
gestellte Stellungnahme zur Berufungsantwort (Urk. 52), die der Beklagten am 14.
Januar 2019 zugestellt wurden (Urk. 56). Am 21. Juni 2019 ging eine Novenein-
gabe der Beklagten ein (Urk. 57), worauf der Kläger mit Eingabe vom 4. Juli 2019
Stellung bezog (Urk. 60). Mit Verfügung vom 5. Juli 2019 wurde die letzte Eingabe
des Klägers der Beklagten zugestellt und den Parteien der Übergang der Sache
in das Stadium der Urteilsberatung angezeigt (Urk. 61; den Parteien zugestellt am
8. Juli 2019).
II.
1.1 Der vom Kläger eingeklagte Betrag von Fr. 29'236.20 setzt sich wie folgt
zusammen (Urk. 23 S. 19 f.): Lohn bzw. Lohnersatz Februar bis Juni 2016 Fr. 30'942.00 Anerkannte Privatbezüge Fr. -17'361.20 Zahlung Arbeitslosenkasse Fr. -2'053.35 Zwischentotal Fr. 11'527.45 Entschädigung (Pönale) Fr. 15'296.00 Bonus 2015 Fr. 2'412.75 Eingeklagter Betrag Fr. 29'236.20
1.2.1 Die Vorinstanz prüfte zunächst, ob die Voraussetzungen für eine frist-
lose Auflösung des Arbeitsverhältnisses (Art. 337 OR) gegeben waren. Dabei
wies sie einleitend darauf hin, dass der Zivilrichter bei der Beurteilung der Schuld
oder Nichtschuld nicht an die Entscheide des Strafrichters gebunden sei; dies
hindere den Zivilrichter jedoch nicht daran, sich auf Beweisergebnisse der Straf-
untersuchung zu stützen und dieselben als Indiz zu berücksichtigen. Die Vor-
rinstanz wertete es "auch bei nicht rechtskräftigem Entscheid" zumindest als In-
diz, dass im Urteil des Bezirksgerichts Zürich, 4. Abteilung, vom 30. Oktober 2017
festgestellt worden sei, dass der Kläger die Privatbezüge mit der Geschäftskredit-
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karte ohne Zustimmung und Wissen der Beklagten getätigt habe. Wie nachfol-
gend aufgezeigt werde, sei nicht ersichtlich, weshalb im vorliegenden Verfahren
davon abzuweichen sei, zumal sich die Vorbringen des Klägers in beiden Verfah-
ren weitgehend decken würden (Urk. 42 S. 6 ff. E. 1).
1.2.2 Der Kläger machte vor Vorinstanz geltend, C._ habe ihm Ende
Juli 2015 die Erlaubnis erteilt, die Firmenkreditkarte für einen privaten Flug nach
Neapel und darüber hinaus auch in Zukunft für private Zwecke zu verwenden,
falls er die bezogenen Beträge in der Buchhaltung ausweise und bei Zeit zurück-
zahle (Urk. 23 S. 2 f. Ziff. 2). Die Beklagte hielt dem entgegen, der Kläger habe
C._ im August 2015 mündlich mitgeteilt, dass er mit der Firmenkreditkarte
einen Flug nach Neapel für Fr. 316.– gebucht habe und sich diesen Betrag vom
Lohn abziehen werde; darauf habe C._ dem Kläger erwidert, dass dies aus-
drücklich nicht gewünscht sei, er diese Zahlung in der Buchhaltung aussondern
müsse und er private Zahlungen mit der Kreditkarte zu unterlassen habe (Urk. 30
S. 1). Vor dem Hintergrund, dass der Kläger einen Grossteil seiner privaten Aus-
lagen in einschlägigen Etablissements tätigte, qualifizierte die Vorinstanz die Ver-
sion des Klägers als Schutzbehauptung, die nicht rechtsgenügend substantiiert
und überdies nicht mit Beweismitteln untermauert worden sei. Erschwerend
komme hinzu, dass die Flugbuchung erst am 8. August 2015 getätigt worden sei,
der Kläger die Kreditkarte bis zu diesem Datum aber bereits dreimal für Privat-
zwecke verwendet habe. Die Behauptung des Klägers, dass er willens und in der
Lage gewesen sei, die Privatbezüge zurückzuzahlen, taxierte die Vorinstanz an-
gesichts der Höhe der vorgenommenen Belastungen, der getätigten Lohnabzüge
von insgesamt Fr. 1'550.– und allfälligen Boni als haltlos. Die Behauptung des
Klägers, sein Grossvater hätte ihm im Notfall einen Erbvorbezug gewährt, sei an-
gesichts des Privatkonkurses vom 9. Juli 2015 weder glaubhaft noch substantiiert.
Damit fehle ein ausdrückliches Einverständnis der Beklagten zur Verwendung der
Geschäftskreditkarte für private Belange (Urk. 42 S. 9 f.).
1.2.3 Die Vorinstanz untersuchte sodann, ob die privaten Bezüge des Klä-
gers durch konkludentes Verhalten der Beklagten genehmigt wurden. Sie kam
zum Schluss, dass weder dargetan sei, dass die Beklagte die Flugbuchung im
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Nachhinein genehmigt habe, noch davon ausgegangen werden könne, dass die
Beklagte mit einer nachträglichen Genehmigung des Fluges auch den übrigen
privaten Gebrauch der Kreditkarte erlaubt habe (Urk. 42 S. 10 f.). Die Vorinstanz
verwarf auch das Argument des Klägers, aufgrund der Zusammenarbeit mit ei-
nem externen Treuhänder, der eine Kontroll- und Überwachungsfunktion ausge-
übt und die Lohnabrechnungen erstellt habe, sei er zulässigerweise davon aus-
gegangen, dass die Beklagte gegen seine Bezüge nichts einzuwenden habe.
Zumal die massiven privaten Ausgaben in einschlägigen Etablissements in den
letzten drei Monaten des Arbeitsverhältnisses getätigt worden seien und sich die
intensive Zusammenarbeit mit dem externen Treuhänder vor allem in der An-
fangsphase des Arbeitsverhältnisses ereignet habe (Urk. 42 S. 11 f.). Auch das
Argument des Klägers, er habe mit C._ besprochen, dass er sämtliche priva-
ten Transaktionen mit der Geschäftskreditkarte auf einem von ihm eigens für die
Buchung der privaten Bezüge eingerichteten Buchhaltungskonto "1096" auswei-
se, wies die Vorinstanz zurück. Einerseits bleibe schleierhaft, weshalb das Konto
mit der nichtssagenden Bezeichnung "1096" auf eine Abmachung hindeuten solle,
weil damit die Bezüge nicht offen deklariert worden seien und kein Transparenz-
bestreben erkennen lasse. Andererseits seien die Ausführungen des Klägers in
Bezug auf das Konto "1096" ungenügend substantiiert, weshalb nicht von der be-
haupteten Abmachung ausgegangen werden könne (Urk. 42 S. 12). Die Vor-
instanz hielt weiter fest, dass der Kläger von Oktober 2015 bis und mit Januar
2016 jeweils monatliche Lohnabzüge von Fr. 300.– und Fr. 500.– vorgenommen
habe, die auf den Lohnabrechnungen mit dem Vermerk "Bereits ausbezahlt" vom
Nettolohn abgezogen worden seien. Wenn der Kläger geltend mache, dass diese
Abzüge C._ bekannt gewesen seien, da dieser veränderte Lohnzahlungen
habe freigeben müssen und die vom Treuhänder erstellten Lohnabrechnungen
gesehen habe, sei die Substantiierung auch in diesem Punkt ungenügend. Zudem
könne selbst mit Kenntnis solcher Abzüge nicht ohne Weiteres auf eine Geneh-
migung des klägerischen Verhaltens bzw. der privaten Bezüge geschlossen wer-
den (Urk. 42 S. 12 f.).
1.2.4 Die Vorinstanz prüfte sodann das Argument, die monatlichen Kredit-
kartenabrechnungen seien jeweils von C._ und die Kreditkartenabrechnung
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vom Dezember 2015 vom CEO D._ geprüft worden, weshalb von einer Ge-
nehmigung der Privatbezüge habe ausgegangen werden dürfen. Die Vorinstanz
stellte in dieser Hinsicht fest, es sei unbestritten, dass die Kreditkartenrechnungen
per Lastschriftverfahren automatisch beglichen worden und die jeweiligen Ab-
rechnungen an den Kläger persönlich adressiert gewesen seien. Die Abrechnun-
gen für September bis und mit November 2015 würden keinen Hinweis darauf
enthalten, dass sie von der Beklagten zur Kenntnis genommen worden seien. Die
Abrechnung für Dezember 2015 enthalte zwar einen von D._ angebrachten
Eingangsvermerk ("05/01/2016"), doch führe der Kläger nicht näher aus, weshalb
D._ die Abrechnung am 5. Januar 2016 auf Unstimmigkeiten hätte überprü-
fen sollen. Aufgrund der Aufgabenverteilung und der Umstände (Dauer der Feri-
enabwesenheit des Klägers über Weihnachten/Neujahr, Aufgabenteilung) könne
der Vermerk des Eingangs auch nicht mit der Kenntnisnahme des Inhalts gleich-
gesetzt werden. Die Buchungen auf der betreffenden Abrechnung seien – im Ge-
gensatz zu den Abrechnungen des vorhergehenden und nachfolgenden Monats –
denn auch nicht auf den ersten Blick verfänglich (Urk. 42 S. 13 f.). Schliesslich
vermochte die Vorinstanz auch aufgrund der mehrfachen Erhöhung der Ausga-
benlimite der Kreditkarte nicht auf eine Kenntnisnahme und Genehmigung der
Privatbezüge zu schliessen. In Anbetracht der Art und Höhe der Ausgaben be-
zeichnete sie einen solchen Schluss als geradezu abwegig. In Bezug auf den
Grund der Anpassungen seien die Behauptungen des Klägers unsubstantiiert ge-
blieben; er habe es unterlassen, konkrete Kausalitäten aufzuzeigen und die be-
haupteten Anpassungen darzulegen bzw. Beweismittel zu bezeichnen (Urk. 42 S.
14 f.). Damit habe die Beklagte weder ausdrücklich noch konkludent ihr Einver-
ständnis zu den mit der Geschäftskreditkarte getätigten Privatbezügen erklärt
(Urk. 42 S. 15).
1.3 Die Vorinstanz taxierte die fristlose Kündigung als rechtzeitig erfolgt. Sie
hielt dafür, es sei unbestritten, dass die Beklagte spätestens am Mittwoch, 10.
Februar 2016, mit der Firma E._ telefoniert und zu diesem Zeitpunkt gewusst
habe, dass die Belastungen nicht durch eine Drittperson sondern durch den Klä-
ger selbst erfolgt seien. Damit sei die am Montag, 15. Februar 2016, ausgespro-
chene Kündigung am dritten Tag nach Ablauf der Abklärungsfrist und damit innert
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der bundesgerichtlichen Frist von drei Arbeitstagen erfolgt. Es könne daher offen
gelassen werden, ob die Beklagte erst am 11. Februar 2016 die Kreditkartenab-
rechnungen kontrolliert und die finale Gewissheit erlangt habe, dass der Kläger
die ungerechtfertigten Privatbezüge getätigt habe. Damit habe der Kläger lediglich
Anspruch auf Lohn bis zur fristlosen Kündigung. Nachdem der Kläger den Lohn
für den Januar 2016 doppelt erhalten habe, stehe ihm für Februar 2016 kein Lohn
mehr zu, weshalb die Klage insoweit abzuweisen sei (Urk. 42 S. 15 ff.).
1.4 Mit der Klage verlangte der Kläger die Ausrichtung eines Bonus von Fr.
2'412.75 (Urk. 23 S. 20). Die Vorinstanz qualifizierte den Bonus gemäss Ziffer 5
des Arbeitsvertrags als unechte Gratifikation, die einerseits vom Geschäftsergeb-
nis und andererseits von der subjektiven Einschätzung der Arbeitsleistung des
Klägers durch den Arbeitgeber abhängig gemacht wurde. Der Kläger habe – so
die Vorinstanz – die Voraussetzungen, die einen Bonusanspruch begründen
könnten, nicht substantiiert. Die vom Kläger aufgestellte und von der Beklagten
bestrittene Behauptung, es sei ihm der Bonus von C._ zugesichert worden,
sei ebenfalls nicht substantiiert worden. Aufgrund der Umstände sei nichts daran
auszusetzen, wenn die Beklagte den Bonus für das Jahr 2015 auf null Franken
festgelegt habe. Die Klage sei auch insoweit abzuweisen (Urk. 42 S. 17 ff.).
2.1 Der von der Beklagten widerklageweise geltend gemachte Anspruch von
Fr. 28'951.55 setzt sich wie folgt zusammen (Urk. 26 S. 15): Unrechtmässige Kreditkartenbezüge Fr. 20'101.80 Doppelter Januarlohn Fr. 7'298.00 Zu viel entschädigte Arbeitstage Fr. 7'523.00 Zwischentotal Fr. 34'922.80 Selbstdeklarationen Fr. -1'550.00 Lohnguthaben (01.01.-18.02.2018) Fr. -4'421.25 Eingeklagter Betrag Fr. 28'951.55
2.2 Die Vorinstanz erwog, dass laut Kläger vom Betrag von Fr. 20'101.80
fünf Transaktionen von total Fr. 1'190.60 abzuziehen seien, weil sie geschäftlicher
Natur gewesen seien (18.11.2015: CHF 100.– Spesen für Büromaterial;
23.11.2015: CHF 10.60 für das Trambillett eines IT-Mitarbeiters; 15.12.2015:
CHF 60.– Spesen für Büromaterial; 14.01.2016: CHF 1'000.– Barbezug für den
Kauf von Büromöbeln in der ... [Einkaufsladen]; 22.01.2016: CHF 20.– Spesen für
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Küchenartikel). Zwar habe der Kläger die fünf Positionen nicht genauer substanti-
iert, doch liege die Beweislast in diesem Punkt bei der Beklagten. Mit der bei den
Akten liegenden Kreditkartenabrechnung und Forderungsaufstellung vom 9. März
2016 vermöge die Beklagte den Beweis für die fünf Positionen von Fr. 1'190.60
nicht zu erbringen, womit der Kläger zu verpflichten sei, der Beklagten Fr.
18'911.20 (Fr. 20'101.80 abzüglich Fr. 1'190.60) netto zu bezahlen (Urk. 42 S. 20
f.).
2.3 Als ausgewiesen betrachtete die Vorinstanz den Anspruch der Beklagten
im Umfang von Fr. 7'298.– netto, da der Kläger anerkenne, den Lohn für den Ja-
nuar 2016 doppelt erhalten zu haben. Weiter errechnete die Vorinstanz einen ne-
gativen Feriensaldo von 4.38 Tagen und einen entsprechenden Rückforderungs-
anspruch der Beklagten von Fr. 1'652.35 netto. Sodann erachtete die Vorinstanz
den Nachweis dafür, dass der Kläger im Januar und Februar 2016 an 14 Arbeits-
tagen nicht arbeitsfähig war, für nicht erbracht und sprach der Beklagten weitere
Fr. 5'281.60 netto zu (Urk. 42 S. 21 ff.). Daraus resultierte ein Guthaben der Be-
klagten von Fr. 33'143.15. Davon zog die Vorinstanz den Februarlohn (14 Arbeits-
tage bis 18. Februar) von Fr. 5'281.60 netto und Selbstdeklarationen in der Höhe
von Fr. 1'550.– netto ab, womit die Widerklage im Umfange von Fr. 26'311.55 zu-
züglich Zins gutzuheissen war (Urk. 42 S. 21 ff.).
III.
1. Berufung und Anschlussberufung wurden form- und fristgerecht erhoben.
Sie richten sich gegen einen erstinstanzlichen Endentscheid. Da die Streitwert-
grenze erreicht wird, ist auf die Berufung und die Anschlussberufung – unter Vor-
behalt hinreichender Begründung – einzutreten (Art. 308 und Art. 311 ZPO).
2.1 Der Kläger beantragt mit dem Berufungsantrag Ziffer 1 die vollumfängli-
che Aufhebung des vorinstanzlichen Urteils. Da er mit Berufungsantrag Ziffer 2
aber lediglich die Zusprechung von Fr. 26'473.45 (neu zuzüglich Zins; vgl. E. III/8)
verlangt, ist der vorinstanzliche Entscheid mit Ablauf der Anschlussberufungsfrist
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am 30. Oktober 2018 insoweit in Rechtskraft erwachsen, als die Hauptklage im
Fr. 26'473.45 übersteigenden Umfange abgewiesen wurde. Dies ist vorzumerken.
2.2 Die Widerklage wurde im Umfang von Fr. 26'311.55 netto zuzüglich Zins
teilweise gutgeheissen und im Mehrumfang abgewiesen. Da der Kläger mit Beru-
fungsantrag Ziffer 3 verlangt, die Widerklage sei vollumfänglich abzuweisen,
scheint klar, dass sich die Berufung nicht gegen die Abweisung der Widerklage im
Mehrumfang richtet. Der Beklagte beantragt mit der Anschlussberufung, die Wi-
derklage sei im Umfang von Fr. 27'502.15 netto zuzüglich Zins gutzuheissen. Das
Urteil der Vorinstanz ist mit Ablauf der Anschlussberufungsfrist am 30. Oktober
2018 insoweit in Rechtskraft erwachsen, als die Widerklage im Fr. 27'502.15 netto
(zuzüglich Zins zu 5 % seit dem 14. März 2016) übersteigenden Umfange abge-
wiesen wurde. Auch dies ist vorzumerken.
3. Mit der Berufung kann eine unrichtige Rechtsanwendung und eine unrich-
tige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Die
Berufung ist zu begründen (Art. 311 Abs. 1 ZPO). Es ist hinreichend genau aufzu-
zeigen, inwiefern der erstinstanzliche Entscheid in den angefochtenen Punkten
als fehlerhaft zu betrachten ist. Dies setzt voraus, dass der Berufungskläger im
Einzelnen die vorinstanzlichen Erwägungen bezeichnet, die er anficht, und die Ak-
tenstücke nennt, auf denen seine Kritik beruht. Es genügt nicht, lediglich auf die
vor erster Instanz vorgetragenen Vorbringen zu verweisen, auf frühere Prozess-
handlungen hinzuweisen oder den angefochtenen Entscheid in allgemeiner Weise
zu kritisieren (BGE 138 III 374 E. 4.3.1 S. 375). Auf Rügen, die eine sachbezoge-
ne Auseinandersetzung mit den Erwägungen des angefochtenen Urteils vermis-
sen lassen, ist nicht einzutreten. Die Parteien sind grundsätzlich gehalten, erstin-
stanzlich gestellte Beweisanträge, denen nicht entsprochen wurde, vor der zwei-
ten Instanz zu wiederholen (BGE 144 III 394 E. 4.2 S. 398). Diese Begründungs-
anforderungen gelten sinngemäss auch für den Inhalt der Berufungsantwort
(BGer 5A_660/2014 vom 17. Juni 2015, E. 4.2 m.w.Hinw.; 4A_258/2015 vom 21.
Oktober 2015, E. 2.4.2).
4. Abgesehen von offensichtlichen Mängeln hat sich das Berufungsgericht
grundsätzlich auf die Beurteilung der in der Berufung und Berufungsantwort ge-
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gen das erstinstanzliche Urteil erhobenen Beanstandungen zu beschränken. Die
Rügen der Parteien geben mithin das Prüfungsprogramm der Berufungsinstanz
vor; der angefochtene Entscheid ist grundsätzlich nur auf die gerügten Punkte hin
zu überprüfen. In rechtlicher Hinsicht ist das Berufungsgericht, in Anwendung des
Grundsatzes iura novit curia, bei dieser Prüfung jedoch weder an die Erwägungen
der ersten Instanz noch an die mit den Rügen vorgetragenen Argumente der Par-
teien gebunden. In tatsächlicher Hinsicht ist es nicht an die Feststellungen des
erstinstanzlichen Gerichts gebunden, auch wenn mangels entsprechender Sach-
verhaltsrügen der Parteien im Berufungsverfahren der erstinstanzliche Entscheid
nach dem Gesagten in der Regel als Grundlage des Rechtsmittelverfahrens dient
(BGE 144 III 394 E. 4.1.4 S. 397 f. mit Hinweis auf BGE 142 III 413 E. 2.2.4 und
weitere Entscheide). Das Berufungsgericht kann die Rügen der Parteien folglich
auch mit abweichenden Erwägungen gutheissen oder abweisen (sog. Motivsub-
stitution; BGer 2C_124/2013 vom 25. November 2013, E. 2.2.2; Reetz/Hilber, in:
Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO-Komm., Art. 318 N 21; Seiler, Die
Berufung nach ZPO, Zürich 2013, N 1507; für das Verfahren vor Bundesgericht:
BGE 138 III 537 E. 2.2 S. 540; 137 III 385 E. 3 S. 386; BSK BGG-Meyer/Dor-
mann, Art. 106 N 11 f.).
5.1 Neue Tatsachen und Beweismittel (Noven) können im Berufungsverfah-
ren nur unter den Voraussetzungen von Art. 317 Abs. 1 ZPO berücksichtigt wer-
den, d.h. wenn sie – kumulativ – ohne Verzug vorgebracht wurden (lit. a) und trotz
zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten
(lit. b). Wer sich auf (unechte) Noven beruft, hat deren Zulässigkeit darzutun und
ihre Voraussetzungen notwendigenfalls zu beweisen (BGE 143 III 42 E. 4.1 S. 43;
BGer 5A_86/2016 vom 5. September 2016, E. 2.1, je m.w.Hinw.). Neue rechtliche
Argumente (Vorbringen zum Recht) stellen keine Noven im Sinne von Art. 317
Abs. 1 ZPO dar und können in der Berufung uneingeschränkt vorgetragen werden
(BGer 4A_519/2011 vom 28. November 2011, E. 2.1; 5A_351/2015 vom 1. De-
zember 2015, E. 4.3). Sie dürfen sich allerdings nicht auf unzulässige neue Tat-
sachen stützen.
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5.2 Unzutreffend ist die klägerische Auffassung, im arbeitsrechtlichen Ver-
fahren gelte die Novenbeschränkung nicht (Urk. 41 S. 4 N 6). In Verfahren mit so-
zialer Untersuchungsmaxime gilt nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung die
Novenregelung von Art. 317 Abs. 1 ZPO (BGE 138 III 625 E. 2.2 S. 626 f., 142 III
413 E. 2.2.2 S. 414 f., 144 III 349 E. 4.2.1 S. 351).
6. Die Beanstandungen am angefochtenen Entscheid haben die Parteien in
der Berufungs- bzw. Berufungsantwort vollständig vorzutragen; ein allfälliger zwei-
ter Schriftenwechsel oder die Ausübung des Replikrechts dienen nicht dazu, die
bisherige Kritik zu vervollständigen oder gar neue vorzutragen (BGE 142 III 413
E. 2.2.4 S. 417 mit weiteren Verweisen). Zulässig sind nur Vorbringen, zu denen
erst die Ausführungen in der Berufungsantwort Anlass gaben oder die echte No-
ven darstellen. Die vom Kläger unaufgefordert eingereichte Stellungnahme zur
Berufungsantwort (Urk. 52 S. 10 ff.) enthält überwiegend Wiederholungen oder
Vervollständigungen der bisherigen Kritik. Insoweit ist nicht weiter darauf einzu-
gehen. Relevant könnte sie nur in diesen Punkten sein, wo der Kläger zu neuen
Vorbringen der Gegenpartei Stellung bezieht (Urk. 52 S. 11 N 41, S. 15 N 54, S.
16 N 60).
7. Der Kläger macht gemäss Berufungsantrag Ziffer 1 einen Zins von 5 %
seit 19. Februar 2016 geltend (Urk. 41 S. 2). Dabei handelt es sich um einen neu-
en Antrag bzw. eine Klageänderung im Sinne von Art. 317 Abs. 2 ZPO (vgl. Urk. 1
S. 2, Urk. 23 S. 2). Der Kläger tut nicht dar, dass die Voraussetzungen von Art.
317 Abs. 2 ZPO erfüllt sind. Gegenteilig hält er im Sinne eines Fazits fest, er habe
Anspruch auf Fr. 26'473.45, zu deren Zahlung die Beklagte zu verpflichten sei
(Urk. 41 S. 35 N 91). Auf die Klageänderung ist nicht einzutreten.
IV.
1.1 Der Kläger rügt zunächst, die Vorinstanz habe vollumfänglich und beina-
he unbesehen auf die Argumentation im erstinstanzlichen, nicht rechtskräftigen
Strafurteil abgestellt und die Erwägungen des Strafrichters entgegen ihren Aus-
führungen nicht bloss als Indiz genutzt. Die Vorinstanz halte denn auch fest, dass
- 14 -
gemäss Strafurteil vom 30. Oktober 2017 feststehe, dass der Kläger die Privatbe-
züge mit der Geschäftskreditkarte ohne Zustimmung und Wissen der Beklagten
getätigt habe. Damit habe die Vorinstanz gegen Art. 53 OR und Art. 157 ZPO
verstossen sowie das ihr zustehende Ermessen im Sinne von Art. 337 Abs. 3 OR
missbraucht (Urk. 41 S. 7 f.).
1.2 Die Vorinstanz hat sich bei der Beurteilung der Kündigung weder vollum-
fänglich auf das Strafurteil abgestützt noch dieses unbesehen übernommen. Dass
sie auf das Strafurteil vom 30. Oktober 2017 Bezug nahm, das Ergebnis der straf-
rechtlichen Beweiswürdigung wiedergab und feststellte, dass sich die Argumenta-
tion des Klägers im straf- und zivilrechtlichen Verfahren weitgehend decke, kann
ihr nicht zum Vorwurf gemacht werden, zumal der Kläger dieser Feststellung nicht
widerspricht. Im Übrigen legte die Vorinstanz einlässlich dar, weshalb vom straf-
rechtlichen Erkenntnis, wonach die mit der Kreditkarte getätigten Privatbezüge
ohne Zustimmung und Wissen der Beklagten erfolgt sind, nicht abzuweichen ist.
Dabei ging sie auf die vom Kläger vorgebrachten Argumente ein (Urk. 42 S. 9 bis
S. 15). Der Kläger zeigt in diesem Zusammenhang nicht auf, welche – für den
Ausgang wesentlichen – Vorbringen die Vorinstanz unberücksichtigt liess. Er legt
auch nicht dar, welche von ihm angerufenen Beweismittel übergangen wurden
oder welches Beweismittel anders gewürdigt werden muss. Der Rüge des Klägers
geht daher fehl.
2. Der Kläger beharrt mit seiner Berufung auf dem Standpunkt, dass die Be-
klagte den mittels der Geschäftskreditkarte erwirkten Privatbezügen zugestimmt
oder diese zumindest konkludent genehmigt hat (Urk. 41 S. 8 bis S. 21). Mit sei-
nen Ausführungen legt der Kläger über weite Strecken den Sachverhalt aus sei-
ner Sicht dar, ohne darauf einzugehen, wo er die entsprechenden Behauptungen
vor Vorinstanz aufstellte. Auch beruft er sich auf diverse Beweismittel ohne anzu-
geben, wo er vor Vorinstanz die entsprechenden Beweisanträge stellte. Auf sol-
che Vorbringen ist nicht einzutreten. Soweit sich der Kläger mit den Erwägungen
der Vorinstanz rechtsgenügend auseinandersetzt, ist nachfolgend darauf einzu-
gehen.
- 15 -
3.1 Der Kläger trägt vor, die Vorinstanz verfalle in wilde Spekulationen und
in eine einseitige Beweiswürdigung, wenn sie ausführe, es sei schwer vorstellbar,
dass es für private Auslagen in einschlägigen Etablissements eine Zustimmung
des Arbeitsgebers gebe. Entscheidend sei, ob dem Kläger im Grundsatz bzw.
ganz generell Privatbezüge erlaubt worden seien, was aufgrund der Umstände zu
bejahen sei. Eine solche Einwilligung sei von C._ Ende Juli 2015 erteilt wor-
den, als er um die Erlaubnis ersucht habe, die Firmenkreditkarte für einen priva-
ten Flug nach Neapel zu benutzen. Die drei vor dem 8. August 2015 (Belastung
Easy Jet) getätigten Privatbezüge seien zumindest nachträglich von C._ ge-
nehmigt worden (Urk. 41 S. 8 f. N 22 bis N 24, S. 11 N 30).
3.2 Für die Vorinstanz war letztlich nicht ausschlaggebend, ob eine aus-
drückliche Erlaubnis für Ausgaben in einschlägigen Etablissements schwer vor-
stellbar sei, weil ein Arbeitgeber mit einer solchen Zustimmung seinem eigenen
Ruf schadet. Für die Vorinstanz war wesentlich, dass C._ als Zeuge befragt
im Strafverfahren aussagte, dem Kläger sei keine Genehmigung erteilt worden,
die Geschäftskreditkarte für private Zwecke zu verwenden. Sie hat sodann fest-
gestellt, dass der Kläger keine Beweismittel für eine gegenteilige Darstellung be-
zeichnet habe und seine Behauptung, dass er sich deswegen gegen Ende Juli
2015 an C._ gewandt habe, nicht rechtsgenügend substantiiert worden sei.
Als "erschwerend" betrachtete die Vorinstanz den Umstand, dass der Kläger im
Zeitpunkt, als er den Flug gebucht habe (8. August 2015), die Geschäftskreditkar-
te bereits dreimal für private Zwecke verwendet gehabt habe (Urk. 42 S. 9).
3.3 Mit dieser Argumentation setzt sich der Kläger nicht genügend ausei-
nander, wenn er berufungsweise einfach auf seinem Parteistandpunkt beharrt. Er
zeigt insbesondere nicht auf, dass er die von ihm als Beweismittel für seinen
Standpunkt angebotene Parteibefragung (Urk. 41 S. 9 N 24, S. 12 N 30) bereits
im vorinstanzlichen Verfahren als Beweisofferte einbrachte. Widersprüchlich ar-
gumentiert der Kläger, wenn er ausführt, bei den drei vor dem 8. August 2015 ge-
tätigten Privatbezügen habe es sich um sehr geringe Beträge gehandelt, die so-
fort hätten zurückbezahlt werden können, und unmittelbar darauf einräumt, dass
er in den folgenden Monaten mit Liquiditätsproblemen konfrontiert gewesen sei,
- 16 -
weshalb er die Geschäftskreditkarte weiterhin für private Zwecke benutzt habe
(Urk. 41 S. 12 N 30 f.). Eine falsche Beweiswürdigung der Vorinstanz ist nicht er-
sichtlich.
3.4.1 Der Kläger macht weiter geltend, die Vorinstanz habe die Vorgänge
rund um das Konto "1096" falsch gewürdigt und von ihm offerierte Beweise nicht
abgenommen. Er habe mit C._ abgemacht, dass er alle mit der Geschäfts-
kreditkarte getätigten privaten Transaktionen einzeln auf einem von ihm extra für
die Buchung der privaten Bezüge eingerichteten Buchhaltungs-Konto "1096"
ausweise. Die dazugehörigen Unterlagen würden ihm nicht vorliegen und ohne
dieselben sei es ihm nicht möglich, nähere Ausführungen dazu zu machen. So
hätte das Kontoblatt zweifelsohne Aufschluss darüber geben können, ob die Pri-
vatbezüge transparent verbucht worden seien. Die Vorinstanz habe das Editions-
begehren unbeachtet gelassen und insbesondere die Buchhaltungsunterlagen be-
treffend das Konto "1096" nicht edieren lassen. Auch habe sie es unterlassen, die
notwendigen Befragungen durchzuführen. Der Kläger ist der Meinung, die Eröff-
nung des Kontos und die Verbuchung sämtlicher Beträge auf demselben zeigten
klar, dass er aufgrund einer mündlichen Abmachung mit C._ gehandelt habe.
Zudem würde aus dem Kontoblatt "1096" hervorgehen, dass die Abrechnungen
offen deklariert und bei der monatlich erstellten Erfolgsrechnung von C._
bemerkt worden seien. Zudem sei er nicht der einzige Angestellte gewesen, der
die Geschäftskreditkarte für private Zwecke habe nutzen dürfen. Seine Vorbrin-
gen verbindet der Kläger mit einer Reihe von Beweisanträgen (Urk. 41 S. 9 ff. N
25 bis N 29).
3.4.2 Die Vorinstanz behandelte das Konto "1096" bei der Prüfung der Fra-
ge, ob eine konkludente (nicht aber eine ausdrückliche) Genehmigung der Be-
klagten vorliege. Sie hielt dafür, die Eröffnung und Handhabung des Kontos mit
dem nichtssagenden Namen "1096" deute nicht auf eine Abmachung hin. Die Be-
züge würden damit nicht offen deklariert, wie vom Kläger behauptet werde. Auch
lasse die Vermischung von privaten und geschäftlichen Bezügen kein Transpa-
renzbestreben durchschimmern. Die Ausführungen des Klägers seien in Bezug
- 17 -
auf das Konto "1096" nicht genügend substantiiert worden, weshalb nicht von der
behaupteten Abmachung ausgegangen werden könne (Urk. 42 S. 12).
3.4.3 Den Darlegungen des Klägers in der Berufungsschrift kann nicht ent-
nommen werden, wo er sich vor Vorinstanz prozesskonform auf die nunmehr be-
zeichneten Beweismittel berief (Parteibefragung des Klägers und C._s,
Buchhaltungsunterlagen betreffend das Konto "1096", die von der Beklagten zu
edieren seien, Zeugenaussage C._s [Urk. 45/3 S. 10 f.]). Bereits aus diesem
Grunde kann der Vorinstanz keine Verletzung des Rechts auf Beweis (Art. 152
ZPO) vorgeworfen werden. Wenn der Kläger die Edition von Buchhaltungsunter-
lagen fordert, muss ihm auch entgegengehalten werden, dass er vor Vorinstanz
die Auffassung vertrat, es gebe für die privaten Bezüge keine Belege, weil sie se-
parat gebucht worden seien (Prot. I S. 16).
3.4.4 Davon abgesehen hat die Vorinstanz darauf hingewiesen, dass
C._ anlässlich seiner Zeugeneinvernahme im Strafverfahren verneinte, mit
dem Kläger eine Vereinbarung über die Verwendung der Firmenkreditkarte getrof-
fen zu haben (Urk. 42 S. 13 mit Verweis auf Urk. 25/6 S. 4 [Frage 15]). Dies wird
vom Kläger auch gar nicht in Frage gestellt. Selbst wenn der Kläger im Rahmen
einer Parteibefragung seinen Prozessstandpunkt, es habe eine Vereinbarung ge-
geben, bestätigen würde, stünde Aussage gegen Aussage. Damit könnte der Be-
weis für eine mündliche Abmachung über die Verbuchung von mittels der Ge-
schäftskreditkarte getätigten Privatbezügen nicht als erbracht gelten.
3.4.5 Dem Kläger hilft auch die Berufung auf die Existenz und die Unterla-
gen des Kontos "1096" nicht weiter. Entgegen seiner Ansicht kann aus dem Um-
stand, dass er die einzelne Beträge der privaten Transaktionen verbuchte, nicht
auf eine mündliche Abmachung geschlossen werden. Der Kläger führte die Buch-
haltung der Beklagten und nicht C._ (Urk. 23 S. 4). Der Kläger argumentiert,
niemand würde ohne Einwilligung ein Buchhaltungskonto eröffnen und dort wei-
sungswidrige Bezüge jeden Monat den Vorgesetzten und dem externen Buchhal-
ter geradezu auf dem Serviertablett präsentieren. Der Kläger übergeht, dass er
lediglich behauptete, "Beträge" verbucht zu haben, die Existenz und Notwendig-
keit von Belegen hingegen verneinte (Prot. I S. 16) und – worauf die Vorinstanz
- 18 -
zu Recht hinweist – einen nichtssagenden Kontonamen wählte, so dass keines-
wegs von einem transparenten Verhalten gesprochen werden kann. Die Verbu-
chung sämtlicher Beträge der privaten Transaktionen auf einem Konto mit der
nichtssagenden Bezeichnung "1096" weist nicht zwingend auf eine zuvor erfolgte
mündliche Abmachung hin. Zu Recht erinnerte die Beklagte daran, dass die Ver-
buchungen auf das vom Kläger kreierte Konto erst im Rahmen des ordentlichen
Jahresabschlusses im Februar/März 2016 aufgeflogen wären (Urk. 26 S. 9). Was
die Kontounterlagen darüber hinaus mit Bezug auf eine mündliche Vereinbarung
genau belegen sollen, zeigt der Kläger wiederum nicht auf.
3.4.6 Der Kläger leitet aus dem Konto "1096" allerdings auch eine nachträg-
liche (konkludente) Genehmigung durch C._ ab (Urk. 41 S. 11 N 29). Er legt
indes nicht dar, an welcher Stelle er diese Behauptung bereits vor Vorinstanz auf-
gestellt und wo er dazu die nunmehr genannten Beweismittel (Parteibefragung
des Klägers, Urk. 25/6 [Zeugeneinvernahme C._s] Frage 18) offeriert hätte.
Seinem Vorbringen kann daher bereits aus diesem Grund nicht gefolgt werden.
Aus der Zeugenaussage C._s im Strafverfahren könnte aber ohnehin nicht
abgeleitet werden, er habe Einsicht in die hier massgeblichen Unterlagen (Kredit-
kartenabrechnungen, Kontoblatt "1096") genommen bzw. diese kontrolliert.
C._ führte aus, die Firma mache jeden Monat einen Monatsabschluss mit ei-
ner Monatserfolgsrechnung, weil sie hätten sehen wollen, wie die Geschäfte ge-
laufen seien. Diese Erfolgsrechnungen hätten sie mit ihrem Buchhaltungssystem
"Abacus" gemacht. Diese Monatsabrechnungen habe der Kläger (von August bis
Oktober 2015 noch mit Unterstützung des externen Buchhalters) selber erstellt
(Urk. 25/6 S. 4 Frage 18). Der Kläger behauptete nicht, die Kreditkartenabrech-
nungen (mit den Transaktionsdetails bzw. dem Zahlungsgrund) oder die einzel-
nen Buchungen des Kontos "1096" (Kontoblatt) seien aus diesen Monatsabrech-
nungen ersichtlich bzw. darin enthalten gewesen. Vielmehr stimmen die Parteien
darin überein, dass es zu den Buchungen keinerlei Belege gab (Urk. 26 S. 8 Rz
17, Prot. I S. 9 und S. 16). Selbst wenn ein Konto mit der Bezeichnung "1096" in
den Monatsabrechnungen aufgetaucht wäre, hätte die Kenntnisnahme durch
C._ keine Zustimmung zu den einzelnen Transaktionen bedeutet. Damit fällt
eine konkludente Genehmigung ausser Betracht.
- 19 -
Somit kann offen bleiben, ob die Beklagte rechtzeitig vortrug, das Konto
"1096" sei kein erfolgswirksames Konto gewesen und daher in der monatlich er-
stellten Erfolgsrechnung gar nicht erschienen (Urk. 48 S. 17 Rz 80, Urk. 52 S. 11
N 41), nachdem der Kläger vor Vorinstanz erklärte, die privaten Bezüge seien auf
dem Konto "1096" als Schuld (und damit nicht als Aufwand) verbucht worden
(Prot. I S. 16).
3.4.7 Der Kläger trägt schliesslich vor, wie aus der Zeugenaussage von
C._ im Strafverfahren hervorgehe, sei er nicht der erste und einzige Ange-
stellte gewesen, der die Geschäftskreditkarte zu privaten Zwecken habe nutzen
dürfen. Man habe vom betreffenden Mitarbeiter erwartet, dass er seine privaten
Bezüge deklariere, und dies durch die Buchhaltung entsprechend kontrollieren
lasse (Urk. 41 S. 10 Ziff. 28). Der Kläger zeigt nicht auf, wo er dieses Vorbringen
bereits im erstinstanzlichen Verfahren in den Prozess eingebracht hat. Vor Vor-
instanz reichte er die Seiten 1, 4, 5 und 12 der Zeugeneinvernahme C._s zu
den Akten (Urk. 25/6+7), nicht aber die Seiten 10 und 11 (Urk. 45/3). Es kann da-
her zufolge Verspätung nicht mehr berücksichtigt werden. Davon abgesehen kann
der Kläger aus dem alleinigen Umstand, dass es bereits einmal einen Firmenmit-
arbeiter gab, der die Firmenkreditkarte für private Bezüge benutzen durfte (Urk.
45/3 S. 3), nicht ableiten, ihm sei das genau Gleiche auch erlaubt worden. Eine
entsprechende betriebliche Übung behauptet der Kläger nicht.
3.5 Die Vorinstanz hat daher weder das Recht auf Beweis verletzt noch den
Sachverhalt falsch festgestellt, indem sie ein ausdrückliches Einverständnis der
Beklagten und eine (nachträgliche) Zustimmung aufgrund der Verbuchung der
Privatbezüge auf das Konto "1096" verneinte.
4.1 Wie schon vor Vorinstanz erblickt der Kläger in mehreren Umständen ei-
ne zumindest konkludente Genehmigung zur Verwendung der Geschäftskredit-
karte für private Zwecke.
4.2 Die Vorinstanz erwog, der Kläger vermöge nicht zu beweisen, dass sei-
ne Zusammenarbeit mit einem externen Treuhänder dazu führe, dass die Beklag-
te selber von der privaten Nutzung der Geschäftskreditkarte durch den Kläger
- 20 -
Kenntnis gehabt und diese genehmigt habe (Urk. 42 S. 11 f.). Mit seiner Berufung
wiederholt der Kläger wörtlich seine erstinstanzlichen Vorbringen und leitet daraus
ab, damit sei belegt, dass der Kläger dem externen Treuhänder nicht übergeord-
net, sondern von diesem zu überwachen gewesen sei (Urk. 41 S. 13 N 36, Urk.
23 S. 4 N 6). Dies stellt keine Auseinandersetzung mit den vorinstanzlichen Er-
wägungen dar, weshalb der Kläger den Begründungsanforderungen nicht genügt.
Den vorinstanzlichen Hinweis, ohnehin seien die massiven privaten Ausgaben in
einschlägigen Etablissements in den letzten drei Monaten erfolgt, wogegen die in-
tensive Zusammenarbeit mit dem externen Treuhänder vor allem in der Anfangs-
phase des Arbeitsverhältnisses erfolgt sei, versucht der Kläger mit dem Argument
zu entkräften, dass bereits in den Monaten August bis Oktober 2015 Privatbezüge
getätigt worden seien (Urk. 41 S. 14 N 36). Letzteres mag zwar zutreffen. Soweit
der Kläger aber geltend macht, die private Natur dieser Bezüge hätten dem Treu-
händer auffallen müssen und er hätte dies seiner Auftraggeberin zweifelsohne
auch mitgeteilt (Urk. 41 S. 14 N 36), verliert er sich in reiner Spekulation. Der Klä-
ger legt anhand der von August bis Oktober 2015 erfolgten Bezüge auch nicht im
Einzelnen dar, weshalb zwingend auf deren private Natur zu schliessen war. Es
kann demnach nicht als erstellt betrachtet werden, dass die Hilfestellung durch
den externen Treuhänder dazu führte, dass die Beklagte (in der Person von
C._ oder D._) von der privaten Verwendung der Kreditkarte Kenntnis er-
langte und dieses Vorgehen auch billigte.
4.3.1 Der Kläger beanstandet, die Vorinstanz habe unbeachtet gelassen,
dass C._ im Strafverfahren eingeräumt habe, die monatlichen Kreditkarten-
abrechnungen geprüft und die vom externen Treuhänder erstellten Lohnabrech-
nungen gesehen zu haben. Es sei realitätsfremd, wenn C._ die drei letzten
Kreditkartenabrechnungen nicht kontrolliert haben wolle, obwohl der Kläger be-
kanntermassen einen Flug mit der Geschäftskreditkarte gebucht habe. D._
wiederum habe am 5. Januar 2016 infolge der krankheitsbedingten Abwesenheit
des Klägers die Kreditkartenabrechnung vom Dezember 2015 entgegengenom-
men und darauf den Eingang "5/1/2016" vermerkt. Die Beklagte müsse von den
Privatbezügen spätestens aufgrund der Kreditkartenabrechnungen Kenntnis er-
langt haben. Und selbstverständlich habe C._ die infolge der getätigten Ab-
- 21 -
züge auf den Lohnabrechnungen resultierenden Änderungen im Betrag hinterfragt
und überprüft (Urk. 41 S. 14 f. N 37 ff., S. 18 N 45, S. 20 N 49).
4.3.2 Die Vorinstanz erwog, die Kreditkartenabrechnungen für September
bis und mit November 2015 würden keinen Hinweis enthalten, dass sie von der
Beklagten zur Kenntnis genommen worden seien. Auf der Abrechnung für De-
zember 2015 habe D._ zwar einen Eingangsvermerk angebracht. Aufgrund
der Aufgabenteilung und der Abwesenheit des Klägers sei das Anbringen eines
Eingangsvermerks aber nicht mit der Kenntnisnahme des Inhalts gleichzusetzen,
zumal die Buchungen auf der betreffenden Abrechnung nicht auf den ersten Blick
verfänglich seien. Aufgrund der in den Lohnabrechnungen Oktober 2015 bis Ja-
nuar 2016 mit dem Vermerk "Bereits ausbezahlt" ausgewiesenen Abzüge zwi-
schen Fr. 300.– und Fr. 500.– könne nicht auf eine Genehmigung des klägeri-
schen Verhaltens geschlossen werden (Urk. 42 S. 13 f.).
4.3.3 C._ sagte anlässlich der staatsanwaltschaftlichen Einvernahme
auf die Frage, ob die monatlichen Abrechnungen der Kreditkarte kontrolliert wür-
den, aus, es sei absolut die Meinung, dass in dieser Firma Rechnungen kontrol-
liert und visiert würden, auch Kreditkartenabrechnungen. Er erinnere sich aber,
dass er die Abrechnungen der letzten zwei, drei Monate nicht mehr gesehen ha-
be. Auf Nachfrage könne er sagen, dass die Kreditkartenabrechnungen nicht di-
rekt zu ihm gekommen seien, sondern ihm hätten vorgelegt werden müssen. Die
Post sei jeweils vom Kläger in Empfang genommen und dann verteilt worden
(Urk. 25/6 S. 4 Frage 17). Daraus kann nun aber entgegen der Auffassung des
Klägers nicht geschlossen werden, C._ habe die monatlichen Kreditkarten-
abrechnungen (Urk. 28/9) geprüft und die nicht geschäftliche Natur der Transakti-
onen des Klägers zur Kenntnis genommen. Die monatlichen Abrechnungen wa-
ren unbestrittenermassen an den Kläger adressiert (Urk. 28/9) und enthalten –
wie bereits die Vorinstanz unangefochten festhielt – mit Ausnahme des Eingangs-
vermerks D._s auf der Dezember-Abrechnung keine Hinweise auf eine
Überprüfung. Der Kläger hat denn auch nie behauptet, geschweige denn belegt,
dass er die Abrechnungen C._ zur Prüfung und Genehmigung vorlegte. Mit
- 22 -
der Aussage C._s im Strafverfahren vermag der Kläger keine unrichtige
Sachverhaltsfeststellung durch die Vorinstanz darzutun.
4.3.4 Die Vorinstanz hat auch das Argument des Klägers nicht übersehen,
C._ habe die Lohnabrechnungen eingesehen, die vom Treuhänder erstellt
worden seien. Sie hat die Behauptung aber als ungenügend substantiiert und die
vorgenommenen Lohnabzüge zwischen Fr. 300.– und Fr. 500.– (Urk. 28/17) für
den Nachweis einer Kenntnisnahme von privaten Bezügen mittels der Geschäfts-
kreditkarte als nicht geeignet betrachtet (Urk. 42 S. 13). C._ hat in der Zeu-
geneinvernahme zwar eingeräumt, er habe die vom externen Treuhänder erstell-
ten Lohnabrechnungen in der Regel gesehen (Urk. 25/6 S. 12 Frage 68), und es
ist auch nicht restlos klar, was die Vorinstanz meint, wenn sie dem Kläger "in die-
sem Punkt" eine ungenügende Substantiierung vorwirft. Mit der vorinstanzlichen
Argumentation, selbst in Kenntnis solcher Abzüge könne nicht ohne Weiteres auf
eine Genehmigung der klägerischen Kreditkartenbelastungen geschlossen wer-
den, setzt sich der Kläger aber nicht ansatzweise auseinander. Die vom Kläger
vorgenommenen Lohnabzüge (in den Lohnabrechnungen mit "Bereits ausbezahlt"
umschrieben) betreffen runde Beträge und nehmen auf die Kreditkartenrechnun-
gen mit keinem Wort Bezug. Viel eher wäre aufgrund der Abzüge anzunehmen,
der Kläger habe einen Barvorschuss in der Höhe des Lohnabzugs bezogen. Ge-
stützt darauf musste C._ keinen Verdacht schöpfen. Eine unrichtige Sach-
verhaltsfeststellung ist nicht erkennbar.
4.3.5 Unter Berufung auf neue Beweismittel trägt der Kläger in seiner Beru-
fung sodann vor, C._ habe die Lohnabrechnungen nicht nur gesehen und
genehmigt, sondern im Falle von Änderungen im Betrag auch freigeben müssen,
was deshalb relevant sei, weil es aufgrund der vom Kläger getätigten Abzüge
monatliche Änderungen gegeben habe, die der Freigabe durch C._ bedurft
hätten; überdies sei einmal eine Kreditkartenabrechnung nicht mittels LSV son-
dern "manuell" bezahlt worden, weil die Limite überschritten worden sei (Urk. 41
S. 20 f. N 49 mit Verweis auf Urk. 45/4 Fragen 74 bis 76 und Fragen 77 und 78).
Wiederum zeigt der Kläger nicht mit Aktenverweisen auf, wo er diese Tatsachen
und Beweismittel bereits im erstinstanzlichen Verfahren in den Prozess einführte,
- 23 -
weshalb darauf nicht weiter eingegangen werden muss. Ohnehin kann auch auf-
grund der neu beigebrachten Aussagen C._s der vom Kläger gezogene
Schluss nicht gezogen werden. C._ hat ausdrücklich darauf hingewiesen,
dass er bei der Freigabe lediglich die verhältnismässige Grössenordnung des Be-
trags, nicht aber Änderungen im kleinen Bereich überprüft habe (Urk. 45/4 S. 14
Frage 78). Weshalb er aus den um wenige hundert Franken tieferen Lohnauszah-
lungen (Urk. 25/4, Urk. 28/17) hätte misstrauisch werden oder gar auf einen Kre-
ditkartenmissbrauch schliessen müssen, leuchtet nicht ein. Was die Ausschöp-
fung des Kreditrahmens betrifft, die dazu führte, dass laut Aussage von C._
im Januar 2016 die Karte einmal nicht eingesetzt werden konnte und eine Über-
weisung an E._ getätigt werden musste (Urk. 45/4 S. 14 Frage 76), übergeht
der Kläger, dass die Kreditkartenlimite das ganze Geschäft, inkl. der Niederlas-
sungen in London und Hamburg, betraf (Prot. I S. 9). Demnach musste aus der
Ausschöpfung des Kreditrahmens nicht zwingend auf einen Missbrauch durch
den Kläger geschlossen werden.
4.3.6 D._ anerkannte in der staatsanwaltschaftlichen Einvernahme vom
8. November 2016, dass er auf dem Kontoauszug vom 2. Januar 2016, der die
Trankaktionen des Monats Dezember 2015 enthält, den Vermerk "Eing.
05/01/2016" anbrachte (Urk. 25/10, Urk. 25/11 S. 6 Frage 23). Unbestritten blieb,
dass D._ am 5. Januar 2016 anstelle des abwesenden Klägers das Postfach
der Beklagten leerte, sämtliche Post inkl. die Kreditkartenabrechnung für den De-
zember 2015 mit dem Eingangsdatum versah und die Post ungelesen für die Wei-
terverarbeitung und Prüfung auf den Arbeitsplatz des Klägers legte (Urk. 30 S. 3
N 8). Auf die daran anschliessende Behauptung der Beklagten, sie habe somit im
Januar 2016 keine Kenntnis über die privaten Bezüge des Klägers gehabt (Urk.
30 S. 3 Rz 8), entgegnete der Kläger, dass man die privaten Bezüge hätte erken-
nen müssen (Prot. I S. 20). Zu Recht erwog die Vorinstanz, aufgrund der Um-
stände (Dauer der Abwesenheit, Aufgabenteilung) sei eine tatsächliche Kenntnis-
nahme D._s vom Inhalt der Kreditkartenabrechnung einerseits und von den
Privatbezügen des Klägers andererseits nicht erwiesen, zumal die aufgeführten
Buchungen nicht auf den ersten Blick verfänglich seien (Urk. 42 S. 14). Der Klä-
ger trägt berufungsweise vor, auch wenn D._ die Kreditkartenabrechnungen
- 24 -
nicht bis ins Detail überprüft haben werde, hätten ihm die hohen Beträge, insbe-
sondere die Buchungen an "F._ Appartments" dennoch aufgefallen sein
müssen; die besonders vielen und hohen Privatbezüge von insgesamt rund Fr.
6'000.– seien auf den ersten Blick ersichtlich gewesen (Urk. 41 S. 19 N 48). Der
Kläger zeigt nicht auf, wo er diese Tatsachenbehauptung bereits vor Vorinstanz
aufgestellt und mit den nunmehr gestellten Beweisanträgen (Urk. 41 S. 20) un-
termauert hätte. Bereits deshalb kann seiner Kritik am vorinstanzlichen Urteil kein
Erfolg beschieden sein. Darüber hinaus ist nicht ersichtlich und wird vom Kläger
auch nicht erläutert, weshalb mehrere Belastungen von gesamthaft Fr. 6'000.–
zugunsten einer "F._ ZÜRICH" (Urk. 25/10) auf den ersten Blick den Ver-
dacht D._s hätten erwecken sollen. Es bleibt dabei, dass die aufgeführten
Buchungen nicht offensichtlich verfänglich sind. Damit kann weder supponiert
werden, dass D._ von den einzelnen Trankaktionen tatsächlich Kenntnis
nahm, noch davon ausgegangen werden, dass ein Kreditkartenmissbrauch durch
den Kläger auf den ersten Blick gleichsam ins Auge sprang. Somit fällt auch eine
Genehmigung durch D._ ausser Betracht. Eine falsche Sachverhaltsfeststel-
lung durch die Vorinstanz liegt auch insoweit nicht vor.
4.4.1 Auch vor zweiter Instanz beruft sich der Kläger schliesslich darauf,
dass die Ausgabenlimite der ihm zur Verfügung gestellten Geschäftskreditkarte
von C._ während des Arbeitsverhältnisses mehrfach und massiv (von Fr.
3'000.– auf Fr. 10'000.–, von Fr. 10'000.– auf Fr. 15'000.– und dann wieder zu-
rück auf Fr. 10'000.–) erhöht worden sei (Urk. 41 S. 15 f. N 41). Der Kläger habe
indes nie geschäftliche Ausgaben im Umfang der Kreditkartenlimite getätigt und
gemäss C._ auch keine Tätigkeiten ausser Haus wahrnehmen müssen. Der
Kläger stellt die Frage, aus welchem Grund C._ die Limite erhöht habe, wenn
dies – ausser für seine Privatbezüge – gar nicht nötig gewesen sei; er leitet dar-
aus ab, dass die ungefähren Auslagen C._ bekannt gewesen sein müssen
bzw. dieser ihm die Privatbezüge mit der Erhöhung der Limite geradezu hätte er-
möglichen wollen. Auch diesbezüglich verfalle die Vorinstanz in Spekulationen,
stelle den Sachverhalt falsch und willkürlich fest und verletze sein rechtliches Ge-
hör, weil seine "diesbezüglichen Ausführungen" ungehört geblieben seien; es sei
- 25 -
nicht relevant, welche Ausgaben er getätigt habe, wenn die Privatbezüge (aus-
drücklich oder konkludent) genehmigt worden seien (Urk. 41 S. 16 N 42).
4.4.2 Die Vorinstanz gab zunächst die Behauptung des Klägers wieder, er
habe aufgrund der mehrfachen Erhöhung der Kreditkartenlimite und der fehlen-
den Intervention der Beklagten von einer Genehmigung der Privatbezüge ausge-
hen dürfen. Sie erwog dazu, die Behauptungen des Klägers seien in Bezug auf
den Grund der Anpassung unsubstantiiert geblieben. Eine Anpassung der Limite
zur Ermöglichung der Privatbezüge sei in Anbetracht der Art und Höhe der Aus-
gaben geradezu abwegig. Der Kläger habe es unterlassen, konkrete Kausalitäten
aufzuzeigen und die behaupteten Anpassungen darzulegen bzw. Beweismittel zu
nennen. Ein konkludentes Einverständnis aufgrund der Erhöhung der Ausgaben-
limite erscheine ausgeschlossen (Urk. 42 S. 14 f.). Die Vorinstanz ist somit auf
das Vorbringen des Klägers eingegangen. Eine Gehörsverletzung liegt nicht vor.
4.4.3 Die Berufung geht in diesem Punkt zunächst nicht über das vor Vor-
instanz Ausgeführte hinaus (vgl. Urk. 23 S. 5 N 8; Urk. 41 S. 15 f. N 41), was kei-
ne sachbezogene Auseinandersetzung mit dem Vorwurf der mangelnden Sub-
stantiierung und Beweismittelnennung darstellt. Auf die darüber hinausgehende
Begründung der Berufung (Urk. 41 S. 16 N 42) kann nicht eingetreten werden, da
der Kläger mit keinem Wort erläutert, wo er diese Sachvorbringen bereits vor Vor-
instanz geltend machte.
4.4.4 Abgesehen davon überzeugt die Argumentation des Klägers auch in-
haltlich nicht. Der Kläger übersieht wiederum, dass bis zur Kreditkartenlimite
"Ausgaben des ganzen Geschäfts, auch in London und Hamburg, wie beispiels-
weise der Versand von Newslettern oder die Bezahlung der Google-Rechnungen"
getätigt wurden (Prot. I S. 9). Dies wurde seitens des Klägers nicht bestritten
(Prot. I S. 21). Zu Recht weist die Beklagte in der Berufungsantwort darauf hin,
dass eine Kreditkartenlimite von Fr. 10'000.– bis Fr. 15'000.– für ein Unterneh-
men, das mit Luxusgütern handelt, nicht aussergewöhnlich ist (Urk. 48 S. 19 Rz
99). Aus der Erhöhung der Limite für das ganze Geschäft kann der Kläger kei-
neswegs für sich ableiten, die Beklagte habe ihm damit zu verstehen gegeben, es
sei ihm erlaubt, die Kreditkarte bis zum (erhöhten) Rahmen für seine eigenen, pri-
- 26 -
vaten Bedürfnisse zu benutzen. Er schweigt sich denn auch darüber aus, weshalb
gerade ihm – nicht aber anderen Mitarbeitern – dieses Sonderprivileg hätte zuteil
werden sollen. Die vorinstanzliche Sachverhaltsfeststellung ist nicht zu beanstan-
den.
4.5.1 Im Zusammenhang mit der behaupteten konkludenten Genehmigung
rügt der Kläger mit der Berufung mit keinem Wort, die Vorinstanz habe prozess-
konform beantragte Beweismittel übergangen. Den Begründungsanforderungen
wird nicht Genüge getan, wenn der Kläger wie in einem erstinstanzlichen Verfah-
ren nach seinen Ausführungen und Rügen einfach Beweisanträge stellt, ohne da-
rauf einzugehen, wo er bereits vor Vorinstanz die nunmehr angerufenen Beweis-
mittel zu welchen Tatsachenbehauptungen anrief. Es ist nicht Sache der Beru-
fungsinstanz, durch ein eingehendes Aktenstudium anstelle des Klägers heraus-
zufiltern, welchen Beweisanträgen die Vorinstanz allenfalls nicht entsprochen hat.
4.5.2 Damit ist die Vorinstanz zu Recht zum Ergebnis gelangt, es habe auch
kein konkludentes Einverständnis der Beklagten für die Privatbezüge des Klägers
mit der Geschäftskreditkarte vorgelegen.
4.6.1 Mit Eingabe vom 20. Juni 2019 reichte die Beklagte das ihr am 18. Ju-
ni 2019 zugestellte Berufungsurteil der I. Strafkammer des Obergerichts des Kan-
tons Zürich vom 14. März 2019 ein. Sie führte dazu aus, daraus sei ersichtlich,
dass die Verurteilung wegen Veruntreuung vom Obergericht bestätigt worden sei;
der Freispruch in Bezug auf Dispositiv Ziffer 2 ändere an der Beurteilung der zivil-
rechtlichen Haftbarkeit nichts (Urk. 57, Urk. 58).
4.6.2 Der Kläger hielt in seiner Stellungnahme vom 4. Juli 2019 fest, das Ur-
teil vom 14. März 2019 sei noch nicht rechtskräftig. Immerhin habe das Oberge-
richt – wenn auch aus seiner Sicht zu wenig weitgehend – festgestellt, dass be-
treffend eine "verhältnismässige" Benutzung der Kreditkarte zu privaten Zwecken
durch den Kläger gemäss firmeninterner Usanz ein Einverständnis der Beklagten
vorgelegen habe. Umso weniger könne eine fristlose Kündigung gerechtfertigt
sein; ganz unabhängig davon, dass eine solche ohnehin verspätet ausgespro-
chen worden sei (Urk. 60 mit Verweis auf Urk. 58 S. 18 E. 4.2).
- 27 -
4.6.3 Die I. Strafkammer leitete aus den Aussagen C._s anlässlich der
Berufungsverhandlung vom 14. März 2019 ab, der Kläger könne sich jedenfalls
subjektiv für gewisse seiner Bezüge auf firmeninterne Usanz, d.h. auf ein Einver-
ständnis der Arbeitgeberin berufen, indem jene die "verhältnismässige" Benut-
zung zu privaten Zwecken toleriert habe, womit die Unrechtmässigkeit dieser Be-
züge entfalle. Für die substantiellen Bezüge des Kläger für Party-Nächte und
(Nacht-)Clubbesuche im Rotlichtmilieu (total Fr. 15'215.50) habe hingegen keine
Einwilligung resp. Genehmigung vorgelegen (Urk. 58 S. 18 f. E. 4.2 f.).
4.6.4 Das Urteil der I. Strafkammer vermag die vorliegende Beurteilung nicht
umzustossen:
Der Kläger kann daraus nichts zu seinen Gunsten ableiten, weil
− das "Einverständnis der Arbeitgeberin" nicht auf dem Urteil der I. Strafkam-
mer sondern auf den am 14. März 2019 gemachten Aussagen C._s be-
ruht (Urk. 58 S. 11 f.). Da echte Noven ohne Verzug nach ihrem Bekannt-
werden vorgebracht werden müssen (Art. 317 Abs. 1 lit. a ZPO), ist die Be-
rufung des Klägers auf das Einverständnis der Beklagten verspätet und un-
beachtlich.
− das "Einverständnis der Arbeitgeberin" hinsichtlich kleinerer Bezüge nichts
an der Unrechtmässigkeit der grösseren Bezüge ändert. Auch unrechtmäs-
sige Bezüge von Fr. 15'215.50 rechtfertigen eine fristlose Kündigung ohne
weiteres.
Die Beklagte vermag aus dem Urteil der I. Strafkammer ebenso wenig einen
Vorteil zu ziehen, weil - wie bereits die Vorinstanz erkannt hat – das Zivilgericht in
allen Punkten unabhängig entscheidet und keine Bindung an das strafrechtliche
Erkenntnis besteht (BSK OR I-Kessler, Art. 53 N 4). Es muss daher auch nicht der
Ausgang eines allfälligen bundesgerichtlichen Beschwerdeverfahrens abgewartet
werden.
4.7.1 Der Kläger geht schliesslich auf die Frage der Beweislast ein, ohne der
Vorinstanz explizit eine falsche Beweislastverteilung vorzuwerfen. Immerhin trägt
- 28 -
er vor, die Beklagte treffe die Beweislast für das Vorliegen eines wichtigen Grun-
des und dieser habe von der Beklagten nicht im Geringsten bewiesen werden
können. Insofern liege eine massiv einseitige Beweiswürdigung durch die Vor-
instanz vor, zumal sie vollumfänglich auf die Begründung des Strafurteils abge-
stellt habe, was in eine völlig willkürliche Sachverhaltsfeststellung münde (Urk. 41
S. 21 N 51).
4.7.2 Die Vorinstanz hat sich zur Beweislast nicht explizit geäussert, einen
wichtigen Grund indes bejaht und somit den Kläger im Ergebnis die Folgen des
(nicht bewiesenen) Einverständnisses der Beklagten tragen lassen. Daran ist
nichts auszusetzen. Grundsätzlich trägt der Kündigende die Beweislast für die
wichtigen Gründe, die eine fristlose Kündigung rechtfertigen können (BK-
Rehbinder/Stöckli, Art. 337 OR N 2, ZK-Staehelin, Art. 337 OR N 42; BGE 130 III
213 E. 3.2 S. 221). Vorliegend hat der Kläger die Geschäftskreditkarte für private
Zwecke verwendet und dadurch Zahlungen der Beklagten für geschäftsfremde
Aufwendungen erwirkt, was von der Beklagten zu beweisen war. Eine Veruntreu-
ung, wie die Vorinstanz feststellte (Urk. 42 S. 15), stellt eine widerrechtliche Hand-
lung dar. Ein Ausschluss der Widerrechtlichkeit resp. Entlastungsgründe sind
rechtshindernder Natur und müssen vom Schädiger und daher vom Gekündigten
bewiesen werden (BK-Kummer, Art. 8 ZGB N 244; BSK ZGB I-Lardelli/Vetter, Art.
8 N 62). Der fehlende Nachweis der Einwilligung bzw. Genehmigung schlägt da-
her zulasten des Klägers aus. Mit der Vorinstanz ist ein wichtiger Grund im Sinne
von Art. 337 OR zu bejahen.
5.1 Der Kläger wirft der Vorinstanz weiter vor, sie gehe willkürlich davon aus,
dass er die mit der Geschäftskreditkarte bezogenen Gelder von Fr. 17'361.20 nie
hätte zurückzahlen können oder wollen. Er habe in den Monaten Oktober 2015
bis Januar 2016 Lohnabzüge von Fr. 400.–, Fr. 300.–, Fr. 500.– und Fr. 350.–
vorgenommen, mit den in Aussicht stehenden Boni für 2015 und die Folgejahre
Fr. 5'000.– und Fr. 10'000.– zurückzuzahlen beabsichtigt und überdies im Notfall
seinen Grossvater um ein Vorerbe bitten können, was mit einem (beglaubigtem)
Schreiben auch substantiiert worden sei. Auch in diesem Punkt habe die Vor-
instanz die Beweise einseitig gewürdigt, die Vorbringen als unsubstantiiert abge-
- 29 -
tan und den Sachverhalt falsch bzw. willkürlich festgestellt (Urk. 41 S. 22 f. N 53
ff.).
5.2 Die Vorinstanz verwies zunächst auf die Angaben des Klägers, der sel-
ber einräumte, gegen Ende Juli 2015 und in den folgenden Monaten mit Liquidi-
tätsproblemen konfrontiert gewesen zu sein (Urk. 23 S. 2 f. N 2 f.). Die Vorinstanz
folgerte daraus zu Recht, dass der Kläger damit die fehlende Möglichkeit, das
Geld zurückzuzahlen, für diesen Zeitpunkt selber dokumentiere (Urk. 42 S. 9 f.).
Dies wird vom Kläger nicht in Frage gestellt. Sodann stellte die Vorinstanz fest,
die privaten Belastungen hätten in keinem Verhältnis zu den allfälligen Boni ge-
standen und überdies im Verlaufe des Arbeitsverhältnisses zugenommen, wes-
halb die behaupteten Rückzahlungsabsichten unglaubhaft erschienen. Auch da-
ran ist nichts auszusetzen. Nachdem der Kläger bis im Januar 2016 mindestens
Fr. 17'361.20 schuldig blieb und im Januar 2016 einen Bonus von maximal
Fr. 5'000.– zu erwarten hatte (Urk. 5/1), ist das Missverhältnis offenkundig. Allfäl-
lige erst in den Folgejahren fällig werdende Boni kann der Kläger mangels zeitli-
cher Kongruenz nicht in die Waagschale werfen, wenn es darauf ankommt, seine
Rückzahlungsmöglichkeiten zu beurteilen, worauf die Beklagte zu Recht hinweist
(Urk. 48 S. 22 N 119). Zu folgen ist der Vorinstanz auch darin, dass die Lohnab-
züge von gesamthaft lediglich Fr. 1'550.– den Schluss nicht zulassen, der Kläger
sei in der Lage gewesen, seine Privatbezüge jederzeit zurückzuzahlen (Urk. 42 S.
10). Und schliesslich ist die Vorinstanz auch auf das Schreiben des Grossvaters
des Klägers vom 20. Oktober 2017 eingegangen, der bestätigte, über flüssige Mit-
tel von umgerechnet Fr. 173'596.– zu verfügen, die seinem "Enkelsohn" (dem
Kläger) "jederzeit zu 1/3 als Webvorbezug zu Verfügung stehen und schon in den
letzten Jahren zur Verfügung gestanden haben" (Urk. 25/5). Die Vorinstanz ver-
wies in diesem Zusammenhang auf den am 9. Juli 2015 über den Kläger eröffne-
ten Privatkonkurs (Urk. 28/4), der das Vorbringen des Klägers als unglaubhaft und
unsubstantiiert erscheinen lasse (Urk. 42 S. 10). Damit setzt sich der Kläger mit
keinem Wort auseinander, wenn er unter Hinweis auf das Bestätigungsschreiben
einfach seinen erstinstanzlichen Prozessstandpunkt wiederholt, er hätte sich bei
seinem Grossvater sofort Liquidität verschaffen können. Der Kläger machte im
Übrigen nicht geltend, er habe die von ihm akzeptierten Fr. 17'361.20 an die Be-
- 30 -
klagte zurückbezahlt. Vor Vorinstanz behauptete der Kläger denn auch lediglich,
er habe auch in Betracht gezogen, im Notfall bei seinem Grossvater um ein Vor-
erbe zu bitten (Urk. 23 S. 3 f. N 4). Dass er damit im Tatzeitpunkt in substantiierter
Weise Ersatzbereitschaft und Ersatzfähigkeit bekundete, kann in der Tat nicht ge-
sagt werden. Die Berufung des Klägers ist auch in dieser Hinsicht abzuweisen.
6.1 Der Kläger wirft der Vorinstanz vor, sie habe ihre Begründungspflicht
verletzt, indem sie es gänzlich unterlassen habe, sich zum offensichtlich vorge-
schobenen Grund des Kreditkartenmissbrauchs für die fristlose Entlassung zu
äussern. Die E-Mail von C._ vom 15. Februar 2016 zeige in aller Deutlich-
keit, dass der tatsächliche Grund für die Kündigung nicht die Privatbezüge des
Klägers sondern seine krankheitsbedingten Abwesenheiten gewesen seien. Tat-
sächlich sei der Kläger während seiner Anstellung bei der Beklagten relativ oft
krank gewesen. Mit dieser E-Mail, mit der die Beklagte in Kenntnis der angeblich
nicht genehmigten Bezüge dem Kläger zu erkennen gegeben habe, dass er mög-
lichst schnell wieder zur Arbeit erscheinen solle, habe die Beklagte auf eine frist-
lose Kündigung gleichsam verzichtet (Urk. 41 S. 23 ff. N 56 ff.).
6.2 Die Ausführungen des Klägers lassen jeglichen Hinweis darauf vermis-
sen, dass er sich bereits im vorinstanzlichen Verfahren darauf berief, der Kündi-
gungsgrund des Kreditkartenmissbrauchs sei nur vorgeschoben. Er wirft der Vor-
instanz auch nicht vor, sie habe zu diesem Punkt prozesskonform angebotene
Beweismittel nicht abgenommen. Der Berufung kann bereits aus diesem Grunde
kein Erfolg beschieden sein.
6.3 Der Kläger dringt aber auch inhaltlich mit seinem Standpunkt nicht
durch. In seiner E-Mail vom 15. Februar 2016 (09:49:46) machte C._ den
Kläger darauf aufmerksam, dass er (der Kläger) bereits seit anderthalb Wochen
krank sei, er (C._) noch kein Arztzeugnis erhalten habe, das Tagesgeschäft
leide und er (C._) keine Ahnung habe, was der Kläger habe und wann er
wieder komme. Nach dem Hinweis, dass der Kläger die Mail mit der Weisung er-
halten habe, wonach Absenzen persönlich per Telefon zu melden seien, endet die
Mitteilung mit der Bemerkung: "Ich bin echt sauer." (Urk. 25/13). Das Kündi-
gungsschreiben vom gleichen Tag wurde mit dem Missbrauch der Firmenkredit-
- 31 -
karte, einer doppelten Lohnzahlung und der unterbliebenen Information über die
Unregelmässigkeiten begründet (Urk. 25/14). Es ginge entschieden zu weit, in der
E-Mail vom 15. Februar 2016 einen Verzicht auf das Kündigungsrecht zu erbli-
cken. Nach dem E-Mail-Verkehr vom 4. bis 15. Februar 2016 (Urk. 28/8) kann
nicht erstaunen, dass sich C._ am 15. Februar 2016 fragte, wann der Kläger
wieder komme (Urk. 26 S. 5 Rz 10), zumal die Beklagte allen Grund hatte, den
Kläger mit den Vorwürfen zu konfrontieren. Was das Arztzeugnis vom 8. Novem-
ber 2016, mit denen sich der Kläger Monate später für die Abwesenheit vom 4.
bis 28. Februar 2016 entschuldigte, zum Nachweis des vorgeschobenen Kündi-
gungsgrundes beitragen könnte, ist nicht ersichtlich (Urk. 25/12). Mit den (im Be-
rufungsverfahren angerufenen) Beweismitteln (Urk. 25/12-14) gelingt dem Kläger
der Nachweis, dass die Beklagte entgegen ihrem Kündigungsschreiben wegen
der häufigen Absenzen gekündigt hat, somit nicht. Nachdem der handfeste Kün-
digungsgrund des Kreditkartenmissbrauchs vorlag, wäre ein Motiv für das Vor-
schieben eines unrichtigen Kündigungsgrundes auch nicht ersichtlich.
7.1 Der Kläger beanstandet mit seiner Berufung weiter, die Vorinstanz sei
fälschlicherweise davon ausgegangen, die Kündigung sei innerhalb der von der
Rechtsprechung statuierten Frist von drei Tagen und somit nicht verspätet erfolgt.
Er wirft der Vorinstanz auch in dieser Hinsicht eine Verletzung des rechtlichen
Gehörs und eine willkürliche bzw. falsche Feststellung des Sachverhalts vor. Zur
Begründung führt er einerseits an, dass die Beklagte schon lange (Wochen und
Monate) vor der Kündigung von seinen Privatbezügen Kenntnis erlangte bzw. hät-
te haben müssen und am 5. Januar 2016 Einblick in die Kreditkartenabrechnung
vom 2. Januar 2016 genommen habe (Urk. 41 S. 28 ff. N 68 bis N 75). Anderer-
seits macht er geltend, es sei entgegen der Annahme der Vorinstanz keineswegs
unbestritten geblieben, dass die Abklärungen bis am 10. Februar 2016 angedau-
ert hätten. Die Beweislast betreffend Rechtzeitigkeit treffe die Beklagte. Mit seinen
Ausführungen und dem Verweis auf Aussagen von C._ habe er belegt, dass
die Abklärungsfrist am 9. Februar 2016 geendet habe. Laut C._ seien er und
D._ am 8. Februar 2016 auf die Privatbezüge aufmerksam geworden, worauf
C._ am 9. Februar 2016 die notwendigen Abklärungen bei der Kreditkarten-
gesellschaft vorgenommen habe. Die Beklagte habe am 9. Februar 2016 sichere
- 32 -
Kenntnis von den Privatbezügen gehabt und an diesem Tag die Abklärungen ab-
geschlossen. Die Vorinstanz habe völlig willkürlich den letzten Abklärungstag auf
den 10. Februar 2016 (Mittwoch) gelegt, weshalb die Kündigung am darauffol-
genden Montag, 15. Februar 2016, verspätet gewesen sei (Urk. 41 S. 26 f. N 62
ff. mit Verweis auf Urk. 23 S. 17 f. N 37 ff. sowie Urk. 41 S. 30 f. N 76 ff. mit Ver-
weis auf Urk. 25/17 Frage 13). Schliesslich hält der Kläger dafür, dass im vorlie-
genden Fall eine zweitätige Überlegungsfrist hätte ausreichen müssen (Urk. 41 S.
32 N 80).
7.2 Soweit der Kläger daran festhält, die Rechtzeitigkeit der Kündigung sei
infolge Kenntnis bzw. Kennenmüssens der Privatbezüge lange vor der Kündigung
zu verneinen, kann auf das in E. IV/2 bis 5 Ausgeführte verwiesen werden. Auf-
grund der von ihm in diesem Zusammenhang erneut angeführten Umstände
(Lohnabzüge, Freigabe des angepassten Lohnes, Verbuchung der Privatbezüge,
Erhöhung der Kreditkartenlimite) wusste die Beklagte nicht – und hätte auch nicht
wissen müssen – dass der Kläger die Kreditkarte für persönliche Zwecke miss-
brauchte. Die privaten Bezüge waren keineswegs transparent ausgewiesen und
schlugen sich auch nicht sichtbar in den Lohnabrechnungen nieder.
7.3 Die Vorinstanz legte die zeitlichen Anforderungen, die von Lehre und
Rechtsprechung an die Ausübung des fristlosen Kündigungsrechts gestellt wer-
den, zutreffend dar (Urk. 42 S. 15 f.). Darauf kann verwiesen werden. In einer
kurzen Erwägung gelangte die Vorinstanz sodann zum Ergebnis, dass die bun-
desgerichtliche Überlegungsfrist von drei Arbeitstagen vorliegend gewahrt wurde.
Sie stellte fest, es sei unbestritten, dass die Beklagte spätestens am Mittwoch, 10.
Februar 2016, mit der E._ telefoniert und zu diesem Zeitpunkt gewusst habe,
dass die Belastungen nicht durch eine Drittperson sondern durch den Kläger er-
folgt seien, weshalb die Kündigung vom 15. Februar 2016 am dritten Arbeitstag
nach Ablauf der Abklärungsfrist und damit fristgerecht erfolgt sei. Die Vorinstanz
liess offen, ob die Beklagte erst am 11. Februar 2016 die Kreditkartenabrechnun-
gen kontrollierte und die finale Gewissheit erlangte, dass der Kläger die unge-
rechtfertigten Privatbezüge tätigte (Urk. 42 S. 16 f. mit Verweis auf Urk. 26 S. 6
Rz 11 f., Urk. 30 S. 4 Rz 11; Prot. I S. 15).
- 33 -
7.4.1 Der Kläger führte vor Vorinstanz aus, C._ habe in der polizeili-
chen Einvernahme erklärt, er und der CEO (D._) seien am Montag, 8. Feb-
ruar 2016, auf die Privatbezüge aufmerksam geworden. Bereits am Dienstag, 9.
Februar 2016, habe C._ dann die notwendigen Abklärungen bei der Kredit-
kartengesellschaft vorgenommen, ob die Bezüge tatsächlich mit PIN und dem-
nach zwingend durch den Kläger getätigt worden seien. Noch am gleichen Tag,
also am 9. Februar 2016, habe er die dies bejahende Antwort der Kreditkartenge-
sellschaft erhalten. Sogar gemäss den Aussagen von C._ habe die Beklagte
also am 9. Februar 2016 nicht nur von den Privatbezügen des Klägers gewusst,
sondern in diesem Zeitpunkt auch schon alle notwendigen Abklärungen unter-
nommen. Die Beklagte habe mit anderen Worten am 9. Februar 2016 sichere
Kenntnis von den Privatbezügen des Klägers gehabt (Urk. 23 S. 17 f. N 39 f. mit
Verweis auf Urk. 25/17 Antwort 13).
7.4.2 Die Beklagte legte vor Vorinstanz dar, dass sie am 9./10. Februar 2016
festgestellt habe, dass die Belastung der Kosten des Versandes eines Newslet-
ters nicht über die Kreditkarte des Klägers habe erfolgen können. An den gleichen
Tagen habe die Beklagte bei der E._ klären können, dass sämtliche Belas-
tungen auf den damals unbezahlten Rechnungen mit der PIN getätigt worden sei-
en, womit sich die Untersuchung auf den Kläger konzentriert habe. Die Aufarbei-
tung des Sachverhaltes sei wegen verschiedener Umstände erschwert worden
(Abwesenheit des Klägers; Geschäftsreisen D._s, der auf sämtliche Post, die
in den Aufgabenbereich des Klägers gefallen sei, keinen Zugriff gehabt habe;
keine Tätigkeit D._s und des Buchhalters am Domizil der Beklagten). Die
verschiedenen Kontakte mit der E._ und mit der Unternehmung, die für den
Versand des Newsletters die Kreditkarte habe belasten wollen, hätten durch die
Beklagte am 9./10. Februar 2016 nicht verifiziert werden können, da die Kreditkar-
tenabrechnung nicht auffindbar gewesen sei. Die Beklagte habe das Postfach erst
am 11. Februar 2016 geleert, wobei sich in der umfangreichen Post auch die Kre-
ditkartenabrechnung vom 2. Februar 2016 für den Monat Januar 2016 befunden
habe. Die Untersuchung sämtlicher Kreditkartenabrechnungen und der gesamten
Buchführung sei am 11. und 12. Februar 2016 erfolgt (Urk. 26 S. 6 f. Rz 12 ff., S.
- 34 -
11 Rz 22). Sogar wenn auf die Aussage C._s bei der Polizei abgestellt wer-
de, wäre die Kündigung rechtzeitig erfolgt. Die Beklagte habe für die vollständige
Abklärung der Sachlage zwei Arbeitstage benötigt. Somit habe sie frühestens am
Ende des 10. Februar 2016 einen Entschluss fassen können. Am gleichen Tag
habe der Kläger der Beklagten noch in Aussicht gestellt, am 15. Februar 2016
wieder zur Arbeit zu erscheinen. Die am 15. Februar 2016 ausgesprochene Kün-
digung sei innerhalb von drei Arbeitstagen erfolgt (Urk. 30 S. 4 N 11).
7.4.3 Der Kläger entgegnete in der Replik, die Beklagte gehe selber davon
aus, dass sie am 9. oder 10. Februar 2016 mit "der E._" telefoniert habe. Es
hätten dann alle Belege vorgelegen. Es sei klar gewesen, dass er die Abzüge ge-
tätigt habe. Alle Abklärungen seien gemacht gewesen. Spätestens am Mittwoch,
10. Februar 2016, sei der Sachverhalt für die Beklagte klar gewesen. Ein Zuwar-
ten mit der Kündigung bis zum 15. Februar 2016 rechtfertige sich damit in keinem
Fall. Bestritten werde, dass die Aufarbeitung des Falls durch gewisse Umstände
erschwert worden sei. Er hätte telefonisch kontaktiert werden können (Prot. I S.
15; vgl. auch Prot. I S. 17: "Die Abklärungen sind dann sicher am 10. Februar
2016 abgeschlossen gewesen und nicht erst am 11. oder 12. Februar 2016").
7.4.4 Es ist nicht zu beanstanden, wenn die Vorinstanz die klägerischen
Ausführungen in der Replik dahingehend auffasste, als billige der Kläger der Be-
klagten eine Abklärungs- bzw. Untersuchungsfrist bis und mit 10. Februar 2016
zu. Die Reaktionsfrist begann demzufolge frühestens am 11. Februar 2016 zu lau-
fen und endete am dritten darauffolgenden Arbeitstag, dem 15. Februar 2016. Der
Kläger plädiert mit seiner Berufung für eine Verkürzung der Überlegungsfrist auf
zwei Tage mit der Begründung, die Abklärungen hätten gerade einmal ein Telefo-
nat beinhaltet, um bei der Kreditkartengesellschaft E._ zu eruieren, ob die
Bezüge mit oder ohne PIN-Eingabe getätigt worden seien, was bereits am Tage
der Entdeckung am 8. Februar 2016 hätte erfolgen können (Urk. 41 S. 32 N 80).
Dem kann indes nicht gefolgt werden. Der Kläger setzt sich zunächst mit seinen
oben wiedergegebenen Ausführungen in Widerspruch, mit denen er konzedierte,
dass die Sachverhaltsabklärung (wenn auch längstens) bis am 10. Februar 2016
dauerte. Wie sogleich zu zeigen sein wird (E. 7.4.5), entdeckte die Beklagte den
- 35 -
Missbrauch auch nicht am 8. Februar 2016. Der Kläger legt zudem nicht substan-
tiiert dar, weshalb in seinem Fall die ohnehin schon kurze Überlegungsfrist von
drei Arbeitstagen und angesichts der Art und Schwere seiner Verfehlung (der
Kläger missbrauchte das in ihn als leitenden Angestellten und CFO gesetzte Ver-
trauen bereits kurz nach seiner Anstellung in schwerwiegender Weise) in Abwei-
chung von der bundesgerichtlichen Rechtsprechung auf zwei Tage verkürzt wer-
den soll. Gegenteils blieb unbestritten, dass die Beklagte die Kreditkartenabrech-
nung vom 2. Februar 2016 erst am 11. Februar 2016 einsehen konnte. Aufgrund
der übereinstimmenden Parteidarstellungen wurde die fristlose Kündigung daher
rechtzeitig ausgesprochen, ohne dass es auf die Beweislast überhaupt ankäme.
Richtigerweise wird man aber auch noch den 11. Februar 2016 als Teil der Unter-
suchungsfrist betrachten müssen, da sich die Beklagte erst an diesem Tag Ein-
blick in die Kreditkartenabrechnung verschaffen konnte.
7.4.5 An dieser Beurteilung ändert auch die Aussage von C._ in der po-
lizeilichen Einvernahme vom 17. Februar 2016 nichts. C._ gab zwar zu-
nächst zu Protokoll, dass D._ bereits am 8. Februar 2016 auf die Unstimmig-
keiten mit der Karte aufmerksam geworden sei und er am 9. Februar 2016 Abklä-
rungen bei der E._ vorgenommen habe (Urk. 25/17 S. 3 Frage 13). Wie die
Beklagte aber zu Recht anmerkte (Urk. 48 S. 24 N 133; Urk. 30 S. 3 N 9), präzi-
sierte C._ nach Durchsicht seiner Unterlagen seine Aussage und merkte an,
dass sie erst am Dienstag, 9. Februar 2016, auf die Unstimmigkeiten aufmerksam
geworden seien (Urk. 25/17 S. 3 Frage 13). Aus dem mehrmals zum Beweis an-
gerufenen Protokoll der Einvernahme C._s (Urk. 41 S. 26 N 63, S. 29 N 72,
S. 30 N 76 und S. 31 N 78) kann der Kläger daher nicht ableiten, die Abklärungen
hätten am 8. Februar begonnen und seien bereits am 9. Februar 2016 abge-
schlossen worden. Dass weitere Beweismittel abzunehmen oder zu würdigen ge-
wesen wären, macht der Kläger nicht geltend. Es bleibt somit dabei, dass die
Überlegungsfrist gewahrt wurde. Eine falsche oder gar willkürliche Sachverhalts-
feststellung durch die Vorinstanz liegt auch in dieser Hinsicht nicht vor.
8. Die fristlose Kündigung wurde von der Vorinstanz zu Recht als gültig ta-
xiert. Die vom Kläger erhobenen Ansprüche aus ungerechtfertigter fristloser Kün-
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digung (Lohnansprüche abzüglich Privatbezüge und Zahlung der Arbeitslosen-
kasse, entsprechend Fr. 11'177.45, zuzüglich Strafzahlung von Fr. 15'296.–, total
Fr. 26'473.45; Urk. 41 S. 35) bestehen demzufolge nicht. Dies führt dazu, dass
die Berufung abzuweisen und Dispositiv Ziffer 1 des vorinstanzlichen Urteils zu
bestätigen ist.
9.1 Die Vorinstanz hat in Dispositiv-Ziffer 2 die Widerklage im Umfang von
Fr. 26'311.55 netto zuzüglich Zins teilweise gutgeheissen (Urk. 42 S. 27). Der
Kläger verlangt mit seinem Berufungsantrag Ziffer 3 die vollumfängliche Abwei-
sung der Widerklage (Urk. 41 S. 2). Er geht in seiner Berufungsschrift aber nicht
näher auf die Beurteilung der Widerklage ein. Indes äussert er sich bei der Be-
gründung seines Ferienlohnanspruches, der bis zum Ablauf der ordentlichen
Kündigungsfrist zu berechnen sei, auch zu seinen krankheitsbedingten Absenzen.
Die Vorinstanz ist bei der Beurteilung der Widerklage zum Ergebnis gelangt, die
Abwesenheiten des Klägers vom 18. bis 20. Januar 2016 (drei Arbeitstage), 3.
Februar 2016 (ein Tag) und während weiterer zehn Arbeitstage könnten nicht als
unverschuldete Arbeitsverhinderung betrachtet werden. Die ersten vier Tage (18.
bis 20. Januar, 3. Februar) würden vom Arztzeugnis, das dem Kläger eine volle
Arbeitsunfähigkeit für die Dauer vom 4. Februar bis 28. Februar 2016 bescheini-
ge, nicht erfasst; der Kläger äussere sich diesbezüglich nicht und es falle auf,
dass der Kläger am Freitag zuvor (15. Januar) mit der Geschäftskreditkarte über
Fr. 4'000.– im Club ... ausgegeben habe. Für die weiteren zehn Arbeitstage ver-
möge der Kläger den Nachweis der Arbeitsunfähigkeit nicht zu erbringen. Das
vom Kläger als Beweismittel eingereichte Arztzeugnis (Urk. 25/12) datiere vom 8.
November 2016 und sei neun Monate nach der behaupteten Arbeitsunfähigkeit
ausgestellt worden. Der Kläger beschränke sich auf die pauschale Behauptung,
an Depressionen gelitten zu haben. Es sei als Schutzbehauptung zu werten, dass
er mit Besuchen in einschlägigen Etablissements versucht habe, der Depression
beizukommen. Als Zeuge sei der behandelnde Arzt nicht angerufen worden. Der
Kläger vermöge den Nachweis dafür, dass er an den zehn Arbeitstagen unver-
schuldet verhindert gewesen sei, nicht zu leisten (Urk. 42 S. 24 f.).
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9.2 Der Kläger trägt berufungsweise vor, bei den Abwesenheiten vom 18.
bis 20. Januar 2016 und 3. Februar 2015 habe es sich um krankheitsbedingte
Kurzabsenzen gehandelt, weshalb er auf die Vorlage eines Zeugnisses – das von
der Beklagten auch nie verlangt worden sei – verzichtet habe. Es stimme nicht,
dass er sich nicht zu den Abwesenheiten geäussert habe. Ein Zusammenhang zu
den Buchungen vom 15. Januar 2016 bestehe nicht; er habe an Depressionen
gelitten und sei seit geraumer Zeit in Behandlung gewesen, weshalb Dr. G._
die Arbeitsunfähigkeit sehr wohl rückwirkend habe bestätigen können. Die Be-
klagte habe nie ein Arztzeugnis eingefordert und damit die Krankheitsabsenzen
anerkannt. Ihm Nachhinein die Arbeitsunfähigkeit zu bestreiten, sei rechtsmiss-
bräuchlich (Urk. 41 S. 33 N 87).
9.3 Der Kläger zeigt nicht auf, wie sich seine Beanstandungen finanziell auf
die Widerklage auswirken, weshalb darauf nicht weiter eingegangen werden
muss. Davon abgesehen oblag es dem Kläger als Arbeitnehmer, den Verhinde-
rungsgrund zu behaupten und zu beweisen (BSK OR I-Portmann/Rudolph, Art.
324a N 2). Eine Umkehr der Beweislast findet vorliegend entgegen der Auffas-
sung des Klägers nicht statt, zumal der Kläger am 4. Februar 2016 ein Arztzeug-
nis in Aussicht stellte, aber nicht beibrachte, obwohl er am 15. Februar 2016
nochmals dazu aufgefordert worden war (Urk. 28/8 Blatt 2, Urk. 25/13). Die Zwei-
fel an der Richtigkeit des Monate später ausgestellten Zeugnisses vom 8. No-
vember 2016 (Urk. 25/12) sind begründet; der Kläger behauptet auch nicht, die
Vorinstanz habe prozesskonform gestellte Beweisanträge übergangen. Der in der
Berufungsschrift gestellte Antrag auf Einvernahme von Dr. med. G._ (Urk. 41
S. 34 N 87) ist verspätet und damit unbeachtlich.
9.4 Der Kläger dringt mit seiner Kritik nicht durch. Eine krankheitsbedingte
Arbeitsverhinderung ist nicht erstellt. Soweit die Widerklage gutgeheissen wurde,
ist das vorinstanzliche Urteil zu bestätigen.
- 38 -
V.
1. Der Kläger machte vor Vorinstanz geltend, fünf von der Beklagten als pri-
vat bezeichnete Belastungen der Kreditkarte seien geschäftlicher Natur gewesen
(Urk. 23 S. 3 N 3):
− Fr. 100.– Spesen im Zusammenhang mit Büromaterial (18.11.2015) − Fr. 10.60 für das Tram-Ticket eines IT-Mitarbeiters (23.11.2015) − Fr. 60.– Spesen im Zusammenhang mit Büromaterial (15.12.2015) − Fr. 1'000.– Barbezug für den Einkauf von Büromöbeln (14.01.2016) − Fr. 20.– Spesen für den Einkauf von Küchenartikeln (22.01.2016)
Die Vorinstanz erwog, die Beweislast, dass es sich bei den umstrittenen
Kreditkartenbezügen um Privatbezüge handle, trage gemäss Art. 8 ZGB die Be-
klagte. Mit den bei den Akten liegenden Kreditkartenabrechnungen und der For-
derungsauflistung vom 9. März 2016 gelinge es ihr nicht, den Beweis für die fünf
Positionen bzw. die Differenz von Fr. 1'190.60 zu erbringen (Urk. 42 S. 20 f.).
2. Mit ihrer Anschlussberufung rügt die Beklagte in diesem Punkt eine un-
richtige Feststellung des Sachverhalts, eine falsche Verteilung der Beweislast
bzw. eine falsche Würdigung der Mitwirkungspflichten des Klägers. Durch die un-
substantiierten Behauptungen des Klägers wisse sie nicht, welche Umstände sie
genau beweisen müsse, weshalb sie auch das Nichtvorhandensein dieser Um-
stände nicht belegen könne. Der Kläger sei beweisbelastet für die Behauptung,
dass Bezüge über die Geschäftskreditkarte geschäftlich bedingte Spesen seien.
Das gekaufte Büromaterial und die erworbenen Büromöbel seien nicht näher spe-
zifiziert und der IT-Mitarbeiter nicht bezeichnet worden. Belege seien ihr vom Klä-
ger nie vorgelegt worden. Die Umstände und die vorhandenen Indizien würden
nur den Schluss zulassen, dass die fünf nicht anerkannten Bezüge privater Natur
seien (Urk. 48 S. 8 ff. Rz 20 ff.).
3. Der Kläger stimmt in seiner Anschlussberufungsantwort der Vorinstanz
zu, dass der Nachweis der Beklagten obliege, und stellt sich auf den Standpunkt,
er habe an der Verhandlung substantiiert ausgeführt, wofür welcher Betrag ver-
wendet worden sei. Er habe sämtliche Spesen im entsprechenden Buchhaltungs-
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konto verbucht und bestreite, dass der handschriftliche Vermerk "1096" hinter den
Belastungen vom 18. und 23. November 2015 von ihm stamme. Sämtliche Bele-
ge, Abrechnungen oder Garantiescheine seien der Beklagten vorgelegt worden
und würden sich bei der Beklagten bzw. in deren Buchhaltung befinden (Urk. 52
S. 3 ff. N 6 ff.).
4. Der Kläger verfügte über eine Geschäftskreditkarte. Mit einer solchen
Kreditkarte wird das Spesenmanagement vereinfacht. Barauszahlungen und Spe-
senvorschüsse (vgl. Art. 327c OR) entfallen. Vorliegend ist aus den Kreditkarten-
abrechnungen nicht im Einzelnen ersichtlich, wofür die Belastungen am 15. No-
vember (... H._, Zürich: Fr. 100.–), 23. November (... H._, Zürich: Fr.
10.60), 15. Dezember (... H._, Zürich: Fr. 60.–), 14. Januar 2016 (I._:
Fr. 1'000.–) und 22. Januar 2016 (J._: Fr. 20.–) genau erfolgten. Dass es
sich bei den Belastungen (mit Ausnahme derjenigen vom 23. November 2015 und
22. Januar 2016) um Bargeldbezüge handelte, wie die Beklagte geltend macht
(Urk. 48 S. 9 Rz 26, S. 10 Rz 33, Rz 36), ist nicht von der Hand zu weisen. Selbst
der Kläger spricht im Zusammenhang mit der am 14. Januar 2016 erfolgten Be-
lastung (Fr. 1'000.–) von einem "Barbezug" (Urk. 23 S. 3 N 3). Aber auch hinsicht-
lich der Belastungen von Fr. 10.60 und Fr. 20.– vermögen die Trankaktionsdetails
auf den Kreditkartenabrechnungen den Nachweis dafür, dass es sich um durch
die Ausführung der Arbeit notwendige Auslagen handelte, nicht zu erbringen.
5. Der Arbeitnehmer hat die Notwendigkeit wie auch die Höhe der einzelnen
Auslagen zu spezifizieren und zu beweisen. Diese Pflicht trifft den Arbeitnehmer
deshalb, weil er allein wissen kann, welche Auslagen tatsächlich entstanden sind.
Die Abrechnungspflicht umfasst auch die Vorlage von Belegen (BGE 131 III 439
E. 5.1 S. 444; Streiff/von Kaenel/Rudolph, Arbeitsvertrag, 7. Aufl., Zürich 2012,
Art. 327c OR N 2; Fadri Brunold, Die Arbeitsauslagen im schweizerischen Indivi-
dualarbeitsrecht, Bern 2014, N 554). In der vorliegenden Konstellation, in der dem
Arbeitnehmer eine Firmenkreditkarte ausgehändigt wurde, kann nichts anderes
gelten. Die Situation stellt sich ähnlich dar, wie wenn der Arbeitgeber dem Arbeit-
nehmer bei regelmässigen Auslagen einen Vorschuss leisten würde (Art. 327c
Abs. 2 OR).
- 40 -
6. Die Vorinstanz ist zutreffend davon ausgegangen, dass der Kläger die
Ausgaben nur rudimentär umschrieb (Urk. 42 S. 21). Daran ändern auch die zum
Beweis angerufenen "Buchhaltungsunterlagen betreffend Spesen im Zeitraum
zwischen November 2015 und Februar 2016" nichts (Urk. 23 S. 3 N 3). Die an-
geblich gekauften Gegenstände wären allenfalls zusammen mit den Kaufquittun-
gen ausreichend umschrieben. Seine in der Anschlussberufungsantwort aufge-
stellte Behauptung, er habe der Beklagten für sämtliche Ausgaben Belege unter-
breitet und sämtliche Belege und Spesenabrechnungen würden sich bei der Be-
klagten befinden (Urk. 52 S. 4 N 9 f., S. 5 N 13, S. 6 N 16, S. 7 N 21 und N 24, S.
8 N 28, S. 9 N 31), ist indes neu, im Lichte von Art. 317 ZPO verspätet und damit
unzulässig. Die Beklagte hatte bereits in der Klageantwort/Widerklagebegründung
bemängelt, dass seitens des Klägers nicht einmal behauptet werde, dass Belege
existieren würden (Prot. I S. 7 zu Ziff. 3). Der Kläger widersprach dem in der Rep-
lik/Widerklageantwort und Widerklageduplik nicht (Prot. I S. 21 f., S. 29). Dass die
Vorinstanz in diesem Zusammenhang sein Recht auf Beweis verletzt habe, macht
der Kläger nicht geltend.
7. Der Kläger vermag nach dem Gesagten nicht dazutun, dass die fünf Be-
lastungen Arbeitsauslagen darstellen. Er hat diese Beträge von total Fr. 1'190.60
der Beklagten zurückzuerstatten. Die Anschlussberufung ist demnach gutzuheis-
sen und der Kläger zu verpflichten, der Beklagten Fr. 27'502.15 netto (Fr.
26'311.55 zuzüglich Fr. 1'190.60) zuzüglich 5 % Zins seit dem 14. März 2016 zu
bezahlen.
VI.
1. Erst- und zweitinstanzliches Verfahren sind kostenlos (Art. 114 lit. c ZPO
in Verbindung mit Art. 94 Abs. 1 ZPO).
2.1 Die Beklagte obsiegt bei einem erstinstanzlichen Streitwert von Fr.
58'187.75 (Fr. 29'236.20 zuzüglich Fr. 28'951.55; Art. 94 Abs. 2 ZPO) neu im Um-
fang von Fr. 56'738.35 oder 97.5%. Die ordentliche Gebühr im Sinne von § 4 Abs.
1 AnwGebV beträgt Fr. 7'737.– (Urk. 42 S. 27). Der Kläger ist zu verpflichten, der
- 41 -
Beklagten eine auf 95% reduzierte Parteientschädigung von Fr. 7'350.15 zuzüg-
lich 7.7% Mehrwerteuer, total Fr. 7'916.10, zu bezahlen.
2.2 Im Berufungsverfahren beträgt der Streitwert noch Fr. 53'975.60 (Fr.
26'473.45 zuzüglich Fr. 27'502.15). Der Kläger unterliegt vollumfänglich. Er hat
der Beklagten eine Parteientschädigung von Fr. 4'500.– zuzüglich 7.7% Mehr-
wertsteuer, total Fr. 4'846.50, zu bezahlen (§ 4 Abs. 1 in Verbindung mit § 13 Abs.
1 und 2 AnwGebV).