Decision ID: a7b7e0fc-2f3b-5035-944d-26323bf18432
Year: 2012
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 
Law Sub-area: 
Label: dismissal

Facts:
Sachverhalt:
A.
Der aus dem Irak stammende Beschwerdeführer (geb. 1983), nach eige-
nen Angaben kurdischer Ethnie, wurde am 20. Oktober 2009 im Haupt-
bahnhof Zürich angehalten. Die Überprüfung ergab, dass er unter diver-
sen Alias-Namen verzeichnet und im Schengener Informationssystem
(SIS) ausgeschrieben war, weshalb er verhaftet wurde. Im Zuge der Ein-
vernahme vom 20. Oktober 2009 durch die Kantonspolizei Zürich gab der
Beschwerdeführer an, er habe sich von 2001 bis 2006 als Flüchtling in
Deutschland aufgehalten. Danach sei er wieder in den Irak zurückge-
kehrt. Weil er in seinem Land Probleme gehabt habe, sei er wieder aus-
gereist.
Gestützt auf seine Aussagen sowie aufgrund seiner ausländerrechtlichen
Verfehlungen wurde ihm im Rahmen der Einvernahme die Prüfung einer
Fernhaltemassnahme durch die zuständigen Behörden in Aussicht ge-
stellt und im Sinne des rechtlichen Gehörs Gelegenheit zur Stellungnah-
me eingeräumt.
B.
Am 21. Oktober 2009 wurde der Beschwerdeführer aus der Polizeihaft
entlassen und der Empfangsstelle Kreuzlingen zugeführt, wo er tags dar-
auf ein Asylgesuch stellte. Anlässlich seiner Befragung durch die Vorin-
stanz vom 4. November 2009 wurde ihm mitgeteilt, dass gestützt auf sei-
ne Aussagen Deutschland, Österreich oder Italien für das Asyl- und
Wegweisungsverfahren zuständig seien, weswegen auf sein Asylgesuch
nicht eingetreten werde. Hierzu wurde ihm das rechtliche Gehör gewährt.
Am 17. November 2009 verfügte die Vorinstanz die Zuweisung an den
Kanton Zug. Mit Schreiben vom 30. November 2009 erfolgte die Man-
datsanzeige durch die Asylbrücke Zug an die Vorinstanz.
Im Dublin-Verfahren wurde die Zuständigkeit Deutschlands für die Prü-
fung des Asylantrags festgestellt, worauf am 23. Dezember 2009 die
Rückübernahmeerklärung erfolgte. Entsprechend erliess die Vorinstanz
am 19. Januar 2010 einen Nichteintretensentscheid, verfügte die Weg-
weisung nach Deutschland und beauftragte gleichentags die zuständige
Behörde des Kantons Zug mit der Eröffnung an den Beschwerdeführer.
Mit Ausschaffungsauftrag vom 29. Januar 2010 beauftragte die zuständi-
ge kantonale Behörde die Zuger Polizei mit der Ausschaffung und verfüg-
te die Anordnung der Ausschaffungshaft gestützt auf Art. 76 Abs. 1 Bst. b
Ziff. 4 des Ausländergesetzes vom 16. Dezember 2005 (AuG, SR
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142.20). Im Zuge seiner Anhaltung vom 9. Februar 2010 wurde dem Be-
schwerdeführer der Nichteintretensentscheid eröffnet. Dem Parteivertre-
ter indessen wurde er am 9. Februar 2010 per Fax, am nächsten Tag per
Post zugestellt. Ebenfalls erhielt der Beschwerdeführer im Rahmen des
rechtlichen Gehörs Gelegenheit zur Stellungnahme bezüglich der Ver-
hängung einer Fernhaltemassnahme.
C.
Am 9. Februar 2010 wurde dem Beschwerdeführer zudem das gleichen-
tags auf drei Jahre verfügte Einreiseverbot, gültig ab dem 10. Februar
2010, durch die zuständige kantonale Behörde ausgehändigt. Unter Ver-
weis auf Art. 67 Abs. 1 Bst. c sowie Bst. d AuG (zur damaligen Fassung
vgl. AS 2007 5457) begründete die Vorinstanz das Einreiseverbot wie
folgt: Der Beschwerdeführer habe in Vorbereitungs-, Ausschaffungs- oder
Durchsetzungshaft genommen und ausgeschafft werden müssen. Diese
Verfügung wurde dem Parteivertreter indessen nicht zur Kenntnis ge-
bracht. Hierauf wurde der Beschwerdeführer inhaftiert und am folgenden
Tag nach Deutschland überstellt.
D.
Mit Rechtsmitteleingabe vom 9. März 2010 an das Bundesverwaltungsge-
richt lässt der Beschwerdeführer die Aufhebung der angefochtenen Ver-
fügung betreffend Einreiseverbot, eventualiter die Feststellung der Nich-
tigkeit beantragen. In verfahrensrechtlicher Hinsicht ersucht er um Ge-
währung der unentgeltlichen Prozessführung. Zur Begründung macht er
geltend, die fehlende Unterschrift auf der Verfügung sei ein Formfehler.
Mangelhaft sei auch die Eröffnung, die lediglich gegenüber dem Be-
schwerdeführer, nicht aber seinem Rechtsvertreter erfolgt sei. Die eröff-
nende sei nicht die verfügende Behörde gewesen und die Adresse "9999
im Ausland" sei falsch. Aus der unrichtigen Eröffnung sei ihm ein Nachteil
erwachsen, indem ein vorgängiges Treffen zwischen Parteivertreter und
Beschwerdeführer nicht mehr möglich gewesen sei. Insgesamt führe dies
zur Nichtigkeit oder zumindest Anfechtbarkeit der Verfügung. Weiter sei
das rechtliche Gehör verletzt worden, indem es erst am Tag der Eröffnung
des Einreiseverbots gewährt worden sei. Überdies sei die Begründung
der Verfügung mit dem Argument, der Beschwerdeführer habe ausge-
schafft werden müssen, unzutreffend. Gemäss Praxis des Bundesverwal-
tungsgerichts sei die Anwendung von Zwang bei Eröffnung einer Verfü-
gung sowie bei Überstellung unzulässig, er habe keinen Anlass dazu ge-
geben. Nach ebendieser Praxis sei auch der sofortige Vollzug des Nicht-
eintretensentscheides in einem Dublin-Verfahren unzulässig. Auch eine
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Seite 4
Begründung mit Haft sei unzutreffend, da keine der aufgeführten Haftar-
ten in Frage komme. Damit habe die Vorinstanz ihre Pflicht zur Feststel-
lung des rechtserheblichen Sachverhalts verletzt. Mit Eingabe vom 29.
März 2010 beantragt er ergänzend die Wiederherstellung der aufschie-
benden Wirkung der Beschwerde.
E.
Die Vorinstanz schliesst in ihrer Vernehmlassung vom 21. April 2010 auf
Abweisung der Beschwerde. Der Nichteintretensentscheid vom 19. Janu-
ar 2010 sei innerhalb der Beschwerdefrist von fünf Arbeitstagen nicht an-
gefochten worden. Dadurch habe sich der Beschwerdeführer bis zu sei-
ner Verhaftung am 9. Februar 2010 - wohl unwissentlich - illegal in der
Schweiz aufgehalten. Als Konsequenz davon sei er in Ausschaffungshaft
genommen worden. Ergänzend hält sie im Wesentlichen fest, gemäss ih-
rer Auffassung finde die Wegweisungspraxis im Dublinverfahren vorlie-
gend keine Anwendung, da der Nichteintretensentscheid nicht angefoch-
ten worden sei. Doch könne diese Frage offen gelassen werden, weil der
Beschwerdeführer durch seine Einreise in die Schweiz gegen Art. 67 Abs.
1 Bst. a der damaligen Fassung des AuG verstossen habe. Unter Hinweis
auf die in der Vergangenheit erfolgten illegalen Einreisen in den Schen-
genraum erachtete sie die Sanktion "im vorliegenden Fall notwendig, um
zu verhindern, dass der Ausländer wiederum in die Schweiz einreist, ob-
wohl die Einreisevoraussetzungen nicht erfüllt sind." Damit sei die Fern-
haltemassnahme, wenn auch mit einer anderen Begründung, gerechtfer-
tigt. Im Weiteren sei die Verfügung - da keine Vollmacht vorgelegen habe
- unabsichtlich nicht dem Parteivertreter eröffnet worden. Die fehlende
Unterschrift auf der Verfügung sowie deren Eröffnung durch die kantonale
Behörde entspreche hingegen der Praxis und sei rechtmässig.
F.
Mit Replik vom 6. Mai 2010 hielt der Beschwerdeführer an seiner Be-
schwerde sowie der Begründung fest. Weiter führte er aus, es sei eine
unhaltbare Beschuldigung, wenn sich die Vorinstanz auf Art. 67 Abs. 1
Bst. a der damaligen Fassung des AuG abstütze. Zudem verwechsle sie
Zweck mit Grund, wenn sie weiter behaupte, das Einreiseverbot sei not-
wendig, um eine erneute unzulässige Einreise zu verhindern. Der Be-
schwerdeführer erwäge eine Schweizerin zu heiraten, weshalb er ein In-
teresse an der Aufhebung habe.
G.
Mit Zwischenverfügung vom 21. Mai 2010 wies das Bundesverwaltungs-
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Seite 5
gericht das Gesuch um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung
der Beschwerde sowie den Antrag auf Gewährung der unentgeltlichen
Prozessführung ab. Dazu führte es im Wesentlichen aus, nach seiner
Rechtsprechung bedürften Einreiseverbote keiner Unterschrift. Aus der
mangelhaften Eröffnung seien keine Rechtsnachteile entstanden, da die
Beschwerdefrist eingehalten worden sei und vorliegend mit voller Kogniti-
on geurteilt werde. Damit könne der Mangel im vorliegenden Rechtsmit-
telverfahren geheilt werden. Dem Beschwerdeführer sei anlässlich der
Einvernahme durch die Kantonspolizei Zürich am 20. Oktober 2009 expli-
zit das rechtliche Gehör in Bezug auf die Verhängung einer Fernhalte-
massnahme gewährt worden, womit die erhobene Rüge haltlos sei. Bei
eben dieser Einvernahme habe der Beschwerdeführer den Tatbestand
der vorsätzlichen rechtswidrigen Einreise ohne gültigen Ausweis einge-
räumt. Am 9. Februar 2010 habe er zudem erklärt, die Schweiz nicht ver-
lassen zu wollen. Die Vorinstanz habe daher in ihrer Vernehmlassung
vom 21. April 2010 korrekterweise den Tatbestand gemäss Art. 67 Abs. 1
Bst. a der damaligen Fassung des AuG "nachgeschoben". Der Be-
schwerdeführer habe diesen Erwägungen jedoch nichts Substantiiertes
entgegengehalten.
H.
Mit Eingabe vom 11. Juni 2010 anerkannte der Beschwerdeführer, dass
Einreiseverbote ohne Unterschrift praxisgemäss sind und ersuchte um
vollständige Einsicht in die vorinstanzlichen Akten. Weiter rügte er die von
der Vorinstanz in der Vernehmlassung erstmals vorgebrachte Begrün-
dung des Einreiseverbots gestützt auf Art. 67 Abs. 1 Bst. a der damaligen
Fassung des AuG. In Bezug auf die Verweigerung der unentgeltlichen
Rechtspflege sei in der Zwischenverfügung vom 21. Mai 2010 eine man-
gelhafte Eröffnung der Verfügung und die Möglichkeit der Heilung im Be-
schwerdeverfahren festgestellt worden. Damit sei die Beschwerde nicht
unbegründet und ein Anspruch auf unentgeltliche Prozessführung zu be-
willigen.
I.
Mit Zwischenverfügung des Bundesverwaltungsgerichts vom 2. Juli 2010
des Bundesverwaltungsgerichts wurde dem Beschwerdeführer die unent-
geltliche Prozessführung gewährt und auf die Erhebung eines Kostenvor-
schusses verzichtet.
J.
Am 24. September 2010 reichte der Beschwerdeführer eine ergänzende
C-1458/2010
Seite 6
Stellungnahme ein, worin er nach Einsicht in die ergänzenden Akten an
seinen Ausführungen zur Verletzung des rechtlichen Gehörs festhielt.
K.
Auf den weiteren Akteninhalt wird, soweit rechtserheblich, in den Erwä-
gungen eingegangen.

Considerations:
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1. Gemäss Art. 31 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 17. Juni
2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be-
schwerden gegen Verfügungen im Sinne von Art. 5 des Bundesgesetzes
vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR
172.021), sofern keine Ausnahme nach Art. 32 VGG vorliegt. Als Vorin-
stanzen gelten die in Art. 33 VGG genannten Behörden. Dazu gehört
auch das BFM, das mit der Anordnung eines Einreiseverbotes eine Ver-
fügung im erwähnten Sinne und daher ein zulässiges Anfechtungsobjekt
erlassen hat. Eine Ausnahme nach Art. 32 VGG liegt nicht vor.
1.2. Das Rechtsmittelverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet
sich nach dem VwVG, soweit das Verwaltungsgerichtsgesetz nichts an-
deres bestimmt (Art. 37 VGG).
1.3. Anfechtungsobjekt kann vorliegend nur das gegen den Beschwerde-
führer verfügte Einreiseverbot vom 9. Februar 2010 sein (vgl. ULRICH HÄ-
FELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht,
6. Aufl., Zürich/St. Gallen 2010, Rz. 1913 ff.). Auf den Asyl- und Wegwei-
sungsentscheid vom 19. Januar 2010 ist - soweit für das vorliegende Ver-
fahren massgebend - einzugehen.
1.4. Der Beschwerdeführer ist als Verfügungsadressat zur Beschwerde
legitimiert (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Auf die frist- und formgerecht einge-
reichte Beschwerde ist einzutreten (Art. 50 und 52 VwVG).
1.5. Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet endgültig (Art. 83 Bst. c
Ziff. 1 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR
173.110]).
C-1458/2010
Seite 7
2.
Mit Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht kann die Verletzung
von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Er-
messens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtser-
heblichen Sachverhaltes sowie – falls nicht eine kantonale Behörde als
Beschwerdeinstanz verfügt hat – die Unangemessenheit gerügt werden
(Art. 49 VwVG). Das Bundesverwaltungsgericht wendet das Bundesrecht
von Amtes wegen an. Es ist gemäss Art. 62 Abs. 4 VwVG an die Begrün-
dung der Begehren nicht gebunden und kann die Beschwerde auch aus
anderen als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder abweisen.
Massgebend ist grundsätzlich die Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt
seines Entscheides (vgl. BVGE 2011/1 E.2).
3.
3.1. Entgegen den anfänglichen Vorbringen des Beschwerdeführers stellt
die Unterschrift bei Verfügungen von Bundesrechts wegen kein Gültig-
keitserfordernis dar (zum Ganzen Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
C-1346/2010 vom 14. Januar 2011 E. 3.2 mit Hinweisen; vgl. auch BGE
97 IV 205 E. 1). Dies wurde bereits in der Zwischenverfügung vom 21.
Mai 2010 festgestellt und vom Beschwerdeführer mit Eingabe vom 11.
Juni 2010 anerkannt.
3.2.
3.2.1. Mit Bezugnahme auf Art. 34 VwVG rügt der Parteivertreter die
mangelhafte Eröffnung der Fernhaltemassnahme infolge Nichtzustellung
an ihn trotz schriftlicher Mandatsanzeige vom 30. November 2009. Man-
gelhaft sei die Eröffnung zudem, weil sie nicht von der verfügenden Be-
hörde selber mitgeteilt worden sei.
3.2.2. Als Eröffnung ist die an bestimmte Formen gebundene Bekanntga-
be eines behördlichen Hoheitsaktes zu verstehen (vgl. LORENZ KNEUBÜH-
LER, in: Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz
über das Verwaltungsverfahren [VwVG], Zürich 2008, N 1 zu Art. 34). Die
Adressaten der Verfügung sollen die Möglichkeit erhalten, vom Inhalt der
Verfügung Kenntnis zu erlangen (vgl. FELIX UHLMANN/ALEXANDER
SCHWANK, in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar
VwVG, Zürich 2009, N 2 zu Art. 34). Mit der ordnungsgemässen Zustel-
lung beginnt die Rechtsmittelfrist zu laufen. Die Eröffnung ist grundsätz-
lich Voraussetzung für die Gültigkeit einer Verfügung (siehe JÜRG STA-
DELWIESER, Die Eröffnung von Verfügungen, St. Gallen 1994, S. 10).
C-1458/2010
Seite 8
3.2.3. Art. 34 Abs. 1 VwVG schreibt den in Anwendung von Bundesver-
waltungsrecht handelnden Behörden zur Eröffnung einer Verfügung
Schriftlichkeit vor. Nach Art. 11 Abs. 3 VwVG hat die Behörde überdies ih-
re Mitteilungen an den mandatierten Rechtsvertreter der Partei zu richten.
Erfolgt die Mitteilung direkt gegenüber der Partei und nicht an den Vertre-
ter und ist, wie vorliegend, der Vertretungsbefugte der Behörde bekannt,
so stellt dies einen Eröffnungsmangel dar (siehe VERA MARANTELLI-
SONANINI/SAID HUBER, in: Praxiskommentar VwVG, N 30 zu Art. 11). Trotz
dieses Mangels ist die Eröffnung indessen rechtsgültig, wenn eine Irrefüh-
rung oder andere Benachteiligung des Beschwerdeführers im Sinne von
Art. 38 VwVG ausgeschlossen werden kann (vgl. Entscheidungen und
Mitteilungen der Schweizerischen Asylrekurskommission [EMARK] 1993
Nr. 30 E.6a).
3.2.4. Nach dem Gesagten ist festzuhalten, dass die angefochtene Verfü-
gung nicht rechtmässig eröffnet wurde. Die direkte Eröffnung an den
rechtsvertretenen Beschwerdeführer war nicht rechtsgenüglich. Zulässig
ist indessen die Delegation der Mitteilung - wie vorliegend - an eine kan-
tonale Behörde (vgl. UHLMANN/SCHWANK, a.a.O., N 10 zu Art. 34). Dies-
bezüglich erweist sich die Rüge als unbegründet. Die mangelhafte Eröff-
nung hemmt den Lauf der Rechtsmittelfrist bis zur Kenntnisnahme durch
den Parteivertreter. Dabei ist er nach den Grundsätzen von Treu und
Glauben gehalten, insofern er anderweitig von der Verfügung Kenntnis er-
langt, die ordentliche Eröffnung zu verlangen oder das Rechtsmittel ge-
gen die Verfügung einzulegen (vgl. RES NYFFENEGGER, a.a.O., N 25 zu
Art. 11). Der Parteivertreter hat am 9. März 2010 Beschwerde eingelegt
und damit sogar die 30-tägige Frist seit – fälschlicherweise direkt - erfolg-
ter Mitteilung an den Beschwerdeführer eingehalten. Infolge Einleitung
des Rechtsmittelverfahrens ist dem Beschwerdeführer aus der mangel-
haften Eröffnung grundsätzlich kein Nachteil entstanden.
3.2.5. Der Parteivertreter macht indessen unter Verweis auf Art. 38 VwVG
geltend, dem Beschwerdeführer sei aus der mangelhaften Eröffnung ein
weiterer Nachteil erwachsen. Aufgrund der kurzen Zeitspanne zwischen
Festhaltung und Ausschaffung habe keine Gelegenheit mehr für ein Tref-
fen vor der Ausreise bestanden. Gemäss Art. 38 VwVG darf dem Betrof-
fenen aus einem Eröffnungsmangel kein Nachteil erwachsen. Dies stellt
eine Konkretisierung des Prinzips von Treu und Glauben dar (Art. 5 Abs.
3 und Art. 9 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossen-
schaft (BV, SR101); BGE 124 Ia 255 E. 1a.aa; VPB 53 (1989) Nr. 23 E. 6
[Bundesrat]), welches einen Anspruch auf Schutz das berechtigten Ver-
trauens schafft. Zu schützen ist jedoch nur, was als natürliche und be-
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Seite 9
greifliche Folge der mangelhaften Eröffnung angesehen werden kann, wie
eine verspätete Eingabe. Die Festhaltung und Ausschaffung des Be-
schwerdeführers sind Massnahmen im Rahmen des negativen Asylent-
scheides. Eine Fernhaltemassnahme hat indessen den Zweck, uner-
wünschten Ausländerinnen und Ausländern die Einreise oder Rückkehr in
die Schweiz zu verwehren (vgl. Botschaft zum AuG, BBl 2002 3813). Der
vom Beschwerdeführer geltend gemachte Nachteil ist damit keine natürli-
che und begreifliche Folge der mangelhaften Eröffnung des Einreisever-
bots, weshalb er sich nicht darauf berufen kann. Dies insbesondere vor
dem Hintergrund, dass der Parteivertreter durch Eröffnung des Nichtein-
tretensentscheides mittels Fax vom 9. Februar 2010 über die Wegwei-
sung in Kenntnis gesetzt wurde. Damit hätte er selbst bei korrekter Eröff-
nung des Einreiseverbots nicht früher Kenntnis über den Wegweisungs-
zeitpunkt erlangt.
4.
4.1. Der Parteivertreter rügt weiter die Verletzung des rechtlichen Gehörs,
weil dieses dem Beschwerdeführer erst am Tag der Mitteilung des Einrei-
severbots gewährt worden sei.
Der Anspruch auf rechtliches Gehör, wie ihn Lehre und Rechtsprechung
aus Artikel 29 Abs. 2 BV ableiten und wie er sich für das Bundesverwal-
tungsverfahren aus den Art. 29 ff. VwVG ergibt, umfasst eine Anzahl ver-
schiedener verfassungsrechtlicher Verfahrensgarantien (vgl. Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts C-2681/2010 vom 6. Mai 2011 E. 4 mit Hin-
weisen).
4.2. Zunächst - und für die Prozessparteien regelmässig im Vordergrund
stehend - gehört dazu das Recht auf vorgängige Äusserung und Anhö-
rung (vgl. Art. 30 Abs. 1 VwVG), welches den Betroffenen einen Einfluss
auf die Ermittlung des wesentlichen Sachverhaltes sichert. Dabei kommt
der von einem Verfahren betroffenen Person der Anspruch zu, sich vor-
gängig einer behördlichen Anordnung zu allen wesentlichen Punkten,
welche die Feststellung des rechtserheblichen Sachverhaltes betreffen,
zu äussern und von der betreffenden Behörde alle dazu notwendigen In-
formationen zu erhalten (vgl. BVGE 2007/21 E. 10.2).
4.3. Einen weiteren wichtigen Teilgehalt des Anhörungsrechts bildet die
Pflicht der Behörden, die Äusserungen der Betroffenen tatsächlich zur
Kenntnis zu nehmen und sich damit in der Entscheidfindung und
-begründung sachgerecht auseinanderzusetzen. Diese Prüfungs- oder
C-1458/2010
Seite 10
Berücksichtigungspflicht liegt bereits Art. 30 VwVG zu Grunde, kommt
aber besonders deutlich in Art. 32 Abs. 1 VwVG zum Ausdruck, der be-
stimmt, dass die Behörde alle erheblichen und rechtzeitigen Vorbringen
der Parteien würdigt, bevor sie verfügt (WALDMANN/BICKEL, a.a.O., Art. 29
N 80 ff. u. Art. 32 N 7 ff.; ALFRED KÖLZ/ISABEL HÄNER, Verwaltungsverfah-
ren und verwaltungsrechtspflege des Bundes S. 119). Daraus folgt
schliesslich die grundsätzliche Pflicht der Behörden, ihren Entscheid ent-
sprechend zu begründen (vgl. BVGE 2007/21 E. 10.2 mit Hinweisen).
4.4. Der Rechtsvertreter verweist auf die Eröffnung des Nichteintretens-
entscheides am 9. Februar 2010 durch das kantonale Migrationsamt so-
wie die in diesem Zusammenhang gewährte Möglichkeit der Stellung-
nahme zur Verhängung einer Fernhaltemassnahme. Da das Einreisever-
bot am selben Tag eröffnet worden sei, hätten die Äusserungen des Be-
schwerdeführers durch die Vorinstanz nicht tatsächlich zur Kenntnis ge-
nommen werden können, womit auch eine sachgerechte Auseinander-
setzung nicht möglich gewesen sei. Die Stellungnahme vom 9. Februar
2010 ging erst am 17. Februar 2010 bei der Vorinstanz ein. Die Kenntnis-
nahme erfolgte somit erst acht Tage nach Erlass der Fernhaltemassnah-
me. Bei dieser Sachlage wäre tatsächlich von einer Verletzung des recht-
lichen Gehörs auszugehen, da die fragliche Verfügung bei Kenntnisnah-
me der Stellungnahme bereits erlassen war.
4.5. Zu berücksichtigen sind vorliegend jedoch ebenfalls die Aussagen
des Beschwerdeführers anlässlich seiner Einvernahme durch die Kan-
tonspolizei Zürich vom 20. Oktober 2009. Dabei wurde er im Rahmen der
Darlegung seiner fremdenpolizeilichen Verfehlungen auf die Prüfung der
Voraussetzungen einer Fernhaltemassnahme aufmerksam gemacht.
Diesbezüglich erhielt er explizit die Gelegenheit zur Stellungnahme im
Sinne des rechtlichen Gehörs (vgl. S. 5 der Einvernahme Widerhandlung
AuG vom 20. Oktober 2009). In der Annahme, die Vorinstanz habe
pflichtgemäss sämtliche Akten beigezogen, gilt die Gewährung des recht-
lichen Gehörs am 20. Oktober 2009 als rechtzeitig erfolgt.
5.
5.1. Das in Art. 67 AuG geregelte Einreiseverbot entspricht der altrechtli-
chen Einreisesperre des Art. 13 des Bundesgesetzes vom 26. März 1931
über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG, BS 1 121). Auf
den 1. Januar 2011 trat als Folge der Weiterentwicklung des Schengen-
Besitzstandes eine neue Fassung von Art. 67 AuG in Kraft (zum Ganzen
vgl. BBl 2009 8881 und AS 2010 5925). Nach Art. 67 Abs. 1 AuG wird ein
C-1458/2010
Seite 11
Einreiseverbot vom BFM unter Vorbehalt von Abs. 5 nun gegenüber weg-
gewiesenen Ausländerinnen und Ausländern verfügt, wenn die Wegwei-
sung nach Art. 64d Abs. 2 Bst. a – c AuG sofort vollstreckt wird (Art. 67
Abs. 1 Bst. a AuG) oder die betroffene Person der Ausreiseverpflichtung
nicht innert Frist nachgekommen ist (Art. 67 Abs. 1 Bst. b AuG). Es kann
nach Art. 67 Abs. 2 AuG sodann gegen ausländische Personen erlassen
werden, die gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung in der Schweiz
oder im Ausland verstossen haben oder diese gefährden (Art. 67 Abs. 2
Bst. a AuG), Sozialhilfekosten verursacht haben (Art. 67 Abs. 2 Bst. b
AuG) oder in Vorbereitungs-, Ausschaffungs- oder Durchsetzungshaft ge-
nommen worden sind (Art. 67 Abs. 2 Bst. c AuG). Das Einreiseverbot wird
für eine Dauer von höchstens fünf Jahren verhängt. Es kann für eine län-
gere Dauer verfügt werden, wenn die betroffene Person eine schwerwie-
gende Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung darstellt (Art. 67
Abs. 3 AuG). Schliesslich kann die verfügende Behörde aus humanitären
oder anderen wichtigen Gründen von der Verhängung eines Einreisever-
bots absehen oder ein Einreiseverbot vollständig oder vorübergehend
aufheben (Art. 67 Abs. 5 AuG).
Die bisher bestehende Praxis der Vorinstanz bei der Ansetzung von
Fernhaltemassnahmen ist mit den obgenannten Grundsätzen vereinbar
(vgl. BBl 2009 8896 ad Art. 67 Abs. 3 in fine AuG). Da die bisherigen
Art. 67 Abs. 1 Bst. a und d AuG mit den neuen Art. 67 Abs. 2 Bst. a und c
AuG weitgehend identisch sind und vorliegend kein Einreiseverbot mit ei-
ner Dauer von mehr als fünf Jahren zur Diskussion steht, ändert sich für
den Beschwerdeführer im Ergebnis ohnehin nichts.
5.2. Die öffentliche Sicherheit und Ordnung im Sinne von Art. 67 Abs. 2
Bst. a AuG bildet den Oberbegriff für die Gesamtheit der polizeilichen
Schutzgüter. Sie umfasst unter anderem die Unverletzlichkeit der objekti-
ven Rechtsordnung; deren Verletzung ist namentlich gegeben bei erheb-
lichen oder wiederholten Verstössen gegen gesetzliche Vorschriften oder
behördliche Verfügungen sowie bei Nichterfüllung öffentlichrechtlicher
oder privatrechtlicher Verpflichtungen (Botschaft, a.a.O., 3809; vgl. auch
Art. 80 Abs. 1 Bst. a und b der Verordnung vom 24. Oktober 2007 über
Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit [VZAE, SR 142.201] sowie
RAINER J. SCHWEIZER/PATRICK SUTTER/NINA WIDMER, in: Rainer J.
Schweizer [Hrsg.], Sicherheits- und Ordnungsrecht des Bundes, SBVR
Bd. III/1, Basel 2008, Teil B, Rz. 13 mit Hinweisen). Somit kann eine Zu-
widerhandlung gegen ausländerrechtliche Bestimmungen als Teil der ob-
jektiven Rechtsordnung ein Einreiseverbot nach sich ziehen, jedoch nicht
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Seite 12
als Sanktion für vergangenes Fehlverhalten, sondern als Massnahme zur
Abwendung künftiger Störungen der öffentlichen Sicherheit und Ordnung
(vgl. BBl 2002 3813).
5.3. In Bezug auf die Verfehlungen, die dem Beschwerdeführer auslän-
derrechtlich vorgeworfen werden, gilt zudem allgemein, dass für die Ver-
hängung eines Einreiseverbots kein vorsätzlicher Verstoss gegen gesetz-
liche Bestimmungen erforderlich ist. Es genügt, wenn der ausländischen
Person eine Sorgfaltspflichtverletzung zugerechnet werden kann. Un-
kenntnis oder Fehlinterpretation der Einreise- oder Aufenthaltsvorschriften
stellen normalerweise keinen hinreichenden Grund für ein Absehen von
einer Fernhaltemassnahme dar. Jeder Ausländerin und jedem Ausländer
obliegt, sich über bestehende Rechte und Pflichten im Zusammenhang
mit ausländerrechtlichen Vorschriften ins Bild zu setzen und sich im Falle
von Unklarheiten bei den zuständigen Stellen zu informieren (vgl. Urteil
des Bundesverwaltungsgerichts C-4639/2010 vom 15. Februar 2011 E.
5.3 mit Hinweis).
6.
6.1. Der Beschwerdeführer macht geltend, die Begründung des Einreise-
verbots mit Art. 67 Abs. 1 Bst. c und d der damaligen Fassung des AuG
sei unzutreffend. In einem Dublin-Verfahren sei nach Rechtsprechung des
Bundesverwaltungsgerichts der sofortige Vollzug des Nichteintretensent-
scheids nicht zulässig. Damit hätte die Ausschaffung erst nach Eintritt der
Rechtskraft erfolgen dürfen, weshalb die Grundlage für eine Ausschaffung
nach Art. 69 Abs. 1 Bst. b AuG fehle. Dies habe zur Folge, dass die Be-
gründung "der Ausländer habe ausgeschafft werden müssen" nicht zutref-
fe. Gestützt auf dieses Ergebnis liege auch keine der im Gesetz aufge-
zählten Haftarten vor. Die Begründung des Einreiseverbots mit Haft sei
daher unzutreffend, weshalb die Vorinstanz ihre Pflicht zur Feststellung
des rechtserheblichen Sachverhaltes verletzt habe.
6.2. Die Rüge der Verletzung der Vollzugsregelung im Dublin-Verfahren
bezieht sich, wie die Vorinstanz korrekterweise festgestellt hat, auf den
Nichteintretens- und Wegweisungsentscheid vom 19. Januar 2010 (bzw.
9. Februar 2010) und hätte grundsätzlich in diesem Zusammenhang er-
hoben werden müssen. Im vorliegenden Verfahren erlangt sie indessen
insofern Bedeutung, als die Verfügung vom 9. Februar 2010 damit be-
gründet wurde. Gemäss Ausschaffungsauftrag vom 29. Januar 2010 wur-
de der Beschwerdeführer gestützt auf Art. 76 Abs. 1 Bst. b Ziff. 4 AuG in
Ausschaffungshaft versetzt, was grundsätzlich dem Erlass einer Fernhal-
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temassnahme rechtfertigt. Weiter hat die Vorinstanz im Zuge des
Rechtsmittelverfahrens auf Art. 67 Abs. 1 Bst. a der damaligen Fassung
des AuG verwiesen. Wie es sich damit verhält, ist nachfolgend zu prüfen
(Grundsatz der Rechtsanwendung von Amtes wegen).
7.
Für den Erlass eines Einreiseverbots gestützt auf Art. 67 Abs. 2 Bst. a
AuG bedarf es keiner erheblichen oder wiederholt schwerwiegenden Ver-
letzung. Vielmehr ist massgebend, "ob das Verhalten in der Vergangen-
heit auf eine Persönlichkeit schliessen lässt, die keine hinreichende Ge-
währ für künftiges Wohlverhalten bietet" (vgl. ANDREA BINDER OSER, in:
Caroni/Gächter/Thurnherr [Hrsg.], Bundesgesetz über die Ausländerinnen
und Ausländer [AuG] Art. 67 N 6). Es kann auch eine nicht weiter qualifi-
zierte Verletzung bei entsprechend ungünstiger Prognose genügen. Der
Beschwerdeführer ist im Oktober 2009 illegal in der Schweiz eingereist.
Seine unrechtmässige Anwesenheit wurde anlässlich der Anhaltung
durch die Polizei festgestellt. Bezüglich seiner Identität täuschte er die
Behörden, indem er zunächst einen falschen Namen angab. Erst anläss-
lich der polizeilichen Einvernahme von 21. Oktober 2009 gab er - und das
erst auf explizite Nachfrage unter Hinweis auf die verschiedenen Alias-
Namen – seinen richtigen Namen preis. Mit diesem Verhalten hat der Be-
schwerdeführer bewusst gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung
verstossen. Dass dies nicht als einmalige Verfehlung abgetan werden
kann, belegt seine Vorgeschichte. So ist er bereits im Jahre 2001 illegal in
Deutschland eingereist, wo er in der Folge als Flüchtling aufgenommen
wurde. Trotz dieser Berechtigung zum Aufenthalt organisierte sich der
schon damals unter diversen Alias-Namen verzeichnete Beschwerdefüh-
rer im Jahre 2006 selbständig einen irakischen Pass und verliess das
Land, ohne dies den zuständigen Behörden zu melden. Dieses Verhalten
veranlasste die deutschen Behörden, seine Ausweisung sowie einen Ein-
trag im SIS zu verfügen. Damit sowie durch seine erneute illegale Einrei-
se im Jahre 2009 nach Deutschland und schliesslich in die Schweiz, ins-
besondere aber auch durch seine Täuschungsmanöver gegenüber den
Behörden mittels Angabe diverser falscher Identitäten, macht er insge-
samt deutlich, dass sein beinahe als notorisch zu bezeichnendes Han-
deln ohne Rücksicht auf die rechtliche Ordnung erfolgt. Es bestehen da-
her berechtigterweise grosse Zweifel an einem künftigen Wohlverhalten.
Somit ist festzustellen, dass der Beschwerdeführer nicht unerheblich ge-
gen die öffentliche Sicherheit und Ordnung verstossen und damit einen
Fernhaltegrund nach Art. 67 Abs. 1 Bst. a der damaligen Fassung des
AuG bzw. Art. 67 Abs. 2 Bst. a AuG gesetzt hat. Die Verhängung des Ein-
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reiseverbots erweist sich damit in grundsätzlicher Hinsicht als gerechtfer-
tigt.
8.
8.1. Es bleibt zu prüfen, ob die Massnahme in richtiger Ausübung des
Ermessens ergangen und angemessen ist. Der Grundsatz der Verhält-
nismässigkeit steht dabei im Vordergrund. Unter diesem Gesichtspunkt ist
eine wertende Abwägung vorzunehmen zwischen dem öffentlichen Inte-
resse an der Massnahme einerseits und den von der Massnahme beein-
trächtigten privaten Interessen des Betroffenen andererseits. Die Stellung
der verletzten oder gefährdeten Rechtsgüter, die Besonderheiten des
ordnungswidrigen Verhaltens und die persönlichen Verhältnisse des Ver-
fügungsbelasteten bilden dabei den Ausgangspunkt der Überlegungen
(vgl. statt vieler HAEFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 613 ff.).
8.2. Das Fehlverhalten des Beschwerdeführers wiegt objektiv nicht leicht.
Es beinhaltet die Missachtung ausländerrechtlicher Normen, denen im In-
teresse einer funktionierenden Rechtsordnung eine zentrale Bedeutung
zukommt. So besteht vorliegend insbesondere keine Gewähr für ein künf-
tiges Wohlverhalten. Die diversen falschen Identitäten, die illegale Einrei-
se und der illegale Aufenthalt bestätigen eine eindeutige Indifferenz be-
züglich der geltenden gesetzlichen Ordnung. Spezifische persönliche In-
teressen macht der Beschwerdeführer insofern geltend, als er vorbringt,
er erwäge seine in der Schweiz wohnhafte Verwandte mit Schweizer Bür-
gerrecht zu heiraten, wobei er es jedoch unterlässt, konkrete Angaben
dazu zu machen.
8.3. Eine wertende Gewichtung der sich entgegenstehenden öffentlichen
und privaten Interessen führt zum Ergebnis, dass das auf drei Jahre be-
fristete Einreiseverbot sowohl vom Grundsatz her als auch in Bezug auf
seine Dauer eine verhältnismässige und angemessene Massnahme zum
Schutz der öffentlichen Sicherheit und Ordnung darstellt. Es liegen keine
besonderen Gründe vor, die es rechtfertigen würden, in casu von der bis-
herigen Praxis abzuweichen. Das Einreiseverbot ist daher zu bestätigen.
9.
Aus diesen Erwägungen folgt, dass die angefochtene Verfügung im
Lichte von Art. 49 VwVG nicht zu beanstanden ist. Die Beschwerde ist
deshalb abzuweisen.
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10.
Bei diesem Verfahrensausgang würde der Beschwerdeführer
grundsätzlich kostenpflichtig (vgl. Art. 63 Abs. 1 Satz 1 VwVG i.V.m. Art.
1, Art. 2 und Art. 3 Bst. b des Reglements vom 21. Februar 2008 über die
Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE,
SR 173.320.2]). Da ihm mit Zwischenverfügung vom 2. Juli 2010 die
unentgeltliche Prozessführung gewährt wurde, ist er jedoch von der
Bezahlung von Verfahrenskosten zu befreien (vgl. Art. 65 Abs. 1 VwVG).
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