Decision ID: 7974a441-b633-5ebc-a282-e1af2b1598fe
Year: 2009
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 
Law Sub-area: 
Label: approval

Facts:
Sachverhalt:
A. Nach einer halbjährigen Pilotphase haben die KSS Sport- und  Schaffhausen (KSS) im Sommer 2005 zum Zweck der  bei der Benutzung persönlicher, nicht  Jahres- und Halbjahresabonnemente für den Eintritt ins Hallenbad und den Wellnessbereich ein neues Zugangskontrollsystem eingeführt. Langfristig ist ein Ausbau des Systems für weitere Sport- und  geplant.
Für das neue System werden von den Kunden neben den Personalien – Vorname, Nachname, Adresse, Sprache und Geburtsdatum – auch digital komprimierte bzw. reduzierte Darstellungen eines biometrischen Abdrucks, im vorliegenden Fall des Fingerabdrucks, sogenannte Templates, erhoben. Das Fingerbild wird analysiert und die Merkmale des Abbilds – Anfangs- und Endpunkt, Gabelungen etc.; "Minutien"  – werden extrahiert. Die Minutien-Daten (insgesamt 20-50) sind für jeden Menschen einzigartig. Sie werden mittels eines  Algorithmus codiert und komprimiert, dergestalt in ein Template umgewandelt und mit den Personalien zentral in einer Datenbank der KSS gespeichert. Rohdaten des Fingerabdruckes, d.h. physische oder digitale Abbildungen biometrischer Charakteristiken, werden keine . Anhand der gespeicherten Daten lässt sich kein Fingerabdruck mehr rekonstruieren.
Der Kunde erhält zudem eine Transponderkarte in Kreditkartenformat mit einer einmaligen Karten-ID. Die Personalien des Kunden und das Template werden dieser Karten-ID zugeordnet. Auf der Karte sind  Daten gespeichert. Sie ist lediglich mit einem Unterschriftsfeld , damit sie optisch unterschieden werden kann.
B. Um Zugang zum Hallenbad der KSS zu erhalten, muss der Kunde  Transponderkarte in ein Lesegerät am Drehkreuz schieben und  Finger auf einen Scanner legen. Über die individuelle Karten-ID wird aus der zentralen Datenbank das entsprechende Template  und mit dem Fingerabdruck des Kunden verglichen. Es handelt sich deshalb um einen Verifizierungs-, nicht um einen . Insofern erfolgt zwischen einem biometrischen Probedatum und einem biometrischen Referenzdatum ein Vergleichsvorgang, um
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zu bestätigen, dass die betroffene Person diejenige ist, welche sie zu sein behauptet. Alle korrekt verifizierten und getätigten Transaktionen werden zu den Kartendaten zentral gespeichert. Dabei werden das Datum, die Uhrzeit und der Kontrollautomat des Ein- bzw. Austritts erfasst. Da alle Daten, sowohl die Personalien als auch die Minutien, in einer Datenbank gespeichert werden, ist ein Rückschluss eines Templates auf eine Person und zu einem Abonnement möglich.
C. Infolge kritischer Reaktionen aus der Bevölkerung unterzog der  Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragter (EDÖB) das neue Zugangssystem einer Kontrolle. Mit Schlussbericht vom 11. April 2006 (nachfolgend Schlussbericht) empfahl er der KSS, dass:
• für Personen, die nicht bereit sind, ihre biometrischen Daten für die
Ausstellung einer Dauerkarte einlesen zu lassen, eine kostengleiche
Alternative ohne Fingerabdruck-Verifizierung angeboten wird (Emp-
fehlung Nr. 1);
• auf die zentrale Speicherung der Templates der Fingerabdrücke ver-
zichtet wird und diese biometrischen Daten auf einer Smartcard, wel-
che in der Benutzersphäre und unter Kontrolle der betroffenen Person
verbleibt, abgelegt werden (Empfehlung Nr. 2);
• für die erhobenen Kundendaten (Anschrift und Kontaktinformationen)
Löschfristen eingeführt werden (Empfehlung Nr. 3);
• die Transaktionsdaten (Datum, Uhrzeit und Kontrollautomat des Bade-
ein- bzw. des Badeaustritts) anonymisiert werden (Empfehlung Nr. 4);
• bis zum Zeitpunkt, an dem die Templates dezentral auf Smartcard ab-
gelegt werden, Löschfristen für die derzeit noch zentral gespeicherten
Templates eingeführt werden (Empfehlung Nr. 5);
Im Weiteren regte der EDÖB im Sinne von Verbesserungsvorschlägen an, dass
• die Kunden besser über die Bearbeitung ihrer biometrischen Daten
aufgeklärt werden und dass der dafür vorgesehene Flyer den Kunden
auch tatsächlich ausgehändigt wird (Verbesserungsvorschlag Nr. 1);
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• das System so zu modifizieren ist, dass kein Abbild des gescannten
Fingerabdruckes (sog. Rohdatum) kopiert oder gespeichert werden
kann (Verbesserungsvorschlag Nr. 2);
• die Templates in verschlüsselter Form abgelegt werden (Verbesse-
rungsvorschlag Nr. 3);
• bei (Fern-)Wartungsarbeiten das Wartungspersonal des Systemliefe-
ranten nur auf Testdaten zugreifen kann (Verbesserungsvorschlag
Nr. 4).
D. Am 29. Februar 2008 teilte die KSS dem EDÖB mit, dass ein Verzicht auf den Fingerprint nicht in Frage komme. Die Ausstellung einer neuen Karte (Smartcard) stelle überdies keine praktikable Lösung dar und sei unverhältnismässig.
E. Mit Klage vom 10. Juni 2008 stellt der EDÖB (Kläger) das Begehren, die KSS sei aufzufordern, auf die zentrale Speicherung von  Daten in Form von Templates der Fingerabdrücke zu verzichten und diese biometrischen Daten – auch diejenigen, welche bereits  erfasst wurden – seien auf einer Sicherheitskarte (Smartcard), welche in der Einflusssphäre und unter Kontrolle der betroffenen  verbleibt, abzulegen. Damit solle die Verifizierung der Identität ausschliesslich auf diesem Sicherheitsmedium stattfinden (Smartcard match on card), so dass die biometrischen Daten zu keinem Zeitpunkt die gesicherte Umgebung des Mediums und die Kontrolle der  Person verlassen.
Die Klage begründet er im Wesentlichen damit, dass die von der KSS durchgeführte Datenverarbeitung – zentrale Speicherung  Daten – das Recht auf informationelle Selbstbestimmung  und unverhältnismässig sei. Die empfohlene Lösung greife  stark in die Grundrechte der Betroffenen ein und erreiche den verfolgten Zweck genauso. Die durch eine Systemänderung  Kosten hätten vermieden werden können, wenn die KSS sich  über die datenschutzrechtlichen Anforderungen informiert . Es liege in der Verantwortung des Inhabers einer Datensammlung dafür zu sorgen, dass seine Anlage zum vornherein diese  erfülle. Im Übrigen hätten diverse EU-Länder die dezentrale Speicherung von biometrischen Daten ebenfalls empfohlen.
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F. Mit Klageantwort vom 28. August 2008 beantragt die KSS (Beklagte) die Abweisung des Begehrens. Sie begründet ihren Antrag damit, dass das neue System seit 3 1⁄2 Jahren bestens funktioniere und keine  von Benutzern eingegangen seien. Es sei für jedermann möglich, ein Jahresabonnement zu erwerben, ohne dass seine Daten gespeichert würden. Diese Lösung werde allerdings nicht öffentlich  gegeben. Die Empfehlung sei nicht praktikabel, weil damit zu hohe Kosten verbunden seien. Die Daten seien bisher nie sachfremd verwendet worden. Sie habe sich nach einer aufwändigen Evaluation für dieses System entschieden. Es habe dringender Handlungsbedarf bestanden und eine Antwort des Klägers wäre wohl nicht innert  Frist erfolgt. Das System sei bereits bei anderen Bade- und Sportanlagen installiert worden. Im Übrigen sei das von Bergbahnen verwendete System mit zentral gespeichertem Foto und der  jeder einzelnen Fahrt ein weitaus gravierenderer Eingriff.
G. In der Replik vom 30. September 2008 führt der Kläger ergänzend aus, die Bearbeitung von Daten müsse auch dann verhältnismässig sein, wenn die betroffene Person zugestimmt habe und eine  zum biometrischen Erkennungssystem bestehe. Die  seien nicht unverhältnismässig und würden wohl sowieso auf die Benutzer abgewälzt. Er bringt weiter vor, die dezentrale  bereits beim Check-In und Boarding beim Flughafen Zürich begrüsst zu haben. Der Zürcher Datenschutzbeauftragte habe zudem die dezentrale Speicherung für die Zugangskontrolle in einem Schwimmbad empfohlen.
H. In ihrer Duplik vom 3. November 2008 macht die Beklagte ergänzend geltend, in den schweizerischen Flughäfen sollten gemäss Medien Nackt-Scanner eingesetzt werden. Dort sei der Kläger aber nicht . Eine Abwälzung der Neuanschaffungskosten sei aufgrund der Wirtschaftslage ausgeschlossen. Die Betroffenen könnten zudem jederzeit Einsicht in die Daten nehmen, so dass sie die Kontrolle über die Daten nicht verlieren würden. Beim Anschaffungsprozess seien  gleichartige Systeme in Betrieb gewesen, dennoch habe der  keine Einwände vorgebracht. Sein Begehren verstosse daher auch gegen die Rechtssicherheit und den Vertrauensschutz.
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I. Mit Schreiben vom 11. bzw. 12. November 2008 haben Kläger und  auf die Durchführung einer mündlichen Vorbereitungs- und einer Hauptverhandlung verzichtet.
J. Auf Anfrage des Bundesverwaltungsgerichts teilt die Beklagte am 16. März 2009 mit, dass es die Systemsoftware nicht erlaube, auf eine Zuordnungsliste zu verzichten, weil die verwendeten Radio Frequency Identification (RFID) - Karten (Identifizierung mit Hilfe  Wellen) auf "read only" basierten.
Ebenfalls auf Anfrage des Bundesverwaltungsgerichts führt der Kläger am 18. März 2009 aus, das Vergleichsbeispiel mit den Bergbahnen  sich in wesentlichen Tatsachen vom vorliegenden Fall. Bei den Bergbahnen sei das Verwenden von biometrischen Daten in keiner Art und Weise Bestandteil der vorgenommenen Sachverhaltsabklärung gewesen. Im vorliegenden Fall habe er zum ersten Mal die Problematik der Authentifizierung von Personen zum Zweck der Zugangskontrolle unter dem Blickwinkel der Biometrie geprüft. Er sei dabei zum Schluss gekommen, dass die dezentrale Speicherung einen Hauptpunkt für eine datenschutzkonforme biometrische Verifizierung darstelle. Es sei absolut notwendig, dass für die Authentifizierung von Personen zum Zweck der Zugangskontrolle unter dem Blickwinkel der Biometrie eine Praxis respektive Rechtsprechung gebildet werde, welche dann auf alle gleichartigen Bearbeitungen von biometrischen Daten angewendet werden könne – sei es bei Sportzentren, Bergbahnen oder anderen  von Datensammlungen. Deshalb würden künftig auch , wenn sie biometrische Daten einsetzen, die Anforderungen erfüllen müssen, wie sie für die Beklagte etabliert worden seien.
K. Auf weitere Vorbringen und die sich bei den Akten befindlichen  wird, soweit für den Entscheid wesentlich, in den  Erwägungen eingegangen.

Considerations:
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1. Der EDÖB klärt von sich aus oder auf Meldung Dritter hin den Sach-
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verhalt näher ab, wenn Bearbeitungsmethoden geeignet sind, die  einer grösseren Anzahl von Personen zu verletzen (, Art. 29 Abs. 1 Bst. a des Bundesgesetzes vom 19. Juni 1992 über den Datenschutz [DSG, SR 235.1]). Aufgrund seiner  kann er empfehlen, das Bearbeiten zu ändern oder zu  (Art. 29 Abs. 3 DSG). Wird eine solche Empfehlung nicht  oder abgelehnt, kann er die Angelegenheit dem  auf dem Klageweg zum Entscheid vorlegen (Art. 29 Abs. 4 DSG i.V.m. Art. 35 Bst. b des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [VGG, SR 173.32]).
1.1 Die vorliegende Klage richtet sich gegen die Nichtbefolgung bzw. die Ablehnung einer Empfehlung des EDÖB durch die Beklagte.  handelt es sich um eine Klage nach Art. 29 Abs. 4 DSG. Zunächst ist daher abzuklären, ob das DSG im vorliegenden Verfahren  Anwendung findet und der EDÖB zur vorliegenden  berechtigt war.
1.2 Das DSG gilt für das Bearbeiten von Daten natürlicher und  Personen durch private Personen und Bundesorgane (Art. 2 Abs. 1 DSG).
1.2.1 Unter Personendaten (Daten) fallen nach Art. 3 Bst. a DSG alle Angaben, die sich auf eine bestimmte oder bestimmbare Person . Darunter ist jede Art von Information zu verstehen, die auf die Vermittlung oder die Aufbewahrung von Kenntnissen ausgerichtet ist, ungeachtet dessen, ob es sich dabei um eine Tatsachenfeststellung oder um ein Werturteil handelt. Unerheblich ist auch, ob eine Aussage als Zeichen, Wort, Bild, Ton oder Kombinationen aus diesen auftritt und auf welcher Art von Datenträger die Informationen gespeichert sind. Eine Person ist dann bestimmt, wenn sich aus der Information selbst ergibt, dass es sich um diese ganz bestimmte Person handelt (URS BELSER, in: Maurer-Lambrou/Vogt [Hrsg.], Datenschutzgesetz, Basler Kommentar, 2. Aufl., Basel 2006, Rz. 5 f. zu Art. 3; nachfolgend "BSK-DSG"). Der Bezug ist dort unproblematisch, wo sich der  aus der Natur der Information selbst ergibt, wie bei  Informationen wie Fingerabdrücken (vgl. DAVID ROSENTHAL, in /Jöhri, Handkommentar DSG, Zürich 2008, Art. 3 Bst. a N 13; nachfolgend "Handkommentar DSG").
1.2.2 Die Beklagte erhebt von jedem Dauerkarteninhaber die , d.h. Name, Vorname, Adresse, Sprache und Geburtsdatum.
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Dabei handelt es sich ohne Weiteres um Personendaten, die einerseits für sich alleine (Name, Vorname), andererseits in Zusammenhang mit den weiter erhobenen Daten – ohne grossen Aufwand – auf eine bestimmte Person schliessen lassen (Adresse, Sprache, Geburtsdatum). Daneben werden den Abonnenten die Fingerabdrücke genommen bzw. deren Minutien extrahiert, mittels Algorithmus in ein Template umgewandelt und dergestalt in einer zentralen Datenbank abgelegt. Der Fingerabdruck an sich, wie auch die extrahierten Minutien sind einzigartig und nur einer bestimmten Person . Der Bezug zu einer Person geht daher aus diesen selbst hervor. Auf welche Art von Datenträger (Template) sie gespeichert werden, ist unerheblich. Im Übrigen ist auch noch eine Zuordnungsliste zentral abgelegt, sodass mit dieser Rückschluss auf einen bestimmten Abonnenten genommen werden kann.
Insofern sind sämtliche hier in Frage stehenden Daten als  gemäss DSG zu qualifizieren.
1.2.3 Bearbeiten im Sinne von Art. 2 Abs. 1 DSG bedeutet jeder  mit Personendaten, unabhängig von den angewandten Mitteln und Verfahren, insbesondere das Beschaffen, Aufbewahren, , Umarbeiten, Bekanntgeben, Archivieren oder Vernichten von  (Art. 3 Bst. e DSG). Für das Bundesverwaltungsgericht besteht kein Zweifel, dass im vorliegenden Fall eine Bearbeitung nach DSG . Dies wird im Übrigen auch nicht bestritten.
1.2.4 Wie bereits erwähnt, klärt der Beauftragte gemäss Art. 29 Abs. 1 Bst. a DSG von sich aus oder auf Meldung Dritter hin den Sachverhalt näher ab, wenn Bearbeitungsmethoden geeignet sind, die Persönlichkeit einer grösseren Anzahl von Personen zu verletzen (). "Systemfehler" bedeutet in diesem Zusammenhang die Eignung, eine grössere Anzahl von Personen in ihrer Persönlichkeit zu verletzen (vgl. DAVID ROSENTHAL, Handkommentar DSG, Art. 29 N. 11; RENÉ HUBER, BSK-DSG, Rz. 6 ff. zu Art. 29; Urteil der Eidgenössischen Datenschutzkommission [EDSK] vom 15. April 2005, veröffentlicht in Verwaltungspraxis des Bundes [VPB] 69.106, E. 3.2). Kann die  Datenbearbeitung potentiell zur Schädigung einer grösseren  Betroffener führen, ist die Schwelle der "grösseren Anzahl"  beim Vorliegen einiger weniger Vorfälle erreicht (RENÉ HUBER, BSK-DSG, Rz. 10 f. zu Art. 29). In der Klageantwort führt die Beklagte aus, dass jährlich 1'200 Dauerkarten verkauft würden. Insofern kann
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ohne Weiteres von einem "Systemfehler" im Sinne der Gesetzgebung ausgegangen werden.
1.3 Das DSG kommt aus diesen Gründen zur Anwendung und der Kläger war zur Erteilung der Empfehlung ermächtigt. Auf die im  form- und fristgerecht eingereichte Klage ist daher einzutreten.
1.4 Das Verfahren richtet sich gemäss Art. 44 Abs. 1 VGG  nach den Art. 3 – 73 sowie 79 – 85 des Bundesgesetzes vom 4. Dezember 1947 über den Bundeszivilprozess (BZP, SR 273).  im Bundeszivilprozess der Richter sein Urteil grundsätzlich nur auf Tatsachen gründen darf, die im Verfahren geltend gemacht worden sind (Art. 3 Abs. 2 BZP), gilt vor Bundesverwaltungsgericht infolge der spezialgesetzlichen Bestimmung von Art. 44 Abs. 2 VGG der  der Sachverhaltsabklärung von Amtes wegen.
Art. 3 Abs. 2 BZP bestimmt, dass der Richter nicht über die  der Parteien hinausgehen darf. In einem Klageverfahren wie dem vorliegenden hat die Dispositionsmaxime somit grössere  als im Beschwerdeverfahren vor Bundesverwaltungsgericht. Im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht wird der EDÖB in der Regel verlangen, dass die von ihm empfohlenen und nun klageweise geltend gemachten Massnahmen gegenüber den betreffenden  verfügt, d.h. den Datenbearbeitern durch das Gericht in verbindlicher und erzwingbarer Form angeordnet werden. Damit wird die Empfehlung zwar nicht verbindlich, doch wird ihr – soweit begehrt und gutgeheissen – ein entsprechendes Urteil zur Seite gestellt. Das Bundesverwaltungsgericht kann aber auch weniger weit gehende Massnahmen anordnen (vgl. DAVID ROSENTHAL, Handkommentar DSG, Art. 29 Abs. 4 N 47).
2. 2.1 Der Kläger rügt vorab, das Zugangssystem der Beklagten  gegen das Gebot der Zweckbindung der Datenbearbeitung nach Art. 4 Abs. 3 DSG (Ziffer 2.1 der Klage). Eine Zweckänderung sei von den Betroffenen durch die zentrale Speicherung der biometrischen Daten aber nicht kontrollierbar. Damit bestehe die Gefahr einer  der informationellen Selbstbestimmung nach Art. 13 Abs. 2 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101). Die biometrischen Daten dürften den Kontrollbereich der betroffenen Person deshalb nicht verlassen. Er empfehle daher ein milderes Mittel, die sogenannte "Smartcard match
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on card". Die biometrischen Daten würden auf dem Sicherheitsmedium gespeichert und die Verifizierung finde ebenfalls darauf statt.
2.2 Es ist nicht ersichtlich und wird vom Kläger auch nicht weiter , inwiefern der Grundsatz der Zweckbindung nach Art. 4 Abs. 3 DSG hier verletzt worden sein soll. Der Kläger gesteht der Beklagten denn auch zu, dass sie bisher keine Zweckänderung vorgenommen habe (Klageschrift, Ziffer 43). Er rügt unter dem Grundsatz der  der Datenbearbeitung nichts anderes als den Grundsatz der Verhältnismässigkeit der Datenbearbeitung gemäss Ziffer 2.2 seiner Klage. Die Klage ist denn auch (hauptsächlich) unter diesem  zu behandeln.
3. Gemäss Art. 13 Abs. 2 BV hat jede Person Anspruch auf Schutz vor Missbrauch ihrer persönlichen Daten. Diesem Anspruch hat der  im DSG Rechnung getragen und das Bearbeiten von Daten durch Private und Bundesbehörden eingehend geregelt (ULRICH HÄFELIN/WALTER HALLER/HELEN KELLER, Schweizerisches , 7. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2008, Rz. 390). Wer Personendaten bearbeitet, darf dabei die Persönlichkeit der betroffenen Personen nicht widerrechtlich verletzen. Er darf insbesondere nicht  entgegen den Grundsätzen des Artikels 4 bearbeiten (Art. 12 Abs. 1 Bst. a DSG).
3.1 Nach Art. 4 Abs. 2 DSG muss die Bearbeitung der Daten  sein. Sowohl der Zweck, der mit der Datenbearbeitung  wird, als auch die Art und Weise der Bearbeitung müssen  sein. Dies verlangt zunächst, dass Personendaten nur  bearbeitet werden dürfen, als dies für einen bestimmten Zweck objektiv geeignet und tatsächlich erforderlich ist. Der  verlangt weiter, dass die Datenbearbeitung für die  Person sowohl hinsichtlich ihres Zwecks als auch hinsichtlich ihrer Mittel zumutbar ist (d.h. verhältnismässig i.e.S.). Die Prüfung der Verhältnismässigkeit verlangt eine Gesamtwürdigung aller Umstände (BGE 122 II 199), d.h. auch der Interessen des Datenbearbeiters (DAVID ROSENTHAL, Handkommentar DSG, Art. 4 N 19 ff.).
3.2 Gemäss Klageschrift Ziffer 63 akzeptiert der Kläger die Einführung des biometrischen Erkennungssystems in Hinblick auf den  unter Vorbehalt. Im Verhältnis zum Eingriff in die  der betroffenen Person seien die von der Beklagten eingeführ-
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ten Massnahmen und durchgeführten Datenbearbeitungen zwar , um das angestrebte Ziel – den Missbrauch der Dauerkarten – zu erreichen, sie stünden jedoch nicht in einem vernünftigen Verhältnis zum Eingriff in die Grundrechte der betroffenen Person. Insofern  der Kläger die Erforderlichkeit des Eingriffs.
3.3 Eine Massnahme hat zu unterbleiben, wenn eine gleich geeignete, aber mildere Massnahme für den angestrebten Erfolg ausreichen . Das Gebot der Erforderlichkeit einer Massnahme wird auch als Prinzip der «Notwendigkeit», des «geringst möglichen Eingriffs», der «Zweckangemessenheit» oder als «Übermassverbot» bezeichnet ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemeines , 5. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2006, Rz. 591 f.). Der Eingriff darf in sachlicher, räumlicher, zeitlicher und personeller Beziehung nicht über das Notwendige hinausgehen (ULRICH HÄFELIN/WALTER HALLER/HELEN KELLER, a.a.O., Rz. 322). Bei der Verifizierung der Identität der  sollen die biometrischen Daten statt in einer zentralen Datenbank vorzugsweise auf einem gesicherten individuellen Speichermedium gespeichert werden, dessen Einsatz durch den Betroffenen kontrolliert werden kann (URS MAURER LAMBROU/ANDREA STEINER, BSK-DSG, Rz. 22 zu Art. 4).
3.4 Mit dem aktuellen System werden die biometrischen Daten  mit einer Zuordnungsliste auf dem Host der Beklagten . Die Transponderkarte dient lediglich dazu, das  Template für den Überprüfungsprozess zu aktivieren, damit der  über seinen Fingerabdruck als Abonnent identifiziert werden kann. Auf ihr sind keine Daten gespeichert. Der Verifizierungsprozess erfolgt auf dem Host. Jede korrekt durchgeführte Transaktion wird .
3.5 Bei dem vom Kläger empfohlenen System "Smartcard match on card" erfolgt der Vergleich zwischen der biometrischen Charakteristik (Fingerabdruck) und den lokal gespeicherten biometrischen Daten (Referenz-Template) dezentral auf der Karte, so dass der Host  ein Freigabesignal von der Smartcard erhält und keine  Daten zwischen Smartcard und dem elektronischen  ausgetauscht werden. Damit haben die betroffenen  sowohl die Kontrolle über ihre biometrischen Referenzdaten als auch über die Transaktionsdaten im Rahmen des Vergleichs. In einem solchen Fall liegen lediglich Transaktionsdaten, welche zwischen der
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Smartcard und dem Leser ausgetauscht werden, ausserhalb des Kontrollbereichs der betroffenen Person.
3.6 Bei der Gegenüberstellung der beiden verschiedenen  wird ersichtlich, dass das vom Kläger geforderte System weit weniger in das informationelle Selbstbestimmungsrecht des  eingreift als das bis anhin verwendete System und trotzdem das verfolgte Ziel erreichen kann. Der Betroffene gibt seine Daten dabei nicht mehr aus der Hand und behält damit stets die Kontrolle. Dass der Abonnent beim derzeitigen Zugangssystem jederzeit Einsicht in seine Daten nehmen könne, wie dies die Beklagte vorbringt, vermag die Kontrollmöglichkeiten des eingeklagten Zugangssystems bei Weitem nicht zu erreichen. Zentral gespeicherte Daten ausserhalb des  des Abonnenten bleiben für diesen mehrheitlich  und damit verletzlich.
3.7 Im Zusammenhang mit Art. 36 Abs. 4 Bst. c DSG, wonach der Bundesrat Bestimmungen erlassen kann, wie die Mittel zur  von Personen verwendet werden dürfen, verweist der  DSG zudem auf den Schlussbericht des Klägers vom 11. April 2006 und begrüsst damit das vorliegende Begehren nach dezentraler Speicherung der biometrischen Daten (vgl. YVONNE JÖHRI,  DSG, Art. 36 Abs. 4 Bst. c N 35 f.). Der Zürcher  hat anlässlich seines 11. Tätigkeitsberichts 2005 ebenfalls empfohlen, dass Systeme vorzuziehen seien, bei denen die  Daten nicht bei der Schwimmbad-Betreiberin abgelegt würden (Klagebeilage 36). In diesem Sinne hat sich auch die Art. 29 –  der EU als deren unabhängiges Beratungsgremium in Datenschutzfragen geäussert. Danach sind biometrische Daten bei der Verwendung als Zutrittskontrolle nicht auf einem Medium zu speichern, das sich nicht im Besitz der betroffenen Person befindet (vgl.  über Biometrie der Art. 29 – Datenschutzgruppe vom 1. August 2003, Ziff. 3.2, S. 7). Europäische Länder sind diesen Empfehlungen gefolgt (u.a. Frankreich, vgl. Klagebeilage 38, und Italien, vgl.  46, S. 3) und sprechen sich ebenfalls für die dezentrale  gemäss Klagebegehren aus. Der Kläger seinerseits hat sich im (gleichartigen) Fall des Check-In und Boarding beim Flughafen , wo auch Fingerabdrücke der Fluggäste genommen und in Form von Templates abgelegt wurden, geäussert. Auch hier hat er die  Speicherung empfohlen (Klagebeilage 37, S. 15).
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3.8 Die Beklagte hat im Übrigen mit Schreiben vom 10. August 2006 (Klagebeilage 19) der Empfehlung Nr. 2 – mithin dem Klagebegehren – zugestimmt und ausgeführt, dass die Dauerkarten durch  Medien ersetzt würden. Die Software werde so angepasst, dass die Daten auf der Karte gespeichert werden könnten. Dem Schreiben vom 29. Februar 2008 ist zudem zu entnehmen, dass die Beklagte nur die hohen Anschaffungskosten und den zusätzlichen logistischen  für das Festhalten an der bisherigen zentralen Speicherung der Daten vorbringt. Sie stellt sich hingegen nicht auf den Standpunkt, das vom Kläger begehrte Zugangssystem stelle kein milderes Mittel im Sinne der Verhältnismässigkeit dar. Dies scheint insofern auch , als kein Grund ersichtlich ist, weshalb eine zentrale  der Daten bei der Beklagten notwendig ist. Ein solcher wird von ihr auch nicht geltend gemacht.
3.9 Aus diesen Gründen steht fest, dass die zentrale Speicherung der biometrischen Daten, wie sie die Beklagte bisher handhabt, dem  der Erforderlichkeit widerspricht und damit den Grundsatz der  der Datenbearbeitung gemäss Art. 4 Abs. 2 DSG verletzt. Es liegt daher eine Persönlichkeitsverletzung nach Art. 12 Abs. 2 Bst. a DSG vor.
4. Nicht jede Verletzung der Persönlichkeit ist auch widerrechtlich; die  ist somit lediglich Grundsatz, von dem es Ausnahmen gibt. Eine Verletzung der Persönlichkeit ist dann nicht widerrechtlich, wenn sie u.a. durch Einwilligung des Verletzten gerechtfertigt ist (Art. 13 Abs. 1 DSG).
4.1 Die Einwilligung kann grundsätzlich jede Persönlichkeitsverletzung rechtfertigen, auch Verstösse gegen die allgemeinen  (vgl. dazu CORRADO RAMPINI, BSK-DSG, Rz. 3 f. zu Art. 13). Der Gesetzgeber hat sich bei der Definition des Begriffs der Einwilligung an demjenigen der Einwilligung des aufgeklärten  (vgl. BGE 119 II 456, BGE 117 Ib 197, BGE 114 Ia 350) , und zwar in dem Sinne, dass die betroffene Person über alle  im konkreten Fall verfügen muss, die erforderlich sind,  sie eine freie Entscheidung treffen kann (BBl 2003 2127). Eine rechtlich gültige Einwilligung setzt nach Art. 4 Abs. 5 DSG voraus, dass eine angemessene Information bezüglich der Datenbearbeitung vorliegt, in die eingewilligt werden soll, eine Willenserklärung vorliegt,
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aus welcher eine Zustimmung zu dieser Datenbearbeitung entnommen werden kann und diese Willenserklärung freiwillig erfolgt (DAVID ROSENTHAL, Handkommentar DSG, Art. 4 Abs. 5 N 67 f.).
4.2 Das Erfordernis einer angemessenen Information will erreichen, dass die betroffene Person ihre Einwilligung in Kenntnis der Sachlage gibt, d.h. erst entscheiden muss, wenn sie sich ein Bild (auch) über die möglichen negativen Folgen ihrer Einwilligung machen konnte. , aber auch genügend ist letztlich, dass sich die betroffene  im Klaren darüber sein kann, worin sie einwilligen soll, d.h. was die Tragweite ihrer Entscheidung ist. Je nach Situation wird eine  erforderlich sein, die nicht nur auf die Umstände der , sondern auch auf ihre wichtigsten möglichen Risiken bzw. Folgen für die betroffene Person hinweist, insbesondere wenn diese schwerwiegend sind. Ob und wie weit diesbezüglich informiert werden muss, hängt letztlich aber von den konkreten Umständen ab (DAVID ROSENTHAL, Handkommentar DSG, Art. 4 Abs. 5 N 72 f.). Eine  muss freiwillig erfolgen, das heisst Ausdruck des freien Willens der betroffenen Person sein. Ungültig ist die durch Täuschung,  oder Zwang zustande gekommene Einwilligung. Der betroffenen Person muss "eine – mit nicht unzumutbaren Nachteilen behaftete – Handlungsalternative" zur Verfügung stehen (CORRADO RAMPINI, , Rz. 6 f. zu Art. 13; vgl. auch CHRISTIAN DRECHSLER, Die Revision des Datenschutzrechts, in Aktuelle Juristische Praxis [AJP] 2007, S. 1473). Etwas abweichend dazu äussert sich DAVID ROSENTHAL im Handkommentar DSG und meint, dass dies zu weit gehe: Wo davon auszugehen sei, dass eine Einwilligung subjektiv im Interesse der  Person liege, könne normalerweise ebenfalls von einer  Willenserklärung ausgegangen werden, selbst wenn die  Person keine Handlungsalternative habe. Seine Kritik berührt den vorliegenden Fall jedoch nicht, weil die Einwilligung hier dem  keinen Vorteil bringt, insofern nicht in dessen subjektivem  liegt.
4.3 Die Beklagte bringt zum Rechtfertigungsgrund der Einwilligung vor, die Betroffenen würden beim Kauf einer Dauerkarte auf das  und die Datenbearbeitung aufmerksam gemacht. Die alternative Ausstellung von Dauerkarten ohne Finger-Print werde indes nicht  bekannt gemacht. Erst wenn sich ein Gast weigere, werde ihm die Alternativlösung angeboten. Die Betroffenen könnten zudem  Einblick in ihre Daten nehmen.
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4.4 In seinem Schlussbericht führt der Kläger in Bezug auf die  der Betroffenen aus, dass keine Alternativlösungen bestünden. Die Kunden müssten auf teurere 10-er Abonnemente ausweichen. Die Badegäste würden beim Umtausch oder Erwerb einer Dauerkarte vom Kassenpersonal über die Erhebung der biometrischen Daten und über die weitere Datenbearbeitung mündlich aufgeklärt. Bei der  vor Ort seien an der Kassentheke aber keine Flyer  gewesen. Der Flyer habe ihm erst nach einer kleineren  überreicht werden können. Er trage die Überschrift "Ist der  bei der biometrischen Fingerabdruck Erkennung und  gewährleistet?". Der Flyer erkläre, dass keine Rohdaten , sondern extrahierte Merkmale eines Fingerabdruckes in Form eines "codierten" Templates in der Datenbank gespeichert . Der Flyer führe weiter aus, wie der Abgleich der Templates vor sich gehe und dass es nicht möglich sei, aus dem "Code" das  wieder herzustellen. Ferner werde darauf hingewiesen, dass heute gängige Personendatenbanken aus Sicht des Datenschutzes eine weit grössere Gefahr darstellten als die Information des Fingerabdruckes. Der Flyer äussere sich nur grob über die Bearbeitungsmodalitäten der erhobenen Daten. Zudem erkläre der Flyer primär, warum der Einsatz von Biometrie aus Sicht des Systemlieferanten unproblematisch sei.
In seinem Verbesserungsvorschlag Nr. 1 regt der Kläger daher an, dass der Informationsgehalt des Flyers hinsichtlich der  der biometrischen Daten stark verbessert werden müsse. Aufgeführt werden müssten die Hauptpunkte der Datenbearbeitung, wie z.B. wo und für wie lange die Daten gespeichert würden,  was mit den Templates und den Transaktionsdaten geschehe, wer Zugriff auf die Daten habe und an wen sie – wenn überhaupt – weitergegeben würden. Er sei jedem Kunden vor dem Enrolement () automatisch vom Kassenpersonal und ohne Nachfrage des Kunden auszuhändigen. Dem Badegast sei genügend Zeit zur  zu stellen, ihn vorher durchzulesen. Weitere Flyer seien  an der Kassentheke aufzulegen. Mit Schreiben vom 18. Oktober 2006 (Klagebeilage 23) stimmt die Beklagte auch diesem  zu und führt aus, dass dieser umgesetzt werde. Der Flyer werde vollständig überarbeitet, wobei die vom Kläger genannten Punkte berücksichtigt würden. Weiter werde ein Ablauf- und  für das Kassenpersonal erstellt, aus welchem , wie bei der Herausgabe eines Abonnements (mit biometrischen Daten) vorzugehen sei. Aus den vorliegenden Unterlagen ist nicht er-
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sichtlich, dass der Verbesserungsvorschlag von der Beklagten  worden ist.
4.5 Dem Kläger ist zuzustimmen, dass einem Badegast (faktisch)  Alternativlösung geboten wird, wenn er die Möglichkeit für den  eines Jahres- oder Halbjahresabonnements ohne Fingerprint- erst dann erhält, wenn er sich geweigert hat, ein solches mit dem aktuellen Zugangssystem zu akzeptieren. In den meisten Fällen wird der Gast sich (vermeintlich) mangels Alternative dazu bewegen , seine biometrischen Daten zentral zu hinterlegen. Insofern kann hier nicht von Freiwilligkeit die Rede sein.
4.6 Im Weiteren wird der Gast auch nicht angemessen informiert, so dass er sich über die Tragweite seiner Entscheidung (vollends) im  sein könnte. Der Flyer wird diesem offensichtlich gar nicht erst ausgehändigt. Wenn er schon bei der vorher vereinbarten  des Klägers erst nach einer kleineren Suchaktion überreicht werden kann, ist nicht davon auszugehen, dass er an einem "gewöhnlichen Tag" stets griffbereit ist, geschweige denn verteilt wird. Weiter scheint das Kassenpersonal weder spezifische Vorgaben noch eine besondere Schulung erhalten zu haben, wie beim Verkauf einer Dauerkarte vorzugehen ist. Dem Erfordernis der angemessenen  kommt die Beklagte deshalb nicht genügend nach.
Über den Inhalt des Flyers und ob dieser ausreichend ist, braucht das Bundesverwaltungsgericht daher nicht weiter zu befinden. Zu  sei hierzu lediglich, dass biometrische Daten (wohl ) sensibel sind und die Information hierüber umfassend sein müsste. Aufgrund der unbestrittenen Beschreibung des Klägers über den Informationsgehalt des Flyers und des Verbesserungsvorschlages lässt sich aber erahnen, dass dieser einer angemessenen Aufklärung nicht genügend Rechnung trägt.
5. Eine Verletzung der Persönlichkeit ist ebenfalls nicht widerrechtlich, wenn sie durch ein überwiegendes privates Interesse gerechtfertigt ist (Art. 13 Abs. 1 DSG). Seitens des Datenbearbeiters sind nur die  Interessen an der zu rechtfertigenden Datenbearbeitung zu . Zu ermitteln sind dabei sowohl das Interesse am Zweck als auch an den Mitteln der Datenbearbeitung, mit welchen der Zweck erreicht werden soll. Die Mittel der Datenbearbeitung umfassen  die Art und Weise der Datenbearbeitung und die Art und Aus-
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wahl der Personendaten (DAVID ROSENTHAL, Handkommentar DSG, Art. 13 Abs. 1 N 8).
5.1 Die Beklagte bringt in diesem Zusammenhang vor, durch die  im Sinne des Klagebegehrens entstünden hohe  und zusätzlicher logistischer Aufwand.
5.2 Der Kläger führt hingegen aus, es liege in der Verantwortung des Inhabers der Datensammlung dafür zu sorgen, dass eine Anlage zum vornherein datenschutzkonform sei. Insofern seien die  und der zusätzliche logistische Aufwand keine stichhaltigen .
5.3 Die Interessen der Beklagten sind nicht zu berücksichtigen, weil sich diese nicht auf die Datenverarbeitung selbst beziehen, sondern nur auf die Unannehmlichkeiten abstellen, die eine allfälligen  im Sinne des Klägers mit sich brächten. Diese Interessen haben beim Rechtfertigungsgrund der überwiegenden privaten Interessen im Sinne von Art. 13 Abs. 1 DSG – wie den vorstehenden Erwägungen zu entnehmen ist – kein Gewicht. Insofern liegt auch keine Rechtfertigung vor.
6. Zusammenfassend ergibt sich, dass die Beklagte mit dem bisherigen Zugangssystem und der entsprechenden Art und Weise der  der biometrischen Daten den Grundsatz der Verhältnismässigkeit verletzt. Diese Verletzung ist weder durch Einwilligung noch durch überwiegende private Interessen gerechtfertigt. Es kann damit offen gelassen werden, ob auch die Gefahr besteht, dass die Daten , kopiert und unbefugt weiterverarbeitet werden könnten, mithin die Datensicherheit nach Art. 7 DSG nicht gewährleistet ist, wie dies der Kläger weiter vorbringt.
Aufgabe des Bundesverwaltungsgerichts ist es festzustellen, ob ein Zugangssystem datenschutzkonform ist. Es ist hingegen nicht dessen Aufgabe festzulegen, welche Art und Weise der Bearbeitung bei der Verwendung von biometrischen Daten angezeigt ist, mithin ein  (datenschutzkonformes) Zugangssystem zu liefern. Das vom Kläger vorgeschlagene System erscheint dem  auf den ersten Blick geeignet und den gesetzlichen  an die Bearbeitung von biometrischen Daten gewachsen zu sein. Zumindest stellt es ein milderes Mittel im Sinne der Erforderlichkeit im
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Rahmen der Verhältnismässigkeitsprüfung dar. Da sich die Zuordnungsliste aus technischen Gründen nicht aus der zentralen Datenbank und daher nicht von den entsprechenden Templates entfernen lässt (Eingabe der Beklagten vom 16. März 2009), ist eine für die Beklagte weniger einschneidende Massnahme im Rahmen des vorliegenden Verfahrens nicht ersichtlich. Zur Überprüfung einer Zugangsberechtigung könnte es etwa ausreichen, die Templates ohne Zuordnungsliste zu speichern und bei der Einlasskontrolle lediglich zu prüfen, ob das präsentierte Merkmal in der Datenbank vorhanden ist. Zumindest zwischen den Matchingvorgängen bestünde dann für die speichernde Stelle bei ausreichender Grösse der Datenbank keine Möglichkeit der Herstellung eines Personenbezugs (GERRIT HORNUNG, Der Personenbezug biometrischer Daten, in: Zeitschrift "Datenschutz und Datensicherheit", 28 [2004] 7, S. 430).
Der Beklagten steht es indes frei, von dem bisherigen System gänzlich abzusehen. Es besteht kein Grund, der Beklagten ein anderes  aufzuzwingen.
7. Im Übrigen ist der Beklagten auch insofern nicht zu folgen als sie rügt, das Vorgehen des Klägers verletze den Grundsatz der  und des Vertrauensschutzes, indem beispielsweise das  der Bergbahnen nicht bemängelt werde und der Kläger im Rahmen ihres Beschaffungsprozesses keinen Einwand erhoben habe, obwohl gleichartige Systeme bereits im Einsatz gewesen seien.
7.1.1 Der Grundsatz des Vertrauensschutzes (Art. 9 BV) bedeutet, dass die Privaten Anspruch darauf haben, in ihrem berechtigten  in behördliche Zusicherungen oder in anderes, bestimmte  begründendes Verhalten der Behörden geschützt zu  (HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 627). Damit sich jemand auf den Vertrauensschutz berufen kann wird u.a. eine  gefordert. Dabei kommt es auf den Bestimmtheitsgrad der  an, der so gross sein muss, dass der Private daraus die für seine Dispositionen massgebenden Informationen entnehmen kann (HÄFELIN/ MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 631). Grundsätzlich hindert die  Duldung eines rechtswidrigen Zustandes die Behörde nicht an der späteren Behebung dieses Zustandes. Eine Vertrauensgrundlage, die der Wiederherstellung der Rechtmässigkeit ganz oder teilweise entgegensteht, wird durch behördliche Untätigkeit nur in Ausnahmefäl-
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len geschaffen (HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 652). Weder kann sich die Beklagte vorliegend auf eine ausreichend bestimmte  stützen, wie etwa eine schriftliche oder mündliche  des Klägers, noch kann sie sich im Sinne des  darauf berufen, dass gleichartige – allenfalls auch  – Systeme im Einsatz gewesen seien und der Kläger nicht eingeschritten sei. Ein Ausnahmefall ist hier nicht ersichtlich und wird von der Beklagten auch nicht geltend gemacht.
7.1.2 Wie nachfolgend aufgezeigt, kann sich diese auch nicht auf den Grundsatz der Gleichbehandlung berufen. Der Anspruch auf  verlangt, dass Rechte und Pflichten der Betroffenen nach dem gleichen Massstab festzusetzen sind. Gleiches ist nach  seiner Gleichheit gleich, Ungleiches nach Massgabe seiner  ungleich zu behandeln. Das Gleichheitsprinzip verbietet  unterschiedliche Regelungen, denen keine rechtlich  Unterscheidungen zu Grunde liegen. Andererseits untersagt es aber auch die rechtliche Gleichbehandlung von Fällen, die sich in  Hinsicht wesentlich unterscheiden. Die Gleichbehandlung durch den Gesetzgeber oder die rechtsanwendende Behörde ist  nicht nur dann geboten, wenn zwei Tatbestände in allen ihren tatsächlichen Elementen absolut identisch sind, sondern auch, wenn die im Hinblick auf die zu erlassende oder anzuwendende Norm  Tatsachen gleich sind (HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 495). Der Grundsatz der Gesetzmässigkeit der Verwaltung geht dem Rechtsgleichheitsprinzip im Konfliktfall in der Regel vor. Wenn eine  in einem Fall eine vom Gesetz abweichende Entscheidung  hat, gibt das den Privaten, die sich in der gleichen Lage , grundsätzlich keinen Anspruch darauf, ebenfalls abweichend von der Norm behandelt zu werden (keine Gleichbehandlung im Unrecht). Dies gilt allerdings nur dann, wenn die abweichende Behandlung  in einem einzigen oder in einigen wenigen Fällen erfolgt ist.  hingegen eine eigentliche Praxis und lehnt es die Behörde ab, diese aufzugeben, so können Private verlangen, dass die  Begünstigung, die Dritten zuteil wurde, auch ihnen gewährt werde (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-5541/2008 vom 2. Juli 2009 E. 5.1 mit Hinweisen; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 518). Das von der Beklagten als Vergleich herangezogene Zugangssystem der  unterscheidet sich in wesentlichen Zügen von ihrem . Wie der Kläger ausführt, waren die biometrischen Daten beim Zugangssystem der Bergbahnen in keiner Art und Weise Bestandteil
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der vorgenommenen Sachverhaltsabklärung, d.h. solche werden dabei offenbar auch nicht verwendet. Insofern unterscheiden sie sich in relevanten Tatsachen und taugen daher nicht für einen Vergleich. Im Übrigen ist der Kläger gewillt, die einmal entwickelte Rechtsprechung in Bezug auf die gleichartige Bearbeitung biometrischer Daten in sämtlichen Bereichen anzuwenden und so einer einheitlichen Handhabung zu Durchbruch zu verhelfen.
8. Aus diesen Gründen ist die Klage im Sinne der Erwägungen .
9. Gemäss Art. 69 Abs. 1 BZP entscheidet das Gericht über die  von Amtes wegen nach den Art. 65, 66 und 68 des  vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110). Die  bestehen in der Gerichtsgebühr, der Gebühr für das Kopieren von Rechtsschriften, den Auslagen für Übersetzungen, ausgenommen solche zwischen Amtssprachen, und den Entschädigungen für  sowie für Zeugen und Zeuginnen. Die Gerichtsgebühr richtet sich nach Streitwert, Umfang und Schwierigkeit der Sache, Art der Prozessführung und finanzieller Lage der Parteien. Sie beträgt in der Regel zwischen 200–5000 Franken in Streitigkeiten ohne  (Art. 65 Abs. 1 bis 3 Bst. a BGG). Für das vorliegende Klageverfahren werden die Kosten auf Fr. 1'500.-- bestimmt.
9.1 Nach Art. 66 BGG werden die Gerichtskosten in der Regel der  Partei auferlegt. Vorliegend besteht kein Anlass, von  Regel abzuweichen. Gemäss Ausgang dieses Verfahrens trägt  die Beklagte als unterliegende Partei die Verfahrenskosten in der Höhe von Fr. 1'500.--. Der Betrag ist innert 30 Tagen nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zu Gunsten der Gerichtskasse zu überweisen.
9.2 Im Urteil wird bestimmt, ob und in welchem Mass die Kosten der obsiegenden Partei von der unterliegenden zu ersetzen sind. Bund, Kantonen und Gemeinden sowie mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben betrauten Organisationen wird in der Regel keine  zugesprochen, wenn sie in ihrem amtlichen Wirkungskreis obsiegen (Art. 68 Abs. 1 und 3 BGG). Der obsiegende Kläger hat in diesem Sinne keinen Anspruch auf eine Parteikostenentschädigung.
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