Decision ID: 5499beb0-6b72-4da2-957f-d6bb3995ceef
Year: 2020
Language: de
Court: ZH_VG
Chamber: ZH_VG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: public_law
Law Sub-area: nan
Label: approval

Facts:
hat sich ergeben:
I.
Das Migrationsamt des Kantons Zürich ordnete am 9. März 2020 an, dass A in Ausschaffungshaft im Sinn von Art. 76 Abs. 1 AIG genommen werde.
II.
Auf Antrag des Migrationsamts des Kantons Zürich vom 13. März 2020 bestätigte das Zwangsmassnahmengericht des Bezirksgerichts Zürich am
16. März 2020
die Anordnung der Ausschaffungshaft von A und bewilligte sie antragsgemäss bis zum 12. Juni 2020.
III.
Dagegen erhob A mit Eingabe vom 25. März 2020 Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich und beantragte – unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich 7,7 % Mehrwertsteuer zulasten der Beschwerdegegnerin bzw. der Staatskasse – die Aufhebung der Dispositivziffer 1 des angefochtenen Entscheids, die unverzügliche Haftentlassung sowie die Feststellung, dass Art. 5 EMRK verletzt wurde und die Anordnung der Ausschaffungshaft widerrechtlich war. In prozessualer Hinsicht sei ihm die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren und in Person der Unterzeichnenden eine unentgeltliche Rechtsvertreterin zu bestellen. Das Zwangsmassnahmengericht verzichtete mit Eingabe vom 31. März 2020 (eingegangen am 3. April 2020) auf eine Vernehmlassung. Am 2. April 2020 beantragte das Migrationsamt die vollumfängliche Abweisung der Beschwerde. Mit Replik vom 8. April 2020 hielt der Beschwerdeführer an seinen Anträgen fest.
Die Kammer

Considerations:
erwägt:
1.
1.1
Beschwerden betreffend Massnahmen nach Art. 73–78 AIG werden von dem Einzelrichter bzw. von der Einzelrichterin behandelt, sofern sie nicht wegen grundsätzlicher Bedeutung der Kammer zur Beurteilung überwiesen werden (§ 38b Abs. 1 lit. d Ziff. 4 in Verbindung mit § 43 Abs. 1 lit. b VRG sowie § 38b Abs. 2 VRG). Da sich vorliegend Fragen von grundsätzlicher Bedeutung stellen, ist die Sache durch die Kammer zu beurteilen.
1.2
Der Beschwerdeführer beantragt die Feststellung einer Verletzung von Art. 5 EMRK. Feststellungsbegehren setzen ein spezifisches schutzwürdiges Interesse voraus. Ein solches ist gegeben, wenn der Bestand, Nichtbestand oder Umfang öffentlich-rechtlicher Rechte und Pflichten unklar ist. Kein schutzwürdiges Feststellungsinteresse besteht jedoch, wenn der Gesuchsteller das mit dem Feststellungsbegehren bezweckte Ziel auch mit einem Leistungs- oder Gestaltungsbegehren erreichen könnte; insofern sind Feststellungsbegehren subsidiär (vgl. zum Ganzen VGr, 18. Dezember 2013, VB.2013.00731, E. 1.2 mit Hinweisen; vgl. auch VGr, 19. Juli 2018, VB.2017.00812, E. 1.3). Ein Interesse des Beschwerdeführers an der Feststellung, das über die ebenfalls beantragte Entlassung aus der Ausschaffungshaft hinausginge, ist nicht erkennbar, zumal mit Letzterem die geforderte Aussage über die Rechtmässigkeit der Haftanordnung verbunden ist. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der vom Beschwerdeführer behaupteten Verletzung von Art. 5 EMRK, zumal der Beschwerdeführer in seiner Rechtsschrift nicht weiter substanziiert, worin diese liegen soll.
2.
2.1
2.1.1
Der Beschwerdeführer macht vorab geltend, sein Anspruch auf rechtliches Gehör nach Art. 29 Abs. 2 BV und Art. 81 Abs. 1 AIG sei dadurch verletzt, dass es die Vorinstanz seinem damaligen Rechtsvertreter verunmöglicht habe, an der Anhörung des Beschwerdeführers teilzunehmen.
2.1.2
Nach
Art. 81 Abs. 1 AIG
hat der inhaftierte Ausländer Anspruch darauf, mit dem von ihm bezeichneten Rechtsvertreter mündlich und schriftlich zu verkehren. Dazu gehört auch das Recht, sich im Verfahren vor dem Haftrichter vertreten zu lassen. Ist er im Verfahren vor dem Haftrichter nicht vertreten, weil die Behörden nichts Zureichendes unternommen haben, um ihm den Kontakt zu ermöglichen, so verletzt dies zudem seinen Anspruch auf rechtliches Gehör gemäss Art. 29 Abs. 2 BV (VGr, 29. Mai 2019, VB.2019.00302, E. 2.2 mit Hinweisen).
2.1.3
Der Antrag der Beschwerdegegnerin auf Bestätigung der Haftanordnung ging beim Zwangsmassnahmengericht am 14. März 2020, 8.00 Uhr ein. In ihrem Antrag wies die Beschwerdegegnerin die damalige Vertretung des Beschwerdeführers durch D klar aus.
2.1.4
Gemäss Protokollnotiz vom Samstag, 14. März 2020, 8.35 Uhr, versuchte die Vorinstanz erfolglos D telefonisch zu erreichen; stattdessen sei ihm auf die Combox gesprochen worden, dass er zurückrufen solle, ob er noch Vertreter des Antragsgegners sei und mitgeteilt worden, dass die Anhörung um 10.00 Uhr angesetzt worden sei.
Anlässlich der genannten Anhörung vom 14. März 2020 erklärte sich der jetzige Beschwerdeführer auf die entsprechende Frage damit einverstanden, dass die Anhörung durchgeführt werde, unabhängig davon, ob diese am Montag allenfalls im Beisein seines Vertreters wiederholt oder ob am Montag aufgrund der Akten und der Anhörung vom 14. März 2020 entschieden würde.
Gemäss Protokollnotiz vom 16. März 2020, 15.00 Uhr, versuchte die Vorinstanz am Morgen des 16. März 2020 um 9.15 Uhr erneut, D zu erreichen. Der Aktennotiz ist entnehmen, dass der Rechtsvertreter telefonisch nicht habe erreicht werden können, weshalb eine Nachricht auf dem Anrufbeantworter hinterlassen und um Rückruf gebeten worden sei
.
2.1.5
Einem Vertreter kann nicht massgeblich zur Last gelegt werden, wenn er nicht in der Lage ist, unverzüglich zu einer Haftanhörung zu erscheinen (vgl. VGr, 17. Dezember 2014, VB.2014.00704, E. 3.1). Es ist im Verfahren der Haftprüfung Aufgabe des Haftrichters, sicherzustellen, dass die Rechte des Inhaftierten gewahrt bleiben (BGE 139 I 206 E. 3.2). Dementsprechend sind angemessene Bemühungen zu machen, damit die Haftanhörung in Anwesenheit der Rechtsvertretung erfolgen kann.
Vorliegend wurden von der Vorinstanz indes genügende Bemühungen unternommen, indem innerhalb von ca. 48 Stunden zwei Telefonanrufe an den Vertreter getätigt und ihm zwei Nachrichten hinterlassen wurden (vgl. VGr, 29. Mai 2019, VB.2019.00302, E. 2.4.1). Zumal die Wiederholung der Anhörung des Beschwerdeführers innerhalb der Maximalfrist von 96 Stunden (Art. 80 Abs. 2 Satz 1 AIG) vorbehalten wurde, kann ausnahmsweise darüber hinweggesehen werden, dass sich die Vorinstanz am 14. März 2020 nur gerade ca. 1,5 Stunden vor der geplanten Anhörung beim Vertreter meldete.
Es war zudem – entgegen der Behauptung des Beschwerdeführers – nicht treuwidrig, dass der Rechtsvertreter nur per Telefon bzw. Anrufbeantworter kontaktiert wurde, da es aktenkundig ist, dass der Vertreter im Begleitschreiben zur Vollmacht ausdrücklich aufforderte, ihn für eine Terminabsprache telefonisch zu kontaktieren. Eine E-Mail-Adresse gab er dabei nicht an.
2.1.6
Dem Zwangsmassnahmengericht kann mithin nicht vorgeworfen werden, angemessene Bemühungen, dem Vertreter die Teilnahme zu ermöglichen, unterlassen zu haben. Es liegt keine Verletzung des rechtlichen Gehörs gemäss Art. 29 Abs. 2 BV vor.
2.2
Nicht gefolgt werden kann dem Beschwerdeführer auch, soweit er geltend macht, dass er anlässlich der Einvernahme durch die Kantonspolizei Zürich vom 13. März 2020 nicht über sein Recht, eine Vertrauensperson zu orientieren und eine Rechtsvertretung zu mandatieren aufgeklärt worden sei und bereits dadurch sein Gehörsanspruch verletzt worden sei, wurde ihm doch das
Informationsblatt für aus ausländischen Gründen festgenommene Personen
in Persisch (Dari) ausgehändigt.
3.
Der Beschwerdeführer aus Afghanistan reiste am 19. Oktober 2016 in die Schweiz ein und stellte gleichentags ein Asylgesuch, das mit Entscheid des SEM vom 29. Mai 2017 abgewiesen wurde, wobei er gleichzeitig aufgefordert wurde, die Schweiz bis am 24. Juli 2017 zu verlassen.
Dieser Aufforderung kam der Beschwerdeführer offenbar nach. Am 13. September 2018 wurde er indes von den deutschen Behörden gestützt auf das Dublin-Verfahren in die Schweiz zurückgeführt, nachdem er vom 25. Juli 2017 bis 3. August 2017 sowie vom 26. August 2017 bis zu seiner Rückführung in die Schweiz als verschwunden gegolten hatte.
Mit Wegweisungsverfügung vom 18. September 2018 wurde der Beschwerdeführer daraufhin erneut aufgefordert, die Schweiz unverzüglich zu verlassen. Daraufhin galt er bis 13.März 2019 als verschwunden, wobei er am 19. Dezember 2018 in Polizeigewahrsam genommen und der Beschwerdegegnerin zugeführt worden war. In der Folge tauchte er nicht mehr unter und stand – soweit er sich nicht im Zusammenhang mit ausländerrechtlichen Delikten im Strafvollzug befand – den Behörden zur Verfügung. Dementsprechend wurde anlässlich seiner Verhaftung für die Ausschaffungshaft am 13. März 2020 auch in seinem Zimmer im RKZ Rohr angetroffen.
4.
4.1
Gemäss Art. 76 Abs. 1 AIG kann eine Person in Ausschaffungshaft genommen werden, wenn ein erstinstanzlicher Weg- oder Ausweisungsentscheid vorliegt, dessen Vollzug noch nicht möglich, jedoch absehbar ist, einer der in Art. 76 Abs. 1 AIG genannten Haftgründe besteht, die Ausschaffungshaft verhältnismässig erscheint, die Ausschaffung rechtlich und tatsächlich möglich ist (Art. 80 Abs. 6 lit. a AIG) und die für die Weg- oder Ausweisung notwendigen Vorkehren umgehend getroffen werden (Art. 76 Abs. 4 AIG).
4.2
Gegen den Beschwerdeführer liegt ein rechtskräftiger Wegweisungsentscheid vor (Wegweisungsverfügung vom 18. September 2018).
4.3
Die Vorinstanz stützte die Bestätigung der Ausschaffungshaft auf Art. 76 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 und 4 AIG.
Der Beschwerdeführer bestreitet das Vorliegen eines Haftgrunds.
4.4
Nach Art. 76 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 und 4 AIG kann die betroffene Person zur Sicherstellung des Vollzugs des Wegweisungsentscheids in Haft genommen werden, wenn konkrete Anzeichen befürchten lassen, dass sie sich der Ausschaffung entziehen will oder ihr bisheriges Verhalten darauf schliessen lässt, dass sie sich behördlichen Anordnungen widersetzt. Dies ist regelmässig dann anzunehmen, wenn die ausländische Person bereits einmal untergetaucht ist, durch erkennbar unglaubwürdige und widersprüchliche Angaben die Vollziehungsbemühungen zu erschweren versucht oder sonst klar zu erkennen gibt, dass sie nicht bereit ist, in ihren Heimatstaat zurückzukehren (BGE 130 II 56 E. 3.1; BGr, 11. April 2018, 2C_268/2018, E. 2.1). Der blosse Umstand, dass die betroffene Person innert der ihr gesetzten Frist das Land nicht verlassen hat oder eine bloss abstrakte Vermutung, dass sie sich der Wegweisung entziehen könnte, genügen für sich alleine nicht; vielmehr muss die zuständige Behörde in jedem konkreten Fall aufgrund der verschiedenen Indizien eine individuelle Prognose stellen (BGE 143 II 113, nicht publizierte E. 2.1; BGE 140 II 1 E. 5.3).
Nach seiner Rückführung in die Schweiz am 13. September 2018 galt der Beschwerdeführer bis am 13. März 2019 als verschwunden (vgl. E. 3). Zudem weigerte er sich wiederholt und konsequent, nach Afghanistan zurückzukehren. Die Vorinstanz hat somit das Vorliegen des Haftgrunds nach Art. 76 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 und 4 AIG zu Recht bejaht.
5.
5.1
Die Ausschaffungshaft soll den Vollzug der Entfernungsmassnahme sicherstellen und muss deshalb ernsthaft geeignet sein, diesen Zweck zu erreichen, was nicht (mehr) der Fall ist, wenn die Weg- oder Ausweisung trotz der behördlichen Bemühungen nicht in einem dem konkreten Fall angemessenen Zeitraum vollzogen werden kann. Die Festhaltung hat, weil unverhältnismässig, dann als unzulässig zu gelten und ist gestützt auf Art. 80 Abs. 6 lit. a AIG (rechtliche oder tatsächliche Undurchführbarkeit des Vollzugs der Weg- oder Ausweisung) zu beenden, wenn triftige Gründe für eine solche Verzögerung sprechen (BGr, 27. Juni 2019, 2C_263/2019, E. 4.1; 11. Mai 2018, 2C_312/2018, E. 3.3.2). Unter Vorbehalt einer Beeinträchtigung der öffentlichen Ordnung durch die betroffene Person ist die Frage nach der Durchführbarkeit des Wegweisungsvollzugs im Sinn von Art. 80 Abs. 6 lit. a AIG nicht notwendigerweise im Hinblick auf die maximale Haftdauer, sondern vielmehr auf einen den gesamten Umständen des konkreten Falls angemessenen Zeitraum zu beurteilen (BGr, 11. April 2018, 2C_268/2018, E. 2.3.1).
Nur falls keine oder bloss eine höchst unwahrscheinliche, rein theoretische Möglichkeit besteht, die Wegweisung zu vollziehen, ist die Haft aufzuheben, nicht indessen bei einer ernsthaften, wenn auch allenfalls (noch) geringen Aussicht hierauf (BGE 130 II 56 E. 4.1.3).
5.2
In vorliegender Angelegenheit ist die Identität des Beschwerdeführers geklärt. Gemäss Angaben des SEM hat die afghanische Vertretung in Genf am 10. Dezember 2019 die Ausstellung eines Laissez-passer in Aussicht gestellt. Rückführungsflüge von Zürich via Istanbul nach Kabul wurden am 25. März 2020 für den 26.–27. Mai 2020 gebucht.
Prognosen über die weltweite Entwicklung der Situation betreffend Coronavirus/COVID-19 sind sehr schwierig. Ob sich die Lage in der Schweiz, in der Türkei und in Afghanistan bis Ende des Monats Mai tatsächlich wieder normalisiert haben wird und ob die genannten Flüge stattfinden können, ist ungewiss. Es kann heute indes nicht gesagt werden, dass es sich dabei nur um eine rein theoretische Möglichkeit handelt. Es ist damit nicht von der Undurchführbarkeit des Vollzugs auszugehen. Die erhöhte Ungewissheit aufgrund der Coronavirus/COVID-19-Pandemie ist im Rahmen der Verhältnismässigkeitsbeurteilung zu berücksichtigen (vgl. E. 6.4).
6.
Der Beschwerdeführer zieht die Verhältnismässigkeit der Ausschaffungshaft in Zweifel, da diese keine angemessene Massnahme darstelle. Auch seien mildere Mittel ungeprüft geblieben. Er sei nie eingegrenzt gewesen.
6.1
Die Ausschaffungshaft muss verhältnismässig und zweckbezogen auf die Sicherung des Wegweisungsverfahrens ausgerichtet sein; es muss jeweils aufgrund sämtlicher Umstände geklärt werden, ob sie (noch) geeignet bzw. erforderlich erscheint und nicht gegen das Übermassverbot, d.
h. das sachgerechte und zumutbare Verhältnis von Mittel und Zweck, verstösst (BGr, 27. Juni 2019, 2C_263/2019, E. 4.1; 11. Mai 2018, 2C_312/2018, E. 3.3.2). Im Rahmen der Kontrolle der Verhältnismässigkeit der Haft muss der Haftrichter die Möglichkeit milderer Massnahmen tatsächlich prüfen und sich jeweils bezogen auf den Einzelfall dazu äussern, weshalb diese seiner Ansicht nach nicht als hinreichend wirksam zur Sicherung des Wegweisungsvollzugs gelten können. Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist berührt, wenn der Haftrichter schematisch und ohne weitere Begründung davon ausgeht, es bestehe zum Vornherein keine mildere Massnahme als die Inhaftierung. Aus dem Haftentscheid muss ersichtlich werden, ob und welche anderen Massnahmen geprüft und aus welchem Grund sie verworfen wurden. Der entsprechende Aspekt gehört zum haftrichterlichen Prüfungsprogramm. Fehlt es an einer entsprechenden Begründung, wird dem Betroffenen die Möglichkeit genommen, den Haftentscheid sachgerecht bei der nächsthöheren Instanz anzufechten und sich mit den diesbezüglich Überlegungen des Haftrichters auseinanderzusetzen (BGr, 21. Juni 2018, 2C_466/2018, E. 5.2.1 f.; vgl. BGr, 27. Juni 2019, 2C_263/2019, E. 4.3.2).
6.2
Die Vorinstanz hat vorliegend – ohne weitere Begründung – erwogen, dass
"
sich die Ausschaffungshaft als verhältnismässig erweist, zumal keine milderen Mittel ersichtlich" seien. Indes hatte sie bereits in Zusammenhang mit der Prüfung des Haftgrunds ausgeführt, dass die vorstehenden Erwägungen ohne Weiteres darauf schliessen liessen, dass sich der jetzige Beschwerdeführer aufgrund seines bisherigen Verhaltens auch weiterhin behördlichen Anordnungen widersetzen und versuchen werde, sich der beabsichtigten Ausschaffung durch erneutes Untertauchen zu entziehen. Die Beschwerdegegnerin hatte in ihrem Antrag auf das mehrfache Untertauchen des Beschwerdeführers hingewiesen sowie darauf, dass dieser sich weigere, die Schweiz freiwillig zu verlassen. In ihrer Beschwerdeantwort vom 6. April 2020 bringt die Beschwerdegegnerin vor, aufgrund der beharrlichen Weigerung des Beschwerdeführers, die Schweiz zu verlassen und durch sein mehrmaliges Untertauchen stelle «sich nicht die Frage, ob eine Eingrenzung» verhältnismässig wäre oder nicht. Es sei schlicht kein geeignetes Mittel, um den Wegweisungsvollzug sicherzustellen, da sich der jetzige Beschwerdeführer den Behörden in der Vergangenheit nicht zur Verfügung gehalten habe und sich somit mit einer Eingrenzung der – zeitlich sehr absehbare – Vollzug nicht sicherstellen lasse.
Eine Verletzung der Begründungspflicht durch die Vorinstanz liegt nach dem Gesagten nicht vor.
6.3
Indes hat die Weigerung, freiwillig auszureisen und die gesetzte Ausreisefrist einzuhalten, unter dem Blickwinkel von Art. 76 und Art. 80 AIG für sich noch nicht zwingend zur Folge, dass die Ausschaffungshaft in jedem Fall verhältnismässig ist (BGr, 16. November 2018, 2C_576/2018, E. 3.2.4). Auch dass der Beschwerdeführer in der Vergangenheit unbekannten Aufenthalts war, schliesst nicht generell aus, dass mildere Massnahmen infrage kommen (vgl. VGr, 24. Januar 2020, VB.2019.00853, E. 5.2; VGr, 6. November 2019, VB.2019.00678, E. 4.5).
6.4
Es muss berücksichtigt werden, dass der Beschwerdeführer seit seiner Rückführung in die Schweiz am 13. September 2018 nur ein einziges Mal als verschwunden galt und den Behörden seither zur Verfügung stand. Er hielt sich trotz mehrmaligem behördlichem Zugriff während längerer Zeit an einem festen Ort auf (vgl. E. 3), was als gewichtiges Indiz gegen die Untertauchensgefahr gilt (vgl. Andreas Zünd, in: Marc Spescha/Andreas Zünd/Peter Bolzli/Constantin Hruschka/Fanny de Weck, Kommentar Migrationsrecht, 5. A., Zürich 2019, Art. 76 AIG N. 7 mit Hinweisen). Eine Eingrenzung war gegenüber dem jetzigen Beschwerdeführer zwar mehrmals – letztmals anscheinend im Rahmen des Ausreisegesprächs vom 3. März 2020 – angetönt bzw. angedroht worden; sie war ihm gegenüber jedoch nie ausgesprochen worden.
Hinzu kommt, dass der Beschwerdeführer bis anhin
einzig wegen Verstössen gegen ausländerrechtliche Bestimmungen verurteilt wurde (rechtswidrige Einreise respektive rechtswidriger Aufenthalt)
; gegen den Beschwerdeführer liegen damit keine strafrechtlichen Verurteilungen vor, aus welchen auf eine relevante Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung zu schliessen wäre. Weiter gilt es zu beachten, dass
die im Zusammenhang mit dem
Coronavirus/COVID-19
getroffenen Massnahmen im Flughafengefängnis (Besuchsverbot; keine Arbeitsmöglichkeiten), zwar nicht bewirken, dass die Haft generell unzumutbar würde; jedoch ist im Rahmen der Verhältnismässigkeitsbeurteilung der Haft durchaus zu beachten, dass das Haftregime verschärft wurde. Entgegen den Ausführungen der Beschwerdegegnerin liegt es auf der Hand, dass sich solche Einschränkungen – verglichen mit den Einschränkungen, mit welchen sich die gesamte Bevölkerung der Schweiz aufgrund der "ausserordentlichen Lage" und aufgrund der bundesrätlichen Massnahmen konfrontiert sieht – für Inhaftierte besonders einschneidend auswirken. Schliesslich gilt es – entgegen der Behauptung der Beschwerdegegnerin, dass der Vollzug sehr absehbar sei (vgl. E. 6.2) – zu berücksichtigen, dass aufgrund der "ausserordentlichen Lage" im Zusammenhang mit dem Coronavirus/COVID-19 Prognosen mit erhöhter Unsicherheit behaftet sind.
6.5
Nach dem Gesagten ist die ausländerrechtliche Inhaftierung insgesamt als unverhältnismässig zu qualifizieren. Dies hat die Haftentlassung des Beschwerdeführers zur Folge.
7.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die Beschwerdegegnerin kostenpflichtig (§ 13 Abs. 2 Satz 1 in Verbindung mit § 65a Abs. 2 VRG), womit das Gesuch des Beschwerdeführers um unentgeltliche Prozessführung gegenstandslos wird. Sodann hat die Beschwerdegegnerin dem Beschwerdeführer eine angemessene Entschädigung zu entrichten (§ 17 Abs. 2 VRG). Da dem Beschwerdeführer in Anwendung von § 16 Abs. 1 und 2 VRG die unentgeltliche Rechtsverbeiständung zu gewähren ist, ist die Parteientschädigung seiner Rechtsvertreterin zuzusprechen. Sie wird angerechnet auf die Entschädigung der unentgeltlichen Rechtsbeiständin.
Der Beschwerdeführer wird darauf hingewiesen, dass er zur Nachzahlung verpflichtet ist, sobald er dazu in der Lage ist (§ 16 Abs. 4 VRG)