Decision ID: 85dd611b-14ff-5213-bb40-dda04bbe9be0
Year: 2006
Language: it
Court: TI_TRAC
Chamber: TI_TRAC_005
Canton: TI
Region: Ticino
Law Area: 
Law Sub-area: 
Label: approval

Facts:
in fatto e in diritto:
1.
Con istanza dell'11 luglio 2002 RI 1 ha chiesto al Pretore della giurisdizione di Mendrisio-Sud l'appuramento bonale dei propri debiti mediante trattativa privata. La domanda è stata poi mutata in una richiesta di moratoria concordataria che il Segretario assessore ha accolto con decisione del 1° ottobre 2002, pubblicata sul FUC del _ 2002 con l'indicazione del termine di 20 giorni dalla pubblicazione per la notifica di eventuali crediti al commissario del concordato. Il concordato è stato omologato dal Segretario assessore con sentenza 29 aprile 2003, pubblicata sul FUC del _ 2003.
2.
Il 25 maggio 2004CO 1CO 1,
presso la quale RI 1 – dipendente della _ – è affiliato, gli ha fatto notificare dall'UEF di Mendrisio il
PE n. _ per l'incasso di fr. 4'320.20 oltre accessori, corrispondenti al saldo rimasto insoluto di tre prestiti concessi all'affiliato il 13 marzo, il 18 giugno e il 5 novembre 2002. A seguito dell'opposizione interposta dall'escusso, CO 1 ne ha chiesto il rigetto in via provvisoria sulla base dei riconoscimenti di debito sottoscritti dall'escusso, che è stato concesso dal Pretore della giurisdizione di Mendrisio con sentenza del 25 ottobre. Il 16 novembre 2004 questa Camera ha respinto un ricorso per cassazione presentato da RI 1 contro il predetto giudizio (inc. 16.2004.112).
3.
Il 9 marzo 2005 RI 1 ha convenuto CO 1
davanti al medesimo Pretore
con un'azione fondata sull'art. 85
a
LEF, chiedendo in via cautelare la sospensione della procedura esecutiva e, nel merito, l'accertamento dell'inesistenza del suo debito di cui al PE n. _ dell'UEF di Mendrisio con conseguente annullamento del medesimo. Con decreto del giorno successivo il Pretore ha accolto la domanda cautelare. All'udienza del 20 aprile 2005, indetta per la discussione, la convenuta si è opposta all'istanza eccependone l'irricevibilità e l'incompetenza territoriale del Pretore.
Con decreto del 10 maggio 2005 il Pretore ha accertato l'ammissibilità dell'azione e ha respinto l'eccezione di incompetenza territoriale.
4.
Con sentenza del 1° dicembre 2005 il Pretore, accertato che l'istante non ha sollevato nessuna contestazione nell'ambito della procedura di rigetto dell'opposizione, segnatamente quella dell'esistenza del concordato che era stato omologato prima del passaggio in giudicato della decisione di rigetto dell'opposizione, ha respinto l'istanza e ha ordinato la revoca della sospensione cautelare dell'esecuzione ordinata.
5.
Con il presente tempestivo gravame, al quale è stato concesso effetto sospensivo con decreto del 23 dicembre 2005, RI 1 è insorto contro il predetto giudizio postulandone l'annullamento. Il ricorrente rimprovera al primo giudice di aver erroneamente concluso alla reiezione della sua istanza non ammettendo l'eccezione dell'esistenza di un concordato in virtù della quale il credito della convenuta, non insinuato nella procedura concordataria, deve essere dichiarato inesistente.
Nelle sue osservazioni del 23 gennaio 2006 la convenuta conclude per la reiezione del ricorso.
6.
Giusta l'art. 327 lett. g CPC, disposto sotto il quale possono essere sussunte le censure ricorsuali, una sentenza del Pretore o del Giudice di pace può essere annullata quando è stata manifestamente violata una norma di diritto materiale o formale oppure in caso di valutazione manifestamente errata di atti di causa o di prove. Per costante giurisprudenza del Tribunale federale una decisione è arbitraria quando viola gravemente una norma o un principio giuridico chiaro ed indiscusso o quando contrasta in modo intollerabile con il sentimento della giustizia e dell'equità. Arbitrio e violazione della legge non vanno confusi; per essere definita come arbitraria tale violazione dev'essere manifesta e riconosciuta (o riconoscibile) a prima vista; l'arbitrio non può essere ravvisato già nella circostanza che un'altra soluzione sarebbe immaginabile o persino preferibile; è doveroso scostarsi da questa scelta solamente se simile soluzione appare come insostenibile, in contraddizione palese con la situazione reale, non sorretta da ragione oggettiva o lesiva di un diritto certo (DTF 129 I 8 consid. 2.1; 128 I 273 consid. 2.1; 127 I 60 consid. 5a).
7.
Il ricorrente rimprovera al primo giudice di non aver accertato l'inesistenza del credito della convenuta per la sua mancata insinuazione nel concordato nonostante il credito fosse sorto prima della sua omologazione. Il Pretore – come detto – ha ritenuto che tale eccezione andava proposta nell'ambito della precedente procedura di rigetto.
Con l'azione prevista dall'art. 85
a
LEF il legislatore ha posto a disposizione dell'escusso un rimedio straordinario e sussidiario onde permettergli, nei casi in cui non dispone più di una via ordinaria (ad esempio perché sono decorsi i termini per l'inoltro di un'azione di disconoscimento del debito; cfr.
Gilliéron
, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, 1999, ad art. 85
a
LEF, n. 15–16 e 90
), di far accertare giudizialmente l'inesistenza del debito, o la concessione di una dilazione. Quest'azione è esperibile “in ogni tempo”, ovvero fintanto che l’esecuzione è pendente (
Dallèves/Foëx/Jeandin
, Commentaire romand de la Loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la fallite, 2005, ad art. 85
a
LEF, n. 5) rispettivamente fino al momento della ripartizione di quanto realizzato (
Dallèves/Foëx/ Jeandin
, op. cit., ad art. 85
a
LEF, n. 8; DTF 125 III 149 consid. 2c, 127 III 41 consid. 4c, 129 III 197 consid. 2.1; sentenza Tribunale federale 21 marzo 2006 4P.2/2006 consid. 3.1).
Trattandosi di un'azione di accertamento negativo, questo rimedio permette di ottenere un effetto sostanziale riguardo all'inesistenza del debito, comportando altresì un effetto puramente esecutivo
–
simile a quello previsto dall'art. 85 LEF
–
ossia l'ordine del giudice di annullamento, rispettivamente di sospensione della procedura esecutiva (DTF 125 III 149
;
Gilliéron
, op. cit., ad art. 85
a
LEF, n. 8 e 9).
Questa doppia natura dell'azione permette, a determinate condizioni e a differenza degli altri mezzi previsti dalla LEF, di giungere più rapidamente a un giudizio sostanziale sul debito
(
Schwander
, Bemerkungen in: AJP/PJA 1999, pag. 616–620).
Ora, tale scopo non può più oggettivamente sussistere se il merito della lite è già stato giudicato. Ciò si verifica nel caso in cui l'esecuzione pendente
–
presupposto per la proponibilità dell'azione (
Spühler/Tenchio
, Feststellungsklagen gemäss Art. 85
a
Abs. 1 SchKG nach gültig erhobenem Rechtsvorschlag ? in AJP/PJA 1999, pag. 1241)
–
si fonda su una decisione concernente il merito del credito posto in esecuzione o se comunque, successivamente all'avvio dell'esecuzione, viene emesso un giudizio di tale natura, a seguito di un'azione di disconoscimento del debito (art. 83 cpv. 2 LEF) o di un'azione condannatoria di riconoscimento del credito (art. 79 cpv. 1 LEF).
8.
Nella fattispecie, e contrariamente a quanto ritenuto dal primo giudice, non si è in presenza di nessuna decisione sul merito della lite, nessuna autorità essendosi espressa sul credito posto in esecuzione della convenuta, ragione per la quale la sola sentenza di rigetto provvisorio dell'opposizione non preclude al debitore la via dell'art. 85
a
LEF né tantomeno gli esclude la possibilità di prevalersi di eccezioni che egli avrebbe potuto far valere nella procedura di rigetto, alla quale non ha preso parte, o di un'eventuale azione di disconoscimento del debito (
Gilliéron
, op. cit., ad art. 85
a
LEF, n. 30). Diverso sarebbe il caso in presenza di una sentenza di rigetto definitivo dell'opposizione, ovvero di una decisione che ha accertato la sussistenza del credito posto in esecuzione. In simile evenienza, l'escusso potrà proporre, nell'ambito di un'azione basata sull'art. 85
a
LEF, soltanto le eccezioni attinenti al dispositivo della sentenza (quali la condanna a un pagamento condizionato) o eccezioni sorte successivamente al passaggio in giudicato della sentenza (autentici
nova
quali la prescrizione, l'estinzione del debito, la proroga dell'esigibilità; cfr.
Amonn/Walther,
Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 2003, pag. 140 n. 20;
Tenchio
,
Feststellungsklagen und Feststellungsprozess nach Art. 85a SchKG, 1999, pag. 83;
Gasser
, Revidiertes SchKG - Hinweise auf kritische Punkte, in ZBJV 1996, pag. 640).
9.
Dovendosi quindi ammettere la possibilità per l'istante di sostanziare, nell'ambito di un'azione basata sull'art. 85
a
LEF, le eccezioni liberatorie delle quali si prevale per dimostrare l'estinzione o inesigibilità del suo credito (
Gilliéron
, op. cit., ad art. 85
a
LEF, n. 37–38 e 45), indipendentemente quindi dal fatto che egli non se ne sia prevalso nell'ambito della procedura di rigetto provvisorio dell'opposizione alla quale non ha preso parte, deve quindi essere esaminata l'eccezione dallo stesso sollevata con riferimento all'art. 310 cpv. 1 LEF. Secondo questo disposto, il concordato è obbligatorio per tutti i creditori i cui crediti siano sorti prima della pubblicazione della moratoria o, senza il consenso del commissario, dopo detta pubblicazione, carattere obbligatorio che si estende anche a quei creditori che non vi hanno partecipato (
A. Staehelin/
Bauer
/ D.
Staehelin
, Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 1998, n. 4 ad art. 300 LEF, e n. 5 ad art. 310 LEF;
Dallèves/ Foëx/Jeandin,
op. cit., n. 26 ad art. 310 LEF, e n. 3ad art. 314 LEF;
Ammon/ Walther
, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrecht, 2003, pag. 462, n. 4;
Gilliéron
, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 2005, pag. 497, n. 3260). L'unica conseguenza per questi crediti che non sono stati insinuati entro il termine di 20 giorni di cui all'art. 300 LEF, è che non conferiscono al loro titolare il diritto di voto nel concordato e non danno diritto al dividendo garantito (
Dallèves/Foëx/Jeandin,
op. cit., ad art. 300 LEF, n. 3). In simile evenienza, ossia in caso di mancata insinuazione del credito nella procedura concordataria, il creditore può, una volta terminata la liquidazione concordataria, procedere contro il debitore per l'importo corrispondente al dividendo, ritenuto però che il credito è privo di garanzia (Rep. 1995 pag. 15–16;
Hunkeler
, Das Nachlassverfahren nach revidiertem SchKG, 1996, pag. 233, n. 884 e 885;
Gilliéron
, op. cit., pag. 498, n. 3264). L'omologazione del concordato non comporta infatti l'estinzione dei crediti, ma solamente la loro riduzione al dividendo stabilito (
Dallèves/Foëx/ Jeandin,
op., cit., n. 19ad art. 314 LEF;
Gil-liéron
, op. cit., n. 19ad art. 310 LEF).
10.
In concreto quindi, contrariamente a quanto concluso dal primo giudice, l'eccezione di accertamento dell'inesistenza del debito sollevata dall'istante era sicuramente legittima con riferimento a quella parte dei crediti della convenuta che superavano il dividendo concordatario fissato al 36.3% (cfr. sentenza 29 aprile 2003). Tale limitazione è opponibile ai tre prestiti concessi dalla convenuta, perché sorti prima della concessione della moratoria (1° ottobre 2002) - quelli del 13 marzo e 18 giugno 2002 - e dopo la moratoria ma senza il consenso del commissario (quello del 5 novembre 2002). In merito all'esigibilità dei tre mutui, che in difetto di una diversa pattuizione dovrebbero essere restituiti entro sei settimane dalla prima richiesta (che in concreto corrisponde alla notifica del PE non risultando altra interpellazione agli atti, cfr. art. 318 CO), la questione può rimanere irrisolta poiché l'art. 310 LEF non sembra far riferimento all'esigibilità del credito ma alla sua sussistenza (cfr.
Dallèves/Foëx/ Jeandin,
op., cit., n. 23
e n. 27
ad art. 310 LEF,
).
11.
Visto quanto precede il ricorso, che ha evidenziato il titolo di cassazione di cui all'art. 327 lett. g CPC, ovvero l'errata applicazione del diritto sostanziale da parte del primo giudice,
deve essere accolto. Accogliendo, ancorché parzialmente, il ricorso e ricorrendo i presupposti d’applicazione dell’art. 332 cpv. 2 CPC, si impone una nuova pronuncia da parte di questa Camera, con il conseguente accoglimento dell'istanza limitatamente all'importo di fr. 2'752.- (pari al 63,7 % del credito posto in esecuzione, per il quale è subentrata l'estinzione a seguito del concordato).
12.
Tasse, spese e ripetibili seguono la soccombenza (art. 148 cpv. 1 CPC), che per entrambe le sedi può essere suddivisa in ragione di un terzo a carico della parte istante e i due terzi a carico della convenuta, tenuta a rifondere alla controparte un'adeguata indennità per ripetibili ridotte.

Considerations: