Decision ID: 87e0c73c-428c-4add-8f39-8e40c36befb9
Year: 2022
Language: de
Court: ZH_SVG
Chamber: ZH_SVG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: social_law
Law Sub-area: 
Label: approval

Facts:
Sachverhalt:
1.
1.1
Die
Z._
ag
mit Sitz in
A._
war der Sozialversicherungsan
stalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse, als beitragspflichtige Arbeitgeberin ange
schlossen und rechnete mit ihr die paritätischen und FAK-Beiträge ab
.
Mit
Urteil vom
9.
Mai 2017
eröffnete
der Konkursrichter des Bezirksgerichts Winterthur über die Gesellschaft den Konkurs. Das Konkursverfahren
wurde
mit Urteil des
Konkursrichters vom
3.
Oktober 2017 mangels Aktiven eingestellt (U
rk.
7/277/5
6
).
1.2
Mit Verfügung
en
vom
1
6.
August 2019
(Urk.
7/277/7-13
) verpflichtete die Ausgleichs
kasse
X._
,
Präsident des Verwaltungsrates, und
Y._
, Mitglied des Verwaltungsrates der
Z._
ag
,
jeweils
als
Solidarhafter
zur Bezahlung von Schadenersatz in der Höhe von Fr.
79'629.50
. Die gegen diese Entscheid
e
erhobene
n
Einsprache
n
vom
2.
und
18.
September 2019
(
Urk.
7/281 und
Urk.
7/285
) wies die Ausgleichskasse mit
separaten
Entscheid
en
vom
3
0.
Juni 2021
ab (
Urk. 2 und
Urk.
13/2
).
2.
X._
erhob
am
1
8.
August 2021
gegen den ihn betreffenden
Einspracheentscheid
Beschwerde (Urk. 1) und beantragte, der Entscheid sei aufzuheben und e
r
sei
von jeglicher Schadenersatzpflicht freizustellen
. Am
9. September 2021 beantragte die Ausgleichskasse
in ihrer Vernehmlassung
, die Beschwerde sei abzuweisen (Urk.
6
)
.
Mit
Stellungnahme
vom
1
7.
September 2021
(
Urk.
9
) hielt der Beschwerdeführer
1
an seinen Anträgen fest. Mit Eingabe vom
1
4.
Oktober 2021
teilte die Beschwerdegegnerin mit, dass sie auf das Einreichen einer
Stellungnahme dazu grundsätzlich
verzichte (
Urk.
11
)
.
Y._
erhob am 2
9.
August 2021 gegen den sie betreffenden
Ein
spracheentscheid
Beschwerde (Urk. 13/1) und beantragte, der Entscheid sei aufzuheben und sie sei von jeglicher Schadenersatzpflicht freizustellen
(Prozess Nr. AK.2021.00013)
. Am 30. September 2021 beantragte die Ausgleichskasse
in ihrer Vernehmlassung hierzu
, die Beschwerde sei abzuweisen (Urk. 13/5).
Mit Verfügungen vom 1
9.
Oktober 2021 (
Urk.
13/6 und
Urk.
14) wurde der Pro
zess
Nr. AK.2021.00013
mit dem vorliegenden Verfahren vereinigt und als dadurch erledigt abgeschrieben.
Gleichzeitig
wurden
den Beschwerdeführenden
die Eingaben der Besch
werdegegnerin (
Urk.
11 und Urk.
13/5) zur Kenntnis gebracht.
Das Gericht

Considerations:
zieht in Erwägung:
1.
1.1
Nach Art. 52 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Alters- und
Hinterlassenenver
sicherung
(AHVG) hat ein Arbeitgeber, der durch absichtliche oder grobfahr
lässige Missachtung von Vorschriften der Versicherung einen Schaden zufügt, diesen zu ersetzen. Handelt es sich beim Arbeitgeber um eine juristische Person, so haften subsidiär die Mitglieder der Verwaltung und alle mit der Geschäfts
führung oder Liquidation befassten Personen. Sind mehrere Personen für den gleichen Schaden verantwortlich, so haften sie für den ganzen Schaden solida
risch (Art. 52 Abs. 2 AHVG).
Die Vorschriften über die Arbeitgeberhaftung nach Art. 52 AHVG sowie die dazu entwickelte Rechtsprechung des Bundesgerichts finden mangels eigener Bestim
mungen sinngemäss Anwendung auf die Invalidenversicherungs- (Art. 66 des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung, IVG), Erwerbsersatz- (Art. 21 Abs. 2 des Bundesgesetzes über den Erwerbsersatz, EOG) und Arbeitslosenversi
cherungsbeiträge (Art. 6 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosen
versicherung und die Insolvenzentschädigung, AVIG) sowie auf jene an die Familienausgleichskassen (FAK) gemäss dem Bundesgesetz über die Familien
zulagen (Art. 25
lit
. c
FamZG
).
1.2
1.2.1
Der Schaden gilt als eingetreten, sobald anzunehmen ist, dass die geschuldeten Beiträge aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen nicht mehr erhoben werden können (BGE 126 V 443 E. 3a, 121 III 382 E. 3bb, 388 E. 3a, je mit Hinweisen). Dies trifft dann zu, wenn die Beiträge im Sinne von Art. 16 Abs. 1 AHVG verwirkt sind (vgl. beispielsweise BGE 112 V 156, 98 V 26) oder wenn ihre Entrichtung wegen Zahlungsunfähigkeit der beitragspflichtigen Arbeitgeberin nicht mehr möglich ist (vgl. beispielsweise BGE 121 V 234, 240; BGE 141 V 487 E. 2.2). Im ersten Fall gilt der Schaden als eingetreten, sobald die Beiträge verwirkt sind (BGE 123 V 12 E. 5b, 168 E. 2a, 112 V 156 E. 2, 108 V 189 E. 2d, je mit Hinweisen). Im zweiten Fall gilt der Schadenseintritt als erfolgt, sobald die Beiträge wegen der Zahlungsunfähigkeit der Arbeitgeberin nicht mehr im ordentlichen Verfahren nach Art. 14 ff. AHVG erhoben werden können, in der Regel mit der Ausstellung eines Pfändungsverlustscheins oder der Konkurseröffnung über die Arbeitgeberin (BGE 136 V 268 E. 2.6 mit Hinweisen, BGE 123 V 12 E. 5b, 168 E. 2a, 113 V 256 E. 3a, 112 V 156 E. 2).
1.2.2
Nach
altArt
. 52 Abs. 3 AHVG in der bis 31. Dezember 2019 gültig gewesenen Fassung verjährt der Schadenersatzanspruch zwei Jahre, nachdem die zuständige Ausgleichskasse vom Schaden Kenntnis erhalten hat, spätestens aber fünf Jahre
nach Eintritt des Schadens. Diese Fristen können unterbrochen werden. Seit 1. Januar 2020 verjährt der Anspruch auf Schadenersatz mit Ablauf von drei Jahren von dem Tage an gerechnet, an welchem die zuständige Ausgleichskasse Kenntnis vom Schaden und von der Person des Ersatzpflichtigen erlangt hat, jedenfalls aber mit Ablauf von zehn Jahren, vom Tage
an gerechnet
, an welchem das schädigende Verhalten erfolgte oder aufhörte (Art. 52 Abs. 3 AHVG in der seit 1. Januar 2020 in Kraft stehenden Fassung in Verbindung mit Art. 60 Abs. 1 des Obligationenrechts, OR).
Übergangsrechtlich sind die Verjährungs- oder Verwirkungsbestimmungen des neuen Rechts auf altrechtliche Ansprüche anwendbar, sofern diese vor dem In
Kraft-Treten des neuen Rechts entstanden und fällig, aber vor diesem Zeit
punkt noch nicht verjährt oder verwirkt sind (BGE 131 V 425 E. 5.2).
1.2.3
Die Ausgleichskasse hat in der Regel von dem Zeitpunkt an Kenntnis des Schadens, in welchem sie unter Beachtung der ihr zumutbaren Aufmerksamkeit erkennen muss, dass die tatsächlichen Gegebenheiten nicht mehr erlauben, die Beiträge einzufordern, wohl aber eine Schadenersatzpflicht begründen können (BGE 134 V 353 E. 1.2, 131 V 425 E. 3.1, 128 V 15 E. 2a, je mit weiteren Hinwei
sen; Urteil des Bundesgerichts 9C_166/2017 vom 8. August 2017 E. 4.1). Die Frist zur Geltendmachung des Schadens wird in Gang gesetzt, wenn die Ausgleichs
kasse die für den Erlass einer Schadenersatzverfügung notwendige Kenntnis über Existenz, Beschaffenheit und wesentliche Merkmale des Schadens sowie die Person des Ersatzpflichtigen hat (BGE 128 V 10 E. 5a mit Hinweisen). In diesem Sinne zumutbare Kenntnis eines Teilschadens genügt (BGE 121 V 240 E. 3c/
bb
; Urteil des Bundesgerichts 9C_131/2008 vom 28. Mai 2009 E. 3.3.1). Nicht erfor
derlich ist, dass die Höhe des Schadens ziffernmässig bereits genau festgelegt werden kann. Es reicht aus, wenn die Ausgleichskasse die voraussichtliche Höhe des aufgrund der unbezahlt gebliebenen Beiträge zu erwartenden Verlusts abzu
schätzen vermag (vgl. BGE 116 II 158 E. 4a; Urteile des Bundesgerichts 9C_325/2010 vom 10. Dezember 2010 E. 2.1.1 und 9C_166/2017 vom 8. August 2017 E. 4.1, je mit weiteren Hinweisen).
Bei Einstellung des Konkursverfahrens mangels Aktiven beginnt die Frist für die Geltendmachung der Schadenersatzforderung (Kenntnis des Schadens) in der Regel mit dem Datum der Veröffentlichung der Einstellung des Konkursverfah
rens mangels Aktiven im Schweizerischen Handelsamtsblatt (SHAB) zu laufen (BGE 129 V 193 E. 2.3).
1.3
1.3.1
Das Konkursverfahren über die
Z._
ag
wurde mit Urteil des Konkurs
richters vom
3.
Oktober 2017 mangels Aktiven eingestellt
. Die Einstellung wurde am
10. Oktober 2017 im SHAB veröffentlicht
(Urk. 7/277/5-6)
.
Rech
t
sprechungs
gemäss ist für die Kenntnis des Schadens
grundsätzlich
auf diesen Zeitpunkt abzustellen.
1.3.2
Die Beschwerdeführenden brachten vor, die Beschwerdegegnerin habe mit Ein
sichtnahme ihres Revisors vom 2
3.
Juni 2017 (
Urk.
7/255/1-2) in das
Einvernah
meprotokoll
des Konkursamtes vom 2
2.
Juni 2017 (
Urk.
7/255/3-11) Kenntnis davon erhalten, dass Grund der Konkurseröffnung eine Insolvenzerklärung des Verwaltungsrates gewesen sei und die
Konkursitin
im Wesentlichen noch über ein bewegliches Vermögen von
Fr.
26'000.-- verfügt habe bei behaupteten Forderungen der Beschwerdegegnerin von
Fr.
110'000.--
(
Urk.
1 S. 11-12 und Urk. 13/1 S. 12-13
)
.
1.3.3
Nach der Rechtsprechung ist die ausnahmsweise Vorverlegung des Zeitpunktes der Schadenskenntnis eng mit den Gläubigerpflichten der Ausgleichskasse im Konkurs- und Nachlassverfahren verbunden. Es rechtfertigt sich daher, grund
sätzlich nur offizielle Verlautbarungen (Mitteilungen des Konkursamtes bei Gläubi
gerversammlungen oder des Sachwalters im Nachlassverfahren) als frist
auslösend zu betrachten (Urteil des Bundesgerichts H 177/05 vom 1
3.
Dezember 2006 E. 4.3 mit Hinweisen). In diesem Sinne sind auch die von der Rechtsp
r
e
chung entwickelten Konstellationen der üblicherweise anzunehmenden Scha
denskenntnis zu verstehen (Zustellung des definitiven Pfändungsverlustscheins, Auflage des Kollokationsplans, Einstellung mangels Aktiven [Urteil des Bundes
gerichts 9C_599/2017 vom 2
6.
Juni 2018 E. 4.5.2]).
1.3.4
Beim erwähnten
Einvernahmeprotokoll
handelt es sich nicht um eine offizielle Verlautbarung eines Amtes, welches irgendwelche Kontrollen oder Berechnungen durchgeführt hätte. Im Gegenteil wurden lediglich die Aussagen des Verwal
tungsratspräsidenten ungefiltert protokolliert. Auch wenn dies unter Strafdro
hung erfolgte, kommt der Aussage des Verwaltungsratspräsidenten keine amtli
che Wirkung zu.
Anzufügen bleibt, dass
die
Beschwerdegegnerin zwar
bereits
mit Kenntnisnahme des Protokolls
ernsthaft damit rechnen
musste
, dass ihr ein Schaden entstehen könnte; es war indessen nicht notwendigerweise davon auszugehen, dass ihr ein solcher auch effektiv erwachsen wird. Jedenfalls war die
Beschwerdegegnerin
nicht in der Lage, die Höhe des Schadens zu beziffern, weil es an hinreichenden Anhaltspunkten dafür fehlte, dass sie mit ihrer Forderung voll zu Verlust kommen werde (
Urteil des Bundesgerichts H 242/00 vom 1
0.
August 2001 E. 3b
).
Immerhin
konnte
im Konkursverfahren knapp ein Viertel ihrer Forderung beg
lichen werden (vgl. Urk.
7/236 und
Urk.
7/274), welcher Umfang für die Beschwerdegegnerin nicht voraussehbar war.
Es rechtfertigt sich damit nicht, den massgebenden Zeit
punkt der Schadenskenntnis vorzuverlegen, weshalb
d
ie Frist für die Geltendma
chung der Schadenersatzforderung
am
10.
Oktober 2017 zu laufen
begann
.
Mit Erlass der Schadenersatzverfügung
en vom
16.
August 2019 (Urk. 7/277/7-13)
wahrte die Beschwerdegegnerin die
hier massgebliche zweijährige
Frist
(E. 1.2.2)
. Die streitgegenständliche Forderung ist demnach nicht verjährt.
2.
2.1
Voraussetzung für eine Haftung nach Art. 52 AHVG ist zunächst das Vorliegen eines Schadens. Dieser besteht darin, dass der AHV ein ihr gesetzlich geschuldeter Beitrag entgeht. Die Höhe des Schadens entspricht dabei dem Betrag, dessen die Kasse verlustig geht (Thomas Nussbaumer, Die Ausgleichskasse als Partei im Schadenersatzprozess nach Artikel 52 AHVG, ZAK 1991 S. 383 ff. und 433 ff.). Verwaltungs- und Betreibungskosten, Veranlagungs- und Mahngebühren sowie die Verzugszinsen bilden Bestandteil des Schadens, welcher der Ausgleichskasse zu ersetzen ist (BGE 121 III 382 E. 3bb; vgl. auch BGE 108 V 189 E. 5). Im Hin
blick auf die in Art. 14 Abs. 1 AHVG normierte Beitrags- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers gehören auch die Arbeitgeberbeiträge zum massgeblichen Schaden (BGE 98 V 26 E. 5).
2.2
Die Beschwerdegegnerin stützte ihre Forderung gegenüber de
n
Beschwerde
führe
nden
im Wesentlichen auf die Arbeitgeberkontrolle
n
vom
2. Februar und 2
3.
Juni 2017 (
Urk.
7/231 und
Urk.
7/255
). Im Weiteren liegen zahlreiche Mah
nungen und Verzugszinsabrechnungen bei den Akten (vgl. auch
die Rechnung vom 1
0.
Februar 2017 [
Urk.
7/236] sowie die Nachzah
lungsverfügungen
vom 1
0.
Februar und
5.
Juli 2017 für die Beitragsjahre
2012 bis
2016 [
Urk.
7/237-240 und Urk. 7/260]
).
Der Ausstand der
Z._
ag
resultiert aus der Gegenüberstellung der
gemäss
Beitragsübersicht der Beschwerdegegnerin vom
1
4.
August 2019
(
Urk.
7/275
) geschuldeten Sozialversicherungsbeiträge (inklu
sive Nebenkosten, Gebühren und Verzugszinse) und der von der Gesellschaft geleisteten Zahlungen. Danach besteht ein Saldo von Fr.
79‘629.50
zu Gunsten der Beschwerdegegnerin.
2.3
2.3.1
Die
Z._
ag
zahlte ab
dem
1.
Januar 2017
keine beitragspflichtigen Löhne mehr aus (vgl.
Urk.
7/234 und
Urk.
7/259
).
Über die Gesellschaft wurde mit Urteil vom
9.
Mai 2017 de
r
Konkurs eröffnet, das Konkursverfahren wurde mit Urteil vom
3.
Oktober 2017 mangels Aktiven eingestellt und d
ie Gesellschaft am
1
0.
Januar 2018
von Amtes wegen im Handelsregister gelöscht (
Urk.
7/277/5-6
).
2.3.2
Mit der Konkurseröffnung entfiel die Befugnis der
Z._
ag
zur Ver
mögensdisposition. Später entstan
dene Forderungen können
den
Beschwerde
führenden
deshalb
von Vornherein
nicht angelastet werden. Indes bilden Sozial
versicherungsbeiträge beziehungsweise Beitragsschulden, die zu einem Zeit
punkt entstanden waren, als die Beschwerdeführenden Organ
e
der Gesellschaft waren, Bestandteil des Schadens. Weder Abrechnungspflicht, Bei
tragsschuld noch Fäl
ligkeit sind von der Zustellung einer Rechnung oder einer Veranlagungs- oder Nachzahlungsverfügung seitens der Beschwerdegegnerin abhängig. Die Abrech
nungspflicht sowie die Beitragsschuld entstehen im Zeit
punkt der Lohnzahlung (Art. 14 und Art. 51 AHVG; Urteil des Bundesgerichts H 136/00 vom 29. Dezem
ber 2000 E. 4b). Die Gesellschaft richtete bis Ende 2016 Lohnzahlungen aus
und hatte bis am
9.
Mai 2017
Befugnis zur Vermögensdisposition
. Die
Beschwerde
führenden
können deshalb
für die durch die Lohnzahlung ange
fallenen Sozial
versicherungsbeiträge grundsätzlich zur Haftung herange
zogen werden. Vor diesem Hintergrund ist unerheblich, wenn die Beschwer
de
gegnerin erst nach der Konkurseröffnung sichere Kenntnis von der genauen Höhe der geschuldeten Sozialversicherungsbeiträge erhielt respek
tive diese erst
anschliessend
von den Beschwerdeführenden
einforderte, zumal die Scha
dens
summe von
Fr. 79'629.50
Folge von zu tiefen
Akontobeiträgen
(vgl. dazu nachfolgend E.
3.2
) ist.
2.3.3
Der Ausstand der
Z._
ag
beruhte im Wesentlichen auf anlässlich der
Arbeitgeberkontrollen vom 2. Februar und 2
3.
Juni 2017 (vgl.
Urk.
7/231 und
Urk.
7/255) festgestellten
und
nicht abgerechneten Lohnzahlungen an polnische
A
rbeiter
in den Jahren 2013 und 2014 sowie den nicht abgerechneten Privat
anteilen zweier Fahrzeuge in den Jahren 2012 bis 201
6.
Soweit die Beschwerde
führenden die Schadenersatzforderung in Bezug auf die Lohnzahlungen an die polnischen Mitarbeite
r
bestritten, ist festzuhalten, dass die
entsprechenden Beiträge
mit Nachzahlungsverfügungen vom 1
0.
Februar 2017 (
Urk.
7/23
8
-
239) von der
Z._
ag
ein
gefordert wurden. Innert der Rechtsmittelfrist opponierte lediglich
die Beschwerdeführerin 2
mit einer (nicht
rechtsgenüglichen
) Einsprache gegen die Aufrechnung der Privatanteile einer der beiden Fahrzeuge (vgl.
Urk.
7/24
1,
Urk.
7/247 und
Urk.
7/250). B
ezüglich der Lohnzahlungen an die polnischen
Mitarbeiter
wurde die Beitragspflicht hingegen nicht bestritten.
Rechtskräftige Beitragsverfügungen sind im Schadenersatzverfahren nicht mehr anfechtbar, ausser wenn sie zweifellos unrichtig sind (Urteil des Bundesgerichts 9C_223/2019 vom 2
3.
Mai 2019 E. 5
mit Hinweis auf BGE 134 V 401 E. 5.2
). Eine zweifellose Unrichtigkeit der Nachzahlungsverfügungen ist weder ersichtlich,
noch wurde
eine solche
von den Beschwerdeführenden
mit der unbelegten Behauptung einer
Arbeitgeberschaft
zweier deutscher GmbHs (
Urk.
9 S. 2 f.)
substantiiert
geltend gemacht
,
nachdem die
Z._
ag
ihre
Lohn
zahlungspflicht gegenüber den polnischen Mitarbeitern mit Vereinbarung mit der
Gewerkschaft UNIA Region Zürich Schaffhausen vom 2
4.
Oktober 2014 (
Urk.
7/231/9 ff.) sowie ihre
beitragsrechtliche
Arbeitgeberschaft
im Sinne von
Art.
12
Abs.
1 AHVG
gegenüber der Beschwerdegegnerin
vor Erlass der genann
ten Nachzahlungsverfügungen
(
Urk.
7/136)
anerkannt
hat
. Auf ihre A
usführun
gen bezüglich der Lohnbeiträge für die polnischen
Mitarbeiter
(
Urk.
1
S. 5-7,
Urk.
9 S. 2-5 und Urk.
13/1 S. 6-8) ist entsprechend nicht weiter einzugehen.
2.3.4
Die Schadensberechnung der Beschwerdegegnerin erweist sich
damit
aufgrund der Rechts- und Aktenlage als korrekt
und d
ie Schadenshöhe ist
durch die
Akten ausgewie
sen.
Zutreffend wies die Beschwerdegegnerin
vernehmlassung
s
weise
sodann darauf hin, dass der Schaden unabhängig von der Frage nach der
IK
Verbuchung
aufgrund der nicht erfüllten B
eitragspflicht entstanden ist (
Urk.
6).
Das Quantitativ der streitgegenständlichen Forderung wurde
im Übrigen
beschwerde
weise nicht in Zweifel gezogen. Mangels offenkundiger Anhalts
punkte für Berechnungsfehler ist somit die Schadensberechnung der Beschwer
degegnerin zu bestätigen und von einem vorliegend relevanten Schadensbetrag von
Fr. 79'629.50
auszugehen.
3.
3.1
Art. 14 Abs. 1 AHVG und die Art. 34 ff. der Verordnung über die Alters- und
Hinterlassenenversicherung
(AHVV) schreiben vor, dass der Arbeitgeber bei jeder Lohnzahlung die Arbeitnehmerbeiträge in Abzug zu bringen und zusammen mit den Arbeitgeberbeiträgen der Ausgleichskasse zu entrichten hat. Die Arbeitgeber haben den Ausgleichskassen periodisch Abrechnungsunterlagen über die von ihnen an ihre Arbeitnehmer ausbezahlten Löhne zuzustellen, damit die entspre
chenden paritätischen Beiträge ermittelt und verfügt werden können. Die Beitragszahlungs- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers ist eine gesetzlich vorgeschriebene
öffentlichrechtliche
Aufgabe. Die Nichterfüllung dieser
öffent
lichrechtlichen
Aufgabe bedeutet eine Missachtung von Vorschriften im Sinne von Art. 52 Abs. 1 AHVG und zieht die volle Schadendeckung nach sich (BGE 118 V 193 E. 2a; 111 V 172 E. 2, je mit Hinweisen; vgl. Urteil des Bundesgerichts 9C_165/2017 vom 8. August 2017 E. 4.2.3).
3.2
3.2.1
Aus den Akten ist ersichtlich, dass die
Z._
ag
den ihr als Arbeit
geberin obliegenden Zahlungsverpflichtungen in den Jahren
2012 bis 2016
häufig verspätet beziehungsweise
nur unvollständig nachkam. Die Gesellschaft richtete in den genannten Jahren Lohnzahlungen von insgesamt Fr.
2'102'516.-- (
Urk.
7/
108,
Urk.
7/124, Urk. 7/186,
Urk.
7/206,
Urk.
7/243,
Urk.
7/236 und Urk.
7/260)
aus, blieb der Beschwerde
gegnerin aber Sozialversicherungsbeiträge (inklusive Nebenkosten,
Gebühren und Verzugszinse
n
) in der Höhe von
Fr. 79'629.50
schuldig (vgl. E. 2.2 und 2.3 hie
r
vor).
Der Fehlbetrag ist insbeson
dere darauf zurückzuführen, dass die definitiven Beiträge für die Jahre 2013 und 2014 erheblich höher ausfielen als die geleisteten
Akontobeiträge
.
3.2.2
Im laufenden Jahr haben die Arbeitgeber periodisch
Akontobeiträge
zu entrich
ten. Diese werden von der Ausgleichskasse aufgrund der voraussichtlichen Lohn
summe festgesetzt (Art. 35 Abs. 1 AHVV). Die Arbeit
geber haben die Beiträge monatlich oder, wenn die jährliche Lohnsumme Fr. 200‘000.-- nicht übersteigt, vierteljährlich zu bezahlen (Art. 34 Abs. 1
lit
. a AHVV). Gemäss Art. 35 Abs. 2 AHVV haben die Arbeitgeber der Ausgleichskasse wesentliche Änderungen der Lohnsumme während des laufenden Jahres zu melden. Laut Randziffer 2048 der Wegleitung über den Bezug der Beiträge in der AHV, IV und EO (WBB,
gültig ab
1. Januar 201
3
, vgl.
Rz
2057 WBB in der ab
1.
Januar 2021 gültigen Fassun
g
) gilt eine Abweichung der jähr
lichen Lohnsumme von mindestens 10 % von der ursprünglichen voraussicht
lichen Lohnsumme als wesentlich im Sinne von Art. 35 Abs. 2 AHVV (vgl. auch Urteil des Bundesgerichts 9C_355/2010 vom 17. August 2010 E. 5.1). Abweichun
gen unter Fr. 20’000.-- müssen die Arbeit
geber nicht melden. Weiter ist auf Art. 24 Abs. 4 AHVV zu verweisen. Nach der bundesgerichtlichen Rechtspre
chung verhält sich ein Arbeitgeber widerrechtlich im Sinne von Art. 52 Abs. 1 AHVG, wenn er in Verletzung der Meldepflicht nach Art. 35 Abs. 2 AHVV zu tiefe
Akontobeiträge
leistet ohne etwa durch Bildung von Rückstellungen sicher
zustellen, dass unter Berücksichtigung der zu erwar
tenden wirtschaftlichen Entwicklung innert nützlicher Frist genügend Mittel für die Begleichung der ent
spre
chend höheren Schlussabrechnung zur Verfügung stehen (Urteil des Bundes
gerichts 9C_247/2016 vom 10. August 2016 E. 5.1.1 mit Hinweis auf Urteil des Bundesgerichts 9C_335/2010
vom 17. August 2010 E.
5.2.1).
3.2.3
Die
Z._
ag
bezahlte im Jahr 2013
zunächst
Akontobeiträge
für eine
AHV-pflichtige Lohnsumme von
Fr.
147'996.-- (
Urk.
7/109,
Urk.
7/112,
Urk.
7/116 und
Urk.
7/119)
und gestützt auf die Lohndeklaration für das Jahr 2013 vom 2
4.
Januar 2014 nachträglich Beiträge auf eine
r
Lohnsumme von insgesamt
Fr.
498'998.-- (
Urk.
7/122, 7/124, 7/128)
.
Sodann
teilte
sie
der
Beschwerdegegnerin
für das Jahr 2014
eine
voraussichtliche Lohnsumme
von Fr.
421'538.--
m
it (Urk. 7/120)
, welche sie mit der Lohndeklaration 2014 vom 3
1.
Januar 2015 gar auf
Fr.
301
'292.
--
reduzierte (
Urk.
7/179/2)
. Aus den Arbeit
geberkontrollen vom 2. Februar und 2
3.
Juni 2017 (
Urk.
7/231 und
Urk.
7/255) ergab sich hingegen, dass sich die Lohnsumme
n
für das Jahr 2013 auf
Fr.
949'662.-- und für das Jahr 2014 auf
Fr.
491'349.-- beliefen (vgl. auch
Urk.
7/122,
Urk.
7/233,
Urk.
7/179 und
Urk.
7/236). Dies entspricht ohne Weiteres einer wesentlichen Änderung der Lohn
summe im Sinne von Art. 35 Abs. 2 AHVV (vgl. E. 3.2 hiervor), welche der Beschwer
degegnerin hätte gemeldet werden müssen.
D
ie Korrespondenz mit der Beschwerdegegnerin (vgl.
Urk.
7/136, Urk. 7/138 und Urk.
7/165)
ersetzt
eine solche Meldung nicht, war doch der Beschwerdegegnerin zu keinem Zeitpunkt klar, wie hoch die geänderte Lohn
summe sein
wird
und in welchem Umfang sie von der
Z._
ag
Lohn
beiträge nachzuverlangen
hat
. Nach dem Telefonat vom 1
8.
August 2014 m
it der Beschwerdegegnerin (Urk.
7/165) traf die
Z._
ag
auch keinerlei Vor
kehren mehr, um
ihr
die Lohnsummen betreffend die polnischen Arbeiter zu melden, geschweige denn
,
die Beiträge zu entrichten. Ebenso wenig bildete sie Rückstellungen für die Begleichung der Beiträge, obwohl sie sich verpflichtet hatte, für die Bezahlung derselben zu haften (vgl.
Urk.
7/231/16).
Die feh
lende Meldung der wesentlichen Erhöhung der Lohnsumme stellt eine Pflicht
verletzung dar, aufgrund welcher es der Beschwerdegegnerin erst durch die Arbeitge
ber
kontrolle vom
2. Februar 2017 (
Urk.
7/231) möglich war festzustellen, in welchem Umfang die Gesellschaft Lohnbeiträge für die genannten Jahre zu ent
richten hatte.
Umstände, welche die Verlet
zung der Meldepflicht als nicht schuld
haft erscheinen lassen, sind nicht ersicht
lich.
Dass für die Jahre 2013 und 2014 zu tiefe
(
Akonto
-)B
eiträge
einverlangt
wurden
und für die Begleichung der tatsächlich geschuldeten Beiträge keine ausreichenden finanziellen Mittel vor
han
den waren
, ha
t demnach die
Z._
ag
zu verantworten.
3.3
Zu prüfen bleibt, inwieweit diese Missachtung
öffentlichrechtlicher
Arbeitgeber
pflichten auf grobfahrlässiges oder vorsätzliches Verhalten de
r Beschwerdefüh
renden
zurückzuführen ist.
4.
4.1
4.1.1
Die wesentliche Voraussetzung für die Schadenersatzpflicht besteht nach dem Wortlaut des Art. 52 AHVG darin, dass die Arbeitgeberin oder der Arbeitgeber absichtlich oder grobfahrlässig Vorschriften verletzt hat und dass durch diese
Missachtung ein Schaden verursacht worden ist (BGE 108 V 183 E. 1a). Absicht beziehungsweise Vorsatz und Fahrlässigkeit sind verschiedene Formen des Ver
schuldens. Art. 52 AHVG statuiert demnach eine Verschuldenshaftung, und zwar handelt es sich um eine Verschuldenshaftung aus öffentlichem Recht. Die Scha
denersatzpflicht ist im konkreten Fall nur dann begründet, wenn nicht Umstände gegeben sind, welche das fehlerhafte Verhalten der Arbeitgeberin oder des Arbeitgebers als gerechtfertigt erscheinen lassen oder ein Verschulden im Sinne von Absicht oder grober Fahrlässigkeit ausschliessen. In diesem Sinne ist es denk
bar, dass eine Arbeitgeberin oder ein Arbeitgeber zwar in vorsätzlicher Missach
tung der AHV-Vorschriften der Ausgleichskasse einen Schaden zufügt, aber trotzdem nicht schadenersatzpflichtig wird, wenn besondere Umstände die Nicht
befolgung der einschlägigen Vorschriften als erlaubt oder nicht schuldhaft erscheinen lassen (BGE 108 V 183 E. 1b; ZAK 1985 S. 576 E. 2 und S. 619 E. 3a).
4.1.
2
Grobe Fahrlässigkeit liegt praxisgemäss vor, wenn eine Arbeitgeberin oder ein Arbeitgeber das ausser Acht lässt, was jedem verständigen Menschen in gleicher Lage und unter gleichen Umständen als beachtlich hätte einleuchten müssen. Das Mass der zu verlangenden Sorgfalt ist abzustufen entsprechend der Sorgfalts
pflicht, die in den kaufmännischen Belangen jener Arbeitgeberkategorie, welcher die betreffende Person angehört, üblicherweise erwartet werden kann und muss. Dabei sind an die Sorgfaltspflicht einer Aktiengesellschaft hinsichtlich der Ein
haltung gesetzlicher Vorschriften grundsätzlich strenge Anforderungen zu stellen. Ähnlich ist zu differenzieren, wenn es darum geht, die subsidiäre Haftung der Organe zu ermitteln (BGE 108 V 199 E. 3a mit Hinweisen; ZAK 1985 S. 51 E. 2a, S. 620 E. 3b, je mit weiteren Hinweisen).
Nicht jedes einem Unternehmen als
solchem anzulastende Verschulden
muss auch ein solches seiner sämtlichen Organe sein. Vielmehr hat man abzuwägen, ob und inwieweit eine Handlung des Unternehmens einem bestimmten Organ im Hinblick auf dessen rechtliche und faktische Stellung innerhalb des Unterneh
mens zuzurechnen ist. Ob ein Organ schuldhaft gehandelt hat, hängt demnach entscheidend von der Verantwortung und den Kompetenzen ab, die ihm von der juristischen Person übertragen wurden (BGE 108 V 199 E. 3a; ZAK 1985 S. 620 E. 3b). Gehören dem Verwaltungsrat mehrere Personen an, so ist für jede von ihnen einzeln zu prüfen, ob sie am Schaden der Ausgleichskasse ein Verschulden trifft. Obliegt die Geschäftsführung einem Mitglied des Verwaltungsrats, so handeln weitere Mitglieder schuldhaft, wenn sie die nach den Umständen gebo
tene Aufsicht nicht ausüben. Setzt sich der Verwaltungsrat aus nur zwei Mit
gliedern zusammen, so beurteilen sich
–
insbesondere, wenn sie lediglich kollektiv unterschriftsberechtigt sind,
–
die Anforderungen an die gegenseitige
Kontrolle nach einem strengen Massstab (Urteil des Bundesgerichts H 94/91 vom 4. März 1993 E. 2c, nicht
publ
. in: BGE 119 V 86, Urteile des Bundesgerichts H 171/87 vom 7. Dezember 1987 und H 25/87 vom 4. August 1987; Urteil des Bundes
gerichts
H 358/98 vom 26. Januar 2000
E. 2b).
Bei den nicht geschäftsführenden Verwaltungsratsmitgliedern von Aktiengesell
schaften ist entscheidend, ob sie den ihnen obliegenden Kontroll- und Aufsichts
pflichten nachgekommen sind. Nach Art. 716a Abs. 1 Ziff. 5 OR obliegt dem Ver
waltungsrat die Oberaufsicht über die mit der Geschäftsführung betrauten Personen, namentlich im Hinblick auf die Befolgung der Gesetze, Statuten, Regle
mente und Weisungen. Gemäss dieser Bestimmung hat das Verwaltungs
rats
mitglied nicht nur die Pflicht, an den Verwaltungsratssitzungen teilzuneh
men, sondern sich periodisch über den Geschäftsgang zu informieren und bei Unre
gelmässigkeiten einzuschreiten (Urteil des Bundesgerichts 9C_651/2012 vom 15. Mai 2013 E. 6.2 mit weiteren Hinweisen).
Zwar ist der nicht geschäftsführende Verwaltungsrat nicht verpflichtet, jedes einzelne Geschäft der mit der Geschäfts
führung und Vertretung Beauftragten zu überwachen, sondern darf sich auf die
Überprüfung der Tätigkeit der Geschäftsleitung und des Geschäftsganges beschränken. Dazu gehört, dass er sich laufend über den Geschäftsgang infor
miert, Rapporte verlangt, sie sorgfältig studiert, nötigenfalls ergänzende Aus
künfte einzieht und Irrtümer abzuklären versucht. Ergibt sich aus diesen Infor
mationen der Verdacht falscher oder unsorgfältiger Ausübung der delegierten Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnisse, ist der Verwaltungsrat verpflich
tet, sogleich die erforderlichen Abklärungen zu treffen (nötigenfalls durch
Beizug
von Sachverständigen) und eine genaue und strenge Kontrolle hinsichtlich der Beobachtung gesetzlicher Vorschriften auszuüben (BGE 114 V 219 E. 4a mit weiteren Hinweisen). Hat der nicht geschäftsführende Verwaltungsrat gar
kon
krete Kenntnis von Ausständen gegenüber der Ausgleichskasse, muss er die Geschäftsführung hinsichtlich der Einhaltung der gesetzlichen Verpflichtungen durch die Gesellschaft kontrollieren und, bei negativem Kontrollergebnis, tätig werden, namentlich durch Erteilen von Weisungen an die Geschäftsführung (Urteil des Bundesgerichts
9C_37/2019 vom 1. Juli 2019
E.
5.3.3.1 mit weiteren Hinweisen
).
4.1.
3
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts dauert d
ie Verantwortlichkeit eines Verwaltungsrates in der Regel bis zum Moment seines tatsächlichen Austritts aus dem Verwaltungsrat. Hinsichtlich der Verantwortlichkeit eines Organes ist somit nicht einzig auf den Zeitpunkt der Löschung der Funktion im Handelsregister abzustellen. Dies gilt jedenfalls in denjenigen Fällen, in denen die Betroffenen, nach ihrer Demission, keinen Einfluss mehr auf den Gang der Geschäfte und keine
Entschädigung für ihre Organstellung erhalten haben. Mit anderen Worten kann ein Organ nur für Schaden haftbar erklärt werden, der auf die Nichtbezahlung von Beiträgen zurückzuführen ist, welche im Zeitpunkt seines effektiven Austrit
tes entstanden und fällig waren. Vorbehalten bleibt der Fall, in dem der
Schaden durch Handlungen verursacht worden ist, deren Wirkungen sich jedoch erst nach seinem Rücktritt als Verwaltungsrat entfaltet haben
(BGE 126 V 61 E. 4a mit Hinweisen)
.
Ein neues Organ hat die Pflicht, für die Bezahlung der vor und während seiner Tätigkeit als Organ angefallenen Beitragsschulden besorgt zu sein. Entsprechend haftet es grundsätzlich für die laufenden wie auch die bereits vor Aufnahme seines Mandats fälligen Sozialversicherungsabgaben (BGE 126 V 61 E. 4a; 119 V 401 E. 4c; Urteile des Bundesgerichts 9C_841/2010 vom 22. September 2011 E. 4.3 und 9C_538/2019 vom 19. Juni 2020 E. 3, je mit Hinweisen).
4.2
4.2.1
Die Beschwerdeführenden bestritten unter anderem eine Haftung für die Beiträge für die Aufrechnung des Privatanteils des Fahrzeugs des Beschwerdeführers 1 für das Jahr 2016
in Höhe von
Fr.
3'200.-- und darauf geschuldete Sozialversiche
rungsbeiträge
von
Fr.
450.-- (vgl.
Urk.
7/260 und
Urk.
7/278/15). Dass der ent
sprechende Privatanteil zu Unrecht nicht abgerechnet wurde, stellte die Beschwerdegegnerin erst nach der Konkurseröffnung anlässlich der Arbeitgeber
kontrolle vom 2
3.
Juni 2017 (
Urk.
7/255) fest und stellte die entsprechenden Beiträge erst am
5.
Juli 2017 in Rechnung (
Urk.
7/261). Zwar waren mit dieser Rechnung Sozialversicherungsbeiträge auszugleichen, die vor der Konkurseröff
nung entstanden waren. Dass die Rechnung unbezahlt blieb, wurde jedoch nicht
durch eine vorsätzliche oder grobfahrlässige Handlung beziehungsweise Unter
lassung der Beschwerdeführenden verursacht. Denn einerseits bewirkte
die Auf
rechnung des
Privatanteil
s des Fahrzeugs von Fr.
3‘200.-- im Jahr 2016 keine
wesentliche Änderung der Lohn
summe im Sinne von Art. 35 Abs. 2 AHVV (vgl. E. 3.2 hiervor), welche der Beschwer
degegnerin hätte gemeldet werden müssen. Und andererseits konnte von den Beschwerdeführenden nicht erwartet werden, noch vor entsprechender Rechnungsstellung diese Beiträge zu begleichen, waren sie doch noch im Zeitpunkt der Konkurseröffnung der Ansicht, dass die Aufrech
nung des Privatanteils des Fahrzeugs des Beschwerdeführers 1 zu Unrecht erfolgte (vgl.
Urk.
7/241). Der Entscheid der Beschwerdegegnerin, mit welchem sie auf die diesbezügliche Einsprache der Beschwerdeführerin 2 nicht eintrat, erging erst am 3
1.
Mai 2017 (
Urk.
7/250), zu einem Zeitpunkt also, in welchem keine Verfü
gungsbefugnis über das Vermögen der
Z._
ag
mehr
bestand
. Eine Haftung der Beschwerdeführenden für die erst nach der Konkurseröffnung in Rechnung
gestellten und fällig gewordenen Beiträge für das Jahr 2016 von Fr. 450.-- fällt deshalb ausser Betracht.
Die Beiträge für die Aufrechnung der Privatanteile der Fahrzeuge für die Jahre 2012 bis 2015 wurden der
Z._
ag
am 1
0.
Februar 2017 in Rechnung gestellt und wären bis am
3.
März 2017 und
somit
noch vor der Konkurseröff
nung vom
9.
Mai 2017 zu begleichen gewesen (
Urk.
7/236). Die diesbezügliche Haftbarkeit wird von den Beschwerdeführenden entsprechend nicht bestritten.
4.
2
.
2
In Bezug auf die restliche Schadenssumme ist festzuhalten, dass die
Beschwerde
führenden im vorliegend massgebenden Zeitraum als Präsident beziehungsweise Mitglied des Verwaltungsrates der
Z._
ag
amteten
, wobei der Beschwerdeführer 1 einzelzeichnungsberechtigter Geschäftsführer der Unter
nehmung war (
Urk.
7/277/5-6)
. Er haftet
damit
ohne Weiteres
für den der Beschwer
degegnerin zufolge
pflichtwidrigen Verhaltens der
Z._
ag
entstan
denen Schaden
. Die Beschwerdeführerin 2 verfügte zwar über keine Zeich
nungs
berechtigung, war aber Treuhänderin der Gesellschaft (vgl. etwa
Urk. 7/58,
Urk.
7/241 und Urk.
7/255/5)
, womit sie über den Geschäftsgang
der Unterneh
mung
orientiert war. Insbesondere waren ihr die an die
polnischen
A
rbeiter ausbezahlten
und
ab März 2014 in der Lohnbuchhaltung ersichtlich
en Löhne bekannt
(Urk.
7/231/12-15)
. Ebenso hätte ihr
auffallen müssen, dass
für diese Lohnzahlungen weder Sozialversicherungsbeiträge entrichtet noch Rückstellun
gen gebildet wurden.
Entsprechend wäre sie verpflichtet gewesen,
die Geschäfts
führung
zur
Einhaltung der gesetzlichen Verpflichtungen durch die Gesellschaft anzuweisen (vgl. E. 4.1.2 hiervor).
Dass sie dies gemacht hat, wird weder behaup
tet noch lässt sich dies den Unterlagen entnehmen.
Indem
die Beschwerdeführerin 2
ihren Kontroll- und Aufsichtspflichten als Verwaltungsrätin nicht nachgekom
men ist, hat auch sie sich
für den der Beschwerdegegnerin entstandenen Schaden haftbar gemacht
.
Dies
alles
gilt umso mehr, als es sich bei der
Z._
ag
um ein Kleinunternehmen mit einfacher Verwaltungsstruktur und
–
abgesehen von den polnischen
Mitarbeiter
n
in den Jahren 2013 und 2014, für welche jedoch keine regelmässigen Lohnabrechnungen erstellt wurden
–
nur wenigen Angestell
ten
handelte
(vgl. etwa
Urk.
7/231/1). Bei derart leicht überschaubaren Ver
hält
nissen wird vom geschäftsführenden Verwaltungsratspräsidenten und dem für die Buchhaltung zuständigen Verwaltungsratsmitglied praxisgemäss verlangt, dass sie den Überblick über alle we
sentlichen Belange des Unternehmens haben.
Indem die Beschwer
deführenden nicht gegen das pflichtwidrige Handeln der
Z._
ag
–
welche den Lohnzahlungen
ungerechtfertigterweise
Priorität vor der Beitragsentrichtung einge
räumt hat
–
einschritten beziehungsweise selbst diese Vorgehensweise wählten, verletzten sie ihre
öffentlichrechtlichen
Pflichten als
Verwaltungsräte der Gesellschaft. Sie hätten nämlich dafür sorgen müssen, dass die Unternehmung nur Löhne aus
richtet, für die sie auch die entsprechenden Sozialversicherungsbei
träge zu leisten imstande ist (für viele etwa: Urteil des Bundesgerichts H 26/06 vom 10. April 2006 mit Hinweis).
Die Missachtung der
öffentlichrechtlichen
Arbeitgeberpflichten ist
demnach
auf ein grobfahrlässiges Verhalten der Beschwerdeführenden zurückzuführen.
Die Beschwerdeführenden haften
nach dem Gesagten
solidarisch für Beitragsaus
stände
(inklusive Nebenkosten, Gebühren und Verzugszinse
n
)
im Umfang von Fr. 79'179.50 (
Fr.
79'629.50 -
Fr.
450.--).
4.2.3
Soweit die Beschwerdeführenden vorbrachten, die Beschwerdegegnerin trage ein grobes Mitverschulden an den Beitragsausständen
(
Urk.
1 S. 7-9 und
Urk.
13/1 S.
8-10), kann dem nicht gefolgt werden. Zwar trifft zu, dass die
Z._
ag
am
8.
April und 1
8.
August 2014 bezüglich der Beitragszahlunge
n für die Löhne der polnischen Mita
rbeiter bei der Beschwerdegegnerin vorstellig wurde (
Urk.
7/136 und
Urk.
7/165). Damit gingen aber ihre Arbeitgeberpflichten nicht auf die Beschwerdegegnerin über. Denn in der Folge tätigte sie keine Vorkeh
rungen mehr, um diese Ausstände zu begleichen. Weder erteilte sie der Beschwerde
gegnerin die von
dieser geforderte Auskunft
(vgl.
Urk.
7/138/2 und
Urk.
7/231/19), noch meldete sie ihr die Höhe der abgerechneten Löhne, obwohl diese bereits ab März 2014 bekannt waren (Urk. 7/231/12-15), oder erkundigte sich nach der Abrechnungsnummer oder der Zustellung einer Nachzahlungsver
fügung für die entsprechenden Beitragszahlungen. Vielmehr geschah in der Sache bis zur Arbeitgeberkontrolle am
2.
Februar 2017 während knapp 2.5 Jahren über
haupt nichts mehr. Dies kann nicht der Beschwerdegegnerin angelastet werden, insbesondere nicht, da es die
Z._
ag
in der Folge unterlassen hat, Rückstellungen zu bilden, obwohl ihr aufgrund
der Höhe der an die polnischen Mita
rbeiter ausbezahlten Löhne bekannt sein musste, in welchem Umfang ent
sprechende Bei
tragszahlungen anfallen werden.
5.
Schliesslich setzt die Schadenersatzpflicht des Arbeitgebers nach Art. 52 Abs. 1 AHVG voraus, dass zwischen der absichtlichen oder grobfahrlässigen Missach
tung von Vorschriften und dem eingetretenen Schaden ein adäquater Kausalzu
sammenhang gegeben ist (BGE 119 V 401 E. 4a mit Hinweisen auf die Lehre, 103 V 120 E. 4).
Nach der Rechtsprechung hat ein Ereignis dann als adäquate Ursache eines Erfolges zu gelten, wenn es nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und nach der allgemeinen Lebenserfahrung an sich geeignet ist, einen Erfolg von der Art des
eingetretenen herbeizuführen, der Eintritt dieses Erfolges also durch das Ereignis allgemein als begünstigt erscheint (BGE 119 V 401 E. 4a mit Hinweisen).
Unter den gegebenen Umständen ist das Verhalten beziehungsweise die Passivität de
r
Beschwerdeführe
nden
ohne Weiteres auch als adäquat kausal (BGE 119 V 406 E. 4a) für den bei der Beschwerdegegnerin eingetretenen beziehungsweise vorlie
gend relevanten Schaden von
Fr. 79'179.50
zu betrachten, weshalb
sie
zu
ver
pflichten sind
, dafür Ersatz zu leisten.
6.
Bei diesem Ergebnis
–
fast vollständiges Unterliegen
–
rechtfertigt sich die
Zusprache
einer Prozessentschädigung an die Beschwerdeführenden nicht.