Decision ID: 88e81668-14d3-54f3-8d91-36ff9879be5c
Year: 2020
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 
Law Sub-area: nan
Label: dismissal

Facts:
Sachverhalt:
A.
Am 21. Dezember 2015 reichte die Tamedia AG (nachfolgend: Beschwer-
deführerin oder Tamedia [umfirmiert in TX Group AG am 27. Dezember
2019]) beim Sekretariat der Wettbewerbskommission (nachfolgend: Sek-
retariat) den Entwurf einer erleichterten Meldung über ein Zusammen-
schlussvorhaben ein, wonach Tamedia beabsichtigte, die alleinige Kon-
trolle über die Adextra AG (nachfolgend: Adextra) zu erwerben. Mit Schrei-
ben vom 21. Dezember 2015 bestätigte das Sekretariat den Empfang des
Meldungsentwurfs und teilte der Tamedia und der Adextra (nachfolgend:
Parteien) mit Schreiben vom 30. Dezember 2015 mit, dass der Meldungs-
entwurf unvollständig sei.
A.a Am 6. Januar 2016 reichten die Parteien die vollständige Meldung des
vorliegenden Zusammenschlussvorhabens beim Sekretariat ein. Mit
Schreiben vom 6. Januar 2016 bestätigte das Sekretariat den Empfang der
Meldung. Obwohl das Sekretariat deren Vollständigkeit mit Schreiben vom
14. Januar 2016 bestätigte, erbat es gleichwohl weitere Angaben, welche
am 20. Januar 2016 beim Sekretariat eingingen.
A.b Mit Schreiben vom 5. Februar 2016 teilte das Sekretariat der Be-
schwerdeführerin mit, dass die Wettbewerbskommission (nachfolgend:
WEKO) das Zusammenschlussvorhaben als unbedenklich erachte und
dass es nun vollzogen werden könne. Mit gleichem Schreiben stellte das
Sekretariat der Beschwerdeführerin die vorläufige Prüfung vom 4. Februar
2016 der WEKO betreffend das Zusammenschlussvorhaben i.S. Tame-
dia/Adextra (nachfolgend: Beschlussbegründung) zu, setzte der Be-
schwerdeführerin Frist bis zum 19. Februar 2016 zur Bezeichnung von Ge-
schäftsgeheimnissen in der Beschlussbegründung und hielt fest, dass für
die vorläufige Prüfung des Zusammenschlusses durch die WEKO die Pau-
schalgebühr von CHF 5‘000.- erhoben werde.
A.c Am 17. Februar 2016 ging bei der Beschwerdeführerin die Rechnung
vom 15. Februar 2016 in der Höhe von CHF 5‘000.- zusammen mit einem
Einzahlungsschein ein. Die Beschwerdeführerin hat diese Rechnung bis
heute nicht bezahlt, da sie aus den in der Beschwerde dargelegten Grün-
den der Auffassung ist, dass sie diesen Betrag nicht schulde und die Be-
schwerde aufschiebende Wirkung habe.
B-1471/2016
Seite 3
B.
Die Kostenauflage gemäss dem Schreiben des Sekretariats vom 5. Feb-
ruar 2016 und die Rechnung vom 15. Februar 2016 wurden von der Be-
schwerdeführerin mit Beschwerde vom 17. März 2016 beim Bundesver-
waltungsgericht mit folgendem Rechtsbegehren angefochten:
„Die Auferlegung der Kosten für das vorläufige Prüfungsverfahren Nr. 41-0793 vor
der WEKO (Zusammenschlussvorhaben „Tamedia/Adextra“) gemäss dem Schrei-
ben des SEKRETARIATS vom 5. Februar 2016 und der Rechnung 8900500367
der WEKO vom 15. Februar 2016 sei aufzuheben;
unter Kosten und Entschädigungsfolge zulasten des Bundes.“
B.a Im Wesentlichen rügt die Beschwerdeführerin, die strittige Pauschal-
gebühr von CHF 5‘000.- sei allein deshalb angefallen, weil die WEKO das
vorliegende Zusammenschlussvorhaben in bundesrechtswidriger Anwen-
dung gesetzlicher Bestimmungen und damit zu Unrecht als meldepflichtig
qualifiziert, entsprechend zu Unrecht eine vorläufige Prüfung durchgeführt
und als Folge davon der Beschwerdeführerin die Pauschalgebühr auferlegt
habe. Bei der Kostenauflage handle es sich um eine anfechtbare Verfü-
gung. Die WEKO habe vorliegend zu Unrecht eine Meldepflicht für einen
Zusammenschluss bejaht, der ausschliesslich den Markt für die Vermitt-
lung von Online-Werbeflächen für statische Werbeformen in der Schweiz
tangiere. Zudem sei eine übermässig lange Kette von Vor- und Nachlage-
rungen sowie Benachbartheiten begründet worden. Schliesslich weist die
Beschwerdeführerin auf die zeitliche Dringlichkeit sowie die grosse prakti-
sche Relevanz der Klärung der vorliegenden Rechtsfrage durch die Ge-
richte hin.
B.b Am 18. April 2016 reichten das Sekretariat und die WEKO (beide zu-
sammen nachfolgend: die Vorinstanzen) fristgerecht ihre Vernehmlassung
ein, mit der sie im Umfang des Eintretens deren Abweisung beantragen
(Antrag 1). Eventualiter beantragen die Vorinstanzen die Setzung einer
Frist für eine Stellungnahme zur Frage der Meldepflicht (Antrag 2), unter
Kostenfolge zu Lasten der Beschwerdeführerin (Antrag 3). Die Vorinstan-
zen führen aus, dass sie ihre Vernehmlassung aus verfahrensökonomi-
schen Gründen vorliegend gemeinsam einreichten, weisen in diesem Zu-
sammenhang jedoch darauf hin, aus diesem Umstand dürfe nicht der
Schluss gezogen werden, dass die Vorinstanzen der Ansicht wären, sie
hätten beide die angefochtene Verfügung erlassen.
B-1471/2016
Seite 4
B.c Die Vorinstanzen machen im Wesentlichen geltend, die vorliegende
Kostenauflage weise keinen Verfügungscharakter auf. Die Beschwerde-
führerin fechte nur rein formal die Gebührenverfügung des Sekretariats an,
da sie eigentlich die Bejahung der Meldepflicht durch die WEKO rüge. Dies
sei unzulässig, zumal keine der Vorinstanzen über das Bestehen der Mel-
depflicht verfügt habe, mithin diesbezüglich gar kein taugliches Anfech-
tungsobjekt vorhanden sei.
B.d Mit Verfügung vom 21. April 2016 stellte das Bundesverwaltungsge-
richt die Vernehmlassung der Vorinstanzen der Beschwerdeführerin mit
Frist zur Stellungnahme bis zum 7. Juni 2016 zu.
B.e Am 17. Mai 2016 reichte die Beschwerdeführerin fristgerecht ihre Rep-
lik ein, mit der sie vollumfänglich an ihren gestellten Rechtsbegehren fest-
hält. Des Weiteren stellte die Beschwerdeführerin zusätzlich das folgende
neue Rechtsbegehren:
"Antrag 2 der Vernehmlassung der Vorinstanzen vom 18. April 2016 sei abzu-
weisen, und allfällige spätere Vorbringen der Vorinstanzen zur Frage der Mel-
depflicht seien aus dem Recht zu weisen.“
B.f Mit Verfügung vom 22. Juni 2016 stellte das Bundesverwaltungsgericht
die Replik den Vorinstanzen mit Frist zur Stellungnahme bis zum 6. Sep-
tember 2016 zu und forderte die Vorinstanzen auf, im Rahmen der Duplik
sei entsprechend Ziff. 2 des Antrags in ihrer Beschwerdeantwort inhaltlich
auch auf die Frage der materiellen Meldepflicht im Allgemeinen und im vor-
liegenden Verfahren im Besonderen einzugehen. Des Weiteren wurde der
Antrag der Beschwerdeführerin in Ziff. 2 ihrer Replik vom 17. Mai 2016 auf
Abweisung einer Vernehmlassung der Vorinstanzen zu materiellen Fragen
und zum formellen Aspekt der Ausgestaltung des Meldeverfahrens abge-
wiesen.
B.g Am 2. August 2016 reichten die Vorinstanzen fristgerecht ihre Duplik
ein, mit der sie vollumfänglich an ihren bisherigen Ausführungen und
Rechtsbegehren festhalten. Des Weiteren weisen die Vorinstanzen darauf
hin, dass sie vorliegend auch im Rahmen der Duplik gemeinsam Stellung
nehmen würden. Sofern überhaupt eine anfechtbare Verfügung vorliege,
seien sie jedoch nach wie vor der Auffassung, dass diese einzig das Sek-
retariat erlassen habe.
B-1471/2016
Seite 5
B.h Im Wesentlichen machen die Vorinstanzen geltend, die WEKO gehe
in ihrer ständigen Praxis von einem weiten Anwendungsbereich der stritti-
gen Rechtsnorm aus. Zudem sei entgegen der Ansicht der Beschwerde-
führerin nicht vorausgesetzt, dass die zu beurteilenden Märkte unmittelbar
vor- oder nachgelagert seien. Wettbewerbseffekte könnten sich auch zwi-
schen weiter entfernten Märkten ergeben. Entsprechend seien diese Zu-
sammenschlussvorhaben zu melden. Auch sei nicht vorausgesetzt, dass
die Märkte unmittelbar benachbart seien. Entscheidend sei vielmehr, dass
sie soweit benachbart seien, dass zwischen den Märkten Wettbewerbsef-
fekte nicht von vornherein ausgeschlossen werden könnten. Dies treffe auf
den von der Beschwerdeführerin beherrschten „Markt für regionale Tages-
zeitungen in den Regionen Genf und Lausanne“ und den vom fraglichen
Zusammenschlussvorhaben betroffenen „Markt für die Vermittlung von On-
line-Werbeflächen für statische Werbeformen“ zu. Entsprechend bestehe
vorliegend offenkundig eine Benachbartheit.
B.i Auf die entscheidrelevanten Vorbringen der Verfahrensbeteiligten wird
in den nachfolgenden Erwägungen näher eingegangen.

Considerations:
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1. PROZESSVORAUSSETZUNGEN
Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich gemäss Art.
37 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32)
nach dem Verwaltungsverfahrensgesetz vom 20. Dezember 1968 (VwVG,
SR 172.021), soweit das VGG nichts anderes bestimmt. Danach prüft das
Bundesverwaltungsgericht von Amtes wegen gemäss Art. 7 VwVG sowie
mit freier Kognition, ob die Prozessvoraussetzungen erfüllt sind und ob und
in welchem Umfang auf eine Beschwerde einzutreten ist (vgl. die ständige
Rechtsprechung seit BVGE 2007/6 E. 1).
1.1 Sachliche Zuständigkeit
Das Bundesverwaltungsgericht beurteilt gemäss Art. 31 VGG Beschwer-
den gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG, welche von einer der in Art. 33
VGG aufgeführten Institutionen erlassen wurden, soweit keine der in Art.
32 VGG aufgeführten Ausnahmen gegeben ist.
1.1.1. Taugliches Anfechtungsobjekt
B-1471/2016
Seite 6
1.1.1.1 Vorliegend ist strittig, ob es sich bei der angefochtenen Kostenauf-
lage im Schreiben des Sekretariats vom 5. Februar 2016, in dem das Zu-
sammenschlussvorhaben der Beschwerdeführerin für unbedenklich erklärt
wird, und der entsprechenden Rechnung vom 15. Februar 2016 um eine
Verfügung im Sinne von Art. 5 VwVG handelt.
1.1.1.2 In direktem und untrennbarem Zusammenhang mit der Frage nach
der Qualifikation der vorliegenden Kostenauflage als Verfügung gemäss
Art. 5 VwVG stehen die von den Parteien aufgeworfenen Fragen der alter-
nativen Vorgehensweise zur Abklärung der Meldepflicht sowie der Bedeu-
tung der Rechtsweggarantie gemäss Art. 29a der Bundesverfassung der
Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101) und
Art. 6 der Europäischen Menschenrechtskonvention (Konvention vom 4.
November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten,
EMRK, SR 0.101) mit Bezug auf die Reichweite der Meldepflicht gemäss
Art. 9 Abs. 4 des Bundesgesetzes über Kartelle und andere Wettbewerbs-
beschränkungen vom 6. Oktober 1995 (Kartellgesetz, KG, SR 251). Auf-
grund der untrennbaren Verknüpfung dieser Fragen werden diese drei Ge-
sichtspunkte nachfolgend im Rahmen der Prüfung des tauglichen Anfech-
tungsobjekts erörtert.
(1) Vorbringen der Beschwerdeführerin
Kostenauflage als Verfügung gemäss Art. 5 Abs. 1 Bst. a VwVG
1.1.1.3 Nach Ansicht der Beschwerdeführerin handelt es sich bei der an-
gefochtenen Kostenauflage um eine einseitige, hoheitliche und verbindli-
che Anordnung von Pflichten im Einzelfall, die sich auf öffentliches Recht
des Bundes stütze und damit als Verfügung gemäss Art. 5 Abs. 1 Bst. a
VwVG zu qualifizieren sei. An der Verfügungseigenschaft ändere es nichts,
dass weder das Schreiben vom 5. Februar 2016 noch die Beschlussbe-
gründung oder die Rechnung vom 15. Februar 2016 ausdrücklich als „Ver-
fügung“ bezeichnet worden seien und auch nicht die formellen Merkmale
einer Verfügung aufweisen würden, da Art. 5 VwVG auf einem materiellen
Verfügungsbegriff basiere.
1.1.1.4 Die strittige Kostenauflage sei keine blosse „Rechnung“ im Sinne
eines schlichten Verwaltungshandelns, das nicht direkt ein Rechtsverhält-
nis regeln wolle und deshalb in der Regel keine Verfügung darstelle. Viel-
mehr stütze sich die strittige Kostenauflage auf Art. 53a KG und Art. 1 Abs.
1 Bst. c und Art. 4 Abs. 3 der Gebührenverordnung KG vom 25. Februar
B-1471/2016
Seite 7
1998 (GebV-KG, SR 251.2). Eine solche Kostenauflage erfolge nur, wenn
die WEKO die Meldepflicht eines Unternehmenszusammenschlusses be-
jahe und diesen einer vorläufigen Prüfung unterziehe. Eine „Unbedenklich-
keitserklärung“ am Ende einer vorläufigen Prüfung gemäss Art. 32 KG
möge für sich alleine möglicherweise noch keine Verfügung im Sinne von
Art. 5 VwVG darstellen. Wenn die WEKO aber eine vorläufige Prüfung
durchführe, obwohl ein Zusammenschlussvorhaben nicht meldepflichtig
sei, und dafür die Pauschalgebühr gemäss Art. 4 Abs. 3 GebV-KG in Rech-
nung stelle, liege eine Verfügung vor, die in Verletzung von Bundesrecht
ergangen sei.
1.1.1.5 Die in Rechnung gestellte Pauschalgebühr sei vorliegend nicht ge-
schuldet, da die WEKO die vorläufige Prüfung gar nicht hätte durchführen
dürfen. Die strittige Kostenauferlegung mit Schreiben vom 5. Februar 2016
und mit der Rechnung vom 15. Februar 2016 stelle deshalb eine Verfügung
dar, welche die Beschwerdeführerin anfechten können müsse. Denn sonst
werde sie zu einem definitiven Rechtsöffnungstitel im Sinne von Art. 80
Abs. 2 Ziff. 2 des Bundesgesetzes über Schuldbetreibung und Konkurs
(SchKG, SR 281.1). Das Bundesverwaltungsgericht habe solche Rechnun-
gen von Verwaltungsbehörden in ähnlichem Zusammenhang denn auch
als anfechtbare Gebührenverfügungen qualifiziert.
1.1.1.6 Des Weiteren bringt die Beschwerdeführerin vor, gemäss Art. 9, 10
und 32 KG würden Zusammenschlussverfahren in die Zuständigkeit der
WEKO fallen. Dabei müsse die WEKO die Rechtsfrage der Meldepflicht
von Amtes wegen prüfen, was sie in ihrer Praxis denn auch standardmäs-
sig mache. Das Bestehen einer Meldepflicht nach Art. 9 KG sei eine not-
wendige Voraussetzung, damit die vorläufige Prüfung überhaupt durchge-
führt werden dürfe. Die Meldepflicht sei deshalb als Vorfrage von Amtes
wegen vorab zu klären. Gelangten die Vorinstanzen bei der Beurteilung
dieser Vorfrage zum Ergebnis, dass keine Meldepflicht bestehe, so dürften
sie keine vorläufige Prüfung durchführen. In diesem Fall bestehe auch
keine Grundlage, die Pauschalgebühr gemäss Art. 4 Abs. 3 GebV-KG zu
erheben.
1.1.1.7 Die Ansicht der Vorinstanzen, wonach sie die Pauschalgebühr ge-
mäss Art. 4 Abs. 3 GebV-KG auch allein für die Abklärung der Meldepflicht
erheben könnten, sei falsch. Dies ergebe sich bereits aus dem Wortlaut,
wonach die Gebühr „für die vorläufige Prüfung gemäss Artikel 32“ erhoben
werde. Damit sei nach dem allgemeinen Sprachsinn die Durchführung der
(vorläufigen) materiellen Prüfung des Zusammenschlusses zu verstehen.
B-1471/2016
Seite 8
Auf den Fall, dass allein die Vorfrage geprüft werde, ob eine vorläufige
Prüfung überhaupt durchgeführt werden dürfe, sei Art. 4 Abs. 3 GebV-KG
nicht anwendbar. Dies ergebe sich auch aus einer analogen Anwendung
von Art. 3 Abs. 2 Bst. c GebV-KG. Die Bestimmung enthalte ein allgemei-
nes Prinzip des kartellrechtlichen Gebührenrechts: Zeige sich im Rahmen
eines Verfahrens, dass die Voraussetzungen für dessen Durchführung
fehlten, so könne einer Partei keine Gebühr auferlegt werden. Dies gelte
selbst dann, wenn sie das Verfahren „verursacht“ habe. Den Vorinstanzen
sei überdies keineswegs verwehrt, für die Prüfung der Vorfrage der Melde-
pflicht eine Gebühr zu erheben. Sie könnten sich dafür auf Art. 4 Abs. 1
und 2 GebV-KG stützen, wonach sich eine solche Gebühr nach dem Zeit-
aufwand bemessen würde. Unzulässig sei es aber, allein dafür die Pau-
schalgebühr von CHF 5‘000.- zu verlangen. Dies ergebe sich aus den für
das ganze Gebührenrecht geltenden Kostendeckungs- und Äquivalenz-
prinzipien.
1.1.1.8 Schliesslich sei sie – so die Beschwerdeführerin weiter – auch nicht
verpflichtet gewesen, bereits gegen das Schreiben des Sekretariats vom
14. Januar 2016 Beschwerde zu führen. Wie dieses Schreiben zu qualifi-
zieren sei, könne vorliegend offen bleiben. Selbst wenn es als Zwischen-
verfügung zu qualifizieren wäre – was nicht der Fall sei –, so hätte sie ge-
mäss Art. 46 Abs. 2 VwVG mit ihrer Beschwerde ohne Rechtsverlust bis
zur Endverfügung zuwarten können.
Alternative Vorgehensweise zur Abklärung der Meldepflicht?
1.1.1.9 Die Beschwerdeführerin macht überdies geltend, sie habe vorlie-
gend keine Alternative gehabt, als das Zusammenschlussverfahren zu
melden. Sie habe dem Sekretariat eine Meldung gemäss Art. 9 ff. der Ver-
ordnung über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen vom
17. Juni 1996 (SR 251.4; nachfolgend: VKU) einreichen müssen, da sie
aufgrund der bisherigen Praxis habe davon ausgehen müssen, dass die
WEKO auch im vorliegenden Fall eine Meldepflicht gemäss Art. 9 Abs. 4
KG bejahen würde, auch wenn nach Ansicht der Beschwerdeführerin der
vorliegend betroffene Markt für die Vermittlung von Online-Werbeflächen
für statische Werbeformen dem Lesermarkt für regionale Tageszeitungen
in den Regionen Genf und Lausanne weder vor- noch nachgelagert und
auch nicht zu diesem benachbart im Sinne von Art. 9 Abs. 4 KG sei. Die
Tatsache, dass die WEKO die Meldepflicht dann auch tatsächlich bejaht
habe, bestätige, dass diese Einschätzung der Beschwerdeführerin korrekt
gewesen sei. Sie habe in der Meldung die Meldepflicht aber ausdrücklich
B-1471/2016
Seite 9
bestritten und darum ersucht, dass die WEKO die Frage der Meldepflicht
von Amtes wegen vorfrageweise prüfe.
1.1.1.10 Eine vorgängige Beratung gemäss Art. 23 Abs. 2 KG beim Sekre-
tariat zur Frage der Meldepflicht sei nicht in Frage gekommen. Es sei aus-
geschlossen gewesen, dass das Sekretariat im Rahmen einer Beratung
von der ständigen Praxis der WEKO abgewichen wäre. Eine Beratung
hätte daher das gesamte Verfahren lediglich verzögert, da sie anschlies-
send dennoch eine Meldung hätte einreichen müssen. Die Tatsache, dass
die WEKO die Meldepflicht bejaht habe, bestätige vielmehr, dass eine vor-
gängige Beratungsanfrage nutzlos gewesen wäre. Zudem würden Bera-
tungen keine anfechtbaren Verfügungen darstellen, weshalb gegen die Be-
jahung der Meldepflicht im Rahmen einer Beratung keine Beschwerde
hätte geführt werden können.
1.1.1.11 Theoretisch denkbar sei des Weiteren zwar der Vollzug der Trans-
aktion ohne Meldung. Hätten die Vorinstanzen aber Kenntnis von der
Transaktion erhalten – was schon allein wegen der ad hoc-Publizitätspflich-
ten der Beschwerdeführerin zu erwarten gewesen wäre – ‚ so hätten die
Vorinstanzen nicht nur von Amtes wegen ein Zusammenschlussverfahren
gemäss Art. 35 KG eröffnet, sondern ihr dann gleich auch noch eine Sank-
tion nach Art. 51 KG auferlegt, was folglich auch zu beträchtlicher negativer
Publizität geführt hätte. Überdies wäre bei diesem Vorgehen auch die zivil-
rechtliche Wirksamkeit des Zusammenschlusses vollkommen ungewiss
gewesen. Denn hätte eine Meldepflicht bestanden, dann wären sämtliche
Verträge des Zusammenschlusses gemäss Art. 34 KG zivilrechtlich unwirk-
sam gewesen. Hätte dagegen keine Meldepflicht bestanden, dann wären
die Verträge von Beginn weg zivilrechtlich wirksam gewesen. Bei einem
Unternehmenskauf könne den Vertragsparteien eine derartige Unsicher-
heit nicht zugemutet werden. Letztlich habe diese Unsicherheit nur auf-
grund der Meldung beseitigt werden können.
1.1.1.12 Hätte sie den Zusammenschluss nicht gemeldet und anschlies-
send die Bussenverfügung erfolgreich angefochten, so hätte dies dennoch
keine Rechtssicherheit mit Bezug auf Art. 9 Abs. 4 KG in Zusammen-
schlussverfahren geschaffen. Denn nach unzutreffender Ansicht der
Vorinstanzen sei ja die Auslegung in Sanktionsverfahren für administrative
Zusammenschlussverfahren nicht massgebend, weshalb eine erfolgreiche
Anfechtung der Bussenverfügung für künftige Zusammenschlussverfahren
gerade keine Bedeutung gehabt hätte.
B-1471/2016
Seite 10
1.1.1.13 Dass für sie keine weiteren Alternativen bestanden hätten, würden
schliesslich auch die Vorinstanzen bestätigen, indem diese nicht nur keine
Alternativen aufgezeigt, sondern sogar ausdrücklich festgehalten hätten,
dass das Kartellgesetz „kein eigenständiges Meldepflicht-Prüfungsverfah-
ren“ kenne und dass die Frage der Meldepflicht nach Einreichung der Mel-
dung im Verfahren von Art. 32 KG zu klären sei. Damit hätten die Vorinstan-
zen zutreffend klargestellt, dass im vorliegenden Fall auch ein Feststel-
lungsverfahren nach Art. 25 VwVG ausgeschlossen gewesen sei. Zur wett-
bewerbsrechtlichen Zulässigkeit eines Zusammenschlusses müsse rasch
Klarheit bestehen. Deshalb habe der Gesetzgeber in Art. 32 und 33 KG
verbindliche, kurze Fristen festgelegt, innerhalb derer ein Zusammen-
schluss zu prüfen sei. Diese Bestimmungen schafften eine spezialgesetz-
liche Verfahrens- und Fristenregelung, die derjenigen des VwVG dero-
giere. Auch die Meldepflicht sei – als Vorfrage – im Verfahren nach Art. 32
KG zu prüfen. Würde über die Meldepflicht in einem separaten Feststel-
lungsverfahren nach Art. 25 VwVG entschieden, welches dem Verfahren
nach Art. 32 KG vorgelagert wäre, würde die Beurteilung des Zusammen-
schlusses auf unbestimmte Zeit verzögert, was der verbindlichen Fristen-
ordnung von Art. 32 und 33 KG gerade widersprechen würde. Ein Feststel-
lungsbegehren gemäss Art. 25 VwVG zur Meldepflicht sei somit ausge-
schlossen gewesen und die Vorinstanzen wären auf ein solches Begehren
ohnehin nicht eingetreten, da sie ausdrücklich festgehalten hätten, dass
das Kartellgesetz kein eigenständiges Meldepflicht-Prüfungsverfahren
kenne. Deshalb müsse die bundesverwaltungsgerichtliche Beurteilung der
Meldepflicht gemäss Art. 9 KG im Anschluss an die vorläufige Prüfung nach
Art. 32 KG möglich sein.
Zur Rechtsweggarantie gemäss Art. 29a BV
1.1.1.14 Des Weiteren macht die Beschwerdeführerin geltend, die
Vorinstanzen behaupteten, es gäbe kein Rechtsmittel, um die korrekte An-
wendung von Art. 9 Abs. 4 KG in einem Verwaltungsverfahren zu überprü-
fen. Für sie sei es jedoch unhaltbar, die potentiell rechtswidrige Praxis der
Vorinstanzen ohne jeden Rechtsmittelschutz zu akzeptieren.
1.1.1.15 Die Beschwerdeführerin untermauert ihre Auffassung mit dem
Vorbringen, dass ein fehlender Rechtsschutz im Verfahren der Fusionskon-
trolle eine Verletzung der Rechtsweggarantie gemäss Art. 29a BV bedeu-
ten würde. Da für sie keine Alternative zur gewählten Vorgehensweise be-
standen habe, führe die Argumentation der Vorinstanzen unweigerlich
dazu, dass im Verfahren der Fusionskontrolle kein Rechtsschutz mit Bezug
B-1471/2016
Seite 11
auf die Frage der Meldepflicht gemäss Art. 9 Abs. 4 KG – auch nicht ge-
mäss Art. 9 Abs. 1 KG – bestehen würde. Dies würde sogar dann gelten,
wenn die Vorinstanzen die Frage der Meldepflicht gemäss Art. 9 Abs. 4 KG
in geradezu willkürlicher Weise beurteilen würden. Besonders gravierend
wäre eine solche Verweigerung des Rechtsschutzes auch deshalb, weil
dies keineswegs nur Fälle der vorläufigen Prüfung gemäss Art. 32 KG be-
treffen würde, sondern auch die Prüfungsverfahren gemäss Art. 33 KG, bei
denen die Unternehmen im Falle der Genehmigung des Zusammenschlus-
ses ebenfalls mit einem blossen Schreiben über den nun möglichen Voll-
zug informiert würden. In den Prüfungsverfahren gemäss Art. 33 KG er-
gehe folglich ebensowenig ein separater Entscheid zur Meldepflicht wie in
den Verfahren gemäss Art. 32 KG. Die Rechtslage sei somit mit Bezug auf
die vorliegend interessierende Frage identisch. Die praktische Relevanz
der Klärung dieser Frage sei hoch, da über 80% der Zusammenschlüsse
gemäss Art. 32 KG freigegeben würden. Nur wenige Fälle würden einer
Prüfung gemäss Art. 33 KG unterzogen und noch viel seltener seien Un-
tersagungen oder Genehmigungen unter Auflagen und Bedingungen. Ent-
sprechend wäre nach Ansicht der Vorinstanzen in weit über 90% der Zu-
sammenschlussverfahren eine gerichtliche Überprüfung der Meldepflicht
per se ausgeschlossen. Bei den Prüfungsverfahren gemäss Art. 33 KG
handle es sich sodann nicht mehr „nur“ um die Pauschalgebühr von CHF
5‘000.-, sondern um weit höhere Beträge.
1.1.1.16 Dieses Ergebnis stünde im Widerspruch zur Rechtsweggarantie
gemäss Art. 29a BV, die einen grundrechtlichen Anspruch auf effektiven
gerichtlichen Rechtsschutz garantiere. Schliesslich sei der von den Vor-
instanzen proklamierte Ausschluss des Rechtsschutzes auch vom Gesetz-
geber nicht vorgesehen, denn weder dem KG, dem VwVG noch dem VGG
könne eine Bestimmung entnommen werden, wonach der Gesetzgeber die
Frage der Meldepflicht gemäss Art. 9 KG einer gerichtlichen Beurteilung
habe entziehen wollen. Überdies liege auch kein Ausnahmegrund gemäss
Art. 32 VGG vor, der die Rechtsweggarantie gemäss Art. 29a BV im vorlie-
genden Fall beschränken würde.
(2) Vorbringen der Vorinstanzen
Kostenauflage als Verfügung gemäss Art. 5 Abs. 1 Bst. a VwVG
1.1.1.17 Die Vorinstanzen machen demgegenüber geltend, Rechnungs-
stellungen seien in der Regel nicht direkt auf Rechtswirkungen gerichtet
und würden keinen Verfügungscharakter aufweisen. Ob die angefochtene
B-1471/2016
Seite 12
Rechnungsstellung den Verfügungsbegriff erfülle, habe das Bundesverwal-
tungsgericht von Amtes wegen zu prüfen. Die Ausführungen in der Ver-
nehmlassung und in der Duplik erfolgten lediglich unter der Prämisse, dass
der angefochtenen Kostenauflage Verfügungscharakter zukomme.
1.1.1.18 Vorliegend sei unbestritten, dass eine vorläufige Prüfung im Sinne
von Art. 32 Abs. 1 KG durchgeführt worden sei. Das der Gebühr gemäss
Art. 4 Abs. 3 GebV-KG zugrundeliegende Verwaltungshandeln sei damit
unstrittig erfolgt, weshalb die strittige Erhebung der Pauschalgebühr von
CHF 5000.- rechtskonform erfolgt sei.
1.1.1.19 Die Beschwerdeführerin fechte jedoch nur rein formal die Gebüh-
renverfügung des Sekretariats an. Eigentlich rüge sie die Rechtmässigkeit
des die Gebührenerhebung auslösenden Verwaltungshandelns, d.h. die
Bejahung der Meldepflicht durch die WEKO. Dies sei aber unzulässig, zu-
mal keine der Vorinstanzen über den Bestand der Meldepflicht verfügt
habe, mithin diesbezüglich gar kein taugliches Anfechtungsobjekt bestehe.
Die WEKO erlasse im Rahmen von Art. 32 KG keine Verfügung über die
Meldepflicht. Sie habe nach dem klaren Gesetzeswortlaut einzig zu ent-
scheiden, „ob eine Prüfung durchzuführen ist. Sie hat die Einleitung dieser
Prüfung den beteiligten Unternehmen innerhalb eines Monats seit der Mel-
dung mitzuteilen. Erfolgt innerhalb dieser Frist keine Mitteilung, so kann
der Zusammenschluss ohne Vorbehalt vollzogen werden“ (Art. 32 Abs. 1
KG).
1.1.1.20 Wollte man vorliegend eine Feststellungsverfügung konstruieren,
müsste diese nach Auffassung der Vorinstanzen – wenn überhaupt – spä-
testens im Schreiben des Sekretariats vom 14. Januar 2016 erblickt wer-
den. Darin habe das Sekretariat der Beschwerdeführerin die Vollständig-
keit der Meldung bestätigt und diese in Anwendung von Art. 15 VKU auf-
gefordert, weitere Angaben über das Zusammenschlussvorhaben zu ma-
chen. Damit habe das Sekretariat unmissverständlich zum Ausdruck ge-
bracht, dass das Zusammenschlussvorhaben auch materiell geprüft würde
und es Antrag an die Kommission bzw. die Kammer für Unternehmenszu-
sammenschlüsse gemäss Art. 20 des Geschäftsreglements WEKO vom
15. Juni 2015 (GR-WEKO, SR 251.1) stellen werde. Folglich habe die Be-
schwerdeführerin davon ausgehen müssen, dass das Sekretariat das Be-
stehen der Meldepflicht bejahe. Die vorliegende Beschwerde richte sich
aber klarerweise nicht gegen das Schreiben des Sekretariats vom 14. Ja-
nuar 2016. Diesbezüglich wäre die Beschwerde wohl auch verspätet,
B-1471/2016
Seite 13
selbst wenn das Schreiben vom 14. Januar 2016 nicht mit einer Rechts-
mittelbelehrung versehen gewesen wäre, da es sich dabei korrekterweise
auch gar nicht um eine Verfügung handle.
1.1.1.21 Nach Ansicht der Vorinstanzen steht die Auffassung der Be-
schwerdeführerin, sie habe in der Meldung festgehalten, dass das Zusam-
menschlussvorhaben nicht meldepflichtig sei, im Widerspruch zum Rechts-
begehren der Beschwerdeführerin in ihrem Schreiben vom 5. Januar 2016:
Wenn darin die Beschwerdeführerin beantrage, das Zusammenschluss-
vorhaben «sei als unbedenklich zu beurteilen», beantrage sie damit implizit
auch die Durchführung einer (vorläufigen) Prüfung, woraus zu schliessen
sei, dass auch die Beschwerdeführerin von einer Meldepflicht ausgegan-
gen sei. So habe denn die Beschwerdeführerin auch in ihrer Medienmittei-
lung vom 18. Dezember 2015 ausgeführt, dass die Übernahme von
Adextra dem Vorbehalt der Zustimmung der WEKO unterstehe. Damit sei
fraglich, ob das Bestreiten der Meldepflicht durch die Beschwerdeführerin
nicht ein venire contra factum proprium darstelle. Diese Frage sei jedoch
mit Blick auf die übrigen Vorbringen der Vorinstanzen nicht von entschei-
dender Bedeutung.
1.1.1.22 Schliesslich bringen die Vorinstanzen vor, entgegen der Ansicht
der Beschwerdeführerin lasse sich aus keiner Bestimmung ableiten, die
vorläufige Prüfung gemäss Art. 32 KG gelte nur dann als „durchgeführt“,
wenn materiell abgeklärt worden sei, ob das Zusammenschlussvorhaben
Anhaltspunkte ergebe, dass es eine marktbeherrschende Stellung be-
gründe oder verstärke. So unterscheide Art. 4 Abs. 3 GebV-KG nicht da-
nach, ob im Rahmen der vorläufigen Prüfung nur die Frage der Meldepflicht
untersucht oder ob das Zusammenschlussvorhaben auch materiell geprüft
worden sei. Nichts anderes ergebe sich aus den von der Beschwerdefüh-
rerin angerufenen Kostendeckungs- und Äquivalenzprinzipien. Dass die
Pauschalgebühr von CHF 5‘000.- den effektiven Aufwand für die vorläufige
Prüfung im Durchschnitt wohl nicht decken dürfte, werde auch die Be-
schwerdeführerin kaum bestreiten können. Selbst wenn die Frage der Mel-
depflicht vorliegend zu verneinen gewesen wäre, könne nicht von einem
offensichtlichen Missverhältnis zwischen der Gebühr und dem objektiven
Wert der bezogenen Leistung gesprochen werden. Wie bereits dieses Be-
schwerdeverfahren zeige, seien weder das Vorliegen noch das Nichtvor-
liegen der Meldepflicht vorliegend geradezu offensichtlich. Schliesslich
gelte es zu berücksichtigen, dass mit der Pauschalgebühr von CHF 5‘000.-
auch die beratende Tätigkeit des Sekretariats gemäss Art. 23 Abs. 2 KG
betreffend den Meldungsentwurf abgegolten worden sei.
B-1471/2016
Seite 14
Alternative Vorgehensweise zur Abklärung der Meldepflicht?
1.1.1.23 Die Vorinstanzen machen geltend, selbst wenn man die Be-
schwerdeführerin nicht auf ihr Rechtsbegehren vom 5. Januar 2016 behaf-
ten und dieses so interpretieren wollte, dass die Prüfung der Frage der
Meldepflicht mitbeantragt sei, ändere dies am vorliegenden Sachverhalt
nichts. Das Kartellgesetz kenne nämlich kein eigenständiges Meldepflicht-
Prüfungsverfahren. Diese Frage sei vielmehr nach Einreichung einer Mel-
dung im Rahmen der vorläufigen Prüfung zu klären. Anders sehe die Sach-
lage bei Einreichung eines Meldungsentwurfs aus, welchen das Sekretariat
praxisgemäss im Rahmen ihrer beratenden Tätigkeit gemäss Art. 23 Abs.
2 KG prüfe. Der Beschwerdeführerin stehe es frei, die Frage der Melde-
pflicht dem Sekretariat im Rahmen einer Beratung gemäss Art. 23 Abs. 2
KG zu unterbreiten. Werde jedoch durch die Meldung formell das Verfahren
nach Art. 32 KG ausgelöst, müssten sie dies – selbst wenn sie zum Schluss
kämen, es liege keine Meldepflicht vor – im Rahmen der vorläufigen Prü-
fung beurteilen, da nach Einreichung der Meldung gar kein anderes Ver-
fahren zur Verfügung stehe. Damit sei die Pauschalgebühr gemäss Art. 4
Abs. 3 GebV-KG nach Einreichung einer Meldung auch unabhängig davon
geschuldet, ob überhaupt eine Meldepflicht bestehe, da das meldende Un-
ternehmen das fragliche Verfahren durch die Einreichung der Meldung
ausgelöst habe. Das Erheben der Pauschalgebühr von CHF 5‘000.- durch
das Sekretariat sei daher rechtmässig.
1.1.1.24 Zudem sei anzumerken, dass eine separate Feststellung der Mel-
depflicht im Rahmen einer Zusammenschlussprüfung auch nicht praktika-
bel sei. So könnte die vom Gesetz vorgegebene Frist von einem Monat
kaum je eingehalten werden, wenn gleichzeitig über die Feststellung der
Meldepflicht verfügt werden müsste. Dies würde dazu führen, dass das
Sekretariat unabhängig von der Frage der Meldepflicht materiell das Zu-
sammenschlussvorhaben zu prüfen hätte, was zu prozessualen Leerläufen
führen würde.
1.1.1.25 Des Weiteren sei es nicht zutreffend, dass sie behaupten würden,
die Frage der Meldepflicht sei der gerichtlichen Überprüfung gänzlich ent-
zogen. In der Vernehmlassung werde einzig dargelegt, weshalb dies auf-
grund der vom Gesetz vorgegebenen Frist für die Zusammenschlusskon-
trolle nicht im Rahmen des Verfahrens gemäss Art. 32 f. KG erfolgen
könne. Es sei indes unerfindlich, wie aus der Vernehmlassung der Schluss
gezogen werden könne, die Vorinstanzen würden feststellen, dass ein
Feststellungsverfahren gemäss Art. 25 VwVG ausgeschlossen wäre. Die
B-1471/2016
Seite 15
Vorinstanzen seien „ganz im Gegenteil“ der Ansicht, dass der Beschwer-
deführerin dieses Verfahren grundsätzlich offen gestanden hätte. Das Ar-
gument der zeitlichen Dringlichkeit verfange hier offenkundig nicht. Denn
selbst wenn man – wie dies die Beschwerdeführerin verlange – die Frage
der Meldepflicht im Rahmen des Verfahrens gemäss Art. 32 f. KG separat
per Verfügung zu entscheiden hätte, würde kaum je ein letztinstanzlicher
Entscheid innerhalb der Monatsfrist vorliegen, zumal schon die Frist für die
Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht dreissig Tage betrage.
Müsste die Frage der Meldepflicht im Rahmen des Verfahrens gemäss Art.
32 f. KG entschieden werden, müsste die WEKO trotzdem vorsorglich eine
materielle Prüfung des Zusammenschlusses vornehmen, um nicht Gefahr
zu laufen, einen ihrer Ansicht nach meldepflichtigen Zusammenschluss
durch Fristablauf ungeprüft zuzulassen. Damit das Rechtsmittelverfahren
abgewartet werden könnte, wäre sodann die Durchführung des Prüfungs-
verfahrens quasi obligatorisch, da nur in dessen Rahmen die Frist zum Ab-
schluss des Verfahrens gemäss Art. 33 Abs. 3 KG nicht absolut sei. Eine
verbindliche Beurteilung der Frage einer Meldepflicht könnte innerhalb der
von Art. 32 f. KG vorgegebenen Fristen nur erfolgen, wenn die WEKO dar-
über abschliessend urteilen könnte. Dies sei aber ganz offensichtlich auch
nicht im Sinne der Beschwerdeführerin.
Zur Rechtsweggarantie gemäss Art. 29a BV
1.1.1.26 Nach Ansicht der Vorinstanzen steht den zusammenschlusswilli-
gen Unternehmen für die Beurteilung der Meldepflicht somit sehr wohl eine
Alternative zur Einreichung der Meldung zur Verfügung. Entsprechend ziel-
ten die Ausführungen der Beschwerdeführerin zur angeblichen Verletzung
der Rechtsweggarantie an der Sache vorbei.
(3) Würdigung durch das Gericht
1.1.1.27 Die Verfügung ist ein individueller, an den Einzelnen gerichteter
Hoheitsakt, durch den eine konkrete verwaltungsrechtliche Rechtsbezie-
hung rechtsgestaltend oder feststellend in verbindlicher und erzwingbarer
Weise geregelt wird (vgl. BGE 137 II 409 E. 6.1 m.w.H.; Urteil des BVGer
A-6175/2013 vom 12. Februar 2015 E. 2.1. m.w.H.).
1.1.1.28 Verfügungen werden in einer bestimmten Form erlassen. Sie
müssen als solche bezeichnet werden und sind den Adressatinnen und Ad-
ressaten schriftlich, begründet und mit einer Rechtsmittelbelehrung verse-
hen zu eröffnen (Art. 34 f. VwVG). Diese Formvorschriften sind aber nicht
https://swisslex.ch/DOC/ShowLawViewByGuid/b39d7a93-8f19-443a-88f6-1d06ac129b33/f17af42f-c32a-4dd9-8f23-dbe0276a744e?source=document-link&SP=1|mxmjej
B-1471/2016
Seite 16
Voraussetzung, sondern Folge der Verfügung (vgl. BVGE 2015/15 E.
2.1.2.1; Urteile des BVGer C-237/2013 vom 12. Dezember 2014 E. 4.2, B-
198/2014 vom 5. November 2014 E. 2.3.2). Auch wenn deshalb eine Ver-
fügung nicht als solche bezeichnet wird oder wenn die Rechtsmittelbeleh-
rung fehlt, kann eine solche gleichwohl vorliegen (vgl. Urteile des BVGer
C-237/2013 vom 12. Dezember 2014 E. 4.2, B-1203/2014 vom 18. Sep-
tember 2014 E. 1.4, C-5928/2012 vom 20. Juni 2014 E. 2.1, A-36/2013 vom
7. August 2013 E. 2.1 f.; BVGE 2008/15 E. 2).
1.1.1.29 Massgebend ist grundsätzlich ein materieller Verfügungsbegriff
(vgl. Urteil des BVGer C-1203/2014 vom 18. September 2014 E. 1.4, B-
16/2006 von 10. Dezember 2007 E. 1.3.; HÄFELIN ULRICH/MÜLLER
GEORG/UHLMANN FELIX, Allgemeines Verwaltungsrecht, 8. Aufl. 2020, Rn.
872). Entsprechend sind Verwaltungsverfügungen nicht nach ihrem Wort-
laut zu verstehen, sondern es ist jeweils nach ihrem tatsächlichen rechtli-
chen Gehalt zu fragen (vgl. BGE 132 V 74 E. 2). Die Missachtung von For-
merfordernissen bewirkt einen Eröffnungsmangel, welcher nach Art. 38
VwVG zu beurteilen ist (vgl. Urteile des BVGer A-3427/2007 vom 19. Juni
2007 E. 1.2, A-2039/2006 vom 23. April 2007 E. 3.1; UHLMANN FELIX, in:
Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar Verwaltungsverfah-
rensgesetz [VwVG], 2. Aufl. 2016, Art. 5 Rn. 131 f.).
1.1.1.30 Hoheitlichkeit setzt voraus, dass die Behörde von ihrer Verfü-
gungsbefugnis Gebrauch macht und Privaten tatsächlich einseitig und
übergeordnet entgegentritt. Tut sie dies nicht, handelt sie entweder tat-
sächlich und informell, d.h. sie erlässt beispielsweise Empfehlungen oder
Warnungen und erzeugt dadurch keine Rechtswirkungen (vgl. UHLMANN,
a.a.O., Art. 5 Rn. 24). Das Handeln der Behörde erzeugt dann Rechtswir-
kungen, wenn die Behörde mit einer Anordnung im Einzelfall gegenüber
jemand anderem Rechte oder Pflichten begründet, ändert oder aufhebt,
darüber eine Feststellung trifft oder Begehren auf Begründung, Änderung,
Aufhebung oder Feststellung von Rechten oder Pflichten abweist oder auf
solche Begehren nicht eintritt (Art. 5 Abs. 1 Bst. a-c VwVG; vgl. BGE 102
Ib 81 E. 1; 104 Ib 239 E. 1; Urteil des BVGer B-2186/2006 vom 30. Mai
2007 E. 7.1). Die Rechtswirkungen entfalten sich sowohl für die eine Ver-
fügung erlassenden Behörden als auch für die Verfügungsadressaten un-
mittelbar. Mit einer Verfügung regelt die Behörde bewusst ein Rechtsver-
hältnis (vgl. Urteil des BVGer A-6037/2011 vom 15. Mai 2012 E. 5.3.2.1;
BICKEL JÜRG/OESCHGER MAGNUS/STÖCKLI ANDREAS, ZBl 2009, 596; KÖLZ
ALFRED/HÄNER ISABELLE/BERTSCHI MARTIN, Verwaltungsverfahren und
https://swisslex.ch/Doc/ShowDocComingFromCitation/410aabe6-6b3f-4b7e-8e0f-71cb24b01a01?citationId=1d413943-35ab-4afa-8e48-8f2b3caed7fe&source=document-link&SP=1|mxmjej https://swisslex.ch/Doc/ShowDocComingFromCitation/410aabe6-6b3f-4b7e-8e0f-71cb24b01a01?citationId=1d413943-35ab-4afa-8e48-8f2b3caed7fe&source=document-link&SP=1|mxmjej https://swisslex.ch/Doc/ShowDocComingFromCitation/467671bb-448b-46dc-8e02-c035ac2b9ec6?citationId=17bb6844-8439-4d8b-a811-e8e90b1b2e3f&source=document-link&SP=1|mxmjej https://swisslex.ch/Doc/ShowDocComingFromCitation/467671bb-448b-46dc-8e02-c035ac2b9ec6?citationId=5b3bbeea-c55b-473a-8a48-55f59148332f&source=document-link&SP=1|mxmjej https://swisslex.ch/Doc/ShowDocComingFromCitation/91875e10-43df-4700-af48-b9699fe0ce01?citationId=fb03be74-c4b8-4b5c-be4f-c6c838e5d8a3&source=document-link&SP=1|mxmjej https://swisslex.ch/Doc/ShowDocComingFromCitation/785c946a-c20d-4f81-8b92-d2a864fd9076?citationId=c41754a6-4beb-4ae2-8249-a7dd3cd4f630&source=document-link&SP=1|mxmjej https://swisslex.ch/Doc/ShowDocComingFromCitation/e8af5f7c-424b-4c02-8322-8ed4f983d59f?citationId=8a403dfa-a509-46eb-8651-3225dff4fdf1&source=document-link&SP=1|mxmjej https://swisslex.ch/Doc/ShowDocComingFromCitation/8ebe0ac4-b356-49c2-9ab4-529e2e849706?citationId=a0be0cce-769e-4758-89d0-69efddbc4aaa&source=document-link&SP=1|mxmjej https://swisslex.ch/Doc/ShowDocView/f0fb518d-9a5a-4436-9aec-07ee7dac9fa0?tryHighlight=False&reRunTRansactionId=75171294&source=history-last-24-hours&SP=0%7Cmxmjej#fn_fn452 https://swisslex.ch/Doc/ShowDocView/f0fb518d-9a5a-4436-9aec-07ee7dac9fa0?tryHighlight=False&reRunTRansactionId=75171294&source=history-last-24-hours&SP=0%7Cmxmjej#fn_fn452 https://swisslex.ch/Doc/ShowDocView/f0fb518d-9a5a-4436-9aec-07ee7dac9fa0?tryHighlight=False&reRunTRansactionId=75171294&source=history-last-24-hours&SP=0%7Cmxmjej#fn_fn452 https://swisslex.ch/Doc/ShowDocComingFromCitation/0a6a6442-202a-4494-b463-26edc5a9fb5c?citationId=3152af37-06cb-4f2e-b404-49985e85f9f2&source=document-link&SP=1|mxmjej https://swisslex.ch/DOC/ShowLawViewByGuid/b39d7a93-8f19-443a-88f6-1d06ac129b33/bd1df430-dcaa-4734-9def-425c7254a17c?source=document-link&SP=1|mxmjej https://swisslex.ch/DOC/ShowLawViewByGuid/b39d7a93-8f19-443a-88f6-1d06ac129b33/bd1df430-dcaa-4734-9def-425c7254a17c?source=document-link&SP=1|mxmjej https://swisslex.ch/DOC/ShowLawViewByGuid/b39d7a93-8f19-443a-88f6-1d06ac129b33/9208c720-7ed2-4a2f-bca0-c8efef97c0cb?source=document-link&SP=3|c34ov1 https://swisslex.ch/Doc/ShowDocComingFromCitation/65f84489-64ab-4956-ada6-679864c4b72a?citationId=7e054280-2fb9-42bc-b31d-7d9b1ad8e838&source=document-link&SP=3|c34ov1 https://swisslex.ch/Doc/ShowDocComingFromCitation/d5592657-1096-41fa-be42-5e4ef8dbd39d?citationId=227c7334-d3dd-4d36-bbb8-88d7db715c85&source=document-link&SP=3|c34ov1
B-1471/2016
Seite 17
Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2013, Rn. 88). Die Abgrenzung zwi-
schen informellem Verwaltungshandeln und einer Verfügung kann mitunter
schwierig sein. Entscheidend ist, dass das Handlungsziel der Behörden die
Regelung, d.h. die bewusste, ausdrückliche und verbindliche Gestaltung
der Rechtsstellung des Betroffenen, sein muss, damit eine Verfügung vor-
liegt (vgl. Urteil des BVGer A-3433/2013 vom 29. Oktober 2014 E. 2.6.3;
UHLMANN, a.a.O., Art. 5 Rn. 94). Dabei können sich prozessuale Unsicher-
heiten ergeben, wenn die Behörde ein bestimmtes Verhalten einfach zu-
lässt und damit den Rechtsweg gegenüber betroffenen potenziellen Dritt-
adressatinnen und Drittadressaten verschliesst (vgl. BGE 131 II 497 betref-
fend Unternehmenszusammenschlüsse; UHLMANN, a.a.O., Art. 5 Rn. 96).
1.1.1.31 Realakte stellen, wie beispielsweise staatliche Informationen, amt-
liche Berichte, Empfehlungen, Warnungen oder Auskünfte, keine Verfü-
gungen dar, da sie auf einen tatsächlichen Erfolg und nicht auf Rechtswir-
kungen gerichtet sind (vgl. Urteil des BGer 2C_1184/2013 vom 17. Juli
2014 E. 2.2; BGE 130 I 369 E. 6.1; Urteil des BVGer A-2723/2007 vom 30.
Januar 2008 E. 5.2.3; HAFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rn. 866, 874c f.;
TSCHANNEN PIERRE/ZIMMERLI ULRICH/MÜLLER GEORG, Allgemeines Verwal-
tungsrecht, 4. Aufl. 2014, § 28 Rn. 26, § 38 Rn. 1 f.). Ebenfalls keine
Rechtswirkungen erzeugt die Behörde, wenn sie eine Verfügung erst an-
kündigt, anbietet oder androht. Rechtsverbindlichkeit geht erst von der in
der Folge tatsächlich erlassenen Verfügung aus. Und auch das blosse In-
Aussicht-Stellen einer Verfügung stellt noch keine Verfügung dar (vgl. UHL-
MANN, a.a.O., Art. 5 Rn. 97 ff.).
1.1.1.32 Die Frage, ob eine Verfügung vorliegt, stellt sich deshalb insbe-
sondere bei Rechnungsstellungen und Zahlungsaufforderungen In der
Praxis wird deren Verfügungscharakter grundsätzlich verneint, da diese
nicht auf Rechtswirkungen ausgerichtet seien und dem Adressaten keine
zusätzlichen Pflichten auferlegten (vgl. Urteile des BVGer A-6471/2010
vom 20. September 2012 E. 1.1.1, A-632/2008 vom 2. September 2008 E.
1.1, B-16/2006 vom 10. Dezember 2007 E. 1; UHLMANN, a.a.O., Art. 5
Rn.101). In konkreten Einzelfällen wird in der Rechtsprechung jedoch aus-
nahmsweise auch bei Rechnungen deren Rechtswirkung und somit deren
Verfügungscharakter bejaht (vgl. BVGE 2008/41 E. 6.4, wonach eine
Rechnung gegenüber Flughafenbenützern, die sich auf den Gebührentarif
eines Flughafenhalters stützt, als Verfügung zu qualifizieren sei; vgl. dazu
auch REKO INUM, Entscheid vom 2. August 2005, in: VPB 70 [2006] Nr.
17 E. 1; Urteil des BVGer A-632/2008 vom 22. September 2008). Entspre-
https://swisslex.ch/Doc/ShowDocComingFromCitation/df06bb44-22ea-4a47-bff8-a7c767bcca52?citationId=a7ced63b-814f-4aa0-b6c7-bc059ad147ed&source=document-link&SP=3|c34ov1 https://swisslex.ch/Doc/ShowDocComingFromCitation/50ec9b75-6aa1-41a6-908f-84827ad671c0?citationId=4d6ca047-2822-4191-84a5-6a73c9df9ae4&source=document-link&SP=3|c34ov1 https://swisslex.ch/Doc/ShowDocComingFromCitation/04e769d0-d3e0-45ec-bf17-565bfcaf29d7?citationId=ea6066b8-b470-4b9f-9209-069b7b296480&source=document-link&SP=1|mxmjej https://swisslex.ch/Doc/ShowDocComingFromCitation/e4536ba3-5000-4ed6-9766-2d4027f7f60b?citationId=7c5068ee-dfbe-4e6f-92c9-f13eba4c4b47&source=document-link&SP=1|mxmjej https://swisslex.ch/Doc/ShowDocComingFromCitation/f3107466-07bf-4fa7-8789-f00603f8683f?citationId=1f583e7b-ef4a-4826-8588-a299665e08a4&source=document-link&SP=1|mxmjej https://swisslex.ch/Doc/ShowDocComingFromCitation/703e4422-18ac-44ec-a8c9-36a7d2dccf24?citationId=477ab187-a23a-4273-9139-451d2957629e&source=document-link&SP=1|mxmjej javascript:;
B-1471/2016
Seite 18
chend kann festgehalten werden, dass Rechnungsstellungen und Zah-
lungsaufforderungen in der Praxis mitunter direkt in Verfügungsform erlas-
sen werden. Des Weiteren wurden auch Begleitschreiben mit der dazuge-
hörigen Rechnung, die beide weder als Verfügung bezeichnet noch mit ei-
ner Rechtsmittelbelehrung versehen waren, in der Praxis als Verfügung
gemäss Art. 5 VwVG qualifiziert und somit als taugliches Anfechtungsob-
jekt anerkannt (vgl. BVGE 2010/34 E. 1.2; Urteile des BVGer A-6762/2013
vom 13. April 2015 E. 1.1, A-6494/2013 vom 27. August 2014 E. 1.1, A-
5556/2013 vom 18. Juni 2014 E. 1.2, A-6471/2010 vom 20.9.2012 E. 1.1.2,
A-5925/2011 vom 26. April 2012 E. 1.1, A-5998/2010 vom 29. März 2012
E. 1.1, A-979/2008 vom 22. Oktober 2008 E.1; UHLMANN, a.a.O., Art. 5 Rn.
101). Daran würde auch die Tatsache nichts ändern, dass es die Vorinstanz
im vorliegenden Fall in Missachtung von Art. 35 VwVG unterlassen hatte,
die fragliche Verfügung als solche zu bezeichnen und mit einer Rechtsmit-
telbelehrung zu versehen. Denn solche Form- und Eröffnungsmängel be-
wirken nur die Anfechtbarkeit der Verfügung, nicht aber deren Nichtigkeit
(vgl. BGE 137 I 275 E. 3.1, BGE 136 II 495 E. 3.3, BGE 133 II 367 E. 3.2;
Urteil des BVGer A-6471/2010 vom 20.September 2012 E. 1.3; HÄFE-
LIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rn. 951; UHLMANN, a.a.O., Art. 5 Rn. 131 f.).
1.1.1.33 Die Bejahung der Verfügungsqualität von Rechnungsstellungen
sowie von Gebühreneinforderungen und Begleitschreiben in Verbindung
mit Rechnungen als taugliches Anfechtungsobjekt gemäss Art. 5 VwVG
ergibt sich insbesondere auch aus der verfassungs- und konventionsrecht-
lichen Rechtsweggarantie gemäss Art. 29a BV und Art. 6 EMRK. Danach
hat jede Person Anspruch darauf, dass Rechtsstreitigkeiten durch eine
richterliche Behörde beurteilt werden. Im Bereich des Bundesverwaltungs-
rechts sind Verwaltungsverfahren und Rechtsstreitigkeiten deshalb in Ver-
fügungsform einzuleiten, unter Einschluss des Anspruchs auf Feststel-
lungsverfügungen gemäss Art. 25 VwVG und auf Feststellungsverfügun-
gen über Realakte gemäss Art. 25a VwVG. Eine Rechtsstreitigkeit im Sinne
von Art. 29a BV und Art. 6 EMRK indiziert somit eine Verfügung, es sei
denn, der Bundesgesetzgeber gewähre Rechtsschutz in anderer Form –
wie beispielsweise bei der Möglichkeit einer verwaltungsrechtlichen Klage
– oder es liege eine gesetzliche Ausnahme vor (vgl. KLEY ANDREAS, in: Eh-
renzeller/Schindler/Schweizer/Vallender [Hrsg.], Die schweizerische Bun-
desverfassung, St. Galler Kommentar, 3. Aufl. 2014, Art. 29a N 17 ff.; TOP-
HINKE ESTHER, Bedeutung der Rechtsweggarantie für die Anpassung der
kantonalen Gesetzgebung, ZBl 2006, 96). Im Bereich der Verwaltungs-
rechtspflege ist in diesem Zusammenhang in erster Linie auf Art. 32 VGG
https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=26-04-2012-A-5925-2011 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=29-03-2012-A-5998-2010
B-1471/2016
Seite 19
als gesetzliche Konkretisierung der Ausnahmefälle hinzuweisen (vgl. UHL-
MANN, a.a.O., Art. 5 Rn. 10 f.). Entsprechend hat das Bundesverwaltungs-
gericht mit Bezug auf Flughafengebühren festgehalten, dass es vorgängig
zur Rechnung keinen Akt gebe, der für den Einzelfall Rechtswirkungen zei-
tige; der generell-abstrakte Gebührentarif stelle jedenfalls keinen solchen
dar. Die Rechnung sei mithin dessen erste und einzige einzelfallweise Kon-
kretisierung und müsse daher als solche anfechtbar sein (vgl. BGE 125 V
101 E. 3b). Ansonsten wären die Flughafengebühren keiner Rechtskon-
trolle zugänglich, was unhaltbar wäre. Werde die Forderung im Rahmen
der Rechnung vom Flughafenhalter dennoch nicht rechtsverbindlich – in
Form einer Verfügung – festgelegt, so bestünde der Weg über die Gebüh-
renverfügung gemäss Art. 11 Abs. 2 der Allgemeinen Gebührenverordnung
vom 8. September 2004 (AllgGebV, SR 172.041.1). Diese Bestimmung
verpflichtet die Verwaltung dazu, bei Streitigkeiten über eine Rechnung
eine Gebührenverfügung zu erlassen (vgl. BVGE 2008/41 E. 6.4).
1.1.1.34 Vor diesem Hintergrund kann für das vorliegende Verfahren
grundsätzlich festgehalten werden, dass die bisherige Praxis der Qualifika-
tion der fraglichen Kostenauflage und damit des Schreibens des Sekreta-
riats vom 5. Februar 2016 sowie der entsprechenden Rechnung vom 15.
Februar 2016 als Verfügung gemäss Art. 5 VwVG nicht entgegensteht.
Denn auch wenn Rechnungsstellungen mangels Rechtswirkungen in der
Praxis grundsätzlich nicht als taugliches Anfechtungsobjekt qualifiziert wer-
den, so lässt sich die vorliegende Kostenauflage insbesondere mit Blick
auf die nachfolgenden Erwägungen in die Kategorie der Ausnahmefälle
einordnen.
1.1.1.35 Der eigentliche Zweck des vorliegenden Verfahrens besteht in der
Klärung der Meldepflicht gemäss Art. 9 Abs. 4 KG. Es drängt sich deshalb
eine gesamtheitliche Betrachtung des Verfügungsbegriffs auf, die sich ge-
rade auch im Fusionsrecht rechtfertigt. Denn nebst der Rechnung vom 15.
Februar 2016 und dem Begleitschreiben vom 5. Februar 2016 ist auch die
Beschlussbegründung der WEKO vom 4. Februar 2016, in der diese die
Meldepflicht ausdrücklich bejaht, als integraler Bestandteil des vorliegend
zu beurteilenden Anfechtungsobjekts zu verstehen.
1.1.1.36 Die zu beantwortende Frage, ob die WEKO im Rahmen der vor-
läufigen Prüfung gemäss Art. 32 KG über die Meldepflicht „verfügt“ hat,
geht zunächst von der unstrittigen Ausgangslage aus, dass das Kartellge-
setz kein eigenständiges Meldepflicht-Prüfungsverfahren kennt. Aus die-
http://links.weblaw.ch/BGE-125-V-101 http://links.weblaw.ch/BGE-125-V-101 javascript:;
B-1471/2016
Seite 20
sem Grund nahm die WEKO im Rahmen ihrer Beschlussbegründung ex-
plizit Stellung zu der von der Beschwerdeführerin für das vorliegende Ver-
fahren bestrittenen Meldepflicht und bejahte diese (vgl. Beschlussbegrün-
dung, Rz. 17 ff.).
1.1.1.37 In diesem Zusammenhang ist festzuhalten, dass in der Schweiz –
im Gegensatz zur EU und ihren Mitgliedstaaten – bei zahlreichen kartell-
verfahrensrechtlichen Fragestellungen nicht auf ein spezifisches Kartell-
verfahrensrecht zurückgegriffen werden kann (vgl. die deshalb mitunter
umfangreichen Urteile des Bundesverwaltungsgerichts zu solchen Verfah-
rensfragen B-3099 vom 17. September 2018; B-771/2012, B-807/2012, B-
829/2012 und B-880/2012 vom 25. Juni 2018 sowie B-8399/2010, B-
8404/2010 und B-8430/2010 vom 23. September 2014). Auch im vorlie-
genden Fall kann mit Bezug auf die entscheidungserheblichen Fragen zur
verfahrensrechtlichen Durchsetzung von Art. 9 Abs. 4 KG nicht auf eine
spezifische Gesetzesgrundlage im Kartellgesetz zurückgegriffen werden.
Art. 9 Abs. 4 KG bedarf daher der gerichtlichen Auslegung.
1.1.1.38 Die Bestimmungen des Verwaltungsverfahrensgesetzes – insbe-
sondere die vorliegend in Frage stehende Anwendbarkeit von Art. 25
VwVG – können für dieses Verfahren nicht herangezogen werden. Denn
die im Zusammenhang mit der Zusammenschlusskontrolle vom Gesetzge-
ber bewusst verankerten kurzen Fristen – einen Monat für die vorläufige
Prüfung gemäss Art. 32 KG und vier Monate für die vertiefte Prüfung ge-
mäss Art. 33 KG – stehen dem Erlass einer Feststellungsverfügung ge-
mäss Art. 25 VwVG für die separate Klärung der Meldepflicht von vornhe-
rein entgegen.
1.1.1.39 Die explizite Stellungnahme der WEKO zur Frage der Meldepflicht
in ihrer Beschlussbegründung kann zudem nicht als informelles Handeln
qualifiziert werden, welches keine Rechtswirkungen erzeugt. Denn indem
die WEKO die Meldepflicht der Beschwerdeführerin für das vorliegende
Verfahren ausdrücklich bejahte, ist sie der Beschwerdeführerin vielmehr
hoheitlich entgegengetreten. Mit der Bejahung der Meldepflicht regelte die
WEKO die Rechtsstellung der Beschwerdeführerin bewusst, ausdrücklich
und verbindlich und erzeugte somit Rechtswirkungen. Aus diesem Grund
können weder die fehlende Bezeichnung der Dokumente als Verfügung
noch die fehlende Rechtsmittelbelehrung einer Qualifikation als Verfügung
gemäss Art. 5 VwVG entgegenstehen (vgl. BGE 137 I 275 E. 3.1, BGE 136
II 495 E. 3.3, BGE 133 II 367 E. 3.2; Urteil des BVGer A-6471/2010 vom
20. September 2012 E. 1.3). Überdies wird der Beschwerdeführerin weder
B-1471/2016
Seite 21
im Schreiben vom 5. Februar 2016 noch in der Rechnung vom 15. Februar
2016 in Aussicht gestellt, dass sie bei fehlendem Einverständnis eine Ver-
fügung verlangen könne, was ebenfalls ein gewichtiges Indiz dafür ist, die
vorliegende Kostenauflage unmittelbar als Verfügung zu qualifizieren (vgl.
Urteil des BVGer B-16/2006 vom 10. Dezember 2007 E. 1.3).
1.1.1.40 Zwar gelten auch im Rahmen der Gebührenverordnung zum Kar-
tellgesetz die Bestimmungen der Allgemeinen Gebührenverordnung, so-
weit die Gebührenverordnung KG keine besondere Regelung enthält (Art.
1a GebV-KG). Der Beschwerdeführerin stünde deshalb gemäss Art. 11
Abs. 2 AllgGebV grundsätzlich der Weg offen, bei Streitigkeiten über die
Rechnung eine Gebührenverfügung zu verlangen. Wie aus der bisherigen
Praxis jedoch ersichtlich wird, steht die Möglichkeit eines Rechnungsad-
ressaten, eine Gebührenverfügung zu verlangen, der Qualifikation der
Rechnung als solcher – verbunden mit einem entsprechenden Begleit-
schreiben – als Verfügung und somit als tauglichem Anfechtungsobjekt
nichts entgegen (vgl. BVGE 2008/41 E. 6.4). Von entscheidender Bedeu-
tung ist zudem, dass es der Beschwerdeführerin vorliegend nach unbestrit-
tener Ansicht aller Verfahrensbeteiligten nicht primär um die Beanstandung
der Auferlegung der Verfahrensgebühr von CHF 5‘000.- als solcher geht.
Ihr Hauptanliegen zielt vielmehr darauf ab, den Umfang der Meldepflicht
gemäss Art. 9 Abs. 4 KG und den formalen Aspekt der Ausgestaltung des
Meldeverfahrens sowie die materiellen Aspekte der Meldepflicht gerichtlich
klären zu lassen. Folglich wäre es weder zweckmässig noch zielführend
und somit ein dem Prinzip der Prozess- und Verfahrensökonomie wider-
sprechender prozessualer Leerlauf, die Beschwerdeführerin auf den Um-
weg von Art. 11 Abs. 2 AllgGebV zu verweisen.
1.1.1.41 Die Qualifikation der vorliegenden Kostenauflage als Verfügung
gemäss Art. 5 Abs. 1 VwVG drängt sich insbesondere auch im Lichte der
verfassungs- und konventionsrechtlichen Rechtsweggarantie gemäss Art.
29a BV und Art. 6 EMRK auf. Denn mangels Bestehens eines spezifischen
Kartellverfahrensrechts, das zur Klärung der hier streitigen Frage herange-
zogen werden könnte, wäre die vorliegende Problematik im Zusammen-
hang mit der Meldepflicht gemäss Art. 9 Abs. 4 KG bei Verneinung des
Verfügungscharakters der Kostenauflage keiner gerichtlichen Beurteilung
zugänglich. Würde der Ausnahmecharakter der Kostenauflage im Rahmen
einer vorläufigen Prüfung gemäss Art. 32 KG nicht bejaht, so bliebe eine
praxisrelevante und sich immer wieder stellende Frage – nämlich das Be-
stehen einer Meldepflicht gemäss Art. 9 Abs. 4 KG mit Bezug auf einen
javascript:;
B-1471/2016
Seite 22
sich stark im Wandel befindenden Markt – ohne Rechtsschutz. Es bestün-
den damit eine Rechtsschutzlücke und letztlich eine unzulässige Rechts-
verweigerung. Solange deshalb keine spezifische gesetzliche Grundlage
für die Ablehnung und Verneinung einer Qualifikation des vorliegend zu be-
urteilenden Verwaltungshandelns der WEKO als Verfügung besteht, drängt
es sich unter Berücksichtigung und Abwägung aller aufgeführter Gesichts-
punkte somit auf, den Verfügungscharakter der Kostenauflage und somit
auch der Stellungnahme der WEKO im Zusammenhang mit der Melde-
pflicht im Rahmen eines Prüfungsverfahrens gemäss Art. 32 KG zu beja-
hen. Infolgedessen erübrigen sich weitere Erörterungen über mögliche al-
ternative Vorgehensweisen der Beschwerdeführerin zur Abklärung der
Meldepflicht.
1.1.1.42 Der Vollständigkeit halber sei jedoch festgehalten, dass das Be-
streiten einer Meldepflicht durch die Beschwerdeführerin trotz ihres
Rechtsbegehrens im Schreiben vom 5. Januar 2016, wonach das Zusam-
menschlussvorhaben als unbedenklich zu beurteilen sei, auch nicht als ve-
nire contra factum proprium betrachtet werden kann. Denn die Beschwer-
deführerin bestritt das Bestehen einer Meldepflicht bereits im Rahmen des
vorinstanzlichen Verfahrens, musste aufgrund der bisherigen Praxis der
WEKO aber zu Recht davon ausgehen, dass diese auch für das vorlie-
gende Zusammenschlussvorhaben eine Meldepflicht bejahen würde (vgl.
Erleichterte Meldung vom 5. Januar 2016, Rz. 29 f.). Entsprechend stand
ihr nach eigenen Angaben keine andere Möglichkeit offen, als das Zusam-
menschlussvorhaben zu melden, um die Frage der Meldepflicht abschlies-
send gerichtlich beurteilen lassen zu können.
1.1.1.43 Offen gelassen werden können in diesem Zusammenhang
schliesslich die an die vorliegende Problematik anschliessenden Fragen,
ob eine „Unbedenklichkeitserklärung“ am Ende einer vorläufigen Prüfung
sowie das Unterlassen einer Mitteilung gemäss Art. 32 KG ebenfalls als
Verfügungen gemäss Art. 5 VwVG qualifiziert werden können (vgl. bereits
offen gelassen in BGE 131 II 497 E. 3 f. betreffend die Frage, ob das Ver-
halten der WEKO, welches die Zulassung eines Unternehmenszusammen-
schlusses zur Folge hat, eine anfechtbare Verfügung darstellt).
1.1.1.44 Folglich handelt es sich bei der angefochtenen Kostenauflage
durch das Schreiben des Sekretariats vom 5. Februar 2016, die Beschluss-
begründung der WEKO vom 4. Februar 2016 und die entsprechende Rech-
nung vom 15. Februar 2016 um eine Verfügung im Sinne von Art. 5 VwVG.
https://swisslex.ch/Doc/ShowDocComingFromCitation/50ec9b75-6aa1-41a6-908f-84827ad671c0?citationId=4d6ca047-2822-4191-84a5-6a73c9df9ae4&source=document-link&SP=3|c34ov1
B-1471/2016
Seite 23
1.1.2. Verfügende Behörde
(1) Vorbringen der Beschwerdeführerin
1.1.2.1 In ihrer Replik nimmt die Beschwerdeführerin Stellung zu dem von
den Vorinstanzen im Rahmen ihrer Vernehmlassung behandelten Vorbrin-
gen mit Bezug auf die Frage der verfügenden Behörde. Nach Auffassung
der Beschwerdeführerin ist das Vorbringen der Vorinstanzen, wonach für
die strittige Gebührenauferlegung einzig das Sekretariat zuständig und so-
mit nur eine Verfügung des Sekretariats angefochten sei, prozessual ohne
Bedeutung, da sich die Beschwerde gegen beide Vorinstanzen richte.
Folglich sei auf die Beschwerde einzutreten.
1.1.2.2 Überdies sei in diesem Zusammenhang zu beachten, dass Zusam-
menschlussverfahren in die Zuständigkeit der WEKO fielen, womit auch
sie für das Auferlegen der dabei anfallenden Gebühren zuständig sei. Dem
entspreche die Rechnung, mit der die strittige Gebühr eingefordert werde,
trage diese doch ausschliesslich den Briefkopf der WEKO. Der Hinweis in
Art. 4 Abs. 3 GebV-KG, wonach diese Gebühr vom Sekretariat erhoben
werde, sei – sofern es sich nicht einfach um ein Versehen des Verord-
nungsgebers handle – ein rein administrativer Hinweis ohne rechtliche Be-
deutung (vgl. Replik, Beilage 6 und 7). Für das vorliegende Beschwerde-
verfahren sei es schliesslich aber irrelevant, ob eine Verfügung der WEKO,
des Sekretariats oder von beiden vorliege. Denn soweit die Vorinstanzen
in der Vernehmlassung damit suggerieren wollten, dass das Sekretariat
keine zulässige Vorinstanz im Sinne von Art. 33 VGG sei, stehe dies in
klarem Widerspruch zur bundesverwaltungsgerichtlichen Praxis.
(2) Vorbringen der Vorinstanzen
1.1.2.3 Im Rahmen ihrer Vernehmlassung machen die Vorinstanzen gel-
tend, es sei zu prüfen, welche Behörde die angefochtene Verfügung erlas-
sen und gegen welche Vorinstanz sich die Beschwerde zu richten habe.
Die Beschwerde selber richte sich explizit sowohl gegen die WEKO als
auch gegen das Sekretariat. Die Beschwerde äussere sich indes nicht
dazu, wer nach Ansicht der Beschwerdeführerin die angefochtene Kosten-
verfügung tatsächlich hätte erlassen sollen. Gemäss Art. 53a Abs. 1 Bst. b
KG würden die Wettbewerbsbehörden Gebühren für die Prüfung von Un-
ternehmenszusammenschlüssen erheben. Dabei würden dem Bundesrat
die Festsetzung der Gebührensätze und die Regelung der Gebührenerhe-
bung obliegen (Art. 53a Abs. 3 KG). Diesem Auftrag sei der Bundesrat
B-1471/2016
Seite 24
durch Erlass der GebV-KG nachgekommen. Art. 4 Abs. 3 GebV-KG laute:
„Für die vorläufige Prüfung gemäss Artikel 32 KG erhebt das Sekretariat
statt der Gebühr nach Zeitaufwand eine Pauschalgebühr von 5000 Fran-
ken.“ Damit habe der Verordnungsgeber sowohl den relevanten Gebühren-
satz – Pauschalgebühr von CHF 5000.- – festgelegt als auch die Gebüh-
renerhebung durch das Sekretariat geregelt. Der Verordnungstext sei hin-
reichend klar und nicht auslegungsbedürftig. Für die vorliegend strittige
Gebührenfestsetzung sei damit einzig das Sekretariat zuständig. Wie aus
dem Schreiben des Sekretariats vom 5. Februar 2016 hinlänglich hervor-
gehe, erhebe denn auch das Sekretariat die strittige Gebühr. Angefochten
sei damit einzig eine Verfügung des Sekretariats, nicht jedoch der WEKO.
Soweit sich die Beschwerde gegen den Erlass einer Gebührenverfügung
durch die WEKO richte, sei auf diese in Ermangelung eines tauglichen An-
fechtungsobjekts nicht einzutreten.
1.1.2.4 Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin in ihrer Replik hätten
die Vorinstanzen keineswegs suggerieren wollen, das Sekretariat – ge-
meint sei wohl die WEKO, zumal in der Vernehmlassung klar zum Ausdruck
komme, dass, wenn überhaupt, nur das Sekretariat eine anfechtbare Ver-
fügung erlassen habe – sei keine zulässige Vorinstanz im Sinne von Art.
33 VGG. Sie legten vielmehr dar, dass die WEKO im vorliegenden Fall von
vornherein keine Verfügung erlassen habe, weshalb es mit Bezug auf die
WEKO an einem tauglichen Anfechtungsobjekt gemäss Art. 44 VwVG und
Art. 31 VGG fehle.
(3) Würdigung durch das Gericht
1.1.2.5 Die Prüfung eines Zusammenschlussvorhabens fällt in den Zustän-
digkeitsbereich der WEKO (Art. 32 KG). Folglich erfolgt auch die Gebüh-
renerhebung durch sie. Entsprechend ist die von den Parteien strittige
Frage, ob nun der Wortlaut von Art. 4 Abs. 3 GebV-KG oder der Briefkopf
der Rechnung über die Frage der verfügenden Behörde entscheidet, nicht
von Relevanz. Dies gilt umso mehr, als die Vorinstanzen auch nicht vor-
bringen, bei der WEKO handle es sich nicht um eine zulässige Vorinstanz
gemäss Art. 33 VGG.
1.1.2.6 Die WEKO stellt – aufgrund ihrer Ausgestaltung durch Art. 18 und
19 KG gemäss Art. 2 Abs. 3 und Art. 57a des Regierungs- und Verwal-
tungsorganisationsgesetzes vom 21. März 1997 (RVOG, SR 172.010) in
Verbindung mit Art. 7 und 8a der Regierungs- und Verwaltungsorganisati-
onsverordnung des Bundesrats vom 25. November 1998 (RVOV, SR
B-1471/2016
Seite 25
172.010.1) – als ausserparlamentarische Behördenkommission der de-
zentralen Bundesverwaltung im Sinne von Art. 178 BV eine eidgenössi-
sche Kommission im Sinne von Art. 33 lit. f VGG dar.
1.1.2.7 Da keine Ausnahme von der sachlichen Zuständigkeit im Sinne von
Art. 32 VGG vorliegt, ist das Bundesverwaltungsgericht zur Behandlung
der vorliegenden Beschwerde sachlich zuständig.
1.2 Beschwerdefähigkeit
Die Beschwerdeführerin ist eine im Handelsregister eingetragene Aktien-
gesellschaft und damit als juristische Person des Privatrechts rechtsfähig
und durch ihre Organe handlungsfähig. Die Voraussetzungen ihrer Be-
schwerdefähigkeit gemäss Art. 6 VwVG sind somit gegeben.
1.3 Beschwerdelegitimation
(1) Vorbringen der Beschwerdeführerin
1.3.1 Die Beschwerdeführerin macht geltend, sie habe gegenüber der
WEKO in der Zusammenschlussmeldung vom 5. Januar 2016 ausdrücklich
festgehalten, für den Zusammenschluss bestehe keine Meldepflicht, wenn
Art. 9 Abs. 4 KG bundesrechtskonform und in Übereinstimmung mit der
Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts angewendet werde. Die
WEKO teile diese Rechtsauffassung nicht (vgl. Beschlussbegründung, Rz.
17 ff.), sondern habe das Zusammenschlussvorhaben „Tamedia / Adextra“
gestützt auf Art. 9 Abs. 4 KG bundesrechtswidrig der Meldepflicht unter-
stellt (vgl. Beschlussbegründung, Rz. 21 ff.), die vorläufige Prüfung durch-
geführt und ihr dafür eine Gebühr von CHF 5‘000 auferlegt. Sie sei daher
mit ihrer Auffassung, das Zusammenschlussvorhaben sei nicht nach Art. 9
Abs. 4 KG meldepflichtig, vor der WEKO unterlegen. Die WEKO bzw. das
Sekretariat habe ihr deshalb Verfahrenskosten auferlegt. In diesem Um-
fang sei die Beschwerdeführerin formell und materiell beschwert. Sie habe
überdies am Verfahren vor der WEKO teilgenommen, werde durch die an-
gefochtene Verfügung besonders berührt und habe ein schutzwürdiges In-
teresse an deren Aufhebung oder Änderung.
(2) Vorbringen der Vorinstanzen
1.3.2 Die Vorinstanzen äussern sich nicht explizit zu der Frage der Be-
schwerdelegitimation.
B-1471/2016
Seite 26
(3) Würdigung durch das Gericht
1.3.3 Die Beschwerdelegitimation setzt gemäss Art. 48 Abs. 1 VwVG vor-
aus, dass ein Beschwerdeführer am vorinstanzlichen Verfahren teilgenom-
men hat oder ihm keine Möglichkeit zur Teilnahme eingeräumt wurde, er
durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist und ein schutz-
würdiges Interesse an deren Aufhebung hat. In der Regel wird ein Interesse
nur dann als schutzwürdig erachtet, wenn es im Urteilszeitpunkt noch ak-
tuell und praktisch ist, weil der mit der angefochtenen Verfügung verbun-
dene strittige Nachteil noch besteht und insofern im Rahmen eines Urteils
auch behoben werden könnte (vgl. BGE 141 II 14 E. 4.4; 131 II 361 E. 1.2;
Urteil des BGer 1A.253/2005 vom 17. Februar 2006 E. 2.1.2; BVGE
2013/56 E. 1.3.1; 2013/33 E. 1.4; 2013/21 E. 3.1; 2012/33 E. 1.2; 2011/47
E. 1.4.2; 2010/37 E. 2.1; 2009/31 E. 3.1; 2009/9 E. 1.2.1). Folglich kann
ein praktisches Rechtsschutzinteresse von vornherein nicht vorliegen,
wenn in der Verfügung den Begehren des Adressaten vollumfänglich ent-
sprochen wird, was dessen materielle Beschwer entfallen lässt. Allerdings
wird auf das aktuelle praktische Interesse verzichtet, wenn sich die aufge-
worfenen Fragen unter gleichen oder ähnlichen Umständen jederzeit wie-
der stellen könnten, eine rechtzeitige Überprüfung im Einzelfall kaum je
möglich wäre und die Beantwortung wegen deren grundsätzlicher Bedeu-
tung im öffentlichen Interesse liegt (vgl. BGE 141 II 14 E. 4.4 m.w.H.; BVGE
2013/33 E. 1.4; 2013/21 E. 3.1; 2009/31 E. 4.1). Gemäss bundesgerichtli-
cher Rechtsprechung wird die Rechtsweggarantie gemäss Art. 29a BV und
Art. 6 EMRK verletzt, wenn der effektive Gerichtszugang verfahrensrecht-
lich durch ungerechtfertigte Sachurteilsvoraussetzungen versperrt wird,
was unter Umständen auch auf das Erfordernis des aktuellen Interesses
zutreffen könnte (vgl. Urteil des BGer 2C_598/2010 vom 11. März 2011 E.
2.3). Eine Beschwerde muss folglich immer behandelt werden, wenn die
Rechtmässigkeit eines angefochtenen Hoheitsakts in keinem anderen Ver-
fahren mit diesbezüglich mindestens gleichwertigem Rechtsschutzstan-
dard beurteilt werden kann (vgl. BGE 137 II 30, in: ZBl 112 [2011] 603 E.
2.3 m.w.H.; BVGE 2013/33 E. 1.4 m.w.H.).
1.3.4 Für das vorliegende Verfahren ist einerseits festzuhalten, dass das
Zusammenschlussvorhaben der Beschwerdeführerin mit Adextra mit Da-
tum vom 4. Februar 2016 von der WEKO als unbedenklich qualifiziert
wurde und somit ohne Vorbehalt vollzogen werden konnte (vgl. die Be-
schlussbegründung sowie das Schreiben des Sekretariats vom 5. Februar
2016). Entsprechend ist die Beschwerdeführerin mit ihrem Anliegen vor der
B-1471/2016
Seite 27
WEKO vollumfänglich durchgedrungen. Andererseits ist die Beschwerde-
führerin mit Blick auf die damit verbundene Frage der Meldepflicht und der
entsprechend zusammenhängenden Auferlegung der Verfahrenskosten in
der Höhe von CHF 5‘000.- beschwert, da die Gebühr im Falle der Vernei-
nung einer Meldepflicht gemäss Art. 9 Abs. 4 KG für das Zusammen-
schlussverfahren Tamedia/Adextra zu Unrecht auferlegt worden wäre und
die Beschwerdeführerin diese Kosten bei Obsiegen in vorliegendem Ver-
fahren nicht zu bezahlen hätte.
1.3.5 Es handelt sich vorliegend somit um eine speziell gelagerte Konstel-
lation der Beschwerdelegitimation, da die Beurteilung der Meldepflicht als
Teilaspekt in der vorläufigen Prüfung gemäss Art. 32 KG enthalten ist. Auch
wenn die Beschwerdeführerin mit ihrem Hauptanliegen – der Genehmi-
gung des Vollzugs des Zusammenschlussvorhabens durch die WEKO –
vollumfänglich durchgedrungen ist, muss ihre Beschwerdelegitimation mit
Bezug auf die Frage der Meldepflicht gleichwohl befürwortet werden. Dies
resultiert vorliegend nicht einzig aufgrund der Beschwer mit der Gebühr in
der Höhe von CHF 5‘000.-, sondern insbesondere auch mit Blick auf die
Bedeutung der Klärung der grundsätzlichen und für weitere Verfahren prä-
judiziellen Frage, ob die Meldepflicht gemäss Art. 9 Abs. 4 KG restriktiv
oder extensiv auszulegen ist. Mit Bezug auf die Frage der Meldepflicht ge-
mäss Art. 9 Abs. 4 KG ist folglich auf das Erfordernis des aktuellen Interes-
ses vorliegend zu verzichten. Denn es handelt sich hierbei zweifellos um
eine grundlegende Frage, die sich unter gleichen oder ähnlichen Umstän-
den jederzeit wieder stellen könnte, eine rechtzeitige Überprüfung im Ein-
zelfall kaum je möglich wäre – in dem Sinne, dass es weder einschlägige
kartellverfahrensrechtliche Normen noch ein eigenständiges Meldepflicht-
Verfahren zur Klärung dieser Frage gibt – und deren Beantwortung wegen
deren grundsätzlicher Bedeutung im öffentlichen Interesse liegt. Diese Be-
trachtungsweise drängt sich auch mit Blick auf die Rechtsweggarantie ge-
mäss Art. 29a BV und Art. 6 EMRK auf, da die Frage der Meldepflicht ge-
mäss Art. 9 Abs. 4 KG zum heutigen Zeitpunkt mangels einschlägiger kar-
tellverfahrensrechtlicher Normen in keinem anderen Verfahren mit mindes-
tens gleichwertigem Rechtsschutzstandard beurteilt werden kann.
1.3.6 Vor diesem Hintergrund gilt es mit Bezug auf die von der Beschwer-
deführerin geforderte rasche Klärung der Reichweite von Art. 9 Abs. 4 KG
durch die Gerichte (vgl. Beschwerde, Rz. 84 ff.) jedoch darauf hinzuweisen,
dass mangels eines aktuellen Interesses keine zeitliche Dringlichkeit der
vorliegend zu behandelnden Streitfrage besteht, da der Zusammenschluss
B-1471/2016
Seite 28
zwischen der Beschwerdeführerin und Adextra durch die WEKO für unbe-
denklich erklärt und somit bereits vollzogen wurde. Die Beschwerdeführe-
rin weist zudem explizit darauf hin, dass die Schaffung von Rechtssicher-
heit zu Art. 9 Abs. 4 KG durch die Gerichte unabdingbar sei (vgl. Replik Rz.
22 ff.). Es handelt sich bei der Klärung der Reichweite der vom Gesetzge-
ber offen formulierten Bestimmung von Art. 9 Abs. 4 KG deshalb um eine
Grundsatzfrage mit präjudizieller Wirkung, die einer vertieften Prüfung zu-
geführt werden muss. Folglich kann der zeitliche Aspekt nur eine unterge-
ordnete Rolle spielen.
1.3.7 Aus diesen Gründen ist die Beschwerdelegitimation der Beschwer-
deführerin gemäss Art. 48 Abs. 1 VwVG zu bejahen.
1.4 Sonstige Verfahrensvoraussetzungen
Die gemäss Art. 50 VwVG zu beachtende Eingabefrist und die gemäss Art.
52 VwVG notwendige Form der Beschwerde wurden gewahrt. Die von der
Beschwerdeführerin geltend gemachten Rügen sind zulässig gemäss Art.
49 VwVG. Der gemäss Art. 63 Abs. 4 VwVG erforderliche Kostenvorschuss
wurde fristgerecht einbezahlt. Die sonstigen Verfahrensvoraussetzungen
sind somit gegeben.
Da alle Prozessvoraussetzungen vorliegen, ist auf die Beschwerde einzu-
treten.
2. ZUR FRAGE DER MATERIELLEN MELDEPFLICHT
(1) Vorbringen der Beschwerdeführerin
(i) Schaffung von Rechtssicherheit zu Art. 9 Abs. 4 KG
2.1 Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Schaffung von Rechtssi-
cherheit zu Art. 9 Abs. 4 KG durch die Gerichte sei unabdingbar. Damit in
Zukunft unnötige Verzögerungen, Kosten und Gebühren vermieden wer-
den könnten, müsse für die Unternehmen Klarheit bestehen, ob ein Zu-
sammenschluss meldepflichtig sei oder nicht. Für den Normalfall habe der
Gesetzgeber in Art. 9 Abs. 1 KG diese Klarheit weitgehend geschaffen, da
er für die Meldepflicht auf den Umsatz abstelle und der Verordnungsgeber
in Art. 3 ff. VKU noch weiter konkretisiert habe, wie der Umsatz genau zu
ermitteln sei. Ganz anders sei dies jedoch für den Sonderfall von Art. 9 Abs.
4 KG; hier fehle jegliche Rechtssicherheit. Die Bestimmung enthalte meh-
rere unbestimmte Rechtsbegriffe. Sie knüpfe mit der Marktbeherrschung
B-1471/2016
Seite 29
einerseits an ein Kriterium an, das ausgesprochen vage und auch ökono-
misch schwer fassbar sei. Andererseits – und dies sei unter Rechtssicher-
heitsgesichtspunkten noch viel problematischer – mache Art. 9 Abs. 4 KG
die Meldepflicht davon abhängig, ob das Zusammenschlussvorhaben ei-
nen Markt betreffe, der dem beherrschten Markt "vor- oder nachgelagert
oder benachbart ist“. Was ein vor- oder nachgelagerter oder benachbarter
Markt sei, sei alles andere als offensichtlich. Und auch der Verordnungs-
geber erläutere mit keinem Wort, was darunter zu verstehen sei. Umso
wichtiger wäre es, dass Behörden und Gerichte Inhalt und Grenzen von
Art. 9 Abs. 4 KG konkretisierten. Sie habe ein grosses und legitimes Inter-
esse daran, dass die Frage der Meldepflicht nach Art. 9 Abs. 4 KG durch
die Vorinstanzen bundesrechtskonform beurteilt werde und dass diese Be-
urteilung gerichtlich überprüft werden könne. Dies sei nicht nur für den kon-
kreten Einzelfall wichtig. Vielmehr schaffe erst die gerichtliche Überprüfung
die notwendige Rechtssicherheit zur Frage, wie Art. 9 Abs. 4 KG für künf-
tige Transaktionen auszulegen sei. Deshalb sei es unabdingbar, dass sich
eine Kasuistik entwickle, die nicht nur auf der Rechtsauffassung der Vor-
instanzen beruhe, sondern in Rechtsmittelverfahren überprüft worden sei
und damit auch von den Gerichten getragen werde.
(ii) Zur Auslegung von Art. 9 Abs. 4 KG in Sanktions- und Zusammen-
schlussverfahren
2.2 Nach Ansicht der Beschwerdeführerin vertritt die WEKO in anderen
Entscheiden die Auffassung, dass für die Auslegung von Art. 9 Abs. 4 KG
zwischen Sanktionsverfahren und Zusammenschlussverfahren zu unter-
scheiden sei. Art. 9 Abs. 4 KG sei danach nur in Sanktionsverfahren eng
auszulegen (vgl. RPW 2014/4, 761 Rz. 30 f. – Tamedia/home.ch). Gemäss
den Vorinstanzen seien die sanktionsrechtlichen Entscheide, in denen das
Bundesverwaltungsgericht die korrekte Anwendung von Art. 9 Abs. 4 KG
überprüfe, für die verwaltungsrechtlichen Entscheide ohne Bedeutung, da
bei letzteren die korrekte Anwendung von Art. 9 Abs. 4 KG gerichtlich nicht
überprüft werden könne. Die Argumentation der Vorinstanzen sei deshalb
offensichtlich darauf ausgerichtet, für sich selber die alleinige Deutungsho-
heit über Art. 9 Abs. 4 KG in Verwaltungsverfahren zu sichern. Der vorhan-
denen Rechtsprechung zu Art. 9 Abs. 4 KG werde dadurch die Anwendung
verweigert und eine neue Rechtsprechung werde verhindert. Eine solche
von der WEKO propagierte unterschiedliche Auslegung von Art. 9 Abs. 4
KG in Sanktionsverfahren wegen Verletzung der Meldepflicht einerseits
und in Zusammenschlussverfahren andererseits sei unzulässig und müsse
B-1471/2016
Seite 30
durch das Bundesverwaltungsgericht korrigiert werden. Das Bundesver-
waltungsgericht verlange gemäss dem Entscheid in Sachen «The Swatch
Group AG/WEKO» vielmehr eine restriktive Auslegung von Art. 9 Abs. 4
KG, damit die Voraussehbarkeit der Meldepflicht gewährleistet sei. So ver-
trete es gerade nicht die Auffassung, dass die restriktive Auslegung nur im
Sanktionsverfahren angezeigt sei. Erst am Schluss seiner Erwägung stelle
es den Bezug zum Sanktionsverfahren her und führe aus, dass die restrik-
tive Auslegung insbesondere – nach Ansicht der Beschwerdeführerin aber
eben nicht ausschliesslich – im Sanktionsverfahren gelte (Urteil des BVGer
B-6180/2013 vom 29. April 2014 E. 2.1, The Swatch Group AG/WEKO).
2.3 Die Bestimmung von Art. 9 Abs. 4 KG sei restriktiv zu interpretieren,
unabhängig davon, ob es sich dabei um ein administratives Zusammen-
schlussverfahren oder um ein Sanktionsverfahren gemäss Art. 51 KG
handle. Denn es gehe in beiden Fällen um die identische Rechtsfrage,
nämlich darum, ob eine Meldepflicht bestehe, weil ein vor- oder nachgela-
gerter oder benachbarter Markt tangiert sei. Verletze ein Unternehmen die
Meldepflicht nach Art. 9 Abs. 4 KG, so könne es wegen der Verletzung
gerade dieser Meldepflicht mit einer Sanktion gemäss Art. 51 KG belegt
werden. Das Kartellgesetz enthalte keine Anhaltspunkte für eine unter-
schiedliche Auslegung der gleichen Norm je nach Verfahrenstyp. Damit die
Voraussehbarkeit der Meldepflicht und die damit einhergehende Rechtssi-
cherheit gewährleistet seien, müsse Art. 9 Abs. 4 KG restriktiv ausgelegt
werden. Aus einer einheitlichen Auslegung von Art. 9 Abs. 4 KG folge über-
dies keineswegs, dass dem strafrechtlichen Charakter der Sanktion nach
Art. 51 KG nicht Rechnung getragen werden könnte. Denn die WEKO und
die Gerichte könnten sehr wohl von einer Sanktion absehen, wenn dem
meldepflichtigen Unternehmen aufgrund der konkreten Umstände eine
Verletzung der Meldepflicht nicht vorgeworfen werden könne. Der Grund
dafür könne aber nicht die unterschiedliche Interpretation der Meldepflicht
gemäss Art. 9 Abs. 4 KG sein, sondern die Beurteilung des individuellen
Verschuldens und damit der Vorwerfbarkeit des meldepflichtigen Unter-
nehmens im konkreten Fall. Die Beschwerdeführerin bringt folglich gestützt
auf eine restriktive Interpretation von Art. 9 Abs. 4 vor, dass für das vorlie-
gende Zusammenschlussverfahren keine Meldepflicht bestanden habe, da
der Markt für die Vermittlung von Online-Werbeflächen für statische Wer-
beformen dem Lesermarkt für regionale Tageszeitungen in den Regionen
Genf und Lausanne weder unmittelbar vor- noch nachgelagert und auch
nicht unmittelbar benachbart sei. Bereits der Wortlaut von Art. 9 Abs. 4 KG
schliesse aus, dass eine Meldepflicht über eine „Kette“ von „aneinander-
gereihten“ Vor- oder Nachlagerungen und Benachbartheiten konstruiert
B-1471/2016
Seite 31
werden könne. Vielmehr müsse der Zusammenschluss gemäss Wortlaut
einen Markt betreffen, der dem Markt, für den eine Marktbeherrschung
rechtskräftig festgestellt worden sei, entweder vorgelagert oder nachgela-
gert oder benachbart sei. Die drei Alternativen seien damit nicht kumulier-
bar. Folglich könne bei lediglich mittelbar betroffenen Märkten aufgrund der
restriktiven Interpretation von Art. 9 Abs. 4 KG keine Meldepflicht bestehen.
(iii) Feststellung der Marktbeherrschung im Entscheid „Le Temps“
2.4 Die Beschwerdeführerin bringt vor, dass die von der WEKO im Ent-
scheid „Le Temps“ (RPW 1998/1, S. 39 ff.) gemachten Feststellungen mit
Bezug auf eine marktbeherrschende Stellung heute aufgrund des Verkaufs
ihrer Beteiligungen an der Le Temps SA an Ringier im Jahr 2014 nur noch
insofern relevant seien, als sie sich explizit auf die Groupe Edipresse
(nachfolgend: Edipresse) beziehen würden. Mit Verfügung vom 1. Dezem-
ber 1997 i.S. „Le Temps“ habe die WEKO unter anderem festgestellt, dass
durch den damals zu beurteilenden Zusammenschluss die bestehende
marktbeherrschende Stellung der Edipresse auf dem Lesermarkt für regi-
onale Tageszeitungen in den Regionen Genf und Lausanne verstärkt wor-
den sei. Die Feststellung der Marktbeherrschung gelte für die Beschwer-
deführerin somit einzig noch für diesen Markt.
2.5 Gemäss dem Entscheid „Le Temps“ habe sich die Feststellung der
Marktbeherrschung ausschliesslich auf den Lesermarkt bezogen. In der
Begründung der Verfügung habe die WEKO für die Werbemärkte explizit
festgehalten, dass das Zusammenschlussvorhaben eine marktbeherr-
schende Stellung weder begründe noch verstärke. Entsprechend habe die
WEKO als Fazit zum Abschnitt 4.2.2 “marchés des annonces“ explizit
festgehalten: „En conséquence, il n‘y a pas création ou renforcement d‘une
position dominante à la suite de la concentration (art. 10 al. 2 let. a LCart)“
(RPW 1998/1, 60 Rz. 94 – Le Temps). Die eine vage Aussage in der Be-
gründung, dass die WEKO „(...) n‘exclut pas qu‘elle [= l‘entreprise com-
mune fondée par les parties] puisse detenir une position dominante dans
le domaine des annonces financières“ (RPW 1998/1, 60 Rz 93 – Le
Temps), ändere daran nichts: Einerseits lasse die vage Aussage das Er-
gebnis völlig offen – „n’exclut pas“ – und erlaube nicht, allein daraus eine
rechtskräftige Feststellung einer marktbeherrschenden Stellung für diesen
einen Werbemarkt – Markt für „annonces financières“ – zu konstruieren.
Andererseits – und dies sei vorliegend entscheidend – ‚ sei „I‘entreprise
commune fondée par les parties“ die nachmalige Le Temps SA gewesen,
B-1471/2016
Seite 32
was auch dadurch bestätigt werde, dass allein diese im Markt für „annon-
ces financières“ über eine gewisse Marktstellung verfügt habe. Seit dem
Verkauf der Beteiligung an der Le Temps SA sei aber die Marktstellung der
Le Temps SA für sie ohne jede Bedeutung, selbst wenn man aus der vagen
Aussage zu Unrecht den Schluss ziehen würde, dass Le Temps SA damals
den Markt für „annonces financières“ beherrscht hätte. Entsprechend be-
stehe für sie keine rechtskräftige Feststellung einer Marktbeherrschung für
die Werbemärkte. Die bisherige, teilweise davon abweichende Praxis der
WEKO sei deshalb unzutreffend.
(iv) Zeitpunkt der Feststellung der Marktbeherrschung
2.6 Die Beschwerdeführerin bringt des Weiteren vor, die damalige Feststel-
lung der Marktbeherrschung könne auch keine Online-Märkte erfasst ha-
ben, da für die rechtskräftige Feststellung der Marktbeherrschung der Zeit-
punkt des Entscheids massgebend sei. Die Feststellung der WEKO, dass
die regionalen Tageszeitungen in Genf und Lausanne heute über Internet-
präsenzen und Online-Werbung verfügen würden (vgl. Beschlussbegrün-
dung, Rz. 23), sei zwar richtig, aber für das vorliegende Verfahren irrele-
vant. Denn im Zeitpunkt der Feststellung der Marktbeherrschung im Jahr
1998 seien das Internet und insbesondere die statische Online-Werbung –
wenn überhaupt – erst von marginalster Bedeutung gewesen. Folglich
seien Online-Märkte im Entscheid „Le Temps“ durch die WEKO überhaupt
nicht beurteilt worden. Auch aus diesem Grund könne die damalige Fest-
stellung der Marktbeherrschung keine Online-Märkte erfasst haben. Dass
sie heute in gewissen Online-Märkten tätig sei, ändere daran nichts.
(v) Zur Begründung der Meldepflicht
2.7 Die Begründung der Meldepflicht durch die WEKO sei überdies teils
offensichtlich falsch und teils irrelevant, wenn sie vorbringe, „[d]a gemäss
Meldung die mit der Vermittlung statischer Online-Werbung generierten
Umsätze von Adextra zu (...) auf Online-Portale von Tamedia entfallen [...],
ist es wahrscheinlich, in jedem Falle aber nicht auszuschliessen, dass
diese von Tamedia vertriebenen regionalen Tageszeitungen Dienstleistun-
gen von Adextra als Nachfrager nutzen. Für Tamedia wurde daher auf ei-
nem zur statischen Online-Werbung nachgelagerten Markt eine marktbe-
herrschende Stellung rechtskräftig festgestellt“ (Beschlussbegründung,
Rz. 23).
B-1471/2016
Seite 33
2.8 Mit dem „zur statischen Online-Werbung nachgelagerten Markt“ kann
nach Ansicht der Beschwerdeführerin nur der Markt für die Vermittlung sta-
tischer Online-Werbung gemeint sein. Damit sei aber die Behauptung der
WEKO, dass für sie auf „einem zur statischen Online-Werbung nachgela-
gerten Markt“ eine marktbeherrschende Stellung rechtskräftig festgestellt
worden sei, gleich doppelt falsch. Einerseits habe sich der Entscheid „Le
Temps“ mit diesem Vermittlungsmarkt überhaupt nicht befasst, weshalb für
diesen Markt auch keine Marktbeherrschung habe festgestellt werden kön-
nen. Andererseits sei sie auf diesem Vermittlungsmarkt bis zum vorliegen-
den Zusammenschluss überhaupt nicht tätig gewesen, weshalb per se
ausgeschlossen sei, dass sie diesen Vermittlungsmarkt in der Vergangen-
heit beherrscht habe.
2.9 Zudem sei die Feststellung, dass Adextra in erster Linie, d.h. zu rund
(...), statische Online-Werbung von ihr vermittle, zwar richtig, für die Beur-
teilung der Meldepflicht gemäss Art. 9 Abs. 4 KG aber irrelevant. Art. 9 Abs.
4 KG stelle nicht darauf ab, ob zwischen Käufer und Zielgesellschaft eine
Lieferbeziehung bestehe.
2.10 Die Beschlussbegründung der WEKO enthalte deshalb eine offen-
sichtlich falsche Begründung der Meldepflicht, da sie zu Unrecht eine Mel-
depflicht für einen Zusammenschluss bejaht habe, der ausschliesslich den
Markt für die Vermittlung von Online-Werbeflächen für statische Werbefor-
men in der Schweiz tangiere.
(vi) Zum vor- oder nachgelagerten oder benachbarten Markt
2.11 Die Beschwerdeführerin weist des Weiteren auf die Praxis des Bun-
desverwaltungsgerichts hin, wonach Art. 9 Abs. 4 KG mit Bezug auf die
unbestimmten Rechtsbegriffe der vor- und nachgelagerten sowie benach-
barten Märkte restriktiv auszulegen sei, um zu gewährleisten, dass die Mel-
depflicht für die betroffenen Unternehmen voraussehbar bleibe. Entspre-
chend sei heute für die Auslegung von Art. 9 Abs. 4 KG die Rechtsprechung
des Bundesverwaltungsgerichts massgebend und die von der WEKO frü-
her praktizierte, sehr weitgehende Auslegung von Art. 9 Abs. 4 KG nicht
mehr haltbar.
2.12 Die Beschwerdeführerin beanstandet überdies, dass im vorliegenden
Fall eine übermässig lange Kette von Vor- und Nachlagerungen sowie Be-
nachbartheiten angenommen worden sei. Eine Vor- und Nachlagerung wie
auch eine Benachbartheit müssten zwischen dem beherrschten und dem
B-1471/2016
Seite 34
im konkreten Zusammenschluss relevanten Markt bestehen. Eine Melde-
pflicht gemäss Art. 9 Abs. 4 KG könne somit nur bestehen, wenn der ur-
sprüngliche Markt, auf den sich die Feststellung der Marktbeherrschung
beziehe, und der vorliegend relevante Markt entweder einander direkt vor-
oder nachgelagert oder direkt benachbart seien. Adextra sei im Markt für
die Vermittlung von statischer Online-Werbung in der Schweiz tätig. Dieser
sei dem Lesermarkt für regionale Tageszeitungen in den Regionen Genf
und Lausanne aber weder vor- oder nachgelagert noch benachbart.
2.13 Die WEKO unterteile den Medienmarkt in konstanter Praxis in eine
Vielzahl von eng definierten Teilmärkten, was die folgende Auswahl ge-
troffener Abgrenzungen zeige: Die WEKO unterscheide beispielsweise klar
zwischen (Print-)Leser- und (Online-)Nutzermärkten, zwischen Lesermärk-
ten und Werbemärkten, zwischen Print- und Online-Werbung, zwischen lo-
kaler und regionaler Print-Firmenwerbung sowie nationaler Print-Firmen-
werbung, zwischen statischer und dynamischer Online-Werbung sowie
zwischen der Bereitstellung und der Vermittlung von statischer Online-Wer-
bung. Anhand dieser etablierten Marktabgrenzungen sei auch zu beurtei-
len, welche Märkte zueinander vor- und nachgelagert oder benachbart
seien. Entsprechend müsste man im vorliegenden Fall vom Anfangsmarkt
bis zum Endmarkt drei je getrennte relevante Märkte „durchspringen“: Der
Ausgangspunkt bilde dabei derjenige Markt, für den die Marktbeherr-
schung rechtskräftig festgestellt worden sei, vorliegend somit der Leser-
markt für regionale Tageszeitungen in den Regionen Genf und Lausanne.
In einem ersten Schritt der Kette stünden dann die Märkte für lokale und
regionale Printfirmenwerbung in den Regionen Genf und Lausanne, gefolgt
vom Markt für nationale Print-Firmenwerbung in der französischsprachigen
Schweiz. In einem nächsten und dritten Schritt stünde dann der Markt für
die Bereitstellung statischer Online-Werbung in der französischsprachigen
Schweiz. Erst in einem vierten Schritt gelange man schliesslich zum vor-
liegend relevanten Markt für die Vermittlung für statische Online-Werbung
in der Schweiz.
2.14 Ein solches Vorgehen mit Bezug auf die Marktabgrenzung ist nach
Ansicht der Beschwerdeführerin bundesrechtswidrig, da mit der geeigne-
ten Anzahl und Richtung solcher Schritte die Marktbeherrschung auf prak-
tisch jeden beliebigen Markt ausgedehnt werden könnte. Diese extensive
Auslegung von Art. 9 Abs. 4 KG durch die WEKO führe dazu, dass Art. 9
Abs. 4 KG uferlos werde.
B-1471/2016
Seite 35
2.15 Denn der vorliegend relevante Markt für die Vermittlung von statischer
Online-Werbung in der Schweiz sei dem Lesermarkt für regionale Tages-
zeitungen in Genf und Lausanne weder vor- noch nachgelagert. Im Leser-
markt für regionale Tageszeitungen in Genf und Lausanne fragten die Le-
ser gedruckte Tageszeitungen nach, die vor allem Berichterstattungen über
lokale und regionale Aktualitäten in Politik, Wirtschaft, Kultur etc. enthalten
würden (vgl. RPW 1998/1, 47 Rz. 37 f. – Le Temps; RPW 2009/3, 254 Rz.
77 – Tamedia/PPSR). Beherrschtes Produkt seien somit gedruckte lokale
und regionale Tageszeitungen. Solche seien aber offensichtlich keine
lnputleistungen für die Vermittlung statischer Online-Werbung. Sie würden
nicht benötigt, damit die Vermittlungsdienstleistung für Online-Werbung er-
bracht werden könne. Und umgekehrt sei diese Vermittlungsdienstleistung
auch keine Inputleistung für gedruckte lokale und regionale Tageszeitun-
gen. Vielmehr hätten die beiden Produkte und Dienstleistungen – ge-
druckte lokale und regionale Tageszeitungen einerseits und Vermittlungs-
dienstleistungen für Online-Werbung andererseits – überhaupt keine Ge-
meinsamkeiten oder Berührungspunkte. Daran ändere sich selbst dann
nichts, wenn man zu Unrecht davon ausgehen würde, dass sich die Fest-
stellung der Marktbeherrschung im Entscheid „Le Temps“ auch auf den
Werbemarkt beziehe. Denn auch dann würde sich die Feststellung der
Marktbeherrschung nur auf lokale und regionale Print-Werbung und nicht
auf schweizweite Online-Werbung beziehen. Im Markt für lokale und regi-
onale Print-Firmenwerbung fragten Werbetreibende Werberaum in lokalen
und regionalen Tageszeitungen nach. Dieser Werberaum in Tageszeitun-
gen sei keine Inputleistung für die Vermittlungsdienstleistung für statische
Online-Werbung. Gemäss Praxis der WEKO gehörten Firmenwerbung in
regionalen Tageszeitungen und statische Online-Werbung eindeutig zu un-
terschiedlichen Märkten, die nicht einmal benachbart seien (vgl. RPW
2014/4, 712 f. Rz. 49, Rz. 56 – Ringier/Le Temps; RPW 2009/3, 264 Rz.
145 ff. – Tamedia/PPSR). Umgekehrt seien diese Vermittlungsdienstleis-
tungen auch keine lnputleistungen für lokale und regionale Print-Firmen-
werbung.
2.16 Des Weiteren sei der vorliegend relevante Markt für die Vermittlung
von statischer Online-Werbung dem Lesermarkt für regionale Tageszeitun-
gen in den Regionen Genf und Lausanne auch nicht benachbart. Vermitt-
lungsdienstleistungen für statische Online-Werbung seien damit kein An-
gebot, das knapp ausserhalb des beherrschten Lesermarkts für regionale
Tageszeitungen in Genf und Lausanne liege. Vielmehr handle es sich um
ein vollkommen anderes Angebot. Vermittlungsagenturen würden Betrei-
bern von Websites vielmehr anbieten, die dort verfügbare Bannerwerbung
B-1471/2016
Seite 36
gegen Bezahlung einer Kommission an Werbetreibende zu vermitteln. Ver-
mittlungsdienstleistungen für statische Online-Werbung seien durch ge-
druckte lokale und regionale Tageszeitungen nicht substituierbar. Sie wür-
den auch nicht parallel mit gedruckten lokalen und regionalen Tageszeitun-
gen nachgefragt. Es sei zudem ausgeschlossen, dass die Beschwerdefüh-
rerin eine Koppelung von gedruckten lokalen und regionalen Tageszeitun-
gen sowie von Vermittlungsdienstleistungen für statische Online-Werbung
vornehmen könnte. Eine Koppelung würde bereits daran scheitern, dass
die Nachfrager vollkommen andere Personen seien. Denn Nachfrager der
Vermittlungsdienstleistungen seien die Betreiber von Websites, die stati-
sche Online-Werbung verkaufen wollten. Nachfrager von gedruckten loka-
len und regionalen Tageszeitungen seien demgegenüber die Leser solcher
Tageszeitungen in Genf und Lausanne. Auch mit Bezug auf die Beurteilung
der Benachbartheit ändere sich nichts, wenn man zu Unrecht davon aus-
gehen würde, dass sich die Feststellung der Marktbeherrschung im Ent-
scheid „Le Temps“ auch auf den Werbemarkt beziehe. Werberaum in loka-
len und regionalen Tageszeitungen sowie Vermittlungsdienstleistungen für
Online-Firmenwerbung würden von verschiedenen Personen und damit
nicht parallel nachgefragt: Nachfrager des Werberaums in lokalen und re-
gionalen Tageszeitungen seien vielmehr Werbetreibende, während Nach-
frager von Vermittlungsdienstleistungen für statische Online-Werbung die
Betreiber von Websites seien.
2.17 Die Behauptung der WEKO in der Beschlussbegründung (Rz. 30),
wonach es sich bei Märkten für die Vermittlung von Online-Werbeflächen
um zweiseitige Märkte handle, sei unpräzis und damit unzutreffend: Denn
die Werbetreibenden seien gerade nicht Nachfrager der Vermittlungs-
dienstleistungen, wie sie z.B. Adextra erbringe. Ein Vertragsverhältnis be-
stehe nur zwischen der Vermittlungsagentur und dem Betreiber der Webs-
ite. Weder bestehe zwischen der Vermittlungsagentur und dem Werbetrei-
benden ein Vertragsverhältnis noch entschädige der Werbetreibende die
Vermittlungsagentur für die Vermittlungsdienstleistung. Soweit die Vermitt-
lungsagentur für den Betreiber der Website allenfalls das Inkasso über-
nehme, handle es sich wiederum um eine Dienstleistung (lnkassodienst-
leistung), welche die Vermittlungsagentur für den Betreiber der Website er-
bringe. Vermittlungsagenturen wie Adextra seien von Media- und Werbe-
agenturen, die von den Werbetreibenden beauftragt und bezahlt würden,
um Werbung zu entwickeln und umzusetzen, zu unterscheiden. Deren
Dienstleistungen würden tatsächlich von den Werbetreibenden nachge-
fragt und bezahlt. Während die Media- und Werbeagenturen gewissermas-
sen „Hilfspersonen“ der Werbetreibenden seien und von diesen bezahlt
B-1471/2016
Seite 37
würden, seien die Vermittlungsagenturen „Hilfspersonen“ der Betreiber der
Websites und würden auch von diesen für ihre Dienstleistungen entschä-
digt.
2.18 Schliesslich bringt die Beschwerdeführerin vor, dass auch die gänz-
lich anderen Charakteristika der beiden Märkte deren fehlende Verbunden-
heit belegten. Auf diesen Märkten würden sich sowohl die Anbieter als auch
die Nachfrager, das angebotene Produkt, das Preismodell sowie das räum-
liche Tätigkeitsgebiet und die Vertriebsstruktur voneinander unterscheiden,
weshalb es offensichtlich an der von Art. 9 Abs. 4 KG geforderten engen
Verbundenheit fehle. Keines der beiden Angebote sei ein Input oder eine
Voraussetzung für das andere Angebot; auch würden die beiden Angebote
nicht gemeinsam (gekoppelt) verkauft.
(vii) Zeitliche Dringlichkeit
2.19 Die Beschwerdeführerin weist auf die zeitliche Dringlichkeit der vor-
liegend zu behandelnden Sache hin. Für sie sei die Frage der Meldepflicht
gemäss Art. 9 Abs. 4 KG überdies von grosser praktischer Relevanz. Dies
zeige der Umstand, dass die Beschwerdeführerin und ihre Konzerngesell-
schaften in den letzten Jahren wegen der immer extensiveren Auslegung
von Art. 9 Abs. 4 KG durch die WEKO eine sehr grosse Anzahl Zusammen-
schlüsse habe melden müssen. Keiner dieser Zusammenschlüsse hätte
dabei die Schwellenwerte von Art. 9 Abs. 1 KG erreicht. Mit jeder dieser
Meldungen seien aber nicht nur hohe Kosten verbunden, sondern auch
erhebliche zeitliche Verzögerungen. Aus diesen Gründen habe die Be-
schwerdeführerin ein legitimes Interesse, dass die Gerichte die Reichweite
von Art. 9 Abs. 4 KG rasch klärten.
(2) Vorbringen der Vorinstanzen
(i) Zur Auslegung von Art. 9 Abs. 4 KG in Sanktion- und Zusammenschluss-
verfahren
2.20 Die Vorinstanzen weisen zunächst darauf hin, dass im vorliegenden
Verfahren einzig die Frage der Meldepflicht gemäss Art. 9 Abs. 4 KG zu
beurteilen sei. In ihrer ständigen Praxis gehe die WEKO von einem weiten
Anwendungsbereich von Art. 9 Abs. 4 KG aus (vgl. RPW 2006/4, 622, Mel-
depflicht der Emmi AG; RPW 2006/2, 292 f. Rz. 21 ff., Swisscom Eurospot
AG/Core Communications Corporation). Das Bundesverwaltungsgericht
habe im Fall The Swatch Group AG/Wettbewerbskommission ausgeführt,
B-1471/2016
Seite 38
dass angesichts der unbestimmten Rechtsbegriffe der vor- und nachgela-
gerten sowie insbesondere der benachbarten Märkte ein Problem mit der
Voraussehbarkeit bestehen könne. Deshalb sei Art. 9 Abs. 4 KG mit Bezug
auf die vom Zusammenschluss betroffenen Märkte restriktiv auszulegen.
Dies gelte insbesondere dann, wenn aufgrund dieser Auslegung eine
Sanktion ausgesprochen werde (vgl. Urteil des BVGer B-6180/2013 vom
29.4.2014 E. 2.1, The Swatch Group AG/WEKO). Nach Ansicht der Vor-
instanzen kann diese Erwägung jedoch nicht unbesehen auf Fälle übertra-
gen werden, in denen keine Sanktion drohe (vgl. RPW 2014/4, 761 Rz. 30,
Tamedia/home.ch).
2.21 Entsprechend differenzieren die Vorinstanzen bei der Auslegung von
Art. 9 Abs. 4 KG danach, ob die Norm im Rahmen eines administrativen
Zusammenschlussverfahrens oder in einem Sanktionsverfahren zur An-
wendung gelangt. In ersterem Zusammenhang sei die Norm extensiv zu
interpretieren, in letzterem restriktiv. Entgegen der Behauptung der Be-
schwerdeführerin würden sie keineswegs die alleinige Deutungshoheit
über Art. 9 Abs. 4 KG beanspruchen. Es mache aber sehr wohl einen Un-
terschied, ob ein Verfahren mit strafrechtsähnlichem Charakter oder ein
rein administratives Verwaltungsverfahren vorliege. Fragen der Vorherseh-
barkeit stellten sich im vorliegenden Verfahren nicht, da die Beschwerde-
führerin selber von einer – zumindest möglichen – Meldepflicht ausgegan-
gen sei. Weitere Argumente zur Differenzierung zwischen einer extensiven
und restriktiven Auslegung von Art. 9 Abs. 4 KG bringen die Vorinstanzen
nicht vor.
(ii) Zum vor- oder nachgelagerten oder benachbarten Markt
2.22 Vor- oder nachgelagerte Märkte im Sinne von Art. 9 Abs. 4 KG seien
solche Märkte, die mit Bezug auf die Produktion oder Distribution auf dem
Weg des Produkts vorher oder nachher kommen würden. Folglich handle
es sich dabei um Märkte, die in einem Vertikalverhältnis zum Markt, in wel-
chem eine Marktbeherrschung festgestellt worden sei, stünden. Vorausge-
setzt sei, dass ein Produkt eines vorgelagerten Markts für die Produktion
oder den Vertrieb auf dem beherrschten Markt benötigt werde oder dass
das Produkt des beherrschten Markts für die Produktion oder den Vertrieb
auf einem nachgelagerten Markt benötigt werde.
2.23 Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin sei nicht vorausge-
setzt, dass die Märkte unmittelbar vor- oder nachgelagert seien. Wettbe-
B-1471/2016
Seite 39
werbseffekte könnten sich auch zwischen weiter entfernten Märkten erge-
ben. So sei es denkbar, dass ein Unternehmen, welches über eine markt-
beherrschende Stellung auf einem Markt für ein notwendiges Ausgangs-
produkt verfüge, diese Marktbeherrschung auf den Markt für das Endpro-
dukt übertragen könne, unabhängig davon, wie viele Veredelungsstufen
zwischen diesen beiden Märkten bestünden. Die Prüfung des Bestehens
solcher Effekte sei indes Sache der materiellen Prüfung. Im Rahmen der
Meldepflicht könne jedenfalls nicht von vornherein ausgeschlossen wer-
den, dass das Zusammenschlussvorhaben wettbewerbliche Effekte haben
könnte, wenn nicht unmittelbar vor- oder nachgelagerte Märkte vorliegen
würden. Entsprechend seien diese Zusammenschlussvorhaben im Rah-
men von Art. 9 Abs. 4 KG zu melden. Dies nicht zuletzt deshalb, um gegen
bereits marktbeherrschende Unternehmen vorzugehen, welche versuch-
ten, unter Ausnutzung der Bagatellklausel von Art. 9 Abs. 1 Bst. b KG wirk-
samen Wettbewerb durch die sukzessive Akquisition von kleineren Unter-
nehmen zu beseitigen.
2.24 Des Weiteren bringen die Vorinstanzen vor, dass nach der Praxis des
Bundesverwaltungsgerichts und der WEKO ein Markt als benachbart zu
einem anderen Markt gelte, wenn er Güter umfasse, die mit den Gütern
des betroffenen Markts bis zu einem gewissen Grad substituierbar seien
und deren Nachfrage parallel verlaufe (vgl. Urteil des BVGer B-6180/2013
vom 29. April 2014, E. 2.3, The Swatch Group AG/WEKO; RPW 2006/4,
622 Rz 5, Meldepflicht der Emmi AG). Dabei würden sowohl sachlich als
auch räumlich benachbarte Märkte erfasst. Auch hier sei nicht vorausge-
setzt, dass die Märkte unmittelbar benachbart seien. Entscheidend sei viel-
mehr, dass sie soweit benachbart seien, dass zwischen den Märkten Wett-
bewerbseffekte nicht von vornherein ausgeschlossen werden könnten. Da-
mit soll verhindert werden, dass ein Unternehmen seine marktbeherr-
schende Stellung durch ein Zusammenschlussvorhaben auf einen anderen
Markt übertragen könnte.
2.25 Die von der Beschwerdeführerin vertriebenen regionalen Tageszei-
tungen in den Regionen Genf und Lausanne verfügten über Internetprä-
senzen, über welche sie zwecks Generierung von Einnahmen ebenfalls
Werbung schalteten. Da gemäss Meldung der Beschwerdeführerin vom 5.
Januar 2016 die mit der Vermittlung statischer Online-Werbung generierten
Umsätze von Adextra zu (...) auf Online-Portale von Tamedia entfallen wür-
den, sei es wahrscheinlich, in jedem Falle aber nicht auszuschliessen, dass
diese von Tamedia vertriebenen regionalen Tageszeitungen Dienstleistun-
B-1471/2016
Seite 40
gen von Adextra als Nachfrager nutzten (vgl. Rz. 23 der Beschlussbegrün-
dung). Ergänzend weisen die Vorinstanzen darauf hin, dass die WEKO ge-
mäss konstanter Praxis im Medienbereich unter anderem zwischen Leser-
märkten (Hörer-, Zuschauer- und Nutzermärkten) und Werbemärkten (Be-
reitstellung und Vermittlung von Werbung) unterscheiden würden. Dabei
seien die Leser- und Werbemärkte offenkundig so eng miteinander ver-
knüpft, dass grundsätzlich auch von einem zweiseitigen Markt gesprochen
werden könne.
2.26 Im Unterschied zu einer traditionellen vertikalen Marktstruktur, bei der
ein Händler eine Ware oder Dienstleistung kaufe und weiterverkaufe, wür-
den zweiseitige Märkte eine Plattformstruktur aufweisen, wobei die Platt-
form ihre Produkte zwei unterschiedlichen Kundengruppen anbiete und da-
mit eine Transaktion zwischen diesen Kundengruppen vermittle. Die bei-
den Kundengruppen würden zwar gerne die Produkte handeln, doch eine
Transaktion könne nur über die Plattform zu Stande kommen. Entschei-
dend für das Bestehen zweiseitiger Märkte seien sog. indirekte Netzwerk-
effekte. Diese würden vorliegen, wenn der Nutzen bzw. die Nachfrage einer
Gruppe der Kunden auf der einen Seite der Plattform vom Nutzen bzw. der
Nachfrage der Kunden auf der anderen Seite der Plattform abhängig sei
und umgekehrt. Die Zahlungsbereitschaft eines Kunden hänge demnach
indirekt von der Anzahl von Kunden ab, die ein anderes Produkt erwerben
würden.
2.27 Im vorliegenden Zusammenhang sei eine Tageszeitung für Werbetrei-
bende in der Regel umso interessanter, je mehr Leserreichweite diese auf-
weise. Dass auf der anderen Seite der Durchschnittsleser für gewöhnlich
kaum an möglichst viel Werbung interessiert sein dürfte, spiele im vorlie-
genden Zusammenhang keine Rolle. Folglich sei der entsprechende Wer-
bemarkt untrennbar mit dem Markt für regionale Tageszeitungen in den
Regionen Genf und Lausanne verknüpft.
2.28 Gemäss Praxis der WEKO stellten Print- und Online-Werbung eigene
sachlich relevante Märkte dar. Auch wenn es durch die zunehmende Digi-
talisierung zu einer zunehmenden Konvergenz der einzelnen Medien
komme, gehe die WEKO in ihrer Praxis davon aus, dass die einzelnen
Werbeformen, welche mit den einzelnen Werbeträgern möglich seien, ge-
mäss der bisherigen Praxis noch nicht vollständig austauschbar seien, so
dass sich eine Unterscheidung nach Werbeträgern nach wie vor rechtfer-
tige. Allerdings stelle sie fest, dass es gewisse Wechselwirkungen zwi-
B-1471/2016
Seite 41
schen einzelnen Werbeträgern geben könne (vgl. Stellungnahme der Wett-
bewerbskommission vom 14. Dezember 2015 betreffend das Zusammen-
schlussvorhaben 41-0772 Schweizerische Radio- und Fernsehgesell-
schaft/Swisscom AG/Ringier AG, abrufbar unter www.WEKO.admin.ch >
Aktuell > Letzte Entscheide). Dementsprechend könnten Wettbewerbsef-
fekte zwischen dem von der Beschwerdeführerin beherrschten „Markt für
regionale Tageszeitungen in den Regionen Genf und Lausanne“ und dem
vom fraglichen Zusammenschlussvorhaben betroffenen „Markt für die Ver-
mittlung von Online-Werbeflächen für statische Werbeformen“ nicht von
vornherein ausgeschlossen werden. Es bestehe mithin offenkundig eine
Benachbartheit im Sinne von Art. 9 Abs. 4 KG.
(3) Würdigung durch das Gericht
2.29 Art. 9 KG bestimmt, wann ein Zusammenschlussvorhaben gemeldet
werden muss. In gleicher Weise wie Art. 9 Abs. 3 KG bei Versicherungen
und Banken knüpft auch Art. 9 Abs. 1 KG am Umsatz der beteiligten Un-
ternehmen an. Ungeachtet dieser umsatzbasierten Kriterien besteht die
Meldepflicht gemäss Art. 9 Abs. 4 KG aber auch dann, wenn am Zusam-
menschluss ein Unternehmen beteiligt ist, für welches in einem Verfahren
nach dem Kartellgesetz rechtskräftig festgestellt worden ist, dass es in der
Schweiz auf einem bestimmten Markt eine beherrschende Stellung hat und
der Zusammenschluss diesen Markt oder einen solchen betrifft, der ihm
vor- oder nachgelagert oder benachbart ist.
2.30 Die Meldepflicht eines Zusammenschlusses gemäss Art. 9 Abs. 4 KG
besteht somit nur, sofern zwei Voraussetzungen kumulativ erfüllt sind: Ers-
tens muss eine rechtskräftige Feststellung der marktbeherrschenden Stel-
lung vorliegen und zweitens muss ein Nahverhältnis zwischen einem vom
Zusammenschluss betroffenen Markt und dem beherrschten Markt beste-
hen (vgl. Urteil des BVGer B-6180/2013 vom 29. April 2014, E. 2, The
Swatch Group AG/WEKO).
2.31 Im vorliegenden Fall gilt es folglich zu klären, unter welchen Voraus-
setzungen ein solches Nahverhältnis zwischen einem vom Zusammen-
schluss betroffenen Markt und dem beherrschten Markt besteht.
2.32 Gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung muss das Gesetz
in erster Linie aus sich selbst heraus, das heisst nach dem Wortlaut, Sinn
und Zweck und den ihm zugrundeliegenden Wertungen auf der Basis einer
B-1471/2016
Seite 42
teleologischen Verständnismethode ausgelegt werden. Die Gesetzesaus-
legung hat sich vom Gedanken leiten zu lassen, dass nicht schon der Wort-
laut die Norm darstellt, sondern erst das an Sachverhalten verstandene
und konkretisierte Gesetz. Gefordert ist die sachlich richtige Entscheidung
im normativen Gefüge, ausgerichtet auf ein befriedigendes Ergebnis der
ratio legis. Dabei befolgt das Bundesgericht einen pragmatischen Metho-
denpluralismus und lehnt es namentlich ab, die einzelnen Auslegungsele-
mente einer hierarchischen Prioritätsordnung zu unterstellen (vgl. BGE 140
III 616 E. 3.3; BGE 140 III 206 E. 3.5.4; BGE 140 IV 1 E. 3.1, BGE 140 IV
28 E. 4.3.1; BGE 140 V 8 E. 2.2.1).
2.33 Ausgangspunkt jeder Auslegung ist der Wortlaut. Vom klaren, d.h. ein-
deutigen und unmissverständlichen Wortlaut darf nur ausnahmsweise ab-
gewichen werden, unter anderem, wenn triftige Gründe dafür vorliegen,
dass der Wortlaut nicht den wahren Sinn der Norm widergibt. Solche
Gründe können sich aus der Entstehungsgeschichte der Bestimmung, aus
ihrem Sinn und Zweck oder aus dem Zusammenhang mit anderen Vor-
schriften ergeben (vgl. Urteil des BGer 2C_509/2018 vom 24. Juni 2019;
BGE 140 II 129 E. 3.2; BGE 140 IV 108 E. 6.4; BGE 140 V 213 E. 4.1).
Eine historisch orientierte Auslegung ist für sich allein nicht entscheidend;
anderseits vermag aber nur sie die Regelungsabsicht des Gesetzgebers –
die sich insbesondere aus den Materialien ergibt – aufzuzeigen, welche
wiederum zusammen mit den zu ihrer Verfolgung getroffenen Wertent-
scheidungen verbindliche Richtschnur des Gerichts bleibt, auch wenn die-
ses das Gesetz mittels teleologischer Auslegung oder Rechtsfortbildung an
veränderte, vom Gesetzgeber nicht vorausgesehene Umständen anpasst
oder es ergänzt (vgl. BGE 140 III 616 E. 3.3; BGE 138 III 359 E. 6.2 S. 361;
BGE 137 V 13 E. 5.1 S. 17).
2.34 Art. 9 Abs. 4 KG hält zum Nahverhältnis explizit fest, «[...], dass es
[das Unternehmen] in der Schweiz auf einem bestimmten Markt eine be-
herrschende Stellung hat, und der Zusammenschluss diesen Markt oder
einen solchen betrifft, der ihm vor- oder nachgelagert oder benachbart ist».
Eine Konkretisierung der Tatbestandsmerkmale des «vor- oder nachgela-
gerten oder benachbarten Markts» ist dem Gesetzestext jedoch nicht zu
entnehmen. Nach dem Gesetzeswortlaut bleibt somit offen, was unter den
Tatbestandsmerkmalen des «vor- oder nachgelagerten oder benachbarten
Markts» zu verstehen ist. Es kann somit an dieser Stelle festgehalten wer-
den, dass der Wortlaut von Art. 9 Abs. 4 KG mit Bezug auf das Nahverhält-
nis keine klare, d.h. eindeutige und unmissverständliche Anhaltspunkte lie-
fert.
B-1471/2016
Seite 43
2.35 Nach der Botschaft zum Kartellgesetz von 1995 (Botschaft des Bund-
esrats vom 23. November 1994 zu einem Bundesgesetz über Kartelle und
andere Wettbewerbsbeschränkungen, BBI 1995 I 468, nachfolgend: Bot-
schaft KG 1995) soll mit der umsatzunabhängigen Meldepflicht marktbe-
herrschender Unternehmen gemäss Art. 9 Abs. 4 KG ermöglicht werden,
der Beseitigung wirksamen Wettbewerbs durch Zusammenschlüsse auf
regionalen Märkten oder auf hoch konzentrierten Märkten mit kleinen Vo-
lumen entgegenzutreten. Zudem könne gegen bereits marktbeherr-
schende Unternehmen vorgegangen werden, welche versuchten, unter
Ausnutzung der Schwellenwerte von Art. 9 Abs. 1 KG wirksamen Wettbe-
werb durch die sukzessive Akquisition von kleineren Unternehmen zu be-
seitigen (Botschaft KG 1995, BBl 1995 I 581; vgl. REICH PHILIPPE, in: Baker
& McKenzie [Hrsg.], Handkommentar zum Kartellgesetz, Bern 2007, Art. 9
Rn. 25; VENTURI SILVIO/FAVRE PASCAL, in: Martenet/Bovet/Tercier [Hrsg.],
CR Concurrence, 2. Aufl., Basel 2013, Art. 9 Rn.105). Vertikale oder kon-
glomerale Zusammenschlüsse mit Beteiligung des marktbeherrschenden
Unternehmens seien somit ebenfalls erfasst, sofern ein Nahverhältnis der
Märkte vorliegt (Botschaft KG 1995, BBl 1995 I 580 f.; vgl. BORER JÜRG,
Kommentar Wettbewerbsrecht I, 3. Aufl., 2011 Art. 9 Rn. 19; MERCIER
PIERRE ET AL., Grands principes du droit de la concurrence, 1999, S. 663).
Wie die Vorinstanzen zutreffend geltend machen, enthält die Botschaft KG
1995 jedoch keine Anhaltspunkte zur Frage, unter welchen Voraussetzun-
gen ein solches Nahverhältnis zu befürworten und wann ein Markt einem
anderen vor- oder nachgelagert oder zu diesem benachbart ist.
2.36 Des Weiteren geht aus den Wortprotokollen des National- und Stän-
derats zur Botschaft zur KG-Revision 1995 hervor, dass das Tatbestands-
merkmal des «vor- oder nachgelagerten oder benachbarten Markts» nicht
explizit Gegenstand der parlamentarischen Debatten war (Amt.Bull. N
1995 III 1057 ff.; Amt.Bull. N 1995 IV 2046 f., 2110, 2298 f.; Amt.Bull. S
1995 IV 845 ff., 1013 f., 1065). Beim Ständerat lag der Fokus vielmehr auf
der Frage, ob Art. 9 Abs. 4 KG – vormals E Art. 9 Abs. 3 KG – aufgrund
seiner Eigenheit und mangels einer vergleichbaren Norm im Ausland gänz-
lich gestrichen werden sollte. In der Abstimmung wurde die Norm schliess-
lich aufgrund der Stimmenmehrheit von 20 gegenüber 16 Stimmen belas-
sen (Amt.Bull. S 1995 IV 860 ff.).
2.37 Schliesslich kann zur Bestimmung des Vorliegens eines Nahverhält-
nisses zwischen einem vom Zusammenschluss betroffenen Markt und
B-1471/2016
Seite 44
dem beherrschten Markt auch nicht auf die gesetzliche Systematik zurück-
gegriffen werden. Die materiell-rechtlichen Bestimmungen in Art. 9 und Art.
10 KG, die Bestimmung zum Verwaltungsverfahren in Art. 35 KG sowie die
Norm zur Verwaltungssanktion in Art. 51 KG äussern sich zwar allesamt
explizit zur Meldepflicht oder zu meldepflichtigen Zusammenschlüssen. Je-
doch lassen sich aus der Systematik dieser Bestimmungen keine Erkennt-
nisse zur Klärung des Nahverhältnisses gewinnen.
2.38 Im Schrifttum wird die Norm in Art. 9 Abs. 4 KG überwiegend kritisiert.
Zwar wird das Ziel der Botschaft KG 1995 begrüsst, wonach gegen bereits
marktbeherrschende Unternehmen vorgegangen werden soll, welche ver-
suchten, unter Ausnutzung der Schwellenwerte von Art. 9 Abs. 1 KG wirk-
samen Wettbewerb durch die sukzessive Akquisition von kleineren Unter-
nehmen zu beseitigen, doch erschwere der weite sachliche und zeitliche
Anwendungsbereich von Art. 9 Abs. 4 KG die Voraussehbarkeit einer Mel-
depflicht, was der Rechtssicherheit abträglich sei. Sowohl das an die
Marktstellung geknüpfte Aufgreifkriterium als auch die unbestimmten
Rechtsbegriffe der vor- oder nachgelagerten oder benachbarten Märkte
seien problematisch (vgl. BORER, a.a.O., Art. 9 Rn. 19 f.; DUCREY PAT-
RIK/DROLSHAMMER JENS, in: Homburger/Schmidhauser/Hoffet [Hrsg.],
Kommentar zum schweizerischen Kartellgesetz, 1996, Art. 9 Rn. 67 f.;
HOFSTETTER KARL/SCHILDKNECHT RETO, Fusions- und Marktmachkontrolle
im neuen schweizerischen Kartellgesetz, SJZ 1997, S. 124 f.; INDERMÜHLE
SAMUEL, Die umsatzunabhängige Meldepflicht von Unternehmenszusam-
menschlüssen im Schweizer Kartellgesetz, 2014, insb. 249 ff. Rn. 19.1 ff.;
JAAG CHRISTIAN/RUTZ SAMUEL/JACOBER NOËMI, Einführung des SIEC-
Tests, Auswirkungen auf die Schweizer Fusionskontrolle, Studie im Auftrag
des SECO zur Fusionskontrolle, 27. Oktober 2017; PRÜMMER FELIX, in:
Zäch/Arnet/Baldi/Kiener/Schaller/Schraner/Spühler [Hrsg.], KG – Kom-
mentar zum Bundesgesetz über Kartelle und andere Wettbewerbsbe-
schränkungen, 2018, Art. 9 Rn. 102 f.; REICH, a.a.O., Art. 9 Rn. 26 f.;
REINERT MANI, in: Amstutz/Reinert [Hrsg.], BSK-KG, Basel 2010, Art. 9 Rn.
316; VENTURI/FAVRE, a.a.O., Art. 9 Rn. 119 ff.; ZIMMERLI DANIEL, Zur Dog-
matik des Sanktionssystems und der "Bonusregelung" im Kartellrecht,
2007, S. 459 f.).
2.39 In der bisherigen Praxis der WEKO wurde Art. 9 Abs. 4 KG demge-
genüber extensiv ausgelegt (vgl. RPW 2014/4, 761 Rz. 30 f. – Tame-
dia/home.ch; RPW 2006/4, 622 – Meldepflicht der Emmi AG; RPW 2006/2,
292 f. Rz. 21 ff. – Swisscom Eurospot AG/Core Communications Corpora-
tion).
B-1471/2016
Seite 45
2.40 Hinweise auf eine Antwort auf die Frage der Reichweite der Melde-
pflicht gemäss Art. 9 Abs. 4 KG ergeben sich auch nicht durch Rechtsver-
gleichung, da es sowohl in der Europäischen Union (EU) als auch in den
Rechtsordnungen ihrer Mitgliedstaaten keine mit Art. 9 Abs. 4 KG ver-
gleichbare Norm gibt, auf deren Erfahrungswerte für die Klärung der vor-
liegenden Fragestellung zurückgegriffen werden könnte (zur Meldepflicht
in ausgewählten Rechtsordnungen vgl. INDERMÜHLE, a.a.O., Rz 5.1 ff.).
2.41 Im Zusammenhang mit der gerichtlichen Würdigung der strittigen Fra-
gen ist zunächst festzuhalten, dass der vorliegend zu klärende Streitpunkt
sich auf die Frage des Bestehens einer Meldepflicht gemäss Art. 9 Abs. 4
KG für administrative Zusammenschlussverfahren beschränkt. Damit zu-
sammenhängende Fragen – wie beispielsweise betreffend Marktstruktur,
Reichweite oder massgebender Zeitpunkt der Feststellung der Marktbe-
herrschung im Entscheid «Le Temps» – bilden folglich nicht Gegenstand
des vorliegenden Verfahrens. Vielmehr ist allein zu prüfen, ob Wettbe-
werbseffekte auf den durch das Zusammenschlussverfahren zwischen Ta-
media und Adextra betroffenen Märkten nicht von vornherein ausgeschlos-
sen werden können. Ob solche Wettbewerbseffekte effektiv bestehen, ist
demgegenüber eine vorliegend nicht zu behandelnde Frage der materiel-
len Prüfung durch die WEKO.
2.42 Im vorliegenden Verfahren berufen sich beide Parteien bei ihrer Argu-
mentation jeweils auf die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts in
Sachen The Swatch Group AG/WEKO, wo Folgendes ausgeführt wird:
«Bei der Auslegung der Voraussetzungen von Art. 9 Abs. 4 KG ist zu be-
rücksichtigen, dass für die betroffenen Unternehmen die Meldepflicht vor-
aussehbar sein muss. So enthält Art. 9 Abs. 4 KG im Unterschied zum Vor-
entwurf kein subsidiäres Marktanteilskriterium mehr. Stattdessen wird auf
das eindeutig bestimmbare Kriterium der rechtskräftigen Feststellung der
Marktbeherrschung abgestellt (Botschaft KG 95, BBl 1995, 581). Demnach
soll die Feststellung i.S.v. Art. 9 Abs. 4 KG eine hohe Rechtssicherheit für
die betroffenen Unternehmen gewährleisten (...). Zudem werden in der
Lehre Bedenken zur Rechtssicherheit geäussert, indem die Praxis der Vor-
instanz als uferlose Erweiterung des Anwendungsbereichs von Art. 9 Abs.
4 KG kritisiert wird (...). Angesichts der unbestimmten Rechtsbegriffe der
vor-, nachgelagerten und insbesondere benachbarten Märkte kann tat-
sächlich ein Problem mit der Voraussehbarkeit bestehen. (...). Deshalb ist
Art. 9 Abs. 4 KG in Bezug auf die vom Zusammenschluss betroffenen
B-1471/2016
Seite 46
Märkte restriktiv auszulegen (...). Dies gilt insbesondere dann, wenn auf-
grund dieser Auslegung eine Sanktion ausgesprochen wird (vgl. zum Be-
stimmtheitsgebot BGE 139 I 72 E. 8.2 [Publigroupe])» (Urteil des BVGer
B-6180/2013 vom 29. April 2014 E. 2.1 m.w.H., The Swatch Group
AG/WEKO).
2.43 In diesem Zusammenhang gilt es zunächst festzuhalten, dass das Ur-
teil des Bundesverwaltungsgerichts in Sachen The Swatch Group
AG/WEKO die Beurteilung der Verletzung der Meldepflicht zum Gegen-
stand hatte. Folglich ergingen die entsprechenden Erwägungen im Rah-
men der Würdigung eines Sanktionsverfahrens gemäss Art. 51 KG (vgl.
auch PRÜMMER, a.a.O., Art. 9 Rn. 103, der mit Bezug auf die Auslegungs-
frage von Art. 9 Abs. 4 KG explizit und in zutreffender Weise festhält, dass
das Bundesverwaltungsgericht sich in einem «verwaltungssanktionsrecht-
lichen Verfahren» für eine restriktive Auslegung ausgesprochen habe). In
der bisherigen Rechtsprechung nicht erörtert wurde demgegenüber die
Frage, welcher Auslegung Art. 9 Abs. 4 KG in einem rein administrativen
Zusammenschlussverfahren ohne sanktionsrechtlichen Anknüpfungspunkt
zuzuführen ist. Die im Swatch Group-Urteil ausgeführten Gesichtspunkte
zur Problematik der Voraussehbarkeit bei der Anwendung von Art. 9 Abs.
4 KG und der damit einhergehenden restriktiven Interpretation von Art. 9
Abs. 4 KG können somit nicht unbesehen auf ein Zusammenschlussver-
fahren rein administrativer Natur, welches keinerlei sanktionsrechtliche und
damit strafrechtsähnliche Berührungspunkte aufweist, sondern lediglich
die Bewilligung oder Nichtbewilligung eines meldepflichtigen Zusammen-
schlussvorhabens zum Gegenstand hat, übertragen und ausgeweitet wer-
den. Dieser Ansatz wird durch den Verweis des Bundesverwaltungsge-
richts auf die Rechtsprechung des Bundesgerichts in Sachen Publigroupe
gestützt, wonach das in Art. 7 EMRK und Art. 15 Uno-Pakt II (Internationa-
ler Pakt vom 16. Dezember 1966 über bürgerliche und politische Rechte,
UNO-Pakt II, SR 0.103.2) enthaltene Bestimmtheits- und Klarheitsgebot für
gesetzliche Straftatbestände aufgrund des gemäss Art. 6 EMRK massge-
blichen strafrechtsähnlichen Charakters der kartellrechtlichen Verwal-
tungssanktionen (vgl. BGE 139 I 72 E. 8.2.1) zum Tragen komme. Da im
Rahmen einer rein administrativen Zusammenschlusskontrolle gemäss
Art. 32 ff. KG demgegenüber keine Strafe gemäss Art. 6 EMRK droht, han-
delt es sich in einem solchen Fall um eine andere, nicht direkt vergleich-
bare Ausgangs- und Rechtsfrage und besteht entsprechend keine Notwen-
digkeit, Art. 9 Abs. 4 KG im Sinne des konventionsrechtlichen Be-
stimmtheits- und Klarheitsgebots ebenfalls restriktiv auszulegen.
B-1471/2016
Seite 47
2.44 Des Weiteren ist zu beachten, dass einem Unternehmen bei Unklar-
heiten über die Meldepflicht eines Zusammenschlussvorhabens auch die
Möglichkeit einer Beratung durch das Sekretariat der WEKO nach Art. 23
Abs. 2 KG offen steht, wodurch das Risiko eines sanktionsbedrohten Ver-
fahrens nach Art. 51 KG wegen Verletzung der Meldepflicht entfällt.
2.45 Nach der Botschaft KG 1995 soll gegen bereits marktbeherrschende
Unternehmen vorgegangen werden, welche versuchen, unter Ausnutzung
der Schwellenwerte von Art. 9 Abs. 1 KG wirksamen Wettbewerb durch die
sukzessive Akquisition von kleineren Unternehmen zu beseitigen. Eine auf
solche Fälle eines bereits bestehenden marktbeherrschenden Unterneh-
mens ausgerichtete extensive Auslegung von Art. 9 Abs. 4 KG im Rahmen
eines rein administrativen Zusammenschlussverfahrens ist damit auch im
Lichte dieser präventiven Zielsetzung geboten. Entsprechend ist die Praxis
der WEKO, wonach Art. 9 Abs. 4 KG in einem Zusammenschlussverfahren
unter Beteiligung eines marktbeherrschenden Unternehmens extensiv
auszulegen ist, zu schützen. Im Rahmen eines Sanktionsverfahrens ge-
mäss Art. 51 KG ist Art. 9 Abs. 4 KG demgegenüber aufgrund des straf-
rechtsähnlichen Charakters der kartellrechtlichen Verwaltungssanktionen
und dem damit einhergehenden verschärften Bestimmtheitsgebot restriktiv
auszulegen. Auch mit Blick auf eine rechtsgleiche Anwendung dieser Norm
lassen sich keine Argumente anbringen, die gegen eine unterschiedliche
und differenzierte Auslegungspraxis im Zusammenhang mit Art. 9 Abs. 4
KG sprechen, da es sich nicht um direkt vergleichbare Rechtsfragen han-
delt. Entsprechend ist die unterschiedliche Handhabung von Art. 9 Abs. 4
KG der Rechtssicherheit nicht abträglich.
2.46 Die präventive Zielsetzung und die damit gebotene extensive Ausle-
gung von Art. 9 Abs. 4 KG im Rahmen eines administrativen Zusammen-
schlussverfahrens bei einer Beteiligung eines marktbeherrschenden Un-
ternehmens führt deshalb nach Prüfung und Abwägung aller geltend ge-
machten Gesichtspunkte zum Schluss, dass die von der Beschwerdefüh-
rerin vorgebrachten Argumente im Zusammenhang mit der Unmittelbarkeit
des vor- oder nachgelagerten oder benachbarten Markts sowie auch die
Fragen der Marktstruktur, der Reichweite und des massgebenden Zeit-
punkts der Feststellung der Marktbeherrschung im Entscheid «Le Temps»
nicht als Teilgehalt der Meldepflicht gemäss Art. 9 Abs. 4 KG zu klären wa-
ren, sondern vielmehr Gegenstand des materiellen Prüfungsverfahrens ge-
mäss Art. 32 f. KG durch die WEKO bildeten. Dasselbe gilt folglich auch für
die Beurteilung, ob Wettbewerbseffekte auf den vom Zusammenschluss
B-1471/2016
Seite 48
betroffenen Märkten hervorgerufen werden, die einer Genehmigung entge-
genstehen. Diese Handhabung der strittigen Gesichtspunkte drängt sich
insbesondere auch mit Blick auf die im Zusammenschlussverfahren gel-
tenden kurzen Fristen auf. Denn es entspricht nicht Sinn und Zweck der
Fristenregelung und kann daher nicht angehen, die Klärung solch komple-
xer Fragestellungen wie diejenige der Unmittelbarkeit der konkreten
Märkte, die eine eingehende Prüfung der konkreten Marktstrukturen ver-
langt, bereits vorgängig im Rahmen der Meldepflicht als solches zu fordern.
Eine solche allgemeine und extensive Prüfung und Beantwortung der offe-
nen Streitpunkte bereits im Rahmen der administrativen Meldepflicht
würde sonst zu einem uferlosen und zeitlich kaum bzw. nicht seriös zu be-
arbeitenden Anwendungsbereich von Art. 9 Abs. 4 KG führen, womit diese
Norm ihrer präventiven Zielsetzung beraubt würde, was nicht im Sinne der
Botschaft KG 1995 und damit des Gesetzgebers sein kann. Entsprechend
äussert sich auch die Botschaft KG 1995 selber nicht explizit zu der Frage,
wann ein Markt einem anderen vor- oder nachgelagert oder zu diesem be-
nachbart ist. Folglich handelt es sich bei diesen komplexen Fragestellun-
gen vielmehr um Probleme der materiellen Prüfung gemäss Art. 32 f. KG.
2.47 Im Lichte einer extensiven Interpretation von Art. 9 Abs. 4 KG aus-
schliesslich bei rein administrativen Zusammenschlussvorhaben ohne
strafrechtsähnliche Sanktionsmassnahmen ist folglich festzuhalten, dass
die WEKO die Meldepflicht für das zu beurteilende Zusammenschlussvor-
haben zwischen Tamedia und Adextra zu Recht bejaht hat. Denn es konnte
nicht von vornherein und somit bereits zum Zeitpunkt der Meldung und
ohne weiteren Klärungsbedarf festgestellt werden, dass zwischen dem
Markt für regionale Tageszeitungen in den Regionen Genf und Lausanne
und dem vom fraglichen Zusammenschlussvorhaben betroffenen Markt für
die Vermittlung von Online-Werbeflächen für statische Werbeformen keine
Wettbewerbseffekte entstehen würden.
2.48 Aufgrund vorstehender Erwägungen ist die Beschwerde vom 17.
März 2016 abzuweisen.
3. VERFAHRENSKOSTEN UND PARTEIENTSCHÄDIGUNG
3.1 Die Auferlegung der Verfahrenskosten, die sich aus einer Gerichtsge-
bühr und den Auslagen zusammensetzen, richtet sich nach den allgemei-
nen Bestimmungen von Art. 63 VwVG sowie den Bestimmungen des Reg-
lements des Bundesverwaltungsgerichts vom 21. Februar 2008 über die
B-1471/2016
Seite 49
Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht (VGKE,
SR 173.320.2).
3.2 Gemäss Art. 2 Abs. 1 VGKE bemisst sich die Gerichtsgebühr nach dem
Umfang und der Schwere der Streitigkeit, der Art der Prozessführung und
der finanziellen Lage der Parteien, wobei Art. 3 und 4 VGKE Rahmenge-
bühren für bestimmte Angelegenheiten vorgeben. Unter Berücksichtigung
dieser Umstände sind die Verfahrenskosten vorliegend auf CHF 10‘000.-
festzusetzen. Da die zu beurteilende Streitigkeit sich nicht auf die Qualifi-
kation der Kostenauflage als solches beschränkte, sondern vielmehr auch
eine Entscheidung über die Meldepflicht gemäss Art. 9 Abs. 4 KG zum Ge-
genstand hat, erscheint eine Erhöhung der bereits bei der Beschwerdefüh-
rerin mittels eines Kostenvorschusses eingeholten CHF 5'000.- auf die neu
festzusetzenden Verfahrenskosten in der Höhe von CHF 10'000.- als an-
gemessen. Andererseits bestand für die Entscheidung dieser vom Gesetz-
geber nicht entschiedenen Frage ein berechtigtes öffentliches Interesse,
weshalb von einer weiteren, im Verhältnis zum erforderlichen Arbeits- und
Klärungsbedarf bemessenen und ausgerichteten Erhöhung abzusehen ist.
3.3 Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens ist die Beschwerdeführe-
rin die unterliegende Partei. Folglich hat sie die Verfahrenskosten in der
Höhe von CHF 10‘000.- zu leisten. Der Vorinstanz sind keine Verfahrens-
kosten aufzuerlegen.
3.4 Die Beschwerdeführerin hat am 10. August 2020 eine detailliert be-
gründete Kostennote ihres Rechtsvertreters eingereicht. Ausgehend von
Stundenansätzen in der Höhe von Fr. 350.- bzw. Fr. 400.- inklusive Mehr-
wertsteuer machen sie für das gesamte Verfahren vor dem Bundesverwal-
tungsgericht Vertretungskosten in der Höhe von insgesamt Fr. 37'615.00
inkl. Auslagen und Mehrwertsteuer geltend.
3.5 Da die Beschwerdeführerin vor Bundesverwaltungsgericht unterliegt,
wird ihr keine Parteientschädigung zugesprochen (Art. 64 Abs. 1 VwVG e
contrario).