Decision ID: 9f7872c2-b0ae-5455-af39-5cc52cfdc8e6
Year: 2016
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 
Law Sub-area: nan
Label: dismissal

Facts:
Sachverhalt:
A.
Die aus Eritrea stammende Beschwerdeführerin (geb. [...]) reiste am
18. Juli 2012 in die Schweiz ein und stellte hier ein Asylgesuch. Am 14. Ja-
nuar 2014 wurde dieses abgewiesen und die Wegweisung aus der
Schweiz verfügt. Wegen Vorliegens subjektiver Nachfluchtgründe nahm
das Bundesamt für Migration (BFM; heute SEM) die Beschwerdeführerin
jedoch mit gleichem Entscheid als Flüchtling vorläufig auf.
B.
Am 25. September 2014 ersuchte die Beschwerdeführerin durch ihre da-
malige Vertretung (G._) beim Migrationsdienst des Kantons
H._ um Erteilung von Einreisebewilligungen für ihre fünf minderjäh-
rigen – teils in Eritrea zurückgebliebenen, teils nach Äthiopien weiterge-
reisten – Kinder zwecks Familienzusammenführung und Einbezug in die
vorläufige Aufnahme. Die kantonale Migrationsbehörde leitete die Unterla-
gen am 17. November 2014 an die Vorinstanz weiter und beantragte die
Ablehnung des Gesuches, da die Beschwerdeführerin noch nicht drei
Jahre vorläufig aufgenommen sei.
C.
Das SEM teilte der Beschwerdeführerin am 28. Januar 2015 mit, dass er-
wogen werde, das Familiennachzugsgesuch abzulehnen, und räumte ihr
Gelegenheit zur Stellungnahme ein. Vom Äusserungsrecht machte sie am
18. Februar 2015 durch ihre frühere Vertretung Gebrauch.
D.
Mit Verfügung vom 5. März 2015 wies die Vorinstanz das Gesuch um Fa-
miliennachzug und um Einbezug in die vorläufige Aufnahme, hauptsächlich
unter Verweis auf die dreijährige Wartefrist von Art. 85 Abs. 7 des Auslän-
dergesetzes (AuG, SR 142.20), ab.
E.
Mit Rechtsmitteleingabe an das Bundesverwaltungsgericht vom 8. April
2015 (Datum des Poststempels) beantragt die Beschwerdeführerin, die an-
gefochtene Verfügung sei aufzuheben und das Gesuch um Familiennach-
zug sowie um Einbezug ihrer Kinder in die vorläufige Aufnahme sei gutzu-
heissen. In formeller Hinsicht ersucht sie um Verzicht auf die Erhebung von
Verfahrenskosten bzw. um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege
im Sinne einer Befreiung von den Verfahrenskosten.
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Seite 3
F.
Mit verfahrensleitender Anordnung vom 27. Mai 2015 wurde der Beschwer-
deführerin mitgeteilt, dass über das Gesuch um Befreiung von den Verfah-
renskosten zu einem späteren Zeitpunkt befunden werde.
G.
Die Vorinstanz schliesst in ihrer Vernehmlassung vom 2. Juni 2015 auf Ab-
weisung der Beschwerde.
H.
Replikweise hält die Beschwerdeführerin am 15. Juni 2015 am eingereich-
ten Rechtsmittel fest.
Die Replik war mit einem vom 3. Juni 2015 datierenden ärztlichen Bericht
der I._ und einem Unterstützungsschreiben des Vereins „give-
ahand.ch“ vom 15. Juni 2015 ergänzt.
I.
Am 16. August 2016 reichte die neu mandatierte Parteivertreterin (Verein
„giveahand.ch“) eine Beschwerdeaktualisierung ein, ersuchte um drin-
gende Bearbeitung des Rechtsmittels und machte abschliessende Bemer-
kungen.
Als Beweismittel legte sie u.a. die Kopie eines am 3. November 2015 im
„Tages-Anzeiger“ zu dieser Angelegenheit erschienenen Artikels, einen
weiteren Bericht der I._ vom 7. Juni 2016 sowie schriftliche Auf-
zeichnungen einer Privatperson über einen im Juli 2015 erfolgten Besuch
bei denjenigen Kindern ihrer Mandantin, die sich damals in Addis Abeba
(Äthiopien) aufhielten, bei.
J.
Am 15. September 2016 wurde die älteste Tochter der Beschwerdeführerin
B._, die am 9. August 2016 hierzulande um Asyl ersucht hatte, dem
Kanton H._ zugewiesen.
K.
Auf den Akteninhalt wird, soweit rechterheblich, in den Erwägungen einge-
gangen.
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Seite 4

Considerations:
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht unter
Vorbehalt der in Art. 32 VGG genannten Ausnahmen Beschwerden gegen
Verfügungen nach Art. 5 VwVG, welche von einer der in Art. 33 VGG auf-
geführten Behörden erlassen wurden. Darunter fallen u.a. Verfügungen
des SEM betreffend Familienzusammenführung im Sinne von Art. 85 Abs.
7 AuG. Eine Ausnahme nach Art. 32 VGG liegt nicht vor.
1.2 Das Rechtsmittelverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet
sich nach dem VwVG, soweit das VGG nichts anderes bestimmt (Art. 37
VGG).
1.3 Die Beschwerdeführerin ist als Verfügungsadressatin zur Beschwerde
legitimiert (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Auf die frist- und formgerecht einge-
reichte Beschwerde ist einzutreten (Art. 50 und 52 VwVG). Die älteste
Tochter der Beschwerdeführerin, B._, ist am [...] 2016 allerdings
volljährig geworden. Weil Art. 85 Abs. 7 AuG lediglich ledige Kinder unter
18 Jahren miterfasst, wird das Rechtsmittelverfahren in diesem Umfange
gegenstandlos.
1.4 Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet in der vorliegenden Sache
endgültig (vgl. Art. 83 Bst. c Ziff. 1 und 3 BGG).
2.
Mit Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht kann die Verletzung
von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Er-
messens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheb-
lichen Sachverhaltes sowie – falls nicht eine kantonale Behörde als Be-
schwerdeinstanz verfügt hat – die Unangemessenheit gerügt werden
(Art. 49 VwVG). Das Bundesverwaltungsgericht wendet das Bundesrecht
von Amtes wegen an. Es ist gemäss Art. 62 Abs. 4 VwVG an die Begrün-
dung der Begehren nicht gebunden und kann die Beschwerde auch aus
anderen als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder abweisen.
Massgebend ist grundsätzlich die Sachlage zum Zeitpunkt seines Ent-
scheides (vgl. BVGE 2014/1 E. 2).
3.
Gemäss Art. 85 Abs. 7 AuG können Ehegatten und ledige Kinder unter 18
Jahren von in der Schweiz vorläufig aufgenommenen Personen und vor-
läufig aufgenommenen Flüchtlingen frühestens drei Jahre nach Anordnung
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der vorläufigen Aufnahme nachgezogen und in diese eingeschlossen wer-
den, wenn sie mit diesen zusammenwohnen (Bst. a), eine bedarfsgerechte
Wohnung vorhanden ist (Bst. b) und die Familie nicht auf Sozialhilfe ange-
wiesen ist (Bst. c). In Konkretisierung dieser Bestimmung sieht Art. 74 der
Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und Er-
werbstätigkeit (VZAE, SR 142.201) in materieller Hinsicht im Wesentlichen
vor, dass wenn die zeitlichen Voraussetzungen für den Familiennachzug
nach Art. 85 Abs. 7 AuG erfüllt sind, das Gesuch um Einbezug in die vor-
läufige Aufnahme innerhalb von fünf Jahren eingereicht werden muss. Das
Gesuch für den Nachzug von Kindern über zwölf Jahren muss zudem in-
nerhalb von zwölf Monaten nach diesem Zeitpunkt eingereicht werden
(Abs. 3). Ein nachträglicher Familiennachzug kann nur bewilligt werden,
wenn wichtige familiäre Gründe geltend gemacht werden (Abs. 4). Der be-
sonderen Situation von vorläufig aufgenommenen Flüchtlingen ist beim
Entscheid über die Gewährung des Familiennachzugs Rechnung zu tragen
(Abs. 5).
4.
4.1 Die Vorinstanz führt in der angefochtenen Verfügung aus, die vom Ge-
setzgeber in Art. 85 Abs. 7 AuG eingeführte gesetzliche Wartefrist von drei
Jahren ab Anordnung der vorläufigen Aufnahme sei vorliegend noch nicht
abgelaufen. Bei der Beschwerdeführerin handle es sich um einen vorläufig
aufgenommenen Flüchtling. Bei dieser Personenkategorie könne nicht
vom klaren Wortlaut der vorgenannten Bestimmung abgewichen und der
Familiennachzug stattdessen unter Art. 51 AsylG (SR 142.31) geprüft wer-
den.
Das Bundesgericht wie auch das Bundesverwaltungsgericht hätten sich in
der Vergangenheit mehrfach zur Frage der Völkerrechtskonformität von
Art. 85 Abs. 7 AuG geäussert. Gestützt darauf erachte das SEM die zur
Unabhängigkeit von Sozialhilfe und dem Vorhandensein einer bedarfsge-
rechten Wohnung hinzukommende zeitliche Bedingung („frühestens drei
Jahre nach Anordnung der vorläufigen Aufnahme“) nicht als grundsätzlich
völkerrechtswidrig. Der Status der vorläufigen Aufnahme in der Schweiz
verleihe gemäss langjähriger bundesgerichtlicher Praxis sodann kein ge-
festigtes Aufenthaltsrecht im Sinne von Art. 8 EMRK. Nur ganz ausnahms-
weise ergebe sich für vorläufig Aufgenommene aus dieser Norm ein An-
spruch auf Achtung des Familienlebens. So sei nicht ausgeschlossen, dass
eine über viele Jahre hinweg verlängerte bzw. bestehende Anwesenheits-
berechtigung zu einem Dauerstatus führen könne, welcher der betroffenen
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Person ein faktisches Anwesenheitsrecht verschaffe und einen Familien-
nachzug zu rechtfertigen vermöge. Inzwischen (Urteil des BGer
2C_639/2012 vom 13. Februar 2013) scheine das Bundesgericht seine
restriktive Praxis zu lockern.
Vorliegend sei die Beschwerdeführerin jedoch nicht im Besitze eines ge-
festigten Anwesenheitsrechts. Auch mit Blick auf den Schutz des Privatle-
bens verfüge sie nicht über besonders intensive private Bindungen gesell-
schaftlicher oder beruflicher Natur, die dazu führen würden, dass ihr ein
faktisches Aufenthaltsrecht zugesprochen werden müsste. Aus Art. 8
EMRK könne sie somit nichts zu ihren Gunsten ableiten. Alles in allem
seien die Voraussetzungen für den beantragten Nachzug und Einbezug
der fünf Kinder in die vorläufige Aufnahme mangels Einhaltung der Drei-
jahresfrist nicht erfüllt. Bei dieser Sachlage brauchten die materiellen Be-
dingungen von Art. 85 Abs. 7 AuG (keine Abhängigkeit von Sozialhilfe, be-
darfsgerechte Wohnung) nicht weiter geprüft zu werden.
4.2 Die Beschwerdeführerin ihrerseits schildert in der undatierten Rechts-
mitteleingabe einleitend nochmals die Gründe ihrer Flucht und erklärt, drei
ihrer Kinder hätten Eritrea aus Angst vor Repressionen ebenfalls verlassen
und befänden sich zur Zeit in Äthiopien. Sie habe sie im September 2014
besuchen können und festgestellt, dass sie in einer sehr unsicheren Um-
gebung lebten. Die beiden anderen Kinder hielten sich noch in Eritrea auf,
eines bei ihrer Schwägerin und eines bei ihrer Mutter. Nun sei sie hierzu-
lande als Flüchtling anerkannt, habe aber kein Recht auf ein Familienleben.
Es stelle sich die Frage, wie sich dies mit den schweizerischen, europäi-
schen und internationalen Menschenrechten vertrage.
In der Replik ergänzte die Beschwerdeführerin, sich der Tatsache bewusst
zu sein, dass sie die Vorgaben für das Familiennachzugsgesuch nicht zu
erfüllen vermöge, da sie erst seit Januar 2014 vorläufig aufgenommen sei
und, durch den Sozialdienst unterstützt, nicht in der Lage wäre, für ihre
Kinder finanziell aufzukommen. Die zwei in Eritrea zurückgebliebenen Kin-
der logierten bei Verwandten und seien dort einigermassen gut aufgeho-
ben. Ihre Sorge gelte den drei anderen Kindern. Die älteste Tochter
B._ sei in Äthiopien mit ihren beiden jüngeren Geschwister
E._ und F._ völlig auf sich gestellt und trage für sie die Ver-
antwortung. Da bald volljährig, plane sie, auf eigene Faust in die Schweiz
zu gelangen. Deswegen leide sie (die Beschwerdeführerin), wie beigeleg-
tem Arztzeugnis entnommen werden könne, unter massiven Stress- und
Angstzuständen und bitte unter den dargelegten Gesichtspunkten darum,
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zumindest den drei in Äthiopien weilenden Kindern die Einreise in die
Schweiz zu bewilligen.
In der Aktualisierung des Rechtsmittels vom 16. August 2016 wird der
Sachverhalt dahingehend ergänzt, dass eine Nachbarin der Beschwerde-
führerin sich im Juli 2015 nach Addis Abeba begeben, die Kinder dort auf-
gesucht und deren Situation dokumentiert habe. Ende März 2016 hätten
sich die Befürchtungen der Beschwerdeführerin bewahrheitet, sei ihre äl-
teste Tochter B._ doch illegal in den Sudan weitergereist. Der oh-
nehin angeschlagene Gesundheitszustand der Mutter habe sich dadurch
nochmals verschlechtert. Deren minderjährige Kinder lebten seit knapp
zwei Jahren mit Wissen der Schweizer Behörden in der äthiopischen
Hauptstadt. Sie hätten dort keine Verwandten. Ihr Vater wiederum sei
schon 2006 verstorben. Eine solche Trennung verstosse mit Sicherheit ge-
gen Art. 8 EMRK, Art. 11, 12, 14 und 19 BV sowie Art. 2, 9 und 10 des
Übereinkommens vom 20. November 1989 über die Rechte des Kindes
(KRK, SR 0.107).
5.
Die Beschwerdeführerin befindet sich im Status eines vorläufig aufgenom-
menen Flüchtlings. Der Nachzug von Familienmitgliedern vorläufig aufge-
nommener Personen und vorläufig aufgenommener Flüchtlinge wird in
Art. 85 Abs. 7 AuG geregelt. Im Verfahren vor der Vorinstanz war (anders
als im jetzigen Rechtsmittelverfahren) zusätzlich die Frage aufgeworfen
worden, ob beim Familiennachzug von vorläufig aufgenommenen Flücht-
lingen anstatt Art. 85 Abs. 7 AuG nicht der für sie günstigere Art. 51 AsylG
zur Anwendung gelange. Einleitend bedarf es deshalb einer Klärung des
Verhältnisses zwischen dem flüchtlingsrechtlichen Familiennachzug ge-
mäss Art. 51 Abs. 1 und 4 AsylG einerseits, dem Familiennachzug im Rah-
men der vorläufigen Aufnahme nach Art. 85 Abs. 7 AuG andererseits.
5.1 Art. 85 Abs. 7 AuG entspricht im Wortlaut seinem Vorgänger Art. 14c
Abs. 3bis ANAG, welcher im Rahmen der ANAG-Revision auf den 1. Januar
2007 eingefügt wurde (zur Entstehungsgeschichte dieser beiden Normen
siehe statt vieler Urteil des BVGer D-2557/2013 vom 26. November 2014
E. 5.4.2). Mithin ist diese Bestimmung jünger als jene von Art. 51 AsylG,
der mit dem Asylgesetz am 1. Oktober 1999 in Kraft getreten war (AS 1999
2275). Des Weiteren ist ihr Regelungsgegenstand gegenüber Art. 51 AsylG
enger, stellt der Wortlaut von Art. 85 Abs. 7 AuG im fraglichen Bereich doch
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auf Ehegatten und ledige Kinder unter 18 Jahren von "vorläufig aufgenom-
menen Flüchtlingen" ab, derweil Art. 51 AsylG die Ehegatten und minder-
jährigen Kinder von "Flüchtlingen" erfasst.
5.2 Mit dem seit dem 1. Januar 2008 in Kraft stehenden Art. 85 Abs. 7 AuG
schaffte der Gesetzgeber eine bundesgesetzliche Norm, mit welcher vor-
läufig aufgenommene Personen und vorläufig aufgenommene Flüchtlinge
beim Familiennachzug einem neuen, strengeren Nachzugsregime unter-
stellt wurden. Vor dessen Inkraftsetzung konnten aufgrund der Rechtspre-
chung der ehemaligen Schweizerischen Asylrekurskommission (ARK) un-
ter Art. 51 AsylG auch Angehörige von in der Schweiz vorläufig aufgenom-
menen Flüchtlingen in deren Flüchtlingseigenschaft sowie vorläufige Auf-
nahme einbezogen werden (vgl. Entscheidungen und Mitteilungen der
Schweizerischen Asylrekurskommission [EMARK] 2006 Nr. 7 E. 7.4). Mit
der Einführung des im Wortlaut klaren und spezifisch auf vorläufig Aufge-
nommene zugeschnittenen Art. 85 Abs. 7 AuG hat diese Bestimmung ge-
genüber Art. 51 AsylG Vorrang und findet auf alle Gesuche vorläufig Auf-
genommener um Nachzug ihrer Angehörigen uneingeschränkt Anwen-
dung. Art. 51 AsylG ist insoweit nicht (mehr) einschlägig (vgl. dazu auch
Urteil des BVGer D-8553/2010 vom 20. Februar 2013 E. 4). Demnach ist
davon auszugehen, dass Art. 85 Abs. 7 AuG sowohl als lex specialis als
auch als lex posterior dem Art. 51 AsylG grundsätzlich vorgeht. Der Einbe-
zug der sich im Heimatland bzw. in Drittstaaten aufhaltenden Kinder in die
vorläufige Aufnahme der Beschwerdeführerin ist somit einzig unter Art. 85
Abs. 7 AuG einer Würdigung zu unterziehen.
6.
Die Beschwerdeführerin wurde am 14. Januar 2014 vorläufig als Flüchtling
in der Schweiz aufgenommen. Bereits am 25. September 2014 stellte sie
bei der kantonalen Migrationsbehörde ein Gesuch um Einbezug ihrer Kin-
der in die vorläufige Aufnahme. Vorliegend ist unbestritten, dass die in
Art. 85 Abs. 7 AuG vorgesehene dreijährige Karenzfrist noch nicht abge-
laufen ist. Sodann wird die Betroffene von der Sozialhilfe unterstützt und
die Frau wäre – wie sie selber einräumt – nicht in der Lage, für ihre Kinder
finanziell aufzukommen. Auf Beschwerdeebene wird denn primär argu-
mentiert, auf der Erfüllung der gesetzlichen Kriterien – insbesondere der
Wartefrist – zu bestehen, würde Völkerrecht widersprechen. In einem ers-
ten Schritt gilt es daher zu prüfen, ob das Erfordernis der dreijährigen War-
tefrist von Art. 85 Abs. 7 AuG einer völkerrechtskonformen Auslegung zu-
gänglich ist.
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Seite 9
6.1 Soweit die Beschwerdeführerin sinngemäss geltend macht, aus ihrer
Eigenschaft als vorläufig aufgenommener Flüchtling ergäbe sich ein bedin-
gungsloser Anspruch auf Familiennachzug, ist in erster Linie das Abkom-
men über die Rechtsstellung der Flüchtlingen vom 28. Juli 1951 (FK, SR
0.142.30) angesprochen. Darin wurde der Grundsatz der "Familieneinheit"
bzw. das Recht des Flüchtlings auf "Wiedervereinigung mit seiner Familie"
nicht als Bestandteil der Definition des Flüchtlingsbegriffs aufgenommen.
Indessen wurde in der Schlussakte der Konferenz, die zur Annahme der
FK führte, das "Recht der Familieneinheit" von den Teilnehmern der Kon-
ferenz als ein essentielles Recht des Flüchtlings anerkannt. Weiter wurden
die Regierungen – in Form einer Empfehlung – aufgefordert, "die notwen-
digen Massnahmen zum Schutz der Familie des Flüchtlings durchzufüh-
ren, besonders im Hinblick darauf sicherzustellen, dass die Einheit der Fa-
milie des Flüchtlings aufrechterhalten bleibt, besonders in Fällen, in denen
der Familienvorstand die für die Aufnahme in einem bestimmten Land er-
forderlichen Voraussetzungen erfüllt" (vgl. UNHCR, Handbuch über Ver-
fahren und Kriterien zur Feststellung der Flüchtlingseigenschaft gemäss
dem Abkommen von 1951 und dem Protokoll von 1967 über die Rechts-
stellung der Flüchtlinge, 1. September 1979, Anhang I; Exekutiv-Komitee
des UNHCR, Beschluss Nr. 24 (XXXII) Familienzusammenführung; vgl.
auch PETER ZIMMERMANN, Der Grundsatz der Familieneinheit im Asylrecht
der Bundesrepublik Deutschland und der Schweiz, Berlin 1991, welcher
dem Grundsatz der Familieneinheit immerhin Soft-Law-Charakter zu-
spricht [S. 116]).
Daraus und eingedenk ihres blossen Empfehlungscharakters folgt, dass
die Schlussakte der FK kein absolutes Recht auf Einreise vermittelt und
das Recht auf Familieneinheit nicht tangiert wird, wenn die Einreise von
Angehörigen vorläufig aufgenommener Flüchtlinge oder von Flüchtlingen
an gewisse Bedingungen geknüpft wird (siehe dazu auch D-8553/2010
E. 4.3.3). Die Beschwerdeführerin vermag somit aus der FK keinen bedin-
gungslosen Anspruch auf Familiennachzug abzuleiten.
6.2 Die Beschwerdeführerin erblickt in der Einhaltung des fraglichen Nach-
zugskriteriums von Art. 85 Abs. 7 AuG vor allem einen Verstoss gegen das
in Art. 8 EMRK verankerte Recht auf Achtung des Privat- und Familienle-
bens.
Die Menschenrechtskonvention verschafft keinen absoluten Anspruch auf
Einreise und Aufenthalt oder auf einen besonderen Aufenthaltstitel (vgl.
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Seite 10
BGE 142 II 35 E. 6.1 m.H.). Dementsprechend hat das Bundesgericht Ein-
schränkungen des Rechts auf Familiennachzug grundsätzlich als mit dem
in dieser völkerrechtlichen Norm geschützten Recht auf Familienleben ver-
einbar erklärt (siehe BGE 126 II 335). Gemäss bisheriger Praxis ist es in
diesem Zusammenhang zulässig, die Einreise von Angehörigen an ge-
wisse zeitliche Bedingungen zu knüpfen (vgl. etwa BGE 130 II 281 E. 3.1
oder BGE 126 II 335 E. 3c je m.H.). Insoweit läuft das Erfordernis einer
Wartefrist als solcher völkerrechtlichen Verpflichtungen nicht generell zu-
wider. Gleichzeitig darf nicht ausser Acht gelassen werden, dass das Bun-
desgericht in seiner jüngeren Rechtsprechung verschiedentlich erklärt hat,
dass sich die Schweiz nicht unter Berufung auf inländisches Recht ihrer
völkerrechtlichen Verpflichtungen entziehen könne. Das Landesrecht
müsse daher völkerrechtskonform ausgelegt werden. In der Rechtsanwen-
dung gehen völkerrechtliche Normen im Konfliktfall denn widersprechen-
dem Landesrecht vor (zum Ganzen vgl. BGE 125 II 417 E. 4c m.H.). Be-
sagter Grundsatz erfährt dann eine Ausnahme, wenn der Gesetzgeber be-
wusst über die völkerrechtliche Verpflichtung hinwegsieht, es kann jedoch
nicht davon abgewichen werden, wenn menschenrechtliche Verpflichtun-
gen in Frage stehen (vgl. hierzu BGE 142 II 35 E. 3.2 m.H.). Dies hat zur
Folge, dass eine völkerrechtswidrige Norm des Landesrechts im Einzelfall
nicht angewendet werden kann (siehe wiederum BGE 125 II 417 E. 4c). Es
ist mithin in jedem einzelnen Fall aufgrund der konkreten Umstände zu prü-
fen, ob sich die in Art. 85 Abs. 7 AuG vorgesehene dreijährige Wartefrist
völkerrechtskonform auslegen lässt.
6.3 Auf Beschwerdeebene wird unabhängig davon dafür plädiert, wegen
der persönlichen Umstände der Betroffenen nicht am gesetzlichen Erfor-
dernis der dreijährigen Wartefrist festzuhalten und die konkreten Begeben-
heiten mitzuberücksichtigen.
6.3.1 In einem nächsten Schritt stellt sich demnach die Frage, ob die An-
wendung der dreijährigen Wartefrist von Art. 85 Abs. 7 AuG auf die Be-
schwerdeführerin eine Verletzung von Art. 8 EMRK darstellt (vgl. E. 6.3.2
und 6.3.3 hiernach). In einem weiteren Schritt sind die sonstigen Rügen im
Hinblick auf eine völkerrechtswidrige Verweigerung des Familiennachzugs
zu würdigen (siehe E. 6.3.4 – 6.3.9). Die daran anknüpfende Frage der
Verhältnismässigkeit stellt sich im Anwendungsbereich von Art. 8 Abs. 2
EMRK an sich erst, wenn vorgängig eine Anspruchsberechtigung gemäss
Art. 8 Abs. 1 EMKR festgestellt wurde. Ein Teil der Lehre erachtet diese
Praxis unter Beachtung der Rechtsprechung des EGMR jedoch als zu ri-
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Seite 11
gide und fordert eine Betrachtung aller wesentlichen Umstände (vgl. STE-
PHANIE MOTZ, Das Recht auf Familienleben von vorläufig aufgenommenen
Personen, Asyl 4/14, S. 22 f. m.w.H.). Auch das Bundesgericht lässt, ge-
rade was die Frage des faktisch gefestigten Anwesenheitsrechts gemäss
Art. 8 Abs. 1 EMRK anbelangt, ebenfalls Aspekte der Verhältnismässigkeit
miteinfliessen (siehe Urteil 2C_639/2012 E. 4.5). Für den Ausgang des vor-
liegenden Verfahrens sind solche Abgrenzungsfragen – im Ergebnis –
ohne Belang.
6.3.2 Die Beschwerdeführerin ist wie mehrfach erwähnt ein vorläufig auf-
genommener Flüchtling, ihr Asylgesuch wurde wegen Unglaubhaftigkeit ih-
rer Vorbringen allerdings abgewiesen. Zwar spricht einiges dafür, dass ihre
vorläufige Aufnahme dereinst zu einem Dauerstatus werden könnte. Ob die
betreffende Person tatsächlich längerfristig in der Schweiz bleiben wird,
lässt sich zurzeit indes nicht verlässlich beurteilen. Abgesehen davon führt
der beschriebene Status nach bisheriger Praxis keineswegs zur generellen
Unzulässigkeit der dreijährigen Wartefrist, zumal ein faktisches Aufent-
haltsrecht nebst der in die Zukunft gerichteten Dauerhaftigkeit auch einen
langjährigen Voraufenthalt mit entsprechender Integration voraussetzt
(siehe BGE 126 II 335 E. 2b/cc und BGE 130 II 281 E. 3.2.2 oder Urteil
2C_639/2012 E. 1.2.2). Diese Vergleichsfälle erhellen, dass ein faktisch
gefestigtes Anwesenheitsrecht stets nur bei einem bisherigen Aufenthalt
von einiger Dauer angenommen wurde. Die Rede ist beispielsweise von
„über viele Jahre hinweg“ immer wieder verlängerten vorläufigen Aufnah-
men und Aufenthaltsbewilligungen, wobei sich die betreffenden Personen
in den zitierten Fällen jeweils mindestens acht Jahre, meist deutlich länger,
hierzulande aufgehalten hatten. Nur in bestimmten Einzelfallkonstellatio-
nen – namentlich wenn die vorläufige Aufnahme erst nach einem schon
länger dauernden Aufenthalt in der Schweiz angeordnet wird oder ab initio
immer wieder verlängert wurde – kann sich die kumulativ zu den übrigen
Voraussetzungen angewendete Sperrfrist von Art. 85 Abs. 7 AuG mithin als
stossend oder unverhältnismässig erweisen.
6.3.3 Die der angefochtenen Verfügung zu Grunde liegende familiäre Situ-
ation lässt sich unter keine solche Konstellation subsumieren. Die Be-
schwerdeführerin ist erst vor etwas mehr als vier Jahren in die Schweiz
gelangt und den Status als vorläufig aufgenommene Person hat sie seit
rund zweidreiviertel Jahren inne. Auch daneben sind keine besonderen
Bindungen privater, beruflicher oder gesellschaftliche Natur erkennbar. Die
Beschwerdeführerin spricht den Beilagen zur Replik sowie der Beschwer-
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Seite 12
deaktualisierung zufolge nur schlecht Deutsch. Aus den Akten geht ausser-
dem hervor, dass sie auf Sozialhilfe angewiesen ist und keiner Erwerbstä-
tigkeit nachgeht (siehe hierzu auch E. 6.4 weiter hinten). Aufgrund des Ge-
sagten ist ihre bisherige Anwesenheit hierzulande nicht als faktisch gefes-
tigt im Sinne der vorangehenden Ausführungen zu qualifizieren. Von daher
spricht auch in Berücksichtigung von Art. 8 EMRK nichts gegen die einzel-
fallweise Anwendung der Dreijahresfrist.
6.3.4 Nurmehr im Kontext der Nichtdispensation von der Dreijahresfrist –
mit der Folge der einstweiligen Trennung der Familie – sind die übrigen
Hinweise und Einwände einer Würdigung zu unterziehen. Die Beschwer-
deführerin bringt in diesem Zusammenhang vor, aufgrund der schwierigen
Lage der Kinder, insbesondere derjenigen, welche sich in einem Drittstaat
befänden, sei der Familiennachzug trotz fehlender gesetzlicher Vorausset-
zungen zu bewilligen. Aus dem Sachverhalt geht hervor, dass der Vater der
Kinder bereits 2006 verstorben ist. Die fünf gemeinsamen Kinder hat die
Beschwerdeführerin bei ihrer Ausreise 2012 in Eritrea bei nahen Verwand-
ten zurückgelassen. Zwei der Kinder halten sich nach wie vor in ihrer Hei-
mat auf, eines bei der Schwägerin und eines bei der Grossmutter. Laut
Replik sind sie „dort einigermassen gut aufgehoben“. Je nach Darstellung
im Jahr 2013 oder erst Ende Februar 2014 sind die drei anderen Kinder –
worunter die nunmehr volljährige Älteste – nach Äthiopien gereist. Seither
halten sie sich unbegleitet in Addis Abeba auf, wo sie von Bekannten rudi-
mentär versorgt werden, aber unter prekären Bedingungen leben sollen.
Die Beschwerdeführerin hat sie dort im September 2014 besucht (Selbst-
angaben), schickt ihnen jeden Monat Geld und hält den Kontakt mit regel-
mässigen Telefonaten aufrecht. Mit der Absicht, in die Schweiz zu flüchten,
soll sich das älteste Kind B._ in der Zwischenzeit (Frühjahr 2016)
in den Sudan begeben haben. Gemäss den vorinstanzlichen Akten ist sie
am 9. August 2016 mit ihrem Freund nun in die Schweiz eingereist und hat
gleichentags ein Asylgesuch gestellt (siehe Sachverhalt Bst. J). Aufgrund
der jüngsten Entwicklung im Vordergrund steht demnach der Nachzug der
beiden in Äthiopien lebenden Kinder.
6.3.5 In der Tat scheint die Situation der inzwischen noch zwei sich in Dritt-
staaten befindenden Kinder problematisch. Dies allein vermag jedoch für
eine Dispensation von den klaren gesetzlichen Vorgaben nicht zu genü-
gen. So gilt es zunächst in Erinnerung zu rufen, dass die Beschwerdefüh-
rerin ihre Vorfluchtgründe nicht glaubhaft machen konnte; ihre Flüchtlings-
eigenschaft wurde vielmehr allein aufgrund der illegalen Ausreise aus Eri-
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Seite 13
trea anerkannt. Es ist mithin davon auszugehen, dass sie ohne Not ausge-
reist ist und die Familiengemeinschaft ohne zwingende Gründe aufgege-
ben hat. Schwer nachzuvollziehen ist sodann, weshalb die spätere Aus-
reise dreier Kinder nach Äthiopien notwendig geworden sein soll, vor allem
wenn man bedenkt, dass das Ältere dieser drei (mit Jahrgang [...]) die Ver-
wandten in der Heimat (insbesondere die Grossmutter) bei der Betreuung
der jüngeren Geschwister hätte unterstützen können. Bei allem Verständ-
nis für die vorgetragen Anliegen haben die Betroffenen die schwierige Si-
tuation, in welche sie sich hineinmanövrierten, insoweit selber zu verant-
worten. Hinzu kommt, dass die Beschwerdeführerin weder finanziell unab-
hängig ist noch ein Erwerbseinkommen erzielt. Auch aus diesem Grund
erscheint das öffentliche Interesse, die Dreijahresfrist abzuwarten, als ge-
wichtig. Ein Sinn und Zweck von Art. 85 Abs. 7 AuG besteht denn nicht
zuletzt gerade darin, erst die Bedingungen für eine erfolgreiche berufliche
und wirtschaftliche Integration zu schaffen.
6.3.6 Dass die aktuellen Verhältnisse die Beschwerdeführerin psychisch
belasten, sei nicht in Abrede gestellt. Dass sie unter Angst- und Stresszu-
ständen leidet, ergibt sich aus den nachgereichten ärztlichen Zeugnissen
vom 3. Juni 2015 und 7. Juni 2016 (Diagnose laut letzterem Bericht „An-
passungsstörung mit längerer depressiver Reaktion bei psychosozialer Be-
lastung“). Hervorgehoben sei an dieser Stelle aber nochmals, dass es vor-
derhand allein um die Frage einer vorübergehenden Trennung der Familie
geht, bis die gesetzlichen Voraussetzungen für eine Zusammenführung er-
füllt sind (anders als etwa die Konstellation im Urteil des EGMR M.P.E.V.
und andere gegen Schweiz vom 8. Juli 2014, Beschwerde Nr. 3910/13, §
51). Die Beschwerdeführerin war sodann in der Lage, die Kinder in Äthio-
pien zu besuchen. Auch sollte ihr zumutbar sein, die Betreuungssituation
vor Ort mit den von der Schweiz aus bestehenden Möglichkeiten (Geld-
überweisungen, etc.) einigermassen kindsgerecht zu gestalten. Regelmäs-
sige telefonische Kontakte sind den Akten zufolge im Übrigen gewährleis-
tet. Hinsichtlich der ältesten, eben volljährig gewordenen Tochter, wurden
inzwischen ohnehin ihre persönliche Situation mildernde, vollendete Tatsa-
chen geschaffen (siehe wiederum Sachverhalt Bst. J). Insoweit liegt damit
keine Ausganglage vor, welche die Einhaltung der dreijährigen Wartefrist
als unverhältnismässig erscheinen liesse.
6.3.7 Nach dem Wegfall einer Berufung auf Art. 8 EMRK stellt sich allen-
falls die Frage, ob aufgrund einer anderen Bestimmung vom Erfordernis
der Wartefrist von drei Jahren abzusehen ist. Nichts zu ihren Gunsten ab-
zuleiten vermag die Beschwerdeführerin diesbezüglich aus dem im
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Rechtsmittelverfahren nicht angerufenen Art. 74 Abs. 5 VZAE. Wohl ver-
langt diese Verordnungsnorm, dass der besonderen Situation von vorläufig
aufgenommenen Flüchtlingen beim Entscheid über die Gewährung des
Familiennachzugs Rechnung zu tragen sei (siehe dazu ergänzend BGE
139 I 330 E. 3.2 m.H.). Zum einen dient eine Verordnungsbestimmung aber
allein der Konkretisierung der Gesetzesnorm und kann darüber hinaus
keine Ansprüche begründen, zum andern wurden solche Überlegungen –
wie die vorangehenden Ausführungen aufzeigen – soweit zulässig und
möglich durchaus miteinbezogen.
6.3.8 Nicht anders verhält es sich mit den mit der Beschwerdeaktualisie-
rung vom 16. August 2016 im Nachhinein erhobenen Rügen. Entgegen
den dortigen Bemerkungen verletzt der nicht gewährte Familiennachzug
weder Art. 2 noch Art. 9 oder Art. 10 KRK. Das Bundesgericht misst dem
Kindeswohl im Sinne einer Leitmaxime und bei der Interessenabwägung
nach Art. 8 Abs. 2 EMRK eine gewichtige Bedeutung zu. Ein gerichtlich
durchsetzbarer Anspruch auf Familienzusammenführung lässt sich aus
den eingangs genannten Bestimmungen jedoch nicht ableiten (vgl. BGE
140 I 145 E. 3.2, BGE 139 I 315 E. 2.4 oder BGE 126 II 377 E. 5d). Im
Übrigen hat die Schweiz gerade im Hinblick auf die Gesetzgebung über die
Familienzusammenführung einen Vorbehalt zu Art. 10 Abs. 1 KRK ange-
bracht (siehe dazu BGE 124 II 361 E. 3b m.H.). Ebenfalls keine direkten
Rechtsansprüche vermitteln Art. 11 BV (so explizit BGE 126 II 377 E. 5d)
und Art. 19 BV.
6.3.9 Zusammenfassend erweist sich die Anwendung der dreijährigen
Wartefrist von Art. 85 Abs. 7 AuG im Falle der Beschwerdeführerin als
rechtskonform. Diese Voraussetzung erfüllt sie im heutigen Zeitpunkt nicht.
6.4 Bei dieser Sachlage stellt sich die Frage der Verfassungs- und Völker-
rechtskonformität der in Art. 85 Abs. 7 AuG statuierten Sozialhilfeunabhän-
gigkeit nicht, weil zumindest eine der insgesamt drei kumulativen Voraus-
setzungen gemäss Art. 85 Abs. 7 AuG nicht erfüllt ist. Zu ergänzen wäre
an dieser Stelle immerhin, dass die Beschwerdeführerin – jedenfalls zurzeit
– Sozialhilfeleistungen bezieht und keine Arbeitsstelle in Aussicht hat. Auf-
grund des bisher Gesagten braucht darauf indessen nicht näher eingegan-
gen zu werden.
7.
Aus diesen Erwägungen ergibt sich, dass die angefochtene Verfügung
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rechtmässig ist (Art. 49 VwVG). Die Beschwerde ist demzufolge abzuwei-
sen.
8.
8.1 Bei diesem Verfahrensausgang würde die Beschwerdeführerin grund-
sätzlich kostenpflichtig (Art. 63 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 1, Art. 2 und Art. 3
Bst. b des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Ent-
schädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320]).
Sie ersuchte in ihrer undatierten Rechtmitteleingabe jedoch um Gewäh-
rung der unentgeltlichen Rechtspflege (Art. 65 Abs. 1 VwVG). In der ver-
fahrensleitenden Anordnung des Bundesverwaltungsgerichts vom 27. Mai
2015 wurde der Entscheid darüber auf einen späteren Zeitpunkt verscho-
ben, weshalb dies nun nachzuholen ist.
8.2 Gemäss Art. 65 Abs. 1 VwVG kann eine Partei, die nicht über die erfor-
derlichen Mittel verfügt und deren Begehren nicht als aussichtslos erschei-
nen, auf Gesuch hin von der Bezahlung von Verfahrenskosten befreit wer-
den. Die Voraussetzungen von Art. 65 Abs. 1 VwVG sind erfüllt, weil das
eingereichte Rechtsmittel nicht von vornherein aussichtslos war und die
prozessuale Bedürftigkeit der Beschwerdeführerin ausgewiesen scheint.
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