Decision ID: cd7f14f6-d1b2-5f05-94a0-6750fbfdfd65
Year: 2013
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 
Law Sub-area: 
Label: approval

Facts:
Sachverhalt:
A.
Die Beschwerdeführerin ist Inhaberin der Wortmarke CH 609'022 "Aba-
Focus" (angefochtene Marke), welche am 25. Oktober 2010 für folgende
Waren und Dienstleistungen hinterlegt wurde:
9 Geräte zur Aufzeichnung, Übertragung und Wiedergabe von Ton und
Bild; Apparate und Instrumente für die Leitung, die Verteilung, die Um-
wandlung, die Speicherung, die Regulierung oder die Steuerung von
elektrischem Strom; Magnetaufzeichnungsträger, Schallplatten; Ver-
kaufsautomaten und Mechaniken für geldbetätigte Apparate; Registrier-
kassen, Rechenmaschinen, Datenverarbeitungsgeräte und Computer,
Computer-Software; alle vorgenannten Waren nicht für den Gebrauch für
Kontaktlinsen.
42 Wissenschaftliche und technologische Dienstleistungen und For-
schungsarbeiten und diesbezügliche Designerdienstleistungen; indus-
trielle Analyse- und Forschungsdienstleistungen; Entwurf und Entwick-
lung von Computerhardware und -software; alle vorgenannten Dienstleis-
tungen nicht zum Thema Kontaktlinsen.
Die Marke wurde am 9. Dezember 2010 auf Swissreg
(https://www.swissreg.ch) publiziert.
B.
Am 4. März 2011 erhob die Beschwerdegegnerin gestützt auf die Wort-
marke CH 545'646 "FOCUS" (Widerspruchsmarke), welche am 13. März
2006 für folgende Waren und Dienstleistungen hinterlegt worden war:
9 Datenverarbeitungsgeräte und Computer; Magnetaufzeichnungsträger;
gespeicherte Computerbetriebsprogramme, gespeicherte Computerpro-
gramme, herunterladbare Computerprogramme, gespeicherte Computer-
Software.
teilweisen Widerspruch gegen die angefochtene Marke, beschränkt auf
folgende Waren und Dienstleistungen:
9 Magnetaufzeichnungsträger, Datenverarbeitungsgeräte, Computer,
Computer-Software;
42 Entwurf und Entwicklung von Computersoftware.
Sie führte aus, die Waren und Dienstleistungen beider Marken seien
gleichartig. Die Marken seien aufgrund der vollständigen Übernahme der
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Widerspruchsmarke in die angefochtene Marke ähnlich. Es bestehe des-
halb eine Verwechslungsgefahr.
C.
Mit Stellungnahme vom 16. Mai 2011 beantragte die Beschwerdeführerin,
der Widerspruch sei abzuweisen. Die Marken würden sich aufgrund der
zusätzlichen Silbe in Klang und Schriftbild deutlich unterscheiden. Durch
den Zusatz "Aba" würde "Focus" seines Sinngehalts entleert. AbaFocus
werde als wortspielerische Abwandlung der Firma "Abacus" verstanden.
Die Beschwerdeführerin sei im Besitz von rund 30 weiteren Marken, die
das Präfix "Aba-" aufwiesen. Die Übernahme einer älteren Marke führe
nicht zwingend zu einer Verwechslungsgefahr, wenn die neuen Elemente
nicht geeignet seien, den Gesamteindruck der Marke wesentlich zu
bestimmen, weshalb vorliegend keine Verwechslungsgefahr bestehe.
D.
Mit Entscheid vom 23. November 2011 hiess die Vorinstanz den Wider-
spruch gut. Zur Begründung hob sie hervor, beide Zeichen seien in Klas-
se 9 für identische Waren registriert. Zudem würden Waren der Klasse 9
und Dienstleistungen der Klasse 42 als sinnvoll zusammenhängendes
Leistungspaket wahrgenommen, weshalb eine hochgradige Gleichartig-
keit bestehe. Der Sinngehalt im Element "Focus" stimme in beiden Zei-
chen überein. Der Wortbestandteil "Aba" dränge das übereinstimmende
Wortelement nicht in den Hintergrund, weshalb eine Verwechslungsge-
fahr bestehe.
E.
Mit Schreiben vom 13. Januar 2012 erhob die Beschwerdeführerin dage-
gen Beschwerde ans Bundesverwaltungsgericht mit den Rechtsbegeh-
ren, den Entscheid aufzuheben und den Widerspruch abzuweisen, unter
Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdegegnerin.
Sie erläuterte, relevant sei in der Sache einzig, ob sich die beiden Marken
ähnlich seien. Die Zeichenähnlichkeit beurteile sich nicht aufgrund der
vollständigen Übernahme einer älteren Marke, sondern aufgrund des Er-
scheinungsbilds, des Wortlauts und des Sinngehalts. Das Hinzufügen ei-
nes starken Elements zu einer schwachen Marke reiche aus, um eine
Verwechslungsgefahr zu vermeiden, insbesondere bei Spezialprodukten,
die mit erhöhter Aufmerksamkeit gekauft würden. Es bestünden deutliche
Unterschiede in Klang und Schriftbild. Im Übrigen wurden die im Wider-
spruchsverfahren vorgebrachten Argumente wiederholt.
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F.
Mit Stellungnahme vom 22. Februar 2012 beantragte die Beschwerde-
gegnerin, die Beschwerde abzuweisen und den Entscheid der Vorinstanz
zu bestätigen. Sie betonte, aufgrund der Gleichheit und Gleichartigkeit
der beanspruchten Waren und Dienstleistungen seien hohe Anforderun-
gen an die Zeichenunterscheidbarkeit zu stellen. Die Widerspruchsmarke
mache den Hauptteil der angefochtenen Marke aus und das Element
"Aba" werde als blosser Zusatz wahrgenommen. Es sei unbehelflich, auf
eine Wortspielerei hinzuweisen, weil diese nur von den bestehenden
Kunden der Beschwerdegegnerin verstanden werde. Dem Wort "Focus"
komme im Zusammenhang mit den beanspruchten Waren und Dienstleis-
tungen kein besonderer Sinngehalt zu, weshalb es kennzeichnungskräftig
sei. Die relevanten Verkehrskreise beständen nicht nur aus dem Fach-
publikum, welches eine erhöhte Aufmerksamkeit an den Tag lege. Die
Marken Focus, WebFocus und AbaFocus könnten als Serienmarken
wahrgenommen werden, weshalb eine Verwechslungsgefahr bestehe.
G.
Die Vorinstanz verzichtete mit Schreiben vom 27. Februar 2012 auf eine
Stellungnahme.
H.
Die Beschwerdeführerin machte mit Replik vom 30. März 2012 geltend,
bei der Beurteilung der Zeichenähnlichkeit sei zu berücksichtigen, dass
sich die fraglichen Waren und Dienstleistungen an ein Fachpublikum rich-
teten, das mit erhöhter Aufmerksamkeit einkaufe. Die Marke bezeichne
ein Programm, das nicht unabhängig von anderen Produkten der Be-
schwerdeführerin verwendet werden könne. Entgegen der Vorbringen der
Beschwerdegegnerin sei die wortspielerische Eigenschaft der angefoch-
tenen Marke zu berücksichtigen. Der Markenbestandteil "Aba" sei kenn-
zeichnungskräftig und ändere den Sinngehalt der Marke. Die relevanten
Verkehrskreise würden den Zusammenhang mit den Serienmarken der
Beschwerdeführerin erkennen, weshalb keine Verwechslungsgefahr be-
stehe.
I.
In ihrer Duplik vom 8. Mai 2012 hielt die Beschwerdegegnerin an ihren
ursprünglichen Anträgen fest. Die Verwechslungsgefahr richte sich nach
dem Registereintrag und nicht nach dem tatsächlichen Gebrauch der
Marke, weshalb es irrelevant sei, für welche Produkte die Marke tatsäch-
lich gebraucht werde. Als relevante Verkehrskreise seien alle Software-
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anwender zu verstehen, weshalb nicht von einer erhöhten Aufmerksam-
keit ausgegangen werden könne und selbst bei deren Bejahung die Ver-
wechslungsgefahr bestehen bliebe. Es entstehe der Eindruck eines Co-
Brandings, weshalb die Abnehmer Querverbindungen vermuteten.
J.
Auf die Durchführung einer mündlichen Verhandlung haben die Parteien
stillschweigend verzichtet.
K.
Auf die weiteren Vorbringen ist, soweit erforderlich, in den folgenden Er-
wägungen einzugehen.

Considerations:
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Das Bundesverwaltungsgericht ist zur Beurteilung von Beschwerden ge-
gen Entscheide der Vorinstanz in Widerspruchssachen zuständig (Art. 31,
32 und 33 Bst. e des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bun-
desverwaltungsgericht [Verwaltungsgerichtsgesetz, VGG, SR 173.32]).
Die Beschwerdeführerin hat am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenom-
men und ist durch die angefochtene Verfügung besonders berührt. Sie
hat zudem ein als schutzwürdig anzuerkennendes Interesse an deren
Aufhebung und Änderung, weshalb sie zur Beschwerde legitimiert ist (Art.
48 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Ver-
waltungsverfahren [VwVG, SR 172.021]). Eingabefrist und -form sind ge-
wahrt (Art. 50 und 52 Abs. 1 VwVG), die Vertreter haben sich rechtsge-
nüglich ausgewiesen (Art. 11 Abs. 2 VwVG) und der Kostenvorschuss
wurde fristgemäss bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG). Auf die Beschwerde ist
deshalb einzutreten.
2.
2.1 Der Inhaber einer älteren Marke kann Widerspruch gegen eine jünge-
re Markeneintragung erheben, wenn diese seiner Marke ähnlich und für
gleiche oder gleichartige Waren oder Dienstleistungen registriert ist, so
dass sich daraus eine Verwechslungsgefahr ergibt (Art. 3 Abs. 1 Bst. c
i.V.m. Art. 31 Abs. 1 Markenschutzgesetz [MSchG, SR 232.11]). An die
Unterschiedlichkeit der beanspruchten Waren und Dienstleistungen sind
umso höhere Anforderungen zu stellen, je ähnlicher sich die Zeichen sind
(BGE 128 III 445 E. 3.1 Appenzeller, BGE 128 III 99 E. 2c Orfina; BGE
126 III 320 E. 6b/bb Apiella; LUCAS DAVID, in: Kommentar zum schweize-
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rischen Privatrecht, Markenschutzgesetz/Muster- und Modellgesetz, 2.
Aufl., Basel 1999, Art. 3 Rz. 8). Dabei sind die Aufmerksamkeit der Ver-
kehrskreise und die Kennzeichnungskraft der Zeichen zu berücksichtigen
(BGE 121 III 378 E. 2a Boss/Boks; Urteile des Bundesverwaltungsge-
richts B-1618/2011 vom 25. September 2012 E. 5.2 Eiffel/Gustave Eiffel
[fig.], B-6012/2008 vom 25. November 2009 E. 4.11 Stenflex/Starflex
[fig.], B-7438/2006 vom 10. Mai 2007 E. 5 Cellini [fig.]/Elini [fig.]; GALLUS
JOLLER, in: Michael G. Noth/Gregor Bühler/Florent Thouvenin [Hrsg.],
Markenschutzgesetz [MSchG], Bern 2009, Art. 3 Rz. 45; CHRISTOPH WIL-
LI, Markenschutzgesetz, Das schweizerische Markenrecht unter Berück-
sichtigung des europäischen und internationalen Markenrechts, Zürich
2002, Art. 3 Rz. 17ff.).
2.2 Die Gleichartigkeit der Waren und Dienstleistungen beurteilt sich auf-
grund der Registereinträge (Urteile des Bundesverwaltungsgerichts B-
137/2009 vom 30. September 2009 E. 5.1.1 Diapason Rogers Commodi-
ty Index; B-8105/2007 vom 17. November 2008 E. 4.2.2 Activia und B-
7437/2006 vom 5. Oktober 2007 E. 6 Old Navy), soweit der Schutzum-
fang nicht aufgrund einer Nichtgebrauchseinrede eingeschränkt wird
(JOLLER, a.a.O., Art. 3 Rz. 235; WILLI, a.a.O., Art. 3 Rz. 37). Für die An-
nahme gleichartiger Waren und Dienstleistungen sprechen eine einheitli-
che Wertschöpfungskette, ein sinnvolles Leistungspaket als marktlogi-
sche Folge der zu vergleichenden Waren, deren marktübliche Verknüp-
fung oder enge Zusammengehörigkeit mit gleichen Abnehmerkreisen und
Vertriebsstätten (Urteile des Bundesverwaltungsgerichts B-2269/2011
vom 9. März 2012 E. 6.5.1 Bonewelding [fig.]; B-758/2007 vom 26. Juli
2007 E. 5.1 G-mode/Gmode; JOLLER, a.a.O., Art. 3 Rz. 300).
2.3 Bei der Beurteilung der Ähnlichkeit verbaler Zeichen sind der Wort-
klang, das Schriftbild und gegebenenfalls der Sinngehalt massgebend
(BGE 127 III 160 E. 2b/cc Securitas; BGE 121 III 377 E. 2b Boss/Boks;
EUGEN MARBACH in: Roland von Büren/Lucas David [Hrsg.], Schweizeri-
sches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, Bd. III/1, Basel 2009
[hiernach: Marbach, Markenrecht], Rz. 872ff.; WILLI, a.a.O., Art. 3
Rz. 69 ff.), wobei eine Ähnlichkeit im Wortklang oder Schriftbild allein ge-
nügt (Entscheid der Eidgenössischen Rekurskommission für geistiges Ei-
gentum [RKGE] in: sic! 2006 S. 761 E. 4 McDonald's/McLake; MARBACH,
Markenrecht, a.a.O., Rz. 875; WILLI, a.a.O., Art. 3 Rz. 69). Der Wortklang
wird im Wesentlichen durch die Silbenzahl, die Aussprachekadenz und
die Aufeinanderfolge der Vokale bestimmt, das Schriftbild durch die An-
ordnung, die Wortlänge und die optische Wirkung der Buchstaben (BGE
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122 III 382 E. 5a Kamillosan; BGE 119 II 473 E. 2c Radion). Die Zeichen-
ähnlichkeit ist nach dem Gesamteindruck der Marken auf die massge-
benden Verkehrskreise zu beurteilen (BGE 128 III 446 E. 3.2 Appenzeller;
BGE 121 III 377 E. 2a Boss/Boks; BGE 98 II 141 E. 1 Luwa/Lumatic; DA-
VID, a.a.O., Art. 3 Rz. 11; JOLLER, a.a.O., Art. 3 Rz. 121; MARBACH, Mar-
kenrecht, a.a.O., Rz. 864). Weil zwei Zeichen meist nicht gleichzeitig
wahrgenommen werden, beurteilt sie sich im Erinnerungsbild des Ab-
nehmers (BGE 121 III 378 E. 2a Boss/Boks, BGE 119 II 476 E. 2d Radi-
on/Radiomat; MARBACH, Markenrecht, a.a.O., Rz. 867; DAVID, a.a.O., Rz.
15). Dabei kommt dem Wortanfang in der Regel eine erhöhte Bedeutung
zu, weil er besser im Gedächtnis haften bleibt (Urteile des Bundesverwal-
tungsgerichts B-3325/2010 vom 15. Dezember 2010 E. 4.5 Bally/Tally; B-
6012/2008 vom 25. November 2009 E. 4.9 Stenflex/Star Flex [fig.]; B-
7934/2007 vom 26. August 2009 E. 6.3 Fructa/Fructaid). Die Gross- und
Kleinschreibung prägt das Erinnerungsbild des Gesamteindrucks in der
Regel nicht (BGE 96 II 405 E. 3c Men's Club/Eden Club; Urteile des Bun-
desverwaltungsgerichts B-317/2010 vom 13. September 2010 E. 6.3 Life-
tex/Lifetea; B-758/2007 vom 26. Juli 2007 E. 7 G-Mode/Gmode; RKGE
Nr. MA-WI58/00 vom 4. Oktober 2001 in sic! 2001 S. 813f. E. 4 Vi-
va/CoopViva [fig.]; JOLLER, a.a.O., Art. 3, Rz. 132).
2.4 Eine Verwechslungsgefahr besteht, wenn aufgrund der Ähnlichkeit
der Zeichen und der Gleichartigkeit der Waren und Dienstleistungen
Fehlzurechnungen zu befürchten sind, so dass die mit dem jüngeren Zei-
chen versehenen Waren und Dienstleistungen dem falschen Markenin-
haber zugerechnet werden. Eine unmittelbare Verwechslungsgefahr ist
anzunehmen, wenn eines der zu vergleichenden Zeichen für das andere
gehalten wird; eine mittelbare Verwechslungsgefahr, wenn die massgebli-
chen Verkehrskreise die Zeichen zwar auseinanderhalten, dahinter aber
wirtschaftliche Zusammenhänge der Markeninhaber vermuten, die in
Wirklichkeit nicht bestehen. Die Zugehörigkeit der Widerspruchsmarke zu
einer Markenserie kann die mittelbare Verwechslungsgefahr erhöhen,
wenn diese registriert und ihr Gebrauch glaubhaft gemacht worden ist
("Serienverwechselbarkeit"; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-
2635/2008 vom 1. Dezember 2008 E. 7.3 Anna Molinari; RKGE in: sic!
2005 S. 805 Suprême des Ducs/Suprême de fromage Eisis Chästerrine
[fig.]; RKGE in sic! 1998 S. 197 Torres, Las Torres/Baron de la Torre;
MARBACH, Markenrecht, a.a.O., Rz. 965; vgl. WILLI, a.a.O., Art. 3 Rz. 12).
Starke Kennzeichnungskraft und ein hoher Bekanntheitsgrad einer Marke
erhöhen die Wahrscheinlichkeit von Assoziationen und damit die Gefahr,
dass die Konsumenten ähnliche Drittmarken missdeuten (BGE 128 III
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445 E. 3.1 Appenzeller; BGE 128 III 97 E. 2a Orfina, BGE 127 III 165f. E.
2a Securiton/Securicall). Als stark gelten Marken, die entweder aufgrund
ihres fantasiehaften Gehalts auffallen oder aber aufgrund ihres intensiven
Gebrauchs überdurchschnittliche Bekanntheit geniessen (BGE 122 III
385 E. 2a Kamillon/Kamillosan; Urteil des Bundesgerichts 4C.258/2004
vom 6. Oktober 2004 E. 2.2 Yello; MARBACH, Markenrecht, a.a.O., Rz.
979 m.w.H.). Die Verwechslungsgefahr kann hingegen im Gesamtein-
druck entfallen, wenn es sich beim übernommenen Element um einen
schwachen Bestandteil handelt, der mit einem kennzeichnungskräftigen
Bestandteil verbunden wurde (Urteile des Bundesverwaltungsgerichts B-
502/2009 vom 3. November 2009 E. 5.2.1, E. 6 Premium ingredients, s.l.
[fig.]/Premium Ingredients International [fig.]; B-1656/2008 vom 31. März
2009 E. 10 F1/F1H2O; B-386/2007 vom 4. Dezember 2009 E. 7
Sky/Skype in und Skype out). Als schwach gelten insbesondere Marken,
deren wesentliche Bestandteile sich eng an Gemeingut anlehnen (Urteile
des Bundesverwaltungsgerichts B-5440/2008 vom 24. Juli 2009 E. 6.2
jump [fig.]/Jumpman, B-5477/2007 vom 28. Februar 2008, E. 6, Regu-
lat/H2O3 pH/ Regulat [fig.], B-7492/2006 vom 12. Juli 2007 E. 6, Aroma-
ta/Aromathera; MARBACH, Markenrecht, a.a.O., Rz. 981). Zum Gemeingut
gehören Sachbezeichnungen sowie Hinweise auf Eigenschaften wie die
Beschaffenheit, die Bestimmung, den Verwendungszweck, die Zeit der
Erzeugung oder die Wirkungsweise der Waren oder Dienstleistungen, für
welche das Zeichen hinterlegt wurde, sofern dies von den Verkehrskrei-
sen ohne besondere Denkarbeit oder Fantasieaufwand verstanden wird
und sich nicht in blossen Anspielungen erschöpft (BGE 135 II 359 E.
2.5.5 akustische Marke; Urteile des Bundesverwaltungsgerichts B-283/
2012 vom 13. Dezember 2012 E. 4.1 Noblewood; B-8058/2010 vom
27. Juli 2011 E. 3.1 Ironwood, B-985/2009 vom 27. August 2009 E. 2 Bi-
oscience Accelerator). Weiter kommt allgemeinen Qualitätshinweisen
oder reklamehaften Anpreisungen Gemeingutcharakter zu (BGE 129 III
225 E. 5.1 Masterpiece; Urteil des Bundesgerichts 4A.161/2007 vom
18. Juli 2007 E. 4.3 we make ideas work; Urteil des Bundesverwaltungs-
gerichts B-283/2012 vom 13. Dezember 2012 E. 4.1 Noblewood).
Schwach sind auch Zeichen, die direkte oder indirekte Hinweise auf die
geografische Herkunft von Waren und Dienstleistungen enthalten (Urteile
des Bundesverwaltungsgerichts B-8026/2010 vom 2. Mai 2012 E. 7.1.3
Swissview [fig.]/View; B-1427/2007 vom 28. Februar 2008 E. 6.2 Kremly-
ovskaya/Kremlevka [fig.]; MARBACH, Markenrecht, a.a.O., Rz. 378). Der
Gemeingutcharakter gilt für den ganzen registrierten Oberbegriff, auch
wenn er nur für einen Teil der darunter fallenden Waren zutrifft (Urteile
des Bundesverwaltungsgerichts B-283/2012 vom 13. Dezember 2012
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E. 7.1.2 Noblewood; B-7272/2008 vom 11. Dezember 2009 E. 5.3.5
Snowsport [fig.]; B-7204/2007 vom 1. Dezember 2008 E. 6 Stencilmas-
ter).
3.
3.1 Aufgrund der zu vergleichenden Waren und Dienstleistungen sind
vorfrageweise die massgeblichen Verkehrskreise zu bestimmen (MAR-
BACH, Markenrecht, a.a.O., Rz. 180; DERSELBE, Die Verkehrskreise im
Markenrecht, in: sic! 2007, S. 7). Richtet sich eine Marke nur an Fachleu-
te, begegnen sie der Marke mit erhöhter Aufmerksamkeit (Urteil des Bun-
desgerichts 4C.258/ 2004 vom 6. Oktober 2004 E. 2.3 Yello/Yellow Ac-
cess AG; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-1398/2011 vom
25. September 2012 E. 5.4 Etavis/Estavis 1993; DAVID, a.a.O., Art. 3 Rz.
14), während bei Massenartikeln des täglichen Bedarfs mit einer geringe-
ren Aufmerksamkeit der Käuferschaft zu rechnen ist (BGE 133 III 347 E.
4.1 trapezförmiger Verpackungsbehälter; JOLLER, a.a.O., Art. 3 Rz. 52).
Die Bestimmung der Verkehrskreise ist eine Rechtsfrage (BGE 133 III
347 E. 4 trapezförmiger Verpackungsbehälter [3D]; BGE 126 III 317 E. 4b
Apiella; MARBACH, Markenrecht, a.a.O., Rz. 183).
3.2 Computer werden von einer breiten Bevölkerungsschicht, vom Schul-
alter bis ins hohe Rentenalter, gekauft, wobei die Abgrenzung zwischen
Unterhaltungselektronik und Computern zunehmend fliessend wird (Urteil
des Bundesverwaltungsgerichts B-1769/2010 vom 3. Januar 2012 E. 6.2
Tarif A; vgl. http://www.marketingpartner.de/fileadmin/mp/download/Stu-
die_Konvergenz_-_2007.pdf, besucht am 14. März 2013). Anwenderpro-
gramme werden sowohl von privaten Besitzern eines Personal Compu-
ters wie auch von Produktions- und Dienstleistungsbetrieben gekauft.
Dabei spielt es entgegen der Vorbringen der Beschwerdeführerin keine
Rolle, ob sich ihre Produkte und Dienstleistungen tatsächlich nur an ein
Fachpublikum richten, weil es nur auf den Registereintrag ankommt
(E. 2.5) und irrelevant ist, welche Verkehrskreise der Markeninhaber tat-
sächlich bearbeitet (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-7514/2006
vom 31. Juli 2007 E. 4 Quadratischer Rahmen [fig.]/Quadratischer Rah-
men [fig.]). Vielmehr kann bei Anwendersoftware weder von Spezialpro-
dukten, die mit erhöhter Aufmerksamkeit gekauft werden, noch von Fach-
kreisen, die spezialisierte Software evaluieren, ausgegangen werden. Die
massgeblichen Verkehrskreise sind private und gewerbliche Besitzer bzw.
Käufer von Computern.
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Seite 10
4.
4.1 Im vorliegenden Fall besteht Warenidentität in Klasse 9 zwischen "Da-
tenverarbeitungsgeräten und Computern; Magnetaufzeichnungsträgern;
gespeicherten Computerprogrammen, herunterladbaren Computerpro-
grammen, gespeicherter Computer-Software" der Widerspruchsmarke ei-
nerseits und "Magnetaufzeichnungsträgern, Datenverarbeitungsgeräten
und Computern, Computer-Software" der angefochtenen Marke anderer-
seits.
4.2 Weiter stehen sich Dienstleistungen der Klasse 42 (Entwicklung von
Computerhardware und Software) und Waren der Klasse 9 (Computer-
hardware und Software) gegenüber. Die Entwicklung und der Verkauf von
Computerhardware und Software bilden zwei eng miteinander verbunde-
ne Stufen in einer Wertschöpfungskette, da es sich um komplexe techni-
sche Systeme handelt, die sowohl für den kundenspezifischen Einsatz
wie auch für den Massengebrauch vorab entwickelt werden müssen und
bisweilen umfangreiche Anpassungs- und Parametrisierungsarbeiten mit
sich bringen, weshalb hier eine Abgrenzung zwischen der Entwicklung
und dem Verkauf der fertigen Produkte schwierig oder sogar ausge-
schlossen erscheint. Der Vorinstanz ist deshalb zuzustimmen, dass auch
zwischen Computerhardware und Software der Klasse 9 einerseits und
dem Erstellen und Entwickeln von Computerhardware und Software in
Klasse 42 andererseits Gleichartigkeit besteht.
5.
5.1 Die Vorinstanz übersetzt das Wort "Focus" mit "Brennpunkt", weshalb
sie es nur mit Bezug auf optische und fotografische Apparate als gemein-
frei beurteilt. In der deutschen Schreibweise mit "k" bedeutet "Fokus" in
der Tat (1) den Brennpunkt (von Linsen, Spiegeln und Linsensystemen);
gleichzeitig aber auch (2) das auf etwas oder jemanden gerichtete Inte-
resse, den Mittelpunkt der Aufmerksamkeit und (3) einen Bakterien aus-
sendenden Herd, besonders in Mund und Rachen (Brockhaus, Wahrig
Deutsches Wörterbuch, 9. Aufl., Gütersloh/München 2011, Stichwort "Fo-
kus"). Auch in der Duden-Online-Version wird "Fokus" mit diesen Bedeu-
tungen erklärt und zudem auf die Herkunft des lateinischen Worts "Focus"
für Feuerstätte, Herd hingewiesen (www.duden.de/rechtschreibung/Fo-
kus, besucht am 4. März 2013). In der englischen Schreibweise mit "c"
bedeutet "Focus" in ähnlicher Weise fokussieren, die Aufmerksamkeit
oder das Interesse auf etwas richten, bündeln, scharfstellen, scharf ein-
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Seite 11
stellen, Schwerpunkt, Hauptaugenmerk, Fokus, Brennpunkt, Mittelpunkt,
Bildschärfe, Konzentration, Herd, Hypozentrum, Brennfleck, Streuherd,
zentralen Gegenstand, Fokussierung und Ausrichtung (http://www.dict.cc/
?s=focus). Nach dem Langenscheidt Wörterbuch hat das Wort "Focus"
auf Französisch keine Bedeutung, da Brennpunkt mit "foyer", "centre"
oder "focaliser l'attention du public" (im Brennpunkt des Interesses ste-
hen) übersetzt werde (Langenscheidt Handwörterbuch Französisch, Ber-
lin/München 2006, Stichworte "Focus", "Fokus", "Brennpunkt"). Andere
französische Wörterbücher geben hingegen mehrere Bedeutungen dafür
an: (1) Photographie: Mise au point (2) Gros plan (sur quelqun, quelque-
chose) Focus sur la formation. Des focus. (3) Informatique: Activation
d'une zone de l'écran, dans une interface graphique (Josette Rey-
Debove, Alain Rey [Hrsg.], Le Petit Robert, Dictionnaire Alphabétique et
Analogique de la Langue Française, Paris 2012, Stichwort "Focus").
Demzufolge hat "Fokus" für die deutsch- französisch- und englischspra-
chigen Verkehrskreise weitere Bedeutungen, die über die optische
Brennweite hinausgehen und auch mit seiner englischen Schreibweise
assoziiert werden. Die Wörter "Focus" und "Fokus" kommen im deut-
schen Sprachgebrauch häufig vor und zählen zu den alltäglich gebrauch-
ten Begriffen. Im Zeitraum vom 4. März 2012 bis 4. März 2013 7'151 mal
als "Focus" und 17'374 mal als "Fokus" in der Schweizer Presse, davon
letzteres 10'410 mal im Sinne von "im Fokus stehen", z.B. Basler Zeitung
vom 01. September 2012: "Versicherungen stehen im Fokus" oder Neue
Zürcher Zeitung vom 07. März 2012: "Die Empfangszentren des Bundes
stehen im Fokus". Schliesslich erscheint das Verb "fokussieren" 5288 mal
und fast ausschliesslich im Sinne von "Interessenschwerpunkt setzen"
(www.swissdox.ch, Stichworte "Focus", "Fokus", "im Fokus stehen", "fo-
kussieren", besucht am 4. März 2013).
5.2 Für Computerhardware erscheint "Focus" darum namentlich im Sinn
von "Schärfe" und "scharfstellen" beschreibend, denn Computerhardware
umfasst nicht nur die zentrale Recheneinheit, sondern die gesamte me-
chanische und elektronische Ausrüstung eines Computersystems, also
auch optische Darstellungsmittel wie Bildschirme (http://de.wikipe-
dia.org/wiki/ Computerhardware sowie http://www.duden.de/suchen/du-
denonline/hardware, besucht am 14. März 2013). Die Schärfe des Bild-
schirms ist ein massgebliches Kriterium für den Kauf eines Computersys-
tems (www.chip.de/artikel/Ultrabooks-Alle-Neuheiten-zur-CeBIT-2013-
3_60479915.html; www.bild.de/digital/computer/notebook/test-apple-mac-
book-pro-13-retina-27173714.bild.html, besucht am 14. März 2013) oder
eines Monitors (zum Beispiel www.chip.de/artikel/Testsieger-2012-Die-
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besten-TFT-Displays-bis-30-Zoll-3_49005731.html, besucht am 14. März
2013). In optischen DVD- und CD-Laufwerken wird der Laserstrahl von
Servomechanismen auf eine bestimmte Stelle des Datenträgers fokus-
siert (http://en.wikipedia.org/wiki/Optical_disc_drive, besucht am 14. März
2013). Auch andere Peripheriegeräte wie Scanner, 3D-Scanner, Web-
cams, Beamer, etc. können optisch oder digital scharfstellen (z.B.
www.konstruktionswerk.de/david-laserscanner.html oder http://de.wiki-
pedia.org/wiki/Videoprojektor, besucht am 14. März 2013), wobei diese
Eigenschaft in den technischen Beschrieben jeweils besonders erwähnt
wird, da sie offenbar ein Kaufkriterium darstellt. Einige Peripheriegeräte
haben ein Fixfokus-Objektiv, dessen Brennweite nicht verändert werden
kann (http://de.wikipedia.org/wiki/Fixfokus-Objektiv, besucht am 14. März
2013).
5.3 Mit Bezug auf Software ist "Focus" sodann im Sinne einer Program-
miertechnik, eines Interessenschwerpunkts, einer Bündelung sowie des
Scharfstellens von Bildern oder Objektiven mehrfach beschreibend. Bei
der Programmierung mit grafischen Oberflächen bedeutet "den Fokus
setzen" oder "den Fokus zuordnen", ein bestimmtes Element in den Vor-
dergrund zu rücken beziehungsweise zu aktivieren. Eine Vielzahl von
Programmiersprachen, die eine grafische Benutzeroberfläche einsetzen,
verwenden einen "Focus"-Befehl, beispielsweise Microsoft Visual C++
(DIRK LOUIS, Visual C++, München 2010, S. 582); Javascript
(http://de.selfhtml.org/javascript/objekte/elements.htm#focus, besucht am
14. März 2013), PHP (http://gtk.php.net/manual/en/gdk.gdkevent.field.fo-
cus.php, besucht am 14. März 2013) oder Delphi (http://www.delphipra-
xis.net/8699-focus-setzen.html, besucht am 14. März 2013), ebenso eine
Vielzahl spezialisierter Programme, z.B. propCalc (Online-Programm für
die Berechnung von Antrieben für Elektroflugmodelle, http://www.s4a.ch/
eflight/motorcalc.htm, besucht am 14. März 2013). Gewisse Finanzsoft-
warepakete erlauben es, grosse Datenmengen zu aussagekräftigen
Kennzahlen zu bündeln, also thematisch zu fokussieren (zum Beispiel
www.sap.com/germany/solutions/sapbusinessobjects/large/industries/in-
dex.epx, besucht am 14. März 2013). Grafikprogramme können Bilder
oder grossflächige Ausdrucke schärfen oder mehrere teilscharfe Bilder zu
einem durchgehend scharfen Bild kombinieren (zum Beispiel
http://www.posteriza.com und http://www.heliconsoft.com/heliconfo-
cus.html besucht am 14. März 2013). Einige Bedienungsprogramme für
Kameras stellen das Bild durch Verstellung der Brennweite scharf (zum
Beispiel http://logitech-en-amr.custhelp.com/app/answers/detail/a_id/
27005/~/manually-adjusting-image-focus-on-the-logitech-webcam,
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www.boinx.com/chronicles/2012/8/31/take-control-over-your-webcam/
und www.ononesoftware.com/products/dslr-camera-remote/, alle besucht
am 14. März 2013). Nicht zuletzt wird jede Digitalkamera von einem Be-
triebssystem gesteuert, das unter Anderem das Objektiv scharfstellt (zum
Beispiel www.digitalkamera.de/Meldung/Alles_ueber_das_Digita_Be-
triebssystem_und_seine_Script-Faehigkeit/293.aspx oder www.netz-
welt.de/news/94851-polaroid-erste-systemkamera-android-betriebssys-
tem.html, beide besucht am 14. März 2013).
5.4 Für Magnetaufzeichnungsträger andererseits erscheint "Focus" nicht
beschreibend. Unter Magnetaufzeichnungsträgern versteht man Daten-
träger, die Informationen auf magnetisierbarem Material, insbesondere
Bänder, Karten, Papier oder Platten, speichern. Es handelt sich vor allem
um Magnetbänder, Trommelspeicher, Festplatten, Wechselplatten, Spei-
chersticks oder Disketten (http://de.wikipedia.org/wiki/Datenspeicher, be-
sucht am 14. März 2013), die weder technisch noch thematisch "fokus-
siert" werden.
5.5 "Aba" bezeichnet einen weiten, kragenlosen Mantel der Araber mit
angeschnittenen Ärmeln (http://www.duden.de/suchen/dudenonline/Aba,
besucht am 19. Dezember 2012), ist mit diesem Sinn aber wenig be-
kannt. Auch wenn "Aba" als erste Silbe des Wortes "Abacus", eines seit
3000 Jahren bekannten mechanischen Rechenhilfsmittels, angenommen
wird (http://de.wikipedia.org/wiki/Abakus_[Rechenhilfsmittel], besucht am
11. Februar 2013), erschliesst sich in Verbindung mit dem Wort "Focus"
kein gemeinsamer Sinngehalt. Weitere Bedeutungen von "Aba" sind ein
grober Wollstoff, ein seltener deutscher Familienname, eine Stadt in Nige-
ria (http://de.wiktionary.org/wiki/Aba, besucht am 14. März 2013), ein un-
garisches Herrschergeschlecht, eine Najade sowie der Name eines ehe-
maligen englischen Passagierschiffs (http://de.wikipedia.org/wiki/Aba, be-
sucht am 14. März 2013). Als Akronym kann "Aba" ebenfalls eine Vielzahl
von Bedeutungen aufweisen, beispielsweise Applied Behavior Analysis
(http://en.wikipedia.org/wiki/Applied_behavior_analysis, besucht am
14. März 2013), American Bankers Association (http://www.aba.com, be-
sucht am 14. März 2013) oder Adriatic Basketball Association
(http://www.abaliga.com/, besucht am 14. März 2013). Alle diese Bedeu-
tungen werden von den massgeblichen Verkehrskreisen allerdings kaum
verwendet und weder in Alleinstellung noch im Zusammenhang mit dem
Wort "Focus" verstanden. Für die strittigen Waren und Dienstleistungen
erscheint der Markenbestandteil "Aba" somit fantasievoll und normal
kennzeichnungskräftig.
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5.6 Die Beschwerdegegnerin macht weiter geltend, sie sei auch Inhaberin
der Gemeinschaftsmarke "Webfocus", weshalb ihre Marke eine erhöhte
Kennzeichnungskraft als Serienmarke geniesse. Dabei legt sie allerdings
nicht dar, inwiefern die Marke "Webfocus" dem Publikum aufgrund ihres
Gebrauchs bekannt sei. Zudem sind die Wortstämme der behaupteten
Serienmarken völlig unterschiedlich, weshalb nicht anzunehmen ist, dass
die beiden Marken "Focus" und "Webfocus" ohne Weiteres als Markense-
rie wahrgenommen werden, nur weil beide das Wort "Focus" enthalten.
Somit hat die Widerspruchsmarke keine erhöhte Kennzeichnungskraft als
Serienmarke.
5.7 Als Zwischenergebnis kann festgehalten werden, dass "Focus" für
Computerhardware und Software schwach und wenig kennzeichnungs-
kräftig ist, die angefochtene Marke aufgrund des Präfixes "Aba" hingegen
fantasievoll kennzeichnungskräftig erscheint.
6.
6.1 Für die Beurteilung der Zeichenähnlichkeit ist "Focus" mit "AbaFocus"
zu vergleichen. Die Zeichen sind unterschiedlich lang; die angefochtene
Marke setzt sich aus vier Silben A-ba-fo-cus zusammen, die Wider-
spruchsmarke aus zwei Silben, Fo-cus. Während die Widerspruchsmarke
mit der Silbe "Fo" beginnt, ist der Wortanfang "Aba" der angefochtenen
Marke deutlich verschieden. Bei beiden Marken wird die erste Silbe be-
tont, das Element "(-)focus" aber gleich ausgesprochen. Aufgrund des un-
terschiedlichen Wortanfangs sind im Ergebnis die Wortklänge der gege-
nüberstehenden Marken markant unterschiedlich, während der gemein-
sam enthaltene Teil "Focus" eine schriftbildliche Übereinstimmung be-
wirkt.
6.2 Im Sinngehalt der beiden Marken besteht mit Bezug auf Computer-
hardware und Software keine Übereinstimmung. Während die Wider-
spruchsmarke beschreibend für deren Eigenschaften ist, kommt der an-
gefochtenen Marke kein erkennbarer Sinngehalt zu. Mit Bezug auf Mag-
netaufzeichnungsträger werden jedoch beide gegenüberstehenden Mar-
ken als Fantasiebezeichnungen wahrgenommen.
7.
7.1 Bei der Beurteilung der Verwechslungsgefahr bezüglich der Magnet-
aufzeichnungsträger, für die der Markenbestandteil "Focus" normal kenn-
zeichnungskräftig erscheint, ist ein besonders strenger Massstab anzule-
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gen, weil hier beide Marken für identische Waren oder Dienstleistungen
bestimmt sind. Hier reicht im Gesamteindruck die schriftbildliche Überein-
stimmung im gemeinsam enthaltenen Teil "Focus" aus, um eine Ver-
wechslungsgefahr zu bejahen.
7.2 Da die Bezeichnung "Focus" für Computerhardware, Software und
Computersoftware-Entwicklung nur schwach kennzeichnungskräftig wirkt,
reichen für die davon betroffenen Waren und Dienstleistungen geringe
Abweichungen aus, um eine Verwechslungsgefahr auszuschliessen. Im
Gesamteindruck erscheinen die beiden Marken unterschiedlich lang und
mit unterschiedlichen Wortstämmen. Auch in klanglicher Hinsicht beste-
hen die vorstehend dargelegten Unterschiede. Die angefochtene Marke
beginnt mit einem zusätzlichen, unterscheidungskräftigen Markenbe-
standteil, der sie dominiert. Dass die ältere Marke in der jüngeren Marke
enthalten ist, erschliesst sich daher nicht ohne Weiteres. Aufgrund der
Unterschiede in Wortklang, Schriftbild und Sinngehalt der beiden Marken
besteht deshalb keine Verwechslungsgefahr mit Bezug auf Computer-
hardware, Software und Computersoftware-Entwicklung.
8.
Im Ergebnis erachtet das Bundesverwaltungsgericht die Gefahr von Fehl-
zurechnungen nur in Bezug auf Magnetaufzeichnungsträger als gegeben.
Mit Bezug auf "Datenverarbeitungsgeräte, Computer, Computer-Software,
gespeicherte Computerprogramme, herunterladbare Computerprogram-
me, gespeicherte Computer-Software" der Klasse 9 und "Entwurf und
Entwicklung von Computersoftware" der Klasse 42 der angefochtenen
Marke besteht keine Verwechslungsgefahr. Diesbezüglich ist die Be-
schwerde gutzuheissen, der angefochtene Entscheid aufzuheben und der
Widerspruch abzuweisen.
9.
9.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Verfahrenskosten zu
zwei Dritteln der Beschwerdegegnerin und zu einem Drittel der Be-
schwerdeführerin aufzuerlegen. Der Überschuss des von der Beschwer-
deführerin einbezahlten Kostenvorschusses ist ihr zurückzuerstatten.
9.2 Die Gerichtsgebühr ist nach Umfang und Schwierigkeit der Streitsa-
che, Art der Prozessführung und der finanziellen Lage der Parteien fest-
zulegen (Art. 63 Abs. 4bis VwVG, Art. 2 Abs. 1 des Reglements vom
21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bun-
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desverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Im Beschwerdeverfahren
vor dem Bundesverwaltungsgericht ist von einem Streitwert auszugehen
(Art. 4 VGKE), wobei im Widerspruchsbeschwerdeverfahren das Interes-
se der Widersprechenden an der Löschung, beziehungsweise der Wider-
spruchsgegnerin am Bestand der angefochtenen Marke zu veranschla-
gen ist. Es würde allerdings zu weit führen und könnte im Verhältnis zu
den geringen Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens abschreckend wir-
ken, wenn dafür im Einzelfall stets konkrete Aufwandsnachweise verlangt
würden. Mangels anderer streitwertrelevanter Angaben ist der Streitwert
darum nach Erfahrungswerten auf einen Betrag zwischen Fr. 50'000.–
und Fr. 100'000.– festzulegen (BGE 133 III 492 E. 3.3 Turbinenfuss, mit
Hinweisen). Nach dem Gesagten rechtfertigt es sich, die Verfahrenskos-
ten auf Fr. 4'000.– festzulegen, wobei die Beschwerdeführerin einen An-
teil von Fr. 1'350.– und die Beschwerdegegnerin einen Anteil von
Fr. 2'650.– zu tragen hat.
9.3 Angesichts des Umstands, dass die Beschwerdeführerin etwa zu zwei
Dritteln und die Beschwerdegegnerin zu einem Drittel obsiegt, hat die Be-
schwerdegegnerin der Beschwerdeführerin eine entsprechend ermässig-
te Parteientschädigung zu zahlen. Da die Parteien keine Kostennote ein-
gereicht haben, ist die Entschädigung aufgrund der Akten zu bestimmen
und würde bei vollem Obsiegen auf Fr. 1'875.– für die Beschwerdeführe-
rin und Fr. 2'000.– für die Beschwerdegegnerin festgesetzt (Art. 8 und 14
Abs. 2 VGKE). Die Parteientschädigungen werden im Umfange des Ob-
siegens gegeneinander aufgerechnet (Art. 7 Abs. 2 VGKE), wobei vom
Anspruch der Beschwerdeführerin von rund Fr. 1'250.– der Anspruch der
Beschwerdegegnerin von rund Fr. 650.– abgezogen wird. Somit erscheint
eine Parteientschädigung von Fr. 600.– (inkl. MWSt) an die Beschwerde-
führerin für das vorinstanzliche und das Beschwerdeverfahren als ange-
messen.
9.4 Da der vorinstanzliche Entscheid teilweise aufzuheben ist, sind die
diesbezüglichen Kosten neu zu verteilen. Die Beschwerdeführerin hat ei-
nen Drittel der von der Beschwerdegegnerin geleisteten und von der Vor-
instanz zurückbehaltenen Widerspruchsgebühr von Fr. 800.– zu bezah-
len. Somit hat die Beschwerdeführerin die Beschwerdegegnerin für das
vorinstanzliche Verfahren mit Fr. 265.– zu entschädigen.
9.5 Gegen dieses Urteil steht keine Beschwerde an das Bundesgericht of-
fen (Art. 73 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR
173.110]). Es ist daher rechtskräftig.
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