Decision ID: 205d0895-a8a3-56e4-af2b-bc36d6e6821d
Year: 2021
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 
Law Sub-area: nan
Label: approval

Facts:
Sachverhalt:
A.
Die Beschwerdeführerin reiste am 4. Dezember 2015 in die Schweiz ein
und ersuchte am 7. Dezember 2015 um Asyl. Anlässlich der Befragung zur
Person vom 22. Dezember 2015 machte sie geltend, sich am Tag ihrer
Einreise mit ihrem in der Schweiz vorläufig aufgenommenen Cousin
D._ (nachfolgend: Ehemann), einem syrischen Staatsangehörigen,
religiös verheiratet zu haben.
B.
Mit Verfügung vom 17. März 2016 trat die Vorinstanz in Anwendung von
Art. 31a Abs. 1 Bst. b AsylG (SR 142.31) auf das Asylgesuch der Be-
schwerdeführerin nicht ein und ordnete die Wegweisung aus der Schweiz
sowie den Wegweisungsvollzug nach Kroatien als zuständigen Dublin-Mit-
gliedstaat an.
Eine dagegen erhobene Beschwerde vom 31. März 2016 wies das Bun-
desverwaltungsgericht mit Urteil E-2027/2016 vom 27. Mai 2016 ab. Es
hielt unter anderem fest, die religiöse Heirat begründe in der Schweiz kein
Eheverhältnis und ihr religiös angetrauter Ehemann gelte deshalb nicht als
Familienangehöriger im Sinne der Verordnung (EU) Nr. 604/2013 des Eu-
ropäischen Parlaments und des Rates vom 26. Juni 2013 zur Festlegung
der Kriterien und Verfahren zur Bestimmung des Mitgliedstaats, der für die
Prüfung eines von einem Drittstaatsangehörigen oder Staatenlosen in ei-
nem Mitgliedstaat gestellten Antrags auf internationalen Schutz zuständig
ist (nachfolgend: Dublin-III-VO). Eine Zuständigkeit der Schweiz liege da-
mit nicht vor und eine Überstellung der Beschwerdeführerin nach Kroatien
verstosse somit auch nicht gegen das Recht auf Achtung des Familienle-
bens nach Art. 8 EMRK.
C.
Die Vorinstanz sprach am 23. September 2016 gegen die Beschwerdefüh-
rerin ein dreijähriges Einreiseverbot aus. Dagegen erhob die Beschwerde-
führerin am 21. Oktober 2016 beim Bundesverwaltungsgericht Be-
schwerde. Mit Urteil F-6530/2016 vom 7. September 2017 hiess das Bun-
desverwaltungsgericht die Beschwerde teilweise gut, soweit es darauf ein-
trat. Es bestätigte das Einreiseverbot an sich, befristete dieses jedoch bis
zum 22. September 2018.
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D.
Die Beschwerdeführerin reichte am 26. September 2016 bei der Vorinstanz
ein neues Asylgesuch ein.
E.
Am 12. Oktober 2016 wurde die Beschwerdeführerin nach Kroatien über-
stellt.
F.
Die Vorinstanz nahm die Eingabe der Beschwerdeführerin als Wiederer-
wägungsgesuch entgegen. Mit Verfügung vom 3. November 2016 trat sie
auf dieses nicht ein, nachdem der auferlegte Kostenvorschuss nicht geleis-
tet worden war.
G.
Die Beschwerdeführerin ersuchte am 14. Dezember 2016 die kantonale
Migrationsbehörde um Familiennachzug und um Einbezug in die vorläufige
Aufnahme ihres Partners. Das Gesuch wurde an die Vorinstanz zur Be-
handlung unter dem Aspekt von Art. 85 Abs. 7 AIG (SR 142.20; vormals –
bis zum 31. Dezember 2018 – AuG) weitergeleitet.
H.
Auf das Familiennachzugsgesuch der Beschwerdeführerin vom 14. De-
zember 2016 trat das SEM mit Entscheid vom 22. Mai 2017 nicht ein. Es
befand, die formellen Voraussetzungen für einen Einbezug seien aufgrund
der fehlenden zivilrechtlichen Heirat nicht erfüllt. Zudem sei ein Einbezug
nicht möglich, wenn sich die nachzuziehende Person zum Zeitpunkt des
Entscheids bereits in der Schweiz aufhalte.
I.
Am 6. Mai 2017 reiste die Beschwerdeführerin erneut in die Schweiz ein
und brachte am (...) eine Tochter zur Welt.
J.
Eine schriftliche Eingabe der Beschwerdeführerin vom 3. Juli 2017 nahm
die Vorinstanz als Mehrfachgesuch entgegen. Die kroatischen Behörden
stimmten am 25. Juli 2017 der Rückübernahme der Beschwerdeführerin
und der Tochter im Sinne der Dublin-III-VO zu. Mit Verfügung vom 7. Au-
gust 2017 trat die Vorinstanz auf das zweite Asylgesuch nicht ein und ord-
nete die Wegweisung der Beschwerdeführerin und ihrer Tochter aus der
Schweiz sowie den Wegweisungsvollzug nach Kroatien an. Zur Begrün-
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dung führte sie aus, in Kroatien würden keine systemischen Mängel vorlie-
gen und eine Überstellung sei auch für eine alleinstehende Frau mit einem
Kind zumutbar. Eine Berufung auf Art. 8 EMRK sei nicht möglich, da ihr
religiös angetrauter Ehemann nur vorläufig aufgenommen sei und deshalb
nicht über ein gefestigtes Aufenthaltsrecht verfüge. Weiter lasse sich aus
dem kurzen Zusammenleben keine eheähnliche Beziehung ableiten. An
dieser Einschätzung ändere auch die Geburt des gemeinsamen Kindes
nichts. Ein Selbsteintritt aus humanitären Gründen sei nicht geboten, da
keine Hinweise auf ein besonderes Abhängigkeitsverhältnis zu ihrem Ehe-
mann und zu weiteren Verwandten der Beschwerdeführerin in der Schweiz
bestünden.
K.
Gegen diese Verfügung erhob die Beschwerdeführerin am 18. August 2017
Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht.
L.
Mit Urteil F-4617/2017 vom 2. Oktober 2017 trat das Bundesverwaltungs-
gericht auf die Beschwerde nicht ein, nachdem der einverlangte Kosten-
vorschuss nicht fristgerecht geleistet worden war.
M.
Gleichentags, am 2. Oktober 2017, heirateten die Beschwerdeführerin und
ihr religiös angetrauter Ehemann in der Schweiz zivilrechtlich.
N.
Mit Eingabe vom 4. Oktober 2017 ersuchte die Beschwerdeführerin erneut
um Asyl, eventualiter um eine vorläufige Aufnahme als Flüchtling, subeven-
tualiter um Bewilligung des Familiennachzugs beziehungsweise um Einbe-
zug in die vorläufige Aufnahme des Ehemannes und Kindsvaters. Für den
Fall, dass weder auf das Asylgesuch noch auf das Gesuch um Familien-
nachzug eingetreten werde, begehrte sie die Erteilung einer Anwesenheits-
bewilligung gestützt auf Art. 8 EMRK. Sie machte im Wesentlichen geltend,
zufolge der zivilrechtlichen Heirat und der Geburt der Tochter würden ver-
änderte Verhältnisse vorliegen.
O.
Die Vorinstanz nahm die Eingabe der Beschwerdeführerin als Wiederer-
wägungsgesuch entgegen. Mit Zwischenverfügung vom 17. Oktober 2017
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forderte sie einen Gebührenvorschuss in Höhe von Fr. 600.– ein, unter An-
drohung des Nichteintretens im Unterlassungsfall. Sie hielt zudem fest,
dass der Vollzug der Wegweisung nicht ausgesetzt werde.
P.
Die gegen die Zwischenverfügung erhobene Beschwerde vom 30. Oktober
2017 hiess das Bundesverwaltungsgericht mit Urteil E-6095/2017 vom
15. November 2017 gut, soweit es darauf eintrat. Es wies die Sache zur
Fortsetzung der Behandlung des Wiedererwägungsverfahrens an die Vo-
rinstanz zurück. Zur Begründung hielt das Gericht im Wesentlichen fest,
mit der zivilrechtlichen Heirat der Beschwerdeführerin sei ein neuer Sach-
verhaltsumstand hinzugetreten, welcher nicht Gegenstand des vorherigen
ordentlichen Verfahrens gebildet habe und der im Rahmen des Wiederer-
wägungsverfahrens einer vertieften Prüfung zu unterziehen sei. Dies be-
treffe insbesondere den Aspekt des zwingenden Selbsteintritts und des
Selbsteintritts aus humanitären Gründen. Es wies die Vorinstanz an, dem
Wiedererwägungsgesuch vom 4. Oktober 2017 die aufschiebende Wir-
kung zu erteilen, und es stellte fest, dass bis zum Erlass der entsprechen-
den Verfügung durch die Vorinstanz die einstweilige Vollzugsaussetzung
durch das Gericht aufrechterhalten bleibe.
Q.
Mit Verfügung vom 6. Dezember 2017 wies die Vorinstanz das Wiederer-
wägungsgesuch der Beschwerdeführerin ab, soweit sie auf dieses eintrat.
Die Verfügung vom 7. August 2017 erklärte sie für rechtskräftig und voll-
streckbar, erhob eine Gebühr in Höhe von Fr. 600.– und hielt fest, einer
allfälligen Beschwerde gegen diese Verfügung komme keine aufschie-
bende Wirkung zu.
R.
Dagegen erhob die Beschwerdeführerin – handelnd durch ihren Rechts-
vertreter und ihre Tochter darin einschliessend – mit Eingabe vom 15. De-
zember 2017 beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde und bean-
tragte, die angefochtene Verfügung sei aufzuheben und die Sache zur voll-
ständigen und richtigen Abklärung des rechtserheblichen Sachverhalts so-
wie zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Eventualiter sei
die Verfügung aufzuheben und die Vorinstanz anzuweisen, auf das Asyl-
gesuch vom 4. Oktober 2017 einzutreten und das nationale Asyl- und Weg-
weisungsverfahren durchzuführen. Subeventualiter sei die Vorinstanz auf-
zufordern, bei den kroatischen Behörden eine Zusicherung einer men-
schenwürdigen Behandlung sowie der Berücksichtigung der rechtlichen
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Grundlagen einzuholen. In prozessualer Hinsicht ersuchte sie um sofortige
Aussetzung des Wegweisungsvollzugs und Erteilung der aufschiebenden
Wirkung der Beschwerde, ihr sei die unentgeltliche Prozessführung zu ge-
währen, unter Verzicht auf die Erhebung eines Kostenvorschusses.
Als Beweismittel reichte sie ein Foto, auf welchem sie mit ihrem Ehemann
und dem gemeinsamen Kind zu sehen ist, ein weiteres Foto des gemein-
samen Kindes sowie eine Kopie einer Postquittung als Nachweis der Be-
zahlung der Gebühr in Höhe von Fr. 600.– ein.
S.
Mit Zwischenverfügung vom 22. Dezember 2017 erteilte die zuständige In-
struktionsrichterin der Beschwerde die aufschiebende Wirkung und hielt
fest, die Beschwerdeführerin und ihre Tochter könnten den Ausgang des
Verfahrens in der Schweiz abwarten. Auf die Erhebung eines Kostenvor-
schusses wurde verzichtet und festgehalten, dass über die weiteren An-
träge zu einem späteren Zeitpunkt befunden werde. Die Beschwerdefüh-
rerin wurde aufgefordert, ihre Mittellosigkeit zu belegen und die Vorinstanz
wurde zur Vernehmlassung eingeladen.
T.
Mit Eingabe vom 27. Dezember 2017 reichte die Beschwerdeführerin als
Beleg ihrer Fürsorgeabhängigkeit ein Schreiben der Asylkoordination der
Stadt E._ vom 5. Dezember 2017 ein.
U.
Die Vorinstanz liess sich mit Eingabe vom 5. Januar 2018 zur Beschwerde
vernehmen und hielt an ihren Ausführungen fest.
V.
Mit Zwischenverfügung vom 16. Januar 2018 hiess die zuständige Instruk-
tionsrichterin das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Prozessfüh-
rung gut und lud die Beschwerdeführerin zur Replik ein.
W.
Die Beschwerdeführerin replizierte mit Eingabe vom 31. Januar 2018 und
reichte ein weiteres Beweisfoto sowie einen Internetartikel vom 11. Januar
2018 mit dem Titel “Kroatien will Flüchtling aus Bern an die Türkei auslie-
fern“ zu den Akten. Mit Schreiben vom 11. September 2018 legte die Be-
schwerdeführerin weitere Familienfotos ins Recht.
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X.
Am (...) brachte die Beschwerdeführerin eine zweite Tochter zur Welt.
Y.
Mit Zwischenverfügung vom 30. Oktober 2019 gab das Bundesverwal-
tungsgericht der Vorinstanz Gelegenheit zur Duplik. Diese ging fristgerecht
beim Gericht ein und wurde der Beschwerdeführerin zur Kenntnisnahme
zugestellt.
Z.
Mit Eingaben vom 2. und 10. November 2020 reichte die Beschwerdefüh-
rerin Fotos von sich und ihrer Familie, Kopien von Deutschkursbestätigun-
gen sowie Kopien von Unterlagen betreffend Kinderbetreuung ein.

Considerations:
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Gemäss Art. 31 VGG ist das Bundesverwaltungsgericht zur Beurteilung
von Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG zuständig und
entscheidet auf dem Gebiet des Asyls in der Regel – wie auch vorliegend
– endgültig (vgl. Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG; Art. 105 AsylG). Die Beschwer-
deführerin ist als Verfügungsadressatin zur Beschwerdeführung legitimiert
(Art. 48 VwVG). Die am (...) und (...) geborenen Kinder sind in das Be-
schwerdeverfahren eingeschlossen, da auch ihnen die Überstellung nach
Kroatien im Rahmen der Wegweisung ihrer Mutter droht. Auf die frist- und
formgerecht eingereichte Beschwerde (aArt. 108 Abs. 1 AsylG und Art. 52
Abs. 1 VwVG) ist einzutreten.
2.
Am 1. März 2019 ist eine Teilrevision des AsylG in Kraft getreten (AS 2016
3101); für das vorliegende Verfahren gilt das bisherige Recht (vgl. Abs. 1
der Übergangsbestimmungen zur Änderung des AsylG vom 25. September
2015).
3.
Die Kognition des Bundesverwaltungsgerichts und die zulässigen Rügen
richten sich im Asylbereich nach Art. 106 Abs. 1 AsylG.
4.
Dieses Urteil ergeht in Anwendung von Art. 21 und Art. 25 VGG i.V.m.
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Art. 32 Abs. 2 und 3 des Geschäftsreglements vom 17. April 2008 für das
Bundesverwaltungsgericht (VGR, SR 173.320.1) in Besetzung mit fünf
Richterinnen beziehungsweise Richtern.
Die Erwägungen 11–15.5 bildeten Gegenstand eines von der vereinigten
Richterschaft der Abteilungen IV, V und VI im Sinne von Art. 25 Abs. 2 und
3 VGG getroffenen Entscheids.
5.
5.1. In der Beschwerde werden verschiedene formelle Rügen (Verletzung
des rechtlichen Gehörs inklusive Verletzung der Begründungspflicht,
Verstoss gegen das Willkürverbot sowie eine Verletzung der Pflicht zur voll-
ständigen und richtigen Abklärung des rechtserheblichen Sachverhalts) er-
hoben. Diese sind vorab zu beurteilen, da sie allenfalls geeignet wären,
eine Kassation der vorinstanzlichen Verfügung zu bewirken.
5.2. Gemäss Art. 29 VwVG haben die Parteien Anspruch auf rechtliches
Gehör. Dieser Grundsatz dient einerseits der Aufklärung des Sachverhalts,
andererseits stellt er ein persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht der
Partei dar. Der Anspruch auf rechtliches Gehör verlangt, dass die verfü-
gende Behörde die Vorbringen des Betroffenen tatsächlich hört, sorgfältig
und ernsthaft prüft und in der Entscheidfindung berücksichtigt, was sich
entsprechend in der Entscheidbegründung niederschlagen muss. Nicht er-
forderlich ist, dass sich die Begründung mit allen Parteistandpunkten ein-
lässlich auseinandersetzt und jedes einzelne Vorbringen ausdrücklich wi-
derlegt (vgl. BVGE 2015/10 E. 3.3, BVGE 2016/9 E. 5.1).
5.3. Im Asylverfahren gilt – wie in anderen Verwaltungsverfahren – der Un-
tersuchungsgrundsatz (Art. 6 AsylG i.V.m. Art. 12 VwVG). Demnach hat die
Behörde von Amtes wegen für die richtige und vollständige Abklärung des
rechtserheblichen Sachverhalts zu sorgen, die für das Verfahren notwen-
digen Unterlagen zu beschaffen, die rechtlich relevanten Umstände abzu-
klären und ordnungsgemäss darüber Beweis zu führen (vgl. BVGE
2015/10 E. 3.2 m.w.H.).
5.4. Die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen
Sachverhalts bildet einen Beschwerdegrund (Art. 106 Abs. 1 Bst. b AsylG).
Unrichtig ist die Sachverhaltsfeststellung, wenn der Verfügung ein falscher
und aktenwidriger Sachverhalt zugrunde gelegt wird oder Beweise falsch
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gewürdigt worden sind; unvollständig ist sie, wenn nicht alle für den Ent-
scheid rechtswesentlichen Sachumstände berücksichtigt werden (vgl.
BVGE 2016/2 E. 4.3).
6.
6.1. Die Beschwerdeführerin rügt, die Vorinstanz habe ihr rechtliches Ge-
hör verletzt, indem sie ihre Eingabe vom 4. Oktober 2017 als Wiedererwä-
gungsgesuch qualifiziert habe, ohne ihr Gelegenheit zur Stellungnahme
einzuräumen. Weiter habe die Vorinstanz mit keinem Wort gewürdigt, dass
sie sich lediglich zur Durchreise in Kroatien befunden habe und in der
Schweiz nebst ihrem Ehemann über weitere Familienmitglieder verfüge.
Bereits im Urteil E-6095/2017 vom 15. November 2017 (E. 5.3) wurde fest-
gehalten, dass die Vorinstanz die erfolgte zivilrechtliche Heirat zutreffend
als Wiedererwägungsgrund entgegengenommen hat. Auf dieses Urteil ist
zu verweisen. Die Vorinstanz war nicht verpflichtet, der Beschwerdeführe-
rin Gelegenheit zur Stellungnahme einzuräumen, zumal deren Rechtsver-
treter der Unterschied zwischen einem Mehrfach- und Wiedererwägungs-
gesuch bekannt sein muss. Hinsichtlich der weiteren Vorbringen hat die
Beschwerdeführerin nicht dargelegt, worin die Verletzung ihres rechtlichen
Gehörs bestehen soll, weshalb darauf nicht weiter einzugehen ist.
6.2. Die Beschwerdeführerin moniert weiter, die Vorinstanz habe ihre Ab-
klärungspflicht mehrfach verletzt. Sie habe davon abgesehen, bei den kro-
atischen Behörden eine individuelle Zusicherung betreffend eine men-
schenwürdige Behandlung und Berücksichtigung der Grundrechte einzu-
holen. Sie habe nicht abgewartet, bis der Gesundheitszustand der (älteren)
Tochter und die weiteren nötigen Behandlungsschritte eindeutig geklärt
seien. Ferner habe sie keine Garantie betreffend die angemessene Be-
handlung der älteren Tochter eingeholt und den kroatischen Behörden de-
ren gesundheitlichen Probleme auch nicht mitgeteilt. Mit den im Urteil
E-6095/2017 aufgeworfenen Fragestellungen habe sie sich nicht ausei-
nandergesetzt und keine vertiefte Prüfung zu den vom Bundesverwal-
tungsgericht aufgeworfenen Fragen (namentlich zur Trennung der Familie
bei einer Überstellung nach Kroatien, der Auswirkung der zivilrechtlichen
Eheschliessung auf Art. 8 EMRK, das Verhältnis der Tochter zum Vater)
vorgenommen.
Die Vorinstanz hat den gesundheitlichen Zustand der Tochter der Be-
schwerdeführerin in der Verfügung berücksichtigt und erklärt, ihre Krank-
heit könne auch in Kroatien behandelt werden. Ausschlaggebend sei die
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Reisefähigkeit zum Zeitpunkt der Überstellung. Gemäss geltender Recht-
sprechung zu Kroatien war die Vorinstanz nicht gehalten, individuelle Zusi-
cherungen einzuholen. Im Übrigen ist festzuhalten, dass die Beschwerde-
führerin auf Beschwerdeebene keine aktuellen Arztberichte die Tochter be-
treffend eingereicht hat, weshalb keine weiteren Abklärungen der Vor-
instanz angezeigt waren. Die Vorinstanz befand sodann, Art. 8 EMRK sei
vorliegend nicht anwendbar, da der Ehemann nicht über ein gefestigtes
Aufenthaltsrecht verfüge. Dabei stützte sie sich auf die Rechtsprechung
des Bundesgerichts. Die zivilrechtliche Heirat wurde in der Verfügung be-
rücksichtigt, ebenso das Kindesverhältnis zum Vater und die Auswirkungen
auf das Familienleben bei einer Überstellung der Beschwerdeführerin und
ihrer Tochter nach Kroatien. Weitere Abklärungen waren nicht angezeigt.
6.3. Die Beschwerdeführerin begründete sodann nicht substantiiert, wes-
halb das Verhalten der Vorinstanz willkürlich sein soll. Darauf ist deshalb
nicht näher einzugehen. Das Asylverfahren des Ehemannes (Mehrfachge-
such) ist zudem nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens.
6.4. Weiter macht die Beschwerdeführerin geltend, es sei willkürlich, dass
die Vorinstanz mit der angefochtenen Verfügung vom 6. Dezember 2017
einen Vorschuss von Fr. 600. gefordert habe, nachdem bereits mit Zwi-
schenverfügung vom 17. Oktober 2017 eine Gebühr in gleicher Höhe er-
hoben worden sei, welche fristgerecht einbezahlt worden sei. Diese Rüge
erweist sich ebenfalls als unbegründet, nachdem die Vorinstanz in ihrer
Vernehmlassung klargestellt hat, dass die erhobene Gebühr durch den be-
reits geleisteten Vorschuss gedeckt sei, und eingeräumt hat, dass dies in
der angefochtenen Verfügung unerwähnt geblieben sei. Dem hält die Be-
schwerdeführerin in ihrer Replik nichts entgegen.
6.5. Zusammenfassend erweisen sich die formellen Rügen als unbegrün-
det. Der Antrag auf Rückweisung der Sache zur vollständigen und richtigen
Abklärung des rechtserheblichen Sachverhalts und zur Neubeurteilung ist
demnach abzuweisen.
7.
7.1. Das Wiedererwägungsverfahren ist im Asylrecht spezialgesetzlich ge-
regelt (vgl. Art. 111b ff. AsylG). Ein entsprechendes Gesuch ist dem SEM
innert 30 Tagen nach Entdeckung des Wiedererwägungsgrundes schrift-
lich und begründet einzureichen (Art. 111b aAbs. 1 AsylG).
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Seite 11
7.2. In seiner praktisch relevantesten Form bezweckt das Wiedererwä-
gungsgesuch die Änderung einer ursprünglich fehlerfreien Verfügung an
eine nachträglich eingetretene erhebliche Veränderung der Sachlage in
Bezug auf bestehende Wegweisungsvollzugshindernisse (vgl. BVGE
2014/39 E. 4.5 m.w.H.).
7.3. Prozessgegenstand bei einem Wiedererwägungsgesuch hinsichtlich
eines gestützt auf Art. 31a Bst. b AsylG gefällten Nichteintretensentscheids
(Dublin-Verfahren) kann lediglich die Frage bilden, ob sich seit Abschluss
des ordentlichen Verfahrens eine nachträglich veränderte Sachlage res-
pektive Gründe nach Art. 66 Abs. 2 VwVG im Hinblick auf die staatsver-
tragliche Zuständigkeit des fraglichen Mitgliedstaates oder der Völker-
rechtskonformität einer Wegweisung dorthin beziehungsweise humanitäre
Gründe nach Art. 29a Abs. 3 der Asylverordnung 1 vom 11. August 1999
(AsylV 1, SR 142.311) ergeben haben.
8.
8.1. Zur Begründung ihres ablehnenden Entscheids vom 6. Dezember
2017 führte die Vorinstanz im Wesentlichen aus, das Verfahren zur Bestim-
mung des zuständigen Mitgliedstaates nach Dublin-III-VO werde eingelei-
tet, sobald in einem Mitgliedstaat erstmals ein Asylantrag gestellt werde.
Dabei seien in einem Aufnahmeverfahren (take charge) die in Kapitel III
(Art. 8–15) der Dublin-III-VO genannten Kriterien anzuwenden und es sei
von der Situation im Zeitpunkt des ersten Antrags auszugehen (sog. Ver-
steinerungsprinzip nach Art. 7 Dublin-III-VO). Zum Zeitpunkt des ersten
Asylgesuchs sei die Beschwerdeführerin nicht verheiratet gewesen, wes-
halb bereits im ersten Dublin-Verfahren Art. 9 Dublin-III-VO nicht zur An-
wendung gelangt sei. Im Rahmen des vorliegenden Wiederaufnahmever-
fahrens (take back) finde grundsätzlich keine erneute Zuständigkeitsprü-
fung nach Kapitel III der Dublin-III-VO statt, sondern es sei primär zu prü-
fen, ob die bisherige Zuständigkeit erloschen sei. Dies sei nicht der Fall,
weshalb die kroatischen Behörden am 25. Juli 2017 dem Ersuchen um
Wiederaufnahme der Beschwerdeführerin und ihrer Tochter zugestimmt
hätten. Der Ehemann der Beschwerdeführerin verfüge sodann als vorläufig
abgewiesener Asylsuchender in der Schweiz nicht über ein gefestigtes Auf-
enthaltsrecht, weshalb sich die Beschwerdeführerin nicht auf den Schutz
des Familienlebens nach Art. 8 EMRK berufen könne. Daran ändere auch
die zivilrechtliche Heirat nichts. Diese sei erst nach der zweimaligen Fest-
stellung der Zuständigkeit Kroatiens für das Asylverfahren, der gerichtli-
chen Bestätigung der Wegweisung, einer Überstellung nach Kroatien und
einer illegalen Wiedereinreise in die Schweiz erfolgt. Zu diesem Zeitpunkt
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Seite 12
sei den Beteiligten bekannt gewesen, dass aufgrund des fehlenden Auf-
enthaltsrechts der Beschwerdeführerin in der Schweiz die Aufrechterhal-
tung des Familienlebens hier nicht gesichert sei. Art. 8 EMRK garantiere
das Recht auf Achtung des Familienlebens, gewähre aber weder ein Recht
auf Einreise oder Aufenthalt in einen bestimmten Staat noch ein Recht auf
die Wahl des für das Familienleben am geeignetsten erscheinenden Ortes.
Es sei dem Familienvater zuzumuten, für die Erfüllung der Voraussetzun-
gen des Familiennachzugsgesuchs nach Art. 85 Abs. 7 AIG persönlich be-
sorgt zu sein. Der Beschwerdeführerin und ihrer Tochter sei es zuzumuten,
den Ausgang des ausländerrechtlichen Verfahrens allenfalls im Ausland
abzuwarten. Der Eingriff in das Familienleben sei als verhältnismässig ein-
zustufen. In der Zwischenzeit seien Besuche und anderweitige Kontakt-
pflege auch bei räumlicher Trennung möglich. Beim weniger als (...) Mo-
nate alten Säugling sei nicht von einer Gefährdung des Kindeswohls aus-
zugehen, bleibe das Kind doch mit seiner Mutter zusammen, an die es
hauptsächlich gebunden sei. Die Vorinstanz berücksichtigte weiter den Ge-
sundheitszustand der Tochter und hielt fest, in Kroatien sei die erforderliche
medizinische Versorgung gewährleistet. Die konkrete Reisefähigkeit und
die allfällige Notwendigkeit einer medizinischen Begleitung würden zum
Zeitpunkt der Überstellung beurteilt werden. Nach umfassender Abwägung
der einander gegenüberstehenden öffentlichen Interessen (Durchsetzung
des Vollzugs der rechtskräftigen Wegweisung) und der privaten Interessen
(Verbleib der Beschwerdeführerin und ihrer Tochter beim Ehemann und
Vater) gebiete sich auch kein Selbsteintritt aus humanitären Gründen. Auf
das Gesuch um Familiennachzug beziehungsweise um Einbezug in die
vorläufige Aufnahme des Ehemannes sowie um Erteilung einer ausländer-
rechtlichen Aufenthaltsbewilligung trat die Vorinstanz nicht ein und verwies
die Beschwerdeführerin diesbezüglich an die zuständigen kantonalen Be-
hörden.
8.2. In der Beschwerde wird im Wesentlichen gerügt, die angefochtene
Verfügung sei unverhältnismässig. Die Vorinstanz habe bei der Beurteilung
der Familieneinheit nach Art. 8 EMRK ausser Acht gelassen, dass die Be-
schwerdeführerin eigens für die Geburt des gemeinsamen Kindes wieder-
holt illegal zu ihrem Ehemann in die Schweiz eingereist sei. Auch wenn sie
durch ihre Handlung möglicherweise formell gegen die Dublin-III-Verord-
nung verstossen habe, sei sie nur aufgrund der Verbundenheit zu ihrem
Ehemann in die Schweiz gereist. Ihre Beziehung zu ihrem Ehemann sei
inzwischen langandauernd und werde tatsächlich gelebt. Aufgrund des
Schutzstatus des Ehemannes könnten sie nur in der Schweiz als Familie
zusammenleben. Im Zusammenhang mit dem Selbsteintritt gemäss Art. 17
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Seite 13
Abs. 1 Dublin-III-VO würden nicht dieselben Voraussetzungen von Art. 8
EMRK gelten, wie bei der Erteilung einer Anwesenheitsbewilligung oder
beim Familiennachzug. Die Vorinstanz habe sich nicht mit der Frage be-
schäftigt, ob mit ihrer Überstellung und der ihres Kindes nach Kroatien eine
dauerhafte Trennung der Familie herbeigeführt würde. Davon sei jedoch
auszugehen, weshalb sich die Überstellung nach Kroatien als unverhält-
nismässig erweise. In einem derart offensichtlichen Fall hätte die Vor-
instanz Gebrauch vom Selbsteintrittsrecht machen müssen. Kroatien
könne keine Gewähr für ein faires Asylverfahren und angemessene Auf-
nahmebedingungen leisten. Die Vorinstanz habe weiter ausgeblendet,
dass die Beschwerdeführerin eine abhängige Person im Sinne von Art. 16
Dublin-III-VO sei. Sie sei auf die Unterstützung ihres Ehemannes angewie-
sen, weil sie sich um ein Kleinkind kümmern müsse. Aus Art. 9 Dublin-III-
VO ergebe sich, dass ihr Asylgesuch in der Schweiz behandelt werden
müsse. Bei ihrem Ehemann handle es sich um einen Begünstigten inter-
nationalen Schutzes und um einen Familienangehörigen im Sinne von
Art. 2 lit. g Dublin-III-VO. Gestützt auf Art. 3 Abs. 2 Dublin-III-VO müsse die
Schweiz auf ihr Asylgesuch eintreten, denn bei einer Überstellung nach
Kroatien bestehe das Risiko einer Verletzung von Art. 3 EMRK im Sinne
einer unmenschlichen und erniedrigenden Behandlung.
8.3. Die Vorinstanz führt in ihrer Vernehmlassung im Wesentlichen aus,
sich genügend mit den im Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom
15. November 2017 aufgeworfenen Fragen auseinandergesetzt und insbe-
sondere die erfolgte zivilrechtliche Heirat berücksichtigt zu haben. Die
Ernsthaftigkeit der Beziehung zwischen der Beschwerdeführerin und ihrem
Ehemann werde nicht angezweifelt. Die Beschwerdeführerin und ihre
Tochter könnten sich jedoch nicht auf Art. 8 EMRK berufen, da der Ehe-
mann und Vater in der Schweiz nur vorläufig aufgenommen sei und damit
über kein gefestigtes Aufenthaltsrecht verfüge. Dies entspreche der stän-
digen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts. Der Beschwerde-
führerin beziehungsweise ihrem Ehemann stehe es frei, ein Verfahren für
einen Familiennachzug nach Art. 85 Abs. 7 AIG einzuleiten. Zur Frage des
Selbsteintritts sei dargelegt worden, auf welchen Kriterien der Entscheid
basiere. Damit sei der Pflicht zur gesetzeskonformen Begründung nachge-
kommen und das Ermessen gesetzeskonform ausgeübt worden. Die er-
folgte zivilrechtliche Heirat ändere nichts an der grundsätzlichen Zustän-
digkeit Kroatiens. Der Gesundheitszustand der Tochter sei bereits in der
rechtskräftigen Verfügung vom 7. August 2017 ausführlich gewürdigt wor-
den. Es sei im vorliegenden Verfahren keine relevante Veränderung des
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Gesundheitszustands geltend gemacht worden, weshalb dieser nicht Be-
standteil des vorliegenden Wiedererwägungsverfahrens sei. Kroatien als
zuständiger Dublin-Staat könne angemessene medizinische Versorgungs-
leistungen erbringen und der Zugang zur notwendigen medizinischen Be-
handlung sei gewährleistet. Es würden keine Hinweise vorliegen, wonach
Kroatien der Tochter eine medizinische Behandlung zukünftig verweigern
würde. Die Reisefähigkeit werde erst kurz vor der Überstellung definitiv be-
urteilt, weshalb keine vorgängige individuelle Zusicherung betreffend Un-
terbringung oder medizinische Versorgung einzuholen sei.
8.4. Replizierend verweist die Beschwerdeführerin vornehmlich auf ihre
Ausführungen in der Beschwerde. Ergänzend führt sie aus, es würden kon-
krete Hinweise bestehen, dass sich die kroatischen Behörden nicht an das
internationale Rückschiebeverbot und an die Grundsätze der Flüchtlings-
konvention halten würden. Es sei deshalb davon auszugehen, dass die
kroatischen Behörden ihr Asylgesuch nicht ernst nehmen und nicht behan-
deln würden. Sie unterliege der Gefahr, in die Türkei und im schlimmsten
Fall nach Syrien überstellt zu werden. Aufgrund der Beschaffung der Un-
terlagen zwecks Heirat in der Schweiz seien ihr Vater sowie ihre Schwie-
germutter von den syrischen Behörden verhaftet worden. Ihre Schwieger-
mutter sei wieder nach Hause zurückgekehrt, der Aufenthaltsort des Vaters
der Beschwerdeführerin sei weiterhin unbekannt.
8.5. Duplizierend führt die Vorinstanz aus, auch durch die Geburt der zwei-
ten Tochter würden keine erheblichen neuen Tatsachen vorliegen, weshalb
vollumfänglich an den Ausführungen in der Verfügung festgehalten werde.
9.
Aufgrund des eingereichten Familienausweises vom 2. Oktober 2017 (vgl.
SEM-Akten Beilage zu D1) steht für das Bundesverwaltungsgericht fest,
dass die Ehe zwischen der Beschwerdeführerin und ihrem Ehemann in der
Schweiz gültig geschlossen und amtlich registriert wurde. Die Beschwer-
deführerin hat mittlerweile zwei Töchter zur Welt gebracht. Die erste Toch-
ter anerkannte ihr Ehemann noch vor der zivilen Hochzeit, bei der zweiten
Tochter gilt die Vermutung der Vaterschaft des Ehemannes (Art. 255 Abs. 1
ZGB). Der Sachverhalt hat sich somit aufgrund der zivilrechtlichen Heirat
am 2. Oktober 2017 und der Geburt der zweiten Tochter nachträglich –
nach Erlass der mittlerweile rechtskräftigen Verfügung vom 7. August 2017
– erheblich verändert. Zu prüfen ist, ob damit auch nachträglich entstan-
dene Überstellungshindernisse zu bejahen sind, die einem Wegweisungs-
vollzug nach Kroatien entgegenstehen könnten.
E-7092/2017
Seite 15
10.
10.1. Den vorliegenden Akten ist zu entnehmen, dass die Beschwerdefüh-
rerin auf ihrer Reise in die Schweiz in Kroatien registriert wurde. Das SEM
ersuchte die kroatischen Behörden deshalb am 13. Januar 2016 gestützt
auf Art. 13 Abs. 1 Dublin-III-VO (illegale Einreise in den Dublin-Raum) um
Aufnahme der Beschwerdeführerin (take charge). Die kroatischen Behör-
den liessen das Übernahmeersuchen innert der in Art. 22 Abs. 1 Dublin-III-
VO vorgesehenen Frist unbeantwortet, womit sie die Zuständigkeit Kroati-
ens für das Asylgesuch der Beschwerdeführerin implizit anerkannten
(Art. 22 Abs. 7 Dublin-III-VO). Im Oktober 2016 wurde die Beschwerdefüh-
rerin nach Kroatien überstellt. Am 6. Mai 2017 reiste sie erneut in die
Schweiz ein. Damit handelt es sich nun um eine take-back-Konstellation,
bei der keine erneute Zuständigkeitsprüfung nach Kapitel III der Dublin-III-
VO stattfindet (vgl. BVGE 2012/4 E. 3.2.1; BVGE 2017 VI/5 E. 6.2 und
8.2.1; Urteil des BVGer F-1499/2018 vom 25. Oktober 2019 E. 6.3–6.5 [zur
Publikation vorgesehen]). Auf die weiteren Ausführungen in der Beschwer-
deschrift im Zusammenhang mit Art. 9 Dublin-III-VO ist deshalb nicht ein-
zugehen und diesbezüglich auf die vorangegangenen Verfahren zu verwei-
sen.
Die Vorinstanz stellte bei den kroatischen Behörden zu Recht gestützt auf
Art. 18 Abs. 1 Bst. b Dublin-III-VO ein Gesuch um Wiederaufnahme der
Beschwerdeführerin und ihrer Tochter. Dieses Gesuch wurde am 25. Juli
2017 von den kroatischen Behörden gutgeheissen. Die grundsätzliche Zu-
ständigkeit Kroatiens für die Durchführung des Asylverfahrens ist nach wie
vor gegeben.
10.2. Im Lichte von Art. 3 Abs. 2 Dublin-III-VO ist zu prüfen, ob sich die Si-
tuation in Kroatien seit der Verfügung der Vorinstanz vom 7. August 2017
verändert hat und es wesentliche Gründe für die Annahme gibt, das Asyl-
verfahren und die Aufnahmebedingungen für Asylsuchende in Kroatien
würden zum heutigen Zeitpunkt systemische Schwachstellen aufweisen,
die eine Gefahr einer unmenschlichen oder entwürdigenden Behandlung
im Sinne des Artikels 4 der EU-Grundrechtecharta mit sich bringen würden.
Die Vorinstanz prüfte bereits in der Verfügung vom 7. August 2017 das Vor-
liegen von systemischen Mängeln in Kroatien unter Berücksichtigung der
damals wenigen Monate alten Tochter mit gesundheitlichen Problemen
und verneinte diese. Die Beschwerdeführerin reichte am 14. Oktober 2016
in Kroatien ein Asylgesuch ein. Sie verschwand jedoch am 26. April 2017
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Seite 16
aus dem Empfangszentrum ohne den kroatischen Behörden ihren Aufent-
haltsort mitzuteilen, weshalb diese vom Rückzug des Asylgesuchs ausgin-
gen (vgl. act. C13 Antwortschreiben Kroatien zur Wiederaufnahme). Es be-
stehen damit keine Anzeichen, die kroatischen Behörden würden das Asyl-
gesuch der Beschwerdeführerin nicht prüfen und sie ohne Entgegennahme
ihres Asylgesuchs nach Bosnien-Herzegowina zurückschicken (vgl. zur so-
genannten "Push-Back"-Problematik in Kroatien: Referenzurteil des
BVGer 3078/2019 vom 12. Juli 2019 E. 5.6). Entgegen der Auffassung der
Beschwerdeführerin liegen keine wesentlichen Gründe für die Annahme
vor, das Asylverfahren und die Aufnahmebedingungen für rückkehrende
Antragstellende in Kroatien würden systemische Schwachstellen aufwei-
sen, die eine Gefahr einer unmenschlichen oder entwürdigenden Behand-
lung im Sinne des Art. 4 der EU-Grundrechtecharta mit sich bringen. Des
Weiteren bestehen keine konkreten Anhaltspunkte, dass Kroatien seine
staatsvertraglichen Verpflichtungen im vorliegenden Fall missachten
würde. Es ist weder anzunehmen, dass die Beschwerdeführerin und ihre
Töchter unter Verletzung der EMRK einer menschenunwürdigen oder er-
niedrigenden Behandlung ausgesetzt würden, noch, dass das flüchtlings-
rechtliche Non-Refoulement-Gebot verletzt würde. Kroatien ist Signatar-
staat der EMRK, des Übereinkommens vom 10. Dezember 1984 gegen
Folter und andere grausame, unmenschliche oder erniedrigende Behand-
lung oder Strafe (FoK, SR 0.105) und des Abkommens vom 28. Juli 1951
über die Rechtsstellung der Flüchtlinge (FK, SR 0.142.30) sowie des Zu-
satzprotokolls der FK vom 31. Januar 1967 (SR 0.142.301).
Unter Verweis auf die für Kroatien verbindliche Richtlinie des Europäischen
Parlaments und des Rates 2013/33/EU vom 26. Juni 2013 zur Festlegung
von Normen für die Aufnahme von Personen, die internationalen Schutz
beantragen (sog. Aufnahmerichtlinie) hat die Vorinstanz in der angefochte-
nen Verfügung sodann zutreffend dargelegt, dass Kroatien eine erforderli-
che medizinische Versorgung zu erbringen hat und über eine ausreichende
medizinische Infrastruktur verfügt. Es sind keine Hinweise zu erkennen,
wonach Kroatien der älteren Tochter der Beschwerdeführerin eine adä-
quate medizinische Behandlung verweigern würde. Ferner hat die Vor-
instanz in der angefochtenen Verfügung erklärt, dass dem aktuellen Ge-
sundheitszustand des Kindes bei der Organisation der Überstellung Rech-
nung getragen werde und die kroatischen Behörden im Sinne von Art. 31
und Art. 32 Dublin-III-VO vor der Überstellung über dessen Gesundheits-
zustand und die notwendige medizinische Behandlung informiert würden
(angefochtene Verfügung, S. 5). Die Vorinstanz war entgegen der Auffas-
E-7092/2017
Seite 17
sung der Beschwerdeführerin weder verpflichtet, bei den kroatischen Be-
hörden eine „individuelle Zusicherung betreffend die menschenwürdige
Behandlung der Beschwerdeführerin und die Berücksichtigung der Grund-
rechte“ noch eine „Garantie betreffend die angemessene Behandlung“ der
älteren Tochter der Beschwerdeführerin einzuholen. Sie war unter den ge-
gebenen Umständen auch nicht gehalten, Abklärungen betreffend die Be-
dingungen in den kroatischen Asylunterkünften zu tätigen. Unter diesen
Umständen ist die Anwendung von Art. 3 Abs. 2 Dublin-III-VO auch zum
heutigen Zeitpunkt nicht gerechtfertigt.
10.3. Die Beschwerdeführerin kann sich auch nicht auf das Vorliegen eines
Abhängigkeitsverhältnisses zu ihrem Ehemann gemäss Art. 16 Dublin-III-
VO berufen. Als abhängige Personen gelten gemäss dem Wortlaut dieser
Bestimmung Kinder, Geschwister oder Elternteile des Antragsstellers, zu
welchen bereits im Herkunftsland eine familiäre Bindung bestand (Art. 16
Abs. 1 Dublin-III-VO). Diese Voraussetzungen sind vorliegend nicht erfüllt.
11.
11.1. Die Beschwerdeführerin beruft sich schliesslich auf Art. 17 Abs. 1
Dublin-III-VO i.V.m. Art. 8 EMRK (Recht auf Achtung des Familienlebens)
sowie Art. 3 Abs. 1 des Übereinkommens über die Rechte der Kinder (KRK
SR 0.107; Kindeswohl), namentlich darauf, dass eine Überstellung nach
Kroatien eine Verletzung der genannten konventionsrechtlichen Bestim-
mungen darstellen würde und daher ein Selbsteintritt vorzunehmen sei.
11.2. Gemäss Art. 17 Abs. 1 Dublin-III-VO kann jeder Mitgliedstaat abwei-
chend von Art. 3 Abs. 1 beschliessen, einen bei ihm von einem Drittstaats-
angehörigen oder Staatenlosen gestellten Antrag auf internationalen
Schutz zu prüfen, auch wenn er nach den in dieser Verordnung festgeleg-
ten Kriterien nicht für die Prüfung zuständig ist. Die genannte Bestimmung
ist im Beschwerdeverfahren nicht direkt anwendbar, sondern kann nur in
Verbindung mit einer anderen Norm des nationalen oder internationalen
Rechts angerufen werden. Droht ein Verstoss gegen übergeordnetes
Recht, namentlich ein solcher gegen eine zwingende Norm des Völker-
rechts, so hat die Schweiz von einer Überstellung abzusehen und das Asyl-
verfahren in der Schweiz durchzuführen (BVGE 2010/45 E. 5 und 7.2).
12.
12.1. Gemäss Art. 8 Abs. 1 EMRK hat jede Person das Recht auf Achtung
ihres Privat- und Familienlebens. Eine Behörde darf in die Ausübung die-
ses Rechts nur eingreifen, soweit der Eingriff gesetzlich vorgesehen und in
E-7092/2017
Seite 18
einer demokratischen Gesellschaft notwendig ist für die nationale oder öf-
fentliche Sicherheit, für das wirtschaftliche Wohl des Landes, zur Aufrecht-
erhaltung der Ordnung, zur Verhütung von Straftaten, zum Schutz der Ge-
sundheit oder der Moral oder zum Schutz der Rechte und Freiheiten ande-
rer (Art. 8 Abs. 2 EMRK).
12.2. Der Schutzbereich von Art. 8 EMRK umfasst den Schutz des Famili-
enlebens. Der Bestimmung liegt das Konzept einer durch soziale Verbin-
dungen begründeten Familie zugrunde. Es ist von einem natürlichen Fami-
lienbegriff auszugehen, der vom Europäischen Gerichtshofes für Men-
schenrechte (EGMR) weit gefasst und auf verschiedene familiäre Verhält-
nisse angewendet wird. Entscheidend sind in erster Linie die tatsächlich
gelebten Beziehungen. In jedem Fall vom Schutzbereich umfasst ist die
Kernfamilie, welche aus der Gemeinschaft der Eheleute mit ihren minder-
jährigen Kindern besteht. Es bedarf einer nahen, echten und tatsächlich
gelebten Beziehung zwischen den Familienmitgliedern. Diesbezüglich sind
als wesentliche Faktoren das gemeinsame Wohnen respektive der ge-
meinsame Haushalt, die finanzielle Verflochtenheit, die Dauer und Stabili-
tät der Beziehung sowie das Interesse und die Bindung der Partner anei-
nander zu berücksichtigen (vgl. CHRISTOPH GRABENWARTER/KATHARINA PA-
BEL, Europäische Menschenrechtskonvention, 6. Aufl., München/Ba-
sel/Wien 2016, S. 204; MARK E. VILLIGER, Handbuch der Europäischen
Menschenrechtskonvention, 2. Aufl., Zürich 1999, S. 365, BGE 144 II 1 E.
6.1 und 139 I 330 E. 2.1, je m.w.H; EGMR Slivenko gegen Lettland vom 9.
Oktober 2003 [Nr. 48321/99] § 97).
Die Beschwerdeführerin ist mit ihrem Ehemann seit dem 2. Oktober 2017
in der Schweiz zivilrechtlich verheiratet und lebt mit ihm und den gemein-
samen Töchtern in einem Haushalt. Die Töchter sind am (...) und am (...)
in der Schweiz zur Welt gekommen. Zum heutigen Zeitpunkt ist von einer
nahen, echten und tatsächlich gelebten familiären Beziehung auszugehen.
Dies wird auch von der Vorinstanz nicht in Frage gestellt.
13.
13.1. Das SEM stellt sich hingegen auf den Standpunkt, dass die Be-
schwerdeführerin und ihre Töchter sich von vornherein nicht auf den
Schutzbereich von Art. 8 Abs. 1 EMRK berufen könnten, da der Ehemann
und Vater in der Schweiz lediglich den Aufenthaltsstatus eines vorläufig
Aufgenommenen innehat und mithin nicht über ein gefestigtes Aufenthalts-
recht verfügt, welches Voraussetzung für die Berufung auf Art. 8 EMRK sei.
E-7092/2017
Seite 19
Das Bundesverwaltungsgericht hat sich bisher noch nicht in grundsätzli-
cher Weise zur aufgeworfenen Frage geäussert, ob im Dublin-Verfahren
für die generelle Berufung auf den Schutzbereich von Art. 8 EMRK das
Vorliegen eines „gefestigten Anwesenheitsrechts“ notwendig ist. Die
Rechtsprechung ist vielmehr einzelfallspezifisch erfolgt und divergiert in
Bezug auf die Frage der Schutzbereichseröffnung. Einerseits wurde für die
Berufung auf Art. 8 EMRK ein dauerhaftes Aufenthaltsrecht eines in der
Schweiz lebenden Familienmitglieds respektive eine Anwesenheit, die als
faktische Realität angenommen werden müsse, vorausgesetzt (vgl. bei-
spielweise BVGE 2013/49 E. 8.4; 2012/4 E. 4.3; Urteile des BVGer E-
7613/2016 vom 11. Januar 2017 E. 4.4; F-6161/2017 vom 16. Januar 2018
E. 6.4). In anderen Entscheiden wurde diesem Kriterium, wenn teilweise
auch implizit, keine besondere Relevanz beigemessen oder auf das Erfor-
dernis eines "gefestigten Anwesenheitsrechts" verzichtet (vgl. beispiel-
weise Urteile des BVGer E-2231/2015 vom 23. Juni 2015 E. 9; E-676/2016
vom 23. August 2017 E. 5.2 und F-762/2019 vom 25. September 2019 E.
6.2 und 7.1). Diese Frage ist daher nachfolgend zu klären.
13.2. In diesem Zusammenhang hat zunächst eine Auseinandersetzung
mit der Rechtsprechung des EGMR zu erfolgen, da dieser die Konventi-
onsbestimmungen mit seiner Rechtsprechung verbindlich auslegt (vgl.
BGE 139 I 16 S. 30 E. 5.2.2).
Gemäss Rechtsprechung des EGMR ist das gefestigte Aufenthaltsrecht
keine Eintrittsvoraussetzung, um sich grundsätzlich auf den Schutzbereich
von Art. 8 Abs. 1 EMRK berufen zu können. Vorausgesetzt für die Eröff-
nung des Schutzbereichs ist vielmehr einzig eine enge und tatsächlich ge-
lebte familiäre Beziehung zu einem sich im Konventionsstaat aufhaltenden
Familienangehörigen, welcher vom Schutzbereich des Art. 8 Abs. 1 EMRK
erfasst ist. Diesen dogmatischen Ansatz vertritt der EGMR ohne Ein-
schränkungen und hat ihn unter anderem auch in Urteilen, welche die
Schweizer Praxis betreffen, wiederholt bestätigt. Im Urteil Gül gegen die
Schweiz liess der EGMR beispielsweise eine Berufung auf Art. 8 EMRK zu,
nachdem die Schweizer Behörden den lediglich mit einer Aufenthaltsbewil-
ligung aus humanitären Gründen in der Schweiz lebenden Eheleuten Gül
den Nachzug ihres in der Türkei lebenden minderjährigen Sohnes verwei-
gert hatten. Zuvor war auf eine gegen die Verweigerung des Nachzugs er-
hobene Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht, die eine
Verletzung von Art. 8 EMRK rügte, nicht eingetreten worden. Dies mit der
Begründung, die Eltern würden über kein „gefestigtes Anwesenheitsrecht“
verfügen, weshalb sie sich nicht auf Art. 8 EMRK berufen könnten. Der
E-7092/2017
Seite 20
EGMR hingegen stellte fest, es liege ein Familienleben im Sinne von Art. 8
EMRK vor, weshalb sich das Ehepaar Gül auf das angerufene Grundrecht
berufen könne (EGMR Gül gegen die Schweiz vom 19. Februar 1996, Nr.
23218/94, Ziff. 41). In den Urteilen Agraw und Mengesha Kimfe gegen die
Schweiz liess der EGMR die Berufung auf den Schutz des Familienlebens
im Falle zweier abgewiesener Asylgesuchstellender zu. Nach dem negati-
ven Entscheid verblieben die Betroffenen in der Schweiz, heirateten einan-
der und wurden Eltern eines gemeinsamen Kindes. Ihnen wurde während
fünf Jahren das Zusammenleben im selben Kanton verweigert. Der EGMR
befand auch in diesem Fall Art. 8 EMRK für anwendbar (EGMR Agraw ge-
gen die Schweiz vom 29. Juli 2010, Nr. 3295/06, Ziff. 44 ff.; Mengesha
Kimfe gegen die Schweiz vom 29. Juli 2010, Nr. 24404/05, Ziff. 61). In der
Sache M.P.E.V. u.a. gegen die Schweiz hatte der EGMR einen Fall einer
ecuadorianischen Familie zu beurteilen, welche mehrmals erfolglos in der
Schweiz ein Asylverfahren durchlaufen hatte. Der von der Familie getrennt-
lebende Familienvater sollte wegen seiner Straffälligkeit nach Ecuador
ausgewiesen werden, während seine Ehefrau, seine Tochter und seine
Stieftochter eine vorläufige Aufnahme erhalten hatten. Obwohl die Ehefrau
und die Kinder lediglich über eine vorläufige Aufnahme verfügten, hielt der
Gerichtshof fest, die Familie könne sich auf den Schutzbereich von Art. 8
EMRK berufen und erachtete eine Ausweisung des Familienvaters aus der
Schweiz als Verletzung von Art. 8 EMRK. Zu dieser Auffassung gelangte
der EGMR nach einer umfassenden Abwägung der sich gegenüberstehen-
den privaten und öffentlichen Interessen (EGMR M.P.E.V. u.a. gegen die
Schweiz vom 8. Juli 2014, Nr. 3910/13, Ziff. 51–59).
13.3. Wie aufgezeigt, ist nach der Rechtsprechung des EMGR bei Vorlie-
gen einer schützenswerten gelebten familiären Beziehung der Schutzbe-
reich von Art. 8 Abs. 1 EMRK grundsätzlich eröffnet und zwar unabhängig
vom Aufenthaltsstatus der Betroffenen. Die Eröffnung des Schutzbereichs
von Art. 8 Abs. 1 EMRK führt nach der Rechtsprechung des EGMR jedoch
nicht per se zu einem Anspruch auf Gewährleistung der Einreise und des
Aufenthalts in einem Konventionsstaat. Es kann aus Art. 8 Abs. 1 EMRK
keine generelle Verpflichtung eines Staates abgeleitet werden, die Wahl
des gemeinsamen Wohnsitzes von Familienangehörigen zu akzeptieren.
Vielmehr sind die Konventionsstaaten berechtigt, die Aufenthaltsberechti-
gung von ausländischen Personen national zu regeln. Eine Verletzung von
Art. 8 EMRK kommt nach der Rechtsprechung des EGMR nur dann in Be-
tracht, wenn im Einzelfall ein Aufenthaltsrecht versagt oder entzogen wird
und eine Abwägung der sich gegenüberstehenden Interessen zum Ergeb-
nis führt, dass die Interessen der um Aufenthalt ersuchenden Personen die
E-7092/2017
Seite 21
nationalen Interessen eines Staates über Einreise und Aufenthalt zu ent-
scheiden, überwiegen. Nach der Rechtsprechung des EGMR ist daher in
einem zweiten Schritt jeweils die Rechtmässigkeit eines Eingriffs (in ein
bestehendes Aufenthaltsrecht) oder einer Verweigerung der Einreise res-
pektive der Gewährung des Aufenthalts zu prüfen (vgl. EGMR Abdulaziz,
Cabales und Balkandali gegen das Vereinigte Königreich vom 28. Mai
1985, Nr. 9214/80, Ziff. 68; Polidario gegen die Schweiz vom 30. Juli 2013,
Nr. 33169/10, Ziff. 71–77; Nunez gegen Norwegen vom 28. Juni 2011, Nr.
55597/09, Ziff. 67, 72, 84; M.P.E.V. u.a. gegen die Schweiz a.a.O; Gül ge-
gen die Schweiz a.a.O; Agraw und Mengesha Kimfe gegen die Schweiz
a.a.O.). Ein respektive der Aufenthaltsstatus der betroffenen Personen im
Konventionsstaat ist mithin zwar keine Voraussetzung für die Berufung auf
den Schutzbereich von Art. 8 Abs. 1 EMRK, stellt aber eines der relevanten
Kriterien bei der Frage der Interessenabwägung und Verhältnismässig-
keitsprüfung dar (vgl. zur Darstellung der Rechtsproblematik auch STEPHA-
NIE MOTZ, Das Recht auf Familienleben von vorläufig aufgenommenen
Personen, Asyl 4/2014 S. 18 ff.).
13.4. Das Bundesgericht forderte in langjähriger Rechtsprechung grund-
sätzlich als Voraussetzung für die Berufung auf Art. 8 Abs. 1 EMRK im
Sinne einer Eintrittsvoraussetzung, dass das in der Schweiz lebende Fa-
milienmitglied über ein "gefestigtes Aufenthaltsrecht" (Schweizer Bürger-
recht, Niederlassungsbewilligung oder Aufenthaltsbewilligung, die auf ei-
nem gefestigten Rechtsanspruch beruht) verfügt (vgl. BGE 144 II 1 E. 6.1).
Es hat diese Rechtsprechung im Laufe der vergangenen Jahre jedoch re-
lativiert und festgehalten, dass sich in Ausnahmefällen auch Personen auf
Art. 8 Abs. 1 EMRK berufen können, deren Anwesenheit rechtlich nicht ge-
regelt ist beziehungsweise die allenfalls über kein (gefestigtes) Aufenthalts-
recht verfügen, deren Anwesenheit aber faktisch als Realität hingenommen
wird beziehungsweise die aus objektiven Gründen hingenommen werden
muss (vgl. BGE 138 I 246 E. 3.3.1; BGE 130 II 281 E. 3.2.2). So ging das
Bundesgericht etwa in einem Urteil aus dem Jahr 2013 (2C_636/2012 vom
13. Februar 2013 E.1.2.2 und E. 4.4) in folgender Konstellation – die ge-
schützte Familienbeziehung war unbestritten – von einem de facto Anwe-
senheitsrecht aus: Der Vater war 2002 als Asylbewerber in die Schweiz
gekommen und verfügte seit 2007 über eine Aufenthaltsbewilligung. Die
Mutter war 2005 in die Schweiz gekommen und verfügte seit 2011 über
eine vorläufige Aufnahme. Die 15-jährige Tochter (Beschwerdeführerin)
war 2010 in die Schweiz gelangt. Das Bundesgericht hielt dazu fest, auf-
grund des mehrjährigen Aufenthalts der Eltern und der spezifischen Situa-
tion der Mutter als vorläufig aufgenommene Person (die jedenfalls derzeit
E-7092/2017
Seite 22
nicht in den Heimatstaat weggewiesen werden könne) sei die Situation
selbst dann als genügend stabil und dauerhaft zu erachten, wenn sich die
Situation aufgrund einer späteren Aufhebung der vorläufigen Aufnahme
verändern könnte. Es anerkannte entsprechend ein de facto Anwesen-
heitsrecht der Eltern, das den Schutzbereich von Art. 8 EMRK für die Be-
schwerdeführerin (die Tochter der beiden) öffne. Diese Rechtsprechung
führte das Bundesgericht weiter (vgl. Urteile des BGer 2C_1045/2014 vom
26. Juni 2015 E.1.1.3; 2C_360/2016 vom 31. Januar 2017 E. 5.2).
13.5. Der Nachvollzug der Rechtsprechung des EGMR rechtfertigt sich im
Dublin-Verfahren umso mehr, als es sich dabei um ein reines Zuständig-
keitsverfahren handelt, in welchem gestützt auf eine unter den Dublin-Mit-
gliedstaaten ausgearbeitete Verordnung mit den darin enthaltenen Zustän-
digkeitskriterien festgelegt wird, welcher der partizipierenden Dublin-Staa-
ten für die Prüfung eines Asylgesuchs (und im Falle dessen Ablehnung für
den Vollzug des Entscheids) zuständig sein soll. Ziel dieser Verordnung ist
es, die Zuständigkeit für einen einzigen Staat festzulegen, um so mehrfa-
che Gesuchstellungen in verschiedenen Europäischen Ländern ("asylum
shopping") zu verhindern und um sicherzustellen, dass der Antrag auf in-
ternationalen Schutz behandelt wird (Vermeidung von "refugees in orbit").
Die Dublin-III-VO zielt dabei auch darauf ab, die Einheit der Familie nach
den Vorgaben der EMRK zu schützen und für die ganze Familie kohärente
Asylentscheide zu treffen (vgl. Präambel 14, 15 und 17 der Dublin-III-VO).
Das Dublin-Verfahren unterscheidet sich daher deutlich von den auslän-
derrechtlichen Verfahren, in welchen es regelmässig um die Bewilligung
eines auf eine gewisse Dauer angelegten gefestigten Aufenthalts geht (vgl.
dazu FRANCESCO MAIANI, The Protection of Family Unity in Dublin Proce-
dures, October 2019, S. 52; JEAN-PIERRE MONNET, La jurisprudence du Tri-
bunal fédéral en matière de transferts Dublin, in Breitenmo-
ser/Gless/Ladodny [Hrsg.], Schengen und Dublin in der Praxis – Aktuelle
Fragen, 2015, S. 433). Unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des
EGMR erscheint es deshalb gerechtfertigt, im Dublin-Kontext für die Beru-
fung auf Art. 8 Abs. 1 EMRK das gefestigte Aufenthaltsrecht nicht als Ein-
trittsbedingung vorauszusetzen, sondern den Schutzbereich in Bezug auf
vorläufig aufgenommene Familienmitglieder als eröffnet anzusehen, wenn
eine gelebte Familiengemeinschaft zu bejahen ist. Der Aufenthaltsstatus
der in der Schweiz anwesenheitsberechtigen Person ist jedoch im Rahmen
der Einzelfallprüfung zu berücksichtigen.
13.6. Die Beschwerdeführerin und ihre Töchter können sich damit grund-
sätzlich auf den Schutzbereich von Art. 8 Abs. 1 EMRK berufen.
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Seite 23
14.
14.1. Die Garantie des Familienlebens gemäss Art. 8 EMRK kann verletzt
sein, wenn einer ausländischen Person, deren Familienangehörige in der
Schweiz weilen, die Anwesenheit untersagt und damit das Familienleben
vereitelt wird. Durch die Überstellung der Beschwerdeführerin und ihrer
Töchter nach Kroatien wird ihr Recht auf Zusammenleben mit dem Ehe-
mann beziehungsweise dem Vater tangiert. Es liegt damit ein Eingriff in
den Schutzbereich von Art. 8 Abs. 1 EMRK vor.
14.2. Bei der Prüfung, ob ein Eingriff in den Schutzbereich von Art. 8 EMRK
gerechtfertigt ist, unterscheidet der EGMR in ständiger Rechtsprechung
zwischen einer "negativen" und "positiven" Verpflichtung des Konventions-
staates zur Gewährleistung der aus Art. 8 EMRK resultierenden Schutz-
pflichten (vgl. DIRK SANDER, Der Schutz des Aufenthalts durch Artikel 8 der
Europäischen Menschenrechtskonvention, Schriften zum Europäischen
Recht EUR, Band 139, 2008, S. 94). Von einer "negativen Verpflichtung"
ist auszugehen, wenn es um den Entzug eines bereits bestehenden und
legalisierten Aufenthaltsrechts geht. Eine "positive Verpflichtung" ergibt
sich für die Konventionsstaaten, wenn der Staat darum ersucht wird, die
Einreise oder den Aufenthalt von Familienangehörigen zu gestatten. Bei
einer negativen Verpflichtung ist ein Eingriff dann gerechtfertigt, wenn die
Voraussetzungen von Art. 8 Abs. 2 EMRK erfüllt sind. Für den Eingriff in
ein bestehendes Recht bedarf es mithin einer genügenden gesetzlichen
Grundlage, der Verfolgung eines zulässigen Zwecks und der Notwendig-
keit zur Erreichung des verfolgten Ziels. Die Kriterien müssen kumulativ
erfüllt sein. Fehlt es an einer dieser Voraussetzungen erfolgt der Eingriff
unrechtmässig und es liegt eine Verletzung von Art. 8 EMRK vor. Im Falle
der "positiven Verpflichtung" sind die Anforderungen an die Eingriffsrecht-
fertigung nach Praxis des EGMR nicht so hoch anzusetzen. Die Prüfung
der Rechtmässigkeit erfolgt in diesem Fall nicht nach Art. 8 Abs. 2 EMRK
sondern sie bewegt sich im Rahmen von Absatz 1 der Konventionsbestim-
mung. Dies folgt aus der Überlegung, dass der Entzug eines Aufenthalts-
rechts in einem Staat an sich bereits schwerer wiegt als die Versagung
einer erstmaligen Bewilligung der Einreise oder des Aufenthalts. Allerdings
lassen sich Abgrenzungen zwischen "positiver" und "negativer" Verpflich-
tung nicht immer sauber ziehen und der EGMR verzichtet teilweise auch
auf eine klare Aussage hierzu, weil die anzuwendenden Kriterien ähnlich
sind und es letztlich immer um eine Gesamtabwägung der betroffenen In-
teressen geht. So entsprechen auch die im Rahmen einer "positiven Ver-
pflichtung" vom EGMR zu berücksichtigenden Aspekte sinngemäss den
E-7092/2017
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Kriterien, die auch im Rahmen der nach Art. 8 Abs. 2 EMRK vorzunehmen-
den Verhältnismässigkeitsprüfung relevant sind. Dem Aspekt der Notwen-
digkeit und insbesondere der Verhältnismässigkeit kommt in beiden Kons-
tellationen entscheidende Bedeutung zu (MARTINA CARONI, Privat- und Fa-
milienleben zwischen Menschenrecht und Migration, Berlin 1999, S. 328).
15.
15.1. Die Abwägung zwischen den entgegengesetzten öffentlichen und pri-
vaten Interessen hat einzelfallorientiert zu erfolgen. Dem Interesse an einer
Aufnahme oder der Fortsetzung des Familienlebens steht das Interesse
des Staates an der Regulierung der Einwanderung gegenüber. Dabei sind
die vom EGMR in seiner Rechtsprechung entwickelten, insbesondere die
nachfolgend aufgeführten Kriterien heranzuziehen.
15.2. Für den EGMR ist es – vor dem Hintergrund des Prinzips, dass aus
Art. 8 EMRK keine generelle Verpflichtung zur Gestattung der Familienzu-
sammenführung ableitbar ist – entscheidend, ob der Nachzug der einzige
Weg wäre, auf dem ein Familienleben gelebt werden könnte (vgl. EGMR
I.A.A. u.a. gegen Vereinigtes Königreich vom 8. März 2016, Nr. 25960/13,
Ziff. 40., Ahmet gegen die Niederlande vom 28. November 1996,
Nr. 21702/93, Gül a.a.O., Ziff. 39 ff.). Diese Rechtsprechung entwickelte
der EGMR weiter. Im Verfahren Sen gegen die Niederlande relativierte der
EGMR erstmals das Kriterium der Möglichkeit, das Familienleben an-
derswo als im Konventionsstaat zu leben, dahingehend, dass geprüft
wurde, ob es der Familie auch zumutbar sei, die Familiengemeinschaft an
einem anderen Ort als dem Konventionsstaat (im Heimatstaat) zu leben
(vgl. EGMR Sen gegen die Niederlande vom 21. Dezember 2001,
Nr. 31465/96, Ziff. 40).
15.3. Weiter wird als massgeblich erachtet, ob die Familienmitglieder auf
ein gemeinsames Familienleben im Gaststaat hoffen durften. Musste den
Beteiligten bewusst sein, dass keine Aussicht auf einen Aufenthaltstitel be-
steht, so kann nur ausnahmsweise ein Anspruch auf Familienzusammen-
führung geltend gemacht werden (vgl. EGMR Darren Omoregie u.a. gegen
Norwegen vom 31. Juli 2008, Nr. 265/07, Ziff. 6164). In diesem Zusam-
menhang ist auch relevant, ob das Familienleben bereits vor der Einwan-
derung bestand oder erst danach begründet wurde. Vor allem bei Ehe-
schliessungen, die nach der Ausreise aus dem Herkunftsland erfolgt sind,
geht der EGMR davon aus, dass keine legitime Hoffnung auf ein gemein-
sames Familienleben im Gaststaat bestand. Er lehnt in ständiger Recht-
E-7092/2017
Seite 25
sprechung ein Recht von Ehepaaren auf freie Wahl des gemeinsamen Auf-
enthaltsstaats ab und erachtet es als mit Art. 8 EMRK vereinbar, von nie-
dergelassenen Ausländern zu erwarten, im Fall einer Eheschliessung mit
einer ausländischen Person das Land zu verlassen, um ein gemeinsames
Familienleben in einem anderen Staat zu führen (vgl. EGMR Abdulaziz,
Cabales und Balkandali gegen Vereinigtes Königreich vom 28. Mai 1985,
Nr. 9214/80, 9473/81, 9474/81, Ziff. 68; zum Ganzen PHILIP CZECH, Das
Recht auf Familienzusammenführung nach Art. 8 EMRK in der Rechtspre-
chung des EGMR, in: EuGRZ – 44 2017, 7/10, S. 231 ff.; DIRK SANDER,
a.a.O. S. 125 ff.).
In jenen Fällen, in denen es um die Legalisierung des Aufenthalts eines
Familienmitglieds geht, das sich bereits unrechtmässig in den betroffenen
Konventionsstaat begeben hat, um dort ein Familienleben fortzusetzen,
oder dieses während des illegalen Aufenthalts begründet hat, sind regel-
mässig folgende Faktoren zu beachten: das Ausmass, in dem das Fami-
lienleben durch die Verweigerung des Aufenthaltstitels tatsächlich beein-
trächtigt wird, die Bindungen im Aufenthaltsstaat und schliesslich das Ge-
wicht der Verstösse gegen das Einwanderungsrecht sowie etwaiger sons-
tiger für die Ausreise sprechender Überlegungen der öffentlichen Ordnung
(EGMR [grosse Kammer] Jeunesse gegen Niederlande vom 3. Oktober
2014, Nr. 12738/10, Ziff. 107 f.; EGMR Rodrigues da Silva und Hoogkamer
gegen Niederlande vom 31. Januar 2006, Nr. 50435/99, Ziff. 39). Die Tat-
sache der Unrechtmässigkeit des Aufenthalts kann als solche nicht allein
entscheidend sein, weil sich ansonsten in jenen Fällen, in denen es um die
Legalisierung des bereits faktisch gegebenen Aufenthalts eines Familien-
mitglieds geht, eine Interessenabwägung erübrigen würde. Der Faktor ist
dennoch von grosser Relevanz (vgl. CZECH, a.a.O., S. 239 m.w.H.).
15.4. Der EGMR erachtet es sodann auch als gerechtfertigt, zur Kontrolle
der Einwanderung und der Beschränkung öffentlicher Ausgaben den Nach-
zug von Familienmitgliedern vom Nachweis ausreichender eigener Ein-
künfte der sich bereits im Konventionsstaat aufhaltenden Person abhängig
zu machen (EGMR Konstatinov gegen die Niederlande vom 26. April 2007
Nr. 16351/03, Ziff. 50). Die (mangelnde) Erfüllung materieller Vorausset-
zungen ist jedoch nur eines der zu berücksichtigenden Kriterien.
15.5. Der EGMR leitet weiter aus Art. 3 der Kinderrechtskonvention die be-
sondere Bedeutung des Kindeswohls als vorrangige Überlegung bei allen
Entscheidungen ab. Die Behörden sind demnach verpflichtet, die Interes-
sen der betroffenen Kinder in den Mittelpunkt ihrer Erwägungen zu stellen
E-7092/2017
Seite 26
und ihnen wesentliches Gewicht beizumessen. Bei der Einschätzung der
Interessen der Kinder sind unter anderem das Alter, die Situation im Her-
kunftsland und der Grad der Abhängigkeit von den Eltern zu bedenken. Die
Verpflichtung zur vorrangigen Berücksichtigung der Interessen von Kindern
läuft allerdings nicht darauf hinaus, dass diese als "Trumpfkarte" ("trump
card") alle anderen Interessen ausstechen und im Ergebnis stets einen An-
spruch auf Aufenthalt in einem Staat gewähren, in dem einem Kind bessere
Lebensbedingungen und Entwicklungschancen geboten werden. Die in-
nerstaatlichen Behörden und Gerichte müssen in der Begründung ihrer
Entscheidung nachvollziehbar machen, inwiefern das Kindeswohl bei der
Interessenabwägung berücksichtigt wurde und gegebenenfalls darlegen,
warum es hinter öffentliche Interessen zurücktreten musste (vgl. EGMR El
Ghatet gegen die Schweiz vom 8. November 2016, Nr. 56971/10 Ziff. 46 f.;
EGMR Jeunesse, a.a.O., Ziff. 118; zum Ganzen CZECH, a.a.O. S. 237 f.;
EGMR Nunez, a.a.O., Ziff. 84).
16.
16.1. Vorliegend kann die Verweigerung des Selbsteintrittes zur Prüfung
des Asylgesuchs der Beschwerdeführerin und ihrer Töchter eine mögliche
Verletzung "positiver Verpflichtungen" darstellen, geht es doch darum, ob
die Schweiz dazu verpflichtet ist, das Asylgesuch der Beschwerdeführerin
und ihrer Kinder zu prüfen und ihr den Aufenthalt in der Schweiz während
des Asylverfahrens zu gestatten. Es ist daher eine Abwägung der Interes-
sen in Berücksichtigung der vorgenannten Kriterien vorzunehmen.
16.2. Zunächst ist festzuhalten, dass ein öffentliches Interesse an der Ein-
wanderungskontrolle und dem Recht der Schweiz besteht, wirksame
Massnahmen zu ergreifen, um die Einhaltung der nationalen Gesetze zur
Einreise und zum Aufenthalt sicherzustellen. Die Dublin-Verordnung ist
zwar kein nationales Gesetz zur Regelung der Einwanderung. Mit der Dub-
lin-Verordnung haben die Mitgliedstaaten aber die Zuständigkeit für die
Prüfung der im Dublin-Raum gestellten Gesuche verbindlich geregelt, mit
den bereits in den vorangegangenen Erwägungen normierten Zielen (Ver-
hinderung des "asylum shopping"). Im weiteren Sinn dient dieses Vertrags-
werk daher auch einer Einwanderungskontrolle. Hinzu treten klar wirt-
schaftliche Interessen der Schweiz, die insbesondere auch auf eine Ent-
lastung der sozialen Systeme beziehungsweise den Schutz vor Überlas-
tung dieser Systeme gerichtet sind. Es dürfte absehbar sein, dass die Be-
schwerdeführerin und ihre Kinder für die Dauer eines Asylverfahrens in der
Schweiz finanzieller Unterstützungsleistungen bedürfen.
E-7092/2017
Seite 27
16.3. Dem öffentlichen Interesse ist das Interesse der Beschwerdeführerin
und ihrer Töchter am Verbleib in der Schweiz gegenüberzustellen. Bezüg-
lich der persönlichen Situation der Familie ergibt sich Folgendes:
16.3.1. Der Ehemann der Beschwerdeführerin und Vater ihrer Töchter
reiste im Oktober 2011 in die Schweiz ein und wurde im September 2013
wegen Unzumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs nach Syrien vorläufig
aufgenommen. Die vorläufige Aufnahme ist kein selbstständiger aufent-
haltsrechtlicher Status, sondern eine Ersatzmassnahme für eine nicht voll-
ziehbare Wegweisung. Damit setzt sie eine rechtskräftige Wegweisungs-
verfügung voraus. Die vorläufige Aufnahme erlischt, wenn der Wegwei-
sungsvollzug durchführbar ist oder eine ausländerrechtliche Bewilligung
erteilt wird. Bei Personen aus Syrien, denen die vorläufige Aufnahme ge-
währt wurde, ist aktuell von längerfristig bestehenden Vollzugshindernis-
sen auszugehen. Damit hat sich die vorläufige Aufnahme in Bezug auf das
Herkunftsland Syrien faktisch zu einem aufenthaltsrechtlichen Status ent-
wickelt (vgl. dazu: Vorläufige Aufnahme und Schutzbedürftigkeit: Analyse
und Handlungsoptionen, Bericht des Bundesrates vom 12. Oktober 2016,
Ziff. 2.2 und 2.5). Der Ehemann verfügt in der Schweiz mithin zwar über
keinen dauerhaften Aufenthaltsstatus, er lebt jedoch seit nunmehr über
neun Jahren in der Schweiz, davon über sieben Jahre mit einer vorläufigen
Aufnahme. Eine Rückkehr des Ehemannes nach Syrien ist zum heutigen
Zeitpunkt und in absehbarer Zukunft wegen der anhaltenden Kriegssitua-
tion nicht zumutbar. Für die Beschwerdeführerin und die Töchter, über de-
ren in Kroatien anhängig gemachtes Asylgesuch noch nicht entschieden
wurde, wird ebenfalls aufgrund der aktuellen Situation in ihrem Heimatstaat
eine Rückkehr nach Syrien zum heutigen Zeitpunkt kaum in Betracht kom-
men. Demnach bestehen zumindest aktuell erkennbare Hindernisse für ein
gemeinsames Familienleben in Syrien.
16.3.2. Den Akten ist sodann zu entnehmen, dass der Ehemann seit seiner
Einreise in die Schweiz – mit Ausnahme des Zeitraumes vom 1. Januar bis
30. September 2017 – zwar auf Sozialhilfeleistungen angewiesen ist (vgl.
Beilage zu act. 5). Gemäss Auszug aus dem Zentralen Migrationsinforma-
tionssystem (ZEMIS) ist er jedoch seit dem 1. Februar 2014 bemüht, einer
Erwerbstätigkeit nachzugehen und war immer wieder für einige Monate als
(...) tätig. Seit dem 18. Dezember 2018 arbeitet er bei der F._
GmbH. Daraus kann geschlossen werden, dass er sich stets um eine An-
stellung und damit um finanzielle Unabhängigkeit bemüht hat.
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Seite 28
16.3.3. Die Beschwerdeführerin hält sich seit Mai 2017, mithin seit etwas
mehr als dreieinhalb Jahren, ununterbrochen in der Schweiz auf. Nebst
ihrer Beziehung zu ihrem Ehemann und ihren Kindern pflegt sie eigenen
Angaben zufolge Kontakt zu ihrer ebenfalls in der Schweiz lebenden [Ver-
wandte]. Ob sie über weitere familiäre oder soziale Bindungen in der
Schweiz verfügt geht aus den Akten nicht hervor. Gemäss den Kursbestä-
tigungen besucht die Beschwerdeführerin seit Januar 2018 einen Deutsch-
kurs und verfügt mittlerweile über das Niveau A2. Ihre ältere Tochter be-
sucht regelmässig eine Gastfamilie.
16.3.4. Anzufügen bleibt in diesem Zusammenhang, dass sich in Bezug
auf die Beschwerdeführerin und ihre Kinder keinerlei Anzeichen für die Ge-
fährdung der öffentlichen Sicherheit der Schweiz ergeben und es vorlie-
gend konkret nur darum geht, den Aufenthalt der Beschwerdeführerin und
ihrer Töchter während der Dauer der Prüfung ihres Asylgesuchs zu regeln.
16.3.5. Die Beschwerdeführerin und ihr Ehemann nahmen ihr Familienle-
ben erst nach ihrer Ausreise aus Syrien auf. Sie sind eigenen Angaben
gemäss Cousin sowie Cousine, und vor der Einreise der Beschwerdefüh-
rerin in die Schweiz bestand keine partnerschaftliche Verbindung zwischen
beiden, weshalb sich die Beschwerdeführerin nicht auf die familienspezifi-
schen Regelungen der Dublin-III-VO stützen konnte. Zufolge der fehlenden
dauerhaften Aufenthaltsbewilligung des Ehemannes durfte die Beschwer-
deführerin bei Aufnahme des Familienlebens und auch nach der Geburt
der Kinder nicht damit rechnen, dass auf ihr Asylgesuch in der Schweiz
eingetreten würde. Weiter verstiess die Beschwerdeführerin gegen die
Bestimmungen der Einwanderungskontrolle, indem sie trotz ihrer Überstel-
lung nach Kroatien und einem gegen sie verhängten Einreiseverbot erneut
in die Schweiz einreiste. Mit ihrem Verhalten stellte sie die schweizerischen
Behörden vor vollendete Tatsachen. Sie befindet sich mithin in einer Situ-
ation, welche sie im Wissen um die geltenden Zuständigkeitsregelungen
für die Prüfung ihres Asylgesuchs (spätestens seit dem Urteil des BVGer
E-2027/2016 vom 31. März 2016) freiwillig und rechtswidrig herbeigeführt
hat. Eine solchermassen begründete Situation kann nach der Rechtspre-
chung des EGMR in der Regel keine "positive Verpflichtung" zum Selbst-
eintritt begründen. Der Beschwerdeführerin und ihrem Ehemann wäre es
sodann möglich und zumutbar gewesen, trotz des Aufenthaltes der Be-
schwerdeführerin in Kroatien ein Ehevorbereitungsverfahren zu durchlau-
fen, die Heirat zu vollziehen und sich dann geregelt – unter Einhaltung der
gesetzlichen Vorgaben nach Art. 85 Abs. 7 AIG – um eine Familienzusam-
menführung zu bemühen.
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Seite 29
16.3.6. In die Interessenabwägung ist als wesentliches Element das Kin-
deswohl der beiden Töchter und das grundlegende Bedürfnis von Kindern,
in möglichst engem Kontakt mit beiden Elternteilen aufwachsen zu können,
zu berücksichtigen. Die Töchter leben seit ihrer Geburt sowohl mit ihrer
Mutter als auch mit ihrem Vater in einem gemeinsamen Haushalt. Aufgrund
ihres noch sehr jungen Alters sind sie stark von den Eltern abhängig. In
diesem Alter sind für den Aufbau einer Beziehung regelmässige und unmit-
telbare Kontakte von grosser Wichtigkeit. Bei einer Überstellung nach Kro-
atien wäre der direkte Kontakt zum Vater und damit die Ausübung der Va-
terrolle nur eingeschränkt gewährleistet. Nicht absehbar ist weiter, wie
lange das Asylverfahren der Beschwerdeführerin und ihrer Kinder in Kroa-
tien dauern würde und wie lange die Kinder effektiv von ihrem Vater ge-
trennt wären. Die Länge und die Umstände der räumlichen Trennung der
Familie hängt sodann auch vom Ausgang des Asylverfahrens in Kroatien
ab. Hierbei ist zu betonen, dass Kroatien als Unterzeichnerstaat der EMRK,
der FK und auch der Kinderrechtskonvention ebenfalls an die sich aus die-
sen Konventionsbestimmungen ergebenden Verpflichtungen gebunden ist.
Im konkreten Fall ist sodann festzuhalten, dass der Ehemann zufolge der
angeordneten vorläufigen Aufnahme nur unter eingeschränkten Bedingun-
gen ins Ausland reisen kann. Jeder Auslandaufenthalt des Ehemannes ist
mit einem Bewilligungsverfahren bei der Vorinstanz verbunden (vgl. Art. 7
und 9 der Verordnung über die Ausstellung von Reisedokumenten für aus-
ländische Personen vom 14. November 2012 [RDV, SR 143.5]); er ist je-
doch nicht von vornherein verunmöglicht. Der Kontakt zwischen Kindern
und Vater kann sodann eingeschränkt über die zur Verfügung stehenden
Kommunikationswege aufrechterhalten werden.
16.4. Insgesamt bestehen vorliegend gewichtige öffentliche Interessen an
der Überstellung der Beschwerdeführerin und ihrer Kinder in den zuständi-
gen Mitgliedstaat Kroatien. Diese Interessen überwiegen die privaten Inte-
ressen am Verbleib in der Schweiz zur Durchführung eines Asylverfahrens.
Bei einer Überstellung der Beschwerdeführerin und ihrer Töchter dürfte
eine Trennung der Familie zwar von längerer Dauer sein und gerade bei
kleinen Kindern ist – wie erwähnt – ein regelmässiger persönlicher Kontakt
zu beiden Elternteilen wichtig, da ansonsten eine Entfremdung droht. Ent-
scheidend ist vorliegend jedoch, dass die Beschwerdeführerin diese Situ-
ation selbst und im Wissen um die Zuständigkeit Kroatiens herbeigeführt
hat, indem sie sich von Beginn an über die Entscheide der Schweizer
Asylbehörden hinweggesetzt hat. Bei ihrer Einreise konnte sie nicht mit ei-
nem legalen Aufenthalt in der Schweiz rechnen, da zu diesem Zeitpunkt
noch keine Ehegemeinschaft oder ein gefestigtes Konkubinat vorlag.
E-7092/2017
Seite 30
Durch die erst später erfolgte Heirat und die Geburt der Kinder schuf sie
einen neuen Lebenssachverhalt im Wissen darum, dass sie keinen An-
spruch auf die Prüfung ihres Asylgesuchs in der Schweiz hatte und mit Kro-
atien bereits ein zuständiger Staat für die Durchführung des Asylverfahrens
bestimmt war. Das vorliegende Verfahren dauert zwar bereits lange, die
Aussetzung des Vollzugs während des Zeitraumes dieses Verfahrens stellt
jedoch nur eine provisorische Massnahme dar und die Beschwerdeführerin
konnte sich nicht darauf verlassen, deshalb in der Schweiz bleiben zu kön-
nen. Der Beschwerdeführerin und ihrem Ehemann ist es sodann – wie be-
reits erwähnt – möglich, einen Familiennachzug gestützt auf Art. 85 Abs. 7
AIG nochmals zu beantragen, wenn die entsprechenden Voraussetzungen
erfüllt sind. Dies betrifft namentlich die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit,
nachdem der Ehemann inzwischen die zeitliche Voraussetzung des Auf-
enthalts in der Schweiz erfüllt und mittlerweile eine zivilrechtliche Heirat
vorliegt. Trotz Schwierigkeiten auf dem Arbeitsmarkt zufolge seiner vorläu-
figen Aufnahme ist es dem Ehemann zuzumuten, eine Arbeitstätigkeit aus-
zuüben, mit der er für seine Familie aufkommen kann.
16.5. Das Gericht kommt nach einer Abwägung der betroffenen Interessen
deshalb zum Schluss, dass in der vorliegenden Einzelfallkonstellation der
Eingriff in den Schutzbereich von Art. 8 Abs. 1 EMRK gerechtfertigt und
verhältnismässig ist.
16.6. Nach dem Gesagten liegt keine Verletzung von Art. 8 EMRK vor und
es besteht damit kein Überstellungshindernis, welches die Schweiz zu ei-
nem Selbsteintritt gemäss Art. 17 Dublin-III-VO zwingt.
17.
17.1. Gestützt auf Art. 17 Abs. 1 Dublin-III-VO, respektive der – das Selbst-
eintrittsrecht im Landesrecht konkretisierenden – Bestimmung von Art. 29a
Abs. 3 der Asylverordnung 1 vom 11. August 1999 (AsylV 1, SR 142.311),
kann das SEM das Asylgesuch "aus humanitären Gründen" auch dann be-
handeln, wenn dafür gemäss Dublin-III-VO ein anderer Staat zuständig
wäre. Gemäss Praxis des Bundesverwaltungsgerichts verfügt das SEM bei
der Anwendung der Kann-Bestimmung von Art. 29a Abs. 3 AsylV 1 über
einen Ermessensspielraum (vgl. BVGE 2015/9 E. 7 f.). Seit der Kognitions-
beschränkung durch die Asylgesetzrevision vom 1. Februar 2014 (Strei-
chung der Angemessenheitskontrolle des Bundesverwaltungsgerichts ge-
mäss aArt. 106 Abs. 1 Bst. c AsylG) überprüft das Gericht den
vorinstanzlichen Verzicht der Anwendung von Art. 29a Abs. 3 AsylV 1 nicht
mehr auf Angemessenheit hin; das Gericht beschränkt seine Beurteilung
E-7092/2017
Seite 31
nunmehr im Wesentlichen darauf, ob das SEM den Sachverhalt diesbe-
züglich korrekt und vollständig erhoben, allen wesentlichen Umständen
Rechnung getragen und seinen Ermessensspielraum genutzt hat (vgl.
Art. 106 Abs. 1 Bst. a und b AsylG).
17.2. Mit der Geburt der zweiten Tochter ist seit Erlass der angefochtenen
Verfügung ein neuer Sachverhalt eingetreten. Die Vorinstanz äusserte sich
anlässlich der letzten Vernehmlassung vom 11. November 2019 nicht zu
einem allfälligen Selbsteintritt aus humanitären Gründen im Sinne von
Art. 29a Abs. 3 AsylV 1 zufolge der veränderten Tatsachen; dies, obwohl
das Bundesverwaltungsgericht in der Verfügung vom 30. Oktober 2019 zur
entsprechenden Vernehmlassung unter Verweis auf die Geburt einer wei-
teren Tochter eingeladen hatte. Aufgrund der eingeschränkten Kognition
des Bundesverwaltungsgerichts kann damit nicht geprüft werden, ob die
Vorinstanz diesbezüglich den Sachverhalt korrekt und vollständig erhoben,
allen wesentlichen Umständen Rechnung getragen und seinen Ermessen-
spielraum genutzt hat. Die Sache ist deshalb zur Neubeurteilung zurück-
zuweisen, jedoch einzig unter dem Aspekt eines allfälligen Selbsteintritts
aus humanitären Gründen.
18.
Nach dem Gesagten ist die Beschwerde gutzuheissen. Die angefochtene
Verfügung ist aufzuheben und die Sache zur neuen Entscheidung hinsicht-
lich eines allfälligen Selbsteintritts aus humanitären Gründen an die Vor-
instanz zurückzuweisen.
19.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Kosten zu erheben (Art. 63
Abs. 1 und 2 VwVG).
20.
20.1. Den vertretenen Beschwerdeführerinnen ist angesichts ihres Obsie-
gens in Anwendung von Art. 64 VwVG und Art. 7 Abs. 1 des Reglements
vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bun-
desverwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2) eine Entschädigung für die
ihnen notwendigerweise erwachsenen Parteikosten zuzusprechen.
20.2. Es wurde keine Kostennote zu den Akten gereicht, weshalb die not-
wendigen Parteikosten aufgrund der Akten zu bestimmen sind (Art. 14
Abs. 2 in fine VGKE). Die von der Vorinstanz auszurichtende Parteient-
schädigung wird in Anwendung der genannten Bestimmungen und unter
E-7092/2017
Seite 32
Berücksichtigung der massgeblichen Bemessungsfaktoren demnach von
Amtes wegen auf insgesamt Fr. 1'500.– festgelegt.
(Dispositiv nächste Seite)
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Seite 33