Decision ID: 1578c0de-4c45-56bd-85d1-8748bce18d83
Year: 2020
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 
Law Sub-area: nan
Label: approval

Facts:
Sachverhalt:
A.
A.a A._, geboren am (...) 1950 (nachfolgend: Versicherter oder Be-
schwerdeführer), ist Schweizer Staatsangehöriger. In erster Ehe seit (...)
2005 geschieden, war er ab (...) 2013 in zweiter Ehe mit der kenianischen
Staatsangehörigen C._ (geb. 1973) verheiratet. Er war in der
Schweiz zuletzt in (...) angemeldet, verbrachte aber zunehmend mehr Zeit
in Kenia. Per 27. Juni 2017 meldete er sich nach (...), Kenia, ab. Er bezieht
seit 1. Januar 2015 eine (um ein Jahr vorbezogene) Altersrente der schwei-
zerischen Alters- und Hinterlassenenversicherung (Akten der Schweizeri-
schen Ausgleichskasse [SAK] 1, 4 – 8, 18.3, 21.1, 21.5-12).
A.b Die Ehefrau des Versicherten starb am (...) 2016 nach schwerer Er-
krankung (SAK 9.3, 21.16). Sie hinterliess zwei Söhne (D._, geb.
am [...].2005, und E._, geb. am [...].2009; vgl. SAK 18.9, 18.4). Der
leibliche Vater der Kinder, welcher von der Mutter und den Kindern getrennt
gelebt hatte, war Ende 2011 bei einem Verkehrsunfall tödlich verunglückt
(SAK 11.3, 11.5, 18.12).
B.
B.a Der Versicherte stellte am 10. Juni 2017, ergänzend am 26. Juli 2017,
bei der Schweizerischen Ausgleichskasse SAK (nachfolgend auch: Vorin-
stanz) einen Antrag auf Leistung von Kinderrenten für seine Stiefsöhne
D._ und E._ (SAK 9.1-27, 11.2-6).
B.b Mit Verfügung vom 2. August 2017 wies die SAK das Kinderrentenge-
such mit der Begründung ab, die gesetzlichen Anspruchsvoraussetzungen
für (Pflege-)Kinderrenten seien nicht erfüllt (SAK 12). Mit Einspracheent-
scheid vom 13. August 2018, eröffnet am 4. September 2018 (SAK 37
S. 1), wies die Vorinstanz die Einsprache vom 8. September 2017 (vgl.
SAK 21.2 ff.) wiederum ab. Sie begründete dies damit, dass der Versi-
cherte im Zeitpunkt seiner Verwitwung am 26. Februar 2016 nicht im ge-
meinsamen Haushalt mit seiner Ehefrau selig und ihren Kindern gewohnt
habe. Zudem sei er vom kenianischen Gericht am 20. April 2018 lediglich
als «Co-guardian» bestimmt worden. Die ausschliessliche unentgeltliche
Wahrnehmung der Erziehungsverantwortung für die Stiefkinder sei damit
ebenfalls nicht erstellt (SAK 35).
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Seite 3
C.
C.a Am 24. September 2018 reichte der Beschwerdeführer beim Bundes-
verwaltungsgericht Beschwerde gegen den Entscheid vom 13. August
2018 ein und beantragte sinngemäss Kinderrenten für seine Stiefsöhne
(Beschwerdeakte [B-act.] 1).
C.b Mit Vernehmlassung vom 2. November 2018 beantragte die Vorinstanz
die Abweisung der Beschwerde im Wesentlichen mit der Begründung, der
gemeinsame Haushalt des Beschwerdeführers mit seinen Stiefkindern sei
weder im Zeitpunkt der Verwitwung noch danach erstellt, zumal die Stief-
kinder in einem Internat untergebracht (gewesen) seien. Es sei deshalb
kein anspruchsbegründendes Pflegeverhältnis entstanden. Die Übernah-
me gewisser Teile der Lebenshaltungskosten der beiden Kinder wiege die
fehlende Wahrnehmung der Pflege und Obhut nicht auf (B-act. 8).
C.c Am 12. November 2018 teilte der Beschwerdeführer dem Bundesver-
waltungsgericht seine Zustelladresse in der Schweiz mit (B-act. 10).
C.d Mit Replik vom 10. Januar 2019 hielt der Beschwerdeführer sinnge-
mäss an seinen Anträgen fest und nahm Stellung zu den Ausführungen der
Vorinstanz in der Vernehmlassung (B-act. 13).
C.e Mit Eingabe vom 29. Januar 2019 verzichtete die Vorinstanz auf eine
weitere Stellungnahme (B-act. 15).
C.f Mit Verfügung vom 31. Januar 2019 schloss der Instruktionsrichter den
Schriftenwechsel ab (B-act. 16).
D.
Auf die weiteren Vorbringen und Beweismittel wird – soweit entscheidwe-
sentlich – in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

Considerations:
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 VGG in Verbindung mit Art. 33 Bst. d VGG und
Art. 85bis Abs. 1 AHVG (SR 831.10) beurteilt das Bundesverwaltungsge-
richt Beschwerden von Personen im Ausland gegen Verfügungen der
Schweizerischen Ausgleichskasse. Gemäss Art. 1 Abs. 1 AHVG sind die
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Seite 4
Bestimmungen des ATSG (SR 830.1) auf die im ersten Teil geregelte Al-
ters- und Hinterlassenenversicherung anwendbar, soweit das AHVG nicht
ausdrücklich eine Abweichung vom ATSG vorsieht.
1.2 Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach
dem VwVG, soweit das VGG nichts anderes bestimmt (vgl. Art. 37 VGG).
Aufgrund von Art. 3 Bst. dbis VwVG findet das VwVG keine Anwendung auf
das Verfahren in Sozialversicherungsrechtssachen, soweit das ATSG an-
wendbar ist.
1.3 Der Beschwerdeführer hat am vorinstanzlichen Verfahren teilgenom-
men; er ist durch den ihn betreffenden Einspracheentscheid berührt und
hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Anfechtung (Art. 59 ATSG).
Da die Beschwerde im Übrigen frist- und formgerecht eingereicht worden
ist, ist auf sie einzutreten (Art. 60 ATSG, Art. 52 VwVG).
2.
Anfechtungsobjekt im vorliegenden Verfahren ist der Einspracheentscheid
der SAK vom 13. August 2018, in welchem der Anspruch des Beschwer-
deführers auf Leistung von zwei Kinderrenten verneint wurde.
Da im bisherigen Verfahren weder beantragt noch Gegenstand der Prüfung
war, ob der Beschwerdeführer im Nachgang zum Tod seiner Ehefrau einen
Anspruch auf eine Witwerrente (bzw. einen allfälligen Witwerrentenzu-
schlag im Sinne von Art. 23 i.V.m. Art. 24b AHVG) hat, fällt dies nicht unter
den zu prüfenden Streitgegenstand. Ebensowenig stellt sich im vorliegen-
den Verfahren die Frage, ob die Stiefkinder des Beschwerdeführers im
Nachgang zum Tod ihrer Mutter einen Anspruch auf Waisenrenten (i.S. von
Art. 25 AHVG) haben.
3.
3.1 Der Beschwerdeführer ist Schweizer Staatsbürger und lebt in Kenia.
Da die Schweiz mit Kenia keinen Staatsvertrag über Leistungen der Alters-
und Hinterlassenenversicherung abgeschlossen hat, bestimmt sich die
Frage, ob vorliegend ein Anspruch auf Leistungen der schweizerischen
AHV besteht, ausschliesslich aufgrund der schweizerischen Rechtsvor-
schriften (vgl. z.B. Urteil des BVGer C-5722/2009 vom 24. Oktober 2011
E. 2.1).
C-5669/2018
Seite 5
3.2 Weil in zeitlicher Hinsicht grundsätzlich diejenigen Rechtssätze mass-
gebend sind, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Tatbe-
standes Geltung haben, und weil ferner die Gerichte bei der Beurteilung
eines Falles grundsätzlich auf den nach Antrag vom 10. Juni 2017 bis zum
Zeitpunkt des angefochtenen Verwaltungsaktes, hier des Einspracheent-
scheides vom 13. August 2018, eingetretenen Sachverhalt abstellen
(BGE 130 V 329; BGE 129 V 4 E. 1.2 mit Hinweisen), werden im Folgenden
die ab 1. Januar 2017 anwendbaren materiellen Bestimmungen des ATSG,
des AHVG sowie der AHVV (SR 831.101) zitiert.
4.
4.1 Die Beschwerdeführenden können im Rahmen des Beschwerdever-
fahrens die Verletzung von Bundesrecht unter Einschluss des Missbrauchs
oder der Überschreitung des Ermessens, die unrichtige oder unvollstän-
dige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts sowie die Unange-
messenheit des Entscheids rügen (Art. 49 VwVG).
4.2
4.2.1 Das Sozialversicherungsverfahren ist, wie auch der Sozialversiche-
rungsprozess, vom Untersuchungsgrundsatz beherrscht. Danach hat die
verfügende Behörde, wie auch das Gericht, von Amtes wegen aus eigener
Initiative und ohne Bindung an die Vorbringen oder Beweisanträge der Par-
teien für die richtige und vollständige Abklärung des rechtserheblichen
Sachverhalts zu sorgen (BGE 122 V 158 E. 1a). Der Untersuchungsgrund-
satz gilt indessen nicht unbeschränkt; er findet sein Korrelat in den Mitwir-
kungspflichten der Parteien (BGE 125 V 195 E. 2 mit weiteren Hinweisen).
4.2.2 Im Sozialversicherungsrecht und somit auch im Bereich der AHV gilt,
sofern das Gesetz nicht etwas Abweichendes vorsieht, das Beweismass
der überwiegenden Wahrscheinlichkeit. Die blosse Möglichkeit eines be-
stimmten Sachverhalts genügt den Beweisanforderungen nicht. Das Ge-
richt hat vielmehr jener Sachverhaltsdarstellung zu folgen, die es von allen
möglichen Geschehensabläufen als die wahrscheinlichste würdigt (BGE
126 V 353 E. 5b, 125 V 193 E. 2, je mit Hinweisen). Die Beweise sind –
dem Grundsatz der freien Beweiswürdigung entsprechend – frei, das heisst
ohne förmliche Beweisregeln, sowie umfassend und pflichtgemäss zu wür-
digen (BGE 125 V 351 E. 3a).
C-5669/2018
Seite 6
5.
Umstritten und zu prüfen ist der Anspruch des Beschwerdeführers auf Kin-
derrenten der AHV.
5.1
5.1.1 Personen, welchen eine Altersrente zusteht, haben für jedes Kind,
das im Falle ihres Todes eine Waisenrente beanspruchen könnte, An-
spruch auf eine Kinderrente. Für Pflegekinder, die erst nach der Entste-
hung des Anspruchs auf eine Altersrente oder auf eine ihr vorausgehende
Rente der Invalidenversicherung in Pflege genommen werden, besteht
kein Anspruch auf Kinderrente, es sei denn, es handle sich – wie vorliegend
– um Kinder des andern Ehegatten (Art. 22ter Abs. 1 AHVG). Der Bundesrat
regelt den Anspruch der Pflegekinder auf Waisenrente (Art. 25 Abs. 3
AHVG).
5.1.2 Gemäss Art. 49 Abs. 1 AHVV haben Pflegekinder beim Tod der Pfle-
geeltern Anspruch auf eine Waisenrente nach Art. 25 AHVG, wenn sie un-
entgeltlich zu dauernder Pflege und Erziehung aufgenommen worden sind.
Der Anspruch erlischt, wenn das Pflegekind zu einem Elternteil zurückkehrt
oder von diesem unterhalten wird (Art. 49 Abs. 3 AHVV).
5.1.3 Pflegekindschaft im weiten Sinne liegt vor, wenn ein Unmündiger in
der Obhut von Personen lebt, die nicht seine Eltern sind. Sie ist kein selbst-
ständiges Rechtsinstitut, sondern ein faktisches Familienverhältnis, dem
das Recht einzelne Wirkungen des Kindesverhältnisses beilegt (Urteil EVG
H 123/02 vom 24. Februar 2003 E. 2 mit Hinweis auf CYRIL HEGNAUER,
Grundriss des Kindesrechts, 5. Aufl.1999, S. 76 N 10.04 sowie Urteil
BVGer C-5523/2009 vom 9. Mai 2012 E. 3.3.1 mit Hinweis auf
TUOR/SCHNYDER/SCHMID/JUNGO, ZGB, das Schweizerische Zivilgesetz-
buch, 14. Aufl., 2015, § 43 Rz. 1 ff. und 25 und PETER MÖSCH PAYOT,
Rechtsstellung der Pflegeeltern, Zeitschrift für Kindes- und Erwachsenen-
schutz [ZKE] 2011, S. 87 ff., S. 89).
Nach der Rechtsprechung zu Art. 49 AHVV gilt als Pflegekind im Sinne die-
ser Bestimmung ein Kind, das sich in der Pflegefamilie tatsächlich der Lage
eines ehelichen Kindes erfreut und dessen Pflegeeltern die Verantwortung
für Unterhalt und Erziehung wie gegenüber einem eigenen Kind wahrneh-
men. Das sozialversicherungsrechtlich wesentliche Element des Pflege-
kindverhältnisses liegt in der tatsächlichen Übertragung der Lasten und
Aufgaben auf die Pflegeeltern, die gewöhnlich den leiblichen Eltern zufal-
len; auf den Grund dieser Übertragung kommt es nicht an (BGE 140 V 458
C-5669/2018
Seite 7
E. 3.2; Urteil BGer 8C_336/2014 vom 20. August 2014 E. 1; Urteil EVG
H 123/02 vom 24. Februar 2003 E. 2).
5.1.4 Die Pflegekindschaft erscheint in zahlreichen Formen, die sich in
Zweck, Dauer, Beschaffenheit der aufnehmenden Stelle, in der finanziellen
Ausgestaltung und den rechtlichen Grundlagen unterscheiden; insoweit
können die von den Pflegeeltern eingegangenen öffentlich-rechtlichen
Pflichten nicht von vornherein unberücksichtigt bleiben, wenn Letztere die
Deckung des mit Kinderrenten pauschal abzugeltenden Lebensunterhalts
betreffen (UELI KIESER, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum AHVG,
3. Aufl. 2012, Art. 22ter, Rz. 3 m.H. auf ZAK 1992 124 E. 3b).
5.1.5 Pflegekinder müssen unentgeltlich zu dauernder Pflege und Erzie-
hung aufgenommen sein. Die Unentgeltlichkeit des Pflegekindverhältnis-
ses wird bejaht, wenn die von dritter Seite erbrachten Leistungen weniger
als einen Viertel der so ermittelten Unterhaltskosten ausmachen (vgl. Weg-
leitung über die Renten [RWL] in der Eidgenössischen Alters-, Hinterlasse-
nen- und Invalidenversicherung [Gültig ab 01.01.2003; Stand: 1.1.2017]
3310; ZAK 1958 S. 335; ZAK 1973 S. 573; sowie U. KIESER, a.a.O.,
Art. 22ter, Rz. 4).
5.2
5.2.1 Stiefkinder werden laut Rechtsprechung bezogen auf den Anspruch
auf eine Waisenrente nach Art. 25 AHVG nach den für die Pflegekinder
massgebenden Grundsätzen behandelt. Entscheidend ist somit das Beste-
hen eines Pflegeverhältnisses zwischen Stiefvater oder Stiefmutter und
Stiefkind (UELI KIESER, a.a.O., Art. 25, Rz. 2 f. m.H. auf BGE 122 V 182
E. 2 f. und 125 V 141 E. 2b sowie EVG H 123/02 vom 24. Februar 2003
E. 1 m.w.H.).
5.2.2 Das Stiefkind ist gegenüber dem «einfachen» Pflegekind jedoch in-
sofern privilegiert, als ein Anspruch auf Kinderrente auch nach Eintritt der
Invalidität (resp. hier: des Anspruchs auf eine Altersrente) des Stiefvaters
oder der Stiefmutter entstehen kann (vgl. Art. 22ter Abs. 1 Satz 2 AHVG;
Urteil C-5523/2009 E. 3.3.4).
5.2.3 Das Stiefkind, das im Haushalt des Stiefvaters oder der Stiefmutter
lebt, ist einem Pflegekind gleichgestellt, wenn der Stiefelternteil unentgelt-
lich für seinen Unterhalt aufgekommen ist (Urteile EVG H 123/02 vom
24. Februar 2003 E. 1 mit Hinweisen, B 14/04 vom 19. September 2005
E. 1.3).
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Seite 8
5.3 Zur Beendigung des Pflegeverhältnisses nach Art. 49 Abs. 3 AHVV hat
das Bundesgericht in einem neueren Entscheid festgehalten, dass das Er-
löschen des Pflegeverhältnisses einen effektiven Übergang der Unterhalts-
und Erziehungspflichten von den Pflegeeltern auf die leiblichen Eltern vor-
aussetze (BGE 140 V 458). Es führt aus, das wesentliche Element des
Status des Pflegekindes liege, wie es sich aus dem Text von Art. 49 Abs. 1
AHVV ergebe (oben E. 5.1.1), im Umstand, dass die Unterhalts- und Er-
ziehungslasten und -pflichten, die gewöhnlich den natürlichen Eltern oblä-
gen, auf die Pflegeeltern übertragen worden seien. Dieser Grundsatz habe
zur logischen Folge, dass der Status als Pflegekind und von daher der An-
spruch auf die Zusatzrente nur enden könne, wenn die Pflegeeltern nicht
mehr die Unterhalts- und Erziehungslasten und -pflichten tragen würden
(vgl. BGE 140 V 458 E. 5.3).
6.
Bei der hier zu prüfenden Frage, ob der Beschwerdeführer einen Anspruch
auf Kinderrenten für seine Stiefsöhne D._ und E._ hat, stellt
sich insbesondere die Frage, ob ein (faktisches) Pflegekinderverhältnis ge-
mäss der dargelegten Definition besteht. Dabei ist zu prüfen, ob die Kinder
im Haushalt des Beschwerdeführers wohnen (E. 6.4.1 ff.). Ausserdem ist
der Frage nachzugehen, ob die Stiefkinder vom Beschwerdeführer unent-
geltlich zu dauernder Pflege und Erziehung aufgenommen wurden (E. 6.5
– 6.6 ff.).
6.1
6.1.1 Die Vorinstanz hat die Gesuche um Ausrichtung zweier Pflegekinder-
renten im Wesentlichen mit der Begründung abgewiesen, der Beschwer-
deführer habe im Todeszeitpunkt seiner Ehefrau ([...] 2016) noch in der
Schweiz gewohnt. Weiter sei er auf der Bestätigung des «Senior Principal
Magistrate’s Court» vom 20. April 2018 lediglich als «Co-guardian» aufge-
führt. Somit sei einerseits die Voraussetzung des gemeinsamen Haushalts
im Zeitpunkt der Verwitwung nicht erfüllt. Andererseits sei die Vorausset-
zung der ausschliesslichen unentgeltlichen Wahrnehmung der Erziehungs-
verantwortung für seine Stiefkinder nicht erstellt (SAK 35).
6.1.2 In der Vernehmlassung argumentiert die Vorinstanz, wie schon im
Einspracheentscheid, im Zeitpunkt seiner Verwitwung habe der Beschwer-
deführer nicht im selben Haushalt wie die Kinder seiner verstorbenen Ehe-
frau gelebt. Da er danach während längerer Zeit (auch nach dem Tod der
Ehefrau) zwischen der Schweiz und Kenia gependelt sei, habe er nicht
kontinuierlich Erziehungsaufgaben wahrnehmen können und deshalb sei
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Seite 9
auch kein eigentliches Pflegeverhältnis entstanden. Die beiden Kinder hät-
ten damit nicht die Voraussetzung einer faktischen Stellung wie die eines
eigenen Kindes erlangt. Da die Kinder ausserdem im Centre F._ in
(...) untergebracht (gewesen) seien, sei auch aktuell die anspruchsbegrün-
dende Lebens- und Wohngemeinschaft nicht gegeben. Dass er für gewisse
Teile der Lebenshaltungskosten der beiden Kinder aufkomme, wiege die
fehlende Wahrnehmung der Pflege und Obhut nicht auf.
6.2
6.2.1 Der Beschwerdeführer macht demgegenüber geltend, er habe – ab-
gesehen von kurzen Unterbrüchen, in welchen er seine Übersiedlung nach
Kenia von der Schweiz aus organisiert habe – ab Januar 2015 in Kenia
zusammen mit seiner Ehefrau und ihren Kindern und nach ihrem Tod wei-
terhin mit seinen Stiefkindern gewohnt. Dies sei aus den Visastempeln in
seinem Pass ersichtlich. Es sei aber korrekt, dass er bis am 27. Juni 2017
in der Schweiz angemeldet gewesen sei. Er habe (in Kenia) seine Frau
auch im Spital in ihrem Sterbeprozess begleitet und ihre Beerdigung orga-
nisiert. Er führt weiter aus, er sei sowohl in der Schule seiner Stiefkinder
wie auch von den Behörden als Stiefvater (stepfather) respektive Pflege-
vater (foster father) respektive Erziehungsberechtigter (guardian) aner-
kannt. Er übernehme den vollständigen Unterhalt inklusive die Schulgelder
seiner Stiefsöhne seit 2014 (SAK 9.13). Zum Gerichtsurteil vom 20. April
2018 (SAK 32.2) führt er aus, dass der vom Gericht in (...) definierte «Co-
guardian» ein Familienvater sei, der (gemeint wohl: ihm) in verschiedenen
Belangen beratend beistehe (B-act. 1).
6.2.2 Replikweise wiederholt er, dass er mit der leiblichen Mutter seiner
Stiefkinder verheiratet gewesen sei und seit ihrem Tod für die Kinder die
Stellung eines (voll verantwortlichen) Stiefvaters habe. Er verweist noch-
mals auf die genauen Daten seines Aufenthalts in Kenia von Mai 2015 bis
Juni 2017 gestützt auf die Visaeinträge im Pass, wonach er sich – ausser
mit kurzen Unterbrüchen – die meiste Zeit in Kenia bei seiner Familie auf-
gehalten habe. Zur Rolle des gerichtlich festgesetzten «Co-guardian» (Bru-
der seiner verstorbenen Ehefrau) ergänzt er, der Senior Principal Magist-
rate’s Court habe (zusätzlich) eine Person aus dem engeren Familienkreis
(gemeint wohl: der Kinder) verlangt, diese Aufgabe sei auf den Bruder sei-
ner verstorbenen Ehefrau übertragen worden; dieser sei damit nicht eine
«fremde» Person. Er verweist weiter auf verschiedene «Affidavits» als Be-
weismittel: Dasjenige vom 14. November 2013 (eidesstattliche Erklärung
seiner Ehefrau betreffend ihre Kinder [z.B. SAK 18.5 und 18.12]) sei mass-
geblich für die Heirat am [...] 2013 gewesen. Das Affidavit vom 12. April
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Seite 10
2018 bestätige seine «Aussage» als Stiefvater und das Affidavit vom
16. April 2018 enthalte die Aussage des Bruders seiner Frau, dass der Be-
schwerdeführer als Stiefvater willkommen sei (B-act. 1 Beil. Teil III: Belege
7c und 7h). Ausserdem werde er in verschiedenen weiteren (eingereichten)
Dokumenten als Stiefvater bezeichnet und gewürdigt (vgl. B-act. 1 Beil.
Teil II: Beleg 3e; Teil III: Belege 3a, 4aa, 8; Teil IV: Beleg 1, 3a).
Zu den Ausführungen der Vorinstanz zur F._ -Schule der Kinder er-
gänzt er, die Schule sei jeweils von Januar – März, von Mai – Juli und von
September-Oktober geöffnet. In der restlichen Zeit seien die Kinder bei ihm
zuhause. Bei der F._ -Schule handle es sich nicht um ein «Abschie-
ben». Es fänden periodische Sitzungen mit den Eltern statt, und so werde
die schulische und soziale Situation der Kinder überprüft (B-act. 13).
6.3 Vor der Prüfung, ob hier ein (faktisches) Pflegeverhältnis vorliegt, ist
auf den Zeitpunkt der Entstehung des Kinderrentenanspruchs einzugehen.
6.3.1 Der Anspruch auf eine Kinderrente entsteht mit der Entstehung des
Anspruchs des Vaters oder der Mutter auf eine Invaliden- oder Altersrente
(Wegleitung über die Renten [RWL] in der Eidgenössischen Alters-, Hinter-
lassenen- und Invalidenversicherung vom 1. Januar 2003, Fassung gültig
ab 1. Januar 2017, Rz. 3341).
6.3.2 Der Beschwerdeführer heiratete am (...) 2013 die leibliche Mutter sei-
ner beiden Stiefsöhne und bezieht seit 1. Januar 2015 eine (um ein Jahr
vorbezogene) Altersrente. Grundsätzlich ist damit – unter Vorbehalt des
Vorliegens der weiteren Anspruchsvoraussetzungen – am 1. Januar 2015
ein Anspruch auf abgeleitete Kinderrenten für seine Stiefkinder zusammen
mit seinem Anspruch auf eine Altersrente entstanden. Die in den Jahren
2005 und 2009 geborenen Kinder seiner Ehefrau waren damals und sind
bis heute minderjährig. Aufgrund der Privilegierung der Stiefkinder gegen-
über «einfachen» Pflegekindern (hiervor E. 5.2.2) kann der Anspruch auf
abgeleitete Pflegekinderrenten – falls ein Pflegeverhältnis zum damaligen
Zeitpunkt noch nicht bestanden haben sollte – auch nach Entstehung des
Hauptrentenanspruchs am 1. Januar 2015 entstanden sein. In diesem Fall
würde der Anspruch auf eine Kinderrente in Anwendung von Art. 49 Abs. 1
AHVV i.V.m. Art. 25 Abs. 4 AHVG am ersten Tag des folgenden Monats
nach Bestehen der weiteren Voraussetzungen des Pflegeverhältnisses
entstehen (vgl. auch Art. 21 Abs. 2 Satz 1 AHVG und Art. 23 Abs. 3 AHVG).
Der Todeszeitpunkt der leiblichen Mutter der Kinder ([...] 2016) ist nicht
massgebend.
C-5669/2018
Seite 11
6.4 Als Voraussetzung zur Entstehung eines Pflegekinderverhältnisses se-
hen das Gesetz und die Rechtsprechung vor, dass das Pflegekind mit den
Pflegeeltern im gleichen Haushalt wohnt.
6.4.1 Der Beschwerdeführer bringt dazu vor, er habe ab Anfang 2015 –
abgesehen von kurzen Unterbrüchen – die meiste Zeit zusammen mit sei-
ner Ehefrau und ihren Kindern in Kenia gewohnt (oben E. 6.2).
6.4.2 Der Wohnsitz einer Person befindet sich an dem Orte, wo sie sich mit
der Absicht dauernden Verbleibens aufhält (Art. 23 Abs. 1 vgl. Art. 25 f. des
Schweizerischen Zivilgesetzbuches vom 10.12.1907 [ZGB, SR 210]). Der
Wohnsitz ergibt sich einerseits aus dem objektiv physischen Aufenthalt und
andererseits aus der subjektiven Absicht des dauernden Verbleibens.
Massgebend ist der Ort, wo sich der Mittelpunkt der Lebensbeziehungen
befindet (DANIEL STAEHELIN, in: Geiser/Fountoulakis (Hrsg.), Basler Kom-
mentar, Zivilgesetzbuch I, 6. Aufl., Rz. 5). Ein Indiz, aber nicht ein genü-
gender Beweis für die Erlangung eines (neuen) zivilrechtlichen Wohnsitzes
ist unter anderem die Hinterlegung der Papiere (vgl. TUOR/SCHNYDER/
SCHMID/JUNGO, a.a.O., § 10 Rz. 14 m.H. auf BGE 136 II 410 m.w.H.).
6.4.3 Gemäss Aktenlage hat der Beschwerdeführer seine Ehefrau am (...)
2013 in (...) geheiratet (SAK 4.59). Die Ehefrau weilte vom 18. September
bis 24. Oktober 2014 in der Schweiz (vgl. SAK 4.48, 4.53, 18.14). Nach
den IK-Auszügen und der Acor-Berechnung ging der Beschwerdeführer bis
Ende 2012 einer Erwerbstätigkeit nach, bezog von Februar 2013 bis De-
zember 2014 Arbeitslosenentschädigung in der Schweiz (SAK 4.9, 4.17,
4.76) und wurde danach frühzeitig pensioniert. In der Folge ergibt sich aus
den Akten, dass der Aufenthaltsort des Ehepaars ab 2015 – und damit auch
des Beschwerdeführers – überwiegend in Kenia war: Belegt durch die Vi-
sen (jeweils drei Monate gültiges «Single Journey Visa» mit 3-monatiger
Verlängerung mittels «Visitors’ Pass») im Pass, weilte der Beschwerdefüh-
rer nachweislich vom 22. Mai 2015 – 14. September 2015, vom 6. Dezem-
ber 2015 – 31. Mai 2016, vom 12. Juli 2016 – 27. November 2016, vom
5. Januar 2017 – 17. Mai 2017 und ab 29. Juni 2017 unbeschränkt (Abmel-
dung in der Schweiz) in Kenia (SAK 21.5-11). Er hatte mit seiner Ehefrau
zusammen ab Januar 2015 eine Wohnung gemietet. Der Mietvertrag
wurde nach dem Tod der Ehefrau am (...) 2016 ganz auf den Beschwerde-
führer übertragen. Am 11. August 2016 mietete er bei demselben Vermieter
eine neue Wohnung (SAK 9.25-27, 21.19-21). Der Vermieter bestätigte am
22. März 2018, dass der Beschwerdeführer mit seinen Stiefkindern seit Ja-
nuar 2015 in seinen Liegenschaften als Mieter wohne (SAK 31.19, B-act.
C-5669/2018
Seite 12
1 Beil. Teil III: Beleg 4aa). Weiter bestätigte die Schweizer Botschaft in Ke-
nia am 8. September 2017, der Versicherte sei seit 31. August 2017 als
Auslandschweizer angemeldet. Davor habe er jedoch bereits viel Zeit in
Kenia verbracht und sei auf der Liste der Schweizer gewesen, die temporär
in Kenia weilten, aber noch in der Schweiz registriert gewesen seien
(SAK 21.1).
6.4.4 Im Hinblick auf die Bestimmung des Wohnsitzes des Beschwerde-
führers nach ZGB (oben E. 6.4.2) geht demnach Folgendes aus den Akten
hervor: Für den Zeitraum von Januar 2015 bis Mai 2015 ist der Aufenthalt
des Beschwerdeführers in Kenia und in der Schweiz nicht mittels Visen
belegt und von Mitte September bis Anfang Dezember 2015 findet sich ein
Aufenthalt von knapp drei Monaten in der Schweiz in den Akten. Hingegen
belaufen sich vom 6. Dezember 2015 an die Reisen in die Schweiz auf
jeweils noch knapp 6 Wochen. Im Nachgang zum Tod seiner Ehefrau am
(...) 2016 zeigt sich zudem, dass der Beschwerdeführer länger als bei an-
deren Aufenthalten in Kenia blieb und seine maximal erlaubte Aufenthalts-
dauer von 6 Monaten beinahe ausschöpfte (Visum bis 5.6.2016, Ausreise
am 31.5.2016).
6.4.5 Gestützt diese Belege kann damit – im Hinblick auf erschwerte Be-
weisvoraussetzungen in Kenia (keine Hinweise auf Vorliegen einer staatli-
chen Einwohnerkontrolle o.ä.; vgl. SAK 26.1) – mit überwiegender Wahr-
scheinlichkeit davon ausgegangen werden, dass der Beschwerdeführer
spätestens seit 6. Dezember 2015 zusammen mit seiner Familie (Ehefrau
und ihre Kinder) in Kenia lebte und seinen Lebensmittelpunkt faktisch be-
reits vor der offiziellen Abmeldung in der Schweiz nach Kenia verlegt hatte.
Gestützt auf die Akten kann ausserdem festgestellt werden, dass er sich –
entgegen den Erhebungen der Vorinstanz – in Kenia mit seiner Familie im
selben Haushalt aufhielt. Es war dem Beschwerdeführer somit ab diesem
Zeitpunkt möglich, zusammen mit seiner Ehefrau die Pflege- und Erzie-
hungsverantwortung für die Kinder aufzubauen und – als sie krank wurde
und starb (vgl. SAK 21.16) – diese zu übernehmen (siehe auch E. 6.5 ff.).
Dass er seine Papiere erst im Juni 2017 nach Kenia verlegte, erweist sich
unter diesen Umständen nicht als massgebend. Daran ändert auch nichts,
dass er sich bei der Schweizer Botschaft in Kenia erst am 31. August 2017
als Auslandschweizer registrieren liess, zumal die Botschaft der SAK be-
stätigte, dass der Versicherte schon vor seiner Registrierung als Ausland-
schweizer als temporär in Kenia weilender Schweizer Bürger bei der Bot-
schaft angemeldet gewesen sei und viel Zeit in Kenia verbracht habe.
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Ohne den engen Bezug zur Familie in Kenia und den bestehenden Le-
bensmittelpunkt dort hätte kein Grund für die bereits frühere Anmeldung
bei der Schweizer Botschaft bestanden; dies ist Ausdruck einer zuneh-
mend engeren Bindung an die Ehefrau und ihre Kinder.
6.5 Zu prüfen ist weiter, ob – spätestens im Dezember 2015 – ausser dem
gemeinsamen Haushalt die weiteren Voraussetzungen eines (faktischen)
Pflegekinderverhältnisses bestanden haben.
6.5.1 Die Vorinstanz schliesst eine Lebens- und Wohngemeinschaft der
Kinder mit dem Beschwerdeführer aus, weil die Kinder in einer Internats-
schule untergebracht (gewesen) seien. Der Beschwerdeführer verweist
hingegen darauf, dass die Kinder ausserhalb der Schulzeit bei ihm zu-
hause wohnen und er auch in die Betreuung während der Schulzeit einge-
bunden sei.
6.5.2 Gemäss den Akten besuchen die beiden Kinder seit Januar 2016
(SAK 31.11 ff.; B-act. 1, Beil. Teil III: Beleg 3a) eine Boarding School, das
heisst eine Schule mit Internat. Es ergeben sich keine Hinweise dazu, dass
es sich dabei um eine «Heimunterbringung» oder «Fremdplatzierung» der
Kinder nach Schweizer Auffassung handelt; insbesondere finden sich
keine Akten der kenianischen Behörden, aus denen eine amtlich angeord-
nete Fremdplatzierung der beiden Kinder hervorgehen würde. Vorliegend
handelt es sich um eine von den zuständigen Erziehungsberechtigten ge-
wählte Privatschule in einem Land, in welchem die Ausbildung nicht mit
derjenigen der Volksschule schweizerischer Prägung verglichen werden
kann. Kenia ist als ehemalige britische Kolonie bis heute vom britischen
Schulsystem – das in einem viel höheren Mass als die Schweiz die Ausbil-
dung in Privatschulen kennt – geprägt. Hinzu kommt, dass nach schweize-
rischer Rechtsauffassung der Wohnsitz von unter elterlicher Obhut stehen-
den Kindern beim Besuch einer auswärtigen Lehranstalt am Wohnsitz der
Eltern verbleibt (vgl. Art. 25 f. ZGB; BGE 82 III 12, 13 f.).
6.5.3 Im Hinblick auf die Frage nach der «gemeinsamen Hausgemein-
schaft» erscheint es demnach nicht als massgeblich, dass die Kinder seit
Januar 2016 während den Trimestern (Januar – März, Mai – Juli, Septem-
ber – Oktober; vgl. B-act. 13 S. 6) eine Internatsschule besuchen und –
gemäss Beschwerdeführer – in der ausgedehnten schulfreien Zeit bei ihm
zuhause sind. Eine Schule übernimmt zudem immer – unabhängig von
einem Internatsbetrieb – gewisse Erziehungsaufgaben der ihr anvertrauten
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Schüler, weshalb der Aspekt der Schulunterbringung keinen massgeben-
den Einfluss auf den hier in Frage stehenden Anspruch hat. Zudem werden
die Eltern (resp. hier der Stiefvater) im vorliegenden Fall während dem Tri-
mester in den Schulbetrieb einbezogen (vgl. SAK 31.11). Gestützt auf
diese Überlegungen und die vorhandenen Akten (vgl. SAK 26.1; 31) er-
weist es sich hier nach dem Beweismass der überwiegenden Wahrschein-
lichkeit als belegt, dass ab Dezember 2015 ein (faktisches) Pflegekinder-
verhältnis zwischen dem Beschwerdeführer und seinen Stiefkindern ent-
standen ist. Hinzu kommt, dass eine andere mit der elterlichen Sorge für
die beiden Stiefkinder des Beschwerdeführers betraute private oder amtli-
che Person – jedenfalls bis zum Zeitpunkt der gerichtlichen Einsetzung des
Onkels der Kinder als Co-guardian am 20. April 2018 (vgl. E. 6.8.1 ff.) –
gestützt auf die Akten nicht ersichtlich ist.
6.6 Zur Voraussetzung der Unentgeltlichkeit des Pflegeverhältnisses ist
gestützt auf die Akten belegt, dass der Beschwerdeführer für den wesent-
lichen Teil des Unterhalts seiner Stiefkinder (finanzieller Aufwand für die
Schule [SAK 9.12 ff., 25.40-50, 31.12-18], Miete der Familienwohnung
SAK [21.20 ff.]) aufkommt, was die Vorinstanz nicht bestreitet. Mangels an-
ders lautender Hinwiese in den Akten ist auch davon auszugehen, dass er
den täglichen Lebensunterhalt für die Familie finanziell sicherstellt. Es kann
damit davon ausgegangen werden, dass das Stiefkinderverhältnis vorlie-
gend unentgeltlich im Sinne der rechtlichen Grundlagen (oben E. 5.1.5)
war (resp. ist [siehe hiernach E. 6.8]).
6.7 Die gesetzlichen Voraussetzungen des gemeinsamen Haushalts und
des (faktischen) unentgeltlichen Pflegekinderverhältnisses zwischen dem
Beschwerdeführer und seinen Stiefkindern sind demnach ab 6. Dezember
2015 erfüllt. Daraus ergibt sich gestützt auf Art. 22ter Abs. 1 AHVG i.V.m.
Art. 49 Abs. 1 AHVV i.V.m. Art. 25 Abs. 4 AHVG (siehe oben E. 6.3.2) ab
1. Januar 2016 ein Anspruch des Beschwerdeführers auf Kinderrenten für
seine Stiefsöhne D._ und E._. Die Renten sind bis zum
30. April 2018 zu befristen (siehe hiernach E. 6.8 ff.).
6.8 Zu klären bleibt, ob die gerichtliche Einsetzung eines zweiten Co-Er-
ziehungsberechtigten für die Kinder am 20. April 2018 (SAK 32.2) Auswir-
kungen auf das Pflegeverhältnis hat.
6.8.1 Die Vorinstanz schliesst das Vorliegen eines Pflegeverhältnisses aus,
weil gestützt auf das Gerichtsurteil vom 20. April 2018 keine alleinige
Pflege- und Erziehungsverantwortung des Beschwerdeführers vorliege.
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6.8.2 Der Beschwerdeführer macht hierzu geltend, sein Schwager über-
nehme eine Beratungsfunktion und habe im Affidavit vom 16. April 2018
(bei der Antragstellung ans Gericht, vorgängig zum Entscheid vom 20. April
2018) erklärt, dass die (leibliche) Familie glücklich und damit einverstanden
sei, dass der Beschwerdeführer der Pflegevater der beiden Kinder seiner
verstorbenen Schwester sei (SAK 31.39, B-act. 1, Beil. Teil III: Beleg 7h).
Er ergänzt in der Replik, das Gericht habe (zusätzlich) eine Person aus
dem engeren Familienkreis der Kinder verlangt.
6.8.3 Das «Senior Principal Magistrate’s Court» von (...) ordnete am
20. April 2018 an, dass A._ als Antragsteller zusammen mit dem
Onkel der Kinder, H._, als Co-guardian für die beiden Minderjähri-
gen D._ und E._ bestimmt werde. Die Verfahrenskosten
wurden dem Antragsteller auferlegt (SAK 32.2 B-act. 1 Beil. Teil III: Beleg
9b).
6.8.4 Die Vorinstanz übersieht mit ihrer Argumentation (E. 6.8.1) zum
einen, dass die gerichtliche Anordnung erst am 20. April 2018 erfolgte, zu
einem Zeitpunkt, als bereits seit längerem ein Pflegeverhältnis des Be-
schwerdeführers zu seinen Stiefkindern bestand und er ihren Unterhalt be-
stritt (oben E. 6.5 ff.). Zum anderen sind keine Anordnungen einer Kind-
schaftsbehörde oder eines Gerichts in Kenia bezüglich der am (...) 2016
zu Vollwaisen gewordenen Stiefkinder (oben Bst. A.b) aktenkundig (so be-
reits E. 6.5.2). Soweit ersichtlich, kann aus den Akten einzig geschlossen
werden, dass alle Beteiligten (einschliesslich die für das Kindeswohl der
Stiefkinder verantwortliche Behörde: «Department of Children’s Services»,
[...], Erklärung vom 18. April 2018 [SAK 31.40]) davon ausgingen, dass der
Beschwerdeführer als Stiefvater die elterliche Sorge für die Kinder habe
und weiterhin übernehmen solle (Schule der Kinder [SAK 30.11], Vermieter
[SAK 31.19], Onkel der Kinder [SAK 31.39]).
6.8.5 Weshalb das kenianische Gericht den Kindern am 20. April 2018 aus-
ser dem Antragsteller einen Co-guardian aus deren leiblicher Familie zur
Seite stellte – sei es beispielsweise aufgrund des vorgerückten Alters des
Beschwerdeführers, dessen Nationalität oder aufgrund kenianischer Kin-
derrechtsbestimmungen – bleibt zufolge fehlender Begründung des Ge-
richts in seinem Urteil offen. Aus den diesbezüglich wenig aussagekräfti-
gen Akten kann nicht geschlossen werden, dass sich mit der gerichtlichen
Einsetzung des Onkels als zweiten Erziehungsberechtigten die bisher al-
leinige Verantwortung des Beschwerdeführers für die Erziehung und
Pflege seiner Stiefkinder massgebend verändert hätte und der Onkel der
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Kinder seither eine wesentliche Funktion betreffend die Pflege und Erzie-
hung der Kinder übernommen hätte (auch und gerade in finanzieller Hin-
sicht). Da jedoch die tatsächlichen Umstände der Anordnung vom 20. April
2018 unbekannt sind, eine Veränderung des seit Dezember 2015 beste-
henden Pflegeverhältnisses per 20. April 2018 nicht nach dem Beweis-
mass der überwiegenden Wahrscheinlichkeit ausgeschlossen werden
kann, und das Pflegeverhältnis seit dem 20. April 2018 in tatsächlicher Hin-
sicht von der SAK – trotz ihrer Pflicht zur Prüfung des vollständigen rechts-
erheblichen Sachverhalts (oben E. 4.2.1) – nicht abgeklärt wurde, ist die
Sache zur weiteren Abklärung des Anspruchs des Beschwerdeführers auf
Pflegekinderrenten ab 1. Mai 2018 und zum anschliessenden Entscheid
darüber an die Vorinstanz zurückzuweisen. Die Vorinstanz wird dabei die
Rechtsprechung nach BGE 140 V 458 (oben E. 5.3) zu berücksichtigen
haben.
7.
Die Beschwerde ist somit begründet und der angefochtene Einspracheent-
scheid wird aufgehoben. Dem Beschwerdeführer werden im Sinne der Er-
wägung 6.7 zwei Pflegekinderrenten für seine Stiefsöhne D._ und
E._ für den Zeitraum vom 1. Januar 2016 bis 30. April 2018 zuge-
sprochen. Die Renten sind, da der Beschwerdeführer seiner Mitwirkungs-
pflicht ohne Zweifel vollumfänglich nachgekommen ist, gemäss Art. 26
Abs. 2 ATSG zu verzinsen (vgl. z.B. Urteil BVGer C-6839/2016 vom 27.
Februar 2019 E. 6 m.H.). Den weiteren Anspruch des Beschwerdeführers
auf Pflegekinderrenten ab 1. Mai 2018 hat die Vorinstanz im Sinne der Er-
wägungen 6.8.4 f. abzuklären und anschliessend darüber zu entscheiden.
8.
Zu befinden bleibt über die Verfahrenskosten und eine allfällige Parteient-
schädigung.
8.1 Das Verfahren ist für die Parteien kostenlos (Art. 85bis Abs. 2 AHVG),
sodass keine Verfahrenskosten zu erheben sind.
8.2 Die Beschwerdeinstanz kann der ganz oder teilweise obsiegenden
Partei von Amtes wegen oder auf Begehren eine Entschädigung für ihr er-
wachsene notwendige und verhältnismässig hohe Kosten zusprechen
(Art. 64 Abs. 1 VwVG, Art. 7 Abs. 1, 2 und 4 des Reglements vom 21. Feb-
ruar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwal-
tungsgericht [VGKE], SR 173.320.2). Da der bei diesem Ausgang des Ver-
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fahrens praxisgemäss obsiegende Beschwerdeführer nicht anwaltlich ver-
treten ist und ihm aufgrund der Aktenlage auch keine notwendigen, verhält-
nismässig hohen Kosten entstanden sind, wird ihm keine Parteientschädi-
gung zugesprochen.
(Dispositiv: siehe nächste Seite)
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