Decision ID: 865577fa-8b86-489d-8609-38cdf3544270
Year: 2020
Language: de
Court: ZH_OG
Chamber: ZH_OG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: civil_law
Law Sub-area: nan
Label: dismissal

Facts:
betreffend Eheschutz
Berufung und Beschwerde gegen ein Urteil und eine Verfügung des  im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Zürich, 5. , vom 5. September 2019 (EE180152-L)
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Rechtsbegehren der Gesuchstellerin:
(Urk. 1 S. 2 ff. und Prot. I S. 74)
1. Der Gesuchstellerin sei das weitere Getrenntleben zu bewilligen, dies verbunden mit der gerichtlichen Feststellung, dass die Parteien den gemeinsamen Haushalt per 16. April 2018 aufgehoben haben.
2. Die eheliche Liegenschaft an der C._-strasse ..., ... Zürich, sei der Gesuchstellerin (mit den drei Kindern) zur ausschliesslichen Benutzung zuzuweisen.
3. Der gemeinsame Sohn D._, tt. Dezember 2001, sei der elterlichen Obhut der Gesuchstellerin zu unterstellen.
4. Ob des Alters von D._ sei auf eine gerichtliche Regelung des dem Gesuchsgegner grundsätzlich zustehenden Besuchs- und Ferienrechts zu verzichten.
5.1. Der Gesuchsgegner sei zu verpflichten, der Gesuchstellerin mit  ab 1. Mai 2018 an deren Unterhalt monatlich vorschüssig CHF 13'850.00/Monat – dies zuzüglich der Ausbildungszulagen für E._, F._ und D._, falls bezogen und nicht an E._, F._ und D._ weitergeleitet – zu bezahlen, die der Gesuchstellerin wie folgt vorschlagsweise zuzusprechen und damit aufzuteilen sind:
- CHF 1'750.– / Monat an den Unterhalt von D._ (+ 1 KZ) - CHF 12'100.– / Monat für die Klägerin persönlich (+ 2 KZ) 5.2. Sofern beziehungsweise sobald sich der Gesuchsgegner in Unterhalts-
verträgen mit den gemeinsamen, bei und mit der Gesuchstellerin  Kindern E._, geboren tt. Januar 2000, und F._,  tt. Januar 2000, über die Höhe des an das jeweilige Kind bis Ende dessen Erstausbildung zu leistenden Unterhaltsbeitrags verpflichtet, sei der Gesuchsgegner berechtigt zu erklären, seine an E._ und F._ als erbracht belegten Unterhaltsbeitragszahlungen mit der  gemäss Ziffer 5.1. hievor zu verrechnen.
5.3. Der Gesuchsgegner sei berechtigt zu erklären, allfällige (Lohn-) Zahlungen, die er über die G._ GmbH an die Klägerin künftig , in Höhe des nachweislich ausbezahlten Nettobetrages an seine  gemäss Ziffer 5.1. hievor anzurechnen  zu verrechnen.
5.4. Der Gesuchsgegner sei berechtigt zu erklären, seine für den Zeitraum ab 1. Mai 2018 an oder für die Gesuchstellerin erbrachten  anzurechnen.
4. [recte: 6] SUPERPROVISORISCHE MASSNAHME [...] 7.1. Der Gesuchsgegner sei zu verpflichten, der Gesuchstellerin einen Pro-
zesskostenvorschuss in der Höhe von CHF 30'000.– auf spätere güter-
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rechtliche Anrechnung zu bezahlen, zahlbar an den Unterzeichneten auf IBAN CH....
7.2. Eventualiter sei der Gesuchstellerin die unentgeltliche Rechtspflege zu bewilligen und Rechtsanwalt lic. iur. X._ zu deren unentgeltlichen Rechtsvertreter zu ernennen.
8. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen.
Verfügung und Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, 5. Abteilung – , vom 5. September 2019: (Urk. 48 S. 37 f. = Urk. 51 S. 37 f.)
Es wird verfügt:
1. Das Eventualgesuch der Gesuchstellerin um Gewährung der  Rechtspflege wird abgewiesen.
2. [Schriftliche Mitteilung.] 3. [Rechtsmittelbelehrung: Beschwerde, Frist 10 Tage, kein Fristenstill-
stand.] Es wird erkannt:
1. Die Aufhebung des gemeinsamen Haushaltes wird bewilligt und es wird festgehalten, dass die Parteien auf unbestimmte Zeit getrennt leben.
2. Die Obhut über den Sohn D._, geboren am tt. Dezember 2001, wird der Gesuchstellerin zugeteilt.
3. Auf die Regelung eines Besuchs- und Ferienrechts für den Sohn D._ wird verzichtet.
4. Die eheliche Wohnung an der C._-strasse ..., ... Zürich, wird, inkl. Hausrat und Mobiliar, für die Dauer des Getrenntlebens der  und den Kindern zur alleinigen Benützung zugewiesen.
5. Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, der Gesuchstellerin für D._ einen monatlichen Unterhaltsbeitrag in der Höhe von CHF 1'050.–,  allfälliger Familienzulagen, zu bezahlen; zahlbar monatlich im Voraus jeweils auf den Ersten eines jeden Monats, rückwirkend ab 1. April 2018.
6. Der Antrag der Gesuchstellerin auf Verpflichtung des Gesuchsgegners zur Bezahlung von Ehegattenunterhaltsbeiträgen wird abgewiesen.
7. Das Begehren der Gesuchstellerin um Leistung eines  durch den Gesuchsgegner wird abgewiesen.
8. Der Antrag des Gesuchsgegners, er sei für berechtigt zu erklären, seine bis zur rechtskräftigen Erledigung des vorliegenden Verfahrens  Unterhaltsbeiträge an die Gesuchstellerin und D._  und mit seinen allenfalls inskünftig zu leistenden  zu verrechnen, wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
9. Der Antrag des Gesuchsgegners betreffend Rückzahlung zu viel  Unterhaltsbeiträge wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
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10. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf: CHF 5'400.– ; die weiteren Auslagen betragen:
CHF 1'012.50 Dolmetscherkosten
CHF 6'412.50 Total
11. Die Kosten werden den Parteien je zur Hälfte auferlegt. 12. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen. 13. [Schriftliche Mitteilung.] 14. [Rechtsmittelbelehrung: Berufung, Frist 10 Tage, kein Fristenstillstand.]
Berufungsanträge:
der Gesuchstellerin und Berufungsklägerin (Urk. 50 S. 2):
"1. In Gutheissung der Berufung sei Ziffer 6 des angefochtenen Urteils des Bezirksgerichts Zürich, Einzelgericht, vom 5. September 2019  und durch folgende Bestimmung zu ersetzen:
"6. Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, der Gesuchstellerin rückwirkend
ab 1. April 2018 folgende Beiträge an deren Unterhalt zu bezahlen: - CHF 5'150.00/Monat ab 1. April 2018 bis 31. Juli 2018 - CHF 4'900.00/Monat ab 1. August 2018 bis 31. März 2019 - CHF 2'950.00/Monat ab 1. April 2019" 2. Der Klägerin und Berufungsklägerin sei (auch) für das zweitinstanzliche
Verfahren die ungeteilte unentgeltliche Rechtspflege zu bewilligen und der Unterzeichnete sei zu deren unentgeltlichen Rechtsvertreter zu .
3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen."
des Gesuchsgegners und Berufungsbeklagten (Urk. 56 S. 2):
"Die Berufung sei vollumfänglich abzuweisen; unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MwSt.) zulasten der ."
Beschwerdeanträge:
der Gesuchstellerin und Beschwerdeführerin (Urk. 50 S. 3):
"In Gutheissung der Beschwerde sei Ziffer 1 der angefochtenen Verfügung des Bezirksgerichts Zürich, Einzelgericht, vom 5. September 2019 aufzuhe-
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ben, und der Klägerin und Berufungsklägerin beziehungsweise  sei in Gutheissung von Ziffer 7.2. ihrer Klageanträge vom 7. Mai 2018 die ungeteilte unentgeltliche Rechtspflege für deren vor Bezirksgericht Zürich durchgeführtes Eheschutzverfahren zu bewilligen und der Unterzeichnete sei zu deren unentgeltlichen Rechtsvertreter zu ernennen."

Considerations:
Erwägungen:
I. (Sachverhalt/Prozessgeschichte)
1. Die Parteien sind miteinander verheiratet. Aus ihrer Ehe sind drei Kinder
hervorgegangen, die Zwillinge E._ und F._, geboren am tt. Januar 2000,
sowie D._, geboren am tt. Dezember 2001 (vgl. Urk. 1 S. 2 f.).
2. Am 7. Mai 2018 reichte die Gesuchstellerin, Berufungsklägerin und Be-
schwerdeführerin (fortan Gesuchstellerin) beim Bezirksgericht Zürich (Vorinstanz)
ein Eheschutzgesuch ein (Urk. 1). In Bezug auf den Verlauf des vorinstanzlichen
Verfahrens kann auf die entsprechenden Ausführungen im angefochtenen Ent-
scheid verwiesen werden (Urk. 51 Erw. I.). Am 5. September 2019 fällte die Vor-
instanz den Endentscheid (Urk. 48 = Urk. 51; Dispositiv eingangs wiedergege-
ben).
3. Hiergegen erhob die Gesuchstellerin am 23. September 2019 fristgerecht
Berufung und stellte die eingangs aufgeführten Berufungsanträge (Urk. 50). Die
Berufungsantwort datiert vom 4. November 2019 (Urk. 56). Diese wurde der Ge-
suchstellerin zur Kenntnisnahme zugestellt und es wurde ihr Frist angesetzt, um
zu den Noven in der Berufungsantwort und den neu eingereichten Unterlagen
Stellung zu nehmen (Urk. 59). Die Gesuchstellerin nahm mit Eingabe vom
10. Dezember 2019, der Gesuchsgegner nochmals mit Eingabe vom 24. Januar
2020 Stellung (Urk. 62; Urk. 66). Weitere Eingaben erfolgt nicht.
4. Das Verfahren erweist sich als spruchreif. Die vorinstanzlichen Akten wur-
den beigezogen (Urk. 1-49). Auf die Vorbringen der Parteien ist nachfolgend nur
insoweit einzugehen, als diese entscheidrelevant sind.
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II. (Allgemeines)
1. Mit dem angefochtenen Urteil hat die Vorinstanz das Getrenntleben gere-
gelt. Im Berufungsverfahren sind einzig noch die Ehegattenunterhaltsbeiträge
(Disp. Ziff. 6 des angefochtenen Urteils) strittig. Die Dispositiv-Ziffern 1-5 sowie 7-
8 des Urteils blieben unangefochten, womit sie in Rechtskraft erwachsen sind.
Davon ist Vormerk zu nehmen.
2. Für die von der Gesuchstellerin gegen die Abweisung ihres Gesuchs um
Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege (Dispositiv-Ziffer 1 der angefochte-
nen Verfügung) erhobene Beschwerde wurde ein separates Verfahren angelegt
(RE190012-O). Da das vorliegende Verfahren und das Beschwerdeverfahren die
gleiche Sache betreffen, rechtfertigt es sich, beide Verfahren in Anwendung von
Art. 125 lit. c ZPO zu vereinigen, das Beschwerdeverfahren als dadurch erledigt
abzuschreiben und unter dem vorliegenden Geschäft weiterzuführen. Die Akten
des Beschwerdeverfahrens sind als Urk. 68 zu den Akten des vorliegenden Beru-
fungsverfahrens zu nehmen. Auf die Einholung einer Stellungnahme der Vor-
instanz als Vertreterin des Beschwerdegegners wird verzichtet (Art. 324 ZPO).
3. Mit der Berufung können unrichtige Rechtsanwendung und unrichtige Fest-
stellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). In der Beru-
fungsschrift sind die Behauptungen in analoger Anwendung von Art. 221 ZPO be-
stimmt und vollständig aufzustellen. Zudem muss sie – im Gegensatz zur Klage-
schrift – nicht nur eine tatsächliche, sondern auch eine rechtliche Begründung
enthalten. Der Berufungskläger hat mittels klarer und sauberer Verweisungen auf
die Ausführungen vor der Vorinstanz zu zeigen, wo er die massgebenden Be-
hauptungen, Erklärungen, Bestreitungen und Einreden erhoben hat. Es ist näm-
lich nicht Sache der Rechtsmittelinstanz, die Akten und die Rechtsschriften der
Vorinstanz zu durchforsten um festzustellen, was welche Partei wo ausgeführt
hat. Damit ist gesagt, dass die Berufungsschrift weder eine pauschale Verwei-
sung auf die bei der Vorinstanz eingereichten Rechtsschriften noch eine neuerli-
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che Darstellung der Sach- oder Rechtslage enthalten darf, welche nicht darauf
eingeht, was vor der Vorinstanz vorgebracht worden ist. Ebenso wenig genügt es
zur Begründung der Rüge unrichtiger Sachverhaltsfeststellung, der vorinstanzli-
chen Beweiswürdigung bloss die eigene Würdigung der Aktenlage entgegenzu-
stellen. Stützt sich der angefochtene Entscheid auf mehrere selbstständige Be-
gründungen oder enthält er eine Haupt- und eine (oder mehrere) Eventualbe-
gründung(en), muss sich der Berufungskläger in der Berufungsschrift mit allen
Begründungen auseinandersetzen. Soweit die Einwände des Berufungsklägers
diesen Anforderungen nicht genügen, ist darauf nicht einzutreten. Zwar prüft die
Berufungsinstanz nicht nur die geltend gemachten Rügen (Rügeprinzip). Der Be-
rufungskläger hat sich aber mit den Entscheidgründen im angefochtenen Ent-
scheid auseinanderzusetzen; das Gericht muss den angefochtenen Entscheid
nicht von sich aus auf Mängel untersuchen, es sei denn, der Sachverhalt sei ge-
radezu willkürlich festgestellt oder das Recht sei geradezu willkürlich angewandt
worden (vgl. zum Ganzen BGE 138 III 374 E. 4.3.1; BGer 5A_247/2013 vom
15. Oktober 2013, E. 3.2; 5A_751/2014 vom 28. Mai 2015, E. 2.1; 5A_635/2015
vom 21. Juni 2016, E. 5.2; Hungerbühler/Bucher, DIKE-Komm-ZPO, Art. 311
N 37 ff.; ZK ZPO-Reetz/Theiler, Art. 311 N 36 ff.).
4. Mit Bezug auf neue Vorbringen ist festzuhalten, dass neue Tatsachen und
Beweismittel im Berufungsverfahren nur noch zu berücksichtigen sind, wenn die-
se ohne Verzug vorgebracht werden und wenn sie trotz zumutbarer Sorgfalt nicht
schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten (Art. 317 Abs. 1 ZPO). Die
in Art. 317 Abs. 1 lit. a und b ZPO genannten Voraussetzungen müssen kumulativ
erfüllt sein. Beide Voraussetzungen sind von derjenigen Partei, die sich auf sie
beruft, darzutun (BGer 5A_500/2013 vom 20. Januar 2014, E. 2.2.2.; OGer ZH
LC130005 vom 26. Juni 2014, E. 3.5.2.). Bei unechten Noven hat die novenwillige
Partei genau zu begründen, weshalb die Tatsache oder das Beweismittel nicht
schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnte bzw. vorgebracht wurde. Da-
bei hat die betroffene Partei substantiiert darzulegen, dass und inwiefern sie vor
erster Instanz mit der zumutbaren Sorgfalt prozessiert hat, indes trotzdem nicht in
der Lage bzw. gehalten war, die Tatsache bzw. das Beweismittel in das erstin-
stanzliche Verfahren einzubringen (ZK ZPO-Reetz/Hilber, Art. 317 N 61). Das Be-
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rufungsverfahren dient nicht dazu, dass die Parteien Versäumtes nachbessern
können.
Demgegenüber ist im Beschwerdeverfahren gemäss Art. 326 ZPO das Vor-
bringen von neuen Anträgen, Tatsachenbehauptungen oder Beweismitteln aus-
geschlossen.
5. Zur Natur des anwendbaren summarischen Verfahrens und deren Auswir-
kungen auf die Beweisstrenge – das Glaubhaftmachen – kann auf die zutreffen-
den Erwägungen der Vorinstanz verwiesen werden (Urk. 51 Erw. II./A./1.).
III. (Berufung)
1. Allgemeines
Wie erwähnt sind im vorliegenden Berufungsverfahren einzig noch die Ehegat-
tenunterhaltsbeiträge strittig. In diesem Zusammenhang rügt die Gesuchstellerin
in ihrer Berufungsschrift die von der Vorinstanz angewandte Berechnungsmetho-
de sowie das ihr und dem Gesuchsgegner angerechnete Einkommen. Überdies
moniert sie die Höhe der in seinem Bedarf berücksichtigten Wohnkosten und
Steuern (Urk. 50; s.a. Urk. 62 S. 8).
2. Berechnungsmethode
2.1. Nach Darlegung der rechtlichen Grundlagen erwog die Vorinstanz, die Be-
hauptungen des Gesuchsgegners hinsichtlich einer Sparquote während des Zu-
sammenlebens seien unbestritten geblieben. Auch sonst könne der Gesuchsgeg-
ner substantiiert darlegen, dass die Parteien während des Zusammenlebens das
verfügbare Einkommen nicht gänzlich ausgegeben, sondern teilweise angespart
hätten. Aus den eingereichten Unterlagen gehe hervor, dass die Parteien in den
Jahren 2015 bis 2017 jährlich je Fr. 6'768.– in die 3. Säule einbezahlt sowie auch
in die ungebundene Vorsorge investiert hätten (mit Verweis auf Urk. 12/23-24).
Darüber hinaus hätten die Parteien ein als überdurchschnittlich zu bezeichnendes
(Gesamt-)Einkommen von deutlich mehr als Fr. 15'000.– pro Monat erzielt. Nach-
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dem den Parteien (mit Verweis auf die Unterhaltsberechnung) auch nach Abzug
der trennungsbedingten Mehrkosten eine Sparquote verbleibe, erscheine es vor-
liegend gerechtfertigt, die einstufige Berechnungsmethode anzuwenden (Urk. 51
Erw. II./E./II.).
2.2. In ihrer Berufungsschrift moniert die Gesuchstellerin, sie habe die Behaup-
tungen des Gesuchsgegners betreffend Sparquoten "dezidiert" bestritten. Zudem
habe der Gesuchsgegner selbst vorgebracht, dass seit dem Jahr 2016 Steuer-
ausstände in Höhe von Fr. 60'000.– bestünden und diese auch nicht bezahlt wer-
den könnten, weshalb er (der Gesuchsgegner) mit dem Steueramt Abschlagszah-
lungen habe vereinbaren müssen. Entsprechend sei mit den Behauptungen des
Gesuchsgegners und mit Urkunden nachgewiesen, dass die Parteien während
des Zusammenlebens nichts angespart hätten, wäre es doch andernfalls dem
Gesuchsgegner ohne Weiteres möglich gewesen, den Steuerausstand mit den
bloss fiktiven "Sparquoten-Guthaben" zu begleichen. Zudem sei das von den Par-
teien erwirtschaftete Gesamteinkommen von Fr. 15'000.– für einen fünfköpfigen
Haushalt nicht als unüblich/ausserordentlich hoch zu bezeichnen und habe sich
dieses seit der Trennung infolge des Stellenwechsels des Gesuchsgegners sogar
noch um einen Drittel reduziert. Entgegen der vorinstanzlichen Beurteilung sei
damit – wie von der Gesuchstellerin bereits mit Klage geltend gemacht – die
zweistufige Berechnungsmethode mit Überschussverteilung anwendbar (Urk. 50
Ziff. II./4. S. 13 f.).
2.3. Zur Ermittlung des gebührenden Unterhalts schreibt das Gesetz keine be-
stimmte Berechnungsmethode vor. Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung
ist der jeweilige Bedarf grundsätzlich konkret zu ermitteln (vgl. BGE 140 III 485
E. 3.3). Dabei wird auf die tatsächlich gelebte Lebensstellung des Unterhaltsbe-
rechtigten abgestellt und der gebührende Unterhalt direkt anhand seiner tatsächli-
chen Lebenshaltung unter Berücksichtigung der trennungsbedingten Mehrkosten
berechnet, d.h. durch Addition sämtlicher Bedarfspositionen ermittelt, welche den
bisherigen Lebensstandard sicherzustellen vermögen (Hausheer/Spycher, Hand-
buch des Unterhaltsrechts, N 02.24). Es obliegt indes dem unterhaltsansprechen-
den Ehegatten, diesen Bedarf im Einzelnen zu substantiieren und nachzuweisen,
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wobei an den Nachweis keine allzu hohen Anforderungen gestellt werden dürfen
(BGer 5A_732/2007 vom 4. April 2008, E. 2.2; 5A_584/2008 vom 6. Mai 2009, E.
2; Hausheer/Spycher, a.a.O., N 02.65c und N 02.65e). Indessen gestattet die Me-
thode der Existenzminimumsberechnung mit (allfälliger) Überschussverteilung
(auch zweistufige Methode genannt) dann zulässige Ergebnisse, wenn die Ehe-
gatten – gegebenenfalls trotz guter finanzieller Verhältnisse – nichts angespart
haben oder aber die bisherige Sparquote durch die trennungsbedingten Mehrkos-
ten aufgebraucht wird (BGE 140 III 485 E. 3.3 m.w.H.). Dass finanzielle Mittel zur
Verfügung stehen, welche die Bildung von Ersparnissen ermöglichen, ist von
demjenigen Ehegatten glaubhaft und substantiiert darzulegen, der sich auf das
Vorliegen einer Sparquote beruft (Six, Eheschutz, Ein Handbuch für die Praxis, 2.
Auflage, N 2.68).
2.4. Die Gesuchstellerin lässt in ihrer Berufungsschrift offen, wo im vorin-
stanzlichen Verfahren sie – entgegen den vorinstanzlichen Erwägungen – das
Vorliegen einer Sparquote bereits bestritten haben will. Nachdem dies auch nicht
ohne Weiteres ersichtlich ist, ist von einer erstmals im Berufungsverfahren erho-
benen Bestreitung auszugehen. Eine solche ist nur unter den in Art. 317 Abs. 1
ZPO genannten Voraussetzungen zulässig (ZK ZPO-Reetz/Hilber, Art. 317 N 31).
Die Gesuchstellerin legt jedoch nicht dar und es ist auch nicht ersichtlich, dass die
Voraussetzungen vorliegend erfüllt sind (vgl. vorstehend Ziff. II./4.). Entsprechend
hat die erstmals im Berufungsverfahren erhobene Bestreitung als unzulässig zu
gelten und damit unbeachtlich zu bleiben. Die weitere Feststellung der Vorinstanz,
den Parteien verbleibe auch nach der Trennung nach Abzug der trennungsbe-
dingten Mehrkosten eine Sparquote, wird von der Gesuchstellerin nicht konkret
gerügt. Damit bleibt es bei der entsprechenden vorinstanzlichen Feststellung. Da-
ran ändern auch die bloss pauschalen Ausführungen des Gesuchsgegners in sei-
ner Berufungsantwortschrift (vgl. Urk. 56 Rz. 43) nichts, selbst wenn sie als Zuge-
ständnis auszulegen wären (siehe Urk. 62 S. 3). Ohnedies lässt die Anhäufung
von Steuerschulden nicht – wie die Gesuchstellerin offenbar geltend machen will
– per se auf eine fehlende Sparquote schliessen. Zudem handelt es sich insbe-
sondere bei der Säule 3a um gebundenes Kapital, das nicht ohne Weiteres zur
Schuldentilgung eingesetzt werden kann. Unter diesen Umständen ist nicht zu
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bemängeln, dass die Vorinstanz vorliegend für die Unterhaltsberechnung die ein-
stufig-konkrete Methode anwendete. Dies insbesondere auch mit Blick auf die
bundesgerichtliche Rechtsprechung, wonach sich die für den Unterhaltsanspruch
anwendbare Berechnungs-/Bemessungsmethode nicht nach der absoluten Ein-
kommenshöhe richtet, sondern vielmehr in erster Linie abzuklären ist, ob auch –
wie von der Vorinstanz vorliegend bejaht – unter Berücksichtigung der trennungs-
bedingten Mehrkosten eine Sparquote verbleibt (Hausheer/Spycher, a.a.O.,
N 02.61c; vgl. auch Six, a.a.O., N 2.68 m.w.H.).
3. Einkommen der Gesuchstellerin
3.1. Der Gesuchsgegner führte vor Vorinstanz im Wesentlichen aus, die Parteien
hätten die G._ GmbH gegründet, um in H._ Energy Drinks der Marke
"I._" über die J._ Distributors (J'._) zu vertreiben, wobei das ge-
samte operative Geschäft von der Gesuchstellerin geführt worden sei. Namens
und als CEO der J'._ habe die Gesuchstellerin von der schweizerischen Lie-
ferantin I._ Energy Drinks GmbH mit Energy Drinks gefüllte Container ge-
kauft und dafür von dieser ein Vermittlungshonorar erhalten, wobei dieses in der
Regel auf das Konto der G._ GmbH überwiesen worden sei. Die Container
seien danach nach K._ verschifft worden, wo sie durch die zuständige Per-
son der J'._ entgegengenommen und an Abnehmer/Endverkäufer weiterver-
kauft worden seien. Der durch den Weiterverkauf erzielte Ertrag der J'._ sei
dann (zumindest teilweise) als Beratungshonorar zurück in die Schweiz geflos-
sen. Daneben seien auch die durch die J'._ erwirtschafteten Haupterträge di-
rekt vor Ort angelegt oder von der Gesuchstellerin einkassiert worden. Dem Ge-
suchsgegner sei dabei erst im Laufe der Zeit bewusst geworden, wie viel die Ge-
suchstellerin von den Gewinnerträgen zurückbehalten habe. Die Gesuchstellerin
habe von der G._ GmbH einen Lohn ausbezahlt erhalten, wobei die in den
Lohnausweisen deklarierten Löhne lediglich einen Bruchteil ihres effektiven Ein-
kommens ausgemacht hätten. Dieses Arbeitsverhältnis habe die Gesuchstellerin
im Frühjahr wohl aus prozesstaktischen Gründen gekündigt. Aufgrund der hohen
Gewinne und des minimalen Geschäftsaufwands der Gesuchstellerin sowie der
Verwandtschaft/Freundschaft zu involvierten Personen sei klar, dass die Gesuch-
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stellerin ihr Geschäft – allenfalls über eine neue Gesellschaft, die I._
H._ Distribution Inc. – in West-K._ weiterführe, wobei sie für die Weiter-
führung von "Beratungs- und Vermittlungstätigkeiten" für die J'._ offensicht-
lich weder auf den Gesuchsgegner noch auf die G._ GmbH angewiesen sei
(vgl. Urk. 11 Rz. 37-77; Prot. I S. 17, S. 70, S. 78 i.V.m. Urk. 34 Rz. 17; s.a.
Urk. 51 Erw. II./E./III./2./1.2.).
Die Gesuchstellerin hielt dem entgegen, dass sie den Gesuchsgegner in
Bezug auf die G._ GmbH lediglich unterstützt habe. Weder habe sie einen
Arbeitsvertrag mit der G._ GmbH geschlossen noch regelmässig Lohn-
zahlungen erhalten. Die ausgestellten Lohnausweise 2016 und 2017 hätten ledig-
lich ein nicht effektiv vorhandenes Einkommen suggerieren sollen. An der mündli-
chen Verhandlung führte die Gesuchstellerin schliesslich aus, sie habe in den
Jahren 2016 und 2017 lediglich einen Lohn von insgesamt Fr. 16'000.– bzw.
Fr. 18'000.– erhalten (vgl. Urk. 51 Erw. II./E./III./2./1.1. mit Hinweisen auf die ent-
sprechenden Belegstellen).
3.2. Die Vorinstanz erwog, es sei unbestritten, dass die Gesuchstellerin ab dem
1. Mai 2018 nicht mehr bei der G._ GmbH angestellt gewesen sei und auch
keinen Lohn mehr erhalten habe. Fraglich sei, ob sie als Organ der J'._ –
oder einer sonstigen Gesellschaft – ein Einkommen generiert habe und dies auch
weiterhin tue.
Der Gesuchsgegner habe zur Untermauerung seines Standpunktes unter
anderem auf diverse von der Gesuchstellerin zu edierende Unterlagen, wie die
Jahresabschlüsse der J'._ sowie sämtliche Geschäftskorrespondenz zwi-
schen der Gesuchstellerin und der J'._ bzw. der I._ Energy Drinks
GmbH, verwiesen. In der Folge sei die Gesuchstellerin zu deren Edition verpflich-
tet worden. Indes sei sie dieser Aufforderung nur teilweise nachgekommen, wobei
sie die unvollständige Einreichung von Unterlagen entweder gar nicht oder nicht
nachvollziehbar begründet habe (siehe Urk. 51 Erw. II./E./III./2./3.1. und 3.2.1. ff.
bezüglich der einzelnen verlangten Unterlagen bzw. der verlangten Angabe von
Personalien). Zwar finde aufgrund der verweigerten vollständigen Edition der ver-
langten Unterlagen keine Beweislastumkehr statt, dennoch sei festzuhalten, dass
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– nicht zuletzt auch gestützt auf Art. 164 ZPO – die Behauptungen des Gesuchs-
gegners aufgrund der Verweigerung der Gesuchstellerin als glaubhaft zu taxieren
seien.
Allerdings habe der Gesuchsgegner seine Behauptungen auch durch weite-
re Unterlagen glaubhaft machen können. Gestützt auf diverse Unterlagen (siehe
Urk. 51 Erw. II./E./III./2./3.3.1. ff. zu den einzelnen Unterlagen) und unter Berück-
sichtigung des Aussageverhaltens der Gesuchstellerin entstehe durchaus der
Eindruck, dass die Gesuchstellerin bei der J'._ "involvierter" sei, als sie an-
gebe. Die Behauptung des Gesuchsgegners, die Gesuchstellerin führe die Ge-
schäfte in K._ auch nach der Trennung weiter, scheine auch deshalb nicht
völlig aus der Luft gegriffen, da nicht restlos geklärt sei, weshalb die Gesuchstelle-
rin nach der Trennung einem auf K._-transporte spezialisierten Unternehmen
einen vierstelligen Geldbetrag überwiesen habe. Die diesbezüglichen Behauptun-
gen des Gesuchsgegners scheinen angesichts der Sachlage (siehe hierzu
Urk. 51 Erw. II./E./III./2./3.4.1.) als glaubhaft. Dass sich die J'._, wie von der
Gesuchstellerin vorgebracht, "in Auflösung" befinde, sei unbelegt geblieben. Es
sei – mit Blick auf die von ihr eingereichte Gründungsurkunde der J'._ – un-
wahrscheinlich, dass die Gesuchstellerin hierzu keinen Beleg hätte beibringen
können. Aber selbst wenn die J'._ tatsächlich aufgelöst worden sein sollte,
wäre es der Gesuchstellerin dennoch möglich, die Geschäfte weiterhin auszufüh-
ren. Schliesslich habe der Gesuchsgegner den Screenshot eines Schreibens vom
Herbst 2018 eingereicht, das an den Vertreter der L._ [Bank] (L._) ge-
richtet sei und von der Gesuchstellerin stammen solle. Darin sei die Rede von ei-
ner I._ H._ Distribution (kurz I._/H._), für welche die Gesuch-
stellerin ein neues Bankkonto eröffnen wolle. Die Gesuchstellerin habe zu diesem
Schreiben lediglich erklärt, dass sie keine Ahnung habe, was dies sei und der Ge-
suchsgegner dafür bekannt sei, solche Unterlagen herzustellen. Aufgrund der Ak-
tenlage und unter Verweis auf die vorangehenden Erwägungen sei es jedoch un-
wahrscheinlich, dass der Gesuchsgegner das fragliche Schreiben gefälscht habe.
Es erscheine gestützt auf das Schreiben glaubhaft, dass die Gesuchstellerin –
nun durch ein neues Unternehmen – weiterhin Geschäfte in H._ betreibe.
Auch lasse die in der Firma enthaltende Bezeichnung "I._" vermuten, dass
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dieses Unternehmen – wie die J'._ – hauptsächlich mit Energy Drinks des
Unternehmens I._ Energy Drinks GmbH handle. In diesem Zusammenhang
erscheine das [Kündigungs-] Schreiben der Lieferantin der Energy Drinks vom
Mai 2018 bzw. dessen Inhalt als irrelevant (mit Verweis auf Urk. 13/16). Denn
selbst wenn die Zusammenarbeit zwischen der I._ Energy GmbH und der
J'._ tatsächlich beendet worden sein sollte, so könne davon ausgegangen
werden, dass die Energy Drinks nun über die I._/H._ in H._ vertrie-
ben würden.
Zusammengefasst sei zwar nicht restlos geklärt, ob die Gesuchstellerin CEO
der J'._ (gewesen) und ob in H._ eine neue Gesellschaft gegründet
worden sei. Allerdings sprächen einige Anzeichen dafür, dass die Gesuchstellerin
zumindest faktisch eine führende Position innegehabt habe bzw. noch habe. Auf-
grund der glaubhaft gemachten Behauptungen des Gesuchsgegners sei damit
davon auszugehen, dass die Gesuchstellerin während des Zusammenlebens –
neben dem Einkommen von der G._ GmbH – und auch nach der Trennung
ein Einkommen aus Geschäften mit H._ generiert habe. Folglich sei ihr ein
solches Einkommen ab dem Trennungszeitpunkt anzurechnen. Ob die Gesuch-
stellerin hierbei die Geschäfte über eine neue Gesellschaft – in der Schweiz
und/oder in H._ – getätigt habe, spiele keine wesentliche Rolle (Urk. 51 Erw.
II./E./III./2./2.-4.).
3.3. Die Gesuchstellerin bringt in ihrer Berufungsschrift zunächst vor, sie habe
vor Vorinstanz die Behauptung, sie erziele aktuell kein Einkommen und sei des-
halb auf Sozialhilfeleistungen angewiesen, mittels Urkunden belegt. Wenn die
Vorinstanz ungeachtet dessen der Gesuchstellerin ein Erwerbseinkommen von
Fr. 5'400.– netto pro Monat aus der Vermittlungstätigkeit mit Energy Drinks in
H._ anrechne, so bezichtige sie die Gesuchstellerin sinngemäss des Sozial-
hilfebetrugs.
Die von der Vorinstanz vorgenommenen Überlegungen, Wertungen und
Schlussfolgerungen seien denn auch aktenwidrig, rechtswidrig und auch offen-
sichtlich falsch: Richtig sei, dass die Gesuchstellerin zwischen der in der Schweiz
domizilierten I._ Energy Drinks GmbH und der J'._ in H._ Energy
- 16 -
Drinks der Marke "I._" vermittelt habe. Die dabei ausbezahlten Vermittlungs-
provisionen seien jedoch nicht der Gesuchstellerin, sondern der G._ GmbH
überwiesen worden, deren "Stammteilinhaber" der Gesuchsgegner sowie die drei
gemeinsamen Kinder seien. Der Gesuchstellerin sei lediglich ein Lohn ausbezahlt
worden. Die ehemalige Vermittlertätigkeit der Gesuchstellerin für die G._
GmbH habe darauf basiert, dass die I._ Energy Drinks GmbH in Ge-
schäftsbeziehungen mit der J'._ stehe, mithin der J'._ effektiv Getränke-
dosen liefern könne. Vermittlerhonorare als Erfolgshonorare seien unbestreitbar
nur dann geschuldet bzw. fällig, wenn die Warenlieferung – hier die Lieferung von
jeweils einem Container voll I._ Energy Drinks – auch effektiv erfolge. Die
Gesuchstellerin habe aber bereits an der Verhandlung vom 30. August 2018 ein
Schreiben der I._ Energy Drinks GmbH (Urk. 13/16) ins Recht gereicht, worin
diese mitteile, dass sie die Geschäftsbeziehungen mit der J'._ per 31. Mai
2018 einstelle, mithin ab diesem Zeitpunkt keine Energy Drinks mehr an die
J'_ liefern werde. Damit erweise sich die Vermutung der Vorinstanz, die Ge-
suchstellerin sei auch noch nach April 2018 als Vermittlerin zwischen der I._
Energy Drinks GmbH (als Lieferantin) und der J'._ (als Abnehmerin) in
H._ aktiv gewesen, sowohl als aktenwidrig wie auch als verfehlt. Da die
I._ Energy Drinks GmbH seit dem 31. Mai 2018 mit der J'._ nicht mehr
in Geschäftsbeziehungen stehe und damit auch keine I._ Energy Drinks
mehr an die J'._ liefere, könne die Gesuchstellerin auch keine Warenliefe-
rungen vermitteln. Damit habe sie folgerichtig auch keine Vermittlungsentschädi-
gungen erzielt bzw. vereinnahmt. Die Gesuchstellerin erziele nachweislich kein
Einkommen und werde ein solches angesichts ihres Alters etc. wohl auch in Zu-
kunft nicht mehr erzielen, sodass sie auf die Sozialhilfeunterstützung ihrer Ge-
meinde angewiesen sei (Urk. 50 Ziff. II./2. S. 6 ff.).
3.4. Die Gesuchstellerin moniert im Wesentlichen, sie erziele – entgegen der
Vorinstanz – kein Einkommen mehr aus einer Vermittlertätigkeit zwischen der
J'._ und der I._ Energy Drinks GmbH. Mit dem vorinstanzlichen Be-
gründungsstrang, es sei glaubhaft, dass die Gesuchstellerin das Einkommen über
eine weitere Gesellschaft (die I._/H._) generiere, setzt sich die Gesuch-
stellerin in ihrer Berufungsschrift indes nicht konkret auseinander, womit sie den
- 17 -
eingangs dargelegten Begründungsanforderungen (vgl. vorstehend Ziff. II./3.)
nicht genügt. Soweit sie dies in ihrer Replik nachholen will (siehe Urk. 62 S. 7), ist
dies verspätet. Insofern kann offenbleiben, ob es sich bei der von der Gesuchstel-
lerin als Beweismittel eingereichten Bestätigung der I._ Energy Drinks GmbH
(Urk. 64/4) um ein zulässiges Novum handelt. Damit hat der diesbezügliche vo-
rinstanzliche Begründungsstrang weiterhin Bestand. Der Einwand der Gesuch-
stellerin, sie beziehe nachweislich Sozialhilfe und erziele somit kein Einkommen,
geht sodann ins Leere. Der Bezug von Sozialhilfe stellt zwar ein Indiz für ein feh-
lendes Einkommen dar. Liegen jedoch – wie sie vorliegend die Vorinstanz erkannt
hat – objektive Anhaltspunkte für (allenfalls verborgene) Einnahmequellen vor, so
ist das entsprechende Einkommen anzurechnen. Im Übrigen legt die Gesuchstel-
lerin in ihrer Berufungsschrift auch nicht dar, wo im vorinstanzlichen Verfahren sie
die Behauptung eines Sozialhilfebezugs bereits aufgestellt bzw. belegt hätte. Sie
begnügt sich einzig mit einem ungenügenden (siehe vorstehend Ziff. II./3.) pau-
schalen Verweis auf die "Vorakten" (Urk. 50 S. 6).
Bei diesem Ergebnis braucht auf die Ausführungen der Gesuchstellerin im
Zusammenhang mit der weiteren Begründung der Vorinstanz, die Behauptungen
des Gesuchsgegners zum Einkommen der Gesuchstellerin seien bereits aufgrund
der verweigerten vollständigen Edition der verlangten Unterlagen als glaubhaft zu
taxieren, nicht weiter eingegangen zu werden (siehe Urk. 50 Ziff. II./2. S. 10 f.).
3.5. In Bezug auf die Höhe des anzurechnenden Einkommens führte die Vorin-
stanz aus, es sei unbestritten, dass die Vermittlung von Getränken das Hauptge-
schäft der G._ GmbH gewesen sei und die G._ GmbH sowohl von der
Lieferantin als auch von der Abnehmerin eine Gebühr erhalten habe. Vorliegend
werde angenommen, dass die Gesuchstellerin die Geschäfte persönlich weiter-
führe und diese Honorare weiterhin einfordern werde. Es scheine daher gerecht-
fertigt, in einem ersten Schritt die Erträge der G._ GmbH aus dem Geschäft
mit den Energy Drinks zu eruieren.
Die I._ Energy Drinks GmbH habe von Januar bis April 2018 sechs
Überweisungen auf das Konto der G._ GmbH getätigt. Betreffend das Jahr
2017 seien erst ab August Überweisungen ersichtlich, welche dafür regelmässig
- 18 -
erfolgt seien. Die meisten Zahlungen hätten dabei Fr. 2'425.20 betragen, wobei
es kurz vor der Trennung zu monatlichen Schwankungen sowohl nach oben als
auch nach unten gekommen sei. Insgesamt sei daher von einem monatlichen
Honorar in Höhe von Fr. 2'400.– auszugehen. Die J'._ habe jeden Monat
mindestens USD 4'000.– oder umgerechnet rund Fr. 4'000.– überwiesen. Dass
sich daran zukünftig etwas ändern werde, sei nicht erkennbar. Folglich sei der
Gesuchstellerin diesbezüglich weiterhin ein Betrag von Fr. 4'000.– anzurechnen.
Insgesamt würden sich damit monatliche Erträge von Fr. 6'400.– ergeben. Von
diesem Ertrag seien die Auslagen abzuziehen, die vorliegend jedoch geschätzt
werden müssten. Mietkosten seien keine anzurechnen, da die Gesuchstellerin
keine externen Räumlichkeiten dazu habe mieten müssen und ihre Wohnkosten
ohnehin sehr tief seien. Aufgrund der vorliegenden Verhältnisse würden Auslagen
in Höhe von Fr. 1'000.– (exkl. Steuern) angemessen erscheinen. Damit resultiere
aus der Vermittlungstätigkeit mit Energy Drinks in H._ ein monatliches Ein-
kommen von Fr. 5'400.– netto (im vorinstanzlichen Entscheid teilweise auch mit
Fr. 5'600.– beziffert, vgl. Urk. 51 Erw. II./E./III./1./6. S. 14 und Erw. III./A./5.1.
S. 35). Dieses Einkommen sei der Gesuchstellerin für sämtliche Monate anzu-
rechnen, nachdem ihre Behauptung, der Verkauf von Energy Drinks variiere auf-
grund der Regenzeit, unbelegt geblieben sei und das von der J'._ bezahlte
Honorar während des gesamten Jahres 2017 mindestens USD 4'000.– betragen
habe (Urk. 51 Erw. II./E./III./2./5.1. ff.).
3.6. Die Gesuchstellerin lässt in ihrer Berufungsschrift ausführen, es sei grund-
sätzlich korrekt, dass pro vermittelter bzw. verschiffter/ausgelieferter Charge und
bei Bezahlung der Ware (durch die J'._) Vermittlungsprovisionen von USD
4'000.– (von der J'._) und Fr. 2'400.– (von der I._ Energy Drinks GmbH)
bezahlt worden seien. Diese seien jedoch der G._ GmbH überwiesen wor-
den, währenddem der Gesuchstellerin von der G._ GmbH lediglich ein Lohn
ausbezahlt worden sei. Dazu sei anzumerken, dass die Gesuchstellerin in den
Jahren 2016 und 2017 weit weniger Lohn erhalten habe, als in den entsprechen-
den Lohnausweisen deklariert sei. So habe sie im Jahre 2016 insgesamt
Fr. 16'000.– (deklariert: Fr. 27'655.–) und im Jahre 2017 insgesamt Fr. 18'000.–
(deklariert: Fr. 41'742.–) erhalten. Aber selbst wenn von den in den Lohnauswei-
- 19 -
sen deklarierten Zahlen auszugehen wäre, hätte die Gesuchstellerin dennoch ein
weitaus geringeres Einkommen (Fr. 2'300.– pro Monat im Jahr 2016 bzw.
Fr. 3'400.– im Jahr 2017), als von der Vorinstanz angenommen, erzielt. Ohnedies
wäre aber korrekterweise auf die in der Strafanzeige erwähnten Lohnzahlungen
von Fr. 1'350.– monatlich im Jahr 2016 bzw. Fr. 1'500.– monatlich im Jahr 2017
abzustellen. Dies zeige, dass die Gesuchstellerin bereits während des Zusam-
menlebens und damit noch vor dem Zerwürfnis der Parteien bei noch bestehen-
den Lieferverhältnissen zwischen der I._ Energy Drinks GmbH und der
J'._ weitaus weniger Einkommen erzielt habe, als sie – obschon seit April
2018 Sozialhilfeempfängerin – gemäss den "völlig willfährigen" Überlegungen der
Vorinstanz erzielen solle und auch in Zukunft erzielen werde (Urk. 50 Ziff. II./2.
S. 7; vgl. auch Urk. 62 S. 6 f.).
3.7. Die Ausführungen der Gesuchstellerin gehen an der Sache vorbei. Wie vor-
stehende Erwägungen erhellen, ging die Vorinstanz davon aus, dass die Gesuch-
stellerin nunmehr selbst (als Organ der J'._ oder über eine neu gegründete
Gesellschaft) – und damit anstelle der G._ GmbH – das Geschäft in H._
weiterführt, und rechnete ihr in der Folge die von der G._ GmbH (früher) er-
zielten Erträge als aktuelles Einkommen an. Welchen Lohn die Gesuchstellerin
von der G._ GmbH in den letzten Jahren ausbezahlt erhalten hatte, war da-
mit nicht massgebend. Die von der Vorinstanz errechneten Erträge der G._
GmbH (Vermittlungsprovisionen) wurden von der Gesuchstellerin denn auch als
zutreffend anerkannt. Dass sie über die neue Gesellschaft (die I._/H._)
keine Erträge in der genannten Höhe erzielen könne, bringt die Gesuchstellerin in
ihrer Berufungsschrift nicht (explizit) vor. Entsprechend bleibt es beim vorinstanz-
lich festgestellten Einkommen.
3.8. Die Gesuchstellerin macht schliesslich in ihrer Berufungsschrift unter dem
Titel "Einkommen der Gesuchstellerin" Ausführungen in Bezug auf eine (vor-
instanzliche) gesuchsgegnerische Eingabe vom 5. September 2019, worin dieser
behauptet haben solle, sie habe das kostenintensive "M._" in N._ be-
sucht, und damit zu suggerieren versucht, die Gesuchstellerin verfüge doch über
etwaige fiktive Einnahmen (Urk. 50 S. 10). Die Gesuchstellerin legt hierzu weder
- 20 -
dar noch ist ersichtlich, dass die entsprechenden Ausführungen des Gesuchs-
gegners Eingang in den vorinstanzlichen Entscheid gefunden hätten und überdies
in Bezug auf die Unterhaltsfrage entscheidwesentlich gewesen wären. Folglich ist
nicht weiter auf die diesbezüglichen Ausführungen der Parteien (siehe hierzu
auch Urk. 56 Rz. 26) einzugehen.
4. Bedarf der Gesuchstellerin
4.1. Die Vorinstanz setzte den "Bedarf" der Gesuchstellerin auf monatlich
Fr. 2'740.– (unter Berücksichtigung der Billag [bis 2018]) bzw. auf monatlich
Fr. 2'750.– (unter Berücksichtigung der Serafe [ab 2019]) fest (vgl. Urk. 51
Erw. II./E./III./1.).
4.2. In ihrer Berufungsschrift beziffert die Gesuchstellerin unter dem Titel "Unter-
haltsberechnungen" ihren Bedarf auf Fr. 2'721.– pro Monat (inkl. Steuern), wobei
sie aber von der Anwendbarkeit der zweistufigen Berechnungsmethode ausgeht
(vgl. Urk. 50 Ziff. II./5. S. 15 ff.). Den von der Vorinstanz unter Anwendung der
einstufig-konkreten Berechnungsmethode festgesetzten Bedarf moniert die Ge-
suchstellerin nicht. Nachdem vorliegend der Unterhalt nach der einstufig-
konkreten Methode zu berechnen ist, bleibt es damit beim vorinstanzlich festge-
stellten Bedarf.
- 21 -
5. Einkommen und Bedarf des Gesuchsgegners
Bei Anwendung der einstufig-konkreten Berechnungsmethode spielt die Seite des
Unterhaltsverpflichteten und damit auch die genaue Höhe seines Einkommens
sowie seines Bedarfs für die Berechnung des Unterhalts grundsätzlich keine Rol-
le. Demzufolge sind die Beanstandungen der Gesuchstellerin hinsichtlich des von
der Vorinstanz – im Sinne einer Kontrollrechnung – festgestellten Einkommens
bzw. Bedarfs des Gesuchsgegners nicht zu prüfen (vgl. Urk. 50 Ziff. II./3. S. 11 ff.;
Urk. 62 S. 9).
6. Fazit
Nach dem Ausgeführten bleibt es damit auf Seiten der Gesuchstellerin bei einem
anrechenbaren Einkommen von Fr. 5'400.– pro Monat sowie einem zu berück-
sichtigenden Bedarf von monatlich Fr. 2'750.– (im Jahr 2018) bzw. Fr. 2'740.– (ab
2019). Angesichts der genügenden Eigenversorgungskapazität der Gesuchstelle-
rin sind keine Ehegattenunterhaltsbeiträge geschuldet (vgl. Urk. 51
Erw. II./E./III./2./6.). Der vorinstanzliche Entscheid erweist sich damit im Ergebnis
als korrekt. Die Berufung ist entsprechend abzuweisen und der vorinstanzliche
Entscheid insofern zu bestätigen (Art. 318 Abs. 1 lit. a ZPO).
IV. (Beschwerde)
1. Mit ihrer Beschwerde wehrt sich die Gesuchstellerin gegen die Abweisung
ihres Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege durch die Vorinstanz. Sie macht
geltend, sie erziele – wie sie bereits im Rahmen ihrer Berufung gegen das Urteil
ausgeführt habe – seit April 2018 kein Einkommen mehr und auch der Gesuchs-
gegner leiste keine Unterhaltszahlungen. Sie sei deshalb auf die finanzielle Un-
terstützung ihrer Wohnsitzgemeinde angewiesen. Damit sei sie nachweislich be-
dürftig im Sinne von Art. 117 ZPO. Angesichts ihrer beschränkten Deutschkennt-
nisse und der ausserordentlich vielen Eingaben und Akten sei auch offensichtlich,
dass sie (die Gesuchstellerin) auf eine anwaltliche Unterstützung angewiesen sei.
Zudem sei auch der Gesuchsgegner anwaltlich vertreten. Folglich sei der Ge-
- 22 -
suchstellerin für das vorinstanzliche Verfahren die unentgeltliche Rechtspflege zu
bewilligen und es sei ihr ein unentgeltlicher Rechtsbeistand in der Person ihres
Rechtsvertreters zu bestellen. Dies rechtfertige sich auch deshalb, da das Gesuch
um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege in Nachachtung der bundesge-
richtlichen Rechtsprechung zeitnah nach Einreichung des Gesuchs und nicht erst
– zum Schaden des eine bedürftige Partei gleichwohl vertretenden Rechtsanwalts
– nach 1.5 Prozessjahren zusammen mit dem Endentscheid zu beurteilen sei. Bei
einem solchen Vorgehen werde es dem Rechtsvertreter wegen der laufenden Be-
rufungsfrist nicht nur verunmöglicht, über eine Fortführung des Mandats zu ent-
scheiden, vielmehr sei er gehalten bzw. geradezu genötigt, wegen der bloss
zehntägigen Berufungsfrist weiteren, nicht unerheblichen Aufwand ohne Kosten-
deckung zu erbringen (Urk. 50 Ziff. II. [recte: III.] S. 19 f.).
2. Die Vorinstanz hat die Voraussetzungen für die Zusprechung eines Pro-
zesskostenbeitrages beziehungsweise für die Bewilligung der unentgeltlichen
Rechtspflege nach Art. 117 ZPO zutreffend wiedergegeben (Urk. 51 Erw. III./A./2.
f.). Darauf kann grundsätzlich verwiesen werden. Zu betonen ist, dass die aus der
ehelichen Beistandspflicht (Art. 159 Abs. 3 ZGB) fliessende Pflicht zur Bevor-
schussung der Prozesskosten des anderen Ehegatten der unentgeltlichen
Rechtspflege gemäss Art. 117 ff. ZPO vorgeht (BGE 138 III 672 E. 4.2.1; BGer
5D_83/2015 vom 6. Januar 2016, E. 2.1; BK ZPO I-Bühler, Vorbemerkungen zu
Art. 117 bis 123, N 49; ZK ZPO-Emmel, Art. 117 N 5). Eine gesuchstellende Par-
tei hat daher entweder auch einen Antrag auf Ausrichtung eines Prozesskosten-
beitrages zu stellen oder aber im Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege aus-
drücklich darzulegen, weshalb ihrer Ansicht nach auf ein Verfahren auf Zahlung
eines Prozesskostenbeitrages verzichtet werden kann, so dass das Gericht diese
Auffassung vorfrageweise überprüfen kann. Fehlt diese Begründung, kann das
Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ohne weiteres abgewiesen werden (BGer
5A_244/2019 vom 15. April 2019, E. 4; 5A_556/2014 vom 4. März 2015, E. 3.2).
3. Wird sowohl der Antrag um Zusprechung eines Prozesskostenbeitrags als
auch der eventualiter gestellte Antrag auf Gewährung der unentgeltlichen Rechts-
pflege aufgrund fehlender Bedürftigkeit der ansprechenden Partei abgewiesen
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und bleibt die Abweisung des Antrages um Zusprechung eines Prozesskostenbei-
trages unangefochten, so ist eine Aufhebung der das Gesuch um Gewährung der
unentgeltlichen Rechtspflege abweisenden Dispositivziffer und die Gewährung
der unentgeltlichen Rechtspflege für das erstinstanzliche Verfahren ausgeschlos-
sen. Andernfalls würde die Subsidiarität der unentgeltlichen Rechtspflege unter-
laufen (vgl. OGer ZH LE170005 vom 28. August 2017, E. IV./2.3.). Vorliegend hat
die Vorinstanz sowohl das Gesuch um Zusprechung eines Prozesskostenbeitra-
ges als auch das eventualiter gestellte Gesuch um Gewährung der unentgeltli-
chen Rechtspflege mangels Bedürftigkeit der Gesuchstellerin abgewiesen (vgl.
Urk. 51 Erw. III./A./6.; Urk. 51 Disp. Ziff. 1 der Verfügung sowie Disp. Ziff. 7 des
Urteils). Gegenstand der Beschwerde bildet einzig die Abweisung des Gesuchs
um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege, währenddem die Abweisung
des Antrags auf Zusprechung eines Prozesskostenbeitrags unangefochten blieb
(vgl. Urk. 50 S. 2 f. und S. 19 f.). Die von der Gesuchstellerin in der Beschwerde
für das erstinstanzliche Verfahren geltend gemachte Bedürftigkeit wäre jedoch im
Rahmen der vorab vorzunehmenden Beurteilung der Voraussetzungen für die
Zusprechung eines Prozesskostenbeitrages zu prüfen. Da die vorinstanzliche
Abweisung des Antrages um Zusprechung eines Prozesskostenbeitrages – wie
erwähnt – unangefochten blieb, kann im Beschwerdeverfahren nicht mehr darauf
zurückgekommen werden. Demzufolge bleibt – zufolge Subsidiarität – auch kein
Raum für die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege, zumal die Gesuch-
stellerin auch nicht dargelegt hat, weshalb ihrer Ansicht nach auf die Anfechtung
der Abweisung des Antrages auf Leistung eines Prozesskostenbeitrages verzich-
tet und im Rahmen der Beschwerde lediglich die Gewährung der unentgeltlichen
Rechtspflege für das erstinstanzliche Verfahren verlangt werden könne.
Die Beanstandung der Gesuchstellerin betreffend das prozessuale Vorge-
hen der Vorinstanz geht schliesslich fehl. Ein Gesuch um Zusprechung eines Pro-
zesskostenbeitrags kann erst im Endentscheid beurteilt werden, würde doch eine
Gutheissung des Antrags während des laufenden Verfahrens auf die Zuspre-
chung eines Prozesskostenvorschusses hinauslaufen, welcher als vorsorgliche
Massnahme – wie die Vorinstanz korrekt erwog (vgl. Urk. 51 Erw. III./A./2.) – im
Eheschutzverfahren mangels gesetzlicher Grundlage nicht zugesprochen werden
- 24 -
kann (vgl. OGer ZH LE130048 vom 21. Oktober 2013, E. 4a; s.a. OGer ZH
RE130016 vom 17. September 2013 E. 3c). Das (eventualiter gestellte) Gesuch
um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege kann hingegen – da es dem An-
spruch auf Prozesskostenbeitrag nachgeht – erst beurteilt werden, wenn klar ist,
dass dem Antrag auf Zusprechung eines Prozesskostenbeitrages (mangels Leis-
tungsfähigkeit der Gegenseite) nicht entsprochen werden kann.
Nach dem Ausgeführten ist die Beschwerde damit abzuweisen.
V. (Kosten- und Entschädigungsfolgen)
1. Zweitinstanzliche Kosten- und Entschädigungsfolgen
Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr ist in Anwendung von § 2 lit. a, c und d,
§ 6 Abs. 2 lit. b i.V.m. § 5 Abs. 1 und § 12 Abs. 1 und 2 GebV OG auf Fr. 5'000.–
festzusetzen. Ausgangsgemäss sind diese Kosten der Gesuchstellerin aufzuerle-
gen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Gründe für eine abweichende Verteilung der Prozess-
kosten im Sinne von Art. 107 ZPO sind keine ersichtlich. Überdies ist die Gesuch-
stellerin zu verpflichten, dem Gesuchsgegner gestützt auf § 13 Abs. 1 und 2 in
Verbindung mit § 5 Abs. 1, § 6 Abs. 3, § 9 und § 11 AnwGebV eine Parteient-
schädigung von Fr. 2'500.– zuzüglich 7.7 % Mehrwertsteuer (Urk. 56 S. 2), insge-
samt (gerundet) Fr. 2'690.–, zu bezahlen.
2. Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege
Die Gesuchstellerin ersucht um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege für
das Rechtsmittelverfahren (Urk. 50 Ziff. 2 der Anträge). Wie bereits vorstehend
erwähnt (Ziff. IV./2.), geht die aus der ehelichen Beistandspflicht (Art. 159 Abs. 3
ZGB) fliessende Pflicht zur Bevorschussung der Prozesskosten des anderen
Ehegatten der unentgeltlichen Rechtspflege gemäss Art. 117 ff. ZPO vor. Die Ge-
suchstellerin stellt jedoch weder einen Antrag um Zusprechung eines Prozesskos-
tenbeitrags noch legt sie in ihrer Begründung dar, weshalb ihrer Ansicht nach auf
einen solchen Antrag verzichtet werden könne. Da eine fehlende Leistungsfähig-
- 25 -
keit des Gesuchsgegners überdies mit Blick auf sein Einkommen, seinen Bedarf
sowie seine bestehenden Unterhaltsverpflichtungen (vgl. Urk. 51 Erw. II./E./IV.;
Urk. 51 Erw. II./E./V.; Urk. 36/5/1-2) – insbesondere auch unter Berücksichtigung
der Beanstandungen der Gesuchstellerin (vgl. Urk. 62 S. 8) – nicht offensichtlich
ist, ist das Gesuch der Gesuchstellerin um Gewährung der unentgeltlichen
Rechtspflege für das Rechtsmittelverfahren abzuweisen. Dieses wäre im Übrigen
mit Blick auf die finanziellen Verhältnisse der Gesuchstellerin (siehe vorstehend
Ziff. III./6. i.V.m. Urk. 51 Erw. II./E./III./1. und Erw. II./E./III./2./5.5.3.) sowie ange-
sichts dessen, dass die Gesuchstellerin keine Ausführungen zu ihrem Vermögen
macht, geschweige denn, Belege hierzu einreicht oder Belegstellen nennt
(Urk. 50 Ziff. II [recte: III.] S. 20), auch mangels Bedürftigkeit abzuweisen.