Decision ID: 00fed0fd-5abc-4cff-8564-bfbd5812f6ed
Year: 2013
Language: it
Court: CH_BSTG
Chamber: CH_BSTG_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: penal_law
Law Sub-area: 
Label: dismissal

Facts:
Fatti:
A. In data 5 febbraio 2013 il Cabinet du Vice-Président chargé de l'instruction
presso il Tribunal de Grande Instance - Cour d'Appel de Douai, Lille, Francia,
ha trasmesso alla Svizzera - e più precisamente al Ministero pubblico del
Cantone Ticino (di seguito: MP-TI), una domanda di assistenza giudiziaria
internazionale nell'ambito di un procedimento penale diretto contro B., legale
rappresentate della società di diritto anglosassone A. LP, per le ipotesi di
reato di truffa (art. 313-1, 313-3, 313-7 e 313-8 CP/F) e appropriazione
indebita (art. 314-1 e 314-10 CP/F). Tale procedimento trae origine da una
denuncia sporta in Francia dalle società C. SA e D. SA, le quali avrebbero
concluso nel corso dell'anno 2009 un contratto di distribuzione con A. LP
avente quale oggetto la fornitura di diversi prodotti alimentari e in vista del
quale, ritenute in particolare le asserite difficoltà finanziarie dalla ricorrente,
le denuncianti avrebbero anticipato alla stessa la somma di nove milioni di
euro. A garanzia di tale importo, veniva stipulata per il tramite della banca E.,
Lugano un "Advance Payment Guarantee", ovvero una garanzia bancaria a
prima richiesta. Constatata la mancata fornitura dei prodotti - e dunque la
mancata esecuzione del contratto da parte di A. LP - la società C. SA si
sarebbe adoperata per ottenere dalla banca garante la restituzione della
somma anticipata, la quale però avrebbe rifiutato la rifusione dell'importo
adducendo quale motivo la tardività della richiesta. L'importo sarebbe quindi
stato trasferito nelle disponibilità di A. LP. Da qui le ipotesi di reato di truffa e
appropriazione indebita contestate segnatamente a B., poiché le società
denuncianti ritengono di essere state ingannate da quest'ultimo circa le reali
condizioni economiche della ricorrente e in merito alla portata della garanzia
bancaria stipulata. Con la sua domanda l'autorità rogante postula
l'acquisizione presso la banca E. della documentazione relativa ai conti
detenuti da A. LP, nonché di ogni altra informazione riguardo all'esistenza di
altri conti bancari della menzionata società presso tutte le banche svizzere.
B. Con decisione di entrata in materia dell'8 febbraio 2013 il MP-TI ha ordinato
alla banca E. l'identificazione di ogni relazione riconducibile a A. LP - quale
titolare/contitolare, avente diritto economico o avente diritto di firma - nel
periodo compreso dal 2009 al 31 dicembre 2012. A tale ordine la banca ha
risposto con scritto del 18 febbraio 2013, trasmettendo al MP-TI la
documentazione richiesta relativa ai conti n. 1, e del conto appendice n. 2,
intestati a A. LP, nonché la documentazione afferente a tre carte di credito a
nome di B., delle quali A. LP risulta essere l'avente diritto economico.
L'autorità cantonale d'esecuzione non ha per contro esteso la ricerca presso
altre banche svizzere, poiché ha considerato tale richiesta alla stregua di una
"fishing expedition".
- 3 -
C. Mediante decisione di chiusura del 28 febbraio 2013, il MP-TI, a parziale
accoglimento della rogatoria, ha disposto la consegna all'autorità rogante di
tutta la documentazione ottenuta presso la banca E. (v. act. 1.1).
D. Con ricorso del 2 aprile 2013 A. LP è insorta dinanzi alla Corte dei reclami
penali del Tribunale penale federale contro la predetta decisione di chiusura
dell'autorità cantonale d'esecuzione, concludendo quanto segue (v. act. 1):
"I. In via principale
Il ricorso in epigrafe viene integralmente accolto,
per cui, di conseguenza, la decisione di chiusura datata 28 febbraio 2013 del Pubblico
Ministero del Cantone Ticino viene annullata.
II. In via subordinata
Alla rogatoria datata 5.02.2013 viene data esecuzione nel senso che vengono trasmessi i
documenti di apertura riguardanti il conto no. 1 intestato alla A. LP presso la banca E. di
Lugano, nonché l'estratto-conto dal 17.09.2009 fino al 28.02.2010.
III. In via ancora più subordinata
L'autorità rogante viene richiesta, in applicazione dell'art. 80o LAIMP di fornire le seguenti
informazioni complementari:
a) tutti i contratti stipulati fra C. SA e A. LP
b) tutte le garanzie stipulate fra C. SA e la banca E.
c) tutta la corrispondenza scambiata fra la banca E. e C. SA riguardo a tutte le garanzie
stipulate in relazione ai contratti fra C. SA e A. LP.
La parte ricorrente avrà facoltà di presentare un memoriale di osservazioni riguardo a tutti i
documenti suddetti entro il termine di 15 giorni a decorrere dal momento in cui avrà ricevuto le
suddette informazioni complementari.
IV. In ogni caso
Non si prelevano tasse e spese giudiziarie e viene attribuita alla parte ricorrente un'indennità
di patrocinio. "
E. In data 11 aprile 2013 la ricorrente ha trasmesso alla Corte un "complemento
di domanda e di motivazione", mediante il quale chiede - aggiungendo
un'ulteriore conclusione in via subordinata - che i documenti allegati ad un
memoriale da essa inviato al Procuratore generale del Cantone Ticino
vengano trasmessi all'autorità rogante (v. act. 7).
- 4 -
F. Con risposte del 25 aprile 2013, tanto l'UFG (v. act. 9) che il MP-TI (v. act.
10) postulano la reiezione del gravame con contestuale conferma della
decisione impugnata.
G. Con replica del 15 maggio 2013, la ricorrente si è sostanzialmente
riconfermata nelle proprie conclusioni (v. act. 12). Con scritti del 17 e del 23
maggio 2013, l'UFG e il MP-TI hanno rinunciato a presentare un memoriale
di duplica, rinviando alle proprie considerazioni espresse con le rispettive
risposte (v. act. 14 e 15).
H. Delle ulteriori e specifiche argomentazioni addotte dalle parti nei loro
rispettivi allegati si dirà, nella misura del necessario all'emanazione del
presente giudizio, nei successivi considerandi in diritto.

Considerations:
Diritto:
1.
1.1. In virtù dell'art. 37 cpv. 2 lett. a della legge federale del 19 marzo 2010
sull'organizzazione delle autorità penali della Confederazione (LOAP;
RS 173.71) e 19 cpv. 1 del regolamento del 31 agosto 2010
sull'organizzazione del Tribunale penale federale (ROTPF; RS 173.713.161),
la Corte dei reclami penali giudica i gravami in materia di assistenza
giudiziaria internazionale.
1.2. I rapporti di assistenza giudiziaria in materia penale fra la Repubblica
Francese e la Confederazione Svizzera sono anzitutto retti dalla
Convenzione europea di assistenza giudiziaria in materia penale del 20 aprile
1959, entrata in vigore il 20 marzo 1967 per la Svizzera ed il 21 agosto dello
stesso anno per la Francia (CEAG; RS 0.351.1), dall'Accordo franco-svizzero
del 28 ottobre 1996 che completa la CEAG (RS 0.351.934.92), entrato in
vigore il 1° maggio 2000 (in seguito: l'Accordo bilaterale), nonché, a partire
dal 12 dicembre 2008 (Gazzetta ufficiale dell’Unione europea, L 327/15-17,
del 5 dicembre 2008), dagli art. 48 e segg. della Convenzione di applicazione
dell'Accordo di Schengen del 14 giugno 1985 (CAS). Di rilievo nella
fattispecie è anche la Convenzione sul riciclaggio, la ricerca, il sequestro e la
confisca dei proventi di reato, conclusa a Strasburgo l’8 novembre 1990,
entrata in vigore il 1° settembre 1993 per la Svizzera ed il 1° febbraio 1997
per la Francia (CRic; RS 0.311.53). Alle questioni che il prevalente diritto
internazionale contenuto in detti trattati non regola espressamente o
implicitamente, come pure quando il diritto nazionale sia più favorevole
- 5 -
all'assistenza rispetto a quello pattizio (cosiddetto principio di favore), si
applicano la legge federale sull'assistenza internazionale in materia penale
del 20 marzo 1981 (AIMP; RS 351.1), unitamente alla relativa ordinanza
(OAIMP; RS 351.11; v. art. 1 cpv. 1 AIMP; DTF 137 IV 33 consid. 2.2.2; 136
IV 82 consid. 3.1; 135 IV 212 consid. 2.3; 123 II 134 consid. 1a; 122 II 140
consid. 2). Il principio di favore vale anche nell'applicazione delle pertinenti
norme di diritto internazionale (v. art. 48 n. 2 CAS e art. 39 CRic). È fatto
salvo il rispetto dei diritti fondamentali (DTF 135 IV 212 consid. 2.3; 123 II
595 consid. 7c).
1.3. Interposto tempestivamente contro la decisione di chiusura dell'autorità
cantonale d'esecuzione, il ricorso è ricevibile sotto il profilo degli art. 25 cpv.
1, 80e cpv. 1 e 80k AIMP. La legittimazione attiva della ricorrente per quanto
attiene alla trasmissione della documentazione relativa al conto bancario di
cui è titolare è pacifica (v. art. 80h lett. b AIMP e art. 9a lett. a OAIMP; DTF
137 IV 134 consid. 5.2.1; 118 Ib 547 consid. 1d; TPF 2007 79 consid. 1.6).
Per contro, nella misura in cui il ricorso è rivolto altresì nei confronti della
consegna all'autorità rogante della documentazione afferente alle carte di
credito intestate a B., e delle quali l'insorgente risulta essere mero avente
diritto economico, la legittimazione ricorsuale deve essere negata e il
gravame, su questo specifico aspetto, si rivela irricevibile (DTF 122 II 130
consid. 2b e rinvii).
1.4. L'impugnativa è dunque ricevibile nel perimetro definito dalla predette
considerazioni e occorre entrare in materia.
2.
2.1. La ricorrente si duole, sebbene solo in sede di replica, della violazione del
suo diritto di essere sentita, per non aver potuto partecipare attivamente alla
fase di esecuzione della commissione rogatoria, nella misura in cui la
decisione di entrata in materia emanata in data 8 febbraio 2013 dal MP-TI
non le sarebbe mai stata correttamente notificata da parte della banca.
2.2. Secondo la giurisprudenza, l'autorità di esecuzione, dopo aver concesso al
detentore della documentazione la possibilità di addurre i motivi che si
opporrebbero alla trasmissione di determinati atti e la facoltà di partecipare
alla necessaria cernita, ha l'obbligo di motivare accuratamente la decisione di
chiusura (DTF 130 II 14 consid. 4.4 pag. 18). Essa non potrebbe infatti
ordinare in modo acritico e indeterminato la trasmissione dei documenti,
delegandone tout court la selezione agli inquirenti esteri (DTF 127 II 151
consid. 4c/aa pag. 155; 122 II 367 consid. 2c; 112 Ib 576 consid. 14a
pag. 604). Questo compito spetta all'autorità svizzera d'esecuzione che, in
assenza di un eventuale consenso all'esecuzione semplificata (art. 80c
AIMP), prima di emanare una decisione di chiusura, deve impartire alle
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- 6 -
persone toccate giusta l'art. 80h lett. b AIMP e art. 9a OAIMP un termine per
addurre riguardo a ogni singolo documento gli argomenti che secondo loro si
opporrebbero alla consegna. Questo affinché esse possano esercitare in
maniera concreta ed effettiva il loro diritto di essere sentiti (v. art. 30 cpv.
1 PA), secondo modalità di collaborazione comunque rispettose del principio
della buona fede (art. 5 cpv. 3 Cost.; PATRICK L. KRAUSKOPF/KATRIN
EMMENEGGER, in: B. Waldmann/P. Weissenberger, Praxiskommentar VwVG,
Zurigo/Basilea/Ginevra 2009, n. 54 ad art. 12). La cernita deve aver luogo
anche qualora l'interessato rinunci ad esprimersi (DTF 130 II 14 consid. 4.3 e
4.4; 126 II 258 consid. 9b/aa pag. 262; cfr. anche DTF 127 II 151 consid.
4c/aa; ROBERT ZIMMERMANN, La coopération judiciaire internationale en
matière pénale, 3a ediz., Berna 2009, n. 484, 723-724; PASCAL DE PREUX,
L'entraide internationale en matière pénale et la lutte contre le blanchiment
d'argent, in SJZ 104/2008 n. 2 pag. 34).
Il diritto di essere sentito, ancorato all’art. 29 cpv. 2 Cost., viene concretizzato
nell’ambito dell’assistenza giudiziaria internazionale agli art. 29 e segg. PA
richiamato l’art. 12 cpv. 1 AIMP (ZIMMERMANN, op. cit., n. 472). Esso è di
natura formale (DTF 126 I 19 consid. 2d/bb pag. 24; 125 I 113 consid. 3;
MICHELE ALBERTINI, Der verfassungsmässige Anspruch auf rechtliches Gehör
im Verwaltungsverfahren des modernen Staates, tesi di laurea, Berna 2000,
pag. 449 con rinvii). Una violazione di questo diritto fondamentale da parte
dell’autorità d’esecuzione non comporta comunque automaticamente
l’accoglimento del gravame e l’annullamento della decisione impugnata.
Secondo la giurisprudenza e la dottrina una violazione del diritto di essere
sentito può essere sanata, se la persona toccata ottiene la possibilità di
esprimersi in merito davanti ad una autorità di ricorso, la quale, come nella
fattispecie la Corte dei reclami penali del Tribunale penale federale, dispone
del medesimo potere d’esame dell’autorità d’esecuzione stessa (v. DTF 124
II 132 consid. 2d; sentenze del Tribunale federale 1C_525/2008 e
1C_526/2008 del 28 novembre 2008, consid. 1.3 nonché 1A.54/2004 del 30
aprile 2004; TPF 2008 172 consid. 2.3; ZIMMERMANN, op. cit., n. 472).
2.3. Nella fattispecie, occorre innanzitutto ricordare che l'autorità d'esecuzione
non è obbligata a notificare le proprie decisioni all'estero (v. art. 80m AIMP;
art. 9 OAIMP; sentenza del Tribunale federale 1A.221/2002 del 25 novembre
2002, consid. 2.6). La decisione di entrata in materia dell'8 febbraio 2013 è
stata dunque correttamente notificata dal MP-TI alla banca della ricorrente
(v. DTF 136 IV 16 consid. 2.2), senza peraltro che la stessa fosse assortita
da un divieto di comunicazione. La circostanza che tale decisione non
sarebbe stata trasmessa in tempo utile alla ricorrente, a seguito di asseriti
errori nella designazione dell'indirizzo di quest'ultima commessi dalla banca,
nulla muta a questo proposito. Inoltre, essendo trascorsi 20 giorni tra la
decisione di entrata in materia e l'emanazione della decisione di chiusura del
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- 7 -
Ministero pubblico ticinese, l'agire di quest'ultimo non presta il fianco a
critiche. Ad ogni modo, disponendo la scrivente autorità di pieno potere
cognitivo in fatto e in diritto (TPF 2007 57) e avendo avuto la ricorrente in
questa sede ampia facoltà di esprimersi sulla documentazione da trasmettere
all'estero, un'eventuale violazione del predetto diritto sarebbe stata
comunque sanata dalla presente procedura (v. DTF 124 II 132 consid. 2d;
sentenze del Tribunale federale 1C_525/2008 e 1C_526/2008 del 28
novembre 2008, consid. 1.3 nonché 1A.54/2004 del 30 aprile 2004; TPF
2008 172 consid. 2.3; ZIMMERMANN, op. cit., n. 472). Ne discende che la
censura, infondata, deve essere respinta.
3.
3.1. La ricorrente contesta una carente, lacunosa e contraddittoria esposizione del
contesto fattuale da parte dell'autorità rogante, dalla quale non emergerebbe
alcun indizio di reato in capo al soggetto denunciato nel procedimento estero.
3.2. Gli art. 14 CEAG, 27 n. 1 CRic e 28 AIMP esigono in sostanza che la
domanda di assistenza indichi il suo oggetto, il motivo, la qualificazione
giuridica dei reati, presentando altresì un breve esposto dei fatti essenziali, al
fine di permettere allo Stato rogato di verificare che non sussistano condizioni
ostative all'assistenza (DTF 129 II 97 consid. 3; 118 Ib 111 consid. 5b, 547
consid. 3a; 117 Ib 64 consid. 5c). In questo ambito, non si può tuttavia
pretendere dallo Stato richiedente la presentazione di un esposto dei fatti
totalmente esente da lacune o contraddizioni, visto che lo scopo della
rogatoria è proprio quello di chiarire punti oscuri relativi alle fattispecie
oggetto d'indagine all'estero, fermo restando che la verifica delle condizioni
per la concessione dell'assistenza deve rimanere possibile (v. DTF 117 Ib 64
consid. 5c, con giurisprudenza citata). Ciò non implica per lo Stato
richiedente l'obbligo di provare la commissione del reato, ma solo quello di
esporre in modo sufficiente le circostanze sulle quali fonda i propri sospetti, in
modo tale da escludere che sussista un'inammissibile ricerca indiscriminata
di prove (v. su questo tema DTF 129 II 97 consid. 3.1; 125 II 65 consid.
6b/aa; 122 II 367 consid. 2c). L'esame della colpevolezza è riservato al
giudice straniero del merito ed esula dalle competenze di quello svizzero
dell'assistenza (DTF 113 Ib 276 consid. 3a; 112 Ib 576 consid. 3; sentenza
del Tribunale federale 1C_562/2011 del 22 dicembre 2011, consid. 1.5)
3.3. Nel caso concreto, con la sua domanda del 5 febbraio 2013 l'autorità
richiedente espone con sufficiente chiarezza i fatti oggetto del procedimento
penale avviato segnatamente nei confronti di B. in seguito alle denunce
sporte da C. SA e D. SA per titolo di appropriazione indebita e truffa. Risulta
dalla commissione rogatoria che la denuncia nei confronti di B., nella sua
qualità di rappresentate legale della ricorrente, trae origine dalla relazione
contrattuale risalente al 2009 tra C. SA e A. LP. Le due società avevano
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- 8 -
infatti sottoscritto un contratto di distribuzione mediante il quale la ricorrente
si impegnava a fornire a C. SA diversi prodotti di tipo alimentare. In vista
dell'esecuzione del contratto, la ricorrente, adducendo un'insufficiente
capacità di finanziamento, aveva richiesto ad C. SA un anticipo pari a nove
milioni di euro. A garanzia di questo importo, le parti stipulavano un "Advance
payment guarantee" a beneficio di C. SA per il tramite della banca E. In
sostanza, C. SA avrebbe potuto rientrare in possesso della somma anticipata
dietro semplice richiesta alla banca garante. Constatando l'inesecuzione
contrattuale da parte di A. LP, C. SA richiedeva alla banca garante la
restituzione dell'importo anticipato. A tale richiesta la banca E. non dava
seguito, ritenendosi svincolata da qualsiasi obbligo derivante dall'atto di
garanzia stipulato stante la tardività della richiesta. La somma di nove milioni
di euro è stata dunque trasferita dalla banca nelle disponibilità della
ricorrente. C. SA sporge quindi denuncia penale alle autorità francesi -
poiché, a suo dire, sarebbe stata ingannata da B. circa la reale portata e le
condizioni di esecuzione della garanzia bancaria stipulata nonché in merito
alla reale capacità finanziaria di A. LP - le quali hanno avviato un
procedimento penale nei confronti di B. per titolo di appropriazione indebita e
truffa. Senza tuttavia entrare nel merito della fondatezza o della plausibilità
delle ipotesi accusatorie contestate all'imputato nell'ambito del procedimento
aperto in Francia - esame che esula dalle competenze del giudice svizzero
dell'assistenza - discende da quanto esposto che il contesto fattuale e le
indagini in corso all'estero si delineano con precisione e chiarezza, in
ossequio ai parametri legali e convenzionali ricordati al considerando
precedente. Gli eventuali errori e le imprecisioni contenute nella richiesta di
assistenza non assumono una portata e una rilevanza tali da inficiare la
validità stessa della rogatoria, contrariamente a quanto sostiene la ricorrente,
ritenuto che lo scopo stesso dell'assistenza giudiziaria è quello di permettere
all'autorità estera di ottenere un quadro quanto più completo della fattispecie
in esame. Tale conoscenza, ritenuto lo stadio iniziale dell'inchiesta, non può
che basarsi su mere ipotesi investigative, che, nella fattispecie, andranno
verificate anche sulla base della documentazione di cui è chiesta la
consegna. Ininfluenti nella presente procedura sono pure le asserite
imprecisioni riguardo ai precedenti penali dell'imputato, così come l'esistenza,
parallelamente alla procedura penale, di una controversia di natura
prettamente civile.
4.
4.1. A dire della ricorrente, i fatti così come descritti dall'autorità rogante non
configurerebbero in diritto svizzero i reati di truffa e di appropriazione indebita
ai sensi degli art. 146 CP e, rispettivamente, art. 138 CP, cosicché, alla
commissione rogatoria non andrebbe dato seguito per violazione del principio
della doppia punibilità.
- 9 -
4.2. Aderendo alla CEAG, la Svizzera ha posto il principio della doppia punibilità
quale condizione all’esecuzione di ogni commissione rogatoria esigente
l’applicazione di una qualsiasi misura coercitiva (v. art. 5 n. 1 lett. a CEAG e
la riserva formulata mediante l'art. 3 del decreto federale del 27 settembre
1966 che approva la Convenzione del Consiglio d'Europa, RU 1967 p. 893 e
segg.). L'art. X n. 1 dell'Accordo italo-svizzero prevede a sua volta che
l'assistenza giudiziaria consistente in una misura coercitiva è concessa solo
se il fatto che ha dato luogo alla commissione rogatoria è punibile secondo il
diritto dei due Stati. Nel diritto interno, tale principio è espresso all'art. 64 cpv.
1 AIMP.
Nell'ambito dell'esame della doppia punibilità, l'autorità non si scosta
dall'esposto dei fatti contenuto nella domanda, fatti salvi gli errori, le lacune o
altre contraddizioni evidenti ed immediatamente rilevati (DTF 132 II 81
consid. 2.1; 118 Ib 111 consid 5b). Il Tribunale non deve procedere a un
esame dei reati e delle norme penali menzionati nella domanda di
assistenza, ma deve semplicemente vagliare, limitandosi a un esame "prima
facie", se i fatti addotti nella domanda estera - effettuata la dovuta
trasposizione - sarebbero punibili anche secondo il diritto svizzero, ricordato
che la punibilità secondo il diritto svizzero va determinata senza tener conto
delle particolari forme di colpa e condizioni di punibilità da questo previste
(DTF 124 II 184 consid. 4b/cc; 118 Ib 543 consid. 3b/aa; 116 Ib 89 consid.
3b/bb; 112 Ib 576 consid. 11b/bb). I fatti incriminati non devono forzatamente
essere caratterizzati, nelle due legislazioni toccate, dalla medesima
qualificazione giuridica (DTF 124 II 184 consid. 4b/cc; TPF 2012 114 consid.
7.4).
4.3. Nel caso in rassegna, e anche sotto il profilo della doppia punibilità, non v'è
ragione di scostarsi dall'esposto dei fatti presentato dall'autorità estera, in
quanto esente da manifeste lacune o contraddizioni (v. supra consid. 3.3). Da
quanto esposto, B. avrebbe tratto in inganno - mediante manovre fraudolente
– C. SA sul reale stato finanziario della società A. LP nonché sulla portata e
le condizioni della garanzia bancaria stipulata, inducendola in tal modo in
errore in occasione della sottoscrizione del contratto, in vista dell'esecuzione
del quale la stessa C. SA avrebbe anticipato alla controparte la somma di
nove milioni di euro. A. LP non avrebbe fornito la propria prestazione
contrattuale e C. SA non sarebbe più rientrata in possesso dell'importo
anticipato, patendo così un danno economico. I fatti così come descritti
dall'autorità richiedente potrebbero configurare, in diritto svizzero, perlomeno
il reato di truffa ai sensi dell'art. 146 CP. Infatti, giusta l'art. 146 CP, si rende
colpevole di truffa chiunque, per procacciare a sé o ad altri un indebito
profitto, inganna con astuzia una persona affermando cose false o
dissimulando cose vere, oppure ne conferma subdolamente l'errore
inducendola in tal modo ad atti pregiudizievoli al patrimonio proprio o altrui.
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- 10 -
La truffa presuppone un inganno, ovvero una condotta diretta a suscitare
nella persona ingannata un'immagine falsa della realtà, in altre parole un
errore (TRECHSEL/CRAMERI, in Trechsel/Pieth, Schweizerisches
Strafgesetzbuch. Praxiskommentar, 2a ediz., Zurigo/San Gallo 2013, n. 2 ad
art. 146 CP). Tale condotta può manifestarsi sotto forma di affermazioni
menzognere (orali o scritte), ma anche di gesti e di "atti concludenti" (DTF
127 IV 163 consid. 2). La situazione di errore in cui si trova la persona
ingannata può essere direttamente provocata dal reo, mediante affermazioni
false oppure dissimulazione della realtà, ma può anche preesistere ed in
quest'ultimo caso la condotta tipica consiste nel confermare subdolamente
l'ingannato nel suo errore (v. BERNARD CORBOZ, Les infractions en droit
suisse, vol. I, Berna 2010, n. 24 e segg. ad art. 146 CP). Da un esame
forzatamente prima facie del caso in esame, non può essere a priori escluso
che il comportamento assunto da B. in occasione della trattativa tra le parti
volta alla conclusione del contratto di distribuzione possa aver integrato gli
estremi della truffa, segnatamente per aver dissimulato fatti veri o confermato
subdolamente l'errore quanto alla reale capacità economica e finanziaria di A.
LP - circostanza da cui è scaturita la richiesta di un anticipo di nove milioni di
euro - nonché in merito alla portata e alle condizioni per ottenere l'esecuzione
della garanzia bancaria stipulata presso la banca E. In quest'ottica, il testo
della commissione rogatoria offre al giudice svizzero dell'assistenza sufficienti
elementi per concludere circa la possibile realizzazione del reato di truffa
qualora la fattispecie si fosse verificata in Svizzera, ciò che è sufficiente per
ritenere adempiuto il presupposto della doppia punibilità, senza che sia
necessario analizzare questi fatti anche sotto il profilo dell'appropriazione
indebita (DTF 125 II 569 consid. 6; sentenza del Tribunale federale
1C_138/2007 del 17 luglio 2007, consid. 2.3.2). La censura di violazione del
principio della doppia punibilità si rivela pertanto infondata, e come tale deve
essere respinta.
5.
5.1. La ricorrente - ricordato il divieto di fishing expedition vigente in ambito di
assistenza giudiziaria internazionale - sostiene che tramite la rogatoria in
disamina sia in atto da parte dell'autorità estera una ricerca indeterminata di
prove. A sostegno della sua tesi, la ricorrente adduce, da un lato, l'evidente
assenza di indizi di reato a carico del soggetto indagato in Francia e,
dall'altro, evidenzia la richiesta dell'autorità rogante di ottenimento di
informazioni bancarie concernenti A. LP presso tutti gli istituti di credito
svizzeri e per un periodo temporale inconferente con i fatti oggetto di indagine
all'estero. La trasmissione all'autorità rogante della documentazione raccolta
violerebbe dunque anche il principio della proporzionalità.
- 11 -
5.2. La questione di sapere se le informazioni richieste nell'ambito di una
domanda di assistenza siano necessarie o utili per il procedimento estero
deve essere lasciata, di massima, all'apprezzamento delle autorità
richiedenti. Lo Stato richiesto non dispone infatti dei mezzi per pronunciarsi
sull'opportunità di assumere determinate prove e non può sostituirsi in questo
compito all'autorità estera che conduce le indagini (DTF 132 II 81 consid. 2.1
e rinvii). La richiesta di assunzione di prove può essere rifiutata solo se il
principio della proporzionalità sia manifestamente disatteso (DTF 120 Ib 251
consid. 5c; sentenze del Tribunale penale federale RR.2008.154-157 dell’11
settembre 2008, consid. 3.1; RR.2007.18 del 21 maggio 2007, consid. 6.3) o
se la domanda appaia abusiva, le informazioni richieste essendo del tutto
inidonee a far progredire le indagini (DTF 122 II 134 consid. 7b; 121 II 241
consid. 3a). Inoltre, da consolidata prassi, quando le autorità estere chiedono
informazioni su conti bancari nell'ambito di procedimenti per reati patrimoniali
come quelli qui in esame, esse necessitano di regola di tutti i documenti,
perché debbono poter individuare il titolare giuridico ed economico dei conti
eventualmente foraggiati con proventi illeciti, per sapere a quali persone o
entità giuridiche possano essere ricollegati (DTF 129 II 462 consid. 5.5; 124 II
180 consid. 3c inedito; 121 II 241 consid. 3b e c; sentenze del Tribunale
federale 1A.177/2006 del 10 dicembre 2007, consid. 5.5; 1A.227/2006 del
22 febbraio 2007, consid. 3.2; 1A.195/2005 del 1° settembre 2005 in fine;
sull'utilità dei documenti d'apertura di un conto v. sentenza del Tribunale
federale 1A.182/2006 del 9 agosto 2007, consid. 3.2; cfr. anche DTF 130 II
14 consid. 4.1). La trasmissione dell'intera documentazione potrà evitare
altresì l'inoltro di eventuali domande complementari (DTF 136 IV 82 consid.
4.1; 121 II 241 consid. 3; sentenza del Tribunale federale 1C_486/2008
dell'11 novembre 2008, consid. 2.4). Si tratta di una maniera di procedere
necessaria, se del caso, ad accertare anche l'estraneità delle persone
interessate (DTF 129 II 462 consid. 5.5; sentenze del Tribunale federale
1A.182/2006 del 9 agosto 2007, consid. 2.3 e 3.2; 1A.52/2007 del 20 luglio
2007, consid. 2.1.3; 1A.227/2006 del 22 febbraio 2007, consid. 3.2;
1A.195/2005 del 1° settembre 2005 in fine; 1A.79/2005 del 27 aprile 2005,
consid. 4.1). In base alla giurisprudenza l'esame va quindi limitato alla
cosiddetta utilità potenziale, secondo cui la consegna giusta l'art. 74 AIMP è
esclusa soltanto per quei mezzi di prova certamente privi di rilevanza per il
procedimento penale all'estero (DTF 126 II 258 consid. 9c; 122 II 367 consid.
2c; 121 II 241 consid. 3a e b). Vietata in particolare è la cosiddetta “fishing
expedition”, la quale è definita dalla giurisprudenza una ricerca generale ed
indeterminata di mezzi di prova volta a fondare un sospetto senza che
esistano pregressi elementi concreti a sostegno dello stesso (DTF 125 II 65
consid. 6b/aa e rinvii). Questo genere di inchieste non è consentito in ambito
di assistenza giudiziaria internazionale sia alla luce del principio della
proporzionalità che di quello della specialità. Tale divieto si fonda
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- 12 -
semplicemente sul fatto che è inammissibile procedere a casaccio nella
raccolta delle prove (DTF 113 I 257 consid. 5c).
5.3. Nell'evenienza concreta, l'invio della documentazione afferente alla relazione
bancaria (e relativa appendice) intestata a A. LP presso la banca E., limitata
per quanto riguarda gli estratti conto all'intervallo temporale dal 2009 sino alla
chiusura del conto, non viola certo il principio della proporzionalità. L'utilità
potenziale della citata documentazione nell'ottica del procedimento estero è
certamente data. Infatti, stante la natura dei reati investigati all'estero, i mezzi
di prova raccolti in via rogatoriale in Svizzera possono ritenersi utili per
l'autorità rogante anche, se del caso, a discarico della persona indagata, per
far luce sulla sorte dei nove milioni di euro che sarebbero entrati nelle
disponibilità della ricorrente in seguito alla relazione contrattuale instauratasi
con C. SA e in seguito all'inefficacia della garanzia bancaria per asserita
intempestività della richiesta di restituzione dei fondi. Il MP-TI, decidendo di
non limitare l'invio della documentazione bancaria in questione al solo
periodo della garanzia bancaria non ha dunque violato il principio della
proporzionalità, applicando quindi correttamente la sopraccitata
giurisprudenza in ambito di utilità potenziale della documentazione (v. supra
consid. 5.2), la quale deve dunque essere trasmessa dal periodo in esame
sino all'estinzione del conto, onde permettere una ricostruzione esaustiva
delle eventuali movimentazioni sospette, e se del caso, permettere la
successiva tracciabilità dell'importo in parola.
Inoltre, considerato che l'autorità cantonale d'esecuzione ha deciso motu
proprio di non estendere la ricerca ad eventuali relazioni bancarie
riconducibili alla ricorrente presso tutte le banche svizzere - come invece
richiesto dall'autorità estera - essa ha correttamente applicato i principi vigenti
in materia di proporzionalità. In tali circostanze, non v'è spazio per ipotizzare
il verificarsi di un caso di fishing expedition.
5.4. In merito ai diversi e ulteriori documenti di cui la ricorrente suggerisce la
consegna all'autorità rogante, si osserva che gli stessi, in particolare quelli
menzionati e annessi ad un "memoriale complementare" trasmesso in data
29 marzo 2013 al MP-TI, non costituiscono dei mezzi di prova raccolti in
esecuzione della presente commissione rogatoria, motivo per cui non v'è
ragione di includerli nella presente procedura. La ricorrente, dovesse ritenerlo
opportuno, potrà semmai produrli direttamente agli atti del procedimento
francese.
5.5. Contrariamente a quanto sostiene la ricorrente, si rileva infine che, qualora le
condizioni per la concessione dell'assistenza sono date, come è il caso in
concreto, il segreto bancario non rappresenta di per sé un ostacolo
all'assistenza giudiziaria internazione in materia penale (v. DTF 127 II 151
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consid. 4c/aa; 125 II 83 consid. 5; 123 II 153 consid. 7; D. BODMER/B. KLEI-
NER/B. LUTZ, Kommentar zum Bundesgesetz über die Banken und
Sparkassen, Zurigo 2006, n. 130 ad art. 47 LBCR). L'interesse alla sfera
privata della ricorrente non può certo prevalere, nelle descritte circostanze,
sulle necessità di indagine e sull'obbligo della Svizzera di accordare
l'assistenza più ampia possibile (art. 1 cpv. 1 CEAG; v. sentenza del
Tribunale federale 1A.182/2006 del 9 agosto 2007, consid. 3.3). L'interesse
degli inquirenti francesi ad accertare la sussistenza di eventuali fatti di
rilevanza penale prevale dunque sul diritto alla riservatezza della ricorrente,
con la conseguenza che anche questa censura deve essere respinta.
6. Discende da quanto precede che il ricorso è respinto. Le spese seguono la
soccombenza (v. art. 63 cpv. 1 della legge federale sulla procedura
amministrativa del 20 dicembre 1968 [PA; RS 172.021] richiamato l'art. 39
cpv. 2 lett. b LOAP). La tassa di giustizia è calcolata giusta gli art. 73 cpv. 2
LOAP, 63 cpv. 4bis lett. b PA, nonché 5 e 8 cpv. 3 lett. b del regolamento del
31 agosto 2010 sulle spese, gli emolumenti, le ripetibili e le indennità della
procedura penale federale (RSPPF; RS 173.713.162), ed è fissata nella
fattispecie a fr. 5'000.--, posta a carico della ricorrente e coperta dall'anticipo
delle spese già versato.
- 14 -