Decision ID: 86345d9d-013f-5665-83af-6fcc320985e5
Year: 2021
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 
Law Sub-area: nan
Label: approval

Facts:
Sachverhalt:
A.
Der Beschwerdeführer ersuchte am 7. Februar 1992 in der Schweiz um
Asyl. Am 3. November 2000 wurde er gestützt auf den Beschluss des Bun-
desrates vom 1. März 2000 im Rahmen der «humanitären Aktion 2000»
vorläufig in der Schweiz aufgenommen. Am 24. August 2001 wurde ihm
eine Aufenthaltsbewilligung B erteilt, in deren Folge die vorläufige Auf-
nahme erlosch.
B.
Am 14. Mai 2003 heiratete der Beschwerdeführer, seine Ehefrau,
B._, geboren am (...). Diese reiste am 5. September 2003 im Rah-
men des Familiennachzugs in die Schweiz ein. Aus der Ehe gingen vier
Kinder (Jahrgänge [...], [...], [...]) hervor. Den Familienangehörigen wurde
ebenfalls die Aufenthaltsbewilligung B erteilt.
C.
Da die Familie seit dem Jahr 2005 auf Sozialhilfe angewiesen war, lehnte
das Migrationsamt des Kantons C._ mit Verfügung vom 25. April
2016 die Gesuche um Verlängerung der Aufenthaltsbewilligungen ab. Eine
dagegen erhobene Beschwerde wurde mit Entscheid (...) des Kantons
C._ vom 22. September 2017 abgewiesen. Der Entscheid erwuchs
unangefochten in Rechtskraft.
D.
Ein am 21. Dezember 2017 erneut angestrengtes Verfahren der Familie
um Erteilung der Aufenthaltsbewilligung wurde ebenfalls rechtskräftig mit
Urteil des Verwaltungsgerichts C._ vom 25. Juni 2018 abgewiesen.
E.
Ein am 27. August 2018 seitens der Ehefrau des Beschwerdeführers und
der gemeinsamen Kinder erneut angestrengtes Verfahren um Erteilung der
Aufenthaltsbewilligung wurde ebenfalls rechtskräftig mit Urteil des Verwal-
tungsgerichts C._ vom 19. Dezember 2018 abgewiesen.
F.
Ein am 28. Januar 2019 seitens der Ehefrau des Beschwerdeführers und
der gemeinsamen Kinder eingereichtes Asylgesuch wurde mit Urteil
E-3905/2019 des Bundesverwaltungsgerichts vom 29. Oktober 2019
rechtskräftig abgewiesen.
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G.
Am 25. November 2019 ersuchten die Ehefrau des Beschwerdeführers
und die gemeinsamen Kinder erneut um Bewilligung des Aufenthalts. Das
Migrationsamt des Kantons C._ nahm dieses Begehren als Wieder-
erwägungsgesuch entgegen und trat darauf mit Verfügung vom 19. De-
zember 2019 nicht ein. Ein am 21. Januar 2020 dagegen eingereichter Re-
kurs bei (...) des Kantons C._ wurde mit Entscheid vom 8. Septem-
ber 2020 abgewiesen. Gegen diesen Entscheid erhoben die Ehefrau des
Beschwerdeführers und die gemeinsamen Kinder am 12. Oktober 2020
Beschwerde beim Verwaltungsgericht C._ mit dem Hauptantrag auf
Erteilung der Aufenthaltsbewilligung zu ihren Gunsten.
H.
Am 28. Juli 2020 ersuchte der Beschwerdeführer erneut um Asyl in der
Schweiz. Er wurde am 21. August 2021 zu seinen Asylgründen angehört.
I.
Mit Verfügung vom 18. Dezember 2020 stellte das SEM fest, dass der Be-
schwerdeführer die Flüchtlingseigenschaft nicht erfülle, lehnte sein Asylge-
such ab und ordnete die Wegweisung des Beschwerdeführers aus der
Schweiz sowie den Vollzug der Wegweisung an. Der Kanton C._
wurde mit dem Vollzug der Wegweisung beauftragt.
J.
Gegen diese Verfügung erhob der Beschwerdeführer handelnd durch sei-
nen Rechtsvertreter am 18. Dezember 2020 Beschwerde beim Bundesver-
waltungsgericht. Er beantragte, die angefochtene Verfügung sei im Weg-
weisungspunkt aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vo-
rinstanz zurückzuweisen. Der Rechtsvertreter sei über den Stand des vor
dem Verwaltungsgericht C._ hängigen Verfahrens betreffend Ehe-
frau und Kinder zu informieren und das SEM sei anzuweisen, mit der Ent-
scheidfindung zuzuwarten bis das Verfahren vor dem Verwaltungsgericht
C._ abgeschlossen sei. Auf die Erhebung eines Kostenvorschus-
ses sei zu verzichten und die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren.
K.
Am 22. Januar 2021 wurde der Eingang der Beschwerde bestätigt.
L.
Am 9. Februar 2021 wurde dem Bundesverwaltungsgericht das Urteil des
Verwaltungsgerichts C._ vom 20. Januar 2021 betreffend Erteilung
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der Aufenthaltsbewilligung zugunsten der Ehefrau des Beschwerdeführers
und der gemeinsamen Kinder zugestellt.
M.
Am 25. Januar 2021 reichte der Beschwerdeführer einen Leistungsent-
scheid betreffend seine finanziellen Verhältnisse ein.

Considerations:
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet auf dem Gebiet des Asyls
in der Regel – so auch vorliegend – endgültig über Beschwerden gegen
Verfügungen (Art. 5 VwVG) des SEM (Art. 105 AsylG i.V.m. Art. 31–33
VGG; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG).
1.2 Das Verfahren richtet sich nach dem VwVG, dem VGG und dem BGG,
soweit das AsylG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG und Art. 6 AsylG).
1.3 Der Beschwerdeführer ist zur Beschwerdeerhebung legitimiert, und die
Beschwerde wurde frist- und formgerecht eingereicht (Art. 105 AsylG und
Art. 108 Abs. 6 AsylG, Art. 48 Abs. 1 sowie Art. 52 Abs. 1 VwVG). Auf die
Beschwerde ist demnach einzutreten.
1.4 Die Beschwerde richtet sich lediglich gegen die angeordnete Wegwei-
sung sowie den Wegweisungsvollzug (Ziffern 3 bis 5 des Dispositivs der
vorinstanzlichen Verfügung). Hinsichtlich der Flüchtlingseigenschaft und
des Asyls (Dispositivziffern 1 und 2) ist die angefochtene Verfügung damit
in Rechtskraft erwachsen.
1.5
Die Kognition des Bundesverwaltungsgerichts und die zulässigen Rügen
richten sich im Bereich des Ausländerrechts nach Art. 49 VwVG (vgl. BVGE
2014/26 E. 5).
2.
Über offensichtlich begründete Beschwerden wird in einzelrichterlicher Zu-
ständigkeit mit Zustimmung eines zweiten Richters beziehungsweise einer
zweiten Richterin entschieden (Art. 111 Bst. e AsylG). Wie nachstehend
aufgezeigt, handelt es sich um eine solche, weshalb das Urteil nur summa-
risch zu begründen ist (Art. 111a Abs. 2 AsylG).
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Gestützt auf Art. 111a Abs. 1 AsylG wurde auf die Durchführung eines
Schriftenwechsels verzichtet.
3.
3.1 Die Vorinstanz begründete die angeordnete Wegweisung (Dispositiv-
ziffer 3) in der angefochtenen Verfügung nicht (vgl. SEM-Vorhaben [...]-
26/8, nachfolgend act. 26/8).
Zur Frage des Vollzugs der Wegweisung wurde im Wesentlichen erwogen,
der Vollzug der Wegweisung des Beschwerdeführers erweise sich als zu-
lässig, insbesondere stehe diesem weder das Refoulement-Verbot im
Sinne von Art. 33 Flüchtlingskonvention entgegen noch Art. 3 EMRK, da
ein «real-risk» einer unmenschlichen Behandlung im Falle der Rückkehr
des Beschwerdeführers zu verneinen sei. Die Ausreise sei indes zwingend
mit jener der Ehefrau und der Kinder gemäss dem noch ausstehenden Ur-
teil der kantonalen Beschwerdeinstanz betreffend Verlängerung der Auf-
enthaltsbewilligung B zu koordinieren. Die Rückreise erweise sich unter
Einhaltung des mit den Familienmitgliedern koordinierten Vollzugs als zu-
lässig. Der Vollzug der Wegweisung sei im Übrigen unter Berücksichtigung
der individuellen Gegebenheiten im Heimatstaat auch zumutbar und mög-
lich.
3.2 In der Beschwerde wird dem im Wesentlichen entgegengehalten, es
sei auf kantonaler Ebene ein Beschwerdeverfahren der Ehefrau und der
gemeinsamen Kinder betreffend Erteilung der Aufenthaltsbewilligung vor
dem Verwaltungsgericht C._ hängig. Der Beschwerdeführer lebe
zusammen mit seiner Ehefrau und den gemeinsamen Kindern. Gemäss
Verfügung des SEM habe der Vollzug der Wegweisung der Familie koordi-
niert zu erfolgen. Es stelle sich aber vorliegend die Frage, ob ein Vollzug
der Wegweisung für die in der Schweiz geborenen Kinder zumutbar sei.
Das SEM habe im angefochtenen Entscheid über den Ausgang des kanto-
nalen Verfahrens um Bewilligungserteilung spekuliert. Es sei davon ausge-
gangen, dass die Aufenthaltsbewilligung für die Ehefrau und die gemein-
samen Kinder nicht verlängert werde und habe den Aspekt von Art. 8
EMRK ausser Acht gelassen.
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4.
4.1 Lehnt das SEM das Asylgesuch ab oder tritt es darauf nicht ein, so
verfügt es in der Regel die Wegweisung aus der Schweiz und ordnet den
Vollzug an; es berücksichtigt dabei den Grundsatz der Einheit der Familie
(Art. 44 Abs. 1 AsylG).
4.2 Die Wegweisung wird insbesondere dann nicht verfügt, wenn die asyl-
suchende Person im Besitze einer gültigen Aufenthalts- oder Niederlas-
sungsbewilligung ist (Art. 32 Bst. a der Asylverordnung 1 vom 11. August
1999 [AsylV 1, SR 142.311]).
4.3 Im Asyl- und Wegweisungsverfahren ist die Wegweisung dann nicht zu
verfügen, wenn die asylsuchende Person zwar im Verfügungszeitpunkt
nicht aufenthaltsberechtigt ist, aber ein grundsätzlicher Anspruch auf Ertei-
lung einer Aufenthaltsbewilligung besteht, dessen konkrete Beurteilung in
die Zuständigkeit der kantonalen Ausländerbehörde fällt (vgl. dazu BVGE
2013/37 E. 4.4; Entscheidungen und Mitteilungen der Schweizerischen
Asylrekurskommission [EMARK] 2006 Nr. 23 E. 3.2; EMARK 2001 Nr. 21
E. 9). Im Asyl- und Wegweisungsverfahren ist daher mit Blick auf die mög-
liche Zuständigkeit der kantonalen Ausländerbehörde vorfrageweise zu
prüfen, ob sich die asylsuchende Person grundsätzlich auf einen Anspruch
auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung (im Sinne von Art. 14 Abs. 1
AsylG) berufen kann (EMARK 2001 Nr. 21 E. 10).
4.4 Als Anspruchsgrundlage für die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung
kommen sowohl die Bestimmungen des Ausländerrechts in Betracht als
auch Art. 8 EMRK, wobei diesbezüglich die bundesgerichtliche Rechtspre-
chung massgeblich ist (vgl. BVGE 2013/37 E. 5; EMARK 2001 Nr. 21 E. 8
und 9). Ergibt die vorfrageweise Prüfung, dass sich die asylsuchende Per-
son auf einen grundsätzlichen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbe-
willigung berufen kann, ist sie im Asyl- und Wegweisungsverfahren darauf
hinzuweisen, dass sie ein entsprechendes Gesuch bei der zuständigen
kantonalen Ausländerbehörde einzureichen hat.
4.5 Vorliegend ist Folgendes festzustellen: Mit Urteil des Verwaltungsge-
richts C._ vom 20. Januar 2021 ([...]) wurden der Entscheid (...)
des Kantons C._ vom 8. September 2020 und die Verfügung des
Migrationsamtes des Kantons C._ vom 19. Dezember 2019 aufge-
hoben und die kantonale Behörde eingeladen, der Ehefrau des Beschwer-
deführers und den gemeinsamen Kindern eine Aufenthaltsbewilligung zu
erteilen. Aufgrund des ergangenen Urteils kann sich der Beschwerdeführer
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allenfalls auf Art. 44 AIG und/oder das in Art. 8 EMRK gewährleistete Recht
auf Achtung des Familienlebens berufen. Die Frage, ob die Voraussetzun-
gen für die Anspruchsbejahung vorliegend gegeben sind, insbesondere, ob
von einer gelebten und intakten familiären Beziehung zwischen dem Be-
schwerdeführer und den übrigen Familienangehörigen auszugehen ist, ist
vorliegend vertieft zu prüfen. In diesem Zusammenhang ist festzustellen,
dass der Beschwerdeführer und die übrigen Familienmitglieder teilweise
unabhängig voneinander asyl- und ausländerrechtliche Verfahren geführt
haben. Der Beschwerdeführer macht in diesem Zusammenhang geltend,
zeitweise getrennt von seiner Familie gelebt zu haben, mit seiner Familie
jedoch wieder zusammenzuleben (vgl. SEM-Vorhaben [...]-A17/8 F22 ff.).
Die Vorinstanz scheint von einer gelebten Familie auszugehen, da sie in
der angefochtenen Verfügung explizit festhielt, die Ausreise des Beschwer-
deführers sei zwingend mit jener der Ehefrau und der Kinder zu koordinie-
ren (vgl. act. A26/8 III Ziff. 1), dies in der Tat in der lediglich hypothetischen
Annahme, dass das ausländerrechtliche Verfahren nicht zur Erteilung von
Aufenthaltsbewilligungen an die übrigen Familienmitglieder führt. Dieser
Annahme wurde mit dem Urteil des Verwaltungsgerichts C._ jedoch
die Grundlage entzogen. Vorliegend erachtet es das Gericht als gerecht-
fertigt, die Sache an die Vorinstanz zur Erstellung des relevanten Sachver-
halts und zur Neubeurteilung zurückzuweisen. Das SEM hat insbesondere
zu prüfen, in wessen Zuständigkeit der Entscheid über die Wegweisung
und den Wegweisungsvollzug des Beschwerdeführers fällt, namentlich, ob
diese von den Asylbehörden auf die kantonale Ausländerbehörde überge-
gangen ist.
5.
Nach dem Gesagten ist die Beschwerde gutzuheissen. Die Dispositivziffer
3 der angefochtenen Verfügung (Wegweisung) sowie die darauf basieren-
den Ziffern 4 und 5 (Wegweisungsvollzug) sind aufzuheben und das Ver-
fahren ist in Anwendung von Art. 61 Abs. 1 in fine VwVG zur vollständigen
Sachverhaltsabklärung im genannten Sinn und zur Neubeurteilung unter
Wahrung der notwendigen Begründungsdichte ans SEM zurückzuweisen.
Damit erübrigen sich weitere Ausführungen zur Frage der Zulässigkeit, Zu-
mutbarkeit und Möglichkeit des Wegweisungsvollzugs.
6.
Die gestellten Verfahrensanträge im Zusammenhang mit dem kantonalen
Verfahren um Erteilung der Aufenthaltsbewilligung für die Ehefrau des Be-
schwerdeführers und die gemeinsamen Kinder werden mit dem vorliegen-
den Entscheid in der Hauptsache gegenstandslos.
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7.
7.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Kosten zu erheben
(Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG). Das Gesuch um Gewährung der unentgeltli-
chen Prozessführung ist damit gegenstandslos geworden.
7.2 Angesichts des Obsiegens des Beschwerdeführers ist auch das Ge-
such um amtliche Verbeiständung gegenstandslos geworden. Dem vertre-
tenen Beschwerdeführer ist eine Parteientschädigung für die ihm erwach-
senen notwendigen und verhältnismässig hohen Kosten zuzusprechen
(Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar
2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungs-
gericht [VGKE, SR 173.320.2]). Es wurde keine Kostennote zu den Akten
gereicht, weshalb die notwendigen Parteikosten aufgrund der Akten zu be-
stimmen sind (Art. 14 Abs. 2 in fine VGKE). Gestützt auf die in Betracht zu
ziehenden Bemessungsfaktoren (Art. 9–13 VGKE) ist dem Beschwerde-
führer zulasten der Vorinstanz eine Parteientschädigung von pauschal
Fr. 700.– zuzusprechen.
(Dispositiv nächste Seite)
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