Decision ID: 8def1248-dccb-4679-8d94-afebeb50b303
Year: 2022
Language: de
Court: ZH_SVG
Chamber: ZH_SVG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: social_law
Law Sub-area: 
Label: dismissal

Facts:
Sachverhalt:
1.
Aufgrund der behördlichen Massnahmen infolge der Covid-19 Pandemie
meldete s
ich die
X._ GmbH
(vgl.
Urk.
3
) erstmals am 1
6.
beziehungsweise 2
3.
März 2020 beim Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) zum Bezug von Kurzarbe
itsent
schädigung an (
Urk.
7/27
-30
). In der Folge bewilligte das AWA
für die
Zeit
vom 1
6.
März 2020 bis
1
5.
September 2020
sowie
- nach Eingang weiterer Voranmel
dungen (
Urk.
7/32,
Urk.
7/40)
-
vom
2.
November 2020 bis 1
1.
Mai 2021
die Aus
richtung von Kurzarbeitsentschädigung (
vgl.
Urk.
7/26,
Urk.
7/31,
Urk.
7/34,
Urk.
7/42,
Urk.
7/46, Entschädigungsüb
ersicht:
Urk.
7/68,
Urk.
7/
72).
Am
1
1.
Mai 2021
stellte die
X._ GmbH
erneut
Antrag auf Kurzarbeits
entschädigung
für
den Gesamtbetrieb
für
die Zeit
ab dem 1
2.
Mai 2021
bei einem voraussichtlichen pro
zentualen Arbeitsausfall von 60
%
(
Urk.
7/1
).
Mit Verfügung vom
2
0.
Mai
2021 bewilligte das AWA das Gesuch um Ausrichtung von Kurzarbeitsentschä
digung vom
1
2.
Mai bis 1
1.
November 2021
,
sofern
die übrigen Anspruc
hsvor
aussetzungen erfüllt seien
(
Urk.
7/3).
Am
2
8.
Juli
2021 reichte die
X._ GmbH
das Formular «Antrag und Abrech
nung von Kurzarbeitsentschädigung» für die Abrechnungsperiode Juni 2021
, mit welchem sie für die insgesamt vier Mitarbeitenden einen wirtschaftlich bedingten Arbeitsausfall von 94.58
%
geltend machte,
sowie den «Fragebogen für Arbeits
ausfälle von mehr als 50
%
ab der Abrechnungsperiode Juni 2021» samt Beilagen
bei der
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich ein
(
Urk.
7/49-52).
Mit Verfügung vom
1
2.
August 2021
hob das AWA die Verfügung vom
2
0.
Mai 2021
wiederer
wägungsweise auf und bewilligte die Auszahlung von Kurzarbeitsentschädigung vom
1
2.
bis zum 3
1.
Mai 2021
,
sofern
die übrigen Anspruc
hsvoraussetzungen erfüllt seien (
Urk.
7/4). Die dagegen erhobene Einsprache (
Urk.
7/5) wies das AWA mit
Einspracheentscheid
vom
1
3.
Dezember 2021
ab
(
Urk.
7/25 =
Urk.
2).
2.
Die
X._ GmbH
erhob am
2
9.
Januar 2022 Beschwerde gegen
den
Einsprache
entscheid
vom
1
3.
Dezember 2021 (
Urk.
2
) und beantragte, dieser sei aufzuheben und der Beschwerdegegner sei zu verpflichten, ihr vom 1
2.
Mai bis 1
1.
November 2021 Kurzarbeitsentschädigung auszurichten (
Urk.
1 S. 2
Ziff.
2).
Mit Beschwer
deantwort vom
1
0.
März 2022
(
Urk.
6) beantragte der Beschwerdegegner die Ab
weisung der Beschwerde, was der Beschwerdeführerin
mit Verfügung vom 1
5.
März 2022
zur Kenntnis gebracht wurde (
Urk.
8).
Das Gericht

Considerations:
zieht in Erwägung:
1.
1.1
Gemäss
Art.
31
Abs.
1
lit
. b und d des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung
des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und d
ie Insolvenzentschädi
gung, AVIG
) haben Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, Anspruch
auf Kurzar
beitsentschädigung, wenn der Arbeitsausfall anrechenbar sowie voraussichtlich vorübergehend ist und erwartet werden darf, dass durch Kurzarbeit die Arbeits
plätze erhalten werden können (Art.
31 Abs. 1
lit
. b und d AVIG). Voraussetzung für die Anrechenbarkeit des Arbeitsausfalles ist, dass er auf wirtschaftliche Gründe zurückzuführen und unvermeidbar ist (Art.
32 Abs.
1
lit
. a AVIG). Die Rechtsprechung legt den Begriff der wirtschaftlichen Gründe - in Berücksichti
gung des präventiven Charakters der Kurzarbeitsentschädigung - sehr weit aus und versteht darunter sowohl strukturelle als auch konjunkturelle Gründe insge
samt und nicht nur den Rückgang der Nachfrage nach den normalerweise von einem Betrieb angebotenen Gütern und Dienstleistungen (BGE 128 V 305 E. 3a; Urteile des Bundesgerichts
8C_549/2017 vom 20. Dezember 2017 E. 3.2 und
C 279/05 vom 2. November 2006 E. 1, je mit Hinweisen).
Ein auf wirtschaftliche Gründe zurückzuführender und an sich grundsätzlich an
rechenbarer Arbeitsausfall gilt jedoch dann nicht als anrechenbar, wenn er
bran
chen
,
berufs
oder betriebsüblich ist oder durch saisonale Beschäftigungs
schwankungen verursacht wird (Art.
33 Abs.
1
lit
. b AVIG). Damit will das G
e
setz vor allem regelmässig wiederkehrende Arbeitsausfälle von der Kurzarbeitsent
schädigung ausschliessen (BGE 121 V 371 E. 2a, 119 V 357 E. 1a, je mit Hinwei
sen). Ebenfalls nicht anrechenbar ist ein Arbeitsausfall, wenn er durch betriebs
organisatorische Massnahmen, andere übliche Betriebsunterbrechungen oder durch Umstände bedingt ist, die zum normalen Betriebsrisiko des Arbeitgebers gehören (Art. 33 Abs. 1
lit
. a 2. Satzteil AVIG; ARV 2004 Nr. 5 S. 58 E. 2.1).
1.2
Nicht anrechenbar ist ein Arbeitsausfall, wenn er durch betriebsorganisatorische Massnahmen wie Reinigungs-, Reparatur- oder Unterhaltsarbeiten sowie andere übliche und wiederkehrende Betriebsunterbrechungen oder durch Umstände ver
ursacht wird, die zum normalen Betriebsrisiko gehören. Unter das normale Be
triebsrisiko fallen Arbeitsausfälle, die üblich und vorhersehbar sind, regelmässig und wiederholt auftreten und deshalb kalkulatorisch erfassbar sind (
SECO,
AVIG-Praxis KAE,
Rz
. D2). Was noch als «normal» gelten soll, darf nach der Rechtspre
chung nicht nach einem für alle Unternehmensarten allgemeingültigen Massstab bemessen
werden, sondern ist in jedem Einzelfall aufgrund der mit der spezi
fischen Betriebstätigkeit verbundenen besonderen Verhältnisse zu bestimmen. Ar
beitsausfälle, die jeden Arbeitgeber treffen können, gehören zum normalen Be
triebsrisiko. Lediglich wenn sie für den betroffenen Betrieb ausserordentlicher Natur sind, sind sie anrechenbar (
SECO,
AVIG-Praxis KAE,
Rz
. D3).
1.3
Gemäss
Art.
32
Abs.
3 AVIG regelt der Bundesrat für Härtefälle die Anrechenbar
keit von Arbeitsausfällen, die auf behördliche Massnahmen, auf wetterbedingte Kundenausfälle oder auf andere vom Arbeitgeber nicht zu vertretende Umstände zurückzuführen sind. Er kann für die Fälle von Absatz 2 abweichende längere Karenzfristen vorsehen und bestimmen, dass der Arbeitsausfall nur bei vollstän
diger Einstellung oder erheblicher Einschränkung des Betriebes anrechenbar ist.
Arbeitsausfälle, die auf behördliche
Massnahmen
oder andere nicht vom Arbeit
geber zu vertretende Umstände zurückzuführen sind, sind anrechenbar, wenn der Arbeitgeber sie nicht durch geeignete, wirtschaftlich tragbare
Massnahmen
ver
meiden oder keinen Dritten für den Schaden haftbar machen kann (Art. 51 Abs. 1 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung, AVIV).
1.4
Beabsichtigt ein Arbeitgeber, für seine Arbeitnehmer Kurzarbeitsentschädigung geltend zu machen, so muss er dies der kantonalen Amtsstelle mindestens zehn Tage vor Beginn der Kurzarbeit schriftlich voranmelden. Der Bundesrat kann für Ausnahmefälle kürzere Voranmeldefristen vorsehen. Die Voranmeldung ist zu er
neuern, wenn die Kurzarbeit länger als drei Monate dauert (
Art.
36
Abs.
1 AVIG). In der Voranmeldung muss der Arbeitgeber unter anderem Ausmass und voraus
sichtliche Dauer der Kurzarbeit angeben (
Art.
36
Abs.
2
lit
. b AVIG) sowie die Notwendigkeit der Kurzarbeit begründen und anhand der durch den Bundesrat bestimmten Unterlagen glaubhaft machen, dass die Anspruchsvoraussetzungen nach den Artikeln 31
Abs.
1 und 32
Abs.
1 Buchstabe a erfüllt sind. Die kantonale Amtsstelle kann weitere zur Prüfung nötige Unterlagen einverlangen (
Art.
36
Abs.
3 AVIG). Die kantonale Amtsstelle prüft, ob die Anspruchsvoraussetzungen glaubhaft gemacht worden sind und die Notwendigkeit der Kurzarbeit begründet ist. Hält sie eine oder mehrere Anspruchsvoraussetzungen für nicht erfüllt, erhebt sie durch Verfügung Einspruch gegen die Auszahlung der Entschädigung (
Art.
36
Abs.
4 Satz 1 AVIG).
1.5
Im Zusammenhang mit Massnahmen wegen des Coronavirus (COVID-19) erliess der Bundesrat unter anderem die folgenden Verordnungen, die innert kurzer Zeit mehrere Änderungen erfuhren:
1.
Verordnung 2 über Massnahmen zur Bekämpfung des Coronavirus (COVID-19-Verordnung 2) vom 1
3.
März 2020 (SR 818.101.24)
2.
Verordnung über Massnahmen in der besonderen Lage zur Bekämpfung des Coronavirus (COVID-19-Verordnung besondere Lage vom 1
9.
Juni
2020 (SR
818.101.26)
3.
Verordnung über Massnahmen im Bereich der Arbeitslosenversicherung im Zusammenhang mit dem Coronavirus (COVID-19-Verordnung Arbeitslosen
versicherung) vom 2
0.
März 2020 (SR 837.033)
4.
Verordnung über Massnahmen bei Erwerbsausfall im Zusammenhang mit dem Coronavirus (COVID-19-Verordnung Erwerbsausfall) vom 2
0.
März 2020 (SR 830.31).
Am 1
9.
März 2021 beschloss die Bundesversammlung, das am 2
5.
September 2020 in Kraft getretene Bundesgesetz über die gesetzlichen Grundlagen für Ver
ordnungen des Bundesrates zur Bewältigung der Covid-19-Epidemie (Covid-19-Gesetz; SR 818.102) abzuändern. Gemäss
Art.
17b
Abs.
1 Covid-19-Gesetz (in Kraft [rückwirkend] vom
1.
September 2020 bis zum 3
1.
Dezember 2021) ist in Abweichung von
Art.
36
Abs.
1 AVIG keine Voranmeldefrist für Kurzarbeit ein
zuhalten. Sodann ist die Voranmeldung zu erneuern, wenn die Kurzarbeit länger als sechs Monate dauert.
1.6
Im Übrigen hat das Staatssekretariat für Wirtschaft SECO diesbezüglich wei
tergehende Vorgaben für die Verwaltung publiziert
(vgl. Weisung 2021/07: Aktualisierung «Sonderregelungen aufgrund der Pandemie» vom 2
0.
April
2021 [nachfolgend: Weisung 2021/07], Weisung 2021/13: Aktualisierung «Sonder
rege
lun
gen aufgrund der Pandemie» vom 3
0.
Juni 2021 [nachfolgend: Weisung 2021/13] sowie Weisung 2021/16 Aktualisierung «Sonderregelungen aufgrund der Pande
mie» vom
1.
Oktober 2021 [nachfolgend: Weisung 2021/16]).
1.7
Verwaltungsweisungen, wie etwa Wegleitungen oder Kreisschreiben, richten sich an die Durchführungsstellen und sind für das Sozialversicherungsgericht nicht verbindlich. Dieses soll sie bei seiner Entscheidung aber berücksichtigen, sofern sie eine dem Einzelfall angepasste und gerecht werdende Auslegung der anwend
baren gesetzlichen Bestimmungen zulassen. Das Gericht weicht also nicht ohne triftigen Grund von Verwaltungsweisungen ab, wenn diese eine überzeugende Konkretisierung der rechtlichen Vorgaben darstellen. Insofern wird dem Bestre
ben der Verwaltung, durch interne Weisungen eine rechtsgleiche Gesetzesanwen
dung zu gewährleisten, Rechnung getragen (BGE 146 V 224 E. 4.4.2, 141 V 365 E. 2.4 mit Hinweisen).
2.
2.1
Der Beschwerdegegner
hielt
im ange
fochtenen Entscheid (
Urk.
2) fest
,
dass die Beschwerdeführerin gemäss dem Schreiben der
Z._
AG vom 2
5.
Februar 2021 seit März 2020 mit der Mietzahlung sowie weiteren Abrech
nungen in Verzug gewesen sei und die Forderungen nicht bezahlt habe. Die Be
schwerdeführerin
habe
sich hingegen auf den Standpunkt
gestellt
, dass aufgrund der Einschränkungen der Nutzung und Vertragsverletzungen seitens der
Z._
AG
nicht alles geschuldet sei. Am 2
1.
April 2021 sei
zuerst
die Kündi
gung durch die
Z._
AG per 3
1.
Mai 2021 erfolgt. Während der Kündigungsfrist habe die Beschwerdeführerin die Marktstand-Vereinbarung
am 1
7.
Mai 2021 fristlos gekündigt. Dies habe dazu geführt,
dass ab Ende Mai 2021 kein Geschäftsstandort mehr vorhanden gewesen sei und zu diesem Zeitpunkt auch noch kein neuer Geschäftsstandort gefunden worden sei. Der Arbeitsausfall ab Juni 2021 sei nicht durch eine behördliche Massnahme oder ein
en zusätzlichen
Rückgang der Nachfrage entstanden, sondern auf die Auflösung der Marktstand-Vereinbarung per Ende Mai 2021 und dem damit einhergehenden Verlust des Standortes für den
Foodstand
zurückzuführen
. Dass sich zwei Vertragsparteien über die geschuldeten Leistungen aus einem Vertrag nicht immer einig seien und es zu Streitigkeiten und Vertragsauflösungen komme, wenn seit fast einem Jahr die Miete und andere Abrechnungen nicht bezahlt würden, sei nichts Ausserge
wöhnliches und dem normalen Betriebsrisiko zuzuordnen. Ein daraus entstehen
der Arbeitsausfall sei nicht anrechenbar und könne nicht mit den Mitteln der Kurzarbeit entschädigt werden. Daran ändere nichts, dass der Grund für die Strei
tigkeiten die teilweise eingeschränkte Nutzung infolge der behördlichen Mass
nahme
n
gewesen sei. Auf politischer Ebene sei auf eine staatliche Regulierung bei bestehenden Mietverträgen oder einen generellen Erlass von Geschäftsmieten verzichtet worden. In der Zwischenzeit habe per
1.
November
2021 ein neues Lokal gefunden werden können. De facto befinde sich die Beschwerdeführerin mit dem neuen Lokal in der Aufbauphase. Sie müsse damit rechnen, dass mög
licherweise nicht von Anfang an - und vor allem nicht während des Pandemie
zeitraums - eine Vollbeschäftigung der Mitarbeitenden garantiert sein werde und nicht auf Anhieb ein kostendeckender Umsatz erzielt werden könne. Die Einspra
che sei folglich abzuweisen und die angefochtene Verfügung zu bestätigen (S.
3
f.).
Mit Beschwerdeantwort vom 1
0.
März 2022 (
Urk.
6)
führte
der Beschwerdegegner
aus
, dass es den Betrieben gemäss Weisung des Staatssekretariats für Wirtschaft
SECO
vom 3
0.
Juni 2021 oblegen habe, ab Juni 2021 Arbeitsausfälle von über 50
%
zu plausibilisieren und mit betrieblichen Unterlagen zu untermauern.
So sollten Dauerbezüger
insbesondere angehalten werden, zum Nachweis der Plau
sibilität der geltend gemachten Arbeitsausfälle darzulegen, dass die auf die wirt
schaftlichen
Gründe zurückzuführenden Arbeitsausfälle weiterhin unvermeidbar seien, noch immer Arbeitsausfälle vor
lägen, die auf die Pandemie beziehungs
weise auf die
damit verbundene
n
behördliche
n
Massnahmen zurückzuführen seien und der Arbeitsausfall weiterhin als vorübergehend betrachtet werde und erwartet werden dürfe, dass durch Kurzarbeitsentschädigung Arbeitsplätze erhal
ten werden könnten
. Damit habe
das SECO
Ende Juni 2021 eine Grundlage ge
schaffen beziehungswese die kantonalen Amtsstellen angewiesen, die Vorausset
zungen zur Ausrichtung von Kurzarbeitsentschädigung bei Betrieben, die über eine bestehende Bewilligung verfügt hätten, in bestimmten Fällen zu überprüfen, dies im Zusammenhang mit der Schadenminderungspflicht, welchen den Betrie
ben obliege. Zu beachten sei sodann, dass die ursprüngliche Verfügung vom 2
0.
Mai 2021 vor dieser
Weisung des SECO
und zu einem Zeitpunkt erlassen wor
den sei, als noch das vereinfachte Voranmeldeverfahren gegolten habe. Dabei habe die Beschwerdeführerin anlässlich der Voranmeldung von Kurzarbeit am 1
1.
Mai 2021 weder allfällige Mietstreitigkeiten noch eine mög
liche Kündigung erwähnt. Von der Kündigung habe der Beschwerdegegner erst nach der Zustel
lung der Stellungnahme der Beschwerdeführerin vom 2
8.
Juli 2021 zum Frage
bogen der Arbeitslosenkasse Kenntnis erhalten. Auch habe die Kündigung sehr wohl etwas an der Situation geändert, zumal damit der Verlust des Standortes für ein
Foodstand
verbunden gewesen sei (S. 2).
2.2
Demgegenüber machte die Beschwerdeführerin im Wesentlichen geltend (
Urk.
1)
,
der Beschwerdegegner habe die massgeblichen Voraussetzungen, we
lche es ihm erlaubt hätten, auf
die Verfügung vom 2
0.
Mai 2021 zurückzukommen gar nicht geprüft. Die ursprüngliche Leistungszusprechung hätte nämlich nach damaliger Sach- und Rechtslage unrichtig sein müssen, was aber gerade nicht der Fall ge
wesen sei. Zum Zeitpunkt der Gewährung der Kurzarbeitsentschädigung durch den Beschwerdegegner hätten die Probleme mit der
Vermieterschaft
des
Markt
standes schon seit längerer Zeit
bestanden.
Ihre
fristlose Kündigung sei lediglich die Spitze des Eisbergs eines seit Monaten andauernden Konflikt
e
s gewesen
, wel
cher sich ereignete, als sie sich nach einer allfälligen Mietzinsreduktion bedingt durch die
coronabedingten
Schliessungen erkundigt habe. Somit hätten die frag
lichen Einschränkungen, welche bei der Beschwerdeführerin zu den generierten Fehlstunden geführt hätten, bereits vor der Kündigung des Markts
tandes bestan
den
.
Der Beschwerdegegner sei daher mangels Vorliegen von Wiedererwägungs
gründen gar nicht berechtigt gewesen, auf die formell rechtskräftige Verfügung vom 2
0.
Mai
2021 zurückzukommen. Eine allfällige Einschränkung wäre im Übrigen nur pro
futuro
möglich gewesen. Bis am 1
2.
August 2021 hätte sie somit vorbehaltlos im vollen Umfang Kurzarbeitsentschädigung erhalten sollen (S. 9 f.
Ziff.
12).
Des
Weiteren habe sie alles in ihrer Macht Stehende unternommen, um den Schaden möglichst gering zu halten, indem sie einen Platz für den zweiten
Foodtruck
gemietet habe und sich intensiv auf die Suche nach einem Restaurant begeben habe
. Es könne ihr somit nicht entgegengehalten werden,
dass sie
sich nicht genug um die Abwendung des Schadens gekümmert
habe
(S. 10
Ziff.
13). Wenn ein Unternehmen glaubhaft darl
ege, weshalb die in ihrem Betrie
b zu er
wartenden Arbeitsausfälle auf das Auftreten des Coronavirus zurückzuführen seien, müsse Kurzarbeitsentschädigung ausgerichtet werden. Der Arbeitsausfall stehe in einem adäquaten Kausalzusammenhang mit dem Auftreten des Virus (S.
11
Ziff.
14).
Des Weiteren sei sie bereits vor der Unterzeichnung des Vertrages für das Restaurant am
1.
November 2021 einer Geschäftstätigkeit nachgegangen. Da
mit sei der Arbeitsausfall anrechenbar, selbst wenn sich das Restaurant noch in der Anfangsphase befinde (S. 12
Ziff.
15).
2.3
Streitig und zu prüfen ist, ob die Beschwerdeführerin
im Zeitraum vom
1.
Juni
bis 1
1.
November 2021 Anspruch auf K
urzarbeitsentschädigung hat.
3.
3.1
Eine Pandemie k
ann
aufgrund des jähen Auftretens, des Ausmasses und der Schwere nicht als normales, vom Arbeitgeber zu tragendes Betriebsrisiko im Sinne von
Art.
33
Abs.
1
lit
. a AVIG betrachtet werden, selbst wenn unter Umständen jeder
Arbeitgeber betroffen sein kann
. Demnach
sind
Arbeitsausfälle auf
grund rückläufiger Nachfrage nach Gütern und Dienstleistungen, die auf die Pan
d
emie zurückzuführen sind
, in Anwendung von
Art.
32
Abs.
1
lit
. a AVIG anre
chenbar. Der Arbeitgeber m
uss
jedoch glaubhaft darlegen, dass die in seinem Betrieb zu erwartenden Arbeitsausfälle auf das Auftreten d
er Pandemie zurückzu
führen sind
. Der einfache
Hinweis auf die Pandemie genügt
nicht als Begründung (vgl.
Ziff.
2.2 der Weisung
2021/07 beziehungsweise der im Zeitpunkt des Erlas
ses des angefochtenen Entscheids gültigen Weisung 2021/16).
Sofern ein Betrieb ab Juni 2021 weiterhin einen Arbeitsaus
fall von über 50
%
geltend macht, so muss
er dies gegenüber der Arbeitslosenkasse begründen und mit plausiblen betrieblichen Unterlagen untermauern. Nicht plausibilisierte Ab
rechnungen über dem Sch
wellenwert hat
die Arbeitslosenkasse der k
antonalen Amtsstelle zur Prüfung zu
unterbreiten. Dauerbezüger soll
en – ab sofort – insbe
sondere angehalten werden, zum Nachweis der Plausibilität der geltend gemach
ten Arbeitsausfälle darzulegen, dass die auf die wirtschaftlichen Gründe zurück
zuführenden Arbeitsausfä
lle weiterhin unvermeidbar s
ind
,
noch immer Arbeits
ausfälle vorliegen, die auf die Pandemie beziehungsweise
damit verbundene
behördlich
e Massnahmen zurückzuführen si
n
d
und der Arbeitsausfall weiterhin al
s vorübergehend betrachtet wird und erwartet werden darf
, dass durch Kurz
arbeits
entschädigung Arb
eitsplätze erhalten werden könn
en (vgl.
Ziff.
2.5 der Weisung 2021/13 und 2021/16).
3.2
Die Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung
einschliesslich
ihrer bisheri
gen Änderungen (AS 2020 877, 1075, 1201, 1512, 1777, 3569, 4517, 6449, AS 2021 16, 169, 382, 591) und den damit eingeführten Erleichterungen in Bezug auf die Kurzarbeit enthält für die vorliegend zu beurteilende Problematik keine einschlägigen Bestimmungen. Insbesondere erfuhr die Einspruchsmöglichkeit des kantonalen Amtes
gemäss
Art.
36
Abs.
4 AVIG dadurch keine Einschränkungen; auch bietet die Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung
keinen Anlass, von der in
Ziff.
2.2 der Weisung 2021/16 weiterhin postulierten Begründungs
pflicht abzuweichen, zumal andernfalls mangels Überprüfbarkeit des Arbeitsaus
falls dem Missbrauch Tür und Tor geöffnet wäre.
4.
4.1
Gemäss dem Schreiben der
Z._
AG
vom 2
5.
Februar
2021
(
Urk.
7/10)
befand sich
die Beschwerdeführerin seit März 2020 im Zahlungsver
zug, da sie Mietzinse sowie weitere Abrechnungen in der Höhe von
insgesamt
Fr.
36'353.80 nicht beglichen hatte. Zur Begl
eichung der Rechnungen wurde ihr
eine Frist von 30 Tagen gesetzt und eine ausserordentliche Kündigung mit einer Frist
von 30 Tagen
auf das Ende des Monats angedroht (S. 1 f.). Dem entgegnete die Beschwerdeführerin mit Schreiben vom 2
2.
März 2021 (
Urk.
7/11)
, dass sie für sämtliche Zeiten der vollständigen Schliessung beziehungsweise der Verun
möglichung jeglichen Betriebs keinerlei monatliche Entschädigung schulde, weil diese aus ihrer Sicht nur zu bezahlen sei, wenn sie den Marktstand überhaupt benutzen könne
(S. 4). Am 2
1.
April 2021 kündigte die
Z._
AG
die seit Mai 2019 bestehende Marktstand-Vereinbarung per 3
1.
Mai 2021
insbe
sondere mit der Begründung, dass diese trotz Abmahnung mit der Beza
h
lung der Entschädigung und den Verbraucherkosten im Verzug sei
(
Urk.
7/8)
.
Mit Schrei
ben vom 1
7.
Mai 2021 (
Urk.
7/9) kündigte die Beschwerdeführerin die Markt
stand-Vereinbarung schliesslich fristlos, d
a sich die
Z._
AG nicht an ihre vertraglichen Pflichten gehalten und es verunmöglicht habe, einen wirt
schaftlich sinnvollen Betr
ieb des Marktstandes zu führen.
Die Beschwerdeführerin schloss am
2.
September 2021 einen Kaufvertrag über das In
ventar eines Gewer
bebetriebes
ab
(
Urk.
7/15)
und unterzeichnete am 1
0.
September 2021 den Ver
trag über eine Liegenschaft für den Restaurantbetrieb mit Mietbeginn ab
1.
November 2021 (
Urk.
7/24).
4.2
Die Beschwerdeführerin begründete die Notwendigkeit der Voranmeldung
von Kurzarbeit im Formular vom 1
1.
Mai 2021 (
Urk.
7/1) mit der Betriebsschliessung wegen der Corona-Massnahmen (
Urk.
7/1 S. 1). Im «Fragebogen für Arbeitsaus
fälle von mehr als 50
%
ab der Abrechnungsperiode Juni 2021» vom 2
8.
Juli 2021 führte sie
sodann
aus, dass ihr Stand in der Food Halle
A._
angesichts recht
licher Schritte gegen den Mietzins auf Ende Mai 2021 gekündigt worden sei. Momentan werde mit dem
Foodtruck
nur am Donnerstag auf dem
B._
Markt gearbeitet, wobei sie sich auf der Suche nach einem Restaurant od
er Bistro befinde (
Urk.
7/52).
Einspracheweise
brachte die Beschwerdeführerin insbeson
dere vor, sie habe Anfang Juli 2021 für den zweiten
Foodtruck
von Montag bis Samstag einen Platz im
Zentrum C._
gemietet. Die Mitarbeitenden habe sie behalten, da sie ein Restaurant in
D._
suche und momentan dabei sei, einen Mietvertrag zu unterschreiben (
Urk.
7/5 S. 3).
Mit Beschwerde vom 2
9.
Januar 2022 (
Urk.
1) machte sie im Wesentlichen geltend, die Mietstreitigkeiten hätten im Zusammenhang mit den behördlichen Massnahmen gestanden, weshalb der Arbeitsausfall auf das Auftreten des Coronavirus zurückzuführen sei (vgl. vorste
hend E. 2.2).
4.3
Arbeitsausfälle aufgrund rückläufiger Nachfrage nach Gütern und Dienstleistun
gen, die auf die Pandemie zurückzuführen sind
,
sind i
n Anwendung von
Art.
32
Abs.
1
lit
. a AVIG anrechenbar. Der Arbeitgeber muss jedoch glaubhaft darlegen, dass die in seinem Betrieb zu erwartenden Arbeitsausfälle auf das Auftreten der Pandemie zurückzuführen sind
(vgl. vorstehend E
. 3.1
)
.
Zwischen der
Z._
AG
und der Beschwerdeführerin
konnte
hin
sichtlich der anfallenden Mietzinse und weiterer Kosten
seit März 2020
keine einvernehmliche Lösung gefunden werden
, weshalb die
Z._
AG die Marktstand-Vereinbarung
am
2
1.
April 2021
per
3
1.
Mai 2021
kündigte
res
pektive
die Beschwerdeführerin
am
1
7.
Mai 2021
die fristlose Kündigung
ein
reichte (vgl. vorstehend E. 4.1
)
.
Dass es
aufgrund des
seit
rund einem Jahr
an
dauernden Konfliktes zwischen den Vertra
gsparteien (vgl. vorstehend E. 2.2
)
im Mai 2021
schliesslich
zur Auflösung des Vertragsverhältnisses
kam
,
stellt indes keine
für den Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung erforderliche,
direkte wirt
schaftliche Folge der Covid-19-Pandemie dar
.
Die
ab Juni 2021
geltend gemach
ten
Umsatzeinbussen und Arbeitsausfälle sind
nicht
etwa
durch behördliche M
ass
nahmen im Zusammenhang mit der Covid-19-Pandemie oder eine pande
miebedingt rückläufige
Nachfrage nach Gütern und Dienstleistungen
entstanden, sondern
auf die Auflösung der Marktstand-Vereinbarung und den damit verbun
denen Verlust des Gesc
häftsstandortes z
urückzuführen
.
Dies vermag
den Anfor
derungen an einen anrechenbaren Arbeitsausfall im Sinne von
Art.
32
Abs.
1
lit
. a AVIG nicht zu genü
gen
.
Sodann
ist es
grundsätzlich
dem normalen Betriebsri
siko zuzurechnen,
wenn
es infolge von
Streitigkeiten zwischen den Parteien
über die aus einem Vertrag geschuldeten Leistungen
zu einer Vertragsauflösung
kommt. Dabei ist unerheblich, ob der vorliegende Konflikt einen Bezug zur Covid-19-Pandemie aufwies oder nicht, fehlt es den geltend gemachten Einbussen doch an einem direkten Zusammenhang
mit den wirtschaftlichen Auswirkungen der Pandemie.
Somit ist nicht zu beanstanden, dass der Beschwerdegegner
einen an
rechenbaren Arbeitsausfall aufgrund der Auflösung der Mietstand-Vereinbarung
beziehungsweise des Verlusts des Geschäftsstandortes
verneinte.
Als
vertragsre
chtliche Streitigkeit
wäre die Frage einer
Entschädigung
oder
Re
duk
tion des
Mietzins
es
infolge der Corona-Massnahmen
vielmehr
im dafür vor
gesehenen
zivilrechtlichen
V
erfahren
zu beurteilen
, wobei
offen bleiben kann, inwieweit die Marktstand-Vereinbarung als Mietvertrag zu qualifizieren ist (vgl.
Urk.
11 S. 1 ff.). Anzumerken ist, dass
die Zivilgerichte
entgegen den Ausführun
gen der Beschwerdeführerin
(
Urk.
1 S. 11
Ziff.
14) nicht generell die
coronabe
dingten
Einschränkungen dem Betriebsrisiko der jeweiligen Geschäftsmieter zu
ordnen (vgl. Urteil
MJ 21008-L
des Mietgerichtes Zürich vom
2.
August 2021
, besonders E. IV.5 zur Vertragsanpassung
).
Eine Entschädigung hat demnach nicht über die Arbeitslosenversicherung zu erfolgen und diese hat nicht f
ür
ein
diesbe
zügliches Risiko
einzustehen
.
Dies gilt umso mehr, als
auf politischer Ebene das
Covid-19-Geschäftsmietegesetz
definitiv
gescheitert
ist (Aufteilung des Miet
zinses im Verhältnis 40/60 durch Mieterschaft/
Vermieterschaft
; Ablehnung am 3
0.
November im Nationalrat beziehungsweise Nichteintreten am
2.
Dezember 2020 im Ständerat)
und i
nsofern
auf Bundes
e
bene
in diesem
Bereich
auf eine staatliche Regulierung der bestehenden privatrechtlichen Verhältnisse
gerade
ausdrücklich verzichtet
wurde
(anders etwa bei der Gewährung verlängerter Zah
lungsfristen bei Fälligkeiten im Zeitraum 1
3.
März und 3
1.
Mai 2020,
Covid
-Ver
ordnung Miete und Pacht vom 2
7.
März 2020)
. Daran ändert
auch
nichts, dass auf kantonaler oder kommunaler Ebene
teilweise
andere Lösungen gelten
(
wie
bei
Mietzinsen kantonalzürcherischer Liegenschaften;
Drei-Drittels-Modell
der S
tadt Zürich
für Mietzinse im Zeitraum Dezember 2020 bis A
pril 2021
)
.
4.4
Ein Ar
beitsausfall im Sinne von
Art.
32
Abs.
1
lit
. a AVIG
i
st im Übrigen
nur anrechenbar, wenn er unvermeid
bar ist (vgl. vorstehend E. 1.1
), wobei der
Ar
beitgeber
alles Zumutb
are zu unternehmen
hat
, um Arbeitsausfälle zu vermeiden oder zu vermindern.
Insbesondere in
Anbetracht des von der Vermieterin einge
forderten Betrages
in der Höhe von
Fr.
36'353.80 und des bereits
mehrere Monate andauernden
Konfliktes musste die Beschwerdeführerin bereits vor der Kündi
gung im April 2021 beziehungsweise ihrer fristlosen Kündigung im Mai 2021 damit rechnen, dass mit der Vermieterin womöglich keine Einigung gefunden werden
könnte, was schlussendlich zur Auflösung der Marktstand-Vereinbarung und zum Verlust des Geschäftsstandorts führen würde. Somit nahm die Beschwer
deführerin das angesichts der vorliegenden Umstände reelle Risiko eines Arbeits
ausfalles in Kauf und bemühte sich nicht um eine Abwendung des Schadens. Es wäre ihr indes zumutbar gewesen,
bereits
vor der fristlosen Kündigung der Markt
stand-Vereinbarung einen neuen geeigneten Geschäftsstandort zu suchen, was - auch unabhängig von der ihr im Zusammenhang mit der Covid-19-Pandemie gewährten Kurzarbeitsentschädigung - für den Erhalt ihrer Arbeitsplätze erfor
derlich gewesen wäre.
Im Üb
rigen war der Betrieb von
O._
i
m vorliegend zu prüfenden Zeitraum
von keinen behördlichen Massnahm
e
n oder Schliessungen betroffen
. Aus den Akten geht
hervor, dass
die Beschwerdeführerin
indes
erst im Juli 2021 ein
en
Standort für den zweiten
Foodtruck
gemietet hatte
(vgl. vorstehend E. 4.2
), wobei die der
Einsprache beigelegten Rechnungen für die gemietete Promotionsfläche lediglich den Zeitraum vom
9.
Juli bis
7.
August und vom 1
0.
August bis 1
3.
August
2021
erfassen
(
Urk.
7/13-14). Auch aus dem Kontenblatt der Be
schwerdeführerin vom 2
1.
Dezember 2021
(
Urk.
7/62)
ist ersichtlich, dass
mit den
O._
nur
bis im August 2021 Einnahmen generiert wurden.
Von September bis November 2021 sind
hingegen
keinerlei Ein
nahmen
aufgeführt
.
Pandemiebe
dingte Arbeitsausfälle im Rahmen der Tätigkeit mit den
O._
sind somit nicht
aktenkundig
und wurden von der Beschwerdeführerin auch nicht geltend gemacht.
Dass die Beschwerdeführerin ihre Mitarbeitenden behalten wollte, da sie sich auf der Suche nach einem Restaurant befand
- wie
einspracheweise
gel
tend
gemacht
(vgl. vorstehend E. 4.2
)
- und diesbezügliche Vorbereitungen tätigte
, kann mangels eines anrechenbaren Arbeitsausfalls nicht mit den Mitteln der Kurzarbeit kompensiert werden
, zumal die
Arbeit
mit den
O._
wäh
rend des gesamten Zeitraums
uneingeschränkt möglich gewesen wäre.
4.5
Hinsichtlich des ab
1.
November 2021 neu gemieteten Restaurantlokals ist das Folgende anzumerken:
Gemäss
Ziff.
2.2 c der Weisung
2021/16
sind Arbeitsaus
fälle aufgrund rückläufiger Nachfrage nach Gütern und Dienstleistungen, welche auf die Pandemie zurückzuführen sind, in Anwendung von
Art.
32
Abs.
1
lit
. a AVIG anrechenbar, obschon das Unternehmen sich in der Anlaufphase befindet. Es gilt die bereits in AVIG-Praxis KAE D4 statuierte Ausnahme aufgrund behörd
lich angeordneter Massnahmen.
Anders wäre der Sachverhalt eines Betriebes zu beurteilen, welcher während der Pandemie (ab 1
6.
März 2020) neu gegründet wird, um im Sinne eines Rechtsmissbrauchs direkt wirtschaftlich bedingte Arbeitsausfälle geltend zu machen, ohne vorgängig je einer Geschäftstätigkeit nach
gegangen zu sein. Werden solche Sachverhalte im Rahmen von Arbeitgeber
kon
trollen des SECO
oder aufgrund von Hinweisen an die Durchführungsstellen fest
gestellt, muss der Betrieb mit einer Ablehnung oder Wiedererwägung der Bewil
ligung rechnen.
Bei neu gegründeten Betrieben ist ein Auftragsmangel während der Anlaufphase, das heisst während zirka zwei Jahren durchaus üblich, weshalb die Arbeitsaus
fälle zum normalen Betriebsrisiko zu zählen sind. Ausnahmen sind möglich, wenn zum Beispiel ein schon bestehender B
etrie
b übernommen und lediglich der Firmenname geändert wurde oder ein Arbeitsausfall aufgrund von behördlichen Massnahmen entstanden ist (SECO, AVIG-Praxis KAE
,
Rz
. D
4).
Sich in der Anlaufphase befindende Unternehmen
haben
gestützt auf
Ziff.
2.2 c der Weisung 2021/16 und
Rz
. D4 AVIG-Praxis KAE
jedoch
nicht per se Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung. Nur Arbeitsausfälle aufgrund rückläufiger Nach
frage nach Gütern und Dienstleistungen, welche auf die Pandemie zurückzufüh
ren sind beziehungsweise Arbeitsausfälle aufgrund behördlicher Massnahmen sind in Anwendung von
Art.
32
Abs.
1
lit
. a AVIG anrechenbar.
Nicht pandemie
bedingte
Beschäftigungsschwankungen
und eine mangelnde Auslastung
bei Neu
gründungen und Neupositionierungen sind hingegen
dem normalen Betriebs
risiko
zuzuordnen
und auch Arbeitsausfälle, die unabhängig vom Auftreten der Covid-19-Pandemie entstanden wären, sind nicht anrechenbar, a
ndernfalls
würde dem Zweck des
I
nstrument
s
der Kurzarbeit
entgegengewirkt
und die miss
bräuchliche Inanspruchnahme von Kurzarbeitsentschädigung ermöglicht
. Die Be
schwerdeführerin
machte mit Verweis auf die aufgrund der Pandemie angepass
ten Bestimmungen geltend, sie habe als Betrieb in der Anlaufphase Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung
(vgl.
Urk.
1 S. 12
Ziff.
15)
. Sie brachte indes keinerlei Gründe vor
, noch sind solche aktenkundig
, inwiefern in dem vorliegend zu prü
fenden Zeitraum seit Mietbeginn des Restaurantlokals am
1.
November bis zum 1
1.
November
2021 aufgrund der
pandemiebedingte
n
rückläufigen
Nachfrage na
ch Gütern und Dienstleistungen
Arbeitsausfälle entstanden wäre
n.
Der Be
schwerdeführerin ist es somit nicht gelungen glaubhaft zu machen, dass die in diesem Zeitraum allfällig entstandenen Arbeitsausfälle auf die Pandemie zurück
zuführen und entsprechend anrechenbar sind.
Im Übrigen ist fraglich, ob der
Gäs
teb
etrieb
des Restaurants in den ersten elf Tagen seit
Mietbeginn
der Räumlich
keiten
bereits aufgenommen worden war. Ein
allfälliger Arbeitsausfall
wäre
demzufolge
unabhängig von der Pandemie entstanden
und
auch
unter Berück
sichti
gung der im Zusammenhang mit der Pandemie
neu
erlassenen Bestim
mun
g
en
nicht anrechenbar
.
Offen bleiben kann unter diesen Umständen, ob der Wech
sel vom Betrieb
eines
O._
zum Restaurant als Neugründung darstellt oder ob es sich um die Fortführung eines bestehenden Betriebs handelt, wofür die Beibe
haltung der Firmierung und der Gesellschaftszweck sprechen.
4.6
Nach dem Gesagten
vermochte die Beschwerdeführerin
nicht glaubhaft darzu
legen, dass die in ihrem Betrieb entstandenen Arbeitsausfälle in direktem Zusam
menhang mit der Pandemie respektive der von behördlicher Seite in diesem Kon
text ergriffenen rechtlichen Massnahmen stehen
. Somit ist nicht zu beanstanden, dass der Beschwerdegegner
die
geltend gemachten
Arbeitsausfälle
im Zeitraum vom
1.
Juni bis 1
1.
November 2021
als nicht anrechenbar einstufte.
5
.
5.1
Der Versicherungsträger kann auf formell rechtskräftige Verfügungen oder
Ein
spracheentscheide
, welche nicht Gegenstand materieller richterlicher Überprü
fung gebildet haben, zurückkommen, wenn diese nach damaliger Sach- und Rechtslage zweifellos unrichtig sind und – was auf periodische Dauerleistungen
regelmässig
zutrifft (BGE 119 V 475 E. 1c) – wenn ihre Berichtigung von erheb
licher Bedeutung ist (sogenannte Wiedererwägung; Art. 53 Abs. 2 und 3 ATSG; BGE 144 I 103 E. 2.2; Urteil des Bundesgerichts 9C_317/2020 vom 10. Februar 2021 E. 2.2).
5
.2
Insoweit die Beschwerdeführerin geltend machte, die Leistungsverweigerung wäre nur pro
futuro
möglich gewesen
und sie hätte bis am 1
2.
August
2021 im vollen Umfang Kurzarbeitsentschädigung erhalten sollen, verfängt ihre Argu
mentation nicht.
Aufgrund der Corona-Krise und der damit zusammenhängenden Notwendigkeit vieler Betriebe
,
Kurzarbeitsentschädigung zu beantragen, wurde das Instrument der Kurzarbeit ausgeweitet und vereinfacht.
Dabei
wurde insbe
sondere
das sogenannte
«summarische Abrechnung
sverfahren» eingeführt, mit des
sen Hilf
e sowohl die Voranmeldung von Kurzarbeit
als auch der A
ntrag und die Abrechnung von Kurzarbeitsentschädigung
stark
vereinfacht und beschleu
nigt wu
rden.
Die schnellere Abwicklung resul
tiert
e
aus der deutlich geringeren Anzahl zu prüfender Date
n vor Bewilligung der Kurzarbeit und bei der Abrech
nung der Kurzarbeitsentschädigung
. Ziel dieser Mas
snahme war es, im Sinne der
bun
desrätlichen
Entscheide, die Liquidität von Unternehmen durch ein beschleu
nigtes Verf
ahren bei der Auszahlung von Kurzarbeitsentschädigung
zu unterstüt
zen
.
Auch unter den aussergewöhnlichen Bedingungen der
Pandemie, ist rechts
staatliches Handeln und die rechtskonforme Gewähr
ung der Leistungen nach den ein
sc
hlägigen Normen sicherzustellen, wobei die
aussergewöhnliche H
öhe der ausbezahlten Leistungen
nach e
inem erhöhten Mass an Prüfungen verlangt
(vgl.
zum Ganzen
SECO, Strategisches Prüfkonzept, Missbrauchsbekämpfung im Bereich der Kurzarbeitsentschädigung (KAE) während und nach Covid-19, vom Juni 2020
, S
. 2-4
)
.
Vor diesem Hintergrund ist das öffentliche Interesse an der richti
gen Anwendung des objektiven Rechts besonders stark zu gewichten.
Ende Juni 2021 wies das SECO
die kantonalen Amtsstellen an
, die Voraussetzun
gen zur Ausrichtung von Kurzarbeitsentschädigung bei Betrieben, die über eine bestehende Bewilligung verfügen und ab Juni 2021 weiterhin einen Arbeits
ausfall von über 50
%
geltend machen, in bestimmten Fällen zu
überprüfen (vgl. vorstehend E. 3.1
)
. Die
in der Folge
durch den Beschwerdegegner
vorgenommene
genauere
Prüfung
ergab
,
dass die Beschwerdeführerin
die Anspruchsvorausset
zungen für Kurzarbeit im Zeitraum
vom
1.
Juni
bis 1
1.
November 2021
nicht
zu erfüllen vermag, was
- wie eingangs dargelegt (vorstehend E. 4) -
nicht zu bean
standen ist.
Die
Verfügung vom
2
0.
Mai 2021, mit welcher der Beschwerdegegner
das Gesuch um Ausrichtung von Kurzarbeitsentschädigung vom 1
2.
Mai bis 1
1.
November 2021
bewilligte
, soweit die übrigen Anspruchsvorausset
zungen er
füllt seien (
Urk.
7/3), erweist sich demnach
als zweifellos unrichtig. Nachdem regelmässig wiederkehrende Leistungen sowie eine mögliche grosse Zahl analoger Fälle in Frage stehen (vgl. Kieser, ATSG-
Kommentar,
4.
Auflage
2020, N 66
zu
Art.
53 ATSG), ist deren Berichtigung
sodann
von erheblicher Bedeutung
.
Somit wurde ein Anspruch der Beschwerdeführerin auf Kurzarbeitsentschädigung
im Zeitraum vom
1.
Juni bis 1
1.
November 2021
zu Recht verneint,
weshalb die Vor
aussetzungen der Wiedererwägung erfüllt sind und ein
Rückkommenstitel
vor
liegt
. F
ür eine Auszahlung von
Kurzarbeitsentschädigung bis zum
Zeitpunkt des Erlasses der Verfügung vom
1
2.
August 2021
(
Urk.
7/4)
besteht somit keine An
spruchsgrundlage
und der Beschwerdegegner zog den Entscheid zu Recht für die davor liegende Zeit
in Wiedererwägung
.
6
.
Der angefochtene Entscheid erweist sich als rechtens, was zur Abweisung der Beschwerde führt.