Decision ID: 8674c867-6251-5288-96c7-2e5666013c0a
Year: 2013
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 
Law Sub-area: 
Label: approval

Facts:
Das Bundesverwaltungsgericht stellt fest,
dass die Beschwerdeführenden am 10. August 2008 in der Schweiz um
Asyl nachsuchten,
dass das BFM die Asylgesuche mit Verfügung vom 28. Mai 2009 abwies
und die Wegweisung sowie deren Vollzug anordnete,
dass das Bundesverwaltungsgericht die dagegen gerichtete Beschwerde
mit Urteil vom 22. Januar 2010 abwies,
dass das Bundesverwaltungsgericht mit Urteil vom 19. Februar 2010 auf
ein Revisionsgesuch der Beschwerdeführenden nicht eintrat,
dass das BFM mit Verfügung vom 14. April 2010 ein erstes Wiedererwä-
gungsgesuch vom 9. März 2010, welches mit dem Gesundheitszustand
des Beschwerdeführers (Vater) begründet wurde, abwies,
dass die dagegen erhobene Beschwerde mit Urteil des Bundesverwal-
tungsgerichts vom 17. Juni 2010 abgelehnt wurde,
dass das BFM auf ein als Wiedererwägung entgegengenommenes Ge-
such der Beschwerdeführenden vom 15. November 2011 ("Gesuch um
Sistierung der Ausreisefrist") mangels Bezahlung des Gebührenvor-
schusses mit Verfügung vom 9. Januar 2012 nicht eintrat,
dass die Beschwerdeführenden mit Eingabe vom 3. September 2013
beim BFM ein Wiedererwägungsgesuch einreichten und in materieller
Hinsicht beantragten, die Verfügung vom 28. Mai 2009 sei betreffend den
Vollzug der Wegweisung wiedererwägungsweise aufzuheben und sie sei-
en wegen Unzumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs wiedererwägungs-
weise vorläufig aufzunehmen,
dass sie ihr Gesuch im Wesentlichen mit veränderten Verhältnissen, ins-
besondere unter dem Aspekt des Kindeswohls begründeten,
dass sie mittlerweile seit über fünf Jahren in der Schweiz leben würden
und sich bestens integriert hätten, wobei die 14, 11 und 6 Jahre alten
Kinder in ein grosses Sozialnetz eingebettet seien, fliessend Schweizer-
deutsch und kaum mehr Serbisch sprechen würden,
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dass zudem [Kind] D._ [gesundheitliches Problem] sei, wobei es
sich um einen medizinisch komplexen Fall handle, der im Kosovo
schlecht behandelt werden könne,
dass bei einer Rückkehr ins Heimatland mit gravierenden Integrations-
problemen zu rechnen wäre, was mit dem Schutzanliegen der Kinder
nicht zu vereinbaren wäre,
dass die Beschwerdeführenden im Verlaufe des vorinstanzlichen Verfah-
rens mehrere Beweismittel (diverse Bestätigungen der Schule, des
(...)vereins und der (...) betreffend C._, Referenzschreiben,
Schulzeugnisse, Sozialzeitausweis, zwei Arztberichte, etc.) einreichten,
dass das BFM mit Verfügung vom 21. November 2013 – eröffnet am
22. November 2013 – auf das Gesuch nicht eintrat, und feststellte, die
Verfügung vom 28. Mai 2009 sei rechtskräftig und vollstreckbar; einer all-
fälligen Beschwerde komme keine aufschiebende Wirkung zu,
dass es zur Begründung im Wesentlichen anführte, auf die medizinische
Problematik sei bereits in den vorhergehenden Verfahren ausführlich ein-
gegangen worden,
dass der Umstand, dass die Kinder in der Zwischenzeit älter seien und
seither fünf Jahre in der Schweiz verbracht und dabei ein Sozialnetz auf-
gebaut hätten, nicht geeignet sei, den Wegweisungsvollzug als unzumut-
bar zu bezeichnen,
dass schliesslich der Kausalzusammenhang zwischen der am 30. August
2013 angeordneten, aber in der Folge nicht bestätigten Ausschaffungs-
haft und dem am 6. September 2013 eingereichten Wiedererwägungsge-
such offensichtlich sei, was im ordentlichen Verfahren nach Art. 33 des
Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 (AsylG, SR 142.31) als rechtsmiss-
bräuchlich gelte,
dass die Beschwerdeführenden durch ihren Rechtsvertreter mit Eingabe
vom 22. November 2013 gegen diesen Entscheid beim Bundesverwal-
tungsgericht Beschwerde erhoben und dabei unter anderem beantragten,
es sei die vorinstanzliche Verfügung aufzuheben und die Vorinstanz an-
zuweisen, auf das Wiedererwägungsgesuch einzutreten,
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dass in verfahrensrechtlicher Hinsicht um Herstellung der aufschiebenden
Wirkung der Beschwerde und um Aussetzung des Wegweisungsvollzugs
ersucht wurde,
dass ferner um Verzicht auf die Erhebung eines Kostenvorschusses und
um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung gemäss Art. 65 Abs.
1 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 (VwVG,
SR 172.021) beantragt wurde,
dass die zuständige Instruktionsrichterin mit Telefax vom 22. November
2013 gestützt auf Art. 56 VwVG den Vollzug der Wegweisung aussetzte,
dass die vorinstanzlichen Akten am 26. November 2013 beim Bundes-
verwaltungsgericht eintrafen (Art. 109 Abs. 2 AsylG),

Considerations:
und zieht in Erwägung,
dass gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
(VGG, SR 173.32) das Bundesverwaltungsgericht unter Vorbehalt der in
Art. 32 VGG genannten Ausnahmen Beschwerden gegen Verfügungen
nach Art. 5 VwVG beurteilt, welche von einer in Art. 33 VGG aufgeführten
Behörde erlassen wurden,
dass darunter auch Verfügungen fallen, mit denen das BFM auf ein Ge-
such um Wiedererwägung eines rechtskräftigen Entscheides betreffend
den Vollzug der Wegweisung nicht eingetreten ist (vgl. Art. 33 Bst. d
VGG),
dass dagegen erhobene Beschwerden vom Bundesverwaltungsgericht
endgültig beurteilt werden (Art. 83 Bst. d Ziff. 1 des Bundesgerichts-
gesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]),
dass die Beschwerdeführenden am Verfahren vor dem BFM teilgenom-
men haben, durch die angefochtene Verfügung besonders berührt sind
und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung beziehungsweise
Änderung haben, weshalb sie zur Einreichung einer dagegen gerichteten
Beschwerde legitimiert sind (Art. 105 AsylG und Art. 48 Abs. 1 VwVG),
dass auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde einzutreten
ist (Art. 108 Abs. 2 AsylG und Art. 52 VwVG),
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dass mit Beschwerde die Verletzung von Bundesrecht, die unrichtige oder
unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und die
Unangemessenheit gerügt werden können (Art. 106 Abs. 1 AsylG),
dass über offensichtlich begründete Beschwerden in einzelrichterlicher
Zuständigkeit mit Zustimmung einer zweiten Richterin beziehungsweise
eines zweiten Richters entschieden wird (Art. 111 Bst. e AsylG) und es
sich vorliegend, wie nachfolgend aufgezeigt, um eine solche handelt,
weshalb der Beschwerdeentscheid nur summarisch zu begründen ist
(Art. 111a Abs. 2 AsylG),
dass gestützt auf Art. 111a Abs. 1 AsylG vorliegend auf einen Schrif-
tenwechsel verzichtet wurde,
dass die Vorinstanz das Wiedererwägungsgesuch nicht materiell geprüft
hat,
dass die Beurteilungskompetenz des Bundesverwaltungsgerichts daher
vorliegend auf die Frage beschränkt ist, ob das BFM zu Recht auf das
Wiedererwägungsgesuch nicht eingetreten ist,
dass die Wiedererwägung im Verwaltungsverfahren einen gesetzlich nicht
geregelten Rechtsbehelf darstellt, auf dessen Behandlung durch die ver-
fügende Behörde grundsätzlich kein Anspruch besteht,
dass gemäss herrschender Lehre und ständiger Praxis des Bundes-
gerichts jedoch aus Art. 29 der Bundesverfassung der Schweizerischen
Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101) unter bestimmten
Voraussetzungen ein verfassungsmässiger Anspruch auf Wiedererwä-
gung abgeleitet wird (vgl. BGE 127 I 133 E. 6 mit weiteren Hinweisen),
dass auf ein Wiedererwägungsgesuch einzutreten ist, wenn sich der
rechtserhebliche Sachverhalt seit dem ursprünglichen Entscheid bezie-
hungsweise seit dem Urteil der mit Beschwerde angerufenen Rechtsmit-
telinstanz in wesentlicher Weise verändert hat und mithin die ursprüngli-
che (fehlerfreie) Verfügung an nachträglich eingetretene Veränderungen
der Sachlage anzupassen ist, ohne dass deren Gegenstand neu beurteilt
wird (vgl. BVGE 2010/27 E. 2.1),
dass die Beschwerdeführenden im Wiedererwägungsgesuch vom 3. Sep-
tember 2013 geltend machten, die Verfügung des BFM vom 28. Mai 2009
sei im Wegweisungsvollzugspunkt aufzuheben, weil sich die Sachlage
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aufgrund des mittlerweile über fünfjährigen Aufenthalts der Beschwerde-
führenden massgeblich geändert habe, weshalb ihnen wiedererwä-
gungsweise die vorläufige Aufnahme zu gewähren sei,
dass die Vorinstanz in ihrer Verfügung vom 21. November 2013 den dies-
bezüglichen Ausführungen entgegenhielt, es sei auf die medizinische
Problematik der Beschwerdeführenden im vorhergehenden Verfahren
ausführlich eingegangen worden,
dass zudem der Umstand, dass die Kinder in der Zwischenzeit bereits
fünf Jahre in der Schweiz zugebracht und ein Sozialnetz aufgebaut hät-
ten, nicht geeignet sei, den Wegweisungsvollzug als unzumutbar zu be-
zeichnen, zumal in dieser Frage bloss Aspekte in Serbien erwogen wür-
den,
dass das Bundesverwaltungsgericht bereits in seinem Urteil vom 22. Ja-
nuar 2010 festgestellt habe, der Vollzug der Wegweisung sei aus indivi-
duellen Gründen nicht unzumutbar,
dass die Eltern, welche gewillt seien, zu arbeiten, dies auch in Serbien
tun könnten,
dass das Kindswohl ebenso wenig tangiert sei, würden die Kinder zwar in
der Schweiz ein Sozialnetz verlieren und die serbische Sprache nicht so
gut sprechen, jedoch ihr junges Alter beim Spracherwerb und der Ver-
knüpfung neuer Kontakte sicherlich förderlich sei,
dass die Beschwerdeführenden in ihrer Rechtsmitteleingabe dazu ein-
wenden, seit dem Urteil des Bundesverwaltungsgericht, in dem die Zu-
mutbarkeit des Wegweisungsvollzugs bejaht worden sei, seien beinahe
vier Jahre vergangen, in denen eine Integration und Verwurzelung der
Kinder stattgefunden habe,
dass diese neuen Tatsachen unter dem Blickwinkel des Kindeswohls hät-
ten wiedererwägungsweise geprüft werden müssen, zumal das Kindes-
wohl gemäss konstanter Rechtsprechung des Bundesverwaltungsge-
richts im Rahmen der Zumutbarkeitsprüfung der Wegweisung einen zent-
ralen Gesichtspunkt darstelle,
dass das Bundesverwaltungsgericht in Übereinstimmung mit den Be-
schwerdeführenden festhält, dass das Kindeswohl, ohne bereits die von
den Beschwerdeführenden angeführten Argumente, welche gegen den
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Wegweisungsvollzug sprechen sollen, materiell zu prüfen, ein Grund für
eine vorläufige Aufnahme bilden kann,
dass im Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 22. Januar 2010 an-
gesichts des damals erst eineinhalbjährigen Aufenthaltes der Beschwer-
deführenden das Kindeswohl nicht Prüfungsgegenstand gewesen war,
dass hingegen der nunmehr fünfeinhalbjährige Aufenthalt der Beschwer-
deführenden in der Schweiz, verbunden mit mehrjährigem Schulbesuch
eine entscheidende Rolle spielen kann, ob ein allfälliger Wegweisungs-
vollzug auch im heutigen Zeitpunkt noch mit dem Kindeswohl zu verein-
baren wäre,
dass nämlich in Verfahren, in denen Kinder von einem allfälligen Wegwei-
sungsvollzug betroffen sind, das Kindeswohl im Rahmen der Zumutbar-
keitsprüfung einen Gesichtspunkt von gewichtiger Bedeutung bildet,
dass sich dies nicht zuletzt aus einer völkerrechtskonformen Auslegung
von Art. 83 Abs. 4 AuG im Lichte von Art. 3 Abs. 1 des Übereinkommens
vom 20. November 1989 über die Rechte des Kindes (KRK, SR 0.107)
ergibt,
dass diese Frage jedoch nur mittels materieller Prüfung geklärt werden
kann, da gemäss geltender Praxis unter dem Aspekt des Kindeswohls
sämtliche Umstände einzubeziehen und zu würdigen sind, welche im
Hinblick auf eine Wegweisung wesentlich erscheinen (vgl. BVGE 2009/51
E. 5.6, 2009/28 E. 9.3.2),
dass in diesem Zusammenhang auch nachträglich eingetretene Verände-
rungen der Situation zu berücksichtigen sind,
dass so beispielsweise eine Verwurzelung in der Schweiz eine reziproke
Wirkung auf die Frage der Zumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs haben
kann, indem eine starke Assimilierung in der Schweiz eine Entwurzelung
im Heimatstaat zur Folge haben kann, welche unter Umständen die
Rückkehr dorthin als unzumutbar erscheinen lässt,
dass das BFM verpflichtet gewesen wäre, den Vollzug der Wegweisung
eingehend – insbesondere unter dem Aspekt des Kindeswohls – materiell
zu prüfen,
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dass im Rahmen dieser materiellen Prüfung das BFM sämtliche Umstän-
de, die im Hinblick auf eine Wegweisung wesentlich erscheinen, einzube-
ziehen und zu würdigen haben wird,
dass namentlich Alter, Reife, Abhängigkeiten, Art (Nähe, Intensität, Trag-
fähigkeit) der Beziehungen, Eigenschaften der Bezugspersonen (insbe-
sondere Unterstützungsbereitschaft und -fähigkeit), Stand und Prognose
bezüglich Entwicklung/Ausbildung, Grad der erfolgten Integration bei ei-
nem längeren Aufenthalt in der Schweiz, usw., zu berücksichtigen sind,
dass gerade letzterer Aspekt, die Dauer des Aufenthaltes in der Schweiz,
im Hinblick auf die Prüfung der Chancen und Hindernisse einer Rein-
tegration im Heimatland bei einem Kind als gewichtiger Faktor zu werten
ist, da Kinder nicht ohne guten Grund aus einem einmal vertrauten Um-
feld wieder herausgerissen werden sollten,
dass dabei aus entwicklungspsychologischer Sicht nicht nur das unmit-
telbare persönliche Umfeld des Kindes (d.h. dessen Kernfamilie) zu be-
rücksichtigen ist, sondern auch dessen übrige soziale Einbettung,
dass somit erhebliche Gründe dargetan sind, die unter dem Titel eines
Wiedererwägungsgesuchs in materieller Hinsicht hätten geprüft werden
müssen, weshalb das BFM in der Verfügung vom 21. November 2013 in
unzutreffender Weise auf das Wiedererwägungsgesuch nicht eingetreten
ist,
dass zusammenfassend festzuhalten ist, das es den Beschwerdeführen-
den gelungen ist, eine wiedererwägungsweise zu prüfende veränderte
Sachlage darzutun,
dass aufgrund der vorstehenden Erwägungen darauf verzichtet werden
kann, auf die weiteren Ausführungen in der Beschwerde im Einzelnen
einzugehen,
dass daher auf den in der angefochtenen Verfügung gemachten Hinweis
auf Art. 33 AsylG nicht näher eingegangen zu werden braucht, zumal es
sich vorliegend nicht um ein ordentliches (Asyl-)Verfahren handelt,
dass nach dem Gesagten die Beschwerde gutzuheissen und die ange-
fochtene Verfügung aufzuheben ist,
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dass die Akten mit einem Beschwerdedoppel an das BFM zum materiel-
len Entscheid über das Wiedererwägungsgesuch vom 3. September 2013
zu überweisen sind,
dass der Vollzug der Wegweisung bis zum erneuten Entscheid des BFM
ausgesetzt bleibt,
dass bei diesem Ausgang des Verfahrens den Beschwerdeführenden
keine Kosten aufzuerlegen sind (Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG), womit das
Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege gegenstandslos
wird, während das Gesuch um Kostenvorschussverzicht mit dem vorlie-
genden Direktentscheid hinfällig geworden ist,
dass den vertretenen Beschwerdeführenden angesichts ihres Obsiegens
in Anwendung von Art. 64 VwVG und Art. 7 Abs. 1 des Reglements vom
21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bun-
desverwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2) eine Entschädigung für die
ihnen notwendigerweise erwachsenen Parteikosten zuzusprechen ist,
dass keine Kostennote zu den Akten gereicht worden ist, der notwendige
Vertretungsaufwand sich indes aufgrund der Aktenlage zuverlässig ab-
schätzen lässt, weshalb auf die Einholung einer solchen verzichtet wer-
den kann (Art. 14 Abs. 2 in fine VGKE),
dass der notwendige Aufwand gestützt auf die in Betracht zu ziehenden
Bemessungsfaktoren (Art. 7 ff. VGKE) auf insgesamt Fr. 800.- (inkl. Aus-
lagen und MWSt) geschätzt wird,
dass das BFM anzuweisen ist, den Beschwerdeführenden diesen Betrag
als Parteientschädigung für das Verfahren vor dem Bundesverwaltungs-
gericht auszurichten.
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