Decision ID: 090f2107-d75a-58e3-ac35-cf2636029c68
Year: 2019
Language: it
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 
Law Sub-area: nan
Label: approval

Facts:
Fatti:
A.
Il 6 aprile 2016, mediante decreto d’accusa, il Ministero pubblico del
Cantone Ticino (MP) ha condannato A._ (la ricorrente), cittadina
della Repubblica popolare cinese, nata il ..., residente in Italia, coniugata
con un cittadino italiano (cinese naturalizzato) e madre di due figlie e un
figlio, ad una pena pecuniaria di venti aliquote giornaliere di fr. 30.–
ciascuna, sospese condizionalmente per due anni, nonché ad una multa di
fr. 100.–, e ciò “per avere, nel periodo dal 15 novembre 2015 al 2 marzo
2016, a Lugano, presso l’esercizio pubblico [...], esercitato un’attività
lucrativa quale aiuto-cuoca e lavapiatti, per circa 40 giorni, senza essere in
possesso del necessario permesso” secondo la legislazione federale sugli
stranieri (cfr. decreto d’accusa).
Dal rapporto della polizia cantonale, del 7 marzo 2016, sul quale si è
fondato il MP per emanare il decreto d’accusa, risulta che la ricorrente “ha
ammesso di aiutare il marito in cucina dal giorno [dell’apertura del
ristorante], il 15 novembre 2015, con una frequenza di 2-3 giorni alla
settimana” (cfr. rapporto di segnalazione per inchiesta a carico di stranieri
della polizia cantonale).
B.
Il 9 novembre 2016, venuta a conoscenza di questa condanna, la
Segreteria di Stato della migrazione (SEM) ha comunicato alla ricorrente,
tramite il Consolato generale di Svizzera a Milano, di essere intenzionata
a pronunciare nei suoi confronti un divieto d’entrata in Svizzera e nel
Liechtenstein, fissandole un termine di venti giorni per esprimersi in
proposito.
C.
Il 19 dicembre 2016, la ricorrente ha inoltrato le sue osservazioni alla SEM,
corredate, in particolare, di copie del suo permesso di soggiorno, di durata
illimitata, e del suo certificato di residenza italiani. La ricorrente ha rilevato
che suo marito e due dei suoi figli (titolari di permessi per confinanti G
UE/AELS) lavorano in due ristoranti, uno a Lugano e l’altro a Lucerna,
gestiti dalla sua figlia maggiore (titolare di un permesso di dimora B
UE/AELS) tramite una società anonima svizzera di cui è proprietaria. La
ricorrente ha inoltre contestato di avere mai svolto un’attività lucrativa da
novembre 2015 a marzo 2016, precisando peraltro che, il 2 marzo 2016,
ossia all’occasione del controllo del personale al ristorante di Lugano da
parte della polizia cantonale, vi si trovava per recuperare biancheria da
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lavare e che, spontaneamente, aveva aiutato suo marito, indaffarato, a
pulire i piatti. Infine, la ricorrente ha indicato di avere chiesto un permesso
di dimora per lavorare come cuoca nel ristorante a Lucerna, richiesta
respinta dall’autorità cantonale lucernese competente il ... 2016.
D.
Il 17 gennaio 2017, preso atto delle osservazioni della ricorrente, la SEM
ha pronunciato nei suoi confronti un divieto d’entrata in Svizzera e nel
Liechtenstein per la durata di tre anni, ossia fino al 16 gennaio 2020. La
decisione, immediatamente esecutiva, è stata notificata alla ricorrente,
tramite il Consolato generale di Svizzera a Milano, il 7 febbraio 2017.
In sostanza, la SEM considera che l’infrazione imputata alla ricorrente
costituisce una violazione dell’ordine e della sicurezza pubblici, così come
intesi sia dalla legislazione federale sugli stranieri, sia dell’Accordo tra la
Svizzera e la Comunità europea, nonché i suoi Stati membri, sulla libera
circolazione delle persone del 21 giugno 1999 (ALC, RS 0.142.112.681), il
quale sarebbe applicabile in ragione del fatto che la ricorrente “è sposata
ad un cittadino italiano”. Peraltro, la SEM non ravvisa motivi personali che
permetterebbero alla ricorrente di invocare con successo il diritto
fondamentale al rispetto della sua vita privata e familiare, così come
garantito dall’art. 8 della Convenzione europea dei diritti dell’uomo del 4
novembre 1950 (CEDU, RS 0.101).
E.
Il 3 marzo 2017, rappresentata dal suo legale, la ricorrente ha adito il
Tribunale amministrativo federale (TAF), chiedendo, con la restituzione
dell’effetto sospensivo, che la decisione impugnata sia annullata
(conclusione principale) oppure “riformata come ai considerandi”
(conclusione subordinata; cfr. ricorso, pag. 12).
In sostanza, dopo avere ricordato che “il divieto d’entrata costituisce
evidentemente una limitazione della libera circolazione delle persone”, la
ricorrente pretende che esso sia motivato insufficientemente, violando
pertanto il suo diritto di essere sentita, e che esso sia, ad ogni modo,
sproporzionato (cfr. ricorso, pagg. 7 e 8 a 11). Tematizzando quest’ultima
censura, la ricorrente fa presente che, sul piano penale, la sua condanna
costituisce un caso bagatellare, per cui non le si può rimproverare di essere
un “soggetto a rischio di comportamenti recidivi gravi e quindi molto
pericoloso per la Svizzera” (cfr. ricorso, pagg. 9 e 10). In aggiunta, negando
di avere lavorato in Ticino, la ricorrente sostiene che la SEM non abbia
accertato i fatti correttamente, perché avrebbe omesso di considerare che
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tutti i suoi parenti più stretti lavorano nel ristorante di Lugano, gestito da
sua figlia maggiore, e che abbia infranto, in questa maniera, il diritto
fondamentale al rispetto della sua vita privata e familiare secondo l’art. 8
CEDU (cfr. ricorso, pag. 10).
F.
Il 9 marzo 2017, questo Tribunale ha accolto la domanda tendente alla
restituzione dell’effetto sospensivo, ingiungendo nel contempo alla
ricorrente di versare un anticipo di fr. 1'000.–, equivalente alle presunte
spese giudiziarie, entro il 24 aprile 2017, ciò che è avvenuto puntualmente.
G.
L’11 maggio 2017, la SEM ha risposto al ricorso chiedendo che sia respinto
in tutte le sue conclusioni.
In particolare, diversamente da quanto esposto nella decisione impugnata,
la SEM nega che l’ALC sia applicabile, esprimendo l’opinione che, sebbene
sia sposata con un cittadino italiano, la ricorrente non gode di un diritto
originario alla libera circolazione, ma soltanto di un diritto derivato, e che,
siccome suo marito è titolare di un permesso di frontaliere, il quale “non
implica un diritto al soggiorno [in Svizzera]”, la ricorrente non può prevalersi
di alcun diritto derivato. Su questa scia, la SEM pretende che il principio di
discriminazione (recte: non discriminazione) non sia applicabile “in quanto
indirizzato ai cittadini che soggiornano in Svizzera”, concludendo, su un
piano generale, che “il coniuge del cittadino comunitario frontaliere non può
prevalersi dell’ALC”.
Sotto il profilo del diritto fondamentale al rispetto della vita privata e
familiare, la SEM considera sostanzialmente che, visto lo statuto di
frontaliere di suo marito e la situazione dei suoi figli, di cui due sono pure
frontalieri e un’altra è titolare di un permesso di dimora, la ricorrente non
può fondatamente invocare la protezione garantita dalla CEDU.
H.
Il 27 giugno 2017, la ricorrente ha inoltrato la replica, nella quale ripropone
le sue conclusioni e ribadisce, principalmente, che la natura bagatellare,
sul piano penale, del suo caso dovrebbe rispecchiarsi nella valutazione
della necessità di emanare un divieto d’entrata, come pure, ad ogni modo,
nell’apprezzamento della sua durata, che non dovrebbe, per essere
proporzionata, eccedere qualche mese.
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Pagina 5
I.
Il 1° settembre 2017, la SEM ha presentato la duplica, riconfermando i suoi
argomenti e le sue conclusioni.
J.
L’11 settembre 2017, questo Tribunale ha trasmesso la duplica alla
ricorrente per conoscenza, concludendo nel contempo, riservate ulteriori
misure istruttorie o memorie delle parti, lo scambio degli scritti.

Considerations:
Diritto:
1.
1.1 Secondo l’art. 31 della legge sul Tribunale amministrativo federale del
17 giugno 2005 (LTAF, RS 173.32), questo Tribunale giudica i ricorsi contro
le decisioni ai sensi dell’art. 5 della legge federale del 20 dicembre 1968
sulla procedura amministrativa (PA, RS 172.021), fatte salve le eccezioni
dell’art. 32 LTAF, emanate dalle autorità menzionate all'art. 33 LTAF.
La SEM fa parte delle dette autorità (art. 33 lett. d LTAF) e il divieto d’entrata
del 12 settembre 2017, che non rientra peraltro nell'elenco dell'art. 32 LTAF,
costituisce una decisione ai sensi dell’art. 5 cpv. 1 PA, dimodoché questo
Tribunale è competente a giudicare il presente ricorso in quanto autorità di
grado inferiore al Tribunale federale (art. 1 cpv. 2 LTAF in relazione con
l’art. 11 cpv. 1 e 3 ALC e l’art. 83 lett. c cifra 1 della legge sul Tribunale
federale del 17 giugno 2005 [LTF, RS 173.110]; cfr., inoltre, la sentenza del
Tribunale federale 2C_270/2015 del 6 agosto 2015 consid. 1).
1.2 Ha diritto di ricorrere chi ha partecipato al procedimento davanti
all’autorità inferiore, è particolarmente toccato dalla decisione impugnata e
ha un interesse degno di protezione all’annullamento o alla modificazione
della stessa (art. 48 cpv. 1 PA). Il ricorso deve essere depositato entro
trenta giorni dalla notificazione della decisione (art. 50 cpv. 1 PA) e
contenere le conclusioni, i motivi, l'indicazione dei mezzi di prova e la firma
del ricorrente o del suo rappresentante, con allegati, se disponibili, la
decisione impugnata e i documenti indicati come mezzi di prova (art. 52
cpv. 1 PA). L’anticipo equivalente alle presunte spese processuali deve
essere saldato entro il termine impartito (art. 63 cpv. 4 PA).
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In concreto, la ricorrente, destinataria della decisione impugnata, ha
presentato il suo ricorso tempestivamente e nel rispetto dei requisiti previsti
dalla legge, versando inoltre l'anticipo di fr. 1’000.–, relativo alle presunte
spese processuali, nel termine impartito. Ne discende che il ricorso è
ammissibile e nulla osta quindi all’esame del merito del litigio.
2.
Con il deposito del ricorso, la trattazione della causa, oggetto della
decisone impugnata, passa a questo Tribunale (effetto devolutivo), il quale
dispone di un pieno potere d’esame riguardo all'applicazione del diritto,
compreso l'eccesso o l'abuso del potere di apprezzamento,
all'accertamento inesatto o incompleto dei fatti giuridicamente rilevanti,
come pure, in linea di principio, all'inadeguatezza (art. 49 e 54 PA). È
determinante, in primo luogo, la situazione fattuale al momento del giudizio
(cfr. DTAF 2014/1 consid. 2 con i riferimenti giurisprudenziali).
Questo Tribunale è, in linea di massima, vincolato dalle conclusioni delle
parti (principio dispositivo), a meno che, nell’ambito dell’oggetto del litigio,
siano soddisfatte le condizioni per concedere di più (“reformatio in melius”),
di meno (“reformatio in peius”) o un'altra cosa (“aliud”) rispetto a quanto
richiesto (art. 62 cpv. 1 a 3 PA: massima dell'ufficialità; cfr. MADELEINE
CAMPRUBI, in: Christoph Auer/Markus Müller/Benjamin Schindler [ed.],
Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren – Kommentar, 2a ed., 2019,
n. 8 ad art. 62 PA). Questo Tribunale non è invece vincolato, in nessun
caso, dai motivi del ricorso (art. 62 cpv. 4 PA: principio dell'applicazione
d'ufficio del diritto).
3.
Il presente litigio verte sulla pronuncia, da parte della SEM, di un divieto
d’entrata in Svizzera e nel Liechtenstein per una durata di tre anni
(17.1.2017 – 16.1.2020), divieto che la ricorrente chiede di annullare o di
ridurre ad una durata massima di “pochi mesi” (cfr. ricorso, pag. 12, e
replica, § 3 pag. 5).
4.
Prima di poter esaminare nel merito il ricorso è necessario chinarsi sulla
censura formale che solleva la ricorrente in relazione al suo diritto di essere
sentita, che la SEM avrebbe violato non motivando sufficientemente la
decisione impugnata.
4.1 Il diritto di essere sentiti fa parte delle garanzie procedurali generali
previste all'art. 29 della Costituzione federale (Cost., RS 101). Esso è
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consacrato dall’art. 29 cpv. 2 Cost., e comprende il diritto, per la persona
interessata, di prendere conoscenza dell'incarto, di esprimersi in merito agli
elementi pertinenti prima che una decisione sia emanata nei suoi confronti,
di produrre delle prove pertinenti, di ottenere che sia dato seguito alle sue
offerte di prove pertinenti, di partecipare all'amministrazione delle prove
essenziali o almeno di poter esprimersi sul suo risultato, se ciò può
influenzare la decisione da emanare. Nel quadro della procedura
amministrativa, il diritto di essere sentito è previsto agli art. 26 a 28 (diritto
di esaminare gli atti), 29 a 33 (diritto di essere sentito in senso stretto) e 35
PA (diritto di ottenere una decisione motivata).
4.2 In merito a quest'ultima esigenza, la giurisprudenza ha dedotto dal
diritto di essere sentiti l'obbligo per l'autorità di motivare la sua decisione,
così da permettere ai destinatari, e a tutte le persone interessate, di
comprenderla, eventualmente di impugnarla, in modo da rendere possibile
all'autorità di ricorso, se adita, di esercitare convenientemente il suo
controllo (cfr. DTF 139 V 496 consid. 5.1, 139 IV 179 consid. 2.2 e 138 I
232 consid. 5.1). Si è in presenza di una violazione del diritto di essere
sentiti se l'autorità non soddisfa al suo obbligo di esaminare e di trattare i
problemi pertinenti. Per adempiere a queste esigenze è sufficiente che
l'autorità menzioni, almeno brevemente, i motivi sui quali ha fondato la sua
decisione, in modo da permettere all'interessato di apprezzare la portata di
quest'ultima e di impugnarla in piena conoscenza di causa (cfr. DTF 141 II
28 consid. 3.2.4). Se si può porre rimedio, eccezionalmente, ad una
violazione del diritto di essere sentiti, una violazione grave, anche tenendo
conto delle esigenze di economia di procedura, non può essere sanata (cfr.
DTF 138 III 225 consid. 3.3 e 137 I 195 consid. 2.2 e 2.3.2; DTAF 2013/46
consid. 6.3.7, 2012/24 consid. 3.4 con i riferimenti).
4.3 In concreto, non si può non convenire con la ricorrente che la
motivazione della decisione impugnata è piuttosto scarna, limitandosi ad
affermare che, “secondo la prassi e la giurisprudenza costanti” (non meglio
precisate), il comportamento della ricorrente costituirebbe una violazione
dell’ordine e della sicurezza pubblici, e che sarebbe “incontestabile che
[esso] urti palesemente l’interesse pubblico” (senza ulteriori spiegazioni).
La decisione è invece più circostanziata riguardo alla non applicazione
dell’art. 8 CEDU. Ora, nonostante questa relativa pochezza della
motivazione, la ricorrente ha potuto redigere un’impugnativa nella quale
sottopone a critica la decisione impugnata, sviluppando diversi argomenti
per fondare le sue conclusioni, e ha pure avuto modo di presentare una
replica alla risposta della SEM. Date queste circostanze, e considerato che
questo Tribunale dispone di un pieno potere d’esame, si deve constatare
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che, anche se si volesse ammettere un’eventuale violazione del diritto di
essere sentita della ricorrente a causa della stringatezza della motivazione
della decisione impugnata, essa sarebbe stata senz’altro sanata nel corso
della presente procedura.
Ne consegue che la censura relativa alla pretesa violazione del diritto di
essere sentiti è infondata.
5.
A titolo preliminare bisogna ora stabilire se l’ALC sia applicabile ratione
personae alla ricorrente, da un lato, come cittadina di un paese terzo
(“Drittstaatsangehörige”), ossia non avente né la nazionalità svizzera, né
la nazionalità di uno Stato membro dell’Unione europea o dello Spazio
economico europeo (SEE: Islanda, Liechtenstein e Norvegia), e, dall’altro
lato, come membro della famiglia (“Familienangehörige”) di un cittadino
dell’Unione europea. La questione si pone nella misura in cui il marito della
ricorrente ha fatto uso e fa uso del suo diritto alla libera circolazione ai sensi
dell’ALC.
5.1 Il marito della ricorrente è un cittadino italiano (cinese naturalizzato)
che lavora come frontaliere in Ticino. Questo significa che egli deriva
direttamente dall’ALC il diritto ad esercitare la sua attività economica in
Svizzera (cfr. art. 2 § 1 allegato I ALC, citato qui sotto). In questo senso,
egli gode di un diritto originario o, altrimenti detto, di un diritto proprio a
lavorare in Svizzera. Ciò posto, è necessario nel prosieguo verificare se la
ricorrente, in quanto coniuge cinese di un cittadino italiano, con un
permesso di soggiorno italiano di durata illimitata, possa legittimamente
ricavare dal diritto originario di suo marito un diritto per sé stessa (diritto
derivato) a lavorare come frontaliera in Ticino.
5.2 In proposito, nella decisione impugnata la SEM ha considerato che
l’ALC è applicabile alla fattispecie in base al dato di fatto che la ricorrente
“è sposata ad un cittadino italiano”. In quest’ottica si deve quindi
presupporre che la decisione impugnata è stata resa tenendo conto dei
principi che reggono le restrizioni del diritto alla libera circolazione ai sensi
dell’ALC.
Tuttavia, nelle sue osservazioni dell’11 maggio 2017, formulate in risposta
al ricorso, la SEM ha cambiato parere quanto all’applicazione dell’ALC,
sostenendo che “il coniuge dell’interessata è al beneficio di un permesso
quale frontaliere. La situazione di un cittadino comunitario titolare di
permesso G è sostanzialmente differente da quella di un connazionale
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titolare di un permesso di dimora. In primo luogo, il principio di
discriminazione ... non trova applicazione (in quanto indirizzato ai cittadini
che soggiornano in Svizzera) ... il coniuge del cittadino comunitario
frontaliere non può quindi prevalersi dell’ALC e una misura di divieto
d’entrata nei suoi confronti non deve quindi rispondere alle restrittive
esigenze previste dall’art. 5 dell’allegato I ALC”.
Si osservi che questo ribaltamento d’opinione non ha avuto, in definitiva,
alcuna conseguenza sul contenuto della decisione impugnata, nella misura
in cui la SEM non ha proceduto, come avrebbe eventualmente potuto in
occasione della sua risposta al ricorso, ad un riesame della stessa (cfr. art.
58 cpv. 1 PA).
6.
6.1 L’ALC si prefigge di conferire un diritto di ingresso, di soggiorno e di
accesso a un’attività economica dipendente, un diritto di stabilimento quale
lavoratore autonomo e il diritto di rimanere sul territorio delle parti
contraenti (art. 1 lett. a ALC). Il diritto di soggiorno e di accesso a un’attività
economica è garantito [...] conformemente alle disposizioni dell’allegato I
(art. 4 ALC), come pure il diritto dei membri della famiglia di esercitare
un’attività economica, qualunque sia la loro nazionalità (art. 7 lett. e ALC).
I cittadini di una parte contraente hanno il diritto di soggiornare e di
esercitare un’attività economica, come dipendenti, indipendenti o prestatori
di servizi, nel territorio dell’altra parte contraente, diritto comprovato dal
rilascio di una carta di soggiorno o di una carta speciale per i frontalieri (art.
2 § 1 nonché art. 6 a 23 allegato I ALC). I membri della famiglia di un
cittadino di una parte contraente avente un diritto di soggiorno hanno il
diritto di stabilirsi con lui [...] (art. 3 § 1 allegato I ALC). La carta di soggiorno
rilasciata a un membro della famiglia ha la medesima validità di quella
rilasciata alla persona da cui dipende (art. 3 § 4 allegato I ALC). Il coniuge
e i figli minori di ventun anni o a carico di una persona avente il diritto di
soggiorno hanno il diritto di accedere a un'attività economica a prescindere
dalla loro cittadinanza (art. 3 § 5 allegato I ALC).
6.2 Il lavoratore dipendente frontaliero è un cittadino di una parte
contraente che ha la sua residenza sul territorio di una parte contraente e
che esercita un’attività retribuita sul territorio dell’altra parte contraente e
ritorna al luogo del proprio domicilio di norma ogni giorno, o almeno una
volta alla settimana. I lavoratori frontalieri non hanno bisogno del rilascio di
una carta di soggiorno (art. 7 §§ 1 e 2 allegato I ALC).
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Pagina 10
6.3 Per conseguire gli obiettivi definiti dall’ALC, le parti contraenti prendono
tutte le misure necessarie affinché nelle loro relazioni siano applicati diritti
e obblighi equivalenti a quelli contenuti negli atti giuridici della Comunità
europea ai quali viene fatto riferimento. Nella misura in cui l'applicazione
dell’ALC implica nozioni di diritto comunitario, si tiene conto della
giurisprudenza pertinente della Corte di giustizia delle Comunità europee
precedente la data della sua firma. La giurisprudenza della Corte
successiva alla firma dell’ALC è comunicata alla Svizzera. Per garantire il
corretto funzionamento dell'ALC, il Comitato misto (cfr. art. 14 ALC)
determina, su richiesta di una delle parti contraenti, le implicazioni di tale
giurisprudenza (art. 16 ALC).
6.4 L’ALC, in quanto trattato internazionale, deve essere interpretato in
buona fede in base al senso comune da attribuire ai suoi termini nel loro
contesto ed alla luce del suo oggetto e del suo scopo (art. 31 cpv. 1 della
Convenzione di Vienna sui diritti dei trattati del 23 maggio 1969 [CVDT, RS
0.111], valida per la Svizzera dal 6 giugno 1990). Ai fini dell'interpretazione
di un trattato, il contesto comprende essenzialmente il testo, il preambolo
e gli allegati (art. 31 cpv. 2 CVDT). Oltre che del contesto, si tiene anche
conto, in particolare, di ogni ulteriore pratica seguita nell'applicazione del
trattato con la quale venga accertato l'accordo delle parti relativamente
all'interpretazione del trattato (art. 31 cpv. 3 CVDT).
Nell’ottica di un’interpretazione teleologica dell’ALC è d’ausilio il principio
del cosiddetto “effet utile” (“Effektivitätsgrundsatz”), sviluppato dalla Corte
di giustizia delle Comunità europee (CGCE; dal 1° dicembre 2009, la Corte
di giustizia dell’Unione europea [CGUE]) affinché le norme europee
applicabili, soprattutto quelle del diritto primario, esplichino piena efficacia
in conformità con il loro oggetto e il loro scopo (cfr., per es., le sentenze
CGCE del 6 ottobre 1981, Broekmeulen, C-246/80, § 16, e del 17
settembre 2002, Muñoz, C-253/00, § 28, nonché, per analogia, la sentenza
del Tribunale federale 2C_743/2017 del 15 gennaio 2018 consid. 4.2; cfr.
anche BIEBER/EPINEY/HAAG/KOTZUR, Die Europäische Union –
Europarecht und Politik, 13a ed., 2019, § 9 nn. 18 e 19).
7.
Per inquadrare la questione del campo di applicazione ratione personae
del diritto alla libera circolazione delle persone tra la Svizzera e l’Unione
europea nonché tra gli Stati membri di quest’ultima, è opportuno
innanzitutto richiamarsi alla dottrina.
F-1385/2017
Pagina 11
7.1 La dottrina svizzera evidenzia, con riferimento al Preambolo dell’ALC,
che “Ziel des Abkommens ist die Verwirklichung der Personenfreizügigkeit
zwischen der Schweiz und der Europäischen Union auf der Grundlage der
in der Europäischen Gemeinschaft geltenden Bestimmungen [...]„
(BIEBER/EPINEY/HAAG/KOTZUR, op. cit., § 12 n. 5). Quanto al campo
d’applicazione personale dell’ALC, la stessa sottolinea che esso “umfasst
in erster Linie die Staatsangehörigen der EU-Mitgliedstaaten sowie der
Schweiz. Drittstaatsangehörige können sich als Familienangehörige von
EU-Staatsangehörigen [...] auf das FZA berufen. Zu berücksichtigen ist,
dass das Abkommen die Anspruchsberechtigten in fünf Kategorien einteilt:
Arbeitnehmer, Selbständige, Dienstleistungserbringer, Nichterwerbstätige
sowie Familienangehörige der vier erstgenannten Kategorien„
(CARONI/GRASDORF-MEYER/OTT/SCHEIBER, Migrationsrecht, 3a ed., 2014,
pag. 197).
7.2 Dal canto suo, la dottrina tedesca, esplicitando il senso dell’art. 45
(libera circolazione dei lavoratori) del Trattato sul funzionamento dell’UE
(TFUE), asserisce che “die Freizügigkeitsrechte der Familienangehörigen
leiten sich – ungeachtet ihrer Staatsangehörigkeit – aus den Rechten des
EU-Arbeitnehmers her [...]„ e che “Drittstaatsangehörige können sich –
abgesehen von ihrer Stellung als Familienangehörige – nicht auf die
Rechte nach Art. 45 berufen„ (cfr. CALLIES/RUFFERT, EUV AEUV mit
Europäischer Grundrechtecharta – Kommentar, 5a ed., 2016, nn. 28 e 32
ad art. 45 TFUE). Su questa scia, la dottrina tedesca precisa che anche
“die Angehörigen von Grenzgängern, die nicht im Beschäftigungsstaat
wohnen„, possono invocare la parità di trattamento (principio di non
discriminazione), segnatamente in materia di vantaggi sociali (cfr. VON DER
GROEBEN/SCHWARZE/HATIE, Europäisches Unionsrecht, 7a ed., 2015, nn.
100 e 101 ad art. 45 TFUE).
8.
La dottrina ha ricavato queste conclusioni generali riferendosi, oltre che al
testo e allo scopo dell’ALC e del TFUE, anche alla giurisprudenza della
CGCE/CGUE.
8.1 Nella sua giurisprudenza emanata prima della sottoscrizione dell’ALC
(21 giugno 1999) e, quindi, vincolante per la Svizzera (cfr. art. 16 § 2 ALC),
la CGCE ha constatato che “la libertà di circolazione dei lavoratori ...
implica il diritto all'integrazione nello Stato ospitante, specialmente per la
famiglia del lavoratore, allo scopo di evitare ripercussioni negative su detta
libertà che altrimenti si produrrebbero. A questo proposito va rilevato che il
beneficio della parità di trattamento, segnatamente in materia di vantaggi
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Pagina 12
sociali, ..., riconosciuta da una costante giurisprudenza a favore dei
familiari del lavoratore, persegue lo stesso obiettivo e costituisce un
importante fattore d'integrazione nello Stato ospitante” (sentenza CGCE
del 30 aprile 1996, Cabanis-Issarte, C-308/93, § 38). La CGCE ha
specificato che “il diritto di libera circolazione [deve] essere riconosciuto
indistintamente ai lavoratori "permanenti", stagionali e frontalieri o a quelli
che esercitino la loro attività in occasione di una prestazione di servizi”
(sentenza CGCE del 27 novembre 1997, Meints, C-57/96, § 50, il cui
contenuto è stato ribadito nella sentenza CGCE dell’8 giugno 1999,
Meeusen, C-337/97, § 21).
8.2 Nella sua giurisprudenza emanata dopo la sottoscrizione dell’ALC e,
dunque, di per sé non vincolante per la Svizzera, fermo restando che i
tribunali svizzeri se ne ispirano, salvo motivi contrari importanti, “per
garantire il corretto funzionamento dell'ALC” (art. 16 § 2 ALC; cfr. DTF 144
II 113 consid. 4.1), la CGCE ha avuto modo di concretizzare la portata del
diritto alla libera circolazione di un cittadino di uno Stato terzo e membro
della famiglia di un cittadino dell’Unione europea.
8.2.1 In una sentenza disponibile soltanto in francese, e non pubblicata
nella Raccolta della giurisprudenza della CGCE, quest’ultima ha
pronunciato che “en imposant dans sa législation l’obtention d’un permis
de travail pour les ressortissants d’États tiers mariés avec des travailleurs
migrants de l’Union européenne et en ne mettant pas sa législation en
conformité avec le droit communautaire, le Grand-Duché de Luxembourg
a manqué aux obligations qui lui incombent en vertu de l’article 11 du
règlement (CEE) no 1612/68 du Conseil, du 15 octobre 1968, relatif à la
libre circulation des travailleurs à l’intérieur de la Communauté” (sentenza
CGCE del 27 ottobre 2005, Commissione delle Comunità europee c.
Granducato del Lussemburgo, C-165/05, § 12).
Occorre sottolineare che la sentenza C-165/05 è scaturita da una
cosiddetta procedura d’infrazione dei trattati, iniziata dalla Commissione
europea nei confronti del Granducato del Lussemburgo, in base all’art. 226
del vecchio Trattato che istituisce la Comunità europea (TCE), articolo che
corrisponde all’art. 258 TFUE (cfr. Tavole di corrispondenza, GU C 83/361,
30.3.2010). Nell’ambito di tale procedura, che non presuppone
necessariamente l’esistenza di un caso concreto di richiesta di tutela
giurisdizionale, la CGCE ha proceduto ad un esame diretto o astratto della
conformità della legislazione sul lavoro lussemburghese al diritto europeo
(cfr. BIEBER/EPINEY/HAAG/KOTZUR, op. cit., § 9 n. 24).
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8.2.2 In una sentenza successiva, la CGCE ha precisato che un cittadino
di uno Stato terzo non ha “il diritto di accedere ad un’attività subordinata in
uno Stato membro diverso da quello in cui il suo coniuge, cittadino
comunitario che si sia avvalso del proprio diritto alla libera circolazione,
svolge o ha svolto un’attività subordinata” (sentenza CGCE del 30 marzo
2006, Mattern e Cikotic, C-10/05, § 28).
8.3
8.3.1 Premesso che il lavoratore frontaliero è un lavoratore migrante (cfr.
sentenza CGCE del 18 luglio 2007, Hartmann, C-212/05, §§ 24 e 25,
nonché sopra, consid. 6.2), la CGUE ha constatato, quanto ad eventuali
specificità dello statuto di frontaliere rispetto allo statuto di lavoratore
dipendente ordinario (non frontaliere), che l’ALC menziona una sola volta,
all’art. 7 allegato I ALC (cfr. sopra, consid. 6.2), letto in combinato disposto
con l’art. 6 allegato I ALC, il lavoratore frontaliero in quanto tale, e ciò per
stabilire nei suoi confronti talune regole più favorevoli in materia di diritto di
soggiorno rispetto a quelle fissate per altri lavoratori dipendenti (cfr.
sentenza CGUE del 21 settembre 2016, Radgen, C-478/15, § 34). Questa
sostanziale equivalenza degli statuti di lavoratore dipendente ordinario e di
lavoratore dipendente frontaliero è avvalorata da una cospicua
giurisprudenza consolidata della CGCE/CGUE, in particolare relativa alla
parità di trattamento dei lavoratori dipendenti frontalieri e non frontalieri in
materia di vantaggi sociali (cfr., per es., le sentenze CGUE del 15 dicembre
2016, C-403/15, § 53 [la nozione di “familiari” si applica anche ai lavoratori
frontalieri], e del 20 giugno 2013, C-20/12 § 46 [disparità di trattamento,
risultante dal fatto che il requisito di residenza è richiesto agli studenti figli
di lavoratori frontalieri; discriminazione indiretta], nonché la sentenza della
CGCE del 24 settembre 1998, C-35/97, § 40 [il diritto di libera circolazione
deve essere riconosciuto indistintamente ai lavoratori permanenti,
stagionali e frontalieri o a quelli che esercitino la loro attività in occasione
di una prestazione di servizi]).
8.3.2 Per illustrare la giurisprudenza appena esposta della CGCE/CGUE
con un caso nazionale relativamente recente, è interessante riportare una
sentenza del Tribunale amministrativo federale austriaco (BVwG), del 9
febbraio 2017 (www.ris.bka.gv.at/Bvwg/), e riguardante una coppia
domiciliata in Germania, ossia una cittadina cinese, studentessa in Austria,
sposata con un cittadino tedesco, lavoratore frontaliero in Austria.
Riguardo al diritto della cittadina cinese di chiedere il parziale rimborso
delle tasse d’iscrizione all’università da lei versate alla stessa stregua di
una cittadina di un paese terzo, il BVwG ha considerato che “der Ehemann
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der Beschwerdeführerin hat von seinem Recht auf
Arbeitnehmerfreizügigkeit Gebrauch gemacht, indem er als deutscher
Staatsbürger eine berufliche Tätigkeit in Österreich ausübt. Er verwirklicht
damit einen grenzüberschreitenden Sachverhalt. Dabei schadet es nicht,
dass sich sein Hauptsitz weiterhin in Deutschland befindet. Auch dass die
Beschwerdeführerin Grenzgängerin ist und zwar mit ihrem Mann in
Deutschland lebt, beide jedoch in Österreich arbeitend bzw. studierend
tätig sind, schadet nicht [...]. Das Recht auf generell gleichen
Hochschulzugang besteht für Familienangehörige von UnionsbürgerInnen
unabhängig von der Staatsangehörigkeit, daher ist ihre chinesische
Staatsangehörigkeit unbeachtlich. Es handelt sich um ein abgeleitetes
Recht, das unabhängig von der eigenen Staatsangehörigkeit ist„ (sentenza
BVwG consid. 3.3.3 e 3.3.5).
8.4 È ancora utile puntualizzare, a scanso di equivoci, che i diritti di cui
godono i familiari, titolari della cittadinanza di uno Stato terzo, di un
cittadino dell’Unione europea in Svizzera in virtù della libera circolazione
delle persone, si limitano a quelli definiti dall’ALC. In proposito, siccome la
Svizzera non ha adottato la direttiva 2004/38/CE del Parlamento europeo
e del Consiglio del 29 aprile 2004 relativa al diritto dei cittadini dell’Unione
e dei loro familiari di circolare e di soggiornare liberamente nel territorio
degli Stati membri (direttiva sulla cittadinanza; cfr. GU dell’Unione europea,
L 158/77, 30.4.2004), i diritti supplementari che questa direttiva tende a
conferire ai familiari di un cittadino dell’Unione europea nell’ambito della
libera circolazione tra gli Stati membri, i quali usufruiscono comunque di un
determinato margine di manovra in relazione alla trasposizione dei detti
diritti nei loro rispettivi ordinamenti giuridici nazionali (cfr., per es., l’art. 13
della direttiva [mantenimento del diritto di soggiorno dei familiari in caso di
divorzio, di annullamento del matrimonio o di scioglimento dell’unione
registrata]), non valgono nei confronti della Svizzera (cfr. DTF 139 II 393
consid. 4.1.2; cfr. anche, per approfondire la questione, EPINEY/AFFOLTER,
Das Institutionelle Abkommen und die Unionsbürgerrichtlinie, in: Jusletter
dell’11 marzo 2019).
9.
In concreto occorre innanzitutto sottolineare, con riferimento all’incarto
penale (rapporto di segnalazione per inchiesta a carico di stranieri e
decreto d’accusa), che è assodato che la ricorrente, per sua stessa
ammissione messa a verbale dalla polizia cantonale, ha svolto l’attività
lucrativa di aiuto-cuoca e lavapiatti a Lugano per un po’ meno di quattro
mesi (da metà novembre 2015 ad inizio marzo 2016), ad un tasso di circa
il 50% (due o tre giorni alla settimana). I successivi dinieghi della ricorrente
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in proposito, formulati in modo generale e senza alcuna offerta di prove a
loro supporto, non sono suscettibili di mettere in dubbio quanto riportato
formalmente nel rapporto di segnalazione della polizia cantonale e ritenuto
dal MP nel decreto d’accusa (cfr. art. 352 cpv. 1 del Codice di procedura
penale [CPP], RS 312.0). In questo senso, come giustamente considerato
dalla SEM nella sua decisione qui impugnata, la ricorrente ha dunque agito
alla stregua di una lavoratrice dipendente frontaliera ai sensi del diritto
federale, dell’ALC e del diritto europeo (cfr. consid. A e consid. 6.1 e 6.2).
È ancora utile aggiungere, relativamente alle sue intenzioni di lavorare in
Svizzera, che la ricorrente aveva presentato una richiesta di permesso di
dimora, poi respinta, per potere svolgere l’attività lucrativa di aiuto-cuoca
nel ristorante familiare a Lucerna (cfr. consid. C).
10.
10.1 Dai considerandi di diritto 6, 7 e 8 esposti in precedenza, si evince
che il frontaliere è un lavoratore migrante, non necessitante di una carta di
soggiorno, e che, in questa sua qualità, gode sostanzialmente dello stesso
statuto di un lavoratore dipendente ordinario. Sussiste quindi una sorta di
“parallelismo di forme” tra, da un lato, il marito soggiornante (dimorante) e
la moglie soggiornante (dimorante), e, dall’altro lato, il marito soggiornante
(frontaliere) e la moglie soggiornante (frontaliera). Infatti, i dimoranti e i
frontalieri sono messi sullo stesso piano rispetto all’esercizio del diritto alla
libera circolazione per intraprendere un’attività lucrativa: si può così dire
che anche il frontaliere “soggiorna” nel paese in cui lavora durante il tempo
dell’esecuzione del suo lavoro, e fa quindi uso del suo diritto alla libera
circolazione, il criterio discriminante essendo la durata (continua o non
continua) della presenza sul territorio dello Stato ospitante. Altrimenti detto,
vi sono due modalità di usufruire della libera circolazione: una è quella di
stabilirsi nel paese che accoglie, attraversando per così dire una sola e
unica volta la frontiera (permesso di dimora UE/AELS); l’altra è quella di
attraversare la frontiera del paese che accoglie ogni giorno o almeno una
volta alla settimana (permesso di frontaliere UE/AELS). In entrambi i casi,
gli interessati fanno uso della loro libertà di circolazione secondo le finalità
previste dall’ALC (ingresso, soggiorno, esercizio di un’attività lavorativa e/o
dimora). Questa interpretazione è conforme al senso comune dei termini
utilizzati nel contesto dell’art. 2 § 1 allegato I ALC, in cui si parla di “diritto
di soggiornare” e di “diritto di esercitare un’attività economica” per i
lavoratori migranti dimoranti e i lavoratori migranti frontalieri
indistintamente (cfr. consid. 6.1 e 6.4).
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10.2 Di conseguenza, la distinzione teorica operata dalla SEM, nella sua
risposta al ricorso (ma non nella decisione impugnata), tra lavoratori
comunitari dimoranti in Svizzera e cittadini comunitari che lavorano come
frontalieri in Svizzera (cfr. consid. G e 5.2), al fine di negare l’applicazione
ratione personae dell’ALC alla ricorrente, non è conciliabile con
un’interpretazione conforme al testo, all’oggetto e allo scopo dell’ALC.
Pertanto, essa costituisce una violazione del diritto federale (cfr. art. 49 lett.
a PA).
L’inconsistenza della distinzione teorizzata dalla SEM significa che la
ricorrente, in quanto cittadina di un paese terzo (Repubblica popolare
cinese) sposata (membro della famiglia) con un cittadino dell’Unione
europea che ha fatto uso e fa uso della libera circolazione lavorando come
frontaliere in Ticino, può prevalersi dell’ALC e, in linea di massima,
rivendicare, a titolo derivato, gli stessi diritti che esso attribuisce, a titolo
originario, a suo marito.
11.
Stabilito che l’ALC si applica ratione personae anche alla ricorrente,
bisogna ora verificare se la stessa possa senz’altro rivendicare per sé il
diritto, derivandolo dall’esercizio da parte di suo marito del proprio diritto
alla libertà di circolazione, di lavorare come frontaliera in Ticino. Questo
diritto deve essere, in linea di principio, riconosciuto come conseguenza
dell’applicazione ratione personae dell’ALC alla ricorrente, a meno che lo
stesso ALC non contenga eventuali restrizioni particolari, ad personam, in
relazione alla libera circolazione dei familiari, cittadini di uno Stato terzo,
dei frontalieri comunitari.
11.1 In proposito si deve constatare che non sussistono restrizioni
particolari del genere nell’ALC: i lavoratori migranti dimoranti e i lavoratori
migranti frontalieri hanno un diritto di soggiornare e di esercitare un’attività
economica in Svizzera, e i loro coniugi, indipendentemente dalla loro
nazionalità, hanno lo stesso diritto di soggiornare e di accedere ad
un’attività economica in Svizzera (cfr. art. 2 § 1 e 3 §§ 4 e 5 allegato I ALC,
citati al consid. 6.1; cfr. sentenza CGCE C-212/05, citata al consid. 8.3.1).
Questo significa che, se il marito (titolare del diritto di libera circolazione)
della ricorrente decidesse di stabilirsi (dimora) in Svizzera, la ricorrente
avrebbe il diritto di seguirlo e anche il diritto di lavorare in Svizzera
(ricongiungimento familiare). Parallelamente, in assenza di norme
restrittive speciali nell’ALC riguardo ai coniugi, cittadini di Stati terzi, di
lavoratori migranti comunitari, e alla luce della giurisprudenza della CGCE,
secondo cui il fatto di esigere da un cittadino di uno Stato terzo, sposato
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con un lavoratore migrante (dimorante o frontaliere) dell’Unione europea,
un permesso di lavoro per esercitare un’attività lucrativa nello Stato
ospitante, contravviene alla libertà di circolazione dei lavoratori (cfr.
sentenza CGCE C-165/05, § 21, citata al consid. 8.2.1), si deve ammettere
che la ricorrente può invocare l’ALC anche per fondare il suo diritto
(derivato) di lavorare in Svizzera come frontaliera senza un permesso di
lavoro nazionale (permesso G), nella misura in cui suo marito, cittadino
italiano, ha fatto e fa uso, come frontaliere (ogni giorno o almeno una volta
alla settimana), del proprio diritto (originario) alla libera circolazione.
11.2 A questa conclusione si giunge anche argomentando “a maiori ad
minus”, in base al senso letterale e allo scopo dell’ALC, che mette sullo
stesso piano i lavoratori migranti dimoranti e i lavoratori migranti frontalieri
(cfr. consid. 6.1, 6.2 e 8.3.1). Infatti, in generale, non si capisce per quale
motivo il frontaliere, che fa uso della sua libertà di circolazione in modo, per
così dire, meno estensivo del lavoratore migrante dimorante, non possa
prevalersi del diritto all’integrazione, per sua natura limitata, nello Stato
ospitante, anche senza esservi domiciliato, a favore della sua famiglia. E
ciò, in particolare, sotto il profilo del diritto del suo coniuge di lavorare nel
detto Stato in qualità di frontaliere o di intraprendervi degli studi, a
dipendenza delle circostanze della loro vita comune (cfr. la sentenza CGCE
C-57/96, § 50, citata al consid. 8.1, nonché la sentenza del BVwG
austriaco, citata al consid. 8.3.2). In relazione al caso concreto, queste
circostanze personali concernono essenzialmente l’esistenza di due
ristoranti cinesi, uno a Lugano e uno a Lucerna, di cui è proprietaria una
delle figlie della ricorrente (cfr. consid. C). Il principio della parità di
trattamento con i lavoratori migranti dimoranti implica che non si può
esigere dal marito della ricorrente che si stabilisca a Lugano o a Lucerna
per permettere a sua moglie di lavorare nei ristoranti in questione e, quindi,
di beneficiare del suo diritto all’integrazione ai sensi dell’ALC e della
consolidata giurisprudenza della CGCE. Nel caso contrario, infatti, il marito
della ricorrente, in quanto frontaliere, e, di riflesso, la ricorrente stessa,
sarebbero vittime di una disparità di trattamento implicita o indiretta,
fondata sul criterio del domicilio, rispetto ad un lavoratore migrante
dimorante e alla sua famiglia; senza contare che, in questo modo, il marito
della ricorrente, se fosse impossibilitato a trasferire il suo domicilio a
Lugano o a Lucerna, ad esempio per ragioni economiche (livello delle
pigioni degli appartamenti superiore a quello della regione di confine
italiana), si vedrebbe tangibilmente ostacolato nell’esercizio del suo diritto
originario alla libera circolazione in qualità sia di potenziale lavoratore
migrante dimorante, non potendo egli trasferirsi in Svizzera, sia di
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lavoratore migrante frontaliero, non potendo la stessa ricorrente lavorare
come frontaliera in Svizzera.
11.3 Sulla falsariga di quanto precede, si noti che negare l’applicazione
ratione personae dell’ALC alla ricorrente, con i diritti che ne derivano per
lei indirettamente, significherebbe, in definitiva, mettere quest’ultima sullo
stesso piano di uno straniero di un paese terzo senza alcun legame con un
cittadino di uno Stato dell’Unione europea. Ora, delineare una tale analogia
non corrisponde né al senso, né allo scopo dell’ALC interpretato in
conformità, segnatamente, con il principio del cosiddetto “effet utile”, ossia
della piena efficacia delle norme applicabili nel campo della libera
circolazione delle persone, come ciò risulta chiaramente dalla
giurisprudenza consolidata della CGCE/CGUE nonché dalla dottrina
svizzera e tedesca esposte in precedenza.
12.
Stando così le cose, si deve constatare che la ricorrente non necessitava
e non necessita di alcuna autorizzazione per lavorare in Svizzera come
frontaliera, nella misura in cui la stessa deriva questo diritto, in virtù
dell’ALC e della giurisprudenza consolidata della CGCE/CGUE, dallo
statuto di frontaliere comunitario di suo marito. In proposito è utile e
doveroso ricordare alla SEM che il permesso di frontaliere (confinante) G
UE/AELS non ha carattere costitutivo, ma unicamente dichiarativo (cfr.
DTF 136 II 329 consid. 2 e 3). La sola cosa che può e deve essere
rimproverata alla ricorrente, sul piano amministrativo, è di non essersi
annunciata alle autorità cantonali competenti allo scopo di chiedere il
rilascio di una carta speciale per i frontalieri (permesso di frontaliere G
UE/AELS) a suo favore (cfr. consid. 6.1), incombenza che non costituisce
tuttavia un prerequisito per l’esercizio dei diritti derivanti dalla libera
circolazione (cfr., per più ampi dettagli, DTF 136 II 329 consid. 2 e 3).
Pertanto, avendo esercitato l’attività di aiuto-cuoca e di lavapiatti presso un
ristorante di Lugano, dal 15 novembre 2015 al 2 marzo 2016, per quaranta
giorni circa, ad un tasso d’attività del 50% circa, la ricorrente non ha violato
né la legislazione federale sugli stranieri, né l’ALC. Questo significa che le
condizioni legali per pronunciare un divieto d’entrata, sia secondo la
legislazione federale sugli stranieri, sia secondo l’ALC, non erano e non
sono soddisfatte.
13.
In conclusione, il ricorso deve essere accolto e il divieto d’entrata
impugnato annullato.
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Pagina 19
14.
14.1 Le spese processuali sono di regola messe a carico della parte
soccombente e, in caso di soccombenza parziale, sono ridotte (art. 63 cpv.
1 PA). Esse comprendono la tassa di giustizia e i disborsi (art. 1 cpv. 1 del
regolamento del 21 febbraio 2008 sulle tasse e sulle spese ripetibili nelle
cause dinanzi al Tribunale amministrativo federale [TS-TAF, RS
173.320.2]); la tassa di giustizia è calcolata in funzione dell'ampiezza e
della difficoltà della causa, del modo di condotta processuale e della
situazione finanziaria delle parti (art. 63 cpv. 4bis PA e 2 cpv. 1 TS-TAF).
In concreto, siccome la conclusione principale dell’impugnativa è accolta,
non si prelevano spese processuali, per cui alla ricorrente dovrà essere
restituito l’anticipo di fr. 1'000.–, da lei versato, una volta che la presente
sentenza sarà cresciuta in giudicato.
14.2 In relazione alle spese ripetibili, dato che il ricorso è ammesso, la
ricorrente ha diritto a un’indennità per le spese necessarie derivanti dalla
causa (art. 64 cpv. 1 PA e art. 7 cpv. 1 e 2 TS-TAF). Siccome la ricorrente
non ha presentato alcuna nota d’onorario, l’indennità deve essere fissata
sulla base degli atti di causa (art. 14 cpv. 2 TS-TAF). Ora, alla luce della
particolarità del caso nonché dell’ampiezza e del contenuto del ricorso e
della replica, è appropriato attribuire alla ricorrente un’indennità per spese
ripetibili di fr. 2'500.–.
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